陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)陕民终1231号 上诉人（原审被告）：陕西天和实业发展有限责任公司。住所地：陕西省西安市未央区。 法定代表人：赵西昌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王海峰，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：穆金萍，女，该公司职员。 被上诉人（原审原告）：陕西大创商贸有限公司。住所地：陕西省西安市未央区。 法定代表人：陆道快，该公司总经理。 委托诉讼代理人：寇小彦，陕西永嘉信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鼎立建设集团股份有限公司西安分公司。住所地：陕西省西安市。 负责人：陈飞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张丽霞，女，该公司职员。 上诉人陕西天和实业发展有限责任公司（以下简称天和公司）与被上诉人陕西大创商贸有限公司（以下简称大创公司）、被上诉人鼎立建设集团股份有限公司西安分公司（以下简称鼎立公司）买卖合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2017）陕01民初777号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人天和公司委托诉讼代理人王海峰、穆金萍，被上诉人大创公司委托诉讼代理人寇小彦，被上诉人鼎立公司委托诉讼代理人张丽霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天和公司上诉请求：撤销（2017）陕01民初777号民事判决第二项，及一、二审诉讼费由大创公司承担。理由：（一）天和公司依法享有15日的答辩期和不得少于15日的举证期，天和公司2017年7月13日收到起诉状副本、应诉通知书，及举证通知书，一审开庭日期定为2017年7月28日，未能保障天和公司的答辩期和举证期，剥夺了天和公司的诉讼权利，严重违反法定程序。（二）《协议书》约定，天和公司承担担保责任的前提条件是欠付钢材款均用于天和公司“中央公园项目”建设，原审对于鼎立公司欠付大创公司钢材款是否属实、该钢材是否用于上述项目等事实认定缺失。（三）工程五证缺失不能否定已建工程的验收和结算。涉案工程未竣工和结算的原因是工程尚未全部完结，不具备竣工验收和结算的条件，且鼎立公司未提出进行竣工验收的要求。（四）天和公司向鼎立公司已支付工程款15620万元，各方均无异议。天和公司向鼎立公司共计开具1330万元商业承兑汇票，鼎立公司已背书转让给第三方，一审对未到期兑付的750万元不予认定有失公平。《协议书》签订前，天和公司与鼎立公司的债权人签订了担保代付协议，鼎立公司承诺不再向天和公司主张担保协议项下工程款，且天和公司有权从应付工程款中扣除。故天和公司向鼎立公司实际支付的工程款为18285万元。（五）天和公司向鼎立公司应支付工程款20182万元，扣除天和公司已支付工程款18285万元，及法院协助执行款3600万元，天和公司已超付工程款1703万元，故天和公司不应当对涉案债务承担连带给付责任。 大创公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。理由：（一）三方协议是三方当事人的真实意思表示，反映了本案的基本事实和法律关系。三方协议明确了鼎立公司欠付大创公司钢材款的具体金额、付款时间，及鼎立公司不能支付的情况下天和公司向大创公司付款的约定，证明协议签订时天和公司欠付鼎立公司的工程款远远大于其向大创公司提供担保的款项。（二）鼎立公司与天和公司之间工程款数额的变化不影响三方协议中确定的担保金额，三方协议签订时欠款数额和担保金额是确定的，天和公司在三方协议上签字盖章是对上述事实的确认，证明其明确担保的性质和责任。三方协议约定的工程款应为施工合同已完成工程量的工程款。 鼎立公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。理由：（一）鼎立公司与大创公司之间的钢材买卖合同关系真实合法，涉案钢材全部用于天和公司承建的涉案项目，钢材款数额客观真实，对此，三方共同认可。（二）因天和公司未取得相关房地产开发建设审批，加之资金问题，导致工程停工三年之久，涉案工程未能竣工验收和结算是天和公司所致。（三）依据《中央公园总承包框架协议》约定，及双方初步结算，天和公司应付工程款约为2.96亿元，天和公司还应承担窝工损失2000万元和违约金3000万元，对此，双方已基本达成一致。（四）三方协议是天和公司、大创公司、鼎立公司的合意。（五）为保证涉案工程顺利进行，天和公司提出愿意为鼎立公司的部分相关债务提供担保和代付，但天和公司至今分文未付。 大创公司向一审法院起诉请求：1、鼎立公司向大创公司支付钢材款1453.02598万元；2、天和公司对该款项承担连带责任。 一审法院认定事实：1、2016年7月1日大创公司、鼎立公司、天和公司订立三方协议载明：鼎立公司欠大创公司钢材款1453.02598万元，天和公司在应付鼎立公司工程款范围内为上述款项承担连带责任；2、鼎立公司认可三方协议载明的所欠钢材款属实；3、鼎立公司与天和公司之间的施工合同已经完成工程造价约2.63亿元，已付1.56亿元及尚未兑现的汇票750万元；4、在另一案件中，法院裁定要求天和公司把所欠鼎立公司的0.36亿元向法院账户支付；5、本案三方协议前，天和公司承诺向鼎立公司的另一债权人提供0.368亿元的连带担保责任，只是该款项目前尚未支付；6、鼎立公司已经按照合同完成相关施工任务，天和公司承认其因缺乏五证，无法办理工程竣工手续；7、鼎立公司认为依照施工合同约定，应按竣工标准计算应付款，大约应为2.3亿元，而天和公司认为应按没有竣工验收标准计算，应付款大约应为2.01亿元。 上述事实有庭审笔录、询问笔录、三方协议等在卷佐证。 一审法院认为，上述事实表明，三方协议真实存在，为三方真实意思表示，依该约定，天和公司仅在其欠鼎立公司的工程款范围内向大创公司承担连带责任，至于鼎立公司对大创公司的欠款是否属实是否过高，不应是天和公司所关心的问题。至于天和公司所欠鼎立公司工程款的数额，因天和公司缺乏五证，无法办理竣工验收手续，而鼎立公司已经完成相关工程进程，故天和公司应付工程款应以鼎立公司主张的标准计算，即大约为2.3亿元。在此基础上，减去天和公司已付的1.56亿元及法院裁定不得向鼎立公司支付的0.36亿元，剩余款项尚能覆盖本案鼎立公司欠大创公司的1453.02598万元钢材款，因此，天和公司依约应对此债务负连带责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决如下：一.判决生效后十日内鼎立建设集团股份有限公司西安分公司给付陕西大创商贸有限公司钢材款1453.02598万元；二.陕西天和实业发展有限责任公司对上述债务向陕西大创商贸有限公司承担连带给付责任。逾期给付上述款项，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费108982元由鼎立公司与天和公司连带负担。 本院二审期间，双方当事人未提交新的证据，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为：本案双方争议的焦点问题是天和公司是否对涉案欠款承担连带责任。2016年7月1日大创公司、鼎立公司、天和公司签订三方协议，约定：鼎立公司欠大创公司钢材款1453.02598万元，天和公司在应付鼎立公司工程款范围内为上述款项承担连带责任。鼎立公司与天和公司之间的施工合同已经完成施工，完成工程造价约2.63亿元。因涉案工程缺乏五证，无法办理竣工验收手续，其责任在天和公司，原审按竣工标准计算天和公司应付款工程款约为2.3亿元，并无不当。天和公司主张的按未竣工验收标准确定应付工程款，不能成立。以上述应付工程款数额减去天和公司已付款1.56亿元及法院裁定不得向鼎立公司支付的0.36亿元，天和公司应在剩余工程款范围内向大创公司承担连带清偿责任。因上述剩余款项足以清偿三方协议中载明的鼎立公司欠大创公司的钢材款1453.02598万元，原审认定天和公司就该欠付钢材款向大创公司承担连带清偿责任，并无不当。天和公司上诉主张扣减承兑汇票750万元，因该承兑汇票未能按期承兑，故该项上诉理由不能成立。天和公司提交支付担保协议和承诺书各三份，主张从鼎立公司工程款中扣减三方协议约定的担保标的1335万元。因上述协议系天和公司、鼎立公司及案外人签订，承诺书系鼎立公司向天和公司承诺，均未实际履行，且在应付工程款中扣减上述1335万元，并不能否定三方协议中天和公司对鼎立公司欠大创公司的钢材款1453.02598万元的担保责任，故其该上诉主张不能成立。 关于天和公司主张一审答辩期和举证期违反法律规定，存在程序违法的问题。经查，天和公司参加了一审庭审，并进行答辩，庭审期间未对答辩期和举证期的问题提出异议，其该项上诉理由不能成立。 综上所述，天和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费108982元由上诉人陕西天和实业发展有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王西京 审 判 员  成 芳 代理审判员  逄 东 二〇一七年十二月二十七日 书 记 员  史小英 1