天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民初649号原告：天津天河伟业建设工程有限公司（原天津天河伟业建设工程公司），住所地天津市津**北闸口电子工业区俊凌路**经济发展中心3003-58。法定代表人：张恩喜，经理。委托诉讼代理人：张东，天津蓝天律师事务所律师。被告：天津港升投资发展有限公司，住所地天津市津**双港工业区丽港园**34-107。法定代表人：李玉树，总经理。委托诉讼代理人：于曼丽，天津奥鲲律师事务所律师。原告天津天河伟业建设工程有限公司(以下简称天河伟业公司)与被告天津港升投资发展有限公司(以下简称港升投资公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告天河伟业公司的委托诉讼代理人张东，被告港升投资公司的委托诉讼代理人于曼丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。天河伟业公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告双方于2016年3月24日签订的《天津市建设工程施工合同》；2.被告立即给付原告工程款73454848.86元，及自2019年10月19日起至实际清偿之日止的违约金（计算方式：以73454848.86元为基数，按照每日万分之三计算）；3.原告对天津市津南区××镇工业区××期××期××期项目工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；4.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告申请撤回第1项诉讼请求。事实和理由：原告与被告于2016年3月24日签订了一份《天津市建设工程施工合同》，合同约定由原告承包被告发包的位于天津市津南区××镇工业区新建工业地产项目（XXXXX）二期、三期、四期，即7号楼10层、8号楼12层、9号楼23层、10号楼23层、11号楼25层、、地下车库**均为框架结构，总建筑面积为65075.33平方米，合同价款为2.7亿元。合同约定按照工程进度拨付经监理和招标人确认的已完工程款75%；工程结算后，支付至结算价款的95%等。在施工过程中，原告依约要求被告书面确认工程量，但被告始终不予配合。后因被告未缴纳政府罚款，导致诉争工程至今无法顺利施工，且被告对外债务额巨大无能力支付工程款。故在原告的多次要求下，在2019年9月15日双方就XXXXX7号、8号、9号进行了工程结算，结算金额为22757700.81元。2019年10月18日双方就XXXXX10号、11号及地下车库和签证变更（7号至11号楼及地下车库）进行了工程结算，结算金额为73454848.86元。鉴于被告的行为已经构成根本违约导致合同目的无法实现，故原告要求解除双方于2016年3月24日签订的《天津市建设工程施工合同》，并要求按照双方就XXXXX10号、11号及地下车库和签证变更（7号至11号楼及地下车库）的结算价款支付工程款及违约金，并对津南区××镇工业区××期××期××期项目工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。港升投资公司辩称，不同意原告的全部诉讼请求，本案所涉及的建设工程施工合同系原法定代表人在任期间与原告之间进行的工程结算，现任法定代表人李玉树系2019年10月通过诉讼方式取得的该公司的相应股权确认，实际接管并管理公司至今，对于工程施工合同的签署以及结算内容现有法人均不知情，不认可合同项下工程施工的内容以及工程量。同时原、被告之间的工程结算也非现任法人在任期间与原告之间达成，庭审前被告也向法庭提交了司法鉴定的申请，请求法院依法准许对涉案工程工程量及质量进行相应的司法评估，以最终确认工程价款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人的质证意见，本院记录在卷佐证。根据本院经审查确认的证据结合当事人陈述，本院认定以下事实：2016年3月24日，原告与被告签订《天津市建设工程施工合同》（ＧＦ-1999-0201），约定由原告承包被告发包的位于天津市津南区××镇工业区新建工业地产项目（XXXXX）二期、三期、四期，即7号楼10层、8号楼12层、9号楼23层、10号楼23层、11号楼25层、地下车、地下车库**架结构，总建筑面积为65075.33平方米，合同价款为2.7亿元,开工日期为2016年3月25日，竣工日期为2018年3月25日，工期共731天，工程质量标准为达到国家验收合格规范标准，双方有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。合同约定在质量合格的情况下，按工程进度拨付经监理和招标人确认的已完工程款75%；工程竣工验收合格，承包人提交完成全部竣工资料后，支付至合同总造价的95%；工程结算后，支付至结算价款的95%；余款5%作为工程保修金，如果在工程质量保修期内承包人所完成的工程没有出现质量缺陷或出现的质量缺陷或由承包人在规定的时间内予以修复并通过发包人组织的验收，待各分部工程保修期满后付清；发包人如违约每延期一天付工程款，按照合同总价的万分之三向承包人支付违约金；合同还约定了其他事项。合同签订后，原告进行施工，后因被告未及时支付工程进度款等原因，原告中止施工，双方于2019年10月18日对原告已施工的XXXXX二期、三期、四期工程10号、11号、车库、变更签证、误工费、农民工保证金进行了结算，双方签署了工程结算审核表，该工程结算审核表载明以上工程经验收合格，结算金额为73454848.86元。后，被告未支付该工程款。原告就解除双方于2016年3月24日签订的《天津市建设工程施工合同》、给付工程款22757700.81元、违约金及对天津市津南区××镇工业区××期××期××期项目工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权问题在天津市津南区人民法院起诉被告，天津市津南区人民法院于2020年1月13日受理该案，并于2020年9月30日作出（2020）津0112民初890号民事判决，判决：双方于2016年3月24日签订的《天津市建设工程施工合同》于该判决生效之日解除、被告给付原告工程款21619815.77元、违约金及工程款优先受偿等。另查，原告名称曾进行变更，由天津天河伟业建设工程公司变更为天津天河伟业建设工程有限公司。本院认为，原告与被告签订的《天津市建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、法规的强制性规定，应为有效，双方均应依约履行。本案中，因被告在涉案工程施工过程中及双方结算后均未依约支付工程进度款及结算款，故被告已构成违约。因本案被告未依约支付工程款，故原告未将涉案工程全部施工完毕，鉴于双方在停工后自愿签订工程结算审核表，且载明以上工程经验收合格，故可以认定被告已经认可建设工程现状并愿意支付相应工程款，因此，被告应按照双方结算时确认的工程款数额73454848.86元向原告支付工程款。但因该结算金额包含了5%的质保金3672742.44元，按照双方合同约定，应对该质保金予以扣除，该笔质保金款项应在工程保修期满后付清，故被告在本案中应支付原告工程款69782106.42元（73454848.86元-3672742.44元）。关于违约金问题。因被告在双方结算后未及时支付工程款，故其应承担相应的违约责任。本案原告现未举证证明其因被告逾期付款行为产生的实际损失金额，故本院酌情按照以下方式计算的利息损失作为违约金数额，即以欠付69782106.42元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年10月19日起计算至款项实际付清之日止；原告主张的超出部分的违约金依据不足，本院不予支持。关于原告主张对津南区××镇工业区××期××期××期项目工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权问题。本案原、被告双方于2019年10月18日进行结算后，被告未支付工程款，原告作为承包人在行使建设工程价款优先受偿权的期限内，于2020年4月14日向本院起诉，请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿，有事实及法律依据，本院予以支持。关于被告对涉案工程进行造价鉴定的申请，本案双方在诉讼前已经对涉案建设工程价款结算达成协议，被告虽对该涉案建设工程价款结算不予认可，但其并未提供充分证据证明其主张成立，故被告申请对涉案工程造价进行鉴定的依据不足，本院不予准许。关于被告对涉案工程进行质量鉴定的申请，本院认为，双方签订的工程结算审核表载明涉案工程经验收合格，且被告未提供相应证据证明涉案工程质量存在问题，故本院就该项申请不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十六条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告天津港升投资发展有限公司于本判决生效后十日内给付原告天津天河伟业建设工程有限公司工程款69782106.42元及相应违约金（计算方式为：以69782106.42元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年10月19日起计算至款项实际付清之日止）；二、原告天津天河伟业建设工程有限公司在工程款69782106.42元范围内就其承建的位于天津市津南区××镇工业区新建工业地产项目（XXXXX）二期、三期、四期项目,7号楼、8号楼、9号楼、10号楼、11号楼、地下车库-1、地下车库-1折价或者拍卖的价款优先受偿；三、驳回原告天津天河伟业建设工程有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费428246元，由天津天河伟业建设工程有限公司负担21412.3元，天津港升投资发展有限公司负担406833.7元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市高级人民法院。审 判 长  刘 刚审 判 员  王 新人民陪审员  张俊云二〇二〇年十一月五日法官助理王兴哲书记员康文娟