广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2017）粤71行终1629号上诉人（原审被告）：广州市白云区食品药品监督管理局。住所地：广州市白云区大金钟路长安南街15号。法定代表人：黄远礼，局长。被上诉人（原审原告）：张仁秀，女，1990年1月17日出生，汉族，身份证住址江西省新余市渝水区。上诉人广州市白云区食品药品监督管理局因与被上诉人张仁秀投诉举报处理回复一案，不服广州铁路运输第一法院(2017)粤7101行初3171号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院查明：2016年3月17日，原告通过12345广州政府服务热线投诉举报味思特涉嫌销售“三无”食品，地址为广州市白云区嘉禾望岗大道88号金塬大厦五层505室。被告于同日收到该投诉举报后，于2016年3月22日对该地址进行现场检查，现场为广州市白云区黄石品香缘食品机械经营部的办公地址。原告投诉举报企业实际为广州市白云区黄石品香缘食品机械经营部。经被告现场检查，现场摆放有多功能美食车，未发现被投诉举报的食品调料。同年3月28日，被告根据原告提供的地址广州市白云区龙鹤二路泰丰电商大厦515房进行现场检查，现场亦未发现被投诉举报的食品调料。2016年4月1日、4月11日，被告对广州市白云区黄石品香缘食品机械经营部的委托代理人询问调查并制作《调查询问笔录》，该委托代理人称其公司只销售机械设备，不销售食品调料，只是帮客户向济南市天桥区源蜀百川食品商行和济南真又香食品有限公司订购客户所需的原料或调料。2016年4月14日，被告向济南市食品药品监督管理局发出云食药监函[2016]105号《关于核查济南真又香食品有限公司和济南市天桥区源蜀百川食品商行有关情况的函》进行核查。2016年5月17日，济南市天桥区食品药品监督管理局作出济天食药监函[2016]38号《关于核查济南真又香食品有限公司和济南市天桥区源蜀百川食品商行有关情况的复函》，复函主要内容为：“1、济南真又香食品有限公司与被举报人是不经常的业务关系（未签订业务合同）；2、张仁秀购买的食品调料是济南真又香食品有限公司发的货；3、济南真又香食品有限公司已收到申请人的货款11700元。”2016年5月31日，被告作出《关于味思特涉嫌销售“三无”食品投诉举报处理情况的回复》，认为原告投诉举报的违法行为不存在，决定不予立案，并告知原告如有其他证据请提供至被告，被告将视新证据做进一步处理。2016年6月17日，被告向广州市白云区黄石品香缘食品机械经营部再次进行调查，并制作《询问调查笔录》。广州市白云区黄石品香缘食品机械经营部向被告提供了原告向其转账的转账凭证等相关证据，明确原告购买被投诉举报产品的货款由其收取后一次性转汇给济南真又香食品有限公司，但在调查中陈述其与济南真又香食品有限公司是互相介绍生意或业务的单位，都是月底才将对方客户的全部款项一次性转汇，没有单笔的原告的货款转账。2016年6月18日，原告不服被告作出的《关于味思特涉嫌销售“三无”食品投诉举报处理情况的回复》，向广州市食品药品监督管理局申请复议。广州市食品药品监督管理局于2016年8月26日作出穗食药监行复[2016]135号《行政复议决定书》，决定撤销被告作出的《关于味思特涉嫌销售“三无”食品投诉举报处理情况的回复》，并责令被告收到行政复议决定书之日起60日内重新作出具体行政行为。被告于2016年8月31日收到《行政复议决定书》后，于2016年9月9日向山东省济南市食品药品监督管理局发出《案件线索移送函》，将相关线索移送给山东省济南市食品药品监督管理局。2016年10月26日，被告作出《关于对味思特涉嫌销售“三无”食品有关情况的回复》。原告收到该回复后不服，诉至原审法院。原审法院认为，本案属于食品药品安全行政管理纠纷。《中华人民共和国食品安全法》第一百一十五条第一款规定：“县级以上人民政府食品药品监督管理、质量监督等部门应当公布本部门的电子邮件地址或电话，接受咨询、投诉、举报。接到咨询、投诉、举报，对属于本部门职责的，应当受理并在法定期限内及时答复、核实、处理；对不属于本部门职责的，应当移交有权处理的部门并书面通知咨询、投诉、举报人。有权处理的部门应当在法定期限内及时处理，不得推诿……”《食品药品投诉举报管理办法》第七条第一款规定：“地方各级食品药品监督管理部门投诉举报机构负责本行政区域的食品药品投诉举报管理的具体工作”。原告因认为广州市白云区黄石品香缘食品机械经营部存在食品药品安全违法行为向被告投诉举报，被告作为辖区食品药品监督管理部门依法有对原告的投诉举报事项进行处理的法定职权。本案中，原告因认为购买的食品调料属于无厂家信息、无生产日期、无生产批号的“三无产品”向被告投诉举报。被告作为辖区食品药品监督管理部门受理原告的投诉举报后，应当依法查实两个方面的情况：一是原告购买的食品调料是否存在违反食品药品安全法律法规的情形；二是原告购买的食品调料是否由被投诉举报企业广州市白云区黄石品香缘食品机械经营部销售。被告经调查，查实原告购买的食品调料由济南真又香食品有限公司发货，原告的货款由广州市白云区黄石品香缘食品机械经营部收取后交给济南真又香食品有限公司，济南真又香食品有限公司已收到货款。原审法院认为，被投诉举报企业广州市白云区黄石品香缘食品机械经营部称只是介绍业务，食品调料并非由其销售，且货款已全部交给济南真又香公司。被告在未查实广州市白云区黄石品香缘食品机械经营部与济南真又香公司的货款往来、广州市白云区黄石品香缘食品机械经营部是否有通过介绍业务获取利益的情况下，认定原告购买的食品调料由济南真又香食品有限公司销售，广州市白云区黄石品香缘食品机械经营部不存在涉嫌销售“三无”食品的行为明显依据不足。被告所作的《关于对味思特涉嫌销售“三无”食品有关情况的回复》认定的事实不清、证据不足，依法应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决：一、撤销被告广州市白云区食品药品监督管理局于2016年10月26日作出的《关于对味思特涉嫌销售“三无”食品有关情况的回复》。二、被告广州市白云区食品药品监督管理局于本判决发生法律效力之日起60日内对原告张仁秀的投诉举报申请重新作出处理。上诉人广州市白云区食品药品监督管理局上诉称：一审认定事实错误。上诉人查证的事实和证据证明广州市白云区黄石品香缘食品机械经营部不存在涉嫌销售“三无”食品的行为。1、被投诉人系介绍及代收货款，没有证据证明其有食品经营行为。上诉人于2016年3月17日和2016年4月6日分别收到广州12345政府服务热线转来被上诉人反映关于广州市白云区黄石品香缘食品机械经营部（白云区嘉禾望岗大道自编88号金塬大厦五层505室）涉嫌销售“三无”食品的投诉。在被上诉人提供的几个地址没有发现被投诉人销售过所投诉的食品原材料及调料。上诉人于2016年4月1日和2016年4月11日根据被上诉人的相关诉求，对广州市白云区黄石品香缘食品机械经营部被委托人宁国强进行了询问调查。被投诉人在《询问调查笔录》中反映该经营部在给原告销售“多功能美食车”的同时，依被上诉人的要求介绍了销售食品调料的济南真又香食品有限公司（以下均简称为“真又香公司”），并代收了订金，之后将代收的货款（含定金）代为支付给了真又香公司。被上诉人购买的货物系真又香公司直接发货给被上诉人。被投诉人的行为不符合销售的特征。2、济南市天桥区食品药品监督管理局的回函已经足以证实广州市白云区黄石品香缘食品机械经营部没有获利，其已经将代收的货款交付给济南真又香食品有限公司，该笔交易的货款往来是清晰的，上诉人查证的证据能够证明其没有在本次介绍买卖及代收货款中获利。上诉人于2016年4月14日向济南市食品药品监督管理局发函对上述情况进行核查。济南市天桥区食品药品监督管理局于2016年5月17日的回函明确：1、济南真又香食品有限公司与广州市白云区黄石品香缘食品机械经营部是不经常的业务关系（未签订业务合同）；2、张仁秀购买的食品调料是济南真又香食品有限公司发的货；3、济南真又香食品有限公司已收到张仁秀的货款11700元。被上诉人的货款共计12000元，其中300元由广州市白云区黄石品香缘食品机械经营部从济南真又香食品有限公司应收货款中扣除支付给被上诉人，剩余金额为11700元已全部转交给济南真又香食品有限公司。因此本次介绍买卖的货款已经结清，由此看出广州市白云区黄石品香缘食品机械经营部并未在本投诉举报案中获利。3、上诉人没有权利和义务对广州市白云区黄石品香缘食品机械经营部非经营食品的行为及货款往来进行查证，现有证据已足够认定被投诉单位不存在食品销售行为，一审要求上诉人查清全部货款往来明显于法无据。4、上诉人依据《食品药品投诉举报管理办法》的相关规定，于9月9日发函移送济南市食口药品监督管理局查处，并于9月25日电话告知被上诉人办理结果，10月26日书面回复被上诉人。因此上诉人已经履行了行政职责，并将案件移送有管辖权的机关处理。综上所述，上诉人调查获取的证据足以证实广州市白云区黄石品香缘食品机械经营部的行为不属于销售食品的行为或者代理销售行为，上诉人依据查证的事实于2016年10月26日作出的《关于对味思特涉嫌销售“三无”食品有关情况的回复》事实认定清晰，适用法律正确，程序适当，不具备行政诉讼法第70条规定的判决撤销并重新作出行政行为的任一种情形，应依法予以维持，驳回被上诉人的诉讼请求。原审法院认定事实错误，导致判决错误，请求二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人张仁秀二审期间未提交书面答辩意见。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案中被诉回复是否合法，取决于两个关键问题：一是现有证据是否足以证明被举报单位存在销售或者代为销售三无产品的事实，二是上诉人是否已经尽到调查的职责。关于被举报单位是否存在违法销售或者代为销售三无产品的事实，被上诉人和被举报单位各执一词，被上诉人称调料是被举报单位销售的，被举报单位则称只是介绍被上诉人向济南真又香公司购买调料。上诉人接到被上诉人举报后，到被举报单位进行了现场调查，未发现被上诉人所称的调料，且发现被上诉人与被举报单位未就调料签订购销协议。为查明被举报单位与济南真又香公司之间的关系问题，上诉人经过向济南食药监部门去函调查，根据对方复函内容，济南真又香公司与被举报单位之间系不经常业务关系，被上诉人购买调料的货款虽系被举报单位收取，但已全部转给济南真又香公司，调料亦是由济南真又香公司直接发货给被上诉人，无证据证明被举报单位从此次交易中获利。被上诉人虽提供电话录音，但录音中通话双方的具体身份不清，且即使根据被上诉人整理的电话录音的内容，也无法得出调料是对方自行生产、销售的确定结论。综上，现有证据不足以证明被举报单位确实存在销售或者代为销售三无产品的事实。上诉人作为行政机关，其行使调查职责只能在行政法律法规规定的范围内进行，而不同于刑事侦查工作。上诉人接到举报后到被举报单位现场调查，听取被举报单位意见，了解涉及本次交易的货款去向、发货、被举报单位是否获利等情况，调查了被举报单位与济南真又香公司之间的业务关系，已经基本穷尽了行政程序中的所能采取的调查手段。如因为本案一次调料交易的事实，要求上诉人对被举报单位全部货款往来进行调查，一方面有过度行使调查手段之嫌，另一方面被举报单位其他货款往来也难以对本次调料交易的事实起到直接证明作用。在上诉人在已经基本穷尽行政程序中的调查手段、而现有证据仍不足以证明被举报单位确实存在销售或者代为销售三无产品事实的情况下，本案中被举报单位是否存在销售行为的事实不清，属于客观上的事实不清，而非上诉人不依法履行职责所致。因此，上诉人作出被诉回复，认为暂无证据证明被举报单位存在涉嫌销售三无产品的行为，虽然其结论偏于绝对，但该结论系根据证据规则作出的认定，也是在现有证据条件下针对存疑事实作出的合理选择，并无不当。被上诉人如有更加充分、有效的证据证明其举报事实，可另行向上诉人提出申请，由上诉人依法进行新的调查处理。本案的处理亦不妨碍被上诉人依法向产品生产者主张权利。综上所述，上诉人经依法对被上诉人的投诉举报进行调查核实后，作出被诉回复，适用法律及处理结果并无不当，程序合法。原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，处理不当，应予纠正。被上诉人的诉讼请求，在现有证据条件下难以得到支持，应予以驳回。上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：一、撤销广州铁路运输第一法院(2017)粤7101行初3171号行政判决；二、驳回被上诉人张仁秀的诉讼请求。一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人张仁秀负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁 玮审 判 员  余树林代理审判员  金 霞二〇一七年十二月八日法官助理伍丹书记员梁金好