湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8257号上诉人（原审被告）：武汉浓墨教育科技发展有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区佛袓岭一路以东、高新五路以南武汉中地大科技园********。法定代表人：方元，总经理。委托诉讼代理人：汤宏发，湖北高韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷思琪，湖北高韬律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：北京华文燕园教育科技股份有限公司，住所地北京市昌平区北七家镇宏福**院**楼**。法定代表人：龚东晓，董事长。委托诉讼代理人：马东旭，北京双鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：王明文，北京双鹏律师事务所律师。上诉人武汉浓墨教育科技发展有限公司一下简称（浓墨公司）因与被上诉人北京华文燕园教育科技股份有限公司（以下简称华文公司）不正当竞争纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2020）鄂0192知民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人浓墨公司向本院提出上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：1、本案的案由实质上应当为侵害计算机软件著作权纠纷。从被上诉人的起诉状和证据目录来看，本案应当是侵害计算机软件著作权纠纷。被上诉人在其提交起诉状中，明确将“停止使用涉案软件”作为诉讼请求，并在事实与理由部分多次陈述涉案软件系由原告开发并已注册登记，认为上诉人曾运营网站所嵌入的报名系统侵犯了其计算机软件著作权。2、上诉人的诉讼行为构成重复起诉，应当依法驳回其起诉。2018年10月23日，被上诉人以上诉人运营网站的界面侵害其计算机软件著作权为由，将上诉人、余敏铉起诉至武汉市中级人民法院，案号（2018）鄂01民初4682号，后被上诉人主动提出撤诉申请。两案的原告和被告基本一致，两案实质的诉讼标的均为涉案网站是否侵犯被上诉人的计算机软件著作权，两案的主要诉讼请求均要求上诉人停止侵犯涉案软件的著作权，且被上诉人在本案中提交的证据与前案的证据相同。因此，被上诉人就同一事实再次提起本次诉讼行为构成重复起诉，应当依法驳回其起诉。3、退一步讲，即便本案的案由为不正当竞争纠纷，上诉人的行为也不构成不正当竞争。本案中，被上诉人抽出嵌入了计算机软件系统后所运行的特定界面和宣传语来主张权利，但须知内容为常规的提示内容，而宣传语也是教育培训领域常见的口号，且被上诉人也没有证明该内容系其原创。被上诉人并没有举证证明其所主张权利的网页界面和宣传语具有何种范围内的影响力或知名度，消费者难以通过该界面和宣传语与被上诉人建立任何程度的对应关系或联想关系。在上诉人曾运营的网站中，须经过三次或四次点击才会出现被上诉人指控的“侵权界面”，该层级的界面与网站首页相比，并不会导致消费者对服务的来源产任何程度的混淆，进而误认为上诉人与被上诉人之间存在特定的关系。4、上诉人的行为没有侵扰被上诉人的任何权益，上诉人不应当承担任何民事责任。上诉人因业务发展规划早在2018年就已停止了使用域名为www.hbbmzx.com，且被上诉人在两次诉讼过程中均未发现该域名仍在使用，因此，上诉人不应当承担停止侵权的责任。上诉人已举证证明其所运营的域名中所嵌入的计算机软件系统系上诉人委托他人开发完成，且该计算机软件系统的著作权也归被委托人所有，该软件名称为“都尤在线报考系统”，在未进行软件代码比对的情况下，一审法院径直判令上诉人停止使用被上诉人享有著作权的计算机软件错误。上诉人仅在非常短的时间内使用过该系统，上诉人的行为不可能对被上诉人的造成任何损失，且上诉人未通过该网站获得过任何直接或间接的经济利益。一审法院在被上诉人未提供充分证据的情况下直接判赔40000元，属于错误行使自由裁量权。因此，上诉人请求法院支持其上诉请求。被上诉人华文公司辩称：本案传票通知9点到庭，上诉人的委托代理人在10时30分才到庭，其主张的堵车不属于法定理由，按照有关司法解释，应该按照上诉人撤回上诉处理。上诉人宣传使用被上诉人的软件，借鉴了被上诉人的宣传标语，一字不漏的全部复制报名须知，其行为构成不正当竞争行为，与侵犯了被上诉人的计算机软件著作权之间并不矛盾，亦与其他侵权案件无关。上诉人宣传标语与我方完全一致，足以使消费者产生混淆并且认为两者之间有某种合作或关联，我方公司具有一定影响力，由于上诉人的不正当竞争行为受到损失是客观存在的。因此，被上诉人请求二审法院按原告撤回上诉处理。一审原告华文公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告停止侵权行为，包括停止使用涉案软件、修改网站宣传标语；2、判令被告赔偿经济损失110000元（包括原告为实现权利产生的律师费损失10000元、差旅费损失1000元）；3、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：考试网上报名服务系统（EORS）管理后台系统〔简称网报系统管理后台〕V3.5系原告开发并已经注册登记的多功能开放式考生考试网上报名计算机软件，原告依法对该软件享有著作权（著作权登记号：2016SR276975）。2018年5月，原告偶然发现被告在其网站（www.hbbmzx.com）上擅自使用原告的上述系统并公开进行虚假宣传，主要为：一、被告未经允许，擅自使用原告的上述系统并在其网站上进行虚假宣传。被告公开宣传称其使用原告的上述系统，即被告网站上报名须知中明确写明“本人已经认真阅读，理解并遵守本网上报名系统（EORS系统）中《报考协议》所有内容和要求（系统即ExaminationOnlineRegistrationSystem首字母缩写）”；被告在其网站上直接使用原告的宣传标语，即“学习创造机遇，知识提升能力”等。原告认为，被告与原告经营范围相似，且分别为湖北职业技能鉴定考试网上预报名平台、湖北省职业资格考生报名服务平台的网络服务提供者，双方存在着竞争关系。被告的行为侵害了原告作为计算机软件著作权人对其软件享有的合法权益，给原告造成了重大经济损失。为维护原告的合法权益，特诉于法院。一审被告浓墨公司辩称：1、原告反复起诉、撤诉，存在恶意诉讼以打压竞争对手的意图，浪费司法资源；2、原告应当选择由特殊法来保护其权利，不应当选择不正当竞争法来保护其权利；3、被告使用的考试网上报名服务系统英文缩写是通用名称，且广告语是教育行业常见的宣传广告语，没有使人陷入错误认识，不存在虚假宣传。一审法院经审理查明：一、权利来源及权利期限，2016年9月27日，北京华文燕园文化有限公司取得软著登字第1455592号中华人民共和国国家版权局计算机软件著作权登记证书，该证书记载的软件名称为考试网上报名服务系统（EORS）管理后台系统[简称：网报系统管理后台]V3.5。该系统系原告在2015年5月20日开发完成并已经注册登记，原告依法对该软件享有著作权。二、原告主张的侵权事实，2018年5月，原告发现被告在其网站（www.hbbmzx.com）上使用原告的上述系统并进行虚假宣传。被告网站上报名须知中明确写明“本人已经认真阅读、理解并遵守本网上报名系统（EORS系统）中《报考协议》所有内容和要求（EORS系统即ExaminationOnlineRegistrationSystem首字母缩写）”；被告在其网站上使用的宣传标语与原告的宣传标语一致，即“学习创造机遇，知识提升能力”等。庭审中，原告主张，主要是因被告抄袭了其网站页面及宣传用语等，足以让报名的学生误认为被告与原告有关系，构成不正当竞争，因此要求被告赔偿相关损失；同时，原告明确表示，其提起本案诉讼不是针对被告使用了其网上报名系统。三、维权费用，律师费10000元。另原告还主张差旅费1000元，但未能提交相应的证据予以证明。四、另查明，被告网站的页面布局与原告网站相同，使用了与原告网站相同的帆船图案、相同的“学习创造机遇、知识提升能力”的宣传标语，网站上的《报名须知》也与原告网站上的内容基本一致。庭审中，被告主张其使用的教育图片及宣传标语是通用的图片和用语，原告对其不享有独占权和排他权，故被告可以使用该图片及宣传标语。五、原告公司的原名称为北京华文燕园文化有限公司，2020年5月11日更为现名即北京华文燕园教育科技股份有限公司；被告公司的原名称为武汉盛唐之星科教有限公司，2018年12月3日更为现名即武汉浓墨教育科技发展有限公司。原、被告的经营范围相近，部分经营业务相同。六、原告曾以被告侵害其计算机软件著作权〔即上述网上报名系统（EORS系统）〕为由诉于武汉市中级人民法院，但后来原告又撤回了对被告的起诉。撤诉后，原告又以被告存在不正当竞争行为为由再次诉于武汉市中级人民法院。七、庭审中，为证明其所使用的考生网上报名系统是其委托案外人开发的，被告向本院提交了其与案外人武汉都尤科技有限公司（以下简称都尤公司）于2017年8月1日签订的湖北省职业资格考生报名服务平台合同书及计算机软件著作权登记信息。其中，湖北省职业资格考生报名服务平台合同书约定的服务内容主要是网站开发；计算机软件著作权登记信息载明，软件全称为都尤在线报考系统，软件简称为在线报考系统，版本号V1.0，登记日期为2018年9月29日等。原告对前述证据的真实性无异议，并主张被告虽然使用的是都尤公司开发的软件，但该系统损害了原告的合法权益，使得公众存在误解。八、本案庭审时，被告的涉案网站已经被关闭。原告认可在开庭期间该涉案网站是关闭的，但对于其他时间涉案网站是否恢复使用表示不清楚。一审法院认为，根据原告的诉讼请求及其在本案中的诉讼主张可知，本案为不正当竞争纠纷，并非侵害计算机软件著作权纠纷。因此，本案争议的焦点是被告的行为是否构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款和第二款规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、城信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（四）项规定，经营者不得实施其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。本案中，原、被告的经营范围相近，被告在其网站上使用的图案、宣传标语及《报名须知》的内容均与原告网站上使用的一致，足以使报名考生误以为被告与原告存在特定的联系，依照上述法律规定，被告的行为构成不正当竞争，应当停止侵权。因此，对原告有关要求被告停止侵权行为，包括停止使用涉案软件、修改网站宣传标语，并由被告赔偿损失等的诉讼请求，本院予以支持。被告有关网站上使用的页面布局、帆船图案、“学习创造机遇、知识提升能力”宣传标语及《报名须知》系一般化表达的主张没有充分的依据，一般化表达的宣传标语也不可能一字不差，故本院对被告的该辩称意见不予采信。关于停止使用涉案软件的问题。因原告享有著作权的是考试网上报名服务系统（EORS）管理后台系统[简称：网报系统管理后台]V3.5，故原告仅能主张被告停止使用该系统。关于赔偿数额如何确定的问题。原告无法提供充分的证据证明因被告侵权所受损失或被告因侵权获利的具体数额（原告提交的有关被告获利的证据不足以证明全部是被告因侵权所获得的利益），本院综合考虑原告的知名度、被告获利及侵权行为的性质，以及原告为制止被告侵权行为而支出的合理费用等因素酌定赔偿数额为40000元。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款和第二款、第六条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告武汉浓墨教育科技发展有限公司立即停止侵权行为，包括停止使用原告北京华文燕园教育科技股份有限公司享有著作权的考试网上报名服务系统（EORS）管理后台系统[简称：网报系统管理后台]V3.5、修改其网站上与原告公司相同的宣传标语“学习创造机遇、知识提升能力”；二、被告武汉浓墨教育科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京华文燕园教育科技股份有限公司经济损失40000元；三、驳回原告北京华文燕园教育科技股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2500元，减半收取1250元，由原告北京华文燕园教育科技股份有限公司负担600元，由被告武汉浓墨教育科技发展有限公司负担650元。二审中，双方当事人没有提交新证据。一审判决认定事实属实，本院予以确认。二审期间，本案于2020年9月22日通知双方当事人参加调查，上诉人浓墨公司的委托代理人殷思琪、被上诉人的委托诉讼代理人马东旭按照传票通知时间到庭，但因殷思琪的律师身份为实习律师，不能单独参与本案调查。对于另一位委托代理人汤宏发未能按时到庭的原因，殷思琪陈述为堵车，并当庭电话联系问明堵车地点和原因，汤宏发亦告知因车辆导航至唐家墩路段遭遇堵车，无法按时到庭，并提供堵车照片予以佐证，调查工作因而未能按时进行。鉴于上诉人已有委托诉讼代理人到庭，经合议庭成员核实堵车照片地点后决定调查工作延时进行。当日上午10点30分，汤宏发律师赶到法庭参加法庭调查，并于调查结束后向被上诉人的委托代理人马东旭表示道歉。本案争议焦点：1、上诉人的委托代理人迟延到庭是否应按撤诉处理；2、本案是否应定性为侵害计算机软件侵权纠纷，华文公司是否构成重复起诉；3、华文公司指控浓墨公司使用宣传标语、软件界面等的行为是否构成不正当竞争行为。本院认为：关于争议焦点1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条规定:“第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外,适用第一审普通程序”，第一百四十三条规定:“原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决”。根据上述法律规定，二审案件按撤诉处理需要具备的前提条件是原告是否无正当理由拒不到庭。其中的“无正当理由”，一般指没有不可抗力、意外事件等导致原告无法到庭的特殊情况。如果存在正当理由，原告应及时向人民法院提出，受诉人民法院经审查属实的，应区分情况，分别裁定中止诉讼或决定延期审理。本案中，法院向双方当事人送达有关二审调查的开庭传票，在通知的调查时间即上午9时，上诉人的委托诉讼代理人殷思琪已到庭，上诉人并未以不到庭方式作出放弃诉讼的意思表示。因到庭律师的实习身份，需等待另一位执业律师汤宏发到庭方可共同代表上诉人参加调查活动，对此殷思琪说明该律师未按时到庭的原因是遇到道路临时堵车的特殊情形，该项理由具有一定的合理性，并不能简单归类于拒不到庭的情形，故本案按撤诉处理的前提条件并未满足。因此，被上诉人关于本案按撤诉处理的诉讼主张，本院不予支持。关于争议焦点2、因本案原告在一审期间并未提出计算机软件程序与文档方面构成侵权的指控，上诉人关于本案属于侵害计算机软件著作权纠纷的主张因而缺乏事实依据，故不应得到支持。同时，被上诉人撤回在先计算机软件侵权案件的起诉，属于自身诉讼权利的行使，并未排斥其重新提起民事诉讼的权利，就本案被诉宣传使用行为仍可以调整事实理由和诉求，主张其应当享有的合法权益，故上诉人关于重复起诉的主张，本院亦不予以支持。关于争议焦点3，本案中，被上诉人主张权利的内容为包含帆船图案背景的宣传标语和报名须知，其文字表述具有一定的独创性和区别特征，包含了被上诉人在设计、制作该宣传文字内容中所付出的智力劳动及其智力创作成果，从其内容来看属于对其经营内容的宣传推广，故报名须知、宣传标语及背景图的使用方式可以认定为广告宣传。关于广告宣传，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定有，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款第（三）项亦规定以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为。该条第三款规定，人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。根据上述法律规定，判断是否构成引人误解的商业宣传，主要是根据相关经济生活领域的宣传方式，按照相关消费者是否产生误解进行判断，只要其商业宣传的内容和方式足以使相关公众对被宣传的商品或服务产生错误认知而影响其选择服务的即可以认定。就本案而言，被控的网上考生报名系统，照搬华文公司在先完成的报名须知、宣传标语及背景图，其相同文字、图案的使用方式容易使人产生模糊判断，导致相关消费者对所宣传的服务来源产生误解，不具备广告所应具有的真实性、合理性的法律特征，进而影响到公平竞争的秩序和正当经营者及消费者的合法权益，故应当认定为不正当竞争行为。至于网页布局排列方式，属于网站公开运行的显示结果，内容并未直接体现相应商业宣传价值，且华文公司并未举证证明该网页的知名程度，故根据现有证据难以认定华文公司主张的涉案网页排列布局属于反不正当竞争法所保护的“具有一定影响”的网页内容。因此，华文公司关于被控网页使用相似排列布局构成侵权的诉讼主张，本院不予支持。鉴于本案一审期间，双方经质证核实被控网站已经关闭，涉案使用报名须知、宣传标语及背景图的不正当竞争行为实际已经停止，且华文公司并未举证被控网站仍然运营，故本案不应再判令上诉人停止侵权。一审法院考虑原告的知名度、被告获利及侵权行为的性质，以及原告为制止被告侵权行为而支出的合理费用等因素酌定赔偿数额为40000元，符合酌定赔偿的相关法律规定，裁判结果并无不当，故上诉人关于未获利不承担赔偿的理由，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实正确，但适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款和第二款、第六条第（四）项的规定有误，处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2020）鄂0192知民初40号民事判决第一项；二、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2020）鄂0192知民初40号民事判决第二项、第三项。一审案件受理费2500元，减半收取后为1250元，由一审原告北京华文燕园教育科技股份有限公司负担600元，一审被告武汉浓墨教育科技发展有限公司负担650元。二审案件受理费800元，由上诉人武汉浓墨教育科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈佩佩审判员  黄 俊审判员  陈 峰二〇二〇年十一月十二日法官助理许芃书记员黄河