辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终10679号上诉人（原审原告）：邬某，女，汉族，住湖南省醴陵市。委托诉讼代理人：姚志勇，辽宁汕众律师事务所律师。上诉人（原审原告）：汤某，男，汉族，住湖南省醴陵市。委托诉讼代理人：姚志勇，辽宁汕众律师事务所律师。上诉人（原审原告）：汤某1，男，汉族，住湖南省醴陵市。法定代理人：邬某，女，汉族，住湖南省醴陵市，系汤某1的母亲。委托诉讼代理人：姚志勇，辽宁汕众律师事务所律师。上诉人（原审原告）：李某，女，汉族，住湖南省醴陵市。委托诉讼代理人：姚志勇，辽宁汕众律师事务所律师。上诉人（原审原告）：颜某，男，汉族，住湖南省醴陵市。委托诉讼代理人：姚志勇，辽宁汕众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳华美食品有限公司，住所地沈阳市沈北新区兴农路**。法定代表人：李杨，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱晓明，辽宁同宇律师事务所律师。上诉人邬某、汤某、汤某1、李某、颜某因与被上诉人沈阳华美食品有限公司承揽合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2020）辽0113民初3642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。邬某、汤某、汤某1、李某、颜某上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判沈阳华美食品有限公司承担至少50%的赔偿责任，即593792元；2.诉讼费用由沈阳华美食品有限公司承担。事实和理由：原审法院依据定作人对定作、指示或选任有过错，判决沈阳华美食品有限公司承担责任，适用法律正确，但仅承担5%的赔偿责任明显不合理，参照定作人选任过错承担责任比例一般均在30%-50%之间，本案中死者汤某2自2012年起就为沈阳华美食品有限公司做防水工程，直至2019年10月10日事发时，沈阳华美食品有限公司明知汤某2没有施工资质一直委托施工，可见其存在主观过错，至少应当承担50%的责任，另外，原审判决精神抚慰金2500元过低，请求二审法院依法裁判。沈阳华美食品有限公司辩称，原审法院认定事实清楚，请求二审法院维持原判。邬某、汤某、汤某1、李某、颜某向一审法院起诉请求：1.请求法院判令沈阳华美食品有限公司赔偿医疗费、伙食补助费等费用共计224357.90元、被抚养人生活费及死亡赔偿金1238302元，合计1462659元；2.本案诉讼费用由沈阳华美食品有限公司承担。在审理中，邬某、汤某、汤某1、李某、颜某赔偿总数额变更为1158234元，其中医疗费206596.90元、误工费4683元、交通费2878元、住院伙食补助费2400元、营养费2400元、丧葬费34546.50元、被扶养人生活费210710元、死亡赔偿金594020元、精神损失费100000元。事实和理由：自2012年起，汤某2就受华美食品公司的雇佣，负责其车间厂房的防水施工和维修。2019年10月10日下午4点左右，汤某2在为沈阳华美食品有限公司维修防水层时，不慎从梯子上摔落。其工作人员将汤某2送往沈阳市第一人民医院，被诊断为颅脑受损后送入重症监护室抢救，实际住院24天，因伤情严重于2019年11月3日转院路上去世。汤某2去世后，现有继承人为配偶邬某，婚生子汤某、汤某1，养父颜某和母亲李某五人，因沈阳华美食品有限公司拒绝进行任何赔偿，现起诉沈阳华美食品有限公司要求对汤某2施工期间受伤致死一事进行赔偿。邬某、汤某、汤某1、李某、颜某认为，汤某2作为提供劳务者，在为沈阳华美食品有限公司提供劳务期间受伤致死，应当对汤某2及其家属因此承担的损失承担赔偿责任。一审法院认定事实：2019年5月20日汤某2与华美食品公司签订了《防水工程施工合同》，合同约定将华美食品公司厂区内的电工房顶、冷库房顶、制冷机房顶、车间房檐的防水承包给汤某2，承包形式为包工包料，单价36元/平。合同签订后，汤某2到华美食品公司厂区内进行施工。2019年10月10日汤某2在施工过程中不慎从梯子上摔落受伤，送至沈阳市第一人民医院进行抢救，入院诊断：急性创伤性硬膜下血肿。经抢救无效于2019年11月3日死亡。住院24天，支出医疗费206596.90元。另查，汤某2与邬某系夫妻关系，婚后生育二子即长子汤某、次子汤某1，长子汤某已成年。汤某2母亲即李某。李某婚后共育有两名子女。汤某2父亲去世后，李某与颜某于1981年3月8日登记结婚。颜某无子女。查,汤某2未取得建筑施工资质。一审法院认为，承揽人汤某2与华美食品公司系加工承揽合同关系。承揽人汤某2安全意识淡薄，未取得相应资质，从事高空作业时未做任何防护的情况下，导致此次事故的发生，故应承担95%赔偿责任。华美食品公司在选任承揽人时没有审查其是否具有建筑资质，故应对此次事故承担5%赔偿责任。颜某提出对汤某2尽了抚养义务，要求沈阳华美食品有限公司支付被扶养人生活费的主张，由于汤某2的父亲早逝，汤某2的母亲即李某与颜某结婚时，汤某2未成年，颜某对汤某2尽了抚养义务，而且颜某无子女，故颜某要求沈阳华美食品有限公司支付被抚养人生活费的主张符合法律规定，法院应予支持。汤某提出要求沈阳华美食品有限公司承担赔偿责任的主张，由于汤某已成年，故不予支持。邬某、汤某、汤某1、李某、颜某提出支出伙食补助费及营养费的主张，由于未提供证据予以证明，故不予支持。法院对各项损失认定如下:1、医疗费206596.90元；2、误工费3465.60元（参照《辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准》居民服务、修理和其他服务业52707元/年，日均144.40元，24天计3465.60元）；3、丧葬费34546.5元（参照《辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准》丧葬费34546.50元计算）；4、交通费2878元；5、死亡赔偿金594020元（参照《辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准》全体居民人均可支配收入29701元×20年计算）；6、被扶养人生活费246077元,（参照《辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准》全体居民人均消费性支出21398元计算,故21398元×3年+21398元×7年+21398元×3年÷2=246077元）；7、精神抚慰金2500元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第二十八条、第二十九条的规定，判决:一、沈阳华美食品有限公司赔偿邬某、汤某1、李某、颜某医疗费10329.85元（206596.90元×5%=10329.85元）；二、沈阳华美食品有限公司赔偿邬某、汤某1、李某、颜某误工费173.28元(3465.60元×5%=173.28元)；三、沈阳华美食品有限公司赔偿邬某、汤某1、李某、颜某丧葬费1727.33元(34546.50元×5%=1727.33元)；四、沈阳华美食品有限公司赔偿邬某、汤某1、李某、颜某交通费143.90元(2878元×5%=143.90元)；五、沈阳华美食品有限公司赔偿邬某、汤某1、李某、颜某死亡赔偿金42004.85元(840097元×5%=42004.85元)；六、沈阳华美食品有限公司赔偿邬某、汤某1、李某、颜某精神抚慰金2500元；上述款项，沈阳华美食品有限公司自本判决发生法律效力后十日内付清；如果其未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。七、驳回双方其他诉讼请求。一审案件受理费15224元，减半收取7612元，由邬某、汤某1、李某、颜某承担7231元，沈阳华美食品有限公司承担381元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人邬某、汤某、汤某1、李某、颜某提交防水工程施工合同一份，以此证明死者汤某2曾于2012年借用沈阳益友防水公司与沈阳华美食品有限公司签订合同，沈阳华美食品有限公司对上述情况知情的事实，沈阳华美食品有限公司对上述证据不予认可；经审查，邬某、汤某、汤某1、李某、颜某提供的证据，与本案待证事实关联性较差，且无其他证据加以佐证，本院不予采纳；本院对一审查明的其他事实依法予以确认。本院认为，本案中案涉工作为公司电工房、冷库房顶等约600多平车间防水,汤某2自备材料、工具,提供技术和劳力,完成补漏工作达到防水效果,按工作量结算报酬,符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条规定的承揽合同的要件,应属承揽合同关系，本院依法予以确认。关于各方的责任问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任”。首先,汤某2作为承揽人,长期从事防水工程施工,自身对安全施工负有保障义务,其未采取安全防护措施在施工中跌落受伤死亡,自身具有较大过错,而上诉人邬某、汤某、汤某1、李某、颜某虽主张作为定作人沈阳华美食品有限公司具有过错，经法官询问并未提供充分证据证明，一审法院结合华美公司未对死者汤某2是否具有防水作业资质以及高空作业安全等进行进一步审查和核实,具有选任过失为由，酌定其对此次事故承担5%赔偿责任，并无不当，故对上诉人邬某、汤某、汤某1、李某、颜某所提上诉理由，本院不予支持。综上所述，上诉人邬某、汤某、汤某1、李某、颜某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15224元，由邬某、汤某、汤某1、李某、颜某承担。本判决为终审判决。审判长 孙 硕审判员 洪 淳审判员 赵楠楠二〇二〇年十一月三日书记员 张娓娓