河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民初201号原告：吉林省第二建筑有限责任公司。住所地吉林省长春市绿园皓月大路1059号。法定代表人：张禹，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张军勇，吉林大华铭仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁鹏辉，吉林大华铭仁律师事务所律师。被告：洛阳麦达斯铝业有限公司。住所地河南省洛阳市伊滨区孝文大道18号。法定代表人：马铭章，该公司董事长。委托诉讼代理人：张万莹，河南铭高律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓涛，河南铭高律师事务所律师。原告吉林省第二建筑有限责任公司（以下简称吉林二建公司）与被告洛阳麦达斯铝业有限公司（以下简称麦达斯公司）建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吉林二建公司的委托诉讼代理人张军勇、袁鹏辉，被告麦达斯公司的委托诉讼代理人张万莹、张晓涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉林二建公司向本院提出诉讼请求：1、确认吉林二建公司针对案涉建设工程价款的优先受偿权；2、判令麦达斯公司立即支付拖欠的工程款68678808元，判令麦达斯公司支付农民工保证金391400元；3、判令麦达斯公司向吉林二建公司支付以68678808元为基数自2016年4月15日审定后起至实际支付之日止日万分之三的违约金，暂计算至2017年7月29日，违约金为9683711元；4、诉讼费由麦达斯公司承担。庭审中，吉林二建公司将其诉求第二项工程款部分变更为67878932元、第三项违约金数额变更为9683728元。事实与理由：2011年8月18日，吉林二建公司与麦达斯公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：吉林二建公司承包麦达斯公司建设的年产5万元吨轨道车型材及车体大部分项目厂房、设备基础、地面及办公楼工程。合同价款采用可调价格方式确定，双方约定的工程款按每实际完成工程量经监理单位、发包人审核后进行中间计量，月付款额度未完成额的80%，但经过审核部门审核后支付至95%，其余5%作为保修金，待保修期满后7日内付清。如未按期支付工程竣工结算价款，按照拖欠额每日万分之三赔付违约金。合同签订后，吉林二建公司向洛阳市建筑行业农民工工资保障金办公室交付了391400元保证金。2012年3月9日开工建设，2014年1月15日开始投入使用，2016年6月6日竣工验收合格。2016年4月15日，工程总价款经过麦达斯公司及吉林北泰建设工程咨询有限公司审核，确认工程总价款为269310124元，已付工程款200431192元，尚欠67878932元未付。2016年6月21日、2017年1月16日，吉林二建公司与麦达斯公司对账确认无误。另由于麦达斯公司的原因，吉林二建公司已交的391400元农民工保证金至今不能退还。综上所述，麦达斯公司应当按照合同约定时间、数额支付拖欠工程款并承担违约责任。麦达斯公司辩称：1、关于吉林二建公司诉请要求确认工程价款优先受偿权。按照最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第四条规定，本案中吉林二建公司主张优先受偿权已经超过法律规定的期限，其该诉求不应得到支持。2、关于吉林二建公司诉请农民工工资的保证金，麦达斯公司从未收取过吉林二建公司的农民工工资保证金，也不是支付或者退还农民工工资保证金的主体，吉林二建公司应该证明自己不存在拖欠农民工工资问题之后，向相关部门申请或者主张退还支付，吉林二建公司该项诉求不应得到支持。3、关于吉林二建公司主张的工程款数额问题，具体数额稍后在质证环节予以确认，但是根据双方签署的建筑工程施工合同，关于工程价款支付的约定，本案合同价款采用可调价格，合同价款等于审核部门审定价格下浮0.5%计算，并且工程总价款的5%为质量保修金，支付时间为：保修期满后7日，本案保修期并未期满，因此在计算麦达斯公司应付工程款数额时，应当考虑价款下浮和质量保修金的数额及支付时间。4、关于吉林二建公司主张的违约金。按照合同相关规定，违约金应当与造成的损失相适应，本案中，麦达斯公司已经按照约定支付了将近80%的工程款，并不属于严重违约行为，另一方面，吉林二建公司未足额收取工程款所产生的损失也只是银行利息损失，因此按照银行贷款利率计算违约金较为合理，这也符合双方在通用条款中对于延期支付工程价款违约责任的约定，请求法院进行调整。5、吉林二建公司在合同履行中也存在违约情况，吉林二建公司未按照合同约定的工期完成工程，应当向麦达斯公司承担工期延误的违约责任，本案中，如吉林二建公司诉状所述，吉林二建公司开工时间为2012年3月9日，投入使用时间为2014年1月15日，远远超过了313天的工期，延误天数364天，因此，应当计算吉林二建公司工期延误的违约责任，应当在吉林二建公司工程价款中予以扣除。本院根据双方诉辩意见归纳本案审理的焦点为：1、吉林二建公司对涉案工程是否享有优先受偿权；2、麦达斯公司是否仍拖欠吉林二建公司工程款67878932元、农民工保证金391400元；3、麦达斯公司应否向吉林二建公司支付截至2017年7月29日的违约金9683728元及之后的违约金。一、吉林二建公司针对本案第一个焦点提交了一封《催款函》，并以此证明：1、吉林二建公司于2016年8月6日向麦达斯公司发出《催款函》，由麦达斯公司负责人孙起祥签收；2、吉林二建公司在法定期间向麦达斯公司主张给付工程款，并明确主张建设工程价款优先受偿权。麦达斯公司的质证意见是，孙起祥曾担任麦达斯公司的总经理，由于其目前已不在公司任职，所以其签收该《催款函》的时间不清楚。二、吉林二建公司针对本案第二个焦点，提交如下证据：1、2016年6月21日，吉林二建公司与麦达斯公司均加盖公章的《甲乙双方财务结算表（代欠据）》一张；2、2017年1月16日，吉林二建公司与麦达斯公司均加盖公章的《对账单》一张；3、麦达斯公司制作的《吉林二建公司工程付款台帐》明细四张；4、2011年9月6日《收据》一张；5、空白《退还农民工工资保障金审批表》、《提交资料核验情况》表各一张。吉林二建公司通过上述证据证明：1、截至2016年5月13日，麦达斯公司拖欠其工程总价款是68678808元；2017年1月16日，经双方对账，麦达斯公司拖欠其工程款68078808元；2017年1月24日，麦达斯公司制作向吉林二建公司付款的台帐，上面显示麦达斯公司欠款的数额是67878808元；2、吉林二建公司向洛阳市建筑行业农民工工资保证金办公室缴纳了391400元的农民工保证金，但是由于麦达斯公司工程没有竣工备案证书，导致农民工保证金不能退还，因此该款应由麦达斯公司承担给付责任。麦达斯公司对上述证据的质证意见是，1、对于上述证据的真实性均没有异议，前两份证据所显示欠款数额不是最终的数额，2017年1月24日是双方最后确认的时间，因此，本案违约金的计算也应当与双方最后确认剩余工程款的时间，来作为违约金的起算时间；2、对于农民工保证金，因为不是麦达斯公司收缴的，麦达斯公司不应成为该款项的退还主体。三、吉林二建公司针对本案第三个焦点，提交如下证据：1、2011年8月8日，吉林二建公司与麦达斯公司签订的《建设工程施工合同》一份；吉林北泰建设工程咨询有限公司出具的编号分别是“北建咨字第【HNMDS2016-001】号”、“北建咨字第【HNMDS2016-008】号”、“北建咨字第【HNMDS2016-009】号”、“北建咨字第【HNMDS2016-010】号”、“北建咨字第【HNMDS2016-011】号”、“北建咨字第【HNMDS2016-013】号”、“北建咨字第【HNMDS2016-014】号”、“北建咨字第【HNMDS2016-015】号”的《工程造价咨询报告书》，该八份报告书所对应麦达斯公司的工程项目分别是：“挤压车间东偏跨装修、安装及零星签证工程”、“办公楼工程”、“挤压车间及其偏辅跨工程”、“大部件车间及其偏辅跨工程”、“熔铸车间工程”、“挤压车间及大部件车间设备基础工程”、“厂区临时设施工程”、“挤压二车间工程及2015年提报”；四份《洛阳市建筑工程质量监督报告》。吉林二建公司通过上述证据证明：双方约定经审核部门审核后支付工程款，逾期支付应按拖欠数额每日千分之0.3赔付；吉林北泰建设工程咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》的时间，有的是2016年4月13日，有的是2016年4月15日、4月18日，但是吉林二建公司统一按照2016年4月15日作为起算支付违约金的时间，违约金数额为9683728元。吉林二建公司所承建的麦达斯公司的工程已经于2016年6月6日竣工并验收合格。麦达斯公司对上述证据的质证意见是，1、对于上述证据的真实性均没有异议，但是《建设工程施工合同》约定的合同价款，是以审定后的竣工结算价格乘以下浮0.5%计算。根据“通用条款”33.3条，麦达斯公司支付工程价款的时间为收到竣工结算报告及结算资料后28天支付，并非以工程报价咨询报告所制作的时间为支付时间，因此，吉林二建公司主张的违约金起算时间不正确。根据《建设工程施工合同》附件3，工程质量保证合同书约定了不同的工程保修期，并约定了保修金为工程造价的5%，该5%的工程价款支付时间为保修期届满后7日内，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，本案工程保修期并未全部期满，因此对该5%工程价款不予支付，更不应计算违约金。2、对于八份《工程造价咨询报告书》，该八份报告书所审定的工程造价均未明确注明已经按照工程施工合同进行了下浮调整，因此应当在该审定工程造价基础上下浮0.5%。3、吉林二建公司所承建的工程竣工验收的时间是在2016年6月6日，本案工程质量保修期并未届满，因此工程总价款的5%尚未到付款时间，应当在吉林二建公司起诉的工程价款中扣除。麦达斯公司针对本案焦点均没有证据提交。本院根据双方当事人的诉辩及质证意见，确定本案的事实为：2011年8月8日，麦达斯公司与吉林二建公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由吉林二建公司承建麦达斯公司的“年产5万吨轨道车型材及车体大部件项目厂房、设备基础、地面及办公楼工程”，该工程的具体内容为“1、挤压车间、大部件车间、熔铸车间基础、设备基础、地面工程；2、办公楼工程”，承包范围是“以挤压车间、大部件车间、熔铸车间基础、设备基础、地面及办公楼施工图纸内容”；合同约定的开工日期是2011年8月19日，竣工日期是2012年6月30日；合同价款为“以审定后的竣工决算价乘以下浮0.5%计算（71260000元为暂定价）”。双方合同“通用条款”部分第26条约定的“工程款（进度款）支付”方式是：在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。第33条“竣工结算”部分第3款约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按照承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。第4款约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。双方合同“专用条款”部分第23条第2款约定：本合同价款采用“可调价格”方式确定，调整方法为“合同价款＝审核部门审定价格×（1-下浮率0.5%）”。第26条“工程款（进度款）支付”约定：按每实际完成工作量经监理单位、发包人审核后进行中间计量，月付款额度为完成额的80%，待经过审核部门审核后支付至95%，其余5%作为保修金，待保修期满后7日内付清。第35条第1款约定：本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任是：按照拖欠额每日0.3‰赔付。上述合同签订后，吉林二建公司在向洛阳市建筑行业农民工工资保障金办公室交付了391400元保证金后，即组织工人进场施工，其中：大部件车间开工时间是2011年8月19日，交付使用时间是2015年8月12日；挤压车间开工时间是2011年9月10日，交付使用时间是2015年4月10日；熔铸车间开工时间是2011年10月10日，交付使用时间是2014年10月12日；办公楼工程开工时间是2012年3月9日，交付使用时间是2014年1月15日。上述工程竣工验收时间均为2016年6月6日。期间，麦达斯公司从2014年1月10日至2016年4月，连续委托吉林北泰建设工程咨询有限公司对吉林二建公司所承建的工程进行审核鉴定，并由该咨询公司出具八份咨询报告书。其中吉林二建公司所承建的“挤压车间东偏跨装修、安装及零星签证工程”造价为1010527元、“办公楼工程”造价为43539503元、“挤压车间及其偏辅跨工程”造价为49608482元、“大部件车间及其偏辅跨工程”造价为60753554元、“熔铸车间工程”造价为34144381元、“挤压车间及大部件车间设备基础工程”造价为39257648元、“厂区临时设施工程”造价为8942258元、“挤压二车间工程及2015年提报”造价分别为：挤压二车间土建工程造价22162239元、2015年提报设备基础及联系单工程造价9609732元。麦达斯公司于2011年11月25日至2016年2月3日向吉林二建公司支付工程款201231192元。2016年6月6日，由麦达斯公司与吉林二建公司及勘察单位、设计单位、监理单位共同参加，对吉林二建公司所承建麦达斯公司的工程进行了验收，验收结论是“工程质量符合《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2013合格标准，通过验收”。2016年6月21日，麦达斯公司与吉林二建公司经核对，共同签订一份《甲乙双方财务结算表（代欠据）》，上面显示截至2016年5月13日，吉林二建公司工程价款合计为269310000元，麦达斯公司拖欠吉林二建公司工程款为68678808元。2016年8月6日，吉林二建公司向麦达斯公司发出《催款函》，要求麦达斯公司在接收《催款函》之日起15日内给付工程款。该《催收函》由麦达斯公司原总经理孙起祥签收。2017年1月16日，麦达斯公司委托香港玛泽会计师事务所北京分所向吉林二建公司发出一份《对账单》，该《对账单》显示，结算日期为2016年12月31日，麦达斯公司尚欠吉林二建公司工程款68078808元，对该《对账单》数额，吉林二建公司签章认可。2017年1月24日，麦达斯公司向吉林二建公司付款20万元。庭审中，经吉林二建公司与麦达斯公司共同确认：吉林二建公司所承建麦达斯公司工程项目的总工程价款为269310000元，麦达斯公司于2011年11月25日至2017年1月24日，共计向吉林二建公司支付工程款201431192元，剩余工程款67878808元尚未支付。另查明，1、麦达斯公司认可在吉林二建公司《催款函》上签名的孙起祥在其公司担任总经理，现已不在麦达斯公司任职。2、麦达斯公司认可委托吉林北泰建设工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》是其单方委托。3、吉林二建公司起诉麦达斯公司的时间是2017年7月31日。本院认为，首先，对于吉林二建公司诉求麦达斯公司拖欠的工程款数额问题。本院认为双方在庭审中已经就该数额达成一致意见，即麦达斯公司尚欠吉林二建公司工程款67878808元，该数额是双方当事人共同确认的欠款数额，本院予以确认，并判决麦达斯公司向吉林二建公司进行偿还。麦达斯公司虽然辩称工程款中应扣除5%的质量保证金，但是本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”麦达斯公司具体使用吉林二建公司承建工程的时间，分别是：2014年1月15日、2014年10月12日、2015年4月10日与2015年8月12日，因此，质量保修期也应分别从上述时间开始计算。同时，本院根据“国家住房与城乡建设部、财政部”共同颁发的《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定，工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年。根据本案实际情况，吉林二建公司所承建的麦达斯公司的工程均已超过规定的缺陷责任期，因此，麦达斯公司应当向吉林二建公司退还该5%的质量保证金。麦达斯公司关于质量保证金的辩称理由与法相悖，本院不予采信。其次，对于农民工保证金3914000元的承担问题。本院认为，该部分款项并非由麦达斯公司收取，麦达斯公司只负有协助吉林二建公司完善相关材料的义务。因此该部分款项的支付主体并非麦达斯公司，吉林二建公司可在材料完善以后，另行向洛阳市建筑行业农民工工资保障金办公室主张权利，对吉林二建公司的该部分诉求，本院不予支持。第三，对于吉林二建公司主张的违约金问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”依据麦达斯公司与吉林二建公司所签订的施工合同约定，麦达斯公司向吉林二建公司支付全部款项的条件是审核部门对工程总造价核定后。期间，麦达斯公司委托吉林北泰建设工程咨询有限公司，对吉林二建公司所承建项目进行审核，并出具八份《工程造价咨询报告书》，吉林二建公司对该报告书内容均认可。而麦达斯公司与吉林二建公司于2016年6月21日所签订《甲乙双方财务结算表（代欠据）》中的工程款数额，就是基于该八份《工程造价咨询报告书》而来。因此，本院认为，该结算表中确定的工程款结算截至时间，即2016年5月13日，应当作为麦达斯公司与吉林二建公司对工程款决算数额最终确定的时间，麦达斯公司应当从该时间开始，向吉林二建公司支付拖欠期间的违约金。麦达斯公司与吉林二建公司分别主张的违约金起算时间均与实不符，本院均不予支持。对于违约金，按照麦达斯公司与吉林二建公司所签订施工合同约定，逾期付款的，按照拖欠额每日0.3‰赔付，该违约金数额远低于最高人民法院保护的民间借贷月息2分的最高限额标准，故对吉林二建公司的该项诉讼请求本院依法予以支持。第四，吉林二建公司起诉要求的优先受偿权问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条虽然有承包人可以申请对发包人工程拍卖，并以拍卖价款优先受偿的规定。但是最高人民法院法释［2002］16号“关于工程价款优先受偿权问题的批复”第四条，明确规定该权力行使的期限为六个月，即自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。吉林二建公司所承建工程竣工验收的时间是在2016年6月6日，而吉林二建公司向法院起诉的时间是在2017年7月31日，该时间已经超过六个月的优先受偿权保护期，因此，其已不具备享有该优先权的资格，本院对吉林二建公司的这项诉讼请求不予支持。综上所述，吉林二建公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第二款、第一百零七条、第二百六十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，判决如下：一、洛阳麦达斯铝业有限公司于本判决生效后十日内向吉林省第二建筑有限责任公司支付工程款67878808元；二、洛阳麦达斯铝业有限公司于本判决生效后十日内向吉林省第二建筑有限责任公司支付违约金（违约金以67878808元为基数，从2016年5月13日起按照日万分之三计算至实际清偿之日止）；三、驳回吉林省第二建筑有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费435570元、保全费5000元，共计440570元，由吉林省第二建筑有限责任公司负担22000元，由洛阳麦达斯铝业有限公司负担418570元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇一七年十二月二十八日书记员  蒋 超