天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终2582号上诉人（原审被告、反诉原告）：天津富浩顺建筑工程有限公司，住所地天津海河工业区聚兴道**7225。法定代表人：吴成柱，总经理。委托诉讼代理人：韩明，天津佑航律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玥，天津佑航律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：天津市津南干燥设备有限公司，住所地天津海河工业区聚兴道**8280。法定代表人：邢凤民，董事长。委托诉讼代理人：卢光荣，北京盈科（天津）律师事务所律师。天津市津南干燥设备有限公司（以下简称干燥设备公司）与天津富浩顺建筑工程有限公司（以下简称富浩顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，天津市津南区人民法院于2018年8月29日作出（2017）津0112民初4258号民事判决。干燥设备公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月5日作出（2018）津02民终7545号民事裁定，裁定撤销（2017）津0112民初4258号民事判决，发回天津市津南区人民法院重审。天津市津南区人民法院重审后，作出（2019）津0112民初11013号民事判决，富浩顺公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。富浩顺公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求，支持上诉人一审的反诉请求；2.一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，涉案工程已经竣工验收合格，一审法院认定涉案工程项目没有竣工验收系认定事实错误，与实际情况不符；一审判决适用法律错误，一审在认定上诉人与案外人董敏系借用资质的情况下，又认定涉案工程施工合同应为有效属于适用法律错误，一审法院在判决上诉人赔付修复费用而无需实际修复的情况下，实际上已经是将上诉人依据合同范围进行的施工范围予以了变更。干燥设备公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。干燥设备公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令富浩顺公司向干燥设备公司交付能够通过备案的竣工图两套、竣工资料两套等竣工备案所需的所有验收备案材料；2.请求法院依法判令富浩顺公司赔偿干燥设备公司工程质量维修损失2515601元；3.请求法院判令富浩顺公司向干燥设备公司支付工期延误违约金1665000元（以11000000元为基数，自2015年11月16日起至实际竣工验收合格之日止，按照日万分之一标准计算，至2019年12月24日金额为1665000元）；4.本案的诉讼费、鉴定费等所有费用由富浩顺公司承担。诉讼过程中，干燥设备公司将第1项诉讼请求中的“等竣工备案所需的所有验收备案资料”明确为原一审判决中涉及的洽商单、签证、工程变更图纸、工程竣工验收报告等施工单位应当依据合同专用条款第32.1条约定提交的材料。富浩顺公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令干燥设备公司给付富浩顺公司工程款4535663元并支付自2016年1月30日起至实际给付之日止的违约金（以4535663元为本金，按照日万分之一计算）；2.本案的诉讼费、鉴定费由干燥设备公司负担。一审法院认定事实：2014年9月30日，富浩顺公司通过招投标程序中标涉案工程，中标价为11101467元，中标工期自2014年10月10日至2015年8月15日。同日，干燥设备公司（发包人）与富浩顺公司（承包人）签订《协议书》一份，约定由富浩顺公司承建年产50套干燥设备项目，工程内容包括桩基工程、建筑工程、装饰装修工程、电气设备安装工程、给排水工程，竣工日期为2015年8月15日，合同价款11101467元；合同采用固定价格合同的方式确定；地基处理、现场签证及重大设计变更，由甲方代表提出设计单位出变更图，经发包人或监理单位确认后，按照天津市2012年预算定额收费标准计算；合同第32.1条约定，工程竣工验收合格后30日内，承包人向发包人提供完成的竣工图两套，竣工资料两套，并通过档案有关部门验收；发包人如违约每延期一天付预付款、进度款，如违约从29天起每延期一天付结算款，按照合同总价的万分之一向承包人支付违约金；由于承包人的原因造成工期延长，每延期一天工期，承包人按照合同总价的万分之一向发包人支付违约金。后双方又签订两份补充合同，将竣工日期变更为2015年11月15日，合同价款变更为11100000元，将付款方式变更为合同签订后一周内，付合同价款的10%；桩基完工后一周内，付合同价款的20%；主体完工后一周内，付合同价款的35%；竣工验收合格后一周内，付合同价款的30%；剩余合同价款的5%作为质保金，至竣工满一年后一周内付清。合同签订后，富浩顺公司进行施工。干燥设备公司向天津市津南区建设工程质量安全监督管理支队监督站出具天津市建设工程（主体）验收通知书及主体工程质量验收证明书，天津市建设工程（地基）验收通知书及地基工程质量验收证明书，天津市建设工程（基础）验收通知书及基础工程质量验收证明书，载明于2015年9月29日完成年产50套干燥设备项目车间一、车间二的主体验收，2015年9月16日完成年产50套干燥设备项目车间三的主体验收；2015年5月6日完成年产50套干燥设备项目车间一、车间二、车间三的地基验收；2015年6月3日完成年产50套干燥设备项目车间一、车间二、车间三的基础验收。上述质量验收证明书均有设计单位、施工单位、监理单位及干燥设备公司盖章，其中监理单位栏盖有监理单位公章和总监理工程师的印章。2016年7月23日，干燥设备公司、监理单位、富浩顺公司共同进行项目竣工预验收并填写预验收记录表，预验收发现装饰装修工程存在质量问题，三方负责人员在记录表中签字确认。2016年8月19日，干燥设备公司、监理单位、富浩顺公司、设计单位再次进行项目竣工预验收并填写预验收记录表，预验收发现装饰装修工程仍存在质量问题，四方负责人员在记录表中签字确认。另外，勘查单位、设计单位、富浩顺公司、监理单位、干燥设备公司还签署了天津市建设工程竣工验收备案表，但未将竣工验收备案表及其他备案文件递交备案机关。在本案一审程序中，富浩顺公司申请对涉案工程增项的工程造价进行鉴定，依法委托天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司进行鉴定，鉴定结论为增项造价515663元，双方对鉴定结论均无异议，富浩顺公司因此支出鉴定费120000元。本案诉讼过程中，干燥设备公司向一审法院申请对涉案工程中厂房屋顶及厂房地面是否符合施工规范要求及修复价格进行鉴定。依法委托天津元旭工程咨询管理有限公司进行鉴定并出具津元旭【2019】建工鉴定第030号鉴定意见书，鉴定意见如下：1.混凝土地面标高及平整度偏差较大，局部混凝土地面与房心回填土脱空，个别地面存在裂缝等，其他地面工程的质量缺陷现状不符合设计要求，且不满足《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010相关规定，应进行维修处理；2.钢结构屋面采光带现状做法与设计不符，个别屋脊盖板内发泡密封胶填充不密实，屋面压型钢板咬合搭接处未见密封胶带（防水胶条），玻璃棉毡上未见纺粘聚乙烯防水透气层（防水膜），玻璃棉毡的铝箔贴面放置位置不一致，玻璃棉毡搭接处未见粘接胶带和固定钉，屋面工程出现的上述质量瑕疵，其现状不符合设计要求，且不满足《压型金属板工程应用基数规范》GB50896-2013中第9.6.6条“压型金属板屋面应防水可靠，不得出现渗漏”之规定，应进行维修处理。建议维修方案一，以能满足正常使用要求进行编制，共计费用946912元；建议维修方案二，按设计图纸要求进行编制，共计费用2515601元。干燥设备公司因此次鉴定支出鉴定费168000元及初勘费3000元。庭审过程中，双方对于干燥设备公司已付款项7080000元的部分并无异议。干燥设备公司主张富浩顺公司收到了建设工程管理部门退还的文明施工费35635.5元，该费用实际由干燥设备公司缴纳，故应作为已付工程款，富浩顺公司认为该款项不包含在合同款项中。一审法院认为，干燥设备公司与富浩顺公司签订的建设工程施工合同系当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、法规的强制性规定，应为有效，双方均应依约履行合同。本案主要争议焦点如下：一、涉案工程是否已经竣工验收；二、富浩顺公司是否应当承担工程维修费用及维修方案的选择；三、干燥设备公司是否应支付其余工程款以及工程款的数额；四、富浩顺公司是否应交付工程竣工验收资料；五、干燥设备公司及富浩顺公司在本案中是否存在违约行为，违约金是否应予调整。就以上争议焦点，作如下分析：一、根据监理单位负责人张继周的陈述及预验收记录表的记载，结合天津元旭工程咨询管理有限公司出具的鉴定意见书，涉案工程的装饰装修施工存在质量问题，并未进行竣工验收。富浩顺公司提交的工程质量验收证明书及验收通知书仅是主体、地基及基础工程的验收文件，不能证实涉案工程已经全部竣工验收。富浩顺公司提交的竣工验收备案表虽有各方盖章，但缺少各方的验收意见，因竣工备案材料并未实际递交备案机关，故不能推定各方的验收意见均为同意，且竣工验收备案表仅为竣工验收备案程序的过程文件，不能单独作为认定工程竣工验收的材料。富浩顺公司提交的工程竣工移交单，接受单位为董敏，而非干燥设备公司，亦不能证实工程已经竣工验收。综上，富浩顺持有的工程已经竣工验收的主张，不予采信。二、根据天津元旭工程咨询管理有限公司出具的鉴定意见书，涉案工程混凝土地面及钢结构屋面均存在质量缺陷，应进行维修处理，其中维修方案一是以能满足正常使用要求进行编制，维修方案二是按设计图纸要求进行编制。关于维修方案的选择，一审法院认为，双方在施工合同中约定按照建设单位所发图纸施工，故采信鉴定意见书的维修方案二作为涉案工程质量问题的维修方案，富浩顺公司主张按照维修方案一维修至正常使用的意见，不予采信。关于维修还是赔偿事宜，涉案工程并未竣工验收合格，不存在富浩顺公司抗辩的保修期内的保修责任，而应为工程验收不合格的质量返修责任。首先，根据预验收记录表显示2016年7月、8月工程预验收期间已经发现了工程质量问题，该质量问题与鉴定意见书中涉及的质量问题可以互相印证，但至今富浩顺公司未将质量问题维修至图纸要求；其次，富浩顺公司在另案中自认董敏系借用富浩顺公司资质承揽了涉案工程，故董敏作为实际施工人并不不具备施工资质；再次，富浩顺公司按照维修方案二进行维修势必会投入人力、物力，干燥设备公司主张的维修费用是由鉴定机构依据《天津市房屋修缮工程预算基价》、《工程造价信息》和市场价格综合计算确定，判决富浩顺公司赔偿维修费用并没有加重富浩顺公司的义务。综上，故干燥设备公司主张富浩顺公司按照维修方案二赔偿维修费用2515601元，予以支持。三、双方对天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司作出的工程造价鉴定意见书均无异议，予以确认，鉴定结论为增项工程造价515663元。根据补充协议约定，工程总价款为11100000元，增项工程款为515663元，合计11615663元。庭审过程中，双方对于干燥设备公司已付款项7080000元的部分并无异议，根据补充协议约定竣工验收合格之前干燥设备公司应付至工程款的65%即7550181元，竣工验收合格后一周内付至合同价款的30%，富浩顺公司主张的7550181元-7080000元=470181元予以支持，富浩顺公司主张的其余工程款的付款期限尚未届满，故富浩顺公司要求干燥设备公司支付其余工程款的诉讼请求，不予支持。干燥设备公司主张应从未付工程款中扣减文明施工费35635.5元，因该文明施工费系干燥设备公司实际缴纳，该费用与涉案工程有关，为减少当事人诉累，建设工程管理部门退还至富浩顺公司的该款项可以作为干燥设备公司支付的工程款计算。干燥设备公司主张的电费266383.15元，因双方未约定电费的承担主体，故对干燥设备公司的该项抗辩意见，不予采信。综上，干燥设备公司应支付富浩顺公司工程款470181元-35635.5元=434545.5元。四、干燥设备公司要求富浩顺公司向其交付竣工图两套、竣工资料两套、洽商单、签证、工程变更图纸、工程竣工验收报告等施工单位应当依据合同专用条款第32.1条约定提交的材料。认为专用条款32.1条约定工程竣工验收合格后30日内，承包人向发包人提供完成的竣工图两套、竣工资料两套，并通过档案有关部门验收，因涉案工程并未竣工验收，故干燥设备主张富浩顺公司交付上述材料的条件尚未成就，故对干燥设备公司的该项诉讼请求，不予支持。五、按照补充约定，竣工日期应为2015年11月15日，现涉案工程尚未竣工验收，富浩顺公司应按照合同约定支付迟延完工违约金。富浩顺公司辩称迟延完工是因为产生工程增项，但双方并未就竣工日期进行变更，上述意见不予采纳。干燥设备公司要求富浩顺公司支付违约金的计算方式为以11100000元为本金，按照日万分之一标准，自2015年11月16日计算至工程实际竣工验收合格之日，该项诉请予以支持。富浩顺公司要求干燥设备公司支付工程款434545.5元的付款条件已成就，干燥设备公司应于主体完工后一周内支付上述工程款，根据工程验收证明书记载主体工程于2015年9月29日验收，故富浩顺公司要求干燥设备公司以434545.5元为基数，按照日万分之一标准，支付自2015年10月7日至实际给付之日的违约金，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决：“一、被告（反诉原告）天津富浩顺建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）天津市津南干燥设备有限公司工程维修费用2515601元；二、被告（反诉原告）天津富浩顺建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）天津市津南干燥设备有限公司逾期完工违约金（以11100000元为本金，按日万分之一标准计算，自2015年11月16日计算至工程实际竣工验收之日）；三、驳回原告（反诉被告）天津市津南干燥设备有限公司其他诉讼请求；四、原告（反诉被告）天津市津南干燥设备有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告（反诉原告）天津富浩顺建筑工程有限公司工程款434545.5元以及逾期付款违约金（以434545.5元为本金，按日万分之一标准计算，自2015年10月7日至实际给付之日）；五、驳回被告（反诉原告）天津富浩顺建筑工程有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费40245元，由被告（反诉原告）天津富浩顺建筑工程有限公司负担；反诉的案件受理费43085元，由被告（反诉原告）天津富浩顺建筑工程有限公司负担38957元，由原告（反诉被告）天津市津南干燥设备有限公司负担4128元；原告（反诉被告）天津市津南干燥设备有限公司支出的鉴定费168000元，由被告（反诉原告）天津富浩顺建筑工程有限公司负担，鉴定初勘费3000元，由原告（反诉被告）天津市津南干燥设备有限公司负担；被告（反诉原告）天津富浩顺建筑工程有限公司支出的鉴定费120000元，由原告（反诉被告）天津市津南干燥设备有限公司负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。富浩顺公司提交的工程量清单不能证明其上诉主张，本院不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，富浩顺公司与干燥设备公司签订的建设工程施工合同系当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、法规的强制性规定，本院对其效力予以认定。关于涉案工程是否已经竣工验收问题，富浩顺公司提交的证据不足以证明涉案工程已经全部竣工验收，一审法院根据监理单位负责人张继周的陈述及预验收记录表的记载，结合天津元旭工程咨询管理有限公司出具的鉴定意见书，认定涉案工程并未进行竣工验收并无不当。据此，一审法院根据双方约定判决富浩顺公司给付干燥设备公司逾期完工违约金符合法律规定，本院予以维持。关于工程维修费用，天津元旭工程咨询管理有限公司在一审中出具了鉴定意见，一审法院依据按照设计图纸要求进行编制的方案判决富浩顺公司赔偿干燥设备公司维修费用2515601元并无不妥，亦未加重富浩顺公司的义务，本院予以维持。关于富浩顺公司主张工程款及逾期违约金，双方当事人对天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司作出的工程造价鉴定意见书均无异议，一审法院结合该鉴定意见及双方补充协议的约定所作出的判决结果适当，本院亦予以维持。综上所述，富浩顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费79853.94元，由上诉人天津富浩顺建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 梁 辉审判员 刘 刚审判员 王志红二〇二〇年十一月四日书记员 康文娟