福建省三明市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）闽04刑终260号 原公诉机关福建省尤溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈启树，男，1966年11月22日出生于福建省尤溪县，汉族，高中文化，福建省尤溪县丰业针织有限公司法定代表人，住福建省尤溪县。因本案于2016年1月12日被尤溪县公安局刑事拘留，同年2月3日被逮捕，现羁押于尤溪县看守所。 辩护人林银香、季素珍，福建海山律师事务所律师。 福建省尤溪县人民法院审理福建省尤溪县人民检察院指控原审被告人陈启树犯骗取贷款罪、信用卡诈骗罪一案，于2017年9月1日作出（2016）闽0426刑初351号刑事判决。原审被告人陈启树不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月29日公开开庭审理了本案。三明市人民检察院指派检察员廖华山、赵秋华出庭履行职务，上诉人陈启树及其辩护人福建海山律师事务所律师林银香、季素珍到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定， 一、骗取贷款的事实 2005年8月29日，被告人陈启树在尤溪县经济开发区城西园注册成立丰业针织公司，陈启树任该公司法定代表人。2013年8月23日，丰业针织公司股东由陈启树、朱某、张珍备变更为朱某、张珍备。2009年陈启树与林某合作成立丰业纺织公司，陈启树担任法定代表人，2014年5月法定代表人变更为林某。 2013年6月27日，丰业针织公司向星展银行贷款403.2万元购买机器设备，贷款用途为购买机器设备，贷款利率年息6.5%，贷款期限为4年，自2013年7月4日至2017年7月3日。合同约定在贷款人同意及接受的设备上设立抵押。后陈启树制作虚假的丰业纺织公司股东会议记录，在丰业纺织公司股东林某不知情的情况下将丰业纺织公司为陈启树经营管理的丰业针织公司的上述贷款提供担保。2013年6月28日，丰业针织公司与星展银行签订18台日冠牌大圆机的抵押合同，抵押设备机身编号为200207至200224，规格型号为34”85Ｆ32Ｇ，机器设备总价值为576万元，单价为32万元，丰业纺织公司与星展银行签订保证合同，为丰业针织公司在星展银行的贷款提供担保，陈启树作为丰业纺织公司的法人在保证合同上签字、盖章。 2013年6月28日，星展银行授信丰业针织公司403.2万元贷款用于丰业针织公司购买18台机器设备，但丰业针织公司并无购买机器设备，陈启树在向日冠公司要得18个标注为2013年制造、制造号码为200207至200224的铭牌后，让丰业针织公司工人将这些新铭牌替换该公司早期购买的18台机器设备上的旧铭牌，并将该18台机器作为抵押物接受星展银行验收。丰业针织公司将实际未购买的18台大圆机设备增值税专用发票交由星展银行，这些实际未购买的设备制造号码为200207至200224，规格型号为34”85F32G，单价为32万元。 2013年7月11日，星展银行向陈启树提供日冠公司账户内发放机器设备贷款403.2万元，贷款期限为4年，共分48期偿还。至2014年10月，丰业针织公司偿还该贷款本金及利息17期共计159.5925万元后无再还款。2015年6月，陈启树离开尤溪逃往新疆维吾尔自治区博乐市。 原判据以认定上述事实有经原审庭审举证、质证，的股权转让协议、付款单据、营业执照、任免通知书、承诺书、内资企业登记基本情况表、星展银行《借款合同》、《保证合同》、《丰业纺织公司股东会议记录》、《丰业纺织公司章程》、《机器设备抵押合同》、《丰业针织公司股东会议记录》、星展银行审批文件、贷款及担保文件、福建省货物销售普通发票、福建增值税专用发票、提款通知书、结单通知书、日冠公司的星展银行账户明细、收款单据、星展银行应收贷款金额明细及计算、星展银行诉讼材料、深圳市罗湖区人民法院协助冻结存款通知书、深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民二初字第2054号民事裁定书、报案材料、丰业纺织公司、丰业针织公司车间、丰业针织公司大圆机设备及其标签照片、证明等书证，证人林某、朱某、肖某、张某、谢某等人的证言，被告人陈启树的供述和辩解等证据证实。 二、信用卡诈骗的事实 1.2007年8月1日，被告人陈启树向中国银行尤溪支行申办了卡号为62×××36（原始额度为4万元，后使用信誉升级额度为12万元，后办理家装分期付款业务额度提升为23.4万元）的长城信用卡。在申办成功后，陈启树使用信用卡透支消费，截止2015年12月23日，该卡透支本金297160.25元。2015年4月20日至9月17日，中国银行尤溪支行以电话的方式多次向陈启树催收透支的款项，但陈启树经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还。 原判据以认定上述事实有经原审庭审举证、质证的中国银行尤溪支行信用卡申请材料、信用卡家装类专项分期付款申请表、中国银行尤溪支行调查报告、三明中行个人贷款客户面谈记录、中国银行尤溪支行信用卡交易明细、中行信用卡专项分期付款还款计划清单、光盘制作说明、催收历史详细记录、陈启树信用卡透支本息证明、报案书、立案决定书、证人谢某、余某的证言、被告人陈启树的供述和辩解等证据证实。 2.2013年6月27日，陈启树向尤溪沈融信用社申办了卡号为62×××02（额度为20万元）福万通贷记卡。在申办成功后，陈启树使用信用卡透支消费，截止2015年12月23日，该卡透支本金188376.31元。陈启树透支本金后，尤溪沈融信用社多次打电话向陈启树催收透支款项，2015年6月20日、7月2日，尤溪沈融信用社通知陈启树担保人谢某到尤溪沈融信用社约谈，并要求其履行担保义务，后谢某多次以电话的方式告知陈启树尤溪沈融信用社向其催收透支的款项，但陈启树经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还。 2015年12月23日，陈启树在新疆维吾尔自治区博乐市青得里大街与北京路十字路口路段被新疆维吾尔自治区博乐市公安局民警抓获。2015年12月23日至2016年1月10日，陈启树被临时羁押于博乐市看守所 原判据以认定上述事实有经原审庭审举证、质证的尤溪沈融信用社信用卡申请材料、公安报案警告函、致银行卡用户的一份信、尤溪沈融信用社信用卡交易明细、报案书、立案决定书、证人蒋某、詹某、谢某的证言、被告人陈启树的供述和辩解、在逃人员陈启树查获经过、临时羁押证明书、户籍证明、违法犯罪经历查询情况表等证据证实。 上诉人陈启树上诉的主要理由：星展银行在明知抵押设备真实情况下向上诉人发放贷款，星展银行不存在基于犯错误认识而处分财产的情形，且上诉人向银行提供了足额的抵押，认定给银行造成重大损失并造成严重情节证据不足；上诉人被羁押前一直陆续偿还信用卡透支金额，后因被羁押限制人身自由之客观原因无法归还，上诉人不存在非法占有的目的；上诉人系初犯，认真态度好，如实供述犯罪事实，主动偿还部分透支款项，可以酌情从轻、减轻处罚，请求二审依法改判。 上诉人陈启树的辩护人的主要辩护意见：上诉人陈启树骗取贷款罪主体存疑、指控证据不足，其行为不符合骗取贷款罪的客观要件，陈启树的行为不构成骗取贷款罪；陈启树主观上没有非法占有的目的，且不具有“经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还”的行为，陈启树的行为不构成信用卡诈骗罪；23.4万元装修贷款实际上是借款合同，不属于信用卡消费，应当于犯罪数额中予以扣除；上诉人在接受第一次讯问时即如实交代了自己信用卡诈骗的犯罪事实，应当认定为自首；主诉人主观恶性小、系初犯、偶犯，请求从轻处罚。 三明市人民检察院检察员出庭意见：一审认定事实清楚、证据确实充分，应当以骗取贷款罪、信用卡诈骗罪对上诉人陈启树定罪处罚，但装修分期付款本质上属于贷款，其中未归还的部分应当从信用卡诈骗数额中予以扣除；陈启树系在尤溪县公安局已经掌握陈启树涉嫌信用卡诈骗罪的犯罪事实下如实供述自己的罪行，依法不能认定为自首。综上，建议二审在依法查明信用卡诈骗数额的基础上，依法裁决。 经审理查明，原判认定原审被告人陈启树犯骗取贷款罪，以及信用卡诈骗罪中沈融信用社信用卡部分的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。 二审另查明，2007年8月1日，原审被告人陈启树向中国银行尤溪支行申办了卡号为62×××36（原始额度为4万元，后使用信誉升级额度为12万元）的长城信用卡。在申办成功后，陈启树使用信用卡透支消费，截止2015年9月6日，该卡透支本金（包括在信用卡中抵扣的分期装修贷款项）201925.71元，2015年4月20日至9月17日，中国银行尤溪支行以电话的方式多次向陈启树催收透支的款项，但陈启树经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还。陈启树于公安机关立案前偿还本金500元，至案发前透支本金数为201425.71元。 关于上诉人陈启树上诉称星展银行在明知抵押设备真实情况下向上诉人发放贷款，星展银行不存在基于犯错误认识而处分财产的情形，且上诉人向银行提供了足额的抵押，认定给银行造成重大损失并造成严重情节证据不足，以及上诉人陈启树的辩护人提出陈启树骗取贷款罪主体存疑、指控证据不足，其行为不符合骗取贷款罪的客观要件，陈启树的行为不构成骗取贷款罪的诉、辩意见，经查，丰业针织公司与星展银行签订的金融借款合同约定，丰业针织公司所贷款项用途为购买机器设备，并以新机器设备作为贷款抵押物抵押于银行，但陈启树并未将贷款资金用于购买合同约定的机器设备，而是擅自改变贷款用途，将所贷款项用于归还之前所欠日冠公司设备款以及购买纺织配件；根据证人张某证言证实，陈启树指使其将原来机器牌子拆下，换上18张2013年的新铭牌，针织公司用于贷款抵押的机器设备亦非合同约定的制造号码为200207至200224，规格型号为34”85Ｆ32Ｇ的新购买机器设备，而只是更换了铭牌的之前已经购买的旧机器；且陈启树未依照丰业纺织公司的章程规定，在未经股东林某的同意下，伪造虚假的股东会议记录和股东林某的签名，以丰业纺织公司的名义为丰业针织公司贷款提供担保。综上，陈启树作为申请银行贷款时的丰业针织公司的法定代表人和实际经营人，系直接负责的主管人员，其通过虚构事实、隐瞒真相、提供虚材料的方式骗取银行贷款达403.2万元，根据相关规定，骗取贷款数额100万元以上的，属情节严重，故陈启树的行为已构成骗取贷款罪，上诉人陈启树及其辩护人的上述诉、辩意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人陈启树提出上诉人被羁押前一直陆续偿还信用卡通支金额，后因被羁押限制人身自由之客观原因无法归还，上诉人不存在非法占有的目的的上诉理由，以及上诉人的辩护人提出陈启树主观上没有非法占有的目的，且不具有“经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还”的行为，陈启树的行为不构成信用卡诈骗罪的辩护意见，经查，在案证据证实，陈启树申请的中国银行信用卡，初期虽有按期归还透支款，但2013年12月起，其归还相应的透支金额后，当天或隔天即通过刷卡消费等方式透支所归还绝大部分款项；陈启树申请的信用合作社沈融信用卡，于2014年2月起，归还相应的透支金额后，当天或隔天即通过刷卡消费等方式透支所归还绝大部分款项，上述还款方式表明陈启树在透支信用卡时经济状况已经恶化，在此期间陈启树仍持续恶意透支信用卡，反映出陈启树主观上具有非法占有的目的；且陈启树透支后离开尤溪至新疆博乐市，获悉其已被上网列逃后，改变联系方式，进一步反映其主观上具有非法占有的目的，同时根据银行催收记录、催收函、证人詹某、谢某等人的证言，以及陈启树本人对银行催收事实的供认，可以证实陈启树经银行两次催收后三个月未还的事实，陈启树虽于2015年9月、10月归还尤溪县沈融信用社5500元和200元；归还中国银行尤溪支行300元、200元，但均未达到信用社和银行要求的最低还款额，也不影信用社和银行最后一次催收前透支的款项的信用卡诈骗罪的成立。综上，陈启树的行为符合信用卡诈骗罪的以非法占有为目的，恶意透支，且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的构成要件，该行为已构成信用卡诈骗罪。故上诉人陈启树及其辩护人的该诉、辩意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人陈启树的辩护人提出23.4万元装修贷款实际上是借款合同，不属于信用卡消费，应当于犯罪数额中予以扣除的辩护意见，经查，23.4万元系陈启树于2014年3月25日向中国银行尤溪支行申请的家庭装修分期付款，该贷款虽然依托于信用卡，该信用卡原始额度为4万元，升级后的额度为12万元，在案的《中国银行股份有限公司信用卡家装类专向分期付款申请表》、《关于陈启树申请23.4万元家装分期付款的调查报告》、《三明中行个人贷款客户面谈记录》等证据能够证实，家装分期付款并非陈启树原中国银行信用卡额度的简单提升，本质上属于附属于信用卡的一次性放贷、分期还款的贷款业务，对于超出信用卡透支额度的部分，不属于恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪对象，应在陈启树信用卡诈骗罪总数额中予以扣除，即陈启树中国银行信用卡诈骗数额应为信用卡额度的12万元。故上诉人陈启树的辩护人的该辩护意见部分成立，本院合理部分予以采纳。 关于上诉人陈启树的辩护人提出陈启树如实供述信用卡犯罪的事实，应当认定为自首的辩护意见。经查，陈启树于2015年12月23日由新疆博乐市公安局交警大队民警在街上例行检查时，发现其系在逃人员后，将其羁押至看守所。2016年1月11日，尤溪县公安局对陈启树涉嫌犯信用卡诈骗罪立案，同年1月12日陈启树被押解回尤溪，在当天第一次讯问中，陈启树主动交代了其涉嫌犯信用卡诈骗罪的主要事实。本案新疆博乐市公安机关对陈启树采取强制措施后未及时讯问，存在瑕疵，但陈启树系是在尤溪公安已经掌握其信用卡诈骗犯罪事实的情形下，接受讯问时如实交代其信用卡诈骗犯罪事实，该行为不符合刑法第六十七条第二款关于自首的规定要件，陈启树的辩护人提出陈启树该行为构成自首的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人陈启树作为申请银行贷款时的丰业针织公司的法定代表人和实际经营人，采取提供虚假申请资料，隐瞒事实，未按申请用途使用贷款资金等欺骗手段，骗取星展银行贷款数额达403.2万元，属情节严重，其行为已构成骗取贷款罪。陈启树以非法占有为目的，透支信用卡数额达人民币309376.31元，并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪，且属数额巨大。陈启树到案后如实供述信用卡诈骗的犯罪事实，属坦白，依法从轻处罚。陈启树在判决宣告以前一人犯有数罪，应当数罪并罚。原判关于陈启树骗取贷款罪的事实认定清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。但原判对陈启树信用卡诈骗犯罪中分期付款装修贷的性质认定有误，二审予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第三十条、第三十一条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销尤溪县人民法院（2016）闽0426刑初351号刑事判决第一、二项，即一、被告人陈启树犯骗取贷款罪（单位），判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年七个月，并处罚金人民币五万五千元；决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币六万五千元。二、责令被告人陈启树分别退赔中国银行股份有限公司尤溪支行、尤溪县农村信用合作联社沈融信用社人民币297160.25元、人民币188376.31元。 二、上诉人陈启树犯骗取贷款罪（单位），判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年12月23日起至2022年6月22日止。罚金应在本判决生效之日起十日内缴纳。） 三、责令上诉人陈启树退赔中国银行股份有限公司尤溪支行人民币十二万元，退赔尤溪县农村信用合作联社沈融信用社人民币十八万八千三百七十六元三角一分。 本判决为终审判决。 审判长 刘   时   杰 审判员 黎建泉审判员张文弟 二〇一七年十二月二十二日 书记员 安   雅   婷 附：本案适用的相关法律条文 一、《中华人民共和国刑法》 第一百七十五条之一以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产： （一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的； （二）使用作废的信用卡的； （三）冒用他人信用卡的； （四）恶意透支的。 前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。 盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。 第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。 第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。 有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”： （一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的； （二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的； （三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的； （四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的； （五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的； （六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。 恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。 恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。 恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。 三、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。