辽宁省沈阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）辽01刑再4号原公诉机关辽宁省营口市人民检察院。申诉人（案外人）中国工商银行股份有限公司丹东分行，住所地辽宁省丹东市锦山大街**。负责人韩基广，系该行行长。委托诉讼代理人刘野，辽宁泽宇律师事务所律师。原审被告人谢占鹏，男，1958年6月8日出生，汉族，辽宁省大石桥市人，大专文化，国家聘用制干部，曾任营口市中信实业公司总经理，营口证券公司营口人保办经理，营口市站前区财政证券公司经理,住辽宁省营口市西市区，同年10月23日被逮捕。2000年1月20日被辽宁省营口市中级人民法院以诈骗罪、集资诈骗罪、贷款诈骗罪数罪并罚判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产。现已刑满释放。辽宁省营口市中级人民法院（以下简称营口中院）审理辽宁省营口市人民检察院指控原审被告人谢占鹏犯诈骗罪、非法吸收公众存款罪、贷款诈骗罪一案，于2000年1月20日作出（1999）营刑初字第73号刑事判决。宣判后，被告人谢占鹏未上诉，检察机关未抗诉，该判决发生法律效力。营口中院又于2000年11月24日、2001年11月23日、2004年11月4日相继作出（1999）营刑初字第73号、第73-1号、73-2号刑事裁定。丹东工行不服上述判决和裁定，向辽宁省高级人民法院提出申诉。辽宁省高级人民法院于2019年8月5日作出（2016）辽刑申39号再审决定，指定本院对本案追缴扣划申诉人款项部分进行再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省沈阳市人民检察院指派检察员杨德明出庭履行职务。原审被告人谢占鹏、申诉人丹东工行的委托诉讼代理人刘野到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审审理查明：1、诈骗罪。被告人谢占鹏从一九九二年四月开始，先后以营口石蜡厂和营口中信实业公司的名义进行非法的证券交易活动。至一九九四年四月，形成亏空，已大额负债。在此情况下，被告人谢占鹏作为中信实业公司的法定代表人与原中国人民保险公司营口分公司签订协议，共同创办证券营业部，欲继续从事证券交易以弥补前期的亏空。一九九四年四月二十六日中国人民银行营口市分行下达营银金字(1994)51号文件《关于设立营口证券公司营口人保办的批复》同意设立营口证券公司营口人保办（以下简称营口人保办）。其经营范围规定为：“不得从事自营证券交易业务，只能代理证券买卖及支付证券本息、红利”。同年十一月下发了营银管字08-9049号《经营金融业务许可证》（以下简称金融许可证），核定营口人保办为金融机构，经营范围同人民银行营口分行51号文件相同。被告人谢占鹏认为银行文件和金融许可证规定的经营范围未达到其预想的目的，便指使其营口人保办的胡某，杜某（均另案处理）分别变造了人民银行营口支行51号文件和金融许可证有关经营范围的规定。并依据变造的银行文件和金融许可证于一九九四年底和九五年初分别加入天津证券交易中心（以下简称天证交）和全国证券交易自动报价系统（以下简称STAQ系统），并取得了两处的交易席位。被告人谢占鹏利用交易席位，在无运营资金、无实物债券的情况下，同国内多家金融单位进行证券回购交易，大规模的拆入资金。从一九九五年一月二十三日至七月十日，谢占鹏指使交易员，在天证交、STAQ系统共拆入资金77笔，将其中31笔总计340,203,500.00元汇出场外，用于偿还其前期从事证券交易所欠债务、营口人保办留用和借给他人。致使国内多家金融单位的巨额资金无法收回。除中国工商银行江苏省信托投资公司盐城办事处一千万资金由盐城市公安局追回外，其余均由中国人民保险（集团）公司偿还，截止一九九六年十月已偿还444,037,146.00元。2、集资诈骗罪。一九九六年三月，营口市站前区财政证券公司成立。被告人谢占鹏为该公司的经理。该公司开业后，被告人谢占鹏对站前区政府谎称其有一千万元国债实物券，并在无实际注册资金，无运营资金，无发行国债指标的情况下，以开具国债代保管凭证的方式，公开出售国债。从一九九六年三月至一九九七年三月，其用非法获得和自制的代保管凭证，分别以发售（96）三年期、一年期、五年期、十年期，（97）一年期国债为名，向社会公众集资11,893，750.00元。被告人谢占鹏用此款偿还其在营口人保办期间的债务3,250,000.00元，借给其他单位和个人9，433，000.00元，致使集资款无法全额返还。3、贷款诈骗罪。一九九七年二月，被告人谢占鹏虚开了二张营口信益木业公司在站前财政证券公司购买二千万元国债券的代保管凭证，交给柏禄蕴（在逃），让柏以信益木业公司经理的身份，通过锦州开发区华强总公司经理薛斌（已死亡），与锦州市工商银行锦港支行联系以二千万国债券代保管凭证作质押，申请贷款二千万元。一九九七年二、三月间，工商银行锦州分行先后三次派员到营口核保并提出要查看营口站前财政证券公司的有关账目。为欺骗银行的核保人员，被告人谢占鹏找到原中国建设银行营口分行房地产信贷部主任高某（另案处理），向高索要三份盖有银行业务专用章的空白进账单，后指使其公司的财会人员制作了营口信益木业公司在站前财政证券公司购买二千万元国债券的假账。一九九七年三月十日，被告人谢占鹏将假账提供给锦州工行前来审查账目的人员，骗得了该行的信任，同意用二千万元国债代保管凭证作质押贷款。因异地贷款违反银行的有关规定，锦州工行便与锦州华强公司签订了二千万元的贷款合同。合同签订后，锦州工行将其中七百五十万元划给华强公司（谢事先答应借给薛斌），将其中一千二百五十万元（银行扣息五十万）划入谢占鹏指定的账户，谢将其中的三百五十万借给柏禄蕴，余款被谢占鹏用于购买国债券。一九九六年七月二十五日，被告人谢占鹏出具站前财政证券公司止付承诺书，以虚开的一张二千万元，一张四千万元的凭证式国债收款凭证（大石桥新城酒店在站前财政证券公司购买）为葫芦岛市海业房地产开发公司在该市建行的贷款作质押。经葫芦岛建行有关人员到营口站前财政证券公司考察发现该公司信誉不够，因此谢占鹏诈骗未遂。一九九七年四月，谢占鹏以同样的手段为锦州市同达制药厂在中国农业银行锦州分行中央大街支行贷款作质押，后因帮助联系此项业务的孟昭文涉嫌犯罪被刑拘，此项贷款诈骗未遂。原审法院认为，公诉机关指控被告人谢占鹏犯诈骗罪、贷款诈骗罪事实清楚，证据充分，罪名成立。被告人谢占鹏以变造银行文件和金融许可证的手段，骗取证券交易市场的交易席位，并隐瞒无运营资金、无实物债券的事实，同国内多家金融单位进行证券交易，鲸吞国家特别巨大数额的资金，并且给国家造成特别重大损失，侵犯了国家财产的所有权。其又以虚开国债代保管凭证和制作假账的手段，骗取银行贷款，且数额特别巨大，扰乱了国家金融秩序，其行为分别构成诈骗罪、贷款诈骗罪。公诉机关指控被告人谢占鹏以卖空国债券的方式，非法筹集资金构成非法吸收公众存款罪一节，所指控的事实清楚，证据充分，但定性不当。被告人谢占鹏以欺诈手段筹集资金，并非法占有集资款，数额等别巨大，其行为侵犯了投资者财产所有权和国家金融管理制度，应以集资诈骗罪论处。依照《中华人民共和国刑法》第二十二条、第二百六十六条、第六十四条及全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第八条、第十条的规定，判决：一、被告人谢占鹏犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产；犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产；犯贷款诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并没收财产。决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产。二、追缴被告人谢占鹏犯罪所得的一切财产返还被害单位。（见清单）丹东工行申诉请求：1、撤销营口中院（1999）营刑初字第73号刑事判决第二项中“（见清单）”部分以及判决后附追缴清单中赃款流向丹东信托投资公司部分内容。2、撤销营口中院（1999）营刑初字第73号、第73-1号、73-2号刑事裁定。3、由营口中院将违法执行丹东工行的940万元执行回转。主要事实与理由是：1、上述刑事判决书中“见清单”三个字和后附赃款赃物追缴清单是在刑事判决生效后为便于营口中院刑事追赃而后加上的，营口中院并未在刑事审判过程中对谢占鹏流向丹东工行的资金进行审理；2、上述刑事判决书中认定谢占鹏赃款用途是“用于偿还债务、公司留用和借给他人”，并没认定谢占鹏对外有“存款”，上述三份刑事裁定书认定流向丹东工行的资金是谢占鹏在丹东工行的“存款”，没有刑事判决作为依据；3、申诉人可以提供大量证据证实，本案所涉1100万元资金，用资人丹东辐射公司系由谢占鹏指定，贷款利率由谢占鹏与用资人方栾某商定，全部1100万元的上纳租利息210.54万元由用资人辐射公司给付营口人保办，因此本案完全符合委托贷款的法律特征，因此，从刑事追赃角度讲，营口中院应按赃款流向追赃，而不应向丹东工行追缴。4、本案整个贷款从找谢占鹏联系、商定贷款利率和上纳租利息、到丹东辐射公司考察、找丹东工行协调委托贷款事宜及300万元的委托书都是栾某经办的，1100万元的委托书也是栾某拿来的，丹东工行有理由相信栾某1100万元委托书是真实的，因此丹东工行在本案中没有过错。综上，上述刑事判决中的部分内容和三份刑事裁定严重违背事实和法律规定，违反法定程序，应予撤销。申诉人丹东工行为证明案涉存贷款性质属于委托贷款，向法庭提供了以下主要证据：1、营口中院（1999）营刑初字第73号刑事判决书，该判决书判决主文第二项“追缴被告人谢占鹏犯罪所得的一切财产返还被害单位。（见清单）”中“（见清单）”文字字体目测与该判决书其它文字字体明显不同，且该判决书中对于赃款具体流向的事实并未予以记载和说明。2、委托材料两份，其一为1995年5月8日出具，内容为：“丹东市工行信托投资公司：我单位在你处存款人民币六百万元，委托贵公司贷给营口市中兴燃料公司所属丹东市丹辅技术有限公司人民币三百万元。特此委托。”其二为1995年5月29日出具，“丹东市工行信托投资公司：我单位在你处存款人民币一千一百万元，委托贵公司贷给营口市中兴燃料公司所属丹东市丹辅技术有限公司人民币一千一百万元。特此委托。”该两份材料内容为手写，尾部盖有“营口证券公司人保代办处”印章。3、卷中盖有营口人保办印章的相关材料，欲证明从肉眼可见营口人保办至少有两枚印章。4、营口人保办在丹东工行存款共1100万元的两份“存款存根”，右上角有手写“委托存款”字样。5、丹东工行针对上述两笔存款制作的两份“转账借方传票”，其中“对方科目”一栏印有“213委托存款”字样。6、辽宁省丹东市人民法院（1996）丹经初字第156号民事判决书，其主要内容为丹东工行就本案所涉贷款向丹东辐射提起诉讼，该院经审理查明，1995年5月，营口人保办先后在丹东工行存款一千一百万元，委托丹东工行将该款贷给丹东辐射公司，1995年5月9日、5月30日丹东工行与丹东辐射签订两份借款合同，分别将300万元、576万元贷给丹东辐射公司；该院认为，丹东工行与营口人保办系委托贷款关系，认定第一份借款合同有效，扣除上纳租利息114.12万元，判决丹东辐射偿还丹东工行贷款本金185.88万元及利息，关于第二份借款合同，因该合同担保人营口中兴公司已注销，营口中兴公司法定代表人栾某涉嫌诈骗犯罪被立案侦查尚未结案，故驳回该部分诉讼请求，告知丹东工行待刑事案件侦查终结后另行起诉。7、丹东辐射公司收到上述委托贷款后向营口人保办支付上打租利息的汇票委托书、进账单等凭证。8、原审被告人谢占鹏、营口中兴公司法定代表人栾某、丹东辐射公司总经理金某、原丹东工行信托公司经理潘某等人的讯问、询问笔录，证明案涉存贷款的发生经过。原审被告人谢占鹏在庭审中表示其现在已不是营口人保办负责人，无权对营口人保办当时的单位行为发表意见，而且当时的事实经过因时隔久远，其均已无法记清。辽宁省沈阳市人民检察院出庭检察员的意见是：原判决定罪量刑没有争议，本案涉及追缴财产部分内容在原证据材料中并未体现，也未载于原审判决书认定事实，本案再审焦点问题系刑事执行过程中的发生的问题，建议法庭综合相关证据依法进行审查，公正作出裁判。对于原审判决、裁定对案涉款项予以追缴部分的事实，本院再审审理查明如下：辽宁省营口市中级人民法院（以下简称营口中院）审理辽宁省营口市人民检察院指控被告人谢占鹏犯诈骗罪、非法吸收公众存款罪、贷款诈骗罪一案，于2000年1月20日作出（1999）营刑初字第73号刑事判决后，又于2000年11月24日作出（1999）营刑初字第73号刑事裁定，主要内容为：经审理确认，被告人谢占鹏于1995年5月间，将从天津证券交易中心等金融部门骗取的资金以营口市证券公司人保代办处的名义，分三笔存入原工商行丹东市信托投资公司（现已并入丹东市工商银行）二千一百万。其中5月4日存入六百万元；5月3日存入五百万元；5月24日、29日分两笔存入一千万元。对存入后贷给武汉侨港健美娱乐有限公司一千万元是否属委托贷款关系待查清后处理；对其余存入一千一百万元，已查清属于存款关系，扣除先期归还二百一十五万五千四百元，余款八百八十九万四千六百元应依法追缴，并应按人民银行同期存款利率计息追缴，截止2000年11月30日，应追缴本金及利息一千一百八十五万八千二百四十九元。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，裁定：追缴丹东市工商银行人民币一千一百八十五万八千二百四十九元，扣划至营口市中级人民法院。2000年12月13日，营口中院从丹东工行强制执行回款140万元。营口中院于2001年11月23日、2004年11月4日作出（1999）营刑初字第73-1、73-2号刑事裁定，主要内容均为：现已追缴丹东市工商银行人民币一百四十万元，该行未能再提供可执行财产。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条及最高人民法院法发（2000）21号通知第八条的规定，裁定：追缴辽宁省工商银行人民币一千零四十五万八千二百四十九元，扣划至营口市中级人民法院。2004年11月5日、2005年6月3日，营口中院两次向辽宁省工商银行发出通知，要求该行限期履行上述裁定所确定的义务，如果逾期，将逐级追至中国工商银行总行。2005年6月30日，丹东工行主动向营口中院交付1000万元。以上合计追缴丹东工行1140万元，该款已经返还谢占鹏案涉赃款垫付单位原中国保险（集团）公司。另查明，1995年5月间，营口人保办分两次存入丹东工行共1100万元。1995年5月23日，丹东工行与丹东辐射公司签订借款合同，丹东工行贷给丹东辐射公司300万元。1995年5月30日，丹东工行又与丹东辐射公司签订借款合同，丹东工行贷给丹东辐射公司576万元。再查明，1995年5月23日，丹东工行与营口人保办签订委托贷款协议，约定营口人保办将1000万元存入丹东工行，并委托丹东工行贷给武汉侨港健美娱乐有限公司（以下简称武汉侨港公司）有偿使用，若因经济效益问题或者其他意外损失，到期不能收回贷款本息，丹东工行不负经济责任。根据以上协议，营口人保办于1995年5月间分三次将840万元划入丹东工行。同年6月2日，丹东工行与武汉侨港公司根据上述委托贷款协议书签订了1000万元的借款合同，丹东工行将上述840万元贷给了武汉侨港公司。（丹东工行实际贷给武汉侨港公司840万元，另外160万元作为上纳租利息预先扣除。）上述事实，有申诉人提交及原审卷中的原审判决书、裁定书、协助查询冻结存款通知书、限期履行通知书、执行回款专用收据、存贷款凭证、借款合同、民事判决书等证据予以证实。针对申诉人丹东工行的申诉理由，本院综合评判如下：（一）实体方面。根据中国人民银行《贷款通则》以及案涉行为当时有效的中国人民银行《金融信托投资公司委托贷款业务规定》（1993年3月28日，银发〔1993〕49号），委托贷款，是指金融机构作为受托人，按照委托人的意愿，用委托人的资金，以金融机构的名义代为发放、监督使用并协助收回的贷款；委托贷款的对象、用途、项目、期限、利率等均由委托人指定，其风险由委托人承担；金融机构只收取手续费，不承担贷款风险；委托贷款未到期或到期后未收回，委托人不得要求金融机构返还委托资金；委托资金要先存后贷，先拨后用。根据以上规定，对于委托贷款，在形式上，金融机构即是存款合同关系中的的储蓄机构，又是借款合同关系中的出借人，而在实质上，金融机构既不承担返还存款的责任，也不承担贷款不能收回的风险。因此，判断是否构成委托贷款，应当严格审查委托人和作为受托人的金融机构之间是否达成了明确的委托贷款合意。第一，在本案中，申诉人丹东工行提供的用以证实委托存款的客观证据是两份盖有“营口证券公司人保代办处”印章的委托材料（即“证据2”）。首先，关于1995年5月29日1100万元的委托材料，根据丹东市振安区公安分局（1996）刑技文字第1号鉴定书，该委托材料上加盖的“营口证券公司人保代办处”的公章与丹东市公安局振安区公安分局经济侦察科从营口证券公司人保代办处提取的公章不一致；原审被告人谢占鹏始终否认该1100万元委托材料系营口人保办所出具；证人栾某在多份笔录中对于此节的陈述并不一致，其在2001年6月7日丹东公安局振安分局讯问中称该1100万元委托材料系从谢占鹏处获得，但其在2001年3月9日营口中院讯问中却称该1100万元委托材料系其私刻营口证券公司人保代办处公章而伪造形成；关于该份委托材料的来源，丹东工行承认系由栾某交给丹东工行，而非从营口人保办或谢占鹏处获得；关于丹东工行提供的“证据3”，经查也无法证明营口人保办有两枚以上真实印章的事实。综合以上，该1100万元委托材料的真实性无法确认。其次，关于1995年5月8日300万元的委托材料，卷中有同为1995年5月8日丹东工行出具的书面材料，内容为“营口人保办：贵公司在我处存款600万元人民币，仍按存单处理，至于贵公司开来的委托证明，只供应付上级检查，不做它用。”结合谢占鹏、栾某等人的言辞证据，谢占鹏系在要求丹东工行出具了上述应付检查材料的情况下才在丹东工行的要求下出具了上述300万元的委托材料，栾某并证实谢占鹏当时称“这样他有点保险，将来贷款收回来就算了，贷款收不回来就说是存款”，即谢占鹏所代表的营口人保办并不想承担贷款的风险。因此，该300万元委托材料不能代表营口人保办与丹东工行达成了真实的委托贷款合意。因此，以上两份委托材料不能证明案涉存贷款系委托贷款性质。第二，考察与本案相关的另外一笔存贷款，即营口人保办存入丹东工行后贷给武汉侨港公司的840万元，该笔存贷款有丹东工行与营口人保办签订的《委托贷款协议》，协议中营口人保办明确表示委托丹东工行将款项贷给武汉侨港公司，并约定若因经济效益问题或者其他意外损失，到期不能收回贷款本息，丹东工行不负经济责任。且经鉴定，该《委托贷款协议》上“营口证券公司人保代办处”印章系真实印章。反观丹东工行所主张的前述贷给丹东辐射公司的委托贷款，没有双方签订的委托贷款协议，仅有单方出具的手写委托材料，材料中也并未对贷款不能收回的责任风险作出明确意思表示，与该笔贷给武汉侨港公司的委托贷款相比，二者在形式要件上存在显著差异。因此，即使不考虑前述1100万元委托材料上营口人保办印章的真实性，与武汉侨港公司该笔委托贷款相比，丹东辐射公司该笔贷款难以认定为委托贷款性质。第三，关于丹东工行提供的“证据4”和“证据5”，均为丹东工行单方制作，其上的手写及印刷字体“委托存款”是否为原始记载，真实性存疑，且“委托存款”的记载与“委托贷款”的法律性质之间是否存在必然关系，也存在疑问。故该两组证据也不能证明案涉存贷款系委托贷款性质。第四，关于丹东工行提供的“证据6”，该份生效判决虽认定案涉存贷款系委托贷款关系，但该判决系依据前述盖有虚假“营口证券公司人保代办处”印章的1100万元的委托材料而作出，故该判决不能证明案涉存贷款系委托贷款性质。第五，关于丹东银行提供的“证据7”及证据8中的言辞证据，经查，综合该两组证据，仅能证明谢占鹏、栾某在案涉款项存入前的确就营口人保办将款项存入丹东工行、丹东辐射公司将款项贷出并向营口人保办支付高额上打租利息等事宜进行了商谈，但是，根据前述对相关证据的分析，案涉存贷款关系缺乏构成委托贷款的基本形式要件，且谢占鹏在讯问笔录中对案涉存贷款属于委托贷款关系、营口人保办自愿承担不能收回贷款风险的事实予以否认，因此不能认定营口人保办与丹东工行达成了委托贷款的书面或口头协议。综上，申诉人丹东工行提供的证据不足以证实营口人保办与丹东工行之间达成了明确的委托贷款合意，根据现有证据不能认定案涉存贷款属于委托贷款关系。因此，营口中院（1999）营刑初字第73号、第73-1号、第73-2号刑事裁定书裁定向丹东工商及辽宁省工商银行追缴案涉款项，并无不当。（二）程序方面。经查，营口中院（1999）营刑初字第73号刑事判决书判决主文第二项“追缴被告人谢占鹏犯罪所得的一切财产返还被害单位。（见清单）”中“（见清单）”文字字体目测与该判决书其它文字字体明显不同，且该判决书中对于赃款具体流向的事实、证据并未予以记载和说明；考察（1999）营刑初字第73号案件卷宗，其正卷判决书及副卷判决书后均未附有追缴清单，副卷判决书签发稿判决主文第二项“追缴被告人谢占鹏犯罪所得的一切财产返还被害单位。”后并无“（见清单）”字样；该副卷合议庭评议笔录、审理报告中也均未对赃款流向及追缴情况进行审查和论述。因此，不能排除（1999）营刑初字第73号刑事判决书判决主文第二项“追缴被告人谢占鹏犯罪所得的一切财产返还被害单位。（见清单）”中“（见清单）”文字以及所附追缴清单系判决作出后添加而成。综上，营口中院（1999）营刑初字第73号刑事判决书判决主文第二项“追缴被告人谢占鹏犯罪所得的一切财产返还被害单位。（见清单）”以及所附追缴清单存在一定程序瑕疵。但如前述，根据现有证据不能认定案涉存贷款系委托贷款性质，营口中院向丹东工行及辽宁省工商银行追缴案涉款项的行为并无不当，故以上程序瑕疵并不影响原判决、裁定的实体公正。综上，本院再审认为，原判决、裁定认定事实和适用法律正确，申诉人丹东工行的申诉缺乏事实与法律依据。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回申诉人中国工商银行股份有限公司丹东分行的申诉，维持辽宁省营口市中级人民法院（1999）营刑初字第73号刑事判决、（1999）营刑初字第73号刑事裁定、（1999）营刑初字第73-1号刑事裁定、（1999）营刑初字第73-2号刑事裁定。如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或直接向辽宁省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。审判长  罗冠杰审判员  安一凌审判员  石 兴二〇二〇年十一月九日法官助理邹运书记员胡志辰