山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5936号上诉人（原审原告）：高蓓，女，1960年6月28日出生，汉族，住河北省石家庄市桥**。被上诉人（原审被告）：龙口正禾旅游开发有限公司，住所地山东省烟台市龙口市徐福街道东海名居****。法定代表人：石常礼，董事长。委托诉讼代理人：魏加财，山东平直律师事务所律师。上诉人高蓓因与被上诉人龙口正禾旅游开发有限公司（以下简称正禾公司）商品房预约合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2020）鲁0681民初2560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。高蓓上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，发回重审或者改判正禾公司退回10000元，并自2019年5月1日起按照6%的利率计算截止退还之日止的利息；2、正禾公司承担诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、于占水的行为对正禾公司构成表见代理。于占水召集高蓓等一行受害人开会宣讲的办公室是正禾公司的办公室，开完会于占水让高蓓等签订购房定单的地点也是在正禾公司，于占水和罗秀珍当天和正禾公司销售处工作人员都在一起，交纳款项时罗秀珍也在正禾公司收款台内。整个过程中，无论是于占水还是正禾公司均没有任何人告知高蓓于占水不是正禾公司的员工，而只是中介。无论于占水是何身份，都构成了对正禾公司的表见代理。一审法院认定其与正禾公司无关联，认定事实错误，适用法律错误。二、高蓓对无法签订合同不存在过错，一审判决错误。1、高蓓系河北秦明实业集团有限公司（以下简称秦明集团）非法融资受害人，基于2019年2月19日秦明集团在其网站“秦明之声”发布的“山东龙口海景房项目自愿抵债方案公示”，高蓓购买涉案房屋。如果正禾公司和秦明集团没有提前协商，秦明集团不会单方在公众号发布“以房抵债方案”，更不会组织高蓓等人不远千里去正禾公司看房。2、秦明集团和正禾公司后续80%的购房款不落实，导致涉案合同无法签订。因此，高蓓对于无法签订合同不存在任何过错，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。三、一审判决对购房定单中的霸王条款予以支持违反合同法。整个购房定单系正禾公司制定的格式条款，均是正禾公司填写，在其不提供证据证明已经明确告知的情况下，不应认定格式条款的效力。四、关于于占水收取原件，承诺退还10000元的问题。尽管于占水在收取时附加了“待卖出时退还”，但其也认可应该退还，而一审法院在认定与正禾公司无关联的情况下，直接驳回了高蓓的诉讼请求。一审判决完全不考虑本案的实际情况，对证据仅做最粗浅的表面分析，没有诉讼时，高蓓等受害人基于收条的承诺还有一些等待退还的希望，但一审判决甚至将“附条件的退还承诺”也弃置一旁，直接驳回了高蓓的诉讼请求是错误的。请求二审法院依据事实，正确适用法律，维护高蓓的合法权益。正禾公司辩称，一、关于于占水是否构成表见代理的问题。表见代理是指代理人实施行为时，虽无代理权，但因权利外观使善意且无过失的相对人有理由相信代理人拥有代理权。为保护善意相对人的合理信赖，善意相对人有权主张该无权代理发生有权代理效果的制度。“相对人善意且无过失”中的所谓善意是指相对人不知代理人无权代理。所谓无过失是指相对人尽到了交易上合理的注意义务。本案中高蓓应当审查于占水是否与正禾公司签订劳动合同、是否有正禾公司授权委托书以及是否是正禾公司员工的相关书面证据或其他更加明确证据，否则仅仅凭借其讲话就认为是正禾公司员工，显然是不成立的，高蓓从一开始就疏忽大意，从公众平台了解秦明集团，了解其处理问题的方案，未有正禾公司名称和任何公司盖章声明，未尽到审查义务，显然对此负有过错，也有过失，不能认定为善意相对第三人，故其主张的表见代理不成立。二、关于认购单效力问题，高蓓与正禾公司之间法律关系是平等的，签订的认购书权利义务简单清晰，未有任何体现秦明集团与正禾公司解决后续百分之八十房款的条款，高蓓作为完全权利民事诉讼人，应当有审慎的审查义务，应对自己的行为负责。三、关于占水自行承诺问题，于占水对高蓓的收条和承诺完全是中介方个人承诺，与正禾公司无任何关系。综上，一审法院法律适用准确，事实清楚，请求驳回高蓓的上诉请求。高蓓向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的购房定单；2、依法判令正禾公司退还高蓓交付的资金10000元及利息（以10000元为基数，自2019年5月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3、诉讼费用由正禾公司承担。一审法院认定事实：1、关于高蓓提交的还款协议、秦明集团公众号、以房抵债方案截图，证明高蓓参与买房的背景系基于秦明集团与正禾公司方的以房抵债方案。正禾公司主张对其真实性无法核实，且与本案没有关联性，正禾公司与秦明集团之间无任何合作关系。一审法院认为，高蓓提交的上述证据中均无正禾公司公司的任何相关信息，不能单独作为定案依据，与本案的关联性需结合其他证据综合认定。2、关于高蓓提交的视频资料，其主张，该视频是正禾公司向高蓓等人进行售房时宣讲的，用于证明正禾公司方工作人员于占水在售房前向高蓓等受害人进行宣讲，承诺高蓓所认购房屋的20%房款由秦明集团提供担保，80%房款通过秦明集团与正禾公司的各种项目合作重组实现。正禾公司主张，该证据涉及的是中介方于占水，故真实性无法核实；且于占水并非正禾公司公司员工，即使谈话内容是真实的，也不代表正禾公司公司的任何承诺。一审法院认为，该证据与本案的关联性需结合其他证据综合认定。3、关于高蓓提交的微信聊天截图，高蓓称该微信聊天的相对方是该项目的牵头人亦是秦明集团的大客户王总，用于证明签订购房定单后，高蓓等五名受害人一直在积极催促秦明集团和正禾公司方推进抵债协议的签订，且高蓓等人在第5天就提出退房号，但正禾公司方和秦明集团声称正在谈判，让再等等，许诺过了7天也可以退。正禾公司主张，对该证据真实性不予认可，且与本案无关联性。一审法院认为，该微信聊天记录显示的高蓓等五人与微信名为"是我"的相对方就购房事宜进行的沟通，没有正禾公司方的任何信息显示，且高蓓自称该相对方的身份是项目牵头人亦是秦明集团的大客户王总，故该聊天记录与正禾公司及涉诉定单无关联性，不能作为定案依据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：高蓓系河北秦明实业集团有限公司（下称秦明集团）下属嗖嗖汽车租赁服务有限公司的出借人，2018年11月，秦明集团发布崩盘信息。2019年2月19日，秦明集团在其网站“秦明之声”发布“山东龙口海景房项目自愿抵债方案公示”，声明：秦明集团经过资源整合，与开发商达成合作，出借人可自愿选择山顶龙口“高尔夫·蔚蓝海岸”楼盘房产，实现债权的抵消。其中20%首付房款由出借人支付，80%房款由秦明集团代为支付还款。2019年2月24日，高蓓与正禾公司签订购房定单，认购龙口市高尔夫·蔚蓝海岸G区26-2-901号房，约定房屋总价款为599531元，定金120000元整含约签定金10000元，付款方式为按揭贷款，认购方应于2019年3月23日前交付总房款的20%为首付款（含定金）计120000元；定单“双方约定”一栏中载明，自认购时起3日内补齐定金，逾期定单作废，房屋自动收回，已收定金不予退还。在正禾公司提交的购房定单（销售联）下端标注为销售方“牟沛沛”，收款人“宋会会”，区域“曲秀芝”。高蓓提交的购房定单（客户联）除区域未标注外，其他均与正禾公司提交的定单一致。正禾公司陈述牟沛沛是其公司销售人员，宋会会是财务人员，曲秀芝是带领客户到正禾公司公司销售涉诉房屋的中介方。签订购房定单当日，高蓓缴纳定金10000元，由正禾公司向其出具收款收据（No.3703327）。2019年3月23日，高蓓将购房定单及收据原件交与于占水和曲秀芝，于占水和曲秀芝向其出具收条，载明：“今收到高蓓收据号3703327的订房定金收据，待每套卖出后返还定金”。高蓓陈述其将定单和收据交与于占水和曲秀芝的原因是，签订定单后，其即催促秦明集团和正禾公司落实秦明集团为高蓓提供20%首付款的担保和支付80%房款的协议及重组方案等事宜，是通过第三方王总和秦明集团及正禾公司多次联系，在第五天的时候怕超过七日，就通过秦明集团第三方、王总、于占水提出要求退还1万元不再保留房号，但王总一直以在协商为由让高蓓等待，后高蓓提出不再等待要求退还1万元的保号费，遂于2019年3月23日来龙口找到于占水办理了上述事宜。正禾公司则称对上述经过不知情。本案争执的焦点问题有三：一是涉案购房定单的解除问题；二是解除定单的原因在哪一方;三是于占水出具收条的效力是否及于正禾公司。一、关于涉案购房定单的解除问题。正禾公司以定单中明确约定“自认购时起3日内补齐定金，逾期定单作废，房屋自动收回，已收定金不予退还”为由，抗辩高蓓未在3日内补齐定金，该定单已于2019年2月28日解除。一审法院认为，上述内容约定的是如高蓓在3日内未补齐定金的条件成就，正禾公司即享有定单解除权，依据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，正禾公司在享有约定解除权这一实质性要件后，并不当然发生定单解除的法律效力，还需满足“通知对方”这一形式要件，自通知到达高蓓时才发生定单解除效力。正禾公司未提交相关证据证明其履行了通知义务，故其关于涉诉定单已于2019年2月28日解除的抗辩，于法相悖，一审法院不予采信。购房定单系房屋买卖双方为保证签订正式的商品房买卖合同而签订的预约合同，作为预约合同的购房定单，仅是原正禾公司双方为将来订立作为本约合同的商品房买卖合同所做的承诺，而非正式的商品房买卖合同，双方仅负有磋商的义务，并无必须缔约的义务，根据当事人合同自由原则，任何一方当事人均可以不遵守购房定单的承诺而不与对方签订商品房买卖合同。本案原、正禾公司双方仅签订了购房定单，现高蓓主张解除购房定单，于法有据，应予支持。二、关于解除购房定单的原因在哪一方。高蓓主张，高蓓并非一般意义上的市场购房人，本次认购是基于秦明集团与正禾公司之间的以房抵债方案，故是附条件的认购，因正禾公司与秦明集团就后续80%的购房款未能达成协议，导致该合同不具备签订的可能，故非高蓓的原因导致定单解除。正禾公司则主张，高蓓所述的秦明集团与正禾公司之间合作事宜，正禾公司一概不知情，正禾公司与秦明集团之间没有任何合作。高蓓至今未按约定补齐剩余定金，按照定单约定，系高蓓违约，故系高蓓的原因导致定单解除。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，本案中，高蓓主张秦明集团与正禾公司系合作关系，双方达成以房抵债方案，并提交秦明集团公众号上发布的以房抵债方案截图证明其主张，但该公众号的内容仅是秦明集团单方发表的声明，并没有正禾公司公司的任何信息，正禾公司对该声明亦不认可；且在高蓓与正禾公司签订的购房定单中亦无上述内容的任何描述，故该证据无法证明高蓓是基于正禾公司与秦明集团之间的以房抵债方案才认购的涉诉房产。因此，高蓓主张因正禾公司与秦明集团就后续80%的购房款未能达成协议而导致定单解除，证据不足，一审法院不予采信。系高蓓单方解除购房定单，故责任在高蓓。三、于占水出具的收条效力是否及于正禾公司。高蓓主张，于占水系正禾公司的工作人员，其销售涉诉房产的行为即视为正禾公司的行为；且即便于占水系中介人员，也构成表见代理，其在收条中所写的退还10000元，对正禾公司具有约束力。正禾公司主张，于占水属于中介方，并非正禾公司售楼部负责人，也非正禾公司公司销售人员，高蓓作为购房者，应该尽到审慎的注意义务和合理的审查义务，其亦未提交相关证据证明其主张，故于占水的行为与正禾公司无关联性。一审法院认为，高蓓提交于占水的谈话视频证明其主张，但通过该视频无法证明高蓓关于于占水系正禾公司方工作人员的主张，正禾公司对此亦不认可，且于占水向高蓓出具的收条中仅有于占水和曲秀芝的个人签名，并无正禾公司公司的盖章或其他与正禾公司有关联性的信息，高蓓亦无证据证明于占水向其收取购房定单和收据的行为系基于正禾公司的授权委托。因此，该收条对正禾公司不具有法律效力。综上，一审法院认为，高蓓主张解除购房定单，应予准许。原、正禾公司双方在购房定单中明确约定“约签定金10000元”，高蓓亦于签约当日交纳10000元，且接收了正禾公司向其出具的收款事由载明为“定金”的收据，因此，该10000元的性质属于定金。高蓓以涉诉定单属格式条款故相关约定无效为由，主张该10000元的性质为订金，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理……”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条规定，“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”。据此，因系高蓓方原因单方解除涉诉定单，故其缴纳的定金10000元不予返还。同时，因于占水向高蓓出具的收条对正禾公司不产生法律效力，故高蓓以该收条承诺向其退款为由，要求正禾公司退还该10000元的主张，一审法院亦不予支持。高蓓关于利息的主张，一审法院一并不予支持。鉴于本案事实，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条规定判决：一、解除高蓓与正禾公司就高尔夫·蔚蓝海岸G区26-2-901室签订的购房定单。二、驳回高蓓的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，减半收取25元，由高蓓负担。二审中，正禾公司称，涉案小区的其他房屋没有通过于占水、罗秀珍作为中介进行过销售。包括涉案房屋在内的五套房屋，是由于占水带领五位买房人到正禾公司，与牟沛沛进行的沟通。二审审理查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。高蓓主张秦明集团与正禾公司系合作关系，双方达成以房抵债方案，但其仅提交了秦明集团公众号上发布的以房抵债方案截图及视频、微信截图等证据，上述证据属于秦明集团单方发表声明及于占水的单方陈述，仅能证明于占水与高蓓等人进行沟通的过程。正禾公司亦认可涉案房屋购房定单是由于占水带领到正禾公司签订的，但否认于占水为正禾公司代理人，高蓓提交的证据无法证明于占水系正禾公司代理人的事实，亦无法证明秦明集团与正禾公司之间的法律关系；结合高蓓与正禾公司签订的购房定单中亦无关于以房抵债内容的约定，故本院对高蓓提出的于占水构成表见代理、购房定单是基于正禾公司与秦明集团之间的以房抵债方案而签订等主张不予采信。涉案的购房定单系高蓓方单方原因解除，缴纳的定金10000元不应予以返还，一审对此认定并无不当。综上所述，高蓓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由高蓓负担。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  杨 霞审判员  李 安二〇二〇年十一月五日书记员  孙晓雯