河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终4005号上诉人（原审被告）：河南百通伟业保温工程有限公司，住所地郑州市郑东新区商都建业********。法定代表人：徐玉真。委托诉讼代理人：杨胜利，河南北法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李志强，男，1976年6月1日出生，汉族，住滑县。委托诉讼代理人：付慧斐，河南金太阳律师事务所律师。原审被告：刘凯，男，1987年9月6日出生，汉族，住郑州市金水区。上诉人河南百通伟业保温工程有限公司（以下简称百通伟业公司）因与被上诉人李志强、原审被告刘凯建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2020）豫0526民初994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。百通伟业公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、根据2019年4月上诉人与被上诉人签订的外粉、保温劳务施工合同，证明双方合同中只签订了二号楼，并没有签订一号楼、三号楼及实验楼的劳务施工，而一审法院判决一号楼、二号楼及三号楼的劳务费都让上诉人承担，明显错误，上诉人只应承担二号楼的劳务费用。2、刘凯、刘伟是在醉酒的情况下签订的确认工程量单，并没有经过第三方甲方监理实际丈量。一审开庭时，上诉人当庭提出对实际工程量进行鉴定申请，一审法官让上诉人等通知选鉴定机构，但是等来的只是不合理的判决书，显然程序违法，剥夺了上诉人请求鉴定的权利。3、中铁建设集团有限公司出具的滑县新一中学外保温项目与百通伟业公司关于教学楼教一、教二、教三最终结算审核量可以证明刘凯和刘伟签署的工程量结算确认单是错误的。4、2020年6月29日上诉人方派人实地考察证明双方结算单中未实施，上诉人提供的照片和视频为证。5、被上诉人应承担质保金41682.92元、罚款141500元、税金167981.38等共计352164.3元，除去这些被上诉人还欠上诉人50000余元，一审法院不顾事实与法律判决上诉人承担30余万元的法律责任，明显偏袒被上诉人。二、一审法院诉讼程序错误。1、鉴于实际工程量错误，一审中申请鉴定未予鉴定,本着实事求是的原则再次申请鉴定，以便真实客观的查明涉案工程量的真实情况，切实维护上诉人的合法权益。2、一审法院有失公平公正。审理案件应坚持公平原则和平等原则，营造良好的经商氛围。三、一审法院适用法律错误。最高人民法院关于施工结算的有关规定如双方在工程量增减有出入的情况下应有错改之,一味的以双方工程结算确认单为准,错误的计算了工程量也错误的计算了结算的价款,严重损害了上诉人的合法权益。被上诉人李志强辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。原审被告刘凯辩称，工程量结算确认单是李志强书写打印好让我签的字，当时我喝了酒，工地没让进，没有进行现场实际测量。之后跟中铁公司进行核算时发现实际施工量与结算确认单差距较大，李志强实际的工作量是外墙抹灰28978.33平米，无机保温砂浆共计7576.25平米，岩棉保温板16841.2平米，上述工程量是中铁公司和百通伟业现场实际丈量所得。李志强向一审法院起诉请求：判令被告支付原告劳务款300486元及利息。一审法院认定事实：2019年4月份，原告与被告河南百通伟业保温工程有限公司签订《外粉、保温劳务施工合同》，约定原告承接被告承包的滑县第一高级中学东校区部分教学楼的外墙抹灰、保温劳务，价位外墙粉刷每平方米17元，外墙保温每平方米35元，工期暂定为2019年4月27日至2019年5月30日，该劳务原告施工完毕后，2019年8月12日被告河南百通伟业保温工程有限公司工作人员刘伟、刘凯再次与原告签订了一份《工程结算确认单》，显示原告施工的外墙一般抹灰32609平方米，单价17元，合计554353元，无机保温砂浆14856平方米，单价13元，合计193128元，岩棉板16943平方米，单价35元，合计593005元，以上共计1340486元，后经原告催要，2020年1月22日，原告为被告书写收据，共收到被告支付的工程款104万元，下余300486元，被告至今未付款，案涉施工的教学楼早在2019年8月23日经验收合格，并已交付使用至今。以上事实有原告提供的施工合同、工程量确认单、竣工验收记录，被告提供的收据等及原被告的部分庭审陈述为证，上述证据经质证认证，可以作为认定本案事实的依据。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原告按约定完成施工并交付使用至今，被告刘凯作为被告公司的工作人员，代表公司在工程量确认单上签字认可，足以证实原告已经完成的工程量，工程款共计1340486元，现被告公司已经向原告支付工程款为104万元，原告诉请被告河南百通伟业保温工程有限公司给付下余工程款300486元及利息，事实清楚，证据充分，应予以支持。因被告未能及时支付工程款，已经造成原告相应的利息损失，利息酌定自原告起诉之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际履行之日止。被告关于原告未完成工程量的抗辩，证据不足，不予采信。因被告刘凯系代表被告公司的职务行为，并非本案适格被告，另行制作裁定书予以处理。依《中华人民共和国合同法》第六十四条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告河南百通伟业保温工程有限公司于本判决生效后七日内给付原告李志强工程款人民币300486元及利息（利息以本金300486元为基数，自2020年3月2日起诉之日起按照按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际履行之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5808元，由被告河南百通伟业保温工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交证据：1、情况证明，证明经中铁建设集团最终核定被上诉人劳务量是外墙一般抹灰28978.33平米，无机保温砂浆7576.23平米，岩棉保温板16841.2平米，而不是结算单上的数字；2、U盘视频，证明被上诉人提供的情况说中铁集团的结算平方数与刘凯与李志强确认的结算单上的平方面积差距的部分被上诉人并没有施工；3、申请工程量鉴定书，证明被上诉人实际施工工程量。被上诉人质证认为：1、对情况说明有异议，该组证据不属于二审新证据；2、对U盘，如果被上诉人对上诉人所谓多出的部分没有施工，该教学楼不可能验收合格，在一审时被上诉人向法院提供的一、二、三号楼的验收记录明确对该三栋楼进行了验收合格并交付使用，明显上诉人所谓多出的部分也是由被上诉人实际施工。3、对工程量鉴定申请书，在一审时上诉人已经向一审法院进行了口头或书面申请，且当庭也记录在案，是因上诉人未按其规定的期限缴纳鉴定费导致的，所以该鉴定申请不应当被采纳。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，本案争议焦点为涉案工程的实际工程量，一审以2019年8月12日《工程结算确认单》作为定案依据是否适当，上诉人二审提出对涉案工程量进行鉴定应否支持。二审期间上诉人百通伟业公司提供中铁建设集团有限公司滑县第一高级中学东校区建设项目部出具的情况说明一份，U盘视频一份，主张被上诉人李志强有部分工程并未施工，被上诉人实际的工程量为外墙一般抹灰28978.33平米，无机保温砂浆7576.25平米，岩棉保温板16841.2平米。因上诉人提供的证据无其它相关证据予以印证，且被上诉人对上述证据又不予认可，故一审法院以原审被告刘凯作为上诉人公司的工作人员，代表公司与被上诉人签订合同及在《工程结算确认单》上签字，认定被上诉人已经完成的工程量，按《工程结算确认单》作为定案依据，并作出判决并无不当。上诉人称《工程结算确认单》系刘凯、刘伟在醉酒的情况下签订的，并未提供证据证明，且刘凯、刘伟在本案李志强起诉前，并未行使撤销权，故对上诉人的此项主张，本院不予采信。一审法院在审理过程中已经明确告知上诉人关于鉴定的权利义务，并限期让其缴纳鉴定费用，因上诉人未在一审法院规定的期限内缴纳鉴定费用，视为对其权利的放弃，现二审审理期间提出鉴定申请，本院不予采信。关于上诉人要求被上诉人应承担罚金、质保金及税金等问题，因上诉人在一审审理期间并未主张，也未提起反诉，故二审不予审理。综上所述，上诉人百通伟业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5808元，由上诉人河南百通伟业保温工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 赵锐平二〇二〇年十一月五日书记员 孟 菲