山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民终758号   上诉人（原审被告）：申某，重庆市酉阳土家族苗族自治县人，现在山西省新康监狱服刑。   被上诉人（原审原告）：山西杏花村汾酒厂股份有限公司。   法定代表人：李某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王某。   委托诉讼代理人：孔某。   原审被告：徐某，河南省商城县人，现在山西省阳泉第一监狱服刑。   上诉人申某因与被上诉人山西杏花村汾酒厂股份有限公司、原审被告徐某侵害商标权纠纷一案，不服山西省吕梁市中级人民法院（2020）晋11民初88号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   申某上诉请求：1.请求二审法院依法撤销山西省吕梁市中级人民法院作出的（2020）晋11民初88号判决书，并依法改判或者发回原审法院重审；2.上诉费由被上诉人承担;   事实与理由：1.山西省吕梁市中级人民法院对被上诉人在本商标侵权案中有“实际损失”的事实认定不清楚，缺乏法律依据，判决错误。   《中华人民共和国商标法》自1982年8月23日第五届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过实施以来，分别于1993年2月22日、2001年10月27日、2013年8月30日、2019年4月23日进行4次修订，2001年修订的《中华人民共和国商标法》第五十六条规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”2013年修订的《中华人民共和国商标法》第六十三条规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料;侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”   2019年最新修订的《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料;侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”。   从《中华人民共和国商标法》修订历史来看，对侵犯商标专用权赔偿数额确定问题，己转变成优先考虑权利人实际损失，在权利人实际损失难以确定时才采用侵权人实际获益来进行计算。   权利人的实际损失与侵权人获得利益之间的相互关系有待考究，不能一概而论。本案中，二者不存在必然联系，也不能相互等价，不能用上诉人有利益取得来推论被上诉人因侵权有实际损失。   最新《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权赔偿数额的确定，是以权利人在被侵权过程中确实存在实际损失为前提的，即在计算赔偿数额之前要首先判定“权利人因商标侵权受到了实际损失”，一审判决中，被上诉人提供的申诉材料仅能够证明上诉人商标侵权行为的事实成立，但其所述“造成我公司巨大经济损失”并未进行举证，实属于主观臆断，无法律依据。   申某销售给陈孝先的商标标识仍库存堆放，侵权商标并未与其所代表及保护的商品附着在一起，也未随商品流入市场，未导致被上诉人商品因本次商标侵权而出现市场占有额减少、销售量下降等不利影响，亦未造成被上诉人名誉受损，即被上诉人山西杏花村汾酒厂股份有限公司并未因本次商标侵权而产生“实际损失”。   山西省吕梁市中级人民法院在对本案进行一审审理时，未采纳被告律师的意见，也未要求被上诉人提供能证明其有“实际损失”的事实依据，在未考究被上诉人有无“实际损失”情况下，便认定其在本商标侵权案中有“实际损失”，并要求上诉人按照所获得利益2倍赔偿被上诉人损失，存在事实认定不清，判罚依据不足的问题，判决错误。   2.退一步讲，即使被上诉人有证据能够证明其因商标侵权而存在实际损失，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条中“实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权获得的利益确定”进行赔偿数额计算时，将297000元认定为所获得利益，缺乏事实依据，判决错误。   2019年最新修订的《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定……”这里所说的“获得利益”指的是整个侵权活动过程所获得的利润，而本案中两次打款共计297000元是“销售金额，并非获得利益”。2019年印刷厂酒盒包装平均利润率为15%，按此计算，本次违法销售注册商标获得利益金额为44550元。   此外，根据山西省文水县人民法院（2019）晋1121刑初219号刑事判决书所述：“本案审理过程中，被告人申某家属主动退交违法所得67008元，被告人申某同意将扣押机关扣押的229992元账款全部上交”，在被上诉人进行民事起诉前，上诉人已将侵权所获得的利益上交给国家，即在2020年5月6日，被上诉人对上诉人进行起诉时，上诉人因商品侵权而获得的利益减少为零。一审判决所述“二被告未经注册商标所有权及使用权人许可，非法制造注册商标标识并进行销售，并且获利297000元的事实已经生效的刑事判决予以确认”，一审法院断章取义，将“销售金额”等同于“获得利益”，实属认识不足，故将297000元认定为所获得利益，缺乏事实根据，判决错误。   山西杏花村汾酒厂股份有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告申某、被告徐某承担注册商标侵权赔偿责任,赔偿原告经济损失包括原告因维权而支出的各项合理费用共计594000元；2.本案诉讼费由被告承担。   事实与理由：1、原告是“汾酒”、“杏花村”注册商标权利人,“牧童牛”注册商标的被许可人。原告于2010年10月28日成为第284510号“汾酒”注册商标的权利人,有效期至2020年10月27日。第1347102号“杏花村”注册商标于1999年12月21日被原告注册，经过两次续展注册，现有效期至2029年12月20日。第339640号“牧童牛”注册商标由商标权人山西杏花村汾酒集团有限责任公司许可原告使用，许可使用期限为2014年03月01日至2024年02月01日。2、被告申某、徐某非法行为严重侵犯原告上述商标的专用权。被告申某于2016年在广东省东莞市××区租赁厂房，在未取得山西杏花村汾酒厂股份有限公司授权的情况下，雇佣被告徐某非法使用“汾酒”、“杏花村”、“牧童牛”等注册商标标识、厂名厂址印制包装材料。分别于2019年3月6日、3月28日通过深圳市金达旺物流有限公司，将其制作的117箱、106箱假冒汾酒包装材料发往太原，非法获利297000元。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第四款“有下列情形之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的”的规定，该行为严重侵犯了原告的注册商标专用权，造成原告巨大经济损失。2019年3月31日，吕梁市公安局食品药品犯罪侦查支队民警在郝庆向的见证下在××县民家，从郭艳伟的×××红色福田车上扣押53°青花汾酒（30）49箱（每箱500张面纸）、53°青花汾酒（30）6箱（每箱4000张顶盒）、42°青花汾酒（20）16箱（每箱500张顶盒）、42°青花汾酒（20）2箱（每箱4000张顶盒）、48°青花汾酒（30）14箱（每箱500张顶盒）、48°青花汾酒2箱（每箱4000张顶盒）、53°青花汾酒（20）15箱（每箱500张面纸）、53°青花汾酒（20）15箱（每箱4000张顶盒）；在该村民家扣押42°青花汾酒（20）5箱（每箱500张面纸）、53°青花汾酒（30）7箱（每箱500张面纸）、53°金奖汾酒（20）29箱（每箱500张面纸）、42°金奖汾酒（20）48箱（每箱500张面纸）、53°青花汾酒（30）2箱（每箱500张面纸）。经原告与山西杏花村汾酒集团有限责任公司鉴定,均为非法使用原告公司“汾酒”、“杏花村”、“牧童牛”注册商标标识、厂名厂址印制的包装材料。2019年12月30日,山西省文水县人民法院作出（2019）晋1121刑初249号刑事判决书，判决:一、被告人申某犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑三年三个月（即自2019年4月19日起至2022年7月18日止），并处罚金15万元。二、被告人徐某犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑一年八个月（即自2019年4月28日起至2020年12月27日止），并处罚金5万元。三、违法所得297000元，依法没收，上缴国库。原告为维护自身合法权益，挽回经济损失，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款的规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，……实际损失难以确定的,可以按照侵权人所获得的利益确定；……对恶意侵犯商标专用权,情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。”故原告请求依法判令被告申某、徐某二人共同承担注册商标侵权赔偿责任，给付原告注册商标侵权损害赔偿金594000元，并承担本案全部诉讼费用。   原审法院查明的事实与原告山西杏花村汾酒厂股份有限公司主张的事实一致。   原审法院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；……”第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”二被告未经注册商标所有权及使用权人许可，非法制造注册商标标识并进行销售，并且获利297000元的事实已经经生效的刑事判决予以确认，二被告的行为侵犯了原告的注册商标专用权，原告请求二被告按照获利二倍的数额赔偿损失符合法律规定，该院予以支持。   据此，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条规定，判决：被告申某、被告徐某于本判决生效之日起三十日内共同赔偿原告山西杏花村汾酒厂股份有限公司经济损失共计594000元。   当事人在二审中未提供新的证据。一审法院查明的事实，本院予以确认。   本院认为，上诉人非法制造注册商标标识已经生效的刑事判决予以确认，上诉人的行为属于恶意侵犯商标专用权，对此行为应加大赔偿力度。生效的刑事判决已确认上诉人违法所得297000元，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，按照获利二倍的数额赔偿被上诉人经济损失，并无不当。上诉人上诉称，297000元是“销售金额，并非获得利益”，应根据印刷行业的利润率（15%）计算获得利益。本院认为，上诉人的行为是违法行为，不应根据合法经营的印刷行业的利润率计算获得利益。   综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   一审案件受理费9740元，按一审判决执行；二审案件受理费5000元，由上诉人申某负担。   本判决为终审判决。   审判长 宋 霞   审判员 张 烁   审判员 文 劼     二○二○年十一月三日   法官助理 张志斌   书记员 王宇飞