江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏03民终6005号上诉人（原审原告）：江苏南通三建集团股份有限公司，住所地江苏省海门市狮山路**。法定代表人：黄裕辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：吕守权，江苏永辰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汉元新能源有限公司，住，住所地江苏省徐州经济技术开发区清洁技术产业园内/div>法定代表人：孟凯，该公司负责人。委托诉讼代理人：刘文正，该公司员工。上诉人江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称南通三建）因与被上诉人汉元新能源有限公司（以下简称汉元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2018）苏0391民初3881号民事裁定，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人南通三建的委托诉讼代理人吕守权、被上诉人汉元公司的委托诉讼代理人刘文正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南通三建上诉请求：1.撤销一审裁定，指令一审法院审理。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：2017年8月21日，江苏省徐州经济技术开发区人民法院(2017)苏0391民初2497号案件判决被上诉人应支付上诉人停工损失586215.85元，后江苏省徐州市中级人民法院(2018)苏03民终503号民事判决撤销了(2017)苏0391民初2497号民事判决，认为证据不充分，需要上诉人补充证据后另行主张权利，而本次裁定的理由是“原告南通三建在本案中提出的各项诉讼请求，均已在徐州市中级人民法院(2018)苏03民终503号民事判决书中进行了处理”，该裁定理由与中院的生效判决精神明显相背，故提起上诉，请求依法指令审理。汉元公司辩称，请求驳回上诉人的上诉，维持原裁定。南通三建向一审法院提起诉讼请求：1.判令汉元公司支付停工损失428967元，工期延误利息损失130400元（以400万为本金，按照万分之二计算163天），工地看护人员工资137295元（自2012年9月8日计算至2018年4月8日），临时设施损失30000元，水电费12733.76元；2.诉讼费由汉元公司承担。一审法院认定事实：2011年6月9日，案外人徐州经济技术开发区国有资产经营有限责任公司（以下简称国资公司）作为担保方、甲方，汉元公司作为发包方、乙方，南通三建作为承包方、丙方共同签订《代建工程协议书》一份，约定乙方在徐州经济技术开发区清洁技术产业园“200MW太阳能电池片生产线”项目，因前期启动资金有限，经甲方协调并同意出具相关担保，丙方同意为乙方垫资建设本协议附件中的工程项目，以满足乙方项目尽快投产。协议包括如下内容：1、项目名称为200MW太阳能电池片生产厂房，工程地点为江苏省徐州经济技术开发区清洁产业园内，工程内容为钢筋混凝土框架厂房及配套设施，资金来源丙方先行垫付全部工程款，乙方按协议约定的还款日期、方式还款。2、工程承包范围以施工图纸为依据，工程量清单载明的所有工程项目为丙方代建工程承包范围。具体详见三方确认的附件（即《承包人承揽工程项目一览表》，所列项目为：建筑工程、装修工程、室内电气工程、室内给排水工程、庭院工程、室外管网工程、室外电气工程、消防工程）。如工程承包范围有变化，以乙、丙双方签订的正式施工合同或相关变更文件为准。3、合同工期为开发区批准的提前开工日期后，乙方、丙方书面确认开工日期后（90）天（日历天数）完成本协议中厂房和消防工程全部内容，并具备消防工程施工图纸内容竣工验收条件，其他配套工程应在乙丙书面确认开工日期后（120）（日历天数）内完成，如遇特殊天气（如连续降雨等情况）及甲、乙方原因造成的工程延误，工期顺延。4、合同价款：本合同总价暂定为人民币2600万元（包含工程所涉及的所有材料款、人工费等全部费用），最终价款以审计结算为准。各项费用的计算原则以江苏省及徐州市工程建设相关规定为准。工程设计变更、项目增减签证经乙方书面确认后按实结算。执行政策性调整的相关文件，其中材料价格调整执行苏建价（2008）67号文件。工程结算总造价组成=（工程预算造价+工程结算增减额+政策性调整）×（1+上浮比例10%）。5、合同价款支付：工程竣工后乙、丙双方进行工程结算并取得工程结算审计报告，发包方应在接到承包方提交的竣工结算报告后90天内完成结算审计工作。否则视为认可丙方提交的结算报告。在工程建设期，本协议项下全部合同价款由丙方代乙方先行支付，自丙方施工的工程竣工验收合格一年后一月内乙方向丙方支付全部工程结算款。6、在项目工程款付清前，甲方为乙方的付款义务向丙方承担担保责任。如乙方违约，甲方应向丙方赔偿因此造成的工程款、银行利息等损失，丙方有权将该工程的房屋产权拍卖作为赔偿资金。7、乙方按时向丙方支付工程款结算款。由于乙方原因不能按时支付，延期付款除支付工程款本金外，还应支付工程总价款每天万分之五的利息及罚金。8、由于丙方原因工程延期，丙方向乙方支付工程总价款延期每天万分之二的罚金。2011年6月1日，汉元公司作为发包方、甲方，南通三建徐州分公司作为承包方、乙方签订《围墙工程施工协议》一份，约定：1、承包范围：厂区东、北、西侧围墙。围墙轴线、标高由甲、乙双方人员根据施工图纸和现场地形、地、地貌和地质等情况共同确定、承包方式：包工包料。3、施工工期：2011年6月2日开工，2011年7月31日竣工。4、工程造价：暂定82万元整。工程最终造价按甲、乙双方共同确认的审计部门的审定价为准。5、工程款支付：以甲、乙双方及第三方徐州经济技术开发区国有资产经营有限公司共同签订的代建工程协议为准。2011年7月18日（实际签署日期在2011年11月，该日期系倒签），汉元公司作为发包人、甲方与南通三建作为承包人、乙方签订《建设工程施工合同》一份，合同专用条款部分约定：1、工程名称：汉元新能源有限公司200MW太阳能电池片生产线项目，工程地点：徐州经济技术开发区清洁技术产业园内，资金来源：乙方先行垫付全部工程款，甲方按协议约定的还款日期、方式还款。2、工程承包范围：施工图纸所含的钢筋混凝土框架厂房及附属配套设施（1＃厂房施工图纸所含全部内容及厂区附属、配套设施）。3、合同价款：人民币21114000.00元（包含工程所涉及的所有人工费、材料费、机械费等全部费用），最终价款以审计结算为准，除设计变更、发包方签证、材料价格调整原因以外不予调整。本合同价款不包括附属及配套设施工程款。3、合同工期：开工日期2011年7月1日，竣工日期2011年10月15日，合同工期总日历天数107日历天。4、由于乙方原因工期延误，乙方向甲方支付工程总价款延期每天万分之二的罚金。5、工程款支付：工程竣工验收合格后甲、乙双方进行工程结算并取得工程结算审计报告。发包方应在接到承包方提交的竣工结算报告后90天内完成结算审计工作。否则视为认可承包方提交的结算报告。在工程建设期，本协议项下全部合同价款由乙方代甲方先行支付。自乙方施工的工程竣工验收合格一年后一月内甲方向乙方支付全部工程结算款。6、竣工验收中承包人提供竣工图的约定为工程竣工验收合格后，十五日内提交竣工图和资料两套发给发包方；中间交工工程的范围和竣工时间约定为按施工现场进度要求及有关规定执行，验收程序执行通用条款（通用条款约定发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织有关单位验收，并在验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期）。7、结算：甲方按时向乙方支付工程结算款，由于甲方原因不能按时支付，延期付款除支付工程款本金外，还应支付工程总价款每天万分之二的利息及罚金。上述合同签订后，南通三建进场施工。2014年2月10日，南通三建就案涉工程在本院向汉元公司以及国资公司提起诉讼，请求判令汉元公司支付工程款2845.21万元并支付逾期利息55.7661万元（暂计算数额，请求自2013年9月24日开始计算，按每日万分之二计算至判决确定的给付之日止），国资公司承担连带保证责任，确认南通三建对1＃生产车间及围墙享有工程价款优先权。而汉元公司提起反诉，认为涉案工程没有完工，也有质量问题等，反诉请求判令南通三建支付工程延期违约金3737178元（根据《代建工程协议书》约定，按工程总价款21114000元每日万分之二从2011年10月16日起计算至2014年3月19日），南通三建对工程存在的质量问题进行维修，并在60日内完成未完成的合同工程内容。2016年1月19日，本院作出（2014）徐民初字第0033号民事判决，该判决还查明：“在上述施工合同正式签订前，根据监理月报，2011年6月23日工地监理进场、1#车间验槽，6月30日图纸到工地编制监理规划及细则，7月1日工地召开第一次工地会议，7月4日监理方主持召开监理技术及安全交底专题会议，7月11日基槽垫层浇筑、图纸会审，7月13日工地钢筋进场并取样……；根据2011年7月10日的现场签证单，南通三建公司已经进行土方开挖。2011年8月31日，南通三建公司和汉元公司签署《关于汉元新能源有限公司1#车间工地停工及复工的谅解备忘》，具体内容如下：2011年8月24日，江苏南通三建集团有限公司施工的汉元新能源有限公司1#生产车间工程因施工合同和现场变更、签证建设方未能按有关规定进行办理，施工方在以多种形式、多次催办无果的情况下因故停工。现经徐州经济技术开发区管委会陈主任协调，双方就本次停工及复工事宜达成如下谅解备忘：一、本次南通三建工地停工的主要原因：一是正式施工合同汉元公司尚未签字盖章。二是前期施工过程中发生的工程变更、签证未能按2011年7月19日汉元公司下发的管理规定予以办理。二、具体解决方法：1、汉元新能源有限公司承诺在2011年9月15日之前完成代建工程施工合同的确认（按有关要求签字、盖章）。2、汉元新能源有限公司承诺在2011年9月30日之前办理完2011年8月23日前施工现场发生的所有工程变更、签证手续（由经授权的相关人员签字并盖章）。3、因汉元新能源有限公司现场负责人调动频繁，为便于施工现场工作协调，汉元新能源有限公司应在本备忘签字、盖章的同时对派驻现场的项目负责人对南通三建出具正式法定代表人授权委托书，并明确被授权人的相关职责。4、2011年8月24日后施工过程中发生的工程变更、签证双方应严格按2011年7月19日的管理规定执行。5、本谅解备忘双方签字盖章后次日起南通三建立即复工。三、本次因合同签订及工程变更、签证造成的工程延误和停工损失，双方互不追究。如上述问题不能按双方约定的时间解决及后期施工过程中再次发生类似的情况，所造成的所有损失及工期延误均由责任方承担。2012年5月10日，汉元公司向南通三建公司出具了对工地总负责人张春山的授权委托书。2012年8月23日，南通三建公司出具1#生产车间工程项目竣工验收报告一份，汉元公司于2012年8月28日签收；出具围墙项目竣工验收报告一份，汉元公司于2012年9月7日签收；2012年10月16日，南通三建公司又出具项目竣工验收报告一份，汉元公司于2012年11月5日签收。另，南通三建公司分别于2012年9月3日、2012年10月16日书面向汉元公司提出要求解决因业主与监理单位费用没有结清，工程竣工验收相关资料监理不予签字、盖章；要求业主提供两套工程蓝图做竣工图使用的问题，南通三建公司均予签收。2013年3月18日，南通三建公司向徐州经济技术开发区管委会递交关于申请督促汉元新能源有限公司进行1#生产车间竣工验收等工作的报告。徐州经济技术开发区建筑工程管理处和国资公司按管委会批示，对有关情况进行了了解，并形成《关于汉元新能源有限公司1#生产车间竣工验收问题的报告》，称组织双方有关负责人进行了协调和现场查看，目前1#生产车间已竣工，具备竣工验收条件，南通三建公司于2012年7月竣工后多次催促汉元公司组织工程竣工验收工作，但汉元公司认为工程还有质量问题（个别屋面漏水）未处理且正式供水、供电工作还未开工无法进行消防验收，因此迟迟未开展竣工验收工作。该处建议由于厂区正式供水、供电工程需要由供水、供电部门进行专业施工，不在南通三建公司承建范围内，汉元公司应尽快与供水、供电部门签订施工协议进行施工，使项目尽快进行消防验收和投产使用。2013年6月3日南通三建公司向汉元公司送达了竣工结算资料……本案在审理过程中，南通三建公司申请对工程工期进行鉴定，本院依法委托江苏大彭工程项目管理咨询有限公司对工程延期施工时间进行了鉴定。该鉴定机构作出苏彭工鉴（2014）第004号工程鉴定报告书，鉴定结论为：1、自2011年7月25日正式开工日期至2012年8月23日承包人提交工程竣工验收报告，实际工期共计395日历天，比施工合同约定的工期107日历天，实际延误工期288天。2、2011年8月24日至2011年11月21日期间延误89天以及因2012年春节寒冬期间延误15天，加上2012年4月20日至2012年7月19日期间延误90天以及增加的10天备料时间，共204日历天的工期延误责任应由发包方承担。3、其余延误工期288天-204天=84日历天，工期延误责任应由承包方承担。该鉴定报告明确影响工期的主要事件及责任划分为：1、因汉元公司对相关资料的签字确认问题未能及时解决而导致的停工及因此导致工期拖至冬期及春节假期期间而影响的工期，共计89+15=104天。2、因汉元公司未及时确认幕墙及雨棚设计方案而导致的二次结构完成至雨棚设计方案确认之间的工期延误90天及备料时间10天。3、因设计或现场签证变更引起的工程量的增加导致的工期延长因包含在上述第二项的延长时间段内，不构成对总工期的影响，不再考虑。南通三建公司质证表示认可；汉元公司质证意见为：1、关于开工日期。本工程开工日期应以合同规定开工日期（2011年7月1日）为准，该工期也是实际开工日期。2、关于竣工日期。（1）承包人只提供了1页纸的《关于项目竣工验收报告》（发包人于2012年8月28日签收），没有附任何竣工资料，不应视为提供了完整竣工资料及竣工验收报告；（2）承包人只完成了合同约定的前4项工程，不应以承包人提交所谓竣工验收报告作为竣工时间；（3）即便承包人提供的所谓竣工验收报告是规范的验收报告，其上的“2012年8月23日”只是打印时间而不是提交时间，提交时间应以发包人签收日期为准；（4）承包人提交结算资料的时间是2013年6月3日，相关工程竣工不可能在2012年8月。3、鉴定报告所举事件均未按照合同约定以书面形式向工程师提出报告，因此所涉工期均不应被视为顺延。（1）承包人于2011年8月24日停工后，双方经协商，于2011年8月31日签署了《关于汉元新能源有限公司1#车间工地停工及复工的谅解备忘》，明确双方签字盖章后次日起南通三建立即复工。故工期顺延最多也就7日（2011年8月24日至2011年8月31日），不应顺延工期104天。（2）二次结构完成至雨棚设计方案确认的时间之间不应顺延工期。二次结构完成不能代表玻璃幕墙雨棚就可以施工，玻璃幕墙和雨棚的施工是在内外装修基本完成后才进行，我方提供玻璃幕墙的设计方案符合工程进度和顺序，不会影响施工，不存在工期顺延。备料时间也没有合同约定和相关规定；国资公司质证不发表意见。在接受质询时，鉴定人员答复“幕墙和雨棚的方案应当在二次结构完成前就应当做出来，好完成预留预埋以及备料等等。幕墙和雨棚的施工方案可能会存在两种情况，一种就是在二次结构的时候进行预埋预留，这种造价比较低，另一种就是采取化学螺栓后置的方法，这种造价比较高”；在法庭询问“二次结构完成后，幕墙和雨棚没有施工，是不是就不能进行其他项目的施工”时答复“不是的。可以进行其他的施工，在此期间事实上有事件三涵盖的一些施工内容，我们没有重复计算延期，如果没有事件二，事件三是设计变更和现场签证引起的工程量的增加，也会要导致工期延长的”；在被告提出“我们的方案确定是在原告的施工具备了施工条件（外装修完成）的时候，在此之前即使确定，原告也不能施工”时，答复“应该是的。具体要看施工方案，当时是怎么计划的，也要看看原告的外装修的实际的施工时间才好判断。”针对鉴定人员的回复意见，南通三建公司提供了施工组织设计及方案报审表证明玻璃幕墙需预埋，内外墙与幕墙同步施工。汉元公司质证认为只是工程开始前的施工计划，不能代表具体施工过程，但就其主张未提供证据。由于汉元公司申请对工程造价进行鉴定，经本院依法委托，江苏苏世建设项目管理有限公司作出苏世建咨鉴（2015）第00112号建设工程司法鉴定意见书，确定双方无争议部分造价为22921245.11元，其中社会保障费618386.43元。同时，因双方对工程现场签证单（2011-QZ-001-006）的造价、人工费差价调整、社会保障费存在争议，作出如下鉴定结论：1、如果争议项目全部得到采信，则鉴定总造价为24504609.95元，其中社会保障费661708.26元。2、如果争议项目仅工程现场签证单01-06得到采信，则鉴定总造价为23637025.09元，其中社会保障费638093.69元。3、如果争议项目仅人工费差价得到采信，则鉴定总造价为23788829.97元，其中社会保障费642001元。4、如果争议项目全部不予采信，则鉴定总造价为22921245.11元，其中社会保障费618386.43元。南通三建公司质证认为：1、社保费用因汉元公司没有缴纳致施工单位无法办理结算，应作为工程款直接向施工单位支付。2、现场施工签证单加盖汉元公司公章，该部分造价应作为工程造价。3、按照规定2012年2月1日以后完成的工程量部分按规定标准调增。因汉元公司导致的施工延误至2012年2月1日以后，应当对人工费予以调增。南通三建公司发出工程联系单要求调整，监理单位和建设单位也盖章签字予以同意。4、因汉元公司外部配电柜未确定安装位置，导致部分设备未安装，电缆未铺设，但设备价值30700元已在厂房现场应当计入造价，电缆预付款147938元，应由汉元公司承担；汉元公司质证认为：1、现场签证单内容系南通三建公司原因造成，不应计入造价。2、按照合同约定的工期，人工费不应调整，因南通三建公司单方停工造成工期延误，不应因此调整人工费。3、社保费用应由汉元公司向社保部门缴纳，不应作为造价向南通三建公司支付。4、本工程没有进行消防验收，和消防相关的费用30700元及放置厂房外的设备或电缆，均不同意支付。5、本工程至今未进行验收，我公司认为南通三建公司应继续履行合同并进行竣工验收后交付工程。工程价款结算时应保留质保金。国资公司质证同意汉元公司意见。南通三建公司表示同意承担水电费2982.36元。由于汉元公司反诉要求南通三建公司对涉案工程质量问题进行维修，本院释明是否变更诉讼请求为支付维修费用，汉元公司拒绝变更。”该判决认为：“……二、关于工程价款及利息如何确认的问题。南通三建公司主张按照合同约定，发包方应在接到承包方提交的竣工结算报告后90天内完成审计工作，否则视为认可承包方提交的结算报告，故汉元公司应按照南通三建公司报送的造价2894.4962万元支付造价。对此，本院认为，由于客观上南通三建公司并未完成合同约定的全部工程，而以上条款不应在对部分工程量进行结算时适用，故南通三建公司该主张不应支持。本案应按照合同约定结合相关规定确定已完工部分的工程价款。(一)关于工程款数额的确定：已完工部分的工程造价，本院已委托江苏苏世建设项目管理有限公司进行鉴定，当事人对工程现场签证单（2011-QZ-001-15006）所涉工程量造价、人工费调整、社会保障费等方面存在争议，本院分析评判如下：1、工程现场签证单（2011-QZ-001-006）所涉工程量造价715779.98元（其中社会保障费19707.26元）。该部分工程量南通三建公司已实际施工完成，汉元公司在工程现场签证单上也已加盖公章予以确认、工作人员签字，现汉元公司以该工程量系南通三建公司行为造成为由不同意支付工程款，并未提供证据予以证实，本院不予采信。该部分造价应计入工程总价款。2、人工费调整867584.86元（其中社会保障费23614.57元）。双方签订的《建设工程施工合同》约定合同价款采用固定总价方式，除以下原因以外不予调整：设计变更、发包方签证、材料价格调整，汉元公司因此主张人工费不应予以调整。南通三建公司认为该约定是适用在合同按期履行的情况下，现由于汉元公司导致工期延误，按规定2012年2月1日以后施工的工程量部分应当对人工费进行调增。对此本院认为，尽管合同约定的价格调整范围并不包括人工费，但该约定是在合同工期并未涉及到人工费调整时间节点的基础上达成的。如果在合同实际履行过程中，确系由于发包方的原因导致工期延误至人工费调增时间节点2012年2月1日之后，由于人工费按规定标准调增，承包人的人工成本必然增加，承包方要求对人工费进行调整有其合理性，应予支持。本案中汉元公司在南通三建公司向其发出工程联系单“为执行调价文件、配合工程结算”汇报形象进度时也并未予以拒绝，而是盖章确认，故南通三建公司提出调整人工费，本院予以支持。但因对整个工期延误，南通三建公司和汉元公司均负有责任，南通三建公司要求汉元公司承担2012年2月1日之后所有的人工费调增，不应支持，综合考虑工程施工的实际情况，本院酌定汉元公司承担50%人工费调整费用……(二)关于利息数额的确定……五、关于南通三建公司应当承担的违约金如何计算的问题。汉元公司主张南通三建公司存在工期延误，请求判令南通三建公司承担违约金。对于工期延误问题，本院委托江苏大彭工程项目管理咨询有限公司对工程延期施工时间进行了鉴定。该鉴定机构作出的鉴定结论为：1、自2011年7月25日正式开工日期至2012年8月23日承包人提交工程竣工验收报告，实际工期共计395日历天，比施工合同约定的工期107日历天，实际延误工期288天。2、2011年8月24日至2011年11月21日期间延误89天以及因2012年春节寒冬期间延误15天，加上2012年4月20日至2012年7月19日期间延误90天以及增加的10天备料时间，共204日历天的工期延误责任应由发包方承担。3、其余延误工期288天-204天=84日历天，工期延误责任应由承包方承担。汉元公司对该鉴定报告提出的异议主张包含以下几个方面：（一）开工日期不应是7月25日，对此本院认为，根据监理月报，2011年6月23日工地监理进场、1#车间验槽，6月30日图纸到工地编制监理规划及细则，7月1日工地召开第一次工地会议，7月4日监理方主持召开监理技术及安全交底专题会议，7月11日基槽垫层浇筑、图纸会审，7月13日工地钢筋进场并取样……；根据2011年7月10日的现场签证单，南通三建公司已经进行土方开挖。故以7月25日作为正式开工日期不当，汉元公司该项异议成立。（二）竣工日期不应是2013年8月23日，对此本院认为，鉴定部门选取的日期为南通三建公司提交的竣工验收报告的落款日期，《最高人民法院》第十四条之规定，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。故鉴定部门选取2013年8月23日作为竣工日期不当，汉元公司该项异议成立。（三）鉴定报告关于事件一的责任划分不当，对此本院认为，南通三建公司和汉元公司签署《关于汉元新能源有限公司1#车间工地停工及复工的谅解备忘》明确约定因汉元公司现场负责人调动频繁，为便于施工现场工作协调，汉元公司应在本备忘签字、盖章的同时对派驻现场的项目负责人对南通三建出具正式法定代表人授权委托书，并明确被授权人的相关职责。如上述问题不能按双方约定的时间解决及后期施工过程中再次发生类似的情况，所造成的所有损失及工期延误均由负责方承担。由于上述《谅解备忘》签订的背景就是为了解决汉元公司现场管理的问题，在该《谅解备忘》签订后，汉元公司仍未在约定的时间内对派驻施工现场的项目负责人出具授权委托书，未完成谅解备忘中承诺履行的义务，因此造成的工期延误应当由汉元公司承担。汉元公司该项异议不能成立。（四）鉴定报告关于事件二的责任划分不当，对此本院认为，首先，根据南通三建公司提供的组织设计方案，涉案工程采取的是玻璃幕墙预埋的施工方案，汉元公司不予认可，但未提交相反证据。故幕墙和雨棚的方案应在二次结构完成前作出，汉元公司未及时确认幕墙及雨棚的设计方案，造成的延误应由汉元公司承担。其次，事件二中已经重合了因设计或现场签证变更引起的工程量的增加导致的工期延长，即便确实存在汉元公司主张的根据南通三建公司的施工进程，幕墙和雨棚的设计方案的延期确认不影响工期的情况，因该事件与设计或现场签证变更引起的工程量增加导致的工期延误存在重合，也无法精确计算延误的工期，故对汉元公司的该项异议，本院不予采纳。综上，汉元公司关于鉴定结论的部分异议成立，鉴于工期延误责任认定的复杂性，本院参考鉴定结论，酌定南通三建公司承担125天的工期延误责任。南通三建公司对承担日万分之二的违约责任无异议，本院予以确认”，遂判决：“一、本诉被告汉元新能源有限公司于本判决生效之日起20日内向本诉原告江苏南通三建集团有限公司支付工程款23448634.18元。二、本诉被告汉元新能源有限公司于本判决生效之日起20日内以23448634.18元为本金，自2013年10月8日起至判决确定的给付之日止，按日万分之二的利率向本诉原告江苏南通三建集团有限公司支付利息。三、本诉被告徐州经济技术开发区国有资产经营有限责任公司对上述两项给付责任承担连带责任。本诉被告徐州经济开发区国有资产经营有限责任公司履行担保责任后有权向本诉被告汉元新能源有限公司追偿。四、反诉被告江苏南通三建集团有限公司于本判决生效之日起20日向反诉原告汉元新能源有限公司支付违约金586215.8545元。五、驳回本诉原告江苏南通三建集团有限公司其他诉讼请求。六、驳回反诉原告汉元新能源有限公司其他诉讼请求。”该判决作出后，汉元公司向江苏省高级人民法院提起上诉，该院于2017年3月24日作出（2016）苏民终544号民事判决，认为：“……三、关于南通三建公司应当承担的工期延误违约金数额如何确定的问题。对于该问题，双方争议的是南通三建公司原因造成工期延误的天数。汉元公司上诉认为一审酌定南通三建公司承担125天工期延误责任错误，南通三建公司擅自停工并至今未完成合同内容，应承担工期延误的全部责任。本院认为，鉴定机构对工期延误原因及责任进行了鉴定，一审法院参考鉴定意见，酌定南通三建公司承担125天的工期延误责任，该处理并无不当。汉元公司关于停工责任在南通三建公司方的主张，没有证据证明，相反南通三建公司提交了汉元公司制定的关于签证等的管理规定、南通三建公司因汉元公司不进行签证亦不确定现场负责人而停工的相关报告、2012年5月10日汉元公司出具的关于现场负责人的授权委托书等证据，上述证据可以证明南通三建公司2011年8月24日停工系汉元公司原因，双方达成谅解后因汉元公司未能按谅解备忘的约定履行义务，南通三建公司停工至2011年11月21日有合理理由，汉元公司关于工程停工责任在南通三建公司方的上诉理由不能成立。因附属配套工程未施工，上文已述责任不在南通三建公司，故汉元公司以附属配套工程未施工为由，主张工程未竣工，南通三建公司应承担工期延误全部责任，该主张亦不能成立。”遂判决驳回上诉，维持原判。2017年8月28日，南通三建在一审法院向汉元公司以及国资公司提起诉讼，认为“经徐州市中级人民法院（2014）徐民初字第0033号民事判决书确认，欠付工程款23448634.18元，工期合计延期288天，其中南通三建公司承担125天，汉元公司承担163天，因汉元公司原因导致南通三建公司停工89天，徐州开发区国资公司承担连带责任。江苏省高级人民法院（2016）苏民终544号民事判决书对上述判决予以维持。2012年9月7日视同竣工验收后，因被告无人接管，原告派两名工人看护至今。”请求判令：“被告汉元公司支付停工损失、工期延误利息损失、工地看护人员工资费用、临时设施周转损失费、水电费等合计1603392元，被告徐州开发区国资公司承担连带保证还款责任”。被告汉元公司则抗辩：“……1、原告诉请超过法定诉讼时效，应当驳回……2、退一步而言，即便本案没有超过诉讼时效，原告的诉请也缺乏事实和法律依据，应当驳回。关于工期延误利息，原告诉称经徐州中院判决确认工期合计延期288天，没有根据，这只是鉴定机构的意见，并不是徐州中院的最终认定。徐州中院的生效判决只是酌定南通三建公司向汉元公司承担125天的工期逾期违约责任，并没有认定工期合计延误的天数，也没有认定汉元公司要向南通三建公司承担工期延期责任，更没有准确到是163天。徐州中院之所以没有认定，完全因为南通三建公司起诉时没有主张、审理过程中也没有增加有关工程逾期违约金的诉讼请求。同时，双方之间的合同也没有就工期延误情形，规定发包人应当按每日万分之二支付工期延误利息。关于看护工资费用，没有合同依据，且也没有事实依据。关于水电费，根据合同约定，应由南通三建公司自行承担。南通三建公司的其余诉请没有证据证实，也没有合同依据，也应予驳回。”2017年11月28日，一审法院作出（2017）苏0391民初2497号民事判决，认为：“……二、关于原告诉请的停工损失应否得到支持问题。案涉工程的相关合同、协议真实有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，应承担继续履行、赔偿损失等违约责任。本案中，汉元公司与南通三建公司签订200MW太阳能电池片生产线项目工程的建设施工合同，均应按照法律规定或双方约定，以积极规范的行为促进合同的全面履行，进而如期实现建成工程项目、结算工程款的合同目的。但是，由于双方各自或共同原因，致工程延期，双方均有违约行为；对各自违约行为，除应自行承担对自己造成的相关损失外，还应承担给对方造成的相关损失。徐州中院生效判决判令南通三建公司向汉元公司承担125天工期延误的违约责任，同理，汉元公司也应就因其原因造成停工而致南通三建公司发生停工损失而承担赔偿责任。三、关于原告主张的停工损失项目及数额如何确定问题。因汉元公司原因造成工期延长，导致南通三建公司人工、材料、机械等施工成本增加，以及未能按正常进度获得工程款等停工损失确实存在。虑及工期延误原因的复杂性、多重性，本院参照江苏大彭工程项目管理咨询有限公司出具的鉴定结论，酌定汉元公司向南通三建公司承担125天的停工赔偿责任；南通三建公司主张的数额没有直接证据证实，根据合同权利义务对等原则，本院参照双方就南通三建公司工期延误责任的约定，确定汉元公司应承担的赔偿数额，即23448634.18元×0.0002元/天×125天=586215.85元。原告单独主张的工期延误利息损失在上述停工损失中一并考虑，不再单独予以支持。原告主张的工地看护人员工资、临时设施周转损失、水电费等，证据不足或没有事实依据，本院不予支持。”遂判决：“一、被告汉元新能源有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江苏南通三建集团股份有限公司一次性赔偿停工损失人民币586215.85元。二、驳回原告的其他诉讼请求。”汉元公司不服上述判决，向本院提起上诉，本院于2018年9月19日作出（2018）苏03民终503号民事判决，该判决另查明：“一审庭审中，南通三建公司明确诉讼请求为：要求赔偿停工损失428967元、工期延误利息损失764425元（以23448634.18元为本金，按照万分之二计算163天）、工地看护人员工资费用360000元（自2012年9月8日计算暂至2017年9月8日）、临时设施周转损失费30000元、水电费20000元。南通三建公司针对其诉讼请求提供以下证据：1、2011年6月9日代建工程协议书，拟证明徐州开发区国资公司应承担担保责任。2、2011年7月18日签订的建设工程施工合同及围墙工程施工协议，拟证明南通三建公司系全垫资施工，因汉元公司造成的工期延误，应按每日万分之二赔偿利息损失。3、2011年7月19日管理规定、2011年8月19日通知、2011年8月23日停工报告、2011年9月13日关于1#车间停工问题的报告、2011年11月21日关于汉元公司一号生产车间停工损失的报告及附件，拟证明因汉元公司的原因导致南通三建公司停工89天，应承担停工损失。4、2014年12月份工程鉴定报告书，拟证明由于汉元公司的原因造成工期延误的事实。5、徐州市中级人民法院（2014）徐民初字第0033号民事判决书、江苏省高级人民法院（2016）苏民终字第544号民事判决书，拟证明生效判决认定汉元公司欠付工程款23448634.18元，并承担万分之二的利息；同时认定因汉元公司造成停工，工期延期288天，其中南通三建公司承担125天工期延误责任。6、2012年9月7日和2012年10月16日的关于项目竣工验收报告，拟证明汉元公司在竣工后未能接收工程，南通三建公司至今派人看护，汉元应承担看护人员工资及费用。”该判决认为：“《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，南通三建公司主张因汉元公司的原因，导致工期延误，要求赔偿停工损失、工期延误利息损失、工地看护人员工资费用、临时设施周转损失费、水电费，因而南通三建公司应就存在停工损失、工期延误利息损失、工地看护人员工资费用、临时设施周转损失费、水电费及具体数额和上述损失、费用与工期延误之间存在因果关系承担举证责任。首先，根据南通三建公司在本案中所提供的证据，南通三建公司并未就存在工地看护人员工资费用、临时设施周转损失费、水电费的事实提供证据予以证明。虽然南通三建公司提供了停工报告且该停工报告中附有停工损失明细载明金额为428967元，但其并未就该428967元具体构成依据的相关事实提供证据予以佐证。同时，南通三建公司也未提供证据证明，汉元公司在收到该停工报告后对此予以确认的事实。因此，对于南通三建公司关于停工损失428967元、工地看护人员工资费用360000元、临时设施周转损失费30000元、水电费20000元的诉讼主张，因未完成举证义务，应承担不利法律后果。其次，关于南通三建公司主张工期延误利息损失764425元（以23448634.18元为本金，按照万分之二计算163天）的问题。虽然本案所涉工程系由南通三建公司先行垫资施工，但在因汉元公司延误工期的情况下，所造成的利息损失应是以延误工期为时间节点时南通三建公司已经垫付款项所产生的利息。因此，南通三建公司应就因汉元公司原因造成停工时所垫付款项的数额进行举证，而南通三建公司在本案中主张按照23448634.18元计算利息损失，该数额不但包括复工后完成全部工程的工程款，也包含了南通三建公司获得的利润，该数额显然不能作为计算利息损失的依据。在南通三建公司未就此举证的情况下，亦应承担不利法律后果。再次，双方当事人在合同中约定了南通三建公司延误工期应以工程总价款按照日万分之二支付违约金，但并未就汉元公司延误工期应承担违约责任进行约定。因此，在通过现有证据无法确定存在损失的情况下，一审“根据合同权利义务对等原则，参照双方就南通三建公司工期延误责任的约定，确定汉元公司应承担的赔偿数额，即23448634.18元×0.0002元/天×125天=586215.85元”没有法律和合同依据。综上，南通三建公司未就其诉讼请求完成举证义务，对于诉讼请求在本案中不予支持。南通三建公司可待补充证据后另行主张权利。”遂判决：“一、维持徐州经济技术开发区人民法院（2017）苏0391民初2497号民事判决第二项即“驳回江苏南通三建集团股份有限公司的其他诉讼请求”；二、撤销江苏南通三建集团股份有限公司第一项即“汉元新能源有限公司于判决生效之日起十日内向江苏南通三建集团股份有限公司一次性赔偿停工损失人民币586215.85元”；三、驳回江苏南通三建集团股份有限公司的诉讼请求。”后南通三建又提起本案之诉。一审法院认为：首先，在南通三建于2014年2月10日就案涉工程在本院向汉元公司以及国资公司提起诉讼，主张工程款以及逾期利息等权利时，汉元公司即提起反诉，认为涉案工程没有完工，也有质量问题等，反诉请求判令南通三建支付工程延期违约金3737178元以及对工程存在的质量问题进行维修等，在该案件的审理中，南通三建也未提供充分证据证明其停工损失、工地看护人员工资以及临时设施损失等，与常理不符。之后，南通三建又在一审法院向汉元公司以及国资提起诉讼，请求赔偿停工损失428967元、工期延误利息损失764425元（以23448634.18元为本金，按照万分之二计算163天）、工地看护人员工资费用360000元（自2012年9月8日计算暂至2017年9月8日）、临时设施周转损失费30000元、水电费20000元，在一审法院一审判决作出后，汉元公司提出上诉，后本院作出（2018）苏03民终503号民事判决，认为南通三建未能举证证明其相应损失，对南通三建的诉讼请求均未予支持。其次，虽然南通三建在本案中又新提供了工程施工成本明细账、看护人员工资表以及采购合同与发票等新证据证明其损失，但汉元公司均不予认可，而南通三建所提供的证据系其单方制作或提供，汉元公司均不予认可，且无其他证据予以佐证，法院均不予采信。故南通三建在本案中所提出的各项诉讼请求，均已经在（2018）苏03民终503号民事判决中进行了处理，南通三建提起的本案之诉依法应当予以裁定驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十四条之规定，一审法院裁定驳回江苏南通三建集团股份有限公司的起诉。一审案件受理费人民币13980元予以退还。二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审查明的事实二审予以确认。本院认为，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。本案之诉与已经生效的（2018）苏03民终503号案件之诉当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同，符合重复起诉的构成要件，故南通三建提起本案之诉违反了“一事不再理”原则，一审法院裁定驳回南通三建的起诉，并无不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；……”南通三建若认为其有新证据，足以推翻原相关判决的，可通过申请再审，对其权利进行救济，而非重复起诉。综上，南通三建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 潘全民审 判 员 张 伟审 判 员 胡元静二〇二〇年十一月三日法官助理 孙晓明书 记 员 陆滢冰