辽宁省营口市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽08刑终256号原公诉机关营口市站前区人民检察院。上诉人被告人张益强，曾用名张义强，男，1953年7月12日出生于辽宁省营口市，汉族，高中文化，营口市渔业公司原经理，户籍所在地：营口市西市区中天一品小区**楼**602。因本案于2019年11月22日被留置，同年12月23日被刑事拘留，2020年1月3日被逮捕，现羁押于营口市看守所。辩护人郭福占，辽宁西方律师事务所律师。辩护人张力，辽宁亨轩律师事务所律师。营口市站前区人民法院审理营口市站前区人民检察院指控原审被告人张益强犯贪污罪、诈骗罪一案，于2020年8月31日作出（2020）辽0802刑初50号刑事判决。宣判后，原审被告人张益强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人张益强，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、诈骗罪2009年被告人张益强为多骗领油补向营口市海洋与渔业行政执法处递交请示，申请给其名下渔船辽营渔养1002和辽营渔养1026增大马力，在张益强本人实际没有大马力渔船的情况下通过渔民陈某1借来两艘大马力渔船，谎称为自己的渔船通过船检，并向时任营口市海洋与渔业执法处处长赵锡鹏、营口市海洋与渔业执法处船检科科长吴某各行贿1万元人民币。后经赵某、吴某违法操作协调，张益强取得了两增大马力的船证手续。后2009年至2014年，张益强使用该两船证手续先后14次骗取国家给予的渔船柴油补助款，累计骗得金额共计170余万元。二、贪污罪2001年9月至2013年7月，被告人张益强时任营口市渔业公司经理，2004年12月，张益强为了单位渔船获得柴油补助，在未经正常审批程序且在营口市渔业公司原职工陈某3、刘某2不知情的情况下，将营口市渔业公司名下辽营渔126（后变更为辽营渔15216）、辽营渔129（后变更为辽营渔15217）两艘渔船变更到陈某3，刘某2个人名下，后张益强领取营口市海洋与渔业局发放的渔船渔用柴油补贴共11万余元，并将该补贴上交营口市渔业公司财务。2006年，张益强将上述两艘船只申报拆解，2008年9月，张益强领取该两船拆解补偿款20万元，用于个人消费。2019年12月22日，被告人张益强家属代其上缴人民币20万元。原审法院认定上述事实，由下列已经公诉机关举证，并经庭审质证的证据证明：一、书证1、户户籍证明、犯罪记录证明证明：被告人张益强自然情况及此前无前科。2、受案登记、立案决定、案件来源、抓捕经过，证明本案发破案经过。二、贪污罪书证3、营口市渔业公司登记表、中共营口市海洋水产局委员会文件、企业退休人员档案证明被告人张某5的干部身份和2001年被任命为营口市渔业公司经理，其于2013年7月退休。4、入党志愿书证明被告人张益强为中共党员，经向西市建委了解，其已被开除党籍。5、企业机读档案登记资料，证明营口市渔业公司在工商部门的登记情况，企业性质为全民。6、营口市海洋与渔业局文件证明：2004年12月15日被告人张益强任是渔业公司改制领导小组组长，刘某3民为副组长。7、关于变限报废渔船的请示证明：2001年12月营口市渔业公司曾向市海洋水产局申请，将八艘渔船报废出售给职工，变现资金用于偿还退休职工退休费和在职职工工资与生活费。8、辽宁省海洋与渔业厅文件证明：2005、2006年海洋渔业部门开展海洋捕捞渔船报废计划转产转业。9、渔业公司固定资产明细表证明：截止2004年9月30日，渔业公司固定资产账面生体现上游船只17只，含126、129号。10、营口市国资委情况说明证明2001年至2019年，市国资委为街道，营口市海洋与渔业局即营口市渔业公司关于营口市渔业公司出售渔船事项的相关请示报告。11、营口市农业农村综合发展服务中心情况说明证明：依据历年渔业油价补贴资金发放工作实施方案，渔业油价补贴对象为依法从事国内海洋捕捞及水产养殖并使用机动渔船的渔民和渔业企业，包括国有企业，依据历年海洋捕捞渔民减船转产项目实施方案，按照标准对减船转产的渔业企业或渔民给予补助，包括国有渔业企业。12、营口市渔用柴油价格补贴实施方案、营口市第一批渔船渔用柴油补贴公示，“三证”齐全有效渔船登记表、营口市海洋与渔业行政执法处一大队2007年油补领取表、银行存款凭证证明：辽营渔15216、15217两船领取油补的情况。13、营口市渔业公司2008年8-12月会计凭证证明：营口市渔业公司于2008年10月收到辽营渔15228、15229两船船只燃油补贴94080元。14、渔业船舶所有权、国籍登记申请表、渔业船舶所有权证书、登记证书证明：2004年12月6日，陈某3取得辽营渔126船所有权，刘某2同日取得辽营渔129船所有权。2006年2月16日，辽营渔126经申请船号变更为辽营渔15216，辽营渔129变更为辽营渔15217，办证人为被告人张益强。15、海洋捕捞渔船报废补助申请表、营口地区“两转”渔船注销证明、海洋捕捞渔船报废通知单、海洋捕捞渔船报废拆解或沉船造礁证明书、渔船照片等证明：辽营渔15216、辽营渔152171于2008年4月拆解并申请报废补助的事实。16、鲅鱼圈区财政局情况说明、银行支票存根、记账凭证和银行转账凭证证明：鲅鱼圈区财政局拨付渔船拆解补充金的事实。17、关于我区2006年转产转业渔船补助资金的申请报告、2006年8月鲅鱼圈区渔民专业基本情况表、2006年8月鲅鱼圈区梁传补助资金发放表、中国银行存取款凭条证明：2008年9月辽营渔15216、辽营渔15217两船渔民转产补助金共计20万元，由被告人张益强签字代领的事实。18、扣押财物清单、情况说明证明：被告人张益强家属代其向西市区监委上缴涉案钱款20万元，并已被扣押的事实。19、中共营口市纪律检查委员会关于给予张益强同志党内严重警告处分的决定证明：2018年被告人张益强因违规做支承包金和白条入账、报销手续不完备被处以党内严重警告处分的事实。其中认定2005年至2012年被告人张益强将应上交营口市海洋与渔业局的承包金直接用于营口市渔业公司老兵福利待遇、海防堤维护等费用。三、诈骗罪书证20、渔业船舶所有权国际登记申请表、船舶买卖合同、渔业船舶所有权证书、渔业船舶登记证书、渔业船舶国籍证书，渔业船舶船名，传号通知单、小型渔业船舶初次检验报告，渔业船舶检验申请书证明：辽营渔养1002号船舶所有权原属于高某1，主机功率为13.2。2009年2月12日以买卖为申请变更到被告人张益强名下。2009年4月12日被告人张益强成为辽营渔养1002（辽营渔养15026）的所有权人。辽营渔养10026所有权人为张某5（2009年4月12日所有权证），主机功率变为230。21、营口市渔业公司文件、营口市渔业公司于2009年4月10日出具的《关于两艘渔船产权情况证明》证明：1、2001年12月20营口市渔业公司向市海洋水产局申请拟将八艘100马力报废渔船经国资局审批后出售给职工，变现资金用于偿还退休职工退休费和在职职工工资、生活费。2、公司原有八艘渔船经市局和国资委审批后，出售给职工用于偿还退休职工退休费和在职职工工资与生活费，其中两艘船卖给了被告人张益强，用于看护滩涂养殖，后经维修更换的机器产权确属被告人张益强。22、渔业船舶国籍和所有权登记业务申请表、船舶买卖合同证明：2014年2月24日被告人张益强申请注销了辽营渔养15026的所有权。但2014年12月18日被告人张益强以从马某1手中购买辽营渔养15026船舶为由，申请变更自己为辽营渔养15026所有权人。23、租赁业公司西滩养殖协议书复印件证明：2001年10月被告人张益强作为营口市渔业公司法人，将该公司滩涂3000亩承包给其妻弟马某1。24、渔业船舶初次检验报告、渔业船舶检验记录、渔业船舶吨位证书、渔业船舶检验申报书、渔业船舶检验报告证明：2009年4月12日船检部门曾对辽营渔养1002、辽营渔养1026（初次船检、主机总功率200.5）进行船检的事实，以及被告人张益强从2009年至2014年申请对辽营渔养1002（后变更为辽营渔养15026）、辽营渔阳1026（后变更为辽营渔养15051）进行船检的事实。25、被告人张益强向海洋与渔业局执法处提交的申请书复印件一份证明：2008年12月10日被告人张益强以原来已有的滩涂养殖船（辽营渔养1002号、1038号）两艘渔船已年久且马力又小，已不适用养殖的需要，所以特申请改造购置两艘大马力的养殖船。（同时，执法处时任处长赵某签字同意）26、渔业船舶所有权国籍登记申请表证明：2009年4月12日被告人张益强申请辽营渔养1002、辽营渔阳1026因养殖需求，增加主机功率和需增加养殖渔船。27、辽宁省海洋与渔业厅文件、营口市海洋与渔业局文件证明：渔业部门2009年至2014年对渔船油补的相关规定。28、渔船油补领取单及银行取款凭证，证明从2009年至2014年被告人张益强领取辽营渔养1002（后变更为辽营渔养15026）、辽营渔养1026（后变更为辽营渔养15051）两船油补共计170余万元的事实。29、营口市海洋与渔业局文件证明2004年12月15日，被告人张益强任是渔业公司改制领导小组组长，刘某3民为副组长。30、关于成立改制企业留守人员办公室的通知证明：2015年3月营口市海洋与渔业局成立改制企业留守人员办公室，规定了留守人员的职责，其中被告人张益强任副主任。31、2005年2008年、2010年营口市渔业公司承包经营方案（协议），2013年-2017年营口市渔业公司承包协议证明：2005年、2008年、2010年、2013年-2017年被告人张益强承包渔业公司的事实。其中2005年承包方案中约定年租金为10万元，承包费用于渔业公司处理遗留问题；2008年约定年租金为5万元，承包期间承包人自负盈亏，并承担企业发生的一切费用。2010年约定年租金为5万元。32、营口市人民政府请示报告处理单、营口市海洋与渔业局文件证明：2004年市海洋与渔业局向市政府请示，将营口市渔业公司土地出让，并以土地出让金用于安置渔业公司等四户企业并获审批同意的事实。33、营口市海洋与渔业局关于缴纳2013年、2014年、2015年海域使用金和租金的通知证明：2016年营口市海洋与渔业局要求，营口市渔业公司补交2013年、2014年、2015年海域使用金和租金的事实。34、营口市渔业公司海域使用金和租金支出明细表证明：2005年-2012年营口市渔业公司海域使用金和租金的支出情况，其中包括交海域使用金，付留守人员工资，付职工遗属生活费，付精减人员生活费，付码头清淤费，付老兵补助，付看滩人员工资、付看滩船柴油修船机件等、付公司欠款、垫付集资款、付值班更夫工资，付公司水电费、付年承包金。四、证人证言1、证人吴某证言证明：为通过辽营渔养1002（辽营渔养15026），辽营渔养1026（辽营渔养15051）船检，被告人张益强给吴某好处费1万元的事实。辽营渔15216、15217之前为公船，后转为私船，并于2008年拆解的事实。2、证人于某证言证明：被告人张益强通过陈某1向于某借用大马力渔船顶替进行船检的事实。3、证人陈某1证言证明：被告人张益强为享受国家对渔船的相关补贴政策，找陈某1借大马力船只通过船检的事4、证人刘某1证言证明：刘某1帮助被告人张益强看滩，在2012年、2013年期间，被告人张益强曾让刘某1的三无船喷涂辽营渔养15051，曾有渔政部门来检船拍照，被告人张益强曾让刘某1穿着救生衣，手里拎着灭火器，在其自己所有的喷涂上辽营渔阳15051的三无船旁协助渔政部门拍照进行船检，以及2014年左右边某1从盘锦帮被告人张益强购买一艘灰黑色三无船，以及刘某1曾见过该船悬挂辽营渔养15026和边某1自己的三无船悬挂辽营渔养15026。5、证人马某1证言证明：马某1本人没有养殖船只。被告人张益强以马某1名义与渔业公司签订滩涂承包协议，马某1只是挂名或负责看护，滩涂只有刘某1自己的船只和一条黑色船只作业。6、证人高某1证言证明：2008年被告人张益强向高某1借辽营渔养1002船的船证，马力为13.2。2009年初，高某1因怕承担连带责任，将船证过户给被告人张益强。7、证人高某2证言证明：被告人张益强申请改造购置两艘大马力的养殖船，均缺少相关手续。8、证人傅某均证言证明：被告人张益强在缺少相关手续的情况下申请改造购置两艘大马力养殖船。2004年12月6日营口渔港监督处签发的渔业船舶所有权证书反映辽营渔126渔船和辽营渔129渔船所有人分别是陈某3和刘某2。2006年2月16日，辽营渔126船舶更名为辽营渔15216，辽营渔129船舶更名为辽营渔15217。10、证人边某1证言证明：边某1没有看到被告人张某5有辽营渔养殖号渔船。2013年边某3曾帮被告人张益强从二界沟购买灰黑色三无船一艘。11、证人沈某1证言证明：被告人张益强办理的辽营渔15216和辽营渔15217所有权变更手续。12、证人张某1证言证明：，渔业公司的船只手续应由被告人张益强办理的事实。13、证人崔某证言证明：被告人张益强于2016年办理的辽营渔126船舶更名为辽营渔15216，辽营渔129船舶更名为辽营渔15217。14、证人张某2证言证明：营口市渔业公司是市海洋与渔业局下属国有企业。15、证人王某1证言证明：王某1任营口市海洋与渔业局局长期间，没有研究过市渔业公司固定资产渔船处理。没有人和其请示过关于变现报废渔船的请示。市海洋渔业局从2004年要求渔业公司上交部分滩涂租金及海域使用金，留一定资金用于处理老兵补助、遗孀生活费、职工医疗费等遗留问题和渔业公司后续运营活动，同时每年滩涂承包金5万元，实际上大多数时间被告人张益强没有上交，而是以当年渔业公司码头维修，海蜇会战等为由做支使用，同时证明被告人张益强负责对渔业公司实施目标管理承包经营。渔业公司经营活动自负盈亏。16、证人王某2证言证明：营口市渔业公司提交的《关于变现报废渔船的请示》没有通过市海洋渔业局正常审批程序。17、证人李树俊证言证明：李树俊对没有研究过渔业公司固定资产渔船处理，没有受理过市渔业公司关于变现报废渔船的请示或者其他关于渔业公司处理固定资产船只的请示。18、证人喻某证言证明：渔业公司申请出售报废船只的形式不符合市海洋渔业局审批程序，喻某没有研究过渔业公司固定资产渔船处理，没有受理过市渔业公司关于变现报废渔船的请示或者其他关于渔业公司处理固定资产船只的请示。19、证人回某证言证明：辽营渔126船舶更名为辽营渔15216，辽营渔129船舶更名为辽营渔15217的办证人为被告人张益强。20、证人陈某2证言证明：辽营渔15216、辽营渔15217两艘渔船的两转补助资金不是船主本人领取的，都是被告人张益强领取，该补助金于2008年发放。21、证人邹某证言证明：渔民两转补助金的发放情况和2006年补助金发放表显示是被告人张益强代替船主陈某3、刘某2领取了20万元补助金。22、证人刘某2证言证明：刘某2不知名下有辽营渔15217船只，没有领过船只补助金，2006年被告人张益强曾向其借过身份证的事实。23、证人陈某3证言证明：陈某3不知名下有辽营渔15216船只，没有领过船只补助金，被告人张益强曾向其借过身份证的事实。24、证人张某3证言证明：2008年10月，张某3收到过15228船1529船的油补，共计9万多元。渔业公司改制至今，当时现金支出有留守人员开工资、偿还外欠款，码头维护渔业公司退休老兵及遗孀开工资、精简职工生活费等所有现金支出的来源就是收取的滩涂租金一及海域使用金。改制至2012年渔业公司能够维持正常运转。公司改制后，张某3没有收到被告人张益强个人船只的油补资金。25、证人王某3证言证明：在王某32005年退休之前，渔业公司账目上的船只数量没有发生过变更。26、证人孙某证言证明：被告人张益强负责发放老兵补助，每月300多元钱。27、证人慕某证言证明：被告人张益强负责发放老兵补助，2015年时每月为750元。28、证人张某4证言证明：渔业公司于2004年企业进行改制，被告人张益强于2005年至2012年间，以目标管理方式与海洋渔业局签订经营协议，自负盈亏。五、被告人供述29、被告人张益强供述证明：被告人张益强诈骗170余万油补的事实。被告人张益强贪污20万元及个人占有的事实。被告人张益强供认海域使用金和承包租金支付水电费、清理河道费、看滩人员工资等费用，此外还有老兵补助费、遗孀生活费等。原审法院认为，被告人张益强无视国家法律规定，以非法占有为目的，采用虚构事实手段骗取公私财物，数额特别巨大；身为国家工作人员利用职务便利，非法占有公共财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪、贪污罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人犯数罪，应数罪并罚。关于被告人及其辩护人的意见，经查，现有证据可证明被告人主观上具有非法占有的目的，客观上实施了借他人船只进行船检，以骗取油补的行为，故被告人及辩护人的意见本院不予采纳。综上，为保护国家财产，维护国家机关工作人员职务行为的廉洁性，依据《中华人民共和国刑法》第六十九条、第二百六十六条、第三百八十二条、第三百八十三条之规定，判决如下：一、被告人张益强犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币10万元；被告人张益强犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币30万元。二、没收扣押的被告人张益强贪污犯罪违法所得人民币20万元，继续追缴被告人张益强诈骗犯罪违法所得人民币170万元，予以没收，上缴国库。上诉人张益强的上诉理由及辩护人的辩护意见是：上诉人不构成诈骗罪。上诉人积极退还贪污的钱款，应从轻处罚。上诉人张益强的辩护人除上述辩护意见外还提出：张益强贪污犯罪已超过追诉时效。本案侦查程序存在瑕疵。西市区公安局工作人员参与纪委监委讯问的同时，又参与西市区公安局的侦查讯问。二审经审理查明，原审判决认定上诉人张益强犯诈骗罪、贪污罪的事实清楚，其犯罪事实及证据均经原审庭审质证，本院审理过程中未发生变化，本院予以确认。针对上诉人张益强所提上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：关于上诉人张益强及辩护人提出的上诉人不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人张益强在本人没有大马力渔船的情况下，通过向他人借来两艘大马力渔船，谎称是自己的渔船的情况下通过船检，骗取国家给予的渔船柴油补贴，其行为构成诈骗罪。上诉人的这一上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人张益强提出的上诉人积极退还贪污的钱款，应从轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人张益强贪污20万元，属于数额巨大，应处三年以上有期徒刑，原判已经对其从轻处罚，故上诉人的这一上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。关于辩护人提出的贪污罪已过追诉时效的辩护意见，经查，上诉人张益强贪污犯罪数额为20万元，属于数额巨大，应在三年以上十年以下量刑，其追诉期为十年。但上诉人在追诉期内又犯罪，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。故辩护人的这一辩护意见不成立，本院不予采纳。关于辩护人提出的本案侦查程序存在瑕疵的辩护意见，经查，其辩护意见无法律依据。故辩护人的这一辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人张益强以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的手段骗取公私财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，应予惩处。上诉人张益强身为国家工作人员，利用职务便利，非法占有公共财物，数额巨大，其行为构成贪污罪，应予惩处。上诉人张益强一人犯数罪，应数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王振宇审判员  张 强审判员  唐晓葵二〇二〇年十一月十三日法官助理李馥原书记员黄海容