新疆生产建设兵团第十四师中级人民法院   民事判决书   （2020）兵13民终19号   上诉人（原审被告）：新疆昆玉建筑安装工程有限公司，住所地新疆和田地区墨玉县二二四团西滨路**。   法定代表人：杜光磊，该公司董事长。   委托诉讼代理人：马宁宁，男，该公司综合办公室主任。   委托诉讼代理人：董平，新疆典腾律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：和田明强新型建材有限责任公司，住所地新疆墨玉县博斯坦库勒工业园区高速公路南侧（17号矿）。   法定代表人：刘新梅，该公司总经理。   委托诉讼代理人：刘云峰，新疆沙舟律师事务所律师。   上诉人新疆昆玉建筑安装工程有限公司（以下简称“昆玉建筑公司”）与被上诉人和田明强新型建材有限责任公司（以下简称“明强公司”）买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团和田垦区人民法院（2020）兵1301民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人昆玉建筑公司委托诉讼代理人马宁宁、董平，被上诉人明强公司委托诉讼代理人刘云峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   昆玉建筑公司上诉请求：1.依法撤销新疆生产建设兵团和田垦区人民法院（2020）兵1301民初20号民事判决第一项，不服金额392365元。2.本院一审、二审诉讼费及邮寄费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院仅仅依据商品混凝土购销合同有上诉人的盖章就认定上诉人是实际购买人不符合法律规定，因为一审中被上诉人认可前两笔款项均是由实际项目承包人李树信个人支付，同时246190元欠条也是李树信个人出具，上诉人上述证据可以证明被上诉人清楚实际欠款人是李树信。但在起诉时却故意遗漏被告，明显属于虚假诉讼。一审法院不同意上诉人一审中要求增加李树信为共同被告参与诉讼的请求。不利于查明案件基本事实，明显违反法律规定，所以上诉人认为一审判决认定事实不清，存在严重错误。二、一审判决支持的违约金数额明显高于法律规定。依据法律规定，违约金数额不应超出欠款数额的30%，明显过高的应当予以调减。本案中被上诉人在李树信2016年12月21日出具欠条后三年的时间内迟迟不向法院主张权利，被上诉人自身对损失扩大存在责任，上诉人在此之前并不清楚。李树信和被上诉人之间欠款属实。一审判决依据欠款时间计算出违约金146175元。达到欠款数额60%以上。明显超出法律规定。综上所述，上诉人认为一审法院未能全面审查案件证据，并对已有的客观事实进行认定，导致错误裁决请求二审法院依法查明事实，改判支持上诉人的上诉请求。   明强公司辩称：依据双方签订的《商品混凝土购销合同》，李树信作为昆玉建筑公司的代理人与明强公司签订混凝土购销合同，李树信与明强公司进行结算，扣除已付款项后出具欠条，该付款责任应由合同相对方昆玉建筑公司承担。违约金的主张也是根据实际情况及法律规定提出的请求。   明强公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付混凝土款246190元、违约金147714元(以2016年12月21日欠条出具时间为起点，按年利率24%计算30个月)；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年7月30日，被告在承建的第十四师47团商业风情街项目中与原告签订商品混凝土买卖合同，原告向被告共供应了496190元的货物，被告只支付了25万元，余246190元未付。   一审法院经审理认定事实：李树信挂靠昆玉建筑公司承建第十四师47团商业风情街项目，施工中李树信以昆玉建筑公司名义与原告签订了商品混凝土供销合同，约定明强公司按需供货，昆玉建筑公司按时支付货款，如逾期未付货款，需支付按中国人民银行同期贷款利率5倍计算的违约金。合同有李树信签字并加盖昆玉建筑公司印章。合同订立后，原告按照约定向案涉项目供应了总价值496190元的商品混凝土。2016年9月2日，李树信向原告支付了5万元；2016年12月20日李树信向原告支付了20万元，余246190元未付。2016年12月21日，李树信以个人名义向原告出具了欠付原告246190元的欠条。以上事实，有商品混凝土购销合同、明强公司的销售单、李树信向明强公司出具的欠条及庭审笔录在案佐证。   一审法院认为,原告已按合同约定履行了供货义务，合同的相对方应当按照约定履行支付货款的义务，如未按期支付为违约，应承担支付货款及违约金的责任。本案的争议焦点在于昆玉建筑公司应否作为合同的相对方承担支付货款及违约金的责任。分析如下：案涉商品混凝土购销合同，合同抬头甲方为昆玉建筑公司，乙方为明强公司，落款有李树信的签名并加盖了昆玉建筑公司的印章。该合同双方意思表示真实，不违反法律、法规的规定，系有效合同。合同的相对方为原告与昆玉建筑公司，依据合同的相对性，昆玉建筑公司需对该合同承担其相应的责任。合同订立后，原告陆续向案涉项目供货，并在每次供货时开具销售单，销售单记载的收货单位均为昆玉建筑公司，足见原告一直以昆玉建筑公司作为合同的相对方。原告以合同及销售单向昆玉建筑公司主张权利，有证据支撑。第十四师47团商业风情街项目为被告昆玉建筑公司中标的项目。被告昆玉建筑公司当庭承认李树信挂靠其公司对案涉项目进行施工。依据被告的自认，李树信作为挂靠人，系以昆玉建筑公司的名义从事施工活动，在该项目实施中，对外代表昆玉建筑公司。李树信为承建案涉项目，以昆玉建筑公司的名义对外签订的买卖合同，法律责任应由昆玉建筑公司承担。昆玉建筑公司辩称应当以李树信作为第一被告，但依据昆玉建筑公司自认的挂靠事实，合同相对人只起诉被挂靠人的，被挂靠人对外应先行承担责任。故即便昆玉建筑公司辩称意见成立，仍无法免除其合同责任。原告供应的商混，用于昆玉建筑公司承建的案涉项目，昆玉建筑公司认为原告应向李树信主张权利，则应提出证据证实李树信采购原告的商混系个人行为，与昆玉建筑公司无关，但昆玉建筑公司无法提交证据予以证实，应当承担举证不利的法律后果。原告要求被告昆玉建筑公司支付自2016年12月21日起按年利率24%计算30个月的违约金147714元。合同约定的违约责任承担方式为按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率五倍计算的利息，中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率1-3年的基准利率为4.75%，五倍应为23.75%，原告按24%计算过高，应予调整。利息重新计算为：本金246190元×（年利率23.75%/12个月）×30个月≈146175元。原告起诉超出的部分本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、第一百五十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第一款、 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决:一、被告新疆昆玉建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告和田明强新型建材有限责任公司商品混凝土款246190元、逾期付款违约金146175元；二、驳回原告和田明强新型建材有限责任公司其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的案件事实与一审查明的案件事实基本一致，本院予以确认。   本院认为，二审期间上诉人昆玉建筑公司对李树信作为昆玉建筑公司委托代理人对外签订商品混凝土购销合同无异议。本案争议焦点为:一审认定146175元违约金是否过高。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二）》第二十九条的规定,当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。本案中，明强公司按照合同约定向昆玉建筑公司提供案涉项目所需混凝土，昆玉建筑公司应按照合同约定履行付款义务。昆玉建筑公司从2016年12月21日欠付明强公司246190元货款，已经3年有余，应依照合同约定承担违约责任。现昆玉建筑公司请求对违约金予以减少,但该主张与双方约定不符,且未提供减少的依据和计算方式。结合明强公司经营项目的性质、合同的履行情况及明强公司仅主张30个月的违约金数额，一审法院根据本案实际情况已酌情予以减少,故一审判决昆玉建筑公司支付146175元逾期付款违约金,并无不当。   综上所述,昆玉建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费7185.48元，由上诉人新疆昆玉建设安装工程有限公司负担。   本判决为终审判决。       审 判 长  张  宝  利   审 判 员  热依汗古丽·阿布都热西提   审 判 员  胡   敏  娟          二〇二〇年十月二十八日     法 官助 理  李    闫   书 记 员  王    玲        1