山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终3030号 上诉人（原审第三人）：山东省建设高压容器有限公司，住所地济南市工业北路东首**。统一社会信用代码：91370112863120841N。 法定代表人：贺志华，董事长。 委托诉讼代理人：芦风勤，男，1964年10月11日出生，汉族，山东省建设高压容器有限公司工作人员，现住济南市。 委托诉讼代理人：霍连台，山东东城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：金云山，男，1970年11月5日出生，汉族，现住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：张永，山东大地人（桓台）律师事务所律师。 原审被告：山东天源热电有限公司，，住所地山东省桓台县马桥镇大成工业区统一社会信用代码：91370321164425232L。 法定代表人：杨延良，董事长。 委托诉讼代理人：金越，男，1994年1月10日出生，汉族，山东天源热电有限公司工作人员。 原审第三人：刘连忠，男，1973年3月30日出生，汉族，现住淄博市张店区。 上诉人山东省建设高压容器有限公司因与被上诉人金云山、原审被告山东天源热电有限公司、原审第三人刘连忠债权人代位权纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2020）鲁0321民初1372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人山东省建设高压容器有限公司（以下简称高压容器公司）的委托诉讼代理人卢风勤、霍连台，被上诉人金云山及其委托诉讼代理人张永，原审被告山东天源热电有限公司（以下简称天源热电公司）的委托诉讼代理人金越，原审第三人刘连忠均参加了本院组织的互联网调查。本案现已审理终结。 高压容器公司上诉请求：一、请求二审法院撤销本案一审判决。二、请求二审法院对一审法院管辖本案的程序进行审核，上诉人认为一审法院程序不当。三、如果二审法院认为本案一审法院管辖正确的话，应当对实体判决的数额减去双方约定的11%增值税，另并判令被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一、上诉人仍然坚持本案一审判决书第3页第二段中的除该段最后部分“2”中问题以外的所有观点，我们请二审法院对此予以审核并予以支持。二、除上述问题外，上诉人最主要的上诉理由是，2018年1月10日的《合同协议书》是当事人双方真实意思的表示，上诉人与被上诉人及原审所谓的“第三人”刘连忠都在该合同协议书上进行了签字。被上诉人及刘连忠(原审第三人)两人作为专门搞工程多年的有相当多的社会经验的完全民事行为能力人，其应当完全知道在其在和本上诉人签订的合同协议书中关于要在工程款中扣除11%的税金的约定，也应当完全知道其有就此要承担合同约定责任的义务。本案一审法院竟然在只有两个有直接利害关系的人口头陈述而没有任何原始证据支撑的情况下，判决这种人的口头陈述的法律效力大于双方签字画押的、白纸黑字的原始书面合同的法律效力，是没有法律依据和认定事实错误的。为此，上诉人不得不提出上诉，请依法判决支持上诉人的全部上诉请求。 被上诉人金云山辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案是债权人代位权纠纷，应当以山东天源热电有限公司为被告，上诉人为第三人，因此一审法院管辖正确，请求二审法院维持一审判决。第三人刘连忠系上诉人在案涉工程中的负责人，负责整个项目的合同订立、施工等，其行为完全代表上诉人。即使之前上诉人与被上诉人的合同涉及税金，通过一审法院刘连忠庭审时的陈述金云山有理由相信刘连忠的行为视为对原合同关于税金的变更。因此金云山不承担案涉的税金。 原审被告天源热电公司述称，一、上诉人在我公司的工程款付款方式为银行承兑汇票不是电汇，且我公司与被上诉人不存在直接合同关系，我公司仅认可与上诉人之间的合作关系。 原审第三人刘连忠述称，还是坚持一审的陈述。 金云山向一审法院起诉请求：1.判令被告天源热电公司履行代位清偿义务，向原告清偿工程款316755元及逾期付款损失（以本金316755元为基数，自2019年5月8日起至付清之日止，按年息6%计算）；2.本案诉讼费用由被告天源热电公司承担。 一审法院认定事实：2015年2月10日，高压容器公司作为发包方，金云山作为承包方，双方签订《劳务合作协议》一份，约定高压容器公司将其承接施工天源热电公司的11台套130t/h循环流化床锅炉脱硝系统安装工程的保温项目交由金云山施工，工程承包主要内容为包括为实现本工程合同预期目的达到1台套（9#、含7#、8#锅炉脱硝未完成部分）130t/h循环流化床锅炉脱硝具备运行的所有保温工程……协议还对双方其他的权利义务作了约定。刘连忠作为发包方项目负责人，金云山作为承包方，均在协议落款处签字确认。2018年8月6日，经双方结算，该工程结算价款为59500元。2015年3月1日，高压容器公司作为发包方，金云山作为承包方，双方再次签订《劳务合作协议》一份，约定高压容器公司将其承接施工天源热电公司的11台套130t/h循环流化床锅炉脱硝系统安装工程的保温项目交由金云山施工，工程承包主要内容为包括为实现本工程合同预期目的达到1台套（1#、2#、3#、4#、10#、11#）130t/h循环流化床锅炉脱硝具备运行的所有保温工程……协议还对双方其他的权利义务作了约定。刘连忠作为发包方项目负责人，金云山作为承包方，均在协议落款处签字确认。2018年8月6日，经双方结算，该工程结算价款为385790元。上述两份协议的合同工程款项高压容器公司已支付完毕。 2018年1月10日，高压容器公司作为发包方，金云山作为承包方，双方签订《合同协议书》一份，约定高压容器公司将其承接的山东天源热电2*670t/h高温超高压锅炉水冷壁更换工程中的部分工程交由金云山施工，工程承包主要内容为包括为实现本工程合同预期目的达到锅炉具备运行的所有工程……协议还对双方其他的权利义务作了约定。刘连忠作为发包方项目负责人，金云山作为承包方，均在协议落款处签字确认。2018年4月24日，经双方结算，该工程2#炉结算价款为800000元；2018年7月25日，经双方结算，该工程1#炉结算价款为800000元。上述工程价款合计1600000元，高压容器公司已支付部分工程款项，现尚欠316755元工程款未支付。庭审中，高压容器公司对316755元欠款数额予以认可。 另查明，在金云山与高压容器公司于2018年1月10日签订的《合同协议书》第七条第二项中载明“开具税额为11%的增值税发票”的内容，经庭审查证，刘连忠作为涉案工程的项目负责人，认可其与金云山在就该工程第一次签订协议书时，并未约定税金由金云山承担，后因该协议书在其交由公司存档过程中遗失，遂由公司工作人员罗愿重新起草协议，而在起草新的协议时未删除其中格式类的税金承担条款，金云山在以为新、旧协议完全相同的情况下补签了该协议。庭审中，刘连忠称其已将上述情况汇报到公司。 案件审理过程中，天源热电公司认可其尚欠高压容器公司工程款，实际欠款数额为446300元，且该欠款已到履行期。 一审法院认为，高压容器公司对金云山就涉案工程提供劳务的事实无异议，亦对金云山本次诉讼中主张的劳务费金额为316755元予以认可。本案争议的焦点在于是否应在该款项中扣除11%的税金。经庭审查证，刘连忠作为高压容器公司的涉案项目负责人，系涉案合同协议书的实际商议、签订者，其认可与金云山在签订协议时约定合同额不包含税金及贴息，其承诺应及于高压容器公司，且其亦就涉案合同协议书为何有标明税金的条款作出了合理解释。故，涉案11%的税金不应由金云山承担，现高压容器公司尚欠金云山劳务费应为316755元。 高压容器公司未按时支付劳务费，构成违约，金云山诉求的逾期付款损失实际为利息损失，不违反法律相关规定。但利息损失的计算标准应调整为：以欠款本金316755元为基数，自2019年5月8日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以欠款本金316755元为基数，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对金云山诉求中超出上述金额的部分，不予支持。 《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本案中，天源热电公司认可其欠高压容器公司款项446300元，且该款项并非专属于高压容器公司自身的债权。现该债务已到期，高压容器公司未对该债务提起诉讼或仲裁，怠于行使到期债权，给金云山实现债权造成损害。据此，金云山有权代高压容器公司向天源热电公司行使权利。故，对金云山主张天源热电公司代位偿还劳务费316755元及利息损失的诉求，予以支持。第三人高压容器公司的述称意见，经查，于法无据，不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条、第十三条、第十四条、第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告山东天源热电有限公司代位清偿原告金云山劳务费316755元，于本判决生效后十日内付清；二、被告山东天源热电有限公司代位支付原告金云山以欠款本金316755元为基数，自2019年5月8日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；及以欠款本金316755元为基数，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、驳回原告金云山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3026元，由被告山东天源热电有限公司负担。 本院二审期间，当事人均未提供新证据。二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、一审法院对本案是否有管辖权。二、上诉人主张被上诉人应按照合同约定承担11%的税金是否成立。 关于争议焦点一，一审法院对本案的管辖权问题。本案系由被上诉人发起的代为求偿之诉，依据的基础法律事实为作为债务人的上诉人未及时履行欠付工程款的给付义务，并怠于向其债务人亦即次债务人原审被告天源热电公司主张给付所欠合同债务，基础法律关系并非建设工程施工合同关系，对于管辖权的确认应依据代为求偿之诉确定，一审法院对本案进行审理，并未违反法律规定，一审法院对本案有管辖权。 关于争议焦点二，上诉人主张被上诉人应按照合同约定承担11%的税金是否成立的问题。对于上诉人欠付被上诉人的债务数额问题，上诉人与被上诉人之间虽订立有有关合同，但原审第三人刘连忠系合同中标的之转包项目的项目负责人，具体办理了与被上诉人之间的转包事宜，并对案涉合同的形成经过作出了相关陈述，证明了被上诉人所作的相关解释说明符合本案的实际情况。在上诉人未提供充分证据证明该二人之间存在恶意串通损害上诉人的利益的情况下，依据证据规则应采纳被上诉人关于案涉合同中有关约定不应适用、其不应向上诉人承担11%税金的主张，并据此确认其欠付被上诉人工程款的具体数额。综上，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人高压容器公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6051元，由上诉人山东省建设高压容器有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李兴民 审 判 员 王 娜 审 判 员 侯 康 二〇二〇年十一月三日 法官助理 庞风华 书 记 员 苏银银