山东省济南市历下区人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁0102民初520号原告:刘先波，男，汉族，住山东省曹县。委托诉讼代理人：李楠，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。被告:合肥统一企业有限公司济南销售部，住所地济南市。法定代表人：侯荣隆，董事长。委托诉讼代理人：刘龙，男，该公司员工。原告刘先波与被告合肥统一企业有限公司济南销售部（以下简称统一公司）劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员朱春晓担任审判长，与人民陪审员马呈云、李贵生组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘先波的委托诉讼代理人李楠，被告统一公司的委托诉讼代理人刘龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘先波诉称，刘先波于2006年12月到统一公司处从事饮品销售工作至今。期间，刘先波与统一公司曾于2012年10月1日签订无固定期限劳动合同，约定刘先波继续从事被告销售业务工作，合同履行至今。期间，统一公司拒不向刘先波发放2016年8月、9月、10月工资，于2016年8月份停止给刘先波缴纳社会保险，并与2016年10月8日通过电话通知的形式将刘先波违法辞退。此外，刘先波在统一公司处工作期间，统一公司从未安排刘先波带薪年休假。现刘先波为维护自身合法权益，特提起诉讼。为此刘先波向法院提起诉讼，请求依法判决：1.请求依法解除双方劳动合同关系；2.请求依法裁决统一公司向刘先波支付欠付工资（实际工资计算：自2016年8月起计算至双方劳动合同关系解除止，每月工资以上年度月平均工资3095.72元计；计算至2016年12月，应付工资为3095.72元×5＝15478.6元）15478.6元；3.请求依法裁决统一公司向刘先波支付经济补偿金30957.2元；4.依法裁决统一公司向刘先波支付未带薪年休假期间工资报酬（2006年12月至2016年10月。每年5天年休假，每年计2134.95元）21349.5元。统一公司辩称，1.刘先波严重违法公司章程，未办理任何请假手续，无故旷工，刘先波要求统一公司支付其自2016年8月份起至刘先波与统一公司解除劳动关系期间的工资，实属无理要求，依法无据。刘先波自2016年7月1日起就未到公司上班，且未办理任何请假手续。统一公司于2016年8月25日发出书面的《上班通知书》，告知，刘先波于3个工作日以内到公司上班，如有特殊事由办理请假手续，刘先波收到《上班通知书》并未做任何回复。对于刘先波要求解除双方劳动合同关系，统一公司尊重刘先波的意见。2.统一公司并未与刘先波解除劳动合同，且刘先波无故旷工长达11个月，刘先波请求统一公司支付经济补偿金无法律依据。根据《劳动合同法》第四十六条规定，刘先波无权要求3.刘先波诉请统一公司向其支付为带薪年休假期间的工资报酬，无法律依据和事实理由，且刘先波的主张已经超过了仲裁时效。统一公司严格遵守《职工带薪年休假条例》，员工每年休带薪假，刘先波在2014年、2015年均有休过。刘先波在2016年7月份开始就一直旷工，不享有休年薪假的权利。综上所述，请求法院依法驳回刘先波全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对统一公司提交的晨会签到表，刘先波对该项证据的真实性不予认可，本院认为晨会签到表系统一公司单方制作，不具有客观性，本院对该证据不予采信。对统一公司提交的同事签署的未见刘先波上班的证明书，刘先波对该项证据的真实性不予认可，本院认为该证据系证人证言，根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》之规定，证人应当当庭作证，并接受质询。因该证明书署名的人员均未当庭作证，又不属于《民事诉讼法》规定的证人确有困难经法院许可，可以提交书面证言的情形，本院对该证据不予采信。对统一公司提交的上班通知书及送达的快递单，刘先波对上班通知书的真实性不予认可，本院认为根据送达的快递单显示邮寄的内容为上班通知单，且刘先波已经于2016年8月30日签收，该证据具有客观真实性，本院对该项证据予以采信。对统一公司提交的2015年10月至2016年8月的工资表，刘先波对该证据的真实性不予认可，本院认为该项证据与刘先波提交的2015年至2016年8月期间的工资发放银行流水的金额和时间均一致，本院对该项证据予以采信。对统一公司提交的2014年、2015年刘先波带薪休假明细，刘先波对该证据的真实性不予认可，本院认为该证据系统一公司单方制作，不具有客观性，本院对该证据不予采信。经对原被告提交的证据进行质证和审核认定，结合当事人的陈述，本院综合确认事实如下：刘先波与统一公司于2008年6月28日签订书面劳动合同，约定刘先波从事业务工作，工作地点为山东。劳动合同为固定期限合同自2008年8月1日至2010年7月31日，未约定工资的金额。2012年，刘先波与统一公司签订无固定期限劳动合同，约定合同期限自2012年10月1日起，工作岗位与工作地点均未变化。2016年8月25日，统一公司向刘先波发出书面上班通知书，内容为刘先波负责济宁乳饮菏泽营业所终端业务，入职时间为2006年12月13日，自2016年7月1日起至今未到公司上班，且未请假，于收到此通知书后的三日内至公司上班，如未履行公司请假手续，公司将依据《员工手册》之相关管理规定与刘先波解除劳动合同。2016年8月30日刘先波签收该通知，既未回复也未提出异议。其后，统一公司未向刘先波送达解除或终止劳动合同的书面通知。统一公司向刘先波发放工资至2016年7月份，为刘先波缴纳社会保险至2016年8月份。统一公司未提供证据证明已经安排刘先波休带薪年休假，亦未向其发放带薪年休假工资。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七之规定，月工资应当按照劳动者应得工资计算。经查明，刘先波2008年应发月平均工资为3081.98元，2009年应发月平均工资为2867.95元，2010年应发月平均工资为3950.72元，2011年应发月平均工资为5673.60元，2012年应发月平均工资为8167.59元，2013年应发月平均工资为6698.41元，2014年应发月平均工资为6145.11元，2015年应发月平均工资为2556.89元，2016年应发月平均工资为2316元。2016年11月16日，刘先波向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，仲裁请求为：1.请求依法确认刘先波与统一公司劳动合同关系已解除；2.请求依法裁决统一公司向刘先波支付欠付工资（实际工资计算：自2016年8月其计算至刘先波与统一公司劳动合同关系解除止，每月工资以上年度月平均工资3095.72元计；计算至2016年10月，应付工资为3095.72元×3=9287.16元）9287.16元。3.请求依法裁决统一公司向刘先波支付赔偿金61914.4元；4.请求依法裁决统一公司向刘先波支付经济补偿金30957.2元；5.依法裁决统一公司支付刘先波未带薪年休假期间工资报酬（2006年12月至2016年10月，每年5天年休假，每年计2134.95元）2134.95元。该委于2017年1月5日作出济历下劳人仲案〔2016〕1138号裁决书，裁决:驳回刘先波的全部仲裁请求。刘先波对该裁决不服，在法定期限内诉至本院。统一公司未在法定期限内提起诉讼。本院认为，对于济历下劳人仲案〔2016〕1138号裁决书中裁决驳回刘先波要求统一公司支付赔偿金61914.4元的仲裁请求，统一公司与刘先波均未提起诉讼，本院对该项裁决结果予以认可。刘先波自2006年12月13日入职统一公司，分别于2008年6月28日与统一公司签订固定期限劳动合同，2012年与统一公司签订无固定期限劳动合同，期限自2012年10月1日起。2016年8月25日，统一公司向刘先波发出上班通知书，2016年8月30日刘先波签收该通知，既未回复也未提出异议。刘先波未提供有效证据证明自2016年7月份以后向统一公司提供劳动，故对刘先波要求统一公司向其支付自2016年8月至2016年12月的欠付工资的诉讼请求，本院不予支持。统一公司的上班通知书载明刘先波的入职时间为2006年12月13日，因统一公司并未向刘先波提出解除劳动合同，且刘先波也未提供证据证明统一公司与其解除了劳动合同,故双方劳动关系存续至刘先波提起仲裁之日，即2016年11月16日，系刘先波要求解除劳动关系。故对刘先波要求统一公司向其支付经济补偿金30957.2元的诉讼请求，本院不予支持。对刘先波要求统一公司支付未带薪年休假期间工资报酬（2006年12月至2016年10月。每年5天年休假，每年计21349.5元）21349.5元的诉讼请求，庭审后，刘先波变更该项诉讼请求为要求统一公司支付刘先波未带薪年休假报酬4万元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。刘先波变更诉讼请求已经超过举证期限，本院不予认可。刘先波主张的费用、膳费、固定费、车膳费、激励金、年终奖系工资，本院认为以上费用、激励金和年终奖，其发放系用人单位自主管理范畴，不是劳动者劳动所得，故不属于工资范畴。刘先波自2006年12月至2016年11月在统一公司工作，其每年应享受5天的带薪年休假。刘先波要求统一公司支付2008年1月1日以前的未休带薪年休假工资的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。对刘先波要求统一公司支付2008年度至2016年度未休带薪年休假工资的诉讼请求，因统一公司未安排刘先波休带薪年休假，亦未向其支付未休带薪年休假工资，应予补发，3081.98元÷21.75天×5天×200%+2867.95÷21.75天×5天×200%+3950.72元÷21.75天×5天×200%+5673.60元÷21.75天×5天×200%+8167.59元÷21.75天×5天×200%+6698.41元÷21.75天×5天×200%+6145.11元÷21.75天×5天×200%+2556.89元÷21.75天×5天×200%+2316元÷21.75天×5天×200%=19061.26元。故对刘先波该项诉讼请求超出的部分，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及国家有关民事政策之规定，判决如下：一、原告刘先波与被告合肥统一企业有限公司济南销售部劳动合同于2016年11月16日解除；二、被告合肥统一企业有限公司济南销售部于本判决生效之日起十日内支付原告刘先波未休带薪年休假工资19061.26元；三、驳回原告刘先波超出部分的诉讼请求；四、驳回原告刘先波的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，由被告合肥统一企业有限公司济南销售部负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  朱春晓人民陪审员  马呈云人民陪审员  李贵生二〇一七年十二月二十日书 记 员  谈娜娜