安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖01民终8333号上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽鸿龙装饰设计工程有限公司,住所地安徽省合肥市蜀山区长江西路与青阳路交口国邦美家居轻工****铺位。法定代表人：谢序龙，总经理兼执行董事。委托诉讼代理人：张杰，上海正源律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽川福商业发展有限公司，住，住所地安徽省合肥市瑶海区胜利路与明光路交口东南角金色梧桐公寓******商**/div>法定代表人：刘跃飞，总经理。委托诉讼代理人：滕新华，女，公司员工。委托诉讼代理人：姚文龙，北京京徽（合肥）律师事务所律师。上诉人安徽鸿龙装饰设计工程有限公司（以下简称鸿龙公司）因与被上诉人安徽川福商业发展有限公司（以下简称川福公司）装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2020）皖0102民初2002号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿龙公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项、第四项，改判川福公司支付剩余装修款328268元，一、二审诉讼费由川福公司承担。事实和理由：1.川福公司工程全部是鸿龙公司装修，超出合同约定工程量，川福公司也认可关于电梯间及公卫工程项目清单，证明确有增项并且未就增项签订协议。一审中鸿龙公司已经提交施工图及效果图并且申请现场监理作证，足以证明川福公司提交的增项全部由川福公司施工完毕，川福公司否认违反诚信原则。川福公司提交的主材采购清单证实了增项完成的主材花费的费用。《住宅室内装饰装修工程保修书》在工程造价一栏明确载明工程造价1968000元，该材料是在一审诉讼中调解所签订，但仍未按双方调解内容足额支付并退还保证金。一审判决采纳《住宅室内装饰装修工程保修书》记载的完工工期却对工程造价没有认定，对鸿龙公司有失公平。2.一审法院查明案涉工程确实存在增项，那么工程不可能以主合同约定的竣工日期认定是否逾期竣工，大量增项存在应当顺延竣工日期。3.鸿龙公司已经举证证明增项存在，《住宅室内装饰装修工程保修书》对工程款的约定也超过主合同约定的工程款，川福公司对自己的主张已经提供证据证明。鸿龙公司虽未能提供签证文件，证明工程量发生，也可以按照鸿龙公司提供的相应其他证据确认实际发生的工程量。川福公司辩称，1.双方签订的《建筑装饰工程施工合同》是固定价款合同，该合同的第九条第一款“合同总价：1800000元。对承包方超出设计图纸范围和因承包方原因造成返工的工程量，发包方不予计量”及第十四条第6款第2点“本合同总价包含清单内所有施工项目和费用完全满足效果图的效果，除甲方要求的项目变更外，后期施工过程中不得有何增项和费用。”上述及合同其他条款均明确约定该工程为固定价款工程，未经川福公司同意或要求不得有任何的增项和费用。鸿龙公司坚持认为本就属于其施工范畴的内容属于项目增项，违反合同约定，缺少事实依据。鸿龙公司提交的增项清单已经在一审庭审过程中予以质证，均为其单方制作的材料，缺少川福公司的签字授权，不能作为证明增项成立的证据，且鸿龙公司在上诉状中也自认“对于增项双方也确实没有签订书面的协议”。若严格按照合同约定，鸿龙公司在无其他直接证据的情况下，川福公司仅需按合同价（180万）进行支付即可，但是川福公司作为一个诚实守信的商人和合同相对方，对于己方主张的关于电梯间和公卫改造的合同外项目及费用，在调解、庭审和庭后问话中都是直接承认，该笔费用已在一审判决中计算进入，川福公司的上述行为恰恰是坚决贯彻了合同法的诚实信用原则。《住宅内装饰装修工程保修书》记载的工程造价为1968000元，该份保修书在性质上系鸿龙公司单方承诺，在形式上只有其单方印章，不能证明川福公司对于保修书内的金额予以认可。该份保修书产生是因鸿龙公司采取拉闸限电、不履行质保义务、诉讼等手段逼迫川福公司支付多余款项，该保修书系为促成双方调解做出让步情况下，鸿龙公司制作和出具的，并非案件事实的真实情况，更不是川福公司的真实意思表示，故该《住宅室内装饰装修工程保修书》记载的工程造价不能作为应支付工程款的依据。鸿龙公司在没有提交相关川福公司同意、要求或者是其他签字确认的证据材料，鸿龙公司作为具有举证证明责任的一方，应自行承担举证不利的后果。2.鸿龙公司逾期竣工确属事实，应按合同约定支付违约金，一审法院认定并无不妥。《住宅室内装饰装修工程保修书》第一条记载的竣工日期为2019年1月8日，该工程保修书是鸿龙公司向川福公司提供，属于自认的事实。竣工日期和工程造价之间无关联性，二者可以根据证据的真实性、合法性、关联性进行单独认定。鸿龙公司未提供反驳证据，根据民事证据规则本案中的竣工日期为2019年1月8日具备高度可能性。至于鸿龙公司认为一审法院查明存在增项导致了工期的顺延，川福公司已经在一审过程中阐述，川福公司自认的增项是该装饰装修工程之后增加的项目，并不在合同约定的工期内，鸿龙公司单方认为的其他工程增项缺乏直接证据，无法证明增项的存在，因此应当为逾期竣工承担违约责任。在实际情况中鸿龙公司逾期竣工至一月中下旬，竣工后双方未办理竣工验收手续，川福公司不得以的情况下只能依照保修书记载的竣工时间来要求鸿龙公司承担违约责任。主合同中关于逾期竣工的违约责任是按照总价款的日利率千分之二赔偿违约金，一审法院认为违约金的计算标准过高，在鸿龙公司未主动请求下调违约金的情况下，一审法院主动将违约金的计算标准下调至日利率万分之五，川福公司同意下调，再次减小了鸿龙公司的违约责任。3.鸿龙公司提供的证据并不足以证明增项及增项费用且经过川福公司同意，一审法院适用法律正确。鸿龙公司认为该工程导致其巨额损失，即使是真实亏损也是正常的商业风险，因为在签订合同时便清楚该工程是固定价款的合同，只有川福公司同意或者要求的增项才能作为额外计算工程款的依据。目前无法证明川福公司同意或者要求增项，鸿龙公司作为企业法人应当清楚工程发生增项应当如何处理，工程结束后依据单方材料要求支付增项费用显然不合时宜。鸿龙公司向一审法院起诉请求：1.川福公司支付工程款469268元;2.川福公司退还鸿龙公司缴纳的违约金43000元;3.受理费由川福公司承担。川福公司向一审法院反诉请求：1.鸿龙公司继续履行维修义务；2.鸿龙公司将川福茶楼内所有的房门、木地板更换为原约定质量、厂家、型号的房门、木地板或补偿房门、木地板的差价；3.鸿龙公司履行厕所防臭处理的工程义务；4.鸿龙公司赔偿装饰装修工程逾期竣工违约金28800元（以180万为基数，按照日利率千分之二为标准，计算自2019年1月1日至2019年1月8日，共计28800元）；5.鸿龙公司赔偿川福公司由瑶海区消防大队作出的行政处罚3万元；6.鸿龙公司承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：2018年，川福公司（发包方）与鸿龙公司（承包方）签订《建筑装饰工程施工合同》一份，约定工程名称为川福公司，工程内容详见工程量清单，工程范围包含但不限于施工图及工程量清单内的全部内容（详见施工图纸及工程量清单）；开工日期2018年11月1日，竣工日期2018年12月31日；合同价款壹佰捌拾万元（备注：此价格不含税金），对承包方超出设计图纸范围和因承包方原因造成返工的工程量，发包方不予计量；双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担；工程款（进度款）支付约定：本工程付款方式分为三次，第一次付款施工进场25天，付至已完成的施工进度款的70%、第二次付款施工进场45天，付至已完成的施工进度款的70%、第三次付款施工验收完毕（3-5日内），付至合同总价95%，工程维修质保金为总造价5%，待完工后一年内一次性地息付清；室内装修工程保修期为贰年，强电及防水、水路施工质保五年；保修费用由造成质量缺陷的责任方承担；当承包方出现因自身原因不能按照协议书约定的竣工日期竣工，承包方应当承担责任，每延误一天按照合同决算总价款的日利率千分之二赔偿发包方工程延期违约金；乙方向甲方缴纳肆万叁仟圆整作为违约金，工程全部结束后无息退还；本合同总价包含清单内所有施工项目和费用完全满足效果图的效果，除甲方要求的项目变更外，后期施工过程中不得有任何增项和费用；等内容。合同签订后，鸿龙公司依约进场施工。施工中，鸿龙公司通过第三人黄大彬向川福公司报送过部分工程量变更单。2020年1月8日，鸿龙公司向川福公司出具《住宅室内装饰装修工程保修书》，载明工程造价1968000元，竣工日期2019年1月8日，保修日期自2019年1月8日至2024年1月7日止；本工程自验收合格双方签字之日起，在正常使用条件下室内装饰装修工程保修期限为五年，有防水要求的厨房、卫生间防渗漏工程保修期限为五年；保修范围：属乙方施工的工程项目，由于乙方提供材料质量原因造成的损坏，乙方负责保修；在保修期内因工程质量造成的问题，由本公司免费进行维修等内容。一审审理中，鸿龙公司主张为案涉工程款为合同价1800000元以及增项369268元，合计2169268元，川福公司已支付工程款1841000，尚欠328268元工程款未付。川福公司认可案涉合同价款1800000元、电梯间及公卫工程项目清单中载明的66860元以及履约保证金43000元，合计1909000元，已支付款项合计1860990元。鸿龙公司主张川福公司2019年2月26日支付的10000元（备注：装修款）、2019年4月19日支付的10000元和2019年5月15日支付的10000元，合计30000元系川福公司支付双方另行口头约定的合同外施工部分工程款。一审法院认为，鸿龙公司与川福公司签订的《建筑装饰工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容合法有效，双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。合同签订后，鸿龙公司依约进场施工，并于2019年1月8日竣工，川福公司应根据合同约定支付装修工程款。关于案涉装修工程款金额认定问题。鸿龙公司主张案涉合同装修总价款为合同价1800000元及增项369268元，合计2169268元。川福公司主张合同价为固定价，除甲方要求的项目变更外，不得有任何增项和费用，但一审审理中，川福公司认可鸿龙公司主张的电梯间及公卫工程项目清单中载明的增项工程款66860元。该院认为，根据合同第九条第1项及第十四条和第6项的约定，鸿龙公司未能提供证据其主张的增项工程款项目的变更是经川福公司要求或同意，故除川福公司认可的66860元，对鸿龙公司主张的其余部分增项工程款该院不予认定，综上，案涉装修工程款总价应为1866860元。关于川福公司已支付案涉工程款问题。一审庭审中，鸿龙公司对川福公司提供的付款明细中载明的已支付款金额1885990元无异议，但鸿龙公司主张川福公司于2019年2月26日支付的10000元（装修进度工程款）、2019年4月19日支付的10000元（装修进度工程款）和2019年5月15日支付的10000元（消防门和包厢改造款），合计30000元系其与川福公司另行口头约定的合同外施工项目工程款，该院认为，川福公司提供的付款明细对2019年5月15日支付的10000元备注为“消防门和包厢改造款”，结合其他款项的支付备注，鸿龙公司主张该笔款项为合同外款项理由充分，该院予以采纳；对于川福公司于2019年2月26日支付的10000元和2019年4月19日支付的10000元款项，鸿龙公司未能提供充分证据证明该款项系支付合同外款项，该20000元款项应认定为支付案涉装修工程款，故川福公司已支付的款项应为1860990元。综上，川福公司仍应支付鸿龙公司装修工程款5870元（1866860元-1860990元）。对于川福公司已实际收取履约保证金43000元的事实，双方均无异议，该院予以确认。根据合同约定，工程全部结束后该款无息退还，故对鸿龙公司主张退还该43000元履约保证金的诉讼请求，该院予以支持。对于川福公司主张要求鸿龙公司继续履行维修义务、将川福茶楼内所有的房门、木地板更换为原约定质量、厂家、型号的房门、木地板或补偿房门、木地板的差价、履行厕所防臭处理的工程义务的反诉请求，其中川福公司对其主张的需继续维修义务的项目未予明确，该院在本案中不予处理，川福公司可根据《建筑装饰工程施工合同》和《住宅室内装饰装修工程保修书》的约定，向鸿龙公司另行主张。对于川福公司主张的将川福茶楼内所有的房门、木地板更换为原约定质量、厂家、型号的房门、木地板或补偿房门、木地板的差价、履行厕所防臭处理的工程义务的反诉请求，其未能提供证据证明双方对房门、木地板的质量、型号、厂家以及厕所防臭处理工程进行明确约定，且川福公司存在该部分项目的违约行为，故川福公司的该部分反诉请求证据不足，该院不予支持。对于川福公司主张逾期竣工违约金28800元（以1800000为基数，按照日利率千分之二为标准，自2019年1月1日计算至2019年1月8日）的反诉请求，因双方约定的日利率千分之二标准的违约金计算标准过高，该院按照日万分之五标准酌情认定逾期竣工违约金为7200元（1800000元×0.0005×8天）。对于川福公司主张鸿龙公司赔偿行政处罚款30000元的反诉请求，川福公司未能提供证据证明该款项的产生与鸿龙公司的合同履行存在关联性，故川福公司的该项反诉请求证据不足，该院不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条的规定，判决：一、安徽川福商业发展有限公司于判决生效之日起十日内向安徽鸿龙装饰设计工程有限公司支付工程款5870元；二、安徽川福商业发展有限公司于判决生效之日起十日内退还安徽鸿龙装饰设计工程有限公司履约保证金43000元；三、安徽鸿龙装饰设计工程有限公司于判决生效之日起十日内向安徽川福商业发展有限公司支付逾期竣工违约金7200元；四、驳回安徽鸿龙装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回安徽川福商业发展有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费8920元，由安徽鸿龙装饰设计工程有限公司负担5000元，由安徽川福商业发展有限公司负担4920元；反诉案件受理费635元，由安徽川福商业发展有限公司不得负担300元，由安徽鸿龙装饰设计工程有限公司负担335元。二审期间，鸿龙公司举证：证据一、微信聊天记录（鸿龙公司设计师与主材商的聊天记录，形成时间2018年11月17日至2019年1月17日），证明在合同履行过程中，鸿龙公司为达成川福公司对增项的要求，依川福公司变更要求，向主材商采买建设材料的事实。证据二、增项施工图及完成图（形成时间2019年1月份，材料商的手机拍摄），证明案涉工程中，确有增项且已经施工完毕的事实。川福公司质证：证据一、聊天记录是复印件，真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，该组证据的聊天记录的双方身份与本案无关联性，该证据内说明的所谓的增项是否发生也难以证明，该组证据内所记载的含有其他非本项目工程范围如翡翠广场足浴店木门报价、五里山天街项目并非本案施工项目。证据二、增项施工图及完成图是复印件，真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，该组证据是施工后拍摄的茶楼内图片，不能说明是增项工程。鸿龙公司申请证人刘朝洋作证，证人证言的主要内容：聊天记录是由鸿龙公司的设计师与证人协某的内容；证人提供了木门、门楣、柜子、格栅、整个大厅的顶部线条，包厢的踢脚线，墙板，储藏室的免漆柜子，包厢的橱柜，过道的卡座格栅，茶水柜是后增加的；第一次报的是基础价，后面报的价格是证人相对于鸿龙公司的增项；证人出示手机原始载体展示聊天记录；证人是爱尔法公司渠道销售人员，该公司2017年11月份开始与鸿龙公司合作；2018年11月18日介入本案工程；鸿龙公司分批次要的材料，通过微信沟通，一共三批次；天街项目等与本案无关，但连续的聊天记录要完整体现；鸿龙公司采买的材料是证人所在公司安排施工人员某，包安装包材料，证人在安装现场监督；证人没有与川福公司的人员对接过；证人与鸿龙公司已经结算，钱已经付清。鸿龙公司的举证意见为：证人证言中体现出由证人向鸿龙公司供应案涉工程建设材料，证人也到案涉工程现场确认了聊天记录中采买的案涉工程材料用于本案，另结合证人所述鸿龙公司与其交易方式存在后续增加采买案涉工程建材，所以鸿龙公司实际上已经超出原主合同范围，采买了大量工程增项材料并实际用于案涉工程，已得证人确认。川福公司质证：证人与鸿龙公司之间存在买卖关系，双方存在商业联系，本案证人的证言证明力较低，此外，证人仅与鸿龙公司对接沟通，聊天记录记载的事项均是鸿龙公司之间发生的事项不能证明增项的存在，聊天记录中及文件附件所记录的相关供货记录仅是鸿龙公司自身需要，不能证明属于本案的供货材料，更不能证明鸿龙公司所购材料超出了主合同范围，另证人证言也证明了鸿龙公司逾期竣工的事实。对一审判决所认定而为各方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，鸿龙公司与川福公司签订建筑装饰工程施工合同并实际装修施工完毕，案涉房屋已经交付使用，鸿龙公司得以按照合同约定主张相应的工程价款。案涉合同约定“施工中承包方不得对原工程设计进行变更。因承包方擅自变更设计发生的费用和由此导致发包方的直接损失，由承包方承担，延误的工期不予顺延”，“本合同总价包含清单内所有施工项目和费用完全满足效果图的效果，除甲方要求的项目变更外，后期施工过程中不得有任何增项和费用”，鸿龙公司与川福公司未就工程增项形成书面材料，川福公司亦不认可同意鸿龙公司施工增项和变更，因此，鸿龙公司主张工程增项及增项价款已经过川福公司同意的意见，证据并不充分，也不符合上述合同约定，本院不予采纳。双方未就本案工程量及价款进行正式结算，一审法院根据双方陈述和合同约定确认本案工程价款并无不当，本院予以确认。鸿龙公司主张川福公司欠付工程增项工程款328268元的意见，依据不足，本院不予支持。《住宅室内装饰装修工程保修书》系鸿龙公司单方制作并提交川福公司，川福公司对保修书载明的工程价款并不认可，鸿龙公司主张按照该保修书记载的价款结算的意见，依据不足，本院不予支持。双方未就案涉工程进行竣工验收及书面交接，鸿龙公司二审提供的聊天记录反映迟至2019年1月17日鸿龙公司还与材料商交流案涉工程施工的问题，一审法院根据合同约定和鸿龙公司在《住宅室内装饰装修工程保修书》中自认的2019年1月8日竣工日期计算逾期竣工违约金并无明显不当，本院予以维持。综上，鸿龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6225元，由安徽鸿龙装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 董江宁审判员 余海兰二〇二〇年十一月六日法官助理贾柏轩书记员施佳佳附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。