湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终9936号上诉人（原审被告）：徐昌明，男，1982年9月14日出生，汉族，住湖北省红安县，经常居住地湖北省武汉市江岸区。委托诉讼代理人：侯三才，湖北中和信律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔海燕，湖北中和信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉逸佳美酒店管理有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区球场街**。法定代表人：胡燕萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：严凯，湖北正康律师事务所律师。委托诉讼代理人：易洞宾，湖北正康律师事务所律师。上诉人徐昌明因与被上诉人武汉逸佳美酒店管理有限公司（以下简称逸佳美公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2020）鄂0102民初681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流试点改革工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年10月20日公开开庭审理了本案。上诉人徐昌明及其委托诉讼代理人侯三才、孔海燕，被上诉人逸佳美公司委托诉讼代理人严凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐昌明上诉请求：1.撤销原判，改判驳回逸佳美公司的原审诉讼请求或者发回重审；2.判令一、二审的诉讼费全部由逸佳美公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。（一）一审法院仅凭逸佳美公司陈述，认定周鸿、胡燕萍为本案案外人，系事实认定错误。徐昌明向一审法院提交了周鸿、胡燕萍与徐昌明、“醉黄冈”股东群聊天记录，从聊天内容可知胡燕萍、周鸿既是逸佳美公司“如家酒店”的实际股东，又是徐昌明经营“醉黄冈”餐馆的实际股东，能够实际了解徐昌明所经营的“醉黄冈”餐馆日常经营活动，由此可见，周鸿、胡燕萍与逸佳美公司有明显联系。一审法院对徐昌明提交的证据不予审查，认定周鸿、胡燕萍与本案无关，没有事实和法律依据。(二）一审法院对于徐昌明对逸佳美公司享有的餐费债权不予认定，系事实认定错误。首先，徐昌明提交的记账凭证虽是手写、记账本，但此类记账模式在广大的餐馆经营行业中普遍存在，记账凭证具有普遍性，且记账本反映的内容是逸佳美公司开办酒店的员工及其股东胡燕萍、周鸿从2018年3月26日起至2020年1月31日在“醉黄冈”餐馆的消费记录（说明：在“醉黄冈”2018年7月14日开张营业之前，“如家酒店”的员工餐是由徐昌明从其他店子供应，菜品内容按要求随机而定，并且约定按照250元/天结算，开业后按照自行点菜实际金额结算，只是份量要足。这也是逸佳美公司决定起诉时计算员工餐金额缩水的理由，但实际小票明细显示的是每天两餐的点餐金额都在300元到500元间，甚至多次达到1500元），内容合理，符合一个正常经营者的逻辑；其次，证人身份虽为“醉黄冈”餐馆员工，但其反映的事实均与逸佳美公司主张的租赁关系无关，而是反映“醉黄冈”日常经营状况，以及逸佳美公司如家酒店员工用餐、在“如家酒店”住宿客人用餐、老板胡燕萍及周鸿在“醉黄冈”吃饭挂账与“醉黄冈”应交给“如家酒店”房租进行抵扣的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条（一）、（三）款，当事人陈述、与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言不能够单独作为认定案件事实的根据，但本案中徐昌明的陈述、证人证言可以与餐馆记账凭证形成完整的证据体系，能够证明逸佳美公司员工、酒店客人、股东胡燕萍、实际控制人周鸿在“醉黄冈”消费挂账的事实。最后，依据记账凭证，扣除徐昌明应交租金，逸佳美公司仍欠账餐饮消费。二、一审法院适用法律错误。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十三条判决解除《房屋租赁合同》、《房屋租赁合同补充协议》，属适用法律错误。未交租金已与逸佳美公司及其股东胡燕萍、实际控制人周鸿的挂账足额抵销，徐昌明不拖欠租金，未构成《房屋租赁合同》、《房屋租赁合同补充协议》的违约。三、逸佳美公司明知“醉黄冈”的账目是由“如家酒店”的专职会计付静和出纳邓萍全程管理，“醉黄冈”财务群中胡燕萍和周鸿每天都可以看到“如家酒店”和自己的消费挂账情况；而且2020年5月26日、27日，“如家酒店”的会计、出纳分别在财务群以及同徐昌明微信聊天中发送的催款函里进行了冲抵操作（所列项目相同，只是金额被单方面缩水），说明房租与消费挂账的冲抵事实。逸佳美公司实际股东周鸿以及法定代表人胡燕萍，一直想以极低的价格收购徐昌明名下“醉黄冈”餐馆的股份。为达成他们的目的，周鸿和胡燕萍的配偶多次切断“醉黄冈”的电源、水源影响其正常营业。租金与餐费存在抵扣事实，抵扣金额足够，逸佳美公司却依然以拖欠房租为由起诉，纯属钻法律的空子达到自己不可告人的目的。逸佳美公司辩称，一、本案是房屋租赁合同纠纷，合同相对方是徐昌明与逸佳美公司。徐昌明提出应追加胡燕萍为本案第三人，没有事实与法律依据。二、徐昌明多次谈到“如家酒店”员工餐、胡燕萍个人挂账差欠的餐费等应抵扣租金，但徐昌明自始至终没有证据证明自己的主张，双方没有签订补充协议对抵扣达成合意。请求二审法院维持原判。逸佳美公司向一审法院起诉请求：1.判令解除逸佳美公司、徐昌明签订的《房屋租赁合同》及补充协议，徐昌明将承租的房产交还逸佳美公司；2.判令徐昌明按合同约定向逸佳美公司支付拖欠的房屋租金406667元；3.判决徐昌明支付逸佳美公司违约金（按年利息24%计算，从实际欠款之日计算至欠款清偿完毕之日止，暂算至2020年6月30日为70940元)；4.判决徐昌明向逸佳美公司交纳的押金43000元不退还；5.判决徐昌明结清所欠水电费、垃圾费等共计170607元；6.判决徐昌明赔偿逸佳美公司用电设施损坏的维修费共计69674元；7.判决徐昌明承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年3月21日，逸佳美公司（甲方）与徐昌明（乙方）签订《房屋租赁合同》，由甲方出租给乙方位于武汉市江岸区球场街50号房屋。租赁期五年，自2018年6月1日起至2023年4月30日止。房屋每季租金为10万元，按季度支付。本协议签订之日起，乙方应向甲方交付押金33000元，在乙方无任何违约情形下，甲方于租赁期结束后无息退还；在租赁期间，押金不得冲抵乙方租金、水电费等任何费用。乙方拖欠租金累计达十五日，甲方有权单方解除本合同。租赁期间，双方均不得无故解除合同，任何一方提出解除合同，需提前3个月书面通知对方，经双方协商一致后终止合同。若因乙方原因提前终止合同的，视为乙方违约，甲方将不予退还乙方已交付的押金。乙方未按时向甲方支付租金属于乙方违约，每逾期一天，除付清所欠款项外，每天向甲方支付所欠款10%作为违约金。逾期30日甲方有权单方面解除合同，且甲方已收取的押金不予退还。2018年8月1日，逸佳美公司（甲方）与徐昌明（乙方）签订《房屋租赁合同补充协议》，约定从2018年8月1日开始，增加酒店临街门面2间（原经营如意馄饨店1间，服装店1间），酒店116房间1间，合计三间房屋出租给乙方使用。租期从2018年8月1日起至2021年4月30日止。租金为每月1万元，乙方按季度支付租金，季度租金为3万元。本补充协议签订之日起，乙方应向甲方交付以上三间房屋的押金1万元。2019年6月1日至2020年1月31日，徐昌明欠付租金共计406667元。徐昌明主张以逸佳美公司及逸佳美公司法定代表人胡燕萍、案外人周鸿在“醉黄冈”餐馆的餐饮费抵扣租金。一审法院认为，逸佳美公司与徐昌明签订的《房屋租赁合同》、《房屋租赁合同补充协议》合法有效。逸佳美公司将房屋交付给徐昌明使用，徐昌明应当按照约定的期限向逸佳美公司支付租金。徐昌明抗辩双方约定以逸佳美公司及逸佳美公司法定代表人胡燕萍、案外人周鸿在“醉黄冈”餐馆的餐饮费抵扣租金。徐昌明为证明其抗辩主张向一审法院提交了记账凭证，并申请证人出庭作证。记账凭证为徐昌明单方自制的消费记录，证人身份均为“醉黄冈”餐馆员工，在无其他证据予以佐证的情况下，仅凭徐昌明的陈述及记账凭证、证人证言无法确认徐昌明的该项主张。而从徐昌明提交的微信记录来看，逸佳美公司法定代表人胡燕萍多次向徐昌明催要租金的事实亦与徐昌明的主张不符。对于徐昌明的上述抗辩意见，一审法院不予采纳。逸佳美公司要求徐昌明支付租金406667元，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十三条约定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。徐昌明与逸佳美公司未能对合同解除协商一致。徐昌明逾期30日交纳租金，逸佳美公司依据双方约定要求解除《房屋租赁合同》、《房屋租赁合同补充协议》，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。徐昌明未按期向逸佳美公司支付租金，属于违约，逸佳美公司要求徐昌明支付逾期付款违约金，并调整为按年利率24%计算，一审法院予以支持。徐昌明向逸佳美公司支付逾期付款违约金，按年利率24%计算，以10万元为基数，自2019年9月1日计算至实际支付之日止；以10万元为基数，自2019年12月1日计算至实际支付之日止；以66667元为基数，自2020年2月1日计算至实际支付之日止；以3万元为基数，自2019年3月1日计算至实际支付之日止；以3万元为基数，自2019年6月1日计算至实际支付之日；以3万元为基数，自2019年9月1日计算至实际支付之日；以3万元为基数，自2019年12月1日计算至实际支付之日；以2万元为基数，自2020年2月1日计算至实际支付之日。双方关于押金不予退还的约定亦属违约责任，违约责任应以损失为基础。逸佳美公司已按年利率24%主张逾期付款违约金，逸佳美公司同时主张押金不予退还，一审法院不予支持。逸佳美公司主张的水电费、垃圾费、维修费，均未举证证实，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、解除逸佳美公司与徐昌明签订的《房屋租赁合同》和《房屋租赁合同补充协议》；二、徐昌明于本判决生效之日起十日内向逸佳美公司返还位于武汉市江岸区球场街50号房屋、临街门面2间（原经营如意馄饨店1间，服装店1间）、酒店116房间1间；三、徐昌明于本判决生效之日起十日内向逸佳美公司支付租金406667元；四、徐昌明于本判决生效之日起十日内向逸佳美公司支付逾期付款违约金，按年利率24%计算，以10万元为基数，自2019年9月1日计算至实际支付之日止；以10万元为基数，自2019年12月1日计算至实际支付之日止；以66667元为基数，自2020年2月1日计算至实际支付之日止；以3万元为基数，自2019年3月1日计算至实际支付之日止；以3万元为基数，自2019年6月1日计算至实际支付之日；以3万元为基数，自2019年9月1日计算至实际支付之日；以3万元为基数，自2019年12月1日计算至实际支付之日；以2万元为基数，自2020年2月1日计算至实际支付之日；五、驳回逸佳美公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10212元，减半收取计5106元，由徐昌明负担。本院二审期间，徐昌明围绕上诉请求提交了证据，本院组织了证据交换和质证。徐昌明提交如下证据：1、中国银行交易流水明细清单和电子回单，拟证明双方当事人有用“如家酒店”员工餐费抵扣租金的交易习惯。2、两份微信聊天记录（醉黄冈财务群、邓萍）及所附函件，拟证明逸佳美公司向徐昌明催要租金时发出以员工餐费抵扣部分租金的意思表示。3、部分记账凭证和照片，拟证明逸佳美公司用于抵扣租金的金额与徐昌明记账金额有误差。逸佳美公司认为中国银行交易流水明细和电子回单均为复印件，证明效力低，该部分转款与逸佳美公司诉请的租金无关，不认可证明目的；徐昌明未举证证明微信聊天记录中发函的邓萍、付静能代表逸佳美公司作出意思表示，函件未加盖逸佳美公司公章，也没有徐昌明签字，不能代表双方达成了合意；记账凭证和照片系徐昌明单方制作，对逸佳美公司没有约束力。本院认为，虽然逸佳美公司不认可证据1，但该银行流水载明的转款时间和金额与逸佳美公司一审提交的收据所载一致，可以相互印证，本院予以确认。关于证据2，徐昌明虽出示了手机微信聊天记录原件，但未提交证据证实邓萍、付静的身份，对该微信聊天记录内容的真实性本院无法确认。该记录中发送的醉黄冈函和催款函已无法打开，故本院无法核实徐昌明提交函件的真实性。关于证据3，因记账凭证没有其他证据予以佐证，本院无法核实其真实性。一审判决查明事实属实，本院依法予以确认。本院二审另查明，2020年1月8日，邱汝涣向逸佳美公司法定代表人胡燕萍转款1万元。对于该款项性质，徐昌明主张为支付租金，逸佳美公司主张为支付2018年6月至2020年1月期间的垃圾费。案涉《房屋租赁合同》还约定，垃圾费500元/月，由乙方自行承担。《房屋租赁合同补充协议》还约定，垃圾费在原合同基础上增加300元/月。本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力。除本协议中明确所做修改的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效。一审法院于2020年6月24日向徐昌明送达起诉状。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，即二审的争议焦点为徐昌明主张以逸佳美公司应付其餐费抵销徐昌明应付房租能否成立，本案是否遗漏第三人。本院评议如下：一、关于徐昌明主张以逸佳美公司应付其餐费抵销徐昌明应付房租能否成立的问题。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”该法第一百条规定，“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。”逸佳美公司与徐昌明签订《房屋租赁合同》和《房屋租赁合同补充协议》，约定逸佳美公司向徐昌明出租房屋，徐昌明依约支付租金，双方之间成立房屋租赁合同关系。而徐昌明主张的逸佳美公司应付的餐费与房租属不同种类债务，如双方之间确实存在着不同种类的到期债务，应当经双方协商一致的情况下方能进行抵销。现徐昌明提交的证据不足以证实其对逸佳美公司享有到期债权（餐费等），更不足以证明其与逸佳美公司已就房租抵销餐费达成了一致，其关于以餐费抵销房租的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。自2019年6月1日起，徐昌明即欠付租金，经逸佳美公司催要，徐昌明仍未支付，已构成根本违约。逸佳美公司主张解除《房屋租赁合同》和《房屋租赁合同补充协议》，符合双方关于“乙方拖欠租金累计达十五日，甲方有权单方解除本合同”的约定，亦符合法定解除条件。一审法院判决解除案涉《房屋租赁合同》及《房屋租赁合同补充协议》，于法有据，应予维持。逸佳美公司主张徐昌明支付2019年6月1日至2020年1月31日期间租金406667元及逾期支付违约金，并返还租赁房屋，应予支持。徐昌明主张其于2020年1月8日向逸佳美公司法定代表人转款1万元，应扣减租金。关于该款项的性质，徐昌明主张为租金，逸佳美公司主张为交纳垃圾费。本院认为，徐昌明称其于2020年1月7日向逸佳美公司法定代表人发微信“明天先给1万”，但未明确给款的性质。案涉《房屋租赁合同》和《房屋租赁合同补充协议》均约定了垃圾费由徐昌明承担，并约定了垃圾费的金额。逸佳美公司主张该1万元性质为垃圾费，符合合同约定，且徐昌明并未举证证明其另行向逸佳美公司交纳了垃圾费，徐昌明称双方口头约定无须交纳垃圾费，亦未提交证据予以证实。故本院认定，该1万元性质为交纳垃圾费。徐昌明主张抵扣租金，无事实依据，本院不予支持。二、关于是否遗漏当事人的问题。徐昌明主张案外人胡燕萍、周鸿与本案有利害关系，应追加为本案第三人。因本案的案由为房屋租赁合同纠纷，涉及的合同主体为徐昌明与逸佳美公司，并不涉及案外人胡燕萍、周鸿。退一步讲，即使如徐昌明所述，徐燕萍、周鸿为其经营的“醉黄冈”餐馆股东，他们之间的法律关系也与本案无涉。徐昌明主张追加胡燕萍、周鸿为本案第三人，无法律依据，不应予以支持。综上所述，徐昌明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10212元，由徐昌明负担。本判决为终审判决。审判员  任文二〇二〇年十一月六日法官助理吴倩书记员程玉