新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新21民终593号 上诉人（原审被告）：新疆吉祥鸟服饰有限公司，住所地：新疆鄯善县蒲昌路北侧、西州路西侧**。 法定代表人：赵国龙，该公司经理。 委托诉讼代理人：彭文贵，男，汉族，新疆吉祥鸟服饰有限公司员工。 委托诉讼代理人：何爱军，女，汉族，新疆吉祥鸟服饰有限公司员工。 被上诉人（原审原告）：新疆義和旺建筑工程有限公司，住所地：乌鲁木齐市水磨沟区南湖北路**南湖明珠小区**。 法定代表人：孙光河，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李国辉，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。 上诉人新疆吉祥鸟服饰有限公司（以下简称吉祥鸟公司）与被上诉人新疆義和旺建筑工程有限公司（以下简称義和旺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鄯善县人民法院（2018）新2122民初966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吉祥鸟公司的委托诉讼代理人彭文贵、何爱军，被上诉人義和旺公司的委托诉讼代理人李国辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吉祥鸟公司上诉请求：1．请依法撤销新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院（2018）新2122民初966号民事判决书的事实部分依法改判为上诉人反诉事实清楚，证据确凿充分，应依法支持上诉人的反诉理由或发回重审；2．请依法撤销被上诉人非法伪造的假文书《工程结算说明》为无效文书；3．请上级人民法院依法追究被上诉人法定代表人夫妇伪造公司文书、盗用公司印章的刑事责任。或中止审理将其犯罪事实依法移送给公安机关审理；4．本案一、二审诉讼费、一审鉴定费全部由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人于2015年5月17日签订了一份公司厂房、宿舍楼建设工程合同，总建筑款为11715753元，双方约定了承建期限及付款方式、违约责任、权利、义务，合同签订后，被上诉人按照合同的约定施工承建，在承建施工中，被上诉人一而在再而三的延误工期，且施工质量低劣，多次违约，因拖农民工资，造成农民工多次上访，拒不按双方约定内容实施，给上诉人公司造成级坏的影响及严重的经济损失，按照双方签订的合同约定，被上诉人应支付上诉人各项违约金10403938元，被上诉人在一审开庭时，突然拿出自己早已伪造的《工程结算说明》材料时，上诉人莫名其妙，上诉人公司根本没有办理过这份文书，更何况该文书与公司有关文书格式极不符合。也没有经办人签名，上诉人认为该文书是被上诉人伪造的，其目的是为了逃避承担违约责任。当时上诉人申请对该文书合同章的真伪进行了鉴定，签定结果为同一枚章。上诉人得知鉴定结果后，立即组织公司全部与接触该公章的人进行了审查，其中有一职员如实反映了该公章被被上诉人法定代表人孙光河、洪艳夫妇盗用的事实经过。被其夫妇盗走公司合同印章，盖在其事先准备好的《工程结算说明》材料上及空白纸上，被公司职员发现后，并当场指责其夫妇行为，被诉人夫妇二人当即下下跪，表示仅试用公章看下，由于被上诉人伪造、盗用了上诉人公司印章，给上诉人造成了极大的经济损失，导致一审判决上诉人反诉被驳回，造成了误判。由于上诉人构成伪造公司文书、盗用公章的刑事犯罪。根据我国法律规定，先刑事后民事的原则，请上级人民法院中止审理，将本案犯罪事实部分移送公安机关。综上所述，被上诉人为了推脱违约责任，竟铤而走险，私自伪造上诉人公司文书，盗取公司印章，盖到事先准备好的假文书上，是典型的犯罪行为，合同双方在自愿平等的基础上签订有效，被上诉人通过非法手段获取的假《工程结算说明》不受法律保护，应依法予以撤销，为此，请上级人民法院以事实为依据，依法重新审理改判。 義和旺公司辩称：一、一审判决在认定事实方面完全是客观、正确的。首先，本案的起因系答辩人承建的被答辩人位于新疆吐鲁番市××县内的2#厂房、2#、3#宿舍楼建设工程项目于2015年12月底施工完毕并全部移交给被答辩人，答辩人按照合同约定支了近一半的工程款502万元后，未按照合同约定的付款时间支付剩下的全部工程款，在答辩人依据工程承包合同多次向被答辩人讨要剩余的工程款均未果的情况下，对被答辩人提起了民事诉讼。其次，本案中被答辩人的反诉请求缺乏事实依据，且更没有法律依据。一审法院依据答辩人与被答辩人签订的《建设工程施工合同》中第二部分通用条款第19条第3款的明确约定即可认定被答辩人已经超过了索赔期限，丧失了主张索赔的权利。更何况被答辩人还为答辩人出具了“工程结算说明”，明确了未对涉案工程进行交工验收的原因在与被答辩人方，故一审法院驳回被答辩人的反诉请求既有事实依据，也有法律依据，是完全客观的、正确的。二、被答辩人的上诉请求不能成立，事实理由不具有客观真实性。1．被答辩人的上诉请求，完全不能成立。首先，一审法院通过开庭审理对案件事实进行了严格的调查、询问，对涉案双方提交的全部证据材料进行了质证，答辩人所提交的证据材料，已形成了完整的证据链条，基本上真实的反映出了案件的客观事实，完全能够支撑答辩人要求被答辩人给付剩余工程款及逾期利息的诉求。其次，被答辩人仅仅依据其自行拍摄的一组涉案工程厂房和宿舍楼漏水及外保温层脱落的照片，以及宿舍楼的空调板未安装（系被答辩人要求取消的）、厂房的一台消防风机未安装就断言涉案工程至今都没有完工，部分工程不合格。要求答辩人按照双方合同约定的违约金条款承担合同总价的25%作为违约金，还须承担从2015年11月15日起按照每天5000元计算至其提起反诉之日，并要求计算至实际交工为止。已计算出并主张的违约金为10403938元，达到了涉案工程总造价的90%，关键是被答辩人所述的工程未完工及质量不合格所依据的事实，都是属于建设工程保修范围所涵盖的问题而已，被答辩人以此就要求答辩人承担如此之重的违约责任，显然是违背了我国民法中的诚实信用原则，且依法不能成立。另，被答辩人于2016年1月29日将答辩人承建的涉案工程全部在鄯善县政府房管所进行了产权登记，并于2017年1月22日将其中的宿舍楼抵押给李东阳作为借款担保。其包括宿舍楼、综合办公楼在内的全部资产于2017年5月开始分别被驻马店市驿城区法院和乌鲁木齐市铁路运输中级法院查封。截止到2020年3月5日，被答辩人公司及其实际控制人何爱武在司法网上公开能够查询到的已发生诉讼案件达到了12起，这还不包括何爱武向答辩人的法定代表人孙光河私人借款案（已另案起诉）。被答辩人的公司现已被工商部门列入“经营异常”类企业名录，企业已于2018年初就处于完全停工停产状态，2019年6月17日鄯善县法院执行局已依法对被答辩人厂房内的生产设备进行了询价评估，进入拍卖程序。2．被上诉人的公司性质系个人独资公司，其投资人至始至终都是“何爱武”一人，虽然公司的法定代表人已经更换了四任，但何爱武任然是被答辩人公司的唯一投资人即实际控制人。本案中由答辩人提交的《工程结算说明》系何爱武于2017年11月11日找到答辩人公司的法定代表人孙光河，要求其提供借款122000元用于周转，孙光河在答应帮助何爱武的同时，要求何爱武为其出具《工程结算说明》以证清白并作为出借条件，何爱武一方面基于客观事实，另一方面为了获取借款，就同意给孙光河出具了本案中的《工程结算说明》文书。何爱武作为被答辩人公司的全资投资人和实际控制人，其基于客观事实出具的证明材料本身就是合法有效的。在一审庭审中，被答辩人否认《工程结算说明》上加盖的其公司印章的真实性，要求进行真伪鉴定，想以此来否认该份证据的真实性和合法性，在一审法院通过正当程序对上述证据材料上的印章鉴定为真实有效后，被答辩人又以该证据材料为非法伪造的假文书为由要求撤销，其这一请求缺乏事实依据及法律依据，依法不能成立。3．被答辩人的第三条上诉请求是：依法追究答辩人公司法定代表人夫妇伪造、盗用公司印章的刑事责任，中止本案的审理，将其犯罪事实依法移送给公安机关审理。这一上诉请求根本没有事实依据，更没有法律依据，完全不能成立。首先，伪造公司印章罪属于我国《刑法》第二百八十条第二款，是指没有办理合法手续，私刻公司印章行为的犯罪。其次，本案中的证据材料《工程结算说明》上所加盖的印章系被答辩人公司实际控制人何爱武持有并加盖的，其持有及盖章的行为均符合相关法律规范。答辩人公司法定代表人及其配偶在本案中既没有私刻任何公司印章的行为，也没有盗用被答辩人公司印章的行为，别说是犯罪了，连一般的违法行为都不存在，何来追究。被答辩人请求贵院中止本案的审理，将其犯罪事实依法移送给公安机关审理。无非就是想混淆视听，以此来拖延履行给付工程款的义务，逃避债务而已。综上所述，被答辩人上诉状中提出的上诉理由均没有事实依据，依法不能成立。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判，以示公正。 義和旺公司向一审法院起诉请求：1．依法判令被告依合同支付原告工程款6695753元；2．依法判决被告承担违约延期付款利息251938元（2017年1月1日至2018年8月31日计20个月×0.396%×应付工程款50%的欠付余额837876.5元=66360元）＋（2018年1月1日至2018年8月31日计8个月×0.396%×欠付的50%工程款5857876.5元=185578元）。两项合计为6947691元。3.依法判决由被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：原被告双方2015年5月17日签订建设工程承包合同一份，又于2015年10月4日签订补充协议一份，约定由被告将位于鄯善县被告公司厂区内的2#厂房、2#宿舍楼、3#宿舍楼以包工包料的形式承包给原告施工。工程价款结算采用一次性包死总价的固定价格的交钥匙工程方式，总价为11715753元。付款方式为：第一次付款日是原告交工15个工作日内被告组织验收合格付款，付总造价50％的工程款，余款47％是指第一次付款日下一年后同日付清。关于工程质保，双方约定：屋面防水及有防水要求的卫生间、房间、和外墙面的防渗漏为5年，装修工程2年，电器管线、给排水管道、设备安装工程为2年，质保金为工程造价的5％，质保期满无质量问题无息退还。2015年10月4双方又签订补充协议一份，主要内容是“双方严格执行2015年5月17日签订的建设工程承包合同，甲方（指被告）分批借给施工单位资金200万元，施工单位在2015年11月5日前全部工程交工，如不能按上述时间完工，羲和旺公司无条件在原合同每天迟延一天5000元违约金的基础上向吉祥鸟公司承担合同价款25％违约金”。关于工程是否交工、是否合格的问题，原被告双方围绕争议问题提交了证据。原告提交的证据有：1．2016年12月14日双方签字盖章的在建工程移交清单，证明该工程2016年12月底向被告移交，证明工程已竣工移交。2．被告吉祥鸟公司给原告出具的工程结算说明一份，内容是：“羲和旺公司2015年5月17日承建公司2#、3#宿舍楼、2#厂房工程，于2016年12月16日全部完工并交给我公司使用。因我方原因未对本工程进行工程验收，故不追究羲和旺公司延期交工的违约责任；上述过程包干总价11715752元，我公司累计支付：502万元，剩余6695752元未支付；质保期间羲和旺公司按合同约定履行质保责任”。在说明上，被告吉祥鸟公司加盖公司印章。3．房产权属登记复印件，证明宿舍楼已做权属登记，房屋已完工。上述证据经质证，被告对证据1、3的真实性无异议，但认为移交清单不能证明工程已移交，厂房存在外墙保温脱落、屋面漏水的情况，对结算说明上的公章的真实性不认可。被告提交的证据有：1．照片一组，证明工程质量有问题，外墙保温脱落，卫生间漏水，车间漏水等。2．工程变更通知一份，证明2#、3#宿舍楼取消空调板，减少了工程量。经质证，原告对上述证据的真实性均无异议，原告认为，外墙保温、卫生间漏水等属于工程保修的范畴，不能证明工程未交付。对于取消的空调板，经双方协商，该部分的工程款为3万元，从总价款中扣除。关于工程款支付情况：原告认可被告已支付523万元工程款，其中的500万元原告在2016年10月给被告开具了发票。因原告未给鄯善县住建局交纳劳保统筹费用，该费用由被告给住建局打了欠条，该费用为335070元；消防风机原告未安装，原告同意按8万元扣减。另查明：关于吉祥鸟公司给原告出具的工程结算说明，被告对结算说明上的印章不认可，认为不是自己使用的印章，经原告申请鉴定，鉴定结论为：结算说明上的印章与双方签订的工程施工合同的印章一致。原告为此支付鉴定费11000元。此外。被告还申请对工程的主体质量是否合格进行鉴定，因在施工过程中，被告方有自己的工作人员监督工程施工，且双方对工程进行了移交，故对该鉴定本院未予准许。 一审法院认为，原被告双方签订的建设工程施工合同，意思表示真实，内容合法，是有效合同，当事人应当按照双方的约定履行各自的义务。关于原告本诉部分，原告要求被告支付工程款及利息，被告辩称涉案工程未完工、交工，不应支付工程款，2016年12月14原被告双方签署了移交清单，涉案工程在2016年12月底已交工。关于工程质量，涉案工程存在外墙保温脱落、卫生间漏水的问题，对此原告认可，因防水部分的质保期为5年，故原告主张的工程款应扣除质保金。对原告主张工程款的请求部分予以支持。原告已支付的工程款为523万元，加上未做的空调板3万元，消防8万元，劳动统筹费用335070，合计为5675070元，5%的质保金为585787.65元，总工程价款11715753元减去上述费用，剩余为5454895.35元是被告应支付的工程款。关于原告主张的利息，双方对工程款支付的约定是：第一次付款日是原告交工15个工作日内被告组织验收合格付款，付总造价50%的工程款，余款47%是指第一次付款日下一年后同日付清。原告在工程未交工验收合格前，因为资金不到位，工人上访，被告被迫提前支付工程款，故对原告主张2017年1月1日至2018年8月31日应付工程款50%的差额部分的利息不予支持；对原告主张2018年1月1日至2018年8月31日计8个月余款的利息，予以支持，工程余款为5454895.35元，按年息4.35%计算，该部分的利息是156610元。关于被告反诉，被告反诉请求的第1、2项内容是要求原告支付违约金及逾期交工违约金，被告给原告出具的工程结算说明中载明：“因我方原因未对本工程进行工程验收，故不追究羲和旺公司延期交工的违约责任”，故对被告反诉请求中第1、2项要求被反诉人支付违约金、逾期交工违约金请求不予支持。关于被告要求原告修复不合格的工程的请求，原告完成的工程中存在外墙保温脱落、房屋漏水的情况，在原告本诉部分，已扣除质保金，被告可以自行委托第三方修复，待质保期过后，双方就质保金事宜可以另行结算；关于被告请求判令原告将未完工程施工完毕的请求，对原告未完工的工程，已扣除了未完工部分的价款，故对该请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定判决如下：一、被告新疆吉祥鸟服饰有限公司应自判决生效之日起十日内一次性支付原告新疆義和旺建筑工程有限公司工程款5454895.35元，利息156610元合计5611505.35元。二、驳回被告新疆吉祥鸟服饰有限公司反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费60434元，按原告胜诉比例，由原告负担11582元，由被告负担48852元。反诉费42112元，由被告承担，鉴定费11000元，由被告承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 吉祥鸟公司为证明其主张，向本院提交如下证据：证据一：公司主管公司印章的杨小成的证言，用于证明2018年4月28日，杨小成与公司职员邬晓宇携带公司合同专用章去乌鲁木齐签订消防设施承建合同时，被原审原告法定代表人孙光河、洪艳夫妇开车接到酒店，然后将新疆吉祥鸟公司的合同专用章交给了邬晓宇,邬晓宇带其公章随孙光河，洪艳开车走了，4小时后邬晓宇回来将公章交还给了他。证据二：邬晓宇证言一份，证明原审被告人法定代表人夫妇将其带到孙办公室，以等消防工程负责人签合同为名，让邬晓宇在内间看字画，洪艳在外间盗用了其带的星级吉祥鸟服饰公司合同专用章加盖在事先准备好的《工程结算说明》材料商及空白纸上，并企图伪造公司行政公章。证据三：公司用章记录说明一份，用于证明公司使用公章是有严格要求的，从没有对《工程结算说明》使用过公章，他们的工程结算说明的文书格式与我公司的文书范本格式是不一样的，证明《工程结算说明》不是我公司的文书材料。证据四：新疆维吾尔自治区发改委的文件一份、吐鲁番市财政局的文件一份；发改委的文件证明工程验收必须通过国家验收才可以，财政局的文件证明这笔钱是中央直属下拨基建资金。证据五：被上诉人所建的2号生产车间一角的8张照片，证明原审原告所建的房屋无法验收，是豆腐渣工程。 義和旺公司对上述证据质证意见如下：对证据一、证据二、证据三、证据四、证据五的真实性、关联性、合法性均不予认可。理由如下：1.对于证人杨小成的身份没有证据能够证明其是公司员工并掌管公章的事实，其次对于证据的合法性不予认可，证人应当出庭作证，但此次庭审中证人并未出庭，其不符合相关的法律规定。杨小成是一审的诉讼代理人，因此在二审中不能成为证人，且他在一审庭审中也未说明此事。2.此证据的合法性不予认可，不符合相关的法律规范。对于证人的身份也不予认可，此证据无法直接证明被上诉人夫妇是伪造的公章。3.此证据是上诉人自己手写的记录，本案中的印章是上诉人的唯一股东、董事长持有的公章，系职务行为。4.对于文件的真实性不予认可，是复印件，此外此文件是2016年8月15日的文件，我们的施工合同是在2015年就签订合同施工了，与此案没有关联性，关于验收的文件是2020年8月份出具的，我方是在2016年12月就已经交付完工。5.证据的照片的真实性无法确认，即便是真实的，他也是保修范围的，是不属于影响工程质量交工的因素。上诉人的服装厂已停工好几年，无人维护。 本院对吉祥鸟公司所提证据的证明力将结合案件事实和其他证据综合予以认定。 本院对原审查明事实部分予以确认。 本院认为，義和旺公司与吉祥鸟公司签订的建设工程施工合同是双方当事人真实意思表示，不违反国家法律、法规，应为有效，双方均应按合同约定行使相应的权利，履行相应的义务。2016年12月14原被告双方签署了移交清单，涉案工程在2016年12月底已交工。一审法院对義和旺公司主张工程款的请求部分予以支持，并无不当。吉祥鸟公司称被上诉人为了推脱违约责任，铤而走险，私自伪造上诉人公司文书，盗取公司印章，盖到事先准备好的假文书上，并提交证据一、证据二、证据三予以证实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款规定，“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”第五十六条规定，“证人确有困难不能出庭，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。”对证据一、证据二因该两份证人证言不符合法律规定，且证据一的证人杨小成是本案一审时吉祥鸟公司的委托诉讼代理人，不能再作为证人作证，证据三只能证明吉祥鸟公司没有登记《工程结算说明》盖章的情况，证据四与本案没有关联性，本院对证据一、证据二、证据三、证据四的证明力不予确认。吉祥鸟公司称《工程结算说明》上的公章被義和旺公司法定代表人孙光河、洪艳夫妇盗用的主张，证据不足，本院不予支持。对证据五義和旺公司完成的工程中存在外墙保温脱落等现象，一审法院已在義和旺公司工程款中扣除质保金，吉祥鸟公司可以自行委托第三方修复，待质保期过后，双方就质保金事宜可以另行结算。 综上，一审判决认定事实认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。故对吉祥鸟公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费51081元，由新疆吉祥鸟服饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 曾  小  龙 审判员 张     斌 审判员 赵     伟 二〇二〇年十一月九日 书记员 祖克拉·牙克甫