安徽省淮北市相山区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）相民一初字第2105号 原告（反诉被告）:钟法兴,男,1956年11月25日出生,汉族,住浙江省杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：张秀良，浙江钱江潮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：包志强，浙江钱江潮律师事务所律师。 被告:童其能,男,1964年2月24日出生,汉族，住浙江省杭州市萧山区。 被告（反诉原告）:浙江鸿翔建设集团有限公司,住所地浙江省海宁经编产业园。 法定代表人：姚岳良,该公司董事长。 以上两被告共同的委托诉讼代理人：冯战国，安徽龙兴律师事务所律师。 原告钟法兴与被告浙江鸿翔建设集团有限公司（以下简称鸿翔公司）、童其能建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年9月16日立案后，被告鸿翔公司在答辩期内提出反诉。本院决定对本诉与反诉合并审理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）钟法兴及其委托诉讼代理人张秀良、被告童其能、鸿翔公司（反诉原告）共同的委托诉讼代理人冯战国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 钟法兴向本院提出诉讼请求：1.鸿翔公司、童其能给付桩基工程款2069820.5元、履约保证金270000元、拖欠利息899447元，合计3239267.5元；2.鸿翔公司、童其能归还钟法兴垫付的税金399696.27元；3.案件诉讼费用由鸿翔公司、童其能负担。事实与理由：2009年9月，鸿翔公司承接了安徽众安房地产开发有限公司（以下简称众安公司）“金水河畔”A区一标建设工程。2009年9月20日，钟法兴与鸿翔公司、童其能签订了桩基施工合同及补充合同，承包方式为包工包料，该工程于2010年3月30日全面完工，于2010年4月10日验收合格。工程决算于2011年6月由众安公司审核完毕，钟法兴替鸿翔公司向众安公司催讨工程进度款，向税务部门申请了税收完税证明同时替鸿翔公司垫付了相应的税金3999696.27元。钟法兴多次向鸿翔公司、童其能结算，但都被拒。为维护自身权利，起诉至法院，望判如所请。 为支持其诉讼请求，钟法兴提交证据如下：1、桩基工程结算书，证明桩基工程已经经过结算；2、桩基施工合同复印件，证明工程价款等；3、温哥华四期管桩协商事宜，证明强夯改管桩价格；4、施工现场签证复印件，证明增加工程量的补差价情况；5、工程竣工验收单，证明涉案工程竣工验收合格；6、工程量结算单，证明工程量属实，按业主最终审核工程量为准；7、桩基工程结算审核表，证明业主最终确定的工程量；8、收条，证明保证金的数额；9、对账单，证明钟法兴代垫税金及数额；10、中华人民共和国税收完税证明，证明部分税金鸿翔公司未入账，入账代付税金的钱被童其能拿走了，钟法兴把剩下的税金发票给扣着了；11、协议书，证明鸿翔公司同意直接与钟法兴结算；12、情况说明，证明业主尾款不付是鸿翔公司的土建工程存在问题及赔偿款与钟法兴的桩基工程无关，并已完成结算。 鸿翔公司、童其能在庭审中辩称：童其能是鸿翔公司工作人员，钟法兴将童其能作为被告是不适格的。钟法兴诉称2010年4月10日桩基工程全部验收合格与事实不符，在2010年4月10日前，只有51、52、57-63号楼通过验收，其余均未通过验收。按照合同约定，税金由钟法兴承担，不存在钟法兴为鸿翔公司垫付税金的约定。因为钟法兴违约，其所交的履约保证金不予退还。按照双方所签合同的第六条以及2015年1月22日所签订的补充协议，钟法兴要求鸿翔公司给付工程款的条件尚未成就。钟法兴单方所做的决算不能作为其向鸿翔公司主张工程款的依据。钟法兴与鸿翔公司所签的合同是无效的，因为钟法兴是个人，没有施工资质。 鸿翔公司提出反诉诉讼请求：1.依法判令钟法兴因其承包施工的桩基工程竣工验收延期给鸿翔公司造成的窝工等经济损失1569353.51元（可以鉴定为准）；2.本案诉讼费等费用由钟法兴承担。事实与理由：鸿翔公司系淮北温哥华城A期一标段工程的总承包人，童其能任该项目负责人。2009年9月20日，鸿翔公司与钟法兴签订桩基施工合同。2010年9月14日，双方签订温哥华四期管桩协商事宜，对价格进行了协商调整，工期为2010年1月1日至3月31日。钟法兴施工的桩基工程除51#、52#、57-63#楼按期竣工验收外，其余27栋楼均未按照约定的工期竣工，也未按照约定提供竣工验收资料，导致不能进行后续的土建工程建设，被业主罚款60万元，窝工、租赁投入的塔吊等设备闲置损失2299332元。鸿翔公司已经超付1569353.51元。综上所述，鸿翔公司特向法院提起反诉，请求依法判决。 童其能、鸿翔公司针对其诉讼和答辩提交证据有：1、桩基施工合同复印件、四期A区一标桩基合同（强夯改管桩） ，证明淮北温哥华城金水河畔（四期）A区一标桩基工程由鸿翔公司承包及合同工期，钟法兴未按约定工期竣工，承担赔偿责任。2、桩基施工合同复印件、温哥华城四期管桩协商事宜复印件，证明温哥华城金水河畔（四期）A区一标桩基工程由鸿翔公司承包后，由钟法兴实际施工，钟法兴未按约定工期竣工，应当赔偿鸿翔公司的窝工、租赁投入使用的塔吊等设备闲置损失；3、建设工程施工合同，证明鸿翔公司与众安公司施工合同（土建部分等）约定开、竣工日期2010年2月20日—2011年7月15日；桩基工程完工后进行土建工程的施工，由于钟法兴施工的桩基工程未按约定竣工验收，影响了土建工程施工，给鸿翔公司造成窝工、设备闲置重大经济损失应予赔偿；4、桩基工程决算书复印件，证明经鸿翔公司童其能核算，应付工程款减去各项损失等，鸿翔公司已超付1596185.51元；5、通知复印件、监理工程师通知单（编号39、40），证明众安公司及监理公司发函给钟法兴，钟法兴施工的桩基工程逾期验收，严重影响工程进度，要求停止施工，限期验收；6、函，证明由于钟法兴不能提供桩基验收资料，致使桩基工程未能按约定验收，影响土建工程的施工，鸿翔公司发函给钟法兴限2010年9月8日前提供验收资料；7、温哥华城四期一标桩偏位、截桩、接桩明细表及其附件草图2张、实际施工人施工工程量9张、派工单6张、收条，证明由于钟法兴施工的桩基工程不符合要求，需要截桩、接桩等，发生费用247840元应由钟法兴承担；施工负责人李同喜已收到截桩、接桩、桩偏位工程款247840元；8、桩基工程未验收造成工程施工班组工人窝工补充明细及其6个附件，证明由于钟法兴不能提供桩基验收资料，致使桩基工程未能按约定验收，影响土建工程的施工，造成窝工等损失1980222元。9、桩基工程未验收造成建安工程机械设备租赁费增加明细及其4个附件（其中附件4同10号证据），证明桩基工程未验收造成众安公司工程机械设备租赁费增加损失319110元；10、淮北温哥华城金水河畔桩基工程验收时间记录表、36张验收记录复印件，证明桩基工程实际验收时间，超过了合同规定的竣工验收时间，钟法兴提供的2012年4月1日验收合同不是事实，是虚假的；11、施工组织方案报审表复印件，证明在组织工程施工中，需要投入的施工人数机器设备；桩基工程逾期竣工验收，不能进行土建工程的施工，造成窝工，设备闲置的计算依据。12、关于桩基工程未验收造成停工、窝工要求补偿的报告，证明施工班组负责人李同喜对造成停工、窝工要求补偿的报告。13、众安公司扣除水电费明细，证明按照鸿翔公司与钟法兴所签合同，施工所用水电费由钟法兴承担。14、众安公司扣除延误工期罚款明细，证明因桩基工程延误被罚款，按照合同约定，罚款应由钟法兴承担。15、预付桩基单位钟法兴工程款明细，证明已付钟法兴工程款的数额7052618元。16、浙江鸿翔建设集团有限公司公司证明，证明童其能是鸿翔公司的工作人员。17、淮北仲裁委员会受理通知书、举证通知书，证明鸿翔公司和众安公司的建设工程承包合同，包括桩基工程款已经由淮北市仲裁委员会受理。 钟法兴在庭审中辩称，钟法兴申请法院调取的监理施工日志可以证明其没有存在窝工、停工的情况，也可以调取鸿翔公司的挖土时间证据。鸿翔公司发给钟法兴的函件根本不是事实，钟法兴的桩基资料肯定能够提供的。鸿翔公司认为验收合同不是事实，需要提供证据证明。从鸿翔公司调取的600000元罚款明细显示以及钟法兴调取的罚款明细来看，罚款是土建工程的罚款，和桩基工程无关，涉及房屋是51、52、57—62幢，这些都不是反诉状所描述的其余涉及未按期完工的房屋，而内容恰恰都是土建工程质量方面的罚款单据，可以由法院去众安公司核实。鸿翔公司提供的窝工人员工资发放证明、机器闲置设备的真实性值得怀疑，整个工程一直在进行。关于截桩的问题，按照合同及验收情况，正常的截桩钟法兴都已经解决掉，截桩是因为土质的问题导致的，众安公司对此认可。 钟法兴针对鸿翔公司的反诉提交证据如下：1、桩基项目部发给鸿翔公司项目部的函，证明鸿翔公司拖欠工程款；2、工程结算情况确认单，证明涉案工程工期没有延误；3、工程结算审核确认单，证明建设单位与施工单位的工程量核对以及最后结算的工程量；4、监理日志，证明钟法兴不存在误工的情况。 童其能在庭审中辩称，没有意见。 经当庭举证、质证，本院对钟法兴所举证据认证如下：钟法兴针对本诉提交的证据3-8、10-12具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信；证据1系其单方制作,上载明的工程款项与众安公司结算工程量及合同约定一致的部分本院予以确认；证据2系复印件，上载明的内容与鸿翔公司、童其能所举证据原件一致的部分，本院予以确认；证据9具有真实性，但不能达到钟法兴的证明目的。钟法兴针对鸿翔公司反诉提交的证据2-4均具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。鸿翔公司、童其能提交的证据1、2、3、15、16、17具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信；证据4、5、10、11系复印件，鸿翔公司、童其能未提交证据原件予以核实，钟法兴亦不认可，本院不予采信；证据6-9、12-14与本案无关联性，本院不予采信。 根据上述认证的证据材料及庭审中当事人的陈述，经审理查明：2009年9月16日，众安公司与鸿翔公司签订《桩基施工合同》，主要内容为：工程名称温哥华城金水河畔A区一段桩基工程，工程地点位于淮北市南湖路东、梅苑路北侧，工程承包范围本标段建筑物的桩基（预应力管桩）工程；工程造价合同价款为6717686元，最终以竣工结算金额为准等内容。2009年9月20日，鸿翔公司将涉案桩基工程转包给钟法兴施工，双方签订《桩基施工合同》，主要内容为：工程名称温哥华城金水河畔A区一段桩基工程，工程地点位于淮北市南湖路东、梅苑路北侧，工程承包范围本标段建筑物的桩基（预应力管桩）工程；工程造价合同价款为5740935元，最终以竣工结算金额为准；管桩由钟法兴自行采购，管桩总价格包括管桩材料费、运输费、装卸费、材料税金等一切费用；如需截（凿）桩，截（凿）桩费用含在打桩价格中，不另行计取；结算工程量按业主、监理、钟法兴三方共同签字盖章的现场施工记录单为准；本工程履约保证金为合同暂定总价的5％，合同签订一周内钟法兴支付28.7万元履约保证金，合同生效，履约保证金待桩基工程竣工验收通过后30日后由双方当事人根据钟法兴合同履行情况进行结清，鸿翔公司不计息返还余额部分；合同工期为2009年9月10日至2009年12月25日，总工期107天；施工临时水电由钟法兴自行施工并承担相应费用；钟法兴如有工期逾期，则鸿翔公司按1000元/天对钟法兴处以扣款等内容。该合同下方童其能作为鸿翔公司的委托代理人签字并加盖鸿翔公司印章。2009年12月10日，钟法兴交纳履约保证金27万元。2010年4月26日，众安公司与鸿翔公司签订《四期A区一标桩基合同（强夯改管桩）》，主要内容为：工程承包范围为15#、50#-56#、65#-68#、113#共13栋建筑物的桩基（预应力管桩）工程；工程造价合同价款为3398345元，最终以竣工结算金额为准等内容。2010年9月14日，鸿翔公司与钟法兴对合同内容进行补充并达成温哥华四期管桩协商事宜。上载明强夯改管桩部分，管装每米降价6元，钟法兴按138.5元每米结算，原合同管桩按141元每米结算；学校管桩PG-600（110）双方各承担10元每米，钟法兴按190元每米结算；强夯改管桩进出场费25000元。 合同签订后，钟法兴于2009年9月开工建设，2010年4月10日桩基工程经竣工验收并交付。2011年6月25日，经众安公司与鸿翔公司结算，温哥华城四期一标桩基工程审核造价为7007113元，温哥华城四期一标桩基工程（强夯改管桩）审核造价3385199元。根据众安公司与鸿翔公司结算的结算审核表、工程结算情况确认单，结合鸿翔公司与钟法兴之间签订的合同计算，鸿翔公司应付钟法兴的工程款为9117746.5元。2009年12月31日，鸿翔公司支付钟法兴工程款80万元；2010年1月5日，鸿翔公司支付钟法兴工程款170万元；2010年2月11日，鸿翔公司支付钟法兴工程款280万元；2010年5月25日，鸿翔公司支付钟法兴工程款135万元；2010年7月7日，鸿翔公司支付钟法兴工程款40.2618万元；以上合计7052618元，鸿翔公司尚欠钟法兴工程款2065128.5元。 2015年2月12日，众安出具情况说明一份，主要内容为：淮北市温哥华城四期金水河畔一标段建筑安装工程由鸿翔公司承建，由于后期土建工程发生大量维修费用及赔偿款导致目前决算初审金额已经超支，因此由鸿翔公司施工的温哥华城四期金水河畔一标段桩基工程（桩基工程于2010年4月10日已竣工验收，并已完成结算）尾款暂不能支付。2016年3月23日，鸿翔公司将众安公司诉至本院，要求众安公司给付桩基工程款1731534.1元；承担所欠工程款利息914720元，计算至清偿之日。案件经本院审理做出判决后，众安公司上诉至淮北市中级人民法院。淮北市中级人民法院审理后，做出生效判决内容如下：一、维持安徽省淮北市相山区人民法院(2016)皖0603民初1288号民事判决第二项，即“安徽众安房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日支付浙江鸿翔建设集团有限公司逾期返还履约保证金利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率以基数34万元计算自2011年6月26日至2012年11月30日）”。二、撤销安徽省淮北市相山区人民法院(2016)皖0603民初1288号民事判决第三项，即“驳回浙江鸿翔建设集团有限公司其他诉讼请求”；二、变更安徽省淮北市相山区人民法院(2016)皖0603民初1288号民事判决第一项为：安徽众安房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内给付浙江鸿翔建设集团有限公司工程价款1331534.1元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付逾期付款利息（以2416733.1元为基数，自2011年7月25日至2011年9月29日的利息；以2016733.1元为基数，自2011年9月30日至2013年2月5日的利息；以1331534.1元为基数，自2013年2月6日至款项付清之日止利息）；四、驳回浙江鸿翔建设集团有限公司的其他诉讼请求。因鸿翔公司拖欠钟法兴剩余工程款未付，致本纠纷发生。 本院认为，钟法兴并无从事涉案工程相关资质，其与鸿翔公司签订的《桩基施工合同》，就涉案工程的管理、工程款支付等事项进行明确约定，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形，双方签订的合同应属无效。但钟法兴作为实际施工人对涉案工程进行了施工，有权参照合同约定获得工程价款。因涉案工程发包方众安公司已与承包方鸿翔公司对涉案桩基工程量进行了结算，故鸿翔公司与钟法兴之间的工程款按照合同约定亦能确定。经计算，鸿翔公司应支付钟法兴剩余的工程款2065128.5元。关于逾期付款利息。双方签订的桩基施工合同约定，工程完工后，鸿翔公司付至经业主、监理确认的实际完成工程造价的80%工程进度款（但不得超过合同价款的80%）。本案桩基工程于2010年4月10日完成施工，但钟法兴并未提供证据证明当时双方已确认实际完成的工程造价，鸿翔公司于2011年6月25日方将结算书及相关结算资料提交众安公司，因此在无法确认实际完成工程造价的情况下，钟法兴请求按照合同价款的80%支付未付工程款利息，理由不能成立，不予支持。双方合同约定，双方结算审核完成签字盖章后30天内支付工程结算总价的95%，余款5%待基础验收合格并出具验收单后30天内全部付清。本案众安公司与鸿翔公司于2011年6月25日结算，涉案工程已于2010年4月10日经竣工验收合格并出具了验收单，据此鸿翔公司应当于2011年7月25日前付清全部工程价款9117746.5元，但截至该日众鸿翔公司实际支付工程价款共计7052618元，欠付工程款数额为2065128.5元。双方签订的《桩基施工合同》没有约定逾期付款利息的计算标准，故鸿翔公司应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向钟法兴支付逾期付款利息至2015年8月30日。 关于逾期返还履约保证金及利息问题。双方合同约定，履约保证金待桩基工程竣工验收通过30日后由双方当事人根据钟法兴履行情况进行结算，鸿翔公司不计息返还余额部分。因双方于2011年6月25日对工程款进行了结算，鸿翔公司应当如期返还履约保证金，其至今未返还该款，违反合同约定，故鸿翔公司偿还钟法兴履约保证金27万元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向钟法兴支付逾期付款期间的利息至2015年8月30日。 关于材料税金的问题。钟法兴提交的《桩基施工合同》系复印件，在本院释明的期限内未提交原件予以核实。故，双方之间的约定应以鸿翔公司提交的《桩基施工合同》记载为准。因双方在合同中约定材料税金由钟法兴负担，故钟法兴主张鸿翔公司支付其材料税金无合同及法律依据，本院不予支持。 关于钟法兴主张童其能与鸿翔公司共同承担还款责任的问题。涉案《桩基施工合同》系鸿翔公司与钟法兴签订，童其能作为鸿翔公司的代理人签名，与钟法兴之间不存在合同关系。且鸿翔公司在庭审中认可童其能系该公司员工，签名属于职务行为。故，钟法兴主张童其能承担还款责任无法律依据，本院不予支持。 关于鸿翔公司反诉主张钟法兴承担其窝工损失的问题。鸿翔公司并未提交充分证据证明因钟法兴拖延工期等原因导致其后期土建工程建设，并造成了相应窝工损失。且众安公司与鸿翔公司就土建工程款未进行结算，实际损失尚不能确定。故鸿翔公司主张钟法兴承担其停工、窝工损失的依据不足，不应支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告浙江鸿翔建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告钟法兴工程款2065128.5元及逾期付款利息551297.53元。 二、被告浙江鸿翔建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告钟法兴履约保证金27万元及逾期返还利息73556.25元。 三、驳回原告钟法兴其他诉讼请求。 四、驳回反诉原告浙江鸿翔建设集团有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费35917元，由原告钟法兴负担5437元，被告浙江鸿翔建设集团有限公司负担30480元；反诉案件受理费9463元，由反诉原告浙江鸿翔建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮北市中级人民法院。 审 判 长  孟 娇 人民陪审员  杨文洁 人民陪审员  张 芳 二〇一七年十二月二十九日 书 记 员  李梦云 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第四十四条第一款：依法成立的合同，自成立时生效。 第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百八十六条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条:建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条:建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持 第十七条:当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条:利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。