新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终1840号 上诉人(原审被告、反诉原告）：江西龙马建设集团有限公司，住所地江西省上饶市广丰经济开发区建业路。 法定代表人：严玉火，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周立彬，江西洪胜律师事务所律师。 被上诉人(原审原告）：袁兵，男，1967年8月15日出生，汉族，现住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 委托诉讼代理人：沈传武，新疆任远律师事务所律师。 被上诉人(原审原告）：罗枭，男，1993年5月3日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 原审被告：新兴际华伊宁县农牧科技发展有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁县伊东工业园区**。 法定代表人：杨清江，该公司总经理。 委托诉讼代理人：袁玉新，新疆边塞律师事务所律师。 原审被告：新兴际华伊犁农牧科技发展有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市313线以西5号地块环宇·香水湾西区B-5号楼。 法定代表人：杨正茂，该公司总经理。 上诉人江西龙马建设集团有限公司（以下简称龙马公司）因与被上诉人张艳、袁兵、原审被告新兴际华伊犁农牧科技发展有限公司（以下简称新兴际华伊犁公司）、原审被告新兴际华伊宁县农牧科技发展有限公司（以下简称新兴际华伊宁县公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊宁县人民法院（2019）新4021民初2292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人龙马公司委托诉讼代理人周立彬、被上诉人袁兵及其委托诉讼代理人沈传武、原审被告新兴际华伊宁县公司委托诉讼代理人袁玉新，新兴际华伊犁公司法定代表人杨正茂到庭参加诉讼。被上诉人张艳于2020年6月因病去世，由其诉讼权利继承人罗枭参加本案诉讼。本案现已审理终结。 龙马公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，依法改判其支付张艳工程款合计1,827,374元；2.撤销一审判决第四项，改判其按中国人民银行同期贷款利率向张艳、袁兵支付上述工程款自2017年1月15日起至债务清偿之日期间的利息。事实和理由：1.一审法院以《内部承包施工合同》约定认定涉案工程造价按建筑安装工程二类标准取费错误。首先，涉案施工合同无效，则双方结算条款亦无效。根据法律规定，工业建筑单层建筑面积≥4000㎡、檐口高度≥16m、跨度≥16m才按二类标准取费，根据涉案工程建筑物实际情况，应按照建筑安装三类标准取费。与本案关联的（2018）新40民终264号生效案件中，张艳、袁兵以第三人身份参与该案审理，该案在计算涉案工程款时按三类标准取费，故本案也应如此。另，同案应当同判，伊犁州分院作出的（2017）新40民终1190号对上述费用进行了扣减。2.因双方签订的合同约定了“实际未发生费用的项目不得收取”，从理论和实际情况来说，其是合法建筑企业，涉案工程的企业管理费320,356.08元、规费338,164.7元、利润180,813.04元应从涉案工程造价中扣减。其已支付工程款584万元，故尚欠1,827,324元（总造价10,782,887元-人工差价1,491,814.07元-材料差价54,581.63元-工程修复费用374,262.01元-企业管理费320,356.08元-利润180,813.04元-规费338,164.7元-税金355,571.47元-已付工程款5,840,000元）。3.本案在张艳、袁兵起诉后，二审法院发回重审，一审法院再次立案时间为2017年1月15日，故应自此起算利息。3.张艳、袁兵的内部约定不能对抗龙马公司这一外部关系，一审法院作出由其支付袁兵工程款150万元的超诉讼范围的裁判是错误的。4.张艳、袁兵应向其移交支付农民工工资账册、购买材料发票等施工材料，且已生效（2018）新40民终264号民事判决中亦要求龙马公司向新兴际华伊宁县公司履行移交涉案工程全部施工资料。 被上诉人张艳、袁兵辩称，1.诉争工程造价根据法院委托鉴定机构作出，应按双方约定的二类取费标准为准，一审认定正确；2.企业管理费、规费、利润问题，龙马公司未对此提起反诉，且没有提供相应管理，故不应扣减；3.关于张艳、袁兵关系问题，由于二人是合伙承建案涉工程，与龙马公司签订内部承包合同，在合伙期间，袁兵退出合伙，双方进行了退伙确认，约定张艳在案涉工程款中支付袁兵150万元，双方合伙关系已终止。双方对龙马公司的债权属按份共同债权，一审法院将双方的按份共同债权进行分割判决正确；4.移交工程资料及材料费发票问题，龙马公司未提反诉，其在本案之前发回重审中明确放弃，不应支持。 新兴际华伊犁公司及新兴际华伊宁县公司辩称，龙马公司对其未提上诉请求，不陈述答辩意见。 张艳、袁兵向一审法院起诉请求：1.龙马公司支付工程款5,907,429.38元；2.龙马公司支付工程款5,907,429.38元利息（自2014年6月1日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）3.新兴际华伊犁公司及新兴际华伊宁县公司对上述债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2013年9月20日，新兴际华伊宁县公司与龙马公司签订了《伊宁县青年农场种植基地扬水管线项目工程建设施工合同》，约定：新兴际华伊宁县公司将伊宁县青年农场种植基地扬水管线项目工程发包给龙马公司施工。2014年4月25日，龙马公司与张艳、袁兵签订《内部承包施工合同》及《补充协议》，约定：龙马公司将其承建的伊宁县青年农场种植基地扬水管线项目工程中的1#-3#池工程包工包料分包给张艳、袁兵施工，合同第五条约定工程量计算规则按《2010年新疆维吾尔自治区建筑安装费用定额》计算，计价按照《2011年伊宁地区单位估价表》二类中等计算取费预算的基础上报价，经甲方审核认可。合同签订后张艳、袁兵按合同约定进场施工至工程完工。至2015年12月5日，新兴际华伊宁县公司与龙马公司共支付张艳、袁兵工程款479万元。2015年11月29日，张艳与袁兵在合伙施工期间产生分歧，双方协议袁兵退出施工及结算，由张艳支付袁兵150万元工程款。2015年12月27日，张艳、袁兵为索要工程款，将龙马公司、新兴际华伊宁县公司、新兴际华伊犁公司诉至一审院，一审法院作出判决后，龙马公司不服提起上诉，本院裁定发回重审。2016年2月15日，一审法院受理了（2016）新4021民初354号即新兴际华伊宁县公司诉龙马公司、第三人张艳、张艳、袁兵建设工程施工合同纠纷一案，该案审理中，新兴际华伊宁县公司申请对涉案工程进行造价鉴定、工程质量鉴定和工程维修费用鉴定。2016年5月23日，新疆鸿联工程造价咨询有限公司（以下简称鸿联公司）作出《造价鉴定报告》，并于2017年6月23日作出《补充鉴定报告》。2016年11月22日，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（以下简称司法鉴定中心）作出工程质量《鉴定意见书》，结论为涉案工程蓄水池和埋地管道存在质量问题。并于2017年7月1日就维修费用作出《鉴定意见书》，为462,441.18元。该案判决后龙马公司提起上诉，本院作出（2018）新40民终264号生效判决，认定龙马公司完成涉案工程总造价为16,267,372.23元。本案在一审审理过程中，双方当事人一致同意采纳（2016）新4021民初354号案中鸿联公司的《补充鉴定报告》及司法鉴定中心的《鉴定意见书》，不再对工程造价及工程维修费用申请重新鉴定。本案在诉讼过程中，张艳申请先予执行，龙马公司支付张艳工程款40万元、新兴际华伊宁县公司支付张艳工程款65万元。 一审法院认为，龙马公司将其承包的工程违法分包给张艳、袁兵的行为无效，双方的《内部承包施工合同》及《补充协议》应属无效。涉案工程虽未经竣工验收，但已投入使用，龙马公司应按与张艳的约定结算工程款。涉案《补充鉴定报告》中认定张艳、袁兵施工工程造价10,782,887.31元，并载明了部分异议费用项。关于人工调增1,491,814.07元和材料调增54,581.63元，因张艳提交的证据不足以证实其与龙马公司就该两项协商一致，且龙马公司也不予认可，故应从造价中扣减。《补充鉴定报告》中未计入造价的按建筑安装二类中值取费比三类取值取费增加的234,198.98元,因张艳、袁兵与龙马公司的《内部承包施工合同》第五条明确约定工程量计算按二类中等计算取费，故应计入工程造价。对《补充鉴定报告》中未计入造价的材料超运距增加费用，因《内部承包施工合同》及《补充协议》对此未作约定，张艳亦未举证证实，故不予计入。关于《补充鉴定报告》中计入造价泵站电气部分工程造价267,446.66元、发电机自发电增加费用234,925.76元，双方当事人均无异议，予以计入。张艳提出涉案工程系水利工程，工程造价应按水利定额计价的诉求，因《内部承包施工合同》中已明确约定按建筑安装工程二类取费的规定执行，不予采信。综上，张艳完成涉案工程总造价为9,470,690.59元。涉案工程经鉴定机构进行工程质量鉴定，张艳施工的1#-2#、3#-3#蓄水池东、西侧均存在漏水现象，维修费用为374,262.01元。张艳作为实际施工人未进行维修，故应予扣减工程款。张艳与龙马公司签订的《内部承包施工合同》及《补充协议》未对企业管理费、规费、利润进行约定，龙马公司将工程分开分包给张艳（包括袁兵）和田成元，由张艳（包括袁兵）和田成元垫资和组织有关人员管理施工并完成全部施工项目，龙马公司并未参与施工，又因《内部承包施工合同》及《补充协议》无效，龙马公司不应依据违法分包的无效行为取得利益，故《补充鉴定报告》中的企业管理费320,356.08元应归张艳、袁兵所有。依法纳税是法定义务，《补充鉴定报告》中的税金355,571.47元由张艳承担，应从张艳工程款中扣减。涉案工程未经竣工验收已实际使用。因双方均不能证实工程交付及实际使用时间，故欠付工程款利息应从起诉之日即2015年12月27日起计付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。伊犁州分院（2018）新40民终264号生效民事判决已判决新兴际华伊宁县公司尚欠付龙马公司工程款5,992,931.05元，在该判决前伊宁县公司已向张艳支付65万元，向另案实际施工人田成元支付35万元、新兴际华伊宁县公司实际尚欠龙马公司工程款4,992,931.05元，故新兴际华伊宁县公司应在该款范围内（包括新兴际华伊宁县公司履行该案申请再审前的生效判决书时已向伊宁县人民法院支付的案款216万元）对张艳、袁兵承担责任。新兴际华伊宁县公司系新兴际华伊犁公司的子公司，其具备法人资格，可独立承担民事责任，对张艳、袁兵主张新兴际华伊犁公司承担责任的诉求不予支持。综上，张艳、袁兵施工的工程造价为9,470,690.59元，扣减张艳应承担的工程维修费用374,262.01元、税金355,571.47元及伊宁县公司与龙马公司已支付的工程款5,840,000元，龙马公司还应支付张艳工程款2,900,857.11元。根据张艳、袁兵之间的协议，龙马公司直接支付袁兵工程款150万元，支付张艳工程款1,400,857.11元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：一、张艳、袁兵与龙马公司于2014年4月25日签订的《内部承包施工合同》及《补充协议》无效；二、龙马公司于判决生效后十日内支付张艳工程款1,400,857.11元；三、龙马公司于判决生效后十日内支付袁兵工程款150万元；四、龙马公司于判决生效后十日内支付张艳工程款2,900,857.11元的利息（自2015年12月27日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至债务清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；五、新兴际华伊宁县公司于判决生效后十日内在其欠付龙马公司工程款4,992,931.05元（此款包括已向伊宁县人民法院履行了216万元的工程款的付款义务）范围内，对上述第二项、第三项、第四项判项承担清偿责任；六、驳回张艳的其他诉讼请求。案件受理费53,152元，保全费5000元，由张艳负担20,487元，由龙马公司负担37,665元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院另查明，本案原被上诉人张艳又名张小英，于2020年6月7日因病去世。张艳父亲张永龙已于2000年9月去世，其母亲王有明于2020年9月11日作出放弃继承权声明书放弃对张小英遗产的继承。张艳原配偶王辉，张艳生前双方已离异。张艳共育有一子，即本案现被上诉人罗枭。 本院另查明，在已生效的（2018）新40民终264号案件中，龙马公司认为涉案工程于2014年6月已完工并交付使用，故向新兴际华伊宁县公司主张工程款应自2014年7月1日起算利息。 2016年，案外人谭维云为索要工程款将龙马公司、新兴际华察布查尔农牧科技发展有限公司、新兴际华伊犁公司诉至察布查尔锡伯自治县人民法院，该院作出（2016）新4022民初238号民事判决，认定：经鉴定，谭维云施工总造价9,410,654.34元（其中企业管理费223,404.66元、规费238,453.02元、利润129,646.16元，税金287,827.46元）。该判决将企业管理费及规费从工程造价予以扣除。谭维云对该判决未提上诉。龙马公司上诉至本院，认为涉案工程企业管理费应按工程造价5.45％计算为512,880.66元，非一审认定的223,404.66元；涉案工程税金为工程款6.731％即633,431.14元，非一审认定的287,827.46元；利润应归其所有。本院作出（2017）新40民终1190号民事判决，驳回上诉，维持原判。 庭审中，龙马公司放弃其上诉事由第三项，即“张艳、袁兵的内部约定不能对抗龙马公司这一外部关系，一审法院作出由其支付袁兵工程款150万元的裁判错误”。 本院认为，龙马公司将其从新兴际华伊宁县公司处承包的涉案伊宁县青年农场种植基地扬水管线项目工程建设工程转包给没有资质的张艳、袁兵施工，违反了法律、法规的强制性规定涉案的《内部承包施工合同》及《补充协议》应属无效，一审认定正确，本院予以确认，但张艳、袁兵一审并未就此提出诉求，故一审法院无需在判决条款中进行确认，对此本院予以纠正。因涉案工程已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，龙马公司应按双方约定向张艳、袁兵支付工程价款。本案的争议焦点为：一、涉案工程造价取费标准问题；二、企业管理费、规费、利润的归属问题；三、欠付工程款的利息起算时间问题；四、移交施工资料、农民工工资账册、材料费发票问题。 关于争议焦点一。本案双方对于涉案《内部承包施工合同》约定“工程量按2010年《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》计算、计价按2011年《伊宁地区单位估价表》二类中等计取”不持异议，但龙马公司认为因双方合同无效，该约定亦无效。本院认为，首先，双方已实际履行了上述合同，新兴际华伊宁县公司已实际使用该工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，张艳、袁兵作为没有资质的实际施工人，与龙马公司形成的建设工程施工合同虽然无效，但并不影响张艳、袁兵根据双方的约定请求支付工程价款。其次，基于该工程，龙马公司与新兴际华伊宁县公司约定按照三类取费标准计算，但该合同的签订主体与本案并不相同，龙马公司与新兴际华伊宁县公司的约定不能约束非合同相对方的张艳、袁兵，故龙马公司主张涉案工程应按三类取费标准结算的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审判决按照本案双方合同约定的二类取费标准向实际施工人张艳、袁兵结算工程款并无不当，本院予以确认。 关于争议焦点二。双方合同并未对企业管理费、规费及利润的分配作出特殊约定，涉案工程造价结论由鉴定机构鸿联公司依据双方约定计算得出。因建设工程价款包括企业管理费、利润、规费，故上述费用系涉案工程造价的组成部分，应归实际施工方张艳、袁兵。龙马公司主张企业管理费、规费、利润应从工程造价中扣除的上诉请求不能成立，本院不予支持。 另，龙马公司上诉提出生效的（2017）新40民终1190号民事判决维持了该案一审判决中扣减企业管理费、规费的内容，本案属关联案件，亦应作出同样判决。对此本院认为，二审法院的审理范围系基于原告一审诉讼请求以及上诉人的上诉事由范围，因谭维云对该案一审法院判决扣减企业管理费和规费未提上诉，视为认可，系对其自身诉讼权利的处分，但不能以此反推实际施工人的施工造价中应当扣减建设工程的企业管理费和规费，故龙马公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点三。庭审中，双方均未提交证据证明涉案工程的交付时间，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三款之规定，一审法院以张艳、袁兵起诉时间即2015年12月27日作为利息起算时间并无不当，且龙马公司在已生效的与本案关联的（2018）新40民终264号案件中主张涉案工程于2014年6月已完工并交付使用，与其该项主张矛盾，故龙马公司主张从本案发回重审再次立案的时间作为利息起算时间无事实及法律依据，亦违背诚实信用原则，本院不予支持。 关于争议焦点四。无效合同自始至终没有法律效力，因该合同取得的财产，应予以返还。双方签订的《内部承包施工合同》及《补充协议》没有约定诉争税务发票的权利义务给付关系，即便给付该税务发票为附随义务，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条及第五十八条的规定，张艳、袁兵就该附随义务连同约定交付诉争农民工身份证号码、电话号码、亲笔签满名、捺印的农民工工资发放花名册、发放农民工工资的银行汇款凭证等义务皆因上述合同无效而无须履行，故龙马公司上诉提出张艳、袁兵应当履行该义务的上述请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，龙马公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。但鉴于本案原审原告张艳在二审期间已死亡，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第三条规定，死者张艳生前应得工程款1,400,857.11元，属于其遗产范围，应由其法定继承人罗枭继承。龙马公司应向死者张艳的遗产继承人罗枭给付以上款项，故本院对原判部分判项予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区伊宁县人民法院（2019）新4021民初2292号民事判决第一项、第三项、第五项； 二、变更新疆维吾尔自治区伊宁县人民法院（2019）新4021民初2292号民事判决第二项为：江西龙马建设集团有限公司于判决生效后十日内支付罗枭工程款1,400,857.11元； 三、变更新疆维吾尔自治区伊宁县人民法院（2019）新4021民初2292号民事判决第四项为：江西龙马建设集团有限公司于判决生效后十日内支付罗枭工程款2,900,857.11元的利息（自2015年12月27日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至债务清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、变更新疆维吾尔自治区伊宁县人民法院（2019）新4021民初2292号民事判决第六项为：驳回罗枭的其他诉讼请求。如果江西龙马建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费53,152元，保全费5000元，由罗枭负担20,487元，由江西龙马建设集团有限公司负担37,665元。二审案件受理费14,461元，由江西龙马建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王     欣 审 判 员 阿丽米努克尤木 审 判 员 王  泉  红 二〇二〇年十一月九日 法官助理 玛  迪  娜 书 记 员 李     彬