湖南省长沙市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘01刑终914号原公诉机关湖南省长沙市天心区人民检察院。上诉人（原审被告人）苏效越，男，1952年7月16日出生于河南省商丘市，汉族，大学本科文化，住河南省商丘市梁园区合欢路工行小区****。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月19日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月5日被逮捕。2020年6月23日被取保候审。现在居住地候审。辩护人李舒、张德荣，北京云亭律师事务所律师。上诉人（原审被告人）梁风雷，男，1978年11月2日出生于河南省商丘市，汉族，专科毕业，无职业，住河南省商丘市永城市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月8日被抓获，同年6月15日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。辩护人唐青林，北京云亭律师事务所律师。上诉人（原审被告人）锦传花，女，1966年1月2日出生于河南省商丘市，汉族，大学本科，住河南省郑州市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月22日被抓获，同年3月28日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于长沙市第四看守所。辩护人王辉，北京云亭律师事务所律师。原审被告人张宜敬，男，1956年9月16日出生于河南省郑州市，汉族，高中文化，原系湖南省建筑工程集团中，住河南省郑州市金水区南阳路****楼**。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年12月14日主动投案并被刑事拘留，2019年1月7日被取保候审。现在居住地候审。湖南省长沙市天心区人民法院审理湖南省长沙市天心区人民检察院指控原审被告人苏效越、梁风雷、锦传花、张宜敬犯诈骗罪一案，于二○二○年八月六日作出(2020)湘0103刑初10号刑事判决。判决后，原审被告人苏效越、梁风雷、锦传花不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2004年，被告人张宜敬被任命为湖南省建筑工程集团总公司中原工程分公司（现更名为湖南建工集团有限公司中原分公司，以下简称湖南建工中原分公司）负责人，该分公司不具备独立法人资格，不能对外签订担保合同、借款合同等，上述禁止行为张宜敬本人已有明确承诺。2007年，被告人张宜敬注册成立河南宜达实业有限公司（以下简称宜达公司），其儿子张某3任法人代表但未参与公司管理，被告人张宜敬系宜达公司实际控制人。2007年4月28日，被告人张宜敬违反湖南省建筑工程集团总公司（现更名为湖南建工集团有限公司，以下简称湖南建工）规定，以湖南建工中原分公司名义与被告人苏效越任法定代表人的商丘市银信典当有限责任公司（以下简称银信典当公司）签订《典当借款合同》，借款金额500万元，借款期限三个月。经查，该典当借款未办理抵押、质押手续，系“名为典当，实为借贷”，且500万元借款仅有银行转账流水164万元、其他为预扣息费36万元、现金300万元，但被告人张宜敬否认收取过300万元现金；湖南建工中原分公司于2007年10月15日归还借款200万元。2008年11月，被告人张宜敬代表宜达公司与被告人苏效越代表的银信典当公司签订《最高额担保可循环借款合同》，约定宜达公司向银信典当公司典当借款1300万元，开封市南洋房地产开发有限公司和湖南建工中原分公司作为担保方在合同上签字盖章，借款资金用于投资宜达公司和开封市南洋房地产开发有限公司共同开发的开封市东京大厦项目工程施工，借款期限三个月。经查，该典当借款未办理抵押、质押手续，也系“名为典当，实为借贷”，且宜达公司实际收款950万元。借款到期后，宜达公司无力偿还借款，至2010年5月，被告人张宜敬、苏效越等人结算，宜达公司应偿还本金、利息、违约金、滞纳金等共计21，006，800元，被告人张宜敬承诺还款计划在2010年7月底前付息，请求不要按绝当处理；至2010年8月，被告人张宜敬、苏效越等人再次结算，宜达公司应偿还本金、利息、违约金、滞纳金等共计22，770，720元。前述结算清单息费及违约金标准达月5.7分，滞纳金为息费的20%。经双方协商后，被告人苏效越同意将债权数额减至1800万元，减免宜达公司477余万元债务。此后，被告人张宜敬、苏效越等人合谋，由被告人张宜敬代表湖南建工中原分公司与被告人苏效越的女婿被告人梁风雷和被告人锦传花（银信典当公司股东、董事及银信典当公司民权分公司负责人）分别签订三份《借款合同》，借款金额均为600万元，分别是湖南建工中原分公司向被告人锦传花、梁风雷借款600万元，合计借款1800万元，借款合同落款时间分别为2010年8月4日、8月6日、8月11日。2010年7月，郑州弘润华夏大酒店从银行贷款2000万元，用于归还银信典当公司及苏效越的欠款，该款以装修名义贷款，银行要求将资金汇到施工方账上，经被告人苏效越、张宜敬商议，伪造一份装修合同，2010年7月30日，湖南建工中原分公司收到2000万元贷款，被告人苏效越便要求被告人张宜敬将其中的1400万元汇到郑州旗建商贸有限公司，余下600万元经被告人苏效越、张宜敬、梁风雷、锦传花共谋并相互配合，在2010年8月3日至12日期间，将该600万元循环转账，资金的流向为湖南建工中原分公司→银信达公司→梁风雷→湖南建工中原分公司→宜达公司→银信典当民权分公司→锦传花→湖南建工中原分公司→宜达公司→银信典当民权分公司→银信达公司→梁风雷→湖南建工中原分公司→宜达公司→银信典当民权分公司→银信达公司（银信达公司系银信典当公司第一大股东）。该转账刻意制造出银行流水体现宜达公司3次转账共计1800万元给银信典当公司，被告人梁风雷、锦传花3次转账共计1800万元给湖南建工中原分公司，造成账面上宜达公司归还了1800万元债务给银信典当公司，而湖南建工中原分公司收到被告人梁风雷、锦传花所谓的1800万元“借款”。经查，前述1800万借款银行流水系同一笔600万元资金经过三次循环转账形成。此后，被告人苏效越、梁风雷、锦传花为防止诉讼时效届满，分别于2011年、2013年出具还款通知，被告人张宜敬签字确认，延长诉讼时效。2014年5月，湖南建工中原分公司进行工商变更登记手续，张宜敬不再担任湖南建工中原分公司负责人。2015年8月15日，被告人梁风雷、锦传花为防止诉讼时效届满，以湖南建工及中原分公司欠款1800万元、被告人张宜敬及宜达公司等人提供担保为由，向河南省永城市人民法院提起3起民事诉讼，要求被告（民事）偿还借款共计1800万元并支付利息等。苏效越代表银信典当公司作为第三人参与诉讼。2015年10月26日河南省永城市人民法院作出民事裁定书，冻结湖南建工在长沙的两个银行账户资金2760万元，被告人苏效越女儿苏琳、银信典当公司分别提供房产为诉讼保全提供担保。在民事庭审过程中，被告人张宜敬明确提出湖南建工中原分公司没有向被告人梁风雷、锦传花借款1800万元、被告人梁风雷、锦传花出具的银行流水系循环转账、虚增和转移债务。2016年7月29日，河南省永城市人民法院作出（2015）永民初字第3911、3914、3905号三份民事判决，判决湖南建工于判决生效之日起十日内归还梁风雷、锦传花借款1800万元，并承担该款利息。湖南建工不服判决，向河南省商丘市中级人民法院提出上诉。2018年12月20日，商丘市中级人民法院撤销永城市人民法院判决，发回重审，2019年7月4日，河南省永城市人民法院作出民事裁定，因涉嫌刑事案件，驳回被告人梁风雷、锦传花起诉。后被告人梁风雷、锦传花提起上诉，2019年9月12日，商丘市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。被告人苏效越、张宜敬、梁风雷、锦传花的民事诉讼行为导致湖南建工账户从2015年10月26日至2018年12月28日冻结资金2760万元共计3年零65天，按照同期中国人民银行贷款利率标准造成直接损失422.4万元，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九规定，按照年利率6%标准造成资金损失533.6万元。2018年12月14日，被告人张宜敬主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实。湖南建工集团有限公司出具谅解书，对被告人张宜敬予以谅解。2019年3月28日被告人锦传花被抓获归案；2019年6月8日被告人梁风雷被抓获归案；2019年10月19日被告人苏效越被抓获归案。原审判决认定上述事实的证据有：报案材料、警案件登记表、立案决定书；企业注册登记及工商营业执照信息；最高额担保可循环借款合同；借款合同、保证合同；借据、借款合同；建设工程施工合同；宜达公司借款清单、收款凭证；银行流水、账户交易明细、现金日记账；民事起诉状、民事答辩状、庭审笔录、民事裁定书、民事判决书；解除冻结存款通知书；情况说明、刑事谅解书；湘楚司鉴字［2018］第04号鉴定意见；证人赵某1、张某1、张某2、张某3、孟某、芦萍、刘某、赵某2、段某、黄某、徐某、弓某、胡某1、胡某2、马某、任某、陈某1、陈某2、王某、袁某、闫某、邵某、赵某3的证言；被害单位人员郭卫东的陈述；到案经过、抓获经过；被告人苏效越、梁风雷、锦传花、张宜敬的供述和辩解及户籍资料等。原审判决认为，被告人苏效越、张宜敬、梁风雷、锦传花以非法占有为目的，虚构事实，制造虚假债权债务，将宜达公司与银信典当公司的债务转移为湖南建工与梁风雷、锦传花的借款债务，并通过民事诉讼手段达到获取财物的目的，骗取他人财物数额特别巨大，四被告人的行为均已构成诈骗罪。本案被告人已经着手实施犯罪，因意志以外原因未得逞，系犯罪未遂，依法可以减轻处罚。本案系共同犯罪，被告人苏效越、张宜敬在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人梁风雷、锦传花在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人张宜敬主动投案，归案后及在法庭审理中均能基本如实供述自己的罪行，可以认定具有自首情节，依法可以减轻处罚。被告人张宜敬自愿认罪认罚并签字具结，依法可以从宽处理。被告人张宜敬取得被害单位谅解，具有酌定从轻处罚情节。被告人张宜敬居住地基层组织同意接受其为社区矫正对象，可对被告人张宜敬判处缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，原审判决如下：被告人苏效越犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元；被告人梁风雷犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。被告人锦传花犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元；被告人张宜敬犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八万元。上诉人苏效越上诉提出：1、其与张宜敬没有商议实施诈骗的共同故意；2、其客观上没有诈骗他人财产的故意。湖南建工中原分公司为宜达公司偿还的银信典当公司的债务真实存在；清偿银信典当公司的债务并不增加湖南建工中原分公司的责任；循环转账是一种合法的债务清偿方式；湖南建工对中原分公司对外举债经营同意并知情；3、民事诉讼行为不能认定为诈骗手段。故请求依法改判其无罪。上诉人梁风雷上诉提出：1、长沙市天心区人民法院没有管辖权，原审审判程序错误；2、湖南建工中原分公司作为宜达公司与银信典当公司1800万元债务的担保人，应对该笔债务承担连带还款责任，不存在将还款义务转移给湖南建工中原分公司的情况，湖南建工作为湖南建工中原分公司的总公司，应当承担法定责任，本案上诉人没有制造虚假债权债务及转移债务。故请求依法改判其无罪。上诉人锦传花上诉提出：1、其主观上没有犯罪故意；2、其将自有资金经苏效越介绍出借给湖南建工中原分公司是合法的民间借贷，其也按合同约定将借款汇入对方指定账户，不是虚假的借款；3、其对华夏大酒店享有真实债权，原审认定的事实“未发现其和酒店有直接款项往来”，从而否认其款项的真实性与事实不符；4、其对于原审判决认定的“循环转账”600万元不知情，其虽系银信典当公司的股东、董事，但其从未参与过总公司的经营和管理，也不知道宜达公司与典当公司的债务关系，不构成共同犯罪；5、原审判决采信的湘楚鉴字[2018]第04号鉴定意见的鉴定意见均与事实不符，不应采信；6、其罚金应是三万元，不是八万元。故请求依法改判其无罪。上诉人苏效越、梁风雷、锦传花的辩护人均提出无罪的辩护意见。理由如下：1、上诉人苏效越、梁风雷、锦传花主观上只想向张宜敬要回自己一方出借的本金及利息1800万元，而不是想向张宜敬索要不属于自己一方的财产，没有非法占有的目的。（1）宜达公司向银信典当公司所借1300万元中，有证据证明其中的1275.96万元直接用于了湖南建工中原分公司，湖南建工中原分公司是实际用款人和最终受益人。在该笔1300万元借款中，湖南建工中原分公司系担保人，即使宜达公司无力归还该笔借款，湖南建工中原分公司不能免除其连带清偿的义务。上诉人苏效越等人基于真实的债权债务关系向湖南建工中原分公司主张归还1800万元借款及利息属于民事维权；（2）张宜敬既是湖南建工中原分公司的负责人，又是宜达公司实际控制人，有权代表上述两公司对外实施民事法律行为，且两公司注册地址同一、工作人员混用、财务和业务混同，借款时互为担保，存在人格高度混同问题，在张宜敬向银信典当公司真实借款的前提下，无论以湖南建工中原分公司还是以宜达公司名义签订借款合同，都是合法有效的。湖南建工中原分公司对宜达公司不能归还的债务负有清偿义务，苏效越等人向法院起诉要求还款是合法的民事行为；（3）梁风雷、锦传花向湖南建工中原分公司真实转账1800万元，该借款合同是真实有效的。梁风雷、锦传花向法院起诉1800万元的行为，并未增加苏效越等人对外的债权总金额，也没有凭空增加湖南建工中原分公司的债务。2、上诉人苏效越、梁风雷、锦传花客观上没有虚构事实、隐瞒真相，致使被害人陷入错误认识而骗取他人财物的行为。（1）原审认定的“循环转账”的定性属于民事行为法律效果的理解问题，不是犯罪问题，不能仅因为存在所谓的“循环转账”就认定是虚增债权债务，进而认定存在诈骗行为；（2）湖南建工及中原分公司没有陷入错误认识而处分自身财产，法院在民事审判过程中也没有陷入错误认识。上诉人苏效越、梁风雷、锦传花的行为不符合诈骗罪的客观构成要件。故请求依法对三上诉人改判无罪。经审理查明：原审判决认定上诉人苏效越、梁风雷、锦传花、原审被告人张宜敬犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。证明上述事实的证据有：1、被害单位人员郭卫东的陈述，证明：张宜敬利用自己掌控湖南建工中原分公司的便利条件，擅自以分公司名义向梁风雷、锦传花两人分别签订了《借款合同》，三笔借款共计1800万元，该笔钱系循环转账、制造虚假债权债务所致，之后锦传花和梁风雷通过民事诉讼使湖南建工账户冻结资金2000多万元的事实。2、证人赵某1的证言，证明：其在2009年底至2012年底担任宜达公司的出纳，2010年8月4日、8月9日、8月11日，宜达公司分三次收到湖南建工中原分公司转款各600万元，然后其按张宜敬的指示分三次各600万元转给银信典当民权分公司的事实。3、证人张某1、张某2的证言，证明：张某1是张宜敬的女儿，张某2是张宜敬的妻子。2010年的一个晚上，二人按照张宜敬的要求在家里签订了三份保证合同，在签订合同时没有其他合同相关人在场的事实。4、证人张某3的证言，证明：其系宜达公司的法人代表，宜达公司是张宜敬用其身份证注册成立，张宜敬系实际控制人。张宜敬经常会拿合同和文件找其签字。其按张宜敬的要求签订了三份保证合同，在签订合同时未见到锦传花、梁风雷等人的事实。5、证人孟某证言，证明：其2007年进入湖南建工中原分公司财务部工作，主要负责公司的各工程项目的交税纳税、发票开具、经营证明开具、临时账户开具及财务有关的外联工作等相关财务工作。2010年8月4日在郑州市商务外环格拉姆大厦的公司张宜敬办公室，张宜敬叫其在三份借款合同和保证合同上签字。其接过合同，看了是借款合同，问为什么要其签字？张宜敬和苏效越说借款是为了公司筹钱，就是个程序，还说合同已经盖好了湖南建工中原分公司和宜达公司的公章。其看张宜敬也签字了，就签了。合同内容是湖南建工中原分公司与梁风雷、锦传花签订的三份借款合同，每份合同是600万元，共计1800万元，签订合同时办有苏效越在场，梁风雷和锦传花不在场。其没有具体办理借款的事，之后听说湖南建工中原分公司根本没有拿到这笔借款。湖南建工中原分公司与宜达公司之间没有台北时代广场、新乡职业技术学院综合楼、连霍高速豫陕界收费站、郑州银基花园一期第二部分第二标段四个项目的债务，公司的财务上也没有这些债务记录，应该是虚构的。2010年湖南建工中原分公司与弘润华夏酒店2000万表面是交湖南建工中原分公司的保证金，实际是借公司账户，代苏效越办理手续，帮苏效越要账。6、证人芦萍的证言，证明：其从2005年起担任湖南建工中原分公司出纳。湖南建工中原分公司和宜达公司的负责人都是张宜敬。2010年8月份，其听张宜敬的指示从湖南建工中原分公司转账三个600万元给宜达公司。7、证人刘某的证言，证明：其担任湖南建工中原分公司的出纳，湖南建工中原分公司并未向宜达公司借款或支付材料采购款的事实。8、证人赵某2的证言，证明：其2006年12月至2008年4月在湖南建工中原分公司任出纳。2007年4月28日，湖南建工中原分公司与银信典当公司签订了一份《典当借款合同》，其在合同上面签名。经核对公司的记账凭证，公司2007年4月只有164万元的借款记录，于2007年10月15日已经归还了200万元给典当公司。此次典当借款，公司只收到了164万元的转账，没有收到过银信典当公司现金的事实。9、证人段某的证言，证明：其在湖南建工人力资源部担任高级业务专员，张宜敬负责湖南建工中原分公司全面工作，在2004年7月6日领取了湖南建工中原分公司的印章，并且做出领取印章承诺书的事实。10、证人黄某的证言，证明：其担任湖南建工中原分公司办公室主任，管理过一段时间公司公章，湖南建工中原分公司与宜达公司所签的2007年4月28日材料采购合同的签名不是其本人所签的事实。11、证人徐某的证言，证明：其担任新乡市台北时代广场项目的出纳，在其印象中该项目没有向宜达公司采购过材料或者设备的事实。12、证人弓某的证言，证明：其从张宜敬的湖南建工中原分公司接过连霍高速豫陕界收费站工程，其是带资进场，张宜敬没有垫付资金。其项目的钢材也是自己从山西买的，从张宜敬处买了一批钢材约几十万元，该笔货款也付了。该工程在2008年8月于张宜敬进行结算完毕的事实。13、证人胡某1的证言，证明：其是银基花园项目的施工负责人，银基花园项目已在2010年4月13日结清了工程结算款，该项目未向宜达公司采购过钢材，也未欠过宜达公司的钢材款的事实。14、证人胡某2的证言，证明：其在银基花园项目中听胡某1的安排负责材料采购，在银基花园项目中未向宜达公司采购过钢材，也未欠过宜达公司的钢材款的事实。15、证人马某的证言，证明：其系银基房地产开发有限公司财务经理。湖南建工中原分公司曾承建过银基房地产公司的房子。双方于2007年2月签订《银基花园一期第二部分高层住宅楼工程施工合同》。房子已经竣工并在2010年4月13日双方已经结算清了工程结算款的事实。16、证人任某的证言，证明：其从2004年开始到银信典当民权分公司上班，苏效越是银信典当公司负责人，锦传花是银信典当民权分公司负责人，其在公司主要做业务员和接待工作，公司偶尔安排其做一些转账工作，其曾代锦传花从锦传花个人账户转账600万元的事实。17、证人陈某1的证言，证明：其是银信达公司的法定代表人。张宜敬与其财务人员王会丽于2007年4月28日在银信典当公司签订了《典当借款合同》并在当票上盖了章，典当公司于次日汇款164万至湖南建工中原分公司账户上，其余的336万元现金支付给了张宜敬或王会丽，张宜敬拿了36万元交了此次典当借款的利息和借款综合费用。当时用的当票是哪里来的其记不清了。2010年8月3日，银信达公司收到600万元后转给梁风雷，是梁风雷的资金借用银信达公司的账户。18、证人陈某2的证言，证明：梁风雷在2009年至2010年在华夏大酒店做迎宾服务员。2009年至2010年期间，苏效越采取滚动借款的方式出借资金给酒店，苏效越安排过很多个人账户还有公司账户向酒店转账，每次转好以后苏效越就会通知陈某2确认收到借款，双方默认借贷关系已经形成，之后酒店方每个月都会和苏效越派来的财务人员对借款金额和还款金额进行对账。酒店方借款从头至尾借款只和苏效越联系，所有借款的转进、借款合同的内容拟定、最终还款的账户的指定都是苏效越安排的。印象中梁风雷、锦传花没有来签过借据或者合同，并且也没有来对过账，酒店方和苏效越签订的借据及借款人姓名都是苏效越提前写好了的，然后酒店老板宋丰年签字盖章，酒店已于2010年底或者是2011年初结清与苏效越的借款。在2010年7月底酒店向郑州银行贷款4000万，其中有2000万转到了湖南建工中原分公司浦发银行账户是用于还欠苏效越的借款。2016年4月18日其出具证明内容为：“经与锦传花、梁风雷以及张宜敬协商同意，借用湖南建工中原分公司账号，将于梁风雷、锦传花的借款2000万元于2010年7月30日转入了建工集团中原分公司浦发银行账户（尾号0323），建工集团中原分公司财务孟某来酒店办理了相关手续”的证明是按苏效越的要求写的，酒店方在借款过程以及还款过程中从来没有和锦传花、梁风雷、张宜敬协商过。19、证人王某的证言，证明：其按照郑州弘润华夏大酒店财务负责人陈某2的要求在两张酒店向锦传花个人借用300万元用于装修的借据上进行担保人签字的事实。20、证人袁某、闫某的证言，证明：2007年4月25日，其所在的民权县经济信用社七所为了完成存储任务，向银信典当公司借了120万元来完成任务，2007年5月1日，银信典当公司负责人苏效越支取120万元并销户的事实。21、证人邵某的证言，证明：2008年11月签订的《最高额担保可循环借款合同》约定要用宜达公司与南洋房地产公司联合开发的“东京大厦”项目的在建工程和土地使用权给银信典当公司作抵押，该项目因为资金未到位，而导致项目建设搁浅，所以该《最高额担保可循环借款合同》是处于未开始的事实。22、证人赵某3的证言，证明：2015年9月份，苏效越带着锦传花来到其律所要求其代理三起民事案件，苏效越代梁风雷、锦传花在委托代理合同上签字。锦传花陆续来律所交了几次代理费，梁风雷、锦传花二人的起诉材料是苏效越准备并且交给其去开庭的。23、企业注册登记及工商营业执照信息，证明：湖南建工、湖南建工中原分公司、银信典当公司、银信典当民权分公司、开封中科置业有限公司、郑州弘润华夏大酒店有限公司注册登记相关信息。24、《最高额担保可循环借款合同》，证明：2008年11月4日，银信典当公司与宜达公司签订了《最高额担保可循环借款合同》，合同额度为2000万元，保证人为开封市南洋房地产开发有限公司、邵某、湖南建工中原分公司、张宜敬。该合同约定借款由宜达公司用于投资东京大厦项目工程施工。并约定了质押物、抵押物及办理抵（质）押登记手续等相关事宜。但实际未办理抵（质）押手续。25、借款合同、保证合同，证明：张宜敬代表湖南建工中原分公司签订了落款日期分别为2010年8月4日、2010年8月6日、2010年8月11日的三份向锦传花、梁风雷借款金额均为600万元的《借款合同》，保证人为张宜敬、张某3、张某1、张某2。26、借据、借款合同，证明：郑州弘润华夏大酒店仅提供了于2009年2月至2010年7月与梁风雷、锦传花之间借款合同及借据。其中向梁风雷借款5次，合计1350万元，约定的还款日期分别是：2010年4月9日、2010年1月13日、2010年4月25日、2010年2月9日，2009年9月9日那份未约定还款期限。向锦传花借款4次，合计600万元，约定的还款日期分别是：2020年2月27日、2020年2月27日，2009年8月6日、2009年12月1日两份未约定还款期限。27、《建设工程施工合同》，证明：2006年10月9日，湖南建工与新乡职业技术学院签订了新乡职业技术学院综合楼项目的施工合同；2006年1月11日，湖南建工与河南新乡置业发展有限公司签订了新乡台北时代广场项目的施工合同的事实。28、宜达公司借款清单、收款凭证，证明：银信典当公司确认宜达公司实际应还款为1800万元.2010年8月6日、8月9日、8月11日，由张宜敬签字确认同意湖南建工中原分公司代宜达公司偿还了该1800万元借款的事实。29、银行流水、账户交易明细、现金日记账，证明：2010年7月30日，湖南建工中原分公司收到郑州弘润华夏大酒店2000万元贷款，将其中的1400万元汇到郑州旗建商贸有限公司，余下600万元在2010年8月3日至12日期间，循环转账，资金的流向为湖南建工中原分公司→银信达公司→梁风雷→湖南建工中原分公司→宜达公司→银信典当民权分公司→锦传花→湖南建工中原分公司→宜达公司→银信典当民权分公司→银信达公司→梁风雷→湖南建工中原分公司→宜达公司→银信典当民权分公司→银信达公司（银信达公司系银信典当公司第一大股东）。银行流水体现出宜达公司3次转账共计1800万元给银信典当公司，梁风雷、锦传花3次转账共计1800万元给湖南建工中原分公司。30、民事起诉状，证明：2015年8月16日、17日，梁风雷、锦传花向永城市人民法院起诉湖南建工、湖南建工中原分公司、张宜敬、宜达公司、张某3等人欠1800万元未还的事实。31、民事答辩状，证明：湖南建工、湖南建工中原分公司因与梁风雷、锦传花的借款纠纷而向法院递交的民事答辩状的事实。32、庭审笔录，证明：2016年3月21日，永城市人民法院作出的关于梁风雷、锦传花起诉湖南建工、湖南建工中原分公司、张宜敬等人的民间借贷纠纷一案法庭笔录记载，张宜敬在庭审时提出借款不真实，实际是宜达公司借银信典当公司的钱。33、（2015）永民初第3911-3号民事裁定书、（2015）永民初第3905-3号民事裁定书，证明：2015年10月19日，河南省永城市人民法院裁定冻结湖南建工、湖南建工中原分公司、张宜敬、宜达公司、张某3、张某1、张某2银行存款1380万元或查封其同等价值的财产；2015年10月29日，河南省永城市人民法院决定查封担保人苏琳位于郑州市郑新区××街××号大厦××层××号××房的事实。34、（2015）永民初字第3905、3911、3914号民事判决书，证明：2016年7月29日，河南省永城市人民法院作出三份民事判决书，三份民事判决书各判决被告湖南建工于判决生效之日起十日内还原告梁风雷、锦传花借款600万元，并承担该款利息（自2010年8月4日起，至本判决确定的履行之日止，按年息的24%计算）；被告张宜敬、宜达公司、张某3为上述借款本息承担连带还款责任；承担保证合同后，有权在承担保证责任范围内向债务人湖南建工追偿；驳回原告梁风雷、锦传花其余诉讼请求的事实。35、解除冻结存款通知书，证明：2018年12月28日，河南省商丘市中级人民法院解除湖南建工的1380万元冻结存款的事实。36、湘楚司鉴字[2018]第04号鉴定意见，证明：经鉴定，（1）截止2008年10月21日，宜达公司与湖南建工中原分公司双方往来应收、应付相抵后宜达公司欠湖南建工中原分公司往来款金额为48.33万元；截止2008年12月31日，宜达公司应收、应付相抵后欠湖南建工中原分公司往来金额为250.72万元。（2）湖南建工中原分公司与宜达公司于2007年4月28日签订《材料采购合同》、2008年10月21日签订《债权债务核对确认书》以及湖南建工中原分公司于2008年10月21日向银信典当公司出具《承诺书》涉及的新乡职业技术学院综合楼项目、新乡台北时代广场项目、连霍高速豫陕界收费站项目、郑州银基花园一期第二部分第二标段四个项目，湖南建工中原分公司在这四个项目中，未向宜达公司采购过材料，《债权债务核对确认书》及《承诺书》中载明的宜达公司向湖南建工中原分公司四个项目销售钢材形成的2200余万元债权金额不存在。（3）2007年4月28日，湖南建工中原分公司作为借款方与银信典当公司签订的编号为20070428号《典当借款合同》，三张当票合计借款500万元，其中，2007年4月29日湖南建工中原分公司收到银信典当公司借款164万元，2007年10月15日，湖南建工中原分公司向银信典当公司还款200万元；根据长沙市公安局天心分局对相关人员的询问情况，结合部分收据和凭证没有相关联的银行流水轨迹及相应的财务记录，湖南湘楚司法鉴定所根据现有资料无法确认湖南省××号××号《典当借款合同》中的300万元现金典当借款及支付了36万元现金综合利息费用。（4）2008年11月14日，宜达公司与银信典当公司所签编号20081103号《最高额担保可循环借款合同》，4张当票典当金额合计为1300万元。2008年11月17日至2009年2月19日，张宜敬及宜达公司合计收到银信典当公司及银信典当民权分公司典当借款为950万元。由于未取得相关联的银行流水轨迹及根据2016年11月4日孟某的询问笔录，湖南湘楚司法鉴定所对编号为20081103号《最高担保可循环借款合同》中，宜达公司是否收到了余下的300万元典当借款无法确认。2009年2月11日至2011年8月23日，湖南湘楚司法鉴定所根据苏效越2016年11月11日的询问笔录及相关银行流水，张宜敬及宜达公司合计归还银信典当公司及银信典当民权分公司典当借款为2151万元。2009年10月31日，张宜敬从郑州市商业银行花卉支行5400××××4778账户汇款150万元至陈某1的商丘市城市信用社营业部的1003××××0014账户，张宜敬询问笔录中表述该笔款为归还宜达公司2008年11月14日向银信典当公司的借款，但陈某1询问笔录中表述该笔款为张宜敬借用陈某1账户汇款给张建华的往来款，由于无法获取跟多相关鉴定资料，故该150万元暂不计入以上还款金额。（5）2010年8月5日至2010年8月11日，从银行流水反映，梁风雷、锦传花二人有汇入湖南省建工中原分公司3个600万元，但根据各银行账户的余额分析，湖南湘楚司法鉴定所确认三个600万元的最初资金来源为2010年8月3日银信达公司汇入梁风雷的一笔600万元，通过在不同账户的资金转形成了3个600万元，之后该600万元于2010年8月12日又汇入银信达公司账户。（6）2009年2月至2010年7月，郑州弘润华夏大酒店有限公司的9个账户流水中，工商银行1702××××0607账户银行流水无对方户名及账号信息，其余银行账户流水中有反映对方户名及账户信息的，湖南湘楚司法鉴定所未发现梁风雷、锦传花向郑州弘润华夏大酒店有限公司汇入款款项的记录。在公安调取的2009年2月至2010年7月汇入郑州弘润华夏大酒店有限公司的18笔银行原始凭证中，湖南湘楚司法鉴定所也未发现梁风雷、锦传花向郑州弘润华夏大酒店有限公司汇入款项的记录。在长沙市公安局天心分局提供的案卷资料中，郑州弘润华夏大酒店有限公司只提供了与梁风雷、锦传花的9张借据复印件，未提供往来账及其他凭证。因此，根据现有案卷材料，湖南湘楚司法鉴定所未发现2009年2月至2010年7月，郑州弘润华夏大酒店有限责任公司与梁风雷、锦传花存在借款资金往来。37、常住人口信息、电话查询记录，证明：上诉人苏效越、梁风雷、锦传花、张宜敬现已达到完全刑事责任年龄、无违法犯罪记录的事实。38、身份信息，证明：张宜敬系河南省开封市禹王台区人大代表的事实。39、到案经过、抓获经过，证明：张宜敬于2018年12月14日主动投案并如实供述自己犯罪事实；锦传花于2019年3月22日被抓获归案；梁风雷于2019年6月8日被抓获归案；苏效越于2019年10月19日被抓获归案的事实。40、情况说明、刑事谅解书，证明：湖南建工对张宜敬涉嫌诈骗公司财产的行为表示谅解，张宜敬愿以个人债权承担对湖南建工的经济损失的事实。41、原审被告人张宜敬对上述犯罪事实供认不讳，且能与本案其他证据相互印证。42、上诉人梁风雷的供述和辩解，其和锦传花将郑州弘润华夏大酒店归还给其二人的借款1800万元，通过岳父苏效越的介绍，分三次600万元借给了湖南建工中原分公司，是合法的民间借贷关系，之后其和锦传花通过民事诉讼向湖南建工、湖南建工中原分公司、张宜敬索要借款。43、上诉人锦传花的供述和辩解，其和梁风雷将郑州弘润华夏大酒店归还给其二人的借款1800万元，通过苏效越的介绍，分三次600万元借给了湖南建工中原分公司，是合法的民间借贷关系，之后其和梁风雷通过民事诉讼向湖南建工、湖南建工中原分公司、张宜敬索要借款。其对2008年宜达公司向银信典当公司的借款事实不知情。44、上诉人苏效越的供述和辩解，张宜敬在2006年就以个人名义向银信典当公司借过钱。2008年11月14日，宜达公司与银信典当公司、湖南建工中原分公司、开封市南洋房地产开发有限公司签订了一份《最高额担保可循环借款合同》，向宜达公司借款，一共借了1300万元。分四笔：第一笔是2008年11月14日借了300万元，预先收了4.6万元利息，剩下295.4万元分两笔汇入宜达公司；第二笔是2008年11月14日借了300万元，张宜敬于这笔300万元归还了2007年湖南建工中原分公司的贷款241.4万元本金和利息14.6万元，剩下的钱用于这两笔借款的利息；第三笔是2008年12月29日借了500万，银信典当公司汇入宜达公司账户400万元，剩余的100万元扣除13.5万元利息，剩下的86.5万元于2008年12月31日分两笔汇入张宜敬个人建行账户；第四笔是2009年2月19日借了200万元，由银信典当公司汇入宜达公司账户194.6元，剩下的5.4万元是利息。2010年8月，根据《最高额担保可循环借款合同》，银信典当公司应收取宜达公司的本金、利息费、违约金，算在一起有2200多万元，经与张宜敬协商，确认至2010年8月宜达公司欠款1800万元。这笔钱宜达公司已经归还了。湖南建工中原分公司借梁风雷、锦传花的钱归还了宜达公司欠典当公司的借款。2010年7月，张宜敬出借湖南建工中原分公司的账户将郑州弘润华夏大酒店的资金进行过账，并要求向梁风雷、锦传花借款。银信达公司收到两笔600万元后转给梁风雷、银信典当民权分公司收到一笔600万元转给锦传花是因为郑州弘润华夏大酒店有限公司还梁风雷、锦传花的2000万元中，有1400万元由银信典当公司临时借用，汇入郑州旗建公司，所以银信达公司、银信典当民权分公司收到上游资金后归还了这两笔临时借款。银信典当公司借了梁风雷、锦传花的资金600万元没有办理手续，双方系口头约定。对各上诉人及各辩护人提出的主要上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：1、关于管辖权的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二条的规定犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。上诉人苏效越、梁风雷、锦传花通过虚假的民事诉讼的方式意图非法占有湖南建工的财物，并申请法院对湖南建工的银行账户进行了冻结，造成被害单位资产流失的风险，该犯罪行为的结果发生地在长沙市天心区，故长沙市天心区人民法院有管辖权。2、关于湘楚司鉴[2018]第04号司法鉴定是否可以作为定案依据。经查，该鉴定意见是依据公安机关调取的湖南建工中原分公司、宜达公司财务凭证、账簿、银行流水、银信典当公司银行流水、相关往来账页、询问笔录及其他相关案卷资料等检材作出的鉴定意见，检材来源合法、鉴定程序合法，鉴定内容客观真实，鉴定结论与本案有关联性，和其他证据相互印证，应予采信。3、针对三上诉人的行为是否构成诈骗罪的问题。经查，①2008年11月，宜达公司与苏效越代表的银信典当公司签订《最高额担保可循环借款合同》，基于该合同宜达公司向银信典当公司借款，现有证据能够证明宜达公司实际收款950万元，且未办理抵（质）押手续。在该借款合同中湖南建工中原分公司系保证人，承担保证责任；②宜达公司与湖南建工中原分公司不存在混同，宜达公司的债务不等同于湖南建工中原分公司的债务。湖南建工中原分公司不具有法人人格，不具备混同的法律基础；两公司人事任免完全独立，不存在混同；两公司的财务独立，分别做账，公司的财务人员以及财务账簿等财务资料都是相互独立的，不存在混同；两公司工商登记业务范围不同，且实际经营中业务相互独立，均以自己名义对外开展业务。故宜达公司向银信典当公司借款，有权决定款项的使用，无论款项用于何处，宜达公司均是该借款合同的借款方，湖南建工中原分公司只是该借款的保证人。③依据《中华人民共和国担保法》第十条规定“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”湖南建工中原分公司不具备独立法人资格，亦未向苏效越提供湖南建工书面授权。苏效越在对此明知的情形下，同意由湖南建工中原分公司作为担保人在宜达公司与银信典当公司签订的《最高额担保可循环借款合同》上盖章，为宜达公司的债务提供保证。上述保证行为违反法律规定。④宜达公司对银信典当公司的债务到期后，上诉人苏效越等人未通过民事诉讼程序追回宜达公司的借款，而是与原审被告人张宜敬商议，采取让银信典当公司的密切关系人梁风雷、锦传花与湖南建工中原分公司签订三份借款金额各为600万元的《借款合同》、利用一个600万元的原始资金，通过打时间差制造出1800万元的借款实际到位的银行流水，该借款的实际用途是在湖南建工不知情的情况下将宜达公司的债务转移到湖南建工中原分公司，该行为系转单平账。虽然苏效越等人的债权仍是1800万元债权，但是债务人却由宜达公司变成了湖南建工中原分公司，导致的结果是湖南建工中原分公司从之前的保证人变成了债务人；由之前法律明确禁止的保证人身份变成了由湖南建工承担民事责任的债务人身份。事实上，上诉人苏效越确未针对宜达公司的借款进行起诉，而是待债务转移后，指使、安排梁风雷、锦传花向法院提起诉讼并申请冻结了湖南建工的银行账户，意图经诉讼判决湖南建工向梁风雷、锦传花“承担还款责任”，达到非法占有湖南建工的财产用以清偿原属于宜达公司债务的目的。故上诉人苏效越、梁风雷、锦传花、原审被告人张宜敬的上述行为，符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚。各上诉人及各辩护人提出的上述上诉理由及辩护意见均不成立，本院均不予采纳。综上，上诉人苏效越、梁风雷、锦传花、原审被告人张宜敬在明知宜达公司无偿还能力，且湖南建工中原分公司对宜达公司债务作保证未获总公司授权，银信典当公司的债权无法得到清偿的情形下，以非法占有为目的，通过虚构借款、实为转单平账的方式制造虚假债权债务，将宜达公司对银信典当公司的债务转移成湖南建工中原分公司对梁风雷、锦传花的债务，再利用分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担的法律规定，向法院提起虚假诉讼，意图经民事判决由湖南建工向梁风雷、锦传花“承担还款责任”，达到非法占有湖南建工财产的目的，其行为均已构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大。上诉人苏效越、梁风雷、锦传花、原审被告人张宜敬已经着手实施犯罪，因意志以外原因未得逞，系犯罪未遂，依法可以减轻处罚。本案系共同犯罪，上诉人苏效越、原审被告人张宜敬在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人梁风雷、锦传花在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人张宜敬主动投案，且如实供述自己的罪行，系自首；且自愿认罪认罚，依法可以减轻、从宽处罚。原审被告人张宜敬取得被害单位谅解，可酌情从轻处罚。原审被告人张宜敬居住地基层组织同意接受其为社区矫正对象，根据以上事实和情节，可对张宜敬判处缓刑。针对上诉人锦传花上诉提出原审对其判处的罚金应是三万元的上诉理由，经查，原审开庭宣判时对上诉人锦传花判处罚金三万元，但判决书错写成判处罚金八万元，该上诉理由成立，本院予以采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对上诉人锦传花判处的罚金不正确，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持长沙市天心区人民法院（2020）湘0103刑初10号刑事判决对被告人苏效越、梁风雷、张宜敬的判决，即“被告人苏效越犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元；被告人梁风雷犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人张宜敬犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八万元。”；二、撤销长沙市天心区人民法院（2020）湘0103刑初10号刑事判决对被告人锦传花的判决，即“被告人锦传花犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元”；三、上诉人锦传花犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月22日起至2022年3月21日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。)本判决为终审判决。审判长  邹啸弘审判员  鲁 璇审判员  赵 喆二〇二〇年十一月四日书记员  谢 瑛附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。