新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新23民终1664号 上诉人（原审原告）：新疆宏域炜业建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市屯河路屯河新天地广场**（**小区3丘****）。 法定代表人：尹珊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭新园，新疆同创律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司，住所地新疆，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市建国西路**> 主要负责人：李晓毅，该分公司经理。 委托诉讼代理人：罗世福，男，该分公司员工。 上诉人新疆宏域炜业建设有限公司（以下简称“宏域炜业公司”）因与被上诉人新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司（以下简称“和谐昌吉分公司”）承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初1228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月15日公开开庭进行了审理。上诉人宏域炜业公司的法定代表人尹珊及其委托诉讼代理人郭新园，被上诉人和谐昌吉分公司的委托诉讼代理人罗世福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宏域炜业公司上诉请求：依法改判支持上诉人宏域炜业公司的原审诉讼请求。事实和理由：原审判决认定事实有误，上诉人宏域炜业公司已经完成涉案工程全部合同义务包括调试工作，否则涉案工程不可能于2015年交付被上诉人和谐昌吉分公司使用至今。涉案工程交付使用的前提不仅包括设备安装，还包括工程调试，具备条件才可交付使用，而涉案设备已于2015年交付被上诉人和谐昌吉分公司使用至今，足可证实涉案工程的安装调试工作已全部完成。因此，被上诉人和谐昌吉分公司应依法支付调试费用。综上，原审判决认定事实错误，导致适用法律不当，特提起上诉，请依法裁决。 和谐昌吉分公司辩称，原审认定调试费不应支持正确，请求驳回上诉。 宏域炜业公司向一审法院起诉请求：1．被告和谐昌吉分公司支付拖欠工程款400000元（以鉴定结论为准）、承担利息损失167890元（自2015年1月1日暂计算至2020年3月31日，年利率8％，2020年3月30日之后的利息计算至欠款付清之日止）2．本案鉴定费由被告和谐昌吉分公司承担。 一审法院认定事实：2013年10月30日，案外人新疆新华能电气股份有限公司（乙方，以下简称新华能公司）与被告和谐昌吉分公司（甲方）签订《和谐牡丹园低压电气设备采购及安装工程施工合同》一份，约定由被告和谐昌吉分公司向案外人新华能公司采购低压电气设备，合同总金额5366592元。后原告宏域炜业公司、被告和谐昌吉分公司及案外人新华能公司签订《补充协议》一份，约定由于新华能公司无安装资质，不具备安装资格，现委托原告宏域炜业公司进行安装，现要求被告和谐昌吉分公司将低压柜、变压器、箱变安装费用及设计费用共计1153580元直接支付给原告宏域炜业公司，发票由昌吉市地税局开具，新华能负责合同中低压配电柜、变压器、箱变设备的供应，除此以外的电力施工、设计、设备安装、电力施工所需的材料、供电部门的接洽、验收、送电等全部由原告宏域炜业公司负责完成。2013年12月19日，案外人新华能公司（乙方）与被告和谐昌吉分公司（甲方）签订《和谐牡丹园电力设备采购安装合同补充协议》一份，约定由被告和谐昌吉分公司向案外人新华能公司采购高压电气设备，合同总金额2150000元。后原告宏域炜业公司、被告和谐昌吉分公司及案外人新华能公司签订《补充协议》一份，约定由于新华能公司无安装资质，不具备安装资格，现委托原告宏域炜业公司进行安装，现要求被告和谐昌吉分公司将高压柜安装费用及设计费用共计1050000元直接支付给原告宏域炜业公司，发票由昌吉市地税局开具，新华能负责合同中高压配电柜的设备供应，除此以外的电力施工、设计、设备安装、电力施工所需的材料、供电部门的接洽、验收、送电等全部由原告宏域炜业公司负责完成。2014年7月2日，原告宏域炜业公司（乙方）与被告和谐昌吉分公司（甲方）签订《和谐牡丹园高低压电力配电工程施工合同》一份，约定承包范围为图纸范围内电力线路敷设、接火送电工程，入甲方配电室内的需配合接线、测试、调试、送电等工作，协助办理供电工程报建报审及验收过程中所有手续，如报建需增加项目，由施工单位负责解决，本工程所用线缆采用特变电工产品；合同暂定总价款2700000元，结算时工程量据实结算；工程预付款为合同签约暂定金额的30％，于合同签订后甲方向乙方支付，土建工程完工后，甲方向乙方支付合同暂定总价款的30％，工程完工送电后60日内甲方向乙方支付至合同总价款的90％，剩余10％作为质保金，质保期一年，质保期从送电之日起计算；甲方付款之前，乙方应提供相应的符合甲方财务要求的发票，付款至90％时，乙方应向甲方提供全额发票（含质保金），质保期满如无质量问题无息返还。2015年6月29日，原告宏域炜业公司（乙方）与被告和谐昌吉分公司（甲方）签订《补充协议》一份，约定为确保双方签订的和谐牡丹园高低压电力配电工程施工顺利履行，甲方同意将A2配电室整体工程施工方案交乙方进行优化设计，乙方负责出具符合出具电业局要求的配电室工程施工蓝图，并负责在电业局进行备案，甲方另行向乙方支付A2配电室设计费80000元；本协议一经生效，甲方支付40000元作为工程预付款，乙方在一周内交付方案优化和谐牡丹园西区A2配电室施工图纸，乙方将通过昌吉市电业局审核的施工蓝图交付甲方后，甲方将支付给乙方进度款40000元。根据2015年6月8日被告和谐昌吉分公司签字确认的《工程经济签证及设计变更审批表》显示，新增工程项目的审定造价为210868.52元。原告宏域炜业公司曾于2013年10月28日在案外人处购买电缆分接箱3台，金额22600元。另查，2013年11月3日被告和谐昌吉分公司向原告宏域炜业公司支付低压配电柜预付款346074元，2014年1月2日被告和谐昌吉分公司向原告宏域炜业公司支付高低压母线桥款100000元，2014年6月12日被告和谐昌吉分公司向原告宏域炜业公司支付低压电力工程安装款897500元，2014年7月15日被告和谐昌吉分公司向原告宏域炜业公司支付工程款810000元，2014年7月31日被告和谐昌吉分公司向原告宏域炜业公司支付高低压电力工程款600000元，2015年6月29日被告和谐昌吉分公司向原告宏域炜业公司支付工程款210000元，2015年6月30日被告和谐昌吉分公司向原告宏域炜业公司支付工程款40000元，2015年7月16日被告和谐昌吉分公司扣罚款2000元，2015年9月16日被告和谐昌吉分公司向原告宏域炜业公司支付配电工程款168694.82元，2018年1月11日被告和谐昌吉分公司向原告宏域炜业公司支付低压电气设备安装工程款386518.57元，2018年1月11日被告和谐昌吉分公司向原告宏域炜业公司支付经济签证工程款31630.27元。以上原告宏域炜业公司除对2000元罚款不认可外，对其余付款认可，认可的已付款总金额为3590417.66元。再查，因（2019）新2301民初3166号案件中原告宏域炜业公司的诉讼请求及被告和谐昌吉分公司付款情况有重复，无法区分，经征求双方当事人意见，双方当事人均同意将（2019）新2301民初3166号案件的诉讼请求并入本案审理，（2019）新2301民初3166号案件原告宏域炜业公司已申请撤诉，该案诉讼费用为1533元。在（2019）新2301民初3166号案件审理过程中，经被告和谐昌吉分公司申请一审法院委托作了司法鉴定，新疆新建联项目管理咨询有限公司出具了新建联鉴定2019（S-082）号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为2013年10月30日双方签订的合同鉴定造价为1405966.46元，2013年12月7日双方签订的补充协议鉴定造价为374326.87元，对和谐公司与光皓电力于2014年7月2日签订的合同鉴定造价为1807342.74元。被告和谐昌吉分公司支付鉴定费用40000元。后因原、被告双方对鉴定结论提出异议，鉴定机构予以书面答复并出具了修正意见，载明：将原鉴定意见3587636.07元修正为3691002.13元，其中需由法院根据案情进行裁定争议部分内容为：1.申请人提出异议部分：因工程未完工未验收，所有箱变、变压器、高低压配电柜都不应计取调试费用。回复：此部分造价包含在鉴定总价中，造价为168576.92元，如该项目上诉于已完工未验收，且被申请书所提供调试资料是真实有效的，则鉴定总价不做更改，如该项目属于未完工也未验收，则在鉴定总价中减去此部分造价。2.被申请人提出异议部分：电缆分接箱实际由被申请人采购，请审计添加材料费。回复：此部分材料造价为14800元，不在鉴定总价中，是否计取由法院根据案情裁决，如若计取，在鉴定总价中加上此部分造价；实际施工中有30米混凝土路面拆除及恢复，过路电缆承重保护管30米，未在意见书中体现，请审计进行补充。回复：此部分施工内容造价为12072.92元，不在鉴定总价中，是否计取由法院根据案情裁决，如若计取，在鉴定总价中加上此部分造价。一审法院认为，原、被告签订的三份《补充协议》、一份《和谐牡丹园高低压电力配电工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，属合法有效，双方均应遵照履行。上述四份协议及合同中，除2015年6月29日的补充协议系单独的80000元设计费外，其余两份协议及合同均为高低压配电柜及变压器的安装及设计费，因被告和谐昌吉分公司认为工程量有重叠且已付款无法区分，经双方同意并由法院委托鉴定，鉴定结论为该两份补充协议及一份合同的鉴定造价为3691002.13元。对该鉴定意见中双方提出的三个异议，一审法院一一认定如下：1．对于被告和谐昌吉分公司提出的应扣减调试费用168576.92元的问题，对于是否完工验收双方并未签字确认，在庭审中各执一词，目前可以明确的是涉案工程被告和谐昌吉分公司已于2015年使用，但原告宏域炜业公司并未提供相关的调试资料证明其已完成调试义务，故原告宏域炜业公司应承担举证不能的责任，对于上述调试费用应当在工程总造价中予以扣减，被告和谐昌吉分公司提出的抗辩理由成立，一审法院予以采信。2．对于原告宏域炜业公司提出的其购买电缆分接箱的货款14800元应计算在工程总造价中的问题。虽然合同中约定的原告宏域炜业公司义务为安装及设计，不涉及材料，但原告宏域炜业公司提供证据证明其购买了相关的电缆分接箱，而被告和谐昌吉分公司抗辩系其购买但并未提供任何证据予以证实，故一审法院对被告和谐昌吉分公司的辩解意见不予采信，对于原告宏域炜业公司主张的其购买电缆分接箱的货款14800元应计算在工程总造价中。3．对于原告宏域炜业公司提出的过路电缆承重保护造价12072.92元应计算在工程总造价中的问题。被告和谐昌吉分公司抗辩系没有现场故不认可，但经鉴定机构审计该部分施工内容存在，故被告和谐昌吉分公司的抗辩意见一审法院不予采信，对于原告宏域炜业公司主张的过路电缆承重保护造价12072.92元应计算在工程总造价中。综上，鉴定结论涉及的两份补充协议及一份合同的鉴定造价为3549298.13元（3691002.13元-168576.92元＋14800元＋12072.92元）。对于2015年6月29日补充协议中涉及的80000元设计费，双方均无异议，一审法院予以确认。根据2015年6月8日被告和谐昌吉分公司签字确认的《工程经济签证及设计变更审批表》显示，新增工程项目的审定造价为210868.52元，被告和谐昌吉分公司虽认为该经济签证中涉及的部分项目已计算在鉴定结论中，但并未提供任何证据予以推翻，故一审法院对被告和谐昌吉分公司的辩解意见不予采信。综上，被告和谐昌吉分公司应付原告宏域炜业公司报酬为3840166.65元（3549292.13元＋80000元＋210868.52元），扣除被告和谐昌吉分公司已向原告宏域炜业公司支付的报酬3590417.66元，剩余未付报酬249748.99元应由被告和谐昌吉分公司向原告宏域炜业公司支付。原告宏域炜业公司合理部分的诉讼请求一审法院依法予以支持。被告和谐昌吉分公司抗辩已付款中除2000元罚款之外，原告宏域炜业公司均认可，该2000元罚款扣除的依据是被告和谐昌吉分公司下发的罚款通知书，并无原告宏域炜业公司签字确认，故被告和谐昌吉分公司主张在本案中扣除无事实及法律依据，故一审法院不予采信。关于原告宏域炜业公司主张的利息损失，因双方签订有多份合同及协议，在合同及协议中并未约定付款时间，且因双方对施工内容争议较大，在鉴定之前并未对工程量进行结算，故原告宏域炜业公司主张被告和谐昌吉分公司承担逾期付款利息损失无事实及法律依据，一审法院不予支持。判决：一、被告新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司向原告新疆宏域炜业建设有限公司给付报酬249748.99元；二、驳回原告新疆宏域炜业建设有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人宏域炜业公司于2020年10月30日向本院提交调查令申请书，拟调取本案所涉工程的竣工验收及调试材料，本院于2020年11月2日向其出具律师调查令。上诉人宏域炜业公司向本院提交以下证据，来源均为国网新疆电力有限公司昌吉供电公司营销服务中心并加盖公章： 一、新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司档案（设备试验报告、验收资料等）一册，拟证实：上诉人宏域炜业公司已经完成牡丹园小区地下车库所有箱电高低压变压器的调试实验。 经质证，被上诉人和谐昌吉分公司对该组证据的真实性不认可，认为是上诉人宏域炜业公司单方制作，2015年案涉工程还在施工，资料反映时间是2014年8月份，与本案并无关联。工程高压部分没有投入运行，被上诉人和谐昌吉分公司使用的是低压部分，也是临时用电，上诉人宏域炜业公司没有按照合同约定完成工程的全部施工验收工作。 该组证据虽为复印件，且为上诉人宏域炜业公司单方制作，但该组证据系从国网新疆电力有限公司昌吉供电公司营销服务中心调取的档案资料，并已加盖公章。故对该组证据的真实性、合法性、关联性本院予以确认。 二、2014年9月15日报验申请一份、2014年9月15日受电工程竣工验收登记表一份、2014年9月17日受电工程竣工验收单一份，拟证实：该组证据中有被上诉人和谐昌吉分公司与国家电网加盖公章，竣工时间是在2014年9月15日和2014年9月17日。 经质证，被上诉人和谐昌吉分公司对该组证据的真实性认可，关联性不认可。证据显示工程地点在中山路，案涉项目地点在滨河路，用电地点不一样。 因被上诉人和谐昌吉分公司对该组证据的真实性予以认可，故对其真实性、合法性、关联性本院予以确认。 被上诉人和谐昌吉分公司未提交新证据。 二审查明事实与一审查明事实一致，对一审查明事实本院予以确认。另查明，被上诉人和谐昌吉分公司于2014年9月15日向国网新疆电力公司昌吉供电公司客服中心提出报验申请，记载内容为：“新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司10KV外网及1250*2+630kVA配电室工程已经全面完工，经我单位现场初步检查，认为已具备投入使用条件，请贵单位尽快组织验收、送电。”用电单位和谐昌吉分公司及供电单位国网新疆电力有限公司昌吉供电公司营销服务中心于2014年9月15日在《受电工程竣工验收登记表》上签字并加盖公章，记载内容为“报验内容新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司10KW配电工程已全部完工。相关资料名称设计图纸1份，设备合格证1份，试验报告1份，竣工验收单1份”。用电单位和谐昌吉分公司及供电单位国网新疆电力有限公司昌吉供电公司营销服务中心于2014年9月17日在《受电工程竣工验收单》上签字并加盖公章，记载：“验收结论：计量合格段卓华，验收合格并同意送电（无法辨认），设备合格，具备送电条件李武新”。 本案的争议焦点为：上诉人宏域炜业公司主张的调试费用是否应当支持。 本院认为，上诉人宏域炜业公司主张其已完成调试工作并已交付使用而不应当扣除调试费168576.92元，被上诉人和谐昌吉分公司主张上诉人宏域炜业公司未完成调试工作，致其一直使用临时用电而应当扣除调试费。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人宏域炜业公司已提供《受电工程竣工验收登记表》及《受电工程竣工验收单》证实其主张，被上诉人和谐昌吉分公司认为其中用电地点不一样，但该组证据中盖有被上诉人和谐昌吉分公司公章及供电单位国网新疆电力有限公司昌吉供电公司营销服务中心公章，且被上诉人和谐昌吉分公司亦未提供证据证实其在2014年9月具有位于中山路的其他用电验收工程，故被上诉人和谐昌吉分公司的辩解理由不能成立。2020年1月14日，新疆新建联项目管理咨询有限公司出具修正意见，其中针对申请人提出“因工程未完工未验收，所有箱变，变压器、高低压配电柜都不应计取调试费用”异议的回复为：“此部分造价包含在鉴定总价中，造价为168576.92元，如该项目属于‘已完工未验收’，且被申请人所提供调试资料是真实有效的，则鉴定总价不做更改。如该项目属于‘未完工也未验收’，则在鉴定总价中减去此部分造价。”上诉人宏域炜业公司已在二审中提交其于国网新疆电力有限公司昌吉供电公司营销服务中心调取的调试资料以及竣工验收资料，该部分调试费用不应当扣除。因上诉人宏域炜业公司仅对调试费用上诉，故本院在一审认定被上诉人和谐昌吉分公司应当向上诉人宏域炜业公司给付报酬金额的基础上增加调试费用后金额为418325.91元（249748.99元+168576.92元）。 对于被上诉人和谐昌吉分公司提出鉴定意见中重复计算86991.42元以及一审法院漏判鉴定费用40000元的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”被上诉人和谐昌吉分公司未在法定期限内提出上诉，仅在二审庭审法庭辩论环节提出意见，故对其主张本院不予审理。 综上所述，上诉人宏域炜业公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百二十三条规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初1228号民事判决； 二、被上诉人新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司于本判决生效后十日内向上诉人新疆宏域炜业建设有限公司给付报酬418325.91元； 三、驳回上诉人新疆宏域炜业建设有限公司的一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4283元，二审案件受理费3672元，合计7955元。由上诉人新疆宏域炜业建设有限公司负担1128元，由被上诉人新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司负担6827元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 华 审 判 员  李静蓉 审 判 员  李 娟 二〇二〇年十一月六日 法官助理  王 新 书 记 员  陈晓静