辽宁省丹东市振安区人民法院行 政 判 决 书（2020）辽0604行初11号原告尹志彬，男1967年11月25日出生，汉族，农民，住丹东市振安区。委托代理人马晓楠，辽宁泽宇律师事务所律师。被告丹东市振安区林业局，住所地丹东市振安区九连城镇九连城街**。负责人苗茁壮，该局局长。委托代理人佟志楠，辽宁中天律师事务所律师。被告丹东市振安区人民政府，住，住所地丹东市振安区九连城镇九连城街**/div>负责人张远辉，该区区长。委托代理人金鑫，女，1982年4月23日出生，汉族，该政府工作人员，住丹东市振安区。委托代理人胡冀东，辽宁卓正律师事务所律师。原告尹志彬不服被告丹东市振安区林业局（以下简称林业局）、丹东市振安区人民政府（以下简称区政府）林业行政处罚一案，于2020年6月4日向本院提起行政诉讼，本院于同日立案，6月9日向两被告送达了起诉状副本、应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年9月4日公开开庭审理了本案。原告尹志彬及其委托代理人马晓楠，被告林业局的委托代理人佟志楠，被告区政府的委托代理人金鑫、胡冀东到庭参加诉讼，本案现已审理终结。2020年2月4日，被告林业局作出丹安林罚决字[2020]第001号林业行政处罚决定书（以下简称处罚决定），认定：尹志彬在未办理征占地审批手续的情况下，组织人员将楼房镇东城村12组林地破坏，修建尹园酒庄等建筑设施。现经振安区法院（2018）辽0604刑初165号刑事判决（以下简称165号判决），尹志彬非法改变林地用途13.13亩。根据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款的规定，决定给予尹志彬以下处罚，限期2个月内恢复林地原状。原告不服，向被告区政府提起行政复议，被告区政府于2020年5月15日作出丹安政行复决字[2020]3号行政复议决定书（以下简称复议决定），维持了被告林业局的行政处罚决定。原告诉称，一、撤销丹东市振安区林业局作出的丹安林罚决字[2020]第001号林业行政处罚决定书和丹东市振安区人民政府作出的丹安政行复决字[2020]3号行政复议决定书。二、申请对涉案的楼房镇东城村12组林地进行现场勘查、指界、测绘。事实与理由：一、被告林业局的处罚决定和被告区政府的复议决定，事实不清，证据不足，应当依法予以撤销。1、处罚决定和复议决定所依据的是165号刑事判决，该刑事判决只认定原告“非法占用的林地面积为13.13亩（8757.82平方米）”，没有明确非法占用农用地的四至界限。因此原告无法依据该刑事判决在限定的时限内“恢复原状”；2.该处罚决定所依据的丹东辽东资产评估司法鉴定所[2018]评鉴字第083号《司法鉴定意见书》中的《尹园破坏林地现场位置图》所示的面积与165号刑事判决所认定的面积，有明显的差异，按该图汇总后，所谓占用林地面积是10908平方米（核算16.3783亩）；该图面积比165号刑事判决所认定的“农家乐尹园共计占用林地16.26亩（10836.82平方米）”，多出0.1183亩（71.18平方米）；而165号刑事判决认定原告涉案林地面积为13.13亩，该图没有标注13.13亩面积的由来、四至、边界界限、坐标和根据。因此，两被告所作出的行政行为和复议行为，事实不清、证据不足，应当予以撤销。3、即使按照165号刑事判决和该图所示，将案外人田玉清、秦桂花合法取得、与原告无关的林地使用权面积也责令原告“限期恢复原状”，这显然是违法的。4、因原告没有能够参加实地的指界，让不知情的案外人临场,《尹园破坏林地现场位置图》所示的山路、青砖楼、停车场、水塘、别墅、紫衫七处的面积，均存在指界不实、错误，现场勘查、测绘数据错误。将案外人依法享有的林地使用权，都计算至原告的头上，明显是错误和违法的。二、该处罚决定和复议决定存在程序上的错误。原告在涉案林地上有合法取得的林地使用权;有巨大投资建造的地上建筑物，两被告在作出具体行政行为时，均没有按法定程序履行相应的告知程序，没有保护原告合法享有的诉权，明显存在程序违法的错误。复议决定遗漏了原告要求明确指界和重新勘察等请求。三、原告申请人民法院对涉案林地四至和面积重新进行鉴定。为便于人民法院查清事实，作出公正的判决，切实保护原告的合法权益，原告申请对涉案林地的面积和四至，依法重新进行勘察、指界、测绘。原告可以事先垫付相关费用，如果勘察、指界、测绘的结果证明不存在原告非法占用农用地13.13亩，所有诉讼费用均由两被告承担。综上，请求法院查明事实，支持原告的诉讼请求，纠正处罚决定存在的事实不清、证据不足的错误，依法维护原告的合法权益不受侵犯，维护法律的公平与正义。被告林业局辩称，林业局作出的行政处罚决定依据事实清楚，适用法律正确。本案中，经165号刑事判决认定，尹志彬共计占用林地16.26亩，除去已经办理林地征占手续、已被处罚的林地及未认定为严重毁坏紫杉面积，认定非法占用的林地面积为13.13亩。林业局立案后，经过集体讨论，决定让尹志彬限期两个月内恢复林地原状。2020年2月4日，林业局作出林业行政处罚决定书，并于2020年2月20日将处罚决定书送达尹志彬。该处罚决定书中责令尹志彬恢复的林地是经生效法律文书及鉴定机构出具的鉴定意见确定的位置及面积，因此不存在原告所称的四至不清的情况。林业局依据法定程序作出的行政处罚决定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告区政府辩称，行政复议决定书具有合法性，原告要求政府撤销上述决定书没有法律和事实依据。2020年4月15日，原告就撤销被告林业局作出的行政处罚决定书一事向政府提交行政复议申请书。2020年4月17日，政府受理原告行政复议申请并向原告送达了《行政复议受理通知书》。2020年4月25日，被告区林业局向政府作出行政复议答复书。2020年5月15日，政府作出丹安政行复决字[2020]3号行政复议决定书，并于2020年5月26日向原告送达该复议决定书。政府认为，根据《中华人民共和国森林法》第十条、第十三条规定，被告区林业局具有对森林资源保护、利用、更新，实行管理和监督的行政监督、行政处罚的职责与职权。原告因非法占用农用地罪已经165号刑事判决判处有期徒刑8个月，但原告仍应承担恢复被毁林地原状的义务和责任。故被告区林业局依据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款规定依法给予原告行政处罚事实清楚，故决定维持区林业局丹安林罚决字[2020]1号林业行政处罚决定书的具体行政行为。综上，政府所作复议决定程序合法，适用法律正确，原告所提请求并无法律依据。两被告在法定期限内向本院提举的依据、证据及原告的质证意见：1.职权依据：根据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条，被告林业局有权作出行政处罚决定。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条规定，被告区政府有权作出行政复议决定。原告无异议。2.事实证据：被告林业局提交刑事判决书、司法鉴定意见书、尹园破坏林地现场位置图，证明原告尹志彬非法破坏、占用、改变林地用途13.13亩，鉴定意见书上指出占用林地面积是13.13亩。根据生效的判决，可以证明尹志彬非法占用、改变林地面积是13.13亩。需要说明一点，因本案刑事案件卷宗被上级部门调取，无法复印证据，所以司法鉴定意见书当庭提交。原告质证意见:对判决的真实性没有异议，但对林业局依据该判决所要证明的13.13亩非法占用林地的四至、界限和作出行政处罚决定，要求尹志彬恢复13.13亩林地原状有异议。该判决判定的是尹志彬非法占用林地13.13亩，林业局依据判决要求尹志彬恢复这13.13亩的林地，事实不清，证据不充分。该判决没有明确指出13.13亩的界限，且是源于司法鉴定意见书，该鉴定意见是刑事案件办理过程中形成的，而行政案件是林业局依据职权对原告占用林地作出恢复原状的行政处罚，林业局直接套用生效的判决，但这里包括了案外人合法取得的林地和地上建筑物，把不是尹志彬毁坏林地的面积都归到原告头上是不对的。关于被告林业局当庭提交的鉴定意见书，因林业局没有提出延期提供证据的书面申请，应视为被诉具体行政行为没有相应的证据，即使该鉴定可以作为行政行为的依据，也是在刑事案件中形成的，不能用于行政案件。3.法律依据：被告林业局根据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条规定，证明行政处罚适用的法律准确。被告区政府根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条至三十三条的规定，证明政府维持行政处罚行为适用的法律正确。原告质证意见：被告林业局和区政府在没有查清13.13亩的四至及界限的情况下引用该法条，适用法律是错误的。4.程序依据与证据：被告林业局提交林业行政处罚受案登记表、林地行政处罚立案登记表、案件集体讨论笔录、林地行政处罚意见书、责令限期恢复林地原状通知书、送达回证、林业行政处罚决定书、林业行政处罚文书送达回证，证明林业局的行政行为程序合法。被告区政府提交行政复议申请书、行政复议申请受理通知书、行政复议申请受理通知书送达回证、行政复议答复通知书、行政复议答复通知书送达回证、行政复议答复书、公文处理单、行政复议决定书送达回证，证明政府所作行政复议决定程序合法。原告质证意见：根据行政处罚法的规定，作出影响当事人重大权益的处罚时应有听证程序，林业局没有告知的程序。林业局提举的内部流程表和程序是基于刑事判决书所认定的事实，对13.13亩的四至、界限和应整改均没有相关事实及证据，也证明了原告提到的该行政行为事实不清，证据不足。原告提起行政复议时，按照复议规定，申请政府对13.13亩的四至、界限申请重新测绘，政府没有理会直接作出了复议决定，违反了行政复议法的规定，所以可以认定行政复议和行政处罚决定事实不清，证据不足。原告为支持其诉讼主张向本院提供的证据以及两被告的质证意见：1.原告提交行政处罚决定书，证实刑事判决没有判定林地的四至范围及界限。该决定书也没有指出应恢复林地的四至及面积，处罚的事实不清，程序违法。出示复议申请书，证明原告复议请求没有得到复议机关的采纳。出示复议决定书，没有认定占用林地的四至及界限。该复议决定送达时间是2020年5月26日，证明原告提起行政诉讼合法。出示刑事判决书，该判决书只认定了总面积是13.13亩即8757.82平方米，但8757.82平方米地是13.14亩，没有非法占用林地的四至、界限。出示尹园破坏林地现场位置图，该图汇总后占用林地面积是10908平方米(16.3783亩)，该图与165号刑事判决认定的16.26亩多出了0.1183亩，该图没有标注13.13亩面积的由来及根据。停车场面积是868平方米(1.3亩)，实际看不出这么大的面积。青砖楼的面积中应扣除秦桂花家的面积，青砖楼是1997平方米减去60平方米，应为1937平方米。根据宅基地暂行办法，1987年的标准，按照最少的面积算，宅基地的最大面积是144平方米，秦桂花是合法取得的60平方米的房屋面积，在计算青楼的面积时应减去266平方米宅基地面积。但位置图看不出把这个面积扣除了。图中显示别墅3970平方米(5.95亩)，太阳房2172平方米(3.26亩)，实际中没有这么大的别墅和太阳房，另外还有142平方米的面积找不到。2013年2月6日林业厅颁发的批复、房屋所有权证，面积是320平方米。房屋所有权证存根，所有人为贺业安，房屋建筑面积是40平方米。2016年10月4日贺业安与秦桂花的房屋交换协议书，交换面积是60平方米。按照最低标准也应减去200平方米的宅基地面积。两被告质证意见：对真实性没有异议，虽然判决书没有13.13亩的界限，但司法鉴定意见书中表达了这13.13亩的来源，可以作为行政处罚的鉴定标准。林业局对原告进行行政处罚，是其占用、改变林地面积，林地上建筑物是否合法、原告是否是建筑物的主体与原告改变林地用途无关。2.原告提交现场勘查指界申请书，证明辽东资产评估司法鉴定(2018)评鉴字083号司法鉴定意见书存在严重失实，与客观事实相悖，导致了刑事判决书对13.13亩及认定上都存在错误。出示2020年9月2日下午，原告从林业局收到的振安区楼房镇东城村尹园损毁林地恢复林业种植条件及森林植被方案，这些都未查清原告应当恢复林地的面积。与原告无关的，案外人合法取得的，应从13.13亩中剔除。同时证明2020年2月林业局作出的行政处罚决定是错误的，该决定应当依法撤销。两被告质证意见：申请表不应作为证据使用，方案是原告与被告庭外和解时作的，也不能作为证据使用。经庭审举证、质证和辩论，对本案的证据及法律、程序依据作如下认定：两被告职权依据，真实、合法与本案有关联，且原告无异议，本院予以认定。被告林业局提交的刑事判决书、尹园破坏林地现场位置图，内容客观真实与本案有关联性，且原告对真实性无异议，本院予以认定。被告提交丹东辽东资产评估司法鉴定所对尹志彬、尹志文涉嫌非法占用林地资产评估司法鉴定意见书，因该鉴定意见书系刑事案件办案过程中形成的，虽然被告提交证据时因客观原因未提交，但该份证据在被告作出行政行为时已经客观存在，已经生效法律文书采信，且该鉴定意见书不存在《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十条规定的情形，该鉴定意见书本院予以采信。原告提交的行政处罚决定书、复议申请书、复议决定书、刑事判决书、尹园破坏林地现场位置图，以上证据内容客观、真实，与本案有关联，本院予以认定。原告提交的2013年2月6日林业厅颁发的批复、房屋所有权证、2016年10月4日贺业安与秦桂花的房屋交换协议书与本案无关联，本院不予认定。原告提交的现场勘查指界申请书，该申请系原告向本院提交的申请材料，不属于证据，不予认定。原告提交的振安区楼房镇东城村尹园损毁林地恢复林业种植条件及森林植被方案，是被告在诉讼过程中，为了化解行政争议而制作的，与本案行政行为是否正确无关联性，不予认定。依据上述有效证据和对两被告行政行为合法性的审查，认定以下事实：2018年11月21日，丹东市振安区人民法院作出（2018）辽0604刑初165号刑事判决，判决中显示公诉机关指控，2010年至2017年间，尹志彬在未办理林业征占审批许可手续的情况下，擅自组织人员将楼房镇东城村12组林地破坏，并在其上修建丹东市振安区尹园酒庄，期间先后在该地块上建成别墅区域、太阳房、青砖楼、停车场、水塘等建筑设施。经丹东辽东资产评估司法鉴定所鉴定：农家乐尹园共计占用林地16.26亩(10836.82平方米)，其建成的农家乐尹园造成林地的原有植被或林业种植条件严重破坏。上述面积中包含已办理林地征占手续的别墅面积640平方米、已被丹东市振安区林业局两次行政处罚的林地面积895平方米和未认定为严重毁坏的紫杉544平方米，尹志彬非法占用的林地面积为13.13亩(8757.82平方米)。尹志彬对公诉机关指控的事实无异议。原告尹志彬因非法占用林地13.13亩，犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十五万元。2020年2月4日，被告林业局依据该刑事判决认定的事实作出丹安林罚决字[2020]第001号林业行政处罚决定书，责令尹志彬限期2个月内恢复林地原状。原告不服，向被告区政府提起行政复议，要求撤销被告林业局作出的处罚决定；责令重新作出行政行为，明确需要恢复林地的四至边界和界限；对恢复林地的四至边界重新进行勘察、评估、鉴定。被告区政府于2020年5月15日作出丹安政行复决字[2020]3号行政复议决定书，维持了被告林业局的行政处罚决定。本院认为，依据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条的规定，被告林业局有权作出行政处罚决定。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条规定，被告区政府有权作出行政复议决定。关于涉案行政处罚是否正确。《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定,行政处罚的种类有警告;罚款;没收违法所得、没收非法财物;责令停产停业;暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;行政拘留;法律、行政法规规定的其他行政处罚。可见“限期恢复原状”并不是行政处罚范畴，属于责令纠正违法，从行为属性属于行政命令，被告林业局以行政处罚方式责令原告恢复原状程序违法，同时适用法律也是错误的。综上，被告林业局作出的林业行政处罚决定适用法律错误、程序违法。被告区政府作出的行政复议决定维持了错误的行政处罚行为，应当予以撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十六条的规定，判决如下：撤销被告丹东市振安区林业局作出的丹安林罚决字[2020]第001号林业行政处罚决定和被告丹东市振安区人民政府作出的丹安政行复决字[2020]3号行政复议决定书。案件受理费50元，由被告丹东市振安区林业局承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于丹东市中级人民法院。审 判 长 孙 晶人民陪审员 吴 君人民陪审员 孔舒悦二〇二〇年十一月十二日法官助理尚丽君书记员刘敏附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政处罚法》第八条行政处罚的种类:（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十六条人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。人民法院依职权追加作出原行政行为的行政机关或者复议机关为共同被告的，对原行政行为或者复议决定可以作出相应判决。人民法院判决撤销原行政行为和复议决定的，可以判决作出原行政行为的行政机关重新作出行政行为。人民法院判决作出原行政行为的行政机关履行法定职责或者给付义务的，应当同时判决撤销复议决定。原行政行为合法、复议决定违法的，人民法院可以判决撤销复议决定或者确认复议决定违法，同时判决驳回原告针对原行政行为的诉讼请求。原行政行为被撤销、确认违法或者无效，给原告造成损失的，应当由作出原行政行为的行政机关承担赔偿责任；因复议决定加重损害的，由复议机关对加重部分承担赔偿责任。原行政行为不符合复议或者诉讼受案范围等受理条件，复议机关作出维持决定的，人民法院应当裁定一并驳回对原行政行为和复议决定的起诉。