河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终6664号上诉人（原审原告）：代小京，女，1963年5月1日出生，汉族，住河南省新蔡县。委托诉讼代理人：宋振豪，男，汉族，1995年11月10日生，特别授权。委托诉讼代理人：李国强，河南弘创律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：河南绿鲜农贸发展有限公司，住所地：郑州市金水区经三路55号。法定代表人：毋江波，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：洛阳波音餐饮管理有限公司，住所地：洛阳市涧西区南昌路3号院九都春天1号。法定代表人：王祖民，该公司总经理。上诉人代小京因与被上诉人河南绿鲜农贸发展有限公司（以下简称绿鲜公司）、洛阳波音餐饮管理有限公司（以下简称波音餐饮公司）委托经营管理合同纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院（2016）豫0305民初1167号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理，本案现已审理终结。代小京的上诉请求：依法撤销（2016）豫0305民初1167号民事判决书，并依法支持代小京的全部诉讼请求。2、本案的一、二审诉讼费及其他费用由绿鲜公司及波音餐饮公司承担。事实和理由：一审法院认为代小京在庭审中与庭审后存在相互矛盾的意见，是认定事实错误，其代理人在庭审中对本案情况表述不是很清楚，2014年1月1日至2015年12月31日期间将涉案房屋出租给张志军是认可的，租金标准是每月623.7元，张志军在合同到期后没有将房屋腾空交付给代小京，其将房屋转租给了巴西餐饮服务公司经营，对其转租事实代小京是知情的，此后代小京没有收到张志军或巴西餐饮公司支付的租金，巴西餐饮公司在经营两个月之后便关门了，按照双方合同约定绿鲜公司及波音公司向代小京支付2008年2月底至2013年12月31日期间的租金是毋庸置疑的，即使代小京存在将房屋出租的行为，但仍应当向代小京支付2014年1月1日至2015年4月低期间的已收租金与按照合同约定应付支付租金的差额，一审法院没有查清事实，就认为代小京存在前后矛盾显然是认定事实错误。二、一审法院对代小京一审所提交的违约金不支持是错误的，根据《委托经营合同》第七条的规定，逾期30日内，波音公司按日向代小京支付逾期应付分成万分之三的违约金，逾期超过30日后，波音公司按日向代小京支付逾期应付分成万之五的违约金，波音公司应向代小京支付拖欠的租金及应承担相应的违约金。综上请求二审法院查明事实，依法改判。代小京向一审法院提出如下诉讼请求：1、判令绿鲜公司及波音公司支付拖欠代小京的租金135235元；2、判令绿鲜公司及波音公司支付违约金103454元；3、判令绿鲜公司及波音公司承担本案诉讼费用；4、判令绿鲜公司及波音公司对上诉请求互付连带清偿责任。一审法院认定事实如下：2006年12月16日，代小京（甲方、委托方）与波音餐饮公司（乙方、受托方）、绿鲜公司（丙方、保证方）签订《委托经营管理合同》一份，合同约定代小京将其购买的由洛阳上城置业有限公司开发建造的，坐落于洛阳市××××号院“九都春天房地产项目1号楼商业部分”第贰层01-0209号商铺，建筑面积17.82平方米，房屋总额为人民币192885元，委托给波音餐饮公司经营及管理，波音餐饮公司接受代小京之委托；委托经营管理期限为10年，自2007年5月1日起至2017年4月30日止。2015年5月1日至2017年4月30日的分成为固定分成，共计分成款为人民币38190元，代小京在购买商铺时，已从代小京购房款中冲抵；从2007年5月1日起，至2015年4月30日的分成为营利分成，波音餐饮公司按该商铺房款总额的9.9%，每月将分成支付到代小京账户；波音餐饮公司未能按合同约定向代小京支付分成，逾期在30日内，波音餐饮公司按日向代小京支付逾期应付分成万分之三的违约金；逾期超过30日后，波音餐饮公司按日向原告代小京支付逾期应付分成万分之五的违约金；如波音餐饮公司未能按合同约定向代小京支付分成，绿鲜公司承担一般保证责任。2007年3月6日，代小京与洛阳上城置业有限公司签订了一份《商品房买卖合同》，约定的房屋总价为154695元，该价款与《委托经营管理合同》中约定的房屋总价192885元扣减固定分成38190元后相同。代小京提交的波音餐饮公司企业基本注册信息查询单载明波音餐饮公司经营期限自2006年5月30日至2009年5月14日止，并于2011年5月5日被核准吊销。绿鲜公司于2012年12月31日被核准吊销。庭审中，代小京认可其将涉案商铺交给波音餐饮公司后，波音餐饮公司按合同约定为其开立了专用账户，并按1591元/月的标准向其支付了2007年5月至2008年2月期间的分成款；2008年3月，波音餐饮公司停止经营，并停止支付分成款。法庭询问代小京是否将商铺另行出租，代京京称未出租。庭后，代小京向一审法院提交情况说明一份称波音餐饮公司自2007年4月27日开始返租，到2008年5月29日不再返租了，共计支付了2007年5月至2008年5月期间13个月分成款（租金）。代小京称其2016年将商铺交由一家巴西餐饮公司经营，但洛阳仲裁委员会作出的（2014）洛仲字第165号裁决书认定“2013年12月18日，代小京与张志军共同签订了《九都春天商铺出租合同》，合同显示代小京为商铺的实际控制人，从2014年1月1日至2015年12月31日期间，张志军每月支付给代小京的租金为623.70元”。一审法院认为，代小京与波音餐饮公司、绿鲜公司签订的《委托经营管理合同》系各方当事人的真实意思表示，对该合同的效力，该院予以确认。根据合同约定，代小京自2007年5月1日起享有获得波音餐饮公司营利分成的权利，波音餐饮公司有按约向代小京支付营业分成的义务。代小京与波音餐饮公司、绿鲜公司签订合同中约定的分成为营利分成，代小京未提交证据证明波音餐饮公司于2008年3月份停止经营后，是否仍营利。另，代小京在庭审中称波音餐饮公司停业后其未将涉案商铺另行租让他人，庭后又称2016年方租让给他人，而（2014）洛仲字第165号裁决书认定代小京2013年12月即与案外人签订合同将涉案房屋交予他人使用。代小京庭审中与庭审后相互矛盾的意见，致使法院无法确认代小京究竟何时将涉案商铺另行出租给新的承租人。综上，代小京2008年3月既已知晓波音餐饮公司停止经营，且未提交证据证明其后波音餐饮公司仍有营利，在波音餐饮公司停止经营后代小京也将涉案商铺另行出租，代小京直至2015年7月底向法院提起诉讼要求代小京与波音餐饮公司、绿鲜公司向其支付自2008年3月至2015年4月底的租金及逾期付款违约金的请求，明显不当，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十一条之规定，判决：驳回代小京的诉讼请求。本案受理费4880元，由代小京承担。本院经审理查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为：2006年12月16日，代小京与波音餐饮公司、绿鲜公司签订的《委托经营管理合同》系各方当事人的真实意思表示，内容不违反有关法律规定，应为有效。该合同第二条约定的固定分成，代小京在购得商铺时，已从购房款中冲抵。因代小京明知波音餐饮公司在2008年停止经营后即停止支付租金，其未举出相关证据证明波音餐饮公司一直实际使用商铺且有营利，且此后已将涉案商铺另行出租给案外人张志军，故代小京要求支付该合同中约定的每月营利分成理由不足，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4880元，由上诉人代小京承担。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  王 睿审判员  蔡美丽二〇一七年十二月二十八日书记员  张 利