福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽05民终6788号 上诉人（原审原告）：刘文辉，男，1966年7月14日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：许良妹，福建闽岚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泉州喜达居装饰设计工程有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区浦西万达广场万达中心B座1402/1403/1405室。 法定代表人：郑小青。 委托诉讼代理人：赵振福，福建安凯律师事务所律师。 上诉人刘文辉与被上诉人泉州喜达居装饰设计工程有限公司（下简称喜达居公司）定金合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2017）闽0583民初1506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘文辉的委托诉讼代理人许良妹、被上诉人喜达居公司的委托诉讼代理人赵振福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘文辉上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人刘文辉一审诉讼请求；2.由被上诉人喜达居公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院以上诉人刘文辉提供的证据不足以证明被上诉人喜达居公司拒绝履行签订主合同，是对本案举证责任的错误分配并导致错误归责。刘文辉已经完成举证义务，证明喜达居公司存在过错导致主合同无法签订。刘文辉提供的证据即定金收据、优惠协议足以证明刘文辉已经履行合同义务，一审法院亦已查明喜达居公司未履行交付彩电及效果图等合同义务。因此，喜达居公司没有履行优惠协议项下义务，违反约定在先，该事实足以确认。二、喜达居公司未举证证明其已经履行交付彩电及效果图义务，也未举证证明主合同不能订立是因为刘文辉工作调动所致，应承担举证不能的不利后果。三、刘文辉在一审第一次庭审结束后第二天即2017年4月12日，另请他方进行装修，不能成为刘文辉存在过错导致主合同无法订立的理由。本案所涉的优惠协议签订于2015年7月17日，第一次开庭时间为2017年4月11日，二者时间相距将近两年。在这长达两年时间内，喜达居公司既未履行优惠协议义务，也未与刘文辉签订主合同，已经远超履行义务的合理期限。并且刘文辉在第一次开庭时已明确表示解除《黄钻工程优惠协议》，刘文辉基于住房需要，时隔近两年后进行装修不存在过错。刘文辉的装修行为对喜达居公司违约行为及因其过错导致主合同无法订立的事实认定并不产生影响。 喜达居公司答辩称，上诉人刘文辉交的3万元是缔约定金。刘文辉刚开始退定金的理由是要到厦门工作，实际是已经找了第三家装修公司装修，因此主合同不签订是刘文辉的过错，刘文辉要求退3万元没有法律依据。 刘文辉向一审法院提出诉讼请求：1、解除刘文辉、喜达居公司于2015年7月17日签订的《黄钻工程优惠协议》；2、喜达居公司双倍返还刘文辉定金合计人民币60000元；3、喜达居公司承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：刘文辉为装修澜湖郡6#505室房屋于2015年7月17日与喜达居公司签订《黄钻工程优惠协议》一份，该协议优惠项目合计八项，其中第三项优惠约定现场交纳设计、工程定金30000元即可得：1、送客厅、餐厅、书房、主卧效果图；2、送三星32寸液晶彩电一台。该协议备注项注明本活动所有定金不可退。当日，刘文辉向喜达居公司交纳了定金30000元，喜达居公司出具收据一张给刘文辉收执。之后，双方未签订装修合同，刘文辉未领取协议约定的效果图和彩电。本案涉诉房屋刘文辉已另请他方进行装修。 一审法院认为：刘文辉、喜达居公司签订的《黄钻工程优惠协议》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。刘文辉支付给喜达居公司的设计定金30000元属于立约定金。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立主合同的，应当双倍返还定金”的规定，刘文辉作为给付定金的一方对其主张负有举证责任，但其提供的证据不足于证明喜达居公司拒绝签订主合同，而且刘文辉对涉诉房屋已另请他方进行装修。因此，刘文辉主张缺乏证据支持，法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回刘文辉的诉讼请求。案件受理费1300元，减半收取650元，由刘文辉负担。 对于一审查明的事实，上诉人刘文辉对“刘文辉未领取协议约定的效果图和彩电”的认定有异议，其认为是喜达居公司未交付而不是刘文辉未领取；其余无异议。对于一审查明的事实，被上诉人喜达居公司对“刘文辉未领取协议约定的效果图和彩电”的认定有异议，喜达居公司认为其有提供效果图，刘文辉没拿到彩电的实际情况是刘文辉经喜达居公司通知没有领取；其余无异议。 对当事人没有争议的事实，本院予以确认。 二审中，上诉人刘文辉、被上诉人喜达居均未提供新的证据。 本院认为，上诉人刘文辉与被上诉人喜达居公司之间签订的《黄钻工程优惠协议》，合法有效，双方当事人均应信守。刘文辉支付给喜达居公司的设计定金30000元，喜达居公司应依约向其交付客厅、餐厅、书房、主卧效果图及三星32寸液晶彩电一台。喜达居公司至今未向刘文辉效果图及彩电，已构成违约，依法应承担违约责任。喜达居公司主张已向刘文辉交付效果图，并因刘文辉自身原因而未能向向刘文辉交付彩电，但未能提供有效证据证明其主张，依法应承担举证不能的后果。刘文辉未能提供证据证明，在本案所涉《黄钻工程优惠协议》于2015年7月17日签订后，其积极与喜达居公司就履行《黄钻工程优惠协议》及签订主合同进行有效沟通。庭审中，刘文辉并自认已于2017年4月12日开始对其房屋进行装修。因此，对于双方不能签订涉诉房屋装修的主合同，刘文辉亦存在过错。鉴此，本院认为，按照公平原则，喜达居公司应向刘文辉返还定金30000元；刘文辉要求喜达居公司双倍返还定金60000元，对超出部分，本院不予支持。综上所述，上诉人刘文辉请求改判的依据部分成立，对合理合法部分，本院予以采纳。原审判决认定事实不清，处理错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2017）闽0583民初1506号民事判决； 二、被上诉人泉州喜达居装饰设计工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人刘文辉返还定金30000元； 三、驳回上诉人刘文辉的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费650元，由刘文辉负担325元，泉州喜达居装饰设计工程有限公司负担325元；二审案件受理费1300元，由刘文辉负担650元，泉州喜达居装饰设计工程有限公司负担650元。 本判决为终审判决。 审判长  郑丽阳 审判员  郑泽阳 审判员  刘志健 二〇一七年十二月十二日 书记员  杨 扬 速录员  庄琳妮 附引用主要法律条文内容 一、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 8