河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终6771号上诉人（原审被告）：洛阳旺家门业有限公司。住所地，宜阳县香鹿山镇香鹿山大道南第一个十字路口东面北第三家。统一社会信用代码，91410327399962470L。法定代表人：韩春立，董事长。委托诉讼代理人：王光仁，该公司办公室主任，特别授权。委托诉讼代理人：韩江峰，该公司员工，特别授权。被上诉人（原审原审）李武朝，男，汉族，生于1988年1月18日，住洛阳市洛龙区关林镇曹屯村一组。身份证号码：410311198801184574。被上诉人（原审原告）：魏利强，男，汉族，生于1979年11月21日，住洛阳市洛龙区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：袁战清，河南明耀律师事务所律师。特别授权。上诉人洛阳旺家门业有限公司（以下简称旺家公司）因与被上诉人李武朝、魏利强建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2015）宜民二初字第431号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。旺家公司提出如下上诉请求：1、本案判决事实不清，程序有误，应依法改判或者发回重审；2、驳回李武朝和魏利强的诉讼请求；3、一、二审诉讼费由李武朝和魏利强承担。事实和理由：首先，本案所涉合同是建设工程施工合同，决定本案的案由是建设工程施工合同纠纷。该案的建设工程施工合同的签订早于该公司的成立，这是本案的判决书己载明的，公司没有成立，就签订合同，这不符合经营规范，且公司成立前，公司就不存在，哪有签订合同的权利。在这样的情况下产生的建设工程施工合同，自然无效。因公司成立之前，公司就没有依法进行民事活动的权利。其次，《还款计划》及《还款承诺书》产生在公司的经营期间，由李俊标出面与李武朝、魏利强进行签订，有本公司的印章，在李俊标给出具的《还款计划》及《还款承诺书》时，该公司己在法定代表人的变更之中，李俊标的职务行为己终止，新的法定代表人己产生，签字及委托权的行使应为新的法定代表人王绍江，在没有获得新法定代表人许可的情况下，该《还款计划》及《还款承诺书》的签订只能是个人行为，不是法人行为，作为此时的法人洛阳旺家门业有限公司不应承担该《还款计划》及《还款承诺书》确定的清偿义务，再次，该《还款计划》及《还款承诺书》虽有本公司的印章，但经鉴定，该公章与本公司在公安机关备案公章不一致，表明《还款计划》及《还款承诺书》不是旺家公司的意思表示，只是李俊标的个人意思表示，只能由他个人承担，不能由本公司承担。又次，鉴定结论的做出，只能以鉴定结论为准，结合本案实际情况予以判决，不能做鉴定以外的推断，不能任意扩大法官的自由裁判权和认定权，做妄为的推断。还次，李俊标是本案具有法律关系的当事人，他的签字，有《建设工程施工合同》、《还款计划》、《还款承诺书》，与本案有着密切的法律关系，且还有相当深的权利、义务关系，对本案的审理有着是否公平的决定作用，应依法追加其为本案的共同被告，但本案没有追加，且遗漏了李俊标，放纵了应当承担法律责任的法律义务人，在审理上有着程序上的错误。当二审法院审理时，应当依法发回重审。一审诉讼中，一审原告己将具有法律责任、真正应承担偿付义务的李俊标撤诉，标志着对其放弃权利，旺家公司不是义务人，不应受偿付责任的追究，应驳回一审原告的诉讼请求。这一点，请二审法院审理本案时，认真予以考虑。最后，鉴定结论作出后，己证明李俊标使用的公章是假的，且旺家公司已到公安机关报案，本案应在查明公安机关立案的同时，中止本案的审理，以等候刑事案件作出审判结论后，再行审理该案，才能做出公证的判决。二审法院在审理时，应及时予以纠正，改判本案判决，做出公平公正的法律判决。本案判决，事实没有查清，案件定性有错误，遗漏应到庭的当事人，作出鉴定之外的妄意认定，审理程序有误，判决结论不公，请二审法院在审理时，将本案改判或将本案发回重审，以彰扬法律的威严，保护我公司的合法权益。李武朝和魏利强答辩称，旺家公司签订合同时虽然未成立，但2014年4月25日经洛阳市发改委同意经备案，在2014年4月至10月进行投资建设，公司投资建设达到百分之三十备案期延长两年，该规定是用于国家产业政策，该公司根据备案确认书可以进行经营活动。在2015年4月29日旺家公司将法人变更为王少江之前，公司原法人李俊标管理，因此法人的印章应当是法人李俊标的签字等行为均代表公司，不需要委托授权，应为有效。2015年6月1日旺家公司出具的质押协议是在新的法人王少江之后，这说明该质押协议是对还款计划和还款承诺书的认可。公司的两枚印章其中一枚在公安备案，另一枚未备案，不存在假章之说，综上，一审法院程序合法，认定事实清楚，程序并无不当，要求驳回旺家公司的上诉请求。李武朝、魏利强向一审法院提出如下诉讼请求：1、请求判令旺家公司支付拖欠工程款1459230元及利息175107.6元，合计1634337.6元；2、本案诉讼费、保全费由旺家公司负担。一审法院经审理查明：2014年5月1日，李武朝和李俊标签订《建筑钢构工程施工合同》，约定：工程名称为洛阳旺家门业有限公司；地点为宜阳后庄工业园区；工程面积及单价为1#车间（105米×144.4米），外墙面积15368㎡，每平方米246元，2#车间（35米×134米），外墙面积4826㎡，每平方米300元；承包方式为包工包料；承包范围及内容为钢结构部分制作、安装，屋面、墙面彩钢，瓦围护，门、窗及预埋螺栓；工程总造价为5228328元；甲方现场代表李俊标，乙方现场代表李武朝。该合同开头部分载明发包方（甲方）为洛阳旺家门业有限公司，承包方（乙方）为洛阳东瑞彩钢工程有限公司；合同落款甲方处有“李俊标”的签名和“洛阳彪牌商贸有限公司”的印章，落款乙方处有“李武朝”的签名。同时李武朝提交的另一份内容一致的《建筑钢构工程施工合同》，在封皮处和落款甲方处增加加盖了“洛阳旺家门业有限公司”的印章。2015年4月27日，李俊标代表旺家公司和李武朝、魏利强签订《还款计划》一份，载明：甲方为旺家公司，乙方为李武朝、魏利强。甲方洛阳旺家门业有限公司委托乙方李武朝、魏利强承建甲方宜阳新厂钢结构车间工程，已完成工程量为4759230元，已付工程款3300000元，仍欠1459230元；甲方所欠乙方工程款1459230元，以每月2分息计息，计息时间2015年元月1日起，所欠工程款还清日截止。落款甲方处加盖“洛阳旺家门业有限公司”印章，乙方处有“李武朝”、“魏利强”签字，担保人处有“李俊标”的签名，另两个担保人处分别加盖“洛阳彪牌商贸有限公司”、“洛阳雅之轩门业有限公司”的印章。同日，李俊标还代表旺家公司向李武朝出具了《还款承诺书》，内容和《还款计划》相符，该《还款承诺书》落款处有李俊标的签名和“洛阳旺家门业有限公司”的印章。在法院委托广东南天司法鉴定所进行鉴定中，向鉴定机构提供的样本中有旺家公司正在使用印章的样本两份、旺家公司在宜阳县公安机关备案的印章样本两份。广东南天司法鉴定所于2017年1月22日作出粤南[2017]文鉴字第53号鉴定意见书鉴定结论为：2014年5月1日《建筑钢构工程施工合同》落款甲方处和2015年4月27日《还款计划》落款甲方处“洛阳旺家门业有限公司”公章和样本公章印文均不是同一枚印章盖印。另查明，1、旺家公司为宜阳县××集聚区招商引资项目，工商注册成立日期为2014年5月15日，成立时股东为李俊标、王亮，法定代表人为李俊标。2015年4月29日，旺家公司的股东变更为王绍江、王利强，法定代表人变更为王绍江。2016年9月7日，旺家公司的股东变更为韩春立、韩江澎，法定代表人变更为韩春立，经营场所由“宜阳县××集聚区”变更为“宜阳县香鹿山镇福昌路香鹿山大道南第一个十字路口东面第三家”。2、依据李武朝、魏利强的申请，宜阳县人民法院作出（2015）宜民二初字第432号民事裁定书，并依据该裁定书于2015年7月3日对旺家公司的位于洛阳市宜阳县××集聚区的连体钢构厂房1幢进行了查封。一审法院认为：关于旺家公司原经营场所是否存在《建筑钢构工程施工合同》约定的车间钢构工程，庭审中旺家公司称不清楚，而法院于2015年7月3日对旺家公司的位于宜阳县××集聚区的连体钢构厂房1幢进行了查封，旺家公司并未提出异议，也没有案外人提出异议，故旺家公司原经营场所的厂区存在钢构厂房属实。旺家公司是否向李武朝、魏利强发包了厂房的钢结构工程是双方争议的焦点。李武朝和魏利强提交的《建筑钢构工程施工合同》开头部分显示发包方为旺家公司（甲方），承包方为洛阳东瑞彩钢工程有限公司（乙方），而落款甲方处加盖的是“洛阳彪牌商贸有限公司”的印章，落款乙方签字人为李武朝，该合同发包方和承包方前后存在矛盾。《建筑钢构工程施工合同》显示签订时间为2014年5月1日，早于旺家公司工商注册成立时间“2014年5月15日”。经广东南天司法鉴定所鉴定，李武朝提交的另一份《建筑钢构工程施工合同》上加盖的“洛阳旺家门业有限公司”印章并非旺家公司在公安局备案的印章。综上，依据《建筑钢构工程施工合同》不能认定旺家公司将位于宜阳县××集聚区厂区的车间钢构工程发包给李武朝、魏利强。但是，李俊标系旺家公司的发起人，《建筑钢构工程施工合同》能够证明李俊标和李武朝在旺家公司成立前就位于宜阳县××集聚区厂区的车间钢构工程进行过协商。2015年4月27日《还款计划》落款甲方处加盖的“洛阳旺家门业有限公司”的印章并非旺家公司在公安机关的备案印章，但该《还款计划》的担保人处同时还有李俊标的签名，同一时间李俊标还代表旺家公司向李武朝和魏利强出具了同《还款计划》内容一致的《还款承诺书》。《中华人民共和国合同法》第五十条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”，李俊标当时作为旺家公司的法定代表人和最大股东，其对外签订的《还款计划》和《还款承诺书》是有效代表旺家公司的行为。旺家公司并未提交证据证明其原经营场所内车间钢构工程是本案李武朝、魏利强之外的人承建的，也未提交证据证明其在该工程上的付款情况。故《还款计划》和《还款承诺书》是客观真实的，法院对旺家公司原经营场所厂区车间钢构工程由李武朝、魏利强承建，旺家公司欠李武朝和魏利强工程款1459230元予以采信。虽然李武朝、魏利强作为个人不具备建设钢构工程的资质，但对于已完成工程量旺家公司已经进行了确认，并作出了付款的承诺，故法院对因建设旺家公司的车间钢构工程旺家公司欠李武朝、魏利强工程款1459230元予以确认。旺家公司虽然进行两次股权变更，但主体并未消失，并不影响旺家公司对外承担债务。故李武朝、魏利强要求旺家公司支付工程款1459230元，理由正当，法院予以支持。李武朝、魏利强要求旺家公司支付利息175107.6元，符合双方约定，不违反法律规定，法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：限洛阳旺家门业有限公司于本判决生效之日起十日内给付李武朝、魏利强工程款1459230元、利息175107.6元，共计1634337.6元。如不按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费19510元，鉴定费18920元，保全费5000元，共计43430元，由洛阳旺家门业有限公司负担。本院经审理查明的事实与一审一致。在二审庭审过程中，李武朝和魏利强提交了以下证据：1、岩土工程勘察报告，证明为了拟建旺家公司办公楼厂房做了地质勘查；2、钢结构加工合同及施工图纸，证明李武朝和魏利强承建施工涉案工程，与他人无关；3、质押协议，证明旺家公司法人变更后签订协议，对李俊标签订的合同行为予以认可。旺家公司质证后认为工程勘察报告上盖的是合同专用章不是公章，而该公司无合同专用章。2015年6月1日质押协议是假的，2015年4月之前李俊标把旺家公司卖给王少江时约定之前的债务后续股东不承担。本院认为，虽然旺家公司于2014年5月15日在工商部门注册成立，但李俊标作为旺家公司的发起人和成立后的股东以及法定代表人，其在旺家公司筹建期间，为了旺家公司的成立和经营需要，以设立中公司名义对外从事公司设立必要的民事行为，其行为的法律后果应当由成立后的公司直接承担。债权人可以旺家公司为被告而要求其承担民事责任。本案中，李武朝和魏利强为旺家公司承建钢结构厂房，李俊标与其结算后出具还款计划，现李武朝和魏利强起诉旺家公司要求支付欠款，符合法律规定。虽然李俊标签字的有关证据上加盖的公章经鉴定与旺家公司的备案公章不一致，但鉴于李俊标当时系旺家公司法定代表人和股东的身份，李武朝和魏利强有理由相信李俊标系代表旺家公司的职务行为，原审法院判决旺家公司支付李武朝和魏利强工程款及利息并无不当，应予维持。旺家公司虽此后进行了股东变更，但并未举出本案所涉工程系他人承建的相关证据，应认定为旺家公司实际接收了李武朝和魏利强所建的钢结构厂房财产，至于现有股东与李俊标之间关于债务分担的协议，根据合同相对性原则，对股东以外的第三人不发生法律效力，综上，旺家公司主张不应承担本案债务理由不足，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19510元，由上诉人洛阳旺家门业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  王 睿审判员  蔡美丽二〇一七年十二月十五日书记员  张 利