陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终865号 上诉人（原审原告、反诉被告）：中铁北京工程局集团有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：丁荣富，该公司董事长。委托诉讼代理人：李晓辉，男，汉族，住内蒙古赤峰市松山区，系该公司员工委托诉讼代理人：蔡龙宝，陕西华宝卓律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西省建设机械车辆物资总公司，住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人：郑海平，该公司总经理。委托诉讼代理人：石磊，陕西瑞森律师事务所律师。上诉人中铁北京工程局集团有限公司（以下简称中铁北京工程局）与上诉人陕西省建设机械车辆物资总公司（以下简称建机物资公司）建设工程施工合同纠纷一案，西安市中级人民法院（以下简称西安中院）作出（2008）西民四初字第00098号民事判决后，双方均不服，向本院提起上诉，本院作出(2011)陕民一终字第00057号民事判决。该判决发生法律效力后，双方当事人均不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院作出(2012)民申字第373号民事裁定书，指令本院再审本案。本院再审后，作出(2013)陕民再字第00008号民事裁定，撤销(2011)陕民一终字第00057号民事判决和（2008）西民四初字第00098号民事判决，案件发回西安中院重审。西安中院重审后作出（2014）西中民四初字第00050号民事判决，建机物资公司不服，向本院提起上诉，本院作出(2015)陕民一终字第00199号，以原审判决认定基本事实不清为由，将案件发回西安中院重审。西安中院二次重审后，作出 (2017)陕01民初517号民事判决，双方均不服向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中铁北京工程局的委托诉讼代理人李晓辉、蔡龙宝和上诉人建机物资公司的委托诉讼代理人石磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中铁北京工程局上诉请求：1.依法撤销陕西省西安市中级人民法院（2017）陕01民初517号民事判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审关于涉案工程结算面积的认定严重错误，规划局面积不应作为双方结算的依据，应以房管局（西安市XX中心）的面积作为双方结算的依据，理由如下：1.以规划局记载的面积作为案涉工程结算的建筑面积，背离了双方当事人的合同约定。上诉人与被上诉人在平等自愿的基础上达成过《补充协议》，该协议已依法成立并合法有效，应对双方当事人都有约束力。协议中载明“面积计算最终以竣工验收后政府相关部门核定的实际面积为准”，此条约定强调的重点是“实际面积”，至于该句中的“政府相关部门”只是“实际面积”定语，最终要看哪个部门的面积是“实际面积”，这才是双方当事人订立合同条款的初衷。2.以规划局记载的面积作为案涉工程结算的建筑面积，背离了事实，此面积根本不是实际面积，理由如下：第一，从规划局、产权管理中心两个部门记载数据的先后时间看，西规未验字第2008（006）号建设工程竣工规划验收合格证时间在前，西安市XX中心实测并备案建筑面积时间在后，按常规判断，时间在后的才具有最终性，应当以在后数据为准。另外，西规未验字第2008（006）号建设工程竣工规划验收合格证并非竣工验收后形成。众所周知，建设工程中的竣工验收，是指建设工程项目竣工后开发建设单位会同勘察、设计、施工、监理单位对该项目是否符合规划设计要求以及建筑施工和设备安装质量进行全面检验，取得竣工合格资料、数据和凭证。规划部门出具的合格证所载面积形成于竣工验收前，并不属于《补充协议》中约定的“以竣工验收后政府相关部门……”的情形。第二，从两个部门记载数据的用途看，产权管理中心记载的数据是被上诉人销售房屋的证载面积，也是证明房屋产权的面积，是对外公示的实际面积。而建设工程竣工规划验收合格证仅是用于办理竣工验收备案及案涉建设工程取得验收合格证明，并不是最终的建筑面积。第三，从建设工程实践情况看，开发商在报建时往往报建面积数额低，实际建设中因设计变更和签证增量而造成工程量增加，并最终造成实际建设面积与报建规划面积差额巨大。而本案也实际存在扩建情形，在房屋验收时难免因计算方式、误差等原因造成合格证所载面积与事实不符，故而XX中心必须进行最终的实测，并作为房屋办理产证的依据。而产权产籍管理中心实测面积并不因是否用于销售或产权登记而改变房屋面积的客观事实，房屋网签合同和产权证中所载的同样是“建筑面积”，房管局更不会允许夸大房屋建筑面积的方式测量实际面积。第四，从公平的角度来看，被上诉人在房屋销售中是以产权产籍管理中心实测面积为准对外销售盈利，而在计算施工价款时又不以实测面积为准，势必造成上诉人蒙受实际损失。实测面积是上诉人付出用工及施工成本建造，在结算时却不以实测面积为准，一审法院在不查清房屋面积事实的基础上，以偏概全的以报建竣工的合格证所载面积为准，而不以在后的实测面积为准，对建筑面积就低不就高，严重偏向被上诉人，造成认定事实不清，判决结果严重不公。3.一审关于面积的认定在同一案件中适用了不同的标准，结果必然是错误的。本案在审理中曾对上诉人未施工项进行了面积扣除，在扣除面积时采用的是“产权管理中心”记载的面积，而对上诉人的施工面积却采用“规划局”记载的面积，这明显是前后矛盾。4.西安中院两次审理均认可该《补充协议》中关于实际面积的约定，一审法院却另行选择认定标准，显然不符合事实及法律规定。西安市中级人民法院作出的（2008）西中民四初字第098号民事判决书第10页第5、6行援引《补充协议》第一条第二款“面积计最终以竣工验收后按政府相关部门核定的实际面积为准”的合同约定。西安市中级人民法院作出的（2014）西中民四初字第00050号民事判决书第6页第11行援引《补充协议》第一条第二款“面积计最终以竣工验收后按政府相关部门核定的实际面积为准”的约定。因此，一审法院违背当事人的合法有效约定，未依据最终做出实测面积的产权产籍管理中心做出的数据作为结算依据，严重违背了《民法总则》第五条当事人意思自治原则，认定事实严重错误，必须予以纠正。（二）一审法院依据刘某某所签字的《馨鑫嘉园1#、2#住宅楼及地下车库工程工程量、单价资料汇总》作为结算依据，属于认定事实及适用法律严重错误，理由如下：1.刘某某签字的文件对上诉人不产生确认工程结算法律效力。第一，上诉人没有授权刘某某代表公司行使工程结算审批权。一审判决认定“刘某某受王某某的委托对账时签署，其对中铁北京工程局具有约束力”，但被上诉人并未提供任何证据证明刘某某获得上诉人公司的授权委托，或刘某某所称的王某某获得上诉人公司的授权委托，因此，刘某某的签字行为属于无权代理行为，事后也并未取得上诉人追认。第二，刘某某的签字行为也不构成表见代理。首先，刘某某不是上诉人公司员工，其在结算报告的编制人处签字，仅是基于其专业所长而临时协助上诉人制作结算资料，不能以此认定其可以代表上诉人签署任何文件。其次，刘某某在签字时，被上诉人并没有对其身份、授权情况尽到应有的审查义务。第三、本案鉴定单位出具的《鉴定报告》所依据的所有签证变更等材料上，均没有过刘某某的签字。该情形足以说明，刘某某并非案涉工程项目的结算人员。而刘某某在汇总表上签字的行为，仅能证明其收到或知晓被上诉人的汇总表，并不能证明其对汇总表中的内容认可，此种情况下，仍应以双方实际的工程完成情况进行结算。第四、一审法院明知刘某某的签字行为是为一己私利，仍判决认可刘某某签字的文件，导致刘某某恶意侵害上诉人的合法权益之目的的实现，有违法律的公平正义。根据省高院质证笔录（时间：2017年3月14日15时00分，地点：第十三会议室，谈话人：刘立革）的第三页:“刘：王某某欠我的工资没给，陈汉斌说让我在上面签字就可以帮忙问我要工资，不行的话就可以代扣甲方的钱给我们工资，起因是这个，我签完字想想就不对就想要回原件......”，这段话足以证明刘某某签字行为的意图并非对文件内容的认可，而是出于其他私人目的，以此换取陈汉斌为其讨要工资，该签字行为显属恶意串通，损害第三人利益情形，属于无效行为。第五、刘某某签定的馨鑫嘉园1#、2#住宅楼及地下车库工程工程量、单价资料汇总》，是双方在法院组织调解的过程中形成的，按照法律规定在调解过程中形成的对某一方不利的证据不能作为定案依据。2.鉴于刘某某无权代表上诉人签字的情况，那么一审判决依据鉴定公司的说明将工程量调减近500余万元，也是错误的。第一，鉴定公司并未明确认定工程量应该进行调减。一审判决书第13页认定“本次审理过程中，陕西信远工程造价咨询有限公司出具说明，表示“如依据《馨鑫嘉园1#、2#住宅楼及地下车库工程工程量、单价资料汇总》中确认的工程量及单价进行计算，则鉴定意见书中的计算数字应做如下调整……”。从内容上看，鉴定公司只是假设依据上述汇总表进行计算得出的结果。第二，鉴定公司并未对工程是否施工进行核实，仅是依据被上诉人单方提供的汇总表进行的简单计算，其既没有写明扣减原因，也没有查明未施工部分究竟是什么部位、多少面积，在未完工程量中占多少数额。对此，一审法院仅表述：鉴定单位进行了现场勘验，发现部分300㎜轻质隔墙未做，但具体情况也未查明，即盲目认定上诉人与被上诉人之间达成的自主自愿合法有效的签证变更与事实不符，而予以调减，明显属于认定事实不清。第三，上诉人认为，双方对未施工项是有签字确认的书面文件的，双方对未施工部分并没有争议。如果一审认为双方对未施工项有争议，需要扣减，那应该在判决书中列明扣减的具体未施工内容，并经双方核实确认，否则无权单方扣减。（三）一审采信24页清单，强制要求鉴定人信远公司对24页清单审价，出具意见，并以鉴定人出具的“说明”，核减工程款4862807.94元（4069547.46元+793260.48元），是错误的，应予纠正，理由是：1．即使24页清单是真实的，也不应进入鉴定程序，不应作为鉴定资料。正如前述，24页清单是在协商、审计过程中形成的中间性资料，未得到双方的最终认可和确认，随着协商、审计工作的终止，返归到诉讼程序，审核意见书（24页清单）作为此阶段的资料，也自然归于作废，不能进入诉讼阶段的鉴定程序。同时，双方要求鉴定的原因是，双方对审核意见书（24页清单）的工程量、单价各有异议，不能达成一致；鉴定的目的和内容是要求鉴定人，不以双方各自主张的量和价为依据，而由鉴定人按照相关的规定和标准，独立、客观、公正的对103（88+15）项变更签证和未完工程予以审价。鉴定程序的开启，就是24页清单、审核意见书的寿终正寝。这是双方的共识，所以建机物资公司始终没有将24页清单、审核意见书作为证据提交法院。时至2017年，诉讼进行了十年之际，建机物资公司却抛出此24页清单，作为“救命稻草”，但一审不审查其证据效力，不顾上诉人的强烈反对，违法采信24页清单，并强制要求鉴定人对其审价，“先定后审”，滥用司法权力，使当事人本来已经尖锐到白热化的矛盾，再添新的矛盾和冲突。2．鉴定人的“说明”（《就庭审过程中相关问题的说明》2018年5月18日），不具有证据效力。第一，该“说明”是建立在双方均未确认的24页清单之上，24页清单没有证据效力，则该“说明”也无证据效力；第二，该“说明”经过两次庭审质证，根据质证笔录记载：2018年8月1日询问笔录的最后一页，鉴定人员在听取了双方对“说明”的质证意见后，最后发言表示：“汇总表中的变更和签证，需要逐一和原始单据进行核实对比”，这意味着“说明”的内容不是最终的结论，还有待于“核实对比”；2018年8月22日询问笔录，鉴定人员在回答双方对“说明”中所涉问题的提问时，答复是“具体需要回去核实，书面答复法庭”（笔录P2），“回去核实后书面答复法庭”（笔录P4），这再次意味着“说明”的内容不是最终的结论，有待于“核实后书面答复法庭”。两次询问过后，鉴定人没有向法庭提供“核实对比”后的结果，也没有向法庭提供书面答复材料（一审卷中无记载）。之后，法庭再未过问过这份“说明”材料。3．2020年5月28日，鉴定人向法庭出具了《关于1#、2#楼室内隔墙的情况说明》，此“隔墙的情况说明”对价款高达200余万元的轻质隔墙应否扣减的问题，意见是“根据2019年4月18日现场勘察记录，鉴定人无法确认是否应对原鉴定意见进行修改”。此“隔墙的情况说明”否定了鉴定人之前的《就庭审过程中相关问题的说明》（2018年5月18日）。上列事实表明，鉴定人的这份“说明”是一份“半拉子工程”，不是最终的、有效的结论性意见，该“说明”作为证据，明显存在事实上、证明对象上的问题，也存在内容上的荒谬和错误（签证价款为负值）。因此，其不具有核减480多万元的证据效力，一审据此核减480多万元，系证据认证上的错误导致错判。（四）一审判决认定，本院组织双方当事人进行现场勘验，“发现部分300mm轻质隔墙未做”及“88项土建变更签证是在施工过程中形成，中铁北京工程局是否严格按照变更签证施工并不确定，而本院组织双方当事人进行现场勘验时也发现未严格按照变更签证施工的情形”，系妄加认定事实。1.工程竣工使用于2007年，本次勘验发生在2019年，此时房屋已经使用了12年之久，本次勘验“发现部分300mm轻质隔墙未做”的现状，不能说明当年工程竣工时的实际状况。即在现场未见到300mm轻质隔墙，不代表当年施工中就未做300mm轻质隔墙，比如住户装修时自行拆除等。2.双方对未完的工程形成了两份“明细”，对所有的未完工程一一作了确认，该两份“明细”中没有轻质隔墙（含300mm规格）这一项，这充分说明轻质隔墙（含300mm规格）已经严格按照变更签证完成施工，一审判决认定“中铁北京工程局是否严格按照变更签证施工并不确定”，违背了两份“明细”所确认的客观事实，属毫无依据的妄加认定。3.上述两份未完工程“明细”对小到少做一遍涂料的5000元都予以记载，而对高达200多万元的轻质隔墙没有记载，这不符合常理，这进一步说明，轻质隔墙当年已经严格按照变更签证完成了施工。4.鉴定人向法庭出具了《关于1#、2#楼室内隔墙的情况说明》，该“说明”记载的勘察情况是“现场未见到300厚轻质隔墙”，并在结论中特别申明“究竟是原300厚ASA轻质隔墙未施工，还是另有其他变更单当事人未提供，鉴定人无法确认”，这说明：第一，“未见”不等同于“未做”；第二、鉴定人也“无法确认”轻质隔墙当年未施工。但一审无视鉴定人的 “说明”，混淆“未见”与“未做”的概念，错误的认定上诉人未施工轻质隔墙。建机物资公司辩称，（一）西安市规划局核定的面积是双方计算工程款的唯一依据。1.《补充协议》第一条第二款约定明确、唯一指的是西安市规划局核定的面积。该条约定的内容为：“面积计算最终以竣工验收后按政府相关部门核定的实际面积为准”，从文字理解得出最终面积有两个条件，一是竣工验收，二是政府部门核定。2008年11月20日西安市规划局颁发《建设工程竣工规划验收合格证》，从该证名称看含有竣工验收字样。该证的内容为：“根据《中华人民共和国城乡规定法》第四十五条、《西安市城市规划管理条例》第二十二条规定，经核定，本建设工程符合城乡规划要求，验收合格。”从内容看含有核定字样。《补充协议》第一条第二款约定的“竣工验收”、“核定”与西安市规划局颁发的《建设工程竣工规划验收合格证》名称及内容载明的“竣工验收”、“核定”一一对应，显然，双方约定的面积指西安市规划局核定的面积。2.本案属建设工程施工合同纠纷，是因新建建筑工程中产生的纠纷，不是房屋买卖合同产生的纠纷，故只能依据西安市规划局核定的面积计算工程款。首先，西安市规划局核定的面积依据《建筑工程建筑面积计算规范（GB/T50353-2005）》计算得出，西安市XX中心登记的房屋面积依据 《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》（试行）测量得出，两个部门计算房屋面积适用的规则不一致。其次，两个部门计算出的面积适用领域不同，西安市规划局核定的建筑面积适用于新建、扩建、改建的工业与民用建筑工程，西安市XX中心测量的建筑物建筑面积适用于商品房的销售和产权登记。被答辩人张冠李戴，非要以产权登记面积作为计算工程款的依据，明显不能成立。3.陕西省建设工程造价总站负责指导各市（区）建设工程造价管理机构的业务工作，是陕西省建设工程行业内的指导者和监督者。其给答辩人《复函》中明确指出《建筑工程建筑面积计算规范（GB/T50353-2005）》是建设工程项目立项、可行性研究、设计、施工、工程计价活动中各方市场主体必须遵循的规范性标准。因此，依据《建筑工程建筑面积计算规范（GB/T50353-2005）》计算出的面积是建筑行业各方市场文体结算的唯一依据，属行业规定、习惯，建筑行业内的市场主体不可能也不存在以房管部门登记面积为计算依据。4.被答辩人指出规划部门的面积不是实际面积，没有常识，纯属无稽之谈。规划部门依据《建筑工程建筑面积计算规范（GB/T50353-2005）》计算建筑物面积，房管部门依据《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》（试行）测量面积，两个文件都是国务院颁布在规章制度，其得出的面积都是实际面积，只是两个规章在计算面积时的方法、标准不一样，计算出的面积适用的范围、对象不一样而已。5.被答辩人指出1#、2#的裙楼、门房、车库属答辩人擅自增建，真是瞪眼说瞎话，麻烦回家好好看下图纸，上述内容设计图纸中都包含。试问一个守法的公司在新建住宅时，谁敢大幅增加规划面积？后期的房产权证还办不办了？竟然还十分肯定的说规划局的面积百分之百是错误的！综上，原判决依据西安市规划局核定的面积计算工程款，完全正确，被答辩人自己的观点没有得到一审法官的支持就心生恨意，在上诉状中多次对一审法官人身攻击，请求贵院对被答辩人训诫。（二）刘某某签字确认的《馨鑫嘉园1#、2#及地下车库工程审计双方签字确认工程量、单价资料汇总》是计算双方结算工程款的唯一依据。2.答辩人陈述完该资料的形成过程，贵院便知谁是那个胡说、无理取闹的人。2008年3月份被答辩人将答辩人诉至西安中院，后双方在省建设厅的协调下答成庭外决算审计，2008年4月7日双方共同向西安中院提交申请。2008年4月7日双方达成《关于配合审计工作的约定》确定委托陕西弘泰房建咨询有限公司对工程进行决算审计，双方全力配合提交所有施工资料。被答辩人派员工王某某、刘某某、白某某与答辩人员工、监理公司员工、弘泰公司员工就工程量、单价进行对账确认，整个对账过程持续了三个多月，双方员工形成了许多签字确认的文件，包含刘某某签字的文件。依据上述文件弘泰公司出具审核书，核定被答辩人总工程款为39658188.63元，被答辩人不服拒绝签字确认，随后又向西安中院提出鉴定申请。试问如果没有形成签字确认的文件，耗时三个多月，各方当事人参与，难道整天在一起闲聊、吃饭、喝酒吗？2.该资料不是答辩人2017年抛出，而是从2008年7月份形成后至今一直伴随着案件的审理。自2008年3月份起诉至今，西安中院委托做过两次鉴定，第一次是2009年2月11日委托西安普迈项目管理有限公司鉴定，鉴定目的为：“对原告施工的馨鑫嘉园1#、2#住宅楼的工程总造价进行鉴定（原告所施工的工程）”，2010年5月27日庭审笔录记载，鉴定人普迈公司李长勇、孔金河出庭，孔金河在庭审中明确说明“双方签字认可的我们鉴定时做进去了”，可见刘某某签字确认的资料提交给了法院，经普迈公司多次鉴定，被答辩人工程款均在4100万元左右。第二次是2014年西安中院委托陕西信远工程造价咨询有限公司鉴定，鉴定目的为对88项土建变更和15项安装变更进行造价鉴定，2015年2月27日庭审笔录记载，鉴定人信远公司黄鹏出庭，其在庭审中陈述：“2008年7月全面进行工程量的综合单位核对，双方人员均在该确认书上签字的这个确认单我们不确定，对方也就这个确认单不能确认，我们是按当时施工价的定额做的。”可见答辩人也向信远公司提交过刘某某签字确认的资料。因此，该资料不2017年抛出，是一直都在，且一直都是双方争议的焦点。3.被答辩人员工刘某某参与本案项目，且签字确认了部分工程量、单价的事实毋庸置疑。首先，被答辩人提交自己编制的工程决算书显示，编制人为刘某某。其次，2008年11月15日庭审笔录记载，弘泰公司杨晓春证明，当时被答辩人员工王存占及预算员刘某某、白某某参与了庭外决算审计。再次，刘某某在省院出庭作证时也承认其参与了馨鑫嘉园项目决算审计。4.2016年10月4日刘某某出具的《证明》真实可信。从刘某某出庭笔录可知，当答辩人员工找到刘某某说明来意时，刘某某心态平和的在证明上签名，双方还坐在一起吃饭。但是次日刘某某态度发生了180度转弯，非要收回证明原件，无奈答辩人为了不得罪中间人（老陈）只能返还原件留存复印件。不到一天时间，刘某某的态度发生如此大的变化，之后刘某某又作为被答辩人的证人在省院出庭，试问到底谁在干扰证人刘某某？一目了然。5.24页《清单项目工料机分析表》上刘某某的签字真实。从2017年3月14日质证记录可知，刘某某认可参与决算审计，承认至今被答辩人拖欠其工资，也确信双方形成过签字认可的文件。但又以记不清为由，不能确认24页《清单项目工料机分析表》上的签名是不是自己的。答辩人当庭提出笔迹鉴定申请，得到法庭准许，庭后让刘某某在A4上写自己的名字及“工程量属实”时，刘某某拒绝写匆匆退庭。可见，刘某某不敢做笔迹鉴定，怕鉴定出24页《清单项目工料机分析表》上的签名是其签署的而承担法律责任。6.关于变更签证单工程款为负值的问题。答辩人举例说明，让被答辩人学习学习。假设1瓶茅台酒1000元，1瓶西凤酒200元，A准备10000元让B去买10瓶茅台酒，后变更为8瓶茅台酒和2瓶西凤酒，B花费了8400元，此时变更签证就出现负1600元，A只需给B支付8400元即可，A通过签证为自己结剩了1600元。同样的道理也适用本案，不存在被答辩人所说的付出了劳动，干了活还要倒贴钱的情况，因为实际你就没干。综上，原判决认定刘某某对账时签署的《馨鑫嘉园1#、2#及地下车库工程审计双方签字确认工程量、单价资料汇总》对被答辩人有拘束力正确，贵院应当维持。建机物资公司上诉请求：1.依法撤销（2017）陕01民初517号民事判决书第一、第三项，维持第二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求同时支持上诉人的反诉请求。2.本案一审、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：（一）《建设工程施工合同》是本案计算工程款的依据，原审判决依据《补充协议》计算工程款明显违法。2005年11月28日，上诉人与被上诉人签订《建设工程施工合同》，2006年2月21日该合同在西安市城乡建设委员会备案。2005年11月28日双方签订的《补充协议》与备案的《建设工程施工合同》实质性内容不一致，违反《招标投标法》第四十六条的强制性规定，应属无效合同，同时依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”因此，本案只能依据《建设工程施工合同》的约定计算工程款。（二）原判决认定：“施工工程中，存在大量的工程变更，建机物资公司亦没有严格按照合同约定向中铁北京工程局支付工程。”该认定与事实不符。从工程项目开始至被上诉人撤离现场，经双方确认有88项土建及15项安装变更，对一个建设工程项目来说变更并不算多，且所有变更都是减少了相应的工程量。在此情况下，被上诉人应当按合同约定的2007年2月18日前竣工交付，但其一直因管理混乱、人员不足不能按时完工，无奈上诉人才于2007年9月26日强行接管。同时上诉人也按合同约定足额支付了第一阶段的工程款，因此被上诉人应当承担逾期交工违约金1220181.16元。（三）原审过程中，陕西信远工程造价咨询有限公司出具的《就庭审过程中相关问题的说明》有遗漏不完整，在此基础上还应核减2627199.56元。在西安中院（2014）西中民四初字第00050号审理过程中，西安中院委托陕西信远工程造价咨询有限公司对土建88项、安装15项变更签证的工程量进行造价鉴定，上诉人对鉴定意见不服，当时聘请西安唐朝工程造价咨询有限公司对鉴定意见进行了审核，审核结果为在该鉴定意见基础上核减7490007.5元。因此，在《就庭审过程中相关问题的说明》的基础上还应核减2627199.56元。（四）原审判决在总工程款中未扣减1#、2#楼的桩基工程款3942282元，明显错误。依据《建设工程施工合同》第一部分协议书被上诉人的施工范围包含1#、2#楼的桩基工程，其投标提交的《单项工程造价汇总表》明确载明1号楼桩基工程造价1999275元，2号楼桩基工程2001840元。依据《补充协议》第三条第四项承包范围明确约定：（1）上诉人承包范围：消防、电梯、水泵设备、柴油发电机、配电室内电气、综合布线、壁挂锅炉、人防门、入户防盗门、户内塑钢窗及1至2层商业用房铝合金门窗。（2）被上诉人承包范围：除上诉人承担范围外的本项目图纸规定范围内土建、安装（水、电、暖、气、消防、设备、综合布线等各专业的预留预埋部分）及装修所有工程。故，1#、2#楼的桩基工程在被上诉人的承包范围内。同时双方约定的总工程款计算方式中（1#、2#楼面积×综合单价1080）包含1#、2#楼的桩基工程价款。而实际施工过程中，是上诉人与中国有色金属工业西安岩土工程公司签订的《建设工程施工合同》完成了1#、2#楼的桩基工程，为此上诉人支付1#、2#楼的桩基工程价款共计3942282元，该笔款应当在总工程价款中予以扣除。（五）原审判决认定自2007年9月26日起计算利息，明显违法。双方签订的《补充协议》第二条就付款时间有明确约定，如工程竣工验收合格后10日内支付300万元，又如经审计机构审定后，满4个半月后支付工程款总价的10%，既然双方对付款时间有明确的约定，原判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款的规定认定利息起算时间，属适用法律错误。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请贵院查明案件事实，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。中铁北京工程局辩称，（一）建机物资公司称《补充协议》与备案的《建设工程施工合同》“实质性内容不一致”，应属于无效合同，以及“应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，没有事实和法律依据。《补充协议》较之《建设工程施工合同》，在工程量上发生变更，比如《补充协议》工程量仅限于1#、2#楼，不包括桩基、地下车库等；在合同内容上，增加了工程款的结算方式、进度款的节点支付、用房抵工程款等，但在合同的实质性内容上没有变化。《补充协议》是双方协商后变更的合同，是双方真实意思的表示，双方实际履行的也是《补充协议》。在历次的诉讼中，建机物资公司也是依《补充协议》主张所谓的权益。因此，《补充协议》为有效合同，以其作为双方的结算依据不违法，是正确的。（二）建机物资公司的反诉请求不能成立。十几年诉讼的证据表明，涉案工程有大量的工程变更、签证（比如，双方确认的103项变更、签证）、工程量增加（比如室外水池）等；建机物资公司存在不按时、按量付进度款的过错原因；也有恶劣天气以及节假日不能施工，应顺延工期等情形。因此，近两次的西安中院审理中，均以施工过程中存在上述实际情况，驳回建机物资公司的反诉，是符合客观事实的，是完全正确的。（三）建机物资公司以其单方委托“唐朝公司”的计算结果，要求核减7490007.5元，是无理的要求，毫无事实依据。“唐朝公司”的计算结果，仅是建机物资公司的单方意见，对双方无拘束力，不能作为本案双方结算的依据。（四）建机物资公司要求在工程款总价中扣减“桩基工程款3942282元”，无事实依据，属于缠诉和滥用诉讼权利。桩基工程未含在《补充协议》之内，答辩人进场时，桩基工程已由建机物资公司委托第三方施工完毕，这是铁的事实。在历次的诉讼中，建机物资公司无论在答辩、上诉、反诉中，均未提及过此问题，因为这是双方都清楚的事实。但此次上诉，建机物资公司为达到搅混事实、拖延诉讼的目的，把双方本无争议的事实，把历次诉讼未提及的问题，恶意上诉，企图达到缠诉目的，滥用诉讼权利。（五）一审判令建机物资公司自2007年9月26日起计算利息，依法有据，是正确的。建机物资公司于2007年9月26日强行使用案涉工程，致使《补充协议》约定的付款条件无法实现，建机物资公司应对强行使用行为，承担法律责任。故一审判决依据司法解释第十八条第一款规定，判令建机物资公司从实际占有（交付）日，即2007年9月26日开始计息，是完全正确的。综上，建机物资公司的上诉请求与理由，均无事实和法律依据，恳请二审法院查明事实，依法予以驳回。中铁北京工程局向一审法院提出诉讼请求：1、判令建机物资公司支付工程款19805798.12元及（自2007年9月26日至判决实际执行之日止）利息；2、本案诉讼费及其他费用由建机物资公司承担。建机物资公司反诉请求：1、判令中铁北京工程局支付违约金1220181.16元；2、本案诉讼费用由中铁北京工程局承担。一审法院二次重审查明：中国航空港建设总公司西安分公司（以下简称中航建西安公司）经过招投标，中标建机物资公司开发的位于XX路XX号XX园XX#、2#住宅楼及地下车库工程，该工程建筑面积为41890㎡，中标造价55462780元。2005年11月18日，中航建西安公司与建机物资公司签订《建设工程施工合同》，约定由中航建西安公司承建建机物资公司开发的位于XX路XX号XX园XX#、2#住宅楼及地下车库工程。工程内容：施工图纸、招标文件、清单文件及相关规定的全部内容；承包范围：本项目1#、2#住宅楼及车库图纸范围内的土建、安装内设备等内容。不含入户防盗门、塑钢窗和1—2层铝合金门窗、电梯、消防、其他设备等；开竣工日期：2005年11月26日至2007年2月18日；工程质量标准：合格；合同价款：55462780元。合同约定，因以下原因造成工期延误应顺延：(1)建机物资公司未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；(2)建机物资公司未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；(3)工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；(4)设计变更和工程量增加；(5)一周内非中航建西安公司原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）、不可抗力；(7)专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。工程设计变更：施工中建机物资公司需对原工程设计变更，应提前14天以书面形式向中航建西安公司发出变更通知。变更超过原设计标准或批准的建设规模时，建机物资公司应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。中航建西安公司按照工程师发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：(1)更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；(2)增减合同中约定的工程量；(3)改变有关工程的施工时间和顺序；(4)其他有关工程变更需要的附加工作。因变更导致合同价款的增减及造成的中航建西安公司损失，由建机物资公司承担，延误的工期相应顺延。建机物资公司派驻王绩清为总工程师。合同还约定，工期提前无奖励。工期每推后一天按合同价的万分一处罚，若影响到建机物资公司使用时应赔偿由此给建机物资公司造成的损失。合同价款及调整：本合同价款采用固定单价方式确定。竣工结算经建机物资公司委托审计机构审计60日后，始能做为决算依据。竣工验收通过后30日内，中航建西安公司向建机物资公司提供竣工图及质检部门通过的资料各叁套。实行工程预付款的，建机物资公司不按约定预付，中航建西安公司在约定预付时间7天后向建机物资公司发出要求预付的通知，建机物资公司收到通知后仍不能按要求预付，中航建西安公司可在发出通知后7天停止施工，建机物资公司应从约定应付之日起向中航建西安公司支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。建机物资公司不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由建机物资公司承担违约责任。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。2005年11月28日，建机物资公司（甲方）与中航建西安公司（乙方）又签订《补充协议》约定：甲乙双方依据施工合同在平等自愿的基上，经友好协商就土建和安装价格及付款方式达成如下协议：一、土建和安装及装饰固定价格：1、1#、2#住宅楼土建安装及装修固定价格约定为每平方米人民币1080元。2、面积计算最终以竣工验收后按政府相关部门核定的实际面积为准。二、付款方式：从乙方进入甲方施工现场起至甲方本工程项目审计合格后，甲方分阶段按照工程进度向乙方支付工程款：第一阶段土建及安装共分九次，从进场到1#、2#住宅楼及地下车库封顶、室内安装完成50%以上。即第一次乙方进场后10日内，第二次1#、2#住宅楼正负零时和车库主体封顶后10日内，第三次起至第八次每四层封顶后10日内，第九次安装完成后50%以上和1#、2#宅楼封顶后15日内。第二阶段室内安装装修按进度付款。安装修工程量按墙体、保温、地面找平、防水、水、暖、电、油漆粉刷、栏杆扶手、地面地砖等内容进行确认，每四层支付一次。3—26层分两个付款比例阶段。第一阶段为3—14层，其付款比例为50%。二阶段为15—26层，其付款比例为70%。如主体封顶前3—17层安装装修工程已完成。则追加第一阶段安装装修进度款20%(注1、安装装修工程量不计上下水、穿线。2、室外回填土工程全结束，经监理验收合格后，甲乙双方确认工程总价，支付总额60%)。第三阶段工程竣工验收合格后10日内甲方向乙方支付300万元，乙方向甲方交付使用；交付使用后30日内乙方向甲方交竣工图及资料文件。经双方确认工程款总价（扣减30套住宅款）后，甲方累计支付给乙方工程款至总价85%。第四阶段经审计机构审定后，满四个半月后甲方向乙方支付工程款总价的10%，累计支付工程款至总价95%。第五阶段5%余款工程质量保修金支付。依据施工合同附件一《房屋建筑工程质量保修书》对质量保修期约定，乙方在确保认真履行约定的基础上，并确保无质量问题时，甲方依据约定的保修时限按比例支付给乙方。三、其它约定。1、乙方必须完成1号、2号楼土建和安装及地下车库土建和安装到封顶后，同时必须完成室内安装工程量的50%，甲方累计支付给乙方工程款2100万元（含乙方400万元）。2、乙方负责消化甲方1号楼30套住房，其房价约定为每平方米2420元。房款的结算方式约定为竣工验收后经双方确认后即从工程款中扣减。3、乙方在施工期间按月水、电费管理部门缴纳费用，并向甲方提供发票复印件。4、承包范围：（1）甲方承包范围：消防、电梯、水泵设备、柴油发电机、配电室内电气、综合布线、壁挂锅炉、人防门、入户防盗门、户内塑钢窗及1至2层商业用房吕合金门窗。（2）乙方承包范围：除甲方承包范围外的本项目图纸规划范围内土建、安装（水、电、暖、气、消防、设备、综合布线等各专业预留预埋部分）及装修所有工程。（3）卫生洁具及户内卫生间和厨房面积不在乙方承包范围内。（4）有待变更：外墙立面采用中等涂料和户内照明采用普通灯头。（5）土方回填工程：甲方负责外购土方，其他均由乙方负责。5、配合费收取：（1）不在承包范围内的安装等配合费，由发包方向总包方支付。其标准双方依据《陕西省建筑工程综合概等99定额》确定。所发生的水、电费由分包方（丙方）按政府规定价格支付给总包方。（2）发包方（分包方）供应的材料、设备由承包方无偿保管，不得另记取其它任何费用。6、地下车库土建及其安装工程等事宜另议。四、本协议共陆份，甲方肆份，乙方贰份，本协议从盖章之日起生效。[附：第一阶段付款计划表。第一次，乙方进场后10日内，付60万元。第二次，1号、2号楼主体达到正负零及地下车库封顶后10日内，付260万元。第三次，1号、2号楼主体四层封顶后10日内，付260万元。第四次，1号、2号楼主体八层封顶后10日内，付260万元（其中含乙方履约保证金160万元）。第五次，1号、2号楼主体十二层封顶后10日内，付260万元。第六次，1号、2号楼主体十六层封顶后10日内，付260万元。第七次，1号、2号楼主体二十层封顶后10日内，付260万元。第八次，1号、2号楼主体二十四层封顶后10日内，付260万元。第九次，1号、2号楼主体层封顶后10日内，付220万元（其中含乙方履约保证金200万元），合计2100万元。合同签订后，中航建西安公司于2006年2月10日开始施工，在施工期间，建机物资公司按照约定第一阶段时间向中航建西安公司付款2100万元；建机物资公司还对工程进行了多次变更，增加了地下车库及门房安装工程、室外水池工程。建机物资公司还自行组织施工改扩建工程面积515.47平方米。2007年9月26日，在未经竣工验收的情况下，建机物资公司擅自接收使用了该工程。2007年11月10日，中航建西安公司编制总造价为59,924,768.8元的决算书，其中的编制人为刘某某。建机物资公司对该决算书未予确认。中航建西安公司随后提起本案诉讼，请求建机物资公司支付工程款20633226.33元及利息。在本院（2008）西民四初字第00098号案件审理过程中，2008年4月7日，双方当事人向本院提出申请：依据馨鑫嘉园工程项目未进行决算审计的实际情况，经双方商谈确定，同意委托审计机构对馨鑫嘉园工程项目进行决算审计。同日，双方签订补充协议，约定由建机物资公司于2008年4月10日前可确定合法且具相应资质的审计机构对中航建西安公司施工内容进行决算审计；双方必须积极配合审计机构工作，及时提供审计所需各种资料。2008年4月13日，双方形成《关于配合审计工作的约定》，载明建机物资公司于2008年4月10日委托陕西弘泰房建咨询有限公司对馨鑫嘉园工程项目中航建西安公司决算进行审计。工程项目所有签证由双方及监埋公司三方共同确认，于4月16日前向审计机构提供；未完工程由双方共同确认，于4月16日前以文字形式向审计机构提供；审计初步方案完成后，由双方对帐，需协商部分经商讨后，其结果以文字形式向审计机构提供。同日及2008年5月24日，双方形成馨鑫嘉园项目未完工程明细两份。2008年4月30日，双方形成《关于馨鑫嘉园项目变更签证的确认约定》，双方共同确认馨鑫嘉园项日变更及签证103份（土建变更88项、安装变更15项）共计222页，并以此为审计依据向审计机构提交。2008年7月12日，双方形成《馨鑫嘉园1#、2#住宅楼及地下车库工程工程量、单价资料汇总》，编制中航建西安公司《XX路XX层住宅工程决算书》的刘某某在《馨鑫嘉园1#、2#住宅楼及地下车库工程工程量、单价资料汇总》上签字确认。2008年7月18日，陕西弘泰房建咨询有限公司出具审核书，表示中航建西安公司报送工程结算金额为59924768.8元，审定总造价为39,658,188.63元，核减20266580.17元。建机物资公司签字盖章确认。中航建西安公司不予认可，并申请本院依法指定司法鉴定机构对中航建西安公司承建的馨鑫嘉园1号、2号楼及地下车库的下列项目进行鉴定：1、整体工程面积；2、土建工程、安装工程变更工程的工程造价。本院依法委托西安普迈项目管理有限公司鉴定，西安普迈项目管理有限公司鉴定意见：1号住宅楼建筑面积为：23025.28平方米。2号住宅楼建筑面积为：19415.40平方米。1号住宅楼工程造价21,383,915.90元，2号楼住宅楼工程造价16,642,796.82元，地下车库及门房安装工程2,531,387.22元，室外水池272,870.21元，工程分包配合费410,295.01元。1号、2号住宅楼变更签证土建合计-1,657,072.49元。1号、2号住宅楼变更签证安装合计613,631.12元。合计-1,043,441.37元。在本院（2014）西中民四初字第00050号审理过程中，中航建西安公司、建机物资公司分别提出司法鉴定申请，本院委托陕西信远工程造价咨询有限公司对土建88项、安装15项变更签证的工程量进行造价鉴定；对《馨鑫嘉园项目未完工程明细》和《馨鑫嘉园项目末完工程明细(2)》内的未完工程造价进行鉴定。陕西信远工程造价咨询有限公司出具鉴定意见：1、中航建西安公司申请鉴定的88项土建变更签证（不含里面包含的安装签证）工程造价为：3160266.67元；15项安装变更签证工程造价为： 638115.12元【不包括“电016号”工程签证单价款】。2、建机物资公司申请鉴定的《馨鑫嘉园项目未完工程明细》和《馨鑫嘉园项目未完工程明细（2）》内的土建未完工程造价为： 303737.13元；安装未完工程造价为： 57257.68元。3、“电016号”工程签证单价款依据中航建西安公司、建机物资公司各自主张，计算出2个结果，交由法庭质证或确认：（1）“电016号”工程签证单依中航建西安公司主张计算方法计算的工程款为57609.2元；（2）“电016号”工程签证单依建机物资公司主张计算方法计算的工程款为27004.51元。双方当事人认可：增加地下车库及门房安装工程造价为2425141.53元；室外水池工程造价为252000元；工程配合费为325000元；中航建西安公司1、2号楼消防楼梯间墙面天棚涂料少作一遍扣减5000元；建机物资公司自行组织施工的改扩建工程面积515.47平方米的造价556707.6元。2016年10月4日，刘某某出具证明，记载：2008年7月份受中航建西安公司王某某的委托，XX路XX号《馨鑫嘉园》项目1#、2#住宅楼及地下车库进行决算审计，2008年7月份其所签工程量及单价确认单情况属实。在陕西省高级人民法院(2015)陕民一终字第00199号案件审理期间，刘某某到庭作证，表示受中航建西安公司王某某的委托对馨鑫嘉园项目进行结算、对账，在《馨鑫嘉园1#、2#住宅楼及地下车库工程工程量、单价资料汇总》上签字。2008年11月20日，西安市规划局出具西规未验字第2008（006）号建设工程竣工规划验收合格证，记载：经核定，本建设工程符合城乡规划要求，验收合格。建设规模：地下**、地上**住宅楼贰座，1#楼建筑面积22276平方米，2#面积18714平方米，地下车库面积900平方米，建筑面积合计41890平方米。在本院（2008）西民四初字第00098号案件审理过程中，经本院在西安市XX中心房地产档案处调查取证。1号住宅楼面积为24341.37平方米，2号住宅楼面积为20076.89平方米，建筑面积含地下壹层面积1445.62平方米。另查明，建机物资公司共支付给中航建西安公司工程款39291542.47元。此外，中航建西安公司就（2011）陕民一终字第00057号民事判决申请强制执行，本院在执行阶段分别于2012年10月19日、2013年1月5日及2月5日累计向中航建西安公司转款2486109元。2017年3月8日，中国航空港建设总公司企业名称变更为中铁北京工程局集团有限公司。一审法院二次重审过程中，陕西信远工程造价咨询有限公司出具说明，表示：如依据《馨鑫嘉园1#、2#住宅楼及地下车库工程工程量、单价资料汇总》中确认的工程量及单价进行计算，则鉴定意见书中的计算数字应做如下调整：1、签证工程量价款调减4069547.46元；2、因法院转来的变更签证单中不包含5月25日变更单，因此变更工程量价款不变；3、未完工程量价款合计调增793260.48元，其中：土建未完工程量价款调增786292. 45元，安装未完工程量价款调增6968.03元。本院还组织双方当事人及陕西信远工程造价咨询有限公司进行了现场勘验，发现部分300mm轻质隔墙未做。一审法院二次重审认为，本案争议的焦点问题是：一、案涉工程建筑面积应当如何确定2005年11月28日，双方当事人签订的《补充协议》约定“1号、2号住宅楼土建和安装及装修固定价格为每平方米人民币1080元”、“面积计算最终以竣工验收后政府相关部门核定的实际面积为准”。案涉工程投入使用后，西安市规划局出具西规未验字第2008（006）号建设工程竣工规划验收合格证，记载：经核定，本建设工程符合城乡规划要求，验收合格。建设规模：地：地下**、地上**住宅楼贰座/span>1#楼建筑面积22276平方米，2#面积18714平方米，地下车库面积900平方米，建筑面积合计41890平方米。经本院在西安市XX中心房地产档案处调查取证，1号住宅楼面积为24341.37平方米，2号住宅楼面积为20076.89平方米，建筑面积含地下壹层面积1445.62平方米。由于西安市规划局出具西规未验字第2008（006）号建设工程竣工规划验收合格证中记载的建筑面积是依据国家标准《建筑工程建筑面积计算规范》( GB/T50353-2005)，而西安市产权产籍管理中心所测建筑面积则是依据适用于商品房销售和产权登记的相关规范作出，《建筑工程建筑面积计算规范》( GB/T50353-2005)适用范围是新建、扩建、改建的工业与民用建筑工程的建筑面积计算。因此，案涉工程建筑面积应当以西安市规划局核定的41890平方米（含地下车库面积900平方米）为准。二、建机物资公司下欠中铁北京工程局工程款的数额如前所述，依照双方之间的约定，案涉工程价款应当为：1080×41890=45241200元。因双方对地下车库价款另有约定，故地下车库面积900平方米应当从41890平方米中扣除。此外，双方还形成变更及签证103份（土建变更88项、安装变更15项）、馨鑫嘉园项目未完工程明细两份以及刘某某签名的《馨鑫嘉园1#、2#住宅楼及地下车库工程工程量、单价资料汇总》。本院委托陕西信远工程造价咨询有限公司对土建88项、安装15项变更签证、两份《馨鑫嘉园项目未完工程明细》以及《馨鑫嘉园1#、2#住宅楼及地下车库工程工程量、单价资料汇总》涉及的内容进行造价鉴定。陕西信远工程造价咨询有限公司出具鉴定意见：1、88项土建变更签证（不含里面包含的安装签证）工程造价为：3160266.67元；15项安装变更签证工程造价为： 638115.12元【不包括“电016号”工程签证单价款】。2、《馨鑫嘉园项目未完工程明细》和《馨鑫嘉园项目未完工程明细（2）》内的土建未完工程造价为：303737.13元；安装未完工程造价为： 57257.68元。3、“电016号”工程签证单价款依据依中航建西安公司主张计算方法计算的工程款为57609.2元；依建机物资公司主张计算方法计算的工程款为27004.51元。依据《馨鑫嘉园1#、2#住宅楼及地下车库工程工程量、单价资料汇总》中确认的工程量及单价进行计算，则鉴定意见书中的计算数字应做如下调整：1、签证工程量价款调减4069547.46元；2、未完工程量价款合计调增793260.48元，其中：土建未完工程量价款调增786292. 45元，安装未完工程量价款调增6968.03元。由于《馨鑫嘉园1#、2#住宅楼及地下车库工程工程量、单价资料汇总》是双方当事人约定委托的陕西弘泰房建咨询有限公司对刘某某编制的总造价为59,924,768.8元的决算书审计期间，刘某某受王某某的委托对账时签署，其对中铁北京工程局具有拘束力。同时，88项土建变更签证是在施工过程中形成，中铁北京工程局是否严格按照变更签证施工并不确定，而本院组织当事人进行现场勘验时也发现未严格按照变更签证施工的情形。因此，依据《馨鑫嘉园1#、2#住宅楼及地下车库工程工程量、单价资料汇总》中确认的工程量及单价作出的工程造价调整，更符合客观实际，应予采信。双方当事人认可：增加地下车库及门房安装工程造价为2425141.53元；室外水池工程造价为252000元；工程配合费为325000元； 1、2号楼消防楼梯间墙面天棚涂料少作一遍扣减5000元；建机物资公司自行组织施工的改扩建工程面积515.47平方米的造价556707.6元。综上，案涉工程价款应当为：1080×40990（41890-900）+ 3160266.67+638115.12+57609.2+2425141.53+252000+325000-4069547.46-1154255.29（303737.13+ 57257.68+793260.48）-5000-556707.6=45341822.17元。减去建机物资公司已付工程款39291542.47元，建机物资公司下欠中铁北京工程局工程款6050279.7元。中铁北京工程局请求建机物资公司支付下欠工程款19805798.12元，对其中6050279.7元，本院予以支持，超出部分，本院不予支持。因涉案工程已于2007年9月26日由建机物资公司实际接收使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，中铁北京工程局请求建机物资公司支付下欠工程款自2007年9月26日至判决实际执行之日止的利息，本院予以支持。至于建机物资公司在执行阶段向中铁北京工程局支付款项问题，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（1）实现债权的有关费用；（2）利息；（3）主债务。建机物资公司在执行阶段支付的款项，应先用于中铁北京工程局实现债权的费用及建机物资公司迟延履行的利息后，再用于抵扣欠款本金。因此，本院在本案中不涉及，由本案执行时一并处理。三、中铁北京工程局应否承担延期交工违约责任问题。根据本案查明的事实，施工工程中，存在大量的工程变更，建机物资公司亦没有严格按照合同约定向中铁北京工程局支付工程款。故建机物资公司反诉请求中铁北京工程局支付逾期交工违约金之主张，依法不予支持。综上所述，依法判决如下：一、被告（反诉原告）陕西省建设机械车辆物资总公司于本判决生效后15日内支付原告（反诉被告）中铁北京工程局集团有限公司工程款6050279.7及利息（按中国人民银行同期贷款基准利率自2007年9月26日起计至2019年8月19日；2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际支付之日）；二、驳回原告（反诉被告）中铁北京工程局集团有限公司其余诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）陕西省建设机械车辆物资总公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费151836元，由中铁北京工程局负担91102元，由建机物资公司负担60734元；反诉费17800元，由建机物资公司负担；鉴定费共计350000元，由中铁北京工程局负担150000元，由建机物资公司负担200000元。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。中建北京工程局为证明其上诉主张提交四组证据：证据一、《竣工验收备案表》（2008年1月17日，无原件），证明：1.该《竣工验收备案表》在“建筑面积”一栏，记载案涉项目的建筑面积为45863.88㎡，该面积与房管局（产权产籍中心）核定的建筑面积分毫不差，完全一致；2.该《竣工验收备案表》有建机公司、勘察单位、设计单位和监理单位的加盖公章，予以确认，这表明建机公司已认可双方约定的“实际面积”就是“竣工验收后”房管局核定的面积；3.房管局核定面积45863.88㎡是项目实际建筑面积，规划局面积不是项目实际面积，双方应以房管局面积为结算依据。证据二、《补充协议》（2006年11月7日，有原件），证明：1.该《补充协议》第1条约定，案涉房屋作为冲抵工程款，“最终结算面积以房地局测量中心测量实际面积为准”；2.佐证了双方约定的“实际面积”的来源，是“房地局测量中心”，而不是规划局；3.建机公司以房向中铁北京工程局抵账时，依据的是“房地局测量中心测量”的实际面积，同理，中铁北京工程局向建机公司索要建房工程款时，也应当依据“房地局测量中心测量”的实际面积，这样双方结算才是同一个标准，同一个依据；4.双方以房抵账的事实表明，双方实际已经发生的结算，已经以房管局核定的面积为依据了，进一步证明双方约定的“实际面积”就是“竣工验收后”房管局核定的实际面积。证据三、建筑物的实拍照片，证明：1.明确1#楼、2#楼、车库、增建的裙楼等位置；2.1#楼、2#楼之间的二层建筑是门房（门房垂直下方地下室是车库）；3.1#号楼、2#楼周围深色裙楼系增建的部分（515.47㎡），规划局面积未含，房管局面积已含。证据四、中铁北京工程局《关于馨鑫嘉园1#、2#楼及地下车库工程审核意见书>的回函》（2008年7月30日）和建机物资公司《关于对馨鑫嘉园1#、2#楼及地下车库工程审核意见书>的回函答复》（2008年8月8日），证明：1.双方相互致函的行为及函件的内容表明：第一，对账人员无最终确认的权限，其签字不具有最终确认的效力，需要双方“以文字性约定”来最终确认；第二，刘某某“签字”的24页清单是对账中的中间性资料，双方均未确认，不是双方最终结论和意见，故对中铁北京工程局没有拘束力，不应作为双方的结算依据。2.信远造价公司以24页清单为内容而出具的“说明”，不应作为双方结算的依据。建机物资公司质证意见：证据一、真实性不认可，证明目的不认可。（2008）西民四初字第098号民事判决书第四项，判决中铁北京工程局移交备案登记的竣工资料3套，建机物资公司至今也未收到。在建筑行业领域内，项目竣工备案后，开发商与发包方的权利基本确定，没有必要以不可估量的房管局的面积为依据。证据二、真实性待核实，证明目的不认可。该以房抵工程款协议，正好证明了建机物资公司关于面积的主张，双方是建设工程施工合同关系，工程款的结算依据规划部门计算的面积；双方是房屋买卖合同关系，房屋价款计算以房管局测量面积计算。两个面积适用的范围不一样。证据三、真实性认可，证明目的不认可。投标以及建设工程施工合同中含有车库，车库不属于增建。裙楼（指房产证中3幢）变更建设面积为545.62平方米（1445.62-地库900），确实是后面增加的，增加面积很小，且双方没有签订工程延期的协议。515.47平方米是建机物资公司委托其他施工单位建设的，与中铁北京工程局无关。证据四、一审没有见过，真实性不予认可。即便真实，证明目的不认可。中铁北京工程局认为24页清单属于“未确认有异议部分”不能成立，最专业的预算员、最了解现场的员工王某某、刘某某、白某某已签字确认，建机物资公司认为属于无异议部分，没有签字的才属于有异议部分。本院认证意见：建机物资公司对证据三的真实性予以认可，故本院依法亦确认证据三的真实性。建机物资公司虽不认可证据一和证据四的真实性、需核实证据二的真实性，但因证据一的原件由建机物资公司持有，中铁北京工程局已提交证据二和证据四的原件，而建机物资公司至今既未向本院提交书面核实意见，亦未提交相反证据，故本院依法采信证据一、证据二和证据四的真实性。建机物资公司为证明其上诉主张提交证据一组：2007年5月29日施工会议纪要，证明建机物资公司没有给中铁北京工程局延长工期，并说明该证据系中铁北京工程局在（2008）西民四初字第098号案件中提交。中铁北京工程局质证意见：没有原件，真实性存疑，证明目的不认可。该份会议纪要是关于收尾工程相关问题的约定，工程延误的相关事实没有约定。本院认证意见：该证据无原件，建机物资公司虽说明该证据系（2008）西民四初字第098号案件中中铁北京工程局提交，但就此并未提交相应的卷宗复印件，故对其真实性本院不予采纳。二审经审理查明，2008年4月7日，双方签订《补充协议》，其中第5条约定为确保审计工作顺利进行，决算审计工作按照由易到难的原则进行。向审计机构提供所需资料经双方共同确认，除法规、行规能够明确内容外，待定问题以文字性约定向审计机构提供。本次二审中，中铁北京工程局提交的竣工验收备案表和规划验收合格证显示，竣工验收的时间为2007年9月26日，竣工验收备案的时间为2008年3月10日，规划验收合格的时间为2008年11月20日。另经（2011）陕民一终字第00057号卷宗查明，2008年9月28日，建机物资公司因未办理规划审批手续，违法对1、2号楼改扩建被西安市规划局罚款30000元。二审查明的其他事实与一审查明的基本事实一致，予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：第一，本案的结算依据是《建设工程施工合同》还是《补充协议》；第二，本案工程价款及相关利息应如何确定；第三，中铁北京工程局是否应向建机物资公司承担违约责任。关于本案的结算依据问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”前述司法解释相关条文出台的目的是为了规范发包方和施工方以“白合同”掩盖“黑合同”的情形。本案中，双方在签订《建设工程施工合同》并备案后，又签订《补充协议》。根据《建设工程施工合同》及其附件《单项工程造价汇总表》，合同总价为55462780元，合同价款采用固定单价方式确定；按工程节点支付工程款，竣工验收后工程款累计付至合同总价的60%时暂停支付，余款按照结算办法办理结算；中铁北京工程局的施工范围包括1号楼和2号楼的桩基、土建和安装。《补充协议》约定馨鑫嘉园1号、2号住宅楼土建和安装工程价格采取固定单价一次包死的方式，并约定1号、2号住宅楼土建和安装及装修固定价格为每平方米1080元，面积计算最终以竣工验收后政府相关部门核定的实际面积为准；中铁北京工程局负责消化建机物资公司1号住宅楼全北户30套住房，房价约定为每平方米2420元，房款的结算方式为竣工验收结束经双方确认后从工程款中扣减；地下车；地下车库土建及其安装工程等事宜另议建设工程施工合同》约定的付款方式、施工范围等进行细化约定。比较可见，《补充协议》约定的施工范围比《建设工程施工合同》的施工范围小，少了1号、2号住宅楼的桩基工程，同时约定地下车库土建及其安装工程等事宜另议；合同总价由固定单价方式确定的55462780元变更为按每平方米1080元和政府相关部门核定的面积为准；付款方式部分变更为以30套住房价款作为工程款扣减。虽然《补充协议》约定的工程范围、工程价款等内容与中标备案合同不一致，但不一致的原因是客观情况发生变化即施工范围发生变化及双方对中标备案内容进行细化，双方并不存在以中标备案合同掩盖《补充协议》的目的，前述司法解释不适用于本案。而中铁北京工程局在本案历次一、二审中均认为《补充协议》是双方实际履行的合同，并依据该合同约定的单价计算工程总价款，历次一、二审法院也均依据《补充协议》中关于单价的约定计算工程总价款，建机物资公司从未对此提出过异议，且中铁北京工程局未实际施工1、2号楼的桩基工程。据此，可以认定双方是按《补充协议》实际履行的。因此，建机物资公司请求按《建设工程施工合同》结算工程价款的上诉理由不能成立，本院依法不予采纳，本案一审按《补充协议》结算工程价款并无不当。关于本案工程价款及相关利息应如何确定的问题。《补充协议》约定“1号、2号住宅楼土建和安装及装修固定价格约定为每平方米人民币1080元”，并约定“面积计算最终以竣工验收后政府相关部门核定的实际面积为准”。因此，确定本案工程价款的关键问题之一就是如何确定案涉工程的面积。如本案一审二次重审所述，房屋管理部门的产权登记面积与工程规划部门的规划验收面积的计算依据不同，适用对象也不同，竣工结算自然不能以产权登记面积为依据。《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条规定：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。”根据该规定，“竣工验收后政府相关部门核定的实际面积”中具有核定竣工面积职责的“政府相关部门”即政府规划部门。虽然根据西安市规划局对建机物资公司违法对1、2号楼改扩建罚款，而案涉工程的规划许可证和规划验收合格证载明的面积均为41890平方米，房屋管理部门的产权登记面积却为45863.88平方米的情况，以及建机物资公司对中铁北京工程局提交的建筑物实拍照片的质证意见“裙楼（指房产证中3幢）变更建设面积为545.62平方米，确实是后面增加的”的质证意见，案涉工程确实存在改扩建而导致的面积增加的情况。但西安市规划局在对建机物资公司改扩建进行罚款的情况下，依然以规划许可面积为准出具规划验收合格证，并载明建筑面积为41890平方米。而且，从中铁北京工程局提交的竣工验收备案表和规划验收合格证所显示的时间来看，竣工验收备案的时间为2008年3月10日，规划验收合格的时间为2008年11月20日，规划部门核定面积确在竣工验收备案后。施工实践中，竣工面积与规划许可面积不一致的情况屡见不鲜，中铁北京工程局作为专业的施工企业，在签订《补充协议》时应该预见到本案实际施工过程可能存在面积增加的情况、但政府部门未必会将实际施工面积核定为规划验收面积，依然与建机物资公司约定“面积计算最终以竣工验收后政府相关部门核定的实际面积为准”，而未约定“面积计算以竣工验收面积为准”，由此导致其实际施工面积与竣工验收后政府相关部门核定的面积不一致的后果应由其自行承担。因此，案涉工程的结算应以《补充协议》约定为准，以规划验收合格证所载的建筑面积41890平方米为依据，按每平方米1080元计算。关于《馨鑫嘉园1#、2#住宅楼及地下车库工程工程量、单价资料汇总》（以下简称汇总表）是否对中铁北京工程局有拘束力的问题。双方就对账形成的2008年4月7日《补充协议》明确约定“向审计机构提供所需资料经双方共同确认”，双方在对账过程中形成的《关于馨鑫嘉园项目变更签证的确认约定》、《馨鑫嘉园项目未完工明细》和馨鑫嘉园项目未完工明细（二）》均经双方盖章确认。即使该汇总表是双方对账时刘某某受中铁北京工程局总工程师（案涉项目经理）王某某委托所出具，但建机物资公司并无证据证明王某某有转委托的权利，同时该汇总表既未经王某某签字确认，亦未经中铁北京工程局盖章确认，故对中铁北京工程局不具有拘束力，不应作为鉴定依据。因此，本院依法不予采纳陕西信远工程造价咨询有限公司（以下简称信远造价公司）在本次一审重审中以该汇总表为依据出具的2018年5月18日《就庭审过程中相关问题的说明》，中铁北京工程局认为该汇总表不能作为结算依据的上诉理由成立。虽然一审二次重审时组织双方当事人及信远造价公司进行了现场勘验，发现部分300mm轻质隔墙未做，但建机物资公司接收案涉工程的时间为2007年，现场勘验时间为2019年，时隔近12年，勘验的现场是否为当年接收工程的现场原状不能确定，且双方已就未完工工程形成两份明细，该两份明细中均未涉及300mm轻质隔墙，故仅以对300mm轻质隔墙的现场勘验情况否定双方在对账过程中形成的《关于馨鑫嘉园项目变更签证的确认约定》、《馨鑫嘉园项目未完工明细》和馨鑫嘉园项目未完工明细（二）》，依据不足，不能成立。本案一次重审时信远造价公司作出的鉴定意见书依据充足、意见客观、程序合法，且信远造价公司有相应的资质。虽然双方当事人对该鉴定意见都提出异议，但信远造价公司对双方的异议都进行了书面答复，并出庭接受双方当事人质询，双方并未有充足的相反证据足以证明该鉴定意见存在依据明显不足的情形，故本院依法采信该鉴定意见。依据该鉴定意见，案涉工程未完工程造价为360994.81元；88项土建变更签证（不含里面包含的安装签证）工程造价为3160266.67元，15项安装变更签证（不含“电016号”签证）工程造价为638115.12元。另外，“电016号”签证，建机物资公司主张手写字体是对打印字体的替代更符合施工实际和生活常识，故按建机物资公司主张计算为27004.51元。双方认可：地下车库及门房安装工程造价为2425141.53元，室外水池工程造价为252000元，工程配合费为325000元，建机物资公司自行组织施工的改扩建工程面积为515.47平方米，1、2号楼消防楼梯间墙面天棚涂料少做一遍扣减5000元。因此，案涉工程价款应为：1080×（41890-900-515.47）+3160266.67+638115.12+27004.51+2425141.53+252000+325000-360994.81-5000=50174025.42元。减去建机物资公司已付工程款39291542.47元，建机物资公司下欠中铁北京工程局工程款10882482.95元。如前所述，每平方米1080元的单价中并不包含桩基工程，故建机物资公司要求在总工程款中扣减桩基工程款没有合同依据，该项上诉理由亦不能成立。同时，案涉工程的签证工程造价和未完工程造价已经由法院委托信远造价公司进行鉴定，如前所述本院采信信远造价公司在本案一次重审时所出具的鉴定意见，建机物资公司要求按其自行委托的造价咨询公司出具的审核意见在信远造价公司《就庭审过程中相关问题的说明》的基础上再核减2627199.56元，没有依据，本院依法不予采纳。《补充协议》虽然约定“经审计机构审定后，满四个半月后甲方向乙方支付工程款总价的10%，累计支付工程款至总价95%”，但双方诉前并未就案涉工程款进行审计，而涉案工程已于2007年9月26日由建机物资公司实际接收使用，因此接收使用工程后建机物资公司即负有向中铁北京工程局履行支付工程款的义务。所以，一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，判令建机物资公司自2007年9月26日起支付下欠工程款利息，适用法律正确，建机物资公司要求按《补充协议》约定确定利息起算时间的上诉理由不能成立。关于中铁北京工程局是否应向建机物资公司承担违约责任的问题。根据本案查明的事实，案涉工程施工工程中存在大量的工程变更，建机物资公司亦没有严格按照合同约定向中铁北京工程局支付工程款。因此，一审驳回建机物资公司要求中铁北京工程局支付逾期交工违约金的反诉请求，并无不当，建机物资公司该项上诉理由不能成立。综上，中铁北京工程局的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更西安市中级人民法院（2017）陕01民初517号民事判决第一项为陕西省建设机械车辆物资总公司于本判决生效后十五日内支付中铁北京工程局集团有限公司工程款10882482.95元及利息（按中国人民银行同期贷款基准利率自2007年9月26日起计至2019年8月19日；2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际支付之日）；二、撤销西安市中级人民法院（2017）陕01民初517号民事判决第二项；二、维持西安市中级人民法院（2017）陕01民初517号民事判决第三项；四、驳回中铁北京工程局集团有限公司的其余诉讼请求。一审本诉案件受理费151836元，由中铁北京工程局负担73551元，由建机物资公司负担78285元；一审反诉案件受理费17800元，由建机物资公司负担；鉴定费共计350000元，由中铁北京工程局负担150000元，由建机物资公司负担200000元。二审案件受理费169636元，由中铁北京工程局负担101781.6元，建机物资公司负担67854.4元。本判决为终审判决。  审 判 长  赵建民审 判 员  滕欣燕审 判 员  张叡婕                           二〇二〇年十一月六日                            书 记 员  赵杨璇  1