北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终9450号上诉人（原审被告）：中国建筑一局（集团）有限公司，住所地北京市丰台区。法定代表人：罗世威，董事长。委托诉讼代理人：李圣威，男，中国建筑一局（集团）有限公司工作人员。委托诉讼代理人：张科，女，中国建筑一局（集团）有限公司工作人员。被上诉人（原审原告）：天津住建混凝土有限公司，住所地天津市武清区徐官屯街费庄村。法定代表人：焦利忠，执行董事。委托诉讼代理人：曹辉，男，天津住建混凝土有限公司工作人员。上诉人中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局公司）因与被上诉人天津住建混凝土有限公司（以下简称天津住建公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初36825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中建一局公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判中建一局公司向天津住建公司支付货款375197.36元；2.一、二审诉讼费用及保全费均由天津住建公司承担。事实和理由：一审法院没有按照合同扣除天津住建公司的货款161307.89元，认定事实错误，没有合同及法律依据。一审法院曾作出的（2018）京0106民初25830号民事判决书中明确说明了如下内容：1.现天津住建公司要求中建一局公司按照总对账额的95%支付货款的诉讼请求理由正当，一审法院予以支持，但货款数额应以一审法院确认为准。2.《商品混凝土买卖合同》第11.9条的约定性质上属于对违约金的约定。3.根据上述合同约定，违约金应在双方结算货款中予以优先扣除。（2018）京0106民初25830号判决书中要求中建一局公司支付货款的表述应结合整个判决书及双方签订的合同来理解。即一审法院认定“中建一局公司应付款金额为：95%货款总额10193599.75元减去已付款金额5918058元，再减去一审法院酌情确定的违约金，计算后应为3249411.73元”的表述应作如下理解：（2018）京0106民初25830号判决书中判决中建一局公司的付款为总供货金额95%的部分，而非总供货金额。依据双方签订的《商品混凝土买卖合同》第18.2条的约定：“本合同最终应付款总额=应付款总额-乙方恶意违约扣款总额-其他扣款总额。此公式计算顺序不得更改。”且（2018）京0106民初25830号判决书也对双方的结算方式进行确认，并认定违约金的计算方式为“违约金应在双方结算款中优先扣除”，双方最终应付款总额应以10730105元为基数优先扣减违约金后得出的金额为最终应付款的总金额。因此，（2018）京0106民初25830号判决书中确定的违约金数额是95%货款部分的违约金而非全部货款的违约金，据此中建一局公司在（2018）京0106民初25830号判决书中的应付款应为总供货金额扣减违约金后再行确认95%部分的货款，再扣减中建一局公司已支付的5918058元，得出（2018）京0106民初25830号判决书中中建一局公司的应付款为3249411.73元，即（10730105元-违约金）*95%-5918058元=3249411.73元，应扣除天津住建公司的违约金为1080136.86元，未付款金额应为482498.41元（10730105元-1080136.86元-3249411.73元-5918058元=482498.41元），而在本案一审之后，中建一局公司又收到了新的协助执行通知书，按照双方的合同约定，应按一审法院认定的536505.25元*20%扣减新的违约金，即中建一局公司应支付给天津住建公司的货款金额为482498.41元-536505.25元*20%=375197.36元。天津住建公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回中建一局公司的上诉请求。中建一局公司主张（2018）京0106民初25830号判决中违约金按95%的货款总额计算不准确，违约金计算与货款发生无关，（2018）京0106民初25830号判决书中已经明确了货款计算方式，95%的货款总额减去已付货款，再减违约金，最终得出应付3249411.73元，和中建一局公司上诉状中的公式是不同的。对于中建一局公司主张增加的违约金部分，根据中建一局公司的证据材料，其收到的协助执行通知书是对以前保全的续封，不属于新发生案件，该案件的违约金在（2018）京0106民初25830号判决中已经履行过了，不应该再重复计算。天津住建公司向一审法院起诉请求：1.判令中建一局公司向天津住建公司偿还所欠货款536505.26元；2.判令中建一局公司承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2017年5月18日，中建一局公司（甲方）与天津住建公司（乙方）就甲方建设津武（挂）2012-225号地块房地产开发项目所需商品混凝土买卖事宜签订《商品混凝土买卖合同》约定：混凝土浇筑部位为主体及临建使用，暂定混凝土数量58500立方米，每次混凝土浇筑时间、混凝土的强度等级、混凝土的需要量等甲方以传真、邮件、短信形式发出，乙方以传真、邮件、短信形式确认；货款暂估为20107520元；结算及付款：本合同无预付款，按小票结算部分，乙方按合同约定的时间将物资送至甲方指定地点，甲方同乙方每月办理一次对账。对账后10日内，乙方向甲方开具已对账金额全额增值税发票。对账后按照工程整体形象进度支付，正负零次月支付总对账额的60%，正负零后按照每月支付上月对账额的50%，主体全部封顶三个月内支付总对账额的75%，停供三个月内支付总对账额的95%，余款在乙方供货完毕且甲乙双方办理最终结算手续后6个月内无息付清。违约责任：乙方因生效的法律文书拒履行，导致甲方收到执行法院出具的关于协助执行通知书或协执行裁定书或履行到期债务通知书等，乙方应按照协助执行标额的20%向甲方支付罚款，甲方有权在最终结算金额中优先扣不再另行通知乙方；若甲方从结算款中扣除了违约金、损失赔偿额等款项的，乙方应按扣减后的金额开具增值税发票；本合同最终应付款总额=应付款总额-乙方恶意违约扣款总额-其他扣款总额；所有货款结清日期最迟于2019年3月20日无息付清，如发生延期付款不得以延期支付为由收取利息。2018年双方因为货款支付问题发生纠纷，天津住建公司向一审法院提起诉讼，要求中建一局公司按照合同约定支付95%货款10193599.75元，一审法院于2018年10月30日出具（2018）京0106民初25830号民事判决书，该判决已生效。上述判决书载明：根据合同约定，“乙方因生效的法律文书拒履行，导致甲方收到执行法院出具的关于协助执行通知书或协执行裁定书或履行到期债务通知书等，乙方应按照协助执行标额的20%向甲方支付罚款，甲方有权在最终结算金额中优先扣不再另行通知乙方”，该条款性质上属于对违约金的约定，现天津住建公司认为该违约金约定标准过高，请求一审法院予以调整，在中建一局公司未举证证明其因违约行为造成实际损失的情况下，一审法院以本案实际情况为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错及违约程度等综合因素，根据公平和诚实信用原则酌情对违约金数额予以调整。根据上述合同约定，该违约金应在双方结算额中优先扣除，据此，一审法院确认中建一局公司应付款金额为：95%货款总额10193599.75元减去已付款金额5918058元，再减去一审法院酌情确定的违约金，计算后应为3249411.73元。一审法院另查，中建一局公司于2018年12月11日收到天津市武清区人民法院作出的（2018）津0114执352号之二、（2017）津0114执3888号、（2018）津0114执3163号协助执行通知书。一审法院认为：天津住建公司与中建一局公司之间签订的《商品混凝土买卖合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方均应按照约定履行各自义务。天津住建公司履行供货义务后，中建一局公司应依约支付货款。双方累计供货金额为10730105元，对于95%货款已经法院生效判决确认，剩余的货款已到支付期限，中建一局公司尚未支付。中建一局公司辩称生效判决书中确定的违约金应为95%货款部分的违约金而非全部货款的违约金，应将违约金从全部货款中现行扣除，与生效判决不符，一审法院不予采纳。中建一局公司辩称天津住建公司因生效的法律文书拒不履行，导致中建一局收到执行法院出具的协助执行通知书，天津住建公司应按照执行标的额的20%向中建一局公司支付违约金。经核查，一审法院确认上述3份通知书为前期债权保全冻结后的补充通知及划款通知，不应重复计算违约金，故对中建一局公司的辩称一审法院不予采纳。中建一局公司应按照合同约定向天津住建公司支付剩余货款536505.25元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：中国建筑一局（集团）有限公司于判决生效后七日内支付天津住建混凝土有限公司货款536505.25元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，中建一局公司提交落款日期为2020年8月3日天津市武清区人民法院协助执行通知书5页，证明其在本案一审判决之后又收到了新的协助执行通知书，故应按照合同约定再扣减违约金107301.05元。天津住建公司发表质证意见：真实性认可，证明目的不认可。中建一局公司收到的协助执行通知书是对前期案件的延续，该案件的违约金在（2018）京0106民初25830号判决中已经履行过，不应该再重复计算。该通知书产生原因不是天津住建公司故意不支付货款，而在于中建一局公司延期未履行支付货款义务。本院对此证据的真实性予以确认。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。中建一局公司主张（2018）京0106民初25830号判决扣减的违约金是按照合同总价款的95%来计算，但已经生效的（2018）京0106民初25830号判决中的计算公式与中建一局公司主张的计算公式不一致，无法得出违约金是按照合同总价款的95%来计算，中建一局公司主张本案一审时未付款金额应为482498.41元理由不成立，本院不予支持。中建一局公司主张在本案一审判决后又收到了协助执行通知书，故应按照合同约定再扣减天津住建公司违约金107301.05元，故其应支付天津住建公司的货款金额为375197.36元。本院认为，按照双方合同约定，中建一局公司如收到因天津住建公司而产生的协助执行通知书，天津住建公司应按照协助执行标额的20%向中建一局公司支付罚款，双方均认可在（2018）京0106民初25830号判决中认定的违约金就是按照合同约定因天津住建公司产生协助执行书而支付的罚款。本案中，中建一局公司并没有提交证据证明其在本案一审后收到的协助执行通知书的基础债权与（2018）京0106民初25830号所涉及的协助执行通知书的基础债权不同，而从协助执行通知书内容来看，这些协助执行通知书都是对前期债权保全而进行的续封，并不涉及天津住建公司新的债务，此债务在（2018）京0106民初25830号案件已经得到确认并扣减了违约金。同时，双方并没有约定中建一局公司每收到一次协助执行通知书就要计算一次违约金，且合同约定的违约金是以协助执行通知书的金额来计算的，故中建一局公司要求按照合同约定以一审认定的货款金额536505.25元为基数，再次扣减违约金的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，中建一局公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3526元，由中国建筑一局（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 潘 伟审判员 胡 君审判员 张 君二〇二〇年十一月四日书记员 燕晓鸥