湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终9961号上诉人（原审原告）：武汉品卓立新装饰工程有限公司，住所地湖北省武汉市江夏区藏龙岛九凤街武汉城房置业有限公司办公楼**3、4号门面。法定代表人：张茂陵，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：邓建忠，男，1974年4月13日出生，汉族，住湖北省大冶市。委托诉讼代理人：梅运鹏，湖北仁义律师事务所律师。上诉人武汉品卓立新装饰工程有限公司（以下简称品卓公司）因与被上诉人邓建忠确认劳动关系纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2020）鄂0115民初2706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。品卓公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判品卓公司与邓建忠之间不存在劳动关系；二、本案一、二审诉讼费由邓建忠负担。事实与理由：一审法院查明事实不清、适用法律错误。品卓公司对邓建忠的工作安排，邓建忠是否接受，是否及时完成，全凭其自己的意愿，只获取实际工作天数所对应的报酬即可。此外，品卓公司或邓建忠均可以指派任何的其他人来替代邓建忠完成其工作任务，因此在指派工作任务的完成上，邓建忠具有极大的不确定性和随意性。品卓公司对邓建忠所实施的管理是平等主体之间为了确保公平公正的完成劳务与报酬的等价交换而实施的必要的监督行为，并未超出一般平等主体之间的管理、监督、检查权，和劳动关系中公司基于人身从属性对员工实施的管理并不一致，这种管理不能体现品卓公司与邓建忠之间存在人身属性上的隶属性。品卓公司未对邓建忠实施考勤管理，邓建忠何时上班，何时下班，是否上班，品卓公司并不进行实质性的监督和管理。品卓公司也不会针对邓建忠完成工作的进度和质量采取考核和奖惩等管理措施，因此，品卓公司从未对邓建忠实施劳动关系意义上的“管理”，双方之间不存在管理与被管理、支配与被支配的人身关系，亦未形成具有隶属性、持续性、稳定性和控制性等特点的管理与被管理的关系。邓建忠辩称，1.用人单位对员工管理是用人单位行使管理权的权利，不能仅因用人单位未对劳动者实施考勤管理认定双方不存在管理与被管理的关系和人身关系从属性。2.从工作内容上来看，品卓公司穿着统一工服，工资结算依据工作量结算，双方之间具有管理性和人身从属性。故双方具有劳动关系，一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。品卓公司向一审提出的起诉请求：1.确认品卓公司与邓建忠之间不存在劳动关系；2.邓建忠承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年7月至2019年4月间，品卓公司及其公司相关人员、法定代表人多次向邓建忠付款，付款方式有微信转账、支付宝转账、银行转账等，每次转账数额不等，转账附言有工费、工资、人工费、劳务费等。2020年5月6日，武汉市江夏区劳动人事争议仲裁委员会收立邓建忠与品卓公司确认劳动关系纠纷一案。邓建忠请求确认与品卓公司在2016年8月至2019年12月4日期间存在劳动关系。该仲裁委员会以品卓公司认可与邓建忠之间存在劳动关系，且双方也符合劳动关系的认定要素为由，裁决“确认邓建忠与品卓公司于2017年5月至2019年4月26日期间存在劳动关系”。品卓公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼。品卓公司在仲裁庭审中陈述：只要是品卓公司的工作人员进入工作场所均需穿工作服；邓建忠的入职时间为2017年5月，与品卓公司存在劳动关系，但双方属于临时用工的形式；邓建忠受伤期间品卓公司一直有人员跟踪进展，邓建忠出院后品卓公司有联系要求其上班，但邓建忠自己不愿意再来上班；邓建忠并不是长期在品卓公司上班，可能一个月或一星期都不上班，品卓公司不可能为其购买社保，且经邓建忠承诺不购买社保后品卓公司已另向其支付40元/天的社保补贴。品卓公司在仲裁阶段并有提交书面答辩状，陈述“自2017年5月起品卓公司确与邓建忠存在劳动关系，但邓建忠不愿与品卓公司签订劳动合同，因为合同用工的工价比市场上临时用工的工价低，邓建忠只愿意与品卓公司保持临时用工的合作关系”、“2019年4月26日邓建忠在品卓公司工地施工，品卓公司安排脚手架公司送货至工地，现场项目经理胡俊安排邓建忠与黄幼春清点脚手架数量，邓建忠自行搬运脚手架致使脚手架滑落受伤”。一审法院认为，本案双方争议的焦点为邓建忠与品卓公司在2017年5月至2019年4月26日期间是否存在劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，是否构成劳动关系应审查以下三点：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，邓建忠作为劳动者、品卓公司作为用人单位，主体均适格，邓建忠在进入工作场所时须依照品卓公司要求统一着装，品卓公司陈述邓建忠受伤当日其有现场项目经理在现场安排其从事具体的工作，品卓公司也根据邓建忠的劳动发放了相应的报酬，双方不仅具备经济从属性，还具备一定的人身从属性，邓建忠从事的装饰装修工作也是品卓公司的主营业务，品卓公司认可邓建忠自2017年5月起接受其安排的工作任务，故自2017年5月至2019年4月26日，邓建忠与品卓公司之间存在事实劳动关系。品卓公司关于确认双方之间不存在劳动关系的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院依法不予支持。品卓公司主张双方之间缺乏建立劳动关系的合意。一方面，是否订立书面的劳动合同及用人单位是否为劳动者购买社会保险，并不影响用人单位与劳动者之间劳动关系的构成，且品卓公司还在本案开庭审理过程中陈述其未为邓建忠购买社保的原因为邓建忠不愿意参加社会保险而要求直接支付社保补贴，故品卓公司并非不应当为邓建忠购买社会保险；另一方面，即使邓建忠与品卓公司相关人员之间自2016年8月起建立的关系与品卓公司于2017年成立后其与品卓公司之间建立的关系相比，内容未发生实质的改变，也不影响邓建忠与品卓公司之间劳动关系的构成，仅是邓建忠的相对方因不具备用人单位主体资格而致使双方不构成劳动关系，品卓公司依法成立后即具备与劳动者建立劳动关系的用人单位主体资格。同时，是否构成劳动关系主要依据劳动者与用人单位之间的实质关系确定，双方是否具备建立劳动关系的合意并不是劳动关系构成与否的决定要素。故品卓公司关于因双方不具备建立劳动关系的合意而不构成劳动关系的主张不能成立，一审法院不予支持。邓建忠关于是否签订劳动合同并不是确认劳动关系的必要条件，未签订劳动合同不影响劳动关系的成立的辩称意见，有理合法，一审法院予以采纳。品卓公司还主张双方之间不符合劳动关系的构成要素。第一，品卓公司向邓建忠发放的报酬虽具有不确定性，但劳动报酬的发放形式是由用人单位自主单方决定的，并非判定劳动关系的关键因素，不论品卓公司何时向邓建忠发放报酬、发放多少，均是向邓建忠支付的劳动报酬。品卓公司向邓建忠发放报酬时如何“附言”也由品卓公司自行填写，并不能说明其向邓建忠发放的报酬的性质，同时品卓公司也有将其向邓建忠发放的报酬附言为“工资”性质。品卓公司认为其向邓建忠发放的报酬中含有承包费和部分材料款，其也未提供相关的证据予以证明，应当根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款关于“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，自行承担举证不能的法律后果。第二，品卓公司认为邓建忠在指派工作任务的接受与完成上也具备不确定性和随意性，有时一个月或一个星期均不在品卓公司做事。因品卓公司并未提供充分、有效的证据证明邓建忠的工作时间及邓建忠可自行决定是否接受劳动任务，其应当自行承担举证不能的法律后果，品卓公司向邓建忠发放劳动报酬的不固定性及不确定性也并不能说明邓建忠的工作时间，且用人单位的工时制度由其在法律规定的范围内自行确定或与劳动者协商确定，工时灵活或不固定并不能否定劳动关系的成立。第三，品卓公司认为其对施工项目及施工人员的管理系为控制工程质量、确保劳务等价交换而行的监督，品卓公司也未进行考勤、考核和奖惩管理等。品卓公司认可邓建忠受伤当日，有现场项目经理在现场安排邓建忠的工作，其为控制工程质量而对施工人员进行的管理也是对劳动者进行劳动管理，故品卓公司有对邓建忠进行工作安排及管理。另，品卓公司是否对邓建忠进行严格的考勤、考核并实施奖惩措施，并非劳动关系构成的决定要素，也不影响双方之间劳动关系的构成。品卓公司关于其与邓建忠之间不符合劳动关系的构成要素的主张，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。邓建忠关于其受品卓公司管理，从事品卓公司安排的工作，由品卓公司支付劳动报酬，具有管理性和人身关系从属性的辩称意见，有理合法，一审法院予以采纳。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，一审判决：一、确认品卓公司与邓建忠于2017年5月至2019年4月26日期间存在劳动关系；二、驳回品卓公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由品卓公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明，邓建忠的劳动报酬按天计算，在品卓公司未通知邓建忠工作时，品卓公司无须向邓建忠支付任何报酬，邓建忠亦无须到品卓公司报到，其可以自行揽活。在向品卓公司提供劳动期间，邓建忠自行配备劳动工具。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为品卓公司与邓建忠之间是劳动关系还是劳务关系。劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的权利义务关系，劳动者向用人单位提供劳动并接受其管理、指示、指挥和监督，用人单位向劳动者支付劳动报酬。在劳动关系中，劳动者对用人单位有人身依附性，其提供的劳动是非自主性的有偿劳动。这是判断劳动关系是否存在的关键。劳务关系是劳动者与用工单位根据口头或书面约定，由劳动者提供一次性的或者特定的劳动服务，用工单位依约向劳动者支付劳动报酬，支付劳动报酬的方式为一次性的即时结清或按阶段按批次支付，没有一定的规律性。劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，彼此无身份上的从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理，支配与被支配的权利和义务。本案中，品卓公司与邓建忠之间未签订劳动合同，双方没有明确的劳动关系，品卓公司与邓建忠之间的关系是自由的、不确定的，双方之间不存在行政隶属关系。虽然邓建忠在2017年5月开始断断续续在品卓公司的项目上从事电工。但邓建忠的劳动报酬是按天计算，不劳不得。从品卓公司向邓建忠支付劳动报酬的周期可知，品卓公司向邓建忠支付劳动报酬的数额以及周期并不固定。且在品卓公司未通知邓建忠到其项目劳动时，邓建忠无须到品卓公司坐班，不受品卓公司的指挥、安排和调动，邓建忠亦可以自行安排其生活和工作，品卓公司的劳动纪律等规章制度并不约束邓建忠。综上，品卓公司与邓建忠之间只存在财产关系，双方之间应属劳务关系而非劳动关系，故品卓公司主张其与邓建忠不存在劳动关系的请求应予支持。综上所述，品卓公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市江夏区人民法院（2020）鄂0115民初2706号民事判决；二、武汉品卓立新装饰工程有限公司与邓建忠之间不存在劳动关系。一审受理费10元，减半收取5元，由邓建忠负担；二审案件受理费10元，由邓建忠负担。本判决为终审判决。审判长 胡 浩审判员 左 菁审判员 吴红兵二〇二〇年十一月六日法官助理孙仪书记员孙仪