新疆生产建设兵团第一师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵01民终183号 上诉人（原审被告）：新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司，统一社会信用代码91659002229680374H，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市塔里木大道。 法定代表人：艾先林，公司董事长。 委托诉讼代理人：乔军，新疆墨香律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李海平，男，1970年6月18日出生，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 委托诉讼代理人：王明，新疆天山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周华清，新疆天山律师事务所律师。 原审被告：何福海，男，1967年5月17日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 委托诉讼代理人：刘志超，新疆和远律师事务所律师。 上诉人新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司（以下简称“塔建集团公司”）因与被上诉人李海平、原审被告何福海建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2020）兵0103民初194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人塔建集团公司的委托诉讼代理人乔军与被上诉人李海平及其委托诉讼代理人王明、周华清，原审被告何福海及其委托诉讼代理人刘志超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 塔建集团公司的上诉请求：1、撤销（2020）兵0103民初194号民事判决，改判上诉人无须向被上诉人支付工程款1,966,363.91元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：1、上诉人塔建集团公司与被上诉人李海平之间无事实劳动关系；2、被上诉人李海平与上诉人塔建集团公司之间并无建设工程分包合同关系，本案诉争工程中的钢结构工程的合同相对方系被上诉人李海平与发包方新疆青松维纶化工有限公司；3、被上诉人李海平负责施工的钢结构工程未达到质量合格要求；4、方正造价公司出具的《工程结算审查书》不能作为本案认定工程价款的依据。综上，请求二审法院查明案件事实，依法予以改判。 李海平答辩称，1、上诉人塔建集团公司中标工程中包含本案诉争的钢结构工程，通过被上诉人李海平在一审中提供的相关证据能够证实，上诉人塔建集团公司在中标后又将钢结构工程转包给被上诉人李海平施工，故被上诉人李海平系本案诉争工程钢结构的实际施工人，其与上诉人塔建集团公司之间形成了建设工程转包合同关系；2、方正造价公司作为具有相应鉴定资质的鉴定机构，出具的《工程结算审查书》并无违法事由，上诉人塔建集团公司虽对结论不予认可，但并未提出反证，亦未提出重新鉴定，故该《工程结算审查书》应当作为双方结算工程款的依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 何福海答辩称，本案一审判决结果虽未让原审被告何福海承担付款责任，但判决结果会对其利益产生相应的利害关系，故认可上诉人塔建集团公司的上诉请求。 李海平向一审法院起诉请求：1、判令二被告支付工程款2,182,423.87元，利息684,320元，合计2,866,743.87元；2、由被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定的事实：一、李海平自2004年起就开始从塔建集团公司承接工程，并以塔建集团公司员工的名义缴纳社保，但李海平并不在塔建集团公司工作。 二、2012年塔建集团公司参加“新疆青松维纶化工有限责任公司50Kt/a聚乙烯醇工程建设项目”的投标并中标。随后塔建集团公司与发包单位青松维纶公司签订四份合同，工期为2012年8月25日至11月10日（78天），暂定合同总价款14,751,592.2元。 三、塔建集团公司中标后，又将工程中的土建部分和钢结构部分分别转包给被告何福海和原告李海平，双方未签订书面建设工程施工合同。何福海在施工过程，根据土建部分的施工进度情况，以塔建集团公司207项目部的名义申请青松维纶公司付款，青松维纶公司三次向塔建集团公司分别支付工程款1,475,159.22元、1,978,251.72元、972,066.73元，合计4,425,477.67元，塔建集团公司扣除其与何福海口头约定的管理费后，分别向何福海支付了1,306,991.07元、1,733,628.79元、861,251元。之后青松维纶公司又用欠付的工程款368,152.5元折抵了何福海欠青松维纶公司的混凝土款，何福海领取的工程款和折抵的工程款合计金额为4,270,023.36元（1,306,991.07元＋1,733,628.79元＋861,251元＋368,152.5元），青松维纶公司向塔建集团公司支付的工程款和折抵的工程款合计金额为4,793,630.17元（4,425,477.67元＋368,152.5元）。 四、因案涉工程工期较短，且工程所需的钢结构需要订制，因此，何福海在土建工程施工过程中，李海平便将钢结构的加工工作发包给了阿克苏鑫通钢结构有限责任公司（以下简称“鑫通钢结构公司”），双方于2012年9月1日签订《加工合同》，鑫通钢结构公司于同年10月完成加工工作。2013年3月份，青松维纶公司以项目发生变化为由，要求塔建集团公司暂停施工。之后加工完成的钢结构一直放在鑫通钢结构公司，2016年鑫通钢结构公司要求李海平拉走，李海平在经得青松维纶公司领导同意后，将钢结构安装在工地上。 五、2018年12月，塔建集团公司将青松维纶公司诉至法院【案号为(2018)兵0103民初1211号】，塔建集团公司的委托诉讼代理人为陈佳德和朱某。塔建集团公司主张的事实为：2017年11月4日，青松维纶公司对塔建207项目部已完成的工程项目进行决算，确定欠付塔建集团公司207项目部工程款6,197,889.67元，已支付4,425,477.66元，仍剩余1,772,412.01元未予支付（土建部分），而钢结构项目部已完成工程款经原告核算为2,600,881.7元。2019年1月16日经开庭审理，庭审中，青松维纶公司认可土建部分的工程量，仅对钢架结构提出了异议。庭审结束后，青松维纶公司对于土建部分的工程量也提出了异议。塔建集团公司和青松维纶公司经协商后申请第三方对工程量进行核算，双方共同选择方正造价公司对工程结算造价进行审定。2019年2月24日，塔建集团公司以陈佳德需要工作安排不能参加诉讼为由解除了与陈佳德的委托关系，将委托诉讼代理人变更为乔军。次日，塔建集团公司又以朱某并非塔建集团公司员工为由解除了朱某的诉讼代理人身份。2019年3月3日，方正造价公司经审定后确定土建部分的结算价款为2,411,408.26元，钢结构的结算造价为2,182,423.87元，工程总价款为4,593,832.13元。2019年3月6日，塔建集团公司提出撤诉申请，一审法院审查后予以准许。 六、李海平和塔建集团公司均认可原告从塔建集团公司处承接的工程，塔建集团公司均按照工程造价的5%收取管理费和按照工程造价的4.9%收取工程税费。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、李海平与二被告之间是否存在建设工程施工合同关系，若存在，合同的效力如何认定；二、李海平主张的诉讼请求应当如何认定。 关于焦点一，被告塔建集团公司主张案涉工程是由被告何福海承包，塔建集团公司与原告并没有法律关系。首先，何福海仅认可其承包了案涉工程的土建部分，其对于塔建集团公司主张案涉钢结构工程也由其承包的事实并不认可；其次，塔建集团公司清楚钢结构工程为原告施工，在塔建集团公司诉青松维纶公司建设工程施工合同纠纷一案中，塔建集团公司不仅主张了土建部分的工程款，同时也主张了钢结构部分的工程款，也间接说明了李海平与塔建集团公司之间存在建设工程施工合同关系。综上，塔建集团公司与李海平之间就钢结构部分存在建设工程施工合同关系。关于合同效力问题，虽然李海平的社保由塔建集团公司缴纳，但李海平与塔建集团公司不存在人格的从属性和经济上的从属性，双方之间不存在劳动合同关系，故原告与塔建集团公司形成的承包合同关系不属于建筑企业内部承包合同关系。根据住建部《建筑业企业资质标准》（建市[2014]159号）的规定，钢结构安装需要施工单位具备相应的资质要求，而原告并没有安装钢结构的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项：“建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，原告与被告塔建集团公司就钢结构的安装形成的建设工程施工合同因原告不具备建筑施工资质而无效。 关于焦点二，虽然原告与被告塔建集团公司之间形成的建设工程施工合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条：“未竣工的工程价款质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，只要工程质量合格，承包人就享有工程款的请求权。塔建集团公司在(2018)兵0103民初1211号案号中向青松维纶公司主张钢结构工程的全部工程款，包含李海平在2016年施工的内容，因此，塔建集团公司应当向原告支付全部钢结构工程的工程款。在(2018)兵0103民初1211号案件诉讼中，塔建集团公司和青松维纶公司共同选择方正造价公司为工程造价咨询单位，方正造价公司具有相应的造价审定资质，其所出具的《工程结算审查书》能够做为认定工程造价的依据，因此，原告所施工的钢结构工程结算造价为2,182,423.87元，根据原告和被告塔建集团公司的交易惯例，被告塔建集团公司将工程发包给原告需收取工程款的5%作为管理费和工程款的4.9%作为工程税费，钢结构工程结算造价在扣除上述费用后，塔建集团公司应当支付原告工程款为1,966,363.91元【2,182,423.87元-2,182,423.87元×（5%＋4.9%）】。对原告请求塔建集团公司支付2013年3月27日至2019年11月27日期间的利息的诉讼请求，因双方未约定工程款的支付时间，方正造价公司出具工程结算审查书后，原告向塔建集团公司主张工程款之日应当为工程款的支付时间，利息也应当从原告向塔建集团公司主张工程款之日计付。因原告未举证证明诉讼前其向塔建集团公司主张了工程款，故应认为其主张工程款的时间为提起诉讼之日，因此对原告主张的利息不予支持。对原告要求被告何福海支付工程款及利息的请求，没有事实和法律依据，不予支持。对被告塔建集团公司辩称“塔建集团公司诉青松维纶公司一案中，塔建集团公司的委托代理人朱某是原告找的，该案属于原告背着塔建集团公司提起的诉讼，属于虚假诉讼，塔建集团公司对于诉讼行为不予认可，故对于在该案中，双方选择方正造价公司出具的咨询意见不予认可”的意见，首先，该案的诉讼代理人不仅有朱某，还有陈佳德，陈佳德为塔建集团公司的员工，塔建集团公司解除其与陈佳德委托关系的理由为陈佳德需要工作安排不能参加诉讼，而非陈佳德存在工作上的失职；其次，塔建集团公司在解除陈佳德和朱某的代理人身份后，还更换了代理人，直到方正造价公司经审定后确定土建和钢结构的结算价款少于青松维纶公司已经支付的工程价款后，塔建集团公司才提起撤诉申请，说明塔建集团公司对于撤诉之前的诉讼行为是认可的；再者，若塔建集团公司所说属实，那么不仅原告的行为构成虚假诉讼，陈佳德、朱某的行为均构成了虚假诉讼，在该三人严重损害塔建集团公司权益的情况下，塔建集团公司不追究该三人的法律责任，明显违背常理。综上，对被告塔建集团公司的意见不予采纳。 综上所述，被告塔建集团公司应当向原告支付工程款1,966,363.91元。 依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第十五条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司于判决生效后五日内一次性向原告李海平清偿工程款1,966,363.91元；二、驳回原告李海平的其他诉讼请求。 二审期间，上诉人塔建集团公司向本院提供光盘一张，用于证明经上诉人塔建集团公司实地勘验，被上诉人李海平施工的钢结构工程并未经最终竣工验收合格，也未履行工程交付手续，且施工内容与图纸不符，不符合工程质量合格的要求。 被上诉人李海平质证认为，对该证据的三性均不予认可。第一、该证据系上诉人塔建集团公司单方录制形成，缺乏真实性；第二、视频资料显示诉争钢结构工程有部分生锈迹象，但根据一般常识，钢材在露天场所暴晒下势必会产生生锈迹象，但并不证明钢材质量不符合要求；第三、上诉人塔建集团公司认为钢结构工程与实际图纸设计要求不符，属主观臆断。 原审被告何福海对该证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。 本院认证认为，上诉人塔建集团公司并非工程质量验收的专业机构，无权对被上诉人李海平施工的钢结构是否符合质量要求作出评判，故对该证据本院不予采信。 被上诉人李海平及原审被告何福海并未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点如下：1、上诉人塔建集团公司与被上诉人李海平之间是否形成建设工程转包合同关系；2、上诉人塔建集团公司是否应当支付被上诉人李海平工程款以及应当支付的数额。 一、关于上诉人塔建集团公司与被上诉人李海平之间是否形成建设工程转包合同关系的问题。上诉人塔建集团公司认为其与被上诉人李海平之间并未形成建设工程转包合同关系主要有以下两点理由：一是本案诉争工程的中标时间为2012年8月25日，而被上诉人李海平在一审提交的案外人阿克苏鑫通钢结构有限责任公司委托律师事务所出具的律师函中载明，被上诉人李海平与阿克苏鑫通钢结构有限责任公司之间签订的《加工合同》时间是2012年8月10日，由此说明被上诉人李海平在本案诉争工程中标前就已经从发包方取得了该工程的钢结构工程；二是本案诉争工程因客观原因停工后，是被上诉人李海平直接找到工程发包方要求对诉争工程钢结构进行施工，上述过程塔建集团公司并未参与。综上，本案诉争工程中的钢结构工程的合同相对方应当是被上诉人李海平与发包方青松维纶公司。本院认为，当事人主张或者反对双方形成相应的法律关系，均应承担相应的举证责任。通过双方当事人在一、二审庭审过程中所出具的相关证据能够证明，上诉人塔建集团公司在中标的本案诉争工程中包含土建工程及钢结构工程，且上诉人塔建集团公司无论是向诉争工程发包方青松维纶公司申请工程决算时，还是提起诉讼请求支付相应工程款时，均是以钢结构工程合同相对方的身份进行，从未否认本案诉争工程钢结构不是上诉人塔建集团公司完成。综上，本案被上诉人李海平提供其与上诉人塔建集团公司之间存在建设工程转包合同关系的证明力明显大于上诉人塔建集团公司提供的相应证据，双方形成建设工程施工转包合同关系。对于双方合同效力，一审已经明确阐述，并无不当，在此不再赘述，被上诉人李海平系本案诉争工程钢结构的实际施工人。 二、关于上诉人塔建集团公司是否应当支付被上诉人李海平工程款以及应当支付数额的问题。本案诉争工程因发包方自身原因已无法继续施工，双方签订的《建设工程施工合同》应当视为已经解除。本案诉争工程现已无法通过正规竣工验收程序，发包方青松维纶公司对现已完成工程并未提出质量异议，且已支付部分工程价款，被上诉人李海平作为本案诉争工程钢结构的实际施工人应当取得相应工程款。上诉人塔建集团公司认为被上诉人李海平提交的由方正造价公司出具的《工程结算审查书》并不能作为本案诉争工程造价的依据。首先，方正造价公司出具的《工程结算审查书》系上诉人塔建集团公司诉发包方青松维纶公司主张工程款时由法院委托作出，对于其中工程量以及相应取费标准的确定，上诉人塔建集团公司均全程参与；其次，上诉人塔建集团公司虽辩称诉争工程发包方青松维纶公司陆续支付的工程款属于土建工程进度款，但并未提供证据证实工程进度款的组成依据；最后，方正造价公司作为拥有相关资质的鉴定机构，鉴定程序合法，上诉人塔建集团公司虽对鉴定结论不予认可，但并未提供反证，亦未要求重新鉴定。综上，方正造价公司出具的《工程结算审查书》能够作为本案诉争工程工程价款的认定依据，一审法院按照双方内部承包合同形成的交易习惯扣除相应管理费、税金计算工程价款并无不当，故上诉人塔建集团公司应当支付被上诉人李海平工程款数额为1,966,363.91元。 综上，上诉人塔建集团公司的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29,734元，由上诉人新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  闫立新 审判员  王 绯 审判员  张 婕 二〇二〇年十一月十二日 书记员  王 瑞 1