贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔27民终2114号 上诉人（原审原告）：骆文才，男，1981年4月18日生，汉族，湖南平江人，住福泉市。 委托诉讼代理人：马骏，贵州煜众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜会，贵州煜众律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：袁大焱，男，1970年12月14日生，汉族，贵州省福泉市人，住贵州省福泉市。 原审第三人：连华荣，男，1971年12月13日生，汉族，贵州省福泉市人，住贵州省福泉市。 上诉人骆文才因与被上诉人袁大焱、原审第三人连华荣劳务合同纠纷一案，不服瓮安县人民法院（2017）黔2725民初2635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 骆文才上诉请求：l、撤销原判，改判支持上诉人骆文才一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人袁大焱承担。事实和理由：一、上诉人骆文才在一审中已充分举证证实被上诉人袁大焱现应给付骆文才炸材款302575.54元、燃油费35367.81元。（一）贵州业盛工程造价司法鉴定所于2017年3月10日出具的《工程造价鉴定意见书》足以证实被上诉人袁大焱在银玉公路项目上进行岩石爆破钻孔施工应承担炸材款385847.8元、燃油费185364.61元。1、贵州业盛工程造价司法鉴定所具备工程造价司法鉴定资质，依法接受当事人委托并依法出具司法鉴定意见，鉴定程序合法。2、《工程造价鉴定意见书》鉴定所依据的银玉二级公路138089.1立方米爆破石方量来源于《国诚集团银玉矿区专用公路项目部爆破方量单》（见鉴定书及附件），上诉人骆文才在一审中已当庭提交该《国诚集团银玉矿区专用公路项目部爆破方量单》，该爆破方量单上138089.1立方米爆破石方量，均系被上诉人袁大焱完成的爆破钻孔施工，该证据在一审庭审中被上诉人袁大焱已明确认可。3、《国诚集团银玉矿区专用公路项目部爆破方量单》明确注明已爆破石方量的土石比例，《工程造价鉴定意见书》根据该岩石爆破量和参照该爆破方量单所注明的土石比例，采用2004年版贵州省《建筑工程计价定额》等依据而作出的工程造价鉴定意见，该鉴定书依据的鉴定材料客观真实、鉴定结论公允，依法应予采信。4、被上诉人袁大焱在银玉公路项目按照岩石爆破方量计算劳务款的石方爆破方量总为149103.85立方米，因其中有14234.31立方米爆破石方量无法确定具体土石比而无法准确作出鉴定。因此上诉人骆文才对由袁大焱完成，有国诚集团出具并注明土石比昀138089.1立方米爆破石方申请进行工程造价鉴定。该《造价工程鉴定书》上所鉴定的138089.1立方米石方爆破所耗费的炸材款、燃油款客观和公允的结论必然小于袁大焱在银玉公路实际完成149103.85立方米石方爆破钻孔对应的实耗燃油款、爆破实耗炸材款。5、被上诉人袁大焱在一审向法庭当庭提交骆文才委托骆武才出具的《袁大焱结算单》，已证实鉴定书所依据的138089.1立方米爆破石方量和被上诉人袁大焱应承担炸材款和燃油款等基本案情。(1)被上诉人袁大焱认可《袁大焱结算单》中的所有施工量均由袁大焱完成（在一审庭审中，主审法官要求袁大焱在该结算单上勾出他完成钻孔施工内容，袁大焱将该结算单上所有施工内容全部打勾。）；(2)在该结算单中，袁大焱在银玉公路项目上所完成的钻孔工程产值为1071972.425元（其中银玉公路项目按照爆破方量计算劳务款的爆破石方量为149103.85立方米）、玉华地开沙场产值为422500元（爆破方量为65000立方米），被上诉人袁大焱在银玉公路和地开沙场全部总产值为1494472.425元（该事实双方一致确认）。袁大焱结算单》中的袁大焱完成产值已包含《国诚集团银玉矿区专用公路项目部爆破方量单》上所注明的138089.1立方米爆破石方量（有工地标段号和具体爆破量数据等为证）。(3)《袁大焱结算单》上明确写明：1、袁大焱应承担二、三工区炸材款397257.84元、二、三工区柴油款194341.68元；2、袁大焱应承担玉华地开沙场炸材款134869.54元。(4)因被上诉人袁大焱应承担银玉公路项目《国诚集团爆破方量单》上的138089.1立方米爆破石方量所耗费的炸材和燃油费用，现缺少有关炸材和燃油签证并不代表袁大焱就不用承担该费用。《工程造价鉴定意见书》对该138089.1立方米爆破石方量所作的炸材费用、燃油费用鉴定结论，被上诉人袁大焱就应当依照约定承担。6、对上诉人骆文才在一审中提交的《工程造价鉴定意见书》新证据，一审主审法官在庭审中反复询问被上诉人袁大焱是否要申请重新鉴定，被上诉人袁大焱明确表示其不申请重新鉴定。7、瓮安民用爆破服务有限公司于2017年3月10日出具的《关于银盏工业园区至玉华矿区专用公路爆破作业的炸材使用数量及单耗说明书》是整条银玉二级公路爆破炸材消耗说明，该证据既证实被上诉人袁大焱自认的炸材数量同实际使用炸材耗费理论数据存在巨大差距，同时也印证《工程造价鉴定意见书》鉴定结论的客观、公允。（二）被上诉人袁大焱现应给付上诉人骆文才炸材款302575.54元、燃料款35367.81元。被上诉人袁大焱在庭审中明确认可上诉人骆文才一审提交的《施工队物资领用签收单》上有关玉华地开沙场上炸材领用单上其签字的炸材已经使用。根据玉华地开沙场项目袁大焱应承担的炸材数量和双方已一致认可的炸材单价，可计算出被上诉人袁大焱在玉华地开沙场应承担炸材款134869.54元（该数据同被上诉人袁大焱提交的《袁大焱结算单》上玉华沙场袁大焱应承担134869.54元炸材款数据相符）。同时，银玉二级公路项目袁大焱施工的有关138089.1立方米石方爆破量，根据《工程造价鉴定意见书》工程造价鉴定结论，被上诉人袁大焱在银玉公路项目应承担炸材款为385847.8元、燃油款为18367.61元。袁大焱应承担玉华地开沙场项目和银玉二级公路项目炸材款总金额为520717.34元、燃油款为185367.61元，以上炸材款和燃油款扣减瓮安县法院(2015)瓮民初字第2198号民事判决书袁大焱自认并已判决扣除的炸材款218141.8元、燃料款150000元，现被上诉人袁大焱应给付上诉人骆文才炸材款302575.54元、燃料款35367.81元。因此，本案上诉人骆文才在一审庭审中，对于自己的诉讼请求已充分举证而且证据确凿。一审判决对《工程造价鉴定意见书》不予采信理由错误。1、《工程造价鉴定意见书》所鉴定的爆破工程量不是骆文才承接整个银玉公路岩石爆破钻孔工程中的工程爆破造价理论数据，而是袁大焱实际完成银玉公路爆破钻孔施工量中部分工程量的工程造价鉴定意见，该事实请二审法院查清。2、在建设工程施工合同、劳务合同纠纷中，施工中按照常理双方对完成多少工程、使用多少物资、价款是多少都应当有书面签证。但是在现实中，对完成的具体工程量、使用物资数量、工程造价没有具体书面签证或书面签证不足而发生纠纷到法院，各级法院为查明事实而委托有关部门对工程造价进行司法鉴定，该些司法鉴定结论证据同实际情况都会存在差异，但是各级法院依然按照第三方较为客观、公允的司法鉴定结论作为判决依据是司法实践中常见的准确查明基本事实、有效解决数据分歧的工作方法。三、一审判决适用法律错误。一审判决认为上诉人骆文才举证不足，因此驳回上诉人骆文才诉讼请求。事实上，上诉人骆文才一审中已提交国诚集团燥破方量单、工程造价司法鉴定书、袁大焱结算单等证据充分证实被上诉人袁大焱现应给付上诉人骆文才炸材款302575.54元、燃料款35367.81元。被上诉人袁大焱应当举证证实自己在银玉二级公路上完成的149103.85立方米钻孔工程没有耗费掉炸材款385847.8元、燃油款185367.81元（玉华地开沙场使用炸材数量已经有领用物资表证实，套用双方认可的炸材单价即可计算出应承担炸材费用）。袁大焱既认可其应得总工程款为1494472元、认可该1494472元款项还需要扣除袁大焱应承担炸材燃油爆破员工资等费用、认可在银玉二级公路完成按照爆破方量计算劳务款且应当承担炸材和燃油款的石方爆破方量为149103.85立方米，而对于上诉人骆文才出具的司法鉴定书证实以上149103.85立方米中的138089.1立方米石方爆破应当耗费炸材款385847.8元、燃油款185367.81元的《工程造价鉴定意见书》确凿证据，在一审法院询问其是否需要申请重新鉴定时其拒绝申请重新鉴定，又不举出确凿证据反驳该工程造价鉴定结论，被上诉人袁大焱就应当承担举证不足的法律后果。 袁大焱未作书面答辩。 原审第三人连华荣未作书面答辩。 骆文才向一审法院起诉请求：1、判令被告袁大焱给付原告炸材款（电雷管和岩石铵梯炸药款）302575.54元；2、判令被告袁大焱给付原告骆文才燃油费（柴油款）35367.81元；3、本案诉讼费由被告袁大焱承担。 一审法院认定事实：2013年6月16日原告与被告、第三人签订《劳务承包协议书》，约定原告将瓮安玉华至银盏岩孔的二级公路岩石钻孔承包给被告及第三人，在合同中约定了劳务单价、钻孔机械设备和机械用油由被告负责、每月钻孔工程款按85%结算等内容，后第三人退伙，合同约定的权利义务均由被告承继。后原告于2014年6月9日原告将银玉公路用砂的地开砂石场承包给被告钻孔爆破施工，于2014年8月17日补签订《劳务承包合同书》，约定每立方为6.5元，该单价含炸材不含税；机械设备及用电、用油费用由被告承担，原告为被告指派爆破技术员，由被每月给付工资1万元，以4个月为限，超过4个月由原告自行负责；工程期限自2014年6月10日至2014年10月10日止；每月25至28日被告报给原告当月工程进度，经原告核实后在次月5日前按进度工程款的85%付给被告，余款待爆破工程完工后1月内全部付清，如不付清造成被告损失，原告每月给付被告3万元赔偿款。签订合同后，被告按合同约定进行钻孔爆破施工工作。后原、被告于2014年12月进行结算，因对结算数据产生争议，原告主张被告应承担的炸材款及油费为732785.4元，被告则主张其所用炸材款198679元、油费150000元，双方对此发生争议，遂被告于2015年10月12日向一审院提起诉讼，在一审法院审理中，双方均认可被告施工的工程量所得工程总价款为1494472元，被告已陆续领取工程款726200元，被告应承担爆破员工资4万元，原告应付原告延期误工费3万元，一审法院于2016年1月8日作出（2015）瓮民初字第2198号民事判决书，该判决确认被告在施工过程中用去炸材费218141.8元、油费150000元，并判令原告支付被告工程款390130元。后原告对该判决不服提起上诉，黔南州中级人民法院于2016年12月2日作出（2016）黔27民终1504号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。后原告对二审判决不服，又向黔南州中级人民法院申请再审，黔南州中级人民法院经再审后于2017年6月5日以（2017）黔27民申18号民事裁定书，裁定驳回了原告的再审申请。现该案已进入执行程序，一审法院正在执行时，原告又于2017年7月6日以其有新证据为由一审法院起诉，其新证据为瓮安民用爆破服务有限公司于2017年3月10日出具的《关于银盏工业园区至玉华矿区专用公路爆破作业的炸材使用数量及单耗说明书》和贵州业盛工程造价司法鉴定所于2017年6月28日的《工程造价鉴定意见书》（编号GZYS-SFJD2017-002），原告据该两份新证据主张被告在对银玉公路、地开砂石场进行钻孔爆破施工的过程中所用的炸材款为520717.34元、燃油费为185367.61元，要求被告支付炸材款302575.54元、燃油费35367.61元。被告在本案中主张原、被告之间就银玉公路、地开砂石场钻孔爆破施工中的所有权利义务、相互往来账目均已在（2015）瓮民初字第2198号案件中审理清楚，该判决已经生效；现原告主张的新证据不能作为本案定案的证据，且原告本次诉讼已违背“一事不再理”的原则，要求驳回原告的起诉。一审法院认为，本案的争议焦点在于：原告的起诉是否违背“一事不再理”原则；原告的诉请是否应当得到支持。首先，关于原告的起诉是否违背“一事不再理”原则的问题。原、被告之间就银玉公路、地开砂石场钻孔爆破施工工程款的清算，已在（2015）瓮民初字第2198号民事判决中予以明确，被告施工的工程总价款为为1494472元，被告已陆续领取工程款726200元，被告应承担爆破员工资4万元，原告应付原告延期误工费3万元，原告尚应给付被告工程款390130元。原告在（2015）瓮民初字第2198号案件及二审案件（2016）黔27民终1504号的审理过程中，均已主张被告在施工过程中所使用炸材款、燃油费为732785.4元，被告自认在施工过程中所使用的炸材费为218141.8元、燃油费为150000元，但原告并未提供有效证据对被告自认的炸材金额及燃油金额予以推翻，故（2015）瓮民初字第2198号民事判决依法认定被告在施工中使用的炸材费为218141.8元、燃油费为150000元。本案中，原告依据瓮安民用爆破服务有限公司于2017年3月10日出具的《关于银盏工业园区至玉华矿区专用公路爆破作业的炸材使用数量及单耗说明书》和贵州业盛工程造价司法鉴定所于2017年6月28日的《工程造价鉴定意见书》（编号GZYS-SFJD2017-002）两份证据，认为该两份新证据足以证实被告在对银玉公路、地开砂石场进行钻孔爆破施工的过程中所用的炸材款为520717.34元、燃油费为185367.61元，故要求被告向其支付炸材款302575.54元、燃油费35367.61元。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案与（2015）瓮民初字第2198号案件的争议双方当事人、争议标的都一致，原告在本案中的诉讼请求，实际上就是对（2015）瓮民初字第2198号民事判决的否定，对此原告主其依据新证据提出本案的诉讼请求不属于重复诉讼，原告主张的该两份证据的确是在（2015）瓮民初字第2198号案件一审和二审审理过程中未出示的，故不予认定本案属于重复起诉的情形，对被告主张原告系重复诉讼的主张不予采纳。关于原告的诉讼请求是否应当得到支持的问题。原告在本案中提供的《关于银盏工业园区至玉华矿区专用公路爆破作业的炸材使用数量及单耗说明书》和《工程造价鉴定意见书》（编号GZYS-SFJD2017-002）两份证据，均不是原、被告之间就银玉公路、地开砂石场钻孔爆破施工过程中产生的直接证据，系由原告单方申请瓮安县民用爆破服务有限公司及贵州业盛工程造价司法鉴定所所作，这两份证据的结论均是基于银玉公路整体施工而作出的一个理论数据，在工程的施工过程中，实际情况与理论数据必然存在差异；被告具体负责钻孔爆破施工的只是整个银玉公路的一部分工段，故原告据以上两份证据主张被告在银玉公路钻孔爆破施工和地开砂石场钻孔爆破施工中应使用价值520717.34元炸材和185367.61元燃油费并不符合实际情况；且原、被告之间在具体的施工过程中，双方对被告所使用的炸材及燃油均有领取记录，且有被告或者被告认可的工人予以签字确认，故被告实际使用多少炸材和燃油，应以施工中形成的真实数据来进行认定，而不应以原告在本案中提供的该两份证据来进行认定，故对原告提供的以上两份新证据应不予采信，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，对原告的诉讼请求应不予支持。为此，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告骆文才的诉讼请求。案件受理费减半收取人民币3185元，由原告骆文才负担。 本院二审期间，上诉人提供了2014年12月29日《材料结算证明》（仅有复印件，称原件在被上诉人袁大焱处），证实，2014年12月29日上诉人委托其兄弟骆武才与被上诉人袁大焱就瓮安县银玉公路二、三工区爆破施工工程使用炸材及柴油数量进行结算为，炸材397257.84元，柴油194341.68元。经本院通知连华荣拒不到庭，骆文才及其委托诉讼代理人杜会、袁大焱到庭。被上诉人袁大焱的质证意见为，被上诉人与上诉人没有结算过炸材和柴油款，被上诉人没有得到上诉人主张材料结算证明原件。经本院组织上诉人与被上诉人袁大焱对被上诉人袁大焱在银玉公路钻孔爆破施工和地开砂场钻孔爆破施工所领用炸材进行核对，对被上诉人袁大焱所签领炸材有：岩石炸药2189公斤、膨化炸药840公斤、高乳炸药15084公斤、电管559发、秒管111发、非电5米480发、非电7米366发、非电9米91发、非电12米233发；非电5米每发5.5元、非电7米每发7.5元，非电9米每发9.5元、非电12米每发12.5元。对于上述炸材数量及部分炸材价格（含运费）上诉人与被上诉人均认可。上诉人主张被诉人于2014年7月6日签领高乳炸药465公斤、电管20发，有袁大焱签字（袁大焱后面两字“大焱”不清晰）；被上诉人主张2014年7月6日签领炸药465公斤、电管20发中无被上诉人“袁大焱”三个字完整清晰签名，其不认可2014年7月6日其签领炸药465公斤、电管20发。上诉人主张岩石炸药每公斤12.4元、膨化炸药每公斤12.4元、高乳炸药每公斤12.4元、电管每发2.88元、秒管每发3.2元，并提供了其上家分包单位国诚集团领料单载明价格证实。被上诉人主张岩石炸药每公斤12.1元、膨化炸药每公斤11.99元、高乳炸药每公斤12.3元、电管每发2.87元、秒管每发3.15元，并提供瓮安县民用爆破有限公司银玉公路物资表上载明的价格证实。本院认为，被上诉人签领岩石炸药2189公斤，膨化炸药840公斤，高乳炸药15084公斤，电管559发，秒管111发，非电5米480发，非电7米366发，非电9米91发，非电12米233发，以及非电5米每发5.5元、非电7米每发7.5元，非电9米每发9.5元、非电12米每发12.5元，上诉人与被上诉人均无异议，应予确认。对于上诉人与被上诉人存在分岐部分炸材价格，根据上诉人从国诚公司承包相关工程，上诉人将分包的部分工程又发包给被上诉人袁大焱的实际，应认定上诉人提供国诚公司领料单载明岩石炸药每公斤12.4元、膨化炸药每公斤12.4元、高乳炸药每公斤12.4元、电管每发2.88元、秒管每发3.2元，作为本案计算依据。对于2014年7月6日签领炸药465公斤、电管20发中无被上诉人连续完整的签名，故对上诉人有关被上诉人袁大焱于2014年7月6日签领炸药465公斤、电管20发不予采纳。对于上诉人提供2014年12月29日《材料结算证明》，仅有复印件，未提供原件，上诉人也未提供充分证据证实《材料结算证明》原件在被上诉人袁大炎处，故对上诉人提供《材料结算证明》不作为本案的定案依据。 经二审审理，查明：被上诉人袁大焱在银玉公路钻孔爆破施工和地开砂场钻孔爆破施工所领用炸材价值为，岩石炸药34955.6元（2189公斤×每公斤12.4元），膨化炸药10416元(840公斤×每公斤12.4元)，高乳炸药187041.6元（15084公斤×每公斤12.4元），电管1609.92元（559发×每发2.88元），秒管355.2元（111发×每发3.2元），非电5米2689.5元（489发×每发5.5元），非电7米2745元（366发×每发7.5元），非电9米864.5元（91发×每发9.5元），非电12米2912.5元（233发×每发12.5元），共计243589.82元；被上诉人袁大焱认可在施工过程中产生的油料价值150000元。其余二审查明事实与一审查明的事实一致。 本院认为，关于被上诉人袁大焱是否支付上诉人骆文才炸材款302575.54元、燃油费35367.81元的问题。首先，上诉人在一审提供的《关于银盏工业园区至玉华矿区专用公路爆破作业的炸材使用数量及单耗说明书》和《工程造价鉴定意见书》，均不是上诉人与被上诉人之间就银玉公路、地开砂石场钻孔爆破施工过程中被上诉人在《施工队物质领用签收单》中签收所用物质折价计算的数据，瓮安县民用爆破服务有限公司出具说明炸材单耗，以及贵州业盛工程造价司法鉴定结论是基于银玉公路施工相关138089.1立方米爆破方量参照相关标准计算的数据，不能客观反映被上诉人施工实际所用炸材和燃油数量及其价值。其次，上诉人与被上诉人施工中所用炸材在《施工队物质领用签收单》有严格的签领手续，被上诉人在施工使用炸材和燃油，应以被上诉人袁大焱及其相关人员签收炸材数量和领用燃油签字及收据等按相关价格折算出来数据为准，来认定被上诉人在施工中使用的炸材和燃油价值。根据本案查明的事实，被上诉人袁大焱在银玉公路钻孔爆破施工和地开砂场钻孔爆破施工所领用炸材价值243589.82元，被上诉人袁大焱认可在施工过程中产生的油料价值150000元，共计393589.82元，减去（2015）瓮民初字第2198号民事判决中袁大焱自认炸材款218141.8元和油料款150000元，被上诉人袁大焱应支付上诉人骆文才炸材款25448.02元。故一审不采信上诉人一审提供《关于银盏工业园区至玉华矿区专用公路爆破作业的炸材使用数量及单耗说明书》和《工程造价鉴定意见书》作为本案的定案依据正确。 综上所述，骆文才上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销瓮安县人民法院（2017）黔2725民初2635号民事判决； 二、被上诉人袁大焱于本判决生效后十日内支付上诉人骆文才炸材款25448.02元； 三、驳回骆文才的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定另行支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取3185元，由上诉人骆文才负担2945元，被上诉人袁大焱负担240元；二审案件受理费6370元，由上诉人骆文才负担5890元，被上诉人袁大焱负担480元。 本判决为终审判决。 审判长  熊元伦 审判员  陈福江 审判员  王天才 二〇一七年十二月十五日 书记员  温洁皓