辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终3125号上诉人（原审被告）：大石桥市圣鹏旅行社有限责任公司，住所地：大石桥市钢都管理区长征街建设里。法定代表人：武素艳，系该公司经理。委托诉讼代理人：赵长书，系辽宁中允律师事务所律师。上诉人（原审被告）：马树良，男，1981年8月27日出生，汉族，现住盖州市。上诉人（原审被告）：赵园园，女，1981年6月4日出生，汉族，现住盖州市。二上诉人共同委托诉讼代理人：吴桂兰，女，1959年11月23日出生，汉族，系上诉人马树良母亲、上诉人赵园园婆婆，现住盖州市归州满族镇蓝东村**17。二上诉人共同委托诉讼代理人：陈春艳，系盖州市承诚法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：蔺素艳，女，1952年5月12日出生，汉族，现住大石桥市。被上诉人（原审原告）：孙华婷，女，1977年11月2日出生，汉族，现住辽宁省大石桥市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：王向阳，系辽宁百运律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武素艳，女，1960年1月12日出生，汉族，旅游经营者，现住大石桥市。被上诉人（原审被告）：盖州市归州满族镇蓝东村村民委员会，住所地：盖州市归州满族镇蓝东村。原审第三人：陈信贵，男，1946年2月23日出生，汉族，现住大石桥市**经济开发区。上诉人大石桥市圣鹏旅行社有限责任公司、马树良、赵园园因与被上诉人蔺素艳、孙华婷、武素艳、盖州市归州满族镇蓝东村村民委员会、原审第三人陈信贵生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服大石桥市人民法院（2019）辽0882民初4887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理。上诉人大石桥市圣鹏旅行社有限责任公司的法定代表人武素艳及其委托诉讼代理人赵长书，上诉人马树良、赵园园的委托诉讼代理人吴桂兰、陈春燕，被上诉人蔺素艳的委托诉讼代理人王向阳、被上诉人孙华婷及委托诉讼代理人王向阳，被上诉人武素艳、原审第三人陈信贵到庭参加诉讼，被上诉人盖州市归州满族镇蓝东村村民委员会经本庭合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人大石桥市圣鹏旅行社有限责任公司的上诉请求：一审判决上诉人承担20%的责任与事实不符，请求二审法院重新查证核实后，撤销一审判决，改判我公司无责。事实与理由：一、旅游的项目为赶海，并非是洗海澡。第三人陈信贵与己故的孙克让等九人与我公司于2019年8月1日经过协商，自愿签订一份国内旅游一日游合同，该旅游合同中的其他约定明确载明：浴场玩水和自由活动出现问题和自身发病出现后果自负与本社无关。同时我公司在旅游某车上已告知游某旅游项目是赶海挖海产品，不准玩水与洗澡，否则，出现后果自负，我公司不承担任何法律责任与经济责任。二、旅游项目赶海挖海产品己安全完成，并上岸休息吃午饭。我公司组织的旅游项目赶海挖海产品己完成，并安全上岸后，在马良渡假村休息吃午饭，这足以证明我公司组织的旅游项目赶海挖海产品己安全结束，无任何伤亡。旅游者上岸后均在马良渡假村休息吃饭。三、孙克让是在上岸休息吃午饭过程中私自下海洗海澡溺水室息死亡，与我公司无任何法律关系；孙克让是在赶海挖海产品结束与安全上岸休息吃午饭的过程中，自己私自下海洗澡溺水窒息死亡的，与我公司无任何法律关系。所以，一审判决被告大石桥市圣鹏旅行社有限公司给付原告蔺素艳，孙华婷赔偿金570，384.60元的20%即114，076.92元纯属故意错判。综合上述事实与理由，足以证明孙克让是在赶海结束，安全上岸后，中午休息在马良渡假村吃午饭过程中，私自下海洗澡溺水窒息死亡的，与我公司旅游无关，我公司不应承担任何法律责任与经济责任。上诉人与死者形成的是旅游服务合同，就是赶海不是洗海澡，上诉人没有任何过错，完全根据合同履行，按照旅游法第27条第1、2、3款内容，是由于死者擅自游泳，这个游泳是旅行社无法预见的，旅行社已尽提示、告知义务，在本案当中旅行社没有任何过错和责任，为此不服一审判决，依法上诉二审法院，请求二审法院重新查证核实后，依法撤销一审判决，给予改判，确保我公司的合法权益不再继续受侵害。被上诉人马树良、赵园园答辩称，一、一审查明事实错误。答辩人不是旅游活动辅助组织者。答辩人提供的服务是餐饮，提供的场所是饭店。答辩人向圣鹏旅行社收取的费用也仅是吃饭钱。饭店以外的场地发生的纠纷与答辩人无关。圣鹏旅行社如何向游某宣传的答辩人不知情。二、原审适用法律错误。本案的案由是生命权、身体权、健康权，应当适用《侵权责任法》的相关规定。既然是侵权关系，就不存在是否违约的问题。而原审却以合同关系的裁判思路，错误的认为答辩人是“该次旅游活动的辅助服务者，与圣鹏旅行社同样对旅游者的安全具有保障义务，因为进行安全提示及警示，应当承担相应的违约责任”，错误的援引了《合同法》的规定。三、答辩人不应承担责任。（一）如果按合同关系进行审理，根据合同相对性，孙克让与答辩人没有合同关系，应当向圣鹏旅行社主张权利。（二）如果按侵权关系审理，构成侵权行为需要有主观过错、侵权行为、侵权行为与侵权结果之间的因果关系。答辩人无主观过错和侵权行为，答辩人的行为并不会导致游某死亡。孙克让死亡的原因是其自身导致的。综上，请求法院依法改判或者发回重审。被上诉人蔺素艳、孙华婷辩称，一、本案中，第三人陈信贵统一收取了孙克让等每人55元的旅游费用，孙克让并未直接与上诉人签订合同，该合同一直由陈信贵持有，未在孙克让生前向孙克让交付，孙克让生前并不知道该合同内容，合同中记载的“浴场玩水和自由活动出现问题和自身发病出现后果自负”的免责条款，是《合同法》第五十三条规定的无效条款，且该条款也不是孙克让本人与上诉人的约定，对孙克让无效。二、上诉人明知马良海滩没有警示标志、没有监控预警的设施和人员、也没有配备救生员，是向不合格的供应商订购产品和服务，违反了《旅游法》第三十四条和第五十条的规定，上诉人对孙克让的溺亡有过错，应当承担相应责任。三、赶海活动中，作为旅游者的孙克让对海水上涨并不具备足够的认知，且孙克让溺亡时是67周岁的老人，并非普通的成年人，上诉人本应对孙克让的行动多加注意并加以提醒，但其却不知孙克让的行踪，没有对孙克让尽到注意义务、也没有采取相应的安全保障措施，违反了《旅游法》第七十九条的规定。且上诉人提供的是全程包价旅游服务，上诉人将旅游者运送回到大石桥后旅游行程才结束，上诉人以赶海挖海产品已经完成为由，对孙克让不尽注意义务，是不尽旅游者的安全保障义务，违反了《旅游法》第八十条的规定，基于此两点，上诉人对孙克让的溺亡也有过错，应当承担相应的责任。综上，上诉人对孙克让的溺亡过错较大，一审法院判决上诉人承担赔偿责任于法有据。请求二审法院驳回上诉人的请求，维持原判。被上诉人武素艳答辩意见同大石桥市圣鹏旅行社有限责任公司的上诉意见一致。被上诉人盖州市归州满族镇蓝东村村民委员会未出庭答辩。原审第三人陈信贵述称，旅行社的上诉理由正确，死者死亡原因是死者本人自身原因，当时我也参与了赶海，我们赶完海就是别处看挖蚬子，至于死者怎么下海我们都不知道，直到我们发现有死者的鞋和裤子在我们吃饭长条凳子上才知道死者下海了，然后一个孩子发现远处有一个人头，但是当时也不确定是不是死者，最后报警，消防大队把人救上来了。上诉人马良、赵园园上诉请求：一、依法撤销大石桥市人民法院（2019)辽0882民初4887号民事判决，查明事实，厘清责任，判令改判或撤销原判，发回重审，维护上诉人的合法权益。二、涉诉一、二审费用由被上诉人和其他责任人承担。事实与理由：一、将上诉人认定为辅助服务者，违反法律规定。原审将上诉人为旅游者提供餐饮服务，界定为辅助服务者，故判决上诉人应承担责任。上诉人认为，此认定违反了相关法律规定。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题》的规定中，明确了辅助服务者的定义，即“与经营者旅行社存在合同关系，协助旅游经营者履行合同义务，实际提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等服务的人。”在本案中，上诉人仅是提供餐饮服务的第三人。是否构成旅游辅助服务者，有两个要件，与经营者存在合同关系，而与旅游者无直接合同关系，协助经营者履行合同义务。由此可见，是否构成旅游辅助服务者，前提是，是否与旅游经营者存在合同关系。就本案而言，上诉人与本次旅游的经营者，不存在合同关系，就不能界定为辅助服务者。显然一审法院的认定是错误，牵强地让上诉人承担责任用也是错误的。二、原审认定上诉人应承担相应的违约责任，此判决与其查明的事实相悖。1、提供餐饮服务，就要承担责任与归责原则相悖。原审认为，上诉人在赶海结束后，为旅游者提供了餐饮服务，系辅助服务者，故应承担相应的违约责任。此认定，正如上诉人所说，上诉人提供的是餐饮服务。既然是餐饮服务，那么，与孙克让溺水身亡又有何关系呢？上诉人认为，如果孙克让死亡与上诉人有因果关系，上诉人当然要承担责任，否则不能承担任何责任。2、孙克让是在上诉人提供餐饮服务后溺亡，上诉人亦不能承担责任。庭审法院在审理查明中已认定，孙克让是在“赶海的午饭后，溺亡”。这已经证明，在上诉人提供餐饮服务结束后，孙克让才溺亡，这当然与上诉人提供的餐饮服务无关。有错就负，无错不负，这是我们必须遵循的归责原则。所以上诉人不能承担赔偿责任。3、上诉人与孙克让没有约定，承担违约责任无据可依。原审认定上诉人应承担违约责任，那么请问，上诉人与孙克让有何约定，既没有签订合同，又无其它约定，违约责任从何谈起。三、上诉人提供的证据未予采信，却作出相反的认定原审认定，上诉人未进行安全提示及警示。此认定与事实不符，系错误认定。原审判决中证明，上诉人向法庭提交了“照片一组，证明提示游某禁止洗海澡。”这难道不是提示和警示吗？原审置此事实于不顾，却认定上诉人未提示及警示，这能说是公正的判决吗？而被上诉人提供的马良浴场的宣传卡片和浴场照片证据系不实之证。事实上，孙克让溺亡的现场并没有“马良浴场”的字样。这足以证明，原审判决与事实的认定及判决是错误的。四、原审判决适用的法律对上诉人而言系适用不当原审判决依照的法律是《合同法》、《旅游法》及审理人身损害赔偿的司法解释。在整个案件中，对上诉人而言，没有能够对号入座的精准法律条款。上诉人与孙克让没有合同关系，不能适应《合同法》。而《旅游法》中的第70条，规范的是旅行社应履行合同义务。第79条是旅游经营者应严格执行安全与消防法律法规，第80条是向旅游者提供安全提示和警示。因为上诉人己提供了安全提示和警示，故此依照的法律对上诉人而言不能精准适用。由此可见，原审判决适用法律对上诉人而言，系错误适用。综上，上诉人认为，原审判决存在认定事实有误，适用法律不当等诸多错误。请上诉审法院，依据本案的事实和相关法律规定，公正审理此案，依法判令撤销原判或发回重审，维护上诉人的合法权益。被上诉人大石桥市圣鹏旅行社有限责任公司辩称，同上诉状意见，我们和死者之间是合同关系。被上诉人蔺素艳、孙华婷辩称，上诉人既是旅游辅助服务者，也是旅游经营者，应当承担相应的民事责任，一审法院判决上诉人承担赔偿责任正确。《中华人民共和国旅游法》第一百一十条第（六）项规定“旅行辅助人，是与旅行社存在合同关系，协助其履行包价旅游合同，实际提供相关服务的法人或者自然人。”《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条：“旅游经营者”是指以自己的名义经营旅游业务，向公众提供旅游服务的人。“旅游辅助服务者”是指与旅游经营者履行合同义务，实际提供交通、游览、餐饮、娱乐等旅游服务的人。一审中，上诉人已经举证证明其从事海产品水域养殖，提供赶海的旅游娱乐服务，并对赶海的游某每人次收费20元，该20元并非餐饮服务费，故其符合上述旅游经营者的定义。本案中，大石桥市圣鹏旅行社有限责任公司对每位游某统一收取55元的旅游费用，将其中的20元支付给上诉人，故上诉人也符合旅游辅助服务者的定义。上诉人收取旅游服务费用，但并未提供合格的服务。在其场所内，没有设置警示标志，没有配备救生人员，未及时发现孙克让溺水，没有尽到安全保障义务，违反了《旅游法》第五十条的规定，一审法院依据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第八条、第十九条、第七十九条、第八十条的规定判决上诉人承担赔偿责任于法有据。请求二审法院驳回上诉人的上诉人请求，维持原判。被上诉人武素艳辩称，同旅行社答辩意见。原审第三人陈信贵述称，答辩意见同对圣鹏旅行社的答辩意见。被上诉人蔺素艳、孙华婷向一审法院起诉请求：1、请求判令被告连带赔偿原告亲属孙克让溺水死亡的施救费、死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金等各项损失720384.60元。2、被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2019年8月1日，原告亲属孙克让（已故）及第三人等9人与第一被告签订国内旅游（一日游）合同，合同约定行程安排为白沙湾马良浴场，每人收取费用55元，同时约定浴场玩水和自由活动出现问题和自身发病出现一切后果与旅行社无关。孙克让及第三人等9人于当日早晨乘坐第一被告的旅游车辆出发，到达的地点为第四被告父亲马林才承包经营的海滩和马树良经营的马良海边度假村。当日下午（赶完海的午饭后），其他游某在参观和购买海产品等活动时，孙克让被发现在海滩溺亡。经营口市公安局司法鉴定中心鉴定孙克让符合溺水窒息死亡。事后，原、被告就赔偿事宜协商未果，原告向原审法院提起诉讼。一审法院认为，孙克让在海滩洗浴溺水窒息死亡的事实清楚。第一被告是旅游经营者，其与第三人等九人签订的国内旅游一日游合同真实有效，但关于浴场玩水和自由活动出现问题和自身发病出现一切后果与旅行社无关的约定，有悖《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定，应视为无效条款。依据《中华人民共和国旅游法》的相关规定，旅游经营者应当严格执行安全生产管理和消防安全管理的法律法规和国家标准、行业标准，具备相应的安全生产条件，制定旅游者安全保护制度和应急预案；旅游经营者组织接待老年人、未成年人、残疾人等旅游者应当采取相应的安全保障措施；对必要的安全防范和应急措施、不适宜参加相关活动的群体、可能危及旅游者人身安全的情形，以明示的方式事先向旅游者作出说明或者警示；在旅游者自行安排活动期间遭受人身损害，旅游经营者未尽到必要的提示义务，救助义务，旅游经营者应当承担相应的责任。第一被告是该次旅游的组织者，在旅游合同履行未终结前，即整个旅游行程未结束前，对老年人的旅游者应有相应的安全保障措施，对不适宜或禁止参加可能危及旅游者人身安全的相关活动，以明示的方式事先向旅游者作出说明或者警示。第一被告未能认真、全面履行相关法律规定，故应当承担相应的民事违约责任。第四被告与第五被告为夫妻关系，第四被告经营的马良海边度假村为个体工商户，第一被告组织的旅游，其旅游目的地（滩涂赶海）并非是具有符合接待游某资质的景区，但第四被告在赶海结束后为旅游者提供了餐饮服务，其是该次旅游活动的辅助服务者，与第一被告同样对旅游者的安全具有保障义务，其未进行安全提示及警示，故亦应承担相应的民事违约责任。孙克让是完全民事行为能力人，其应预见海中游泳可能产生的行为后果，故其应负主要民事责任。该次旅游是第一被告组织经营的，是第一被告的公司行为，不是第二被告的个人行为，第三被告为海滩的发包方，故不应承担民事违约责任。根据当事人过错的轻重程度及本案的具体实际情况，本院酌情确认此起事故，第一被告承担20%的民事责任，第四、五被告承担10%的民事责任。相关法律规定，受害人遭受人身损害，因就医疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人还应当赔偿丧葬费、被抚养人生活费、死亡赔偿金以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他费用。受害人或者死者近亲属受到精神损害，赔偿权利人还可以向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金。孙克让因此次事故死亡的事实存在。原告作为孙克让的法定继承人，有权请求经济赔偿损失，故对原告要求被告给付赔偿金的诉讼请求，本院予以支持。原告的赔偿金额依法确定如下：死亡赔偿金（2019年农村居民人均纯收入37342元×13年），丧葬费34,546.50元，医疗费392.10元，精神抚慰金50000元，赔偿金合计570,384.60元，被告大石桥市圣鹏旅行社有限责任公司承担20%的责任，被告马树良、赵园园承担10%的责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第十九条，《中华人民共和国旅游法》第七十条、第七十九条、第八十条、第一百一十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告大石桥市圣鹏旅行社有限责任公司给付原告蔺素艳、孙华婷赔偿金570,384.60元的20%，即114,076.92元；被告马素良、赵园园给付原告蔺素艳、孙华婷赔偿金570,384.60元的10%，即57,038.46元。二、上述给付义务，限被告于本判决书发生法律效力之日起10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3807元，由被告大石桥市圣鹏旅行社有限责任公司负担2581元，被告马树良、赵园园负担1226元。二审中，当事人没有提交新证据。本院另查明，二审庭审中，原审第三人陈信贵述称“从赶海上来吃饭，我们吃完饭后唠嗑，武素艳手机没有电了去充电，我本人在现场，当地有人挖蚬子在附近卖，我们去买，快到两点了我们要走了才发现长凳上孙克让的裤子和衣服，这个时候武素艳没有在场，我们找武素艳过来，武素艳过来了。”上诉人大石桥市圣鹏旅行社有限责任公司的法定代表人武素艳对陈信贵上述陈述内容称“陈信贵说的过程对，但不是去找我，我当时就回来了，陈信贵当时说我们团队缺个人，然后我问缺谁，也不知道这个人哪去了，我们去找人，然后说海里有个人。”本院查明的其他事实与一审查明的事实相一致。本院认为，本案的争议焦点为上诉人大石桥市圣鹏旅行社有限责任公司承担20%的民事责任及上诉人马树良、赵园园承担10%的民事责任是否恰当。上诉人大石桥市圣鹏旅行社有限责任公司作为旅游经营者在组织游某旅游过程中,应当对旅游者负有安全保障义务。上诉人在旅途中虽然告知游某要注意安全不能下海，但其对于游某的行踪所提供监管力度是不够的，以致死者孙克让吃完饭后脱离团队很长时间甚至在休息区域脱掉裤子和衣服都无人发现，未尽到安全保障义务，故其对于孙克让溺亡一事应当承担相应的民事责任。上诉人马树良、赵园园作为旅游辅助者，其对于海水何时潮涨潮落及海水所具有的潜在风险较比常人要有更多的认知，其作为本次旅行活动的辅助者，对旅游者亦应承担相应的安全保障义务。在事发海滩虽有禁止洗海澡等文字注意事项，但在整个海滩缺乏巡视人员，以致海水涨潮时死者孙克让下海未有人及时发现阻拦，未尽到安全保障义务，亦应承担相应的民事责任。但考虑上诉人大石桥市圣鹏旅行社有限责任公司仅收取35元车费，上诉人马树良、赵园园仅收取20元赶海费，收费标准较低，且死者孙克让自身责任较大，故赔偿比例可调整为上诉人大石桥市圣鹏旅行社有限责任公司承担10%的民事责任，上诉人马树良、赵园园承担5%的民事责任。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持大石桥市人民法院（2019）辽0882民初4887号民事判决第二项；二、变更大石桥市人民法院（2019）辽0882民初4887号民事判决第一项为上诉人大石桥市圣鹏旅行社有限责任公司给付被上诉人蔺素艳、孙华婷赔偿金570,384.60元的10%，即57038.46元；上诉人马素良、赵园园给付被上诉人蔺素艳、孙华婷赔偿金570,384.60元的5%，即28519.23元。一审案件受理费3807元，由上诉人大石桥市圣鹏旅行社有限责任公司负担2581元，上诉人马树良、赵园园负担1226元。二审案件受理费3151元，由上诉人由马树良、赵园园负担157.55元，由上诉人大石桥市圣鹏旅行社有限责任公司负担315.1元，由被上诉人蔺素艳、孙华婷负担2678.35元。本判决为终审判决。审判长 张 红审判员 秦振敏审判员 关春秋二〇二〇年十一月四日法官助理张文生书记员李琳