安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖01民终5744号 上诉人（原审原告）：安徽天彤贸易有限公司，住所地合肥市庐阳区蒙城北路1528号彩虹大厦A幢1210室，统一社会信用代码913401005901503581。 法定代表人：唐玉妹，总经理。 委托诉讼代理人：俞兆兵，安徽皖都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐正友，安徽皖都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽盛绿建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市肥东县撮镇镇合马路，统一社会信用代码91340122760800617J（1-6）。 法定代表人：杨淮忠，总经理。 委托诉讼代理人：史军，安徽金天阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:龙和，男，1967年8月27日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区南陵路铜陵南村24幢209号，公民身份号码340102196708271513。 上诉人安徽天彤贸易有限公司（以下简称天彤公司）因与被上诉人安徽盛绿建设工程有限公司（以下简称盛绿公司）、被上诉人龙和买卖合同纠纷一案，不服合肥市庐阳区人民法院（2016）皖0103民初5497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天彤公司上诉称，龙和虽在《钢材销售合同》中以担保人的身份签名，但其实际身份是案涉项目的实际承包人，与盛绿公司是内部承包关系，其结算行为应对盛绿公司发生法律效力，原审在未查清龙和身份的情况下，即认定龙和的结算行为对盛绿公司不发生法律效力错误。盛绿公司作为购货方，其对货款的支付情况应承担举证责任，本公司认可收到其支付的货款本金98万元，在盛绿公司拒不提供付款凭证的情况上，应由其承担相应不利法律后果。综上，原审认定事实不清，适应法律不当，请求二审法院依法撤销原判，改判支持原审全部诉讼请求。 盛绿公司二审辩称：龙和是担保人，不能代表公司进行结算。案涉购销合同的钢材款已付清，双方均无异议，不应再支付违约金。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 被上诉人龙和未答辩。 天彤公司一审诉讼请求：判令盛绿公司、龙和共同支付165000元及律师费9000元。 一审查明：2012年3月16日，天彤公司（供方）和盛绿公司(需方)签订《钢材销售合同》一份，约定：由天彤公司向盛绿公司承包的天麦污水处理工程提供钢材。根据合同约定，盛绿公司需要天彤公司为其垫资供货，垫资期限为两个月，垫资期间资金占用费为每天每吨4元。马典淮作为需方代表签字。龙和在担保代表一栏签名。庭审中天彤公司自述分四次向盛绿公司供应钢材价值98万元，此98万元盛绿公司已结清，并提供了有龙和签字的四张供货单。2014年3月13日，龙和出具《天麦污水处理钢材结算说明》一份，内容为“总价98万元，已付98万元，按合同支付利息26.5万元，四月份之内支付27万元，退付或延期至2014年7月，支付30万元，若7月份未能支付，按月息2分支付利息”。天彤公司认可此后收到龙和支付的10万元违约金。 一审法院审理后认为：案涉钢材款本金98万元已由盛绿公司支付完毕，该事实双方均不持异议。现天彤公司单独就上述98万元本金迟延付款产生的垫资期间的利息提起诉讼，天彤公司应当对98万元本金的具体支付时间及是否延迟及延迟天数提供证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。而天彤公司仅提供龙和个人出具的结算说明，该结算说明中没有盛绿公司的签章确认，且结合书面购销合同，龙和系案涉合同的担保人，故龙和的结算说明不能代表盛绿公司。因天彤公司主张盛绿公司欠款的事实不能成立，故其基于龙和的担保人身份要求龙和承担担保责任的请求，依法不予支持。天彤公司主张因追索债务而产生的律师费亦不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回安徽天彤贸易有限公司的诉讼请求。案件受理费3780元，公告费800元，均由天彤公司负担。 二审期间，天彤公司提供证据二组，证据一、银行交易流水一份，证明案涉项目的款项是由龙和支付，龙和是项目实际承包人。证据二、龙和签字的收货单据，证明龙和为实际承包人。盛绿公司质证认为，证据一银行流水不能证明龙和付的款项即为案涉材料款，也不能依据龙和付款的行为即推定其为实际承包人。证据二的收货单据仅能证明龙和收货的事实，不能证明龙和是实际施工人。双方对于一审所举证据均坚持一审举证质证意见。 二审查明，2012年9月24日，龙和通过个人账户向天彤公司供方代表梁晓燕账户付款30万元。2014年12月14日，梁晓燕账户收到4万元款项；2015年1月9日，梁晓燕账户分两笔收到6万元款项，天彤公司认可该10万元为龙和支付的违约金。天彤公司自认2013年1月31日收到盛绿公司的货款50万元；2014年3月13日收到盛绿公司的货款18万元。 二审诉讼期间，天彤公司向本院出具确认书，明确放弃向龙和主张担保的权利。 本院认为，天彤公司与盛绿公司间签订的《钢材销售合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应为合法有效，双方均应依约履行。合同签订后，天彤公司依据合同约定向盛绿公司指定的工地供应了价值98万元的货物，并提供了四张供货单，供货单由龙和签收，盛绿公司对于龙和签收货物的事实予以认可，且龙和在《钢材销售合同》中担保人栏签名，此后天彤公司亦提供银行转账凭证证明龙和通过其个人账户向天彤公司供方代表梁晓燕账户转款，故通过上述证据可以认定龙和应系案涉工程现场实际参与施工人员，盛绿公司主张龙和仅为担保人的理由不能成立。 合同纠纷案件中，由负有履行义务的当事人承担举证责任，买卖合同纠纷中供方应对供货事实负举证责任，需方应对付款事实承担举证责任，天彤公司作为供货方提供了相应的供货凭证，盛绿公司也无异议，故天彤公司已完成了其举证义务，盛绿公司作为需方理应对其付款事实进行举证，但盛绿公司未予举证，本应承担相应不利后果，但天彤公司自认收到盛绿公司的钢材货款98万元及违约金10万元，天彤公司的自认行为虽可免除盛绿公司对货款数额的举证责任，但并不能免除其对款项支付时间的举证责任，否则即应按天彤公司认可的时间确认盛绿公司付款时间，原审错误分配举证责任，以天彤公司未能举证证明盛绿公司付款时间，未证明盛绿公司延迟付款及延迟天数，即认定盛绿公司未延迟付款错误，应予纠正。 双方合同约定，天彤公司为盛绿公司垫资，垫资两个月，以每次货到时间起算，每天每吨加价4元资金占用费，超过两个月后每天按千分之三计算违约金。依据该约定，显然货款应自货到时间开始计算资金占用费，而对于双方约定的资金占用费，其法律属性实质上即为逾期付款违约金，因双方约定的两个月内垫资每天加价4元的标准明显过高，应予调整。超过两个月垫资期限后双方约定的日千分之三的逾期付款违约金亦明显过高，亦应调整，本院在兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情确定违约金标准按月利率2%计取，对天彤公司超出部分的请求依法不予支持。 关于计算逾期付款违约金的本金，虽然依据送货单计算天彤公司实际送货金额为981035.1元，但因天彤公司诉讼期间明确表示货款本金为98万元，并认可货款本金已全部支付完毕，故应按98万元本金计算后续的逾期付款违约金。对于盛绿公司所付款项应先扣本后扣息，还是先扣息后扣本问题，鉴于天彤公司认可为先扣本后扣息，故盛绿公司尚应支付的逾期付款违约金应采用先扣本后扣息方式，根据天彤公司送货数量、送货时间、盛绿公司付款时间及数额，具体计算后应为113912.78元（具体计算见附表）。 龙和虽为案涉工程现场具体参与施工人员，且为案涉合同的担保人，但并无证据表明盛绿公司授权其对货款进行结算，且龙和签字确认的结算单中逾期付款计算标准明显过高，故应依据本院确认的本金标准及逾期付款违约金标准予以重新核算，天彤公司主张应按龙和签字确认的结算单确定尚欠逾期付款违约金数额的理由不能成立，本院依法不予采信。盛绿公司主张其货款已全部付清，即不应承担逾期付款违约金的理由亦不能成立，本院亦不予采信。 对于天彤公司主张的律师费，因双方在合同第9条中明确约定，一方违约，违约方应承担另一方因诉讼而发生的全部费用（包括但不限于律师费、诉讼费、违约金及实际债权的全部费用），天彤公司因盛绿公司违约提起诉讼，与安徽皖都律师事务所签订了聘请律师合同，亦实际支付了9000元律师费，故天彤公司要求盛绿公司支付该9000元律师费的请求符合法律规定，应予支持。 二审期间，天彤公司自愿放弃向龙和主张担保责任的权利，此系天彤公司对其自身民事权利的处分，并不违反法律规定，应予准许，本院对于天彤公司向龙和主张担保责任的请求依法不予处理。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、撤销合肥市庐阳区人民法院（2016）皖0103民初5497号民事判决，即驳回安徽天彤贸易有限公司的诉讼请求； 二、安徽盛绿建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付安徽天彤贸易有限公司逾期付款违约金113912.78； 三、安徽盛绿建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付安徽天彤贸易有限公司律师费9000元； 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 四、驳回安徽天彤贸易有限公司其他诉讼请求。 一审案件受理费3780元，公告费800元，合计4580元，由安徽天彤贸易有限公司负担1400元，由安徽盛绿建设工程有限公司负担3180元；二审案件受理费3780元，公告费400元，合计4180元，安徽天彤贸易有限公司负担1200元，由安徽盛绿建设工程有限公司负担2980元。 本判决为终审判决。 审判长 项 红 审判员 万庆农 审判员 王 倩 二〇一七年十二月二十一日 书记员 陆飞迪 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 附逾期付款违约金计算表                            起算日期                       结算日期                       钢材本金（元）                       利息（按月利率2%计算）                       付款             金额                       付款时间                       欠款金额                               时间                       利息数额                               2012-3-21                       2012-9-24                       398662.2                       6个月3天                       48636.79                                                                                                   2012-4-16                       2012-9-24                       460067.4                       5个月8 天                       48491.1                                                                                                 2012-5-3                       2012-9-24                       93240.1                       4个月21天                       8764.57                                                                                                   2012-5-13                       2012-9-24                       29065.4                       4个月11天                       2540.32                                                                                                   小计                                             981035.1             （天彤自认本金按98万元计算）                                             108432.78                       30万                       2012-9-24                       788432.78                               2012-9-25                       2013-1-31                       68万                       4个月6天                       57120                       50万                       2013-1-31                       345552.78                               2012-2-1                       2014-3-13                       18万                       13个月13天                       48360                       18万                       2014-3-13                       213912.78                                                                           0                                                                   4万                       2014-12-14                       173912.78                                                                           0                                                                   6万                       2015-1-9                       113912.78                               合计                                                                                                                                                           113912.78