江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4964号上诉人（原审原告）：褚玉峰，男，汉族，住山东省微山县。委托诉讼代理人：于松林，徐州经济技术开发区大庙法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：江苏彭钢钢铁控股集团有限公司，住所地徐州市铜山区利国镇利国村。法定代表人：陈代远，该公司经理。委托诉讼代理人：于文哲，该公司职员。上诉人褚玉峰因与上诉人江苏彭钢钢铁控股集团有限公司（以下简称彭钢公司）劳动争议一案，不服徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初2464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月24日对双方当事人进行询问。上诉人褚玉峰的委托诉讼代理人于松林、上诉人彭钢公司的委托诉讼代理人于文哲到庭参加询问。本案现已审理终结。褚玉峰上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持褚玉峰经济补偿金、加班工资的诉讼请求；2.案件受理费由彭钢公司承担。事实和理由：1.为职工缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的劳动合同无效或者部分无效。根据铜山法院审理的涉及彭钢公司的同类劳动争议案件，彭钢公司在职工入职时或入职后要求绝大部分职工按照固定模板书写《承诺书》或者在彭钢公司提供的文本上签名，这已经形成了彭钢公司的一项制度，职工不照办不得入职，其目的是为了免除彭钢公司的缴费责任，逃避相关部门的稽查。实际上，该《承诺书》内容完全虚假，彭钢公司从未给付过褚玉峰每月100元的社保费用，褚玉峰也未办理过社保缴费手续，该《承诺书》属于虚假证据，不应被采信。彭钢公司迫使职工书写《承诺书》提供担保，企图免除自己的义务，排除劳动者的权利，违反了法律法规的强制性规定，应属无效，彭钢公司应当支付经济补偿金。2.班前班后会记录是班组每天班前工作安排、班后小结的日常工作记录，由班组长填写并签名，并由本班组全体到岗人员签名，该记录只是公司内部生产、安全管理日常记录，不需要公司盖章或相关领导签字；且彭钢公司大约有上百个生产岗位(生产单元)，约两千余人，公司或相关领导也不可能在每本每页班会记录、操作记录、考勤记录上盖章或签名。在褚玉峰已经就加班事实完成初步举证责任的情况下，彭钢公司应当提供其掌握的考勤记录、工资支付记录及有关考勤和工资支付的规章制度，彭钢公司不提供相关证据，应当承担不利后果，即应当支付褚玉峰加班工资。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，请求撤销一审判决，改判支持褚玉峰的上诉请求。彭钢公司辩称：一审判决不予支持褚玉峰经济补偿金、加班工资诉请的部分，认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回褚玉峰的上诉请求。彭钢公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.诉讼费用由褚玉峰承担。事实和理由：褚玉峰主动提出解除劳动关系，不存在失业金损失的问题；且彭钢公司已经为褚玉峰参加了失业保险，褚玉峰是否符合领取失业金条件以及领取失业金的数额应由相关行政部门处理。一审判决支持褚玉峰失业金损失没有事实和法律依据，请求撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。褚玉峰辩称：为职工缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，彭钢公司违反法律强制性规定，褚玉峰系被迫解除劳动关系，彭钢公司应当支付失业金损失。褚玉峰向一审法院起诉请求：1.判令彭钢公司支付经济补偿金49972.38元（5260.25元*9.5月）；2.判令彭钢公司赔偿失业金损失29160元（1620元*18月）；3.判令彭钢公司支付加班工资46828.76元；4.判令彭钢公司返还保证金1000元；5.判令彭钢公司支付欠发工资5394元；6.判令彭钢公司支付生活费6480元；7.案件受理费由彭钢公司承担。一审法院认定事实：褚玉峰原系彭钢公司职工，于2009年9月10日入职。2009年11月23日，褚玉峰向彭钢公司出具承诺书，其因在多个企业打工，流动性较大，个人已经自行办理社会保险的相关账户及相应手续，放弃单位为其办理相关社会保险的权利。褚玉峰入职时，彭钢公司未给其办理社会保险，自2014年10月起，彭钢公司开始为褚玉峰缴纳生育保险，自2014年11月起，彭钢公司开始为褚玉峰缴纳工伤保险，自2018年1月起，彭钢公司开始为褚玉峰缴纳养老、医疗、失业保险，上述保险均缴纳至2018年11月。2018年5月，因彭钢公司原因，褚玉峰回家待岗。2018年10月30日，褚玉峰向彭钢公司邮寄《解除劳动关系告知书》，其解除理由为：“因贵公司没按规定给我缴纳社会保险费，我长期加班也不发加班工资（不及时足额支付劳动报酬），签订劳动合同时免除自己的法定责任并排除职工的权利。”褚玉峰待岗前十二个月，彭钢公司分别发放褚玉峰工资:5397元、5355元、5808元、4819元、4294元、5456元、5571元、5511元、5521元、5440元、5085元、4866元，月平均工资5260.25元。2018年5月，彭钢公司发放褚玉峰当月工资3元。2019年1月17日，褚玉峰将彭钢公司诉至铜山区劳动人事争议仲裁委员会，2019年2月18日，该委作出铜劳人仲不字【2019】第10号不予受理案件通知书，后褚玉峰诉至一审法院。一审法院认为，一、关于褚玉峰主张的加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实的存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据该司法解释的规定，关于加班的事实，首先应当由劳动者提供初步证据，只有在劳动者提供初步证据证明加班事实的存在，举证责任才转移给用人单位。庭审中褚玉峰提供了班前班后会议记录，但上述记录上无任何彭钢公司的签字或盖章，仅凭会议记录无法证明褚玉峰存在加班事实，褚玉峰初步举证责任尚未完成，故对褚玉峰主张的加班费一审法院不予支持。二、关于褚玉峰主张的经济补偿金，根据褚玉峰向彭钢公司邮寄的解除通知，其解除理由包括：1.未按规定缴纳社会保险费；2.未支付加班工资（不及时足额支付劳动报酬）；3.签订合同免除企业责任，排除职工权利。关于第1条解除理由，彭钢公司确存在未依法为褚玉峰缴纳社会保险费的情形，但参照2009年江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十六条的规定，因劳动者自身不愿意缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或者未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。承诺书系褚玉峰本人签字确认，且其无证据证明存在欺诈、胁迫等情形，应当认定系因褚玉峰自身原因导致彭钢公司未给其缴纳社会保险费，故褚玉峰以此为理由解除劳动关系并要求经济补偿金的，一审法院不予支持。关于第2条解除理由，关于加班费上文已作分析且对褚玉峰该请求不予支持，故其以彭钢公司不发放加班费为由主张经济补偿金一审法院亦不予支持。同时参照褚玉峰提供的银行明细，彭钢公司均系按月支付褚玉峰工资，不存在不及时足额支付劳动报酬的情况。褚玉峰虽主张停产当月的欠发工资，但该月工资并非基于褚玉峰劳动所得，而系基于法律规定所得，即使彭钢公司未支付，也非彭钢公司单方无故拖欠劳动报酬，故褚玉峰以彭钢公司未及时足额支付劳动报酬为由主张经济补偿金一审法院亦不予支持。关于第3条解除理由，褚玉峰庭审中并未提供书面劳动合同，不能证明彭钢公司在签订合同时存在排除职工权利、免除自己法定责任的情形，其依据该理由主张经济补偿金一审法院亦不予支持。三、关于褚玉峰主张的失业金损失，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定，失业人员符合下列情形的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已进行失业登记，并有求职要求的。本案中，彭钢公司虽为褚玉峰缴纳失业保险费，但缴费期限与褚玉峰工作年限明显不符且缴费期限不足一年，褚玉峰无法从保险基金领取失业保险费。缴纳社会保险费系用人单位的法定义务，该义务不因褚玉峰书写承诺书而免除。结合褚玉峰解除劳动关系的理由，其符合非因本人意愿中断就业的情形，故彭钢公司应对褚玉峰的失业保险待遇损失承担赔偿责任。褚玉峰在彭钢公司处工作满9年不足10年，根据《江苏省失业保险规定》第二十二条的规定，失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满1年不满5年的，领取失业保险金的最长期限为12个月；累计缴费满5年不满10年的，领取失业保险金的最长期限为18个月；累计缴费10年以上的，领取失业保险金的最长期限为24个月。参照2010年《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》第四章的规定，劳动者要求用人单位赔偿失业保险待遇损失，不以劳动者失业状态持续为前提，应裁决用人单位应缴未缴纳失业保险期间导致劳动者所能够享受的最长失业保险金期间，故褚玉峰主张18个月失业保险损失一审法院予以支持。关于失业保险金标准，根据《江苏省失业保险规定》第二十三条的规定，一审法院按照褚玉峰失业前十二个月平均工资的45%确定，因上述标准超过当地最低工资标准，故按照最低工资标准1620元支持褚玉峰29160元。四、关于褚玉峰主张的欠发工资及生活费，根据《江苏省工资支付条例》第三十一条的规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。2018年5月，因彭钢公司自身原因导致劳动者回家待岗，当月彭钢公司应当足额支付褚玉峰工资，一审法院参照褚玉峰此前月平均工资标准支持褚玉峰5260.25元，彭钢公司仅发放3元，故一审法院支持褚玉峰5月工资差额5257.25元。关于生活费，2018年6月1日至2018年10月29日，彭钢公司未给褚玉峰安排工作，也未解除双方劳动关系，彭钢公司应当支付褚玉峰生活费6236.4元（1520元*80%*2月+1620元*80%*2月+1620元*80%÷31天*29天）。五、关于保证金，庭审中褚玉峰未提供任何证据证明彭钢公司曾扣留保证金及金额，故对其该请求一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《江苏省失业保险规定》第二十二条、第二十三条、《江苏省工资支付条例》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、彭钢公司于判决生效之日起十日内支付褚玉峰失业金损失29160元、欠发工资5257.25元、生活费6236.4元，合计40653.65元；二、驳回褚玉峰其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由彭钢公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审法院查明的事实有相应证据予以证实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：彭钢公司应否支付褚玉峰加班工资、经济补偿金、失业金损失。本院认为，关于彭钢公司应否支付褚玉峰加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，褚玉峰提供的班前班后会记录表无彭钢公司签章，彭钢公司对其真实性亦不予认可，褚玉峰主张加班费依据不足。关于彭钢公司应否支付褚玉峰经济补偿金的问题。本案中，褚玉峰签署承诺书，放弃用人单位为其办理社会保险的权利，鉴于其未提供证据证明彭钢公司存在欺诈、胁迫等情形，应当认定系因褚玉峰自身原因导致彭钢公司未给其缴纳社会保险费。参照《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》第十六条规定，因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。因此，褚玉峰以彭钢公司未依法为其缴纳社会保险为由解除劳动关系并要求经济补偿金不能成立。关于彭钢公司应否支付褚玉峰失业金损失的问题。彭钢公司未依法为褚玉峰缴纳社会保险，褚玉峰以此为由解除劳动关系，参照《实施若干规定》第十三条第五项规定，劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的，符合非因本人意愿中断就业的情形，因此可以认定褚玉峰为非因其本人意愿中断就业。彭钢公司为褚玉峰缴纳失业保险的期限与褚玉峰工作年限明显不符且缴费期限不足一年，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定，褚玉峰不符合领取失业保险金的条件，且褚玉峰在二审期间明确陈述不要求彭钢公司补交社会保险，为减少当事人的诉累，对一审判决的失业金损失，本院予以维持。综上，褚玉峰、彭钢公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 张 蕾审判员 李为帆审判员 崔 悦二〇二〇年十一月九日书记员 于舒易