江苏省徐州市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）苏03执复173号复议申请人（异议人）：徐州市东升房地产开发有限公司，统一社会信用代码913203247961343963，住所地江苏省睢宁县。法定代表人：许杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟宪东，江苏行于思律师事务所律师。申请执行人：陈晓甜，女，汉族，1982年4月生，住江苏省南京市鼓楼区中山路**，现住睢宁县。被执行人：睢宁县舜大房地产开发有限公司，统一社会信用代码：913203247514063517，住，住所地江苏省睢宁县/div>法定代表人：卢国先，该公司董事长。复议申请人徐州市东升房地产开发有限公司（以下简称东升公司）不服江苏省睢宁县人民法院（以下简称睢宁法院）作出的（2020）苏0324执异99号执行裁定，向本院提出复议申请。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。睢宁法院查明，陈晓甜与睢宁县舜大房地产开发有限公司（以下简称舜大公司）商品房预售合同纠纷一案，经睢宁法院主持调解，双方达成如下调解协议：一、陈晓甜与舜大公司于2011年11月5日签订的《购房协议书》有效，陈晓甜已支付购房款总价款100万元，舜大公司已将中央步行街6号楼1层119、120号商品房交付给陈晓甜。舜大公司于该商品房通过综合验收后15日内，为陈晓甜提供办理房产登记的相关资料和手续；二、舜大公司于2013年9月30日前与陈晓甜到房产登记部门办理网上登记备案手续，将上述两套商品房登记在陈晓甜名下，契税及登记费用由陈晓甜承担；如舜大公司逾期不办理，除应继续履行本协议外，还应另行支付违约金10万元；三、如舜大公司对上述商品房出现一房两卖的情况，舜大公司应双倍返还陈晓甜已经支付的购房款及利息，利息以100万元为本金，从交付购房款之日算起，至履行还款义务完毕之日止，按同期中国人民银行贷款基准利率4倍计算。案件受理费减半收取1250元，由舜大公司负担。睢宁法院于2013年6月8日作出了（2013）睢民初字第01505号民事调解书，对上述调解协议予以确认。根据申请执行人陈晓甜的申请，睢宁法院于2014年7月2日立案执行，案号为（2014）睢执字第5429号。在该案执行过程中，睢宁法院于2019年12月11日作出了（2014）睢执字第5429号之一执行裁定书，依法查封保证人东升公司所有的位于睢宁县××、××东××（以下××涉案土地）××使用权【××（××）××县不动产权第0010402号】，查封期限为三年。对此，东升公司提出执行异议，请求：终结对东升公司的执行并解除对涉案土地使用权的查封措施。另查明，申请执行人陈晓甜与被执行人舜大公司商品房销售合同纠纷一案执行过程中，为解除睢宁法院对被执行人土地的查封，东升公司自愿为被执行人提供担保，申请执行人与被执行人达成了执行和解协议，但被执行人没有按执行和解协议履行义务。睢宁法院根据申请执行人的申请，查封了东升公司名下涉案土地的使用权。再查明，东升公司由股东郭刚、夏洪波共同出资设立，其中夏洪波出资80%，郭刚出资20%，公司章程中没有对公司对外担保作出规定。睢宁法院认为，《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”该条规定公司对外担保的条件限制属法律规范的任意性规定，而非强制性规定，不是所有的公司担保行为都无效。公司对外担保合同有效和无效应根据债权人是否是善意认定。本案中，首先东升公司章程中没有对公司担保作出规定，其次夏洪波作为出资80%的股东在执行和解协议中也提供了担保，其对公司担保是明知的，而且其代表了公司的80%表决权；再者没有证据证明也没有理由使人相信该担保行为系夏洪波或他人与申请执行恶意串通，而且该公司的担保行为是法院执行过程中，在法院形成的执行和解协议，不能强调申请执行人的审慎和注意义务。综上，申请执行人虽然没有审查公司的决议，但其有理由相信东升公司的担保行为是其真实意思的表示，故申请执行人没有过错，是善意的债权人。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条之规定，裁定：驳回徐州市东升房地产开发有限公司的异议请求。复议申请人东升公司不服上述裁定，向本院申请复议称，一、公司法第十六条的立法目的是为了防止公司随意对外进行担保进而侵害公司中小股东的合法权益，所以规定公司对外进行担保必须经董事会或者股东会、股东大会决议。该条规定是强制性规范而非任意性规范，(2020)苏0324执异99号执行裁定书认为系任意性规范是错误的。二、最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》第十七条、第十八条对公司法第十六条的理解和适用进行了明确、具体的阐述，审查公司对外进行担保是否有效应严格按照上述规定进行判断而不应以经办人是大股东或担保是在执行过程中进行等理由刻意规避该规定的适用。三、鉴于复议申请人的股东多次发生变更，所以应当查明复议申请人提供担保的时间以此确定担保时复议申请人的股东，而(2020)苏0324执异99号执行裁定书并未查明复议申请人提供担保的时间。综上，(2020)苏0324执异99号执行裁定书适用法律错误，请求：撤销(2020)苏0324执异99号执行裁定书并裁定终结对申请人的执行，解除对涉案土地的土地使用权的查封措施。除睢宁法院查明的事实外，本院还查明，2014年12月20日睢宁法院作出（2014）睢执字第5429号执行裁定书，以“未发现其他可供执行的财产，申请执行人亦未提供被执行人其他可供执行的财产线索”为由，裁定“终结睢宁县人民法院（2013）睢民初字第1505号民事调解书的本次执行程序”。2016年12月15日，申请执行人陈晓甜与被执行人舜大公司达成和解协议。同日，夏洪波、东升公司向睢宁法院出具保证书，内容为：“睢宁法院：刘玉杰、陈晓甜申请执行舜大公司商品房预售合同纠纷二案，在执行过程中，双方达成和解，我本人和东升公司自愿提供担保，舜大公司不按约定履行还款义务，我本人和东升公司愿意承担相应的担保责任。保证人：夏洪波东升公司。”该保证书加盖了东升公司的公章。复议期间，东升公司向本院提供了其工商登记档案，该档案记载：东升公司成立于2006年11月21日，股东为夏洪波、夏道武，注册资本为1000万元，二人各占50%股份；夏道武为法定代表人。2010年1月21日，东升公司变更工商登记：夏道武将其出资的500万元转让给夏洪波，法定代表人变更为夏洪波。2011年11月14日，东升公司变更工商登记：夏洪波的股份为80%，郭刚的股份为20%，法定代表人变更为郭刚。2015年12月25日，东升公司变更工商登记：夏洪波将其对东升公司享有80%的股权全部转让给了郭刚，增加股东周保元，认缴的出资额为1000万元，注册资本增至2000万元。2017年8月1日，东升公司变更工商登记：增加周彬为股东，周彬从郭刚处受让200万元，股权份额为10%；法定代表人变更为了周彬。2019年5月23日，东升公司变更工商登记：股东由周保元、郭刚、周彬变为郭刚和许杰，郭刚出资800万元占40%，许杰出资1200万元占60%；法定代表人变更为许杰。2020年10月17日，本院对东升公司询问笔录记载：问：夏洪波在2011年就不再是公司的法定代表人，2015年已经将其所有股份转让给郭刚，为什么在2016年12月份还有东升公司的印章，还能使用东升公司印章？委托诉讼代理人答：此时夏洪波是东升公司监事，公司印章由夏洪波保管。本院认为，睢宁法院在执行陈晓甜与舜大公司商品房预售合同纠纷一案时，夏洪波、东升公司于2016年12月15日出具保证书，表示“舜大公司不按约定履行还款义务，我本人和东升公司愿意承担相应的担保责任”，东升公司、夏洪波自愿为被执行人舜大公司提供执行担保的意思表示明确。睢宁法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”及《最高人民法院关于适用的解释》第四百七十一条“被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限”的规定，查封东升公司的涉案土地的土地使用权，并无不当。《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第17条规定“为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。因此，应根据上述法律规定审查东升公司出具保证书的效力。本案中，夏洪波原为东升公司的法定代表人，控股股东，虽然在出具保证书时既不是该公司的法定代表人，也不是股东，但其仍为东升公司的监事，为公司高级管理人员，且保管公司公章，其在保证书加盖东升公司的公章行为，属于职责范围内的职务行为。现东升公司亦未提供证据证明申请执行人陈晓甜知道或者应当知道夏洪波已不是东升公司的股东、法定代表人，故，复议申请人提出睢宁法院适用法律错误的主张，本院不予支持。综上，复议申请人的复议理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：一、驳回复议申请人徐州市东升房地产开发有限公司复议申请；二、维持睢宁县人民法院（2020）苏0324执异99号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长  韩黎华审判员  孙 燕审判员  宋宏伟二〇二〇年十一月九日书记员  王 炎