文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终2490号上诉人（原审被告）：镇江亚夫在线实业有限公司，住所地镇江市润州区金山街道云台山西长江路南110米。诉讼代表人：江苏诚和律师事务所，该公司破产管理人。被上诉人（原审原告）：镇江市鲲鹏市政工程有限公司，住所地镇江市象山乡民主村**。法定代表人：杨鲲，该公司总经理。委托诉讼代理人：俞仁明，江苏中坚汇律师事务所律师。原审被告：镇江盛闻信息服务有限公司，住所地镇江市万达广场**第****。法定代表人：李寅平。原审被告：江苏省镇江江天汽运集团有限责任公司，住所地，住所地镇江市官塘桥路汽车客运南站**第**iv>法定代表人：叶鸣。上诉人镇江亚夫在线实业有限公司（以下简称亚夫公司）因与被上诉人镇江市鲲鹏市政工程有限公司（以下简称鲲鹏公司）及原审被告镇江盛闻信息服务有限公司（以下简称盛闻公司）、江苏省镇江江天汽运集团有限责任公司（以下简称江天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服句容市人民法院（2020）苏1183民初429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。亚夫公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定《零星工程协议》与《补充协议》有效是错误的。1、被上诉人自诉2015年2月上诉人将案涉工程交由其施工，但不能提供当时的施工合同，工程是否是上诉人委托不能明确；2015年2月这个时间点也不能明确，因之前蓝莓基地归上诉人股东江苏幸福田园农耕有限公司（以下简称幸福田园公司）控制管理，不排除他们间的合作转嫁；另施工前不签订书面合同，也不符合交易习惯。2、被上诉人提交的2016年12月26日签订的《零星工程协议》只有复印件没有原件相印证，不应作为证据采信。3、被上诉人称亚夫公司聘请审计机构审定工程金额为108.9万元，提供了没有审定单位、项目负责人和签发人的审定稿复印件，不是审计报告，同样也没有原件相印证，不应作为证据采信。4、被上诉人提交的《补充协议》是2018年8月提起诉讼的当月签订，不排除被上诉人通过签订《零星工程协议》，虚高工程价款进行虚假诉讼达成和解，进而以合法形式取得非法不当利益。二、一审判决认定上诉人支付律师费16000元是错误的。《补偿协议》约定的是被上诉人实现借款诉讼费用、律师费用的支付义务人，而本案是建设工程施工合同纠纷不是借款合同纠纷。三、一审判决程序上存在瑕疵。本案仅开了一次庭，在庭审过程中诸如原件等需要庭后提交再质证的，未能按时组织，且在上诉人提出需要核对原件后，没有看到原件。被上诉人鲲鹏公司辩称：一审判决认定上诉人拖欠被上诉人工程款的直接证据有2018年8月30日补充协议，虽然零星工程协议和审定单没有原件，但该补充协议的内容完全覆盖了零星工程协议和审定单的内容，且补充协议签订后上诉人也按照协议履行了部分内容。因此，上诉人认为被上诉人不能提供最初的施工合同就不能主张欠款的理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告盛闻公司、江天公司在二审中未发表辩称意见。鲲鹏公司向一审法院起诉请求：1、判令亚夫公司立即支付工程款36.3万元及利息损失（从2017年1月1日起至2019年8月20日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；从2019年8月21日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率标准计算）；2、判令亚夫公司承担鲲鹏公司实现债权的律师费21550元；3、判令盛闻公司在未出资的100万元范围内承担连带责任；4、判令江天公司对盛闻公司所承担的债务承担连带责任；5、本案的诉讼费用由亚夫公司、盛闻公司、江天公司承担。一审法院认定事实：2015年2月，亚夫公司将位于句容市亚夫在线蓝莓基地附属设施建设工程交由鲲鹏公司施工。2016年12月26日，亚夫公司和镇江市鲲鹏土石方有限公司签订《零星工程协议》一份，约定位于白兔镇解塘村亚夫在线蓝莓基地附属设施建设工程总审定金额为108.9万元，亚夫公司自本协议签订后起分三年付完工程款，从2017年至2019年每年付36.3万元。该协议签订后，亚夫公司只支付鲲鹏公司10万元。为此鲲鹏公司曾向一审法院提起诉讼，2018年8月30日双方经协商签订《补充协议》一份并撤回起诉，补充协议中约定，亚夫公司尚欠鲲鹏公司工程款98.9万元，在本补充协议签订后的三个工作日内支付26.3万元，2018年12月31日前付36.3万元，2019年12月31日前付36.3万元，如亚夫公司未按补充协议履行还款，亚夫公司应从2017年1月1日开始，按银行同期贷款利率承担鲲鹏公司利息损失，同时还应当承担鲲鹏公司实现借款诉讼费用、律师费用。补充协议签订后，亚夫公司又支付鲲鹏公司62.6万元，剩余款项未能支付，鲲鹏公司索要无果后诉至法院。另查明，2016年11月11日，镇江市鲲鹏土石方有限公司进行企业名称变更登记，变更后企业名称为镇江市鲲鹏市政工程有限公司。2014年12月22日，幸福田园公司和盛闻公司共同发起设立亚夫公司，注册资本1000万元，幸福田园公司认缴出资900万元，盛闻公司认缴出资100万元，其中盛闻公司认缴出资时间为2015年1月31日和2015年6月30日，分别出资50万元。2015年6月5日，根据亚夫公司章程修正案（二），修改公司注册资本和股东名称，修改后注册资本为4300万元，股东信息为：幸福田园公司（出资金额1500万元）、镇江市供销合作总社（出资金额1600万元）、南京恒江仓储有限公司（出资金额500万元）、江天公司（出资金额500万元）、盛闻公司（出资金额100万元）、张明霞（出资金额100万元），其中盛闻公司认缴出资时间为2015年5月15日。2015年7月23日亚夫公司在工商行政部门进行了注册资本和股东名称变更登记。2018年3月20日，亚夫公司形成股东会决议，新增江苏先农电子商务有限公司为股东（出资金额550万元），注册资本变更为4850万元，并产生新的公司章程。根据公司章程，盛闻公司认缴出资100万元的出资时间为2018年4月30日，股东实缴出资后公司向股东签发出资证明书。根据亚夫公司2017年度报告、2018年度报告，均显示盛闻公司的实缴出资额为0。还查明，2020年1月3日，鲲鹏公司为追索债权进行本次诉讼，与江苏中坚汇律师事务所签订委托代理合同一份，该所指派俞仁明、李雪律师担任鲲鹏公司的代理人参与本案诉讼，鲲鹏公司支付该所律师代理费21550元。一审法院认为，鲲鹏公司与亚夫公司之间签订的建设工程施工合同合法有效，鲲鹏公司按约完成了施工，亚夫公司应当支付工程款。工程总价款108.9万元由鲲鹏公司提交的《零星工程协议》和《补充协议》用以证明，一审法院予以确认。亚夫公司庭审中辩称不欠鲲鹏公司工程款，但认可鲲鹏公司所做的工程，并确认已经支付了鲲鹏公司72.6万元工程款，故亚夫公司辩解意见没有事实依据，一审法院不予采信，亚夫公司尚欠鲲鹏公司的工程款为36.3万元。因亚夫公司和鲲鹏公司在补充协议中明确约定未按协议履行付款义务，则从2017年1月1日开始，亚夫公司按银行同期贷款利率承担鲲鹏公司利息损失，还应当承担鲲鹏公司实现借款诉讼费用、律师费用，故亚夫公司应当按约赔偿逾期付款的利息损失，并承担鲲鹏公司为此次诉讼所产生的律师费。对于律师费的数额，《补充协议》中虽约定了律师费的负担义务人，但并未约定具体金额或计算方式，一审法院综合考虑委托代理合同签订时本地的政府指导价以及本案的争议金额、案件难易、庭审次数和时长等因素，根据本案具体案情，酌情确定为16000元。因盛闻公司系亚夫公司的股东，其认缴出资额为100万元，但根据亚夫公司相关年度报告显示其实缴出资额为0，且盛闻公司并未举证证明其已履行出资业务，故盛闻公司应在未出资本息范围内对亚夫公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任，本案中鲲鹏公司仅要求盛闻公司在未出资范围内承担责任，一审法院予以准许。鲲鹏公司还以江天公司系亚夫公司的发起人股东为由，要求江天公司对盛闻公司所承担的债务承担连带责任。但经审核，江天公司是在增资扩股时成为亚夫公司股东，并非亚夫公司的发起人股东，不应对盛闻公司所承担的债务承担连带责任，故对鲲鹏公司的该项请求，一审法院不予支持。一审法院判决：一、亚夫公司于判决发生法律效力之日起十日内给付鲲鹏公司工程款36.3万元并赔偿利息损失（利息损失从2017年1月1日起至2019年8月20日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；从2019年8月21日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）；二、亚夫公司于判决发生法律效力之日起十日内给付鲲鹏公司律师费16000元；三、盛闻公司在未出资范围内对亚夫公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任；四、驳回亚夫公司的其他诉讼请求。二审审理中，上诉人亚夫公司提交幸福田园公司与句容市村民委员会签订的协议、解除土地使用权承包合同协议、亚夫公司与幸福田园公司工作交接资料一组，拟证明亚夫公司2015年5月才接手蓝莓基地项目，鲲鹏公司称2015年2月接受亚夫公司委托进行施工是不成立的。被上诉人鲲鹏公司对该组证据的真实性没有异议，但认为幸福田园公司是亚夫公司的实际控制人，其中不排除幸福田园公司以亚夫公司名义开展经营活动的可能，且即使2015年2月鲲鹏公司是与幸福田园公司进行的施工，但2015年5月亚夫公司接手蓝莓基地项目后，认可了鲲鹏公司的工作，承认了应当支付工程款的事实，故该组证据与本案没有关联性。对该组证据的证明效力，本院将结合案情进行综合认定。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2020年10月23日，一审法院裁定受理债权人徐莹对亚夫公司的破产清算申请。2020年11月5日，一审法院指定江苏诚和律师事务所为亚夫公司破产管理人。本院认为，鲲鹏公司按约完成案涉项目施工并交付亚夫公司使用，亚夫公司应当向鲲鹏公司支付工程款。鲲鹏公司主张尚欠工程款36.3万元，提交了双方代表签字并盖章确认的《补充协议》予以证明，双方在该协议中对工程总价款、时欠工程款及支付方式、违约责任等作出了明确约定，且鲲鹏公司亦提交了《零星工程协议》等予以佐证，依据现有证据，一审法院判决亚夫公司给付尚欠工程款36.3万元及相应利息损失、律师费16000元，符合法律规定及双方约定，并无不当。亚夫公司辩称“鲲鹏公司存在虚高工程价款、以合法形式取得非法利益嫌疑”，对此亚夫公司未能提供证据予以证明，且双方签订《补充协议》后，亚夫公司有向鲲鹏公司付款的行为，故对亚夫公司的该辩称意见，本院难以采信。至于亚夫公司上诉主张的程序问题，一审法院开庭后依据庭审质证证据对本案进行判决，并未损害亚夫公司的合法诉讼权利，亚夫公司主张一审程序瑕疵，依据不足，本院不予支持。综上，亚夫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6985元，由上诉人镇江亚夫在线实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 剑审判员 甘可平审判员 田 原二〇二〇年十一月十二日书记员 朱玉岑