山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终2112号 上诉人（原审被告）：泰安市盛钵食品有限公司，住所地：山东省泰安市宁阳县华阳大街**。 法定代表人：张爱华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王波，男，1965年12月15日出生，汉族，该公司项目经理。 被上诉人（原审原告）：崔红阳，男，1962年8月1日出生，土家族，住重庆市石柱县。 委托诉讼代理人：谭长贵，重庆经冠律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：桂玉海，男，1968年2月8日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州木莎尔县。 被上诉人（原审被告）：中航长城大地建工集团贵州鲁班建设有限公司，住，住所地：贵州省贵阳市白云区龙井路**/div> 上诉人泰安市盛钵食品有限公司因与被上诉人崔红阳、桂玉海、中航长城大地建工集团贵州鲁班建设有限公司（以下简称贵州鲁班公司）装饰装修合同纠纷一案，不服宁阳县人民法院（2018）鲁0921民初4045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人泰安市盛钵食品有限公司（以下简称泰安盛钵公司）的委托诉讼代理人王波，被上诉人崔红阳的委托诉讼代理人谭长贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泰安盛钵公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、在2019年4月26日的一审庭审中，上诉人当庭提出反诉，一审法院以反诉过期为由拒绝上诉人的反诉，上诉人当庭辩称上次未能开庭并未过反诉期，一审法院剥夺上诉人的反诉权，有失公平正义，严重侵害了上诉人的合法权益。二、崔红阳在双方的协议中既是协议乙方的法人代表，同时也是自然人，无论双方签订的协议是否有效，其作为具有行为能力及具备承担民事责任能力的自然人，理应承担相应的违约责任和法律责任。崔红阳、桂玉海带贵州鲁班公司的资质到上诉人公司签订承包协议书后拒不履行协议约定的责任和义务，严重影响了工程进度，给上诉人造成了重大经济损失。崔红阳前期自称是贵州鲁班公司的项目经理，骗取上诉人信任后与上诉人签订了本案的协议书。在一审庭审中又辩称自己是中学教师，是借用的资质，完全是欺骗上诉人。因此，无论协议是否有效，崔红阳、桂玉海、贵州鲁班公司都应承担相应的违约责任并赔偿给上诉人造成的损失。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。当事人指自然人、法人和其他组织。在双方签订协议时，被上诉人已向上诉人履行了主要义务，向上诉人交纳了履约定金，并约定了定金的作用与用途。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。三、上诉人对崔红阳、桂玉海、贵州鲁班公司并不了解，如果法院判决双方签订的协议无效，造成协议无效的后果和法律责任及经济损失理应由崔红阳、桂玉海、贵州鲁班公司承担。如果双方签订的协议无效完全是崔红阳和桂玉海骗取甲方信任后签订协议所致，过错方、违约方并非是上诉人，作为违约过错方，被上诉人应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。四、在一审庭审中，崔红阳请求法院对贵州鲁班公司与上诉人签订的协议公章的真伪进行司法鉴定，后又放弃司法鉴定，足以证明贵州鲁班公司在协议上和通知上加盖的公章是真实的。2016年6月24日，上诉人向贵州鲁班公司发出通知后，贵州鲁班公司收到通知并盖章确认，这足以证明通知的真实性，也证明了上诉人已给贵州鲁班公司送达了通知。被上诉人在庭审中辩称上诉人向一审法院递交的通知是复印件与事实不符，上诉人在一审开庭时当庭向法庭递交通知复印件时原件已经通过一审法庭验证。崔红阳在起诉状中诉称的上诉人不通知被上诉人进场施工与事实不符，上诉人持有向被上诉人送达的通知原件为证。关于崔红阳提到桂玉海带三证合一营业执照到上诉人公司签订协议的问题，崔红阳辩称三证合一是2018年才实施与事实不符。营业执照、税务登记证、组织机构代码证三证合一的实施时间是2015年10月份，双方签订协议的时间是2016年5月11日。被上诉人完全是歪曲事实，其目的是为了掩盖其违约的事实。五、本案桂玉海和贵州鲁班公司在一审庭审中未到庭，一审法院并未查明本案协议书是否是借用资质，是否是本案崔红阳、桂玉海、贵州鲁班公司蓄谋串通侵害上诉人的合法权益，上诉人请求二审法院查清事实，保障上诉人的合法权益免受侵害。六、本案的协议是上诉人与贵州鲁班公司签订的，无法证实崔红阳、桂玉海是否是贵州鲁班公司的代表人，协议是否合法有效，一审法院并未查明。七、崔红阳主张其是教师，承包工程没有相应的资质，其请求法院以借用资质的理由判决协议无效，是知法违法。八、被上诉人为了不承担不能履行协议的责任，掩盖违约的事实，其三方恶意串通，故意把合作人桂玉海和贵州鲁班公司一并起诉。九、一审法院未查明借用资质是否属实。如果一审法院查明崔红阳和桂玉海确实是借用贵州鲁班公司的资质，崔红阳和桂玉海就是造成协议无效的缔约过错方，就应承担缔约过失责任。如果崔红阳和桂玉海确实是为贵州鲁班公司签订的协议,一审法院就应判决合同有效。 崔红阳辩称，一、上诉人上诉主张的反诉已超过法定期限。上诉人提起反诉应在举证期限届满前提出。上诉人是在3个月后的2019年4月26日答辩时提出反诉，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定已超过反诉期。二、上诉人应返还崔红阳所交定金140000元。1.崔红阳不是双方协议乙方的法定代表人，只是教师。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，双方签订的装饰工程施工意向协议书和装饰工程施工意向补充协议书是无效的，上诉人应返还崔红阳所交的定金140000元。2.上诉人曲解签订一般合同与签订建筑工程合同的区别。三、贵州鲁班公司未授权桂玉海、崔红阳与上诉人签订涉案协议书。桂玉海只在上诉人提供的前述两份协议书上加盖贵州鲁班公司的合同专用章，其不是贵州鲁班公司的法定代表人，也无法定代表人及公司的授权，更无贵州鲁班公司的资质。综上所述，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，判决合情、合理、合法，上诉人的上诉理由不成立，请求二审人民法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 桂玉海、贵州鲁班公司未答辩。 崔红阳向一审法院起诉请求：请求人民法院判决三被告连带清偿原告140000元人民币，责令被告承担本案诉讼费用。诉讼中，原告增加诉讼请求：1.确认2016年5月11日桂玉海邀崔红阳与泰安盛钵公司签订的装饰工程施工意向书和装饰工程施工意向补充协议书无效；2.判决被告承担资金占用利息（以140000元为基数，从2016年5月16日至偿清时止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）。 一审法院认定事实：2016年5月11日，原告崔红阳、被告桂玉海以被告贵州鲁班公司（作为乙方）的名义与被告泰安盛钵公司（作为甲方）签订《装饰工程施工意向协议书》一份，内容为“经甲乙双方协议同意，甲方泰安市盛钵食品有限公司将本公司用于食品加工美食餐饮服务使用的食品餐饮综合楼，整体内装装饰工程以整体内装分项承包、包工包料的形式承包给乙方装饰公司施工方，……装饰项目实行公开报价公平竞标择优录取。根据甲乙双方协议具体事项特制定如下意向协议条款、双方严格遵守、违约方承担因违约造成的经济损失和法律责任。装饰工程具体事项以签订的装饰工程施工合同为标准。一、装饰工程施工条件要求：(1)装饰公司要具备合法有效二级以上资质证书，和持有合法有效资质证书持证上岗的施工技术人员，具有专业技能施工队伍……三、装饰工程责任和义务(1)甲乙双方签订完本协议后乙方确保按规范按程序完善签订装饰工程施工合同及参与竞标合同。本协议签订后乙方不能签订装饰工程施工合同和参与竞标合同，及不能按程序招标竞标属违约行为此协议无效。主体竣工验收合格具备施工条件后，或乙方自接到甲方通知之日起1个月内不能签订装饰工程施工合同和提供相关配套手续，此合同自动废止。(2)乙方确保各相关资质健全合法有效、按规范按程序完善招标投标参与竞标中标程序。确保相关合同履约保证金到位不能影响合同履约及招标进程……(3)甲乙双方签订完装饰工程施工协议书后，乙方向甲方提供各相关装饰材料器材设备设施选购市场和相关生产厂家以备考查。因装饰材料器材设备设施选购定购产生的费用由乙方施工方承担。本装饰工程施工意向协议书以缴纳定金生效时间为准。违约方承担定金双倍的违约赔偿。因拖欠工程款造成的责任和损失由甲方承担。本协议定金以银行转账后合同生效为准”。合同甲方栏内加盖了被告单位的公章，法定代表人栏内由张西廷签名，乙方栏内加盖了贵州鲁班公司的合同专用章，法定代表人栏内由原告崔红阳签名、被告桂玉海加盖私章。当日双方又签订《装饰工程施工意向补充协议书》一份，内容为：“本项目按议标进行，乙方提供相关资质健全后，施工方案图纸图册完善后，装饰工程预算明细表及投标报价表完善后，装饰工程施工合同及参与竞标协议签订后，甲方负责给乙方公司中标。协议书签订后，乙方向甲方公司打()万合同定金，乙方工程不能转包第三人，发现转包第三人定金不退，进场后原始签合同人员不变、技术员、施工员、设计人员不变，缴纳的定金全部退还。设计方案由乙方负责设计，甲方审核，甲方不承担设计费用。(1)、本工程承包范围为内装、外装、水电、电梯。(2)、所有装饰工程工料价款按山东省2014版定额计算，一类取费。设计费由乙方承担，设计方案、图纸经甲方确认中标后，甲方不得随意更改设计方案，否则产生的费用由甲方承担。付款方式按合同履行，若有违约，误工费由甲方承担”。合同甲方栏内加盖了被告单位的公章，签章栏内由张西廷签名，乙方栏内加盖了贵州鲁班公司的合同专用章，签章栏内由原告崔红阳签名、被告桂玉海加盖私章。两份协议签订后，崔红阳于2016年5月16日向被告泰安盛钵公司在宁阳沪农商村镇银行股份有限公司开立的账户（账号：53×××37）内汇款140000元。后双方就涉案工程未签订装饰工程施工合同。原告认为被骗，遂起诉至一审法院。 双方均认可崔红阳140000元的汇款为履约保证金。诉讼中原告主张当时被告泰安盛钵公司要求打款200000元，他打了140000元，剩下的桂玉海说由他打，但桂玉海一直也没有打。被告泰安盛钵公司没有异议。 原告主张上述两份协议是其和桂玉海与被告泰安盛钵公司签订的，与被告贵州鲁班公司无关；为证明其主张，递交加盖有被告贵州鲁班公司公章的情况说明一份，内容为“《关于泰安市盛钵食品有限公司与中航长城大地建工集团贵州鲁班建设有限公司有关‘装饰工程’情况说明》甲方泰安市盛钵食品有限公司将用于食品加工美食餐饮服务的‘食品餐饮综合楼’整体内装装饰工程以整体内装分项承包、包工包料的形式承包给乙方中航长城大地建工集团贵州鲁班建设有限公司，甲乙双方代表于2016年5月11日签订了‘装饰工程施工意向协议书’，该协议行为仅代表签字人桂玉海、崔红阳与甲方泰安市盛钵食品有限公司之间的个人行为，所开展的一切相关工作与中航长城大地建工集团贵州鲁班建设有限公司无关，遇到的法律纠纷与中航长城大地建工集团贵州鲁班建设有限公司无关，一切开展的相关工作由当事双方负责。特此说明”。被告泰安盛钵公司质证时提出异议，称没有收到过，只是庭前阅卷时才看见该情况说明。 被告泰安盛钵公司称为履行上述协议，于2016年6月24日制作并由桂玉海签收《通知》一份，内容为：“1、乙方自接到甲方通知之日起30日内向甲方提供原件相关配套质资证书，和装饰工程施工方案和装饰工程价款预算明细表、和装饰各分项材料设备设施器材详细目录、装饰材料市场网络产地清单、投标报价预算书、及乙方装饰工程施工业绩。过期不能完善健全以上相关资料属违约行为。……3、按双方签订的装饰工程施工意向协议书规定的要求、按时签订装饰工程施工台司。确保合同履约金到位。乙方自接到通知之日起30日内履行本通知和装饰工程施工意向协议书责任义务，签订装饰工程施工合同，完善预算相关资料和施工方案，过期属违约行为视为终止放弃本装饰工程项目。拒接甲方通知等于放弃终止装饰工程施工意向协议书及竞标权利”。通知中的乙方指贵州鲁班公司，甲方指泰安盛钵公司。原告质证时提出异议，称从通知形式上看，发包方是打印的，承包方是手写的，两方应用统一字体；被告泰安盛钵公司的公章应盖在甲方发包方的位置，通知中不是，说明当时不是有心发给被告贵州鲁班公司的；证据为复印件；总之，通知是泰安盛钵公司为了应付诉讼伪造的证据。 原告主张其是教师，承包工程没有相应的资质。关于与桂玉海的关系及与被告泰安盛钵公司签订协议的过程，原告作了如下陈述：桂玉海是通过我深圳的朋友王英介绍认识的，桂玉海是做房地产的，从北京来到石柱县，我接待了他，住了3个月，很认可我，说山东泰安盛钵公司有个装饰工程，他与公司的老总是同学，约我一起承包，我说我是教师，不懂装饰，桂玉海说他没有资金，让我出资金一起干，他完善手续。就邀请我到被告泰安盛钵公司的工地去看。吃完中午饭签的协议，吃饭的时候协议就弄好了，意向书和补充协议书都是格式合同，是泰安盛钵公司预先打印好的，让我直接签字；盖章是桂玉海从包里拿出公章，盖上章就完事了。原告当时只知道本人是出资人，贵州鲁班公司出具的情况说明证明其公司认为承包上述工程是桂玉海以其公司的名义承包的，其公司对两份协议不认可。 被告泰安盛钵公司则陈述称桂玉海和原告完全是用各种话语掩盖身份，骗取他们的信任。今天他们才知道原告不是鲁班公司的项目经理，只是一位教师，如果之前知道就不会将工程承包给他；还称其公司想解除合同，但是找不到桂玉海，其公司在协议中写明了协助招投标，但是对方没有资质其公司如何协助，没有资质证书无法招标，原告就是教师，没有资质。 庭审时泰安盛钵公司还作了如下陈述：当时签订协议是甲方（即泰安盛钵公司）还有一个版本，甲方盖章后由原告签名和桂玉海盖了私章，后又盖的公章，桂玉海章是其本人盖的；我们的合同有桂玉海盖章，桂玉海说拿回去盖章，并递交委托书，我方就一直等贵州鲁班公司的委托书和资质证书，自此后二人就没有再见过。公章不是现场盖的。 庭审时被告泰安盛钵公司还陈述称桂玉海和崔红阳带着三证合一的营业执照原件、施工资质证书、八大员的证件、安全生产许可证件等，基本上都是原件，都带全了，且带着合同专用章；原告有异议，称当时不可能拿三证合一的营业执照，三证合一是2018年国家才实施的，被告代理人是说假话；泰安盛钵公司出庭人员又称“我不懂这一行，是由我们公司的职员审的”。 泰安盛钵公司还称原告和桂玉海与其公司签协议时持有加盖贵州鲁班公司公章的委托书，一审法院要求泰安盛钵公司限期递交，其公司又称委托书找不到了。 诉讼中被告泰安盛钵公司承认涉案工程的主体没有完工，没有进行竣工验收。 庭审中原、被告均认可被告贵州鲁班公司的营业执照被吊销。被告泰安盛钵公司还主张签订协议的时候没有被吊销，吊销不代表注销，仍能承担法律责任。 一审法院认为，原告崔红阳、被告桂玉海以被告贵州鲁班公司的名义与被告泰安盛钵公司签订《装饰工程施工意向协议书》、《装饰工程施工意向补充协议书》由原告递交的证据及原告、被告泰安盛钵公司的陈述相互印证，足以认定，崔红阳、桂玉海没有建筑施工企业资质，双方签订的两份协议均为无效合同。合同签订后，原告崔红阳根据合同约定向被告泰安盛钵公司开立的账户（账号：53×××37）内汇款140000元的事实清楚。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……”据此，在桂玉海没有主张权利的情况下，原告要求被告泰安盛钵公司返还保证金140000元的诉讼请求一审法院依法予以支持；因140000元汇款是履约保证金，原告要求被告支付资金占用利息的诉讼请求一审法院不予支持。桂玉海、贵州鲁班公司均不是合同相对人，原告递交的证据不能证明桂玉海、贵州鲁班公司与被告泰安盛钵公司恶意串通骗取其钱财，桂玉海、贵州鲁班公司不是本案适格的被告，原告要求被告桂玉海、贵州鲁班公司承担赔偿责任一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条的规定，判决如下：一、原告崔红阳、被告桂玉海与被告泰安市盛钵食品有限公司签订的《装饰工程施工意向协议书》、《装饰工程施工意向补充协议书》为无效合同；二、被告泰安市盛钵食品有限公司于判决生效后十日内通过本院一次性返还原告崔红阳款140000元；三、驳回原告要求被告桂玉海、中航长城大地建工集团贵州鲁班建设有限公司承担连带赔偿责任的诉讼请求。四、驳回原告崔红阳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3100元，由被告泰安市盛钵食品有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，崔红阳在一审中提交的贵州鲁班公司于2017年12月7日出具的情况说明及崔红阳与泰安盛钵公司的项目经理张西廷的通话录音证实崔红阳、桂玉海借用贵州鲁班公司的建筑工程施工企业资质与泰安盛钵公司签订建设工程施工合同。因崔红阳、桂玉海没有建筑工程施工企业资质，双方签订的两份协议均为无效合同。合同签订后，崔红阳向泰安盛钵公司支付履约保证金140000元。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；……”。据此，崔红阳要求泰安盛钵公司返还履约保证金140000元，本院予以支持。泰安盛钵公司虽然在一审中提起反诉，但其反诉请求没有明确赔偿数额，一审法院未准许反诉与本诉合并审理并无不当。泰安盛钵公司可在明确反诉请求赔偿数额后另案主张权利。综上，泰安盛钵公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3100元，由上诉人泰安市盛钵食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  李 健 审判员  刘增凯 二〇二〇年十一月二日 书记员  宋姚瑶