河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终11617号上诉人（原审原告）：周法来，男，1953年9月4日出生，汉族，住河南省郑州市经济技术开发区。委托诉讼代理人：何伟，河南威鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘洪丽，河南威鼎律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告):郑州经济技术开发区社区管理服务局，住所地河南省郑州市经济技术开发区广场南路八大街管委会。法定代表人：张国际，局长。委托诉讼代理人：王晓雷，河南言亮律师事务所律师。被上诉人(原审被告):郑州经济技术开发区城市管理局，住所地河南省郑州市经济技术开发区第八大街**。负责人：冀新富，局长。委托诉讼代理人：李棽，河南力天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:郑州众和鑫建设投资有限公司，，住所地河南省郑州经济技术开发区管委会西办公区法定代表人：李杰。委托诉讼代理人：李棽，河南力天律师事务所律师。上诉人周法来因与被上诉人郑州经济技术开发区社区管理服务局（以下简称社管局）、郑州经济技术开发区城市管理局（以下简称城管局）、郑州众和鑫建设投资有限公司（以下简称众和鑫公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初7346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。周法来上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由社管局、城管局、众和鑫公司承担。事实和理由：1、周法来于2001年进入经开区绿化队工作，受社管局管理，双方自2001年起便形成劳动关系，一审法院认定周法来在社管局工作的入职时间错误，导致判决错误；2、一审判决认为周法来超过法定退休年龄不具有与被上诉人形成劳动关系的客观条件，首先该判决是建立在错误的认定事实的基础上，其次对于该情形法律规定并不明确且存在争议，而最高人民法院司法观点认为超过法定退休年龄仍可成立劳动关系，故周法来与被上诉人之间的法律关系不符合法律规定的按劳务关系处理的条件，仍应按照事实劳动关系处理。综上，一审法院事实认定不清，法律适用错误，周法来诉请于法有据，理应予以支持，请求二审法院查明事实，依法判决。社管局辩称：1、一审认定事实正确，根据谁主张谁举证的责任分配，周法来应承担举证不能的不利后果，周法来入职时已不符合签订劳动合同的主体资格；2、即使周法来符合劳动合同主体资格，因周法来与社管局的劳动关系事实终止于2015年6月，周法来在法定时效内未行使相关权利，已经超过仲裁时效，不应支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。城管局辩称：周法来与城管局之间不存在劳动关系，城管局不应承担任何法律责任，请求二审法院驳回上诉，维持原判。众和鑫公司辩称：1、周法来与众和鑫公司无劳动关系，一审法院认定双方不存在劳动关系，事实认定正确；2、用人单位仅承担向与其建立劳动关系的劳动者支付双倍工资差额、经济赔偿金、未休年休假工资、养老金损失的法定责任，一审判令众和鑫公司无需对未建立劳动关系的周法来承担上述责任，适用法律正确。综上，周法来已达到法定退休年龄，其与众和鑫公司无劳动关系，诉讼请求均超过法律规定的时效期间，一审法院判令众和鑫公司无需向周法来支付双倍工资差额、经济赔偿金、未休年休假工资、养老金损失适用法律正确。周法来向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付未签订劳动合同的双倍工资差额31570元（共计11个月）；2、被告向原告支付最低工资标准差额5456元（自2019年1月至2019年7月）；3、被告向原告支付经济补偿金53095元；4、被告向原告支付经济赔偿金106190元；5、被告向原告支付未休年休假工资89351元（自2008年1月1日至2019年7月1日）；6、被告向原告赔偿养老金损失114697.6元。一审法院认定事实：根据原告出具的银行账户明细单显示，2013年12月6日，被告社管局通过尾号为4149的账户向原告发放工资。2014年1月27日至2015年6月17日，被告社管局通过尾号为9778的账号向原告发放工资。2015年7月9日至2019年9月25日，被告众和鑫公司通过尾号为7583的账号向原告发放工资。原告曾向郑州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年5月8日郑州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出郑经劳人仲案字〔2020〕094号不予受理通知书，载明：因你年龄超出法定劳动年限，故本委不予受理。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据查明的事实，原告入职时年龄已经超出法定退休年龄和领取基本养老保险年龄，其不符合签订劳动合同的主体资格，不能确认原告与被告之间存在劳动关系。被告客观上亦无法为原告缴纳社会保险，被告对原告无法享受养老保险待遇和领取养老金不存在过错。原告诉请被告支付未签订劳动合同的双倍工资差额31570元、最低工资标准差额5456元、经济补偿金53095元、经济赔偿金106190元、未休年休假工资89351元、养老金损失114697.6元的请求，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告周法来的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告周法来负担。本院经审理查明，2015年7月9日至2019年9月25日，众和鑫公司通过尾号为7583的账号向周法来发放工资。其于2018年9月20日向周法来发放工资2846元，于2018年10月30日向周法来发放工资3296元，于2018年11月16日向周法来发放工资2846元，于2018年12月3日、2018年12月17日向周法来发放工资2796元，于2019年1月30日向周法来发放工资3096元，于2019年3月6日、2019年3月22日、2019年4月28日、2019年5月31日、2019年7月8日、2019年8月14日向周法来发放工资2796元。故周法来离职前12个月的月平均工资为［（2846＋3296＋2846＋2796＋2796＋3096＋2796＋2796＋2796＋2796＋2796＋2796）÷12］=2871元。其余事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于周法来入职时间的问题。周法来上诉称其于2001年即进入经开区绿化队工作，受社管局管理，自2001年起便形成劳动关系。根据原审查明的事实，周法来提交的证据显示，2013年12月6日，社管局通过尾号为4149的账户向周法来发放工资，2014年1月27日至2015年6月17日，社管局通过尾号为9778的账号向周法来发放工资。周法来并未提供其他有力证据证明其于2001年即与社管局构成劳动关系，故周法来关于应于2001年起计算各项损失的上诉请求证据不足，本院不予支持。关于周法来超过法定退休年龄是否构成劳动关系的问题。周法来上诉称法律并未禁止超过退休年龄不能成为劳动者，截至起诉之日其既未享受职工养老保险待遇，也未领取退休金，应按事实劳动关系处理。众和鑫公司等对此不予认可，认为周法来已达到法定退休年龄，不可能形成劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第(二)项规定，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，周法来虽于2013年即达到法定退休年龄，但众和鑫公司及社管局等并未举证证明周法来在入职期间已享受基本养老保险待遇或者领取退休金，故周法来在2013年12月至2015年6月期间与社管局存在劳动关系，在2015年7月至2019年7月期间与众和鑫公司存在劳动关系。原审法院认定周法来已超过法定退休年龄，不符合劳动合同主体资格不当，应予以纠正。关于周法来主张的支付未签订劳动合同的双倍工资差额问题。周法来与社管局双方劳动关系事实终止于2015年6月，2015年7月至2019年7月与众和鑫公司存在劳动关系。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算……”。本案中，周法来于2020年4月申请劳动仲裁，已过法定仲裁时效，本院不予支持。关于周法来主张的支付最低工资标准差额5456元（自2019年1月至2019年7月）的问题。周法来提供的银行流水明细中显示此期间收到的最低工资为2796元，根据2018年河南省政府发布的《河南省人民政府关于调整河南省最低工资标准的通知》（豫政〔2018〕26号）文件中的规定，一类行政区域即郑州市市区月最低工资标准为1900元，故对周法来该项诉请，本院不予支持。关于周法来主张的经济补偿金53095元及经济赔偿金106190元问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”周法来与众和鑫公司于2015年7月至2019年7月存在事实劳动关系，众和鑫公司未举证证明其与周法来解除劳动关系符合法律的规定，并于2019年9月停发工资，应视为非法解除劳动关系，周法来离职前12个月平均工资为2871元，故众和鑫公司应向周法来支付经济赔偿金22968元（2871元×4×2）。对于周法来主张的解除劳动合同经济补偿金，本院不予支持。关于周法来主张的未休年休假工资89351元（自2008年1月1日至2019年7月1日）的问题。根据《职工带薪年休假条例》第二条之规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”。第三条之规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……”。第五条第三款之规定：“……对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。周法来月平均工资为2871元，与众和鑫公司在2015年7月至2019年7月期间存在劳动关系，故众和鑫公司应向周法来支付未休年休假工资3828元（2871元÷30天×5天×200%×4年），故对其该项诉请，本院予以部分支持。关于周法来主张赔偿养老金损失的问题。因周法来入职时已达到法定退休年龄，其主张养老金损失缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，周法来的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初7346号民事判决；二、郑州众和鑫建设投资有限公司于本判决生效之日起十日内向周法来支付经济赔偿金22968元、未休年休假工资3828元，共计26796元；三、驳回周法来的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，共计15元，由郑州众和鑫建设投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  侯军勇二〇二〇年十一月六日书记员  邱 琳