陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终853号 上诉人（原审被告）：陕西中青置业有限公司。住所地：陕西省西安市高新区。法定代表人：高凯，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：安钢，陕西金镝律师事务所律师。委托诉讼代理人：张幸霞，陕西金镝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张旭，男，1974年3月25日出生，汉族，住四川省南江县。委托诉讼代理人：李志山，陕西合恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵靖锋，四川君合律师事务所律师。 原审第三人：陕西建工第六建设集团有限公司。住所地：陕西省咸阳市渭城区。法定代表人：李继涛，该公司董事长。上诉人陕西中青置业有限公司（以下简称中青公司）因与被上诉人张旭及原审第三人陕西建工第六建设集团有限公司（以下简称陕六建）建设工程施工合同纠纷一案，不服汉中市中级人民法院（2018）陕 07 民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人中青公司委托诉讼代理人安钢、张幸霞，被上诉人张旭委托诉讼代理人李志山、赵靖锋到庭参加诉讼。原审第三人陕六建经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中青公司上诉请求：1.撤销汉中市中级人民法院作出的（2018）陕07民初80号民事判决书，依法发回重审，或查清事实后依法改判驳回张旭全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院无视被上诉人在承接该项目前欠付上诉人巨额的款项这一基础，据此认定上诉人应向被上诉人支付案涉项目的工程款及利息的认定与客观事实不符，应当依法予以改判。（一）原审法院认定上诉人应按照《协议书》约定向被上诉人支付工程款认定事实错误。被上诉人承建案涉项目的前提是为了抵扣其欠付上诉人的另一项目（XX城XX楼项目）的部分销售款、利息及税费，故其无权依据《协议书》主张工程款。2014年10月30日，被上诉人与上诉人就开发建设汉中市XX城”项目C12、C14及C17楼签订《建设责任承包合同书》，合同第四条第二款约定：“C17楼于2015年8月1日前实现上交中青公司扣除相关税费后的1810万元销售款。如果在2015年8月1日前不能完成以上所交款项，按照未交金额月息一分五计算利息，用来补偿甲方损失”。在双方的此种合作模式下，如果施工及时，正常销售，被上诉人至少可得C17楼销售款高达1.4亿元，扣减应当支付给上诉人的1810万元及利息，被上诉人仍可获益数千万元。后被上诉人因自身经营不善，以不合常理的超低价销售且将销售款项自行占有，已销售房款除了支付工程款外远不足以支付上诉人款项，从而导致被上诉人下欠上诉人巨额款项。后为了减少双方的损失，上诉人才无奈同意由被上诉人承建涉案工程，以偿还欠付上诉人的费用。（二）原审法院认定借款200万元为工程进度款错误。认定《借条》内容与《协议书》约定的应付款时间节点不符，系片面理解错误。根据该《借条》的内容，可知被上诉人对应得的工程款抵扣其应向上诉人支付的销售款事宜予以认可。《借条》明确载明：此款属于按约定提前支付中青国际社区洋房工程款，并承诺若1个半月内未完工的，按照月息二分计算利息。故被上诉人借款时，案涉项目并未达到交付条件，付款条件并不成就，所以《借条》载明此款属于按约定提前支付中青国际社区洋房工程款，故该款项应为借款，并非工程进度款。同时《借条》内容与《协议书》约定的付款时间相吻合，说明借款时上诉人并不欠付被上诉人工程款，项目封顶时应支付的50%工程款早已与销售款进行抵扣，借款时并未达到交付付款的节点。（三）原审法院认定案涉项目达到交付条件错误，主体封顶与完工、完工与通过验收是不同的法律概念。张旭的行为早已涉嫌犯罪，私自出售房屋且私自安排其“私自出售房屋的买受人”入住。房屋交付的权利仅能属于建设单位，也就是中青公司。即便认定中青公司应当支付工程款，那么涉案的四栋楼的利息计算起始时间也应当从竣工验收备案之日起计算，即2018年10月29日。（四）截止案涉项目竣工验收备案时抵扣掉被上诉人应得的工程款后，被上诉人仍欠付上诉人数千万元的费用。案涉项目开工前，被上诉人就已欠付上诉人销售款及利息合计2000万元以上。根据张某某具的《承诺书》内容，张旭在本案中本无债权，无权利提起本案诉讼。2017年9月2日，被上诉人向上诉人借款200万元，并承诺一个半月未完工的，按月息二分计息。若上诉人欠付被上诉人工程款，其不可能向上诉人出具《借条》。并不存在上诉人欠付被上诉人工程款的事实，更不存在支付利息一说。另，2018年2月12日，被上诉人出具的《承诺书》载明：因被上诉人拖欠农民工工资，上诉人出资900万元回购C17号楼100个地下车位用于解决农民工工资问题。同时工程涉及的材料款、农民工工资由被上诉人解决，一切义务与责任均与上诉人无关。该《承诺书》是在汉中市政府相关部门领导见证下，对双方的债权债务进行清算，亦是双方签署的最后一份协议。若上诉人拖欠被上诉人工程款项，被上诉人不可能同意上诉人回购车位来支付其所欠的农民工工资，其可通过直接代被上诉人支付工程款的方式解决。该《承诺书》内容中青公司已实际履行。同时被上诉人在《承诺书》中确认，其对中青公司欠款属实。原审法院无视被上诉人承建该项目的基础是被上诉人欠付上诉人巨额的款项，无视工程款抵扣的情况及被上诉人出具的《承诺书》的内容，仅根据案涉项目已投入使用，无视陕六建的说明，就认定上诉人应按照《协议书》的约定向被上诉人支付工程款及利息明显与事实相悖、于法无据。庭审中，中青公司补充上诉理由：一审法院程序违法。张旭仅依据《协议书》及混凝土浇筑检测报告提起诉讼，双方当事人庭审中均认可工程存在诸多设计变更，一审法院未释明双方是否对工程造价进行鉴定，极有可能导致查明事实与建设工程的实际不符。而且，张旭仅完成了主体，即混凝土浇筑检测报告所能证明的事实，对其他事实无证据证明完成。张旭答辩称，中青公司上诉请求和理由均不成立。 按照合同约定，中青公司从2017年1月21日起就应当陆续向张旭支付四幢楼工程款2千多万元，但其仅仅“以借代支”的方式支付了200万元，欠款时间长达3年以上，千方百计拖延一审法院判决审限、一审期间提交和堆砌大量与本案无关联的证据转移审判人员视线，目的就是拖延付款时间，想方设法拒付早已到期的工程款，表明其恶意欠款的意图十分明显。（一）一审法院判定中青公司应当按《协议书》约定向张旭支付工程款，事实认定清楚、法律适用正确。1.中青公司反复提到张旭承建《协议书》（2016年4月13日签订）项目是为了抵扣另案《建设责任承包合同书》中应上交销售款1810万元，这个主张完全不能成立，理由如下：第一，双方2016年4月13日签订的《协议书》根本就没有相关工程款抵扣的约定，中青公司没有任何证据对此予以证明，其与张旭之间的债权债务进行抵扣的说法均为一厢情愿的单方面陈述；第二，关于双方对2014年10月30日签订的案涉17＃楼销售款问题的争议已另案处理，与本案案由不同、产生争议的法律关系不同。《协议书》与《建设责任承包合同书》系各自独立的合同及合同关系，各自结算，不应当互相抵扣。2.一审判决书（第4页）中认定庭审关键证据质证过程表明：第一，中青公司对与张旭在2016年4月13日签订《协议书》真实性、双方建立建设施工合同关系均无异议；第二，合同单价1280元/㎡包干单价是合同明确约定的，施工总面积系经一审法院当庭核对、双方在庭审笔录中均同意四幢楼面积按17395.8平米计算。因此双方对《协议书》计算工程款总款项的公式、方法、公式要素及依据均无异议。3.一审判决书（第5页）认定中青公司在庭审质证环节及庭审笔录中对四幢楼业主已经全部交房并全部入住的事实均是认可的。那么按照《协议书》付款条款约定即“封某某已完楼房的50%，达到交房付至97%，留3%为质保金”（两年内退还），一审法院判令中青公司支付款项完全基于合同付款条件约定，没有任何问题。4.中青公司以未办理验收为由拒绝支付工程款，没有合同依据，因为《协议书》没有任何一条约定付款必须以验收为前提。同时，中青公司也自认：第一，《协议书》项下所有项目的竣工验收手续已经完成；第二，本项目已事实上交房并全部入住。综上，中青公司应当向张旭支付工程款的付款条件均已达成，一审法院判令中青公司支付工程款证据确凿、毫无问题。（二）中青公司“以借代支”的方式支付2016年4月13日《协议书》项下工程款进度款200万元完全正确。第一，《借条》中明确载明“此款属于按约定提前支付中青国际社区洋房工程款……”借款用途已经非常清楚，就是用于本合同建设项目；第二，中青公司自认：《借条》内容与《协议书》约定的付款时间相吻合，恰恰能证明其性质就是工程进度款；第三，对此一审判决书（第13页）的相关认定及论述十分清楚，答辩人无须再赘述。（三）中青公司主张张旭另案中“私自出售房屋”与本案无关。本案需解决《协议书》项下工程施工款是否支付的问题，并不涉及房屋买卖问题；中青公司主张利息支付起算期从竣工验收备案之日起计算，没有任何合同条款依据，因为合同约定的付款截止日期非常明确，因此计息起算日也非常明确。（四）中青公司认为张旭在抵扣工程款后，仍欠其数千万元的费用，完全系两个法律关系及两个案件的分别处理的问题，建议法庭对这种反复提出与本案无关诉求、干扰法庭查明事实真相、增加法官讼累的行为给予训诫和处罚。（五）答辩人请求贵院判令中青公司以一审法院判决书规定的工程款计算基数和起止时间按“月息1.5%”支付利息，符合合同法遵循的公平公正基本原则。首先，逾期支付工程款的利息确实产生了。由于中青公司长期拒付工程款，而张旭却须按约完成施工任务，工程材料、民工工资都需要大量垫资，在自有资金不足的情况下，张旭以民间借贷的方式多方筹款，借款利息大多数都在“月息3%以上”；其次，中青公司作为发包方的地位决定了与张旭签订的合同版本，均是由中青公司拟制，都是绝对有利于中青公司自身的，张旭作为承包人只有签字认可，别无选择。所以，虽然双方在《协议书》没有约定逾期支付工程款的利率标准，但中青公司迟延支付工程款的行为，确实给答辩人张旭造成了严重的经济损失。再次，鉴于另案（2018陕07民初99号民事判决书）判令张旭向中青公司支付的利息计算标准为月息1.5%，那么，按照合法、对等、公平的原则，法庭也应支持答辩人张旭的答辩请求。另，对于中青公司补充上诉理由辩称，一审审理程序合法。工程为包干价，一审中青公司对于价格没有任何异议，也未提出任何请求。仅是认为工程价款应当抵账，工程没有完成竣工验收。工程已经实际交付，并不仅是依据混凝土浇筑检测报告，而是住户的电费催交单。张旭向一审法院提出诉讼请求：1.判令立即支付拖欠工程款21598625元；2.承担延迟付款利息5179800元；3.本案诉讼费由中青公司负担。原诉讼请求的金额计算不包含质保金及部分后期利息。后变更诉讼请求为：判令中青公司立即支付拖欠工程款22275904元；判令中青公司支付工程款利息，利息按月息1.5%计算，自每幢楼封顶时间起及每幢楼应付款数额为基础计算至2017年12月31日，并按所有工程款22275904元为基础自2018年1月1日起计算至全部付清为止；诉讼费由中青公司承担。一审法院认定事实：2016年4月13日，中青公司与张旭签订一份《协议书》，载明：张旭承建中青公司花园洋房14#、16#、16A#、17#共四幢楼，单价为1280元/m2 ；1280元/m2为包干价，除绿化、室外管网、天然气等；1280元/m2开具建安发票，含1.2%陕六建管理费；付款为封某某已完楼位的50%，达到交房付至97%，留3%为质保金，两年内退还；2016年5月1日前必须达到土方挖完，进入静载实验阶段。该协议后还附一外墙、门厅大堂、阳台栏杆、楼梯栏杆、外门窗、入户门、屋面、屋面瓦、单元门、户内对讲、屋面钢构预埋、室外回填等12项要求清单，清单备注：除天然气、电梯外全含；室外管网、绿化、室外照明灯不含，室外电不含（供电局配套费以外的包含）；最终以10号楼花园洋房为验收标准。以上四幢楼封顶时间分别为：14#楼2017年1月20日，16#楼2017年3月19日，16A#楼2017年3月29日，17#楼2017年2月20日，以上时间亦为双方约定的应付一半工程款的时间。各幢楼面积分别为：14#楼4438.95㎡，16#楼4243.53㎡，16A#楼4267.12㎡，17#楼4446.2㎡，2018年6月22日，以上房屋外墙张贴有供电公司的催缴电费通知、物业公司公示栏内燃气公司停气通知，即以上四幢房屋已由中青公司在未经竣工验收的情况下交付使用。2017年9月1日，张旭向中青公司借款2000000元，并出具《借条》载明，今借到中青公司现金贰佰万元整，用于支付工程款，此款属于按约定提前支付中青国际社区洋房工程款，若今日起一月内全面完工，按月息1分计息，1月至1个半月完工，按月息1.2分计息，若1个半月未完工，按2分计息。但该借条内容明显与14#、16#、16A#、17#《协议书》中应付款时间节点不符，按该《协议书》内容，在提供借款时，中青公司就该四幢楼应付款项实际已超出2000000元。在前述事实发生之前的2014年10月30日，中青公司与张旭签订《建设责任承包合同书》一份，其中有以下约定：1.张旭承包中青公司发包的汉中市XX城”开发建设项目中C12#、C14#、C17#（C17#楼±0以上，地上地下总车位170个，商业房3000m2，住宅14000 m2，建筑面积17000 m2）开发建设；2.承包形式为大包，包工程建设质量、包工程进度和工期、包安全、包建设资金的投入、包完税；3.承包范围，施工管理和组织以及建设资金的投入，C12#楼、C14#楼的施工建设组织，除绿化、道路、路灯以外其他所有工程建设，C17#楼建设的所有工程，包括设计、绿化、道路、管网、路灯、地下车库等，在承包范围内依法纳税；4.承包责任目标，①C12#、C14#两幢楼按规划设计与施工合同约定，在2014年12月15日前施工到正负零阶段，在2015年春节前达到主体封顶阶段，于2015年8月1日竣工，竣工综合验收后按期交付住户；②C17#楼于2015年8月1日前实现上交中青公司扣除相关税费后的18100000元销售款，如果在2015年8月1日前不能完成以上所交款项，按照未交金额月息一分五计算利息，用来补偿中青公司损失；5.按期完成承包目标，结余归张旭所有；6.中青公司授予张旭承包经营权，有施工组织管理权，所承包工程有权通过中青公司对外公开招标，确定施工单位、工程监理单位以及重大采购的供应单位；7.张旭在承包范围内承担C17#楼除土地费、城建配套费以外的全部税费（包括销售应当缴纳的流转税）以及相关合作第三方应当缴纳的所有税费；8.C17#楼的对外销售以张旭为主，但须纳入中青公司的销售体系，销售合同由张旭签字，加盖中青公司印章，在张旭完成扣除税费后的18100000元销售款之前，张旭不得使用销售款项；9.专用账户的财务由中青公司财务部负责日常管理，资金支出须经双方共同签字批准；10.张旭完成C12#、C14#楼的交付、完成C17#楼上交中青公司扣除相关税费后的18100000元的销售款，结余部分扣除相关税费后归张旭所有。2018年2月12日，因张旭组织施工过程中的农民工工资问题引发农民工群体上访，为解决该问题，在汉中市住建局、汉中市人社局、汉中市劳动监察大队等相关政府部门协调下，经张旭、中青公司协商后，张某某具一份《承诺书》，《承诺书》下部由张旭、中青公司法定代表人高凯及6位政府部门工作人员签名，该《承诺书》的主要内容为：张旭承诺由中青公司出资900万元，用于回购C17号楼地下车位100个，该900万元专项用于解决张旭所欠农民工工资问题。今后张旭保证不得再以农民工工资为由引发农民工上访，中青公司也不再为农民工工资问题承担任何责任。同时，确保已出售房屋按时如约交房，工程涉及的农民工工资、材料款，由张旭负责解决，张旭也可以通过司法渠道解决。一切义务及责任均与中青公司无关。张旭与中青公司确认：1.双方2014年10月30日签订的《建设责任承包合同书》，张旭下欠中青公司1810万元属实；2.张旭确认其拖欠1810万元中的700万元为中青公司代张旭偿还汉中海恒典当有限公司债务产生，张旭向中青公司签署的《承诺书》属实；3.张旭与中青公司于2016年4月13日签署的14#、16#、16A#、17#共四幢楼的协议书内容属实；4.张旭于2017年9月1日向中青公司的200万元借款属实；5.双方确认以上协议、代张旭偿还债务等为双方之间常年合作形式，不可分割且共同形成了张旭对中青公司的欠款。以上900万元由中青公司于2018年2月12日下午2:00前打入市农民工工资支付保障工作联席会议办公室专用账户。农民工工资发放表经张旭签字同意后，由市劳动保障监察支队发放到农民工。此次发放后，张旭在中青公司所有工地农民工工资全部结清。该《承诺书》签订后，因其中所载100个车位中有7个车位为子母车位，双方均同意按每个45000元计价，中青公司就100个车位实际支付8685000元。就该《承诺书》，中青公司一方还提交书面意见称，该《承诺书》中5项内容，系政府部门工作人员见证下，经算账而形成。张旭代理律师取得《承诺书》下部签字的一名政府工作人员的调查笔录一份，其中称未见算账。经一审法院核实，该《承诺书》不足以证明其中5项内容系最终结算依据，不能证明双方已经过清算形成张旭欠款的结论意见。本案审理过程中，中青公司单方主张，2016年4月13日中青公司与张旭就14#、16#、16A#、17#共四幢楼签订的《协议书》系为了张旭完成上交2014年10月30日中青公司与张旭签订《建设责任承包合同书》中所记载的18100000元交款义务，《协议书》无张旭应得工程款的权利。经进一步询问，中青公司主张，双方的合作过程中，张旭需承担双方合作的7幢楼的所有工程造价，所获得收益为C17#楼销售款扣除2014年10月30日《建设责任承包合同书》约定的税费及上交18100000元后剩余的销售款项。同时，在本案审理过程中，就《建设责任承包合同书》、《承诺书》有关事项，中青公司已对张旭另案提起诉讼。一审中，张旭为支持其主张提交以下证据：1.张旭身份证复印件，证明其主体身份信息。中青公司质证无异议。2.《协议书》，证明双方建立了建设工程施工合同关系。中青公司质证称，对真实性认可，证明目的不认可，《协议书》中1280元/㎡为包干价，并非仅指劳务，而是整幢楼至竣工验收的单价，包括附件12项清单；张旭至今未开具任何建设发票，无权请求支付；质保金请求违背《协议书》约定；张旭不具备承包资质，实际为挂靠陕六建施工，截止目前该工程尚未竣工验收。3.14#、16#、16A#、17#楼《建筑施工图总说明（一）》复印件，证明张旭施工总面积为17403.05㎡，其中14#、17#楼均为4446.2㎡，16#楼为4243.53㎡，16A#楼为4267.12㎡，根据合同约定单价计算总工程款为22275904元。中青公司质证称，真实性及证明目的均不予认可，该总说明仅能体现建筑施工前的设计方案，并非最终的结论性文件，一般建筑工程竣工后的面积与设计面积出现浮动很正常，包括施工中也存在变更事项。后经双方当庭核对，双方均同意以上四幢房屋总完工面积按17395.8㎡计算。4.结构梁板梯及斜屋面验收的《施工质量技术资料通用表》，证明四幢楼的具体封顶时间，中青公司应按封顶时间支付相应一半的工程款。中青公司质证称，对复印件真实性不认可，证明目的不认可，该证据仅能证明混凝土验收，不能证明四幢楼封顶且通过验收，根据张旭举证的《协议书》附件部分，涉案四幢楼承包范围包括附件12项，不能仅根据混凝土部分推定四幢楼的验收。就该组证据，张旭一方庭后补充出示了原件，中青公司对真实性再无异议，但坚持其他质证意见。5.住户电费催缴单及物业公示栏照片、四幢楼现状照片，证明张旭已将承建房屋交付中青公司，中青公司应付款，但连续两次根本违约，据此要求全额支付工程款。中青公司质证称，真实性认可，房屋入住是事实，但没有完成竣工验收，因张旭欠中青公司款项，不应支付工程款。中青公司为支持其主张提交以下证据：1.《建设责任承包合同书》、《承诺书》，证明张旭因负责C17#楼的对外销售，欠付中青公司18100000元销售款及利息，截止2018年2月12日仍全额欠付。张旭质证称，《建设责任承包合同书》与本案无关，没有关联性。《承诺书》将双方之间的往来关系进行确认，并不是承诺当日仍欠多少，其中数据都是合同约定的原始数据。张旭一方为此提供反证，为其律师对《承诺书》下签名的牛某某的调查笔录，用以证明双方当事人没有进行结算。中青公司质证不予认可，并称《承诺书下》签名的还有其他人，如果系证人证言，应出庭作证。2.《借条》及2000000元转账凭证，证明2017年9月1日张旭向中青公司借款2000000元，用以支付涉案工程的工程款，并约定月息2%，截止2018年2月12日，张旭仍未向中青公司归还2000000元借款本息，故中青公司未拖欠张旭任何款项。张旭质证称，真实性无异议，2017年9月张旭为中青公司修建本案四幢楼时，中青公司分文未付，在紧急的时候以借代支。3.《委托书》、《承诺书》、《情况说明》、转账凭证，证明因张旭拖欠农民工工资，中青公司出资9000000元回购C17#楼100个地下车位，因有7个车位属子母车位，共计315000元，故实际支付8685000元，证明中青公司并未拖欠张旭任何款项，若中青公司拖欠张旭款项，张旭不可能同意中青公司回购车位来支付其所欠的农民工工资，在政府部门相关人员见证下，张某某具的《承诺书》确认截止2018年2月12日其欠中青公司18100000销售款及借款2000000元，中青公司并未拖欠张旭任何款项。张旭质证称，购买车位的事实存在，只能证明双方诸多合作中又多了一个合作行为，不能达到证明目的，与本案无关。4.《协议书》，证明张旭欠中青公司18100000元销售款及利息，为了折抵欠款由张旭承包涉案工程，但涉案工程未交付，亦未结算，张旭请求支付工程款没有事实和法律依据，张旭欠中青公司款项也可以完全抵消掉本案工程款，此后张旭仍下欠中青公司巨额款项，故其无权要求支付工程款。张旭质证称，真实性无异议，18100000元是另外的纠纷，另一合作核算后中青公司还下欠500多万元，中青公司对张旭是否享有债权还不确定，没有依据行使抵销权。陕六建未提交证据，亦未参与质证。一审法院以上对当事人无异议的证据，予以采信；对张旭一方提交的证据3，因双方已就总面积问题达成一致，可直接予以确认，因双方未明确就减少的面积计算在哪幢楼上，一审法院酌情将减少部分面积计算在最早封顶的楼上，并按张旭主张的其他各楼面积认定面积；对双方当事人提交的其他证据，对真实性均无异议，一审法院对真实性予以认定；张旭一方提交的证据4，经审查，中青公司有关屋面验收合格时间非封顶时间的主张与常理不符，双方《协议书》中约定的封顶不应包括协议附件中的12项内容，应采信张旭提交的有关屋面验收的证据，并据此认定封顶时间；对中青公司提交的证据1、3，因未能证明与本案的关联性，且中青公司已就有关事项另案诉讼，本案不再处理，对中青公司相关证明目的不予支持。另查明，一审审理过程中，张旭为申请财产保全交纳5000元保全案件申请费。一审法院认为，本案争议焦点如下：1.《协议书》的性质及相应的权利义务；2.《承诺书》5项内容的性质及《建设责任承包合同书》中约定的张旭义务对本案的影响；3.《借条》的性质及效力；4. 应付工程款的本金及利息。关于争议焦点1，《协议书》的性质及相应的权利义务。张旭与中青公司之间签订的《协议书》，在双方之间形成无效的建设工程施工合同法律关系。因房屋均已投入使用，依法应参照《协议书》约定的价款、进度款等内容确定当事人权利义务，即张旭有权参照《协议书》约定的时间和金额取得工程款，并有权据此请求损害赔偿。张旭有关因中青公司两次根本违约而支付全部工程款的主张，缺乏法律依据，不予支持；中青公司有关张旭未开具发票而不应付款的主张，系以从合同义务对抗主合同义务，亦不予支持。对《协议书》约定的陕六建的管理费，鉴于存在张旭借用陕六建资质施工的因素，陕六建未能证明其尽到了相应实际管理职责，其无权取得管理费，在张旭应得工程款中，亦无需处理。中青公司在本案有关张旭应承担双方合作的7幢楼的造价，所获取利益仅为《建设责任承包合同书》中约定的扣除相关税费的C17#的销售款的主张，无证据证明，且与双方书面约定不符，其陈述前后矛盾，不予支持。关于争议焦点2，《承诺书》5项内容的性质及《建设责任承包合同书》中约定的张旭义务对本案的影响。中青公司未能证明《承诺书》系其与张旭之间的结算依据，不能据此确定张旭与中青公司的最终权利义务，且中青公司对《建设责任承包合同书》中约定的张旭的义务已另案诉讼，故中青公司有关据此驳回张旭全部诉讼请求的主张亦不予支持。关于争议焦点3，《借条》的性质及效力。依《协议书》约定，支付工程款系中青公司义务，张旭负担的对等给付义务系施工，而非支付利息。中青公司在应付而未付工程款的情况下，利用其优势地位，以出借款形式向张旭支付应付工程款并收取高额利息，有悖于正常经营的市场秩序，有关借款的意思表示应予否认，不应认定双方之间存在民间借贷关系，中青公司提供的200万元借款，应视为支付的工程进度款。关于争议焦点4，应付工程款的本金及利息。综合以上意见，中青公司应参照《协议书》约定支付欠付的14#、16#、16A#、17#四幢楼的工程款，并依法承担未按时付款所造成的利息损失，因双方之间未约定利息损失，按相关法定利率计算，酌定10日内支付完毕。张旭有关要求按《借条》约定的月1.5%的利率同等对待计息的主张缺乏法律依据，不予支持。具体内容计算如下：①本金按总价款扣除已付的2000000元及未到付款期的3%质保金计算，计算为：17395.8㎡×1280元/㎡-2000000元-17395.8㎡×1280元/㎡×3%=19598625.28元。②利息14#、16#、16A#、17#四幢楼各幢楼50%的工程款的利率标准，自封顶次日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算利息，期间扣除本金2000000元的工程借款，自2019年8月20日至付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，各楼该部分计息款及利息起算点分别为：14#楼2840928元的工程款，自2017年1月21日起至2017年9月1日按本金2840928元计算，自2017年9月2日之后按本金840928元计算；16#楼2715859.2元的工程款自2017年3月20日起计息；16A#楼2730956.8元的工程款自2017年3月30日起计息；17#楼2845568元的工程款自2017年2月21日起计息；14#、16#、16A#、17#四幢楼共1598625.28元工程款的利息（47%工程款扣除已提供的借款2000000元），自2018年6月22日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算利息，自2019年8月20日至付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。综上，张旭的诉讼请求部分成立，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，遂判决：一、由被告陕西中青置业有限公司于判决生效后10日内支付原告张旭14#、16#、16A#、17#楼工程款19598625.28元及利息，利息按以下方式计算：①14#、16#、16A#、17#四幢楼各栋楼50%的工程款的利率标准，自封顶次日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算利息，期间在2017年9月1日扣除本金2000000元的工程借款，自2019年8月20日至付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，各楼该部分计息款及利息起算点分别为：14#楼2840928元工程款的利息，2017年1月21日至2017年9月1日按本金2840928元计算，2017年9月2日之后按本金840928元计算；16#楼2715859.2元的工程款自2017年3月20日起计息；16A#楼2730956.8元的工程款自2017年3月30日起计息；17#楼2845568元的工程款自2017年2月21日起计息；②14#、16#、16A#、17#四栋楼47%的工程款10465313.28元的利息，自2018年6月22日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算利息，自2019年8月20日至付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。二、驳回原告张旭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费175692元,保全费5000元，合计180692元，由原告张旭负担21717元，被告陕西中青置业有限公司负担158975元。本院二审中，中青公司提交一份新证据：2020年9月16日，汉中市人民政府土地征收办主任牛某某对2018年2月12日张旭签署《承诺书》的情况说明。证明目的：1.截止签署《承诺书》当日，张旭还欠《建设责任承包合同书》约定的1810万元及利息，且该债务是张旭和中青公司常年合作共同形成的负债。张旭一直未将《建设责任承包合同书》约定的1810万元销售款支付给中青公司。截至今日，1810万元本金加上利息，张旭至少欠付中青公司数千万元款项，欠付款项完全可以抵扣掉中青公司应付的工程款，故张旭无权要求中青公司支付工程款;2.张旭对中青公司仅存在债务，并无债权，因此其请求工程款无法定、约定事由。张旭质证认为，该证据真实性无法做出判断，不认可其证明目的。对于《承诺书》，一审法院先后形成四份调查笔录，其认可一审法院的调查。该证据不能说明张旭还欠中青公司数千万元账务的问题，中青公司和张旭没有算过账。同时，张旭提交汉中市汉台区人民法院五份法律文书，分别为：（2020）陕0702民初1884号民事调解书；（2020）陕0702民初1884号民事裁定书；（2019）陕0702执458号执行通知书；（2019）陕0702执459号执行通知书；（2019）陕0702执460号执行通知书。证明目的：2016年2月至10月，因中青公司拖欠工程款，张旭未完成案涉项目，向第三人借款140余万元，利息43万余元，给张旭造成严重经济损失。中青公司质证认为，对上述证据真实性认可，证明目的不认可。五份法律文书仅能证明张旭对外的债务，与本案不具有关联性。同时可证明张旭案涉工程亏损原因系其对外大额拆借，高息借款造成。本院对上述证据的认证意见：中青公司提交的牛某某出具的证明，属于证人证言，证人未出庭作证，不符合证据的形式要件。且关于《承诺书》中青公司已经另案诉讼，不属于本案的审理范围。故对该证据目的不予采信。对于张旭提交的五份法律文书的真实性予以确认，但是根据合同相对性原则，法律文书所作的裁决系张旭与案外人的法律关系，与本案不具有关联性，故对其证明目的不予采信。二审庭审后，张旭补充提交三份证据：1.《汉中日报交房公告》；2.《住宅质量保证书-16A号楼》；3.《四幢楼房屋交付钥匙交接明细表》。证明目的：1.2017年12月31日，案涉四幢楼工程已经全部竣工，并经当地质监站验收完工，由中青公司通过《汉中日报》公告交房；2.案涉工程剩余47%工程款10465313.28元的利息应当自2018年1月1日起算；3.案涉工程质保期（两年）于2019年12月31日届满，中青公司应于2020年1月1日向张旭支付剩余3%质保金667998.72元，并支付逾期付款利息。中青公司质证认为，证据一、二没有原件，对真实性不予认可，证明目的不认可。张旭提供的证据超过举证期限，且该证据在一审时已经存在，不是二审新证据，对该证据不应采纳，也不应组织质证。证据三没有中青公司任何签章，除物业公司人员签字外，其余为张旭的人员。另外，证据一、二仅是证明通知业主交房，并不能说明房屋符合交付验收的标准。因业主收房时要求中青公司出具竣工验收报告才收房，当时工程质量存在问题，张旭方一直在修复中，一直没有通知政府部门验收。后来案涉工程于2018年10月29日才通过汉中市城乡建设规划局竣工验收备案。通过竣工验收备案，业主才陆续收房。因此，认定案涉房屋交付的时间应为2018年10月29日，利息也应当从竣工验收备案之日起计算。且交付的钥匙也是部分，并非是全部。本院对证据的认证意见，中青公司虽然对上述证据一、二的真实性不予认可，但因该证据属于公开可以查询到以及中青公司应当持有的证据，故对其真实性予以认定，对其证明目的予以采信。对于证据三真实性予以认定，证明目的应结合其他证据认定。二审中，张旭申请对中青公司在中国建设银行股份有限公司汉中天汉大道支行61001655300052502007账户中的存款13424771.40元以及在中国农业银行股份有限公司汉中西大街支行XXXXXXXXXXXXX5462账户中的存款13353653.60元进行续查封。本院审查认为，张旭的申请符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、一百零二条、一百零三条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百六十二条之规定，裁定如下：继续查封陕西中青置业有限公司在中国建设银行股份有限公司汉中天汉大道支行61001655300052502007账户中的存款13424771.40元；在中国农业银行股份有限公司汉中西大街支行XXXXXXXXXXXXX5462账户中的存款13353653.60元。期限为一年。本院二审查明的基本事实与一审一致，予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点问题：1.原审判决中青公司按照《协议书》的约定向张旭支付工程款是否正确；2.原审法院对200万元借款认定为工程进度款是否正确；3.案涉工程款利息的起算时间；4.中青公司上诉主张张旭欠其数千万元费用能否成立；5.原审审理程序是否违法。关于原审判决中青公司按照《协议书》的约定向张旭支付工程款是否正确的问题。2016年4月13日，中青公司与张旭签订《协议书》，约定张旭承建中青公司地块内花园洋房14#、16#、16A#、17#四幢楼。该《协议书》同时约定了承包范围，承包单价，付款时间及方式，并对管理费和质保金进行了约定。上述协议约定在双方当事人之间形成建设工程施工合同法律关系。因张旭不具备建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项：“承包人未取得建筑施工企业资质”的规定，该《协议书》无效。同时根据上述司法解释第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因案涉四幢楼均已完工，且均于2017年底交付使用，并办理了竣工验收备案手续，中青公司应履行支付工程款的义务。故一审法院参照《协议书》约定判决中青公司向张旭支付工程款，并无不当。中青公司所称张旭承建案涉项目的前提是为了抵扣其欠付中青公司的另一项目的部分销售款、利息及税费，故张旭无权依据《协议书》主张工程款的问题。因中青公司就此问题已经另案提起诉讼，且本案建设项目系双方之间形成的独立的施工合同法律关系，故对中青公司该项上诉主张，不予采信。关于原审法院对200万元借款认定为工程进度款是否正确的问题。按照双方《协议书》关于付款的约定，封某某已完楼位的50%。经查，四幢楼封顶时间分别为：14#楼2017年1月20日，16#楼2017年3月19日，16A#楼2017年3月29日，17#楼2017年2月20日，以上时间为双方约定的应付一半工程款的时间。中青公司在应付而未付工程款的情形下，以借款的形式于2017年9月1日向张某某借款项200万元用于支付工程款，并由张旭向其出具《借条》，约定了借款时间及利息。原审法院认为该借款为中青公司利用其优势地位，以出借款形式向张旭支付应付工程款并收取高额利息，有悖于正常经营的市场秩序，故对中青公司提供的200万元借款视为支付的工程进度款的认定，并无不妥。关于案涉四幢楼工程款利息的起算时间问题。案涉《协议书》约定，付款为封某某已完楼位的50%,达到交房付至97%……。但是，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的“请求参照合同约定支付工程价款”中的“合同约定”主要是指工程价款的计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定。关于工程价款支付条件的约定不属于可以参照适用的合同约定。本案张旭与中青公司签订的《协议书》无效。《协议书》中关于工程款支付条件的约定也无效。一审法院参照《协议书》约定付款条件对利息的判处不当。此种情况下，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条对应付工程款时间没有约定或约定不明的情况，利息应自该条规定的法定付款时间起计息。双方当事人对于工程已经实际交付使用无异议。对于交付时间，张旭主张2017年12月31日交付。对此，其提供中青公司在《汉中日报》刊登的交房公告、质量保证书、案涉房屋钥匙交接明细等予以证明，并据此主张利息起算时间应为2018年1月1日。中青公司主张利息应从案涉房屋竣工验收备案之日即2018年10月29日计算。本院认为，中青公司所主张的竣工备案时间与行政机关的工作审批职能有一定关联，具有滞后性，以此时间作为利息起算点对于张旭不公平。而根据张旭所提交的证据，可以证明工程在2017年12月31日之前已经交付，故对于欠付工程款利息的起算时间以2018年1月1日认定是适宜的。原审判决对此认定不当，应予纠正。关于中青公司上诉主张张旭欠其数千万元费用能否成立的问题。对于《承诺书》有关事项，中青公司已对张旭另案提起诉讼，本案不予涉及。故本案中，中青公司以《承诺书》为由所提出的主张，不能成立。关于原审审理程序是否违法的问题。双方签订的《协议书》约定工程包干价格为1280元/㎡，且中青公司在一审庭审质证时认为1280元/㎡为包干价，并非仅指劳务，而是整幢楼至竣工验收的单价，包括附件12项清单。对于案涉四幢楼的面积经一审组织双方当事人当庭核对，双方均同意四幢楼房屋总完工面积按17395.8㎡计算。又按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条 “当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定。据此，一审法院计算的案涉工程价款有合同依据和法律依据。现质保期已满，质保金17395.8㎡×1280元/㎡×3%=667998.72元亦应予以返还。即中青公司所欠工程款为17395.8㎡×1280元/㎡-2000000元=20266624元。二审中，中青公司以一审法院未向其释明进行工程造价鉴定为由，主张一审程序违法的上诉主张，不能成立。综上，中青公司对利息起算时间的上诉理由部分成立，应予改判。其余原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持汉中市中级人民法院（2018）陕 07 民初80号民事判决第二项；二、撤销汉中市中级人民法院（2018）陕 07 民初80号民事判决第一项；三、由陕西中青置业有限公司于本判决生效后十日内支付张旭14#、16#、16A#、17#工程款20266624元及利息（以19598625.28元为基数自2018年1月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。以667998.72元为基数自2020年1月1日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费175692元,保全费5000元，合计180692元，由原告张旭负担31717元，被告陕西中青置业有限公司负担148975元。二审案件受理费139391.75元，由上诉人陕西中青置业有限公司负担129391.75元，由张旭负担10000元。本判决为终审判决。   审 判 长   朱玉红审 判 员   刘育伟 审 判 员   赵艳华  二○二○年十一月三日  书 记 员   丁千丝 1