湖北省武汉市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）鄂01行终927号 上诉人（原审原告）：高天蔚。 被上诉人（原审被告）：武汉市洪山区人民政府卓刀泉街办事处。住所地：武汉市洪山区卓刀泉路**凯乐桂园写字楼****。 法定代表人：席志春，该办事处主任。 委托代理人：黄亚，湖北共合律师事务所律师。 上诉人高天蔚诉被上诉人武汉市洪山区人民政府卓刀泉街办事处（以下简称卓刀泉街办事处）不履行法定职责一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2020）鄂0111行初36号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 一审中，原告诉称：原告系南湖锦园小区业主。2019年5月7日，原告在获得超过小区20%以上业主的书面授权委托的情况下，通过向被告书面送达了《关于召开业主大会会议的书面报告》，请求被告履行行政职责，组织成立业主大会会议筹备组，筹备召开首次业主大会会议。该EMS邮件于2019年5月8日由被告签收。被告收到原告的书面报告后，指派保利拉菲社区居民委员会开展筹备工作。保利拉菲社区居民委员会分别于2019年5月23日发出《公告（第一号）》和2019年6月12日发出《公告（第二号）》后，便停止筹备工作。原告认为，根据《物业管理条例》、《湖北省物业服务和管理条例》及《武汉市物业管理条例》的规定，被告具有对南湖锦园小区组织召开首次业主大会会议的行政职责。但被告在收到原告书面通知后，未完全履行行政职责，在尚未召开首次业主大会会议的情况下就停止筹备工作，其行为构成行政不作为。为此，原告依法提起诉讼，请求：1.判令被告停止筹备召开南湖锦园小区首次业主大会会议的行为违法；2.判令被告履行行政职责，继续筹备召开南湖锦园小区首次业主大会会议；3.诉讼费由被告承担。 被告卓刀泉街办事处辩称：一、原告的起诉不属于人民法院行政诉讼的受案范围，应依法驳回起诉。根据《物权法》第七十五条、《物业管理条例》第十条的规定，地，地方人民政府有关部门及街道办事处对成立业主大会的工作属于行政指导行为非具体行政行为。行政指导行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。二、本案相关情况说明。在收到原告《关于召开业主大会会议的书面报告》后，被告进行了相关指导筹备工作，由保利拉菲居民委员会分别于2019年5月23日发出《公告（第一号）》、2019年6月12日发出《公告（第二号）》。2019年7月17日及2020年4月27日，被告收到该小区原居民还建户提交的《关于暂缓成立南湖锦园业主委员会的意见的几点说明》，被告发现该小区部分业主身份目前尚难以确定，且原居民还建户坚决要求暂缓成立业主委员会，拒绝配合指导筹备工作，导致被告的指导工作无法推进。综上，原告的起诉及诉请没有事实和法律依据，请求依法予以驳回。 原审审理查明：2016年12月9日，原告高天蔚通过摇号方式向武汉骏业幸福集团有限公司购买了南湖锦园10栋1单元2902室房屋一套。2019年5月7日，原告高天蔚通过EMS向被告邮寄了一份《关于召开业主大会会议的书面报告》及附有115户住户签名或捺印的《业主大会设立申请》，请求被告履行行政职责，组织成立南湖锦园小区业主大会会议筹备组，筹备召开首次业主大会会议，并表明其获得南湖锦园小区20%以上业主的授权委托。该邮件被告于2019年5月8日签收后，指导保利拉菲社区居民委员会开展筹备工作。保利拉菲社区居民委员会于2019年5月23日向小区业主发出《公告（第一号）》，请小区业主自荐和推荐筹备组成员，报名时间为公告之日起至2019年5月29日止。2019年6月12日，保利拉菲社区居民委员会向小区业主发出《公告（第二号）》，公布了拟确定为筹备组成员11人的名单。2019年7月17日及2020年4月27日，被告先后两次收到南湖锦园小区原居民还建户提交的《关于暂缓成立南湖锦园业主委员会的意见的几点说明》，要求暂缓成立业主委员会。被告认为该小区部分业主身份目前尚难以确定，且原居民还建户坚决要求暂缓成立业主委员会，故未继续指导筹备召开首次业主大会会议。 原审法院认为：当事人提起行政诉讼，应当符合法定的起诉条件。根据《物业管理条例》第十一条规定，涉及业主共有和共同管理权利的重大事项，应由业主共同决定。《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法的解释》第十八条规定：“业主委员会对于行政机关作出的涉及业主共有利益的行政行为，可以自己的名义提起诉讼。业主委员会不起诉的，专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主可以提起诉讼。”本案中，南湖锦园小区虽未成立业主委员会，但原告高天蔚的是要求被告履行组织和指导筹备召开南湖锦园小区首次业主大会会议的法定职责之诉，属于涉及业主共有利益的诉讼行为，应当适用上述法律司法解释的规定。原告高天蔚的起诉不符合上述司法解释“专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数”的规定，不具有提起行政诉讼的原告主体资格，其起诉应予驳回。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十八条、第六十九条第一款第（一）项和第三款的规定，裁定驳回原告高天蔚的起诉。 上诉人高天蔚不服原审裁定，向本院提起上诉称：洪山区人民法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十八条驳回起诉，系适用法律错误；审判长应当回避而未回避，程序违法；本案不宜由洪山区人民法院管辖。请求1.依法撤销（2020）鄂0111行初36号行政裁定，并指定其他人民法院管辖或提级管辖；2.上诉费由被上诉人承担。 本院认为：《物业管理条例》第十条规定，同一物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。《业主大会和业主委员会指导规则》第六条规定，物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府负责对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助，负责对业主大会和业主委员会的日常活动进行指导和监督。根据上述规定，被上诉人卓刀泉街办事处，对其辖区内同一物业管理区域内的业主设立业主大会和选举业主委员负有指导和协助职责。 《武汉市物业管理条例》第二十二条规定，符合下列条件之一的，街道办事处、乡镇人民政府应当组织召开首次业主大会会议，成立业主大会：（一）交付的房屋专有部分面积达到建筑物总面积百分之五十以上的；（二）首次交付房屋专有部分之日起满两年且交付的房屋专有部分面积达到建筑物总面积百分之二十以上的；（三）交付的房屋套数达到总套数百分之五十以上的。第二十三条规定，符合召开首次业主大会会议条件的，业主也可以向街道办事处等部门提出召开业主大会会议的书面报告。本案中，高天蔚的诉讼请求系要求卓刀泉街办事处履行继续筹备召开首次业主大会的职责，而该职责的履行涉及小区全体业主的共同利益或者是涉及物业管理区域内首次交付房屋专有部分之日起满两年且交付的房屋专有部分面积达到建筑物总面积百分之二十以上业主的共同利益，而高天蔚只是小区业主和成立业主大会申请人之一，其起诉时，仅以个人名义提起本案不履行法定职责之诉，不具备提起本案诉讼的原告主体资格。一审裁定驳回其起诉并无不当。 上诉人提出一审案件的审判长应当回避而未回避，程序违法的事由，不符合法律规定。上诉人提出本案不宜由洪山区人民法院管辖，应指定其他法院管辖，或者由本院提级管辖，不符合法律规定，不予照准。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 根据《诉讼费用交纳办法》第八条第（二）项规定，本案不交纳案件受理费。 本裁定为终审裁定。 审判长 罗 浩 审判员 朱金梅 审判员 曾文亮 二〇二〇年十一月四日 法官助理李玲莉 书记员刘晨露