辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6444号上诉人（原审被告）：陈德明，男，1956年11月9日生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：张继勇，辽宁谦尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：马雪，辽宁谦尚律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：大连立新建筑劳务有限公司，住所地中国（辽宁）自由贸易试验区大连经济技术开发区金窑路****（能源市场）。统一社会信用代码91210203064444540N。法定代表人：朱青锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨小辉，辽宁鑫诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩超亮，男，1976年10月10日生，汉族，住山东省文登市。委托诉讼代理人：马婧英，辽宁观策律师事务所律师。原审被告：曲德国，男，1982年5月1日生，汉族，户籍地辽宁省庄河市。原审被告：大连德益丰建筑装饰工程有限公司，住所地辽，住所地辽宁省大连市沙河口区前程街********号210200000631823。法定代表人：王继德。原审被告：中建八局装饰工程有限公司，住所地中国（，住所地中国（上海）自由贸易试验区世纪大道******代码913100007374966966。法定代表人：王展，该公司董事长。委托诉讼代理人：宁耀德，男，该公司职员。委托诉讼代理人：谭晓丽，辽宁大宸律师事务所律师。上诉人陈德明、大连立新建筑劳务有限公司（简称立新公司）因与被上诉人韩超亮、原审被告曲德国、大连德益丰建筑装饰工程有限公司（简称德益丰公司）、中建八局装饰工程有限公司（简称中建八局）建设工程分包合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初3276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈德明上诉请求：依法撤销一审判决第一项，依法改判驳回韩超亮对陈德明的诉讼请求。事实与理由：一、一审认定事实错误，韩超亮不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）所规定的实际施工人，无权向曲德国、德益丰公司以外的任何主体主张权利。实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，而不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。通过韩超亮与曲德国、德益丰公司签订的《劳务分包合同》，可以看出韩超亮应该属于承包人的履行辅助人，或者作为劳务作业的承包人，不应被认定为实际施工人。根据合同的相对性，韩超亮有权向曲德国、德益丰公司主张劳务工程款。韩超亮与陈德明没有直接的合同关系，二者之间没有请求支付工程款的法律基础，一审突破合同的相对性判决上诉人承担责任是错误的。二、一审关于分包合同履行的事实没有查清，判决认定欠款数额189,000元系认定事实错误。韩超亮与曲德国、德益丰公司之间的《劳务分包合同》是计算工程款的基础依据，但仅有合同是不够的，还应结合实际施工的工程量进行认定。韩超亮实际施工的工程量没有得到与其有合同关系的曲德国、德益丰公司的确认，韩超亮也没有提供其履行合同的任何证据。三、一审适用法律错误。韩超亮不是实际施工人，即使是实际施工人，关于《建设工程施工合同司法解释》第二十六条的适用也是错误的。韩超亮只有权向合同相对方的转包人或者分包人主张权利，而无权向其直接的发包人以外的无合同关系的转包人和违法分包人主张工程款。韩超亮辩称，不同意陈德明的上诉请求，服从一审判决。主要理由：一、一审认定韩超亮可作为实际施工人主张相应权利，并判令陈德明承担付款责任，认定事实正确。1.“实际施工人”并非法律概念，是《建设工程施工合同司法解释》创设的，法律上尚没有明确的定义。陈德明对实际施工人的解释仅代表其个人理解，不能作为法律适用的依据。本案韩超亮自行完成承包工程，并将投入物化在建筑物中，韩超亮作为案涉工程的实际施工人主张权利，不违反相关法律规定。2.一审判令陈德明承担责任不仅依据其挂靠立新公司违法分包的事实，更是依据陈德明在《备忘录》中承诺向韩超亮支付189,000元构成债的加入。二、一审依据相关证据材料认定欠付工程款数额为189,000元，认定事实正确。1.《劳务分包合同》对工程结算单价进行了明确约定，曲德国在《工程量结算清单》中对案涉工程量亦进行了确认，结合上述证据材料可计算得出工程款总额，韩超亮对已付款进行自认，虽然一审法院对于韩超亮主张的“石膏板大白乳胶漆”工程量未予确认，但结合本案证据材料情况，一审结合计算得出的欠付工程款金额及陈德明在《备忘录》中对189,000元的确认，按189,000元进行认定，具有事实和法律依据。2、陈德明所述“工程量没有得到曲德国确认”与事实不符，且与陈德明本人庭审表述自相矛盾。陈德明在（2019）辽0211民初3287号另案一审中陈述：《工程量结算清单》中的量是陈德明、曲德国共同取量的，是在所有干工程的人都在场的情况下量的，可见作为结算依据的工程量系得到曲德国确认的，亦是得到陈德明认可的，一审法院认定正确。3、韩超亮提供了《劳务分包合同》、《工程量结算清单》及《备忘录》，陈德明、中建八局在《备忘录》中明确认可韩超亮系实际施工人，且本案一审各被告均未提供证据，已达到民诉法规定的“待证事实的存在具有高度可能性”的证明标准，足以认定韩超亮已按照《劳务分包合同》约定进行施工。三、一审适用法律正确。法律并没有将承担付款责任的主体限制为具有合同关系的非法转包人、违法分包人，相反规定了突破合同相对性的情形。法律亦没有明确规定将发包人进行限缩解释，而司法实践中也不乏将“发包人”进行扩大性解释的情形。立新公司同意陈德明的上诉请求。中建八局述称，陈德明的上诉请求与中建八局无关，不发表答辩意见。立新公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项，依法改判驳回韩超亮对立新公司的诉讼请求，或者发回重审。事实与理由：一、一审认定事实错误，部分事实认定不清。1.一审认定韩超亮可作为实际施工人主张相应权利是认定事实错误。原审判决关于韩超亮身份表述“故原告虽不是上述司法解释所明确规定的实际施工人，但考虑到上述分包均标注为劳务及保护农民工合法权益的理念，故原告可作为实际施工人就其施工的工程向非法转包人、违法分包人、发包人主张相应的权利。”该论述已经说明了韩超亮不符合《建设工程施工合同司法解释》中关于实际施工人的认定。2.一审认定欠款数额189,000元缺乏事实依据。韩超亮与曲德国、德益丰公司之间的《劳务分包合同》是计算工程款的基础依据，除此以外，工程款还应结合实际施工的工程量进行认定。韩超亮实际施工的工程量没有得到与其有合同关系的曲德国的确认。韩超亮到底施工了什么内容都只是其主观陈述，其没有提供已经实际全部履行合同约定工程内容的任何证据，因此也就不能确定工程款的总数额。一审法院对该部分的事实认定是不清楚的。一审法院以备忘录记载与予以推定是错误的，因为陈德明亦不是与韩超亮签订合同的主体，其既无权也无法对韩超亮实际施工的工程量予以确认。一审法院以推断的形式认定工程量进而确定欠付工程款的数额缺乏证据支持，认定事实不清。3.立新公司已经将从中建八局取得的工程款全额支付给陈德明，判决立新公司向韩超亮支付欠款无事实依据。二、一审法院适用法律错误。1.一审适用《建设工程施工合同司法解释》第二十六条规定判决立新公司承担给付工程款责任适用法律错误。（1）最高人民法院(2018)最高法民申1641号、(2016)最高法民再31号、(2016)最高法民终716号、(2015)民申字第1504号、(2017)最高法民申5号、(2018)最高法民再297号等民事判决明确了对该司法解释如何正确适用。（2）关于实际施工人能否突破合同相对性，直接起诉无合同关系的转包人或违法分包人，最高人民法院在2016年8月24日对十二届全国人大四次会议第9594号建议作出的《关于合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议答复》中阐述：“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格按照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大建设工程施工合同司法解释第二十六条第二款规定的适用范围”。（3）“建设工程施工合同司法解释”关于发包人的定义清晰明确，应限缩解释为建设单位(业主)，总承包人、中间转包人、分包人并非该条规定的发包人。本案韩超亮无权向与其具有合同关系的曲德国、德益丰公司以外的任何主体主张权利。韩超亮与立新公司没有直接的合同关系，二者之间没有请求支付工程款的法律基础，一审突破合同的相对性判决立新公司承担给付责任是错误的。2.一审对于《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的适用系对法律的误读。该条文虽然规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”但是依据该条文不能得出再分包人可突破合同相对性而向合同相对方的上手发包人主张工程款，一审判定韩超亮可以向立新公司主张欠付工程款是错误的。三、一审法院送达程序违法。基于同一工程，原告代理人一共向一审法院提起四个诉讼，且此四个诉讼都由一审法院同一审判庭进行审理，其他两个诉讼都正常送达给立新公司，立新公司也已正常出庭应诉。这说明立新公司不存在下落不明、无法送达的情况。但是本案一审法院却采取了公告送达的方式，导致立新公司不知道该案的存在，进而没有参加一审诉讼，变相剥夺了立新公司的诉讼权利。一审法院程序违法。韩超亮辩称，不同意立新公司的上诉请求，服从一审判决。理由：一、一审法院事实认定清楚、正确。（一）一审认定韩超亮可作为实际施工人主张相应权利，认定事实正确。“实际施工人”并非法律概念，是《建设工程施工合同司法解释》创设的，法律上尚没有明确的定义。虽然《建设工程施工合同司法解释》中“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”的表述，但并未对“实际施工人”进行定义，且法律上从未否认违法分包、非法转包中不存在实际施工人，故一审认定韩超亮是案涉工程的实际施工人正确。（二）一审依据相关证据材料认定欠付工程款数额为189,000元，认定事实正确。1.《劳务分包合同》对工程结算单价进行了明确约定，曲德国在《工程量结算清单》中对案涉工程量亦进行了确认，结合上述证据材料可计算得出工程款总额，韩超亮对已付款进行自认，足以计算得出未付款金额。虽然一审对于韩超亮主张的工程量未全部予以确认，但结合本案证据材料情况，一审结合计算得出的欠付工程款金额及陈德明在《备忘录》中对189,000元的确认，按189,000元进行认定具有事实及法律依据。2.立新公司所述“工程量没有得到曲德国确认”与事实不符。陈德明在一审庭审中陈述，《工程量结算清单》中量是陈德明、曲德国共同去量的，是在所有干工程的人都在场的情况下量的，可见，作为结算依据的工程量系得到曲德国确认的。3.韩超亮提供了《劳务分包合同》、《工程量结算清单》及《备忘录》，陈德明、中建八局在《备忘录》中明确认可韩超亮系实际施工人，且本案各被告均未提供证据证明实际施工或存在其他案外人施工。结合韩超亮举证能力及证据材料，已到达民诉法规定的“待证事实的存在具有高度可能性”的证明标准，足以认定韩超亮已按照《劳务分包合同》约定进行施工。（三）一审法院判令立新公司支付工程款系依据陈德明挂靠立新公司违法分包的事实，立新公司作为出借资质人且从中获取利益，应承担相应的法律责任，与立新公司是否将从中建八局取得的工程款全额支付给陈德明无关。二、一审法院适用法律正确。法律并没有将承担付款责任的主体限制为具有合同关系的非法转包人、违法分包人，相反规定了突破合同相对性的情形。法律亦没有明确规定将发包人进行限缩解释，而司法实践中也不乏将“发包人”进行扩大性解释的情形。三、一审送达程序合法，本案不存在民事诉讼法司法解释第三百二十五条规定的“严重违反法定程序”的情形。中建八局述称，立新公司的上诉请求与中建八局无关，不发表答辩意见。陈德明同意立新公司的上诉请求及意见。曲德国、德益丰公司均未到庭、未提交书面答辩意见。韩超亮向一审法院起诉请求：1、五被告共同支付工程款189,000元；2、被告曲德国支付工程款72,373元，其余四被告在欠付工程款范围承担连带责任；3、被告曲德国支付工程款利息（以261,373元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年12月14日起计算至实际给付之日止），其余四被告在欠付工程款范围承担连带责任。一审法院认定事实：一、原告提供一份《劳务分包合同》，合同首部甲方（发包人）打印为“大连德益丰建筑装饰工程有限公司”，合同尾部甲方代表人处则有“曲德国”签字但并未加盖被告德益丰公司的公章。合同约定：甲方将甘井子前关公共租赁住房工程装修工程（二标段）3#楼大白（施工范围）工程承包给乙方施工，施工工期自2015年4月1日至2015年5月20日。工程款支付方式约定为：采取月进度付款，按当月实际产生工程量的80%支付，工程竣工验收合格后1个月内付清工程款100%。工程量及工程价款约定为每层1350㎡（估算）含楼梯间具体工程量建筑面积*2.5计算，单价7元/平方米。3#楼=1350㎡*33层*7元/平方米=311,850元，石膏板大白乳胶漆另增加3元/㎡。合同尾部另有手写内容“另外室内阴阳角用角器大概找直，陈总支付1.5元/平为增项。”关于合同中首部“德益丰公司”及尾处曲德国签字的情况，原告称被告曲德国挂靠被告德益丰公司。原告另提供案外人韩超亮的《劳务分包合同》中被告德益丰公司加盖公章及被告曲德国签字来证明其所述两者间的挂靠关系。关于原告的施工工程量，原告称合同虽约定施工为3#楼，实际上3、4、5#楼的大白工程均由原告实际施工。原告另提供一张照片，内容为一张工程量表格，其上记载木匠、瓦匠、大白的工程量及单价，照片中显示有被告曲德国的签字字样，时间为2017年2月。原告称根据该表格中记载大白工程量为158,152平方米（顶棚大白39,139平方米+墙面大白119,013平方米），而“木匠”项中吊顶及间隔墙即石膏板大白乳胶漆部分工程量为18,103平方米，故根据合同约定其施工的工程款为1,161,373元（158,152平方米*7元/平方米+18,103平方米*3元/平方米）。原告称该份材料的来源系被告曲德国与被告陈德明结算时原告拍摄而得。原告自认已收到工程款为900,000元。二、原告另提供一份《备忘录》，主要内容为：“经陈德明与池刚、韩超亮、韩超亮、刘丽明协商达成一致，就甘井子区前关公共租赁住房工程装修工程二标段3#、4#、5#楼工程，陈德明同意向实际施工人池刚、韩超亮、韩超亮、刘丽明支付劳务费共计肆拾万元（40万元），并委托中建八局装饰工程有限公司代为支付。鉴于本工程案涉与大连福晟建筑劳务有限公司、陈德明、大连立新建筑劳务有限公司建设合同分包合同的纠纷正在审理中（2017辽02**民初4987号），在案件终审判决后7日内，由大连立新建筑劳务有限公司、陈德明委托中建八局根据结算及在未付款范围内向实际施工人支付劳务费，因判决造成实际未付款已不存在则不承担支付责任。支付清单如下：1、池刚瓦工班组45,000元、2、韩超亮大白班组189,000元、3、韩超亮木工班组70,000元、4、刘丽明瓦工班组96,000元。”该份备忘录由被告陈德明签字确认但未签署时间，被告中建八局对于该份《备忘录》真实性予以认可。关于《备忘录》中所涉（2017）辽0204民初4987号案件，原告庭后提交大连市中级人民法院（2019）辽0211民终8888号民事判决书【（2017）辽0204民初4987号民事判决经二审程序后被裁定撤销并发回重审，重审后大连市沙河口区人民法院作出（2019）辽0204民初180号民事判决，经过二审程序后，大连市中级人民法院作出（2019）辽0211民终8888号民事判决驳回上诉维持原判】，该案系案外人大连福晟建筑劳务有限公司作为原告起诉中建八局装饰工程有限公司主张其承包并施工大连市甘井子区前关公租房3#、4#、5#楼精装修工程的劳务分包工程。劳务作业内容为装修工程、墙地砖、大白乳胶漆、外墙涂料、砌砖、抹灰、隔墙、吊顶、自流平等。对其诉请，（2019）辽0204民初180号民事判决书中以“原告不能以此证明原、被告之间存在直接的合同关系”为由判决驳回原告大连福晟建筑劳务有限公司的诉讼请求。而（2019）辽0211民终8888号民事判决书中记载涉及本案的相关事实（上诉人系指大连福晟建筑劳务有限公司）如下：“2015年1月20日，上海中建八局装饰有限责任公司(2017年5月4日变更为中建八局装饰工程有限公司即本案被告)中标甘井子区前关公共租赁住房工程装修工程二标段项目。中标材料中登记张翠平为工程项目经理。2015年2月13日，案外人大连市公共租赁住房投资管理有限公司(发包人)与上海中建八局装饰有限责任公司(承包人)签订《建设工程施工合同》，工程内容：甘井子区前关公共租赁住房工程的室内装修工程施工二标段，装修面积二标段50,720平方米。开工日期：2015年3月5日，竣工日期：2015年7月6日。合同价款15,093,078.37元。发包人和承包人均在合同上加盖合同专用章。2015年3月15日，上海中建八局装饰有限责任公司与第三人大连立新建筑劳务有限公司签订《工程施工劳务分包合同》，工程名称：甘井子区南关公共租赁住房工程装修项目二标段装修，承包形式：包工、包辅料，工期：2015年3月15日至2015年7月23日。2015年7月31日，上海中建八局装饰有限责任公司承包的甘井子区前关公共租赁住房项目精装修工程二标段3#、4#、5#楼的工程竣工。”另，该判决书中记载陈德明作为原审第三人的陈述意见为：“……本案的实质是中建八局承揽的工程由陈德明作为实际施工人组织施工。因建设领域工程施工必须是在公司间进行，故中建八局与立新公司建立了形式上的合同关系，陈德明作为实际施工人挂靠在立新公司名下，曲德国挂靠在上诉人名下，由上诉人为其开具发票，上诉人获得管理费。……”而在该判决书中“本院认为”部分亦有相关论述内容：“……从查明的事实可见，案涉工程的发包人大连市公共租赁住房投资管理有限公司通过与中建八局签订总包合同的方式将案涉工程交由中建八局建设，后中建八局与立新公司签订了《工程施工劳务分包合同》，立新公司未自行施工，而是由陈德明挂靠立新公司进行的施工，陈德明在此过程中将其承包范围内的部分劳务工程交由曲德国施工。……”“……关于福晟公司提出陈德明已承认案涉工程是曲德国施工，而曲德国又表明其是上诉人的项目经理，故案涉工程应认定为是上诉人实际施工一节，从查明的事实显示，曲德国称其与福晟公司间系内部承包关系，福晟公司不给曲德国开工资、交劳动保险，亦未与曲德国签订劳动合同，其独立核算、自主经营。本院认为，无论案涉工程曲德国施工了多少，其是代表福晟公司施工还是挂靠在福晟公司名下施工，由于本案福晟公司诉求中建八局承担给付工程款责任，在无证据证明福晟公司或曲德国与中建八局存在直接的合同关系的情况下，对上述事实的认定均不影响本案的处理，故本院不予确认陈德明或曲德国或福晟公司施工的案涉工程的范围和造价。……”三、关于中建八局是否欠付工程款，庭审中，被告中建八局称其已与被告立新公司进行了结算并支付了9,140,000元工程款，关于《备忘录》虽为真实性，但当时考虑到有质保金，但现工程存在质量问题，已经进行了扣除，并不欠付劳务费。原告则提交一张付款表格照片拟证明被告中建八局认可尚未未付款230,000元。一审法院认为，本案存在建设工程司法实践中较为常见的多层分包情形，故对原告诉请的裁判，应基于以下焦点：一、原告是否为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》所规定的实际施工人；二、各被告在多层分包过程中的身份及责任；三、原告施工的具体工程量。关于焦点一，（2019）辽0211民终8888号民事判决书可证发包人大连市公共租赁住房投资管理有限公司通过与被告中建八局签订总包合同的方式将甘井子区前关公共租赁住房工程的室内装修二标段工程由被告中建八局建设施工，后被告中建八局与被告立新公司签订了《工程施工劳务分包合同》，但被告立新公司未自行施工，而是由被告陈德明挂靠被告立新公司进行的施工，而被告陈德明在此过程中将其承包范围内的部分劳务工程交由被告曲德国施工。故严格意义上来讲，被告陈德明挂靠被告立新公司借用其资质进行施工才属《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条所规定“没有资质借用有资质的建筑施工企业名义的”实际施工人。但因为被告陈德明未完全实际进行施工，而是交由被告曲德国部分施工。再根据原告提供其与被告曲德国签订的《劳务分包合同》及被告陈德明确认的《备忘录》可以证明被告曲德国接受分包后又再将3#、4#、5#楼的大白工程分包给原告实际施工，故原告虽不是上述司法解释所明确规定的“实际施工人”，但考虑到上述分包均标注为“劳务”及保护农民工合法权益的理念，故原告可作为实际施工人就其施工的工程向非法转包人、违法分包人、发包人主张相应的权利。关于焦点二，首先关于被告德益丰公司，原告与被告曲德国签订的《劳务分包合同》中被告德益丰公司并未盖章确认，原告亦未证明被告德益丰公司与被告曲德国存在相应的委托代理关系，其仅以案外人韩超亮的合同无法证明被告德益丰公司与其施工工程的关联性，故原告对被告德益丰公司的诉请无合同及事实依据，一审法院不予支持。关于被告中建八局，其作为总承包人，虽然对于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中“发包人”范围能否进行扩大性解释实践中存在争议，但本案中原告并未举证证明中建八局已自发包人处收到全部工程款及被告中建八局欠付案涉工程款的事实及具体数额，故本案中仍按照上述解释规定，被告中建八局作为总承包人而并非发包人。现被告中建八局将案涉工程劳务分包给被告立新公司并无违法之处，其亦并非非法转包人或违法分包人，故原告对被告中建八局的诉请，一审法院亦不予支持。关于被告立新公司，被告陈德明挂靠其进行实际施工系属事实，对于挂靠关系是否属于违法转包关系，实践中虽有不同的判例，但本案中被告立新公司并未将其分包的工程限制在被告陈德明自行施工的范围，而通过被告陈德明将案涉工程部分分包给无资质的被告曲德国，故无论被告立新公司与被告陈德明间的挂靠关系是否视为合法的合同关系，被告立新公司因被告陈德明的再分包已属于《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款所规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的情形。故被告立新公司将其分包的工程通过被告陈德明分包给不具有资质的被告曲德国进行施工，应属违法分包人，故一审法院认为，原告作为被告曲德国的再分包人即实际施工人可向作为违法分包人的被告立新公司主张欠付工程款。关于被告陈德明，（2019）辽0211民终8888号民事判决结果已可排除被告陈德明重复给付工程款的情况，且在《备忘录》中，其同意向原告支付劳务费189,000元应属于债的加入，故对被告陈德明是否因与被告立新公司间的挂靠关系而承担相应责任不再做论述。关于被告曲德国，其系《劳务分包合同》的相对方，对于原告依据该合同所实际施工产生的工程款，被告曲德国应承担给付义务。关于案外人大连福晟建筑劳务有限公司在另案中已主张过原告本案所主张的工程款，故本案是否需通知其为第三人参加诉讼，一审法院认为，另案中并未对大连福晟建筑劳务有限公司所主张诉请予以支持，也未认定其为案涉大白工程的实际施工人。虽然原告诉请与大连福晟建筑劳务有限公司的另案诉请有利害关系，但因被告曲德国与大连福晟建筑劳务有限公司可能就案涉工程存在内部承包或挂靠的关系，而原告则为被告曲德国的再分包人，故在保证被告立新公司、陈德明不会对案涉工程款出现重复给付的前提下，被告曲德国与大连福晟建筑劳务有限公司间的权利义务关系本案中不需涉及，故本案中不再通知大连福晟建筑劳务有限公司参加诉讼。关于焦点三，原告虽依据工程量明细照片以证明其施工的工程量及工程款，但即使不考虑该证据形式而采信该证据内容也无法充分证明原告的具体施工量，特别是在表中已有“大白”单项的情况下，原告将表中部分“木匠”项目的工程量亦作为其施工的“大白”工程量缺乏合理理由。且根据该照片中的日期（2017年2月）与《备忘录》的推算出具时间【（2017）辽0204民初4987号案件立案时间为2017年8月28日】，原告亦未合理解释其为何仅与被告陈德明协商给付劳务费189,000元而非诉请的欠付工程款261,373元，故对于原告诉称的欠付工程款189,000元，结合原告的证据及举证能力，一审法院予以认定。对于其余工程款诉请，如上所述，一审法院不予支持。综上三个焦点，被告曲德国、立新公司、陈德明应共同给付原告欠付工程款189,000元。关于原告诉请的利息损失，虽可确定工程竣工时间，但原告并未提交其与被告曲德国就工程款的结算证据；对于欠付工程款数额，一审法院亦是根据《备忘录》予以确认，而《备忘录》中并无明确付款时间，故对于利息请求，一审法院不予支持。被告曲德国、德益丰公司、立新公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃法律赋予的抗辩及举证权利。据此，一审法院判决:一、被告曲德国、陈德明、大连立新建筑劳务有限公司于判决发生法律效力之日起10日内给付原告韩超亮欠付分包劳务工程款189,000元。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5830元（原告按照诉请301,983.86元及普通程序预交），按照原告诉请支持比例，由原告自行承担2180元，剩余案件受理费3650元，由被告曲德国、陈德明、大连立新建筑劳务有限公司承担并给付原告。因本案向被告曲德国等公告送达法律文书而产生的全部公告费用（以卷宗内公告费微信缴纳记录、发票所载金额为准，原告现已预交公告起诉状、传票等公告费390元），由被告曲德国、大连立新建筑劳务有限公司承担并给付原告。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.陈德明应否承担案涉工程欠款的给付责任；2.立新公司应否承担案涉工程欠款的给付责任。关于焦点一，韩超亮提供《备忘录》载明：“经陈德明与池刚、韩超亮、韩超亮、刘丽明协商达成一致，就甘井子区前关公共租赁住房工程装修工程二标段3#、4#、5#楼工程，陈德明同意向实际施工人池刚、韩超亮、韩超亮、刘丽明支付劳务费共计肆拾万元（40万元），并委托中建八局代为支付。……支付清单如下：……2.韩超亮大白班组189,000元……”，陈德明在该《备忘录》上签名确认。该《备忘录》系案涉工程施工完成后出具的，该备忘录系相关当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应系合法有效，对当事人具有法律上的拘束力。本案陈德明并非韩超亮承包合同的相对方，但基于陈德明在《备忘录》中作出的付款承诺，原审认定其因构成债的加入而判决陈德明承担案涉工程欠款的给付责任，具有事实与法律依据。陈德明关于其不应承担给付责任的上诉请求与《备忘录》内容不符，本院不予采信。关于应付韩超亮工程款数额一节，韩超亮诉请支付工程款261,373元，一审综合考虑本案情况，依据《备忘录》中确认的189,000元认定了工程款数额，虽然《备忘录》并未由与韩超亮具有合同关系的曲德国出具，而系由陈德明出具，但曲德国对于一审认定的该工程款数额并未提出上诉，应视为其认可一审认定的工程款数额。陈德明上诉对工程款数额提出异议，但其已在《备忘录》中自认欠付韩超亮189,000元工程款。故本院对于一审已经认定的工程款数额予以确认。关于焦点二，韩超亮主张立新公司承担付款责任的法律依据为《建设工程施工合同司法解释》第二十六条，该条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该处的发包人应指工程的建设单位，而立新公司系案涉工程的转包人或违法分包人。《建设工程施工合同司法解释》第二十六条及《建设工程施工合同司法解释二》第二十四条明确规定在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的是发包人，而非转包人或违法分包人，且《备忘录》上无立新公司的盖章确认，故韩超亮主张突破合同的相对性，请求立新公司承担案涉工程款的给付责任，不符合该规定，亦无相应法律依据，本院不予支持。原审依据《建设工程施工合同司法解释》第二十六条、《建设工程施工合同司法解释二》第二十四条规定，判决立新公司对案涉工程欠款承担共同给付责任，系适用法律不当，本院予以纠正。另外，关于立新公司提出一审送达程序违法问题，一审法院到立新公司当时的工商注册地址大连市西岗区八一路159号1306室进行送达，但该地址无人办公，后一审法院以公告的方式对立新公司进行送达，并未违反民事诉讼法关于送达程序的相关规定。立新公司主张一审送达程序违法不能成立。综上所述，陈德明的上诉请求不能成立，不予支持；立新公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初3276号民事判决第二项；二、变更大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初3276号民事判决第一项为：曲德国、陈德明于本判决发生法律效力之日起十日内给付韩超亮欠付分包劳务工程款189,000元；三、驳回韩超亮的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5830元，公告费690元，共计6520元（韩超亮已预付），由韩超亮承担1805元，由曲德国、陈德明负担4715元；二审案件受理费7300元（陈德明、立新公司各预交3650元），由陈德明负担3650元，由韩超亮负担3650元。本判决为终审判决。审判长 王 亮审判员 季 烨审判员 吕 瑛二〇二〇年十一月二日书记员 浦丽娜