湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终7872号上诉人（原审被告暨原告）：张晓琴，女，1975年3月1日出生，汉族，住湖北省武穴市。委托诉讼代理人：徐从政，湖北瑞通天元律师事务所律师。被上诉人（原审原告暨被告）：武汉克林物业管理顾问有限责任公司，住所地湖北省武汉市江汉区解放大道**武汉广场写字楼**。法定代表人：项丹，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨彪，湖北商之渡律师事务所律师。上诉人张晓琴与被上诉人武汉克林物业管理顾问有限责任公司（以下简称克林物业公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初5089号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理，故对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张晓琴上诉请求撤销一审判决，依法改判支持张晓琴的一审全部诉讼请求，或将本案发回一审法院重审。事实和理由为，一、一审法院对于张晓琴与克林物业公司之间的劳动关系建立时间事实认定不清。双方之间的劳动关系应当建立自2001年9月27日。一审过程中，张晓琴提供了2009年8月至2018年10月的银行流水，因2008年5月前招商银行系统未升级，未能显示工资发放的对方账户与户名，不能取证的原因不在于张晓琴本人。但张晓琴自2001年9月27日入职克林物业公司系客观事实，双方的劳动关应当自2001年9月起建立。二、一审法院按照2,100元/月的工资标准计算经济补偿金、加班费等，法律适用错误。1.一审法院以克林物业公司提交的2017年9月、2017年11月至2018年7月的工资表认定张晓琴的工资中包含900元社保补贴，并在计算经济补偿金、加班费的基数中予以扣减，系法律适用错误。一方面，克林物业公司提交的证据有明显的涂改痕迹，内容模糊不清，不具有真实性；另一方面，克林物业公司提交的工资表仅有几个月，且不是连续的，不符合一般企业制作工资表的形式，不应予以采纳；再者，即便法院认为张晓琴的工资中含有社保补贴，也仅在工资表载明的几个月中包含，不能概括、推测认为克林物业公司向张晓琴发放的工资中均包含社保补贴。2.不论张晓琴的工资中是否包含900元社保补贴，一审法院核算经济补偿金以及各项加班费时，应当以张晓琴的实发工资即3,000元计算，一审法院在计算时扣除900元于法无据。三、一审法院不予支持张晓琴诉请的休息日加班工资，法律适用错误。劳动法规定仅要求用人单位应当保证劳动者每周休息一天，但并不代表劳动者在休息日加班一天不用支付加班费，应当支持张晓琴关于休息日加班费的诉讼请求。克林物业公司答辩认为，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。克林物业公司一审诉请：1.确认克林物业公司与张晓琴2018年9月20日至10月22日期间不存在劳动关系；2.克林物业公司无需向张晓琴支付未休年休假工资,2,252.87元；3.克林物业公司无需向张晓琴支付经济补偿金23,275元。张晓琴一审诉请：1.确认张晓琴与克林物业公司在2001年9月27日至2018年10月22日期间存在劳动关系；2.克林物业公司向张晓琴支付2018年9月、10月劳动报酬5,000元（2,000元＋3,000元）；3.克林物业公司向张晓琴支付2001年9月27日至2018年10月22日期间年休假工资47,586元[3,000元/月÷21.75天×(5天×9年+10天×7年)×300%]；4.克林物业公司向张晓琴支付2001年9月27日至2018年10月22日期间休息日加班工资234,482元[3,000元/月÷21.75天×（50周/年×1天/周×17年）×200%]；5.克林物业公司向张晓琴支付2001年9月27日至2018年10月22日法定节假日加班工资77,379元（3,000元/月÷21.75天×11天/年×17年×300%）；6.克林物业公司向张晓琴支付解除2001年9月27日至2018年10月22日劳动合同的经济补偿金52,500元（3,000元/月×17.5年）；7.克林物业公司向张晓琴支付失业保险待遇损失35,712元（1,488元×24个月）。一审审理查明，张晓琴原在克林物业公司担任保洁主管一职，2010年7月1日，双方签订了《员工劳动合同》，第九条约定为：“根据乙方（即张晓琴）要求自行交纳社会保险，双方协商一致，甲方（即克林物业公司）同意按如下方式缴纳社保：1.乙方各项社会保险费由乙方自行缴纳；2.甲方每月给予乙方400元用于乙方缴纳社保。如遇社保金上调，甲方根据具体情况进行补贴；3.乙方须向甲方提交自行缴纳社会保险申请”。同日，张晓琴向克林物业公司提交了《员工自行购买社会保险的申请》，内容为：“因本人原因，现自愿申请由个人自行购买社会保险，请公司批准”。后双方分别于2016年11月1日、2017年11月1日续签《员工劳动合同》，均约定“根据乙方（即张晓琴）要求自行交纳社会保险，双方协商一致，甲方（即克林物业公司）同意如下方式缴纳社保：1.乙方各项社会保险费由乙方自行缴纳；2.甲方每月给予乙方900元用于乙方缴纳社保。如遇社保金上调，甲方根据具体情况进行补贴；3.乙方须向甲方提交自行缴纳社会保险申请”。张晓琴在克林物业公司工作期间，工资发放形式为下发制，张晓琴提交的招商银行户口历史交易明细表显示，克林物业公司首次向张晓琴发放工资的时间为2009年9月23日。2018年9月20日后张晓琴未再继续工作。2018年10月23日，张晓琴向克林物业公司寄送解除劳动关系通知书，张晓琴以“1.克林物业公司至今没有为张晓琴缴纳各项社会保险；2.自2018年10月1日后，克林物业公司未为张晓琴安排工作，也未发放劳动报酬；3.张晓琴连续工作17年，克林物业公司未安排年休假，也未发放年休假工资；4.克林物业公司未为张晓琴发放休息日加班工资”为由，解除与克林物业公司劳动关系。张晓琴与克林物业公司解除劳动关系前12个月月平均工资为3,000元。2018年11月13日，张晓琴向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年3月22日，该仲裁委作出了江劳人仲裁字[2019]第427号仲裁裁决书，裁决：一、确认张晓琴与克林物业公司2009年8月1日起至2018年10月22日之间存在劳动关系；二、克林物业公司向张晓琴支付2018年9月1日至9月20日期间工资1,577.01元；三、克林物业公司向张晓琴支付未休年休假工资2,252.87元；四、克林物业公司向张晓琴支付经济补偿金23,275元；五、驳回张晓琴的其他仲裁请求。克林物业公司、张晓琴均对此裁决不服，诉至法院。一审另查明，2009年8月17日，武汉克林物业管理有限公司名称变更为武汉克林物业服务有限责任公司。2011年5月5日，武汉克林物业服务有限责任公司名称变更为武汉克林物业管理顾问有限责任公司。一审审理中，克林物业公司提交项目部2017年9月份、2017年11月至2018年7月份工资表，拟证明张晓琴的工资组成，其中包含社保补贴900元、如张晓琴存在加班的情况，克林物业公司均依法支付加班费，具体指延时加班工资。张晓琴认可工资表上的签名是其本人所签，但认为其签字时工资表为空白表格，表中内容是后期补填，不应将社保补贴从张晓琴工资中扣除。关于张晓琴每周工作时间，克林物业公司称张晓琴每周工作五天，休二天；张晓琴则称，其每周工作六天，休一天。关于双方解除劳动合同的原因，克林物业公司称，2018年9月20日后张晓琴再未到公司项目上班，且未与公司联系，公司主动联系其问情况，其与公司经理发过想回家休息的微信，公司要求其办理离职手续，后其一直拖延不来公司。张晓琴则称，每天从早上8点做到晚上8点半，工作时间太长，其身体不好生病了，其给公司打过电话，后公司再未安排工作，亦无法打考勤，故张晓琴以克林物业公司不发放工资、不缴纳社保等为由提出解除与克林物业公司的劳动合同。一审法院审理认为，本案争议的焦点是克林物业公司与张晓琴劳动关系的存续时间、克林物业公司是否应向张晓琴支付2018年9月、10月劳动报酬5,000元、2001年9月27日至2018年10月22日期间年休假工资47,586元、休息日加班工资234,482元、法定节假日加班工资77,379元、解除劳动合同的经济补偿金52,500元、失业保险待遇损失35,712元。关于克林物业公司与张晓琴劳动关系的存续时间。入职时间，克林物业公司首次向张晓琴发放工资的时间为2009年9月23日，双方第一次签订劳动合同的时间为2010年7月1日。审理中，张晓琴亦未提交双方自2001年9月27日起建立劳动关系的证据，故根据上述事实及克林物业公司工资发放形式为下发制的情况，认定张晓琴的入职时间为2009年8月。离职时间，克林物业公司称，2018年9月20日后张晓琴再未到公司项目上班，张晓琴则称，其身体不好生病了，其给公司打过电话，后公司再未安排工作，亦无法打考勤，故张晓琴以克林物业公司不发放工资、不缴纳社保等为由提出解除与克林物业公司的劳动合同。考虑到张晓琴提出解除劳动合同的时间为2018年10月23日，克林物业公司未提交张晓琴2018年9月20日后未上班，克林物业公司曾联系张晓琴的证据，故认定双方劳动合同的解除时间为2018年10月23日。因此，克林物业公司与张晓琴的劳动关系存续时间为2009年8月1日至2018年10月22日。关于克林物业公司是否应向张晓琴支付2018年9月、10月劳动报酬5,000元。张晓琴2018年9月20日后未再继续工作，对于未继续工作的原因，双方观点不一，因双方均未提交相关证据证实各自的主张，故根据张晓琴实际工作到2018年9月20日的事实，克林物业公司应向张晓琴支付2018年9月1日至9月20日的工资。对于张晓琴的月工资数额，克林物业公司认为张晓琴月工资中包含900元的社保补贴，张晓琴对此不认可，根据双方签订的劳动合同约定、张晓琴要求自行购买社会保险的申请，以及克林物业公司提交的工资表，应认定张晓琴月工资3,000元中包含社保补贴，因此，张晓琴实际月工资为2,100元。克林物业公司应向张晓琴支付2018年9月1日至9月20日工资2,251.72元[（2,100元÷21.75天×14天）+900元]。关于克林物业公司是否应向张晓琴支付2001年9月27日至2018年10月22日期间年休假工资47,586元。克林物业公司未提交已安排张晓琴休年休假的证据，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、国务院《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款的规定，克林物业公司应向张晓琴支付未休年休假工资。同时，《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”的规定，对两年之前的未休年休假工资是否发放，应由劳动者承担举证责任。张晓琴未提供2016年10月23日前克林物业公司应支付其未休年休假工资的事实证据，因此，克林物业公司应向张晓琴支付未休年休假工资的期间为2016年10月23日至2018年10月22日，为1,931.03元（2,100元÷21.75天×10天×200%）。关于克林物业公司是否应向张晓琴支付2001年9月27日至2018年10月22日期间休息日加班工资234,482元。审理中，张晓琴自称，其每周工作六天，休一天。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定，张晓琴要求克林物业公司支付休息日加班工资不符合法律规定，故对张晓琴要求克林物业公司支付2001年9月27日至2018年10月22日期间休息日加班工资234,482元的诉讼请求，不予支持。关于克林物业公司是否应向张晓琴支付2001年9月27日至2018年10月22日期间法定节假日加班工资77,379元。审理中，张晓琴未提供其存在法定节假日加班事实的证据，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，对张晓琴要求克林物业公司支付2001年9月27日至2018年10月22日期间法定节假日加班工资77,379元的诉讼请求，不予支持。关于克林物业公司是否应向张晓琴支付解除劳动合同的经济补偿金52,500元、失业保险待遇损失35,712元。张晓琴向克林物业公司寄送的解除劳动关系通知书载明事由为克林物业公司未缴纳社会保险、未发放劳动报酬、未安排工作等，截止2018年10月23日，克林物业公司确实存在未支付张晓琴2018年9月工资的情形，根据《中华人民共和国劳动合同》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项规定，克林物业公司应向张晓琴支付解除劳动合同的经济补偿金，即19,950元（2,100元×9.5个月）。因张晓琴已向克林物业公司提交自行购买社会保险的申请，克林物业公司已每月向张晓琴发放社会保险补贴，其无法享受失业保险待遇的责任在于其自身，故对张晓琴要求克林物业公司支付失业保险待遇损失35,712元的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十五条，国务院《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、克林物业公司与张晓琴在2009年8月1日至2018年10月22日期间存在劳动关系；二、克林物业公司于本判决生效之日起十日内向张晓琴支付2018年9月1日至9月20日工资2,251.72元；三、克林物业公司于本判决生效之日起十日内向张晓琴支付未休带薪年休假工资1,931.03元；四、克林物业公司于本判决生效之日起十日内向张晓琴支付解除劳动合同的经济补偿金19,950元；五、驳回克林物业公司的其他诉讼请求；六、驳回张晓琴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后收取案件受理费5元，由克林物业公司负担（已付）。二审审理中，双方当事人均未提交新的证据。二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于双方建立劳动关系的时间。张晓琴提交的银行流水显示克林物业公司从2009年9月开始向张晓琴支付工资，根据克林物业公司发放工资的情况，一审法院认定双方建立劳动关系的时间为2009年8月，具有事实依据。张晓琴上诉认为劳动关系建立时间为2001年9月，但没有提交任何证据予以证明。该上诉请求，本院不予支持。关于一审计算经济补偿金、加班费的工资标准问题。根据双方签订的劳动合同约定、张晓琴要求自行购买社会保险的申请，以及克林物业公司提交的工资表，一审认定张晓琴的实发工资中包含社保补贴并无不当，因该补贴的发放与社会保险征缴规定不符，不具有合法性，因此，一审在计算张晓琴经济补偿金、加班费的工资标准时将该款项予以扣除，具有事实和法律依据。关于休息日加班费的问题。张晓琴向一审法院提交的考勤记录表及考勤汇总表，并无克林物业公司签章，该公司对此亦不认可。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”现张晓琴提交的证据既不能证明加班事实的存在，也不能证明用人单位掌握加班事实存在的证据且用人单位不提供。因此，张晓琴主张休息日加班费的证据不足。综上，张晓琴的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张晓琴负担，予以免交。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年十一月二日法官助理张利钦书记员徐梦窈