广东省江门市新会区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0705刑初458号公诉机关江门市新会区人民检察院。被告人叶炎槟，男，1990年8月24日出生于广东省江门市，公民身份号码440************139，汉族，大专文化，无职业，住江门市新会区会城城南云翠里**。因本案于2020年2月24日被羁押，次日被取保候审，同年3月17日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。辩护人罗小慧，广东金桥百信（江门）律师事务所律师。江门市新会区人民检察院以新检二部刑诉〔2020〕Z120号起诉书指控被告人叶炎槟犯诈骗罪，于2020年7月22日向本院提起公诉。本院在审理过程中发现不宜适用简易程序，于2020年8月13日依法转为普通程序，组成合议庭，于同年8月13日、10月21日公开开庭审理了本案。江门市新会区人民检察院指派检察员谭雅琴出庭支持公诉，被告人叶炎槟及其辩护人罗小慧到庭参加诉讼。现已审理终结。江门市新会区人民检察院指控，被告人叶炎槟于2020年2月15日至2月23日期间，趁新型冠状病毒感染的肺炎疫情期间群众对口罩迫切需求之机，在江门市新会区会城城南云翠里17号内，通过微信向他人虚构其有大量医用口罩出售的事实，先后诈骗得7名被害人的款项共计人民币301000元。具体犯罪事实如下：1.被告人叶炎槟于2020年2月15日及2月21日，采取上述手段，诈骗得被害人马某通过微信向其支付人民币共计19000元；2.被告人叶炎槟于2020年2月18日，采取上述手段，诈骗得被害人顾某通过支付宝向其支付人民币共计100000元，扣除其已返还的人民币20000元，共诈骗得人民币80000元；3.被告人叶炎槟于2020年2月19日及2月22日，采取上述手段，诈骗得被害人苏某龙通过支付宝、银行卡转账向其支付人民币78000元；4.被告人叶炎槟于2020年2月20日，采取上述手段，诈骗得被害人范某伟通过手机银行向其支付人民币64000元；5.被告人叶炎槟于2020年2月20日，采取上述手段，诈骗得被害人胡某利通过支付宝向其支付人民币30000元；6.被告人叶炎槟于2020年2月22日，采取上述手段，诈骗得被害人韩某龙通过支付宝向其支付人民币20000元；7.被告人叶炎槟于2020年2月23日，采取上述手段，诈骗得被害人赵某通过支付宝向其支付人民币10000元。计被告人叶炎槟诈骗作案7次，诈骗财物总价值人民币301000元。就上述指控，公诉机关提供了被告人叶炎槟的供述和辩解，被害人马某、顾某、苏某龙等人的陈述，现场勘验笔录、辨认笔录及照片，电子数据，有关书证等证据。认为被告人叶炎槟的行为已构成诈骗罪。建议对被告人叶炎槟判处七年二个月有期徒刑，并处罚金；后当庭撤回认罪认罚具结书并调整量刑建议为建议判处被告人叶炎槟七年二个月以上八年以下有期徒刑，并处罚金。被告人叶炎槟对指控的事实、罪名没有异议，认为公诉机关调整后的量刑建议偏重。辩护人罗小慧提出的辩护意见是，现有证据不足以认定叶炎槟收取被害人款项的行为构成了诈骗罪。理由如下：一、被告人主观上没有非法占有的目的。1.被告人在收取货款之前均有联系上家，并将相关在上家取得的图片或视频资料发送给被害人。2.将自己的身份证、电话号码、实名的支付宝信息发给被害人，并没有隐瞒自己真实身份的意图。3.在无法交付货物的情况下，还将货款退还给被害人。其中曾向被害人共计退款31500元及145000元，其中有1500元及5000元是违约金。4.由于口罩价格上涨，被告人觉得没有钱可赚，且一直也没有找到合适价格的口罩才无法交货，且想通过赌博的方式赢钱，就可以将货款退回给被害人。虽然赌博赢钱并不是一个正当的退还款项的途径，但是被告人主观上还是想要退钱给被害人的；5.在与顾吉的交易中，第二次交易的总金额高达140000元，最后一次的金额是100000元，如果被告人在主观上有非法占有的目的，根本没有必要多此一举退还了140000元还加上5000元的违约金给被害人去骗取数额小的款项，显然，与常理不符。6.由于被害人催收，被告人向被害人发送空的快递单，目的仅是想要拖延时间，并非想要占有被害人的货款。由此可以判断，被告人在主观上没有非法占有的故意。二、客观方面的表现。1.被告人在收取货款之前均有联系上家，真实的意图是通过作为中间人这种方式赚取差价。2.“以新还旧”“拆东墙补西墙”的方式在民事纠纷中也属于常见的资金周转困难的情况下偿还款项的一种方式。3.被告人收到款项后，无法履行交货义务，属于民事违约行为，被害人应通过民事诉讼方式向被害人追偿货款。虽然客观上，被告人确实存在一些虚构的事实,但其主观上只是为了拖延退款的时间，并不是想要占有被害人的货款。三、本案所涉及未退还给被害人的总金额为293500元。1.有关韩启龙支付给被告人两笔货款共40000元，被告人于2020年2月23日退回21000元给韩启龙，未退还给韩启龙的金额为19000元；2.顾吉在交易过程中总共向被告人支付了270000元（第一次交易金额30000元、第二次交易总金额140000元、第三次交易总金额100000元），而被告人退回给顾吉的金额为196500元（第一次退回金额31500元、第二次145000元、第三次20000元），未退回的金额为73500元。四、即使被告人的行为构成诈骗罪，被告人也具备以下从轻减轻处罚的情节。1.被告人投案自首、主动交代其犯罪过程。2.被告人一贯表现良好、没有前科、主观恶性不深，人身危险性小。3.被告人希望家属帮忙退赔被害人，被告人有悔罪的表现。辩护人认为判处被告人叶炎槟五年以下有期徒刑，更符合罪刑相适应原则。经审理查明，被告人叶炎槟于2020年2月中旬至同月23日期间，趁新型冠状病毒感染的肺炎疫情期间群众对口罩迫切需求之机，在江门市新会区会城城南云翠里17号内，通过微信群群发其有大量医用口罩出售的虚假事实，诈骗得被害人马飞等六人共计人民币294500元。具体犯罪事实如下：1.被告人叶炎槟于2020年2月12日至18日期间，以贩卖口罩的名义先后收取被害人顾吉人民币170000元，后又以不能发货为由退还人民币170000元及支付违约金人民币6500元。同月18日，被告人叶炎槟采取上述手段，诈骗得被害人顾吉通过支付宝向其支付人民币100000元，后被害人顾吉称要报警，被告人叶炎槟向被害人顾吉返还人民币20000元。被告人叶炎槟共诈骗得被害人顾吉人民币73500元。2.被告人叶炎槟于2020年2月15日及2月21日，采取上述手段，诈骗得被害人马飞通过微信向其支付人民币19000元。3.被告人叶炎槟于2020年2月19日及2月22日，采取上述手段，诈骗得被害人苏海龙通过支付宝、银行卡转账向其支付人民币78000元。4.被告人叶炎槟于2020年2月20日，采取上述手段，诈骗得被害人范志伟通过手机银行向其支付人民币64000元。5.被告人叶炎槟于2020年2月20日，采取上述手段，诈骗得被害人胡仁利通过支付宝向其支付人民币30000元。6.被告人叶炎槟于2020年2月22日，采取上述手段，诈骗得被害人赵伟通过证人韩启龙的支付宝向其支付人民币20000元；同月23日，被告人叶炎槟采取上述手段，诈骗得被害人赵伟通过支付宝向其支付人民币10000元。上述事实有经庭审质证、确认的抓获经过，破案经过，扣押决定书，扣押笔录，扣押清单及照片，借记卡账户历史明细清单，个人客户交易明细，微信聊天记录截图、照片，支付宝账单详情截图，支付宝交易记录明细查询，微信支付交易明细证明，常住人口个人信息表，户成员信息，案情说明，情况说明，证人韩启龙的证言，被害人马飞、顾吉、赵伟、苏海龙、范志伟、胡仁利的陈述、报案材料，被告人叶炎槟的供述和辩解及辨认笔录，电子证物检查工作记录，现场勘验检查工作记录及照片，手机电子数据，抓捕、搜查、审讯视频等证据证实，足以认定。对辩护人的辩护意见，评析如下：一、关于被告人叶炎槟的行为是否构成诈骗罪的认定问题。辩护人认为被告人叶炎槟没有非法占有的故意。经审查：1.有经被告人叶炎槟辨认的其与上家、被害人的微信聊天记录截图，证实被告人叶炎槟向上家询问口罩的单价高于其向下家被害人所报价格，且在被告人叶炎槟收取被害人购买口罩的定金、货款后并未与任一上家达成口罩的销售协议，也未向任一上家支付过口罩的定金、货款。被告人叶炎槟在没有口罩可以发货的情况下，仍然向部分被害人发送快递运单号，收取被害人的口罩尾款。2.经被告人叶炎槟辨认其支付宝、微信、银行账户的转账记录，可以证实被告人叶炎槟收取被害人的钱款后，于同日就将钱款转账至网络赌博的收款账户。3.被告人叶炎槟虚构其有一次性医用口罩的事实，收取被害人购买口罩的订金、货款，其在收款时未持有医用口罩存货，也没有稳定的口罩货源；在被害人催其发货时向被害人发送虚假的口罩装车视频、装空包的快递单，使被害人继续相信其有口罩出售。综上，被告人叶炎槟以非法占有为目的，虚构事实，诈骗私人财物，其行为应以诈骗罪论处。辩护人的上述辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。二、关于2月12日至18日期间收取和退还货款给顾吉的行为的性质认定问题。辩护人提出本案未退回给被害人顾吉的金额为人民币73500元。经审查，1.被告人叶炎槟在2月9日向上家询问口罩的单价高于其向下家被害人顾吉所报价格，但被告人叶炎槟仍收取顾吉货款，后退回相应货款和违约金。不排除被告人叶炎槟通过该行为获得被害人顾吉的信任，而继续支付款项，以便诈骗得手。2.鉴于被告人叶炎槟的上述行为与本案其他诈骗手段类似，认定上述期间收取和退回货款，支付违约金属于诈骗行为一部分，诈骗犯罪数额扣除支付的违约金，有利于被告人叶炎槟。综上，被告人叶炎槟在上述期间的行为应认定为诈骗被害人顾吉的一部分，扣减叶炎槟在该期间支付的违约金，被害人顾吉实际被诈骗的数额为人民币73500元。本院对公诉机关指控超过部分不予认定。辩护人的上述辩护意见合法有据，予以采纳。本院认为，被告人叶炎槟多次诈骗私人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人叶炎槟实施犯罪是在预防、控制突发传染病疫情期间，假借销售用于预防突发传染病疫情用品的名义，诈骗他人财物，依法对其从重处罚。鉴于被告人叶炎槟在犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，且在法庭上自愿认罪，可以从轻处罚。公诉机关提出的上述量刑建议恰当，应予采纳。辩护人提出被告人叶炎槟具有自首的从轻处罚情节的辩护意见合法有据，予以采纳；但提出对被告人判处五年以下有期徒刑的意见于法无据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：一、被告人叶炎槟犯诈骗罪，判处有期徒刑七年五个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，2020年2月24日被羁押一日折抵刑期一日，即自2020年3月17日起至2027年8月15日止。罚金自本判决生效后十日内向本院缴纳）二、责令被告人叶炎槟自本判决生效后十日内退赔被害人顾吉的经济损失人民币七万三千五百元；退赔被害人马飞的经济损失人民币一万九千元；退赔被害人苏海龙的经济损失人民币七万八千元；退赔被害人范志伟的经济损失人民币六万四千元；退赔被害人胡仁利的经济损失人民币三万元；退赔被害人赵伟的经济损失人民币三万元。三、缴获被告人叶炎槟的作案工具苹果6S手机一台（现扣押于江门市公安局新会分局）予以没收，由扣押机关执行；扣押的其他财物由扣押机关依法发还。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  梁锦荣人民陪审员  林美笑人民陪审员  梁琼笑二〇二〇年十月二十九日法官 助理  钟敏榆书 记 员  李宇阳