湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8104号上诉人（原审被告暨原告）：杨时恩，男，1983年10月5日出生，土家族，住湖北省咸丰县。委托诉讼代理人：黄蜀波，湖北谦顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴鹏旗，湖北谦顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告暨被告）：江建建设集团有限公司，住所地武汉市汉**纱帽街汉南大道**。法定代表人：赵国瑞，该公司总经理。委托诉讼代理人：查骏飞，湖北旗开律师事务所律师。委托诉讼代理人：何大明，武汉市江汉区弘正法律服务所法律工作者。上诉人杨时恩与被上诉人江建建设集团有限公司（以下简称江建建设集团）劳动争议一案，不服湖北省武汉市汉南区人民法院（2019）鄂0113民初1405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，现已审理终结。杨时恩上诉请求撤销一审判决，改判支持杨时恩的全部诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院以襄阳庆平建筑劳务有限责任公司武汉分公司（以下简称襄阳庆平）代发了工资为由，认定江建建设集团未停发杨时恩工资属事实认定错误，违反辩论原则。江建建设集团向杨时恩名下的中国农业银行卡发放的工资数额每月固定，并按此数额进行的社保缴纳以及个税代扣，系杨时恩基本工资发放的工资卡，发放以来从未间断，直至2019年1月。其1月初发放的工资乃2018年12月的基本工资，并非1月工资。1月后再无流水记录。而襄阳庆平发放的工资皆为浮动工资，既不固定还包含年终奖金，而且与上年度的流水对比无明显变化。一审法院以此认定江建建设集团未停发工资与事实不符。另，江建建设集团从未主张1-4月工资系襄阳庆平代发，而是主张公司1月已经放假，且2月上班后杨时恩未按公司要求进行岗位调动，未到新岗位报到不存在工资，一审法院此认定明显违反辩论原则及客观事实。二、一审法院认为江建建设集团跨省调岗属于用工单位合理行使用工自主权，法律适用错误。1.江建建设集团对杨时恩的调岗，实际降低杨时恩的职务及工资待遇，存在恶意调岗之嫌。江建建设集团出具的《调岗通知书》载明：杨时恩原为碧桂园江建技术负责人，通过平级调岗的方式安排到金地长沙三千府项目技术负责人，调岗后的工资及其他待遇标准按照新岗位标准执行。首先，杨时恩实际同时担任的是碧桂园项目与金地．保利褐石公馆项目的生产岗项目总管总负责人，并非是技术岗技术负责人，将其调到长沙三千府项目担任杨时恩未从事过技术岗的技术负责人降低了其职务级别；再者，《调岗通知书》仅载明工资待遇按照新岗位标准执行，但并未载明具体的标准，如江建建设集团未降低杨时恩的薪资标准，则就不存在新岗位的工资标准之说；最后，在杨时恩对调岗通知回复要求明确薪资待遇时，江建建设集团至始至终未能出具书面材料明确具体的工资标准以及是否降薪，明显是存在降薪。且江建建设集团在调岗前已经停发杨时恩的基本工资，且一直谈论要对杨时恩降职降薪，且不敢出具任何书面材料明确薪资标准，江建建设集团恶意调岗的主观意图明显。杨时恩工作以来一直在武汉工作生活，并且已在武汉买房结婚生子。江建建设集团对杨时恩发出调岗通知时，杨时恩的孩子出生不久，江建建设集团在武汉有众多岗位、项目，其未征得杨时恩同意进行跨省调岗毫无合理性。江建建设集团答辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，应该按照一审法院的判决执行，维持一审判决。江建建设集团一审诉讼请求：一、江建建设集团不向杨时恩支付经济补偿金78,000元；二、江建建设集团不向杨时恩支付2019年1月1日至4月1日期间的工资差额19,957.2元；三、本案的诉讼费用由杨时恩承担。杨时恩一审诉讼请求：一、江建建设集团向杨时恩支付违法解除劳动合同的赔偿金1,011,123.74元（45,960.17元×11月×2倍）；二、江建建设集团向杨时恩支付2019年1月1日至4月1日期间的工资差额80,386.5元。一审法院经审理认定事实如下：杨时恩系江建建设集团工作人员，双方于2018年5月4日签订书面劳动合同，合同期以完成一定的工作为合同期限，期限自2017年11月10日至2019年11月10日止，合同期以所在工程碧桂园领誉完成日期为合同截止日期，合同中约定杨时恩的岗位为碧桂园江建技术负责人，根据生产经营的需要，在杨时恩能够胜任的前提下，江建建设集团可以变更杨时恩的工作岗位和任务，杨时恩工作地点由江建建设集团根据工作需要作出安排；杨时恩基本工资为每月7,800元，奖金和补贴按公司制度执行；杨时恩严重违反江建建设集团劳动纪律或规章制度的江建建设集团可以随时解除合同。2019年2月25日，杨时恩向江建建设集团发出《要求继续原职位工作联系函》，载明杨时恩对降职降薪不能接受，请求江建建设集团让杨时恩继续原职位工作或对杨时恩作出相应的补偿。2019年2月27日，江建建设集团向杨时恩发出《调岗通知书》载明现碧桂园领誉工程已完成，经公司研究决定并与杨时恩沟通后将通过平级调岗的方式安排杨时恩为金地长沙三千府项目技术负责人，调岗从2019年3月1日起开始执行，调岗后的工资及其他待遇标准按照新岗位执行。2019年3月1日杨时恩向江建建设集团江建建设集团有限公司发出《调岗通知书回复联系函》称对调岗有异议，并表示一直在碧桂园项目在岗等待江建建设集团安排。2019年3月21日，杨时恩用电话与江建建设集团总经理徐国平进行沟通，徐国平劝其到岗，杨时恩不同意到岗。2019年4月1日江建建设集团向杨时恩发出《告知书》载明杨时恩收到调岗通知书已过29天，一直拒不前往新岗位报道，且累计缺考勤（旷工）已达27天，决定对杨时恩按自动离职办理。江建建设集团为杨时恩缴纳了2014年6月至2019年5月的社会保险。杨时恩提交的2018年3月11日至2019年3月11日的中国农业银行交易明细清单显示，江建建设集团按月向其发放工资，在2019年1月1日至2019年3月8日期间，江建建设集团在2019年2月1日发放了工资3,442.84元。杨时恩提交的2018年1月2日至2019年4月19日兴业银行交易明细显示案外人襄阳庆平每月向其代发工资（均注明代发工资或薪资），在2019年1月1日至2019年4月22日期间，襄阳庆平于2019年1月28日向其转账15,600元及21,200元（均注明代发工资），于2019年2月3日向其转账2,000元、68,178.51元及49,398.85元（均注明代发工资），于2019年3月21日向其转账8,330.16元（注明薪资），于2019年4月22日向其转账5,157.16元（注明薪资）。江建建设集团在庭审中自认襄阳庆平向杨时恩发放工资是代发行为。一审法院认为，争议焦点为（一）江建建设集团应否支付杨时恩违法解除劳动合同经济补偿金；（二）江建建设集团应否支付杨时恩2019年1月1日至4月1日期间的工资差额。（一）江建建设集团与杨时恩在劳动合同中约定，合同期以所在工程碧桂园领誉完成日期为合同截止日期，杨时恩的岗位为碧桂园江建技术负责人，根据生产经营的需要，在杨时恩能够胜任的前提下，江建建设集团可以变更杨时恩的工作岗位和任务，杨时恩工作地点由江建建设集团根据工作需要作出安排。碧桂园领誉工程已经完成，江建建设集团通过平级调岗的方式将杨时恩安排至金地长沙三千府项目为项目技术负责人，建筑类企业本身具有其特殊性，跨省调岗属于客观情况造成的生产经营需要，且其岗位仍为项目技术负责人，岗位性质并未发生变化，对其劳动合同的履行并未产生实质性的影响，杨时恩称是降职降薪调岗并无事实依据，杨时恩有义务根据劳动合同中关于调岗的约定予以容忍和服从。江建建设集团的该次调岗符合法律规定，属于用工单位合理行使用工自主权。杨时恩不同意调岗，但声称愿意服从公司安排，却一直未到新岗位报到，江建建设集团以杨时恩收到调岗通知书已过29天，一直拒不前往新岗位报道，且累计缺考勤（旷工）已达27天，按照《劳动合同》约定、公司相关制度等决定对杨时恩按自动离职办理，并无不当之处，不属于违法解除劳动合同情形。故对江建建设集团不支付杨时恩经济补偿金78,000元的诉讼请求予以支持，对杨时恩要求江建建设集团向其支付违法解除劳动合同的赔偿金1,011,123.74元的诉讼请求不予支持。（二）江建建设集团在2019年4月1日向杨时恩发出《告知书》对杨时恩按自动离职办理，双方解除劳动合同关系。根据杨时恩提交的工资流水显示，江建建设集团在2019年1月1日至2019年3月8日期间向杨时恩发放工资3,442.84元；在2019年1月1日至2019年4月22日期间，襄阳庆平建筑劳务有限责任公司武汉分公司于2019年1月28日向其转账15,600元及21,200元（均注明代发工资），于2019年2月3日向其转账2,000元、68,178.51元及49,398.85元（均注明代发工资），于2019年3月21日向其转账8,330.16元（注明薪资），于2019年4月22日向其转账5,157.16元（注明薪资），双方均认可襄阳庆平建筑劳务有限责任公司武汉分公司向杨时恩发放工资是代发行为，江建建设集团在2019年1月1日至4月22日期间向杨时恩发放了工资金额合计173,307.52元。杨时恩主张江建建设集团未足额发放其2019年1月至4月工资无事实根据。从此，可看出江建建设集团发放了杨时恩2019年1-2月的工资，且在杨时恩2019年3-4月份未上班的情况下对其进行基本工资发放。故对江建建设集团不予支付杨时恩2019年1月1日至4月1日期间的工资差额19,957.2元的诉讼请求予以支持，对杨时恩要求江建建设集团向其支付2019年1月1日至4月1日期间的工资差额80,386.5元的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决:一、江建建设集团不予支付杨时恩经济补偿金78,000元；二、江建建设集团不予支付杨时恩2019年1月1日至4月1日期间的工资差额19,957.2元；三、驳回杨时恩的诉讼请求。一案案件受理费予以免收。二审中，杨时恩向本院提交如下证据：一、杨时恩与徐国平的微信聊天记录（当庭点击微信聊天记录，有3张项目开工令），证明目的为杨时恩的岗位是项目经理。二、出生证明。证明目的为调岗时杨时恩的小孩出生不满周岁，调岗不具有合理性。江建建设集团发表如下质证意见，聊天记录中打印的项目开工令，真实性无异议，但是一审中，杨时恩提交的荣誉证明，证明其职位为生产经理。行政机关审批的施工许可证，显示该项目的项目经理是李弢。其是生产经理，在项目开工令上签字，也属于正常情况，可以授权签字。出生证明与本案无关联性。法律并未规定因为孩子出生不足一年，用人单位不能调动劳动者工作。经审核，本院对以上证据形式上的真实性予以确认。对与本案的关联性以及是否采信将结合本案其他证据、客观事实综合审查判断。二审查明，2019年3月1日杨时恩向江建建设集团江建建设集团有限公司发出《调岗通知书回复联系函》，内容如下：贵司的调岗通知书本人已经收到，本人愿意服从公司安排，但是贵司发给本人的函件中提到本人在碧桂园项目从事的职务和实际职务不符，且未提及本人2018年下半年担任“金地·保利·褐石项目”江建负责人职务，及兼任“金地·格林东郡”售后维修负责人职务。实际情况可以实证。另外，在本人负责的项目工作中，公司成本核算盈利，年底项目排名第三，任职中实际情况能说明，同时函件中提及调任技术负责人（技术岗），薪资同岗，经和贵司协商几次，告知情况，薪资待遇和原岗相差很大，请贵司给予明确回复，否则本人无法安心上岗，本人一直在碧桂园项目在岗静候公司安排。二审审理查明，一审查明的其他事实属实，本院依法予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。经本院释明，杨时恩坚持仅主张违法解除劳动合同经济赔偿金，不主张解除劳动合同经济补偿金。关于江建建设集团应否支付杨时恩违法解除劳动合同经济补偿金、江建建设集团应否支付杨时恩2019年1月1日至4月1日期间的工资差额等问题，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。杨时恩二审提交的证据不足以达到其证明目的，1.杨时恩主张其原工作岗位为项目经理，但江建建设集团提交的行政机关对案涉项目审批的施工许可证，明确载明该项目的项目经理是李弢。且江建建设集团对杨时恩在项目开工令上签字，所作出的解释也符合建筑行业工程施工的实际情况。2.用人单位对劳动者进行调岗，确实应考虑劳动者的家庭状况等合理因素。建筑类企业本身具有其特殊性，跨省调岗属于客观情况造成的生产经营需要。杨时恩提交的证据不足以达到江建建设集团对其调岗具有侮辱性和惩罚性。2019年4月1日江建建设集团向杨时恩发出《告知书》载明杨时恩收到调岗通知书已过29天，一直拒不前往新岗位报道，且累计缺考勤（旷工）已达27天，决定对杨时恩按自动离职办理。双方当事人本质上是对碧桂园领誉工程完成后，岗位安排发生争议。劳动合同法第四十条第三款及第四十六条第三款确实规定了劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以在支付代通知金后解除劳动合同并支付经济补偿金。但杨时恩坚持不主张经济补偿金，本案仅审查江建建设集团解除与杨时恩劳动关系合法性问题。杨时恩作为劳动者，在用人单位向其发出了调岗通知后，即便用人单位调整的岗位未与其协商一致，只要调整后的岗位不具有违法性及明显的不合理性，就应当履行“工作时间到单位报到”这一作为劳动者最基本的劳动义务，况且双方劳动合同已约定合同期以所在工程碧桂园领誉完成日期为合同截止日期，现碧桂园领誉工程已经完成。作为用人单位，有正常的管理秩序，也对员工就工作岗位、工作内容等进行依法合理调整的权利。杨时恩在长达1个多月的时间内，采取滞留在已经完工的项目，拒绝到公司指定的岗位提供劳动的方式表达对工作岗位调整的不满，显然不当。若每个员工都因为用人单位没有满足其岗位要求便拒绝上班，公司将无法正常经营。江建建设集团依据双方合同约定及公司规章制度，对杨时恩进行处理，无需支付违反解除劳动合同经济赔偿金。杨时恩在一审中答辩时明确表示2019年1月1日至4月1日江建建设集团虽未直接对其发放工资，发放工资是江建建设集团的关联公司襄阳庆平发放的部分工资。江建建设集团在一审庭审中也自认襄阳庆平向杨时恩发放工资是代发行为。一审法院根据杨时恩的工资流水认定，江建建设集团已经足额发放了诉争时段的工资，有事实依据。杨时恩上诉主张一审法院违反了辩论原则，也与一审诉讼过程中江建建设集团的诉辩主张记录不符。综上，杨时恩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免收。本判决为终审判决。审判员  陈祥二〇二〇年十一月六日法官助理廖正国书记员徐梦窈