河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终4965号上诉人（原审原告）：张玉朝，男，1972年5月23日出生，汉族，住河南省内乡县。委托诉讼代理人：刘群党，南阳市内乡县方正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘帅，男，1985年10月25日出生，汉族，住河北省廊坊市大城县。上诉人张玉朝因与被上诉人刘帅合同纠纷一案，不服河南省内乡县人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1325民初2180号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张玉朝上诉请求：撤销原判，改判刘帅赔偿张玉朝损失504905元，或发回重审。一、二审诉讼费由刘帅承担。事实与理由：张玉朝与刘帅于2016年9月2号签订了南湖湾住宅小区2＃5＃6号楼外墙保温工程施工专业分包合同，按照合同第一条分包工程基本要求，第一款外墙保温:(2)厚度30mm包括厚波化微珠无机保温砂浆及各类洞口及临边的部位保温砂浆，(3)抗裂砂浆照面及内嵌复合耐碱玻璃网格布挂网及找平后，厚度应达到45mm左右，属于合格工程。合同第二条分包价款单价为45元/㎡，刘帅所做(外保温面积共计17106.92㎡)，时间为35天，自签订合同之日其开始。合同签订生效后，刘帅在施工期间并未依照合同约定的施工项目和标准进行施工，而采取了偷工减料，将厚波化微珠无机保温砂浆与抗裂砂浆照面两项工程合并施工厚度为30mm，减少厚波化微珠无机保温砂浆厚度15mm，并写了一控告信递交给内乡县城建局监理站，告自已做的外保温厚度不合格。后经几方现场在验收时被确认厚度未到国家工程要求合格标准，致该项工程验收不合格。刘帅又以工人没饭吃为理由要钱多次停工，张玉朝是按照施工进度给予拨付工程款的，对刘帅的无理取闹张玉朝诉至一审法院，要求解除合同并赔偿损失。后法院调解判决原始合同为有效合同并必须严格执行。刘帅出了法院大门，就又变卦，说要加钱，不加就不做了，并多次以停工威胁。导致35天工期刘帅做了13个月，自2016年10月18号至2017年11月17号，造成我工地租赁费(货梯两台，每台每月5千元)及工人工资(项目工作人员4人，每人每月5千元)等存在每月3万的巨大损失。在协商中刘帅突然失踪了，多次联系无果。张玉朝没办法又找一帮施工队采取了重新增加15mm厚度的厚波化微珠无机保温砂浆施工，才使工程得以顺利交付。使张玉朝遭受该损失。因张玉朝与刘帅签订的合同第五条明确说明工程质量应达到国家或行业的质量检验评定标准，并且必须一次性验收达到合格标准，如不能一次验收达到合格标准，乙方必须无条件返修达到合格标准，工程的验收的所有费用由乙方承担。一审法院在开庭过程中，张玉朝认为，对刘帅所施工的工程进行鉴定，是本案做出公正裁判的关键环节，为确保本案公正、公平的作出判决，张玉朝向一审法院口头和书面提出对刘帅施工工程作出鉴定，而一审法院对张玉朝提出的的申请置之不理，将本案关键的证据排除在外，致使本案判决结果出现错误，一审法院明显存在程序违法。而一审法院在判决书第九页第二段的认定中认为:1.“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，作出判决前，当事人未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，而对张玉朝在庭审中口头及书面申请的司法鉴定却置之不理。2.竟说张玉朝提供的证据总面积12670㎡，与事实不符，而就本案张玉朝诉讼请求的是17106.92㎡，协议厚度30mm包括厚波化微珠无机保温砂浆及各类洞口及临边的部位保温砂浆，单价45元每平，共计769811.4元。但是刘帅在施工中偷工减料只做了15mm厚度，并附有(南湖湾2＃5＃6＃住宅外保温补充协议)一份，不知道一审法院是从哪来的数据说张玉朝提供的数据不符。3、张玉朝已经在一审时充分说明并提供证人内乡城建局现场监理人员及技术员的录音足以证明刘帅所做的外保温在验收时未到合格标准，刘帅提供的检测报告是未经双方认可的，也没有现场监理签字及我方总工及技术员签字认可的(前提是在施工中各种检测合格报告必须有双方技术人员签字认可的)，为公平公正，本案的关键证据是对刘帅施工工程的司法鉴定，同时在合理期限内张玉朝已经向法庭提出书面鉴定申请，因一审法庭未就张玉朝提出的鉴定进行采纳，导致张玉朝最关键的证据无法获取，使一审法院做出错误判决。刘帅辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，张玉朝的上诉理由不能成立，依法应予维持。一、刘帅施工厚度超过合同约定的30mm，经验收合格，张玉朝主张刘帅只做了15mm厚度无事实依据。1.张玉朝与刘帅所签订的分包合同明确约定工程厚度为30mm，刘帅依约施工。2.由发包方红阳房地产公司委托，经南阳市筑辉建设工程检测有限公司检测合格，刘帅所做工程厚度达到35m。3.刘帅诉张玉朝建筑工程合同纠纷一案贵院作出的(2020)豫13民终1523号生效判决，确认了刘帅所做工程合格。二、经法院调解张玉朝与刘帅之间既往不咎，现张玉朝却出尔反尔。张玉朝与刘帅之间，不仅在2017年6月27日签订补充协议“以前所有纠纷既往不咎”，又于2017年6月30日经内乡法院调解并作出(2017)豫1325民初586号民事调解书，按2017年6月27日协议履行，“其他双方互不追究”。三、张玉朝所主张的损失并不存在。1.张玉朝实际挂靠华安公司实施涉案工程，张玉朝以华安公司名义起诉嘉杰公司，一审法院作出了(2018)豫1325民初3411号民事判决、贵院作出了(2019)像13民初1739号民事判决，均没有认定华安公司除工程款外有其他损失。2.2017年6月30日一审法院作出(2017)豫1325民初586号民事调解书(第三条双方互不追究)前刘帅已经离场，不存在造成张玉朝损失。张玉朝向一审法院起诉请求：依法责令刘帅赔偿张玉朝因施工未达到要求致张玉朝重新增加外保温厚波化微珠无机保温砂浆厚度15mm，共计384905元及延期交工损失120000元，共计504905元。一审法院认定事实：张玉朝挂靠案外人华安公司资质承包南湖湾住宅小区2#5#6#楼工程，2016年9月12日张玉朝与刘帅签订《南湖湾住宅小区2#5#6#楼外墙保温工程施工专业分包合同》，合同第一条分包工程基本要求：第一款外墙保温：(2）30㎜厚波化微珠无机保温砂浆，包括各类洞口及临边的部位保温砂浆。第二条分包合同价款：外墙面单价为45元／㎡，（外墙保温面积：2#5#6号楼共计17106.92㎡）总计造价769811元，时间为35天，自签订合同之日起开始。合同签订后，刘帅进行了施工。后双方因其他问题产生纠纷，张玉朝于2017年3月9日诉至一审人民法院，要求确认双方合同为无效合同。2017年6月27日双方在张玉朝挂靠方华安公司南阳负责人刘中辉的参与下达成补充协议，该协议主要内容为：1.乙方（刘帅）所做外保温墙面积为17106.92㎡，剩余工程款为419811.4元……2.外墙保温验收合格后，剩余工程款由河南华安建设有限公司按原合同比例付给乙方，3.双方达成此协议，双方就以前所有争议既往不咎。并注明：乙方负责乙方所做外墙保温质量问题，如有质量问题乙方负责免费维修，2017年6月30日该协议内容以法院调解书的形式予以确认。调解书出具后刘帅撤出工地，张玉朝与案外人郭幸幸、卢彦慧分别签订了施工合同，对剩余工程进行了施工。张玉朝支付刘帅工程款10万元后，剩余319811.4元工程款未再支付，刘帅于2019年9月2日将张玉朝诉至法院，要求张玉朝支付剩余工程款。张玉朝对（2019）豫1325民初3003号判决不服，以刘帅施工工程不合格及工程款应扣除为由提起上诉，经本院审理，认定张玉朝的上诉理由不成立，不能证实刘帅施工工程不合格，并作出了（2020）豫13民终1523号判决书，驳回其上诉。张玉朝又以刘帅施工不合格，导致其重新增加厚度造成另外支付384905元，以及刘帅工期延误致使其直接损失120000元为由诉至一审法院。一审法院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，首先，张玉朝提供的证据均不能证实刘帅施工的工程存在质量问题，相反其证据2证实了经双方协商达成协议并经法院调解确认，双方对以前所有争议既往不咎，此应视为张玉朝对其权利的放弃。其次，张玉朝提供的证据5两份施工合同的总面积为12670平方米，双方认可刘帅的施工面积17106.92平方米，这与张玉朝的证明方向是相悖的，也说明了张玉朝的陈述是不实之述，同时这与双方协议中约定的，“乙方负责乙方所做外墙保温质量问题，如有质量问题乙方负责免费维修”相矛盾。第三，刘帅的证据3能够证实刘帅施工的工程经发包方之一的红阳公司对外委托，南阳市铸辉建设工程检测有限公司检验，刘帅的施工工程为合格。第四，刘帅提供的已经发生法律效力的（2019）豫13民终1739号、（2020）豫13民终1523号民事判决书，也均未认定涉案工程存在质量问题。综上，张玉朝的诉请无事实依据，对其诉请不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一项之规定，判决如下：驳回张玉朝的诉讼请求。案件受理费8850元，减半收取为4425元，由张玉朝负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,在一审法院已生效的（2017）豫1325民初586号民事调解书中，张玉朝、刘帅约定按照2017年6月27日所签的补充协议所约定的内容履行义务，其他双方互不追究。而在张玉朝、刘帅2017年6月27日所签的补充协议中约定刘帅负责出具南湖湾2#5#6#住宅外墙保温检测报告为合格，双方达成此协议，双方就以前所有争议既往不咎。2017年7月26日南阳市铸辉建设工程检测有限公司出具检验合格报告。在本院已经发生法律效力的（2019）豫13民终1739号、（2020）豫13民终1523号民事判决书中，也均未认定涉案工程存在质量问题，本案中张玉朝的上诉主张也已被张玉朝作为抗辩的理由提出，且均已被驳回，故张玉朝的上诉主张不能成立。综上所述，张玉朝的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8850元，由张玉朝负担。本判决为终审判决。审判长 孙 娟审判员 周 杰审判员 刘 洋二〇二〇年十一月十日书记员 杨涵翔