江西省赣州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣07刑终602号原公诉机关江西省于都县人民检察院。上诉人（原审被告人）管志红，男，1992年9月12日出生于江西省于都县，汉族，初中文化，务工，住于都县。因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪，于2019年10月31日被刑事拘留，同年12月3日逮捕。现羁押于于都县看守所。指定辩护人邓子东，江西客家人律师事务所律师，由赣州市法律援助中心指派。指定辩护人赖红霞，江西客家人律师事务所实习律师，由赣州市法律援助中心指派。原审被告人肖小军，男，1996年2月20日出生于江西省于都县，汉族，大专文化，务工，住于都县。因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪，于2019年10月31日被刑事拘留，同年12月3日逮捕，因羁押期限届满，于2020年10月30日被取保候审。原审被告人肖文，男，1998年8月12日出生于江西省于都县，汉族，初中文化，务工，住于都县。因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪，于2019年10月31日被刑事拘留，同年12月3日逮捕，因羁押期限届满，于2020年10月30日被取保候审。江西省于都县人民法院审理于都县人民检察院指控原审被告人管志红、肖小军、肖文犯帮助信息网络犯罪活动罪一案，于2020年8月13日作出（2020）赣0731刑初94号刑事判决。原审被告人管志红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年10月初，被告人管志红为了牟取非法利益，纠集被告人肖小军、肖文先后在赣州、于都两地租房放置从网上购买的多卡宝等通信设备，给诈骗分子提供手机信号源用于实施网络诈骗。每次诈骗得手后，管志红等人就会按照诈骗分子的要求将电话卡和手机扔掉，从而规避公安机关的打击。根据管志红等人记账本内记载的用于诈骗的手机号码比对，全国各地有曹某、马某等90名左右的被害人被骗，给被害人造成了巨大经济损失，三名被告人每人获利一万余元。原审判决还查明，被告人管志红获利人民币19000元，被告人肖小军、肖文各获利人民币12000元；于都县公安局依法扣押被告人管志红的作案工具闽Ａ×××**牌宝骏小客车、现金人民币4123元、手机、路由器、交换机、多卡宝、电话卡、银行卡、钱包和挎包。原审判决认定上述事实，有被害人曹某、张某、马某、钟某等人的陈述，证人邹某、曾某的证言，于都县公安局制作和调取的受案登记表、立案决定书、情况说明、抓获经过、扣押决定书及清单、被害人汇总清单、前科劣迹证明、笔记本复印件、户籍信息资料，勘验笔录、提取笔录、刑事摄影照片、辨认笔录，以及被告人管志红、肖小军、肖文在侦查阶段的供述等证据证实。原审法院认为，被告人管志红、肖小军、肖文明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供通讯传输技术支持，情节严重，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。管志红在共同犯罪过程中，联系客户、提供技术、负责结算，起主要作用，是主犯，应依法从重处罚。肖小军、肖文起次要辅助作用，系从犯，依法应当对其从轻处罚。三被告人自愿认罪认罚并具结，可以依法从宽处理。于都县公安局依法扣押的闽Ａ×××**牌宝骏小客车及随案移送的现金人民币4123元、手机、路由器、交换机、电话卡，是犯罪工具和违法所得，予以没收，上缴国库。公诉机关提出的量刑意见适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人管志红犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人肖小军犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；三、被告人肖文犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；四、继续追缴被告人管志红违法所得人民币19000元、被告人肖小军违法所得人民币12000元和被告人肖文违法所得人民币12000元，上缴国库；五、于都县公安局依法扣押的闽Ａ×××**牌宝骏小客车及随案移送的现金人民币4123元、手机、路由器、交换机、多卡宝、电话卡、银行卡、钱包和挎包，是犯罪工具和违法所得，予以没收，上缴国库。管志红上诉提出：1.车牌号为闵AN8R10的宝骏汽车、苹果手机、银行卡不是作案工具，不应没收；2.他被扣押的4123元是违法所得，应在判决追缴19000违法所得时抵扣。请求二审依法改判。指定辩护人除提出与管志红上诉意见内容一致的辩护意见外，还提出原审判决量刑过重。请求二审对管志红从轻处罚。经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原公诉机关向原审法院提供的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证属实，能够作为定案的根据，本院予以确认。关于一审法院根据认罪认罚程序采纳公诉机关的量刑是否正确的问题。经审查，管志红在一审阶段，自愿认罪，同意量刑建议和程序适用，在值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书，管志红认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性经一审法院审查无误。管志红当庭表示对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款的规定，对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。因此，一审法院根据认罪认罚程序采纳公诉机关的量刑并无不当，指定辩护人提出原审判决量刑过重与法律规定不符，不予采纳。关于判决追缴管志红犯罪所得具体数额的问题。经查，根据管志红的供述，他被扣押的4000余元是他被抓获前一天，诈骗分子给他的报酬，即非法获利，当时他收到了25000余元，分给肖小军、肖文每人7000元，剩下10000余元中，开支后剩下来的钱。原审判决认定该4123元是违法所得正确，判决没收也无不当，但在判决继续追缴管志红违法所得时未扣除已经扣押在案的该4123元不当，应予纠正。管志红及指定辩护人就此提出的上诉、辩护意见与查明的事实相符，予以采纳。关于车牌号为闵AN8R10的宝骏汽车、苹果手机、银行卡是否应当没收的问题。经查，现有证据证明，公安机关扣押的车牌号为闵AN8R10的宝骏汽车、苹果手机、银行卡是供管志红在犯罪期间使用的财物，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。因此，原审判决没收上述财物并无不当，管志红及指定辩护人就此提出的上诉、辩护意见与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。本院认为，上诉人管志红、原审被告人肖小军、肖文明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为他人犯罪提供通讯传输技术支持，情节严重，其行为均构成帮助信息网络犯罪活动罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款的规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。原审判决鉴于管志红是主犯，肖小军、肖文明是从犯，管志红、肖小军、肖文明自愿认罪认罚等量刑情节，根据公诉机关的量刑建议以帮助信息网络犯罪活动罪对三人判处的刑罚属罪责刑相当。原审判决认定事实正确，量刑适当，审判程序合法，但判决继续追缴管志红违法所得数额错误。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省于都县人民法院（2020）赣0731刑初94号刑事判决的第一项、第二项、第三项、第五项，即“被告人管志红犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元；被告人肖小军犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；被告人肖文犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；于都县公安局依法扣押的闽Ａ×××**牌宝骏小客车及随案移送的现金人民币4123元、手机、路由器、交换机、多卡宝、电话卡、银行卡、钱包和挎包，是犯罪工具和违法所得，予以没收，上缴国库。”二、撤销江西省于都县人民法院（2020）赣0731刑初94号刑事判决的第四项，即“继续追缴被告人管志红违法所得人民币19000元、被告人肖小军违法所得人民币12000元和被告人肖文违法所得人民币12000元，上缴国库。”三、继续追缴上诉人（原审被告人）管志红违法所得人民币14877元、原审被告人肖小军违法所得人民币12000元和原审被告人肖文违法所得人民币12000元，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  曾小育审判员  刘雁翔审判员  刘廷轩二〇二〇年十一月四日书记员  梁春华