山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终3365号上诉人（原审被告）：德州经济技术开发区赵虎镇赵虎社区筹建处，住所地：德州经济技术开发区赵虎镇赵虎社区。负责人：于天忠，经理。委托诉讼代理人：张吉伦，德州开发大明镜法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：德州筑城商品混凝土有限公司，住所地：德州市德城区二屯镇西庄村南。法定代表人：田光，总经理。委托诉讼代理人：孟祥申，德州开发区正剑法律服务所法律工作者。原审被告：邢台天九建设工程有限公司，住所地：河北省邢台市平乡县城振兴大街与泽平路交叉口。法定代表人：赵南荣，董事长。上诉人德州经济技术开发区赵虎镇赵虎社区筹建处因与被上诉人德州筑城商品混凝土有限公司、原审被告邢台天九建设工程有限公司买卖合同纠纷一案，不服德州经济技术开发区人民法院（2018）鲁1491民初1773号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年10月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人德州经济技术开发区赵虎镇赵虎社区筹建处的上诉理由：1、依法撤销德州经济技术开发区人民法院(2018)鲁1491民初1773号民事判决书，改判或发还重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人与天九公司签订的合同无效。2017年3月26号，上诉人与天九公司签订了一份《建筑工程施工总承包合同》；合同上加盖了天九公司的公章，并且落款处有潘海林的签字。在一审开庭时，天九公司的法定代表人赵南荣到庭参加了诉讼；赵南荣提出潘海林不是公司的员工，且公章也是伪造的，并要求对印章进行司法鉴定，同时否认承建了我单位的工程。对比赵南荣提供的印章与承包合同的印章，仅目测就发现存在很大不同，毋须鉴定就能够推断印章的真伪。潘海林借用天九公司之名，私刻公章，属于刑事犯罪行为，所以，其签订的承包合同、购销合同属于无效合同。二、即便合同有效，被上诉人也不应向我单位主张权利。承包合同第7条第5款约定，上诉人同意对于天九公司因工程施工而签订的采购合同、租赁合同提供担保，被上诉人不是该约定的相对方，所以，被上诉人以此向我单位主张权利，法院不应支持。首先，我单位与被上诉人不存在担保合同关系。《中华人民共和国担保法》第6条规定：本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为；第13条规定：保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。据此，保证合同必须采用书面形式，同时，保证人必须与债权人而不是债务人就保证事宜达成合意；我单位与被上诉人从未签订过保证合同，也没有协商过保证事宜；所以，我单位与被上诉人不存在保证合同关系。其次，即便我单位违约，被上诉人也无权要求我单位承担还款责任。《中华人民共和国合同法》第六十四条规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。三、一审法院程序违法。1、一审中，天九公司提出司法鉴定的申请，我们没有接到法院技术室的任何通知；独任法官认定鉴定无法进行，纯属主观臆断。2、被上诉人要求我单位承担担保责任，依据《民诉法》第64条的规定，被上诉人负有举证义务，以证明上诉人与被上诉人的保证合同关系成立并生效；本案显然不适用民诉法司法解释第112条的规定。3、即便承包合同第七条第五款的约定有效，那么我单位也属于一般保证，依据《中华人民共和国担保法》第17条的规定，在主债务人不承担责任的情况下，不应判决一般保证人承担赔偿责任。4、潘海林因私刻公章实施诈骗已经被公安机关抓获，一审法院也知道该情况。在此情况下，一审法院应当中止本案的审理，等待刑事案件的审理结果。5、一审法院认定，由于我们没有提交合同原件，导致无法查清我单位是否拖欠天九公司工程款(一审判决第4也倒数13行)，该认定缺少最基本的逻辑推理；工程款结算的主要依据是已经完成的工程量、约定的价格、已付工程款以及违约扣款，与合同是否原件毫无关联；重要的是，一审中，根本没有审查我单位与天九公司存在债权、债务的情况。被上诉人德州筑城商品混凝土有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。德州筑城商品混凝土有限公司向一审法院提出诉讼请求：1,判令被告天九公司支付原告混凝土货款299150元并承担逾期付款的违约金，第二被告承担连带责任。2,本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明，2017年3月26日，被告赵虎筹建处与被告天九公司签订《建筑工程施工总承包合同》，合同落款处有被告赵虎筹建处公章及负责人于天忠印章，潘海林签名并加盖被告天九公司合同专用章。被告天九公司在庭审中提交印章鉴定申请，申请对该合同的公章进行鉴定，但被告赵虎筹建处未在法定期限内提交与被告天九公司签订的合同原件，故未能对公章真伪进行鉴定。另查，供方原告筑城公司与需方被告天九公司于2017年4月1日签订《德州市预拌混凝土供需合同》，合同落款处加盖了被告天九公司赵虎项目部公章并有潘海林签名，赵如立签字并按手印。一审法院认为，原告筑城公司将混凝土运送至德州经济技术开发区赵虎镇赵虎社区工地用于工地施工的事实，有原告筑城公司提交的将混凝土运送至上述工地发货单据和证人胡某的证人证言予以证实，债权债务关系清楚。被告天九公司辩称《建筑工程施工总承包合同》中的邢台天九建设工程有限公司合同专用章系伪造，并向本院申请公章鉴定。被告赵虎筹建处在本院给定期限内及通知下，拒不提交与被告天九公司签订的合同原件，致使本院无法对公章进行司法鉴定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条，被告赵虎筹建处应承担举证不能的民事责任。两被告签订的《建筑工程施工总承包合同》第六条第一款约定：本合同无预付款，由乙方垫资施工，按乙方施工的进度拨付工程款项。第七条第五款约定：乙方垫资期间，甲方同意为乙方因本工程施工需要而签订的建筑材料采购合同（包括钢材，商砼，水、电、暖材料及其他材料的采购合同）以及满足工程施工需要而签订的设备和周转材料租赁合同提供付款担保。在乙方不能按相关合同约定支付材料价款或租赁费用时，甲方即向材料供应商或设备租赁商承担付款义务，而后甲方从应付乙方工程款中扣除。该合同已明确约定该工程系被告天九公司垫资施工，被告赵虎筹建处拒不提供已付被告天九公司工程款的相关证据及与被告天九公司签订的《建筑工程施工总承包合同》原件，致使本院无法查清被告赵虎筹建处是否拖欠被告天九公司工程款事实。故根据潘海林与被告赵虎筹建处签订的《建筑工程施工总承包合同》和有关法律规定，被告赵虎筹建处应当承担还款责任。截至起诉之日，被告天九公司尚欠原告筑城公司混凝土款本金299150元，该款项应当予以支付。亦由被告赵虎筹建处在应付被告天九公司工程款中支付。因原告筑城公司与被告赵虎筹建处签订的《德州市预拌混凝土供需合同》中并未约定违约条款及违约金的计算方式，故原告筑城公司要求被告支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条之规定，判决如下：一、被告德州经济技术开发区赵虎镇赵虎社区筹建处于本判决生效后五日内给付原告德州筑城商品混凝土有限公司混凝土款299150元；二、驳回原告德州筑城商品混凝土有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2861元，保全费2120元，共计4981元，由被告德州经济技术开发区赵虎镇赵虎社区筹建处负担。本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。本院认为，2017年3月26日,德州经济技术开发区赵虎镇赵虎社区筹建处与邢台天九建设工程有限公司签订《建筑工程施工总承包合同》，合同约定邢台天九建设工程有限公司承建德州经济技术开发区赵虎镇赵虎社区筹建处的社区工程。2017年4月1日，德州筑城商品混凝土有限公司与邢台天九建设工程有限公司签订《德州市预拌混凝土供需合同》，德州筑城商品混凝土有限公司按照合同为邢台天九建设工程有限公司提供混凝土商品，用于德州经济技术开发区赵虎镇赵虎社区筹建处的社区工程，邢台天九建设工程有限公司未能按照约定支付混凝土款。德州筑城商品混凝土有限公司诉至原审法院，要求邢台天九建设工程有限公司、德州经济技术开发区赵虎镇赵虎社区筹建处承担支付责任。本院认为，德州筑城商品混凝土有限公司向法庭提交的供需合同、发货单能够证明德州筑城商品混凝土有限公司与邢台天九建设工程有限公司形成买卖合同关系及邢台天九建设工程有限公司拖欠混凝土款的事实。德州经济技术开发区赵虎镇赵虎社区筹建处与邢台天九建设工程有限公司签订的建设工程承包合同约定：“乙方垫资期间，甲方同意为乙方因本工程施工需要而签订的建筑材料采购合同（包括钢材，商砼，水、电、暖材料及其他材料的采购合同）以及满足工程施工需要而签订的设备和周转材料租赁合同提供付款担保。在乙方不能按相关合同约定支付材料价款或租赁费用时，甲方即向材料供应商或设备租赁商承担付款义务，而后甲方从应付乙方工程款中扣除。”该约定明确了德州经济技术开发区赵虎镇赵虎社区筹建处支付涉案工程的建筑材料款，并在工程款中扣除的义务。一审中，邢台天九建设工程有限公司申请对《建筑工程施工总承包合同》中的邢台天九建设工程有限公司合同专用章的真伪进行鉴定，德州经济技术开发区赵虎镇赵虎社区筹建处未向法庭提交与邢台天九建设工程有限公司签订的合同原件，致使司法鉴定未能进行。德州经济技术开发区赵虎镇赵虎社区筹建处应承担举证不能的民事责任。另外，涉案《建筑工程施工总承包合同》有上诉人印章，上诉人对此无异议，承包方处加盖有天九公司合同专用章及潘海林的签字，由于该合同约定承包方对涉案工程使用的建筑材料垫资款项如承包方不能付款，由上诉人承担付款义务。本案中，即使存在天九公司合同专用章真伪难以确定的情形及潘海林可能涉嫌私刻公章的刑事犯罪行为，但不影响上诉人对被上诉人承担支付涉案工程使用混凝土款项的民事责任。故此，一审判决德州经济技术开发区赵虎镇赵虎社区筹建处承担支付责任并无不当。综上所述，上诉人德州经济技术开发区赵虎镇赵虎社区筹建处的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5787元，由上诉人德州经济技术开发区赵虎镇赵虎社区筹建处负担。本判决为终审判决。审判长  高振平审判员  魏 涛审判员  赵立英二〇二〇年十一月四日法官助理李悦书记员施冬梅