湖南省长沙市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘01刑终576号原公诉机关长沙市望城区人民检察院。上诉人（原审被告人）李兴国，男，1969年7月4日出生于湖南省临澧县，汉族，高中文化，经商，中共党员，户籍所在地湖南省临澧县，现住长沙市望城区。因本案，于2019年4月18日被长沙市公安局望城分局取保候审，2020年1月8日经长沙市望城区人民检察院决定取保候审，同年4月23日经长沙市望城区人民法院决定取保候审，同年5月27日经长沙市望城区人民法院决定逮捕。现押长沙市望城区。辩护人王超，湖南崇民律师事务所律师。辩护人欧阳文华，湖南博泰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘辉，女，1971年4月18日出生于湖南省安乡县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地同现住址湖南省安乡县。因本案，于2019年4月18日被长沙市公安局望城分局取保候审，2020年1月8日经长沙市望城区人民检察院决定取保候审，同年4月23日经长沙市望城区人民法院决定取保候审；同年5月27日经长沙市望城区人民法院决定逮捕。现押长沙市。辩护人陈剑，湖南湘达律师事务所律师。辩护人刘如元，湖南湘达律师事务所律师。长沙市望城区人民法院审理望城区人民检察院指控原审被告人李兴国、刘辉犯组织卖淫罪一案，于二○二○年五月二十七日作出（2020）湘0112刑初81号刑事判决。原审被告人李兴国、刘辉不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，依法通知长沙市人民检察院查阅案卷。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人和检察机关意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。长沙市望城区人民法院认定，2018年10月至2019年4月期间，被告人李兴国为获取非法利益，在长沙市望城区××街道经营万顺洗浴休闲会所，该休闲会所对卖淫女编排工号、统一管理、负责安排卖淫女的食宿、嫖资的收取、支付卖淫女的提成。从2018年11月份开始，李兴国聘请被告人刘辉、周青（另案处理）负责接待嫖客、安排卖淫女为嫖客服务、管理卖淫女。2019年4月4日晚21时许，周某（已行政处罚）、廖某（已行政处罚）、鲁某（已行政处罚）在该休闲会所进行卖淫时，被公安机关当场抓获。李兴国于2019年4月16日主动到公安机关投案，刘辉于2019年4月16日被公安民警持传唤证从其家中传唤归案。被告人李兴国、刘辉归案后，均如实供述了上述事实。公安机关扣押了李兴国违法所得人民币10万元，扣押了刘辉违法所得人民币1.7万元。原审法院认定上述事实的证据有：1.物证：现场遗留的避孕套；2.书证：户籍证明、到案经过、证明、扣押决定书、扣押物品清单、销售单、记账单、收款微信二维码、房屋租赁合同、存取款业务凭单、银行交易明细、公安行政处罚决定书、行政拘留执行回执；3.证人杨某、鲁某、周某、陈某、廖某、田某、李某、徐某的证言；4.被告人李兴国、刘辉的供述与辩解；5.辨认、搜查、指认现场、提取笔录;6.视听资料。原审法院认为，被告人李兴国、刘辉组织他人卖淫，其行为均已构成组织卖淫罪。本案系共同犯罪，被告人李兴国在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人刘辉在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人李兴国主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚；被告人刘辉能够如实供述自己的罪行，认罪态度较好,依法可以从轻处罚。综上所述，对被告人李兴国依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一、三款，第六十四条的规定，判决：一、被告人李兴国犯组织卖淫罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人刘辉犯组织卖淫罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万五千元；三、对于被告人李兴国退缴的违法所得人民币十万元、被告人刘辉退缴的违法所得人民币一万七千元，予以没收，上缴国库。原审被告人李兴国上诉称，在案证据不能充分证明万顺会所的管理行为系组织卖淫的组织性管理行为，而是便利性的管理行为更接近于容留卖淫。李兴国租赁场所后雇请刘辉负责经营管理，会所没有任何管理规章制度，只是提供食宿，更接近于一般营业场所的经营性管理制度，对卖淫女的管理控制较弱，卖淫人员流动性大，来去较为自由，经营时间亦较短，上诉人李兴国的罪名应当认定为容留卖淫罪，而非组织卖淫罪。李兴国的辩护人提出卖淫女的工号、提供卖淫女食宿均是基于洗浴按摩行为产生，并非为卖淫行为而统一安排的组织行为；卖淫物资的采购不具备统一性及组织性；卖淫人数为3人并不必然构成组织卖淫罪；卖淫女并非统一招聘；万顺休闲会所对卖淫女没有具体的管理制度，对于其上班及请假没有进行严格管理；李兴国与卖淫女是合作关系，并非管理或从属关系。综上，李兴国的行为应定性为容留卖淫罪，且李兴国有自首行为，应予减轻或从轻处罚。原审被告人刘辉上诉称，在案证据不能充分证明万顺会所的管理行为系组织卖淫的管理行为，只有便利性的管理行为，更接近于容留卖淫，且刘辉系自首。刘辉的辩护人提出刘辉系从犯、仅领取工资，具有坦白、认罪态度好、从业时间短等情节，且到案后积极退赃、缴纳罚金，悔罪表现明显，没有再犯罪风险，请求宣告缓刑。长沙市人民检察院出具书面阅卷意见认为，李兴国设立了休闲中心，聘请刘辉接待嫖客、安排卖淫女为嫖客服务、管理卖淫女。该休闲中心是变相从事卖淫活动的洗浴按摩场所，采取招募方式纠集卖淫人员，以实现组织卖淫，从中牟利的目的，可以认定为建立了卖淫组织；在纠集到多名从事卖淫活动的人员后，该休闲中心为卖淫人员提供食宿，统一采购避孕套等物品，对卖淫人员进行编排工号，安排卖淫人员进行卖淫活动，为卖淫人员提供物质便利，向嫖客收取嫖资，然后再将收取的嫖资与卖淫人员进行分配结算。该休闲中心通过确立人、财、物的管理方法，与卖淫人员之间形成了组织与被组织的关系，应认定为对卖淫人员进行管理，并且有组织、安排卖淫活动，且卖淫人员在3人以上，符合组织卖淫罪的犯罪构成要件。司法机关在掌握了刘辉的罪行后持传唤证在其家中将刘辉传唤到司法机关进行调查，刘辉系被公安机关抓获归案，归案后如实供述了自己的罪行，不符合自首的法律规定，系坦白。建议本院驳回上诉，维持原判。本院二审认定的事实、证据与一审认定的事实、证据一致。另查明，公安机关扣押的李兴国违法所得人民币10万元，刘辉违法所得人民币1.7万元，系李兴国、刘辉主动退缴。本院认为，上诉人李兴国、刘辉组织他人卖淫，其行为均已构成组织卖淫罪。上诉人李兴国、刘辉系共同犯罪，上诉人李兴国在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；上诉人刘辉在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人李兴国案发后，主动到公安机关投案，并如实供述主要罪行，系自首，依法可以减轻处罚；上诉人刘辉到案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。上诉人李兴国、刘辉均主动退缴违法所得，可酌情从轻处罚。关于上诉人李兴国、刘辉及二人辩护人提出本案应认定为容留卖淫罪；上诉人刘辉及其辩护人提出刘辉系自首、积极退赃、缴纳罚金，悔罪表现明显，请求宣告缓刑的意见，经查：（1）证人鲁某、周某、廖某的证言、上诉人李兴国、刘辉的供述均证明，万顺休闲中心对卖淫人员进行编号，负责卖淫女食宿，卖淫服务的内容及价格均由中心确定，避孕套等卖淫工具的采购也由中心负责，嫖客进场后由中心管理员安排卖淫女为嫖客服务，卖淫嫖娼完成后，由中心管理员统一收取嫖资，每半个月与卖淫女进行工资结算，并负责卖淫女的请假等事项，故从万顺休闲中心的经营模式看，并非单纯的为卖淫女提供场地，收取场地费的容留卖淫行为。上诉人李兴国作为万顺休闲中心的老板，刘辉作为万顺休闲中心的管理员均对卖淫女的卖淫活动进行了管理，与卖淫人员之间形成了组织与被组织的关系，其行为均应认定为组织卖淫罪。长沙市人民检察院的提出本案应定性为组织卖淫罪的意见，本院予以采纳；二上诉人及辩护人提出本案应定性为容留卖淫罪的意见，本院不予采纳；（2）上诉人刘辉系公安机关到其家中将其传唤到案，并非自动投案，不符合自首的认定条件。长沙市人民检察院提出刘辉不构成自首的意见，本院予以采纳；上诉人刘辉提出其系自首的意见，本院不予采纳；（3）公安机关扣押的李兴国违法所得人民币10万元，刘辉违法所得人民币1.7万元，均系李兴国、刘辉到案后主动退缴，可对二人酌情从轻处罚。上诉人刘辉的辩护人提出刘辉积极退赃、悔罪表现明显的意见，本院予以采纳。综上，原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法；但未评价退缴违法所得情节，且综合考量李兴国系自首，刘辉系从犯、坦白、本案系松散型管理的组织卖淫等情节，原审判决量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一、三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持长沙市望城区人民法院（2020）湘0112刑初81号刑事判决第一、二项中对上诉人李兴国、刘辉的定罪部分以及第三项；二、撤销长沙市望城区人民法院（2020）湘0112刑初81号刑事判第一、二项中对上诉人李兴国、刘辉的量刑部分；三、上诉人李兴国犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万元；（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月27日起至2023年9月26日止；罚金已缴纳。）四、上诉人刘辉犯组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元；（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月27日起至2022年5月26日止；罚金已缴纳。）本判决为终审判决。审判长 刘 征审判员 何 琳审判员 王新平二〇二〇年十一月二日书记员 朱巧燕