江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6090号上诉人（原审原告）：朱信泰，男，1994年1月26日生，汉族，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：张斌，江苏金维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孔沛，男，1992年10月28日生，汉族，住江苏省沛县中央御景**。委托诉讼代理人：张厚忠，江苏彭城律师事务所律师。委托诉讼代理人：季宏，江苏彭城律师事务所律师。上诉人朱信泰因与被上诉人孔沛合伙纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院(2020)苏0322民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱信泰上诉请求：撤销一审判决，查清事实依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审，并由被上诉人负担本案诉讼费。事实和理由：1.2019年1月17日被上诉人找到上诉人称其开设的蓝象泰式餐厅股份可以转让给上诉人一部分，同日双方签订《蓝象泰式餐厅股份转让协议》约定被上诉人将其所有的蓝象泰式餐厅45%的股份中的10%以10万元价格转让给上诉人，双方就股权转让内容约定明确，其中第一条：“甲方系蓝象泰式餐厅的股东，出资额为壹佰万元，占公司总股本的45%(下称“合同股份”)。”从该合同条款可以明确看出，被上诉人所转让的是公司的股权，而不是其在一审庭审中所说的与上诉人进行合伙经营。对于公司股权与合伙之间所适用的法律和词语内涵均不相同，协议中多次出现“股东”一词，而没有“合伙”的词语出现。并且，上诉人签订股权转让协议的目的就是为了取得相应的股权，并没有与被上诉人合伙经营的意思表示，这一点一审并未查证而是根据被上诉人的抗辩来认定双方存在合伙的意思表示，没有事实和法律依据。2.本案一审查明的事实中，被上诉人的母亲在2018年12月7日就已经在沛县市场监督管理局登记设立了沛县蓝象餐厅，性质为个体工商户，注册资金为90万元。2019年1月17日被上诉人与上诉人签订蓝象泰式餐厅股份转让协议时，被上诉人就明知其不是该餐厅的设立人，也没有该餐厅的股权可以转让，而且还谎称其为餐厅投资了100万元占45%的股权，与上诉人签订股权转让协议并收取股权转让费，被上诉人的行为显然存在恶意和欺诈，并非一审判决中认为的是双方自愿协商的合伙关系。3.一审判决同时还认定被上诉人与上诉人签订股权转让协议之前和之后还陆续与多人单独签订了类似的股权转让协议，如果按照一审判决的认定，合伙应该是合伙人共同商议合伙事项，就入伙和退伙及合伙期间的权利义务进行统一协商确定，即使存在中途入伙的情形，也应是其他共同合伙人一起商议决定是否同意他人入伙。本案中，被上诉人一人分别与其他几人单独签订股权转让协议，并在几个股权转让协议中将自己所拥有的股权比例表述各不一致，相互矛盾，可见认定其为合伙的错误性。4.被上诉人没有真实出资，更不符合合伙规定中的共同出资的实质要件。(1)2018年6月5日，被上诉人与宋广通、张想、李桃三人签订《沛县蓝象餐厅股东合作协议》，其中第二条约定共同出资人的出资总额为壹佰万元，被上诉人应出资35万元。(2)2018年12月12日，被上诉人将其对蓝象餐厅35%的出资比例中的10%以10万元的价格转让给了蒲勇武，蒲勇武支付给被上诉人10万元。(3)2019年1月16日，被上诉人将其对蓝象餐厅的剩余25%的出资比例中的7%以7万元价格转让给赵庆超，赵庆超向被上诉人支付了7万元。(4)2019年1月17日，被上诉人称其在蓝象餐厅出资100万元占公司45%的股权，将其股权中的10%以10万元价格转让给上诉人，上诉人当日支付给被上诉人10万股权转让费。通过上述交易可以看出被上诉人在不同时间与不同人进行的蓝象餐厅股权的转让，并谎称了出资额和持股比例，再结合被上诉人自认没有向约定的账户内支付出资款的陈述，可以认定被上诉人不但没有真实出资而且还在每次转让股权时均作出不同的虚假陈述，被上诉人每一次的转让均没有出现“合伙”的字样，都是以股权转让的方式进行操作，因此被上诉人的行为绝对不能成为民法规定中的合伙行为。5.被上诉人在蓝象餐厅经营期间所有事项均是一人把持，如人员招聘、工资发放、收入账户和收入管理、经营方向、整体布局等方面。上诉人及其他人均未实际共同参与经营，没有具体分工，不存在共同经营的事实。6.一审开庭笔录第七页第二行和第七行中，被上诉人二次提到了与上诉人合伙是经其他合伙人“一致同意”，被上诉人没有提供其他合伙人一致同意上诉人入伙的相关证据。笔录第八页第十五行中被上诉人陈述自己出资最多，店里还欠其22万元。笔录第九页倒数第七行被上诉人陈述自己已将35万元投资到位，笔录第十六页第八行被上诉人陈述在与其四人签完合同就将35%即35万元出资到位，该页第十四至十六行中上诉人要求被上诉人提供出资35万元银行明细，但法庭未予查明被上诉人出资的资金来源及交付方式。笔录第十七页第十一至十五行上诉人问到被上诉人以何种方式出资时，被上诉人的回答是以银行卡消费支出，但未提供银行卡交易明细，笔录第十八页第三至五行中被上诉人认可应该将35万元打到指定的其本人工商银行卡中但实际没有打。上述笔录内容证明一审开庭并没有查清被上诉人所主张的合伙是否经其他人所有合伙人一致同意的关键问题，以及作为合伙人的被上诉人有没有实际出资的关键问题，就直接认定双方存在合伙关系，属于认定事实不清或错误。孔沛辩称：本案《蓝象泰式餐厅股份转让协议》认定为合伙合同定性准确，对于上诉人接受股权转让七个合伙人均是知晓并认同，且七合伙人均参与了蓝象餐厅的经营，因此股份转让合同不违反法律和行政法规的强制性规定。包含上诉人在内的其他合伙人均是自愿参与经营管理，该合同应当认定为有效。同时因合伙并未进行清算，上诉人要求退还投资款的诉讼请求不能成立。朱信泰向一审法院诉请判决：1.依法确定朱信泰、孔沛签订的《蓝象泰式餐厅股份转让协议》无效。2.孔沛返还朱信泰投资款10万元，并支付资金占用期间的利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价从2019年1月17日起计算至实际还清时止）；3.本案诉讼费由孔沛承担。一审法院查明：2019年1月17日，朱信泰、孔沛签订蓝象泰式餐厅股份转让协议一份，约定甲方为孔沛，乙方为朱信泰，甲方系蓝象泰式餐厅的股东，出资额100万元，占公司总股本的45%甲方同意将合同股份10%转让给乙方，乙方承诺以现金受让合同股份、收购总价款10万元。在本合同签署之日起2019年1月17日之前，乙方向甲方一次性支付股份转让款，乙方交付转让款之后将立即拥有蓝象泰式餐厅10%的股份，且正常参与店内会议及投票权利，与其他股东共同承担店铺盈利及亏损。合同还对其他事项作了约定。孔沛在合同的甲方签字按印，朱信泰在合同的乙方签字按印。合同签订当日朱信泰向孔沛转款10万元。另查明，2018年12月7日，孔沛之母何红在沛县市场监督管理局登记设立名称为沛县蓝象餐厅，类型为个体工商户。还查明，2018年6月5日，孔沛与案外人宋广通、张响想、李桃签订股东合作协议，合作项目空白，四共同出资人的投资额为100万元，其中孔沛出资35万元，占出资总额35%，宋广通出资25万元，占出资总额25%，张响想出资10万元，占出资总额10%，李桃出资10万元，占出资总额10%。该启动资金主要用于公司前期开支，包括租赁、装修、购买办公设备等，如有剩余作为公司开业后的流动资金，股东不得撤回。在公司账户开立前，该启动资金存放于共同指定的临时账户（开户行：工商银行，账号62×××35），公司开业后，该临时账户内的余款转入公司账户。共同投资人按其出资额占出资总额的比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损。协议还对其他事项作了约定。一审法院认为：案涉《蓝象泰式餐厅股份转让协议》中虽有“股份转让”字样，但协议内容中未涉及任何与公司或股权有关的约定，虽约定为蓝象泰式餐厅的股东，但蓝象餐厅系个体户，非依法成立的有限公司，故该“股份转让”非公司法意义上的股份转让。协议内容中均体现朱信泰、孔沛共同出资，共同经营蓝象餐厅并与其他人共同承担店铺盈利及亏损。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。无论是双方签订《蓝象泰式餐厅股份转让协议》还是之前孔沛与案外人宋广通、张响想、李桃签订股东合作协议的约定内容，还是该协议的实际履行情况，均体现的是法律规定的合伙合同所具有的共同出资、共同经营、共享利润的特征。本案《蓝象泰式餐厅股份转让》应认定为合伙合同，该协议系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。朱信泰主张确认双方协议无效，不予支持。朱信泰主张孔沛应返还投资款的诉讼主张，其前提为请求退伙，故依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）第五十四条关于“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务”的规定，在合伙体财产未经清算的情况下，现朱信泰简单地以其出资数额为依据返还投资款及利息，法律依据不足，不予支持。综上，该院遂判决：驳回朱信泰的诉讼请求。案件受理费1505元，由朱信泰负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为：首先，本案《蓝象泰式餐厅股份转让协议》虽然有“股份转让”字样，但仅是涉及“蓝象泰式餐厅”，并未载明具体公司的名称，该蓝象泰式餐厅系个体工商户而非公司。朱信泰主张签订上述协议的目的是孔沛向其转让公司股权，而作为正常的公司股权转让，受让人理应查询公司的章程、工商登记以及账册等资料，通过查询上述材料完全可以确认所受让标的的性质，朱信泰以其与孔沛系朋友关系为由解释签订协议前未查询上述材料，显然未尽到谨慎注意义务。其次，确认合同的性质应当依据其具体内容而非仅简单依据其名称，本案中如一审法院分析，双方当事人签订的《蓝象泰式餐厅股份转让协议》内容体现的是共同出资、共同经营、共享利润的合伙特征。再次，一审期间蒲勇武、孙青等人均出庭作证，证明孔沛、朱信泰等人合伙经营蓝象泰式餐厅，朱信泰经常到蓝象泰式餐厅参与经营并且参加餐厅合伙人会议。上述二人的证言相互印证，可以证明本案系合伙关系。至于各合伙人实际出资数额及是否到位，可另行解决，不影响本案合伙法律关系的认定。最后，根据孔沛一审期间提交的“【蓝象】泰式餐厅（7）”的微信群及聊天记录打印件，可以确认微信群共有孔沛、朱信泰等七合伙人，其他合伙人对于朱信泰入伙应明知且未予反对。综上，朱信泰主张本案系股权转让关系证据不足，本院不予支持，一审法院认定朱信泰、孔沛等人之间系合伙关系，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2380元，由朱信泰负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汤孙宁审判员  汪佩建二〇二〇年十一月十三日书记员  张 扬