广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终15306号上诉人（原审原告）：吴玉林，女，1961年1月22日出生，汉族，住浙江省海盐县。委托诉讼代理人：文嘉伦，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈磊，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东君心盈泰投资管理有限公司，住所地：广东省广州市天河区华夏路**富力中心**。法定代表人：陈晓。委托诉讼代理人：魏海莲，广东广信君达律师事务所律师。原审第三人：华泰证券股份有限公司，住所地：江，住所地：江苏省南京市江东中路**>法定代表人：张伟。委托诉讼代理人：孙星，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王子皿，该公司职员。上诉人吴玉林因与被上诉人广东君心盈泰投资管理有限公司（以下简称君心盈泰）、原审第三人华泰证券股份有限公司（以下简称华泰证券）委托理财合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初8801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。现已审理终结。上诉人吴玉林上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判君心盈泰赔偿吴玉林投资损失43万元；三、本案一审及二审诉讼费由君心盈泰承担。事实和理由：一、君心盈泰委托尚不具备基金销售资格的、不专业的机构向吴玉林推介及销售2号基金产品，直接导致吴玉林产生投资损失。1.君心盈泰委托北京恒宇天泽投资管理有限公司（现更名为北京恒宇天泽基金销售有限公司，以下简称恒宇公司）向吴玉林销售2号基金产品；此后，吴玉林亦是通过恒宇公司对2号基金产品进行赎回，该等事实情况在一审庭审中均有提及。根据《关于核准北京恒宇天泽投资管理有限公司证券投资基金销售业务资格的批复》，证监会是在2015年7月8日才核准恒宇公司开展证券投资基金销售业务。故在君心盈泰委托恒宇公司向吴玉林销售2号基金时（2015年5月2日），代销机构恒宇公司并未取得基金销售资格。一审中仅查明了该代销情况，但未进一步查明该代销机构在当时是否具有代销资质。2.根据《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第十四条至第十九条规定，基金管理人及基金代销机构应当采取问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估。但是恒宇公司在向吴玉林推介及签署2号基金《基金合同》时，并未对吴玉林进行风险识别和风险能力评估的调查，也未让吴玉林在《基金合同》中或《基金合同》之外保留联系方式。对此，君心盈泰也未提供相应的反驳证据，应当承担举证不利的责任。3.君心盈泰及恒宇公司在未充分尽责地了解吴玉林投资偏好、投资常识及风险承受能力的情况下，即向吴玉林推介2号基金产品，导致吴玉林至今仍对《基金合同》中“单位累计净值”及“累计单位净值”等至关重要的问题与君心盈泰始终保持不一样的看法，这也足以表明吴玉林的风险识别能力与2号基金并不匹配。也正是基于君心盈泰未尽到投资者适当性管理义务的行为，导致吴玉林投资涉案基金并遭受重大经济损失。4.根据《基金合同》“二释义（十一）约定，代销机构是指符合中国证监会规定的条件，取得基金代销业务资格并接受基金管理人委托，代为办理本基金的认购、申购和赎回等业务的代理机构”和“八当事人及权利义务（二）基金管理人（5）约定，基金管理人有权自行销售或者委托有基金销售资格的机构代理销售基金”。5.根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定，卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。君心盈泰委托不具有基金销售资格的机构向吴玉林进行基金推介及销售，也未尽到投资者适当性管理义务，故并未达到“卖者尽责”的要求，其行为已经违反《基金合同》的约定以及法律法规强制性规定。二、君心盈泰在2015年5月2日（吴玉林购买2号基金的日期）至2017年7月3日期间未勤勉尽责地履行信息披露义务，直接导致吴玉林错失了计划在2号基金单位净值较高时，即赎回基金并立即止损的机会，从而进一步加剧吴玉林的投资损失。1.如发生基金亏损，吴玉林可以通过基金赎回进行止损。根据《基金合同》第七条第（六）项的约定，影响吴玉林止损且对基金赎回价格起着决定作用的唯一要素是基金份额净值（即单位净值）。故2号基金单位净值的变化情况才是投资人最为关心的心理底线，如单位净值低于吴玉林的心理预期标准时，吴玉林即可以通过赎回实现止损。2.从吴玉林提供的证据6中可以看出，在2015年5月2日至2017年7月3日这段君心盈泰未向吴玉林履行信息披露义务的期间，2号基金的单位净值多次出现了接近0.8元或高于0.8元的情况；而从2017年7月3日后，就没有再出现过高于0.7元的情况。如从2015年5月2日开始，君心盈泰即严格履行向吴玉林的信息披露义务，吴玉林即会选择在单位净值跌至0.8元左右时即刻申请赎回，立即进行止损，也不会发生后续加剧投资损失的情况。3.而事实中，吴玉林是从2017年7月3日开始通过其他途径了解到可以在君心盈泰微信公众号上实时查看2号基金净值情况，且吴玉林了解该查询途径也并非基于君心盈泰的信息披露。在此时间前，君心盈泰并未通过《基金合同》约定的方式或其他任何途径向吴玉林履行有关2号基金单位净值及其他信息的报告义务，且该不勤勉尽责的行为持续了近2年之余。针对该问题，君心盈泰未提供足以证明其在该段时间已向吴玉林履行了信息披露义务的证据，应当承担举证不利的责任。4.如前所述，君心盈泰通过代销机构拿到吴玉林签署的2号基金《基金合同》后，可以清晰地发现吴玉林在《基金合同》中并未保留联系方式。但直至吴玉林将2号基金赎回完毕之日期间，君心盈泰也未主动通过各种方式了解吴玉林的联系方式及弥补《基金合同》中无吴玉林联系方式这个重大缺陷。针对该问题，君心盈泰未提供相应反驳证据，应当承担举证不利的责任。5.根据《中华人民共和国证券投资基金法》第一百三十一条、《暂行办法》第二十四条及第二十五条、2号基金《基金合同》第八条当事人及权利义务（二）2基金管理人义务（9）及（11）的约定，基金管理人应当按照合同约定，如实向投资者披露基金信息等。6.信息披露的前提是充分的知晓投资者的联系方式，君心盈泰在管理2号基金这4年期间内，对投资者的联系方式始终是不闻不问且极度不关心的，更何谈要做好信息披露工作。此情况也足以证明君心盈泰并未履行《证券投资基金法》第九条、《暂行办法》第四条规定的勤勉义务。正是基于君心盈泰该违约行为，直接导致吴玉林错失赎回时机，进而产生了超出吴玉林预期的投资损失。综上，本案的争议焦点为君心盈泰在2号基金的募集及运营管理中是否存在违约行为。根据前述在一审中尚未完整查明的及已经查明的事实真相，君心盈泰委托无资质的代销机构进行基金销售、在基金募集期间未履行风险评估程序、未向吴玉林披露基金相关信息的行为已经违反合同约定以及法律法规强制性规定，君心盈泰的行为属于重大过失，已构成违约，且无论基于何种违约行为，均足以导致吴玉林产生投资损失。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定，金融产品发行人、销售者未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，金融消费者可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任。根据案涉《基金合同》约定及《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，君心盈泰应当向吴玉林赔偿因其违约行为给吴玉林造成的经济损失。补充：根据九民纪要的规则，金融销售者以及产金融产品的发行人应当履行投资者的适当性义务。截止到目前，恒宇公司和君心盈泰在向吴玉林销售君心盈泰2号产品时都未做过投资者适当性义务调查，所以该责任应应当由金融产品的发行人承担，也正是因为该责任导致了吴玉林和本案的涉案金融产品的风险属性并不匹配。被上诉人君心盈泰辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回吴玉林的全部上诉请求，维持原判。吴玉林称第三方无代销资格、未勤勉尽责履行信息披露义务等事由既和实际情况不相符合，且与吴玉林应承担的投资风险和损失不具有因果关系。一、吴玉林称第三方代销资格等事由既不影响合同之成立与生效，且与吴玉林应承担的投资风险和损失不具有因果关系。第三方机构向吴玉林销售案涉基金时未取得基金销售资格，而是2个月后才正式取得该销售资格，但该瑕疵一则不影响案涉基金合同的成立、生效问题，再者与吴玉林所称的“君心盈泰未尽到投资者适当性管理义务，导致吴玉林投资涉案基金并遭受重大经济损失”等结论不具有因果关系。吴玉林援引了实施于2014年的《暂行办法》第十四至十九条规定，认定吴玉林和第三人没有向吴玉林采取问卷调查。但该《暂行办法》第十六条规定的风险问卷的内容与格式指引，基金业协会于2016年才出台，并于2016年7月15日开始实施。实际上，整个私募基金行业虽自2014年2月开始由中国证券投资基金业协会（以下简称下中基协）开展登记备案和自律管理工作，但直到2016年随着中基协下发《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》，引入第三方中介机构对私募管理人进行核查、辅导调整，整个行业才开始逐渐进入规范化的阶段。其中，对私募募集环节进行规范监管的《私募投资基金募集行为管理办法》于2016年7月15日开始实施，包括针对个人的投资人风险问卷调查的具体内容与格式指引；对信息披露进行规范监管的《私募投资基金信息披露管理办法》于2016年2月4日开始实施。法律规定和监管总是滞后于行业发展，如果以现行的基金规则追溯过往行为，以现在的高标准去苛责历史行为是不公平的。君心盈泰和代销机构在基金销售和运行中或许存在一些瑕疵问题，但这些问题的发生有其行业发展和监管背景的原因，而且这些瑕疵问题既不影响双方合同关系的建立和履行，更不必然导致吴玉林投资亏损。二、吴玉林称君心盈泰未勤勉尽责履行信息披露义务等事由既和实际情况不相符合，且与吴玉林应承担的投资风险和损失不具有因果关系。1.吴玉林通过君心盈泰运营的微信公众号和官方网站接收定期报告及临时报告等基金信息，接收时间自2015年至2019年赎回基金份额期间。案涉基金合同第八条“基金份额持有人有向基金管理人或其代理销售机构提供法律法规规定的信息资料及身份证明文件”，该资料也包含投资人联系信息之含义，但由于吴玉林没有在基金合同或者以其他方式向君心盈泰提供联系方式，管理人实际无法直接用以邮寄、传真或邮件等方式向吴玉林进行信息披露。在基金投资人数众多情况下，君心盈泰采用微信公众号、官网等方式进行信息披露符合常理，也便于投资人查询，既不违反法律、行政法规的强制性规定，也未损害吴玉林的实际权益。具体到本案，君心盈泰于2015年4月29日注册并认证微信公众号“君心盈泰投资”，于2015年4月24日开始发布案涉基金的相关信息和报告，而吴玉林于2015年7月25日通过微信公众号接收、知悉案涉基金的信息。2.除了微信公众号及公司网站等信披方式外，君心盈泰还通过代销机构向投资人履行信息义务。君心盈泰除了通过微信公众号及公司网站直接资人披露基金信息外，由于部分投资人系通过第三方代销机构购买基金，因此君心盈泰还向代销机构恒宇公司工作人员发送定期报告及临时报告，以便于代销机构向投资人转发相关基金信息。3.封闭期满后投资人可于每月25号或其他临时赎回开放日申请回购其份额，投资人在知悉此赎回规则与权利后，愿意继续持有案涉基金份额系对其权利的自由处分，依法应承担投资亏损。依据《基金合同》第七条第（二）款以及第十八条的约定，投资人在知悉每月25号及临时赎回开放日（如有）可申请赎回其基金份额，亦可前往君心盈泰经营地查询报告之方式，如果吴玉林真如其所述既没有从微信公众号或公司网站，也没有从代销机构处获取过基金信息，其作为生意人本身具有较强的风险意识，在投资金额200万情况下，在2015年5月至2019年4月赎回期间却从未提出异议，也没有要求赎回，这明显不符合常理，也说明了其陈述与实际情况不相符合。再者，吴玉林所称的“原告即会选择在单位净值跌破0.8元左右时即刻申请赎回，立即进行止损，也不会发生后续加剧投资损失的情况”，该基础前提与实际情况不符合，该推理及假设也不具有客观性和真实性，和其主张的投资损失也没有因果关系。由此可见，吴玉林上诉所称事由既不影响基金合同之成立与生效，与吴玉林发生的投资损失亦无因果关系，该等损失是吴玉林基于个人判断进行投资所发生的正常投资风险，依法应当由其自行承担。原审第三人华泰证券述称，一、关于案涉基金代销及销售适当性问题。华泰证券作为案涉基金托管人，自案涉基金全部募集资金划入托管户，基金成立之日起，方开始履行托管人职责。吴玉林提及的代销以及销售适当性问题，属于案涉基金成立之前，募集阶段的相应行为，华泰证券作为托管人并不参与产品募集，故与华泰证券没有关联性。二、关于信息披露问题。《基金合同》约定了基金管理人向投资者信息披露的具体内容、方式，对于基金管理人是否已按照合同约定向投资者信息披露，不属于托管人华泰证券所能掌握的信息范畴，也不属于《基金合同》约定须由托管人监督的事项，故与华泰证券没有关联性。上诉状中并没有提及针对华泰证券的相应事实和理由，且如前所述，上诉状中提及的事实与理由与华泰证券也没有关联性，因此对于吴玉林针对君心盈泰的上诉请求，请法院依法判决。吴玉林向一审法院起诉请求：1.君心盈泰赔偿吴玉林基金投资损失43万元（以基金产品在平仓时投资金额的基金净值160万元与基金产品在2019年4月25日时吴玉林投资金额的基金净值117万元的之间的差额计算）；2.君心盈泰承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年4月8日，君泽盈泰2号私募证券投资基金成立，并于2015年4月16日在中国证券投资基金业协会进行了基金备案，基金编号S29574。2015年5月25日，吴玉林与君心盈泰、华泰证券共同签订《君泽盈泰2号私募证券投资基金基金合同》，申购了200万元份额系争基金，申购当日该基金单位净值为1.000元，单位累计净值为1.2048元。各方签订的《君泽盈泰2号私募证券投资基金基金合同》条款载明：基金管理人提醒投资者基金投资的“买者自负”原则，在作出投资决策后，基金运营状况与基金净值变化引致的投资风险，由投资者自行负担；基金成立之日起六个月为封闭期，在基金成立之日起，每月25日（遇节假日取前一个最近交易日）开放申购，但不可以赎回。封闭期结束后，本基金申购和赎回开放日为每月25日（遇节假日取前一个最近交易日）。本基金申购与赎回开放时间为申购、赎回日当天9:00am-15:00pm；基金生效后永久存续，经全体投资人、管理人、托管人协商一致后可提前终止，本基金运行期间单位累计净值等于或低于0.8000元，则本基金可提前终止；发生本合同约定的、可能影响基金份额持有人利益的重大事项时，基金管理人、基金托管人应按照法律法规和监管机构的有关规定，及时进行报告。报告的具体重大事项包括：（1）投资经理发生变动、（2）涉及基金管理人、基金财产、资产托管业务的诉讼、（3）基金管理人、基金托管人托管业务部门与本合同项下基金财产相关的行为收到监管部门的调查、（4）基金管理人及其董事、总经理及其他高级管理人员、投资经理收到严重后果行政处罚，基金托管人的托管业务或者托管业务部门负责人受到严重行政处罚、（5）法律规定和监管机构规定的其他事项；基金管理人向基金份额持有人提供报告，按照相关法律法规通过以下至少一种方式进行，基金管理人通过以邮寄服务或者传真电子邮件方式进行披露信息即视为履行了告知义务，基金份额持有人可以通过本合同约定的方式查询相关信息；基金管理人或代销机构向基金份额持有人邮寄定期报告、临时报告等有关基金的信息，基金份额持有人在本合同签署页上填写的通信地址为送达地址，通信地址如有变更，基金份额持有人应当及时以书面方式或以基金管理人规定的其他方式通知基金管理人；如基金份额持有人在基金认购、参与或退出等业务时留有传真号、电子邮箱等联系方式的，基金管理人也可通过传真、电子邮件、电报等方式将报告信息告知基金份额持有人；基金管理人在每个交易日对基金财产进行估值，T+1日完成估值T日估值，1日完成T日估值等。2017年12月22日，君心盈泰预估当天的基金累计净值或跌破0.8000元。2017年12月25日（周一）、2017年12月27日，君心盈泰通过经营的微信公众号“君心盈泰投资”分别发布了《君泽盈泰2号私募证券投资基金关于基金净值回撤保护性措施的公告》及《关于君泽盈泰2号私募证券投资基金临时开放的通知》，向投资者告知系争基金将增设2017年12月29日为临时赎回开放日，基金投资人可在此日申请赎回基金份额。2019年4月25日，吴玉林通过案外人恒宇公司赎回系争基金的全部份额，当日确认的基金单位净值为0.5850元，收回投资款项117万元。一审庭审中，君心盈泰向一审法院提交了吴玉林通过其微信公众号查询基金情况的数据。该数据显示吴玉林自2017年7月3日起至2019年3月14日期间（含2017年12月25日），多次通过君心盈泰微信公众号查询基金信息。吴玉林对该项证据的真实性及合法性予以确认，但对关联性不予确认，认为其仅自2018年始关注该微信公众号，但吴玉林未就此提供相反证据。一审法院另查明，一、吴玉林在合同中未记载其联系地址、联系电话或者电子邮件等联系方式；二、吴玉林提供的本案基金净值表显示，该基金自成立以来的单位净值及单位累计净值一直处于波动状态；三、本案基金在2015年6月26日的单位净值为0.8769元、单位累计净值为1.0817元；在2015年7月3日的单位净值为0.7967元，单位累计净值为1.0015元；在2017年12月15日的单位净值为0.5992元、单位累计净值为0.8040元；在2017年12月29日的单位净值为0.5921元、单位累计净值为0.7969元；在2018年1月12日的单位净值为0.6026元、单位累计净值为0.8074元，在2019年3月29日的单位净值为0.5765元、单位累计净值为0.7813元。一审法院认为，吴玉林与君心盈泰之间的委托理财合同依法成立并发生法律效力，双方均应依约履行合同义务、行使合同权利。关于单位净值和单位累计净值的问题。一、单位净值和单位累计净值为专业术语，在基金行业的定义不同，计算公式亦不相同，单位累计净值=单位净值+基金成立后累计单位派息金额，吴玉林作为私募基金投资者对此应当有所认识；二、基金合同关于“单位累计净值”的表述属于专业表述，并未与单位净值混淆使用，并不会导致基金投资人产生任何误会；三、基金合同关于基金运行期间单位累计净值等于或低于0.8000元，基金可提前终止的约定，语义清晰，并无任何歧义；综上，吴玉林有关合同约定的单位累计净值为单位净值的主张，既不符合合同约定，更与基金行业的基本事实不符，一审法院不予采纳。关于君心盈泰在基金单位累计净值低于0.8元时是否履行了通知义务的问题。第一、基金合同约定，君心盈泰应当至少利用邮寄服务或者传真电子邮件方式中的一种进行信息披露，但吴玉林在签订本案基金合同时未在合同中记载具体联系地址、电话或者邮件，君心盈泰实际无法利用合同约定的两种方式向吴玉林进行信息披露；第二、君心盈泰在2017年12月22日预估当天的基金累计净值或跌破0.8000元，在2017年12月25日（周一）、2017年12月27日，通过其经营的微信公众号“君心盈泰投资”分别发布《君泽盈泰2号私募证券投资基金关于基金净值回撤保护性措施的公告》及《关于君泽盈泰2号私募证券投资基金临时开放的通知》，向众投资者告知基金的相关情况，该通知行为未违反法律、行政法规的强制性规定；第三，吴玉林确认君心盈泰提供的微信公众号查询记录真实性，但主张其自2018年才开关注君心盈泰的微信公众号，但吴玉林未能就此提供相反证据，而君心盈泰提供的查询记录显示吴玉林在2017年7月至2019年3月期间（含2017年12月25日），多次在公众号上查询基金信息，一审法院对该事实予以认定；综上，在基金合同未载明联系地址、电话及电子邮件的情况下，君心盈泰自2017年始采用微信公众号进行信息披露符合常理，亦方便众多投资者随时进行基金净值查询，且吴玉林实际通过微信公众号多次进行了查询，该通知行为未损害吴玉林的实际权益，故一审法院认定君心盈泰就争议事项履行了信息披露义务。关于合同是否设立平仓线的问题。本案基金合同明确约定基金生效后永久存续，投资者可以在封闭期结束后的每月25日进行赎回操作，且在基金单位累计净值等于或低于0.8000元时可提前终止。该部分约定仅约定了基金可以提前终止的条件，且提前终止并需履行一定的程序，并非约定到达条件时本基金应当立刻终止，故吴玉林有关0.8000元为平仓线的主张与合同约定及事实均不相符，一审法院不予认定。关于吴玉林要求君心盈泰赔偿损失的问题。第一、根据合同约定，基金在封闭期之后，吴玉林可以在每月25日进行赎回操作，但吴玉林在2017年至2019年3月之前未进行赎回操作，视为吴玉林愿意继续持有该基金；二、承前所述，在合同未载明具体联系方式的情况下，君心盈泰在本案基金的单位累计净值可能跌破0.8元时，通过微信公众号通知众投资人增设2017年12月29日为临时赎回开放日，履行了通知义务；三、吴玉林在基金封闭期满之后的每月25日可以赎回基金，亦可以在君心盈泰增设的2017年12月29日赎回基金，但吴玉林均未向君心盈泰提出赎回请求，视为吴玉林同意继续持有该基金并承担相应投资风险。现吴玉林以君心盈泰未履行通知义务为由，要求君心盈泰赔偿其基金投资差额损失430000元缺乏事实及合同依据，一审法院不予支持，依法予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回吴玉林的所有诉讼请求。一审案件受理费7750元，由吴玉林负担。二审期间，华泰证券未提交证据。吴玉林提交一份中国证券监督管理委员会网页截图，该截图显示中国证券监督管理委员会北京监管局于2015年7月8日核准恒宇公司开展证券投资基金销售业务，拟证实该代销机构向吴玉林销售基金产品时不具备基金销售资格，君心盈泰表示对该证据真实性、合法性没有异议，但对关联性表示异议，认为不影响基金合同成立与生效，与吴玉林主张的投资损失不存在因果关系，华泰证券对该真实性、合法性予以认可，但认为与其没有关联性，其作为案涉基金的托管人，从基金的全部募集资金划入托管户基金成立之日，才开始履行托管人职责。对于募集阶段的销售行为，其作为托管人不参与，与其没有关联性。君心盈泰提交基金业协会网站截图（证据1），拟证明针对个人的投资者风险问卷调查的具体内容与格式指引于2016年7月15日开始实施；提交三张微信公众号截图（证据2），拟证明君心盈泰从2015年4月24日开始推送案涉及金相关信息及报告，吴玉林于2015年7月25日关注微信公众号接受信息；提交ICP备案查询截图（证据3）、信息发布截图（证据4），拟共同证明君心盈泰于2016年7月开始在公司网站上推送案涉及近相关信息及报告，吴玉林可以在该网站查询信息；提交代销机构的工商信息（证据5）、邮件截图（证据6），拟证明君心盈泰还通过向代销机构恒宇公司发送案涉基金相关信息资料，间接向投资人履行信披义务。吴玉林表示对于君心盈泰二审提交的证据1的合法性、真实性无异议，但关联性其认为根据《暂行办法》，基金管理机构发行机构在发行金融产品时，应当向投资者履行风险调查、风险问卷调查的义务，也就是九民会议纪要中提出的适当性义务。君心盈泰称具体的内容和格式指引是在2016年开始实施的，但君心盈泰应当根据2014年《暂行办法》，向吴玉林履行投资者适当性义务调查。证据2，代理人和当事人本人确认公众号截图里面，除了微信头像是吴玉林本人的，微信号不是吴玉林本人的，吴玉林本人说可能是恒宇公司的人员的。第二张截图里面显示的身份证号和电话都是吴玉林的，但是登录进去正好就是和刚才微信头像是一致的。通过第一幅截图，也就是它的内部系统显示，是2015年7月27日微信公众号关注的，吴玉林不承认这个号是其本人的，后面这个信息仅是表明君心盈泰客户列表里面有吴玉林，但是也看不出来是什么时间开始关注的。而且因为时间较长，吴玉林表示肯定不是2015年，至少在2017年左右才关注的。第三幅截图，账户登录用户的时间是2020年8月27日7时47分54秒，但是所有产品的更新时间，全都停留在2015年，不知道是不是可以在系统上做一些技术上的处理还是怎样，如果是最近登录的，所有的产品应当是一个更新的时间，应该显示在2020年。对证据3、4的合法性、真实性无异议，但看不出来和本案有任何关联。吴玉林一直主张君心盈泰未向其履行信息披露义务，导致其错过了最佳赎回的时间，所以该产品的月报和诉请没有必然的关系。对证据5合法性、真实性予以认可，但关联性不大，恒宇公司在代销时未取得基金代销资质。这个是私募云的经营者，和有没有代销资质并没有必然的关系。证据6看不出任何收件人刘萍萍是属于代销机构的信息。君心盈泰向代销机构法信息披露，和吴玉林主张的君心盈泰没有向投资者告知没有必然的关系。不是说向代销机构发了信息资料就证明君心盈泰向投资者履行了必要的义务。华泰证券对于证据1的真实性、合法性予以认可，但认为与其没有关联性，其作为托管人不参与产品的募集，所以本案当中任何销售者适当性以及与销售募集阶段的相关事宜与华泰证券都没有关联性；认为其并非证据2中微信公众号系统的开发者，也不是该系统的使用者，其与君心盈泰就托管事宜的业务互动，也没有通过该系统操作，所以与其没有关联性；对证据3、4的质证意见同证据2；对证据5的真实性、合法性予以认可，但认为与其没有关联性。证据6也与其没有关联性。为查明案涉微信号的使用人情况，本院向深圳市腾讯计算机系统有限公司和财付通支付科技有限公司发出协助调查函，两公司函复本院称该微信号绑定的财付通账户查询时实名认证信息用户姓名为刘某，身份证号亦非吴玉林身份证号，绑定手机号为133××××****。君心盈泰表示对复函真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为该微信号虽是代销机构对接吴玉林的理财师刘正所有而非吴玉林所有，但不能因此直接排除与吴玉林的关系，该微信号在君心盈泰微信公众号关联的主体信息均为吴玉林本人，包括其个人姓名、身份证号码、手机号码（186××××****）。如吴玉林与该微信号确无关系，该微信号为何会采用吴玉林个人信息关注君心盈泰微信公众号呢？又为何频繁、主动查询案涉基金净值和临时报告？华泰证券表示对复函真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为其并未使用过案涉微信公众号和微信号，也不参与微信号运营和管理。本院经审理查明，案涉私募基金产品由恒宇公司向吴玉林代销，且当时恒宇公司未取得基金销售资质；案涉基金合同的当事人基本情况页面载明了基金管理人（君心盈泰）和基金托管人（华泰证券）的地址、联系人、联系电话及传真，但仅载明了吴玉林姓名和身份证号，通讯地址及电话、传真等栏目均为空白；案涉微信号使用者并非吴玉林；中国证券监督管理委员会于2014年8月21日公布《暂行办法》，该规定第十六条规定“私募基金管理人自行销售私募基金的，应当采取问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，由投资者书面承诺符合合格投资者条件；应当制作风险揭示书，由投资者签字确认。私募基金管理人委托销售机构销售私募基金的，私募基金销售机构应当采取前款规定的评估、确认等措施。投资者风险识别能力和承担能力问卷及风险揭示书的内容与格式指引，由基金业协会按照不同类别私募基金的特点制定”；第四十一条规定，“本办法自公布之日起施行”；2016年4月15日中国证券投资基金业协会发布私募投资基金投资者风险问卷调查内容与格式指引（个人版）及私募投资基金风险揭示书内容与格式指引。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合当事人的诉、辩意见，本案二审的争议焦点为君心盈泰是否应当向吴玉林赔偿基金单位净值0.8元时对应的投资金额160万元与实际收回投资款项117万元之间的损失。首先，关于适当性义务问题。虽然中国证券监督管理委员会制定的《暂行办法》于2014年8月21日公布并实施，但该办法强调，投资者风险识别能力和承担能力问卷及风险揭示书的内容与格式指引，由基金业协会按照不同类别私募基金的特点制定，而基金业协会于2016年4月15日才公布问卷及风险揭示书的内容与格式指引。案涉基金产品销售发生在前述两个时间点之间，此时君心盈泰客观上不可能取得由基金业协会制定的问卷及风险揭示书的内容与格式指引，更加不可能组织包括吴玉林在内的投资人填写，因此，不能以此苛责君心盈泰未履行适当性义务。其次，关于报告义务问题。案涉合同约定了基金管理人（君心盈泰）的报告义务，君心盈泰须每月将经基金托管人（华泰证券）复核的上月最后一个交易日的基金财产净值以各方认可的形式提交基金份额持有人；同时，约定的方式包括邮寄、传真或电子邮件以及放置于托管人办公地点备查。从在案证据来看，君心盈泰未能举证证实已通过合同约定的邮寄、传真或者电子邮件方式向吴玉林履行报告义务；君心盈泰虽然主张吴玉林在产品单位净值跌破0.8元之前已经通过微信关注其微信公众号的方式获得相关信息，但现有证据能够证实君心盈泰所称的微信号并非由吴玉林使用；又因为恒宇公司系由君心盈泰选任的代销机构而非吴玉林的代理人，即使该微信号为该公司员工使用，也不能因君心盈泰已经将相关信息告知该代销机构而免除君心盈泰对吴玉林的报告义务；同理，君心盈泰向代销机构员工发送电邮的行为，亦不能证实其履行了报告义务。君心盈泰未能依约以邮寄、传真或电子邮件方式履行报告义务的原因，首先在于吴玉林通过君心盈泰选任的代销机构购买案涉基金产品时，未提供通讯地址、传真号码或者电子邮箱地址等相关信息，一定程度上对君心盈泰履行报告义务造成了阻碍；其次，君心盈泰选任的当时不具备基金销售资质的代销机构，未就此对作为金融消费者的吴玉林进行提示，君心盈泰存在选任不当的过错；再次，君心盈泰亦未通过代销机构，主动联系吴玉林要求提供相应信息以便履行报告义务。此外，即便君心盈泰未依约履行报告义务，从君心盈泰提供的证据来看，吴玉林仍然可以通过登录君心盈泰官网或者关注君心盈泰微信公众号等方式较为便捷地获得产品单位净值的信息；而且，虽然案涉基金合同中未载明吴玉林通讯地址、传真号码或者电子邮箱地址等相关信息，但明确记载了君心盈泰和华泰证券的联系方式，吴玉林亦可以通过前述渠道主动取得关于产品单位净值的信息。综上，君心盈泰未能依约履行报告义务，妨害了吴玉林及时行使赎回基金产品的权利，但吴玉林亦未履行协助义务来配合君心盈泰履行前述义务，故双方均有程度不等的过错，均应承担相应责任；而吴玉林未能及时了解到产品单位净值跌破0.8元信息，亦与其怠于了解案涉基金产品单位净值信息的行为有关；同时考虑到吴玉林及时得到产品单位净值跌破0.8元信息与行使赎回权利，仅仅只是一种可能性，而不是必然先后发生的事件；即报告义务的未履行，并不必然导致吴玉林损失的扩大。综合前述因素，本院酌定君心盈泰应当向吴玉林赔偿基金单位净值0.8元时对应的投资金额160万元与实际收回投资款项117万元之间的损失的20%（43万*20%=8.6万元），其余损失应当由吴玉林自己负担。综上所述，一审法院认定事实基本清楚，但吴玉林二审阶段提交新的证据，本院依据新查明的事实改判。吴玉林上诉理由部分成立，本院予以支持；部分理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初8801号民事判决书；二、广东君心盈泰投资管理有限公司在收到本判决书之日起十日内，向吴玉林赔偿投资损失8.6万元；三、驳回吴玉林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费7750元，由上诉人吴玉林负担6200元、被上诉人广东君心盈泰投资管理有限公司负担1550元；二审案件受理费7750元，由上诉人吴玉林负担6200元、被上诉人广东君心盈泰投资管理有限公司负担1550元。本判决为终审判决。审判长  王泳涌审判员  汪 婷审判员  李 杰二〇二〇年十一月十日书记员  张洁莹冯佩烨