辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终2951号上诉人（原审被告）：张雷，男，1981年4月9日出生，汉族，住海城市。委托诉讼代理人：杨乐，辽宁玉都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘敏，女，1961年1月18日出生，汉族，住海城市。委托诉讼代理人：孙博，辽宁图远律师事务所律师。原审被告：佟兰兰，女，1980年4月20日，汉族，住海城市。上诉人张雷因与被上诉人刘敏、原审被告佟兰兰民间借贷纠纷一案，不服海城市人民法院（2020）辽0381民初2846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张雷上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人提出的上诉人给付借款12万元并自借款之日起按月息二分支付利息诉讼请求。二、一、二审诉讼费被上诉人负担。事实和理由：一审判决书另查部分“原告刘敏在2014年1月1日至2019年3月13日在本院作为原告起诉民间借贷纠纷案件15件”，足以认定其属于职业放贷人。法院认定2011年11月24日借款本金6万元，2012年11月22日借款4万元，2012年11月26日借款2万元三份借款合同属于违反法律强制性规定而归于无效，根据合同无效法律后果，取得财产应该予以返还，造成损害的应予以损害赔偿。合同无效三份借据上利息约定即无效力，一审法院认为一节“利息应按照人民银行规定的同期贷款基准利率予以保护”是同合同无效法律后果相违背，也违反过错责任原则。2012年11月22日借款4万元借据借款利率”月息2分”明显存在涂改，证据存在瑕疵，不具有证据完整性，无法认定利息约定。故一审关于“二被告已经偿还原告26000元，应先行抵充利息，后抵扣本金计算方式”应予以撤销。被上诉人属于当地放高利贷职业放贷人，2019年10月26日上诉人被海城市公安局验军派出所传唤予以询问，该询问笔录一审向法院提供，法院以原告对证据真实性有异议，证据属于复印件无法证明来源，对此不予采信。上诉人认为一审法院在故意偏袒刘敏，避开本案认定刘敏放高利贷行为认定，该证据存放于海城公安局验军派出所，被传唤的借贷人应不只有张雷一人，且该证据张雷是无法调取，作为法院从认定案件事实需要，应依职权予以调取。上诉人从借款发生时就一直按月息5分钱支付高利贷，从于洋、刘敏电话录音中完全是可以证实。本案涉嫌虚假诉讼，上诉人一共偿还被上诉人借款本金86000元，上诉人一审中提供刘敏录音记录、微信转账记录。一审诉讼刘敏在录音中对提起诉讼的事根本不知情；于洋录音笔录对上诉人还多少钱自己都没有数了。三笔借款月利率为5分，2011年11月24日借款6万元从借款之日起至2012年11月24日按每月3000元给付利息，共计给付利息36000元。从2012年11月26日开始按借款本金12万元，月息5分，每月6000元利息给付至2017年12月份，累计给付利息共计5年零一个月，利息为每月6000元×61个月366000元。合计利息款402000元。而本次诉讼再次要求偿还12万本金及利息明显就是要以生效法律文书来恶意侵占上诉人财产。上诉人请求二审法院依法公正审理，依法支持上诉人上诉请求，并将被上诉人涉嫌虚假诉讼行为移交有关机关依法处理。刘敏辩称：服从一审法院判决。佟兰兰述称：不服从一审法院判决，没有上诉是以为一个人上诉就可以。刘敏向一审法院起诉请求：2011年11月24日，被告张雷因做生意需要周转向原告借款6万元；2012年11月22日，再次向原告借款4万元；2012年11月26日，向原告借款2万元，三笔借款均未约定还款期限，均为月息二分。上述借款至今没有偿还。被告佟兰兰与张雷系夫妻关系，应对夫妻关系存续期间的债务承担共同偿还责任。现原告诉至法院，请求法院判令：1、二被告共同偿还借款12万元并自借款之日起按月息2分支付利息；2、被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：原告刘敏与被告张雷通过原告儿子于洋的朋友介绍相识。被告张雷和被告佟兰兰原系夫妻关系，于2017年12月28日离婚。被告张雷分别于2011年11月24日、2012年11月22日、2012年11月26日向原告借款6万元、4万元、2万元，并给原告出具借款借据3份，约定利息均为月息2分。此后，被告佟兰兰于2016年夏天偿还原告现金3000元。被告张雷分别于2018年7月23日给原告微信转账5000元、2018年8月3日给原告微信转账5000元、2019年6月6日给原告微信转账5000元、2019年6月13日给原告微信转账3000元、2019年10月8日给原告微信转账5000元。二被告共计偿还原告26000元。另查，原告刘敏在2014年1月1日至2019年3月13日在本院作为原告起诉民间借贷纠纷案件共15件。一审法院认为，关于本案原、被告之间借款合同关系的效力问题。被告向原告借款，并给原告出具借据，双方已达成了借款的合意，但根据本案查明的事实，原告贷款对象主体众多，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有经营性，未经批准，擅自从事经营性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。依照《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”的规定，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，应认定原、被告之间的借款合同无效。故被告张雷、佟兰兰应返还原告刘敏借款，利息应按照人民银行规定的同期贷款基准利率予以保护。关于被告佟兰兰提出的借款时其不知情，借条上没有其签字的辩解，原告提供的借款借据仅有被告张雷签名，并无被告佟兰兰签名，但被告佟兰兰在庭审中陈述，其曾于2016年夏天偿还原告借款，故能够认定被告佟兰兰在此时已经知道被告张雷向原告借款，并已经认可与原告之间的借款，对被告佟兰兰的该项辩解，本院不予采信。故被告佟兰兰应与被告张雷共同返还原告借款及利息。关于被告张雷提出的已经按照月利息5分向原告支付利息，且借款已经全部还清的辩解，被告张雷提供了微信转账凭证5份，转账金额为23000元，原告认可二被告偿还23000元。余款被告提出均系现金偿还原告，但并未提供现金偿还的证据，对此原告仅认可被告佟兰兰于2016年偿还3000元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，被告虽提出已还清原告全部借款，但其提供的证据不足以证明其辩解，应由被告承担举证不能的责任，故对被告的辩解，该院不予采信。关于二被告已经偿还的26000元的认定，如上所述，原告与二被告之间的借款合同关系被认定无效，仍按借款借据约定的利息计算利息过高，鉴于原、被告之间为民间借贷关系，有别于向金融机构借款，该院酌定将已经履行部分的利率调整为按中国人民银行同期中长期5年期以上贷款利率的两倍即14.1%计算，未履行部分2019年8月20日前按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”、第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，二被告已经偿还原告26000元，依法应先行抵充利息，后抵扣本金进行计算，具体计算方式为：2011年11月24日的6万元借款本金按照中国人民银行同期中长期5年期以上贷款利率的两倍即14.1%计算，日利息为23.18元/天（6万元×14.1%÷365天），二被告偿还的26000元应为6万元借款本金从2011年11月24日起至2014年12月20日止（共计1122天）的利息，故二被告应偿还原告借款本金12万元及利息（其中6万元借款自2014年12月21日起、4万元借款自2012年11月22日起、2万元借款自2012年11月26日起，均按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清之日止）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中国华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条、第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告张雷、佟兰兰于本判决生效后10日内给付原告刘敏借款12万元及利息（其中6万元借款自2014年12月21日起、4万元借款自2012年11月22日起、2万元借款自2012年11月26日起，均按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清之日止）；二、驳回原告刘敏的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由被告张雷、佟兰兰承担。此款已由原告垫付，在被告张雷、佟兰兰履行义务时加付2700元给付原告。本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，一审法院查明刘敏在2014年1月1日至2019年3月13日作为原告起诉民间借贷纠纷案件共15件，认定刘敏贷款对象主体众多，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有经营性，未经批准，擅自从事经营性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，案涉借款合同无效；张雷、佟兰兰应返还刘敏借款，利息应按照人民银行规定的同期贷款基准利率予以保护。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人对一审法院认定的利息计算和还款抵扣的方法亦无异议，本院对一审法院判决予以维持。关于上诉人主张案涉借款不应计算利息，2.6万元是偿还本金一节。案涉借款合同虽然被认定为无效，但一审法院按照中国人民银行同期贷款基准利率支持被上诉人资金占用期间的利息并无不当，偿还2.6万元应首先抵充利息。上诉人的该项主张无法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张其一共偿还被上诉人借款本金86000元一节。上诉人未提供足够有效的证据证明其主张，该项主张无事实依据，本院不予支持。综上所述，张雷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由张雷负担。本判决为终审判决。审判长 罗 林审判员 秦长虹审判员 吴红娜二〇二〇年十一月五日法官助理冷新生书记员徐彤