湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂02民终1620号上诉人（原审被告）：大冶市大兴矿业有限责任公司，住所地：大冶市金湖办事处大泉村汤家湾。组织机构代码：75340417-3。法定代表人：左雪梅，公司经理。委托诉讼代理人：陈敬圣，公司职工。被上诉人(原审原告)：陈绪洋，男，1965年9月28日出生，汉族，住湖北省大冶市。委托诉讼代理人：张延涛，湖北华全律师事务所律师。原审被告：陈细红，男，1966年5月3日出生，汉族，住湖北省大冶市。上诉人大冶市大兴矿业有限责任公司（以下简称大兴公司）与被上诉人陈绪洋、原审被告陈细红提供劳务者受害责任纠纷一案，不服大冶市人民法院（2017）鄂0281民初383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大兴公司上诉请求：1、重新划分大兴公司陈细红、陈绪洋三者之间赔偿责任，三者各应承担三分之一的赔偿责任；2、陈绪洋的伤残赔偿金数额应为157920元；3、陈绪洋应退还其公司22921.3元；4、定残后护理费，从2015年10月30日起至2035年10月29日止，每年的9月30日赔偿陈绪洋定残后护理费6919.7元。期间如果陈绪洋死亡，护理费则终止给付。事实与理由：此人身损害赔偿纠纷案中，其公司与陈细红之间是承包关系，虽然其公司在建筑单位的选任上存在一定的瑕疵，同时对施工现场的安全亦未进行严格管理，但责任划分上应承担间接的责任。承包方陈细红对施工现场进行直接管理，其对事故的发生应承担直接责任。陈绪洋在施工过程中，未注意自身安全导致安全事故发生，且受伤部位是2009年9月自己受伤的原部位。因此，三者应平均承担赔偿责任，即各自承担三分之一的赔偿责任。陈绪洋向一审法院起诉请求：要求法院判令大兴公司、陈细红连带赔偿其医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、辅助器具费、鉴定费、精神抚慰金等共计926366.67元。一审法院认定事实：大兴公司的股东为陈敬圣及其妻子左雪梅。陈敬圣与陈细红系同村村民，彼此较为熟悉。2013年3月，陈敬圣电话联系在外地做事的陈细红，表示公司要做挡土墙，包工不包料，工时费为每立方米80元，询问其是否愿意施工，陈细红表示愿意。随即，陈细红和一起在外地做事的陈绪洋等人回来接手大兴公司的挡土墙工程施工，大兴公司及陈敬圣均未与陈细红签订书面协议。2013年4月7日上午，陈绪洋在大兴公司施工场地撬石头时，撬杠打滑，陈绪洋摔倒，头颈部着地。陈敬圣立即送陈绪洋到大冶市人民医院治疗，并垫付了医疗费，陈绪洋住院59天，诊断为：C4椎体及附件骨折并脊髓损伤；C5右侧椎板骨折；C4椎体滑脱；头皮血肿；双侧肺挫伤。2013年6月5日，陈绪洋出院的当天，陈敬圣和陈绪洋签订“协议书”，认为陈绪洋是在承包陈敬圣的挡土墙工程施工中，不小心颈部受伤，住院两个月。双方约定：一、陈绪洋要求出院；二、住院费用六万多元由陈绪洋结算，所得合作医疗补偿款作为陈绪洋补偿费用，陈敬圣不得干涉；三、出院后陈敬圣另行补偿陈绪洋一万五千元，事后陈绪洋的任何情况都与陈敬圣无关；四、此协议一式两份，双方确认签字生效。协议签字后，陈敬圣支付了陈绪洋1.5万元补偿款。之后，陈绪洋因四肢麻木疼痛不能行走，于2014年3月21日入住华中科技大学同济医学院附属同济医院治疗，住院19天，诊断为颈椎术后伴截瘫。2014年4月9日转入大冶市中医医院继续治疗，2014年4月28日出院，住院19天。2014年5月12日，陈绪洋再次入住大冶市中医医院治疗，住院17天，中医诊断为痿症和乙型××，其中乙型××诊断费用为207元。陈绪洋至此累计住院114天。2015年10月29日，陈绪洋的病情经鉴定，构成三级伤残；C4椎体及附件骨折并脊髓损伤，C5右侧椎板骨折，C4椎体滑脱与2013年4月7日所受外伤存在因果关系；陈绪洋住院期间至鉴定前需一日一人护理，营养期180天；陈绪洋完全依赖护理，后期复查、康复及对症治疗用药费用约4200元，如需住院治疗则费用据实结算。在陈绪洋住院治疗期间，陈敬圣先后垫付治疗费和其他费用合计156763.69元。2016年1月5日，陈绪洋起诉大兴公司股东陈敬圣和左雪梅，要求他们赔偿损失，2016年4月19日撤回起诉。2016年6月29日，陈绪洋再次提起了本次诉讼，要求大兴公司、陈细红连带赔偿各项损失926366.67元。诉讼中还查明，陈绪洋因头颈部摔伤，于2009年9月8日入住大冶市人民医院，住院治疗48天，诊断为：C4椎体1度滑脱、粉碎性骨折；头皮挫裂伤。被告大兴公司提出申请，要求对陈绪洋2009年9月8日所受的旧伤与本案涉及的陈绪洋的伤残关联程度进行鉴定，同时要求对陈绪洋的伤残等级重新进行鉴定。经双方选定的鉴定机构鉴定，陈绪洋的伤残等级评定为三级，上述旧伤与伤残的关联程度比例为30%。大兴公司对该鉴定意见无异议。陈绪洋对该鉴定意见的第二项有异议，认为旧伤与伤残的关联程度最多为10%，但不申请重新鉴定。对上述双方当事人没有争议的事实，予以确认。一审法院认为，一、大兴公司与陈绪洋之间及陈绪洋与陈细红之间是否存在雇佣关系或者其他劳务关系；二、陈绪洋2009年9月所受旧伤与本案涉及的伤残的关联程度；三、陈绪洋的主张是否超过诉讼时效。一、关于大兴公司与陈绪洋之间是否存在雇佣关系或其他劳务关系问题，陈绪洋认为与大兴公司之间是雇佣关系。而大兴公司则认为与陈绪洋没有直接关系，公司是将挡土墙工程以包工不包料的方式承包给陈细红，其他施工人员均是陈细红所请，与大兴公司无关。陈细红认为自己与陈绪洋之间是受陈敬圣之约为大兴公司碎挡土墙。一审法院认为，综合双方当事人提供的证据及在法庭上陈述的事实，可以认定大兴公司是将挡土墙工程以包工不包料的方式承包给陈细红施工，大兴公司股东陈敬圣与陈细红之间口头达成了挡土墙工程的施工协议。陈绪洋没有提供充分证据证明其与陈敬圣或大兴公司存在雇佣关系，大兴公司也否认双方存在雇佣关系。因此，陈绪洋要求认定与大兴公司或陈敬圣之间存在雇佣关系的事实不能成立，不予认定。陈细红雇佣陈绪洋施工挡土墙工程，陈细红与陈绪洋之间存在雇佣关系。陈绪洋在大兴公司的工地上提供劳务时受伤，双方无争议，应予认定。就本案责任划分而言，陈绪洋与陈细红之间不论是雇佣关系或是合伙承包关系，均不影响大兴公司应承担责任的认定。二、关于陈绪洋2009年9月所受旧伤与本案涉及的伤残的关联程度问题，陈绪洋和大兴公司都承认有关联，但陈绪洋认为只有10%，而大兴公司认为有30%。一审法院认为，陈绪洋在2009年9月所受旧伤与本案所涉受伤部位大体相同，经双方选定的法医鉴定机构鉴定，认为陈绪洋2009年9月所受旧伤与伤残的关联程度为30%。陈绪洋对该鉴定意见不服，但拒绝重新进行鉴定。因此，陈绪洋的该项辩称意见，不予采纳，一审法院认定陈绪洋2009年9月受伤与本案鉴定的伤残关联程度为30%。三、陈绪洋的主张是否超过诉讼时效问题，一审法院认为，身体受到伤害要求赔偿的，诉讼时效期间为一年，伤势明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从确诊之日起算。本案陈绪洋尽管受伤是2013年4月7日，但其定残是2015年10月29日，同时确定其伤残与2013年4月7日受伤有关联性。陈绪洋是在2015年10月29日鉴定意见作出后知道自己的伤残是2013年4月7日受伤引起，诉讼时效起算时间应当认定是2015年10月29日，至2016年6月29日提起诉讼之日，没有超过一年的诉讼时效。综上所述，一审法院认为，陈敬圣系大兴公司的主要股东，且负责公司日常工作，其与陈细红达成口头协议，将大兴公司挡土墙工程采取包工不包料的方式，按80元/平方米的价格承包给陈细红施工，是履行公司职务的行为，所产生的法律后果应由公司承受。大兴公司挡土墙工程尽管不属必须在建设管理部门备案并审批的工程，但公司将工程发包给不具有建筑资质证和建筑施工资质的个人施工，在建筑单位的选任上明显存在瑕疵，同时对施工现场的安全亦未进行严格管理。陈细红在施工现场未对施工人员提供安全保障和进行严格安全管理，陈绪洋在施工中未注意自身安全。因此，对陈绪洋在大兴公司内施工受伤均存在过错，大兴公司、陈细红、陈绪洋分别承担50%、25%、25%的赔偿责任。陈绪洋在2009年9月所受的旧伤与本次受伤部位大致相同，对陈绪洋的伤残关联程度认定为30%，即陈绪洋的受伤损失应扣除30%后，再根据当事人之间应承担责任的大小进行分配。陈绪洋本次受伤的损失，经一审法院审查核定如下：1、医疗费213814元；2、后续治疗费4200元；3、伤残赔偿金189504元（11844元/年×20年×80%）；4、住院伙食补助费5700元（50元/天×114天）；5、定残前护理费79508.54元（31138元/年÷365天×932天），定残后护理费按责任份额从2015年10月30日起至2035年10月29日止的每年9月30日支付；6、误工费113617.18元（44496元/年÷365天×932天）；7、营养费9000元；8、交通费酌定2000元；9、鉴定费2800元；10、精神抚慰金酌定10000元；11、辅助器具费暂定五年，每年1200元，计6000元，总计636143.72元。扣除30%即为445300.60元，大兴公司承担50%，即222650.30元，扣除已经垫付的156764元，大兴公司仍应赔偿陈绪洋损失65886.30元。陈细红承担25%即111325.15元，陈绪洋自己承担25%即111325.15元。据此，判决：一、大兴公司于本判决生效之日起十五日内赔偿陈绪洋损失65886元，并从2015年10月30日起至2035年10月29日止每年的9月30日赔偿陈绪洋定残后护理费10898.30元；二、陈细红于本判决生效之日起十五日内赔偿陈绪洋损失111325.15元，并从2015年10月30日起至2035年10月29日止每年的9月30日赔偿陈绪洋定残后护理费5449.15元；三、驳回陈绪洋的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，大兴公司股东陈敬圣与陈细红之间口头达成了挡土墙工程的施工协议，大兴公司将挡土墙工程以包工不包料的方式承包给陈细红施工，工程款按实际完成的工程量结算的事实，符合《中华人民共和国合同法》规定的承揽合同的情形，大兴公司与陈细红构成承揽合同关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条明确规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定。大兴公司挡土墙工程发包给不具有建筑资质证和建筑施工资质的个人施工，在建筑施工单位的选任上存在明显过失。陈细红在施工现场未对施工人员提供安全保障和进行严格安全管理，陈绪洋在施工中未注意自身安全，故大兴公司、陈细红、陈绪洋对损害的发生均存在过错。原审判决综合已查明的案件事实及各方的过错大小作出大兴公司、陈细红、陈绪洋各自应承担的赔偿责任的认定，该认定符合法律规定并无不当。大兴公司的上诉理由不能成立，对此本院不予采纳。综上所述，大兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2226元，由大冶市大兴矿业有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 詹 军审判员 童 威审判员 曹晓燕二〇一七年十二月四日书记员 万 莹