河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终1206号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司河南省分公司。住所地：河南省郑州市英协路**院**楼。负责人：孟庆伟，该公司总经理，委托诉讼代理人：原杰，河南豫龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：柳治安，男，汉族，1963年4月1日生，住河南省义马市。委托诉讼代理人：王谨铭，河南鸿庆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江建忠，男，汉族，1966年3月11日生，住河南省西峡县。上诉人阳光财产保险股份有限公司河南省分公司（以下简称阳光财险）因与被上诉人柳治安、江建忠申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服河南省渑池县人民法院（2020）豫1221民初404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人阳光财险的委托诉讼代理人原杰、被上诉人柳治安及其委托诉讼代理人王谨铭到庭参加诉讼，被上诉人江建忠经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阳光财险上诉请求：1、撤销一审判决第二项，发回重审或依法改判上诉人不承担责任：2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：河南省渑池县人民法院作出的（2020）豫1221民初404号民事判决书认定事实不清，适用法律不当，依法应予撤销。一、申请保全行为不存在过错。（1）《关于西回风井和主提升斜井老空塌方结算意见决定》中约定“经甲乙双方协定，关于西回风井和主提升斜井老空塌方工程款结算方式为：由甲方负责到中铝进行结算，待结算后款项扣税后百分之七十归乙方所得，百分之三十归于甲方，甲方柳治安，乙方江建忠。”该决定说明西回风井和主提升斜井老空塌方工程确由江建忠实际施工，江建忠作为实际施工人起诉并申请保全要求柳治安偿还工程款系其维护自身权利的行为。（2）（2011）三民初字第44号判决书显示“由于至今卢氏矿建没有和中铝矿业就该部分工程进行结算，中铝矿业承认没有结算，现原告被告按5119228.5元支付款项，被告卢氏矿建对该结算款不予认可，认为双方算账的工程总款已经包括该部分，同时被告卢氏矿建提供了双方算账时参加的证明人韩贵兴、曹家松的证明，中铝矿业对此工程部分不予认可，且卢氏矿建也未与中铝矿业结算，原告江建忠请求按照5119228.5元支付该部分工程款，证据不足，不予支持”。该判决可以看出，法院未支持江建忠诉讼请求主要原因是卢氏矿建和中铝矿业没有进行结算。（3）三门峡市中级人民法院（2018）豫12民终2444号判决书对《关于西回风井和主提升斜井老空塌方结算意见决定》中约定的部分一并进行了处理，至此，西回风井和主提升斜井老空塌方结算条件成就，江建忠依据原有证据和（2018）豫12民终2444号判决书（新证据）重新向法院提起诉讼，争取自己的合法权利，具备相应的合理性。（4）（2015）西城民初字第846号判决书中记载“被告宋天旺辩称：原告诉二被告合伙投资项目属实，合伙至今未进行过清算，被告宋天旺手中还有169万元没有进帐，三门峡还有500多万元工程没有收回来”。从该陈述可以看出，江建忠方（个人合伙）始终明确的认为柳治安、卢氏矿建、中铝公司拖欠其500多万工程款，其起诉和保全行为在主观上不存在故意和重大过失。综上，江建忠起诉并申请保全的行为并不存在“明知不能为而为之”的情况，主观上不存在过错。二、上诉人不应当承担任何责任保险合同第7.4条约定“下列原因造成的损失、费用和责任，保险人不负责赔偿：被保险人未依法行使诉讼权利或履行诉讼义务”。依据该条约定，如确因江建忠未出庭导致本案事实无法查清，继而需要江建忠承担责任的，该责任应由江建忠本人承担，阳光财险不应当承担替代责任。柳治安辩称，阳光财险的上诉请求不能成立。1、针对上诉状第一项，江建忠确实享有诉权，但享有诉权不一定代表其诉讼的本身不存在过错。2、江建忠与柳治安的建设施工合同纠纷，经过了一审、二审和再审，在河南省高级人民法院再审期间，双方就所有的纠纷达成了和解，并且签订了和解协议，至此柳治安和江建忠之间的所有的纠纷已经化解，不存在任何纠纷。3、江建忠在明知自己与柳治安的所有纠纷已经解决的情况下，再次向渑池县人民法院提起诉讼。同时对柳治安的执行款进行了诉讼保全，给柳治安造成了一定的损害。其行为因违反了一事不再理的原则，被法院依法驳回。后江建忠不服上诉至三门峡市中级人民法院，那么其上诉请求也被驳回足以证明江建忠的起诉存在恶意，主观过错比较明显。4、针对上诉状的第二个上诉理由，虽然一审开庭期间，江建忠本人没有到庭，但江建忠收到了法院的开庭传票，并且没有正当的理由拒绝出庭，不影响法院对案件的实体或者程序上的公正处理。阳光财险的保险条款，没有向江建忠送达和释明，该约定不能对抗柳治安要求阳光财险理赔的诉讼请求。江建忠未到庭，也未提交书面意见。柳治安向一审法院起诉请求：1、依法判决江建忠、阳光财险连带赔偿损失（利息）228375元，交通费1000元，律师费用60000元，共计289375元。2、本案的诉讼费用由江建忠、阳光财险承担。一审法院认定事实：2019年1月5日，江建忠作为原告，以卢氏县矿山建筑工程公司、中铝中州矿业有限公司、柳治安为被告以建设工程施工合同纠纷向一审法院起诉，要求上述三方支付工程款5119228.5元及利息。2019年1月21日，由阳光财险担保，江建忠向法院申请诉讼保全，要求冻结柳治安在一审法院应领的700万元执行款。当日该院作出（2019）豫1221民初253号民事裁定书，于2019年1月24日将裁定移送执行部门。本案经审理查明：江建忠就该纠纷已于2009年4月16日向三门峡市中级人民法院起诉，要求被告卢氏矿建、柳治安等支付江建忠已结算工程款634371.47元；支付合同外工程款5119228.5元及利息，合计8844662元；三门峡市中级人民法院于2012年11月29日作出（2011）三民初字第44号民事判决认定：江建忠工程队在2008年4月10日前施工井巷工程总工程款676万元。最终该判决驳回了江建忠要求卢氏矿建按照5119228.5元支付该部分工程款的诉求。后江建忠、卢氏矿建均不服该判决，向河南省高级人民法院提起上诉，江建忠上诉请求判令卢氏矿建支付合同外工程价款5119228.5元。二审期间，江建忠与卢氏矿建、柳治安于2013年5月10日达成庭外和解，签署承诺书：“从该承诺书签字之日起三个月内卢氏县矿山建筑工程公司向江建忠付清330万元（大写叁佰叁拾万元），逾期按河南省三门峡市中级人民法院（2011）三民初字第44号民事判决执行。双方同时撤诉，本建设工程施工合同纠纷处理完毕，互不追究。承诺人：江建忠、柳治安，2013年5月10日”。双方同时撤回上诉，后卢氏矿建未按期限履行承诺，江建忠申请执行，要求卢氏矿建履行三门峡市中级人民法院（2011）三民初字第44号民事判决所确定的履行义务。2013年9月11日，江建忠领取执行款3364100元，并以全部执行完毕为由提出结案申请。一审法院依据上述事实作出（2019）豫1221民初253号民事裁定，以重复起诉为由，驳回江建忠的起诉。江建忠对该裁定不服提出上诉，三门峡市中级人民法院经审理作出（2019）豫12民终2118号民事裁定，驳回江建忠的上诉。2019年10月23日，一审法院作出（2019）豫1221渑初253号之一民事裁定，解除对柳治安在该院执行局700万元执行款的冻结。阳光财险为一审法院提供的保函主要内容为：赔偿责任：申请人江建忠与被申请人柳治安等因建设工程施工合同纠纷一案，向贵法院提出财产保全申请，申请冻结被申请人700万元银行存款或其他等额财产。本公司愿为申请人江建忠的该申请提供担保，如申请人江建忠保全申请错误致使被申请人遭受损失的，本公司保证向被申请人在赔偿限额内赔偿。阳光财险为江建忠提供的诉讼财产保全责任保险保单一份，保单号为1065119192019000347，保单的主要内容为：保险金额：7000000元。保险责任为：如申请人江建忠保全申请错误致使被申请人遭受损失的，保险人在限额内负责赔偿。特约条款：被保险人因错误申请财产保全给被申请人造成损失，依法应予赔偿的，保险人可根据法院判决向被申请人进行先行赔付，但保险人有权向被保险人追偿。《阳光财险股份有限公司诉讼财产保全责任保险条款（2015版）》第7条第（四）项：被保险人未依法行使诉讼权利或履行诉讼义务，保险人不负责赔偿。经查，一审法院在执行柳治安与被执行人中铝中州矿业有限公司（2019）豫1221执71号执行案件中，截止2019年1月23日柳治安共领取中铝中州矿业有限公司执行款2593675元。之后该院收到中铝中州矿业有限公司执行款的时间为2019年2月15日653万元，2019年2月19日1658754元及其他款项，因上述冻结措施柳治安未领取执行款。按照中国人民银行同期贷款利率计算，700万元同期贷款利息为206793.75元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。本案作为因申请财产保全损害责任纠纷，属于一般侵权责任，即行为人有过错才承担责任。判断行为人过错的标准是行为人明知不能为而为之。江建忠在明知其民事权利已经实现的情况下违反一事不再理的原则，对同一事实再次提起诉讼，并申请冻结柳治安的执行款，后被法院驳回其诉讼请求，主观过错和恶意较明显，应承担由于其保全行为导致柳治安未能及时领到款项，而使柳治安遭受的利益损失，该损失属于直接损失，柳治安要求赔偿应予支持。柳治安要求就该部分损失以700万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算符合法律规定。关于计算损失的期间，柳治安要求按照首次裁定作出时间即2019年1月22日计算至解除保全措施裁定作出之日即2019年10月23日，一审法院认为应从2019年2月15日实际收到执行款日计算较为合适。律师费用和交通费是基础法律关系中整个诉讼过程的费用，不是财产保全行为导致的，因柳治安未提供正规发票予以证明。故不予支持该项诉讼请求。关于阳光财险以保险合同第7.4项约定，主张因江建忠未出庭导致本案事实无法查清，该责任应由江建忠本人承担，阳光财险不应当承担替代责任的主张。首先该条款应适用于（2019）豫1221民初253号民事案件的审理，该案中江建忠已积极参与诉讼。本案审理中江建忠虽未到庭，但本案涉及的案件事实经三门峡市中级人民法院审理作出的（2019）豫12民终2118号民事裁定已发生法律效力，案件事实清楚，江建忠经传票传唤未到庭，并不影响依法处理。其次该免责条款阳光财险并未举证已向江建忠履行告知义务的证据，该免责条款尚未发生法律效力。阳光财险主张以此免责理由不成立，不予支持。阳光财险在江建忠申请保全时提供担保，应承担保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百四十四条之规定，判决：一、江建忠于判决生效之日起十日内赔偿柳治安利息损失206793.75元；二、阳光财产保险股份有限公司河南省分公司对上述损失承担连带责任，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；三、驳回柳治安的其他诉讼请求。未按照判决指定的期间履行给付金钱义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5640元，柳治安负担1140元，江建忠、阳光财产保险股份有限公司河南省分公司负担4500元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案起因是江建忠作为原告向一审法院提起诉讼并申请冻结柳治安在该院应领取的700万元执行款。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”根据查明事实，江建忠明知其与柳治安等人的纠纷已经本院（2011）三民初字第44号民事判决及河南省高级人民法院处理，并已经执行完毕，又就同一事实向法院提起诉讼并申请保全，其应赔偿柳治安因保全造成的利息损失，一审法院从柳治安收到执行款之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算其利息，符合法律规定。阳光财险上诉称江建忠的申请保全行为不存在过错，没有事实和法律依据。阳光财险为江建忠提供诉讼财产保全责任保险单，保单载明：如申请人江建忠保全申请错误致使被申请人遭受损失的，保险人在限额内负责赔偿。一审法院依据保单约定，判决阳光财险对柳治安承担连带责任，并无不当。阳光财险称因江建忠未出庭导致事实无法查清，该说法与一审查明的江建忠与柳治安等纠纷已经本院做出判决处理的事实不一致，且上述纠纷由生效判决已经处理并执行，江建忠是否出庭，不影响该案因重复起诉被驳回诉讼请求。故阳光财险上诉请求不能成立。综上所述，阳光财产保险股份有限公司河南省分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5640元，由阳光财产保险股份有限公司河南省分公司负担。本判决为终审判决。审判长  张建华审判员  汤静侠审判员  路增广二〇二〇年十一月九日法官助理韩点书记员田雪艳