辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽08民终3007号上诉人（原审被告）：程军，男，1974年7月3日出生，汉族，辽宁省营口市人，现住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：王高原，辽宁原知律师事务所律师。委托诉讼代理人：金兰，辽宁原知律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：营口信德嘉华实业有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区北大荒物流公司院内办公楼西侧库房。法定代表人：张强，该公司经理。委托诉讼代理人：李学辉，辽宁成启律师事务律师。委托诉讼代理人：尤静，辽宁创越律师事务所律师。上诉人程军因与被上诉人营口信德嘉华实业有限公司纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2020）辽0804民初2525号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。程军上诉请求：一、请求依法撤销（2020)辽0804民初2525号民事判决。二、请求依法改判上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。三、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决查明事实不清，导致判决错误。一审判决以“由于原告将挤压车间的业务外包给案外人丁某，而被告承认其第一个月的工资是由丁某发放的，虽然被告称2019年12月15日以后原告的副总毛江明让其为原告工作，但未能提供证据加以证明。对毛江明的录音中只反映出给“加班费”或“奖金”，但并不是支付工资为由而判决双方不存在事实劳动关系，一审法庭的此段认定完全违背客观事实，事实中只有劳动关系才存在加班费及奖金，而承包关系不存在加班费、不存在奖金，只是单一的一次性承包费。本案的事实是上诉人于2019年11月15日到被上诉人处挤压车间从事车间维护、维修机械、汇报产品质量等工作。上诉人于2020年1月8日在被上诉人挤压车间作业时手臂受伤。受伤后到鲅鱼圈区中心医院治疗。被上诉人营口信德嘉华实业有限公司与丁某于2019年11月28日签订了挤压车间生产劳务合同。2020年1月21日丁某与上诉人程军成立营口金海劳务服务有限公司。在事实中，其一，事实中上诉人于2019年11月15日被被上诉人聘用为该公司员工，2019年12月15日左右指派上诉人作为该车间负责人在挤压车间维护、维修机械设备及汇报产品质量、启动生产机械等车间工作，综上事实车间工人郭丰、张忠良、王秋田、宋志红、周淑芬等工人的证言均可认证。其二，上诉人每日按照公司规定的工作时间两班制白班早7点、晚7点下班；夜班晚7点、早7点下班。上诉人完全依据被上诉人的安排两班制工作时间带一个班的工人生产。其三，上诉人的月工资定为6000元，对此事实有据为证。其四，上诉人的工作完全受公司副总经理毛江明指挥及安排。对此事实上诉人每天向被上诉人毛江明汇报车间生产情况的微信截图足可认证。综上，事实有被上诉人向上诉人发放的工作服、手套，被上诉人单位员工车辆出入说明微信截图及车间员工证人证言足可认证。综上事实认证下列事实，其一，上诉人与被上诉人形成劳动关系的时间为2019年11月15日。其二，被上诉人与丁某签订生产劳务合同的时间为2019年11月28日。其三，上诉人受伤的时间是2020年1月8日。其四，丁某与上诉人成立营口金海劳务服务有限公司的时间为2020年1月21日。综上事实的存在认证上诉人与丁某成立营口金海劳务服务有限公司（下称金海公司）与本案无任何法律上的关联性，被上诉人的起诉状一直以程军作为金海公司的高管来否认被上诉人、上诉人之间的事实劳动关系，完全违背客观事实，同时认证了被上诉人与丁某之间的承包劳务关系与上诉人程军无任何法律上的关联性，故被上诉人的诉讼请求所依据的事实及理由依法不能成立。二、仲裁认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系无误。劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》(二）第二条则规定了认定存在劳动关系的参考凭证及举证责任：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：1、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；3、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；4、考勤记录；5、其他劳动者的证言等。”依据此法律的明确规定，在客观事实中上诉人完全具备与被上诉人劳动关系的法定要件，双方形成的是事实中的劳动关系而非劳务关系。因本案中被上诉人不单纯是向上诉人提供一次性的或者特定的劳动服务，而是其工种、工作性质、工作安排全部受被上诉人的安排、指派、管理，而且上诉人被安排为挤压车间生产管理的车间一个班的负责人，上诉人的行为代表了被上诉人在履行公司的职务职责，而非劳务关系中的提供自身劳动服务的行为。事实中，上诉人与被上诉人形成了上下级之间、管理与被管理之间的法律关系。其一，上诉人在与被上诉人形成劳动关系及受伤时金海公司尚未成立。其二，金海公司尚未成立上诉人就已与被上诉人形成劳动关系及受伤，公司尚未成立如何从未成立的公司取得报酬。其三，在上诉人与被上诉人形成劳动关系期间，金海公司没有成立其管理与被管理关系当然与被上诉人之间形成。综上，敬请二审法庭依据本案存在的客观事实及法律的相关规定依法撤销一审判决，改判或发回重审，依法判决上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，请法庭公正审理，以保护上诉人合法权益不受侵害。庭审中，上诉人补充上诉内容如下:一审法院判决以上诉人提供证据不足以证明上诉人与被上诉人存在劳动关系为由，判决上诉人与被上诉人不存在劳动关系明显错误。一、上诉人提交的证据完全可以证明上诉人与被上诉人之间存在事实上的劳动关系。1、上诉人于2019年12月15日正式与被上诉人建立事实的劳动关系，其从事的工作性质和内容与挤压车间的原劳务工作截然不同。2019年11月15日，上诉人受丁某雇佣前往被上诉人处从事挤压车间的劳务工作。后因被上诉人的业务繁忙以及管理人员缺失，经被上诉人的负责人毛江明与上诉人协商自2019年12月15日开始正式聘用上诉人为被上诉人员工，从事设备检修维护、检查产品质量、采购原材料等工作并接受被上诉人的统一管理和调配，其与挤压车间的原劳务工作截然不同。同时，在上诉人与被上诉人建立劳动关系后，上诉人还多次为被上诉人采购原材料。从上诉人提交微信截图中可以确认上诉人在被上诉人处从事维修机器设备、检查产品质量等劳动工作以及接受其统一管理和调配的事实。2、虽然上诉人在被上诉人处未领取工资，但不妨碍被上诉人向上诉人支付工资的事实认定。因上诉人维修机器设备受伤时其实际为被上诉人从事劳动工作时间未满1个月，故此没有收到被上诉人支付的工资。但从被上诉人的微信工作社群中被上诉人单位负责人毛江明表示“不请假要扣发工资”以及一审上诉人提交录音资料中毛江明告知上诉人的哥哥在上诉人值晚班时被上诉人向其支付加班费和奖金这一事实均可以证明上诉人与被上诉人建立事实劳动关系后被上诉人向其支付工资的事实。同时，证人伊某的证人证言中可以看出上诉人与伊某从事的是相同工作，其工作性质和内容完全致，且与挤压车间的原劳务工作截然不同，从而可以明确认定上诉人为被上诉人的工作人员。3、2019年12月15日上诉人于被上诉人建立事实劳动关系后，被上诉人于2019年12月18日向北大荒物流股份有限公司出具的《化肥厂车辆出入说明》中被上诉人已经明确认定上诉人为其工作人员，并告知北大荒物流股份有限公司上诉人的车辆可以出入该公司厂区。同时，在上诉人与被上诉人建立劳动关系后，2019年12月29日左右(具体时间上诉人记不清了，但被上诉人处保存的上诉人签字的登记薄中有具体时间)。上诉人到被上诉人管理部门领取了工作服以及手套等工作用品。综上所述，上诉人与被上诉人之间存在事实上的劳动关系。一审法院判决其不存在事实劳动关系明显错误，应当依法纠正。二、被上诉人一审时提交的证据无法阻断上诉人与被上诉人存在劳动关系事实，一审法院在上诉人与被上诉人的举证责任的适用上明显存在双重标准，进而作出错误的裁判结果。上诉人受伤后，被上诉人为逃避责任百般抵赖，不承认与上诉人存在事实劳动关系。被上诉人在起诉状中将全部责任推卸到金海公司，主张其与金海公司为劳务外包合同关系。并且谎称上诉人为金海公司的管理人员，在2020月1月8日发现机器故障擅自维修导致其受伤。而真正的事实是，金海公司于2020年1月21日才注册成立，此时上诉人已经受伤近半个月。上诉人受伤后因没有了工作能力，为解决生活基本问题才与丁某注册了金海公司。并且上诉人在被上诉人单位原本就是从事机器维修维护的工作，根本不存在擅自维修的情况。一审法院在被上诉人提供的证据根本无法证明其起诉状中主张的待证事实情况下，以上诉人提供的证据不能证明上诉人与被上诉人存在劳动关系为由，径直支持被上诉人的全部诉讼请求，其行为很明显于法无据，且荒谬至极。本案上诉人为普普通通劳动者，是劳动关系中的弱势一方。因其在为被上诉人从事维修机器的劳动工作中失去了手臂并且造成了他终身的残疾。使得原本不富裕的家庭雪上加霜难以支撑。而被上诉人作为劳动关系中的强势一方，不但不敢承担应当履行的社会责任，还在上诉人受伤后百般抵赖，妄图逃避法律审判，其行为应当予以惩戒。营口信德嘉华实业有限公司辩称，一、劳动关系的本质是劳动者用劳动换取报酬。本案中程军自认是丁某找其来干活，丁某给其发工资。同时也承认信德公司是“打卡发放”工资，其从未收到过信德公司支付的工资。因此程军与信德公司之间不存在用劳动换取报酬的关系，双方不是劳动关系。二、用人单位支付的报酬应是“劳动”的对价，否则也不构成劳动关系。信德公司劳务外包模式是“包工不包料”。即生产原材料是信德公司自己花钱买，外包公司只提供劳务。如果生产过程浪费的原料多，信德公司就会亏损，反之则会盈利。信德公司为了利益最大化，从外包公司节省的原材料中拿出一小部分作为奖励，从而做到“双赢”，故信德公司虽然给过程军奖励，但这种奖励不是对程军劳动支付的对价，而是为了降低生产成本的一种经营措施，所以也不能仅凭奖励确认双方之间是劳动关系。三、案件中时间的先后顺序可以还原事实真相，也可以看出程军相关主张与事实和法律不符。1、程军主张其到信德公司“上班”时间在先，而信德公司与丁某签订合同时间在后，以时间上的先后主张其与信德公司建立了劳动关系。程军的主张与事实不符。事实上信德公司与丁某在2019年11月8日就签订了《装卸劳务合同》，丁某在签订合同一周后，即2019年11月15日才安排程军到信德公司履行该合同。信德公司于2019年11月28日又和丁某签订了《挤压劳务合同》。至此，信德公司将装卸、挤压等所有生产业务均外包给丁某，由丁某负责整个生产过程。信德公司与丁某签订合同在先，丁某指派程军干活在后，且是丁某支付程军工资，故程军与信德公司不存在劳动关系。2、程军主张金海劳务公司成立时间在后，故成立之前的外包业务与金海劳务公司无关。程军的主张与《公司法司法解释三》不符。第一，丁某与程军设立金海劳务公司目的是履行与信德签订的劳务合同，因为信德公司需要发票，只有成立公司才能开具发票。第二，金海劳务公司在成立之前需要经过设立阶段，在此过程公司虽未成立，但需要对外进行一些必须的民事活动，为公司成立创造条件或做准备，这些活动由发起人或有限公司的股东来完成，发起人(有限公司)的股东是设立中公司的机关，承担公司筹办事务。在公司设立阶段发起人对外签订的合同，公司成立后对合同进行了追认或者公司已实际履行，那么合同效力及于公司。金海劳务公司成立后对丁某之前的行为进行了迫认，即金海劳务公司向信德公司开具的发票包含其成立之前2019年的业务。所以根据《公司法司法解释三》第二条的规定，虽然是信德公司与丁某签订的合同，但金海劳务公司成立后对合同进行确认并实际履行，故金海劳务公司是合同主体。四、程军未做到诚信诉讼。其一审时自认2019年11月15日丁某找其干活，干活第一个月工资5000元是丁某支付。而在上诉状中仍然主张于2019年11月15日和信德公司建立劳动关系，工资标准为6000元/月，相互矛盾。综上，本案程军受雇于丁某或者与丁某合伙经营金海劳务公司。但信德公司已经将业务外包给金海劳务公司，信德公司向金海劳务支付加工费，不向金海公司股东、监事及高级管理人员支付工资，这些人员与信德公司也没有任何关系。故程军的上诉不具有事实和法律依据，应予驳回。对上诉人当庭补充的上诉理由，做以下答辩。第一，上诉人程军主张2019年12月15日与答辩人建立劳动关系，那么程军应该提供双方建立劳动关系的意思表示或者相关其他证据来证明12月份的工作和其与丁某承包工作性质的不同。上诉人的补充上诉状是对原上诉状有了一个重大的变更，原上诉状主张建立劳动合同的时间是11月15日，根据民诉法禁止反言原则，上诉人应对此作出详细的解释。第二，劳动关系的本质必须是劳动换取报酬。如果未领取工资是不构成劳动关系的。第三，车辆出入说明只能证明允许该车出入厂区，这一点一审判决已有论述。上诉人主张答辩人指派与安排程军从事生产工作，其证明的证据是程军向答辩人的经理毛江明汇报生产情况的微信截图，这里我方强调指派安排与汇报工作为两种不同逻辑的行为，上诉人代理人在此处混淆了这两个概念，汇报工作的截图无法证明程军受答辩人的指派和安排工作。营口信德嘉华实业有限公司向一审法院起诉请求：1.判决原告与被告之间不存在事实劳动关系；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告是一家经营化肥的企业，在鲅鱼圈区北大荒物流公司院内有生产车间。2019年1月8日原告与案外人丁某签订《装卸劳务合同》，将装卸搬运工作外包给丁某。2009年11月28日，原告又与丁某签订一份《挤压车间生产劳务合同》，原告将挤压车间的生产承包给丁某，期限为一年，每生产一吨化肥给付劳务费用28元，从扒跺至装车整个流程。该车间生产实行二班倒，每班有一名负责人，机械设备由原告负责维修，承包方负责生产达标的产品。2019年11月15日丁某找被告到挤压车间工作，负责其中一个班的生产，被告称丁某于2009年12月份给其开过一个月的工资5000元。2020年1月8日，被告在挤压车间工作时发生事故，致被告右臂受伤，受伤后由丁某将被告送至营口开发区中心医院治疗。被告提供的证人伊某出庭作证，证明2019年12月24日被告介绍到原告处工作，任生产厂长，与被告每人带一个班，工资由原告打卡发放，每班10-12人，归丁某管理。被告提供了2020年2月28日被告三哥与原告公司副总毛江明的录音，在录音中毛江明否认了让被告维修机械事宜，承认开一部分钱是因为晚班看管质量给的“加班费呀奖金”。2020年1月21日，丁某与被告程军成立营口金海劳务服务有限公司，其经营范围包括：劳务服务；道路普通货物运输；装卸搬运服务。一审法院认为，确认劳动关系主要从劳动者是否由用人单位管理、用人单位是否为劳动者发放工资、劳动者的劳动是否是用人单位的业务组成部分等方面考虑。本案中，由于原告将挤压车间的业务外包给案外人丁某，而被告承认其第一个月的工资是由丁某发放的，虽然被告称自2019年12月15日以后原告的副总毛江明让其为原告工作，但未能提供证据加以证明。对毛江明的录音中只反映出给“加班费”或“奖金”，但并不是支付工资。原告单位工资支付方式是打卡发放，被告并未收到过原告转账或现金支付的工资，工资表中亦未见其名，所谓的“加班费”或“奖金”是因为看厂子管理质量让原告造成的浪费减少，从而奖励的盖然性较大。结合原告在仲裁时称自2019年11月14日及在本案答辩时称自2019年11月15日与原告建立劳动关系，但实际上被告在挤压车间工作不足二个月的时间段，第一个月的工资并非原告支付，其陈述并非实事求是，被告现有的证据不足以证明与原告存在事实劳动关系。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：原告营口信德嘉华实业有限公司与被告程军之间不存在事实劳动关系。案件受理费10元，由被告程军负担。本院二审期间，当事人围绕争议事实提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，本案争议双方未签订劳动合同，双方分别提供了相应的证据证明自己的主张，应综合审查相关证据的证明力，从而确认双方之间是否存在事实劳动关系。关于证人证言，证人伊某工作时间较短，从其出庭作证的证言可以看出并不直接详细了解相关情况，证人丁某与本案双方当事人关系密切，尤其与上诉人共同设立公司，故本案以其他客观证据为主进行审查。上诉人主张被上诉人向其支付加班费和奖金可证明双方存在劳动关系，经查，被上诉人单位向受雇员工均以银行卡转账形式支付，被上诉人并未支付给上诉人工资，被上诉人辩称给程军加班费和奖金是为了更好的激励化肥生产承包工作，不是支付劳动对价，且在“化肥厂现场工作群”微信群聊天记录中，被上诉人公司领导曾向丁某指示“你预支的工资中有2500元是程军奖金，你要发给他”，说明程军的工资奖金等待遇由丁某负责发放，上诉人以加班费和奖金主张与被上诉人成立劳动关系依据不足。关于车辆出入说明以及工作装备，由于上诉人在工作地点在被上诉人公司内部，无论是以承包人身份还是公司员工身份，均可能得到相关凭证，无法直接证明双方存在劳动关系。关于上诉人举证的相关工作微信截图，经查，丁某承包的是化肥装卸和挤压劳务业务，其中挤压业务属于具有一定产品质量要求的生产业务，并非简单的体力劳动，故微信工作群中关于化肥挤压生产和机器维修的相关记录，不能证明上诉人受雇于被上诉人从事机器维修工作。综合以上证据分析，上诉人提供的主要证据均不能充分证明上诉人与被上诉人存在事实劳动关系，无法形成有效的证据链。与此同时，本案双方当事人未签订劳动合同，被上诉人亦未向上诉人发放工资，上诉人到车间工作的第一个月工资由丁某支付，受伤产生的医疗费用主要由丁某垫付，上诉人在医院住院期间与丁某成立金海公司，该公司的业务与此前承包的业务一致，故上诉人主张在2019年11月15日至12月15日期间与丁某成立雇佣关系以及2020年1月21日金海公司成立两个事件之间的时间段与被上诉人成立事实劳动关系，不具有高度盖然性。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人程军负担。本判决为终审判决。审判长  杨名环审判员  段建勇审判员  朱隆升二〇二〇年十一月三日法官助理刘丛博书记员李玮健