吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终3378号上诉人(原审原告、被告)：重庆市中腾建筑劳务有限公司，住所地重庆市江津区几江街道鼎山大道广播电视中心西侧。法定代表人：何兵，经理。委托诉讼代理人：郭闯，吉林启驰律师事务所律师。被上诉人(原审被告、原告)：孙兴龙，男，1962年10月31日生，汉族，住辽宁省鞍山市千山区。委托诉讼代理人：马群英，吉林实达律师事务所律师。上诉人重庆市中腾建筑劳务有限公司（以下简称中腾公司）因与被上诉人孙兴龙劳动争议一案，不服长春汽车经济技术开发区人民法院（2020）吉0192民初386号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中腾公司上诉请求：撤销原审判决，改判中腾公司支付孙兴龙各项补偿10万元。事实和理由：孙兴龙自认双方未解除劳动关系，至今未离职，按照《吉林省工伤保险条例》第三十九条规定一次性伤残就业补助金不应该发放，且目前孙兴龙距离法定退休年龄不足五年，应按照第四十条的规定计算一次性伤残就业补助金。孙兴龙辩称，孙兴龙受伤后，中腾公司未为其发放工资或停工留薪期工资，不管是从受伤的时间点还是顺延至停工留薪期满，孙兴龙距离法定退休年龄均已超过五年，中腾公司上诉请求没有事实及法律依据，应予驳回。中腾公司向一审法院起诉请求：孙兴龙于2016年3月在中腾公司处工作，日工资150元。2016年10月27日，孙兴龙工作时受伤。第一次住院期间费用由中腾公司支付并派人护理，至此停止工作，后被评定为工伤八级残。孙兴龙于2018年11月申请劳动仲裁，仲裁委于2019年3月8日向中腾公司送达仲裁裁决书。中腾公司因不服该裁决向法院提起诉讼。具体理由为：1．虽然双方约定的月工资标准为日工资150元，但实际发放时结合加班、缺岗等因素，应按照实际发放工资计算各项补偿基数；2．关于就业补助费用，因双方至今未解除劳动合同，即便以此次庭审计算，距孙兴龙退休已不满五年，应扣除相应比例；3．关于停工留薪费用，期限应按照6个月计算；4．孙兴龙第一次住院期间中腾公司已派人护理，无需支付护理费用；第二次住院期间的护理并无医嘱证实确为必须。综上，长春汽车经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出的长汽开劳人仲字［2018］第235号仲裁裁决书认定事实不清，适用法律错误。请求人民法院依法重新予以认定。孙兴龙向一审法院起诉主张仲裁裁决的停工留薪期工资、伙食费、护理费、交通费数额过低，要求法院重新认定。一审法院认定事实：2016年3月28日，孙兴龙被招入中腾公司工作，工作地点在长春汽车城万达广场，工种为杂工，日工资为150元，双方未签订劳动合同，且中腾公司没有为孙兴龙缴纳工伤保险；2016年10月27日下午，孙兴龙在车城万达项目部工地从事垃圾清理工作时被吊斗砸伤双腿，受伤当日被送至长春市君安医院住院治疗，经诊断为：左胫腓骨开放性骨折，右胫腓骨骨折；孙兴龙该次住院70天（自2016年10月27日到2017年1月4日），住院费用已由中腾公司结算；2017年3月1日及2018年1月5日，孙兴龙分别前往沈阳市骨科医院门诊治疗，共花费医疗费1126.55元；2017年10月13日，长春市人力资源和社会保障局作出工伤认定，认定孙兴龙系工伤；孙兴龙在2016年3月28日至2016年10月27日工作期间共领取工资27698元；2018年3月5日，孙兴龙赴中国医科大学附属第一医院鞍山医院入院治疗，入院时间为2018年3月5日至2018年3月16日，共住院11天，花费医疗费8479.12元；2018年6月1日，长春市劳动鉴定委员会鉴定孙兴龙伤残等级为八级；2019年1月23日，长春汽车经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出长汽开劳人仲字2018第235号仲裁裁决书；双方对裁决均不服，诉讼来院。另经原审法院庭审核对，双方对下列补偿项目及金额达成一致意见：1．医药费9605.67元；2．住院伙食补助费2446.2元；3．护理费10287元；原审法院对上述金额予以确认。一审法院认为，孙兴龙与中腾公司已形成劳动关系，孙兴龙因工受伤，其合法权益应受保护；双方并未签署书面劳动合同，在孙兴龙受伤后双方均未明示要求继续履行劳动关系，中腾公司也没有为孙兴龙发放工资，即双方早已达成终止劳动关系的合意，该合意时间可认定为孙兴龙受伤的次日，即2016年10月28日；因中腾公司没有为孙兴龙交纳工伤保险，依据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，中腾公司应支付孙兴龙相应款项。对双方存在争议的赔偿项目及金额，原审法院评判如下：1．关于孙兴龙的月工资标准暨相关补偿项目基数的计算问题。虽然双方约定的日工资标准为150元，但孙兴龙实际工作期间共领取工资27698元，考虑到不出勤则无工资及加班期间加班工资情形，在计算月工资标准时应已实际发放为准，据此计算孙兴龙的月工资应为3956.86元；孙兴龙所称按照足月满额标准计算与事实不符，不予采信；故依照《工伤保险条例》第三十七条及《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第四十条，中腾公司应支付的一次性工伤伤残补助金为3956.86／月＊11个月=43525.46元、一次性工伤医疗补助金为3956.86／月＊11个月=43525.46元。2．关于一次性就业补助金问题。《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第四十条虽规定“伤残职工距法定退休年龄不足5年的，一次性伤残就业补助金按每减少一年递减20％标准支付”，但此处的距法定退休年龄的起算点，从保护劳动者角度，应自受伤之日起算，孙兴龙的法定退休时间为2022年10月，受伤时为2016年10月，超出5年；即便按照定残之日的2018年6月起算，也超出4年；故中腾公司所称应对此项扣减比例的请求不能成立；应支付的一次性工伤伤残就业补助金为3956.86／月＊9个月=35611.74元。3．关于停工留薪期间工资问题。双方均依照《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录》的记载来确定期限，孙兴龙的工伤部位为左胫腓骨开放性骨折、右胫腓骨骨折，而该目录记载的腓骨骨折的停工留薪期为3个月，考虑孙兴龙双腿骨折，可以中腾公司认可的6个月予以认定，孙兴龙主张按8个月计算的依据不足，故停工留薪期间工资为3956.86／月＊6个月=23741.16元。4．关于交通费，虽然孙兴龙提供了4000余元的交通费票据，但不能证实均与治疗相关，故原审法院酌情保护为500元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第八十三条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、中腾公司于判决生效后立即给付孙兴龙一次性工伤伤残补助金43525.46元、一次性工伤医疗补助金43525.46元、一次性工伤伤残就业补助金35611.74元、停工留薪期间工资23741.16元、医药费9605.67元、住院伙食补助费2446.2元、护理费10287元、交通费500元；上述费用共计人民币169242.69元。二、驳回中腾公司的其他诉讼请求。三、驳回孙兴龙的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由中腾公司负担。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十九条第一款第二项规定，被鉴定为七级至十级伤残的，工伤职工本人书面提出自愿解除劳动关系，或者劳动合同期满用人单位不再续签劳动合同而终止劳动关系的，用人单位支付一次性伤残就业补助金。孙兴龙停工留薪期满后未再回中腾公司工作，中腾公司亦未要求孙兴龙回单位工作，故应认定双方劳动关系于停工留薪期届满的次日（2017年4月28日）即已解除，此时距离孙兴龙退休的年龄超过了五年。中腾公司主张未与孙兴龙解除劳动关系，且依据目前孙兴龙距离法定退休年龄不足五年计算一次性伤残就业补助金没有事实及法律依据。本院依据《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第四十条之规定，结合孙兴龙的月工资标准计算的一次性伤残就业补助金的数额与原审判决认定的数额一致。综上，原审认定的劳动关系的解除时间虽有误差，但判决结果正确，中腾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但是判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.0元，由重庆市中腾建筑劳务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  赵芳芳审判员  刘晓希审判员  梁 明二〇二〇年十一月二日书记员  王 雪