辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终1212号 上诉人（原审原告）：兴隆台区锦联阿东喜宴酒楼，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区石油大街**锦联经典汇。 经营者：杨泽东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈蕾，辽宁油海律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：盘锦加伦置业有限公司，，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区兴盛街道20-101 法定代表人：孙晓惠，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：赵麒越，辽宁锦逸律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：沈阳锦联物业管理有限公司盘锦分公司，，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区兴盛街道20-101 负责人：任华哲，该公司董事长。 上诉人兴隆台区锦联阿东喜宴酒楼、上诉人盘锦加伦置业有限公司因与被上诉人沈阳锦联物业管理有限公司盘锦分公司财产损害赔偿纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院（2020）辽1103民初409号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 兴隆台区锦联阿东喜宴酒楼二审上诉请求及理由：上诉请求：1．请求人民法院依法撤销盘锦市兴隆台区人民法作出的（2020）辽1103民初409号民事判决书或重新改判；2．由被上诉人承担本案全部诉讼费用。上诉理由：原审判决对于上诉人出具的证据4未予以采信，（证据4：关于“锦联阿东喜宴酒店工程”延误情况说明函原件、收据原件四份、原告实际经营者杨泽东银行流水打印件一份，证明因房屋漏雨，给装修承包方造成延期交付，进行违约赔偿43万元）进而驳回了该项诉讼请求。原审认证无法证明具体转账的性质，现上诉人获取了新证据，可以完善该证明目的，证明此笔43万元的转账确为实际的违约赔偿款项。对于判决房屋维修费用51250元，该笔款项仅为实际损失中装修损失的一部分，对于其他装修损失以及延期开业、停业经营损失必须要通过司法评估进行估算，但是我方不止一次向法院提出评估申请，但都被驳回，因此最终只能将可以明确的部分维修费用列入诉讼请求中，这部分费用难以填平我方真实的损失，拒绝评估的行为也违反了法律的规定。综上所述，上诉人发现了新证据可以完善该证明目的，且一审判决中有程序违法的问题出现，使上诉人真实的损失无法估算，也无法得到法律支持，因此请求二审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》查明案件事实，依法改判支持上诉人的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。 盘锦加伦置业有限公司二审辩称：一、无漏雨损害事实。阿东喜宴酒楼在一审诉讼时及上诉状所述事实中，均未列举出其承租房屋漏雨的事实，也未提供漏雨事实的证据。阿东喜宴酒楼在一审时虽提供了部分照片及一份录像视频。其中照片无法证明拍摄的地点和时间，照片拍摄时更没有第三方在场的说明，不能证明阿东喜宴酒楼漏雨的事实；关于其提供的视频录像，不能反映出录像视频中双方的身份。如真实发生了漏雨事件，其应当通知出租方到场，双方共同见证发生的损失。事实上阿东喜宴酒楼至承租以来经营至今，未向我方发出到场确认漏雨事实的通知，本案是损害赔偿案件，其案件最根本的事实是损害事实的实际发生。二、关于要求赔偿43万违约金问题。首先，该证据应当以漏雨事实为基础才有可能发生赔偿，即便有损害事实的证据支持，能确定损害事实的发生，也应对损害产生的原因及金额的合理性进行审查，对方仅提供了施工合同、转账流水，均不能认定其真实性，与本案更无关联性。三、关于一审判决51250元维修费用的问题。一审判决认定事实有误，缺乏证据，一审判决中在没有漏雨基本事实证据支持及没有司法鉴定意见认定的情况下，无法得出该结论。四、在损害赔偿案件中只有依司法鉴定，才能得出造成损害的因果关系及双方的责任，方能得出公正合理的结论。 盘锦加伦置业有限公司二审上诉请求及理由：上诉请求1．请求法院依法撤销一审法院作出的（2020）辽1103民初409号判决，驳回被上诉人的诉讼请求。2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实失真，对证据审查有误。该案中被上诉人在一审中作为原告起诉，要求我方赔偿因房屋漏雨造成的损失，一审以财产损失赔偿为案由立案审理是正确的。众所周知民事损害赔偿案件的构成要件中，损害事实是最主要构成的要件之一，本案中被上诉人主张损害赔偿所依据的事实应该是承租房屋漏雨造成损害的事实。但被上诉人提供的证据中，没有一份证据直接证明承租房屋有漏雨损害的事实。更无证据证明漏雨长达四年之久。在一审判决中认定事实中，对漏雨损害事实只字未提。明显无证据证明，也无法证明支持，事实上漏雨损害事实并不存在。所以无损害事实何谈赔偿。另外一审判决中对证据的认定，没有任何分析，也没有任何理由，或认定或不予采信，完全是主观臆断，难以让人信服。二、一审审理有悖司法常理。在审理民事损害赔偿案件中，对损害的认定标准就是司法鉴定，司法鉴定制度是科学的、公正的评判损害程度的最适用的手段，是解决诉讼的争端的天平。所以在审理民事损害赔偿的案件中，司法鉴定已成为司法实践中所遵守的规则。被上诉人在本次诉讼之前，就以同一事实为由起诉一次，因未经司法鉴定，以撤诉方式收场。原判一审时，被上诉人又提出要求司法鉴定，一审时原、被告双方共同选任鉴定机构，因被上诉人证据不足，司法鉴定机构予以退卷。但一审中在未进行司法鉴定的情况下，对损害赔偿予以认定，有悖审判常理，显失公平。综上，一审判决既没有认定漏雨的损害事实，也无漏雨损害的直接证据证明损害事实存在，损害赔偿金额无司法鉴定支持。故被上诉人在一审中的诉讼主张应予以驳回。 兴隆台区锦联阿东喜宴酒楼二审辩称：1、原审判决中对于原上诉人提交过的照片、光盘以及维修合同等证据，已经充分的证实了房屋存在严重的漏雨，损害的情况。上诉人在原审中并不是仅依据照片和光盘来认定漏雨。原审判决认定事实正确，其是将原审中上诉人提交的证据全面的审查和认定后，及不存在所谓的逻辑不清等情况。照片和光盘中显示了现场漏雨，上诉人又与维修人员签订的六份维修施工协议，也分别约定了维修的内容。三楼的顶棚和墙布、二楼的北墙保护、垃圾清理等相应的房屋漏雨而产生的损失情况，以及相应的维修人员出具的收据中也均分别记载了阿东喜宴的维修款。上诉人与李兴洪之间签订的装修合同，记载的工程地点也均为石油大街锦联经典6-1，也即是阿东喜宴房屋所在地。以上证据形成了一个完整的证据链，能够充分证明漏雨事实的存在。2、本案的事实清楚，无需进行鉴定。最高人民法院也出具了相应的司法解释，关于证据规则的适用的相关规定明确我国在以鉴代审方面的严格规定，对于专业性的问题，法院可以依据原当事人的申请或者依职权进行委托鉴定或者在不能鉴定的情况下，可以依据实际的证据情况来进行对事实的认定，而无需鉴定来判定案件的最终走向，并且在本案原审中鉴定机构的退卷并未否认本案漏雨的因果关系，而仅仅是因为漏雨的情况已经被经过维修后无法鉴定出来原有现场情况而进行的退卷。 兴隆台区锦联阿东喜宴酒楼一审诉称：1、请求人民法院依法判令被告赔偿原告因房屋漏水给原告造成的装修损失人民币51250元整；2、请求人民法院依法判令被告赔偿原告因其延期交付房屋以及房屋漏水给原告造成误工赔偿人民币43万元整；3、请求人民法院依法判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：2015年11月20日，原告与被告盘锦加伦置业有限公司签订《商铺租赁协议书》。协议中约定，原告租赁被告位于：兴隆台区锦联经典汇（6-1#、6-2#）商网用于经营餐饮婚庆。同时约定如下主要内容：（1）协议第二条2.3款，约定被告应于2016年5月31日前按合同签订之日将商铺移交给乙方；（2）协议第八条8.1款，约定由甲方（第一被告）或物业服务企业负责租赁商铺主体结构的维修以及租赁商铺外非供租赁商铺专有使用的各种网线、管线的维修与保养；（3）协议第十五条15.1款，约定甲方（第一被告）有权将本补充协议项下的全部或部分权利授权第二被告沈阳锦联物业管理有限公司盘锦分公司行使。合同签订后，被告于2016年年初将涉案房屋交给原告，同时原告开始进行装修。但就在装修过程中，该房屋的主体楼顶开始在雨天大面积多处漏水，造成了装修工期延迟，并对施工方延期损失进行了赔付。同时该工期的延误也造成了原告方的延期开业，错过了该年度升学宴的季节，造成了重大的经营损失。在漏水事故发生后，原告第一时间通知被告公司到现场核实情况，并一直要求与被告协商解决，被告一直未作出任何回复。2017年雨季，该房屋再次漏水，造成原告己装修好的包房、宴会大厅等多处装修及设施毁坏。事故发生后，原告再次与被告联系解决方案，被告一直未给解决。原告方为了避免正常经营造成更大的损失，无奈原告只能自行对室内装修进行部分修复，并持续与被告沟通解决方案，但还是未能解决。2018年至2019年间，但凡雨季，房屋便持续漏水。原告多次跟被告公司法务、经理电话沟通（录音证据），同时多次致函给被告，始终未能有效解决。因庆典行业的时间特殊性，婚庆、升学宴等大都集中在特定时期，而漏雨情况的持续发生给原告方不仅仅在装修、设备上造成了巨大的损失，同时也对原告的正常经营造成了巨大的损失。而被告的不理睬、不作为的行为，是对原告方持续受到损害的最直接原因。故根据原、被告签订的《商铺租赁协议书》以及《民法通则》、《物权法》、《建筑工程质量管理条例》等国家相关法律法规，原告方无奈诉至人民法院，请求法院支持原告的诉讼请求。 盘锦加伦置业有限公司一审辩称：原告变更后的诉请，把之前的停业损失变成停业赔偿，也就证明没有停业的事实，与之前的事实和理由不符，所以对原告起诉事实理由的真实性存疑，原告将变更后的漏雨损失从之前的20万元变更为51250元，说明原告的诉讼主张明显高于实际损失，但是否有实际损失，暂难以认定，在起诉状中本身存在矛盾，约定2016.5.31日交房，但事实和理由与原告陈述不符，原、被告之间于2015.11.20签订了商户租赁协议，被告履行了出租人的义务，关于原告提出房屋漏水被告作为房主已经进行了全面的维修义务，对于原告的第一项诉请，被告予以认可。关于原告提出的误工损失，其依据的事实是原告与其他第三方的合同，与本案被告无关，对于原告与其他第三方的合同纠纷的真实性以及双方对最终费用的认可，被告对其真实性和本案的关联性均不认可，依据原告在原事实及理由中的陈述，被告已经依据约定如实履行了义务，因此对第二项诉请被告不认可。如加仑置业房屋有质量问题，原告应及时与加仑置业沟通确定房屋的损失，而不是与第三方商定维修房屋的费用，根据原告的事实和理由，可推定其根本没有房屋质量问题，关于原告承担责任的主张，存在法律关系认识不当，如房屋出现问题不应该向物业主张连带责任。 沈阳锦联物业管理有限公司盘锦分公司一审辩称：原告房屋漏水是其擅自在3、4层加盖设施打眼所致，即便如此物业仍进行了维修，关于原告第二项主张，事实和理由方面关于我方承担对方工程质量问题，主体表述不清，与诉请中主张没有关联性，我公司不承担本案的任何责任。 一审法院审理查明：2015年11月20日，原告（乙方）与被告盘锦加伦置业有限公司（甲方）签订《商铺租赁协议书》，原告租赁被告位于兴隆台区锦联经典汇（6-1#、6-2#）商网用于经营餐饮婚庆。其中，关于设施维修维护责任划分，约定由甲方或物业服务企业负责租赁商铺主体结构的维修以及租赁商铺外非供租赁商铺专有使用的各种网线、管线的维修与保养；关于装修荷载，要求乙方所承租商铺的一层地面荷载为350公斤/平方米，乙方应按此标准进行装修产报甲方审核通过，若因乙方荷载超过甲方设计的陌生标准，由此所造成的后果乙方铜山全部责任，并应赔偿由此所造成有甲及第三方损失。双方在协议中约定被告盘锦加伦置业有限公司应于2016年5月31日前将案涉房屋交于原告，合同签订后，被告盘锦加伦置业有限公司于2016年年初将案涉房屋交付给原告。原告于2016年3月26日与案外人李兴洪签订《阿东喜宴装修合同》，双方约定工程总价款为4600000元，工期自2016年4月2日至2016年6月12日止，共计70天。双方在合同的第四条第一款中约定：因甲方协调不利或付款周期延长，影响工期，工期应当顺延；第二款中约定如因甲方原因造成停工，乙方清算由甲方支付，甲方应赔偿总造价的10%作为违约金。2016年7月29日，阿东喜宴酒楼开门营业。另查明，2016月9月1日，被告盘锦加伦置业有限公司与辽宁新毅防水技术工程有限公司签订《盘锦锦联经典汇项目屋面防水维修工程施工合同》，对包括涉案房屋6号楼在内的所有房屋进行防水维修工程。再查，自2016年10月7日起至2019年6月13日止，原告为案涉房屋进行维修共计花费人民币51250元。 一审法院审理认为，原告兴隆台区锦联阿东喜宴酒楼与被告盘锦加伦置业有限公司签订的《商铺租赁协议书》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法认定该份协议合法有效，应受法律保护。本案双方当事人均应恪守信用，严格执行并遵守协议约定履行相应的义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百二十一条的规定，承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。本案中，虽然原告对涉案房屋进行了一次防水维修，但在维修后，该涉案房屋仍然处于漏水状态，原告多次找到被告盘锦加伦置业有限公司要求其对案涉房屋的漏水情况进行维修，但被告盘锦加伦置业有限公司再未履行维修义务，故对于原告请求被告盘锦加伦置业有限公司赔偿原告因房屋漏水给原告造成的装修损失人民币51250元的请求，予以支持。由于被告沈阳锦联物业管理有限公司盘锦分公司属于物业服务单位，对于案涉房屋的工程质量问题不在其物业服务范围之内，故对于原告提出要求被告沈阳锦联物业管理有限公司盘锦分公司承担连带责任的请求，不予支持。对于二被告提出原告私自安装空调超载以至漏雨，虽双方在合同中对荷载进行了约定，但就原告安装空调是否超载无证据予以佐证，不予支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，虽然原告提供了案外人李兴洪为原告出具的收据原件四份以及原告实际经营者杨泽东银行流水打印件一份，用以证明原告向李兴洪支付43万元违约金的事实，但原告提供的证据只能证明向李兴洪转账43万元的事实，并不能证明该笔款项的用途，原告的现有证据不足以证明其主张，故对于原告请求判令被告赔偿原告因延期交付房屋以及房屋漏水造成误工赔偿人民币43万元的请求，不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百二十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、被告盘锦加伦置业有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告兴隆台区锦联阿东喜宴酒楼房屋维修费51250元。二、驳回原告其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8800元，减半收取4400元，由原告兴隆台区锦联阿东喜宴酒楼承担3949元，由被告盘锦加伦置业有限公司承担451元。 本案争议的焦点：上诉人盘锦加伦置业有限公司应否赔偿上诉人兴隆台区锦联阿东喜宴酒楼房屋维修费、房屋漏水所造成的误工损失。 围绕本案争议的问题，上诉人兴隆台区锦联阿东喜宴酒楼认为，上诉人提供的情况说明一份，能够证明阿东喜宴酒楼因为房屋漏水导致与李兴洪之间的装修合同无法依约履行，产生违约金43万元的损失。 围绕本案争议的问题，上诉人盘锦加伦置业有限公司认为，1、对兴隆台区锦联阿东喜宴酒楼提供的情况说明有异议，其真实性无法判断。阿东喜宴酒楼作为公共娱乐设施，对其室内装修的施工单位，法律有明确规定要求施工单位有资质并在相关部门备案。该份情况说明仅是李兴洪个人书写，该个人是否具有装修资质，身份证均未向法庭提供。2、该份证据与损害事实无关联性，仅是自然人单方书写费用组成，其真实性无法判断。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，上诉人兴隆台区锦联阿东喜宴酒楼与上诉人盘锦加伦置业有限公司签订的《商铺租赁协议书》为双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的规定，应当有效。 上诉人兴隆台区锦联阿东喜宴酒楼提出上诉人盘锦加伦置业有限公司应当赔偿其房屋漏水所造成误工损失的上诉请求，因上诉人兴隆台区锦联阿东喜宴酒楼并无充分证据证明其损失的存在，也无充分证据证明其所转款项为支付房屋漏水所造成误工损失而向案外人进行转款，虽然上诉人兴隆台区锦联阿东喜宴酒楼在本案诉讼中提供了相关证据欲证明其损失的存在，但该证据并不足以证明其损失的事实存在。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人兴隆台区锦联阿东喜宴酒楼要求上诉人盘锦加伦置业有限公司赔偿其房屋漏水所造成误工损失的依据不足，不予支持。 上诉人盘锦加伦置业有限公司提出不应赔偿上诉人兴隆台区锦联阿东喜宴酒楼房屋维修费的上诉请求，虽然上诉人盘锦加伦置业有限公司在涉案房屋漏水后进行了防水维修，但在维修后该案涉房屋仍然存在漏水的情形，上诉人盘锦加伦置业有限公司并未尽到履行维修的义务。现上诉人盘锦加伦置业有限公司并无充分证据证明上诉人兴隆台区锦联阿东喜宴酒楼不存在因房屋漏水而产生的房屋维修费，也无充分证据证明其已尽到了维修的义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百二十一条“承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期”的规定，上诉人盘锦加伦置业有限公司应当承担上诉人兴隆台区锦联阿东喜宴酒楼自行维修房屋的费用，且上诉人盘锦加伦置业有限公司在本案诉讼中认可因房屋漏水给上诉人兴隆台区锦联阿东喜宴酒楼所造成的装修损失。据此，上诉人盘锦加伦置业有限公司的上诉请求依据不足，不予支持。 综上，一审判决并无不当，应予维持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9892.53元，上诉人兴隆台区锦联阿东喜宴酒楼负担8800元，上诉人盘锦加伦置业有限公司负担1092.53元。 本判决为终审判决。 审判长 费 旭 审判员 李宝明 审判员 温 宇 二〇二〇年十一月十二日 书记员 于 畅 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。