广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2015）穗云法民四初字第1558号原告：汤叶青，男，1965年4月9日出生，汉族，住广东省深圳市福田区，委托诉讼代理人：马维远，广东德城律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕胜柱，广东融方律师事务所律师。被告：广州富利建筑安装工程有限公司，住所地广州市海珠区阅江中路**保利国际广场北塔**01-06。法定代表人：黄石腾，董事长。委托诉讼代理人：陈懋（男，系该公司工作人员）。委托诉讼代理人：鲁世军（男，系该公司工作人员）。被告：保利房地产（集团）股份有限公司，住所，住所地广州市海珠区阅江中路**保利国际广场**div>法定代表人：宋广菊，董事长。委托诉讼代理人：罗震，广东四方三和律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷昌勇，广东四方三和律师事务所律师。被告：连保良，男，1969年1月20日出生，汉族，住广州市海珠区。委托诉讼代理人：李钢，广东和颂律师事务所律师。原告汤叶青与被告广州富利建筑安装工程有限公司（以下简称富利公司）、保利房地产（集团）股份有限公司（以下简称保利公司）、连保良建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年12月7日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告汤叶青的委托诉讼代理人马维远、吕胜柱，被告富利公司的委托诉讼代理人陈懋，被告保利公司的委托诉讼代理人罗震，被告连保良的委托诉讼代理人李钢到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告富利公司、保利公司按照国家标准《建设工程工程量清单计价规范》（GB*）和广东省住房和城乡建设厅2010年发布的广东省建设工程计价依据（*）对原告实际施工的工程进行计价结算，并由三被告连带向原告支付剩余工程款50392592.32元及利息（以50392592.32元为基数，从2013年10月19日起以年利率6%为标准计算）；2．本案受理费由被告承担。事实与理由如下：2010年10月，原告经被告连保良介绍承揽了被告富利公司承包的、发包人为被告保利公司的“**地块项目土建及水电安装工程（第9、10、11、12、13号楼）”，该工程位于广州市白云区**地块，工程性质为包工包料，由原告负责各类人员的招聘和所有工程材料、机械的购进租赁，以及整个工程的施工。为此，期间双方依照行业惯例和施工进度，进行了阶段性工程款结算。截至原告起诉之日，被告富利公司和保利公司已支付原告工程款人民币129018404.74元。该工程于2013年10月18日竣工验收合格，并获得“广州市安全生产文明施工优良样板工地”称号。在随后原告向被告讨要结算剩余工程款时，两被告以各种理由克扣、少算、拖延支付剩余款项，致使原告遭受重大经济损失，并引发了社会矛盾。原告认为，自己作为该工程的实际总包人和实际施工人，有权依据国家标准《建设工程工程量清单计价规范》（GB*）和广东省住房和城乡建设厅2010年发布的《广东省建设工程计价依据》（粤*）对原告实际施工的整个工程进行计价结算，同时对原告现行主张的可能未足额起诉剩余工程款保留进一步的诉权。原告经连保良介绍承揽涉案工程，由于原告与被告富利公司、保利公司、连保良都未签订合法有效的书面合同，具体的权利义务没有明确约定，故原告亦主张被告连保良承担连带责任。故现诉至法院，请求法院判决支持原告的诉讼请求。被告富利公司辩称：请求驳回原告对我司的诉讼请求。理由是：1．我司与原告没有合同关系，双方之间不存在书面或者口头的合同。我司已经将涉案工程分包给连保良负责组织施工，原告从连保良处承接了该工程，因此原告与我司没有合同关系，从合同关系上将原告要求我司支付工程款没有事实和法律依据。2．截至目前我司已经从保利公司接收了工程款总计150484263.9元，所收取的工程款都已经全部支付给连保良，且在此之外我司还因连保良的要求代其支付了工人工资6162626.3元，合计我司已经向连保良支付工程款156646890.2元，按照我司与连保良所签订的合同，已付金额已经远远超过合同当中所约定的按照合同暂定价扣除5%的质保金之后支付95%的付款进度，因此我司并没有拖欠工程款。3．我司与保利公司及连保良之间的合同对工程计价标准、计价办法已有明确约定，本案的工程价款的确定存在争议，但也应该依照合同约定的方法和标准来进行确定。原告所主张的计价方法和标准没有事实根据。4．如法院判决我司支付工程款，应当扣除应由原告承担的管理费、税费、其他费用、民工工资保证金、维修费、保利公司扣款等费用。被告保利公司辩称：不同意原告的诉讼请求。一、我司是**地块项目所有人，与富利公司签署《工程施工合同》，将整个项目的施工建设发包给了富利公司。合同签署后，富利公司安排施工队施工，承担土建及水电安装。我司并没有与原告签署工程施工合同，与原告没有工程合同关系，不是原告的合同相对人，原告无权要求我司支付工程款或对工程款承担连带清偿责任。二、在施工工程中，我司已经按阶段将富利公司签署的《工程施工合同》项下工程款绝大部分付给富利公司，截止到2014年8月，共计付款150274263.9元，绝大部分履行完毕工程施工合同项下的付款义务，剩余的工程款，待最终竣工结算后扣除5%作为质保金予以支付。三、被告富利公司于2014年10月份向我司递交的工程结算书，在双方协商审核过程中，富利公司又向我司递交函件，称因项目部外聘造价咨询公司与施工管理人员缺沟通等综合原因，递交的工程结算书总造价过低，要求重新编制竣工结算书，致使工程结算搁置下来。被告连保良辩称：我方不同意原告的诉讼请求，我方在涉案工程中只是出借名义，并不是转包，我方非分包方，双方关系不应认定为事实的转包关系，应认定为出借名义配合原告的中介合同关系。原告提交给法院的证据显示其支付给我方的费用是中介“佣金”，而不是转包费用。我方确认原告是实际施工人。该工程已经竣工，我方不同意按照原告所述的按2010年的工程计价依据结算工程款，我方要求按照被告富利公司与保利公司之间的合同进行结算。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提供的证据商事登记信息、《中标通知书》、《**地块项目土建及水电安装工程合同（二期）》、《土建施工劳务及专业分包合同》、《*09地块项目土建及水电安装工程合同（二期）补充协议（一）》、《*09地块项目土建及水电安装工程合同（二期补充协议（二）》、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》、工程款支付凭证、《司法鉴定意见书》，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：富利公司系保利公司的全资子公司。2010年7月5日，广州建设工程交易中心向富利公司发出《中标通知书》，内容为：保利公司确定富利公司为**地块工程施工总承包的中标单位，承包内容为招标文件所规定的发包内容，中标价为18412万元。同年9月，保利公司（发包人、甲方）与富利公司（承包人、乙方）签订《**地块项目土建及水电安装工程合同（二期）》（以下简称《保利富利合同》），约定保利公司将**地块项目二期（9、10、11、12、13号楼、保安亭）土建及水电安装工程（以下简称涉案工程）发包给富利公司进行施工总承包，乙方施工具体内容是按甲方提供的本工程项目涉及施工图、城建标准、承包范围所规定的内容，进行施工总承包；以及其他甲方指定的零星工程。双方商定合同总工期为500日历天，开工日期2010年9月20日，竣工日期2012年2月2日。实际开工日期以甲方或监理工程师发出的开工令为准，如暂定开工日期与开工通知书有出入，竣工日期在总工期不变情况下顺延或提前。工程暂定总价为136530410.26元，本合同执行及工程施工期间不调整本合同暂定总价。合同第二部分通用条款28.1约定：乙方在工程竣工验收合格并取得《建设工程竣工验收备案证明书》后30天内向乙方递交竣工结算报告及完整有效的结算资料。28.2约定，甲方收到乙方送交的完整有效的结算资料后90天内进行资料核对、造价计算并安排对数，确定工程造价或提出修改意见。该合同第三部分专用条款17.1.1约定，本工程之土建装饰工程的税前工程单方造价暂按总建筑面积税前每平方米1100元估算。……合同暂定总价136530410.26元，除合同另有约定外，本合同结算前不调整合同暂定价。17.1.2约定本工程的土建工程（含装饰工程）结算采用定额计价方式，结算时按实结算工程价款，土建工程（含装饰工程）税前总价下浮8%;市政工程结算采用定额计价，结算时按税前总价下浮10%;水电安装工程的合同外变更工程采用定额计价，结算时按税前总价下浮10%的方式按实结算；室外给水工程、室外消火栓系统作为增加工程，计价方式同水电安装工程合同外变更工程，即套用《广东省安装工程计价办法（2006）》、《广东省安装工程综合定额（2006）》。结算时按税前总价下浮10%的方式按实结算。17.1.3.1定额套用《广东省建筑工程计价办法（2006）》、《广东省建筑工程综合定额（2006）》、《广东省装饰装修计价办法（2006）》、《广东省装饰装修工程综合定额（2006）》、《广东省安装工程计价办法（2006）》、《广东省安装工程综合定额（2006）》及《广东省市政工程计价办法（2006）》、《广东省市政工程综合定额（2006）》、《广东省市政工程补充综合定额（2006）》及其相关规定。等等。富利公司从保利公司承接涉案工程后，与连保良（乙方、承包人）签订了《土建施工劳务及专业分包合同》（以下简称《富利连保良合同》），内容为富利公司将**地块项目二期（9、10、11、12、13号楼、保安亭）土建及水电安装工程发包给连保良进行施工总承包。乙方施工具体内容是按甲方提供的本工程项目涉及施工图、城建标准、承包范围所规定的内容，进行施工总承包；以及其他甲方指定的零星工程。工程暂定总价为136530410.26元。人工费占总价比例约18%，根据实际施工情况、预结算等调整。在合同执行及工程施工期间不调整本合同暂定总价。连保良签订《富利连保良合同》后，汤叶青在其名义下实际对涉案工程组织施工。双方之间无书面合同。2011年5月10日，保利公司与富利公司签订《*09地块项目土建及水电安装工程合同（二期）补充协议（一）》（以下简称补充协议一），内容为：**地块项目二期9、10、11、12号楼（包含9、10、11、12号楼地下室非塔楼部分）由于基础形式调整，对原总包合同中包含的人工挖孔桩、人工挖孔抗拔桩大部分调整为钻冲孔桩及抗浮锚杆，原《**地块项目土建及水电安装工程合同（二期）》总包合同总价由136530410.26元调整为144438386.16元。后保利公司与富利公司签订《*09地块项目土建及水电安装工程合同（二期）补充协议（（二）》（以下简称补充协议二），内容为：9、10、11、12、13号楼工程的土建装饰工程的税后工程单方造价暂按总建筑面积每平方米1100元，调整为每平方米1321.29元，本工程暂定合同总价由144438386.16元调整为164682596.80元。2013年10月18日，*地块项目二期第12号、13号楼取得《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》。同年12月27日，*地块项目二期第9号、10号、11号楼取得《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》。保利公司就涉案工程陆续向富利公司支付了138553390.9元工程款。富利公司向连保良支付了129018404.74元工程款。汤叶青确认其实际收取到129018404.74元工程款。诉讼过程中，双方就工程款结算产生争议。汤叶青向本院申请对涉案工程进行工程造价评估，后本院予以准许并依法委托广东建伟工程咨询有限公司（以下简称评估机构）进行工程造价评估工作。2017年8月3日，评估机构作出《司法鉴定意见书》（以下称2010年定额评估意见书），相关意见为：1．鉴定机构根据法院委托时告知按照双方无约定结算方式（假定）的情况进行鉴定；2．鉴定计算的技术依据为《广州省建筑与装饰工程综合定额（2010年）》、《广东省市政工程综合定额（2010年）》、《广东省安装工程综合定额（2010年）》、《广东省建设工程计价通则（2010）、《建设工程工程量清单计价规范（GB*）》；3．涉案工程总造价为179410997.06元。后为全面查明事实，本院同意富利公司、保利公司的申请，继续委托评估机构根据《保利富利合同》中约定的工程款结算标准（2006年定额）对涉案工程的工程造价进行评估。同年11月16日，评估机构作出《鉴定工程造价意见书》（以下称2006年定额评估意见书），鉴定意见为涉案工程总造价为138731230.12元。本院认为，《保利富利合同》虽为有利害关系的主体之间订立的合同，但因订立于《中华人民共和国招标投标法实施条例》实施前，未违反上述行政法规的相关强制性规定，故本院认定该合同合法有效。《富利连保良合同》违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）的相关强制性规定，即承包人未取得建筑施工企业资质，故本院认定该合同无效。对于连保良与汤叶青之间的合同关系，本院认为，根据各方当事人的陈述，双方之间的合同关系更符合挂靠合同关系的特征，即汤叶青在连保良的名义下实际承接涉案工程进行施工。同理，本院亦认定连保良与汤叶青之间的合同关系为无效合同。根据建设工程司法解释的相关规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。鉴于汤叶青与连保良之间未签订书面合同，亦未约定工程款的计价标准或计价方法，故汤叶青主张按照合同订立时即2010年定额计价标准结算工程款的意见并无不当，本院予以采纳。因本案已按照上述计价标准进行工程造价进行评估，相当于进行结算，故本院不再判决被告承担结算义务。对于保利公司、富利公司、连保良主张应当按照《保利富利合同》中约定的2006年定额计价标准结算工程款的抗辩意见，本院认为，首先，《保利富利合同》签订后，保利公司与富利公司又签订了两份补充协议，已将涉案工程结算前的暂定合同总价调整至164682596.80元，因此原合同的结算方式已被变更；其次，各被告并无证据证明实际施工人汤叶青是在明知涉案工程须按照2006年定额结算工程款的情况下而承接该工程的事实，因此不能以上述结算方式结算工程款；最后，按照2010年定额结算工程款与当年建筑市场人工、材料价格相一致，能够客观反映实际施工人对涉案工程的真实投入，但按照2006年定额结算工程款的数额与前相比差额巨大，不具有公平性。综上，各被告就此提出的抗辩意见不能成立，本院不予采纳。根据2010年定额评估意见书，涉案工程总造价为179410997.06元。实际施工人汤叶青确认已收到129018404.74元工程款，故富利公司欠实际施工人的工程款数额为50392592.32元。其中，保利公司尚欠富利公司40857606.16元未支付。根据建设工程司法解释的相关规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。其中，连保良系被挂靠人，在无法定或约定的情况下，对汤叶青没有支付工程款的义务。富利公司作为转包人应承担欠实际施工人汤叶青503925**.32元工程款的清偿责任。发包人保利公司在其欠付总承包人富利公司的40857606.16元工程款范围内承担连带清偿责任。对于上述工程款的利息，根据建设工程司法解释相关规定，利息应从建设工程实际交付之日起算，汤叶青主张从2013年10月19日起算利息并无不当，但利息标准应为中国人民银行同期同类贷款利息标准。对于富利公司主张在工程款中扣除管理费、税费、其他费用、民工工资保证金、维修费、保利公司扣款等费用的抗辩意见，本院认为，上述费用的发生存在合理之处，但汤叶青不同意在本案中予以抵扣，故富利公司可另行起诉主张，本案不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条第一项、第二十六条第二款的规定，判决如下：一、被告广州富利建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起5日内向原告汤叶青支付工程款50392592.32元及利息（利息以50392592.32元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利息标准，从2013年10月19日计至清偿之日止）；二、被告保利房地产（集团）股份有限公司在40857606.16元范围内对判决主文第一项承担连带清偿责任；三、驳回原告汤叶青的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费261800元，由被告广州富利建筑安装工程有限公司负担并于本判决生效之日起5日内向本院交纳。上述受理费261800元，由被告保利房地产（集团）股份有限公司在209440元范围内承担连带责任。财产保全申请费5000元，由原告汤叶青负担。变更财产保全申请费5000元，由被告保利房地产（集团）股份有限公司负担。评估费1069000元（2010年定额评估意见书），由被告广州富利建筑安装工程有限公司负担并于本判决生效之日起5日内向原告汤叶青支付。上述评估费1069000元，由被告保利房地产（集团）股份有限公司在855200元范围内承担连带清偿责任。评估费534500元（2006年定额评估意见书），由被告广州富利建筑安装工程有限公司、保利房地产（集团）股份有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  刘 军人民陪审员  卢丽芳人民陪审员  辛春霞本件与原本核对一致二〇一七年十二月八日书 记 员  林嘉仪