江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终3411号 上诉人（原审被告）：魅梦实业（信丰）有限公司，住所地：江西省赣州市信丰县工业园，统一社会信用代码91360700672429221Y。 法定代表人：李奈，公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄**，广东贤耀律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：何燕兰，广东贤耀律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：吴善明，男，1979年12月16日生，汉族，住江西省信丰县。 委托诉讼代理人：周学民，信丰县新兴法律服务所法律工作者，特别授权代理。 委托诉讼代理人：陈旺华，信丰县新兴法律服务所法律工作者，特别授权代理。 上诉人魅梦实业（信丰）有限公司（以下简称魅梦实业公司）因与被上诉人吴善明劳动争议一案，不服江西省信丰县人民法院（2020）赣0722民初835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，以询问调解庭审方式进行了审理，上诉人魅梦实业公司的委托诉讼代理人黄**、何燕兰，被上诉人吴善明及其委托诉讼代理人周学民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人魅梦实业（信丰）有限公司的上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判确认上诉人与被上诉人吴善明的劳动合同关系于2020年5月13日解除；2.撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人吴善明关于上诉人向其支付经济补偿金的诉讼请求；3.维持一审判决第三项；4.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决第一项“解除上诉人与被上诉人的劳动合同关系”，与一审判决认定的劳动合同关系解除时间为2020年5月13日相矛盾，上诉人与被上诉人的劳动合同关系已经于2020年5月13日解除，无须一审法院再次判令解除。二、根据江西省《全省劳动人事争议裁审衔接工作座谈会纪要》（2013年11月21日通过）第十四条规定，用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续，劳动者事后反悔以未缴纳社会保险费为由主张解除劳动合同必须事先要求用人单位在合理期限内补缴社会保险费，用人单位在合理期限内拒不办理的，劳动者可以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿。本案中被上诉人在起诉之前并未要求上诉人在合理期限内为其补缴社会保险费，依据上述规定被上诉人在未经事前要求程序的情况下不能直接以被上诉人未缴纳社会保险费为由，主张被迫解除劳动合同并要求上诉人支付经济补偿金。三、如果一审法院认为被上诉人无须按照上述规定事先要求上诉人在合理期限内补缴社会保险费，可以直接跳过规定的前置程序主张被迫解除劳动合同并要求支付经济补偿金，那么一审判决认定的经济补偿金月工资计算期间及金额也是错误的。1.《劳动合同法》第四十七条规定计算经济补偿金的月工资标准指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。一审判决认定劳动合同关系解除时间为2020年5月13日，根据规定劳动合同解除前十二个月平均工资的计算期间为2019年5月至2020年4月，而不是一审判决认定的2018年2月至2019年1月。2.2019年2月开工后被上诉人因自身原因没有返厂上班，对该事实被上诉人在一审庭审中也予以确认（详见一审开庭笔录第六页第一段）。虽然2019年2月至2020年5月12日期间上诉人与被上诉人劳动关系存续，但被上诉人在2019年2月开工后因自身原因没有返厂提供劳动，且被上诉人在离开公司半年后于2019年9月2日突然申请劳动仲裁，后又提起诉讼，所以被上诉人没有也无须向其发放2019年2月至2020年5月期间的工资。根据《劳动合同法实施条例》第二十七条，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。被上诉人在2019年2月至2020年5月期间因自身原因未返厂提供劳动，上诉人无须向其支付工资，经计算劳动合同解除前12个月（2019年5月至2020年4月）被上诉人的月平均工资为0元，低于当地最低工资标准，根据规定应按当地最低工资标准1470元/月计算经济补偿金。四、2011-2012年期间上诉人响应信丰县的号召，在信丰县购买厂房并希望继续投资拉动当地经济发展及促进就业。厂房进行改造升级后借给案外人王燕、朱清胜及被上诉人组织互助生产，由当地群众按合作方式共同参与生产，当地群众就生产收益自行协商分配，在上诉人接手工厂之前朱清胜、王燕与被上诉人是公司经营利润的实际受益者，上诉人并未从中获利。据上诉人了解，王燕负责按单、对账、收款业务，朱清胜负责质检、跟单、对外加工业务、裁床及尾部事务，被上诉人负责生产及流水单价。王燕、朱清胜、被上诉人三人负责工厂的所有经营事宜，包括业务订单、送货、对账结算、招录工人、工人待遇、营收分配等。王燕等人合伙期间的业务订单来源是乐轩公司，由王燕与乐轩公司进行订单接洽、款项对账结算等，加工款由乐轩公司直接支付给王燕，再由王燕、朱清胜、被上诉人等人自行分配，上诉人并未参与经营管理、没有从中获取利益。直到2019年2月份被上诉人觉得乐轩公司外发加工单没以前多，于2019年2月中旬带着手下10多个熟手车位工人去其他制衣厂上班；另因被上诉人、朱清胜压低工价，导致员工工资低，部分员工在春节开工后也未回来开工，王燕、朱清胜因无熟手工人，无法合作下去，2019年3月初后上诉人才接手工厂，重新开始招工组织生产。五、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》劳部发（1994）481号第十一条规定，本办法中经济补偿金的工资计算标准是在企业正常生产情况下，劳动者解除合同前十二个月的月平均工资，用人单位根据本办法第6、8、9条解除劳动合同时，劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按照企业月平均工资标准计算，该条及该规定已于2017年11月被人力资源和社会保障部宣布废止，废止理由是其中相应规定已有新规定替代。新规定指的是：《劳动合同法》第47条明确规定，计算经济补偿金的月平均工资是指劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，《劳动合同法实施条例》第27条。《劳动合同法》第47条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资低于当地最低工资标准的按照当地最低工资标准计算。六、综上，一审判决查明事实不清，认定事实错误，恳请贵院依法审理，依法改判。 被上诉人吴善明答辩称，一、一审法院判决第一项：“解除原告吴善明与被告魅梦实业（信丰）有限公司的劳动合同关系”，是基于答辩人在一审时提出的诉讼请求，通过法院审判以法律形式判令解除双方当事人的劳动合同关系，是法院经过审查本案事实和法律规定，用以明确双方劳动合同关系解除，虽然上诉人在一审法院审理时，认可双方解除劳动合同关系的时间是2020年5月13日，但通过一审法院审理，以法律判令的形式确认其解除劳动合同关系，防止双方当事人在这一问题上有分歧。2019年1月，上诉人通知我不要来公司上班了，后面答辩人就去信访局和劳动仲裁。二、答辩人未与上诉人约定无须办理社会保险手续，不存在上诉人在上诉状中所列的第二个问题。三、一审法院在选用上诉人应承担补偿答辩人的经济补偿金月平均工资时，是以劳动合同终止前十二个月的平均工资来计算的，一审法院适用《劳动合同法》第四十七条规定，也是正确适用，而上诉人上诉理由以劳动合同解除前十二个月的平均工资来计算，是错误的，上诉人在2020年5月13日解除劳动合同前，早已停发了答辩人的工资，不能依零工资去计算答辩人的平均工资，因为上一条法律规定明确了计算经济补偿金的月工资标准，可以适用终止前十二个月的平均工资来计算，就是为防止这种以解除前不发工资而以零工资来计算月平均工资的情形。四、上诉人在上诉状中第四个问题，因是2011年至2012年期间的事由，而法院认定答辩人的入职上诉人公司是2012年9月25日，只要答辩人是上诉人的职工，受上诉人的管理并发放工资，上诉人未与答辩人签订劳动合同，也没有为答辩人购买社会保险，本案一审答辩人的诉讼请求就应得到法院的支持。综上所述，一审法院查明的事实基本清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 吴善明向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令解除原、被告之间的劳动合同关系；2.依法判令被告向原告支付19个月经济补偿金114000元；3.依法判令被告为原告补缴2015年5月至2019年8月的社会保险费。 一审法院认定事实：原告于2011年6月8日入职于被告公司，职位为组长。2018年2月至2019年1月原告工资为2551元、5882元、7063元、6972元、5798元、5177元、6025元、6165元、5905元、4870元、5662元、4787元。以上共计66857元，平均每月5571.4元。被告未与原告签订书面劳动合同，也未给原告购买社会保险。原告向信丰县劳动人事争议仲裁委员会请求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金102000元，信丰县劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月30日作出驳回原告仲裁请求的仲裁裁决，原告不服向一审法院起诉，要求被告支付相应的经济补偿金，一审法院以原告要求被告支付经济补偿金未经劳动争议仲裁前置程序为由于2019年12月27日裁定驳回原告的起诉。后原告于2020年2月28日向信丰县劳动人事争议仲裁委员会申请，要求解除与被告的劳动合同关系并支付经济补偿金114000元并要求被告补缴社会保险费，信丰县劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月2日作出不予受理通知书，原告不服遂导致本诉。 一审法院认为，结合已查明的事实，原、被告之间存在事实上的劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可单方解除劳动合同。因此，原告要求解除与被告的劳动合同关系于法有据，一审法院予以支持。被告辩称其与原告解除劳动合同的时间为2020年5月13日，该时间合理，一审法院予以认可。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原告自上班之日的2011年6月8日至双方解除劳动合同关系的2020年5月13日，经济补偿按9个月工资计算共计50142.6元（5571.4元×9）。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。另根据《社会保险费征缴暂行条例》的规定，为职工办理社会保险应当通过相关行政部门的行政行为予以实现，而非劳动法律的调整范围。因此，对于原告要求被告补缴相应社会保险费的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、解除原告吴善明与被告魅梦实业（信丰）有限公司的劳动合同关系；二、被告魅梦实业（信丰）有限公司应于本判决生效之日起十五日内向原告吴善明支付经济补偿金50142.6元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告吴善明的其他诉讼请求。案件受理费减半后收取5元，由被告魅梦实业（信丰）有限公司负担。 二审期间，上诉人魅梦实业公司与被上诉人吴善明均未提交新证据。 本院经审理查明：（一）被上诉人吴善明于2011年6月8日入职于上诉人公司，职位为组长。2019年1月底，上诉人因业务下降，上诉人公司人员通知被上诉人不要来公司上班了，另行找工作。此后，上诉人未向被上诉人发放工资。2019年1月底，公司部分员工向信访局投诉要求公司补偿，并申请调解。2018年2月至2019年1月被上诉人吴善明工资为2551元、5882元、7063元、6972元、5798元、5177元、6025元、6165元、5905元、4870元、5662元、4787元。以上12个月工资共计66857元，平均每月工资5571.4元。 （二）一审判决认定的其他事实是正确的，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点：1.公司与被上诉人解除劳动合同关系的时间、解除合同原因是什么；2.公司是否需要向被上诉人支付经济补偿金，经济补偿金的数额如何计算。 对争议焦点，本院评判如下： 1.信丰县高新区2019年信访接待登记表、人民调解申请书及被上诉人吴善明等人的陈述证明，2019年1月底，上诉人因业务下降，通知被上诉人不要来公司上班了，另找工作。此后，上诉人未向被上诉人发放工资。2019年1月底，公司部分员工向信访局投诉要求公司补偿，并申请调解。被上诉人于2019年9月初向信丰县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。综合以上证据，可以认定2019年1月份，上诉人因业务下降，通知被上诉人不要来公司上班了，另行找工作。双方之间劳动合同关系就此解除。 2.《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，上诉人因市场经济情况发生变化进行经济性裁员，解除与被上诉人的劳动合同关系，依法应当支付经济补偿金；根据被上诉人在上诉人公司的工作年限（2011年6月至2019年1月），经济补偿金应当支付8个月工资；被上诉人2018年8月至2019年1月的平均月工资是5571.4元；综上，上诉人应当向被上诉人支付经济补偿金44571.2元（5571.4元×8）。 综上所述，上诉人魅梦实业（信丰）有限公司的上诉请求部分成立。一审法院审判程序合法；但认定解除劳动合同关系的原因及时间、经济补偿金的数额有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款、第四十六条第（四）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持江西省信丰县人民法院（2020）赣0722民初835号民事判决的第一项、第三项； 二、变更江西省信丰县人民法院（2020）赣0722民初835号民事判决的第二项为：上诉人魅梦实业（信丰）有限公司应于本判决生效之日起十五日内向被上诉人吴善明支付经济补偿金44571.2元。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元。二审案件受理费10元，共计15元，由上诉人魅梦实业（信丰）有限公司负担15元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 平 审 判 员  宋玉玲 审 判 员  沈象筠 二〇二〇年十一月四日 代理书记员  罗 娇 代理书记员  管燕梅