辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5534号上诉人（原审原告）：大连市供销合作社联合社（集团），住所地大连市西岗区纪念街**。统一社会信用代码912102002412721118。法定代表人：赵公发，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴小芳，女，1978年12月18日生，该公司职员。委托诉讼代理人：刘勇，辽宁新时空律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周运梅，女，1958年4月5日生，汉族，无职业，住辽宁省大连市西岗区。委托诉讼代理人：邢庆荣，女，1964年11月6日生，汉族，大连鸿鹏物资商贸有限公司职员，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：吴波，辽宁华府律师事务所律师。原审第三人：大连供销农业服务有限公司，住，住所地大连市西岗区华北路**一社会信用代码9121020079691152X5。法定代表人:姜力，该公司总经理。委托诉讼代理人：杲筱囡，女，1980年3月30日生，汉族，该公司职员，住大连市中山区。委托诉讼代理人:张勇，男，1972年3月22日生，汉族，该公司职员。上诉人大连市供销合作社联合社（集团）（以下简称“供销集团”）因与被上诉人周运梅、第三人大连供销农业服务有限公司（以下简称“农服公司”）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2020）辽0203民初898号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。供销集团上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉请。事实和理由：一、一审判决核查事实不清：1、一审判决认定上诉人抽逃出资2000万元，仅仅是根据上诉人在2007年2月13日实缴增资款2000万元，在增资后第三日，即2007年2月15日又将该笔款项转出的表象所做的判定，而完全没有考虑上诉人将股份转让给大连金普新区供销社联合社、大连市旅顺口区供销社联合社、大连市普兰店区莲山供销社等受让方的情况，扩大和强加了上诉人的出资义务，在事实上对上诉人极为不公。2、上诉人向第三方出资已经取得会计师事务所证明，完成了当时的法定条件。2000万元借款的行为关健看双方当事人真实的意思表示，有没有借据并不是法定构成要件，双方当事人对此借款是认可的并有账目相互佐证。上诉人已经向法院提交了第三人尚欠上诉人668.6万元的相关证据，法院对此未予考虑是不正确的。3、出资的构成可以由很多方式组成，比如债权、转让、借款、知识产权、特许权等等，一审法院仅看日期相近，不核查上诉人是否有真实资金进入及进入了多少是片面、割裂、孤立地看待问题。上诉人是否构成抽逃资金应当委托专业的权威部门进行鉴定然后才能判定，而不是仅仅根据表面日期的相近进行判定。4、假设上诉人抽逃2000万元资金，但上诉人在公司正常存续期间已将股份合法转让给他人一部分。上诉人现在在该公司实际占有的股份和对应的应出资额也没有2000万元。一审法院却还要求上诉人承担2000万元的责任与事实无法对应。这也从逻辑上证明一审法院的错误。5、公司的经营千变万化，资金拆借也属正常，一审法院仅根据一个时间点的某笔资金往来就判定上诉人应承担责任是以偏概全。二、一审判决适用法律错误。根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定》(三)第十二条的规定：公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：(一)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；(二)通过虚构债权债务关系将其出资转出；(三)利用关联交易将出资转出；(四)其他未经法定程序将出资抽回的行为。这个规定的适用首先要求必须损害“公司权益”，但上诉人虽有借款2000万元的情况，却有还款2668.6万元的事实，完全构不成损害公司权益的要求，反而还帮助了公司权益的提高。其次一审法院应当指出上诉人的行为违背了该条第几项的规定才做出的判决?本案的事实证明上诉人并不构成上引规定的(一)至(四)项要求的情况，故引用该规定判令上诉人承担抽逃资金2000万元的责任是错误的。审理中，上诉人又补充上诉理由如下：一、根据最高人民法院公司法解释三第12条列举的认定股东抽逃出资的四种情况，更重要的是该规定在适用时有一个必要条件，即该条规定股东或公司实施上述行为时，只有在该行为对公司权益造成损害的情况下，才能被认定为抽逃出资，从而追究行为人的责任。一审判决完全没有考虑最高人民法院这条规定的一个必要条件。上诉人在一审开庭过程中就已经提交了被上诉人农服公司尚欠上诉人2668万元的证据，证据充分证明上诉人借款2000万元的行为非但没有给被上诉人造成损害，反而在其后又提供给被上诉人2668.6万元，该款项从2010年12月开始到2011年的10月份就已经回款超过了1000万元，极大的补充和支持了上诉人的经营活动。一审判决没有考虑到造成损害这一必要条件，因此是错误的。二、在被上诉人还没有成立之前，上诉人与其他股东就达成将来成立的第三人公司时，不仅有上诉人和大连农业生产资料有限公司两家股东，还有其他四家县市区供销社也会有实物或货币出资的预售方案，是已经早已确认的，只不过在正式成立第三人公司时，各县市区供销社的投资实物又经过评估审计等手续，该手续履行办理的时间比较长，因此上诉人先行代这些供销社投入了2000万元，同时各县市区供销社与投入的实物资产也已经实际投入了第三人公司，各县市区供销社评估审计手续履行完毕和大家协商一致后，再最终确认各自的投资比例，该说法有第三人公司的章程第八条、章程修正案等书面文件相佐证。上述文件在第三人公司的工商登记档案当中均有备案，二审法院可以核查，上诉人先代县市区供销社投入2000万元，公司成立后，再由各股东经过多方协商一致确认最终的投资比例。这一想法在第三人公司成立之前就已经有了预设。一审法院没有考虑到公司股东的真实意思和自治安排的情况，仅凭2007年1月12日转入2000万元，1月15日又转出2000万元这一表象就武断地作出结论，完全不符合事实。三、上诉人不仅向第三人公司回款260068.6万元，还把自己的股份分别转给了普兰店莲山供销社、旅顺口区供销社、瓦房店农业生产资料总公司、金普新区供销社等四家公司，使上诉人在第三人公司所占股比从83.67降为45.88，注册资本从2510万元降为1376.4万元，这一行为均发生在2012年之前，并履行了公司法规定变更股东所要求的全部要件。在网上是可见可查行为，没有侵害第三人公司或他人的任何经济利益，应当得到法律的认可，但一审法院完全否认了上诉人及其他相关当事人的合法行为是错误的。四、上诉人总共在第三人公司注册资金才有1376.4万元，而一审法院却认定上诉人抽逃注册资金2000万元，这从逻辑上和基本事实上是行不通的。周运梅辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、供销集团抽逃2000万元注册资本事实清楚，证据确凿。1、根据第三人农服公司在工商变更备案中登记记载了供销集团以货币形式转让股权1133.6万元的相关文书【其中：瓦房店市农业生产资料总公司（以下简称“瓦房店供销社”）以货币出资443万元；普兰店市莲山供销合作社（以下简称“普兰店供销社”）以货币出资390.6万元；旅顺口区供销合作社联合社以货币出资150万元；金州新区供销合作社联合社以货币出资150万元，出资时间记载均为2007年2月15日】，实际均未出资，是供销集团采取弄虚作假的手段进行的所谓股权转让。供销集团还弄虚作假以土地和房屋的形式转让股权833.6万元。农服公司在普兰店市莲山和瓦房店市老虎屯的土地及房屋是该公司共出资449.11万元购买所得，而不是供销集团的股权转让所得。有普兰店市国土资源局开具给农服公司的119.02万元土地出让金收款收据及土地出让金征收通知书、农服公司“资产债务明细”中注明还欠普兰店供销社房屋转让款118万元、瓦房店市国土资源局开具给农服公司的330.09万元土地出让金收款收据等相关书证予以证实。用于出资的土地使用权只能是国有土地使用权；用于出资的土地使用权只能是缴纳过土地出让金的土地使用权；“谁”向国家缴纳了土地出让金而有偿取得了土地使用权，“谁”才有资格用土地及地上建筑物进行投资，这是土地使用权投资入股的前提条件。普兰店供销社和瓦房店供销社没有向国家缴纳土地出让金，所以就不具备以土地及地上建筑物投资入股的主体资格。而这833.6万元以土地和房屋形式的股权转让也是由供销集团虚构的。供销集团是用虚假股权转让的行为来降低股权的比例，其实质就是掩盖对2000万元注册资本的抽逃。2、供销集团在2007年2月13日实缴增资款2000万元，取得验资报告后，在增资第三日，即2007年2月15日又将该笔款项转出抽走。在西岗区人民法院两次听证会上和一次公开庭审中供销集团口口声声说2000万元抽逃出资是借款，却拿不出任何借款证据。在2020年3月16日公开庭审中主审法官允许供销集团在庭审后三日内补充其2000万元所谓借款的证据，最后供销集团还是没有拿出任何借款的证据。这更加印证了供销集团的行为不仅仅是表象而是赤裸裸的丝毫不加遮掩的抽逃注册资本行为。供销集团抽逃的2000万元注册资本如果是借款，供销集团和农服公司应分别出示这笔2000万元借款的相关证据（包括借款收据、借款合同、借款用途、借款期限、应付利息等约定及股东会决议、经办人、公司领导批准签字、会计凭证等）。2000万元借款占农服公司资产总额的2/3，属于公司重大的经营事项，涉及公司资金预算开支及经营活动，必须经股东会研究决定后才能执行。如此重大事项连最基本的借款手续都没有，这可不是用嘴说是借款就是借款的。供销集团在会计师事务所出具了验资报告后，又将2000万元注册资本转出抽走，正是典型的抽逃注册资本的行为。《公司法》第二十八条规定：公司成立后，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。以货币出资的，应该将货币出资足额存入有限公司在银行开设的账户。按期缴纳出资是股东的一项重要法定义务。注册资本是公司的最基本的资产，是确定和维持公司一定数额的资本，对于奠定公司基本的债务清偿能力，对保障债权人利益和交易安全具有重要价值，是公司赖以生存的空气和血液。非经法定程序，注册资本是绝对不允许抽回的。农服公司于2019年5月13日向法院提交的《公司资产债务明细》并没有体现出2000万元的这笔债权，债权人都没有记录，更没有提供证明，也就不存在供销集团还款给农服公司2000万元，农服公司反欠供销集团668.6万元这一事实。而农服公司资产债务明细中明确记载的是向供销集团借款884万元（均有借款书证予以证实），从而也就否定了供销集团辩称的所谓的2000万元借款。供销集团对2000万元作出的是借款的狡辩在事实和法律上是完全不成立的。3、人民法院是国家赋予的审查判断是非曲直的审判机关，对于大连市西岗区人民法院作出的（2019）辽0203执异118号《执行裁定书》认定供销集团抽逃注册资本2000万元和该院又于2020年3月26日作出辽02**民初898号《判决书》，再次予以确认供销集团抽逃注册资本2000万元。法院的认定与判决是客观公正、核查准确、有理有据，并不是根据2000万元注册资本转出的表象作出的判决。人民法院是专业的、专门的、权威的审判机关，是否构成抽逃注册资本应由人民法院裁判，供销集团对人民法院的正确认定和准确判决提出上诉称“一审法院判决核查事实不清”，提出应当委托专业的权威部门对是否构成抽逃注册资本进行鉴定，然后才能判定，完全是无理要求，于法无据，没有其他的哪个专业权威部门能够对是否构成抽逃注册资本进行鉴定。4、供销集团在农服公司出资额总计是出资2510万元（510万元初始出资加增资2000万元）。法院的判决是确认供销集团抽逃2000万元注册资本并不是要求供销集团支付给被上诉人2000万元。5、抽逃注册资本与经营资金拆借是两个完全不同的概念。供销集团是在偷梁换柱，扰乱视听，其目的就是想推脱责任，逃避债务。没有借款哪有还款，没有债权人还款给谁呢？本案供销集团抽逃2000万元注册资本并非资金拆借，而是地地道道的、明目张胆的抽逃注册资本。在抽逃注册资本2000万元行为发生后，供销集团又处心积虑、有预谋的采取了一系列手段，虚假转让股权1976.2万元，进而从形式上抹平了抽逃的2000万元注册资本，其目的就是想逃避自己抽逃2000万元注册资本应当承担的法律责任，所以再谈任何不是抽逃，都是自作聪明、自欺欺人。认定抽逃注册资本要件有两个，一个是形式要件，供销集团将出资款转入公司账户验资后又擅自非法转出，符合公司法司法解释三第十二条规定的具体情形。另一个要件是实质要件，即“损害公司权益”，供销集团抽逃注册资本达13年之久，按2007年3月银行同期贷款利率6.75%计算，农服公司仅利息一项就损失了1828万元。因股东供销集团抽逃注册资本2000万元长达13年之久导致农服公司资金短缺，负债累累，职工开不出工资，严重影响了公司正常经营，损害了公司及全体股东和债权人的合法权益。农服公司现称负债2849万元，若再加上注册资本3000万元，经营10余年就赔了近6000万元，相当于每年国有资产损失近500万元，平均每天亏损一万多元还在维持经营，这可能吗？如果供销集团把抽逃的2000万元注册资本和1828万元利息返还支付给农服公司，那么该公司就不仅不会有债务，而且还有近千万的盈余。供销集团辩称“一审法院仅根据一个时间点的某笔资金往来，就判定其应承担责任，是以偏概全”这是在装聋卖傻。其真实情况详见大连市西岗区人民法院2019年12月18日作出的（2019）辽0203执异118号《执行裁定书》和该院2020年3月26日作出的（2020）辽0203民初898号《判决书》作出的判定。二、一审判决正确，适用法律、引用发条准确。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予以支持；（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将其出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为的规定”和《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条之规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予以支持的规定。如此大额的抽逃注册资金，已经导致了公司经营不善，对被上诉人的到期债务不能够清偿，这也是被上诉人之所以提出追加上诉人作为被执行人的理由。上诉人说的是其已经把股权都转给别人了，就没有相关的义务了，现在的出资额达不到2510万了，事实上其在股权转让之前就已经把2510万元的注册资本金抽逃掉了，其要在抽逃范围内承担法律责任，不因上诉人把股权转走了而消失。上诉人说是2012之前就做了代持股的合同，根据工商局变更注册信息记载，2012年9月28日工商变更登记中有供销集团转让1133.6万元的文书，供销集团把1133.6万元以货币形式转让给了四家供销社，跟代持股没有任何关系，公司章程是有法律依据的，股权转让应该以公司章程为主。供销集团向一审法院起诉请求：判令撤销大连市西岗区人民法院(2019)辽0203执异118号《执行裁定书》并不予追加原告为被执行人；判令确认原告全面履行了股东出资义务，不存在抽逃注册资金行为。一审法院认定事实：被告周运梅与第三人（原大连农家乐农资配送有限公司）买卖合同纠纷一案，一审法院于2018年12月17日作出（2018）辽0203民初5669号民事判决，判决大连农家乐农资配送有限公司给付周运梅货款1206201.37元，并按年利率24%标准给付自2016年11月20日至判决确定的给付之日止的违约金。大连农家乐农资配送有限公司不服该判决，提起上诉。大连市中级人民法院于2019年3月8日作出（2019）辽02民终1177号民事判决，驳回上诉，维持原判。判决生效后，第三人没有按生效法律文书履行金钱给付义务，被告周运梅于2019年3月28日向一审法院申请强制执行，第三人暂无可执行财产。另查，大连农家乐农资配送有限公司于2007年12月15日申请设立登记，成立时公司注册资本为1000万元，原告供销集团货币出资510万元、大连农业生产资料有限公司货币出资490万元。供销集团于2007年1月9日实缴出资510万元，大连农业生产资料有限公司于2007年1月10日实缴出资490万元。2007年2月12日，经股东会决议，大连农家乐农资配送有限公司注册资本由1000万元增加到3000万元，增资后各股东出资额为：供销集团出资额2510万元，即增加投资2000万元；大连农业生产资料有限公司出资额490万元。2007年2月13日，供销集团将2000万元增资存入大连农家乐农资配送有限公司银行账户。2007年2月15日，供销集团又从大连农家乐农资配送有限公司该银行账户转回2000万元。2018年10月8日，工商登记显示大连农家乐农资配送有限公司注册资本变更为3300万元。大连农家乐农资配送有限公司于2019年1月22日变更企业名称为大连供销农业服务有限公司。再查，被告周运梅在执行过程中，申请追加供销集团为被执行人。2019年12月18日，一审法院作出（2019）辽0203执异118号执行裁定书，认为根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书所确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。认定供销集团作为被执行人的股东，于2007年2月13日实缴增资款2000万元，在增资后第三日，即2007年2月15日又将该笔款项转出，属于抽逃资金的行为。裁定追加供销集团为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任。一审法院认为，本案争议焦点为原告供销集团是否有抽逃出资行为。根据银行交易流水显示，原告于2007年2月13日向第三人实缴增资款2000万元，2007年2月15日在增资后第三日，又将该笔款项转回其账户。原告称该2000万元系第三人向其出借的款项，并提供其与第三人2010年之后的资金往来证明双方抵顶借款的事实，但未提供相应的借款合同等有效证据予以证明，故原告2007年2月15日的转账行为证明其抽逃出资2000万元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十二条“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持;(一)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;(二)通过虚构债权债务关系将其出资转出;(三)利用关联交易将出资转出;(四)其他未经法定程序将出资抽回的行为”的规定，原告未经过法定程序将出资抽回，亦未按照法定程序补缴出资，应认定原告构成抽逃出资。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。一审法院依被告周运梅的申请，裁定追加原告供销集团为周运梅与第三人农服公司买卖合同纠纷执行一案的被执行人，符合法律规定，原告的诉讼请求不成立，不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十二条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条之规定判决：驳回原告大连市供销合作社联合社（集团）的诉讼请求。案件受理费15656元（原告已预交），由原告大连市供销合作社联合社（集团）负担。二审中，上诉人供销集团提交了五份证据作为二审中的新证据。证据一大连农家乐配送有限公司章程、证据二大连农家乐配送有限公司章程修正案、证据三农家乐欠供销社借款2668.6万元明细表，三份证据均为一审已提交过的证据，不属于二审中的新证据，本院不予采信。证据四从国家企业信用信息公示系统中打印的对于第三人公司的公示中的年度报告，拟证明上诉人将财产转让给四家县市区供销社已经履行了法律规定的程序并进行了公示，转让早已经完成；证据五2012年1月21日电子记帐凭证，拟证明上诉人在第三人公司总共投入的投资资本金，按照当年工商登记应当是1376.4万元，扣减2007年已经投资的510万元后，剩余866.4万元，实际上上诉人已经将款项回款，并且做了帐目处理。被上诉人周运梅认为证据四、证据五不符合新证据的形式要件，对证据不予质证。原审第三人农服公司不发表质证意见。本院认为，上述证据欠缺与本案的关联性，且对本案无实质性影响，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人周运梅在与第三人农服公司强制执行案件中，因农服公司暂无可供执行的财产，故申请追加供销集团为被执行人。其主张成立与否，考量依据就是最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条的规定。若符合第十八条规定条件，其主张成立；否则即不成立。第十八条规定的内容是：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书所确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持，故一审法院将本案争议焦点确定为供销集团是否存在抽逃出资行为并无不当。根据相关证据在供销集团先有向第三人实缴增资款2000万元，其后又将该笔款项转回其账户，并未再补入，且供销集团主张该2000万元系第三人向其出借的款项，但并未提交充分证据证明，故一审根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十二条第一款第(四)项“其他未经法定程序将出资抽回的行为”的规定，认定供销集团构成抽逃出资，即存在抽逃出资2000万元的事实并无不当。供销公司陈述的诸多理由无法否定抽逃出资的事实，对其主张本院不予支持。综上所述，上诉人供销集团的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15656元【大连市供销合作社联合社（集团）已预交】，由原告大连市供销合作社联合社（集团）负担。本判决为终审判决。审判长 霍 宏审判员 孙文英审判员 周欣宇二〇二〇年十一月三日书记员 杜玉洁