新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终1775号 上诉人（原审原告）：马昕辰，女，1995年7月4日出生，汉族，住四川省成都市。 委托诉讼代理人：郭瑛，新疆厚植律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郭新平，男，1969年11月18日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市。 原审第三人：马某，男，1970年1月30日出生，汉族，系新疆奎屯大华商贸有限公司总经理，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市。 原审第三人：新疆奎屯大华商贸有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市。 法定代表人：马某，该公司总经理。 上诉人马昕辰因与被上诉人郭新平、原审第三人马某、原审第三人新疆奎屯大华商贸有限公司（以下简称大华商贸公司）案外人执行异议之诉一案，不服新疆维吾尔自治区奎屯市人民法院（2019）新4003民初1445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马昕辰委托诉讼代理人郭瑛、被上诉人郭新平、原审第三人马某、原审第三人大华商贸公司法定代表人马某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马昕辰上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、2017年7月1日，朱某受其委托将案涉房屋承租给李建雄使用租赁期间的物业费、暖气费、水费均系李建雄交纳。一审判决认定上述费用系朱某交纳有误。二、其自2011年11月14日起即占有、使用案涉房屋。事实是其父亲马某与母亲朱某于2011年11月14日协议离婚，当日将双方共同财产即案涉房屋赠与并交付本人，约定朱某享有终身居住权，将购房合同、契税、维修基金的相关资料、票据交于朱某，朱某对案涉房屋进行了装修。2017年7月1日其将案涉房屋承租给李建雄，因案涉房屋无产权证，应李建雄的请求，其与父母均在房屋租赁合同上签字。其委托母亲朱某交纳案涉房屋的物业费、暖气费、水电费。其父亲的案涉借款发生在离婚、婚内财产分配、过户未果、房屋装修及出租之后，与案涉房屋无关。三、案涉房屋未过户的原因在于新疆新油房地产开发有限责任公司（以下简称新油房地产公司），不在于本人。四、一审判决以案涉房屋未过户至其名下为由认定赠与关系未成立，无法律依据。综上，其对案涉房屋具备《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的条件，足以排除强制执行。 郭新平辩称，《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，未经登记不发生法律效力，但法律另有规定除外。马某与马昕辰之间的房屋赠与未经登记不发生法律效力，赠与无效，房屋仍属马涛所有。马某与朱某签订《离婚协议书》将案涉房屋赠与马昕辰，是双方对婚内财产的安排分配，仅约束马某与朱某，马某与马昕辰并无书面赠与合同。马昕辰提供的证据不能证明其自2011年11月14日起对涉案房屋占有、使用。2010年11月11日马涛借他人115,000元，与马某向其借款属于系列案，而马某与朱某却于借款3日后签订《离婚协议书》，不难看出马某有借钱买房离婚，隐藏非法所得的行为。综上，案涉房屋未经变更登记，不发生法律效力，马昕辰提供的证据不能证实其对案涉房屋享有排除执行的民事权益。 马某、大华商贸公司述称，其同意马昕辰的上诉意见。 马昕辰向一审法院起诉请求：1．判令停止对位于乌鲁木齐市××区××号、××号房屋的查封冻结措施；2．确认乌鲁木齐市××区××号、××号房屋归其所有。 一审法院认定事实：郭新平于2018年12月5日向一审法院申请诉前保全，请求对马某、大华商贸公司价值1,100,000元的财产采取保全措施。该院作出（2018）新4003财保241号裁定书，裁定查封、扣押、冻结马某、大华商贸公司价值1,100,000元的财产。2019年1月3日，该院受理郭新平与马某、大华商贸公司民间借贷纠纷一案，并作出（2019）新4003民初23号民事判决书，判决：一、马某于该判决生效之日起十日内偿付郭新平借款本金935,454元、借款利息93,545.4元及逾期还款利息（以545,454元为本金，自2019年2月27日起按年利率10％计算至款项还清之日止；以390,000元为本金，自2018年11月28日起按年利率10％计算至款项还清之日止）；二、马某于该判决生效之日起十日内支付郭新平诉前保全费5000元；三、大华商贸公司对上述款项承担连带清偿责任；大华商贸公司承担清偿责任后，有权向马某追偿；四、驳回郭新平的其他诉讼请求。马某不服该判决，上诉至本院，本院于2019年8月20日作出（2019）新40民终1218号民事调解书，调解协议内容：一、马某于2019年12月30日前偿还郭新平借款本息1,100,000元，逾期履行则按原审判决执行；二、大华商贸公司对上述款项承担连带清偿责任；三、一审案件受理费7337元，保全费5000元，二审案件受理费9155元，减半收取4577.50元，合计16,914.50元，由马涛负担；四、双方当事人就本案再无其他纠纷。2018年12月14日，一审法院根据（2018）新4003财保241号裁定书查封了马某名下的位于乌鲁木齐市××区××号、××号房屋。该院在执行郭新平和马某、大华商贸公司借款合同纠纷诉前财产保全一案中，案外人马昕辰对执行标的位于乌鲁木齐市××区××号、××号房屋提出书面异议，该院经审查认为，涉案房产现登记在马某名下，该院对该两套房产采取保全措施，符合法律规定，遂作出（2019）新4003执异36号裁定书，裁定驳回案外人马昕辰的异议请求。2011年5月10日马某作为买受人与新油房地产公司作为出卖人签订两份《商品房预售合同》，约定马某购买新油房地产公司位于乌鲁木齐市××区××号、××号房屋。2011年6月13日，马某将上述两套房屋的购房款289,358元和594,849.6元支付给新油房地产公司。2011年6月14日，马某将上述两套房屋的契税及物业专项维修资金交纳完毕。2011年11月14日，案外人朱某与马某登记离婚，并签订《离婚协议书》，载明：“一、离婚原因，协议人马某（××××）、朱某（××××）于1994年4月29日在新市区民政局登记结婚，结婚证第字号为新××号，因夫妻双方感情不和，协议离婚；二、子女安排：夫妻婚后有女儿马昕辰，1995年7月4日出生，由女方抚养……；三、财产问题，夫妻双方婚后有七套房产，……第六套位于乌鲁木齐市××区××号房屋，归女儿马昕辰所有，女方有终身居住权，第七套位于乌鲁木齐市××区××号房屋，归女儿马昕辰所有，女方有终身居住权。”2017年6月22日，朱某交纳了位于乌鲁木齐市××区××号、××号房屋的2013年1月1日至2017年12月31日的物业费及2012年10月15日至2016年4月15日（2017年4月15日）的暖气费；2017年9月18日，朱某交纳了上述两套房屋的水费及电费，数额均为41.2元和100元。2018年3月22日，朱某交纳了上述两套房屋的2018年1月1日至2018年12月31日的物业费，2017年10月15日至2018年4月15日的暖气费。2018年3月22日、2019年3月5日及2019年4月11日，朱某交纳了位于乌鲁木齐市××区××号、××号房屋的水费96.80元、97.80元和97.80元。2019年6月10日新油房地产公司出具了《证明》一份，载明：“兹有马某（××××）系乌鲁木齐市××区××号、××号房屋业主，于2011年5月10日签订购房合同，两套房屋均为一次性付款。该业主分别于2011年6月10日、6月14日完成两套房屋契税、维修基金缴纳，开始申请办理房产证手续，因我公司开发的石油花园三期项目前期手续不完备，实测绘报告未出具，暂不具备办理产权大证的条件，故无法分割业主小产权证，目前产权手续尚在办理中，非业主原因所致。”2017年6月30日，案外人朱某与乌鲁木齐创想饰界建筑装饰工程有限公司签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》，约定对位于乌鲁木齐市××区××号、××号房屋房屋进行装修并支付装修费79,000元，装修工期自2017年7月1日至8月30日。2017年7月1日，马昕辰、马某、朱某（甲方）与李建雄（乙方）签订《房屋租赁合同》，约定甲方将位于乌鲁木齐市××区××号、××号房屋出租给乙方，租赁期限为2017年7月1日起将出租房屋交给乙方使用至2042年6月31日收回，租金为4万／年，乙方一次性支付甲方20年房屋租金；该合同补充说明载明：因位于乌鲁木齐市××区××号、××号房屋为毛坯房，由乙方出资进行室内精装修，乙方支付给甲方10万元作为房屋装修款，按照乙方要求，由甲方进行室内精装……，该合同补充说明与主合同享有同样的法律效力。 一审法院认为，马某与前妻朱某签订的《离婚协议书》中约定将案涉房屋归女儿马昕辰所有，该约定应视为马某与前妻朱某约定将房产赠与女儿马昕辰的意思表示。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百二十八条：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交于受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”据此，赠与关系的成立，必须以赠与物的交付为准，对于房屋则必须办理过户手续，否则赠与关系不成立。本案中，马某与前妻朱某在婚姻存续期间购买了案涉房产，该房产应系夫妻共有，其二人在离婚协议书中作出了给马昕辰赠与房屋的意思表示，该离婚协议虽给马昕辰设定了利益，但该利益是否实现还取决于马某、朱某是否向马昕辰履行了赠与房产的产权过户义务。马某与朱某签订《离婚协议书》后，并未将案涉房屋办理至女儿马昕辰的名下，案涉房屋一直在马某名下，在马某将房屋过户至马昕辰之前，涉案的赠与关系并未成立，故马昕辰对该房屋也不享有所有权。马昕辰亦自认涉案房屋至今未办理产权证书，进一步证实其对案涉房屋并不享有所有权。马昕辰主张自2011年11月14日马某与朱某离婚后，其一直在涉案房屋居住，与查明的事实不符，其向法庭举证的房屋租赁合同可以证实案涉房屋自2017年7月1日至2042年6月31日系出租状态。马昕辰对涉案房产不享有所有权，其不享有足以排除强制执行的民事权益。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，判决：驳回马昕辰的诉讼请求。一审案件受理费9600元（马昕辰已预交），由马昕辰负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 马昕辰向本院提交以下证据：1.证明1份，拟证明案涉房屋是由马昕辰于2017年7月1日出租并交付给李建雄承租使用，并由李建雄缴纳案涉房屋的水、电、物业、暖气费。2．证人李建雄的证言，拟证明案涉房屋是由马昕辰出租给李建雄，其母亲朱某就案涉房屋所实施的行为均是受其委托。案涉房屋的相关费用由李建雄交纳，但交款人名字写的是朱某。 郭新平对马昕辰提供的证明、证人李建雄的证言的真实性、合法性、关联性均不予认可。马涛、大华商贸公司对马昕辰提供的证明、证人李建雄的证言的真实性、合法性、关联性均予认可。 本院认证认为，马昕辰提供的证明来源真实合法，与本案具有关联性，本院予以采信。证人李建雄的证言与《房屋租赁合同》、水、电、物业、暖气费收据等证据能够相互印证，本院予以采信。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 另查明，朱某与马某于2011年11月14日签订的《离婚协议书》载明：“一、离婚原因：我俩于1994年4月29日在新市区民政局登记结婚，结婚证第字号为新xx-xx**号，现因夫妻双方感情不和，无法共同生活，协议离婚。二、子女安排：夫妻婚后有子女，女儿，马昕辰，由女方抚养，女儿的生活费、学费、上大学及出国的费用由男方支付；三、财产问题：1、夫妻双方婚后有七套房产。第一套位于乌市××区，归女方所有，因该房按揭款未还完，剩余款由男方偿还。第二套位于乌市××区，归女方所有。第三套位于乌市××区，归女方所有。第四套位于成都市××区，归女儿马昕辰所有。第五套位于安徽××路，归女儿马昕辰所有。第六套位于乌市××区，归女儿马昕辰所有，女方有终身居住权。第七套位于乌市××区，归女儿马昕辰所有，女方有终身居住权。2、夫妻双方离婚后男方每月支付女方生活费1万元整。男方所有公司资产及股份由女儿继承，其他人不可同等享有。3、夫妻双方离婚后，无共同的债权债务，离婚后的双方债权债务，由各方承担和享有……”。 本院认为，本案的争议焦点为：1．马昕辰要求确认案涉房屋归其所有的诉求应否支持的问题；2．马昕辰对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的权利的问题。 关于争议焦点一。马某在与案外人朱瑞华的夫妻关系存续期间，以自己的名义购买案涉房屋，根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条关于“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，案涉房屋属于马某与朱某的夫妻共同财产。马某与朱某签订《离婚协议书》，并经民政部门备案，该《离婚协议书》真实可信。马某与朱某在《离婚协议书》约定案涉房屋归马昕辰所有，属于双方对夫妻共同财产的合法处分，真实有效。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”共有人对共有财产归属的约定并不必然导致不动产所有权的变动。马昕辰请求确认不动产物权已经发生变动，最终取决于是否在不动产登记机关办理了合法有效的权属变更。马昕辰直接通过本案诉讼的方式确认案涉房屋归其所有的条件并不完备。因此，本院对其请求确认案涉房屋归其所有的主张不予支持。 关于争议焦点二。第一，马某与朱某签订的《离婚协议书》中约定案涉房屋归马昕辰所有，该约定应视为马某与朱某将房屋赠与女儿的意思表示。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第128条规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”根据该规定，赠与关系的成立，必须以赠与物的交付为准，对于房屋则必须办理过户手续，否则赠与关系不成立。本案中，马某、朱某仅是在《离婚协议书》中对赠与房屋作出了意思表示，协议虽然对马昕辰设定了利益，但该利益是否实现取决于马某、朱某是否现实履行赠与房产的产权过户义务。对于本案中的房屋赠与而言，在马某、朱某将房屋过户至马昕辰之前，赠与关系并未成立。如上所述，马昕辰对于房产也不享有所有权。即使马某已将房屋的《商品房预售合同》、契税票据、维修基金等相关资料交与马昕辰，但因《离婚协议书》是马某、朱某之间对于离婚财产如何处理的安排，而并非是马某与马昕辰之间签订的书面赠与合同，也不能根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》认定赠与有效。第二，关于马昕辰上诉主张其对案涉房屋已具备《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的条件，足以排除强制执行的问题。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定目的在于保护无过错不动产买受人的民事权益，而本案中马昕辰主张权利的基础为《离婚协议书》，与前述第二十八条规定的“合法有效的书面买卖合同”在协议性质、履行过程、权利基础等方面均不相同，不符合前述第二十八条的适用条件。因此，马昕辰该上诉主张，无法律依据，本院不予支持。 综上所述，案涉房屋所有权并未发生转移，马昕辰对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。马昕辰上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9600元，由马昕辰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 凤 审 判 员  王国彪 审 判 员  马雯欣 二〇二〇年十一月四日 法官助理  邹 洁 书 记 员  宋思婷