湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终11857号上诉人（原审第三人）：鲍义中，男，1978年8月7日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。委托诉讼代理人：张梅，湖北尊而光律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱筱帆，湖北尊而光律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：湖北鑫泽消防安全工程有限公司滁州市分公司，营业场所安徽省滁州市丰乐大道1999号（长江财富广场）B座1801-1803室。负责人：程道良，总经理。委托诉讼代理人：张梅，湖北尊而光律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱筱帆，湖北尊而光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨良山，男，1980年5月18日出生，汉族，住四川省万源市。委托诉讼代理人：曾导军，湖南图邦律师事务所律师。原审原告：上海天德建设（集团）有限公司，住所上海市崇明工业园区秀山路。法定代表人：戴蜡生，董事长。上诉人鲍义中、湖北鑫泽消防安全工程有限公司滁州市分公司（以下简称鑫泽消防滁州分公司）因与被上诉人杨良山、原审原告上海天德建设（集团）有限公司（以下简称上海天德公司）劳动合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初6044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鲍义中、鑫泽消防滁州分公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、请求依法判决一审、二审诉讼费由杨良山承担。事实和理由：原审判决认定事实不清、法律适用错误以及程序错误。一、一审法院认定事实不清，适用法律有误。杨良山不属于《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发［2005］12号第四条规定的用人单位招用的劳动者，而是劳务分包方，本案案由有误，应该属于生命权、身体权、健康权纠纷，而不属于劳动合同纠纷。上海天德公司将本案涉案项目分包给鑫泽消防滁州市分公司，湖北鑫泽滁州市分公司将防火涂料分包给鲍义中，鲍义中将防火涂料施工分包给案外人胡飘和被上诉人杨良山来完成，这一行为符合劳务分包关系的构成要件：（1）据案外人胡飘给上诉人提供的证人证言以及庭审情况来看，本案上诉人与案外人胡飘、被上诉人杨良山之间并不存在控制、支配及从属关系，其所进行的防火涂料涂刷工作是用自己的技术完成，工作时间并非由上诉人指定，在一次性完成工作成果后即结算报酬；从案外人胡飘与被上诉人杨良山对于施工内容的完成、工程款结算形式来看，二人自行安排工作，上诉人对二人的施工没有具体工作内容和进度安排，也没有进行考勤管理，基于上述特征证明应认定上诉人与被上诉人杨良山、案外人胡飘之间建立了防火涂料项目的劳务分包关系，而非劳务用工关系。（2）劳动仲裁法庭事实调查阶段，被上诉人杨良山自认被上诉人鲍义中是案外人胡飘的包工头，胡飘是杨良山的工头，也可以看出，至少上诉人不是被上诉人杨良山的工头，上诉人与胡飘属于劳务分包关系。本案根据仲裁庭审记录、胡飘给上诉人提供的证人证言以及转账记录情况来看，工程款是上诉人转给胡飘后，由胡飘再平分给杨良山，所以杨良山和胡飘在本防火涂料施工项目中地位相同，工作内容相同，工程款平分，二人属于合伙关系，所以上诉人和被上诉人杨良山之间也属于劳务分包关系。（3）被上诉人杨良山在这个项目之外，给上诉人在浙江、江苏等项目工程中做点工，属于劳务用工时，工钱按天结算，报销车费；在宇培电子商务长沙运营中心项目中做包工，属于劳务分包关系时，工钱按平方计算，不报销车费，两者区别对比明显。综上所述，上诉人与杨良山在涉案项目属于劳务分包关系，是包工头也即劳务分包方的身份，而非劳社部发［2005］12号第四条规定的劳动者的身份。二、在被上诉人杨良山并未依法请求鑫泽消防滁州市分公司承担用工主体责任的情况下，一审法院在判决书中径行认定由其承担用工主体责任，属于程序有误，违反了“不告不理”原则，并且导致其丧失了劳动仲裁前置的诉权。根据《民事诉讼法》相关规定，法院审理民事纠纷的范围（诉讼内容与标的）由当事人确定，法院无权变更、撤销当事人的诉讼请求。如果没有原告的起诉，人民法院便不能立案受理，更不能进行审判；对不属于原告诉讼请求的事项，人民法院也不得进行审理和判决。本案经过仲裁前置程序，仲裁阶段被上诉人杨良山只申请要求上海天德公司承担用工主体责任，一审阶段上海天德公司根据长劳人仲案字（2019）第2959号裁决书起诉，要求不承担用工主体责任，那么一审法院应当仅就上海天德公司是否应当对被上诉人杨良山承担用工主体责任进行审理和判决。但一审判决中法院直接认定“应当由具备用工主体资格的第三人鑫泽消防滁州市分公司承担用工主体责任”，违反了“不告不理”原则，也导致鑫泽消防滁州市分公司丧失了劳动仲裁前置的诉权。综上所述，一审法院认定事实不清、理解与适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，发回重审或依法改判，维护上诉人的合法权益。杨良山辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。理由是：第一，根据查明的情况，天德公司将案涉工程发包给上诉人鑫泽消防公司是合法有效，那么鑫泽消防将工程违法分包给鲍义中，同时鲍义中违法承包工程后，将杨良山招用到案涉工程用工，鲍义中作为个人不具备用工主体资格，因此一审法院认定鑫泽消防承担用工主体责任正确；第二，上诉人称一审法院违反不告不理原则，我方认为没有依据，理由如下：1、劳动仲裁过程中，我们将天德公司作为被申请人，但天德公司接收到相关文书后，没有提交相关证据，没有出庭，没有提交其与鑫泽消防之间的分包材料；2、在一审法院审理过程中，鑫泽消防是本案有独立请求第三人，一审法院认定其承担用工主体责任合法。综上，请求二审法院维持一审判决。上海天德公司未发表答辩意见。上海天德公司向一审法院起诉请求：l、请求依法判决上海天德公司对杨良山不承担用工主体责任；2、请求依法判决本案诉讼费用由杨良山承担。一审法院认定事实：杨良山通过联系鲍义中进入上海天德公司所承建的长沙市岳麓区长沙茶园路与南居路交叉口的宇培电子商务长沙运营中心项目工地从事该项目所有厂房和所有附属用房涂刷防火材料工作。2019年10月23日下午4时30分许，杨良山在工作过程中不慎从人字梯上摔下，先后被送往湖南航天医院上海市浦东新区人民医院进行治疗。此后杨良山未在该工地上班。杨良山、上海天德公司因上海天德公司是否承担用工主体责任产生争议，向长沙市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请仲裁，2020年4月9日，该仲裁委出具长劳人仲案字（2019）第2959号裁决书，裁决由上海天德公司承担用工主体责任。上海天德公司不服该裁决故诉至一审法院。另查明：涉案项目的钢结构梁、柱、檀条、支撑等部位的防火涂料施工由上海天德公司分包给了鑫泽消防滁州市分公司。鑫泽消防滁州市分公司的经营范围系受公司委托在公司资质范围内从事消防系统工程设计、施工、安装。2019年2月20日，鑫泽消防滁州市分公司将涉案项目的消防系统安装工程防火涂料施工转包给了鲍义中。鑫泽消防滁州市分公司在涉案项目的负责人叶安康在涉案项目施工现场负责，每月的工作计划及施工进度由叶安康安排，叶安康通过直接安排杨良山及案外人胡飘工作，时间紧急时也会和鲍义中联系安排被告杨良山及案外人胡飘工作。杨良山按实际施工的面积和鲍义中进行计算，其应得的工程款由鲍义中支付给案外人胡飘，再由案外人胡飘支付给杨良山，鲍义中也曾经直接支付生活费给杨良山，涉案工程项目的结算由鲍义中和案外人胡飘结算。一审法院认为，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，上海天德公司与鑫泽消防滁州市分公司之间形成的承包关系系双方真实意思表示，鑫泽消防滁州市分公司是具备用工主体资格的公司。2019年2月20日，鑫泽消防滁州市分公司将涉案项目的消防系统工程涂料施工又转包给了鲍义中，鲍义中作为自然人，不具备用工主体资格。杨良山系经鲍义中招用至项目工地工作，后在施工过程中受伤，应当由具备用工主体资格的鑫泽消防滁州市分公司承担用工主体责任。杨良山的工程款计算方式究竟是按面积计算还是按天计算均不影响其系鲍义中招用的劳动者这一身份。判决：上海天德建设（集团）有限公司对杨良山不承担用工主体责任。本案一审案件受理费减半收取5元，由杨良山承担。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实部分予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：上海天德公司应否对杨良山承担用工主体责任。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条之规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，上海天德公司已将案涉工程分包给鑫泽消防滁州分公司，鑫泽消防滁州市分公司将涉案项目的消防系统工程涂料施工又转包给了不具备用工主体资格的鲍义中。杨良山系经鲍义中招用至项目工地工作，鑫泽消防滁州市分公司具备用工主体资格，故上海天德公司无需承担用工主体责任。另外，杨良山已就用工单位承担用工主体责任一案申请了劳动仲裁，一审法院根据查明的事实依职权追加鲍义中与鑫泽消防滁州分公司为第三人符合法律规定。一审法院判处并无不当，本院予以维持。综上所述，鲍义中、湖北鑫泽消防安全工程有限公司滁州市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖北鑫泽消防安全工程有限公司滁州市分公司、鲍义中各负担5元。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 廖雯娜审判员 孟宝慧二〇二〇年十一月十六日法官助理尹华东书记员米洁附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。