江苏省镇江市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏11行终163号 上诉人（原审被告）镇江市丹徒区宜城街道办事处。住所地：镇江市丹徒区盛丹路**。 法定代表人张网保，主任。 委托代理人王国成，江苏君业律师事务所律师。 委托代理人陈宾，江苏君业律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）谢汉文，男，汉族，1951年11月4日生，住镇江市。 委托代理人谢建国，江苏恒强律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）谢金梅，女，汉族，1956年2月3日生，住镇江市。 委托代理人周白根，住镇江市。 上诉人镇江市丹徒区宜城街道办事处（以下简称宜城街办）、上诉人谢汉文因与被上诉人谢金梅一案，不服镇江市润州区人民法院（2020）苏1111行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：原告谢金梅与第三人谢汉文系镇江市丹徒区丹徒新城谢巷村南北毗邻的邻居。2017年5月15日，原告向规划部门举报，要求查处第三人未取得建设工程规划许可证前提下，擅自在其住宅西一间平顶上加建二层的行为。原镇江市规划局于2018年3月16日作出镇规限拆决字（2018）第0000001号《限期拆除决定书》，认定第三人未办理规划许可手续，于2016年9月擅自在自家住宅西厢房平顶建设建筑面积33.95平方米二层，且该违法建设影响了邻居的合法权利，限第三人十五日内拆除上述面积为33.95平方米的加层。2018年9月26日，原镇江市规划局向丹徒区人民政府作出《关于违法建设案件的移交函》，将第三人违法建设一案移交丹徒区人民政府指定相关部门拆除。同年11月25日，丹徒区人民政府向被告宜城街办作出《关于责成宜城街道办事处对违法建设拆除的通知》，责成被告宜城街办对第三人违法建设依法组织实施强制拆除。被告于同年12月4日立案执行。2018年12月21日，被告向第三人作出并送达（2018）执字1号《限期履行义务催告书》，催告第三人于2018年12月28日前履行拆除谢巷*自家住宅西厢房平顶建设的二层（建筑面积33.95平方米）。 2019年1月4日，被告向第三人作出并送达（2018）执字第1号《强制执行决定书》，决定于2019年1月11日对位于谢巷*住宅西厢房平顶建设二层违法建筑面积33.95平方米组织实施强制拆除。同年1月11日，被告向第三人作出《行政强制执行公告》，告知第三人自公告之日起三日内自行拆除案涉33.95平方米的加层。2019年1月13日，第三人向被告递交《中止执行申请书》，以该建设系解决房屋多年漏水所建，若拆除将严重影响房屋结构和居住条件，致第三人一家无法正常居住，且不拆除不影响邻居的相关权利为由，申请中止执行。第三人未提供证据。2019年1月18日，被告向第三人作出并送达（2018）执字1号《行政强制中止执行决定书》，载明“若强制拆除会造成严重的居住安全隐患，且中止执行不损害公共利益”，中止强制执行。 2019年6月19日，原告向丹徒区人民法院提起行政诉讼，请求确认被告未履行法定职责违法，并判令被告履行强制拆除第三人违法建设的法定职责。该院于2019年11月14日以该案不属于行政诉讼受案范围为由裁定驳回原告起诉。被告在该案答辩中向法院提交了案涉《限期履行义务催告书》、《强制执行决定书》、《中止执行申请书》及《行政强制中止执行决定书》等材料。另查明，原告在润州法院受理的（2020）苏1111行初46号行政案件中起诉被告，请求判令被告履行法定职责，在法定期限内强制拆除第三人违法建设并负担该案诉讼费用。该诉讼请求与本案原告所诉的第二项诉讼请求一致。 原审法院认为：本案中，规划部门认定第三人系违法建设，且该违法建设侵害了邻居的合法权益。丹徒区人民政府责成被告组织实施拆除第三人的违法建设，第三人作出案涉中止执行决定，对相邻原告的合法权益产生影响，原告属于法律上的利害关系人，原告据此提起行政诉讼，属于人民法院受案范围。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。本案中，经丹徒区人民政府责成，被告具有履行拆除本案违法建设的法定职责。被告立案执行后，依法向第三人作出履行义务的催告、强制执行决定、强制执行公告。因第三人递交中止执行申请，被告以强拆会造成严重影响为由中止强制执行程序并作出案涉中止执行决定，但被告未提供强制拆除会造成严重的居住安全隐患的证据或依据，故被告的中止执行决定不符合法律规定，依法应予撤销。原告提起（2019）苏1112行初33号之诉时，被告尚未作出案涉中止执行决定的行政行为，前案诉讼请求与本案并不相同，因此本案与（2019）苏1112行初33号不存在重复起诉。原告提起本案之诉时，尚未提起（2020）苏1111行初46号行政案件，本案撤销被告作出的案涉中止执行决定，被告就应继续履行相应组织实施拆除的职责。且（2020）苏1111行初46号一案，原审法院已经以原告在本案提起诉请为由，裁定驳回原告在该案的起诉，故原告在本案中不存在重复起诉。综上，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决一、撤销被告镇江市丹徒区宜城街道办事处作出（2018）执字1号《行政强制中止执行决定书》；二、被告镇江市丹徒区宜城街道办事处于本判决生效之日起十五日内继续执行镇江市丹徒区人民政府相应责成，对案涉违法建设依法予以处理。案件受理费50元，由被告镇江市丹徒区宜城街道办事处负担。 上诉人宜城街办上诉称：1、上诉人在行政强制执行程序中作出《行政强制中止执行决定书》的过程行为，相对于被上诉人，不可诉，无诉权。一审判决将上诉人因接受区政府责成，对第三人违法建设实施拆除的行为作为可诉范围，没有法律依据；一审适用行政诉讼法第七十条第一款之规定，属于适用法律错误。2、被上诉人在本案中对中止决定提起撤销之诉，仍然构成重复起诉。无论从被上诉人提起撤销请求的目的看，还是从撤销的法律结果分析，都是要求对涉案违法建设继续履行拆除职责，一审判决第二项也证明了这一点，因此，本案被上诉人诉讼请求第1项、第2项事实上具有包含关系。但是，被上诉人就请求上诉人履行强制拆除的职责，与被上诉人提起的（2019）苏1112行初33号、（2020）苏1111行初46号案件重复。综上，一审判决适用法律错误，作出的判决没有法律依据，请求：撤销（2020）苏1111行初2号行政判决书，改判驳回被上诉人一审起诉；由被上诉人承担本案诉讼费用。 上诉人谢汉文上诉称：1、原审被告作出的（2018）执字1号《行政强制中止执行决定书》系不可诉行为，一审法院所作判决违反法律规定。《行政强制中止执行决定书》并不是对原《强制执行决定书》的不执行，而是基于客观事实暂无执行必要，该行为是执行过程中的一种处分行为，而非具体行政行为，该行为应视为不可诉行为，一审法院将此作为行政诉讼的范畴显然是错误的。根据《最高人民法院关于“裁执分离”后行政机关组织实施的行为是否具有可诉性问题的批复》，不论原审被告在执行过程中作出何种决定，该行为均非行政行为。2、被上诉人的诉请二，与（2019）苏1112行初第33号行政诉讼之请求并无本质区别，该请求不属于人民法院行政诉讼受案范围，一审法院作出的判决，显然违反法律规定。现被上诉人又以此为由提请诉讼，显然系重复诉讼，并违反“一事不再理”原则。请求：1、撤销（2020）苏1111行初2号行政判决书第一、二项，并依法改判驳回被上诉人一审所有诉讼请求；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。 被上诉人谢金梅辩称：上诉人宜城街办作出的行政强制中止执行决定书，直接影响被上诉人的合法权益。被上诉人起诉目的是要求上诉人宜城街办履行强拆拆除案涉违法建设的法定职责，虽然提起三起行政诉讼，但是人民法院只对本案进行实体审理。本案被诉行政行为是上诉人宜城街道办事处处理上诉人谢汉文案涉违法建设强制拆除的行为，是行政行为。被上诉人提起本案行政诉讼，依法有据，属于人民法院行政诉讼的受案范围，具有本案诉权，不构成重复起诉。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，请求二审判决驳回上诉，维持原判。 上诉人宜城街办、谢汉文提起上诉后，原审法院将当事人在原审中提交的证据材料均随案移送本院。 本院经复核全案证据，原审认证正确，本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起行政诉讼。本案中，镇江市规划局作出的《限期拆除决定书》认定案涉建筑属于违法建设，且该违法建设影响了邻居的合法权利，谢金梅作为相邻权人属于法律上的利害关系人，对宜城街办在案涉违法建设强制拆除执行过程中作出的中止执行决定不服，有获得司法救济的权利。 《行政强制法》第三十九条第一款规定，有下列情形之一的，中止执行：（一）当事人履行行政决定确有困难或者暂无履行能力的；（二）第三人对执行标的主张权利，确有理由的；（三）执行可能造成难以弥补的损失，且中止执行不损害公共利益的；（四）行政机关认为需要中止执行的其他情形。第二款规定，中止执行的情形消失后，行政机关应当恢复执行。本案中，宜城街办以强制拆除会造成严重的居住安全隐患且中止执行不损害公共利益为由，作出行政强制中止执行决定书，但宜城街办未能举证证明“强制拆除将严重影响房屋抗震结构造成居住安全隐患”，故其作出的行政强制中止执行决定无事实依据。另，本案起诉亦不属于重复起诉。 综上，两上诉人的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人镇江市丹徒区宜城街道办事处和上诉人谢汉文共同负担。 本判决为终审判决。 审判长 肖 雄 审判员 曹 英 审判员 陈小娟 二〇二〇年十一月十日 书记员 肖梦婕