河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀知民终212号 上诉人（一审被告）：保定市清苑区农丰机动喷雾器配件厂，住所地河北省保定市清苑区张登镇西王庄村。 经营者：王一，男，1991年4月19日出生，汉族，住河北省保定市清苑区张登镇西王庄村。 委托诉讼代理人：刘迎春，河北亚华律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：赵建杰，男，1970年9月16日出生，汉族，住浙江省余姚市。 委托诉讼代理人：项俊勇，浙江新台州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周方静，浙江新台州律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：高阳县金硕源农业机械销售处，住所地河北省保定市高阳县庞口镇庞口市场******。 投资人：李学军，女，汉族，1973年8月1日出生，住河北省保定市高阳县。 委托诉讼代理人：李志远，男，1971年10月1日出生，汉族，住河北省保定市高阳县。 上诉人保定市清苑区农丰机动喷雾器配件厂（以下简称农丰配件厂）因与被上诉人赵建杰、高阳县金硕源农业机械销售处（以下简称金硕源销售处）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2019）冀01知民初482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人农丰配件厂委托诉讼代理人刘迎春，被上诉人赵建杰委托诉讼代理人项俊勇，被上诉人金硕源销售处委托诉讼代理人李志远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 农丰配件厂上诉请求：一、依法撤销河北省石家庄市中级人民法院作出的（2019）冀01知民初482号民事判决主文第一、第二、第三项，改判驳回赵建杰的诉讼请求。二、一二审案件受理费由赵建杰承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足。一、农丰配件厂生产的农药喷头体开关与赵建杰持有的专利号为ＺＬ20173002××××.7的外观专利存在明显区别，农丰配件厂不构成侵权。1、上诉人的产品无论从形状、使用原理、使用性能均与赵建杰的产品存在明显区别，一审法院仅凭外观上存在相似之处即判定农丰配件厂生产的产品与赵建杰持有的专利基本相同缺乏事实依据。案涉商品与赵建杰的专利产品存在实质性差异。2、判定外观设计专利产品是否侵权，应以一般消费者的知识水平和认知能力来判断外观设计是否相同或相似，本案案涉产品按照一般消费者的认知能力不能辨识是否相同或者相似，本案中金硕源销售处作为专业农具销售商也无法辨识该产品是否存在侵权。可见，该产品与赵建杰的专利产品存在明显区别。3、农丰配件厂认为，应该用赵建杰表示该外观设计的图片或者照片与案涉产品的图片或者照片进行比较，而不应以赵建杰提供的外观设计专利产品实物与被诉侵权产品比较。因为专利权产品图片代表该专利保护的范围，能更好地查清案涉产品是否侵权以及侵权的事实。二、一审法院认定农丰配件厂赔偿赵建杰经济损失及制止侵权的合理费用，无任何事实和法律依据。1、农丰配件厂的案涉产品自2000年初生产，并且该产品经过多次改进，生产了几代喷头开关，不存在侵犯赵建杰专利权的情形。2、农丰配件厂生产的案涉产品与赵建杰的产品存在明显的区别，不属于侵权产品。3、本案赵建杰在法庭自认其产生的制止侵权的费用属于五个案件的取证费用和制止侵权的支出，一审法院不应将制止侵权的费用判决由农丰配件厂承担。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，农丰配件厂未侵犯赵建杰的外观设计专利权。 赵建杰答辩称，农丰配件厂在一审中承认赵建杰向金硕源销售处购买的被诉侵权产品系其生产并销售。被控侵权产品与本案专利的外观设计除有细微区别外基本相同，构成侵权。一审认定事实、证据及适用法律均正确，应予以维持。对判决赔偿数额同意一审意见。 金硕源销售处辩称，同意一审判决意见。 赵建杰向一审法院起诉请求：1、判令金硕源销售处、农丰配件厂立即停止制造、销售、许诺销售侵害专利号为ＺＬ20173002××××.7的外观设计专利权的产品的行为；2、判令金硕源销售处、农丰配件厂赔偿原告经济损失人民币10万元整；3、判令金硕源销售处、农丰配件厂赔偿赵建杰为维权所支出的合理费用共计人民币2万元整；4、本案诉讼费由金硕源销售处、农丰配件厂承担。 一审法院查明，赵建杰是ＺＬ20173002××××.7号名称为“农药喷头体开关”的外观设计专利权人，专利申请日为2017年1月17日，授权公告日为2017年7月28日，授权公告号ＣＮ304217938Ｓ，外观设计图片或照片8幅，简要说明1页。2017年10月11日外观设计专利权评价报告初步结论：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。赵建杰的委托诉讼代理人项俊勇于2019年5月31日向浙江省台州市商都公证处申请，对其购买侵权产品的行为和过程进行保全证据公证。该处公证员茅某与公证员助理郑某随同项俊勇于2019年6月3日下午，来到位于河北省保定市高阳县家门面显示“金明远喷药机装备公司、、地址：庞口市场**南天缘货站对面）”等字样的店铺；公证员助理郑某对该店铺门面进行拍照，得照片壹张；在公证员和公证员助理的监督下，项俊勇以普通消费者的身份在该店铺内购买产品，项俊勇向店铺人员求购三路分流器十个和两种型号的喷头各五十个，沟通结束后项俊勇向该店铺人员通过支付宝的付款方式付款后，该店铺人员通知仓库人员送货至店铺后将物品两箱当场交予项俊勇，项俊勇同时从店铺人员那获得《金明远喷药机械批发中心发货清单》壹张、《金硕源喷药机打捆机批发中心销货单》壹张和名片贰张。购买行为结束后，项俊勇将手机支付凭证页面截屏发给了公证员助理郑某，并与公证员茅某、公证员助理郑某携带上述所购商品和获得发货清单、销货单和名片一并带至酒店房间。在公证员茅某的监督下，公证员助理郑某对所购物品两箱和获得的发货清单、销货单、名片进行拍照，得照片玖张；随机抽取三种型号的产品各一件进行拍照，得照片贰拾叁张；拍完照后，将随机抽取的三路分流器一个装回原箱后连同两种型号的喷头各两个一并装入空袋子进行拍照并粘贴公证处封条、在封条接缝处以签字的方式封存后进行拍照，得照片叁张；将发货清单、销货单和名片放入空白信封并以粘贴公证处封条、在封条接缝处签字的方式封存后进行拍照，得照片贰张。经封存的物品交由项俊勇保管。庭审时，将公证处封存的物品当庭开封，经比对，被封存物品的开关由圆柱形底座和圆柱形旋钮组成，圆柱形底座有六条突出的棱，圆柱形旋钮有四条突出的棱，且圆柱形旋钮上表面有一对对称的长方形小孔，被封存物品开关的外观设计与赵建杰专利基本相同。另查明，金硕源销售处于2016年11月24日成立，个人独资企业，投资人李学军，经营范围为农业机械及配件销售，，住所地河北省保定市高阳县庞口镇庞口市场******该处门面显示为金明远喷药机装备公司。农丰配件厂于2017年1月19日成立，为个体工商户，经营者王一，经营范围为喷雾器配件加工。 一审法院认为，赵建杰的ＺＬ20173002××××.7号“农药喷头体开关”外观设计专利权，受法律保护。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。农丰配件厂生产、销售的涉案喷头体开关及金硕源销售处销售的涉案喷头体开关，与赵建杰的外观设计专利基本相同，为侵权产品，农丰配件厂、金硕源销售处应当停止侵权行为。《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。本案中金硕源销售处提交的证据能够证明涉案侵权产品是从农丰配件厂购得，且农丰配件厂对此无异议，应当认定金硕源销售处销售的侵权产品来源合法，金硕源销售处不应承担侵权赔偿责任。根据本案具体情况，综合考虑专利权的类型、侵权行为的性质和情节、为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定农丰配件厂赔偿赵建杰经济损失及合理开支共计50000元。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第一款之规定，判决如下：一、被告高阳县金硕源农业机械销售处立即停止销售、许诺销售侵害原告赵建杰的ＺＬ20173002××××.7号“农药喷头体开关”外观设计专利权的产品；二、被告保定市清苑区农丰机动喷雾器配件厂立即停止生产、销售、许诺销售侵害原告赵建杰的ＺＬ20173002××××.7号“农药喷头体开关”外观设计专利权的产品；三、被告保定市清苑区农丰机动喷雾器配件厂于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵建杰经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用合计50000元；四、驳回原告赵建杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由原告赵建杰负担1575元，被告保定市清苑区农丰机动喷雾配件厂负担1125元。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院一致，对一审法院查明的事实予以确认。 本院另查明，关于被控侵权产品与涉案专利之间外观设计的异同点，经二审以外观设计专利证书上的图片与被控侵权产品进行当庭比对，二者的相同点为：1、被控侵权产品和涉案专利在整体外观上是相同的，都是由上下两个圆柱体叠加而成，其中下部的开关本体较宽较扁，上部的旋钮相对较小较高；2、顶部均有两个对称的小孔，底部本体的下边缘向外凸起；3、上部旋钮的外表面均密布着平行的细棱线。二者的区别在于：1、下部本体外圆柱体表面上凸起棱的条数不同，被控侵权产品是四条，涉案专利为六条；2、上部旋钮上涉外专利有四条较为粗大的棱线，被控侵权产品没有粗大的棱线。对于上述异同点的描述，农丰配件厂与赵建杰均一致认可。 本院认为，根据各方当事人诉辩理由，本案争议的焦点问题为：1、农丰配件厂生产的涉案被控侵权产品是否侵害了赵建杰的外观设计专利权；2、如果构成侵权，一审判决赔偿数额是否适当。 关于农丰配件厂是否侵权的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”；《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权保护范围”。本案中，被控侵权产品和涉案专利均为“农药喷头体开关”，属于相同产品。根据比对结果看，被控侵权产品和涉案专利的外观设计在整体视觉上大致相同，虽然在上下圆柱体凸起棱线数量上存在差异，但对整体视觉效果并无实质性影响，按照一般消费者的知识水平和认知能力，很难对被诉侵权产品的外观与涉案外观设计专利进行区分，故应认定二者近似，即被控侵权产品落入涉案专利的保护范围，农丰配件厂侵害了赵建杰的外观设计专利权。 关于农丰配件厂应承担的赔偿数额的问题。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定，侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。本案中，赵建杰与农丰配件厂均未能举证证明权利人因侵权所受到的实际损失及侵权人因侵权所获得的利益，亦没有提交涉案专利许可使用费的证据，故本案具体赔偿数额应由人民法院酌情予以认定。虽然涉案维权费用系五个案件共同支出的费用，但本案侵权人亦应承担其中的部分维权费用，上诉人认为其不应承担维权费用的理据不足。原审法院综合考虑专利权的类型、侵权行为的性质和情节、为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定农丰配件厂赔偿赵建杰经济损失及合理开支共计50000元并无不当。 综上，农丰配件厂的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费1050元，由保定市清苑区农丰机动喷雾器配件厂承担。 本判决为终审判决。 审判长  张守军 审判员  邢会丽 审判员  李 天 二〇二〇年十一月九日 书记员  常 慧