安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖03民终3589号上诉人（原审被告）：钮怀龙，男，1965年2月5日出生，汉族，居民，住安徽省淮北市相山区。上诉人（原审被告）：刘二永，男，1978年8月8日出生，汉族，居民，住安徽省淮北市杜集区。以上两位上诉人共同的委托诉讼代理人：李卫峰，安徽东山律师事务所律师。以上两位上诉人共同的委托诉讼代理人：闫震，安徽东山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱士杰，男，1962年10月6日出生，汉族，居民，住安徽省怀远县。委托诉讼代理人：李庆林，安徽卞和律师事务所律师。上诉人钮怀龙、刘二永与被上诉人朱士杰民间借贷纠纷一案，不服安徽省怀远县人民法院（2020）皖0321民初3634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。钮怀龙、刘二永共同上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：原判认定事实错误。1.朱士杰于2015年3月7日与钮怀龙签订《投资协议书》，二人欲合作投资一批煤炭生意，朱士杰未能如约汇款，已构成毁约，钮怀龙为了保证煤炭订单及时付款遂从其他途径解决了资金问题。对此，上述投资协议双方虽然签字，但并未实际履行也并未生效，自然不能认定是与淮北乾润物资有限公司发生的债权债务关系，更不能按照该协议书内容去推定之后(甚至发生在2年后)发生债权债务的利息。2.朱士杰于2015年3月31日向钮怀龙个人转账26.3万元和21.7万元，后于2017年5月4日向钮怀龙个人转账30万元。该三笔款项皆是钮怀龙个人账户收取并个人使用，并非是钮怀龙作为淮北乾润物资有限公司法定代表人的公司行为，更不是对汇款之前即2015年3月7日双方签订的《投资协议书》的延续。从时间、汇款数量、汇款对象上都不能认定是对投资协议的延续及公司债权债务，而原判却认定是协议书的延续行为以及认定为公司的债权债务行为，明显与事实不符。3.淮北乾润物资有限公司进行企业注销时，已经登报公示，公司并未有任何债务。朱士杰亦未在公示期限内上报债权更加体现朱士杰并未与淮北乾润物资有限公司发生任何债权债务关系，朱士杰只是与钮怀龙个人发生的经济往来。而原判却认定为“钮怀龙收取朱士杰款项的行为应视为代表公司行为”，明显与事实不符。4.刘二永出具收条，实则为按双方约定朱士杰需当日汇款到淮北乾润物资有限公司账户上，及时解决投资煤矿生意所需资金的目的，但朱士杰并未及时付款，刘二永代表公司书写收条行为自然无效，自然不能想当然的认定刘二永为本案被告。5.钮怀龙与朱士杰是关系很好的朋友，钮怀龙已经及时偿还了31万元(2019年7月1日偿还20万元;2018年春天，现金交给朱士杰6万；朱士杰儿子结婚之前转给其5万元)，且有相关的汇款凭证，但原判却称“已偿还的本金31000元依据不足”，且将返还的本金作为了应偿还的利息，该项认定明显不当，因为钮怀龙与朱士杰之间的经济往来并未约定利息。综上，请求二审法院查清事实，依法支持其上诉请求。朱士杰辩称，1.2015年3月7日，朱士杰与钮怀龙、淮北乾润物资有限公司签订《投资协议书》，约定：朱士杰向钮怀龙、淮北乾润物资有限公司出资100万元，每月利润分红1.5万元，投资期限4年。因朱士杰取定期存款损失2万元利息，钮怀龙承诺该2万元由其来补偿。2015年3月7日，淮北乾润物资有限公司的另一个股东刘二永给朱士杰出具了收条，加盖了淮北乾润物资有限公司公章。协议签订后，朱士杰于2015年3月31日转账给钮怀龙48万元，履行了50万元的出资义务，由于没筹够，另50万元暂未出资。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。朱士杰于2015年3月31日向指定的钮怀龙账户转账48万元，履行了部分出借义务。2015年3月31日，就是借款合同生效之时。合同约定了100万元的利息为每月1.5万元，即是约定的月利率1.5%。因此，上诉人应当还本付息。2.2017年5月4日，朱士杰又给钮怀龙转账30万元，加上前2年的20万元利息，总计借给钮怀龙100万元，履行了全部出资义务。该笔转账，是朱士杰对2015年3月7日案涉投资协议的延续履行。如果钮怀龙一审到庭应诉，其也不好意思否认其承诺。因朱士杰取定期存款损失2万元利息，钮怀龙承诺这2万元由他来补偿，且口头承诺100万元每年利息20万元。如果不是有利息收入，朱士杰怎么可能在损失2万元利息的情况下，将定期存款取出。3.朱士杰与钮怀龙是多年的朋友关系，双方经常往来，通讯方式畅通。淮北乾润物资有限公司进行企业注销时，应主动和朱士杰协商还款事宜，因为朱士杰是明确的债权人。而不能仅仅在报纸公告即认定通知了债权人朱士杰。朱士杰与钮怀龙、淮北乾润物资有限公司的借贷关系合法有效，应受法律保护。钮怀龙作为该公司的法定代表人，且在借贷关系中，均通过钮怀龙账户支付，钮怀龙理应知晓案涉债权的存在。但其作为淮北乾润物资有限公司的清算组组长，仅在报纸公告而未通知债权人朱士杰，在清算报告中也未将债权人朱士杰列入清算报告，属于恶意注销行为。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条第二款规定，清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。钮怀龙、刘二永作为清算组成员，在组织公司清算未履行通知义务的恶意注销行为，导致朱士杰未及时申报债权而未获清偿，对此应当承担偿还责任。4.2015年3月7日，淮北乾润物资有限公司的另一个股东刘二永给朱士杰出具了收条，加盖了该公司公章。这更进一步说明，本案借贷关系相对方是淮北乾润物资有限公司的行为。刘二永作为被告，当然适格。5.钮怀龙2018年春天支付的10万元（两个5万元）、2019年7月1日支付的20万元利息（共30万元利息），上诉人称已付31万元。朱士杰对现金支付的10万元都认可，不可能去否认区区的1万元。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。朱士杰向一审法院起诉请求：1.判令钮怀龙、刘二永偿还借款本金100万元，利息30万元（利息暂从2017年5月4日计算至2020年5月4日为60万元，已付30万元，2020年5月5日以后利息按月率1.5%计算至实际还清之日止)；2.本案诉讼费用由钮怀龙、刘二永承担。诉讼中朱士杰将第1项诉讼请求变更为要求偿还借款本金78万元及利息（按月利率1.5%，2015年3月31日起至2017年5月3日期间的利息，以48万元为基数计算；2017年5月4日起至实际还清之日止，以78万元为基数计算，扣除已偿还的30万元利息）。一审法院认定事实：2015年3月7日，淮北乾润物资有限公司（甲方）与朱士杰（乙方）签订《投资协议书》，该投资协议书约定，乙方同意以淮北乾润物资有限公司为项目投资主体。乙方出资100万元。投资人按其出资额占出资总额的比例分享共同投资的利润，每月利润分红1.5万元。投资人委托甲方代表全体共同投资人执行共同投资的日常事务。为保证本协议的实际履行，乙方自愿提供投资资金4年。本协议经全体共同投资人签字盖章后即生效。钮怀龙在甲方落款处签名并加盖淮北乾润物资有限公司公章，朱士杰在乙方落款处签名。当天，刘二永及淮北乾润物资有限公司向朱士杰出具了100万元的收条。2015年3月31日，朱士杰向钮怀龙转款21.7万元、26.3万元，合计48万元。2017年5月4日，朱士杰向钮怀龙转款30万元。2018年钮怀龙偿还朱士杰10万元，2019年7月1日，钮怀龙转账给朱士杰20万元。淮北乾润物资有限公司的股东为钮怀龙、刘二永，钮怀龙为公司的法定代表人。2018年10月16日，淮北乾润物资有限公司股东会决议，解散公司、成立清算组，由钮怀龙、刘二永担任清算组成员，钮怀龙为清算组组长。并于2018年10月23日在《江淮晨报》上刊登了注销清算公告。2018年12月19日，淮北乾润物资有限公司出具了注销清算报告，该注销清算报告载明截止2018年12月19日，公司资产总额为0元，净资产为0元，负债总额为0元；公司所有债权债务已清偿完毕，公司所有债务都已清偿，剩余财产已分配完毕，实收资本为零。2018年12月20日，淮北乾润物资有限公司办理了注销登记。一审法院认为，朱士杰与淮北乾润物资有限公司签订的《投资协议书》约定，朱士杰仅享受固定投资回报，既不参与经营管理也不承担亏损风险，该约定不具备投资合作的法律属性，应认定双方间的法律关系性质为民间借贷关系。本案虽不属于投资合作法律关系，但淮北乾润物资有限公司的法定代表人钮怀龙已收取并占用朱士杰的款项，因钮怀龙系淮北乾润物资有限公司的法定代表人，钮怀龙收取朱士杰款项的行为应视为代表公司行为，朱士杰的投资款78万元应为淮北乾润物资有限公司借款。现已超过双方约定的投资期限，淮北乾润物资有限公司应返还款项及占用期间的利息。因双方约定的投资回报数额为每月1.5万元，结合投资数额10万元，其月利率为1.5%，符合法律规定，该院予以支持。而本案中的淮北乾润物资有限公司已于2018年12月20日办理了注销登记手续。《中华人民共和国公司法》第一百八十三条规定，有限责任公司的清算组由股东组成。第一百八十五条规定，清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报债权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条规定，公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。根据上述法律规定，公司被注销前，对于已知的债权人要履行书面通知义务，对债权进行申报。而本案的清算组明知淮北乾润物资有限公司对朱士杰负有债务，清算组并没有向朱士杰发出书面通知，告知其申报债权，也没有将淮北乾润物资有限公司对朱士杰的债务列入清算报告进行清算，虽淮北乾润物资有限公司有刊登公告，但不能免除其主观上对朱士杰隐瞒的故意，淮北乾润物资有限公司及其股东的行为，违法了相关的法律规定，钮怀龙、刘二永作为淮北乾润物资有限公司清算组成员应对朱士杰的损失承担赔偿责任。故朱士杰要求钮怀龙、刘二永承担78万元及利息的损失，该院予以支持。关于钮怀龙偿还的30万元，因双方未约定该笔款项系偿还借款本金或利息，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，上述30万元应先抵充付款时尚欠的利息，2018年钮怀龙偿还10万元，2019年7月1日，偿还20万元，均未超出当时应付利息。现朱士杰主张已付30万元系支付利息，合理合法，予以认定。钮怀龙、刘二永辩称朱士杰并未履行投资协议，因该投资协议未约定朱士杰出资的时间，朱士杰在其后的转款应为履行投资义务，故钮怀龙、刘二永的辩解无事实依据，不予采信。钮怀龙、刘二永辩解本案借款系钮怀龙个人借款，依据不足，不予采信。钮怀龙、刘二永辩解已偿还31万元，依据不足，亦不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国公司法》第一百八十三条、第一百八十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定二》第十一条、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：钮怀龙、刘二永于本判决生效之日起十日内共同偿还朱士杰借款本金780000元及利息（利息按月利率1.5%计算，2015年3月31日起至2017年5月3日，以480000元为基数；2017年5月4日起至借款付清之日止，以780000元为基数。扣除已付利息300000元。）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16500元，减半收取8250元，由朱士杰负担1372元，钮怀龙、刘二永负担6878元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，案涉投资协议书约定了朱士杰对淮北乾润物资有限公司出资100万元、投资期限为4年、每月利润分红1.5万元。该协议赋予朱士杰可以不经公司利润分配程序每月直接获得固定分红，无论盈亏朱士杰对其出资每月均向公司收取固定投资回报且有投资期限，该投资性质不符合股东出资特征，实为借贷性质，一审法院对此认定正确。因转款行为发生在该投资协议签订之后，钮怀龙系淮北乾润物资有限公司的法定代表人，且钮怀龙并没有提供证据证明该转款系其他交易产生的债权债务，结合转款时间、转款数额、转款人的法定代表人身份等，应当认定朱士杰向钮怀龙个人账户转款是履行案涉投资协议约定的、向淮北乾润物资有限公司提供借款的义务。关于已归还款项的数额和性质，根据钮怀龙的《借记卡账户历史明细清单》记录，2019年7月1日向朱士杰转款20万元，朱士杰诉讼中认可钮怀龙2018年还归还10万元，共计30万元。在钮怀龙给付的30万元没有约定系清偿本金的情形下，其给付不足以清偿主债务和利息，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》规定的债的顺序抵充规则判决先充抵利息具有法律依据。《中华人民共和国公司法》第一百八十九条规定：清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。第一百八十五条规定：清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。据此，清算组应区分已知债权人和未知债权人，采取不同的方式履行对债权人的通知义务，对于已知的债权人须直接书面通知，钮怀龙、刘二永作为清算组成员在清算中未履行法律规定的通知义务，导致朱士杰未及时申报债权而未获清偿，应依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的解释（二）》第十一条的规定，对由此造成朱士杰的损失承担赔偿责任。综上所述，钮怀龙、刘二永的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16500元，由上诉人钮怀龙、刘二永负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  杜玲玲审判员  王国强审判员  卞新春二〇二〇年十一月四日法官助理周保平书记员陈畅附：本案适用相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……