福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽05民终5293号 上诉人（原审被告）：福建建工集团总公司，住所地福建省福州市鼓楼区五四路89号置地广场36层。 法定代表人：林秋美，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈子祥，福建臻晟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王嘉嘉，福建臻晟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张应光，男，1974年4月24日出生，汉族，住贵州省赤水市。 委托诉讼代理人：林娟，福建明鼎律师事务所律师。 上诉人福建建工集团总公司（以下简称建工公司）因与被上诉人张应光建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院(2015)晋民初字第6977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建工公司的委托诉讼代理人陈子祥，被上诉人张应光的委托诉讼代理人林娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建工公司上诉请求：1.撤销原审判决，裁定发回重审或改判支持建工公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用全部由张应光承担。事实与理由：一、张应光完成的工作量应以建工公司结算为准，即3043609元。原审法院认可张应光所提交的有瑕疵的证据及证人证言，并据此认定张应光完成的工程量为4930312元，系严重认定事实错误。根据建工公司与张应光之间签订的《钢筋班组承办合同》第7.5款约定“单位工程竣工验收完成后的3个月内，乙方（即张应光）提交完整的结算资料（含签证单、计算式、合同等），甲方（即建工公司）项目部收到后的两个月内审核完毕并出具初审意见，乙方接到对账通知后一个月内核对确认。若乙方未在竣工后两个月内提交完整结算资料，甲方将根据有关资料自行计量，若乙方接到核对通知后未及时核对，视为认可初审结果”以及《协议书》约定“乙方（即张应光）必须于2015年5月17日之前向甲方（即建工公司）提交福建建工集团总公司‘晋江世贸人工湖K3-1地块’项目钢筋承包合同内容的完整结算资料（含工程量计算式、签证单、合同等）。甲方在收到结算资料后15天内审核完毕通知乙方对账，双方7天内进行核对。若乙方未按以上规定时间向甲方上报结算资料及对账核对，视同乙方认可甲方的结算”但是，张应光并未按约定日期提交结算资料，因此应以建工公司自行结算的工程量为结算依据。而根据建工公司自行结算，案涉工程的工程量为3043609元。一审审理期间，张应光申请其兄弟张应前出庭作证，证明其在约定的期限前向建工公司递交了结算材料。鉴于证人与张应光之间的亲属关系，建工公司认为，该证人的证言存在明显的偏向性，因为证人与张应光存在重大利益关系，且其证言系孤证，没有其他证据相佐证，且证人作证时称其未亲眼见过结算资料，只是在车上等候，并未亲眼见到张应光将结算资料交予建工公司，更重要的一点是，证人声称张应光将结算材料送到“石狮闽南建工公司”，该公司地点在石狮，且与建工公司无关，而案涉工程所在地在晋江，项目部亦在晋江，若张应光将结算材料送往石狮，恰恰可以证明张应光并未向建工公司提交结算材料。此外，张应光向法院提交证据《工程款支付申请表》证明其完成的工程量，该证据共12份，仅一份为原件，其余为复印件，且无论原件或复印件均未有建工公司的盖章确认或授权代表的签名确认，因此，该份证据存在明显的瑕疵，依法不应予以采信。退一步讲，即便该份证据系真实的，但是根据双方关于对账结算的上述约定，双方的对账结算系以张应光提交完整的结算资料给建工公司审核之后的结果为标准，而不是以《工程款支付申请表》为准。原审法院证人证言以及《工程款支付申请表》，并据此认定工程总量，系严重认定事实错误。二、原审法院要求建工公司举证证明张应光提交的证据《工程款支付申请表》不具有真实性，系适用法律错误，错误分配举证责任。根据法律规定，张应光应就其反驳建工公司诉讼请求所依据的事实提供证据予以证明，其有义务提供证据原件。但是，原审法院却将张应光的举证责任分配给建工公司，要求建工公司提供张应光所提交作为证据的原件，系不公平分配举证责任。此外，《工程款支付申请表》上签名的相关人员也并非建工公司的员工，这些人员无权代表建工公司批准款项支付，若张应光认为这些人员系建工公司的员工，亦应由其举证证明，而不应由建工公司自证，要求建工公司提供员工花名册和工资发放表。综上所述，建工公司认为，原审法院在审理案件过程中存在严重认定事实错误，且适用法律错误，因此所作出的判决系错误的。 张应光辩称，一、建工公司主张张应光完成工程量应以其单方结算为准没有依据。根据建工公司与张应光签订的《钢筋班组承包合同》第七条关于付款方式的相关约定，张应光按照合同约定的时间、质量、数量进行作业，在完成部分工程量后申请建工公司进行阶段验收，建工公司验收完后按照工程完工量对应工程款的80%给予核发进度款。合作开始时，建工公司尚能按照约定的80%进行工程款发放，后便以资金紧张等各种理由未按时发放80%工程款，截至本案诉讼时，张应光共计收取建工公司案涉晋江工地工程款5007321元。建工公司坚持认为应以其单方制作的结算金额为准的依据是认为张应光在2015年1月25日签署了一份《协议书》对结算方式进行了约定，但实际上，该份《协议书》系由建工公司单方制作，且威胁张应光只有签字才能领取剩余工程款的情况下，张应光才进行了签字。张应光认为在双方对具体工程量及工程金额的主张差距巨大的情况下，应以实际工程量进行工程款核算。且实际上，即便根据《协议书》，结合张应光的举证，张应光也在约定的时间内提交相关结算单据，建工公司未持异议，那么应以张应光主张的结算金额为准。证人张应前虽然与张应光具有亲属关系，但其是案件的参与人员，了解案件事实，其证言可以采纳作为定案证据。二、一审法院要求建工公司提交《工程款支付申请表》系对举证责任的正确分配，并无不当。根据张应光提交的《工程款支付申请表》，结合建工公司与张应光共同确认的建工公司付款时间及金额，张应光提交的《工程款支付申请表》虽大部分无原件，但申请表的时间及审批栏上的签字与合同约定是一致的，建工公司转账记录与工程支付申请表上的金额、时间也基本一致，且张应光主张的原件因提交建工公司结算，张应光已无原件也与日常生活经验相符。据此足以确认《工程款支付申请表》的真实性，建工公司仅一味的否定张应光的主张，但又未提交任何的反驳证据，也未在一审法院要求的期限内提交包括《员工花名册》、《社保缴费清单》等证据，一审法院因此依据《最高人民法院关于适用的解释》的相关规定，进行举证责任分配及证据采信并无不妥。 建工公司向一审法院起诉请求判令：1.张应光立即返还建工公司多付的工程款2083712元并支付孳息（以2083712元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年1月26日起计至实际支付之日止）；2.本案的诉讼费用由张应光承担。 一审法院认定事实：建工公司、张应光于2012年12月29日签订了一份《钢筋班组承包合同》，由张应光向建工公司承包晋江世茂御龙湾K3-1地块第一标段工程项目的钢筋制作与安装工程。合同关于付款方式约定：“7.1、甲方（建工公司）不支付预付款给乙方（张应光）。其中6月和12月两月没有进度款。7.2、在施工单幢完成至0.00结构顶板面后20天内，甲方支付已完工程进度款的80%给乙方。之后，甲方在每月20日前支付上月已完工程进度款的80%给乙方。7.3、主体结构砼全部封顶后20天内，甲方支付至已完工程进度款的90%给乙方。7.4、零星构件钢筋完成后20天内，甲方支付至已完工程进度款的95%给乙方。7.5、单位工程竣工验收完成后3个月内，乙方提交完整的结算资料，甲方项目部收到后两个月内审核完毕并出具初审意见，乙方接到对账通知后一个月内核对确认。若乙方未在竣工后两个月内提交完整结算资料，甲方将根据有关资料自行计量，若乙方接到核对通知后未及时核对，视为认可初审结果。待业主与甲方工程结算完毕后且竣工验收满二年内付至已完工程进度款的100%给乙方。”“7.7、乙方必须每月30日前提交当月已完工程量《计算书》和劳务工签字的上月发放《工资发放表》给甲方，经现场施工员、材料员、质检员、生产副经理（安全总监）和技术副经理确认当月是否存在的质量、安全问题及扣款后，由甲方预算负责人审核，最终由项目经理签字后支付。否则甲方视为乙方自动放弃本月的工程款申报权，留待下月一起申报。”关于工程价款，合同还约定了：“（3）66#～69#楼因高压线及自来水厂的影响，垂直机械设备无法覆盖施工现场，造成大量钢筋需采用人工搬运。另因70#～76#楼地下庭院无重要机械设备，造成大量钢筋人工搬运。综上所述，甲方在原来单价基础上，给予乙方一次性补贴人民币贰拾万元整补贴。”后张应光进场施工，工程于2014年12月30日完工。建工公司与张应光无隶属关系，张应光未取得建筑施工资质。 一审法院认为，建工公司、张应光签订的《钢筋班组承包合同》中，关于工程款的支付，约定了按工程进度支付，每月由张应光提交付款申请材料经建工公司审核后付款。建工公司主张张应光请求付款以口头形式申请，未提交书面申请，不符合合同的约定。张应光提供了《工程款支付申请表》，其中有一份为原件，其余为复印件。张应光主张该组证据的原件在申请付款时交给建工公司，故原件在建工公司，该主张更符合合同关于付款过程的约定。因此，认定该组证据原件在建工公司。建工公司拒不提交原件，将直接认定该组证据的真实性。大部分的《工程款支付申请表》审批意见栏内的栋号长、安全员、生产经理等有相关人员签名，建工公司否认相关人员为其员工，一审法院责令建工公司提供相应的员工花名册和工资发放表，建工公司未能提供，故认定相关人员为建工公司员工，代表建工公司签具审批意见。虽有少部分《工程款支付申请表》审批意见栏无签名，但与审批意见栏有签名的《工程款支付申请表》记载的相关数据可以相互衔接，与双方提供的银行付款流水记载的付款时间大体相符，故对该组《工程款支付申请表》予以采信，并据此认定张应光完成的工程量为4730312元。加上合同约定的人工搬运补贴200000元，共计4930312元。张应光主张其完成的工程款共计5138687元，应当承担举证责任。一审法院向其释明可以通过申请司法评估等方式进行举证，但其在指定的期限内未递交书面申请。故最终认定张应光完成的工程量为4930312元。虽然双方签订了《协议书》，约定张应光逾期提交结算资料视同认可建工公司单方的结算，但张应光提供的证人证言可证明其在约定的期限内向建工公司提交了相关结算资料，且建工公司单方结算的工程价款与实际相差巨大，故不能认定建工公司单方计算的工程款。建工公司提供的收条，可以证明张应光累计收到工程款5127321元。张应光提供的银行流水单，并不足以反驳该事实。综上可得，建工公司多付给张应光工程款197009元。因张应光不具备相应的建筑施工企业资质而向建工公司承包建筑工程，双方之间的建设工程施工合同应认定无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。鉴于张应光已完成了相应的施工任务，其所投入的劳动已物化为建筑工程，只能折价补偿。张应光完成的工程量为4930312元，建工公司已支付5127321元，超过了张应光应得的工程款达197009元，张应光应当返还，并支付自确认收款之日即2015年1月25日的次日起按中国人银行同期同类贷款利率计算的利息。综上所述，张应光多收了建工公司工程款197009元应当返还，并支付相应的利息。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条、第一百一十一条第一款第二项的规定，判决：一、张应光应于判决生效之日起十日内返还建工公司197009元及利息（自2015年1月26日起至还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回建工公司的其他诉讼请求。案件受理费23925元，由建工公司负担21723元，张应光负担2202元。 本院二审期间，当事人均没有提交新的证据。对于一审法院查明的事实，当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，建工公司主张张应光未按期提交相关结算凭证，根据合同及协议书的约定，涉案工程量应当以其自行结算的数额为准。但按照合同约定，涉案工程款应当由张应光提交付款申请材料经建工公司审核后付款，并且合同对付款进度进行了约定，现建工公司主张涉案工程量为3043609元，其向张应光多支付2083712元，明显与合同约定的付款方式及进度相悖。张应光提供了《工程款支付申请表》，证明建工公司付款的依据，并以此对建工公司主张的工程量进行抗辩。该《工程款支付申请表》审批意见栏内部分有栋号长、安全员、生产经理等相关人员签名，且记载的相关数据可以相互衔接，又与双方提供的银行付款流水记载的付款时间大体相符。建工公司虽对《工程款支付申请表》的真实性进行否认，认为上述签名人员并非其员工，但其完全可以通过提交花名册和工资发放表的方式，反驳张应光的抗辩，在一审法院责令其提供相应的员工花名册和工资发放表后，建工公司未能提供，故依据《最高人民法院》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，可以推定上述签名人员为建工公司的员工，进而可以认定《工程款支付申请表》的真实性。现本案工程已竣工验收，对于张应光完成的该部分工程，相关的凭证（签证单等）本就应当作为竣工验收的材料，建工公司依法持有相关结算资料，根据上述法律规定，在建工公司未能提供相应的基础材料证明其主张的工程量，又没有进行造价鉴定的情况下，一审法院以现有的《工程款支付申请表》作为定案依据，计算涉案工程量的价款，于法有据，本院予以支持。 综上所述，建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23925元，由福建建工集团总公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈慧瑛 审 判 员 丰 兰 审 判 员 杨钊胜 二〇一七年十二月五日 法官助理 林良楷 书 记 员 金雅琳 附注：适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；  12-