广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0391民初2274号原告：冯爱辉，男，汉族，1980年10月10日出生，住：四川省营山县。委托诉讼代理人：黄雪芬，广东长昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄俊雄，广东长昊律师事务所实习律师。被告：深圳智富圈资产管理有限公司，住所地：深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入住深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：黄敏，总经理。委托诉讼代理人：徐江**，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡隽，广东华商律师事务所实习律师。被告：杨奇，男，汉族，1976年4月18日出生，住：深圳市罗湖区。被告：智富圈投资集团股份有限公司，住所地：广东省深圳市福田区香蜜湖街道泰然六路红松大厦A座6B。法定代表人：杨奇，经理。被告：黄敏，男，汉族，1985年4月4日出生，住：深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：徐江**，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡隽，广东华商律师事务所实习律师。被告：谢志斌，男，汉族，1984年6月1日出生，住：江西省赣州市安远县。原告冯爱辉诉被告深圳智富圈资产管理有限公司（以下简称智富圈资产管理公司）、杨奇、智富圈投资集团股份有限公司（以下简称智富圈投资公司）、黄敏、谢志斌委托理财合同纠纷一案，本院于2016年11月22日受理后，依法适用普通程序进行审理。被告智富圈资产管理公司、黄敏在提交答辩状期间向本院提出管辖权异议，本院于2016年12月21日作出（2016）粤0391民初2274号民事裁定书，驳回被告对本案提出的管辖权异议。被告不服该裁定，向广东省深圳市中级人民法院提起上诉，广东省深圳市中级人民法院于2017年3月27日作出（2017）粤03民辖终553号终审民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。本案于2017年8月25日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人黄雪芬、庄俊雄到庭参加了诉讼，被告智富圈资产管理公司、黄敏共同委托诉讼代理人徐江**、胡隽到庭参加了诉讼。被告杨奇、智富圈投资公司、谢志斌经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告智富圈资产管理公司按照合同约定承担无风险保本义务，支付原告账户差额本金共计3782654元；被告杨奇对上述债务承担连带责任；被告智富圈投资公司、被告黄敏、被告谢志斌在其未出资股本金额范围内承担补充赔偿责任。2。被告智富圈资产管理公司向原告支付逾期支付的利息至本息全部支付完毕之日止，暂计至2016年11月21日利息为164545.449元（利息以本金3782654元为计算依据，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2016年5月19日起暂计至2016年11月21日利息为164545.449元），被告杨奇对上述利息承担连带责任；被告智富圈投资公司、被告黄敏、被告谢志斌在其未出资股本金额范围内承担补充赔偿责任。3.被告智富圈资产管理公司按照合同约定支付违约金10万元；被告杨奇对上述债务承担连带责任；被告智富圈投资公司、被告黄敏、被告谢志斌在其未出资股本金额范围内承担补充赔偿责任。4.被告智富圈资产管理公司承担原告为维权已支付律师费人民币8.1万元；被告杨奇对上述费用承担连带责任；被告智富圈投资公司、被告黄敏、被告谢志斌在其未出资本息范围内承担补充赔偿责任。5、被告智富圈资产管理公司、杨奇、智富圈投资公司、黄敏、谢志斌承担本案的诉讼费用。事实与理由：2015年5月18日在本案被告杨奇的诱导下原告与被告智富圈资产管理公司签订一份《股票投资理财咨询客户委托协议书》，协议约定：原告冯爱辉委托被告智富圈资产管理公司为其进行有偿代理操作在中信证券开立的资金账户，账户名为原告冯爱辉，资金账号为30×××75，起始资金为700万元（大写：柒佰万元整）；委托期限为一年，从2015年5月18日起至2016年5月18日；委托模式：无风险保本型，即约定在委托到期日若出现理财账户总资产与客户在合同期内已分得利润之和低于账户起始资金的情况，其差额由被告智富圈资产管理公司全权承担；并约定在合同履行过程中，任何一方违约的，违约方需向对方支付违约金10万元整。其中，被告杨奇作为该委托协议联系人及资金账户操作人，协议约定被告杨奇的账号为62×××43招商银行账户用于收取投资理财咨询服务费用。协议签署时原告把证券账户的交易账号和交易密码告知被告智富圈资产管理公司，而根据委托协议约定在合同期内，被告智富圈资产管理公司对账户享有独占交易密码控制权以及投资交易决策权和执行权，原告仅享有知情权和监督权。在理财服务期间，当原告冯爱辉问起账户资金情况时，被告杨奇隐瞒账户资金早已严重亏损事实情况以协议约定无风险保本等借口让原告放心并称是盈利状态，直至合同期届满，原告才知道其账户资金只剩下人民币2,322,746元（大写：贰佰叁拾贰万贰仟柒佰肆拾陆元整）。原告后几次要求被告智富圈资产管理公司按照合同约定还款未果，经查询，此时的被告智富圈资产管理公司已经进行了几次股东变更，被告杨奇也早已将其作为被告智富圈资产管理公司股东及法定代表人身份置换出被告智富圈资产管理公司，且现被告智富圈资产管理公司对外拖欠大量外债，已处于资不抵债的状况。期间原告又多次找到被告杨奇沟通还款，被告杨奇也一再推脱，并转移其所有财产，企图逃避还款责任。经查询被告智富圈资产管理公司股东为被告智富圈投资公司（该公司的股东为被告杨奇和案外人陈秋菊），被告黄敏，被告谢志斌。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。”的规定，被告智富圈资产管理公司对原告的债务，被告智富圈投资公司、被告黄敏、被告谢志斌在其未出资本息范围内承担补充赔偿责任。被告杨奇违反诚实信用原则，与被告智富圈资产管理公司一起对原告进行欺诈，依法应当与被告智富圈资产管理公司共同连带承担赔偿责任，是其一；其二，被告杨奇在原告冯爱辉与被告智富圈资产管理公司签订《股票投资理财咨询客户委托协议书》时作为被告智富圈投资公司法定代表人及控股股东，而被告智富圈投资公司当时也是被告智富圈资产管理公司唯一股东，即被告杨奇作为被告智富圈资产管理公司及被告智富圈投资公司的实际控制人，在本案中明显存在以有限责任逃避债务且实际上已作出转移财产逃避债务的事实情况，亦应对本案原告冯爱辉债权承担连带赔偿责任。综上所述，被告智富圈资产管理公司及杨奇的违约行为已实际损害到原告的合法权益，被告智富圈投资公司、被告黄敏及被告谢志斌的不足额出资亦影响了原告债权的实现，因此特向法院提出上述诉讼请求。被告智富圈资产管理公司答辩称：被告智富圈资产管理公司对被告杨奇与原告签订合同的情况并不知情，被告杨奇签署合同的行为明显超出了公司章程赋予其的权限，合同的内容超出了智富圈资产管理公司的经营范围，应视为被告杨奇的个人行为，应由其自行承担责任，和被告智富圈资产管理公司无关。根据被告智富圈资产管理公司章程的第8章第37条的规定，法定代表人在国家法律法规以及企业章程规定的职权范围内行使职权，履行义务，代表公司参加民事活动，对企业和生产经营全面负责，并接受公司全体股东和成员的监督，因此，本案的被告杨奇应在答辩人经营范围内行使职权，履行义务，而被告智富圈资产管理公司的经营范围从工商登记资料可知，是禁止为客户从事证券投资活动的，而原告的投资款也是打入了被告杨奇的个人账户。同时，根据原告自行提交的录音文字版可以看出，原告和被告杨奇是早已认识，其委托理财是基于对被告杨奇的信任，和被告智富圈资产管理公司无关。另，根据《中华人民共和国合同法》第50条的规定，被告智富圈资产管理公司的经营范围是在工商登记机关进行备案并向社会公示，原告可以通过其他渠道知晓被告智富圈资产管理公司的经营范围，由此可以推定原告是知晓被告智富圈资产管理公司不具备证券投资经营活动资格的。被告杨奇利用职务便利，擅自以公司的名义私下与客户签订了委托理财协议，公司并不知情，投资款也没有打到公司的账户，该行为视为被告杨奇的个人行为，与被告智富圈资产管理公司无关；第二，《股票投资理财咨询客户委托协议书》中约定的保底条款应属无效。第三，《股票投资理财咨询客户委托协议书》因超越了被告智富圈资产管理公司的经营范围，且违反国家限制性特许经营的规定，应认定为无效合同。另，因保底条款是案涉协议书的核心条款和目的条款，该条款无效也导致案涉协议书无效。被告黄敏答辩称：第一，被告黄敏是被告智富圈资产管理公司的股东，其约定的出资期限并未届满，原告无权要求被告黄敏承担补充赔偿责任。截至目前，被告黄敏持有被告智富圈资产管理公司70%的股份，认缴金额是700万元，而根据被告智富圈资产管理公司章程第13条规定，公司全部注册资本采取认缴申报制，出资比例于公司成立后50年缴足。智富圈资产管理公司成立于2014年6月25日，按照章程规定，被告黄敏仅需要在2064年6月25日缴足出资就可以了。根据公司法司法解释三第13条第2款的规定，公司债权人请求未履行或未全面履行出资义务的股东，在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，人民法院应予以支持。结合本案，被告黄敏作为被告智富圈资产管理公司的股东，出资期限并未到，因此不能认定被告黄敏存在未完全履行出资义务的过错，而原告冯爱辉要求被告黄敏对被告智富圈资产管理公司的债务承担补充赔偿责任实际上是要求被告黄敏作为股东提前履行未到期的出资义务。债权人要求股东提前履行出资义务，应具备相应的法律条件，而被告智富圈资产管理公司并未进入破产或解散程序，也没有证据表明资不抵债，原告冯爱辉要求被告黄敏提前履行出资义务的条件并不成就。同时，股东对公司的出资义务已经向包括了债权人在内的不特定的第三人宣告了出资期限，债权人应该在此预期下与公司进行交易，债权人若仅以自己对公司债权尚未获得清偿为由要求股东提前履行出资义务，不具有相应的正当性和合法性；第二，被告黄敏虽是被告智富圈资产管理公司现任的法定代表人，但对原告的委托理财行为并不知情，被告黄敏是善意的且没有过错的。原告冯爱辉为证明其主张，向本院提交如下证据：证据1、被告智富圈资产管理公司企业档案信息。该证据显示被告智富圈资产管理公司在设立时，被告杨奇为其法定代表人、执行董事和总经理，被告智富圈投资公司是其唯一股东。拟证明其一、被告杨奇与被告智富圈资产管理公司一起实施欺骗行为，诱使原告委托其代为投资理财。其二、被告智富圈资产管理公司目前有三个股东，分别为被告黄敏（出资额：700万，出资比例70%）、被告智富圈投资公司（出资额150万、出资比例15%，被告杨奇为该公司法定代表人及控股股东）、谢志斌（出资额150万，出资比例15%）。证据2、被告智富圈投资公司基本信息和股东信息，拟证明该公司的股东为被告杨奇及其妻子陈秋菊，其中杨奇作为该公司的法定代表人，出资额9900万元，出资比例99%，陈秋菊出资额100万元，出资比例1%。被告杨奇为被告智富圈投资公司的法定代表人及实际控股股东。证据3、《股票投资理财咨询客户委托协议书》，拟证明原告冯爱辉在被告杨奇的诱导下，于2015年5月18日与被告智富圈资产管理公司签订委托合同，杨奇作为被告智富圈资产管理公司方联系人及委托费用的收款方在合同中签字，原告与被告智富圈资产管理公司、杨奇之间存在合法有效的股票投资理财合同，按照委托合同约定，原告将其资金账号为30×××75，起始资金为700万元的账户交付智富圈资产管理公司实际控制，在2015年5月18日起至2016年5月18日的委托期内，被告智富圈资产管理公司对账户享有独占交易密码控制权以及投资交易决策权和执行权，原告仅享有知情权和监督权；按照合同约定的委托模式，约定在委托到期日若出现理财账户总资产与客户在合同期内已分得利润之和低于账户起始资金（700万人民币）的情况其差额由被告智富圈资产管理公司全权承担；根据该协议书第七条约定，在合同履行过程中，被告智富圈资产管理公司违约的，需向原告支付违约金10万元整。证据4、证券交易信息表及证券营业部盖章的对账单，委托期限届满后，被告智富圈资产管理公司将原告资金账户返还，返还账户余额为2,327,426.29元，拟证明委托期限届满账户余额仅剩2,327,426.29元，原告在合同期内未分得任何利润，差额为4,672,543.71元，因被告杨奇曾还款原告889,919.71元，故还差原告3782624元。证据5、被告杨奇、原告、牟艳三方对话录音文字稿整理及光盘，光盘内容为原告及其妻子与被告杨奇沟通解决拖欠3782614元的录音，拟证实被告杨奇承认欠款3782624元的事实，被告杨奇虽表面上退出被告智富圈资产管理公司，但实际上仍是该公司实际控制人，其确认委托协议书是原告冯爱辉在被告杨奇的诱导下与被告智富圈此产管理公司签订的，承认其名下财产正在转移、变卖，表明其存在转移财产逃避偿还义务的行为，且默认在委托代理期间，被告智富圈资产管理公司采取欺骗手段虚假汇报原告账户金额的事实。证据6委托代理合同及律师费发票，拟证明原告为了维权已支付的律师费。针对原告举示的上述证据，被告智富圈资产管理公司、黄敏发表质证意见如下：对证据1的真实性、合法性、关联性均予以认可；对证据2的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，认为该证据与本案无关；对证据3的真实性、合法性、关联性不予认可，但确认该证据中加盖的公章为被告智富圈资产管理公司的法定公章，但协议书签订的时间为2015年5月18日，被告杨奇为当时的法定代表人，该合同签订是被告杨奇的个人超越职权的行为，与被告智富圈资产管理公司、黄敏无关；对证据4真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，从原告冯爱辉庭前提交的资金对账单可以看出，原告冯爱辉在2014年12月29日在该证券账户有交易行为，而案涉委托书签订的时间为2015年5月18日，该对账单资金进出表明2015年5月18日资金进入为405万元，余额为4050910.45元，即合同签署当日只有405万元到账，并不是700万元。截止到2016年6月22日，账户余额还有2,327,426.29元，即便委托有理财的保底的约定，差额应为1,722,573.71元，结合原告所称被告杨奇曾还原告889,919.71元，实际欠款应为832,654元，而不是原告的主张3,78多万元。对证据5真实性、合法性、关联性均不予认可，认为原告未提交录音原始载体，无法辨别其真伪。对证据6真实性、合法性、关联性予以认可。根据当事人举证质证情况，以下事实当事人无异议，本院予以确认：1.2015年5月18日，原告与被告智富圈资产管理公司签订《股票投资理财资讯客户委托协议书》，被告杨奇在协议书落款乙方处签名，被告智富圈资产管理公司加盖公章。该协议书约定，原告委托被告智富圈资产管理公司为其进行有偿代理操作其在中信证券开立的资金账户，开户名为冯爱辉，资金账号为30×××75，起始资金为700万元。委托期限为一年，从2015年5月18日至2016年5月18日。委托模式为无风险保本型，在理财服务期间，委托到期日若出现理财账户总资产与客户在合同期内已分得利润之和低于起始资金的情况，其差额由乙方全权承担。协议签署时原告冯爱辉把证券账户的交易密码告知被告智富圈资产管理公司，由乙方进行交易。合同期内被告智富圈资产管理公司享有独占交易密码控制权以及投资交易决策权和执行权，被告智富圈资产管理公司在操作账户期间，原告冯爱辉不得再操作自己的账户，但其享有知情权和监督权。在协议履行过程中，双方应诚信履行本协议，如一方违反本协议约定，除本协议另有约定外，违约方需向对方支付10万元整。2.被告智富圈资产管理公司于2014年6月25日核准成立，认缴注册资本总额为1000万元，实收资本总额为0元，被告杨奇为法定代表人、公司经理、执行董事，被告智富圈投资公司为公司唯一股东，出资比例为100%。2015年6月1日公司执行董事、法定代表人、总经理变更为被告黄敏。2016年9月9日，公司股东变更为三个，分别为被告黄敏、谢志斌、智富圈投资公司，被告黄敏认缴出资额700万元，出资比例70%；被告谢志斌认缴出资额150万元，出资比例15%；被告智富圈投资公司认缴出资额150万元，出资比例15%。3.被告智富圈投资公司于2013年9也30日成立，认缴注册资本10000万元，法定代表人为被告杨奇，股东为杨奇、陈秋菊，杨奇出资额为9900万元，出资比例为99%，陈秋菊出资额为100万元，出资比例为1%。4.2015年5月18日签订案涉协议书之前，案涉资金账户余额为910.45元，2015年5月18日上述账户进账资金为405万元，余额为4,050,910.45元。截止到2016年6月22日，案涉账户余额为2,327,426.29元。5.原告自认被告杨奇曾向其偿还案涉资金889,919.71元。本案双方当事人存在争议的事实如下：1.原告委托理财的起始资金总额是700万元，还是405万元。对于以上争议事实，本院依据原、被告双方提供的证据、庭审质证情况，依照相关的证据认定规则，分析判定如下：原告冯爱辉主张案涉资金账户于2014年12月25日有两笔进账，分别为200万元和100万元，共计300万元，从2014年12月25日开始就委托被告杨奇代为炒股。2015年5月18日签订案涉协议书当日转入资金405万元，加上前述的300万元，共计700万元，实际委托理财的账户起始资金总额为700万元，且案涉委托协议亦约定委托理财起始资金为700万元。被告智富圈资产管理公司、黄敏则主张案涉委托书签订的当日，即2015年5月18日案涉资金账户进账405万元，余额为4,050,910.45元，案涉委托理财其实资金为405万元，而并不是700万元。本院认为，首先，虽然案涉《股票投资理财咨询客户委托协议书》第一条委托事项记载起始资金为700万元，但证据《资金对账单》显示签订协议当天即2015年5月18日案涉资金账户入账405万，入账后资金账户余额为4050910.45元。其次，原告并未提供证据证实案涉资金账户于2014年12月25日进账的300万元为委托协议相对方智富圈资产管理公司理财的起始资金，且原告亦未提供证据证实其于协议书签订之日的2015年5月18日之后再向案涉资金账户注入委托理财资金。原告冯爱辉应对其事实主张承担举证责任，但其并未提供证据与《股票投资理财咨询客户委托协议书》形成完整的证据链，证实原告冯爱辉所主张的委托理财起始资金为700万元，原告应承担举证不能的法律后果。综上，对于原告提出的委托理财起始资金为700万元的事实主张，本院不予支持，本院认定案涉委托理财起始资金为405万元。以上双方当事人无争议的事实和本院对双方当事人争议事实认定后的事实构成了本院查明的本案所有事实。本院认为，本案系委托理财合同纠纷，本案的争议焦点系：一、保底条款是否有效；二、案涉《股票投资理财咨询客户委托协议书》是否有效；二、被告智富圈资产管理公司是否应赔偿原告委托理财起始资金损失；三、被告杨奇是否需要承担连带赔偿责任；四、被告智富圈投资公司、黄敏、谢志斌是否需要承担补充赔偿责任；五、被告智富圈资产管理公司是否应承担原告支付的本案律师费。一、关于保底条款是否有效的问题案涉《股票投资理财咨询客户委托协议书》第三条委托模式约定，委托到期日若出现理财账户总资产与客户在合同期间内已分得利润之和低于账户起始资金的情况，其差额由被告智富圈资产管理公司全权承担（原告承担0%，被告智富圈资产管理公司承担100%）。在满足结算条件时（详见第四条），原告需按合同规定向被告智富圈资产管理公司支付管理服务费，本委托模式收益部分分配比为原告50%，被告智富圈资产管理公司50%。该条约定属于委托理财合同中的保底条款，保底条款是委托理财合同中较为重要的内容，通常情况下成为委托理财行为普遍吸引投资者投资的关键。保底条款大体分为以下三种类型：（1）保证本息固定回报条款。是指委托人与受托人约定，无论亏盈，受托人均保证委托资产的本金不受损失，并保证给付委托人约定的利息；（2）保证本息最低回报条款。是指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人除保证委托资产的本金不受损失之外，还保证支付委托人一定比例的固定收益率，对超出部分的收益，双方按约定比例分成；（3）保证本金不受损失条款。是指委托人与受托人约定，无论亏盈，受托人均保证委托资产的本金不受损失，对收益部分按约定的比例分成。本案中的保底条款属于第三种情形，被告智富圈资产管理公司保证原告本金即起始资金不受损失，盈利按照双方各50%的比例分成。保底条款是当事人双方以意思自治的形式对受托行为所设定的一种激励和约束机制，现行法律尚无明确规定保底条款的效力，但在商事纠纷审理中，对某一种交易行为采取不同的司法态度、司法标准，将对相关市场主体今后的理性选择产生不同的影响，而这种行为选择又会对社会整体经济效益产生不同的影响。本案中，本院对于保底条款的分析研判如下：第一、保底条款大量存在将对国家宏观经济、金融体系的稳定会造成较大程度的不利影响。保底条款使得大量的社会闲置资金受保底收益的驱动，流入了证券市场和其他高风险投资领域，大量短线资金推动的证券市场容易失真，从而使得证券市场泡沫化。如果确认保底条款有效，将在证券市场出现“个体理性导致集体非理性”的局面，扩大整个证券市场的系统性风险。正因为如此，我国有关规范特定金融机构受托投资行为的法律规定均对保底收益承诺作出禁止性规定，《中华人民共和国证券法》第一百四十四条规定：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”《中华人民共和国证券投资基金法》第二十条规定，基金管理人不得向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失。中国人民银行制定的《信托投资公司管理办法》第三十二条规定信托投资公司经营信托业务，不得承诺信托财产不受损失或者保证最低收益。上述这些法律规定虽然约束的对象是特定的金融机构，属于金融监管的范畴，但金融监管的目的是为了维护健康的金融市场秩序，防范系统性的金融风险。而对于非金融机构的受托理财行为，司法有必要通过对其中的保底条款予以司法干预，来维护金融市场的稳定，促进社会经济健康有序发展。第二、保底条款违反市场基本规律。保底条款在经济层面上具有明显的信用投机色彩，在高风险的股票市场中，投资风险无法避免，不存在绝对只赢不亏的情形。保底条款将股票投资风险完全分配给受托人，违背市场经济基本规律和资本市场规则，诱导投资人非理性地将资金投入金融市场，扭曲证券市场正常的资源配置功能，并且不断放大二级市场的波动风险，引发市场泡沫。从这个意义来讲，相关的制度设计应当使股票市场投资者在获得可能的收益的同时，承担相应的风险。如果将股票市场看做是只有投资收益，没有投资风险的市场，必将诱使大批不具备风险承受能力的中小投资主体，或者无法承受高风险的那部分社会资金进入股市，引发潜在的社会风险。而保底条款在本质上就是忽略股票投资高风险的特征，将相关的投资风险完全归属于一方，而另一方却只享受收益，不承担风险。虽然从个体来讲，也许可能使协议的一方暂时规避一定的风险，但从每一笔具体的交易来讲，风险并未消失，只是在不同的主体之间发生了转移。而从整个投资市场的角度来看，这种投资协议的安排，扭曲了股票市场的基本规律，使得一方可以不顾风险地许下无法兑现的承诺，另一方无所顾忌地进行高风险投资，明显违背了股票投资的本质要求，也不符合制度设计者的初衷。《中华人民共和国证券法》第一百四十四条规定：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”该条规定虽然未明确表述为“委托理财合同中保底条款无效”，证券公司与相应投资主体之间签订的保底条款应属无效条款。但如果证券公司与客户签订的委托理财协议中的保底条款无效，那么其他非证券投资机构乃至个人之间签订的委托理财协议中的保底条款的效力又如何呢？对此，法律、法规虽然没有明确的规定，但保底条款之所以无效，并非在于特定主体从事了与自己身份不相符合的行为，而是保底条款本身的原因。亦即保底条款之所以无效不是因为条款设定者的特殊身份，而是保底条款自身的内容扭曲了股票市场的规律，扰乱了股票市场的正常交易秩序。进一步分析，如果资金实力更雄厚、信息资源更丰富、专业人才更多的证券公司与投资对象签订保底条款都会给证券市场造成不利的影响，那其他无论是从资金、信息、技术、人才方面均不具备优势的个人对外承诺的保底条款无疑更不负责任，更可能引发风险。综上所述，本院认为，委托理财合同的保底条款破坏了证券市场稳定性，扭曲证券市场正常的资源配置功能，损害宏观经济健康运行，委托理财合同中的保底条款损害社会公共利益，且有违民法的公平原则，应被认定为无效条款。被告智富圈资产管理公司提出的案涉《票投资理财咨询客户委托协议书》中约定的保底条款应属无效的诉讼主张，本院予以采纳。二、关于案涉《股票投资理财咨询客户委托协议书》是否有效的问题前文所述，委托理财保底条款无效，就无效的保底条款对于合同整体的效力的关系而言，在最高人民法院审理的上诉人（原审被告）亚洲证券有限责任公司与被上诉人（原审原告）湖南省青少年发展基金会（以下简称青基会）、被上诉人（原审被告）长沙同舟资产管理有限公司（以下简称同舟公司）委托理财合同纠纷一案［案号为（2009）民二终字第1号］中，最高人民法院就此问题进行充分的论述。在该案中，同样涉及到委托理财合同中的保底条款的无效是否会导致委托理财合同整体无效的问题，在这一点上，该案与本案具有高度相似性。因此，最高人民法院在该案中的处理结果和逻辑思路对于本案的处理具有较强的参照作用。在该案中，青基会与同舟公司签订委托理财协议，约定了年10%收益的保底条款。该案的一审法院认为，同舟公司是非金融机构，现行法律、行政法规并未对这类法人从事委托理财活动作出禁止性规定，人民法院在审理以非金融机构法人为受托人的委托理财案件时应当充分尊重当事人的意思自治，认定委托理财合同是有效合同。同时，该合同中的年10%收益的保底条款约定风险责任由受托方全部承担，不符合委托合同的一般特征，违背民法的公平原则，应认定为无效条款。亦即保底条款无效，但不影响整个委托理财合同的效力。在最高人民法院的终审判决中，最高人民法院对此表达了不同看法，最高人民法院对于保底条款的效力以及保底条款的无效对于合同整体效力的影响作了以下论述。“关于保底条款的效力。本案委托理财协议所约定的年10％的固定回报率属于保底条款。尽管该保底条款是资金委托管理协议双方以意思自治的形式对受托行为所设定的一种激励和制约机制，但该条款致使双方民事权利义务严重失衡，既不符合民法上委托代理的法律制度构成，亦违背民法的公平原则。为此，本院认定本案委托理财协议中所涉保底条款无效。”最高人民法院继续论述：“关于委托理财协议的效力。虽然我国合同法第五十六条规定：合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效，但在本案订有保底条款的委托理财合同中，保底条款与合同其他内容条款不具有可分性，其并非可以独立分离出来的合同部分，而是与合同其他部分存在紧密的牵连关系。就本案中委托理财协议之缔约目的而言，委托人青基会除期待委托资产本金的安全外，尚期待高达10％的固定收益回报率。因此可以说，若没有保底条款的存在，当事人双方尤其是委托人通常不会签订委托理财合同；在保底条款被确认无效后，委托人的缔约目的几乎丧失；若使合同其他部分继续有效并履行，不仅违背委托人的缔约目的，而且无履约意义，将导致极不公平合理之结果。有鉴于此，本院认为，保底条款应属本案中委托理财协议之目的条款或核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，保底条款无效应导致委托理财协议整体无效。原审判决认定委托理财协议有效属适用法律不当。亚洲证券关于委托理财协议无效的主张，本院予以支持。”从上述最高人民法院的论述可以看出，虽然一般来讲，合同中个别条款的无效不会导致合同的整体无效，但对于某些特别的条款，由于其与合同的其他条款或者合同内容具有非常紧密的牵连关系，与合同的整体具有不可分性（比如委托理财合同的保底条款）。因此，这些条款的无效就会导致合同的整体无效。结合上述最高人民法院这一判定的逻辑推演，对于相关条款及合同效力的具体考察，应该放入我国证券投资大的历史背景下来具体进行。从我国目前的证券投资市场来看，对于国内的民事主体来讲，证券市场具有高度的开放性。任何年满18周岁的公民，只有具备完全民事行为能力，都可以通过证券经纪人参与证券市场的交易，法律对此并未设定特别的限制性条款。同时，我国的证券市场具有上百家证券公司，可以为参与证券投资的民事主体提供行纪服务。而且，从资金、专业人才、信息、技术设施等各个方面，相对于普通的民事主体，证券公司都具有明显的优势。从投资主体支付的费率来看，委托证券公司理财与委托其他民事主体理财也更具有成本上的天然优势。委托普通民事主体代为理财的，受托方要参与证券投资交易，最终还是必须通过证券公司来进行市场交易。两者都要支付交易的手续费以及印花税。而委托普通民事主体理财的，除上述税费之外，一般还要支付额外的报酬。有的表现为相应的费率（比如支付给私募基金的管理费等），有的表现为从证券投资收益中提成。那么，为什么市场中还是有人委托其他非金融机构代为理财呢？总的来讲，不外乎以下两种原因。第一，委托人认为受托方能够提供强于金融证券投资机构的证券投资服务，从而甘愿为此支付额外的交易成本。第二，受托方替委托人提供无风险担保服务（比如本案）。在前者的情形下，一般来讲，受托方仅为委托方提供理财服务，但并不会承诺零风险。如果发生投资亏损，本金的损失还是由委托方自担。对于后者而言，最常见的无风险担保服务便是“保底条款”。从以上的分析可以看出，委托人之所以愿意把自己的资金交由普通的非专业机构的主体、而不是委托其他在市场普遍存在、触手可及、资金更为雄厚、专业人才更多、交易成本更低的证券公司去投资，归根到底，就在于这些民间委托理财协议的委托方提供了其他金融证券投资机构所不能提供的服务——“零风险”的保底条款。因此，正是由于该保底条款的存在，上述的民间委托理财协议才有可能存在。如果没有了保底条款，从一般人的生活常识来判断，委托人基本上都不会签订此类民间委托理财协议。因此，在此类合同中，保底条款是作为整个合同的基础条款和核心条款而存在的，没有了保底条款，整个合同就失去了存在的基础。因此，本院认为，本案保底条款的无效导致双方之间委托理财合同的整体无效，及案涉《股票投资理财咨询客户委托协议书》无效。三、关于被告智富圈资产管理公司是否应赔偿原告冯爱辉委托理财起始资金损失的问题本案中，保底条款及案涉《股票投资理财咨询客户委托协议书》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，因保底条款无效给原告冯爱辉造成经济损失，该损失应如何承担的问题，本院认为，被告智富圈资产管理公司作为一家受托资产管理、投资管理、顾问的企业法人，在其经营范围不包括证券业务的情况下，以签订保底条款的方式，与原告签订委托理财协议，由原告将证券账户的交易账号和交易密码告知被告智富圈资产管理公司，由其进行股票交易活动，且在本案所涉的股票交易中起主导作用，拥有完全独立的下单买卖操作权，其对于本案造成的损失，应当承担最主要的责任。原告与被告智富圈资产管理公司签订包含保底条款的投资理财协议，存在投机心理，其对于损失的发生，有一定的过错，亦应承担一定的责任。根据本案的案情，综合各方面因素，本院酌情认定被告智富圈资产管理公司应承担90%的责任、原告应对损失承担10%的责任。如前所述，本院认定案涉委托理财起始资金为405万元，双方当事人确认截止到合同期限届满后2016年6月22日账户余额为2327426.29元，故原告的起始资金损失为1,722,573.71元（405万元-2327426.29元），被告智富圈资产管理公司应赔偿原告冯爱辉资金损失660396.62元（1,722,573.71元x90%-889,919.71元）及利息。四、关于被告杨奇是否需要承担连带赔偿责任的问题2015年5月18日，原告冯爱辉与被告智富圈资产管理公司签订案涉《股票投资理财咨询客户委托协议书》，被告杨奇在乙方签字处签名，被告智富圈资产管理公司在乙方签名处盖章。签订案涉协议当时，即2015年5月18日，被告杨奇为被告智富圈资产管理公司的法定代表人，其在案涉协议处签名的行为为其职务行为，《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承担。《中华人民共和国民法总则》第六十一条第三款规定，法人章程或者法人权利机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意第三人。《中华人民共和国合同法》第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。法定代表人的代表行为无效，应同时具备两个因素，第一，在法人的内部，通过章程或者权力机构的决议等方式对法定代表人的权限进行了限制。第二，该种限制的效力能否对抗第三人，能否对第三人发生效力，取决于该第三人是否善意。在相对人属于善意，即不知道或不应知道存在此种限制的情形下，则不得主张法定代表人的越权行为不归属于法人；在相对人实际知道或因重大过失而不知道此种限制的情形下，则该越权行为的效果不归属于法人，其法律后果应当由法定代表人承担个人责任。本案中，并无证据显示被告智富圈资产管理公司通过公司章程或公司权力机构的决议等方式对法定代表人签订有关投资理财协议的权限进行了限制，且公司章程对公司经营范围的限制不能等同于对法定代表人行使代表权限的限制。综上，被告杨奇签订案涉协议的行为为被告智富圈资产管理公司行为，其行为的法律后果由公司承担，原告主张被告杨奇承担连带赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。四、关于智富圈投资公司、黄敏、谢志斌是否需要承担补充赔偿责任关于智富圈投资公司、黄敏、谢志斌是否需要承担补充赔偿责任的问题，本院分析研判如下：第一、最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定了公司的股东未履行或者未全面履行出资义务时，公司的债权人可以请求股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，根据该款的内容，其适用条件应包括：1.公司的股东未履行或者未全面履行出资义务；2.公司的股东只在其对公司资本未出资的本息范围内承担责任；3.公司的债权人仅能就公司债务不能清偿的部分要求股东承担责任，亦即公司的财产不足以清偿公司债权人的债权时，公司的债权人才可以要求公司的股东承担责任；4.公司股东承担的是补充赔偿责任。具体到本案中，在被告智富圈资产管理公司的的财产不足以承担对原告的赔偿责任，且如果被告黄敏、谢志斌、智富圈投资公司作为被告智富圈资产管理公司的股东未履行或者未全部履行对被告智富圈资产管理公司的出资义务时，原告有权根据上述最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款的规定诉请被告黄敏、谢志斌、智富圈投资公司承担补充赔偿责任，但原告在本案中未提交证据证明被告智富圈资产管理公司目前已经完全丧失或者部分丧失履行赔偿责任的能力，其对被告智富圈资产管理公司享有的债权无法得到足额清偿。第二、原告与被告智富圈资产管理公司讼争的诉由系投资理财合同纠纷，属于违约之诉，合同双方当事人为原告与被告智富圈资产管理公司。另一方面，原告根据最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款的规定要求公司的股东在未出资的本息范围内对被告智富圈资产管理公司未清偿的债务承担补充赔偿责任，但这种诉讼系基于股东出资不实损害公司债权人的合法债权而形成的股东侵权之诉，与原告要求被告智富圈资产管理公司基于合同关系承担债务的违约之诉在性质、事实和理由上均完全不同，属于不同的诉讼标的，两诉不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定的共同诉讼的情形，二种诉讼标的不宜合并审理。本院对原告冯爱辉诉请被告黄敏、谢志斌、智富圈投资公司补充赔偿责任在本案中不予合并审理，原告冯爱辉可以在有充足的证据证明被告智富圈资产管理公司已无力承担全部案涉赔偿责任，且被告智富圈资产管理公司的上述股东存在未履行出资或未全面履行出资的情况下，另循法律途径予以解决。原告冯爱辉主张被告智富圈投资公司、黄敏、谢志斌承担补充赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。五、关于律师费的承担的问题关于民事诉讼中律师费损失的承担问题，我国立法并没有明确的规定，司法实践中主要存在以下三种处理情形：第一种情形，明确规定由败诉方承担，例如最高人民法院在审理著作权纠纷、商标权纠纷案件的有关规定中就明确人民法院根据当事人的诉讼请求和案件的具体情况，可以将符合国家有关部门的规定律师费用计算在赔偿范围内；第二种情形，有所规定但不明确，赋予裁判机关酌定权；第三种情形，当事人约定由败诉方承担。第一种、第二种情形反映过往司法者体察特定类型案件（比如著作权民事纠纷、商标权民事纠纷等）的专业性、复杂性，仅依赖当事人自身力量难以有效维护其合法权益，故将当事人维权过程中寻求法律专业服务的合理支出纳入“赔偿损失”范围内。2016年9月，《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》出台规定，“引导当事人诚信理性诉讼。加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度，充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用，促使当事人选择适当方式解决纠纷。当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。”该项规定表明律师费由败诉方承担不再局限于特定类型案件、当事人约定的情形，已拓展适用于各类型案件。该条规定一方面就是否支持律师费诉求具体赋予裁判机关以酌定权，另一方面亦就当事人诉讼行为有无不当加诸裁判机关以审查职责。虽然我国没有专门的律师费的承担规则，但根据案件性质的不同，若有关法律、司法解释对律师费的负担有明确规定或者倾向性意见的，法院可以根据实际情况判决由败诉方承担律师费，若有关法律、司法解释没有任何规定，法院在具体个案中可行使自由裁量权。法院在裁决案件的律师费损失应如何承担时应充分考虑当事人聘请律师参与涉案诉讼的合理性、案件本身的复杂程度（包括诉讼程序的复杂性、法律主体、法律关系的复杂性）、胜诉和败诉方各自的过错程度、律师在案件过程中实际的工作量以及所起的作用、涉案标的金额的大小以及诉求请求被支持的程度、胜诉方当事人已经支付以及待支付的律师费用、司法行政部门规定的律师费收取标准、同类型案件通常收取的律师费用等多重因素。结合本案的实际情况，本院认为，关于律师费承担的问题，主要从以下两个方面进行分析：一是原告诉请被告支付律师费是否存在正当性和合理性；二是双方当事人在本案中的过错；三是律师费金额的确定。首先，关于原告冯爱辉诉请被告支付律师费的正当性和合理性的问题，案涉协议第八条约定“因本协议及附件引起的一切争议，双方之间通过友好协商解决，无法协商解决的，任何一方均可向合同签订地法院提起诉讼。违约方应赔偿的费用包括但不限于诉讼费用、保全费用、律师费用及因本争议产生的其他费用。”由此可见，原告以诉讼方式主张权益，诉请对方当事人承担律师费，具有合同依据。另一方面，从诉讼能力的角度分析，原告作为并无专业知识的资产人，相较于被告智富圈资产管理公司的诉讼能力不具有足以形成抗衡模式的能力，若无专业法律人士介入诉讼，在缺乏诉讼技能、法律知识的情况下亦难以正确应对被告诉讼代理人及被告的抗辩，不能与对方当事人的诉讼能力形成平衡模式，最终难以维护其合法权益。当今，诉讼当事人法律知识、能力的滞后难以与法律与诉讼日益专业化发展的趋势相适应，在诉讼过程中聘请律师填补自身诉讼能力的缺失已经成为商事诉讼中原、被告的普遍选择。综上，原告诉请被告智富圈资产管理公司支付律师费具有正当性和合理性。关于双方当事人在本案中的过错，本判决书前文已有述及，被告智富圈资产管理公司承担主要过错责任，依据其承担赔偿责任的比例承担原告冯爱辉为本次诉讼支付的律师费，较为合理。关于律师费数额的确定问题，主要审查的因素是原告诉请律师费的金额是否符合律师费收费标准。根据粤价〔2006〕298号《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》，原告主张律师费8.1万元符合涉及财产的民事诉讼费用收费标准。鉴于原告诉请被告支付律师费具有正当性和合理性，且诉请的律师费金额符合诉讼费用收费标准，结合双方当事人的过错程度，依据被告智富圈资产管理公司担赔偿责任的比例承担原告为本次诉讼支付的律师费，由被告智富圈资产管理公司承担律师费7.29万元（8.1万乘90%）。另外，原告诉请被告智富圈资产管理公司承担违约金10万元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二、三款、《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第五十条、第五十二条第一款第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十四条，判决如下：一、被告深圳智富圈资产管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内支付原告冯爱辉赔偿款660396.62元及利息，利息以未赔偿款为本金，按中国人民银行同期银行贷款利率计算，自2016年5月19日至本息清偿时止；二、被告深圳智富圈资产管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内支付原告冯爱辉律师费7.29万元；三、驳回原告冯爱辉针对被告杨奇、被告智富圈投资集团股份有限公司、被告黄敏、被告谢志斌的诉讼请求；四、驳回原告冯爱辉的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费39826元，由原告冯爱辉负担3982.6元，由被告深圳智富圈资产管理有限公司负担35843.4元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  吕豫军人民陪审员  夏 颖人民陪审员  林竞华二〇一七年十二月一日法官助理陈慧芳书记员詹惠婷