黑龙江省七台河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑09民终262号上诉人(一审原告)：李辉，男，1969年7月2日出生，汉族，无职业，住七台河市桃山区。委托诉讼代理人：樊立聃，黑龙江工帆律师事务所律师。被上诉人(一审被告)：张智慧，男，1954年2月28日出生，汉族，退休职工，住七台河市桃山区。委托诉讼代理人：冯杰，桃北法律服务所法律工作者。被上诉人(一审被告)：李晓锋，男，1953年7月1日出生，汉族，无职业，住七台河市勃利县。上诉人李辉与被上诉人张智慧、李晓锋合资、合作开发房地产纠纷一案，桃山区人民法院于2012年9月26日作出（2011）桃民初字第295号民事判决，张智慧、李晓锋不服，提出上诉。本院作出（2013）七民终字第140号民事判决。张智慧、李晓锋不服二审判决，提出再审申请。本院于2017年3月14日作出（2017）黑09民申2号民事裁定，驳回其再审申请。黑龙江省人民检察院作出黑检民（行）监（2018）23000000025号民事抗诉书向黑龙江省高级人民法院提出抗诉。黑龙江省高级人民法院作出（2019）黑民抗55号民事裁定，指令本院再审本案。本院作出（2019）黑09民再15号民事裁定，撤销本院（2013）七民终字第140号民事判决及桃山区法院（2011）桃民初字第295号民事判决，发回桃山区人民法院重新审理。桃山区人民法院2020年6月24日作出（2019）黑0903民初2344号民事判决，李辉不服，提出上诉。本院于2020年8月4日立案,依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人李辉及委托诉讼代理人樊立聃，被上诉人张智慧及委托诉讼代理人冯杰，被上诉人李晓锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李辉上诉请求：一、请依法撤销七台河市桃山区人民法院(2019)黑0903民初第2344号民事判决,改判被上诉人李晓锋返还上诉人投资款416863.80元，被上诉人张智慧对262457元承担连带责任。诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由:一审法院认为，原告李辉与被告李晓锋签订项目部内部施工协议,双方对投资方式利润分成进行了约定,是一种建立在双方自愿基本上的合作行为,原告投资的100万元已全部投入到工程中,并已使用完毕,二被告并未占为已用,且原告于2010年分三次收回工程款737543.00元,另外涉工程已于2009年10竣工并交付使用,但原、被告均未与建设方进行工程结算,无法计算原告李辉的投入的资金是否盈利或亏损,故原告起诉要求二被告返还投资款证据不足,本院不予支持,应驳回原告的诉讼请求。原告可待工程款结算后另行起诉。上诉人认为,一审以工程未结算为由,认为上诉人诉求返还投资款证据不足,驳回上诉人的诉讼请求是错误的。上诉人向被上诉人主张返还投资的依据是,2008年11月28日上诉人和二被诉人签订的《项目部内部施工协议》第五条款第2款约定,约定内容是:“施工方必须保证在工程竣工验收合格后将投资方投资金额和利润一次性结清”属附条件的民事权利约定,即上诉人在条件“工程竣工验收合格”成就后,即享有向二被上诉人主张结清“投资金额”和“利润”的两项民事权利。首先,本案《项目部内部施工协议》第五条款第2款约定中,所附条件是“工程竣工验收合格",而非“工程结算";其次,上诉人在本案仅主张的是“投资款”,而并没有主张“利润”。“投资款”100万元的证据是确定和充分且二被上诉人认可的,无须待工程结算后才能确定,工程是否结算不影响上诉人主张索要“投资款”的权利。故一审以工程未结算为由,认为上诉人诉求返还投资款证据不足,驳回上诉人的诉讼请求是错误的。张智慧辩称，一审判决正确，应予维持。事实与理由:一、有2008年11月28日项目部投资合伙协议为证。附(双方签定的合伙协议一份)。协议明确约定李辉为投资人,即甲方:自愿投入工程投资金额100万元,施工人:李晓锋为乙方。答辩人在双方合伙协议上签字为担保人,并负责现金记帐。双方协议约定利润分层,投资方为60%，施工方为40%,工程项目:合伙承包大庆市泰康县天湖国际A区7号10号居民住宅楼工程建设。纯属合伙协议纠纷,不是债务纠纷。二、工程投资款100万元,按工程进度逐笔投入双方承包的住宅楼工程建设上。有2009年10月2日,甲乙双方在工地签字交按现金收支帐为证。一二审法庭及市重审法庭裁定确认无差错。三、1、合伙双方原协议约定,“施工方必须保证在工程竣工验收合格后将投资方投资金额及利润一次结清"。之后,合伙双方又于2009年10月5日向林州市二建筑工程有限公司的委托代理人石启才函告,工程余款260万元,扣除甲方供料、管理费、税金等,其余工程款转入李辉账号:62×××67,收款人:李辉。双方共同签字确认,答辩人没参与。(附：2009年10月5日双方签字变更函一份)。几次庭审,李辉对该变更函的真实性未提出异议。此变更函经检察机关抗诉和省高院裁定及市中院再审认定,在工程款结算过程中生效。同时石启才出据“工程余款只对李辉结算”。由于原协议变更李晓锋无权结算工程款,自然无法结清工程投资款及工程利润。2、从2009年10月5日原协议变更之日起,截止2010年2月3日收款人李辉经石启才经办实际收回投资款737，543.00元。双方均无异议。附(三张李辉签字现金收据为证)。综上所述:一、本人经手担保期间,经双方签字交帐无差错。二、双方变更原协议本人已退出。结算回收工程投资款是债权人,收款人的权利责任,与本人无关。开发商拖欠工程余款是不争事实。不是个人借款,上诉人诉我负连带责任,没有法律依据。三、公务员法第五十三条十四项明文规定:国家公务员不得参与社会上营利性活动,在企业或者其它营利性组织中兼任职务。因此,本人和李晓锋签定的合伙协议不受法律保护。李辉一审诉讼请求：1、要求被告立即返还原告100万元投资款；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2008年12月23日，被告张智慧与李晓锋因承建大庆泰康天湖极乐街住宅缺少资金，被告张智慧找原告投资，承诺工程利润归原告60%。原告轻信了被告张智慧，于2008年12月18日和2009年2月14日分两次将100万元投资款交给被告，被告为原告出具了收据。之后，被告张智慧告诉原告原定的承建工程没有承包下来，100万元投资款被其用于另外承建的两栋楼房建设了，等收回工程款就还给原告。为此，原告多次向被告索要投资款，被告一拖再拖，至今未返还，故原告诉至法院要求被告立即返还投资款100万元。被告张智慧一审辩称，首先根据公务员法第53条，被告张智慧是公务员身份，参与投资是违法行为，担保无效，另外原告李辉和被告李晓锋在2009年10月5日未经张智慧同意擅自通知承包商石起才经理，把天鹅湖工程款260万，扣除一些费用后直接打给原告李辉，甩掉被告张智慧；根据担保法24条规定，被告张智慧不应该承担责任；石起才证明天鹅湖工程款余款260万，已经转了73万元给李辉，已实际履行，所以被告张智慧不应承担责任，张智慧是现金出纳员，现金账在2009年10月2日张智慧同李辉的爱人郭凤霞办理了交接办，有交接人张智慧、接交人张凤霞及在场人李晓锋签字。原告对张智慧的起诉证据不充分，应当驳回。被告李晓锋一审辩称，本案是合伙纠纷，不是债务纠纷。2008年11月28日的项目内部施工协议分工非常明确，李辉为投资方，利润分配比例为60%，投资数额100万元，资金双方记帐管理，其只负责施工管理，工程项目是天湖国际A区综合楼，张智慧虽然是签署的担保人，但实际是合伙人的财务管理人，李辉将100万元交给了张智慧，合伙人在合同履行期间，各自分工，被告李晓锋在工地现场按照发包方和承包方的要求负责施工，张智慧掌握100万元的资金支配和账目管理，李辉也亲临工地。本案是合伙纠纷，各方应共同清算，风险共担，利润共享，合伙人有义务共同向发包方追偿余欠工程款。此案件经检察机关抗诉和省高院裁定及市中院再审查明的事实认定，各方对于李辉已经实际收回投资款737543.00元的事实均无异议。我与李辉于2008年11月28日签订了《项目部内部施工协议》约定“施工方必须保证在工程竣工验收合格后将投资方投资金额和利润一次性结清”后，我与李辉又于2009年10月5日向林州市二建建筑工程有限公司的委托代理人石启才函告，结合石启才出具的证明，我俩之间签订的内部施工协议发生了变化，石启才亦是合伙人之一参与到我们共同施工的项目之中，对应的工程款是由石启才与开发商进行结算，对于他们是否结算清不知晓，所以原告起诉向我主张权利无法律依据，故请法院驳回原告的诉讼请求。一审当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，认证如下：原告提供的证据（3）合作协议复印件一份，证明被告张智慧与被告李晓锋合伙承建工程，原告并没有参与经营管理也没有分配利润。经被告张智慧质证对真实性无异议，对证明问题有异议，认为与本案无关。被告李晓锋质证对真实性无异议，对证明的问题有异议，其与张智慧签订协议是在与原告签订的协议基础上，我与张智慧分成是与原告合伙的40%。经审查对证据的真实性予以确认。证据（4）票据复印件十四张，证明被告李晓锋给付原告部分工程款后，原告从工程款中支付人工费及材料费183239.60元。二被告质证部分票据无异议，对无异议的票据予以确认，有异议部分不予确认。被告张智慧提供的证据（1）项目部内部施工协议复印件一份，证明原告与被告李晓锋之间是合作关系。经原告及被告李晓锋质证对真实性无异议，本院对真实性予以确认。证据（2）收据复印件三张及物资清单复印件一份，证明原告已经收取李晓锋804073.00元。原告质证对收据无异议，对清单有异议。被告李晓锋质证无异议，本庭对收据三张予以确认。证据（3）帐目清单一份，证明原告与李晓锋合作期间应得利润金额。原告质证有异议，认为该清单系单方制作不能证明盈利情况，被告李晓锋质证无异议。本院经审查没有其他证据佐证，原告异议成立，不予确认。证据（4）现金日记帐复印件19张，证明被告收取的100万元已经实际投入工程施工建设，且该支出已经原告和李晓锋签字认可。原告质证有异议，被告李晓锋质证与其无关。对真实性予以确认。证据（5）通知复印件一份，证明原告与李晓锋就投资款的返还方式进行了变更，由原告到发包方索取投资款，担保人解除担保义务。原告质证对真实性无异议，被告李晓锋质证无异议，对真实性予以确认。被告李晓锋提供的证据（1）证明复印件一份，证明是石启才负责工地转款。经原告及被告张智慧质证均有异议，由于证人未出庭接受质证，对该证据不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：原告李辉与被告李晓锋通过被告张智慧的介绍相识，2008年11月28日，原告与被告李晓锋签订项目部内部施工协议，工程名称为天湖国际A区综合住宅楼，工程地点泰康镇呼乐吉乐街，双方对工程概况、工程付款方式、合作投资方式、施工方职责、资金管理方式等进行了约定，其中投资方一次性投入施工资金一百万元整，确保工程备料资金；利润分成：按工程竣工实际面积形成利润的60%归投资方，其余归施工方。投资方原告李辉、施工方被告李晓锋、担保人被告张智慧在协议中签字。2008年12月23日，被告李晓锋（甲方）与被告张智慧（乙方）签订合作协议，双方约定：一、甲方委托乙方引资壹百万元，投资建设泰康天湖极乐街住宅楼，约一万平方米；二、资金管理方式，采取双方记帐共同管理方式；三、利润分配方式，按实际形成的利润双方各得50%；四、甲方负责住宅楼施工、生产安全、进度、质量验收等施工业务；五、甲乙双方利益、风险共担。2008年12月18日，被告张智慧收到原告李辉投资款28万元，2009年2月14日，被告张智慧收到原告投资款72万元，张智慧为原告出具收据两份，被告张智慧担任出纳员负责记帐。2009年10月2日，被告张智慧与原告妻子郭凤霞签订交接单并封帐，被告李晓锋作为证明人签字，现帐本在被告张智慧处。2009年10月11日，原告李辉向被告李晓锋转款10000.00元。2009年10月5日，原告与被告李晓锋向案外人石启才提供工程款结算帐户开户行及帐号，收款人为原告李辉。案涉工程于2009年4月开工，2010年10月峻工并交付使用，工地负责人石启才。2010年1月30日，原告收回投资款200000.00元，同年2月2日，收回100000.00元，同年2月3日，收回437543.00元，原告共计收回投资款737543.00元。原告于2020年1月8日向提出财产保全申请，要求冻结被告李晓锋、张智慧银行帐户，并提供户名为周洪斌的房屋一户作为担保。一审法院于2020年1月10日冻结被告李晓锋、张智慧帐户及担保财产。一审法院认为，原告李辉与被告李晓锋签订项目部内部施工协议，双方对投资方式及利润分成进行了约定，是一种建立在双方自愿基础上的合作行为，原告投资的100万元已全部投入到工程建设中，并使用完毕，二被告并未占为己用，且原告于2010年分三次收回工程款737543.00元，另外案涉工程已于2009年10月竣工并交付使用，但原、被告均未与建设方进行工程结算，本院无法确定工程款的具体数额，无法计算原告李辉投入的资金是否盈利或亏损，故原告李辉起诉要求二被告返还投资款证据不足，本院不予支持，应驳回原告的诉讼请求。原告可待工程款结算后另行起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告李辉的诉讼请求。案件受理费13800.00元由原告李辉负担。二审中，上诉人李辉出示了2009年10月2日至2010年2月3日期间的收据和欠据14张，证明其又投入的资金用于给付拖欠的人工费及材料款。本院审查扣除重复的23192.00元、13640.00元两笔，合计为144406.80元。被上诉人李晓峰陈述工程大约在2010年2月通过竣工验收。被上诉人李晓峰举证证明上诉人李辉拉走设备等价值六万余元的证据。上诉人李辉质证否认该事实。李晓锋二审承认，其与石启财、张泰山三人合伙开发本案工程，石启财以林州二建公司的名义与大庆兴建房地产开发公司签订了七号楼、十号楼施工协议,由其来施工,相关的权利义务均按照林州二建公司与大庆兴建房地产开发有限公司所签订的七号楼、十号楼建设工程施工合同的约定由其享有，其没有与林州二建公司或石启财签订书面协议。我跟李辉签的是项目内部施工协议。本院对一审查明的事实予以确认。二审还查明，2009年10月5日，上诉人李辉与被上诉人李晓锋签字，向案外人石启才出具“石启财经理：天湖A区7﹟楼10﹟楼工程余款260万元，经我们合作双方确定。扣除甲方供料、管理费、税金等，其余工程款转以下准确账号：开户行：七台河市城市信用社营业部账号62×××78收款人：李辉工程投资方（法人）：李辉工程施工方（法人）：李晓峰2009年10月5日”。上诉人李辉系通过被上诉人张智慧结识的被上诉人李晓峰。2010年工程竣工后，上诉人李辉先找被上诉人张智慧，又同张智慧找被上诉人李晓峰索要投资款及利润。本院认为，2009年10月5日上诉人李辉与被上诉人李晓峰签字确认向林州市二建筑工程有限公司委托代理人石启财出具的函告内容看，只是收款账户的变更，而非债权的转让或变更，与石启财工程结算的主体仍是被上诉人李晓峰。被上诉人李晓峰出示2013年3月15日无石启财签名的“证明”中，石启财表示只对上诉人李辉结算，没有事实根据和法律依据。被上诉人李晓峰、被上诉人张智慧认为依据该函告只能由上诉人李辉向案外人石启财主张权利的观点不能成立。2008年11月28日李晓锋与李辉所签订的项目内部施工协议第三项约定,双方合作投资方式为李辉投入100万元,确保工程备料资金,按工程竣工实际面积形成利润的60%归李辉,其余归施工方李晓锋,该协议并没有亏损如何承担的约定。同时该协议第五项第二款明确约定施工方李晓锋必须保证在工程竣工验收合格后将李辉投资金额和利润一次性结清。投资方李辉、施工方李晓锋、担保人张智慧均在该协议书上签字。因此,李晓锋作为本案施工方,在工程结束后未及时进行清算,怠于向案外人林州市二建建筑工程有限公司及石启财主张权利，亦未按合同约定履行全额返还李辉投资款和利润的义务,违约在先。张智慧作为担保人,亦应按照合同约定承担保证李辉按期收回投资款项及利润的保证责任。张智慧、李晓锋自认该工程已竣工并验收合格,对最终应结算的数额及余欠工程款均表示不清楚,认为工程是盈利的。上诉人李辉作为投资人,只参与了天湖国际A区七号楼及十号楼工程的资金管理。上诉人李辉作为投资人已投入100万元,后又给被上诉人李晓峰汇款10,000.00元、垫付144146.80元人工费,只收回737543.00元投资款。上诉人李辉按合同约定要求被上诉人返还剩余投资款,并未主张利息或利润,应予支持。被上诉人李晓锋指证上诉人李辉拉走设备的证据不足，不予支持。被上诉人张智慧主张其系国家工作人员从事经营行为违反规定，所签保证合同应无效的主张不予支持。公职人员不得经商的规定，不影响其签订保证合同的效力及应承担的民事责任。工程竣工后，上诉人李辉即找被上诉人张智慧，并一同找被上诉人李晓锋的行为，表明已向保证人主张权利，未过保证期间。上诉人李辉投资100万后，又垫付144406.80元人工费及给李晓锋汇款10000.00元，均在收取最后一笔工程款的2010年2月3日之前，是为获取拨付工程款而支付的拖欠费用，理应在收取的工程款中先予偿付，扣除先予偿付的此部分金额后，被上诉人李晓峰应予偿还上诉人李辉未付的投资款416,863.80元。此数额并未加重被上诉人张智慧应承担返还投资款100万元的保证责任。上诉人李辉上诉主张被上诉人张智慧承担的保证责任范围扣除此部分金额，属自行处分民事权益。上诉人李辉的上诉主张有事实和法律依据，应予支持。一审认定事实不全面、适用法律错误应予纠正。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、四十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销桃山区人民法院（2019）黑0903民初2344号民事判决；二、被上诉人李晓锋给付上诉人李辉投资款416,863.80元，于本判决生效五日内给付；三、被上诉人张智慧对被上诉人李晓锋应给付上诉人李辉投资款416,863.80元中的262,457.00元承担连带给付的保证责任。二审案件受理费预收上诉人李辉13,800.00元，应收7,553.00元，由被上诉人李晓锋承担。原一审案件受理费7,553.00元，由被上诉人李晓锋承担。原二审案件受理费李晓锋、张智慧各交纳7,553.00元，由其各自承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  孙燮文审判员  迟丽杰审判员  申丽英二〇二〇年十一月二日法官助理张越然书记员焉美玲