江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终1007号上诉人（原审原告）：王宜琴，女，1951年3月6日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。上诉人（原审原告）：董彦隽，男，1979年5月27日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。上诉人（原审原告）：董毓伟，男，1978年4月28日出生，汉族，无锡市宏瑞房地产有限公司员工，住江苏省南京市玄武区。三上诉人共同委托诉讼代理人：孙香桂，江苏圣典（泰州）律师事务所律师。三上诉人共同委托诉讼代理人：杨东升，江苏圣典（泰州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盐城新东仁医院，统一社会信用代码52320902717429322D，住所地在江苏省盐城市开放大道**。法定代表人：林文炳，该院院长。委托诉讼代理人：陆立根，北京市仁人德赛（盐城）律师事务所律师。上诉人王宜琴、董彦隽、董毓伟因与被上诉人盐城新东某医院（以下简称东某医院）医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2019）苏0902民初962号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王宜琴、董彦隽、董毓伟上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判；2.由东某医院承担上诉费、鉴定费。事实与理由：（一）上诉人不同意到医学会鉴定具有法定事由。一是法律明确规定，伪造病历依法应当直接推定医院有过错；二是医疗损害鉴定应当包括全部诊疗过程，上诉人不同意删除第八次伪造的病历进行鉴定，因为化疗致死系整体、连续的；三是伪造化疗住院病历的事实清楚。（二）举证责任分配存在异议。伪造病历的后果直接导致患者董某的诊疗过程真实性无法查明，董某第八次化疗的诊疗真实性依法应当由东某医院提供并举证，上诉人无法提供真实的住院病历资料。如果二审法院仍认为应该由上诉人申请医疗损害鉴定，则上诉人愿意申请鉴定。但如果鉴定机构因伪造的病历而无法鉴定，则被退回的责任仍应由东某医院承担。东某医院辩称：（一）上诉人一再诉称第八次病历资料不存在，系被上诉人伪造。事实上，该第八次病案确实不存在，也就是说被上诉人对董某根本就没有实施第八次住院治疗行为，故不论第八次住院资料是否存在、是否伪造，均与董某晚期癌症导致死亡的后果没有任何因果关系。（二）即使第八次住院病历资料系伪造，也不是被上诉人单方所为。鉴定机构对于2018年7月6日医患道德公约、医患双方不收和不送红包协议书中的患者家属签名处“董彦隽”的签名与送检样本中的签名认定系同一人书写。根据此鉴定结论，东某医院有理由相信该第八次住院资料中相关董某的签名均为董彦隽或者其他亲属代签。因此，被上诉人在一审中曾经建议而且一审法官也赞成，由上诉人提供董彦隽等亲属签署董某的签名进行笔迹比对，以便查清案件事实，但是上诉人拒绝提供。（三）根据有关医保行政主管部门对被上诉人的处罚不难看出，上诉人存在利用与东某医院有关医务人员朋友关系的便利，串通、更换医保用药的事实。这进一步证实了东某医院系应上诉人主动请求帮忙，在董某未住院治疗的情况下，用医保卡实施了刷卡支付医保用药费用的行为，双方共同伪造了根本不存在的第八次住院病案。很显然，根本不存在的第八次住院与董某的癌症晚期最终死亡的必然后果没有因果关系。（二）东某医院不同意上诉人在二审中提起一审已经放弃的鉴定申请权利。在一审庭审中，一审法官多次征询上诉人是否申请对东某医院的医疗行为是否存在过错以及因果关系进行鉴定，但是上诉人均不同意鉴定，故上诉人对于不申请鉴定的法律后果系充分知晓的。在一审法官再三征询之下，上诉人仍然选择放弃鉴定，依据法律规定，上诉人应当承担举证不能的法律后果。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王宜琴、董彦隽、董毓伟向一审法院起诉请求：1.确认东某医院在诊疗过程中存在医疗过错行为；2.判令东某医院赔偿王宜琴、董彦隽、董毓伟医疗费118951.4元（含医保报销部分）、死亡赔偿金47200元/年×12年=566400元、护理费100元/天×61天=6100元、营养费20元/天×61天=1220元、交通费3000元、丧葬费39870元、精神损害抚慰金5万元，合计785541.4元；2.由东某医院承担鉴定费9200元、保全费3820元、保全保险费1500元及诉讼费。一审法院认定事实：2017年11月16日，董某因反复咳嗽、咳痰20年伴咯血7天入住东某医院，经临床检查，诊断为肺鳞癌、慢性阻塞性肺病、高血压病，于2018年10月（应该为1月）1日出院。2017年11月29日，江苏省肿瘤医院细胞学会诊咨询意见书会诊意见载明：胸水，见少量恶性肿瘤细胞，结合临床，考虑腺癌。此后，患者董某先后于2018年1月2日至7日、1月29日至2月3日、3月3日至8日、4月3日至8日、5月3日至7日、6月5日至6日、7月6日至9日、10月8日至22日九次在东某医院住院化疗。2018年10月22日，患者董某因抢救无效在东某医院死亡。后双方因赔偿协商未果，王宜琴、董彦隽、董毓伟遂诉至一审法院。在一审理过程中，王宜琴、董彦隽、董毓伟对东某医院提供的病历中有关2018年7月6日-7月9日的住院病历真实性提出异议，认为患者在此次仅化疗，而未住院，且对该病历中所有患者“董某”的签字及患者家属“董彦隽”的签字认为均非本人签署，故该病历除化疗之外均为伪造，并表示要向有关部门举报。其另认为，2018年10月8日-20日的住院病历在病程记录中不具有真实性，2018年10月21日的病危（重）通知书经当事人确认“董彦隽”的签字并非其本人所签等，故申请：1.对病案号1840458中第9页肿瘤化疗知情同意书、第10页医患沟通记录中“董某”的签字、第20页医患道德公约、第21页不收不送红包协议书中“董某”、“董彦隽”的签字进行鉴定；2.对病案号1840709中的病危（重）通知书中“董彦隽”的签字进行鉴定。对此，东某医院同意，但认为王宜琴、董彦隽、董毓伟提出异议的相关病历资料中“董某”、“董彦隽”的签名不排除系其家属代签。为便于查明案件事实，有必要提供其亲属王宜琴、董毓伟、董彦隽代为签署“董某”的样本作为比对，但王宜琴、董彦隽、董毓伟不同意。经王宜琴、董彦隽、董毓伟申请，并预交鉴定费9200元，一审法院委托南京东南司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见载明：1.据现有鉴定材料，送检标有住院号为“1840458”且标称签名日期为“2018年7月7日”的《盐城新东某医院肿瘤化疗知情同意书》上“患者/授权委托人/法定代表人签名”处签名字迹“董某”与送检的样本字迹“董某”不是同一人所写；2.据现有鉴定材料，送检标有住院号“1840458”且标称沟通时间为“2018-07-0617:37:06”的《盐城新东某医院医患沟通记录》上签名字迹“董某”与送检的样本字迹“董某”不是同一人所写；3.据现有鉴定材料，送检落款标称日期为“2018年07月06日”的《医患道德公约》上落款“患者（家属）签字”处签名字迹“董某”与送检的样本字迹“董某”不是同一人所写；4.据现有鉴定材料，送检落款标称日期为“2018年07月06日”的《医患道德公约》上落款“患者（家属）签字”处签名字迹“董彦隽”与送检的样本字迹“董彦隽”是同一人所写；5.据现有鉴定材料，送检标有住院号为“1840458”且落款标称日期为“2018年07月06日”的《盐城新东某医院医患双方不收和不送“红包”协议书》上“患者或患方代表”处签名字迹“董某”与送检的样本字迹“董某”不是同一人所写；6.据现有鉴定材料，送检标有住院号为“1840458”且落款标称日期为“2018年07月06日”的《盐城新东某医院医患双方不收和不送“红包”协议书》上“患者或患方代表”处签名字迹“董彦隽”与送检的样本字迹“董彦隽”是同一人所写；7.据现有鉴定材料，送检标有住院号为“1840709”且标称日期为“2018年10月21日”的《盐城新东某医院病危（重）通知书》上“亲属签名”处签名字迹“董彦隽”与送检的样本字迹“董彦隽”是同一人所写。一审法院另查明：2019年8月13日，盐城市亭湖区医疗保险基金管理中心向东某医院作出告知书载明：近期，我中心接到群众举报反映你院住院病人董某2018年7月6日至9日期间住院行为为虚假住院。经查，情况属实。现根据《盐城市亭湖区基本医疗保险定点医疗机构服务协议》（2018版）第二十二条第三款的规定，处理如下：1.暂停你院内科病区医保联网；2.患者董某在2018年7月6日至9日所发生的医疗费9679.66元予以追回；3.处以发生违规金额3倍违约金，计29038.98元。一审审理期间，对2018年7月6日-7月9日住院病历（住院号1840458）的形成，一审法院通知董某的主治医师陈某到庭作出解释。陈某述称：此系患者董某与陈某商量，以住院产生的医疗费用换取董某医保不报销的“胸腺法新”药品。王宜琴、董彦隽、董毓伟对陈某的到庭陈述不认可，但对董某没有住院却用医保卡支付住院费用未作出合理解释，其并向有关部门投诉东某医院伪造住院病历的行为。经一审法院向王宜琴、董彦隽、董毓伟释明，征询其是否申请对东某医院的医疗行为是否存在过错以及因果关系进行鉴定。对此，王宜琴、董彦隽、董毓伟不同意鉴定，理由为：东某医院住院病历（住院号1840458）形成的原因在于东某医院原来应该将董某收治入院规范治疗，但东某医院仅开具部分化疗药品给患者回家服用，具体用药情况已一概不清楚。且院外服药的治疗事实肯定与住院病历上伪造的治疗方案不一样，东某医院在此期间完全没有按照规定做相关的检查、护理，所用药品也绝对与住院病历上所记载的不一致。东某医院通过伪造住院病历（住院号1840458），一方面骗取了社保基金，另一方面伪造住院病历代替门诊化疗，导致真实的治疗过程无法被确认，进而无法被司法鉴定机构所鉴定。东某医院的住院病历（住院号1840458）被认定为伪造病历，应根据法律规定直接推定东某医院承担全部责任。一审法院认为，根据法律规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。患者一方无法提供医疗机构及其医疗人员存在过错、诊疗行为和损害后果之间具有因果关系的证据，可以依法提出医疗损害鉴定申请。本案中，患者董某在东某医院九次住院治疗，王宜琴、董彦隽、董毓伟对八次住院病历无异议，仅对2018年7月6日-7月9日的住院病历（住院号1840458）有异议。东某医院在对董某诊疗活动中，对董某2018年7月6日-7月9日的住院病历违规进行操作，存在过错，但该过错及东某医院对患者董某另八次住院治疗行为与董某的死亡是否具有因果关系无法认定，王宜琴、董彦隽、董毓伟依此要求推定东某医院整个治疗过程存在全部过错并承担全部赔偿责任的依据不足。经向王宜琴、董彦隽、董毓伟释明后，王宜琴、董彦隽、董毓伟明确表示不同意到医学会进行鉴定，由此产生的举证不能后果应由王宜琴、董彦隽、董毓伟承担。据此，一审法院判决驳回王宜琴、董彦隽、董毓伟的诉讼请求。案件受理费11655元、鉴定费9200元、财产保全费3820元，合计14440元，由王宜琴、董彦隽、董毓伟负担。二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审相同；对一审查明的事实，本院予以确认。二审另查明下列事实：（一）一审审理期间，王宜琴、董彦隽、董毓伟提交了董某的下列病历资料（摘要）：1.2017年11月27日，盐城市第二人民医院病理检查报告单（病理号T-170562）诊断载明：（胸水）散在少许成团核异型细胞，请结合临床。2.2017年11月29日，江苏省肿瘤医院细胞学会诊咨询意见书（会诊号：XBH20170396）载明：原单位诊断：盐城市第二人民医院病理科T-170562×3；会诊意见：胸水见少量恶性肿瘤细胞，结合临床，考虑腺癌。3.2017年11月30日，“上海赛安生物医学科技有限公司上海赛安医学检验所”、“上海赛安院士专家工作站”共同出具的赛安医学检测报告一份，拟证明病理诊断董某左上肺所患肿瘤为腺癌，而非东某医院诊断的鳞癌。（二）在一审庭审中，王宜琴、董彦隽、董毓伟明确表示除了对东某医院出具的第八次住院病历（病案号1840458，住院时间2018年7月6日至同年7月9日）的真实性有异议，对其余病历的真实性均无异议。王宜琴、董彦隽、董毓伟称，董某在2018年7月6日至7月9日期间仅作化疗，而未实际住院。该次住院病历除了化疗属实之外，其余均为伪造。二审中，王宜琴、董彦隽、董毓伟提交了医疗损害鉴定申请书，但坚持将东某医院伪造的案涉第八次住院病历一并送鉴，否则不同意鉴定。其在一、二审中均认为，医疗过错鉴定应当系对董某的整个诊疗过程而进行。只要有部分病历资料真实性存疑，鉴定机构也（应该）是不予受理。本院认为，本案二审争议焦点为：东某医院的诊疗行为是否存在过错以及董某的死亡后果与诊疗行为因果关系能否认定。经审查，董某于2017年11月16日入住东某医院，经临床检查诊断为肺癌、慢性阻塞性肺病、高血压病。同年11月29日，江苏省肿瘤医院对送检的胸水涂片明确检见恶性肿瘤细胞，并考虑腺癌。嗣后，东某医院就董某所患肺癌分别于2018年1月2日至7日、1月29日至2月3日、3月3日至8日、4月3日至8日、5月3日至7日、6月5日至6日、10月8日至22日共八次实施住院治疗，对同年7月6日-7月9日仅作门诊化疗。根据一、二审查明的情况，下列事实可以认定：（一）双方当事人均认可，董某于2018年7月6日-7月9日住院的事实纯属虚构。据此，应当认定东某医院未对董某按照该次住院病历所记载的诊疗措施进行实质性治疗，该次病历记载诊疗措施原则上不应认定为医疗行为。（二）2018年10月22日，董某系因自身疾病治疗未愈的自然转归而死亡。（三）医、患双方共同虚构了董某于2018年7月6日-7月9日住院的事实，东某医院对此存在管理不善的过错，应作否定评判，且应当受到行政处罚，客观上也受到了行政主管部门的行政处罚。（四）王宜琴、董彦隽、董毓伟在一、二审中均认为医疗过错鉴定应当围绕患者的整个诊疗过程而进行，且医患双方均认可董某在2018年7月6日-7月9日未实际住院接受东某医院的治疗，相关的病历资料属于伪造。因此，该虚构的病历资料内容不能反映真实的诊疗状况，不应作为认定诊疗事实的依据。（五）当事人均认可，除了2018年7月6日-7月9日的住院病历资料虚假，董某的其余八次住院、九次化疗的病历资料所记载的内容属实。因此，该八次住院、九次化疗的证据能够反映东某医院对董某的完整诊疗过程。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”据此，王宜琴、董彦隽、董毓伟应当对董某与医疗机构存在医疗关系、在诊疗过程中受到损害、医疗机构存在过错以及诊疗活动与董某死亡后果之间存在因果关系承担举证责任，而上述事项须通过专业性鉴定予以解决。本案一、二审审理期间，虽经多次向王宜琴、董彦隽、董毓伟释明，但其仍拒绝配合进行鉴定，从而导致一、二审法院确定东某医院的医疗行为是否存在过错缺乏相应的证据支持，故王宜琴、董彦隽、董毓伟主张就医、患双方协同虚构的住院事实直接推定东某医院对董某的死亡后果承担全部赔偿责任依据不足，本院不予支持。综上所述，王宜琴、董彦隽、董毓伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11801元，由王宜琴、董彦隽、董毓伟负担。本判决为终审判决。审 判 长 俞静云审 判 员 裴葭嘏审 判 员 张海静二〇二〇年十一月十三日法官助理 唐雨虹书 记 员 李华英