陕西省宝鸡市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2017）陕03刑终297号 原公诉机关扶风县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李少军，化名周崇光，绰号果果，男，1991年2月20日出生于陕西省凤翔县，住凤翔县。2017年2月10日被抓获，次日因涉嫌盗掘古文化遗址罪被扶风县公安局刑事拘留。同年3月17日被逮捕。现羁押于扶风县看守所。 辩护人薛永红，陕西宽强律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王家林，男，1972年1月19日出生于江苏省东海县，住东海县。2017年2月10日被抓获，次日因涉嫌盗掘古文化遗址罪被扶风县公安局刑事拘留。同年3月17日被逮捕。现羁押于扶风县看守所。 辩护人陈德胜，陕西新纪律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）徐红柱，男，52岁，1965年10月30日出生于江苏省盐城市，住盐城市经济开发区。2016年因犯销售有毒有害食品罪被江苏省如皋县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元，2016年7月28日刑满释放。2017年2月10日被抓获，次日因涉嫌盗掘古文化遗址罪被扶风县公安局刑事拘留。同年3月17日被逮捕。现羁押于扶风县看守所。 辩护人张文晋，陕西炎城律师事务所律师。 原审被告人柴艳林，曾用名柴彦林，男，44岁，1973年4月20日出生于黑龙江省哈尔滨市，住哈尔滨市阿城区。1995年因犯盗窃罪、强奸罪被哈尔滨市南岗区人民法院判处有期徒刑八年，2002年4月18日减刑释放。2017年2月10日被抓获，次日因涉嫌盗掘古文化遗址罪被扶风县公安局刑事拘留。同年3月17日被逮捕。现羁押于扶风县看守所。 扶风县人民法院审理扶风县人民检察院指控原审被告人李少军、柴艳林、王家林、徐红柱犯盗掘古文化遗址罪一案，于二O一七年九月八日作出（2017）陕0324刑初75号刑事判决。原审被告人李少军、王家林、徐红柱不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2017年1月份，被告人李少军联系被告人柴艳林预谋到扶风县盗掘古墓葬。后二人又分别联系被告人王家林，王家林联系被告人徐红柱参与。同年2月6日，李少军从凤翔县窜至扶风县新区牛家村务子组租下两间民房，并购买被褥等生活用品。次日，柴艳林、王家林、徐红柱携带金属探测仪等工具，来到扶风县与李少军会合，并住在李少军提前租好的民房内。同年2月7日至9日晚上，四被告人乘夜黑无人之机，携带金属探测仪、探杆等工具，窜至周原遗址保护区核心地带，连续三日晚上在周原遗址保护区内探测古墓葬。 2017年2月7日18时许，李少军通过QQ给柴艳林发送了周原遗址中强家村遗址和手工业作坊遗址的简介。并称晚上先去强家村遗址。当晚8时许，李少军、柴艳林、王家林、徐红柱携带扎杆、金属探测器等工具，搭乘出租车来到法门镇云塘村附近，后步行至该村强家组“水保地”。四人采取金属探测器探测、扎杆打洞的方式探测盗掘目标，因未探得目标，于次日凌晨搭乘出租车返回租住处。经勘查，李少军等四人探测地点位于××××，××××，位于周原遗址保护区范围内。 2017年2月8日21时许，李少军、柴艳林、王家林、徐红柱搭乘出租车来到扶风县庄白村附近，后步行至云塘村齐家组“桑树地”、“北城背地”。四人采取金属探测器探测盗掘目标，因未探得目标，于次日凌晨搭乘出租车返回租住处。经勘查，李少军等四人探测两处地点分别位于××××，××××；××××，××××，均位于周原遗址保护区范围内。 2017年2月9日22时许，李少军、柴艳林、王家林、徐红柱搭乘出租车来到扶风县齐镇村附近，后步行至云塘村云塘组“跑马场地”、“长征地”。四人采取金属探测器探测盗掘目标，因未探得目标，于次日凌晨搭乘出租车返回租住处。经勘查，李少军等四人探测两处地点分别位于××××，××××；××××，××××，均位于周原遗址保护区范围内。 据上事实和相关证据，原审法院认为，被告人李少军纠集被告人柴艳林、王家林、徐红柱，流窜至国家重点文物保护单位周原遗址保护区，为盗掘该遗址内古墓葬及文物进行探测，四被告人的行为均已构成盗掘古文化遗址罪，且属于“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的情形。四被告人准备作案工具、探测盗掘目标，为盗掘古文化遗址古墓葬准备条件，属犯罪预备，依法应对四被告人减轻处罚。被告人柴艳林有犯罪前科，应酌情从重处罚。被告人徐红柱属累犯，依法应从重处罚。在共同犯罪中，被告人李少军组织人员、租赁民房、购买被褥、准备部分作案工具、选择探测地点、联系出租车并带领同案犯到达探测地点，实施探测、望风等行为，属于该盗掘团伙中的组织者及实施者，属本案主犯；被告人柴艳林、王家林、徐红柱等人在李少军的组织、指引下，准备作案工具、积极参与并实施探测行为，均属本案主犯。唯被告人柴艳林、王家林、徐红柱在该次共同犯罪中，相对李少军的作用及地位较小，属罪责较轻的主犯，可酌情对被告人柴艳林、王家林、徐红柱从轻处罚。四被告人到案后如实供述了各自犯罪事实，有坦白情节，依法应对四被告人从轻处罚。四被告人在庭审中自愿认罪，能如实供述各自犯罪事实，均可依法从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第二十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人李少军犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑年三年五个月，并处罚金15000元；被告人柴艳林犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金15000元；被告人王家林犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金12000元；被告人徐红柱犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金20000元；作案工具金属探测仪2个、钢管2根、探杆9根、铁锨把2根、蓄电池1个、安全帽1顶、圆铁锨头1个、小手电1把、鱼竿包1个、塑料管子8根、双肩背包2个、5号充电电池4节、5号电池充电器1个、头戴电灯1个、不锈钢磁铁1个、橘红色手套1双、自制铁丝杆2个、周原遗址保护区水系图照片1张、手电筒1个、水果刀1把、四被告人作案时所穿服装鞋帽若干等，依法予以没收，留作案证。 李少军上诉提出，柴艳林不是他叫的，是柴艳林主动加的他ＱＱ，并让他带路，所以人员不是他组织的，犯意不是他提出的，原判对其量刑偏重，请求二审法院依法改判；王家林上诉提出，他不知道探的是遗址保护区，原判量刑有重，请求二审法院依法改判并适用缓刑。其辩护人辩称一审判决王家林构成盗掘古文化遗址罪定性有误，王家林主观上没有盗掘古文化遗址的故意。王家林在共同犯罪中系从犯，盗掘行为构成预备犯，犯罪情节显著轻微，建议对被告人王家林免除处罚；徐红柱上诉提出，他不是本次犯罪的组织者和发起者，是被王家林叫来找铜钱和银元的，不知道探的是遗址保护区，原判量刑有重，请求二审法院依法改判并适用缓刑。其辩护人辩称徐红柱在共同犯罪中系从犯，具备法定从轻、减轻处罚情节，一审量刑错误，应予改判； 经审理查明，原审判决认定上诉人李少军、王家林、徐红柱和原审被告人柴艳林犯盗掘古文化遗址的事实清楚、正确。有下列证据证实： 1、宝鸡市公安局刑侦支队通报函、扶风县公安局受案登记表、立案决定书及扶风县公安局刑侦大队抓获经过证明，扶风县公安局接到宝鸡市刑侦支队交办案件线索后，于2017年2月10日将涉嫌盗掘古文化遗址的被告人李少军、柴艳林、王家林、徐红柱抓获并立案侦查。 2、现场勘查笔录及照片证明，第一处场地位于法门镇云塘村强家组村西600米“水保地”，中心现场位于第九台村民强某麦田内，可见多处踩踏足迹，踩踏处麦苗倒伏，粘附泥迹，地块东南角距南侧沟边沿1.3m，距东侧沟边沿1.6m处可见两处圆形孔洞，直径1.5cm，边缘光滑，洞口有弧形压痕，孔洞竖直向下，深1.1m，经测量，该孔洞处GPS坐标为××××，××××。在第七台李文军家麦田内南北向成趟足迹两道，两道足迹东西向间距2.2-2.5cm，踩踏特征同上。在第六台董俊魁麦田内南段可见5m*2m范围踩踏足迹印痕，踩踏特征同上。 第二处现场位于法门镇云塘村齐家组“桑树地”、“北城背地”在高抽水渠向北60m处麦田内可见多处踩踏足迹印痕，踩踏处麦苗倒伏。麦田中央处GPS坐标为××××，××××。在高抽水渠向南50m处地内可见多处踩踏足迹印痕。该处GPS坐标为××××，××××。 第三处现场位于法门镇云塘村云塘组“跑马场地”和“长征地”地块内。“跑马场地”种有小麦，多处踩踏足迹印痕，踩踏处麦苗倒伏。麦田内GPS坐标为××××，××××。“长征地”麦田多处踩踏足迹印痕，踩踏处麦苗倒伏。麦田中央处GPS坐标为××××，××××。 3、搜查证、搜查笔录、扣押物品清单、被告人李少军、柴艳林、王家林、徐红柱对作案工具的指认照片等证明，2017年2月10日，扶风县公安局对李少军和王家林、徐红柱、柴艳林在牛家村务子组的租住房分别进行了搜查。从搜查现场扣押了四被告人作案时使用的作案工具金属探测仪2个、钢管2根、探杆9根、铁锨把2根、蓄电池1个、安全帽1顶、圆铁锨头1个、小手电1把、鱼竿包1个、塑料管子8根、双肩背包2个、5号充电电池4节、5号电池充电器1个、头戴电灯1个、不锈钢磁铁1个、橘红色手套1双、自制铁丝杆2个、周原遗址保护区水系图照片1张、手电筒1个、水果刀1把、及四被告人作案时所穿服装鞋帽若干。 ４、辨认笔录及照片证明，在公安人员的组织下，被告人李少军、柴艳林、王家林、徐红柱经过混杂辨认，各自分别辨认出了另外三名同案犯。被告人李少军、柴艳林、王家林、徐红柱分别对作案地点以及租住地点进行了辨认，四被告人均辨认出了2月7日晚用探杆扎孔的地点位于法门镇云塘村强家组强某家麦地；2月8日晚探测地点位于法门镇齐家村村北高抽北桑树地和齐家村村北高抽南北城背地；2月9日晚探测地点位于法门镇云塘村云塘组跑马场地、云塘村长征地麦地处。被告人李少军、柴艳林、徐红柱、王家林分别对陕CT986×572×993×735×999×出租车经过法门慈惠路口的照片进行了辨认，四被告人均辨认出系他们去往案发现场时所乘坐的出租车。 ５、陕CT986×572×993×735×999×出租车GPS行车轨迹、卡口抓拍照片证明，被告人李少军、柴艳林、徐红柱、王家林所乘坐的出租车在案发时段的行车轨迹，与四被告人的供述相一致。 ６、陕西省人民政府陕政发（2011）5号《关于调整周原遗址等部分全国重点文物保护单位保护范围和建设控制地带的通知》文件证明，周原遗址保护区的范围及坐标为：(1)N34°28′45.0，E107°54′01.0；(2)N34°28′08.9，E107°46′48.8；(3)N34°30′22.5，E107°50′58.2；(4)N34°27′32.3，E107°50′58.7；(5)N34°27′40.8，E107°48′21.0”。 ７、宝鸡市文物旅游局证明、咨询函、回复函证明，四被告人盗掘现场分别位于扶风县法门镇云塘村强家组“水保地”麦田；法门镇云塘村齐家组“桑树地”、“北城背地”麦田；法门键云塘村云塘组“跑马场地”、“长征地”麦田。经宝鸡市周原博物馆查证，以上现场均属全国重点文物保护单位——周原遗址保护区，同时被告人的行为对遗址安全保护构成了威胁。 ８、证人强某1（周原博物馆文保员）证言证明，嫌疑人辨认的第一处现场系强某家麦地，里面打了两个探眼；第二处为齐家组“桑树地”及“城北地”；第三处为云塘组“跑马场地”及“长征地”。该三处均属于周原遗址保护区。 9、证人孙某证言证明，2017年春节后几天，李少军让他一起到扶风县周原遗址寻宝，他就到了扶风县城，住在李少军租的民房里。次日中午，李少军带着三个东北人来了。正月十一日晚上九点多，李少军带着一套探针和那三个外地人出去了，让他在房子等。次日早上五点多回来了，说没有探到东西。此后，连续两晚上，李少军带着那三个外地人去周原遗址寻宝，都没有探到东西。他在房子睡觉，没有去寻宝。 10、证人梁某（扶风县城关镇牛家村务子组村民）证言和辨认笔录及照片证明，民警从他家中抓获的两人是2017年2月6日在他家租住的，共住了四天。经辨认分别为李少军、孙某。 11、证人黄某（扶风县城关镇牛家村务子组村民）证言和辨认笔录及照片证明，2017年2月7日下午，她以230元将她家中一间房子租给两个男子，里面住了三个男子，后这三名男子被抓。经辨认徐红柱系其中一名。 12、证人周某（陕CT986×出租车司机）的证言证明，2017年2月7日晚上，他驾驶出租车给法门镇黄堆房家送了四个人。经辨认，当晚20时35分经过法门慈惠路口的出租车系他驾驶，副驾驶为租车的男子。 13、证人樊某（陕CT572×出租车司机）证言证明，2017年2月8日早上，他大舅子刘某从扶风黄堆往新区接了四个人。经辨认，2017年2月8日5时26分经过法门慈惠路口的照片中驾驶人系刘某。 14、证人王某（陕CT993×出租车司机）证言证明，2017年2月8日前后的一晚上，他拉过四个人去法门庄白村刘家组附近。经辨认，当日22时4分经过法门慈惠路卡口驾驶的车辆照片系他驾驶。 15、证人刘某1（陕CT735×出租车司机）证言证明，2017年农历正月十五前后一天早上四五点，他从法门庄白村纸白附近接过三四个人。几人往后备箱放了带长杆的东西。经辨认当日5时14分经过法门慈惠路口的车系他驾驶。 16、证人贺某（陕CT999×出租车司机）证言证明，2017年2月9日晚上十点左右，他驾驶出租车将四个男子拉到了齐镇的村子（云塘村南边，周原博物馆西北方），第二天早上四点多又将那四个男子接回新区罗马花园附近路口。经辨认，当日22时14分、次日4时31分经过法门慈惠路口的车子是他驾驶，副驾驶坐的男子是租车的男子。 17、证人范某（西安市西铁环城饭店服务员）证言证明，2017年2月6日晚上七点半有一个叫柴艳林的男子登记了208三人间住宿的。 18、被告人李少军供述，他自小爱好古玩，上班后在QQ古玩群里认识了同案的柴艳林、王家林等人。后来，他做生意把家里盖房子的钱都赔了，就产生了盗墓的念头。2016年12月份，他叫柴艳林到扶风“探宝”（指盗墓），柴艳林说他现在只有一个人，和他朋友联系上了后再联系。2017年1月份，柴艳林说联系了两个江苏人（王家林、徐红柱）坐2月6日的飞机过来。他2月6日从凤翔来扶风，买了被褥，在务子村租了两间房子。柴艳林、王家林、徐红柱7日来了扶风。2月7号晚上八点多，他与柴艳林、王家林、徐红柱去地里“探宝”。他在扶风县医院门口叫了一辆出租车，他坐副驾位置，四人乘车到了房家沟后，下车朝南步行至强家村西边300米处的地里。他负责望风，剩下三个人组装好金属探测仪，并用探测器探测。探测过程中探测到两个地方机器响了，他和柴艳林及“江苏毛寸头”换着用探杆扎眼，大概扎了二十多个，每个一米多深，但没扎到什么宝贝，四人就乘出租车回出租屋休息。2月8号、9号晚上，四人分别在齐家村北边一个地里、云塘村西边坟地附近地里探测，他负责望风，剩下三个人负责探测，但均没发现可疑位置。他带了9根3米长的探杆、两个金属探测仪是东北人与江苏人带来的。从他手机中查扣的宫殿建筑基址图片、周原扶风地区遗址分布示意图、周原地区水系图均系他2016年7、8月找的，当做地图。柴艳林手机QQ记录中四张截图均系他所发。 19、被告人柴艳林供述，他这次参与“挖宝”是“周崇光”（指李少军）叫的。他又联系了王家林，王家林叫的另一个江苏人（徐红柱）。李少军带了几根探杆及两个锨把、王家林拿了一个方形探测器、徐红柱拿了一个单人手持探测器。他准备了一个铁锨头。第一天晚上，李少军带着他们三人到了一片地里，他与王家林、徐红柱用探测器负责探测，李少军负责望风，还用探杆扎了几个眼。第二、三次与第一次分工一样，都没有探到东西。他手机QQ记录中关于扶风地区周原遗址的有关信息和强家村遗址等文物信息的四张截图均系李少军给他发的。 20、被告人王家林供述，他在网上认识了李少军、柴艳林，他们经常聊探宝的事。2016年4月份，他花3万元购买了一台金属探测仪，在QQ群里发照片晒了一下，群里的人都知道他有机器，李少军就叫他过来，他没去。2017年春节时，李少军叫他来扶风，并且说柴艳林要来。他就叫了徐红柱买了正月初十的飞机票从盐城到了西安。在西安与柴艳林汇合后在火车站一个宾馆登记房子住了一晚，次日乘坐大巴车到了扶风，和李少军汇合后，住到了李少军租的房子里。第一天晚上，李少军带着他们坐出租车到了一片地里。他和徐红柱、柴艳林把金属探测仪从包里拿出来安装好，他负责查看金属探测仪数据，柴艳林、徐红柱抬着金属探测仪正方形架子从麦地边上走“S”形逐片探测，李少军负责望风，还拿一个五六十公分长的东西，没有探测到目标。此后两天晚上和第一天晚上一样，李少军带着他们共四人乘坐出租车到地里探测，和第一天晚上分工一样，他负责查看金属探测仪数据；柴艳林和徐红柱抬着正方形架子在地里探测。都没有探测到任何东西。出租车费及租房子的房租都是李少军付的，吃饭自己付钱。 21、被告人徐红柱供述，王家林叫他来扶风“探宝”。2017年2月7号晚上，李少军带他与王家林、柴艳林到一块麦地“探宝”。他与柴艳林、李少军帮忙给王家林拎着金属探测仪，如果金属探测仪发现地下有金属类东西，李少军用探杆就扎几下确认是否有宝贝，但一直没有探到。2月8号，与第一次分工一样，几人探到了一根地面上的铁皮以及易拉罐。2月9号，什么也没探到。王家林和他各带了一个金属探测仪，李少军带了几根探杆。 22、江苏省如皋市人民法院（2015）皋刑初字第00483号刑事判决书及如皋市看守所看释字【2016】160号刑满释放证明书证明，2016年2月29日，徐红柱因犯销售有毒有害食品罪被如皋市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元。2016年7月28日刑满释放。 23、黑龙江省松滨监狱罪犯档案资料证明，柴彦林（柴艳林），因犯盗窃罪、强奸罪，于1995年11月23日被哈尔滨市南岗区人民法院判处有期徒刑八年。2002年4月18日减刑释放。 24、户籍信息证明，被告人李少军、柴艳林、徐红柱、王家林作案时均具备完全刑事责任能力。 上述证据经一审法院庭审质证认证，证据来源合法，内容客观真实，证据之间相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人李少军纠集、伙同柴艳林、王家林、徐红柱，流窜至国家重点文物保护单位周原遗址保护区，为盗掘该遗址内古墓葬及文物进行探测，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十八条之规定，构成盗掘古文化遗址罪，依法应予惩处。上诉人李少军、王家林、徐红柱和原审被告人柴艳林为盗掘古文化遗址古墓葬准备作案工具、探测盗掘目标、制造条件，属犯罪预备，可依法减轻处罚。在共同犯罪中，上诉人李少军组织人员、租赁民房、购买被褥、准备部分作案工具、选择探测地点、联系出租车并带领同案犯到达探测地点，实施探测、望风等行为，在共同犯罪中起主要作用。原审被告人柴艳林、上诉人王家林、徐红柱在李少军的组织、指引下，准备作案工具、积极参与并实施探测行为，均属本案主犯。唯柴艳林、王家林、徐红柱在共同犯罪中，相对李少军的作用及地位较小，属罪责较轻的主犯，可酌情从轻处罚。原审被告人柴艳林有犯罪前科，应酌情从重处罚。上诉人徐红柱在有期徒刑执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。对上诉人李少军的上诉理由。经查，上诉人李少军首起犯意，积极联络组织人员盗掘古文化遗址的行为，不仅有同案被告人的多次供述与上诉人李少军的供述相印证，而且有相关手机QQ记录信息截图在卷为证，此节事实清楚，证据确实充分，原判量刑并无不当；对上诉人王家林及其辩护人的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人王家林伙同李少军、柴艳林、徐红柱流窜至国家重点文物保护单位周原遗址保护区，为盗掘该遗址内古墓葬及文物进行探测的行为确已构成盗掘古文化遗址罪，原判定性准确。上诉人王家林伙同他人准备和携带作案工具、积极参与并实施探测行为，在共同犯罪中并非起次要或辅助作用，原判认定其为共同犯罪中作用较小的主犯符合案件事实和法律规定，量刑并无不当；对上诉人徐红柱及其辩护人的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人徐红柱伙同他人准备和携带作案工具、积极参与并实施探测行为，原判认定其为共同犯罪中作用较小的主犯符合案件事实和法律规定，其系累犯，应当从重处罚。原判量刑并无不当。故上诉人李少军、王家林、徐红柱的上诉理由和王家林、徐红柱辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下: 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  柏素兰 审判员  罗莉萍 审判员  曹维丽 二〇一七年十二月十五日 书记员  王晓莉