江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏02民终4362号 上诉人（原审原告）：杨才金，男，1962年6月7日生，汉族，住江阴市。 委托诉讼代理人：陈栋梁，江苏天奕律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:无锡腾意广告有限公司，住所地无锡市惠山区堰桥街道堰玉东路**（堰桥）。 法定代表人：卞如玉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：毛晓东，无锡市滨湖区华庄法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：徐张财，男，1976年11月2日生，汉族，住江阴市。 上诉人杨才金、无锡腾意广告有限公司（以下简称腾意公司）与被上诉人徐张财提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江阴市人民法院（2020）苏0281民初1394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨才金上诉请求，撤销原判，依法改判。事实及理由：其长期跟随雇主徐张财从事冷作工作，不知道要登高作业，登高作业过程中雇主没有提供安全措施，其作为一个农民工也没有能力拒绝雇主指示，因此对于本次伤害其没有过错，一审法院判令其自行承担部分损失不当，请求二审法院依法改判其不承担责任。 腾意公司上诉请求，撤销原判，依法改判。事实及理由：一审法院判令杨才金自行承担30%责任并无不当，但判令其公司与徐张财承担连带责任没有依据，请求二审法院依法改判其与徐张财承担按份责任。 徐张财辩称，其不应承担赔偿责任，其与杨才金一样受雇于腾意公司作点工，杨才金的损害应由腾意公司承担，与其无关。 杨才金向一审法院起诉请求：1.判令徐张财支付医药费1000元、交通费1000元；2.徐张财支付误工费15000元（先行主张3个月）；3.腾意公司承担连带赔偿责任；4.本案诉讼费用由徐张财和腾意公司共同负担。 一审法院认定事实：2018年11月28日，腾意公司与徐张财签订了工程施工合同，约定由徐张财承包位于锡山区无锡东高铁站北侧的海尔创智谷钢结构大门楼及推拉门施工工程，工程总价27830元，工程款于2018年年底付清。 2019年3月22日，杨才金在门楼（高度约5米）作业时跌落摔伤，当天即入院治疗，后于同年4月24日出院，出院诊断为：1、创伤性休克；2、骨盆骨折；3、髋臼骨折（左髋臼粉碎性骨折伴中央型脱位）；4、腰椎骨折L1（腰1椎体爆裂性骨折伴椎管狭窄）；5、腰骶横突骨折（腰1-3左侧横突骨折）；6、左侧耻骨骨折；7、胸椎骨折T12；8、肺挫伤；9、尾骨骨折。 诉讼中，杨才金变更诉讼请求为：要求徐张财、腾意公司支付3个月误工费27000元、交通费1000元。杨才金、徐张财和腾意公司一致确认杨才金因本起事故造成医疗费167595.35元，其中徐张财垫付医疗费57595.35元、腾意公司垫付医疗费110000元。杨才金确认无特种作业人员操作证。徐张财确认未为杨才金缴纳过工伤保险。 杨才金以腾意公司职工名义向无锡市惠山区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局以提出工伤认定申请已超过规定的申请时限且无法定理由为由，决定不予受理。 另查明：《中华人民共和国国家标准高处作业分级》（GB/T3608-2008）第3.1条定义“高处作业（workatheight）在坠落高度基准面2m或2m以上有可能坠落的高处进行的作业”。 《江苏省高处悬挂作业安全管理规定》（试行）第十四条规定：“高处悬挂作业企业、悬挂设备租赁企业……必须取得省辖市或省级安全生产监督管理部门认可的《江苏省高处悬挂作业安全资格证》（以下简称《安全资格证》），方可从事高处悬挂作业及悬挂设备租赁、安装和检修。”；第十五条规定：“高处悬挂作业企业安全资格分为三个等级：三级施工企业可承接7层以下楼房或25米以下建筑悬挂作业的施工项目……”；附件二《高处悬挂作业安全资格等级基本条件》规定：“高处悬挂作业企业安全资格分为三个等级……三级施工企业可承接7层以下楼房或25米以下建筑悬挂作业的施工项目。三级企业：1、具有独立的法人资格，注册资金5万元以上，职工人数10人以上；为职工办理高处作业人身伤害保险……”。 关于2018年11月28日工程施工合同的履行情况，徐张财陈述如下：该合同项下的工程已经于2018年11月底竣工并验收，且腾意公司也已于同年12月底付清了价款。杨才金受伤所涉的工程并非是该合同项下的工程，而是中建八局要求对合同项下门楼进行加固，腾意公司的实际控制人吴红强叫他和杨才金等人来做点工，该加固工程他没有承包，他和杨才金等人都是300元/天，同工同酬。腾意公司陈述如下：该合同项下工程是2018年11月底开工的，事故发生至今尚未竣工验收，在2019年七八月份他公司和徐张财结算了部分款项。杨才金受伤的工程就是该合同项下的工程，徐张财所说的点工实际是对合同项下工程的修补工作。 关于2019年3月22日事故及工资情况，杨才金陈述如下：事发当天，徐张财和黄某2让他上门楼作业，门楼有七八米高，他是被吊篮吊到门楼上去的，在吊篮里是系安全带也戴安全帽的，等他放好吊钩下来的时候，安全带在身上但是他没再扣好了。他的工作是徐张财和黄某2安排的，工资是黄某2给的，说好300元／天，他一共干了十几天，拿了4000多元。徐张财陈述如下：杨才金上是坐吊篮门楼的，上去的时候系了安全带、戴了安全帽，下来的时候杨才金身上有安全带但是他没有扣好。杨才金等人的工资是他从腾意公司收款后给黄某2，再由黄某2给杨才金等工人，杨才金具体拿了多少钱要问黄某2才清楚。他与黄某2都接工程，谁接到了就互相喊了一起做，杨才金是黄某2带来的，他之前不认识。腾意公司陈述如下：他公司只付款给徐张财，再由徐张财付款给杨才金等工人，但是他公司不知道工人工资数额。 杨才金申请证人黄某1，徐张财申请证人黄某2出庭作证。黄某1称：他是杨才金的工友，杨才金受伤时他就在现场。当时因为门楼横梁安装位置不正，吊车就用吊篮把杨才金运上门楼拆除横梁，杨才金在门楼干活时就戴了一个安全帽，没有其他安全措施，之后他突然就发现杨才金从五六米高的门楼上跌落倒地，具体怎么跌落的他也没有看到。他和杨才金都是黄某2叫到工地上来干活的，工资也是黄某2给他们结算的，具体工作项目都是听黄某2和徐张财指挥，他们主要做监督工作，有时也一起干活。 黄某2称：杨才金是他朋友，他介绍杨才金去工地干活的。杨才金的工资是由徐张财结算给他后，他再给杨才金，在工地上安排工作的也是徐张财。工作地点就是无锡东高铁站北侧工地，他和杨才金去做工的时候，工地上已经建好了门楼主体工程，但是因为门楼抗风能力弱，需要重新加固，他们去就是重新做门楼的基础工程。 上述事实，有2018年11月28日工程施工合同、江苏省医疗门诊收费票据、出院记录、《中华人民共和国国家标准高处作业分级》（GB/T3608-2008）、《江苏省高处悬挂作业安全管理规定》（试行）、证人证言、（2020）苏0281民初咨字第2号司法技术咨询审核意见书、工伤认定不予受理决定书等及当事人在庭陈述在卷予以佐证。 一审法院认为： 1.当事人之间的法律关系认定。关于杨才金与徐张财、腾意公司之间的法律关系。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 首先，根据杨才金、徐张财和证人黄某1、黄某2的陈述，杨才金的劳务报酬由徐张财与腾意公司结算后通过黄某2发放，并在徐张财的安排下开展工作，该院认定徐张财与杨才金之间系个人劳务关系。徐张财称其和杨才金共同向腾意公司提供劳务，与事实不符，不予采信。 其次，根据徐张财和腾意公司的陈述，双方之间系承揽合同关系。致杨才金受伤的工程与2018年11月28日合同项下工程主体建筑、施工地点均相同，且徐张财、腾意公司均确认杨才金做的点工就是对该合同项下工程的加固修补，虽然徐张财称合同项下工程已竣工验收，但未就该事实提交相应证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果，对徐张财的相应抗辩意见不予采信。 2.关于事故责任。根据杨才金、徐张财和证人黄某1的陈述，杨才金在合同项下工程的门楼（高度高于2米）上作业时跌落受伤，其作业行为应属高处悬挂作业。 首先，杨才金既无高处悬挂作业资格，又未全程系好安全带或采取其他必要防坠措施，自身未尽到谨慎义务，故其对本起事故的发生负有一定责任。 其次，徐张财作为工程承包方，应当具备高处悬挂作业资质，并为高空作业人员提供必要的防坠措施，但徐张财既无高处悬挂作业资质，又未提供防坠措施，故其对本起事故的发生负有主要责任。 再次，根据《江苏省高处悬挂作业安全管理规定》（试行），个人无法取得高处悬挂作业资质，而腾意公司在明知徐张财不可能具备高处悬挂作业资质的情况下，仍然将合同项下工程发包于徐张财，故其与徐张财对杨才金因本起事故造成的损失应承担连带赔偿责任。综上，结合各方的过错程度及原因力大小，对本起事故责任比例作如下认定：杨才金对本起事故承担30%的责任，徐张财对本起事故承担70%的责任，腾意公司与徐张财对杨才金因本起事故造成的损失承担连带赔偿责任。 3.关于杨才金因本起事故造成的损失。对于医疗费部分，各方当事人均确认医疗费总额为167595.35元（徐张财垫付57595.35元、腾意公司垫付110000元）。根据双方责任比例，杨才金应当自行负担50278.6元，徐张财与腾意公司应当共同负担117316.75元，但考虑到杨才金伤情严重且后续治疗仍需较多费用，从保护伤者的角度出发，酌定杨才金在本案中暂不退还徐张财、腾意公司已垫付的医疗费，各方可待杨才金治疗终结后另案结算医疗费。关于误工费部分，杨才金主张以每日300元的标准计算误工费，但考虑到建筑行业的特殊性，该300元并非杨才金的固定收入，将误工费依法调整为以2019年度江苏省建筑业从业人员年平均工资69783元为标准计算，虽然杨才金的误工期还未经鉴定确定，但考虑其现有伤情，结合鉴定部门的咨询意见，其主张三个月误工期并无不当，予以支持。据此，对杨才金主张的误工费计算为17207元，各方可待杨才金司法鉴定后另案结算其他误工费。关于交通费1000元，因杨才金前往医院治疗确需一定的交通费用，且其主张的交通费1000元也符合实际情况，对交通费1000元予以支持。 4.关于案涉纠纷是否应当适用工伤保险条例调整。杨才金在本案审理过程中提出工伤认定申请，人社部门决定不予受理，对徐张财的该抗辩意见不予采信。 据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、徐张财应于判决发生法律效力之日起10日内向杨才金赔偿误工费17207元、交通费1000元，合计18207元。二、腾意公司对徐张财上述应付款项承担连带清偿责任。三、驳回杨才金的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取739元(杨才金已预交)，由杨才金负担666元，由徐张财与腾意公司共同负担73元。杨才金预交剩余部分73元由该院退回，徐张财与腾意公司应负担的73元于判决发生法律效力之日起10日内向法院缴纳。 二审中，当事人未提交新证据，本院经审理查明的事实与一审一致。 本院认为，从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得特种作业资格。劳动者对于管理人员违章指挥、强令冒险作业，有权拒绝执行。本案中，杨才金明知自身不具备高处作业的条件，在现场指挥人员徐张财、黄某2要求其从事高处作业时，其并未提出异议，也未要求相关人员提供安全保障措施，对事故的发生也有一定过错，一审法院依据事故发生的具体事实，判令其自行承担30%损失并无不当。 腾意公司将高处作业工作承包给不具有相应资质的徐张财，由此给施工人员造成损害的，依法应与承包人徐张财承担连带责任，该公司请求判令其与徐张财承担按份责任没有法律依据，本院不予支持。 综上，杨才金、腾意公司的上诉均不成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1478元，由杨才金、无锡腾意广告有限公司各负担739元。 本判决为终审判决。 审判长 薛 崴 审判员 毛云彪 审判员 张朴田 二〇二〇年十一月九日  书记员 李 蒙