江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终6405号上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司萧县支公司，住所地安徽省宿州市萧县龙城镇吉丰香榭里3-111,**。负责人：赵强，总经理。委托诉讼代理人：陈雷，该公司员工。被上诉人（原审原告）：韦春梅，女，1972年1月27日出生，汉族，住徐州市铜山区。被上诉人（原审被告）：邢理想，男，1993年6月19日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。上诉人太平财产保险有限公司萧县支公司（以下简称太平保险萧县公司）因与被上诉人韦春梅、邢理想机动车交通事故责任纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初1673号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人太平保险萧县公司的委托诉讼代理人陈雷，被上诉人韦春梅、邢理想到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太平保险萧县公司上诉请求：1、依法撤销（2020）苏0312民初1673号民事判决或改判核减307493.71元；支持被上诉人申请非医保用药鉴定请求或核减非医保用药；2、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决上诉人赔偿被上诉人韦春梅医疗费、误工费、护理费、精神抚慰金、伤残赔偿金、交通费、残疾辅助器费、财产损失合计307493.71元。1、一审法院判决被上诉人医药费承担121029.39元，我司当庭申请非医保用药鉴定核减非医保用药一审法院未给予支持，根据保险免责条款《机动车第三者责任保险》第二十六条第六项，超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分，非医保用药不能报销部分由侵权方承担。2、营养费及伙食费根据当地标准进行赔偿计算，营养费应按36元每天计算。3、误工费。因伤者提供营业执照及烟草专卖零售许可证一审法院按照江苏省城镇私营企业批发零售行业标准55569元/年予以计算，误工费应根据韦春梅工资实际减少计算，法院在未核实韦春梅在受伤期间韦春梅商店是否存在营业情况进行判决有误，误工费用应当核减。4、护理期。韦春梅提供护理协议及发票不能作为护理赔偿依据，韦春梅与护工签署的护理协议不能作为我司赔偿的依据，双方签署协议我司并未参与，也未得到我司认可，且护工人员并未提供相应的工作证明、劳动合同、及护工证明、工资减少证明，护理费应按当地标准80元一天计算。5、交通费，韦春梅诉求交通费未见任何票据，考虑实际发生我司认可500元。6、伤者自行购买残疾辅助器费未提供相关医嘱，我司不给予认可。7、车损。未见韦春梅提供维修发票无法核实车辆是否维修，我司定损金额需要与韦春梅电动车实维修金额对比后确定最终理赔金额，我司定损单不能作为韦春梅向我司索赔依据。综上所述，请求二审法院支持上诉人上诉请求，维护上诉人的合法权益。韦春梅辩称，一审判决正确，请判决驳回上诉人的上诉请求，维持原判决。1、医疗费问题。首先，上诉人要求扣减非医保用药是为了免除自己的责任，属于免责条款。保险公司提供的保险免责事项说明书并没有投保人邢理想的签字，其提供邢理想的签字单上没有明确指向邢理想是对保险条款的认可和确认，且该免责条款没有加黑、加粗等足以引起投保人注意的标注，上诉人虽称该保险系电话保险，有链接及电话提示，但未能提供证据予以注明。因此，该条款不发生法律效力。其次，《最高人民法院关于适用中华人民共和国保险法若干问题的解释(三)》第十九条规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持;保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。医疗费用标准而非医疗费用范围，上诉人的非医保鉴定申请属于对韦春梅的医疗支出超出基本医疗保险范围进行鉴定。其三，韦春梅受伤到医疗部门就诊，对相关用药无选择权和决定权，非医保用药免赔有失公平。综上，上诉人的鉴定申请对于待证事实无意义。2、住院伙食补助费每天50元、营养费每天38元，符合江苏高级法院的通知标准。3、误工时间有鉴定机构意见，韦春梅有营业执照、烟草专卖证、商店照片、受伤前后的进货、销货微信记录情况证明，一审按照2019年江苏省城镇私营企业批发零售行业标准计算，是有事实和法律依据的。4、护理期限有鉴定机构意见，有韦春梅与护理公司签署的协议、发票佐证，况且在住院期间，上诉人也到医院核实伤情及护理情况。上诉人要求按80元每天计算，有悖事实。5、交通费问题，韦春梅受伤后一直卧床，并且住了5次院，入院、出院、转院、复查都需要用车接送，实际费用支出远远超过1000元。6、根据韦春梅伤情客观情况，医生也口头建议，需要辅助器具，有相应辅助器具票据，对上诉人保险公司的上诉主张不予认可。7、车损是有保险公司的评估报告，且该车辆不具有修理价值。一审审理查明的事实也是正确的。邢理想辩称，保险合同中非医保用药不予赔偿的条款属于格式条款，2006年7月1日起实施的机动车交通事故强制保险条例并没有说医疗费的赔偿范围只能限定在医保范围内。另外，《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，只要是治疗事故伤害发生的费用，保险公司都应当赔偿。医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证结合病历及诊断证明等相关证据确定赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应举证责任。据此，只要是治疗交通事故受伤害所花费的医疗费用，保险公司都应赔偿。韦春梅向一审法院起诉请求：1、判令邢理想、太平保险萧县公司赔偿医疗费121029.39元，住院伙食补助费8400元，营养费6384元，误工费27784.5元，护理费30240元，交通费1000元，鱼跃轮椅、鱼跃助行器1060元，残疾赔偿金104920.32元，精神损害抚慰金5000元，车损2100元，鉴定产生诊查费10元、鉴定费2220元、检查费79元，合计310227.21元。2、邢理想、太平保险萧县公司负担诉讼费。一审法院认定事实：2019年7月23日，邢理想驾驶车牌号为皖Ｌ×××**的小型客车，沿铜山区三梁线行驶至三梁线3公里北300米时与案外人张衍义搭载韦春梅的电动自行车发生碰撞，致两车不同程度损坏，韦春梅受伤。该事故经徐州市铜山区公安局交通警察大队处理，认定邢理想负全部责任，韦春梅无责任。韦春梅受伤后即被送往徐州市铜山区中医院住院治疗，其入院诊断为：1、脑震荡；2、头皮擦伤；3、耻骨骨折；4、骶骨骨折；5、腰椎骨骨折；6、软组织疾患；7、下肢皮肤撕裂伤，于7月27日出院，实际住院4天。出院当日，韦春梅至徐州市中医院住院治疗，于2019年8月8日出院，实际住院12天，其出院诊断为：头部外伤、左侧骶骨骨折耻骨上下支、耻骨结节多发骨折、左小腿外侧软组织挫裂伤、全身多处软组织伤。其后，韦春梅于8月8日、9月11日、11月25日又在徐州市中心医院住院治疗3次，实际住院天数分别是34天、68天、50天。韦春梅累计住院168天。一审诉讼中，经韦春梅申请，一审法院依法委托徐州市沛县中医院司法鉴定所对韦春梅残疾等级、护理期、误工期、营养期进行鉴定。2020年5月28日，徐州市沛县中医院司法鉴定所出具鉴定意见：1、被鉴定人韦春梅因交通事故致骨盆多发骨折畸形愈合构成十级伤残；2、被鉴定人韦春梅的误工期总计180日；护理期限以实际住院天数；营养期限以实际住院天数。邢理想系涉案皖Ｌ×××**车辆的驾驶员、车主，肇事车辆在太平保险萧县公司投保交强险、第三者责任险100万元，并投保了不计免赔，事故发生在保险期间内。另查明，韦春梅在受伤前于2014年注册领取了营业执照从事个体经营。一审法院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护，关于各项损失具体认定如下：1、医药费。韦春梅主张121029.39元，并提供了病案材料、医疗费发票予以证明，韦春梅共计花费医疗费121783.39，扣除膳食费629.5元、124.5元，对于韦春梅主张的医疗费121029.39元予以支持。太平保险萧县公司对医疗费发票没有异议，但认为应扣除非医保，并申请对非医保部分进行鉴定。首先，太平保险萧县公司对于医疗费只按照国家基本医疗保险标准赔偿其实是在免除自己的责任，属于免责条款，太平保险萧县公司提供的保险免责事项说明书中并没有投保人邢理想的签字，其提供的邢理想签字单上没有明确指向邢理想系对保险条款的认可与确认，且该免责条款没有加黑、加粗等足以引起投保人注意的标注。太平保险萧县公司虽称该保险系电话保险，有链接及电话提示，但未能提供证据予以证明。因此，太平保险萧县公司对于该条款没有作出足以引起投保人注意的提示或者明确说明，该条款不产生法律效力。其次，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。医疗费用标准而非医疗费用范围，太平保险萧县公司的非医保鉴定申请属于对韦春梅的医疗支出超出基本医疗保险范围进行鉴定。最后，韦春梅受伤到医疗部门就诊，对相关用药无选择权和决定权，非医保用药免赔有失公平。因此，太平保险萧县公司的鉴定申请对于待证事实无意义，不予准许。2、住院伙食补助费。韦春梅主张8400元（50元/天*168天），予以支持。3、营养费。韦春梅主张6384元（38元/天*168天），予以支持。4、误工费。韦春梅主张27784.5元，韦春梅主张按照2019年江苏省城镇私营企业批发零售行业标准55569元/年予以计算。韦春梅提供的营业执照、烟草专卖零售许可证、经营百货超市的视频及进货单，足以证明韦春梅受伤前从事个体经营的事实，韦春梅主张按照该标准予以计算误工费，具有合理性，依法予以支持。结合鉴定意见，酌定韦春梅误工费为27360元（152元/天*180天）。5、护理费。韦春梅主张30240元（180元/天*168天），结合护理协议、发票及护理期限，依法予以支持。6、交通费。韦春梅主张1000元，结合韦春梅治疗情况，依法予以支持。7、残疾辅助器费。韦春梅主张购买鱼跃轮椅、鱼跃助行器1060元，虽然未提供医嘱，但韦春梅受伤部位导致其行走困难，购买轮椅、助兴器为其辅助行走、康复客观必需用品，结合韦春梅提供的发票，对该费用1060元予以支持。8、残疾赔偿金。韦春梅主张104920.32元，结合残疾等级，予以支持。9、车损。韦春梅主张2100元，并提供了保险公司定损单，一审庭后邢理想认可该定损单系太平保险萧县公司出具，相关理赔人员发给邢理想，邢理想转发至韦春梅，太平保险萧县公司虽然不认可，但未作出合理性解释，且韦春梅车辆受损系客观事实，故对于韦春梅主张该车损2100元，予以支持。10、精神损害抚慰金。韦春梅主张5000元，结合韦春梅残疾等级，予以支持。以上合计307493.71元。此外，韦春梅主张鉴定诊查费、鉴定费、检查费。韦春梅主张2309元，并且提供了发票，予以支持。因邢理想在此次交通事故中承担全部责任，肇事车辆在太平保险萧县公司投保交强险、第三者责任险100万元，并投保了不计免赔。故，韦春梅损失应由太平保险萧县公司在交强险、商业险范围内予以赔偿。邢理想经一审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对诉讼权利的放弃，不影响一审法院依法裁判。遂判决：一、太平财产保险有限公司萧县支公司于判决生效之日起十日内赔偿韦春梅医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、精神损害抚慰金、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器费、车辆损失等合计307493.71元；二、驳回韦春梅的其他诉讼请求。二审中，当事人未向法庭提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于应否扣除非医保用药费用问题。首先，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”第十九条规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：(一)免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的;”保险公司对于医疗费只按照国家基本医疗保险标准赔偿其实是在免除自己的责任，属于免责条款，所以如果投保人在投保时，保险公司对于该条款没有作出足以引起投保人注意的提示和明确说明的，那么该条款不产生法律效力。本案中，上诉人太平保险萧县公司提供的免责事项说明书、投保人声明、保险费率浮动告知单等证据不足以证明其就涉案免责条款已向投保人尽到提示和明确说明义务。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”上诉人太平保险萧县公司虽在一审中申请对非医保及医保用药中乙类自付比例费用进行鉴定，但从鉴定事项内容看，该鉴定不能证明非医保用药及治疗项目在医疗保险中可有相关替代用药和治疗项目予以弥补的具体构成，也不能统计出替代用药和治疗项目等金额，并以非医保费用金额扣除替代用药和治疗项目等金额后，计算出二者相差金额。再次，受害人在接受医疗机构救治时，对于是否属于基本医疗保险范围的医疗项目支出，并非受害人所能左右。综上，对于上诉人太平保险萧县公司的鉴定申请，一审法院未予准许并无不当。上诉人太平保险萧县公司要求扣除非医保用药费用的上诉理由没有充分证据加以证明，本院不予支持。二、关于住院伙食补助费、营养费、交通费如何确定问题。一审中，韦春梅主张住院伙食补助费、营养费分别按照50元／天、38元／天标准计算，未超出相关法律规定，一审法院按照上述标准计算住院伙食补助费、营养费并无不当。另外，韦春梅虽未提供相应票据证明交通费，但韦春梅因本案交通事故受伤并多次住院治疗，根据生活实际，交通费确为必要支出，综合考虑就医距离、就医时间、就医次数等因素，一审法院酌情支持交通费1000元亦无不当。因此，上诉人太平保险萧县公司关于住院伙食补助费、营养费、交通费过高的上诉主张，本院不予支持。三、关于误工费、护理费如何确定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”一审中，韦春梅提供了个体工商户营业执照、视频、进货单等证据，该组证据相互印证，足以证实韦春梅事发前从事个体零售行业，故一审法院按照江苏省城镇私营企业批发零售行业标准计算误工费并无不当。另外，韦春梅在一审中还提供了护理协议、护理费发票，该组证据能够证明韦春梅因本案交通事故受伤聘请护工对其进行护理，一审法院据此按照180天／天的标准计算护理费亦无不当。四、关于应否支持残疾辅助器具费、车辆损失费问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第十九条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”一审中，韦春梅主张残疾辅助器具费1060元，并提供了购买轮椅、助行器的发票。结合韦春梅伤情，该费用确为韦春梅康复的必要支出。另外，本案交通事故造成韦春梅车辆损坏，韦春梅一审中提供了上诉人太平保险萧县公司的定损单并主张车辆损失2100元。一审法院根据上述证据支持残疾辅助器具费、车辆损失费符合法律规定。综上所述，上诉人太平保险萧县公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人太平财产保险有限公司萧县支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 秦国渠审 判 员 汤孙宁审 判 员 汪佩建二〇二〇年十一月十一日法官助理 闫媛媛书 记 员 马 松