山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终3188号 上诉人（原审被告）：山东天一环保科技投资有限公司，住所地山东省泰安市泰山区迎春路**鲁中花园沿街营业楼**。 法定代表人：张燕梅，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭秀玲，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：宋莹，山东恒昌律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：泰安开发区宏盛建筑安装工程队。住所地泰安高新技术产业开发区沙家洪沟村。 负责人：刘如军，该工程队经理。 委托诉讼代理人：李大民，山东五岳律师事务所律师。 上诉人山东天一环保科技投资有限公司（以下简称天一公司）因与被上诉人泰安开发区宏盛建筑安装工程队（以下简称宏盛工程队）建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0991民初118号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 天一公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、诉讼费用由被上诉人承担。3、请求对被上诉人及相关证人因伪造证据实施民事制裁。事实和理由：一、一审法院违反法定程序，拒绝组织现场勘验。一审法院认为“被告要求勘验现场的请求，因为涉案地段已经执行给了他人，无法进入该地，且被告也撤回了鉴定申请，故该请求，本院不予支持。”即使涉案地段已经执行给了他人，也可以进入涉案地段进行勘验，没有法律障碍。上诉人撤回造价鉴定申请，是在2020年1月8日《鉴定程序异议、建议与申请书》中提出的，原因是二审法院指令一审法院进行勘验，上诉人也一直申请勘验，但一审法院拒绝组织勘验，一审法院转交给鉴定机构的材料没有经过质证，鉴定机构找一审法院和被上诉人提交材料时一审法院却让鉴定机构找上诉人要，将双方的举证责任倒置，在没有实施勘验确定施工内容的情况下实施造价鉴定，造成鉴定机构无法鉴定，一审判决却把不能鉴定的不利后果让上诉人承担。撤回鉴定申请并不意味着撤回勘验申请，即使不进行造价鉴定，也需要通过勘验确认被上诉人提供的证据中证明的工程是否实际施工了。二、一审法院违法实施工程造价鉴定程序。1、一审法院至今没有组织现场勘验。上诉人于2019年4月23日提出了现场勘验申请，一审法院没有组织勘验。一审法院2019年12月5日组织质证时，却要求上诉人向鉴定机构申请现场勘验，违反了民事诉讼法和《建设工程造价鉴定规范》。2、一审法院在没有组织勘验，没有对证据的真实性、合法性进行认定的情况下，即将被上诉人提交的证据复印件移交给鉴定机构，不符合民诉法规定。3、被上诉人证据不真实、不合法，是复印件。鉴定机构多次向上诉人索要鉴定资料，一审法院既没对当事人提交的鉴定资料进行真实性、合法性、相关性认定，也没有将上诉人的质证意见及法院庭审质证笔录移交鉴定机构，鉴定机构仅有被上诉人的一些复印件。被上诉人负有证明施工合同价款的责任，鉴定资料都是由被上诉人提供的，应当由被上诉人申请鉴定并承担鉴定后果。被上诉人原告提交的全部证据都不符合真实性与合法性的要求，在目前这种情况下，鉴定机构出具的鉴定意见也是不真实的，上诉人没有必要申请鉴定。三、按照谁主张谁举证的原则，应当由被上诉人举证证明工程造价，由被上诉人申请进行工程造价鉴定。被上诉人在一审时不申请造价鉴定，应当承担举证不能的责任。四、一审法院故意不认定对上诉人有利的事实。（一）东墙和南墙问题。一审判决认为“被告天一公司辩称，刘如军在在刑事案件调查中说东墙和南墙是2014年建设的，被告没有其他证据予以证实，刘如军对此予以否认，故该辩称不予支持。”刘如军2015年12月23日询问笔录第4页和第5页证明：1、东面和北面的院墙是2014年上半年建设的。2、被上诉人已经支付了东院墙和北院墙的费用。明确表明，东边、北边的院墙是2014年上半年垒的，不是被上诉人起诉中说的2011年垒的，李雷已经从自己的账户上给他付钱了。因此，一审法院不确认北墙和东墙是2014年建设的，而按照被上诉人的要求都确认为2011年建的，要求上诉人再支付工程款，是完全错误的。（二）上诉人其他的抗辩理由。一审判决认为“被告天一公司辩称的其他理由，因没有提交相应的证据，故本院不予支持。”上诉人在原二审中提交了几十页书面证据，一审法院对这些证据根本未予以认证。五、一审法院未分析上诉人的抗辩意见，而全部确认了被上诉人的证据。对于被上诉人提出的证据，上诉人提出了15页8000多字的质证意见，一审法院没有分析。六、一审法院确认宿某的监理身份违法。一审法院认定施工内容的主要证据是宿某签字的工程签证单。一审法院认为“宿某系泰安市瑞泰建设项目有限公司职工，系受单位指派，到被告天一公司工地进行项目管理”，一审法院没有充分证据。且在2017年法庭调查中，宿某和李太明的回答存在许多矛盾，涉案工程是李雷负责，李太明不负责工程施工，其证言没有法律效力。上诉人已经明确否认宿某的监理身份。被上诉人没有任何证据证明宿某系受泰安市瑞泰建设项目有限公司指派，到天一公司工地进行项目管理。七、一审法院认定工程范围错误。被上诉人起诉的事实依据是2011年1月开始为上诉人提供工程项目建设，但是，被上诉人提供的大量证据是2010年形成的，证明的是2010年施工的工程，不能支持被上诉人诉讼请求。一审法院认为“2010年至2011年”被上诉人进行了六项工程的施工，支持的范围远远超过被上诉人的请求。八、一审法院用复写件和复印件认定案件事实错误。在进行宿某签字时间鉴定时，发现多份宿某签字的工程签证单是复写件，不是原件，导致书写时间无法鉴定。九、一审法院用不被二审法院采信的价格评估报告作为定案依据，违反法律规定。涉案鉴定机构没有经过当事人选择，是法院自行选择的，剥夺了上诉人选择鉴定机构的权利，违反民诉法规定。十、一审法院违法选择鉴定机构，鉴定意见不能作为定案依据。一审法院并没有通知上诉人进行工程造价审计，而是直接委托了鉴定机构，剥夺了上诉人选择鉴定机构的权利。十一、本案的鉴定机构和鉴定人既不在山东省司法厅公布的鉴定人名册中，也不具有合法的建设工程造价审计鉴定资质。鉴定机构没有按照建设工程造价审计规范规定的方法进行建设工程造价审计。一审法院委托鉴定机构的内容是对工程量及工程造价进行鉴定，但鉴定机构由于没有建设工程造价审计资质，违反和背离一审法院委托事项，其作出的鉴定结论却是依据价格鉴定规范进行的价格鉴定。建设工程造价审计与价格鉴定是完全不同的两个概念，鉴定机构违背一审法院委托事项，做出的价格鉴定结论与本案无关，不能作为本案定案依据。十二、本案鉴定过程严重违反建设工程造价审计规程。（一）本案不具备进行工程造价鉴定的条件。被上诉人提交的几张施工图纸，只是在2015年12月10日上诉人未参加庭审开庭时单方出示过，并没有经过上诉人质证，在后来的两次开庭中也没有出示和质证。被上诉人提供的没有经过质证的施工图纸不能作为定案根据，更不能作为进行建设工程造价审计的依据。（二）鉴定机构在鉴定过程中与被上诉人串通，恶意鉴定，1、鉴定机构没有到上诉人公司进行实物核实和现场印证、测量等。2、鉴定报告所采纳的材料系被上诉人单方出具，没有上诉人的认可。3、鉴定报告中的工程预（结）算书系鉴定机构直接黏贴被上诉人的材料，与被上诉人提交的证据《工程预（结）算书》完全一致，而且数据计算也一致，文书的格式与内容错误也完全一致，鉴定机构没有单独计算，违反了独立鉴定的原则。4、鉴定报告采纳的鉴材的不正确性，导致依据此鉴材得出的鉴定结论显然是错误的。5、根据工程造价鉴定常规应当分三部分：一是对工程量进行鉴定；二是单项工程单价确定；三是对工程总价的计算。在本案司法鉴定程序中，鉴定机构只进行了二、三部分的操作，其操作规范也不符合计价规范。6、鉴定报告所采纳的价格鉴定错误，依据也不足，导致鉴定报告错误。鉴定报告所采纳的成本法和市场法，鉴定机构出庭接受质询时亦没有做出如何合法计算的依据，鉴定报告应参照“双方相关结算约定及报价单等配套的费用计算规则和工程所在地的相关规定”，但是，鉴定报告中材料除《天一环保院墙工程报价》表中出现单价数额外（而且该材料无任何人签字，仅仅是电脑打印件），其它均无价格约定。7、根据上诉人向法院提交的《资产评估报告书》及《审计报告书》，显示上诉人公司的固定资产（包括车间、配电室、水泥路面、围墙、污水处理池等）价值共计632390元。而鉴定机构的鉴定报告结论工程价格总值却为2077852.13元，鉴定结论高出三倍多，明显违背事实，恶意鉴定。8、被上诉人只向法庭提交了几张施工图纸，但鉴定机构在鉴定中又擅自增加了6张有关水池的图纸。擅自新增加的图纸上诉人不知情，并没有经上诉人质证或确认，也没经上诉人同意。（三）被上诉人只提供了几张图纸和工程施工签证单，还有很多不是原件，不能支撑被上述人提供的工程价款（预）结算结算表和鉴定报告中的分项工程的计价项目。举例：1、鉴定报告中泰安市医疗废物集中处置中心钢结构工程的《建筑工程预算表》中，序号4，轻钢骨架制作项目，价格是37499.33元。被上诉人人提供的图纸中根本没有轻钢骨架制作项目，无法根据图纸计算工程量和价格。序号7，型钢檩条制作项目，价格是60998.48元。上诉人人提供的图纸中根本没有型钢檩条制作项目，无法根据图纸计算工程量和价格。该表中的其他项目也存在同样的问题，如项目19，内外墙夹板；项目20，内墙复合板；项目25，推拉门；项目27，塑钢窗。这些项目都没有相应的施工图纸，也不能证明施工图纸与实际施工相同。2、鉴定报告中泰安市医疗废物集中处置中心钢结构工程建筑费用工程表中，有夜间施工费、二次搬运费、企业管理费、利润等费率，这些费用都需要根据双方的合同约定计算，被上诉人并没有提供施工合同，因此，这些数据都是被上诉人编造的，鉴定人没有独立实施鉴定而直接复制被上诉人的。由于被上诉人仅仅提供了6张简单的施工图纸和部分工程施工签证单，根本不能完成项目庞大的工程造价结算计算工作，鉴定报告都是造假形成的。综上所述，被上诉人证据不足，其证据没有原件，一审法院鉴定程序违法，剥夺当事人选择鉴定机构的权利，鉴定机构不具备相关资质，其鉴定结果违背法院委托内容，且存在虚假数据，鉴定结论不能作为定案依据。一审法院在程序违法、证据不足的情况下做出的判决，显失公正，应改判驳回被上诉人的诉讼请求。 宏盛工程队辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故对上诉应当予以驳回。 宏盛工程队向一审法院起诉请求：1、被告立即支付工程款1207852元及逾期付款的利息。2、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2010年至2011年，原告宏盛工程队为被告天一公司在泰安高新区的厂房进行了废物集中处置中心工程的土建、钢结构、给排水、电气工程、室外工程及水塔板房六项工程的施工。施工结束后，被告天一公司支付了工程款870000元。原告宏盛工程队起诉至一审法院后，申请对其施工的具体工程量及工程造价进行鉴定。经当事人选择，2017年4月12日，山东泰安华信价格事务所出具泰华信价鉴字（2017）第60号鉴定意见，结论为山东天一环保科技投资有限公司医疗废物集中处置中心等工程价格在价格鉴定基准日价格总值为2077852元。扣除已经支付的870000元，余款1207852元未付。鉴定费用60000元。被告天一公司对该鉴定意见提出异议，并申请鉴定人出庭接受质询。鉴定机构山东泰安华信价格事务所进行价格鉴定依据的是原告提供的施工图纸、工程量签证单，签证单上有“宿某、张名富”的签字，宿某系泰安市瑞泰建设项目有限公司职工，系受单位指派，到被告天一公司工地进行项目管理。在本案审理过程中，时任被告天一公司经理李太明出庭作证，证实被告天一公司与泰安市瑞泰建设项目有限公司达成口头协议，由瑞泰公司为被告天一公司负责建设项目管理。被告天一公司要求山东泰安华信价格事务所出庭接受质询，支付了出庭费用1200元。 2019年4月16日，被告向一审法院提出了对文书鉴定申请书、现场勘验申请书、鉴定申请书及工程量司法鉴定申请书。一审法院依法进行了委托鉴定。2019年7月1日，司法鉴定科学研究院函告一审法院，文件形成时间鉴定，技术难度较高，有可能得到无法判断的鉴定意见，特此以告知的函。2019年10月28日，司法鉴定科学研究院出具了司鉴院[2019]技鉴字第1338号鉴定意见书，其结论为，无法判断检材1至检材4“记录单”上“宿某”签名的形成时间。一审法院将该函内容告知了原被告。被告要求缓交或免交鉴定费的请求，因到期被告没有缴纳鉴定费，被告撤回了要求鉴定的申请。 2014年7月8日，山东省济南市中级人民法院以（2013）济中法执字第125-3号执行裁定书，将李雷持有的山东天一环保科技投资有限公司100%股权以648.58万元交付刘改玲抵偿债务。2017年12月25日泰安市岱岳区人民法院对天一公司的土地及地上建筑物拍卖给他人。 一审法院认为：原告为被告施工，被告公司院内的六项工程均有原告方具体施工，原告给被告施工的土建工程、室外工程及水塔板房工程，有被告单位监理的工程量的签字认可，故对以上三项工程的施工，予以支持。其他三项工程有施工图纸、证人宿某及李太明的认可，虽然原告方为被告方施工时，对施工的项目要求不规范，很多地方均存在瑕疵，但是被告天一公司的六项工程均由原告方施工。当时的法定代表人李雷并没有否认以上工程，经理李太明出庭也证实以上事实。故原告要求被告支付六项工程的请求，予以支持。被告要求勘验现场的请求，因为涉案地段已经执行给了他人，无法进入该地，且被告也撤回了鉴定申请，故该请求，不予支持。山东泰安华信价格事务所根据宿某签署的上述工程量签证单及图纸进行司法审计，程序合法，且对鉴定意见，双方进行了质证认证，故对鉴定意见予以采纳。综上，涉案的六项工程造价为2077852元，扣除被告天一公司已支付的870000元，被告天一公司应向原告宏盛工程队支付工程款1207852元。原告要求被告支付利息的请求，因双方对此没有约定，故不予支持。被告天一公司辩称，刘如军在在刑事案件调查中说东墙和南墙是2014年建设的，被告没有其他证据予以证实，且刘如军对此予以否认，故该辩称不予支持。被告天一公司辩称的其他理由，因没有提交相应的证据，故不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，判决：一、被告山东天一环保科技投资有限公司于判决生效之日起十日内支付原告泰安开发区宏盛建筑安装工程队工程款1207852元。二、驳回原告泰安开发区宏盛建筑安装工程队的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费15671元，鉴定费61200元，共计76871元，由原告泰安开发区宏盛建筑安装工程队负担16871元，由被告山东天一环保科技投资有限公司负担60000元。 二审中，当事人均未提交新的证据。 对一审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，宏盛工程队主张天一公司尚欠工程款，其应对工程款数额承担举证责任。宏盛工程队申请鉴定，依据涉案鉴定意见主张尚欠工程款，天一公司认可宏盛工程队曾为其施工，但不认可宏盛工程队主张的施工范围和工程量，认为涉案鉴定意见不应采信，因此，本案焦点为涉案鉴定意见是否应作为认定涉案工程造价的依据。关于涉案施工范围和工程量，宏盛工程队提供了图纸、签证单及宿某、李太明证言等证据证实，天一公司不予认可，但未提供足以推翻的相反证据，一审法院综合本案证据并结合当事人陈述，认定施工范围及工程量正确。涉案鉴定意见系一审法院依当事人申请而委托鉴定机构所作，程序合法，依据充分，鉴定意见亦经双方质证，一审法院作为认定工程造价的依据并无不当，在此基础上，一审法院扣除天一公司已付工程款，判决其支付尚欠工程款正确。关于工程款利息问题，当事人未提起上诉，本院不予审查。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费15671元、鉴定费61200元，二审案件受理费15671元，均由山东天一环保科技投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 张立胜 审判员 陈树元 二〇二〇年十一月十日 书记员 王 琳