福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽04民终1506号 上诉人（原审被告）：黄孝茂，男，1967年4月24日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。 委托诉讼代理人：王祖逢，福建联商律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张清旺，男，1966年6月13日出生，汉族，住福建省三明市宁化县。 委托诉讼代理人：郑丽萍，福建律慧律师事务所律师。 原审被告：厦门市建安集团有限公司，统一社会信用代码913502001552624191，住所地福建省厦门市思明区塔埔东路**第**。 法定代表人：孙贵琳，总经理。 委托诉讼代理人：黄义荣，男，该公司员工。 上诉人黄孝茂因与被上诉人张清旺、原审被告厦门市建安集团有限公司（以下简称厦门建安公司）建设施工合同纠纷一案，不服福建省三明市梅列区人民法院（2020）闽0402民初228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄孝茂及其委托诉讼代理人王祖逢,被上诉人张清旺及其委托诉讼代理人郑丽萍、原审被告厦门建安公司的委托诉讼代理人黄义荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄孝茂上诉请求：一、撤销一审判决，改判张清旺支付其65785元；二、一、二审诉讼费由张清旺承担。事实与理由：一、关于其多支付五万元给张清旺的问题，一审法院以其主张多支付五万元给张清旺要求抵扣或还返为由，不予支持。其的主张依据是支付凭证及双方对账单，没有不符合常理。双方在2017年1月25日对帐后，因张清旺告知其手上资金不够支付手下工人工资，要求其再转五万元以便其支付，因当时春节临近，手下班组很多，都忙着对账和转账;当天下午给张清旺转完五万元后，没有及时记账。正是因为本次诉讼的发生，其认真查账及对账，发现多支付五万元给张清旺。从账目上看，其自2016年10月开始陆续转账给张清旺，至2017年1月25日，其实际支付给张清旺1305000元，该事实双方都认可，无异议。因双方对“2016春节支撑梁自已扣五万”的费用主张不一，如果是欠张清旺，则应当是1305000-50000=1255000元,张清旺签字确认应当写1255000元，而不应当写1355000元；正因为是张清旺欠其五万元(1305000+50000=1355000元），张清旺签字确认的也是这个数字，可以确认是张清旺欠款五万元；2017年1月25日签字确认的同一天转账的五万元不在上述账目内，因此可以验证其的主张有事实依据,多支付的五万元，应当予以抵扣或返还。二、关于其被扣罚的费用，因张清旺承包的工程，因没有遵守安全操作规程、所承包的工程施工质量不符合相关标准，导致其被建安公司扣罚了58080元，该部分费用，理应由张清旺承担。依据双方在发包及承包该项工程时的口头约定及整个三明市建筑市场的惯例，对于因张清旺没有遵守安全操作规程、所承包的工程施工质量不符合相关标准，导致被扣罚的费用，根据民事法律权利与义务对等原则，加上诸多事由张清旺已经认可承担相关费用，本次费用也应当由张清旺承担。综上，对于其多支付的五万元，双方可以通过对账的方式予以确定返还，此次被扣罚的费用也应当由张清旺承担。 张清旺辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，黄孝茂请求张清旺支付65785.63元不能成立，应驳回黄孝茂的上诉，维持原判。一、一审诉讼审理的是张清旺的诉讼请求，一审中，黄孝茂并未提起反诉，黄孝茂要求支付其65785.63元，程序上不能成立。二、双方之间已就主体劳务费在2017年春节进行了对账，黄孝茂在一审庭审过程中亦陈述“双方在2017年1月25日进行对账结算后确认其已领取135.5万元款项”，双方又于2018年1月11日再次对账进行了确认。故此，双方经过2次结算确认对已付劳务费没有异议，现黄孝茂主张“2017年1月25日多付5万元”没有事实依据。三、一审查明的事实：无论是其银行流水还是黄孝茂自己记录的手账，在2017年1月25日之前，黄孝茂实际转账给本人的费用为128.5万元，加上1月25日的5万元、现金2万元才能得到双方确认的135.5万元这一金额。因此，一审认定事实清楚，不存在黄孝茂多支付5万元的问题。四、关于扣罚费用问题，2018年1月11日双方结算中已经扣除（2020)闽04民终1506号了爆模等相关费用15970元，双方对罚款金额已经确认不存在额外罚款费用。综上，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应驳回黄孝茂的上诉，维持原判。 厦门建安公司辩称，其不知道黄孝茂与张清旺的合同关系，其坚持谁做工谁承担责任的原则。 张清旺向一审法院起诉请求：判令黄孝茂、厦门建安公司立即支付后浇带、施工缝模板工程款合计42294.366元，并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实： 1.2015年8月6日，厦门建安公司代表陈剑武作为发包人（甲方）与承包人黄孝茂（乙方）签订《模板安装工程承包协议》一份，约定由厦门建安公司承建的三明市第一医院综合外科楼项目模板分项工程分包给黄孝茂施工，承包方式为包工包料；工程量经双方核对完签字确认后30天内结清。协议还对承包单价、工期、双方权利义务及厦门建安公司可以对黄孝茂处于罚款的条款进行约定。其中罚款的条款包括：第五条第4点，在浇砼过程中，每出现一处涨模罚款200元、爆模罚款500元；第六条乙方应在规定工期内完成安装任务，每拖延一天工期罚款1000元、消极怠工一次罚款5000元；第八条、第十条安全施工、文明施工等规定。协议由甲方厦门建安公司第一医院项目部及代表陈剑武、乙方黄孝茂签字盖章捺印确认。 2.上述《模板安装工程承包协议》签订后，黄孝茂将模板劳务部分分包给张清旺具体施工，由黄孝茂提供材料，张清旺负责施工，但双方未签订书面劳务分包合同。2017年12月，案涉模板工程主体部分完工；除主体工程外的零星构件工程，包括本案中张清旺主张的后浇带等后续工程于2018年底完工。其中，主体工程劳务费1660554元，扣除因张清旺不在，黄孝茂请别人来打爆模扣除的费用后，共计1485000元，黄孝茂已全部支付给张清旺。 3.2016年9月3日至2016年11月17日期间，厦门建安公司第一医院项目部因工程未按工期完成、存在安全隐患等原因，以张清旺、余长素为受罚人，开具多份《罚款单》。2018年1月11日，厦门建安公司第一医院项目部出具《木工班组罚款统计》一份，确认张清旺、余长素木工班组共计处罚82280元，该款厦门建安公司均已从黄孝茂处扣罚。 4.2019年1月29日，张清旺向厦门建安公司第一医院项目部出具《劳务款结清承诺书》一份，写明张清旺承建的案涉工程木工分项劳务作业已完工，劳务结算总价为150000元，其在该项目所有工程款已全部结清，并承诺班组劳务工人若存在闹薪、劳资及其他相关纠纷与厦门建安公司及第一医院项目部无关。 5.2019年9月23日，因零星工程劳务费支付问题，张清旺打印《情况说明》一份，写明黄孝茂将案涉模板劳务部分分包给张清旺，约定按每平方米综合单价27元/㎡计。经结算，张清旺施工的地下室筏板基础后浇带528.545㎡、地、地下**后浇带面积为35958㎡、地、地下**后浇带面积为2097㎡、地、地上****的施工缝为46985㎡，合计1566.458㎡，工程款为42294.366元。上述工程款42294.366元因项目部拒绝支付导致该款项至今未支付给张清旺。黄孝茂在说明人处签字确认。 一审法院根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据质证的情况，认为本案系以建设工程合同纠纷为由立案，但根据案涉模板项目的实际履行情况看，实际是由承包人张清旺提供劳务，获得劳动报酬的劳务合同，故本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，案由也应相应修改为劳务合同纠纷。经释明，双方当事人对本院按照劳务合同纠纷为案由进行审理无异议。在征求当事人意见的基础上，将本案争议的焦点归纳为：案涉拖欠劳务款金额的确定问题。 一审法院认为，劳务合同是建设工程领域中一类比较特殊的合同。根据建设部和国家工商行政管理总局于2003年8月发布的《建设工程施工劳务分包合同示范文本》的表述，劳务分包合同的主要内容包括“劳务分包人资质情况”，也就是说，从事劳务分包必须具有相应劳务作业资质，与无相应劳务作业资质的企业签署劳务合同的，属于无效合同。本案中，张清旺并不具备从事脚手架作业的相应资质，故其与黄孝茂之间口头形成的劳务分包合同属于无效合同。但劳务分包合同属于持续性的合同，现张清旺已实际进行案涉模板工程劳务部分的施工，并履行完毕，实际已终止与黄孝茂的合同权利义务，对于持续性的合同权利义务终止后，应认定已经履行的义务无须进行返还、恢复原状，故黄孝茂应按张清旺已完成的模板工程量支付其相应的劳务费。 本案主体劳务费已支付完毕，仍有后浇带等零星工程劳务费也已确认为42294.366元，但是否存在黄孝茂于2017年1月25日支付给张清旺的50000元未计入已支付劳务费1485000元部分，根据黄孝茂提供的流水账目，张清旺于2017年1月25日在黄孝茂自行制作的流水账目上签字“张清旺2017年1月25日1355000元”，根据黄孝茂陈述，系双方对已支付的劳务费进行对账后张清旺签字确认已领取的款项，其中“2016年春节支撑梁自己扣5万”为何费用，双方发生争执。黄孝茂陈述系因支撑梁应当扣张清旺50000元，计入已支付劳务费1305000元部分，合计支付1335000元，故该流水记录中确无于2017年1月25日支付给张清旺50000元的记录，说明确实存在支付该50000元未支付的情形；张清旺陈述该支撑梁50000元自己也有记录，但是系黄孝茂欠自己的支撑梁费用，并没有计入上述劳务费，2017年1月25日黄孝茂支付的50000元，自己有收到，也有记录，至2017年1月25日合计收到的金额包括上述50000元合计为1355000元。因上述记录均为黄孝茂本人制作，且其与张清旺于2018年1月11日再次进行对账，双方仍未提及漏对账50000元的事实，现黄孝茂在双方对账后才又提出原对账时存在漏记录50000元的事实与常理不符，故黄孝茂认为双方两次对账后，仍存在漏记录50000元的辩解意见本院不予采信。案涉劳务费经黄孝茂、张清旺两次对账后，黄孝茂于2019年9月23日对张清旺打印的《情况说明》中写明的后浇带等零星工程款为42294.366元予以签字确认，故案涉未支付部分劳务费本院按42294.366元予以确认。 综上所述，一审法院认为，黄孝茂与张清旺之间的口头劳务分包合同，因张清旺不具备案涉模板作业的相应资质，应认定为无效合同，不适用法律、法规有关建设工程违法分包的规定，但该劳务合同属于持续性的合同且已履行完毕，对于持续性的合同权利义务终止后，应认定已经履行的义务无须进行返还、恢复原状，故黄孝茂应按张清旺已完成的模板工程量支付其相应的工程款。案涉工程量经双方确认尚有42294.366元未予支付，黄孝茂应按双方结算的工程款支付。黄孝茂辩称，系因厦门建安公司未支付工程款导致其无法支付给张清旺，但厦门建安公司认为其已按照约定履行了合同义务，对黄孝茂不存在违约行为，现黄孝茂未能举证证实厦门建安公司仍有工程款未给付，故张清旺要求厦门建安公司承担连带责任，没有法律和事实依据，不应支持。而本案厦门建安公司扣除的罚款部分是否应由张清旺承担的问题，因黄孝茂与张清旺之间并未签订书面的劳务分包合同，而厦门建安公司与张清旺也未签订合同，其陈述罚款单写张清旺的名字是根据班组的名字写的，实际该罚款单并没有交给张清旺，都是直接从黄孝茂的工程款中扣除。故根据合同相对性原则，本案黄孝茂认可的罚款应由其先向厦门建安公司支付，而黄孝茂和张清旺之间在结算时除张清旺认可的扣除15970元打爆模的款项外，并未扣除其他罚款的金额，且该15970元也已实际从黄孝茂应支付给张清旺的款项中扣除，黄孝茂主张其余罚款也应按惯例由张清旺支付的辩解意见不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、黄孝茂应于判决生效后五日内支付张清旺案涉模板剩余劳务费42294.37元；二、驳回张清旺其他诉讼请求。案件受理费857元，因适用简易程序减半收取计428.5元，由黄孝茂负担。 二审中，当事人未提交新的证据。 黄孝茂除对出具罚款的时间点认为是2018年1月15日，且其支付款项是1355000元，而不是一审法院认定的1335000元外，当事人对一审法院审理认定的其他事实没有异议，本院予以确认。 本院认为，案涉工程量经双方于2019年9月23日确认尚有42294.36元未予支付，黄孝茂应按双方结算的工程款支付。黄孝茂主张其已多支付张清旺劳务费，但未能提供相应的证据予以证实，本院不予支持。而本案厦门建安公司扣除的罚款部分是否应由张清旺承担的问题，因黄孝茂与张清旺之间并未签订书面的劳务分包合同，而厦门建安公司与张清旺也未签订合同，根据合同相对性原则，本案黄孝茂认可的罚款应由黄孝茂先向厦门建安公司支付。而黄孝茂和张清旺之间在结算时除张清旺认可的扣除15970元打爆模的款项外，并未扣除其他罚款的金额，且该15970元也已实际从黄孝茂应支付给张清旺的款项中扣除，黄孝茂主张其余罚款也应按惯例由张清旺支付的意见，证据不足，本院不予采纳。该案应以建设工程施工合同为案由，一审法院释明为劳务分包合同纠纷不当，予以纠正。张清旺承诺厦门建安公司没有欠其班组劳务费，且对一审法院判决黄孝茂支付张清旺劳务费42294.36元，并无异议，故厦门建安公司在该案中不承担责任。黄孝茂在二审中提出张清旺应支付罚款及多支付的合计65785.63元主张，属于新增的诉讼请求，本案不作处理。 综上所述，黄孝茂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费857元，由黄孝茂负担。 本判决为终审判决。 审判长  何善坚 审判员  林玮玮 审判员  程哲明 二〇二〇年十一月三日 书记员  林 慧 附：本判决所依据的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。