广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)桂14民终910号 上诉人（原审原告、反诉被告）：郑扬扶，男，1962年6月19日出生，壮族，居民，住所地广西壮族自治区宁明县。 委托诉讼代理人：黄东乐，广西东越律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：林发隆，男，1950年10月15日出生，壮族，退休职工，住所地广西壮族自治区田东县右江矿务局州景矿宿舍区。 原审第三人：吕海军，男，1970年7月26日出生，壮族，住所地广西壮族自治区宁明县。 原审第三人：吕海安（系原审第三人吕海军的胞弟），男，1975年10月1日出生，壮族，住所地广西壮族自治区宁明县。 委托诉讼代理人：黄海能，宁明县城中镇法律服务所法律工作者。 原审第三人：陆永喜，男，1964年1月10日出生，壮族，住所地广西壮族自治区南宁市兴宁区。 上诉人郑扬扶因与被上诉人林发隆、原审第三人吕海军、吕海安、陆永喜合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区宁明县人民法院（2016）桂1422民初1151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑扬扶及其委托诉讼代理人黄东乐、被上诉人林发隆、原审第三人吕海安的委托诉讼代理人黄海能到庭参加诉讼。原审第三人吕海军、陆永喜经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人郑扬扶上诉请求:1、撤销宁明县人民法院（2016）桂1422民初1151号民事判决第一项。2、判令被上诉人林发隆支付给上诉人转让合伙经营下围砖厂股份所得款总额40万元的20%即8万元，合伙垫支办证费1万元、合伙垫支原投资方尚欠工人工资、材料费、运输费1万元及合伙经济损失5万元，共15万元。3、原审第三人陆永喜与被上诉人林发隆共同承担连带责任。4、本案一、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：2008年6月23日，由吕海军（吕海安的胞哥）、林发隆、郑扬扶三人签订《合伙经营寨安乡渠围村下围砖厂合同书》，实际由吕海安、林发隆、郑扬扶三人经营管理，吕海安以其承包的70亩土地出资，占砖厂20%的股份，林发隆以33万元现金出资，占砖厂60%的股份，郑扬扶以其妻子胡汉江未领取的转让金11万元作为合伙出资，占砖厂20%的股份。在合同履行过程中，2008年7月22日、8月5日，郑扬扶为办理宁明县宁墙办登字（2008）10号《广西壮族自治区砖瓦及砼砌块工艺设备登记备案书》和宁明县工商局（宁）登记个预核字（2008）O01137号文共垫支61657元，林发隆仅支付给郑扬扶50000元，尚欠11657元。2008年9月4日，郑扬扶代支原砖厂工人工资等费用31080元，林发隆只支付给郑扬扶2万元，尚欠11080元。因垫支费用问题，郑扬扶多次与林发隆发生争执。为此，2010年9月30日，由吕海安、林发隆、郑扬扶三方达成口头协议，约定由林发隆与吕海安先经营砖厂五年，后再由郑扬扶与吕海安经营砖厂三年。但林发隆在经营砖厂四年多后，违约将砖厂全部股份转让给其老表第三人陆永喜，吕海安发现后告诉郑扬扶，郑扬扶多次持合同书与第三人陆永喜论理，但陆永喜仍将剩余的10万元转让款支付给林发隆，因此，陆永喜应承担连带责任。综上，请求二审法院给予公正判决。 被上诉人林发隆辩称，一审法院查明事实清楚，判决正确，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审第三人吕海安述称，同意上诉人郑扬扶的上诉意见，请求二审法院支持郑扬扶的上诉请求。 原审第三人吕海军、陆永喜未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。 郑扬扶向一审法院起诉请求：1、判令被告林发隆支付原告郑扬扶合伙经营下围砖厂出资20%股金11万元；2、判令被告林发隆支付原告郑扬扶合伙经营下围砖厂期间垫支办证费1万元；3、判令被告林发隆支付原告郑扬扶合伙经营下围砖厂期间垫支人工资、材料费、电费等1万元；4、判令被告林发隆支付原告郑扬扶合伙经营下围砖厂经济损失5万元；5、第三人吕海军、陆永喜与被告林发隆承担连带责任。 一审法院认定事实：2008年6月23日下午，原告郑扬扶、被告林发隆、第三人吕海军在宁明县江滨大酒店一楼签订《合伙经营寨安乡渠围村下围砖厂合同书》，合同主要内容：第三人吕海安以承包70亩的土地出资，占砖厂20%的股份。原告郑扬扶出资11万元（因原砖厂的股东胡汉江系原告郑扬扶的妻子，原告郑扬扶用其妻子胡汉江原占有的份额中的11万元作为出资，不再另行出资），占砖厂20%的股份。被告林发隆出资33万元，占砖厂60%的股份。被告林发隆分3期出资（分别出资为6万元、24万元、3万元），合伙经营期间自2008年6月23日起至2034年1月10日止。被告林发隆出资3期，第一期出资6万元的用途是支付给第三人吕海安、原告郑扬扶作为办理砖厂的用地许可等证照；第二期出资24万元是由被告林发隆支付给第三人吕海安，用途作为第三人吕海安接收原砖厂股东的股份；第三期出资3万元付给第三人吕海安作为原砖厂股东未入账的工人工资、材料费、电费等。第三人吕海安负责砖厂开票工作，被告林发隆任厂长和出纳，原告郑扬扶出任砖厂会计。 2008年7月13日，被告林发隆通过银行转账方式支付给原下围砖厂股东胡汉江（原告郑扬扶妻子）砖厂转让费69260元，即日又支付给原下围砖厂股东张小昌砖厂转让费81670元。2008年7月21日，被告林发隆同样采用银行转账方式支付给原下围砖厂股东陆世芳砖厂转让费17万元。2008年8月5日，被告林发隆转账给原告郑扬扶55000元作为砖厂办证等费用。2008年9月4日，被告林发隆又转账给原告郑扬扶2万元支付原砖厂拖欠工人工资、材料费、运费等。 自2008年7月3日至2008年9月4日此期间，原告郑扬扶共支付办证费61657元，支付原砖厂拖欠第一窑生砖工人工资的费用31080元。此后，原告不再参与下围砖厂的经营。被告林发隆、第三人吕海安点火第一窑生砖，经营至2012年12月17日。 2012年12月18日，被告林发隆与第三人陆永喜签订《协议书》，主要内容：被告林发隆将下围砖厂以40万元的价格转让给第三人陆永喜，转让的标的物中除下围砖厂外，还包含被告林发隆添置的电动三轮摩托车13台（该电动三轮摩托车既没有商标，也没有购车发票和实物，无法确定生产厂家）。因被告林发隆独自转让下围砖厂给第三人陆永喜事宜，本案原告郑扬扶、第三人吕海安曾作为（2014）宁民初字第148号案的共同原告诉被告林发隆、第三人陆永喜作为（2014）宁民初字第148号案的共同被告，请求确认被告林发隆与第三人陆永喜签订的转让协议无效。一审法院于2014年11月18日判决驳回原告的诉讼请求，二审维持原判，再审亦予以维持。 2016年12月16日，原告郑扬扶向一审法院提交司法会计审计申请书，审计时间自2008年6月23日起至2012年12月18日止，原、被告一致选定北京永拓会计事务所（特殊普通合伙）广西分所进行司法审计。在送审材料中，原、被告对13台电瓶车的定价差距较大，原告郑扬扶意见每台定价为500元，被告林发隆意见每台定价4000元。2017年6月19日，北京永拓会计事务所（特殊普通合伙）广西分所出具《工作联系函》，结论：根据原、被告提交的全部资料，没有原、被告合伙经营隆发砖厂的经营收入资料，该司法鉴定项目基于原、被告提供的会计资料不完整，无法实施审计程序，无法发表审计意见。 一审法院认为，本案争议焦点为：2008年6月23日原告郑扬扶、被告林发隆、第三人吕海军签订的《合伙经营寨安乡渠围村下围砖厂合同书》是否成立？是否已履行？原告郑扬扶是否属于下围砖厂的合伙人？ 关于《合伙经营寨安乡渠围村下围砖厂合同书》是否成立的问题。2008年6月23日，原告郑扬扶、被告林发隆、第三人吕海军签订的《合伙经营寨安乡渠围村下围砖厂合同书》，该合同书的签订地是宁明县江滨大酒店一楼，签订合同的主体均为完全行为能力人，合同内容合法，遵守平等协商、自愿的原则，应当认定该合同依法成立。该合同的性质为合伙合同，被告林发隆出资也按合同的约定出资，且用途与合同书内容相吻合。 关于合伙经营寨安乡渠围村下围砖厂合同是否已履行的问题。原告郑扬扶也按合同的约定将被告林发隆支付的款项及时办理下围砖厂的证照，且开支经费，并支付下围砖厂原股东拖欠的工人工资，这些行为足以认定该合同签订后，已经发生履行。被告林发隆称该合同不成立、未履行的辩称意见不正确，不予采纳。 关于原告郑扬扶是否属于下围砖厂的合伙人问题。该合同书已经明确原告郑扬扶用其妻子胡汉江享有原下围砖厂中的11万元作为与被告林发隆、第三人吕海军合伙经营砖厂的出资，占20%的股份。被告林发隆明知合伙人原告郑扬扶的出资方式再另行支付给胡汉江的转让费69260元，可以认定胡汉江享有下围砖厂的份额是169260元，与原砖厂的股东陆世芳的份额相当。应当认定原告郑扬扶已出资。被告林发隆称原告郑扬扶不是砖厂合伙人的辩称意见不成立，不予采纳。 合伙协议在履行过程中，合伙人出资后已经支付了相应的办证费用及支付砖厂原股东拖欠的工人工资等费用，将发生合伙经营盈余、亏损或既不盈余，也不亏损的结果。本案因无法进行司法鉴定，无法确认合伙经营盈余、亏损或既不盈余，也不亏损的结果。且原、被告又不愿意调解。故原告郑扬扶请求被告林发隆返还合伙出资11万元和垫付费用、损失费用及被告林发隆反诉请求原告返还合伙出资的办证费55000元，均缺乏相应的证据证实，故对原告郑扬扶的诉讼请求及被告林发隆的反诉请求，一审法院均不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、驳回原告郑扬扶的诉讼请求；二、驳回被告林发隆的反诉请求。本诉案件受理费3900元，由原告郑扬扶负担；反诉案件受理费1175元，由被告林发隆负担。 二审中，当事人没有提交新证据。上诉人郑扬扶及原审第三人吕海安对一审判决认定的事实无异议，被上诉人林发隆对一审判决认定吕海安占砖厂20%的股份及由其支付款项给吕海安、吕海安负责砖厂开票工作有异议，认为上述的名字应是吕海军而非吕海安。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：《合伙经营寨安乡渠围村下围砖厂合同书》中第一行的“甲方”打印为吕海军，落款签名处的“甲方”也是签署吕海军之名，因此，在《合伙经营寨安乡渠围村下围砖厂合同书》中的甲方应为吕海军而非吕海安，一审判决认定为吕海安不当，本院予以纠正。 综上分析，一审查明的事实除认定《合伙经营寨安乡渠围村下围砖厂合同书》中的甲方为吕海安有误外，其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议的主要焦点是：被上诉人林发隆应否支付15万元给上诉人郑扬扶？原审第三人陆永喜是否应当承担连带责任？ 本案中，郑扬扶、林发隆及吕海军于2008年6月23日签订的《合伙经营寨安乡渠围村下围砖厂合同书》，已被本院作出的已生效的（2016）桂14民再1号民事判决认定为合法有效合同，并已实际履行，郑扬扶、林发隆及吕海军是该砖厂的合伙人也即下围砖厂的所有权人，该砖厂全部财产是郑扬扶、林发隆及吕海军的合伙财产。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”郑扬扶要求林发隆支付转让砖厂的出资股份、垫付费用及损失费用，并由陆永喜承担连带责任，应当依法对合伙财产进行清算或举证证明其可分得的财产份额。 首先，郑扬扶、林发隆、吕海军合伙经营的下围砖厂于2012年12月18日被林发隆以40万元的价格转让给陆永喜后，合伙关系的各方因此矛盾不断。但根据《合伙经营寨安乡渠围村下围砖厂合同书》第五条约定，合同期自2008年6月23日起至2034年1月1日止，而在本案一审庭审中，郑扬扶及林发隆均陈述合伙至今没有进行过结算，也没有签订过散伙协议，在此情况下，对合伙财产进行清算的基础尚不具备。其次，由于合伙各方均未能提供合伙经营期间的反映合伙经营情况的完整、规范的财务账册，且林发隆对郑扬扶的合伙人身份及出资额一直都持异议态度，导致鉴定部门无法对合伙组织自2008年6月23日至2012年12月18日止的合伙经营收入、支出、利润等情况进行审计，故目前客观上无法确定合伙体在经营期间的收入、支出、盈亏、合伙债权债务等具体情况。再次，合伙协议不能继续履行后，清算是确认合伙人债权债务或财产权的必经程序，在合伙各方没有进行清算前，无证据证实郑扬扶的主张成立。综上，因郑扬扶未提供充分证据证明合伙的盈亏情况，也无法通过司法鉴定予以解决，在目前的情况下，郑扬扶要求林发隆支付转让下围砖厂股份8万元，合伙垫支办证费1万元、合伙垫支原投资方尚欠工人工资、材料费、运输费1万元及合伙经济损失5万元，共15万元，并由陆永喜承担连带责任，不具备前提条件，原审法院以此为由驳回其诉讼请求并无不当。 综上所述，郑扬扶的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3900元，由上诉人郑扬扶负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨德清 审 判 员 韦金彪 审 判 员 陶园园 二〇一七年十二月二十九日 法官助理 杨凤莲 书 记 员 黄海健