济南铁路运输中级法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）鲁71行终171号 上诉人（原审原告）韩世生，男，1948年6月14日出生，汉族，住山东省济南市市中区。 上诉人（原审原告）杨桂柱，男，1968年11月22日出生，汉族，住山东省济南市市中区。 上诉人（原审被告）济南市市中区人民政府，住所地山东省济南市市中区纬二路**济南大厦。 法定代表人翟立波，区长。 委托诉讼代理人张雷，男，济南市市中区人民政府工作人员。 委托诉讼代理人董国爱，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 韩世生、杨桂柱因诉济南市市中区人民政府（以下简称市中区政府）行政赔偿一案，不服济南铁路运输法院（2020）鲁7101行初105号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，1996年11月27日，韩世生、杨桂柱与土屋庄村民委员会签订《荒滩地承包合同》，约定由土屋庄村民委员会将位于兴济河中心北侧、蝎子山南侧山脚下的七亩荒滩发包给韩世生、杨桂柱，承包期限为合同签订之日起七十年。1997年12月17日，韩世生、杨桂柱与土屋庄村民委员会签订《废弃采石场及荒地承包合同》，约定由土屋庄村民委员会将坐落于蝎子山下的废弃采石场及周边共七亩荒地发包给韩世生、杨桂柱，承包期限为合同签订之日起七十年。承包期内，承包人可在该荒地上种植多年生树木及建副业用房。 1998年1月21日，三联公司与济南市市中区七贤镇土屋庄村民委员会签订协议，约定土屋庄整建制加入三联公司，土屋庄除土地以外的集体资产归三联公司所有，其全部债权债务由三联公司承担。4月1日，山东省计划委员会作出《关于千佛山南麓居民住宅小区综合开发项目建议书的批复》，同意三联公司对千佛山南麓部分区域进行保护性开发，建设千佛山南麓居民住宅小区综合开发项目。12月15日，山东省人民政府作出鲁政字[1998]330、331号《关于三联集团公司用地的批复》，同意土屋庄案涉土地由三联公司开发、使用。 1999年4月7日，三联公司与韩世生、杨桂柱签订《荒滩地承包合同》，确认1996年11月27日土屋庄村民委员会与二人签订的《荒滩地承包合同》合法有效，同时约定自本合同签订之日起，二人不得在该承包地上建设各种地上物，不准再种植多年生植物，否则占用时三联公司不予补偿。1999年7月7日，三联公司、土屋居民区管理委员会与韩世生、杨桂柱签订《承包地及厂房确认补偿合同》，三联公司确认土屋庄村民委员会与二人于1996年11月27日签订的《荒滩地承包合同》及1997年12月17日签订的《废弃采石场及荒地承包合同》合法有效，同时约定按其合同内容规定进行补偿，补偿时应除去1100㎡厂房占用面积。2016年9月18日，中共济南市市中区区委办公室下发文件，成立拆迁指挥部，负责该区域拆迁处置的指挥协调工作。后案涉土地被拆迁指挥部强制清理。济南市中级人民法院于2019年5月8日作出（2018）鲁01行初979号行政判决，确认市中区政府对案涉土地实施强制行为违法。山东省高级人民法院二审维持了上述判决。 原审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金……。”本案中，市中区政府强制清理韩世生、杨桂柱案涉土地的行为已被生效判决确认违法，该行为给二人造成的损失，应由市中区政府承担赔偿责任。又因案涉土地已被清理，并进行了规划建设，故韩世生、杨桂柱要求市中区政府将案涉土地恢复原状的诉讼请求已无实现可能，不予支持。对韩世生、杨桂柱的财产损失以支付赔偿金的方式赔偿符合客观实际和法律规定。 关于赔偿范围。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”《中华人民共和国土地管理法》第四十八条第二款及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条第一款的规定，征收土地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。其中，土地补偿费归农村集体经济组织所有，地，地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有此，在市中区政府违法强制清理案涉土地的情形下，韩世生、杨桂柱有权向市中区政府主张依法赔偿其地上附着物及青苗的损失。对于土地补偿费，虽然韩世生、杨桂柱与发包方在合同中有相关约定，二人在开庭后亦提供证据以证明原发包方的债务已由市中区政府承担，但是，上述关于土地补偿费的约定属于韩世生、杨桂柱与发包方间的民事法律关系，不属于行政诉讼的受案范围，本案不能一并进行审理，韩世生、杨桂柱可另行解决。因此，对韩世生、杨桂柱庭后提交的证据亦不再组织质证。对于韩世生、杨桂柱要求按照每小时2元计算赔偿金的主张，因其既非市中区政府的违法行政行为所造成的直接损失，亦无任何事实与法律依据，故对韩世生、杨桂柱的该项诉讼请求不予支持。 关于赔偿数额。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”据此，韩世生、杨桂柱应首先就其地上附着物的损害事实、损失金额等承担举证责任，否则将承担举证不能的不利后果。本案中，韩世生、杨桂柱主张其承包地上有绿化树8000棵，并提交了《息访承诺书》《面洽通知书》及照片一宗。通过对照片所载地貌、建筑物的识别及与其他证据的相互印证，上述证据能证明部分案涉土地上存在树木，但矮小树木居多，种植较为杂乱、分散、不成规模。因照片仅拍摄了部分案涉土地的情况，未能显示案涉土地的全貌，故不能证明全部案涉土地上是否存在树木及树木的种类、树龄、树径、数量等情况。市中区政府违法清理了案涉土地，且未保留证明地上附着物情况的直接证据，给韩世生、杨桂柱的举证造成困难，对案涉土地地上附着物状况依法应承担举证责任。市中区政府提交的谷歌地图截图及航拍记录等证据，拍摄时间为2003年7月3日至2016年12月31日，能证明上述期间内案涉土地上无密集、成片的树木存在。但是，上述证据也证明，在拍摄期间的绝大部分时间里，案涉土地上存有绿色作物，未处于荒芜状态。综合考虑市中区政府强制清理土地时间的不确定性，以及韩世生、杨桂柱的举证能力和承包土地的目的，应当认定案涉土地被强制清理时，地，地上存在绿色植物外，1999年7月7日签订的《承包地及厂房确认补偿合同》中“补偿时应除去1100㎡厂房占用面积”的记载，以及1999年4月7日签订的《荒滩地承包合同》中“自该合同签订之日起，原告不得在该七亩荒滩地上种植多年生植物”的约定，也应在确定赔偿数额时予以考虑。综合韩世生、杨桂柱的主张、承包地面积以及全案其他证据，参考鲁国土资字[2017]383号《关于济南市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》对中心城区树木补偿标准和种植密度等的规定，结合生活经验，根据有利于被强制清理人的原则，酌定韩世生、杨桂柱承包地地上附着物的赔偿数额为48000元。 综上，市中区政府应赔偿韩世生、杨桂柱地上附着物损失48000元。对韩世生、杨桂柱要求将承包地恢复原状或支付赔偿金以及按照每小时2元计算赔偿金的主张，不予支持。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第三十二条、第三十六条，《中华人民共和国土地管理法》第四十八条第二款、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条以及《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款之规定，判决市中区政府于判决生效之日起30日内支付韩世生、杨桂柱承包地地上附着物赔偿金48000元；驳回韩世生、杨桂柱的其他诉讼请求。 韩世生、杨桂柱对原审判决不服，向本院提出上诉，请求：1.撤销济南铁路运输法院作出的(2020)鲁7101行初105号行政赔偿判决；2.依法改判支持其原审诉讼请求。事实与理由：原审判决认定事实和适用法律错误，依法应予撤销。1.原审法院程序违法。韩世生、杨桂柱向原审法院提交的《韩世生105号案公开信函》2份及(2019)鲁0102执异74号执行裁定书、(2019)鲁0102民初4649号、(2019)鲁01民终4365号民事判决书充分证明村委会的债权债务已由市中区政府承继，村委会已不存在，更无任何资金可支付。原审法院法官在收到韩世生、杨桂柱提交的新证据后没有组织当事人进行质证，程序违法。2.原审法院认定事实错误。原审法院认定韩世生、杨桂柱与发包方之间关于土地补偿费的约定属于双方之间的民事法律关系，不属于行政诉讼的受案范围，上述认定系认定事实错误。区政府承继了原发包方的权益，就得承担原发包方的义务。发包方即区政府，民事行为即是行政行为，行政行为即是民事行为，是不可分割的同位一体。市中区政府代位承继三联公司的土地及地上物，系承继三联公司债权债务和历史遗留财产的指挥部的组建人。市中区政府作为强拆抢占违法赔偿的被诉主体，涉案土地在市中区政府处理历史遗留范围之内，关于土地损失的赔偿问题应在本案中一并审理。且村委会已不存在，也没有任何资金可支付，原审法院认定可另行解决，没有法律依据支持；3.原审法院适用法律错误。无论是现有财产还是可得利益，只要损失必然发生就是必然可得利益，就属于直接损失。必然可得利益并不依赖其他外在条件的成就，倘若无侵权行为发生，该利益则为赔偿请求人必然获得。原审法院违反证据认定规则，违反法定程序，适用法律错误，违背事实和法律枉法裁判，请求二审法院依法落实国家法律法规，落实国家政策，落实党中央依法治国。 市中区政府不服原审判决，向本院提出上诉，请求：依法撤销济南铁路运输法院作出的(2020)鲁7101行初105号行政赔偿判决并予以改判。事实和理由：原审法院认定的赔偿数额与事实不符。1.经核对2003年7月3日至2016年12月31日的谷歌地图及航拍记录，均可以显示案涉位置并没有韩世生、杨桂柱所称的成片树木，照片中显示的零星树木也是较为杂乱，分散的，并非人工种植的树木，因此，韩世生、杨桂柱不应得到赔偿。2.案涉土地为山地，并非耕地，多以岩石为主，不具备种树的条件。3、韩世生、杨桂柱既然主张行政赔偿，就应当提供8000棵绿化树的购置发票或者转账记录，截止目前，其并未提供树木的价值、种植时间、种植种类的证据。 各方当事人在原审中提交的证据及依据已制作电子卷宗移送本院。上述证据在原审中已经质证。经审查，本院同意原审法院对证据的分析认证意见及据此查明的案件事实。 本院认为，本案系因韩世生、杨桂柱承包的集体土地被征收、对集体土地上树木的清理行为被确认违法而引发的行政赔偿争议。结合双方当事人上诉理由以及原审裁判，本案争议的核心问题是原审法院对韩世生、杨桂柱赔偿方式、赔偿范围及赔偿标准的确定是否正确。 根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿的赔偿方式包括支付赔偿金以及返还财产、恢复原状。本案中，因涉案土地已被清理利用，恢复原状已无可能，故应以支付赔偿金作为赔偿方式。原审法院判决赔偿韩世生、杨桂柱的财产损失以支付赔偿金的方式，符合法律规定，并无不当。 《中华人民共和国物权法》第四十二条第二款规定，“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地、地上附着物和青苗的补偿费等费用排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条第一款规定，“土地补偿费归农村集体经济组织所有；地；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有rdquo;根据上述法律规定，征地补偿款包括:土地补偿费、安置补助费、地、地上附着物和青苗的补偿费等费用被征收的土地补偿款是归农村集体经济组织所有。本案中，韩世生、杨桂柱以与发包方签订的《荒滩地承包合同》中的约定诉请承包土地的赔偿款，但是农村集体土地的所有权归村民全体所有，而土地补偿费是农村集体经济组织所有成员失去土地所有权的补偿款，故韩世生、杨桂柱二人诉请赔偿承包土地的补偿费用缺乏法律依据，本院不予支持。对于韩世生、杨桂柱要求按照每小时2元计算赔偿金的主张，无事实与法律依据，亦不予支持。 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法获得国家赔偿的权利。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定，“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条也规定，“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”根据上述法律规范的规定，在行政赔偿诉讼中，相对人应就行政行为是否造成损失、具体损失数额多少承担举证责任。同时，行政机关实施清理行为时，应尽慎重、妥善之注意义务，履行正当程序，依法公证或者制作证据清单，对财产予以清空并注意保存。本案中，韩世生、杨桂柱提供的证据不足以证明其主张案涉土地上是否种植有8000棵绿化树及绿化树的种类、树龄、树径等具体情况；市中区政府因违反法定程序，造成韩世生、杨桂柱举证困难，且市中区政府提交证据也不足以证明韩世生、杨桂柱损失的具体情况。案涉土地上的树木已被强制清理，已不具备通过司法鉴定来确定具体损失的基本条件，人民法院可根据双方当事人提供的初步证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理、生活经验和生活常识依法作出认定。原审法院综合考量韩世生、杨桂柱的主张、承包地面积以及其他在案证据，参考鲁国土资字[2017]383号《关于济南市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》对中心城区树木补偿标准和种植密度等的规定，结合生活经验，根据有利于被强制清理人的原则，酌定韩世生、杨桂柱承包地地上附着物的赔偿数额为48000元，并无不当。 综上，原审法院判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。双方当事人的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  姜筱倩 审判员  李 宁 审判员  庞伟杰 二〇二〇年十一月九日 法官助理张洁 书记员张赛