安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终8750号 上诉人（原审原告）：张良，男，1965年10月25日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：黄香玉，安徽杰创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟瑞杰，安徽杰创律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：合肥汉博物业服务有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区长江西路交口西南角之心城。 法定代表人：王伟，董事长。 委托诉讼代理人：许梦君，安徽星阑律师事务所律师。 上诉人张良因与被上诉人合肥汉博物业服务有限公司(以下简称汉博物业公司)劳动争议一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初5666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 张良上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院对张良的加班事实及汉博物业公司是否按时足额发放加班工资的事实认定不清，适用法律错误，且对举证责任分配错误，导致错误判决。首先，在一审庭审过程中，汉博物业公司明确承认张良在其工作期间存在长期加班事实，且与张良一致认可具体加班事实为每个大月（一个月31天）工作17个班次、每个小月（一个月30天）工作16个班次，每个班次工作时长达12小时，据此可以计算出张良每月工作时长最少为192小时，最多为204小时，而一审法院在判决书中认定的加班事实却为“每月安排不超过16天的12小时班次”，对张良加班时长的事实认定错误。其次，案涉《劳动合同书》是汉博物业公司提供的格式模板，在张良入职之初汉博物业公司利用劳动关系中用人单位的绝对强势地位要求张良签订，张良被迫签订，且该合同内容完全免除了汉博物业公司的义务，排除了张良的权利，根据《劳动合同法》第二十六条之规定，案涉《劳动合同书》应属无效。第三，汉博物业公司虽与张良签订了书面劳动合同，但该合同仅是汉博物业公司为张良购买社保所签订，双方实际并未按该合同履行，具体可以表现为：1、劳动合同约定工作时间为标准工时制，即每日工作时间不超过八小时，每周不超过四十四小时，而实际履行过程中张良的工作时间为一个白班、一个夜班再休息一天，每个班次长达12小时，每月工作时长至少达192小时，而这样的工作时间和工作安排并非偶尔加班才有，是一种长期固定状态，自张良入职以来就一直是按照这样的安排工作的，故可以确定汉博物业公司与张良从未按劳动合同约定履行。2、劳动合同约定工资包括基本工资、岗位工资和岗位固定加班工资，在仲裁阶段和一审庭审前半段，汉博物业公司均坚称不存在加班事实，在不存在加班事实或者不确定每月加班多长时间的情况下，汉博物业公司是据何计算出的岗位固定加班工资数额？同时，汉博物业公司在一审庭审过程中又称在张良不存在加班或者加班时长不超过66小时的情况下都会足额向张良发放岗位固定加班工资1015元，该说法显然与常理不符，因为在合同明确约定的情况下，如果张良不存在加班事实活着当月加班时长不超过66小时时，汉博物业公司完全可以不发放该笔加班工资或根据实际加班时长计算加班工资然后予以发放。3、从张良的工资流水也可以看出汉博物业公司从未按劳动合同约定向张良支付工资，比如张良2019年11月15日收到的10月份工资3634.68元，该款系已扣除社保代扣代缴部分后的，根据张良的社保个人参保证明可以推算出扣除个人社保缴费金额前张良的当月工资应为4011.73元，在汉博物业公司全额支付张良基本工资1010元、岗位工资225元的情况下，张良的加班工资应为2776.73元，根据张良合同约定的基本工资与岗位工资之和1235元为基数计算张良加班时薪应为10.64元，据此推算出张良2019年10月加班时长达260小时，根据汉博物业公司所称调整后的合肥市最低工资标准与岗位工资合计数额1775元为基数计算张良的加班时薪应为15.3元，据此推算出张良2019年10月加班时长达181小时，无论是260小时还是181小时的加班时长都是张良作为普通人所无法承受的工作量，且张良与汉博物业公司在一审庭审过程中均认可存在加班事实及每月实际加班情况，由此可知汉博物业公司称已按合同约定超额支付加班工资无任何事实依据。4、张良劳动合同约定的工资组成部分比另案劳动者张良劳动合同约定的还少绩效工资250元、其他补贴200元，在工作岗位、工作时间一致的情况下，张良实际每月收到的工资比张良多四五百元。综上足以说明汉博物业公司与张良虽签订了书面劳动合同，但实际履行过程中从未按该合同约定来履行，该合同只是汉博物业公司为张良购买社保而签订，同时是汉博物业公司用来规避法律责任的一种手段和方式，汉博物业公司从未向张良支付加班工资。第四，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定，张良仅对存在加班事实承担举证责任即可，再根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，对减少劳动报酬的争议事项由汉博物业公司负举证责任，与加班费争议相关的工资记录、考勤记录等属于汉博物业公司掌握的证据，依法应由汉博物业公司承担举证责任，汉博物业公司不提供的，应当承担不利后果。本案中，汉博物业公司在张良环环相扣的证据面前才承认张良在其工作期间存在长期加班事实，同时又称已足额支付加班工资，但汉博物业公司既未按照《安徽省工资支付规定》第十一条“用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者的姓名等内容，并保存2年以上备查。”之规定提供张良签字确认的工资表证明其已实际足额支付张良加班工资，又未对张良每月实际收到的工资组成部分、包括汉博物业公司称的已足额支付的加班工资的计算方法和标准进行合理解释和说明，汉博物业公司应当承担举证不利后果，但一审法院未对汉博物业公司抗辩说辞的真实性、合理性进行审查，反将汉博物业公司有无足额支付加班工资的举证责任分配到张良，属举证责任分配错误。二、一审法院以汉博物业公司向张良发放的2020年1月份工资3000.88元、2月份工资2927.09元超过劳动合同中约定工资为由认定汉博物业公司已足额发放张良2020年1、2月份工资属认定事实错误。如前所述可以确定张良与汉博物业公司从未按劳动合同约定履行，再结合张良的工资流水可以看出张良每月工资虽不固定，但自2019年以来每月一般为3700元左右，据此完全可以推算出汉博物业公司克扣张良1月份工资至少300元，克扣张良2月份工资至少400元，因与工资计算、发放有关的工资记录、考勤记录都属于用人单位保管，故《劳动争议调解仲裁法》第六条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条明确规定，对减少劳动报酬的争议事项应由用人单位负举证责任，即汉博物业公司如认为其并未违法克扣张良1、2月份工资，应当依法提供合法有效证据证明不存在克扣工资行为，而一审法院却以张良未提供证据证明存在被克扣工资情况而驳回张良该项诉讼请求，明显属于属举证责任分配错误、认定事实错误导致判决错误。三、一审法院仅以劳动合同未约定年终奖及过节费为由驳回张良该项诉讼请求，属认定事实错误。劳动合同虽未约定过节费和年终奖，但从前述可知，张良与汉博物业公司从未按照劳动合同约定内容履行，再从张良提交的工资流水可以看出汉博物业公司在与张良劳动关系实际履行过程中每年年底时都会发放一个月工资作为年终奖，每年春节前都会随当月工资发放八百元过节费。并且，汉博物业公司曾于2020年1月23日向另案劳动者施晖发放1455元，向费贤龙发放了1818.75元，均备注“2019年度奖金和过节费”，虽然向他们发放的年终奖金额较往年均减半了，但却恰能证明张良与汉博物业公司在实际履行劳动合同过程中约定了年终奖及过节费，根据《劳动合同法》第十一条规定，在不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗的情况下，口头变更劳动合同内容是合法有效的。汉博物业公司在庭审过程中称因疫情影响和经营利润问题所有员工均未发放2019年度年终奖及2020年春节过节费，但除另案中的施晖和费贤龙收到一半年终奖外，汉博物业公司处未提起诉讼的其他员工均足额收到了年终奖和过节费，而由此可以确定汉博物业公司是因张良对其提起诉讼而故意克扣张良的年终奖。四、一审法院认定未休年休假工资时适用法律错误，导致判决错误，请求二审法院依法改判支持张良未休年休假工资21453.31元。根据张良提交的社保参保证明、劳动和社会保障手册、合钢工作证可以确定，张良自2013年4月7日进入汉博物业公司处工作时累计工作已满二十年，根据《企业职工带薪年休假实施办法》规定，张良2013年享受带薪年休假为11天，2014年-2019年应享受的带薪年休假为15天/年，而张良仅在2014年-2018年期间每年享受过5天带薪年休假。《安徽省工资支付规定》第十一条规定“用人单位就工资发放相关材料至少应保存两年”，但并不必然说明两年以前的年休假工资就不应支持，因为根据《劳动法》第四十五条、《职工带薪年休假》第二条、《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成：……（六）特殊情况下支付的工资。”之规定，年休假工资属于劳动报酬，再根据《劳动争议仲裁调解法》第二十七条第四款规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”，张良要求汉博物业公司支付未休年休假不受仲裁时效限制，汉博物业公司如果未能提供合法有效证据证明已安排张良休完年休假，应当按照《企业职工带薪年休假实施办法》之规定向张良支付未休年休假工资。一审法院却以《安徽省工资支付规定》第十一条之规定仅支持张良两年年休假工资，属适用法律错误。 汉博物业公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律准确，请求维持一审判决。双方劳动合同约定加班工资是双方自愿签订的，张良在签订劳动合同的时候也仔细看过了劳动合同的内容，明确知道双方约定的基本工资、岗位工资和加班工资的情况，没有表示异议，且实际加班工资没有超过劳动合同约定的加班时长，视为汉博物业公司已经足额支付加班工资。张良已经根据其主张提供了排班表，根据排班表张良加班时长不超过30小时，无法计算出张良主张的高额加班工资。双方劳动合同没有约定年终奖，法律也没有强制要求单位支付年终奖。张良要求的未休年休假工资，汉博物业公司同意支付一审判决的未休年休假工资。 张良向一审法院起诉请求：1.判令汉博物业公司立即向张良支付2013年4月至2019年12月期间延时加班工资77854.97元。2.判令汉博物业公司立即向张良支付2013年4月至2019年12月期间法定节假日加班工资23875.46元。3.判令汉博物业公司立即向张良支付2013年4月至2019年12月期间未休年休假工资21453.31元。5.判令汉博物业公司立即向张良支付2020年1月份被克扣工资300元；6.判令汉博物业公司立即向张良支付2020年2月份被克扣工资400元；7.判令汉博物业公司立即向张良支付2019年年终奖3300元；8.判令汉博物业公司立即向张良支付2020年春节过节费800元；以上合计132828.03元。 一审法院认定事实：2013年4月7日张良入职到汉博物业公司处工作担任保安员岗位,入职时双方签订劳动合同,约定合同期限为2013年4月7日至2016年4月6日,合同约定乙方工资包括基本工资和岗位固定加班工资三部分,其中基本工资1010元,岗位工资225元,岗位固定加班工资1015元,共计2250元,其中固定加班工资是根据乙方标准工时工作制度与此岗位作息时间及国家有关规定核算的加班工资等，该合同第三十二条约定，本合同未尽事宜或与今后国家、合肥市有关规定相悖的，按国家、合肥市有关规定执行。合同期满后,双方续订了7年的劳动合同,张良申请仲裁前12个月的平均工资为3762.89元。汉博物业公司称其中包含合同约定的基本工资1550元（合肥市最低工资标准调整后按合同约定调整为1550元，岗位工资225元，固定加班工资1015元，其余款项为根据自身利润状况核算并向张良发放的当月用餐补贴、电脑补贴、其他补贴福利等额外福利待遇。张良称工作时间为干二休一，每月再休四天，每日12小时。汉博物业公司认可每月安排不超过16天的12小时班次，张良2020年1月工资为3000.88元，2月工资为2927.09元，申请仲裁前12个月平均工资为3762.89元，张良的劳动和社会保障手册载明2006年1月12日张良登记失业，本次登记失业前连续缴费年限21年，其中实际缴费7年，视同缴费14年。张良作为申请人以合肥汉博物业服务有限公司作为被申请人申请劳动仲裁，请求：1.裁决被申请人向申请人支付延时加班工资77845.97元；2.裁决被申请人向申请人支付法定节假日加班工资23875.46元；3.裁决被申请人向申请人支付未休年休假工资21453.31元；4.裁决被申请人向申请人补发2019年年终奖3300元；5.裁决被申请人向申请人支付2020年春节过节费800元；5.裁决被申请人补发申请人2020年1月工资300元，2020年2月工资300元，该委作出蜀劳人仲字（2019）1391号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人于本裁决书生效之日十日内支付申请人未休年休假工资5190.2元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。 一审法院认为，关于加班工资问题，关于加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，汉博物业公司已确认张良的工作时间为干二休一，每班12小时，每月再休四天，双方签订的劳动合同中约定张良每月工资中已包含固定加班工资且具有明确的数额，关于该固定加班工资的约定并不违反法律的强制性规定，张良也不能证明签订劳动合同存在欺诈、胁迫、乘人之危的情形，该院依法认定有效，张良在签订《劳动合同》中包含固定加班工资且已领取固定加班工资的情况下，未提供合法有效的证据证明汉博物业公司支付的加班费存在不足的情形，张良再主张延时加班工资和法定节假日加班工资，相应的事实和法律依据不足，该院不予支持。张良主张的年终奖3300元及过节费800元，因双方在劳动合同中对此并未约定，并非法律强制性规定必须发放，张良主张上述金额无证据证明，不予支持。对于张良主张未休年休假的工资，结合张良的合肥市社会保险个人参保证明，其每年应休年休假天数为15天，张良2018、2019年度累计的年休假天数应为30天，鉴于张良在仲裁阶段自认2018年已休年休假5天，汉博物业公司庭审中认可张良的年休假工资标准3762.89元，故汉博物业公司应支付年休假工资为3762.89÷21.75×25天×200%=8650.32元，汉博物业公司主张已安排员工在疫情期间休假，不予支持。对于克扣工资的请求，张良已收到汉博物业公司支付2020年1、2月工资超出了劳动合同约定的工资，从张良工资发放银行流水中反应汉博物业公司向张良实际发放的每月工资不等，张良并未提供合法有效的证据证明汉博物业公司存在克扣工资的情况，该主张不予支持，综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第十条、《安徽省工资支付规定》第十一条之规定，判决：一、汉博物业公司应于判决生效之日起十日内支付张良年休假工资8650.32元；二、驳回张良其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由张良承担。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审认定而为双方当事人无争议之事实，本院予以确认。 本院认为，案涉劳动合同系张良与汉博物业公司签订，双方在合同中对工作内容、工作地点、工作时间、劳动报酬、合同期限、社会保险等事项均进行了明确约定，合同签订后张良入职汉博物业公司从事保安工作，汉博物业公司依据张良的工作情况向其发放劳动报酬。张良现主张该劳动合同无效，双方实际并未按该劳动合同履行，缺乏事实及法律依据，且与张良在一审中的陈述亦不符，本院不予采信。双方加班工资之争议仍应按照劳动合同的约定处理。 关于加班工资，汉博物业公司对张良主张的每月实际工作时间不持异议，双方争议主要在于加班工资的计算标准。汉博物业公司主张按照双方劳动合同约定的工资标准计算，张良的加班工资不超过劳动合同约定的固定加班工资；张良主张应按照其每月实发工资作为基数计算其加班工资。因双方在劳动合同中明确约定了张良每月工资中已包含固定加班工资且具有明确的数额，对于固定加班工资的核算方式双方亦作了约定。张良在双方劳动合同约定固定加班工资且已领取固定加班工资的情况下，其不予认可劳动合同的约定及按照实发工资计算加班工资的主张，缺乏事实依据。汉博物业公司主张的加班工资计算方式符合双方劳动合同约定。张良未能提交充分、有效的证据证明汉博物业公司支付的固定加班工资存在不足的情形或其加班时长超过了双方合同的约定，故对其此项主张本院不予支持。一审法院关于劳动者主张加班费的举证责任分配并无不当，本院予以确认。 关于未休年休假工资。根据法律规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的数额、时间、发放或签字领取凭证，并保存两年以上备查，故在张良主张未休年休假工资的情况下，汉博物业公司应当对两年内安排张良休年休假或未安排年休假但已发放年休假工资予以举证。因汉博物业公司未能举证证明在双方劳动关系解除前的两年已经安排张良休年休假或者已经支付未休年休假工资，一审法院依据张良的工作年限、休假情况及工资水平，判令汉博物业公司支付张良未休年休假工资8650.32元，并无不当。 关于年终奖及过节费。张良主张汉博物业公司应支付其年终奖3300元、过节费800元，汉博物业公司对此不予认可，因张良无证据证明双方对此曾作出约定，故本院不予支持。另，张良主张其2020年1月及2月工资未足额发放，因这两个月张良实际领取的工资已超过劳动合同约定的工资，一审法院对该主张不予支持，未有不妥。 综上所述，张良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由张良负担。 本判决为终审判决。 审判员  王二辉 二〇二〇年十一月六日 法官助理王瑾 书记员姚静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。