辽宁省营口市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽08民终2372号上诉人（原审被告）：营口辽海房地产开发有限公司。住所地：营口市鲅鱼圈区熊岳镇火山村。法定代表人：孟祥明，该公司经理。委托诉讼代理人：罗夕、李庆泉，辽宁昌赢律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盛京银行股份有限公司营口分行。住所地：营口经济技术开发区日月大道**。法定代表人：李晓健，该银行行长。委托诉讼代理人：孙凤、张轶，辽宁创越律师事务所律师。上诉人营口辽海房地产开发有限公司因与被上诉人盛京银行股份有限公司营口分行合同纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初2769号民事判决书，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。营口辽海房地产开发有限公司的委托诉讼代理人罗夕、李庆泉，盛京银行股份有限公司营口分行的委托诉讼代理人孙凤、张轶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。营口辽海房地产开发有限公司上诉请求：一、请求撤销（2019)辽0804民初2769号判决，依法改判被上诉人支付上诉人480万元或发回重审；申请追加32户购房者为本案的当事人参加诉讼。二、上诉费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审事实不清。关于《团购备忘录》是对于《关于盛京银行营口分行使用辽海房地产公司土地建设盛京银行大厦框架协议》（以下简称：《框架协议》）中职工宿舍部分的履行，原审并没有查清，并且部分事实认定错误；首先，《框架协议》于2010年1月19日签署，协议中载明被上诉人要解决“盛京银行大厦”及“职工宿舍”的问题。其次，对于“职工宿舍”的问题，因国家一列政策调整，其中2007年，国务院出台24号文件，明确规定，“经济适用住房供应对象为城市低收入住房困难家庭，任何单位不得新征用或新购买土地搞集资合作建房”，至此被上诉人以“团购”的名义来规避国家政策。这也就有了以被上诉人时任副行长的赵廷贺与上诉人签订了《团购备忘录》，该备忘录中第五条“回购款按每套15万元，于2010年10月15日前给付”的约定，并且上诉人也是按照协议履行的，该每户15万元的款项即为被上诉人给其职工的购房补贴。在此时“盛京银行大厦项目”仍未启动，双方对于大厦建设问题仍在磋商，所以对于每户15万元的款项双方没有另行签订书面协议。退一步讲，上诉人作为房地产开发企业即便采取团购方式去促销也仅仅是降价，不可能在低于成本价的基础上返还15万元购房款，这就恰恰说明该款项为被上诉人给职工的购房补贴，该笔款项应由被上诉人与上诉人结算。第三，原审在对双方之间关于大楼建设问题存在事实认定错误（原审判决第7页第三自然段），只因为上诉人与被上诉人之间没有签订书面协议，被上诉人就否认一切事实，即《框架协议》并没有履行，原审法院也据此认定被上诉人在没有取得土地使用权的情况下与上诉人去做设计和建设是不合理的，其建设行为完全与上诉人无关。对此，在原审上诉人提供的被上诉人与“营口盛林置业投资发展有限公司”（以下简称：盛林公司）在2012年1月10日签署的《委托书》中已经明确载明，“现该项目建设已经完成地上三层建设”。而《土地使用权转让协议》的签订时间是2012年11月9日，这就恰恰说明了“盛京银行大厦”项目是先行建设后期捋顺手续的行为，并且后期签订《土地使用权转让协议》也是为了捋顺开发建设的手续，这更能反映出双方对于《框架协议》中盛京银行大厦的建设和职工宿舍的问题是先后进行的，正是由于被上诉人没有按照原定方案把“盛京银行大厦”的建设交给上诉人，才导致了本案每户15万元的款项没有结算。二、原审程序错误。原审中，一审法院向证人曹某1、魏某1、刘某1、刘某2及李大鹏进行询问，对于程序问题：首先，该询问并不是在庭审时的询问，剥夺了上诉人向证人发问的权利，证人陈述是职工与上诉人之间的协议，那么已经领取了15万元的返款是什么性质又不做说明，试问哪里有买房子本身就便宜，不买还退钱的生意？很显然证人并没有说实话，并且原审法院也没有自己的调查。其次，该询问笔录并没有经过庭审质证或者书面质证，原审即采纳，其行为违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十条的规定。第三，经过了解以上证明均是被上诉人的职工，并且在原第一次审庭审结束后，被上诉人给当时团购协议中的员工开会，统一口径，并且原审询问中的“李大鹏”（原审判决第七页上数第六行）并不是团购备忘录中购房人，其与本案有无关联也不得而知。综上，上诉人与被上诉人于2010年1月19日签订了《关于盛京银行营口分行使用辽海房地产公司土地建设盛京银行大厦框架协议》，该协议原则性的约定了被上诉人建设盛京银行大厦及职工宿舍占用上诉人土地的事宜，双方均按照该协议约定履行了义务。从被上诉人在2012年1月10日向上诉人出具的委托书中可以看出，被上诉人出具书面委托时“盛京银行大厦”项目已经建设至地上三层了，并且上诉人与“盛林置业”签订《土地使用权转让协议》的时间是在2012年11月9日，这说明被上诉人建设“盛京银行大厦”项目远远早于2012年1月，被上诉人出具委托书以及签订《土地使用权转让协议》是被上诉人为了捋顺建设手续而签订的，双方均是在《框架协议》下履行的义务，解决盛京银行大厦建设及职工宿舍问题系先后进行的亦是履行的《框架协议》，同时也说明双方在处理盛京银行大厦及职工宿舍时是没有签订具体合同的。2010年10月5形成的《团购备忘录》属于双方处理职工宿舍问题，并且在《团购备忘录》中约定回购款按每套15万元计算，这能够明显看出团购不是个人行为而是被上诉人的行为，才有上诉人向被上诉人职工支付15万元的事实，这也印证了双方均是在《框架协议》约定下进行的，因盛京银行大厦未交由上诉人建设而对于本案费用一直未予结算，故原审事实不清、程序错误请二审法院依法予以纠正。被上诉人盛京银行股份有限公司营口分行辩称,一、答辩人认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人上诉请求无法律及事实依据，应予驳回。二、上诉人称，《团购备忘录》是对《框架协议》中职工宿舍部分的履行，答辩人认为不成立。1、上诉人的逻辑是，框架协议中体现盛京银行大厦和职工宿舍字样，现在这两个内容都解决了，所以框架协议实际履行了。这是严重的逻辑混乱。从合同名称可以看出，《关于盛京银行营口分行使用辽海房地产公司土地建设盛京银行大厦框架协议》，说明合同内容是关于答辩人使用上诉人土地事宜，对于建设大厦事项根本未予提及。从合同内容也可看出，第一段中所说的“盛京银行大厦和职工宿舍”是指的合同目的，而不是合同权利义务，不是合同履行内容；合同履行内容约定在第二段，主要内容是“双方置换土地”和“共同取得土地使用权”，这两条内容均未实际履行。因此，原审认定《框架协议》未实际履行，认定事实正确。2、关于上诉人提出的国务院2007年24号文件，应是指《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》，这个文件主要约束的是经济适用住房对象和国家机关，本案所涉房屋既不是经济适用住房，又不是集资建房，不受此文件约束，答辩人完全谈不到规避国家政策。而且，答辩人已经将职工宿舍正大光明地写在框架协议里，明显没有规避意图。退一步说，即使答辩人有规避意图，也无法得出团购备忘录就是规避上述规定而签订的结论，更无法得出双方就大厦的建设达成任何合意的结论。答辩人的员工与上诉人签订团购备忘录，是员工个人行为，与答辩人无关。上诉人以此说明双方履行了《框架协议》，无事实依据，纯属臆断。3、上诉人称，盛京银行大厦是先施工后理顺开发建设手续，反映出双方履行《框架协议》。答辩人认为，二者没有因果关系，上诉人得出的结论没有依据。同时，答辩人认为，从此事实更可看出双方没有履行《框架协议》，双方没有关于承建盛京大厦的约定。首先，上诉人称盛京大厦于2012年1月之前施工，施工时，上诉人即已明确知晓，大厦施工已承包于他人，但上诉人未予阻止，而且于2012年10月办理土地使用权转让手续；其次，在明知答辩人未将工程发包于上诉人的情况下，上诉人仍向团购用户按期交房。从以上事实可以看出，框架协议与大厦建设和团购协议均无任何关联，上诉人主张不成立。三、上诉人称原审程序错误，答辩人认为不成立。首先，一审法院询问证人为上诉人向法庭提供人员名单，法庭依职权调取证据，而非答辩人提交证人证言，因此，一审法院不违反相关法律规定。其次，上诉人称答辩人在一审庭审后开会统一口径，此说法无任何依据，纯属虚构，不应采信。四、关于举证责任。根据法律规定，上诉人对自己提出的主张有责任提供证据，现上诉人并未提出任何直接证据证明支持其主张，应承担举证不利后果。本案中，上诉人和答辩人承担的举证责任是不同的。上诉人主张的事实和逻辑是：上诉人向答辩人的员工低价出售房屋，应当具有对价，此对价即为，答辩人承诺银行大厦交由上诉人施工建设。根据法律规定，上诉人需要对其主张的事实承担举证责任，其证明力须达到高度盖然性标准。但很明显，上诉人的证据尚未达到此标准，其提供的证据中不但没有关于“答辩人承诺银行大厦交由上诉人施工建设”的内容，甚至连任何关于银行大厦施工的内容都没有，所有关于施工的内容均为上诉人自己推测。也就是说，上诉人举证不但未达到高度盖然性标准，甚至于其主张事实是否存在的一般标准都无法达到。上诉人主张的“答辩人承诺将银行大厦交由上诉人施工”事实，上诉人提供的证据或是单方制作，或是与事实毫无关联，远未达到法律规定的证明标准，其所主张的事实均为其推测所得，不能作为认定事实的依据，上诉人应承担举证不利的后果。答辩人承担的举证责任与上诉人不同，答辩人对于上诉人主张的案件事实成立没有举证的责任。上诉人主张，上诉人以低价卖答辩人员工房屋，所以答辩人一定承诺了将大厦施工交于上诉人。答辩人于原审中提供相关证据则证明，上诉人以低价卖答辩人员工房屋，其对价并不一定是“答辩人承诺将大厦施工交于上诉人”，而是尚有其它可能，比如，其对价可能是上诉人享有的巨额政府补贴，可能是上诉人转让土地时赚取的利润等等，因此，上诉人主张的因果关系并不成立。答辩人的举证责任不必严格证明此事实成立，只需证明具有这种可能性即可。只要具有这种可能性，则上诉人的推测不成立，上诉人主张的因果关系不成立，以上诉人现有证据，并不能当然推导出上诉人主张的事实成立，上诉人仍需就其主张事实承担举证责任，否则应承担举证不利的后果。五、上诉人主张的事实不具有合理性。上诉人主张“答辩人同意将盛京银行大厦交于上诉人承建”的事实有诸多不合理之处。首先，上诉人作为多年企业，理应明知书面合同的重要性和证据的重要性；其次，上诉人称“答辩人员工低价购房”的对价是“答辩人同意将盛京银行大厦交于上诉人承建”，如果是事实的话，既然团购备忘录中优惠的内容都写得如此明确，为何上千万的工程建设却不明确约定？这并非上诉人一句简单的“双方处于蜜月期”可以解释的；最后，在答辩人进行大厦建设的时候，上诉人明知工程未承包于上诉人，却仍未阻止施工，且正常转让土地，且正常向团购成员交付房屋，如果上诉人主张事实成立的话，上述行为如何解释？由此得出结论，上诉人主张的事实根本不存在。综上所述，上诉人主张不成立，其诉请不应支持。营口辽海房地产开发有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、原告变更诉请为请求判令被告履行《关于盛京银行营口分行使用辽海房地产公司土地建设盛京银行大厦框架协议》约定的土地款465万元；2、支付从2010年10月15日起至给付之日止的利息，按同期贷款利率计算；3、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原告与被告于2010年1月19日签订《关于盛京银行营口分行使用辽海房地产公司土地建设盛京银行大厦框架协议》，约定：一、为支持鲅鱼圈区地方经济建设和盛京银行的自身发展，经区政府同意，盛京银行决定在鲅鱼圈区日月大道北侧、平安大街东侧、国税局东建设盛京银行大厦及职工宿舍。此项目需占地约1万平方米，建设盛京银行大厦约2.3万平方米，23层，高度约90米，停车位70个；建设职工宿舍约4000平方米。二、盛京银行选址的土地使用权已归属营口辽海房地产开发有限公司所有。为公平保证营口辽海房地产开发有限公司利益，盛京银行用此地段北侧约2.9万平方米土地（海月路南、平安东街西）与营口辽海房地产开发有限公司置换。三、为方便以后的开发建设，此地段北侧约2.9万平方米土地（海月路南、平安东街西）由盛京银行与辽海房地产公司共同取得土地使用权。四、具体操作办法等未尽事宜，另行商议。2010年3月11日，营口经济技术开发区管理委员会会议记录：会议原则同意盛京银行选址在南部新城区38号地块的方案，公开挂牌，在调整规划。该项目应与中盐大厦项目统一规划协调建设，其土地出让价格参照中盐，根据实际测算情况另行确定。原告于2010年10月29日通过出让方式成交确认编号2010-9-5地块的国有土地使用权，，地块面积3036095平方米，每平方米1620元，总价49184739元。2011年1月19日，原告与营口市国土资源局鲅鱼圈分局签订上述土地《国有建设用地使用权出让合同》（宗地位于鲅鱼圈区。另查，被告于2012年1月10日出具《委托书》复印件，委托营口盛林置业投资发展有限公司（以下简称“盛林公司”）办理盛京银行营口分行办公楼土地、规划、施工建设、验收等工作。原告与盛林公司于2012年4月19日签订《土地使用权转让协议》及《补充协议》、《配套工程费用支付协议书》，主要内容为原告将盛京银行营口分行办公大厦所占土地5518平方米（该土地位于辽海中盐新城南部西侧，向东对应“中盐大厦”，土地为原告于2009年6月17日摘牌所得土地上一部分）转让给盛林公司，土地价格为1620元/平方米，总价款为8939160元，并就政府优惠政策返款、配套工程等内容进行约定。再查，原告提供《盛京银行营口分行大厦—联合开发建设合同》，拟证明为弥补原告损失，原、被告协商盛京银行大厦由原告施工。被告认为该证据没有被告盖章，对真实性及关联性不予认可。该份证据显示乙方处为空白，甲方处为原告；原告提供《团购房备忘录》，载明甲方为盛京银行团购成员，乙方为原告，时间为2010年10月5日。第一条约定：甲方在乙方所购房屋为辽海中盐新城104幢，具体房间号详见附件。第四条约定：购房款于2010年10月15日前全部交清（按揭贷款资金除外）。按揭贷款手续双方相互配合，商业银行贷款部分争取在2010年10月31日前发放到位。第五条约定：回购款按每套15万元，于2010年10月15日前给付。第七条乙方在甲方将首付款项交齐后，给付甲方购房合同、正式收款收据及享受政府优惠政策相关手续。该备忘录原告拟证明盛京银行职工购买32套房屋。被告对真实性有异议，备忘录的相对方并不是被告，被告没有签字确认也没有进行承诺，所以备忘录与被告无关。原告提供收条4份，拟证明原告返回土地款每套房15万元。被告认为出条的人不是被告，被告也没有确认，无法判断真伪，与被告无关。4份收条显示收款人分别为黄宇、曹某2、刘某32、唐仁辉，时间为2010年10月15日。原告提供《关于盛京银行工程进度影响我公司建设小区环境的函》，拟证明原告于2011年8月16日向政府报请加快盛京银行大厦及职工宿舍楼建设。被告认为此证据为原告单方制作，与被告无关；原告提供《商品房销售价目表》，拟证明对外销售房屋含土地出让金的价格数额。被告对真实性有异议，也无法反应真实成交价格；原告提供《关于我公司与盛京银行营口分行职工住宅楼结算的函》，拟证明原告于2015年11月15日要求被告支付职工宿舍土地出让金。被告认为原告单方制作，被告对所述事实不予认可，被告从未收到此份文件；原告提供《关于辽海房地产开发公司要求营口分行支付购房差价的回复》，拟证明被告不同意支付该差价款。被告对真实性不予认可，对文件内容不认可，被告从未制作此项文件。又查，经本院向证人曹某2、魏某2、刘某31、刘某32及李大鹏询问，所购房屋是否以盛京银行单位名义购买，是否自愿购买，均陈述团购协议不是盛京银行的行为，是职工与原告之间的协议。庭审中，原告提供会议记录复印件、竣工验收备案书，拟证明被告对于盛京银行大厦在委托第三方建设前，系与原告方联系以联合建设明细进行，已经由原告方牵头在2011年3月就已经对大厦进入到了实质性涉及阶段，而在2010年10月对方签订团购备忘录时，涉及到的辽海中盐一期104号楼已经进入了建设中，由于此时双方仍在洽谈盛京银行大厦的建设问题，为了结算方便，对于团购房屋补差部分没有另行签订协议。被告质证，会议纪要的真实性不予认可，其他的证据真实性无异议。证据中无法体现出被告的大楼涉及与原告有关系。盛京银行在没有启动土地使用权的情况下去做设计。上述事实，有原被告企业信息、框架协议、委托书协议复印件、土地转让协议复印件、团购备忘录、明细及收条等证据及双方当事人业经庭审质证的庭审笔录在卷佐证，本院予以确认。一审法院认为，首先，本案系合同纠纷，原告起诉应以双方签字且生效的合同为依据，按照合同相对性原则向合同签订方主张权利。本案中，原告提供《盛京银行一块分行大厦联合开发建设合同》《关于辽海房地产开发公司营口银行支付购房差价的回复》，拟证明被告为弥补原告损失，原被告协商盛京银行大厦由原告施工的事实，但该两份合同均无被告方签字盖章，被告对该两份证据的真实性均不予认可。原告又提供《团购房备忘录》，拟证明被告应返还原告每户15万元的土地成本，被告对于该证据亦不予认可，且该证据的甲方系盛京银行的团购成员，并非被告，故本院对于原告该组证据无法采信。其次，当事人对自己提出的主张，应提供证据予以佐证。如举证不能，应承担相应的法律后果。原告提供收条4份，拟证明原告返还被告土地款每套房15万元。被告质证认为出条人不是被告，被告也没有确认，无法判断真伪。本院认为，该收条载明收款人为四名自然人，系返还个人的购房款，与本案缺乏关联性。原告提供《关于我公司与盛京银行营口分行职工住宅楼结算的函》《关于辽海房地产开发公司要求营口分行支付购房差价的回复》《关于盛京银行工程进度影响我公司建设小区环境的函》《商品房销售价目表》均为原告单方制作，且被告对其真实性不予认可，故本院对该文件内容不予认可。最后，原、被告签订的《关于盛京银行营口分行使用辽海房地产公司土地建设盛京银行大厦的框架协议》，其主要内容为土地置换，并未约定土地返款问题，亦未附加其他履行条件。且根据原、被告履行情况，双方就盛京银行大厦办公楼并非采用框架协议中约定的置换方式取得土地，而是采用土地转让方式，而其余土地原告进行了自行开发、出售，通过双方行为表明各方并未严格按照框架协议进行实际履行。故该份协议，亦无法支撑原告观点。综上，经本院民事专业委员会讨论形成一致意见，原告提供的证据均无法佐证其主张，故本院对于原告诉求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第十二条、第十三条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告营口辽海房地产开发有限公司的全部诉讼请求。案件受理费45200元，由原告营口辽海房地产开发有限公司负担。本院审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为：上诉人在一审期间提供了《关于盛京银行营口分行使用辽海房地产公司土地建设盛京银行大厦框架协议》并于2010年10月5日签订《团购房备忘录》该备忘录签订人为被上诉人时任副行长的赵廷贺代表盛京银行员工签订。被上诉人认为公司员工与上诉人签订《团购备忘录》是员工个人行为，该行为与被上诉人公司无关。根据合同相对性原则，上诉人应向签订《团购备忘录》的被上诉人的员工提起诉讼，被上诉人作为第三人参加诉讼。本案由本院发回重审后，一审法院在查明该事实后，未向上诉人释明，告知上诉人应变更签订《团购备忘录》的被上诉人的员工为本案的被告参加诉讼或依职权追加签订《团购备忘录》的被上诉人的员工为本案的被告参加诉讼，而是直接判决驳回了上诉人的诉讼请求。上诉人第二次上诉本院，申请追加签订《团购备忘录》的被上诉人的员工32户购房者为本案的当事人参加诉讼，请求本院将本案依法改判或发回重审。在本院审理期间，依照法律规定，本院无法追加签订《团购备忘录》的被上诉人的员工32户购房者作为本案被告参加诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条的规定，立案后发现不符合起诉条件的裁定驳回起诉。本案根据合同相对性原则，被上诉人与上诉人之间未建立起来直接的合同法律关系，上诉人在一审起诉的诉讼请求，属于主张不当。因此，上诉人起诉被上诉人的主体资格不适格，一审判决驳回上诉人的诉讼请求没有法律依据，应裁定驳回起诉。综上，一审法院判决适用法律不当，依法应予以改判。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初2769号民事判决；二、驳回上诉人营口辽海房地产开发有限公司的起诉。一审案件受理费45200元，退还（一审原告）营口辽海房地产开发有限公司；上诉人营口辽海房地产开发有限公司预交的二审案件受理费45200元予以退还。本裁定为终审裁定。此页无正文。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二〇年十一月十日法官助理杨琳书记员孙玲