河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终6974号上诉人（一审被告、反诉原告）：河南凯博物业管理有限公司，住所地河南省洛阳市涧**周山路**中泰大厦****709。法定代表人：郭继辉，总经理。被上诉人（一审原告、反诉被告）：方铮锐，女，汉族，1973年5月29日出生，住河南省洛阳市老城区。上诉人河南凯博物业管理有限公司（以下简称凯博物业公司）因与被上诉人方铮锐劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初2530号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法适用独任制对本案进行了审理。本案现已审理终结。凯博物业公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或依法改判。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人提交的交接清单是复印件，根据民事诉讼证据的规定，复印件不能作为证据使用，也不能作为定案的依据，更不能证明双方存在劳动关系。二、被上诉人从没上、下班打过卡，双方不存在管理与被管理、支配与被支配关系。上诉人接管疗养所时已临近春节，为了有序平稳过渡，支队与公司口头商议将原服务人员全部转入凯博物业公司，原服务人员工作岗位及薪资暂时维持原样，原服务人员要严格遵守该公司各项管理规章制度，服从该公司管理。凯博物业公司依据本公司制度、工作任务等情况，依据原服务人员工作态度、工作能力等因素，有权对人、事、财等事宜进行处置；上诉人与方铮锐具体怎么合作、发工资、工资多少、怎么考勤，支队并不知情，期间已发生实质性改变。上诉人也没有和方铮锐建立劳动关系。上诉人在2019年4月才开始经营，劳动关系的成立是以实际用工之日起成立，上诉人并没有和方铮锐成立用工关系更不存在劳动关系。2、交接清单上只能证明上诉人在2019年12月4日对属于疗养所物品的数量确认，不能证明上诉人与方铮锐重新建立了劳动关系。3、一审认定上诉人支付给方铮锐的两次转账资金系工资，该认定过于勉强，未有证据支持，应认定为劳务费。4、方铮锐诸多诉求，其应提供其确属于上诉人的员工、按公司制度上班的相应证据。三、上诉人要求员工上、下班打卡并签考勤表，上诉人的考勤表和打卡机中并没有方铮锐，上诉人的证据可以证明方铮锐不是上诉人员工，和上诉人之间不存在劳动关系，在微信聊天记录中方铮锐也确认上诉人为合伙人，方铮锐的诉讼请求不能成立。方铮锐辩称，一、一审判决认定事实证据充分，适用法律正确无误，请二审依法维持原判，同时申请二审再次审定并支持一审法院未予支持的事项。二、上诉人的上诉理由与事实不符、于法无据，请二审驳回上诉。事实理由，1、2018年2月方铮锐到洛阳市公安消防支队洛阳疗养所工作，为疗养所经理，月薪6400元，方铮锐于2018年12月被安排到凯博物业公司继续工作，岗位及薪资待遇不变，双方建立事实劳动关系。在此期间，方铮锐工作兢兢业业，履行了对疗养所的工作职责，凯博物业公司未与方铮锐签订书面劳动合同，也未给方铮锐缴纳社会保险，法定节假日安排方铮锐照常上班，未有任何加班工资，2019年10月29日凯博物业公司无故口头通知方铮锐无需继续上班，违法解除了与方铮锐的劳动关系，也未发放2019年11月至离职的工资。2、2020年1月15日劳动仲裁开庭，凯博物业公司伪造假的考勤表、打卡记录，其和凯博物业公司的交接清单是其、郭继辉和消防支队领导赵腾飞一起交接，一起签名，对方竟然对自己的签名予以否认，一直到其不断拿出证据来证明各种事实才予以认可。一审开庭，对方又改口说其是他们的合伙人，但是又没有任何证据证明。三、方铮锐所提供的各项证据均为原件，均为事实，所有诉求依照相关法规，为一审提供了相应的证据和法律计算依据，请求公正判决。方铮锐向一审法院起诉请求：1．请求依法确认凯博物业公司、方铮锐自2018年12月至2019年11月存在事实劳动关系；2．请求依法判决凯博物业公司向方铮锐支付2019年1月至2019年11月未签订书面劳动合同双倍工资差额70440元；3．判决凯博物业公司向方铮锐支付违法解除劳动合同赔偿金25600元；4．判决凯博物业公司向方铮锐支付未休年休假工资13241.4元；5．判决凯博物业公司向方铮锐支付2019年11月工资6400元、2019年12月工资1177.01元；6．判决凯博物业公司向方铮锐支付失业保险待遇损失36480元；7．判决凯博物业公司向方铮锐返还代缴的社会保险费（单位应交部分）6292.65元；8．判决凯博物业公司向方铮锐支付法定节假日加班工资11511.72元；9．判决凯博物业公司向方铮锐出具解除劳动合同证明；10．本案诉讼费用由凯博物业公司承担。凯博物业公司向一审法院反诉请求：请求依法撤销洛阳市西工区劳动人事争议仲裁委员会作出的西劳人仲案字第［2020］第10号裁决书，依法判决凯博物业公司、方铮锐之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费用由方铮锐承担。一审法院认定事实：方铮锐原为消防支队疗养所经理，月薪6400元，负责疗养所整体工作。2018年12月15日消防支队与凯博物业公司签订《疗养所物业管理服务合同》，约定消防支队将疗养所委托凯博物业公司实行物业管理，委托期限自2018年12月15日至2021年12月14日。消防支队与凯博物业公司口头协商疗养所所有服务人员包含方铮锐全部转入凯博物业公司，原服务人员（含方铮锐）工作岗位维持原样。方铮锐自2018年12月15日起开始在凯博物业公司工作，担任店长职务，负责疗养所日常管理和运营，每月工资仍为6400元。2019年12月4日，方铮锐与凯博物业公司法定代表人郭继辉办理疗养所店长交接工作并在交接清单上签字确认，消防支队工作人员赵鹏飞在交接清单监交人处签字。2019年12月20日，方铮锐因劳动关系、二倍工资、经济补偿金、工资、加班工资、失业待遇损失、社会保险费等与凯博物业公司发生争议，向西工区仲裁委申请仲裁，申请仲裁事项与本次诉讼请求基本一致。西工区仲裁委于2020年1月23日作出西劳人仲案字［2020］第10号仲裁裁决书，裁决：一、凯博物业公司与方铮锐之间2018年12月15日至2019年11月存在劳动关系；二、由凯博物业公司支付方铮锐2019年1月15日至2019年11月二倍工资28950元（6400元×2个月＋1900元×8.5个月）；三、由凯博物业公司支付方铮锐经济补偿金2682元；四、由凯博物业公司支付方铮锐2019年11月工资1900元，2019年12月工资262元（1900元÷21.75天×3天）；五、由凯博物业公司支付方铮锐2019年1月至2019年11月养老保险单位应承担部分为3627.08元；医疗保险单位应承担部分2115.79元；六、对方铮锐的其他劳动仲裁申诉请求，西工区仲裁委不予支持。方铮锐、凯博物业公司均不服仲裁裁决，诉至该院，引起本案纠纷。诉讼中，方铮锐为证明与凯博物业公司存在劳动关系，提交了2020年5月21日消防支队的证明一份，证明中记载：“2018年12月15日，我支队与凯博物业公司签订协议，将疗养所全权委托该公司进行管理，服务期限为2018年12月15日至2021年12月14日。并三方口头协商所有服务人员包含方铮锐全部交接给凯博物业公司，原工作岗位及薪资不变，且方铮锐2018年12月15日至2019年12月4日确实在疗养所工作，担任原管理岗位。2019年12月4日，我支队与凯博物业公司、方铮锐三方签订疗养所店长交接清单（清单上名称为洛阳凯博物业管理有限公司）”。凯博物业公司针对方铮锐提交的证明，也提交了2020年5月28日消防支队的证明一份，证明中记载：“2018年12月15日，我支队与凯博物业公司签订物业服务协议；为了有序平稳过渡、更好开展工作，与该公司口头商议将原服务人员（含方铮锐）全部转入凯博物业公司，原服务人员（含方铮锐）工作岗位及薪资暂时维持原样，原服务人员（含方铮锐）要严格遵守该公司各项管理规章制度，服从该公司管理。过渡期间，凯博物业公司依据本公司制度、工作任务、工作需求、经济效益等情况，依据原服务人员（含方铮锐）工作态度、工作能力、工作状况、现实表现、遵规守纪等因素，有权对人、事、财等事宜进行处置；凯博物业公司与方铮锐怎么合作，怎么发工资、工资多少、怎么考勤等情况，我们并不知情”。两份证明对于方铮锐转入凯博物业公司后的事实记载不一，2020年5月21日的证明主要说明方铮锐转入凯博物业公司工作岗位及薪资不变，且工作期间一直担任管理岗位；而2020年5月28日的证明主要说明方铮锐转入凯博物业公司后工作岗位暂时维持不变，方铮锐要严格遵守该公司各项管理制度，服从该公司管理，凯博物业公司在过渡期间有权根据公司的规章制度对原服务人员进行管理，凯博物业公司与方铮锐具体怎么合作、怎么发工资、工资多少、如何考勤，消防支队不清楚。但两份证明均能够证明以下事实：凯博物业公司在2018年12月15日与消防支队签订了物业服务协议，原疗养所的工作人员全部转入凯博物业公司，这些人员（含方铮锐）工作岗位及薪资暂时维持原样。方铮锐为进一步证明与凯博物业公司存在劳动关系，提交了其与凯博物业公司法定代表人郭继辉、股东徐挚、会计梁洁、前厅经理范红楼、客房主管戚艳红的微信聊天记录、员工合影、洛阳疗养所员工的工资表，以及中国建设银行个人交易流水工资表，证明方铮锐平时工作受凯博物业公司郭继辉、徐挚的领导，同时疗养所的工资除2019年4月、5月工资为银行转账发放外，其余月份工资均为现金发放，月工资为6400元。凯博物业公司认可方铮锐提交的微信系郭继辉等人，但对证明方向不予认可。凯博物业公司为证明双方系合伙关系，提交疗养所制定的管理规定（所有员工实行当日到岗签到制及打卡制）、考勤表、刷卡记录表、2019年4月29日与凯博物业公司会计梁洁的微信聊天记录，证明方铮锐非凯博物业公司员工，从未按公司制度进行打卡考勤，双方系合伙关系。方铮锐对证据不予认可，称因其岗位特殊且工作繁忙时经常工作至深夜，经凯博物业公司同意其不受公司考勤制度的约束。方铮锐为证明其缴纳社保的具体金额，提交中国银行职工社会保险缴纳流水，证明其自2019年1月至2019年11月自行缴纳养老保险和医疗保险，凯博物业公司需向其支付单位应承担的部分，其中养老保险3627.08元，医疗保险2115.79元。凯博物业公司认为该期间其并非方铮锐的用工主体，不应承担相关的社会保险费用。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，消防支队的两份证明记载内容虽有个别不同，但即便按凯博物业公司提交的证明，也基本能够证明方铮锐自2018年12月15日以后在凯博物业公司工作，工作岗位及薪资暂时不变的事实。根据方铮锐与郭继辉、徐挚、梁洁的聊天记录，能够判断出方铮锐在凯博物业公司从事管理事务的具体情况，平时发放工资先由方铮锐制作工资表，然后上报公司法定代表人郭继辉或股东徐挚，再由会计发放，微信记录的所有工资表均能够证明方铮锐的月工资为6400元，基本以现金发放。且从仅有的两笔银行转账也能判断出方铮锐月工资为6400元事实。首先，2019年5月21日，从会计梁洁转入方铮锐银行卡上6400元，与方铮锐2019年5月19日通过微信发给徐挚的工资表数字一致；其次，2019年6月25日，方铮锐制好工资表后通过微信发给徐挚，徐挚将员工全部工资转给方铮锐，方铮锐按照工资表的金额发给了前厅经理范红楼21271元和客房主管戚艳红11641元，而工资表中前厅人员的工资总数和客房人员的工资总和恰恰就是21271元和11641元，再一次证明方铮锐的工资为6400元。上述证据较为充分的证明了方铮锐与凯博物业公司存在管理与被管理、支配与被支配的关系，符合劳动关系的特征，故确认方铮锐与凯博物业公司自2018年12月15日至2019年11月期间存在劳动关系。虽然方铮锐在工作期间未进行考勤，但凯博物业公司为其发放了工资，考虑到方铮锐的工作性质，加之凯博物业公司对方铮锐工作期间不参加考勤未提出任何异议，应视为凯博物业公司并未要求方铮锐进行考勤。凯博物业公司辩称双方为合伙关系，两次银行付款为支付方铮锐的生活费，证据不足，理由不充分，不予支持。凯博物业公司在方铮锐工作期间未与其订立书面劳动合同，应当自用工之日起的第二个月即2019年1月15日至2019年11月期间向方铮锐支付二倍工资，即2019年1月15日至2019年11月期间的二倍工资差额67200元（6400元/月×10.5个月）。方铮锐在凯博物业公司工作期间依法享有获得劳动报酬的权利，方铮锐于2019年12月4日与凯博物业公司办理交接手续，因凯博物业公司工资均为隔月发放，故需向方铮锐支付2019年11月、2019年12月1日至4日工资共计7282.76元（6400＋6400元÷21.75×3天）。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中凯博物业公司未能完成举证责任，应当认定其主动与方铮锐解除了劳动合同关系。由于凯博物业公司未按法律规定解除与方铮锐的劳动关系，故方铮锐主张解除劳动合同的经济赔偿金25600元（6400元/月×2年×2倍），以及凯博物业公司为其出具解除劳动合同证明，予以支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。一般情况下考勤记录是劳动者是否加班的直接依据，由于方铮锐未参加考勤，其是否加班以及具体的休假情况，该院无法判断，故方铮锐主张的法定节假日加班工资11511.72元以及未休年休假工资13241.4元，不予支持。劳动者及用人单位都应当依法缴纳社会保险费。《社会保险费征缴条例》第二十一条规定，任何组织和个人对有关社会保险费征缴的违法行为，有权举报，劳动保障行政部门或税务机关对举报应当及时查处。对劳动者，尽管用人单位法定缴费义务不可免除，但用人单位未依法缴费承担的是社会保险法上的补缴、滞纳金，甚至罚款等法律责任，这种责任本质上是一种公法责任，并非用人单位对劳动者的私法责任。本案中，方铮锐知晓凯博物业公司未依法为其缴纳社会保险费，没有按照法律规定，及时向有关部门投诉举报，而是选择了以灵活就业人员身份缴纳，这种缴纳方式仅可以缴纳养老和医疗两项社保费，而非企业应当缴纳的养老、医疗、工伤、失业、生育五项社会保险费，并且灵活就业人员身份缴纳比例和基数与企业为职工缴费比例和基数有所不同，故其要求凯博物业公司承担其自行缴费部分，没有具体可操作的依据和理由。同时，我国现行社会保险法并未赋予职工自行缴纳社会保险费后向用人单位追偿的权利，故方铮锐主张凯博物业公司返还代缴社会保险费6292.65元，不予支持。关于方铮锐主张的失业待遇损失36480元，不符合享受失业待遇的条件，不予支持。综上所述，方铮锐请求确认劳动关系、支付二倍工资和赔偿金，以及凯博物业公司出具解除劳动合同的证明，有事实和法律依据，予以支持；其他诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。凯博物业公司请求撤销西工区仲裁委作出的西劳人仲案字［2020］第10号裁决书，不属于该院管辖范围，该院不予处理；凯博物业公司主张与方铮锐之间不存在劳动关系，没有事实依据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，判决如下：一、确认凯博物业公司与方铮锐之间在2018年12月15日至2019年11月期间存在劳动关系；二、凯博物业公司于本判决生效后十日内向方铮锐支付2019年11月、2019年12月1日至4日工资合计7282.76元；三、凯博物业公司于本判决生效后十日内向方铮锐支付未签书面劳动合同的二倍工资67200元；四、凯博物业公司于本判决生效后十日内向方铮锐支付解除劳动关系的经济赔偿金25600元；五、凯博物业公司向方铮锐出具解除劳动合同的证明；六、驳回方铮锐的其他诉讼请求；七、驳回凯博物业公司的诉讼请求。如果凯博物业公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由凯博物业公司负担。二审审理中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中消防支队出具的两份证明，记载内容虽有不同，但基本能够证明方铮锐自2018年12月15日以后在凯博物业公司工作，工作岗位及薪资暂时不变。根据方铮锐与郭继辉、徐挚、梁洁的聊天记录，能够证明方铮锐在凯博物业公司从事管理事务的具体情况，平时发放工资先由方铮锐制作工资表，然后上报公司法定代表人郭继辉或股东徐挚，再由会计发放，微信记录的工资表能证明方铮锐的月工资为6400元，基本以现金发放。且仅有的两笔银行转账也能证实方铮锐月工资为6400元事实，在案证据可证明方铮锐与凯博物业公司存在管理与被管理、支配与被支配关系，符合劳动关系的特征，故一审法院认定方铮锐与凯博物业公司自2018年12月15日至2019年11月存在劳动关系，是正确的。虽方铮锐在工作期间未进行考勤，但凯博物业公司为其发放了工资，结合方铮锐的工作岗位性质，加之凯博物业公司对方铮锐工作期间不参加考勤未提出异议，应视为凯博物业公司并未要求方铮锐进行考勤。凯博物业公司提出双方系合伙关系，其两次付款应为支付方铮锐的劳务费，但并未提供充分证据予以证明，故该主张，证据不足，本院不予支持。因凯博物业公司未与方铮锐订立书面劳动合同，应当按用工之日起的第二个月即2019年1月15日至2019年11月向方铮锐支付二倍工资，即期间的二倍工资差额67200元（6400元/月×10.5个月）。方铮锐于2019年12月4日与凯博物业公司办理交接手续，凯博物业公司工资为隔月发放，故还需支付方铮锐2019年11月、2019年12月1日至4日的工资。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中凯博物业公司未能完成举证责任，应认定其主动与方铮锐解除了劳动合同关系，凯博物业公司未按法律规定解除与方铮锐的劳动关系，应支付其经济赔偿金并为其出具解除劳动合同证明。综上，一审判决并无不当，凯博物业公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，凯博物业公司的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人河南凯博物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  苏晓明二〇二〇年十一月三日书记员  刘冰冰