浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终899号 上诉人（原审原告）：国宏消防工程集团有限公司衢州分公司，统一社会信用代码：91330881069226462Y，住所地浙江省江山市虎山街道**南三街**。 法定代表人：周江根，职务：总经理。 委托诉讼代理人：王正军，浙江万盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：骆兴旺，男，1977年3月23日出生，汉族，住江苏省大丰市。 委托诉讼代理人：刘兴红，江苏煜衡律师事务所律师。 上诉人国宏消防工程集团有限公司衢州分公司因与被上诉人骆兴旺建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院（2020）浙0881民初1346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 国宏消防工程集团有限公司衢州分公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由骆兴旺负担。事实与理由：一、双方签订的《消防排烟工程施工承包协议书》实际上应为一份劳务承包协议，骆兴旺具有相应的劳务承揽能力，一审认定协议书为无效合同，属于认定事实与适用法律错误，合法成立的合同人民法院依法应予保护；二、一审法院对于国宏消防工程集团有限公司衢州分公司已支付部分款项不予认定系认定事实不清、适用法律错误，对此上诉人已经提供充分证据予以证明，且双方签订的协议书中亦有相关约定；三、按照法律规定，骆兴旺应出具劳务发票，否则相应的税费应该由骆兴旺承担。 骆兴旺答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。本案涉及的法律关系系建设工程施工合同纠纷，一审法院对双方签订的《消防排烟工程施工承包协议书》的性质认定为无效合同，符合法律规定；国宏消防工程集团有限公司衢州分公司主张超额支付工程款没有事实依据，事实上只支付了213000元，尚欠骆兴旺工程款68500元未予支付；代付给案外人黄飞、周元生的费用、材料费、浪费设备费用、代交税收的主张，真实性亦无法确认，亦没有合同约定，不能成立。 国宏消防工程集团有限公司衢州分公司向一审法院起诉请求：1.判决被告返还原告超额支付的消防工程承包款239527元（已支付工程款521027元扣除应当支付总工程款281500元，附清单）。2.由被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定：2017年3月2日，原、被告签订《消防排烟工程施工承包协议书》，原告将其承包的江山市国鑫七星亚龙湾三期消防排烟工程分包给被告施工，该工程现已验收合格并交付使用。原、被告认可被告所做工程应付工程款为281500元。 结合双方当事人有异议的证据及庭审陈述，法院确定本案的争议焦点主要在于原告支付给被告的各项款项是否超过了应付工程款。原告主张已经支付给被告的款项中，除工程款外，还有代付人工费、卸货费、垃圾清运费、需赔偿的浪费设备材料费、代交税收等。原告主张上述超付的费用，是基于原、被告之间签订的工程分包协议，故法院在分析各项费用的合理性前，须首先明确该协议的性质及效力。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定:“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条规定:“分包工程承包人必须具有相应的资质,并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务”。本案中,被告骆兴旺系公民个人,显然不具有承揽分包工程的资质，故原、被告之间签订的《消防排烟工程施工承包协议书》为无效合同。合同虽因违反法律强制性规定而无效,但被告骆兴旺付出的劳动已经通过施工活动物化到建设过程中,且讼争工程已经验收合格交付使用，双方参照合同约定的价款计算方式进行结算，法院可予支持。被告认可的原告已付款项分别为：2017年4月24日100000元、2017年7月25日20000元、2017年7月31日发包方代付的30000元、2017年8月11日3000元、2017年9月29日60000元，共计213000元，对上述被告认可的部分法院予以确认。 被告对原告已付款项有异议的部分，法院作如下分析： 1.对于原告主张的2017年4月24日30000元，原告是基于2017年4月24日借款单上下方“付3万”提出主张，被告对此不认可，认为当时在借款单上签名时并无该字样。法院认为，2017年4月24日借款单载明：“借款单位骆兴旺借款理由七星亚龙湾通风管制作安装费壹拾万元整100000.—借款人骆兴旺（捺印）”，被告骆兴旺对上载100000元予以认可，而在借款单下部记载“付3万”并无骆兴旺签名确认，也无款项性质及大小写确认，不符合逻辑和常理，且其后还用黑色签字笔抹去部分字迹，在原告无其他证据相印证的情况下，法院对该笔30000元款项不予认定。 2.对于原告主张的2017年4月27日原告通过转账方式支付的53520元，被告对收到该笔转账的事实无异议，但认为该53520元系包含于2017年4月24日的100000元借款单中，剩余46480元系当场以现金形式发放给施工人员。被告同时提出，原告应对该100000元的交付承担举证责任。法院认为，原告提供的2017年4月24日的借款单中抹去的字迹可大致辨认为“银行付”，故并不排除该100000元有部分通过银行转账支付。原告提交了原、被告的微信聊天记录及由被告出具的工程款申请书作为原告方的证据出示，据该份落款时间为2017年7月23日的工程款申请书所示，截至当日被告收到原告已付款项为100000元。综合以上证据、庭审双方的陈述及原告对于2017年7月23日前支付款项仅有前述两份证据并无其他支付款项凭证的事实，法院认为，被告的质证意见合理，对2017年4月27日转账支付的53520元包含于2017年4月24日100000元内的事实予以认定。 3.对于原告主张的代付给黄飞的55720元及代付给周元生的8500元，被告认为并不认识该二人，对该二人所做工程是否系被告所做工程也有异议，且被告在离场时工程早已完工，墙洞原本就要空出来安装风管，此后补墙洞费用也并非由被告承担。法院认为，原告主张因被告未按约完成工程故另行指示他人完成本应由被告完成的工作，但仅提供了两份收条而无其他证据予以佐证，该两份收条的真实性和关联性无法确认，原告就该费用的合理性及必要性也未提出其他证据予以佐证，故法院对该两笔费用不予认定。 4.对于原告主张的补墙洞用砖1110元、水泥800元、沙1800元、卸货费4800元、清理卫生费3960元，被告认为，被告为原告提供劳务，是包工不包料，只提供劳务服务，材料由原告提供，补墙洞用砖、水泥、沙等费用不应由被告承担；被告的工作地点在地下，原告的相应材料送至地面，被告工作范围并不包括卸货，卸货费用也不应由被告承担；原告分包的工程不止被告一处，被告仅负责将其施工工地上的垃圾集中到一处，由原告进行统一处理，且施工时原告派员在现场监督，也不可能存在垃圾未清理的现象，垃圾清理费不应由被告承担。法院认为，结合原告在庭审中认可相应的施工材料由原告提供的事实，被告的质证意见成立，法院对原告主张的上述几项费用均不予认定。 5.对于原告主张的浪费设备材料需赔偿139372元，被告认为其并不存在浪费材料的情况，原告提供的证据也无法证明原告存在相应损失。法院认为，原、被告之间的合同无效，相应的违约条款亦无效，原告主张存在相应损失，应提供充分依据予以证明，现原告提供的证据不足以证明其实际损失及与被告之间的关联，应承担举证不能的不利后果，故对原告主张的该项费用不予认定。 6.对于原告主张的代交税收8445元，被告认为原告并未提供相应票据，被告也没有缴纳的义务。法院认为，原告主张相应税费，但未提供任何证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故对原告主张的该费用不予认定。 综上，原告主张费用中合理的部分，法院予以认定，不合理的部分，法院不予认定。结合法院认定的证据及原、被告的当庭陈述，以及双方对被告所做工程款项应付款当庭共同确认为281500元的事实，法院确认的原告已付款项并未超过应付工程款281500元，被告无需返还。依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告国宏消防工程集团有限公司衢州分公司的诉讼请求。案件受理费4892元，减半收取计2446元，由原告国宏消防工程集团有限公司衢州分公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据材料。 经审理，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，双方于2017年3月2日签订的《消防排烟工程施工承包协议书》，涉案的亚龙湾三期消防排烟工程现已验收合格并投入使用，双方共同认可涉案工程的工程款为281500元。一审法院根据《中华人民共和国建筑法》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》等相关规定，认定骆兴旺不具备承揽分包工程的资质，双方签订的《消防排烟工程施工承包协议书》为无效合同，并无不当。因案涉工程已通过竣工验收合格并投入使用，双方工程款的结算可参照合同约定计算，符合法律法规的规定，亦符合司法实践中建设工程类案件工程款的处理。关于上诉人国宏消防工程集团有限公司衢州分公司主张多付工程款问题，一审法院已根据在案证据、双方当庭供述等逐笔逐项进行分析认定，按照举证规则，上诉人未就自己的主张提供充分的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。一审法院认定国宏消防工程集团有限公司衢州分公司已付款项并未超过应付工程款281500元，不存在款项需要骆兴旺返还，因此判决驳回国宏消防工程集团有限公司衢州分公司的诉讼请求，并无不当，应予维持。综上，国宏消防工程集团有限公司衢州分公司的上诉理由不能成立，本院不予支持，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4892元，由国宏消防工程集团有限公司衢州分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 骆忠新 审 判 员 刘小伟 审 判 员 熊 娟 二〇二〇年十一月五日 法官助理 刘丽娜 书 记 员 魏凯研