江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终8274号上诉人（原审原告）：苏明发，男，1943年3月15日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：耿培峰(苏明发女婿)，男，1969年11月30日生，汉族，住徐州市云龙湖风景区。被上诉人（原审被告）：徐州市中心医院，住所地徐州市泉山区解放南路**。法定代表人：王培安，该院院长。委托诉讼代理人：崔铁军，男，1960年2月12日生，汉族，该院职工，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：李孝叶，女，1987年5月20日生，汉族，该院职工，住徐州市泉山区。上诉人苏明发因与被上诉人徐州市中心医院医疗损害责任纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2018）苏0311民初1554号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人苏明发委托诉讼代理人耿培峰，被上诉人徐州市中心医院委托诉讼代理人崔铁军、李孝叶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏明发上诉请求：1.依法判令被上诉人承担本案的完全民事责任。2.依法改判徐州市泉山区人民法院(2018)苏0311民初1554号民事判决书，支持对本次诉请没有支持的数额部分：颅脑平扫费240元，住院伙食补助费495元，交通费700元，精神损害抚恤金5000元，合计：6435元。3.本案的一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。上诉人庭审过程中明确颅脑平扫费240元不再主张。事实与理由：一、医疗损害事实：2015年4月24日，因上诉人间歇性跛行，就诊于被上诉人处，该院医生诊为：“腹主动脉及髂动脉闭塞“，并承诺做个小手术，一周就可根治，上诉人一听当即同意住院，被收住该院介入科5床，2015年4月28日下午，予行双侧髂动脉成形术，入口选为左前臂、左腹股沟处，术后予加压包扎，包扎后上诉人左手手指即感疼痛麻木，当即告知手术医生并要求从新包扎，被医生拒绝后送回病房，后上诉人痛疼麻木逐渐加重，并多次让家人找医生，医生皆未予处理，直到晚上7点多钟，上诉人左手疼痛麻木难以忍受，且大汗淋漓、寝卧难安，左手冰凉发青，经肯求值班医生处理，在家人的强烈要求下，值班医生重新包扎，当松开包扎后，看到左上臂手术入口处大面积淤血青紫，但左手疼痛麻木立即好转，包扎后又出现左手麻木，但较前有所好转。夜间要求再予处理，被拒绝，直到第三天完全松开后，左手麻木疼痛未见减轻，左臂运动也严重受限，且穿刺点大片淤血肿胀，右腹股沟手术创口感染，创口渗出明显，该院未予处理，直到术后第八天医生才安排申请人到该院康复科理疗，予针灸治疗，期间左手及左手腕，左肘部运动受限，直到2015年5月25日，医生强迫上诉人出院，此时上诉人左手疼痛麻木未见好转，右腹股沟手术入口感染，创口创面已达鸡蛋大小且化脓感染渗出明显，上诉人不愿出院被拒绝，申请出院带药，也被拒绝，说出院后自己加强锻炼就会恢复，右侧创面出院后到社区医院换换药就好，出院后上诉人按医嘱加强锻炼，并十多次到该院门诊换药，直到2015年9月，因右腹股沟髂动脉穿刺点化脓糜烂迟迟不愈合，再次就诊该院，并被收住该院的内分泌科，期间到该院多次找到原手术医生，仍然告诉上诉人继续自我锻炼，未予其它处理和治疗，第一次住院一个多月右腹股沟创面有所好转出院，2016年2月又因该创面糜烂再次入住该院，又住了20多天，直到现在左手、左前臂功能丧失，导致终生残疾。二、该案鉴定意见的责任分配明显错误。1.苏大司鉴中心鉴定意见鉴定认为：“除医方操作不当外，还与患者出院后缺乏系统治疗和复查不及时，未服用有效药物有关”。其认为患者没有及时复查和出院后未系统用药，从而让患者占有同等责任。该意见结论明显违背了上诉人出院后十多次到该院复查就诊的事实，且鉴定过程中，虽经上诉人申请，但被上诉人没有将上诉后因手术创面不愈合，两次入住该院的病例提供给该鉴定方，所以因鉴定材料不全，导致该鉴定责任分配错误。同时该鉴定责任分配也违背了正中神经损伤的损伤、诊疗病理机制，正中神经损伤，治疗的最佳时机在第一期，到了第二期、第三期已经不能恢复，期、第二期都在医院住院治疗期间，该期间都没有予以正规系统治疗，出院后怎么能要求患者施行正规系统治疗，何况出院后也都是在该院门诊甚至两次住院治疗。因该鉴定分配责任明显错误，一审法院启动了重新鉴定程序。2.南京金陵鉴定意见不具有科学性和客观性，不能作为判案依据。该鉴定的第8、9页，分析认为：患者术后出现医源性左正中神经损伤后果的原因存在两个方面：一是患者自身因素，患者患有高血压等基本病变，有血管粥样病变，易发生穿刺部位血管损伤。二是认为介入手术治疗髂动脉闭塞经股动脉穿刺其副神经损伤和并发症难以避免。所以其认为患者自身因素和医疗过错为同等因素。该鉴定论述更不具备基本的科学性和客观性：第一，其将患者的自身因素归结为过错是其不理解过错的基本概念。患者的自身因素只是患者的自身的基本条件，医方诊疗应根据患方的基本条件，来决定诊疗计划和治疗计划，每个患者都具有不同的疾病特点，所以患者的自身因素不能归为过错。我国《侵权责任法》是过错责任原则，是过错赔偿原则，患者的疾病或自身条件不能也不应减免医方责任。第二，该鉴定认为该介入治疗其副神经损伤和并发症亦难以避免。说明该鉴定人员连最基本的医疗知识和诊疗规范都不懂，既然这种严重的损伤不可避免，该项治疗就应该取缔，不应该在列为治疗方法，浪费这样大的人力物力和社会资源，并让患者承受这样巨大的痛苦，患者花了钱经受了痛苦后反而因到医院治疗成残疾，这样危害社会的医疗和危害大众的治疗还应该存在吗?依据《侵权责任法》第55条规定：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗措施方案等情况，并取得其书面同意。医务人员没有尽到义务的，造成患者损害，医疗机构应当承担赔偿责任。该案如鉴定机构所述，副神经损伤和并发残疾不可避免，按医疗治疗规范这样的治疗就不应该施用，且医方应书面明确告知：如果采取这样的治疗就应该残疾。如果这样告知了患者，应该没有一个人愿意自找痛苦和自找医院把自己治残吧。《侵权责任法》第57条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，应该承担赔偿责任，目前的介入治疗，已经遍及到二级医院很多县医院皆已开展，此已逐渐成为常规诊疗并普及，被上诉人是一个地区的三等甲级医院，其诊疗时不负责任，一个病人就多处违反最基本的诊疗规范，并给上诉人导致终生残疾的后果。鉴定意见之所以叫意见，只是鉴定人在专业上的认识，其认识只代表鉴定人的认知，其存在潜在的且很大的主观认识，与鉴定人的学识、认知、修养和道德品质有直接关联，2009年最高法院统计的佘祥林等十大杀人错案，案中的所有鉴定结论出现错误，从而引发了重大错案，也因此立法机关紧急立法，将原证据形式的“鉴定结论”更改为“鉴定意见”，并要求法官应该审慎对待鉴定意见，意见是否适应应在审判中审慎对待予以取舍，医疗损害鉴定更为复杂，科学的做法是鉴定单位只需要依靠自己医学知识，对医疗行为过程中医方是否存在过错，是否违反医疗规范做一说明就够了，鉴定机关不应该将分配责任予以明确，责任的分配是审判机关依据诊疗事实，诊疗行为和相关的法律法规来客观审判的过程，鉴定人员既不了解案情，又不懂法律，其直接根据自己的认识来主观分配责任明显违反我国的审判原则。所以一审法院不加取舍的机械的以鉴定意见来判案错误。3.南京金陵鉴定意见程序违法。一审法院启动重新鉴定后，开始选定东南大学司法鉴定所，该所收到材料后发现苏州大学的鉴定意见存在明显错误，同时考虑到该所的鉴定机构的资质条件不比苏大的高，依据《江苏省司法鉴定管理条例》第三十四条当事人对司法鉴定意见有异议的，应当向办案机关提出。办案机关认为需要重新鉴定的，应当委托原鉴定机构以外的其他鉴定机构进行；接受重新鉴定委托的鉴定机构的资质条件应当不低于原鉴定机构。所以东南大学司法鉴定所，没有受理该案并将材料退回，退回后一审法院错误选定了南京金陵司法鉴定所予以重新，按法律规定金陵所就应像东南所一样不应接受鉴定委托，因为苏州大学司法鉴定中心隶属苏州大学，而金陵司法鉴定所只是一个私人所，其资质条件都比苏州大学司法鉴定所，该所依法就不应该接受委托，但该所为了经济利益而予以收案，虽然也认为原鉴定意见错误，但又不能也不敢更改，这也是其迟迟不出结论的原因。《司法鉴定程序规则》第二十八条规定：司法鉴定机构应当自司法鉴定委托书生效之日起三十个工作日内完成鉴定，而该鉴定时间持续达3个多月。4.家鉴定机构鉴定时适应法律错误。两家机构鉴定时皆明确适应《医疗事故分级标准(试行)》来进行伤残等级评定显然错误。2010年实施后，《医疗事故分级标准(试行)》这一试行的部门规章即已废止，《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第十批)的决定》中明确自2013年4月8日起废止《最高人民法院关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知》上明确予以不再适用的规定。2018年1月19日，国家卫生和计生委发布2018年第1号公告，也明确决定《医疗事故分级标准(试行)》不再作为部门规章纳入规范性文件管理并从系统中删除，说明医疗事故分级标准，不仅从法律层面已没有依据，从技术层面也失去了依据。而本案鉴定依据该《医疗事故分级标准试行》鉴定得出结论，显然是无效而违法。5.一审法院判决适应法律错误。我国《侵权责任》第54条、55条56条、57条皆明确规定了医疗机构过错赔偿责任，只要医疗机构错在过错就应当赔偿的法律规定。该法第58条明确规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错。(一)违反法律、行政法规、规章及其他有关诊疗规范的规定。(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料。(三)伪造、篡改或销毁病历资料。可以明确当符合该条第(二)(三)款规定的医方就应承担完全民事责任。而本案诊疗过程中医方多处违反了法律、行政法规和其它诊疗规范，从两份鉴定中也已证实了被上诉人存在多处重大违反法规和医疗规范的行为，一审法院应该适应该法58条第一款，其违法规范的行为已被两份鉴定证实，已不需要审判机关来推定了，被证实的不采纳，不被证实的可推定，不符合常理，所以应依据该条第一款让被申请人承担完全民事责任。徐州市中心医院辩称，经过两次鉴定，鉴定意见一致，都是对等责任，即50%的责任。疾病本身是参与损害后果的一个因素，在第二次鉴定前，双方都同意按照第二次鉴定结论来作为判决依据，上诉人要求我院承担全部责任，没有事实依据。关于一审没有支持的诉讼请求，是因为一审中苏明发没有补交诉讼费，苏明发可以通过另案起诉的方式解决，而不应该通过上诉的方式解决。鉴定的材料是经过双方质证，一致同意去鉴定的，鉴定的材料如果不够充分，鉴定机构会要求法院补充材料。鉴定的材料我们提交了患者在我院相关的材料。第二，南京金陵的鉴定意见具有科学性和客观性，应当作为鉴定依据，理由同前。第三，没有证据表明南京金陵鉴定程序违法。第四，关于鉴定的法律适用问题，江苏高院明确规定，在最高法院没有出台人身损害鉴定标准的适用范围之前，仍然适用医疗事故分级标准来进行评残。综上所述，上诉人上诉理由不能成立，请求法院驳回上诉，维持原判。苏明发向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令徐州市中心医院承担因医疗损害对患方造成的各项损失共(暂定)3万元，包含：医疗费10000元、误工费1000元、护理费1000元、营养费1000元、住院伙食补助费1000元、交通费1000元、后续治疗费1000元、精神损害抚慰金10000元、其他费用4000元（以上费用均是暂定）；2.本案诉讼费、鉴定费由徐州市中心医院承担。庭审中，苏明发明确其诉讼请求为：医疗费92476.92元、误工费35000元、护理费21000元、营养费3000元、住院伙食补助费990元、交通费2000元、后续治疗费暂时不主张、精神损害抚慰金20000元、残疾赔偿金200000元，但其未按照法庭要求补缴相应诉讼费用。一审法院认定事实如下：2015年4月24日，苏明发因“间歇性跛行10余年，加重一年”入住徐州市中心医院介入科，入院诊断：腹主动脉及髂动脉闭塞；2015年4月28日，行“左侧肱动脉及双侧股动脉穿刺造影+双侧髂动脉成形术”，术后苏明发出现双下肢麻木、疼痛感消失，左手食指及拇指肌无力，不能对掌，右侧股动脉穿刺点及左侧肱动脉穿刺点小血肿，徐州市中心医院予以理疗处理，抗血小板及活血化瘀治疗；5月25日，苏明发出院。住院期间苏明发为此支出医疗费用87751.69元。其中医保统筹支付66697元，苏明发个人支付21054.69元。因术后治疗，苏明发在各医院支出诊疗费用3907.23元，其中含颅脑平扫费用240元。经苏明发申请，一审法院委托苏州大学司法鉴定中心对原徐州市中心医院之间的医疗争议进行鉴定。2018年12月3日，该中心出具司法鉴定意见书，其鉴定意见为：“1、徐州市中心医院在对苏明发的诊疗过程中存在过错，其过错行为与苏明发损害后果（左上肢正中神经损伤伴功能障碍）之间存在一定的因果关系，其参与度考虑为同等因素。2、苏明发左上肢正中神经部分损害目前遗有一拇指指关节功能不全的伤残等级为十级”。苏明发对鉴定结论存有异议，申请再次鉴定，徐州市中心医院亦同意再次鉴定。且双方均同意以第二次鉴定结论作为本案定案依据。一审法院依法委托南京金陵司法鉴定所再次对双方之间的医疗争议进行鉴定。2019年8月30日，该所出具司法鉴定意见书，其鉴定意见为：“（一）徐州市中心医院诊疗行为存在过错，与患者苏明发左侧正中神经损伤后果之间存在一定的因果关系，原因力同等因素。（二）患者苏明发正中神经损伤所致左上肢功能部分丧失构成十级伤残。（三）患者苏明发的误工、护理及营养期限分别为270日、120日、90日”。苏明发二次鉴定支出鉴定费用23000元。一审法院认为，公民的生命健康权受到法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用以及因误工减少的收入。苏明发在徐州市中心医院处的医疗诊治过程，经鉴定，对诊疗过程、因果关系及原因大小都进行了阐述和分析，苏明发虽然对鉴定结论所依据的标准等问题提出了异议，但其异议没有事实和法律依据，一审法院依法对鉴定结论予以采信。鉴定报告专家意见明确其与医方的过错医疗行为有因果关系，原因力为同等因素，故对于苏明发之损害，徐州市中心医院应承担同等赔偿责任。结合鉴定结论，苏明发因徐州市中心医院的诊疗行为造成损害后果，结合徐州市中心医院过错及原因力大小，一审法院确认由徐州市中心医院承担50%的赔偿责任。苏明发主张的各项损失，其虽然在诉讼中变更了诉讼请求，但对于增加的诉讼请求未缴纳相应的诉讼费用，视为自动撤回该部分的诉请，一审法院仍按照其变更前的诉讼请求予以处理，本案未处理的部分苏明发可另案起诉。关于苏明发所主张的各项费用问题。1.医疗费，苏明发诉请仅主张10000元。苏明发住院期间的医疗费用87751.69元，出院后的诊疗费用3907.23元。即便在扣除医保统筹支付的66697元、颅脑平扫费用240元后，苏明发个人仍支付了24721.92元。徐州市中心医院虽然主张应扣除苏明发原发疾病的费用，但对于应扣除费用的具体数额徐州市中心医院没有明确抗辩也没有就此举证，对此一审法院不予采信，徐州市中心医院应按照50%的比例予以赔偿，徐州市中心医院应赔偿的数额高于苏明发主张的10000元，一审法院按照10000元予以支持；2.误工费1000元。因苏明发为退休人员，其并未提交相关证据来佐证因损害而遭受的误工损失，故对苏明发该项请求一审法院不予支持；3.苏明发所主张的护理费1000元、营养费1000元均未超过法律规定，亦未超出徐州市中心医院应承担的比例，一审法院予以全额支持；4.住院伙食补助费990元，徐州市中心医院按照50%赔偿495元；5.交通费苏明发主张1000元，根据苏明发所提供票据酌定为1400元，徐州市中心医院按照50%赔偿700元；6.苏明发主张10000元的精神损害抚慰金，结合苏明发伤情及徐州市中心医院的过错程度，一审法院酌定支持5000元；7.苏明发主张的后续治疗费及其他费用均没有提供相应证据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，一审法院遂判决：一、本判决生效后十日内，徐州市中心医院徐州市中心医院赔偿苏明发苏明发医疗费10000元、护理费1000元、营养费1000元、住院伙食补助费495元、交通费700元、精神损害抚慰金5000元（合计18195元）；二、驳回苏明发苏明发的其他诉讼请求。一审案件受理费450元，鉴定费23000元，由苏明发承担10000元，徐州市中心医院负担13450元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，第一，关于南京金陵司法鉴定所出具的医疗鉴定意见能否作为定案依据的问题。一审法院并未以苏州大学司法鉴定中心出具的鉴定意见作为定案依据，苏明发针对苏州大学司法鉴定中心鉴定意见的上诉理由本院不予理涉。苏明发认为《医疗事故分级标准（试行）》已经废止，鉴定意见无效，无事实和法律依据，且苏明发2019年4月16日出具《说明书》载明，其本人同意送南京金陵司法鉴定所鉴定，适应医疗损害分级标准予以鉴定，因此，苏明发该上诉理由本院不予采信。双方当事人均同意以第二次南京金陵司法鉴定所出具的鉴定意见作为定案依据。该鉴定意见书由具备相关执业资格的鉴定人员作出，依据充分，即使鉴定意见书完成时间较长，也不属于程序严重违法，一审法院以该鉴定意见作为定案依据，并无不当。第二，关于徐州市中心医院是否应当承担全部责任的问题。医疗损害责任实行的是过错责任原则，医疗机构有《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定的情形时，推定医疗机构存在过错。本案中，南京金陵司法鉴定所出具的鉴定意见已经明确徐州市中心医院有过错，本案不需要推定过错，徐州市中心医院有过错，也不必然承担全部责任，在责任承担上仍应考虑过错行为对损害的参与度比例，不是一律由医疗机构全部承担。在数个原因引起同一个损害结果的案件中，各个原因构成共同原因，每一个原因对于损害结果具有不同作用力，不论共同原因中的每一个原因是违法行为还是其他因素，行为人只对自己的违法行为所引起的损害承担相应的赔偿责任份额，对其他行为所引起的损害结果，行为人不承担赔偿责任。“原因力”在医疗领域中，往往被称作医疗过错参与度、损害参与度、医疗参与度或者疾病参与度。患者自身的原因并非过错，在医疗过失行为与其他因素例如患者自身疾病共同结合造成同一个医疗损害后果的情况下，由于各有其不同的原因力，医疗机构仅对过失医疗行为引起的部分损害承担赔偿责任，对于患者自身原因、其他原因引起的损害部分不承担赔偿责任。因此，上诉人主张徐州市中心医院应承担全部责任，本院不予支持。综上所述，苏明发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由苏明发负担。本判决为终审判决。审判长  宋正喜审判员  黄 政审判员  周东海二〇二〇年十一月十一日书记员  李思璇