辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终2875号上诉人（原审被告）：鞍山颐和置业有限公司，住所地鞍山市立山区鞍千路**。法定代表人：何建信，该公司董事长。委托诉讼代理人：成守印，辽宁晟通律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷栋梁，辽宁晟通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁天禹星移动广告有限公司鞍山分公司，住，住所地鞍山市铁**新湖路****/div>委托诉讼代理人：钟瑜，辽宁钢城正大律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：刘雷，男，汉族，1979年7月18日出生，住鞍山市立山区。上诉人鞍山颐和置业有限公司（以下简称颐和置业）因与被上诉人辽宁天禹星移动广告有限公司鞍山分公司（以下简称天禹星公司）、刘雷广告合同纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院（2020）辽0304民初1961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。颐和置业上诉请求：1、撤销（2020）辽0304民初1961号民事判决。2、改判驳回天禹星公司的诉讼请求。3、判令一、二审诉讼费用由天禹星公司承担。4、对本案依法改判或发回重审。事实和理由：一、颐和置业收取刘雷购房款的经过。颐和置业与天禹星公司签订《广告发布业务合同》、《房屋购买协议书》后，天禹星公司除200万元广告费外又向颐和置业支付房款200万元，累计房款400万元，涉及12套房屋。其中刘雷涉案的房屋总价32万元，天禹星公司已经支付房款9.5万元（该9.5万元包含在200万房款之内）。因天禹星公司先将该房屋落在徐影个人名下，颐和置业向徐影出具9.5万元的收据。2014年6月23日根据徐影要求将该房屋落到天禹星公司名下，颐和置业将开给徐影的9.5万元收据原件收回，向天禹星公司出具9.5万元的收据。2015年1月16日天禹星公司将该房屋的购买权及9.5万元房款顶抵给刘雷，同时要求颐和置业将该房屋落到刘雷名下。刘雷持天禹星公司的9.5万元收据原件（即颐和置业开给天禹星公司的收据）抵做9.5万元购房款，另刷卡支付5000元，共计10万元房款作为首付。颐和置业将原开给天禹星公司的9.5万元收据原件收回并向刘雷出具10万元收据，该房屋剩余的22万元由刘雷公积金贷款支付给颐和置业。这样，刘雷缴纳了全部购房款，从以上缴款过程可以看出32万元购房款中包含刘雷从天禹星公司通过顶账取得的9.5万元收据原件即9.5万元。二、一审判决认定颐和置业收到刘雷房款32万元，尚有9.5万元未返还天禹星公司属于事实认定错误。一审判决认定“被告（颐和置业）受原告（天禹星公司）委托代卖房屋，以部分房款抵顶广告费。现被告收取第三人刘雷购房款后，尚余95000元未给付原告”属于事实认定错误。1、涉案房屋是天禹星公司卖给刘雷的，这是天禹星公司前三次的起诉状中均自认的事实。颐和置业只是配合过户并将收到的房款转给天禹星公司，并非判决所认定的委托代卖房屋。2、天禹星公司将9.5万元的己付房款顶抵给刘雷。刘雷持天禹星公司的9.5万元收据再补款5000元，并要求颐和置业开具10万元的收据，即是天禹星公司将9.5万元的己付房款顶抵给刘雷的体现。根据《更名特例审批单》上天禹星公司要求将涉案房屋更名到刘雷名下，由此引发的任何法律纠纷与颐和置业无关，也是天禹星公司将9.5万元的己付房款顶抵给刘雷的体现。3、一审判决认定颐和置业向刘雷出具10万元的收据即收到了刘雷的10万元购房款属于事实认定不清。颐和置业向刘雷出具10万元的收据并不当然代表刘雷实际上独自向颐和置业支付10万元的购房款，其中的9.5万元刘雷是如何向顾和置业支付的一审法院并没有进行细致分析，尤其是一审判决将2019年8月30日的庭审笔录作为认定事实的依据之一，没有发现该庭审笔录中刘雷存在的大量矛盾陈述，以至于作出错误的判定。事实上刘雷并没有独自向颐和置业支付9.5万元房款，该9.5万元房款是天禹星公司顶抵给刘雷的己付房款。三、天禹星公司将9.5万元的己付房款顶抵给刘雷后，天禹星公司无权再向颐和置业要求返还该笔房款。天禹星公司在支付涉案房屋9.5万元房款后，其享有对颐和置业9.5万元的债权。在天禹星公司将该项债权抵顶转让给刘雷后，天禹星公司对颐和置业的该项债权消灭。天禹星公司无权再向颐和置业要求返还9.5万元房款。并且颐和置业已将合同约定的广告费200万元全额支付给了天禹星公司，天禹星公司的己付房款也已经返还给天禹星公司，颐和置业向天禹星公司出具的收据原件也全部收回，其再向颐和置业主张9.5万元的房款属于不当得利。一审判决颐和置业向天禹星公司给付刘雷的购房款9.5万元没有任何事实及法律依据。天禹星公司辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。刘雷辩称，同意一审判决。天禹星公司向一审法院起诉请求：一、判令颐和置业给付广告款9.5万元；二、案件受理费由颐和置业承担。一审法院认定事实：2012年11月7日，天禹星公司与颐和置业签订《广告发布业务合同》，颐和置业为甲方；天禹星公司为乙方。合同约定主要内容：“合同总价为2000000元；付款方式：用双方签订的《房屋购买协议书》中2000000元的购房款抵顶本广告款，颐和置业无需另行支付其他款项，在颐和置业向天禹星公司提供购房发票的同时，天禹星公司需向天禹星公司出具等额广告发票。”2012年11月7日，天禹星公司与颐和置业签订《房屋购买协议书》，颐和置业为甲方，即广告发布委托方；天禹星公司为乙方，即广告发布受托方。协议约定的主要内容：“天禹星公司购买颐和置业开发的位于鞍山市立山区鞍千路161号的房屋10套，总价款为4000000元，在签订《商品房买卖合同》之日，天禹星公司支付2000000元，颐和置业给天禹星公司出具发票，并办理相应的房屋交易手续，余下2000000元在2015年12月31日前分期付清，每付清一套房屋的同时颐和置业给天禹星公司出具相对应的房屋发票并办理该户房屋的产权交易手续。2015年1月16日，刘雷与颐和置业签订《商品房买卖合同》，颐和置业为甲方，即出卖人；刘雷为乙方，即买受人。合同约定主要内容，刘雷以320000元的价格购买颐和置业开发的本案所涉楼盘房屋一套。2015年1月19日，颐和置业为刘雷出具100000元销售不动产统一发票。2015年2月4日，颐和置业为第三人出具220000元销售不动产统一发票。刘雷已经向颐和置业支付全部的购房款320000元。天禹星公司与颐和置业签订《房屋购买协议书》中所涉及的十套房屋，已经全部销售完毕；天禹星公司与颐和置业签订《广告发布业务合同》后，天禹星公司、颐和置业履行相应义务，颐和置业受天禹星公司委托代卖房屋、收取房款，并将收取的房款给天禹星公司，颐和置业尚欠天禹星公司广告费共计95000元未付。一审法院认为：依法成立的合同应受到法律保护，天禹星公司与颐和置业签订的《广告发布业务合同》、《房屋购买协议书合同》系当事人真实意思表示，内容亦不违反法律强制性规定，其合法有效，双方应按照合同约定履行各自的权利义务。天禹星公司按约定完成合同义务，颐和置业受天禹星公司委托代卖房屋，以部分房款抵顶广告费。现颐和置业收取第三人刘雷购房款后，尚余95000元未给付天禹星公司，故天禹星公司要求颐和置业给付95000元的诉讼请求，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”之规定，判决：颐和置业于该判决发生法律效力之日起十日内向天禹星公司给付卖房款（刘雷购房款）95000元。如未按判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2175元（原告已经缴纳），按照简易程序审理，减半收取，返还天禹星公司1087.50元，由颐和置业承担1087.50元。本院二审期间，颐和置业围绕上诉请求向本院提供的证据有：1、0013282号收款收据1张、0004032项目商品房认购书1份，用以证明天禹星公司与颐和置业达成房屋协议后天禹星公司要求首先将案涉房屋落在徐影名下，颐和置业与徐影签订房屋认购书，并向徐影开具9.5万元收款收据；2、0007924号收款收据1张、0002811号项目商品房认购书1份和247号特例审批单1张，用以证明2014年6月23日，根据徐影及天禹星公司的请求将案涉房屋落在天禹星公司名下，颐和置业将开给徐影的9.5万元收款收据原件收回，并与天禹星公司签订新的商品房认购书，重新向天禹星公司出具9.5万元收款收据；3、0002383号项目商品房认购书1份，用以证明天禹星公司将案涉房屋卖给刘雷并将9.5万元收款收据原件给刘雷，代表天禹星公司将9.5万元的权益转让给刘雷；4、279号更名特例审批单1张，用以证明天禹星公司要求颐和公司将案涉房屋变更到刘雷名下，并承诺由此引起任何法律问题与颐和公司无关；5、2015年1月16日支付凭证和客户交款单各1张，用以证明2015年1月16日刘雷以刷卡方式向颐和置业支付首付款5000元，与刘雷持有的9.5万元收款收据合计10万元首付款；6、2012年11月29日、2014年4月22日付款单位（交款人）为徐影的收款收据9张和2014年6月23日付款单位为天禹星公司的收款收据6张及交款凭证遗失声明1份，用以证明颐和置业返还天禹星公司已付房款后，颐和置业向天禹星公司开具的收款收据第三联（付款方持有）原件均已收回，这属于双方之间的交易习惯，也符合社会一般的交易习惯；7、天禹星公司起诉状2份，用以证明颐和置业与天禹星公司之间并非委托销售关系，在本案之前天禹星公司起诉刘雷支付房款的诉讼中，天禹星公司自认涉案房屋是其卖给刘雷的；8、2019年8月30日一审法院法庭审理笔录1份，用以证明刘雷认可在本期交款5000元的客户交款单上签字，又说其是一次性交款10万元存在矛盾，天禹星公司认可其工作人员关经理找的刘雷，刘雷也认可关经理给他打折5万元，那么，既然关经理给刘雷打折5万元，刘雷自述已经将32万元房款支付完毕，那这个折是怎么打的，刘雷的自述存在大量矛盾的地方，无法做出合理解释；9、白雪山的证人证言，用以证明刘雷交付首付购房款时将颐和置业开具给天禹星公司的9.5万元收据原件交给证人抵顶刘雷的购房款，又另支付现金5000元，证人为刘雷亲自开具的客户交款单和10万元收款收据，因公司规定大额现金不允许过夜，于是将现金5000元交给同事宋振兴，宋振兴又用其银行卡刷卡5000元给公司；10、宋振兴的证人证言，用以证明刘雷支付的5000元现金是证人帮忙刷卡入账的，现金5000元给证人了。天禹星公司向本院提供的证据有：2020年4月7日一审法院庭审笔录一份，用以证明颐和置业认可9.5万元收款收据一直在其处保管，从未交到天禹星公司处，证人证言为虚假证言。本院组织双方当事人进行证据交换和质证。天禹星公司质证认为：证据1、真实性合法性没有异议，但与本案无关；证据2、真实性合法性无异议，但无法证明其上诉状所说诉求，因此与本案无关；证据3、真实性合法性关联性均无异议，对证明目的有异议，该认购书中载明的抵账并非我公司与刘雷之间的顶账，而是我公司与颐和置业之间的顶账，该9.5万元收款收据一直由颐和置业保管。在2012年11月29日颐和置业给徐影开具的收款收据上也载明三方抵债，2014年6月23日颐和公司为我公司开具的收款收据中也载明三方抵债，证明认购书的顶账是顶的颐和公司和我公司的广告款；证据4、真实性合法性无异议，关联性有异议。本案实际上是我公司与颐和置业之间的法律关系，为了更好的查明案件的事实经过，我公司追加刘雷为第三人，该审批单是我公司与刘雷之间的法律关系，而非我公司与颐和置业之间的法律关系，颐和置业应给付我公司广告款9.5万元；证据5、对支付凭证的真实性合法性关联性均有异议，据我公司现场工作人员陈述，刘雷交款当天交付的为现金而非刷卡，该凭证上的银行账户也并非刘雷所有，签字并非刘雷本人签字。对客户交款单的真实性合法性关联性没有异议，该证据是颐和置业与刘雷的法律关系，与我公司无关，我公司从未与刘雷有过顶账行为；证据6、对真实性合法性无异议，关联性有异议，该证据无法证明其待证事实。收款收据均载明是三方抵债，该抵债行为为颐和置业与天禹星公司之间，收款收据一直在颐和置业处保管。遗失声明载明的原编码0013288、0014140号收款收据并未遗失，而是在颐和置业处保管；证据7、真实性合法性没有异议，关联性有异议，起诉状仅仅是简要陈述案件事实，书写内容并非专业人士书写，案件需经过庭审过程才能查清案件事实，两个起诉状均陈述未收到9.5万元广告款，其陈述主要内容相互稳定；证据8、真实性合法性关联性没有异议，对颐和置业的证明事实有异议，我公司为刘雷打折5万元是我公司关经理在我公司提取5万元现金，在交款当天将5万元现金交给刘雷，之所以这么操作是为了平会计账；证据9、10、白雪山、宋振兴的证人证言为虚假证言，同时，依据2019发布的新证据规定，证人当庭作证需在7日内向法庭提供证人出庭申请书，而本案并未在7日前向法庭提交申请，其证人证言不能作为证据使用。刘雷质证认为：我和天禹星公司没有债务关系，案涉房屋是我从颐和置业购买的，我买的是一手商品房，没有告诉我更过名，没有刷卡5000元的事实。支付凭证上不是我的卡也不是我签字，当天我交首付款是我拿5万元，关经理拿5万元，一共10万元，都是现金，颐和置业给办理交的首付，也给我出收据了，客户交款单上是我的签字，买房过程中我从未见过9.5万元的收款收据，事后在法庭才知道有9.5万元收款收据一事。颐和置业对天禹星公司提供的证据认为，对真实性合法性关联性均有异议，该份证据所提收款收据与本案没有关联性，且与事实不符，从我公司提供的证据和天禹星公司提供的交款遗失声明能够反映出收款收据均已移交给天禹星公司。本院认为，颐和置业提供的1-7项证据均为颐和置业在履行与天禹星公司所签订的广告发布业务合同和房屋购买协议书过程中产生的原始证据，天禹星公司认为与本案不具有关联性与事实不符，上述证据已形成一个完整的证据链条，能够证明颐和置业所主张的证明目的，而天禹星公司和刘雷对各自的质证意见又提供不出充分的证据予以证明，故本院对上述证据予以采信。关于颐和置业提供的一审庭审笔录证据，因天禹星公司和刘雷均没有异议，故本院予以采信。关于白雪山、宋振兴的证人证言，因颐和置业未依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定向法院提交申请书，故本院对该证人证言不予采信。关于天禹星公司提供的2020年4月7日一审法院庭审笔录，颐和置业对真实性合法性关联性均有异议，因该笔录系复制于一审法院且与本案具有直接关系，故本院对真实性合法性关联性均予以确认，但该笔录不能充分证明天禹星公司主张证明的内容。对一审法院查明的事实中除“被告受原告委托代卖房屋，被告尚欠原告广告费共计95000元未付”部分外的查明事实，本院予以确认。另查明，2015年1月16日，刘雷交付购房款现金5000元给颐和置业。本院认为，本案争议的焦点是刘雷是否另行向颐和置业交纳购房款9.5万元以及天禹星公司与颐和置业是否存在委托销售关系。关于刘雷是否另行向颐和置业交纳购房款9.5万元问题。颐和置业提供的客户交款单、279号更名特例审批单、0007924号、0051551号收款收据及其他收款收据等证据，能够证明2015年1月16日，颐和置业仅收取刘雷5000元现金，另9.5万元刘雷并未实际支付，而是用天禹星公司已付款抵顶的事实，相反天禹星公司未能提供充分的证据证明颐和置业实际收取刘雷10万元现金的事实，且刘雷对其10万元现金的来源在法院几次开庭过程中的陈述均不一致，互相矛盾。因此，天禹星公司主张颐和置业实际收取了刘雷的9.5万元现金并要求返还的主张没有事实和法律依据，故一审认定颐和置业尚欠天禹星公司广告费9.5万元并判令颐和置业予以给付错误，本院予以纠正。关于天禹星公司与颐和置业是否存在委托销售关系问题。本院认为，从颐和置业提供的项目商品房认购书、更名特例审批单、收款收据、交款凭证遗失声明等证据，结合天禹星公司与颐和置业签订的《房屋购买协议书》的约定，颐和置业为案涉房屋购买人办理项目商品房认购书、开具发票等行为均系在履行双方所签订合同的义务，即给天禹星公司出具相对应的房屋发票并办理该户房屋的产权交易手续，并不能因此得出颐和置业代为销售的结论。而天禹星公司又不能提供充分的证据证明双方之间存在委托销售关系，故天禹星公司认为双方之间存在委托销售关系的主张，没有事实及法律依据，本院不予采信。综上，鞍山颐和置业有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销鞍山市立山区人民法院（2020）辽0304民初1961号民事判决；二、驳回辽宁天禹星移动广告有限公司鞍山分公司的诉讼请求。一审案件受理费1087.50元、二审案件受理费2175元，共计3262.50元，均由辽宁天禹星移动广告有限公司鞍山分公司负担。二审案件受理费2175元已由鞍山颐和置业有限公司垫付，辽宁天禹星移动广告有限公司鞍山分公司在本判决发生法律效力之日起五日内给付鞍山颐和置业有限公司。如未按判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 曾 桂审判员 张 雪审判员 许爱军二〇二〇年十一月四日书记员 何 洋