山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民终677号   上诉人（原审被告）：黄某，住湖北省京山县。   委托诉讼代理人：刘某，甘肃众炀律师事务所律师。   委托诉讼代理人：花某，住甘肃省礼县，系黄某妻子。   被上诉人（原审原告）：香港皇朝傢俬集團有限公司。   法定代表人：谢某。   被上诉人（原审原告）：广州皇朝家具有限公司。   法定代表人：谢某。   上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨某，广东法全律师事务所律师。   上诉人黄某因与被上诉人香港皇朝傢俬集團有限公司、广州皇朝家具有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2020）晋01民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人黄某委托的诉讼代理人刘某、花某，被上诉人香港皇朝傢俬集團有限公司、广州皇朝家具有限公司共同委托的诉讼代理人杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   黄某上诉请求：1.撤销山西省太原市中级人民法院（2020）晋01民初47号民事判决;2.驳回被上诉人一审诉讼请求：3.判令被上诉人承担一审、二审诉讼费用。   事实与理由：1.一审判决认定事实错误。上诉人作为被上诉人的认可加盟商，其与被上诉人在2018年7月6日签订《730合作协议》、2019年1月9日签订《太原恒大山水城430、630合作协议》、2019年5月20日签订《武汉恒大嘉园330合作协议》、2019年5月20日签订《武汉恒大龙城330合作协议》、2019年同实际履行广东省广州市“时代柏林项目”等多个项目，共有“拎包入住”签约客户800余户，后由于被上诉人拖欠上诉人60余万元返款，双方再没有进行合作。每一个合作项目中上诉人都在被上诉人工作人员的监督下现场装修“样板间”和进行签单，“样板间”只有部分家具采购于被上诉人，由被上诉人工作人员提供签单样本后供上诉人自行复印后加盖“香港皇朝家私样板间专用章”使用，在被上诉人2019年11月21向湖北省武汉市中级人民法院提交的诉状所附证据13彭庆芬书证、证据20王怀德书证《家居样板间合同》、证据26赵泉洗书证《情况说明》和《家具样板间合同》等证据明确证明，上诉人在加盟期间的样板间展示就只使用了被上诉人的部分产品，被上诉人在现场协助开展工作的业务人员从始至终是明知的，不存在上诉人黄某任何故意或过失侵权和不正当竞争行为，也不是（2020）晋01民初47号民事判决第12页中第二段“经原告派员上门回访发现”的事实，更何况800余户的签单上基本都有“RoyaL”，使用“皇朝”标识字样，这些签单没有提出投诉的被上诉人都予以认可，有投诉的就撇清与自己的关系明显与事实不符，上诉人黄某对签单上商标的使用无异议，不能代表其就有商标侵权和不正当竞争行为。   2.一审判决适用法律错误。上诉人和被上诉人之争性质应当是合同纠纷，不应当是商标侵权和不正当竞争。在上诉人和被上诉人签订的2018年7月6日签订《730合作协议》、2019年1月9日签订《太原恒大山水城430、630合作协议》、2019年5月20日签订《武汉恒大嘉园330合作协议》、2019年5月20日签订《武汉恒大龙城330合作协议》中，都非常明确上诉人黄某是“加盟商”身份，商业贿赂和进入地产项目匹配资格全部由被上诉人掌控，并承担因飞单及自身问题产生的罚金和违约金。根据2007年2月6日国务院颁布的《商业特许经营管理条例》第三条、第二十二条，禁止企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营的规定，上诉人黄某也不能以个人名义进行特许经营活动，必须以被上诉人的名义、使用被上诉人的注册商标和企业标志、在被上诉人的监督下进行经营活动，上诉人黄某在事实上和法律、法规上也是照此办理的，并没有任何侵犯商标和不正当竞争的故意和过失，一审错误适用了《商标法》第四十八条、《反不正当竞争法》第六条的规定，模糊了上诉人和被上诉人合同纠纷的性质，严重侵害了上诉人黄某的合法权益。综上所述，上诉人请求二审人民法院依法查清事实，准确适用法律，支持上诉人黄某的二审诉求，依法维护上诉人的合法利益。   香港皇朝傢俬集團有限公司、广州皇朝家具有限公司答辩称，我方从来没有准许上诉人使用我方的商标和字号销售家具，冒用我方的商标和字号向消费者销售产品是对消费者的欺骗。我方和上诉人是合作伙伴，他负责建样板间，销售我方的家具，我方是供应环节。我们之间不是特许经营关系，不存在商标许可和特许经营管理下的从事经营合同，上诉人错误的歪曲了双方之间的关系。   原告香港皇朝傢俬集團有限公司、广州皇朝家具有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告黄某立即停止对原告香港皇朝傢俬集團有限公司、广州皇朝家具有限公司第5230221号“Royal”注册商标、第3531328号“皇朝”注册商标、第14330404号“皇朝”注册商标的商标专用权的侵权行为和擅自使用原告香港皇朝傢俬集團有限公司、广州皇朝家具有限公司“皇朝傢俬”有一定影响的商号名称和企业字号的不正当竞争行为；2.判令被告黄某赔偿原告香港皇朝傢俬集團有限公司、广州皇朝家具有限公司经济损失80万元；3.判令被告黄某支付原告维权费用支出2万元。   原审法院查明，原告香港皇朝傢俬集團有限公司的前身康藝集團有限公司自1997年6月20日成立于香港，1998年6月10日变更现公司名称为香港皇朝傢俬集團有限公司。原告广州皇朝家具有限公司自2010年7月2日成立于广东省广州市。原告香港皇朝傢俬集團有限公司为在開曼群岛注册成立的皇朝傢俬控股有限公司的附属公司之一，皇朝傢俬控股有限公司已在港股上市并股票名称为“皇朝家俬”。同时，原告香港皇朝傢俬集團有限公司与皇朝傢俬控股有限公司的附属公司万利宝（广州）家具有限公司共同享有第5230221号“Royal”注册商标专用权，核定使用商品（第20类）：家具；木或塑料箱；木制或塑料制招牌；陈列柜（家具）；床垫；书架；沙发；茶几；床（截止）；商标注册有效期限自2012年4月7日至2022年4月6日止；2013年9月27日经原国家工商行政管理总局商标局核准该第5230221号商标转让于受让人香港皇朝傢俬集團有限公司、广州皇朝家具有限公司、万利宝（广州）家具有限公司、广州裕发家具有限公司。此外，原告香港皇朝傢俬集團有限公司于2012年9月13日受让取得第3531328号“皇朝”注册商标专用权，2015年8月13日原告广州皇朝家具有限公司又经原国家工商行政管理总局商标局核准受让取得该第3531328号注册商标专用权。另，原告香港皇朝傢俬集團有限公司还于2015年6月7日注册享有第14330404号“皇朝”注册商标专用权，注册有效期至2025年6月6日；核定使用商品（第20类）：家具；桌子；床；床垫；沙发；陈列架；屏风（家具）；梳妆台；茶几；椅子（座椅）（截止）；又于2015年8月13日经原国家工商行政管理总局商标局核准受让于原告广州皇朝家具有限公司。就本案，第5230221号“Royal”注册商标共有人万利宝（广州）家具有限公司于2019年11月21日出具《声明书》，表示该公司放弃参加本案诉讼，由原告香港皇朝傢俬集團有限公司、广州皇朝家具有限公司单独或共同全权代为维权，提出相应诉讼请求，取得全部赔偿。第5230221号“Royal”注册商标共有人广州裕发家具有限公司于2019年11月21日出具《声明书》，表示该公司放弃参加本案诉讼，由原告香港皇朝傢俬集團有限公司、广州皇朝家具有限公司单独或共同全权代为维权，提出相应诉讼请求，取得全部赔偿。   2018年7月6日，被告黄某与原告广州皇朝家具有限公司签订《730合作协议》，约定被告黄某作为签约加盟商与原告广州皇朝家具有限公司合作太原恒大雅苑项目。协议第一条约定，签订此协议即视为双方遵守《恒腾网络购销合同》及《设计制作及展示项目服务合同》的约定，与当地的恒大物业共同完成拎包入住项目…。第二条约定，加盟商负责与当地物业对接，并在物业的协助下在小区内租赁一套或以上的样板间用于展示产品，租金、上样及撤场费用由加盟商自理。第三条约定，加盟商负责在项目过程中的营销宣传推广，以达成销售目标，此费用由加盟商自理。第四条约定，加盟商在项目执行期间遵守与恒大的各项约定，不得飞单，并承担因飞单及自身问题产生的罚金和违约金。第五条约定，加盟商需安排专人负责恒大项目直至结束，公司安排专门团队对接恒大集团及加盟商，并由业务人员协助开展工作。此外，协议还约定了货款的收取、返还以及服务费提成、利润等其他事项。2019年1月9日，被告黄某与原告广州皇朝家具有限公司签订《太原恒大山水城430、630合作协议》，约定被告黄某作为签约加盟商与原告广州皇朝家具有限公司合作太原恒大山水城项目，协议约定的加盟商负责事项、原告协助开展工作等主要内容与之前双方签订的《730合作协议》主要条款基本相同。   2019年9月，原告香港皇朝傢俬集團有限公司、广州皇朝家具有限公司陆续接到在太原购买原告家具的客户梁阳（梁新）、宋文娟、马云飞、马骏的投诉，经原告派员上门回访发现，太原恒大雅苑的梁阳（梁新）在被告黄某处所购原告沙发等20余件总价85800元的家具中，仅茶几有“皇朝家私”标识属于原告正品家具，其余家具型号与皇朝家私产品型号不同且产品均无商标和标识，属非皇朝家私产品；太原恒大山水城的宋文娟在被告黄某处所购原告电视柜等20件总价78853元的家具中，仅沙发、茶几有“皇朝家私”标识属于原告正品家具，其余家具型号与皇朝家私产品型号不同且产品均无商标和标识，属非皇朝家私产品；太原恒大山水城的马云飞在被告黄某处所购原告衣柜等20件总价78900元的家具中，仅餐桌椅、主卧床、2个床头柜、次卧床、2个床头柜有“皇朝家私”标识属于原告正品家具，其余定制产品、成品家具均无“皇朝家私”标识，属非皇朝家私产品；太原恒大山水城的马骏在被告黄某处所购原告三门衣柜等10余件总价72000元的家具中，仅茶几、餐台、餐椅、主卧森源系统1.8米高箱、三门衣柜衣架、两个床头柜有“皇朝家私”标识属于原告正品家具，其余定制产品无“皇朝家私”标识，属非皇朝家私产品。另发现，上述客户持有与被告黄某签订的《皇朝销售合同单》上左上角均有原告所享有的第5230221号“Royal”注册商标标识，合同单抬头使用“皇朝”标识字样。   2019年11月21日，原告香港皇朝傢俬集團有限公司、广州皇朝家具有限公司与广东法全律师事务所签订《民事委托代理合同》，双方约定由广东法全律师事务所杨某及其他律师作为原告香港皇朝傢俬集團有限公司、广州皇朝家具有限公司与被告黄某一案的委托代理人参与诉讼，以最大限度地维护原告的合法利益，为此原告支付了双方约定的律师代理费2万元。   庭审中，经比对，原告主张被告被控侵权的商品交易文书（皇朝销售合同单）左上角使用的“Royal”商标与原告第5230221号“Royal”注册商标相同，被控侵权的商品交易文书（皇朝销售合同单）使用的“皇朝”抬头字样与原告第3531328号、第14330404号“皇朝”注册商标文字构成、排列顺序相同，且被控侵权的商品交易文书（皇朝销售合同单）使用范围及用途与前述原告商标的核定使用商品项目相同。被告黄某对此无异议。   原审法院认为，原告香港皇朝傢俬集團有限公司、广州皇朝家具有限公司享有国家商标局注册的第5230221号“Royal”商标、第3531328号“皇朝”商标以及第14330404号“皇朝”商标的商标专用权，前述注册商标均在有效期限内，核定使用商品项目均为第20类家具等，该注册商标专用权应受到我国法律保护。同为第5230221号“Royal”注册商标共有人的万利宝（广州）家具有限公司、广州裕发家具有限公司现已声明放弃参加本案诉讼及由原告香港皇朝傢俬集團有限公司、广州皇朝家具有限公司代为追究被告的法律责任，故原告皇朝傢俬集團有限公司、广州皇朝家具有限公司有权就本案提起诉讼，主张权利。   关于被告黄某是否侵犯原告注册商标专用权的问题。我国《商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。本案中，被告黄某未经原告许可，擅自在销售非原告产品的交易文书《皇朝销售合同单》上使用原告的第5230221号“Royal”注册商标及使用的《皇朝销售合同单》抬头“皇朝”字样与原告的第3531328号、第14330404号“皇朝”注册商标文字构成、排列顺序相同，且均使用在注册商标核定的第20类家具上，已构成商标性使用，属于商标侵权。   关于被告黄某在授权销售原告皇朝家具的过程中，掺杂或搭售无商品商标及标识的家具是否构成不正当竞争的问题。我国《反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。本案中，原告企业名称中的字号和经营类别组成“皇朝家私”，“家私”在现代汉语中又基本被代指为家具；香港皇朝傢俬集團有限公司的投资控股公司皇朝傢俬控股有限公司在港股上市交易，股票名称亦为“皇朝家俬”；可见，“皇朝家私”在家具领域是原告有一定影响的商品名称与企业字号。被告黄某作为原告广州皇朝家具有限公司的合作加盟商，在授权销售原告皇朝家具的过程中擅自掺杂或搭售无商品商标及标识的家具，并使用带有原告“皇朝”标识和标注原告“Royal”注册商标的《皇朝销售合同单》，以及合同单上加盖“香港皇朝家私样板间专用章”，足以使消费者误认为所购家具均为原告的品牌家具，已构成混淆行为，属于不正当竞争。   关于被告黄某的民事责任问题。我国《侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失等。本案中，被告黄某侵害原告的商标权以及对原告实施了不正当竞争行为，据此原告皇朝傢俬集團有限公司、广州皇朝家具有限公司主张被告黄某立即停止侵权并赔偿损失的诉求，符合法律规定，该院予以支持。损失额方面，我国《商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，原告皇朝傢俬集团有限公司、广州皇朝家具有限公司仅对被告黄某涉及的商标侵权主张赔偿，关于商标侵权原告主张以被告黄某所获利润（计算公式：案涉合同总价款－原告正品家具零售价=被告侵权所得），即非原告皇朝家具产品价款260364元的三倍赔偿，该院认为该计算方式并不客观，未考虑被告实际成本等诸因素，本案的案涉损失应结合被告黄某实施侵权行为的持续时间、主观恶性、侵权成本、实际后果以及考虑原告注册商标影响力、原告为制止侵权行为及消除影响而支付的合理费用（含律师费）等因素，酌定被告黄某赔偿原告损失（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）30万元。对于原告的其他诉讼请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项、第六十三条第一款及第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项及第（四）项、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、被告黄某于本判决生效之日起立即停止侵害原告香港皇朝傢俬集團有限公司、广州皇朝家具有限公司第5230221号“Royal”注册商标、第3531328号注册商标、第14330404号“皇朝”注册商标专用权的行为；二、被告黄某于本判决生效之日起立即停止在与原告广州皇朝家具有限公司加盟合作期间以原告的“皇朝”注册商标（第3531328号商标、第14330404号商标以及第5230221号商标）或“皇朝”字号名义销售非原告产品的不正当竞争行为；三、被告黄某于本判决生效之日起十五日内赔偿原告香港皇朝傢俬集團有限公司、广州皇朝家具有限公司损失（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）人民币30万元；四、驳回原告香港皇朝傢俬集團有限公司、广州皇朝家具有限公司的其他诉讼请求。   本院二审中，上诉人向法庭提供了如下证据：1.上诉人与被上诉人龚小兵的微信群聊天记录；予以证明带被上诉人商标的签单是被上诉人要求上诉人使用。2.宣传材料；予以证明被上诉人在宣传中认可全程提供销售辅导。3.恒腾网合同；予以证明被上诉人允许上诉人第三方采购。4.签单记录；予以证明被上诉人认可上诉人以被上诉人名义进行签单并进行收款的行为。5.收据；予以证明上诉人妻子花某代上诉人支付加盟费5万元。被上诉人对上诉人提供的证据的关联性不予认可，认为卖我方的家具可用我方的商标，不是我方的家具不能用我方的商标。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。   本院认为，上诉人对一审法院查明的基本事实未予以否认，其主要观点为其销售第三方产品时被上诉人允许其使用被上诉人的商标。故本案二审的争议焦点为：上诉人销售第三方产品时被上诉人是否允许上诉人使用其商标。上诉人在二审中提供的证据微信群聊天记录、宣传材料、恒腾网合同、签单记收据，并不能说明上诉人销售第三方产品时，被上诉人允许上诉人使用其商标，原审法院认定上诉人侵权，并无不当。   综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   一审案件受理费11800元，按一审判决执行；二审案件受理费5800元，由上诉人黄某负担。   本判决为终审判决。   审判长 宋 霞   审判员 张 烁   审判员 文 劼     二○二〇年十一月二日   法官助理 雷杨华   书记员 王宇飞