河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）冀02民终10035号 上诉人（原审被告）：高振杰，男，1983年4月8日出生，汉族，居民，现住唐山市丰润区。 上诉人（原审被告）：张杰，女，1980年11月22日出生，汉族，居民，现住唐山市路北区。 二上诉人委托诉讼代理人：王洋，河北陈玉哲律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑明媚，女，1977年12月5日出生，汉族，居民，现住唐山市路南区。 委托诉讼代理人：吴国齐（系郑明媚丈夫），男，1977年6月23日出生，汉族，居民，现住唐山市路南区。 委托诉讼代理人：张君，河北靖民律师事务所律师。 上诉人张杰、高振杰与被上诉人郑明媚、原审被告姜波、原审第三人威海市红影服饰有限公司民间借贷纠纷一案，不服唐山市丰润区人民法院（2017）冀0208民初第2623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张杰、高振杰的委托诉讼代理人王洋，被上诉人郑明媚及其委托诉讼代理人吴国齐、张君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 张杰、高振杰的上诉请求：1.二审法院查清事实后依法改判张杰向郑明媚偿还借款34085元；2.改判支持上诉人张杰的一审诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定2015年7月17日的借款10万元是错误的。虽然郑明媚在收到李某的转款后20分钟内取出10万元，张杰也在同日存入10万元，但一审法院不能仅凭时间、地点邻近，张杰曾向郑明媚借款及李某证言，就认定该款项系郑明媚取出交给的张杰。二、一审法院未予认定上诉人张杰2015年10月18日之后的还款是错误的。据统计，自2015年7月17日至2015年9月16日，张杰共自郑明媚处借款247685元（其中转账119600元、微信借款8000元、ＰＯＳ机刷卡120085元），张振杰自郑明媚处借款1万元（2015年8月10日）。但自2015年7月21日至2015年9月16日，张杰共向郑明媚还款98600元（其中2015年7月8日21日还款5万元郑明媚主张是偿还的之前借款）。2015年9月17日之后，张杰自郑明媚处借款144257元，但张杰自2015年10月18日至2016年2月2日期间，共偿还郑明媚175000元。如不考虑张杰2015年9月17日之后的还款，则会出现张杰在借款14万余元的情况下，却偿还了17.5万元，显然不符合常理。故一审法院未予以认定该时间之后的还款是错误的。事实情况是，张杰的还款并未区分价款时间，而是笼统的还款，郑明媚为了诉讼方便，是其自行对上诉人的还款进行时间划分，该做法不符合客观事实。综上，自2015年7月17日至今，张杰共自郑明媚处借款391942元，高振杰自郑明媚处借款1万元，但张杰共还款223600元（未计算2015年7月21日的5万元）。至今，张杰尚欠郑明媚168342元，高振杰尚欠郑明媚1万元。如按照郑明媚在本案一审中的诉请，郑明媚仅主张2015年7月17日至2015年9月6日的借款，则在该段时间，二上诉人仅自郑明媚处借款257685元，但偿还了223600元，尚欠34085元。三、一审法院未予支持上诉人张杰的反诉请求是错误的。在双方借贷期间，郑明媚多次在张杰的摊位拿走衣服并予以抵顶部分借款，经核算，2015年10月至2016年11月期间，郑明媚共拿走价值5976元的服装，该笔服装款项应从接看重予以扣除，或由郑明媚支付给上诉人张杰。 郑明媚辩称，一、2015年7月17日张杰10万元借款，有证人李某的证言和转账10万元银行明细、有郑明媚曲线10万元的取款凭条和银行流水、张杰存款凭条和银行明细显示在郑明媚取款18分钟后有相同的数额的现金存入、张杰在路北公安分局刑警大队做笔录时承认向郑明媚借款“现金、刷信用卡、郑明媚没钱的时候让她的朋友给我们转账都有过”的供述。以上证据相互印证，足以证明张杰该10万元借款事实。二、张杰2015年10月18日-2016年2月22日的转账17.5万元是张杰与高振杰9月16日离婚以后，张杰个人通过转账和现金的方式向郑明媚借款18.4257万元的还款，与本案无关。三、张杰提出的反诉与本案非同一法律关系，也无针具证明与本案有牵连，张杰提交的账本为其自行制作，无郑明媚签字，不具有客观性和真实性。出庭证人是张杰的员工，与其有利害关系，所做证言无相关证据予以佐证，不具有法律效力。一审法院驳回张杰反诉于法有据。 郑明媚向一审法院起诉请求：高振杰、张杰偿还郑明媚借款333205元及逾期利息至实际给付之日止。 张杰向一审法院反诉请求：从2015年10月到2016年11月共拿走衣服5976元，此款应在借款中扣除，要求判令郑明媚给付张杰衣服款5976元。 一审法院认定事实：郑明媚与吴国齐系夫妻关系，高振杰与张杰原系夫妻关系，于2015年9月16日登记离婚。张杰曾在唐山市路北区八方购物广场经营布景女装，自姜波处购买衣服。2015年8月10日（向高振杰转账10000元）、2015年8月13日（分两笔向张杰转账1000元、600元）、2015年8月17日（向张杰转账28000元）、2015年8月21日（向张杰转账50000元）、2015年8月29日（向张杰转账10000元）、2015年9月11日（向张杰转账20000元）、2015年9月21日（向张杰转账10000元）由郑明媚银行账户向高振杰以及张杰银行账户转账八笔，共计12.96万元。2015年8月31日、2015年9月5日郑明媚通过微信转账方式分别借给张杰5000元、3000元。张杰、高振杰对以上转账及微信借款均无异议。 2015年7月17日由李某向郑明媚分两笔转账10万元,16:04转账98000元,16:08转账2000元。同日，郑明媚分别在中国建设银行唐山幸福花园支行、唐山天源骏景支行分两笔支取现金10万元,分别是16:29在中国建设银行唐山幸福花园支行支取4万元，16:42在中国建设银行唐山天源骏景支行支取6万元。同日，张杰中国农业银行62×××73账户于17:01收到现金存款10万元,存款地点为中国农业银行唐山兴源道分理处。中国建设银行唐山幸福花园支行与中国建设银行唐山天源骏景支行相距一公里，中国建设银行唐山天源骏景支行与中国农业银行唐山兴源道分理处相距五百多米。郑明媚主张这10万元是张杰开车带着郑明媚向李某所借，取款与存款之间相隔仅有18分钟。张杰、高振杰称该笔10万元存款是张杰自己存入的，未说明该款项来源。证人李某证明:“2015年7月17日下午，郑明媚带着她表妹张杰一起开车到凤凰大厦建行门口找我借钱。在张杰车上，郑明媚跟我说，张杰准备在八方卖布景女装，现在正缺钱，张杰跟我借10万元钱，给2分利息。我当时同意了，但我不认识张杰。等他们俩走后，我就把我银行卡里的10万元分两笔，一笔9.8万元，一笔0.2万元转账给了郑明媚”。郑明媚提交了2015年9月4日支付500元培训押金及四张郑明媚、刘艳苹自天津南至上海虹桥以及自上海虹桥至唐山的火车票，火车票及培训押金以及住宿、吃饭共支付培训费4000元，郑明媚主张均由郑明媚支出，应当由高振杰、张杰归还，高振杰、张杰称4000元培训费用是由张杰自己支付的。 2015年7月21日利用郑明媚的中国工商银行卡号为62×××79的信用卡在唐山高振杰服饰ｂ0ＰＯＳ机刷卡40125元；2015年9月5日、2015年9月7日分别利用ＣＨＮＳＨＳＨＨ个体户姜波ＰＯＳ机刷卡20000元、30000元；2015年9月8日利用济南多喜爱便利店ＰＯＳ机刷卡20120元；2015年9月10日利用唐山市路北区龙飞航空票务ＰＯＳ机刷卡10060元。2015年7月21日利用吴国齐卡号为62×××59的信用卡，在唐山高振杰服饰ｂ0ＰＯＳ机刷卡9900元；2015年9月5日利用ＣＨＮＳＨＳＨＨ个体户姜波ＰＯＳ机刷卡10000元。安同庆在2017年5月25日唐山市公安局路北区调查案件时所做笔录中称，其曾有路北区龙飞航空票务ＰＯＳ机，与高振杰、张杰是多年的朋友关系，他们有几次需要现金，拿银行卡到安同庆处刷ＰＯＳ机,刷卡后给他们现金用于资金周转，对于高振杰、张杰拿的谁的银行卡没有注意过，并不认识郑明媚。安同庆称其没有过济南多喜爱便利店的ＰＯＳ机，但是ＰＯＳ机刷卡时有时跳码，也有可能显示这个单位，但是不能确定。 张杰用卡号为62×××73的银行账户分别于2015年7月25日、8月13日（两笔）、8月27日向郑明媚62×××71账户转账32000元、1600元、10000元。高振杰用卡号为62×××63的银行账户于2015年8月17日向郑明媚62×××71账户转账5000元。以上共计48600元。高振杰在2015年7月2日以及之前多次向郑明媚转款。张杰在2015年6月15日之前多次向郑明媚转款。 张杰在2017年3月8日唐山市公安局路北区调查案件时所做笔录中称，郑明媚是我的表嫂，我和高振杰婚姻关系存续期间因做生意向郑明媚借过钱，借款有太多次，也陆续还款多次但是没有记过帐，我以前在八方购物租摊位卖服装，有时手里钱不够了就向郑明媚借一下钱，有钱之后还给郑明媚，没有答应给利息，高振杰做生意也向郑明媚借钱。郑明媚在丰润法院起诉后，流水显示郑明媚共转款240万元，我和高振杰给郑明媚转款210余万元。郑明媚想入股我的摊位，我没答应，我没时间的话叫郑明媚带着我的员工到北京一个服装店培训过，还代替我开过订货会什么的。借款有过现金，刷郑明媚的信用卡也有过，郑明媚没钱的时候，叫他朋友直接给我们转款的时候也有。我向郑明媚借款都是用于我的服装生意了。高振杰在2017年3月8日唐山市公安局路北区调查案件时所做笔录中称，郑明媚是我前妻张杰的表嫂，我和张杰婚姻关系存续期间因做生意向郑明媚借过钱，借款有太多次，也陆续还款多次但是没有记过帐，我以前做生意，有时手里钱不够了就向郑明媚借一下钱，结账后还给郑明媚，也给利息，张杰在八方购物广场有卖服装的摊位，有时需要进货什么的也向郑明媚借过钱，也还过钱。郑明媚在丰润法院起诉后，流水显示郑明媚共转款240万元，我和高振杰给郑明媚转款210余万元。借款有过现金，刷郑明媚的信用卡也有过，郑明媚没钱的时候，叫他朋友直接给我们转款的时候也有。 2015年9月17日之后,张杰陆续向郑明媚借款，郑明媚向张杰转账7笔，共计144257元，郑明媚称张杰还向其借现金4万元，后自2015年10月18日至2016年2月2日期间，由张杰陆续向郑明媚以转账方式还款175000元。 证人殷某证明郑明媚在张杰开的服装店多次拿衣服，将近六千块钱，没有付过款，说是张杰付。证人熊某证明张杰的嫂子（郑明媚）从张杰的摊位多次拿货，没有给过钱，都是拿完给张杰打电话，张杰送钱来。张杰提交了记账簿，证实郑明媚自张杰处拿走5976元衣服。郑明媚对该记账簿记载不予认可，无法证明到商场拿过衣服，也没有抵账的意思表示。 一审法院认为，高振杰、张杰对郑明媚直接通过银行转账以及微信转账方式向高振杰、张杰转账的事实没有异议，本院对郑明媚通过转账方式借给高振杰、张杰借款13.76万元予以确认。李某给郑明媚转账之后，郑明媚在二十分钟之后将款取出，在郑明媚将第二笔款取出之后，张杰在距离郑明媚取款仅500多米的银行存入10万元，李某、郑明媚、张杰转账、取款、存款在时间上临近，郑明媚取款与张杰存款在地点上也临近，另结合李某的证人证言以及张杰常向郑明媚借款的事实，一审法院认为可以认定张杰存入的10万元系通过郑明媚向李某所借款项，因系通过郑明媚向李某借款，并且经郑明媚取款之后交付张杰，现郑明媚要求张杰直接向其归还所借款项，予以支持。郑明媚提交的培训费押金以及火车票、住宿费、吃饭等的培训费，张杰主张系由张杰自己支付，郑明媚没有证据证明该费用全部由郑明媚为了张杰而支出，对郑明媚要求张杰、高振杰支付培训费押金、火车票以及培训费的主张不予支持。张杰、高振杰在唐山市公安局路北区调查案件时所做笔录中认可向郑明媚借款有过现金也刷过信用卡，郑明媚以及吴国齐信用卡在唐山高振杰服饰ｂ0ＰＯＳ机、ＣＨＮＳＨＳＨＨ个体户姜波ＰＯＳ机刷卡五笔，数额较大，与日常消费常理不符，可以认定系郑明媚以刷信用卡的方式向高振杰、张杰借款，对该五笔借款共计110025元予以确认。出借银行账户系指出借自己的银行账户给他人使用，系违反《银行账户管理办法》的行为，本案中被告张杰自姜波处购买货物，姜波也称在收到刷卡款项之后向张杰发货，现没有证据证明姜波出借银行账户给张杰使用，也没有证据证明在姜波收到刷卡的款项之后给付张杰或高振杰现金，为其套取现金。因此，姜波不应当承担责任。没有证据证明第三人威海市红影服饰有限公司与本案有厉害关系，第三人威海市红影服饰有限公司不承担责任。安同庆在唐山市公安局路北区龙飞航空票务ＰＯＳ机，高振杰、张杰曾拿信用卡到安同庆处刷卡套取现金，结合高振杰、张杰认可利用信用卡向郑明媚借款的事实，2015年9月10日利用唐山市路北区龙飞航空票务ＰＯＳ机刷卡10060元认定为借款。2015年9月8日利用济南多喜爱便利店ＰＯＳ机刷卡20120元安同庆仅仅是猜测可能ＰＯＳ机有跳码，可能显示这个单位，但是其并没有该ＰＯＳ机，根据现有证据不能证明郑明媚信用卡在济南多喜爱便利店ＰＯＳ机所刷款项系借给高振杰、张杰款项，一审法院不予认可，若确有证据证明确为张杰、高振杰利用郑明媚信用卡刷卡套现，郑明媚可另行起诉。综上所述，郑明媚共向张杰、高振杰出借35.7685元，扣除张杰、高振杰向郑明媚转账48600元，还应归还借款30.9085元。因没有证据证明郑明媚与张杰、高振杰之间约定了借款的利息，利息自郑明媚起诉之日起按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算至实际给付之日止。张杰反诉要求郑明媚给付已付款5976元，郑明媚否认在张杰处按照张杰提交的账本取衣服，也没有抵账的意思表示，张杰的反诉与郑明媚以民间借贷为由的本诉并非同一法律关系，根据现有证据也不能证明张杰的反诉与原告借款之间存在牵连关系，张杰可以另行起诉，对张杰的反诉一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条的规定，判决如下：一、张杰、高振杰于判决生效之日起10日内偿还郑明媚借款309085元，并以309085元为本金按照中国人民银行公布的银行同期贷款基准利率支付自2017年5月15日起至欠款还清之日止的利息；二、驳回郑明媚的其他诉讼请求；三、驳回张杰的反诉。本诉案件受理6673元，减半收取3336.5元，由张杰、高振杰负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据，二审查明事实与一审查明一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定：“出借人向人民法院起诉时,应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”；第十六条第一款规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩已经偿还借款,被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”。一审法院审理查明，郑明媚通过现金交付、银行转账、微信转账、刷信用卡等方式共向张杰、高振杰出借35.7685元，高振杰、张杰上诉提出李某转给郑明媚的10万元并没有交给张杰，但结合之前双方借款的交付习惯、李某的证言等情况，一审法院认定张杰存入的10万元系通过郑明媚向李某所借款项并无不当。张杰还提出2015年9月17日之后，张杰向郑明媚偿还的17.5万元应该认定为偿还本案的借款，郑明媚提出张杰2015年10月18日-2016年2月22日的转账17.5万元是张杰与高振杰离婚以后，张杰个人通过转账和现金的方式向郑明媚借款18.4257万元的还款，与本案无关。一审亦查明，2015年9月17日之后,张杰陆续向郑明媚借款，郑明媚向张杰转账7笔，共计144257元，郑明媚还称张杰还向其借现金4万元，张杰陆续向郑明媚以转账方式还款175000元并非偿还的本案的借款。关于张杰在一审中提出反诉认为郑明媚多次从张杰摊位上拿走了价值5976元的衣服，并非民间借贷法律关系，张杰亦未证明双方存在以物抵债的合意，故一审法院依法驳回张杰的一审反诉请求并无不当，张杰依法可另行主张。 张杰、高振杰的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5936元，由上诉人张杰、高振杰负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐志辉 审判员  毕作宝 审判员  刘 岩 二〇一七年十二月二十一日 书记员  田美慧