江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终2928号上诉人（原审原告、反诉被告）：周兴国，男，1953年12月28日出生，住江苏省泰兴市。委托诉讼代理人：钱志文，江苏律园律师事务所律师。委托诉讼代理人：章兵，江苏典上律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏徐港置业有限公司，住所地江苏省宿迁市宿豫经济开发区峨眉山路**。法定代表人：李强，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹素珍，江苏华朋律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐笑鸣，江苏华朋律师事务所律师。原审第三人：上海瀛顶投资管理有限公司，住所地上海市普陀区绥德路******。法定代表人：姚小兰，该公司董事长。上诉人周兴国与上诉人江苏徐港置业有限公司（以下简称徐港公司）、第三人上海瀛顶资产管理有限公司（以下简称瀛顶公司）合作开发房地产合同纠纷一案，因不服宿迁市宿豫区人民法院（2019）苏1311民初6728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年9月15日公开开庭进行审理，周兴国的委托代理人钱志文、章兵，徐港公司委托代理人曹素珍、齐笑鸣到庭参加诉讼，第三人瀛顶公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周兴国上诉请求：撤销一审判决第二项，判令徐港公司双倍返还周兴国缴纳的150万元定金。事实与理由：1.本案系周兴国与徐港公司之间房地产项目转让合同纠纷，而非与江苏祥宇建设有限公司（以下简称祥宇公司）之间施工合同纠纷。周兴国、徐港公司与祥宇公司之间建设工程施工合同纠纷已经由法院生效判决认定徐港公司并非合同当事人，徐港公司无权基于该施工合同主张违约责任。2.一审判决认定合作协议解除原因系周兴国与徐港公司均存在违约行为造成，但一审仅判决周兴国承担违约责任，徐港公司却无需承担违约责任，有违公平原则。徐港公司未按照合同约定提供施工许可证、销售许可证和按揭贷款额度导致资金出现周转困难，违约在先，才导致周兴国无法支付工程款。因此，应当判令徐港公司双倍返还周兴国缴纳的150万元定金。徐港公司二审答辩称：1.周兴国与徐港公司之间不是房地产项目转让合同关系，如果认定是项目转让合同又认定合同无效，则徐港公司无需双倍返还周兴国定金。根据周兴国与徐港公司签订的合作协议，项目工程的招标及审定及费用全部过程是周兴国负责，全部的施工合同等都是三方共同签订的，三方合同对当事人均具有约束力。补充协议虽然是建设工程施工合同的补充协议，但根据该补充协议第一段可以知道是基于合作协议及施工协议，因此补充协议不仅仅是施工合同的补充协议也是合作协议的补充协议。合同三方当事人均应当按照补充协议履行义务，在祥宇公司与徐港公司之间建设工程施工合同纠纷案件中，一审法院认定徐港公司无权向祥宇公司主张360万元的违约金，理由是祥宇公司没有过错，因此没有支持徐港公司的请求。徐港公司不认可该案件二审法院关于认定徐港公司非该纠纷当事人的理由。2.周兴国认定徐港公司违约在先的理由不成立，合同解除的根本原因是周兴国违约造成。徐港公司上诉请求：1.一审判决认定徐港公司存在未提供施工图纸、施工许可证等违约行为，属认定事实错误。徐港公司已经提供电子版施工图纸，可以用来测算工程量和费用。郑某于2015年7月15日向设计院领取过施工图纸，不能证明徐港公司未提供图纸。合作协议约定施工图纸仅用于费用测算，说明不需要纸质图纸。施工单位于2015年5月24日进场施工也说明无需再提供纸质图纸。合作协议未约定施工许可证提供时间，即使徐港公司未提供施工许可证只能构成行政处罚行为，不构成违约行为。施工许可证、销售许可证及银行按揭手续延期办理不是徐港公司过错，而是周兴国未及时提供资料造成，未提供墙改基金费用、未提供房屋销售备案价格等手续。2.合作协议无法履行的根本原因是周兴国未能按约定提供资金造成，徐港公司仅在合同履行过程中存在瑕疵行为，一审对合作协议不能履行的责任分担不合理，应当按照各自过错认定责任。由于周兴国未按约定向祥宇公司支付工程款，导致工程被迫停工，从而导致整个房地产项目停工。周兴国将其投资利益转让给瀛顶公司，徐港公司再与瀛顶公司继续合作开发案涉项目，但瀛顶公司也未能提供资金导致合作终止。3.徐港公司要求周兴国承担510万元违约金，包括150万元定金罚则和360万元损失，360万元损失系周兴国、徐港公司和祥宇公司施工补充协议中约定的，系双方真实意思表示，且周兴国未主张约定违约金过高要求调整。徐港公司重新与他人签订施工合同约定工程造价高于与祥宇公司之间施工合同价款1000万元，510万元违约金不足以弥补该损失。周兴国未提供证据证明合同约定的违约金过分高于给徐港公司造成的损失，一审法院主动调低合同约定的违约金数额，违反法律规定。4.一审关于财产保全担保费用损失的分担也不合理。周兴国违约导致合同解除，其支出的诉讼保全担保费用应当由其自行承担。周兴国二审答辩称：1.徐港公司未能提供工程图纸也未办理预售许可证等手续构成违约。徐港公司与周兴国于2015年5月21日签订的北斗商务广场房地产开发合作协议书（简称5.21协议）对徐港公司履行义务约定了明确的时间，预售许可证及银行按揭额度也是周兴国按约定融资的必备条件，该约定也是房地产开发的前提条件。徐港公司不能按约定履行义务，直接导致周兴国的无法弥补的损失及合同无法履行，构成根本性违约，应当支付周兴国150万元补偿金，其无权向周兴国主张违约金。2.5.21协议已在双方之后协商一致后解除或终止。3.周兴国、徐港公司与祥宇公司三方签订的施工合同纠纷已经另案处理完毕，明确认定徐港公司无权主张违约金360万元，故徐港公司主张360万元的损失没有事实及法律依据。一审法院判令周兴国酌情支付徐港公司100万元违约金也没有事实及法律依据，该违约金数额过高，也不符合法律规定。一审判决认定的140万元损失也没有事实及法律依据，应当予以驳回。4.一审判决徐港公司分担周兴国支出的诉讼保全担保费12583元，合理合法，应当支持。请求驳回徐港公司的全部上诉请求。周兴国向一审法院起诉请求：1.确认周兴国与徐港公司签订的“北斗商务广场房地产开发合作协议书”无效；2.判令徐港公司双倍返还150万元定金以及周兴国垫付的工程款、工资及其他费用计300万元，并按照年利率6%承担自2015年12月12日起算至实际返还之日的利息；3.案件受理费用由徐港公司负担。徐港公司反诉请求：1.判令周兴国支付徐港公司损失140万元；2.判令周兴国支付徐港公司违约金510万元；3.案件受理费由周兴国负担。一审法院认定事实：徐港公司成立于2010年12月21日，经营范围为房地产开发、销售。2015年1月26日，徐港公司的股东由朱某、王某、胡某军变更为王某、张某；2016年12月16日，徐港公司的股东变更为陈某、苏某1；2017年12月14日，徐港公司的股东变更为宿迁市诚信房地产开发有限公司、陈某、苏某1。2014年12月25日、2015年1月30日，周兴国就合作开发北斗商务广场房地产事宜先后与徐港公司签订两份协议（简称12.25协议和1.30协议），但并未实际履行。2015年5月21日，周兴国就北斗商务广场项目开发事宜又与徐港公司签订协议，就宿迁市高新区北斗商务广场房地产开发项目的销售、建筑施工合作的相关事宜，约定的主要内容为：一、1.双方合作的项目位于宿豫区南侧，项目名称为北斗商务广场房地产开发项目，用地两万五千平方米（37.6亩），签约时土地用途为商业住宅混合用地，签约时使用权人为徐港公司。2.建设规模：商务大楼1栋、高层住宅楼6栋，总建筑面积81236平方米，其中，地上住宅38，地上住宅**0平方米、商用面积3266平方米，商务大楼18722平方米，半地下停车场面积11845平方米，自行车车库4371平方米，配套用房642平方米。详见规划设计图和土地证。现甲方已完成全部方案、图纸等房地产开发的前期行政规划审批、审核，四栋高层住宅楼已建至二楼，甲方已投入资金共计30648969.11元（不含部分未付的承建商工程节点及规划设计、政府规费的及房地产开发前期相关项目的应付款），具体详见北斗商务广场开发已投入明细表。二、合作模式：1.甲方责任：甲方负责办理项目前期的土地出让、土地用途变更、图纸设计、规划许可证、施工许可证、预售许可证、银行按揭等房地产开发施工前的相关手续，其3000万元范围内的费用由甲方负责承担。2.乙方责任：本项目由乙方负责组织承建单位，其内容包括本项目的桩基、土建、装设、水电、消防、道路、绿化等所有建筑的全部项目，所需资金由乙方负责投入或乙方组织的施工方垫资，项目工程的施工单位的确定、协议条款的约定由乙方全权负责，甲方予以配合，但签订施工合同的同时，甲方、乙方、施工方签订一份三方协议书，明确乙方为本项目的商品房全部销售责任和全部工程款的付款责任方，明确施工方不得拖欠参与项目施工的农民工工资（具体管理办法三方另行协议约定）。3.甲乙双方共同成立项目部：本协议生效后，双方在宿迁共同设立“北斗商务广场房地产项目”项目部，乙方负责管理本项目的建设与销售，甲方监督乙方的财务支出按照本协议内容执行。项目部的设立方式、人员配备、财务制度及运作机制等，本协议有约定的，依据该约定，未约定的，由双方另行协商一致后确定。三、项目实施协议生效条件：1.协议保证金：本框架协议签订后的5个工作日内，双方各自向共管账户汇入150万元作为协议生效的各方保证金，此保证金用于缴纳在建四栋住宅楼“建设规划许可证”的政府规费，乙方正式派员全面介入项目进行的日常工作。2.建设规划许可证：甲方在乙方完成上述汇款后的5个工作日内，向乙方提供本项目的规划通过的规划方案、施工图纸，以供乙方进行项目费用预算。在15个工作日内（以上述保证金乙方的付款日起）办理好在建的四栋住宅楼的“建设规划许可证”，双方存入共管账户的保证金作为首次缴纳在建四栋住宅楼的“建设规划许可证”政府规费的一部分，不足部分由甲方垫付，乙方承诺在领取到此四栋在建住宅楼的“建设工程施工许可证”的两个工作日支付甲方办理四栋在建住宅楼“规划许可证”所垫付的全部资金（含甲方向共管账户支付的150万元保证金）。3.建筑工程施工许可证：乙方介入项目开发的日常工作后，须积极配合甲方办理指定建筑施工单位的招标、中标程序，领取“建设工程施工许可证”等相关施工前的必要手续。4.原施工承建商的退场：乙方确认原施工承建商已建工程（在建的四栋住宅楼）的工程量及由此工程量而产生的工程费用共计7314401.6元，协议生效后的一个月的期间内乙方应责成承建商对所接手的在建工程的已建部分的施工质量进行审核、确认，对存在问题及时与甲方沟通，由甲方负责解决，逾期其工程质量由乙方指定的承建商负责。甲方须确保本协议项目工程的原承建商彻底离场，保证乙方进场施工不受原承建商的任何干扰，因原承建商干扰给乙方产生的损失由甲方全额承担。5.协议项目工程的其他相关工程应付款：协议签订后，诸如桩基等其他相关协议项目工程甲方已签约的相关施工项目所产生的节点应付款，由乙方负责按原甲方约定的付款期限支付。上述协议生效条件：以乙方的150万元汇入共管账户后而定，哪一方未按照时间节点完成协议约定内容视同违约，赔偿对方150万元。四、双方利益1.甲方利益：（1）甲方投资总额：双方确定甲方的总投资额为3000万元，甲方现已投入的30648969.11元左右的土地出让、项目图纸设计、部分桩基款、工程款等费用，必须向乙方提供有效的原始凭证供乙方审核、确认，不足部分以现金形式支付给乙方。超出3000万元的部分，乙方承诺在本协议签订后的三个月内或待在建的四栋住宅楼建到十层楼面时的3个工作日内将此款支付给甲方独立支配的指定账户。（2）甲方收益：乙方同意按协议年度（起始结算日为2015年5月1日至第二年的4月30日为协议年度，以此类推）给予甲方年固定回报500万元，三年为限，按年支付，付款时间为每年协议年度到期日起的十日内，乙方承诺：协议年度未能如期全部支付甲方年固定回报，愿意按未付部分金额的双倍支付甲方的损失赔偿。乙方同意：上述每年500万元的固定回报汇入甲方指定的个人账户刘颖的账号。（3）甲方投资额的返还：乙方承诺第三协议年度到期后起的十日内，全额返还甲方上述3000万元的投资。（4）甲方利益保证：如果乙方协议年度未能如期支付甲方固定回报及固定回报逾期违约金和全部投资金额，乙方以本项目存量商品房抵付甲方作为甲方利益的保证，其抵付的价格以存量商品房按实际含税成本价（不高于3400元/平方米）计算出的存量总金额确定，具体抵付价格计算如下：存量总金额大于9000万元，按商品房实际含税成本价下浮20%，最高不得高于2700元/平方米的价格计算；存量总金额9000万元以下每减少100万元，在20%基础上梯次下浮1%，即8900万元时，下浮21%，8800万元时，下浮22%……以此类推；存量总金额小于等于6000万元，按商品房实际含税价成本价下浮50%，即不高于1700元/平方米的价格计算。乙方采用商品房抵付甲方固定回报及固定回报逾期违约金和全部投资金额的方案，其抵付时全部存量未售商品房由甲方自由选择。2.乙方利益：协议项目的所有商品房的销售由乙方负责，其销售收入归乙方所有，但必须存入共管账户，原则上用于项目开发，甲方对乙方用于项目开发的款项负有监督责任，甲方在自身利益得以保证的前提下，不得借故影响乙方资金的正常使用，否则，因此造成的损失由甲方全额承担。五、项目工程建设1.乙方义务：项目工程的招标、资质审定、费用确定等全部过程由乙方负责，但全部合同必须签订三方协议，共同认可由本协议的乙方全额付款的方式，所支付的款项也必须全部通过共管账户支付，属于施工方代为垫付工程款的，也必须在三方协议中体现，最终也必须通过共管账户支付。2.甲方义务：甲方必须保证第一时间配合乙方进行工程开展，因甲方原因造成乙方损失的，由甲方全额承担，其赔偿金在三方确认后的15日内现金另行支付，逾期双倍支付违约金。乙方根据市场特点要求对商务大楼内部结构进行调整，修改为酒店式公寓，在保持原外立面不变的原则下，甲方必须全力配合乙方落实修改方案，并保证调整到位。3.工程施工期限：本项目施工起始时间为以行政审批通过的施工许可证到达乙方之日为乙方正式开工日，乙方保证自开工日起的550个工作日内完成所有项目工程，保证施工竣工验收合格，交付使用，如逾期超过1个月，按甲方投入3000万元的年15%违约金支付给甲方，逾期超过6个月，乙方同意无偿将全部项目工程交付甲方。4.工程质量保证金：工程竣工审计结束后，甲方按照地方政府的相关规定扣除全部工程款的作为工程质量保证金，此款按国家相关规定按年支付，直至付清。四、关于退税的约定商品房销售所产生的税务部门预征土地增值税和所得税，根据国家政策应该在财务清算时部分退回，汇算清缴退税的计算由乙方负责，并按国家相关规定与税务部门确定，甲方负责将退回的税收第一时间返还乙方，逾期按日支付乙方退税总额的3%违约金。六、争议处理本协议履行过程中，如双方发生争议协商未果的，任何一方都有权向工程所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。七、违约责任1.协议生效后，如因乙方原因导致本框架协议无法履行或乙方不完全履行协议约定的，则乙方无权要求甲方返还定金150万元，如因甲方原因导致本框架协议无法履行或甲方不完全履行协议约定的，乙方有权要求甲方支付相等于乙方所支付甲方的定金作为补偿。2.乙方未能按期支付协议价款，或者甲方未能按期交割协议约定事项，除按上述约定支付损失赔偿外，每逾期一日按逾期部分价款总额（包括未支付的损失赔偿金额）的千分之三支付对方违约金。八、合同变更及解除下列情况下，本框架协议可以变更或解除：因情况发生变化，双方协商一致，本协议可以变更或解除；因不可抗力导致本框架协议无法履行，本协议可以解除；由于一方在协议期内因故不能履行本协议，而另一方予以认可的，协议可以解除。合同还约定了其他事项。2015年6月2日，周兴国与郑某签订全权授权委托书，委托郑某全权代理周兴国处置北斗商务广场房地产合作开发协议书项目下一切事务及其产生的所有费用报销，但不包括转让出售、赠送；周兴国承担郑某在处置北斗商务广场房地产合作开发协议书项目下的一切事务过程中所发生的一切费用，郑某在代理权限内签署的一切相关文件均予以承认。2015年7月15日，郑某从江苏政泰建筑设计有限公司（以下简称政泰公司）领取了北斗商务广场1#、3#、4#、5#、8#全部施工图纸。2015年7月16日，徐港公司（甲方）、江苏祥宇建设有限公司（以下简称祥宇公司、乙方）、周兴国（丙方）签订北斗商务广场建设工程施工协议的补充协议一份，约定：徐港公司北斗商务广场房地产开发项目已于2015年5月21日与丙方周兴国签署北斗商务广场房地产开发合作协议书，其相关建设施工、商品房销售等房地产开发完结前的全部工作及相应的资金均由丙方周兴国全部负责，其最终利润也全部由丙方周兴国所得，乙方在完全明白甲方与丙方以上合作模式基础上于2015年7月16日自愿与甲方签署北斗商务广场建设工程施工协议，承接北斗商务广场建设工程施工。现三方就相关事项约定如下：一、甲方责任：北斗商务广场建设工程施工协议的所有条款由乙方与丙方商定，甲方履行法定的签字、盖章，只承担相关项目开发资格、立项的责任，负责对本合同的乙方、丙方履约的监督，监督乙方和丙方对参与项目工程人员工资的管理、支付，不承担本合同所约定内容的所有一切经济责任。甲方负责开发前所有手续的办理，并协助丙方在施工至六层前办理好房屋预售许可证及银行按揭贷款额度。二、乙方责任：乙方为本合同项目工程的实际施工方，认可本合同的协议条款是其与丙方约定、委托甲方与之签约，对本合同协议条款全部认可并按章落实，乙方认可本合同约定的甲方履约经济责任（含违约金）全部由丙方周兴国承担，与甲方无关。三、丙方责任：丙方为本合同履行中甲方付款责任的实际付款方，丙方认可本合同的协议条款是其与乙方议定、委托甲方与乙方签约，是本合同协议条款的甲方责任的实际责任方，对本合同协议条款中甲方履约的经济责任（含违约金）认可全部由丙方承担，与甲方无关。四、项目费用支付：三方约定丙方支付的项目工程费用为徐港公司的15×××01账号，其他任何账号、任何公司、任何个人的支付方式视为与本合同付款无关。五、争议处理：1.三方约定当丙方未能按本合同约定的付款节点付款给乙方，且逾期一个月仍未付款时，本合同无条件终止，乙方再行施工所产生的一切费用视为无偿行为。本合同终止后，乙方已完成的工程量的全部工程款由丙方全额承担，甲方协助乙方处理本合同终止后的相关事宜，具体内容甲乙双方另行协议商定。2.协议生效后，如因哪一方原因导致本合同无法履行，其须向其他两方各赔偿本合同约定总价的10%违约金。合同还约定了其他内容。代表周兴国签订该协议的为郑某。同日，徐港公司、祥宇公司与周兴国签订补充协议一份，该协议约定周兴国为北斗商务广场建设工程施工协议书履行中徐港公司付款责任的实际付款方，周兴国认可施工协议书的条款是其与祥宇公司议定、委托徐港公司与祥宇公司签约，是协议条款的徐港公司责任的实际责任方，对协议条款中徐港公司履约的经济责任（含违约金）认可全部由周兴国承担，与徐港公司无关；当周兴国未能按施工协议书约定的付款节点付款给祥宇公司，且逾期一个月仍未付款时，施工协议书无条件终止，祥宇公司再行施工所产生的一切费用视为无偿行为。施工协议书终止后，祥宇公司已完成的工程量的全部工程款，由周兴国全额承担。2015年7月16日，徐港公司、祥宇公司签订了北斗商务广场建设工程施工协议的特别约定，该特别约定就周兴国可能出现的因节点付款逾期一个月以上而全面终止施工协议书情形下，为保证徐港公司、祥宇公司双方的利益作了相关事项的约定。2015年8月10日，徐港公司（甲方）、南京芳厦房地产经纪有限公司（以下简称芳厦公司、乙方）、周兴国（丙方）签订北斗商务广场销售代理的补充协议书一份，约定：徐港公司北斗商务广场房地产开发项目已于2015年5月21日与丙方周兴国签署北斗商务广场房地产开发合作协议书，其相关建设施工、商品房销售等房地产开发完结前的全部工作及相应的资金均由丙方周兴国全部负责，其最终利润也全部由丙方周兴国所得，乙方在完全明白甲方与丙方以上合作模式基础上于2015年8月10日自愿与甲方签署北斗商务广场全案营销策划/销售代理合同，参与北斗商务广场销售代理项目工程。现三方就相关事项约定如下：一、甲方责任：北斗商务广场销售代理合同的所有条款由乙方与丙方商定，甲方履行法定的签字、盖章，只承担相关项目开发资格、立项的责任，负责对本合同的乙方、丙方履约的监督，监督乙方和丙方对参与项目工程人员工资的管理、支付，不承担本合同所约定内容的所有一切经济责任。甲方负责开发前所有手续的办理，并确保工程在施工至六层前办理好房屋预售许可证及银行按揭贷款额度，相关预售许可证及银行按揭的手续办理由乙方协助。二、乙方责任：乙方为本合同项目工程的实际实施方，认可本合同的协议条款是其与丙方约定、委托甲方与之签约，对本合同协议条款全部认可并按章落实，乙方认可本合同约定的甲方履约经济责任（含违约金）全部由丙方周兴国承担，与甲方无关。三、丙方责任：丙方为本合同履行中甲方付款责任的被委托方，丙方认可本合同的协议条款是其与乙方议定、委托甲方与乙方签约，是本合同协议条款的甲方责任的实际责任方，对本合同协议条款中甲方履约的经济责任（含违约金）认可全部由丙方承担，与甲方无关。四、项目费用支付：三方约定丙方支付的项目工程费用为徐港公司的15×××01账号，其他任何账号、任何公司、任何个人的支付方式视为与本合同付款无关。五、争议处理：1.三方约定当丙方未能按本合同约定的付款节点付款给乙方，且逾期一个月仍未付款时，本合同无条件终止，乙方再行销售所产生的一切费用视为无偿行为。2.协议生效后，如因哪一方原因导致本合同无法履行，其须向其他两方各赔偿本合同约定总价的10%违约金。合同还约定了其他内容。代表周兴国签订该协议的为郑某。2015年9月7日，徐港公司的刘某1向郑某发送一份标题为申报预（销）证材料提供及责任落实2015.9.4的邮件，附件内容标题为拟申报预（销）售许可证-----相关文件证书、材料提供及责任人，主要内容为：由周兴国指定的人员郑某、毛某提供和负责以下材料如企业营业执照和资质等级证书，组织机构代码证，法定代表人身份证复印件，对该项目的批准文件，项目实施总体规划设计平面图（带经济指标），预售资金监管协议，前期物业招投标证明或前期物业服务合同，业主公约及“两房”配备情况，物业履约保证金、物业储备金、高层电梯维修金票据，经主管部门验核的电子项目手册，白蚁防治合同，工程进度预估说明，进网承诺书，经工商部门审核的合同模板，综合图审合格证，规划设计要点，住宅商品房成本认证报告，公安局批准的房屋坐落以及房号编排表，审查合格的报测绘建施图纸（折叠A4）及CAD、房屋勘测成果报告，土地使用权证和土地征用（出让）合同及拆迁补偿费明细，土地契税、土地市场交易费等缴费票据，建设用地规划、建设工程规划、施工许可证及规费缴费清单，预售商品房建筑图纸（电子档），水文地质勘察、设计、监理等前期工程费合同，建筑、安装、桩基工程施工合同及中标通知书，电梯设备及安装合同，小区人防批复文件，管道燃气、太阳能施工合同，供电、供水施工合同，附属公共配套设施费用明细、施工合同及相关证明性资料和预算书，公共基础设施费用明细、施工合同及相关证明性资料和预算书，小区基本概况，规划部门的建筑面积计算书和幢共有面积认定表，人防工程、须人防办批复或备案的人防建设方案，住宅商品房成本认证申报表模板，成本费用明细申报、审核表模板，价格成本认证费用明细表模板等。2015年9月27日，徐港公司的刘某1向周兴国、郑某发送邮件一份，主要内容为：1.在建的四栋楼到10月10日就要到九层，也就是说你要支付第一节点500万元左右的工程款，按你现在的资金状况如果拿不出就得停工，现在停工意味着什么？2.施工许可证需要解决最后一个问题：散装水泥强改基金须缴33万，因项目的目前状况及你近三个月的工资没发，相关人已无信心，也害怕帮助办理缓交手续。3.预售许可证需要多少材料我不知道，就我了解的市政配套方案的落实就是一个很大的工程，可你这儿无人问津，像这样的事有多少，你应该比我清楚。4.人员工资问题：整个队伍缺少灵魂人物，工作无序、相互推诿、你争我斗，轻重缓急无人过问。现在加上你这儿工资拖欠，更是消极怠工、人心惶惶，如果再不解决真不知道结果会怎样，我为你着急。周总：经历了这两个礼拜的风风雨雨，我在想一个问题：你的出发点是什么？我不是开发房地产的，难道说房地产开发都是这样吗？2015年10月8日，徐港公司的刘某1再次向周兴国、郑某发送邮件一份，要求郑某将办理预售许可证的相关资料准备内容转发给毛某，按标准准备的资料提供。2015年9月22日，徐港公司的钮广友发送给郑某一份标题为北斗商务广场（一标办理施工许可证缺少材料）的邮件，附件内容为北斗商务广场1#、3#、4#、5#、8#楼建筑工程施工许可证情况的说明，内容为：2015年9月10日报送办理北斗商务广场1#、3#、4#、5#、8#楼建筑工程施工许可证申请材料，经主管部门领导根据新的办理条件审查后缺项如下：1.北斗商务广场1#、3#、4#、5#、8#楼散装水泥专项资金、墙体材料专项资金缴费材料或局领导审批文件。2.大型人员密集场所和其他特殊建设工程消防设计审核合格意见书。经刘某2、马某多方努力已经于2015年9月21日办好大型密集场所和其他特殊建设工程消防设计审核合格意见书，现在急需北斗商务广场1#、3#、4#、5#、8#楼散装水泥专项资金、墙体材料专项资金缴费材料，方能材料齐全并现场勘察后，办理发放北斗商务广场1#、3#、4#、5#、8#楼建筑工程施工许可证。2015年10月9日，徐港公司获得了北斗商务广场1#、3#、4#、5#、8#楼建筑工程施工许可证。根据监理日志，2015年9月25日涉案工程1#、3#、4#、5#楼已经施工至六层。后因5.21协议的履行出现困局，周兴国拟让其作为股东的瀛顶公司与徐港公司重新签订合作协议书。2015年12月11日，徐港公司（甲方）与周兴国（乙方）签订北斗商务广场房地产开发合作协议书终止协议书一份，约定：甲、乙双方本着平等自愿、互惠互利的原则，就全面终止5.21协议及后续签署的相关于此协议的其他协议及约定的相关事宜，达成如下协议，以供双方共同遵照执行。一、因乙方关联单位瀛顶公司与甲方于2015年12月11日签订《瀛顶收购江苏徐港框架协议》的协议书，约定全面终止双方5.21协议及后续签署的相关于此协议的其他协议及约定。二、乙方在合作期间所投入费用，乙方承诺全部转入瀛顶公司，作为瀛顶公司与甲方签署的《瀛顶收购江苏徐港框架协议》收购项目的投入。三、合同变更及解除：下列情况下，本协议可以变更或解除：1.因情况变化，双方协商一致，本协议可以变更或解除。2.因不可抗力导致本协议无法履行，本协议可以解除。合同还约定了其他事项。同日，徐港公司（甲方）与瀛顶公司（乙方）签订《瀛顶收购江苏徐港框架协议》（以下简称《框架协议》），约定：一、收购方案，徐港公司现有两个房地产开发项目，宿迁市高新区玺园小区项目、宿迁市高新区北斗商务广场……北斗商务广场为本协议双方约定的收购标的物。四、协议生效条件：双方约定本协议签订后，必须满足下列条件本协议方可生效，否则本协议自动作废：1、协议签订后的当日乙方支付给甲方定金50万元；2、乙方必须在2015年12月18日前清理完甲方与周兴国合作期间施工单位工程施工的节点应付款，保证所有参与项目工程的施工单位不再因工程款的原因向甲方索要，此款汇入甲方与周兴国合作协议的共管账户，用于支付现有施工单位工程施工的节点应付款；3、乙方必须按上述约定的付款时间节点支付甲方与周兴国合作期间施工单位工程施工的节点应付款、支付甲方收购项目的投资款项，逾期乙方自动放弃在此逾期前的所有付款及全部利益，无条件撤离项目工程。九、其他……2、乙方授权周兴国签署本协议，甲方签字盖章后，按上述协议生效条件成立后生效。合同还约定了其他内容。徐港公司在该协议上签名、盖章，周兴国作为瀛顶公司的全权授权代表在该协议上签名。当日，瀛顶公司向徐港公司支付了上述约定的定金50万元。但瀛顶公司未按《框架协议》的第四条2、3款之约定履行相应义务。2015年12月19日，苏某2伍出具借条一份，载明：今借到上海瀛顶投资有限公司转入徐港置业有限公司人民币伍拾万元正，此款用于发放农民工资。条据左下方书写：同意从我公司汇入徐港置业有限公司账户款中支出，并有“周兴国”签名。周兴国出具承诺书一份，载明：本人周兴国向施工班组苏某2武（伍）做出以下承诺，本人与江苏祥宇建设有限公司协议中约定的付款节点及所产生的付款金额中应付给苏某2武（伍）的班组工资，本人承诺于2015年12月18日之前全部付清。2015年12月28日，瀛顶公司（收购方、甲方）与徐港公司（出让方、乙方）签订股权收购协议书，约定：一、徐港公司开发宿迁市高新区北斗商务广场项目，其为本协议实际股权收购的标的物。现已有四栋建设至10层（一栋26层、三栋18层），该四栋的建设规划许可证和施工许可证均已领取，整体建筑规划方案已完成，市政配套方案初审已召开过审查会议，专家已提出修改意见。商务大楼及地下人防车库尚未出施工图纸，所有环评等各项开发前期的行政规划审批手续的进度及状况详见附表1。项目乙方已投入约3500多万元（含乙方于2015年5月21日和周兴国签订的合作协议后，乙方为周兴国垫付的所有费用。2015年5月21日前，乙方与周兴国签订合作协议时已确认的北斗商务广场开发已投入明细表（附表2）的内容，甲方经核对与实际发生相符后予以认可，甲方不承担2015年5月21日之前的乙方公司的开办费、管理费、财务成本等与项目无关的一切费用。2015年5月21日后，该项目实际发生的工程施工费用及相关合作开发的所有费用由甲方全额承担。双方约定：乙方于2015年5月21日和周兴国签订的合作协议后，周兴国所主持建设的售楼处、四栋在建住宅楼的2至10层的施工工程款及政府规费等款项，甲方承诺在协议签订后的10个工作日内支付给乙方，其他具体事宜甲方与周兴国另订协议议定，与乙方无关。如出现施工单位采取聚众围攻、胁迫的手段向乙方讨要农民工工资、工程款的情况，甲方承诺由甲方全权处理，同时给予乙方被讨要金额30%的违约金。二、股份转让的价格为2015年5月21日前乙方在该项目的全部投入即为股份转让金，根据乙方2015年5月21日与周兴国合作协议中所提供的北斗商务广场开发已投入费用明细表（附表2），股份转让的总金额暂定为30648969.11元，实际金额以双方账务核对后所确定的乙方在2015年5月21日之前对该项目实际支付的全部费用为准。在本协议签订后的10个工作日内，甲方派员到乙方所在地对乙方提供的附表2即北斗商务广场开发已投入费用明细表进行核对，确定乙方2015年5月21日前在该项目的实际投资金额，双方对最终股份转让金的金额予以签字确认，同时对附表3的内容进行核对，确定2015年5月21日后乙方为周兴国在该项目垫付的费用总额，逾期无需双方签字确认，视同甲方认可乙方提供的股份转让金的总额和2015年5月21日后乙方为周兴国在该项目垫付的费用总额为最终金额。三、1.双方协议签订后的24小时内，甲方汇入共管账户50万元，作为本协议履约保证金。在本协议签订后的10个工作日内，甲方派员到乙方所在地对附表2北斗商务广场开发已投入费用明细表、附表3《2015.5.21-12.28北斗商务广场项目工程费用已入账明细表》（以下简称12.28已入账明细），确认乙方在该项目的实际投资和垫付的金额，双方对最终股份转让的金额予以签字确认，逾期视同甲方认可乙方提供的金额为最终金额。2.本协议签订后，甲方必须在协议签订后的10个工作日内汇入共管账户400万元此款用于支付乙方2015年5页21日与周兴国合作期间所垫付的工程款、政府规费及其他相关费用，其金额见附表3即12.28已入账明细，约为3814684.11元（具体以协议签订后的10日内，双方确认为准）。双方还约定了其他事项。2015年12月28日，徐港公司制作的12.28已入账明细载明：周兴国名下投资款为4065000元，周兴国应支付徐港公司垫资款3814684.11元。后徐港公司称2015年12月11日周兴国刷卡时误操作，有50000元被银联扣回，周兴国总投资为4015000元。周兴国向涉案项目打款情况如下：1.2015年5月13日，周兴国委托林某向徐港公司汇入款项50万元，周兴国与林某2015年5月12日签署的委托书载明：现委托林某先生将伍拾万元汇入宿迁徐港置业有限公司账户作为周兴国先生合作保证金；2015年5月21日，周兴国委托苏某2伍汇入款项100万元，周兴国（甲方）与苏某2伍（乙方）2015年5月21日签署的委托书载明：甲方委托乙方向江苏徐港置业有限公司江苏银行宿豫支行账户15×××01于2015年5月21日打款人民币壹佰万元整。2.2015年5月25日，周兴国汇入款项80万元。3.2015年6月26日，周兴国汇入款项90万元。4.2015年9月23日，周兴国汇入款项30万元。5.2015年10月13日，周兴国汇入款项15000元。款项支取情况：2015年5月18日支取50000元；2015年6月30日支取20万元；2015年8月26日支取20000元；2015年8月28日支取15000元。周兴国自己制作的合作项目资金一览表载明：2015年6月-2015年12月已入账的垫资费用为349890.60元，2015年9月24日已做凭证未入账的垫资费用为109157元，2015年9月-2015年11月未入账的垫资费用为22980元，2015年7月-2015年11月发7-11月员工工资365600元。周兴国主张的垫资款计算方式为汇入款项2015000元-支取款项285000元+已入账的垫资费用349890.60元+已做凭证未入账的垫资费用109157元+未入账的垫资费用22980元+2015年7-11月员工工资365600元=2577627.6元。因徐港公司未认可周兴国主张的已入账的垫资费用349890.60元、已做凭证未入账的垫资费用109157元、未入账的垫资费用22980元、2015年7-11月员工工资365600元。周兴国申请就该四项费用的支出情况进行审计。2019年4月8日，宿迁公兴会计师事务所出具司法鉴定报告，载明：1.关于周兴国所称的已入账的垫资费用349890.60元，经查阅徐港公司2015年6月至12月的会计凭证及账簿记录，未发现会计凭证的原件与账簿记录，但结合票据复印件等，认定金额为39537元，对无会计凭证、票据复印件的项目未予确认。2.关于周兴国所称的已做凭证未入账的垫资费用109157元，经对核对原件，剔除发票抬头不规范及无发票抬头的项目，认定金额为102666元。3.关于周兴国所称的未做凭证未入账的垫资费用22980元，经对核对原件，剔除发票抬头不规范及无发票抬头的项目，认定金额为17804元。4.关于周兴国所称的2015年7-11月员工工资的垫资费用365600元，结合工资发放表复印件及领款人签名，认定金额为351600元，对无领款人签名的工资支出未予确认。该次审计周兴国支付审计费用15000元。2015年12月31日，徐港公司向周兴国发送一份函告，载明：瀛顶公司拟收购张某和王某持有的徐港公司100%股权事宜，现股东王某提议徐港公司开发的玺园小区项目收尾工作完毕后再行股权转让，后股东讨论决定：暂缓徐港公司股权转让事宜，待处理完玺园小区的债权、债务和全部资产后再与瀛顶公司洽谈此事；在此之前，北斗商务广场项目继续按与您的5.21协议进行合作。2016年6月24日，徐港公司向周兴国发出解除合同通知书，载明：5.21协议约定您与徐港公司合作开发北斗商务广场项目，徐港公司前期投入约3000万元，您负责出资组织承建单位继续完成北斗商务广场项目，项目工期为550个工作日。另在合作开发期间，您须自2015年5月1日起每年向徐港公司支付500万元固定回报，回报期三年。现第一年度届满，您至今未向徐港公司支付该款项，且由于您个人原因导致北斗商务广场项目于2015年11月份停工。您的行为已构成严重违约，导致协议书无法继续履行，故此我方决定并在此通知您解除5.21协议。周兴国因拖欠监理咨询公司监理费，被起诉至本院，本院于2016年5月10日作出（2016）苏1311民初1324号民事判决，认定周兴国未按约定于2015年7月28日支付监理费，且在2015年8月28日前仍未支付，监理咨询公司与徐港公司之间的监理合同解除条件已经成就，该监理合同已失效，周兴国应支付监理费至2015年8月28日，遂判令周兴国支付监理咨询公司监理费75000元及利息。2016年11月17日，徐港公司向本院起诉祥宇公司，要求确认双方签订的北斗商务广场建设工程施工协议书已解除，本院于2016年12月26日作出（2016）苏1311民初6494号民事判决，认定在施工协议的第一个付款节点即第一期1#、2#、4#、5#、8#全部施工至九层楼面，周兴国没有按约给付工程款，工程自2015年11月份停工；祥宇公司未征得徐港公司同意下将涉案工程的水电工程分包给他人，且周兴国未按协议约定支付工程款，徐港公司有权解除施工协议，协议于2016年11月18日解除。2017年8月4日，徐港公司办理了北斗商务广场1#、3#、4#、5#楼的商品房预（销）售许可证。2018年4月25日，瀛顶公司向本院提起诉讼，要求徐港公司双倍返还定金100万元。本院作出（2018）苏1311民初2571号民事判决，判决驳回瀛顶公司的诉讼请求。后瀛顶公司不服该判决，上诉至宿迁市中级人民法院，该院于2018年11月9日作出（2018）苏13民终3980号民事判决，认定下列事实具有高度盖然性：1.周兴国就北斗商务广场对苏某2伍负有工程款债务；2.周兴国以瀛顶公司名义要求徐港公司将瀛顶公司支付的50万元（时间为2015年12月11日）交付给苏某2伍用于清偿周兴国所负的工程款债务，瀛顶公司交付徐港公司的50万元定金已经退还。故维持本院一审判决。另查明：周兴国为财产保全，向紫金财产保险股份有限公司泰州中心支公司支付保全担保费18030元。一审法院归纳本案的争议焦点为：1.周兴国与徐港公司之间签订的合同是否合法有效。2.合作协议无法继续履行的原因如何确定。3.周兴国是否有权向徐港公司主张合同权利，是否有权要求徐港公司双倍返还定金、承担违约责任并返还垫付款项，主张的诉讼保全担保费有无依据。4.徐港公司主张的损失140万元及违约金510万元应否支持。一审法院认为，涉案合同双方当事人均具有相应的民事行为能力，签订合同时双方意思表示真实且不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，故涉案合同均合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。周兴国未按节点支付相关费用，未按约定提供相关资料。徐港公司未按约定提供图纸、涉案工程项目的相关证件及手续。故双方对涉案合同无法继续履行都应承担相应的责任。2015年12月11日终止协议书约定，周兴国在合作期间所投入费用全部转为瀛顶公司收购项目的投入。但瀛顶公司并未完全履行收购协议的内容，且亦未作为合同的相对方向徐港公司主张相关权利。故周兴国作为原5.21协议的相对方向徐港公司主张5.21协议及后续相关协议的合同权利并无不当。周兴国曾按协议约定分别委托林某、苏某2伍共计支付徐港公司150万元定金，5.21协议解除后，周兴国有权要求徐港公司退还定金150万元。关于周兴国所主张的违约责任，因双方在履行协议过程中均存在瑕疵，故对周兴国该诉求不予支持。关于周兴国所主张的垫付款项，结合12.28已入账明细、周兴国自己制作的投入合作项目资金一览表、（2018）苏13民终3980号民事判决书及审计结论，扣掉周兴国自己主张扣除的285000元，徐港公司应退还资金应为2741607元（80万元+90万元+30万元+15000元-285000元+50万元+511607元）。保全担保费问题，属于为维护自身合法权利必要、合理的支出。考虑到仅支持周兴国部分诉讼请求等因素，酌情由周兴国承担5447元，徐港公司承担12583元。徐港公司主张的损失140万元，证据不足，对此不予支持。关于徐港公司要求周兴国赔偿510万元违约金的主张，因北斗商务广场建设工程施工协议的补充协议约定如一方原因导致合同无法履行，其须向其他两方各赔偿本合同约定总价的10%违约金，结合如果本施工合同能够得到全部履行情况下，徐港公司能够获得的预期利润。考虑到徐港公司未举证证明其因合同不能履行所遭受的具体损失，其主张的违约金过高，根据合同履行情况和公平原则，酌定周兴国应支付徐港公司违约金为100万元。第三人瀛顶公司要求返还50万元的请求，已经法院生效判决，故本案不予处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、江苏徐港置业有限公司于判决发生法律效力之日起七日内返还周兴国定金150万元，支付垫付款项2741607元、保全担保费用12583元，以上合计4254190元；二、周兴国于判决发生法律效力之日起七日内支付江苏徐港置业有限公司违约金100万元；上述一、二项冲抵后，江苏徐港置业有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向周兴国支付款项3254190元；三、驳回周兴国的其他诉讼请求；四、驳回江苏徐港置业有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54470元，保全费5000元，审计费15000元，合计74470元，由周兴国负担22401元，江苏徐港置业有限公司负担52069元；反诉费减半收取28650元，由周兴国负担4408元，江苏徐港置业有限公司负担24242元。对一审判决审理查明所认定的事实，二审依法予以确认。本案二审争议焦点为：徐港公司与周兴国之间合作协议是否有效，终止履行的原因如何确定，因合同终止导致的责任承担如何确定。本院认为，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案中，周兴国与徐港公司之间签订的5.21协议约定徐港公司提供土地使用权及前期已经投入的部分资金，周兴国投入后期建设等所需资金，并约定的利润分配等内容，符合合作开发房地产合同特征，应认定为合作开发房地产合同。该合同内容不违反法律强制性规定，也未损害公共利益，依法应属有效。当事人协商一致，可以解除合同。对解除合同后果或责任承担达成一致意见的，有关内容不违反法律强制性规定的，对当事人均具有约束力。本案中，徐港公司于2015年12月11日与周兴国签订合作协议书终止协议书一份，约定：因瀛顶公司与徐港公司于2015年12月11日签订《瀛顶收购江苏徐港框架协议》的协议书，徐港公司与周兴国全面终止5.21协议及后续签署的相关于此协议的其他协议及约定的相关事宜。徐港公司于2015年12月28日与瀛顶公司签订的股权收购协议，再次确认徐港公司与周兴国之间的5.21协议已经终止，并就该协议终止后有关后续问题的处理与瀛顶公司达成一致意见。据此能够认定，虽然徐港公司与周兴国之间在履行5.21协议过程中产生争议，但双方当事人一致同意由徐港公司与瀛顶公司合伙开发该项目，周兴国退出该项目开发，故应认定为徐港公司与周兴国协商一致于2015年12月11日解除5.21协议及其他有关协议，双方合作关系终止。徐港公司与周兴国均称双方于2015年12月11日约定解除5.21协议时同意不再追究双方此前的违约责任，徐港公司又称不追究周兴国之前违约责任的前提条件是瀛顶公司继受周兴国在5.21协议中的权利义务，但徐港公司的该主张并未在协议中约定。徐港公司与瀛顶公司之间也签订的了有关收购协议，协议无法履行并非周兴国原因导致，如果瀛顶公司违反收购协议，徐港公司可以另案向瀛顶公司主张权利。瀛顶公司与徐港公司之间签订收购协议后未能履行，并不能导致徐港公司与周兴国之间5.21协议的恢复，周兴国也并未同意继续履行5.21协议。因此5.21协议解除后，协议双方当事人均无权追究对方违约责任，应当将已经履行的部分相互返还，由于徐港公司和瀛顶公司一致认可周兴国未能将投入合伙项目的资金权利转让给瀛顶公司，导致该后果的原因是瀛顶公司与徐港公司之间的收购协议未能实际履行，那么周兴国仍然有权要求徐港公司返还投资的款项，但对其要求徐港公司返还双倍定金的请求不予支持。一审判决对徐港公司与周兴国于2015年12月11日签订《瀛顶收购江苏徐港框架协议》的作用和后果未作认定，导致双方当事人对解除5.21协议后责任承担认定错误，依法予以纠正。周兴国在本案中申请财产保全所支出的担保费用虽然具有合理性，但诉讼中支出的财产保全担保费用并非实现债权必然产生的费用，其要求徐港公司分担该部分费用无法律依据和合同依据，依法不予支持。综上，周兴国和徐港公司的上诉理由部分成立，对应的上诉请求依法予以支持。一审判决认定事实清楚，但判决结果不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销宿迁市宿豫区人民法院（2019）苏1311民初6728号民事判决第二项；二、变更宿迁市宿豫区人民法院（2019）苏1311民初6728号民事判决第一项为：江苏徐港置业有限公司于判决发生法律效力之日起七日内返还周兴国定金150万元，支付垫付款项2741607元，以上合计4241607元；三、维持宿迁市宿豫区人民法院（2019）苏1311民初6728号民事判决第三项、第四项。一审案件本诉受理费54470元，保全费5000元，审计费15000元，合计74470元，由江苏徐港置业有限公司负担52069元，周兴国负担22401元。一审案件反诉受理费28650元，由江苏徐港置业有限公司负担。二审案件受理费59634元，由江苏徐港置业有限公司负担59519元，周兴国负担115元。本判决为终审判决。审判长  徐兵审判员  朱海审判员  孙权二〇二〇年十一月六日书记员  袁满