湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终6561号上诉人（原审原告）：武汉隆泰恒生科技有限公司，住所：武汉东湖新技术开发区光谷大道特**国际企业中心********。法定代表人：李明，执行董事。委托诉讼代理人：李映雪，湖北今天律师事务所律师。委托诉讼代理人：王迅，湖北今天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉盛美特机电设备有限公司，，住所：武汉市武昌区倒口湖长江紫都B2地块第******法定代表人：白飞，总经理。委托诉讼代理人：王凡，湖北尊而光律师事务所律师。上诉人武汉隆泰恒生科技有限公司（以下简称隆泰公司）与被上诉人武汉盛美特机电设备有限公司（以下简称盛美特公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初17285号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。隆泰公司的委托诉讼代理人李映雪、王迅，盛美特公司的法定代表人白飞及其委托诉讼代理人王凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。隆泰公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判盛美特公司赔偿隆泰恒生公司损失273000元；一、二审诉讼费由盛美特公司承担。在二审中明确其损失计算为：预期利益损失57000元+赔偿案外人违约损失144000元=201000元。事实与理由：一审已经认定盛美特公司违约，且认定隆泰公司的损失由三部分损失组成，但却并未支持隆泰公司的损害赔偿请求，认定错误。案涉设备是德国力士乐公司享有知识产权的设备，属于原装进口设备，设备价格由力士乐厂家确定。尽管不同于钢铁、沥青等材料存在活跃的交易市场，但案涉设备具有特定性，其市场价格可以通过经销商或者厂家询价予以确定。一审期间，隆泰公司向盛美特公司提交了经销商的现货报价和力士乐上海办事处的期货报价（力士乐按订单生产、没有现货），报价单上记载了各报价单位的地址、联系电话、邮箱、报价方案等。隆泰公司已经提供了期货和现货购买渠道的报价，该报价是隆泰公司面临的购买成本，一审法院可以根据现货询价或者期货询价（现货价格更高）来确定案涉设备市价，隆泰公司为证明自己的主张已尽举证义务。一审法院认定隆泰公司的主张缺乏法律和事实依据属于认定错误。综上请求二审法院依法改判。盛美特公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉维持原判。2017年11月16日，双方签订了销售合同，同日盛美特公司同厦门东乾国际贸易有限公司（以下简称东乾公司）签订了案涉产品的购销合同，2019年7月30日，东乾公司通知盛美特公司，因为德国厂家原因，力士乐产品下单不成功。盛美特公司立即向隆泰公司发出了退款说明，解除销售合同，将案涉合同的全部货款支付给了隆泰公司。隆泰公司收到退款说明和退还的全部货款，没有提出任何异议。双方的销售合同已于2019年7月30日协商一致解除。隆泰公司要求盛美特公司承担起预期利益损失没有事实和法律依据。预期利益损失的立法目的是为了惩罚恶意违约，规制双方诚实信用履行合同。本案中盛美特公司没有主观的恶意，盛美特公司2018年6月21日得知德国厂家关闭工厂，案涉产品可能延期交货，立即将该消息通知了隆泰公司，隆泰公司知晓案涉产品逾期交付的事实，但其并未寻求其他渠道解决问题，而是一直催促盛美特公司积极寻找新的案涉产品来源。盛美特公司2018年至2019年期间多次往返厦门，催促东乾公司购买案涉产品，并及时将每一次催货的情况及时告知隆泰公司。隆泰公司作为商事主体，本身就有阻止损失扩大的义务。盛美特公司尽到了告知义务，没有主观恶意。隆泰公司二审中提交的实际损失是其单方与其他机构协商，未经盛美特公司确认，也未经诉讼或者仲裁，该实际损失亦未提供有效的证据予以证明，故盛美特公司不应承担隆泰公司可能存在的预期利益损失。隆泰公司向一审法院提出诉讼请求：1.盛美特公司继续履行编号为SMT-BF-20171116-006的《工矿产品销售合同》，并在10日内向隆泰公司交付力士乐牌型号为R902462181、A4VSG125HD1T/30、R-PPB10K339N-S1667的设备各一台；2.本案诉讼费由盛美特公司承担。一审诉讼中变更诉讼请求为：1.解除编号为SMT-BF-20171116-006的《工矿产品销售合同》；2.盛美特公司赔偿隆泰公司损失273000元；3.本案诉讼费等费用由盛美特公司承担。一审法院认定事实：2017年11月16日，盛美特公司（供方）与隆泰公司（需方）签订《武汉盛美特机电设备有限公司工矿产品销售合同》（合同编号：SMT-BF-20171116-006），合同约定：需方向供方采购力士乐3台，规格/型号为R902462181A4VSG125HD1T/30R-PPB10K339N-S1667，单价45000元，金额135000元，货期20-24周；“二、质量要求指数标准，供方对质量负责的条件和期限：按原产品质量标准，一年质保。三、尝试下单，如果下单成功即按合同执行，如果力士乐退单下单不成功则退还相应款项。四、交（提）货地点方式：发往需方所在地，法定假日顺延。五、结算方式及期限：现货产品，全款到账发货；期货产品，预付30%，剩余尾款发货前付清。六、运输方式及费用负担：供方决定并承担运费……八、自通知需方前来提货之日起，一周内不来提货的或付款提货的，供方有权处置留下的合同，不予保留且没收订金……”盛美特公司、隆泰公司分别在该合同供方与需方处盖章，合同载明的的委托代理人分别为“白飞”“李经理”。隆泰公司分别于2017年11月21日、2018年12月18日向盛美特公司转款40500元、94500元，自述系支付本案诉争合同全部货款，银行电子回单附言“SMT-BF-201711110-002预付款”“SMT-BF-20171116-006尾款”，盛美特公司予以认可。2019年7月30日，盛美特公司向隆泰公司转款135000元，并邮寄《退款说明》，该说明载明“我司与贵司于2017年11月16日签署的（合同号为SMT-BF-20171116-006，产品型号为PA4VSG125HD1T/30R-PPB10K339N-S1667，数量3台）的合同，因我司的供货商无法交货。期间曾多次商议赔偿问题无果。现贵司决定通过法律途径解决此事，固我司先将全部货款135000元退还贵司……”盛美特公司“白经理”与隆泰公司“李经理”聊天记录显示：2018年6月21日，“李经理”称“那三台泵赶快确定下到货日期，客户就要发律师函了”，“白经理”回复“都说是力士乐三个工厂关了两个，现在就一个工厂在搞生产，定单太多，造成货期变长……在原来的货期上要延长20周”；2018年10月11日，“李经理”问“白经理，那三台泵何时可以到货？”“白经理”回复“我今天上午刚刚也问了，但是消息还没过来，是邮件，回复比较慢一点，等邮件回复！”；2018年12月13日，“白经理”称“尾款94500，早一点安排，这个不能拖，是协调人别货，拖了，要是提不了货那就不知道要等到什么时候能提了！”；2018年12月18日，“李经理”称“尾款已付”“货发到黄石市黄石大道316号，自提”“白经理”回复“好的”；2018年12月24日，“李经理”问“白经理，这三台泵到底是怎么回事，已经一个礼拜了，还没有回复……”“白经理”回复“这个是定货那边去公司里给我发过来，说之前力士乐给他邮件里，发这延期函他忘了发给我！现在都是在全力处理调货，全力在催办事处发货”；2019年1月15日，“李经理”问“我觉得这个公司肯定是没有订货”，“白经理”回复“货是100%定了的，只是有一点他们也算是力士乐的代理，只是他不敢跟力士乐的人闹得太凶，影响他们以后定货拿货”；2019年3月6日，“白经理”称“说现在我们大家都是遇到困难，也是没有办法了所以才到处问，才找到这个同系列的老库存，如果我们接受的话那就调，如果不能接受，现在真的没有办法，要不等期货，要不去申请退单……”；2019年7月8日，“李经理”称“白经理：由于三台泵到期迟迟无法交付，给我公司造成巨大损失，货物延迟没有0.1%的罚金，最高不超过20%罚款，目前交货已经延迟了223天。违约金按照20%罚款，另外，我公司咨询了力士乐上海办事处，上海办事处报价66995单价，货期35周。贵公司请重新定这三台泵。差价贵司自行承担。”“白经理”回复“收到，我司将与厦门供货公司协商此事……这个违约金你是按我跟你签的合同的20%，还是你跟你客户签的合同的20%”“李经理”回复“我这边合同啊……合计金额我这边是178500”；2019年7月30日，“白经理”称“李经理，你好，之前原订货款我已经先追回来了，今天我这边会退回去给你”，李经理问“你退给我是什么意思？”“白经理”回复“因为你这边已经决定起诉了，所以货款我就问厦门要回来了，先退给你，货款和你起诉的赔偿是两码事，不相干的”；2019年8月28日，“白经理”称“李经理，已经收到律师函……你这个里面主张的按市场价，补退差价，具体数额你要写一下吧”，“李经理”回复“法院判吧”；2019年9月20日，“白经理”称“李经理，法院的文书我这边已经拿到了，你这边主张的是继续履行合同没有主张违约赔偿的金额，我这边没有办法了，这个合同已经履行不了……这三台泵你们卖给客户是178500，我买给你是135000，现在合同履行不了了，我这边也只能按照你的损失43500对你进行赔偿了，敬请考虑。”“李经理”回复“现在不是你说赔偿的问题了”。隆泰公司提交合肥邦帕斯液压机械有限公司（以下简称“合肥公司”）报价单，载明规格型号为A4VSG125HD1T/30R-PPB10K339N-S1667（R902462181）的泵，单价133000元，数量3台，金额为399000元（含税，含运费），备注力士乐原装进口，交货期1-2周，传真日期为2019年8月16日。隆泰公司提交宁波帕尼科液压技术有限公司（以下简称“宁波公司”）报价单，载明日期为2019年8月28日，R902462181PA4VSG125HD1T/30R-PPB10K339N-S1667（规格型号）柱塞泵，单价139000元，数量3台，金额为417000元（含13%增值税），品牌力士乐，交货期现货，款到发货。盛美特公司对上述两份报价单表示，经盛美特公司询价，现市场上诉争设备既无期货，也无现货，宁波公司对不同客户的询价答复截然不同；隆泰公司询价的合肥公司和宁波公司公示的法定代表人共同设立了另一家公司，而该公司经营异常，故对隆泰公司主张的现货价值和损失均不予认可。隆泰公司提交上海博世力士乐液压及自动化有限公司报价单，载明日期为2019年9月6日，编号R902462181，规格PA4VSG125HD1T/30R-PPB10K339N-S1667设备3台，不含增值税总价215052元，含增值税总价243009元；期货35周，具体以力士乐工厂确认货期为准。盛美特公司对该报价单的真实性有异议，认为未加盖公章。对于诉争设备的询价途径，盛美特公司自述只与东乾公司联系，没有其他询价途径；隆泰公司自述通过行业群询价，通过传真方式回询价结果，力士乐公司上海办事处有公共邮箱，但只提供期货询价。庭审中，盛美特公司主张其与东乾公司签订合同即履行诉争合同的下单义务，经东乾公司向力士乐公司下单，对力士乐公司退单无证据提交。截至2020年4月13日，隆泰公司自述未实际采购诉争设备的现货或期货；本案中暂时仅主张的损失为设备合同价与现货市场价的差额；其与第三方就诉争设备签订的合同未解除或履行完毕。隆泰公司未提交其与第三方签订的合同。另查，盛美特公司提交《工矿产品销售合同》（合同编号：YH20171116-608），合同载明：供方为东乾公司，需方为盛美特公司；签订时间为2017年11月16日；签订地点为厦门，产品名称及规格/型号为液压元件R902462181PA4VSG125HD1T/30R-PPB10K339N-S1667，单价43000元，总价129000元，货期22周……八、除人力不可抗拒事故者外，供方不得任意延期迟交货物。国内外假期货期需要顺延……”一审法院认为：双方签订的《武汉盛美特机电设备有限公司工矿产品销售合同》暂无证据证实存在法律、行政法规规定的无效或可撤销情形，合法有效，对双方均有约束力。盛美特公司于2019年7月30日以无法交货，协商赔偿无果为由，未经隆泰公司认可退还全部货款，其主张当日系合同解除之日，无法律依据，不予采信，但其退款系以实际行为表示合同无法继续履行，隆泰公司在本案中诉请解除诉争合同，依法予以确认。诉争合同于2019年10月21日盛美特公司收到上述诉请之日解除。盛美特公司主张力士乐退单，下单不成功，其依照诉争合同第三条只需退还相应款项，但未提交充足证据，且在长达两年多的合同履行过程，盛美特公司与隆泰公司多次协商延期，从未提及下单不成功，故其此项主张，不予采信。盛美特公司未依约履行供货义务属实，本案争议焦点在于一、盛美特公司是否应承担违约责任；二、隆泰公司的损失大小。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”盛美特公司关于隆泰公司主张的损失无合同依据，且未按时交货系因供货商及德国厂家原因，不能归责于盛美特公司的答辩意见，无法律依据，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”双方合同虽未约定违约责任，隆泰公司亦有权要求盛美特公司赔偿其违约所造成的损失。关于隆泰公司的损失大小，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中隆泰公司因盛美特公司违约造成的损失，主要应由三部分组成，一是隆泰公司可预见的利润；二是因盛美特公司迟延履行导致市场行情波动的差价损失；三是隆泰公司因盛美特公司违约所支出的其他费用。对于第一和第三部分的损失，隆泰公司并无相关诉讼请求，且未提交相关证据，不予论述。对于第二部分损失，隆泰公司主张其提交的合肥公司和宁波公司报价单上同类型设备现货报价的均值减去诉争合同款项即其损失，盛美特公司则认为现货价值和期货价值没有可比性，且两公司的报价不具备可参考性。一审法院认为，双方于2017年11月16日签订货期为20-24周的合同，盛美特公司未依约交付诉争设备，隆泰公司有权要求以诉争设备现值作为赔偿基数。但按双方陈述，诉争设备现货并无权威的交易平台或行业指导价格，并没有可供参考的统一市场价，且价格波动较频繁，影响价格的因素也较多，暂且不论宁波公司和合肥公司是否具备相关销售资质，隆泰公司在未实际另行购买诉争设备的情况下，坚持以两家公司过去的报价金额均值计算损失，无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百一十三条、第一百二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、确认隆泰公司与盛美特公司于2017年11月16日签订的《武汉盛美特机电设备有限公司工矿产品销售合同》（编号为SMT-BF-20171116-006）于2019年10月21日解除；二、驳回隆泰公司的其他诉讼请求。案件受理费5395元，由盛美特公司负担3000元，隆泰公司负担2395元。二审中隆泰公司提交了三组证据。第一组证据：销售合同，内容为2017年11月21日，隆泰公司与案外人黄石永合泰自动化设备有限公司（以下简称永合泰公司）签订销售合同，将其从盛美特公司购买的设备以192000元的对价销售给永合泰公司，拟证明盛美特公司违约导致隆泰公司无法案获得预期利益57000元，盛美特公司应当承担赔偿责任。第二组证据：工矿产品销售合同，内容为2019年7月12日，因隆泰公司未交付货物，永合泰公司自行从第三方采购同款产品的现货，总价款336000元；终止合同告知函，内容为永合泰公司解除其与隆泰公司之间的合同，并要求隆泰公司赔偿其损失144000元；销售合同，内容为2017年11月13日，隆泰公司与永合泰公司签订了销售合同，永合泰公司将未付合同款项作为赔偿扣除。该组证据拟证明盛美特公司未按期供货且恶意拖延，导致隆泰公司向永合泰公司赔偿损失144000元，盛美特公司应当承担赔偿责任。第三组证据：报价单和博世力士乐中国销售伙伴证书，内容是隆泰公司收到永合泰公司终止合同告知函后，向力士乐官方代理机构进行了询价，以判断永合泰公司的采购价格是否正常，经询价案涉设备6-8个月期货的价格为95500元。拟证明永合泰公司从第三方采购设备现货的价格正常，其要求隆泰公司承担的损失有事实和法律依据。盛美特公司的质证意见：第一组证据，真实性和证明目的均不予认可，该合同是隆泰公司和案外人签订，盛美特公司从不知情，在签合同时无法预料隆泰公司可预期的利益为57000元。销售合同的货款总额是192000元，一审中隆泰公司自述与永合泰公司订立合同的总额是178500元，同一个事实隆泰公司的陈述不同。第二组证据：工矿产品销售合同与本案没有关联性，系两个案外人之间的销售合同，且工矿产品销售合同中的卖方系皮包公司，该公司的法定代表人手机号名下注册了111家公司，该合同的真实性以及合法性存疑，伪造成分较大，无法达到证明目的，与本案没有关联性。终止合同告知函，盛美特公司从未收到隆泰公司提到的这一份终止函，2018年6月，盛美特公司主动告知隆泰公司因德国力士乐工厂关闭，案涉设备可能无法按时交付，至今隆泰公司微信以及律师函均表明要求盛美特公司支付市场价与约定合同价的差额，从未向盛美特公司提供过其与第三方签订的销售合同、终止告知函等证明隆泰公司损失的书面证据，盛美特公司从不知晓也不可能预见隆泰公司可能产生的损失。销售合同系隆泰公司与案外人签订的，与本案案涉产品无关的合同，与本案没有关联性，无法达到证明目的。工矿产品销售合同签字和留电话的不是永合泰公司的法定代表人和股东，也没有提交授权。终止合同告知函仅仅是隆泰公司和第三方之间的函件，盛美特公司并不知情，其仅提供合同为付款凭证，协商赔偿沟通过程的聊天记录等证明该合同实际履行以及实际履行的金额。销售合同的设备和本案中的设备是不同的，该合同与本案没有关联性。另外第一组证据中的销售合同、第二组证据中的工矿产品销售合同、终止合同告知函上，永合泰公司的公章全是不一样的，真实性存疑。第三组证据：真实性认可，关联性不予认可。我们跟隆泰公司签订合同时2017年11月16日，交货周期是20到24周，合同第三条明确约定尝试下单，如果下单成功按合同执行，如果力士乐退单，下单不成功则退还相应货款，且双方在签订本合同时未约定任何违约责任，原因是案涉产品比较特殊，来源于德国，该产品的货源不稳定，交货周期更是无法确定，所以该合同只有期货且未约定违约责任，也是为后期多种不确定因素做考量。隆泰公司提供的报价单是2020年6月28日，此时的报价没有参考性，该报价根据时间、询价单位、询价人数波动都非常大。力士乐公司在中国有办事处，针对不同客户价格是不一样的，不同时期价格也有可能会变动，其产品在市场上没有一个统一的售价。盛美特公司在二审中提交二份证据：证据一，2019年7月11日隆泰公司李明和盛美特公司白飞之间的电话录音，拟证明隆泰公司2019年7月和7月以前已经有伪造合同、伪造赔偿协议以达到非法索取案涉设备现货差额的意思表示，二审中其提供的多份销售合同以及终止合同告知函有重大伪造嫌疑。且其仅提供合同，并未提供合同任何其他证据如支付凭证交税发票以及协商赔偿过程的聊天记录等证明合同实际履行，仅提供合同无法达到证明其已产生实际损失的目的，亦无法达到证明其实际损失金额的目的。证据二，用企查查APP查询安徽凯希机械设备有限公司的情况和一审中隆泰公司提到的多家公司的企业信息查询报告和查询情况，拟证明隆泰公司提供的工矿销售合同供货方公司是经营异常公司，合同伪造的可能较大，且无销售力士乐产品的资质，该合同中显示的案涉设备价格不具有参考性。隆泰公司的质证意见：证据一：认可真实性，不认可关联性和证明目的。1.录音是在讨论盛美特公司和东乾公司合同履行的解决方案。隆泰公司多次表示公司的底线是要拿到案涉设备，甚至多次提出帮助盛美特公司寻找货源，详见录音文本第1页第30行，第2页第25行、第33行，第3页第3行、第14行，第4也第26行。2.录音中提到的赔偿方案是因为东乾公司存在欺诈，隆泰公司和盛美特公司讨论如何向东乾公司索赔，谈论的内容与隆泰公司和永合泰公司无关，与隆泰公司的损失和损失金额也无关。当时合同尚未解除，隆泰公司的期待并不是索赔，而是要拿到案涉设备向永合泰公司交付。3.隆泰公司在录音中明确表示，盛美特公司向东乾公司索赔是盛美特公司的事情，索赔金额隆泰公司并不要求分配，只是提供相关证据。证据二：真实性予以认可，关联性和证明目的不予认可。特定行业有特定的圈子和专业人员，一个专业人员同时开设多家公司是正常的，达不到盛美特公司所说的证明目的。本院对双方提交的证据进行了审查，认为隆泰公司的证据不能作为认定盛美特公司违约给其造成损失的依据。盛美特公司提交的证据系对隆泰公司证据真实性提出质疑的佐证，关于上述证据的认定，在后文中予以阐述。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案盛美特公司违约迟延交付案涉设备导致合同解除，双方的主要争议在于如何计算盛美特公司违约给隆泰公司造成损失的具体数额。对此，本院评判如下：首先，关于隆泰公司一审中提出根据经销商现货报价和力士乐上海办事处的期货报价计算案涉设备市价，并以市价与双方合同约定价的差额来计算隆泰公司损失的主张。案涉设备没有权威交易平台或行业指导价格，虽然力士乐公司是案涉设备的唯一生产商，但生产商报价并非一定低于案涉设备在某一个特定时间点的市场价格，仅凭生产厂家和部分经销商的报价，无法确定市场行情波动的具体情况。一审法院关于此问题处理并无不当。其次，关于隆泰公司在二审中提出的以案外人永合泰公司向其索赔的情况计算其损失的主张。永合泰公司并非本案当事人，该公司与隆泰公司之间是否有合同约定、合同约定和违约赔偿的具体情况在本案中均无法查清，即使隆泰公司与永合泰公司之间的合同约定真实，隆泰公司在处理其与永合泰公司之间的纠纷时是否行使了适当的抗辩权，也不是本案审理的范围。再者，盛美特公司与隆泰公司签订合同时也无法预见和控制隆泰公司与案外人如何签订和履行合同。隆泰公司没有在其与盛美特公司签订合同时就违约事宜的处理作出具体约定，又不能证明其损失的具体数额，应当承担不利的后果。综上，隆泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4315元，由武汉隆泰恒生科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 鹏审判员 吴建铭审判员 陈蔚红二〇二〇年十一月六日法官助理徐卓威书记员徐卓威