广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂07民终954号 上诉人（一审原告）：广西农垦国有华山农场，住所地：广西灵山县檀圩镇潭浪圩。 法定代表人：覃锡辉，该农场场长。 委托诉讼代理人：黄升庆，广西公润律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：唐桂华，男，1983年8月2日出生，汉族，广西灵山县檀圩镇居民，住XXXXXXXX。 委托诉讼代理人：毛丹，广西瀛聪律师事务所律师 上诉人广西农垦国有华山农场、上诉人唐桂华劳动合同纠纷一案，灵山县人民法院于2017年7月5日作出（2017）桂0721民初164号民事判决书。宣判后，双方当事人均不服判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人广西农垦国有华山农场的委托诉讼代理人黄升庆；上诉人唐桂华委托诉讼代理人毛丹到庭参加诉讼，上诉人广西农垦国有华山农场的法定代表人覃锡辉；上诉人唐桂华经本院合法传唤，没有到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人广西农垦国有华山农场上诉理由：唐桂华不服从工作安排，无故旷工15天以上，严重违反单位的规章制度，上诉人广西农垦国有华山农场解除与其劳动关系合法，一审判决认定事实不清，判决由上诉人广西农垦国有华山农场支付唐桂华解除劳动关系的经济补偿金56048.22元不当。请求：撤销一审判决，改判上诉人广西农垦国有华山农场不需要唐桂华解除劳动关系的经济补偿金56048.22元。 上诉人唐桂华上诉理由：上诉人唐桂华在广西农垦国有华山农场的工作时间为13年，从2004年7月开始至2016年，一审判决认定仅为8年零8个月不当，上诉人唐桂华在解除劳动合同前十二个月的平均工资6244.17元，一审判决仅由广西农垦国有华山农场支付解除劳动关系的经济补偿金56048.22元不当。请求：撤销一审判决，由广西农垦国有华山农场支付解除劳动关系的经济补偿金74930.04元。 上诉人广西农垦国有华山农场、上诉人唐桂华劳动合同纠纷一案，灵山县人民法院审理查明：华山农场成立于1990年4月24日，灵山县工商行政管理局为其发放了《营业执照》，核定类型是全民所有制，经营范围为水果种植、农产品购销；日用百货、五金交电销售。 唐桂华自2008年1月1日起进入华山农场工作，在种猪场畜牧公司任职管理人员。双方于2008年12月1日签订了《劳动合同》，约定唐桂华岗位是管理人员，劳动合同期限为无固定期限。唐桂华在华山农场工作期间，华山农场为唐桂华交纳了职工基本养老保险至2016年8月，没有交纳职工基本医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险等。从华山农场提供的证据《工资发放表》中载明，唐桂华的工资情况如下：工资按月发放，由基础工资、岗位工资、工龄工资、物价补贴、职称津贴组成，2015年7月至11月，每月工资2561元、每月通讯费250元；2015年绩效工资为40397元、2015年6月至10月高温津贴为1000元；2016年1月至6月，每月工资为2562元、每月通讯费为250元、每月绩效工资为3366元，因唐桂华没有提供2015年12月的工资，而华山农场在庭审中认可了唐桂华关于工资构成的主张，则可推算唐桂华2015年12月有工资为2561元、通讯费为250元，2016年奖励金5322.5元是在种猪场改革后华山农场根据唐桂华的要求给予的物质奖励，不列入唐桂华正常固定的月工资收入。2016年5月6日，华山农场通过《广西农垦国有华山农场种猪场改革方案》，对华山农场种猪场进行改革，方案中确定由承租方接收现有猪场工作人员。2016年5月18日，华山农场与承租方签订《养猪场租赁合同书》，合同约定承租方必须根据《广西农垦国有华山农场种猪场改革方案》相关规定接收现有种猪场工作人员，工资福利待遇由承租方负责，负责猪场原来六个在册职工（唐桂华、唐桂华、唐桂华、于雨发、黄振定、张强英六人）的社会保险费缴交。因唐桂华不同意为种猪场承包方工作，2016年6月30日，华山农场免去唐桂华种猪畜牧公司管理人员职务并安排唐桂华从2016年7月1日起到其管辖的龙屈塘柑桔基地工作，唐桂华没有服从安排。经唐桂华委托，广西瀛聪律师事务所律师于2016年7月28日向华山农场寄发《律师函》，要求华山农场补缴社会保险费、出具解除或终止劳动合同证明，并将相应的经济补偿金支付给唐桂华。华山农场办公室副主任吴明武于2016年8月2日签收了该《律师函》。2016年10月12日，华山农场亦下发了《解除劳动合同通知》，以唐桂华连续旷工15天以上，严重违反华山农场规章制度为由与唐桂华解除劳动合同，终止劳动关系，停办企事业养老保险手续，时间从2016年9月1日起执行。唐桂华向灵山县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2016年12月16日，灵山县劳动人事争议仲裁委员会作出“灵劳人仲案字[2016]第56号”《仲裁裁决书》，裁决：“自本裁决生效之日起十日内，被申请人广西农垦国有华山农场应当向申请人唐桂华支付解除劳动合同的经济补偿74930.04元”。2017年1月10日，华山农场起诉至灵山县人民法院，请求判决：一、华山农场不需支付经济补偿74930.04元给唐桂华；二、案件受理费由唐桂华负担。 灵山县人民法院认为，唐桂华主张2016年7月4日以书面形式向华山农场提交了《辞职报告》，与华山农场解除了劳动合同，但华山农场予以否认，也没有证据证实华山农场已收到了上述解除劳动合同的函，对唐桂华的上述主张，不予以认定。经唐桂华委托，广西瀛聪律师事务所于2016年7月28日向华山农场发出《律师函》，该函要求华山农场为唐桂华补缴社会保险费、出具解除或终止劳动合同证明等内容，包含了解除劳动合同的意思表示。所以，本案是劳动者提出解除劳动合同情形。唐桂华在华山农场工作期间，华山农场只为唐桂华交纳职工基本养老保险至2016年8月，没有交纳职工基本医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险等。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”的规定，2016年8月2日华山农场收到《律师函》时，双方订立的劳动合同即解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”的规定，劳动合同解除后，华山农场应向唐桂华支付经济补偿。唐桂华在解除劳动合同前十二个月（2015年8月至2016年7月）工资为：2015年8月至12月，每月工资为2561元、每月通讯费为250元、每月绩效工资为3366元（40397元÷12个月）、8月至10月高温津贴共600元，2015年8月至12月总工资为31485元[（2561元/月+250元/月+3366元/月）×5个月+600元]；2016年1月至7月，每月工资为2562元、每月通讯费为250元、每月绩效工资为3366元，则2016年1月至7月总工资为43246元[（2562元/月+250元/月+3366元/月）×7个月]。综上，唐桂华在解除劳动合同前十二个月工资为74731元（31485元+43246元），月平均工资金为6227.58元（74731元÷12个月）。唐桂华从2008年1月1日到2016年8月2日在华山农场工作，实际工作年限为8年零8个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，华山农场应向唐桂华支付经济补偿56048.22元（6227.58元×9）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条第一款的规定，判决：原告广西农垦国有华山农场应向被告唐桂华支付解除劳动合同的经济补偿56048.22元。上述义务，义务人应在本案判决生效后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向灵山县人民法院申请执行。案件受理费10元，由原告广西农垦国有华山农场承担。 该案在本院审理期间，双方当事人对一审判决认定的下列事实没有异议：1、华山农场成立于1990年4月24日，灵山县工商行政管理局为其发放了《营业执照》，核定类型是全民所有制，经营范围为水果种植、农产品购销；日用百货、五金交电销售有事实；2、唐桂华自进入华山农场工作，在种猪场畜牧公司任职管理人员。双方于2008年12月1日签订《劳动合同》，约定唐桂华岗位是管理人员，劳动合同期限为无固定期限。唐桂华在华山农场工作期间，华山农场为唐桂华交纳了职工基本养老保险至2016年8月，没有交纳职工基本医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险等的事实;3、唐桂华在解除劳动合同前十二个月（2015年8月至2016年7月）工资为：74731元（31485元+43246元），月平均工资金为6227.58元（74731元÷12个月）的事实；4、2016年10月12日，华山农场亦下发了《解除劳动合同通知》，以唐桂华连续旷工15天以上，严重违反华山农场规章制度为由与唐桂华解除劳动合同，终止劳动关系，停办企事业养老保险手续，时间从2016年9月1日起执行的事实；5、唐桂华向灵山县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决。2016年12月16日，灵山县劳动人事争议仲裁委员会作出“灵劳人仲案字[2016]第56号”《仲裁裁决书》，裁决的事实。庭审中，双方当事人没有新的证据提供。 本院经审查，另查明：唐桂华从2004年7月开始就在广西农垦国有华山农场工作，至2016年8月，工作时间为13年零1个月。有广西农垦国有华山农场为唐桂华缴纳的社保个人帐户明细、广西农垦国有华山农场为唐桂华发放工资的工资卡证实，唐桂华与广西农垦国有华山农场在2008年12月1日才签订《劳动合同》。 其它案件事实与一审判决书认定事实相一致。 本院认为，本案属于劳动合同纠纷，上诉人广西农垦国有华山农场认为，唐桂华不服从工作安排，无故旷工15天以上，严重违反单位的规章制度，上诉人广西农垦国有华山农场解除与其劳动关系合法；上诉人唐桂华则认为，唐桂华在广西农垦国有华山农场的工作时间为12年，从2004年7月开始至2016年，一审判决认定仅为8年零8个月不当，一审判决仅由广西农垦国有华山农场支付解除劳动关系的经济补偿金56048.22元不当。故本案争议焦点：1、唐桂华在广西农垦国有华山农场的工作时间；一审判决由广西农垦国有华山农场支付解除劳动关系的经济补偿金56048.22元是否正确。 上诉人广西农垦国有华山农场认为，我方是因为对方旷工，违反单位规章制度，才解除与对方的劳动合同的，现对方的原工作岗位因企业改制被撤销后，我方另外安排对方到下属的龙窟分场工作，但对方不服从工作安排，拒不到新的工作岗位工作，所以根据双方签订的劳动合同及单位相关的管理制度，我方解除双方的劳动合同关系合法。我方已为对方购买了养老保险，其他保险没有买，是因为我农场的经济的情况，只能如此。我方与对方之所以解除劳动合同。是因为对方违反单位规章制度而开除的。我方是在2008年与唐桂华签订劳动合同的，故唐桂华的工龄应以双方签订的劳动合同的时间为计算工龄时间。 上诉人唐桂华持与上诉状相同意见。 本院评判认为，本案纠纷的起因是广西农垦国有华山农场企业改制，将唐桂华原工作的华山农场种猪场进行改革，对外发包，改变了唐桂华的工作地点和工种，唐桂华没有到新的工作岗位上班而引起。原双方签订的劳动合同约定，唐桂华在华山农场种猪场畜牧公司工作，工作岗位是管理人员，广西农垦国有华山农场对华山农场种猪场进行改革，对外发包后，免去唐桂华种猪畜牧公司管理人员职务并安排从2016年7月18日起到华山农场管辖的龙屈柑桔基地工作，广西农垦国有华山农场未经与唐桂华协商同意，单方改变了唐桂华的工作地点和工作岗位，违反了双方劳动合同的约定。同时，唐桂华在广西农垦国有华山农场工作期间，广西农垦国有华山农场并未依法为唐桂华缴足相关的社会保险，故唐桂华未到新的工作岗位上班，事出有因，其解除与广西农垦国有华山农场的劳动关系合法。上诉人广西农垦国有华山农场上诉主张，唐桂华未到新的工作岗位上班，无故旷工，严重违反单位规章制度，其解除与唐桂华的劳动关系合法，无事实与法律依据，一审判决依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第三十八条第一款第（三）项的规定判决由广西农垦国有华山农场应向唐桂华支付解除劳动合同的经济补偿金正确。 《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”故劳动者在用人单位的工作时间，应以实际的工作时间为准，唐桂华从2004年7月日到2016年8月2日在华山农场工作，实际工作年限为13年零1个月，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”唐桂华在解除劳动合同前十二个月工资为74731元，月平均工资金为6227.58元（74731元÷12个月）。华山农场应向唐桂华支付经济补偿金为6227.58元×13+6227.58元÷2=84072.33元。 综上所述，上诉人广西农垦国有华山农场上诉理由不成立，上诉请求依法不能支持；上诉人唐桂华上诉理由成立，上诉请求依法予以支持。但其请求仅要求广西农垦国有华山农场支付解除劳动关系的经济补偿金74930.04元。多出部分视为唐桂华对自身权利的放弃处分。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销灵山县人民法院（2017）桂0721民初164号民事判决书民事判决； 二、广西农垦国有华山农场应向唐桂华支付解除劳动合同的经济补偿金74930.04元。 上述义务，义务人应在本案判决生效后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向灵山县人民法院申请执行。 一审案件受理费10元，上诉案件受理费10元由广西农垦国有华山农场承担。 本判决为终审判决。 审判长  李碧珊 审判员  黄载文 审判员  陈明华 二〇一七年十二月十日 书记员  刘 蔚