河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终4838号 上诉人（原审被告）：彭凯，男，1982年8月18日生，汉族，住河北省邢台市沙河市。 委托诉讼代理人：王波，河北正纲律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张士凯，男，1971年2月7日生，汉族，住邯郸市永年区。 委托诉讼代理人：郝利平，河北久恒律师事务所律师。 上诉人彭凯因与被上诉人张士凯民间借贷纠纷一案，不服河北省邯郸市永年区人民法院（2020）冀0408民初1734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人彭凯及其委托诉讼代理人王波，被上诉人张士凯委托诉讼代理人郝利平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 彭凯上诉请求：1.依法撤销河北省邯郸市永年区人民法院于2020年9月10日作出的（2020）冀0408民初1734号民事判决书，并依法改判或发回重审。2.本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院在查明本案上诉人与被上诉人之间存在口头合伙约定共同经营从事运输行业，且在另一合伙人赵铡的出庭作证的情况下，依然片面的以上诉人本人以及并未委托被上诉人参与管理为由，主观性否定“当事人之间的合伙本意”。显属认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。本案案由应为“合伙纠纷”，并非民间借贷法律关系。恳请二审法院对此予以纠正，并正确适用法律规定。2.上诉人有新的证据，能够证实被上诉人张士凯不但委派了司机参与该合伙项目的运营，而且其本人也实际参与该合伙项目的盈亏核算。同时，上诉人也将其了解的该项目运营过程所产生的运营核算单以电子邮件等方式对被上诉人及另一合伙人赵铡的进行告知。3.一审法院适用法律错误，在查明本案债权并非民间借贷行为引起的情况下，应当按照基础合伙法律关系予以审查本案，对此，恳请二审法院依法予以纠正。 张士凯答辩称，1.上诉人与被上诉人之间未成立合法有效的合伙关系。上诉人与被上诉人虽经赵铡的介绍最初口头约定合伙购车，但却只有被上诉人一人出资40万，上诉人及赵铡的均未出资，且三方未约定盈余分配及亏损承担比例，三人之间并未形成合法有效的合伙关系。2.上诉人在上诉中提交的所谓电子邮箱记录、聊天截图等证据，均不能证明上诉人与答辩人之间存在合伙关系。因上诉人在收取答辩人款项后，没给付答辩人任何收益，答辩人向上诉人催要上述款项，再此过程中上诉人与被上诉人就上述款项达成新的合意，明确上述款项为借款并同意按月息一点五分的标准向被上诉人支付利息，后上诉人又向被上诉人出具金额为50万的借条。上述行为表示上诉人与被上诉人对上述款项约定并确定为借款的意思表示。 张士凯向一审法院起诉请求：判令被告偿还原告借款50万元，并支付该款自起诉之日起至还清款之日止按年利率6%计算的利息。事实和理由：原、被告系朋友。2016年11月被告因资金紧张向原告借款50万元，并称近期会偿还。经原告催要被告推拖未还。2020年1月15日被告给原告出具借条，原告催要借款被告仍推拖未付。 一审法院认定事实：原、被告通过赵铡的相互认识，原、被告及赵铡的三人协商准备合伙做邢钢物流生意，被告利用其同学朱杰涛在邢钢的关系协商购车做物流，被告与朱杰涛口头约定各出资四十万元购车，但是双方并没有签订书面材料，也没有对利润分红、风险承担、经营管理一致的口头约定。2016年10月24日原告用其妻李小敏的账户给被告转款40万元，当日被告给朱杰涛转账20万元，同年11月20日、21日被告共向朱杰涛转款20万元。原、被告虽口头约定合伙，但是双方对如何对车队物流经营管理、利润分红、风险责任承担没有约定。被告与朱杰涛合伙的车队由朱杰涛经营管理。自2016年以来朱杰涛与被告合伙的车队没有进行过核算或分红。2019年12月7日原告打电话要求被告对其出资有个说法时，被告承诺给付原告连本带息725000元。2020年1月25日春节原、被告在赵铡的家喝酒时，被告给原告出具内容为“今欠张士凯五十万元整”的“借条”。原告向被告催要未果成诉。上述事实，有借条、中国银行个人账户交易明细、通话录音以及庭审笔录在卷佐证。 一审法院认为，本案争议的焦点之一，即原、被告是合伙关系还是借贷关系。原、被告及赵铡的口头约定合伙，但对经营管理、利润分红、风险责任承担等没有约定，且只有原告出资，被告将原告的资金投入到本人与朱亚涛合伙的车队，对经营管理、利润分红、风险责任承担均约定不明确，同时被告既不参与对合伙车队的经营管理等事项，也没有委托原告参与其中，造成原告的资金完全失去控制的风险责任应当由被告承担。综上所述，原、被告最初口头约定的合伙不符合《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第46条、第50条之规定，原、被告构不成合伙，原、被告所谓的合伙实际上为借贷关系。本案争议焦点之二，即原告转给被告是40万元还是50万元，原、被告转账记录是40万元，原告主张涉案额50万元，但没有向法院提举向被告付另10万元的相关证据，双方争执的10万元应认定是被告自愿承诺支付给原告的利息或一次性补偿的真实意思表示。原告要求被告偿还50万元，法院予以支持。被告出具50万元借条时双方未约定利息，原告再要求被告支付50万元自起诉之日起至还清款之日止按年利率6%计算的利息欠妥，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第46条、第50条之规定，判决如下：一、被告彭凯自本判决生效之日起十日内偿还原告张士凯借款500000元。二、驳回原告张士凯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，减半收取为4400元，保全费3020元，由被告彭凯承担。 本院二审期间，上诉人彭凯提交如下证据：1.河北迅迪运输有限公司企业公示信息报告一份、2017年1月3日上诉人彭凯与被上诉人张士凯的电子邮箱发送记录截图一份（传送文件为：2016年12月车辆运费结算表）；证明2016年10月份，上诉人彭凯与被上诉人张士凯等人达成一致合伙意思表示后，共同经营了河北迅迪运输有限公司。期间，上诉人彭凯通过微信、电子邮件等方式将该公司的运营情况与被上诉人张士凯进行沟通，双方均实际参与了该公司经营运作。2.上诉人彭凯与被上诉人张士凯聊天截图2页；证明被上诉人张士凯多次与上诉人彭凯就合伙车队经营状况进行沟通，同时，上诉人彭凯也在2017年7月13日以微信形式将合伙车队的4、5、6月份的运费登记表发送给被上诉人，进一步证明上诉人与被上诉人共同管理合伙车队的客观事实，以及本案的基础法律关系应当定性为合伙关系，而非民间借贷。3.上诉人彭凯与另一合伙人赵铡的之间的短信截图一份；证明上诉人彭凯将共同合伙经营的车队运营情况通过彩信的形式发送至赵铡的处，同样可以作证本案合伙的基本事实，本案的案由应当定性为合伙纠纷。4.耿文军、郭小微书面证明材料、视频各一份；耿文军的证言证明：2016年底至2017年2月之间，被上诉人张士凯、合伙人赵铡的各自委派司机张刚军、耿文军参与合伙车队的实际运营当中，同时，被上诉人张士凯以合伙人身份向车队每位司机发放了过节福利，也进一步证明了被上诉人张士凯在一审过程中陈述其从未参与该合伙车队经营、管理的情况与客观事实不符；郭小微的证言证明：除上述事实外，被上诉人张士凯以及赵铡的在2018年期间多次以合伙人的身份到该车队进行查账核算，被上诉人张士凯参与了经营运作，并对运营盈余情况进行核算。 张士凯对上述证据质证意见为：上诉人提交的这几组证据不能证明上诉人与被上诉人之间是有效的合伙关系。1.关于上诉人提交的河北讯迪运输有限公司的报告，首先是复印件，没有加盖迅迪公司的印章，无法确认其真实性，且该公司与本案没有关联。被上诉人在给付上诉人40万元之后，上诉人一直给被上诉人说上述款项已经交给了朱杰涛购买车辆，上述车辆的运营一直由朱杰涛负责，上诉人从来没有给被上诉人说过迅迪公司的有关情况。对电子邮件，上诉人提交的这里面没有具体的内容，只有一个名称车辆运输结算表，所以我们对该真实性有异议，内容不确定。而且这个车辆运输结算表，同样不能证明双方之间成立合伙关系。2.关于聊天截图，该质证意见同对电子邮件的质证意见。3.对赵铡的的短信，第一，对方提交的截图，无法确认是与赵铡的之间发生的短信，第二，赵铡的一审出庭时，曾经表示他没有出资，没有参与过任何管理，并且他提到管理方面都是由上诉人与朱杰涛直接联系，所以我们对该短信真实性、关联性均有异议。4.关于耿文军和郭小微的证人证言，根据法律规定，应当到庭作证，所以我们不认可这两个证人书面证言以及视频证言。而且他们的内容与事实不符，关于耿文军的证言提到赵铡的是他姐夫，一审时，上诉人申请赵铡的出庭作证，赵铡的庭审中明确证明当时赵铡的没有参与车队的经营，更没有提到耿文军参与车队的经营和管理，同时耿文军提到张士凯委托司机张刚军参与车队的管理，与事实不符。被上诉人从来没有委托过他人参与车队的经营和管理。上诉人一直在跟被上诉人说这个车队由朱杰涛进行管理。关于郭小微的证明材料，质证意见同耿文军的质证意见。 根据双方的举证质证情况，本院对彭凯提交的证据分析认证如下：1.关于河北迅迪运输有限公司企业公示信息报告，张士凯不予认可，且该证据内容未体现与本案双方当事人有何关联，故本院不予确认。2.关于2017年1月3日上诉人彭凯与被上诉人张士凯的电子邮箱发送记录截图、上诉人彭凯与被上诉人张士凯聊天截图及上诉人彭凯与另一合伙人赵铡的之间的短信截图，其发生时间均在案涉借款手续出具之前，且无相应证据证明双方之间就合伙事项进行了约定，故对上述证据本院不予确认。3.关于耿文军、郭小微的书面证明材料及相关视频，证人未到庭作证，且其证明内容中陈述的时间均在案涉借款手续出具之前，故本院对该组证据不予采信。 经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：双方之间是否存在民间借贷法律关系。民间借贷关系的成立不仅要有达成合意的外在形式，还要有款项的实际交付。本案中，张士凯主张彭凯向其借款50万元，提供了2020年1月25日彭凯本人书写的借条，其内容显示彭凯认可欠付张士凯50万元的事实，证明双方存在借贷的合意。至于借款的履行，根据彭凯个人银行账户往来明细，其在2016年10月24日收到了张士凯的转款40万元，结合2019年12月7日张士凯与彭凯的通话录音中，彭凯本人陈述：“钱你找我要，我给你负责这个事，车的事不说了，你把钱已经打给我了，我按一分五的利息给你算，……我每年给你按七万五千元，二十二万五千（说明是三年的利息）加上那五十万，一共七十二万五千，我回去给你打欠条，拍上照片，我让老朱卖车，不管车卖不卖，我把钱给你……。”上述证据证实张士凯已经履行了款项交付的义务，彭凯对于欠付张士凯借款的事实也予以认可。故双方之间存在民间借贷法律关系，事实清楚，证据确实充分。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人彭凯负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 雪 审判员 张增民 审判员 陈志明 二〇二〇年十一月五日 书记员 常新蕊