广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂01民终4752号 上诉人（原审原告）：曾庆良，男，1975年9月20日出生，汉族，住南宁市兴宁区。 被上诉人（原审被告）：广西万**商务大酒店有限公司，住所地：南宁市望州路298号广西万**国际南宁汽配城综合楼A、B区3F-7F-01，统一社会信用代码：914501025690542229。 法定代表人：陈志超，总经理。 委托诉讼代理人：梁超，广西桂胜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谭敬霖，广西桂胜律师事务所实习律师。 上诉人曾庆良因与被上诉人广西万**商务大酒店有限公司劳动争议纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2016）桂0102民初375号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人向一审法院起诉请求：一、确认上诉人与被上诉人自2011年1月15日至2015年8月30日存在劳动关系；二、被上诉人一次性支付上诉人经济补偿金12500元；三、被上诉人一次性支付上诉人失业金损失23520元；四、被上诉人支付上诉人2015年8月份工资2500元；五、被上诉人退回上诉人《消防行业资格证书》一本；六、被上诉人退回服装押金200元。 一审法院判决结果：一、确认被上诉人与上诉人自2011年1月15日至2015年8月30日期间存在劳动关系；二、被上诉人向上诉人支付2015年8月份工资2334.29元；三、驳回上诉人的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由上诉人负担5元，被上诉人负担5元。 上诉人上诉请求：判决支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定上诉人自动离岗，从而判决被上诉人无需支付经济补偿与失业金损失，是错误的。上诉人于2011年1月15日至2015年8月30日在被上诉人处从事保安工作，连续工作近五年，每月领取约2500元左右的工资。期间，被上诉人从2011年9月份才为上诉人交纳相关社会保险，并违法扣留上诉人的《消防行业资格证书》与收取服装押金200元。2015年8月30日，被上诉人经理张宾口头通知上诉人：“明天不用来上班了，公司要裁员，工作岗位要变动，在家等通知”。2015年9月2日，被上诉人经理张宾电话通知上诉人：“单位要和你解除劳动关系，你看什么时候来办理离职手续？”。2015年9月3日，上诉人即回到公司，认为劳动合同期未满，被上诉人无故解除劳动合同，要求被上诉人支付一切经济补偿金，被上诉人不同意，也不为上诉人提供工作岗位，且无故解除劳动关系既不支付经济补偿金和出具解除或终止劳动关系的证明及失业人员介绍信，不为上诉人办理档案和社会保险关系转移手续，使上诉人无法享受失业待遇。经多次协商未果，上诉人于2015年9月22日申请劳动仲裁，被上诉人接到仲裁委的通知后，其表示要求上诉人回来继续上班。但当上诉人回到公司，被上诉人又口头告知上诉人“撤销上诉人的班长职务岗位，从原来每月平均工资约2500元降到每月固定发放1400元”。上诉人不同意，被上诉人就没有按时支付上诉人8月份工资，也没有按时为上诉人交纳相关的保险金。二、根据上诉人无故裁员，更换上诉人工作岗位，降低上诉人工资，不安排上诉人工作岗位，不按时发放上诉人的劳动报酬、不按时为上诉人交纳相关社会保险金等行为，充分证明被上诉人在劳动合同期内无故解除上诉人劳动关系。就被上诉人的行为，上诉人根据《劳动合同法》的相关规定，也可以单方解除劳动合同关系，并有权要求被上诉人支付一切经济补偿。三、一审判决对“被上诉人违法扣留上诉人《消防行业资格证书》与收取服装押金200元”的事实只字未提。上诉人起诉时提交了被上诉人出具的押金收据，证据充分。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。另当庭增加要求被上诉人支付2015年7月份工资2340元。 被上诉人辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。 本案的争议焦点为：一、双方劳动关系属何种情形解除？被上诉人应否支付经济补偿及赔偿失业损失？二、上诉人当庭增加2015年7月份工资请求，应否一并处理？如一并处理，该请求能否成立？三、被上诉人是否违法扣留上诉人《消防行业资格证书》以及违法收取服装押金？ 双方当事人除依据一审提交的证据陈述各自诉辩主张之外，无新证据提交。 本院认为：关于劳动关系解除问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。本案中，被上诉人于2015年10月14日作出《开除通知书》，以上诉人自2015年7月份离开公司后经多次催告不回来上班为由，对上诉人作出开除处理决定。但被上诉人提供的手机短信仅能证明其是在上诉人申请劳动仲裁之后才通知上诉人回来上班，不能证明其此前多次催促上诉人回来上班，相反却印证了上诉人所陈述的“被上诉人接到仲裁委的通知后才要求其回来上班”，即上诉人的陈述较为客观真实，而《开除通知书》载明的开除事由则存疑。按日常生活经验法则判断，在劳动合同未到期且能够正常履行的条件下，劳动者自愿离职的同时又因劳动关系解除问题对用人单位提起仲裁，有违常理。而同等条件下，被上诉人主张上诉人因要求增加工资未遂而主动离职，亦有违常理且未能举证证明。此外，如上诉人属自动离职，被上诉人自上诉人2015年7月离开至2015年9月22日申请仲裁期间，未对上诉人作出任何处理决定，而是在上诉人申请仲裁之后才催促上诉人回来上班并作出开除决定，此举亦有违常理。综上分析，被上诉人未能就其主张的开除事由举证证明，应承担举证不能的法律后果。鉴于上诉人没有要求继续履行劳动合同，本案应视为被上诉人提出并与上诉人协商一致解除劳动合同。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项之规定，被上诉人应当向上诉人支付经济补偿。参照上诉人的工作年限及月平均工资计算，本院确认被上诉人应向上诉人支付经济补偿金11671.45元（2334.29元∕月×5）。至于失业金损失，被上诉人解除与上诉人劳动关系，没有为上诉人出具解除劳动关系证明等材料，导致上诉人无法享受失业保险待遇，应当赔偿上诉人失业金损失。参照南宁市最低工资标准计算，本院确认被上诉人应赔偿上诉人失业金损失23520元（1400元／月×70%×24个月）。一审判决对劳动关系解除情形认定有误，本院予以纠正。 关于2015年7月份工资请求，因未经过仲裁前置程序，故本案不作处理。 关于证书及服装押金问题。上诉人未能充分举证证明被上诉人扣留其《消防行业资格证书》以及收取服装押金，应承担举证不能之法律后果。一审判决驳回上诉人该项诉讼请求，并无不当，本院予以维持。 综上所述，一审判决认定事实，部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持南宁市兴宁区人民法院（2016）桂0102民初375号民事判决第一项、第二项； 二、撤销南宁市兴宁区人民法院（2016）桂0102民初375号民事判决第三项； 三、被上诉人广西万**商务大酒店有限公司向上诉人曾庆良支付解除劳动关系经济补偿金11671.45元； 四、被上诉人广西万**商务大酒店有限公司赔偿上诉人曾庆良失业金损失23520元。 一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费10元（上诉人曾庆良已预交），由被上诉人广西万**商务大酒店有限公司负担。 上述应付款项，义务人应于本判决规定的期限内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  覃若鹏 代理审判员  罗 晖 代理审判员  马良政 二〇一七年十一月三日 书 记 员  林婷婷