辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终3361号上诉人（原审原告）：营口博隆耐材有限公司，住所地辽宁省营口市老边区营大路北线**。法定代表人：刘恩杰，公司经理。委托诉讼代理人：孙继成，辽宁卓臻律师事务所律师。委托诉讼代理人：田原，辽宁卓臻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：营口鑫利建筑材料有限公司，住所地，住所地营口市老边区柳树镇香炉村iv>法定代表人：孙艳坤，公司经理。委托诉讼代理人：王仁森，男，公司副总经理。委托诉讼代理人：王金，辽宁元久律师事务所律师。上诉人营口博隆耐材有限公司因与被上诉人营口鑫利建筑材料有限公司买卖合同纠纷一案，不服营口市老边区人民法院(2020)辽0811民初1537号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。营口博隆耐材有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：原审以“原告营口博隆耐材有限公司在使用混凝土过程中存在加水行为，且被告营口鑫利建筑材料有限公司出具的供货单备注中明确载明了‘现场加水出现质量问题责任自负’的字样，故原、告营口博隆耐材有限公司要求被告营口鑫利建筑材料有限公司承担混凝土质量不合格造成的经济损失缺乏事实及法律依据”为由，驳回原告的诉讼请求，系认定事实严重错误、程序违法，造成判决结果错误。一是，虽然被上诉人提供的供货单上打印有“现场加水出现质量问题责任自负“的字样，但被上诉人作为混凝土专业生产与销售公司，对混凝土加水可能造成的后果理应有更专业的认知，有义务以口头告知等足以引起使用者注意的充分提示、告知、说明。被上诉人仅在供货单非醒目位置打印“现场加水出现质量问题责任自负”字样，根本不能引起收货人员的注意；上诉人从被上诉人购买C30型号混凝土并将施工承包给案外人，本身并不负责具体的施工，现场所派人员也只是负责收货，确认被上诉人提供的混凝土的车数与立方数，并不负责质量验收。被上诉人于原审中承认其法定代表人孙艳坤、公司副总王仁森均在施工现场，却对其主张的混凝土加水的所谓行为、后果不予当场告知、说明，也不加以阻止，对被上诉人的免责主张就当然不应予以支持，原审判决结果明显不当。二、被上诉人提供的混凝土车数和数据表明：被上诉人于2019年9月16日累计提供混凝土车数17车，累计方量261立方米;2019年9月17日累计提供混凝土车数26车，累计方量407立方米;2009年9月19日累计提供混凝土车数34车，累计方量524立方米。合计提供混凝土车数77车1192立方米。被上诉人既无证据证明整个施工过程期间均下雨的事实，也没有证据证明每车都加水的事实。且退一步讲，按照气象局的规定，日降雨量在10.0mm以下为小雨，日降雨量在10.Omm-24.9mm之间为中雨，即使被上诉人主张的下雨也显属可忽略不计的小雨。况且，上诉人与被上诉人同属营口市老边辖区，如果降雨在混凝土调配、运输、施工、使用过程中可能产生质量问题，被上诉人也应当对此予以事前和时中及时提示和告知，并应采取停止供应混凝土、调整混凝土水胶比、建议停止施工或采取遮盖等措施，确保证混凝土达标。可见，被上诉人以降雨为由而主张免责不应予以支持。三、上诉人于原审中就混泥土的质量和损失提出司法鉴定的申请，原审认为的“混凝土系用水泥作凝胶材料，砂、石作集料，与水按一定比例配合，经搅拌而成”，可见，混凝土质量是否合格，并非是加水与否这一个因素确定的，也包括被申请人提供的（但不限于）砂、石配比等其他因素，且与加水与否并无关联。原审仅凭所谓的加水，对上诉人提出的质量鉴定申请置之不理，显属程序违法，应予撤销。四、被上诉人于原审提供朱某等人的证言认定的存在混凝土加水的行为，明显程序违法且认定事实错误。被上诉人既未庭前提出证人出庭申请，原审也未依法通知证人出庭，更未争取上诉人对证人出庭是否同意的意见，且限制上诉人对证人的发问，违反民诉法解释第117条有关证人出庭规定要求，且显属违反法定程序实施证据突袭。五、朱某、魏某、康某的证言缺乏真实性。一是，朱某称是最后一天下雨，在时间上与被上诉人辩称的下雨时间（16日、17日）及被上诉人提供的气象资料证明材料所载下雨时间明显矛盾；二是，朱某称打地面那天下大雨，而被上诉人提供的气象资料证据记载气象部门证明的施工期间降雨量为0.2-0.4，接近“小雨”范围下限，根本达不到大雨的标准。三是，朱某称其是工头，以前也干过混凝土施工，对“混凝土干需要加水”这样违背常识的行为理应知道，却不加阻止反而继续施工，明显违背常理。四是，张凌宇只是负责对到场的混凝土货物数量确认，既不负责现场管理更不负责现场施工，更非混凝土方面的专业人士，况且，朱某称“加水原告现场管事张凌宇知道”，也不能证明是张凌宇指示的加水，即使张凌宇知道混凝土加水（如有），也不等于知道加水可能产生的后果，就不承担所谓的混凝土加水行为的责任。朱某的证言缺乏真实性且与日常生活经验相悖。证人魏某、康某的证言也不能证明是上诉人的人员指示加水。三证人与被上诉人之间存在业务的关联，其证言缺乏真实。事实上，上诉人也没有让被上诉人或者施工人加水的必要，既然混凝土是从被上诉人按立方购买，且混凝土施工是由第三方按施工面积承包结算承包费，上诉人除了安排人员确认到场混凝土数量外，既未安排其他人员到场施工、监督，至于混凝土干稀与否、干稀是否影响卸货等，均非上诉人的责任与义务，上诉人方当然没有指示加水的必要性、合理性。按照《合同法》第142条的规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，被上诉人当然应当对交付前的混凝土的质量承担责任。如果是在搅拌车上加水，被上诉人有义务将混凝土从搅拌车（自卸车）上卸至施工现场，无需上诉人操心。整个施工过程中，被告的法定代表人孙艳坤、公司副总王仁森均在场却不加以阻拦，被上诉人当然应当承担加水造成的质量不合格责任。综上所述，原审并无充分证据证明原告人员指示加水的事实，而以缺乏真实性、合法性的证人证言认定“原告在使用混凝土过程中存在加水行为”，明显是事实认定错误，程序错误，且判决结果错误。营口鑫利建筑材料有限公司辩称，混凝土是一种特殊商品，以交付验收签字为分界点，上诉人接到货物之后，必须按规范施工，绝不可以往混凝土中加水，必须按规范进行合理养护，混凝土的标准养护期为28天，28天后可以拆掉模板，上诉人认为混凝土存在质量问题，最迟应在28天之内提出，上诉人一年后申请鉴定，结论很难有科学性，只有在法定的质量异议其内同时鉴定是解决诉争的必要证据，法院才会考虑启动鉴定程序，本案不具有以上两点，法院对此置之不理，并无不当。被上诉人在供货单备注栏中特别提示“现场加水出现质量问题责任自负”，上诉人对该提示视而不见，现场加水造成质量问题，应自负责任。营口博隆耐材有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判决被告赔偿原告因提供的混凝土质量不合格造成的经济损失暂定30万元（具体经济损失数额，待司法鉴定意见书做出后予以明确）；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年9月16日至2019年9月19日期间，原告营口博隆耐材有限公司为铺设场地地面，从被告营口鑫利建筑材料有限公司处购买C30等级的搅拌混凝土。被告营口鑫利建筑材料有限公司先后向原告营口博隆耐材有限公司提供混凝土1192立方，每立方240.00元，合计混凝土价款286080.00元，原告营口博隆耐材有限公司已向被告营口鑫利建筑材料有限公司支付了混凝土价款286080.00元。另查，原告营口博隆耐材有限公司与被告营口鑫利建筑材料有限公司向本院提供的77份供货单备注中均载明“现场加水出现质量问题责任自负”的字样。一审法院认为，原告营口博隆耐材有限公司与被告营口鑫利建筑材料有限公司之间存在事实上的混凝土买卖合同关系，被告按照约定向原告提供了混凝土，原告亦按照约定向被告支付了全部款项，现原告营口博隆耐材有限公司提出被告营口鑫利建筑材料有限公司向其提供的混凝土存在质量问题，并申请对被告提供的混凝土是否符合C30的国标准进行鉴定，鉴于混凝土系用水泥作凝胶材料，砂、石作集料，与水按一定比例配合，经搅拌而形成，水的比例对混凝土的标准具有直接影响，而原告营口博隆耐材有限公司在使用混凝土过程中存在加水行为，且被告营口鑫利建筑材料有限公司出具的供货单备注中明确载明了“现场加水出现质量问题责任自负”的字样，故原告营口博隆耐材有限公司要求被告营口鑫利建筑材料有限公司承担混凝土质量不合格造成的经济损失缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告营口博隆耐材有限公司的诉讼请求。案件受理费5800元，由原告营口博隆耐材有限公司负担。本院二审期间，上诉人提供：1、混凝土地面施工合同一份，证明上诉人将案涉混凝土施工发包给胡某（老边区昌伟劳务服务队），不存在上诉人自己施工的事实，也不存在上诉人自行向混凝土加水的情形；2、证人出庭作证，证明混凝土质量不好是材料问题。被上诉人质证认为，1、合同真实性待定，关联性与本案无关，没有涉及到本案被上诉人，一审未出现该证据。2、对证人证言真实性有异议，证人没有资格说明质量不好，被上诉人不可能向混凝土车里加水，因为我方副总一直在现场监管，不允许往罐里加水，罐车带的水只是洗车用的，19号下雨不影响施工是不准确的，证人把来龙去脉说的太清楚，恰恰失去证人真实性，一审证人没有出庭。本院二审查明的事实、证据与原审法院查明的事实及证据相一致。本院认为，本案争议焦点为能否认定上诉人方地面出现起皮等问题系被上诉人方所致。第一，上诉人于上诉状中称被上诉人仅在供货单非醒目位置打印“现场加水出现质量问题责任自负”字样，未对不能加水尽到充分的提示告知义务。经查，被上诉人于原审提交的数十份供货单中均有一栏明确写明“现场加水出现质量问题责任自负”的提示，供货单有上诉人方工作人员签收，每份供货单被上诉人均提供给上诉人一联备查，上诉人在留有数十份供货单的情况下，又称对于加水提示不知情显然与事实不符；第二，上诉人于本院二审中称施工现场没有水源，系被上诉人方司机清洗罐车导致混凝土加水，但该主张仅为其单方推断，并未提供相关证据证明，而其所申请出庭作证的证人胡某（施工队负责人）仅能证明被上诉人司机清洗罐车的问题，亦不能够证明是被上诉人所雇佣司机向混凝土中加水的事实存在。故上诉人称因被上诉人司机清洗罐车导致混凝土加水的主张不能成立，且其该主张与其原审庭审及上诉状中所称的被上诉人未能尽到提示告知义务的意见相互矛盾，本院不予认可；第三，原审中，上诉人方施工队人员朱某出庭作证称是施工过程中施工人员向罐中加水，并非被上诉人方人员加水，证人朱某的证言与另外两名出庭作证的被上诉人所雇佣司机证言能够相互印证，可以证明向混凝土中加水并非被上诉人方所为，原审采信其证人证言于法有据。因施工人员向混凝土中加水事实存在，且该行为对于混凝土铺设有直接影响，故原审对于上诉人提出的混凝土质量鉴定申请未予准许并无不当。上诉人上诉称原审存在限制其对证人发问等问题，经查阅原审庭审笔录，其所述不属实，原审庭审程序合法。对于其二审中所称的朱某与被上诉人之间存在利害关系问题，因未提供证据证明，本院不予认可。综上，因上诉人未能提供充分证据证明其地面出现相关问题系被上诉人方混凝土本身存在质量问题所致，故其应当承担举证不能的不利后果，对于其要求被上诉人赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人营口博隆耐材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱隆升审判员  段建勇审判员  杨名环二〇二〇年十一月六日法官助理陆玮齐书记员宋洪峰