广东省广州市南沙区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0115民初2482号原告:张红娟，女，1982年12月25日出生，汉族，住湖南省邵东县，委托代理人：韩勇、龙楚敏，均系广东天穗律师事务所律师。被告:广州岭南电缆股份有限公司，住所地广东省广州市南沙区榄核镇人绿路163号5号厂房，统一社会信用代码91440101618705985B。法定代表人：汪穗峰，职务:董事长。委托代理人：刘玉东、谢盼，均系国信信扬律师事务所律师。原告张红娟诉被告广州岭南电缆股份有限公司（以下简称岭南电缆公司）劳动合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张红娟的委托代理人韩勇，被告岭南电缆公司的委托代理人刘玉东、谢盼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张红娟起诉称：2014年6月16日，原告张红娟与被告岭南电缆公司签订书面劳动合同，期限自2014年2月25日起至2017年2月28日，工作岗位为营销中心市场三部管理人员，即营销人员。被告岭南电缆公司营销管理制度规定销售经理的基本工资为2000元/月～3000元/月。被告岭南电缆公司自2016年6月起未支付原告张红娟工资，2016年8月起停缴原告张红娟社保和住房公积金。2015年6月至2016年5月，被告岭南电缆公司向原告张红娟发基本工资28279.73元。2014年12月3日，原告张红娟代被告岭南电缆公司与东莞市新意念电气安装工程有限公司签订产品销售合同，合同编号为YX032014120301，合同总额2412万元，被告岭南电缆公司总经理批准按照1%付原告张红娟提成241200元，差价提成1155600元，被告岭南电缆公司扣留至今未向原告张红娟支付。按照2015年的销售制度包干2%的提成计算，2015年1月1日至2016年8月31日，原告张红娟完成销售回款2412万元，被告岭南电缆公司应向原告张红娟支付包干提成482400元（24120000×2%）。原告张红娟在被告岭南电缆公司2015年6月至2016年5月的基本工资为28279.73元，每月社保个人缴纳270.90元、住房公积金95元、未发提成1155600元、未发包干提成289440元（482400÷20×12），原告张红娟在被告岭南电缆公司每月平均收入应为123142.54元[（1155600＋28279.73＋289440）÷12＋270.90＋95]。原告张红娟在被告岭南电缆公司收入超过广州地区2015年度职工月平均工资为6764元的三倍，赔偿金应按照上一年职工月平均工资的三倍计算。2016年8月被告岭南电缆公司未提前一个月通知原告张红娟的情形下，违法解除劳动关系，故被告岭南电缆公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定支付原告张红娟自2014年2月25日至2016年8月31日2年6个月的赔偿金为101460元（6764元/月×3倍×2.5×2倍）。被告岭南电缆公司未提前一个月通知就在2016年8月擅自解除与原告张红娟的劳动关系，应发给原告张红娟一个月工资的代通知金20292元（6764元/月×3倍）。综上所述，被告岭南电缆公司违法解除与原告张红娟的劳动关系，应支付原告张红娟工作期间工资、未提前一个月通知解除劳动关系的代通知金以及提成款。原告张红娟因不服广州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称广州市仲裁委）于2017年4月作出的穗劳人仲案〔2017〕412号仲裁裁决，依法提起诉讼，原告张红娟的诉讼请求为：1.被告岭南电缆公司支付原告张红娟2016年6月1日至8月31日的工资60876元（6764元/月×3倍×3月）；2.被告岭南电缆公司支付原告张红娟代通知金20292元；3.被告岭南电缆公司支付原告张红娟2014年12月1日至2016年8月31日的未发销售提成1155600元；4.被告岭南电缆公司支付原告张红娟2015年1月1日起至2016年8月31日止的包干提成482400元；5.被告岭南电缆公司支付原告张红娟2014年2月25日起至2016年8月31日止非法解除劳动关系的赔偿金101460元；6.本案诉讼费用全部由被告岭南电缆公司承担。被告岭南电缆公司答辩称：一、被告岭南电缆公司没有拖欠原告张红娟的劳动报酬，原告张红娟的第一项诉讼请求应予以驳回，理由如下：原告张红娟的工作时间为标准工时制，公司有严格的考勤制度，根据考勤记录，原告张红娟旷工的事实清楚，原告张红娟在2016年6月份只上了2.5天班，此后一直未回公司上班，且在被告岭南电缆公司催促其回来上班后仍然没有回公司上班，根据原告张红娟的出勤情况，其2016年6月份工资是217.82元；2016年7、8月份因为原告张红娟没有提供劳动，所以不存在工资，而被告岭南电缆公司在2016年6、7月份为其代扣代缴社保和公积金的个人承担部分分别为365.67元（270.67元+95元）和375.29元（272.59元+95元），综合2016年6月至8月期间其提供劳动的实际情况，被告岭南电缆公司非但没有拖欠原告张红娟工资，还多支付了520.44元，原告张红娟应予以返还。二、关于原告张红娟的第二项诉讼请求，被告岭南电缆公司没有向原告张红娟提出解除劳动关系，原告张红娟是旷工多日后自动离职，不符合劳动合同法第40条规定应当由用人单位额外支付一个月工资的情形，因此，其该项诉讼请求应予以驳回。三、关于原告张红娟的第三项诉讼请求，原告张红娟主张差价的合同没有履行完毕，合同约定的金额是2412万元，但是由于购货方东莞市新意念电气安装工程有限公司没有及时支付货款，最后实际送货金额1615.5710万元，根据营销管理制度第11条4.2条规定差价应该在货款回齐后计算，实际回款只有8603369.5元，未回款755234元，由于回款没有回齐，差价提成没有达到发放条件；差价的提成应该扣除逾期回款的罚息，根据营销管理制度第10条货款回收规定第1点，超出时间未回货款按每日万分之二扣罚，截止2017年5月31日，原告张红娟应当承担罚息785443.41元；差价提成还应该扣除税，根据营销管理制度11.3点，差价扣税后发放，针对已回款部分，应扣税是41219.13元；差价提成应当扣除公司为原告张红娟清理欠款的费用，由于原告张红娟未提前通知就旷工数月，其工作已转由清欠办进行处理，已产生的清欠费用是7060元，也应该从差价中扣除。综合以上理由，原告张红娟的该项诉讼请求，没有事实和制度依据，应予以驳回。四、关于原告张红娟的第四项诉讼请求，由于东莞市新意念电气安装工程有限公司签订合同的日期为2014年12月3日，是否应计算提成应该以2014年的营销管理制度确定，根据2014年营销管理制度第5条第4款2项薪资待遇规定，原告张红娟只有差价，没有提成，所以该项诉讼请求没有制度的依据，应予以驳回。五、关于原告张红娟的第五项诉讼请求，原告张红娟是自行旷工多日，根据员工手册的规定，被告岭南电缆公司有权辞退原告张红娟，但是，被告岭南电缆公司并未向其提出解除劳动关系，而是在其旷工多日后仍发通知要求其返回公司上班，被告岭南电缆公司不存在违法解除劳动关系的情形，不需要向原告张红娟支付赔偿金。综上，被告岭南电缆公司不存在违法解除劳动关系的情形，也不存在拖欠劳动报酬的事实，因此，诉讼费应该由原告张红娟承担。经审理查明：岭南电缆公司于1995年12月19日成立，类型为其他股份有限公司（非上市），营业期限1995年12月19日至长期。张红娟于2014年2月25日入职岭南电缆公司，岗位为营销中心市场三部管理人员，双方于2014年6月16日签订劳动合同，期限自2014年2月25日起至2017年2月28日。劳动合同约定张红娟实行标准工时制，正常工作时间工资为1550元/月。张红娟2015年的工资由基本工资、浮动工资、补贴、差价及提成构成，差价及提成根据销售情况计算，岭南电缆公司每月以银行转账形式发放上月工资，每年1月发放上一年度1月至12月的提成。2015年11月后岭南电缆公司开始对张红娟进行考勤，张红娟自2016年6月8日起未有考勤。岭南电缆公司最后一次实际发放张红娟工资时间为2016年6月。2015年6月至2016年5月期间张红娟的实发工资总额为28279.73元，社会保险个人缴纳部分为270.90元/月，住房公积金个人缴纳部分为95元/月。岭南电缆公司为张红娟购买社会保险至2016年7月。因工资、提成、赔偿金、代通知金发生劳动争议，2017年1月24日，张红娟以岭南电缆公司为被申请人向广州市仲裁委申请劳动仲裁，请求：“一、被申请人支付2016年6月1日至2016年8月31日的工资290704.62元；二、被申请人支付代通知金96901.54元；三、被申请人支付2014年12月1日至2016年2月29日期间未发销售提成1155600元；四、被申请人支付2014年2月25日至2016年8月31日期间违法解除劳动关系赔偿金484507.72元。”2017年4月，广州市仲裁委作出穗劳人仲案〔2017〕412号仲裁裁决书，裁决:“一、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人2016年6月1日至2016年6月7日的工资541.76元；二、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人解除劳动关系经济补偿金6806.35元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。本仲裁裁决为终局裁决。”张红娟不服该仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。诉讼中，张红娟主张其虽在2016年6月8日起没有考勤，但是，其一直有向客户追款至同年8月中旬，张红娟没有举证证明。岭南电缆公司不予确认，认为张红娟最后工作至2016年6月7日，从6月1日至7日张红娟只上班2.5天，之后处于长期旷工。为此，岭南电缆公司向本院提供考勤统计表原件4份、《张红娟考勤统计表》原件36份、营销中心会议签到表原件3份予以证明。经庭审质证，张红娟对考勤统计表三性均有异议，认为考勤统计表是为了应付相关部门制作，与实际营销业务员的工作情况不相符；张红娟对其余证据真实性没有异议，但认为《张红娟考勤统计表》与员工手册针对营销管理人员的规定相违背；张红娟作为营销人员，未违反销售政策，作为普通销售人员，张红娟是否参加营销中心会议，与本案没关联。诉讼中，双方先是确认劳动合同已经于2016年7月解除，后张红娟反悔，主张解除时间为2016年8月，岭南电缆公司不予确认。对于劳动合同解除原因，张红娟确认岭南电缆公司并没有以口头或书面形式通知与其解除劳动合同。仲裁时，张红娟认为岭南电缆公司停缴2016年8月社会保险，是以事实行为解除了劳动合同；诉讼中，张红娟认为是岭南电缆公司停发其6月份工资，是以事实行为解除了劳动合同。岭南电缆公司则认为是张红娟长期旷工，属于自动离职。2017年2月24日，岭南电缆公司将终止劳动合同通知书以电子邮件方式发送给张红娟，岭南电缆公司以劳动合同将于2017年2月28日届满，因张红娟自动离职，且未履行请假、离职清算等手续，决定不再与张红娟续签劳动合同，并通知张红娟于2017年2月28日前到行政人事企划部办理离职手续。诉讼中，张红娟主张依据于2014年12月3日其代表岭南电缆公司与东莞市新意念电气安装工程有限公司签订的产品销售合同（合同编号：YX032014120301，合同总额2412万元）以及内部结算单所示底价金额与报价金额的差额，核算出其应得差价提成为1155600元，岭南电缆公司未向其支付差价提成1155600元；同时，亦是依据上述产品销售合同，其在2015年销售回款为2412万元，岭南电缆公司未向其支付包干提成482400元。岭南电缆公司对张红娟所主张的2014年12月3日代表岭南电缆公司与东莞市新意念电气安装工程有限公司签订的产品销售合同（合同编号：YX032014120301，合同总额2412万元）以及出具内部结算单的事实予以确认，但认为：1.上述产品销售合同是在2014年签订，按照2014年《营销管理制度》的规定，2014年张红娟只有差价提成，没有包干提成；2.2015年《营销管理制度》对以往历史业务的处理有兜底条款，即对以往历史业务的处理只提到差价，并没有包括包干提成；2015年《营销管理制度》规定差价在合同货款回齐后结算，上述产品销售合同约定货款总额是2412万元，但实际送货金额1615.5710万元，实际回款只有8603369.5元，未回款7552340.5元，由于货款没有回齐，差价提成没有达到发放条件，岭南电缆公司无须向张红娟支付差价提成和包干提成。岭南电缆公司就其主张上述产品销售合同实际送货金额、实际回款、未回款的事实，向本院提供了产品销售合同原件1份、联系函原件2份、复联系函复印件1份、知会函复印件1份、送货单原件20份、收款明细打印件1份、企业往来函原件1份予以证明。经庭审质证，张红娟除对企业往来函真实性不予确认外，对其余证据的真实性予以确认；诉讼中，张红娟申请对企业往来函上“东莞市新意念电气安装工程有限公司”的业务专用章的真实性进行鉴定，本院依法委托广东华生司法鉴定中心进行鉴定，后因张红娟撤回鉴定申请，本院依法终止本次鉴定。另查明：岭南电缆公司为规范其销售业务，制订了《营销管理制度》。岭南电缆公司制订的2014年《营销管理制度》第五条第（五）项第1小点规定，有差价销售：由综合部统一制单，逐级审核，并在次月15日前完成差价提取，分批回款分批结算，如有质保金部分，最多结至总差价的80%。2015年《营销管理制度》第四条第2.3.3款规定，销售经理负责所辖客户公司产品的销售及市场推广、销售服务和抽样送检工作，对合同洽谈到货款回收全过程的所有营销有关工作负责；第五条第4.2款规定，营销人员月度绩效考核由部门总监根据个人业绩、任务完成情况及工作表现进行综合考评（包括工资、通讯、车辆费用）；第十一条第1.2款规定，业绩提成比例由部门开发、签订的市场业务，按合同回款总额提成2%费用包干；第十一条第2款规定，费用包干包含业务招待费、通讯费、办公费、差旅费、汽车费用、市场部人员工资；第十一条第3款规定，差价公司以最低限价销售，超出限价部分为差价，差价扣除个人所得税及风险承担原则；第十一条第4.1款规定，差价及提成由财务部计算，营销中心复核，财务总监审核，总经理审批；第十一条第4.2款规定，差价在合同货款回齐后结算，如有质保金，要从差价中扣除质保金，若差价少于质保金的，要待质保金全额回到公司后结算，合同货款回齐及时完成差价计提；第十一条第4.3款规定，业绩提成每月根据部门实际回款金额按规定提成比例计算，扣除已先期报销所有费用、开支、及奖罚后，得出市场各部应得提成总额;第十四条第2.1款规定，有差价的业务，由原经办人负责完成，差价计提由原经办人员享有，公司不再支付业务费用，回款金额统计到区域所属部门。应收货款若逾期超过60天仍没有完成的，按区域移交给市场各部负责，差价和业绩均归所属部门，接管新部门的回款考核时间由移交时间起计60天，按本制度执行；第十四条第2.2款规定，无差价的业务，2015年1月1日始，移交给区域所属部门，回款要先核消历史应收款。历史应收款按原制度执行，填充历史应收款后的回款按本制度执行。2015年《营销管理制度》尾部注明：本规定自2015年1月1日执行，以往制度与本制度不一致的，以本制度为准，未尽事宜，后续补充完善，本制度解释权归公司。本院认为：张红娟与岭南电缆公司建立了劳动关系，并签订了劳动合同，双方均应合法、诚信的履行合同义务，双方的合法权利均受法律保护。一、张红娟起诉的诉讼请求与仲裁时的请求不同，新请求部分属增加的诉讼请求，增加的诉讼请求与原请求之间具有不可分性，本院对增加的诉请一并进行审理。二、关于张红娟要求岭南电缆公司支付2016年6月1日至同年8月31日工资问题。张红娟从2016年6月8日起未进行考勤，虽其主张此后一直向客户追收货款至2016年8月中旬，但张红娟不能举证证明，而且，诉讼中张红娟也确认双方劳动合同已经于2016年7月解除，后虽反悔，但又不能举证推翻自认事实，结合岭南电缆公司虽主张张红娟2016年6月1日至2016年6月7日只上班2.5天，岭南电缆公司不能举证证明，本院认定张红娟正常出勤至2016年6月7日。双方确认张红娟2015年6月至2016年5月期间的实发基本工资总额为28279.73元，而张红娟2016年6月没有销售货物，不存在销售提成，因此，可按上述工资平均数2356.64元/月（28279.73元÷12个月）作为计算2016年6月份工资的基数。岭南电缆公司应支付张红娟2016年6月1日至2016年6月7日工资541.76元（2356.64元/月÷21.75天/月×5天）。三、关于岭南电缆公司应否向张红娟支付差价提成1155600元和包干提成482400元问题。张红娟主张岭南电缆公司应向其支付差价提成1155600元和包干提成482400元均是依据其代表岭南电缆公司与东莞市新意念电气安装工程有限公司签订的产品销售合同，而该合同签订于2014年12月3日，按照2014年《营销管理制度》的规定，2014年张红娟只有差价提成，没有包干提成；2015年《营销管理制度》第十四条对以往历史业务的处理其中第2.1款规定，有差价的业务，由原经办人负责完成，差价计提由原经办人员享有，公司不再支付业务费用，回款金额统计到区域所属部门。应收货款若逾期超过60天仍没有完成的，按区域移交给市场各部负责，差价和业绩均归所属新部门，接管新部门的回款考核时间由移交时间起计60天，按本制度执行；而根据2015年《营销管理制度》第十一条第4.2款规定，差价在合同货款回齐后结算。张红娟代表岭南电缆公司与东莞市新意念电气安装工程有限公司签订的产品销售合同合同总额虽为2412万元，但实际送货金额1615.5710万元，实际回款只有8603369.5元，未回款7552340.5元，2015年《营销管理制度》明确差价在合同货款回齐后结算，张红娟所主张的差价提成的发放条件尚未成就。综上，张红娟要求岭南电缆公司支付差价提成1155600元和包干提成482400元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。四、关于岭南电缆公司应否向张红娟支付赔偿金问题。张红娟主张岭南电缆公司违法解除与其的劳动合同，但又承认岭南电缆公司并没有以口头或书面形式要求与其解除劳动合同，因此，张红娟认为岭南电缆公司违法解除与其劳动合同的主张显属无理。诉讼中，双方确认劳动合同已经解除，但对于如何解除存在争议，双方又无法证明，可视为由岭南电缆公司提出且经双方协商一致解除劳动合同。因此，张红娟以岭南电缆公司属违法解除劳动合同而主张赔偿金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。但因本案符合用人单位应当支付解除劳动合同经济补偿金的情形，岭南电缆公司仍应向张红娟支付经济补偿金。张红娟工作年限2年零3个月，解除劳动合同前12个月的月平均工资为2722.54元（28279.73元÷12个月＋270.90元/月＋95元/月），岭南电缆公司应支付张红娟经济补偿金6806.35元（2722.54元/月×2.5个月）。五、关于岭南电缆公司应否向张红娟支付代通知金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定了用人单位需向劳动者支付代通知金的三种情形，本案不存在上述情形之一，因此，张红娟要求岭南电缆公司支付代通知金的主张于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条（二）项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告广州岭南电缆股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内支付原告张红娟2016年6月1日至2016年6月7日工资541.76元；二、被告广州岭南电缆股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内支付原告张红娟经济补偿金6806.35元；三、驳回原告张红娟的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由被告广州岭南电缆股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。当事人上诉的，应按《诉讼费用交纳办法》的有关规定向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  郭志峰人民陪审员  李惠干人民陪审员  区显敏二〇一七年十二月二十七日书 记 员  陈绮琴梁楚莹