贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔27民终2962号上诉人（原审原告）：中国邮政集团公司贵州省都匀市分公司，地址都匀市电信巷**。负责人：蒙秉黔，该分公司总经理。委托诉讼代理人：尚中平，贵州法庄律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王化珊，女，1990年2月15日生，苗族，贵州省都匀市人，住都匀市。委托诉讼代理人：石蓓蓓，贵州桥城律师事务所律师。上诉人中国邮政集团公司贵州省都匀市分公司（以下简称中国邮政都匀分公司）与上诉人王化珊劳动争议纠纷一案，双方均不服贵州省都匀市人民法院（2020）黔2701民初2174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国邮政都匀分公司上诉请求撤销原状第二项，改判其无需支付王化珊哺乳期工资28152元。事实与理由：一审判决认定中国邮政都匀分公司支付王化珊哺乳期工资，无明确法律规定，属适用法律错误。我国法律法规、规章及司法解释、规范性文件等均未规定劳动者在哺乳期内不工作、不劳动、用人单位仍应支付其哺乳期的工资。只规定了女职工在哺乳期间，用人单位不得延长其劳动时间或安排夜班劳动，且需在劳动时间内每天为其安排1小时哺乳时间，多胞胎的相应增加时间。该相关规定充分说明哺乳期不是法定假期，女职工在哺乳期仍应提供劳动，才能获得劳动报酬。而王化珊产假结束后，未到单位履行销假手续，也未主动返岗工作，其消极对待其劳动权利及义务，未工作责任不能归责于用人单位一方。因其未在哺乳期内向用人单位提供正常劳动，故不应获得哺乳期劳动报酬。请求二审予以改判。王化珊上诉请求改判中国邮政都匀分公司支付其未签劳动合同的双倍工资44968元，并改判其支付产假工资及哺乳期工资共计68820元。事实与理由：一审判决认定事实不清，判决错误。首先，2014年6月，王化珊与黔南州济才人力资源有限责任公司建立劳动关系并派遣到中国邮政都匀分公司工作，其与黔南州济才人力资源有限责任公司的劳动合同到期后，仍在中国邮政都匀分公司工作。2017年12月31日，中国邮政都匀分公司要求与共签订《邮政业务委代办合同》，协议期自2018年1月1日至2018年12月31日，但双方并未对按照该合同内容实际履行。期间王化珊一直受中国邮政都匀分公司管理，领取其发放的工资，双方未再签订书面劳动合同，且该公司也未给王化珊交纳各项社会保险。2018年12月10日，王化珊因临产，依据规定向中国邮政都匀分公司办理请产假手续，获批后被告知上班另行电话通知。产假结束后，中国邮政都匀分公司拒绝王化珊回归工作岗位且未作任何书面处理。故而2019年11月25日王化珊申请劳动仲裁。其请求并未超过一年的劳动仲裁时效，一审判决未支持其未签书面劳动合同的双倍工资错误。其次，王化珊已履行劳动者请假程序，经用人单位签批产假，其在产假期间因中国邮政都匀分公司未给其交纳社会保险，未发放生育津贴，因此应当按照产前工资标准4088元，按158天计算生育津贴；而哺乳期工资则应以哺乳期207天计算，且月薪天数应以21.75天计算。中国邮政都匀分公司向一审法院起诉请求：1．判决确认中国邮政都匀分公司与王化珊之间自2017年7月至2019年12月不存在事实劳动关系；2．判决中国邮政都匀分公司不应支付王化珊产假工资即生育津贴21488元；3．判决中国邮政都匀分公司不应支付王化珊哺乳期工资28152元；4．本案案件受理费由王化珊承担。一审法院认定事实：2014年6月，王化珊与黔南州济才人力资源有限责任公司建立劳动关系并被派遣至中国邮政都匀分公司处工作，王化珊被中国邮政都匀分公司安排至公司下设的各储蓄银行网点从事金融前台营业员工作。2017年6月，王化珊与黔南州济才人力资源有限责任公司的劳动合同到期，王化珊的工作岗位及工作内容一直没有发生变化。从2017年7月起王化珊一直接受中国邮政都匀分公司的管理，工资报酬也由中国邮政都匀分公司发放，但双方至今未签订劳动合同，中国邮政都匀分公司也未为王化珊交纳各项社会保险。2017年12月31日,中国邮政都匀分公司作为甲方（委托人）与王化珊作为乙方（受托人）签订《邮政业务委代办合同》，约定：甲方与乙方依法建立民事委托代理关系。乙方因代办邮政业务使用的各类人员，与甲方不存在劳动关系或劳务关系，乙方承担用人主体相应的管理职责和义务，以及代办所的日常营运费；甲方委托乙方代办出售邮资票品及邮政出售品、收寄国内、国际平常、给据函件、收寄国内包裹等业务；乙方应保证自身具有独立法人资格或依法登记为个体工商户，并向甲方提供相应的资质证明材料，负责提供符合委代办条件的营业场；乙方应依照规定时间（次月5日）报送上月业务报表，上交全部营收款；在乙方向甲方解缴全部营业款并提供符合甲方要求的合规发票后，甲方支付乙方的代办费。每月结算一次，于次月30日前支付；本合同有效期12个月，有效期限自2018年1月1日至2018年12月31日。双方同时对代办费的计算标准、违约责任以及权利义务进行约定。合同签订后，王化珊的工作内容仍未发生变化，该委托代办合同一直未能实际履行。2018年12月10日，王化珊因即将生产，其持所在坝固支行负责人已签批的产假假条，到中国邮政都匀分公司人事管理部门办理产假审批手续，中国邮政都匀分公司人事管理人员让其回去生育，并告知当月公司会有人员变动，什么时候上班到时再电话通知。2018年12月13日王化珊在本市贵州医科大学第三附属医院生产一女。此后在王化珊的产假和哺乳期间，中国邮政都匀分公司均未向其发放工资。产假结束后，中国邮政都匀分公司一直未通知王化珊上班，对产假结束未上班的行为也未作出过任何书面处理。2019年11月25日，王化珊向都匀仲裁委提出仲裁申请，请求裁决认定与中国邮政都匀分公司存在事实劳动关系，由中国邮政都匀分公司给付未签订合同的二倍工资44968元、产假工资29904元和哺乳期工资38916元，共计113580元。该仲裁委于2020年2月3日作出匀劳人裁字［2019］第148号仲裁裁决书，裁决：一、2017年7月至2019年12月，王化珊与中国邮政都匀分公司存在事实劳动关系；二、中国邮政都匀分公司应于裁决生效后十五日内支付王化珊产假工资即生育津贴21488元；三、中国邮政都匀分公司应于裁决生效后十五日内支付王化珊哺乳期工资28152元；四、驳回王化珊的其他仲裁请求。中国邮政都匀分公司对该裁决不服，遂向法院提起诉讼，请求判如所请。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、双方2017年7月至2019年12月之间是否存在事实劳动关系；二、中国邮政都匀分公司是否应当向王化珊支付产假工资、哺乳期工资、未签订劳动合同的二倍工资以及相应项目的适用标准及金额认定。关于焦点一双方2017年7月至2019年12月之间是否存在事实劳动关系的问题。依据劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，中国邮政都匀分公司依法进行了登记，具备劳动法规定的用工单位形式，王化珊满足法律规定的劳动者主体资格，在工作中接受中国邮政都匀分公司的管理，从事该公司下设金融分支机构的前台营业员工作并领取相应报酬，其人身有从属性，具备劳动关系特征，故双方存在事实劳动关系。中国邮政都匀分公司主张与王化珊是代办关系，仅提供了双方签订的邮政业务委托代办合同，未能提供其他证据证实双方依据委托代办合同履行了相应的义务，应由中国邮政都匀分公司承担举证不力的法律后果。本案中王化珊哺乳期至2019年12月13日，故王化珊与中国邮政都匀分公司存在劳动关系时间为2017年7月1日至2019年12月13日。关于焦点二中国邮政都匀分公司是否应当向王化珊支付产假工资、哺乳期工资、未签订劳动合同的二倍工资以及相应项目的适用标准及金额认定的问题。1．产假、哺乳期间工资。本案双方属于事实劳动关系，双方的劳动关系应当续延至哺乳期届满为止，由于中国邮政都匀分公司没有为王化珊交纳生育保险，导致王化珊无法领取生育津贴，因此中国邮政都匀分公司作为用人单位应当按照产假前的工资待遇标准支付王化珊产假期间的工资。《贵州省人口与计划生育条例》第五十五条规定：“国家机关工作人员、企业事业单位职工依法登记结婚的，除享受国家规定的婚假外，增加婚假10天；符合政策生育的，除享受国家规定的产假外，女方增加产假60天，男方享受护理假15天；接受节育手术的，按照规定享受休假。在享受以上规定假期间的工资照发，福利待遇不变，不影响考勤、考核和晋级、晋职、提薪。”《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发［2008］3号）规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日，即以月计薪天数21.75天的标准计算日工资。本案王化珊158天的产假天数包含了周末和法定节假日的不间断休假时间，王化珊抗辩以剔除休息日后计算得出的日工资标准连续计算158天产假工资的主张，明显导致产假期间的工资高于其工作时间应发的工资待遇，不利于劳动者与用人单位的平等保护，依法不予支持，故中国邮政都匀分公司应支付王化珊产假的工资数额为21488元（158天×136元/天）。同理，王化珊的207天哺乳期包含休息日，中国邮政都匀分公司应支付王化珊哺乳期工资数额为28152元（207天×136元/天）。王化珊产假结束后至2019年12月13日的哺乳期间内，双方仍存在事实劳动关系，王化珊履行了请假手续，中国邮政都匀分公司应当及时在产假结束后通知王化珊到岗工作，现中国邮政都匀分公司未能提供证据证实其向王化珊履行了通知到岗的义务，其应当承担举证不力的法律后果。2．未签订劳动合同的二倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”的规定，双方于2017年7月1日建立事实劳动关系，中国邮政都匀分公司未与王化珊订立书面劳动合同，王化珊本可主张2017年8月1日至2018年6月30日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”之规定，王化珊于2019年11月25日申请仲裁，明显已超出法定的一年仲裁时效期间，中国邮政都匀分公司提出的仲裁时效抗辩，予以采纳，对王化珊主张未订立书面劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求应予以驳回。鉴于该差额工资具有惩罚性及计算标准、数额的确定性，不应当因为王化珊不及时主张权利而延续至合同解除前，王化珊抗辩应由中国邮政都匀分公司承担2018年12月至2019年11月期间未签订劳动合同的二倍工资差额的主张，缺乏法律依据，不予支持。综上，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十五条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款，《女职工劳动保护特别规定》第五条、第八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、2017年7月至2019年12月中国邮政集团公司贵州省都匀市分公司与王化珊存在事实劳动关系；二、中国邮政集团公司贵州省都匀市分公司应于判决生效后五日内支付王化珊产假工资21488元及哺乳期工资28152元，共计49640元；三、驳回中国邮政集团公司贵州省都匀市分公司的其他诉讼请求。如果中国邮政集团公司贵州省都匀市分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序收取5元，由中国邮政集团公司贵州省都匀市分公司负担。二审中，双方当事人未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合双方的上诉请求及理由，本案二审争议的问题主要有三，一是哺乳期工资应否支持；二是未签劳动合同双倍工资应否支持；三是产假工资标准如何认定。关于问题一，根据《女职工劳动保护特别规定》第九条规定，对哺乳未满一周岁婴儿的女职工，有人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。用人单位应当在第天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间。由此可知，根据该规定，女职工在产假结束后，哺乳未满一周岁婴儿的期间，仍应到单位工作，只不过用人单位不得延长其劳动时间且安排其夜班劳动，并为其哺乳提供时间便利。本案中，王化珊在产假结束后，哺乳期间，未到单位工作，未提供劳动，因此用人单位无需支付其劳动报酬。王化珊主张其到单位报到遭拒，但未提供任何证据证实其主张，故对其该相关主张，本院不予支持。一审判决支持未提供劳动的劳动者哺乳期的劳动报酬不当，本院予以纠正。关于问题二，2014年6月，王化珊与黔南州济才人力资源有限责任公司建立劳动关系并派遣到中国邮政都匀分公司工作，其与黔南州济才人力资源有限责任公司的劳动合同于2017年6月到期后，其仍在中国邮政都匀分公司工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。因此王化珊与黔南州济才人力资源有限责任公司合同到期后，因与中国邮政都匀分公司存在用工关系，二者即建立劳动关系，故一审判决认定双方自2017年7月1日建立劳动关系正确。又据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。正如一审判决援引的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，未签书面劳动合同的，应支付双倍工资，支付期限为自用工之日起次月至满一年的前一日，如满一年仍未签订，则视为满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。因此涉及未签劳动合同支付的双倍工资，应为2017年8月1日至2018年6月30日期间的双倍工资差额。但据《中华人民共和国劳动调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，王化珊于2019年11月25日申请劳动仲裁，其主张支付未签书面劳动合同双倍工资的请求，显已超过仲裁时效。一审判决未支持其主张符合前述法律规定，本院予以维持。故对王化珊的此项上诉主张，本院不予支持。关于问题三，一审判决根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，认定以月计薪天数为21.75天的标准计算日工资正确。对于产假天数，一审判决从节假日时间均计算工资，产假亦不间断的角度，以连续自然日计算产假天数并无不当。本院亦予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，本院予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省都匀市人民法院（2020）黔2701民初2174号民事判决第一项；二、撤销贵州省都匀市人民法院（2020）黔2701民初2174号民事判决第二项、第三项；三、中国邮政集团公司贵州省都匀市分公司应于本判决生效后五日内支付王化珊产假工资21488元；四、驳回中国邮政集团公司贵州省都匀市分公司的其他诉讼请求。如果中国邮政集团公司贵州省都匀市分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延发行期间的债务利息。一审案件受理费的负担按照一审判决执行；二审案件受理费20元，均由王化珊负担。本判决为终审判决。审判长  刘国红审判员  倪 安审判员  袁丽娟二〇二〇年十一月十日法官助理裘文昕书记员廖紫君