湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终9845号上诉人（原审被告）：永同昌建设集团有限公司，住所地：福州市福新中路**永同昌大厦**。法定代表人：张榕峰，该公司经理。委托诉讼代理人：陶韬，北京德恒（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉市瑞强宏市政工程有限责任公司，住，住所地：武汉市黄陂区武湖农场东风分场紫轩阁******/div>法定代表人：陈冬华，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张满生，北京观韬中茂（武汉）事务所律师。被上诉人（原审被告）：李元成，男，1970年11月1日出生，汉族，住武汉市新洲区。上诉人永同昌建设集团有限公司（以下简称永同昌公司）因与被上诉人武汉市瑞强宏市政工程有限责任公司（以下简称瑞强宏市政公司）、李元成买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2020）鄂0116民初1341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。永同昌公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项和第二项，依法改判永同昌公司无需向瑞强宏市政公司支付材料款580391元和因逾期付款产生的资金占用损失或将本案发回重审；2、本案一审、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决罔顾证据、事实和法律，作出的推断和判项明显错误，是故意偏袒瑞强宏市政公司，依法应当改判。原审判决永同昌公司承担责任的理由是：李元成是该项目负责人，其签订协议的行为是职务行为。但从本案证据来看，根本无法证明所谓“李元成系案涉工程的项目负责人，李元成为其承包的工程对外订立合同购买材料和使用设备的行为属于职务行为”。瑞强宏市政公司提交的证据包括：1、工程实地照片；2、协议书；3、结算确认单。对于协议书和结算确认单，永同昌公司未在该协议书和结算确认单签字盖章，也从未授权他人签订该协议书和结算确认单，该协议书和结算确认单只能证明：瑞强宏市政公司是与李元成之间签订了协议书和结算确认单，而事实上也是由李元成负责履行该协议书和结算确认单。至于工程实地照片，现场公示牌上载明的项目人员根本没有李元成，瑞强宏市政公司对此完全知晓，充其量李元成也只是工程的分包人和施工人，而原审判决仅仅看到协议书上“1#仓库李元成”和“代表：李元成”的字眼，就认定所谓李元成是“项目负责人”、是“职务行为”，如此论断，一方面任意破坏合同法的基本原则，一方面以形式盖过事实，还故意忽视建设工程中普遍存在分包现象。二、原审判决于法无据且逻辑混乱，依法应当改判。一方面，原审判决以“购货方为1#仓库李元成、协议书落款签字为“代表：李元成”，“材料和设备用于1#仓库”为由，认为李元成是项目负责人和职务行为的认定于法无据。如此论断，难道是说只要协议上有项目名称或公司名称，只要施工人签字的釆购合同，都应该由总承包人承担共同责任？一方面，原审判决先是认定李元成签订的合同成立且有效，李元成应当承担继续履行的民事责任，后又认定李元成是职务行为，要李元成和永同昌公司承担共同责任，即：李元成应当承担责任+职务行为=李元成和永同昌公司承担共同责任，如此判项实属适用法律错误且逻辑混乱。瑞强宏市政公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。李元成是职务代表行为，从协议的内容和实际履行交货地点交货方式用途可以证实永同昌公司应当承当法律民事责任。李元成实际和永同昌公司内部是什么关系，不影响一审判决事实的认定。事实上每次送货时，瑞强宏市政公司都是按照李元成的指示将货物送到永同昌公司现场，都是和永同昌公司项目经理黄榕清打招呼的，永同昌公司从没对李元成的行为提出过异议。如果是李元成个人购买所谓的建材和租赁设备，为什么都要求送到永同昌公司项目现场并持续一年多时间呢？并且在一审期间永同昌公司拒绝提交和李元成内部的关系证明，根据证据规则永同昌公司应承担不利后果。瑞强宏市政公司多次向永同昌公司催款，永同昌公司则把责任推给了李元成。李元成辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，永同昌公司应当承担责任。1、永同昌公司收了汉口北高新物流工程总款利润的12%，另外所有的税收和现场相关所有费用都是由我个人承担的，有协议为证。2、该涉案项目总承包就是永同昌公司，我个人只是永同昌公司的一个职务。3、我订购的材料都是用在汉口北高新物流工程的工地的，没有用在别的地方。瑞强宏市政公司向一审法院起诉请求：1、判令永同昌公司、李元成共同支付瑞强宏市政公司款项580391元；2、判令永同昌公司、李元成共同赔偿瑞强宏市政公司资金占用损失（以580391元为基数，自2019年8月20日起至全部清偿之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；3、判令永同昌公司、李元成共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年4月16日，瑞强宏市政公司的法定代表人陈冬华（乙方）与李元成（甲方）签订《协议书》，协议约定：甲方工程名称为武汉汉口北高新物流示范园；乙方为甲方供应砖渣、混凝土砌块等工程材料，供货时间为2018年3月31日至2018年12月31日；乙方根据甲方要求供货到施工现场，进入现场的材料必须经甲乙双方收料员一同收方计量。收料单应由工地项目材料负责人签字；乙方所供的材料，材料款甲方按业主付款节点的60%付款，其余材料款在工程完工后六个月内付清……2019年11月7日，瑞强宏市政公司的法定代表人陈冬华（乙方）与李元成（甲方）签署了《高新物流示范园（1#仓库工程）材料、机械设备等结算确认单》，双方确认甲方在武汉汉口北高新物流示范园1#仓库工程项目中，从2018年至2019年9月11日止，所购建材及使用机械设备等费用总金额为680391元，其中已向乙方支付100000元，余下未付金额为580391元，因瑞强宏市政公司多次催要无果无果，故其诉至一审法院，请求依法保护。一审另查明，武汉汉口北高新物流示范园工程的施工总承包企业系永同昌公司。上述事实，有瑞强宏市政公司提供的2020年4月14日武汉汉口北高新物流园实地照片、协议书、高新物流示范园（1#仓库）工程材料、机械设备等结算确认单为证，一审法院依法予以确认。本案的争议焦点在于：永同昌公司是否应当对瑞强宏市政公司主张的付款请求承担连带清偿责任？一审法院认为，瑞强宏市政公司与李元成达成的协议书系双方真实意思表示，未违反法律法规禁止性规定，合同成立且有效。瑞强宏市政公司按约定供货后，李元成应及时清偿货款，现李元成拖欠货款的行为已构成违约，应承担继续履行的民事责任。结合现有证据来看，李元成与瑞强宏市政公司签订的《协议书》中载明，购货方为“1#仓库李元成”，协议书落款签字为“代表：李元成”，同时，《高新物流示范园（1#仓库）工程材料、机械设备等结算确认单》中亦载明瑞强宏市政公司提供的材料和设备是用于武汉汉口北高新物流园1#仓库，李元成同样在该结算确认单上签字，故可以认定李元成是作为武汉汉口北高新物流园1#仓库的项目代表的身份与瑞强宏市政公司签署的《协议书》和《高新物流示范园（1#仓库）工程材料、机械设备等结算确认单》，据此应当认定李元成系案涉工程项目的负责人，故李元成为其承包的工程对外订立合同购买材料和使用设备的行为属于职务行为，其法律后果应当由永同昌公司承担，且瑞强宏市政公司在2018年3月至2019年11月长达一年半内在武汉汉口北高新物流园供货，永同昌公司也实际使用了瑞强宏市政公司提供的工程材料用于建造工程，故其应当知晓且许可李元成作为案涉工程项目的负责人与瑞强宏市政公司签署相关供货协议并结算的事宜，因此对瑞强宏市政公司要求永同昌公司、李元成共同支付材料款580391元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于瑞强宏市政公司主张的资金占用损失。瑞强宏市政公司主张以580391元为基数，自2019年8月20日起至全部清偿之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算资金占用损失。因瑞强宏市政公司与李元成确认材料和使用设备后，永同昌公司、李元成至今未支付剩余款项，故瑞强宏市政公司主张的资金占用损失成立，但因瑞强宏市政公司与李元成结算确认单签署的时间为2019年11月7日，资金占用损失的计算起始时间应该为2019年11月8日，故一审法院酌定以580391元为基数，自2019年11月8日起至货款全部清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算资金占用损失。永同昌公司辩称，与李元成系转分包关系，并无委托或者挂靠关系，瑞强宏市政公司不是实际施工人只是供应商，不具备建设工程施工合同司法解释中“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的请求基础。因其未提交相关证据予以证实，其拒付款的理由缺乏事实和法律依据，故对该意见，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百六十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、永同昌建设集团有限公司、李元成共同向武汉市瑞强宏市政工程有限责任公司支付材料款580391元；二、永同昌建设集团有限公司、李元成共同向武汉市瑞强宏市政工程有限责任公司支付因逾期付款产生的资金占用损失，该损失计算方式为：以580391元为基数，自2019年11月8日起至货款全部清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回瑞强宏市政公司的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内支付。一审案件受理费减半收取4802元，由永同昌建设集团有限公司、李元成负担。二审期间，永同昌公司提交三份证据：证据1施工许可证复印件一份，证据2工程项目公示信息复印件一份，证据3现场公示牌照片复印件一份；拟证明：永同昌公司从没有把资质借用给李元成使用。瑞强宏市政公司、李元成质证认为：永同昌公司提交的证据1至证据3的真实性没有异议，但是都不属于新证据，一审时候就应该提交，且无法达到证明目的，因为现场实际情况就存在很多挂靠。本院经审查，永同昌公司提交三份证据客观真实。李元成提交证据：内部承包经营协议书一份；拟证明李元成和永同昌公司是承包关系，永同昌公司将1标段1号仓库工程分包给李元成，永同昌公司向李元成收了工程总款12%的管理费。永同昌公司质证认为：对该协议的真实性无异议，该协议是永同昌公司和李元成作为平等主体就该项目当中的一部分即1号仓库的土建和水电转包给李元成的书面协议，恰恰可以反证李元成并非永同昌公司的员工或者雇员，其自行签订的合同也没有永同昌公司的授权，完全是为了李元成履行分包协议而为自己签订的。瑞强宏市政公司质证认为：该证据不是新证据，对该证据真实性无法确认，即便该协议是真实的，那么这是属于李元成和永同昌公司内部承包而不是转包，并且该协议第一句话，本协议属于内部承包，并且永同昌公司与李元成内部属于内部承包，还是挂靠或者委托，都不能对抗我方债权。本院经审查，该内部承包经营协议书与本案无关联性。二审期间，瑞强宏市政公司、李元成对一审查明的事实不持异议；永同昌公司认为一审遗漏了总价款68万元，之前已经支付了10万元是李元成直接向瑞强宏市政公司支付的，永同昌公司对一审其他查明事实不持异议。对于各方均不持异议的一审查明事实，本院依法予以确认。本院认为，瑞强宏市政公司与李元成达成的协议书系双方真实意思表示，未违反法律法规禁止性规定，合同成立且有效。李元成并非永同昌公司的员工或雇员，其在本案中的对外购货行为也未经永同昌公司授权。李元成与瑞强宏市政公司签署的《协议书》和《高新物流示范园（1#仓库）工程材料、机械设备等结算确认单》均无永同昌公司法定代表人签字或加盖公章。瑞强宏市政公司在一审提交的工程概况及人员概况牌、劳动保障维权信息告示牌，均未出现李元成的名字。瑞强宏市政公司、李元成均认可，本案案涉货款前期支付10万元，均由李元成个人向瑞强宏公司支付。综上，一审法院认定李元成系代表永同昌公司的职务行为，据理不足。同时，李元成的行为也不构成表见代理。表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。从瑞强宏市政公司提交的证据来看，其在与李元成签订协议、进行结算时，均不能证明瑞强宏市政公司从外在表象上能够确认李元成代表永同昌公司。最后，本案系买卖合同纠纷，在不能认定李元成的行为属于职务行为、不构成表见代理的情况下，不宜突破合同相对性原则，判令李元成与永同昌公司承担连带清偿责任。永同昌公司在本案中不应与李元成承担连带责任，一审认定不当，本院依法予以纠正。综上所述，永同昌建设集团有限公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市黄陂区人民法院（2020）鄂0116民初1341号民事判决；二、李元成于本判决生效之日起十日内向武汉市瑞强宏市政工程有限责任公司支付材料款580391元；三、李元成于本判决生效之日起十日内向武汉市瑞强宏市政工程有限责任公司支付因逾期付款产生的资金占用损失，该损失计算方式为：以580391元为基数，自2019年11月8日起至货款全部清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；四、驳回武汉市瑞强宏市政工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取4802元，由李元成负担；二审案件受理费9604元，由武汉市瑞强宏市政工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判员  鲍刚二〇二〇年十一月六日法官助理李健伟书记员程玉