山东省惠民县人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁1621民初1500号原告：山东富瑞塑料科技有限公司。统一社会信用代码：91371621MA3FC5GN5U。住所地：滨州市惠民县李庄镇创业园东路。法定代表人：傅慧，执行董事。委托诉讼代理人：张力文，山东洪筹律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹国，公司职工。被告：济南昆泽建筑工程有限公司。统一社会信用代码：91370181MA3NDKAQ5H。住所地：济南市章丘区双山街道泉山逸品**楼****。法定代表人：李昆，经理。委托诉讼代理人：张超，山东洞察律师事务所律师。被告：江苏鑫华成国际建设工程有限公司山东分公司。统一社会信用代码：9137010305489437XH。住所。住所地：济南市历城区花园小区****楼****div>法定代表人：赵五星，负责人。委托诉讼代理人：张超，山东洞察律师事务所律师。被告：江苏鑫华成国际建设工程有限公司。统一社会信用代码：913205945766973307。住所地：苏。住所地：苏州工业园区独墅苑****：魏大新，执行董事。原告山东富瑞塑料科技有限公司（以下简称富瑞公司）与被告济南昆泽建筑工程有限公司（以下简称昆泽公司）、江苏鑫华成国际建设工程有限公司山东分公司（以下简称鑫华成山东分公司）、江苏鑫华成国际建设工程有限公司（以下简称鑫华成公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告富瑞公司的委托诉讼代理人张力文、尹国，被告昆泽公司和被告鑫华成山东分公司的委托诉讼代理人张超到庭参加诉讼，被告鑫华成公司经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告富瑞公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令解除原告与第一、第二被告于2018年11月27日签订的钢结构承包合同及相关协议；2、判令被告返还原告多支付的工程款672346.15元，并支付原告违约金212625.99元，诉讼请求合计884972.14元；3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年11月27日，原告与第一、二被告签订《钢结构工程承包合同》，由一、二被告承建原告“年处理100万吨废旧塑料综合利用项目---4号、6号生产车间”钢结构工程。承包合同地下基础工程完工后，2019年3月14日原告与被告签订了“4号、6号车间工程补充协议”。协议约定原告按主合同付款进度向被告支付合同总价5%的预付款和10%的工程款，被告承诺2019年6月15日前完成4号、6号车间全部工程，并通过竣工验收。协议签订后，原告于2019年3月21日按约定向被告支付了190万元工程款。但被告一直未进场施工。2019年5月14日，原告与被告及钢筋供应商滨州广源汇鑫商贸有限公司签订债务转让协议，由原告代被告垫付欠滨州广源汇鑫商贸有限公司的钢筋款544606元。同时约定被告应于2019年7月16日前完成4号、6号车间的全部工程。债务转让协议签订后，原告于2019年6月10日和6月12日分三次支付了钢筋款544606元，但被告一直未按约定进场施工。原告多次催告，被告仍不进场施工。因被告的拖延行为，致使原告工程迟迟不能竣工。原告代被告垫付钢筋款的目的是为了要求被告及时施工，但被告一直未按约定进场施工，背离了“补充协议”及“债务转让协议”的根本目的，被告应将垫付的钢筋款退还原告。被告不履行合同约定，且在施工过程中违法转包，已构成根本违约，原、被告之间的《钢结构承包合同》已无法继续履行，应予解除。第二被告系第三被告的分支机构，第三被告应对第二被告的债务承担清偿责任。原告为维护自身合法权益，诉至贵院，请求依法裁决。原告富瑞公司在诉讼过程中主张因惠民县财政局对外委托对4号、6号车间基础工程造价进行了鉴定，并出具了审计报告，原告根据被告完成的工程量计算出其工程款，多支付的工程款被告应予退还，并将诉讼请求变更为以上诉讼请求。被告昆泽公司辩称，不同意原告解除2018年11月27日签订的钢结构承包合同的诉讼请求，合同签订后被告已经组织施工力量，完成4、6号车间土建基础部分，占总工程的15%，该工程款中的相关材料款项尚未结清，原告也尚未向被告出具代为偿付证明，因此要求原告继续履行。并且原、被告相关的施工款项的结算已经由双方盖章确认，被告方并不存在虚报、多报施工项目及多主张施工款的相关情况，对于原告方的主张，被告方不予认可，并且在该份施工合同的履行期间，原告先后多次违约，直至最后根本违约，是造成施工项目停滞的根本原因，其相关的违约责任应当由原告方承担，其具体的答辩意见将在质证过程中详细提出。被告鑫华成山东分公司的答辩意见与被告昆泽公司一致。被告鑫华成公司未到庭，未提交书面答辩状。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2018年11月27日，发包方原告富瑞公司与承包方被告昆泽公司、鑫华成山东分公司签订《钢结构工程承包合同》，约定原告将其位于滨州市惠民县李庄镇创业园东路的“年处理100万吨废旧塑料综合利用项目---4号、6号生产车间”钢结构工程承包给两被告承建。承包范围和内容为：图纸中涵盖的土建、钢结构、水电路、消防工程等所有工程项目工程量，工程建筑面积36492.8平方米，合同总价款2380万元。同时约定，合同签订后预付5%的预付款，基础完工后一周内付工程款的10%，待钢构主框架件竖起一周后，支付工程款的20%，竣工验收后一个月内付至合同价款95%，余款5%作为质量保证金，付款期限为自竣工验收结束后一年。合同签订后，两被告开始对4号、6号车间进行了施工，两车间地下基础工程完工后，原、被告于2019年3月14日签订了“4号、6号车间工程补充协议”。约定：双方根据两被告已经完成的工程节点和主合同的付款进度，核实金额后，原告应支付给两被告的5%的预付款和10%的工程款共计357万元，扣除原告欲代两被告支付的钢筋款54万元、混凝土款83万元、补充协议签订前已经向两被告支付的30万元，剩余190万元由原告向两被告支付。两被告保证于2019年6月15日前完成4号、6号车间全部工程，并通过竣工验收。补充协议签订后至今，两被告未再对4号、6号车间进行继续施工。以上主合同签订后及补充协议签订前后，原告向两被告付款情况为：2018年12月15日付款49000元，2018年12月28日付款51000元，2019年2月2日付款20万元；补充协议签订后于2019年3月21日付款190万元。2019年3月21日同时付款的54000元，系原告根据补充协议约定向两被告支付的合同外1号车间两被告为原告垫付的款项。另查明，原、被告及钢筋供应方广源汇鑫商贸有限公司于2019年5月14日签订债务转让协议一份，约定广源公司共计给两被告施工的工程供应钢筋价值544606元，三方同意将两被告的该债务转让给原告，由原告直接全部支付给广源公司，支付期限至2019年5月18日，约定广源公司第一批钢结构于5月15日进驻工地，自钢结构进驻工地后，两被告将4号、6号车间钢结构主体在2019年7月16日前完工。以上钢筋款544606元，原告实际于2019年6月10日向广源公司付款。庭审过程中，原告主张“年处理100万吨废旧塑料综合利用项目”已建工程，包括本案涉案4号、6号车间的已建工程，在惠民县政府的主导下，由惠民县乐安置业有限公司进行了收购，为核算收购价值，惠民县财政局委托山东黄河信项目管理有限公司对以上项目已建工程进行了造价审计并提交审计报告一份，其中两被告承建的4号、6号车间地下基础工程施工造价为2126259.84元，原告已支付两被告2798606元（此数额包括原告代两被告支付的钢筋款544606元，同时将返还给两被告的1号车间垫付款54000元计算在内）。据此原告诉讼请求主张两被告应返还原告工程款672346.16元。两被告对原告的以上主张和审计报告均不予认可。经审查，原告提交的审计报告虽为惠民县财政局委托审计，但两被告均未参与审计单位的选取及审计过程，原告单方认可，对两被告不产生约束力，在本案中不予认定。本院认为，庭审已查明，原告富瑞公司已经委托第三方对涉案4号、6号车间继续进行了施工，并将4号、6号车间的已完成工程出售给惠民县乐安置业有限公司，原告与两被告签订的涉案《钢结构工程承包合同》及补充协议已不能继续履行，合同目的已不能继续实现，涉案合同及补充协议应予解除。原告主张两被告违反合同约定进行项目分包、转包，根据合同约定要求两被告支付分项工程造价的10%的违约金即212625.99元，并提交两被告向李庄镇政府出具的说明一份。经审查，两被告向李庄镇政府出具的说明，系两被告雇佣农民工从事劳务情况及已付、拖欠农民工工资情况，无分包、转包合同及承包方出具的证据相佐证，不能充分证明原告有关两被告违约分包、转包的主张。而且，根据双方承包合同约定，2018年11月27日合同签订后，原告即应向两被告支付5%的预付款即119万元，但截至地下基础工程完工，2019年3月14日补充协议签订前，原告仅支付两被告30万元，亦未代两被告支付任何钢筋款和混凝土款。在原、被告于2019年5月14日签订债务转让协议后，原告亦未按约定的2019年5月18日按时向钢筋供应方支付钢筋款544606元，实际于2019年6月10日支付。因此在主合同及补充协议、债务转让协议履行过程中，均存在原告先行违约的情形。综上，对原告要求两被告支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告提交的用于证明两被告所完成4号、6号车间基础工程造价的审计报告，因两被告未参加审计单位的选取及审计过程，对两被告不产生法律效力和约束力，在本案中本院不予认定。庭审过程中经法庭释明并明确询问原告是否对两被告所完成的工程造价在本案中申请鉴定，原告明确坚持按其提交的审计报告主张，坚持不在本案中申请鉴定。综上，原告所主张的两被告完成的工程价值数额、多支付给两被告并要求两被告退还的工程款数额，无有效证据和事实依据，本院不予支持。另外，原、被告于2019年3月14日签订补充协议时，4号、6号车间的地下基础工程已经完工，双方理应系在对两被告所完成工程量及价值初步核算金额的情况下签订的补充协议，两被告所完成的工程造价理应与协议中原告同意支付给两被告的工程款357万元基本持平（与审计报告审计的数额差距巨大），但357万元中包括原告应代两被告向混凝土供应方支付的混凝土款83万元，现原告至今未代两被告支付混凝土款83万元，违反主合同中有关付款进度及补充协议约定，其有关多支付两被告工程款并要求返还的诉讼请求，从该角度讲，亦无事实及协议依据，不应支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告山东富瑞塑料科技有限公司与被告济南昆泽建筑工程有限公司、江苏鑫华成国际建设工程有限公司山东分公司于2018年11月27日签订的《钢结构工程承包合同》及2019年3月14日签订的补充协议。二、驳回原告山东富瑞塑料科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11626元，财产保全费4520元，由原告山东富瑞塑料科技有限公司负担。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。审 判 长  陈绍刚审 判 员  刘 振人民陪审员  张春美二〇二〇年十一月二日书 记 员  刘金淼