广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16688号上诉人（原审被告）：代星六，男，汉族，住四川省隆昌县。委托诉讼代理人：陈艳，广东博浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓锁霞，广东博浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：伍锦明，男，汉族，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：黎醒开，广东中汉律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈颖冬，广东中汉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：詹建，男，汉族，住湖北省武穴市。原审被告：万红忠，男，汉族，住湖北省武穴市。原审被告：方开河，男，汉族，住湖北省武穴市。上诉人代星六因财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初14403号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。代星六上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，依法改判；2.本案诉讼费用由伍锦明、詹建、万红忠、方开河承担。事实和理由：一、伍锦明在一审提交的《询问笔录》不应作为定案的依据，代星六二审提供三段录音证据显示伍锦明及其代理人在制作该询问笔录过程中，存在虚构事实，恶意串通干扰诉讼的行为。二、有证据证明詹建收取焊工费960元，系伍锦明通过代星六代付，代星六对电焊工不具备选任的过失，无需为其工作负责。三、一审认定伍锦明的损失存在不合理之处，其中餐费为受害人生活正常支出，不应列入损失中。四、本案的火灾是因伍锦明违法加建违章建筑而引发的，其是该违章建筑的最大受益者，如无其违法加建，且未能提供安全的用电条件，则火灾不可能发生，故伍锦明应是赔偿义务的主要责任人，一审认定其应承担20%的责任，实属罔顾事实。五、代星六为农民工，其实施的行为无需资质，且即使需要资质，也应就其有无资质和火灾发生有无因果关系作出认定，确认是否担责。六、假使本案认定代星六与伍锦明是承揽关系，代星六与詹建是分包关系，那么由于伍锦明委托建设的定作物是违章建筑且詹建是由伍锦明指示参与施工的，故伍锦明在定作、选任上均有重大过失，应当承担主要的责任。伍锦明答辩称，不同意代星六的上诉请求。詹建、万红忠、方开河未到庭参加诉讼，未答辩。伍锦明向一审法院提出诉讼请求：1、代星六、詹建、万红忠、方开河共同赔偿伍锦明494729.1元；2、本案所有诉讼费由代星六、詹建、万红忠、方开河共同承担。代星六在一审中辩称：不同意伍锦明的诉讼请求，请求予以驳回，代星六只是完成装模板、铺水泥、扎钢筋等工作，只是完成人工的部分，没有其他的工作内容；电焊作业不属于代星六的工作范围，电焊工是由伍锦明自己聘请，电焊工工资也是由代星六代为支付的，本案的损失不属于代星六的责任。詹建在一审中辩称：伍锦明无权主张权利，不是侵权与被侵权的关系，伍锦明与代星六是承揽合同关系，与詹建、万红忠、方开河没有关系；伍锦明与火灾实际主体之间达成赔偿协议，要求詹建赔偿不应被支持；如果法院以侵权纠纷为案由，应当依法认定詹建提供劳务，不承担责任。万红忠、方开河在一审中共同辩称：不同意诉请，请求法院驳回。万红忠、方开河由詹建雇请，提供劳务，依法不承担责任，应由詹建承担责任；根据火灾事故认定书，起火原因是由万红忠、方开河作业中引起，同意火灾认定书，从火灾事故认定书当中可以推断是电工的责任，不是焊工的责任，万红忠、方开河是焊工。按照常识，焊接作业传导的火花或传导的高温仅仅及于焊接口附近几厘米，不可能传导到楼板钢筋网，这肯定是电工的责任，不是焊工的责任。正常情况下，焊工会使用专线，现场有专线，也使用了专线。一审法院经审理查明：伍锦明陈述涉案房屋的权属人是广州市海珠区江海红卫第十六经济合作社，提供了《合同》、《补充合同》、《农村（墟镇）宅基地使用证》等证据为证。其中2012年5月16日案外人广州市海珠区江海红卫第十六经济合作社（甲方）与伍锦明（广州市海珠区日月租赁服务部，乙方）签订的《合同》主要约定：甲乙双方就乙方有偿使用甲方所属地位于石榴岗海军疗养院大门口围墙旁边和金城酒家之间的闲置土地（地址：广州市海珠区新滘东路新海街自编**），合作建房；甲方提供位于石榴岗海军疗养院大门口围墙旁边和金城酒家旁边之间的闲置土地约2080平方米给乙方建房，房屋分配建筑面积甲、乙方各占50%…；双方于2012年12月31日及2012年5月18日签订的《补充合同》主要约定甲方同意涉案房屋由乙方统一出租管理及收取租金的相关事宜；穗海字第NO.012152号《农村（墟镇）宅基地使用证》记载，石榴岗新滘镇红卫村有2080平方米的宅基地使用权人是红卫十六队。代星六、詹建、万红忠、方开河对上述情况予以确认。据海珠区江海派出所出具的《情况说明》记载：经核查原广州市海珠区新滘东路新海街自编11号已被公安机关编列为广州市海珠区石榴岗大街西三巷6号，现广州市海珠区新滘东路新海街自编11号已被公安机关注销。一审庭审中，双方均确认火灾地点为广州市海珠区石榴岗大街西三巷6号丰织国布仓库2楼。据广州市消防支队海珠区大队于2018年11月22日出具的穗应急海消火认字【2018】第0001号《火灾事故认定书》记载：火灾事故基本情况：2018年9月23日13时18分许，广州市海珠区石榴岗大街西三巷6号丰织国布行仓库二楼发生火灾，火灾烧毁、烧损该仓库内的布匹、货架等物品，仓库内部分布匹水浸受损。受灭火破拆影响，新海街9号的广州新滘金成潮州酒楼有限公司用简易结构搭建的物品存贮间、新海街9号之7的广州市广德宝汽车销售服务有限公司在停车场搭建的简易仓库及室内物品受到不同程度的损毁。受火灾、烟熏、水浸等影响，海珠区石榴岗大街西三巷2号住宅楼、石榴岗大街西三巷3号住宅楼、石榴岗大街西三巷5号住宅楼（101、201、204、301、304、401、402、501）的建筑装修以及空调等物品受到不同程度的损毁。过火总面积约1000平方米，无人员伤亡。经调查，对起火原因认定如下：起火时间：2018年9月23日13时18分许，起火部位：丰织国布行仓库二楼隔墙北侧D-4柱子东侧通道区域上方，起火原因：火灾原因认定为万红忠、方开河在二楼天台北侧使用电渣压力焊作业时楼板钢筋网回路高温过热引燃可燃物造成火灾。2019年5月17日，广州市消防支队作出穗应急消火复字【2019】第0006号《火灾事故认定复核决定书》记载：万红忠等：根据《火灾事故调查规定》第三十九条第二款的规定，对你申请复核的广州市海珠区石榴岗大街西三巷6号丰织国布行仓库“9.23”火灾事故认定（认定书文号：穗应急海消火认字【2018】第0001号），经审查，作出以下复核决定：原火灾事故认定主要事实清楚、证据确实充分、程序合法、起火原因认定正确，维持广州市消防支队海珠区大队做出的火灾事故认定（认定书文号：穗应急海消火认字【2018】第0001号）。（根据《火灾事故调查规定》第四十条第三款的规定，本复核决定为最终决定）。根据广东文曲房地产土地与资产评估有限公司于2018年11月15日作出的粤文评报字【2018】第069号广州市海珠区石榴岗大街西三巷6号火灾损失评估项目《资产评估报告》，该评估报告的委托方是广州市公安局海珠区分局交通防火大队，评估目的为委托方了解位于广州市海珠区石榴岗大街西三巷6号于2018年9月23日发生火灾而产生的直接财产损失情况提供参考依据，评估对象和评估范围为广州市海珠区石榴岗大街西三巷6号于评估基准日时因发生火灾而受到直接财产损失的财物。根据该评估报告，直接财产损失评定损失额为：1、广州市海珠区石榴岗大街西三巷6号二楼（广州市海珠区江海街红卫第十六经济合作社）200000元；2、广州市海珠区石榴岗大街三巷6号丰织国布行仓库（钟妙玲）29010700元；3、广州市海珠区新滘路新海街9号之7（广州市广德宝汽车销售服务有限公司）257900元；4、石榴岗大街西三巷5号（徐景锋）44900元；5、石榴岗大街西三巷2号（李佑成）40200元；6、石榴岗大街西三巷3号（陈德宇）35400元；7、新滘中路新海街9号（广州新滘金成潮州酒楼有限公司）22000元；8、石榴岗大街西三巷2号（广州新滘金成潮州酒楼有限公司）25400元；9、石榴岗大街西三巷5号204（苏晓丽）1700元；10、石榴岗大街西三巷5号104（李育刚）3600元；11、石榴岗大街西三巷5号501（张喜军）7500元；12、石榴岗大街西三巷5号402（刘智明）4700元；13、石榴岗大街西三巷5号301（董卓）13100元；14、石榴岗大街西三巷5号401（罗斌）9600元；15、石榴岗大街西三巷5号304（游杰）4100元；16、石榴岗大街西三巷5号201（郑祥鑫）1700元,合计29682500元。伍锦明主张本案中其先行垫付的赔偿款包括：部队20316元、石榴岗大街西3巷1号43400元、石榴岗大街西3巷2号55800元、石榴岗大街西3巷3号40140元、石榴岗大街西3巷5号83700元，红卫村44305.1元及195040元。关于赔付给部队的款项，伍锦明提供了《有关9.23火灾事故引起92962部队警卫勤务连官兵物品烧损情况说明》以及《92962部队警卫连官兵鞋子烧损明细表》及鞋子照片为证。其中《说明》记载：广州市海珠区江海街道办事处：9月23日下午1时许，石榴岗大街西三巷6号2楼发生火灾事故，我连洗漱间、晒衣场与事发地一墙之隔，事发紧急突然，连队官兵第一时间参与灭火救灾，未能及时将放置于晾衣场鞋柜内的运动鞋和训练鞋转移，事后统计核实，受大火影响，共计53双鞋损坏，主要是高温融华鞋底，不能再使用，合计灾损金额20316元。尾部有警勤连党支部副书记屈勇的盖章以及签名，落款时间为2018年10月9日。该《说明》尾部有手写的“今收到赔偿款20316元（伍锦明：440105197008145732），连队不再追究其任何责任。王瑞海，2018.10.25”；《明细表》列明了烧损的鞋子的品牌、数量、单价及所有人，并注明共损失金额为20316元，但没有任何签名盖章；《照片》内容为鞋柜上装满鞋，但未能分辨出鞋摆放的具体位置；伍锦明与李润莺的《赔偿协议》记载：李润莺为石榴岗大街西三巷1号房屋的权属人，伍锦明赔付李润莺2018年9月23日至2019年1月23日的租金损失38400元及物品损失5000元，共计43400元，伍锦明已于2019年1月23日现金支付完毕；伍锦明与李佑成的《赔偿协议》记载：李佑成为石榴岗大街西三巷2号房屋的权属人，伍锦明赔付李佑成2018年9月23日至2019年3月23日的租金损失55800元，伍锦明已于2019年3月23日现金支付完毕；伍锦明与陈景贤的《赔偿协议》记载：陈景贤为石榴岗大街西三巷3号房屋的权属人，伍锦明赔付陈景贤2018年9月23日至2019年3月23日的租金损失40140元，伍锦明已于2019年3月23日现金支付完毕；伍锦明与徐景锋的《赔偿协议》记载：徐景锋为石榴岗大街西三巷5号房屋的权属人，伍锦明赔付徐景锋2018年9月23日至2019年3月23日的租金损失83700元，伍锦明已于2019年3月23日现金支付完毕；根据广州农村商业银行《单位现金业务凭证》显示，2018年10月25日，广州市海珠区江海街红卫经济联合社的31×××08的账号分别现金存款44305.1元及195040元，伍锦明称该款项为其向广州市海珠区江海街红卫经济联合社支付；据广州市海珠区江海街红卫经济联合社出具的《石榴岗村西片区、西三巷1号、2号、3号、5号租屋居民火灾9月23、24、25、26、27日住宿、餐费及1个月租金补助情况汇总表》记载，为安置火灾影响的居民，共花费195040元；据广州市海珠区江海街红卫经济联合社出具的《2018年9月红卫十六社物业火灾支援费用明细表（9月支出明细）》及《2018年9月红卫十六社物业火灾支援费用明细表（10月支出明细）》显示，为救灾，工作人员的餐费等花费11916.9元及32388.2元；伍锦明提供了广州市海珠区江海街红卫第十六经济合作社出具的《收款收据》记载：今收到伍锦明火灾16社各项费用代付款共款壹万贰仟零贰拾捌元。伍锦明陈述，除了支付给广州市海珠区江海街红卫经济联合社的款项外，其余的款项均为现金支付。代星六、詹建、万红忠、方开河对上述金额均不予确认。伍锦明主张其与代星六是承揽合同关系，伍锦明是发包方，代星六是承包方，承包的内容是加建工程的框架结构，涉案的焊接工作是焊接钢筋，是属于框架工程，双方没有签订书面的合同。代星六主张其与伍锦明是雇佣关系，伍锦明把部分工作交给代星六，代星六也叫了几个工人过来帮忙做代星六相同的工作。伍锦明为了证明双方是承揽合同关系，提供了《询问笔录》、《账户交易明细查询清单》、《收据》等证据为证。其中，《询问笔录》主要记载代星六的陈述为：我于2018年8月左右接受委托，主要是包工做框架，我没有从业资格证，是带着一帮工人干活的包工头，我不认识涉案的焊工包工头，是伍锦明把电话给我，我打电话找他过来的，工钱是4块钱一条钢筋，总面积2000平方米，分两次施工，第一次大概施工1000平方米，第一次施工我在现场，第二次施工我大概中午11点多我就走了，当时大概完成了三分之一，剩余大概600平方米未做，两次施工的工人不是相同的两个人，焊工包公头手下有很多焊工，谁有空就叫谁过来，我不认识那些焊工，都是焊工包工头找来的。伍锦明委托我做这个工程是包工的，按平方来结算，180元／平方米的样子计算的，没有签合同，都是口头约定，我在那边做了很多年，都是搞民房的，都没有签合同的。伍锦明大概给了我13.5万元，具体的款项还没结算。该《询问笔录》有代星六的签名及捺印。代星六对该证据的真实性与合法性予以确认，但认为不能证明其承包了整个加建工程，其只是承揽了其中一小块；《账户交易明细查询清单》显示，伍锦明分别于2018年6月11日以及2018年9月18日向代星六转账74827元及100000元，伍锦明称该款项为工程款，代星六认为该款项与本案无关，但没有提出相反证据证明；《收据》记载：2018年11月10日收到石榴岗人工、工程款壹拾叁万元正，收款人代星六。代星六认为该款项与本案无关，但没有提出相反证据证明。伍锦明还提供了代星六与案外人梁丽萍的《房屋建设工程协议》等证据，拟证明代星六在红卫村承揽建设工程，是个包工头。代星六主张其不认识詹建，是伍锦明要求其找的詹建。代星六陈述共施工两次，均是其找詹建过来工作，第一次以微信形式支付给詹建960元，第二次未完工就发生火灾，没有支付，钱是伍锦明以现金支付给其的，不包含在总的工程款。伍锦明陈述没有支付过焊接工钱，焊接工钱包含在总工程款内，确认詹建的联系方式是其给代星六的。詹建认为其与代星六是雇佣关系，也是代星六通知其工作，确认收到代星六支付的960元。方开河与万红忠主张其与詹建是雇佣关系，詹建没有参加焊接工作，约定是每人每天的工资是200元，没有支付工资。詹建主张其与方开河、万红忠是工友关系，施工共两次，第一次约定的报酬是960元，是另外两个工友做的焊接，其给每人支付了300元，第二次约定的报酬是960元，是其通知方开河、万红忠做的，也由其支付工资，事故发生当天没有参与工作，对双方约定工资为200元詹建没有提出反驳意见。一审法院另查明：詹建陈述其有焊工证，但已过期，没有提供相应证据证明。代星六、万红忠、方开河均陈述没有相应的施工资质。伍锦明清楚代星六没有相应的施工资质，也没有检查过代星六的资质。代星六陈述其没有检查过詹建的资质。詹建陈述其没有检查过方开河、万红忠的资质。方开河、万红忠从事焊工作业10年左右。一审法院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任，根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”，本案是侵权行为导致的纠纷，根据现有证据及各方的陈述，本案的争议焦点主要为：一、伍锦明是否有权主张本案权利；二、各当事人之间的法律关系；三、各当事人是否应当承担责任及各方的责任划分；四、本案中损失认定。对此，一审法院分析如下：一、伍锦明是否有权主张本案权利。根据伍锦明提供的与广州市海珠区江海红卫第十六经济合作社签订的《合同》、《补充合同》、《农村（墟镇）宅基地使用证》等证据材料，伍锦明是涉案房屋的出资建造者，享有合同约定的使用权及管理权，另外，火灾发生后，伍锦明对外进行了赔付，现向一审法院提起诉讼向责任人进行追偿，并无不当，故伍锦明有权主张本案权利。二、关于各当事人之间的法律关系问题。第一、伍锦明与代星六的法律关系。伍锦明主张其与代星六是承揽合同关系，伍锦明是发包方，代星六是承包方，代星六辩称双方是雇佣关系。根据代星六确认真实性的《询问笔录》，代星六在该笔录中陈述：其于2018年8月左右接受伍锦明委托，主要是包工做框架，没有从业资格证，是带着一帮工人干活的包工头，这个工程是包工的，按180元／平方米计算，没有签合同，都是口头约定。伍锦明大概给了我13.5万元，具体的款项还没结算。根据该陈述，结合《账户交易明细查询清单》、《收据》等证据以及各方在庭审中的陈述，伍锦明的主张合理有据，一审法院予以采信，代星六的辩解没有依据，不合常理，一审法院不予采信。至于引发火灾的焊接作业是否在承包范围内。伍锦明主张代星六承包的工作内容是加建工程的框架结构，涉案的焊接作业属于焊接钢筋，是在框架工程内，代星六表示确认。代星六陈述只是承揽其中一小块工程，并非是承包整个加建工程，其参与的工程仅限于装模板、扎钢筋、楼面平水泥的人工部分，其工作内容不包括焊接作业。该陈述的工作范围明显与其实施的找焊工及支付工资的行为相矛盾，按照一般公众所理解，如非其工作范围，其不可能联系焊工并支付工资甚至现场监工，代星六没有提供证据证明其工作范围并作合理的解释，故综上所述，伍锦明的主张合理有据，一审法院予以采信，代星六的主张缺乏依据，不合常理，一审法院不予采信，一审法院认定焊接作业属于代星六的承包的工程范围；第二、关于代星六与詹建的法律关系。代星六陈述其不认识詹建，与詹建没有任何法律关系，是伍锦明要求其找詹建过来焊接，詹建的联系方式也是伍锦明提供的。伍锦明确认詹建的联系方式是其提供给代星六。一审法院认为，联系方式是如何获取不影响是否产生相应的法律关系，虽然联系方式是伍锦明提供，但只可认定伍锦明为代星六的工作提供了方便或者介绍了焊工，是否接受介绍以及是否联系詹建取决于代星六本人，现并无证据证明伍锦明指定代星六必须联系詹建，代星六联系詹建工作并向其支付报酬，可认定双方存在法律关系，代星六否认其与詹建存在法律关系依据不足，一审法院不予采信；詹建陈述其与代星六是雇佣关系，工钱是代星六支付的，也是代星六通知其去工作的。一审法院认为，雇佣关系是指受雇用人在一定或不特定的期间内，接受雇用人的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇用人接受受雇人提供的劳务并依约给付报酬的权利义务关系，在雇佣关系中，雇工所付出的主要是劳动力。詹建一审当庭陈述，焊接作业共两次，两次工作量以及工作人数一样，第一次代星六支付了960元，第二次约定报酬也是960元，第一次其叫了两个案外人来作业，每人支付了300元，其确认第二次没有参与焊接工作，也没有提供证据证明其第一次参加焊接作业；方开河及万红忠一审当庭陈述工资约定是每人200元，詹建没有提出反驳意见，根据上述陈述可知，詹建并没有向代星六付出劳动力，而是通过指派他人的方式完成了焊接工作并从中获利，故詹建主张其与代星六是雇佣关系，没有依据，一审法院不予采信；代星六陈述两次均是其通知詹建进行工作，第一次是其向詹建支付960元报酬的，第二次不清楚多少钱，未支付，焊接工钱是4块钱一条钢筋，总面积2000平方米，分两次施工，第一次大概施工1000平方米，第一次施工其在现场，第二次施工其大概中午11点多就走了，当时大概完成了三分之一，剩余大概600平方米未做，两次施工的工人不是相同的两个人，焊工包公头手下有很多焊工，谁有空就叫谁过来，其不认识那些焊工，都是焊工包工头找来的。根据上述陈述可知，代星六明确知道詹建是焊接作业的包工头，而两次通知詹建工作，明确知道两次参与焊接工作的工人不是詹建而是詹建指派的不同人员却不持异议并向其支付报酬，可见代星六是清晰并确认其与詹建之间事实上是存在分包关系，结合詹建在焊接工作中的行为，一审法院认为詹建与代星六属于事实上的劳务分包关系；第三、詹建与方开河、万红忠的法律关系。方开河、万红忠主张与詹建是雇佣关系，根据以上论述，该主张合理有据，一审法院予以确认。关于各当事人是否应当承担责任及各方的责任划分。本案属于伍锦明对外赔付后要求对内部的责任划分。据广州市消防支队海珠区大队作出的穗应急海消火认字【2018】第0001号《火灾事故认定书》，火灾原因认定为万红忠、方开河在二楼天台北侧使用电渣压力焊作业时楼板钢筋网回路高温过热引燃可燃物造成火灾。万红忠、方开河辩称同意火灾认定书，从火灾事故认定书当中可以推断是电工的责任，不是焊工的责任，万红忠、方开河是焊工。按照常识，焊接作业传导的火花或传导的高温仅仅及于焊接口附近几厘米，不可能传导到楼板钢筋网，这肯定是电工的责任，不是焊工的责任。正常情况下，焊工会使用专线，现场有专线，也使用了专线。对此，根据消防部门的认定结论，涉案火灾是万红忠、方开河在二楼天台北侧使用电渣压力焊作业时楼板钢筋网回路高温过热引燃可燃物造成火灾。首先，本次火灾的发生不是意外事件，是万红忠、方开河的主动行为造成，没有万红忠、方开河使用电渣压力焊作业，就不会导致本次火灾的发生；其次，虽然万红忠、方开河认为是电工的责任，但没有提供证据证明是电工的责任或自身无责任，另外在此之前已有另外两名电工在相同位置从事相同焊接工作且焊接作业的面积比该次焊接作业的面积还要大，不排除是万红忠、方开河的操作不当造成；最后，万红忠、方开河从事焊工作业已有十年时间，拥有一定的工作经验，也能感应到现场情况变化而应选择终止作业或采取应急措施，根据现有的证据，未发现万红忠、方开河终止了作业或采取了应急措施，万红忠、方开河没有尽到最大的注意义务，导致火灾发生。故一审法院认为，火灾的发生是由万红忠、方开河的原因引起，万红忠、方开河应承担该火灾事故的民事责任。根据前文论述，方开河、万红忠与詹建是雇佣关系，雇员因执行工作任务造成他人损害的，应由雇主承担赔偿责任。故本案中的民事责任应由詹建承担。鉴于代星六与伍锦明存在承揽合同关系，其应对其承揽的工程范围内产生的一切法律后果向伍锦明负责，詹建与代星六存在发包关系，代星六在技术和施工现场管理上，有指导、监督和管理的义务和权利，代星六在焊接作业时已经先行离开施工现场，没有尽到监督、管理的义务，且未检查焊接资质的情况下将焊接作业分包给詹建，故代星六对于詹建承担的民事责任应向伍锦明承担连带赔偿责任。伍锦明未报建即进行施工，且未审核相关人员的施工资质，对本次事故存在一定过错，在本次内部责任划分中当庭主动承担20%的责任，一审法院认为并无不妥，也合情理，一审法院予以采纳。故对于本案的损失，伍锦明承担20%的责任，詹建承担80%的责任，代星六对上述80%的责任向伍锦明承担连带赔偿责任。本案中损失认定问题。第一，关于赔偿给部队的20316元。伍锦明虽提供了《有关9.23火灾事故引起92962部队警卫勤务连官兵物品烧损情况说明》以及《92962部队警卫连官兵鞋子烧损明细表》及鞋子照片等证据为证，但该《情况说明》及《明细表》并没有部队盖章，签名人及盖章人也没有出庭作证，身份未能核实，伍锦明也没有提供相应的支付证明，未能核实该书面证据的真实性；另外，《火灾事故认定书》未将该部队列入受灾范围，《火灾评估报告》也未将该部队的损失列入损失评估范围，该损失的关联性存疑。故对于该损失，一审法院不予调处，当事人可另寻途径处理；第二、对于石榴岗大街西3巷1号、2号、3号、5号的赔偿。伍锦明提供了《补偿协议》为证，根据《补偿协议》，除了石榴岗大街西3巷1号有5000元是直接的财物损失外（该损失并未纳入《火灾评估报告》），其余均为伍锦明与各业主协商的租金补偿。首先，伍锦明未提供协议相对人的身份证明，未能明确该协议相对人是受灾物业的权属人；其次，伍锦明未提供相应的支付证明，相对人也未出庭作证证实是否实际支付，是否支付未能考证；第三，上述赔偿绝大部分为租金损失，并非直接损失，也没有经过评估认定，在实际侵权人未参与的情况下伍锦明私下与受害人协商而确定的赔偿金额对实际侵权人不产生法律效力；故伍锦明依据上述《赔偿协议》直接要求代星六、詹建、万红忠、方开河承担责任，没有依据和道理，一审法院不予支持。鉴于上述物业是受灾范围，确实存在损失，在各受害人未参与诉讼的情况下，本案中对该部分赔偿问题不予调处，各方当事人可另寻途径解决；第三，伍锦明支付给红卫第十六经济合作社的12028元。伍锦明提供了广州市海珠区江海街红卫第十六经济合作社出具的《收款收据》为证。伍锦明虽然主张该费用是火灾损失，但并没有提供证据证明该费用的实际用途，且广州市海珠区江海街红卫第十六经济合作社是发生火灾物业的权属人，伍锦明仅凭该《收款收据》要求代星六、詹建、万红忠、方开河承担责任，依据不足，一审法院不予支持；第四、伍锦明支付给广州市海珠区江海街红卫经济联合社44305.1元及195040元。伍锦明提供了《单位现金业务凭证》、《石榴岗村西片区、西三巷1号、2号、3号、5号租屋居民火灾9月23、24、25、26、27日住宿、餐费及1个月租金补助情况汇总表》、《2018年9月红卫十六社物业火灾支援费用明细表（9月支出明细）》及《2018年9月红卫十六社物业火灾支援费用明细表（10月支出明细）》等证据为证。根据火灾的情况，伍锦明作为涉案物业的管理人及权属人，先行代付费用进行救灾，符合常理，现向责任人追偿合法有理，一审法院予以支持；对于损失的金额，有相应的基层组织出具的明细等为证且各项费用有经手人签名确认并附有收据、发票佐证，该费用也在合理范围之内，故对于该损失，一审法院予以认定，共计为239345.1元。根据前文论述，伍锦明自行承担20%即47869.02元，詹建承担80%即191476.08元。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项，第三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、詹建在判决书生效之日起十日内向伍锦明赔偿191476.08元；二、代星六对判决第一项所确定赔偿金额向伍锦明承担连带赔偿责任；三、驳回伍锦明其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费8721元，由伍锦明负担5346元，詹建、代星六共同承担3375元。二审中，代星六提交如下证据：1.三段录音，用以证实伍锦明及其代理人在制作一审采信的《询问笔录》的过程中，存在虚构事实，恶意串通干扰诉讼的行为；2.伍锦明与代星六微信记录，用以证实伍锦明曾给代星六现金960元（焊工费），由代星六代其向焊工付款的事实；3.伍锦明在关联案（2020）0105民初3787号案中的质证意见，用以证实伍锦明确认上述三段录音中的前两段录音的真实性；4.方开河的询问笔录，用以证实电焊工是詹建雇请的，工作不受代星六监督管理；5.伍锦明、代星六短信记录，证明代星六还有为伍锦明做其他工程的事实，代星六的工作内容不包含焊接工作。伍锦明质证认为：对证据1、证据3的真实性、合法性和关联性均不予确认，对证据2、证据4、证据5的真实性、合法性予以确认，对其关联性不予确认。伍锦明提交一份其与代星六的微信对话截图和银行卡照片，用以证实代星六在2018年11月7日要求伍锦明向其名下银行卡转款30000元，伍锦明于2018年11月10日向其支付30000元款项，要求核算已经支付的工程款，并写下收款收据。代星六对上述证据的真实性、合法性予以确认，对其关联性不予确认。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，本案主要争议焦点在于各方法律关系的认定和责任承担问题。关于各方法律关系的认定。首先，一审法院认定伍锦明与代星六之间为承揽合同关系，詹建与万红忠、方开河系雇佣关系，理据充分，本院予以确认。其次，本案代星六与詹建之间的法律关系应如何认定，各方各执一词。代星六主张其仅是受伍锦明的委托通知詹建进行涉案焊工作业，其与詹建并不存在直接法律关系。伍锦明则主张其将相关工程一并承揽给代星六，虽然其向代星六提供了詹建的电话，但系代星六自行与詹建发生法律关系，而其与詹建之间并不存在直接的法律关系。对此，本院分析如下：其一，一审法院认定代星六与詹建之间直接发生法律关系的主要依据之一系伍锦明的代理人对代星六所作的《询问笔录》，但代星六二审中主张系伍锦明及其代理人以不让其承责为诱导，其违心作出上述笔录，系伪证，不应予以采信。经审查，代星六二审提供的录音证据显示，伍锦明与代星六之间确实存在交谈，确有不需要代星六承责、往两个焊工推的表述。但上述询问笔录是否受到该表述的影响，并无充分证据予以证实，且代星六作为完全民事行为能力人，应对自认的内容承担相应的法律后果，其应清楚在涉案事故中，各方的责任如何承担，需根据具体的法律关系和案件事实予以认定，而非某一方的主张。故，仅凭上述录音证据，并不足以推翻上述询问笔录的内容。至于代星六与詹建之间沟通的录音，因无伍锦明的参与，亦未得到伍锦明的确认，更无法达到推翻上述询问笔录的目的。何况，按照代星六的上述陈述和逻辑，其作了伪证，但伪证对其不利，其要求法院因为其作伪证而推翻该伪证，从而使其获得法律利益。也即，代星六主张因其违法行为反而要在本案中获益，此明显不符合民事诉讼法律的基本原则。故本院不予采信代星六的上述诉讼主张，本案可依据上述询问笔录等证据予以认定涉案各方的法律关系。其二，关于960元的焊工费用系伍锦明还是代星六向詹建支付的问题，亦属本案争议内容之一。该960元确系代星六向詹建支付，但其主张是在收取伍锦明现金支付的960元后向詹建支付。（一）代星六主张系伍锦明向其支付现金960元，但并未提供证据予以证实；（二）代星六主张其在微信聊天中，向伍锦明询问此事，其明确表述为系代伍锦明向詹建支付了上述款项，而伍锦明“不敢”回应。在上述聊天记录截图中，伍锦明确实未对代星六的询问作出正面回应，但其是否“不敢”系主观心理状态，仅凭上述证据无法得出判断。而从法律层面来讲，伍锦明未作出回应，并不能推定其确认该事实；（三）至于代星六主张其还通过“发毒誓”的方式向伍锦明询问此事，但“发毒誓”的方式并不能成为诉讼程序中认定某一事实的依据；（四）代星六还主张其向詹建支付960元在前，而其获得伍锦明的工程款在后，其不可能在未收到工程款的情况下，就先对外支付涉及工程的费用。其主张的情形现实中确实存在，先收取工程款项，再向外支付涉及工程的其他款项。但实践中，承揽人或承包人先行垫付一部分费用也属常见，且本案涉及的款项数额较小，仅为960元，如认定代星六在获取工程款之前先行垫付焊工费用，亦未违反常识。故此，仅凭上述款项和工程款支付的时间顺序，亦不足以认定代星六系先行收取了伍锦明的960元。故代星六上述诉讼主张和相应的证据确实致使本案960元的实际支付主体问题发生争议，但尚不足以充分证实其上述诉讼主张。其三，代星六申请本院调取涉及万红忠、方开河涉嫌失火罪的刑事案件中代星六、詹建分别在广州市消防支队海珠区大队和江海派出所所作的笔录。因其主张上述笔录已由一审法院调取，本院不再调取，但本院通过一审法院查阅了相关笔录。经审查，共包括海珠区石榴岗路交通防火大队对詹建所作的询问/讯问笔录，海珠区公安分局交防大队对代星六所作的询问笔录，广州市公安局海珠区分局江海派出所对代星六所作的询问笔录，及两份江海派出所作出的辨认笔录。其中在海珠区公安分局交防大队对代星六所作的询问笔录中其陈述：“2018年6月份，伍锦明发了一个186××××****的电话给我，叫我有需要时帮他联系烧焊工，到了8月份，伍锦明打电话给我说准备加建第三层，于是我按照之前伍锦明给我的电话，打电话186××******给一名男子说有40条柱子需要焊接，叫他安排，于是他就安排方开河、万红忠到现场进行烧焊。”而在广州市公安局海珠区分局江海派出所对代星六所作的询问笔录中其陈述：“2018年6月份左右，伍锦明发了一个186××××****的电话给我，说是烧焊师傅的电话，以后要有需要烧焊的就找他，到了8月份，伍锦明就打电话给我说准备帮他在海珠区新滘路宝马4S店后的仓库加盖第三层。因为仓库顶层的钢筋太短，需要焊接钢筋才能加建，我就在9月初打电话找到烧焊师傅，没几天烧焊师傅就带了工具和两个工人来开工……”；“2018年9月23日10时许，我到伍锦明在海珠区新滘路宝马4S店后的仓库看看烧焊的工人工作，这时有两个烧焊工人在作业……”;“伍锦明让我承包他在海珠区新滘路宝马4S店后的仓库，这仓库本来只有两层，他说要加盖一整层，大概有两千多平方米，我自己是木工施工，所以烧焊的工作就找了伍锦明介绍的人来做”；“这个男子我不认识，是伍锦明介绍，因为加建工程需要我就让他过来烧焊钢筋”；“工程是为了加接地面较短的钢筋，价格是每条钢筋4元，工期分为两期，之前已经做了第一期，已经焊接了240条，面积约900多平方米，然后接着开始第二期”；“我都是通过电话跟他沟通，让他安排人过来，我从没见过他，……”。从上述笔录内容来看，在第一份笔录中，代星六确有陈述“有需要时帮他联系烧焊工”。而在第二份笔录中，代星六的陈述并不清晰，虽然烧焊师傅（詹建）的电话确实是伍锦明提供，但其并未指明其是帮伍锦明安排烧焊师傅工作，还是自己承包的工程需要而安排烧焊师傅工作，而从“我就在9月初打电话找到烧焊师傅”、“烧焊的工作就找了伍锦明介绍的人来做”、“我都是通过电话跟他沟通，让他安排人过来”等表述更符合代星六自身找烧焊师傅进行施工的情形，无法由此得出其是代伍锦明找人施工。且代星六对烧焊工作的价格、进展都能陈述清楚，还前往施工现场“看看”烧焊工作，均更符合代星六自己找烧焊师傅施工的特征。故此，鉴于代星六在消防部门和公安机关的陈述并不完全一致，再结合本院上述分析，综合一审时伍锦明提交的《询问笔录》等关键证据，一审认定系代星六与詹建直接发生法律关系，更符合本案案情，本院予以确认。但一审法院认定双方系劳务分包关系，定性不准，本院依法予以纠正。本院认定，本案系代星六自其承揽的工程中选取一部分再交由詹建施工，系一种“分承揽”的情形，故代星六与詹建之间系承揽合同关系，代星六系定作人，詹建系承揽人。关于各方责任承担问题。首先，伍锦明未审核相关人员的施工资质，且不具有焊工资质的詹建亦是由其推荐，故其对本次事故存在一定过错，一审法院酌定其负担20%的责任，并无不当，本院予以确认。至于代星六主张涉案建筑系违章建筑，此系行政管理方面的问题，与涉案侵权行为的损害后果并无必然联系，不应因此加重伍锦明的侵权责任。其次，本案一审认定詹建就万红忠、方开河的侵权行为承担雇主责任，理据充分，且各方均未提出异议，本院予以确认。鉴于伍锦明上述责任份额的确定，詹建应对涉案侵权行为所致后果承担80%的责任份额。最后，至于代星六的责任承担问题。詹建及其雇员万红忠、方开河均不具有焊工的资质，作为定作人的代星六具有明显的选任过失，应承担相应的侵权责任。但一审法院认定其与詹建承担连带赔偿责任，缺乏依据，本院予以纠正。本院认定，代星六应在涉案侵权后果30%的范围内承担补充清偿责任。关于损失数额的认定问题。一审法院结合本案案情及各方提供的证据，认定伍锦明涉案损失为239345.1元，基本符合本案案情，本院予以确认。至于代星六主张上述损失中不应包含“餐费”的问题，因涉案火灾导致周围居民的正常生活受到较大影响，相关单位在救灾的过程中安置受影响的居民，产生一定的餐费，应归入因涉案火灾所致损失中，一审法院未予以扣除，并无不当，本院予以支持。对代星六的上述诉讼主张，本院不予支持。故此，据上述，詹建应向伍锦明就涉案事故所致损失赔偿共计191476.08元（239345.1元×80%），代星六应在上述损失中71803.53元（239345.1元×30%）的范围内承担补充清偿责任。原审被告詹建、万红忠、方开河经本院通知，无正当理由未到庭，违反了到庭诉讼义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条之规定，本院缺席判决。综上所述，一审部分事实认定不清，适用法律不当，部分判决有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初14403号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初14403号民事判决第三项；三、变更广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初14403号民事判决第二项为：代星六在71803.53元的范围内承担补充清偿责任；四、驳回伍锦明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费8721元，由伍锦明负担5346元，詹建承担3375元；二审案件受理费4130元，由詹建负担2581元，由代星六负担1549元。本判决为终审判决。审判长 乔 营审判员 黄小迪审判员 李 婷二〇二〇年十一月五日书记员 姚 菲陈晓微