文书内容辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽04民终1552号上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁中伟房地产开发有限公司。法定代表人：胡军泽，董事长。委托诉讼代理人：钟艳，该公司职工。委托诉讼代理人：梁智，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告、反诉被告）：辽宁恒德保温工程有限公司。法定代表人：李德胜，总经理。委托诉讼代理人：赵文博，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：于莎莎，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人辽宁中伟房地产开发有限公司（以下简称中伟公司）与被上诉人辽宁恒德保温工程有限公司（以下简称恒德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2016）辽0411民初3157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人中伟公司的委托诉讼代理人梁智，被上诉人恒德公司的委托诉讼代理人赵文博、于莎莎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中伟公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第四项；改判一审判决第二项为违约金1390534.61元；改判一审判决第三项为以某广场2#地块B#门市抵顶工程款；案件受理费由恒德公司负担。事实和理由：一、合同实际解除时间为2016年4月末，一审判决确定为2015年11月不符合实际；二、主合同和以房顶张合同均约定工程款以房屋抵顶，一审不应判决解除。恒德公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。恒德公司向一审法院起诉请求：请求判令中伟公司给付工程款1917127元、吊篮租赁费152075元、违约金6万元，返还选房款、转款后续费、利息合计56万元，可得利益损失100万元，上述共计3689202元及利息；中伟公司承担案件受理费。中伟公司向一审法院反诉请求：请求判令恒德公司给付工期延误违约金为1290366.61元，单方不履行合同违约金260002.95元，合计为1550368.99元。一审法院查明：恒德公司作为乙方与中伟公司作为甲方于2015年3月18日先后签订《外墙保温、涂料施工合同》二份，约定由恒德公司对中伟公司开发的某广场2#地块、3#地块外墙保温材料的铺贴、打钉、挂网、刮胶泥等全部保温工程，涂料，商业用房保温工程进行施工，未约定合同金额，并载明：承包方式为综合单价包干性质，即在承包范围内，承包人包工、包料、包质量、包工期、包安全、包竣工验收合格。如不涉及变更或甲方要求增加工作内容的，本合同价款已包括完成甲方搜索提供的施工图纸范围内工程内容和本合同约定的工作内容的一切费用。合同价款包括但不限于人工、材料、机械、包装运输、施工技术、成品保护、工程质量、验收、样品、水电费、采保费、其他项目费、安全防护文明施工措施费、配合费、材料复试费、管理费、利润、规费、税金（6%）等各项因素和市场价格变动风险等全部费用。（如需开具施工总包方发票，在不增加乙方任何费用的基础上，乙方应积极给予配合。）工程工期为90天（由于甲方原因或不可抗拒因素工期顺延）。竣工的概念指完成了本合同规定的全部内容，经甲方、监理认可并通过质量监督部门、消防部门的验收。工程均按图纸施工，如有变更，按照甲方变更通知单进行施工并办理签证作为结算增减依据。工程价款的结算以顶房方式结算，综合单价为：            B1级阻燃型聚苯乙烯板18KG80mm厚（外墙苯板包干价格）              岩棉隔离带120KG80mm厚      （外墙岩棉包干价格）              （鳄鱼牌）平涂涂料（4遍活）（外墙平涂包干价格）              （鳄鱼牌）弹涂      涂料（4遍活）（外墙弹涂包干价格）              保温岩棉主材120KG100mm厚      （外墙岩棉包干价格）              顶房      比例                  83元/㎡              98元/㎡              22元/㎡              26元/㎡              98元/㎡              100%      （注：外墙包干价格指不分厚度的均价）按实际施工面积（展开）结算；结算在验收合格后自乙方报请之日起两个月之内完成。工程款支付：1、乙方同意甲方用银川社区-某广场商业用房来抵顶全部工程款（剩余零头工程款部分可抵顶住宅及停车位），经甲方预算部核定决算价款，甲方按所抵顶的房屋开盘表抵顶给乙方商业用房（住宅、停车位）。抵顶给乙方的房屋，如乙方需办理贷款，甲方予以配合。乙方承担所抵顶的房屋办理产权、贷款所产生的一切费用。甲方所抵顶给乙方的房屋价格要保证公平公正。乙方向甲方出具全部工程款建安发票后可办理抵顶房屋手续；2、合同项下全部工程款的5%作为质保金（从本合同项下所抵顶的房屋贷款中扣除，如没有贷款，由乙方向甲方缴纳现金，最终结算时多退少补），待工程取得验收合格证之日起12个月后无息返还；3、交房时间为工程结束且验收合格之日起30日内。以工程结束后最终结算为依据，甲方交付乙方本合同项下所抵顶的房屋；4、合同签订的同时，乙方需向甲方缴纳50万元（伍拾万元整）的选房定金，此定金作为购房款不予返还（房屋明细详见房屋抵顶工程款协议）。工程材料、工具、设备、小型消耗材料等，由乙方自行解决；工程材料进出场的装卸倒运由乙方自己负责；工程材料成品或半成品的水平运输乙方自行负责、垂直机械运输乙方支付人民币4万元现金（肆万元整）；水电费用由乙方负责缴纳，住宿及食堂由甲方帮助协调解决，费用由乙方自行承担。水源和电源离施工地点150米内由乙方自行解决，150米外由甲方解决。本合同单价为综合单价，单价中包含全部材料。亦包含了各种零星修补及其他意外情况下的修补的内容。乙方不得以任何理由拒绝修补。违约责任：甲乙任何一方无故单方不履行或者终止合同，则需向另一方支付本合同项下工程款的3%的违约金。依据双方约定的工期，乙方延期完工每逾期一天，应支付甲方本合同项下工程总价款的1‰的日违约金。同日，恒德公司作为乙方与中伟公司作为甲方双方签订了《房屋抵顶工程款协议》二份，第一份《房屋抵顶工程款协议》约定：“一、依据双方签订的《某广场2#地块外墙保温、涂料施工合同》，乙方同意甲方以房屋抵顶双方合同约定的甲方应付给乙方100%的工程款，为本协议签约依据；二、乙方预交选房定金50万元（伍拾万元整）；三、抵顶的房屋交付时间：依据双方签订的《某广场2#地块外墙保温、涂料施工合同》；四、抵顶的房屋位于某广场2#地块B#门市18，面积约为163.40平方米；五、本协议双方签字盖章后生效。”第二份《房屋抵顶工程款协议》约定：“一、依据双方签订的《某广场3#地块外墙保温、涂料施工合同》，乙方同意甲方以房屋抵顶双方合同约定的甲方应付给乙方100%的工程款，为本协议签约依据；二、抵顶的房屋交付时间：依据双方签订的《某广场3#地块外墙保温、涂料施工合同》；三、抵顶的房屋位于某广场2#地块B#门市19，面积约为150.69平方米；四、本协议双方签字盖章后生效。”合同签订后，恒德公司向中伟公司交纳选房款50万元。后恒德公司按约施工，庭审中，双方当事人对于恒德公司实际施工工程量达成一致意见，即2#地块5#楼苯板完成量为7052.28平方米、涂料一遍完成量6055平方米、岩棉隔离带完成量761.01平方米、挤塑板151.6平方米；2#地块6#楼苯板完成量6903.11平方米、涂料一遍完成量6946.07平方米、岩棉隔离带完成量712.11平方米、挤塑板710.57平方米；3#地块9#楼苯板完成量1540平方米、岩棉隔离带未施工，面层胶泥未施工。对于上述工程量的工程款，恒德公司与中伟公司庭审中亦达成一致意见，即1466227.52元。另，对于案涉工程总价款达成一致意见，即8666764.85元（其中2#地块中5、6、B、B1号楼工程款为1702089.59元；3#地块中7、8、C、D、E号楼及3#地块9、10、F1、F2、F3号楼工程款为4957635.29元）。一审法院再查明，恒德公司自认其于2015年6月15日入驻涉诉工程开始施工2#地块、于2015年8月13日入驻涉诉工程开始施工3#地块，于2015年11月20日撤离涉诉施工现场。一审法院又查明，涉诉工程恒德公司撤离施工现场后，已由中伟公司承包给其他公司继续施工，现已完工。一审法院认为，恒德公司、中伟公司双方签订的《外墙保温、涂料施工合同》系双方当事人真实意思表示，符合相关法律规定，应为合法有效，双方均应按照合同约定履行。本案的争议焦点为：一、案涉工程款给付方式及选房费50万元是否应予返还；二、中伟公司是否应承担恒德公司吊篮租赁费用及是否存在违约行为；三、恒德公司违约的起算时间点及违约金计算方式。关于本案争议焦点一，一审法院认为因双方对于《外墙保温、涂料施工合同》已经实际解除无异议，一审法院予以确认。恒德公司与中伟公司在涉诉工程未实际施工时就已做出以房屋抵顶工程款的约定，由于涉诉工程尚未实际施工，涉诉工程款数额与恒德公司所实际施工的工程款数额存在较大差距，导致双方利益显失公平。且恒德公司主张合同发生变更，要求予以解除，故一审法院对于双方签订的二份《房屋抵顶工程款协议》予以解除。故对于恒德公司要求中伟公司给付其工程款1466227.52元予以支持。关于恒德公司主张中伟公司返还选房费50万元及利息6万元一节，鉴于双方签订的二份《房屋抵顶工程款协议》已经解除，故案涉选房费50万元中伟公司应于返还。恒德公司主张选房费利息6万元及可得利益100万元一节，因其未能提供证据加以证明，故一审法院不予支持。关于争议焦点二，即中伟公司是否应承担恒德公司吊篮租赁费用及是否存在违约行为。一审法院认为，双方签订的《外墙保温、涂料施工合同》已经对于涉诉工程所需材料、机械等费用作出约定即由恒德公司承担，现其所主张的吊篮租赁费用系合同约定的机械使用费用，根据合同约定应由其自行承担。故一审法院对于恒德公司这一诉求未予支持。关于恒德公司主张中伟公司给付违约金6万元一节，因其未能提供证据予以证明，一审法院对其该项诉讼请求无法支持。关于争议焦点三，根据双方合同约定任何一方无故单方不履行或者终止合同，则需向另一方支付本合同项下工程款的3%的违约金。恒德公司与中伟公司确认涉诉工程总价款为8666764.85元。恒德公司自认在未完成案涉工程情况下从施工现场撤离，其行为已构成违约，故应向中伟公司支付违约金，计算方式为8666764.85元×3%=260002.95元。恒德公司自认其于2015年6月15日入驻涉诉工程开始施工2#地块、于2015年8月13日开始施工3#地块于2015年11月20日撤离涉诉施工现场，后再未进驻涉诉施工现场，之后中伟公司向抚顺市仲裁委员会及一审法院提起仲裁和诉讼，请求解除涉诉合同，故一审法院认定双方合同的实际解除时间应为2015年11月20日，故中伟公司所主张的延期违约金的终止日应为2015年11月20日。关于延期的天数，双方在合同中约定，工程工期为90天（由于甲方原因或不可抗拒因素工期顺延），恒德公司自认2#地块5号楼、6号楼及B、B1号楼开始施工时间为2015年6月15日，3#地块9号楼的开工时间为2015年8月13日被告（反诉原告）中伟公司对此无异议。根据双方结算，截止2015年11月20日，恒德公司针对涉诉工程实际施工工程量为2#地块5#楼苯板完成量为7052.28平方米、涂料一遍完成量6055平方米、岩棉隔离带完成量761.01平方米、挤塑板151.6平方米；2#地块6#楼苯板完成量6903.11平方米、涂料一遍完成量6946.07平方米、岩棉隔离带完成量712.11平方米、挤塑板710.57平方米；3#地块9#楼苯板完成量1540平方米、岩棉隔离带未施工，面层胶泥未施工。剩余部分均未开始施工，剩余部分工程款为2#地块中5、6、B、B1号楼工程款为1702089.59元；3#地块中7、8、C、D、E号楼及3#地块9、10、F1、F2、F3号楼工程款为4957635.29元。故恒德公司存在违约及延期施工行为，应给付中伟公司违约金，根据双方合同约定依据双方约定的工期，乙方延期施工完工每逾期一天，应支付甲方本合同项下工程总价款的1‰的违约金。审理过程中，中伟公司请求依照实际工程款予以计算，一审法院予以确认。综上，违约金计算方式为：已施工部分1702089.59元×1‰×73天=124252.54元；未施工部分4957635.29元×1‰×7天=34703.45元，合计158955.98元。关于恒德公司抗辩其延期施工系因为中伟公司违约所致，但其未能提供证据予以佐，故一审法院对其抗辩意见不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十四条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除辽宁恒德保温工程有限公司与辽宁中伟房地产开发有限公司之间于2015年3月18日签订的二份《房屋抵顶工程款协议》；二、辽宁恒德保温工程有限公司支付辽宁中伟房地产开发有限公司违约金418958.93元；三、辽宁中伟房地产开发有限公司支付辽宁恒德保温工程有限公司工程款1466227.52元；四、辽宁中伟房地产开发有限公司返还辽宁恒德保温工程有限公司选房款500000元；五、驳回辽宁恒德保温工程有限公司、辽宁中伟房地产开发有限公司的其他诉讼请求。以上款项限判决发生法律效力后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费18157元，由辽宁恒德保温工程有限公司负担8479元，由辽宁中伟房地产开发有限公司负担9677元；反诉案件受理费8657元，由辽宁中伟房地产开发有限公司负担6049元，由辽宁恒德保温工程有限公司负担2608元。本院二审期间，中伟公司向本院提交一份门市销售价格表即两份商品房买卖合同，证明双方合同约定的顶账房现仍为恒德公司保留，恒德公司可以根据自己的需要选择门市房或住宅抵顶工程款。恒德公司对该组证据真实性、合法性、关联性均有异议，销售表是中伟公司单方制作，商品房买卖合同与本案无关。门市房销售价格表载明的系中伟公司对待售商品房确定的销售价格，该价格由中伟公司根据市场行情单方确定，且不能与其他证据相互佐证，本院不予采信。商品房买卖合同系中伟公司与案外人签订，与本案没有关联性，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为恒德公司与中伟公司签订的二份《房屋抵顶工程款协议》是否应当解除；一审法院认定的双方解除合同的日期是否妥当。恒德公司与中伟公司对双方签订的《外墙保温、涂料施工合同》已经解除无异议。一审法院在双方当事人未完全履行《外墙保温、涂料施工合同》的情况下，认定继续履行双方于工程建设开始前即签订的《房屋抵顶工程款协议》有违公平，并无不当。关于解除合同日期的确定一节，因中伟公司曾就解除合同一事申请仲裁、起诉，一审法院以中伟公司主张解除合同之日，即申请仲裁、起诉之日认定为双方解除合同之日，亦无不当。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30303元，由辽宁中伟房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩强审判员王宏凯代理审判员王雪二〇一七年十二月十三日书记员 姜                       霞