安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖07民终837号上诉人（原审原告）：铜陵国安新型建材有限公司，住所地安徽省铜陵市铜陵大桥经济开发区大通工贸园，统一社会信用代码91340700591440509F。法定代表人：刘六五，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱飞，安徽华律律师事务所律师。委托诉讼代理人：章同强，安徽华律律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王四九，男，1973年7月11日出生，汉族，住安徽省铜陵市郊区。被上诉人（原审被告）：铜陵海强建设工程有限公司，住所地安徽省铜陵市狮子山区东郊办事处联盟居委会，统一社会信用代码91340700688104544Y。法定代表人：周海山，该公司总经理。委托诉讼代理人：方秉国，安徽铜鼎律师事务所律师。上诉人铜陵国安新型建材有限公司（以下简称国安公司）、王四九与被上诉人铜陵海强建设工程有限公司（以下简称海强公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市郊区人民法院（2020）皖0711民初649号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。国安公司上诉请求：撤销（2020）皖0705民初1275号民事判决，改判支持国安公司一审的全部诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由海强公司、王四九承担。事实和理由：一审认定事实不清,适用法律错误。一、王四九的行为不仅构成表见代理,而且案涉工程还存在非法转包给没有资质的个人情形,海强公司应当承担清偿责任。1、一审判决认定“王四九是清华苑11#、13#楼建设实际施工人,从商品砼合同的签订到货款的结算及给付,均是王四九签字确认,应认定该商品砼买卖合同系国安公司与王四九相对人之间形成的购销合同关系,系双方当事人真实意思表示,合同有效,国安公司以本案构成表见代理的情形,要求海强公司承担给付货款及违约责任、因无事实和法律依据,该诉讼请求本院不予支持。”这一事实认定不清,法律适用错误。《商品混凝土供需合同》上盖有海强公司资料和技术专用章,这是当前行业的共同做法。案涉商品混凝土也全部用于海强公司承接的清华苑11#、13#楼工程项目上的。足以表明海强公司对王四九与国安公司签订的商品混凝土买卖合同是知情的,也是认可的；海强公司将清华苑11、13#楼工程非法转包给王四九,王四九作为实际施工人,为工程所签商品混凝土买卖合同行为,系属正常履职行为,且王四九作为该工程实际施工人,其行为未超出海强公司非法转包的范围。海强公司在庭审中也认可王四九是实际施工人,可以认定海强公司事实上委托了王四九代为购买工程上的材料,其行为应当由海强公司承担相应的合同责任；海强公司无任何证据证明清华苑11#、13#楼工程中的所用商品混凝土是其他单位提供的,也不能证明该工程是由其自己施工完成的,若是由其自己施工的,海强公司应当提供施工人员的工资支付清单等证据加以证明。一审中,海强公司也承认商品混凝土是全部用在案涉工程上的。更加证明海强公司以实际行为接受国安公司案涉合同的交付商品混凝土义务。海强公司应当履行合同支付货款义务；在后期工程结算付款过程中,海强公司将所欠工程款的一部分以房产抵付给王四九后,王四九将抵付来的房产抵付给了国安公司,不但证明王四九是该工程实际施工人。王四九也愿意承担履行合同债务清偿责任。综上,海强公司理应和王四九承担连带清偿剩余货款及违约金责任。2、“尚欠国安公司货款为491177.50元。一审认定尚欠货款41497.5元”属事实认定不清。该签字只是王四九单方面所为,且未提供相关误工事实证明,也并没有相关检测的报告予以证明该笔费用实际发生,国安公司对该笔费用不予认可。王四九的签字行为只能代表国安公司对海强公司、王四九所欠货款一直在主张权利。一审判决王四九所欠货款4144975元,是不符合事实的。所欠货款仍应当为49117050元。违约期限应当从2015年11月22日算起。二、海强公司、王四九按月利率2%承担逾期违约金和支付律师费4万元,符合合同约定,不违反法律规定。一审酌定以年利率12%计算逾期付款违约金,于法无据。1、国安公司与王四九所签《预拌混凝士(商品)供儒合同》第十三条第3款明确约定违约部分按日0.1%收取违约金,并包括但不限予律师费等费用。国安公司主张海强公司、王四九承担按月利率2%计算的违约金并未超过合同约定,且未违反法律规定。依据《九民纪要》第50条规定认定约定违约金是否过高,一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断,这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同,作为对价的价款或者报酬给付之债,并非借款合同项下的还款义务,不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准,而应当兼顾合同履行情况、过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。本案是买卖合同中买受人单方面恶意违约造成的纠纷。海强公司、王四九拖欠货款,影响国安公司资金周转,造成生产经营受困。且海强公司、王四九无证据证明该违约金过高,一审认定违约金过高,没有事实依据,于法无据。2、国安公司为实现债权,并签订委托代理协议,约定了律师费4万元,代理人也履行了约定义务,该笔律师费已实际发生,应当由海强公司、王四九承担。王四九针对国安公司的上诉未提交书面答辩。海强公司针对国安公司的上诉提交书面答辩：一审认定事实清楚,适用法律正确,二审应予以维持。1、从合同的相对性来分析，本案的案由为买卖合同纠纷，根据国安公司提供的证据材料可以明显看出,案涉合同系王四九和国安公司签订的,海强公司并不是案涉合同的一方。所谓的结算单系国安公司单方制作,并没有海强公司任何人的签字或盖章确认。根据合同的相对性,王四九签订的合同理应由其自身承担责任,海强公司不应当承担付款责任。2、从代理的角度分析,王四九并不能形成表见代理。海强公司并没有授权或委托王四九对外签订合同,并没有任何理由使他人相信王四九是替海强公司签订协议。并且王四九并不是案涉项目的项目经理,并不具有替海强公司对外签订相关协议的条件。3、本案案由是买卖合同纠纷,合同的相对性是合同法的基本原则。突破合同的相对性需要有明确的法律依据,本案中并不存在突破合同相对性的情形,故一审法院认定海强公司不承担付款责任事实清楚,法律依据明确。依法予以维持。王四九上诉请求：撤销（2020）皖0705民初1275号民事判决，改判驳回律师费414497.5元的利息损失和40000元律师费的诉求；一、二审诉讼费由国安公司承担。事实和理由：一审认定事实错误,适用法律不当。1、一审判决中“…及利息损失(以414497.5元为基数,按年利率12%计算,自2018年5月14日起计算至付清之日止)…”明显过高,应适用银行同期贷款利率进行计算。2、一审中,国安公司主张4万元律师费,却并未出具任何支付了律师费用的证明,且依据代理费用收费习惯,案涉标的为41497.5元,律师费用4万元也明显过高。虽案涉合同作出了具体的约定,但未有证据证明国安公司支付了上述费用,无法认定其为了实现债权产生了损失,故不应承担上述费用。国安公司针对王四九的上诉未提交书面答辩。海强公司针对王四九的上诉未提交书面陈述意见。国安公司向一审法院起诉请求：1、海强公司、王四九立即支付国安公司货款人民币491177.5元及利息（以本金491177.5元为基数，自2015年11月22日起至货款全部付清时止，按月息2%支付逾期付款违约金）；2、海强公司、王四九承担律师费4万元；3、诉讼费用由海强公司、王四九承担。一审法院认定事实：2013年11月18日，王四九作为清华苑11＃、13＃楼建设实际施工人与国安公司签订了《预拌混凝土（商品）供需合同》，并加盖海强公司清华苑项目部工程资料检验专用章。合同明确约定了混凝土质量要求、供货时间、数量、质量验收、价格、结算及支付方式、违约责任等权利义务。2015年7月21日，国安公司供砼结束。后王四九支付了部分货款68万元，并用清华苑8栋204号、11栋403号、11栋303号房产抵货款1170110元，尚欠国安公司货款491177.5元。2018年5月13日，王四九在商砼供货总计单上签名，确认“账目以核对”，并注明“误工、检测、…费用等76680元整”，尚欠货款414497.5元。另查明：国安公司为实现债权委托律师代理诉讼，应交纳律师费4万元。一审法院认为，本案的争议焦点有：一、本案买卖合同的相对人是谁，是否构成表见代理；二、涉案违约金是否过高；三、国安公司主张是否已过诉讼时效；四、国安公司主张的4万元律师费是否成立。关于争议焦点一，本案中王四九是清华苑11＃、13＃楼建设实际施工人，从商品砼合同的签订到货款的结算及给付，均是王四九签字确认，应认定该商品砼买卖合同系国安公司与王四九相对人之间形成的购销合同关系，系双方当事人真实意思表示，合同有效。国安公司以本案构成表见代理的情形，要求海强公司承担给付货款及违约责任，因无事实和法律依据，该诉讼请求本院不予支持。关于争议焦点二，本案合同约定违约金为按日承担0.1%的逾期付款的违约责任，国安公司的实际损失即为利息损失，违约金的性质是以补偿为主、以惩罚为辅，违约金的数额与违约损失的数额应大体一致，故案涉合同约定的违约金过分高于造成的损失。国安公司现提出按民间借贷利率上限年利率24%支付逾期付款违约金，亦属过高，根据公平原则和诚实信用原则结合本案合同履行情况等予以调整，酌定以年利率12%计算逾期付款违约金。关于争议焦点三，王四九于2018年5月13日，在商砼供货总计单上签名，确认欠货款414497.5元。故国安公司的主张并未超过诉讼时效。关于争议焦点四，案涉合同中违约责任部分对实现债权的合理费用包括律师费双方已做出了约定，故国安公司主张律师费4万元诉讼请求，本院予以支持。综上所述，本案王四九未能按照合同约定给付货款，应按照合同约定承担民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、王四九于本判决发生法律效力之日起十日内向国安公司支付货款414497.5元及利息损失（以414497.5元为基数，按年利率12%计算，自2018年5月14日起计算至付清之日止）；二、王四九于本判决发生法律效力之日起十日内向国安公司支付律师费40000元；三、驳回国安公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14081元，减半收取7040.5元，由王四九负担4672.5元，国安公司负担2368元。二审中当事人均未提交新证据，本院认证意见同于一审。本院对一审查明的事实予以认定。本案二审争议焦点：国安公司、王四九的上诉请求是否应当支持。本院认为,《预拌混凝土（商品）供需合同》的签订以及货款的结算均有王四九签字确认，虽然《预拌混凝土（商品）供需合同》加盖了海强公司清华苑项目部工程资料检验专用章，但该章是用于对项目建设相关资料的确认，并非用于经营活动，对外不具有签订买卖合同的效力，故国安公司要求海强公司承担给付义务，依据不足，本院不予采纳。根据合同相对性原则，王四九与国安公司之间存在买卖关系，双方应当依约履行各自的义务，现国安公司已履行了供货义务，王四九理应支付相应货款。2018年5月13日由国安公司提供的商砼供货总计单，并经王四九签字确认欠货款414497.5元的事实，应当视为双方对货款数额的最终确定。因王四九未能履行付款义务，已构成违约，故一审酌定以年利率12%计算利息损失并无不当。国安公司为了自身权益的实现，依据《预拌混凝土（商品）供需合同》约定，与安徽华律律师事务所签订了4万元的《委托代理合同》，符合安徽省律师收费标准，而安徽华律律师事务所已提供了相关服务，故王四九认为律师代理费过高的理由不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。国安公司、王四九的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条和第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17171元，由上诉人铜陵国安新型建材有限公司负担14081元；由上诉人王四九负担3090元。本判决为终审判决。审判长 赵 萍审判员 钱韦玮审判员 陈锦松二〇二〇年十一月四日法官助理吴先霞书记员杨子瑶附本案所适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；