广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2017）粤2072民初5096号原告：陈军，男，1989年3月31日出生，汉族，住广东省廉江市。委托诉讼代理人：卢庆方，广东品信律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁伟健，广东品信律师事务所实习律师。被告：陈宏泽，男，1989年10月10日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。委托诉讼代理人：张仲平，广东桂顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾焕南，广东桂顺律师事务所律师。原告陈军诉被告陈宏泽合伙协议纠纷一案，本院于2017年5月4日立案后，依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈军的委托诉讼代理人卢庆方、梁伟健，被告陈宏泽的委托诉讼代理人曾焕南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告于2016年8月19日签订的《大侠自助餐合伙合同》；2.被告返还出资款65万元及利息（以65万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年8月19日起计算至被告实际清偿之日止）。事实和理由：2016年期间，原告与肖梦君三方一致达成合作意向，欲合作经营餐饮项目。同年8月19日，三方签订《大侠自助餐合伙合同》，合同约定：一、三人合作成立合伙企业“大侠自助餐”，原告和肖梦君各出资60万元占20%的股份，被告出资180万元占60%的股份，被告担任法定代表人；二、管理方式上，该店财务由三方负责，金额所用途径三方必须留有做账凭证，账目条例清晰，企业的盈亏各合伙人按各自出资比例承担；三、在违约处理上，如果一方做出有损企业发展的行为，或因重大过失或违反国家法律规定而造成合伙企业解散，非违约方有权终止合同的执行，并依法要求违约方赔偿损失。原告陆续向被告银行转账出资65万，可大侠自助餐营业开始便问题累累。首先，合同约定被告作为企业的法定代理人及拥有主经营权，被告却一直未进行工商登记办理营业执照。其次，被告在管理企业的日常事务过程中，对餐厅的采购、人员的聘用、账目明细、收支情况等等均未及时告知原告及其余合伙人，原告也未从中所得利润中获益，原告对企业了解甚微。现“大侠自助餐”因被告经营不善已经倒闭，原告至今仍不知自己出资款的实际使用情况，被告一直未办理营业执照，而从事合伙事务，违反了《合伙企业法》的相关规定。被告陈宏泽答辩称，同意解除原、被告与肖梦君签订的合作协议书；因原、被告合伙经营的大夹自助有限公司已经实际亏损30多万元，而合伙协议约定按出资比例承担亏损，因此原告要求返还出资款没有事实和法律依据。原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据。本院对证据进行了审查，并在卷佐证。根据原、被告提交的证据及陈述，本院经审查认定事实如下：2016年8月19日，被告作为甲方、肖梦君作为乙方、原告作为丙方共同签订了《大侠自助餐合伙合同》，该合同约定三方自愿合作经营餐饮项目，被告出资180万元，原告及肖梦君各出资60万元成立合伙企业大侠自助餐小榄百汇时代店，企业主要经营地为中山小榄镇××时代广场××楼5Ｆ015-016铺，由被告担任法人代表。合同第一条第二款约定财务管理由甲乙丙三方负责，金额所用途径三方必须留有做账凭证，账目条例清晰；第三款约定主经营权由甲方负责，乙丙方可协助经营，但不能干涉主经营权；第四款约定甲乙丙三方需要同时共同承担亏损。合同第三条约定合伙人执行合伙事务所产生的收益归全体合伙人，所产生的亏损或民事责任由全体合伙人共同按出资比例承担，企业亏盈由全体合伙人共同承担，甲方占有该店60%的股份，乙方占有该店20%的股份，丙方占有该店20%的股份，甲方按60%、乙方按20%、丙方按20%的分配份额进行分配大侠自助餐百汇店盈亏成果。合同第十一条对合伙终止财务清算进行了约定，约定合伙终止后应当进行财务清算，并通知债权人按各自股份出资比例清算。就上述出资款，原告分别向被告转账支出如下：2016年6月29日，原告分三次分别向被告转账5万元，合计转账15万元；同年8月23日分5笔共转账25万元；同年9月24日转账18万元；2017年3月15日转账5万元，以上合计63万元。原告称共向被告转账65万元，其中2万元没有书面凭证，被告确认收到原告65万元，但认为其中60万元是出资款，5万元是用于支付合伙企业的亏损。原告则认为后期转入5万元，是改变经营模式后的投资款，即原告合计支付的投资款应为65万元。被告向本院提交了企业机读档案登记资料显示，中山市大夹餐饮有限公司的投资者为原告及陈宏涛，法定代表人为陈宏涛，注册资本为10万元，住所地为中山市小榄镇××时代广场××区××、××号商铺。庭审中，原告称被告登记的企业与签订合伙企业时约定成立的合伙企业名称不一致，被告收到原告支付的出资款后擅自经营并成立了其他合伙企业，原告对合伙协议中约定的合伙企业是否实际经营、经营的地点、盈亏情况一概不清楚，也未有实地考察。被告对此称，因已在江门市成立了大侠自助餐饮公司，经双方协商后确定对公司名称进行变更，原告对于合伙企业的开办、实际经营、盈亏、合伙企业法定代表人的情况是知情的，涉案合伙企业已经于2017年5月5日停止经营。原、被告均同意解除2016年8月19日签订的《大侠自助餐合伙合同》，但双方对合同解除时间则各持己见。原告认为原告在2016年11月6日支付完约定的投资款，应以该此作为合同解除日。被告则认为合同解除时间应为本案生效之日。被告提交群名为“大侠HALO音乐主题餐吧”2016年12月27日至2017年4月21日微信群聊天记录，微信群内包括原、被告共八人。该聊天记录显示被告于2016年12月27日、12月31日、2017年1月1日、1月2日、1月3日、1月9日、1月10日、1月11日、1月12日、1月13日、1月14日、2月10日、3月25日向群里发送《大侠（百汇店）12月供货商日结统计”、“大侠（百汇店）2017年供货商日结统计”的统计表；2017年2月14日被告向群里发送《大侠音乐主题餐吧盈利以及后续经营方案》并发送文字信息：“在大家看到信息后，可各自私信我，发卡号，和户名给我，谢谢大家支持。67619”；2017年3月13日，被告向群里发送文字信息：“马上到15号了”、“这两天，我们要召开，一个紧急会议，因为百汇店，这个月亏损的金额很大，要共同，探讨一下情况。”、“详细的财务报表已经做出来了”、“亏损的金额较大，各位股东需要做好心理准备”、“如果不及时筹资解决15号公司发工资，以及各方面支出的问题，将很难继续运作了。”、“可以的话就好，明晚就开这个会议了。”群里成员包括原告均表示：ok或明天可以等答复。2017年3月15日被告向群里发送《大侠百汇财务表》，但聊天记录中均未有他人的回复。2017年3月23日，被告在群众发送文字信息：“今晚，我们开个，微信视频群聊会吧”、“大家凑个时间”、“10点这样吧”，原告分别回复“几点”、“OK”、“已准备好”。2017年3月24日，被告在群内发送文字信息“各位股东，我们现在开始发起投票事项，如果同意继续改革继续开的话，后续可能会带来更多的风险，如果支持继续开的需要把资金筹集到位，进行下一步的工作，支持开的，输入（是）。如果现在停止营业的话，那么就可以现在止损同时找有意向合作的商家就损失降低，如果觉得要停的话，输入（否）”“我先表决，以我对现在餐厅的经营状况，综合建议，我选择（否）”，群内各人随即发送自身意见，并选择“否”。原告发送文字信息“那就（否）吧”。2017年3月26日，原告发送文字信息：“今晚到小榄，大家有时间到店里坐坐不？”。庭审中，原告确认是上述群聊的成员之一，对于否决继续经营的决定是对被告的帮助和安慰，不代表自己作为股东发表意见。2017年5月16日，案外人肖梦君诉被告合伙协议纠纷【案号：（2017）粤2072民初5646号】，要求解除2016年8月19日签订的《大侠自助餐合伙合同》、被告返还出资款61万元；2017年9月19日，被告起诉原告及案外人肖梦君合伙协议纠纷【案号：（2017）粤2072民初11155号】，要求原告及肖梦君按出资比例，支付大夹自助餐厅的亏损款。另外，被告向本院提交了大侠音乐主题餐吧的支出凭证、财务表、送货单、收款收据拟证明涉案合伙企业的亏损情况，原告对上述材料均不予以确认。诉讼过程中，本院向原、被告释明，本案为合伙协议纠纷，因双方对合伙企业的经营状况存在争议，是否需要对合伙企业的进行评估清算时，原、被告均明确表示不进行评估清算。本院认为，本案是合伙协议纠纷。因双方2016年8月19日签订的《大侠自助餐合伙合同》并未违反法律规定，且原、被告双方均予以确认，本院对此予以认可。现原、被告及（2017）粤2072民初5646号案件原告肖梦君在庭审中均同意解除上述合同，为三方对自身权利的主张，本院予以允许。本案的争议焦点为：一、合伙企业是否实际开办，原告是否参与经营；二、《大侠自助餐合伙合同》的解除时间。现本院将就上述问题进行分析。首先，合伙企业是否实际开办，原告是否参与经营。原告称被告提交的营业执照上合伙企业的名称为“中山市大夹餐饮有限公司”而非合伙协议书上“大侠自助餐小榄百汇时代店”，即双方的合伙企业并未成立。根据原告在诉状中的陈述“大侠自助餐营业开始便问题累累”，即在原告起诉时已知合伙企业在营业当中，只因双方对经营过程中发生争议才导致本次诉讼。虽合伙企业与营业执照上的企业名称、约定的法人代表均不一致，但经营地点一致。原、被告在同一微信聊天群中，对合伙企业的经营状况发表意见，在被告明确告知合伙企业亏损是否继续经营时，原告答复：“否”，即不同意继续经营。原告也在2017年3月26日的微信群中称：“今晚到小榄，大家有时间到店里坐坐不？”可知原告不但清楚合伙企业的经营状况，且明确知道合伙企业的经营地址，而不是原告在庭审中所称，既没有参与经营也没有实地考察，并不清楚合伙企业的情况。另原告在签订合伙合同前即2016年6月29日前已经开始向被告支付出资款，虽合同没有约定出资时间，但原告仍陆续向被告汇款支付投资款，且支付时间延续至2017年3月15日，投资付款时间长达九个月。如合伙企业并未正式营业，且对经营状况不知情的情况下，原告陆续向被告支付大额的出资款而不提出异议，显然不符合常理。综上，即使合伙企业的工商登记名称、法人代表与原、被告签订的合伙合同并不一致，但原告显然对合伙企业的情况是清楚、了解的，现原告起诉要求被告退还出资款，但在本院明确双方的权利义务时，原、被告均表示不对合伙企业进行评估清算。本案为合伙协议纠纷，在原、被告双方的合伙企业并未进行评估清算，且双方对合伙企业的经营状况意见不一的情况下，原告要求被告返还出资款的诉求，显然理据不足，本院不予支持。其次，2016年8月19日《大侠自助餐合伙合同》的解除时间。因原、被告对合伙企业的实际经营情况存在争议，且未进行合伙企业的清算，故原、被告虽同意解除2016年8月19日《大侠自助餐合伙合同》，但解除时间应以本案的生效时间之日为宜。综上,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、原告陈军与被告陈宏泽于2016年8月19日签订的《大侠自助餐合伙合同》于本判决生效之日解除；二、驳回原告陈军的其他诉讼请求。案件受理费10300元，保全费3670元，合计13970元，由原告陈军负担（该款原告陈军已预交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 员  伍执娟人民陪审员  钟和军人民陪审员  朱华中二〇一七年十二月七日书 记 员  陈嘉欣侯艺喆