文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终17506号上诉人（原审被告、反诉原告）：广东兴中文化产业投资有限公司，住所地广东省广州市越秀区先烈中路****。法定代表人：唐同美，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄德珣、师岩林，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州鸿图影视传媒有限公司，住所地，住所地广东省广州市海珠区叠景路****iv>法定代表人：喻彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘健，广东义法律师事务所律师。上诉人广东兴中文化产业投资有限公司（以下简称兴中公司）因与被上诉人广州鸿图影视传媒有限公司（以下简称鸿图公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员穆健独任对本案进行审理，现已审理终结。兴中公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、五项判决；2.判决兴中公司无需向鸿图公司支付劳务费和违约金；3.判决鸿图公司向兴中公司支付违约金20万元；4.一二审诉讼费由鸿图公司承担。事实和理由：（一）鸿图公司在进行立项备案时，未将中国人口宣传教育中心列为联合出品单位，也未将兴中公司列为第一出品单位，因此鸿图公司构成违约。（二）兴中公司收到《风中的雏菊花》编剧徐某发来的声明，其称从未授权鸿图公司以其的名义在广电总局申报备案立项，其已要求广电总局撤回鸿图公司取得的拍摄许可证。鸿图公司在未经授权情况下取得的拍摄许可证，是通过违法方式取得的，不具有合法性。（三）《协议书》约定“喻彬为第二编剧可参与剧本的修改及本剧拍摄所需要的各种会议”，该条款为义务性条款，一审法院认定为权利性条款，认定错误。鸿图公司答辩称：一审法院判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。事实和理由：（一）以鸿图公司为第一出品单位申报是双方商定后的结果，因为当时兴中公司账户里没有足够的资金，不能作为第一出品单位。（二）兴中公司拒不配合变更第一出品单位，是为了坐实鸿图公司的违约责任，拒付14万元劳务费。（三）广电总局并未通知鸿图公司取消其拍摄许可证。（四）兴中公司支付给鸿图公司5万元创作费，是《清远之春》的创作费，并非本案剧本的。（五）兴中公司支付给中国人口宣教中心的21万元宣传经费，是兴中公司与案外人之间的合同，与鸿图公司无关。鸿图公司向一审法院提起本诉请求：1.兴中公司向鸿图公司支付劳务费14万元；2.兴中公司向鸿图公司支付违约金20万元；3.本案诉讼费由兴中公司承担。兴中公司向一审法院提起反诉请求：1.鸿图公司向国家新闻出版广电总局将电影《风中的雏菊花》拍摄许可证第一出品人变更为兴中公司；2.鸿图公司向兴中公司支付违约金20万元；3.案件诉讼费用由鸿图公司承担。一审法院经审理查明：2019年3月30日，兴中公司（甲方）与鸿图公司（乙方）签订《协议书》。协议主要内容约定：一、甲乙双方联合申报拍摄电影《不再孤单的雏菊花》（暂名）。二、甲方作为本片第一出品单位，在国家卫生健康委员会中国人口宣传教育中心指导下进行拍摄发行，甲方担任本片总策划、总制片人，负责本片拍摄筹资、拍摄和发行推广工作。三、乙方为本片第二出品单位，负责办理本片在广电局申报备案立项手续，乙方法人喻彬在本片中署名第二编剧（第一编剧为徐某）、制片人。四、本片申报立项以兴中公司、中国人口宣传教育中心、鸿图公司名义申报，申报办理相关手续和资金证明由乙方负责。五、甲方负责电影的筹资拍摄、发行，本片拍摄发行盈亏事宜由甲方负责，与乙方无关。六、本片由徐某、喻彬为编剧，剧本撰写由徐某负责，喻彬为第二编剧可参与本剧本的修改及本剧拍摄所需的各种会议。七、乙方还负责办理本片在广电局申报备案手续，甲方给乙方支付150000元劳务费。合同签订三日内甲方支付给乙方50000元，余款100000元待甲方取得拍摄许可证三日内付清给乙方。八、本片的电影成片、宣发海报、衍生产品、获奖、新闻报道以及所有宣传物料都必须确保乙方为第二出品单位和喻彬为第二编剧署名权。九、如有一方失约必须向守约方支付200000元作为损失金。合同签订后，兴中公司已向鸿图公司支付劳务费10000元。2019年7月4日，广东省电影局出具《电影剧本（梗概）备案回执单》（影剧备字[2019]第××号），申请编号为2019××××0005。影片名称为《风中的雏菊花》，摄制单位名称为广州鸿图影视传媒有限公司/广东兴中文化产业投资有限公司，摄制单位法人代表喻彬/唐同美。一审庭审中，鸿图公司、兴中公司双方确认：影片《风中的雏菊花》第一出品单位为鸿图公司，兴中公司为联合出品单位；《电影剧本（梗概）备案回执单》即为《协议书》约定的拍摄许可证；《风中的雏菊花》与《不再孤单的雏菊花》是同一部电影，只是名称的变更。2019年7月15日，鸿图公司法定代表人喻彬将《电影剧本（梗概）备案回执单》送去兴中公司，兴中公司法定代表人唐同美将该回执单彩印后，将原件返还给鸿图公司法定代表人喻彬。鸿图公司提交喻彬与唐同美之间的微信聊天记录显示：2019年7月至2020年4月期间，喻彬多次向唐同美催讨剩余的合同款项140000元，唐同美回复“本月没有什么资金进账，下个月会付你一些，请理解支持”“你不要急，现招商方案要做好，未招商”“每月陆续还你”“去年公司运作十分困难……有什么事兄弟之间可以慢慢谈”等内容。为证明鸿图公司、兴中公司双方关于第一出品单位的约定，鸿图公司提交了喻彬（手机号：138××××****）与唐同美（手机号：183××××****）的三段电话录音。通话内容摘要如下：            通话时间              当事人                  喻彬              唐同美                  2020年4月7日20时45分开始              这个合同签订后三日内你就要付款，你就没付。              嗯。                  你就首先违约了，而且你一再违约，一再不肯付款，我还是在做工作。              嗯，我听到了，你讲。                  对呀，我就跟你讲得很清楚，我们哪一家公司垫资金，就哪一家公司做第一出品人，然后我们随时变更都可以，你都答应了。你这样起诉了有什么意义呢？一点意义也没有。              唉，喻教授，我告诉你。                  ……              ……                  老唐，实际关于第一出品人的事你心中有愧的，你心中是有愧的！因为已经讲的很清楚了。              你封了账户，怎么运作，你讲？你站在你的角度，你认为怎么运作，你讲？                  我站在我的角度，你该给人家钱...              每个月也有点嘛。                  每个月你没给呀！你答应每个月给，你没给呀，你一分钱都没给呀。                                2020年4月9日21时40分开始              老唐啊              你具体和师总...你这样，我明天和他商量一下吧。                  星期一，我们办一下第一出品商的手续，你带上执照、带上公章，要有委托书给黄德珣。              我知道，我现在在外边，我明天早上叫他两个去配合你。好吧？                  尽快把这事办好来，好吧？              嗯，我明天会打电话给到师总。                  2020年4月13日10时50分开始              老唐啊，你不是答应了让小师和小黄办理《风中的雏菊花》第一出品单位变更手续吗？来了吗？              你告诉他，好吧？你和他联系就行了。                  我告诉他什么东西？你自己说你安排他们两个人来的嘛。              我不是他秘书，你和他联系就行。      2020年4月9日，喻彬（手机号：138××××****）向唐同美（手机号：183××××****）发送短信，载明“唐总，我们于2020年4月13日上午10点，到广东省广电局办事大厅窗口办理《风中的雏菊花》第一出品单位变更手续，将该电影第一出品单位变更为贵公司。请带上公司公章、营业执照，如果你委托别人来办就要有法人授权委托书。……如果你认为仍按照我们从前的约定，不去办理变更手续也行。收到请回复。”但唐同美并未予以回复。2020年4月10日，喻彬通过微信向唐同美发送信息“纸质材料提交说明：1.甲方和乙方都要提交营业执照复印件并加盖公章；2.提交变更第一出品单位合同复印件，并加盖双方公司的公章（红印）；3.提交《风中的雏菊花》第一出品单位变更申请书并加盖鸿图公司公章；4.提交《风中的雏菊花》拍摄许可证原件并加盖鸿图公司的公章；5.在国家广电总局网申报平台上提交变更申请。”但唐同美并未予以回复。2020年4月13日，喻彬通过微信向唐同美发送信息“唐总，我们办理《风中的雏菊花》第一出品单位变更手续。已到了广电局，你来了吗？”“你们公司怎么没人来广电局窗口办变更手续呀”“老唐你既不来，又不回信息，那我走了。”“老唐，你电话里说‘会安排小师和小黄’办理，直到现在你们公司没有任何人和我联系，也没人来广电总局窗口。我等到十一点你们公司还没人来，我就真的走了。”但唐同美均未予以回复。另查明，鸿图公司提交的国家新闻出版广电总局电影电子政务平台网页截图显示：电影剧本（梗概）备案、立项的申请条件为1.持有《摄制电影许可证》的电影制片单位或在地市级以上工商部门注册登记的各类影视文化单位；2.制片单位实有资金达到所拍摄影片成本的三分之一以上。关于第一出品单位与联合出品单位的问题，鸿图公司称兴中公司之所以请鸿图公司帮其办理涉案电影的备案立项手续，是因为让鸿图公司垫付国家广电总局规定的“制片单位实有资金达到所拍摄影片成本的三分之一以上”的资金。鸿图公司口头与兴中公司协商一致，即出资金备案的公司暂时作为第一出品单位，待拍摄许可证下来后，双方再一同到广电局办理第一出品单位变更手续。另外，鸿图公司没将“中国人口宣传教育中心”作为联合出品单位写入拍摄许可证是因为“中国人口宣传教育中心”是国家卫生和计划生育委员会直属的公益性直属事业单位，不符合广电总局的申报条件。兴中公司亦未将“中国人口宣传教育中心”在工商部门注册登记的各类影视文化单位的证明交给鸿图公司。兴中公司提交的涉案电影《电影〈风中的雏菊花〉合作协议书》显示，2019年5月5日，兴中公司（乙方）与案外人中国人口宣传教育中心（甲方）签订《合作协议书》。主要约定：甲乙双方及第三方联合摄制电影《风中的雏菊花》，甲方为指导出品、联合摄制；甲方收取乙方合作及宣传经费600000元，乙方分四次支付给甲方。兴中公司于2019年8月16日向案外人中国人口宣传教育中心转账70000元；于2019年5月6日分两笔向中国人口宣传教育中心转账60000元；于2019年8月7日向中国人口宣传教育中心转账80000元。以上事实，有鸿图公司、兴中公司提交的前述证据以及相关陈述附卷为据。一审法院认为，本案系合同纠纷。鸿图公司与兴中公司签订的《协议书》，系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应严格依约履行各自义务。对本案的争议，一审法院评析如下：一、关于第一出品单位的问题。《协议书》约定“鸿图公司负责办理《风中的雏菊花》在广电局的报备立项手续，兴中公司作为该片的第一出品单位，鸿图公司作为第二出品单位”。而事实上鸿图公司在办理申报备案手续时，将鸿图公司列为第一出品单位，兴中公司作为第二出品单位。鸿图公司主张其在合同签订后与兴中公司达成“由先行垫资的公司暂时作为第一出品单位，等拍摄许可证办好后再一同办理变更第一出品单位”的口头协议；而兴中公司主张其直到2020年初收到本案起诉状材料的时候才知道鸿图公司是第一出品单位。一审法院认为，首先，兴中公司在庭审中自称其主营业务为影视制作、拍摄电影、组织策划文艺活动等，且在2019年7月15日已经收到《电影剧本（梗概）备案回执单》的彩印件。作为从事电影行业的公司，应具备基本的电影常识和合理的注意义务，其主张从《电影剧本（梗概）备案回执单》看不出第一出品单位的归属，不合常理，对其主张一审法院不予采信。其次，结合鸿图公司法定代表人喻彬与兴中公司法定代表人唐同美之间的聊天记录来看，喻彬在向唐同美催讨剩余140000元劳务费时，唐同美从未提及将鸿图公司列为第一出品单位系违约行为而拒绝付款，而是以公司经营困难，希望暂缓付款以及分期付款。再次，从鸿图公司法定代表人喻彬与兴中公司法定代表人唐同美之间的手机通话录音来看，喻彬在电话中向唐同美提及双方约定由先行垫资的公司做第一出品单位的时候，唐同美也没对此提出异议，而是以不置可否的方式进行回应。且后来鸿图公司要求兴中公司协助其办理变更第一出品单位手续时，兴中公司也以消极的方式拒绝协助鸿图公司办理变更手续。最后，兴中公司辩称其法定代表人唐同美手机丢失，相关微信聊天记录并非唐同美本人所发，缺乏依据，一审法院不予采信。综上，根据高度盖然性的证明标准，鸿图公司也实际履行了口头协议的约定，兴中公司在起诉前也从未提出异议，故一审法院对鸿图公司关于“双方已达成由先行垫资的公司暂时作为第一出品单位，待拍摄许可证办好后再办理变更第一出品单位手续的口头协议”的主张予以采信，该口头协议应视为《协议书》的补充合同。二、关于联合出品单位的问题。兴中公司主张鸿图公司在办理报备立项手续时未将中国人口宣传教育中心列为联合出品单位，其行为构成违约。《协议书》约定“本片申报立项以兴中公司、中国人口宣传教育中心、鸿图公司名义申报”，并未明确指出中国人口宣传教育中心系联合出品单位。且从兴中公司庭后提交的书面“说明”来看，其查询《电影拍摄须知》后确认增加联合出品单位需要“第一出品单位与其他联合出品单位关于所申请事项的合同书”，可见，增加联合出品单位是需要第一出品单位与其他联合出品单位共同签署合同书的。一审法院认为，《协议书》未明确约定中国人口宣传教育中心为联合出品单位，兴中公司在起诉前也从未就联合出品单位事项提出异议，且兴中公司、中国人口宣传教育中心、鸿图公司三方并未签订三方协议，办理中国人口宣传教育中心为联合出品单位不具有可操作性。兴中公司以此主张鸿图公司违约，缺乏依据，一审法院不予支持。三、关于《风中的雏菊花》剧本修改问题。兴中公司辩称鸿图公司没有履行对涉案影片剧本的修改义务，构成了违约。《协议书》约定“剧本撰写由案外人徐某负责，喻彬为第二编剧可参与本剧本的修改及本剧拍摄所需的各种会议”。一审法院认为，该条款是权利性的规定，即鸿图公司既可参与剧本的修改，也可不参与剧本的修改，故一审法院对兴中公司该项主张不予支持。四、关于劳务费。《协议书》约定“兴中公司在合同签订三日内向鸿图公司支付50000元劳务费，余款100000元在兴中公司取得拍摄许可证后三日内支付给鸿图公司”。现鸿图公司已履行了办理申报备案手续以及取得涉案影片的拍摄许可证的义务，付款条件已经成就，兴中公司应向其支付剩余的劳务费140000元。五、关于违约责任。《协议书》约定“违约方应向守约方支付200000元作为损失金”。如前文第一至第三点所述，兴中公司主张鸿图公司构成违约，缺乏依据，一审法院不予支持。而兴中公司未按照《协议书》约定向鸿图公司支付劳务费，已构成违约，应承担相应的违约责任。兴中公司辩称自己未违约从而无需支付违约金，其目的在于否定对方的违约金支付请求权，从广义上理解，其抗辩意见应涵盖了“违约金过高”的意思表示。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，结合鸿图公司的实际损失、预期利益和兴中公司的过错程度，一审法院认定约定的违约金过高，酌定由兴中公司向鸿图公司支付违约金80000元。六、关于变更涉案影片第一出品单位的问题。根据《协议书》以及双方口头协议的约定，现兴中公司诉请要求鸿图公司向国家新闻出版广电总局将电影《风中的雏菊花》拍摄许可证第一出品人变更为兴中公司，鸿图公司同意变更，一审法院对该项诉请予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条的规定，一审法院判决：一、兴中公司于判决发生法律效力之日起十日内向鸿图公司支付劳务费140000元；二、兴中公司于判决发生法律效力之日起十日内支付鸿图公司违约金80000元；三、鸿图公司于判决发生法律效力之日起十日内向国家新闻出版广电总局申请将影片《风中的雏菊花》第一出品单位变更为兴中公司，兴中公司负有协助的义务；四、驳回鸿图公司其他诉讼请求；五、驳回兴中公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费3200元，由鸿图公司负担1130元，由兴中公司负担2070元；案件保全费2220元，由兴中公司负担；案件反诉受理费2150元，由兴中公司负担。经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审审理过程中，兴中公司向法院提交了三份证据：1.国产片备案申请网页截图；2.《风中的雏菊花》电影拍摄制作备案公示表；3.编剧徐某的声明和授权书，以上证据拟证明鸿图公司在未取得编剧授权情况下取得的拍摄许可证，是通过违法方式取得的，不具有合法性。鸿图公司向法院提交了三份证据：1.兴中公司与鸿图公司关于《清远之春》的协议；2.广东省电影局关于《清远之春》行政许可申请材料的接收凭证；3.5万元剧本创作费的增值税发票，以上证据拟证明兴中公司支付是《清远之春》5万元的创作费，与本案无关。二审庭审质证中，鸿图公司对兴中公司提交的证据1和证据2的真实性表示认可，对于证据3徐某的声明和授权书的真实性不予认可。喻彬在庭审中向法庭展示了唐同美通过微信发送给其的授权书显示，徐某授权兴中公司利用其剧本拍摄电影的授权书。兴中公司对鸿图公司提交的三份证据的真实性表示认可，但不能证明鸿图公司拟证明内容。本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：鸿图公司是否履行了《协议书》中约定的主要义务，是否完成了《风中的雏菊花》的申报立项工作？首先，鸿图公司未将中国人口宣传教育中心申报为联合出品单位，不构成违约。根据国家新闻出版广电总局颁布的《电影剧本（梗概）备案、电影片管理规定》（国家广电总局2006年第52号令）第五条第一款的规定：“持有《摄制电影许可证》的电影制片单位和在地级市以上工商部门注册登记的各类影视文化单位摄制电影片，应在拍摄前将电影剧本（梗概）送广电总局或相应的实行属地审查的省级广电部门备案。”可见申请电影立项备案的主体仅限于电影制片单位和在地级市以上工商部门注册登记的各类影视文化单位，中国人口宣传教育中心不属于两者中任意一种。鸿图公司在一审中称中国人口宣传教育中心因单位性质难以申报为出品单位，本院对此予以认可。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行。”本案中因部门规章的限制而无法将中国人口宣传教育中心申报为出品单位，构成法律上的不能履行，鸿图公司不构成违约。其次，鸿图公司未将兴中公司列为第一出品单位，不构成违约。涉案《协议书》第一条约定，兴中公司作为第一出品单位，然而立项备案表中，鸿图公司却成为了第一出品单位。兴中公司认为对方构成违约，而鸿图公司称这样登记是因为兴中公司账户资金不足无法申报为第一出品单位，暂时申报为鸿图公司是双方合意的结果。广东省电影局2017年7月5日颁布的《电影剧本（梗概）备案、立项办事指南》第三部分第五条规定：“申请出品影片的制片单位，须提供账户所在银行出具的近期对账单或资金证明，制片单位实有资金原则上应达到所拍摄影片成本的三分之一以上。”兴中公司二审提交的证据——国产片备案申请网页截图，在“需上报材料”部分的第五项有相同的规定。结合后续双方数次准备变更备案的行为，本院对鸿图公司的陈述予以认可。鸿图公司后续数次要求兴中公司共同办理第一出品单位变更登记，皆因兴中公司不予配合等原因未能办理。本案中，鸿图公司未将兴中公司列为第一出品单位，不构成违约。最后，鸿图公司总经理喻彬未参与剧本的修改，不构成违约。涉案《协议书》第五条约定“喻彬为第二编剧可参与剧本的修改及本剧拍摄所需要的各种会议”。兴中公司二审上诉称，条款中的“可”字，应理解为“可能会”，故兴中公司认为该条款为义务性条款。根据协议全文，从结构解释的角度看，协议第六条后半段约定“合同签订三日内甲方支付给乙方伍万元，余款壹拾万元待甲方取得拍摄许可证三日内付清给甲方”，该条款约定的主体对价给付条件是取得拍摄许可证，并未列有剧本修改的给付对价，一审法院将该条款认定为权利性条款并无不当，本院予以认可。另兴中公司上诉称编剧徐某不同意将剧本拍摄为电影，此系兴中公司与徐某之间的权利义务纠纷，与本案所争议合同无关，本院不予处理。综上所述，本案中，鸿图公司已履行合同主要权利义务，未能履行部分系上诉人兴中公司不予配合所致，鸿图公司不构成违约。兴中公司未能按期支付款项，构成违约。兴中公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7600元，由上诉人广东兴中文化产业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 穆 健二〇二〇年十一月九日书记员 张宏淼蔡嘉瑜