新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）新02刑终86号 原公诉机关新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘新杰，男，1975年1月19日出生，汉族，初中文化程度，无业，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。2019年6月26日因涉嫌犯开设赌场罪被取保候审，2020年7月1日被继续取保候审。2020年9月29日被逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市看守所。 辩护人马生林，新疆鼎泽凯（克拉玛依）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王全胜，男，1971年7月22日出生，汉族，高中文化程度，无业，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。2019年6月25日因涉嫌犯开设赌场罪被取保候审，2020年7月1日被继续取保候审。2020年9月29日被逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市看守所。 指定辩护人杨茗雅，新疆炎黄律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）彭文飞，男，1978年8月30日出生，汉族，初中文化程度，个体从业人员，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。2019年6月24日因涉嫌犯开设赌场罪被取保候审，2020年7月1日被继续取保候审。2020年9月29日被逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市看守所。 辩护人司炎，新疆炎黄律师事务所律师。 辩护人李潇潇，新疆炎黄律师事务所律师。 原审被告人鲁五一，男，1980年5月1日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍地：石河子市。2018年12月29日因犯开设赌场罪被新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金3万元。2019年12月11日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市看守所。 原审被告人韦新平，男，1978年3月1日出生，汉族，初中文化程度，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。2010年1月22日因吸食毒品行为被新疆维吾尔自治区克拉玛依市公安局克拉玛依区分局行政拘留15日后社区戒毒三年。2019年11月22日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市看守所。 原审被告人杨辉，男，1975年12月30日出生，汉族，初中文化程度，无业，住新疆维吾尔自治区奎屯市。2012年12月29日因犯贩卖毒品罪被新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院判处有期徒刑八年六个月，并处罚金2万元，2017年9月13日被假释，2019年1月25日假释期满。2020年1月3日因涉嫌犯开设赌场罪被取保候审，2020年9月29日被逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市看守所。 原审被告人何某，女，1986年3月11日出生，汉族，大学文化程度，无业，住湖南省常德市桃源县。2019年7月9日因涉嫌犯开设赌场罪被取保候审，2020年7月1日被继续取保候审。 原审被告人陈某1，男，1986年9月1日出生，汉族，高中文化程度，系某某洗车行工作人员，住乌苏市。2005年6月8日因犯抢劫罪被新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。2019年12月30日因涉嫌犯开设赌场罪被取保候审。 原审被告人王某1，男，1972年11月17日出生，汉族，初中文化程度，无业，住新疆维吾尔自治区奎屯市。2017年7月24日因吸食毒品行为被新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州公安局奎屯-独山子经济技术开发区分局行政拘留15日。2020年1月2日因涉嫌犯开设赌场罪被取保候审。 新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院审理的新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民检察院指控被告人鲁五一、韦新平、刘新杰、王全胜、彭文飞、杨辉、何某、陈某1、王某1犯开设赌场罪一案，于2020年9月28日作出（2020）新0203刑初92号刑事判决。被告人刘新杰、王全胜、彭文飞不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）刘新杰、王全胜、彭文飞、原审被告人鲁五一、韦新平、杨辉、何某、陈某1、王某1，听取上诉人刘新杰、王全胜、彭文飞辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定：2016年初，被告人鲁五一从他人处接手了位于克拉玛依区某某商业楼地下室的某某游戏厅；2016年7月1日，被告人鲁五一领取某某电玩俱乐部的营业执照；2016年7月5日克拉玛依市文化体育局批准某某电玩城设立娱乐场所的申请。被告人鲁五一与韦新平、王全胜商议由韦新平、王全胜负责招揽股东并参与经营，经王全胜介绍刘新杰、彭文飞以购买赌博机40余台投资入股，彭文飞参与经营半年多、王全胜参与经营一年多后分别退出，陈某1投资入股一个月后退出。2017年11月，经韦新平介绍王某1、杨辉、陈某2（另案处理）投资入股该游戏厅，同年12月游戏厅关闭。被告人何某在赌场运营期间参与核算赌资，发放股东分红、人工工资等工作。 期间，该赌场赌资流水累计527万余元，被告人鲁五一违法所得25万元、被告人刘新杰违法所得9万元、被告人韦新平违法所得5.4万元、被告人王全胜违法所得8.2万元、被告人彭文飞违法所得9.9万元、被告人何某违法所得1.54万元。 鲁五一、韦新平、王某1系被动归案，彭文飞、王全胜、刘新杰、何某、陈某1、杨辉经电话传唤到案，到案后均如实供述自己的犯罪事实。九名被告人均对指控的犯罪事实和证据没有异议，并自愿认罪认罚。 被告人刘新杰、王全胜、彭文飞、何某退缴全部违法所得、被告人韦新平退缴违法所得0.17万元。 认定上述事实的主要证据有：受案登记表、立案决定书、九名被告人户籍信息、新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2018）新0203刑初101号刑事判决书、新疆维吾尔自治区克拉玛依市公安局克拉玛依区分局克区公（治）决字（2010）第139号行政处罚决定书、克区公（刑）社戒决字（2010）第13号责令社区戒毒决定书、新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院（2005）乌刑初字第105号刑事判决书、新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州公安局奎屯-独山子经济技术开发区分局伊州奎-独公（刑）行罚字（2017）第26号行政处罚决定书、新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2012）克刑初297号刑事判决书、新疆生产建设兵团第七师中级人民法院（2017）兵07刑更463号刑事裁定书、执行通知书、新疆生产建设兵团高泉监狱（2017）高监字第7号假释证明书、前科情况查询证明、证人罗某、马某、王某2、万某、赛某、陈某2、严某、林某、郑某、陈某3、余某、胡某、艾某、麦某、亚某等15人证言及九名被告人供述和辩解、辨认笔录、转账记录、何某、余某POS机交易明细，罗某、马某向何某银行卡、微信、支付宝转账记录、到案经过、缴款记录、认罪认罚具结书等证据相互印证予以证实，足以认定。 根据上述事实和证据，新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院作出如下判决：一、被告人鲁五一犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50,000元；与原判刑罚实行数罪并罚，合并执行有期徒刑八年，并处罚金人民币80,000元；二、被告人韦新平犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40,000元；三、被告人刘新杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30,000元；四、被告人王全胜犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30,000元；五、被告人彭文飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30,000元；六、被告人杨辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10,000元；撤销假释，实行数罪并罚，合并再执行有期徒刑二年，并处罚金人民币10,000元；七、被告人何某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币20,000元；八、被告人陈某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币10,000元；九、被告人王某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币10,000元；十、被告人鲁五一违法所得250,000元、被告人刘新杰违法所得90,000元、被告人韦新平违法所得54,000元、被告人王全胜违法所得82,000元、被告人彭文飞违法所得99,000元、被告人何某违法所得15,400元依法予以追缴（刘新杰已退缴90,000元、韦新平已退缴1,700元、王全胜已退缴82,000元、彭文飞已退缴99,000元、何某已退缴15,400元）。 被告人刘新杰不服，上诉称：1．其不是开设赌场的发起者和组织者，其是在游戏厅营业执照手续完备的情况下投资入股，仅参与投资并未购买赌博机。2．原审认定游戏厅有40余台赌博机与客观事实不符，应认定为40余座位。3．在原审认定开设赌场的犯罪事实中，其居于从属作用，原审认定其系主犯错误。4．对于原审认定开设赌场的赌资流水500万元有异议。5．其经公安机关传唤，如实供述自己的罪行，有自首情节，且认罪认罚，积极缴纳非法所得90000元。6．原审量刑重。综上，请求本院对其从轻处罚并适用缓刑。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。 被告人王全胜不服，上诉称：1．其有自首情节，积极缴纳赃款，认罪认罚，原审在对其量刑时没有考虑上述情节属量刑过重。2．其在开设赌场中没有招揽股东也未实际投资，在共同犯罪中系从犯，原审认定其系主犯错误。3．对原审认定赌资流水527万元错误。4．原审量刑重。综上，请求本院对其从轻或者减轻处罚处罚并适用缓刑。其辩护人亦提出相同的辩护意见。 被告人彭文飞不服，上诉称：1、原审判决认定其为本案主犯与事实不符。从犯意的发起、组织实施犯罪，赃款的分配、犯罪团伙的核心和起主要作用的是原审被告人鲁五一，其余被告人包括其在内均为协助犯罪，在共同犯罪中起次要地位和从属作用。原审认定其为本案主犯与事实不符，主次不分。2、其具有自首情节，全额退赃并愿意承担罚金，认罪认罚，平时无前科劣迹，有正当工作和稳定住所，加之在犯罪中的作用和地位判处其缓刑不至再危害社会，符合适用缓刑的条件。综上，请求本院对其从轻减轻处罚并适用缓刑。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。 经审理查明，原审认定上诉人刘新杰、王全胜、彭文飞、原审被告人鲁五一、韦新平、杨辉、何某、陈某1、王某1犯开设赌场罪的事实清楚，与二审查明的事实一致。二审审理期间，上诉人刘新杰、王全胜、彭文飞及其各自的辩护人、原审被告人鲁五一、韦新平、杨辉、何某、陈某1、王某1均未提交新证据，本院对原审判决认定的事实及所列证据予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）刘新杰、王全胜、彭文飞、原审被告人鲁五一、韦新平、杨辉、何某、陈某1祥、王某1等共同设置40余台赌博机开设赌场，收取赌资流水数额累计527万余元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，依法应当处以三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 证人罗某、马某、王某2、万某、赛某、陈某2、严某、林某、郑某、陈某2、余某、胡某、艾某、麦某、亚某的证言、辨认笔录、转账记录、认罪认罚具结书与上诉人刘新杰、王全胜、彭文飞、原审被告人鲁五一、韦新平、杨辉、何某、陈某1、王某的供述吻合，可以证实本案的被告人共同设置40余台赌博机开设赌场及收取赌资流水情况，三名上诉人及六名原审被告人在原审中对该事实无异议，且与原审公诉机关签订了认罪认罚具结书，故上诉人刘新杰、王全胜及其辩护人关于原审认定开设赌场的赌资流水500余万元错误的上诉理由及辩护意见不能成立，上诉人刘新杰及辩护人关于原审认定游戏厅有40余台赌博机与客观事实不符的上诉理由及辩护意见因与本院查明的事实不符不能成立，本院亦不予采纳。 原审被告人鲁五一系该赌场的发起人和大股东，日常的经营管理和分红均由其负责；上诉人王全胜与原审被告人韦新平积极寻找该赌场的合伙人并积极参与该赌场的日常管理，获得固定股份并进行相应分红；上诉人刘新杰、彭文飞投资购买具有赌博功能的游戏机入股并获得相应分红，原审被告人鲁五一、韦新平、上诉人刘新杰、王全胜、彭文飞在共同犯罪中起主要作用，系主犯，上诉人王全胜及辩护人关于其在赌场内没有实际投资的上诉理由及辩护意见不能成立；上诉人刘新杰、王全胜及其辩护人关于本案除原审被告人鲁五一认定为主犯外，其余均应当认定为从犯的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审被告人何某与原审被告人鲁五一系夫妻关系，受鲁五一的安排参与该赌场的赌资核算、股东分红、工资发放等工作，原审被告人陈某1、杨辉、王某1虽各投资5万元入股该赌场，但因时间短且均未参与该赌场的经营管理，亦未获得分红，故在共同犯罪中均起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚；上诉人王全胜、彭文飞、刘新杰、原审被告人何某、陈某1、杨辉具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚；原审被告人鲁五一、韦新平、王某1具有坦白情节，依法可以从轻处罚；三名上诉人及六名原审被告人均自愿认罪认罚且签字具结，依法可以从宽处理；上诉人刘新杰、王全胜、彭文飞、原审被告人何某退缴全部违法所得，原审被告人韦新平退缴部分违法所得，可以酌情从轻处罚。原审被告人陈某1有犯罪前科，原审被告人韦新平、王某1曾受行政处罚，酌情从重处罚；原审被告人鲁五一在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当实行数罪并罚；原审被告人杨辉在假释考验期内犯新罪，依法应当撤销假释，实行数罪并罚；上诉人刘新杰、王全胜、彭文飞系本案的主犯，不具备适用缓刑的条件；原审被告人何某、陈某1、王某1系本案的从犯，有悔罪表现，宣告缓刑对所在社区没有重大不良影响，符合适用缓刑的条件。原审在对三名上诉人及六名原审被告人量刑时已充分考虑其具有的上述从轻、减轻处罚的情节，量刑适当，上诉人刘新杰、王全胜、彭文飞及其辩护人关于原审量刑重的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 古  灵  江 审判员 顾  秀  伟 审判员 依力亚尔乌马尔 二〇二〇年十一月五日 书记员 孙     娟