湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂09民再7号上诉人(原审原告)李向锋，男，1964年10月22日出生，汉族，湖北省应城市人，住湖北省应城市。委托诉讼代理人程职春，湖北横空律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人(原审被告)刘江冰，女，1962年11月12日出生，汉族，湖北省应城市人，现住湖北省孝感市孝南区。委托诉讼代理人李兵，湖北维思德律师事务所律师。代理权限：一般代理。委托诉讼代理人洪浩，湖北孝法律师事务所律师。代理权限：出庭应诉,代庭审答辩,代为承认、变更、放弃诉讼请求,调查收集证据,代为调解和解,签收法律文书等。上诉人李向锋因与被上诉人刘江冰民间借贷纠纷一案，于2015年12月11日向应城市人民法院提起诉讼,该院于2016年1月22日作出(2016)鄂0981民初40号民事调解书，已发生法律效力。后案外人樊中年向应城市人民检察院提出控告，该院于2016年7月18日向应城市人民法院提出应检民(行)监【2016】42098100002号再审检察建议书。应城市人民法院经审查后于2016年10月31日作出(2016)鄂0981民监1号民事裁定:本案由应城市人民法院另行组成合议庭进行再审，再审期间中止原民事调解书的执行。应城市人民法院经审理后于2017年3月23日作出(2016)鄂0981民再4号民事判决,原审原告李向锋不服上述民事判决,向本院提出上诉。本院受理本案后,于2017年7月16日在人民法院报上刊登公告,依法向被上诉人刘江冰送达举证通知书、合议庭组成人员通知书、开庭传票,并依法组成合议庭于2017年9月28日和2017年11月16日公开开庭对本案进行了审理。上诉人李向锋及其委托诉讼代理人程职春,被上诉人刘江冰的委托诉讼代理人李兵、洪浩到庭参加诉讼,上诉人李向锋申请作证的证人刘某、马某、李某出庭作证。现已审理终结。2015年12月11日，原审原告李向锋向原审法院起诉称，2013年1月原审被告刘江冰向其提出借款100万元，2013年1月25日其借用他人账户向刘江冰汇款100万元。2013年3月9日刘江冰向其出具了借条，并就该笔借款双方签订一份《民间借贷房地产抵押合同》。合同约定借款利息为月息2%，期限至2016年3月8日，刘江冰用其位于武汉市东湖开发区雄楚大街968号紫松枫亭花园的房屋为该笔借款做抵押担保。2013年4月17日刘江冰再次向其要求借款50万元，其又借用他人账户向刘江冰汇款50万元，2014年5月10日刘江冰向其出具借条，并就该笔借款签订了一份《民间借贷房地产抵押合同》，合同约定借款利息月息2%，期限至2016年5月9日，刘江冰用其位于孝感市××路××号房屋为该笔借款做抵押担保。2015年年底，其得知刘江冰拖欠他人巨额借款，遂找到刘江冰要求还本付息，原审被告表示已无力还款。虽然还款期限未到，但根据相关法律规定，其有权提前终止合同，实现债权。现依法提起诉讼，请求判令原审被告刘江冰向其偿还借款150万元及利息。原审被告刘江冰答辩称，原审原告所述属实，没有异议，愿意用房屋抵偿还债。原审法院一审查明，刘江冰因急需资金分别向李向锋借款两笔，共计本金1500000元(2013年1月25日借款1000000元，约定月息2%，期限至2016年3月8日止。同年4月17日借款500000元，约定月息2%，期限至2016年5月9日），利息657665元[借款1000000元利息为456666元（时间自2013年1月25日起至2015年12月11日止，按月息2%计算。借款500000元利息为200999元（时间自2013年4月17日起至2015年12月11日止，按月息2%计算）]，合计2157665元。同时用其所有的两处房产(产权证号武房权证湖字第××号、国用(2010)第32013号）作抵押，并办理了他项权证（武房他证湖字第××号、孝感市房他证字第××号）。2015年年底，李向锋得知刘江冰拖欠他人巨额借款，向其提前催要，刘江冰明确表示无力偿还。据此，以至成诉。2016年1月22日，经原审法院主持调解，原、被告双方达成如下协议：1、李向锋与刘江冰双方一致同意解除2013年3月9日、2014年5月10日签订的两份借款合同，提前终止借款履行时间，合同终止的时间为2015年12月11日。2、上述借款合同终止履行后，经双方计算，刘江冰欠李向锋两笔借款本金150万元，实际应付利息657665元【按合同约定月息2％计算，100万元的利息为456666元(时间自2013年1月25日起至2015年12月11日止)，50万元的利息为200999元(时间自2013年4月17日起至2015年12月11日止)】，本息合计2157665元属实。3、就应付利息金额，李向锋与刘江冰双方协商一致，刘江冰支付李向锋借款利息25万元，剩余部分的利息李向锋自愿予以放弃。4、因刘江冰现暂无能力偿还李向锋借款本息175万元，刘江冰自愿用其所有的且已××借款本息××抵押××（××房他证湖字××、孝感市房他证字第××号)两处房产(产权证号为武房权证湖字第××号、国用(2010)第32013号)作价后抵偿李向锋借款本金150万元，另外利息25万元，刘江冰定于2016年12月31日之前付清。5、上述房产作抵给李向锋的相关过户手续，刘江冰无条件予以配合办理。否则，李向锋可向人民法院申请强制执行。6、案件诉讼费20550元，减半收取10275元，由刘江冰负担。7、本调解协议经协议双方当事人签字后立即生效。在原审法院再审中，原审原告李向锋的诉称与原一审一致。再审中，李向锋向原审法院提交了如下证据：证据1，身份证复印件。证明李向锋的信息。证据2，借条复印件二份。证明李向锋分二次借给刘江冰150万元。证据3，转款凭证复印件。证明李向锋通过刘某的账户借给刘江冰150万元。证据4，民间借贷房地产抵押合同复印件二份。证明刘江冰分别用武汉市和孝感市的二套房屋作为向原审原告借款的担保。证据5，房屋他项权证复印件二份。证明武汉市和孝感市的二套房屋已办理他项权证，李向锋是抵押权人。证据6，转账凭证、公司章程、资产审计报告、业务提成统计凭证复印件。证明①2004年李向锋出资50000元入股应城市银峰膏业有限公司（现更名为湖北石膏科技有限公司,以下简称银峰公司）；②李向锋持有银峰公司10%的股权；③2013年银峰公司净资产为1140余万元；④李向锋在2013年1月前在银峰公司可提成资金150万元以上。证据7，准予变更登记通知书。证明银峰公司更名为湖北石膏科技有限公司。证据8，证明一份。证明2013年1月25日和2013年4月17日刘某账户汇给刘江冰的150万元现金是李向锋借给刘江冰的。再审中,原审被告刘江冰辩称李向锋所说属实。再审中，刘江冰未向原审法院提交证据。原审法院再审认定如下案件事实：刘江冰银行卡交易明细显示其在2013年1月5日从其银行卡转款45万元购买保险理财产品，该理财产品2013年2月28日到期，计55天，获利2809.73元。在2013年1月25日13时09分，案外人刘某在应城市农业银行的个人账户62×××14向刘江冰在工商银行个人账户62×××53转账支付人民币100万元，银行交易明细显示同时有三笔100万元的转账支付，先后连续，李向锋选取其第三笔100万元作为借款，当时未办理借贷手续。2013年3月9日，刘江冰向李向锋出具借条一份，“今借到李向锋现金壹佰万元(1000000.00)，以武汉东湖开发区雄楚大街968号紫松枫亭花园(枫林上城)的房产作为抵押（武房权证湖字第××号)。借款人：刘江冰2013年3月9日”。同日，借款人、抵押人(甲方)刘江冰与贷款人、抵押权人(李向锋)双方签订了一份《民间借贷房地产抵押合同》。主要约定：甲、乙双方就甲方以其拥有的房地产(房产证号：武房湖字200605984，土地证号：武新国用商2006第5666号)作抵押向乙方借款事宜，借款金额100万元，月息2%，借款期限自本合同抵押登记之日起至2016年3月8日，借款用途周转，甲方以上述房地产为本借款设定抵押等。该抵押合同签订后，双方并未及时办理该房地产的抵押登记，于2015年2月16日才办理抵押登记,房屋他项权证号为“武房他证湖字第××号”，房屋他项权利人为李向锋，房屋所有权人为刘江冰。李向锋向法庭提交的抵押合同与向武汉市东湖新技术开发区房产管理局提交的抵押合同存在两处明显区别：向法院起诉的抵押合同约定月利息２%，武汉房管局的抵押合同该处为空白；向法院起诉的抵押合同十三条为空白，武汉房管局的抵押合同的十三条有手写文字(评估价值105万元整，权力价值100万元整，抵押借款期限2013年3月9日至2016年3月8日)。2013年4月17日15时10分案外人刘某的银行账户向刘江冰个人银行账户转账支付50万元(与上述100万元转账账户相同)。后于2014年5月10日，刘江冰向李向锋出具了借条。同日，双方同样是签订了一份抵押合同(以孝感市××路××苑二楼的房产作抵押)，合同格式与上述抵押合同相同，双方于2015年2月9日才办理抵押登记。房屋他项权证号为“孝感市房他证字第××号”，房屋他项权利人为李向锋，房屋所有权人为刘江冰。李向锋向法庭提交的抵押合同与向孝感市住房保障和房屋管理局提交的抵押合同存在两处明显区别：向法院起诉的抵押合同约定利息栏空白，向孝感市房管理局备存的抵押合同中该处为月息2%；向法院起诉的抵押合同签名为刘江冰、李向锋两人，在孝感市房管理局备案的抵押合同签名为刘江冰、李向锋、李幼明三人。原审中，刘某个人于2015年12月18日出具的“转款情况说明”，主要内容为：“本人刘某与李向锋均系银峰公司的股东，李向锋是该公司的销售经理，一起从事经营活动已近二十年，也是非常好的朋友，二人均有对外投资的意愿。为了方便对外投资，多年来李向锋将其大部分经营收益存入本人账户(农行账号62×××14)。2013年1月25日和2013年4月17日李向锋通过本人的账户，分二次借给刘江冰100万元和50万元”。银峰公司于2016年6月15日向检察机关出具的证明内容为：“兹有银峰公司李向锋同志是本公司销售副总，关于业务提成一事我公司财务没有单独建立核算账户，没有和李向锋结算过业务费，特此说明。”另认定，刘江冰与案外人刘某系同胞姐弟关系，两人经常有银行账务往来，且案外人刘某存在通过刘江冰对外投资的情况。李向锋与案外人刘某系同学关系，两人同为银峰公司股东，刘某任总经理，占股90%，李向锋任副总经理，占股10%。原审法院再审认为，原审中，由于原审原、被告之间不存在实质性的诉辩对抗，原审被告完全承认原审原告的诉讼请求，在未对原审原告诉称的出借资金来源到银峰公司和昌兴公司进行调查核实的情况下，达成以物抵债的协议并制作调解书存在明显错误。再审查明的事实表明，刘江冰2013年1月购买理财产品反映其当时账户上的资金充足，时隔20天后又以2分月息向他人借款，不合常理。刘江冰与刘某经常有银行账务往来，刘某存在通过刘江冰向他人进行高息融资的情形。纵观全案，原审原告提交的借条、抵押合同以及抵押登记等证据材料形成时间与常理不符，向法庭起诉的抵押合同与房管部门备案的抵押合同也存在明显差异，且原审原告向检察机关陈述，其起诉所提供的证据由刘某提供，其对转款过程也不知情，均由刘某安排。刘某个人出具的“转款情况说明”与银峰公司向检察院出具的“说明”并不一致，鉴于刘江冰与刘某为姐弟关系，李向锋与刘某系同学关系，且同为银峰公司股东，对李向峰的陈述和刘某的说明均不应采信。因此原审原告提交证据主张“借款”150万元，该资金的所有人或者实际支配权人是案外人刘某，而不是原审原告李向锋，李向锋起诉要求刘江冰偿还借款150万元及利息依据明显不足，其诉讼请求应予驳回。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第二百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第四百零七条之规定，判决如下：撤销应城市人民法院(2016)鄂0981民初40号民事调解书；二、驳回原审原告李向锋的诉讼请求。案件受理费20550元,由原审原告李向锋负担。原审原告李向锋不服上述民事判决,向本院提起上诉称:(一)我与刘江冰之间的150万元借款关系事实清楚、证据充分，真实有效。我是银峰公司的股东和销售经理，多年没有分配的红利和销售提成在150万元以上;我与刘某是多年的朋友，在公司里没有分配的红利和销售提成款，均与刘某的资金混存在名为刘某实为公司的账上用于滚动发展和资本运作，其资金往来经常使用刘某个人账户。我通过刘某账户向刘江冰转款150万元，是因我与刘江冰有很好的私人关系，钱又是通过她弟弟刘某的账户转的,虽然当时没有签订借款合同，但之后又补签了借款收据,上述事实已经刘江冰当庭认可和刘某的证言证实，人民法院应当认定我与刘江冰的借款事实。(二)一审判决撤销（2016）鄂0981民初40号民事调解书没有事实依据。原审认为我主张的150万元借款的所有权人或者实际支配权人是刘某的，是无依据的臆断，没有事实依据;原判认为我提交的证据2、3、4、5、6、8不具有真实性，并不予采信的理由没有任何有说服力，纯属武断，显失公平与公正;原判法院认定该资金的所有人或者实际支配人是刘某的,以刘江冰2013年1月购买理财产品45万元，说明资金充足，无需借款为由此认定其未向我借款,不合常理,刘江冰个人理财45万与向向借款150万并不矛盾,刘江冰作融资临时出现资金缺口是很正常的情况,刘江冰临时周转资金应急正常,合情合理的。两份证明材料不存在矛盾,所表述的意思和内容是一致的，刘某说明的是当时我除工资收入和奖金外，大部分收入没有结算兑现领取，而是作为公司资金混同存入刘某个人账户,银锋公司的证明说明因公司没有单独建账核算，没有与我结算过业务费，并不等于不应该结算或不存在结算问题。从借款经过来看，并无所谓“与常理不符”的情形。我向刘某提出转款刘江冰后，何时转款是刘某安排的。后来我感觉到了借款的风险较大，为保障自己的权利，便补签了借款收据、签订了抵押合同和办理了他项权登记。由于现在都是通过转账方式，资金往来轨迹清晰，现实情况中不及时签订借款合同，或者借款凭证不规范的情况非常多，如果将此认定为“与常理不符”，显然违背常理，否认我与刘江冰间的借贷关系无事实依据。(三)关于抵押合同与借据部分内容的不一致问题。我向法院提交的抵押合同与向房产局提交的抵押合同虽存在两处区别，但均不属于重大事项，刘江冰向我借款时其夫李幼明开始并不知情，原抵押合同虽已签，但未能及时办理抵押，当2015年2月9日正式办理抵押时经李幼明同意并签字，同时增加了两处条款细节，故房产局备案的抵押合同与原抵押合同存在不一致，这并不影响抵押行为的真实性与效力。综上，我认为与刘江冰之间的借款行为意思真实，符合民间借贷的交易习惯，并不违反法律法规的强制性规定，且已实际履行，应依法予以认可。故请求二审法院查明事实，依法改判，支持我的诉讼请求。上诉人李向锋为证明其上诉主张,向本院提交了如下证据:证据一,营业执照、转款凭证。用以证明从2004年起上诉人李向锋与刘某等人投资入股经营至今。证据二,销售人员管理办法。用以证明公司业务员兑现提成比例及相关制度表证据三,产品发运登记汇总表。用以证明截止2012年12月底,上诉人李向锋独立销售产品79306.4295吨。证据四,公司发运登记表(共计106份)。用以证明截止2012年12月底,上诉人李向锋独立销售产品79306.4295吨。证据五,李向锋业务提成统计表及记帐凭证。用以证明截止2012年12月底,上诉人李向锋按独立销售产品吨位及公司制定的提成标准计算,应兑现业务提成款157万元以上。证据六,《证明》。用以证明户名为刘某,卡号为62×××14帐户实为公司帐户。证据七,汇款单,用以证明从银鋒公司帐户按上诉人李向锋的要求分两笔转款借给刘江冰150万元,已在公司记帐。证据八,律师调查函。用以证明证人马某是按检察机关调查人的要求越权以公司名义出具的《说明》,不能代表公司意志,其证明内容与事实不符。证据九,合同、汇款单、记帐单。用以证明尾号为55514帐户属银锋公司和昌兴公司混同共用帐户,银锋公司至今在使用该帐户。证人证言：证人刘某，男，汉族，1965年11月17日出生，银锋公司董事长，住孝感市××广场街园林××号。证言主要内容：2012年12月中旬，李向峰跟我讲，说我姐姐刘江冰想找他借钱，他与我从2004年投资设立银锋公司以来，一直没有与我分红，看能不能从他应该提成的业务费中给他兑现，我还提醒他借款要谨慎，他说不要紧；钱是我管的，2013年元月份借给他的，他们约定好后，从以我名字开户的公司的卡上（尾号为5514号）汇的钱，分两次汇的,有汇款凭证，没有一起汇是因为公司有时候资金周转需要钱。昌兴公司和银锋公司不是一个公司，我都有投资，财务处理由我当家，财务由会计在管，两公司的报表应该不是混同的，账目有混同，账户是不是混同的，我不清楚，账本在马某手里，150万元是李向峰在银锋公司的提成，是我安排马某去汇的钱，之后我还跟我姐姐刘江冰讲，借李向峰的钱到时候要是不能还的话就不好了。从2006年元月到现在李向峰都应有提成，帐记着一直没有兑现，到2012年之后要借钱给刘江冰时才给他。证人马某，男，汉族，1968年10月18日出生，与李向峰是同事关系，银锋公司财务主管，住应城市××办事处××号。证言主要内容：昌兴公司和银锋公司的账都由我管，按凭证记账，以汇款单和领导签字的凭证做账；尾数为“5514”的卡号是刘某的，是银锋公司的账号，昌兴公司和银锋公司都由刘某负责，钱两边用；李向峰2006年至2012年底应提成1574555.62元，这个已经在银锋公司记账了，150万是在公司领导和李向峰都认可的情况下财务汇出的。2016年6月15日给检察院出的一个《说明》是我打印的，是检察院的人要我这样写，章子由我管着，我当时比较害怕，他说我不盖章就把我带到检察院去问话，然后我就盖章了，我在法庭上说的是真的，以财务凭证为依据。“5514”账户是昌兴公司和银锋公司混用的账户，银锋没钱就从昌兴转账；我接受过邓兵律师的调查；钱是刘某安排我去汇的，钱在账上是当月处理，销账是2013年12月份处理，记账的内容是销李向峰业务提成款，我讲的都是实话,愿负法律责任。证人李某，男，汉族，1976年12月24日出生，银锋公司仓库主管，住应城市××办事处古城大道××号。证言主要内容：银锋公司的仓库保管就我一个人，成品的进出，谁签字谁对产品负责，也是销售业绩的凭证；公司在2012年之前，只有李向峰一个人销售，一年1万多吨，出货单都是李向峰的签字，证明到2012年底发货清单是从我仓库出具的。2006年至2012年发货清单上的签字都是我签的，是真实的，单价和提成由公司决定。被上诉人刘江冰辩称,(1)我向上诉人李向锋借款通过刘某的帐户汇款,发生民间借贷行为的事实存在,也符合民间借贷交易的习惯;150万元确实是向李向锋所借,刘某与李向锋是合伙人,我和刘某又是姐弟关系,借款当时未出具借条也很正常,事后补签书面借据和相关合同合情合理,并非不合常理。(2)一审法院再审判决将第一次审理中的证据一笔勾销,没有法律依据,撤销原审民事调解书不合理,我借钱还钱,借贷是成立的,但说我无实质性抗辩,虚假诉讼,无事实依据。被上诉人刘江冰为证明其抗辩主张,向本院提交了一份证据:刘江冰与李幼明的离婚协议。用以证明刘江冰与李幼明已离婚。被上诉人刘江冰对上诉人李向锋提交的证据发表质证意见如下:对证据一至证据四以及证据八的真实性、合法性和关联性无异议;对证据五的真实性无异议,因对其要证明的提成款具体金额等事实不清楚,不发表意见;对证据六的关联性有异议,认为尾号为55514账户是否属银锋公司账户的情况不清楚;对证据七的真实性、合法性无异议,但该款是否从银锋公司转出不清楚。对证据九的情况不清楚,不发表意见;证人证言是证人所属公司内部事务,不了解其情况,不发表意见。上诉人李向锋对被上诉人刘江冰锋提交的证据发表质证意见如下:对其真实性无异议,但该证据与本案无关联。对上诉人李向峰提交的证据，本院认为，因被上诉人刘江冰对其提交的证据一至证据四、证据八无异议,本院予以认定。证据二、证据三、证据四、证据五、证据六的内容能相互印证，故对上列证据的证明效力本院予以认定。三证人证言与证据二、证据三、证据四,证据五和证据六、证据七相互印证，能够证明上诉人李向峰在银锋公司有业务提成款150余万元,被上诉人刘江冰向其借款时委托银锋公司刘某代付,刘某后安排会计马某从尾号“5514”账户给被上诉人刘江冰分两笔汇款150万元的事实，证据九的内容与证人证言的内容相互印证，能够证明尾号“5514”账户为银锋公司和昌兴公司共用账户的事实，本院对上列证据七和证据九以及三证人证言予以釆信。对被上诉人刘江冰提交的证据，本院认为，虽然上诉人李向峰对其关联性持有异议，但该证据可以证明刘江冰与案外人李幼明签有离婚协议的事实。本院对该证据予以认定。2004年6月10日，上诉人李向峰出资5万元，案外人刘某出资45万元，共同设立银锋公司。2005年12月28日,银锋公司制定了《销售人员管理办法》,釆取销售业务费包干原则,依据全年销售吨位按一定比例计提销售业务费,该销售业务费包括:业务员工资、出差补助、办公费、差旅费、业务招待费及公关费等全部包干;销售业务费计提办法是按每吨15至30元计提(按销售价格确定具体提成标准),年底由财务根据销售情况计提。李向峰除在该公司按月领取工资外，另负责销售。银锋公司于20174年9月3日出具的《李向峰独立销售产品汇总表》显示,李向峰从2006年至2012年底独立销售银锋公司共计79306,4295吨，根据银锋公司提交的《李向峰业务提成统计表》和财务计账凭证显示,2006年至2012年,银锋公司对李向峰计提业务费1574550.62元,因银锋公司资金周转原因未给李向峰兑现，但在年度财务“记账凭证”上有对李向峰销售业务费作“其他应付款”的记账反映。2012年底，被上诉人刘江冰向上诉人李向峰提出借款，李向峰遂与刘某商量，要将其在银锋公司应提成业务款兑现后借给刘江冰。因刘江冰与刘某系姐弟关系，刘某遂同意李向峰的要求，安排银锋公司会计马某从户名为刘某,但实际由银锋公司和昌兴公司共同使用的62×××14账户上于2013年1月25日和2013年4月17日分两次分别向刘江冰汇款100万元和50万元，但汇款当时未签订借款合同和出具借条。刘江冰收到第一笔汇款100万元后,于2013年3月9日向李向锋出具借条一份:“今借到李向锋现金壹佰万元(1000000.00)，以武汉东湖开发区雄楚大街968号紫松枫亭花园(枫林上城)的房产作为抵押（武房权证湖字第××号)。借款人：刘江冰2013年3月9日”。同日，借款人、抵押人(甲方)刘江冰与贷款人、抵押权人(李向锋)双方签订了一份《民间借贷房地产抵押合同》。主要约定：甲、乙双方就甲方以其拥有的房地产(房产证号：武房湖字200605984，土地证号：武新国用商2006第5666号)作抵押向乙方借款事宜，借款金额100万元，月息2%，借款期限自本合同抵押登记之日起至2016年3月8日，借款用途周转，甲方以上述房地产为本借款设定抵押等。该抵押合同签订后，双方未及时办理该房地产的抵押登记，于2015年2月16日办理抵押登记,取得的房屋他项权证号为“武房他证湖字第××号”，房屋他项权利人为李向锋，房屋所有权人为刘江冰。李向锋在诉讼中提交的抵押合同与办理抵押登记的抵押合同有两处区别：诉讼的抵押合同约定月利息２%，合同十三条为空白，登记的抵押合同未约定月利息,第十三条有填充内容(评估价值105万元整，权力价值100万元整，抵押借款期限2013年3月9日至2016年3月8日)。刘江冰收到第二笔汇款50万元后,于2014年5月10日向李向锋出具了借条。同日，双方也签订了一份抵押合同(以孝感市××路××苑二楼的房产作抵押)，合同格式与上述抵押合同相同，双方于2015年2月9日办理抵押登记。房屋他项权证号为“孝感市房他证字第××号”，房屋他项权利人为李向锋，房屋所有权人为刘江冰,李向锋在诉讼中提交的抵押合同与办理抵押登记的抵押合同有两处区别：诉讼中提交的抵押合同未约定利息，由刘江冰、李向锋两人签名,登记抵押合同约定月息2%,除刘江冰、李向锋两人签名外，增加了李幼明签名。刘江冰与案外人刘某系同胞姐弟关系;李向锋与案外人刘某系同学关系。案外人刘某于2000年5月28日与刘火元各自投资900万元,设立应城市昌兴石膏矿业有限责任公司，银锋公司和昌兴公司共用尾数为“5514”账户。银锋公司由刘某;刘江冰与李幼明原为夫妻，后于2015年12月10日协议离婚。被上诉人刘江冰向上诉人李向峰提供抵押的房屋和土地使用权被孝南区人民法院于2015年3月2日采取了财产保全措施。本院认为，本案因被上诉人刘江冰下欠上诉人李向峰借款未还而引起诉讼，为民间借贷纠纷。从本院查明的案件事实后，案外人银锋公司将其按约定向上诉人李向峰多年应予兑现的业务提成款给付李向峰，是其自由处分权利，在任何时间点处分均不违反民事法律规定，并无不当。李向峰将其在银锋公司的业务提成款委托该公司分两次汇付给借款人刘江冰，在刘江冰接受借款当时，基于彼此信赖，双方未及时办理包括签订借款合同、担保合同、出具借条、抵押登记在内的借贷手续,并不违反民事法律规定，属当事人对其民事权利是否尽到注意义务,法不予强制干预,且此类行为在民间借贷中极为常见，并非不符合常理，因此，当事人双方在任何时间点签订借款合同、担保合同、办理抵押登记或出具借条，均是民事行为当事人的自由,只要意思表示是真实的，合同内容不违反强制性法律规定，均不影响其民事效力，故上诉人李向峰与被上诉人刘江冰于于2013年3月9日和2014年5月10签订的借款合同和担保合同合法有效，李向峰向刘江冰履行了150万元的出借借款义务，其债权应受法律保护。刘江冰应按约偿还借款本息,并以其抵押登记的房产承担优先偿还责任。至于双方当事人在办理抵押时向抵押登记机关提交的《借款合同》和《担保合同》内容与在先双方签订的同类合同部分内容不一致，属于双方合同内容变更的范畴，既不能作为判断合同是否真实的依据，也不影响借款合同和担保合同的效力。民事行为和民事诉讼的基本原则为诚信原则，应当予以倡导和支持。被上诉人刘江冰在本案诉讼中基于其与上诉人李向峰存在真实借款关系的事实,对该事实的承认及诉讼证据的认可,是其本身应有的诚信,如果在没有相反而充分的证据证明其虚假承认的情况下,将其认定为未作实质性抗辩,继而否定其基本案件事实,缺乏法律依据。通常情况下，出借人工资收入不高，银行账上无存款,不能作为判断其无出借能力的依据,因为其可通过多种渠道融资出借;同理，借款人银行账上有无存款以及是否有经营性收入，不能作为判断其是否需要借款融资的依据。此外，没有理由相信一个借款人会对一个关系只是相熟的人虚假一个债务，将自己的巨额房产作抵押而冒对方不诚信的风险;同理,没有理由相信一个企业会将自己的财产虚设为他人的债权而冒对方不诚信的风险。因此,刘江冰对李向峰虚设债务，不符合常理银锋公司将其对刘江冰的巨额汇款陈述为李向峰的财产也不符合常理。综上所述,原审认定事实错误，适用法律不当,本院予以纠正。鉴于刘江冰对本案设立抵押的房产被司法机关予以冻结查封，依法不得进行转让，两当事人在诉讼中将上述已冻结查封的房产予以抵偿债务的调解协议无效，但不影响李向峰对其拥有他项权的涉案房产享有优先受偿权,故对原审第一项判决予以维持。是此,经合议庭评议,依据《中华人民共合国合同法》第六十条第一款,第二百零六条,《中华人民共合国担保法》第十八条,第二十一条第一款,第四十六条,《中华人民共合国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项,第一百七十五条之规定,判决如下:一、维持应城市人民法院(2016)鄂0981民再4号民事判决中的第一项判决(即撤销应城市人民法院(2016)鄂0981民初40号民事调解书);二、撤销应城市人民法院(2016)鄂0981民再4号民事判决中的第二项判决;三、被上诉人刘江冰于本判决生效之日起10日内向上诉人李向锋偿还借款本金150万元及利息(100万元借款利息从2016年3月10日起按月息2%计付至本判决确定的还款之日止;)四、上诉人李向锋对被上诉人刘江冰位于武汉东湖开发区雄楚大街968号紫松枫亭花园(枫林上城)的房产(房产证号：武房湖字200605984，土地证号：武新国用商2006第5666号,武房他证湖字第××号)以及位于孝感市长征路17号瑞丰苑二楼的房产(孝感市房他证字第××号)在上述判决债务范围内享有优先受偿权。五、驳回上诉人李向锋的其他上诉请求。一、二审案件受理费各20550元,由被上诉人刘江冰负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  谭光剑审判员  汪育华审判员  王 华二〇一七年十二月二十九日法官助理李雅娜书记员王珍