湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终9099号上诉人（原审原告）：武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司，住所地：湖北省武汉市东西湖区七支沟、团结大道******（8）。法定代表人：陈东，董事长。委托诉讼代理人：徐方辉，湖北我们律师事务所律师。委托诉讼代理人：李智钧，湖北我们律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙立利，男，1981年7月12日出生，满族，住广东省东莞市。委托诉讼代理人：陈晨，湖北瀛楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨家宏，湖北瀛楚律师事务所律师。上诉人武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司（以下简称荣昌仁和公司）因与被上诉人孙立利劳动争议一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院作出的（2019）鄂0112民初6389号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。荣昌仁和公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判孙立利向荣昌仁和公司赔偿234360元（9765元×24个月）；2.本案上诉费用由孙立利承担。事实与理由：1.一审法院遗漏了孙立利违法行为造成荣昌仁和公司业绩下滑、返费损失的事实。2.孙立利作为我公司的授课老师，从事会计等培训工作，其工作内容涉及我公司核心业务，必然涉及仁和会计的授课体系、客户资源等与公司商业竞争力密切的内容；且孙立利作为具有完全民事能力的自然人，其签署《竞业禁止协议书》是基于对自身工作内容的充分认知而作出的真实意思表示，具有法律约束力。3.一审法院程序严重违法，未按照最高院规定，判决之前没对同类案件进行检索，导致本案判决错误。孙立利辩称，1.孙立利不属于法律规定的竞业禁止的对象。孙立利仅为授课老师，其课件和讲义均为自创，孙立利按课时安排对学员进行授课，2019年6月，孙立利的岗位调整为东莞教学点教学主管，主要工作职责为安排管理该教学点所有教师的课程，从孙立利的岗位来看，其在职期间不存在接触用人单位商业秘密的情形，不属于负有保密义务的人员。孙立利在职期间并非公司的高级管理和技术人员，或类似岗位人员，并非劳动合同法24条所规定的竞业限制的适格主体。2.荣昌仁和公司与孙立利签订的保密限制协议不符合电子签名法的规定，不产生法律效应。竞业限制协议签订程序不合法，该竞业限制协议系通过电子方式完成，根据人社部关于订立电子劳动合同有关问题的回复（人社厅函2020（33）号），采用电子形式订立劳动合同，应当符合电子签名法法律法规规定的可视为书面形式的书面签名或可靠的电子签名，用人单位应保证存储符合电子签名法的法律法规要求，确保其不被篡改。电子签名法第20条亦有规定，电子签名服务者向电子签名机构提供电子签名服务证书应当真实完整和准确的信息，本案中孙立利未在任何平台中申请过电子签名，也不知晓公司通过何种途径，为孙立利注册过何种签名。并且数字机构认证不在数据库中，所提供的电子签名不具有法律效力。3.孙立利被登记为乐信公司股东并未违反双方签订的保密与竞业限制协议。荣昌仁和公司所提交的证据仅能证明孙立利为乐信公司登记股东及股份比例，孙立利并非乐信公司的董监高或员工，不能证明孙立利参与了乐信公司的生产经营，仅能证明孙立利的投资行为，而非经营行为。孙立利的投资行为不能被认定为保密与竞业禁止协议2.2.1款的内容。4.保密和竞业禁止协议约定的违约金过高。劳动合同法对于违约金有明确的规定，孙立利与荣昌仁和公司在劳动合同中关于违约金的约定属于无效条款。5.荣昌仁和公司提到的学员信息等相关情况，证明荣昌仁和公司的经营损失，这与孙立利的投资行为并无因果关系和关联性，荣昌仁和公司也未举证予以证明。荣昌仁和公司的退课过多是因为自己的安排不善导致的，与孙立利无关。6.劳动合同中约定的保密义务孙立利未违反。荣昌仁和公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除与孙立利的劳动合同关系；2.孙立利依照《保密及竞业禁止协议》的约定，赔偿违约金234,360元（离职前12个月的平均工资9,765元/月×24个月）。一审法院认定事实：孙立利于2012年8月入职荣昌仁和公司。双方签订了劳动合同。孙立利的工作地点为广东省东莞市，工作岗位为授课教师，其工资标准为9,765元/月。2019年7月17日，荣昌仁和公司（甲方）与孙立利（乙方）签订《保密及竞业禁止协议》，该《协议》第1.1.1条约定了保密范围包括学员信息、客户信息、产品信息、与知识产权有关的一切资料、计算机软件资料、计算机硬件设备资料等；第1.2条约定了保密义务；第1.5条约定了违反保密义务需退还甲方已支付的保密津贴，按乙方在职前十二个月平均工资的24倍支付违约金，并有主张损失的权利；第2.1.1条约定了乙方不会为任何其他公司、个人等主体提供服务或从事兼职工作，不会为任何公司、个人等主体提供与甲方经营业务相同或相似或相竞争的服务或从事该方面的兼职工作等。第2.1.2条约定了不履行上述第2.1.1条从事与甲方向竞争的工作所获得的收益归甲方所有，并向甲方支付按乙方在职前十二个月平均工资的24倍的违约金等。该《协议》采用的是电子签章。孙立利通过“仁和会计课堂”的APP阅读该《协议》，并在该APP中点击同意、确认、提交。2019年9月30日，乐信公司注册成立，经营范围包括科技信息咨询服务；教育软件开发；会计咨询服务；税务咨询；工商登记代理；税务登记代理；企业管理咨询等。孙立利系该公司股东。2019年11月16日，荣昌仁和公司作出处理通报，以孙立利在工作期间，利用获取的公司学员信息，投资开办会计培训公司，广泛宣传招生，影响恶劣为由，对其作出开除处理。当日，双方劳动关系解除。2019年11月15日，荣昌仁和公司向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决事项与诉请一致。该委于2019年11月19日作出东劳人仲不字[2019]第148号《不予受理案件通知书》，以不属于劳动争议的受案范围为由，不予受理该案。荣昌仁和公司不服该《不予受理案件通知书》，诉至一审法院，要求如诉称。一审法院认为，关于本案诉请是否属于劳动争议的问题。本案诉争的《保密及竞业禁止协议》系基于双方的劳动合同关系而产生的，亦属于《中华人民共和国劳动合同法》的调整范畴。故应属于劳动争议纠纷。关于解除劳动合同的问题。2019年11月16日，荣昌仁和公司对孙立利作出开除处理，双方劳动关系解除。对此，双方均不持异议，予以确认。关于违约金的诉请。荣昌仁和公司主张违约金的依据为孙立利违反《保密及竞业禁止协议》的约定，自行设立竞争公司。但一方面，孙立利的工作岗位仅为授课教师，该工作岗位不属于法律明确规定的竞业限制的约束对象。荣昌仁和公司如要证明必须对孙立利进行约束，则应举证予以证明。但该公司提交的证据不足以证明此事实，应承担举证不利的后果。另一方面，双方《保密及竞业禁止协议》约定的孙立利的竞业范围包括为竞争者“提供服务或从事兼职工作”。孙立利虽为乐信公司股东，但其是否参与乐信公司的经营、管理，是否为乐信公司提供授课服务，是否给荣昌仁和公司造成实际损失，就目前的证据而言，均无法充分证明。故对荣昌仁和公司主张违约金的诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，一审法院判决如下：一、解除荣昌仁和公司与孙立利之间的劳动合同关系；二、驳回荣昌仁和公司的其他诉讼请求。二审期间荣昌仁和公司提交了三组新证据。第一组是入职注意事项和教学管理规范的复印件，系孙立利入职时填写的两个文件，证明目的为孙立利入职荣昌仁和公司从事讲师工作，便存在接触公司保密信息的机会，且公司对教学有相关的要求，孙立利应按相关的要求进行授课，接受相关的培训，从而要求孙立利对荣昌仁和公司的保密信息进行保密，属于负有保密义务的劳动者。第二组是东莞市乐信财税科技服务有限公司的企业信用信息公示报告，及天眼查对该公司信息查询的截图，及百度地图上乐信公司和荣昌仁和公司在广东××街××区百度地图地址信息的截图，证明目的为孙立利、邓美娇、付飞飞分别设立东莞市乐信财税科技服务有限公司及东莞市乐信科技咨询服务有限公司，并在荣昌仁和公司厚街校区楼下设立乐信会计培训，与荣昌仁和公司展开竞争。第三组是付飞飞微信朋友圈的微信记录截图，证明目的是孙立利伙同邓美娇、付飞飞设立乐信会计培训，并担任该培训机构的授课老师。孙立利质证认为，第一组证据，不认可关联性，入职注意事项是针对所有入职员工签订的，并非只针对有保密义务的员工，入职事项不能证明孙立利负有保密义务。教学管理规范也并没有关于保密义务的规定，只是严禁专职教师从事其他单位的兼职教师工作，孙立利并未违反此规范，且孙立利本人说其未签订过这两份协议。第二组证据，在乐信财税公司中股东并没有孙立利，孙立利并未担任乐信财税公司的股东和董监高。天眼查的截图仅能证明孙立利为公司股东，和违反竞业限制协议无关联性。两乐信公司地址的百度地图的截图，截图的信息来源于网络，第三方是有主导权的，对于主体的标示有异议，并且百度地图并非官方地图，且即使地图上标注的信息是准确无误的，该地图信息也与本案无关，乐信公司设置在仁和公司的附近，并不能证明孙立利违反了竞业限制的规定。且该信息与仁和公司的经营损失并没有关联性，法律并不禁止具有竞争关系的公司设立在同一个地方。第三组证据，付飞飞朋友圈的截图并没有出现孙立利本人，无法证明孙立利违反了竞业限制，且该截图是在2020年，此时仁和公司已与孙立利、付飞飞解除了劳动关系。付飞飞并非本案当事人，与孙立利应承担的责任无关，且对该证据的合法性和真实性有异议。本院认为，1.荣昌仁和公司提交的证据可以证明孙立利在该公司从事授课工作，接受该公司的教学安排。2.孙立利参与投资成立了与荣昌仁和公司经营范围有竞争关系的企业。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。本案的争议焦点为：孙立利是否存在违反竞业禁止的行为，及若其违反，是否应承担赔偿责任。一、孙立利通过“仁和会计课堂”的APP阅读了《保密及竞业禁止协议》，并在该APP中点击同意、确认、提交。虽然与电子签名的形式与电子签名法的规定不符，但孙立利没有举证证明其在网上签订《保密及竞业禁止协议》的行为不是其所为，可以认定孙立利与荣昌仁和公司签订了《保密及竞业禁止协议》。该协议不违反法律法规强制性规定，应属合法有效。二、孙立利为荣昌仁和公司一线教师，因职业原因，其知晓荣昌仁和公司的教程教案、教学方法、生源拓展及管理流程等情况，且其自愿与荣昌仁和公司签订了《保密及竞业禁止协议》，属于竞业限制对象。孙立利作为乐信公司股东，存在自己开业生产或者经营与荣昌仁和公司同类产品、从事同类业务的行为，且客观上两家公司存在竞争关系，故孙立利的行为违反《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第二款的规定，可以认定孙立利存在违反竞业限制的情形。三、由于荣昌仁和公司没有证据证明其业绩下滑与孙立利的行为之间存在因果关系，且双方约定按孙立利在职前十二个月平均工资的24倍支付违约金过高，本院酌定孙立利承担违约金为20,000元。综上，荣昌仁和公司的上诉请求部分成立，其上诉请求本院部分予以支持，一审判决适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市东西湖区人民法院作出的（2019）鄂0112民初6389号民事判决第一项；二、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院作出的（2019）鄂0112民初6389号民事判决第二项；三、孙立利应于本判决生效后十日内向武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司支付违约金20,000元；四、驳回武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  吴建铭二〇二〇年十一月十二日法官助理胡博书记员胡博