贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终3101号 上诉人（原审被告）：江西建工第二建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区建设路**。 法定代表人：徐小勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：莫雪，贵州仁义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐凤遥，贵州仁义律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贵州惠水美福置业有限公司，住，住所地惠水县涟江街道纸酒路/div> 法定代表人：何宗明，该公司执行董事兼总经理。 上诉人江西建工第二建筑有限责任公司（以下简称江西二建）因与被上诉人贵州惠水美福置业有限公司（以下简称美福公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省惠水县人民法院（2020）黔2731民初540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江西二建公司上诉请求撤销原判，改判驳回美福公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，漏判诉讼请求。双方为建设案涉工程，不仅签订了《建设工程施工合同》，还签订了《补充协议》及相关工作协调会议纪要等，一审判决仅认定施工合同无效，对于补充协议及相关会议纪要的效力未认定，存在漏判。二、一审判决适用法律错误。首先，根据《中华人民共和国招投标法》第三条及《必须招标的工程项目规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》规定，并没有将非国有资金投资建设的商品房开发项目列入必须招投标范围。虽然案涉工程合同签订时间在前述规定实施之前，但此后双方又签订了补充协议等协议，且施工合同至今仍处于履行状态，因此本案工程不属于必须招投标范围，一审判决以工程未招投标为由，认定合同无效错误。其次，一审判决引用的法律文件已失效，属适用法律错误。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》由国家发改委于2000年5月1日颁发，2018年6月1日和2018年6月6日，国家发改委又颁发了《必须招标的工程项目规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，已将商品房工程施工建设去除，不再属于必须招投标的范围，在前述规定出台前，国家已对商品房开发项目的招投标进行松绑，本案审理时间为2020年6月，引用的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》已于2018年6月失效，属适用法律错误。再次，在美福公司支付工程款并赔偿损失前，江西二建公司无义务退出案涉项目并交付施工资料。即便双方施工合同无效，施工资料是江西二建公司在施工过程中自己制作，并非因合同取得的财产，故无义务交付；若因未招投标导致合同无效，也是由美福公司原因造成，其理应承担赔偿责任，在其赔偿前，江西二建公司无义务退出工程和交付资料。 美福公司未答辩。 美福公司向一审法院起诉请求：1、确认美福公司与江西二建公司所签订的《美福大厦建设施工合同》无效；2、江西二建公司向美福公司支付违约金1680000元；3、江西二建公司退出案涉项目的施工，将案涉项目返还给美福公司；4、江西二建公司向美福公司交付案涉工程的施工资料；5、本案诉讼费用由江西二建公司承担。 一审法院认定事实：2017年4月10日美福公司与江西二建公司签订《美福大厦建设工程施工合同》，该合同约定美福公司将美福大厦的修建工程发包给江西二建公司施工，合同签订后，江西二建公司进场施工。在施工过程中，双方因施工进度与款项支付问题发生争议，双方先后于2018年8月18日签订《补充协议书》，2019年3月4日签订《关于美福大厦工程2019年春节后复工问题的协议》，并于2019年12月3日经惠水县住房和城乡建设局组织调并解制作《关于美福大厦2020年春节前未完成工作协调会议纪要》，但未能解决双方之间的纠纷，涉案的工程至今未完工，2020年3月13日美福公司诉至法院要求判如所请。一审另查明：涉案的美福大厦建设项目未公开进行招投标。 一审法院认为，一、关于涉案《美福大厦建设工程施工合同》的效力认定问题，本案中，美福公司要求确认《美福大厦建设工程施工合同》无效，庭审中，江西二建公司辩称涉案项目为房地产开发项目，该项目不涉及公共利益也不使用财政资金，故未进行招投标并不必然导致合同无效。根据相关规定房地产开发项目不属于必须招投标的范围，故本案《美福大厦建设工程施工合同》合法有效。一审法院认为，《中华人民共和国招投标法》第三条规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目必须进行招投标。具体范围和标准由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。原国务院发展计划委员会经国务院批准2000年5月1日颁布的《工程建设项目招投标范围和规模标准规定》，应作为审查效力的依据。根据该规定，房地产开发项目应当进行招投标。虽然经国务院批准的由国家发展和改革委员会公布的《必须招标的工程项目规定》自2018年6月1日起实行，原《工程建设项目招投标范围和规模标准规定》同时废止，但本案当事人2017年4月10日签订《美福大厦建设工程施工合同》时原规定仍属有效，故《美福大厦建设工程施工合同》因违反招标投标法禁止性规定无效，据此，对美福公司要求确认《美福大厦建设工程施工合同》无效的诉讼请求，依法予以支持。二、关于美福公司要求江西二建公司支付违约金的问题，本案中，美福公司要求江西二建公司支付违约金1680000元，庭审中，江西二建公司辩称美福公司的第一项诉讼请求是要求确认涉案建设工程施工合同无效，而美福公司的第二项诉讼请求为要求江西二建公司承担违约责任，因合同无效就不存在违约责任的问题，故美福公司的诉讼请求相互矛盾。庭审中，经释明，美福公司仍坚持其诉讼请求。就本案而言，一审法院已经确认涉案的《美福大厦建设工程施工合同》无效，在合同无效的前提下，美福公司主张江西二建公司承担违约责任没有法律依据，美福公司认为其因江西二建公司的行为遭受损失，但经释明后未变更诉讼请求主张合同无效前提下的损失，且未提交其所受损失的相关证据，故对美福公司要求江西二建公司支付违约金1680000元的诉讼请求，依法不予支持。三、关于美福公司要求江西二建公司退出涉案项目施工，将涉案项目返还给美福公司并将涉案工程施工资料交给美福公司是否应当支持的问题，本案中，美福公司要求江西二建公司退出涉案项目的施工，将涉案项目返还给美福公司并将涉案工程施工资料交给美福公司，庭审中，江西二建公司辩称美福公司尚未付清工程款，在未付清工程款的前提下，美福公司没有理由要求江西二建公司退出涉案项目的施工，也没有理由要求江西二建公司将涉案项目及施工资料交付原告。如前所述，一审法院已确认涉案的《美福大厦建设工程施工合同》无效，而合同无效将产生各自返还的法律效果，至于工程款的支付问题，江西二建公司已向法院提起诉讼，应在该案中处理，故江西二建公司以美福公司未付清工程款为由进行抗辩没有法律依据。因此，对美福公司要求江西二建公司退出涉案工程的施工并将涉案工程及施工资料返还美福公司的诉讼请求符合法律规定，依法予以支持。综上，一审依照《中华人民共和国合同法》五十二条第五项、第五十八条；《中华人民共和国招投标法》第三条；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认贵州惠水美福置业有限公司与江西建工第二建筑有限责任公司于2017年4月10日签订的《美福大厦建设施工合同》无效。二、江西建工第二建筑有限责任公司于判决生效之日起六十日内退出涉案工程的施工并将涉案项目及施工资料交付给贵州惠水美福置业有限公司。三、驳回贵州惠水美福置业有限公司的其余诉讼请求。案件受理费19920元，减半收取9960元，由贵州惠水美福置业有限公司承担9000元，江西建工第二建筑有限责任公司承担960元。 二审中，双方当事人未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，针对江西二建公司的上诉主张，本案二审争议的问题主要有二，一是案涉施工合同效力如何认定；二是在合同无效的情况下，江西二建应否退出施工场地并交付施工资料。关于合同效力问题，根据《中华人民共和国招投标法》第三条规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目必须进行招投标。案涉项目为房开项目，涉及不特定的社会公共安全，故理应进行招投标。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第一款第三项规定，一审判决认定案涉建设工程施工合同无效并无不当。根据法不溯及既往原则，虽然2018年6月国家发改委对招投标项目范围出台新规，但由于双方当事人签订合同在此之前，故双方合同只能适用签订时的规定，受当时相关规定的约束。虽此后双方就工程款、复工等问题达成一系列会议纪要，但就双方施工合同主合同而言，双方合同无效，则签订复工会议纪要已无履行意义。关于退场及交付施工资料问题，由于双方合同无效，故应当根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定进行相互返还，一审判决江西二建公司退场并移交资料并无不当。对于建设单位欠付工程款问题，江西二建公司已另案起诉，该问题已在另案中审理，故其在本案中以工程款问题提出退场及返还资料抗辩，本院不予支持。 综上所述，江西二建公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19920元，由江西建工第二建筑有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  袁丽娟 二〇二〇年十一月十一日 法官助理裘文昕 书记员廖紫君