陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民初90号原告（反诉被告）：西安富堃建筑劳务有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区公园南路延伸段********。法定代表人：姬永亭，该公司总经理。委托诉讼代理人：马全兴，男，该公司员工，住陕西省洋县。委托诉讼代理人：张小军，男，该公司员工，住陕西省长武县。被告（反诉原告）：西安市建筑工程总公司，，住所地陕西省西安市高新区科创路**西安电子科技大学科技园****法定代表人：买亚锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱培，陕西鼎乾律师事务所律师。被告（反诉原告）：西安市建筑工程总公司第三分公司，住所地陕西省，住所地陕西省西安市雁塔区西影路**阳光丽城3撞****负责人：黄少和，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱培，陕西鼎乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：余铭，男，该公司员工，住陕西省西安市碑林区。原告西安富堃建筑劳务有限公司（以下简称：富堃公司）与被告西安市建筑工程总公司（以下简称：市建公司）、西安市建筑工程总公司第三分公司（以下简称：市建三分司）承揽合同纠纷一案，本院于2017年1月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告富堃公司法定代表人姬永亭及其委托诉讼代理人马全兴、张小军，被告市建公司委托诉讼代理人朱培，市建三分司委托诉讼代理人朱培、余铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告富堃公司向本院提出诉讼请求，判令市建公司、市建三分司：1、支付劳务费7092853元及利息损失19万元（自2014年10月1日起至2015年3月1日止）；2、赔偿经济损失3019686.85元；3、承担诉讼费用。事实和理由：2011年12月12日，富堃公司与市建公司、市建三分司签订《西安纺织集团主厂房建设项目扩大劳务分包合同书》约定，富堃公司以包工包料包机械设备包质量包工期包安全文明施工的扩大式劳务承包方式，承包市建公司、市建三分司所承建的西安纺织集团新厂区主厂房的劳务工程，主厂房建筑平方米包干综合单价为370元/平方米，副楼建筑平米包干综合单价为460元/平方米，同时对付款方式、违约责任作了约定。合同签订后，富堃公司即开始施工，但市建公司、市建三分司却未按合同约定的时间及节点向富堃公司支付劳务费。2013年6月28日市建公司、市建三分司要求富堃公司于2013年7月20日完成所有风道大梁及排柱的工程，同时承诺如按期完成，另行奖励富堃公司10万元。富堃公司按时完工后，市建公司、市建三分司却未支付该笔奖励费用。富堃公司在施工期间多次催要工程款，市建公司、市建三分司多次承诺付款却未履行，致使富堃公司不得不停工，市建公司、市建三分司应承担因其未按时支付劳务费给富堃公司造成的工人窝工损失、租赁物的租赁费增加的损失。2013年8月10日，市建公司、市建三分司突然向富堃公司发函要求解除劳务合同，其未按约付款违约在先，单方解除合同已严重违约。双方结算未果，2014年在西安市××委驻信访办主持下，双方达成一致意见，由陕西万隆金剑造价工程师事务所有限责任公司对富堃公司所完工程进行审计，2014年9月20日，审核报告结论为工程造价19492194元。市建公司、市建三分司于2015年2月13日付款5315901元，余款一直未付。被告市建公司、市建三分司辩称，市建三分司与富堃公司签订的劳务分包合同属实，合同价款是固定单价，包括主厂房和附楼，两个区域的面积合计价款为3200万元左右。富堃公司提供的证据证明其将自己承包范围的工程全部分包，其违约导致合同无法继续履行，严重影响工期，因此市建三分司向富堃公司发出解除合同的通知。双方只能对富堃公司已完工的工程量进行核算。双方确实在建委信访办进行了调解，也进行了造价鉴定，但是没有让双方确认造价鉴定依据，造成鉴定意见初稿背离事实；建委明确函复其对于人工费的造价依据没有明确，造成鉴定无法继续进行，因此表示由法院处理。本案第一次一审中，按照定额标准所作鉴定结论也相差甚远。应结合合同第二条价款的约定及按照第九条第一款约定，公平合理的解决涉案已完工工程款的结算办法。被告市建公司、市建三分司向本院提出反诉请求，判令富堃公司：1、返还劳务费5354933.83元；2、承担反诉费。事实和理由：2011年12月12日，市建三分司与富堃公司签订《西安纺织集团主厂房建设项目扩大式劳务分包合同》。因富堃公司施工管理混乱，劳动力不足，工程质量、进度及安全文明施工、现场管理等方面违反合同约定，致使合同无法继续履行。2013年8月10日市建三分司向富堃公司送交合同终止及劳务费结算文件，2013年9月市建三分司、富堃公司、陕西华贸建设监理咨询有限公司、西安建工大唐建设项目管理有限公司四方共同确定“富堃劳务1#厂房截止2013年8月10日完成工程量”。富堃公司在施工中多次违章操作、违反质量、安全及进度的要求，市建三分司按照约定对富堃公司发出整改和处罚通知，所有罚款应在应付劳务费中扣除。富堃公司施工中存在质量问题，监理单位出具返工整改通知单要求返工，返工及修补费用应在应付劳务费中扣减。富堃公司仅完成部分工程，应付劳务费应扣除通用部分费用（文明施工、临时费用、其他费用、保险、管理费、利润等）。经核算，2013年1月至2013年8月13日两被告直接向富堃公司付款9053010元，但富堃公司拒不支付农民工报酬，为达到多要劳务费的目的，恶意讨薪。两被告在2015年2月春节前按照市委、市政府的要求代付农民工工资5315901元。截止2015年2月13日，市建三分司实际支付富堃公司含代付工资共计14368911元。经两被告委托造价鉴定，富堃公司已施工部分以定额价计算为9013977.17元，两被告实际多支付劳务费5354933.83元。原告富堃公司就市建公司、市建三分司的反诉辩称，两被告所称富堃公司违约行为并不存在，2013年8月13日市建三分司向富堃公司发出的终止合同的函件，此前富堃公司发出了4份联系单。富堃公司将工程交给各班组施工，不属于分包。富堃公司已向施工班组支付了劳务费。富堃公司的单价是根据报价组成。对两被告委托鉴定不认可。根据当事人举证、质证及本院的认证，本院查明以下事实：2012年12月20日，富堃公司（乙方）与市建三分司（甲方）就西安纺织集团新厂区建设项目主厂房及副楼工程（1#楼）扩大式劳务施工事宜签订《西安纺织集团主厂房建设项目扩大式劳务分包合同书》，约定，工程概况：厂房为单层排架结构、副楼为2-5层框架结构，单栋厂房（副楼）建筑面积约为8万平方米。合同价款：主厂房建筑平米包干综合单价为370元/平方米，副楼建筑平米包干综合单价为460元/平方米，以上单价不包含税金。承包方式：采用包工包料包机械设备包质量包工期包安全文明施工的扩大式劳务承包方式（除甲供设备及材料外）。承包范围：完成建筑设计蓝图及结构施工蓝图内去除项目以外的所有工作内容。综合单价费用组成：包括完成各个工序所需的所有费用，包括但不限于：1、施工及管理人员工资、工资附加费、办公费、奖金、交通费、劳保及国家法定的节假日补助费、误餐费、医疗费及差旅费、保险费、企业管理费、利润、住宿及临建费等合同范围和工程内容规定的与该承包工程有关的所有费用；2、除甲供材料、设备及工器具外的所有材料、设备工器具费用；……4、各种设备管道、洞口、临边的封堵、临时设施等的砌筑、抹灰；……7、达到“陕西省安全文明工地”所需临杂用工，……15、样品、材料、工机具、机械等的检验费、试验费、检测费、检查费以及各种相关的费用（甲供材料除外）；……。“综合单价费用组成”中未包含税金。工程结算办法：该工程采用建筑面积综合单价包干的固定综合单价方式进行结算，不产生变更费用，无论主体结构含钢量、混凝土含量及模板接触面积等发生增减，结算时建筑面积综合单价均不改变，结算造价为建筑面积综合单价乘以建筑面积，建筑面积计算依据2004年《陕西省建筑装饰工程消耗量定额》中的建筑面积计算规则进行计算。安全文明施工要求：本工地确保达到“陕西省级安全文明工地”，如果因乙方承包范围内工作未达标，致使该项目未达到省级文明工地的要求，未取得相关的文明工地证件，则结算时按6元/平米的造价进行扣除。……由于乙方管理及自身安全措施不力或乙方工人责任造成的安全事故，均完全由乙方承担经济及刑事责任，独自承担事故处理结果；由甲方原因造成的安全事故，由甲方承担责任和有关费用。其他事项：（第十七条第6款）甲方认为乙方已不具备承担本工程的施工能力时，甲方有权变更或终止合同内容（或要求乙方退场或部分人员退场），乙方应无条件予接受，并承担由此产生的一切经济损失和法律责任。合同还对承包范围、材料供应、违约责任等作出约定。合同签订后，富堃公司实际进行了施工。2013年8月13日，市建三分司向富堃公司送达了《关于终止劳务分包合同书的函》，称富堃公司施工管理混乱……劳动力严重不足……在工程质量、进度及安全文明施工、现场管理等方面不按合同约定进行施工……，根据合同第十七条第6款约定，要求与富堃公司终止合同。富堃公司2013年8月13日作出《对关于终止劳务分包合同书的函回复》称，市建三分司4月底给其指派的项目经理使项目部管理混乱，导致其工程进度严重滞后、质量下滑，对市建三分司所称其劳动力不足不认可，而其一直严格执行国家标准规范进行施工，对施工中出现的质量问题、安全隐患已及时整改，认为市建三分司所称其违反了合同第十七条第6款不成立。2013年12月28日，富堃公司、市建三分司、陕西华茂建设监理咨询有限公司、西安建工大唐建设项目管理有限公司签订了《富堃劳务1#厂房截止2013年8月10日完成工程量》，对富堃公司实际完成的工程量作出确认。2014年，双方之间的劳务合同纠纷曾经市建委驻信访接待中心办公室主持调解，其间曾委托陕西万隆金剑造价工程师事务所有限责任公司对富堃公司施工的工程量和价进行审计。2014年3月21日西安市建管处组织本案双方及陕西万隆金剑造价工程师事务所有限责任公司召开的会议中指出，审计结果确认前需向市建管处汇报后，通知双方确认工作。2014年9月23日，市建公司向西安市××委建管处提交《关于西安纺织集团有限责任公司压锭改造建设项目1#厂房工程劳务分包结算审核报告异议书》就陕西万隆金剑造价工程师事务所有限责任公司编制的工程劳务分包结算审核报告提出异议。2014年10月14日，西安市××委驻市信访办向市建公司函复称，在信访调解过程中，市建公司对鉴定意见提出异议，鉴定机构未予答复，且双方无法协商一致。因你公司已经向法院提起诉讼，司法程序已经启动，有关信访调解程序予以终止，双方纠纷由人民法院进行审理裁决。因双方对富堃公司实际施工的劳务费价款无法达成一致，本案第一次一审中，经本院委托西安兴国项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该公司于2016年1月25日作出西兴鉴字（2016）001号工程造价司法鉴定报告，鉴定意见为：涉案工程造价为10530056.49元。2016年4月19日所作异议回复称，其鉴定报告中综合单价是以2009《陕西省建设工程工程量清单计价规则》、2004《陕西省建筑、装饰工程消耗量定额》……等为计价依据计价。陕西省高院经审理认为，上述鉴定意见与双方当事人合同约定脱节。本次审理中，西安兴国项目管理有限公司按照以下方式和思路进行补充鉴定：按施工期陕西省使用的工程量清单计价规则及配套文件、合同约定的施工工程量计算出该项目的定额规定总价，按施工期陕西省使用的工程量清单计价规则及配套文件、已完成的施工工程量计算出该项目的已完成定额规定价，计算出实际完成内容占合同约定内容的百分数，用此百分数计算出完成内容的合同约定价款。2017年7月4日，西安兴国项目管理有限公司作出补充鉴定意见，按照劳务分包合同中建筑平方米包干综合单价折算后，涉案工程含税造价为13489327.56元。双方均对该补充鉴定意见提出异议。2017年9月14日，西安兴国项目管理有限公司作出异议回复。2017年10月26日，西安兴国项目管理有限公司就补充鉴定的计算方式作出情况说明：一、以施工期陕西省使用的工程量清单计价规则及配套文件（2009《陕西省建设工程工程量清单计价规则》、2004《陕西省建筑、装饰工程消耗量定额》及补充定额、2009《陕西省建设、装饰工程价目表》及相关配套文件）为计价依据，按照合同约定的工程量计算得出涉案工程总造价：26212098.83元（其中主楼工程造价16022079.61元、附楼工程造价10190019.22元）。二、以施工期陕西省使用的工程量清单计价规则及配套文件为计价依据，按照完成的工程量计算得出已完成工程总造价：10530056.49元（其中主楼工程造价5312065.98元、附楼工程造价5217990.51元）。三、不含税造价的折算办法：（已完成工程造价÷全部工程造价）×（合同综合单价×建筑面积）。具体计算过程为，A、已完成工程造价÷全部工程造价，计算出已经完成的工程造价占全部工程造价的百分比，B、合同综合单价×建筑面积，计算得出完成全部工程的造价费用，A×B计算得出已完成工程占全部工程的造价，即按百分比计算出已完成工程量的合同约定价款。主楼折算后不含税造价为5312065.98元÷16022079.61元×合同约定主楼综合单价370元/平方米×合同约定主楼建筑面积52246.8平方米=6409232.05元，附楼折算后不含税造价为5217990.51元÷10190019.22元×合同约定附楼综合单价460元/平方米×合同约定主楼建筑面积28131.64平米=6626453.65元。四、税金为折算后不含税造价×3.48%，主楼税金：6409232.05元×3.48%=223041.28元，附楼税金：6626453.65元×3.48%=230600.59元。五、含税工程造价为折算后不含税造价+税金，主楼含税工程造价：6409232.05元+223041.28元=6632273.33元，附楼含税工程造价：6626453.65元+230600.59元=6857054.24元，含税工程造价合计：6632273.33元+6857054.24元=13489327.57元。2017年11月8日西安兴国项目管理有限公司鉴定人员到庭称，补充鉴定意见结论13489327.56元中包含了税金，因合同没有约定开发票，其他条款中也没有涉及税金，根据合同其无法判断，故异议回复该部分税金是否计入总造价由法院判决。关于临建费、设施费和材料租赁费是否在造价鉴定中进行取费，鉴定机构称，定额中包含了临建费、小型设备的措施费；补充鉴定意见中是否包含了临建费和小型设备措施费，要看双方约定综合单价是否包含了这些费用，如果包含，折算的造价中也就包含了；合同第六条关于“综合单价费用组成”与此相关的有第一项临建费、第二项、第四项、第十五项（各种相关费用）。经当事人对鉴定意见当庭质询后，西安兴国项目管理有限公司就补充鉴定意见部分数据作了调整，于2017年11月27日作出最终补充鉴定意见为：折算后不含税工程造价为10299334.96元，税金358416.85元，含税工程造价为10657751.81元；另说明，税金部分单列，由法院认定；依据双方合同第十一条“安全文明施工要求第1条”按比例计算的安全文明施工费为-147472.08元单列，是否计入由法院认定。审理中，富堃公司与市建公司、市建三分司确认两被告已付款共计14368911元（含市建三分司给富堃公司施工人员购买保险的费用53010元）。富堃公司称其主张的经济损失包括向工人支付的误工费185.24万、设施材料租赁费16万、临建费100万、安全事故赔偿款68.5万，其中临建费支付了100万，安全事故赔偿款已经全部支付，设施材料租赁费尚未实际支付，误工费支付了60万元左右。就此提供了“西纺1#楼厂房风道大梁、排柱、预制补充协议”复印件、富堃公司与各工种班组签订的合同及结算资料、富堃公司与各租赁公司及供货商的结算协议书、管理人员工资明细及各班组未付工资明细等证据。两被告提供了数份2012年、2013年期间以市建三分司西纺项目部名义向富堃公司涉案项目部或各劳务分司所作的工期要求的通知、处罚通知、质量整改通知、计划任务书等资料（其中部分加盖资料专用章，部分无印章），以及监理单位向市建三分司西纺项目部所作的监理工程师通知单、工程暂停令等资料，以期证明所涉整改费用、罚款等应从应付富堃公司的劳务费中扣除；另称，根据合同约定，结算价是以综合单价乘以建筑面积，综合单价不含税金，所以结算价也不包含税金，因为不含税金，合同没有约定富堃公司要开具发票，其也不要求富堃公司开具发票。本院认为，本案的争议焦点是：1、涉案工程款的结算依据及富堃公司施工的涉案工程总造价、两被告应付总工程款的数额；2、两被告应否向富堃公司支付劳务费7092853元及利息损失19万元、富堃公司应否向两被告返还劳务费5354933.83元；3、两被告应否赔偿富堃公司经济损失3019686.85元。一、关于涉案工程款的结算依据及富堃公司施工的涉案工程总造价、两被告应付总工程款的数额的问题。富堃公司与市建三分司所签涉案《西安纺织集团主厂房建设项目扩大劳务分包合同书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应依约履行。虽然富堃公司实际仅完成了部分工程量的施工，但其实际施工的工程造价即市建三公司应付的劳务费仍应依据双方所签合同的约定予以确定。因合同约定的计价方式为建筑平方米包干综合单价，而富堃公司并未完成合同承包范围内的全部工程量，因此，无法直接以合同约定的综合单价为计价方式对富堃公司实际完成的工程量的造价进行核算。鉴于本案的实际情况，采用按施工期陕西省使用的工程量清单计价规则及配套文件、合同约定的施工工程量计算出该项目的定额规定总价，按施工期陕西省使用的工程量清单计价规则及配套文件、已完成的施工工程量计算出该项目的已完成定额规定价，据此计算出实际完成内容占合同约定内容的百分数，用此百分数计算出完成内容的合同约定价款的方式，以避免工程造价的认定脱离双方合同约定，确保与合同约定及计价方式在整体上相符和一致。因此，鉴定机构补充鉴定时采取的鉴定方法和思路符合本案实际情况，所作补充鉴定意见适用于本案。根据补充鉴定意见，富堃公司实际完成的涉案工程不含税工程造价为10299334.96元，税金358416.85元。因双方合同约定的“综合单价费用组成”中未包含税金，亦未约定富堃公司应向市建三分司开具工程款发票，即富堃公司无需承担税金，因此，税金358416.85元不应计入造价。鉴定机构单列的安全文明施工费-147472.08元，因涉案工程未全部完工，现有证据并未反映实际存在因富堃公司承包范围内工作未达标而致使该项目未达到省级文明工地的要求、未取得相关的文明工地证件的情形，因此对该部分费用不予扣除。基于以上，富堃公司实际完成的涉案工程总造价即两被告应付的总工程款为10299334.96元。二、关于两被告应否向富堃公司支付劳务费7092853元及利息损失19万元、富堃公司应否向两被告返还劳务费5354933.83元的问题。因两被告已向富堃公司支付工程款14368911元，超出其应付工程款的数额，不存在欠付富堃公司工程款的问题，富堃公司要求两被告向其支付劳务费7092853元及利息损失19万元无事实依据，不予支持。两被告主张在其应付富堃公司工程款中扣除整改费用、罚款等后由富堃公司返还其超付的工程款5354933.83元，因其提供的市建三分司涉案项目部分制作的涉及工期要求、处罚、质量整改的通知等以及监理单位向市建三分司西纺项目部所作的监理工程师通知单、工程暂停令等资料，并无证据显示已实际向富堃公司送达，现有证明不足以证明所涉事项实际发生且已通知富堃公司而富堃公司未达要求或者拒绝整改，其主张扣除的费用依据不足，不予支持，两被告实际多付款14368911元-10299334.96元=4069576.04元，因此，富堃公司应向两被告返还工程款4069576.04元，对两被告该项反诉请求予以部分支持。三、两被告应否赔偿富堃公司经济损失3019686.85元的问题。关于富堃公司主张的经济损失，因现有证据尚不足以证明其所主张的向工人支付的误工费185.24万、设施材料租赁费16万元、临建费100万元、安全事故赔偿款68.5万元实际发生以及应由两被告承担，且设施材料租赁费、临建费系其承包涉案工程的基本成本费用，已包含在合同约定的综合单价费用中，已进入富堃公司实际完成的工程造价，故对其有关经济损失3019686.85元的诉请不予支持。富堃公司诉称的市建三公司曾承诺的10万元奖励，因其提供的“西纺1#楼厂房风道大梁、排柱、预制补充协议”真实性无法确认，尚不足以认定系两被告的意思表示，因此其该主张事实依据不足，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、本判决生效后十日内原告西安富堃建筑劳务有限公司向被告西安市建筑工程总公司、西安市建筑工程总公司第三分公司返还工程款4069576.04元；二、驳回原告西安富堃建筑劳务有限公司的诉讼请求;三、驳回被告西安市建筑工程总公司、西安市建筑工程总公司第三分公司其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费83615元（原告西安富堃建筑劳务有限公司已预交），由原告西安富堃建筑劳务有限公司负担；反诉费24642元、鉴定费165900元共计190542元(西安市建筑工程总公司已预交)，由原告西安富堃建筑劳务有限公司负担114325元、被告西安市建筑工程总公司、西安市建筑工程总公司第三分公司负担76217元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。审 判 长  唐居文代理审判员  李沫雨代理审判员  郑 蓉二〇一七年十二月八日书 记 员  王超帅