江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终3818号上诉人（原审原告）:谢红波，男，1974年9月29曰生，汉族，溧阳市人，住溧阳市。委托诉讼代理人：唐超，江苏太滆律师事务所律师。（特别授权）被上诉人（原审被告）：于忠群，男，1968年1月24日生，汉族，溧阳市人，住溧阳市。被上诉人（原审被告）：史军，男，1969年2月18日生，汉族，溧阳市人，住溧阳市。委托诉讼代理人：陈俊存，江苏泽群律师事务所律师。上诉人谢红波因与被上诉人于忠群、史军民间借贷纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院（2020）苏0481民初2925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢红波上诉请求：撤销溧阳市人民法院（2020)苏0481民初第2925号民事判决，并依法改判。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不正确。一、一审中上诉人向法庭提交多份证据表明除本案上诉人外，被上诉人还向其他多位不特定对象提供借款，该节事实在一审判决书中未有相关的论述或载明。二、庭审中于忠群坚称其向上诉人转账的款项均为代史军支付，但本案上诉人与史军并不熟悉，于忠群前后向上诉人转账3000多万元，但并未提供该款项的来源或史军向其转账的银行流水。三、即使一审认定民间借贷有效，但对上诉人的第2项诉讼请求即要求返还2546404.25元未进行认定，上诉人主张返还的款项系基于被上诉人向上诉人出借的款项超过银行贷款利率这一法定标准而主张，即使双方的利息按照国家最高法定标准月息2分计算，也不应该再结欠被上诉人300多万元本金及利息，一审法院认定双方的结算单有效，明显与事实不符。史军辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。第一，上诉人并没有证据证明被上诉人向其他多位不特定对象提供借款，一审法院已经释明，职业放贷人是指未取得金融监管部门批准不具备放贷资质，向社会不特定对象出借资金以赚取高额利息，出借行为具有营业性、经常性特点的单位以及以放贷为其重要收入来源，经常性向不特定对象放贷并赚取高额利息的个人。本案被上诉人均有自己的职业，且并未向不特定人群放贷，不存在职业放贷的行为。为此，一审法院已经详细论述，同时上诉人未提供相应的事实证据，应驳回上诉人的请求。第二，本案经一审法院两次开庭，庭审时间长达六小时左右，审查了双方之间所有的借款，包括120多页的银行流水、多份录音，可以说一审法院对事实部分已经详尽查明，被上诉人之间的结算以及银行流水并非是本案的审理焦点，并且上诉人在庭审过程中已经认可史军的出借模式，也认可了其实际收到了借款。第三，上诉人返还不当得利诉请是基于民间借贷关系而衍生的。在民间借贷关系成立的情况下，应当以双方约定的利息进行计算，而不是单方面以银行贷款利率这一法定标准进行结算。上诉人对被上诉人的借款至今仍未还清。另外就双方当事人之间至今的结算单而言，该份结算单已经多次通过溧阳市人民法院、常州市中级人民法院在多次判决书中予以确认。同时在溧阳市人民法院执行局制作的笔录中，上诉人亦予以认可。一审法院基于上述事实再次认可双方结算单的效力并无不妥，反而上诉人前后多次言语反复陈述被上诉人涉嫌黑恶，是黑恶性质非法经营职业放贷，从而企图否定借款合同、结算清单的法律效力，违反了民事诉讼诚实信用的原则。综上，上诉人所陈述的一审法院审理事实不清，适用法律不正确完全子虚乌有，请求二审法院驳回上诉人的诉请，维持原判。于忠群辩称，上诉人将我列为被上诉人没有事实与法律依据，请求驳回其上诉请求。上诉人谢红波在前几年向很多人借了钱，那么随着去年扫黑除恶运动的开展以及民事民间借贷司法政策的改变，谢永波就利用这一点，谁要向他要钱，他就控告谁。那么一般的企业如果向他借钱给他了，如果向他要钱了，他就举报人家偷税漏税。如果是公职人员向他要钱了，他就像监察委举报人家，如果是一般的社会人员借钱给他以后向他要钱了，他就报人家黑社会黑势力。他利用这样的一种政策，来达到不想还债的目的。谢红波向一审法院起诉请求:1、判令双方的民间借贷关系不成立；2、判令被告立即向原告返还人民币3003364.41元；3、本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，谢红波变更第一、二项诉讼请求，1、判令原被告双方的民间借贷合同无效，2、被告立即向原告返还人民币2546404.25元。一审法院认定事实：1、截至本案诉至法院，原被告双方认可自2014年1月20日至2018年1月23日期间，原告谢红波名下尾号为8585、9869、1908的江南账号、尾数为7796的建设银行账户共收到两被告于忠群、史军的不同账户转账汇入的款项合计人民币32639120元，两被告共收到原告上述银行账户汇款转入合计人民币35577700元，原告汇给两被告的35577700元中含有原告谢红波作为保证人为案外人谢永宏代偿支付给两被告的还款220万元、两被告汇给原告的32639120元中含有原告作为案外人溧阳市红润电力设备有限公司（以下简称红润电力公司）的保证人替红润电力公司收取的130万元等款项。另：上述双方相互各自汇款的总数中均包含蒋尧勤的1455000元。2、2017年9月25日，原告和被告史军对在此时间之前原告向史军的全部借款作出“谢红波结算清单”，清单载明“一、2014年11月19日，溧阳市红润电力设备有限公司向史军借款伍拾万元（由于忠群代付），该借款由谢红波担保，至今没还。二、2015年2月17日，溧阳市红润电力设备有限公司向史军借款捌拾万元（由于忠群代付，借条书写的时间是2015年2月12日），该借款由谢红波担保，至今没还。三、2016年2月4日，溧阳市红润电力设备有限公司向史军借款伍拾万元（由于忠群代付），该借款由谢红波担保，至今没还。四、2016年3月11日，谢红波向史军借款陆拾万元（由于忠群代付），该借款至今没还。五、2016年8月24日，谢红波向史军借款伍拾万元（由于忠群代付），该借款至今没还。六、2016年8月26日，谢红波向史军借款贰拾万元（由于忠群代付），该借款至今没还。除上述六笔借款外，谢红波向史军所借的其他借款（含于忠群代付代收款项）均已还清（包括平时所借的现金），对应的借条均作废。谢红波汇付给于忠群的所有款项均是还款。出借人：史军借款人：谢红波2017.9.25”。3、2018年4月17日，史军作为原告，以谢红波及配偶潘叶平为共同被告向一审法院提起民间借贷纠纷之诉，一审法院于2018年7月9日作出（2018）苏0481民初2852号民事判决，判决谢红波归还史军借款本金20万元及逾期利息等，该文书中对2017年9月25日原告和被告史军签订的“谢红波结算清单”予以查明并确认，且该20万元的借款即为结算清单中的第六项借款。后谢红波对（2018）苏0481民初2852号民事判决不服提起上诉，常州市中级人民法院于2018年10月15日作出（2018）苏04民终3001号判决，判决：驳回上诉，维持原判。2018年4月18日，史军作为原告，以谢红波及红润电力公司为共同被告向一审法院院提起民间借贷纠纷之诉，一审法院院于2018年6月19日作出（2018）苏0481民初2913号民事判决，判决红润电力公司归还史军借款本金50万元及利息，谢红波作为保证人对红润电力公司的债务承担连带清偿责任等，该文书中对2017年9月25日原告和被告史军签订的“谢红波结算清单”予以查明并确认，且该50万元的借款即为结算清单中的第一项借款。后谢红波对（2018）苏0481民初2913号民事判决不服提起上诉，常州市中级人民法院于2018年11月6日作出（2018）苏04民终3343号判决，判决：驳回上诉，维持原判。在（2018）苏0481民初2852号、（2018）苏0481民初2913号两案审理过程中，谢红波均辩称：从于忠群账户（含2014年1月20日从蒋尧勤账号）汇入谢红波账号2885余万元，从谢红波账号汇入于忠群账号达3400余万元，所以谢红波已经归还了所借款项。两个案件中均载明根据谢红波提供的银行流水，显示其与于忠群的最后一次交易日期为2017年9月11日。4、2018年6月25日，谢红波向一审法院院起诉要求被告于忠群退还多付的借款，2018年9月10日，谢红波撤回起诉。5、2019年8月21日，于忠群作为史军的委托诉讼代理人与谢红波就（2018）苏0481民初2852号、（2018）苏0481民初2913号案件的判决内容达成执行调解方案，在执行笔录中，谢红波陈述：认可与史军之间系正常的借贷，不是套路贷和高利贷，史军和于忠群均没有暴力催债，认可2017年9月25日与史军形成的“谢红波借款结算清单”系自愿状态下签字，且同意“谢红波借款结算清单”中另外四笔借款经起诉由法院确认后同意还款。该执行笔录中还载明，谢红波同意于2019年8月21日当天支付履行款45万元等内容。另查明，2020年5月5日，谢红波因不服常州市中级人民法院（2018）苏04民终3001号判决，向常州市人民检察院申请监督，2020年7月7日，常州市人民检察院作出常检民监[2020]3204000003号不支持监督申请决定书。审理中，谢红波明确诉讼请求：认为谢红波与两被告之间的全部民间借贷合同均因涉及职业放贷且高利转贷而无效，要求被告返还多支付的款项2546404.25元，该款是根据被告汇款给原告的总金额及原告还款的总金额的差额即银行同期贷款年利息6%计算的，超出部分即为无效，应该返还给原告。一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。根据相关规定，职业放贷人是指未取得金融监管部门批准，不具备放贷款资质，向社会不特定对象出借资金以赚取高额利息，出借行为具有营业性、经常性特点的单位，以及以放贷为其重要收入来源，经常性向不特向对象放贷并赚取高额利息的个人。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定：套取金融机构信贷资金又高利贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的，人民法院应当认定民间借贷合同无效。具体到本案，原、被告之间的借款及相互转款均发生在2017年9月25日之前，2017年9月25日双方对谢红波与被告史军的借款及还款进行了结算并出具了结算单，结算单中对2017年9月25日之前谢红波的汇付款项载明为“还款”，该结算单的形成过程及内容的真实性及合法性已经生效法律文书确认。2019年8月21日，谢红波在案件执行过程中的执行笔录里再次确认了结算单的真实有效性。现原告认为两被告系职业放贷人且涉嫌高利转贷并认为此前双方的全部借款系无效合同，均未提供相应的事实证据，故应认定案涉借款来源合法，双方当事人据此形成的借款关系合法有效，原告的诉请无事实和法律依据。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告谢红波的诉讼请求。案件受理费13586元（已减半收取），由原告谢红波负担。二审中，谢红波提供3份证据。证据一是溧阳天目公信会计事务所有限公司的复核报告，证明上诉人与两被上诉人之间关于借款往来利息计算明细，根据谢红波提供的利息计算表，截止2020年10月12日出借人于忠群、史军共出借33539120元借款，上诉人实际归还36161910元。偿还利息265784.85元，多偿还本金2622795.15元的事实。第二、三份证据是谢红波与蒋尧勤的通话录音。录音时间是2020年的10月12日、13号，一个录音是3分02秒，一个是1分30秒。蒋尧勤在本案中是第三人，于忠群跟史军的第一笔款2014年1月20日是蒋尧勤汇过来给我的。4分43秒的证明蒋尧勤跟我不认识没发生借贷往来。我2014年的1月20日建行卡他汇过来的。过了三个月我就还给史军的，还了150万。第二个2020年10月12日130秒的录音，这里面我说14年我还不认识你不可能借钱给我建公司的事，他说39万。我2014年1月20日还和你不认识，你不可能借钱是吧。证明于忠群、史军的借款资金不是他们的自有资金。第三个证据是调取了史军在溧阳法院的5个作为原告的民间借贷案件，2013年溧建民初字1804号，2014溧建民初字第1561号，2015溧竹民初字第556号，2018苏04**民初2913号，2018苏04民终3001号，证明史军有向不特定放贷的行为。证据四是案外人谢建源、谢国权、谢永宏的证明各一份，证明于忠群除谢红波外向其他案外人放贷。史军发表质证意见：对证据一报告书，首先该份证据是上诉人单方委托会计师事务所出具的，内容上报告书中载明的借款本金与一审法院认定的以及上诉人在一审过程中认可的金额有差异。上诉人自身陈述又存在反复。其次，关于利息的计算标准同答辩意见，应当以双方约定的为准，而不是以年利率6%进行计算。对证据二，该份录音并不是与史军之间的通话录音，对方是否是蒋尧勤，需要向史军核实。对证明内容不予认可。蒋尧勤与于忠群之间存在经济往来，不能证明于忠群或者史军就是把该份款项出借给了上诉人。对证据三，没有看到判决书，判决书所载明的所载明的不能确定。即便是真实的，一年一个也就是说从2013年到2020年在七年中仅有五个案件，也不不能认定职业放贷行为。对证据四两份证明三性均不予认可。谢建源的证明已经在一审过程中提供了，谢国权是否存在民间借贷需要核实。于忠群发表质证意见：由于这四份证据都是上诉人当庭提出的，第一份证据报告书的质证意见同史军的质证意见。关于这两份录音，录音资料的内容，首先该份录音不能证明上诉人与所谓的蒋尧勤的通话，即便是蒋尧勤的通话，通话中的内容与文字表述也是不一样的。即便通话内容是真实的，蒋尧勤要对上诉人要求证的事实未予以确认。证据三不符合证据的形式，没有提供相应的判决书。即便这五个案件确实是史军起诉的民间借贷纠纷案件，其中第四、第五个不是起诉本案上诉人，从2013年到2015年史军在溧阳市人民法院只有三起民间借贷纠纷案件，如果这么多年来只有三件案件的话，也不符合江苏省高级人民法院关于职业放贷人的要求，不能证明史军是职业放贷。第四份证据两份证明，质证意见同一审的质证意见。二审中，各方对一审查明事实均无异议，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张或者反驳对方请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案谢红波认为其与于忠群、史军之间的全部民间借贷合同均因涉及职业放贷且高利转贷而无效，要求返还多支付的款项2546404.25元，该款是根据于忠群、史军汇款给谢红波的总金额及谢红波还款的总金额的差额即银行同期贷款年利息6%计算的，超出部分即为无效，应该返还给谢红波。但谢红波提交的证据不能证明于忠群、史军套取金融机构信贷资金又高利转贷和于忠群、史军属于职业放贷人，且经本院查询套路贷虚假诉讼智能预警系统，2014年至2018年，史军作为原告起诉的民间借贷纠纷共4件，于忠群作为原告起诉的民间借贷诉讼纠纷1件，亦不能由此认定于忠群、史军属于职业放贷人。且双方之间的借款及相互转款均发生在2017年9月25日之前，2017年9月25日双方对谢红波与史军的借款及还款进行了结算并出具了结算单，结算单中对2017年9月25日之前谢红波的汇付款项载明为“还款”，该结算单的形成过程及内容的真实性及合法性已经生效法律文书确认。一审法院对该结算单予以认定并无不当。另外，根据2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，借款人虽可以请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息，但本案中谢红波提供的证据并不能证明其已支付超过年利率36%部分利息的具体金额、计算依据等事实。因此，谢红波的上诉请求无事实依据，不予支持。综上所述，谢红波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27172元，由谢红波负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘敬兵审 判 员 时 坚审 判 员 翟 翔二〇二〇年十一月三日法官助理 戴 强书 记 员 沈 黎