安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖04民终1454号 上诉人（原审被告）：时应为，男，1967年8月30日出生，汉族，住安徽省霍邱县。 委托诉讼代理人：张宇宾，安徽志豪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：倪定红，男，1973年6月7日出生，汉族，住安徽省凤台县。 委托诉讼代理人：李多如，安徽竞合律师事务所律师。 上诉人时应为因与被上诉人倪定红民间借贷纠纷一案，不服安徽省凤台县人民法院(2020)皖0421民初1889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 时应为上诉请求：撤销一审判决，改判驳回倪定红的诉讼请求。事实与理由：本案双方为合伙关系，不存在民间借贷的事实，一审完全遵从淮南市中级人民法院（2019）皖04民终1453号民事裁定的指示所作出的错误判决。双方在协议书中对合伙期限、出资数额、盈余分配及风险承担等进行了详细的约定，只是双方的约定将倪定红的风险降低，不是不承担风险或者未约定风险承担，倪定红第一次在法庭开庭时申请的三位证人也可以看出双方为合伙关系，结合时应为给倪定红出具的四张收条内容，可以认定本案为合伙关系。双方存在口头约定事项，因葡萄属于农作物，时应为作为技术负责，也即倪定红仅作为出资人对于合伙事务不参与技术上的经营管理，仅负责外围和前期的承包土地事宜，合伙双方对于合伙内部事务的分配不能排除双方合伙关系的认定。 倪定红辩称，一审认定事实清楚，认定本案法律关系名为合伙实为借贷，适用法律正确，案涉协议书全文未体现合伙字样，约定的都是倪定红单方的投资金额，也未约定双方合伙的权利义务，相当于一份倪定红的单方投资承诺书，不符合共同出资、共同经营、共享盈利、共担风险的合伙法律特征，时应为所谓的风险负担条款，实质是一个关于不可抗力的免责约定，并非共担风险条款。请求驳回上诉，维持原判。 倪定红向一审法院起诉请求：判令时应为返还借款本金176000元、利息99480元（四笔借款均按月利率2%计算至2019年5月31日，第一笔50000元，自2016年11月15日计息30000元；第二笔50000元，自2016年12月30日计息29000元；第三笔50000元，自2017年2月5日计息28000元；第四笔26000元，自2017年5月21日计息12480元），合计275480元；后续利息自2019年6月1日按月利率2%计算至借款清偿完毕为止。 一审法院认定事实：2016年11月13日，因时应为在臧巷村倪台队承包约30亩土地种植葡萄，倪定红与时应为签订协议书，协议书载明：1、租期12年，从2017年1月1日起至2029年12月31日止。2、倪定红投资200000元。3、时应为在收葡萄的第一年，也就是2018年付给倪定红本利180000元，2019年付180000元，往后每年付80000元，直到协议期满。4、每年12月20日付清。5、倪定红从量地开始付到葡萄园所有基础设施买齐付清200000元。6、如遇小型的天灾，不影响时应为付倪定红款项，绝收就不付。7、政府补贴每亩600元以上，倪定红享受10亩。协议书还载明自签订之日起生效，谁违反谁负责，赔对方违约金100000元。另查明，2016年11月15日，时应为向倪定红出具收条一份，内容为：今收到倪定红合伙开葡萄园50000元；2016年12月30日，时应为向倪定红出具收条一份，内容为：今收到倪定红合作种葡萄款50000元；2017年2月5日，时应为向倪定红出具收条一份，内容为：今收到倪定红交来合伙种葡萄50000元；2017年5月21日，时应为向倪定红出具收条一份，内容为：今收到倪定红交来合伙种葡萄款26000元。再查明，时应为与臧巷村的几名村民分别签订了租用村民的部分土地种植葡萄协议书。 一审法院归纳本案争议焦点为：一、本案法律关系性质是民间借贷关系还是合伙法律关系；二、倪定红主张的本息如何确定。 一审法院对上述争议焦点评述如下： 关于争议焦点一，一审法院认为，合伙关系中合伙人之间共同出资、共同经营、共享收益、共担市场风险，并对外承担无限连带责任，合伙人在经营过程中是否盈余及盈余多少均具有不确定性。本案中，倪定红和时应为签订协议，约定时应为从第二年开始每年支付倪定红固定收益，时应为承认倪定红分两年收回成本，且协议中无倪定红承担经营风险的约定，不符合合伙的构成要件，本案应认定为民间借贷法律关系。对于时应为抗辩本案为合伙关系，不予采纳。 关于争议焦点二，一审法院认为，本案时应为收到款项时民间借贷关系成立。时应为于2016年11月15日、2016年12月30日、2017年2月5日和2017年5月21日分别收到倪定红的款项50000元、50000元、50000元和26000元，合计176000元，故对于倪定红主张时应为偿还借款本金176000元，予以支持。关于倪定红主张利息一节，根据双方在协议中的约定，2018年时应为付给倪定红本利180000元，2019年付180000元，往后每年付80000元，直到协议期满，付款时间均为每年12月20日。庭审时应为承认倪定红两年收回成本，即前两年每年收回成本100000元。双方约定时应为自2018年起每年12月20日分期付给倪定红固定利息80000元，直到协议期满，为双方对利息的明确约定。对于双方约定的利率未超过最高额保护的月利率2%，依其约定；超过月利率2%的，按月利率2%计算；从实际交付款项之日计算利息。对于倪定红主张上述四笔借款均按月利率2%自付款之日计算至2019年5月31日，即2016年11月15日的借款50000元，计息30000元；2016年12月30日的借款50000元，计息29000元；2017年2月5日的借款50000元，计息28000元；2017年5月21日的借款26000元，计息12480元。以上计息共99480元。但以上四笔借款中，从每一笔借款交付之日至双方约定的2018年12月20日支付本息之日，按月利率2%计算该期间利息为80880元，超出了双方约定的2018年12月20日偿还利息80000元，故该期间利息应按双方约定的利息80000元认定。故此，时应为向倪定红支付从每一笔借款交付之日至2019年5月31日的利息为98600元（99480元-880元）。后续利息自2019年6月1日按月利率2%计算至借款清偿完毕为止，符合法律规定，予以支持。对于倪定红超出该部分的利息，予以驳回。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条第二款和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、时应为返还倪定红借款本金176000元、利息98600元，合计274600元，后续利息自2019年6月1日按月利率2%计算至借款偿清之日止，于本判决生效之日起十五日内履行完毕；二、驳回倪定红的其他诉讼请求。案件受理费5432元，由倪定红负担17元，时应为负担5415元。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 二审查明事实同一审判决认定事实一致。 本院归纳二审争议焦点为：本案基础法律关系是否民间借贷，时应为主张为合伙关系能否成立。 本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。个人合伙关系的形成至少应当满足：1.合伙各方必须有投入，不管是以资金、实物还是技术性劳务的方式；2.合伙人投入的财产性质由个人所有转化为合伙共有；3.合伙必须约定合伙人参与盈余分配；4.各合伙人对合伙事务应当共担风险，可以在书面协议中约定，也可以没有约定按照法律规定，但不可以约定合伙人不承担合伙事务风险。结合本案，认定双方不属于合伙关系的理由如下：是否参与实际经营或合伙事务不是合伙成立的必要条件，本案双方均有投入，但协议约定时应为从第二年开始每年支付倪定红固定收益，两年回本，且不承担任何风险，不符合合伙的必要条件，合伙事务属于经营事项，必然有市场风险，是否盈余及盈余多少均具有不确定性，协议约定时应为每年向倪定红支付的固定款项，显然不属于“盈余”的范畴，不是法律规定的分配盈余，协议约定的“绝收不付”属于不可抗力免责条款，不能认定为风险共担条款，协议第七条“政府补贴每亩600元以上，乙方（倪定红）享受10亩”的约定，仅仅是对时应为支付倪定红固定收益的补充，也不能认定为“盈余”的范畴，从双方约定的时应为保障倪定红两年回本，另每年固定收益80000元的保障条款来看，约定的倪定红投入200000元资金两年内已经收回，投入财产性质也不符合合伙要件。因此，双方当事人之间应名为合伙，实为民间借贷。 一审按民间借贷法律关系，对倪定红主张时应为返还借款本金176000元予以支持正确。但对利息计算一节有误，本院予以变更。根据双方约定，从2018年才开始计算利息，200000元本金每年80000元利息约定超过法定最高保护年利率24%的规定，应按年利率24%计算利息。倪定红实际支付时应为176000元，从2018年1月1日至2019年5月31日利息计算为59840元（176000元×24%÷12个月×17个月），2019年6月1日之后的利息，以176000元中未偿还部分为基数，按年利率24%计算至本金清偿之日止。 综上所述，时应为的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但利息计算不当，予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持安徽省凤台县人民法院(2020)皖0421民初1889号民事判决第二项“驳回倪定红的其他诉讼请求”； 二、变更安徽省凤台县人民法院(2020)皖0421民初1889号民事判决第一项“时应为返还倪定红借款本金176000元、利息98600元，合计274600元，后续利息自2019年6月1日按月利率2%计算至借款偿清之日止，于本判决生效之日起十五日内履行完毕”为“时应为于本判决生效之日起十五日内向倪定红返还借款本金176000元、支付利息59840元（计算至2019年5月31日），2019年6月1日之后的利息，以176000元中未偿还部分为基数，按年利率24%计算至本金清偿之日止。” 如果未按本判决书确定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费5419元，由时应为负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 永 审判员 张 晨 审判员 魏 宁 二〇二〇年十一月六日 书记员 夏艺桐 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。