新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新23民终1751号 上诉人(原审原告)：徐国栋，男，1979年3月18日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县。 被上诉人(原审被告)：新疆汇成建材有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉高新技术产业开发区锦绣路**。 法定代表人：李斌，公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨琳，女，该公司职工。 委托诉讼代理人：文雅芝，新疆同创律师事务所律师。 上诉人徐国栋因与被上诉人新疆汇成建材有限公司劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初1683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月15日公开开庭进行了审理。上诉人徐国栋，被上诉人新疆汇成建材有限公司的委托诉讼代理人杨琳、文雅芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐国栋上诉请求：1.撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初1683号民事判决第一、二、五、六、七、八、九、十一、十二项，维持第三、四、十项判决；2.改判双方解除劳动关系时间为2019年12月24日(申请仲裁时间);3.改判上诉人受伤前平均工资为5582元;4.改判支付一次性伤残补助金50238元（5582元/月×9个月）、停工留薪期工资33492元（5582元/月×6个月）、护理费11164元（5582元/月×2个月）、医疗费426.6元、交通费1500元、住院伙食补助费300元、二次住院取出伤口内固定13751.42元(其中:医疗费7864.42元、护理费5582元、交通费125元、伙食补助费210元)；5.改判支付经济补偿金11164元（5582元/月×2个月）;6.改判支付未签订劳动合同双倍工资61402元（5582元/月×11个月）。事实和理由：上诉人2017年2月进入被上诉人单位工作，被上诉人未给上诉人缴纳社会保险费，未签订劳动合同。2018年8月9日,上诉人在被上诉人单位工作时受伤,经昌吉州人民医院住院治疗，诊断为腰一椎体压缩性骨折，住院10天治疗，出院医嘱:出院后全休一月，专人护理，1、2、3月、半年定期复查，佩戴腰围，口服促骨折愈合等药物治疗。经仲裁、诉讼确认双方存在劳动关系。昌吉市人社局2019年5月15日认定上诉人为工伤。昌吉州鉴定委员会2019年6月26日鉴定上诉人的工伤伤残等级为九级。一审判决未签订劳动合同双倍工资超过仲裁时效期间，没有事实和法律依据。上诉人进入被上诉人单位18个月,仅有7个月是满月工资，属于受伤前没有12个月的工资，应按昌吉州上年度在岗职工平均工资5582元计算上诉人月平均工资。一审计算一次性伤残补助金中本人工资按3349.2元计算、停工留薪期中本人工资按2273.15元计算、经济补偿金中本人工资按1873.13元计算，没有法律依据。请求依法改判，支持上诉人的各项上诉请求。 新疆汇成建材有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 徐国栋向一审法院起诉请求：1.依法与被告解除劳动关系；2.被告支付一次性伤残补助金72000元（8000元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金39074元（5582元/月×7个月）、一次性就业补助金83730元（5582元/月×15个月）、停工留薪期工资48000元（8000元/月×6个月）、护理费11164元（5582元/月×2个月）、住院伙食补助费300元（30元/天×10天）、医疗费426.60元、交通费1500元、鉴定费369.90元、二次手术费26000元；3．被告支付经济补偿金16000元（8000元/月×2个月）；4．被告支付未签订劳动合同双倍工资88000元。 一审法院认定事实：2017年2月底，原告徐国栋自行联系到被告新疆汇成建材有限公司从事驾驶员工作，原告在工作期间于2018年8月9日下午18时许在往昌吉闽昌工业园揽翠小镇公司拉运混凝土卸完车冲洗罐车时，不慎被车上梯架绊倒摔伤。被告当日将摔伤的原告送至昌吉回族自治州人民医院住院治疗，昌吉回族自治州人民医院对原告受伤诊断结果为：腰1椎体压缩性骨折。原告自2018年8月9日住院，于2018年8月19日出院。昌吉回族自治州人民医院开具出院医嘱：出院后全休壹月、专人护理，加强营养；术后换药3天/次，术后两周拆线；口服促骨折愈合等药物治疗、康复训练等。原告住院期间，被告单位未派员护理，原告妻子杨粉琴对原告进行护理，杨粉琴无固定职业。被告已负担原告住院期间的医疗费用。原告徐国栋在诉讼过程中又于2020年6月28日至2020年7月4日在昌吉回族自治州人民医院因腰椎内固定取出术住院治疗，共花费医疗费7864.42元。昌吉回族自治州人民医院在本次治疗中向原告开具疾病诊断证明书，证明住院期间陪护一人；出院后全休三周，继续口服活血化瘀药物治疗等。原告徐国栋因与被告新疆汇成建材有限公司确认劳动关系向仲裁机关申请劳动仲裁。2019年4月3日，被告新疆汇成建材有限公司因不服昌吉市劳动人事争议仲裁委员会作出的昌市劳人仲字（2019）第21号仲裁裁决向一审法院提起诉讼，一审法院于2019年5月24日作出（2019）新2301民初2495号民事判决，判令：徐国栋与新疆汇成建材有限公司存在劳动关系。被告新疆汇成建材有限公司不服一审判决向新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院提起上诉，新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院于2019年8月19日作出（2019）新23民终1250号民事判决，判令：驳回上诉，维持原判。昌吉州人力资源和社会保障局经原告徐国栋申请于2019年5月15日作出昌州人社工伤认［2019］39号《认定工伤决定书》，认定原告徐国栋在工作时间和工作场所因工作原因受到事故伤害，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2019年6月26日，昌吉州劳动能力鉴定委员会作出昌州劳鉴2019年205号《昌吉回族自治州工伤劳动能力鉴定结论书》，鉴定结论为：徐国栋伤残情况为腰1椎体压缩性骨折；伤残级别为九级；护理依赖程度为无。原告花费鉴定门诊诊察费69.90元、鉴定费300元。2019年12月24日，原告因与被告工伤赔偿劳动争议向昌吉市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，请求：1.解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2.被申请人向申请人支付一次性伤残补助金72000元、一次性工伤医疗补助金39074元、一次性就业补助金83730元、住院伙食补助费300元、医疗费426.60元、交通费1500元、鉴定费369.90元；3.被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金16000元；4.被申请人支付申请人未签订劳动合同双倍工资88000元。昌吉市劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月14日作出昌市劳人仲字（2020）第57号仲裁裁决：一、2019年12月24日申请人与被申请人解除劳动关系；二、被申请人支付申请人一次性伤残补助金30142.80元；三、被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金39074元；四、被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金83730元；五、被申请人支付申请人停工留薪期工资10896元；六、被申请人支付申请人医疗费248元；七、被申请人支付申请人护理费5582元；八、被申请人支付申请人一次性劳动能力鉴定费369.90元；九、被申请人支付申请人住院伙食补助费300元；十、被申请人支付申请人交通费200元；十一、驳回申请人其他仲裁请求。原告徐国栋不服昌市劳人仲字（2020）第57号仲裁裁决向一审法院提起诉讼。原告徐国栋于2017年2月底到被告新疆汇成建材有限公司从事驾驶员工作，双方未签订劳动合同。被告单位根据原告的出勤情况及工作量向原告按月发放工资。被告自2017年5月至2018年8月向原告发放工资数额分别为：2017年5月发放工资1238元；2017年6月发放工资4223元；2017年7月发放工资5604.20元；2017年8月发放工资5255元；2017年9月发放工资1316.26元；2017年10月为0元；2017年11月为0元；2017年12月为0元；2018年1月为0元；2018年2月为0元；2018年3月发放工资96.13元；2018年4月发放工资3685元；2018年5月发放工资3655元；2018年6月发放工资3661元；2018年7月发放工资9609.40元；2018年8月发放工资1771元。上述工资，被告除2018年7月份2000元工资以现金方式于2018年10月31日向原告补发放外，被告对其余工资均以银行打卡的方式向原告发放。原告于2018年8月9日发生事故后再未到被告公司上班。2018年12月，原告徐国栋到新疆农科果蔬保险生产力促进中心有限公司担任门卫工作。2019年10月，原告徐国栋与呼图壁县旭隆砂石料厂签订劳动合同，在该单位担任保安工作。又查明，原告自2017年2月入职被告单位上班，被告未为原告缴纳社会保险金。依据被告提供向原告发放工资的工资表及原告提供的银行流水，被告从2017年7月至2018年7月期间向原告发放的月平均工资数额为2273.15元。昌吉回族自治州在岗职工平均工资为5582元/月，住院伙食补助标准为30/天。一审法院认为，原、被告双方已被确认存在劳动关系。原告于2018年8月发生事故出院后再未到被告公司上班，并当庭陈述其于2018年12月在新疆农科果蔬保险生产力促进中心有限公司担任门卫工作。2019年12月24日，原告向仲裁部门申请要求与被告解除劳动关系，被告同意与原告解除劳动关系。一审法院根据查明的事实认定，原告工伤出院后并未与被告单位协商解除劳动关系就自行入职另一单位上班，原告的行为已表示要与被告单位解除劳动关系。故一审法院确认原、被告双方于2018年11月30日解除劳动关系。原告在被告单位工作期间遭受到事故伤害进行治疗，应当享受工伤待遇。原、被告双方对原告享受工伤待遇及因工伤劳动能力鉴定为九级伤残的事实均无异议。原告主张工伤计算依据月工资8000元的标准缺乏事实和法律依据。根据被告单位提供向原告发放工资的工资表及原告提供的银行流水确定原告遭受事故伤害前12个月平均缴费工资数额为2273.15元，低于2018年昌吉回族自治州在岗职工月平均工资标准5582元的60％即3349.20元。根据《工伤保险条例》《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》《新疆维吾尔自治区工伤职工停工留薪期管理试行办法》确认被告应向原告赔偿款项如下：关于原告主张的一次性伤残补助金72000元。原告工伤九级伤残，享受9个月的本人工资，按照2018年昌吉回族自治州在岗职工月平均工资标准5582元的60％即3349.20元计算，一审法院确认被告应支付原告一次性伤残补助金30142.80元。原告主张超过部分，一审法院不予支持。关于原告主张的一次性工伤医疗补助金39074元。原告已提出与被告解除劳动关系的请求，原告伤残等级为九级，按照昌吉回族自治州在岗职工平均工资标准5582元/月的基数，被告应按7个月计发原告一次性工伤医疗补助金39074元。对原告的该项诉讼请求，一审法院予以支持。关于原告主张的一次性伤残就业补助金83730元。原告伤残等级为九级，按照昌吉回族自治州在岗职工平均工资标准5582元/月的基数，被告应按15个月计发原告一次性伤残就业补助金83730元。对原告的该项诉讼请求，一审法院予以支持。关于原告主张停工留薪期工资48000元。根据原告工伤受伤部位核准及被告单位同意仲裁裁决认定的停工留薪期为6个月。按照原告遭受事故伤害前12个月平均工资数额2273.15元，一审法院确认被告应支付原告停工留薪期工资为13638.90元。原告主张超过部分，一审法院不予支持。关于原告主张护理费11164元。原告伤情为腰1椎体压缩骨折，住院10天期间被实施腰椎内固定手术。被告在原告住院期间未派员护理，由原告妻子对原告进行护理。住院治疗不足一个月，一审法院确认被告应按照昌吉回族自治州在岗职工平均工资标准5582元/月的标准向原告支付一个月住院护理费5582元。因昌吉州劳动能力鉴定委员会作出的工伤劳动能力鉴定结论载明“护理依赖程度为无”。原告主张出院后护理费部分，一审法院不予支持。关于原告主张按30元/天的标准的伙食补助费300元。一审法院认为原告的诉讼请求符合相关法律规定，一审法院予以支持。关于原告主张医疗费426.60元。被告已支付原告工伤期间住院的医疗费。一审法院确认原告出院后发生的支付购买固定器248元及呼图壁县人民医院的诊疗费用37元与本案有关联性，确认被告应向原告支付医疗费285元。原告提供的惠生堂药店发票金额为141.60元，一审法院无法确认与本案有关联性，对原告主张该笔药费支出的诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告主张交通费1500元。因原告住院期间由被告派车进行接送。但考虑原告家住呼图壁县，出院后进行工伤鉴定等需支付交通费用，一审法院确认被告支付原告交通费400元。原告主张超过部分，一审法院不予支持。关于原告主张鉴定费用369.90元。因该笔费用由原告实际支出，且应由被告承担。对原告的该项诉讼请求，一审法院予以支持。关于原告主张二次手术费用26000元。原告已提出与被告解除劳动关系，并向被告主张了一次性工伤医疗补助金，被告不应再向原告支付该项费用，故对原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告要求被告支付经济补偿金16000元的诉讼请求。原告从2017年2月入职被告单位工作期间，被告未为原告缴纳社会保险费。原告提出与被告解除劳动关系，被告应当向原告进行经济补偿。按照原告在被告单位的工作年限及原告与被告单位解除劳动关系前十二个月平均工资数额1873.13元计算，一审法院确认被告应向原告支付经济补偿金3746.26元。原告主张超过部分，一审法院不予支持。关于原告要求被告支付未签订劳动合同双倍差额工资88000元的诉讼请求。原告自2017年2月入职被告单位工作，双方未签订书面的劳动合同。按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的申请仲裁时效期间为一年，原告于2019年12月24日向劳动仲裁部门申请仲裁已超过仲裁时效期间。故一审法院对原告的该项诉讼请求不予支持。遂判决：一、原告徐国栋与被告新疆汇成建材有限公司于2018年11月30日解除劳动关系；二、被告新疆汇成建材有限公司支付原告徐国栋一次性伤残补助金30142.80元；三、被告新疆汇成建材有限公司支付原告徐国栋一次性工伤医疗补助金39074元；四、被告新疆汇成建材有限公司支付原告徐国栋一次性伤残就业补助金83730元；五、被告新疆汇成建材有限公司支付原告徐国栋停工留薪期工资13638.90元；六、被告新疆汇成建材有限公司支付原告徐国栋住院期间护理费5582元；七、被告新疆汇成建材有限公司支付原告徐国栋伙食补助费300元；八、被告新疆汇成建材有限公司支付原告徐国栋医疗费285元；九、被告新疆汇成建材有限公司支付原告徐国栋交通费400元；十、被告新疆汇成建材有限公司支付原告徐国栋鉴定费用369.90元；十一、被告新疆汇成建材有限公司支付原告徐国栋支付经济补偿金3746.26元；十二、驳回原告徐国栋的其他诉讼请求。以上被告应向原告支付款项合计177268.86元，被告须于判决生效后十日内向原告支付。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人徐国栋提交以下证据：第一组证据：交通银行交易清单一张，拟证实：被上诉人有两份工资表，2017年被上诉人给上诉人共发放三个月满月工资及两个月只工作五天的工资，上诉人银行卡内的两份工资和扣除税、伙食费后的工资数额。第二组证据：上诉人2018年11月13日仲裁申请一份、2019年4月3日民事起诉状一份、2019年6月14日上诉状一份、2020年3月27日仲裁委开庭通知书一份、2020年6月29日昌吉市法院开庭传票一张、2020年10月1日昌吉中院开庭传票一张，拟证实：上诉人请求未签订劳动合同双倍工资是在仲裁时时效期间提出的。被上诉人新疆汇成建材有限公司质证认为对交通银行交易清单真实性无异议，对证明目的不认可。代发工资是被上诉人给上诉人支付的工资，但是上诉人说的另一份工资是汇款入账的，不是被上诉人支付的；对第二组证据的真实性无异议，证明目的不认可，仲裁申请确认劳动关系，并不是要求经济补偿金，上诉人提出经济补偿金的时间是2019年。本院对上诉人提交的上述证据真实性予以确认。 二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点：双方解除劳动关系的时间如何确定；被上诉人是否应向上诉人支付未签订劳动合同双倍工资、二次住院取出伤口内固定费用；被上诉人应向上诉人支付一次性伤残补助金、停工留薪期工资、护理费、医疗费、交通费、住院伙食补助费、经济补偿金的数额是多少。关于双方解除劳动关系时间的问题。本案中，上诉人徐国栋认可2018年12月开始在案外人新疆农科果蔬保鲜生产力促进中心有限公司任门卫工作，故一审认定上诉人与被上诉人之间的劳动关系于2018年11月30日解除并无不当。关于未签订劳动合同双倍工资的问题。上诉人提交了其申请确认劳动关系的仲裁或诉讼文件，但不能显示其向被上诉人提出了未签订劳动合同双倍工资的诉求，故不产生未签订劳动合同双倍工资请求的仲裁时效中断中止的效力，一审认定上诉人关于未签订劳动合同双倍工资请求已过仲裁时效并无不当。关于上诉人徐国栋一次性伤残补助金、停工留薪期工资、经济补偿金的问题。上诉人徐国栋认为一审计算一次性伤残补助金、停工留薪期工资、经济补偿金时本人工资错误。经审查本案中，一审核算上诉人徐国栋2017年8月至2018年7月的工资共为27277.79元，以此计算出上诉人徐国栋受伤前12个月平均工资为2273.15元。根据《工伤保险条例》第六十四条“……本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，因上诉人徐国栋每月工资并不固定，一审认定上诉人受伤的工资2273.15元不当，依据上述规定，上诉人徐国栋受伤前12个月平均工资应按3349.2元/月（5582元/月×60%）计算。上诉人徐国栋劳动能力等级为九级，故其一次性伤残补助金为30142.8元（3349.2元/月×9个月）并无不当。上诉人徐国栋腰1椎体压缩性骨折，其停工留薪期为6个月，停工留薪期工资为20095.2元（3349.2元/月×6个月）。上诉人徐国栋自2017年2月到被上诉人新疆汇成建材有限公司上班，双方劳动关系于2018年11月30日解除，劳动关系存续时间为22个月。因被上诉人新疆汇成建材有限公司没有给上诉人徐国栋缴纳社保，应支付上诉人2个月工资的经济补偿金6698.4元（3349.2元/月×2个月）。关于护理费的问题。本案中上诉人徐国栋在2018年8月9日至2018年8月19日在昌吉回族自治州人民医院接受治疗期间没有医嘱显示其需要护理，在出院小结中显示全休一月专人陪护，故一审支持上诉人一个月护理费5582元并无不当。关于医疗费的问题。一审已经支持上诉人徐国栋提交的票据中能显示治疗工伤费用285元。上诉人认为应支付医疗费426.6元，但其提交的141.6元药店发票无法证实系治疗工伤支出，一审不支持该票据金额并无不当。关于交通费的问题。上诉人提交的交通费票据无法显示乘车人及路线情况，一审考虑上诉人徐国栋工伤治疗、鉴定存在实际支出交通费情形确定其交通费400元并无不当。关于上诉人主张二次住院取出伤口内固定费用13751.42的问题。本案中，上诉人徐国栋的劳动能力于2019年6月26日被鉴定为九级伤残，于2019年12月24日提起仲裁请求解除劳动关系并申请了一次性工伤医疗补助金，故一审不支持二次住院取出伤口内固定费用并无不当。关于住院伙食补助费300元的问题。一审已经支持上诉人住院伙食补助费300元并无不当。综上所述，徐国栋的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初1683号民事判决第一、二、三、四、六、七、八、九、十项，即“一、原告徐国栋与被告新疆汇成建材有限公司于2018年11月30日解除劳动关系；二、被告新疆汇成建材有限公司支付原告徐国栋一次性伤残补助金30142.80元；三、被告新疆汇成建材有限公司支付原告徐国栋一次性工伤医疗补助金39074元；四、被告新疆汇成建材有限公司支付原告徐国栋一次性伤残就业补助金83730元；六、被告新疆汇成建材有限公司支付原告徐国栋住院期间护理费5582元；七、被告新疆汇成建材有限公司支付原告徐国栋伙食补助费300元；八、被告新疆汇成建材有限公司支付原告徐国栋医疗费285元；九、被告新疆汇成建材有限公司支付原告徐国栋交通费400元；十、被告新疆汇成建材有限公司支付原告徐国栋鉴定费用369.90元；” 二、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初1683号民事判决第五、十一、十二项，即“五、被告新疆汇成建材有限公司支付原告徐国栋停工留薪期工资13638.90元；十一、被告新疆汇成建材有限公司支付原告徐国栋支付经济补偿金3746.26元；十二、驳回原告徐国栋的其他诉讼请求。” 三、被上诉人新疆汇成建材有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人徐国栋停工留薪期工资20095.2元、经济补偿金6698.4元。 四、驳回上诉人徐国栋的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，由被上诉人新疆汇成建材有限公司负担。二审案件受理费10元，由被上诉人新疆汇成建材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 岳清文 审 判 员 樊健健 审 判 员 马雪静 二〇二〇年十一月二日 法官助理 孙有静 书 记 员 丁 燕