山东省烟台市莱山区人民法院民 事 判 决 书（2014）莱山民三初字第342号原告：烟台南山置业发展有限公司，住所地烟台市莱山区港城东大街国际博览中心5号门二楼。组织机构代码：77417153-2。法定代表人：韩延卫，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡倩倩，女，1986年6月15日出生，汉族，该公司职员，住山东省栖霞市。委托诉讼代理人：于少莹，女，1987年10月25日出生，汉族，该公司职员，住烟台市高新区。被告：大连圣鑫建设集团有限公司，住所地大连市西岗区畅通街24号。组织机构代码：75607283-X。法定代表人：张广学，该公司董事长。委托诉讼代理人：于志有，男，1960年10月3日出生，汉族，该公司项目经理，住大连市中山区。委托诉讼代理人：张永良，男，1983年3月19日出生，汉族，大连圣鑫建设集团有限公司项目经理，住辽宁省庄河市。原告烟台南山置业发展有限公司（以下简称南山公司）与被告大连圣鑫建设集团有限公司（以下简称圣鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年9月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。南山公司的委托诉讼代理人胡倩倩和于少莹、圣鑫公司的委托诉讼代理人于志有和张永良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。南山公司向本院提出诉讼请求：1、要求圣鑫公司与案外人大连圣鑫建设工程有限公司（以下简称圣鑫建设公司）返还南山公司超额支付工程款910248.04元；2、诉讼费由圣鑫公司与圣鑫建设公司负担。庭审中，南山公司撤回对圣鑫建设公司的起诉，变更诉讼请求为：要求圣鑫公司返还南山公司超额支付工程款432724.02元；诉讼费由圣鑫公司负担；增加诉讼请求：要求圣鑫公司向南山公司开具鉴定结论载明工程款数额的工程发票并承担鉴定费。事实和理由：2006年10月9日，南山公司与圣鑫建设公司签订《星海湾2#总包合同5#楼及A座酒店、B座会所工程建设工程施工合同》，南山公司将星海湾5#楼及A座酒店、B座会所工程发包给圣鑫建设公司，工程现已竣工，双方结算工程款。南山公司与圣鑫建设公司在合同中对工程结算价款、工程结算的依据在“专用条款第六款合同价款与支付”和“补充条款第47.2条”有明确约定。南山公司已按照上述合同约定审计结算工程总价款，工程结算价款为13284612.08元。截止至2010年4月29日南山公司实际支付给圣鑫公司工程进度款共计14194860.12元，超额支付432724.02元。南山公司向圣鑫公司支付工程款后，圣鑫公司未向南山公司开具发票。圣鑫公司辩称，案涉工程已施工完毕，但尚未结算完毕，南山公司也未要求与圣鑫公司结算工程款。南山公司所述超额支付工程款与事实不符，圣鑫公司不应返还，南山公司尚欠圣鑫公司工程款未付。同意向南山公司开具发票。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。南山公司与圣鑫公司对下列证据无异议：1、2006年10月9日南山公司与圣鑫建设公司签订的《星海湾—5#楼及A座酒店、B座会所建设工程施工合同》（合同编号：2006481-GCB）1份、2007年8月29日南山公司与圣鑫建设公司签订的《星海湾—5#楼及A座酒店、B座会所建设工程施工合同—补充协议》（合同编号：2006481-1-GCB）1份；2、南山公司自行制作的付款明细1份。3、《单位（子单位）工程质量竣工验收记录）》。对当事人无异议的证据，本院予以确认。根据当事人的陈述及本院确认的证据，认定以下事实：一、合同的签订及履行情况2006年10月9日，南山公司（发包人）与圣鑫建设公司（承包人）签订《星海湾—5#楼及A座酒店、B座会所建设工程施工合同》（合同编号：2006481-GCB）（以下简称“施工合同”）。施工合同第一部分“协议书”约定，圣鑫建设公司承包南山公司建设的“星海湾—5#楼及A座酒店、B座会所”工程，承包范围：发包人所发星海湾—5#楼及A座酒店、B座会所建设工程设计图纸内容中的建筑安装工程及消防预埋、通风洞口预留、通风套管预留、智能化预埋工程。其中降水、桩基、土方开挖及外运、铝合金或塑钢门窗、防火门、人防门、防水（地下室、屋面）、电梯、消防、通风空调、变配电工程、幕墙、智能化系统、精装修工程等由发包人单独发包，总承包单位收取总包管理费（即总包服务费）。对其它专业性较强的分部工程，招标单位根据工程需要有权单独进行发包，总承包单位不得以任何理由阻挠或不配合。承包方式：包工包料（发包人供应材料除外）。合同开工日期：2006年11月1日，竣工日期：2007年10月10日（不包括精装修），07年6月10日结构封顶。合同工期总日历天数343天。合同价款：本合同的投标报价系数：91%。金额暂定1747.20万元（不含发包人供应材料）。合同价款按专用条款约定进行调整，应有三个金额数值：⑴上述暂定金额，简称暂定合同价款；⑵图纸出齐后按双方核对后预算调整的金额，简称预算调整后合同价款；⑶竣工结算定案后的金额，简称定案合同价款。合同通用条款24条“工程预付款”约定，实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。26.4条约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未成达延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。31条“确定变更价款”约定，31.1承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款。变更合同价款按下列方法进行：⑴合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；⑵合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；⑶合同中没有适用或类似于变更工程价格，由承包人提出适当的变更价格，经工程师确认后执行。31.2承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。31.3工程师应在收到变更工程价款报告之日起14天内予以确认，工程师无正当理由不确认时，自变更工程价款报告送达之日起14天后视为变更工程价款报告已被确认。31.4工程师不同意承包方提出的变更价款，按本通用条款第37条关于争议的约定处理。31.5工程师确认增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付。31.6因承包人自身原因导致的工程变更，承包人无权要求追加合同价款。33.2条约定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。33.4条约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。合同专用条款24条“工程预付款”约定，发包人在收到监理公司审查确认的申请书后的12个工作日内向承包人支付工程预付款。工程预付款的数额为：暂定合同价款的10%，扣回工程预付款的时间、比例：见26.1条。26.1条约定，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：本工程按形象进度支付工程进度款。主体工程施工至±0.000按暂定合同价款（如预算核对完毕并已调整合同价款，则按预算调整后合同价款，以下相同）支付10%，同时扣回工程预付款的25%，以后每次支付工程款时按此比例扣回，直到扣完为止；钢筋砼工程封顶以前按形象进度分三次支付（第4层顶、第7层顶、第10层顶），第4层顶、第7层顶每次支付暂定合同价款或预算调整后合同价款的15%，第10层顶支付暂定合同价款或预算调整后合同价款的10%，主体验收合格支付至暂定合同价款或预算调整后合同价款的60%，工程竣工验收合格后支付至暂定合同价款或预算调整后合同价款的70%。上述各阶段支付工程进度款的时间为：发包人核实完形象进度后9日内。27.6条约定，发包人供应材料设备的结算方法：承包人按材料费的1%、设备费的0.24%计取保管费（超供部分不计保管费）。承包人提供的每种材料总量计划必须准确，超供误差不得超出5%，如超出5%，超出部分承包人按2倍的采购价作为发包人的供料价退材料款，超供5%以内及短供的材料、设备均按采购价格结算。如发包人提供的材料设备，经承包人验收发现质量缺陷，承包人有权拒绝使用。承包人对承包范围内的工程质量全面负责。第31条“确定变更价款”约定，执行合同通用条款。33条“竣工结算及支付”约定，⑴承包人向发包人提交竣工结算报告的时间是：竣工验收合格后三个月内。⑵承包人向发包人提交的竣工结算报告，应附有支持文件，并详细说明以下内容：按照合同完成的全部工程的最终价值。⑶发包人审定竣工结算报告的时间是：承包人提交竣工结算报告后五个月内。⑷工程竣工验收合格，发包人工程进度款支付至暂定合同价款或预算调整后合同价款的70%后14天内承包人将工程移交给发包人。⑸竣工结算定案后二个月内工程款累计支付至定案合同价款的95%，竣工验收合格二年后、承包人提供由承包人施工的防水工程造价的5%的银行保函后14日内发包人付清工程款。防水工程银行保函在工程竣工验收合格五年后7日内退还。33.2条约定，不执行通用条款33.2条。33.4条约定，不执行通用条款33.4条。34条“保修”约定，⑴对本工程的保修双方约定为：按国务院颁发的《建设工程质量管理条例》中的有关规定执行。⑵质量保修金：保修金为定案合同价款的5%。35.1“合同中关于发包人违约的具体责任”约定，……本合同通用条款第26.4条约定发包人违约应承担的违约责任：支付应付款的银行同期贷款利息，由发包人支付给承包人。本合同通用条款第26.4条约定发包人违约应承担的违约责任：支付应付款的银行同期贷款利息，由发包人支付给承包人。本合同专用条款第33⑷条约定发包人违约应承担的违约责任：支付应付款的银行同期贷款利息，由发包人支付给承包人。双方约定的发包人其他违约责任：对工程完工后的尾款（即质保金5%），发包人应按合同约定及时支付给承包人，每拖延一天按应付款的银行同期贷款利息承担违约金。47.7约定，本工程在每次付款过程中，发包人负责代扣代缴承包人的营业税、城建税及教育费附加，本工程施工用水、电费也由发包人按有关规定负责代扣代缴。合同还约定双方其他权利义务。2007年8月29日，南山公司与圣鑫建设公司签订《星海湾—5#楼及A座酒店、B座会所建设工程施工合同—补充协议》（以下简称“补充协议”）（合同编号：2006481-1-GCB），约定了施工合同之外增加工程范围及内容等。上述施工合同及补充协议签订后，圣鑫建设公司进场施工，2008年5月30日工程验收合格并交付使用后，南山公司与圣鑫建设公司未结算工程价款。2009年7月15日，圣鑫建设公司变更公司名称为圣鑫公司。截止至2010年4月29日，包含南山公司为圣鑫公司代扣代缴的水电费及应缴税款在内，南山公司向圣鑫公司支付工程款总额为14194860.12元,之后南山公司未再向圣鑫公司付款，圣鑫公司未向南山公司开具工程发票。案件审理过程中，南山公司申请对案涉工程结算造价进行鉴定。经山东华彬会计师事务所有限公司（以下简称华彬事务所）鉴定，于2016年8月8日出具编号为山华会基审字[2016]0808号鉴定报告（上、下两册），鉴定结果为：鉴定值13598247.61元。华彬事务所针对南山公司和圣鑫公司的质证意见，出庭接受双方当事人及专家的质询并对当事人及专家所提问题予以答复，先后出具：1、《关于大连圣鑫建设建设集团有限公司提出问题的回复>》；2、《大连圣鑫建设集团有限公司提出质证意见㈠的回复》；3、编号为山华会基审字[2017]0223号鉴定报告（质证意见），增加工程造价鉴定值为225261.50元；4、《关于星海湾5#楼及A座酒店、B座会所工程核对后补充报告》，调整工程造价合计为13762136.10元；5、编号为山华会基审字[2017]1110号鉴定报告（补充），对基础止水带材料和植筋价格部分予以调整，调整部分的工程造价为76967.42元。南山公司对华彬事务所出具的上述报告及回复意见和当庭解释均无异议，圣鑫公司均有异议。圣鑫公司对上述鉴定报告、回复意见、补充报告等鉴定文书所提异议以及华彬事务所的答复意见主要有：1、圣鑫公司认为，华彬事务所于2016年8月8日出具的0808号鉴定报告未签字、未盖印章及骑缝印，被退回后重新补盖印章及骑缝印，但没有签字、加盖司法鉴定专用章、司法鉴定专用钢印。华彬事务所答复：华彬事务所没有加盖印章、没有加盖边封章，是失误，立即整改。2、圣鑫公司认为，甲供料考核中适用标准不一致，水泥、混凝土部分没有按照各型号规格进行考核，涉及钢筋部分却按各型号规格进行考核。因为在实际施工过程中存在钢筋代换的情况，故钢筋部分应按总量进行考核。华彬事务所答复：不存在考核标准不一致情况。双方当事人合同第47页第28.1条第⑷项明确约定，材料代换时应及时办理材料代换手续，根据该约定，如果需代换的应当经设计人员审定后才能进行代换。鉴定中，双方甲供料汇总表中水泥部分只有一个汇总量，没有区分具体型号规格，考核只能按汇总量进行考核。汇总表中钢筋按型号规格分别汇总，对于有签证等资料证明可代换的钢筋，按签证等资料进行考核，对于其他部分的钢筋按甲供料汇总表中载明的型号规格分别考核。混凝土是南山公司供料，华彬事务所未进行考核。3、圣鑫公司认为，对于编号为20070726002号工作联系函中植筋的变更价格的理解，因该工作联系函中没有载明该植筋价格变更适用于工程中的具体某部位或某时间段，也未附有附件对植筋适用部位和时间段予以说明，按行业常规及工作经验，该植筋价格变更应理解为适用于整个工程项目。华彬事务所答复：所谓变更就是在该变更之前应当有一个价格，从现有资料看没有第一个植筋价格，只有这个变更价格。在没有第一个植筋价格的情况下，可以理解为变更植筋价格就是变更工程需植筋的价格。对于变更部分的植筋价格已经按照植筋价格执行了。从工作联系函的时间来看，该变更后的价格远远高于当时烟台市场通用价格，由此理解该价格变更应适用于该工作联系函是针对某一个具体情况或某个部位。并称，如果没有这个联系函，应按合同约定的套项价格执行。4、圣鑫公司认为：关于2006年11月15日《烟台南山置业有限公司星海湾施工项目通知》所载的“现将原设计基础施工缝处钢板止水带取消，全部改为膨胀橡胶止水条形式，希望各施工单位按照要求备料施工”，圣鑫公司没有接到该通知，实际施工中是按原设计的钢板止水带施工的，圣鑫公司在质证中已提出异议，但华彬事务所听从南山公司的意见，将该项目直接改成了膨胀止水条进行了鉴定，明显偏向南山公司。华彬事务所答复：鉴定过程中被告的确对该项提出了异议，鉴定人员认为法院交来的材料都是经过质证的，也没有向当时的承办法官落实情况即将该项目直接改成了膨胀止水条进行了鉴定，不是偏向南山公司。5、圣鑫公司认为：关于基础桩头处理问题，桩是第三方施工的，桩头处理在圣鑫公司施工图纸范围内，接桩和桩头处理都由圣鑫公司施工，但华彬事务所听从南山公司意见，没有将桩头处理计入工程造价内。华彬事务所答复：在双方合同中关于桩基部分约定由南山公司单独发包。案涉工程的桩基部分，桩基以下是第三方施工的，桩基以上是圣鑫公司施工的，双方争议的桩头处理正处于圣鑫公司与第三方施工的中间部位，对于该分界点由谁施工必须要有单独的施工资料，圣鑫公司提供资料的部分桩头处理已计入工程款中，没有资料的部分没有计入。此外，圣鑫公司还提出，因案涉工程造价鉴定中存在华彬事务所及其鉴定人员不具有工程造价鉴定资质和鉴定能力、违反《建设工程司法鉴定程序规范》相关规定、出具的鉴定报告没有按照司法鉴定文书格式、未依照司法程序向法院及当事人递交《司法鉴定人员通知书》、没有编制《建设工程司法鉴定现场勘验记录》、鉴定报告完成时限严重超限、工程量至今没有核对完等情形，故华彬事务所出具的鉴定报告等鉴定文书不能采信，申请对案涉的工程造价重新鉴定。对于上述双方当事人存有争议的证据和事实，本院认定如下：本院认为，根据工程造价司法鉴定的相关规定，鉴定过程中，在发现新的相关鉴定材料、或原鉴定项目有遗漏，或质证后需要补充其他事项的情况下，可进行补充鉴定。补充鉴定由原司法鉴定人进行。补充鉴定文书是原司法鉴定文书的组成部分。委托的鉴定事项完成后，对于该项鉴定实施过程中存在的不符合规定的程序、技术标准和技术规定以及形式方面存在问题的，应当予以纠正。本案中，对于在鉴定报告完成过程中，因鉴定人员工作疏漏、失误及错误认识等原因导致鉴定报告、回复意见、补充报告等鉴定文书存在的主要问题，经本院调查核实、组织双方当事人质证、鉴定人员出庭接受质询、专家出庭询问鉴定人员等系列诉讼活动，华彬事务所针对上述存在问题进行补正并出具相关鉴定文书，分述如下：1、关于华彬事务所及鉴定人员的资质及未加盖印章的异议。经审查，华彬事务所具有工程造价咨询资质，鉴定人员韩志凯、唐东旭具有注册造价工程师资格，华彬事务所接受本院委托后，指派有工程造价资质的人员对案涉工程的造价进行鉴定。对于鉴定报告在出具后未加盖印章和边封章的情况，华彬事务所已进行了补正。华彬事务所补正后出具的鉴定报告等相关鉴定文书符合鉴定文书形式上的要求。2、关于钢筋甲供料考核。华彬事务所按各规格型号对甲供料中钢筋的考核方法，符合南山公司与圣鑫公司签订的施工合同的约定，符合建筑行业的建筑设计、施工规范要求，本院予以采信。圣鑫公司的异议不成立，本院不予支持。3、关于植筋价格变更的适用。华彬事务所对于植筋价格变更通知的解释前后逻辑混乱，相互矛盾，其以时间为分界线确定植筋价格进行考核没有事实和法律依据，亦不符合通常意义的文字理解及建筑行业的习惯做法，对其答复意见本院不予采信，圣鑫公司所提异议成立，华彬事务所已按变更后的植筋价格对案涉全部工程所涉项目进行了变更鉴定。4、关于原设计基础施工缝处钢板止水带取消，全部改为膨胀橡胶止水条形式施工的异议。华彬事务所在该变更施工通知上没有圣鑫公司盖章或工作人员签字且圣鑫公司持有异议的情况下，未向本院要求核实该事实，仅以存疑资料对该项基础施工缝按膨胀橡胶止水条形式进行鉴定，不符合鉴定的客观性要求。圣鑫公司异议成立，华彬事务所已对该项进行纠正。5、关于基础桩头处理问题。华彬事务所对圣鑫公司有桩头施工资料的部分已计入工程款，对于无施工资料部分不计工程款，华彬事务所的做法符合建筑施工规范要求和行业习惯，本院对圣鑫公司异议不予支持。对于圣鑫公司申请重新对案涉工程造价进行鉴定的要求，圣鑫公司所提重新鉴定的理由不符合鉴定结论不能采信的法定情形，故本院对圣鑫公司申请对案涉工程造价重新鉴定的申请不予允准。综上，本院对华彬事务所出具的鉴定报告、补充报告等鉴定文书予以采信，作为南山公司与圣鑫公司结算工程款的计算依据。根据上述鉴定报告、补充报告等鉴定文件，案涉工程结算造价鉴定值为13839103.52元（13762136.10元+76967.42元），南山公司支出鉴定费154200元。本院认为，本案争议的焦点问题是，南山公司是否已向圣鑫公司超额支付工程款，南山公司请求圣鑫公司退还超额支付的工程款432724.02元、开具13839103.52元的工程发票应否支持。本院认为，南山公司与圣鑫建设公司签订的《星海湾2#总包合同5#楼及A座酒店、B座会所工程建设工程施工合同》、《星海湾—5#楼及A座酒店、B座会所建设工程施工合同—补充协议》均是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，当事人应当按照合同约定的内容全部履行各自义务。圣鑫建设公司变更公司名称为圣鑫公司，根据相关法律规定，由圣鑫公司承接圣鑫建设公司在上述施工合同及补充协议中的权利义务。涉案工程已施工完毕并交付使用，南山公司应当按合同约定支付圣鑫公司全部工程款项，根据鉴定结论，南山公司应向圣鑫公司支付工程款13839103.52元，已付款总额为14194860.12元，超付工程款355756.60元（14194860.12元-13839103.52元）。圣鑫公司收取工程款后，未向南山公司开具工程发票南山公司；南山公司为鉴定案涉工程造价支出鉴定费154200元，上述事实清楚。综上所述，南山公司向圣鑫公司超付工程款355756.60元，南山公司请求圣鑫公司返还超付工程款432724.02元，合理部分予以支持，超出部分不予支持。圣鑫公司收取工程款后，未履行向南山公司开具工程发票的协作义务，对南山公司主张圣鑫公司开具工程发票的诉讼请求予以支持。南山公司为支持其诉讼请求申请鉴定，支出鉴定费用，南山公司主张的工程造价数额低于鉴定数额，鉴定费由南山公司与圣鑫公司根据鉴定数额与南山公司起诉时主张数额比例予以分担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、大连圣鑫建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还烟台南山置业发展有限公司超额支付的工程款355756.60元；二、大连圣鑫建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内向烟台南山置业发展有限公司开具13839103.52元的工程发票；三、大连圣鑫建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付烟台南山置业发展有限公司鉴定费60138元；四、驳回烟台南山置业发展有限公司的其他诉讼请求。如果大连圣鑫建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7791元，由烟台南山置业发展有限公司负担1155元、大连圣鑫建设集团有限公司负担6636元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  冀文佳人民陪审员  付 倩人民陪审员  贺业猛二〇一七年十二月二十七日书 记 员  宋晓萃