江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终5190号上诉人(原审原告)：李德志，男，1963年11月2日出生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：贾丹，江苏领信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李建，男，1970年1月9日出生，汉族，住徐州市。委托诉讼代理人：夏杰，江苏彭邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹祥娇，江苏彭邦律师事务所实习律师。上诉人李德志、李建因民间借贷纠纷一案，均不服江苏省徐州市贾汪区人民法院(2019)苏0305民初4124号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李德志上诉请求：依法改判李建支付上诉人集资款50000元及利息(以50000元本金为基数，自2016年3月16日起至2019年10月13日止按年利率10%计算)；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院支持被上诉人行使抵销权的诉求，系适用法律错误。本案中上诉人主张被上诉人偿还集资款及利息形成的债权，与被上诉人主张因案外人李波欠水泥货款，由上诉人出具借据形成的债权15920元，因合同权利义务主体不直接对应，即水泥货款债务人与集资款债权人不直接对应而不能抵销。被上诉人主张因案外人李波购买被上诉人水泥形成的债权，债务人应为李波，上诉人虽在借据上签字，但并不能否认水泥的购买人是李波，即买卖合同发生在被上诉人与案外人李波之间，第一债务人应为李波；该债务是否应由上诉人直接偿还被上诉人尚存争议。按照判决书认定的事实，被上诉人李建尚欠李波增强剂货款，因此被上诉人主张直接由上诉人偿还该水泥货款，并主张和因集资款形成的债权相互抵销不符合《合同法》第99条规定的适用条件。2、被上诉人于2008年5月24日，向上诉人出具收到上诉人结报发票款68804.7元的收据，“鸡鸣山水泥厂的报销流程为借条预支款项，待用款结束后与出票据冲账抽回借条”，在被上诉人未支付68804.7元应报销发票款的情况下，法院判决2008年5月24日之后，上诉人在鸡鸣山水泥厂财务，以借款形式取得款项金额6000元抵销上诉人的集资债权，即不合法、更不合理。3、抵销自抵销的意思表示到达对方时生效。被上诉人在诉讼中主张抵销，但判决书确认定抵销自2006年3月就已发生法律效力，系明显适用法律错误和认定事实错误。鉴于被上诉人主张的债权因法律性质不宜抵销，故请求法院依法驳回被上诉人辩称抵销的意见，请求二审法院依法支持上诉人的诉请，同时上诉人保留对被上诉人偿还发票报销款68804.7元的诉讼权利。李建针对李德志的上诉答辩称：1、从一审查明的事实来看，李波与李德志系父子关系，在李建与李德志等兄妹签署协议时将李波的供货收款在协议中予以明确，由此可以证明李波所欠水泥厂的货款，已经替李德志抵偿了集资款，否则不可能在这份协议书中明确说明李波未发生债权由李建承担。2、李德志从协议签订后至2018年诉讼期间始终没有向李建主张过权利。李德志在贾汪区人民法院一审审理期间，法官询问李德志如何向李建主张权利的，李德志明确告知法庭打电话要款。2019年9月份，贾汪区法院再次开庭的时候，李德志又改变自己的说法，用两个证人来证明主张权利的事实，两个证人证明都是通过李德志告诉证人向李建主张权利的。两个证人到目前为止不认识李建，也不知道欠款的性质，因此，两个证人证言不能导致诉讼时效的中断。因此请求二审法院查明事实，依法进行改判。上诉人李建上诉请求：1、依法撤销一审判决，予以改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案超过法定诉讼时效。李建真不欠李德志的钱，退一步讲，即使欠钱，也超过诉讼时效了。关键在于事隔十几年，当时算账的证据已遗失，比如当时的报警记录，如果当时就及时处理，可以从公安机关查出。李建可以以任何方式发誓或赌咒。李建不缺这8万元钱，也不在乎这8万元钱。李德志向法院提供的证人证言虚假，李德志在原审庭审中陈述打电话要的款，而证人证言陈述的要账过程与之前陈述的打电话要账，相互矛盾。一审法院采信证人证言，认定事实错误。二、李德志包括李德志之子李波出具的借条应予抵扣。在原审庭审中提到李德志和李波出具的三张借据，李德志明确表示在2008年5月9日已结算完毕，相抵之后我该分多少就分多少。由此可以证明：李建与李德志进行了清算；李德志将李波的借款一起进行了清算。同时，李德志与李波系父子，李德志也代李波借款，当时的会计也证明李波是受李德志的安排去借款等，因此李波的款项应抵扣。李德志在数次质证过程中认为李波领取的借款，与其没有关系，但是李德志在与厂方算账时，是将其儿子的借款一并结算的。当时借款发生时是李德志与其儿子一起在盛会计处借的款，虽然借据写的名字为李波，其实是李德志的借款。在一审庭审中，李德志对借款去无锡看侄子的钱予以认可抵扣，但对李波出具的借条不予认可，李波出具的借条也应予以抵扣。李德志现在不同意抵扣李波的款项，其目的就是赚取集资款约定的利息差价。三、一审判决上诉人承担责任主体不适格。李德志在一审中强调集资款与李德志向鸡鸣山水泥厂的借款是两个不同的法律关系。如果按李德志的主张，本案只审理集资款，那本案的集资款的还款主体应为鸡鸣山水泥厂，而不应是李建个人。一审认定李德志出差借款和个人借款是两个不同概念错误。集资款是鸡鸣山水泥厂收取的，应当向厂方主张其权利。李德志向一审法院提出诉讼请求为：1、请求依法判令李建支付李德志集资款50000元及利息（以50000元本金为基数，自2006年3月16日起至2019年10月13日止，按照年利率10%计算）；2、依法判令李建承担本案全部费用。一审法院经审理查明：鸡鸣山水泥厂成立于2000年8月14日，系个人独资企业，投资人为陈凤才。2006年3月16日，鸡鸣山水泥厂向李德志出具借据一份，载明：“集资款5万元，年利率10%”，该借据加盖鸡鸣山水泥厂公章及现金收讫章。2007年3月29日，陈凤才与李建签订《退股合同》一份，约定李建购买陈凤才拥有的徐州市鸡鸣山水泥厂股份；李建付清股金后，原企业资产机械设备、厂房、办公楼、辅助设施、现金、银行存款、库存材料、产成品及辅助材料归李建所有；原企业集资款、银行贷款、借款利息及所有的债权债务由李建方承担，陈凤才不负任何责任。2008年5月9日，李建、李梅、李德志、李德彩（四人系同胞兄妹关系）签订《退伙协议》一份，约定：经李德彩、李梅、李德志、李建四人多次协商达成如下退伙协议：一、鸡鸣山水泥厂由李建个人经营，其余三人退伙，原企业的所有债权债务由李建享有和承担，协议生效后，其余三人退厂，不干涉李建经营；二、李梅的出资50万元，李德彩25万元、李德志26万元，由李建在2008年5月20日前一次付清；三、退伙人的股利按1:1的比例由李建支付，协议签订后至2008年底，按月支付李梅3000元，李德彩、李德志各1000元，余款从2009年1月12月按月支付；四、四人经营的利润47万元按37万元按李梅50万元、李德彩25万元、李建35万元、李德志26万元的比例分配，在2009年1至12月份分批付清。以上四项，李建以水泥厂作担保。五、立窑的补偿款以实际到手的价款李建享有60%，退伙人享有40%，款到即付。六、李波的增强剂进厂后，李建按87元/吨支付李波，分二期付清。以上各项如违约，按银行贷款利息的双倍支付违约金，严重违约，退伙人有权停发水泥。一审法院另查明：李建就集资款已清偿完毕的意见提供李德志向鸡鸣山水泥厂出具的如下借条：2006年8月23日出具5000元借条，载明用途为“购小车保险”。2007年5月5日出具1200元借条，载明用途为“购配件”。2007年8月24日出具1000元借条，载明用途为“购柳泉石子”。2007年10月3日出具20000元借条，载明用途为“购柳泉石头款”。2007年10月4日出具2000元借条，载明用途为“到常熟”。2008年1月9日出具1000元借条，未载明用途。2008年1月13日出具15920元借条，载明用途为“李波水泥款”。2008年1月30日出具2000元借条，载明用途为“购配件”。2008年2月27日出具1000元借条，载明用途为“购物用”。2008年3月7日出具5000元借条，载明用途为“购皮带”。2008年3月9日出具3000元借条，载明用途为“购标准砂”。2008年3月13日出具10000元借条，载明用途为“购运输带”。2008年3月18日出具2000元借条，载明用途为“到河南”。2008年8月24日出具1000元借条，载明用途为“购配件”。2008年12月6日出具2000元借条，载明用途为“购标准沙”。另有1000元借条未注明日期，载明用途为“到淮北”（李建认可该借条发生时间在2008年5月24日之前）。以上借据共16张，金额共计73120元。除上述借条外，李建另提供落款日期为2008年2月5日的6345元借条（载明用途为“欠水泥款”）及落款日期为2008年4月15日的35000元借条各一张。上述两份借条借款人落款笔迹均为“李波”。以上2张借条合计金额为41345元。李建表示，对李德志出具的16张借条的支款用途并亦不知情，李德志亦提供相应发票证明16张借条所支款项已实际支出，该借条也未按报销程序由李建签字入账报销；李波（系李德志儿子）出具的2张借条系李德志以其子李波的名义从鸡鸣山水泥厂拉走水泥的折款，至今未能偿还。以上18张借条共计114465元，该款与涉案涉案集资款折抵后，涉案债务已清偿完毕。李德志对上述借条的意见为：1、上述落款人为“李波”的两张借条与其无关；2、2008年1月13日的15920元借条（载明用途为“李波水泥款”），是其为李波从鸡鸣山水泥厂拉水泥提供担保而出具；3、2007年10月4日的2000元借条（载明用途为“到常熟”），该款是其到常熟看望侄子所用，同意予以扣除；4、其余借条所支取款项已按列明用途实际支出，均系鸡鸣山水泥厂经营支出，相关票据已交给鸡鸣山水泥厂会计盛在升，并由盛在升出具发票收据。对上述第4点意见，李德志提供2008年5月24日，鸡鸣山水泥厂向李德志出具的收条一份，内容为：收到李德志结报发票款68804.7元。该收条加盖鸡鸣山水泥厂财务专用章，该厂会计盛在升在收条上签名。李德志另提供鸡鸣山水泥厂会计盛在升签字确认的《2008年5月24日李德志和盛在升会计结算的过程》（以下简称结算过程）一份，内容为：“2008年5月24日下午李德志找李建给厂里购买材料的发票签字，李建叫盛在升先把凭证收下保管，等有时间核对后签字，盛在升听了李建的话后就把李德志发票的凭证收下，并给李德志开了发票凭证总额68804.7元的收条，说等李建签字结算后收回借据。李德志走后，我又核算了一下发现数据和发票凭证不对，分别为3025.4元、945.8元、143.96元、17217元、5491元，我把3025.4元计算为30254元，发现实际数是41575.2元这一问题，便向李德志打电话要求追回收条。李德志不理，我和李建说了，又和李建到派出所报案后，李德志从某,4到水泥厂来过。”李德志表示，该《结算过程》是根据盛在升的陈述打印后由盛在升签字确认，可证明其已将发票交付，而相应借条未收回，但对盛在升陈述的发票金额核算错误，实际金额为41575.2元不予认可。一审法院就相关事实向盛在升核实，盛在升对上述《结算过程》无异议。案件审理中，李建申请盛在升出庭作证。盛在升陈述：其于2000年至2008年在鸡鸣山水泥厂任会计。2008年5月24日，李德志拿给厂里买东西的发票报销时，李建对发票进行审核，剔除李建认为不能报销的发票，盛在升对能报销的发票进行整理后分成五组，核算后向李德志出具68804.7元收条，但后来发现发票金额核算错误，要求李德志重新算账但一直没有算。盛在升表示，鸡鸣山水泥厂的报销流程为以借条预支款项，待用款结束后持支出票据冲账抽回借条。李德志报销时交付的发票所对应的预支款借条并未收回。庭审中，李建明确五组报销票据的合计金额共计41575.2元，分别为：3025.4元、945.8元、14396元、17217元、491.9元。李建表示，上述报销票据已经没有了。案件审理中，双方当事人确认鸡鸣山水泥厂运营期间的报销流程为：经会计、李建同意，在财务科以借条支取款项，后凭相关支出票据到财务报销，报销后凭支款借据结算，结算后把支款借据抽回。一审法院还查明：该院就涉案50000元款项的相关事实向李德彩、李梅核实，李德彩、李梅均表示，该集资款并未偿还，退伙时仅约定将各人的出资和合伙收益取回，退伙结算并未涉及该集资款的偿还，也未约定以李德志的预支借条或李波的借条冲抵该50000元。一审法院再查明：李德志就在诉讼时效内向李建主张权利的事实，申请证人王某,胡某,4出庭作证。王某,4陈述，其系出租车司机，李德志自2008年开始经常包其出租车到贾汪青山泉的鸡鸣山水泥厂要账，每年大概去四五次，从2013年开始每年去一两次，近四年没有再租过其的车。每次去都是从李德志家将其载至鸡鸣山水泥厂，往返车费100元。胡某,4陈述，其在李德志经营的浴室干搓澡工，李德志因不会开车，自2015年至今每年李德志都让其开车送李德志到青山泉鸡鸣山水泥厂找李德志的弟弟要账，一般都是每年的八月十五和春节去。一审法院认为：一、关于本案是否属于法院受案范围的问题。鸡鸣山水泥厂于2006年3月16日向李德志出具集资款凭证，该行为发生在李德志与李建等人合伙经营之前，与当事人的合伙经营无涉，亦无证据证明该借款行为违反法律法规的禁止性规定。因此，该借款合同关系合法有效，因此发生的纠纷属于人民法院受案范围。李建以本案属集资纠纷且未进行合伙清算为由主张不属于法院受理范围，无事实和法律依据，不予采纳。二、关于被告主体是否适格的问题。鸡鸣山水泥厂系涉案借款的借款人。2008年5月9日，李建、李德志、李德彩、李梅合伙签订的退伙协议明确约定：鸡鸣山水泥厂由李建个人经营，其余三人退伙，原企业所有债权债务由李建享有的承担。合伙人之间的上述约定应为合法有效。据此，包括本案借款在内的鸡鸣山水泥厂的相关债务由李建承担，故李德志有权要求李建对本案借款承担清偿责任。李建辩称不应承担清偿责任不能成立，不予采纳。三、关于涉案债务是否清偿完毕。关于退伙结算时是否对集资款的偿还做出约定。根据李德彩、李梅的陈述，退伙时仅约定将各人的出资和合伙收益取回，退伙结算时并未偿还该集资款，也未约定以李德志的预支借条或李波的相关借条冲抵该50000元。因此，李建辩称案涉集资款在退伙时已用李德志预支借条和李波借条进行冲抵不能成立。关于李建持有的18张借条项下款项是否能与涉案债务抵销。李建主张该18张借条项下款项已用于清偿涉案款项，李德志并不认可，故判定涉案债务是否已清偿所要确定的是：上述借条是否属于可抵销的债务，在此基础上确定可抵销金额，进而对本案借款的欠付金额作出认定。根据18张借条的内容，分述如下：1、落款日期为2008年2月5日的6345元借条、落款日期为2008年4月15日的35000元借条。该两张借条的借款人签名为“李波”，并非李德志欠付款项，李建并未提供证据证明李德志同意以上述款项折抵本案借款。因此，李建主张上述两种借条与本案借款相抵销的依据不足，不予采纳。2、李德志于2008年1月13日出具的15920元借条。该借条载明用途为“李波水泥款”，其款项性质应为基于买卖合同形成的货款债务。李德志就该欠付货款出具借条，应认定其做出承担该笔债务的意思表示。李德志关于对该笔货款提供担保而出具借条的主张与借条内容相悖，亦无其他证据证明，不予采信。该借条款项可与本案债务相抵销。3、除上述3张借条外，剩余15张借条（均由李德志出具）分别为：2006年8月23日的5000元借条、2007年5月5日的1200元借条、8月24日的1000元借条、10月3日的20000元借条、10月4日的2000元借条、2008年1月9日的1000元借条（未载明用途）、1月30日的2000元借条、2月27日的1000元借条、3月7日的5000元借条、3月9日的3000元借条、3月13日的10000元借条、3月18日的2000元借条、8月24日的1000元借条、12月6日的2000元借条，另有未注明日期的1000元借条。以上金额共计57200元。上述15张借条中，2007年10月4日的2000元借条是李德志到常熟看望侄子所借，系个人债务，可与本案债务抵扣；其余14张从借条内容看，除2008年1月9日的1000元借条未载明用途外，另13张借条均载明“采购物资、差旅费、货款押金”等用途。根据借款用途，相应借条应系李德志在合伙经营期间为履行职务，通过借条方式预支的工作款项，并非个人借款。根据鸡鸣山水泥厂的财务报销流程，即：以借条预支款项，待用款结束后需持支出票据冲账取回借条。鉴于借条仍由李建持有，可知上述借条并未按财务报销流程抽回。由此，如因预支款并未实际支出而未抽回借条，则李德志就借条项下款项负有向鸡鸣山水泥厂的返还义务，因此形成的债权可与本案借款相抵销；反之，如款项已实际支出但未将借条抽回，则不能抵销。李德志主张不应抵销，应对相应预支款已实际支出的事实承担举证责任。李德志对此提供2008年5月24日鸡鸣山水泥厂向其出具的68804.7元发票收条。根据该发票收条内容，李德志向鸡鸣山水泥厂交付68804.7元发票。根据盛在升签字确认的《2008年5月24日李德志和盛在升会计计算的过程》，结合该院向盛在升核实的情况，李德志向盛在升交付68804.7元报销发票后并未将对应的预支款借条抽回。故根据以上证据，在李建不能提供其他借条与发票收条相对冲的情况下，应认定李建持有的李德志于2008年5月24日之前出具的预支借条系发票收条的对应借条，相应预支款已实际支出，不能与本案借款抵销。李建虽辩称发票金额系时任会计盛在升核算错误，实际金额为41575.2元，盛在升对此亦作出证明，鉴于据以核算的发票均由李建保管，李建否认上述发票收条记载金额应对此承担反证责任，但李建并未提供相应票据予以证明；且李建陈述的五组报销票据金额分别为：3025.4元、945.8元、14396元、17217元、491.9元，以上金额合计36076.1元，与李建主张的实际金额41575.2元不一致；即使按其所述误将票据金额3025.4元计算为30254元，误算后的总额亦为63304.7元（30254元+945.8元+14396元+17217元+491.9元），与发票收条记载金额68804.7元也不一致。因此，李建对票据金额错误的意见未提供反驳证据推翻上述发票收条的记载，不予采纳。据此，对上述15张借条认定如下：（1）落款日期在2008年5月24日之前且列明借款用途的预支借条共10张，系已交付票据而未抽回的预支借条，不能与本案借款抵销。（2）未载明落款日期的1张1000元借条（记载用途为淮北差旅费）。该款项虽未记载发生日期，鉴于李建认可该借条发生时间在2008年5月24日之前，故应认定系未抽回的预支借条，不能与本案借款抵销。（3）未载明用途的1张2008年1月9日的1000元借条。本案中，李德志出具的预支款借条均注明具体的支款用途，而仅该张借条未注明用途，从借条内容不能判定系职务借款。在此情况下，如李德志主张不应抵销，应对该款系职务预支款的事实承担举证责任，其未能举证证明，对该笔款项不应认定为职务借款，李建主张应与本案债务抵销，予以采纳。（4）2007年10月4日的2000元借条，该款是李德志认可为到常熟看望侄子所用，系个人借款，应与本案债务抵扣。（5）除上述13张借条外，落款日期在2008年5月24日之后的借条共2张，分别为2008年8月24日的1000元借条、12月6日的2000元借条，李德志并未提供该两张借条预支款项实际支出的证据，该3000元款项应与本案债务抵销。综上，上述18张借条中能与本案借款抵销的为2007年10月4日的2000元、2008年1月9日的1000元、2008年1月13日的15920元、2008年8月24日的1000元、2008年12月6日的2000元。双方当事人对抵扣时间未能达成一致，该院确定上述款项从发生之日与涉案借款本息抵扣。经核算，认定如下：以50000元为基数，自2006年3月16日至2007年10月4日按年息10%计算的利息为7875元，扣除2000元后（先偿还利息，下同），尚欠本金50000元及利息5875元（7875元-2000元）；以50000元为基数，自2007年10月5日至2008年1月9日按年息10%计算的利息为1333.3元，扣除1000元后，尚欠本金50000元及利息6208.3元（5875元+1333.3元-1000元）；以50000元为基数，自2008年1月10日至1月13日按年息10%计算的利息为41.7元，合计欠息6250元（6208.3元+41.7元），15920元支付6250元欠息后，余额9670元与本金抵扣，抵扣后本金为40330元；以40330元为基数，自2008年1月14日至2008年8月24日按年息10%计算的利息为2498.2元，扣除1000元后，尚欠本金40330元及利息1498.2元（2498.2元-1000元）；以40330元为基数，自2008年8月25日至2008年12月6日按年息10%计算的利息为1153.9元，欠息合计2652.1元（1498.2元+1153.9元），扣除2000元后，尚欠本金40330元及利息652.1元（2652.1元-2000元）；以40330元为本金，自2008年12月7日至2019年10月13日按年息10%计算的利息为44385.4元。以上尚欠借款本金40330元，利息45037.5元（44385.4元+652.1元），本息合计85367.5元，对该款李建应承担清偿责任。四、关于本案借款是否超过诉讼时效。李德志就诉讼时效期间未中断向李建主张债权的事实，提供的胡某,4、王某,4的证人证言，根据胡某,4、王某,4的陈述，李德志自2008年开始每年都到鸡鸣山水泥厂催要欠款，李建对此虽予以否认，但并未提供充分证据证明证人证言虚假，故该院认定本案借款未超出诉讼时效，对李建的该项辩称意见不予采纳。综上，本案经一审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，一审法院判决：一、李建于判决生效后十日内向李德志偿还借款本金40330元及利息45037.5元，本息合计85367.5元；二、驳回李德志其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2500元，保全费1070元，合计3570元，由李建负担2770元，李德志负担800元。二审期间，李德志向本院提交李波出具的证明原件一份，拟证明李波与鸡鸣山水泥厂存在长期合作关系，2008年1月13日15920元的借款是李波购买水泥的货款，真正的债务人李波，该笔欠款应当由李波承担，不应从李德志的债权中予以扣除。经质证，李建认为，李波与李德志系父子关系，具有利害关系，该证言没有证明力。李德志向本院提交如下证据：1、涉案水泥厂大门附近照片7张，拟证明：李德志申请的证人出庭作证的证言是虚假的，证人从某,4到厂子附近。2、李德志信访登记单和政府对信访不予受理的告知书，拟证明：李德志在上访时都没有提到集资款的问题，故集资款项不存在。3、李建2008年至2011年期间住院病历，拟证明：李建因为身体有重大疾病住院，基本都在医院，李德志向李建主张债权的事实不存在。4、（2020）最高法民申242号民事裁定书一份，拟证明：李德志仅凭证人证言的单一证据，李建予以否认，证人证言不足以证明李德志主张的诉讼时效中断。5、李建与案外人签订的租赁协议，拟证明：李建从2009年元月至2017年3月将厂房租赁给案外人使用，李建根本不在厂里。故李德志去厂里要账的说法不成立。经质证，李德志认为李建提交的照片未提供拍摄时间，不能达到李建的证明目的；信访登记单和政府对信访不予受理的告知书与本案无关联性，李德志有权选择对相关的内容进行信访。不能因为李德志在信访中未提到5万元集资款，就正面双方不存在集资款的事实。住院病历与本案无关联性，只能证明李建住院的事实，但并不能说明李建每天都在医院住院，从某,4出现在厂子里。民事裁定书只具有参考作用；租赁协议因签订双方主体并非本案当事人，无法认可该份证据的真实性，即使是真实的，也只能证明李建与案外人签订了相关协议，并不能确定李建一直不在该厂里。本院认为，李德志提交的李波的证明属于证人证言，对该证人证言的证明效力，本院将在说理部分予以论述。李德志对李建提交的照片真实性无异议，本院予以确认，关联性将在说理部分予以论述；李建提交的信访登记单和政府对信访不予受理的告知书、住院病历、租赁协议均与本案无关联性，本院不予确认；李建提交的民事裁定书不属于证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：一、关于李建应否承担涉案债务的问题。涉案债务形成于2006年3月16日，借款人为个人独资企业鸡鸣山水泥厂。2007年3月29日，李建与鸡鸣山水泥厂投资人陈凤才签订退股合同，约定鸡鸣山水泥厂所有债权债务由李建承担，陈凤才不承担。2008年5月9日，李建、李梅、李德志、李德彩四人签订退伙协议，约定鸡鸣山水泥厂由李建个人经营，其余三人退伙，原企业所有债权债务由李建享有及承担。涉案债务属于鸡鸣山水泥厂的原债务，根据该约定，涉案债务应由李建承担。故李德志要求李建对涉案借款承担清偿责任，有事实与法律依据，应予支持。李建辩称不应承担清偿责任，没有事实与法律依据，本院不予支持。二、关于债务抵销问题。首先，涉案借款债务、李德志预支借条均属于金钱给付债务，两者债务类型相同，故一审法院对双方当事人互负同类债务予以抵销，并无不当。其次，关于李波所涉的债务能否抵销的问题。落款日期为2008年2月5日的6345元借条、落款日期为2008年4月15日的35000元借条。该两张借条的借款人签名为“李波”，债务人并非李德志，本案中没有证据证明李德志自愿承担该两笔债务，故一审法院不予抵扣，并无不当。2008年1月13日15920元借据系李德志出具，借条虽然载明用途为“李波水泥款”，但该借据系李德志向李建出具，应当视为李德志自愿承担该笔债务，故一审法院对该笔款项予以抵扣，有事实与法律依据，并无不妥。至于李波出具的证明，并不影响李德志出具该借据时自愿承担债务的认定。李建主张涉案债务已经清偿完毕，证据不足，本院亦不予采信。三、关于涉案债务的诉讼时效问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”涉案债务系鸡鸣山水泥厂于2006年3月16日向李德志所借集资款，借据载明了借款数额及年利率，但并未约定具体还款日期。其后，2008年5月9日，李德志、李建及李梅、李德彩签订退伙协议时，仅约定原鸡鸣山水泥厂债务由李建承担，并未约定具体还款期限。李建、李德志系同胞兄弟，双方之间关于李德志是否向李建主张过权利存在争议。李德志在原审庭审中陈述系通过电话方式向李建主张权利，但并未举证证明通话时间等主张权利的证据；李德志在本案发回一审法院重审时提交的两名证人证言陈述的内容是通过李德志告知主张权利的事实，且两名证人证言陈述去鸡鸣山水泥厂要账的过程及鸡鸣山水泥厂周围环境与李建二审提交的照片不符。因此，李德志提交的证据不足以证明其向李建主张过权利。但因涉案债务并未约定还款期限，亦不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。李德志通过诉讼的方式向李建催要还款，并未超过诉讼时效期间。故李建提出的诉讼时效抗辩理由不能成立，本院不予采信。综上，上诉人李德志、李建的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。李德志上诉二审案件受理费1935元，由上诉人李德志负担；李建上诉二审案件受理费1935元，由上诉人李建负担。本判决为终审判决。审判长  张演亮审判员  曹 辛审判员  单德水二〇二〇年十一月十一日书记员  蒋慧娟