江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4834号上诉人(原审被告)：江苏弗瑞仕环保科技有限公司，住所地徐州市泉山区软件园路**徐州软件园**楼**。法定代表人：张建国，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵昊罡，江苏敏言律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：陈浮，男，1989年9月2日生，汉族，住徐州市泉山区。上诉人江苏弗瑞仕环保科技有限公司（以下简称弗瑞仕公司）因与被上诉人陈浮劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院(2020)苏0311民初132号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人的法定代表人张建国、委托诉讼代理人赵昊罡，被上诉人陈浮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。弗瑞仕公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、本案上诉费用依法分担。事实与理由：一、一审因未及时向法院反馈核实情况，致案件事实未能查明。现上诉人将案件事实汇报如下：2017年5月21日入职公司。公司内设电商部门，员工两名，仲微博任电商部长，陈浮为电商专员。2019年2月1日，陈浮劳动合同到期，双方按原条件继续履行合同。2017年2月至2019年10月，电商部门2年7个月仅盈利7500元，亏损严重。2019年11月8日，公司决定撤销电商部门(天猫店出售、淘宝和拼多多委托第三方运营)，拟按照劳动合同约定，通过调岗方式继续留用电商部员工，遂通知陈浮调整至销售部工作，薪资待遇不变。陈浮拒绝调岗，2019年11月9日至13日，陈浮和仲微博恶意串通，仲微博向公司请假后，仲微博又内部批准陈浮请假，造成电商部门交接工作瘫痪。2019年11月14日至23日，在电商部门已经撤销的情况下，陈浮和仲微博不服从安排，占用原办公室，阻碍电商平台交接，公然和公司作对，造成了恶劣影响，严重违反单位规章制度。2019年11月23日，公司做出处理决定，解除劳动关系。二、在公司享有法定解除权的情况下，认定解除违法不符合法律规定。首先，2019年2月1日劳动合同到期，公司有权提出终止劳动关系；其次，公司撤销严重亏损的电商部门，属于行使经营自主权，职工无权提出异议。客观情况发生变化，劳动合同无法履行的，公司有权解除劳动合同；最后，陈浮违反劳动合同约定，拒绝调岗，在无班可上的情况下，与仲微博串通，持续实施有损公司的行为，已经严重违反单位规章制度，依法应予解除劳动合同。陈浮辩称，一、上诉人称的“案件事实”存在大量与事实不符的内容。对“2017年2月至2019年10月，电商部门两年七个月仅营利7500元，亏损严重”不认同。二、在调岗未达成一致的情况下，公司以被上诉人未到新岗位报到视为旷工为由，解除劳动合同的行为属于违法解除劳动合同，应支付违法解除劳动合同的赔偿金。上诉人没有主动履行与被上诉人签订劳动合同的义务，未与被上诉人协商的情况下强制要求被上诉人转岗，被上诉人不存在恶意实施损害公司利益的行为。上诉人的规章制度应以法律法规为前提，上诉人以被上诉人不到岗为由视为旷工，解除劳动合同属于违法解除劳动合同。陈浮向一审法院提出诉讼请求：1.弗瑞仕公司支付违法解除劳动合同赔偿金24000元。2.判令弗瑞仕公司支付加班费1477元；3.判令弗瑞仕公司开具非本人意愿终止或解除劳动关系的证明并办理失业金申领手续；4.判令弗瑞仕公司支付2019年11月15日至2019年11月23日期间的工资1102.40元。一审法院认定事实如下：陈浮2017年5月21日入职弗瑞仕公司。2018年2月6日，弗瑞仕公司（甲方）与陈浮（乙方）签订《普通员工劳动合同》一份，双方主要约定：合同期限自2018年2月1日至2019年2月1日止；乙方从事电商运营工作；工作地点位于徐州市泉山区；甲方因生产和工作需要，根据乙方的专业、特长、工作能力和表现，需调整乙方工作岗位及其工作报酬的，原则上应协商一致，但以下情况除外：（1）甲方因生产经营服务需要，产业、产品结构调整及组织机构设置等情况发生变化需调动乙方工作岗位时，乙方应予以接受。（2）甲方因生产经营服务需要，可能临时安排乙方从事其他岗位工作，工作期限由双方协商确定。（3）乙方因技能、身体等因素达不到经营服务、工作质量指标，不能胜任工作的；甲方实行每周工作45小时工作制，超出40小时其余5小时的工作时间加班费已包含在基本薪资中；乙方加班须书面申请并征得甲方书面同意，甲方根据乙方要求而让乙方选择补休；乙方工资为基本工资（正常工作时间工资）+绩效奖金，其中基本工资为2400元/月，且甲方有权根据公司经营发展情况对绩效奖金做出调整；甲方定于每月15日为发薪日，以人民币形式支付乙方上月工资，如遇周六、周日则顺延到周一发放等。2019年11月8日，弗瑞仕公司向陈浮下发《员工调岗通知书》一份，主要内容为：“致员工陈浮：因经营不善，同时经公司管理层研究并与你协商决定，现调你从原电商部部长岗位到销售专员岗位，调岗从2019年11月09日开始执行，调岗后的薪资待遇以：3000底薪+提成标准执行。请收到该通知书之日起3日内将现岗位工作交接完毕并前往新岗位报到。如超期未报到者，视为旷工；旷工达3日（含）以上者，则视为自动离职，公司将按照自动离职的有关规定处理。”2019年11月14日，弗瑞仕公司在钉钉工作群中向陈浮下发《通知》一份，内容为：“现将仲微博、陈浮由原电商部调至销售部工作，接到本通知后，请做好转岗前的移交工作，于2019年11月15日前往销售部报道。”2019年11月19日，弗瑞仕公司向陈浮下发《转岗提醒》一份，主要内容为“尊敬的陈浮先生：根据经营情况需要，公司已撤销电商部，自2019年11月15日起您的工作岗位由电商运营专员调至营销中心销售部工作，这是公司参照岗位需求对您本人的综合情况评估后作出的决定。公司于2019年11月8日向你送达了《转岗通知书》，于2019年11月14日在公司钉钉工作群公布了你的转岗通知，但目前您还未前往新岗位报到。请您尽快到新岗位报到，如超期未报到者视为旷工，旷工达7日（含）以上者，则视为自动离职，公司将按照自动离职的相关规定处理。”2019年11月23日，弗瑞仕公司向陈浮下发《处理决定》一份，内容为：“陈浮先生：公司在因经营需要撤销电商部后，参照其他岗位需求并结合您的综合情况，决定将您的岗位由电商运营调整至营销中心销售部工作，于2019年11月8日向您送达了《转岗通知书》，于2019年11月14日在公司钉钉工作群公布了您的《转岗通知》，于2019年11月20日向您送达了《转岗提醒》，多次通知您尽快到新岗位报到，并多次告知您公司的规章制度‘不服从转岗安排拒不报到视为旷工，连续旷工3日视为自动离职’。鉴于您在接到公司多次通知后不服从转岗安排，拒不到新岗位报到已达8日，严重违反公司规章制度，公司经综合研究，并依据公司相关规章制度，决定对您按自动离职处理，即日起停发工资、退工停保，双方解除劳动关系。”陈浮在弗瑞仕公司工作期间，采取本月发放上月工资的形式发放工资，工资情况如下：2018年10月工资3671.87元、2018年11月3671.87元、2018年12月3671.87元、2019年1月3671.87元、2019年2月3671.87元、2019年3月3671.87元、2019年4月3671.67元、2019年5月3671.87元、2019年6月3645.77元、2019年7月3646.36元、2019年8月3646.36元、2019年9月3646.36元、2019年10月2646.36元、2019年11月2894.80元。弗瑞仕公司提供的钉盯系统调休截图显示，陈浮于2019年9月11日下午和2019年9月20日上午对2019年5月1日的加班进行了调休。2019年11月25日，陈浮向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决弗瑞仕公司支付违法解除劳动合同赔偿金21500元、加班工资1477元、2019年11月15日至2019年11月23日期间的工资1102.40元、为陈浮开具非本人意愿终止或解除劳动关系的证明并办理失业金申领手续。经审查，徐州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月3日作出劳人仲不字〔2019〕第217-1号不予受理通知书，以陈浮未提供与弗瑞仕公司有直接利害关系的证据，不具备受理条件为由，决定不予受理。2020年1月7日，陈浮即以诉称理由起诉来院。弗瑞仕公司则以辩称理由予以反驳。经调解无效。陈浮为证明其并未缺岗，提交了其2019年11月8日至2019年11月23日期间的上下班打卡记录以及工作日报截图8张，弗瑞仕公司认为真实性需要核实，但直至判决之日仍未反馈核实情况。陈浮为证明弗瑞仕公司并未撤销其所在的电商部门，电商部门仍在工作并招聘工作人员，提交了工作照片2张、招聘网站上弗瑞仕公司的招聘截图12张、淘宝网截图4张、相关工作对接说明，弗瑞仕公司质证认为，相关工作对接说明的真实性无异议，说明弗瑞仕公司因为电商部门的撤销进行了相关工作的交接。其他证据的真实性需要核实，但直至判决之日仍未反馈核实情况。一审法院认为，关于陈浮主张的违法解除劳动合同赔偿金问题。陈浮在被调岗前在电商部门从事淘宝客服等工作，解除劳动合同前12个月的月平均工资为3577.84元[（3671.87元+3671.87元+3671.87元+3671.87元+3671.87元+3671.67元+3671.87元+3645.77元+3646.36元+3646.36元+3646.36元+2646.36元）÷12月]，而陈浮被调岗后的工作岗位为销售专员，月工资为底薪3000元+提成，不仅工作内容发生巨大变化，工资收入也存在缩水的可能。弗瑞仕公司的此种调岗行为属于对双方之间劳动合同的重大变更，应征得陈浮的同意，但陈浮明确向弗瑞仕公司表明了不同意调岗的意见，此时弗瑞仕公司应重新调整对陈浮的调岗工作并继续加强与陈浮的沟通，但弗瑞仕公司却于2019年11月以陈浮未到新岗位报到视为旷工为由对陈浮作出了解除劳动合同的处理，弗瑞仕公司的此种行为属于违法解除劳动合同的行为，应向陈浮支付违法解除劳动合同的赔偿金。陈浮在弗瑞仕公司工作2年6月余，故弗瑞仕公司应支付的赔偿金为21467.04元（3577.84元/月×3个月×2倍）。关于陈浮主张的2019年5月1日、2019年8月25日、2019年9月14日、2019年10月13日、2019年11月3日加班工资的问题，陈浮并未提供证据证实其在上述5天为弗瑞仕公司提供了劳动，也未提供证据证实弗瑞仕公司掌握加班事实存在的证据，因此，陈浮应承担举证不足的不利后果，陈浮的此项诉请，不予支持。关于陈浮主张的2019年11月15日至11月23日期间工资的问题，庭审中，弗瑞仕公司已经提供证据证明向陈浮发放了2019年11月的工资2894.80元，因此，陈浮的此项诉请无事实和法律依据，不予支持。关于陈浮主张的要求弗瑞仕公司为其出具解除劳动关系证明书、协助办理失业金领取手续的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时，出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。本案中，弗瑞仕公司违法解除了陈浮的劳动合同，符合《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条规定的非本人意愿中断就业情形。因此陈浮要求弗瑞仕公司办理失业金领取手续的诉讼请求于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、弗瑞仕公司应于判决发生法律效力之日起十日内向陈浮支付违法解除劳动合同赔偿金21467.04元；二、弗瑞仕公司应于判决发生法律效力之日起十日内为陈浮出具解除劳动关系证明书并协助陈浮办理失业金领取手续；三、驳回陈浮的其他诉讼请求。二审中，上诉人弗瑞仕公司提交：1.2019年1月16日，弗瑞仕公司制定的《规章制度》；2.弗瑞仕公司2019年12月1日前后公示的组织架构图2张及人员职责分工明细3张；3.弗瑞仕公司《淘宝电商销售情况》1份及2018年9月至2019年8月《口罩收入成本利润表》13张；4.2019年11月8日弗瑞仕公司工作微信群截图1张；5.2018年11月8日至13日，陈浮、仲微博请假截图2张；6.2019年11月8日，仲微博，与副经理杨玉磊的微博聊天记录；7.2019年11月8日至23日，陈浮、仲微博《日报汇总》；8.2019年12月2日，王晓尧《员工离职薪资结算单》；9.2019年12月1日，弗瑞仕公司与王晓尧签订的《淘宝天猫网店外包托管运营合同》及付款申请表；10.弗瑞仕公司在boss、直聘网、智联网、58同城网招聘信息截图及说明；11.2019年11月23日在上诉人作出解除决定之后，两名被上诉人与公司进行交接，对接说明两份。用于证明电商部门确实已经撤掉了，被上诉人在单位消极拖延，造成恶劣影响。经质证，陈浮对证据1、2、3、5、7的真实性不认可，对证据4、6、11真实性认可，对8、9、10的真实性不清楚,证据1《规章制度》没公示，没有被上诉人签字；对证据2的内容有异议，原电商部门和销售部是平行部门；对证据3成本利润等存疑，其他质证意见同答辩意见。对证据5同答辩意见；对证据6不认可上诉人的证明目的；对证据7不能证实证明目的；对证据11交接证明，认为是交接后上诉人把被上诉人开除了。二审中，陈浮提交：1.网店生意参谋后台数据截图2018年度销售额；2.2018年度1、2、3、4、7、8、9、10、11、12月份出库凭证；3.支付宝2018年度流水；4.、跟杨总请假钉钉手机截图；5.打卡、日报以及部分上班内容。用于证明对上诉人亏损严重的说法不认同，请假是经过单位领导批准的，不存在恶意串通，证明答辩状观点。经质证，弗瑞仕公司对陈浮提交材料的真实性无异议，认为恰恰能证明上诉人的证明观点。本院二审查明认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，企业有权根据自身生产经营需要调整员工的工作岗位和薪酬标准，但不得滥用权利损害劳动者利益。本案中，上诉人在2019年11月8日的公告中，以电商部经营不善，决定取消电商部门，要求电商部员工调离转岗。上诉人将陈浮调岗为销售专员，工作内容和工资标准均有较大变化，是对劳动合同内容的重大变更，应由双方当事人协商一致。因被上诉人不同意调岗未到新部门报到，上诉人以被上诉人严重违反公司规章制度“不服从转岗安排拒不报到视为旷工，连续旷工3日视为自动离职”的规定，决定对被上诉人按自动离职处理，双方解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。本案中，上诉人举证的规章制度中规定“连续旷工3日视为自动离职”，损害了被上诉人在与用人单位解除劳动关系后，申请领取失业保险金，享受失业保险待遇的劳动权益。上诉人以“自动离职”为由解除与劳动者之间的劳动关系，不符合法律规定。同时，上诉人单方解除劳动合同，其主张解除劳动合同合法，除应举证劳动合同解除具备正当事由外，还应提交证据证实已按规定通知工会。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条规定，在上诉人不能举证合同解除的程序正当性和合同解除理由的正当性的情况下，一审认定上诉人违法解除劳动合同并不违反法律规定。对上诉人抗辩其不构成违法解除劳动合同的上诉请求，本院不予支持。一审法院据此支持被上诉人经济赔偿金，并无不当。综上，上诉人弗瑞仕公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 王素芳审 判 员 汤孙宁二〇二〇年十一月六日法官助理 张 静书 记 员 王 畅