江苏省泰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏12民终251号 上诉人（原审被告）：江苏上首生物科技有限公司，住所地江苏省泰州市姜堰区大伦镇工业集中区（卫星村）上首路。 法定代表人：曹兰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈晓军，江苏江豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐绘杰，江苏江豪律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：江苏苏萨食品有限公司，住所地江苏省泰州市高港区高新技术产业园区创新大道**。 法定代表人：刘保兴，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨敏敏，江苏崇海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡守强，江苏崇海律师事务所实习律师。 上诉人江苏上首生物科技有限公司（以下简称上首公司）因与被上诉人江苏苏萨食品有限公司（以下简称苏萨公司）不正当竞争纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2019）苏1282民初6307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭进行审理。诉讼中，苏萨公司向本院申请撤回对上首公司的起诉，本院依法征询上诉人上首公司意见，上首公司明确表示不同意。本案现已审理终结。 上首公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回苏萨公司的诉讼请求或裁定发回重审。事实和理由：1.苏萨公司的“特种兵”商标标识，已被认定为对社会公共利益和公共秩序有“不良影响”，该商标标识是苏萨公司包装装潢中的核心部分，故应当认定整个商品包装装潢均具有不良影响，不应受到法律保护。2.上首公司的汇之果商品包装与苏萨公司“特种兵”包装装潢不构成近似。3.苏萨公司包装装潢不存在在先使用权，相关证据漏洞百出。一审判决认定事实和适用法律存在错误，应予撤销。 被上诉人苏萨公司答辩称：1.第7600566号、第11118542号商标相关争议尚在法院审理中，并未被宣告无效，即使“特种兵及图”争议商标被宣告无效，也不能否定苏萨公司就涉案商品的独特整体包装装潢所享有的合法权益。被控侵权商品故意攀附上诉人商品的知名度，具有明显的不正当性。2.被诉商品包装装潢与苏萨公司有一定影响的商品包装装潢虽然存在细节差异，但视觉效果基本相同，构成不正当竞争。3.上诉人主张苏萨公司在先使用权不存在的理由并无证据证明。 苏萨公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令上首公司立即停止生产、销售与苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”包装、装潢近似的生榨椰子汁；2.判令上首公司在其官方网站或全国性报纸、网站连续30日刊登澄清声明，消除影响；3.判令上首公司赔偿苏萨公司经济损失25万元及合理支出5万元；4.判令本案诉讼费用由上首公司承担。事实和理由：苏萨公司经授权获得使用“特种兵生榨椰子汁”包装、装潢的权利。经宣传，“特种兵生榨椰子汁”在全国具有很高的知名度和美誉度，该产品热销于全国各地，深受消费者喜欢，该产品名称、包装与装潢属于知名商品特有的名称、包装与装潢。苏萨公司发现上首公司涉嫌生产、销售侵犯其权利的商品，进行了公证购买。上首公司生产、销售的生榨椰子汁从整体上看，包括配色、图案、字体与苏萨公司产品包装、装潢极为近似，容易导致消费者混淆与误认。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项的规定，被控侵权产品擅自使用与苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”相似的名称、包装与装潢，显然在故意攀附苏萨公司商品的知名度，具有明显的不正当性，依法应当承担赔偿责任及苏萨公司因维权产生的购买费用、公证费、律师费、交通费等合理支出，并应当澄清事实，消除影响。 一审法院认定事实： 一、苏萨公司商品外观、包装、宣传、销售情况 苏萨公司、广东苏萨食品有限公司、湛江市苏萨食品有限公司共同出具“关于广东苏萨食品有限公司、江苏苏萨食品有限公司和湛江市苏萨食品有限公司的说明”，载明广东苏萨食品有限公司、苏萨公司和湛江市苏萨食品有限公司属于关联公司，共同负责“特种兵”生榨椰子汁的生产和销售等。 2009年5月5日，湛江市苏萨食品有限公司（甲方）与湛江市赤坎区三格装璜设计室（乙方）签订了标签、纸箱外观设计合作协议书，该协议书约定甲方委托乙方构思设计“特种兵·果味营养素”、“特种兵·电解质运动饮料”、“特种兵·生榨椰子汁”三款饮料的包装箱和标签。2009年12月23日，湛江市苏萨食品有限公司与湛江市赤坎区三格装潢设计室就特种兵·生榨椰子汁标签、纸箱外观设计正稿（平面图）进行了确认签收；2010年11月7日，双方就修改后的上述标签、纸箱外观设计正稿（平面图）进行了确认签收；2012年2月2日，双方就再次修改后的上述标签、纸箱外观设计正稿（平面图）进行了确认签收。 2010年至2014年，湛江市苏萨食品有限公司（作为甲方）与佛山市米格林包装有限公司（作为乙方）连续订立了5份内容基本相同的《湛江市苏萨食品有限公司商标印刷合同》，该5份合同就“特种兵果味营养素”、“特种兵电解质运动饮料”、“特种兵生榨椰子汁”标签印刷事宜进行了约定。其中，就标签印刷数量约定为“每次印刷以甲方传真订单数量为准，每次订单数量不低于50万张或吨”。 2010年至2014年，湛江市苏萨食品有限公司（作为甲方）与佛山市禅城南庄醒群联兴彩印厂（作为乙方）连续订立了5份内容基本相同的《湛江市苏萨食品有限公司纸箱购销合同》，该5份合同就“特种兵果味营养素”、“特种兵电解质运动饮料”、“特种兵生榨椰子汁”纸箱制作事宜进行了约定。其中，就纸箱制作数量约定为“每次定做数量以甲方传真订单数量为准”。 2017年1月1日，湛江市苏萨食品有限公司与苏萨公司签订《授权许可合同》一份，约定湛江市苏萨食品有限公司将其自行设计、持续使用的生榨椰子汁产品的知名商品特有包装装潢的权利，排他许可苏萨公司在中华人民共和国区域内（除港、澳、台地区）使用，许可使用期限为永久，任何第三方未经双方任何一方许可擅自使用知名商品的包装、装潢的，双方均可以自己的名义对其进行维权，包括但不限于申请公证取证、民事诉讼、行政投诉、刑事报案等。 2014年至2018年，湛江市苏萨食品有限公司、广东苏萨食品有限公司、泰州苏萨贸易有限公司及苏萨公司陆续在安徽公共频道、福建省广播影视集团新闻频道、黑龙江影视频道、江苏城市频道、江苏综艺频道、绍兴公共频道、绍兴影视频道、东南卫视、福建省综合频道、湖北广播电视台、湖南电视剧频道、湖南广播电视台经视频道、江苏卫视、浙江6频道、安徽经视频道、江西电视台、厦门卫视、浙江电视台教育科技频道、江苏公共新闻频道等平台发布特种兵产品广告。 2012年5月14日，苏萨食品国际集团股份有限公司与金牌大风娱乐有限公司、吴京签订《广告肖像使用合同》，金牌大风娱乐有限公司与吴京签订《肖像使用授权书》，载明本人吴京及经理人金牌大风娱乐有限公司现正式授权苏萨食品国际集团股份有限公司使用本人肖像作为湛江市苏萨食品有限公司“特种兵”品牌AK47营养素饮料、运动饮料、葡萄糖果味饮料广告宣传之用。2015年2月12日，广东苏萨食品有限公司与北京薪雨瑞璐文化传播工作室签订《合同书》，约定演员李小璐为“特种兵”品牌植物蛋白系列（目前仅生产生榨椰子汁）产品提供代言及相关服务。2016年12月15日，双方又续签《代言合同书》，代言期限截至2019年4月1日止。 2014年至2018年，湛江市苏萨食品有限公司分别与江苏省常州市、泰州市、无锡市、苏州市、浙江省衢州市等，广东苏萨食品有限公司分别与浙江省温州市、江苏省常州市、扬州市等，泰州苏萨贸易有限公司分别与江苏省扬州市、泰兴市、苏州市、常州市、南京市、无锡市、镇江市等多家经销商签订产品特约经销合同书，部分经销合同约定的年度销售任务金额在2000万元以上。 苏萨公司在本案中主张的“特种兵生榨椰子汁”包装、装潢整体上使用了深蓝、浅蓝、白色相间的迷彩图案。瓶身正面上部分为白底内嵌黑边的盾形图形，盾形图案内部自上而下分别标有七个士兵图案、“特种兵”文字及横排的五个黑色五角星标识。其中，“特种兵”文字部分为白色，图形部分为黑色，其叠加于盾形图形的中上部，而五角星则排列于盾形图形的下部。正面下部分集中于一个长方形图形内，内部主要分成三个长方形区域，包括位于上部的占比明显较大的两个竖排区域和位于下部的占比明显较小的横排区域。竖排区域的左边部分填充以黑色，在该区域有竖排的白色“生榨”字样，竖排区域的右边部分填充以白色，在该区域有竖排的黑色“椰子汁”字样，位于下部的横排区域填充以黑色，有横排的白色“植物蛋白饮料”字样。 二、苏萨公司证据保全情况 2018年9月4日，浙江省杭州市东方公证处公证员孙某、公证员助理林某与杭州正尚律和法律咨询有限公司的代理人郑雅琪来到浙江省杭州市江干区笕桥镇笕丁路247号的店招标识为“红星二锅头芙蓉兴盛”的店铺，郑雅琪购买了店中商品一件，使用支付宝支付了人民币12元，并当场取得购物凭证一张。购买行为结束后，公证人员将上述郑雅琪所购的商品及购物凭证进行了密封并加贴了封条。上述整个过程，公证人员拍摄了相应的照片。2018年9月7日，江苏省南京市钟山公证处出具17651号公证书，对上述事实予以记载。 在确认公证封存实物封存状态完好后，一审法院当庭拆封，内有汇之果生榨椰子汁一瓶。瓶身整体使用蓝、白色相间的迷彩图案，瓶身的前后面标注有以下内容：1.上部分标有汇之果图文标识、成都2017中国乒乓球公开赛、中国乒乓球公开赛官方战略合作伙伴等字样；2.正中间标有五个红色五角星；3.下部分集中于一个大长方形图形内，大长方形内部主要分成三个长方形区域，包括位于上部的占比明显较大的两个竖排区域和位于下部的占比明显较小的横排区域，竖排区域的左边部分填充以黑色，在该区域的左侧以较小字体标有白色“正宗果肉型”字样，在该区域的右侧以较大字体标有竖排的白色“生榨”字样，竖排区域的右边部分填充以白色，在该区域标有竖排的黑色“椰子汁”字样，位于下部的横排区域填充以黑色，有横排的白色“植物蛋白饮料”字样；4.大长方形图形下方标有黑色“净含量：1.25L”字样。瓶身的一侧标注有以下内容：品名：椰子汁，食品生产许可证号：SC10632128400913，原产地：江苏泰州，江苏上首生物科技有限公司，，地址：江苏泰州姜堰区运粮工业园区上首路等字样瓶身另一侧印有“品牌形象代言人：陈红，著名歌星：陈红”等字样及其肖像。 三、上首公司主体情况 上首公司系有限责任公司，成立于2016年3月29日，法定代表人曹兰，注册资本1000万，，住所地泰州市姜堰区大伦镇工业集中区（卫星村）上首路经营范围为生物制品的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让；乳制品、饮料、保健食品、其他食品、塑料制品质证、销售；预包装食品、电子产品、建筑材料销售。 一审法院认为： 本案的争议焦点是：1.苏萨公司主张保护的“特种兵生榨椰子汁”商品的包装、装潢是否构成有一定影响的商品包装、装潢；2.上首公司是否生产、销售了涉案被控侵权产品；3.涉案被控侵权产品是否擅自使用了与苏萨公司主张保护的“特种兵生榨椰子汁”近似的包装、装潢；4.在侵权成立的情况下，上首公司应当如何承担法律责任。 一、苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”商品的包装装潢属于有一定影响的商品包装、装潢 有一定影响的商品包装、装潢应当具有两个构成要件，一是所涉商品属于有一定影响的商品，二是该商品使用的包装、装潢具有特有性。本案中，对于涉案“特种兵生榨椰子汁”商品是否具有一定影响，苏萨公司提供了电视广告播出合同、广告代言合同书、产品经销合同书等一系列证据，证明其关联公司对涉案商品进行了大量的广告宣传及推销，使该商品在市场上逐渐形成一定知名度。对于涉案“特种兵生榨椰子汁”商品使用的包装、装潢是否具有特有性，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第六条第（一）项规定“有一定影响的商品名称、包装、装潢”，所谓有一定影响的商品包装、装潢的特有性是指该商品包装、装潢不为相关商品所通用，能够起到区别商品来源的作用。如果商品的包装、装潢具有新颖性和独创性，将该种包装、装潢用于商业活动，则该包装、装潢通常会起到区别商品来源的作用，因而具备特有性，诚然，即使商品的包装、装潢不具有新颖性或独创性，但经过商业使用，该商品的包装、装潢具有了一定的知名度，成为相关公众区分商品来源的标识，则同样可以认定具备特有性。本案中，苏萨公司主张的“特种兵生榨椰子汁”商品的包装、装潢具有新颖性和独创性，并经其与关联公司投入商业使用，使该包装、装潢具有一定知名度，能够起到区别商品来源的作用，具备特有性，具体理由如下： 首先，苏萨公司提供的《标签、纸箱外观设计合作协议书》及“正稿确认签收单”，可以证明其于2009年12月即委托湛江市赤坎区三格装潢设计室设计涉案“特种兵生榨椰子汁”商品的标签和纸箱，2010年11月及2012年2月对该设计进行了一些微调，主要是将装饰“特种兵”商标标识的图案，由桃形变更为五角星形，再变更为盾形，但蓝白相间的迷彩图案作为背景以及“生榨”、“椰子汁”、“果肉型”、“植物蛋白饮料”等字样的排列方式等均基本未变。其次，苏萨公司提供的2010年3月开始连续签订的商标印刷合同、纸箱购销合同，说明上述设计完成的标签及纸箱实际投入了生产，苏萨公司及其关联公司与各地经销商于2014年至2018年签订的产品特约经销合同书，说明在该时期，苏萨公司将其设计完成的标签及纸箱作为包装、装潢使用在其生产的“特种兵生榨椰子汁”商品上并投入市场销售。 关于上首公司辩称苏萨公司主张的包装、装潢因“特种兵”商标违反商标法规定而无权主张。本案中，“特种兵”商标标识仅是构成“特种兵生榨椰子汁”商品包装、装潢的一部分图案，该商标的无效不会直接导致苏萨公司对于该商品的整体包装、装潢权利的丧失，故对于上首公司上述抗辩意见不予采信。 综上，苏萨公司主张权利的“特种兵生榨椰子汁”商品的包装、装潢具备有一定影响的包装、装潢的构成要件，应当认定属于反不正当竞争法意义上的有一定影响的商品包装、装潢，应当获得相应的法律保护。 二、上首公司的行为侵害了苏萨公司有一定影响的商品包装、装潢的权利，应承担相应的法律责任 从被控侵权产品所使用的包装、装潢来看，整体上使用了蓝、白色相间的迷彩图案，该图案与苏萨公司的”特种兵生榨椰子汁”商品的相应图案视觉上差别较小。在迷彩图案上亦大部分采用了与苏萨公司”特种兵生榨椰子汁”商品的正面、背面相同的辨识性元素。两者相同的辨识性元素主要集中在产品中下半部分，从“生榨”、“椰子汁”、“植物蛋白饮料”等文字所采用的字形、字号、色彩、背景以及各文字的排列组合方式等来看，都极为近似。尽管被控侵权产品在上述文字的上方还添加了汇之果图文标识及成都2017中国乒乓球公开赛、中国乒乓球公开赛官方战略合作伙伴字样等要素，但这些要素所占篇幅比例较小，视觉效果不明显，故其不影响被控侵权产品大部分辨识性元素与苏萨公司的”特种兵生榨椰子汁”商品相应部分构成近似的判定。就迷彩背景图案与各辨识性要素的组合，以及在此基础上所构成的商品包装、装潢之整体来看，被控侵权产品包装、装潢与苏萨公司的”特种兵生榨椰子汁”商品的包装、装潢构成近似。 被控侵权产品上标注了“原产地：江苏泰州江苏上首生物科技有限公司”，可以认定上首公司生产、销售了涉案侵权商品。上首公司虽辩称其没有生产被控侵权产品、保留追究相关企业单位冒用其企业名称进行生产的责任，但未提供相应的证据证明其他主体冒用其企业名称生产了被控侵权产品，故本院对其辩称意见不予采信。上首公司作为江苏省内从事椰子汁产品生产、销售的企业，对苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”所采用的包装、装潢应该有所知晓。在此基础上，其未经许可在自身的产品上使用了与苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”商品的包装、装潢在视觉上相近似的包装、装潢，足以造成两者的相互混淆，使购买者产生误认。其行为属于反不正当竞争法规定的擅自使用与他人有一定影响的商品包装、装潢，造成和他人知名商品相混淆，使购买者误认为是他人商品的不正当竞争行为，侵犯了苏萨公司就该有一定影响的商品包装、装潢所享有的权利，构成不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。 关于苏萨公司主张上首公司在其官方网站或全国性报纸、网站连续30日刊登澄清声明，消除影响。本案判决生效后，判决书将在《中国裁判文书网》予以公布，足以消除不良影响，故本院对该项诉讼请求不予支持。 关于赔偿数额，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三、四款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。因苏萨公司未举证证明其因侵权行为所遭受的实际损失，亦未能举证证明上首公司实施侵权行为所获得的利益，故本院综合考虑涉案商品的知名度、上首公司主观过错程度、经营时间、经营规模以及苏萨公司为制止本案侵权行为所支出的合理费用等因素酌情确定赔偿数额。 综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条第三款、第四款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、上首公司于判决生效之日起立即停止在涉案侵权产品上使用与苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”商品近似包装、装潢的不正当竞争行为；二、上首公司于判决生效之日起十日内赔偿苏萨公司经济损失及合理费用共计150000元；三、驳回苏萨公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。一审法院经审理查明的以上事实有产品经销、宣传合同、公证文书及封存实物等证据在卷佐证，本院依法予以确认。 二审另查明： 2020年6月30日，最高人民法院对再审申请人江苏南方果园生物科技有限公司与被申请人苏萨公司不正当竞争纠纷一案作出（2020）最高法民再133号民事判决，认定如下事实:北京市高级人民法院于2017年11月30日作出的（2017）京行终4383号行政判决，针对湛江市苏萨食品有限公司在第11类照明器械及装置等商品上申请注册的“特种兵THESPECIALARMS及图”商标的申请注册，判决认定“特种兵”是众所周知的兵种名称，将其使用在相关商品上，容易使相关公众将上述商品与军事物资联系起来，可能对我国的政治、军事等方面的公共利益和公共秩序产生不良影响，上述“特种兵THESPECIALARMS及图”商标属于商标法第十条第一款第八项规定的具有其他不良影响不得作为商标使用的情形。北京市高级人民法院（2017）京行终4383号行政判决已经生效。 苏萨公司于2012年6月5日在第32类植物饮料等商品上申请注册了第11118542号“特种兵THESPECIALARMS及图”商标。国家知识产权局作出裁定书，认定该商标违反了商标法第十条第一款第八项的规定，宣告无效。苏萨公司不服该裁定，提起行政诉讼，相关案件尚在审理过程中。涉案商标标志与上述生效行政判决针对的特种兵商标标志相同。 在再审审理过程中，苏萨公司认可其对“特种兵生榨椰子汁”包装、装潢进行数次修改，其在一审庭审过程中主张的“特种兵生榨椰子汁”包装、装潢形成于2012年。该包装、装潢瓶身中央包含有“特种兵THESPECIALARMS及图”字样、横排的五个黑色五角星和白底内嵌黑边的盾牌图案组成，“特种兵”中文文字字样上方有七个人像剪影。涉案包装、装潢中的特种兵图文组合与涉案商标标志相同。 结合本案当事人二审中的诉辩主张，本院认为，苏萨公司主张的涉案包装、装潢能否得到反不正当竞争法的保护是本案首先要讨论的问题。根据最高人民法院相关生效判决认定，苏萨公司本案请求保护的权利基础是含有特种兵商标元素在内的包装装潢整体，“特种兵”文字及盾牌图形元素是涉案包装、装潢的显著识别部分，故“特种兵”文字及盾牌图形的可注册性对涉案包装、装潢可保护性的判断具有重要影响。虽然本案所使用的第11118542号商标尚未被生效判决认定具有不良影响，但基于上述生效行政判决认定具有不良影响的商标标志与第11118542号商标完全相同，因此上述生效行政判决关于特种兵商标是否具有不良影响的结论对于本案具有重要的参照意义。本案中，在已有生效判决认定“特种兵”文字及盾牌图形作为商标注册将产生不良影响的情况下，涉案包装装潢将与上述商标构成完全相同的文字及图形部分作为显著识别部分，且包装装潢的其他构成要素均与上述文字及图形具有较高关联程度，易引发消费者将包装装潢的整体与“特种兵”产生联想，该包装装潢不应当作为知名商品特有包装装潢获得反不正当竞争法的保护。由于已认定涉案包装、装潢不受反不正当竞争法的保护，上诉人上首公司其他相关上诉理由，本院不再予以评述。 其次，从本案查明的事实可知，被诉侵权标识并非上诉人上首公司自行设计所得，其在生产的同类产品上使用上述标识，属于搭载他人已有产品包装、装潢知名度的行为，容易造成消费者混淆、误认。故尽管苏萨公司涉案包装、装潢不应得到反不正当竞争法的保护，被诉侵权行为仍然破坏了正常的市场竞争秩序，应当给予负面评价。 综上所述，鉴于本案出现了新的事实，故上诉人上首公司的上诉理由成立。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销江苏省靖江市人民法院（2019）苏1282民初6307号民事判决； 二、驳回江苏苏萨食品有限公司的全部诉讼请求。 本案一审案件受理费5800元由江苏苏萨食品有限公司负担（已交纳），二审案件受理费5800元由江苏苏萨食品有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 王小莉 审 判 员 于 焱 审 判 员 周红梅 二〇二〇年十一月四日 法官助理 刘晓慧 书 记 员 马小华