辽宁省东港市人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0681民初3715号原告：赵鑫宇，男，1980年3月22日出生，汉族，无业，现住东港市。被告：李纯，女，1991年1月21日出生，满族，天储投资管理（北京）有限公司东港分公司员工，现住东港市。委托代理人：李先慧，东港市大东法律服务所法律工作者。原告赵鑫宇与被告李纯保证合同纠纷一案，本院2019年9月9日受理后，于2019年12月11日作出（2019）辽0681民初6921号民事裁定。原告赵鑫宇不服该裁定，上诉至丹东市中级人民法院，该院于2020年4月29日作出（2020）辽06民终780号民事裁定，撤销本院（2019）辽0681民初6921号民事裁定，指令东港市人民法院审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告赵鑫宇、被告李纯及其委托代理人李先慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令被告立即给付原告借款本金250000元，并从借款到期之日起至实际给付之日止，按年利率12%计算利息。事实与理由：案外人天储投资管理（北京）有限公司（以下简称天储公司）分别于2018年2月26日、2018年3月28日向原告借款200000元、50000元，借款期限均为一年。被告为上述借款提供连带责任保证。后案外人天储公司未能履行约定的还款义务，故原告申请要求被告承担连带保证责任。被告辩称，请求驳回原告的起诉。理由如下：1、原告的钱款给付了案外人天储公司，因天储公司涉嫌非法吸收公众存款已被公安机关立案侦查，依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条第二项之规定，人民法院审理民事案件发现非法集资犯罪嫌疑的，应当驳回起诉；2、本案已被公安部门定性为非法集资涉嫌犯罪，涉案的借款行为不能定性为合法的民间借贷关系，所以不应当再适用民间借贷相关法律作为判案依据；3、本案被告担保行为应当是无效的。担保合同是从属于主合同而存在，主合同无效则从合同也随之无效。本案主合同涉嫌犯罪不合法应当无效，从合同也应当无效，合同无效则适用原物返还原则。由此本案从合同则不能单独成立。被告的身份是案外人天储公司的职员，作为职员的行为系职务行为，是由雇主承担的，即天储公司承担，被告不应当承担责任。况且被告作为普通职员，无力为原告的巨额款项担保，担保行为系公司领导指派的被动担保行为，也应当无效；4、本着先刑事、后民事的法律规定，原告暂达不到民事先行诉讼要件。本院经审理认定事实如下：被告系天储公司理财顾问，经被告介绍原告分别于2018年2月26日、2018年3月28日，与天储公司签订编号分别为TCCF0260448、TCCF0266036的《出借咨询与服务协议》两份。2018年2月26日签订的编号为TCCF0260448的《出借咨询与服务协议》第三条约定：出借本金人民币贰拾万元，出借期限自2018年2月26日至2019年2月26日，利息为年利率12%，到期还本付息。客户信息登记表记载，出借方式为天储安心宝。同日，被告为原告出具《个人连带职责担保书》一份，载明：“本人李纯于2018年2月26日同赵鑫宇签署了担保合同，愿意为赵鑫宇先生购买的天储投资管理（北京）有限公司发行的理财产品安心宝做担保，如果赵鑫宇先生购买的天储投资管理（北京）有限公司发行的理财产品安心宝未能按约定付给赵鑫宇所产生的本金、利息、违约金、诉讼费，为保证赵鑫宇合法权益。本人愿以个人所有财产承担无限连带担保职责。”2018年3月28日签订的编号为TCCF0266036的《出借咨询与服务协议》第三条约定：出借本金人民币伍万元整，出借期限自2018年3月28日至2019年3月28日，借款利息为年利率11.5%，到期还本付息。客户信息登记表记载，出借方式为天储安心宝。同日，被告再次为原告出具《个人连带职责担保书》一份，载明：“本人李纯于2018年3月28日同赵鑫宇签署了担保合同，愿意为赵鑫宇先生购买的天储投资管理（北京）有限公司发行的理财产品安心宝（五万元）做担保，如果赵鑫宇先生购买的天储投资管理（北京）有限公司发行的理财产品安心宝未能按约定付给赵鑫宇所产生的本金、利息、违约金、诉讼费，为保证赵鑫宇合法权益。本人愿以个人所有财产承担无限连带担保职责。”原告已按《出借咨询与服务协议》约定分别将200000元、50000元借款转入天储公司指定账户。《出借咨询与服务协议》到期后，天储公司未按合同约定偿还原告借款本息。另查，天储公司于2018年12月27日被大连市公安局以涉嫌非法吸收公众存款立案侦查；于2019年1月17日被东港市公安局以非法吸收公众存款立案侦查。本院所确认的上述事实，有原、被告的陈述、《出借咨询与服务协议》、个人连带职责担保书、东港市公安局立案决定书、大连市公安局经济技术开发区分局立案告知书、交易明细、POS签购单等在卷为凭，这些证明材料已经开庭质证和本院的审查，可以采信。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。原告与天储公司签订《出借咨询与服务协议》，双方在协议中明确约定了出借金额、出借期限、利息标准、出借方式及到期还本付息。依据该《出借咨询与服务协议》的约定，原告通过购买天储公司发行的理财产品天储安心宝，将借款转入天储公司指定账户后，天储公司有义务按协议约定的期限、利率返还原告借款本金及利息。该协议虽名为《出借咨询与服务协议》，但实为借贷。被告李纯自愿为原告购买的上述理财产品安心宝提供担保，并为原告出具《个人连带职责担保书》，原告接受且未提出异议，原、被告间保证合同成立。《个人连带职责担保书》的内容系被告真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。被告应按照《个人连带职责担保书》的约定，对天储公司未能按约定给付原告的本金及利息承担连带保证责任。关于被告辩称天储公司涉嫌非法吸收公众存款已被公安机关立案侦查应驳回起诉一节。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”本案中，虽然天储公司因涉嫌刑事犯罪被公安机关立案侦查，但连带责任保证人即被告李纯并未因涉嫌刑事犯罪被公安机关立案侦查或经生效判决认定有罪，故对被告的该节抗辩意见本院不予采纳。关于被告辩称本案主合同涉嫌犯罪无效，故担保合同无效一节。《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。”本案中，被告承诺“愿意为赵鑫宇先生购买的天储投资管理（北京）有限公司发行的理财产品安心宝做担保，如果赵鑫宇先生购买的天储投资管理（北京）有限公司发行的理财产品安心宝未能按约定付给赵鑫宇所产生的本金、利息、违约金、诉讼费，为保证赵鑫宇合法权益。本人愿以个人所有财产承担无限连带担保职责”。因此，原告与案外人天储公司签订的《出借咨询与服务协议》为担保合同的主合同。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定:“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪,或者已经生效的判决认定构成犯罪,当事人提起民事诉讼的,民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定,认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由,主张不承担民事责任的,人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度,依法确定担保人的民事责任。”原告与天储公司签订的《出借咨询与服务协议》并不因为天储公司涉嫌非法吸收公众存款被立案侦查而当然无效。非法吸收公众存款罪的犯罪构成是由若干个民事借款行为的叠加从而导致量变到质变。每一个具体的借贷合同,如果均是在当事人自愿情形下发生的,并没有损害国家、集体、公共利益或第三人利益,也没有合同法第五十二条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的其他无效情形,应当是有效的。综上，被告并未提供证据证明《出借咨询与服务协议》存在上述无效情形，应为有效合同。故被告李纯作为《出借咨询与服务协议》合同外的第三人单方以书面形式向赵鑫宇出具《个人连带职责担保书》,自愿为原告购买的理财产品安心宝提供担保,天储公司是否涉嫌犯罪,并不影响被告李纯连带保证责任的承担。关于被告辩称其为原告提供担保系受天储公司指派履行职务行为，因被告未提供证据证明，而被告作为理财顾问提供担保并非其职责范围，故本院亦不予采纳。原告请求被告自借款到期之日起承担借款利息系对自己诉讼权利的处分，本院予以照准。2018年3月28日原告与天储公司签订的出借本金为50000元的《出借咨询与服务协议》约定的利息标准为11.5%，故本院对原告主张的利息标准依法予以调整。另外，原告通过刑事退赔获得的部分应当在执行过程中予以扣除，避免债权人双重受偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条之规定,判决如下：被告李纯于本判决生效后十日内给付原告赵鑫宇250000元，并自2019年2月26日起至实际给付之日止以200000元为基数按年利率12%承担利息，自2019年3月28日起至实际给付之日止以50000元为基数按年利率11.5%承担利息。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元（原告已预交），由被告承担，并于本判决生效后十日内一并给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数及代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。审 判 长  刘 忠人民陪审员  韩世涛人民陪审员  陶艳艳二〇二〇年十一月九日书 记 员  赵巧悦