河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终13494号上诉人（原审原告）：郑州市银塔保温材料有限公司，住所地：郑州市中原区华山路与淮河路交叉口华淮小区****楼两层门面房。法定代表人：周新宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘佩锋，河南金色世纪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李盈东，男，1974年9月25日出生，汉族，住河南省新密市。委托诉讼代理人：张志豪，河南长胜源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李自强，男，1979年3月10日出生，汉族，住河南省新密市。委托诉讼代理人：张志豪，河南长胜源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州太隆建筑工程有限公司，，住所地：新密市城区栖霞街东段法定代表人：徐红许，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张志豪，河南长胜源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林州二建集团建设有限公司，，住所地：林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐达到东段法定代表人：郭跃立，该公司董事长。委托诉讼代理人：张力伟，河南学新律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新密市祥和房地产开发有限公司，，住所地：新密市长乐路栖霞街法定代表人：张峰桥，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李明珠，河南长胜源律师事务所律师。上诉人郑州市银塔保温材料有限公司（以下简称银塔公司）因与被上诉人李盈东、李自强、郑州太隆建筑工程有限公司（以下简称太隆公司）、林州二建集团建设有限公司（以下简称林州二建）、新密市祥和房地产开发有限公司（以下简称祥和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初2268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年10月20日开庭审理了本案。上诉人银塔公司的委托诉讼代理人刘佩锋，李盈东、李自强、太隆公司的委托诉讼代理人张志豪，林州二建的委托诉讼代理人张力伟，祥和公司的委托诉讼代理人李明珠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。银塔公司上诉请求：一、撤销新密市人民法院（2020)豫0183民初2268号民事判决；二、改判李盈东、李自强、郑州太隆建筑工程有限公司、林州二建集团建设有限公司连带支付郑州币银塔保温材料有限公司（下称银塔公司）工程价款505606元，并自2015年12月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付工程价款利息至工程价款实际清偿之日止；三、改判新密市祥和房地产开发有限公司（下称祥和公司）在欠付郑州太隆建筑工程有限公司工程价款范围内对上述第二项债务承担付款责任；四、改判一审案件受理费、工程造价鉴定服务费由被上诉人承担；五、二审案件受理费被上诉人承担。事实与理由：一、责任主体。李盈东、李自强与太隆公司、林州二建之间是挂靠关系，系借用太隆公司、林州二建两公司建筑资质从祥和公司承包16号楼工程，又以个人名义或太隆公司名义进行分包。李盈东、李自强作为挂靠人，太隆公司、林州二建作为被挂靠人，应当承担连带责任，支付银塔公司工程价款及利息。二、工程量与工程单价。（一）门窗侧壁保温工程款应当单独核算。（二）无造型住宅部分保温板规格由50mm变更为70mm，单价也作相应调整，双方有争议，同意按鉴定意见认定单价。（三）横向保温线条单价有争议，鉴定机构应当补充鉴定，重新组单价。三、工程价款利息的起算日。原审判决从2016年6月1日起开始计算工程价款利息不符合案件事实与法律规定，应当从2015年12月28日开始计算，外墙保温工程2015年12月28日已经竣工交付。四、工程造价鉴定。银塔公司对总决算是没有异议的，是李盈东、李自强、太隆公司对自己提供的总决算不认可，才引发的鉴定。银塔公司对横向线条申请的不是重新鉴定，而是补充鉴定，原申请的鉴定事项鉴定机构未进行鉴定，属漏鉴。五、工程造价鉴定服务费。原审判决中未涉及工程造价鉴定服务费的承担，属漏判。六、原审中，李盈东、李自强、太隆公司对16号楼的施工管理人员的身份均不认可，但提交的工程价款支付凭证上却有相关人员的签字。卞小林在工程量复核时，在验收文件上签字，银塔公司持有原件，验收文件是何钢秋签字的复印件，卞小林复核后，应当认定为原件无异，可以作为认定工程量的依据，实际上双方争议的仅仅是固定单价。被上诉人李盈东、李自强、太隆公司共同答辩称：一、关于本案工程应按上诉人与郑州太隆建筑工程有限公司签订的合同认定事实。上诉人原审时所提交的两份施工合同存在明显冲突，林州二建公司与本案实际施工并无任何关联，经本案庭审可查明上诉人与林州二建所签的合同是在施工完成后，仅仅为了竣工备案所形成，因此，上诉人与太隆公司所签订的合同才是双方真实履行的合同，应按照该合同确定双方上诉人实际施工的工程范围、工程量及工程单价。二、本案双方约定的是固定单价，应严格按照合同约定确定工程价款。1、关于无造型部分住宅保温材料的固定单价合同明确约定为63元每平方米，上诉人所称的5cm、7cm保温板价格应分开计算没有事实法律依据，系其自身施工不规范原因造成，与被告无关。2、关于线条部分施工单价，合同并未对横竖线条进行区分，因此应严格以合同约定的125元每平方米进行计算。3、关于门窗部分施工，应包含在保温单价内，该部分按工程规范施工，无须使用保温板材，更无须另计费用。4、关于楼顶保温面积，本案工程的楼顶建筑面积为1578平方米，而鉴定报告的施工面积却为1955.99平方米，严重与事实不相符。三、河南汛异工程造价咨询有限公司所出具的鉴定报告与事实不符。1、本案应按上诉人与太隆公司所签合同进行测算。2、对该报告记载的工程量有异议，根据现场勘验情况，有面积为760.987平方米的部分工程上诉人并未实际施工，但该鉴定报告将该部分面积算入总施工面积中，与事实严重不符，应当对于上诉人未施工的部分面积进行核减，在太隆公司对鉴定意见初稿提出书面回复后，鉴定机构未到现场进行核实就直接出具报告，严重违反程序，损害太隆公司利益。3、对于外立面封口部分。其一，外立面封口是按图集要求施工，是正常的施工工艺。封口部分并未进行保温板的作业，施工内容仅包含正包网，未使用保温板材，该部分工序包含在外墙保温单价内，无须另行计费；其二，该部分作业没有安装保温板，根本没有保温板材料费用的支出，而该鉴定报告将保温板材料费计入既不符合事实也不符合合同约定；综上，该部分工程应包含在保温单价内，不应单独计算。4、对于保温板的标准，因上诉人并未按照图纸标准进行施工，合同约定的也是固定单价，故不应对于5cm、7cm保温板进行区别造价。5、屋顶保温工程量面积计算过高，屋顶建筑面积才1500多平方米，而鉴定机构测量的保温面积却高达1955.99平方米，与事实严重不符。被上诉人林州二建答辩称：用林州二建来备案是因为该工程中途变更施工总承包方所导致的，且银塔公司当时明知林州二建和其签备案合同仅适用于备案这一目的，这个备案合同根本就不是双方的真实意思表示，银塔公司是明知的。因此林州二建该份备案合同对双方都没有约束力，其真实履行的合同是与太隆公司所签订的那一份合同，并且林州二建备案合同是在完工后仅是应开发商新密祥和公司的要求，为了顺利备案，给各个施工队结算工程款才签订的。从签订的实际时间和目的，均可以证明林州二建与本案没有任何关系，所以说银塔公司起诉林州二建设有任何法律和事实依据。一审认定是正确的，请二审法院维持。被上诉人祥和公司答辩称：祥和公司对上诉人与太隆公司之间的合同约定不清楚。银塔公司向一审法院起诉请求：1、判令被告李盈东、李自强、太隆公司、林州二建连带支付原告工程款505606元并自2015年12月28日起按中国人民同期同类贷款利率支付工程价款利息至工程价款实际清偿之日止；2、判令被告祥和公司在欠付太隆公司、林州二建工程价款范围内对上述债务承担付款责任。一审法院认定事实：1.2015年3月13日原告与被告郑州太隆公司签订《外墙外保温施工合同》一份，主要内容为：一、工程名称：新密市青屏苑二期16号楼；二、承包内容：外墙外保温和外立面封口；三、承包形式：包工包料；四、承包价款：1.固定单价：无造型住宅部分采用B1级聚苯板63元每平方米，有造型线条采用B1级聚苯板按照125元每平方米计算。暂时3万平米，造型线条暂定5500米，工程量按实结算方式进行结算。商业部分：采用A级保温材料，具体价格双方协商为准。以上价格不包含施工配合费、水电费和税金。工程量计算方法：按国家定额规定的计算规则，以实际面积计算；2.付款方法：外保温工程施工完成，支付至已成工程量的85%。外保温验收合格，支付至已完成工程量的95%。剩余工程款，经验收合格之日起两年付清；五、工期：本工程合同有效施工工期为50日。本工程具体开工日期以郑州太隆公司或监理工程开工通知日期为准。合同签订后原告组织人员对新密市青屏苑二期16号楼外墙保温工程进行施工，后双方口头对新密市青屏苑二期16号楼顶层保温工程施工进行约定。原告于2016年5月底将上述二项保温工程施工完毕。该工程现已投入使用。2.本案在审理过程中，原告申请对其施工的新密市青屏苑二期16号楼二项保温工程工程造价进行鉴定。经本院委托河南泓昇工程造价咨询有限公司鉴定，河南泓昇工程造价咨询有限公司2020年9月10日作出工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：按郑州市太隆建筑工程有限公司与原告签订的合同，鉴定造价：2996415.43元，其中确定部分：2322183.70元，争议项：674231.73元。被告郑州太隆公司已向原告支付工程款2346000元。3.被告李盈东、李自强系被告郑州太隆公司的工作人员。4.被告祥和地产公司系新密市青屏苑****楼的发包人，被告祥和地产公司已将新密市青屏苑二期16号楼保温工程款支付给被告太隆公司;5.被告林州二建公司与原告签订的保温工程合同系在建设部门备案使用，未实际履行。后因工程款原、被告双方产生纠纷。一审法院认为，原告与被告郑州太隆公司存在建设工程施工合同法律关系。被告郑州太隆公司作为转包人与原告签订的《外墙外保温施工合同》系双方真实的意思表示，双方应按照合同约定履行义务。被告祥和地产公司作为工程发包人已将该保温工程款支付给承包人被告郑州太隆公司，不应对原告承担支付工程款责任。被告李盈东、李自强系被告郑州太隆公司工作人员，不应对原告承担支付工程款责任。被告林州二建公司与原告不存在真实的建设工程施工合同关系，也不应对原告承担支付工程款责任。关于原告主张的保温工程工程款。根据鉴定意见以及合同约定：1.关于无造型住宅部分保温材料工程款，原告主张实际施工采用70mm保温板，应按该规格计算工程款。该院认为，被告郑州太隆公司与原告签订的《外墙外保温施工合同》已对该部分明确约定为单价63元每平米，因此原告的该主张，不予支持。另工程量经鉴定为24397.55平方米，该部分工程款为1537045.65元。2.关于保温线条工程款，合同中约定单价125元每平方米，合同中并没有约定横向、竖向线条。因此采信鉴定意见确定的该部分工程款，工程量竖向线条为4158.90平方米、横向线条为857.07平方米，该部分工程款共计为626996.25元。原告主张的对横向线条造价重新鉴定的请求，不予支持。3.关于商业部分工程款。根据现场鉴定为改性聚苯板保温层，因此该院采信该材料形成的造价。单价为111.45元每平米，工程量为981.55平方米，该部分工程款为109394.19元。对图纸形成的造价不予采信。4.关于门窗侧壁保温工程款，根据国家定额规定的计算规则，门窗侧壁保温工程，应并入保温墙体工程量内。且双方施工合同没有对该部分单独约定，因此原告主张对该部分单独计算工程款不应支持。5.关于顶层保温工程款，双方没有书面约定，根据鉴定意见确定为单价为80.85元，工程量为1955.99平方米，该部分工程款为158141.80元。以上确定保温工程款共计为2431577.89元。扣除被告郑州太隆公司已经支付原告的工程款2346000元，被告郑州太隆公司还应支付原告工程款85577.89元。关于原告主张的利息，该院支持以欠付的工程款85577.89元为基数，从2016年6月1日（完工日）起按中国人民银行同期同类贷款利率支付至该工程款支付完毕为止。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条等相关法律之规定，判决如下：一、被告郑州太隆建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付原告郑州市银塔保温材料有限公司保温工程款85577.89元及利息（利息以85577.89元为基数，从2016年6月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付至该工程款支付完毕为止）；二、驳回原告郑州市银塔保温材料有限公司对被告李盈东、李自强、林州二建集团建设有限公司、新密市祥和房地产开发有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费收取为8856元，由原告郑州市银塔保温材料有限公司承担6200元，被告郑州太隆建筑工程有限公司承担2656元负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，银塔公司与太隆公司于2015年3月13日签订的《外墙外保温施工合同》系双方真实意思表示，双方存在建设工程施工合同的法律关系，双方的权利义务应根据合同约定履行。银塔公司与林州二建并不存在真实的合同关系，李盈东、李自强系太隆公司工作人员，银塔公司要求李盈东、李自强、林州二建连带支付工程款的上诉理由不成立，本院不予采纳。银塔公司主张祥和公司在欠付工程款范围内承担责任的依据不足，本院不予支持。银塔公司与太隆公司签订的《外墙外保温施工合同》约定是采用固定单价计算工程价款，无造型住宅部分采用B1级聚苯板每平米63元，有造型线条采用B1级聚苯板每平米125元，商业部分采用A级保温材料，具体价格双方协商为准。银塔公司主张其实际施工采用70mm保温板，不应按每平米63元计算；其施工的保温线条有横向、竖向线条，应对横向线条造价重新鉴定。本院认为，双方约定的B1级聚苯板按每平米63元计算，并未对材料厚度进行具体约定。银塔公司主张其实际施工采用70mm厚度保温板，应按该材料计算造价，但银塔公司提供的证据不足以证明双方对约定的固定单价进行了协商变更和调整，根据双方合同约定及鉴定机构的鉴定意见，一审法院认定该部分工程造价并无不当。双方约定有造型线条采用B1级聚苯板每平米125元计算，并未区分横向和竖向线条的计价，该部分工程造价应按双方约定计算，一审法院未准许银塔公司要求对横向线条造价重新鉴定的请求，并无不妥。根据国家定额规定的计算规则，门窗侧壁保温工程，应并入保温墙体工程量内，且双方并未对该部分单独计算进行具体约定，银塔公司主张对该部分单独计算工程款的证据不足，本院不应采纳。银塔公司主张涉案于2015年12月28日已竣工交付，提供的证据不充分，一审法院认定银塔公司于2016年5月底将涉案保温工程施工完毕，并自从2016年6月1日起计算利息并无不当。二审期间，银塔公司提供的证据不足以支持其证明目的，本院不予采信。综上所述，银塔公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6200元，由上诉人郑州市银塔保温材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 周 金二〇二〇年十一月十日书记员 田宇恒