北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4745号上诉人（原审原告）：北京陌陌科技有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：唐岩，董事长。委托诉讼代理人：陈容，北京市汉坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：王军，北京市汉坤律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘淑婷，国家知识产权局审查员。上诉人北京陌陌科技有限公司（简称陌陌公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初11968号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．申请人：陌陌公司。2．申请号：22910302。3．申请日期：2017年2月23日。4．标志：5．指定使用服务：在线社交网络服务等。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：杭州陌陌婚庆服务有限公司（简称陌陌婚庆公司）。2．注册号：11312563。3．申请日期：2012年8月6日。4．标志：5．核定使用服务：安全保卫咨询等。6．专用期限至：2024年1月6日。（二）引证商标二1．权利人：陌陌婚庆公司。2．注册号：14261239。3．申请日期：2014年3月27日。4．标志：5．核定使用服务：在线社交网络服务等。6．专用期限至：2025年9月27日。（三）引证商标三1．权利人：陌陌婚庆公司。2．注册号：14393675。3．申请日期：2014年4月16日。4．标志：5．核定使用服务：在线社交网络服务等。6．专用期限至：2025年10月27日。（四）引证商标四1．权利人：深圳先机品牌顾问有限公司。2．注册号：14739305。3．申请日期：2014年7月16日。4．标志：5．核定使用服务：领养代理等。6．专用期限至：2026年1月20日。三、被诉决定：商评字[2018]第181050号《关于第22910302号“陌陌”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2018年10月10日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以陌陌公司申请注册的诉争商标相对于引证商标一至四构成2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条所指的情形为由，决定：诉争商标的注册申请予以驳回。四、其他事实在原审诉讼中，商标评审委员会向原审法院提交了诉争商标档案、引证商标档案、商标驳回通知书复印件、陌陌公司在商标评审程序中提交的复审申请书及证据复印件3组证据。在原审诉讼中，陌陌公司提交了引证商标一、二、三无效宣告请求裁定书等4份证据。在原审庭审中，陌陌公司明确表示仅保留诉争商标在“交友服务；婚姻介绍；在线社交网络服务”（简称系争服务）上的申请，放弃其他服务类别的主张。陌陌公司对诉争商标与各引证商标的标志构成相同或者近似标志没有异议。原审法院另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。原审法院另查一，截止原审审理终结，引证商标一在“交友服务；婚姻介绍”服务上已被无效宣告，公布在2016年12月27日第1533期《商标公告》上。引证商标二在“交友服务；婚姻介绍；计划和安排婚礼服务；在线社交网络”服务上已被无效宣告，公布在2019年7月6日第1654期《商标公告》上。引证商标三在“交友服务；婚姻介绍；在线社交网络；计划和安排婚礼”服务上已被无效宣告，公布在2019年9月13日第1663期《商标公告》上。北京知识产权法院认为：陌陌公司明确仅主张诉争商标在系争服务上的申请，不再就诉争商标申请的其他服务类别上的合法性问题进行审查，仅就诉争商标在系争服务上相对于引证商标一至四是否违反2014年商标法第三十条的问题进行审理。诉争商标和引证商标一、引证商标四均是“陌陌”文字商标，引证商标二是“陌陌交友”文字商标，引证商标三是“陌陌momo”文字商标，相比较而言，“陌陌”是各商标的显著识别部分，诉争商标与各引证商标相同或未形成区别含义，构成相同或近似商标。截止原审审理终结，引证商标一在“交友服务；婚姻介绍”服务上已被无效宣告，引证商标三在“交友服务；婚姻介绍；计划和安排婚礼；在线社交网络”服务上已被无效宣告。故仅从服务类别类似性看，诉争商标指定使用的系争服务与引证商标一、三、四的相关服务在服务内容、服务对象等方面不相同。尽管引证商标二在“交友服务；婚姻介绍；计划和安排婚礼服务；在线社交网络”服务上已被无效宣告，但引证商标二的标志是“陌陌交友”，核定使用在“社交陪伴；个人背景调查”等服务上，相关公众易认为该“社交陪伴；人背景调查”等服务与“交友服务”服务相关，且在相关公众看来，广义的“交友”可包括友情交友和婚姻交友，因此诉争商标“陌陌”指定使用在系争服务上与引证商标二核定使用在“社交陪伴；个人背景调查”等服务上，可能造成相关公众对服务来源的混淆误认。故，尽管引证商标二核定使用的服务与诉争商标指定使用的系争服务尚可区分，但由于引证商标二标志内容指向了与诉争商标指定使用的系争服务相同或类似的服务，相关公众仍会将诉争商标与引证商标二的相关服务相混淆。至于引证商标二的显著性问题以及由此引发的注册有效性问题，不属于本案审理范围，当事人可以依法通过相应程序予以解决，但截止原审案件审理终结，引证商标二在相关服务上的注册仍为有效，应当基于引证商标二的当前事实状态适用法律。因此，诉争商标在系争服务上的申请，相对于引证商标一、三、四未违反2014年商标法第三十条的规定，但相对于引证商标二违反了2014年商标法第三十条的规定。根据新的事实，被诉决定尽管认定事实部分有误，结论并无不当，不再判决撤销被诉决定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回陌陌公司的诉讼请求。陌陌公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：1．诉争商标指定使用的系争服务与引证商标二核定使用的服务在服务的目的、内容、方式、对象、相关公众注意程度方面存在显著差异，且在《类似商品和服务区分表》（简称区分表）中亦不构成类似服务，相关公众一般不会将以佣家、提供人员、陪护为特点的“陪伴”服务与结交不特定陌生人建立社会关系为特点的“交友”服务相联系和混淆。原审法院作出原审判决时，偏离了2014年商标法第三十条适用范围和审查标准，错误地将引证商标二的标志与诉争商标指定使用的服务进行比对，并采用了2014年商标法第五十七条第二款的规定，将侵权案件中判定“容易导致混淆的”构成要件错误地适用于本案中，存在严重的事实认定及法律适用错误。原审判决已经认定诉争商标指定使用的系争服务与引证商标二核定使用的服务尚可区分，因此应当按照2014年商标法第三十条的规定，二者不应被判定为近似商标。2．引证商标二不但没有任何知名度，还是陌陌婚庆公司恶意抢注的商标，在先多个生效裁定中已经对陌陌婚庆公司申请注册的引证商标二系对陌陌公司在先使用并具有一定影响力的“陌陌”标志的恶意抢注的事实做出了认定。恶意抢注的商标没有给予其扩大保护的理由和出发点，不应成为阻挡陌陌公司作为实际权利人的商标申请。诉争商标的申请具有真实的使用意图，陌陌公司已经真实、长期、大量地使用诉争商标，使其具有极高知名度和认可度，与陌陌公司形成了一一对应关系。引证商标二并未实际使用，不具备实际混淆的可能性，两者不构成近似商标。3．原审法院存在严重的审查标准不一致，损害了陌陌公司的合法权利。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定、当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼中，陌陌公司向本院提交以下主要证据：1．（2020）京行终2013号行政判决书；2．（2020）京73行初8808号行政判决书；3．（2018）京73行初8088号行政判决书；4．商评字[2019]第23056号《关于第14261239号“陌陌交友”商标（即引证商标二）无效宣告请求裁定书》（简称第23056号裁定书）；5．国家知识产权局认定陌陌公司“陌陌”商标知名度的在先裁定；6．陌陌婚庆公司恶意抢注商标证明材料及商标档案。另查一，引证商标二在“交友服务；婚姻介绍；计划和安排婚礼服务；在线社交网络”服务上已被宣告无效，在“个人背景调查；家务服务；社交陪伴；临时照料宠物；殡仪；调解”服务上仍为有效注册商标。另查二，诉争商标指定使用的系争服务在区分表中属于4505“单一服务”类似群。引证商标二核定使用的“社交陪伴；个人背景调查；家务服务；临时照料宠物”服务在区分表中属于4502“提供人员”类似群。另查三，2019年1月26日，商标评审委员会作出第23056号裁定书中，认定本案引证商标二在核定使用的“交友服务；婚姻介绍；计划和安排婚礼服务；在线社交网络服务”服务上的注册申请构成2014年商标法所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响的商标”的情形。引证商标二核定使用的其余服务与陌陌公司“陌陌”商标所使用的交友服务在服务内容等方面存在明显差异，不属于类似服务，引证商标二在其余服务上的注册未构成2014年商标法第三十二条有关“以不正当手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响的商标”所指的情形。以上事实，有诉争商标档案、引证商标二档案、第23056号裁定书、当事人在二审诉讼中提交的证据材料等在案佐证。本院认为：2014年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似服务是指在服务目的、内容、方式、对象等方面相同或者具有较大关联的服务项目。《商标注册用商品和服务国际分类表》、区分表可以作为判断类似服务的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对服务来源产生误认，或者认为其来源与他人在先商标的服务具有特定联系。判定商标是否构成近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，所使用服务的关联程度、相关公众的注意程度等因素及各因素之间的相互影响，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，陌陌公司在原审诉讼中对诉争商标标志与各引证商标标志构成相同或者近似标志没有异议，本院经审查对诉争商标标志与引证商标二标志构成近似标志予以确认。诉争商标指定使用的“交友服务；婚姻介绍；在线社交网络服务”三项系争服务与引证商标二的核定使用的“社交陪伴；个人背景调查”等服务在区分表上分属不同类似群组，且上述服务在服务目的、内容、方式、对象等方面差别明显，未构成类似服务。鉴于诉争商标指定使用的系争服务与引证商标二核定使用的服务未构成类似服务，即使引证商标二标志中包含“交友”二字，诉争商标标志与引证商标二标志构成近似标志，引证商标二的相关公众在看到在后申请注册的诉争商标时，也不容易对服务来源产生混淆、误认。同时，本院也考虑到了针对引证商标二作出的相关裁定，即引证商标二的权利人申请注册引证商标二具有一定的恶意等情况。综合上述因素，诉争商标指定使用在系争服务上，与引证商标二未构成使用在类似服务上的近似商标，进而诉争商标在系争服务上的申请注册未违反2014年商标法第三十条的规定。商标评审委员会和原审法院的相关认定有误，本院对此予以纠正。鉴于本案采纳陌陌公司在诉讼阶段提交的相关证据，该相关证据并非商标评审委员会作出被诉决定的依据，故陌陌公司承担本案诉讼费用。各方当事人对于原审判决的其他相关认定并无异议，本院经审查予以确认。综上，原审判决虽认定事实清楚，但适用法律有误，本院依法予以纠正。陌陌公司的相关上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初11968号行政判决；二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第181050号《关于第22910302号“陌陌”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就北京陌陌科技有限公司针对第22910302号“陌陌”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由北京陌陌科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  俞惠斌审 判 员  闻汉东二〇二〇年十一月五日法官助理  韩哲宏书 记 员  何 雅