广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂07民终995号 上诉人（一审被告）：广东增鑫钢结构工程有限公司。住所：广东省湛江市麻章区湖光镇良丰村委会东田村28号。法人代表：林海、该公司经理。 上诉人（一审被告）：林海、男、汉族、1975年12月7日出生、住：湛江市市辖区。 委托诉讼代理人姚筱媛，湖南鼎昌律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：广东怡通建设工程有限公司湛江分公司。住所：广东省湛江经济开发区龙潮村新区8横巷9号楼房第6-7层。 负责人：蔡树真、该公司经理。 被上诉人（一审原告）：广东怡通建设工程有限公司。住所：广东省梅州市江南一路金港花园B栋315房。 法人代表：谢德开、该公司总经理。 委托诉讼代理人徐弘光，男，1974年7月4日出生，汉族，住广东省雷州市。 委托诉讼代理人蔡树真，男，1965年6月10日出生，汉族，广东怡通建设工程有限公司经理，住广东省湛江市赤坎区。 上诉人广东增鑫钢结构工程有限公司（以下简称增鑫公司）、林海诉因与被上诉人广东怡通建设工程有限公司湛江分公司（以下简称怡通湛江分公司）、广东怡通建设工程有限公司（以下简称怡通公司）关于工程施工合同一案，上诉人不服钦南区人民法院(2016)桂0702民初1802号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月3日公开开庭进行了审理。上诉人增鑫公司、林海及其委托诉讼代理人姚筱媛，被上诉人广东怡通建设工程有限公司湛江分公司、广东怡通建设工程有限公司的委托诉讼代理人徐弘光、蔡树真到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：一、撤销广西壮族自治区钦州市钦南区人民法(2016)桂0702民初1802号民事判决书的第二、三项判决，查清事实真相后对本案进行改判或发回重审。二、裁决被上诉人与上诉人就合同工程中上诉人完成的工程量进行结算，按结算给付上诉人的工程款。三、涉诉一、二审诉讼费全部由被上诉承担。上诉理由：上诉人与被上诉人2014年11月5日在湛江市签订《钦州港国投煤炭码头工程机修车间、流机库钢结构制作与安装分包合同》，在履行合同中双方发生纠纷，被上诉人提起了诉讼，该合同纠纷诉讼已业经钦州市钦南区人民法院审理完毕，一审对该合同依法作出无效处理。一审法官对该案进行了较为公正的审理，只是在审理中没有对上诉人完结的工程量让上诉人与被上诉人进行结算，使得被上诉人应支付给上诉人的工程款不再支付。一审法官在审判中没有按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，支持上诉人请求法院对上诉人完工的工程量进行结算的要求，使上诉人在被上诉人处还有数十万元的工程款无从追索，造成上诉人数十万元的损失，被上诉人为上诉人垫付的五万元工人工资也不足以支付上诉人工程款，现通过广西壮族自治区建筑工程2013年定额结算出来己完成工程量工程款1695272.37元，已收到广东怡通公司工程款与垫付人员工资总共1310000元，还欠工程款385272.37元，而一审还判决上诉人返还给上诉人，让上诉人的损失进一步扩大，所以上诉人不得已提起本次上诉，请求上级法院能支持上诉人的诉求。 广西壮族自治区建设行政主管部门颁发的2013年《广西壮族自治区建筑装饰装修工程费用定额工程清单》和《工程量见清单》，是被上诉人提供上诉人予以认可的工程量清单，这是双方结算的依据，被上诉人提交给一审法院的《场地移交单》书证中有钢结构工程移交，从接受单位验收意见中可证明上诉人施工的钢结构工程是合格的，被上诉人没有和上诉人结算，被上诉人给付的工程款不及工程结算款，被上诉人应按结算款支付上诉人才对。为了让二审法院对工程结算有一定参考，上诉人依施工地广西管理部门制定的标准进行了结算，现将该结算提交法庭，供法庭参考（见提交的结算表复印件）． 综上所述，一审法院漏判上诉人请求结算的要求，致使上诉人的合法权益受损，请求二审法院依法支持上诉人的请求，维护上诉人的合法权益不受侵害。 被上诉人没作书面答辩，但其在庭审中述称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 被上诉人怡通湛江分公司向一审法院起诉请求：1、撤销双方于2014年11月5日签订的《钦州港国投煤炭码头工程机修车间、流机库钢结构制作与安装分包合同》；2、增鑫公司返还工程款524918元；3、增鑫公司偿还湛江分公司、怡通公司为其垫付的工人工资194840元；4、增鑫公司偿还湛江分公司、怡通公司为其垫付的施工违规罚款38200元；5、增鑫公司返还保修款61256.85元；6、增鑫公司支付湛江分公司、怡通公司违规施工罚款10000元；7、林海对增鑫公司的上述债务承担连带责任；8、本案诉讼费由增鑫公司、林海负担。 上诉人增鑫公司、林海向一审法院反诉请求：1、请求判决对涉案工程按合同约定进行结算；2、湛江分公司、怡通公司支付增鑫公司、林海工程欠款284054.64元；3、湛江分公司、怡通公司支付增鑫公司、林海工程延误误工费45000元（按2015年湛江市最低工资1210元、生活费40元/日的标准，计9个月、4人）；4、湛江分公司、怡通公司支付增鑫公司、林海违约金524918元；5、湛江分公司、怡通公司支付增鑫公司、林海因其违约行为造成加工完的工件堆场费损失30000元。6、反诉费用由湛江分公司、怡通公司负担。 一审法院认定的事实：2015年月1日30日，中交第一航务工程局有限公司钦州港国投煤炭码头工程项目经理部（作为合同甲方）与怡通公司（作为乙方）经协商签订《钦州港国投煤炭码头工程材料工具库、流机库、机修车间工程施工合同》一份，称鉴于中交水运规划设计院有限公司与甲方签订主体工程施工合同，甲方将钦州港国投煤炭码头工程材料工具库、流机库、机修车间工程分包给乙方，合同工程价款4438415元。之后，怡通公司将合同交给湛江分公司履行。 2014年11月5日，湛江分公司（作为合同甲方）与林海（作为合同乙方）协商签订《钦州港国投煤炭码头工程机修车间、流机库钢结构制作与安装分包合同》一份，约定甲方将钦州港国投煤炭码头工程材料工具库、流机库、机修车间工程项目范围内的钢结构制作与安装等工作内容委托乙方施工，采取综合单价包工包料的方式承包，合同总价为190万元。“第十一.6、质保金”约定：5%保修款为人民币95000元，保修期为一年（自钢结构工程竣工验收次日起算），保修期满后15日内，甲方支付人民币95000元至乙方指定的帐户。 合同签订之后，林海、增鑫公司施工先后完成工程第一期、第二期，第三期部分。在湛江分公司催促下，2016年3月2日，林海出具书面《承诺函》，承诺：收到第三期第一笔进度款28万元之后，72小时之内将维修车间及工具库墙面板约5000平方米运至施工现场，15个工作日内完成且保证验收合格通过。收到第三期第二笔进度款10万元后，72小时内将维修车间及工具库面板约2200平方米运至施工现场，15个工作日内完成且保证验收合格通过。如果做不到，本人同意按违约处理，承担一切后果。 2016年3月31日，因增鑫公司拖欠工人工资，工人停工，经有关部门调解，湛江分公司与蒋结军施工队达成《协议书》一份，确认蒋结军等9名工人受雇增鑫公司，自2015年9月1日起至2016年3月31日9名工人在增鑫公司承包的钦州港国投煤炭码头工程机修车间、流机库进行钢结构制作与安装工程施工，增鑫公司因故停止施工并以资金周转困难为借口，拖欠蒋建军等9名工人工资194840元，湛江分公司同意代增鑫公司垫付工人工资5万元。协议达成后，湛江分公司于2016年8月8日支付给蒋建军施工队工人工资5万元。 至2016年3月31日，增鑫公司第三期已完成流机库材料工具库结构整体主骨架安装、主骨架防腐油漆施工。未完成工程量：1、墙板、屋面板及雨棚未施工；2、防火涂料施工未完成（现场实际施工完成厚度约200UM，设计图纸要求厚度是钢柱2800UM、屋面梁1400UM、檩条900UM）3、大门防撞柱未施工；4、女儿墙包角板及泛水未施工；5、上屋面钢梯未施工；6、檐沟雨水管未施工。三、机修车间已完成工程量：1、钢结构主架骨已安装（但因整体高强螺栓不合格及C-1/5B-1/5钢术垂直度偏差超出允许范围，验收未通过）。2、完成主骨架的防腐油漆施工。四、机修车间未完成工程量：1、墙板、屋面板及雨棚未施工。2、防火涂料未施工。3、大门防撞柱未施工。4、女儿墙包角板及泛水未施工。5、高强螺栓未更换。6、钢柱垂直度偏差大未调整。7、上屋面钢梯未施工。8、檐沟雨水管未施工。 2016年5月4日，林海、增鑫公司的工人退出工地，湛江分公司接管工地。 2016年5月20日，怡通公司无奈与黄国富签订《钦州港国投煤炭码头工程机修车间、流机库工具库防火涂料施工劳务分包合同》，与广西南宁满樘钢结构工程有限公司签订《钦州港国投煤炭码头工程机修车间、流机库工具库钢结构墙面板、屋面板安装工程劳务分包合同》，将上述钦州港国投煤炭码头工程机修车间、流机库工具库钢结构骨架防火涂料施工劳务承包给黄国富施工，将钢结构墙面板、屋面板安装工程劳务承包给广西南宁满樘钢结构工程有限公司施工，并购买防火涂料、岩棉板、包边板等材料，最终完成承包给林海未完成的剩余工程部分，为此支给劳务费、材料款606982.43元。 湛江分公司认为林海、增鑫公司的违约行为损害其合法权益，向林海、增鑫公司催讨有关款项未果，遂于2016年7月7日向本院提起诉讼。 另查明，湛江分公司已付林海、增鑫公司工程款126万元。 本案在审理过程中，本院于2016年8月29日作出（2016）桂0702民初1802号民事裁定书，裁定：一、对被告林海所有的轿车（车辆识别号：JTEBL29J745003991；发动机号：2TR0084831;车牌号：粤Ｇ×××××）自2016年8月29日至2018年8月28日予以查封。查封期间，由被告林海保管，可以使用，但不得转让，或者用于抵押、租赁。二、对担保人蔡树真所有的轿车（型号：大众汽车牌SVW72010EJ；车牌号：粤Ｇ×××××）自2016年8月29日至2018年8月28日予以查封。查封期间，由蔡树真保管，可以使用，但不得转让，或者用于抵押、租赁。 一审法院判决认为，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止分包单位将其承包的工程再分包。湛江分公司与林海协商签订《钦州港国投煤炭码头工程机修车间、流机库钢结构制作与安装分包合同》，将钦州港国投煤炭码头工程材料工具库、流机库、机修车间工程项目范围内的钢结构制作与安装等主体结构分包给林海、增鑫公司，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条的规定，合同无效，本院予以确认。被告对合同的效力与本院认定不一致，经本院释明，湛江分公司、怡通公司请求确认合同无效，其他诉讼请求不变，林海、增鑫公司拒不同意变更诉讼请求，故应依法裁定驳回其反诉（本院另行制作裁定书）。 双方当事人签订合同之后，林海、增鑫公司已履行了部分合同，该工程并未能验收合格，但湛江分公司已接收工程，并另行发包他人采取补救措施，并已完成工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的规定，可参照双方当事人约定计算工程款。根据合同约定，工程承包价款为190万元，湛江分公司已付增鑫公司工程款126万元，湛江分公司接手未完成工程损失606982.43元，湛江分公司实际投入1866982.43元（算式：1260000+606982.43）获得了190万元的工程（造价），故湛江分公司请求林海、增鑫公司返还工程款的诉讼请求，本院不予支持。 因双方当事人未完全履行合同，湛江分公司一方未实际在工程款中按约定5%扣留质保金，增鑫公司撤离工地后，湛江分公司接收工程采取了补救措施，目前工程已竣工，但至今未经验收合格交付使用。建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。因此，湛江分公司、怡通公司请求增鑫公司给付质保金，符合法律规定，本院予以支持。经工程验收合格，有关法律规定或合同约定的质保期限届满后，增鑫公司可以依法请求湛江分公司、怡通公司予以返还。 因合同无效，双方当事人均有过错，且过错程度相当，对于因此造成的损失，各自承担，故湛江分公司、怡通公司要求增鑫公司给付施工罚款10000元、偿还为其垫付的施工违规罚款38200元、缺乏法律依据，本院不予支持。 湛江分公司与蒋结军签订的《协议书》，确认增鑫公司欠蒋结军等农民工工资194840元，约定湛江分公司为增鑫公司垫付工人工资5万元。因此，湛江分公司为增鑫公司垫付蒋结军工人工资的5万元，增鑫公司应予返还，超出5万元的部分，湛江分公司、怡通公司没有事实与法律依据，本院不予支持。 林海以其个人名义与湛江分公司签订合同，为合同相对方，对合同债务应承担清偿责任，但林海为增鑫公司法定代表人，合同实际为增鑫公司履行，即增鑫公司为实际受益人，湛江分公司、怡通公司要求增鑫公司共同承担清偿责任，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下： 一、被告湛江增鑫钢结构工程有限公司付给原告广东怡通建设工程有限公司湛江分公司、广东怡通建设工程有限公司质保金64650.87元[算式:(1900000-606982.43)×5%]; 二、被告湛江增鑫钢结构工程有限公司返还原告广东怡通建设工程有限公司湛江分公司、广东怡通建设工程有限公司垫付工人工资款50000元; 三、被告林海对上述判决第一项、第二项规定的债务承担连带责任； 四、驳回原告广东怡通建设工程有限公司湛江分公司、广东怡通建设工程有限公司的其他诉讼请求。 本诉案件受理费12092元，保全费1000元，合计13092元，原告广东怡通建设工程有限公司、广东怡通建设工程有限公司湛江分公司负担10289元，被告湛江增鑫钢结构工程有限公司、林海负担1803元。 本院二审期间，当事人没有提供有任何新证据。 经二审审理，本院釆信一审判决认定的事实和证据。据此，本院查明的事实与一审查明的事实一致。对一审法院查明的事实，本院予以认定。 二审另查明，一审法院对林海、增鑫公司在一审的反诉请求，经一审审理，于2017年6月29日作出了(2016)桂0702民初1802号之一民事裁定，驳回林海、湛江增鑫钢结构工程有限公司的反诉。对一审法院的(2016)桂0702民初1802号之一民事裁定，上诉人并没有提出上诉。 本院认为：本案上诉人只是针对广西壮族自治区钦州市钦南区人民法(2016)桂0702民初1802号民事判决书的第二、三项判决提起上诉，而对其上诉请求第二项即请求二审法院裁决被上诉人与上诉人就合同工程中上诉人完成的工程量进行结算，按结算给付上诉人的工程款的诉请问题，经审查，上诉人是在一审期间向一审法院提出反诉，请求一审法院判令被反诉人和反诉人对涉案工程按合同的定进行结算等六项反诉请求。一审法院经审理，于2017年6月29日作出了(2016)桂0702民初1802号之一民事裁定，驳回林海、湛江增鑫钢结构工程有限公司的反诉。对一审法院的(2016)桂0702民初1802号之一民事裁定，上诉人并没有提出上诉。不在一审判决漏判的情况。因此，本院二审只是针上诉人对钦南区人民法(2016)桂0702民初1802号民事判决书的第二、三项判决提起的上诉请求进行审查。本院认为，湛江分公司与蒋结军签订的《协议书》，确认增鑫公司欠蒋结军等农民工工资194840元，约定湛江分公司为增鑫公司垫付工人工资5万元。因此，湛江分公司为增鑫公司垫付蒋结军工人工资的5万元，增鑫公司应予返还，有事实与法律依据，一审法院判决要上诉人湛江增鑫钢结构工程有限公司返还被上诉人广东怡通建设工程有限公司湛江分公司、广东怡通建设工程有限公司垫付工人工资款50000元并无不当。因上诉人林海以其个人名义与湛江分公司签订合同，为合同相对方，对合同债务应承担清偿责任，但林海为增鑫公司法定代表人，合同实际为增鑫公司履行，即增鑫公司为实际受益人，因此，一审法院判决要上诉人林海、上诉人增鑫公司共同承担清偿责任并无不当，本院予以支持。 综上，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12092元，由上诉人向林海、增鑫公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 ： 黄 应 锐 ap审审判员宁盛 审审审判员 阮真point 二〇一七年十二月二十二日 书 记 员 班  智  晓