辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终10258号上诉人（原审被告）：山东三星玉米产业科技有限公司，住所地邹平县韩店镇民营科技园。法定代表人：王明星，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴宁宁，山东梁邹律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘文婷，女，1986年3月14日出生，汉族，住山东省淄博市周村区。委托诉讼代理人：白晓光，辽宁乾开律师事务所律师。原审被告：山东三星集团有限公司，住所地邹平县韩店镇。法定代表人：王明峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴宁宁，山东梁邹律师事务所律师。上诉人山东三星玉米产业科技有限公司与被上诉人刘文婷、山东三星集团有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院(2019)辽0103民初7960号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。山东三星玉米产业科技有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由:1.上诉人系因刘文婷违反单位规章制度，拒不到新的工作岗位上报道，旷工三天以上，经法定程序后依法解除的劳动合同，故上诉人不应向刘文婷支付违法解除劳动合同赔偿金。2.即使支付违法解除劳动合同赔偿金，也应从2016年3月开始，不应将在山东三星集团有限公司工作的年限计算在其中。刘文婷辩称，请求维持原判。山东三星集团有限公司辩称，请求维持原判。刘文婷向一审法院起诉请求:1.判令支付迟发及少发工资13,073.38元（2018年10月和11月工资）；2.支付加班费116,317元（2011年3月至2018年12月）；3.支付双倍工资差额（未签无固定期限劳动合同）175,200元（2016年3月至2018年12月）；4.支付单方解除劳动合同经济赔偿金122,320元（2008年4月至今，共工作10年零8个月）；5.诉讼费用由山东三星玉米产业科技有限公司、山东三星集团有限公司承担。庭审中刘文婷撤销了判令赔偿刘文婷损失经济损失168,000元的诉请。一审法院认定事实:2013年3月1日刘文婷与山东三星集团有限公司签订书面劳动合同，合同期限三年，该合同于2015年11月份双方协商一致解除，2015年11月末刘文婷入职山东三星玉米产业科技有限公司并于2016年3月1日双方签订书面合同，约定合同期限为三年，在长寿花营销管理中心担任业务员，2018年12月20日，山东三星玉米产业科技公司做出调岗通知书，将刘文婷调离沈阳市场。调至哈尔滨办事处负责绥化市场的经销商维护与开发，并要求刘文婷收到通知书后3日内到哈尔滨办事处报到，开展相应工作。如3日内不按时报到，按旷工处理，2018年12月22日，刘文婷收到该调岗通知书，2018年12月27日，山东三星集团有限公司工会委员会作出《关于辞退刘文婷的意见书》。内容为“根据公司上报的辞退刘文婷的决定。工会通过召开职工大会，经研究决定，同意公司依照有关法律法规和公司，规章制度，解除与刘文婷之间的劳动关系”，2018年12月28日，山东三星玉米产业科技有限公司作出辞退通知书，内容为“你于12月22日收到公司邮寄给你的调岗通知书后，未在规定时间内前往哈尔滨办事处报到，截至12月28日手续连续旷工三天以上，根据《中华人民共和国合同法》及公司《应知应会员工手册》规定，经工会同意，现决定将你辞退。提前30日内通知你方于2019年1月28日前办理完相关离职手续”。刘文婷离职前12个月平均工资为4,140元。一审法院认为，关于山东三星玉米产业科技有限公司辞退刘文婷的行为是否属于违法解除劳动合同情形，本案山东三星玉米产业科技有限公司辞退刘文婷的理由是“未在规定时间内前往哈尔滨办事处报到，截至12月28日手续连续旷工三天以上”，虽然辞退的原因是刘文婷存在“旷工”的情形，但刘文婷的“旷工”是因为山东三星玉米产业科技有限公司将刘文婷调整至哈尔滨办事处负责绥化市场的经销商维护与开发，而刘文婷不服从该调岗行为，未去哈尔滨办事处报到产生的，在这里就要考量山东三星玉米产业科技有限公司的调岗行为是否合理，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十五条的规定,用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定,全面履行各自的义务。用人单位与劳动者协商一致的,可以变更劳动合同约定的内容。刘文婷原工作地为沈阳，现山东三星玉米产业科技有限公司将刘文婷调整到哈尔滨办事处负责绥化市场，可见工作地址发生了重大变化，双方应当就此进行协商，但山东三星玉米产业科技有限公司并未举证有此协商过程，该调岗通知书也未就调岗后的工作待遇作出说明，且只给了三天的准备时间，在三天届满后第二天就作出了辞退的意见，并于第三天辞退了刘文婷，该调岗行为明显存在不合理性，山东三星玉米产业科技有限公司在未与刘文婷协调调岗并给予充分准备时间，就以“连续旷工三天以上”为理由，作出的辞退刘文婷的行为明显不合理，属于违法解除劳动合同情形，故山东三星玉米产业科技有限公司应当给付刘文婷违法解除劳动合同赔偿金。关于刘文婷在山东三星集团有限公司与在山东三星玉米产业科技有限公司的工作年限是否合并计算的问题，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位被支付经济补偿。劳动者依照劳动合同第38条规定与新用人单位解除劳动合同或者新用人单位向劳动者提出解除终止合同，在计算经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限的，人民法院应当予以支持”，山东三星玉米产业科技有限公司是山东三星集团有限公司辖下公司，2013年3月1日刘文婷与山东三星集团有限公司签订书面劳动合同，该合同于2015年11月份双方协商一致解除，2015年11月末刘文婷入职山东三星玉米产业科技有限公司，庭审中山东三星玉米产业科技有限公司、山东三星集团有限公司未举证证明刘文婷因本人原因从原用人单位到新用人单位工作，原用人单位山东三星集团有限公司也没有支付相应经济补偿，山东三星集团有限公司工会委员会在山东三星玉米产业科技有限公司辞退刘文婷前作出了《关于辞退刘文婷的意见书》，也能佐证山东三星集团有限公司有权对刘文婷进行人事安排，因此刘文婷在山东三星集团有限公司与在山东三星玉米产业科技有限公司的工作年限应当合并计算，故山东三星玉米产业科技有限公司应当支付违法解除合同赔偿金49,680元（12×4,140元）。刘文婷主张2008年4月开始到山东三星集团有限公司下属企业山东明达热力有限公司工作的主张，因没有有效证据支持，一审法院不予采信。关于刘文婷主张山东三星玉米产业科技有限公司、山东三星集团有限公司支付拖欠工资的诉请，因未提供相应证据，一审法院不予支持。关于刘文婷主张2011年3月至2018年12月期间加班费的诉请，因刘文婷加班事宜，未提供有效的证据，一审法院不予支持。关于刘文婷主张未签无固定期限劳动合同双倍工资差额的诉请。因已过仲裁时效，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十五条、第四十三条、第四十八条、八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：一、山东三星玉米产业科技有限公司在本判决生效之日起十日内支付刘文婷违法解除劳动合同赔偿金49,680元；二、驳回刘文婷、山东三星集团有限公司、山东三星玉米产业科技有限公司其他诉讼请求及抗辩。诉讼费10元，由山东三星玉米产业科技有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,关于山东三星玉米产业科技有限公司是否应支付刘文婷违法解除劳动合同赔偿金的问题，山东三星玉米产业科技有限公司主张刘文婷存在违反单位规章制度的情形，但没有提供相关的证据证明其主张，且刘文婷原工作地点为沈阳，现山东三星玉米产业科技有限公司将刘文婷调整到哈尔滨办事处负责绥化市场，工作地点发生了重大变化，双方应当就此进行协商，但山东三星玉米产业科技有限公司并未举证有此协商过程，该调岗通知书也未就调岗后的工作待遇作出说明，且只给了三天的准备时间，在三天届满后第二天就作出了辞退的意见，该调岗行为明显存在不合理性，山东三星玉米产业科技有限公司以“连续旷工三天以上”为理由，作出的辞退刘文婷的行为明显不合理，属于违法解除劳动合同情形，故山东三星玉米产业科技有限公司应当给付刘文婷违法解除劳动合同赔偿金，一审法院判决并无不当。关于刘文婷在山东三星集团有限公司与在山东三星玉米产业科技有限公司的工作年限是否合并计算的问题，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位被支付经济补偿。劳动者依照劳动合同第38条规定与新用人单位解除劳动合同或者新用人单位向劳动者提出解除终止合同，在计算经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限的，人民法院应当予以支持”，山东三星玉米产业科技有限公司是山东三星集团有限公司辖下公司，2013年3月1日刘文婷与山东三星集团有限公司签订书面劳动合同，该合同于2015年11月份双方协商一致解除，2015年11月末刘文婷入职山东三星玉米产业科技有限公司，庭审中山东三星玉米产业科技有限公司、山东三星集团有限公司未举证证明刘文婷因本人原因从原用人单位到新用人单位工作，原用人单位山东三星集团有限公司也没有支付相应经济补偿，山东三星集团有限公司工会委员会在山东三星玉米产业科技有限公司辞退刘文婷前作出了《关于辞退刘文婷的意见书》，也能佐证山东三星集团有限公司有权对刘文婷进行人事安排，因此刘文婷在山东三星集团有限公司与在山东三星玉米产业科技有限公司的工作年限应当合并计算，一审法院判决并无不当。综上所述，刘文婷的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘文婷负担。本判决为终审判决。审判长 孙 卓审判员 李 娜审判员 孙晓芳二〇二〇年十一月三日法官助理黄琳书记员刘伟娜