河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）冀02民终8781号 上诉人（原审被告）：唐山顺业建筑安装工程有限公司。住所地：河北省唐山海港开发区第二居委会西侧。 法定代表人：何振军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曾军，河北日月新律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张大华，男，1977年12月5日出生，汉族，现住河北省唐山市路北区。 被上诉人（原审被告）：陈猛，男，1985年4月19日出生，汉族，现羁押于河北省乐亭县看守所。 被上诉人（原审被告）：郗炳志，男，1976年8月26日出生，汉族，农民，现住河北省唐山市海港经济开发区。 委托诉讼代理人：田长亮，唐山市路南区文北法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：北京中海北方港口工程有限公司。住所地：北京市石景山区八大处高科技园区西井路3号。 法定代表人：段玉珍，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵亚非。 上诉人唐山顺业建筑安装工程有限公司（以下简称顺业公司）与被上诉人张大华、陈猛、郄炳志、北京中海北方港口工程有限公司（以下简称中海公司）建设工程施工合同纠纷一案,河北省乐亭县人民法院于2016年6月3日作出（2016）冀0225民初590号民事判决。顺业公司不服，提出上诉，本院于2016年9月24日作出（2016）冀02民终5988号民事裁定，撤销河北省乐亭县人民法院（2016）冀0225民初590号民事判决，发回河北省乐亭县人民法院重审。河北省乐亭县人民法院于2017年8月14日作出（2017）冀0225民初754号民事判决，顺业公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人顺业公司的法定代表人何振军及其委托诉讼代理人曾军，被上诉人张大华，被上诉人郗炳志的委托诉讼代理人田长亮及被上诉人中海公司的委托诉讼代理人赵亚飞到庭参加了诉讼。被上诉人陈猛经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 顺业公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审或者改判驳回；2.一、二审费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。第一、一审法院认为陈猛、顺业公司、郗炳志共同承包中海公司的国际旅游岛旅游码头客运中心项目没有任何事实及法律依据。陈猛、郗炳志是《建筑工程施工承包合同协议书》所涉工程的实际承包人，只是以上诉人名义与中海公司签订了合同，合同签订后陈猛、郗炳志组织人员实际履行了工程承包合同义务，并且收受了全部工程款，从陈猛在工程所涉文件中“承包人”处进行签字及陈猛和郗炳志在中海公司支付工程款的现金收据中签字可以确定这一事实。陈猛、郗炳志作为自然人，是独立的民事主体，并不是上诉人的代表人，是该二人合伙共同承包了该工程项目，这一点也是经陈猛本人同意的，上诉人从始至终都没有参与到该工程项目中来，所以该工程项目的合伙人并不包括上诉人，支付工程款的责任应由其二人独立承担，与上诉人无关。第二、陈猛是国际旅游岛旅游码头客运中心项目的实际承包人系经（2015）乐民初字第1686号生效判决书所确认的：陈猛与中海公司签订的承包合同是陈猛的个人行为。既然整体的承包行为都是陈猛的个人行为，那么将本案涉及到的防水工程转包给张大华也必然是陈猛的个人行为，张大华与陈猛是该防水工程的合同相对人，这一点可由陈猛为张大华出具完工证所证明，上诉人没有代为行使陈猛个人权利的行为，自然也无需向张大华履行偿付工程款的义务。第三、经过上诉人现场取样核实及当事人陈猛所述，可以确定张大华主张的工程量是虚高的：AC区上人屋面的实际工程量是3283㎡，B区三层不上人屋面的实际工程量是140平米，张大华主张的工程款虚高87969元。第四、先不论该偿付责任不应由上诉人承担，也不管工程款虚高，而仅仅从一审法院的判决来看：一审法院认为张大华的诉讼请求未要求追加郗炳志承担法律责任，而判令上诉人与陈猛偿还工程款并互负连带责任是违背法律精神的。根据最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第五十七条的规定，法律允许当事人追加被告的目的就是为了查清案件事实，依法保护各方当事人的合法权益。在本案中，张大华的诉讼请求就是由被告赔偿其经济损失，一审法院已经将郗炳志追加为被告，而张大华也没有表示反对，那么又何来张大华作为原告未要求郗炳志承担法律责任呢？而且在审理过程中，一审法院也认定三者是合伙承包的关系，应由三者互负连带责任，一审法院单独将郗炳志的偿付责任剔除掉，不仅损害了陈猛与上诉人的合法权益，也损害了张大华的合法权益。最后，中海公司作为发包方，在履行合同过程中存在重大过错，将国际旅游岛旅游码头客运中心项目发包给没有任何资质的陈猛与郗炳志个人，对实际施工人张大华的工程款损失应与陈猛、郗炳志承担连带责任。 被上诉人张大华辩称，一、陈猛、顺业公司系建设施工合同的共同承包人，应该承担连带责任。唐山湾国际旅游岛三贝明珠码头的防水工程系陈猛、顺业公司共同承包，在庭审时张大华已经提交了顺业公司与中海公司承包合同，在合同上陈猛、顺业公司均有签字及单位盖章且对合同的真实性二人均认可，所以唐山湾国际旅游岛三贝明珠码头的防水工程的承包人为陈猛、顺业公司。陈猛转包给张大华时同样把该合同的复印件一起给了张大华。张大华认为，因陈猛不具有建筑工程资质，之所以可以承包该工程是因为顺业公司的缘故，顺业公司与陈猛共同作为合同的承包方，对于转包行为应该共同承担连带责任。二、顺业公司提交的与案外人李志杰的民事判决书与本案不具有关联性。庭审时顺业公司提交了生效的李志杰的判决，本案与李志杰案属于同一类型的纠纷，应该认为陈猛为个人行为。张大华认为因该判决与本案不具有关联性。李志杰案中有陈猛与李志杰的个人承包合同，转包合同具有合同的相对人即陈猛，李志杰在签署合同中明确知晓合同的相对方为陈猛，且结算清单亦可以明确。但是本案中没有明确的协议约定转包行为，张大华一直认为实际转包人应该为顺业公司与陈猛两方。顺业公司主张本次转包仍然为陈猛个人行为没有任何法律及事实依据。三、唐山湾国际旅游岛三贝明珠码头的防水工程完工后，陈猛出具完工证明，该证明中明确记载了施工的工程量及单价，认可验收合格。对于认量证明上“陈猛”签字均无异议，一审法院按照该认量证明支持张大华的请求是正确的。四、一审法院追加郗炳志是为了更好地查清本案的基本事实，通过庭审，认为郗炳志虽然在承包合同上签字，但是此后一切的合同履行及其经营均未参与，该事实各方均认可，故一审法院认定没有错误。 被上诉人郗炳志辩称，被上诉人完全同意张大华的答辩意见；一审判决事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。 中海公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正。理由如下：一、中海公司在本案合同履行中，不存在任何过错，顺业公司主张中海公司承担连带责任于法无据。2013年10月10日，陈猛、郗炳志以顺业公司名义与中海公司签订施工合同，并加盖了顺业公司公章，其程序是合法的。河北省乐亭县人民法院（2015）乐民初字第1686号民事判决确认了中海公司欠付工程款金额为23万元。判决生效后，中海公司立即履行了给付义务。现在中海公司已不欠任何人工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：发包人只在欠付工程款范围内，对实际施工人承担责任。所以顺业公司要求中海公司承担连带责任是错误的。二、在本案施工合同纠纷中，被答辩人存在重大过错，应依法承担民事责任。顺业公司以向陈猛提供公章等方式，允许陈猛、郗炳志以顺业公司名义对外承揽工程，违反《中华人民共和国建筑法》。为体现公平、保护张大华及各方合法权益，请二审法院按《建筑法》第六十六条规定，判决顺业公司承担经济责任，并处以罚款。三、顺业公司在上诉状中强调，陈猛与中海公司签订合同是个人行为，陈猛是实际承包人，实际施工人。中海公司与陈猛于2016年7月5日签订的《最终结算确认书》经河北省乐亭县人民法院（2015）乐民初字第1686号民事判决确认合法有效，工程款已全部付清。张大华诉讼请求也未要求中海公司承担经济责任，而中海公司与顺业公司、陈猛、郗炳志所签《建筑施工承包合同协议书》第6.1条规定：未经发包人同意，承包人对工程进行违法转包、分包，发包人有权终止合同，并要求承包人承担相应的违约责任。在此工程中，承包人多次转包、分包，中海公司并不知情。中海公司不是张大华与顺业公司诉争合同的相对人。顺业公司要求中海公司承担连带责任，没有任何事实和法律依据。四、按《建筑施工承包合同协议书》第三部分，第6.1条和6.3条规定：承包方应依法向中海公司支付擅自分包违约金100万元；支付延迟工期违约金385万元，共计485万元。这是双方真实意思的表达，中海公司保留依法追讨的权利。 被上诉人陈猛未出庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。 张大华向一审法院起诉请求：1.要求被告赔偿各项经济损失共计人民币317400元；2.被告承担本案诉讼费用 一审法院认定事实：2013年10月10日，陈猛、顺业公司、郗炳志与中海公司签订建筑工程施工承包合同协议书及房屋建筑工程质量保修书，该协议书、保修书承包人处加盖顺业公司公章及陈猛、郗炳志签名。签订上述协议书、保修书时，陈猛、顺业公司、郗炳志均未向中海公司提交顺业公司营业执照、资质证书、授权委托书。协议书第一条规定工程概况为工程名称：唐山湾国际旅游岛旅游码头客运中心。工程地点：唐山市唐山湾旅游岛旅游区北岸大清河入口东岸。第二条规定工程承包范围和承包方式。1.承包范围：按施工图纸与工程范围所示，完成三贝码头侯船大厅天顶通廊混凝土、地面碎石夯实及混凝土电梯井、砌体、SBS防水、保温等侯船大厅土建全部剩余工程，达到验收标准；2.承包方式：包工包料包验收合格。合同签订后，张大华在该合同规定的工程承包范围内实施了防水工程。2014年8月6日，陈猛为张大华出具了认量证明，其内容为：“唐山湾国际旅游岛三贝明珠码头AC防水、采砂4毫米按每平米45元。B区防水（3+4）按每平米74元。农历8月6日进场到9月6日完工。认量证明AC区防水3600m2，B区三层顶防水2100m2，验收合格付款。”据此，张大华完成防水工程款为317400元。顺业公司未收取管理费。2016年7月5日，中海公司与陈猛签订最终结算确认协议书，按该协议书第二条规定，双方确认工程最终结算金额为299.60万元，已支付276.60万元。第三条规定，双方同意《建筑工程施工承包合同协议书》的实际签署人、代表人、履行人、施工人均为陈猛。依法向陈猛结算、支付工程款。本工程结算与顺业公司无关。现中海公司已按（2015）乐民初字第1686号生效的民事判决书履行。 一审法院认为，陈猛、顺业公司、郗炳志与中海公司签订建筑工程施工承包合同协议书及房屋建筑工程质量保修书时，未向中海公司提交顺业公司相应的资质证书、授权委托书、营业执照等资料。在施工过程中，顺业公司未收取管理费，国际旅游岛旅游码头客运中心项目不属顺业公司出借资质施工的工程项目。但该工程项目应认定系陈猛、顺业公司、郗炳志由中海公司共同承包的工程项目，陈猛、顺业公司、郗炳志三方作为承包方对张大华在该工程项目施工完成的工程量应承担偿付工程款的法律责任。张大华诉讼请求未要求郗炳志承担法律责任。陈猛、被告顺业公司应承担偿付张大华工程款的法律责任并互负连带责任。陈猛、顺业公司、郗炳志间如有纠纷，可另行解决。一审法院在审理（2015）乐民初字第1686号的案件中，该案当事人向一审法院提交了李志杰与陈猛签订的协议书，陈猛与中海公司签订的最终结算确认协议书，合同相对人及承担责任的主体均为陈猛，且该案李志杰基于陈猛与中海公司签订的最终结算协议书要求中海公司在欠付工程价款范围内承担责任，该案与本案承担责任的主体不同。因此，现顺业公司以一审法院（2015）乐民初字第1686号生效民事判决书抗辩承担偿付责任的主体是陈猛及中海公司理由不成立。故依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民法通则》第八十七条的规定，判决如下：陈猛、顺业公司偿付张大华工程款317400元，并互负连带清偿责任。上述款项限陈猛、顺业公司于判决生效之日起5日内付清。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应该按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6060元，财产保全费2150元，共计8210元，由陈猛、顺业公司负担。此款张大华已垫付，限陈猛、顺业公司于判决生效之日起5日内给付张大华，并互负连带责任。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人中海公司二审中向法庭提交乐亭县人民法院出具的现金收据。证明目的：1.（2015）乐民初字1686号生效判决确定中海公司与承包方的最终结算金额为23万元，并判决中海公司在欠付承包商工程款范围内承担责任，所以此款上交法院是依法履行生效判决；2.中海公司将此款交法院后不再欠承包商工程款，不应再承担责任。上诉人顺业公司发表质证意见称，对被上诉人向法庭出示的该份证据的真实性没有异议，对其关联性有异议，理由是上述案款系中海公司支付李志杰案款的证据，出示该证据不能作为张大华诉求工程款案件中免责的依据。关于被上诉人所谈到的，根据（2015）乐民初字1686号民事判决，中海公司应在欠付陈猛工程款范围内承担责任，该判决的表述仅仅是针对李志杰工程款纠纷一案中的表述，而非张大华一案，对该证据不应予认定。被上诉人张大华、郄炳志对该证据均无异议。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，陈猛、顺业公司、郗炳志与中海公司签订了建筑工程施工承包合同协议书及房屋建筑工程质量保修书后，张大华在该合同规定的工程承包范围内实施了防水工程。2014年8月6日，陈猛为张大华出具了认量证明，其内容为：“唐山湾国际旅游岛三贝明珠码头AC防水、采砂4毫米按每平米45元。B区防水（3+4）按每平米74元。农历8月6日进场到9月6日完工。认量证明AC区防水3600m2，B区三层顶防水2100m2，验收合格付款”。张大华完成防水工程款为317400元。一审法院判令陈猛、顺业公司承担偿付张大华工程款并支付利息的法律责任并互负连带责任并无不当。 顺业公司上诉还提出郗炳志与中海公司亦应当承担支付工程款的义务，张大华在发表辩论意见中明确表示一审法院追加郗炳志是为了更好地查清本案的基本事实，其认为郗炳志虽然在承包合同上签字，但是此后一切的合同履行及其经营均未参与。另外，中海公司与承包方的最终结算金额为23万元已经过另案生效法律文书予以确认，且中海公司已经履行了给付义务。顺业公司的该上诉理由，理据不足，本院不予支持。 顺业公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6061元，由上诉人唐山顺业建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐志辉 审判员  毕作宝 审判员  刘 岩 二〇一七年十二月二十一日 书记员  田美慧