文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终2443号上诉人（原审原告）：卢金山，男，1968年9月4日出生，汉族，户籍地镇江市。委托诉讼代理人：赵秀珍（系卢金山妻子），女，1966年4月15日出生，汉族，住镇江市。被上诉人（原审被告）：镇江蓝舶科技股份有限公司，住所地镇江市禹山路**。法定代表人：郭庆莲，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢建国，江苏恒强律师事务所律师。上诉卢金山因与被上诉人镇江蓝舶科技股份有限公司（以下简称蓝舶公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省镇江市京口区人民法院（2019）苏1102民初4014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。卢金山上诉请求：1．撤销一审判决，改判蓝舶公司支付其：（1）2012年2月-2019年5月绩效工资924000元；（2）休息日加班工资773181元，法定假日加班工资37227元；（3）2012年2月8日至2020年2月9日未休年休假工资115860元；（4）违法解除劳动关系经济赔偿金330943元；（5）补发2019年4月-5月工资21000×2=42000元；（6）支付2019年6月至合同解除手续办完当日的工资；按每月21000元计算并支付奖金、加班费损失50000元；（7）支付因蓝舶公司扣押证件、不开具解除合同证明，致使其无法从事新工作的差额赔偿从2019年6月至合同解除手续办完当日的经济赔偿，每月9000元；（8）2019年6月至合同解除手续办完当日延长3个月的竞业补偿金，每月21000元的三分之一；2．判令蓝舶公司出具解除劳动合同证明；3．本案一、二审诉讼费由蓝舶公司承担。二审审理中，卢金山增加诉讼请求：要求蓝舶公司在不低于原合同条件及工资标准的情况下与其签订无固定期限劳动合同；后卢金山又书面向本院明确不再增加该项诉请，并要求变更该项诉请为：请求蓝舶公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金（期限为2012年2月至2020年9月）。事实和理由：1．其入职多年来每月均有固定工资10500元，2015年、2017年蓝舶公司均向其发放了年终绩效工资，且有证据证明，其已较好的完成了公司安排的工作，作出了巨大贡献，故应按照其工作业绩及同岗位工作人员年终工资发放情况补足其绩效工资；2．其已举证证明加班的事实，在蓝舶公司未能提交原始考勤表的情况下，一审法院仅判决支持其两年的加班费，适用法律错误；3．蓝舶公司从未支付过其未休年休假工资，提交的考勤没有其签字不能证明其休假情况，故应当支持其支付未休年休假工资的诉请；4．蓝舶公司无故安排其待岗，不让其至公司上班、不足额支付其工资，故应当补足其2019年4月至今的工资差额；5．一审最后一次庭审中，双方第二次签订的劳动合同已经到期，蓝舶公司在未与其协商一致的情况下，擅自停缴社保且现场提交停交社保证明，属违法终止合同，应当支付赔偿金；6．根据双方劳动合同的约定，蓝舶公司应支付其3个月的竞业禁止补偿；7．其于2020年9月24日收到蓝舶公司的解除、终止合同证明，故双方劳动合同在该证明送达前仍未终止，蓝舶公司应补足此前的工资差额，且以该期日作为赔偿金的计算截止日期。蓝舶公司辩称：1．卢金山在二审阶段变更诉讼请求，不符合民事诉讼法规定，其公司不予认可；2．其公司在2020年1月8日，告知卢金山其劳动合同即将到期，通知其一周内到公司续签劳动合同，已尽到了谨慎提醒义务；卢金山未到单位续签劳动合同，其公司合同到期后解除双方劳动关系，符合法律规定；3．其公司于2019年9月17日通过微信通知卢金山到公司领取相关证书，并于2020年5月26日由委托诉讼代理人再次通过微信要求卢金山至律师事务所领取相关证书原件，卢金山拒绝领取证书原件，其责任应由其本人承担。卢金山向一审法院起诉请求：要求蓝舶公司向其支付：1．2012年2月-2019年5月未支付的绩效工资924000元，休息日加班工资773181元，法定假日加班工资37227元；2．违法解除劳动关系经济赔偿金330943元，补发2019年4月-5月工资21000×2=42000元，支付2019年6月至合同解除手续办完当日的工资，按每月21000元计算，支付奖金、加班费损失50000元；3．以每月10500元基本工资加每月绩效考核工资为基数依法补缴社保、住房公积金，因蓝舶公司未依法缴费致卢金山工资中过多的交纳个人收入调节税的赔偿100000元；4．归还其专有证件、档案材料等，包括国家一级建造师执业资格证书、注册证书、执业印章；CDA中级证书；工程师中级证书；扬州工学院毕业证书、高级工程师证书及评审材料（黑龙江人事厅发）及固有手机号码136××××****机主变更为原告；由于蓝舶公司扣押证件、不开具解除合同证明，致使其无法从事新的工作，蓝舶公司向其支付差额赔偿2019年6月至合同解除手续办完当日的经济赔偿，每月9000元；5．电脑押金1500元；6．2019年6月至合同解除手续办完当日再延长3个月的竞业补偿金，每月21000元的三分之一。一审法院认定事实：2012年2月起，卢金山入职蓝舶公司从事项目管理工作。双方签订过两次劳动合同，其一约定自2012年2月9日起至2017年2月8日止，其二约定自2017年2月8日起至2020年2月8日止。两份劳动合同均约定卢金山的工资由基本工资和绩效工资两部分构成，其中绩效工资根据蓝舶公司的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。现并无充分证据证实蓝舶公司制定过关于绩效工资的考核分配办法。卢金山主张按照市场行情支付每月工资21000元，并未就市场行情及其应得绩效工资的计发办法及数额提供相应有效证据。卢金山正常工作期间每月应发工资为10500元，分两笔转账至卢金山银行工资卡。卢金山确认蓝舶公司曾向其发放过年终奖。2017年2月8日，卢金山、蓝舶公司签订竞业限制协议，其中第3条约定：劳动合同解除后，蓝舶公司应当按照约定的竞业限制向卢金山支付一定数额的竞业限制补偿费……。2019年5月6日，蓝舶公司相关工作人员与卢金山沟通解除劳动合同事宜，双方未达成一致意见。2019年5月13日，卢金山被通知待岗，该通知载有“各个项目部均不愿意接受你去现场工作”“通知你于2019年5月14日起，回家等通知安排工作”。通知发出后，蓝舶公司继续为卢金山缴纳社会保险费，并以工资名义向卢金山发生活费。卢金山在职期间，大部分时间在项目工地工作，卢金山未提供有效的出勤记录。蓝舶公司提供了2017年5月至2019年4月期间的卢金山考勤汇总记录。该考勤记录显示卢金山存在法定节假日加班1天，休息日加班29天。蓝舶公司未向卢金山支付加班工资。卢金山使用蓝舶公司提供的电脑一台，蓝舶公司向卢金山收取了1500元押金。2019年6月28日，卢金山向镇江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，期间，经卢金山、蓝舶公司共同确认，蓝舶公司保管有卢金山以下证件：国家一级建造师证书（编号0337375）和注册证书（编号：苏132121300535）、工程师证（编号1703110545）、安全B证[编号：苏建安B（2011）1100240]、高工证（编号B34170120010H）。2019年9月4日，该委作出镇劳人仲案字〔2019〕第186号仲裁裁决：蓝舶公司支付卢金山加班工资29448元，退还卢金山押金1500元，两项合计30948元；蓝舶公司归还卢金山国家一级建造师证书（编号：0337375）和注册证书（编号：苏132121300535）、工程师证（编号：1703110545）、安全B证[编号：苏建安B（2011）1100240]、高工证（编号：B34170120010H）；对卢金山的其他仲裁请求不予支持。2019年7月8日，蓝舶公司作出通知函一份，并寄发给卢金山，该函载明“从即日起解除双方原签订的竞业限制协议，公司在双方解除劳动合同后不再要求你竞业限制，也无须向你支付竞业限制费”。2019年9月11日，卢金山诉至一审法院。一审审理中，卢金山于2020年3月19日增加一项即第7项诉讼请求：要求蓝舶公司支付8年（2012年2月8日至2020年2月9日）未休年休假工资115860元。一审法院认为：本案卢金山主张的七项诉讼请求中，既有依法可以支持的诉请，又有依法不予支持的诉请，同时还存在不属法院受理范围的诉请，因此，将针对不同情况分别作出相应处理。卢金山主张的第三项诉请以及第四项诉请中相关手机卡号变更的问题，因不属于人民法院受案范围，将另行制作民事裁定书，驳回卢金山该两个诉请的起诉。针对上述两个诉请外的其他诉请，一审法院认为，第一项诉请中卢金山主张的绩效工资，虽然卢金山、蓝舶公司在劳动合同中约定卢金山的工资由基本工资和绩效工资组成，但双方未就绩效工资数额以及计发方式予以明确约定，蓝舶公司也未制定绩效工资考核分配办法，无法对卢金山的绩效工资进行计算。而蓝舶公司曾向卢金山发放年终奖，年终奖即全年一次性奖金，是根据全年经济效益和对员工全年工作业绩综合考核情况发放的一次性奖金，因此不应认定卢金山的工资收入中完全无绩效工资的事实，且卢金山要求根据市场行情每月21000元扣除已发放的10500元作为绩效工资的计算标准，无事实和法律依据，不予支持。关于加班工资，卢金山提供的考勤记录由其自行制作，且无其他相关工作人员的签名，在无其他证据佐证的情况下，对该证据不予认可。蓝舶公司提供的考勤汇总表，虽非原始记录，但该汇总表显示卢金山存在加班情况，对蓝舶公司提供的于卢金山有利的证据，予以确认。蓝舶公司应当支付卢金山加班工资，具体数额为法定节假日加班工资1448元，休息日加班工资28000元。关于卢金山主张的第二项诉请，鉴于蓝舶公司并未作出解除卢金山劳动合同的决定；双方虽曾就解除劳动合同进行沟通，但未达成一致意见，不能认定双方已协商解除劳动合同，蓝舶公司虽书面通知卢金山停止工作，但同时明确要求卢金山等通知上班，并无解除劳动合同的意思表示，应当认定为待岗安排。停止工作不代表劳动合同一定解除，从蓝舶公司仍为卢金山缴纳社会保险费并发放生活费的行为可以确定蓝舶公司并无解除劳动合同的意思表示。卢金山仅凭停止工作主张劳动合同被解除，未就其主张的蓝舶公司单方解除劳动合同的事实提供有效证据，其要求支付赔偿金330943元、按月工资21000元补发2019年4月至合同解除手续办完当日的工资以及支付奖金加班费损失50000元的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。关于卢金山主张的第四项诉请中归还证书、档案及赔偿的诉请。法律明确规定用人单位不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，蓝舶公司确认持有卢金山的国家一级建造师证书和注册证书、工程师证、安全B证、高工证，应返还卢金山。因卢金山未提供蓝舶公司持有卢金山其他证件的证据，对卢金山要求蓝舶公司返还其他证件的诉讼请求，不予支持。卢金山以蓝舶公司扣押证件无法从事新的工作，主张蓝舶公司从2019年6月至合同解除手续办完当日按每月9000元赔偿损失，因证据不足，不予支持。关于卢金山主张的第五项诉讼请求。法律明确规定用人单位不得要求劳动者提供担保或者其他名义向劳动者收取财物，卢金山因工作原因使用蓝舶公司的电脑，蓝舶公司据此收取卢金山押金1500元无法律依据，应予退还。关于卢金山主张的第六项诉讼请求。根据卢金山与蓝舶公司的约定，竞业限制补偿发放的起始时间为双方劳动合同解除后，卢金山诉讼时劳动合同尚未解除，诉讼过程中，双方劳动合同虽然已于2020年2月8日到期，但蓝舶公司于2019年7月8日向卢金山发送解除竞业限制的函。竞业限制协议的本质属于合同，一般以劳动者离职的日期作为竞业限制协议生效的日期，在竞业限制协议生效前，用人单位认为需要保护的商业秘密和与知识产权有关的保密事项不需要再保密了，有权解除竞业限制协议，故蓝舶公司于2019年7月8日发送的解除竞业限制的函已解除双方竞业限制的约定，蓝舶公司无需向卢金山支付竞业限制补偿。卢金山的该项诉讼请求，不予支持。对于卢金山当庭增加的未休年休假工资115860元，卢金山主张其2012年2月8日至2020年2月9日8年未休年休假，但劳动合同第四条第（二）项约定“在有条件的情况下甲方安排适当的带薪休假”，根据蓝舶公司提交的考勤表，2018年2月和2019年2月均有卢金山休年假的记录，卢金山的该项诉讼请求因证据不足，不予支持。判决：一、镇江蓝舶科技股份有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向卢金山支付加班工资29448元，退还卢金山押金1500元，共计30948元；二、镇江蓝舶科技股份有限公司于判决发生法律效力之日起十日内归还卢金山国家一级建造师证书（编号：0337375）和注册证书（编号：苏132121300535）、工程师证（编号：1703110545）、安全B证[编号：苏建安B（2011）1100240]、高工证（编号：B34170120010H）；三、驳回卢金山的其他诉讼请求。本院二审期间，卢金山提交下列证据证明其主张：1．通话录音，其除每月固定发放的工资外，年终还应一次性发放5-6万元的年终工资。2．2012年-2018年考勤表照片打印件一组，拟证明其双休日及法定节假日加班天数；3．联系单一份，拟证明其职业资格证书一直由蓝舶公司使用，而且蓝舶公司不愿意转出；4．索要终止劳动关系证明的通知，拟证明蓝舶公司一直未向其出具解除证明，双方劳动关系仍然存续；5．解除、终止劳动合同证明复印件一份，拟证明其于2020年9月24日收到上述证明，故此前双方劳动合同仍然存续。蓝舶公司质证认为：1．对通话录音不予认可，该录音属于证人证言，因证人未到庭接受询问，无法确认其真实性；同时，该录音中卢金山有明显误导被录音人的倾向且该被录音人员对年终发放的数额也未予确定，即使其公司年终发放部分奖金也属于自主决定的范畴，需要结合公司的业绩、员工出勤情况及劳动纪律等因素综合考虑。2．对考勤表照片打印件真实性不予认可，该考勤表考勤员、项目负责人签字均为卢金山，并没有其他人员的签字确认，记录不符合公司的规定，所谓证明人不难看出是卢金山找他人签名并打印的；3．对联系单及索要终止劳动关系证明书真实性没有异议，但双方之间的劳动关系在2020年2月8日前并未终止，2020年2月8日以后公司也未使用卢金山证书，双方劳动关系终止后，其公司已通知卢金山到单位领取相关解除劳动合同证明书。4．对解除劳动合同证明的真实性没有异议，但其公司在双方劳动合同到期前已通过微信要求卢金山续签劳动合同，并告知卢金山逾期不予续签的后果，卢金山收到通知后未予理睬，亦经其公司多次通知拒不领取解除证明，故双方的劳动合同因卢金山不愿意续签而终止，不存在其公司延期送达解除通知的事实。蓝舶公司提交下列证据证明其主张：1．微信截图一组，拟证明其公司工作人员及本案委托诉讼代理人分别曾通过微信通知卢金山领取相关证书及续签劳动合同，但卢金山均予以拒绝；2．2019年5月-2020年3月工资表一组，拟证明卢金山在此期间工资发放情况。卢金山质证认为：1．对微信截图及工资表的真实性予以认可，对微信截图的证明目的不予认可；2．其证书由谁保管并不重要，关键在于证书的被注册公司，其证书的转出必须要有解除合同的证明，没有解除合同的证明，其证书不能转出；3．因劳动合同到期时其与蓝舶公司仍处于诉讼过程中，故暂时无法续签劳动合同，且一审法院也认为双方的劳动关系仍然存在。对双方当事人提交的证据，本院经审查认为：1．卢金山提交的通话录音，对该录音中通话人员的身份无法确认，且通话人员亦表示对年终奖的具体发放数额不清楚，故对该证据的真实性及证明目的，本院均不予采信；2．考勤表照片打印件，卢金山称该照片系其手机拍摄，但未能提供原始载体，且照片显示上述考勤表系卢金山自行制作，故对其提供的考勤表照片打印件，本院不予采信；3．对卢金山提交的联系单、索要终止劳动关系证明书、解除劳动合同证明及蓝舶公司提交的微信截图与2019年5月-2020年3月工资表，双方当事人对上述证据的真实性均无异议，故本院对上述证据的真实性予以确认，对其证明目的，将在本院认为部分综合进行认证。本院二审庭审中，蓝舶公司当庭向卢金山交付如下材料：1．合同制工人解除、终止合同证明原件；2．一级建造师执业资格证书原件（编号：0337357，管理号11321534063215318）；3．一级建造师注册证书原件（编号：00277127）；4．专业技术资格证书（编号：1703110545）；5．全国学会专业技术人员专业水平评价证书原件（编号：B34170120010H）；6．建筑施工企业项目负责人安全生产知识考核合格证书打印件（编号：苏建安B（2011）1100240）。卢金山当庭对蓝舶公司提交的一级建造师执业资格证书原件（编号：0337357，管理号11321534063215318）、一级建造师注册证书原件（编号：00277127）、专业技术资格证书（编号：1703110545）、全国学会专业技术人员专业水平评价证书原件（编号：B34170120010H）当庭予以接收；对蓝舶公司提交的合同制工人解除、终止合同证明原件、建筑施工企业项目负责人安全生产知识考核合格证书打印件（编号：苏建安B（2011）1100240）拒绝接收。另查明，2019年4月至2020年3月蓝舶公司每月均按照应发2020元标准，扣除相应的社会保险及话费后向卢金山支付工资，卢金山与蓝舶公司均确认，应发工资数额调整后，所扣除的社保费用及话费数额并未因此进行调整。本院对一审查明的其他事实予以确认。本案的争议焦点为：1．双方的劳动关系何时解除；2．卢金山补足工资差额的诉请应否支持及数额如何确定；3．蓝舶公司应否支付卢金山违法解除劳动合同的赔偿金；4．卢金山的加班费如何确定；5．蓝舶公司应否支付卢金山未休年休假工资差额；6．蓝舶公司应否支付卢金山竞业禁止补偿；7．蓝舶公司应否补足卢金山绩效工资差额并支付其加班费及绩效工资损失；8．蓝舶公司应否赔偿扣押卢金山证件造成的损失。针对第一个争议焦点，本院认为：卢金山与蓝舶公司之间的劳动合同于2020年2月8日到期终止。理由如下：首先，双方劳动约定的履行期限至2020年2月8日届满。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项的规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。本案中，卢金山与蓝舶公司于2017年2月8日签订的劳动合同明确约定，劳动合同期限自2017年2月8日至2020年2月8日止，故至2020年2月8日，双方约定的合同期限届满。其次，双方签订的劳动合同期限届满后，双方未有继续履行劳动的合意及实际行为。蓝舶公司提交的微信截图显示，其公司于2019年1月18日告知卢金山其劳动合同即将到期，并通知卢金山于一周内至其公司续签劳动合同，卢金山回复，双方的劳动争议案件正在审理中，等法院审理结果出来再做判断，故双方在劳动合同期限届满前未就是否续签形成合意；同时，卢金山自待岗以来未向蓝舶公司提供过劳动，蓝舶公司亦于劳动合同期限届满后停止向卢金山支付工资、缴纳社会保险，故双方在劳动合同期限届满后亦无继续履行劳动合同的实际行为。第三，卢金山对双方劳动合同于2020年2月8日已到期终止的事实是知晓并认可的。卢金山在二审中提交的索要终止劳动关系的通知载明“由于双方劳动合同于2020年2月8日已到期，公司也停缴社保、工资，实际上我与公司劳动关系已经终止。根据相关法律规定，公司应当开具‘终止劳动合同关系证明书’”；从上述内容可知，卢金山对双方之间劳动合同已到期终止的事实有明确的认识。针对第二个争议焦点，本院认为：蓝舶公司应按每月10500元标准补足卢金山2019年4月至2020年2月8日期间的工资差额。理由如下：《中华人民共和国劳动法》第四条规定：用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务；《江苏省工资支付条例》第三十四条规定：用人单位依法变动劳动者工作岗位降低其工资水平，应当符合用人单位依法制定的规章制度的规定，但不得违反诚信原则滥用权力，对劳动者的工作岗位作出不合理的变动。本案中，蓝舶公司于2019年5月13日，以各个项目部均不愿意接受卢金山去现场工作为由，通知卢金山于2019年5月14日起回家等通知安排工作，并于2019年5月起即按照最低工资标准即每月2020元向卢金山支付2019年4月工资；根据上述事实，卢金山系按照蓝舶公司要求进行待岗，故其未正常向蓝舶公司提供劳动，并非其本人原因所致；蓝舶公司主张其公司系因无项目部接受卢金山而安排其待岗，但并未提供相应的规章制度依据，也未按照劳动合同法有关劳动者不能胜任工作的规定对卢金山予以处理；在此情形之下，蓝舶公司大幅调低卢金山工资，缺乏规章制度依据亦未依法保护卢金山作为劳动者依法享有的劳动权利，故应当补足卢金山2019年4月至2020年2月8日的工资差额。至于补足工资差额的标准如何确定的问题，本院认为：卢金山及蓝舶公司均确认，卢金山正常工作期间每月应发工资为10500元，蓝舶公司陈述该10500元具体由基本工资1000元、岗位工资6800元、保密费200元及证书补贴2500元构成，故上述工资数额及构成均具有确定性，应当作为补足卢金山工资差额的依据。卢金山主张按照每月21000元的市场行情补足其工资差额缺乏事实与法律依据，本院不予支持；此外，2020年2月1日至8日，蓝舶公司应支付卢金山工资2896.55元（10500元/月÷21.75天×6天），而蓝舶公司已按每月2020元标准支付了卢金山2020年2月、3月的工资，其实际支付的工资数额高于折算后卢金山2020年2月1日至2月8日的应发工资，故对卢金山2020年2月份的工资差额蓝舶公司无需另行补足。综上，蓝舶公司应按每月10500元标准补足卢金山2019年4月至2020年1月的工资差额84800元[（10500元-2020元）×10个月]。针对第三个争议焦点，本院认为：卢金山主张蓝舶公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，依据不足，但根据本案的实际情况，蓝舶公司应支付卢金山经济补偿金。理由如下：首先，蓝舶公司在劳动合同约定的期限届满时终止与卢金山的劳动关系，未违反法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，卢金山与蓝舶公司劳动合同系因约定的期限届满而终止，且双方之间亦不存在劳动合同法第四十五条规定的劳动合同逾期终止的情形，故蓝舶公司在劳动合同期限届满时与卢金山终止劳动关系，并无违反法律规定之处，卢金山主张违法解除劳动合同的赔偿金，于法无据。其次，蓝舶公司在双方劳动合同期限届满前未明确与卢金山继续签订劳动合同的条件，且存在欠付卢金山劳动报酬的情况，依法应当支付卢金山经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项的规定，用人单位依照该法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，蓝舶公司虽提交微信截图证明其公司在双方劳动合同届满前曾通知卢金山到公司续签劳动合同，但在所发信息中并未明确续签劳动合同的标准，亦未明确作出维持或者提高原劳动合同约定条件进行续签的意思表示，鉴于劳动合同期限届满时双方对卢金山的工资标准存在较大争议，且蓝舶公司存在未足额支付卢金山工资的情形，本院认为蓝舶公司不符合“维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的”情形，故其与卢金山终止劳动合同，依法应当支付卢金山经济补偿金。最后，根据相关规定，劳动者要求单位支付解除或终止劳动合同赔偿金，但经审理，查明用人单位不存在违法解除或终止劳动合同情形，不应支付赔偿金的，应向劳动者释明，告知劳动者可以变更请求为支付经济补偿，如果劳动者坚持不变更请求，为减少诉累，提高工作效率，可以直接裁决支付经济补偿金。本案中，经本院向卢金山释明，卢金山明确表示不同意变更诉请，为节约诉讼资源，减少讼累，本院认为应由蓝舶公司向卢金山支付经济补偿金；双方当事人在一审庭审中均确认，卢金山的入职时间为2012年2月8日，故至2020年2月8日双方劳动合同期限届满，卢金山在蓝舶公司的工作8年零1天，解除劳动合同前卢金山的月工资标准为10500元，故蓝舶公司应支付卢金山经济补偿金的数额为89250元（10500元/月×8.5个月）。针对第四个争议焦点，本院认为：一审法院按照蓝舶公司提交的考勤记录，计算卢金山的加班费，并无不当。理由如下：首先，卢金山提交的考勤记录不足以作为认定其加班时间的依据。卢金山在二审中陈述，其在劳动仲裁、一审、二审中提交的考勤表均不一致，且认可向一审法院提交的考勤系其根据回忆自行制作；卢金山虽称，其在二审中提交的考勤表系对原始考勤表拍照形成，但未能提交原始载体，且该考勤表仍为卢金山自行制作，故不能作为认定其加班时间的依据；其次，卢金山的工作岗位具有不定时工作制的特点。卢金山与蓝舶公司两次签订的劳动合同中均约定，“甲方安排乙方的项目施工管理工作岗位，属于不定时工作制，双方依法执行不定时工作制”，根据上述约定及卢金山的工作内容，其工作岗位符合不定时工作制的特点，且卢金山对此亦明确知晓；蓝舶公司虽未能提交证据证明，其公司履行过特殊工时审批手续，但在卢金山未能充分举证证明其加班时间的情况下，一审法院将蓝舶公司提交的考勤记录作为计算卢金山加班工资的依据，应属适当。针对第五个争议焦点，本院认为：蓝舶公司无需支付卢金山未休年休假工资差额。理由如下：首先，根据蓝舶公司提供的考勤表，卢金山有相关年假休息的记录；其次，2019年5月13日蓝舶公司向卢金山发出待岗通知后，卢金山即未再向蓝舶公司正常提供劳动，而本院已按照卢金山正常工作期间的工资标准判令蓝舶公司补足卢金山待岗期间工资，故即使卢金山尚有余假，根据民事法律的补偿原则，亦应认为在卢金山待岗期间已经安排其休息完毕，故卢金山另行主张支付未休年休假工资差额，本院不予支持。针对第六个争议焦点，本院认为：蓝舶公司无需支付卢金山竞业限制经济补偿。理由如下：根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条的规定，当事人可以约定合同生效的条件和期限。本案中，卢金山与蓝舶公司签订的竞业限制协议第3条约定：“劳动合同解除后，蓝舶公司应当按照约定的竞业限制向卢金山支付一定数额的竞业限制补偿费……”，故该竞业限制协议以劳动合同的终止或解除作为其生效条件；因蓝舶公司在双方劳动合同终止前即双方约定的协议生效条件尚未成就时，即已书面通知卢金山解除竞业限制协议并明确表示不再要求卢金山履行相关义务，此时双方签订的竞业限制协议尚未生效且卢金山亦未实际受到该竞业限制协议的约束，故蓝舶公司无需向卢金山支付竞业限制补偿金以及在竞业限制期内单方解除竞业限制协议的额外经济补偿。针对第七个争议焦点，本院认为：卢金山主张蓝舶公司补足绩效工资及支付绩效工资与加班工资损失，依据不足。理由如下：《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。通常情况下，绩效工资系由用人单位根据自身经营状况及员工的工作表现来确定，属于企业用工管理自主权的范畴。本案中，蓝舶公司与卢金山签订的劳动合同中虽然约定卢金山的工资由基本工资和绩效工资组成，但未就绩效工资数额以及发放方式进行约定，亦未制定绩效工资考核分配办法，故蓝舶公司有权根据其经营状况及劳动者的工作表现自主决定奖金的发放方式；卢金山正常工作期间，蓝舶公司每月实际支付卢金山的工资远高于双方约定的基本工资，且卢金山亦认可蓝舶公司在部分年度向其支付过年终绩效工资，故应认为蓝舶公司已按照合同约定并结合自身经营情况及卢金山的表现向其支付了绩效工资，卢金山主张绩效工资差额及损失，依据不足；至于加班工资损失的问题，加班工资系用人单位安排劳动者延时工作而向劳动者支付的工资，卢金山在待岗期间，不存在延时工作的情形，其要求支付加班工资损失，无任何事实和法律依据，本院不予支持。针对第八个争议焦点，本院认为：卢金山主张蓝舶公司按照每月9000元标准赔偿其2019年6月至合同解除手续办完当日扣押证件造成的损失，不应予以支持。理由如下：卢金山与蓝舶公司的劳动关系于2020年2月8日到期终止，此前卢金山仍系蓝舶公司的员工，现卢金山以蓝舶公司扣押其证件影响其重新找工作为由，主张蓝舶公司赔偿其劳动合同解除前的经济损失，无任何依据，本院亦不予支持。综上所述，卢金山的上诉请求部分成立；本院依照《中华人民共和国劳动法》第四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省镇江市京口区人民法院（2019）苏1102民初4014号民事判决；二、镇江蓝舶科技股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内归还卢金山安全B证[编号：苏建安B（2011）1100240]；三、镇江蓝舶科技股份有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向卢金山支付加班工资29448元、补足卢金山2019年4月至2020年1月的工资差额84800元、支付卢金山经济补偿金89250元、退还卢金山押金1500元，共计204998元。四、驳回卢金山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由镇江蓝舶科技股份有限公司负担；二审案件受理费10元，由镇江蓝舶科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷建平审判员  张伍龙审判员  贾黛舒二〇二〇年十一月九日书记员  蔡文慧