山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终3373号 上诉人（原审被告）：聊城市城市园林管理处，住所地：聊城市东昌府区湖南路凤凰苑内。 法定代表人：靳春燕，处长。 委托诉讼代理人：姚秀丽，山东丽成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨建峰，山东丽成律师事务所律师。 被上诉人(一审原告)：明德龙，男，汉族，1958年3月19日出生，住聊城市。 委托诉讼代理人：杨安茹，聊城高新弘正法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：胡志伟，聊城高新弘正法律服务所法律工作者。 上诉人聊城市城市园林管理处因与被上诉人明德龙劳动争议一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初679号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人聊城市城市园林管理处上诉请求：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判；2.一、二审诉讼费用全部由明德龙承担。事实和理由：（一）一审法院认定存在劳动关系属于事实不清、适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第(二)项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条，根据事实上诉人自用工之日起，应依法认定为劳务关系而非劳动关系。（二）一审判决支付给被上诉人明德龙养老保险待遇损失133056元，属于事实不清，法律适用错误。首先，一审法官确定的养老保险损失金额没有法律依据，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案被上诉人一审主张的养老保险损失诉求仅为法院受理的条件而已，而损失计算方式法律并未做任何规定。一审法院酌定判决用人单位承担12%的计算费率，在未查清被上诉人是否存在其他居民保险待遇的情况下，显然没有法律及事实依据。根据现有法律及司法解释，对于被上诉人的养老保险损失应当依法予以驳回。（三）一审判决支付给被上诉人明德龙工资差额15010元，属于事实不清，法律适用错误。首先被上诉人不是劳动法规定的合格主体，其对工资差额主张没有任何事实依据；其次，工资低于最低工资标准实际上与拖欠劳动报酬没有直接关系，因此不属于拖欠劳动报酬。根据劳动法第三十条第二款所称的拖欠劳动报酬，是指用人单位超过规定付薪时间未支付劳动者工资的违法行为。然而，一审法院根据被上诉人工资标准与地区最低工资标准计算工资差额，将其认定为的劳动报酬范围，显然是违反法律规定的。并且一审诉讼请求已经超过仲裁时效的限制，应当依法予以驳回。 被上诉人明德龙辩称，一、原审查明涉案事实清楚，认定证据确实充分，适用法律完全正确；被答辩人上诉请求撤销(2019)鲁1502民初679号民事判决缺乏客观事实及法律依据，故其上诉请求不应得到法律支持。二、关于双方是否存在劳动关系；依照劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2005】12号文)规定，答辩人与被答辩人符合法律、法规规定的主体资格；被答辩人制定的劳动规章制度适用答辩人；答辩人完全接受和遵守被答辩人的劳动管理与监督去从事计发报酬的工作；答辩人所提供劳动内容是被答辩人的业务组成部分。据此，证明双方确实存在事实上的劳动关系。三、关于答辩人工资差额诉求，完全符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条的规定，未超诉讼时效期间，故原审判决由被答辩人支付工资差额15010元具有客观事实及法律依据，应获得法律支持。四、关于答辩人养老保险待遇损失。根据我国现行有效的社保政策，劳动者达到退休年龄，未办理社保手续的，均无法再补办，故一审判决由答辩人支付养老保险待遇损失符合法律规定。被答辩人未及时给答辩人交纳基本养老保险费，导致答辩人基本养老保险待遇损失，根据公平原则，结合聊城市在岗职工月平均工资作为计算基数，一审判决被答辩人承担12%为计算费率，符合相关法律规定。据此，一审判决被答辩人支付养老保险待遇损失133056元，具有科学客观的法律依据。 明德龙向一审法院起诉请求：1.依法判由被告一次性赔偿原告养老退休金损失合计349432.23；2.判由被告向原告支付自2002年3月至2018年12月期间工资差额合计40000元整；3.判由被告向原告补发2018年5月至12月期间拖欠工资合计人民币12400元。 一审法院认定事实：2002年3月7日，园林管理处（甲方）与郭屯村委会（乙方）签订土地补偿合同书，合同约定甲方占用乙方72.42亩土地用于建设义务植树林和纪念林（苗圃），由甲方向乙方支付补偿费，使用期限为20年。合同签订后，经甲方与乙方协商，原告于2002年3月到苗圃工作。在苗圃工作期间，原告接受被告管理，由被告向原告发放工资，被告至今未与原告签订书面劳动合同，也未为原告交纳社会保险费。 2017年11月1日，园林管理处经招投标，将绿化养护管理外包给聊城粤华物业有限公司。2018年4月，原告的工资由聊城粤华物业有限公司转账支付，2018年5月工资由山东省巨佳物业管理有限公司转账支付，工资数额均为1200元/月。 2019年1月7日，明德龙就本案诉求向聊城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同日，该委作出聊劳人仲案字[2019]第27号不予受理通知书，以原告的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围为由，决定不予受理，后原告向本院提起诉讼。 一审法院认为，争议的焦点一、双方是否存在劳动关系？劳动关系是指劳动者与用人单位（包括各类企业、个体工商户、事业单位等）在实现劳动过程中建立的社会经济关系。用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的一部分”。本案双方没有签订书面劳动合同，原告在园林管理处苗圃工作，属于园林管理处的业务组成部分，接受园林管理处的日常管理，由园林管理处按月发放工资。园林管理处主张2017年11月1日将辖区内绿化养护管理外包给聊城粤华物业有限公司，原告已经与该公司建立劳动关系。但原告的工作时间、工作内容、工作场所和工作性质均未发生变化，园林管理处未通知原告、未经原告同意即单方变更劳动合同的行为无效。综上，原告从事的工作属于园林管理处业务组成部分，接受园林管理处的管理，从事园林管理处安排的有报酬的劳动，符合事实劳动关系成立的条件，故应认定原、被告之间自2002年3月起至今存在事实劳动关系。 争议焦点二、关于工资差额以及原告要求工资差额是否超过仲裁时效的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。本案中，原告要求的工资差额属于劳动报酬，根据上述规定，原告的请求未超过仲裁时效。 原告主张其实发工资的情况为：2002年3月-2007年3月450元/月；2007年4月-2011年1月600元/月；2011年2月-2014年7月800元/月；2014年8月-2015年12月1000元/月；2016年1月至2018年5月1200元/月。虽园林管理处对该主张有异议，但园林管理处应当掌握给原告发放工资的证据，其未针对异议提供证据，故对原告的主张，法院予以采纳。最低工资标准是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。经核对，原告2013年3月前的工资未低于全市最低工资标准。2013年3月1日-2014年2月28日聊城市最低工资标准为1080元/月，2014年3月1日-2015年2月28日聊城市最低工资标准为1200元/月,2015年3月1日-2016年5月31日聊城市最低工资标准为1300元/月，2016年6月1日-2017年5月31日聊城市最低工资标准为1390元/月，2017年6月1日-2018年5月31日聊城市最低工资标准为1470元/月，2018年6月1日-2019年5月31日聊城市最低工资标准为1550元/月。在原告提供正常劳动的前提下，园林管理处低于最低工资标准发放工资，违反法律规定，应补发原告工资差额部分。经核算，园林管理应补发差额部分工资共计15010元。 争议焦点三、关于养老保险待遇损失，根据现有的社保政策，劳动者达到退休年龄未办理社保手续的，均无法再补办，原告要求园林管理处支付养老保险待遇损失符合法律规定，应予支持。关于损失数额问题，兼顾公平原则，一审法院酌定以原告达到退休年龄时上年度聊城市在岗职工月平均工资作为计算基数，以用人单位应承担的12%为计算费率，计算园林管理处于2002年3月至2018年3月（退休年龄）未为原告缴纳基本养老保险费期间导致原告的基本养老保险损失，数额为133056元（5775元×12%×192个月）。 争议焦点四、关于拖欠工资问题。自2018年6月起，园林管理处未向原告发放工资，园林管理处一直未与原告解除事实劳动关系，亦无证据证明原告未提供劳动，原告要求园林管理处支付2018年6月至12月工资应予支持，工资数额为9300元（1550元/月×6个月） 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决如下：一、限被告聊城市城市园林管理处于本判决生效之日起十日内赔偿原告明德龙养老保险待遇损失133056元；二、限被告聊城市城市园林管理处于本判决生效之日起十日内支付原告明德龙工资差额15010元；三、限被告聊城市城市园林管理处于本判决生效之日起十日内支付原告明德龙拖欠工资9300元；四、驳回原告明德龙的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告聊城市城市园林管理处承担。 二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点问题为：一、聊城市城市园林管理处与明德龙之间是否存在劳动关系；二、一审认定明德龙养老保险待遇损失133056元是否正确；三、聊城市城市园林管理处应否支付明德龙工资差额。 关于焦点一，聊城市城市园林管理处主张其已将辖区绿化养护管理外包给聊城粤华物业有限公司，由该公司为明德龙发放工资。但不管是从工作时间、工作内容还是工作性质来看，明德龙的工作并未发生实质性的变化，即便工资是由聊城粤华物业有限公司发放，从明德龙提交的其与聊城粤华物业有限公司经理的通话录音可以看出，聊城市城市园林管理处也仅是借用聊城粤华物业有限公司的名义为明德龙发放工资，工资的真正来源并非聊城粤华物业有限公司。因此，聊城市城市园林管理处该上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于焦点二，聊城市城市园林管理处应当为明德龙办理基本养老保险而未办理,现无法补办,导致明德龙无法享受社会保险待遇,造成明德龙养老保险待遇损失，聊城市城市园林管理处应当赔偿明德龙由此产生的损失。但该损失的具体计算方法目前没有明确的法律规定,一审法院依据相关法律法规、现有的社保政策，并兼顾公平原则，酌定以明德龙达到退休年龄时上年度聊城市在岗职工月平均工资作为计算基数，以用人单位应承担的12%为计算费率，计算出聊城市城市园林管理处应缴纳的基本养老保险费作为明德龙基本养老保险损失并无不当。聊城市城市园林管理处主张对明德龙的养老保险损失应予驳回于法无据，本院不予支持。 关于焦点三，最低工资标准是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定,用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低的工资标准。聊城市城市园林管理处低于最低工资标准向明德龙发放工资，该差额部分属于聊城市城市园林管理处应支付的劳动报酬，故一审法院判决聊城市城市园林管理处向明德龙支付工资差额符合法律规定。工资差额系属于劳动报酬范畴,仲裁时效应自劳动关系终止之日起计算。本案中，双方劳动关系终止时间为2018年5月，明德龙于2019年1月7日向聊城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,并未超过一年的仲裁时效。聊城市城市园林管理处所持明德龙的请求超过仲裁时效的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人聊城市城市园林管理处的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人聊城市城市园林管理处负担。 本判决为终审判决。 审判长  孟凡利 审判员  陈正飞 审判员  于景涛 二〇二〇年十一月九日 法官助理徐营营 书记员孙正杰