青海省海东市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）青02刑终80号 原公诉机关青海省海东市乐都区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李某1，户籍地河南省内黄县，现住青海省海东市。 辩护人卢某、王某1，青海齐光律师事务所律师。 青海省海东市乐都区人民法院审理青海省海东市乐都区人民检察院指控原审被告人李某1犯非法经营罪一案，于2020年7月15日作出（2020）青0202刑初52号刑事判决。原审被告人李某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，提审上诉人李某1，听取其辩护人卢某、王某1的辩护意见，依法审查青海省海东市人民检察院二审书面审查意见，认为主要事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原判认定，2017年下半年至2018年7月，被告人李某1违反国家规定，在自己经营的位于海东市××区北门对面的POS机专卖店内，向不特定信用卡持卡人代还信用卡，即被告人李某1先垫资代信用卡持卡人归还已到还款期限的透支款，然后再使用其本人的商户终端机具（POS机），以虚构交易的方式取回垫资款，后收取一定比例的手续费，从中谋取利益。经鉴定，被告人李某1交易金额共计44287096.85元。2019年9月2日，被告人李某1被海东市乐都区公安局民警传唤到案，到案后如实供述自己的犯罪事实。认罪认罚，并签署了《认罪认罚具结书》。 上述事实，有下列证据予以证实： 1.证人证言 （1）证人王某2证言：2017年我在建行乐都支行办理了信用卡，额度是7000元，每月25日还款。海东市乐都区碾伯镇兴乐佳苑北门斜对面有一个卖POS机的商店，商店老板是个三十岁左右的外地人，我去过他那五次左右，让他替我还的信用卡，每次套现七千元，按照1％收取手续费，每次70元。 （2）证人李某2证言：我有两张信用卡，一张是建行（卡号为×××），额度是10000元；一张是交行（卡号×××），额度是20000元；另一张是民生银行（卡号×××），额度是10000元。兴乐佳苑北门斜对面那个卖POS机的商店里，老板叫李某1，我去过好几次。有时套现，有时他先用他的银行卡给我的信用卡转钱，还掉我卡消费掉的钱，之后又用他的POS机把我卡里的钱刷到他的卡里还给他，每完成一笔交易，收取1％的费用。 （3）证人李某3证言：我有一张建行的信用卡，卡号×××，额度20000元。我去碾伯镇兴乐佳苑北门斜对面有那个卖POS机的商店刷过两次卡，一次刷了10000元，一次刷了20000元，具体怎么操作的我不清楚，我把卡给那POS机店的老板后他操作的，后我查建行APP发现我的信用卡不欠钱了，就给了他一些手续费，一万元一百四十元。 （4）证人俞某1证言：我使用的何进忠老师工行信用卡内的额度，卡号×××，然后在碾伯镇兴乐佳苑北门斜对面有一个卖POS机的商店，让店内老板替我还信用卡内欠的钱，每次手续费不一定。7000元要100元；3000元要40元。 （5）证人刘某证言：我有两张信用卡，一张建行的（6227××××××），一张工行（6258××××××）。我是在碾伯镇兴乐佳苑北门斜对面一个卖POS机的商店，那个老板先用他的钱转入我的信用卡，然后再把我信用卡里的钱用POS机刷走，我给他的手续费是银行的两倍左右，每还一万手续费约一百元。 （6）证人张某1证言：李某1是我老公，2017年左右他来青海省乐都区卖POS机，当时我在老家河南安阳带孩子。2018年我带着孩子来青海时，他在兴乐佳苑北门斜对面临街商铺出售POS机，（还经营首饰加工回收金银）2018年8月他将POS机商铺转让给了别人。我不知道他帮别人代还信用卡的事，我也没有帮忙代还过。他用我的卡给别人转账的事我不清楚。卡号我不记得了，2018年底我注销了这张卡。 （7）证人李某4证言：李某1是我的弟弟。2018年上半年我在河南省安阳市××宫附近的招商银行办理了一张招商银行的储蓄卡，我弟弟打电话跟我要卡，说要转账用。我就将这张银行卡邮寄到青海，他用了几个月后回家时将卡还给了我，我就把这张卡给注销了。 （8）证人时某证言及辨认笔录：2018年4月，我听朋友说兴乐佳苑北门有一个POS机专卖店可代还信用卡，我找到老板，他说10000元手续费130元，我答应后他通过手机银行将我信用卡里的欠款还清，紧接着拿他自己的POS机将刚还清的信用卡里的30000元刷走了，我看到银行短信提示，确定信用卡还清后就将390元手续费给了他，后我才知道他姓李，是河南人。我每月去找他还信用卡。2019年3月我将我母亲、妹妹、妹夫的信用卡都透支了，我的工行信用卡额度是30000元，我母亲俞某英也是工行的，信用卡额度为50000元，我妹妹时某清中国银行信用卡额度为40000元，我妹夫白某保索南中国银行信用卡额度为50000元。我每个月去找李老板代还信用卡，后期直接将这四张信用卡给了这个李老板，还完欠款后他通过微信向我索要手续费，我每个月通过微信支付给他手续费。每个月给李老板支付手续费2210元。总共找他代还了8次17万额度的，8次7万额度的，手续费总共支付了30000元左右。微信还款转账有记录分别是：2018年4月29日2000元、7月26日6330元、9月29日4350元、10月27日2000元、12月27日1900元、2019年1与25日4670元、2月27日4670元、3月28日4720元、7月30日4450元，中间断掉的月份都是现金支付的，具体金额记不清了。 时某在一组不同年龄段的编号为1-12男性正面免冠照片中辨认出9号（李某1）男子就是帮其代还信用卡的人。 （9）证人赵某证言：2017年底我办理了一张工行信用卡，额度3000元，到2018年我没钱还款，就到兴乐佳苑北门对面的一个POS专卖店，跟专卖店的老板商量让他帮我代还信用卡，3000元手续费50元，他先将自己的钱存入我的信用卡，等银行还款信息到账后，他再通过POS机将卡内的钱刷走，我就将50元现金给了他。2018年2月6日到2019年3月5日我一直将我的信用卡押放在他那，他每个月定期给我还款。总共支付了他650元的手续费，他帮我代还了39000元的信用卡额度，每个月代还3000元。 （10）证人包某证言：2018年6月5日左右，我到兴乐佳苑对面有一个POS机专卖店，店里有一年轻小伙说可代还信用卡，每10000元需支付130元手续费，当时我还了10200元，他先将我信用卡的欠款还清后，再通过他自己的POS机将我信用卡的10200元钱刷走了，我给了他手续费140元。 （11）证人谢某证言及辨认笔录：2018年某月，在兴乐佳苑对面一个“POS机专卖店”，一小伙帮我代还了信用卡。他通过网上银行转账给我还了信用卡，后又拿我的信用卡通过POS机将代还的20000元钱刷走了，每还10000元手续费130元，我付了他260元的手续费。我的信用卡号×××。我妹妹交通银行的信用卡也同样在那代还过，额度是61000元，卡号×××，当时代还了15000元，手续费收取了200元。 谢某在一组不同年龄段的编号为1-12男性正面免冠照片中辨认出9号（李某1）男子就是帮其代还信用卡的人。 （12）证人马某证言及辨认笔录：2018年开始我在海东市乐都区兴乐佳苑对面卖POS机店内，跟老板商量好还款价格后让他帮我代还信用卡，一共代还了4次。10000元好像收取120元手续费，11000元是130元手续费，4次总共代还了52000元，手续费在1000元左右。 马某在一组不同年龄段的编号为1-12男性正面免冠照片中辨认出4号（李某1）男子就是帮其代还信用卡的人。 （13）证人李某5证言：我办了两张信用卡，招商银行的卡号是×××（主卡）、6250××××××（副卡），浦发银行的是4984××××××（主卡）、6225××××××（副卡），两张卡的额度记不清了。2018年7、8月，我去兴乐佳苑北门对面一个卖POS机的店内，让老板帮我还清了信用卡欠款。每10000元手续费130元，我把信用卡都给了对方，最后付了300多元的手续费。招商银行还了3430元，浦发银行还了17500元。 （14）证人俞某2（中国人民银行乐都支行会计国库股职工）证言：我行接到中国工商银行乐都支行报送的可疑交易线索显示，客户张某1在报告期内交易异常，经分析认为存在涉嫌协助他人套现提供帮助的可疑行为，2018年6月6日至6月30日期间该客户在乐都工行发生交易503笔，借方交易107笔，累计发生额3510202元，该资金来源为银联入账，主要资金去向是西宁招商银行客户李某4，主要可疑点是账户存在休眠及资金流量小的个人账户流量突然增加的情况，资金往来主要采取离柜交易方式，账户过渡特征明显。 （15）证人张某2（中国工商银行乐都支行职工）证言：2018年3月15日，我行客户张某1在客户终端机上自己开的户，账号×××，挂卡卡号×××，开户时影像资料齐全，联网核查相符。开户之后，2018年6月6日至6月30日期间该客户在乐都工行发生交易503笔，金额672.51万元，其中贷方交易396笔，累计发生额3214898.5元，借方交易107笔，累计发生额3510202元，该资金来源为银联入账，主要资金去向是西宁招商银行客户李某4，主要可疑点是账户存在休眠及资金流量小的个人账户流量突然增加的情况，资金往来主要采取离柜交易方式，账户过渡特征明显，我们认为可能存在POS机套现的问题。 2.被告人李某1的供述与辩解：2016年下半年我在海东市乐都区碾伯镇兴乐佳苑北门对面开了一间POS机专卖店，因出售POS机时认识一些人，有些人使用信用卡到期了没能力还款就来找我，我用自己银行卡内的钱给他们还信用卡，他们将还款后的信用卡给我，我再用POS机将还了的款刷出来，手续费是还款金额的1％。为方便还款我办了4张银行卡，分别是工行、建行、农行、招行卡，还有我老婆张某1的工行卡，我姐姐李某4的招行卡。这些卡都绑定过我店的POS机，用一段时间我就将绑定POS机的银行卡换掉，6张卡循环使用。手机网上银行还款同行不收取手续费，跨行收取手续费；POS机刷钱的时候银联每10000元收取60元费用，不跨行我获利40元，跨行获利30元。POS机只能收钱不能出钱，上面的所有交易记录是我的刷单记录。我使用我老婆张某1、姐姐李某4的银行卡帮别人代还信用卡，她们不知道，我也没给过她们任何手续费。我办理的工商营业执照的经营范围是POS机出售，我店内所出售的POS机是拉卡拉公司的产品。 3.鉴定意见 青海理泉联合会计师事务所（2020）第001号鉴定审计报告证明：李某1通过POS机入账6805笔，合计金额44287096.85元；其中工行424笔，金额3721221.04元；建行6381笔，金额40565875.81元。 4.其他证据 （1）受案登记表、立案决定书证明：2018年10月22日16时04分49秒，俞某2报警称：“近期，根据中国工商银行反洗钱中心检测分析，客户张某1在报告期内报告异常，经分析认为存在涉嫌协助他人套现提供帮助的可疑行为，2018年6月6日至6月30日期间该客户在乐都工行发生交易503笔，金额672.51万元，其中贷方交易396笔，累计发生额3214898.50元，借方交易107笔，累计发生额3510202元，该资金来源为银联入账，主要资金去向是西宁招商银行客户李某4，主要可疑点是账户休眠及资金流量小的个人账户流量突然增加的情况，资金往来主要采取离柜交易方式，账户过渡特征明显，请求查处。2018年11月20日海东市乐都区公安局立案侦查。 （2）到案经过证明：被告人李某1系传唤到案。 （3）调取证据清单及银行明细证明：海东市乐都区公安局经济犯罪侦查大队于2018年10月30日从招商银行股份有限公司西宁分行调取李某4账号×××卡号自2018年5月17日至2018年9月3日的交易明细。 （4）李某1建设银行乐都支行交易明细数据说明及交易明细证明：2019年11月27日中国建设银行乐都支行可疑交易数据说明证明被告人李某12017年10月16日开户至2018年11月19日期间，该账户共发生相关商户清算贷方交易6381笔，累计金额40565875.81元。 （5）张某1中国工商银行可疑交易明细数据的说明及交易明细证明：2019年11月27日中国工商银行乐都支行的数据说明证明张某1账号×××和×××的两张卡，2018年3月15日至11月20日交易场所为“拉卡拉支付股份有限公司”贷方交易笔数396笔，累计发生额3246667.45元。 （6）李某1名下相关账户及交易明细：经查被告人李某1名下有四张实名账户卡，分别为0406××××××（9558××××××）卡状态作废、1706××××××（6212××××××）卡状态正常、1706××××××、2806××××××（6212××××××）卡状态作废。2806××××××和1706××××××卡内交易明细存在异常。 原判认为，被告人李某1违反国家规定，非法从事资金支付结算业务，交易金额达44287096.85元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人李某1经传唤到案后如实供述自己的犯罪事实，属自首，可以从轻处罚；认罪认罚，主动缴纳罚金，依法可从宽处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条、第七条之规定，以犯非法经营罪，判处被告人李某1有期徒刑五年，并处罚金人民币100000元。 上诉人李某1及其辩护人上诉及辩护意见称，原判认定事实不清，请求撤销并从轻处罚。具体理由：1.其不仅在日常经营使用POS机收款，周围其他店铺有时也借用该POS机，一审所出示的POS机交易记录、POS机开户资料等证据仅可证明其办理了相关POS机并用其进行了交易结算，并不能证明该POS机所涉全部金额均系为他人刷卡套现的犯罪金额，并在二审期间，其家属提交了七份书面证言和借条、收据等，以证明上诉人李某1确实用其POS机借用他人使用收取营业款的事实；2.根据法研［2010］105号复函第四条规定，非法套现犯罪的证据规格，仍应达到证据确实、充分的证明标准。原则上应向各持卡人询问并制作笔录。本案公诉机关仅提交了数名持卡人的询问笔录，并据此推定其所有POS机交易记录均为套现交易，显然与上述规定相违背；3.其具有自首情节，并认罪认罚，原判量刑过重，对其应当减轻处罚。 青海省海东市人民检察院二审书面审查意见认为，1.原判认定上诉人李某1以谋取利益为目的，以虚构交易的方式，使用POS机为他人从信用卡刷卡6805次，套取现金44287096.85元的主要事实清楚、证据确实；2.上诉人李某1违法信用卡管理制度，以虚构交易的方式进行信用卡套现，其行为危害的客体是金融秩序，而非原判认定的客体是市场秩序，故对其应当以最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，应以刑法第225条规定，以非法经营罪论处，且数额在500万元以上的，认定为情节特别严重；3.原判以其非法从事资金支付结算业务，适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条、第七条的规定，以非法经营数额2500万元作为情节特别严重的量刑，判处有期徒刑五年，属于适用法律错误，导致量刑畸轻，鉴于上诉不加刑，故建议二审先维持原判，后启动审判监督程序对本案再审，对上诉人李某1予以从重处罚。另，在二审期间补充提交了涉案银行关于《李某1所使用的账号向他人银行卡转账交易统计》《乐都农行李某1信用卡还款统计》及相关银行交易记录光盘五张。 经审理查明：原判认定的2017年下半年至2018年7月，上诉人李某1违反国家规定，在自己经营的位于海东市××区北门对面的POS机专卖店内，向不特定信用卡持卡人代还信用卡，即被告人李某1先垫资代信用卡持卡人归还已到还款期限的透支款，然后再使用其本人的商户终端机具（POS机），以虚构交易的方式取回垫资款，后收取1％比例的手续费，从中谋取利益。经中国银联青海分公司数据分析统计，上诉人李某1向他人信用卡转账3392次，转账金额23445388元，向他人借计卡转账680次，转账金额19390650元。共计转账42836038元。经鉴定，上诉人李某1交易金额共计44287096.85元。2019年9月2日，上诉人李某1被民警传唤到案后如实供述自己的犯罪事实。认罪认罚，并签署了《认罪认罚具结书》的基本事实清楚，基本证据确实，本院予以认定。 关于上诉人李某1及其辩护人提出的原判事实不清、证据不足的诉辩理由。经查，上诉人李某1以谋取利益为目的，使用POS机以虚构交易的方式，有银行交易明细记录、鉴定审计报告，证人王某2、李某2等13名信用卡持卡人、银行2名监管工作人员俞某2、张某2证言、上诉人李某1妻子张某1和其姐姐李某4的证言所证实，并有鉴定审计报告予以佐证，证实其为他人从信用卡刷卡为他人刷卡6805次，套取现金44287096.85元的事实，且上诉人李某1在侦查及一审供认不讳，并认罪认罚，事实清楚，足以认定。其在上诉期间虽辩称原判认定的总数额中部分涉案金额系其合法交易的辩解，但无证据证实。另外，其在二审期间虽提交了七名证人即张某超、徐某凡、催某鹏、林某发、徐某雄、马某、张某民的证言及借条等证据，用以证明上诉人李某1确实给以上证人使用其POS收款，但证言中无具体数额，且他人使用其POS机不会绑定李某1的信用卡，而只能使用上述证人本人的银行卡。故，李某1家属所提供的证人证言虽具有客观性，但与本案并无关联性，其关于本案事实不清的辩解理由不能成立，不予采纳。 关于本案法律适用问题。审查认为，上诉人李某1为他人代还信用卡并收取一定比例的手续费的行为，其所侵犯的客体是国家对信用卡的管理制度，实际扰乱了国家的金融秩序，故对其应当适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具有应用法律若干问题的解释》的规定，交易的数额达到500万元即属于“情节特别严重”，量刑在五年以上的幅度内处罚，但原判适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条、第七条的规定，以非法经营数额2500万元作为“情节特别严重”的规定，上述两个规定是特别法和普通法的关系，故应当适用特别法。鉴于“上诉不加刑”原则，对本案予以维持。 本院认为，上诉人李某1为谋取非法利益为目的，以虚构交易方式，使用销售终端机具刷卡套现，扰乱了国家的正常金融秩序，其行为已构成非法交易罪，且情节特别严重。鉴于其具有自首情节，可对其从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李某1及其辩护人的上诉及辩护理由均不能成立，不予采纳。青海省海东市人民检察院的二审书面审查意见就原判量刑畸轻，建议先驳回上诉，维持原判，后再启动审判监督程序进行再审的意见成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 马晓辉 审 判 员 王 平 审 判 员 葛 新 二〇二〇年十一月九日 法官助理 魏常恩 书 记 员 李嫣婷