辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终7135号上诉人（原审原告）：大连长兴伟业房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连长兴岛经济区三堂村。法定代表人：张洪川，该公司总经理。委托诉讼代理人：马宝龙，男，该公司员工。委托诉讼代理人：洪刚，辽宁竞业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连万融置业发展有限公司，住所地辽宁省大连长兴岛经济区长兴财富广场**楼**。法定代表人：朱建辉，该公司经理。委托诉讼代理人：金辉，男，该公司法律顾问。上诉人大连长兴伟业房地产开发有限公司（以下简称“长兴伟业公司”）因与被上诉人大连万融置业发展有限公司（以下简称“万融置业公司”）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2019）辽0292民初770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，公开开庭进行了审理。长兴伟业公司的委托诉讼代理人马宝龙、洪刚，万融置业公司的委托诉讼代理人金辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长兴伟业公司上诉请求：撤消一审判决，依法改判支持长兴伟业公司的诉讼请求或者发回重审；诉讼费由万融置业公司承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。长兴伟业公司确实于2017年10月9日依据《联建协议》向大连市仲裁委员会提请仲裁，在仲裁时万融置业公司提出《土地转让协议》为真实履行的协议，因此长兴伟业公司才撤回仲裁而到一审法院提起诉讼。但在本案一审诉讼时，万融置业公司又称《土地转让协议》不是双方真实履行的协议。在2007年案涉土地转让时，与之相邻的其位置和其他条件都不如案涉土地的其他土地的转让价格均在每亩50万元至90万元，长兴伟业公司不会以“白菜价”将案涉土地转让给万融置业公司。长兴伟业公司当初将案涉土地转让给万融置业公司是被胁迫的，万融置业公司具有黑恶势力，将长兴伟业公司的法定代表人非法拘禁且打伤住院，强行抢走公章，长兴伟业公司在这种情况下签订了相关协议，所以《联建协议》和《土地转让协议》均是在当地政府领导胁迫下，以及万融置业公司非法拘禁并打伤长兴伟业公司的法定代表人后形成的。2.也许当初《联建协议》确实存在过，根据联建的定义和特征，即联建是指一方提供土地使用权，他方提供资金，进行合作建房，并对建成后的房产共同经营管理或进行利益分配的行为，由此可以明确案涉土地的权属仍然是长兴伟业公司。退一步讲，如果《土地转让协议》不是真实履行的，万融置业公司在未通过政府公开的招拍挂土地流转程序的情况下，无法取得案涉土地；同时，万融置业公司取得的土地所有权证上的面积，与《土地转让协议》约定的面积完全一致，而《联建协议》约定的土地面积与土地所有权证载明的面积不符。由此，足以说明双方协商过多次，但最终确认的转让方式和价款是以《土地转让协议》为准，该份协议是真实履行的，否则案涉土地的权属人应该为长兴伟业公司，万融置业公司在仲裁时是予以认可的。3.根据相关法律规定，人民法院依职权调取证据必须符合以下情形：对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的；涉及身份关系的；损害国家、社会公共利益的；当事人恶意串通损害他人合法权益的；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼回避等事项的；除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。一审法院向长兴岛经济管理委员会的工作人员调查不符合上述规定。4.根据民事诉讼法规定，证人必须出庭，证人确有困难不能出庭是指以下情形：年迈或行动不便无法出庭的；特殊岗位确实无法离开的；路途特别遥远，交通不便难以出庭的；因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；其他无法出庭的。长兴岛经济区管理委员会马科长应当出庭接受询问，不出庭其证言不具备证人证言效力。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》69条规定：下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：未成年人所做的与其年龄和智力状况不符合的证言；与一方或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；……5.无正当理由未出庭的证人证言。长兴岛经济区管理委员会与本案有利害关系，万融置业公司与长兴伟业公司签订的协议系在当地政府领导胁迫下，及万融置业公司雇人非法拘禁并打伤长兴伟业公司法定代表人的情况下形成，此节事实马科长知晓。万融置业公司依仗政府领导对长兴伟业公司的压制，一直拒不向长兴伟业公司付款。长兴岛经济区管理委员会马科长与本案具有利害关系，其不出庭接受询问，其证言不能单独采信。万融置业公司辩称，不同意长兴伟业公司的上诉请求，请求二审法院维持原判。1.本案双方依据的是联建协议，在长兴伟业公司申请仲裁时，经过四次庭审，长兴伟业公司三次增加仲裁请求，均对联建协议没有异议，双方争议的仅是给付款项的金额，没有否认联建协议。2.联建协议约定的固定收益是双方真实意思体现，不存在长兴伟业公司所称万融置业公司具有黑社会性质的行为。长兴伟业公司将土地转让万融置业公司经过协商、议价，不存在强买强卖。同时，万融置业公司一审提供的第十二份证据体现了长兴伟业公司获取的650万元价款是明显受益，政府将案涉土地转让款退还给长兴伟业公司。3.双方履行的是联建协议，没有对联建协议进行任何改变，只是在办理产权证的时候面积发生变化，其余的都没有变化。4.人民法院依职权调取的证据经过双方认可，法院调取证据时征求过双方当事人是否需要到场，因此一审法院调取的证据符合法律规定。5.一审法院调取的证据不属于证人证言，而是依据职权核实案件情况，不适用证人证言的有关规定。长兴伟业公司向一审法院起诉请求：判令被告给付原告土地转让款8611220元，并自2007年6月6日起按中国人民银行同期贷款利率向原告支付逾期还款利息至款项付清之日止。一审法院认定事实：2005年10月10日，瓦房店市长兴岛镇人民政府（以下简称“长兴岛镇政府”）（甲方）与长兴伟业公司（乙方）签订协议书一份，约定乙方在甲方三堂村新建住宅楼用地一事，面积为27032平方米，计40.55亩，地价，地价总额为3244000元05年10月12日，大连长兴岛投资有限公司（甲方）与潘敦发（乙方）签订关于建设长兴岛临港工业区综合批发市场的协议一份，约定由乙方负责长兴岛综合批发市场的建设，面积为260亩，土地使用权出让金为500万元。2007年6月4日，中华人民共和国辽宁省大连市国土资源和房屋局（出让方）和大连临港大酒店有限公司签订国有土地使用权出让合同一份，约定出让土地31987平方米，综合地价总额680万元。2007年5月25日，原告（甲方）与被告（乙方）签订了长兴财富广场二期建设工程项目联建合同书一份，约定甲方代表人与大连长兴岛投资有限公司，在2005年10月12日签署的关于建设长兴岛临港工业区综合批发市场的协议内，所规定的260亩建设用地中，实际拨付给甲方，用于开发建设长兴财富广场147亩建设用地（甲方从事长兴财富广场一期工程建设，用地约占47亩）。该项目建设用地面积44119平方米，用途为商服用地，土地使用年限为40年。甲方出资方式用于该项目工程建设的44119平方米建设用地。乙方出资方式负责该项目全部开发、建设、销售、管理等各项资金的投入，负责完成该项目全部工程建设及管理事项。甲方仅以土地使用权出资，只收取固定的利益，不承担经营风险。固定利益为650万元，其支付方式、数额及时间：1.本合同签订一周内，乙方向甲方支付用于办理该建设用地国有土地使用证的300万元；2.该项目开工一个月之内，在双方办理完建设用地使用权抵押手续后，乙方须向甲方支付350万元。乙方承担全部经营风险，并因此取得该建设用地的土地使用权和全部建筑物的所有权及物业管理权。合同还约定因本合同发生争议，双方应当协商解决，协商解决不成，任何一方均可向大连仲裁委员会申请仲裁。2007年5月31日，被告向大连长兴岛财政局付款300万元，标明用途为长兴伟业公司借款。同日，大连长兴岛临港工业区财政局结算中心出具专用收款收据一份，付款单位标明大连长兴伟业房地产开发有限公司，金额为300万元。2007年6月4日，原告长兴伟业公司（受让人）与大连市国土资源和房屋局（出让人）签订国有土地使用权出让合同一份，约定本合同项下宗地位于大连，面积90358平方米，其中公建90358平方米，综合地价总额为2000万元。原告称只是走招拍挂程序，仍按照原协议支付土地出让金。2007年6月5日，原、被告到大连市国土资源和房屋局长兴岛国土资源分局办理土地过户，应国土局工作人员要求双方签订了土地转让协议，其中“41194”、“06007”、“242.75”、“壹仟万元（10000000元）”为国土局工作人员马永井书写。2007年6月7日，被告向长兴岛临港工业区财政局付款200万元。同日，该局出具收款收据一份，付款单位标明大连长兴伟业房地产开发有限公司，金额为200万元。2007年12月8日，大连长兴岛临港工业区规划建设局（甲方）与长兴伟业公司（乙方）签订协议书一份，约定关于建设长兴岛临港工业区综合批发市场的协议中协议用地250亩，现已办理国有土地使用证135.54亩，对余下的124.46亩甲方予以收回，并返还乙方交纳的相应土地费用。甲方收回乙方建设的3710.19平方米客运站营业楼和相应配套设施的所有权及所在地块（9648平方米）的土地使用权等等。2012年9月5日，被告向原告支付20万元。2016年7月25日，被告与潘金逸签订商品房买卖合同一份，约定潘金逸向被告购买大连长兴岛经济区长兴路593E-8号4层，建筑面积198.13平方米，单价为每平方米6000元，总金额为1188780元。该房实为用于抵顶被告所欠原告的款项。2017年10月9日，原告向大连仲裁委员会申请仲裁，请求为裁决万融置业公司向其支付212万元，理由为双方签订了联建合同书，申请人按照合同约定全面履行义务，被申请人只支付了20万元和118万元（以房抵款）。后长兴伟业公司撤回仲裁申请。一审法院认为，本案争议焦点为原告是否有权利依据土地转让协议向被告主张土地转让款。原告诉称土地转让协议系双方真实意思表示，应当按照约定执行，被告辩称土地转让协议仅是为办理土地过户需要签订的，仍按照联建合同执行。一审法院认为，从土地转让协议内容上看，内容比较简单，付款方式约定本协议签订后，一次性付清，且该土地转让协议中单价、总价、面积、土地编号重要内容均由国土局工作人员书写，且该工作人员称该土地转让协议是双方为了办理土地过户，按照国土局工作人员要求才签订的，因此现有证据不足以证明签订土地转让协议系对原、被告之间的签订的联建合同书的变更，故对原告依据土地转让协议向被告主张土地转让款的请求不予支持，应予以驳回。因双方签订的联建合同书约定仲裁管辖，至于依据联建合同书约定，被告是否欠原告相关固定收益，在本案不予审理。原告在庭审过程中增加诉讼请求，但未补交诉讼费用，故一审法院对原告增加请求部分不予审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：驳回原告大连长兴伟业房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费72079元，保全费5000元，由原告大连长兴伟业房地产开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系长兴伟业公司与万融置业公司就诉争的位于大连的土地使用权转让产生的纠纷，而非相关政府土地管理部门因出让土地使用权与土地使用者产生的纠纷，故本案案由应确定为建设用地使用权转让合同纠纷。本案争议焦点是长兴伟业公司是否有权依据其与万融置业公司于2007年6月5日签订的《土地转让协议》向万融置业公司主张土地转让款。长兴伟业公司主张该《土地转让协议》是其在与万融置业公司签订的联建合同书的基础上签订的补充协议，是双方真实意思表示。而万融置业公司则主张《土地转让协议》是双方办理案涉土地使用权过户时应政府工作人员要求签署的用于政府备案的协议。本院认为，关于本案诉争的位于大连的土地使用权的过户手续，本案双方当事人均认可是由国土局的工作人员马永井办理。对于案涉《土地转让协议》的形成及内容，马永井表示办理土地登记要求有土地转让协议，当时本案双方在转让土地时提供了联建协议，因此要求本案双方做了一份土地转让协议，并表示国土局对土地转让协议的内容没有要求，只要求有转让面积和价款，且不低于原来的取得价款，本案双方签订的《土地转让协议》中载明的土地证号、单价以及价款“壹仟万元（100000**元）”均由其填写。从具体经办过户手续的政府工作人员的陈述内容来看，案涉《土地转让协议》系双方为了办理诉争土地使用权过户而根据政府工作人员要求签订。而且，《土地转让协议》载明“本协议一式三份，甲、乙方各执一份，长兴岛土地局存一份”。常理分析，《土地转让协议》如系双方协商后签订的补充协议，协议双方理应持有该协议的原件。而长兴伟业公司既不持有该协议原件，也不清楚该协议签订当时一式几份，有违一般商业交易常理。在此情况下，案涉《土地转让协议》不足以认定系双方协商后对此前《联建合同书》的变更约定，而仅系双方为办理诉争土地使用权过户时签署的协议，长兴伟业公司以此为依据要求万融置业公司支付土地转让款，依据不足，本院不予支持。关于长兴伟业公司提出案涉《土地转让协议》系受政府胁迫，以及万融置业公司通过非法拘禁并打伤长兴伟业公司的法定代表人、强行抢走公章的方式签订一节，没有任何证据证实，本院不予采纳。关于长兴伟业公司提出一审法院向马永井调取证据不符合法律规定，不应采信马永井的证言一节，本院认为，马永井系双方认可具体经办案涉土地使用权过户手续的政府工作人员。根据一审庭审笔录记载，一审法院系根据万融置业公司的申请向大连市国土资源和房屋局长兴岛国土资源分局科长马永井进行的调查核实，其不属于证人证言，程序并不违反有关法律规定。长兴伟业公司所称长兴岛经济管理委员会、马永井与本案存在利害关系的主张，没有任何证据证实，长兴伟业公司亦无相反证据推翻马永井的陈述，故一审法院采信其向马永井调查核实的内容，并无不当。综上所述，长兴伟业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费72079元，由大连长兴伟业房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯学枝审判员  刘冬艳审判员  刘小南二〇二〇年十一月十三日书记员  曾 悦