河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）冀10民初165号 原告：江苏建兴建工集团有限公司，住所地江苏省盐城市亭湖区大庆东路8号。 法定代表人：**强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：方新华，男，1952年3月20日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区，该公司员工。 委托诉讼代理人：季生奎，男，1956年7月28日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区，该公司员工。 被告：三河市城美房地产开发有限公司，住所地河北省三河市燕郊电厂桥南。 法定代表人：任树国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周忠华，北京市东岩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐浩波，北京市东岩律师事务所律师。 原告江苏建兴建工集团有限公司（以下简称建兴公司）与被告三河市城美房地产开发有限公司（以下简称城美公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告建兴公司委托诉讼代理人方新华、季生奎，被告城美公司委托诉讼代理人周忠华、唐浩波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告建兴公司向本院提出诉讼请求：1、被告立即支付尚欠工程款26045288.31元；2、被告立即支付迟延支付工程款期间的利息5702100元；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年10月12日原告通过招投标程序中标获得被告开发的“华城公寓第二标段”（含地下车库22533.8平方米，设备房1416.55平方米，3#楼22872.19平方米，4#楼293463.67平方米）的土建、安装施工。并于2012年10月17日双方签订了（GF-1999-0201）《建设工程施工合同》，合同签订后原告按合同施工，并增加施工了19084.19平方米的（地下一层，地上三层）商业用房。3#、4#楼于2015年3月21日竣工交付给被告，商业楼用房被告于2015年10月1日接收使用，对外试营业。该工程总结算价为人民币116527145.31元，截止2016年4月20日被告仅支付了84816270元。按5%预留质保金5826357.27元外，现实际尚欠工程款25884518.04元。由于被告未能按照合同约定支付工程进度款，导致原告对外融资产生了巨额利息费用，被告理应承担迟延支付工程款期间的利息3467600元。原告多次与被告沟通协商处理未果，而被告对原告递交的结算书却以种种理由予以拒收，无奈原告于2016年4月18日在江苏省盐城市公证处的监督公证下，用顺丰速运的方法再次向被告的法定代表人任树国邮递“华城公寓第二标段和商业东侧工程的《建设工程结算书》”，未料被告却又以无此人为理由拒收被退回，拒绝与原告进行工程结算。对原告造成了重大经济损失，原告为维护其自身的合法权益，特诉至法院，恳请法院依法判准原告的全部诉讼请求为盼。原告建兴公司当庭变更诉讼请求为：1、被告立即支付尚欠工程款25884518.04元；2、被告立即支付迟延支付工程款期间的利息3467600元（2016年4月1日自实际履行之日止的利息另行计算）。 被告城美公司辩称：1、原告施工被告发包的工程属实，但工程范围和程序与原告所述不符。工程的程序并非通过招投标确定的，而是被告和唐为柱协商确定的，唐为柱为施工借用了原告的资质；工程范围也是双方协商确定的，与所谓通过招投标签订的合同确定的工程范围不一致。2、经被告核算，被告已经足额支付了唐为柱及其所挂靠的原告的应付工程款，因此，被告不同意原告的诉讼请求。另外，我公司申请追加唐为柱为本案的第三人，因为唐为柱是本案借用原告资质的实际施工人，追加唐为柱有利于查清本案事实，确定相关法律关系。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告建兴公司围绕诉讼请求提供如下证据：证据一、《中标通知书》（2012年10月12日）；证据二、《建设工程施工合同》（GF-1999-0201，2012年10月17日）；证据三、《工程定额子目及工程量确认单》；证据四、华城公寓第二标段和商业东侧《结算书》（2016年4月13日）；证据五、邮寄《结算书》及公证的相关证据；证据六、华城公寓第二标段《垫支利息计算表》（计息时间2012年12月底至2016年3月底）；证据七、《关于启用印章的函》（2013年8月24日）；证据八、工程款支付函件一组及相关邮寄证据；证据九、借条复印件两份；证据十、QQ邮箱记录。被告城美公司对原告建兴公司提供的证据一、三、七的真实性没有异议，对其他证据不予认可。 被告城美公司对其主张提供如下证据：证据一、《华城公寓项目施工总承包邀请函》（2012年9月21日）；证据二、《江苏建兴建设集团有限公司回复函》（2012年10月1日）；证据三、《华城公寓3#、4#楼工程施工总承包协议》（2012年10月12日）；证据四、《证明》（2013年8月16日）；证据五、《建设工程施工合同》；证据六、《廊坊市鑫宇工程检测有限公司检测报告》（两份）；证据七《华城公寓第二标段和商业东侧工程量及定额子目确认单》；证据八、付江苏建兴建工集团有限公司工程款明细；证据九、唐为柱出具的《再次说明》（2014年7月30日）；证据十、中国工商银行客户存款对账单及2014年5月6日、2014年10月18日、2013年10月11日支票存根；证据十一、《建设工程施工合同》（落款日期2012年10月15日，被告城美公司主张实际签署日期为2013年7月）。原告建兴公司对被告城美公司提供的证据七（缺失两页）、证据八（除去补增部分）予以认可，对其他证据不予认可。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2012年10月12日，案外人唐为柱以原告建兴公司名义（乙方）与被告城美公司（甲方）签订《华城公寓3#、4#楼工程施工总承包协议》（以下简称《承包协议》），被告城美公司将华城公寓3#、4#楼工程的建筑施工承包给案外人唐为柱，唐为柱则以原告建兴公司的名义进行施工。《承包协议》第二条协议书部分，第2.1承包模式约定：“施工总承包模式。乙方负责总承包施工管理，并对部分专业分包、甲方直接分包的项目进行管理、协调及配合。”第2.2承包范围约定：“全套施工图纸范围内的建筑工程、部分建筑装饰装修工程、安装工程（电气、给排水、采暖、消防立管），从筏板垫层下的褥垫层开始进行施工。”第2.3总工期及竣工工期约定：“总工期508日历天；开工日期为2012年11月15日，竣工日期为2014年7月31日。”《承包协议》第三条工程造价部分，第3.1约定：“该工程的预、结算执行2008年《河北省消耗量定额工程量计算规则汇编》，2008年《全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量定额》和2008年《河北省建筑、安装、市政、装饰装修工程费用标准》，按二类工程标准取费。”该第三条同时对材料价格、措施费、水电费、施工配合费、甲供材料保管费、设计变更项目等进行了约定。《承包协议》第四条工程款支付约定：“4.1、乙方须垫付至主体结构七层封顶（不含北侧地下及地上商业部分），主体七层封顶后，甲方按已完工程的70%支付工程进度款。4.2、以后每完成七层结构工作任务，按这七层的工程造价的70%拨款。4.3、施工进入二次结构及装修阶段后，甲乙双方按形象进度再行协商拨款时间和额度。4.4、工程竣工验收合格并向有关单位备案、甲乙双方结算后，拨款至结算价款的95%，剩余5%作为质保金，在质保期贰年结束后支付。4.5、乙方应开具正式的含税发票，甲方验票后方可支付相应的款项。”唐为柱依据《承包协议》的约定组织施工，一直到完成地上七层的施工。此后，为补办招投标手续，被告城美公司又以招投标的方式与原告建兴公司签订《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》(以下简称《中标合同》)，并进行了备案。该《中标合同》的落款日期为2012年10月17日，实际签署日期为2013年7月。该《中标合同》约定工程内容为：华城公寓第二标段的地下车库：22533.8㎡，设备房：1416.55㎡，3#楼22872.19㎡，4#楼29346.67㎡，施工图纸内的建筑、安装等工程。开工日期为2012年10月17日，竣工日期为2014年8月15日，合同工期总日历天数667天。合同价款采用固定单价方式确定。《中标合同》关于工程款（进度款）的约定为：“在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。”原、被告签订《中标合同》后，原告建兴公司派驻一名会计和一名管理人员进入工地，但唐为柱组织的施工人员仍继续施工至工程完工，现涉诉工程已经施工完毕，并交付被告城美公司使用。唐为柱于2013年8月16日出具证明一份，主要内容为《中标合同》用于工程备案使用，不作为双方结算依据，双方结算依据《承包协议》执行。 原、被告双方于2016年1月18日签订了《工程定额子目及工程量确认单》，并经原告建兴公司申请，本院依法委托廊坊豪钰工程建设招标咨询有限公司（以下简称豪钰公司）进行鉴定。豪钰公司于2017年10月30日作出廊钰鉴字（2017）第补02号工程造价鉴定意见书补充说明，鉴定意见为：华城公寓3#、4#楼、地下车库东段、东区商业工程的工程造价为90599893.26元。 关于被告城美公司已付工程款问题，原告建兴公司自认收到工程款84816270元，被告城美公司主张支付96616271元，差额为11800001元。原告建兴公司自认2013年7月份开始参与工程，且在此之后唐为柱仍参与工程。原告建兴公司主张并未实际收到上述11800001元的差额工程款。原、被告存在争议的差额款项分别为2013年10月11日付款5300000元、2014年5月6日付款2500000元、2014年10月18日付款4000000元。被告城美公司提供的证据八工程款明细显示，2013年10月11日付款有唐为柱、刘书生及高冬梅的签字，2014年5月6日付款有唐为柱、唐为波的签字，2014年10月18日付款有唐为柱、唐为波签字。原告建兴公司收到的84816270元工程款中，包括原告建兴公司2013年7月参与工程后由唐为柱单独签字经手并领取的款项，如2014年4月4日的付款3000000元、2014年4月18日付款1500000元、2014年7月15日付款4000000元等。 本院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷，被告城美公司属于发包方，原告建兴公司属于承包方。案外人唐为柱以建兴公司的名义实际施工，属于挂靠方，原告建兴公司属于被挂靠方。华城公寓第二标段工程补办招投标之前，唐为柱于2012年10月即以建兴公司名义与城美公司签订《承包协议》并实际组织施工。2013年7月，原、被告就华城公寓第二标段工程补办招投标，并签订《中标合同》，但原告建兴公司仍继续使用唐为柱施工队伍，并未参与实际施工，仅仅是派员参与了工程管理，且仍认可唐为柱经手领取工程款，直至工程完工。上述过程说明唐为柱借用了建兴公司的资质承揽了华城公寓第二标段工程，证明唐为柱与建兴公司之间系挂靠关系。关于被告城美公司申请追加唐为柱为第三人的申请，因原、被告双方均无法提供唐为柱的准确信息，故本院不予追加。 本案涉诉工程属于依法必须进行招投标的项目。依据《中华人民共和国招投标法》第四十三条、第五十五条规定，在确定中标人之前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判影响中标结果的，中标无效。原告建兴公司与被告城美公司于2013年7月补办招投标程序，并补签《中标合同》。此前，唐为柱已经以建兴公司的名义与城美公司签订《承包协议》，该协议对施工范围、工期、工程造价及工程款支付等实质性内容进行了明确约定，违反了《招投标法》的相关规定，应认定为中标无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的应认定为无效合同。因此，原、被告签订的《中标合同》因中标无效，应认定为无效合同。 关于工程款的结算。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条适用的前提是备案的中标合同应为有效合同。而本案中备案的《中标合同》属于无效合同，不能作为结算工程价款的依据。在《中标合同》无效的情况下，应参照实际履行的合同对工程价款进行结算。唐为柱的施工范围与《承包协议》的约定一致；且唐为柱在施工到地上七层以后，被告城美公司支付第一笔工程款，这也与《承包协议》的约定一致。另唐为柱于2013年8月16日出具的证明显示，《中标合同》仅是办理招投标程序而签订，实际仍以《承包协议》的约定结算。上述事实足以认定《承包协议》是原、被告实际履行的合同，应作为结算工程价款的依据。豪钰公司即依据《承包协议》的约定与《工程量确认单》对工程价款进行了鉴定，其鉴定结论可以作为认定工程价款的依据，故涉案工程总价款应为90599893.26元。 关于被告城美公司已付工程款问题。原告建兴公司认可收到的工程款，其中有多笔在工程款明细中仅有唐为柱签名，且在原告建兴公司参与工程之后，考虑唐为柱作为实际施工人的身份，其在工程款明细中签名，应认定为原告建兴公司认可唐为柱经手并领取工程款，且被告城美公司已经支付工程款。原告建兴公司不予认可的11800000元工程款，在工程款明细中均有唐为柱的签名，原告建兴公司未提供上述款项不属于被告城美公司已付工程款的证据。因此，本院认定原、被告争议的11800000元属于被告城美公司已付工程款，被告城美公司已付工程款金额为96616271元。 综上所述，被告城美公司已付工程款已经超出了涉案工程的总价款，原告建兴公司要求被告城美公司支付工程款及利息的诉讼请求，无事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 驳回原告江苏建兴建工集团有限公司的诉讼请求。 案件受理费200537元，鉴定费460000元，由原告江苏建兴建工集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。 审判长  刘德璋 审判员  张建民 审判员  田庆军 二〇一七年十二月十一日 书记员  刘 磊