天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终2981号上诉人（原审原告）：赵元军，男，1980年7月1日出生，汉族，住天津市东丽区。委托诉讼代理人：李**云，天津津联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市晟臻景观工程有限公司，住所地天津市津**津南经济开发区（西门）香港街**楼**。法定代表人：李晓瑜，总经理。委托诉讼代理人：张健，天津行通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南圣锦建设工程有限公司，住所地河，住所地河南省郑州市中原区煤仓北路**院**楼****v>法定代表人：李忠鹏，董事长。委托诉讼代理人：张健，天津行通律师事务所律师。上诉人赵元军因与被上诉人天津市晟臻景观工程有限公司（以下简称晟臻公司）、河南圣锦建设工程有限公司（以下简称圣锦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初6523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。赵元军上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判晟臻公司、圣锦公司向赵元军支付欠付的工程款1，700，000元及相应的利息或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由晟臻公司、圣锦公司承担。事实与理由：一审认定事实不清。一、2017年3月16日，赵元军与晟臻公司所签订的合同不是补签合同，而是在原合同的基础之上做了一些变更。2016年3月，赵元军与晟臻公司签订合同，合同总价款9，200，000元。赵元军于2016年3月24日进场，并严格按照晟臻公司给付的施工图进行施工，2017年3月，因晟臻公司不再要求对已经死亡的苗木进行补种，同时要求降低转包费用，双方再次签订合同，合同价款变更为680万元。价值成百上千万的工程，不会在没有合同的情况下就进行施工。二、工程的竣工时间是2016年5月31日，当时圣锦公司、监理公司以及设计公司均在竣工图上签字盖章，而圣锦公司以及晟臻公司均认可2016年5月31日对工程项目进行了预验收，预验收是合格的。而工程的养管期也应当从预验收开始计算，即从2016年6月1日至2018年5月31日。三、2016年6月，赵元军发现部分苗木的死亡情况后，在发现的第一时间就上报了晟臻公司、圣锦公司及监理公司。当时是圣锦公司、监理公司多次委托检测机构对涉案工程土壤进行了检测，检测结果显示，该土质不适合种植相关苗木。检测后，圣锦公司和监理公司对土壤不适合种植是明知的。2016年10月，应晟臻公司要求补植后，2016年12月，苗木再次出现死亡后，为查明死亡原因，赵元军自行采集土壤样品送检天津市园林绿化研究所，检测结果再次显示土壤质量不符合种植要求。四、在整个苗木死亡期间，赵元军及时发现，及时上报，及时送检，无任何过错。由检测报告可知，苗木的死亡，是因为土壤不符合种植的要求，而非赵元军的施工不符合要求。整个七标段，所种植苗木如何进行分配布局，都是设计公司进行设计的，赵元军只要严格按照设计施工图的要求进行施工，并使工程通过验收合格即可。另外，在整个施工过程中，监理公司以及晟致公司的项目经理孙宝林全程对工程进行了监督管理，孙宝林更是全程对工程施工进行了指导、委派。赵元军在整个施工过程当中无过错。五、2018年3月和4月，晟臻公司并未向赵元军指示要求赵元军进行补植，在没有改变土壤属性的情况下，无论如何补植都是徒劳的，结果只能是补植多少死多少，只会增加补植方的损失，晟臻公司是明白这个道理的。六、圣锦公司和晟臻公司已经从项目甲方处得到了绝大部分的工程款，该工程款远超赵元军与晟臻公司所签合同工程款6，800，000元。从民法的公平角度来讲，晟臻公司也应当向赵元军支付工程款6，800，000元。七、本案的实际施工人是赵元军，圣锦公司与晟臻公司作为中标人、挂靠人或者是所谓的合作方，在没有作出任何实质性的劳动情况下，从该项目中获利，该获利，应为非法所得，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。晟臻公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，请求驳回赵元军的上诉请求，案涉工程是由赵元军先进场施工，竣工后进入养护期内，也就是在2017年3月16日补签的建设工程施工合同，该合同对在养护期内，赵元军应当履行的补植及养护义务做了明确的约定。而赵元军在养护期内在接到晟臻公司发出的要求其补植的通知之后拒不履行。所以在这种情况下赵元军与晟臻公司在2018年4月10日协商解除合同，并对现场成活的苗木进行了清点和确认。根据双方合同约定的分包清单，晟臻公司支付给赵元军的工程款已超付1,908,807元，对于该数额晟臻公司保留后诉起诉赵元军的权利。所以在本案当中，晟臻公司不应向赵元军支付其主张的工程款及利息。圣锦公司辩称，圣锦公司与晟臻公司是合作关系，对于该案也愿意一起承担法律责任。但是作为圣锦公司来讲的话，因为与赵元军不存在合同关系，所以一审中不能列为本案的被告。赵元军向一审法院起诉请求：1.判令晟臻公司、圣锦公司连带给付工程款1,700,000元及自2018年10月1日至实际给付之日止的逾期付款利息；2.本案诉讼费用由晟臻公司、圣锦公司负担。一审法院认定事实：2016年圣锦公司承包了天津市滨海新区北三河郊野公园黄港二库绿化提升工程（七标），后该工程通过晟臻公司交由赵元军施工，工程实际竣工验收时间是2016年11月1日。工程竣工验收后赵元军与晟臻公司于2017年3月16日补签建设工程施工专业分包合同，约定总价款为6,800,000元，工期自2016年3月24日至5月31日；工程分包量单中载明：土壤改良合价1,465,345元，乔木、灌木、地被费用（其中、地被费用50元、金叶榆每株120元），园路费用63,984元，养管两年合价1,585,008元，总计6,800,000元。该工程于2016年11月1日通过竣工验收，晟臻公司已累计向赵元军付款5,100,000元。该工程养管期应自2016年11月1日至2018年10月31日。2016年6月、12月种植苗木出现死亡现象，赵元军经过检测土壤各项指标超标，认为土壤不符合种植要求。2018年3月31日至4月6日，晟臻公司几次向赵元军发出养管期内补种通知，赵元军始终未再补种。2018年4月10日，双方就现场成活苗木进行了统计：1、国槐成活469株，其中16株只有一个树枝成活，达不到设计冠幅要求；2、金叶榆成活780株，其中34株只有一个树枝成活，达不到设计冠幅要求。鉴于上述情况，晟臻公司认可给付赵元军土壤改良费用1,465,345元、园路费用63,984元、2016年11月至2018年3月17个月的养管费1,122,714元（1,585,008元÷24个月×17个月），连同469株国槐费用445,550元（469株×950元）、780株金叶榆费用93,600元（780株×120元），合计3,191,193元。以上事实有赵元军提供的建设工程施工专业分包合同、施工图、检测报告，晟臻公司提供的合同和工程分包量单、验收证明、工作联系单、成活苗木统计单及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，晟臻公司与赵元军签订建设工程施工专业分包合同，晟臻公司将涉案绿化工程分包给没有施工资质的赵元军施工，该分包合同不符合法律规定，应认定为无效。如赵元军完成的工程质量合格，赵元军有权向晟臻公司主张施工费用。赵元军施工的绿化工程虽经竣工验收，但施工期间及养管期内均出现了苗木死亡的情况，养管期内赵元军未全面补种，结合2018年4月双方清点的成活苗木的数量及庭审核实的绿化工程现状，说明赵元军履行的义务不符合合同约定。赵元军不能证明其已经全面履行了合同义务，现要求晟臻公司、圣锦公司按合同约定的价款扣除已付款，给付欠款1,700,000元及逾期利息，缺乏事实和法律依据，故对赵元军的诉讼请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“驳回原告赵元军的诉讼请求。案件受理费10,431元，由原告负担。”二审审理期间，赵元军提交八张照片，照片拍摄于2020年6月18日，来源是工程现场的照片，证明现场工程至今仍然维持原状，仍然有相关苗木死亡的情况，并非如晟臻公司在一审中所述将赵元军4月底清场后委托另外的公司另行种植成活率高。晟臻公司、圣锦公司对赵元军提交的证据质证认为，真实性、关联性、证明目的均不认可。照片上面既没有显示时间，也没有显示地点，不清楚这个是哪一部分，所以证明不了赵元军主张的事实。赵元军提交的照片无法核实真实性，且不能达到其证明目的，对提交的照片，本院不予采信。赵元军在二审期间申请本院现场勘查，拟证明施工现场现状，其证明目的与提交照片一致。赵元军另提交调查令一份，申请调取2018年4月底的报警记录，拟证明是晟臻公司强行把赵元军清场，并非赵元军不履行养护义务。本院认为，无论施工现场的现状，还是2018年4月底报警记录，均无法到赵元军的证明目的，对上述申请，本院均不予准许。晟臻公司、圣锦公司没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。赵元军与晟臻公司签订有建设工程施工专业分包合同，约定赵元军完成合同相关施工内容，晟臻公司给付相应工程款项。赵元军全面如约履行合同，是其主张涉案合同工程款的前提。在2018年4月10日各方就现场成活苗木进行了统计，统计情况能够证实赵元军并未按照合同约定的内容全面履行，苗木存在死亡情况且赵元军并未按约进行养管。涉案施工合同系绿化提升工程，对于养管义务是有其明确约定的。两审期间赵元军提交的证据不能充分证实其已如约履行涉案施工合同，其应当就其已如约全面履行施工合同承担举证责任。一审法院根据已查明的事实，结合合同履行情况，驳回赵元军的诉讼请求，有事实和法律依据，处理结果并无不当，本院予以维持。赵元军虽上诉主张涉案现场土壤不符合种植要求，但对于绿化提升工程而言，双方合同约定的包含土壤改良内容，该部分属于赵元军的施工内容，其以此抗辩已全面履行合同义务或尽到养管义务，缺乏事实依据，本院不予支持。赵元军上诉主张非法所得收缴问题，不属于本案的审理范围，赵元军可向相关主管机关反映。综上所述，上诉人赵元军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20,100元，由上诉人赵元军负担。本判决为终审判决。审判长 李 权审判员 张春耀审判员 李兴明二〇二〇年十一月六日法官助理周昊书记员梁略附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……