湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终1927号上诉人（原审被告)：芦淞区蛙来哒时尚餐馆，住所地株洲市芦淞区沿江路**大汉悦中心购物******门面。经营者：杨锋宇，男，1977年4月28日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：刘紫文·，湖南大湘律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：文昂，湖南大湘律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：郭宁，男，1990年5月18日出生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区。上诉人芦淞区蛙来哒时尚餐馆因与被上诉人郭宁劳动争议纠纷一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院（2020）湘0203民初3327号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人芦淞区蛙来哒时尚餐馆上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实及理由：1、一审法院认定被上诉人1月份应发工资为5000元，属于事实认定错误。2、一审法院认定被上诉人与上诉人协商一致解除劳动关系，属认定事实错误。一审法院查明并认可上诉人于2020年4月3日微信通知被上诉人上班，被上诉人收到通知后自行决定不去上诉人处上班，在未办理解除劳动关系且未请假的情况下不去上班，该行为系旷工，因此上诉人无需支付经济补偿金。3、一审法院认定双方未签订劳动合同，由上诉人承担双倍工资适用法律错误。上诉人已经充分说明是因被上诉人的原因导致未签定劳动合同，因此上诉人无需支付双倍工资。4、一审法院认定被上诉人实际工作期间的应发月平均工资为4637.8元计算过高。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人郭宁进行答辩：对一审的判决无异议。我是由上诉人公司开除的，在一审中上诉人也承认未和我方签订劳动合同。公司也没有通知我去签订劳动合同。我认为一审处理合法合理，上诉人上诉理由没有依据。请求驳回上诉，维持原判。郭宁向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告向原告支付2020年1月份克扣的四天工资1097元、2月份工资人民币4000元；二、判令被告向原告支付未签订书面合同二倍工资，即2019年11月至2020年4月1日之间双倍工资合计17497元；三、判令被告支付给原告解除劳动合同经济补偿金2000元；四、判令被告支付原告2019年11月至4月1日之间的加班工资合计人民币9373元；五、判令被告补缴原告2019年11月至4月1日之间的社会保险费（包括基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险）。一审法院查明事实：2019年10月20日，原告入职被告门店，担任后厨主管工作。原告的基本工资为4000元/月，另计算全勤奖和绩效奖励。被告未与原告签订了书面《劳动合同书》，未为原告缴纳社会保险。2020年春节假期后，被告在2020年2月份因新冠肺炎疫情原因未营业，于2020年3月份恢复营业。2020年4月1日，被告门店门店店长龙成翔口头告知原告不要再来上班。4月3日，被告门店运营总监赵原野通过微信要求原告继续回来上班，原告此后再未去被告门店上班。2020年4月24日，原告作为申请人，将被告列为被申请人，向株洲市芦淞区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁请求为：一、判令被申请人向申请人支付2020年1月份克扣的四天工资及绩效奖金1552元、2月份工资5000元、4月1日工资192元，合计6744元；二、判令被申请人向申请人支付因未与劳动者签订书面合同而应当向劳动者支付二倍工资，即2019年11月至2020年4月1日之间双倍工资合计25192元；三、判令被申请人支付给申请人经济补偿2500元；四、判令被申请人补缴申请人2019年11月至4月1日之间的社会保险费。2020年6月23日，株洲市芦淞区劳动人事争议仲裁委员会作出株芦劳人仲案字（2020）第45号通知书，对原、被告之间的劳动争议停止处理。原告遂诉至该院。另查明，原告在职期间工资发放情况如下：2019年10月应发工资4384元，实发工资1872元；2019年11月应发工资4948元，实发工资4948元；2019年12月应发工资5050元，实发工资5050元；2020年1月份实际发放工资4117元；2020年2月份未发放工资；2020年3月份应发工资4690元，实发工资2497元。另查明，株洲市芦淞区2019年度月最低工资标准为1700元。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。本案的争议焦点为：一、被告是否应向原告支付2020年1月份克扣的工资以及2020年2月份的工资；二、被告是否应向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额；三、被告是否应向原告支付经济补偿金；四、被告是否应向原告支付加班工资；五、被告是否应向原告补缴社会保险费用。现分析如下：一、被告是否应向原告支付2020年1月份克扣的工资以及2020年2月份的工资。1、关于2020年1月份工资。原告主张其1月份应发工资为5000元，被告无故克扣了一部分，实际只发了4117元。被告主张原告1月份应发工资为4375元，扣除应扣部分后实发4117元。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，被告作为用人单位应就原告应发工资和应扣工资予以举证，但被告就此没有提交任何证据，应承担举证不利的后果，故该院对原告的主张予以认可，认定其2020年1月应发工资为5000元，除去已发的4117元，被告还应向原告补发883元，原告主张过高部分没有法律依据，该院不予支持；2、关于2020年2月份工资。经查，2020年2月期间，因受新冠肺炎疫情影响，根据相关政策被告未进行营业，原告亦未到岗工作，因无法工作的情形并非由被告原因导致，原告在未提供劳动的情况下要求被告全额支付2月份基本工资4000元的主张缺乏法律依据。为保障原告作为劳动者的基本生活，同时促进被告作为市场经营主体在疫情后的复产复工，依照国家相关政策，本着“共担风险、共度难关”的精神，该院酌情支持被告按2019年度株洲市芦淞区最低工资标准向原告支付2020年2月份的工资1700元，对原告主张过高部分不予支持。二、被告是否应向原告支付经济补偿金。经查，被告门店店长龙成翔于2020年4月1日口头告知原告不要再来上班，但此时双方并未办理解除劳动关系相关手续。此后被告门店运营总监赵原野于2020年4月3日微信通知原告继续回来上班时，原告在收到被告通知后再未到被告处上班，根据双方一系列行为逻辑，应推定原、被告于2020年4月3日协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项之规定，用人单位依照与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。关于补偿金计算标准，因原告于2019年10月20日入职，于2020年4月3日离职，工作年限不满6个月，应按0.5个月的标准计算经济补偿金。经核算，原告实际工作期间应发月平均工资为4637.8元（2020年2月因情况特殊不计入统计），故被告应当向被告支付经济补偿金2318.9元（4637.8元×0.5个月），现原告仅要求被告向其支付经济补偿金2000元，系其对自身诉讼权利的自由行使，且不违反法律规定，该院予以支持。三、被告是否应向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。具体到本案中，原告系2019年10月20日进入被告门店上班，双方形成了事实劳动关系，在原告在职期间，原、被告一直未签订书面的劳动合同，原告于2020年4月3日离职。故被告应向原告支付2019年11月至2020年3月份期间未签订书面劳动合同二倍工资差额。经核算，原告2019年11月份至2020年1月份及3月份实发工资总额为16612元，加上2020年2月份的最低工资1700元，共计18312元。现原告仅主张被告向其支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额17497元，系其对自身诉讼权利的自由行使，且不违反法律规定，该院予以支持。另被告辩称系因原告原因导致未签订书面劳动合同，但并未提供任何证据予以证明，故该院对该辩论意见不予采纳。四、被告是否应向原告支付加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。原告主张被告向其支付加班工资的诉讼请求属于独立请求，且未经过仲裁前置程序，故本案不予处理，原告应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。五、被告是否应向原告补缴社会保险费用。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条规定以及《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。可见责令用人单位补缴社保费用属于行政部门的职责并不属于民事诉讼的审理范围，故本案对原告的相应诉请不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、限被告芦淞区蛙来哒时尚餐馆于本判决生效之日起十日内向原告郭宁一次性支付2020年1月份欠付工资883元、2月份工资1700元，合计2583元；二、限被告芦淞区蛙来哒时尚餐馆于本判决生效之日起十日内向原告郭宁一次性支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额17497元；三、限被告芦淞区蛙来哒时尚餐馆于本判决生效之日起十日内向原告郭宁一次性支付经济补偿金2000元；四、驳回原告郭宁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，本院予以免收。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审对一审采信的证据和认定的事实予以确认。本院认为：本案系劳动争议纠纷。二审争议焦点是：1、对2019年1月份工资的认定是否错误？2、一审对上诉人和被上诉人协商一致解除合同的认定是否错误？3、导致双方未签订劳动合同的责任是哪一方？4、对应发月平均工资的计算问题。现分析如下：1、关于被上诉人郭宁20**年1月份工资问题。因上诉人与被上诉人未有签订书面合同来约定工资报酬，被上诉人也未提交证据证明应发工资和应扣工资情况，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，上诉人应承担举证不能的法律后果，一审法院以被上诉人主张的应发工资为5000元，除去已发的4117元，上诉人应补发被上诉人1月份工资883元，符合法律规定。2、关于上诉人与被上诉人解除劳动合同关系的问题。一审以上诉人口头通知被上诉人不要上班，被上诉人在收到上诉人微信通知继续上班但予以拒绝的事实过程，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项之规定，用人单位依照与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的规定，认定双方系协商一致解除劳动关系有事实和法律依据。3、关于上诉人与被上诉人未签订劳动合同的责任问题。被上诉人从2019年10月20日进入上诉人店里工作至2020年4月3日离职，上诉人提出因被上诉人原因导致双方未签订书面劳动合同，但并未提供任何证据予以证明，故一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条第一款第一项的规定，判决由上诉人因未签订劳动合同支付给被上诉人双倍工资并无不当。4、关于对应发月平均工资的计算问题。一审依据被上诉人在职期间的月平均工资情况，核算出被上诉人的平均工资为4637.8元，有事实依据且不违反法律规定。综上，上诉人芦淞区蛙来哒时尚餐馆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长 刘焦平审 判 员 段郴雯审 判 员 王 虹二〇二〇年十一月十六日法官助理 姜胜强书 记 员 王 琪