河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终481号上诉人（一审被告）：李克营，女，汉族，1966年8月13日出生，住河南省社旗县（万富达超市经营者）。委托诉讼代理人：李锦朝，男，汉族，1997年4月20日出生，住址同上。被上诉人（一审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街**。法定代表人：吕军，该公司董事长。委托诉讼代理人：马娜娜，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李要冲，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。上诉人李克营因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省南阳市中级人民法院（2020）豫13知民初169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。李克营上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回中粮公司的诉讼请求;2.一、二审诉讼费由中粮公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清,证据不足。1.李克营自2014年8月起不再经营万富达超市，本案的一审被告应该是万富达超市，李克营不是本案适格被告，中粮公司没有证据证实李克营侵犯了中粮公司的合法权益,因此李克营不具有被诉的主体资格。2.中粮公司不具有一审原告诉讼主体资格。中粮公司是一个企业法人,其印章应当在公安机关备案,但中粮公司起诉状上的公章没有编号,不符合国有企业印章的备案要件,因此中粮公司不具有起诉的诉讼主体资格。一审判决认定事实不清,证据不足。二、李克营经营万富达超市期间从没有经营过案涉商品,更没有侵犯中粮公司的任何权益,中粮公司的诉讼请求无法可依。三、本案用于保全证据的公证违反《公证程序规则》第二十八条规定，程序违法。《公证程序规则》第二十八条明确规定:公证机构派员外出核实的,应当由二人进行。涉及本案的公证书签字的公证人员只有一人,中粮公司也没有证据证实该公证程序合法。《中华人民共和国公证法》第十三条、二十三条明确规定:公证机构和公证员不得为不真实不合法的事项出具公证书。四、公证拍摄的照片没有注明时间、地点、拍摄人,不能作为定案的依据，中粮公司提交的证据来源不合法,不真实,与本案无关。五、中粮公司涉嫌虚假民事诉讼。六、一审判决显失公平。本案中,一审法院酌定赔偿数额10000元,中粮公司未能就其主张进行充分举证,应承担举证不能的不利后果，因此一审判决显失公平。中粮公司辩称：一、上诉人李克营系案涉侵权店铺万富达超市的经营者，是本案适格被告。《公证书》显示侵权店铺中悬挂有“李克营”字样证照，工商登记信息中李克营经营的个体工商户地址与侵权店铺一致，能够证实侵权店铺的经营者为李克营。李克营主张2014年8月起不再经营万富达超市，但并没有提供相应证据证明其主张，应当承担举证不能不利法律后果。二、本案公证程序合法。中粮公司通过公证取证提起诉讼，依法维权，并未违反法律规定。公证人员对购买过程全程监督，并出具《公证书》，公证书上有公证人员签名和公证处公章。李克营质疑《公证书》证明事实，但并未提交有效证据推翻《公证书》，因此，在无相反证据的情况下，《公证书》具有法律证明力。中粮集团请求驳回上诉，维持一审判决。中粮公司向一审法院起诉请求：1.判令李克营立即停止侵犯中粮公司注册商标专用权的行为；2.判令李克营赔偿中粮公司经济损失以及为制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币30000元整；3.判令李克营承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：第70855号“长城Greatwall及图”商标原注册人为中国粮油食品进出口公司天津分公司，核定使用商品第33类：白酒、露酒、葡萄酒，注册有限期限自1974年7月20日至2000年8月30日，后续展有效期限自1993年3月1日至2003年2月28日。2008年4月29日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，该商标变更注册人名义为中粮公司。2012年9月24日，经国家商标局核准，该商标续展注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。2004年11月12日，国家商标局出具商标驰字[2004]第139号《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》，认定第70855号商标为驰名商标。第3244771号“長城”（横排）文字商标原注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，核定使用商品第33类：果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地、米酒、威士忌酒、伏特加（酒）、黄酒、料酒、酒（利口酒）（商品截止），注册有限期限自2003年7月21日至2013年7月20日。2005年8月3日，经国家商标局核准，该商标变更注册人为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，经国家商标局核准，该商标变更注册人名义为本案中粮公司。2013年4月23日，经国家商标局核准，该商标续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日。中粮公司出具说明称，中粮公司仅授权中国长城葡萄酒有限公司、中粮华夏长城葡萄酒有限公司、中粮长城葡萄酒（烟台）有限公司、中粮长城葡萄酒（涿鹿）有限公司、中粮长城葡萄酒（宁夏）有限公司、中粮长城桑干酒庄（怀来）有限公司在其生产或销售的葡萄酒酒标上使用“长城”、“中粮”、“华夏”系列商标。2019年10月16日，中粮公司的委托代理人闫帅帅来到河南省南阳市智圣公证处申请办理保全证据公证。该公证处指派公证员陈某、公证工作人员李枝楠随同中粮公司的委托代理人闫帅帅于2019年10月17日来到位于河南省社旗县泰山路社旗县第一高级中学对面门头显示有“万富达超市”的商铺门前，公证人员对该门头进行了拍照。随后，上述人员从该门进入，闫帅帅在该商铺内购买一瓶瓶身显示有“长城”字样及图案的酒，并使用支付宝支付人民币壹拾元整。该店铺内悬挂的证照上显示有“李克营”字样，十六时二十分，上述人员携带所购物品离开。上述所购物品由公证人员保管。该处公证工作人员将上述所购物品进行拍照、封存。河南省南阳市智圣公证处对上述过程出具（2019）豫宛智证内经字第8120号《公证书》予以确认。《公证书》载明与公证书相粘连的照片为现场拍照所得，与实际相符；与公证书相粘连的交易记录为现场支付宝交易记录的手机截屏图片，与实际相符。封存物品由中粮公司于开庭时提交一审法院。经一审法院当庭拆封，封存物品为一瓶名称为“特醇葡萄露酒”的葡萄酒，瓶身印有“‘GREATWINE’英文字母+‘長城关’文字+田野图案+建筑图案”组合标识，酒瓶背面的瓶贴注明生产主体为南阳市金泉酒业有限公司，厂址为河南省南阳市宛城区新店乡。被诉侵权产品注明的生产主体不在中粮公司出具的授权使用其“长城”系列商标之列。一审法院另查明，李克营系个体工商户，经营场所位于河南省社旗县赊店镇泰山路西段路南，经营范围为：预包装食品兼散装食品、零售。一审法院认为，一、关于李克营是否是适格主体的问题。李克营辩称其自2014年8月起不再经营万富达超市，本案被告应为万富达超市，李克营不是适格被告。《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”中粮公司提交的企业信用信息公示报告显示，万富达超市经营者为李克营，类型为个体工商户。（2019）豫宛智证内经字第8120号《公证书》中亦载明，案涉店铺悬挂的证照显示有“李克营”字样。李克营主张其不再经营万富达超市，但未提交证据予以证实，故李克营主张其不是适格主体的理由不能成立，一审法院不予支持。二、关于李克营是否构成侵权的问题。中粮公司系第70855号、第3244771号注册商标的权利人，依法享有注册商标专用权。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标；或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定的联系。中粮公司涉案商标核定使用商品为葡萄酒，与李克营销售的被诉侵权产品为同类产品，且被诉侵权产品并非中粮公司所授权企业生产。经比对，被诉侵权产品瓶身正面印制有“‘GREATWINE’英文字母+‘長城关’文字+田野图案+建筑图案”组合标识，其中的“長城关”标识，与中粮公司所有的第3244771号“長城”（横排）注册商标在文字书写上高度接近,以相关公众的一般注意力为标准,易使相关公众产生混淆或误认,构成近似。中粮公司第70855号注册商标自上而下依次为“长城牌”文字+长城图案+“greatwall”英文字母,而被诉侵权产品酒瓶正面自上而下依次为“GREATWINE”英文字母+“長城关”文字+田野图案+建筑图案。尽管两者在英文字母使用、文字书写、图案设计及要素排列顺序上存在一定差异,但根据组合标识要素进行整体判断,尤其是其中包含的“GREATWINE”英文字母，以及“長城关”的文字书写上与“長城”相仿,易使相关公众产生混淆和误认,因此两者也构成近似。综上所述，李克营所销售的被诉侵权产品葡萄酒使用了与中粮公司第3244771号、第70855号注册商标近似的商标标识，足以使葡萄酒市场相关公众与中粮公司的长城牌葡萄酒产品产生混淆，构成对中粮公司注册商标专用权的侵害，应当承担相应的民事责任。中粮公司要求李克营停止侵权、赔偿损失的理由成立，一审法院予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，被控侵权商品系从李克营处购得，购买及封存被诉侵权商品的过程经过公证人员的现场公证，《公证书》内容真实、合法、有效，在李克营未能提供相反证据的情况下，足以认定李克营销售侵权商品的事实。故对于李克营辩称其不存在侵权行为，不应承担赔偿责任的理由，一审法院不予支持。三、关于赔偿数额的认定问题。依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，中粮公司因证据保全公证及委托律师出庭诉讼而支出的费用，由于其没有提供相应证据证明具体数额，一审法院对其支付的公证费、律师费在合理范围内酌情支持。由于中粮公司未举证证明其因李克营侵权所受到的损失数额或李克营因侵权所获利益的数额，也未举证证明涉案注册商标许可使用费数额，一审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力，李克营侵权行为的性质、情节、经营规模及中粮公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定赔偿数额为10000元。综上所述，李克营销售侵犯中粮公司注册商标专用权的商品，应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、李克营立即停止侵犯中粮公司第3244771号、第70855号注册商标专用权的行为；二、李克营于判决生效之日起十日内赔偿中粮公司经济损失及合理开支共计10000元；三、驳回中粮公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由中粮公司负担365元，李克营负担185元。本院审理期间，双方当事人二审均未提交新证据。本院除对一审法院查明事实予以确认外，另查明：李克营代理人二审陈述李克营自2014年8月起不再经营万富达超市，转给其一个朋友经营，但认可没有签订书面协议，也没有办理工商变更登记。本院认为：中粮公司是第70855号“长城Greatwall及图”、第3244771号“長城”注册商标的商标权人，其在注册商标核定使用商品上的专用权受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权”。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”经中粮公司申请证据保全，河南省南阳市智圣公证处出具（2019）豫宛智证内经字第8120号《公证书》，证明中粮公司委托代理人闫帅帅在万富达超市公证购买一瓶瓶身显示有“长城”字样及图案的酒。经一审法院当庭拆封比对，该被诉侵权商品瓶身正面印制有“‘GREATWINE’英文字母+‘長城关’文字+田野图案+建筑图案”组合标识，其中“長城关”标识与中粮公司第3244771号“長城”（横排）注册商标构成近似，“GREATWINE”英文字母+“長城关”文字+田野、建筑图案与中粮公司第70855号“长城牌”文字+长城图案+“greatwall”英文字母组合标识整体要素相仿,易使相关公众产生混淆和误认,构成近似。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条的规定，万富达超市销售的“特醇葡萄露酒”系与中粮公司第70855号、第3244771号注册商标核定使用的同类商品，为侵权商品。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属侵犯注册商标专用权的侵权行为。万富达超市销售被诉侵权商品的事实经河南省南阳市智圣公证处出具（2019）豫宛智证内经字第8120号《公证书》予以证明。《公证程序规则》第二十八条规定：“公证机构进行核实，应当遵守有关法律、法规和有关办证规则的规定。公证机构派员外出核实的，应当由二人进行，但核实、收集书证的除外。特殊情况下只有一人外出核实的，应当有一名见证人在场。”本案中，河南省南阳市智圣公证处指派公证员陈某、公证工作人员李枝楠现场核实证据后作出（2019）豫宛智证内经字第8120号《公证书》不违反上述规定。《中华人民共和国公证法》第三十九条规定：“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。”《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”李克营否认（2019）豫宛智证内经字第8120号《公证书》公证事实仅单方陈述，未提供相反证据推翻公证事项的真实性，应当承担举证不利的法律后果，其主张事实不能成立，本院不予采信。中粮公司提交的企业信用信息公示报告及（2019）豫宛智证内经字第8120号《公证书》证明万富达超市类型为个体工商户，经营者李克营。由于个体工商户不具有实质人格属性，以个体工商户名义对外发生的法律关系后果应由经营者承担。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”《个体工商户登记管理办法》第三条第一款规定：“个体工商户的注册、变更和注销登记应当依照《个体工商户条例》和本办法办理。”《个体工商户条例》第十条规定：“个体工商户登记事项变更的，应当向登记机关申请办理变更登记。个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。家庭经营的个体工商户在家庭成员间变更经营者的，依照前款规定办理变更手续。”李克营系万富达超市营业执照上登记的经营者，应当对万富达超市被诉与侵权行为承担侵权法律责任，所称“万富达超市已转让朋友经营，李克营不是本案适格被告”本院不予采信。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，销售者销售了未经权利人许可而制造的侵权产品，其销售行为是一种侵权行为。侵权产品的销售者，应根据权利人的请求，承担停止侵权的民事责任。这种停止侵权的民事责任是一种严格责任，不以侵权人的主观过错为要件。即不论侵权人主观上故意还是过失，不论其是否知道或者应当知道权利的存在，只要其实施了商标法规定的侵犯注册商标专用权的侵权行为即构成侵权。关于赔偿数额，由于本案权利人因被侵权所受到的实际损失以及侵权行为人因侵权所获得的利益均难以确定，且无案涉注册商标许可使用费可以参照，一审法院在综合考虑涉案商标的知名度和影响力，万富达超市侵权行为的性质、情节、经营规模及中粮公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定赔偿数额为10000元符合《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款之规定，应予维持。综上，李克营的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由李克营负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  庞 敏审判员  赵玉香二〇二〇年十一月三日书记员  王 蒙