江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终8176号上诉人（原审原告）:江苏晟耀岩土工程有限公司，住所地江苏省徐州市郭庄路以南世贸广场商业内街**。法定代表人：李森，该公司总经理。委托诉讼代理人：张茂军，江苏禾嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡猛，江苏禾嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽省阜阳市鑫成置业有限责任公司，住所地安徽省阜阳市，住所地安徽省阜阳市颍州区颍州南路**v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：许良成，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：王振平，男，1950年3月11日出生，汉族，住江苏省沛县。被上诉人（原审被告）：朱文民，男，1953年3月2日出生，汉族，住江苏省沛县。被上诉人（原审被告）：江苏双宝建设工程有限公司，住所地江苏省宝应县，住所地江苏省宝应县氾水镇龙河工业集中区v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：陆启春，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：陆启春，男，1971年1月11日出生，汉族，住江苏省宝应县。原审被告：徐州正达置业有限公司，住所地江苏省沛县龙，住所地江苏省沛县龙固镇徐济路北龙湖花园徐州正达置业有限公司v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：朱文民，该公司总经理。上诉人江苏晟耀岩土工程有限公司（以下简称晟耀公司）因与被上诉人安徽省阜阳市鑫成置业有限责任公司（以下简称鑫成公司）、王振平、朱文民、江苏双宝建设工程有限公司（以下简称双宝公司）、陆启春，原审被告徐州正达置业有限公司（以下简称正达公司）建设工程施工合同纠纷一案，晟耀公司不服江苏省沛县人民法院（2018）苏0322民初4650号民事判决向本院提起上诉。本院立案受理后，依法对鑫成公司、王振平、朱文民、双宝公司、陆启春、正达公司公告送达开庭传票，并组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人晟耀公司上诉请求：1、增加停滞损失850000.00元，利息113824.32元(利息暂计至2019年8月8日，余下按照人民银行贷款逾期利息计算至实际支付之日止)，合计963824.32元。2、判令被上诉人江苏双宝公司、陆启春承担连带责任。3、确认上诉人江苏晟耀公司对涉案工程折价或者拍卖的价款享有建设工程价款优先受偿权。事实与理由：一、上诉人的实际损失超出100万元，一审法院认定15万元的做法是错误的。施工期间因被上诉人鑫成公司的原因导致上诉人在2015年9月试桩施工完至2016年2月期间，人工、机械闲置100余天，产生的停滞损失100万元，双方协商的2016年2月前的总赔偿费用按150000元进行赔偿。商定这一赔偿数额是建立在整个工程(1#--10#楼)的全部施工的基础上的，这样上诉人才能将实际的损失填平，属于不均衡报价范畴。现在涉案工程仍处于烂尾状态，后续的工程无法进行施工，赔偿费用应当按照实际产生的费用计算。一审中上诉人诉请违约金2871000元，在一审审判过程中，法院未对因违约条款无效而向上诉人进行释明是否需要变更诉讼请求，在庭审中，上诉人已经充分陈述了损失的依据和计算标准。二、双宝公司、陆启春应当承担连带保证责任，保证期间尚未超过，保证责任不应免除。一审法院依据《协议书》第二条的三个还款期限计算保证期间，这一做法是错误的。协议约定的三个还款期看似明确，其实质是附条件才能成就的。协议约定的是关于工程款支付的问题，工程款金额需经发、承包双方办理结算手续后才能确定。另，《协议书》第三条明确提到了结算问题。在本案中，由于发包方资金断裂跑路，导致该工程迟迟未能结算，三个还款期限也就无法成就，担保人的担保期限也就尚未起算，担保责任无法免除。三、依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》的规定，上诉人主张建设工程价款优先受偿权并未超过六个月的除斥期间，法院应当支持。一审法院按照2017年9月20日起算六个月的除斥期间是错误的，协议中的时间约定是对部分工程工程款(6#、7#、9#、10#楼)的约定，不应当割裂的把这部分视为整个工程(1#--10#楼)的工程款。同时，该时间点是附条件成就的，成就条件即为结算完成。故，2017年9月20日不应当作为除斥期间的起算时间。最高人民法院规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。涉案工程尚未进行结算，工程价款也未确定，本案中建设工程价款优先受偿权的起算日期应当自法院裁判文书生效之日起方才起算。被上诉人鑫成公司未到庭，亦未提交书面答辩状。被上诉人王振平未到庭，亦未提交书面答辩状。被上诉人朱文民未到庭，亦未提交书面答辩状。被上诉人双宝公司、陆启春共同答辩称，当时跟上诉人有一个协议，前提是把我们的桩全部打完，打完之后给对方80万，但是给了钱之后对方没有打完就走了。因为第一阶段都没有履行完，所以后面也没法继续。一审判决是正确的，我们不应当承担连带担保责任。原审被告正达公司未到庭，亦未提交书面答辩状。晟耀公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院判令鑫成公司、王振平、朱文民、正达公司支付工程款4982129.00元（含停滞费150000.00元）、利息249580.12元（利息暂时计算至2018年7月16日，余下计算至实际支付之日止）、违约金2871000.00元，合计8102708.12元；2、请求确认晟耀公司对该项工程折价或者拍卖的价款享有建设工程优先受偿权；3、请求判令双宝公司、陆启春对第1项诉讼请求承担担保责任；4、本案诉讼费由对方承担。一审法院查明：2015年7月28日，鑫成公司作为发包方（甲方）、晟耀公司作为承包方（乙方）签订《基桩工程施工合同书》一份，约定由晟耀公司承建鑫成公司开发的沛县龙湖花苑1#-10#号楼桩基工程，工程内容为：静压实心方桩（JAZHh-13/12CG实心方桩，执行苏G/T25-2013图集）。工程量：桩长25.35m，总量约4.35万米（桩尖按0.35m计算工程量，最终按实结算）。单价：330元/米，含税金（可用施工费发票和材料费发票相加）。承包方式及内容：包工包料、实心方桩施工全部内容（不含承台连接等费用）工程范围为：一期工程一标段6#、7#、8#、9#楼桩基础工程及其余1#至10#号楼所有工程量。承包方式：包工、包料、包安全、包工期、包税金、包合格、包检测（注：6#、7#、8#、9#楼四栋楼乙方只承担壹万元检测费，其余每四栋楼承担壹万元，超出部分由甲方承担）。合同总价款约14355000元（工程总价以实际发生的工程量结算）。付款方式：（1）每施工完2栋楼付至已完成工程造价的50%工程款；（2）待施工至正负零时付至已完成工程造价的70%工程款（付款时间最迟不超过桩基施工完4个月内），双方在桩基验收完10日内办理完相关结算。（3）待主体施工至10层时付清所有工程款（付款时间最迟不超过桩基施工完10个月内），最迟在2016年5月份之前付清（以每栋单体施工时间及付款时间为准）。（4）乙方向甲方预交保证金10万元（汇至甲方公户内），待桩机进入施工场地后10天之内全部返回给乙方。双方还对其他权利义务及违约责任进行了约定。合同内容下方加盖有鑫成公司、晟耀公司印章。后鑫成公司作为发包人（甲方）、晟耀公司作为承包人（乙方）签订《沛县龙湖花苑1#-10#楼桩基工程补充协议》一份，约定：因前期手续不全，没有施工图纸及现场场地不满足施工要求等原因，造成乙方机械施工2015年9月试桩施工完至2016年2月期间机械闲置100余天，经协商，关于2016年2月前的总赔偿费用按照15万元进行赔偿，又因现场施工用电及场地等原因造成机械继续停滞及乙方采购的桩无法进入现场，经协商达成协议：1、目前乙方9号楼已经施工完，乙方在7号楼施工完，甲方支付乙方7号楼、9号楼60%工程款；2、以后每施工完两栋楼，甲方付已完成工程量的60%工程款，全部施工完后付至总工程量的80%工程款，剩余款项在检测完成后15日内付清；3、如果因甲方的原因再次造成停工，甲方必须支付完所欠工程款，甲乙双方合同终止，乙方剩余方桩（包括所有合同预定已经生产的方桩）以合同约定价格甲方予以收购。甲方并承担合同总价款20%的违约金。……。甲方处有薛光晓签字并加盖有鑫成公司、鑫成公司沛县龙固项目指挥部印章，乙方处有李森签字并加盖有晟耀公司印章。王振平、朱文民作为甲方、晟耀公司作为乙方签订《协议书》一份，约定：1、甲方同意给乙方捌拾万元（由双宝公司垫付），乙方将《龙湖花苑》6#、7#、9#、10#楼桩补齐验收合格并在甲方规定的期限内完成补桩任务，否则乙方自愿放弃6#、7#、9#、10#楼所欠的全部工程款欠款；2、在乙方按照规定完成补桩的前提下，甲方所欠乙方的工程分三次还给乙方，具体还款时间：1、第一期2017年3月30日前还所欠工程款的30%，第二期在2017年6月30日前还所欠工程款的30%，第三期2017年9月20日前付清所有工程款；3、8#楼打桩、补桩，按320元/米结算，（由双宝公司付300元/米，其余薛光晓、王振平、朱文民承担）。若2017年11月30日前不能还清打桩工程款，剩余工程款按商品房造价抵押……，王振平、朱文民在甲方处签字，未加盖正达公司印章，晟耀公司工作人员佟裕华在乙方处签字，陆启春在担保方处签字，张乃芬在鉴证方处签字并加盖沛县社区居民委员会印章。2016年11月13日，鑫成公司作为甲方、晟耀公司作为乙方、双宝公司作为担保方，沛县龙东社区居民委员会作为鉴证方签订《补充协议（一）》，达成如下意见：1、甲方支付乙方捌拾万元进度款后，乙方安排机械进场施工龙湖花苑桩基工程8号楼。6号楼、10号楼补桩施工（具体补桩时间由甲乙双方协商决定）；2、在乙方按照规定完成龙湖花苑桩基工程补桩前提下，甲方所欠乙方的工程款分三次付给乙方。具体付款时间：第一次付款时间为2017年3月30日前付所欠工程款30%、第二次付款时间为2017年6月30日前付所欠工程款60%，第三次在2017年9月20日前一次性付清所有工程款。如上述付款未按规定时间付款，甲方承诺按照原合同计算违约金；3、8号楼施工单价按320元/米结算，其中6号楼、7号楼、9号楼、10号楼施工单价仍按原合同执行……。甲方处有朱文民、王振平签字，并加盖有鑫成公司印章，乙方处有晟耀公司工作人员杜明礼签字，并加盖有晟耀公司印章。2016年11月4日，鑫成公司作为甲方、晟耀公司作为乙方签订《补充协议（二）》，达成如下意见：1、甲方支付乙方捌拾万元进度款后，乙方安排机械进场施工龙湖花苑桩基工程8号楼。甲方再支付乙方捌拾万元整，再进行6号楼、10号楼补桩施工（具体补桩时间由甲乙双方协商决定）；2、在乙方按照规定完成龙湖花苑桩基工程补桩前提下，甲方所欠乙方的工程款分三次付给乙方。具体付款时间：第一次付款时间为2017年3月30日前付所欠工程款30%、第二次付款时间为2017年6月30日前付所欠工程款60%，第三次在2017年9月20日前一次性付清所有工程款。如上述付款未按规定时间付款，甲方承诺按照原合同计算违约金；3、8号楼施工单价按320元/米结算，其中6号楼、7号楼、9号楼、10号楼施工单价仍按原合同执行……。甲方处有朱文民、王振平签字，并加盖有鑫成公司印章，乙方处有晟耀公司工作人员杜明礼签字，并加盖有晟耀公司印章。经监理公司封心雷签字确认的静压桩施工检查记录载明，涉案工程8号楼打桩数量共计184个，桩长共计4606米。经鑫成公司代表杨柏洪签字确认的静压施工检查记录分别载明：涉案工程6号楼打桩数量共计191个，桩长共计4919.2米；涉案工程7号楼打桩数量共计194个，桩长共计4998.5米；涉案工程9号楼打桩数量共计191个，桩长共计4921.5米；涉案工程10号楼打桩数量共计146个，桩长共计3761.2米。2019年7月11日，沛县自然资源和规划局出具书面答复，沛县龙湖花苑1-10#楼工程未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。一审法院认为，鑫成公司、王振平、朱文民、双宝公司、陆启春、正达公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权。涉案工程未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，鑫成公司与晟耀公司签订的《桩基工程施工合同》，违反法律法规强制性规定，为无效合同。关于工程款。案涉施工合同无效，工程已经停工，双方已经确认施工量，晟耀公司有权参照合同及确认的施工量清单要求鑫成公司支付工程款。经计算，晟耀公司主张结算工程款总价7550229元（不包括停滞费15万元），有事实和法律依据，一审法院予以确认。晟耀公司在庭审中自认鑫成公司已支付工程款2718100元，尚欠工程款为4832129元，故晟耀公司要求鑫成公司支付工程欠款4832129元，一审法院予以支持。关于利息，鑫成公司与晟耀公司在签订的《补充协议（一）》、《补充协议（二）》中均约定“具体付款时间：第一次付款时间为2017年3月30日前付所欠工程款30%、第二次付款时间为2017年6月30日前付所欠工程款60%，第三次在2017年9月20日前一次性付清所有工程款”，鑫成公司未按约定支付上述工程款。鑫成公司主张利息计算方式以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，晟耀公司按上述付款方式分段计算利息至2018年7月16日金额249580.12元，不超出强制性规定，一审法院予以支持。晟耀公司主张2018年7月17日起至工程款付清之日止的利息，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准年利率4.35%的1.5倍进行计算，一审法院亦予支持。关于违约金，晟耀公司主张其与鑫成公司签订的《沛县龙湖花苑1#-10#楼桩基工程补充协议》中约定按合同总结价款的20%计算违约金，但双方签订的该协议无效，关于违约金条款亦属无效，晟耀公司据此计算违约金，于法无据，一审法院不予支持。但鑫成公司与晟耀公司在签订的《沛县龙湖花苑1#-10#楼桩基工程补充协议》中约定“关于2016年2月（春节）前的总赔偿费用按照15万元进行赔偿”，对于2016年2月前的停滞损失150000元，属晟耀公司损失，双方已经确认，不违反法律规定，一审法院予以支持。关于建设工程优先受偿权，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，本案中双方约定“具体付款时间：第一次付款时间为2017年3月30日前付所欠工程款30%、第二次付款时间为2017年6月30日前付所欠工程款60%，第三次在2017年9月20日前一次性付清所有工程款”，故晟耀公司应自2017年9月21日起至2018年3月20日止的期限内行使建设工程价款优先受偿权，现晟耀公司主张对涉案工程款享有优先受偿权已超过除斥期间，一审法院不予支持。关于王振平、朱文民、正达公司是否应承担支付工程款责任，王振平、朱文民与晟耀公司签订《协议书》、《补充协议（一）》、《补充协议（二）》，约定王振平、朱文民向晟耀公司支付涉案工程款，并约定了具体还款日期，朱文民、王振平分别在甲方处签字，故晟耀公司要求王振平、朱文民承担付款责任，有事实和法律依据，一审法院予以支持。晟耀公司主张正达公司应对涉案工程款承担付款责任，但其提供的《协议书》、《补充协议（一）》、《补充协议（二）》均无正达公司印章，且未提供其他证据证明正达公司应承担责任，故晟耀公司要求正达公司承担付款责任，依据不足，一审法院不予支持。关于陆启春、双宝公司是否应承担担保责任，陆启春在《协议书》中担保方处签字，但未约定保证期间及保证方式，应视为陆启春承担连带保证责任，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月，《协议书》中约定“具体还款时间：1、第一期2017年3月30日前还所欠工程款的30%，第二期在2017年6月30日前还所欠工程款的30%，第三期2017年9月20日前付清所有工程款”，故本案保证期间为2017年9月21日起至2018年3月20日止，晟耀公司现要求陆启春承担连带保证责任，已超过保证期间，且晟耀公司未提交在保证期间内向陆启春主张权利的证据，陆启春的保证责任已经免除。故晟耀公司要求陆启春按约定对工程款本息承担连带保证责任的诉讼请求，一审法院不予支持。晟耀公司主张双宝公司应对涉案工程款本息承担连带保证责任，但其提供的《协议书》中无双宝公司加盖印章，且晟耀公司未提供其他证据证明其主张，故晟耀公司要求双宝公司承担连带保证责任，依据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、安徽省阜阳市鑫成置业有限责任公司、王振平、朱文民于本判决发生法律效力之日起十日内支付江苏晟耀岩土工程有限公司工程款4832129元、停滞损失150000元及利息（截至2018年7月16日为249580.12元，之后利息按年利率4.35%的1.5倍计算至工程款实际付清之日止）；二、驳回江苏晟耀岩土工程有限公司对江苏双宝建设工程有限公司、陆启春、徐州正达置业有限公司的诉讼请求；三、驳回江苏晟耀岩土工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费68519元，保全费5000元，合计74419元，由江苏晟耀岩土工程有限公司负担26350元，由安徽省阜阳市鑫成置业有限责任公司、王振平、朱文民负担48069元（于本判决生效后十日内付清）。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，一、一审法院认定的停滞损失是否正确。鑫成公司与晟耀公司签订的《沛县龙湖花苑1#-10#楼桩基工程补充协议》中明确约定“关于2016年2月（春节）前的总赔偿费用按照15万元进行赔偿”，因此，2016年2月前的停滞损失150000元属晟耀公司损失，已经由双方确认，一审法院予以支持并无不当。虽然晟耀公司主张该数额不能完全弥补其损失，但从该数字是双方协商一致的结果且未附成就条件，应当予以尊重，故本院对上诉人的该项主张不予采信。二、关于双宝公司、陆启春是否应当承担担保责任问题。晟耀公司主张双宝公司应对涉案工程款本息承担连带保证责任，但其提供的《协议书》并没有双宝公司加盖印章予以确认，故对于晟耀公司要求双宝公司承担连带保证责任的主张，本院不予支持；陆启春作为担保方在《协议书》上签字确认，由于并未明确约定保证期间及保证方式，故应视为陆启春承担连带保证责任。根据相关法律规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。根据《协议书》约定，第三期付款期限为2017年9月20日，故一审法院认定本案保证期间为2017年9月21日起至2018年3月20日止，晟耀公司要求陆启春承担连带保证责任已超过保证期间，并无不当，本院予以确认。三、关于上诉人主张的建设工程优先受偿权问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，本案中，各方当事人已经对于工程款的数额和支付期限进行了明确的约定，故一审法院认定晟耀公司在本案中主张对涉案工程款享有优先受偿权已超过除斥期间并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人晟耀公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48422元，由上诉人晟耀公司负担。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 宋新河审判员 孟 娟二〇二〇年十一月十日书记员 金宇婷