湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘09民终1922号 上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司桃江支公司，住所地桃江县桃花江镇金盆南路**。 负责人：杨英，系公司经理。 委托诉讼代理人：汪琴，女，1989年6月11日出生，汉族，住安化县，系公司员工。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：曹桂华，男，1958年10月7日出生，汉族，住桃江县。 委托诉讼代理人：张有春，桃江县芙蓉法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：刘金华，男，1964年4月23日出生，汉族，住桃江县。 上诉人天安财产保险股份有限公司桃江支公司（以下简称天安财保公司）因与被上诉人曹桂华、刘金华机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省桃江县人民法院（2020）湘0922民初1205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天安财保公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判天安财保公司不承担曹桂华误工费17844元；2、本案上诉费用由曹桂华、刘金华承担。事实与理由：曹桂华在村里只做卫生员工作，并没有做其他的辅助工作，且其身体状况不好，已经不适合从事重体力活。一审法院判决由天安财保公司承担曹桂华误工费17844元无事实与法律依据。 曹桂华答辩称：天安财保公司的上诉请求及理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 刘金华答辩称：天安财保公司的上诉请求及理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 曹桂华向一审法院起诉请求：1、判令刘金华赔偿曹桂华各项经济损失共计77138元；2、判令天安财保公司在保险责任范围内承担赔偿责任；3、由天安财保公司、刘金华承担本案诉讼费。 一审法院认定的事实：2019年12月17日10时30分，刘金华驾驶湘Ｈ5××××小型汽车从桃江县高桥镇高桥村向罗溪村方向行驶，途经高桥镇龙潭桥路口时，遇曹桂华驾驶电动三轮车从左往右通过路口，因曹桂华驾驶非机动车在道路上行驶通过交叉路口未让右侧来车先行，刘金华驾驶车辆通过危险路段未降低行驶速度，导致两车相撞，造成曹桂华受伤、两车受损的道路交通事故。经桃江县公安局交通警察大队出具交通事故责任认定书，认定曹桂华在本次事故中承担主要责任，刘金华在本次事故中承担次要责任。曹桂华受伤后，在桃江县人民医院住院治疗37天，用去医药费14251.19元，其伤势经益阳市桃花江司法鉴定所鉴定，已构成十级伤残；伤后误工120天，住院期间需护理，并加强营养；后续治疗费2000元。刘金华驾驶的湘Ｈ5××××小型汽车在天安财保公司投保了交强险和1000000元商业三者险（含不计免赔），且本次事故发生在保险期限内。刘金华已垫付费用2500元，天安财保公司已垫付费用5000元。 一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。刘金华、天安财保公司承认曹桂华的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。本案争议焦点如下：（一）本案曹桂华的损失应如何计算。结合曹桂华的诉讼主张，对曹桂华因此次交通事故造成的损失归纳确认如下：1.医疗费：根据曹桂华提交的医药费票据，确认为14251.2元；2.住院伙食补助费：曹桂华受伤后在桃江县第三人民医院住院治疗37天，按照50元/天的标准酌情确认曹桂华的住院伙食补助费为37天×50元／天=1850元；3.营养费：结合曹桂华的住院时间和益桃花江司鉴所[2020]临鉴字第148号鉴定意见书中“住院期间需护理，并加强营养”的鉴定意见，酌情认定曹桂华的营养费为37天×30元／天=1110元；4.后续治疗费：根据曹桂华提交的益桃花江司鉴所[2020]临鉴字第148号鉴定意见书中“后续治疗费2000元”的鉴定意见，确认曹桂华的后续治疗费为2000元；5.护理费：曹桂华的护理时间根据其住院时间及益桃花江司鉴所[2020]临鉴字第148号鉴定意见书中“住院期间需护理”的鉴定意见，确认为37天；曹桂华未提交证据证实护理人员的工资情况，本案可比照居民服务业、修理及其他服务行业的平均收入183元/天计算，为6771元；6.交通费：根据曹桂华的住院天数，酌情认定为500元；7.误工费：根据益桃花江司鉴所[2020]临鉴字第148号鉴定意见书中“伤后误工120天”的鉴定意见，确认其误工时间为120天。曹桂华系农业户口，无固定收入，虽担任所居住村的卫生员，但卫生员非曹桂华主要工作及生活主要来源，故其误工费可比照农、林、牧、渔行业标准计算，结合曹桂华年龄，核定曹桂华误工费为120天×148.7元／天=17844元；8.伤残赔偿金：曹桂华系农村居民，其残疾赔偿金按照农村居民人均纯收入15395元/年予以计算，曹桂华的伤残等级为十级，结合曹桂华的年龄，确认曹桂华的伤残赔偿金为15395元/年×19年×10%=29250.5元；9.精神损害抚慰金：根据曹桂华已构成十级伤残的情况，酌情认定5000元；10.被扶养人生活费：曹桂华母亲龚某（1929年6月4日出生）育有曹桂华等子女六人，结合龚某的年龄、扶养义务人人数以及曹桂华的户籍性质，核定曹桂华的被扶养人龚某生活费为5年×13969元/年÷6×10%=1164.1元；11.摩托车车损：曹桂华对其车损为800元主张，未提交证据证实，天安财保公司亦未予认可，故不予支持；12.鉴定费：根据曹桂华提交的鉴定费票据，确认1500元。以上各项共计81240.8元。（二）本案曹桂华的损失应如何承担。结合《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定和桃江县公安局交通警察大队对事故责任的划分，确认曹桂华的损失承担情况如下：曹桂华上述损失中的1-4项总计19211.2元，属于机动车第三者责任强制保险医疗费用赔偿项目，由天安财保公司在该赔偿项目限额内负责赔偿10000元；曹桂华上述损失中的5-10项总计60529.6元，属于机动车第三者责任强制保险死亡伤残赔偿项目，由天安财保公司在该赔偿项目限额内负责赔偿60529.6元，总计天安财保公司应在机动车第三者责任强制保险责任限额内赔偿曹桂华70529.6元；机动车第三者责任强制保险责任赔偿后，曹桂华上述损失1-12项尚余10711.2元，应由天安财保公司在第三者责任商业保险赔偿范围内负责赔偿3213.4元，曹桂华自行承担7497.8元。综上，共计由天安财保公司赔偿曹桂华损失73743元，扣除先前垫付的5000元，尚应赔偿68743元。刘金华为曹桂华垫付的医药费2500元，应由曹桂华予以返还。天安财保公司提出曹桂华的医药费应剔除20%的非医保用药，但未提交证据证明哪些属于非医保用药，根据“谁主张谁举证”的证据规则，应承担举证不能的法律后果，故对天安财保公司的上述抗辩意见不予支持。天安财保公司提出其不承担鉴定费，因鉴定费系确定曹桂华损失所支出的必要的、合理的费用，天安财保公司的上述主张缺乏法律依据，故不予支持。天安财保公司提出的其不承担诉讼费的抗辩意见予以支持。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、天安财保公司于本判决生效后十五日内在机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险内共计赔偿曹桂华68743元（其中向曹桂华支付66243元，向刘金华支付2500元）；二、驳回曹桂华的其他诉讼请求。一审案件受理费1840元，减半收取920元，由曹桂华负担89元，由刘金华负担831元。 二审中，双方均未向本院提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点是天安财保公司是否承担曹桂华误工费17844元。根据益桃花江司鉴所[2020]临鉴字第148号鉴定意见书中“伤后误工120天”的鉴定意见，确认其误工时间为120天。曹桂华系农业户口，其虽无固定收入，但其所居住村的村委会和该村的村民曹**某、曹伟某均证实曹桂华在案涉交通事故发生前，除担任所居住村的卫生员工作外，主要工作是做民间小工、种田种地和在其儿子的农家乐帮忙做事等，故一审对曹桂华的误工费比照农、林、牧、渔行业标准计算，结合曹桂华年龄，核定曹桂华误工费为17844元并无不当。天安财保公司提出曹桂华在村里只做卫生员工作，并没有做其他辅助工作的上诉理由不能成立。 综上所述，天安财保公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1519元，由天安财产保险股份有限公司桃江支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  夏立群 审判员  毛杰中 审判员  徐高龙 二〇二〇年十一月五日 书记员  贾 殷