广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9735号上诉人（原审被告）：唐海伟，男，1974年4月15日出生，汉族，住广东省广州市天河区。上诉人（原审被告）：马丽，女，1979年6月6日出生，回族，住新疆乌鲁木齐市沙依巴克区。上诉人（原审被告）：刘念，男，1973年9月13日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。上诉人（原审被告）：田贵明，男，1964年3月21日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。上诉人（原审被告）：欧阳崟，男，1974年7月5日出生，汉族,住广东省广州市越秀区。上述五上诉人共同委托诉讼代理人：梁巍琳，广东仁言律师事务所律师。上述五上诉人共同委托诉讼代理人：林嘉敏，广东仁言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广发信德投资管理有限公司，住所地新疆乌鲁木齐经济技术开发区喀什西路**美丽家园**办公楼**房间。法定代表人：曾浩。被上诉人（原审原告）：珠海康远投资企业（有限合伙），住所，住所地广东省珠海市横琴新区宝华路****-1178div>执行事务合伙人：肖雪生。被上诉人（原审原告）：深圳市志成千里投资企业（有限合伙），住所地广，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路******市前海商务秘书有限公司）。执行事务合伙人：深圳市志成资本管理企业（有限合伙）（委派代表：邓海韬）。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：刘尊思，北京植德（上海）律师事务所律师。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：赵一平，北京植德律师事务所律师。原审被告：广东国广瀚荣信息科技有限公司，住所地广东省，住所地广东省广州市天河区假日南街**之**法定代表人：欧阳崟。委托诉讼代理人：梁巍琳，广东仁言律师事务所律师。委托诉讼代理人：屈均荣，广东仁言律师事务所实习人员。原审被告：唐平，女，1958年1月28日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。原审被告：鲁暄戎，女，1988年1月9日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。原审被告：崔泰峰，男，1986年1月27日出生，汉族，住山东省桓台县。原审被告：吕美兰，女，1963年12月20日出生，汉族，住山东省桓台县。原审被告：梁道兵，男，1985年12月10日出生，汉族，住广东省东莞市。委托诉讼代理人：罗箭，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐仁胜，广东金桥百信律师事务所实习人员。上诉人唐海伟、马丽、刘念、田贵明、欧阳崟因与被上诉人广发信德投资管理有限公司（以下简称为广发公司）、珠海康远投资企业（有限合伙）（以下简称为康远企业）、深圳市志成千里投资企业（有限合伙）（以下简称为志成企业），原审被告广东国广瀚荣信息科技有限公司（以下简称国广公司）、唐平、鲁暄戎、崔泰峰、吕美兰、梁道兵公司增资纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初725号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人唐海伟、马丽、刘念、田贵明、欧阳崟共同委托诉讼代理人梁巍琳，被上诉人广发公司、康远企业、志成企业共同委托诉讼代理人赵一平，原审被告国广公司委托诉讼代理人梁巍琳，原审被告梁道兵委托诉讼代理人罗箭、徐仁胜到庭参加诉讼。原审被告唐平、鲁暄戎、崔泰峰、吕美兰经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。唐海伟、马丽、刘念、田贵明、欧阳崟共同上诉请求：1.撤销一审判决，驳回广发公司、康远企业、志成企业的诉讼请求。2.判令广发公司、康远企业、志成企业承担案件全部诉讼费用。事实与理由：（一）未触发股权回购事由。具体理由如下：1.从双方往来邮件可见，国广公司已按《补充协议》的约定提供相关财务资料。2.唐海伟被列为失信被执行人不代表其有重大诚信问题。司法实践中，只要未查询到被执行人名下有财产可供执行就会列入失信黑名单，但这个与本案中失信的含义不同。目前证据只能证明唐海伟名下确无财产可供执行，但因此而主张其有重大诚信问题明显理据不足。3.各方签订《投资协议》以及《补充协议》的时间是2015年1月19日。马丽持股的广州定夺信息科技有限公司（以下简称定夺公司）的成立时间是2012年11月21日，马丽作为国广公司的代持股东，实缴出资时间为2014年12月5日。刘念持股的四川友联信息技术有限公司（以下简称友联公司）的成立时间为2014年4月10日，刘念作为国广公司的股东，实缴出资时间为2014年5月14日。梁道兵持股的深圳前海众盈网络科技有限责任公司（以下简称众盈网络公司）成立时间为2014年6月3日，梁道兵作为国广公司的股东，实缴出资时间为2014年11月5日。因此，马丽、刘念、梁道兵三人持股的公司设立以及出资均发生在《投资协议》以及《补充协议》签订之前，《投资协议》以及《补充协议》无法约束也无权约束在先发生的行为。广发公司、康远企业、志成企业以此为由提起股权回购是无理的要求。4.国广公司的主营业务从未有过变更，河南手机台业务是正常的经营风险，不能成为股权回购事由。5.国广公司与唐海伟、田贵明设立四川国广瀚荣信息科技有限公司（以下简称四川国广公司）的目的是替成都团队支付薪酬、社保以及人事管理，且在广发公司、康远企业、志成企业对此提出异议后，已积极的办理了四川国广公司的注销手续，并且设立子公司也并非《补充协议》约定的股权回购情形。综上，不存在引发股权回购的情形。（二）唐海伟、马丽、刘念、田贵明、欧阳崟无需支付股权转让款及迟延履行回购义务的违约金。1.股权回购事由并未触发，因此唐海伟、马丽、刘念、田贵明、欧阳崟无需支付股权转让款及迟延履行回购义务的违约金。2.即使需要支付迟延履行的违约金，也不应从广发公司、康远企业、志成企业发函要求唐海伟、马丽、刘念、田贵明、欧阳崟履行回购之日起计算。股权回购事由是否触发应经司法程序确认，在此之前要求唐海伟、马丽、刘念、田贵明、欧阳崟履行回购义务仅是广发公司、康远企业、志成企业的单方行为。因此，若需要支付违约金，违约金的计算起点应从股权回购事由被司法程序确认之日起计算。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回广发公司、康远企业、志成企业的诉讼请求。广发公司、康远企业、志成企业共同辩称，（一）一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.根据《补充协议》第10.1.4及10.2条约定，如果国广公司未在合同签订起两年内补足注册资本，广发公司、康远企业、志成企业有权依照协议第四条行使回售权。财务报表显示，截至2019年3月，国广公司实缴注册资本为5785714元，唐海伟、马丽、刘念、田贵明、欧阳崟未履行补足注册资本的承诺，已触发回售条款。2.根据《补充协议》第4.1.4条规定，若国广公司控股股东、实际控制人持股比例或其表决权发生重大变化，或控股股东、实际控制人出现重大个人诚信问题，广发公司、康远企业、志成企业有权回售所持公司全部股份。而唐海伟作为国广公司的实际控制人，目前处于失信被执行人状态。另外，根据《补充协议》第9条规定，梁道兵、刘念等关键员工负有竞业禁止义务，但刘念、梁道兵却分别是两家与国广公司经营范围高度重合公司的法定代表人与股东。根据补充协议第4.1.4条的约定，上述事实已触发回购条件。（二）唐海伟、马丽、刘念、田贵明、欧阳崟的上诉理由不能成立，应予驳回。1.唐海伟、马丽、刘念、田贵明、欧阳崟提供的证据只能证明其在2015年向广发公司、康远企业、志成企业提供过财务报表，不能证明其按《投资协议》第14.5条的约定向广发公司、康远企业、志成企业提供了国广公司的月报、季报和年报，并且2016年之后并未提供过财务报表。相反，这些证据进一步显示2018年以后国广公司并未开展主营业务。2.根据《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第一条规定，纳入失信被执行人名单的前提便是具有履行能力，如果唐海伟确无履行能力，则不会被列为失信被执行人。2016年6月30日，一审法院将唐海伟列为失信被执行人，说明唐海伟有履行能力，但却拒不履行生效法律文书确定的义务，这无疑属于重大失信行为。3.马丽、刘念、梁道兵保持竞业关系即是违反竞业禁止义务。即使马丽、刘念、梁道兵在《投资协议》及《补充协议》签订之前注册了与国广公司经营范围重合的公司，但在前述协议签订后，三人仍然未退出该公司。而根据《投资协议》约定，如果以前有竞业禁止的行为，则应当在协议签订后进行清理，保证以后不存在竞业禁止情况。因此，马丽、刘念、梁道兵违反了竞业禁止义务。4.在广发公司、康远企业、志成企业出资时，国广公司的主营业务是河南手机台、贵州手机台、电视管家APP。之后，国广公司的主营业务从家电维修调整为社区垂直领域的家电升级服务。而该等变更均未经广发公司、康远企业、志成企业同意。另外，国广公司营业额已连续两年为零，这说明其核心业务已完全萎缩。5.国广公司在2015年5月13日与唐海伟、田贵明共同出资设立四川国广公司，属关联交易行为，且设立时未告知广发公司、康远企业、志成企业或取得广发公司、康远企业、志成企业同意，唐海伟、马丽、刘念、田贵明、欧阳崟所称“替成都团队支付薪酬、社保以及人事管理”，是在被发现违约并要求补救措施后的单方说辞，即便出于此动机，也并不影响其违约行为的定性。6.法院判决系对违约事实的确认，即使未经司法程序确认，也不影响违约事实的存在。在唐海伟、马丽、刘念、田贵明、欧阳崟违约触发回购情形后，广发公司、康远企业、志成企业向唐海伟、马丽、刘念、田贵明、欧阳崟发送了要求回购的通知，唐海伟、马丽、刘念、田贵明、欧阳崟未能按要求支付回购款，根据《补充协议》第13.1条的约定，就应支付违约金。综上所述，唐海伟、马丽、刘念、田贵明、欧阳崟的上诉请求不能成立，恳请二审法院维持原判。国广公司述称，同意唐海伟、马丽、刘念、田贵明、欧阳崟以及梁道兵的意见。唐平、鲁暄戎述称，唐平、鲁暄戎在2020年4月下旬与广发公司、康远企业、志成企业达成了和解，并签订了《和解协议书》。根据协议约定，唐平、鲁暄戎与本案再无任何关系，广发公司、康远企业、志成企业同意撤回对唐平、鲁暄戎的起诉，承诺不再对唐平、鲁暄戎提起强制执行。同月，唐平、鲁暄戎支付了全部调解款项。崔泰峰、吕美兰未到庭陈述意见。梁道兵述称，（一）一审法院送达程序有问题，在没有穷尽法律规定的送达方式的情况下，向梁道兵公告送达诉讼材料，剥夺了梁道兵的答辩权利。（二）涉案《投资协议》及《补充协议》不公平。广发公司、康远企业、志成企业作为国广公司的股东，理应与公司其他股东共同经营，共担风险，但《投资协议》第7、8、11、16、18条及《补充协议》第2.4条、第3条、第4条、第5条、第8-9条、第10.2条、第11条和第13条，过分加重其他股东的责任，广发公司、康远企业、志成企业几乎只享有权利，不用承担义务。上述约定会造成国广公司资产不断减少，使得广发公司、康远企业、志成企业完全可以脱离公司经营业绩，而获得固定的投资收益，进而损害其他股东及债权人的利益。（三）本案没有触发股权回购条件，具体理由同唐海伟、马丽、刘念、田贵明、欧阳崟一致。广发公司、康远企业、志成企业向一审法院起诉请求：1.唐海伟、马丽、刘念、田贵明、欧阳崟、唐平、鲁暄戎、崔泰峰、吕美兰、梁道兵共同支付广发公司股权转让款，数额计算方式为2462500元×（1+12%×出资日到回购款支付日天数/360天）（自2015年2月11日至实际支付股权转让款之日）；2.唐海伟、马丽、刘念、田贵明、欧阳崟、唐平、鲁暄戎、崔泰峰、吕美兰、梁道兵共同支付志成企业股权转让款，数额计算方式为250万元×（1+12%×出资日到回购款支付日天数/360天）（自2015年4月15日至实际支付股权转让款之日）；3.唐海伟、马丽、刘念、田贵明、欧阳崟、唐平、鲁暄戎、崔泰峰、吕美兰、梁道兵共同支付康远企业股权转让款，数额计算方式为37500元×（1+12%×出资日到回购款支付日天数/360天）（自2015年2月11日至实际支付股权转让款之日）；4.唐海伟、马丽、刘念、田贵明、欧阳崟、唐平、鲁暄戎、崔泰峰、吕美兰、梁道兵共同支付广发公司迟延履行违约金，以2817920.83元为基数[2462500元×（1+12%×出资日2015年2月11日至2016年4月19日天数/360天）]、按每日万分之五的标准从2016年4月19日起计算至实际支付之日止；5.唐海伟、马丽、刘念、田贵明、欧阳崟、唐平、鲁暄戎、崔泰峰、吕美兰、梁道兵共同支付志成企业迟延履行违约金，以2808333.33元为基数[250万元×（1+12%×出资日2015年4月13日至2016年4月19日天数/360天）]、按每日万分之五的标准从2016年4月19日起计算至实际支付之日止；6.唐海伟、马丽、刘念、田贵明、欧阳崟、唐平、鲁暄戎、崔泰峰、吕美兰、梁道兵共同支付康远企业迟延履行违约金，以42912.5元为基数[37500元×（1+12%×出资日2015年2月11日至2016年4月19日天数/360天）]、按每日万分之五的标准从2016年4月19日起计算至实际支付之日止；7.国广公司对前述一至六项诉请承担连带责任；唐海伟、马丽、刘念、田贵明、欧阳崟、唐平、鲁暄戎、崔泰峰、吕美兰、梁道兵、国广公司共同承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：2015年1月19日，志成企业（甲方1）、广发公司（甲方2）、康远企业（甲方3）与国广公司（乙方）签订《投资协议》，约定：乙方拟增加注册资本428.5714万元，甲方同意向公司增资，乙方拟将注册资本由1000万元增加428.5714万元至1428.5714万元，甲方1、甲方2、甲方3同意按照本协议约定的条件分别向乙方增资250万元、246.25万元、3.75万元以认购乙方公司增加注册资本后的15%、14.775%、0.225%的股份，确定了本次增资完成后乙方的股权结构；付款方式及期限为甲方1、甲方2、甲方3应自工商变更完成之日起十五个工作日内各自向乙方支付人民币250万元、246.25万元、3.75万元；本次增资完成后至公司上市前，非经甲方同意、乙方控股股东、实际控制人及其近亲属不得将其持有的公司股份向第三方转让或质押；发生争议协商不成可向本协议签署地（广州市天河区）有管辖权的法院起诉等。同日，志成企业（甲方1）、广发公司（甲方2）、康远企业（甲方3）与马丽（乙方1）、唐海伟（乙方2）、唐平（乙方3）、鲁暄戎（乙方4）、吕美兰（乙方5）、崔泰峰（乙方6）、刘念（乙方7）、田贵明（乙方8）、欧阳崟（乙方9）、梁道兵（乙方10）及国广公司（丙方）签订了《补充协议》，约定：唐海伟目前通过马丽代为持有公司40.85%股权，为公司的实际控制人，对公司具备控制力；本次转让完成后至公司上市或被上市公司并购前，非经甲方同意，乙方不得将其持有的公司股份向第三方转让或质押；乙方及丙方承诺河南手机台、贵州手机台、电视管家app应达到的年底用户数及月活跃用户数，若2015年12月31日公司未能实现前述承诺则乙方需向甲方进行股权补偿，乙方须无条件配合；若公司出现下述情形，甲方有权向乙方回售甲方所持有公司全部股份，乙方应以现金形式收购，丙方为乙方的回购义务承担连带保证责任，4.1.1公司未能在2020年12月31日前在上海或深圳证券交易所主板、中小板或创业板挂牌上市或被上市公司收购，4.1.2公司控股股东、实际控制人、管理成重要成员或核心技术人员出现不履行竞业禁止义务的行为，4.1.3公司控股股东、实际控制人、管理层重要成员或核心技术人员发生重大违法违规行为，并对公司上市有不利影响，4.1.4公司控股股东、实际控制人持股比例或其表决权发生重大变化，或控股股东、实际控制人出现重大个人诚信问题，尤其是目标公司出现甲方不知情的账外现金销售收入时，4.1.5公司的核心业务发生重大变化（甲方书面同意的除外），4.1.7公司在股票上市过程中中途退出（甲方书面同意的除外），4.1.8乙方或丙方违反与甲方签署的《投资协议》或本《补充协议》相关条款，且经过投资人书面催告后30个自然日内未充分且有效补救的；回购金额为以下两者孰高，（1）甲方投资金额×（1+12%×出资日到回购款支付日天数/360）-甲方已分得的现金红利-甲方已收到的现金补偿；（2）根据回购日（即甲方向回购义务人书面提出要求行使回售权利的当天）公司最近一期审计报表计算的甲方所持股权对应的净资产；各方再次特别确认并同意，通过本条所确定的回购价体现了甲方回售的股权的公允价格，乙方在收到甲方的书面通知当日起两个月内须付清全部回购款项；回售条件一旦触发，除非甲方书面放弃，则甲方一直享有要求乙方或公司回购的权利；本协议所指关键员工为唐海伟、鲁暄戎、崔泰峰、刘念、田贵明、欧阳崟、梁道兵，约定了关键人员的聘用及竞业、兼业禁止；乙方应在合同签订起两年内补足注册资本，资金不足可通过未来融资阶段出让股份收益或分红进行补充，如乙方未能达到该条所约定条件，甲方有权依照本协议第四条行使回售权；公司未来在引入新股东（包括通过受让公司股份或者认购公司增资而新加入公司的股东）或进行股份制改制时，不应影响本协议下的约定及甲方依据本协议享有的权利；如果乙方未按照本协议第二条、第三条向甲方支付相关款项，则每迟延支付一日需向甲方支付相当于未支付金额万分之五的违约金，乙方各方之间对相关款项和违约金承担连带清偿责任，丙方为乙方提供连带责任担保；发生争议协商不成由协议签署地（广州市天河区）人民法院判决等。2015年1月26日，广发公司、康远企业、志成企业与马丽、唐平、吕美兰、刘念、田贵明、欧阳崟、梁道兵共同签订了国广公司《章程》，载明：公司认缴注册资本人民币1428.5714万元，股东有马丽、唐平、吕美兰、刘念、田贵明、欧阳崟、梁道兵及广发公司、康远企业、志成企业，出资方式为货币，出资时间广发公司、康远企业、志成企业为2015年4月26日前，马丽、刘念、田贵明、欧阳崟、唐平、吕美兰、梁道兵出资时间均为2014年9月23日等。2015年2月11日，广发公司向国广公司转账2110714元、351786元，康远企业向国广公司转账32143元、5357元，摘要为股权投资款；2015年4月13日至4月15日，志成企业向国广公司分别转账100万元、50万元、100万元。2015年4月2日，广发公司、康远企业、志成企业与唐海伟、马丽、刘念、田贵明、欧阳崟、唐平、鲁暄戎、崔泰峰、吕美兰、梁道兵、国广公司就国广公司第一次股东会议纪要有关主营业务及广州团队和成都团队分散两地如何解决等问题进行邮件联系，欧阳崟表示公司工作重点集中在电视管家app，广州团队与成都团队分散问题建议其与唐总轮流常驻以解决问题。广发公司、康远企业、志成企业4月8日回复表示同张和意见，以此修订后签署。2015年9月23日，欧阳崟发邮件表示公司本期余额65万元，估计公司还能维持不超过3个月等。同年11月17日，欧阳崟通过邮件向广发公司、康远企业、志成企业发送国广公司最新工作进展，提及家电维修、云游戏及河南手机台项目等内容，并表示公司资金不足等。11月19日，针对公司家电维修业务、云游戏方面以及河南手机台问题广发公司、康远企业、志成企业提出建议。2015年12月21日，欧阳崟向广发公司、康远企业、志成企业发送关于公司的后续发展邮件，表明公司账面资金已不足以支撑下去，董事会提出的增资广发公司、康远企业、志成企业并未回复，如果广发公司、康远企业、志成企业不赞同，唐海伟、马丽、刘念、田贵明、欧阳崟、唐平、鲁暄戎、崔泰峰、吕美兰、梁道兵、国广公司会根据之前的投资合同，向广发公司和志成企业进行股权回购，回购的条件按照之前的合约规定，每年12%的利息等。同年12月24日，广发公司、康远企业、志成企业回复唐海伟、马丽、刘念、田贵明、欧阳崟、唐平、鲁暄戎、崔泰峰、吕美兰、梁道兵、国广公司，表示介于国广公司主营业务发展方向发生重大变更、核心股东团队成员出现离职退股等重大情况，对国广公司的后续发展、相关事宜的处理及国广提出的回购事宜，广发公司、康远企业、志成企业须将全部意见汇总后走内部流程，对鲁暄戎、崔泰峰退股问题广发公司、康远企业、志成企业意见是放弃优先购买权。2016年4月19日，广发公司、康远企业、志成企业向唐海伟、马丽、刘念、田贵明、欧阳崟、唐平、鲁暄戎、崔泰峰、吕美兰、梁道兵、国广公司发送《律师函》，载明：国广公司获取广发公司、康远企业、志成企业的投资后，未经董事会特别程序表决的前提下，数次擅自变更主营业务，未能完成《补充协议》所约定的业绩，未经董事会特别程序表决的前提下对外投资四川子公司、进行关联交易，上述行为严重违反了《投资协议》及《补充协议》，触发了《补充协议》中的回售条款，广发公司、康远企业、志成企业已向唐海伟、马丽、刘念、田贵明、欧阳崟、唐平、鲁暄戎、崔泰峰、吕美兰、梁道兵、国广公司发出了《回售协议》，但唐海伟、马丽、刘念、田贵明、欧阳崟、唐平、鲁暄戎、崔泰峰、吕美兰、梁道兵、国广公司拒签，现正式要求唐海伟、马丽、刘念、田贵明、欧阳崟、唐平、鲁暄戎、崔泰峰、吕美兰、梁道兵、国广公司在接获本函之日起三个工作日内签署《回售协议》并按约履行回购义务。后唐海伟、马丽、刘念、田贵明、欧阳崟、唐平、鲁暄戎、崔泰峰、吕美兰、梁道兵、国广公司回函称以唐海伟、马丽、刘念、田贵明、欧阳崟、唐平、鲁暄戎、崔泰峰、吕美兰、梁道兵、国广公司目前的经济能力实在是做不到里面规定的承诺。2017年9月4日，广发公司、康远企业、志成企业向国广公司发出《关于要求国广公司对主营业务经营情况进行说明的函》，载明：国广公司原股东及国广公司就公司的主营业务河南手机台、贵州手机台及电视管家app截止2015年12月31日前的业务对广发公司、康远企业、志成企业作出了承诺并明确了股权补偿措施，但国广公司至今未向广发公司、康远企业、志成企业就前述主营业务经营情况进行说明，请公司接到本函件后3日内将前述主营业务经营情况函告广发公司、康远企业、志成企业。另，广发公司、康远企业、志成企业分别向田贵明、唐海伟、国广公司发出《采取补救措施的函》，载明：田贵明与国广公司在四川设立子公司即四川国广公司，唐海伟参股该公司，该三方均未将该情况通知广发公司、康远企业、志成企业，亦未提交董事会以特别程序表决，广发公司、康远企业、志成企业认为各方上述行为构成关联交易，违反了《补充协议》相关规定，通知该三方接到本函后及时进行补救，并于约定的补救时间届满后的三日内将情况函告广发公司、康远企业、志成企业。2017年9月6日，国广公司向广发公司、康远企业、志成企业作出《对主营业务经营情况进行说明的回复函》，载明：国广公司在2015年2016年期间，每季度均有定期给投资股东以正式邮件方式发送公司经营情况汇报文件、同时也多次与公司投资股东正式会议形式沟通汇报公司经营情况，国广公司当前主营业务为河南手机台，但由于合作方河南广电违约未支付分成款，当前正在走诉讼途径追回欠款。同日，国广公司向广发公司、康远企业、志成企业发出《国广公司关于投资股东要求采取补救措施的回复函》，载明：关于设立控股子公司四川国广公司事宜，系按照国家规定为成都团队支付薪酬和社保、人事管理以及申报相关政府扶持资金为目的设立的子公司，在2015年国广公司年度股东会议中已向与会公司股东代表披露，在收到投资股东关于避免公司关联交易，且公司发展不需要申请相关政府扶持资金的建议后，国广公司立即做出相应处理，委托代办公司“成都顶呱呱网络技术有限公司”，在2016年12月5日对四川国广公司办理注销公司工商税务相关程序，现已完成国税注销，正在等候地税注销，最后注销工商及开户行才能完成上述子公司的全部注销程序。2017年9月18日，广发公司、康远企业、志成企业向国广公司发送邮件，提出国广公司需补充的材料清单，包括2014年1月至今的所有会计材料和银行流水、四川国广公司完成注销的相关文件、地推服务相关材料、涉、地推服务相关材料材料、贵州手机台与电视管家app的经营情况等。唐海伟、马丽、刘念、田贵明、欧阳崟、唐平、鲁暄戎、崔泰峰、吕美兰、梁道兵、国广公司未予回复。另查明，国广公司经营范围为软件开发、软件批发、信息系统集成服务、信息技术咨询服务、游戏软件设计制作、计算机技术开发、计算机批发等。2017年12月4日出具的企业信用信息公示报告载明：定夺公司2012年11月21日成立，股东包括马丽等，主营范围为信息技术咨询服务、计算机技术开发等；友联公司2014年4月10日成立，法定代表人为刘念，股东为刘念等，经营范围为计算机软件技术开发、技术服务、技术咨询等；众盈网络公司法定代表人为梁道兵，2014年6月3日成立，股东为梁道兵等，经营范围为计算机网络技术开发、电子产品技术开发与销售等。再查明，国广公司2018年财报显示截至2018年12月31日，公司实收资本5785714元，资本公积714286元。2016年6月30日，广州天河法院将唐海伟列为失信被执行人，失信被执行人具体情形为其他有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务。又查明，唐平、鲁暄戎提交公司股权转让协议、邮件，主张已将股权全部转让给唐海伟。吕美兰、崔泰峰提交邮件、股权转让协议主张已将股权转让。广发公司、康远企业、志成企业对唐平、鲁暄戎、崔泰峰、吕美兰主张均不予认可。一审法院认为，广发公司、康远企业、志成企业与唐海伟、马丽、刘念、田贵明、欧阳崟、唐平、鲁暄戎、崔泰峰、吕美兰、梁道兵、国广公司分别签订《投资协议》、《补充协议》，各方之间的合同关系成立。广发公司、康远企业、志成企业已按约转入增资款项，唐海伟、马丽、刘念、田贵明、欧阳崟、唐平、鲁暄戎、崔泰峰、吕美兰、梁道兵、国广公司应按约履行合同义务。现广发公司、康远企业、志成企业提交中国执行信息公开网查询记录、友联公司及众盈网络公司信用信息公示报告主张实际控制人唐海伟出现重大个人诚信问题、国广公司重要成员出现竞业禁止行为，唐海伟、马丽、刘念、田贵明、欧阳崟、唐平、鲁暄戎、崔泰峰、吕美兰、梁道兵、国广公司虽予以否认但并未提交充分证据予以证实，一审法院对广发公司、康远企业、志成企业主张予以采信。广发公司、康远企业、志成企业另提交与国广公司的通信邮件主张国广公司未按照30天协议约定及时补足或提供信息已触发回购条件，唐海伟、马丽、刘念、田贵明、欧阳崟、唐平、鲁暄戎、崔泰峰、吕美兰、梁道兵、国广公司否认其关联性但并未提交充足证据予以证明，一审法院对广发公司、康远企业、志成企业主张依法予以采信。截止2018年12月31日，国广公司财报显示公司实收资本5785714元、资本公积714286元，并未达到注册资本14285714元，唐海伟、马丽、刘念、田贵明、欧阳崟、唐平、鲁暄戎、崔泰峰、吕美兰、梁道兵、国广公司在补充协议签订起两年内未补足注册资本可确定。按约如出现管理层重要成员出现不履行竞业禁止义务的行为、实际控制人出现重大个人诚信问题或在合同签订起两年内未补足注册资本，广发公司、康远企业、志成企业均有权行使回售权。综上，广发公司、康远企业、志成企业据此主张回购条件已具备并诉请唐海伟、马丽、刘念、田贵明、欧阳崟、唐平、鲁暄戎、崔泰峰、吕美兰、梁道兵承担回购义务有理，一审法院依法予以支持。关于回购本金及违约金的计算问题。《补充协议》为各方合意签订，唐海伟、马丽、刘念、田贵明、欧阳崟、唐平、鲁暄戎、崔泰峰、吕美兰、梁道兵、国广公司主张协议回购条款及违约金条款显失公平无理，一审法院对此不予采信。根据协议约定，广发公司、康远企业、志成企业有权要求唐海伟、马丽、刘念、田贵明、欧阳崟、唐平、鲁暄戎、崔泰峰、吕美兰、梁道兵共同支付按照“甲方投资金额×（1+12%×出资日到回购款支付日天数/360）-甲方已分得的现金红利-甲方已收到的现金补偿”计算回购款，以及按照“未支付金额每日万分之五”的标准计算的违约金。经查，因国广公司长期处于亏损状态，故广发公司、康远企业、志成企业至今未取得的任何现金红利或补偿，广发公司、康远企业、志成企业的第一至第六项诉请合约、合理，一审法院对此依法予以支持。关于国广公司是否承担连带责任的问题。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议。”《补充协议》约定国广公司对唐海伟、马丽、刘念、田贵明、欧阳崟、唐平、鲁暄戎、崔泰峰、吕美兰、梁道兵向广发公司、康远企业、志成企业承担的回购责任承担连带保证责任，但该约定并未经国广公司股东会或股东大会审议通过，且国广公司对此亦提出抗辩，故广发公司、康远企业、志成企业诉请国广公司对唐海伟、马丽、刘念、田贵明、欧阳崟、唐平、鲁暄戎、崔泰峰、吕美兰、梁道兵上述债务承担连带责任无理，一审法院不予支持并依法予以驳回。梁道兵经一审法院公告送达传票期满未到庭应诉，本案依法可作缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、唐海伟、马丽、刘念、田贵明、欧阳崟、唐平、鲁暄戎、崔泰峰、吕美兰、梁道兵于判决发生法律效力之日起十日内向广发公司支付股权转让款，数额计算方式为2462500元×（1+12%×出资日到回购款支付日天数/360天）（自2015年2月11日至实际支付股权转让款之日）；二、唐海伟、马丽、刘念、田贵明、欧阳崟、唐平、鲁暄戎、崔泰峰、吕美兰、梁道兵于判决发生法律效力之日起十日内向志成企业支付股权转让款，数额计算方式为2500000元×（1+12%×出资日到回购款支付日天数/360天）（自2015年4月15日至实际支付股权转让款之日）；三、唐海伟、马丽、刘念、田贵明、欧阳崟、唐平、鲁暄戎、崔泰峰、吕美兰、梁道兵于判决发生法律效力之日起十日内向康远企业支付股权转让款，数额计算方式为37500元×（1+12%×出资日到回购款支付日天数/360天）（自2015年2月11日至实际支付股权转让款之日）；四、唐海伟、马丽、刘念、田贵明、欧阳崟、唐平、鲁暄戎、崔泰峰、吕美兰、梁道兵于判决发生法律效力之日起十日内向广发公司支付违约金，违约金以2817920.83元为基数[2462500元×（1+12%×出资日2015年2月11日至2016年4月19日天数/360天）]、按每日万分之五的标准从2016年4月19日起计算至实际支付之日止；五、唐海伟、马丽、刘念、田贵明、欧阳崟、唐平、鲁暄戎、崔泰峰、吕美兰、梁道兵于判决发生法律效力之日起十日内向志成企业支付违约金，违约金以2808333.33元为基数[250万元×（1+12%×出资日2015年4月13日至2016年4月19日天数/360天）]、按每日万分之五的标准从2016年4月19日起计算至实际支付之日止；六、唐海伟、马丽、刘念、田贵明、欧阳崟、唐平、鲁暄戎、崔泰峰、吕美兰、梁道兵于判决发生法律效力之日起十日内向康远企业支付违约金，违约金以42912.5元为基数[37500元×（1+12%×出资日2015年2月11日至2016年4月19日天数/360天）]、按每日万分之五的标准从2016年4月19日起计算至实际支付之日止；七、驳回广发公司、志成企业、康远企业的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费70200元，由唐海伟、马丽、刘念、田贵明、欧阳崟、唐平、鲁暄戎、崔泰峰、吕美兰、梁道兵负担。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审中，当事人没有向本院提交新的证据。二审另查明：（一）一审法院于2018年3月19日向梁道兵在《补充协议》中载明的住址（东莞市××路××）邮寄送达管辖权异议申请书等材料，但该邮件被退回，退回原因为：“上门无人。”之后，一审法院委托上述住址辖区法院广东省东莞市第一人民法院进行送达，该院回复称其工作人员多次上门送达和向居委了解，未能联系到梁道兵或其同住家属，故无法送达。2018年12月14日，一审法院向梁道兵公告送达起诉状、开庭传票以及证据等诉讼材料。2019年10月15日，一审法院向梁道兵户籍所在地（××××）邮寄送达本案诉讼材料，但邮件被退回，退回原因为电话号码是空号，本址无此人。另外，一审卷宗材料显示，一审法院曾在2019年10月21日询问其他当事人是否知晓梁道兵的联系方式，均回答不知道。（二）二审中，各方当事人对一审判决认定的股权回购款本金及其计算方式本身无异议。（三）二审中，广发公司、志成企业、康远企业以与唐平、鲁暄戎达成和解为由，向本院申请撤回对二人的起诉，但其他各方当事人基于连带责任的原因，不同意广发公司、志成企业、康远企业的该项申请。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：一、双方协议约定的回购条件是否已经成就；二、广发公司、志成企业、康远企业要求支付违约金是否具有法律依据。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于双方协议约定的回购条件是否已经成就的问题。双方签订的《投资协议》以及《补充协议》是各方真实意思表示，未违背法律和行政法规的强制性规定，未违背公序良俗，应属合法有效。根据《补充协议》第四条和第十条的约定，如公司控股股东、实际控制人、管理层重要成员或核心技术人员出现不履行竞业禁止义务的行为，控股股东、实际控制人出现重大违法违规行为或重大个人诚信问题，合同签订起两年内未补足注册资本的（资金不足可通过未来融资阶段出让股份收益或分红收益进行补充），广发公司、志成企业、康远企业有权行使回售权。现有证据显示，刘念、梁道兵分别持有友联公司、众盈网络公司的股份，并担任法定代表人，两公司的经营范围与国广公司存在相同的地方，即使该公司成立于涉案协议签订之前，但不能否认两公司与国广公司存在竞业关系这一事实，刘念、梁道兵也未向广发公司、志成企业、康远企业披露该事宜，并取得其同意。国广公司实际控制人唐海伟因不履行生效判决书确定的义务，被法院纳入失信被执行人名单，属于重大个人诚信问题。财务报表显示，国广公司的实收资本远低于公司的注册资本，马丽、刘念、田贵明等人未能按约在两年内补足注册资本。上述情形已严重影响到广发公司、志成企业、康远企业投资权益的实现，符合《补充协议》第四条和第十条约定的股权回购条件。故一审法院以此为由判决支持广发公司、志成企业、康远企业关于支付股权回购款的请求，具有事实和法律依据。另外，一审判决认定的股权回购款计算方式符合双方协议约定，各方当事人对此亦无异议，故本院予以维持。关于广发公司、志成企业、康远企业要求支付违约金是否具有法律依据的问题。广发公司、志成企业、康远企业于2016年4月19日通过电子邮件的向唐海伟等人发送《律师函》，要求行使回购权利，该《律师函》中主张的触发回购条件的事由在该函件发送之前已经存在，唐海伟等人这一方在回函中并未拒绝回购请求，仅认为按照每日万分之五支付违约金过高。因此，在唐海伟等人一方已经构成违约的情况下，一审法院认定从广发公司、志成企业、康远企业主张权利之日即2016年4月19日起开始计算违约金，并无不当。但考虑到一审判决认定的股权转让款已经按照年利率12%计算利息，如以此为基础再按照每日万分之五计算违约金，显然过高，故在广发公司、志成企业、康远企业未提供充分证据证明存在其他损失的情况下，本院将违约金调整为按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算。同时，作为双务合同，广发公司、志成企业、康远企业在收到股权转让款和违约金后，应及时将股权回转至各回购股东名下。另外，梁道兵主张一审法院采取公告方式向其送达诉讼材料，送达程序存在问题。对此，本院认为，一审卷宗材料显示，一审法院首先采取了邮寄送达和委托当地法院送达的方式向梁道兵送达诉讼材料，但未能送达成功，而其他当事人又无法提供梁道兵的个人联系方式，在此情形下，一审法院采取公告送达方式，并无不当。广发公司、志成企业、康远企业以与唐平、鲁暄戎达成和解协议为由，向本院申请撤回对二人的起诉，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十八条的规定，在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉的，应当经其他当事人同意，而本案其他当事人并不同意该项申请，故广发公司、志成企业、康远企业和唐平、鲁暄戎可依据和解协议的内容另行解决双方之间的纠纷。综上所述，唐海伟、马丽、刘念、田贵明、欧阳崟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但认定的违约金计算标准过高，本院予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初725号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初725号民事判决第七项；三、变更广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初725号民事判决第四项为：唐海伟、马丽、刘念、田贵明、欧阳崟、唐平、鲁暄戎、崔泰峰、吕美兰、梁道兵于本判决发生法律效力之日起十日内向广发信德投资管理有限公司支付违约金，违约金以2817920.83元为基数[2462500元×（1+12%×出资日2015年2月11日至2016年4月19日天数/360天）]，从2016年4月19日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算；四、变更广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初725号民事判决第五项为：唐海伟、马丽、刘念、田贵明、欧阳崟、唐平、鲁暄戎、崔泰峰、吕美兰、梁道兵于本判决发生法律效力之日起十日内向深圳市志成千里投资企业（有限合伙）支付违约金，违约金以2808333.33元为基数[250万元×（1+12%×出资日2015年4月13日至2016年4月19日天数/360天）]，从2016年4月19日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算；五、变更广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初725号民事判决第六项为：唐海伟、马丽、刘念、田贵明、欧阳崟、唐平、鲁暄戎、崔泰峰、吕美兰、梁道兵于本判决发生法律效力之日起十日内向珠海康远投资企业（有限合伙）支付违约金，违约金以42912.5元为基数[37500元×（1+12%×出资日2015年2月11日至2016年4月19日天数/360天）]，从2016年4月19日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算；六、驳回广发信德投资管理有限公司、珠海康远投资企业（有限合伙）、深圳市志成千里投资企业（有限合伙）其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费70200元，由广发信德投资管理有限公司、珠海康远投资企业（有限合伙）、深圳市志成千里投资企业（有限合伙）负担10626元，唐海伟、马丽、刘念、田贵明、欧阳崟、唐平、鲁暄戎、崔泰峰、吕美兰、梁道兵负担59574元；二审案件受理费70200元，由广发信德投资管理有限公司、珠海康远投资企业（有限合伙）、深圳市志成千里投资企业（有限合伙）负担10626元，唐海伟、马丽、刘念、田贵明、欧阳崟、唐平、鲁暄戎、崔泰峰、吕美兰、梁道兵负担59574元。本判决为终审判决。审判长  易超前审判员  国平平审判员  汤 瑞二〇二〇年十一月四日书记员  王祥瑞何冠莲