河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终6491号上诉人（原审被告）:赵志刚，男，汉族，1965年3月28日生，住河南省孟州市。委托诉讼代理人:焦绍军，河南津翔律师事务所律师，一般代理。被上诉人(原审原告)：党相光，男，汉族，1963年12月11日生，住河南省孟州市。委托诉讼代理人：杜纪庚，河南兴豫律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：杜龙辉，河南兴豫律师事务所实习律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：银兴建设工程集团（河南）有限公司。住所地中国（河南）自由贸易试验区洛阳片区辛店镇。法定代表人：王学斌，经理。委托诉讼代理人：赵海强，公司员工，特别授权。委托诉讼代理人：张忠裕，河南大鑫律师事务所律师，一般代理。上诉人赵志刚因与被上诉人党相光、银兴建设工程集团（河南）有限公司（以下简称银兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，河南省孟津县人民法院于2019年6月30日作出（2018）豫0322民初2059号民事判决书，判决驳回党相光诉讼请求。党相光不服，向本院提起上诉，本院审理后作出（2019）豫03民终4780号民事裁定，撤销河南省孟津县人民法院（2018）豫0322民初2059号民事判决书，将本案发回该院重审。该院重审后，于2020年7月10日作出（2020）豫0322民初96号民事判决，赵志刚不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月10日公开开庭审理了本案。上诉人赵志刚及其委托诉讼代理人焦绍军，被上诉人党相光及其委托诉讼代理人杜纪庚，被上诉人银兴公司的委托诉讼代理人赵海强、张忠裕到庭参加诉讼，本案现已审理终结。赵志刚上诉请求：一、请求依法撤销本案一审民事判决书或发回重审。二、上诉费用由党相光、银兴公司承担。事实与理由：一审法院程序违法，本案是一般民事主体之间的纠纷,适用谁主张谁举证原则。本案诉争的是合同纠纷中施工量及施工款纠纷。党相光是施工主体,有义务提供准确的施工量,有责任提交被业主及合同相对人认可的证据,予以证明完成的施工额。二次一审期间包含党相光在第一次一审上诉期间,一、二审法院均明确要经过双方结算或委托第三方审计,但党相光均予拒绝,中院发回重审主要裁定理由也是双方账目不清,不能查明法律事实。本次一审法院在上诉人一再请求委托清算时不予考虑,单凭党相光单方记账单予以认定下欠工程款123.21万元实在显失公平。这一点在判决书中既无罗列证据,又无陈述判决理由,断然判定款额是袒护一方的表现。一审法院要求由赵志刚提供证据,是对一般民事主体间纠纷证据规则的曲解,不符合《最高人民法院关于民事纠纷证据规则》的规定。二、一审法院实体处理错误一审法院对认定的下欠党相光123.21万元工程款没有合法有效的证据支持,此在卷及判决书均没有证据予以支持,赵志刚就该款项也充分说明理由后不予认可。一审法院查明党相光有未完成的项目,应扣除党相光工程款,但赵志刚举证项目清单不予认可,再次证明一审法院对本案使用了双重标准:即对赵志刚提交的有党相光签字确认的项目证据不采信,对党相光提交的未经赵志刚确认的工程结算单予以采信。本案对工程竣工验收不是党相光诉争的标的或内容,然一审法院围绕此类问题偏听偏信,这在判决书中有明显陈述。三、一审法院判决时引用《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项:违反法律,行政法规的强制性规定。一审法院在判决书中确认了双方签订的合同为有效合同,对合同的内容予以采信且依照该内容予以判决,后面引用该法条,赵志刚不能理解一审法院即认可又否定是为什么。四、赵志刚认为一审法院在没有查明工程款处分权的情况下盲目判决,对双方当事人极不负责任。既可能亏了赵志刚,也可能亏了党相光。故请求二审法院依法委托第三方予以审计,以审计结果我们可以和解纠纷。党相光答辩称，赵志刚上诉理由不能成立。党相光诉赵志刚给付1452104元是双方确认的欠党相光的工程款数额。总工程款3605720元，赵志刚已付现金1227000元，加上党相光同意赵志刚支付的两笔共计926615.9元货款，实际赵志刚仍欠党相光1452104元。一审按123.21万元认定，是把后来党相光为了尽快让赵志刚付款，承认赵志刚强加给党相光甩项的18万元、维修费4万元的减除的结果。虽然对党相光有失公平，但符合《民事证据规则》第三条、第四条、第五条的规定，党相光只能认可。利息以123.21万元为基数按月息2%自2017年9月6日算至实际清偿之日止也是根据双方签订合同的约定及涉案工程全部竣工验收日为节点判定的。一审认定事实清楚，证据合法有效，程序合法，判决正确。银兴公司答辩称，一审判决我公司不承担责任正确。赵志刚与党相光之间的工程款纠纷应以其双方对账结算的最终数额为依据，我公司不参与双方的对账结算。党相光重审时向一审法院提出诉讼请求：一、判令赵志刚支付党相光工程款2371600元及利息（利息从2016年1月18日起按月息2分算至付清之日止），以及因工程款未及时到位导致工程延期增加的费用。二、本案诉讼费、保全费由赵志刚、银兴公司承担。一审法院审理查明：孟津东辰置业有限公司将其开发的孟津县“汤街小镇和兴苑”商居工程发包给银兴公司，银兴公司将其中的部分项目转包给赵志刚，后赵志刚将承包的部分项目又转包给党相光。2015年8月18日赵志刚与党相光签订了《建筑工程施工合同》，该合同约定承包工程采用包工、包料、包安全、包质量、包费用的方式。工程量为别墅4栋，按工程图纸图示的建筑面积，每平方米1000元，党相光主体竣工封顶后付总造价50%，粉刷完成后付25%，验收合格后付20%，一年后无质量问题付清剩余5%的质保金。如赵志刚不按时付款，按月息2分计付利息。合同对工期没有约定。党相光施工后，工程量发生变化，合同约定的部分项目由赵志刚垫资垫料完成，致双方对工程决算不能达成合意。综上，依据双方确认的事实，赵志刚尚欠党相光剩余工程款的数额123.21万元。针对赵志刚在重审中提出党相光未施工的其他项目及应再扣工程款，该院依法责令赵志刚举证，并告知拒不举证和举证不力的法律后果。经重审，赵志刚并未充分举证，庭审中称证据原审已提供，经该院组织对赵志刚提交的银兴公司专门出具的涉案工程二标段装订材料一本质证，党相光不认可据此可以再扣减党相光工程款。经该院审查，因赵志刚未能提供党相光签字的相关手续和事后认可的证据，不能得出党相光未施工项目内容及应再扣款项。为查明涉案工程竣工验收时间，以便更准确对案件进行裁判，庭审后，经党相光申请，该院出具调查令，准许党相光代理律师到孟津县住房和城乡建设局调取涉案工程竣工验收报告等证据材料。孟津县住房和城乡建设局提供的涉案工程竣工验收意见书显示：涉案四栋楼的工程竣工验收时间为2017年9月6日，上述证据，该院已质证，该院确认上述竣工验收的时间和该涉案工程已验收合格。另查明，赵志刚与银兴公司的建设工程合同纠纷，该院依法作出（2018）豫0322民初2744号民事判决书，判决：银兴公司在判决生效之日起十日内支付赵志刚工程款3649269.08元。赵志刚不服该判决，向洛阳市中级人民法院提起上诉，洛阳市中级人民法院于2020年5月22日作出（2020）豫03民终2248号生效民事判决，维持该院判决。赵志刚已申请该院强制执行，该院依据党相光的诉讼保全申请，已下发民事裁定，对赵志刚的到期债权在210万元限额内暂停支付。一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程施工，发包人支付价款的合同，承包人应当具有与所承包工程相适应的资质。本案中党相光与赵志刚均不具备相应的资质，双方签订的《建筑工程施工合同》，因违反了法律的效力性强制性规定而属于无效，但因建设工程已经竣工验收合格，作为实际施工人的党相光有权就欠付的工程款主张权利。本案争议焦点为：1、党相光主张工程款数额的确定，利息是否应当计算，如应计算怎样确定，党相光主张的违约金是否有事实根据与法律依据。2、银兴公司在本案中是否应当承担责任，如何确定各被告的责任。综合双方提交的证据、质证意见，该院对上述争议焦点逐一分析论证如下：一、关于党相光主张的工程款数额及利息问题。关于双方争议的问题，经查，党相光甩项事实存在，党相光在原审对账中已明确认可甩项扣减款为22万元，在本次审理中又表示不能调解不同意扣减该22万元，其主张违背诚实信用原则和客观事实，对此观点，该院不予支持，该22万元仍应当从其主张的工程款中扣减。赵志刚在本次审理中对党相光甩项部分及再扣价值经该院释明，庭审举证不力，庭后又不能与党相光协商一致，该院无法通过证据审查得出应再扣工程款的数额，故赵志刚应当承担对己不利的后果。经党相光与赵志刚多次对账，该院重审确认赵志刚尚欠党相光剩余未付工程款的数额为123.21万元。关于党相光主张赵志刚支付欠付工程款利息的问题。党相光和赵志刚虽然在合同中约定了支付工程款的时间节点及违约责任，但依据该院查明的事实，双方均存在违约、均未提供时间节点应完成施工内容和应付款项的相关证据，该院无法根据双方约定的时间节点来计算利息。党相光和赵志刚在合同中约定欠付工程价款利息按月息2分计算，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，党相光主张的利息应以123.21万元为基数，自涉案工程竣工验收之日即2017年9月6日起按月息2%计算至赵志刚实际付清之日止，该利息由赵志刚承担。党相光主张过高的部分，证据不足，该院不予支持。二、关于银兴公司在本案中是否应当承担责任的问题。党相光与赵志刚具有直接工程结算法律关系，本案涉案工程的发包方为孟津县东辰置业有限公司，银兴公司不是涉案合同的发包方，不是依法承担支付工程款责任的主体，且赵志刚与银兴公司之间的纠纷已经洛阳市中级人民法院终审判决生效进入履行阶段，党相光要求银兴公司在欠付工程款范围内承担责任，法律依据不足，该院不予支持，银兴公司在本案中不再承担给付义务。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经该院审判委员会研究决定，判决如下：一、赵志刚于本判决生效之日起十日内支付拖欠党相光的工程款123.21万元及利息（利息以123.21万元为基数按月息2%自2017年9月6日算至赵志刚实际清偿之日止）。二、驳回党相光的其他诉讼请求。如未按判决书限定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费25772元，保全费5000元，共计30772元，由党相光负担3680元，赵志刚负担27092元。二审中，当事人提出了新证据，本院组织各方进行了证据交换并发表质证意见。本院二审查明事实与一审认定基本一致。本院认为，党相光与赵志刚签订的《建筑工程施工合同》，由于双方均不具备相应的施工资质，违反了法律强制性规定属于无效合同，但因建设工程已经竣工验收合格，作为实际施工人的党相光有权就欠付的工程款主张权利。一审法院组织党相光与赵志刚多次对账，确认赵志刚尚欠党相光剩余未付工程款的数额为123.21万元，符合法律规定，一审审理中赵志刚未提出申请对欠付工程款进行第三方审计，二审中赵志刚上诉请求对欠付工程款进行第三方审计的理由，证据不足不予支持。二审审理中，赵志刚提交的其单方委托河南省通力建设工程造价咨询有限公司对和兴苑汤街小镇二标段甩项部分的工程进行造价鉴定，党相光不予认可，认为造价鉴定中的甩项并不是其劳务合同的范围，与其无关。本院对该造价鉴定不予采信。综上所述，赵志刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15889元，由赵志刚负担。本判决为终审判决。审判长  范振洋审判员  姬秋萍审判员  董 鹏二〇二〇年十一月十一日书记员  张丽梅