河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终5370号上诉人（原审原告、反诉被告）：洛阳建工集团有限公司，住所洛阳市西工区凯旋东路19号。法定代表人：李宏伟，董事长。委托诉讼代理人：栾如欣，该公司项目经理，特别授权。委托诉讼代理人：杨永，该公司员工，一般代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：洛阳大洋高性能材料有限公司，住所洛阳市洛常路高速公路立交桥北。法定代表人：苗玉莲，董事长。委托诉讼代理人：王太刚，河南凯仁律师事务所律师，一般代理。洛阳建工集团有限公司（以下简称建工集团）诉洛阳大洋高性能材料有限公司（以下简称大洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，洛阳高新技术产业开发区人民法院做出（2016）豫0391民初98号民事判决。建工集团和大洋公司均不服提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。洛阳建工集团的上诉请求：1、请求二审法院维持（2016）豫0391民初第98号民事判决书第一项、第二项、第六项。2、请求二审法院撤销（2016）豫0391民初字第98民事判决书第三项、第四项，并依法驳回大洋公司要求建工集团赔偿材料损失300万元的反诉请求。3、请求二审法院判令大洋公司向建工集团支付合同价款20%的违约金45万元。4、请求二审法院支持建工集团要求大洋公司支付工程款及履约保证金的利息；支持建工集团应计算的其他工程及材料费77968元。5、二审诉讼费等一切费用均由大洋公司承担。事实和理由：一、一审法院参考《预算书》显示的材料费2067493.43元，扣除本案签定报告确定的未完工程部分的材料费833469.73元，余额为1234023.7元，酌定双方各承担一半责任，是不妥当的，预算不是实际发生，况且判决依据的《预算书》中的材料费是全部工程所用费用的预算，工程有311个独立基础，998M平方的三层办公楼、996M平方的二栋二层变压器房、1682M平方的围墙等工程，每项工程实际使用的材料费，大洋公司没向法庭提交相关证据，也没申请鉴定。应承担举证不能的败诉责任。按照法律规定应驳回大洋公司的此项反诉请求，可一审法院却依据全部工程《预算书》让建工集团赔偿大洋公司合格工程材料费损失实属不当。二、大洋公司违约，按照合同应判令大洋公司支付建工集团违约金45万元，大洋公司不按期给付图纸，不按期提供施工条件，造成工程逾期，使剩余的交叉工程无法施工，大洋公司向建工集团赔偿合同价款225万元20%的违约金45万元是有法律依据的，应得到法院支持。三、要求大洋公司支付建工集团工程款、履约保证金的利息，支付建工集团应计算的其他工程款及材料费77968元。四、一审法院认为独立基础的加固费用由建工集团承担及工程质量和延误工期的责任在建工集团是毫无根据的，在省高院审理的质量纠纷案件中并没有认定质量责任在建工集团。对于该损失的加固费用可另行解决，可原审法院在没审理质量纠纷、不清楚质量责任的情况下，认为该加固费用由建工集团承担工程质量和延误工期的责任在建工集团是错误的，也是毫无根据的。综上，建工集团的上诉请求事实清楚，证据充分，请求二审法院维持原审判决第一项、第二项、第六项，大洋公司反诉没有证据，恶意诉讼，应撤销原审判决第三项、第四项，驳回大洋公司的反诉请求。支持建工集团的其他诉求，改判反诉费用由大洋公司承担。大洋公司答辩称，其上诉状中的上诉请求及事实和理由就是对建工集团上诉的答辩意见。大洋公司的上诉请求：1、依法撤销（2016）豫0391民初98号民事判决。2、将本案发回一审法院重新审理或依法改判如下：（1）判令建工集团退还大洋公司已支付的工程款67.5万元并按照银行同期贷款利率支付利息，利息从2009年1月1日支付至实际付清之日止。（2）判令建工集团赔偿大洋公司材料费损失300万元并按照银行同期贷款利率支付利息，利息从2009看书7月18日支付至实际付清之日止。（3）判令建工集团赔偿大洋公司其他损失100万元。（4）判决驳回建工集团的全部诉讼请求。3、本案一二审诉讼费、鉴定费等所有费用由建工集团承担。事实和理由：原审判决审理程序违法、认定事实错误、适用法律错误、判决结果错误，应当依法予以撤销。本诉部分：一、一审判决支持大洋公司支付工程款的的诉讼请求违背客观事实、背离合同约定，且违反法律规定，明显错误。建工集团施工质量不合格，已被三级法院判决确认，建工集团不享有工程款的付款请求权，其诉讼请求依法应当予以驳回。二、一审判决大洋公司支付建工集团工程款2462953.44元没有合同依据和事实根据。合同约定工程为一次性包死价225万元，建工集团在已取得67.5万元工程款后撤走施工人员留下一个半拉子工程，却另行主张工程款2462953.44元没有任何依据，根本不能得到支持。三、一审法院依据的洛阳浩然公司洛浩工鉴字（2016）第004号《工程造价鉴定意见书》不具合法性，不具客观性，鉴定意见书不能作为不应作为认定本案的事实和作出裁判的依据。主要是鉴定程序违法，鉴定没有法律依据，鉴定意见不具合法性。没有证据证明已完的工程为合格工程的前提下，用合同价减去合同内未完工程价作为“已完成的合同内的合格工程”的价款，显然不具合法性。鉴定意见书不具客观性，本案中根本不存在“申请人已完成的合同内的合格工程”根本不存在“合同变更签证”“合同外设备基础”“合同外安装工程”“合同外零星工程”的施工项目，建工集团没有提供大洋公司签字盖章或质证认可的上述项目，鉴定的法律依据不明。对于合同内未完工工程部分，浩然公司的《鉴定意见书》没有按照合同约定的内容进行鉴定，没有按照建工集团《建筑工程预算书》载明的内容进行扣减，对未完工程部分没有按照客观事实鉴定。《鉴定意见》中“合同外变更签证”实际是承包范围的工程。一审法院将未经当事人质证的材料移交鉴定机构进行鉴定，剥夺当事人对鉴定材料进行质证的诉讼权利，程序违法。四、一审判决大洋公司支付建工集团工程246.3万元没有依据。五、一审判决大洋公司退还15元的履约保证金违背合同约定和法律规定。反诉部分：大洋公司要求建工集团退还已支付工程款67.5万元并按照银行同期贷款利率支付利息，利息从2009年1月1日起支付至实际给付之日止的反诉请求应当得到支持。二、一审判决建工集团赔偿材料损失617011.85元明显不当，应当予以纠正。建工集团所建工程存在质量问题是本案发生的根本原因，造成材料损失也是必然的。既然法院已经查明已完工程材料费，按照一半赔偿就没有依据。起码应当按照一审查明的材料损失1234023.7元数额进行赔偿。三、一审判决驳回大洋公司主张建工集团赔偿大洋公司其他损失100万的反诉请求违背客观事实和法律依据。由于建工集团施工质量不合格，才导致钢结构被拆除。按照合同约定建工集团在承担工期违约金、质量不合格违约金后，还应对其给大洋公司造成的损失予以全部赔偿。大洋公司已经委托设计单位出具了加固方案，并与有资质的建筑企业签订了施工合同，综上，一审判决鉴定程序违法，认定事实错误、适用法律错误、判决结果错误，应当依法予以撤销。请求二审法院支持大洋公司的上诉请求。建工集团答辩称：一审法院审理程序合法，组织双方通过摇号选定鉴定机构，并让大洋公司对建工集团提交的施工图纸及相关资料进行质证，大洋公司不同意鉴定也不对建工集团提交的资料进行质证，拒不配合。一审依据施工合同，大洋公司代表史金旺和监理的签证及工程造价鉴定进行判决，让大洋公司支付建工集团工程款是符合法律规定的，不存在建工集团在施工中偷工减料造成工程严重不合格。两个下沉的独立基础具备加固修复条件，能够加固修复，根本没有造成整个工程报废。任何法院也从没认为该工程是报废工程，大洋公司诉称整个工程报废不能修复是歪曲事实，是没有任何根据的编造，其目的是想赖掉工程款。建工集团的每一步施工都是经大洋公司和监理验收合格后再进行下道工序，至今没有任何鉴定部门和法院认定该工程为不合格工程。要求依法驳回大洋公司的上诉请求。建工集团向一审法院提出诉讼请求：1.判令大洋公司支付合同内已完成工程量的工程款2242225元及利息1117076.50元（利息暂计至2015年6月7日，之后的利息按同期银行贷款利率计至实际清偿日）；2.判令大洋公司支付拖欠的合同外散热水池、硬化水泥路面等其他工程款68820元及利息34286.12元（利息暂计至2015年6月7日，之后的利息按同期银行贷款利率计至实际清偿日）；3.判令大洋公司支付建工集团垫付的材料试验费4308元及利息7584元（利息暂计至2015年6月3日，之后的利息按2.5%计至实际清偿日）；4.判令大洋公司退回合同履约保证金150000元及利息264375元（利息暂计至2015年6月3日，之后的利息按2.5%计至实际清偿日）；5.判令大洋公司按合同约定支付20%的违约金450000元，并赔偿人员、机械误工损失550000元；6.判令大洋公司赔偿超标的诉讼保全给建工集团造成的直接经济损失125700元；7.本案诉讼费、鉴定费等各项费用由大洋公司承担。2017年1月16日，建工集团将第1、2和3项诉讼请求变更如下：1.判令大洋公司支付已完成的合同内、外及变更增加签证的工程款2462953.44元及利息（利息按同期银行贷款利率自2009年7月18日计至实际给付之日）；2.判令大洋公司支付已完成的其他工程款及其他费用73302.08元及利息（利息按同期银行贷款利率自2009年7月18日计至实际给付之日）；3.判令大洋公司支付建工集团垫付的材料试验费、试模费4666元及利息（利息按2.5%自2009年7月18日计至实际给付之日）。大洋公司向一审法院提出反诉请求：1.判令建工集团退还已经支付的工程款67.5万元并按银行同期贷款利率支付利息（利息从2009年1月1日计至实际给付之日止）；2.判令建工集团赔偿材料损失300万元并按银行同期贷款利率支付利息（利息从2009年7月18日计至实际给付之日止）；3.判令建工集团赔偿其他损失100万元（暂定）；4.本案反诉费由建工集团承担。一审法院认定事实如下：2008年10月11日，建工集团（××）和大洋公司（发包人）签订一份建设工程施工合同。第一部分合同书主要载明：工程名称是新建电炉生产车间工程，工程内容是全部土建工程部分。承包方式是包工、包料（发包人提供的材料除外）、包机械、包质量、包工期、包安全、包保修等与工程相关的全部内容。承包范围是洛阳规划建筑设计有限公司所出具的图纸编号A、C、01至A、C、14和图纸编号B、C、01至B、C、42中，以及招标图纸、图纸变更、配套说明和发包人要求的施工说明、营造标准、基础构成及技术要求中所涵盖的土建施工项目，包括但不限于地基基础、设备基础、主体墙体，排水沟（车间外除外）、办公室及辅助用房等一切土建工程部分，不包括发包人新建电炉生产车间钢结构施工部分，但包括钢结构的固定连接件预埋（留）暗配及基础构件（或设备、PC等）开挖、堵补及其他配合钢结构和水电全部竣工后的土建收尾项目。水电部分施工不包含在此范围。基础土方平整需取土、挖土，地点在施工现场范围内（以施工现场地的四面围墙为界），所有费用均由××承担（已包含在合同价款里，发包人不再支付），施工现场范围外的取、挖土所有费用均由发包人全部承担。开工日期是2008年10月17日，竣工日期是2009年1月7日。工程质量标准是合格。合同价款225万元。组成合同的文件包括合同书，合同条款，图纸，施工中发包人有关施工施工的通知、函告、指令、施工说明、技术要求、配套说明等书面文件，发包人、××达成一致意见的双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件，现在的标准、规范及有关技术文件，投标书及其附件。合同自双方签字盖章后生效。第二部分合同条款主要载明：第4.1条、本合同签订后三日内发包人将招标文件及相关变更向××提供全套3套，土建部分5套，其他合同文件包括配套说明、营造标准、技术要求、以及施工中其他发包人核准的图纸资料5套。第5.1条、发包人委托监理的职权：××是否严格按照施工图纸以及相关规定、标准进行施工予以检查、监督，按国家施工验收规定和工程质量检验评定标准进行初步检查、验收，对××提出的技术要求或规范工艺初步审查，进行现场施工组织管理，落实××岗位责任，提出对××处罚建议、意见及其他发包人明确授权的其他职权。需要取得发包人批准建立才能行使的职权：××更改施工日期及进度，××所购材料或设备的验收，对××拟定的经济处罚，工程质量安全保障措施，各项隐蔽工程检查验收签证，各项质量检查评定，施工中需要有发包人进行确认的验收、结算、付款等牵涉发包人重要权利事宜。第6.1条、发包人派驻的工程师职权：代表发包人履行本协议中约定的权利和义务，行使发包人相关职权，本工程中发包人的文件、函告、指令、通知等由派驻的工程师确认并报发包人审核批复，按本合同对××的进度、质量等进行管理，审核××编制的施工组织设计，工程总进度计划及工程进度周、月报表，监督检查工程质量、进度、安全负责图纸问题的处理，设计变更的签证审核，工程进度款的审核与支付，组织各阶段的工程验收，办理工程移交接收手续，办理竣工结算等一切与本合同工程施工相关的所有事宜。第15.1条、工程质量应当达到合同书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的现行质量检验评定标准为依据。××因工程质量达不到约定的质量标准，××承担违约责任。第20.1条、本合同价款采用固定价格（一次性包死价）。本合同承包范围内全部施工项目由××完成，发包人支付本合同价款225万元，该价款为××包死价，该价款含工程材料费（发包人提供的材料除外）、运输费、安装费、施工费、工程措施费等一切费用及××应缴纳的税款。第21条、××应按发包人要求的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后4天内按图纸核实已完工程量，并在计量前48小时通知××，××为计量提供便利条件并派人参加。××收到通知后不参加计量，计量结果有效。对××超出图纸范围和××造成返工的工程量，工程师不予计量。第22条、双方约定的合同价款（进度款）支付的方式和时间：××进驻施工场地独立柱地基基础、避雷设施、办公室变压器等辅助用房的主体（一层）及此项目相关辅助配套设施全部完成后七日内付合同价款30%；车间地坪、设备基础浇筑基础商用砼、围墙、排水沟（车间外排水除外）及剩余土建项目全部完成后七日付合同价款35%；新建电炉生产车间整体经发包人及政府相关部门全部验收合格并由政府备案验收通过七日内支付合同价款30%，余款5%为土建工程质量保修金，按双方所签工程质量保修书约定时间支付。每次款项的支付，××均需向发包人提供建筑安装专用发票。第23.7条、发包人提供的材料：钢材，铁件，门窗，内外墙及地砖瓷砖，不锈钢材料，水泥及商品砼（独立基础、办公室变压器辅助用房基础、楼板、过梁、散水、车间地坪、设备基础）。第25条、××在施工中出现相关费用支付的事由确定后24小时内，提出报告或申请，经工程师确认报发包人审核。工程师不同意××提出的相关费用申请，视为该事由不成立，双方如不能达成一致意见，按本合同条款关于争议的约定处理。发生费用的施工项目施工完毕30天内，××向发包人递交费用结算申请及完整的结算资料，进行费用的协商支付。发包人收到××递交的结算申请及结算资料后30天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认的相关费用作为发包人的支付项目，按双方一致达成的支付时间予以支付。第29.3条、本合同条款第15.1款约定××违约应承担的违约责任，按本合同价款的70%由××承担违约金。双方约定其他违约情况的发生，违约方承担合同价款的20%的违约金。合同签订后，建工集团开始进场施工，但直至2009年6月28日还有大部分工程未完工。2009年7月17日，大洋公司向建工集团发出《解除合同通知书》，本案所涉工程在当月底全部停工。2009年7月30日，监理公司通知建工集团发现多数桩基出现整体下沉情况。2009年7月31日，大洋公司向洛阳市中级人民法院提起诉讼，请求判令建工集团赔偿损失及加固费330万元，支付质量违约金157.5万元，支付逾期交工违约金128.25万元，赔偿其他损失10万元。建工集团随后提起反诉，后于2011年4月21日撤回了反诉。在该案审理中，洛阳市中级人民法院依大洋公司申请对建工集团的财产采取了诉讼保全措施。洛阳市中级人民法院在一审中委托对独立基础下沉的数量及下沉原因进行鉴定并查明：2011年1月27日，河南省建筑工程质量检验测试中心（以下简称省检中心）作出S02类2011年第89号《检测报告》，载明：1.根据检测结果分析，该工程各钢筋混凝土独立基础出现了不同程度的沉降。其中有16个基础与其相邻基础之间的沉降超过了《建筑地基基础涉及规范》规定的建筑物地基变形允许值。2.建议对沉降差超出规范允许值的基础采取修复处理措施。3.由于可能导致地基基础产生不均匀沉降的原因较多，且现场鉴定时地基土的各项参数指标与施工时已有所不同，不能准确反映其施工的质量。故本次鉴定无法对厂房基础下沉原因进行分析确定。2011年1月，河南省建筑科学研究院有限公司（以下简称省建研究院）针对沉降的地基基础，制定了《洛阳大洋耐火材料有限公司新建电炉生产车间基础加固方案》。由于无法确定基础下沉的原因，洛阳市中级人民法院又委托国家建筑工程质量监督检验中心（以下简称国检中心），对建工集团施工的独立基础质量检测鉴定。2011年，国检中心出具《国家建筑工程质量监督检验中心鉴定报告》，载明：1.所检测的8个柱基础的混凝土强度推定值为34.4～52.0MPa，均达到混凝土设计强度等级C25的要求。2.所检测的8个柱基础的尺寸实测值与设计值的偏差为-10～+30mm，基本满足设计要求。3.现场开挖验证了8个柱的地基，其中42-F和18-2/Q柱地基换土不密实，有被水浸泡痕迹。其他6个柱地基中，有4个为原状土，有轻微扰动；有2个进行了换填处理，换填土相对密实。18-2/Q基础东北角偏北1.0米，垫层下1.0米处的古墓砖墙未清理。4.沉降明显的独立基础（15-U）上部回填土压实系数为0.78，沉降不明显的独立基础（37-P）上部回填土压实系数为0.90，均低于设计要求。5.所检测的8个柱基础中，42-F和18-2/Q的相邻柱基最大沉降差超过了《建筑地基基础设计规范》规定的建筑物地基变形允许值，分别为230.8mm和78.4mm；其余6个柱基础的相邻柱基最大沉降差在4.4mm～15.8mm之间，均符合规范要求。6.未见基坑开挖施工过程中场地内地下墓葬的勘探资料；未见建设、勘察、设计、监理、施工等有关单位共同盖章签字认可的地基验槽资料；未见处理后地基检验报告；未见2009年5月25日以后的现场排水防护记录；现场未发现任何排水防护措施。7.42-F和18-2/Q基础下沉的主要原因为：基础下及周边局部范围内存在古墓或虚坑，且未对其进行有效处理，在未采取排水防护措施的情况下导致雨水下渗，引发地基湿陷、基础下沉。省检中心在2010年6月检测42-F和18-2/Q的沉降数值是24.1mm和77.0mm，国检中心在2011年4月检测42-F和18-2/Q的沉降数值是230.8mm和78.4mm，后者是前者的三倍。从两个检测机构的检测数据可以看出，独立基础仍然在继续下沉。2011年8月24日，洛阳市中级人民法院致函国检中心，要求明确地基下沉的责任及责任大小。国检中心在2011年8月26日答复如下：1.经核查，建设单位提交有2009年5月16日至19日孟津县文管会文物钻探公司出具的文物勘探平面图，以及孟津县文物管理局于2009年12月30日出具的关于该车间地下墓葬的处理意见。2.报告中表述对施工资料检查的结果：未见处理后的地基检验报告。此处所指的地基检验报告为关于处理后的地基承载力检验报告或换填土地基验收资料，不是指换填土的干容重试验报告。3.报告中的古墓均改为墓葬。4.关于地基下沉的原因进一步解释如下：（1）施工中未对独立基础的地基进行有效处理是主要原因；（2）未采取排水防护措施的情况下导致雨水下渗是次要原因。5.关于地基下沉的责任人及责任大小应由法院裁决。2011年8月31日，洛阳市中级人民法院又致函国检中心对《鉴定报告》做进一步解释。国检中心解释答复如下：1.省检中心的检测报告对独立基础沉降已有结论。国检中心鉴定目的主要是进行基础下沉原因的分析，鉴定前出具了鉴定方案，方案中确定选取8个有代表性的独立基础进行检测鉴定。因此，本工程的抽样原则不是按比例抽取。报告中的鉴定结论仅对应于所检测的构件和项目，不能以此推算其他构件和项目的施工质量。2.未采取排水防护措施的情况下导致的雨水下渗会对独立基础下沉产生不利影响，对未进行有效处理的地基基础影响更大，此雨水下渗问题属于质量问题。2012年7月，建工集团制作了《沉陷地基修复方案》。2012年8月，河南智博建筑设计有限公司出具了《关于对基础6-U、11-1/F、18-2/Q、42-E的处理方案认定》，认为从设计角度修复方案是可行的。大洋公司不认可该方案，认为在诉讼期间应当由法院委托，必须以不合格部分的拆除为前提，因为基础下沉造成部分钢结构大梁、檩条、次构件等不能再次使用，需要更换。由于双方对加固方案及加固费用的鉴定不能达成一致意见，无法进行鉴定。2012年9月28日，大洋公司向洛阳市中级人民法院提交了《关于终结鉴定通知书的意见》，内容是：经过河南省及国家鉴定机构鉴定，独立基础下沉原因已经查清。至于需要加固修复独立基础及钢结构变形的加固费用，不需要再进行鉴定，可以按照设计图纸要求由有资质的施工单位确定修复方案并作出预算。为此，要求法院终结修复方案及费用的鉴定程序。2013年1月20日，洛阳市中级人民法院作出（2009）洛民一初字第28号民事判决书，判决认定建工集团在施工过程中，没有按照设计图纸要求及合同约定的质量标准施工，造成独立基础下沉，部分钢结构构件变形损坏，造成整个钢结构厂房无法继续施工。省检中心的检测结论已经认定有16个独立基础的沉降超过了国家规范的规定，需要采取修复处理措施。国检中心的鉴定结论也认定施工中未对独立基础的地基进行有效处理是主要原因，未采取排水防护措施的情况下导致雨水下渗是次要原因。因此，无论是施工过程中存在的质量问题，还是施工后由于雨水下渗造成的质量问题，建工集团都应承担责任。由于加固方案及加固费用无法确定，故大洋公司请求判令建工集团因施工质量不合格给大洋公司造成的损失及加固费用330万元（暂定）无法支持。可待加固费用确定后另行主张，即大洋公司可按照设计图纸即施工规范要求委托有资质的施工单位对钢结构独立基础及由于独立基础下沉引起的钢结构变形进行加固修复，加固费用由建工集团承担。建工集团拖延工期的行为，严重违反了合同约定，应当承担逾期交工的违约责任。建工集团关于大洋公司设计变更及晚交图纸影响工期的理由不能成立。一审判决建工集团向大洋公司支付工程质量不合格违约金22.5万元，逾期交工违约金42.75万元，赔偿其他损失10万元，驳回了大洋公司的其他诉讼请求。此后，双方均不服判决，向河南省高级人民法院提起上诉。河南省高级人民法院在二审中另查明：史金旺是大洋公司的工地负责人，并代表大洋公司与建工集团、监理公司在三份测量清单上签字确认。原设计开挖深度为1.8米，测量清单上载明的约110个基坑的开挖深度超过了设计深度。大洋公司提交的2008年11月24日的会议纪要载明20轴以西所有古墓尽快处理，以利于尽早办理交接手续。河南省高级人民法院在审理中对监理人员郭世超进行询问，其陈述在施工过程中，监理公司知道独立基础有多个墓坑，以及未对墓坑深度、范围进行进一步的施工勘察而继续施工的事实。大洋公司于2009年7月17日向建工集团送达解除合同通知当日，建工集团即撤离施工现场。2013年10月20日，河南省高级人民法院作出（2013）豫法民一终字第89号民事判决书，判决认定对地基基础工程质量不合格，建工集团应承担相应违约责任。鉴于地基基础工程质量不合格的损失及加固费用未经鉴定确定数额，原审判决已明确由大洋公司另行主张，大洋公司主张应当在判决主文中表述的上诉理由不成立。二审判决维持了有关支付工程质量不合格违约金22.5万元和逾期交工违约金42.75万元的请求，驳回了大洋公司的其他诉讼请求。建工集团不服，向最高人民法院申请再审。2014年7月16日，最高人民法院作出（2014）民申字第950号民事裁定书，裁定认为国检中心于2011年8月31日致函一审法院所作的进一步解释，鉴定方案中确定选取8个有代表性的独立基础进行检测鉴定，鉴定结论仅对应于所检测的构件和项目，不能以此推算其他构件和项目的施工质量。建工集团依据国检中心鉴定报告，认为只有两根超出规范沉降值，依据不足。原审法院认定建工集团对地基基础工程质量不合格承担相应违约责任，有事实及法律依据。建工集团关于大洋公司设计变更及晚交图纸影响工期的理由不能成立。裁定驳回了建工集团的再审申请。在一审法院审理中，建工集团申请进行造价鉴定，一审法院依法委托洛阳浩然工程造价咨询有限公司（以下简称浩然造价公司）进行鉴定。2016年11月26日，浩然造价公司作出洛浩工鉴字（2016）第004号《工程造价鉴定意见书》，载明：合同外的变更签证、设备基础、安装工程、零星工程造价不含优惠率。施工合同中未明确合同外工程优惠率，是否优惠由双方协商法院判决。申请人提供资料中施工现场除草、整修厂区围墙、整修水管、大洋公司用砖砂及钢柱与独立基础连接间距增大工程量资料不完整，此部分内容不在本次造价鉴定范围内。1.合同内未完工工程：合同内未完工工程所含内容依据建工集团提交的资料及现场勘验为厂房内混凝土地面、门窗工程、外墙涂料、散水。依据投标文件和施工合同推算优惠率为21.2%。合同内未完工工程扣除甲供材优惠后总造价为716177.51元。2.合同外变更签证：建工集团提供的资料中没有独立基础土方运距相关资料，根据现场勘验本着客观公正的原则现场土方发生运距，土方运距按1KM计算。依据建工集团提供的相关资料墓坑处理全部按2:8灰土计算。合同外变更签证扣除甲供材后总造价为1005910.47元。3.合同外设备基础：建工集团提供的资料中没有设备基础土方运距相关资料，根据现场勘验本着客观公正的原则现场土方发生运距，土方运距按1KM计算。合同外设备基础扣除甲供材后总造价为227864.53元。4.合同外安装工程：合同外安装工程扣除甲供材后总造价为339320.65元。5.合同外零星工程：建工集团提供的资料中没有垃圾运距相关资料，根据现场勘验本着客观公正的原则现场垃圾发生运距，垃圾运距按3KM计算。合同外零星工程扣除甲供材后总造价为31035.30元。鉴定结果：2250000元-716177.51元+1005910.47元+227864.53元+339320.65元+31035.30元=3137953.44元（合同价-合同内未完工工程+变更签证+设备基础+安装工程+零星工程）。本次鉴定费为31379元。在本案审理中，大洋公司将涉案厂房的20-42轴拆除。另查明，建工集团于2013年4月向孟津县人民法院提起诉讼，诉求大洋公司支付工程款及利息、垫付的材料试验费及利息、退还保证金及利息、违约金和赔偿其他损失。2014年3月3日，孟津县人民法院裁定准许建工集团撤回起诉。2015年6月，建工集团再次向孟津县人民法院提出诉讼，后洛阳市中级人民法院指定高新区人民法院审理该案。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书，国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。该法第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。本案工程确实存在质量问题，依法建工集团有义务维修或支付维修加固费用。在修复合格后，大洋公司也有义务支付工程价款。上述权利义务双方均应妥当行使，应以对待自己事务的注意对待他人的事务，保证双方都能得到自己应得的利益。在洛阳市中级人民法院和河南省高级人民法院此前审理的案件中，大洋公司有关修复加固的诉求，因未进行鉴定而被要求另诉处理。判决书中明确告知大洋公司可按照设计图纸即施工规范要求委托有资质的施工单位对钢结构独立基础及由于独立基础下沉引起的钢结构变形进行加固修复，加固费用由建工集团承担。可是，自2013年10月河南省高级人民法院终审判决作出后，大洋公司并未提出有关修复加固的诉讼。本案审理中，大洋公司将工程拆除，导致修复已无法实现，却又以质量不合格为由拒付工程款，既不符合上述法律规定的本意，也有悖诚实信用原则。综上，建工集团要求大洋公司支付工程款，法院应予支持。大洋公司有关返还已经支付的67.5万元工程款的反诉请求，法院不予支持。浩然造价公司对涉案工程进行的鉴定，不违反法律规定。大洋公司在鉴定过程中拒绝配合，应自行承担不利的法律后果，该鉴定结论应当作为本案处理的参考依据。鉴定结论载明的工程总造价为3137953.44元，扣除已经支付的67.5万元工程款，大洋公司还应当向建工集团支付工程款2462953.44元。有关履约保证金的问题，河南省高级人民法院的终审判决中，已经判决建工集团向大洋公司支付工程质量不合格违约金和逾期交工违约金，故大洋公司应当退还建工集团交纳的履约保证金15万元。鉴定报告明确载明建工集团诉求的材料试验费及其他费用，资料不齐全，故其要求计入工程总造价的依据不充分，该诉求法院不予支持。因生效判决已经认定工程质量和延误工期的责任在于建工集团，故建工集团诉求逾期付款的利息、违约金和误工损失及相应逾期付款的利息，法院均不予支持。有关诉讼保全的赔偿问题，与本案不属同一法律关系，且并非一审法院作出的裁决和执行，故本案不予处理，当事人可另行处理。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，大洋公司迟迟不诉求建工集团支付加固费用，还将涉案工程拆除，导致损失进一步扩大，应当自行承担扩大部分的损失，故大洋公司反诉的其他损失100万元不予支持。但是，建工集团所建工程存在质量问题是本案纠纷发生的根本原因，造成大洋公司所供材料损失也是必然的。可是，大洋公司拒绝对材料费的损失进行鉴定，应承担不利的法律后果。综上情况，参考《预算书》显示的材料费2067493.43元，扣除本案鉴定报告确定的未完工部分的材料费833469.73元，余额为1234023.70元。法院酌定双方各自承担一半责任，即建工集团应当赔偿大洋公司材料费损失617011.85元。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第一百一十一条、第一百一十九条第一款和第二百八十一条之规定，经合议庭评议，审判委员会讨论决定，判决：一、洛阳大洋高性能材料有限公司向洛阳建工集团有限公司支付工程款2462953.44元。二、洛阳大洋高性能材料有限公司退还洛阳建工集团有限公司缴纳的履约保证金15万元。三、洛阳建工集团有限公司赔偿洛阳大洋高性能材料有限公司材料损失费617011.85元。四、以上三项给付相互折抵后，洛阳大洋高性能材料有限公司于本判决生效后七内向洛阳建工集团有限公司支付1995941.59元。五、驳回洛阳建工集团有限公司的其他诉讼请求。六、驳回洛阳大洋高性能材料有限公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费51584元，由大洋公司承担35315元，建工集团承担16269元。反诉受理费22100元，由大洋公司承担2917元，建工集团承担19183元。鉴定费31379元，由大洋公司承担21482元，建工集团承担9897元。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，2008年10月11日建工集团和大洋公司签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，内容符合有关法律规定，应为有效。合同签订后，建工集团入场施工但未按期完成全部工程量，大洋公司要求解除合同后建工集团退出施工现场。2009年大洋公司提起诉讼后，河南省高级人民法院（2013）豫法民一终字第89号民事判决认定建工集团应对地基基础工程质量不合格承担相应的违约责任，另外鉴于地基基础工程质量不合格的损失及加固费用未经鉴定确定数额，由大洋公司另行主张。判令建工集团支付工程质量不合格违约金22.5万元和逾期交工违约金42.75万元。最高人民法院（2014）民申字第950号民事裁定书驳回了建工集团的再审申请。至此，关于建工集团因质量工程不合格以及逾期交工的法律责任已经人民法院审理判决处理，本案中建工集团要求大洋公司支付工程款的诉讼请求符合法律规定。一审法院在审理过程中委托鉴定机构对涉案工程的工程造价和合同外变更签证等内容进行司法鉴定，程序合法，其鉴定结论可以作为认定本案事实的重要依据，一审法院通知双方当事人后大洋公司不配合鉴定程序不影响鉴定结论的合法性。因双方签订的建筑工程施工合同第八条约定了工程设计变更的内容，合同外增加的工程量有大洋公司现场负责人史金旺和监理工程师的签字，故大洋公司主张涉案工程是一次性包死价，不认可合同外增加工程理由不足，本院不予采信。原审法院根据洛浩工鉴字（2016）第004号《工程造价鉴定意见书》计算建工集团施工的工程总造价为3137953.44元符合法律规定和合同的约定，本院予以确认。在大洋公司诉建工集团一案中，河南省高级人民法院作出的生效判决认定大洋公司可委托有资质的施工单位对独立基础下沉相关工程进行加固修复，但大洋公司在此后将工程部分拆除，导致修复无法实现，现大洋公司以质量不合格为由拒付工程款并反诉要求建工集团返还已付的工程款67.5万元并赔偿材料损失300万元和其他损失100万元缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院考虑到涉案工程确存在质量问题，酌情判决建工集团赔偿大洋公司一半材料损失费617011.85元，符合本案现实情况，并无不当，本院予以维持。建工集团主张其所建工程无质量问题与生效判决认定的事实相矛盾，请求大洋公司支付违约金45万元应予驳回。综上，建工集团和大洋公司的上诉请求均理由不足，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66968元，由洛阳建工集团有限公司承担27982元，洛阳大洋高性能材料有限公司承担38986元。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  王 睿审判员  蔡美丽二〇一七年十二月十二日书记员  张 利