河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终13279号上诉人（原审被告）：新纪建工集团有限公司，住所地福建省福州市长乐区吴航街道朝阳路**办公室，统一社会信用代码：913501827395409535。法定代表人：林颖鑫，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢向涛，金博大律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙凯，金博大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福建省森泰然景观工程有限公司，，住所地福建省福州保税区综合大楼****-0032自贸试验区内），统一社会信用代码：91350105764098992G。法定代表人：黄兰天，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔鹏飞，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：左朝，上海市建纬（郑州）律师事务所实习律师。上诉人新纪建工集团有限公司（以下简称“新纪公司”）因与被上诉人福建省森泰然景观工程有限公司（以下简称“森泰然公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2020）豫0102民初3953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年10月21日公开开庭审理了本案。上诉人新纪公司的委托诉讼代理人谢向涛、孙凯、被上诉人森泰然公司的委托诉讼代理人崔鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新纪公司上诉请求：1、依法撤销郑州市中原区人民法院（2020）豫0102民初3953号民事判决书，并改判上诉人仅向被上诉人支付工程款715869元或将本案发回重审；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人全部承担。事实与理由：一、一审法院判决认定主要事实严重错误。1、本案被上诉人已完工程总价款并非是3919292元，其实际已完工程量价款应为3740307.21元。被上诉人施工过程中，存在工程未完工，工程未验收合格事项，双方在2016年3月的工程形象进度、质量确认书中对此有明确记载，并在2016年4月18日由双方对工程量对应的工程价款进行审核对账，对此事实有双方代表签字的《工程进度工程量审核表》予以证实。同时，因被上诉人存在施工质量不合格以及未完成全部施工工程等问题，被上诉人一直未进行修复，未配合进行结算，之后也未向上诉人主张支付剩余工程款，明显是被上诉人严重违约。2、因被上诉人未按照合同约定进行施工，上诉人对被上诉人进行了26200元的罚款应在剩余工程款中进行扣除。在合同履行过程中，被上诉人未按照《景观工程施工合同》的约定进行施工，包括水景墙、水生植物、水电安装等部分的施工被上诉人均未完成。根据《景观工程施工合同》的约定，对于被上诉人在施工过程中的工期问题、景观水电安装施工进度及质量问题，以及后续施工问题等，上诉人曾向被上诉人送达了四张《罚款通知单》，共计罚款26200元，应当从剩余工程款中直接扣除。3、因被上诉人未及时对工程质量问题进行修复，上诉人另外聘请他人维修、修复支付费用363500元，该费用应由被上诉人承担。因被上诉人已完工部分存在大量质量问题，且无法达到该景观设计要求，上诉人曾多次联系被上诉人前来施工完成及修复。根据《景观工程施工合同》第9.2.18条约定“乙方保证投标时的项目部所有人员未经甲方同意不得随意调换……”，按照被上诉人于2016年4月11日出具的《保证书》完全可以证明，被上诉人并未完成合同约定内容，但其项目部人员已经调换退场，存在拒不履行合同义务的行为，后经上诉人一再要求才答应进场继续履约，对相关问题进行集中处理，但之后被上诉人一直没有派人前来处理，承诺保证履行的事项没有兑现，履行合同义务构成再次违约；之后被上诉人项目部人员就再未出现过施工现场，由此证明是被上诉人施工工程未完工，存在擅自退场的情形，造成上诉人损失。后上诉人为了不影响施工工程进度，只能另行聘请第三方施工单位进行施工及维修，施工共支付人工费和材料费共计363500元。根据施工合同的约定，对于上诉人另行委托第三人维修所产生的费用应由被上诉人全部承担；同时，因被上诉人施工质量问题给上诉人造成的损失，也应当由被上诉人全部承担，故上诉人有权从剩余工程款及质保金中直接扣除。二、关于被上诉人工期违约及拒绝返工、整改及维修的责任问题。1、根据《景观工程施工合同》的约定，本工程工期为60日历天，开工时间以甲方通知为准，竣工日期以通过验收且工程移交完毕之日为准。合同签订后乙方进场施工，但依据最早的工程形象进度、质量确认书时间是2016年3月25日，工程量审核确认时间是2016年4月18日，但被上诉人施工的该工程始终未能通过验收，也未向上诉人进行移交，后被上诉人进行甩项，对于工程质量问题未予返工进行维修，之后自知理亏，在上诉人通知的情况下也未配合办理结算等，被上诉人的行为已构成严重违约。2、根据《景观工程施工合同》中违约责任的约定“工程完工经甲方验收不合格的，乙方应无条件返工、整改道至甲方验收合格为止，由此产生的费用和损失全部由乙方承担……”，而被上诉人拒绝返工、整改，一直拖延拒绝维修，出具了保证书也没有兑现、履行，故应承担相应的违约金或赔偿上诉人因此所遭受的损失。三、关于被上诉人主张的利息计算问题。本案纠纷的发生系被上诉人的违约行为所引起，被上诉人所承建的景观施工工程，未能最终完成，该工程始终未能通过验收合格，其也未向上诉人进行移交，后因被上诉人拒不修复、维修工程，已构成严重违约，故被上诉人对此应当承担违约责任并支付相应违约金。综上，一审法院判决认定事实严重错误，本案双方确认的该工程已完工程量价款总价为3740307.21元，对已完工程结算时应扣除对被上诉人的罚款26200元、第三方维修修复支付363500元，以及被上诉人拒绝返工、整改至工程验收合格的违约金（按已完工程量价款总价的10%计取）374031元，再减去上诉人已支付的工程款2260720元，上诉人仅需向被上诉人支付工程款715869元。森泰然公司辩称：一、案涉工程所在的小区业主也早已装修入住，证明案涉工程早已完工并交付上诉人使用，也即是被上诉人已经完成合同范围内的全部工程内容，上诉人应当按照合同约定向被上诉人支付固定总价390万元及签证价款19292元，合计3919292元。二、被上诉人交付的工程质量合格，在质保期内也未出现需要整改修复的质量问题，并且被上诉人也从未收到过保修通知。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”案涉工程完工后，上诉人未经验收即擅自使用，应当视为工程质量合格。案涉工程质保期早已届满，被上诉人无须承担保修期经过后的维保责任。依照施工合同约定，保修期内出现质量问题后，上诉人应当首先通知被上诉人到达现场查验，以确定出现的质量问题是否属于维保范围。但被上诉人从未收到过上诉人发送的维保通知，因此上诉人所主张的工程质量问题不排除系其后续使用不当或其他环节施工不当所导致，无法证明应当由被上诉人承担维修责任。综上，鉴于上诉人未尽到通知义务，也未举证证明维修工作的必要性、维修费用的合理性，被上诉人无须承担上诉人主张的维修整改费用和工期违约责任。三、案涉工程完工后，上诉人未经验收即擅自使用，应当视为工程质量合格。根据被上诉人于一审中提交的判决书显示，案涉工程所在的小区业主早已于2017年装修入住，并不存在工期延误。因此，被上诉人无须承担任何违约责任，而且罚款属于行政处罚的范畴，当事人双方属于平等民事主体，上诉人无权对被上诉人处以罚款。森泰然公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款2062799.1元及利息（利息以2062799.1元本金为基数，按照银行同期贷款利率自2016年1月2日起计算至2019年8月19日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日为止）；2.判令被告承担诉讼费、保全费、保函费。一审法院认定事实：2015年10月28日，原告与福建省长乐市新纪建筑工程有限责任公司签订《景观工程施工合同》，约定由原告承包汇泉·西悦城项目中的园建、给排水、电气、绿化工程。福建省长乐市新纪建筑工程有限责任公司已于2018年8月1日更名为新纪建工集团有限公司。施工合同第二、三条约定，工程采取固定总价包干形式，固定总价款为390万元；最终结算价按照固定总价加上签证变更费计算；第四条第4.2款约定工程保修期为一年。施工过程中，产生的合同外新增零星工程签证单有5份，其中002、003有被告签字，其他没有签字，有被告签字的两份签证单价款分别为4549.4元、14742.6元。原告主张的已付工程款金额为2093342元。一审法院认为：原、被告签订《景观工程施工合同》后，原告依约履行了合同义务，涉案工程已经实际交付并投入使用，被告理应结清工程款。根据施工合同约定，案涉工程结算价应为固定总价加签证变更费用。有被告签字的两份签证单，一审法院予以认可，金额为19292?元。因此，原告已完工程价款为3919292元。截止起诉之日，原告共计收到被告支付的工程款2093342元，被告下欠1825950?元工程款未予支付。关于原告工程款利息的主张，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，案涉工程款利息应从起诉之日即2020年7月28日开始计算。关于被告抗辩的维修费用，由于案涉工程已经于2018年前投入使用，质保期一年已经届满，被告也未提供证据证明案涉工程在交付使用后确实存在质量问题，也未举证证明已经尽到维修通知的义务，以及维修产生的具体费用，因此一审法院对于被告的抗辩不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告新纪建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告福建省森泰然景观工程有限公司支付工程款1825950元及利息（利息以1825950元工程款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年7月28日起计算至实际履行完毕之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11651元，保全费5000元，由被告新纪建工集团有限公司负担14651元，原告福建省森泰然景观工程有限公司承担2000元。本院二审期间，上诉人新纪公司提交第一组证据：1、《景观工程施工合同汇泉西悦城景观示范区项目》一份；2、《关于汇泉·西悦城景观示范区工程的相关事宜》的函一份；3、蔡开学授权委托手续一套；4、陈果授权委托手续一套；5、《2016年3月工程进度工程量审核表》一份；6、《劳务付款审批单》一份；7、收款收据一份；8、中国建设银行单位客户专用回单复印件5份及借款单复印件2份；9、《2017年3月20日劳务付款审批单》及2017年4月19日中国建设银行单位客户专用回单复印件各一份。拟证明：被上诉人已施工完成的工程量对应的工程结算价款为3740307.21元，上诉人已按照约定及工程进度支付给被上诉人工程款2260720元。第二组证据：1、《2016年3月工程形象进度、质量确认书》一份；2、《罚款汇总表》一份及罚款通知单复印件；3、保证书复印件一份。拟证明：被上诉人未按照合同约定进行施工，包括水景墙、水生植物、水电安装等部分的施工被上诉人均未完成。罚款26200元应当从剩余工程款中直接扣除。第三组证据：1、《维修工程施工协议桐树王村庄改造项目E-02-01地块景观示范区》一份；2、建设银行回单复印件一份；3、E-02-01地块示范区景观维修材料造假汇总表一份；4、材料付款审批单及付款凭证复印件14份；5、照片打印件。拟证明：上诉人为不影响施工进度，只能另行聘请第三方施工单位进行施工及维修，施工共支付人工费和材料费共计363500元。根据施工合同约定，对于上诉人另行委托第三方维修所产生的费用由被上诉人全部承担。同时，因被上诉人施工质量问题给上诉人造成损失，也应当由被上诉人全部承担。故上诉人有权从剩余工程款及质保金中直接扣除。被上诉人森泰然公司针对上诉人新纪公司提交的上述证据发表意见称：上诉人提交的证据均是一审庭审结束前就已存在的证据，并非新证据。按照最高院证据规则的规定，在一审已经向上诉人要求了举证期限以后，上诉人逾期举证应当视为其放弃其举证的权利，法庭不应再组织质证。上诉人提交的证据也不能作为二审的定案依据。对其提交的第一组证据证据2，显示的时间为2015年10月22日，该函件形成的时间在景观工程施工合同签订时间以后，案涉工程的实际价款应当以施工合同约定的固定总价为准。同时，鉴于上诉人提交的该函件的真实性代理人无法核实，对其真实性有异议。第一组证据的证据1景观工程施工合同真实性是无异议的。对其余证据的真实性，上诉人提供原件的真实性暂无法核实，提供复印件的真实性有异议，不予认可。对其证明目的有异议，而且第一组证据中的证据5，2016年3月工程进度工程量审核表以及劳务付款审批单均显示案涉工程造价为390万元，恰恰印证了案涉工程施工合同的固定总价390万元应当作为双方当事人最终结算的依据。上诉人第一组证据中提交的证据2出示的时间在施工合同以及证据5证据6出示的时间以后不能作为定案的依据。同时第一组证据中的证据6劳务付款审批表系上诉人单方制作，其上显示的已付工程款2260720元，也系上诉人单方计算得出的，被上诉人不予认可。上诉人应当提交相应的转账凭证以佐证其主张的已付工程款为2260720元。对于上诉人提供的第一组证据证据7收款收据的真实性无法核实而且该收款收据并未附有相应的转账凭证，也不足以证明上诉人已经实际支付了2260720元工程款。结合工程施工惯例，一般为先出具收款收据，再实际转账工程款。上诉人提交的收款收据并不能达到证明目的。对第二组证据1真实性无法核实，证明目的有异议，而且该证据显示的质量描述为质量合格，也恰恰证明了被上诉人完成的施工内容是符合合同约定，是质量合格的，无需承担工期违约责任及维保责任。对上诉人提交的罚款通知单和保证书的真实性有异议，证明目的有异议，被上诉人从未收到所谓的罚款通知单。而且上诉人与被上诉人属于平等的民事主体，上诉人无权对被上诉人处以罚款。对第三组证据的真实性、证明目的均有异议。该维修合同系上诉人与第三方签订，被上诉人对其真实性无法核实，合同约定在保修期间内如果出现质量问题，上诉人应当首先通知被上诉人到达施工现场查验工程质量问题，是否属于维保范围内的。如果属于维保范围内的，也应当首先由被上诉人予以维修整改，但是上诉人从未通知被上诉人进行维修。我方对其以与第三方签订所谓的维修合同主张的维修事实以及维修费用的合理性、必要性有异议，而且上诉人未提供付款凭证的原件，其所主张的维修费用363500元，严重超过维修合同所约定的合同价款227012元。也恰恰证明上诉人所主张的维修费用是不真实的，不能达到其证明目的。本院经审查认为，本案一审庭审过程中，一审法院询问新纪公司是否有证据提交，新纪公司称没有证据提交。新纪公司于二审提交的证据，均不构成二审新证据。同时，本院经审查，新纪公司二审所提交的证据，亦不能证据其证明目的，故本院均不予采纳。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，本案双方当事人所签订的《景观工程施工合同》第3.1条明确约定“本合同固定总价（含税价）为390万元”；第3.3.1.1条约定“结算价=固定总价+签证变更费（签证变更费用随结算一并支付）”；本案一审庭审过程中，新纪公司对森泰然公司提交的5份签证单中的002号、003号签证单未提出异议，一审法院对新纪公司未提出异议的两份签证单予以认定，符合证据规则的要求，并无不当。根据双方合同约定的“结算价=固定总价+签证变更费”，一审法院认定森泰然公司已完工程价款为3919292元，事实清楚，证据充分，并无不当。新纪公司上诉主张森泰然公司已完工程量价款为3740307.21元，其依据是二审提交的《2016年3月工程进度工程量审核表》以及《2016年3月工程形象进度、质量确认书》。本院经审查认为，新纪公司于二审提交的《2016年3月工程形象进度、质量确认书》，印刷字体形成在前，手写字体在后；印刷字体关于形象进度的描述均为“全部完工”，关于质量的描述为“质量合格”；新纪公司将印刷字体“质量合格”改为手写“不合格，进度款暂付”，明显不合常理，且在“工程总监”栏，“不合格”三字明显为后来增加。综合本案情况，本院决定对新纪公司二审所提交的证据，不予采纳。新纪公司主张森泰然公司未施工完成的依据不足，证据不充分，本院不予支持。关于新纪公司主张的对森泰然公司的罚款26200元应在剩余工程款中扣除问题。新纪公司提交的相应罚款通知单，即没有相应证据证明其罚款的合理性，亦无证据证明已经送达森泰然公司并经森泰然公司确认，新纪公司以其单方制作的罚款通知单要求在工程款中扣除，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。关于新纪公司主张的工程质量修复问题、被上诉人工期违约及拒绝返工、整改及维修的责任问题，亦均无有效证据以支持其主张，故本院均不予支持。一审判决所认定的利息计算期间，符合双方合同约定及相关法律规定，并无不当。综上所述，上诉人新纪公司的上诉理由依据不足，证据不充分，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23302元，由上诉人新纪建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  谢宏勋二〇二〇年十一月三日书记员  白雪岩