山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终4095号 上诉人（原审被告）：亚太财产保险有限公司淄博中心支公司，住所地山东省淄博市张店区商场路与世纪路路口东北角万通商务中心。 负责人：于磊，总经理。 委托诉讼代理人：陈亮，男，该单位职工。 被上诉人（原审原告）：赵玉祥，男，1953年5月11日出生，汉族，住山东省淄博市淄川区 被上诉人（原审被告）：宋宗盛，男，1968年9月9日出生，汉族，住山东省淄博市文昌湖区。 上诉人亚太财产保险有限公司淄博中心支公司（以下简称亚太公司）因与被上诉人赵玉祥、宋宗盛机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2020）鲁0302民初2596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 亚太公司上诉请求：依法撤销一审判决认定的误工费、护理费。事实和理由：被上诉人已经超过60岁法定退休年龄，不应承担误工费。被上诉人在一审中仅提交伤者及护理人员的营业执照，无法证明该单位真实存在。未提供工资减少收入证明，无法证实存在误工情况。综上，请求二审法院依法查明事实，维护我方的合法权益。 赵玉祥向一审法院起诉请求：要求被告赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费等共计132170元。 一审法院认定事实：被告宋宗盛系鲁Ｃ×××××号“江淮”牌小型普通客车驾驶人和所有人。该车在被告亚太公司投保机动车交通事故责任强制保险和100万元的商业三者险，投保不计免赔险，事故发生在保险期限内。2019年8月31日6时30分许，被告宋宗盛驾驶鲁Ｃ×××××号“江淮”牌小型普通客车沿奂山路由西向东行驶至事故地点处，向北左转弯时，与沿奂山路由东向西行驶至此的赵玉祥未取得机动车驾驶证驾驶的未按规定登记的摩托车（悬挂鲁Ｃ×××××）发生碰撞，两车受损，赵玉祥受伤，造成伤人道路交通事故。2019年9月2日，淄博市公安局交通警察支队淄川大队做出道路交通事故认定书，认定宋宗盛负事故的全部责任，赵玉祥不负事故责任。发生事故后，原告到淄川区医院住院治疗61天。被告宋宗盛为原告垫付10000元。被告亚太公司为原告垫付10000元。2020年4月28日，经原告申请本院委托山东信源司法鉴定所淄川分所做出鉴定：1、原告属十级伤残。2、原告护理期限住院期间2人护理，出院无护理。原告自2017年起经营淄川龙泉天辅星玻璃制品加工厂，系个体工商户。原告的损失依照《中华人民共和国侵权责任法》、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定和相关的标准计算，具体为：1、医疗费22829元，系原告因本次事故实际支出医疗费用，予以确认；2、住院伙食补助费，原告住院61天，每天按照30元计算，计款1830元；3、护理费，经鉴定原告护理期限住院期间2人护理，出院无护理。由原告儿子赵增明和儿媳唐士娇二人护理。原告儿子赵增明经营淄博永生游乐设备有限公司，以设备制作、销售为主，属于制造业，按照2018年山东省制造业平均工资67071元计算61天。原告儿媳唐士娇，经营淄博市淄川区一方文化艺术交流中心，系个人独资企业，企业以文化艺术交流为主，按照山东省2018年文化、体育和娱乐业平均工资收入95347元计算61天。计款27143元；4、误工费，根据原告伤情，认定其误工时间150天，原告自2017年起经营淄川龙泉天辅星玻璃制品加工厂，系个体工商户。按照山东省上一年度批发零售业平均工资63413元计算，计款26060元；5、残疾赔偿金，经鉴定原告系十级伤残，按照上年度山东省城镇居民人均可支配收入42329元计算13年乘以10%，计款55027元；6、交通费，原告主张400元，予以确认；7、鉴定费2201元，系原告因本次事故委托鉴定实际支出费用，予以确认；8、复印费32元，系原告因本次事故实际支出费用，且系正式医院票据，予以确认；9、精神损害抚慰金，根据本案的实际情况，认定1000元。对原告主张的财产损失，因原告未提供相关证据，不予支持。以上损失共计136522元。 一审法院认为，淄博市公安局交通警察支队淄川大队认定宋宗盛负事故的全部责任，赵玉祥不负事故责任。并无不当，予以采纳。根据本案的实际情况，认定被告对原告的损失承担全部赔偿责任。被告亚太公司要求扣除15%非医保用药，未提供相应证据。且依照最高人民法院《关于适用若干问题的解释（三）》第十九条“保险公司约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持。”的规定，不予采纳。被告亚太公司应在机动车交通事故责任强制保险和商业三者险责任限额范围内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金134289元。扣除其已垫付的10000元，计款124289元。被告宋宗盛赔偿原告鉴定费、复印费2233元。其已为原告垫付10000元，折抵后，原告应返还其7767元。从被告亚太公司赔偿原告款中扣除予以返还。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，第十六条，第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，第三十一条规定，判决：一、被告亚太财产保险有限公司淄博中心支公司在机动车交通事故强制保险和商业三者险责任限额范围内赔偿原告赵玉祥医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费124289元，于本判决生效后十日内履行；二、被告宋宗盛在本案中不再承担赔偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费，减半收取1472元，由原告宋宗盛被告负担。综上，被告亚太财产保险有限公司淄博中心支公司应赔偿原告赵玉祥117994元（中国银行淄川支行账号：62×××09），支付原告宋宗盛6295元（中国农业银行账号：62×××75）。 二审中，上诉人亚太公司提交照片及录音光盘一张，拟证明被上诉人赵玉祥不在其营业执照地点工作。被上诉人赵玉祥对证据的真实性无异议，主张其已经不在营业执照登记的地点租赁房屋，之后搬去了西关二村，现在又要搬去蒲松龄进行花灯制作。二审审理查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于一审判决认定的误工费是否正确的问题。误工费的产生系因案涉事故的发生而造成的误工损失，案涉事故造成被上诉人赵玉祥十级伤残并造成了其无法正常从事个体经营，造成被上诉人误工损失，一审法院结合赵玉祥的营业执照记载情况、从事的工作等认定其误工费并无不当，本院予以确认。关于一审判决认定的护理费是否正确的问题。山东信源司法鉴定所淄川分所关于赵玉祥的伤残司法鉴定意见书的鉴定意见为住院期间2人护理，赵玉祥主张住院期间由其儿子、儿媳进行护理，并提交了两人工作情况的相关证据，上诉人对此不予认可，但未提交反驳证据予以推翻，故应当承担举证不能的法律责任，一审判决认定的护理费并无不当，本院予以确认。 综上所述，上诉人亚太财产保险有限公司淄博中心支公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1131元，由上诉人亚太财产保险有限公司淄博中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  胡晓梅 审 判 员  郭 鹏 审 判 员  刘 宁 二〇二〇年十一月十二日 代理书记员  李慧姣