青海省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）青民申497号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：马明杰，住西宁市。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：高峰，男，住西宁市。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：高毅，汉族，住西宁市。 再审申请人马明杰因与被申请人高峰、高毅建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民终2269号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 马明杰申请再审称，二审审理认定事实错误，判决显失公正、公平，明显增加马明杰诉累。一、关于纠纷事实。1.马明杰施工地点在城东区湟乐公园，依高峰、高毅要求施工修建华庭人家生态园（后更名为高家庄生态园），除双方合同约定的工程项目外，又陆续增加了不少施工项目。继而双方就增加工程量和工程欠款发生纠纷。马明杰自2014年3月24日施工至2014年11月30日双方进行对账核算，最终确定金额3937357.65元，后陆续支付2930000元，剩余工程款1007357.65元一直推诿不予给付，经申请鉴定确认工程价款为694886.94元。为此，依法诉讼至法院合法维权。一审法院经过多次协调，经审理支持了马明杰大部分诉讼请求，基于对遗漏判决部分马明杰以上诉方式维权主张。但二审法院却对客观事实存在的鱼塘、围墙、东院2栋库房中间的水泥地坪、外挂楼梯、基础加深、零工工资都不予认定，致使马明杰合法权益受损，应予纠正。2.马明杰针对施工项目及施工现场申请司法鉴定时，高峰、高毅对此施工项目签字认可。期间，高峰、高毅虽对施工部分项目有不同意见，但不影响本案已完成且已经合理使用工程项目的事实。二审法院在没有任何证据证实《司法鉴定意见书》违规违法的基础上，严重背离鉴定结果，导致错判发生。二、关于漏判。一审法院认定部分事实错误，导致错减东院靠河边地坪工程款95523.03元，生态园门柱及围墙项目工程款20110.24元，生态园鱼塘项目工程款39044.52元，计：154677.79元。1.法庭以东院内靠河边地坪系高峰、高毅另一施工队修建为由，错减工程款95523.03元。马明杰认为，修建地坪项目系其在2014年10月-11月施工完成，有向法庭提交的东院内靠河边地坪施工《情况说明》，以及青海省规划研究院有限公司出具的《司法鉴定意见书》中《单位工程（概）预算表》明确列明定额编号一，均能证明施工面积1995.52平方米，核价为95523.03元的事实。但一审法庭仅凭高峰、高毅口头辩解就错误消减施工工程款，显失公平。首先，高峰、高毅主张修建施工东院内靠河边地坪与马明杰修建施工东院内地坪不是同一施工地方，也不是青海省规划研究院有限公司出具的《司法鉴定意见书》中鉴定施工项目，需要说明的是，马明杰施工时间是2014年10月-11月，高峰、高毅在庭审时向法庭主张施工时间在2018年。为此，针对一审法院认定的事实错误，马明杰专门实地拍照作为证据向法庭说明。2.一审法院对青海省规划研究院有限公司出具的《司法鉴定意见书》中鉴定生态园门柱及围墙项目工程款20110.24元，生态园鱼塘项目工程款39044.52元是经双方举证、质证，法庭认可，在施工现场做司法鉴定时，高峰、高毅对此施工项目签字认可，但法庭却在判决认定中未作任何说明，没有任何法律依据就错减。上述两项造成马明杰损失154677.79元，理应给与改判。三、关于费用。一审法院对司法鉴定费的认定判决显失公平。1.马明杰与高峰、高毅纠纷案件，自2014年11月份完工交付正常使用长达五年，期间，高峰、高毅在生态园经营收益，但对马明杰拖欠的剩余工程款迟迟不付，现不得已诉诸法律，垫付工程造价司法鉴定费40000元。一审法庭“以双方未按合同约定结算工程款，就实际完成的增加工程量发生争议，理应分摊为由”只支持20000元，而没有考虑申请人艰难维权5年之久，就连本次诉讼也是付出了很多想象不到的人力、物力、财务支出，法庭判决有违公正、公平原则。2.一审法院计算诉讼费错误。高峰、高毅欠付工程款事实客观，证据确凿，法庭查明核实基础上应当完全支持马明杰垫付的诉讼费用，不能因为合理诉求得不到法庭支持而让马明杰承担一审13741元、二审13741元的案件诉讼费。现根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项规定,申请再审。 本院经审查认为,一、马明杰关于鱼塘、围墙、东院2栋库房中间的水泥地坪、外挂楼梯、基础加深、零工工资的主张应否支持的问题。现根据青海省规划设计研究院有限公司出具的鉴定意见书、调查笔录及本案事实分析认定如下：1.关于鱼塘、城建拆除的围墙部分。鉴定意见书第三项显示门柱及围墙项目造价鉴定价格为20110.24元，第五项鱼塘项目造价鉴定价格为39044.52元，实际完成工程量无实物对照。且马明杰在诉讼中不能举证证明该部分工程由其实际施工完成。故，二审法院对该部分工程款未予认定并无不当。2.关于东院2栋库房中间的水泥地坪部分。一是《工程承包协议》中无地坪项目约定；二是诉讼中双方均认可高家庄生态园内地坪由多家施工队进行施工；三是鉴定人认可根据一审法院委托时所提供材料确定的面积确认地坪工程量，该材料系马明杰单方提交，并未进行实际丈量。且高峰、高毅不予认可；四是马明杰称高峰、高毅主张修建施工东院内靠河边地坪与马明杰修建施工东院内地坪不是同一施工地方，也不是青海省规划研究院有限公司在2019年7月24日出具的《司法鉴定意见书》中鉴定施工项目，但无证据证明。其在二审提交的照片不足以证实其进行了施工，二审法院未予认定并无不当。关于外挂楼梯部分。因双方在《工程承包协议》中未就楼梯是否单独计算造价特别约定，楼梯单价应当包含在库房单价每平方米500元之内，现鉴定意见将楼梯单独计算造价无事实依据，二审法院不予认定并无不当。关于基础加深部分。2020年2月28日，二审法院对鉴定人员调查笔录记载：我们现场看完后，图上有马明杰和高毅的签字。总共9张图,一张A4,八张A3，这些图是法院在鉴定前提交给我们的,我们按图纸去现场进行了核实,图纸显示是基础加深的,基础部分现场已经没法核实了,当时高毅和马明杰在一层、二层库房基础加深的图纸上签了字。……一审法院2019年6月11日的函件上显示，提交了施工图9张。同年6月12日的函件上注明“以上资料已经案件承办人确认，全部用于鉴定”。现场勘验时高毅对有些部分不认可，但是一审法院注明全部资料用于鉴定。我们就按一审法院提交的资料进行了鉴定。2020年4月17日的调查笔录记载：对基础加深没有开挖，因为双方当事人对此有争议，6月12日城东法院的函件和6月11日十里堡法庭的函件很明确，“以上资料全部用于鉴定”。鉴定人认可基础加深部分就是依据一审法院提交的资料确定的。上述事实表明，鉴定人未就库房的基础进行开挖，其所作一、二层库房基础加深部分价格的意见缺乏依据，二审法院不予采信并无不当。关于零星用工、机械台班部分，鉴定人依据马明杰单方提供的清单计算零星用工及机械台班的造价，存在依据不足的情形，二审法院不予认定并无不当。马明杰的此项再审申请理由不能成立。 二、关于漏判的问题。马明杰此节既主张一审法院漏判，又主张一审法院认定部分事实错误，错减东院靠河边地坪工程款95523.03元，生态园门柱及围墙项目工程款20110.24元，生态园鱼塘项目工程款39044.52元，计：154677.79元，存在矛盾。经查，一审法院就高峰、高毅给付马明杰工程款数额认定：应核算为540209.15元，具体核算方式如下：鉴定意见所列最终结算价格3624886.94元-已付工程款2930000元-无实物对照的门柱及围墙、鱼塘工程项目工程款59154.76元-另一施工队参与施工的东院内（靠河边）地坪项目合价95523.03元=540209.15元。不存在漏判的情形，至于是否存在认定部分事实错误、错减的问题，因上一节已详细分析，此节不再赘述。马明杰的此项再审申请理由不能成立。 三、关于一审法院对鉴定费的认定判决是否显失公平的问题。案涉工程在施工时，没有施工图纸和竣工图纸，马明杰作为承包人，不能提交就合同外增加工程量的工程签证单，在此种情形下唯有通过鉴定予以确定工程造价，鉴定费的产生合理合法。故，一审法院判令马明杰及高峰、高毅各承担20000元鉴定费并无不当。马明杰的此项再审申请理由不能成立。 四、关于一审法院计算诉讼费是否错误的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额……”的规定，一审法院依法根据胜、败诉比例确定诉讼费的承担，符合规定。马明杰的此项再审申请理由不能成立。 五、关于马明杰依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第五项申请再审的问题，马明杰并未提出具体事由，故对此不予审查。 综上，马明杰的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项规定情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回马明杰的再审申请。 审 判 长  陈 鸿 审 判 员  吉素梅 审 判 员  吴 蓓 二〇二〇年十一月十一日 法官助理  梁 桥 书 记 员  铁英香