江苏省无锡市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏02刑终619号原公诉机关无锡市滨湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）郑江峰，男，1987年11月12日出生于山西省河曲县，汉族，中专文化，户籍在山西省河曲县，暂住安徽省合肥市包河区。2017年12月1日因本案被抓获，次日被刑事拘留，2018年1月5日被逮捕，2019年8月31日被取保候审。上诉人（原审被告人）鲁朵丽，女，1992年9月9日出生于安徽省五河县，汉族，初中文化，户籍在安徽省五河县，暂住安徽省合肥市包河区。2017年12月1日因本案被抓获，次日被刑事拘留，2018年1月5日被逮捕，2019年8月31日被取保候审。上诉人（原审被告人）毕良权，男，1994年11月18日出生于安徽省寿县，汉族，大专毕业，户籍在安徽省寿县，暂住安徽省合肥市包河区。2017年12月1日因本案被抓获，次日被刑事拘留，2018年1月5日被逮捕，2019年8月31日被取保候审。上诉人（原审被告人）孙燕，女，1990年10月6日出生于安徽省肥东县，汉族，大专文化，住安徽省肥东县。2017年12月1日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年12月28日被取保候审。上诉人（原审被告人）张京京，女，1988年1月13日出生于安徽省舒城县，汉族，高中文化，户籍在安徽省舒城县，暂住安徽省合肥市包河区。2017年12月1日因本案被抓获，次日被刑事拘留，2018年1月5日被逮捕，2020年6月30日被取保候审。上诉人（原审被告人）陈继国，男，1995年8月7日出生于安徽省霍邱县，汉族，大专文化，住安徽省合肥市包河区。2017年12月1日因本案被抓获，次日被刑事拘留，2018年1月5日被逮捕，2019年8月31日被取保候审。上诉人（原审被告人）傅源，男，1998年8月4日出生于安徽省金寨县，汉族，中专文化，户籍在安徽省金寨县，暂住安徽省合肥市瑶海区。2017年12月1日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年12月27日被取保候审。上诉人（原审被告人）刘自龙，男，1992年10月1日出生于安徽省芜湖县，汉族，大专文化，住安徽省芜湖县。2017年12月1日因本案被抓获，次日被刑事拘留，2018年1月5日被取保候审。原审被告人郑成，男，1991年11月10日出生于安徽省肥东县，汉族，初中文化，户籍在安徽省肥东县，暂住安徽省合肥市包河区。2017年12月1日因本案被抓获，次日被刑事拘留，2018年1月5日被逮捕，2020年7月31日被取保候审。原审被告人李从兵，男，1990年12月1日出生于安徽省舒城县，汉族，初中文化，户籍在安徽省舒城县，暂住安徽省合肥市包河区。2017年12月1日因本案被抓获，次日被刑事拘留，2018年1月5日被逮捕，2019年8月31日被取保候审。原审被告人李亮，男，1991年3月12日出生于安徽省舒城县，汉族，大专文化，户籍在安徽省舒城县，暂住安徽省合肥市包河区。2017年12月1日因本案被抓获，次日被刑事拘留，2018年1月5日被逮捕，2019年8月31日被取保候审。原审被告人潘晓冬，男，1992年9月9日出生于安徽省舒城县，汉族，初中文化，户籍在安徽省舒城县，暂住安徽省合肥市包河区。2017年12月1日因本案被抓获，次日被刑事拘留，2018年1月5日被逮捕，2019年8月31日被取保候审。原审被告人丁冰冰，男，1993年10月3日出生于安徽省舒城县，汉族，初中文化，户籍在安徽省舒城县，暂住安徽省合肥市包河区。2017年12月1日因本案被抓获，次日被刑事拘留，2018年1月5日被逮捕，2019年12月31日被取保候审。原审被告人吴耀东，男，1993年1月22日出生于安徽省枞阳县，汉族，中专文化，户籍在安徽省枞阳县，暂住安徽省合肥市包河区。2017年12月1日因本案被抓获，次日被刑事拘留，2018年1月5日被逮捕，2019年8月31日被取保候审。原审被告人方刚，男，1993年11月6日出生于安徽省舒城县，汉族，大专文化，户籍在安徽省舒城县，暂住安徽省合肥市包河区。2017年12月1日因本案被抓获，次日被刑事拘留，2018年1月5日被逮捕，2020年5月31日被取保候审。原审被告人丁白娟，女，1994年1月21日出生于安徽省舒城县，汉族，初中文化，住安徽省舒城县。2017年12月1日因本案被抓获，次日被刑事拘留，2018年1月5日被取保候审。原审被告人付喜梅，女，1990年11月14日出生于河南省夏邑县，汉族，初中文化，住河南省夏邑县。2017年12月1日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年12月29日被取保候审。原审被告人孟云，女，1992年9月17日出生于安徽省长丰县，汉族，高中文化，住安徽省长丰县。2017年12月1日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年12月29日被取保候审。原审被告人吴霞，女，1992年5月23日出生于安徽省舒城县，汉族，高中文化，户籍在安徽省舒城县，暂住安徽省合肥市。2017年12月1日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年12月29日被取保候审。原审被告人洪杰，男，1994年4月10日出生于安徽省寿县，汉族，大学文化，户籍在安徽省寿县，暂住安徽省合肥市包河区。2017年12月1日因本案被抓获，次日被刑事拘留，2018年1月5日被逮捕，2020年2月29日被取保候审。原审被告人邵传奇，曾用名邵奇，男，1990年4月1日出生于安徽省金寨县，汉族，中专文化，户籍在安徽省金寨县，暂住安徽省合肥市包河区。2017年12月1日因本案被抓获，次日被刑事拘留，2018年1月5日被逮捕，2019年8月31日被取保候审。无锡市滨湖区人民法院审理无锡市滨湖区人民检察院指控原审被告人郑成、郑江峰、李从兵、鲁朵丽、毕良权、李亮、潘晓冬、孙燕、张京京、丁冰冰、吴耀东、陈继国、傅源、方刚、丁白娟、付喜梅、孟云、吴霞、洪杰、刘自龙、邵传奇犯诈骗罪一案，于2019年11月13日作出（2018）苏0211刑初260号刑事判决。原审被告人郑江峰、鲁朵丽、毕良权、孙燕、张京京、陈继国、傅源、刘自龙不服，提出上诉。本院于2019年12月3日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取江苏省无锡市人民检察院的阅卷意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：毛用青（另案处理）于2016年8月注册成立合肥源宝网络科技有限公司（以下简称源宝公司）。2017年9月8日，源宝公司与广州兴岳宗盟企业咨询有限公司（以下简称兴岳宗盟）签订《兴岳学院运营经销商合作协议》及补充协议。约定源宝公司成为兴岳宗盟的运营经销商，利用兴岳宗盟投资者教育在线平台，开发招商代理，并获得课程销售额85%分成。毛用青在未经国家有关主管部门批准且未取得证券投资咨询业务资格的情况下，先后设立源宝公司营销一部、二部、四部、五部等营销团队。毛用青租用合肥市包河经济开发区内蒙古路1号庐江商会大厦10层作为该公司营销二部经营场所，招聘了被告人郑成、张京京、方刚、洪杰分别担任营销二部“群英队”、“天一队”、“开单队”、“先锋队”经理；招聘被告人郑江峰、李从兵、鲁朵丽、毕良权、李亮、潘晓冬、孙燕等人为“群英队”业务员；招聘被告人丁冰冰、吴耀东、陈继国、傅源及左玲玲等人为“天一队”业务员；招聘被告人丁白娟、付喜梅、孟云、吴霞等人为“开单队”业务员；招聘被告人刘自龙、邵传奇等人为“先锋队”业务员。上述各被告人在上述经营场所组成团队，利用电话群呼、微信等途径，通过销售话术发展客户，销售兴岳宗盟股票培训课程，擅自从事股票证券咨询业务，以推荐股票为名，收取股民客户交纳不同等级的会员费。具体分工如下：由业务员通过电话群呼系统随机拨打电话，以兴岳宗盟业务员的身份，邀请股民加入事先建立的股票交流微信群；股民入群后，由各营销部门经理、队长作为股票分析师、分析师助理通过在微信群内发布盘后股信息、虚假股票交割单、微信小号做“托”等方式，夸大公司推荐股票的能力；业务员同时通过微信、电话等方式跟股民联系，以高收益率、高成功率推荐公司会员服务，以此吸引股民交纳不同等级的会员费以享受推荐股票的服务。在客户同意加入会员后，被告人以收取兴岳宗盟股票投资教育课程费用的名义向客户收取会员费。客户交纳会员费后，被告人将客户拉入正式客户群，由经理或公司售后客服余传海（另案处理）作为分析师或分析师助理向客户推荐股票，并安抚因推荐股票遭受损失而投诉的客户，或者让客户升级会员，提供更高级别的指导老师指导炒股的方式进一步收取费用。2017年9月至11月间，被告人郑成作为源宝公司营销二部“群英队”经理，伙同队内业务员被告人郑江峰、李从兵、鲁朵丽、毕良权、李亮、潘晓冬、孙燕等人，采用上述手法收取会员费共计人民币210余万元。2017年9月至11月间，被告人张京京伙同被告人丁冰冰、吴耀东、陈继国、傅源及左玲玲等人组成源宝公司营销二部“天一队”，采用上述手法收取会员费共计人民币190余万元。2017年9月至11月间，被告人方刚作为源宝公司营销二部“开单队”经理，伙同队内业务员被告人丁白娟、付喜梅、孟云、吴霞等人，采用上述手法收取会员费共计人民币180余万元。2017年9月至11月间，被告人洪杰作为源宝公司营销二部“先锋队”经理，伙同队内业务员被告人刘自龙、邵传奇及张琳琳（另案处理）等人，采用上述手法收取会员费共计人民币71万余元。被告人郑成、李从兵、鲁朵丽、毕良权、李亮、潘晓冬、孙燕、张京京、丁冰冰、陈继国、傅源、方刚、丁白娟、付喜梅、孟云、吴霞、洪杰、刘自龙、邵传奇归案后，均如实供述了上述犯罪事实。案发后，兴岳宗盟向被害人退款200余万元。案件审理过程中，被告人郑江峰、李从兵、鲁朵丽、李亮、潘晓冬、吴耀东、陈继国、方刚各退出赃款1万元，被告人毕良权、张京京各退出赃款3万元，被告人丁冰冰退出赃款5万元，被告人邵传奇退出赃款2万元。原审判决认定上述事实的证据有涉案人员毛用青、余传海、孔超、檀全兵、汪胜、周会、胡云凤、彭俊等人的供述笔录，证人李某3、吴某、巢某等人的证言笔录，被害人谢某、李某1、张某、郑某、李某2、王某、刘某等100余人的陈述笔录，书证《兴岳学院运营经销商合作协议》及补充协议、兴岳宗盟承诺函、客户情况统计、《经销商客户情况》兴岳宗盟招商银行卡账务明细清单、《兴岳学院》培训课程退款协议、付款回单、退款清单、微信信息截屏、微信聊天记录、话术单、业绩提成表、转账凭证、扣押决定书、扣押清单，及公安机关从兴岳宗盟调取的网络视频课程，从胡云凤台式电脑提取的电子数据，以及无锡市公安局滨湖分局出具的立案决定书、案发经过，被告人郑成、郑江峰、李从兵、鲁朵丽、毕良权、李亮、潘晓冬、孙燕、张京京、丁冰冰、吴耀东、陈继国、傅源、方刚、丁白娟、付喜梅、孟云、吴霞、洪杰、刘自龙、邵传奇的供述笔录等。原审法院认为：被告人郑成、郑江峰、李从兵、鲁朵丽、毕良权、李亮、潘晓冬、孙燕、张京京、丁冰冰、吴耀东、陈继国、傅源、方刚、丁白娟、付喜梅、孟云、吴霞、洪杰、刘自龙、邵传奇受雇后结伙从事证券投资咨询业务，未经国家主管部门批准，属非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。上列被告人在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，依法应予从轻处罚。被告人郑成、李从兵、鲁朵丽、毕良权、李亮、潘晓冬、孙燕、张京京、丁冰冰、陈继国、傅源、方刚、丁白娟、付喜梅、孟云、吴霞、洪杰、刘自龙、邵传奇到案后如实供述自己的罪行，属坦白，依法予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，以非法经营罪分别判处被告人郑成有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币五十万元；判处被告人张京京有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币四十五万元；判处被告人方刚有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四十万元；判处被告人洪杰有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三十万元；判处被告人丁冰冰有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币八万元；判处被告人郑江峰有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币八万元；判处被告人李从兵有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币八万元；判处被告人鲁朵丽有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元；判处被告人毕良权有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元；判处被告人李亮有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元；判处被告人潘晓冬有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元；判处被告人孙燕有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元；判处被告人吴耀东有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币八万元；判处被告人陈继国有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币八万元；判处被告人傅源有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元；判处被告人丁白娟有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；判处被告人付喜梅有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；判处被告人孟云有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；判处被告人吴霞有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币六万元；判处被告人刘自龙有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币六万元；判处被告人邵传奇有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；扣押在案的作案工具电脑、手机等物，予以没收；扣押在案的赃款按比例发还被害人。上诉人郑江峰、孙燕提出的上诉理由是：1.其不构成非法经营罪；2.原判罚金过重。上诉人鲁朵丽、陈继国提出的上诉理由是：1.原判量刑过重；2.原审法院在其已实际服刑一年九个月的情况下判处其有期徒刑一年十个月，缓刑二年，此种刑罚执行方式不合理。上诉人毕良权提出的上诉理由是：原判定性错误，量刑过重。上诉人张京京、傅源提出的上诉理由是：原判罚金过重。上诉人刘自龙提出的上诉理由是：1.原判量刑过重；2.其不应对其参与期间先锋队的全部非法经营数额承担责任。江苏省无锡市人民检察院经讯问上诉人郑江峰、鲁朵丽、毕良权、孙燕、张京京、陈继国、傅源、刘自龙，审查全部案件材料后认为：原审判决认定事实不清楚，建议裁定撤销原判，发回原审人民法院重审。经审理查明：原审判决认定上诉人郑江峰、鲁朵丽、毕良权、孙燕、张京京、陈继国、傅源、刘自龙，原审被告人郑成、李从兵、李亮、潘晓冬、丁冰冰、吴耀东、方刚、丁白娟、付喜梅、孟云、吴霞、洪杰、邵传奇犯非法经营罪的事实清楚，相关证据已在原审判决书中列举，且已在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证，本院确认上述证据均具有证明效力。原审判决认定的事实，本院予以确认。关于江苏省无锡市人民检察院提出的原判认定事实不清的阅卷意见及上诉人郑江峰、毕良权、孙燕提出的本案定性错误的上诉理由，经查：依据本案现有证据，结合诈骗罪的构成要件和法定特征，认定本案构成诈骗罪的证据尚不能达到确实、充分的标准。上诉人郑江峰、毕良权、孙燕等受毛用青雇佣，伙同他人在未经国家有关主管部门批准且未取得证券投资咨询业务资格的情况下，利用电话群呼、微信等途径，通过夸大宣传的方式，鼓动客户成为会员，以会员费、服务费、咨询费、套餐费等名义收取未超出兴岳宗盟制定的统一标准的费用，并指导缴纳费用的会员买入或卖出股票,同时提供兴岳宗盟在线股票培训课程，该行为属于非法经营证券业务，应当以非法经营罪定罪处罚。故该阅卷意见及上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人郑江峰、鲁朵丽、毕良权、孙燕、陈继国、傅源、刘自龙提出的“本案罚金过重”“本案量刑过重”的上诉理由，经查：原审法院依据郑江峰、鲁朵丽、毕良权、孙燕、陈继国、傅源、刘自龙的犯罪情节及在犯罪中的地位、作用等情况，对其所作量刑符合法律规定。故该上诉理由均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人鲁朵丽、陈继国提出的“原审法院在其已实际服刑一年九个月的情况下判处其有期徒刑一年十个月，缓刑二年，此种刑罚执行方式不合理”的上诉理由，经查：原审法院根据鲁朵丽、陈继国的犯罪数额、情节和悔罪表现，对其判处有期徒刑一年十个月，并适用缓刑符合法律规定；且依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼〉的解释》第三百二十五条之规定，原审判决对被告人适用缓刑的，二审也对其不得撤销缓刑，改判实刑。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人刘自龙提出的“其不应对其参与期间先锋队的全部非法经营数额承担责任”的上诉理由，经查：刘自龙与洪杰、邵传奇等人组成先锋队，各业务员在团队内部分工合作，系一整体，应对其参与期间团队的全部非法经营数额承担责任。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为：原审判决审判程序合法，认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，但综合考虑本案犯罪金额、情节及部分上诉人、原审被告人所起作用，对郑成、张京京、方刚罚金刑确属偏重，应当予以调整。上诉人张京京提出的“本案罚金过重”的上诉理由成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、驳回上诉人郑江峰、鲁朵丽、毕良权、孙燕、陈继国、傅源、刘自龙的上诉。三、维持无锡市滨湖区人民法院（2018）苏0211刑初261号刑事判决第一项、第二项、第三项对上诉人张京京、原审被告人郑成、方刚的定罪部分及第四项至第二十二项。四、撤销无锡市滨湖区人民法院（2018）苏0211刑初261号刑事判决第一项、第二项、第三项对上诉人张京京、原审被告人郑成、方刚的量刑部分。五、上诉人张京京犯非法经营罪，判处有期徒刑二年七个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月1日起至2020年6月30日止），并处罚金人民币三十万元（罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内一次性缴纳）。六、原审被告人郑成犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月1日起至2020年7月31日止），并处罚金人民币三十万元（罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内一次性缴纳）。七、原审被告人方刚犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月1日起至2020年5月31日止），并处罚金人民币三十万元（罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内一次性缴纳）。本判决为终审判决。审判长  楼炯燕审判员  杨温蕊审判员  周 群二〇二〇年十一月二日书记员  刘家华本案援引法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》：第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。