河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终6382号上诉人（原审原告）：姚建德，男，汉族，1958年3月10日出生，住河南省偃师市。委托诉讼代理人：马书克，洛阳市偃师市府店镇法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：马海洋，洛阳市偃师市府店镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：姚纪峰，男，回族，1975年3月10日出生，住河南省偃师市。委托诉讼代理人：孙航，洛阳市偃师市夏都法律服务所法律工作者。上诉人姚建德因与被上诉人姚纪峰合同纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院（2020）豫0381民初1241号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法适用独任制对本案进行了审理。本案现已审理终结。姚建德上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误。1、上诉人和被上诉人系股份制合伙关系，收益、亏损应当按入股比列承担责任，结合本案事实，铝石窑卖出清单是提前预算，但实际中铝石窑没有卖出，上诉人用自己的钱提前向股东支付收益，被上诉人应当依法返还，一审法院认定铝石窑实际卖出明显错误，请重新认定事实依法改判。2、上诉人一审中提交有银行转账明细证明姚建德通过银行转账将188500元支付给姚继峰，姚继峰也表示认可该转账，姚继峰辩称铝石窑已卖出没有提供相关证据予以证明，根据谁主张谁举证的举证原则，一审判决举证责任错误，应予以纠正。3、本案应当根据民法总则第一百二十二条规定，判决姚继峰立即返还姚建德188500元，一审法院驳回诉讼请求错误。二、一审法院判决内容前后矛盾，一方面不采信姚继峰的陈述，一方面驳回诉讼请求，请依法改判。姚纪峰辩称，1、上诉人在上诉状中称：“铝石窑卖出清单是提前预算，但实际中铝石窑没有卖出，上诉人用自己的钱提前向股东支付收益”，如果仅是提前预算，在铝石窑没有卖出的情况就预先垫付，显然是上诉人的托辞，不符合常理也不符合交易习惯。上诉人将姚纪峰的188500元和张宏海的94250元已支付。这笔数额也有282750元，原审中上诉人对提前预算和预先垫付只字未提，在上诉状中假以提前预算、提前支付的说法于法无据。2、上诉状中称“被上诉人姚纪峰辩称铝石窑已卖出没有提供相关证据予以证明，根据谁主张谁举证原则，一审法院判决颠倒举证责任明显错误”，不是事实。本案争执焦点是两个铝石窑是否出卖以及款额返还。铝石窑合伙人共六人，被上诉人和股东之一的张宏海均已收到应分股份比例所对应的款额。另外王相林、王新愿、张宏海均已出庭作证，四人均证明两个铝石窑出卖的价格算账后是145万元。况且分配比例的单据是上诉人书写，均证实两个铝石窑已经出卖。姚纪峰就应当分配所投资份额对应的款额188500元。3、上诉人在一审起诉状中称“姚纪峰应分的484800元，但实际我在2018年11月27日转给姚纪峰50万元，2018年11月28日分两次转给姚纪峰173300元，合计673300元”，该673330元数额就是两个石灰窑被上诉人分484800元，两个铝石窑被上诉人应分188500元，两项合起来是673300元。款额是相符的，上诉人并未多支付188500元。4、姚建德本人书写《铝石窑开支》中记载：1股14500元，纪峰14500元X13=188500元。宏海14500元X6.5=94250元。张宏海的94250元原告已支付。上诉人所提到退还的188500元，就是两个铝石窑出卖150万元，扣除杂费5万元，根据姚纪峰所占股份13%计算为188500元。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。姚建德向一审法院起诉请求：1、迅速返还多收的188500元现金及利息（利息从2019年11月29日起按中国人民银行同期贷款利率计算到实际归还之日止）；2、本案的诉讼费由被告姚纪峰承担。一审法院认定事实：姚建德与姚纪峰、杨洪均、张宏海、王新愿合伙经营石灰窑，该五人与王相林六人合伙经营铝石窑，期间办理个人独资企业，登记名称为偃师市鸿鼎建材厂，后于2018年12月5日由姚建德转让给张某。经营期间由原告姚建德负责相关事宜，在石灰窑中，姚建德占股份30％、杨洪均占股份35％、姚纪峰占股份15％、张宏海占股份10％、王新愿占股份10％。在铝石窑中，姚建德占股份13％、杨洪均占股份48％、姚纪峰占股份13％、张宏海占股份6.5％、王新愿占股份6.5％、王相林占股份13％。2018年12月，铝石窑和石灰窑一并出售。经算账，对石灰窑偃师市鸿鼎建材厂的会计王长安出具散伙结算表一份（一式六份），载明总结存现金269.2万元，根据各合伙人投资比例扣除相应费用后，根据各合伙人所占投资比例及盈余分配，石灰窑中姚纪峰共计分得48.48万元（含本金27万元及盈余21.48万元）。在石灰窑的分配中，原告姚建德书写并发给各合伙人的分配表中对姚纪峰的分配额也是21.48万元。在铝石窑的分配中原告姚建德书写并发给各合伙人的分配表中对姚纪峰的分配额是18.85万元，张宏海的分配额是94250元。后原告姚建德向被告姚纪峰账户打款共计673300元，并向张宏海支付了铝石窑的分配金额。后原告姚建德以姚纪峰多收款为由诉至该院。审理中，在询问原告姚建德，铝石窑的设备与资产在哪里时，原告姚建德称：“在转让后，他们（××）觉得买亏了，之后因为环保原因，他们（××）怎么处理了我们不清楚”。一审法院认为，姚建德与姚纪峰等合伙期间，由姚建德负责该合伙组织的相关事宜，在出售该合伙组织后，合伙人在算账后对石灰窑由会计出具一式六份的结算表，各方对此并无异议，予以认定。在铝石窑的分配中，姚建德书写分配额度并向其他合伙人发送，其他合伙人并无提出异议，对此予以认定。审理中，原告姚建德称：“铝石窑的设备与资产在转让后，他们（××）觉得买亏了，之后因为环保原因，他们（××）怎么处理了我们不清楚”，能够说明该铝石窑已经出售的事实，被告姚纪峰提交的证明及打款记录以及原告姚建德向被告姚纪峰、张宏海分别按照分配额支付款项也能说明已经出售的事实，故原告姚建德称铝石窑并无出售，该院不予采信。原告姚建德主张被告姚纪峰退还已经分得的188500元及利息，无事实及法律依据，不予支持，综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，判决如下：驳回原告姚建德的诉讼请求。案件受理费减半收取2035元，由原告姚建德承担。二审审理中，上诉人申请证人张某出庭作证，张某出庭证明：2018年12月5日其通过张扩军购买偃师鸿鼎建材厂，2019年1月因为环保违建问题又退还给了姚建德，铝石窑、石灰窑共卖了460万元。其指定张军伟支付姚建德160万元、支付杨洪均150万元，还有一套房子150万元，房子退给了张某，310万元现金没有退。被上诉人质证意见是：首先证人的支付能力不具真实性，张某与姚建德之间也没有签订协议，仅是口头协议，况且张某所证明的事实与本案无关，是因为偃师市人民政府将出卖的铝矿拆除后姚建德才要求退还。证人不能证明所购买铝石窑和支付460万元后又退还铝石窑的事实。上诉人质证意见是：证人证明在买铝石窑时150万元以房子支付，然后姚建德、杨洪均等鸿鼎建材厂的股东们同意后将房子退还给张某，证明了上诉人所述的铝石窑退还事实。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人姚建德与姚纪峰等人合伙期间，由姚建德负责该合伙组织的相关事宜，在出售该合伙组织后，合伙人在算账后对石灰窑由会计出具一式六份的结算表，各方对此并无异议，予以认定。在铝石窑的分配中，姚建德书写分配数额并向其他合伙人发送，其他合伙人并无提出异议，对此予以认定。一审中姚建德称：“铝石窑的设备与资产在转让后，他们（××）觉得买亏了，之后因为环保原因，他们（××）怎么处理了我们不清楚”，说明了该铝石窑已经出售，姚纪峰提交的证明及打款记录以及姚建德向姚纪峰、张宏海分别按照分配额支付款项也证明了该铝石窑已经出售的事实，故姚建德主张姚纪峰退还已经分得的188500元及利息，不能成立，不予支持，综上，姚建德的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，姚建德的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4070元，由上诉人姚建德负担。本判决为终审判决。审判员  苏晓明二〇二〇年十一月二日书记员  刘冰冰