江西省鹰潭市月湖区人民法院民 事 判 决 书（2017）赣0602民初1410号原告：浙江东源建设集团有限公司，住所地浙江省临海市市场中心路1号。法定代表人金良富，董事长。委托代理人胡菁，上海胡菁律师事务所律师。委托代理人陈萍，江西华星律师事务所律师。被告：江西海熙置业有限公司，住鹰潭市信江新区滨江东路6号海熙御龙湾31栋。法定代表人黄享文，董事长。委托代理人郑华萍，江西融冰律师事务所律师。委托代理人丁春燕，江西融冰律师事务所律师。原告浙江东源建设有限公司（以下简称原告）与被告江西海熙置业有限公司（以下简称被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月17日立案后，依法适用普通程序，于2017年10月26日公开开庭进行了审理。原告委托代理人胡菁、陈萍，被告委托代理人郑华萍、丁春燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即返还原告鹰潭海熙御龙湾二期工程的质保金3，282，591.25元及利息107140元（利息以质保金为基数，自2016年12月16日起算暂计算至2017年8月8日，此后的利息继续计算至质保金本息全部返还为止，利率按银行同期贷款利率执行）；2、判决确认原告的上述质保金及利息享有优先受偿权。3、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：被告将鹰潭海熙御龙湾二期工程的土建及安装工程发包给原告施工，双方签订了建设工程施工合同及补充协议。原告依约完成了约定的施工任务，御龙湾二期工程于2014年12月15日竣工验收合格。截止至2016年12月15日，御龙湾二期工程的缺陷责任期已满，被告应退还质保金。经结算，御龙湾二期工程的工程总造价为96，205，695.28元，被告已支付工程款为92，923，104.03，余3，282，591.25元工程款作为质保金未返还。故被告应退还质保金3，282，591.25元，并应支付逾期返还质保金的利息。由于被告多次拒绝返还质保金，故为维护自己的合法权益，原告依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，特向贵院提起诉讼，望判如所请。原告为支持其主张向本院提交了以下证据：1、东源公司营业执照；2、建设工程施工合同（鹰合同编号2012年26号）、建设工程施工合同之补充协议；3、竣工验收备案表2份；4、御龙湾二期工程造价结算汇总；5、御龙湾二期工程款明细、海熙公司支付工程款的收据、转账凭证、会计凭证等；6、2014年10月23日会议纪要、2015年2月6日东源公司发给海熙公司的《工作联系函》及同日海熙公司发给东源公司的《回复函》、2015年3月11日东源公司发给海熙公司的《工作联系函》及2015年3月26日海熙公司的《回复函》、2015年5月27日海熙公司发给东源公司的《回复函》、御龙湾一期总承包结算表、发票；7、《建设工程施工合同》之补充协议（御龙湾一期）、商品房预售许可证（鹰）房预售证第2012-29号及其存根、混凝土施工配合比通知单、工程竣工验收报告（共12份）、中标通知书[赣建鹰]招字[2012]第026号、建设工程施工许可证；8、质保金退还申请书、2016年3月10日东源公司发的联系函及邮寄单、维修来往函。被告辩称，1、工程至今未结算，我们双方至今未结算；质保金数额无法确定；2、按招投标文件，我方已超付工程款。3、假如存在质保金退还，质保金返还条件不成就。4、原告未承担相应保修责任，我方为维修支付了相应的维修金。5、原告要求我方支付质保金的利息无依据。6、原告要求享有优先受偿权无依据。7、质保金我方已经在超付工程款中支付。8、我方没有与原告串通招投标，本案招标行为是有效的。被告为支持其主张向本院提交了以下证据：1、被告企业法人营业执照、原告企业信用信息报告；2、原告投标书、中标通知书、（二期）中标工程主要约定条件和经济技术指标；3、招标文件；4、建设工程施工合同（二期）（合同编号：鹰2012第026号）、补充条款、工程质量保修书、《建设工程施工合同》之补充协议；5、竣工备案表；6、2期付款凭证（收据24份、借据1份）；7、工程联系函（JX2015[海熙项目]093号、JX2015[海熙项目]097号）；8、《海熙御龙湾零星工程施工合同》、《银湾物业工作联系函》若干、工程款支付申请表、费用支出报销单，付款凭证工程保修问题反馈表、海熙御龙湾维修表、收条；9、海熙御龙湾项目前期施工合同；10、会议纪要；11、《讯问笔录》、《询问笔录》各一份。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告认为原告第2组证据不完整，遗漏了备案的补充合同。对第3组证据认为质保期尚未届满。对第4组证据三性均有异议。加盖原告公章系原告自行制作。对第5组证据认为原告数据有误，往来函不能证据原被告已经结算。第7组证据认为三性均有异议，竣工报告缺乏真实性。对第8组证据三性均有异议。保修联系函是一、二、三期一起的。本院认为被告的异议与事实不符，不予采信。对于被告提交的第2、3组证据真实性、合法性、关联性均有异议，认为在招投标之前海熙公司与东源公司已经签订了施工补充协议，且早在招投标之前，早已进行施工建设，御龙湾二期工程是先定施工单位后招投标，招投标是虚假的。对第4组证据原告认为真实性、合法性、关联性均有异议，1、与东源公司提供的证据第二组第2项一致的部分，东源公司对该证据形式上的真实性无异议。但是海熙公司提交的附件4之后的附件及附页（补充条款），且其提交给法院的附页（补充条款）显然是有关御龙湾一期的内容，与本案无关，而且其在鹰潭市城建档案馆备案的建设工程施工合同并不包含此内容。御龙湾二期工程是先定后招的，是虚假招投标，东源公司早在招投标之前与海熙公司已经签订了补充协议，违反了招投标法的规定，备案合同无效。3、退一万步而言，即使建设工程施工合同主文是真实的，对海熙公司要证明的内容有异议，其就是对合同内容断章取义及曲解的罗列。补充协议的真实性、合法性、关联性均有异议。1、与东源公司提供的证据第二组第3项一致的部分，东源公司对该证据形式上的真实性无异议，但是对签订日期有异议，签订日期是海熙公司事后加上去的。事实上，补充协议签订在招投标之前，且当时签订日期都是空着的。2、对合法性是有异议。补充协议签订在招投标之前，后来才补招投标手续，备案合同也是后签。也就是说，实际上，招投标完全是虚假招投标。补充协议、备案合同均是无效的。3、补充协议对备案合同进行了实质性变更，包括但不限于违约责任、节点工期等。例如根据档案馆备案的合同，并不存在附页，补充协议中的违约责任显然比备案合同的要加重很多。对第5组证据真实性、合法性、关联性均有异议。1、与东源公司提供的证据第三组第4项一致的部分，东源公司对竣工验收备案表形式上的真实性没有异议。但对幼儿园的工程竣工验收报告有异议。该报告中验收意见栏部分单位签字人员与东源公司提供的证据第七组第17项不一样，其中海熙公司提供的验收报告中建设单位栏验收人员有邱仕华的签字，日期是2014年12月15日。但是根据海熙公司在鹰潭中院受理的御龙湾三期案件中提供的证据九显示，邱仕华在2013年8月15日离职，与海熙公司解除了劳动关系。显然，海熙公司自己提供的证据自相矛盾。2、2014年10月23日会议纪要，东源公司和海熙公司双方对御龙湾二期竣工验收时间做出约定为2014年12月15日，实际竣工验收时间符合约定。在竣工验收之后，海熙公司自行分包的项目都仍未竣工，且海熙公司作为备案单位，何时备案，系由其自行决定的。对第6组证据海熙公司实际已经支付给东源公司的二期工程款为92,923,104.03元，而不是海熙公司所说的已经支付了108,575,593.9元，依据海熙公司自身与东源公司进行核对时的收据以及银行回单、会计凭证等，海熙公司在统计时数额上未考虑御湾一、二、三期等工程混合付款情况、提供不实的一些证据等。另外，在海熙付款仅达到4000多万时，东源公司已经出具了7000多万元的发票，海熙公司认为发票存在巨额缺口不属实，实际是其拒绝支付工程款的借口。24份收据、1份借据的详细意见庭后提交。对第7组证据真实性、合法性、关联性均有异议。没有原件真实性有异议。此两函系海熙公司单方面制作的，东源公司没有收到过此两函，且此两函的内容完全是海熙公司为了达到不可告人的目的捏造出来的。第8组证据真实性、合法性、关联性均有异议。需出示原件核实。1、东源公司一直在对御龙湾二期履行保修义务，东源公司已经承担了保修责任。2、海熙公司提供的证据八之《海熙御龙湾零星工程施工合同》，发包内容与东源公司无关，且手写的“工程内容”部分显然是事后加上去的。3、海熙公司提交的银湾物业工作联系函是海熙公司捏造的，或从来就没有发过给东源公司的或东源公司明明已经维修其却提供没有维修的函，东源公司不认可其在本案中提交的来往函。例如，在东源公司提交的第八组第22项证据中，东源公司已经履行了维修义务，海熙公司却提供空白的函(例如2016年11月7日、2016年10月31日等等)，显然海熙公司没有诚信。4、海熙公司提供的本组证据不能证明其要证明的内容。对第9组证据假设被告有原件的情况下，被告列举证据想证明涉案工程合同并非是先干后签，该证据我认为涉案工程是在招投标之前主体封顶的工程，是一个先定后招的合同。对第10组证据假设被告有原件的情况下，会议纪要真实性看原件再说。会议纪要是一、二、三期的公共电缆的建设，当三期要干活肯定会涉及到一、二期的连通问题，被告举证目的不实在的。三期安装费用8多万元有锁定的，在2014年9月16日二期工程已经竣工，办理了竣工备案手续。竣工备案表上是由被告盖了公章的。对第11组证据假设被告有原件的情况下，《讯问笔录》、《询问笔录》真实性有异议。即是真实性、合法性无异议，被告想证明原告当事人有行贿行为，我想说明的是即使有行贿行为，也是个人行为，与我公司无关。我方工作人员与被告员工有人情事故的往来，合同上两个涉案人没有被刑事侦查。被告提交的是复印件，但是盖了便章。根据规定，被告能取到这个证据是非法行为，原告取得途径有问题。有必要的话，请法院调查。本院认为原告异议成立。据此可以确认以下事实：2012年3月28日，东源公司与海熙公司签订御龙湾一期《建设工程施工合同》之补充协议，约定了御龙湾二期工程中的幼儿园工程的承包范围、方式、价款、工期、质量等。幼儿园工程于2011年12月28日开工，后于2014年12月15日与御龙湾二期其他项目一并竣工验收。2012年6月，东源公司与海熙公司签订御龙湾二期《建设工程施工合同》之补充协议，约定了御龙湾二期工程的承包范围、承包方式、价款、工期、质量等。工程于2012年6月20日开工，于2014年9月16日竣工，于2014年12月15日竣工验收合格。此后，海熙公司对御龙湾二期工程进行了招标，东源公司于2012年12月3日中标，同日，双方签订了《建设工程施工合同》并于次日备案。2014年10月23日，双方签订了《会议纪要》，对御龙湾二期的竣工验收时间、结算时间、结算价款支付等重新作出了约定。此后，双方安排造价人员对御龙湾二期工程进行了结算对数，对数结果为土建造价为86983561.19元，确认的水电造价为8587387.66元，争议水电造价为185246.43元。随后，由于海熙公司未按2014年10月23日《会议纪要》约定支付工程结算价款，东源公司于2015年2月6日，3月11日发函要求海熙公司支付涉案工程结算价款至95，且确认涉案工程土建和水电结算造价为9570万元。海熙公司在回复函当中，对事实予以了确认。2014年12月15日之后，物业公司多次向东源公司发出涉案工程的维修函，东源公司履行了质量保修义务，物业公司予以了确认。2016年12月15日，东源公司发函要求海熙公司退还质保金，海熙公司未退还。自2012年11月22日至2015年3月25日期间，海熙公司共向东源公司支付涉案工程的工程价款共计92923104.03元。本案争议的焦点为：一、《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同之补充协议》（以下简称“补充协议”）是否合法有效；二、涉案工程款是否已经结算及结算造价是多少，已经给付的工程款是多少；三、东源公司是否已经履行了保修义务？涉案质保金是否应返还？四、竣工验收合格日期应当如何认定？五、质保金的利息应当如何计算；六、质保金是否享有优先受偿权？本院认为，一、《建设工程施工合同》、一期补充协议、二期补充协议是否合法有效。第一，2012年3月28日，东源公司与海熙公司已经签订了御龙湾一期《补充协议》，合同中约定了属于御龙湾二期工程的幼儿园工程的承包范围、方式、价款、工期等内容。2012年6月，东源公司与海熙公司又签订了御龙湾二期《补充协议》，约定了御龙湾二期工程的承包范围、方式、价款、工期、质量等内容。2012年12月3日，双方又通过招投标程序就御龙湾二期签订了《建设工程施工合同》，并办理了备案手续。涉案工程为依法必须进行招标的工程项目。海熙公司、东源公司在进行招投标之前就已经对涉案工程进行了实质性内容的磋商和谈判，招投标只是双方根据主管部门的要求履行的形式上的手续。双方的上述行为明显违反了《中华人民共和国招投标法》第四十三条关于在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的强制性规定，依照招标投标法第五十五条的规定，以及依照招标投标法第五十三条投标人与招标人串通投标的，中标无效。另依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，由于涉案工程中标无效，《建设工程施工合同》、御龙湾二期《补充协议》以及御龙湾一期《补充协议》中关于幼儿园的条款均应认定为无效。第二，鉴于御龙湾二期《补充协议》和御龙湾一期《补充协议》中关于幼儿园工程的条款系双方真实意思表示，并已实际履行，且双方的工程款结算及支付均按照补充协议的约定进行。二、涉案工程价款是否已经结算及结算造价是多少，海熙公司已经给付的工程款是多少。首先，关于涉案工程价款是否已经结算的问题。2014年10月23日《会议纪要》中约定：“最终甲方在2014年11月20日提交二期结算审核意见，在2014年12月15日双方配合完成对数工作，在2015年1月15日支付结算款至工程结算款的95%”，且在东源公司和海熙公司于2015年2月6日和2015年3月11日和3月26日的《工作联系函》和《回复函》中，东源公司和海熙公司均已经确认御龙湾二期工程进行了结算，且与上述会议纪要的内容相互映证，故对涉案工程价款已经结算的事实，本院予以确认。其次，关于涉案工程价款的结算造价是多少的问题。东源公司在审理期间，向本院提交了东源公司和海熙公司双方造价人员于2014年12月签字的御龙湾二期土建结算汇总表以及水电安装结算表，记载土建结算总造价为86983561.19元，确认的水电造价为8587387.66元，争议水电造价为185246.43元，此后，在2015年2月6日东源公司发给海熙公司的《工作联系函》中记载“经贵公司与我公司结算，御龙湾二期工程结算款共计9570万元（其中土建8700万元，安装870万元）”，海熙公司在当日的回复函中确定了结算之事，对金额也并未否认，故对土建和安装的结算造价合计9570万元本院予以确认。补充协议第20条约定“对指定分包工程，乙方向甲方收取甲方指定分包项目合同总造价的3%作为总包服务费”，第42条约定“甲方指定分包工程包括外墙涂料、小区智能化、各楼号电梯安装、煤气、室内精装修、铝合金门窗、消防，入户门、消防门、卷闸门等”，由于海熙公司指定分包项目合同掌握在海熙公司，虽然海熙公司对东源公司总包服务费金额不予确认，但其并没有提供其指定分包项目合同，故海熙公司应承担举证不力的后果。故，涉案工程总造价本院认定为96149500元。最后，关于海熙公司已经给付的工程款金额问题。在审理期间，东源公司向法院提交了海熙御龙湾二期收工程款明细表，记载自2012年11月22日至2015年3月25日期间，海熙公司向东源公司支付御龙湾二期工程款共计92923104.03元，但是在其2015年5月27日发给东源公司的《回复函》中承认给付的御龙湾二期工程款为92923104元，虽然海熙公司对此金额持异议，但其提供的证据并不能证明给付金额为108575593.9元，本院认为其异议理由不成立。三、关于东源公司是否已经履行了保修义务，涉案质保金是否应返还的问题。涉案工程自2014年12月15日竣工验收合格之后，东源公司履行了保修义务，也已得到了物业公司公司的确认，在缺陷责任期满后，东源公司向海熙公司提出申请要求予以退还，海熙公司未予理会，海熙公司应向东源公司退还全部剩余质保金。四、竣工验收合格日期应当如何认定。从2014年10月23日《会议纪要》约定来看，御龙湾二期工程定在2014年12月15日竣工验收，而从竣工验收备案表上来看，御龙湾二期实际竣工验收时间是2014年12月15日，并经海熙公司、设计公司、监理公司等五个部门盖章确认竣工验收合格，且由海熙公司于2015年8月13日报送竣工验收备案，故涉案工程竣工验收合格时间应为2014年12月15日，海熙公司提出的以其他时间作为竣工验收合格时间没有事实依据和法律依据，本院不予确认。五、质保金的利息应当如何计算。关于质保金利息的起算时间。本院认为，从质量缺陷期满，海熙公司应当退还质保金，故利息应从2016年12月16日起算。东源公司主张质保金的利率按同期银行贷款利率计算，并不违反法律规定，予以支持。六、质保金是否享有优先受偿权。工程款的优先受偿权应当从竣工验收合格之日六个月之内主张，东源公司在本案中主张质保金的优先受偿权，已经过了行使期限，本院不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国招标投标法》第四十三、五十三、五十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二条之规定，判决如下：一、被告江西海熙置业有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告浙江东源建设有限公司质保金3226395.97元及其相应利息（以3226395.97元为本金，自2016年12月16日起计至江西海熙置业有限公司退还全部质保金之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、驳回原告浙江东源建设有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费计人民币33918元，由原告浙江东源建设有限公司负担1634元，被告江西海熙置业有限公司负担32284元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省鹰潭市中级人民法院。审 判 员  陆卫华人民陪审员  林云红人民陪审员  张晓玲二〇一七年十二月八日书 记 员  张韩月