山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2017）晋11民终1833号上诉人（原审原告）：兖矿新陆建设发展有限公司。法定代表人：陈某1，总经理。委托诉讼代理人：谌某，山西轩明律师事务所律师。委托诉讼代理人：张某，山西轩明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西煤炭运销集团龙达煤业有限公司筹备处。负责人：高某，经理。委托诉讼代理人：吴某，公司员工。被上诉人（原审被告）：山西煤炭运销集团能源投资开发有限公司。法定代表人：李某1，董事长。委托诉讼代理人：高某，公司员工。被上诉人（原审被告）：山西煤炭运销集团有限公司。法定代表人：王某1，董事长。委托诉讼代理人：李某2，公司员工。被上诉人（原审被告）：山西东惠投资管理有限公司。法定代表人：王某2，总经理。委托诉讼代理人：赵某，公司法务。被上诉人（原审被告）：山西金贝投资管理有限公司。法定代表人：陈某2，执行董事兼总经理。上诉人兖矿新陆建设发展有限公司（以下简称兖矿新陆）因与被上诉人山西煤炭运销集团龙达煤业有限公司筹备处（以下简称龙达煤业筹备处）、山西煤炭运销集团能源投资开发有限公司（以下简称煤运能源投资）、山西煤炭运销集团有限公司（以下简称煤运公司）、山西东惠投资管理有限公司（以下简称东惠投资）、山西金贝投资管理有限公司（以下简称金贝投资）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省岚县人民法院（2017）晋1127民初166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人兖矿新陆的委托诉讼代理人谌某、张某，被上诉人龙达煤业筹备处的委托诉讼代理人昊阳、煤运投资公司的委托诉讼代理人高某、煤运公司的委托诉讼代理人李某2、东惠投资的委托诉讼代理人赵某到庭参加诉讼，被上诉人金贝投资经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依缺席进行了审理。本案现已审理终结。兖矿新陆上诉请求：1.撤销（2017）晋1127民初166号民事判决；2.改判被上诉人向上诉人连带支付工程款人民币4275818.48元；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对《建设工程施工合同》《山西煤销集团龙达煤业有限公司井筒施工合同》的发包人和承包人认定完全相同属事实认定错误。《建设工程施工合同》的发包人落款盖章为山西煤炭运销集团龙达煤业有限公司筹备处，《山西煤销集团龙达煤业有限公司井筒施工合同》的发包人落款盖章为王家岭煤业有限公司，其非本案当事人；二、一审认定《建设工程施工合同》和《山西煤销集团龙达煤业有限公司井筒施工合同》有相关性就合并审理两份合同属法律适用错误；三、《建设工程施工合同》和《山西煤销集团龙达煤业有限公司井筒施工合同》相互独立。《建设工程施工合同》能够形成完整的法律关系，其具备独立的可诉性，原告可以依据《建设工程施工合同》单独起诉。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。所以，上诉人在与筹备处签订《建设工程施工合同》，与案外人王家岭煤业签订《山西煤销集团龙达煤业有限公司井筒施工合同》中充当的角色是不一样的。在《建设施工合同》中充当的是具体的施工人，而在《山西煤销集团龙达煤业有限公司井筒施工合同》充当的是总承包人。两个合同都是符合法律规定并爱法律保护生效的，并按照法律规定都是独立的合同。至于《建设工程施工合同》《山西煤销集团龙达煤业有限公司井筒施工合同》中部分工程价款相同，事实上只是《建设工程施工合同》的价款参照了《山西煤销集团龙达煤业有限公司井筒施工合同》。认定合同是否具有独立性要看合同内容的整体性，要依据法律判断合同能否构成完整的法律关系，不能因为合同中关于部分工程价款相同就认定相互联系，不可分割。二者或许有些联系，但并不影响《建设工程施工合同》独立的可诉性。四、上诉人已合理尽到《建设工程施工合同》约定的义务。由于被上诉人施工手续不全，导致工程无法正常施工，至上诉人起诉时，工程才完成了总回风巷的延深、临时改绞剩余工程，不足合同约定的20%。但是，上诉人为履行合同，投入了大量的人工、机械和设备，由于对方的违约给上诉人造成巨大的损失。于是，双方于2015年就上诉人已完成工程量和自2013年11月至2015年5月期间的停工费用补偿进行结算，双方对期间的进度书、结算单分别予以签章确认，相关负责人签字认可。另外，一审中，被上诉人的负责人高某矿长对上述事实予以认可，同时补充陈述1、上诉人已完工程量是经过验收合格的；2、关于我公司主张的停工损失费是由煤炭运销集团龙达煤业有限公司徘徊处及山西煤炭运销能源投资开发有限公司根据国家相关规定计算而来的；3、我公司无法正常施工是由于徘徊处的工程手续不完备造成的，而且至今没有完善。所以，已尽到合同所约定的义务，被上诉人应支付承诺给已完成的工程款。龙达龙达煤业筹备处辩称，一、答辩人不具备诉讼主体资格，上诉人起诉及保全错误。答辩人系设立中的公司，至今尚未成立。二、公司在设立过程中产生的债务应由发起人承担。公司法第七条规定，公司营业执照签发日期为公司成立日期。公司法司法解释三第四条规定，公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带责任的，人民法院应予支持。依据上述规定，上诉人应当向龙达煤业的发起人主张。另上诉人在施工过程中尚欠我方水电费用290万元。煤销能源投资辩称，一、关于主体，因签订合同时，龙达公司及龙达公司筹备处尚未注册，所以用了王家岭煤矿的公章，故不存在两个主体的问题。二、依据合同约定，我方预付款已达3760元，与已经完成的工程量基本持平，只欠9万元。东惠投资辩称，2013年的《建设工程施工合同》是2011年《山西煤销集团龙达煤业有限公司井筒施工合同》的补充合同，被上诉人已经履行了合同约定的付款义务，已付工程款与工程量基本持平。煤销公司辩称，对两份合同的真实性无异议，依据2013年11月16日的《建设工程施工合同》，我方只需支付70%的工程款，现付款已远超过合同约定。金贝投资未到庭，亦无书面答辩意见。兖矿新陆向一审法院起诉请求：1、判令各被告连带支付工程款4275818.48元；2、诉讼费由各被告承担。一审法院认定事实：2011年1月13日，原告与龙达煤业筹备处签订《山西煤销集团龙达煤业有限公司井筒施工合同》。2013年11月16日，原告与龙达煤业筹备处签订《建设工程施工合同》。原告承包工程并未竣工，也未经验收。一审法院认为，本案争议的主要焦点是：《山西煤销集团龙达煤业有限公司井筒施工合同》和《建设工程施工合同》的相关性；涉案工程款的数额应如何认定；清偿责任应如何承担。关于《山西煤销集团龙达煤业有限公司井筒施工合同》和《建设工程施工合同》的相关性的问题。一审法院认为，原告对被告东惠投资提交的《山西煤销集团龙达煤业有限公司井筒施工合同》不予认可，其质证意见是与本案无关，但原告提交的《建设工程施工合同》中的合同发包人是山西煤炭运销集团龙达煤业有限公司，承包人是原告，与被告东惠投资提交的合同中的发包人和承包人完全相同。被告东惠投资提交的合同中包括了原告所提交合同中工程范围风井总回风巷道延伸工程；原告提交的合同第三部分专用条款第28.1约定“本合同工程价款的签订属于在原合同基础上作补充合同”；原告提交的合同附件1中原合同价款与被告山西东惠投资管理有限公司提交的合同中风井总回风巷道延伸工程(含临时改绞）价款13020152元相一致；原告提交的合同第一部分第五条合同价款8109951.76元与该合同附件1中新增合计价款（现价款-原合同价款）8109951.76元相一致。故对原告的该辩解意见不予采信，对《山西煤销集团龙达煤业有限公司井筒施工合同》和《建设工程施工合同》的相关性予以确认。关于涉案工程款的数额应如何认定的问题，原告提交的结算单和进度书，因有原告和被告龙达煤业筹备处、被告煤销能源投资的签字和盖章予以确认，虽原告陈述为主要是其损失，与该证据所可表明的主要款项为工程款不一致，但此陈述不应影响应付款总数的采信，对原告所主张的总款数为7008218.48元的主张予以采信。根据《山西煤销集团龙达煤业有限公司井筒施工合同》第一部分第五条约定合同价款为41960000元，第三部分专用条款第六部分合同价款与支付第24条工程预付款“发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：合同签订后，7日内预付工程价款的30%作为工程预付款”的约定，被告龙达煤业筹备处（以山西王家岭煤业有限公司为付款单位）于2011年3月4日向原告支付回收工程款7000000元，同年3月10日向原告支付工程预付款5588000元。上述款项共计12588000元即工程价款41960000元的30%，原、被告均认可为工程预付款。根据《山西煤销集团龙达煤业有限公司井筒施工合同》和《建设工程施工合同》的相关性，12588000元的工程预付款是《山西煤销集团龙达煤业有限公司井筒施工合同》所有工程内容的预付款，当然包括《建设工程施工合同》中工程内容（风井总回风巷道延伸工程含临时改绞价款13020152元）的预付款（13020152元的30%即3906045.6元）。被告龙达煤业筹备处于2013年8月向原告支付风井工程款1013585.98元，同年10月向原告支付风井工程款1698666.7元，被告龙达煤业筹备处向原告支付其他费用20200元，以上共计2732452.68元，该三笔款项原、被告双方均予以认可。综上，涉案应付工程款的数额为7008218.48元-3906045.6元-2732452.68元=369720.2元。关于清偿责任应如何承担的问题。一审法院认为，山西煤炭运销集团龙达煤业有限公司系设立中的公司，被告龙达煤业筹备处为该公司的筹备处，未依法登记领取营业执照，不具备法人资格，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十二条的规定，被告龙达煤业筹备处不是本案适格主体，故其无需承担清偿责任。原告要求被告龙达煤业筹备处支付所欠工程款的诉讼请求不予支持。被告煤销能源投资不是山西煤炭运销集团龙达煤业有限公司的投资人，仅是管理主体，故其无需承担清偿责任，原告要求煤销能源投资支付所欠工程款的诉讼请求不予支持。被告煤销公司、东惠投资、金贝投资作为设立中的山西煤炭运销集团龙达煤业有限公司的投资人，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》第四条第一款“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持”的规定，应由被告煤销公司、东惠投资、金贝投资连带支付原告兖矿新陆工程款369720.2元。综上，一审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行合同义务。虽然原告所承包的工程并未竣工，也未经验收，但是原、被告双方可以就已完成的工程量及应付的工程款进行阶段性确认。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》第四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十二条之规定，判决：一、由被告煤销公司、被告东惠投资、被告金贝投资在本判决生效后十日内连带支付原告兖矿新陆工程款369720.2元；二、驳回原告兖矿新陆的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41006元，被告煤销公司负担3423元，被告东惠投资负担1712元，被告金贝投资负担1711元，原告兖矿新陆负担34160元。财产保全费5000元，被告煤销公司负担425元，被告东惠投资负担213元，被告金贝投资负担负担212元，原告兖矿新陆负担4150元。二审查明事实同一审，本院予以确认。另查，双方在2013年11月16日签订的《建设工程施工合同》在第三部分专用条款第15条工程预付款中约定，发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例为“无”。第17条工程款（进度款）支付约定中，双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：按月度完成工程量核定工程款的70%支付进度款，竣工验收完毕且承包人将全部竣工资料、图纸、测量成果等交付发包人润滑油为谁开如果支付到全部工程款的90%，剩余10%作为质保金，一年后如无工程质量问题予以支付。发包人收到承包人工程进度月报的30日内按核实的工程进度支付进度款。28.1条补充条款约定，本合同工程价款的签订属于在原合同基础上作补充合同。2016年7月29日，龙达筹备处以晋煤销龙达函字[2016]02号文件作出关于解除井筒施工合同并对之前工程进行结算的函。同年8月1日，兖矿新陆建设发展有限公司回复：一、龙达煤矿所有分包工程都是经贵公司指定或贵方领导安排的；二、关于停工期间的费用问题，贵我双方一直在商谈，至今没有谈定，在没有谈定之前，双方签订的合同不能终止；三、贵公司同意上述意见的情况下，我公司近期将安排专人去办理结算等相关事宜；四、我们双方应尊重事实、合情合理地正确对面，不要互相伤害。本案争议的主要焦点问题是：《建设工程施工合同》是否构成《山西煤销集团龙达煤业有限公司井筒施工合同》的补充合同。本院认为，上诉人兖矿新陆公司以其与被上诉人龙达筹备处签订《建设工程施工合同》，并已经大部分履行合同义务向被上诉人主张已完工程部分的工程款。被上诉人龙达筹备处以双方签订了《山西煤销集团龙达煤业有限公司井筒施工合同》《建设工程施工合同》两份合同，《建设工程施工合同》构成了《山西煤销集团龙达煤业有限公司井筒施工合同》的补充合同，且被上诉人已经完成了两份合同约定的预付款及进度付款义务为抗辩。本院认为，双方于2013年11月16日签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第15条工程预付款中约定，发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例为“无”。第17条工程款（进度款）支付约定中，双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：按月度完成工程量核定工程款的70%支付进度款，竣工验收完毕且承包人将全部竣工资料、图纸、测量成果等交付发包人润滑油为谁开如果支付到全部工程款的90%，剩余10%作为质保金，一年后如无工程质量问题予以支付。发包人收到承包人工程进度月报的30日内按核实的工程进度支付进度款。第28.1条补充条款约定，本合同工程价款的签订属于在原合同基础上作补充合同。上述约定表明以下事实：一、合同主体的一致性。《山西煤销集团龙达煤业有限公司井筒施工合同》和《建设工程施工合同》的双方均是兖矿新陆公司和龙达筹备处。上诉人提出《山西煤销集团龙达煤业有限公司井筒施工合同》的签约主体是王家岭煤矿而非龙达筹备处，因王家岭煤矿系因当时龙达筹备处尚无印章，且基于权利主体的承继关系，可以确认合同主体为龙达筹备处，故上诉人主张合同主体并不一致之理由不能成立。二、合同内容的一致性。该两份合同均涉及风井的建设工程，且后一合同的工程内容系前一合同的组成部分，构成建设工程整体与局部的关系。虽然在《建设工程施工合同》中内容有所变更，但建设领域内对工程进行变更亦是常态，上诉人的关于工程内容不一致之理由不能成立。三、合同履行情况。双方两份合同无论因何种原因停工，亦不论被上诉人对上诉人主张后一合同工程进度是否认可，然双方尚有合同是否继续履行、是否解除、是否违约、何方违约、水电费用、质保金等诸多方面的争议。这些争议的存在，不能肢解合同整体的履行情况而以部分无争议工程量来确定上诉人对工程款的请求权。综上，双方产生争议的主要原因在于实际施工方可能系兖矿新陆公司内部独立核算的两个部门或挂靠其资质的两个工队的不同所导致。但若系兖矿公司内部两个部门的行为，亦属兖矿新陆公司内部管理行为，应由其统筹解决。若系挂靠资质，实际施工人可依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，以实际施工人的基础法律关系另行诉讼，而非本案之诉。综上所述，基于合同主体、内容的一致性，被上诉人龙达筹备处及公司发起人以两份合同的同一性作为抗辩，其理由成立，本院予以认定。上诉人的上诉请求不能成立，本院对一审判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38049元，由上诉人兖矿新陆建设发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马兴华审判员 刘海强审判员 潘 文二〇一七年十二月四日书记员 高 羽