辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6758号上诉人（原审被告、反诉原告）:大连渤海电镀有限公司，住所地辽宁省大连长兴岛经济区。法定代表人：曲绍福，该公司经理。委托诉讼代理人：姜泽阳，辽宁华夏律师事务所律师。委托诉讼代理人：周世杰，辽宁华夏律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：大连大禹水处理技术有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区。法定代表人：王昕，该公司总经理。委托诉讼代理人：戴士博，男，该公司职员。委托诉讼代理人：潘冬青，辽宁誉晟律师事务所律师。上诉人大连渤海电镀有限公司（以下简称“渤海电镀公司”）因与被上诉人大连大禹水处理技术有限公司（以下简称“大禹水处理公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2019）辽0292民初368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。渤海电镀公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审反诉请求，驳回被上诉人一审本诉请求。事实与理由：一、一审判决认为“大连市环境监测中心出具的重金属监测季报显示，自2018年1月至2019年第三季度，被告的污染排放全部达标。可以认定质保期内未发生质量问题”，属认定事实不清及适用法律错误。1.季报显示污染排放全部达标并不能当然得出与污水处理设施设备在质保期内未发生质量问题的结论，二者并不存在必然的因果关系。比如当采取降低入口污水指标、停止问题生产线的运行甚至于全面停产、减小污水处理量降低生产负荷等情况下，都有可能产生“污染排放达标”的结果，故排放达标并不能必然得出“工程未发生质量问题”的结论。特别是处理污水量远远达不到300m3/20h（即300吨/日）等基础设施所存在的质量问题，与质保期内“排放达标”更加没有任何因果关系。2.被上诉人承揽电镀工业污水处理工程采用的是“EPC”总承包模式，即承揽了整个污水处理设施、设备工程的设计、采购（包括设备）、施工、安装，并应对建设工程的质量、安全、工期、造价等全面负责，最终应向上诉人提交一个符合合同约定、满足使用功能的工程。但案涉工程的设计违反规范，缺乏基本格式要求，被上诉人也不具有相应资质。所交付的案涉工程的日处理污水量也远远达不到合同要求。3.上诉人提供的大量录音证据证明：从2017年8月30日案涉工程调试开始，到2019年5月21日被上诉人提起诉讼之前，在整个质保期内，上诉人一直就相关质量问题向被上诉人提出异议，但被上诉人至今未予解决，故虽然质保期已过，因此剥夺上诉人就质量问题提出抗辩或反诉的权利是错误的。二、一审法院认定案涉工程的质保期从2017年12月31日开始起算，即已经查明并认定了2017年12月30日为案涉工程的竣工验收合格之日的客观事实，但最终却仅凭上诉人“没有验收合格”的主观观点，得出“未经竣工验收，发包人擅自使用的”结论，进而驳回上诉人工程质量鉴定申请和反诉请求，属于认定事实错误、适用法律不当。1.本案案涉工程虽然经竣工验收，但是没有进行工程最终决算，工程决算不是简单地根据合同来计算工程款，而是应对整个工程的完成情况、工程工期、质量、违约索赔问题全面汇总之后，得出发包方应向承包方支付金额，本案中被上诉人始终未向上诉人提交决算资料，且根据在卷证据可知，案涉工程存在诸多质量问题，且长期未能解决，因此在案涉工程的质量及工期索赔问题没有处理且未经最终决算的情况下，一审判令上诉人按合同支付全部工程款，明显不当。2.一审判决适用法律错误，一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，但仅引用了该条文的前半部分，该条文的后半部分明确规定了承包人应当在建设工程合理使用寿命内对工程质量承担民事责任，并且我国合同法第282条以及建筑法第80条均规定了承包人在建设工程合理使用寿命内因工程质量不合格，对他人造成损害的应承担赔偿责任，本案中由于被上诉人所交付的工程存在质量问题，造成上诉人一直无法正常开工，受到了严重的经营损失，且在今年，在上诉人一方缩小生产规模降低排放量的情况下，所排放的污水经被上诉人施工的处理设施处理，仍被环保部门检测出超标排放并受到了处罚，因此被上诉人依法应承担对上诉人的损害赔偿责任。上诉人的反诉请求并不同于在施工过程中未按合同约定履行合同而产生的违约责任，而是基于因造成损害后果后而主张的损害赔偿责任，因此一审判决适用法律错误。综上，请求撤销一审判决。大禹水处理公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。上诉人对一审判决理解有误，一审判决并没有确认工程是双方存在合意验收合格的这一事项，一审判决之所以认定2017年12月30日作为竣工验收合格的日期，是基于上诉人在2017年12月30日在没有验收的情况下，自行向环保部门出具了验收合格报告，且擅自使用了该工程以此作为竣工日期，一审法院以未经竣工验收上诉人擅自使用推定工程合格，这样一个思路来驳回上诉人的鉴定申请和反诉请求，并不是一审法院适用法律错误。案涉工程对水质进行了七次调试，结果均是合格且上诉人实际使用更说明水质符合要求，上诉人的使用过程实际上也是验收的过程，但双方没有办理验收交接手续。关于水量的验收，即日处理能力是否能达到300吨，上诉人接收工程后，在质保期内从未提出过污水的处理能力达不到300吨的事项，所以说工程在2017年12月30日之前状态是已经合格的，而且在2017年12月30日之后一审法院认定的质保期之内，工程没有出现质量问题，上诉人一直使用案涉工程，且使用至今。另根据我国排污许可证制度的规定，对于排污企业环境保护部门规定要建立环境保护的台帐，这个台帐分电子版和纸质版，保存期限都是3年，在一审过程当中被上诉人反复强调，如果在使用过程中出现了水质超标的情形，大部分的原因可能不是因为设备质量的问题，而在于设备的运营、管理、维护、保养和生产端的入口水质的问题，根据环保部排污许可证管理办法和上诉人制作的工作纪律，在上诉人手中有关于该污水处理设施运行情况的详细记录，在被上诉人极力主张污水处理指标影响是多方面的情况下，上诉人应当提供相应的证据来证实具体的故障原因、故障现象、故障发生的时间等等，但是在一审审理中上诉人仅依据通话录音想说明被上诉人施工的工程存在质量问题，上诉人提供的证据不充分。在通话录音中尤其是2017年12月30日之后的通话录音中，上诉人对工程问题的描述十分笼统，2017年12月30日之后上诉人共提供了4份通话录音，分别涉及导管更换、导管堵塞、流量计的问题，从上诉人主张的问题来看十分不清晰，无法判断问题是否发生以及问题出在何时，出在什么部位，所以在工程未经竣工验收，发包人擅自使用的情形下，上诉人不能提供充分证据证实工程存在质量问题，一审法院以此驳回上诉人的鉴定申请和反诉请求于法有据。针对上诉人提出的该工程属于EPC总包模式，与工程的质量没有直接的因果关系，上诉人的该项答辩不能说明工程存在质量问题；对于上诉人所述的斜板沉淀池容量不足的问题，其在2017年12月30日之后从未提出该项异议，直到被上诉人起诉、上诉人反诉才提及该情形；关于竣工结算，案涉合同约定的是固定总价，应以该价格确定结算额。大禹水处理公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付欠付的工程款50万元；2.判令被告向原告支付上述工程款的利息（其中42万元的工程款自2018年1月1日开始计算，8万元的工程款自2018年7月31日开始计算，至上述款项全部付清之日，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。诉讼费、保全费由被告承担。渤海电镀公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告大禹水处理公司赔偿反诉原告修理费14000元、营业损失150000元，废水委托处理费50000元，以上共计214000元；2.判令反诉被告负担因质量不合格部分的污水整治工程所进行更换、重作的费用（具体金额待质量鉴定结果后进行损失评估最终确定）。反诉的诉讼费用、鉴定评估费用等由反诉被告承担。一审法院认定事实：2015年7月23日，因被告排放水污染物超过国家规定的标准，大连市环境保护局对被告作出责令停止排放和罚款的行政处罚决定。2016年12月2日，大连长兴岛经济区管委会向大连市环保局作出被告排污口整治方案，2017年3月1日，原、被告签订《大连渤海电镀有限公司电镀废水处理工程合同》，约定由原告为被告的电镀废水处理治理工程（日处理能力为300吨电镀废水）进行施工，工程范围包括设备（含在线监测）采购、安装和工艺调试服务，合同价款160万元，价格形式为固定总价。工程款支付方式：预付款为30%，主要设备到厂验收合格后3日内，支付到合同总价的80%,工程验收合格（以环保局认可的检测报告为准）后3日内，支付到合同总价的95%，另5%作为质保金，质保期（一年）期满后3日内支付。工程竣工验收约定为：1.设备（包括工艺设备、电气自控设备仪器仪表）自联动试车合格之日进入质保期，如果由于发包方原因致使到货设备延期安装超过1个月的，自到货验收合格之日起算。2.安装工程完工并经联动试车合格后，双方应办理竣工交接手续，同时工程进入工艺调试阶段。3.工程验收的技术指标达到本合同文件规定的出水水质要求。4.如果由于发包方原因造成调试期间进水水质、水量与合同附件中提供的进水、水质水量有出入，致使处理出水不能达到标准，发包方应先进行项目验收。补充条款约定，合同协议书中约定的竣工日期为工艺调试合格之日。工程方案作为本合同的附件，具有同等法律效力。合同签订后，原告依约进行了工程施工。2017年3月1日至8月14日，被告共支付原告工程款110万元。2017年8月至12月，原告六次委托大连九洲环境科技有限公司对被告排放的废水进行持续检测。2017年12月20日又委托该公司对总排放口自动监控设施在线监测进行验收、对比。上述检测结果均为合格。2017年12月31日，被告依据上述检测报告向大连市环保部门出具入海排污口整治工作自行验收报告，表示自行验收合格。2018年6月21日，环保部门为被告下发了排污许可证，有效时间为2018年6月21日至2021年6月20日。庭审中，被告认可案涉工程及设备一直处在生产状态。查，大连市环境监测中心出具的重金属监测季报显示，自2018年1月至2019年第三季度，被告的污染物排放全部达标。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告的付款条件是否成就；二、被告是否有权就工程质量问题提起反诉。关于第一个争议焦点，双方合同约定：安装工程完工并经联动试车合格后，双方应办理竣工交接手续，同时工程进入工艺调试阶段，竣工日期为工艺调试合格之日，设备（包括工艺设备、电气自控设备仪器仪表）自联动试车合格之日进入质保期。被告主张案涉工程联动试车未合格，工艺调试也未合格，也未进行竣工交接，但2017年12月31日被告向大连市环保部门出具的《关于大连渤海电镀有限公司入海排污口整治工作自行验收报告》中称“公司入海排污口整治工作已完毕，并进行了很长时间的调试，可以达到稳定运行，且污水总排放口已按装在线监测并已与大连环保局联网”，可以认定该工程已经联动试车合格和工艺调试合格，原告也无据证明案涉工程联动试车合格和工艺调试合格具体日期，应当以被告出具自行验收报告之日为准，且应从2017年12月31日开始计算质保期，至2018年12月30日。大连市环境监测中心出具的重金属监测季报显示，自2018年1月至2019年第三季度，被告的污染物排放全部达标。可以认定质保期内未发生质量问题，被告也进行了实际生产。现质保期已过，原告请求被告给付包含质保金在内的工程余款，符合法律规定，应予支持。被告辩称原告应向案外人主张权利，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于第二个争议焦点，被告始终主张工程未竣工交接，但从其自行验收报告中的附件可以看出，被告一直在进行生产，被告对此也予认可，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。故对被告工程质量鉴定申请，不予准允，对被告的反诉请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，一审法院判决：一、被告（反诉原告）大连渤海电镀有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内支付原告（反诉被告）大连大禹水处理技术有限公司工程款50万元及利息（其中42万元自2017年12月31日开始计息，8万元自2018年12月31日开始计息，至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利息计算；自2019年8月20日至欠款付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告（反诉被告）大连大禹水处理技术有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）大连渤海电镀有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费8800元，保全费3020元，反诉费2255元，由被告（反诉原告）大连渤海电镀有限公司负担。二审中，上诉人提交“大连市生态环境局行政处罚决定书”，拟证明2019年4月11日，经大连市环境监测中心在上诉人公司污水总排口进行取样监测，监测结果表明排出污水总氮指标超出国际标准0.54倍，据此向上诉人作出罚款10万元的处罚决定。被上诉人提交一份全国排污许可证管理信息平台上查询的数据，拟证明上诉人上报的材料显示该公司生产期间没有因为发生故障而造成设备停运，也没有排放污染物超标的记录，没有排污设备故障的相关记录，说明案涉工程没有质量问题。本院组织当事人对证据进行了质证。被上诉人对上诉人提交的决定书真实性没有异议，对待证事项有异议，认为总排口的污水包含生活污水，即使超标也不能证明是被上诉人施工的废水处理工程质量存在问题；且2019年4月，案涉工程早已超过质保期；再者，即使排污超标，因多种因素影响排污标准，故上诉人即便被处罚，也不能证明是案涉工程质量存在问题。上诉人对被上诉人提交证据的真实性亦没有异议，但认为该证据不能证明被上诉人的观点，上诉人是在降低排放量、停用两台生产线的情况下，才使得排放污水的监测结果合格。本院经审查认为，双方当事人对对方提交证据的真实性均没有异议，本院对上诉人与被上诉人所提交证据的真实性予以确认。依据已确认的证据，本院补充查明，2019年11月25日，大连市生态环境局作出“大连市生态环境局行政处罚决定书”（大环罚决字[2019]120004号），载明：2019年4月11日，大连市环境监测中心在大连渤海电镀有限公司污水总排口进行可取样监测，监测结果表明排出污水总氮指标为22.9mg/L，超出国家标准0.54倍。据此，决定对渤海电镀公司罚款10万元。还查明，渤海电镀公司自取得排污许可证后，在全国排污许可证管理信息平台公开端显示的其上报信息是一直处于生产状态，持续排污未有超标记录。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于上诉人提出一审认定案涉工程在质保期内未发生质量问题错误，即使季报显示污染排放达标也不能当然得出污水处理设施设备在质保期内未发生质量问题的结论一节，本院认为，从渤海电镀公司向大连市环保部门出具的《关于大连渤海电镀有限公司入海排污口整治工作自行验收报告》内容可见，其向职能部门表述“入海排污口整治工作已完毕，并进行了很长时间的调试，可以达到稳定运行”，说明案涉工程不仅施工完毕且工艺调试合格，此节从大连九洲环境科技有限公司对渤海电镀公司排放的废水的持续检测及对渤海电镀公司总排放口自动监控设施在线监测均合格亦可得到体现。一审根据查明的事实认定案涉工程在质保期内未发生质量问题并无不妥。至于渤海电镀公司表示，该公司采取了降低入口污水指标、停止问题生产线的运行甚至全面停产、减小污水处理量、降低生产负荷的方法，才使得案涉工程污水排放达标，对此，渤海电镀公司并未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，对其此项主张不予支持。关于渤海电镀公司提出案涉工程设计违反规范，缺乏基本格式要求，所交付的工程日处理污水量也达不到合同要求一节，本院认为，从案涉合同约定的工程范围显示，大禹水处理公司承包的仅是设备采购（含在线监测）、安装和工艺调试，不包括上诉人渤海电镀公司所提到的设计，且即使包含“设计”，渤海电镀公司亦未提交证据证明其所述的违反了哪项规范和格式要求。至于日处理污水量，合同约定的是日300吨的处理电镀废水的能力，现虽然案涉工程未经双方对日处理废水能力进行验收，但渤海电镀公司已使用且未提供证据证明其按照日300吨的废水排放时，由于设备原因导致无法排放或排放口污水监测超标，故对渤海电镀公司此项主张亦不予支持。关于渤海电镀公司提出从其提交的录音证据显示，在案涉工程的质保期内，上诉人一直就相关质量问题向被上诉人提出异议，但被上诉人至今未予解决，故虽然质保期已过，因此剥夺上诉人就质量问题提出抗辩或反诉的权利错误一节，本院认为，从上诉人提交的多份录音证据可见，其中部分涉及的是案涉工程竣工验收合格之前，该部分录音即使涉及工程的相关问题，亦因案涉工程于2017年12月31日上诉人出具的自行验收报告所表述的合格，说明该日期之前的问题已得到解决；至于此日期后一年时间内录音中所提到的问题，系在质保期内对质量瑕疵双方间的沟通，应通过由被上诉人维修的方式解决，若被上诉人未及时维修，应由上诉人自行修复，所发生的费用从质保金中扣除，现上诉人提交的票据无法证明系基于被上诉人在质保期内拒绝维修而发生的其委托第三方维修或自行维修产生的费用，不能基于此扣留质保金；从录音内容显示，质保期届满后上诉人提到的问题仅涉及“流量计”，且被上诉人在录音中表示可以负责修改，不存在上诉人所称的不予解决问题。至于上诉人称一审剥夺其抗辩及反诉权利一节，对于上诉人的抗辩，前文已分析阐述；至于反诉，上诉人在无据证明案涉工程存在涉及主体工程存在质量问题的情况下，基于此前其向大连市环保部门出具的自行验收报告所述的验收合格，以及案涉工程已实际使用且一直处于使用状态，本案不符合鉴定的条件，综上，对上诉人此项主张不予支持。关于上诉人提出案涉工程虽经竣工验收，但没有进行最终决算，且案涉工程存在质量问题，其不应按合同约定支付全部工程款一节，本院认为，案涉合同约定的是固定总价，且上诉人亦承认工程已完工竣工验收，即应按合同约定的总价作为案涉工程的决算值予以认定，不存在另行决算问题。至于工程存在质量问题，属于质保期内维修的范畴，与工程总造价无关，故对上诉人此项主张同样不予支持。关于上诉人提出一审适用法律错误，对建设工程司法解释第十三条仅引用了前半部分，该条文后半部分规定的承包人应在建设工程合理使用寿命内对工程质量承担民事责任一节，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”从上述条文内容看，上诉人所称的后半部分承包人应在建设工程的合理使用寿命内承担民事责任的仅是“对地基基础工程和主体结构质量”，现上诉人并未提供证据证明案涉工程存在与上述条文相符合的情形，故上诉人此项观点不能得到支持。至于上诉人所称的我国合同法第282条及建筑法第80条规定，认为被上诉人应承担赔偿责任一节，属于上诉人对法律条文理解有误，亦不予支持。关于上诉人提出2019年11月被大连市生态环境局行政处罚系因案涉工程质量存在问题导致排污超标，给其公司造成被罚款10万元的损失一节，本院认为，首先，案涉工程已超过质保期，即使在使用过程中出现排污超标，不能当然认为系被上诉人施工过程中质量不合格；其次，影响水质超标的因素是多方面的，除了设备本身的质量问题，还包括设备的运营管理、维护、保养及生产端的入口水质等等，在上诉人未提交证据证明的情况下，即使存在案涉渤海电镀公司污水总排口总氮超标问题，亦不能据此认定被上诉人施工的废水处理治理工程质量不合格及要求其承担赔偿责任，故对上诉人此项主张不予支持。综上所述，渤海电镀公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11055元，由大连渤海电镀有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯学枝审判员  刘小南审判员  刘冬艳二〇二〇年十一月六日书记员  任建芳