湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂09民初125号原告：武汉市十建集团有限公司。住所地：湖北省武汉市黄陂区罗汉正街。法定代表人：李保琪，该公司董事长。委托诉讼代理人：王瑾、张冰，上海建纬（武汉）律师事务所律师。代理权限：代为提起诉讼，承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解，签署、领取法律文书，提起上诉。被告：湖北丽群房地产开发有限公司。住所地：湖北省孝感市营房街机场路1号。法定代表人：李超群，该公司董事长。委托诉讼代理人：程旭明，该公司员工，代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：李宗毅,湖北锡爱律师事务所律师。代理权限：代为调查收集证据、答辩、提起反诉、参加庭审、签收法律文书等。原告武汉市十建集团有限公司（以下简称十建公司）与被告湖北丽群房地产开发有限公司（以下简称丽群公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月8日立案受理。十建公司2016年7月18日向本院申请诉前保全，本院2016年7月18日作出（2016）鄂09财保3号民事裁定，冻结丽群公司银行账户存款人民币73886353元。丽群公司2016年12月12日向本院提出申请，请求变更保全措施。本院2016年12月24日作出（2016）鄂09民初125号民事裁定。对该民事裁定，十建公司2017年1月4日提出《复议申请》、同时提交《合并审理申请书》。丽群公司于2016年12月30日亦对该变更保全裁定提出复议申请。本院于2017年1月16日组织十建公司、丽群公司（对本院作出的（2016）鄂09民初125号民事裁定的复议、与另案是否合并审理）进行听证。2017年2月22日本院作出（2016）鄂09民初125号之一民事裁定，及《驳回合并审理通知书》驳回十建公司申请合并审理的请求。于2016年9月26日庭前会议组织十建公司、丽群公司证据交换。2016年9月29日及次日，十建公司向本院申请对工程造价进行司法鉴定及明确鉴定范围的申请书。本院分别于2016年10月25日、2017年6月5日、2017年8月3日、2017年9月15日、2017年9月25日、2017年10月12日分别六次公开开庭进行了审理。十建公司的委托诉讼代理人王瑾、张冰，丽群公司的委托诉讼代理人李宗毅、程旭明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。十建公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令丽群公司向十建公司一次性支付工程结算款人民币65775166.7元；2.请求判令丽群公司向十建公司按银行同期贷款利率标准赔偿进度款利息损失880418.92元；3.请求判令丽群公司向十建公司按银行同期贷款利率标准赔偿工程结算款从2015年9月14日起至付清之日的利息损失（暂计算至2016年7月31日利息损失为人民币3064577.59元）。4.请求判令丽群公司向十建公司赔偿各项窝工损失人民币6166189.6元。5.请求确认对十建公司对第一、二、三、四项诉讼请求所述款项在其承建的瑞丰国际城项目二期6#、8#、10#工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；6.请求判令丽群公司赔偿十建公司因申请财产保全发生的担保费用人民币88664元；7.请求判令丽群公司承担本案全部诉讼费、保全费。事实与理由：2014年4月14日，十建公司与丽群公司签订《湖北省建设工程施工合同》，约定丽群公司将位于湖北省××古城大道的瑞丰国际城项目二期6#、8#、10#及地下车库的土建和水电安装工程发包给十建公司承包施工。合同签订后，十建公司依丽群公司发出的开工指令分别就6#、8#楼于2014年6月16日开始进场施工，10#楼于2014年7月12日开始进场施工。施工过程中，丽群公司经常拖欠十建公司工程进度款。虽出现上述种种情况，十建公司仍于2015年9月14日将涉诉工程施工至整体工程量的95%，由于丽群公司指定分包的工程严重滞后，致使十建公司后续工程长时间停工。在此过程中，按双方约定，丽群公司应按时支付工程进度款，但丽群公司虽经十建公司多次催要，一直未按双方约定的应付工程进度款的时间节点付款，直至十建公司起诉前，丽群公司仅支付工程款66675746元，丽群公司下欠十建公司工程款65775166.7元（含工程变更价款），且造成十建公司窝工损失。上述款项，经十建公司多次催收，丽群公司至今仍拒不支付。十建公司为维护自身的合法权益，根据合同书以及《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，特向贵院提起诉讼，请求判令如请。丽群公司辩称，十建公司承包承建丽群公司发包的6#、8#、10楼及地下室的土建和水电安装工程，双方形成建设工程发包承包关系。2014年1月丽群公司对瑞丰国际城二期工程（6#、8#、10#）向社会了公开招标。前来参加投标活动并领取招标文件的单位共7家，其中包括十建公司。十建公司代表陈德洋于2014年1月25日在丽群公司处领取了瑞丰国际城二期招标文件及图纸，2014年3月2日十建公司进行了投标报价，并表示愿意在原有报价的基础上再让利25元/㎡，而且一定保质保量保进度完成施工任务。经过综合考虑，最终在2014年4月14日丽群公司和十建公司签订了《湖北省建设工程施工合同》范本合同和《建设工程施工合同补充协议》。该合同和协议明确约定了本工程的承包内容、承包范围为“瑞丰国际城6#、8#、10#商住楼及地下车库层图纸范围内的建筑和水电安装工程”，承包方式为根据建筑面积按单方造价包干，也明确约定了工程质量和工期要求。2014年6月16日6#、8#楼开工，7月12日10#楼开工。二、十建公司部分诉称不属实。1.十建公司诉称丽群公司经常拖欠工程进度款与事实不符。丽群公司没有拖欠其工程进度款，而是超额支付了其进度款，目前已实际支付工程款66864042元。2.十建公司诉称停工及停工的原因与事实不符。3.十建公司称至2015年9月14日已经将涉诉工程施工至整体工程量的95%与事实不符。三、十建公司工程施工进度严重逾期，已构成根本性违约。开工经过几个月的施工后丽群公司发现，十建公司施工质量意识淡漠，施工进度总滞后。按照《湖北省建设工程施工合同》范本合同和《建设工程施工合同补充协议》的约定，竣工日期从开工之日起420天竣工（春节除外）。为了督促十建公司在约定的期限内竣工，双方于2015年5月20日又签订《工程竣工补充协议》，对竣工日期明确了具体的时间为2015年10月31日，并约定了延误工期的处罚办法。2015年11月10日针对二期工程没有如期完工的情况，丽群公司召集监理公司、十建公司及相关单位召开了二期工程关于质量和工期的专题会议。会上监理公司代表江望喜指出，设计图纸内容没有全部完成，施工质量也有很多不合格的需要整改，施工工期已超出合同约定时间；会后监理公司多次向十建公司发出指令，要求尽快完成设计内容，尽快整改不合格工程。无论丽群公司和监理公司怎样督促，但十建公司未能完成整改，给丽群公司造成了极大的损失。2016年3月7日，十建公司向监理人提交竣工验收报告要求对二期工程进行竣工验收，经监理人员审查认为本工程达不到竣工验收条件，原因有三个：①合同约定的设计内容仍没有全部完成；②整改不彻底，仍有很多地方不合格；③竣工资料也没有送监理人审查，因此不同意组织竣工验收。后十建公司以丽群公司欠其工程款7800万元为由向孝感中院申请诉前财产保全，随后形成本次诉讼；并致函丽群公司解除施工合同。因十建公司违约、撤回施工人员不进行工程整改，因此丽群公司在否认丽群公司违约的同时，同意解除双方所签订的合同。为了尽量减轻对购房户的延期交房违约损失，丽群公司只得组织施工力量对十建公司没有完成的工程量以及整改不合格的部分进行完善，以便早日交房。四、十建公司各项诉讼请求均不成立。1.十建公司要求一次性支付工程结算款65774166.7元根本不符合合同约定，而且数据来源无合同依据。依据合同约定，根据进度付款，丽群公司根本没有违约，还多付了进度款。2.其诉求赔偿进度款利息损失没有事实依据。3.诉求赔偿工程计算款利息损失没有事实根据。其一，十建公司要求下欠工程款，没有事实根据。其二，十建公司要求从2015年9月14日起开始计算逾期利息更没有依据。因为其承包施工的工程至今未达到合同要求。4.丽群公司诉求窝工损失没有事实根据。5.十建公司诉求享有优先受偿权事实不成就，因为6#、8#、10#楼均已销售，但因十建公司工期严重滞后的原因尚未交房给购房客户（丽群公司因十建公司违约已依法提起诉讼）。6.十建公司诉求赔偿财产保全担保费88664元没有根据。其一，其虚高诉讼标的额，为此多支付担保费，后果应自行承担。其二，其公司注册资本1.1188亿元，完全可以以其自有资产足额担保，无需支付担保费。其三，财产保全不是必须产生担保费，不属于必定发生的损失。其四，要求对方承担担保费没有法律依据。综上所述，十建公司的诉讼请求均不成立，请人民法院驳回其全部诉讼请求。十建公司、丽群公司均提交了证据，本院经组织双方当事人质证，查明事实如下：湖北华宇高科建筑设计咨询有限公司2014年1月完成瑞丰国际城6#楼、8#楼、10#楼以及地下车库全套施工图，并于当月将施工蓝图及电子版交付给丽群公司；黄石市建设监理有限公司（以下简称黄石公司）于2014年2月收到上述全套图。2014年2月25日，新七建设集团有限公司、湖北长兴建设工程有限公司、江苏省江建集团有限公司、湖北华远建设集团有限公司、武汉天鹏建筑有限公司、深圳市中建大康建筑工程有限公司、湖北全州扬子江建设工程有限公司等八家公司领取了招标文件及图纸；新七建设集团有限公司、湖北长兴建设工程有限公司、江苏省江建集团有限公司、湖北华远建设集团有限公司、武汉天鹏建筑有限公司等六家公司递交了《瑞丰国际城二期土建安装工程投标书》。同日，十建公司向丽群公司递交了盖有十建公司印章的瑞丰国际城6#、8#、10#楼工程《投标文件》及《瑞丰国际城二期土建安装工程投标报价一览表》。《投标文件》中附有瑞丰国际城二期6#楼土建工程《建筑工程定额计价预算书》，投标单位十建公司、编制人湖北天缔工程咨询有限公司注册造价工程师闵国雄盖章（资格证号为A02420001677，有效期：2014年12月31日），十建公司法定代表人李保琪签章。《瑞丰国际城二期土建安装工程投标报价一览表》投标报价如下：6#楼土建建筑面积12811.5㎡，投标单方造价1178元/㎡，投标报价15091947元；地下车库6#-8#之间建筑面积2322㎡，投标单方造价1790元/㎡，投标报价4156380元；8#楼土建建筑面积29106㎡，投标单方造价1208元/㎡，投标报价35160048元；10#楼土建建筑面积26573㎡，投标单方造价1208元/㎡，投标报价32100184元。2014年4月14日，丽群公司（发包人）与十建公司（承包人）签订《湖北省建设工程施工合同》，合同约定。一、工程概况。工程名称：瑞丰国际城6#楼、8#楼、10#楼以及地下车库；工程地点：应城市古城大道原粮加工一厂。工程规模：6号楼地上26层住宅，地下一层车库剪力墙结构，建筑面积约：12652㎡，8#楼地上32层住宅，地下车库，剪力墙结构，建筑面积约29967㎡，10#楼地上32层住宅，地下一层车库，剪力墙结构建筑面积27358㎡各栋楼之间一层车库，框架结构。工程立项批准或核准，备案文号：建筑面积5800㎡，项目总建筑面积75777㎡。二、工程承包范围，设计范围内的建筑和水电安装工程，有特别约定的按特别约定执行，详见补充协议。三、合同工期。开工日期：以开工令为准，竣工日期：以开工之日起420天竣工（春节除外）。五、合同价款：约94446201元……。九、合同生效:本合同订立时间：2014年4月14日，本合同订立地点：瑞丰国际城项目部。双方约定本合同自双方签字盖章后生效。第三部分专用条款55.2合同价格调整方式：采用固定单价合同，合同风险范围如下：无论材料、人工、机械涨跌，合同单价均不调整。61.3.3质量保证金的金额及扣留（1）质量保证金的金额按通用条款的约定，为工程价款结算栋额的5%；（2）质量保证金的扣留——其他方式：按补充协议执行；61.3.4质量保证金返还的其他约定：按补充协议执行。70补充条款：详见补充协议。2014年4月14日，丽群公司（发包人、甲方）与十建公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》）。该协议约定：一、工程概况：1、工程名称：瑞丰国际城6#、8#、10#楼以及范围地下车库。……3、工程规模：6号楼上部26层为住宅下部一层为地下车库，剪力墙结构，建筑面积约12653.6㎡；8号楼上部32层为住宅下部一层为地下车库，剪力墙结构，建筑面积约29981.48㎡；10#楼上部32层为住宅下部一层为地下车库，剪力墙结构，建筑面积约27778.67㎡；各栋楼之间地下车库为一层框架结构，建筑面积约5797.03㎡；项目总建筑面积76210.78㎡。二、……承包范围：“湖北华宇高科技建筑设计咨询有限公司”设计的“瑞丰国际城6#、8#、10#商住楼及地下车库层”图纸范围内的建筑和水电安装工程，有特别约定按特别约定执行……。四、承包方式及承包价格。1、承包方式：包工包料。2、承包价格：根据建筑面积，6号楼按1180元/㎡包干（单价含税，含水电安装费），8#、10#楼按1200元/㎡包干（单价含税，含水电安装费）。主楼范围外地下室建筑工程按1760元/㎡结算，所有地下室内通风、照明、给排水不含在承包单价内。3、合同价格风险：无论材料、人工、机械费涨跌，合同承包价均不调整。……五（补充协议序号误为四，为叙述准确，开庭时将序号调整为五，以下序号顺延）、设计变更。1、发包人可根据需要发出指令要求对工程在设计、品质或数量上作出更改、修正、增加或删除，承包人也可根据工程质量、外观需要向发包人提出变更以改进工程质量、效率和安全性。2、设计单位或发包人出具的设计变更通知单，方能作为设计变更结算依据。由于承包人过失而做的必要变更，不能作为结算依据。3、设计变更结算依据：（1）《2008年湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》、《2008年湖北省装饰装修工程量消耗量定额及统一基价表》、《2008年湖北省建筑安装工程费用定额》以及各类政策性调价文件。（2）材料价格根据应城市场行情主要材料表（见附表一），其他不足材料可参照施工期间应城市造价信息公布的信息价调差。（3）变更后的工程造价下浮12%作为工程款结算依据。六、合同价款支付。1、主楼部分付款：（1）本合同无工程预付款，十建公司签订合同时每栋交纳履约保证金71万元；（2）主楼结构施工到第六层完工，付本工程合同总造价10%；退还履约担保金35万元；（3）主体结构第十二层完工，付本工程合同总造价10%；退还履约担保金35万元；（4）主体结构第十八层完工，付本工程合同总造价10%；（5）主体结构第二十四层完工，付本工程合同造价10%；（6）主体构全部完工，付本工程合同总造价10%；（7）砌体二次结构完成，付本工程合同总造价10%；（8）工程竣工验收合格，付本工程合同总造价20%；（9）向丽群公司提交竣工资料和竣工验收备案证付本工程合同总造价15%；（10）余款5%作为质保金留存，保修期满一年付3%，质保期满二年付1%，满五年付1%。2、地下室部分付款：（1）地下室主体完工付地下室合同总造价60%；（2）地下室室内外防水，土方回填完工付地下室合同总造价20%；（3）地下室竣工验收付合同总造价15%；（4）余款5%作为质保金留存，保修期满一年付3%，质保期满二年付1%，满5年付1%。同日双方还签订了合同价款为￥77292540元、仅用于备案的《建设工程施工合同》，十建公司在合同中标注了“本77292540元合同仅作项目备案用。具体执行按94446201元价款合同及补充协议”字样。双方实际履行的是合同价款为约94446201元合同及《补充协议》。十建公司具有建筑业企业资质，证书编号：D142037349；资质类别及登记：建筑工程施工总承包壹级。丽群公司办理的《建筑工程施工许可证》载明：建设单位湖北丽群房地产开发有限公司，工程名称瑞丰国际城项目二期6#、8#、10#、地下车库，建设地址：应城市古城大道以西、膏盐铁路以北地段，建筑规模：76210.78㎡，合同价格7728万元，设计单位：湖北华宇高科建筑设计咨询有限公司，施工单位：武汉市十建集团有限公司，监理单位：黄石市建设监理有限公司，合同开工日期：2014-6-20，合同竣工日期：2016-6-20。备注：其中6#楼：框剪结构、F26层、12186.96㎡；8#楼：框剪结构、F32层、29076.22㎡；10#楼：框剪结构、F32层、26957.6㎡；地下车库F-1层7990㎡。6#、8#楼施工工期于2014年6月16日开始计算，10#楼施工日期于2014年7月12日开始计算。2015年5月20日，丽群公司、十建公司签订《工程施工补充协议》，约定竣工时间：以原协议为准，具体时间为10月31日；并约定了延期误期赔偿。截止2015年8月7日，十建公司提交的《工程进度款支付表(七)》载明：瑞丰国际6#、8#、10#工程进度款，施工单位十建公司，6#、8#、10#楼砌体及二次结构完成付总造价10%。6#、8#、10#总造价:6#楼总造价:12653.6㎡×1180元/㎡=14931248元，8#楼总造价:29981.48㎡×1200元/㎡=35977776元，10#楼总造价:27778.67㎡×1200元/㎡=33334404元，计:84243428元；2、10#楼商铺未施工部分扣减:583.57㎡×1200元/㎡×60%=420170元；3、应付工程款:84243428元×10%-420170元=8004173元，按合同应付给工程款:捌佰万肆仟壹佰柒拾叁元整。2015年11月10日，黄石公司记录整理的《会议纪要》载明：监理单位意见，施工合同约定的工期最后期限已过，对施工质量感到很遗憾，主要存在以下问题：一、未按图施工……；二、施工不规范……；三、违规施工……；四、对存在的问题整改不及时不彻底或敷衍了事……。十建公司于2015年12月11日、2016年1月25日、2016年3月7日分别发出《工作联系函》，要求丽群公司、黄石公司工程验收。2016年3月7日丽群公司、黄石公司《工作联系函回复函》回复：收悉同日联系函，要求你公司（十建公司）项目部尽快完成以下工程图所施工的工程量和合同约定工程内容……。其后，十建公司与丽群公司、黄石公司为工程验收、完成整改、支付工程款等多次函来函往。至2016年7月28日，上海建纬（武汉）律师事务所律师王瑾出具《律师函》，认为丽群公司已构成根本违约，提出解除双方签订的《建设工程施工合同》；2016年8月25日，十建公司《通知》回复：认为十建公司持续违约，同意解除合同；并定于同月31日9时在项目现场对十建公司尚未完工及需要整改的工程量进行核定，特通知十建公司派员准时参加不误。截至2016年7月28日，该工程仍未完工，未能通过竣工验收。截止十建公司起诉时，丽群公司已支付十建公司工程款66864042元。未完工、未整改到位的部分由丽群公司另行发包给应城市广厦建筑工程有限公司完成。2016年9月29日，十建公司向本院提交《工程造价鉴定申请书》，请求指定专业机构对案涉工程进行造价鉴定；同月30日，又提交《关于工程造价鉴定范围的申请书》：“请求贵院明确对案涉工程图纸范围内的造价、图纸范围外变更部分的造价、以及工期延误造成的申请人经济损失(人工、材料、机械)部分指定专业机构，按照:1)鄂建[2008]214号《湖北省建筑、安装、市政、土石方工程消耗量定额及统一基价表):2)鄂建[2008]216号《湖北省建筑安装工程费用定额》;3)鄂建[2008]215号《湖北省施工材械台班费用定额);4)材料价格按施工期间应城市工程造价信息公布的信息执行;5)人工调整按鄂建文[2012]85号文件等系列价格文件进行价格鉴定。”2016年11月3日，本院出具《原告十建公司与被告丽群公司建设工程施工合同纠纷一案鉴定移送函》，要求鉴定机构“对十建公司承建工程按以下两种要求进行工程造价鉴定，并出具相应的司法鉴定意见:1.依照十建公司2016年9月30日提交的《关于工程造价鉴定范围的申请书》的要求进行鉴定;2.依照《湖北省建设工程施工合同》及《湖北省建设工程施工合同补充协议》的约定(具体的条款为第四条、第五条(补充协议误为第四条)进行鉴定。”2017年1月9日，大华建设项目管理有限公司（以下简称大华公司）出具鉴定报告《征求意见稿》，丽群公司2017年1月23日对《征求意见稿》提出异议，并提交补充证据。大华公司2017年2月24日对丽群公司提出的异议进行回复。十建公司2017年1月24日提交关于对鉴定意见的质疑，大华公司2017年2月27日作出回复。丽群公司2017年3月8日提交对大华公司《回复》意见的几点异议说明。大华公司2017年3与21日作出《回复意见》。2017年3月30日丽群公司《对大华公司两点建议回复》。2017年4月14日大华公司《回复》：对丽群公司两点意见回复已收到，有关意见上次已经回复，没有新的意见。2017年4月26日大华公司提交《关于对丽群公司两点意见回复的答复函》。2017年3月20日监理单位黄石公司、建设单位丽群公司向本院及鉴定机构提交《图纸及合同范围内未完成项目明细》，以上未完成项目截止时间为2016年9月28日。2017年4月29日，大华公司出具大华工鉴【2017】第001号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：第一：依据《关于工程造价鉴定范围的申请书》进行鉴定，本案十建公司实际已施工完成工程结算总造价为119237472.38元(大写人民币:壹亿壹仟玖佰贰拾叁万柒仟肆佰柒拾贰元叁角捌分);工期延误造成的经济损失为(人工、材料、机械)8167758.17元。1、工程量的确定:涉案工程的施工图纸范围内的内容以及变更内容，现场考察核实的实际施工量;提供的证据材料中经建设方和施工方双方确认所列举的未施工的项目及现场考察核实未施工部分，本报告书未予计算。2、定额的采用:按照鄂建[2008]214号《湖北省建筑、安装、市政、土石方工程消耗量定额及统一基价表》;[2008]216号《湖北省建筑安装工程费用定额》；[2008]215号《湖北省施工机械台班费用定额》;人工费调整按鄂建文[2012]85号文执行。第二、湖北省孝感市中级人民法院司法鉴定委托书委托的第二项，依据合同约定第四条、第五条进行鉴定因违反《建设工程工程量清单计价规范》无法鉴定。2017年5月18日，丽群公司向本院提交《对瑞丰国际城6#、8#、10#楼工程合同结算价款鉴定申请书》，申请：1、按《补充协议》第四条“承包方实际承包价格”中(4)约定规范，计算出6#、8#、10#楼面积及主楼范围外的地下室面积，按(2)、(5)约定计算出合同约定的工程结算价;2、按《补充协议》第五条“设计变更”(2)约定的设计变更结算依据，对设计变更工程(含另行发包铝合金玻璃、阳台栏杆两单项工程)按(3)约定的结算依据计算出变更工程量的结算价款。3、确认十建公司合同承包范围内未完成的工程量。2017年6月5日开庭审理中，对大华公司出具的鉴定报告进行质证，根据庭审情况，本院向鉴定机构发出《要求鉴定机构继续完成中委托事项第二项的函》：2017年6月5日的庭审中，丽群公司提出鉴定申请。该申请鉴定的内容与本院《原告十建公司与被告丽群公司建设施工合同纠纷一案鉴定移送函》中委托大华公司鉴定的第二项内容是相同的。但是，大华公司对本院委托的第二项内容未作出结论，大华公司应当继续完成本院委托的鉴定事项，即：“依照《湖北省建设工程施工合同》及《湖北省建设工程施工合同补充协议》的约定【具体的条款为第四条、第五条（补充协议误为第四条）】进行鉴定。”大华公司2017年6月21日回复：“贵院转来的(2016)鄂09民初125号要求鉴定机构继续完成《原告十建公司与被告丽群公司建设施工合同纠纷一案鉴定移送函》中委托事项第二项的函”已收到，现就所涉及到的问题回复如下:贵院对我司的委托书(2016)孝中法鉴委字第31号中委托的第2项内容已在大华工鉴[2017]第001号报告中给出了结论——无法鉴定，理由在报告中已做了详细的说明。我司坚持报告中的结论，无其他说明。”2017年8月3日，本院庭审中继续对鉴定报告进行质证。丽群公司坚持重新鉴定申请。十建公司庭审中对丽群公司提交的十建公司未完成工程量明细认可，认为：“本院委托鉴定的第二项已经包括丽群公司申请事项的所有内容，对鉴定过程中十建公司未完工的部分鉴定机构也会依法核实并予以认定，为避免当事人的诉累，不需要重新鉴定。”审判员询问鉴定人员：本院委托鉴定的第二项（补充协议的第四条、第五条）是否可以计算工程量，鉴定人员当庭表示：可以计算，第四条是可以计算的。鉴于此，本院庭审中责成鉴定人20天内完成本院委托鉴定的第二项，并出具补充报告。2017年8月22日，大华公司出具《【2017】第001号——关于瑞丰国际城6#、8#、10#楼以及范围地下车库工程结算的司法鉴定意见书的补充说明》：“七、不确定因素说明:工程量的确定依据为：孝感中院在2017年3月20日转来的丽群公司的《图纸及合同范围内未完成项目明细》，此资料没有施工方签字认可，存在一些不确定因素；我司在2017年3月21日给孝感中院的回复中已说明此问题；……九、变更内容预算明细见附件二，……故我司坚持原鉴定意见。”2017年9月15日庭审质证中，大华公司坚持原鉴定意见；十建公司认为：“鉴定部门已经就法院委托的第二项作出了鉴定结论，法院强制多次要求重新鉴定，已经拖延鉴定程序，造成本案在一年多的时间内仍不能完成质证，请法庭纠正，避免再次发生补充鉴定或重新鉴定。”并确认大华公司按定额计算的鉴定报告作为双方唯一的结算依据。丽群公司坚持依照合同约定的固定单价结算工程款，并坚持申请重新鉴定。本案焦点问题：十建公司的诉讼请求是否应予支持。本院认为：根据双方当事人的主张以及当事人提交的证据，本案应定性为建设工程施工合同纠纷。2014年4月14日，丽群公司与十建公司签订的合同价款为约94446201元的《湖北省建设工程施工合同》以及同日签订的《补充协议》是双方当事人真实意思表示，未违反法律禁止性规定，合同主体适格，合同依法成立、有效，双方当事人均应依照合同的约定行使自己的权利、履行自己的义务。一、双方应当依照共同签订的建设工程施工合同的约定结算工程款。《湖北省建设工程施工合同》约定。一、工程概况。工程名称：瑞丰国际城6#楼、8#楼、10#楼以及地下车库；工程地点：应城市古城大道原粮加工一厂。……二、工程承包范围，设计范围内的建筑和水电安装工程，有特别约定的按特别约定执行，详见补充协议。……五、合同价款：约94446201元……。九、合同生效:……双方约定本合同自双方签字盖章后生效。第三部分专用条款55.2合同价格调整方式：采用固定单价合同，合同风险范围如下：无论材料、人工、机械涨跌，合同单价均不调整。61.3.3质量保证金的金额及扣留（1）质量保证金的金额按通用条款的约定，为工程价款结算栋额的5%；（2）质量保证金的扣留——其他方式：按补充协议执行；61.3.4质量保证金返还的其他约定：按补充协议执行。70补充条款：详见补充协议。《补充协议》约定：一、工程概况……；3、工程规模：6号楼上部26层为住宅下部一层为地下车库，剪力墙结构，建筑面积约12653.6㎡；8号楼上部32层为住宅下部一层为地下车库，剪力墙结构，建筑面积约29981.48㎡；10#楼上部32层为住宅下部一层为地下车库，剪力墙结构，建筑面积约27778.67㎡；各栋楼之间地下车库为一层框架结构，建筑面积约5797.03㎡；项目总建筑面积76210.78㎡。二、工程承包内容特别约定。（一）承包范围：“湖北华宇高科技建筑设计咨询有限公司”设计的“瑞丰国际城6#、8#、10#商住楼及地下车库层”图纸范围内的建筑和水电安装工程，有特别约定按特别约定执行……。四、承包方式及承包价格。1、承包方式：包工包料。2、承包价格：根据建筑面积，6号楼按1180元/㎡包干（单价含税，含水电安装费），8#、10#楼按1200元/㎡包干（单价含税，含水电安装费）。主楼范围外地下室建筑工程按1760元/㎡结算，所有地下室内通风、照明、给排水不含在承包单价内。3、合同价格风险：无论材料、人工、机械费涨跌，合同承包价均不调整。……五（补充协议序号误为四）、设计变更。1、发包人可根据需要发出指令要求对工程在设计、品质或数量上作出更改、修正、增加或删除，承包人也可根据工程质量、外观需要向发包人提出变更以改进工程质量、效率和安全性。2、设计单位或发包人出具的设计变更通知单，方能作为设计变更结算依据。由于承包人过失而做的必要变更，不能作为结算依据。3、设计变更结算依据：（1）《2008年湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》、《2008年湖北省装饰装修工程量消耗量定额及统一基价表》、《2008年湖北省建筑安装工程费用定额》以及各类政策性调价文件。（2）材料价格根据应城市场行情主要材料表（见附表一），其他不足材料可参照施工期间应城市造价信息公布的信息价调差。（3）变更后的工程造价下浮12%作为工程款结算依据。由此可知，上述《湖北省建设工程施工合同》以及《补充协议》为固定单价合同，应当按照双方当事人约定的固定单价结算工程款；设计变更部分按照2008定额计价。十建公司支付下欠工程款的请求本院应予支持，应当依照上述合同的约定——即按照本院委托的第二项“依照《湖北省建设工程施工合同》及《湖北省建设工程施工合同补充协议》的约定(具体的条款为第四条、第五条(补充协议误为第四条)”结算已完工部分的工程款。二、十建公司主张依照定额结算工程款不符合合同的约定。根据十建公司的诉讼请求与鉴定申请，经本院委托，大华公司依照定额作出的鉴定结论中，“第一：依据《关于工程造价鉴定范围的申请书》进行鉴定，本案十建公司实际已施工完成工程结算总造价为119237472.38元(大写人民币:壹亿壹仟玖佰贰拾叁万柒仟肆佰柒拾贰元叁角捌分);工期延误造成的经济损失为(人工、材料、机械)8167758.17元。”该鉴定结论中对十建公司认可的十建公司未完工部分工程造价亦未作扣减。十建公司依据鉴定机构“按照鄂建[2008]214号《湖北省建筑、安装、市政、土石方工程消耗量定额及统一基价表》;[2008]216号《湖北省建筑安装工程费用定额》；[2008]215号《湖北省施工机械台班费用定额》;人工费调整按鄂建文[2012]85号等文件进行司法鉴定”的结论意见请求支付下欠工程款，与合同约定的固定单价结算方法相悖，违背了双方的约定，故本院对鉴定机构依照十建公司的申请作出的鉴定结论不予采信，对十建公司的诉讼请求不予支持。三、因鉴定机构的原因，造成本案无法依照合同的约定结算工程款，鉴定机构为自己的行为承担相应的法律后果。正如十建公司认为“鉴定部门已经就法院委托的第二项作出了鉴定结论，法院强制多次要求重新鉴定，已经拖延鉴定程序，造成本案在一年多的时间内仍不能完成质证，请法庭纠正，避免再次发生补充鉴定或重新鉴定”，本院希望当事人按照双方的约定结算工程款、做到案结事了，所以从本院2016年11月3日委托鉴定开始至2017年9月15日，丽群公司申请、本院要求鉴定机构完成“2.依照《湖北省建设工程施工合同》及《湖北省建设工程施工合同补充协议》的约定(具体的条款为第四条、第五条(补充协议误为第四条)进行鉴定”委托事项。鉴定机构的《司法鉴定意见书》载明：“工程量的确定中表述为：涉案工程的施工图纸范围内的内容以及变更内容，现场考察核实的实际施工量；提供的证据材料中经建设方和施工方双方确认所列举的未施工项目及现场考察核实未施工部分，本报告未予计算”、《【2017】第001号——关于瑞丰国际城6#、8#、10#楼以及范围地下车库工程结算的司法鉴定意见书的补充说明》载明：“孝感中院在2017年3月20日转来的丽群公司的《图纸及合同范围内未完成项目明细》，此资料没有施工方签字认可，存在一些不确定因素”。上述鉴定报告坚持“依据合同约定第四条、第五条进行鉴定因违反《建设工程工程量清单计价规范》无法鉴定”。至此，十建公司对丽群公司提交的十建公司认可的未完成工程量、认为“本院委托鉴定的第二项已经包括丽群公司申请事项的所有内容，对鉴定过程中十建公司未完工的部分鉴定机构也会依法核实并予以认定”的事实，也直接被鉴定机构以“此资料没有施工方签字认可，存在一些不确定因素”为由，对证据进行选择性使用、直接行使“审判权”予以否定，造成本院无法依据双方当事人的约定完成已完工工程款的结算。鉴定机构未能依照本院委托的事项完成鉴定，故鉴定机构的鉴定费不应予以支付。四、丽群公司的重新鉴定申请应予以驳回。因大华公司具备司法鉴定资质；双方当事人对本院的鉴定程序未提出异议；亦未能提交证据证明鉴定中有违法犯罪的事实发生，故本案没有启动重新鉴定程序的事由。丽群公司提出的依照合同约定结算工程款抗辩理由，符合双方当事人的合同约定，丽群公司亦未对如何结算工程款提出自己的诉讼请求；与具备原告身份的十建公司提出的诉讼请求相悖；且十建公司确认大华公司按定额计算的鉴定报告作为唯一的结算依据，故对丽群公司请求重新鉴定的申请，本院予以驳回。本院坚持依照合同约定结算工程款（依照合同约定的结算方式重新鉴定）亦不符合十建公司的诉讼请求。综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百二十一条之规定，判决如下：驳回原告武汉市十建集团有限公司的诉讼请求。案件受理费421675元、诉讼保全费5000元由原告武汉市十建集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在递交上诉状时预交按其上诉请求计算的上诉案件受理费。款汇湖北省高级人民法院，开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号：17×××69(注明预交上诉费)。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  代绍娟二〇一七年十二月七日书记员  张 依附：适用法条《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百二十一条当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的,应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由人民法院指定。符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。