新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新27民终536号 上诉人（原审被告、反诉原告）：北京丽贝亚建筑装饰工程有限公司，住所地北京市石景山区八角东街**院**楼。法定代表人：高建林，该公司董事长。委托诉讼代理人：盛梅，新疆振博律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：袁春龙，男，1968年8月2日出生，满族，住河北省秦皇岛市青龙满族自治县。委托诉讼代理人：朱家强，北京市鉴杜律师事务所律师。上诉人北京丽贝亚建筑装饰工程有限公司（以下简称丽贝亚公司）因与被上诉人袁春龙建设工程分包合同纠纷一案，不服博乐市人民法院（2019）新2701民初1789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月20日公开开庭进行了审理。上诉人丽贝亚公司的委托诉讼代理人盛梅、被上诉人袁春龙及其委托诉讼代理人朱家强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丽贝亚公司上诉请求：1．撤销（2019）新2701民初1789号民事判决第一、二、四项；2．改判驳回袁春龙的诉讼请求；3．改判袁春龙支付丽贝亚公司维修费199535元。事实和理由：一、鉴定机构鉴定程序严重违法，鉴定结论缺乏依据支持，不应当被采信。1.新疆XX建设项目管理咨询有限公司没有根据《建设工程造价鉴定规范》3.4.2之规定在接受委托后五个工作日内向委托人、当事人送达《鉴定人员组成通知书》，剥夺了丽贝亚公司的知情权和申请回避的权利，也使这份鉴定意见书的公正性不确定。2.2020年4月27日鉴定机构到达现场进行勘验之前并没有向丽贝亚公司送达现场勘验通知书，而是通过电话通知的方式联系了丽贝亚公司，到达勘验现场后鉴定人员自始至终没有出示自己的证件，也没有在现场勘验记录表上签名。直到现在丽贝亚公司都不知道2020年4月27日到现场勘验的是哪个鉴定人员以及其具备哪方面的鉴定资质。依据《工程造价鉴定规范》规定，现场勘验时至少有一位鉴定人员到场参与勘验，但是根据鉴定意见书内附的“现场勘验记录”无法证实在鉴定意见上署名的鉴定人本人参与了现场的勘验，鉴定程序严重违法。3.鉴定意见书一般由封面、声明、基本情况、案情摘要、鉴定过程、鉴定意见、附注、附件目录、落款、附件等部分组成，其中附件包括鉴定委托书，与鉴定意见有关的现场勘验与测绘报告、调查笔录、相关的图片、照片、鉴定机构资质证书及鉴定人员执业资格证书复印件。勘验当天双方在现场都同意以工程设计电子图纸为鉴定的基本依据，但是根据勘验当天鉴定机构、丽贝亚公司代理人及袁春龙本人在场与丽贝亚公司施工当时的负责人聂某某的视频连线确定部分工程量不是袁春龙所施工，那么在这份鉴定意见书中应当附有标注双方无争议及有争议部分的工程量界限划分的工程设计图纸，但是在本案鉴定机构出具的这份意见书中没有这份工程设计图纸，仅有几份派工单，不符合工程造价鉴定意见书的格式要求。因此，新疆XX建设项目管理咨询有限公司出具的这份《鉴定意见》的鉴定人和鉴定程序不符合《建设工程造价鉴定规范》的要求，该鉴定意见不应当被作为判决依据采信。二、本案中袁春龙主张的是远超过《协议书》约定的工程价款，袁春龙应当举证证明超过部分的工程系自己施工。否则，法院不应当判决超出合同约定支付工程款。但是袁春龙在一审庭审过程中却没有向法庭提交相应的证据证实其超过协议约定施工的工程量的具体方位和数量，一审法院的判决显然是错误的。三、一审法院以维修协议系丽贝亚公司与案外人签订，无法确定真实性，且维修的时间在袁春龙的维修通知单之后与本案无关为由驳回了丽贝亚公司的反诉错误。丽贝亚公司与袁春龙于2017年7月28日签订的协议书明确约定，至工程竣工验收丽贝亚公司也仅支付工程款的90%给袁春龙，由此可以看出，虽然双方没有明确约定有质保期及质保金，但是根据建设工程施工合同的常规，工程款不可能在竣工验收合格时全部支付完毕，必须要留出一定比例的质保金，以备质保期间保修使用。丽贝亚公司与袁春龙协议书中的剩余10%就是质保金。虽然协议没有约定质保期，但是依据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，装修工程的保修期为两年，自竣工验收合格之日2017年12月7日至2019年12月7日期间就是质保期，在此期间发生的基于袁春龙施工的工程质量产生的维修费用就应当由袁春龙承担。因此，丽贝亚公司的反诉请求应当得到支持。袁春龙辩称，一、丽贝亚公司对鉴定的事情早已知情并配合完成鉴定工作，鉴定机构作为专业的鉴定单位不可能只通知袁春龙而不通知丽贝亚公司，所以丽贝亚公司说鉴定单位未通知其参与鉴定没有事实依据；二、根据鉴定规范，无需再次通过函件的方式通知丽贝亚公司，鉴定人员及袁春龙按时到场很久以后丽贝亚公司才赶到现场，由于丽贝亚公司不配合鉴定工作，袁春龙多次请求鉴定单位进行鉴定工作，鉴定机构指定两人进行鉴定工作符合鉴定规范的要求，本案有三个鉴定人员到场，完全符合鉴定规范的要求，丽贝亚公司说不清楚鉴定人员的观点不成立；三、工程图纸是建设单位受到委托后独立完成的，任何人不得擅自变更，而本案属于对工程劳务费的鉴定，而不是对图纸进行鉴定，因此丽贝亚公司的上诉理由没有任何法律依据；四、袁春龙举证证明了工程施工范围及工程量，在鉴定意见中均有说明，丽贝亚公司不得视而不见，同时双方有争议部分已经经过鉴定的确认，都属于已完成的施工量；五、袁春龙一审提供的证据可以证明连廊部分是由袁春龙施工的；六、丽贝亚公司认为袁春龙在工程没有竣工验收前就离开了工地不属实。袁春龙是在2017年10月下旬才离开工地，袁春龙在离开之前均未接到工程需要维修的通知。袁春龙向一审法院起诉请求：1、判令丽贝亚公司给付工程款1335319.78元；2、判令丽贝亚公司支付逾期付款利息50000元（计算至2019年6月30日），并按照中国人民银行同期同类贷款利率计算支付至实际给付完毕之日止。丽贝亚公司向一审法院反诉请求：判令袁春龙支付工程维修款199535元。一审法院认定事实：2017年7月28日，袁春龙与丽贝亚公司签订《协议书》，该协议约定：“项目名称：博州全民健身中心外墙项目，项目地址博乐市南城区州公安局南侧体育馆，依据2015年所签订的施工承包合同，暂定内容如下：1、铝板每平方米150元，约6700平米。2、石材每平方米180元，约5100平米。3、玻璃每平方米160元，约4100平米。4、陶棍每平方米160元，约2500平米。承包合同的总价款暂估为2979000元。付款情况如下：2015年支付1395356元、2016年支付509000元、2017年支付120000元，截至2017年7月25日前已支付2024356元。预付款情况如下：7月30日支付（袁春龙）50000元劳务费并把现场所收尾的活及现场清理全部完成。8月29日内，在支付给（袁春龙）50000元劳务费，剩余款项达到甲方竣工验收，按实际结算面积支付总工程款的90%。初步验收完成后现场需留2名施工人员配总体合验。袁春龙将2015年到2017年人工费的工资表上报给我司项目部。”落款加盖“北京丽贝亚建筑装饰工程有限公司项目部”印章，袁春龙签名。2017年9月8日，袁春龙出具博州全民健身中心补工清单，内容为：“石材刷防护，面积7000平方米，合计35000元（2016年）；粘开启扇，合计9355元（2016年）；陶棍架子，合计1440元；石材倒角，合计1200元（2015年）；王工，合计3920元（2015）；连廊做保温刷涂料，合计7820元（2016年）；倒吊篮，合计660元（2015年）；搭架子，合计880元（2015年）；架子打拆，141平方米，合计31000元（2017年）；搭架子，合计7935元（2017年）。合计99210元。”。聂某某在博州全民健身中心补工清单上备注并签名：同意以上的劳务补工费99210，聂某某。袁春龙签名。博州全民健身中心工程于2017年12月6日竣工验收。丽贝亚公司已向袁春龙支付工程劳务费2404922元（扣除丽贝亚公司代扣11907元）。2019年11月15日袁春龙向一审法院申请对博州全民健身中心外墙项目的劳务进行工程造价进行鉴定，2019年11月委托新疆XX建设项目管理咨询有限公司对博州全民健身中心外墙项目的劳务进行工程造价鉴定，2020年6月12日，新疆XX建设项目管理咨询有限公司作出新玖价鉴【2020】0170号鉴定意见书，鉴定意见为：无争议的部分为3150772.35元，包含石材1005903元、铝板1122672.15元、幕墙435662.4元、窗144721.6元、陶棍342603.2元、补工清单99210元。有争议的部分为594254.62元，包括按照袁春龙提交资料或按其陈述的双方口头约定价格计算171978.02元（其中铝合金格栅26184元、雨棚15936元、百叶17292元、铁皮62566.02元、陶棍变更50000元）；丽贝亚公司陈述非袁春龙施工部分为422276.60元（连廊部分396817.40元、游泳馆、羽毛球馆25459.20元）。鉴定费49700元（袁春龙交纳）。一审法院认为,本案的争议焦点为：一、袁春龙要求丽贝亚公司支付工程款1335319.78元有无事实及法律依据。二、袁春龙要求丽贝亚公司支付逾期利息50000元及直至实际付款之日的利息有无事实及法律依据。三、丽贝亚公司要求袁春龙支付维修费199535元有无事实及法律依据。关于袁春龙与丽贝亚公司签订《协议书》效力的认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具备下列情形之一的，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，袁春龙并无劳务资质，其与丽贝亚公司于2017年7月28日签订的《协议书》，违反法律强制性规定，该协议书应为无效协议。建设工程施工合同无效后，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于袁春龙要求丽贝亚公司支付工程款1335319.78元有无事实及法律依据。首先，丽贝亚公司已向袁春龙支付工程劳务费数额的认定，丽贝亚公司认为已向袁春龙支付2416829元，袁春龙对数额无异议，但是认为其中11907元不应包含在内，因为该费用袁春龙已经垫付，该费用丽贝亚公司备注系扣除刘、康、杨的费用，庭审中丽贝亚公司未提供证据证实该三人的身份及与袁春龙的关系，故该费用不应计入已支付工程款中，丽贝亚公司已向袁春龙支付的劳务费应认定为2404922元。其次，关于工程总劳务费的认定，协议书约定承包合同的总价款暂估为2979000元，协议书签订后，丽贝亚公司确认补工清单中的费用为99210元，可见合同约定的并非最终的工程劳务造价，经鉴定，博州全民健身中心项目外墙劳务无争议部分工程造价为3150772.35元，对于有争议的部分共计为594254.62元，袁春龙提供的工程量结算清单系自行出具并无袁春龙、丽贝亚公司双方的签字确认，现场施工实际完成面积中袁春龙称马某某系丽贝亚公司的负责人，但是并未提交相应的证据证实，应承担举证不能的法律后果，该有争议部分不能认定为系袁春龙施工，丽贝亚公司称该工程的连廊、游泳馆、羽毛球馆部分石材、铝板、幕墙非袁春龙施工，但是其提供《工程施工维修协议》、《工程施工合同》，均未加盖丽贝亚公司的印章亦无相应的支付凭证，故该争议部分应认为袁春龙施工，该部分工程劳务费422276.6元应计入总工程劳务费内，故该工程总劳务费应认定为3573048.95元（3150772.35元＋422276.6元）。最后，丽贝亚公司应向袁春龙支付的工程劳务费应为1168126.95元（3573048.95元－2404922元）。对丽贝亚公司辩称鉴定意见书存在程序错误，其未提供证据证实，对丽贝亚公司的辩称，不予采信。关于袁春龙要求丽贝亚公司支付逾期利息50000元及按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款之日有无事实及法律依据。协议书约定，剩余款项达到甲方（丽贝亚公司）竣工验收，按实际结算面积支付总工程款的90%，博州全民健身中心工程于2017年12月6日竣工验收。逾期利息应从2017年12月7日开始计算，袁春龙计算至2016年6月30日，2017年同期银行贷款利率为4.35%，袁春龙要求丽贝亚公司支付逾期利息50000元，不违反法律规定，应予以支持。对袁春龙要求丽贝亚公司自2019年7月1日起按照2017年同期银行贷款利率4.35%支付逾期利息直至实际付款之日的诉讼请求，予以支持。关于丽贝亚公司要求袁春龙支付维修费199535元有无事实及法律依据。丽贝亚公司认为袁春龙提供的外墙劳务存在质量问题，其提供的监理通知单为复印件且其出具的时间均在其与案外人王某某签订的《工程维修协议》之后，其与案外人签订的维修协议也未加盖丽贝亚公司的印章，丽贝亚公司亦未提供相应的支付凭证，应承担举证不能的法律后果，故对丽贝亚公司的反诉请求，不予支持。一审判决：一、被告北京丽贝亚建筑装饰工程有限公司于判决生效后的十日内向原告袁春龙支付工程劳务费1168126.95元；二、被告北京丽贝亚建筑装饰工程有限公司于判决生效后的十日内向原告袁春龙支付利息50000元，并自2019年7月1日起按照2017年同期银行贷款利率4.35%支付逾期利息直至实际付款之日；三、驳回原告袁春龙的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告北京丽贝亚建筑装饰工程有限公司的反诉请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。丽贝亚公司提交：证据一、《建设工程施工合同》及综合单价分析项目明目表，拟证实丽贝亚公司从发包人处承包的工程不包括连廊部分，鉴定意见中连廊部分工程款396817.4元应当在应支付工程款中予以扣除。经质证，袁春龙对该组证据的真实性认可，但关联性不予认可。本案是丽贝亚公司与袁春龙之间的劳务分包关系，丽贝亚公司与发包人签订的《建设工程施工合同》不能约束袁春龙。综合单价分析项目明目表属于招投标文件，该名目表是不准确的，是否有连廊部分应当根据双方的施工图纸和双方的合同约定，根据我方一审提供的证据可以证实袁春龙施工的内容包括连廊。证据二、分布分项工程和单价措施项目清单与计价表，拟证实连廊部分属于内装项目而非外装项目，丽贝亚公司投标的是外装部分，内装部分是由案外人江西XX建筑装潢有限公司承建的。经质证，袁春龙对该份证据的真实性、合法性及关联性均不予认可，该证据并非来源于丽贝亚公司和发包方，该计价表没有任何单位签章，且该计价表不能单独存在，需要和招投标文件相结合。该计价表也未明确载明连廊部分属于外装部分。证据三、现场勘验照片（微信打印件），拟证实鉴定机构鉴定人员杨某某到现场勘验的事实。经质证，丽贝亚公司对照片的真实性认可，但不认可照片中的人员系鉴定人员杨某某。对双方当事人有争议的证据本院认定如下：因袁春龙对《建设工程施工合同》及综合单价分析项目明目表的真实性认可，本院对《建设工程施工合同》及综合单价分析项目明目表的真实性予以确认。但《建设工程施工合同》及综合单价分析项目明目表是发生在丽贝亚公司与涉案工程发包人之间，袁春龙并非合同的相对方，该组证据与本案没有关联性，也无法证实袁春龙未对连廊部分进行施工，故本院不予采信。袁春龙对丽贝亚公司提供的分布分项工程和单价措施项目清单与计价表真实性不认可，且该份证据未加盖任何单位公章，本院对丽贝亚公司提供的分布分项工程和单价措施项目清单与计价表不予采信。丽贝亚公司对照片的真实性认可，本院对照片的真实性予以确认，袁春龙对照片中的人员从左至右依次做了说明，并经鉴定机构人员核实，可以确认鉴定人员杨某某现场勘验的事实。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、袁春龙要求丽贝亚公司支付工程劳务费1335319.78元有无事实及法律依据；2、袁春龙要求丽贝亚公司支付利息50000元（计算至2019年6月30日），并按照中国人民银行同期同类贷款利率计算支付至实际给付完毕之日止的诉讼请求有无事实及法律依据；3、丽贝亚公司要求袁春龙支付维修费199535元有无事实及法律依据。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，认定袁春龙与丽贝亚公司于2017年7月28日签订的《协议书》无效正确，本院亦予以确认。涉案工程已经竣工验收合格，袁春龙有权参照合同约定要求丽贝亚公司支付工程价款。关于鉴定程序是否违法的问题。丽贝亚公司上诉称，未向其通知鉴定人员基本情况，认为鉴定人员可能与当事人存在特殊关系，影响鉴定意见的客观公正，剥夺了其知情权和回避的权利，但是丽贝亚公司未提供证据证实鉴定人员与袁春龙之间有利害关系，鉴定人员需要回避的情形，该上诉理由不能成立，本院不予支持。丽贝亚公司上诉称，鉴定人员未在鉴定现场勘验记录表中签字，无法确定鉴定报告的鉴定人进行了现场勘验。二审中，袁春龙提供了现场勘验时的照片，经与鉴定人员杨某某核实，照片中人员包括杨某某。丽贝亚公司不认可鉴定人员身份，但又不能说明现场人员的身份，该照片可以证实现场勘验时鉴定人员杨某某已到场的事实，丽贝亚公司辩称鉴定人员未参与现场勘验的上诉理由不成立，本院不予支持。一审委托的鉴定机构、鉴定人员均具备相关资质，鉴定程序合法，且丽贝亚公司并未提供足以推翻该鉴定意见书的证据，一审对新疆XX建设项目管理咨询有限公司作出的新玖价鉴【2020】0170号鉴定意见书予以采信正确。故丽贝亚公司上诉主张鉴定机构鉴定程序违法，鉴定意见书不能作为判决依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于工程款数额如何认定的问题。丽贝亚公司与袁春龙签订的《协议书》约定的承包合同总价款为暂估价，并非最终结算价格。袁春龙提供的《封修增项说明》、《博州全民健身中心补工清单》可以证实涉案工程存在增加工程量的事实，丽贝亚公司上诉称应当按协议约定的价格计算工程款的理由不能成立。丽贝亚公司认为鉴定意见中无争议部分的部分勒脚石材存在由第三方施工的可能，但丽贝亚公司并未提供证据加以证明，勒脚石材颜色也无法说明石材部分系由第三方施工的事实，故对丽贝亚公司该项辩称不予采信。丽贝亚公司认为鉴定意见中有争议的部分连廊工程并非由袁春龙施工，其提供的与博州全民健身中心、文化艺术中心建设项目部签订的《建设工程施工合同》及综合单价分析项目明目表，证明丽贝亚公司并非连廊部分的承包人，但该组证据均是发生在其与涉案工程发包人之间，袁春龙并非合同的相对方，丽贝亚公司与发包人之间的合同权利义务并不能约束袁春龙。同时，丽贝亚公司一审提交的一份监理回复单中，载明有连廊的内容，丽贝亚公司提供的《建设工程施工合同》不能证明其主张。袁春龙为证实其施工的连廊部分的装饰工程，提供了与丽贝亚公司签订的《协议书》，协议书的承包内容未详细载明具体施工位置，但并不能排除连廊的施工，结合袁春龙提供的由聂某某出具的补工清单，存在袁春龙对连廊部分施工的事实，丽贝亚公司辩称连廊部分系由案外人王某某施工的，但提供的与王某某签订的《工程施工合同》没有明确显示系包括连廊部分的工程，并且该合同的真实性、合法性、关联性均无法确认，丽贝亚公司亦未提供实际履行该合同的相关证据，袁春龙提供的证据证明力明显大于丽贝亚公司提供的证据证明力，故对丽贝亚公司的该项辩称，本院不予采信。双方对丽贝亚公司已付袁春龙工程款为2404922元均无异议，故丽贝亚公司应支付工程款为1168126.95元（3150772.35元＋422276.6元－2404922元）。一审认定应支付工程款数额正确，本院予以维持。关于利息的问题，在二审庭审中，丽贝亚公司对利息的计算方式及期限均无异议，且袁春龙要求丽贝亚公司支付逾期利息50000元并按照2017年同期银行贷款利率4.35%支付自2019年7月1日至实际付款之日利息的请求，并未违反法律规定，故对一审法院关于利息的认定，本院予以维持。关于修复费的问题，丽贝亚公司提供的《建设单位工程维修单》、《监理回复单》、《工程施工维修协议》均不能证实袁春龙的施工存在质量问题，丽贝亚公司亦未提供证据证明其通知过袁春龙进行维修，故丽贝亚公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，丽贝亚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20053.84元，由上诉人北京丽贝亚建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。  审判长 杜娟          审判员 赵鑫审判员 热古力艾森别克 二 〇 二 〇 年 十 一 月 五 日   法官助理 朱娟娟      书记员 王菁汝