河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终13464号上诉人(原审原告)：常延青，男，1977年1月11日出生，汉族，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：朱俊彪，河南金苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：高戈，河南金苑律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：赵银爱，女，1972年11月26日出生，汉族，住河南省新密市。委托诉讼代理人：冯文辉，河南权辞律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁蒙蒙，河南权辞律师事务所律师。上诉人常延青因与被上诉人赵银爱追偿权纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初3268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年10月21日公开开庭审理了本案。上诉人常延青及其委托诉讼代理人朱俊彪、高戈，被上诉人赵银爱的委托诉讼代理人冯文辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。常延青上诉请求：1、撤销一审判决，改判赵银爱支付常延青1974**元及利息，或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由赵银爱承担。事实和理由：1、2016年10月常延青与杨某、赵银爱在陈庄街××××和街附近美食城二楼合伙开办饭店，三人各占三分之一份额，三个月后散伙但未清算；2017年3月常延青与赵银爱、魏某、杨某四人合伙在一楼经营饭店，2018年6月将房屋转让，四人散伙，对四人合伙的事实有另外两名合伙人证言、赵银爱书写借条及录音为证，一审法院仅凭赵银爱单方陈述错误认定四人合伙时间为2017年3月至6月。2、常延青提供的原始账簿和两份审计报告显示合伙期间二楼亏损101704元，一楼亏损694195元，另外两名合伙人已承担应担部分，赵银爱也应承担197449元亏损。3、赵银爱向常延青出具5万元借条，证实合伙开办饭店的事实，也印证合伙期间债务由常延青垫付，赵银爱声称与常延青不存在合伙关系、5万元借条与本案无关与事实不符。常延青一审中提交的录音、微信聊天记录等证据均能证明合伙及赵银爱认可承担部分亏损的事实。4、两份审计报告依据充分，审计机构及审计人员具有相应资质，一审不予认定没有法律依据。5、赵银爱作为合伙人应当承担合伙经营的亏损，一审判决违反法律规定。赵银爱辩称，不认可与常延青之间存在合伙关系，两份审计报告由常延青单方委托，未经赵银爱同意，与常延青主张合伙起止时间不符，两份审计报告的依据不足，请求二审法院驳回常延青的上诉，维持原判。常延青向一审法院起诉请求：1.判令被告赵银爱支付原告197449元及利息11436.5元（利息暂计算至2019年8月19日，以后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际付款之日止）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年8月3日，常延青（甲方）与杨某（乙方）、魏某（丙方）签订《协议书》一份，主要约定：1.甲方、乙方、丙方及赵银爱四人合伙经营的兄弟馕坑烤肉，因亏损严重，经共同决定后，已经于2018年6月转让给他人。2.合伙期间所产生的房租、工人工资、购买蔬菜调料及其他物品的经营费用，是由甲方垫付，大部分款项是甲方对外借贷筹集的。3.根据当初合伙约定，四人各占饭店25%的股份，盈利和亏损按份承担，乙方、丙方已经向甲方支付了部分费用。4.为了公平处理散伙后的债务遗留问题，甲、乙、丙三方一致同意：对合伙期间的经营费用、盈亏情况进行统一的财务审计，以确定实际的亏损数额。根据财务审计出的最终亏损额，三人按照每人承担四分之一份额的标准进行清算。若乙方、丙方向甲方已支付的金额不足的，应当向甲方补足差额。5.甲、乙、丙方对财务审计出的结果均应无条件接受，三人都应当按照约定承担各自应承担份额。6.乙方、丙方向甲方支付应担的份额后，三人之间关于饭店合伙事宜，再无任何经济纠纷。诉讼过程中，常延青称2016年，其与赵银爱、杨某在位于郑州市××与××和街交叉口美食城二楼合伙经营摊位，主营包子、凉菜，之后其与赵银爱、杨某、魏某在郑州市××与××和街交叉口××楼合伙经营新疆特色馕坑烤肉，未签订书面的合伙协议，口头约定前期每人出资40000元，当时，赵银爱实际出资20000元，杨某实际出资40000元。在经营过程中，杨某因需上班仅出资，魏某负责后厨，赵银爱负责盛菜、端菜、收菜、擀面条，后赵银爱以生病为由不再去店中，具体时间已经记不清楚了，店面所需资金均由其垫付，后因店面需支付房租、工人工资，故其以个人名义对外借款200000元，当时约定该200000元由其与赵银爱、杨某、魏某平摊，赵银爱、杨某、魏某均向其出具了《借条》。2018年6月，该店对外转让，转让价款为60000元，该60000元已抵消房租。2018年秋天，其与赵银爱、杨某、魏某曾结算，约定扣除赵银爱已实际出资的20000元及垫付的其他费用，赵银爱再支付100000元即可，魏某算上欠付的出资、平时从店中拿的钱及欠付其的其他款项，需要支付240000元，几天后，魏某将240000元转账给其，因杨某已实际支出十几万元，就不用另行支出了，当时并没有算得非常清楚。此后，因赵银爱拒不参与算账，2019年8月3日，其与杨某、魏某签订《协议书》并委托会计师事务所进行审计，其与赵银爱、杨某合伙经营的位于郑州市××和街美食城××楼的摊位亏损101704元，扣除在摊位撤场时发包人补贴的30000元，该摊位实际亏损为71704元，该部分亏损赵银爱应承担三分之一；其与赵银爱、杨某、魏某合伙经营的位于郑州市××与××和街交叉口处一楼的新疆烤肉店亏损694195元，该部分亏损赵银爱应承担四分之一，共计197449元。常延青为证明其以上陈述，提交《借条》两份、《兄弟囊炕烤肉2016年度审计报告》一份、《兄弟囊炕烤肉2017年度审计报告》一份、其与赵银爱的微信聊天记录一份，并申请证人杨某、魏某出庭作证。其中，一份《借条》载明：“因几人开店交房租魏某向常延青借款5万元整（伍万元）。魏某，2017.7.31。”另一份《借条》载明：“因几人开店交房租赵银爱向常延青借款5万元整（伍万元）。赵银爱，2017.7.31。”《兄弟囊炕烤肉2016年度审计报告》载明本年年末余额为﹣101704.25元，《兄弟囊炕烤肉2017年度审计报告》载明本年年末余额为﹣694195.75元。微信聊天记录显示2019年1月18日，常延青说“婶！二楼的账富林咱三个算，一楼的账水利富林咱四个算，该多少一分不少的你们拿多少！一分不少的你们给我。”微信聊天记录还显示，2020年1月4日、2月11日，赵银爱均向常延青转账10000元。证人杨某出庭作证称2017年3月，其与常延青、赵银爱、魏某四人合伙经营兄弟馕坑烤肉饭店，当时约定每人出资40000元，其共向该店出资大概85000元，该店大概于2018年6月转让，转让价款大概为五六万元，因该店赔的太多，其于2019年又支付常延青500**元，以上其支出的款项135000元均为现金支付给常延青，其与其他合伙人间的关系基本结算完毕。杨某还称，当时其四人约定平均分摊合伙期间的盈利和亏损，其对于其他合伙人是如何出资、有无实际出资均不清楚，签订《协议书》时，其与常延青、魏某均给赵银爱打过电话，但赵银爱未配合算账，故《协议书》中没有赵银爱的签名。证人魏某出庭作证称2017年3月，其与常延青、赵银爱、杨某四人合伙经营兄弟馕坑烤肉饭店，开店时是以常延青的名义对外借的款项出资，其与赵银爱、杨某均向常延青出具了50000元的《借条》，约定四人平摊合伙期间的盈利和亏损，2018年6月，该饭店对外转让，因该店存在亏损，每个人大概赔十几万元，且其平时多次从店中拿钱，带朋友在店中消费，故其于2018年12月向常延青转账240000元。赵银爱对常延青以上陈述、提交的证据及杨某、魏某的证言均不予认可，称2016年10月，曾在位于郑州市××与××和街交叉口的尚菲逸美食城二楼与常延青、杨某合伙经营摊位，2016年春节前，美食城撤场，二楼摊位的款项已经结清。2017年3月，常延青提议合伙在一楼经营馕坑烤肉店，但其未实际出资、未参与经营，仅答应给常延青帮忙，2017年3月至2017年6月，其在店中负责打扫卫生、刷碗、擀面条等，未发放工资，后因身体原因未再去店中，其不认可常延青所称的结算、签订《协议书》及委托审计的事实，其确曾收到过审计报告，但对审计报告不予认可，常延青曾给其打电话称二楼摊位及一楼饭店赔钱了，让其出钱，因其信佛，不想被常延青骚扰，故曾通过微信于2020年1月4日、2月11日均向常延青转账10000元，但常延青未接收。赵银爱还称，常延青提交的《借条》中的签名确系其本人所签，但《借条》中的其他内容均系后来添加。另，其曾在2017年6、7月左右，因家中需要交房租，需要给孩子交学费，其向常延青借款并出具《借条》，《借条》内容为“今向常延青借款人民币伍万圆整50000元”，但常延青并未向其实际出借该50000元。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。关于原、被告是否存在合伙关系。原、被告均认可其曾于2016年在位于郑州市××和街××美食城××楼与杨福林合伙经营摊位，故对该事实予以确认。原告称其与被告、杨某、魏某亦在位于郑州市××与××和街交叉口处一楼合伙经营新疆烤肉店，被告对此不予认可，但其认可原告曾向其提议合伙经营该烤肉店，亦认可于2017年3月至2017年6月在该店帮忙的事实；另，对于原告提交的《借条》中的签名，被告认可系其本人所签，涉案被告出具的《借条》与魏某出具的《借条》、魏某的证人证言能够相互印证，被告虽对《借条》内容不予认可，但其称曾另行向原告出具过借款金额为50000元的《借条》，未提交证据予以证明；结合《借条》载明的内容及原告曾以合伙经营摊位及烤肉店亏损为由向被告追要款项，被告于2020年1月4日、2月11日均向原告转账10000元的事实，对原、被告于2017年3月至2017年6月合伙经营位于郑州市××与××和街交叉口处一楼的新疆烤肉店的事实予以确认。关于原、被告合伙铺位的经营情况。原、被告未签订书面的合伙协议，《协议书》中虽载明“四人各占饭店25%的股份，盈利和亏损按份承担”，但《协议书》未有被告签字确认，故原、被告及其他合伙人未对合伙的利润分配和亏损分担进行书面约定，根据原告提交的证据及原告与证人杨某、魏某的陈述，亦无法证明每位合伙人在合伙初期及经营过程中实际出资的具体数额及所占比例。原告称经营期间的费用均系其个人垫付，未提交书面证据予以证明。原告还称其与被告、杨某合伙经营的位于郑州市××和街美食城××楼的摊位亏损71704元，其与被告、杨某、魏某合伙经营的位于郑州市××与××和街交叉口处一楼的新疆烤肉店亏损694195元，提交的两份审计报告载明系对新疆烤肉店2016年度、2017年度经营状况的审计，与原、被告及证人杨某、魏某所称新疆烤肉店系2017年开始经营的实际状况不符，与原告所称的依据2018年秋其与其他合伙人的结算，被告应承担约100000元的亏损数额亦不一致，且两份审计报告均未载明具体的审计依据，被告亦不予认可，故对该两份审计报告均不予采信，原告提交的证据不能证明被告参与合伙期间铺位的实际经营情况，故原告要求被告平摊审计报告载明的损失数额，向其支付197449元及利息，证据不足，理由不充分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告常延青的诉讼请求。案件受理费4433元，减半收取计2217元，由原告常延青负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据。本院组织当事人对新证据进行了质证。常延青提交下列证据：1、《房屋租赁合同》及《收据》3份，以证明一楼合伙经营期间常延青垫付房租等20余万元，结合魏某和赵银爱给常延青各出具的5万元借条，以证明赵银爱的合伙份额为25%；2、赵银爱在合伙经营期间签字免单及取款条，以证明赵银爱作为合伙人，在经营期间行使了免单权利，并从店里支取过款项，其应当承担经营亏损；3、录音两份，以证明赵银爱承认合伙事实，承认5万元欠款，但不愿意承担合伙亏损。以上证据经赵银爱质证，赵银爱均不予认可，认为常延青提交的证据1系事后补签，且房东王义超是常延青小舅子，证据2只有两张单据中显示赵银爱支取1000元、500元，不能证明赵银爱系合伙人，录音证据在一审中已提交，不再质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审卷宗102页2020年7月7日一审庭审笔录显示，赵银爱代理人称赵银爱2016年在二楼与常延青等人合伙做两个摊位，当时结算的方式是提点，后来二楼亏损，赵银爱给常延青250**元；2020年7月10日，为查清案件事实，一审法院通知赵银爱本人到庭，赵银爱到庭后陈述：赵银爱投资7000元在郑州市畅合街与陈庄街交叉口二楼承包一个摊位，主要销售包子，与常延青经营凉菜的摊位挨着，后于2016年10月，常延青、杨某、赵银爱一起合伙做两个摊位，2016年春节前美食城撤场，两个摊位都不做了，包子摊位没有赔，常延青的凉菜摊位赔钱了，美食城退了30000元，二楼的摊位都结清了，常延青退给赵银爱7000元；2017年3月左右，常延青又找赵银爱说一起合伙做一楼烤肉生意，赵银爱未同意，常延青又提出让赵银爱给常延青帮忙，赵银爱就答应给其帮忙，在店里打扫卫生、刷碗、擀面条等，期间未发过工资，因身体原因，到2017年6月赵银爱离开。二审中，赵银爱代理人称的确与常延青在二楼合伙经营过，但已结算完毕，赵银爱给了常延青现金2万余元；常延青认可赵银爱应承担二楼合伙亏损2万余元，但否认收到上述款项。一、二审诉讼中，赵银爱均否认与常延青等4人合伙经营一楼烤肉店。常延青主张赵银爱合伙经营一楼烤肉店的证据为：赵银爱签单免单条、5万元的借条、魏某和杨某的证言。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，常延青所诉分为两个部分，一是二楼合伙清算亏损垫付追偿部分，二是一楼合伙清算亏损垫付追偿部分，针对其诉请分别评析如下：一、关于二楼合伙亏损垫付追偿问题。本案双方对2016年常延青、赵银爱、杨某合伙经营二楼两个摊位没有异议，并均认可不再经营时发包方退还3万元。赵银爱也认可合伙经营二楼亏损，并称为弥补亏损损失曾给常延青2万余元现金；常延青认可赵银爱所称的合伙经营二楼亏损，以及赵银爱应承担亏损2万余元，但否认收到赵银爱向其支付过2万余元现金。双方对于二楼合伙亏损额及赵银爱应负担份额的陈述，与常延青关于赵银爱应承担的二楼合伙亏损额三倍的主张即71704元大致相当，能够相互印证，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条的规定，运用逻辑推理，本院采信常延青的主张，认定常延青、赵银爱、杨某合伙经营二楼的亏损额为71704元，赵银爱应负担三分之一即23901.33元。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，不能提供证据的，应承担不利后果。赵银爱称为弥补合伙经营二楼亏损曾给常延青2万余元现金，但常延青一、二审诉讼中均未认可，赵银爱未提交任何证据证明其主张，故对赵银爱称曾给常延青2万余元现金弥补合伙经营二楼亏损的陈述，本院不予采信。因此，常延青在自认另一合伙人杨某已承担应分担亏损的情况下，请求判令赵银爱支付常延青垫付的、应由赵银爱负担的合伙经营二楼期间亏损23901.33元，以及自2017年3月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日止的利息，符合《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款的规定，应予支持。故常延青的该部分上诉理由成立，本院予以采纳。二、关于一楼合伙亏损垫付追偿问题。常延青未能依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条的规定，证明各合伙人对一楼合伙出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立过书面协议，双方对于一楼合伙是否成立、合伙期限起止时间、是否亏损、常延青垫付多少债务、亏损如何分担均有重大争议，常延青仅凭其自行委托审计结果，在赵银爱又未参与的情况下，向赵银爱主张一楼合伙亏损垫付追偿依据不足，一审法院未支持常延青关于赵银爱支付常延青垫付的、应由赵银爱负担的合伙经营一楼亏损的诉讼请求，符合法律规定，故常延青上诉称一审法院对双方合伙经营一楼时间认定错误、未支持赵银爱应负担一楼亏损694195元四分之一错误的理由，不能成立，本院不予采纳。综上所述，常延青的部分上诉理由成立，其相应的上诉请求，本院予以支持。一审法院认定事实部分不清，适用法律不当，判决应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，拟判决如下：一、撤销郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初3268号民事判决；二、被上诉人赵银爱于本判决生效后十日内向上诉人常延青支付23901.33元及利息（自2017年3月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日止）；三、驳回上诉人常延青的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2217元，由上诉人常延青负担1819元，由被上诉人赵银爱负担398元；二审案件受理费4433元，由上诉人常延青负担4035元，由被上诉人赵银爱负担398元。本判决为终审判决。审判员  闫明二〇二〇年十一月十二日法官助理徐成道书记员师蕾鸣