湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1719号上诉人（原审原告、反诉被告）：五峰金东山商业管理有限公司，住所地湖北省五峰土家族自治县渔洋关镇东西路**。统一社会信用代码91420529084705859F。法定代表人：李建平，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴韶山，男，该公司副总经理。特别授权代理。委托诉讼代理人：艾祖鸿，湖北德豪律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：宜昌华商商业管理有限公司，住，住所地中国（湖北）自贸区宜昌片区港窑路**金东山商业城****一社会信用代码914205005942397714。法定代表人：叶双权，该公司总经理。委托诉讼代理人：贺嫚，湖北三峡律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：李继红，湖北三峡律师事务所律师。特别授权代理。上诉人五峰金东山商业管理有限公司与上诉人宜昌华商商业管理有限公司因租赁合同纠纷一案，均不服湖北省五峰土家族自治县人民法院（2020）鄂0529民初124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人五峰金东山商业管理有限公司的委托诉讼代理人吴韶山、艾祖鸿，上诉人宜昌华商商业管理有限公司法定代表人叶双权及委托诉讼代理人贺嫚、李继红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。五峰金东山商业管理有限公司上诉请求：依法改判支持五峰金东山商业管理有限公司的上诉请求。事实和理由：一、五峰金东山商业管理有限公司请求的违约金应全额支持。一审法院仅支持了20000元不当，余下36550元应当判决支付。二、五峰金东山商业管理有限公司起诉的律师费42420元，应为因宜昌华商商业管理有限公司违约而受到的损失，应当支持。三、五峰金东山商业管理有限公司是民营企业，不属于政策因疫情调整租金及管理费的范围。且宜昌华商商业管理有限公司收取了租户的全额租金，没有损失，而判决减少支付租金及管理费107241元不当。四、因宜昌华商商业管理有限公司于2016年租赁合同违约，履约保证金24万元，依合同约定，已按违约金处理。不应判决在本案合同中扣除。综上所述，应严格依合同约定，明确界定权利义务。一审判决不当，请求二审法院依法改判。宜昌华商商业管理有限公司辩称：一、一审判决的20000元违约金合理。虽然双方签订的书面租赁协议中对违约行为进行了约定，但是在实际履行过程中，双方对租金、管理费的缴纳方式进行了更改，并且延迟缴纳租金及管理费是双方协商一致的结果，不应当认定宜昌华商商业管理有限公司违约。虽然宜昌华商商业管理有限公司认为没有违约，但对于一审法院判决酌情承担20000元的违约金还是予以接受，没有上诉。二、五峰金东山商业管理有限公司请求的律师费42420元不应支持。首先，宜昌华商商业管理有限公司认为在本案中没有违约行为，对于所欠租金及管理费的事实有多方面原因，并且宜昌华商商业管理有限公司一直与五峰金东山商业管理有限公司商议相关事项，而五峰金东山商业管理有限公司不予理睬。本案发生在疫情期间，理由是宜昌华商商业管理有限公司未按约定履行租金及管理费的缴纳义务，解除合同并承担违约责任。该诉请恰恰与最高院的指导意见第五条相违背，因此，其主张的律师费不应得到支持。三、五峰金东山商业管理有限公司与宜昌华商商业管理有限公司同为民企，存在同业竞争关系。在租赁期间，五峰金东山商业管理有限公司将宜昌华商商业管理有限公司承租的场地卖出并由自己经营，严重损害了宜昌华商商业管理有限公司的利益。因为疫情原因，宜昌华商商业管理有限公司同样也遭受损失，并且给租户减免了一个月的租金和管理费。宜昌华商商业管理有限公司对于一审法院认定的金额合情合理，予以接受。四、对于五峰金东山商业管理有限公司所称24万元保证金己在2016年的租赁合同里按违约处理不予认可。从宜昌华商商业管理有限公司提交的《宜昌华商五峰分公司支付五峰金东山租金明细表》可以看出，宜昌华商商业管理有限公司在本案之前与五峰金东山商业管理有限公司没有租金争议，更没有违约行为，该份证据也经五峰金东山商业管理有限公司当庭质证并认可。五峰金东山商业管理有限公司未提交相应证据证明抵扣的事实。因此，宜昌华商商业管理有限公司所缴的24万元保证金仍然存在。综上，五峰金东山商业管理有限公司的上诉理由不成立，不应支持，恳请二审法院驳回其上诉请求。宜昌华商商业管理有限公司上诉请求：请求撤销(2020)鄂0529民初124号《民事判决书》第三项判决，改判五峰金东山商业管理有限公司赔偿宜昌华商商业管理有限公司违约经济损失200万元。事实和理由：一、一审法院关于反诉的事实认定不当，五峰金东山商业管理有限公司单方面修改商品房规划的行为已经构成违约，依法应当承担相应的违约责任。宜昌华商商业管理有限公司在一审过程中提供的证据充分证明了在与宜昌华商商业管理有限公司签订商场整体租赁协议后，五峰金东山商业管理有限公司的上级母公司湖北金东山商业集团，单方面修改了规划，将在销售广告和宣传资料中说明和允诺的配套住宅改建成了仓库。销售广告和宣传资料中的说明和允诺虽未在租赁合同中载入，亦应当视为合同内容。五峰金东山商业管理有限公司存在违反诚实信用原则，给宜昌华商商业管理有限公司造成的信赖利益损失理应赔偿。五峰金东山商业管理有限公司与五峰金东山置业有限公司的法定代表人系同一人李建平，并且该置业公司与五峰金东山商业管理有限公司属于两块牌子，一套人马，具有人格混同。最初宜昌华商商业管理有限公司接受李建平的邀请，考察其开发的五峰金东山建材市场，关于商品房的建设属于二期工程，并列入了规划，对外也进行了大规模的宣传。后该商品房的建设因五峰金东山商业管理有限公司的原因未能实现，而当初宜昌华商商业管理有限公司正是基于存在商品房楼盘的开发能带来巨大的经济效益才与五峰金东山商业管理有限公司签订租赁合同，现因为该商品房不存在而不能实现合目的。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”本案虽属租赁合同纠纷，但宜昌华商商业管理有限公司是对五峰金东山商业管理有限公司开发的商业地产进行大面积的整体承租，承租后又进行了装修、宣传和招商，投入的资金量很大，五峰金东山商业管理有限公司单方面修改规划对宜昌华商商业管理有限公司租赁合同的履行有着重大影响。宜昌华商商业管理有限公司与五峰金东山商业管理有限公司签订租赁合同的时间虽已长达5年，但直到去年，商场后面闲置的土地才正式改建为仓库。宜昌华商商业管理有限公司合理信赖利益应予保护，对于可得利润的损失，五峰金东山商业管理有限公司应予违约赔偿。二、五峰金东山商业管理有限公司未经书面告知向其他人出售租赁场地经营权构成违约，且与宜昌华商商业管理有限公司商场大面积空场退租之间有直接的因果关系。双方2019年8月7日签订的《五峰金东山家居建材城商铺租赁合同书》第五十六条约定：“本合同签订后，乙方同意甲方因经营需要以任何方式将市场交给其它公司经营，并由甲方将其在本合同项下的权利义务整体转移给该公司。甲方应在该项变更发生前15天通知乙方，并保证甲方在本合同项下的权利义务不作任何调整。”但五峰金东山商业管理有限公司在宜昌华商商业管理有限公司正常的租赁期内，并未履行上述条款规定的义务，而是私下将宜昌华商商业管理有限公司经营的卖场里的摊位卖给其他人，并与他人签订了《商铺委托经营管理协议书》，损害了宜昌华商商业管理有限公司的优先购买权及商业利益。更过分的是，五峰金东山商业管理有限公司的工作人员在租赁场所内散布宜昌华商商业管理有限公司即将无法经营下去的传言，导致宜昌华商商业管理有限公司的商户人心惶惶，很多商户都退租另外寻找经营场所了。在卖铺事情开始发酵后，宜昌华商商业管理有限公司就立即向五峰金东山商业管理有限公司发函主张违约损失，维权《告知书》己通过当面送达和邮寄送达两种方式送交给五峰金东山商业管理有限公司，该组证据在一审过程中也已提交。宜昌华商商业管理有限公司在五峰金东山经营长达五年的时间内都是满场经营，就是在五峰金东山商业管理有限公司开始卖铺后才出现大面积空场的现象，也就是在双方当事人发生了这样重大的争议后，宜昌华商商业管理有限公司才开始拒交租金。但一审法官未认真查明事实，以“欠缺因果联系”一语断之，驳回了宜昌华商商业管理有限公司反诉请求。三、对于赔偿损失金额的认定问题。依据《合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”宜昌华商商业管理有限公司在五峰金东山商业管理有限公司的宣传与承诺下签订租赁合同，直至第二个合同期满（第五年）才知晓五峰金东山商业管理有限公司修改规划商品房，将高层商品住宅改建。若商品房建成后，按家装市场的行业估算，宜昌华商商业管理有限公司每年的利润约50万元，五年的利润损失至少有200万元。若法庭认为损失金额依据不充分，也可酌情判定，但不应当完全驳回诉讼请求。四、一审庭审违反诉讼程序，未进行法庭辩论和当事人最后陈述。本案虽然是适用简易程序，但也应当依法维护当事人的诉讼权利，完成庭审过程。一审开庭当天，因为时间关系只进行了法庭调查，未进行法庭辩论和当事人最后陈述。宜昌华商商业管理有限公司本以为会再次开庭，但却直接收到了一审判决书，补交的证据都未经过质证程序。在一审判决书中，庭审中提交和补充提交的所有证据在判决内容中都没有任何列举、评述，可以说是未置可否。因为没有进行法庭辩论，宜昌华商商业管理有限公司的许多观点没有陈述的机会。综上所述，一审法院认定事实不清，对于双方违约的先后顺序问题未作出正确的判断，违反诉讼程序，特申请发回重审或依法改判。五峰金东山商业管理有限公司辩称：1.宜昌华商商业管理有限公司的第一个上诉请求不能成立。宜昌华商商业管理有限公司提出五峰金东山商业管理有限公司修改了规划设计及整体销售方式，不影响合同的执行。合同签订了多次，从2016年开始签订，多次延续签订，按原合同继续履行。宜昌华商商业管理有限公司应该明知整体规划作出了调整和修改。如果第一次合同认为规划作出了调整和修改，对履行合同有影响就不会签第二、三次合同。另外，五峰金东山商业管理有限公司在整个方案修改是根据县政府和招商政策进行修改，宜昌华商商业管理有限公司承租的门面是整体规划中很小部分，整个方案修改不影响门面对外租赁和经营。2.合同履行期间出售商铺的行为不能构成违约。根据租赁合同第一条约定（略），五峰金东山商业管理有限公司是受业主委托出租，五峰金东山商业管理有限公司不具备产权，五峰金东山商业管理有限公司的权利来自金东山置业公司，宜昌华商商业管理有限公司承租后，再出租给别人，其性质和五峰金东山商业管理有限公司是一样的，都只取得租赁权和使用权。所以在合同履行中，金东山置业公司出售门面及新的业主出售门面，都不影响宜昌华商商业管理有限公司对外租赁，而且双方租赁合同是在2020年8月17日到期，到现在宜昌华商商业管理有限公司也没有将商铺交给五峰金东山商业管理有限公司或业主，租金也没有交。所以把商铺出售之后没有对合同产生影响，五峰金东山商业管理有限公司不存在违约。3.关于合同损失金额认定。五峰金东山商业管理有限公司不存在违约行为，也没有造成宜昌华商商业管理有限公司实际损失。在一审中，宜昌华商商业管理有限公司也没有提出明确的损失项目、金额等诉讼请求，仅笼统提出反诉，法院是无法处理的。故一审法院处理是正确的。4.关于程序问题。宜昌华商商业管理有限公司提出的没有发表辩论意见的问题以庭审笔录为准，而且进行了两次开庭、质证。在质证过程中大量陈述事实和理由，质证中也进行了辩论。因为时间关系，法庭说的是提交书面辩论意见，所以，不因为法庭辩论和最后陈述的问题影响到判决的公正性。五峰金东山商业管理有限公司向一审法院起诉请求:1.解除《五峰金东山家居建材城商铺租赁合同书》；2.被告宜昌华商商业管理有限公司支付拖欠租金、管理费792004元，违约金56550元（截止2020年5月14日）；3.被告宜昌华商商业管理有限公司支付后期租金、管理费直到搬出之日止；4.被告宜昌华商商业管理有限公司承担本案律师代理费42420元。宜昌华商商业管理有限公司向一审法院提出反诉请求：1.五峰金东山商业管理有限公司赔偿反诉原告宜昌华商商业管理有限公司经济损失2370248.07元；2.五峰金东山商业管理有限公司支付漏水维修款17955元；3.五峰金东山商业管理有限公司支付律师费50000元；4.五峰金东山商业管理有限公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2019年8月7日，甲方（出租人）五峰金东山商业管理有限公司与乙方（承租人）宜昌华商商业管理有限公司五峰分公司签订《五峰金东山家居建材城商铺租赁合同书》。甲方受产权人委托同意将五峰金东山家居建材城商铺第17-1-17～36，45～79,17-2-1～17-8-88号商铺出租给乙方作为商业经营使用。合同第一条约定商铺建筑面积为5608.10平方米，经营家具家私。第二条约定商铺的租赁期限为12个月，即从2019年8月28日起至2020年8月27日止。租赁期满，在乙方完全遵守本合同的前提条件下，乙方享有优先续租权。乙方续租的，应在租赁期届满60日之前向甲方书面提出续租申请，并在租赁期届满30日前与甲方签订书面续租合同，办理相关续租手续。超过合同约定期限未申请或签订租赁合同的，视为乙方放弃续租权和优先租赁权，本合同到期自然终止。合同第三条约定甲方代商铺业主向乙方收取商铺租金。租金按商铺建筑面积计算，租赁期内上述商铺租金为每月51160元，房屋租金按每季度缴纳一次，采取先交租金后使用原则，签订本合同时乙方应缴纳一个季度房租；商铺综合管理费（物业管理费、经营服务费、公共卫生费、公共区域水电费等）按商铺建筑面积每平方米每月5元标准收取，管理费从租赁之日起计算，每月物业管理费为28040.50元，每季度管理费为84121元，管理费按每季度缴纳一次，与商铺租金同步缴纳。第四条约定乙方与甲方签订合同时，乙方同意向甲方支付240000元作为履约保证金。若乙方违反有关规定和本合同书约定条款，甲方有权扣除上述保证金。合同第三十五条约定乙方逾期30日（含30日）未缴租金、综合管理服务费用及各项应缴费用（无论是否已获正式通知催缴），乙方除须按应缴金额的日7‰向甲方支付违约金外，甲方还有权随时单方面解除本合同，收回商铺，且乙方的履约保证金当作违约金不予退回。若违约金不足弥补甲方损失的，乙方应承担损失赔偿责任。该违约金系双方协商一致的结果，是双方真实意思表示，违约情形出现时，乙方放弃按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，要求减少违约金的权利。合同第四十七条约定违约方赔偿守约方的损失包括但不限于守约方为索赔而支出的诉讼费、鉴定费、公证费、鉴证费、律师代理费、文印资料费等各项费用。一审法院同时查明，五峰金东山商业管理有限公司与宜昌华商商业管理有限公司曾分别于2014年5月15日、2016年10月8日就上述商铺二次签订了《五峰金东山家居建材城商铺租赁合同书》，涉案租赁合同签订之前，宜昌华商商业管理有限公司已经连续租赁上述商铺五年。2019年8月29日至11月11日，宜昌华商商业管理有限公司分六次支付五峰金东山商业管理有限公司商铺租金和物业费237601元，该部分租金和物业费截至时间为2019年7月14日。2019年7月14日以后，宜昌华商商业管理有限公司未再向五峰金东山商业管理有限公司缴纳租金和物业管理费。一审法院另查明，2020年3月24日，因五峰金东山家具城漏水，造成吕长春损失17955元，五峰金东山商业管理有限公司杨贞平在损失清单中备注“从吕长春租金中减扣”。一审法院认为,五峰金东山商业管理有限公司与宜昌华商商业管理有限公司签订的租赁合同系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律的禁止性规定，真实有效，双方应按照合同约定和法律规定全面履行各自的义务。宜昌华商商业管理有限公司至今未缴纳2019年7月14日以后的租金和管理费，已构成违约。按照双方的约定，实际五峰金东山商业管理有限公司单方面解除合同的条件已经成就，现宜昌华商商业管理有限公司不同意解除，考虑到双方的租赁模式、租赁期限和本案案情，五峰金东山商业管理有限公司现要求解除双方签订的租赁合同的诉讼请求，不予支持。一审法院已经查明从2019年7月14日到2019年8月7日双方签订合同之日，宜昌华商商业管理有限公司实际管理租赁商铺，该期间也在上一个租赁合同的租赁期限内，五峰金东山商业管理有限公司从2019年7月15日开始计算租金和管理费，有事实根据。根据合同约定截至2020年5月14日，宜昌华商商业管理有限公司拖欠租金、管理费792004元，予以确认。宜昌华商商业管理有限公司未按约定缴纳，已经违约，考虑到2020年1月23日以后新冠××疫情防控对商铺的影响，一审法院酌情支持违约金20000元。宜昌华商商业管理有限公司预先支付的240000元履约保证金，可以冲抵。对于宜昌华商商业管理有限公司提出的应扣除三个月疫情期间237601.50元租金、管理费的答辩意见，双方存有争议。根据最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠××疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第6条的规定，对宜昌华商商业管理有限公司应缴租金酌情支持免除一个月51160元，对管理费免除二个月56081元，合计免除107241元。五峰金东山商业管理有限公司主张的后期租金、管理费双方可协商解决，协商不成，五峰金东山商业管理有限公司可依法主张权利。对于五峰金东山商业管理有限公司主张的律师代理费，难以支持。宜昌华商商业管理有限公司作为市场主体已与五峰金东山商业管理有限公司先后三次签订租赁合同，其主张的逾期利润损失200万元，退租、空场损失370248.07元，缺乏事实根据，欠缺因果联系，不予支持。对于主张的律师费，不予支持。宜昌华商商业管理有限公司主张五峰金东山商业管理有限公司支付漏水维修费17955元，有事实根据，予以支持，在其欠缴的租金、管理费中一并冲抵。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告宜昌华商商业管理有限公司在判决生效后十日内支付原告五峰金东山商业管理有限公司商铺租金、管理费合计446808元;二、驳回原告五峰金东山商业管理有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告宜昌华商商业管理有限公司的其他反诉请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费12710元，减半收取6355元，由原告五峰金东山商业管理有限公司负担1355元，由被告宜昌华商商业管理有限公司负担5000元。反诉案件受理费26306元，减半收取13153元，由反诉原告宜昌华商商业管理有限公司负担。二审中，当事人未提交证据。二审经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于程序问题。宜昌华商商业管理有限公司上诉称一审庭审中未进行法庭辩论和当事人最后陈述，属于程序违法。本院经审查一审庭审笔录，一审庭审在法庭调查阶段结束后，要求双方当事人发表辩论意见，双方当事人均表示“暂不发表辩论意见”，同时表示没有最后陈述意见。故应视为宜昌华商商业管理有限公司当庭放弃了自己的相关权利，现又以一审庭审中未进行法庭辩论和当事人最后陈述为由，主张一审程序违法，本院对其主张不予采信。二、关于五峰金东山商业管理有限公司主张的违约金及律师费的问题。宜昌华商商业管理有限公司存在拖欠租金的事实，根据双方合同约定构成违约，但一审法院审理过程中考虑到因突发新冠××疫情，整个经营市场都受到严重影响，对五峰金东山商业管理有限公司主张的违约金酌情支持20000元，且不支持其主张的律师费并无明显不当。五峰金东山商业管理有限公司要求对其一审中主张的全部违约损失及律师费予以支持的请求，本院不予采纳。三、关于新冠××疫情期间宜昌华商商业管理有限公司应承担的租金及管理费的交纳问题。宜昌华商商业管理有限公司受新冠××疫情影响，确实存在关门停业的事实，一审法院对宜昌华商商业管理有限公司应承担的租金及管理费酌情减免，符合最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠××疫情民事案件相关指导意见的精神，本院依法予以维持。四、关于宜昌华商商业管理有限公司向五峰金东山商业管理有限公司交纳的履约保证金的处理问题。五峰金东山商业管理有限公司称该履约保证金因宜昌华商商业管理有限公司履行2016年的租赁合同违约，依合同约定，已按违约金处理。但宜昌华商商业管理有限公司不予认可，五峰金东山商业管理有限公司也没有就此主张提交充足的证据予以证实，故对五峰金东山商业管理有限公司的主张不予采信。五、关于宜昌华商商业管理有限公司主张的违约经济损失是否应予支持的问题。1.关于宜昌华商商业管理有限公司本案中主张的因五峰金东山商业管理有限公司单方面修改商品房规划，构成违约问题。本院认为，本案双方当事人是因租赁合同关系产生的纠纷，宜昌华商商业管理有限公司所称的修改规划的问题，一是宜昌华商商业管理有限公司没有证据证明其所称的商品房规划的变更是由五峰金东山商业管理有限公司决定作出；二是双方签订的租赁合同中并没有关于此类内容的约定。故，宜昌华商商业管理有限公司的该理由不能成立，本院不予支持。2.关于宜昌华商商业管理有限公司称五峰金东山商业管理有限公司未经书面告知向其他人出售租赁场地经营权，构成违约的问题。本院认为，首先，宜昌华商商业管理有限公司与五峰金东山商业管理有限公司签订的租赁合同中已明确说明，五峰金东山商业管理有限公司是受产权人委托同意，将案涉铺位出租给宜昌华商商业管理有限公司作为商业经营使用，即从该合同内容看，五峰金东山商业管理有限公司对案涉商铺并不享有所有权。其次，诉讼中，宜昌华商商业管理有限公司也没有提交证据证明五峰金东山商业管理有限公司对案涉商铺享有所有权且因出售商铺影响宜昌华商商业管理有限公司承租经营的事实。故宜昌华商商业管理有限公司的该项理由亦不能成立，本院不予采信。综上，宜昌华商商业管理有限公司主张违约经济损失的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，五峰金东山商业管理有限公司、宜昌华商商业管理有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29857元,由五峰金东山商业管理有限公司负担7057元，宜昌华商商业管理有限公司负担22800元。本判决为终审判决。审判长  唐兆勇审判员  赵春红审判员  关俊峰二〇二〇年十一月一日法官助理郭政书记员张萍