河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终13408号上诉人（原审原告）：张保华，男，1966年12月9日出生，汉族，住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人：何发亮，河南华融律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭洋洋，河南华融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南元筑实业有限公司，住所地河南省林州市合涧昌平大道**。法定代表人：陈超，总经理。委托诉讼代理人：杨军锋，河南亚银律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘茜，河南亚银律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：河南高发置业有限公司，住所地河南省新郑市郭店镇中心社区文化服务中心。法定代表人:刘鹏飞，总经理。委托诉讼代理人：辛献忠，河南慧闻律师事务所律师。原审被告：王保付，男，1966年3月3日出生，汉族，住河南省西平县。原审被告：龚银宋，男，1973年11月19日出生，汉族，住河南省宁陵县。上诉人张保华因与被上诉人河南元筑实业有限公司（以下简称元筑实业公司）、河南高发置业有限公司（以下简称高发置业公司）、原审被告王保付、龚银宋劳务合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初3070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年10月21日公开开庭审理了本案。上诉人张保华的委托诉讼代理人郭洋洋、被上诉人元筑实业公司的委托诉讼代理人杨军锋、被上诉人高发置业公司的委托诉讼代理人辛献忠到庭参加诉讼。原审被告王保付、龚银宋经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张保华上诉请求：1、撤销原判将本案发回重审或依法改判龚银宋、王保付支付上诉人劳务费112750元、被上诉人元筑实业公司对上述欠款承担连带清偿责任、被上诉人高发置业公司就欠付的工程价款范围内对本案债务承担清偿责任。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决事实认定不清，适用法律不当，规避了对被上诉人不利的案件事实的认定，从而导致判决失当，具体理由如下：1、原审判决未对如下事实进行认定，事实认定片面。被上诉人元筑实业公司在涉案工程施工后期已经实际参与了涉案工程的管理，其身份已经由被挂靠公司转化为实际管理人；高智强系被上诉人元筑实业公司的员工，高智强自2017年至2019年期间，多次向郭国红、张保华、张清华等人汇款，所有款项均系劳务工资，高智强的行为应当视为公司行为；原审判决中依据的《保证书》双方并未履行，不发生效力；从《承诺书》中可看出元筑实业公司对外是自愿承担关于涉案工程的劳务工资、对外债务的。2、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条，上述法律规定及司法解释为作为被挂靠单位的元筑实业公司承担本案连带责任提供法律依据。挂靠行为系法律规定的禁止性行为，不应当受法律保护。王保付自身无法承接涉案工程，系元筑实业公司向其借用资质，由此获取挂靠利益，因此元筑实业公司具有明显过错。其应当对本案拖欠的劳务工资承担连带责任。二、一审判决以合同相对性为由免除高发置业公司在欠付工程款范围内对本案债务承担连带责任，系法律适用不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，被上诉人高发置业公司作为发包人仍欠有涉案工程5%的工程款未付，高发置业公司是否对挂靠关系知情不免除其向实际施工人支付工程款，支付工程款是高发置业公司作为发包方的义务。故原审判决适用法律严重错误。三、河南元筑实业有限公司在2017年1月直接向上诉人支付了相应款项的行为也早已突破了合同相对性，河南元筑实业有限公司与上诉人直接成立了合同关系。四、上诉人与龚银宋并非雇佣关系，张保华是组织工人，对一定工程以包工包料先期垫付材料款的形式予以施工，其投入不仅是劳务、还有资金，也符合实际施工人的特征，应当认定为实际施工人。被上诉人河南元筑实业有限公司辩称：一、王保付因不具备与张保华结算工程款的权利和资格，故王保付出具的情况说明不能作为认定龚银宋欠付张保华劳务工程款的证据。二、答辩人没有截留王保付的工程款，张保华要求答辩人承担连带责任没有事实和法律依据。三、没有法律规定出借建筑资质的出借方需要对工程款承担连带责任。被上诉人河南高发置业有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实和理由：一、高发置业公司与王保付、龚银宋或上诉人均无合同关系、劳务关系或雇佣关系。高发置业公司与龚银宋、王保付也无债权债务关系。上诉人要求高发置业公司对龚银宋或王保付欠上诉人班组劳务报酬承担连带责任没有合同依据。二、上诉人不是案涉工程的实际施工人。上诉人与龚银宋是劳务合同关系，而非建设工程施工合同关系。上诉人要求发包人高发置业公司在欠付工程款范围内对龚银宋债务承担连带责任，无事实依据及法律依据。本案中，高发置业公司为工程的发包人，元筑实业公司为承包人，王保付为实际施工人。王保付与龚银宋系非法转包关系，班组为受龚银宋雇佣的劳务人员，非本案建设工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，其适用的前提条件均是“实际施工人”。上诉人并非上述两个司法解释中法律意义上的“实际施工人”，故其请求发包人高发置业公司在欠付工程款范围内承担偿付责任缺乏事实基础和法律依据。三、高发置业公司与元筑实业公司就涉案工程签订《建设工程施工合同》时，元筑实业公司向王保付提供有合法齐全的委托手续及承包资质手续，高发置业公司并不知道王保付系挂靠元筑实业公司签订的合同。同时《建设工程施工合同》中第47.6条明确约定，本工程不允许转包或违法分包。建设工程施工合同后，工程的施工和管理由元筑实业公司负责，故高发置业公司无任何过错，不应当承担任何责任。龚银宋、王保付未到庭陈述。张保华向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告王保付、龚银宋支付原告工程款112750元及利息（以112750元为基数，以同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2019年3月20日计算至实际清偿之日）；2、判令被告元筑实业公司、高发置业公司对上述欠款承担连带清偿责任。一审法院认定事实：王保付向河南星海建设有限公司（以下简称星海公司）缴纳管理费并以星海公司名义从高发置业公司承包了郭店镇中心社区·中原明珠三期项目10#、12#、13#、15#楼的建设工程。2013年12月27日，王保付以星海公司的委托代理人身份与高发置业公司签订了《建设工程施工合同》，合同对工程名称、工程内容、承包范围、工期、工程价款、工程款的支付等均进行了约定，其中约定“47.1（6）工程竣工验收合格后三个月，支付至决算价的90%；47.2质量保修金为工程最终结算价的10%，保修期自竣工验收合格之日起计算，竣工验收合格之日起满一年后的第一个月内无息付清；47.6本工程不允许转包或者违法分包，发包人发现承包人违反本条规定转包或者违法分包的，有权立即解除合同；47.7农民工资由承包人负责，因承包人拖欠或者其它原因造成农民工资未付，发生的所有责任均由承包人负责，如因发包人迟延支付工程款造成承包方未及时给付农民工工资，发生的所有责任由承包人承担，且发包人有权直接扣除承包人工程款发放农民工工资”。2013年12月24日，王保付（甲方）与龚银宋（乙方）签订《建筑工程施工劳务合同》，约定甲方将郭店镇中心社区·中原明珠三期项目10#、12#、13#、15#楼的劳务承包给乙方，承包方式为大清包，即包干方式和包工期、包质量、包安全文明施工；总承包单价合计280元/㎡，其中主体结构承包单价180元/㎡，内外墙抹灰承包单价100元/㎡（包括楼梯间底板、楼梯间批墙、顶板、外墙砖、散水、坡道、室外台阶、屋面砖）；主体全部封顶完工后，支付主体以下完成工程量的80%；内外粉刷、楼地面、屋面、散水、坡道等完工，支付粉刷总工程款的80%；全部工程竣工验收，支付下余总工程款80%；下余10%为质保金，交工后一年内付清等内容。龚银宋与王保付就已完工的工程款未进行结算。上述事实，已经郑州市中级人民法院（2017）豫01民终3660号生效民事判决书予以确认。张保华称龚银宋将其承包的郭店镇中心社区·中原明珠三期项目10#、12#、13#、15#楼的全部钢筋项目交由其施工。张保华提交其河南省农村信用社账户历史交易明细清单，证明高智强代表元筑实业公司向张保华陆续支付工程款。该证据显示高智强于2017年1月26日至2018年2月14日期间分三笔支付给张保华共计60000元；于2019年2月4日支付给张保华16000元。元筑实业公司提交《保证书》一份，该《保证书》显示2019年1月28日经郭店镇劳保所协调高智强、王保付、张保华、郭国红、张清华、王文波、杨丽锋等人，高智强及王保付同意借支12万元工程款，并由张保华、郭国红、张清华、王文波、杨丽锋五人保证收到高智强转来中心社区三期10#、12#、13#、15#楼主体工程承包款（钢筋工程、模板工程、砌体工程、砼工程、外脚手架工程）壹拾贰万元（120000元）后作出以下保证：1、保证以上款项及前期款项全部用于农民工工资发放；2、保证人保证未同合同分包人龚银宋进行结算前，不再向高智强及发包人讨要工程承包款、不再有上访等行为；3、高智强保证保证人同龚银宋结算后，且龚银宋同高智强、王保付结算后，按照龚银宋同保证人结算金额且不超出龚银宋应付工程情况下，足额支付工程款。保证人不得主张龚银宋及保证人未到期债权。如龚银宋不同保证人进行结算，由保证人通过法律途径进行结算。4、另前期经高智强借支工程款309000元，含本次高智强转款合计429000元，上述借支款从结算金额中扣除。张保华、郭国红、张清华、王文波、杨丽锋在保证人处签名、按指印。张保华提交王保付于2019年3月20日出具的情况说明一份，内容为：我叫王保付，于2013年以河南星海建设有限公司的名义承包了由河南高发置业开发的郭店中心社区三期10#、12#、13#、15#楼工程，承包期间钢筋工班组承包了10#、12#、13#、15#楼的全部钢筋工程。（大清包老板龚银宋），总建筑面积贰万贰仟平方另加基础壹仟伍佰捌拾柒，共计面积贰万叁仟伍佰捌拾柒平方（23587㎡），单价20元/㎡，共计民工工资款肆拾柒万壹仟柒佰伍拾元（471750），龚已付贰拾捌万叁仟元（283000.00元），星海付柒万陆仟元（76000.00元），共计下余壹拾壹万贰仟柒佰伍拾元（112750.00）至今未付。该情况说明有王保付的签名、捺印。张保华庭审中陈述，其在2019年之前可以联系到龚银宋，在王保付出具情况说明前，其与王保付、龚银宋进行过结算，但龚银宋为逃避债务，拒绝签字，其迫于无奈让实际总承包人王保付出具了情况说明。元筑实业公司辩称张保华是与龚银宋之间存在交易行为，王保付无权代龚银宋与张保华进行结算；王保付对张保华的施工总量及工程款情况并不清楚，有关数额均是依据原告口头陈述，没有相关依据，该证据不能作为龚银宋欠付张保华工程款的证据。高发置业公司辩称其不知道王保付挂靠元筑实业公司签订合同。另查，1、河南星海建设有限公司于2018年5月8日更名为元筑实业公司。2、在承包本案涉案工程时，龚银宋、张保华均不具备建筑工程劳务施工的法定资质。3、自2018年至今，该院受理涉及龚银宋的案件有6个，龚银宋均未到庭参加诉讼。4、元筑实业公司与王保付于2014年2月15日签订《协议书》，约定元筑实业公司委托王保付为承建的中原明珠郭店中心社区10#、12#、13#、15#楼工程负责人，该项目从开工日期起至竣工期间由王保付同志全权负责该工程施工进度、质量、安全及相关事宜；王保付负责按期支付元筑实业公司施工管理费，支付方式随拨付工程比例支付，其余工程款在3日内打到乙方提供的账户上，管理费双方约定为0.5%；并对双方的权利义务进行了约定。上述事实，有当事人的陈述，民事判决书，协议书，河南省农村信用社账户历史交易明细清单，《保证书》，情况说明等证据予以证明。一审法院认为，王保付、龚银宋经该院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，不影响该院依据现有的证据及查明的事实依法作出裁判。基于生效裁决已查明的事实，并结合元筑实业公司的陈述，王保付系挂靠元筑实业公司进行施工，王保付系中原明珠郭店中心社区10#、12#、13#、15#楼工程项目的实际施工人，王保付将承接工程的劳务分包给龚银宋。根据张保华提交的河南省农村信用社账户历史交易明细清单，元筑实业公司提交的《保证书》内容，和王保付向张保华出具的《情况说明》的内容，可以认定张保华分包了案涉工程钢筋部分的劳务施工，元筑实业公司向张保华借支有劳务费用，虽张保华与龚银宋之间未签订书面劳务分包合同，但张保华及其钢筋工班组与龚银宋之间形成劳务法律关系，事实清楚。张保华诉请龚银宋支付工程款及利息，但其提交的《情况说明》中列明系张保华钢筋工班组的“民工工资”，故张保华、龚银宋之间并非建设工程施工合同关系，双方之间应属劳务合同纠纷。因张保华、龚银宋均不具备建筑工程劳务施工的法定资质，二人之间的口头劳务分包合同应属无效。但张保华就其施工班组已完成的劳务可以向龚银宋主张权利，要求龚银宋支付相应的劳务费用。张保华主张龚银宋、王保付下欠其劳务费112750元未支付，提交有王保付出具的《情况说明》，王保付作为案涉项目的实际施工人，就其施工范围内张保华分包劳务的施工面积、单价，总劳务价款、已付劳务工资，下欠劳务工资均进行了确认，该情况说明可以视为王保付对张保华及其施工班组工人工资的结算。而龚银宋作为张保华劳务合同的相对方，在张保华完工后不与张保华结算，阻碍结算条件的成就，张保华为维护自己利益与王保付进行结算，符合情理，王保付对张保华的结算也应对龚银宋产生效力，故对张保华诉请龚银宋、王保付支付下欠劳务费112750元的诉请，该院予以支持。因张保华与龚银宋之间的口头劳务合同属无效，张保华要求王保付、龚银宋支付下欠劳务费用利息，于法无据，该院不予支持。张保华请求元筑实业公司、高发置业公司对龚银宋、王保付欠付的劳务费用及利息承担连带责任，但承担连带责任，需由法律规定或者当事人约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，张保华与龚银宋之间系劳务法律关系，张保华（班组）作为受龚银宋雇佣从事钢筋劳务的人员，并非前述法律意义上的实际施工人，本案不具备使用前述司法解释第二十六条规定的前提条件。在案涉建设工程合同签订及履行过程中，借用元筑实业公司资质进行工程施工是王保付，王保付是案涉工程的实际转包人，并非元筑实业公司，且实际使用张保华及其班组劳务的也是王保付、龚银宋，并非元筑实业公司。另外，依据元筑实业公司提交的《保证书》，张保华在2019年1月28日承诺“未同合同分包人龚银宋进行结算前，不再向高智强及发包人讨要工程承包款”，现张保华并未实际与龚银宋进行结算，元筑实业公司并未授权王保付与张保华进行结算，对王保付与张保华之间的结算亦不予认可。综合上述案情，张保华请求元筑实业公司承担连带责任，没有事实与法律依据，该院不予支持。王保付以元筑实业公司的委托代理人身份与高发置业公司签订了《建设工程施工合同》，故元筑实业公司与高发置业公司系合同相对方，张保华、王保付及元筑实业公司均未能提供充分的证据证明高发置业公司对于王保付与元筑实业公司之间的挂靠关系知情、认可，张保华要求高发置业公司承担连带责任，没有事实与法律依据，该院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第十条，第五十二条第五项、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决如下：一、被告龚银宋、王保付应支付原告张保华劳务费用112750元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告张保华的其他诉讼请求。案件受理费2556元，减半收取为1278元，由被告龚银宋、王保付负担。此款原告已预交，二被告应在支付原告劳务费用时一并予以付清。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对二审当事人争议的事实，本院将结合本案其他在卷证据综合予以认定。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定:“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。本案中，王保付借用元筑实业公司资质，以元筑实业公司名义同发包人高发置业公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由元筑实业公司承包涉案建设工程项目，王保付系挂靠元筑实业公司进行施工。后王保付与龚银宋签订《建筑工程施工劳务合同》，约定王保付将涉案建设工程项目劳务承包给龚银宋，承包方式为大清包。工程施工期间，张保华又从龚银宋处承包了涉案工程的全部钢筋项目。王保付以元筑实业公司的名义从高发置业公司承包工程，又将涉案工程分包给不具有资质的龚银宋，违反法律禁止性规定，故元筑实业公司应当对王保付拖欠的工人工资承担连带偿还责任。实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳动力进行工程施工的企业或者个人。本案中，张保华诉讼所依据的情况说明中载明的款项性质为民工工资款，张保华并未提交证据证明其于涉案工程中提供了除劳务以外的其他材料、资金等，故张保华不宜认定为实际施工人，亦不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》中关于实际施工人的规定。故张保华请求高发置业公司承担连带责任的依据不足，本院不予支持。综上所述，张保华的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：维持河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初3070号民事判决第一项；撤销河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初3070号民事判决第二项；河南元筑实业有限公司对本判决第一项的债务承担连带责任；驳回张保华的其他诉讼请求。一审案件受理费2556元，减半收取为1278元，由龚银宋、王保付、河南元筑实业有限公司负担。二审案件受理费2555元，由河南元筑实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  杨相峰二〇二〇年十一月五日书记员  朱娅婷