新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）新01刑终154号 原公诉机关乌鲁木齐市头屯河区人民检察院。 上诉人(原审被告人)徐长胜，男,1970年1月12日出生于山东省阳谷县,汉族,高中文化程度，住乌鲁木齐市。2019年8月17日因本案被刑事拘留，同年9月13日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。 上诉人(原审被告人)路万**，男，1966年10月2日出生于新疆玛纳斯县,汉族,初中文化程度,住乌鲁木齐市。2019年8月17日因本案被刑事拘留，同年9月13日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。 辩护人杜蓝宏，新疆思拓律师事务所律师。 上诉人(原审被告人)徐江敏，女,1974年2月5日出生于乌鲁木齐市,汉族,中专文化，住乌鲁木齐市。2019年8月17日因本案被刑事拘留，同年8月13日被逮捕，2019年11月19日被取保候审，2019年12月24日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第三看守所。 辩护人白雪，北京市京师律师事务所律师。 原审被告人仇利明，男,1986年8月16日出生于河南省三门峡市卢氏县,汉族,初中文化程度,住河南省三门峡市卢氏县。2019年5月23日因本案被刑事拘留，同年6月29日被取保候审。 原审被告人陶红艳，女,1989年3月23日出生于四川省南部县,汉族,高中文化程度,住乌鲁木齐市。2019年7月21日因本案被刑事拘留，同年8月27日被取保候审。 乌鲁木齐市头屯河区人民法院审理的乌鲁木齐市头屯河区人民检察院指控被告人徐长胜、路万**、徐江敏犯组织卖淫罪，被告人仇利明、陶红艳犯协助组织卖淫罪一案，于2020年7月18日作出（2019）新0106刑初114号刑事判决。原审被告人徐长胜、路万**、徐江敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅全部案卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2017年3月，漆晓辉（另案处理）、徐江敏各出资100万元、路万**出资50万元、徐长胜出资30万元合伙在××区设立洗浴中心，登记经营者为陶红艳，漆晓辉（另案处理）负责洗浴中心经营管理，徐长胜、路万**参与洗浴中心日常经营，潘付宝（另案处理）任洗浴中心大堂经理，负责日常接待等工作，仇利明任洗浴中心夜班前厅接待，陶红艳任洗浴中心财务人员。徐江敏定期与陶红艳核对洗浴中心账目并确认盈亏额，徐江敏确认盈利额后由陶红艳按四名出资人所占投资比例支付分红。自2017年8月起，沐欣源洗浴中心存在卖淫嫖娼活动，洗浴中心与卖淫女约定所得收入按五五比例分配。2017年9月13日，公安机关在沐欣源洗浴中心查获正在进行卖淫嫖娼活动的储某（男）与宋某（女）二人，公安机关要求沐欣源洗浴中心停业整改，并分别对路万**、储某、宋某处以行政拘留五日的行政处罚。此后路万**提出撤资退股，经四名股东协商，由漆晓辉和徐江敏各增加投资10万元，二人投资额均增至110万元，徐长胜、路万**投资额均为30万元，四人投资比例为4：4：1：1。2017年11月，漆晓辉为牟取经济利益与郭建文协商，决定由郭建文招募卖淫女在沐欣源洗浴中心二楼有组织地从事卖淫活动，郭建文保证每日有3-4名卖淫女在洗浴中心提供性服务，并负责卖淫女的管理和发放薪酬。漆晓辉负责洗浴中心的整体经营管理，确定卖淫活动价格，卖淫所得由洗浴中心与郭建文按5：5比例分配。潘付宝负责接待顾客并将嫖客带至洗浴中心二楼，由郭建文安排卖淫交易，其从洗浴中心取得提成。徐江敏每月到店与陶红艳对洗浴中心全部收支情况进行核对，确定盈利额后由陶红艳按股东投资比例向各股东支付分红款。2018年12月31日凌晨2时许，公安机关在沐欣源洗浴中心查获正在进行卖淫嫖娼活动的夏某（男）、张某（男）、马某（女）、巴某（女）四人。 原判另查明，卖淫女王某、张某甲在沐欣源洗浴中心从事卖淫活动期间在洗浴中心二楼宿舍居住。沐欣源洗浴中心开具的2018年12月28日至同年12月31日消费单可以确认违法所得为36766元，被告人徐江敏与被告人陶红艳通过微信确认2018年4月洗浴中心违法所得为236850元，被告人陶红艳向郭建文（另案处理）支付2018年11月提成136750元。沐欣源洗浴中心2017年11月至2018年12月28日期间通过POS机收取违法所得113342元。 原判认定上述事实的证据有：沐欣源洗浴中心会员卡本1本及会员卡、POS机1台，沐欣源洗浴中心经营者陶红艳名下中国农业银行卡1张、中国邮政储蓄银行卡1张、报警装置3个、报警器开关1个、电脑里制作、打印卖淫嫖娼的收入明细，电脑中保存部分对账明细、常口信息、在逃人员信息登记表、抓获经过、网安支队抓获在逃人员说明、被告人陶红艳与徐江敏之间的微信聊天记录、行政处罚决定书、沐欣源洗浴中心考勤表、沐欣源洗浴中心值班表、沐欣源洗浴中心2017年9月13日因卖淫嫖娼被火车西站派出所查获的案卷材料、被告人陶红艳名下的POS机交易流水、沐欣源洗浴中心POS机结账单、沐欣源洗浴中心POS机结算单及收费存根、沐欣源洗浴中心消费单、沐欣源洗浴中心营业执照、被告人路万**于2017年9月13日在火车西站派出所制作的笔录、证人证言、被告人的供述与辩解、现场勘验检查工作记录、辨认笔录。 原审法院认为，一、关于定罪。以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为组织他人卖淫。徐江敏辩称其系沐欣源洗浴中心出资人，其对洗浴中心有卖淫嫖娼活动从不知情，亦无组织卖淫罪共同故意，故不构成组织卖淫罪。漆晓辉（另案处理）、徐江敏、徐长胜、路万**系沐欣源洗浴中心出资人，漆晓辉（另案处理）与徐江敏投资比例均占40％，二人系洗浴中心主要投资人。沐欣源洗浴中心2017年9月13日因容留卖淫被公安机关责令停业整改，并对出资人路万**处予行政拘留五天的行政处罚。根据路万**的供述可以证实此时沐欣源洗浴中心已有卖淫活动，卖淫女与洗浴中心按五五比例分配卖淫所得。徐江敏作为洗浴中心主要投资人，对此重大经营信息不可能毫不知情。徐江敏投资后虽未直接参与经营，但其每月到洗浴中心核对账目，对各项收支进行核对，对其有异议的财务支出会要求陶红艳或漆晓辉予以说明，陶红艳在记账时将正常洗浴收入和卖淫所得区别记载，卖淫所得记载为“红酒套餐”、“大项”，徐江敏曾就“大项”收入向陶红艳提出过异议，其辩称不知道“红酒套餐”、“大项”收入系卖淫所得的意见不予采纳。郭建文招募的卖淫女在洗浴中心二楼从事卖淫活动，洗浴中心工作人员通常称“二楼”即指卖淫活动，2018年12月30日洗浴中心因卖淫嫖娼被公安机关查获，陶红艳通过微信告诉徐江敏“洗浴中心出事了”，徐江敏回复询问“一楼还是二楼”，徐江敏辩解其问一楼还是二楼仅是随口询问的意见本院不予采纳。在陶红艳的供述中，称其告知过徐江敏洗浴中心存在卖淫行为。以上证据能够相互印证形成证据链，证明徐江敏知道该洗浴中心存在卖淫行为，故对徐江敏及其辩护人辩称其对洗浴中心有卖淫活动从不知情，其不构成组织卖淫罪的辩护意见不予采纳。公诉机关指控被告人徐江敏犯组织卖淫罪的罪名成立，予以支持。被告人徐长胜、路万**作为沐欣源洗浴中心投资人，明知漆晓辉、郭建文招募卖淫女在洗浴中心从事卖淫活动，仍参与洗浴中心经营决策并取得分红，其行为构成组织卖淫罪，公诉机关指控被告人徐长胜、路万**构成组织卖淫罪的罪名成立，予以支持。被告人仇利明担任沐欣源洗浴中心夜班前厅接待，明知漆晓辉、郭建文等人在洗浴中心内组织卖淫，其接待嫖客并向黑车司机发放提成的行为不是一般服务性、劳务性工作，其行为已构成协助组织卖淫罪，被告人仇利明对公诉机关指控的罪名无异议，公诉机关指控被告人仇利明构成协助组织卖淫罪的罪名成立，予以支持；被告人陶红艳系沐欣源洗浴中心工商登记的经营者，同时管理洗浴中心财务，其在明知漆晓辉、郭建文等人在洗浴中心组织卖淫的情形下，将洗浴中心卖淫所得以“红酒套餐”、“大项”等名目列入财务账目，已明显表现出其“明知”漆晓辉等人组织卖淫的主观内容，其行为已构成协助组织卖淫罪，被告人陶红艳对公诉机关指控的罪名无异议，公诉机关指控被告人陶红艳构成协助组织卖淫罪的罪名成立，予以支持。 二、关于违法所得。公诉机关指控被告人违法所得金额为600364元，并提供沐欣源洗浴中心2018年12月28日至同年12月31日财务记录、被告人陶红艳与被告人徐江敏的微信内容、沐欣源洗浴中心财务明细及2017年11月至2018年12月28日期间POS机刷卡记录予以证实，被告人徐江敏、徐长胜、路万**及辩护人均辩称公诉机关指控违法所得数额过高。被告人徐江敏、徐长胜、路万**与漆晓辉（另案处理）、郭建文（另案处理）组织卖淫人员在沐欣源洗浴中心从事违法活动，将卖淫违法所得以“大项”、“红酒套餐”等名目记账，部分财务凭证上还有卖淫女编号，通过沐欣源洗浴中心账目可以证实公诉机关指控被告人违法所得金额为600364元事实清楚，证据充分，对此予以支持。 三、关于量刑。漆晓辉（另案处理）、郭建文（另案处理）、徐江敏、徐长胜、路万**为牟取经济利益共同组织他人卖淫，其中漆晓辉既是沐欣源洗浴中心主要投资者，又是主要经营者，还是组织卖淫犯意的提出者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所组织的全部犯罪处罚；郭建文（另案处理）、徐江敏、徐长胜、路万**都是组织卖淫犯罪的实施者，四人在共同犯罪中所起作用远低于漆晓辉，系从犯，应当对其从轻、减轻处罚。郭建文、徐江敏、徐长胜、路万**当中，郭建文受漆晓辉招募带领卖淫女在沐欣源洗浴中心有组织地进行卖淫活动，其虽不是洗浴中心出资人亦不参与分红，但其实施了招募、管理卖淫女、安排卖淫交易等行为，在共同犯罪中所起的作用仅次于漆晓辉，大于徐江敏、徐长胜、路万**；徐江敏系洗浴中心主要投资者，虽未参与洗浴中心日常经营管理，但其获得的卖淫所得较多，在共同犯罪中所起的作用次于郭建文，大于徐长胜、路万**；徐长胜、路万**投资占比10％，明知洗浴中心有卖淫活动仍参与经营决策，其地位作用明显次于郭建文、徐江敏。徐长胜归案后如实供述自己的犯罪事实，应当属坦白，可以对其从轻处罚；其自愿认罪认罚，并签署具结书，可以对其从宽处理。路万**到案后能如实供述自己的犯罪事实，属坦白，可以对其从轻处罚。仇利明到案后能如实供述自己的罪行，属坦白，可以对其从轻处罚；其自愿认罪认罚，并签署具结书，可以对其从宽处理。陶红艳的辩护人提出陶红艳具有自首情节，侦查人员到陶红艳家中搜查洗浴中心账本时将陶红艳带至公安机关进行讯问，陶红艳如实供述自己的犯罪事实，不属于自首，但属于坦白，可以对其从轻处罚；其自愿认罪认罚，并签署具结书，可以对其从宽处理。综上，结合被告人的地位作用、具体案情、量刑情节和所造成的社会危害性，原审法院判决如下：一、被告人徐江敏犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十五万；二、被告人徐长胜犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币九万元；三、被告人路万**犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币九万元；四、被告人仇利明犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。五、被告人陶红艳犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。六、违法所得600364元依法予以追缴。 宣判后，原审被告人徐长胜、路万**、徐江敏不服，提出上诉。 上诉人徐长胜上诉称，其在公安机关电话传唤后到案应当认定为自首，在洗浴中心其并无决策权，所起作用较小，且系初犯，原判量刑过重，希望二审对其从轻处罚。在本院审理期间，徐长胜表示服从一审判决结果，申请撤回上诉。 上诉人路万**上诉称，洗浴中心成立后，店里所有的工作都是漆晓辉负责，2017年9月路万**知道洗浴中心有卖淫活动后就提出撤股，之后就未参与经营，其并无决策权，希望二审对其从轻处罚。 其辩护人提出路万**接到公安机关电话传讯即到案，如实供述自己的罪行，其上述表现应当认定为自首。路万**在本案中股份最少，无法掌握经营方向，犯罪事实均系漆晓辉决策的，路万**所起作用较小，应当认定为从犯。路万**没有组织行为，其行为是明知洗浴中心有卖淫行为而进行分红，该行为不应认定为组织卖淫罪。路万**到案前一贯表现良好，故请求二审对其减轻处罚。 上诉人徐江敏上诉称，原判认定事实错误，徐江敏不知道洗浴中心存在卖淫活动，陶红艳的供述与在案证据矛盾，原判以此推断徐江敏明知洗浴中心存在卖淫活动错误。另，徐江敏即使构成犯罪，其行为较其他被告人危害性小，原判对徐江敏判处刑罚却高于其他被告人，属量刑不当。故请求二审予以改判。 其辩护人提出在开设洗浴中心时，徐江敏就曾向漆晓辉确认洗浴中心没有卖淫违法行为，在一审庭审中，漆晓辉等人亦供述徐江敏对洗浴中心存在卖淫活动并不知情，徐江敏也从未供述其知道洗浴中心内有卖淫活动，徐江敏亦曾对陶红艳在记账中所列收费项目提出过质疑，以上事实足以证实徐江敏并不知道洗浴中心存在卖淫违法活动。徐江敏在洗浴中心的行为仅局限于投资分红之后又增资，其在投资时，洗浴中心并不存在卖淫行为，上述行为是股东的正当权益，并不是违法行为，其没有实施组织卖淫罪的客观行为。一审以洗浴中心曾被公安机关查禁、徐江敏与陶红艳对账、徐江敏曾问过陶红艳洗浴中心出事的是二楼还是一楼等在案证据推定徐江敏对洗浴中心存在卖淫活动明知，无事实依据。陶红艳的供述亦存在多处矛盾，且与徐江敏的供述矛盾，不能形成完整证据锁链，原判认定徐江敏犯组织卖淫罪错误。 经审理查明，原审判决认定事实清楚,并有原审在案证据予以佐证,本院予以确认。 本院认为，上诉人徐长胜、路万**、徐江敏与漆晓辉（另案处理）共同出资成立了“沐欣源”洗浴中心，登记经营者为陶红艳。该洗浴中心采取提供卖淫场所、制定卖淫项目及价格、招募卖淫人员、向客运司机发提成招揽嫖客、在洗浴中心内安装报警装置等方式组织他人进行卖淫活动，逃避公安机关打击处理，组织卖淫人数达三人以上，上述行为应当认定为组织卖淫罪系共同犯罪，至于该洗浴中心内卖淫人员的卖淫次数等犯罪细节不影响本案定罪。在该洗浴中心内，漆晓辉（另案处理）负责洗浴中心经营管理并参与非法所得分成，在该洗浴中心日常经营过程中起决策作用；徐江敏、徐长胜、路万**均为洗浴中心出资人，徐长胜、路万**参与洗浴中心日常经营并与徐江敏一起参与非法所得分成；被告人徐长胜、路万**、徐江敏的上述行为均已构成组织卖淫罪，但徐长胜、路万**、徐江敏所起作用较漆晓辉小，系组织卖淫罪从犯，可从轻减轻处罚。仇利明任洗浴中心夜班前厅接待；陶红艳任洗浴中心财务人员，被告人仇利明、陶红艳明知该洗浴中心存在上述违法活动，仍对组织卖淫违法活动给予帮助，二人均已构成协助组织卖淫罪。原判认定徐长胜、路万**、陶红艳、仇利明有坦白情节且自愿认罪认罚可从轻处罚的量刑情节，本院予以确认。 关于上诉人徐江敏及其辩护人提出其不知道洗浴中心存在卖淫活动，也没有参与洗浴中心日常经营，其仅仅是参与分红，其行为不构成组织卖淫罪的辩解理由。经查，该洗浴中心曾于2017年9月因涉嫌卖淫嫖娼被公安机关处理停业整顿，被告人路万**亦被公安机关传唤；同案犯陶红艳指证在洗浴中心消费凭证中将卖淫价格分别记载为“红酒套餐”记账，“大项”为二楼卖淫嫖娼项目所得，徐江敏每月就上述记账内容与陶红艳对账，另陶红艳指认四名股东对于洗浴中心存在卖淫嫖娼的事实均知情；漆晓辉（另案处理）、潘付宝（另案处理）亦指认四名股东对于洗浴中心存在卖淫嫖娼的事实均知情，另漆晓辉证实徐江敏每月通过电脑生成账目对账，在案扣押电脑中所留存的部分对账明细亦能够与陶红艳所述印证；上述证据足以认定徐江敏明知洗浴中心存在卖淫违法活动，仍然参与牟利分红的事实。对于徐江敏、路万**均提出未参与洗浴中心经营管理不应认定为组织卖淫罪的上诉理由，本院认为，实际经营者、管理控制者如果离开了投资者的投资，组织卖淫的物质基础就不复存在，三者之间相辅相成缺一不可，故投资者也是组织卖淫犯罪的实施者。本案中徐江敏、徐长胜、路万**虽然在投资之初并未预谋采取组织卖淫牟利，但在洗浴中心经营期间得知洗浴中心进行组织卖淫活动后，不但不采取有效措施制止，反而继续放任上述违法活动并从中谋取非法利益，上述行为应当认定为组织卖淫罪。故徐江敏与路万**对于未参与经营不构成犯罪的上诉理由，本院不予采信。上诉人徐长胜的撤诉申请符合法律规定，本院予以准许。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下： 一、准许上诉人徐长胜撤回上诉； 二、驳回上诉人路万**、徐江敏的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 张 诚 审判员 化 豫 审判员 杨鹏飞 二〇二〇年十一月五日 书记员 乔 萌 书记员 赵莹善