贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终6980号上诉人（原审原告）：宋广兴，男，1971年3月17日出生，汉族，住贵州省绥阳县。委托诉讼代理人：滕建东，贵州黔信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南通祺创建设工程有限公司。住所地江苏省南通市港闸区工农北路**盈泰汇****。法定代表人：薛永田，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨竹林，贵州远和律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄开荣，贵州远和律师事务所律师。宋广兴与南通祺创建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，双方当事人均不服贵州省贵阳市白云区人民法院（2020）黔0113民初1345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年07月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。宋广兴上诉请求：1、撤销原判第二项，改判南通祺创建设工程有限公司向宋广兴支付架构层和机房层的工程款350000元、不予扣除甩项工程款164520元，或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由南通祺创建设工程有限公司承担。事实和理由：1、2#楼和3#楼施工图并未载明架构层、机房层建筑面积，原判认定架构层、机房层的建筑面积已经包含在施工图载明的总面积中错误；2、南通祺创建设工程有限公司提交的施工内容明细、施工日志、点工单等证据属于其单方制作，原判支持其主张就甩项工程扣除164520元错误，即使按照宋广兴的承包单价128元/平方米计算未完成部分的工程款，也仅为128元/平方米x712.57平方米=91208.96元；3、虽2#楼和3#楼架构层、机房层在上诉人承包的范围内，但合同第三条1.1款只约定了主楼基础至房顶的价格，未约定屋顶以上的架构层、机房层的价格，双方也未就此达成一致合意，一审时上诉人向原审法院就2#楼和3#楼架构层、机房层的工程造价申请鉴定，原审法院未准许，属于适用法律错误。南通祺创建设工程有限公司答辩称，一审判决认定宋广兴实际完成的施工面积等事实正确，一审庭审经质证的施工图已经明确载明宋广兴施工工程的所有建筑面积以及相应商业包含商业建筑未施工的建筑面积，通过施工图可以核算宋广兴实际施工的总面积。一审判决认定宋广兴未完成部分的工程量事实正确，主要理由是在宋广兴提交给南通祺创建设工程有限公司的结算单明确了其有未完成工程，是由南通祺创建设工程有限公司安排其他班组施工，以点工的形式进行施工，有明细表、点工单证据证实。宋广兴主张的架构层、机房层应单独计价不符合合同约定，因其主张的两个价格是涵盖在案涉工程的施工图内，是属于宋广兴施工的主体部分，双方约定的是综合单价，也考虑了各个部位的施工难度，其要求另行确定价格不符合约定和客观事实。南通祺创建设工程有限公司上诉请求：1、撤销原判第一项，改判南通祺创建设工程有限公司于2020年12月31日前支付宋广兴工程款348295.58元；2、二审诉讼费用由宋广兴承担。事实和理由：1、宋广兴实际完成工程量金额为2532052.16元，上诉人已付宋广兴劳务工程款2183756.58元，实际未付工程款为348295.58元，一审判决认定上诉人欠付款398315.88元属认定事实错误；2、双方对工程款支付节点和期限有明确约定，对于剩余未付的工程款付款期限是2020年底，即使存在欠付工程款亦应当从应付款之日起按央行同期同档次贷款利率计算利息，而非按年利率6%计算。宋广兴答辩称，在尚未计入架构层、机房层工程款，不予扣除164520元工程款的前提下，宋广兴对南通祺创建设工程有限公司的第一项上诉请求予以认可，利息问题请二审法院依法判决。宋广兴向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令被告立即支付原告工程款1551314.10元及其利息（利息以1551314.10元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准，从起诉之日计算至付清之日止）；2、判令被告向原告支付合同外工程款350000元（以鉴定意见为准）及其利息（利息以350000元为基数，按照中国人民银行公布的同期同款类贷款利率标准，从起诉之日计算至付清之日止）；3、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2018年10月31日，原告宋广兴与被告南通祺创建设工程有限公司签订《内部作业班组分包协议书》，协议约定：被告将位于贵州省贵阳市白云区主体及配套建设工程2＃、3＃楼的木工模板工程发包给原告班组完成；承包范围：施工图纸、图纸会审纪要、变更通知单、业主通知单、技术核定单等范围以内的所有木工工作，以及创建文明工地所需一切非生产用工等；报酬计算方式计件单价包干方式结算，按图纸建筑面积计算（最终以总包方跟祺创劳务方各栋号结算单为准）；承包单价，主楼基础至人工费、材料费综合单价128元／平方米，合同外发生的人工费普工为150元／工，技工为250元／工；合同期限满足项目部制定的总进度、月进度、周进度计划，因班组原因导致工期目标不能实现，每拖延一天500元／次进行处罚；完成承包范围的工作，按图纸建筑面积计算，即按国家标准ＧＢ／Ｔ50353-2013《建筑工程建筑面积计算规范》计算乙方完成的结构的建筑面积；承包人在施工过程中因管理不善或人员不足而中途退场的，已完工程量结算按本协议约定价格的80%结算等条款。原告及其班组人员进场施工后，在2019年8月23日原告及其班组成员未与被告进行结算便退场。恒大未来城2#楼施工图载明该楼建筑面积10583.16平方米（包含商业建筑面积500平方米、架构层、机房层等），恒大未来城3#楼施工图载明该楼建筑面积10281.34平方米（包含居委会402.43平方米、商业及农贸市场、架构层和机房层面积273.28平方米），2#、3#楼建筑面积共计22242.68平方米。双方对2#楼“居委会”500平方米及3#楼的675.71平方米共计1175.71平方米是否为单独计算有争议。被告认为原告实际参与施工建筑面积为21066.97平方米，未有甩项工程的情况下结算金额为2696572.16元，现已实际支付原告2153756.28元；原告认可被告实际支付2133736.28元，双方有20020元差距。另，原告宋广兴签字向被告出具的建筑面积方量单中载明有未完成的工程量，经一审法院据实相加计算未完成工程量约计712.57平方米，原告认为按26元（其中有部分按27元或28元）计算；被告认为原告未实际完成工程量的甩项工程由被告另行组织完成合计产生费用164520元应当扣除。双方协商未果，原告诉至一审法院，诉请如前。一审法院认为，本案双方争议焦点有二：一、原被告签订的《内部作业班组分包协议书》是否有效；二、原告完成的工程量及尚未结算工程款金额的确认。1、关于原被告双方签订的《内部作业班组分包协议书》的法律效力问题。一审法院认为，原告系自然人，双方未提交证据证明原告取得建设工程劳务作业法定资质，属于承包人将部分工程分包给没有建筑施工企业资质的情况，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，双方签订的分包协议属于无效合同，一审法院依法确认协议无效。协议虽然无效，原告提出参照协议约定价格支付工程款，虽无证据证明原告工程已经验收合格，但被告也认可原告工作量也未提出工程质量异议，原告工作作为本项建筑工程的组成部分，现原告的完成工作已经由被告使用工程也进入下一阶段，故双方可就已完成工程量计算原告应得工程款。2、关于原告完成工程量及尚未结算工程款金额的认定问题。因原告并未与被告进行最终结算，也未提交相关证据证明原告的工程量，原告应就案件基本事实负证明责任，原告主张已经对居委会和商业建筑进行施工，并未提交证据证明，一审法院不予支持。对于原告诉请的案涉标的2#、3#楼的机房和结构层应另行计算的请求，一审法院认为，从合同约定的“2#、3#楼主体工程及配套建设”进行判断，机房和结构层属于主体工程的一部分，案涉标的分层施工图中也标明了机房和结构层并计入总建筑面积，原告主张另行计算并无证据支持，因此原告主张其另行计算的诉请，一审法院不予支持。根据庭审双方陈述并结合双方所举证据，一审法院确认原告实际分包被告案涉工程面积且未有甩项工程量的情况下为21066.97平方米。另，虽然分包协议无效，依法可参照其价格约定计算工程款，一审法院计算原告未有甩项工程量情况下结算金额为21066.97平方米＊128元/平方米=2696572.16元。对被告辨称原告有未完成工程量由被告另行组织完成产生的164520元应当扣除，一审法院认为，结合原告宋广兴签字向被告出具的建筑面积方量单中载明确有未完成的工程量，经一审法院据实相加计算未完成工程约计712.57平方米，原告认为按26元（其中有部分按27元或28元）计算，对此，一审法院认为，双方对案涉工程实际结算依据为128元/平方米，原告单方按26元计算，于情不通，于法无据；相反，被告主张扣除未完成的甩项工程量产生的164520元有施工内容明细、施工日志、点工单等证据相互印证，故一审法院对被告辨称予以采信，支持予以扣除。对于被告抗辩因原告超期完成扣款66000元、违反工程管理被罚款的项目58650元，应在工程款中予以扣除，一审法院认为，因分包协议无效，发包方对承包人约定的管理条款自然也不产生效力，基于工程的工期管理、安全管理的产生的罚款、扣款等不能约束原告，因此被告抗辩超期扣款66000元、各种罚款58650元在工程款中扣除的抗辩，一审法院不予支持。综合前述事实及理由，被告应当结算给原告总的金额为2696572.16元-164520元=2532052.16元。对于被告抗辩依据《分包协议书》约定“因班组自身管理及人员不足等原因中途退场，已完工程量按照约定价格80%计算”，该协议无效，此条款不能约束双方，同时施工方中途退场即按照80%工价计算，于法无据，显失公平，一审法院不予支持。对于被告辨称已实际支付原告班组各类款项2153756.28元，而原告自认只收到2133736.28元，双方尚有20020元的差距，结合双方对“给付凭证”的质证意见，除11月9日转账3万元与卢荣飞，不能证明与本案有关联性外，其余可以确认为实际支付原告方款项，故一审法院采信原告自认的2133736.28元。综上，被告还应支付原告工程款为2532052.16元-2133736.28元=398315.88元。对于原告主张的未付工程款利息，一审法院结合本案实际，从原告起诉主张权利之日起酌情按年利率6%计算至款清之日止。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第七条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告南通祺创建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宋广兴工程款398315.88元及利息（利息以398315.88元为基数，从2020年3月12日起按照利率6%计算至款清之日止）；二、驳回原告宋广兴的其他诉讼请求。案件受理费人民币10956元（已经减半、原告已预交）保全费5000元，共计15956元，由原告宋广兴负担11000元，被告南通祺创建设工程有限公司负担4956元。二审期间，第一次庭审调查过程中，宋广兴提交南通祺创建设工程有限公司与吴中福签订的《贵阳市建筑企业劳动合同书》（复印件），拟证明二次结构木工的单价是每平方米26元。南通祺创建设工程有限公司质证称真实性认可，但达不到其证明目的，每平方米26元是宋广兴分包给下面的工人的价格，不是南通祺创建设工程有限公司与宋广兴的价格，南通祺创建设工程有限公司是按照展开面积计价的，宋广兴未完成的工程量不止宋广兴自认的工程量。南通祺创建设工程有限公司提交2018年11月9日的银行转账明细表、2020年4月14日银行转账明细表和结账表、工资发放表，拟证明一审判决未予认定的2018年11月9日的已付款3万元，南通祺创建设工程有限公司已实际支付，一审庭审后，南通祺创建设工程有限公司又于2020年4月14日代宋广兴支付3万元。宋广兴质证称，对该证据无异议。二审第一次庭审调查时，双方最终经对账确认截至2020年9月15日，已付款金额共计2183756.58元。二审第二次庭审调查过程中，南通祺创建设工程有限公司向本院提交银行流水记录，拟证明其于二审第一次庭审调查后又代宋广兴支付工人工资合计2万元。宋广兴对此予以认可。宋广兴又向本院提交工人的书面证言一份，拟证明商铺部分未施工、部分二次结构未施工是南通祺创建设工程有限公司的原因，机房层和构架层不在合同约定的范围内，南通祺创建设工程有限公司曾答应对机房层、构架层另行计价。本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，根据南通祺创建设工程有限公司二审提交的付款凭证以及双方二审对账予以认可的事实，本院对南通祺创建设工程有限公司主张已付款金额共计2203756.58元的事实予以认定。现本案二审争议焦点为：1、宋广兴主张的机房层、架构层应另行计价是否成立；2、宋广兴未施工的甩项工程应扣除的工程款金额如何认定。关于争议焦点一，双方当事人签订的《内部作业班组分包协议书》虽然无效，但南通祺创建设工程有限公司并未提交证据证明宋广兴已完成的工程质量不合格，且南通祺创建设工程有限公司已接收宋广兴的施工成果，故本案工程款依照法律规定应参照合同约定进行结算。双方约定的工程款计价方式为单价包干，即按照图纸建筑面积结合约定的综合单价进行计算，建筑面积的计算规则为国家标准GB/T50353-2013《建筑工程建筑面积计算规范》，现宋广兴并未提交证据证明依照前述面积计算规则其主张的机房层、架构层应当另行计算建筑面积，对于机房层、架构层是否应当适用市场价或其他标准单独计算工程款，因双方签订的合同约定的计价方式为单价包干，合同还明确约定：“报价中综合考虑了楼层高度、复式层难度；女儿墙高度、产业化预制构件施工难度、工期长短等诸多因素及面坡度施工难度；女儿墙高低或造价……上述报价是施工班组熟悉图纸经与甲方协调确认后的最终报价，本合同签字确认后不得调整”，故宋广兴主张机房层、架构层应另行计价无事实依据，于双方约定不符，本院不予支持。宋广兴申请本院对相应工程造价进行鉴定，本院不予准许。宋广兴二审中提交的其下属工人出具的书面证言，因相关人员未出庭接受质证，且该书面证言无其他证据予以佐证，故本院不予采信。关于争议焦点二，对于宋广兴未进行施工部分，南通祺创建设工程有限公司主张应扣除164520元，因南通祺创建设工程有限公司提交的证据主要系其单方制作，宋广兴对此不予认可，故本院对南通祺创建设工程有限公司主张应扣除164520元不予支持，根据宋广兴的陈述，其的确存在部分工程未予施工的事实，本院酌情依据其自认的未施工面积712.57平方米，参照合同约定的综合单价，扣减工程款712.57平方米x128元/平方米=91208.96元。双方当事人对一审判决认定的未有甩项工程量情况下结算金额为21066.97平方米x128元/平方米=2696572.16元未提出异议，故本院予以确认，据此，南通祺创建设工程有限公司应支付宋广兴工程款金额为2696572.16元-2203756.58元-91208.96元=401606.62元。关于宋广兴主张的未付工程款利息，一审法院结合案情综合考虑，酌情认定从宋广兴起诉主张权利之日起酌情按年利率6%计算至款项付清之日止并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市白云区人民法院（2020）黔0113民初1345号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市白云区人民法院（2020）黔0113民初1345号民事判决第一项为：南通祺创建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付宋广兴工程款401606.62元及利息（利息以401606.62元为基数，从2020年3月12日起按照利率6%计算至该款项付清之日止）；三、驳回宋广兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10956元、保全费5000元，共计15956元，由宋广兴负担12605元，南通祺创建设工程有限公司负担3351元。二审案件受理费15469.63元，由宋广兴负担12220.63元，南通祺创建设工程有限公司负担3249元。本判决为终审判决。审判长 黄 新审判员 符黎音审判员 邓禹雨二〇二〇年十一月十一日书记员 帅艳芷