浙江省绍兴市越城区人民法院民 事 判 决 书(2020)浙0602民初4347号原告（反诉被告）：汪植华，男，1971年10月6日出生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：候新人，浙江金道（绍兴）律师事务所律师。被告（反诉原告）：单继荣，男，1959年7月16日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。委托诉讼代理人：张哲强，浙江朋成律师事务所律师。原告汪植华与被告单继荣承揽合同纠纷一案，原告于2020年6月10日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法适用简易程序审理。后被告单继荣于2020年7月5日向本院提起反诉，本院受理后于2020年8月21日第一次公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本院依法转为普通程序，并于同年10月27日第二次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人侯新人、被告单继荣及其委托诉讼代理人张哲强两次到庭参加庭审。本案当事人庭外和解期间为2020年8月31日至同年9月30日。本案现已审理终结。原告汪植华向本院提起下列诉请：一、判令被告支付未付工程款217800元；二、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2019年，原告从被告处承揽柯桥轻纺城港越路纺织品市场的内墙粉刷工程。原告如约完成了该市场内墙粉刷工作，市场一区、二区粉刷面积为35522平方米，三区粉刷面积为20448平方米，双方确认共粉刷面积为55470平方米，价格为7元/平方米，双方确定结算价格为总计387800元。然被告陆续仅支付17万元，余款217800元一直拖欠未付，遂成讼。被告单继荣辩称：原告于2017年底自被告处承揽港越路轻坊城市场的内墙粉刷工程。原告先粉刷样版间作为后续粉刷标准。后原告提出案外人汪基超处的三区内墙粉刷工程也可由其承包。双方约定工程内容为铲除老底及基层、用封底漆刮一道、批腻子两道、打砂纸磨平、喷两遍面漆；价格位5.5元/平方米。在施工过程中，其发现有部分是小砌块的新墙，以致新墙不需要铲除、老底也不需要封底。原告未按约履行义务，且给被告造成损失，因此，原告诉请无事实与法律依据，要求驳回原告诉请。反诉原告单继荣提起反诉诉请：一、判决反诉被告赔偿反诉原告损失225890元；二、本案的反诉费用由反诉被告承担。事实与理由：2018年，反诉原、被告达成口头协议，由反诉被告承包中国轻纺城港越路纺织品市场一至三区内墙涂料工程。反诉被告在喷涂过程中操作不当致涂料喷涂在地面、门框、玻璃、吊顶等多处，反诉原告多次通知其需清理干净，但迟迟不予清理。迫于工程按期交付的压力，反诉原告不得已找案外人清理，共产生清理费95890元。另，吊顶部分不能清理只能更换，预计更换费用约13万元（人工费、材料费）。反诉被告的行为给反诉原告造成了巨大损失，遂提出反诉。反诉被告汪植华辩称：一、反诉原、被告之间达成的是墙体涂料工程，卫生清理工作不在约定的范围之内。二、通过反诉被告提供的录音可知反诉被告在2019年底催讨工程款时，反诉原告从未提出任何异议，也未提出质量问题及卫生清理问题，证明反诉原告是明知卫生清理工作是不在约定范围之内。三、工程在2018年11月完工并验收，2019年使用，业主在2020年提出整改、清理，不符合常理和客观事实，只能证明是反诉原告为了拒付、少付工程款而找的借口，并提供了虚假证明。请求法院查明事实，驳回反诉原告的诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告汪植华在本诉中向本院提供以下证据：录音光盘（附文字翻译件）、通话记录、发票各1份，拟证明2020年1月23日原告打电话给被告确定工程款的事实。被告单继荣经质证认为，电话录音以光盘内的录音为准，文字翻译件与实际通话内容有出入：录音前，原告到被告处协调此事，被告提出过质量问题，所以录音中有提到“上次已经和你讲过了”，本次电话的主要内容其实是原告要求被告开具证明并说明钱款尚未支付完毕，仅支付17万元，后面原告也说是“到老家要有个交待”，后被告表示可以帮原告这个忙，并非工程款按387800元来结算的意思，被告在通话中处于匆忙状态，故语句表达如录音所示。对发票和通话记录的真实性没有异议，但提醒法院注意：原告之前也打过很多次电话给被告并到被告家里来协商此事。被告单继荣在本诉中向本院提交证据如下：证据1.被告与案外人汪基超签订的《清工承包合同》1份，拟证明原本案涉工程内墙喷涂工程是由汪基超承揽，2018年初，原告要求参与，后实际由原告施工，进一步证明双方约定内墙粉刷5.5元/平方米，工程质量要求也应依照本合同约定。证据2.业主单位施工员出具的证明1份，拟证明案涉工程中有11475.8平方米是新砌墙面，其不需要铲除老板和封底。原告汪植华经质证，对证据1“三性”均有异议，合同先是载明乙方为汪基超，但落款乙方处的签字是汪基，前后不一致，无法确定真实性，且即使真实，该承包合同是被告与案外人所签，与本案无关，就算该合同约定的单价真实，也不能否定原告与单继荣之间约定的价格。证据2，对“三性”有异议，该证据属证人证言，证人应到庭。反诉原告单继荣在反诉中提交证据如下：证据1.案外人陈关虎、朱玲刚、朱仁根出具的证明3份，拟证明反诉原告为清理喷涂在玻璃门及地砖等多处污渍而支付9万多元清理费。证据2.整改通知书1份，拟证明当时的营业房吊顶需要整改。证据3.现场视频、照片1组，拟证明因反诉被告施工时操作不当，导致施工现场多处受污，因此需要进行清理及吊顶整改。反诉被告汪植华经质证，对证据1“三性”有异议，陈关虎、朱玲刚、朱仁根三人均未到庭，无法核实真实性，同时认为，承揽项目是2018年施工，2019年投入使用，2020年才提出清理污渍，不合常理。证据2，对真实性有异议，落款处没有盖章；对关联性有异议，同证据1的部分质证意见，即2018年施工完成后到2020年提出整改，不合常理。证据3，对“三性”有异议，首先，该证据不能证明系案涉施工场地，其次，据其了解，单继荣与他人之间约定的内墙粉刷价格为17元/平方米，2018年左右内墙粉刷市场价格为8-9元/平方米，本案的7元/平方米已属较低价格，且均不含清理费用，因此粉刷造成的清理工作理应由单继荣另行负责。反诉原告单继荣向本院申请对中国轻纺城港越路纺织品市场一至三区进行现场勘验，拟证明因反诉被告操作不当导致工程墙体以外的多处部位受污染的事实。后本院前往现场勘验并形成勘验笔录1份，现场照片1组。反诉原告经质证，对笔录和照片的真实性无异议，但需说明照片中有一间一区的编号为235房间是样板间，照片中可以看出门框、玻璃和门下的合页处均无污渍，但其他房间在反诉原告请人清理后仍存在大量污渍，可以证明污染系反诉被告操作不当引起，反诉原告曾联系反诉被告及时清理，反诉被告起初表示会予处理，但是到现场后发现清理耗时耗力，故不予清理，后反诉原告在业主的压力下只能自行雇人清理，并支付清理费用，但该费用应由反诉被告承担。反诉被告汪植华经质证，对笔录和照片的真实性无异议，但认为清理工作不在其工作范围内，故无需承担清理费用。反诉被告未在反诉中提交证据。本院依职权向案外人陈关虎、朱玲刚、朱仁根进行询问，并形成询问笔录各1份。反诉原告经质证，对3份询问笔录均无异议。反诉被告经质证，对真实性无异议，但对关联性有异议，认为清理费与本案没有直接关系，其在2020年1月23日向反诉原告催讨工程款时，对方并未提出清理费用的问题，而通过询问笔录可以看出清理费用早在2017年、2018年就已产生，如果反诉原告认为反诉被告应承担清理费，应在催讨工程款时及时提出，同时，其认为清理费用存在虚高的可能。本院经分析认证认为，结合被告的质证意见，对原告提供的证据的真实性均予以确认。被告提供的证据1，该合同系被告与案外人所签，与本案缺乏关联性，不予认定；证据2，由案外人出具，且未到庭接受质询，真实性无法核实。反诉原告提供的证据1，结合本案依职权向陈关虎、朱玲刚、朱仁根进行询问并形成的3份询问笔录，对真实性予以确认；证据2，由案外人出具，且未到庭接受质询，真实性无法核实。证据3，结合现场勘验情况，对真实性予以确认，认为可以证明除案涉工程墙体外现场多处地方存在因施工操作不当、防护不到位等原因导致受污。对现场勘验笔录1份、照片1组、询问笔录3份的真实性均予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：原告于2020年1月23日致电被告催讨案涉工程承揽款，其中部分通话录音显示，原告：钱有没有？被告：钱没有，真没有，我上次就跟你讲过了。原告：单子你给我开了没有？被告：什么个意思？原告：我那天到你那边去，不是让你搞一个证明，我回去好交代，他们还以为我钱拿到了不给他们啊，回去交代也没法交代。被告：嗯，对，好的。原告：等一下我下午就要走了，中午到你那去，你就说我在亚纺织厂做那个，平方是55400个平方，是吧，按照你说的7块写。被告：嗯。原告：然后是工程款是387800元，然后钱只给我17万，还有的钱我没有拿，一分都没拿过。被告：嗯。原告：然后我回去好有个交代，人家工人要钱，我确实没拿到钱，是吧？被告：嗯，对。原告：我们朋友这么多年了，这个忙总要帮我吧。被告：哦，可以。原告在诉讼中陈述，通话中的给“他们”一个交代是指给案涉承揽工程施工工人一个交代。案外人陈关虎、朱玲刚、朱仁根分别于2020年6月23日、6月24日、6月26日出具《证明》各1份，载明其三人受被告单继荣委托对亚太纺织品市场中的房屋进行清理，主要清理玻璃及地砖上的油漆污渍，因油漆工在工作中没有对这些地方保护产生的污渍。三人分别收到单继荣支付的清理费15700元、65940元、14250元。后经本院依职权询问，三人对上述事实进行了确认并形成询问笔录各1份。本院依单继荣申请，于2020年8月27日前往绍兴市柯桥区港越路纺织品市场进行现场勘验，并形成勘验笔录1份，现场照片1组。经勘验，案涉施工现场确实存在除约定的施工墙体外，如玻璃窗户、地砖、踢脚线、店面房玻璃门、天花板等多处因油漆喷涂操作不当、防护不到位等原因造成的污染，其中部分污渍肉眼可见已经人为清理。诉讼中，原、被告确认案涉承揽工程总面积为55470平方米，包括723间店面房，427间单身公寓。本院认为，原、被告之间的承揽合同关系，双方主体适格，意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。根据2020年1月23日的通话录音显示，被告对原告主张的案涉工程承揽款合计387800元、已付17万元并未提出异议，至此，可以认定双方经结算确认被告尚欠承揽款217800元的事实。原告要求被告支付该笔欠款的诉请，理由正当，本院予以支持。被告辩称案涉承揽工程单价系5.5元/平方米及施工面积11475.8平方米缺少两道工序应减少承揽款45903.2元的意见，现有证据不足以证明，本院不予采信。关于反诉，反诉原告主张反诉被告应承担因施工操作不当而产生的清理费95890元；反诉被告认为清理费不应由其承担。本院认为，本案反诉原、被告之间虽未签订书面的承揽合同以致未能对双方的权利义务作出明确约定，但根据法律规定，当事人应当全面履行自己的义务，反诉被告自认在履行义务过程中将油漆涂料喷至案涉内墙工程以外的如地面、门框、玻璃等部位，造成多处污染，故对油漆污渍进行处理应属其附随义务，对反诉被告辩称清理事项不在其工作范围，即无需承担清理费用意见，本院不予采纳。关于清理费用，虽反诉原告提供了三份证明以证实清理费为95890元，但基于反诉原告未能提供清理费支付凭证，且每个房间的油漆污渍情况不一，故本院根据证人所述的工时、人数结合市场行情，酌情确定清理费为70000元，对反诉原告主张超过部分，不予支持。反诉原告另主张的预计吊顶更换费用13万元尚未实际产生，其要求反诉被告在本案中一并承担，依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告单继荣应于本判决生效之日起三十日内支付给原告汪植华承揽款217800元；反诉被告汪植华应于本判决生效之日起三十内支付给反诉原告单继荣清理费70000元；驳回反诉原告单继荣的其他诉讼请求；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4567元，由被告单继荣负担，于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。反诉案件受理费4688元，由反诉原告单继荣负担3235元，反诉被告汪植华负担1453元，反诉被告负担部分于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长  韩咪竹人民陪审员  潘立洁人民陪审员  王惠萍二〇二〇年十一月三日书 记 员  蒋文艳?附页：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。1