湖南省娄底市娄星区人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘1302刑初18号公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。被告人谢波，男，1984年8月25日出生于湖南省双峰县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地湖南省双峰县。因涉嫌犯诈骗罪，2018年5月27日被娄底市公安局娄星分局刑事拘留，2018年6月27日由娄底市公安局娄星分局取保候审并释放，次日由湖南省双峰县公安局执行，2019年7月22日由娄底市娄星区人民检察院决定取保候审。2020年3月13日经本院决定取保候审，同年3月17日由湖南省双峰县公安局执行。2020年5月27日经本院决定逮捕，同日由娄底市公安局娄星分局执行。现羁押于娄底市看守所。辩护人颜文辉，湖南民声律师事务所律师。被告人彭望松，男，1985年9月10日出生于湖南省双峰县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地湖南省双峰县。因涉嫌犯诈骗罪，2018年5月27日被娄底市公安局娄星分局刑事拘留，2018年6月27日由娄底市公安局娄星分局取保候审并释放，次日由湖南省双峰县公安局执行，2019年7月22日由娄底市娄星区人民检察院决定取保候审。2020年3月13日经本院决定取保候审，同年3月18日由湖南省双峰县公安局执行。2020年5月27日经本院决定逮捕，同日由娄底市公安局娄星分局执行。现羁押于娄底市看守所。辩护人段小武，湖南晨晖律师事务所律师。湖南省娄底市娄星区人民检察院以娄星检公诉刑诉[2019]807号起诉书指控被告人谢波、彭望松犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2020年1月7日向本院提起公诉，本院予以受理，并依法组成合议庭，于同年3月5日公开开庭审理了本案，娄底市娄星区人民检察院指派检察员吴琳出庭支持公诉，被告人谢波及其辩护人颜文辉、被告人彭望松及其辩护人段小武均到庭参加诉讼。期间，辩护人以被告人谢波具有立功情节为由向本院申请调取新的证据，本院予以准许，并于2020年7月17日、8月14日二次公开开庭审理了本案。娄底市娄星区人民检察院指派检察员吴琳出庭支持公诉，被告人谢波及其辩护人颜文辉、被告人彭望松及其辩护人段小武均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省娄底市娄星区人民检察院指控：2018年初，被告人谢波在“龙哥”开设的非法网站担任业务员，负责拉人从中获利。同年3月，谢波按照“龙哥”的安排与被告人彭望松一同至湖南郴州，明知是犯罪所得，仍然冒用他人身份持他人信用卡12张取款30万元，交给“龙哥”后，谢波借回归自己使用，并还获利5万元。5月26日，“龙哥”与谢波、彭望松联系取款事宜，并承诺按3%作为报酬，谢波、彭望松遂于当日23时30分许，戴口罩伪装后，在娄底市娄星区××道工商银行ＡＴＭ机，冒用他人身份取款，其中谢波持他人信用卡12张取款20万元，彭望松持他人信用卡8张取款15.5万元，被当场抓获。案发后，被告人谢波、彭望松对上述犯罪事实供认不讳。该院认为，被告人谢波、彭望松明知是犯罪所得而予以转移，情节严重，其行为均触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款之规定，犯罪事实清楚、证据确实、充分，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究二被告人的刑事责任。在共同犯罪中，被告人谢波、彭望松均系主犯。被告人谢波、彭望松归案后如实供述其罪行，鉴于二被告人在第一次开庭审理后又表示认罪认罚且书写了认罪认罚悔过书，均具有坦白情节。对于被告人谢波的立功情节，因被告人谢波在两次庭审中陈述存在矛盾，且不能形成完成的证据链，不宜认定立功情节。经对比同类案件，将原建议对被告人谢波判处五年以上五年六个月以下有期徒刑，并处罚金，对被告人彭望松判处有期徒刑三年六个月以上四年以下有期徒刑，并处罚金，变更为对被告人谢波判处四年以上四年六个月以下有期徒刑，并处罚金，对被告人彭望松判处三年以上三年六个月以下有期徒刑，并处罚金。诉请依法判处。被告人谢波对起诉书指控的事实及罪名均不持异议，但辩称其立功是真实的，请求法庭核实认定。被告人谢波的辩护人辩称：1.本案没有具体的事实认定属于掩饰、隐瞒犯罪所得，根据相关的规定和本案现有证据，上游犯罪具体成立没有相关的证据进行证明，二被告人的行为应当属于妨害信用卡管理的罪名，具体量刑是在三年以下。2.如果构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，从目前的证据看，谢波的犯罪金额没有达到50万元以上，不应在三年以上量刑，因此本案的量刑过重。3.谢波认罪认罚，有坦白情节。4.谢波是初犯、偶犯。5.根据立功的相关司法解释，谢波还是提供相关重要线索，应该对谢波的立功予以认定。综上所述，建议对被告人判处一年至二年有期徒刑，并适用缓刑。被告人彭望松对起诉书指控的事实及罪名不持异议。被告人彭望松的辩护人辩称：1.现有证据不能证明被告人构成掩饰、隐瞒犯罪所得15.5万元的事实是属实的。在三名被害人提供的证据中，仅有赵某的银行流水交易记录，根据侦查机关提供的资金流向图，都不能证明彭望松、谢波取得的35.5万元系非法所得。2.如果根据三名参与人所参与的金额，证实被告人属于参与开设赌场扭转赌资，但是二被告人不是真正地参与人，真正地参与人是“龙哥”。综上，2018年5月26日所取款35.5万元不属于犯罪的非法所得。3.现有证据无法证明被告人谢波掩饰、隐瞒犯罪所得全款30万元。4.彭望松系谢波的亲属，参与犯罪，所起作用小，应当认定为从犯。5.对于彭望松提高量刑建议有异议，彭望松陪谢波到郴州取款这一事实中，即使取款的事实成立，彭望松也是陪同一起去，他不知道30万元的来源也没有获利，主观上没有犯罪故意，因此该次事实不应当认定为犯罪，他进行否认也只是起到一个证人的作用。经审理查明：2018年初，被告人谢波在“龙哥”开设的非法网站担任业务员，负责拉人从中获利。同年3月，谢波按照“龙哥”的安排与被告人彭望松一同至湖南郴州，谢波明知是犯罪所得，仍然冒用他人身份持他人信用卡12张取款30万元，交给“龙哥”后，谢波借回归自己使用，并还获利5万元。5月26日，“龙哥”与谢波、彭望松联系取款事宜，并承诺按3%作为报酬，谢波、彭望松遂于当日23时30分许，戴口罩伪装后，在娄底市娄星区××道工商银行ＡＴＭ机，冒用他人身份取款，其中谢波持他人信用卡12张取款20万元，彭望松持他人信用卡8张取款15.5万元，被当场抓获。综上，被告人谢波共计取款65.5万元，共获利5万元。被告人彭望松共计取款15.5万元。案发后，被告人谢波、彭望松对上述犯罪事实供认不讳。上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证，本院确认的下列证据予以证明：1.接报案登记表、立案决定书，证明被告人谢波、彭望松因本案被立案侦查的事实；2.抓获经过，证明被告人谢波、彭望松系被抓获归案的事实；3.户籍资料，证明被告人谢波、彭望松犯罪时已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力的事实；4.入所体检表，证明谢波、彭望松被羁押入看守所时，身体检查正常，未诉特殊不适的事实；5.扣押决定书、扣押物品、文件清单、照片，证明公安机关从彭望松、谢波处扣押了手机、银行卡、现金等情况的事实；6．现场检测报告书，证明被告人谢波、彭望松经检测，结果呈甲基安非他明阴性的事实；7.湖南省非税收入一般缴款书，证明公安机关从谢波处收缴暂扣款705000元的事实；8.光盘，证明公安机关对被告人谢波、彭望松依法讯问的事实；9．诈骗案资金流向图、银行交易明细清单、个人账号交易查询，证明赵某、屈某、路某在网上购买彩票时具体资金流向的事实；10．证人路某的证言，证明2018年3月初，一个网名叫张键的男子通过微信加了其为好友，在张键的推荐下，其在一个名称为广东十一选五体育彩票的网站注册了一个账号，之后张键推荐了一个微信号为“快乐十分客服”的网站客服给其。之后，其以微信转账的方式将钱陆续转给“快乐十分客服”，然后由“快乐十分客服”为其在网站上充值，共计充值了11000元，从该网站上提现约700元左右，共输了10000元。其在彩票网站上绑定的是农业银行卡，账号为6228********的事实；11.银行卡照片、微信转账记录截图、聊天记录截图，证明张键向路某推荐彩票网站进行投资及路某向张键转账的事实；12.证人屈某的证言、银行卡照片、微信记录截图，证明2018年3月份，其通过一个微信昵称为张键的男子在网站上购买广东十一选五体育彩票，张键推荐昵称为“快乐十分客服”的网站客服加其为好友，其通过“快乐十分客服”充值3000多元，输了2000元左右。其账户绑定的是建设银行卡号为6217********的事实；13.证人赵某的证言、银行卡照片、微信聊天、转账记录截图，证明2018年5月初，其通过一个网名叫周静的女子在“好运彩”网站上购买了广东十一选五体育彩票。周静提供给其一个名为“好运微信客服”的充值微信号，其陆续向该微信号转账购买彩票，共计输了9000元。其在“好运彩”网站上绑定了一张建设银行卡和一张湖北省农村信用社银行卡的事实；14.证人王某的证言，证明2018年5月份，其同学廖某和另外一名其不认识的男子陪其去银行办理了两张银行卡，并将银行卡交给了不认识的这名男子。其听廖某说这名男子买银行卡是为了开游戏账号的事实；15.证人廖某的证言，证明2018年5月份，其用其同学王某的身份证办过两张银行卡。当时是一个叫金鑫的带着其和王某去办理的两张银行卡，金鑫当时交给了其200元的事实；16.证人彭某1的证言及辨认笔录，证明2018年3月份，其朋友宋子鑫在其处借了一张卡号为6228********的农业银行卡使用，及辨认出宋子鑫的事实；17.证人彭某2的证言及辨认笔录，证明2018年3月份，其朋友李坡在其处借了一张卡号为6217********的建设银行卡使用，及辨认出李坡的事实；18.线索来源情况说明，证明公安人员从谢波、彭望松身上当场扣押银行卡20张，并对该银行卡的资金来源予以调取并分析的事实；19.证明、情况说明，证明公安人员对宋子鑫、李坡、陈鑫、马新红进行寻找，均未在家的事实；20.被告人谢波的供述，证明2018年3月初，其朋友“龙哥”开设了一家网络赌博平台“快乐博彩网”，平台通过斗牛等方式进行网络赌博，还可以通过购买时时彩、广东十一选五等网络彩票。“龙哥”给了其一台工作手机，要其做平台的业务员，当时其微信昵称叫“张健”。“快乐博彩网”的客服的微信昵称是“快乐十分客服”，有时候客户要通过微信充值时，其会推荐“快乐十分客服”给客户，要客户找客服进行充值。其做了约半个月的时间，只拉了三、四个客户，因拉不到客户，其对“龙哥”说不想做业务了，决定帮“龙哥”去取现。2018年3月底的一天，“龙哥”打电话给要其帮他取钱，并约定给其16%的提成，因怕不安全其叫彭望松赶到长沙和其会合。在长沙“龙哥”给其12张银行卡，其和彭望松赶到郴州，并在银行ATM机上取了30万元的现金，彭望松在外面等其，也不知道其取的是什么钱，其也没有支付任何费用给彭望松。取完钱后其和彭望松又坐车到长沙，与“龙哥”在一宾馆见面，其向“龙哥”借30万元，“龙哥”不仅把其取的30万元现金借给了其，还从背包中拿了5万元给其，说是其取现应得的提成。因为之前其老家建房，差30多万元的材料及工程款，其想在“龙哥”处先把钱借了垫上，之后多帮“龙哥”的网络赌博平台取几次现就能把欠款还清。现其把35万元都主动交给公安机关。2018年5月21日，“龙哥”电话联系其回娄底帮他取钱，提成还是16%。2018年5月26日18时许，“龙哥”电话通知其去双峰县找人拿银行卡帮他的彩票网站取钱，其拿到20张银行卡。其和彭望松来到建设银行门口待了一段时间，晚上22时许，其交给彭望松8张银行卡，并答应给彭望松3%的提成，要彭望松去建设银行对面的农业银行ATM机上取现，并叮嘱他把白色口罩戴好。之后，会合后，彭望松把取的8万元现金交给其，连同其取的9万元现金，其背包内已经存放有17万元现金。接着其和彭望松又去银行取现，其在长沙银行取了5万元，在工商银行取了6万元，当走出工商银行后，在银行前坪里被公安民警当场抓获，并扣押了其黑色双肩背包内28万元现金、取款用的12张银行卡及一台黑色工作手机。彭望松在其取款的工商银行取款时也被公安民警当场抓获并扣押了他的银行卡8张及7.5万元现金。其叫彭望松帮忙取钱，这次彭望松取了15.5万元，其应当支付4650元给他。“龙哥”要其去取的钱是通过网络赌博平台赚取的钱，是网络赌博平台所获利的非法收入的事实；21.被告人彭望松的供述，证明谢波是其妹夫。约一星期前谢波联系其是否愿意和他一起帮别人去取现，其的报酬是按所取金额提成3%，其同意了。2018年5月26日18时许，谢波联系其说陪他去娄底取钱，并要其在双峰县城等他。其到达约定地点后不久，一名男子开车载着谢波过来了，其上车后，那个开车的男子拿了两个包，分别给其和谢波一个，并说里面有银行卡和口罩，把卡里的钱全取出来。到了娄底后，其和谢波坐出租车到了一建设银行，其和谢波分开去取钱，其戴上口罩，在建设银行取了4万元，接着又到农业银行取了4万元。与谢波会合后，其把取出的8万元放到谢波的背包里，接着又分开取钱。其共计取了7.5万元，当在工商银行刚取完钱转身准备走时，被公安民警当场抓获，并把装钱和8张银行卡的背包扣押。其和谢波知道这些钱是一些不正当的收入，所以为了逃避公安机关的打击才会在取钱时戴上口罩。2018年3月底的一天，谢波打电话约其去长沙帮忙。到长沙和谢波会全后，又一起坐车到郴州，凌晨谢波就背着一个黑色背包去银行取钱，谢波要其在银行外面等他，取完钱后其和谢波回宾馆休息。第二天其和谢波又坐车回到长沙，在长沙一宾馆房间内，一个叫“龙哥”的男子在等谢波，谢波把装着现金的黑色背包交给“龙哥”，之后又对“龙哥”说老家建房欠了三十多万元的材料工程款，想在“龙哥”处借30万元，“龙哥”直接把谢波交给他的黑色背包递给谢波，说“这里面的30万元就借给你”。然后“龙哥”又从旁边一背包内拿了5万元递给谢波，接到钱后就离开了。其不知道谢波在郴州取的是什么钱，谢波也没有给其任何酬劳的事实。本院认为，被告人谢波、彭望松明知是犯罪所得仍予以转移，情节严重，二被告人的行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在共同犯罪中，被告人谢波、彭望松均起了积极、主要作用，均系主犯。被告人谢波、彭望松在庭审过程中对犯罪事实供认不讳，均具有坦白情节，依法从轻处罚，且自愿认罪认罚，依法从宽处罚。被告人谢波、彭望松的赃款全部追缴到位，可酌情从轻处罚。被告人谢波协助公安机关抓获涉嫌贩卖毒品罪的犯罪嫌疑人王某某，具有一般立功情节，依法从轻处罚。对被告人谢波的辩护人提出被告人谢波有立功情节的辩护意见，本院予以采纳。公诉机关变更后的量刑建议适当，本院予以采纳关于被告人谢波的辩护人提出本案没有具体的事实认定属于掩饰、隐瞒犯罪所得，上游犯罪具体成立没有相关的证据进行证明，二被告人的行为应当属于妨害信用卡管理的罪名，具体量刑是在三年以下的辩护意见以及被告人彭望松的辩护人提出2018年5月26日所取款35.5万元不属于犯罪的非法所得的辩护意见。经查，根据证人路某、屈某的证言、微信转账记录等证据，能够证实他们通过一个微信昵称为张键的男子在赌博网站上购买广东十一选五体育彩票，张键推荐昵称为“快乐十分客服”的网站客服加他们为好友，他们向“快乐十分客服”进行充值购买彩票的事实，无论是从时间、网站名称、彩票名称、微信昵称、张键所推荐的客服昵称，与被告人谢波在公安机关供称其在“龙哥”开设的网络赌博网站做业务员时的情况相互印证，足以证明谢波因拉不到客户，决定帮“龙哥”去取现，主观上明知是犯罪所得的赃物仍然予以转移的事实。虽然因证据方面的原因，上游行为人“龙哥”尚未到案，但本案事实已查证属实，公诉机关从有利于被告人的原则出发，只认定被告人谢波的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。因此，被告人谢波掩饰、隐瞒犯罪所得罪事实清楚，证据充分，辩护人的上述辩护意见不成立，本院不予采纳。被告人谢波的辩护人还辩称本案如果构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，从目前的证据看，谢波的犯罪金额没有达到50万元以上，不应在三年以上量刑，因此本案的量刑过重，建议法院对谢波的量刑在一年至二年有期徒刑，并适用缓刑的辩护意见。经查，根据司法解释的规定，掩饰、隐瞒犯罪所得罪的数额达到十万元以上，即属情节严重，法定刑是三年以上七年以下有期徒刑，目前在案证据也足以证明被告人谢波的犯罪数额达到五十万元以上，故对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。关于被告人彭望松的辩护人辩称现有证据不能证明彭望松构成掩饰、隐瞒犯罪所得15.5万元的事实是属实的辩护意见。经查，在案证据表明，谢波与彭望松进行商议，谢波按取款金额的3%给彭望松提成，要彭望松帮忙取款。彭望松明知所涉款项不正当，采取佩戴口罩遮挡隐蔽的手段，在夜间持多张银行卡在不同银行之间连续取现15.5万元，并当场被公安民警抓获，上述事实足以认定，对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。辩护人提出彭望松系谢波的亲属，参与犯罪，所起作用小，应当认定为从犯的辩护意见，经查，彭望松对谢波的提议积极响应，约定提成比例，参与作案过程，在本案中起到了关键性作用，应当认定为主犯，但相对于主犯谢波的作用较小，在量刑时予以酌情考虑，对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。辩护人提出彭望松陪谢波到郴州取款这一事实中，即使取款的事实成立，彭望松也是陪同一起去，他不知道30万元的来源也没有获利，主观上没有犯罪故意，因此该次事实不应当认定为犯罪的辩护意见。经查，被告人谢波的供述证明2018年3月底在郴州取款是其一个人做的，其没有告知彭望松取的是什么钱，其取钱的时候，彭望松在银行外面等其，其也没有支付费用给彭望松。被告人彭望松的供述证明其不知道谢波在郴州取的是什么钱，谢波没和其说过，取钱的时候谢波也是要其到银行外面等他，他也没有给其任何酬劳。故目前在案证据暂不能证明被告人彭望松对于谢波于2018年3月的取款主观上是明知的。对辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、第五十二条以及《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人谢波犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币一万元(已缴纳)。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2020年5月27日起至2024年6月24日止。）二、被告人彭望松犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币五千元(已缴纳)。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2020年5月27日起至2023年5月25日止。）三、本案扣押的银行卡由扣押机关依法处理，对被告人谢波退缴的违法所得人民币350000元及公安机关当场扣押的违法所得人民币355000元依法予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  彭艳嫔人民陪审员  宁玉湘人民陪审员  彭耀清二〇二〇年十一月五日书 记 员  张姣红附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法三百一十二条第一款规定的“情节严重”：（一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的；（二）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上，或者三次以上且价值总额达到五万元以上的；（三）掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，价值总额达到五万元以上的；（四）掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物重大损失无法挽回或其他严重后果的；（五）实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，严重妨害司法机关对上游犯罪予以追究的。司法解释对掩饰、隐瞒涉及机动车、计算机信息系统数据、计算机信息系统控制权的犯罪所得及其产生的收益行为认定“情节严重”已有规定的，审理此类案件依照该规定。