河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终13002号上诉人（原审被告）：郑州市锦鹏置业有限公司，住所地登封市少林大道东段锦鹏大厦，统一社会信用代码：914101857891610703。法定代表人：刘庭杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：史金峰，河南嵩峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南省江河园林绿化有限公司，住所地郑州市金水区天明路****，统一社会信用代码：91410105758381003H。法定代表人：翟国强，该公司董事长。委托诉讼代理人：周海良，北京华泰（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张卫云，北京华泰（郑州）律师事务所律师。上诉人郑州市锦鹏置业有限公司（以下简称“锦鹏公司”）因与被上诉人河南省江河园林绿化有限公司（以下简称“江河公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2020）豫0185民初1689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。锦鹏公司上诉请求：1、依法撤销河南省登封市人民法院（2020）豫0185民初1689号民事判决书，依法改判或发回重审；2、本案上诉费由被上诉人负担。事实与理由：一、本案实际施工人为赵子栋，被上诉人与赵子栋之间是挂靠关系，应当将赵子栋列为当事人，本案漏列当事人。查清被上诉人与赵子栋之间是挂靠关系后，请求依法没收其因该工程的非法所得。二、豫华威价鉴字(2020）第0020号工程造价鉴定意见书鉴定的工程造价4598900.25元不能作为认定事实的依据。2017年3月，被上诉人及实际施工人赵子栋的实际工程造价，由业主单位（登封市住房和城乡建设局)委托登封市审计局，抽签确定河南金山工程造价咨询有限公司负责该项目的工程审计。其中二期二标段送审工程量金额为4709324元，该咨询公司于2018年8月出具了《登封市嵩阳公园东扩建设项目结算评审报告》审减二期第二标段工程量397158.28元，审减后初步认定该标段实际工程量为4312165.72元。本案应当以河南金山工程造价咨询有限公司出具的《登封市嵩阳公园东扩建设项目结算评审报告》为凭。三、被上诉人及实际施工人赵子栋承诺自愿放弃工程款的20.3%，无违反法律的禁止性规定。上诉人每次在付款节点付款时，均是扣除付款节点20.3%付款，被上诉人及实际施工人均无异议，双方对此完全认同。因此，审定工程总工程价款为4312165.72元，已付工程款为2922113.17元，扣除被上诉人及实际施工人赵子栋承诺自愿放弃20.3%的工程款875369.64元，上诉人实际欠付的工程款为514682.91元。综上所述，一审判决书漏列当事人，认定事实错误，请求查清事实后，依法改判或发回重审。江河公司辩称：一、江河公司与锦鹏公司签订的《嵩阳公园东扩功能提升建设项目施工合同书》系双方真实意思表示、符合法律规定、合法有效，本案不存在漏列当事人的情形。双方《施工合同》签订后，江河公司委托赵子栋作为委托代理人负责该项目，赵子栋从该项目开始至结束多次与锦鹏公司接洽均属于履行正常的职务行为。二、豫华威价鉴字（2020）第0020号工程造价鉴定意见书经鉴定本案项目工程造价为4598900.25元，作为本案认定事实的依据符合法律规定。虽然合同约定项目竣工验收合格后审计，自审计结束之日起10个工作日内一次性付清全部剩余工程款。但是合同双方并未明确约定审计机关是登封市审计局。审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同，故审计结论不能当然成为本案工程款的结算依据。案涉项目是于2014年完工后锦鹏公司就已经实际使用但是却一直故意拖延时间不予验收，至今已超过5年的时间审计机关仍未出具正式的审计报告，已远远超过了合理的审计期限，且锦鹏公司对至今未出具正式的审计报告不能做合理的解释。锦鹏公司主张以2018年8月份河南金山工程造价咨询有限公司出具的《登封市嵩阳公园东扩建设项目结算评审报告》，初步认定涉案实际工程量为4312165.72元为双方的结算依据无事实和法律依据。三、双方约定工程款按照79.7%进行结算，属于对工程价款的实质性变更，违反了招投标法的基本原则，根据《合同法》的规定应为无效。综上，请求在查明本案争议事实的基础上，依法驳回锦鹏公司的上诉请求，维持一审判决。江河公司向一审法院起诉请求：1、依法判决被告支付原告工程款1787210.83元及逾期利息（从2016年6月3日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年12月10日，原告江河公司通过公开邀标形式竞得被告锦鹏公司作为建设单位的登封市嵩阳公园东扩二期建设项目，被告以该公司嵩阳公园东扩项目部名义向原告发出《中标通知书》，其中中标造价为7901923.07元；工期为120日历天；遵守事项：中标人和招标人应当自中标通知书发出之日起30日之内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。2014年1月8日，被告锦鹏公司（甲方）作为发包方与原告江河公司（乙方）签订《嵩阳公园东扩功能提升建设项目施工合同》，约定：工程承包方式为：包工包料、包工期、包质量、包管护、包成活；合同工期总日历天数120日历天；合同价款采用固定价格合同方式确定，合同价款为7901923.07元（含暂列金额73万元）；另合同还对工程质量与验收、合同价款与支付、材料、设备和苗木供应、工程变更、竣工验收与结算等事项进行了约定，并约定：竣工验收合格并经审计后，自审计结束之日起10个工作日内一次性付清全部剩余工程款；因承包方原因不能按照协议书约定的竣工日期或发包方同意顺延的工期竣工，应按工程总额3%向发包方支付违约金。合同签订后，原告即组织人员开始施工。在施工过程中，经原、被告双方协商，并经设计、监理单位同意，对工程进行了部分变更。2015年9月22日，原告以其已完成建设项目、验收合格、资料已提交工作，建设单位应在2015年9月27日前支付工程款420217.98元为由，向监理单位河南新恒丰建设监理有限公司提交工程款支付申请表，请监理单位予以审查并开具工程款支付证书，同时向被告提交预付款审批表，申请被告支付工程款420217.98元，并附《付款说明》一份，内容为：土建本次支付为（1961745.85+11952.94+259306.47）×0.797×80%=1423764.15元；绿化本次支付（740763.43+1352723.52）×0.797×0.6=1001105.46元，上述费用合计2424869.61元（1423764.15+1001105.46），已支付2004651.63元，本次仍需支付420217.98元（2424869.61-2004651.63）。监理单位审查后于2015年9月23日开具《工程款支付证书》，同意按合同支付。被告经审批后于2015年10月16日向原告支付工程款420217.98元。2016年6月27日，原、被告及业主单位、设计单位、监理单位共同组织进行了竣工验收。2016年9月26日，原、被告及业主单位对案涉工程办理验收手续后投入使用。截止2020年1月22日，被告累计向原告支付工程款2922113.17元。后原告以被告未支付剩余工程款为由，向一审法院提起诉讼。一审法院另查明：在审理过程中，根据原告申请，一审法院委托河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司对案涉工程的工程市场造价进行鉴定，该鉴定机构于2020年8月4日作出豫华威价鉴字〔2020〕第0020号鉴定意见：案涉工程的鉴定造价为4598900.25元。一审法院认为，原、被告在原告中标后根据中标通知书的相关内容所签订的建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。根据原、被告当庭陈述及被告提交的原告所出具的《付款说明》，可以证实合同签订后，原、被告双方口头形成合意，工程款按79.7%进行结算，该行为构成对工程价款的实质性变更，构成对招投标活动的基本原则的违反，应为无效，不产生变更中标建设工程施工合同的效力。虽然原告在2015年9月22日向被告申请支付工程款时所出具的《付款说明》中，显示有相应的工程价款，但因该付款系依合同约定根据工程进度的阶段性付款，且在实际施工过程中，原告施工范围及工程量均有不同程度的变更，结合案涉工程2016年6月27日才进行工程竣工验收的事实，以及合同中关于“审计后结清剩余工程款的约定”，《付款说明》中的工程价款显然不可能为双方最终结算价款。原告称系根据合同约定就合同内的工程量预算后申请付款的理由成立，被告据此证明合同结算总价为4326491.5元的理由不能成立，一审法院不予采纳。虽然合同中约定“竣工验收合格并经审计后，自审计结束之日起10个工作日内，一次性付清全部剩余工程款”，但根据审计法的规定及其立法宗旨，法律规定审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为。原告与被告之间关于案涉工程款的结算，属于平等民事主体之间的民事法律关系。因此，本案诉争工程款的结算，与法律规定的国家审计的主体、范围、效力等，属于不同性质的法律关系问题，即无论案涉工程是否依法必须经过国家机关审计，均不能认为国家审计机关的审计结论，可以成为确定本案双方当事人之间工程款结算的当然依据。因此，在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当明确具体，而不能通过解释推定的方式，认为合同签订时，当事人已同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。故被告关于合同约定以国家审计机关的审计结论作为结算依据，而审计机关目前尚未出具正式的审计报告，因而原告要求支付工程款条件不成就的主张，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。退一步，即如合同中约定的结算依据为国家审计机关的审计结论，作为附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，应当视为条件已成就。本案中，自2016年9月26日工程竣工验收移交投入使用，至今已长达将近四年之久，鉴于被告对迟迟没有作出审计结论的原因不能作出合理的解释，在此情况下，应视为条件已成就。被告辩称原告因延期交工应承担3%的违约责任，因被告并未为此提起反诉，故一审法院对此不予审理。综上，根据鉴定意见，工程造价为4598900.25元，扣除被告已支付的2922113.17元后，被告应支付原告工程款1676787.08元，原告诉讼请求中超过部分，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》第一条规定，判决：一、被告郑州市锦鹏置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南省江河园林绿化有限公司工程款1676787.08元及利息（自2017年9月22日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至款项清偿完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期市场报价利率计算）；二、驳回原告河南省江河园林绿化有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20884元，减半收取计10442元，由原告河南省江河园林绿化有限公司负担497元，被告郑州市锦鹏置业有限公司负担9945元。鉴定费3万元，由被告郑州市锦鹏置业有限公司负担。本院二审期间，上诉人锦鹏公司围绕其上诉请求提交《锦鹏生态酒店聚源池工程施工合同》一份、江河公司工商信息查询资料打印件一份，拟证明本案漏列当事人。被上诉人江河公司对上诉人锦鹏公司提交的上述证据不予认可。本院经审查认为，上诉人锦鹏公司提交的证据施工合同与本案无关，工商信息查询打印件不能证明其证明目的，故本院均不予采纳。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”本案中，双方经过招投标程序所签订的建设工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。江河公司以承包人的身份提起本案诉讼，要求发包人锦鹏公司按照双方所签订的建设工程施工合同的约定支付工程款，不涉及第三人；锦鹏公司主张一审漏列当事人的理由，于法无据，本院不予支持。虽然合同中约定“竣工验收合格并经审计后，自审计结束之日起10个工作日内，一次性付清全部剩余工程款”；但是江河公司虽为案涉工程的施工人，但江河公司却并非审计的对象；案涉工程自2016年9月26日工程竣工验收移交投入使用，至今已长达四年之久，但案涉工程迟迟未作出审计结论，且锦鹏公司未能就迟迟不能作出审计结论的原因作出合理的解释，一审法院依据江河公司申请依法对案涉工程造价进行司法鉴定，符合相关法律规定，并无不当。锦鹏公司关于鉴定结论不应作为认定事实的依据的理由不能成立，一审法院未予采纳的论述合法合理，本院予以维持。本案中，锦鹏公司以赵子栋承诺自愿放弃工程款的20.3%为由要求扣除相应工程价款的理由，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人锦鹏公司的上诉理由依据不足，证据不充分，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20884元，由上诉人郑州市锦鹏置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢宏勋审判员  王燕燕审判员  陈 涛二〇二〇年十一月九日书记员  张 好