广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)粤01刑终2077号原公诉机关广州市南沙区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄英权，男，1966年6月19日出生,汉族，出生地广东省广州市，文化程度小学，户籍地广州市番禺区。因犯贩卖毒品罪于2015年2月2日被广州市番禺区人民法院判处有期徒刑九个月，同年8月16日刑满释放。因本案于2016年6月21日被羁押并被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现被羁押于广州市南沙区看守所。辩护人黄锋文、区婉妮，广东银德律师事务所律师。广州市南沙区人民法院审理广州市南沙区人民检察院指控原审被告人黄英权犯贩卖毒品罪一案，于2017年10月13日作出(2016)粤0115刑初700号刑事判决。原审被告人黄英权不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过审阅卷宗、讯问上诉人及听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审判决认定：2016年6月20日晚上20时许，证人刘某及其妻子“小小”在广州市南沙区借用王某的电话联系被告人黄英权，要求用摩托车做抵押向被告人黄英权购买毒品。被告人黄英权同意“小小”等人携带摩托车到其住处查看。同日晚上23时许，刘某及其妻子等人驾驶摩托车到被告人黄英权位于广州市番禺区石楼镇墟心街七巷6号对面的住宅欲进行毒品交易。随后，公安人员在上址抓获被告人黄英权及证人刘某等人，公安人员从被告人黄英权住处缴获白色晶体2包、红色颗粒1包、淡红色晶体1瓶（共净重98.9克，均检出甲基苯丙胺成分）。原判认定上述事实的证据有：（一）物证、书证1.常住人口信息查询，证实：被告人黄英权的身份情况。2.刑事判决书、释放证明，证实：被告人黄英权有贩毒前科。3.行政处罚决定书、吸毒人员动态管控详细信息，证实：被告人黄英权为吸毒人员，曾于2010年、2013年多次被强制隔离戒毒和行政拘留。4.吸毒成瘾严重认定书，证实：被告人黄英权吸毒成瘾严重。5.受案登记表、立案决定书，证实：2016年6月20日18时许刘某向东涌派出所举报毒犯贩毒线索，次日公安机关立案侦查。6.东涌派出所民警出具的抓获经过，证实：2016年6月20日18时许，东涌派出所接刘某举报：在南沙区番禺区有贩卖毒品和非法持有毒品的男子。报警人电话联系黄英权确定在东涌镇交易，后来黄英权通过电话要求改在其家里交易。次日1时许，民警在上址抓获涉嫌非法持有毒品的黄英权、麦某并搜获疑似毒品若干。7.现场照片：被告人黄英权位于番禺区石楼镇墟心大街七巷6号对面的住宅，黄英权拒绝指认现场照片，证人麦某签认该照片就是其被抓获的现场照片。8.扣押决定书、扣押物品清单和照片，证实公安人员扣押被告人黄英权手机2台、粉末2包（放在柜台上红色双喜罐子内）、晶状物2包（放在柜台上红色双喜罐子内）、粒状物1包（放在柜子内）、晶状物3包（放在柜子紫盒子内）、粒状物3包（放在柜子黄色盒子内）、晶状物1盒（放在柜子白色盒子内）、粉末1碟（放在窗台上蓝色碟子内）、粉末1碟（放在窗台上白色碟子内）、粉末1包（放在窗台上白色胶袋内）、瓶子1个（放在窗台上，内有粉末）、瓶子1个（放在窗台上，内有粉末）、瓶子1个（放在窗台上，内有粉末）、瓶子1个（放在窗台上，内有粉末）、瓶子1个（放在窗台上，内有粉末）、瓶子1个（放在窗台上，内有粉末）、瓶子1个（放在窗台上，吸毒工具）。经被告人黄英权签认，上述手机为其所使用，放在柜子白色盒子晶状物是其所有的，放在窗台上的粉末是中草药，其余不是其所有的。公安人员另从从证人麦某身上提取的白色晶状物2小包，手机1台，经证人麦某签认。9.手机通话记录，证实被告人黄英权与王某的电话于2016年6月20日20时-22时有3次通话记录。（二）现场勘验笔录、搜查笔录1.现场勘验笔录和现场照片，证实现场基本情况。2.搜查笔录和扣押笔录，证实：现场经搜查在房间电脑台上放在一个红色双喜罐（内有粉末2包），一个黄色双喜罐（内有晶状物2包）。电脑台柜子内放粒状物1包，一个紫色盒子（内有晶状物3包），一个黄色盒子（内有粒状物3包），一个白色盒子（内有晶状物1盒）。窗台上放玻璃瓶子6个（内粉未），一袋粉末、一个白色瓶子（吸毒工具）。（三）鉴定意见1.化验报告书穗公（司）鉴（化验）字[2016]1897号，证实：白色晶体1包（麦某身上），净重1.10克，检出甲基苯丙胺成分；白色晶体l包（麦某身上），净重0.01克，检出甲基苯丙胺成分；白色晶体1包（黄英权住处柜台上），净重25.20克，检出甲基苯丙胺成分；白色晶体1包（黄英权住处柜台上），净重49.00克，检出甲基苯丙胺成分；红色颗粒1包（黄英权住处柜台内），净重6.00克，检出甲基苯丙胺成分；淡红色晶体1瓶（黄英权住处柜台内），净重18.70克，检出甲基苯丙胺成分。其余检材未检出甲基苯丙胺、氯胺酮、可卡因、海洛因成分。2.现场检测报告书，证实：被告人黄英权经检测甲基安非他命检验呈阳性。（四）证人证言1.刘某的证言，证实：2016年6月20日18时许，其向公安机关举报黄英权贩卖毒品后，同意协助抓捕黄英权。其用王某的电话打通黄英权的电话，后由其妻子“小小”与黄英权联系约定在东涌镇墟场进行毒品交易，以抵押摩托车的方式换取冰毒。22时许，阿某1驾驶摩托车载着其、“小小”到东涌镇后，黄英权变更毒品地点。随后，刘某等人到达黄英权住所后，黄英权看了摩托车后同意给35克冰毒，并当场称量毒品。民警即到场抓获黄英权，以及在现场吸毒的麦某。从住所桌上搜出2包冰毒，在抽屉搜出几包冰毒，在窗台搜出大量粉末状物体。2.梁某1的证言，证实：2016年6月20日晚上约22点钟，“小三鸡”叫我开摩托车把他拉到番禺区石楼镇茭塘村，到了那里后他带我左拐右拐的到了一栋无门牌号的民宅，我进去后坐在客厅里坐在沙发上等，“小三鸡”就直接进了右手边那间房，我跟过去看了一下，在门边有一个着黄色衣服的男子在吸东西，房间里有个着蓝色格仔衫的男子从房间里的一个电脑柜的柜桶里拿出一个红双喜圆的铁盒，又拿出电子秤、塑料袋等物来分装，这时有七八个便衣警察将来将我们抓获。我看到警察又从房间里的窗台上，柜桶里，床底下搜出一大堆类似毒品的东西。3.王某的证言，证实：2016年6月20日20时许，我正在东涌镇墟场附近碰到刘某和他女朋友“小小”，他借我的手机用一下，他拿过我的电话后，就打了一个电话，我隐约听到他在电话里和别人讲要买毒品的事。随后在我的出租屋内，刘某表示现在要协助公安机关抓获石某一个贩卖毒品的男子。约21时和22时，“小小”又分别用我的电话打了石某那个人的电话，在电活里，“小小”也表示要向对方买毒品。打完电话后，他们就一起出去了。4.麦某的证言，证实：2016年6月20日晚上22时许我到黄英权家里，期问我就向黄英权购买150元人民币的冰毒，黄英权就从电脑台抽屉拿出两小包冰毒给我。后来就有一对男女过来，但我不知道他们是过来找黄英权做什么。后来就有警察过来将我们抓获，并在黄英权家里，电脑台查获好些冰毒，还有就是在房间内查获几瓶玻璃瓶装着的物品。我十多年前认识黄英权，他平时是吸毒，有时卖毒品。5.冯某的证言，证实：案发当晚19时许公安请其做见证人。次日凌晨1时许其随公安到石楼镇墟心街七巷六号对面民宅。其记得在电脑台上搜了两个双喜罐，在窗台上有些玻璃瓶（内有粉末）。6.陈某1的证言，证实：案发当晚公安请其做见证人。次日凌晨1时许其随公安到石楼镇墟心街七巷六号对面民宅。其记得在电脑台上搜了两个双喜罐，在电脑桌的抽屉内扣押了几包物品，有晶体状、颗粒状。7.黄某1的证言，证实：案发当晚19时许公安请其做见证人。次日凌晨1时许其随公安到石楼镇墟心街七巷六号对面民宅。在电脑台上搜了一个红色双喜罐和一个黄色双喜罐（内有2包晶状物），一个用药盒装着的1包粒状物（内有绿豆和红色粒状物），在电脑桌的抽屉内有粒状物和晶状物，在窗台6个玻璃瓶（内有粉末）。（五）被告人黄英权的供述和辩解，承认非法持有毒品，否认贩卖毒品和容留他人吸毒。交代民警从其房间抽屉搜出的3-7克冰毒为其所有，其余毒品不是其所有，是“小小”和“阿某2”栽赃。交代毒品是从“波仔”处购买，归案初期交代每次购买约50克冰毒和麻古；后期辩解每次购买冰毒不超过30克。对于案发当天情况详细供述如下：2016年6月20日晚上23时许，我在自己家里的房间内准备吸食毒品的，期间一个叫“刹利文”的男子过来我家里，跟我聊天。后来就有“小小”就过来叫门，“刹利文”就开门说有女人，我就知道是“小小”。我就走出去厅，“小小”跟他丈夫“阿某2”及另外一个男子进来。“小小”叫我一声权哥，我就叫他们在客厅坐，而我就到房间内凳子上坐，当时房间是打开门的，当时“刹利文”就与“小小”的丈夫“阿某2”不知道在聊什么。后来很快就有警察过来将我们抓获，后在我家里查获相关的毒品。我被抓获时现场有小小、阿某2、他们的小孩，阿某2的朋友，我朋友麦某。阿某2说用他的摩托车放在我那里，要求我先给他3克冰毒，因为我没有摩托车使用，加上我家里还有毒品，所以我就同意他用摩托车来抵押毒品，所以她们就来我家。在庭审中辩解称：小小说要拿一台摩托车给我看看，我说你过来就过来，她说想要3克毒品，我说你要过来让人看了才知道给不给。我没有看过摩托车，因为之前听说小小老公是偷摩托车的才知道他们坐摩托车过来。我的毒品都是锁在柜子抽屉里，从电脑桌面搜出的毒品不是我的。（六）视听资料--现场搜查录像光盘，反映搜查现场的情况。原判根据上述查明的事实及证据，认定被告人黄英权的行为已构成贩卖毒品罪。被告人黄英权已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，比照既遂犯予以减轻处罚。被告人黄英权曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯及毒品再犯，依法予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十三条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十九条、第六十四条及《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第一条的规定，判决：一、被告人黄英权犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年九个月，并处没收财产人民币五千元。二、扣押于公安机关的毒品甲基苯丙胺98.9克予以没收、销毁；作案工具手机予以没收、上缴国库。上诉人黄英权上诉称：1、原判认定的数量不对。扣押的红色双喜罐子内的白色晶体两包不是其的，没有其指纹，是有人栽赃给其的。2、证人梁某1、冯某、陈某1的证言均不属实，证人刘某的证言属于诬陷，没有“小小”的证言佐证。没有直接证据证明其有贩卖毒品的主观故意。3、根据搜查视频及录音，公安人员进入其房间时，其正在分装白色粉末，但经鉴定，该部分白色粉末不含毒品成分。故其没有交易毒品的行为。综上，在没有确凿证据证实其贩卖毒品的情况下，在其住处搜查的毒品应认定为非法持有毒品罪。请二审查清事实，公正判决。辩护人提出的辩护意见是：（一）原判认定事实不清、证据不足，适用法律错误，量刑畸重。因为：1、上诉人黄英权没有贩卖毒品的主观故意。因为打电话给黄英权声称要用摩托车抵押换取3克毒品的人是“小小”，具体的通话内容及通话对象只有“小小”知道，证人刘某、梁某1、王某仅仅是旁听，对具体通话内容并不知道或不完全知道，证言的真实性无法确定。在缺乏直接证人“小小”的证言的情况下，其他三位间接证人的证言不能采信。原判采用推定方式认定黄英权持有98.9克毒品超出个人吸食所需，故视为为贩卖毒品做准备，这是不科学的。2、黄英权没有贩卖毒品的客观行为。“小小”等人欲与上诉人进行交易，是“小小”等人的单方行为，没有上诉人的响应行为。且上诉人被抓获时正在分装的白色粉末并没有鉴定出毒品成分。3、原判认定黄英权贩卖毒品未遂是错误的。（二）上诉人黄英权的行为构成非法持有毒品罪。请二审予以改判。本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实相同，原判所列证据均经庭审公开举证、质证，查证来源合法、内容真实，且能相互印证，本院予以确认。关于上诉人的上诉意见，经查：证人刘某证实其协助公安机关抓捕黄英权、与黄英权约定以抵押摩托车的方式换取毒品，后警察在黄英权住处将黄抓获归案的经过，证人梁某1、王某的证言印证了刘某的陈述，足以证实黄英权案发当日有贩卖毒品给刘某、“小小”的意图。证人麦某关于从黄英权处购买毒品及被抓获过程的陈述，亦能佐证上诉人黄英权贩卖毒品的主观故意。证人刘某、梁某1、麦某、冯某、陈某1、黄某1的证言一致证实在黄英权住处缴获若干包（瓶）晶体状、颗粒状类似毒品的东西，后经鉴定，其中白色晶体2包、红色颗粒1包、淡红色晶体1瓶均检出甲基苯丙胺成分。上诉人黄英权在归案初期曾承认其同意阿某2用摩托车来抵押毒品，一审庭审供称“小小说要拿一台摩托车给我看看，我说你过来就过来，她说想要3克毒品，我说你要过来让人看了才知道给不给”，该细节与证人刘某陈述的细节吻合。因此，现有证据足以认定上诉人黄英权有贩卖毒品的主观故意和准备行为，原判基于双方未明确谈妥交易数量、交易价格、交易方式，以及进入现场后尚未交接毒品，认定黄英权贩卖毒品未遂并无不妥。上诉人黄英权及其辩护人上诉提出的辩解、辩护意见没有事实及法律依据，本院不予采纳。本院认为，上诉人黄英权无视国家法律，明知是毒品予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。上诉人黄英权犯罪未遂，可比照既遂犯予以减轻处罚；上诉人黄英权是累犯及毒品再犯，依法予以从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律及定罪正确，审判程序合法，结合上诉人黄英权的犯罪情节、社会危害性、悔罪表现等作出的量刑适当，本院予以支持。上诉人黄英权上诉要求改判理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  相迎春审判员  易建明审判员  吴庆锋二〇一七年十二月二十二日书记员  桂慧艳唐庚