广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终21860号上诉人（原审被告）：麦洁琳，女，1977年7月20日出生，汉族，住广东省广州市天河区。上诉人（原审被告）：钟秋娟，女，1977年9月9日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：庞卓，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢冬梅，女，1976年9月28日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：黄秋燕，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷小娃，北京市盈科（广州）律师事务所实习人员。上诉人麦洁琳、钟秋娟因与被上诉人卢冬梅合同纠纷一案，不服广东自由贸易区南沙片区人民法院（2020）粤0191民初9420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员于2020年11月4日公开开庭审理了本案，上诉人麦洁琳、钟秋娟的委托诉讼代理人庞卓、被上诉人卢冬梅的委托诉讼代理人黄秋燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人麦洁琳、钟秋娟向本院提出上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判驳回卢冬梅的诉讼请求；3、卢冬梅承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审遗漏查明卢冬梅已于2018年4月2日在马来西亚与房产开发商签署购房合同的事实，事实上依据双方所提交的证据和一审庭审双方陈述，案涉房地产属真实的房产，钟秋娟、卢冬梅及证人吴某均于2018年4月初前往马来西亚考察所购公寓并与开发商进行签约，考察、出游和签约的费用均由开发商承担，后来于2019年5月30日，卢冬梅还通过微信将其购房合同首页和签名页拍照发给钟秋娟，表明卢冬梅汇给开发商指定账户的资金是得到开发商认可的，不存在资金不安全的情况。二、马来西亚国第二家园身份的取得条件，第二家园身份需要申请人提供存款证明、收入证明、在马来西亚的开户证明的一系列条件，均需符合马来西亚国家的法定政策，不是由麦洁琳、钟秋娟单方承诺就能获得，卢冬梅未提供证明其符合相关的政策规定，一审判决仅以麦洁琳、钟秋娟未提供证明为由判决二人需要承担违约责任，而未依法查明相关的事实和相关的承诺规定能否符合当地的法律政策。三、在2018年4月2日签约后，马来西亚的开发商及律师曾寄文件给卢冬梅进行房屋交易手续的办理，表明卢冬梅所购的房产的真实性，其不存在资金损失。一审判决认定卢冬梅资金存在损失的证据不足。四、《承诺函》不属于合同，该函所承诺内容严重不公平，所做的约定均属卢冬梅与第三方或跟国外移民政策有关的约定，麦洁琳、钟秋娟未从卢冬梅与房产开发商的交易中获得任何利益，却要承担巨额资金违约或赔偿责任，该函不应当被履行。五、卢冬梅作为完全行为能力人，应当对自己的购房行为和投资行为负责，由此引起的任何损失和风险不应由麦洁琳和钟秋娟承担。卢冬梅在汇款之前已对所购房产有所了解。卢冬梅到房产签约现场并签约完毕，最后也拿到了签约合同，由此导致的房产交付延迟、质量问题、购房款退还等责任应由收款人或开发商承担，不应由麦洁琳和钟秋娟承担。六、如按一审判决，卢冬梅既拿到了房产，也拿到了全部购房款，在麦洁琳和钟秋娟没有任何受益的情况下，这是极其不公平的。七、若案涉房产不真实，麦洁琳和钟秋娟虚构事实导致卢冬梅与开发商签署合同，或存在诈骗的情况，本案已涉嫌诈骗刑事犯罪，二审法院可依法移送公安机关侦查处理，麦洁琳和钟秋娟愿承担由此引起的任何刑事责任。被上诉人卢冬梅于二审答辩称，我方不同意麦洁琳、钟秋娟的上诉请求。原审判决认定的事实和裁判正确，请求法院驳回上诉，维持原判。卢冬梅向原审法院提出诉讼请求：1.请求判令钟秋娟、麦洁琳退还卢冬梅56万元并支付逾期退款违约金（以56万元为本金，自2018年9月1日起计算至实际付清之日止，按年利率24%的标准计算）；2.本案诉讼费由钟秋娟、麦洁琳承担。事实和理由：钟秋娟、麦洁琳和卢冬梅是朋友关系。2018年1月份，钟秋娟、麦洁琳介绍卢冬梅购买吉隆坡的大富豪酒店公寓，并要求卢冬梅向其指定的银行卡账户支付购房款人民币56万元。同时，钟秋娟、麦洁琳承诺为卢冬梅取得七个马来西亚国第二家园身份。2018年1月24日，钟秋娟、麦洁琳在向卢冬梅推荐上述房产过程中，卢冬梅认为该房产不可靠，可能存在风险，不想购买。但钟秋娟、麦洁琳为了打消卢冬梅的顾虑，促使卢冬梅顺利购买上述房产，遂于2018年1月29日向卢冬梅出具了《承诺》，承诺若在签订本承诺后6个月内交易不成功的，由钟秋娟、麦洁琳向卢冬梅退款56万元。卢冬梅基于此，且在钟秋娟、麦洁琳的强烈推荐及要求下，便向钟秋娟、麦洁琳指定银行账户支付了56万元购房款。其后，经卢冬梅了解，钟秋娟、麦洁琳介绍的公寓根本不可能交易，也不可能为其办理马来西亚国第二家园身份。为此，卢冬梅要求钟秋娟、麦洁琳按《承诺》约定退款，钟秋娟、麦洁琳开始也同意退款，但一直以各种理由拖延。综上，钟秋娟、麦洁琳未按《承诺》约定退款，已构成违约，给卢冬梅造成了较大损失，应按约定承担退款及支付违约金的责任。经审理查明：2018年1月29日，钟秋娟、麦洁琳向卢冬梅出具一份《承诺》，内容为：1.兹有钟秋娟女士，麦洁琳女士承诺：卢冬梅女士拟购买位于吉隆坡LotPT986，SeKsyen62,JalanPudu，DalanBandarayaKualaLumpur的大富豪酒店，40平方米的酒店公寓，一次性付款56万元人民币至：中国工商银行深圳罗湖支行，卡号：62×××58,卡名：TANHEETIT。此笔款项的安全性由钟秋娟女士、麦洁琳女士负责。2.钟秋娟与麦洁琳保证上述房产在签订此承诺后六个月内成功交易，并顺利取得七个马来西亚国第二家园身份（按马来西亚国家相关规定时间办理）；否则承担全额退款人民币56万元给卢冬梅女士的责任。3.本承诺期满一个月内，钟秋娟与麦洁琳承诺将上述人民币56万元无息支付至卢冬梅账户，逾期退款则按每日0.1%支付违约金。4.本承诺如产生纠纷，交由天河区人民法院处理。钟秋娟、麦洁琳在承诺人处签名并捺印。卢冬梅已将56万元支付至承诺书中所指定的账户。卢冬梅向原审法院提交如下证据：证据1.《承诺》、招商银行户口历史交易明细表，用以证明卢冬梅向钟秋娟、麦洁琳指定的银行账户付款及钟秋娟、麦洁琳违约的事实。证据2.卢冬梅与钟秋娟、麦洁琳的微信聊天记录，用以证明钟秋娟、麦洁琳确认违约并同意退款，但一直未退款的事实。其中卢冬梅与钟秋娟于2018年12月19日至20日的聊天记录显示，卢冬梅追问钟秋娟什么时候将本金给她，钟秋娟表示现在情况有点变化且最近手头紧，要卢冬梅等一下，并答应会尽快给卢冬梅。卢冬梅与麦洁琳于2019年12月9日的聊天记录显示，麦洁琳表示其希望所介绍购买的房子是有的，但现在已经肯定是没有了，并让卢冬梅给她一年时间把钱还清。证据3.卢冬梅与冯红霞（也是钟秋娟推荐去马来西亚的购房人）的通话录音光盘及通话文字版本，用以证明在钟秋娟、麦洁琳在签署承诺书6个月内，不能帮助卢冬梅成功交易吉隆坡大富豪酒店的公寓，已构成违约的事实。卢冬梅表示：《承诺》所指的“成功交易”，是购房款已支付给开发商、成功与开发商签约并取得所购房产的所有权，但《承诺》上的账户并非开发商的账户。而且，钟秋娟、麦洁琳在《承诺》中保证为其顺利取得七个马来西亚国第二家园身份，否则承担全额退款的责任。因此，钟秋娟、麦洁琳不但要为其促成房产交易，也需为其取得相关身份。但目前任何一个条件均未成就，所以钟秋娟、麦洁琳应当按照承诺约定退款。钟秋娟以推荐买房的幌子骗取、营造实地考察、签署假合同的场面，骗取其款项。而钟秋娟是麦洁琳推荐其认识的，其是在相信麦洁琳的基础上，才将款项支付给钟秋娟及其指定的账户。此外，卢冬梅申请吴某作为本案证人出庭作证，以证明钟秋娟不仅骗取其购房款，还骗取其他人的购房款。以及钟秋娟是针对不同受害人提供不同银行账户来收款。涉案房产根本不存在，只是钟秋娟用于骗取卢冬梅购房款的其中环节。吴某陈述:其与卢冬梅均是经钟秋娟介绍，购买了钟秋娟所称的马来西亚公寓，钟秋娟要求其将大部分购房款直接转给她，少部分购房款转至钟秋娟指定的他人账户上。但两年时间过去了，却一点消息都没有，钟秋娟电话不接、微信也无法联系，其所支付的购房款有无支付给钟秋娟所称的开发商，也无法确定。钟秋娟、麦洁琳对上述证据的真实性没有异议，其质证意见为：关于证据1，《承诺》是卢冬梅的丈夫起草交由钟秋娟、麦洁琳签署，因此相关文字表述应当作对卢冬梅不利的解释，承诺书中提及的资金安全性，应当指的是资金得到开发商的认可，也就是以卢冬梅与开发商签署合同作为资金安全的标准。事实上涉案房产是卢冬梅已经与开发商签署合同，并且据了解该房产在当地也已经登记在卢冬梅的名下。对于汇款记录予以确认，但该份证据能够表明卢冬梅的汇款是直接支付至开发商所指定的账户，与钟秋娟、麦洁琳无关。关于证据2，聊天记录不能作为卢冬梅资金损失的客观依据，因为麦洁琳没有去过吉隆波现场也没有购买涉案楼盘的房产，对具体购买房产和购买房产后的手续规程以及第二家园的申请情况并不了解，因此麦洁琳在聊天记录中的陈述是与事实不符。关于证据3，与本案无关，但能证明卢冬梅确实与开发商签订了购房合同。钟秋娟、麦洁琳对吴某证人证言的质证意见为：吴某与卢冬梅等人均到现场与开发商签署购房协议。另外，吴某支付的部分款项实际是用于虚拟货币的投资，是其通过钟秋娟再向他人账户支付用于购买虚拟货币的对价。卢冬梅所支付的款项中，实际上也有部分款项属于类似的投资。钟秋娟、麦洁琳向原审法院提交如下证据：证据1.合同页照片；证据2.合同签署页；证据3.护照复印件；证据4.卢冬梅与钟秋娟于2018年3月27日至4月1日的微信聊天记录；证据5.马来西亚旅游流程；证据10.签约照片。以上用以证明卢冬梅前往马来西亚吉隆坡，与酒店公寓开发商签署了协议。证据6.大富翁酒店的有关报道；证据11.中华人民共和国驻马来西亚大使馆经济商务部的网页截图，该网页中记载中国铁建签约马来西亚吉隆波M101摩天轮项目（吉隆波M101摩天轮酒店和写字楼项目），用以证实涉案酒店公寓项目真实存在；证据7.第二家园申请流程，用以证明申请第二家园身份条件，需依照当地法律和条件进行申请，而这些条件是其无法左右的。证据8.合同书中文版。证据9.钟秋娟所签署的合同。用以证明其所签署的合同全文，与卢冬梅签署的合同一致。卢冬梅对上述证据的质证意见为：对证据1、2的真实性、关联性不认可，其确实有跟随钟秋娟前往马来西亚并签署英文版的文件，但并不清楚具体是哪些文件，且该证据仅提供了其中的几页，并不是完整的文本，且也未提交原件。对证据3的真实性认可，关联性不认可，不能仅以其到了马来西亚在钟秋娟的指引下签署与房产没有任何关系的文件，就可以视为钟秋娟已协助完成了房产的交易。对证据4的真实性确认，确认钟秋娟带卢冬梅还有其他受害人前往马来西亚。对证据5，钟秋娟、麦洁琳从未向其出示过，也从未要求其提交任何资料去协助办理第二家园身份，也没有通过书面形式告知卢冬梅办理第二家园身份的条件，只是告知其只要交了钱、买了房、就可以取得第二家园身份。对证据6、7的真实性无法确认。对证据8、9的三性均不认可，且与本案无关。对证据10的真实性确认，但是照片中签署的文件卢冬梅不清楚到底签的是什么文件，当时也从未与所谓的开发商的任何工作人员有联系。对证据11真实性确认，但无法确认该项目与涉案房产存在关联，也无法确认项目的开发商就是涉案房产所指向的开发商。原审法院认为：本案为涉外房屋买卖所产生的纠纷，故应当参照涉外民事纠纷处理。依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”之规定，因本案当事人的经常居所地在我国内地，故应当以我国内地法律作为解决本案争议的准据法。钟秋娟、麦洁琳签署的《承诺》是其真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应恪守履行。境外购房本身存在较大风险和不确定性，钟秋娟、麦洁琳作为介绍人，介绍卢冬梅进行购买，并要求卢冬梅将购房款支付至其所指定的银行账户。钟秋娟、麦洁琳为此作出承诺，保证该笔购房款的安全性，并保证交易的完成及顺利取得七个马来西亚国第二家园身份。因此，钟秋娟、麦洁琳应对其已完成上述保证事项提供充分确凿的证据予以证实，否则，应承担举证不能的法律后果。钟秋娟、麦洁琳认为其在承诺中所保证的内容已实现，但其所举证据与所证事实之间缺乏关联性及证明力，既不能证明卢冬梅的购房款已实际支付给开发商，也不能证明卢冬梅已完成房屋交易，更不能证明卢冬梅在支付购房款后可以顺利取得七个马来西亚国第二家园身份。而根据卢冬梅提供的证据，则可以证实钟秋娟、麦洁琳已承认交易无法完成并答应退款的事实。据此，钟秋娟、麦洁琳应按《承诺》退还卢冬梅56万元购房款，并支付逾期退款的违约金。按照《承诺》，钟秋娟、麦洁琳在签订本承诺后六个月内未完成保证事项的，则承担全额退款的责任，并在本承诺期满一个月内无息退还给卢冬梅，逾期退款则按每日0.1%支付违约金。《承诺》签订的时间为2018年1月29日，故卢冬梅主张违约金自2018年9月1日起计算至实际付清之日止，原审法院予以支持。卢冬梅将违约金调整为按年利率24%的标准计付，钟秋娟、麦洁琳认为该标准过高，请求法院予以调整。考虑到卢冬梅因逾期退款的所造成的损失，主要为利息损失，故卢冬梅所主张的违约金标准明显过高，原审法院酌情调整为自2018年9月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮50%计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%的标准计算。违约金以不超过本金为限。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告钟秋娟、麦洁琳自本判决发生法律效力之日起五日内退还原告卢冬梅56万元并支付违约金（违约金以56万元为本金，自2018年9月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮50%计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%的标准计算。违约金以不超过本金为限）；二、驳回原告卢冬梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5876元，由原告卢冬梅负担876元，由被告钟秋娟、麦洁琳负担5000元；财产保全费4496.46元，由被告钟秋娟、麦洁琳负担。本院经审理查明，本院确认原审法院查明的事实。二审期间，麦洁琳、钟秋娟提交以下证据：1.卢冬梅与钟秋娟微信聊天记录1页，拟证明卢冬梅将其持有的已签署购房合同首页和签名页发给钟秋娟，其已与案涉房屋开放商签署购房合同，卢冬梅持有该合同原件；2.《库共享协议》首页中文翻译件1页、电子邮件中文翻译件1页、签署页中文翻译件1页、翻译机构营业执照1页，拟证明卢冬梅与案涉房地产开发商已签署合同，合同签署后开发商通过律师事务所与卢冬梅沟通办理购房事宜；3.《马来西亚吉隆坡M101摩天轮项目花落中国铁建》网络打印件3页，拟证明项目真实存在。卢冬梅发表质证意见如下：麦洁琳、钟秋娟提交的上述证据均已超过举证期。对于上述证据1的真实性予以认可，合法性、关联性不予认可，对上述证据2。3的真实性、合法性、关联性均有异议。对于上述证据，因无法证明本案待证事实，本院均不予采纳。本院认为，本案为涉外合同纠纷，故应当参照涉外民事纠纷处理。依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”，因本案款项汇付发生在我国境内，故应当以中华人民共和国法律作为解决本案争议的准据法。关于举证责任的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（自2002年4月1日起施行）第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”依据案涉《承诺》的约定，麦洁琳、钟秋娟承担保证56万元款项安全性、保证房产在承诺后六个月内成功交易及卢冬梅取得七个马来西亚国第二家园身份的合同义务。麦洁琳、钟秋娟应当举证证明其履行了上述合同义务。麦洁琳、钟秋娟提交的证据并非购房协议，无法证明案涉房屋交易已经完成。麦洁琳、钟秋娟应当承担举证不能的法律后果。综上所述，麦洁琳、钟秋娟的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11752元，由上诉人麦洁琳、钟秋娟共同负担。本判决为终审判决。审判员  罗毅二〇二〇年十一月五日法官助理黄晓君书记员罗文敏