河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）冀02民终8798号 上诉人（原审被告）：郑坚定，男，1961年9月28日出生，汉族，教师，现住山西省晋口市榆茨区。 委托诉讼代理人：焦萌，北京大成（太原）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蔡水生，男，1972年9月8日出生，汉族，农民，现住河北省迁安市。 委托诉讼代理人：董祯祯，河北民剑律师事务所律师。 上诉人郑坚定与被上诉人蔡水生民间借贷纠纷一案，不服河北省迁安市人民法院（2016）冀0283民初3877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑坚定及其委托代理人焦萌，被上诉人蔡水生及其委托诉讼代理人董祯祯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 郑坚定上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或驳回被上诉人的一审诉讼请求；判令被上诉人承担一、二审案件受理费。事实与理由：一、本案未依据程序法形成合议庭、实行有效合议及监督，审理程序严重违法。本案依法受理后依法适用普通程序，但上诉人在一审庭审期间未见到除主审法官的另外两名审判员及书记员，全程由主审法官一人主持庭审，严重违反《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。根据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项之规定，本案一审判决应予撤销并发回重审。二、本案中被上诉人申请的证人未经合法程序许可出庭作证，且与被上诉人有利害关系，其证言依法不具有证明效力。首先，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十七条、第九十六条第一款规定的情形、第九十六条第一款的规定，本案被上诉人在举证期限届满前未向一审法院提交出庭申请，一审法院也未依职权通知本案两证人出庭作证。再者依据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十六条第二款规定，本案中未涉及国家公共利益、身份关系、没有第三方恶意串通他人利益及追加当事人等程序性事项，所以本案中审判法院依法不能通知证人出庭作证。其次，根据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十七条、第六十九条、第七十七条规定，本案一审证人均与被上诉人有利害关系。三、本案涉及的“所谓债权”已过诉讼时效，应依法驳回，一审判决认定事实错误。借条中约定“两个月后还款”的借款期限十分明确，已超过诉讼时效。四、被上诉人所称借款300万元未实际发生，一审认定事实严重错误。借款载明是现金300万元，而被上诉人在一审期间主张是转账借款，再者两笔合计330万元与借条的金额不符，转账时间与欠条时间相差较远。五，上诉人与被上诉人之前存在长期交易或介绍交易事项，被上诉人提交的两笔合计330万元转账流水为其购买名画所花费。 蔡水生辩称，1.一审判决认定双方之间存在借款事实，证据充分，蔡水生持有郑坚定亲笔书写借条，并能够证明资金往来情况，足以确认双方存在借款往来关系。郑坚定认可借条真实性，但否认借款事实，证据不足；2.证人樊某、赵某虽与蔡水生有亲属关系，但其证言并不影响郑坚定的合法权益，郑坚定也未能提交相反证据证明其本人与两位证人之间存在其他经济往来，一审法院确认两位证人的证人证言并无不当；3.关于诉讼时效，郑坚定在借条中的表述为两个月后，是个不确定的期限，双方对还款期限约定不明，蔡水生有权在还款期限届满后的任何时候提起诉讼，主张权利；4.关于郑坚定提交浙江其利拍卖公司出具的证据，其中手写部分为其利公司工作人员陈某的个人主观意见，且无其他证据相佐证，并不能证明樊某、赵某支付给郑坚定的款项用于购画。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，郑坚定的上诉理由不能成立。 蔡水生向一审法院起诉请求：1.郑坚定偿还借款300万元；2.本案诉讼费由郑坚定承担。 一审法院认定事实：在蔡水生的指示下，证人樊某于2012年12月17日向郑坚定银行卡中转账200万元；证人赵某于2013年1月25日向郑坚定银行卡中转账130万元。郑坚定郑坚定于2013年4月17日为蔡水生出具借条一张，内容为：“今借到蔡水生现金叁佰万，两个月后还款。郑坚定，二〇一三年四月十七日（其中柒拾万用于购买黄胄画幅）”。郑坚定为蔡水生出具借条后，并未偿还借款本金亦未购买黄胄画幅。 一审法院认为：蔡水生、郑坚定对300万元借条的真实性无异议，予以确认。证人樊某、赵某的证言证实其在郑坚定为蔡水生出具借条前，在蔡水生的指示下向郑坚定的银行账户转账330万元且郑坚定当庭表示收到该两笔汇款，蔡水生与郑坚定双方的借贷关系成立，现蔡水生依据借条向郑坚定主张偿还借款300万元，事实清楚，证据确实充分，予以支持。蔡水生放弃利息的主张，是对其权利的行使，不违反法律规定，予以准许。郑坚定主张300万元的借款未实际发生并提交了部分的证据，欲证明蔡水生转账的330万元实际为郑坚定代蔡水生购买艺术品的货款并将应付浙江其利拍卖有限公司的货款抵顶了该公司对郑坚定的欠款，蔡水生对郑坚定的陈述不予认可并对证据的合法性、关联性、真实性均存在异议，因郑坚定提交的证据未形成证据链条，不足以证实其主张，故郑坚定的主张，一审法院不予支持。因蔡水生与郑坚定双方在借条中对借款期限约定不明，蔡水生可随时要求郑坚定履行返还借款的义务，郑坚定主张蔡水生的诉讼请求超过诉讼时效，没有法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条之规定，判决如下：郑坚定返还蔡水生借款本金300万元。于本判决生效后十日内履行。案件受理费30800元,由郑坚定负担。 二审中，上诉人提交新证据。本院组织了当事人进行证据交换和质证。第一组证据：录音材料五份。第一个录音为2017年5月上诉人同浙江其利拍卖公司对账过程的录音；第二个录音到第五个录音为2017年11月份上诉人同其利公司陈良军以及财务苗雪丽以及库管王俊满的通话录音。证明目的：该组证据共同证明其利公司向一审法院出具两份证明的真实性以及在二审开庭前上诉人协调其三人出庭作证，但因该公司与被上诉人利益关系密切，未能出庭作证。被上诉人发表质证意见，认为第一组证据其内容与案件没有关联性，另外，不同意上诉人向法庭提交的调查取证申请，上诉人应当依法自行提交证据，申请法庭调查取证限于法定情形，本案不适用；第二组证据：中心出库物品登记在提交证据的34、35页。证明目的：该证据与一审提交的证据共同证明2013年2月23日，被上诉人以总价100多万元购买上诉人所在单位两幅字画：《齐白石大寿图扇面》与《黄宾虹山水设色山水扇面》（别名：仿张君度青绿山水）抵顶双方之间约100万元的账目。被上诉人发表质证意见，认可收到该两幅扇面，但对于扇面价值认为不是总价100万元，而是30万元，被上诉人向上诉方打款330万元，上诉方出具的借条为300万，这其中的差价就是这两幅画的价值。如果上诉方坚持认为画的价值为100万元，那就将这两幅画给上诉方。中心出库物品登记与被上诉方无关，备注上的蔡水生签名不是被上诉方亲笔书写；第三组证据：郑建英、刘荣的证人证言两份。证明目的：同第二组证据。对于第三组证据，被上诉人表示不认识两个证人，但认可收到两幅扇面；第四组证据：上海嘉禾拍卖有限公司出具的证明。证明目的：上诉人曾多次以被上诉人艺术顾问的身份带领其采购艺术品，其中黄胄饲鸡图以及陆俨少高江急峡两幅作品，总估价300多万元，即为本案所审理的330万元转账所购买的艺术品，但因为各种原因没有购买成功。所以本案应以买卖合同纠纷或代理法律关系来审理。第四组证据上海嘉禾拍卖有限公司出具的证明，被上诉人发表质证意见，对彩印件的真实性不认可，并且该证明没有经办人签名和联系方式，也没附有该公司的相关证件，不符合证据规定。对于其中的表述被上诉方从未认可过上诉人个人艺术顾问的身份，没有为上诉人出具过授权委托书，对该份证据不予认可。二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，出借人向人民法院起诉时,应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。根据一审查明的事实，在蔡水生的指示下，樊某、赵某共计向郑坚定银行卡转账330万元，郑坚定为蔡水生出具借条一张，双方形成了民间借贷关系，并且蔡水生履行了给付借款的义务，郑坚定理应偿还相应借款。虽然郑坚定提出该330万元系代蔡水生购买艺术品的货款并将应付浙江其利拍卖有限公司的货款抵顶了该公司对郑坚定的欠款，但蔡水生对此予以否定，浙江其利拍卖有限公司出具的有陈良军签字的结算单和作品收货单不足于证明该款由郑坚定代蔡水生支付，浙江其利有限公司与郑坚定、蔡水生之间的买卖关系可由相关主体另行主张，本院不予处理。另外，郑坚定主张蔡水生以总价100多万元购买郑坚定所在单位两幅字画《齐白石大寿图扇面》与《黄宾虹山水设色山水扇面》抵顶双方之间约100万元的账目，蔡水生认可收到该两幅扇面，但对于扇面价值认为不是总价100万元，而是30万元。就该两幅画应该抵顶多少欠款，双方各执一词，本院不予涉及，双方可另行解决。 综上所述，郑坚定的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30800元，由上诉人郑坚定负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐志辉 审判员  毕作宝 审判员  刘 岩 二〇一七年十二月二十一日 书记员  田美慧