浙江省金华市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙07民终4126号 上诉人（原审原告）：张建阳，男，1962年3月23日出生，汉族，住东阳市。 被上诉人（原审被告）：周向伟，男，1972年9月12日出生，汉族，住东阳市。 上诉人张建阳因与被上诉人周向伟民间借贷纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2020）浙0783民初4243号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张建阳上诉请求：一、撤销一审裁定，查清事实并依法判决被上诉人归还上诉人本金115000元及利息9000元（从2019年2月3日至今）。二、涉诉一、二审费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审裁定认定事实错误，程序严重违法，适用法律不当，存在明显故意偏袒被上诉人迹象。具体理由如下:一、一审程序严重违法。一审法院对该案使用简易程序进行审理不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条之规定。该法条明确规定，简易程序适用基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。一审裁定既然认为该案件可能存在虚增债务的情况,而且裁定移交公安机关处理，说明办案法官目前无法查清事实，既然事实不清，就不能适用简易程序。正确的作法应当是依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十三条规定转为普通程序。一审法院裁定驳回原审原告起诉属于适用法律错误。原告向法院起诉，法院予以受理后，在审理过程中，发现当事人没有实体意义上的诉权或者程序意义上的诉权，无权起诉或者起诉不符合起诉条件。驳回起诉是驳回当事人对程序意义上诉权的行使，只要经过初步调查和审查即可作出，不涉及法院对当事人实体权利义务的确认，因而用裁定；而驳回诉讼请求表明原告的起诉在程序上是成立的，但其实体诉讼请求不存在，需要经过法院对案件进行实体审理后才能作出,因而用判决驳回其诉讼请求。很明显本案借贷关系客观存在，争议焦点是借款数额和是否己经完全归还的问题，这当然应当适用判决，而不是裁定。作为法官应当知道谁主张谁举证的诉讼规则，既然被上诉人认为借据是虚假，那么就应当由被上诉人举证。而原审法官不仅对上诉人的证据熟视无睹，而且仅凭被上诉人的一句苍白的狡辩就推定为虚假诉讼，法官的行为严重损害了上诉人的民事权利，这种违背法律公正性的行为必须纠正。二、本案被上诉人向上诉人借款事实清楚，一审裁定认为上诉人存在虚假诉讼与事实严重不符。本案借贷关系非常清晰，不仅有债务形成过程的四份借条可依，而且还有上诉人的银行流水明细凭证可以佐证。依据判例，一般借贷数额在几十万元的，不要求出借人提供相关银行单据。上诉人认为这是合理的，因为这个额度的现金极有可能放在家里，随时可以支配。一审法院以上诉人当时没有提供银行凭证为由，主观推断为虚假诉讼，于法无据，于理不通，有悖法律公正。现将发生具体事宜详细描述如下：被上诉人因资金周转需要，于2015年2月份向上诉人提出借款人民币90000元整，上诉人汇总家中备用现金及银行卡中部分存款，以现金形式当面交予被上诉人，同时收到被上诉人亲自书写签字的《借条》为证，被上诉人文化程度不高，且方言里张和蒋读音相似，借条上的“张”字写成“蒋”，因上诉人没想到被上诉人会借钱不还，所以在写借条时没有去纠正。同年3月份，被上诉人再次向上诉人提出借款人民币100000元整，因出于对朋友的信任，上诉人再次汇总家中备用现金及银行卡中部分存款，以现金形式当面交予被上诉人，同时收到被上诉人亲自书写签字的《借条》为证，在销毁第一、第二份原始借条前，只有手机拍照留底，因一时疏忽，造成借款日期未拍照完全。被上诉人在最初向上诉人提出借款需求时，说明借款为救急使用,允诺短期归还，故在借条上没有谈及利息及具体借款日期。被上诉人于2016年5月?8月期间分次归还上诉人20000元、20000元、14000元，共计54000元。直至2017年8月20日，被上诉人尚未还清借款，因借款时间较长，上诉人提出计算部分利息的要求，被上诉人同意后重新写了一张人民币150000元整（其中本金136000元，利息14000元）的借条，并允诺于2017年12月28日前全部归还借款。但被上诉人仍未按时履行诺言。2018年8月上诉人和被上诉人商定，案外人蒋天星欠被上诉人的27000元债权归上诉人所有，故剩余借款为123000元整（其中本金109000元，利息14000元）。2019年2月3日，被上诉人以经济困难为由，提出减免利息8000元。上诉人体恤朋友困难，同意被上诉人请求，重写借条，借款为115000元整（其中本金109000元，利息6000元）。因重写借条当日没有把2017年8月份写的借条带上，为了避免日后引起争议，被上诉人当时在借条上注明了“以此借条为准，以前所用借条作废”的字样。到2019年年底，上诉人多次向被上诉人催促归还借款，被上诉人均未履行还款义务。2020年1月23日，被上诉人通过支付宝转给上诉人3000元。因疫情原因，上诉人以微信方式联系被上诉人，要求归还借款，被上诉人电话口头承诺每月归还5000元。2020年3月25日被上诉人通过支付宝转给上诉人5000元。截止2020年4月底，因被上诉人未兑现诺言，上诉人于5月8日向原审法院提起诉讼。上述事实既有借条佐证，又有银行流水凭证支持，同时也符合情理，无可争辩，不容置疑。而被上诉人的争辩不仅没有事实依据，而且不符合常理。三、被上诉人的辩解纯属痴人说梦，无稽之谈。上诉人作为一名转业伤残军人，诚实做人，勤勉工作，吃苦耐劳。上诉人除在单位上班外，利用自身扎实的自然科学知识在业余时间做一些家教工作，增加家庭收入，用于家用储蓄，以便不时之需。因上诉人和被上诉人是认识多年的朋友，出于朋友情谊，故两次满足被上诉人需求，共借人民币190000元整，且在最初的两份借条上并未写明借款利息。后因借款时间较长，难以向家人交待，才在重写借条时计算部分利息，被上诉人同意。若不是出于朋友情谊，不可能在借条上不写借款利息。在起诉时，所有还款情况都是由上诉人主动向法庭陈述的，毫不隐瞒，并且在最后一次写借条时还减少了8000元人民币的利息，这也足以证明上诉人的善意，绝不可能存在虚假诉讼。被上诉人在庭审中说，借条上虽然写100000元，其实只借了68000元。根据谁主张谁举证的原则，被上诉人要对自己的主张负责。另外，既然原审裁定认为被上诉人无法提供己还清借款的证据，不能证明借款己还清，那为何还认定上诉人涉嫌虚假诉讼？假如上诉人真涉嫌诈骗，对方早就到公安部门报案了，还会等着被起诉吗？综上所述，被上诉人向上诉人借款事实清楚，证据确凿充分，原审裁定程序违法，严重违背法律事实，极大损害了上诉人合法利益和作为一个伤残转业军人的名誉，强烈要求二审法院依法改判，还上诉人一个公道，示法律之公正。 周向伟未作答辩。 张建阳向一审法院起诉请求：要求周向伟归还张建阳借款本金11.5万元并支付逾期利息（自2019年2月3日起按年利率15%计算至实际履行之日止）。 一审法院认为，一审庭审中张建阳陈述其于2015年4月与2015年6月分别从银行卡里取款10万元与9万元，总计19万元，以现金方式交付给周向伟。张建阳自认周向伟于2016年5月2日归还2万元、于2016年6月17日归还2万元，张建阳于2016年8月1日从案外人处取得本应支付给周向伟的14000元工程款，张建阳于2018年从案外人处以抵债方式取得本应由案外人归还给周向伟的27000元借款。2019年2月3日，双方重新出具借条进行结算，借条载明：今借到张建阳人民币壹拾壹万伍仟元正。借条左下方有“以前所用借条作废”字样。张建阳自认在2019年2月3日之后，周向伟以支付宝转账的形式总计归还8000元借款本金，剩余107000元周向伟并未归还。周向伟在一审庭审中抗辩，最初实际借款本金为68000元并出具了一份10万元借款的借条，其后续已陆续还款总计100500元，周向伟认为其已还清张建阳所有借款。因双方一审庭审陈述大相径庭，且张建阳拒绝提供最初借款的支付凭证并在一审庭审中对事实陈述存在回避、反复的情况，周向伟也无法提供已还清借款的证据。故该院认为，本案可能存在虚增债务的情况，可能涉及虚假诉讼，现将有关材料移送公安机关。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定：驳回张建阳的起诉。 本院经审查认为，一审中，双方对借款数额争议较大，张建阳在一审庭审中对相关借款事实的陈述存在回避、反复的情况，且与二审上诉所陈述的事实也不完全一致，因此一审认为本案可能涉嫌虚假诉讼，裁定驳回起诉并无不当。综上，张建阳的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈庭会 审 判 员 楼淑馨 审 判 员 高 耘 二〇二〇年十一月五日 代书记员 何亚运