新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新22民终270号   上诉人（原审原告）：姜英，女，1976年6月15日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市。   委托诉讼代理人：范卫兵，新疆新创律师事务所律师。   委托诉讼代理人：颛磊，新疆新创律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：哈密公路管理局，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区红星东路**。   法定代表人：麦合木提·艾合麦提，该局局长。   委托诉讼代理人：李明，男，该局劳资科科长。   委托诉讼代理人：姚震，新疆廉正律师事务所律师。   上诉人姜英因与被上诉人哈密公路管理局（以下简称公路局）劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初5017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月29日公开开庭进行了审理。上诉人姜英的委托诉讼代理人范卫兵、颛磊，被上诉人公路局的委托诉讼代理人李明、姚震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   姜英上诉请求：1．确认公路局解除与姜英的劳动合同属于违法解除；2．依法判决公路局支付违法解除劳动关系的赔偿金182,000元；3．请求依法判决公路局支付带薪年休假工资8,863元；4．请求依法判决公路局支付申请仲裁到仲裁结束期间的工资26,000元。事实与理由：一、一审法院对上诉人岗位认定错误。1．一审法院认定姜英在公路局从事稽查员一职，主要依据稽查记录表中的签字确定姜英的岗位明显证据不足。2．《劳动合同》、工作证中明确约定姜英的岗位为收费员，即便后来公路局对姜英的岗位进行了变更也只是负责生产安全管理的职责，可以从培训项目及记录中反映出来。3．公路局除提供“稽查记录表”外并未提供实质性证据对姜英的岗位为稽查员予以证明。二、姜英不存在严重失职、徇私舞弊，给单位利益造成重大损害的行为问题。1．姜英从未担任过稽查岗位，因此不应当承担稽查之责。2．根据《制度汇编》中相关规定可以看出站区内的稽查人员的稽查方式为调阅资料。然而，刑事犯罪活动系交警部门与收费人员联合作案，具有隐蔽性，以稽查人员调阅资料的方式无法发现套牌逃费情况，且公路局未提供任何证据证明姜英存在失职、营私舞弊行为。一审法院仅凭签字确认姜英的岗位，但对姜英的责任问题和是否存在严重过失未能做出合理解释。最后，关于上诉人在一审中提出的被上诉人解除与上诉人劳动关系程序不合法问题。被上诉人就单方解除劳动合同是否通知工会、工会是否做出相应的答复，被上诉人均未提供证据予以证明。故被上诉人解除与上诉人的劳动关系程序违法。   公路局辩称，1．一审法院对上诉人的稽查员的岗位认定，事实清楚，证据确凿，有被上诉人提供的相关书面证据能够证实，且有上诉人在仲裁阶段对该事实的自认，上诉人在仲裁阶段对这一基本事实从未提出任何异议。被上诉人招聘包括上诉人在内的收费站相关工作人员，都是以收费员岗位招聘的，到站里工作包括稽查员、监控员。一审法院对其岗位认定是完全正确的。2．上诉人认为其不存在严重失职的问题，理由不能成立。上诉人是萨尔乔克收费站的稽查人员，根据检查管理相关制度和岗位职责，有义务对往来的车辆是否符合国家规定的通行收费标准进行稽查核实，且有充分的条件能够核实，车辆牌照可以换，但车身喷码和文字换不了，作为上诉人有义务对监控的录像及发现的问题进行处理，但在检查日志中所记载的事实都是正常。经公安机关调查核实，法院判决后，萨尔乔克收费站存在违规违法通行车辆的问题十分清楚，且持续时间长、涉及人数多，损失大都是明确的。上诉人作为稽查员却认为与其毫无关系，从事实、法律、情理上都说不过去。上诉人的失职、失察，与造成严重的经济损失是有直接因果关系的。被上诉人解除与上诉人的劳动合同关系符合劳动合同法的相关规定。3．上诉人认为被上诉人解除劳动关系程序不合法是不成立的。被上诉人根据机关调查结果以及最终的生效刑事判决，上级主管部门对该事情调查的结论召开了会议以后，将解除的事项通知了工会，按照法定程序向上诉人发出解除劳动合同通知，程序符合法律规定，针对该问题我方提供了通知工会的文件交接记录以及会议纪要，一审法院对程序问题处理没有任何错误。另外，关于一审判决认定的年休假工资，不符合法律规定，不应当向上诉人支付年休假的工资报酬，但是为了案结事了，未提出上诉。   姜英向一审法院起诉请求：1．公路局支付违法解除劳动关系的赔偿金182,000元（6,500元×14年×2）；2．公路局支付姜英年休假工资8,863元（6,500元÷22天×10天×300％）；3．公路局支付姜英工资26,000元（6,500元×4个月）。   一审法院认定事实，2006年9月29日，姜英与公路局签订为期三年的劳动合同。2009年9月29日，双方续订为期三年的劳动合同。2012年9月29日，姜英与公路局签订无固定期限劳动合同，合同附件载明：甲方（公路局）根据管理需要制定的各项规章制度，乙方（姜英）必须遵守，不得以任何理由拒绝执行；根据工作需要，甲方可以对乙方工作的岗位进行调整，乙方必须服从；乙方自签订合同之日起，三年内不得调换工作岗位和工作地点。2015年公路局安排姜英在萨尔乔克收费站工作。2018年，该收费站多名工作人员因涉嫌贪污罪被公安机关立案侦查。2019年5月23日姜英向公路局移交会议记录、学习记录等资料。2019年5月24日起，姜英未在公路局工作。2019年6月25日，公路局在哈密日报刊登通告，载明：“姜英、邓长青、黄巧燕、刘丹、王锦红同志：依据《中华人民共和国劳动合同法》第39条第（三）项：劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。因你们已违反上述规定及《劳动合同》相关约定，2019年6月21日我单位正式书面通知与你们解除劳动合同关系，并通过当面、电话两种方式给你们送达《解除或终止劳动合同（关系）证明书》和《解除劳动合同通知书》，因你们拒不签收，现通过通告向你们送达《解除或终止劳动合同（关系）证明书》和《解除劳动合同通知书》，请你们本人于28日内到我单位办理相关手续，逾期未办理，不影响劳动合同解除效力，一切后果由你们本人承担。特此通告哈密公路管理局”。2019年8月2日，姜英向哈密市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求依法裁决：1．公路局支付违法解除劳动关系的赔偿金182,000元；2．公路局支付未休年休假工资8,863元；3．公路局支付诉讼期间到诉讼结束期间的工资26,000元。2019年9月21日，哈密市劳动人事争议仲裁委员会作出哈市劳人仲发［2019］第103号仲裁裁决书，裁决：“驳回申请人姜英的仲裁请求”，姜英不服该裁决书，向法院提起诉讼。另查，公路局提供《收费公路车辆通行费征收管理制度汇编》，载明：第一章第一节第四条收费稽查职责为：（一）贯彻执行车辆通行费征收政策和上级有关收费工作的指示、决定；（二）负责检查所辖收费站车辆通行费征收政策、相关规定和要求的落实情况；（三）负责做好所辖收费站文明服务及各项收费业务的稽查工作，发现问题核实上报，并做好投诉事件调查、取证工作；（四）对所辖收费站收费人员上岗期间的工作情况进行查看与记录，并对稽查中发现的问题进行核实；（五）负责所辖收费站各类特殊情况实时监控资料的备份、保管工作……（九）做好优惠车辆的审核、上报、执行及资料存档工作……第二节第六条稽查职责：（一）负责对收费业务、收费纪律、文明服务、窗口形象、内务管理等工作的日常稽查，发现问题及时核实上报整改；（二）负责日常稽查记录表的填写上报和资料整理归档工作，对稽查结果进行公示；（三）负责制定站稽查工作计划，按照稽查结果制定整改方案，并负责督促落实；（四）完成领导交办的其他工作。再查，2017年至2018年，公路局安排姜英在萨尔乔克收费站工作，姜英填写了部分稽查记录表，表中载明了被稽查的单位、稽查地点、时间、稽查内容、稽查方式、稽查结果，姜英在稽查人员一栏签字。又查，2018年2月，公路局的萨尔乔克收费站多名工作人员涉嫌贪污等刑事犯罪，被依法立案侦查。2019年4月1日，新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县人民法院对该案作出（2018）新2222刑初129号刑事判决书，对萨尔乔克收费站工作人员在收费过程中贪污、玩忽职守的工作人员判处刑罚。2019年7月30日，新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院依法作出（2019）新22刑终40号刑事判决。又查，姜英提供的中国邮政储蓄银行卡交易明细及中国农业银行卡交易明细清单显示，2018年5月至2019年5月，公路局向姜英发放的月平均工资为5,230元。一审法院认为，姜英自2006年起在公路局工作，并于2012年9月29日与公路局签订无固定期限的劳动合同。公路局提供的稽查记录表显示，姜英自2016年至2018年记录了萨尔乔克收费站的稽查内容，并在稽查人员一栏签字，姜英的行为符合稽查员的工作内容，该证据可证明姜英在萨尔乔克站担任了稽查员一职。根据公路局收费公路车辆通行费征收管理制度汇编规定，稽查员工作职责包括稽查所辖收费站车辆通行费征收政策、相关规定和要求的落实情况及所辖收费站工作人员日常工作情况，对稽查中发现的问题核实上报等。姜英作为在公路局工作多年的员工，应当清楚填写稽查记录表应承担的责任及所在岗位的职责，但萨尔乔克收费站部分工作人员在2016年至2017年期间存在违法收取财物，违规给车辆享受优惠政策的情况，且涉案的工作人员已被追究刑事责任，姜英任职期间未严格按照公路局单位管理制度履行稽查员职责，确实存在严重失职的情况，给公路局单位造成了重大损害，公路局依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”之规定解除与姜英之间的劳动合同并无不当，故对姜英主张公路局违法解除劳动合同支付二倍赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于姜英主张公路局支付2019年6月至2019年9月工资的诉讼请求，因姜英自2019年5月24日起离开公路局单位，再未为公路局提供劳动，故对姜英该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于姜英主张公路局支付带薪年休假工资报酬的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条：“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定”及《职工带薪年休假条例》第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”之规定，姜英在公路局处工作已满10年不满20年，应当享受年休假10天。姜英于2019年5月24日离开公路局单位，故公路局应按姜英当年已工作时间折算应休未休年休假天数，即144天／365天×10天=3.9天。根据《职工带薪年休假条例》第五条：“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬”之规定，本案公路局未提供证据证明在2019年安排姜英休假，应当支付姜英未休年休假工资报酬为月平均工资5,230元÷21.75天×3天×200％（公路局已经发放一倍工资）=1,442.4元。综上所述，遂判决：一、哈密公路管理局于本判决生效之日起5日内向姜英支付未休年休假工资报酬1,442.4元。二、驳回姜英的诉讼请求。   本院二审期间，公路局向本院提交了1．自治区纪委监委驻交通运输厅纪检监察组对萨尔乔克收费站原工作人员刑事案件中被判刑人员张洪水、高鑫鹏、黄文涛作的《谈话笔录》，在黄文涛的笔录中表述“姜英的班糊上泥巴都可以过”，拟证明姜英是稽查员岗位，作为稽查员姜英严重失职。2.《2019年哈密公路管理局第二十一次党委会议纪要》哈公管党纪［2019］14号、《哈密公路管理局文件签收登记本》，拟证明解除劳动关系前已通知工会。经质证，姜英对证据1的真实性不持异议，对证明的问题不认可，认为不能证明姜英在稽查工作中存在重大过失。对证据2不认可，认为是逾期提交证据，且证据中没有看到解除与姜英劳动关系的表述，不能认定公路局已向工会通知了解除与姜英劳动关系的相关事实。   本院对证据认证如下：因证据1来源于纪检监察部门，姜英对该证据的真实性无异议，通过笔录内容可以证实姜英从事稽查员工作，本院对该证据予以采信。对于证据2，因公路局通过登报通告的方式与姜英、王锦红等5人同时解除劳动合同关系，文件中虽没有姜英的名字，但是会议纪要载明：“关于对萨尔乔克收费站贪污通行费票款涉案人员及相关人员解除劳动合同的事宜；会议要求严格按照程序办理，同意由局工会召开职工代表大会。”该会议纪要由局工会陶娟签收。可以客观的反映出公路局对解除与姜英等人劳动关系事宜已通知工会。本院对该证据予以采信。   本院二审审理查明，一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。   另查明，公路局提供的《收费公路车辆通行费征收管理制度汇编》，载明：第二章第四节稽查管理制度，八：收费站内部稽查每天不少于3次，每次稽查人员不少于2人，每班次不少于1次，每班次调阅资料不少于2个小时，其中调阅监控录像不少于1小时，并做好各项稽查记录。   再查，在本院同时审理的公路局与王锦红劳动争议案件中，公路局与王锦红均认可，通过监控可以发现为享受巴里坤县本地车辆优惠政策的外地车，所更换的车号牌与放大号不一致的情况。   本院认为，本案争议的焦点是，一、公路局解除与姜英之间的劳动合同关系是否违法的问题；二、姜英主张由公路局支付违法解除劳动合同经济赔偿金、带薪年休假工资、申请仲裁期间工资是否应予以支持的问题。   一、公路局解除与姜英之间的劳动合同关系是否违法的问题。根据姜英在仲裁阶段的陈述、公路局提交的《稽查记录表》《谈话笔录》可以证实姜英从事稽查员工作。姜英称其未从事稽查员工作的上诉理由与事实不符，本院不予采信。根据生效的刑事判决认定的事实，2016年至2017年期间萨尔乔克收费站部分工作人员利用职务便利，伙同他人以非法占有为目的，采取给外地籍货车更换本地牌照，遮挡号牌等手段，违规给不符合优惠政策的车辆享受优惠政策，事后再收取好处费。涉案人员已被追究刑事责任。姜英在此期间曾担任该收费站稽查员。作为该岗位工作人员，负有调阅监控录像、对优惠车辆的审核、上报等工作职责，其应对享受优惠政策减免大额过道费的车辆尽到特别的注意义务，发现通过车辆存疑，应如实记录并上报。在外地籍大车套假车牌，违规享受优惠政策的违法犯罪行为长期持续存在过程中，姜英从未发现、也未上报，履行职责流于形式，属严重失职。萨尔乔克收费站团伙犯罪案件，涉案人员众多，持续时间长，造成经济损失巨大，作为稽查员显然不能置身事外，姜英亦未对自己已经履行了相应的职责提交证据加以证明。公路局依法解除其劳动合同关系并不违反法律规定。姜英称其没有能力发现问题的上诉理由与本案查明的事实不符，本院不予采信。关于解除程序问题，根据查明的事实，公路局履行了将解除理由事先通知工会的程序。姜英的上诉理由不能成立，本院不予采信。   二、姜英主张由公路局支付违法解除劳动合同经济赔偿金、带薪年休假工资、申请仲裁期间工资是否应予以支持的问题。因公路局解除与姜英之间的劳动合同不属于违法解除合同，故对姜英主张的经济赔偿金依法应不予支持。姜英主张的带薪年休假工资，原审已对姜英2019年5月24日离开公路局前的工作时间进行折算，计算其应休未休年休假天数及工资，认定计算无误，本院予以维持。姜英申请仲裁期间，未向公路局提供劳动，且已与公路局解除劳动关系，现主张该期间的工资，无事实和法律依据。   综上所述，姜英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由姜英负担。   本判决为终审判决。     审  判  长   刘      刚   审  判  员   周丽敏   审  判  员   古丽合尼木尼牙孜   二 〇 二 〇 年 十 一 月 十 三 日   书  记  员   赛 米 娜玉素甫