山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2017）晋11民终1901号上诉人（原审原告）：张**平张某，汉族，山西省柳林县人，山西省柳林县人。委托诉讼代理人：栗春雷栗某，北京盈科（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西柳林兴无煤矿有限责任公司。法定代表人：杨建全杨某，董事长。委托诉讼代理人：李晓宁李某，北京隆安（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王旭云王某，男，系公司法务科科长。上诉人张**平张某因与被上诉人山西柳林兴无煤矿有限责任公司（以下简称兴无煤矿）劳动争议纠纷一案，不服山西省柳林县人民法院（2017）晋1125民初546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了询问。上诉人张**平张某及其委托诉讼代理人栗春雷栗某、被上诉人兴无煤矿的委托诉讼代理人李晓宁李某、王旭云王某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张**平张某上诉请求：1、依法撤销山西省柳林县人民法院（2017）晋1125民初546号民事判决内容，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、一审诉讼费用、二审上诉费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，忽视了仲裁时效中断的事实；二、一审法院适用法律错误，一审法院只引用了司法解释规定的一句，就简单认为上诉人未能提供充分有效的证据证明加班的事实，故对上诉人主张的加班费不予支持，属于适用法律错误；三、一审法院判决上诉人该项请求违反了先裁后审的法律规定，进而不予支持，明显对上诉人不公平。综上，请求二审法院撤销一审错误判决并改判，支持上诉人的一审诉讼请求。兴无煤矿辩称，1、中止劳动合同协议经双方平等协商一致，不存在欺诈胁迫情形，是合法有效的，且上诉人领取路口相关费用；2、按照相关法律规定计算经济补偿金应为实发工资，而不是应发工资；3、本案不存在未签订固定期限劳动合同的事实；4、按照法律规定职工可以放弃签订无固定劳动合同的权利，双方已经签署了固定劳动合同协议，并实际履行完毕，上诉人也未提出异议；5、上诉人就加班事实的存在未能提供合法有效的证据；6、年休假工资违反了劳动争议一裁二审的法律规定，程序错误，应予支持。综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决结果合法，请求维持原判。张**平张某向一审法院起诉请求：1、依法判决被告支付原告经济补偿金29265.25元；2、依法判决被告支付原告自2013年3月20日起至2015年12月25日期间应当订立无固定期限劳动合同而未订立无固定期限劳动合同的双倍工资348128.17元；3、依法判决被告支付原告自2013年3月20日起至2015年12月25日期间应当续订书面劳动合同而未续订书面劳动合同的双倍工资348128.17元；4、依法判决被告支付原告加班工资2430193.55元（其中，休息日加班工资210357.8元、法定节假日加班工资32835.75元）；5、依法判决被告支付原告自2008年2月至2015年12月期间应休未休年休假工资19950元。一审法院认定事实：原告于2008年2月份到兴无煤矿工作，双方实际签订二次固定期限劳动合同，期限分别为2008年2月16日至2010年3月20日，2010年3月20日至2013年3月20日。2013年3月20日之后，双方未签订书面劳动合同，但劳动关系一直存续，直至2015年12月25日，双方签订《终止劳动合同协议书》后，终止了劳动关系。根据该协议约定，兴无煤矿支付了原告经济补偿金30000元。后原告以被告未与原告签订无固定期限劳动合同、自用工之日起至解除双方劳动关系止未为原告缴纳社会保险、且未足额支付加班工资为由，向柳林县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，仲裁委于2017年4月24日作出柳劳人仲裁字[2016]第62号仲裁裁决书，裁决:一、兴无煤矿按照社会保险经办机构稽核的金额为张**平张某补缴2008年2月16日至2015年12月25日期间的养老、失业保险，其中个人缴费部分由张**平张某本人承担；二、驳回张**平张某的其他仲裁请求。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、原告离职前12个月的平均工资数额；二、原告的各项诉讼请求应否予以支持；三、《终止劳动合同协议书》的效力问题。关于第一个争议焦点。原告提供了中国工商银行股份有限公司柳林支行出具的2008年1月至2016年9月的银行流水明细表，相关数额与被告提供的原告的工资表（2015年1月至2015年12月）中相关月份的工资数额相符，但原告提供的银行流水明细中工资收入的时间与实发工资月份不匹配，故应以被告提供的工资表中的实发工资额作为认定依据，据此计算得原告与被告解除劳动合同关系前12个月的平均工资为3523.05元。关于第二个争议焦点。1、经济补偿金的问题。因原、被告双方为协商一致解除劳动关系，被告依法应按原告的实际工作年限，每满1年支付1个月工资的标准支付原告经济补偿金。原告实际工作年限为7年零10个月，被告应支付原告的经济补偿金为8个月的工资，即3523.05元/月×8个月=28184.4元。由于原告依据《终止劳动合同协议书》已经从被告单位获得经济补偿金（30000元）多于其应得的经济补偿金（28184.4元），故对原告的第一项诉讼请求依法不予支持。2、应当订立而未订立无固定期限劳动合同的双倍工资与应当续订而未续订书面劳动合同的双倍工资问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：…；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。本案中，原、被告连续订立两次固定期限劳动合同于2013年3月20日期满，此时，原告有权提出与被告订立无固定期限劳动合同，但原告未能举证证明其向被告提出订立无固定期限劳动合同的要求。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定：用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。因此，视为原、被告自2014年3月20日已订立无固定期限劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过1个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。据此，被告应支付原告2013年4月20日至2014年3月20日期间的二倍工资。由于不订立书面无固定期限劳动合同属于不订立书面劳动合同的一种，因此原告的第二、三项诉讼请求属于重复请求。综上，被告依法应向原告支付双倍工资的期限应为11个月，即，被告应支付原告2013年4月20日至2014年3月20日11个月的二倍工资。但因原告在1年的仲裁时效期间（即2015年3月20日前）就签订书面无固定期限劳动合同一事未曾主张过相关权益，且用人单位提出时效抗辩，故该期间的二倍工资不予支持；2014年3月20日至2016年12月25日的二倍工资因不属于劳动合同法第八十二条规定的用人单位应当向劳动者支付二倍工资的情形，故亦不予支持；3、加班工资问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释（三）》第九条的规定，原告主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因原告未能提供充分有效的证据证明加班事实，故对原告主张的加班费不予支持；4、应休未休年休假工资的问题，因原告就该项请求，诉讼前未申请劳动争议仲裁，违反了先裁后诉的法律规定，故不予支持。关于第三个争议焦点。首先，原告虽符合与被告签订无固定期限劳动合同的条件，依法也视为双方已经签订了书面无固定期限劳动合同，但并不意味着双方不能协商解除劳动合同关系。原、被告签订《终止劳动合同协议书》，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。因此，原、被告协商解除劳动合同关系，并不违反法律的规定。其次，原、被告签订的《终止劳动合同协议书》，协议内容不违反法律的强制性规定，原告也未能举证证明签订协议时，被告有欺诈、胁迫或者乘人之危的情形，因此可以认定原、被告签订的《终止劳动合同协议书》的内容合法有效。原告实际从被告单位领取的经济补偿金（30000元）多于其应得的经济补偿金（28184.4元），不存在协议显失公平的情形，而且双方已经实际履行，故应依法认定《终止劳动合同协议书》有效，对协议双方具有约束力。综上，原告主张所签协议并不是其真实意思表示，是公司利用其优势地位逼迫、误导原告签订，没有证据证明，依法不予支持。原告的第一项诉讼请求在签订《终止劳动合同协议书》后，已经从被告单位足额领取，其他诉讼请求不符合法律规定，依法不予支持。被告要求原告返还多领取的经济补偿金，因双方签订的《终止劳动合同协议书》合法有效，对双方具有约束力，故对被告的主张依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释（三）》第九条、第十条规定，判决驳回原告张**平张某的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告张**平张某承担。二审审理中，被上诉人山西柳林兴无煤矿有限责任公司已为上诉人张**平张某补缴养老、失业保险，个人部分已由上诉人自行缴纳。上诉人对此事实予以确认。本院认为，双方当事人于2015年12月25日签订终止劳动合同协议书，该协议是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，依法应确认其合同效力。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。依照上述规定，双方合同内容已经对支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等进行了相关约定，且已实际履行。双方当事人应当对合同约定内容全面履行，被上诉人已按约定支付相关补赔费用，且为上诉人缴纳养老保险金等，被上诉人未在法定期限内行使撤销权，亦应按约定履行其义务。现上诉人另行诉讼请求被上诉人支付经济补偿金、休息日、法定节假日、年休假工资等，违背诚实信用原则。故其上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张**平张某负担。本判决为终审判决。审判长 马兴华审判员 潘 文审判员 董国燔二〇一七年十二月十九日书记员 高 羽