山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终3883号 上诉人(原审原告)：李玉敏，男，1957年1月18日出生，汉族，现住山东省惠民县。 委托诉讼代理人：杜刚，淄博张店贤达法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）：李海山，男，1987年10月21日出生，汉族，现住山东省惠民县。 上诉人李玉敏因与被上诉人李海山合伙协议纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303民初2999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李玉敏上诉请求：1、请求撤销张店区人民法院(2020)鲁0303民初2999号民事判决，改判被上诉人李海山返还上诉人投资款20000元或返还电动车22辆及新、旧电池。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清。一审判决以在合伙账目不明，双方均不申请审计的情况下，要求被告一方返还原告全部投资款的诉讼请求，依据不足。驳回上诉人的诉讼请求是错误的。因为根据庭审被上诉人李海山陈述经营部共进货42辆电动车，平均每辆800元左右，经营期间销售了22辆，但销售款都在李玉敬处，并认可在某日夜晚将剩余的20辆电动车拉走不再继续经营。可见，账目是清楚的。另外电动车销售款是李玉敬代收，李玉敬收到销售款后随即就转入被上诉人李海山微信账号，经营部42辆电动车及新、旧电池是上诉人与被上诉人共有财产。依据法律相关规定，经营部不再经营后，上诉人应分得20000元或返还电动车22辆及新、旧电池。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审查清事实后，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人李海山辩称：一审判决都是有证据的，并不是我们自己编造事实。我俩就是一起做生意，亏了就是亏了。上诉人说的事实是不正确的，剩余的22辆电动车是事实，但并不是属于两个人的财产。当时我和上诉人谈的是我回去经营的话把银行卡返还李玉敏，我走了后他自己经营的电动车让我买下来。如果房租也没有，电动车也没有，还再让我给他2万元，本身我就是亏的。上诉人投资2万元是事实，我投资4万元是事实，李玉敬后来补了2万元也是事实。但是我拉走的货不够我的数，赚的钱随着流水我走时就剩下870元的微信转账。上诉人投了多少钱，拿走多少钱我都有证据都有记录。我拉走电动车当天，上诉人提出说他不干了，当时始终亏损，当天晚上我就联系车把货拉走了。李玉敬收的款一是还了银行分期，二是用这些钱弄了些没用的单子给李玉敏了，还有剩余款项都在李玉敬手里，上诉人说随即转入我微信账户不是事实。一共经营这些天，盈利的钱基本都投入了。房子被李玉敏和李玉敬转租出去了，应该由他俩对我作出补偿。 李玉敏向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告投资款40000元，支付利息980元；2.判令被告向原告支付合作分红利润8749.5元；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：李玉敏与李海山系同村叔侄关系，双方口头约定在淄博市张店区合伙经营电动车生意，并未签订书面协议，口头承诺五五分成。李玉敏主张其投资金额是40000元，第一笔20000元是李玉敏将其妻子张明的卡给了李海山，李海山于2019年3月22日将卡中20000元支取，并用于购买经营部的物品及刮瓷、地毯、招牌等。第二笔20000元系案外人李玉敬向张明账户内转入20000元，该款用于向天津的电动车厂家支付电动车款17300元。但同时，原告李玉敏又主张第二笔20000元系李玉敏与李海山共同向李玉敬借款。原告主张其投资40000元。被告主张其投资4万多元，特别是一年店铺租金、电动车购货款均系被告个人支付。由于经营需要，经李玉敏介绍，电动车经营部雇佣案外人李玉敬在店内打工。该电动车经营部仅经营了七天，经营期间销售了部分电动车。据李海山陈述，经营部共进货42辆电动车，平均每辆800元左右。经营期间销售了22辆，但销售款都在李玉敬处。因与李玉敏、李玉敬发生矛盾，李海山便在某日夜晚将剩余的20辆电动车拉走并不再继续经营。案外人李玉敬在法庭对其所作调查中陈述：我经李玉敏介绍认识了李海山，并由李海山雇佣，在李海山所经营的邦德电动车经营部打工。店铺经营了很短的时间。有天早上我发现店里全空了，还担心被告遇到了劫匪，后来报警后查看监控才知道是李海山拉走了店里的电动车、新旧电瓶、电瓶充电器、营业执照、店铺账目。我通过微信把经营期间的卖车款都转给了被告，但由于被告把我拉黑了，无法提供证据。对于我转给李玉敏的20000元钱，是李玉敬和李海山没钱进货，我从支付宝贷了20000元，借给两人，每月利息980元，都是我自己在还。由于店铺尚有租期，店铺我转租出去了。对于经营部的账目，李玉敏、李玉敬陈述在李海山处，李海山陈述在李玉敬处。双方均不申请进行账目审计。李玉敏在所诉事实中主张李海山卷款逃跑、自己受骗，其在庭审中陈述其曾向公安机关报案，但并没有立案。 一审法院认为，首先，原告主张要求被告返还其40000元投资款。双方对于前期支付的20000元没有异议。但对于自李玉敬处所借20000元，原告李玉敏在庭审中既主张该款系原、被告向李玉敬的共同借款，又同时主张该款系李玉敏的投资款，前后并不一致，两者相互矛盾，原告并不能给出合理解释；其次，原告主张自己上当受骗、被告卷款逃跑，被告不予认可，原告亦无充分证据予以证实，公安机关也未将本案作为刑事案件处理。故原告以此理由直接要求被告返还其40000元投资款，依据不足；第三，原、被告均认可双方形成合伙关系。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙利润的分配和亏损承担，按照约定处理。本案中，原、被告一致认可经营部进行了短暂经营，经营前期存在投资支出、经营过程中产生一定的收入和支出，故依照合伙关系的相关规定，所分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产以及合伙期间的债权和债务。应当对经营部的账目进行清算，以确定经营部的盈亏情况，以此确定合伙利润的分配和亏损承担。案外人李玉敬主张自己收到电动车销售款后便通过微信转给了李海山，其主张被告将其拉黑便无法提供转账明细，理由并不充分。在合伙账目不明、双方均不申请审计的情况下，要求被告一方返还原告全部投资款的诉讼请求，依据不足。对此，原告应当承担举证不能的法律后果。综上，对于原告的诉讼请求，不予支持。原告可待账目明确、证据充分后另行主张。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告李玉敏的诉讼请求。案件受理费522元（已减半），由原告李玉敏负担。 二审中，上诉人提交证据一，被上诉人记账凭证六页及李玉敬向被上诉人转账凭证五页，证明李玉敬收到车辆销售款后即转给被上诉人。提交证据二，上诉人与被上诉人在上诉人家中谈话录音视频一份，证明被上诉人从上诉人妻子张明卡中取走2万元是借款（后改称为投资款），并同意返还的事实。被上诉人经质证认为对证据一的真实性无异议，字是我写的，对证明内容有异议，这个是店里的流水，是给供货商打的货款，款项全部都在李玉敬手里。对证据二视频的真实性无异议。对证明内容有异议，当天是上诉人给我打电话说找我谈一谈，谈话过程中就说我们俩都亏钱，亏了房租，让我回店里继续经营，让我返还他2万元。上诉人说借他2万元是不可能。被上诉人提供手机录音一份。证明如果是我给上诉人2万元的前提是他把店铺给我由我进行出租，上诉人对象也认可。是上诉人说他不干了，我才把车子拉走。被上诉人经质证对证据的真实性无异议，对证明内容有异议。该证据只能证明被上诉人收到上诉人的妻子2万元投资款后同意返还，并没有被上诉人所述返还2万元的前提是把店铺交给被上诉人出租。针对以上证据，本院认定如下：因上诉人与被上诉人二审中提交的证据不属于二审中出现的新证据，且与本案事实无关，故对以上证据，本院不予采信。 二审查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，不能提供证据或所提供的证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的法律后果。本案为合伙协议纠纷，由于合伙关系双方未对合伙财产进行清算，也未对清算事宜达成一致意见，上诉人在不能提供证据证明合伙经营期间具体盈利及亏损的情况下，要求被上诉人返还全部投资款的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。上诉人可待证据充分后另行主张权利。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1043元，由上诉人李玉敏负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 宁 审判员 郭 鹏 审判员 胡晓梅 二〇二〇年十一月三日 书记员 刘 瑜