新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新23民终1706号 上诉人（原审原告）：张小光，男，1966年5月16日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州玛纳斯县。 委托诉讼代理人：张向文，新疆君向律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈传桂，女，1963年7月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州玛纳斯县。 委托诉讼代理人：周程，新疆新石律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：高桂花，女，1974年5月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州玛纳斯县。 上诉人张小光因与被上诉人陈传桂、高桂花排除妨害纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院（2020）新2324民初635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月12日公开开庭进行了审理。上诉人张小光及其委托诉讼代理人张向文，被上诉人陈传桂及其委托诉讼代理人周程，被上诉人高桂花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张小光上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院（2020）新2324民初635号民事判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实与理由：1．一审判决认定二被上诉人职业为“个体工商户”错误。二被上诉人均未在工商行政部门登记，未取得个体工商户营业执照，不能认定为个体工商户。2．一审判决认定二被上诉人与他人及上诉人合伙卖鱼错误。上诉人与他人一起卖鱼的事实存在，但是否属于“合伙”不应当在本案中认定。上诉人以个人名义与玛纳斯县新汇市场开发有限责任公司签订《经营场所租赁合同》，寻求合作伙伴，以松散合作的方式经营，合作伙伴的选择及经营方式由上诉人张小光决定。3．无任何证据证实二被上诉人向上诉人支付摊位租金及其他费用。4．一审判决认为上诉人与二被上诉人及吴金花等8人于2018年1月形成合伙关系，系适用法律错误，且一审做证的两名证人均与本案有利害关系。即使各方成立合伙关系，根据法律规定，合伙人也可以决议将其他合伙人除名。二被上诉人未履行出资义务，在经营期间不服从租赁合同规定，无法继续合作。上诉人曾于2020年1月向法院起诉，后因姓名错误撤回起诉。该起诉即可视为向二被上诉人发出了解除通知。5．一审法院未履行释明义务系违反法定程序。在认定合伙关系后，未履行释明义务，也未变更案由。6．上诉人提交的租赁合同、缴费票据等，说明上诉人系个人登记，具有完全的经营权，有权排除他人的妨碍，二被上诉人继续占有上诉人摊位经营没有法律依据。 陈传桂、高桂花辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 张小光向一审法院起诉请求：1．判令被告陈传桂、高桂花立即排除妨碍，退出中心农贸市场一楼水产区15号摊位的经营；2．判令被告陈传桂、高桂花赔偿2020年1月1日至2020年4月1日占用摊位损失36000元（200元／天×2人×90天），2020年4月1日之后的损失赔偿至被告退出摊位时止；3．判令被告陈传桂、高桂花赔偿2020年4月1日之后的摊位停业损失约60000元（摊位平均利润约2000元／日×30天）。 一审法院认定事实：2017年，被告陈传桂、高桂花在玛纳斯县中心农贸市场一楼15号摊位与他人合伙卖鱼。2018年1月，原告张小光与被告陈传桂、高桂花等8人合伙经营玛纳斯县中心农贸市场一楼15号摊位卖鱼。2019年，原告张小光与案外人桑海平、王跟喜、张雪梅、吴金花、李玉、被告陈传桂、高桂花共8人继续合伙经营玛纳斯县中心农贸市场一楼15号摊位卖鱼，双方对进鱼、卖鱼、管账等进行了分工，但未签订书面合伙协议，双方口头约定由8个合伙人平均出资进鱼、平均分配卖鱼的收益，平均承担卖鱼的亏损，谁偷合伙卖鱼的钱谁退伙。2018年12月20日，合伙人吴金花及被告陈传桂、高桂花推举原告张小光以其名义与玛纳斯县新汇市场开发有限责任公司签订玛纳斯县中心农贸市场一楼15号摊位的《经营场所租赁合同》，合同约定租赁期限自2019年1月1日起至2021年12月31日止。原告张小光按合同约定支付了15号摊位2019年的租金及暖气费、垃圾清运费、扫除冰雪费等费用后，被告陈传桂、高桂花与原告及其他合伙人平均分摊了上述摊位的租金及其他费用。2019年5月，被告陈传桂、高桂花反映原告张小光之妻桑海平和另一合伙人张雪梅偷合伙卖鱼的钱并要求合伙人桑海平、张雪梅退伙，后经双方协商，合伙人桑海平、张雪梅各自交了10000元罚款后继续合伙卖鱼。2019年9月5日，被告陈传桂与原告张小光在合伙卖鱼的过程中因琐事发生争执，随后两人相互殴打并受轻微伤。经派出所调解，被告陈传桂与原告张小光达成治安调解协议书，原告张小光自愿赔偿被告陈传桂医药费400元，被告陈传桂自愿赔偿原告张小光医药费用150元。后因双方争执不断，经玛纳斯县新汇市场开发有限责任公司及派出所调解，2020年1月，原告张小光在鱼摊中间修建了铁皮隔墙，被告陈传桂、高桂花与原告张小光分开卖鱼。2020年3月31日，被告陈传桂、高桂花认为原告张小光修建的铁皮隔墙超出了双方约定的1.5米至1.6米高，遮挡其卖鱼，被告陈传桂、高桂花与另一合伙人吴金花将铁皮隔墙拆除。原告张小光遂向派出所报案。2020年4月1日，玛纳斯县新汇市场开发有限责任公司以15号鱼摊违反租赁合同第六条第5项：不服从管理，超占场地，无理取闹；第7项：不遵守上级行政部门及出租人制定的各项管理制度和服务公约，违反社会治安，综合治理，消防社会管理为由，责令原告张小光承租的15号鱼摊限期停业整顿，整改完毕验收合格后再恢复营业。现15号鱼摊停业至今。原、被告合伙经营15号鱼摊期间，鱼摊上挂着合伙人吴金花办理的金花鱼摊的营业执照以及原告张小光办理的鱼之味水产行的营业执照。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十一条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。根据上述规定，个人之间合伙应当有书面协议。但根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。依据此条，合伙关系的成立并不以书面合伙协议为必备要件。结合到本案，原、被告及其他合伙人为经营玛纳斯县中心农贸市场一楼15号鱼摊各自履行了出资义务并共同劳动，原、被告虽然没有书面合伙协议，但具备了合伙经营、共负盈亏的合伙关系特征，可以认定原告张小光、被告陈传桂、高桂花及吴金花等8人于2018年1月形成合伙关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。原告自述双方于2019年12月29日进行了退伙清算，但原告并未提供相应的证据予以证明，被告陈传桂、高桂花在庭审中表示不愿意退伙，原告也未提供证据证明其他合伙人同意被告陈传桂、高桂花退伙，故原告要求被告陈传桂、高桂花退出中心农贸市场一楼水产区15号摊位经营并赔偿占用摊位损失的诉讼请求，没有法律依据，原审法院不予支持。遂判决：驳回原告张小光的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张小光提交视频资料两份，第一段视频拟证明张小光将新汇市场允许设置的铁皮隔墙做好后，被上诉人在未告知上诉人的情况下，私自将铁皮隔墙拆除；第二段视频拟证明2019年12月底上诉人与被上诉人以及吴金花进行清算，被上诉人及吴金花表示对方的账目已算清。被上诉人陈传桂的质证意见为，对第一段视频拆除铁皮隔墙的真实性认可，但拆除铁皮隔墙的原因是双方纠纷经公安机关调解后，上诉人不遵守调解协议私设铁皮隔墙，影响了被上诉人的正常经营，被上诉人才进行拆除；对第二段视频资料不认可，因双方清算是很长的过程，上诉人只录了其中的一段话，不能证明上诉人与被上诉人之间的账目已经算清，从证据形成的时间来看，这两份证据都不属于新证据。高桂花的质证意见为，同意陈传桂的质证意见。本院的认证意见为，对视频资料的真实性予以确认。 被上诉人陈传桂、高桂花二审中未提交新证据。 二审查明事实与一审一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。 本案争议焦点：1．上诉人对案涉摊位是否享有合法的经营权；2．上诉人与被上诉人之间是否存在合伙关系。 本院认为，上诉人张小光认为其系诉争案涉鱼摊的合法所有人，被上诉人陈传桂、高桂花无权占有经营该鱼摊，应退出涉案摊位，并赔偿各项损失。对此在一审中提交了2018年12月20日其与玛纳斯县新汇市场开发有限责任公司签订的《经营场所租赁合同》；2019年12月27日缴款人为张小光的垃圾清运费票据、电费票据、租金票据等；2019年7月16日张小光办理的鱼之味水产行的营业执照等证据予以证实。被上诉人陈传桂、高桂花不认可，认为张小光虽办理了营业执照，但不证实有排他的独立经营权，双方之间合伙的事实存在，被上诉人没有退出合伙，不应当赔偿损失。根据张小光在派出所询问笔录中的陈述“我与我的合伙人陈传桂因琐事争吵发生打架…”；上诉人一审中申请出庭的证人王根喜的证言“摊位是以张小光的名义租赁…合作期间是张小光管理…证人2020年的摊位费已经缴纳…2019年一共八个人经营，摊位费平均分摊…”，上诉人张小光对证人证言认可；张小光2019年12月张贴的“本鱼摊寻合作伙伴”的材料；2019年12月9日向被上诉人陈传桂、张红（即被上诉人高桂花）催要摊位费的书面材料；2019年1月7日张小光收到摊位费维修改造费30000元等。依据双方当事人一审中提交的证据看，上诉人在办理营业执照的情况下仍于2019年12月向被上诉人催要摊位费，结合其他证据证实双方之间曾合伙经营过案涉鱼摊。现双方之间是否存在合伙关系及是否清算，上诉人二审提交的视听资料不能证实双方之间的账目已经清算，且被上诉人不认可。因此，上诉人的主张因证据不足而不能成立。 综上所述，张小光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2200元，由张小光负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 睿 审 判 员  樊健健 审 判 员  赵 丽 二〇二〇年十一月六日 法官助理  马睿昱 书 记 员  于 慧