陕西省铜川市中级人民法院   民事判决书     (2020)陕02民终338号     上诉人（原审原告）：马军玲，女，汉族，住宜君县。   委托诉讼代理人：闵菊花，陕西秦中律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：张虎全，男，汉族，住宜君县。   被上诉人（原审被告）：刘晓霞，女，汉族，住宜君县。   委托诉讼代理人:刘晓斌，陕西泾渭律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：张锁权，男，汉族，住宜君县。   原审被告：秦玉红，女，汉族，住宜君县。   原审被告：寇妍丽，女，汉族，住宜君县。   上诉人马军玲因与被上诉人张虎全、刘晓霞、张锁权、原审被告秦玉红、寇妍丽民间借贷纠纷一案，不服陕西省宜君县人民法院(2020)陕0222民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   马军玲上诉请求：1.撤销(2020)陕0222民初52号民事判决；2.判令被上诉人张虎全、刘晓霞归还上诉人借款本金20万元；3.判令被上诉人张虎全、刘晓霞向上诉人支付借款利息51000元（2018年至2019年12月），并承担借款本金实际还清期间的利息（以20万元为基数，按月息1.5分计算，自2020年1月至还清时至）；4.判令被上诉人张锁权对第二项及第三项请求承担连带责任；5.上诉费由被上诉人承担。理由为：1.上诉人马军玲与被上诉人张虎全签订的借款合同没有违反法律规定，合法有效，2015年5月27日张虎全再次向上诉人借款20万元，依然不违反法律规定。原判适用《中国人民银行管理法》第十九条规定是错误的，一审判决认定《借款合同》无效没有事实根据和法律依据。2.被上诉人刘晓霞应承担还款责任。刘晓霞与张虎全系夫妻关系，二人于2019年离婚。本案涉及的借款发生于2015年，是其夫妻关系存续期间产生的债务，且在一审期间刘晓霞并不否认张虎全借用的款项用于张虎全经营的果园、羊场、果库等。根据《婚姻法》第十七条的规定，刘晓霞、张虎全应共同承担归还马军玲借款本息的义务。3.被上诉人张锁权对张虎全的借款应承担保证责任。马军玲与张虎全的借款合同合法有效，张锁权愿意为张虎全承担担保责任。2019年2月22日，张虎全写了还款保证书，张锁权在还款保证书上以保证人的身份签署了名字，张锁权在一审期间对提供担保并无异议。原判以张锁权身份不明不应对张虎全承担保证责任无事实根据，张锁权应对张虎全借款承担保证担保义务。   张虎全未答辩。   刘晓霞答辩称：1.张虎全所负马军玲的该笔借款用于铜川市庆丰泰农业综合开发股份有限公司的果园、羊场、果库经营性用途，未用于家庭共同生活支出，不属于夫妻共同债务，因此我不应当承担该笔借款本金及利息的还款责任。2.张虎全与马军玲所签订的借款合同因违反法律强制性规定而无效，根据合同无效的法律后果，一审法院作出的判决认定事实清楚，适用法律准确，依法应予维持。3.关于借款本金、还款及利息的情况，因我本人并未参与其中，对此亦不知情，但通过庭审，我认为一审法院对该部分认定事实清楚，符合法律规定。综上，我认为该笔借款未用于家庭共同生活支出，亦未用于夫妻双方共同生产经营。更不是基于夫妻双方共同意思表示，因此不属于夫妻共同债务，我没有偿还的责任。马军玲在一定时间内向不特定的4人总共出借136万元之多，具有反复性、经常性、经营性的获利目的，因而该借款合同违反法律强制性规定，应当认定无效。原判认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院查明事实，维持原判，驳回上诉人的上诉请求。   张锁权答辩称，张虎全借款的事情我不清楚，保证书是因为马军玲使用软暴力，我在无奈的情况下签的。认可一审判决，同意按一审判决执行。   秦玉红述称，同意一审判决。   寇妍丽述称，同意一审判决。   原告马军玲向一审法院诉讼请求：1.判令五被告偿还原告借款本金200000元；2.请求判令五被告支付原告借款利息51000元（从2018年8月暂计算至2019年12月），按每月3000元计算。实际支付利息计算至本息还清之日止；3.请求判令五被告支付原告逾期付款利息42000元（在约定利息的基础上上浮34%，逾期付款利息为6%，200000元从2016年6月27日至2019年12月27日共计3年6个月，每年按12000元计算。   一审法院查明事实，2015年5月27日，马军玲与张虎全口头达成借款合同。约定借款200000元，利率为月息1.5%。同日，马军玲向张虎全出借200000元，张虎全向马军玲出具了借条，借款期限为2015年5月27日至2016年5月26日，该笔借款由秦玉红、寇妍丽提供保证责任。张虎全每月28日左右按照约定的月息1.5%向马军玲支付利息。2018年3月23日张虎全向马军玲偿还借款本金100000元，另支付本案和另案利息524516元。之后张虎全再未向马军玲支付过款项。2019年2月22日，被告张虎全、张锁权向原告出具了书面保证，内容：“欠马军玲款项，保证2019年5月底结清”。另查明，除了马军玲向张虎全六笔借款外，于2013年5月3日，马军玲向张磊出借50000元。2013年6月2日，马军玲向高奇峰出借10000元。2016年2月23日，马军玲向赵玉鹏出借300000元，年利率24%。涉案金额借款本金1360000元。再查明，张虎全与刘晓霞于1993年12月17日在原宜君县城关镇人民政府（现更名为宜君县宜阳街道办事处）登记结婚。2019年7月29日，张虎全与刘晓霞在西安市雁塔区婚姻登记处登记离婚。   一审法院认为，双方当事人争议的焦点是：一、被告刘晓霞是否承担借款本金及利息的民事责任；二、借款本金及利息金额的确定；三、秦玉红、寇妍丽、张锁权是否承担保证责任；四、本案是否超过诉讼时效。   一、关于刘晓霞是否承担借款本金及利息的民事责任问题。张虎全与刘晓霞于XXXX年XX月XX日登记结婚，XXX年X月XX日登记离婚。本案所涉及借款，系婚姻存续期间产生。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”马军玲未提供张虎全与刘晓霞共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的证据。马军玲提供的刘晓霞参加张虎全及公司组织的相关活动，不能证明刘晓霞与张虎全共同经营公司，更不能说明刘晓霞对案涉债务有共同借款的意思表示。刘晓霞未在借条上签名，马军玲亦未提供该借款用于张虎全与刘晓霞家庭生活和支出。马军玲申请本院调查收集的张虎全银行卡交易明细清单，虽有张虎全向刘晓霞转账的交易记录，但该明细清单显示单次转账金额较小，并且金额较固定，时间亦有规律多在每月26日交易，与张虎全向马军玲支付利息情形大致一样，根据刘晓霞提供的其与陕西汇祥担保有限公司铜川服务分公司签订《陕西汇祥担保有限公司借款担保合同》，可以确定张虎全向刘晓霞支付基本款项是利息款。该证据不能充分证明张虎全将借款用于家庭生活，且马军玲提供的本院（2019）陕0222民初527号案法庭笔录记载，马军玲陈述张虎全因经营果园、羊场、果库为由向其借款。因此刘晓霞不承担还款责任，马军玲主张刘晓霞偿还借款及利息的诉讼请求，不予支持。   二、关于本案借款本金及利息金额的确定问题。第一，合同的效力的不同，当事人承担的法律责任也是有差异的。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定“未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”马军玲在2013年5月23日起至2016年6月13日期间，先后向不特定的4人出借九笔借款，借款本金1360000元。马军玲的出借行为，具有反复性、经常性、经营性。马军玲未经批准，擅自从事经常性的贷款行为，属于从事非法金融业务行为，其放贷行为违反上述法律强制性规定。马军玲与张虎全2014年9月28日签订的《借款合同》无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”第二，2018年3月23日，张虎全偿还本金100000元。偿还的是哪笔借款本金，马军玲与张虎全、蒋正平各执一词。马军玲在本院（2019）陕0222民初527号案庭审中称偿还的是刘延宁的部分借款，但在另案又自行将2015年5月27日张虎全借其330000元其中的60000元和2016年6月13日张虎全借其40000元进行了抵充。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”张虎全所负马军玲六笔借款。2014年9月28日借款本金200000元，期限一年；2015年3月7日借款本金130000元，期限一年；2015年4月22日借款本金100000元，期限一年；2015年5月27日借款本金200000元，期限一年；2016年5月28日借款本金330000元，期限一年；2016年6月13日借款本金40000元。上述债务均已到期，所涉保证合同均无效，根据上述条文规定，按照债务到期的先后顺序抵充，应当抵充2014年9月28日借款本金200000元的债务。经审查确定，张虎全应向马军玲支付六笔借款利息144249元，已支付524516元，多支付的380267元，应当抵充借款本金，抵充顺序按照债务到期的先后顺序抵充。380267元抵充2014年9月28日剩余借款本金100000元、2015年3月7日借款本金130000元、2015年4月22日借款本金100000元，余50267元，抵充本案借款本金200000元。本案借款本金149733元，张虎全应当向马军玲返还149733元。第三，因案涉合同无效，马军玲主张张虎全按照双方之间约定的利息支付利息，于法无据，不予支持。但考虑到张虎全占用了马军玲借款一节事实，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息较为公允。首先，确定案涉最后付款日2018年7月19日（累计支付利息524516元，少支付3894元，7月28日扣减9日）。其次，双方约定借款期限为一年，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，按照短期贷款利率年利率，计算本案利息为27681元。最后，以抵充后剩余的债务149733元为基数计算利息。张虎全应当向马军玲支付自2018年8月1日起至2019年8月19日止，利息6835元（按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率4.35%计算）；张虎全向马军玲支付自2019年8月20日起至借款本金149733元付清之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。马军玲主张张虎全支付逾期利息，马军玲与张虎全约定了借期内利率，但未约定逾期利息，其主张按6%计算的逾期利息，于法无据，不予支持。   三、关于担保人是否承担保证责任的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案主合同的借款合同无效,从合同的担保合同亦无效。担保人无过错，不应当承担保证责任。马军玲主张寇妍丽、秦玉红承担保证责任，不予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条规定：“他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。”由此，可以看出我国在确认保证人身份上采取了审慎态度，对未表明保证人身份的民事主体，是不能认定为保证人。2019年2月22日，张锁权在书面保证的签名，未明确借款金额，不能认定张锁权同意承担张虎全向马军玲全部借款900000元的保证责任。张锁权未在2015年5月27日借条上签名，无法证明其与马军玲达成保证该笔债务的合意。马军玲主张张锁权承担张虎全全部借款保证责任的意见，不能成立。马军玲请求张锁权承担本案借款及利息的诉讼请求，不予支持。   四、关于本案是否超过诉讼时效的问题。马军玲提供的证据显示，张虎全向马军玲支付利息的最后期限是2018年6月13日。不发生诉讼中断、中止的情形，2021年6月12日诉讼时效期间届满。本案尚在诉讼时效期间之内。故，寇妍丽、秦玉红提出的诉讼时效抗辩，不予采纳。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、张虎全于本判决生效之日起十五日内向马军玲返还借款本金149733元；二、张虎全于本判决生效之日起十五日内向马军玲支付自2018年8月1日起至2019年8月19日止，利息6835元（以149733元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率4.35%计算）。张虎全向马军玲支付自2019年8月20日起至借款本金149733元付清之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回马军玲主张刘晓霞、寇妍丽、秦玉红、张锁权承担民事责任的诉讼请求；四、驳回马军玲的其他诉讼请求。案件受理费2848元，由马军玲负担1132元，张虎全负担1716元，保全费1985元，由马军玲负担682元，张虎全负担1303元。     二审期间，马军玲提交了网上下载的铜川庆丰泰农业综合开发股份有限公司、铜川市高原红果业股份有限公司、宜君宇通工贸有限责任公司的工商信息资料三份，证明张虎全是这三个公司的股东，所借款项流入这三个公司，刘晓霞应承担还款责任。经质证，刘晓霞对该三份证据的真实性不认可，认为来源和形式要件不符合证据要求，不能证明其证明目的，从工商档案看不出张虎全将借款流入这三家公司的账户，更不能证明刘晓霞应承担还款责任。张锁权、秦玉红、寇妍丽均对该三份证据不予认可。因该三份证据不能证明刘晓霞应当承担归还借款义务，本院对马军玲的证明目的不予采信。     双方当事人对一审查明的基本事实均无异议，本院对一审查明事实予以确认。     二审另查明，2014年9月28日，马军玲与张虎全签订了《借款合同》，约定由马军玲借给张虎全20万元，借款期限为2014年9月28日至2015年9月27日，借款利率为月息1.5%。之后的五笔借款没有签订书面合同。 2018年3月23日张虎全向马军玲偿还的借款本金100000元系张虎全借马军玲的另外一笔借款，本案借款本金20万元未偿还。张虎全自2015年6月28日至2018年6月13日共偿还本案借款利息115500元。   本院认为，本案的争议焦点是：1.案涉借款合同是否有效；2.刘晓霞是否应承担还款责任；3.张锁权是否应承担保证责任。   关于案涉借款合同是否有效的问题。马军玲与张虎全于2014年9月28日就第一笔借款签订借款合同后，又于2015年5月27日向张虎全出借了20万元，该20万元虽然没有签订书面合同，但双方关于利息的计算及支付仍然按照之前签订的书面合同执行，视为双方就本案20万元借款达成口头借款合同。该口头借款合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应认定为合法有效。一审根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定认定合同无效不当，因为适用该条规定的前提是放贷人未经批准，以经营性为目的，擅自从事经常性贷款业务，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息。而认定出借人的出借行为是否具有反复性、经常性，借款目的是否具有营业性，则要根据同一原告或关联原告在一段时间内所涉的民间借贷案件数量、利率、合同格式化程度、出借金额、资金来源等特征来综合判断。根据一审查明的事实，马军玲在2013年起至2016年的三年时间里，共向4人出借1360000元（包括给张虎全的借款），尚不能构成一定期间内向不特定主体出借资金的营业性特征，马军玲自称借款来源为自己的存款和药店营业收入，现有证据不能证明马军玲的出借行为具有反复性、经常性和营业性，不应适用《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，故一审认定案涉借款合同无效不当。张虎全应当向马军玲偿还借款20万元，并按照约定利率支付2018年6月14日至实际还款之日的利息。   关于刘晓霞是否应承担还款责任的问题。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”本案所涉借款虽然发生在刘晓霞与张虎全婚姻关系存续期间，但没有证据证明刘晓霞就该借款与张虎全共同向马军玲作出了意思表示，且该借款数额明显超出家庭日常生活所需，现有证据也不能证明案涉借款用于夫妻共同生活或者共同生产经营。张虎全虽有向刘晓霞转账的交易记录，但每笔转账金额较小，且时间、数额相对固定，与刘晓霞在一审提交的《陕西汇祥担保有限公司借款担保合同》能够相互印证，可以证明张虎全向刘晓霞的转账系支付借款利息。故一审认定刘晓霞不承担偿还借款责任正确，马军玲的该项上诉理由不能成立。   关于张锁权是否应承担保证责任的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条规定：“他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。”张锁权虽然在张虎全向马军玲出具的保证书上签名，但张虎全与马军玲涉及数笔借款，张锁权在签名时并没有明确其身份为保证人，也没有明确要为哪一笔借款或者多少金额的借款承担保证责任，故一审认定张锁权不承担保证责任正确，马军玲的该项上诉理由亦不能成立。   综上所述，上诉人马军玲关于借款合同有效的上诉理由成立，一审判决对案涉借款合同效力的认定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：   一、维持陕西省宜君县人民法院(2020)陕0222民初52号民事判决主文第三项。   二、变更陕西省宜君县人民法院(2020)陕0222民初52号民事判决主文第一项为：张虎全于本判决生效之日起十五日内向马军玲偿还借款200000元。   三、变更陕西省宜君县人民法院(2020)陕0222民初52号民事判决主文第二项为：张虎全于本判决生效之日起十五日内向马军玲支付自2018年6月14日至实际还款之日的借款利息（以200000元为基数，按年利率18%计算）。   四、撤销陕西省宜君县人民法院(2020)陕0222民初52号民事判决主文第四项及案件受理费负担部分。   五、驳回马军玲的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费2848元，减半收取1424元，由马军玲负担204元，由张虎全负担1220元；保全费1985元，由马军玲负担284元，由张虎全负担1701元；二审案件受理费5065元，由马军玲负担724元，由张虎全负担4341元。   本判决为终审判决。                                 审 判 长郭玉荣                               审 判 员董敏                               审 判 员吴娜                               二〇二〇年十月三十日     书 记 员杨晓娜        1