天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终3779号上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司天津邦均支行，住所地天津市蓟州区邦均镇西。主要负责人：王铁铮，行长。委托诉讼代理人：杜淑兰，天津仁合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈宝静，女，1983年3月4日出生，汉族，住天津市蓟州区。委托诉讼代理人：李希金，天津正轩律师事务所律师。上诉人中国银行股份有限公司天津邦均支行因与被上诉人陈宝静借记卡纠纷一案，不服天津市蓟州区人民法院（2020）津0119民初2482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中国银行股份有限公司天津邦均支行上诉请求：1.撤销天津市蓟州区人民法院(2020)津0119民初2482号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由:1.本案被上诉人所有的借记卡被盗刷35522.03元,其已经向公安部门报警且已被公安机关列为刑事案件立案受理,按照最高人民法院审理刑民交叉案件的规定,本案被上诉人财产损失系涉嫌刑事犯罪的行为人实施的,被上诉人应当待刑事案件审判过程中主张权利,一审法院立案后应当裁定驳回起诉,将案件资料移送公安机关,一审法院进行民事审理明显错误。2.退一步讲,即使一审法院就民事部分有权直接审理,一审法院认定由上诉人承担全部责任,缺乏事实和法律依据。首先，被上诉人作为借记卡的持有人,负有妥善保管和使用的义务,本案在诉讼过程中被上诉人承认在借记卡被盗刷前曾经去过泰国,在泰国有使用该借记卡消费记录,被上诉人和上诉人讲在国外消费时借记卡离开其视线的情况,本次借记卡被盗刷从时间上和去泰国消费仅差距1个月,从支取交易看,在被盗刷前有一次ATM支取记录,其余为手机银行转账。上诉人认为正是由于被上诉人没有妥善保管好自己的借记卡且存在使用保管不当的情况才导致被盗刷,被上诉人自身存在过错,应当自行承担部分责任。其次，被上诉人在办理该借记卡时申请办理了凭密码支取的业务,一审法院也在认定事实部分认为被上诉人具有妥善保管密码的义务,本案中如果被上诉人的借记卡内存款被支取必须具备真实有效借记卡及知晓该卡的密码两个条件。被上诉人设置的密码具有唯一性,只有在被上诉人及其授权的人知晓的情况下借记卡内的款项才能被支取,一审法院既然认定被上诉人具有妥善保管密码的义务,而没有认定其存在过错判决被上诉人承担部分责任,明显站不住脚。再次，上诉人作为金融机构对于被上诉人持有的借记卡的密码没有安全防范义务,一审法院将密码的防范义务推定为应当由上诉人承担,明显错误。一审法院在分配举证责任和认定双方过错程度上明显偏袒被上诉人，一审法院判决上诉人承担全部责任，明显过重。综上，请求二审法院依法支持上诉人的诉请。陈宝静辩称，同意一审判决，不同意中国银行股份有限公司天津邦均支行的上诉请求。事实与理由：1.本案不涉及先刑后民的问题，被上诉人与上诉人存在着储蓄合同关系，这与案外人盗刷行为是两种不同的法律关系，也属于两个不同的法律事实，应当分别审理，故上诉人的第一主张不成立。2.上诉人作为专业的金融机构，同时也是借记卡的提供方，其负有保障借记卡安全的义务，包括借记卡不能被复制和复制后能够被识别，避免不法分子利用安全漏洞盗窃储户资金。现因上诉人提供的借记卡存在重大安全隐患导致被上诉人财产损失，上诉人理应承担赔偿责任。综上请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。陈宝静向一审法院起诉请求：1.判令中国银行股份有限公司天津邦均支行赔偿陈宝静35522.03元。2.诉讼费用由中国银行股份有限公司天津邦均支行承担。一审法院认定事实：2010年4月20日，陈宝静在中国银行股份有限公司天津邦均支行办理一张中国银行长城借记卡，卡号为6013********。2020年2月19日17时13分27秒至17时59分47秒，涉案借记卡在美国通过ＡＴＭ取款机及ＰＯＳ机被刷9笔共计35522.03元（包括境外取现费用）。陈宝静收到短信，发现涉案银行卡被刷后，当即拨打中国银行客服电话9****对涉案银行卡办理了挂失。后陈宝静拨打110报警并持涉案银行卡前往天津市公安局蓟州分局侯家营派出所报案称涉案银行卡被盗刷，同日，公安机关立案受理。2020年2月20日上午，陈宝静持涉案银行卡前往中国银行ＡＴＭ机办理业务，涉案银行卡被吞没。现陈宝静以涉案银行卡被盗刷为由要求中国银行股份有限公司天津邦均支行赔偿损失，诉至一审法院。一审法院认为，陈宝静在中国银行股份有限公司天津邦均支行办理并使用涉案借记卡，双方存在借记卡合同关系。陈宝静作为持卡人，负有妥善保管借记卡密码等个人信息的义务，中国银行股份有限公司天津邦均支行负有保护储户存款安全以及用卡安全等安全保障义务。陈宝静依据双方之间的合同关系诉至一审法院，一审法院应予受理。中国银行股份有限公司天津邦均支行主张因涉嫌经济犯罪应移送公安机关处理，理据不足，一审法院不予支持。本案的争议焦点有两个，一是陈宝静借记卡中资金减少是否系伪卡盗刷，二是中国银行股份有限公司天津邦均支行是否应承担赔偿责任。根据现有证据显示，涉案借记卡刷卡时间为2020年2月19日的17时至18时之间，刷卡消费及取款地点均为美国，在该时间点陈宝静并未出境，其收到短信发现卡内资金减少后，第一时间致电银行客服对借记卡临时挂失，向公安机关出示涉案借记卡进行报案，并于次日上午在中国银行ATM机上吞卡，综合本案实际情况，陈宝静在当日报案并向警方出示了涉案银行卡及中国银行ATM机上使用过涉案借记卡，而消费和取款地点均在境外，在中国银行股份有限公司天津邦均支行未提供相反证据的情况下，根据民事证据的经验法则和高度盖然性标准，可以推定陈宝静涉案借记卡内资金的减少系第三人伪造借记卡进行的盗刷。关于中国银行股份有限公司天津邦均支行是否应承担赔偿责任的问题，其作为发卡行负有按约给付存款本息、保障持卡人用卡安全等义务，同时作为专业金融机构，其有义务也有条件防范他人窃取持卡人卡内信息和密码，并向持卡人提供具有较高防伪技术的借记卡，以防止发生伪卡盗刷。在伪卡盗刷中，相对于普通储户，银行的防范义务是主要的，相比而言，银行更有能力和条件改进设备、提高技术防范水平。现中国银行股份有限公司天津邦均支行在没有证据证明陈宝静存在将银行卡信息和密码泄露给他人等过错的情况下，应向持卡人承担违约责任。陈宝静要求中国银行股份有限公司天津邦均支行赔偿涉案银行卡损失35522.03元，理据充足，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：中国银行股份有限公司天津邦均支行于判决生效后十日内赔偿陈宝静35522.03元（陈宝静提供其名下中国农业银行卡账户为×××69）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费344元，由中国银行股份有限公司天津邦均支行负担。二审期间，当事人均未提交新的证据。双方当事人均对一审法院查明的事实予以认可，本院对于一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人之间成立储蓄合同关系，保障被上诉人借记卡内资金安全是合同的附随义务。陈宝静所持有的借记卡账户内资金于美国发生交易，交易发生后陈宝静随即通过110报警。同日，公安机关对其报警予以立案处理。陈宝静于翌日前往中国银行ATM取款机办理业务。由此可以证明2020年2月19日涉诉借记卡内资金流失系伪卡交易所致。盗刷借记卡造成被上诉人储蓄资金产生损失，上诉人就此未尽到保障被上诉人资金安全的义务，应向被上诉人承担赔偿损失的责任。上诉人虽主张被上诉人在管理涉诉借记卡信息方面存在过错，但未就此提供相关证据予以证实。因此，上诉人的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。陈宝静报案形成的刑事法律关系与本案的民事法律关系并非同一法律关系，上诉人关于本案应裁定驳回起诉的主张亦无法律依据，本院亦不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费688元，由上诉人中国银行股份有限公司天津邦均支行负担。本判决为终审判决。审判长 孔 娟审判员 姚 鹏审判员 尹春海二〇二〇年十一月三日法官助理聂晓昕书记员李乐乐附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……