新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新02民终389号 上诉人（原审被告）：许建，男，1975年12月18日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市. 委托诉讼代理人：张英英，克拉玛依区天山路街道法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审原告)：董权贤，男，1967年9月19日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 上诉人许建因与被上诉人董权贤劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2020）新0203民初2757号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人许建及其委托诉讼代理人张英英，被上诉人董权贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 许建上诉请求：依法撤销原审判决，改判向董权贤支付劳务费55571.75元，对其余费用均不予认可。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，判决结果有误。原审判决认定，董权贤完成了康泽佳苑(龙润园)8#、9#商住楼及门卫室模板制作工作量44496.05平方米，与事实不相符，在一、二审及发回重审的庭审中，董权贤均未提供证据证实其完成了8#、9#楼的二次制模工程，双方对此一直存在争议。上诉人在庭审中向法庭提交了实际完成二次制模的实际施工人王启全的证人证言及相关书面证据材料，证实二次制模部分是由王启全完成的，与被上诉人董权贤无关，故应当扣除二次制模的工作量。二、关于鉴定费及保全费的承担问题，上诉人认为，造成本案判决结果与董权贤主张的诉讼请求之间差距较大，董权贤理应承担超出部分的鉴定费用及案件受理费、保全费等相关费用，应按照双方实际按照比例进行负担，不应由上诉人全部承担。上诉人许建认为原审法院认定事实不清，判决结果不清，请求本院依法予以改判。 上诉人董权贤辩称，许建的上诉的理由不能成立。双方2016年9月5日签订合同后，约定的工程都是被上诉人干完;2017年5月31日整个主体封顶，二次结构全部完成，被上诉人找来多名证人，足以证明涉案的8#、9#楼的二次制模工程是由被上诉人全部干完。被上诉人董权贤请求本院驳回上诉，维持原判。 原审判决认定，2016年9月5日，许建作为甲方与董权贤作为乙方签订《劳务分包合同》，约定乙方从甲方处劳务分包克拉玛依市康泽佳苑（龙润园）8#、9#商住楼所有模板项目，工作内容为本工程涉及到图纸内所有模板的全部施工。工程量核定按图纸内实际完成工作量进行劳务单价计算，每道工序需经甲方质检员检验合格报监理验收合格后，由现场技术员、生产经理核实后签发工程量为准；工程量的核实必须在验收合格后由现场负责人签发《分项完工验收单》，并作为结算依据。承包单价按展开面积35元/平方米（包含辅材）计算，工程涉及到一、二次结构的图纸内所有劳务分包项目，本工程在保质保量保进度保安全的情况下甲方按此单价给乙方进行结算。结算方式，甲方对乙方按图纸内实际完成工程量进行结算，乙方按合同约定向甲方交纳安全质量履约保证金200,000元，保证金在主体封项后并经三方认证后20日退还。合同签订后，董权贤依约组织人员进行施工，完成了8#、9#楼部分模板制作及门卫室模板制作工程，后董权贤及其工人撤出施工现场，但双方未对所干工程量进行结算。许建于2016年11月24日、2017年7月5日、2017年12月18日向董权贤支付400,000元、600,000元、450,000元，合计1,450,000元。2017年7月5日许建返还董权贤押金200,000元。董权贤自行计算模板工作量，认为其所在班组完成的8#、9#楼模板制作、门卫室模板制作、外配模具制作，塔吊基础模板制作及工人住宿补贴合计1,721,215元，扣除已支付的1,450,000元，许建尚欠劳务费271,215元未支付。董权贤多次索要未果，故诉至法院。另查，康泽佳苑·龙润园8#、9#楼、门卫室于2018年8月30日竣工，2018年9月14日验收。2017年6月13日，董权贤向博峰公司出具一份《工人工资支付承诺书》，载明：我董权贤对康泽佳苑·龙润园8#、9#住宅楼工程所带班组工人工资的支付作如下承诺：1、贵公司向本劳务队支付工人劳务费前，我有义务先提供所管理工人的考勤表，并与工人核算工程量，做好工人工资表。2、从贵公司拿到工人劳务费后，我董权贤一定于2017年6月13日前足额将工人工资发放至工人手中，要求工人在工资发放表上签字确认，并将考勤表和工资表上交贵公司，不发生拖欠现象。3、我董权贤自2017年6月13日从贵公司拿到工人劳务费后，康泽佳苑·龙润园8#-9#住宅楼我木工班组工人劳务费已全部结清，……。2017年11月30日，董权贤向博峰公司出具《承诺书》一份，载明：本人董权贤在博峰公司所承包项目康泽佳苑·龙润园8#、9#、10#楼及门卫室工程，班组劳务工资总计200,000元，详见工资表，工资已全部结清，劳动合同已解除。工资表信息全部属实，……。许建的工作人员就龙润园8#、9#楼二次结构模板工程和龙润园外套模板工程给案外人王启全出具工程分包结算单两份，分别载明：“8号楼，工作量1745平方米，单价40元／平方米，合计69800元，9号楼工作量1370平方米，单价40元／平方米，合计54800元。合计壹拾贰万肆仟陆佰元整。”、“1-10号楼工作量1294平方米，单价40元／平方米，合计51760元。备注：扣除电缆管沟跑模人工费1360元。”许建在甲方负责人处签字，案外人王启全在工程分包结算单上签名。2017年12月6日，案外人王启全向博峰公司出具《承诺书》一份，载明：本人王启全在博峰公司所承包项目康泽佳苑·外配工程模板班组劳务工资总计壹拾柒万伍仟元整，详见工资表，工资已全部结清，劳动合同已解除。……。并附有龙润园8、9号楼二模工人工资发放明细表，合计175000元。王启全在班组长处签名，许建签署“同意支付壹拾柒万伍仟元整，2017.12.6”。2017年12月17日，王启全给许建出具收条一份，载明收到龙润园外套木工劳务费壹拾柒万伍仟元整。在诉讼过程中，因双方对董权贤班组所干工程量有争议，董权贤提出鉴定申请，申请对克拉玛依区康泽佳苑(龙润园)8#、9#商住楼及门卫室模板制作工作量进行评估鉴定。原审法院委托新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司对申请评估事项进行鉴定。2020年4月3日，鉴定机构出具诉争工作量（展开面积）鉴定报告，鉴定结果为：9＃楼：基础梁部分模板工程量为51.5857㎡。筏板基础部分模板工程量为109.2127㎡，基础垫层模板工程量为157.305㎡，矩形柱部分模板工程量为474.6396㎡，构造柱部分模板工程量为1557.0838㎡，矩形梁部分模板工程量为2439.5104㎡，过梁部分模板工程量为156.7092㎡，直形墙部分模板工程量为8620.8731㎡(含女儿墙部分)，平板部分模板工程量为5069.0805㎡(含空调板、飘窗板部分)，楼梯部分模板工程量为372.04596㎡，散水部分模板工程量为17.4561㎡，栏板部分模板工程量为51.402㎡，卫生间现浇砼止水台部分模板工程量为165.5㎡，合计19242.40406㎡。8＃楼：筏板基础部分模板工程量为141.09㎡，基础垫层模板工程量为112.45㎡，矩形柱部分模板工程量为603.5116㎡，构造柱部分模板工程量为2066.67㎡，矩形梁部分模板工程量为3490.17㎡，过梁部分模板工程量为432.12㎡，直形墙部分模板工程量为13050.8831㎡(含女儿墙部分)，平板部分模板工程量为7111.9㎡(含空调板、飘窗板部分)，楼梯部分模板工程量为518.34294㎡，散水部分模板工程量为19.809㎡，卫生间现浇砼止水台部分模板工程量为207㎡，合计27753.94664㎡。门卫室：独立基础部分模板工程量为32.48㎡，基础梁部分模板工程量为48㎡，基础垫层部分模板工程量为8㎡，矩形柱部分模板工程量为195.6961㎡，构造柱部分模板工程量为11.803㎡，矩形梁部分模板工程量为113.8156㎡，过梁部分模板工程量为1.194㎡，平板部分模板工程量为163.4001㎡，散水部分模板工程量为2.072㎡，栏板部分模板工程量为38.2396㎡，合计614.7004㎡。8#楼模板工程量共计27753.94664平方米，9#楼模板工程量共计19242.40406平方米，门卫室模板工程量共计614.7004平方米。董权贤因此支付鉴定费21400元。在庭审质证过程中，许建提出8＃、9＃楼中的构造柱部分、过梁部分、散水部分、卫生间现浇砼止水台部分模板制作工程不是董权贤完成。因其撤出工地，由王启全施工完成。董权贤认可8＃、9＃楼及门卫室中的散水部分不是其完成，而其证人董建敏、孙元坤证实8＃、9＃楼中除地下室二次结构（构造柱、过梁部分）外均是由其班组完成。因此，董权贤提出新的鉴定申请，要求对克拉玛依区康泽佳苑(龙润园)8号、9号商住楼及门卫室模板制作工作量（展开面积）鉴定报告中的8号、9号商住楼中的地下室二次结构（构造柱、过梁部分）工程量进行区分。原审法院委托新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司对申请事项进行区分。2020年6月2日，鉴定机构出具《克拉玛依区康泽佳苑(龙润园)8号、9号商住楼中二次结构（构造柱、过梁部分）模板制作工程量补充鉴定报告》，鉴定结果为：9#楼：构造柱部分模板工程量总量为1557.0838㎡，其中地下室为121.93㎡、一层及一层以上为1435.1538㎡；过梁部分模板工程量总量为156.7092㎡，其中地下室为34.4602㎡、一层及一层以上为122.249㎡。8#楼：构造柱部分模板工程量总量为2066.67㎡，其中地下室为158.31㎡、一层及一层以上为1908.36㎡；过梁部分模板工程量总量432.12㎡，其中地下室为46.93㎡、一层及一层以上为385.19㎡。董权贤因此支付鉴定费2480元。董权贤于2018年11月2日提出诉讼保全申请，申请对许建在博峰公司未结工程款288115元予以保全。原审法院同日作出(2018)新0203民初2283号民事裁定书，裁定对许建在博峰公司未结工程款288115元予以冻结，董权贤因此交纳保全申请费1960.58元。原审法院认为，根据《劳务分包合同》，应当认定双方存在建设工程施工合同法律关系，双方作为自然人，均不具备专业劳务施工资质，根据规定，双方签订的《劳务分包合同》应当认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。董权贤与许建经协商签订《劳务分包合同》后，董权贤组织人员进行施工，许建亦支付1,450,000元劳务费，双方均履行了部分义务。关于许建是否结清全部劳务费？因双方未对工程量进行结算，董权贤按其自行计算工程量要求支付劳务费，许建认为已结清全部工程款，并提交了董权贤向博峰公司出具的承诺书、考勤表、工资表等证据予以证实；董权贤不予认可，提出《承诺书》是博峰公司打印好的固定格式，其文化程度低，对承诺书内容不理解，其向博峰公司出具承诺书是为了尽快拿到劳务费，但不代表许建已给其结清工程款。根据董权贤在2017年11月30日出具《承诺书》后，许建于2017年12月18日又给董权贤支付450,000元劳务费的事实，结合双方证据综合分析，可以认定董权贤给博峰公司出具《承诺书》时，许建并未结清全部工程款。综上，在许建未提供充分证据证实其已结清全部工程款的情况下，仅凭董权贤2017年11月30日给博峰公司出具的《承诺书》，不能认定许建已付清劳务费。关于董权贤所干模板制作项目工程量的认定。因双方对模板制作工程量意见不一，董权贤提供的证人董建敏、孙元坤、鲜小林、任新猛、高怀富、谭顺康、高荣证实除散水部分及8#、9#楼地下室的二次模板制作外，其余部分模板制作均是董权贤完成。上述证人均是其班组工作人员或与其一起从事劳务工作的同事，与董权贤有一定利害关系，且证人鲜小林、任新猛、高怀富、谭顺康、高荣是在证人董建敏、孙元坤前一次出庭作证后才出庭证实相关问题，且证人对董权贤班组撤场时间陈述不一致，证人证言可信度较低。许建提供的证人王启全证实董权贤未完成的8#、9#楼模板制作及1－10＃楼外配模具制作由其带领班组工作完成，证人王启全与许建亦有一定的利害关系，其证言可信度也较低。综合分析双方提交的证据，董权贤的主张仅有证人证言证实，未提交其他证据加以印证，而许建主张除证人王启全的证言外，还提交了工程分包结算单、工资发放明细表、收条等证据，上述证据基本能够相互印证，再结合博峰公司张建华、张艳芹的谈话记录及法院调取的竣工验收交接证明书、王启全给博峰公司出具的承诺书，经全面客观审查证据并结合相关事实，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力的大小判断，8#、9#楼二次模板制作及1－10＃楼外配模具制作由王启全施工完成具有高度可能性，原审法院认定8#、9#楼二次模板制作分别有1,745平方米、1,370平方米、1－10＃楼的外配模具制作由王启全班组人员施工完成。王启全完成的8＃、9＃楼模板制作工程量应从鉴定结论中相应工程量中予以扣减。根据鉴定结论：8#楼模板工程量共计27,753.94664平方米，9#楼模板工程量共计19,242.40406平方米，门卫室模板工程量共计614.7004平方米，扣除董权贤未完成工程的工作量，认定董权贤完成的工程工作量为：8#楼模板工程量26,008.95(27,753.95平方米-1,745平方米)，9#楼模板工程量17,872.40(19,242.40平方米-1,370平方米)，门卫室模板工程量614.7004平方米，合计44,496.05平方米(26,008.95平方米+17,872.40平方米+614.70平方米)。关于董权贤提出因门卫室模板制作难度大，应按展开面积80元/平方米或按162个工时，每个工时按330元计算工程量、主张的外配模具制作费用6,600元、要求支付塔吊基础模板制作1,890元等主张，许建均不予认可，董权贤仅提供单方证人证言，未提交其他证据，系孤证，且诸证人与董权贤有一定利害关系，其证言可信度较低不予采信，故对董权贤上述诉讼请求均不予支持。关于董权贤主张住宿补贴15,000元的诉讼请求，许建不予认可，董权贤的证人谭顺康证实许建曾口头答应活干完后考虑住宿和工人交通费用，并没有证实许建答应给董权贤住宿补贴15,000元的事实，证人高荣证实工地没有宿舍，许建让董权贤找房子，费用由许建负担。两位证人证实内容不一致，且证人与董权贤有一定利害关系，可信度较低，其又未提交其他证据与证人证言相互印证，依法不予采信，故对董权贤要求许建支付住宿补贴15,000元的诉讼请求不予支持。综上，许建应支付的劳务费为1,557,361.75元，扣除已支付的1,450,000元，许建应再支付董权贤劳务费107,361.75元。关于董权贤主张的住宿费2,000元，因仅提交住宿费收据未提交发票，且收据中未载明住宿的人员、时间、天数等，不符合证据形式要件，故不予采信。关于董权贤主张的交通费1,000元，其仅提交500元加油费票据，不符合证据的形式要件，故不予采信。关于董权贤主张律师代理费13,900元，于法无据，故依法不予支持。关于董权贤要求许建按年利率6%支付从欠款之日至今的拖欠工程款的利息48,818.70元，因许建未按期对工程量进行结算并支付相应工程价款，应当按同期银行贷款利率承担董权贤主张之日至今的逾期付款的利息损失，自董权贤2018年10月23日起诉至下判之日共21个月，许建应支付利息11,272.98元(107,361.75元×6%÷12个月×21个月)。关于董权贤要求许建承担保全申请费1,960.58元的诉讼请求合法有据，依法予以支持。董权贤要求许建承担鉴定申请费23,880元的诉讼请求，因许建未按合同约定对所干工程量进行结算并支付相应工程价款而引发诉讼，启动鉴定程序，故其应承担第一次鉴定费用21,400元；因董权贤违反诚实信用原则，在诉讼中陈述不一致，由此启动第二次鉴定，造成司法资源浪费，故第二次鉴定费用2,480元由董权贤承担。原审据此依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条、第一百零八条之规定，判决许建向董权贤支付劳务费107,361.75元、利息11,272.98元，合计118,634.73元，于判决生效之日起五日内付清；二、许建向董权贤支付保全申请费1,960.58元、鉴定费21,400元，合计23,360.58元，于判决生效之日起五日内付清；三、驳回董权贤的其他诉讼请求。 二审过程中，双方当事人均未提交新证据。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实及采信证据，本院亦依法予以确认。 本院认为，原审根据《劳务分包合同》《工人工资支付承诺书》、收条、考勤表、《克拉玛依区康泽佳苑(龙润园)8号、9号商住楼及门卫室模板制作工作量（展开面积）鉴定报告》《克拉玛依区康泽佳苑(龙润园)8号、9号商住楼中二次结构（构造柱、过梁部分）模板制作工程量补充鉴定报告》、鉴定费发票、保全申请费票据、竣工验收交接证明书、工程分包结算单、微信聊天截图等书面证据及双方当庭陈述，客观审查证据并结合案件事实，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力的大小综合判断双方提交的证据进而依法认定，定案证据合法、客观、关联。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人许建认为原判认定事实不清、证据不足，仅需向董权贤支付劳务费55571.75元的上诉主张但未提交任何证据证明；被上诉人董权贤组织人员对案涉工程进行了施工，许建亦支付1,450,000元劳务费，双方均履行了部分义务；原审根据证据认定情况判决上诉人许建向被上诉人董权贤支付劳务费107,361.75元及相应利息的事实清楚，证据确实。上诉人上诉理由没有事实及法律依据，依法不能成立，其上诉意见本院依法不予支持。上诉人许建关于鉴定费及保全费要求董权贤承担的上诉意见，因许建欠付工程款、引发本案诉讼，依法应当承担上述费用，且对于二次鉴定费用，原审根据查明的案件事实事实，驳回董权贤要求许建承担全部鉴定费用等诉讼请求，原审就此判决符合法律规定，处理适当。 综上，上诉人许建的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。原审认定事实清楚，证据确实，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费76642.74元，由上诉人许建负担。 本判决为终审判决。 审判长  乔汇涛 审判员  吕 平 审判员  吴 婷 二〇二〇年十一月八日 书记员  董雪娇