广西壮族自治区北海市海城区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)桂0502民初446号 原告：姚传喜，女，汉族，1962年8月16日出生，住广西合浦县。 委托代理人：王德雪，广西中龙律师事务所律师。 被告：北海市海城区大盛庄海鲜美食餐厅，住所地北海市北京路市场二楼。 经营者：罗盛，男，汉族，1965年9月30日出生，住北海市海城区。 委托代理人：赵成民，广西旷源律师事务所律师。 原告姚传喜诉被告北海市海城区大盛庄海鲜美食餐厅（以下简称：大盛庄餐厅）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年2月13日受理后，由审判员钟新友适用简易程序，于2017年4月8日公开开庭审理。后由于案情复杂，依法转为普通程序，由审判员钟新友担任审判长，与人民陪审员韦燕妮、杜有燕组成合议庭进行审理，于2017年9月15日公开复庭进行了审理，书记员赖秋燕担任法庭记录。原告姚传喜及其委托代理人王德雪、被告大盛庄餐厅经营者罗盛及其委托代理人赵成民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告姚传喜诉称：2015年3月8日，被告雇请原告到其北京路市场二楼餐厅工作，原、被告之间未签订劳动合同，但口头约定：原告每月工资1600元，岗位是为用餐客人送开水，上班时间为上午7时至下午15时，每天上班8小时，每月休假4天。在工作中，原告遵守被告餐厅的规章制度，爱岗敬业。2015年4月20日上午9时许，原告推开水车下斜坡时跌倒在水泥硬地面上，左下肢受伤，左膝肿痛，不能行走。当时当班的餐厅经理林秋海、主管苏玲源和工友们都来急救，送原告到北海市中医医院急诊，出纳罗青支付急诊费用500元。后经北海市中医医院诊断：左膝肿痛、压痛、活动受限，建议休息门诊治疗，但治疗无效果。原告迫不得已于2015年8月6日至今反复多次在北海市中医医院、北海市人民医院门诊治疗，但治疗效果也不理想。MRI诊断报告显示：左侧膝关节腔少量积液、左膝关节周围软组织挫伤。原告于2016年3月26日至4月15日在北海市中医医院住院治疗21天，出院诊断为：痹病、气滞血瘀、左膝关节创伤性关节炎。原告在北海市中医医院、北海市人民医院的门诊治疗及住院费用都是由原告自己承担，被告没有支付过医疗费用。原告损伤与2015年4月20日摔倒跌伤存在直接因果关系。2016年10月11日经还珠司法鉴定所鉴定姚传喜因人身损伤属玖级伤残。原告于2015年4月20日在被告处工作时间、工作场所工作受伤。于2016年3月1日向北海市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，但仲裁委以原告主体不适格为由，不予受理。原告于2016年4月18日向北海市人力资源社会保障局申请工伤认定，因原告无法提供劳动合同等有关材料，北海市人力资源社会保障局于2016年5月11日作出《工伤认定中止通知书》。原告认为被告雇请原告工作，原告在工作时间、工作场所中受伤，原告与被告存在雇佣关系，被告应当对原告人身损害承担赔偿责任。为此原告诉至本院请求：一、判令被告向原告赔偿经济损失人民币177462.38元（其中：1、医疗费16248.38元；2、住院护理费2100元；3、误工费29600元；4、住院伙食补助费2100元；5、残疾赔偿金105664元；6、营养费1050元；7、精神损害抚慰金18000元；8、鉴定费1500元；9、交通费1000元；10、护工费200元；二、本案诉讼费由被告承担。后原告诉讼请求的数额变更为：一、判令被告向原告赔偿经济损失人民币177937.98元（其中：1、医疗费16248.38元+475.6元=16723.98元；2、住院护理费2100元；3、误工费29600元；4、住院伙食补助费2100元；5、残疾赔偿金105664元；6、营养费1050元；7、精神损害抚慰金18000元；8、鉴定费1500元；9、交通费1000元；10、护工费200元）；二、本案诉讼费由被告承担；原告在庭审中变更请求误工费计算至最后一次鉴定定残的前一日。 原告姚传喜在举证期提供的证据有：1、电脑咨询单、名片，证明被告主体资格的事实；2、北海市门（急）诊通用病历、诊断证明书5份、MRI诊断报告书1份、伤情介绍1份、出入院记录、住院费用明细清单、肌电图检查报告单2份、收费票据46份，证明原告受伤治疗产生的医疗费用16248.38元的事实；3、发票一份，证明原告住院期间的护工费用；4、发票2份，证明原告因伤残鉴定所产生的费用；5、司法鉴定意见书，证明原告因人身损伤属九级伤残；6、工作照片，证明原告的上衣是被告发给原告的工作服；7、证明5份，原告在被告处工作及工作中受伤去医院（门诊）治疗的事实；8、劳动人事争议仲裁不予受理通知书、工伤认定申请受理通知书、工伤认定中止通知书，证明原告依法提起劳动仲裁及工伤认定的事实；9、证明、房屋产权登记证，证明原告在自购的商品房屋居住、生活事实；10、谈话录音内容，证明原告因工作受伤后，在被告处向被告追讨医疗费用及要求被告承担人身损害赔偿等事实；11、门诊收费票据两张以及门诊病历、报告单，证明原告根据司法鉴定去中医院做检查花费的医疗费用。 被告大盛庄餐厅辩称：1.被告认可原告在被告处受伤的事实；2、原告第一项诉请不实，被告曾经赔偿给原告一部分医疗费，对不实的部分应予以驳回，对实际存在的费用被告予以赔偿。 被告大盛庄餐厅提供的证据有：1、门（急）诊通用病历；2、诊断证明书；3、DR检查报告单，以上证据均证明：（1）被告带领原告到三级甲等医院治疗的事实；（2）被告承担部分医疗费的依据；(3）医生出具医疗终结的事实；（4）原告继续治疗医疗费不应由被告承担的依据；4、医疗门诊收费票据，证明：(1）被告带领原告到三级甲等医院治疗的事实；（2）被告承担部分医疗费的依据。 根据被告大盛庄餐厅的申请，本院依法委托北海市中天司法鉴定所对：1、姚传喜2017年4月28日MRI诊断“左膝关节内侧半月板后角撕裂和左膝髌下韧带损伤”与2015年4月20日的损伤是否有因果关系；2、姚传喜的人体损伤致残疾程度进行司法鉴定。北海市中天司法鉴定所于2017年5月20日作出[2017]临鉴字第044号法医临床鉴定意见书，认为姚传喜人体损伤致：1、左膝关节软组织挫伤；2、左膝关节内侧半月板后角撕裂；3、左膝髌下韧带损伤。参照GB/T16180-2014《劳动能力鉴定人职工工伤与职业病致残等级》标准，被鉴定人的损伤构成X(十)级伤残等级，2015年4月20日的损伤参与度为50%。姚传喜2015年4月20日的损伤与2017年4月28日MRI诊断“左膝关节内侧半月板后角撕裂和左膝髌下韧带损伤”的因果关系参与度为50%。 经开庭质证，双方质证意见如下：原告对被告提供的所有证据的真实性无异议，但对证据2-10的证明事项有异议：对证据2住院病历中护理费80元与诉请不一致，对诊断书因没有明确的康复治疗时间，因此会影响原告请求护理费、误工费、住院伙食补助费等；对证据5的三性均有异议，该鉴定书没有经过被告同意，是原告单方委托，故被告申请重新委托鉴定。对证据7的证人应当出庭作证，故对该证据不予采信。原告对被告提交证据1-3的三性无异议，不同意证明内容：医生没有出具医疗终结的事实；对证据4的三性没有异议，三张发票都是被告垫付的。 对于北海市中天司法鉴定所于2017年5月20日作出[2017]临鉴字第044号法医临床鉴定意见书，原告认为鉴定意见书结论没有科学的事实依据，是鉴定人员的主观分析，鉴定结论不可采纳，要求重新申请鉴定。被告认为：1、鉴定的委托程序合法，鉴定申请书是在原、被告诉讼期间申请，由法院和原、被告双方选定的机构，程序完全合法；2、鉴定过程合法，是原告提供的鉴定材料，并且在鉴定的时候是原、被告双方均到场参与鉴定检测；3、鉴定结论合理，已经很有利于原告；4、鉴定机构选定工伤标准鉴定，适用于当事人劳动状况的客观性，较贴切。故鉴定结论公证合法，应予以采纳。 本院认证如下：对上述无异议的证据，本院予以确认；对对方提出异议的证据，因对方没有提供相反证据予以否定，且该证据与本案有一定的关联性，本院亦将其作为定案的参考依据。 经审理查明：原告姚传喜系被告大盛庄餐厅雇佣的为用餐客人送开水的员工。2015年4月20日上午9时许，原告姚传喜在大盛庄餐厅推开水车为客人送开水时不慎跌倒在地。当日，原告姚传喜被送往北海市中医医院门诊治疗，产生医疗费为514元。此外原告姚传喜还分别于2015年4月29日、8月6日、8月7日、8月13日、10月28日、11月10日、11月18日、11月24日、11月29日、12月2日、12月4日、12月11日、12月18日、2016年1月18日、2月24日、3月4日、3月14日、3月22日、4月29日、5月25日、9月13日、10月12日陆续前往北海市中医医院进行门诊就诊，产生医疗费合计5022.4元；于2016年3月21日、8月31日前往北海市人民医院门诊治疗，产生医疗费合计256元；于2015年9月15日、9月24日、9月29日、10月3日、10月6日、10月12日、10月16日、10月19日、10月23日、10月27日、11月1日、11月5日、11月9日、11月15日、11月19日、11月26日前往北海市卫生工作者协会梁启文诊所门诊就诊，产生医疗费合计1480元。其中北海市中医医院于2015年11月19日出具的MRI诊断报告单显示，原告姚传喜被诊断为：1、左侧膝关节腔少量积液；2、左膝关节周围软组织挫伤。根据病情的需要，原告姚传喜还于2016年3月26日进入北海市中医医院住院治疗至2016年4月15日出院，共住院20天。出院诊断为：痹病、气滞血瘀、左膝关节创伤性关节炎。出院时左膝部疼痛减轻，肿胀减轻，活动好转。出院医嘱为：1、加强左膝关节功能锻炼；2、随诊。住院产生的医疗费合计9534.38元，护工费200元。罗盛已垫付医疗费1072.4元。2016年10月11日，原告姚传喜单方委托还珠司法鉴定所对其人身损伤伤残程度进行司法鉴定。还珠司法鉴定所作出的还珠司鉴所[2016]临鉴字第076号司法鉴定意见书，认为姚传喜因人身损伤属IX（玖）级伤残。产生鉴定费1500元。 根据被告大盛庄餐厅的申请，本院依法委托北海市中天司法鉴定所对：1、姚传喜2017年4月28日MRI诊断“左膝关节内侧半月板后角撕裂和左膝髌下韧带损伤”与2015年4月20日的损伤是否有因果关系；2、姚传喜的人体损伤致疾程度进行司法鉴定。北海市中天司法鉴定所于2017年5月20日作出[2017]临鉴字第044号法医临床鉴定意见书，认为以2015年11月18日和2017年4月28日的左膝关节MRI片相比较，2015年的比较模糊不清，半月板与韧带显示不清楚，未能看出半月板和韧带是否有损伤；但2017年的MRI比较清楚，明显看到内侧半月板后角撕裂和髌下韧带损伤，不过时间距2015年4月20日受伤时间相差2年，并且1年前就可达到了评残时间，而且仅从2017年的MRI来看无法分辨出左膝内侧半月板后角撕裂和髌下韧带损伤是否是新伤或旧伤；而被鉴定人姚传喜2015年4月20日受伤后是否再次受伤无法证明。所以姚传喜2017年4月28日MRI诊断“左膝关节内侧半月板后角撕裂和左膝髌下韧带损伤”与2015年4月20日的损伤是否有因果关系无明确，即无明确肯定有因果关系也无明确否定有因果关系。参照GB/T16180-2014《劳动能力鉴定人职工工伤与职业病致残等级》标准第5.10.2.11）条“膝关节半月板损伤、膝关节交叉韧带损伤未做手术者”的规定，被鉴定人的损伤构成X(十)级伤残等级，其余损伤及其后遗症参照本标准均不能构成伤残等级。由于姚传喜2017年4月28日MRI诊断“左膝关节内侧半月板后角撕裂和左膝髌下韧带损伤”与2015年4月20日的损伤是否有因果关系无明确，综合考虑2015年4月20日的损伤是致疾的可能原因，所以最后评定参与度为50%。鉴定结论为：姚传喜人体损伤致：1、左膝关节软组织挫伤；2、左膝关节内侧半月板后角撕裂；3、左膝髌下韧带损伤。参照GB/T16180-2014《劳动能力鉴定人职工工伤与职业病致残等级》标准，被鉴定人的损伤构成X(十)级伤残等级，2015年4月20日的损伤参与度为50%。姚传喜2015年4月20日的损伤与2017年4月28日MRI诊断“左膝关节内侧半月板后角撕裂和左膝髌下韧带损伤”的因果关系参与度为50%。产生的鉴定费2500元已由罗盛垫付。此外，原告姚传喜还根据北海市中天司法鉴定所的要求前往北海市中医医院对左侧膝关节进行放射科MRI检查，共产生检查费505.6元。 本院认为，被告大盛庄餐厅聘请原告姚传喜为用餐客人送开水，双方存在雇佣关系。原告姚传喜在为客人送开水时不慎跌倒受伤系从事雇佣活动中遭受的人身损害，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，作为雇主的被告大盛庄餐厅应当承担赔偿责任。北海市中天司法鉴定所于2017年5月20日作出[2017]临鉴字第044号法医临床鉴定意见书,鉴定程序合法，鉴定结论客观、公正，本院予以采信，而还珠司法鉴定所作出的还珠司鉴所[2016]临鉴字第076号司法鉴定意见书，是原告姚传喜单方委托的，且鉴定材料未经被告大盛庄餐厅质证，对其结论，本院不予采信。根据北海市中天司法鉴定所于2017年5月20日作出[2017]临鉴字第044号法医临床鉴定意见书中“膝关节半月板损伤、膝关节交叉韧带损伤未做手术者”的规定，被鉴定人的损伤构成X(十)级伤残等级，其余损伤及其后遗症参照本标准均不能构成伤残等级，而姚传喜2017年4月28日MRI诊断“左膝关节内侧半月板后角撕裂和左膝髌下韧带损伤”与2015年4月20日的损伤是否有因果关系无明确，即无明确肯定有因果关系也无明确否定有因果关系，该鉴定中心认为被鉴定人的损伤构成X(十)级伤残等级，2015年4月20日的损伤参与度为50%，较为合理，本院予以确认。对于原告姚传喜的经济损失，本院认定如下：一、关于医疗费，原告姚传喜先后到北海市中医医院、北海市人民医院、北海市卫生工作者协会梁启文诊所进行门诊治疗及2016年3月26日至2016年4月15日进入北海市中医医院住院治疗，先后产生医疗费合计16806.78元，该费用有病历、疾病诊断证明书、出入院记录、费用清单、收费票据予以证实，本院予以确认。此外，原告姚传喜还根据北海市中天司法鉴定所的要求前往北海市中医医院对左侧膝关节进行放射科MRI检查，产生检查费505.6元，有诊断报告单、病历本、门诊收费票据予以证实，本院亦予以确认，两项合计17312.38元；二、关于住院伙食补助费，原告姚传喜于2016年3月26日至2016年4月15日进入北海市中医医院住院治疗，共住院20天，参照2016年《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》中的每人每天100元，计算20天，住院伙食补助费为2000元；三、关于护理费，考虑原告受伤住院期间的确需要护理，但原告没有提供证据予以证实护理人员收入情况，护理费应参照2016年《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》中的居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资44684元标准计算20日，共计2448.44元（44684÷365×20≈2448.44），广西新生活后勤服务管理股份有限公司北海分公司收取的200元护工费已包含在上述护理费中，不应另行重复计算；四、关于误工费，根据北海市中天司法鉴定所于2017年5月20日作出[2017]临鉴字第044号法医临床鉴定意见书，原告姚传喜的损伤构成X（十）级伤残等级，因伤持续误工的，误工时间应当计算至定残的前一日即2017年5月19日，本院认定原告姚传喜的误工时间为2015年4月20日至2017年5月19日，合计25个月，据此计算误工费合计为40000元（1600元每月×25个月=40000元）；五、关于营养费，原告并无医嘱证实其需要加强营养，原告请求营养费1050元，本院不予支持；六、关于残疾赔偿金，原告姚传喜主张其从2012年开始在北海市市区居住生活，有房产证予以证实，且受伤前原告已在被告处工作，对于原告的主张，本院予以采信。残疾赔偿金应根据X（十）级伤残等级，参照2016年《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》城镇居民人均可支配收入26416元予以计算，残疾赔偿金据此计算合计52832元（26416元每年×20年×10%=52832元）；七、关于精神损害抚慰金，原告姚传喜因伤造成残疾，其精神损害已达到了严重程度，依据《最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”的规定，根据原告姚传喜的残疾程度，本院酌情支持5000元精神损害抚慰金，原告姚传喜请求的过高部分，本院不予支持；八、关于交通费，原告姚传喜主张交通费1000元，但无相关交通费票据予以证实，根据原告姚传喜多次门诊治疗情况，本院酌情支持交通费600元；九、关于鉴定费，原告姚传喜单方委托还珠司法鉴定所对其残疾程度进行鉴定，并未经过被告大盛庄餐厅的同意，所鉴定的费用1500元，应由其自行承担。对于上述经济损失，根据在卷证据，本院认为原告姚传喜先后到北海市中医医院、北海市人民医院、北海市卫生工作者协会梁启文诊所进行门诊治疗及2016年3月26日至2016年4月15日进入北海市中医医院住院治疗，均与2015年4月20日的损伤有关，治疗所产生的医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费，合计21855.22元以及原告姚传喜根据北海市中天司法鉴定所的要求前往北海市中医医院对左侧膝关节进行放射科MRI检查产生的检查费505.6元，应由被告大盛庄餐厅全部予以赔偿。因原告的致残与2015年4月20日的损伤参与度仅为50%，对于误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金，原、被告各承担50%的责任较为公平、合理，被告应赔偿误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计为48916元给原告姚传喜，扣除罗盛已垫付医疗费1072.4元，被告大盛庄餐厅仍须赔偿70204.42元。 综上，为了保护当事人的合法权益，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条及《最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，判决如下： 被告北海市海城区大盛庄海鲜美食餐厅向原告姚传喜赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计70204.42元。 案件受理费3848元，鉴定费2500元，鉴定人员出庭作证费用275元，合计6623元，由原告姚传喜、被告北海市海城区大盛庄海鲜美食餐厅各负担3311.5元（案件受理费3848元、鉴定人员出庭作证费用275元原告已向本院预交，鉴定费2500元已由被告预交，由被告在本案判决发生法律效力之日起十日内付还给原告811.5元）。 上述义务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或广西壮族自治区北海市中级人民法院递交上诉状，按对方当事人人数提交副本，上诉于广西壮族自治区北海市中级人民法院，并于递交上诉状之日起至上诉期限届满后7日内预交上诉案件受理费3848元（收款单位：广西壮族自治区北海市中级人民法院，账号455060600018120098416，开户银行：交通银行北海分行北部湾东路支行）。逾期不交也不提出缓交、减交、免交案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  钟新友 人民陪审员  韦燕妮 人民陪审员  杜有燕 二〇一七年十二月二十九日 书 记 员  赖秋燕 附：本判决所引用的法律条文 1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿的。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。 2、《最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。 因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。