河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终2289号 上诉人（原审被告）：平泉小寺沟矿业有限公司，住所地河北省平泉市南五十家子镇南山村。 法定代表人：刘天强，董事长。 委托诉讼代理人：程云，男，汉族，1964年11月26日出生，住，河北省平泉市。 委托诉讼代理人：张贵勤，河北山庄律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：丰宁鑫源矿业有限责任公司，住所地河北省承德市丰宁满族自治县大阁镇六间房村。 法定代表人：张文俭，总经理。 委托诉讼代理人：亢艳秋，河北坤平律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨义书，男，1957年7月12日出生，汉族，住浙江省温州市苍南县。 委托诉讼代理人：杨作发，河北厚发律师事务所律师。 上诉人平泉小寺沟矿业有限公司（以下简称小寺沟矿业公司）、丰宁鑫源矿业有限责任公司（以下简称鑫源矿业公司）与被上诉人杨义书合同纠纷一案，不服河北省平泉市人民法院（2020）冀0823民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了，上诉人小寺沟矿业公司委托诉讼代理人程云、张贵勤，鑫源矿业公司委托诉讼代理人亢艳秋，被上诉人杨义书及委托诉讼代理人杨作发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 小寺沟矿业公司上诉请求：1、请求贵院依法撤销平泉市人民法院（2020）冀0823民初74号民事判决，发回重申或予以改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费及保全费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院主观臆断以较为相符为理由将河北朝华造价咨询有限公司所出具的《基建审核报告》作为认定案件事实的依据，没有事实和法律依据。其一、较为相符系一审法院推测，其概念模糊，不能明确界定是否准确，在此前提下认定事实显得没有事实和法律依据且过于偏颇。其二、上诉人并未委托河北朝华工程造价咨询有限公司对工程造价进行评估。其三、该《基建审核报告》鉴定依据为建设部、财政部下发的《关于印发（建筑安装工程费用项目组成）的通知》，该鉴定依据与合同主体双方约定的计价方式不符，导致其评估结论与事实严重不符。此外，该《基建审核报告》对鉴定人员资质、审核项目范围、现场勘验审核结果等均未明确载明，存在多处单价没有依据、各细分项目未予以列明、取费不合理等众多问题。二、一审法院认定本案所涉债权转让合法有效属认定事实错误。一审庭审中，上诉人多次阐述以下主张：1、被上诉人未提交相关证据证明其债权转让的合法性。2、一审法院在没有事实依据前提下认定债权转让成立将可能导致上诉人重复履行债务的法律后果。一审法院漠视以上事实，在没有完整证据链的前提下作出认定，显得过于偏颇被上诉人。三、本案即使债权转让成立，因所涉工程并未结算，应对工程造价进行鉴定，一审法院未进一步查明事实。上诉人认为，本案应由法院委托或双方认可的鉴定机构对工程造价重新进行评估。四、一审法院判决上诉人自2017年6月15日起至判决履行完毕按照年利率6％计息没有法律依据，属于适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠案件适用法律问题的解释》十七条规定当事人对欠付工程款利息计息标准有约定的按照约定办理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。上诉人认为一审法院认定事实存在以下错误：1、利息的起算点认定为2017年6月15日错误。2、一审法院错误将本案纠纷与民间借贷法律关系混为一谈。五、一审法院对本案所涉合同的效力未予认定，适用法律不当。违反国家法律法规的强制性的规定应确认为无效合同，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效，人民法院可以根据《民法通则》一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。综上，上诉人认为一审法院判决系在未查明事实的基础上作出的，认定事实错误，适用法律不当导致判决对上诉人极大的不公平。 上诉人鑫源矿业公司上诉请求：一、依法撤销平泉市人民法院（2020）冀0823民初74号民事判决第一、三项，改判驳回被上诉人该项诉讼请求或将该案发回重审；二、一、二审诉讼费及保全费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清；1、一审判决没有对原审被告小寺沟矿业公司签订的两份施工合同的效力进行认定；一审判决只是认定小寺沟矿业公司与天成公司签订的《铜钼矿矿山委托井下开采合同》及附件中《615、675水平巷道清理及支护工程施工合同》，《615中段以上开采工程施工协议》，是企业生产经营活动的正常商业行为，双方的合意只能证明合同成立，不能因此认定合同是有效还是无效。2、一审判决将审核报告作为工程款结算的依据是错误的；一审判决认定：河北省国控矿业开发投资有限公司委托河北朝华工程造价咨询有限公司对涉案工程进行了工程结算审核，以此作为认定小寺沟工程款结算的依据是错误的。该报告不具合法性和客观性，也没有小寺沟矿业公司的认可。二、一审判决适用法律错误；首先，一审判决未将小寺沟矿业公司拆借款及矿权价款认定为出资款是不正确的。根据法律规定工商部门对股东出资登记是一种备案登记而不是生效登记，上诉人向小寺沟矿业公司缴纳的款项无论实际系何用途，均用于小寺沟矿业公司的生产经营，小寺沟矿业公司也认可该款系出资款。其次，在未确定小寺沟矿业公司无清偿能力的情况下要求上诉人承担补充赔偿责任是错误的。根据法律规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内承担连带责任的人民法院应予支持。由此可知，在该案进入执行阶段前，尚不能确定小寺沟矿业公司是否有财产清偿债务，因此，一审在诉讼中判决上诉人承担补充赔偿责任是错误的。 被上诉人杨义书辩称，一审判决认定事实清楚，请求二审法院维持原判，驳回二上诉人的上诉。 杨义书向一审法院提出的诉讼请求：1.要求被告小寺沟矿业公司给付原告工程款（包括农民工工资）12838871.68元，给付原告代购物资款24870.00元，合计12863741.68元及自2015年9月3日停工之日起按年息6%计算的利息；承担单方停工的违约责任；给付保全费5000.00元；被告鑫源矿业公司承担补充赔偿责任。2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年4月1日，被告小寺沟矿业公司（甲方）与天城公司（乙方）签订《铜钼矿矿山委托井下开采合同》，主要内容为：甲方将615、675水平巷道清理及支护工程、615--630水平井巷采掘出矿工程、675--734水平井巷采掘出矿工程承包给乙方，对前述三项工程任务以分别签订的具体施工合同为准；工程量以甲方提供的工程设计任务量为准；承包期自2013年4月1日至2016年3月31日；合同还规定了工程款结算方式、甲乙方权利义务、违约责任、合同争议解决办法，附则中规定本合同经双方授权代表签字、盖章后成立，自甲方取得河北省国控矿业开发投资有限公司批准后生效等内容。合同的附件包括《615、675水平巷道清理及支护工程施工合同》、《安全生产合同》等。 2014年3月14日，被告小寺沟矿业公司与天城公司签订《615中段以上开采工程施工协议》，主要内容为：小寺沟矿业将井下615中段以上开采工程承包给浙江天城建设集团有限公司施工；承包方式为工程总承包；合同还约定了工期、价款等其他内容，合同尾部加盖小寺沟矿业公司合同专用章、天城公司驻小寺沟矿业公司项目部章。 上述合同签订后，天城公司按合同约定组织施工，至2015年9月2日小寺沟矿业公司通知停工后未继续施工。2017年6月14日，小寺沟矿业公司与天城公司签订《退场协议》，主要内容为：由于工程款未能清算，小寺沟矿业公司先期付款100万元，以满足退场条件，所欠工程款另行签订还款协议。同日，小寺沟矿业公司（甲方）与天城公司（乙方）签订《还款协议》，主要内容为：工程总价款以及未结算工程款以国控矿业聘请的专业部门审核后确定数值为准，预计尚欠工程款一千多万元；甲方自2017年9月份起每月向乙方还款100万元直至还清全部欠款，如果不按期履行，乙方有权诉请一次性还清全部工程款；由于乙方企业名称变更，甲方后期付款按照乙方新注册企业名称付款,乙方出具发票。 河北省国控矿业开发投资有限公司委托河北朝华工程造价咨询有限公司，对涉案工程进行了结算审核。本院依据原告的申请，调取了冀朝华【2017】第316号基建审核报告，该报告核定天城公司的全部工程款为：井下掘进行采矿工程审定数额为27706392.56元，井下零散工程审定数额为3126277.12元，合计30832669.68元。该报告加盖有河北朝华工程造价咨询有限公司公章、项目负责人公章、天城公司驻小寺沟矿业有限公司项目部章。 小寺沟矿业已付款18955730.00元（包括以物抵债）。天城公司施工中代购物资，垫付物资款69870.00元，原告称已付45000.00元，尚欠24870.00元。 另查明，天城公司于2015年5月26日分立，设立浙江天城建设集团矿业工程有限公司。2017年1月18日，浙江天城建设集团矿业工程有限公司更名为浙江天增建设有限公司，2019年12月6日，浙江天增建设有限公司更名为浙江天增建设集团有限公司。2019年12月22日，浙江天增建设集团有限公司与杨义书签订《债权转让协议》，约定浙江天增建设集团有限公司将涉案工程债权全部转让给杨义书。杨义书已经将债权转让通知送达小寺沟矿业公司。 又查明，2018年8月28日小寺沟矿业公司章程载明：股东河北省国控矿业开发投资有限公司认缴出资额1345.9万元，出资方式为货币和实物，出资时间2017年8月1日，已缴足；股东鑫源矿业公司认缴出资897.266667万元，出资方式为货币和实物，出资时间为2019年12月31日。2018年9月18日，小寺沟矿业公司对股东出资在平泉市行政审批局备案，备案事项包括：河北省国控矿业开发投资有限公司出资1345.9万元，鑫源矿业出资897.266667万元；公司章程备案后，废除公司原章程，通过新章程。 鑫源矿业公司系通过受让他人股权获得，已于2011年11月以实物出资230.6万元。 还查明，根据原告杨义书的诉前申请，本院作出的（2019）冀0823财保206号民事裁定，将鑫源矿业公司应向小寺沟矿业公司认缴的出资款予以冻结。原告支付保全费5000.00元。 一审法院认为，小寺沟矿业公司与天城公司签订的《铜钼矿矿山委托井下开采合同》及附件中《615、675水平巷道清理及支护工程施工合同》、《615中段以上开采工程施工协议》，是双方在平等自愿的基础上达成的合意，是企业在生产经营活动中的正常商业行为。合同签订后，天城公司设立驻小寺沟矿业公司项目部，按合同约定进行了施工，合同已经实际履行。小寺沟矿业公司已按合同约定支付了部分工程款。就拖欠的工程款问题，小寺沟矿业公司与天城公司签订了还款协议，根据协议约定的内容，河北省国控矿业开发投资有限公司委托河北朝华工程造价咨询有限公司对涉案工程进行了工程结算审核，出具了审核报告。虽然审核报告只有审核单位和建设单位盖章，但不影响对本案事实的认定。小寺沟矿业公司对审核报告提出质疑，但该审核报告材料的提供者为委托方，且该审核报告也与小寺沟矿业公司的还款协议中载明的欠付工程款数额较为相符，故，该审核报告中审核的工程款数额本院予以确认。根据小寺沟矿业公司提供的涉案工程财务支付凭证，经原告质证，小寺沟矿业公司已付涉案工程款18955730.00元，尚欠11876939.68元。小寺沟矿业公司未按合同约定和还款协议支付工程款，应当支付占用原告资金的利息损失，利息应自2017年6月15日签订还款协议之日起按年利率6%计息。原告庭审后撤回要求被告承担单方停工的违约责任的损失的诉讼请求，是对自身权利的处分，且未损害他人的合法利益，本院依法准许。关于原告称施工中欠代购物资款24870.00元问题，原告提供的证据不足以证明小寺沟矿业公司是否已经支付和欠付的数额，该项请求本院不予支持。原告因诉讼保全支付的保全费5000.00元，被告应予给付。 天城公司经过分立，设立浙江天城建设集团矿业工程有限公司，后经两次更名为浙江天增建设集团有限公司。浙江天增建设集团有限公司承继了天城公司涉案的工程款债权，并将债权全部转让给了杨义书。浙江天增建设集团有限公司对涉案工程款的转让行为，是对自身权利的处分，并未损害他人合法权益，债权转让协议合法有效；同时，杨义书在债权转让协议签订后，已将债权转让通知送达给了小寺沟矿业公司，完成了债权转让后的通知责任。综上，该债权转让协议应对小寺沟矿业公司发生法律效力。 鑫源矿业公司作为小寺沟矿业公司的股东，根据公司章程载明其认缴出资时间为2019年12月31日，根据法律规定“公司债权人要求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司不能清偿部分的债务承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”。具体到本案，鑫源矿业公司以实物出资230.6万元，应在未出资666.666667万元范围内，对小寺沟矿业公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。鑫源矿业公司认为其与小寺沟矿业公司的拆借款和矿权价款应认定为出资款，无法律依据，本院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第十三条的规定，判决：一、被告平泉小寺沟矿业有限公司于本判决生效后十日内给付原告杨义书工程款11876939.68元及利息，利息自2017年6月15日起至判决履行完毕止按年利率6%计息。二、被告平泉小寺沟矿业有限公司于本判决生效后十日内给付原告杨义书保全费5000.00元。三、被告丰宁鑫源矿业有限公司在未出资6666666.67元范围内，对平泉小寺沟矿业有限公司不能清偿的上述一、二项债务承担补充赔偿责任。四、驳回原告杨义书的其他诉讼请求。 二审经审理查明的事实与一审一致。 本院认为，小寺沟矿业公司与天城公司签订的《铜钼矿矿山委托井下开采合同》及附件中《615、675水平巷道清理及支护工程施工合同》、《615中段以上开采工程施工协议》，双方已经实际履行，杨义书为实际施工人。且小寺沟矿业公司已按合同约定支付了部分工程款。该工程于2015年9月2日停工后未继续施工，拖欠的工程款问题一直未能得到解决。直至2017年6月14日，小寺沟矿业公司才与天城公司签订《退场协议》及《还款协议》，根据协议约定的内容，河北省国控矿业开发投资有限公司委托河北朝华工程造价咨询有限公司对涉案工程进行了工程结算审核,结算金额以审核结果为准。但小寺沟矿业公司未按约给付河北朝华工程造价咨询有限公司审核费用，致使河北朝华工程造价咨询有限公司不能出具该审核报告，所欠工程款仍不能得到及时结算。杨义书起诉后，申请一审法院依法调取了涉案审核报告，该审核报告系小寺沟矿业公司的上级机关根据小寺沟矿业公司上报的资料进行审核的，现小寺沟矿业公司以该审核报告不能作为结算依据等理由上诉，没有证据支持，本院不予采信。鑫源矿业公司以一审判决没有对原审被告小寺沟矿业公司签订的两份施工合同的效力进行认定等理由上诉，亦无相关证据支持，其上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费98863.00元，由平泉小寺沟矿业有限公司负担49431.50元，由丰宁鑫源矿业有限责任公司负担49431.50元。 本判决为终审判决。 审 判 长 徐岩波审判员袁宝山审判员刘树国 二〇二〇年十一月三日 法官助理 李      艳      玲 书 记 员 陈             铖