湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂08民终944号上诉人（原审原告）：构金勇，男，1965年3月25日出生，汉族，荆门市人，住荆门市东宝区。委托诉讼代理人：王德祥，荆门市掇刀区掇刀石法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：荆门市骁龙物流有限公司，住所地荆门市掇刀区虎牙关路**，统一社会信用代码。法定代表人：许行风，经理。委托诉讼代理人：潘克勤，湖北新天律师事务所律师。上诉人构金勇因与被上诉人荆门市骁龙物流有限公司（以下简称骁龙公司）劳动争议一案，不服湖北省荆门市掇刀区人民法院（2020）鄂0804民初1064号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月3日公开开庭进行了审理。上诉人构金勇的委托诉讼代理人王德祥，被上诉人骁龙公司的委托诉讼代理人潘克勤到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。构金勇上诉请求：1.撤销一审判决，支持构金勇的一审诉讼请求；2.本案的诉讼费由骁龙公司负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律与事实不符，判决结果错误，侵害了构金勇的合法权益。一、一审判决认定事实错误。（一）一审法院认定车辆为挂靠车辆，没有事实依据。车辆应为骁龙公司所有。1.从2009年开始，构金勇被骁龙公司聘用，其驾驶的车辆是鄂Ｈ×××**号罐车。直到2017年，构金勇才开始换开鄂Ｈ×××**号罐车。构金勇驾驶的两辆车的行车证上登记的所有权人均为骁龙公司。2.一审法院仅凭车辆挂靠协议和荆门万**汽车销售有限公司出具的证明，就认定车辆为挂靠，没有依据。且车辆挂靠协议、证明是虚假的，不应被采信。3.骁龙公司不能证明车辆的实际车主为何某、刘某、何波。4.何某、刘某、何波均为骁龙公司的聘用人员，其与本案存在利害关系。何波、刘某的证言不应被采信。（二）构金勇虽是由何某、刘某直接管理和代发工资，但构金勇不属于由何某、刘某个人雇佣。1.招聘是以骁龙公司的名义进行的。构金勇驾驶的车辆也归骁龙公司所有。2.构金勇是与骁龙公司签订的雇佣合同，安全会议也是由骁龙公司组织召集。3.构金勇与骁龙公司存在11年的劳动关系。二、一审判决无事实依据和法律依据。（一）构金勇与骁龙公司存在11年的劳动关系，一审法院判决驳回构金勇的诉讼请求，是错误的。（二）构金勇由骁龙公司招聘，其驾驶的车辆归骁龙公司所有，其从事的劳动也属于骁龙公司的业务范围。何某、刘某应为骁龙公司聘用的工作人员或分管负责的管理人员，其代替骁龙公司管理和发放工资。故依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]第一条的规定，构金勇与骁龙公司成立劳动关系。骁龙公司辩称，一、本案中实际车主何波将其出资购买的鄂Ｈ×××**重型厢式货车挂靠在骁龙公司，以骁龙公司的名义对外营运。这有下列证据可以证明：2014年6月12日，骁龙公司与何波签订的《车辆挂靠车辆经营合同》；2020年7月13日，荆门市万**汽车销售有限公司《证明》及《辅助核算明细账》；2019年12月23日，挂靠费《收款收据》。二、一审法院根据查明的事实，认定构金勇与骁龙公司不存在劳动关系是正确的。三、2020年7月16日，仲裁委对构金勇所做的《调查笔录》，可以证明下列事实：何波的父亲何某，母亲刘某；构金勇被雇佣时，是与何波的父亲何某协商；构金勇被雇佣时工作由何某安排，构金勇离职时也是通知何某；构金勇的工资和出差费均由何波的母亲刘某发放。四、构金勇在《民事上诉状》中称“证人何某、刘某应认定为骁龙公司聘用的工作人员或分工的管理人员，代为管理及支付工资”，这与一审查明的事实，及社会生活的常理相冲突。五、构金勇系车主何波聘用的驾驶员，其工作安排和工资的发放均由何波的父亲何某、母亲刘某负责。构金勇未接受骁龙公司的劳动管理，也未在骁龙公司领取劳动报酬，与骁龙公司之间没有身份隶属关系和经济隶属关系，其与骁龙公司之间不具备劳动关系的基本特征。六、一审法院适用最高院（2013）民一他字第16号《关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》的规定，及《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关问题的通知》（劳社部发（2005）12号）的规定是正确的。综上，骁龙公司请求二审法院依法驳回上诉请求，维持原判。构金勇向一审法院起诉请求：1.撤销荆门高新区·掇刀区劳动人事争议仲裁委员会掇劳人仲裁字[2006]7号仲裁裁决书；2.确认（2009年10月至2020年元月）构金勇与骁龙公司存在劳动关系；3.判令骁龙公司给构金勇补发11年的社会保险（2009年10月-2020年7月）；4.判令骁龙公司立即支付给构金勇解除劳动合同经济补偿金55000元；5.判令骁龙公司按规定支付失业保险金60000元；6.本案的诉讼费用全部由骁龙公司承担。一审诉讼中，构金勇变更第5项诉讼请求为：判令骁龙公司按规定从2020年1月1日起支付失业每月生活费1173元至找到工作为止。一审法院认定：2011年10月3日，构金勇成为鄂Ｈ×××**汽罐车驾驶员，该车行驶证上登记的所有人为荆门市阳春液化气销售有限公司。2016年9月，荆门市阳春液化气销售有限公司更名为荆门市骁龙物流有限公司。2017年5月11日，构金勇开始驾驶鄂Ｈ×××**号罐车，该车行驶证上登记的车主为骁龙公司。2017年5月11日，构金勇为乙方，骁龙公司为甲方签订了1份《驾驶员雇佣合同》，与本案相关的内容有：“骁龙公司购买一台危险运输车辆，从事运输经营。本合同自2017年5月11日起至2020年5月11日止。乙方同意甲方统一组织下，以该公司的名义，在中国人民财产保险股份有限公司、长安保险股份有限公司办理团体的《雇主责任保险》，在保险事故发生后，甲方用该公司的保险赔款支付给乙方，作为甲方对一方应承担雇主赔偿的法律责任，以化解自身的赔付风险。”该合同未约定构金勇的工资收入。骁龙公司陈述与构金勇签订该份合同是为了为公司挂靠车辆的司机办理保险。构金勇陈述，其开始开汽罐车时工作就由何某安排，有活的时候由何某打电话告知行程路线，车的费用由另一人提前支付，运输工作完成后将票据交由何某审核报销，工资由刘某发放，开大型车发放5000元，中型车发放3000元，2020年1月构金勇向何某要求加工资，何某未同意，构金勇即表示不再愿意担任驾驶员工作。构金勇驾驶的车辆平时停靠在阳光大道路边，其工作时不用到公司坐班，仅到公司参加安全会议。骁龙公司提供2014年6月12日其与何波签订的《车辆挂靠车辆经营合同》证明案涉构金勇驾驶的鄂Ｈ×××**号车辆系何波所有，该车挂靠在骁龙公司名下。与本案相关的内容有：“甲方骁龙公司，乙方何波。经甲乙双方协商，乙方将宏图HT5312GYQ3D自购车型重型罐式货车一台挂靠甲方由乙方经营。乙方自有货车以甲方名称登记上户，上户后主车牌号鄂Ｈ×××**，车辆上户登记不是产权登记或产权转移，车辆产权和经营权、收益权仍属乙方。车辆行车证、购置附加税、道路运输证等一切有效证件均以甲方名义办理。乙方按国家法律法规、行业管理规定及甲方有关挂靠车辆管理制度，独立经营，自负盈亏。本挂靠合同不是劳动合同，乙方和乙方所聘请、雇佣的人员不属甲方职工，不能享受甲方职工待遇，与甲方不存在劳动合同关系。乙方应按甲方的规定，与雇佣的驾驶员签订《驾驶员雇佣合同》，并在甲方指定的保险公司为雇佣的驾驶员购买《雇主责任保险》。车辆挂靠期自2014年6月4日起至2024年6月4日止。”2020年7月13日，荆门万**汽车销售有限公司出具证明一份，内容有：“兹有何波先生（身份证号）于2014年3月24日在我公司订购HT5312GYQ3D宏图牌液化罐车2台，在东风汽车财务有限公司做的分期付款，车辆上牌时间为2014年6月4日，车号为鄂Ｈ×××**和鄂Ｈ×××**。此两台车于2015年6月11日还清并解除抵押”。构金勇因劳动关系等向荆门高新区·掇刀区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称仲裁委)申请仲裁，仲裁委作出掇劳人仲字[2006]7号裁决，该裁决事实部分认定鄂Ｈ×××**号罐车的实际车主为刘某，鄂Ｈ×××**号罐车的车主为何波，刘某与何某系夫妻关系，何波系二人的婚生子。何波出庭作证认可鄂Ｈ×××**号罐车系其所有，刘某出庭作证陈述构金勇系其家里雇佣的开车的师傅，工资由其发放，出车由何某决定，车辆挂靠在骁龙公司名下。一审法院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分”。据此，确认劳动者与用人单位是否存在事实劳动关系，应对劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以考量。本案中，构金勇的工作受何某的指派，上车费用及报酬由何某发放，说明构金勇系为何某工作；构金勇除到骁龙公司参加安全会议外，不与骁龙公司发生其他的关系，故构金勇与骁龙公司之间并不存在劳动法上的隶属关系。构金勇虽于2017年5月11日与骁龙公司签订了《驾驶员雇佣合同》，但结合骁龙公司与何波签订的《车辆挂靠车辆经营合同》分析，《驾驶员雇佣合同》应系为挂靠车辆的驾驶员办理保险之需，合同双方并无真实的达成劳动关系的意思表示，构金勇对薪酬不满意时并未向骁龙公司的工作人员主张而是与何某协商，离开时也仅告知了何某，说明构金勇认可的雇主是何某而非骁龙公司。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]第一条之规定，判决如下：驳回原告构金勇的诉讼请求。案件受理费10元，本院予以免收。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议在于：构金勇与骁龙公司是否成立劳动关系，其诉讼请求能否得到支持。本案中，构金勇主要依据《驾驶员雇佣合同》、行车证等主张其与骁龙公司成立劳动关系。本院认为，构金勇与骁龙公司不存在劳动关系。理由如下：（一）依据《中华人民共和国劳动法》第十六条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条的规定,劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动者依据劳动合同，不仅在用人单位领取工资,享受《劳动法》、《劳动合同法》所规定的社会保险、社会福利、劳动时间、休假等权利，还应遵守用人单位的规章制度，接受用人单位的管理安排。但本案中，从《驾驶员雇佣合同》的内容来看，双方主要是就驾驶员的保险、车辆的保养、车辆的监管、驾驶行为等进行约定,并未就劳动报酬、社会保险等劳动权利义务进行约定。故双方并无订立劳动合同的合意。从《驾驶员雇佣合同》的履行来看，构金勇的工作由何某安排，相关费用由何某审核报销，工资由刘某发放。构金勇要求增加工资及离职也均是向何某提出。构金勇并未接受骁龙公司的日常管理，也未从骁龙公司领取劳动报酬。故构金勇与骁龙公司之间没有明显的人身依附性和经济从属性。综上，本案中的《驾驶员雇佣合同》并不符合劳动合同的法律特征。（二）关于构金勇与骁龙公司是否成立事实劳动关系。本院认为，事实劳动关系是指用人单位和劳动者虽然没有签订书面劳动合同,但劳动者已成为用人单位的一员,身份上具有从属关系,双方确已形成劳动权利义务关系。审查双方当事人之间是否存在事实劳动关系,应参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条的规定进行分析,即审查:1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，虽然构金勇与骁龙公司均符合劳动法律、法规规定的劳动者和用人单位资格,构金勇从事的驾驶工作也属于骁龙公司业务的组成部分，但构金勇无需遵守骁龙公司的上下班的劳动规章制度,也不接受骁龙公司的劳动管理,其从事的也非用人单位安排的有报酬的劳动。故构金勇与骁龙公司不成立事实劳动关系。因构金勇与骁龙公司不存在劳动关系，故构金勇依据劳动关系而向骁龙公司主张相关权利的请求不能成立。一审法院处理正确。综上所述，构金勇的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由构金勇负担。本判决为终审判决。审判长  吴宏琼审判员  李芙蓉审判员  鲁琼丽二〇二〇年十一月九日法官助理李瑞书记员汪月琴