山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民终600号   上诉人（原审被告）：朱某，住山西省侯马市。   被上诉人（原审原告）：石家庄利宪商贸有限公司。   法定代表人：王某，该公司董事长。   委托讼诉代理人：王华江，山西晋邦律师事务所律师。   委托讼诉代理人：石民民，该公司员工。   原审被告：河北高林商贸有限公司。   法定代表人：任某。   原审被告：刘某，现住山西省原平市。   上诉人朱某因与被上诉人石家庄利宪商贸有限公司（以下简称利宪公司）、原审被告河北高林商贸有限公司（以下简称高林公司）、刘某合同纠纷一案，不服山西省晋中市中级人民法院（2017）晋07民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人朱某、被上诉人利宪公司的委托诉讼代理人王华江、石民民，原审被告刘某到庭参加诉讼，原审被告高林公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。   朱某上诉请求：1.依法撤销山西省晋中市中级人民法院（2017）晋07民初74号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人利宪公司承担。   事实与理由：1.一审法院认定事实错误，前后矛盾。（1）上诉人朱某是被告高林公司签订代发协议的代表人，绝非挂靠高林公司名下，也没有借用高林公司的名义从事代发业务。原告利宪公司与高林公司于2012年6月15日签订的代发协议，上诉人仅仅是高林公司的一个代表人。原告提供的高林公司给商丘丰源铝电的部分增值税发票及结算单，说明了电厂结算都是由高林公司承担的事实。一审法院在没有任何事实和证据的情况下仅凭被上诉人利宪公司一面之词即认定上诉人朱某挂靠高林公司并判令上诉人承担连带责任，违背了人民法院审理案件以事实为依据，法律为准绳的司法原则，损害了原告的合法权益。   （2）一审法院在审理查明中已经认定“朱某系高林公司的委托代理人”（见原判决第6页第2行），又在本院认为争议的焦点二中认定“上诉人借用公司名义从事民事活动”（见原判决第8页上2行），前后矛盾。上诉人从未在法庭作出借用公司名义从事煤炭发运的陈述，原审法院仅凭利宪公司的单方之词继而作出上诉人借用公司名义从事民事活动，并判决承担连带责任，系认定事实错误，前后矛盾。   （3）原告利宪公司在2013年起诉中称“煤款被刘某全部拿走”[见（2013）灵商初字第239号第一次庭审笔录第3页第11行]，后自行撤诉。原告又在（2017）晋07民初74号案件中称“被告朱某代表高林公司与河南商丘丰源铝电有限责任公司结算了全部煤款4072508.98元，并将部分煤款200余万元直接转交给刘道固，将其中的100万元转入原告账号”。原告的两次请求前后矛盾。（2017）晋07民初74号案件的法庭调查中刘某称“电厂的结算也是我，结算了第一列的煤款，钱我自己拿上了”。刘某的答辩与原告（2013）灵商初字第239号陈述一致。原告在灵石县法院、晋中中院的两次陈述自相矛盾，一审法院作出的判决严重失实。   （4）原告请求中称“应结算货款4072808.98元，其中第一列3602吨，单价597.77元，第二列3583吨，单价535.68元，然至今被告付给货款100万元，尚欠原告利宪公司煤款2645216元。”原告对基本的算术题加减法都没有算对，原审法院对原被告双方是否经过结算都没有调查，仅凭原告一面之词作出判决，无事实依据。   2.超审限审理，程序严重违法。（1）就该起案件事实，原告曾于2013年向灵石县人民法院提起诉讼，后于2013年11月12日自行撤诉[见（2013）灵商初字第239号民事裁定书]。又于2015年11月向晋中市人民法院起诉，被晋中法院驳回，2016年原告向省高院上诉后被高院发还。（2017）晋07民初74号案件系高院发回重审的案件，原审法院未按照最高院民事诉讼文书样式对该案件的来龙去脉述明。   （2）本案高院发还时间是2016年12月9日，发还后晋中中院作为2017年初受理的发回重审案件，人民法院审理案件适用普通程序6个月审理完毕，案情复杂经上级法院批准延长6个月，最迟也应于2017年底结案。晋中法院于2018年12月29日作出（2017）晋07民初74号判决，本已经严重超审限，但匪夷所思的是上诉人朱某送达时间是两年半后的2020年5月1日，程序严重违法。   （3）原告起诉标的260余万元，根据最高院《关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民事案件标准的通知》法发（2015）7号，该案件不应由中级法院作为第一审案件受理，但同一案件原告在灵石县法院撤诉后，又向晋中市中级法院起诉，不排除系人情案、关系案。综上，上诉人认为一审法院认定事实错误，程序严重违法，适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，依法提起上诉，请求二审查清事实，依法驳回被上诉人的诉讼请求。   利宪公司答辩称，上诉人第一个请求是代表人，事实上在这个案件中上诉人不仅仅是代表人还是这个公司的实际控制人和利益获得者，高林公司现在的法定代表人是一个修车的，不具备开公司的条件，所以这个公司的实际代表人是上诉人，这个公司的发货等行为都是上诉人实施的，整个案件的证据来看上诉人就是高林公司的实际控制者。关于超审限的问题，本案的数额不大，但是对于高林公司的调查是很复杂的，原审法院的法官也多次去河北进行调查高林公司，我方也希望这个案件尽快解决，我方认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。   利宪公司向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告所欠煤炭货款2645216元。二、判决被告支付原告逾期付款同期银行利息141078元。三、诉讼费用由被告承担。   原审法院查明，2012年6月15日，高林公司以甲方、利宪公司为乙方，双方签订一份《代发协议》，协议约定：“经双方友好协商，就合作从冷泉站到商丘市丰源铝电有限责任公司发运电煤一事达成如下协议：一、乙方委托甲方在冷泉站代一电煤，六月份正式计划两列，计划号4408000、440980......。二、代发费和铁路运费由乙方代表石民民付款至甲方代表朱某，其中代发费80元/吨，含站台一切费用及铁路批走费等，此列由甲方负责批走。铁路运费约100元/吨，以铁路大票为准。（2）计划号440980，请车前，乙方付甲方537000元整，其中代发费45元/吨（不含铁路杂费2.5元左右），铁路批走费用由乙方自行负担，乙方负责批走。铁路运费约100元/吨，以铁路大票为准。四、甲方负责协调站台请车和装车，并办理与收货人商丘市丰源铝电有限责任公司结算等事宜，甲方承诺到货一周内与电厂及时结算回款，款到甲方帐户后2日内，甲方将全部货款全额付至乙方指定唯一结算帐户上。帐号：×××，开户行：农行太原五一路支行，户名石民民。五、乙方负责煤炭采购、支付代发费、铁路运费。七、违约：（三）如货到电厂甲方未及时开出增值锐票，造成乙方结算延误，由刘某负责赔偿乙方损失。”《代发协议》签订后，利宪公司于2012年6月18日、6月22日、6月23日分三次通过石民民银行帐户转入朱某银行帐户代发费、铁路运费666000元、490000元、47000元，合计1203000元。高林公司收到代发费、铁路运费后分两次以两列火车，每次每列3600吨，合计为利宪公司代发煤炭7200吨。后，高林公司支付利宪公司煤炭货款100万元。2013年，利宪公司以高林公司、刘某为被告向灵石县人民法院提起委托合同纠纷诉讼，后利宪公司提出撤诉申请，灵石县人民法院于2013年11月12日作出（2013）灵商初字第239号民事裁定书，裁定准许利宪公司撤回起诉。在该案中，朱某系高林公司委托代理人。诉讼中，利宪公司陈述从《代发协议》看，双方都有各自的代表，协议的落款签字是朱某和石民民，在双方履行合同过程中，都是石民民将相应的款项支付给朱某的个人帐户。但是朱某并非高林公司的员工，其是侯马市体委工作人员，因此，朱某系挂靠高林公司。对此，朱某认可其是侯马市体委工作人员，称因有朋友在高林公司工作，就帮忙做做业务，其从中挣取部分代发费，2013年10月其已不给高林公司工作，涉案代发的煤款是否结算完了不知道。并称依据《代发协议》约定，利宪公司负责采购煤炭，但现在不是利宪公司出资购买的煤，电厂发回来的货款没有打到其帐户上，我和刘某一起发煤，煤炭是刘某的，当时因为铁路运费短缺，刘某找到石民民发煤，我按照代发协议发煤的，我负责铁路发运这块，利宪公司把代发费、铁路运费给我后，我就把煤发走。刘某负责结账，之后我替高林公司代给了铁路代发费，分两次共付了100万。朱某认可高林公司代发煤炭是刘某的，因刘某没有铁路运费，所以代发费、运费是由利宪公司支付的。   另查明，各方当事人对于山西省灵石县人民法院（2013）灵商初字第239号案庭审笔录中对发运煤炭的数量和价格均予以认可，即每列发运3600吨，结算价格分别为每吨597.77元和539.79元。刘某认可其将其中一列煤炭价款直接结算，并未交付利宪公司。   原审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告高林公司是否应当承担返还原告主张的货款及利息的责任，返还数额如何认定；二、被告朱某与被告高林公司是否挂靠关系如何承担责任；三、被告刘某与原告利宪公司是何关系是否应当承担连带责任。对此该院评判如下:关于争议焦点一，原告利宪公司与被告高林公司签订的《代发协议》后，双方应当按照协议约定遵循诚实信用原则履行合同。在合同履行过程中，双方发生争议应当按照相关法律规定进行处理，本案中，按照双方签订的《代发协议》的约定，与买方进行货款结算合同义务方为被告高林公司，双方约定在货款结算后由被告高林公司在限定期限内将货款全额汇入原告利宪公司指定的石民民银行帐户，对于迟延结算货款的赔偿责任由被告刘某承担，根据双方当事人当庭陈述，被告刘某认可其直接结算货款并未将款项交付原告利宪公司的事实，被告高林公司在结算完成后也未按照双方约定将货款汇至双方约定帐户，已构成违约侵害了原告利宪公司实体权利，其作为受托人并未尽到合同义务其应当承担由其自身过错造成的赔偿责任，关于赔偿数额应当以对原告利宪公司造成损失确定，因原告利宪公司已只收到被告高林公司的100万元款项，剩余款项并未实际交付，故被告高林公司应当赔偿应返还货款2645216元；关于原告利宪公司主张的利息损失问题，双方签订的《代发协议》对于被告高林公司未按照约定交付货款并未约定违约金数额也未约定违约金的计算方法，其未尽到举证责任，其所诉讼请求主张的利息损失以自起诉之日起至付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算较为妥当；关于争议焦点二，被告朱某陈述其并非被告高林公司员工，只是借用公司名义从事煤炭发运业务，属自然人借用企业名义从事民事活动，原告利宪公司起诉请求被告朱某承担连带责任，被告朱某对于其并非被告高林公司员工等事实亦表示认可，被告朱某应当与借名企业即被告高林公司承担连带责任；关于争议焦点三，被告刘某口头协商发运煤炭事宜时承诺其仅收取煤炭成本，但其对以被告高林公司名义收取货款的事实不持异议，且其认可并未将结算款项交付给原告利宪公司，其行为造成了原告高林公司实际损失也违反了双方口头约定，其应当承担对原告利宪公司连带责任；被告刘某在诉讼中所称与原告高林公司及石民民的民事争议，其在诉讼中未提起反诉，被告刘某可就其与原告利宪公司争议另行解决。另，本案审理中，被告高林公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，该院对本案依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十四条、第一百七十八条、《中华人民共和国合同法》第四百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下:一、被告河北高林商贸有限公司在本判决生效后十日内返还原告石家庄利宪商贸有限公司2645216元及利息（自起诉之日起至还清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告朱某、被告刘某对上述款项承担连带责任；三、驳回原告石家庄利宪商贸有限公司的其他诉讼请求。   本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案二审的争议焦点为：上诉人与高林公司是何种关系，应否承担连带责任。上诉人与高林公司是何种关系，上诉人应提供证据予以证明，但其未提供任何证据证明二者是何种关系。本案代发煤炭业务过程中，上诉人并非高林公司员工，却拿着高林公司的公章与利宪公司签订合同，签订合同时上诉人也未提供高林公司给其出具的授权委托书。除上诉人之外，高林公司未有一人出现，只有上诉人一人在操办代发煤炭业务。以高林公司名义收取的代发费、铁路运费合计1203000元也是直接转入朱某的个人银行帐户，给利宪公司的第一笔50万元，是朱某通过其个人银行帐户转到利宪公司工作人员石民民帐户上。第二笔50万元，也是朱某个人将承兑汇票交于上诉人利宪公司工作人员石民民手上。原审法院依据这些客观事实认定本案属自然人借用企业名义从事民事活动，判令上诉人与借名企业连带承担返款责任，并无不当。上诉人在二审开庭中陈述在2014年之后，还以其他家公司的名义发煤，可以进一步证实上诉人是在借用高林公司的名义发煤。原审法院陈述在（2013）灵商初字第239号案件中，上诉人系高林公司的委托代理人，并未认定在本案中上诉人是高林公司的委托代理人。   综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   一审案件受理费28205元，按一审判决执行；二审案件受理费27962元，由上诉人朱某负担。   本判决为终审判决。   审判长 宋 霞   审判员 张 烁   审判员 文 劼     二○二○年十一月二日   法官助理 雷杨华   书记员 王宇飞