辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终1230号 上诉人(原审被告)：湖北鑫华建筑安装工程有限公司，住所地湖北省武穴市保康路信达明珠花园****。 法定代表人：吴正道，该公司总经理。 委托诉讼代理人：汤执平，男，该公司法务部员工。 被上诉人(原审原告)：夏银华，男，1988年8月14日出生，汉族，住湖北省份武汉市江夏区。 委托诉讼代理人：王淑杰，辽宁君全律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：安徽富煌钢构股份有限公司，住所地安徽省巢湖市皇麓镇富煌工业园。 法定代表人：杨俊斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王戴琴，女，安徽富煌钢构股份有限公司法务人员。 被上诉人(原审被告)：张秉文，男，1970年10月27日出生，汉族，安徽富煌钢构股份有限公司员工，住安徽省巢湖市居巢区。 委托诉讼代理人：王戴琴，女，安徽富煌钢构股份有限公司法务人员。 被上诉人(原审被告)：沈阳金鑫华建筑安装工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区奉天街****。 法定代表人：詹济明，该公司执行董事。 上诉人湖北鑫华建筑安装工程有限公司（以下简称湖北鑫华公司）因与被上诉人夏银华、被上诉人安徽富煌钢构股份有限公司（以下简称安徽富煌公司）、被上诉人张秉文、被上诉人沈阳金鑫华建筑安装工程有限公司（以下简称沈阳金鑫华公司）一案，不服辽宁省丹东市振兴区人民法院(2018)辽0603民初2381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 湖北鑫华公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实及理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审判决认定蔡亮是湖北鑫华公司和沈阳金鑫华公司的生产经理、童海兵是预算部工作人员，与事实不符。二人不是湖北鑫华公司员工，湖北鑫华公司没有向蔡亮、童海滨出具授权委托手续，夏银华未向一审法院提供相关证据，而湖北鑫华公司与沈阳金鑫华又是两个不同独立法人主体。2、一审判决认定湖北鑫华公司2017年3月给付夏银华390000元错误。3、一审判决认定夏银华实际完成工程价款为61451177.8元，与夏银华诉讼主张相差甚远，与事实不符。二、一审判决认定事实的证据不足。一审判决中采信夏银华提供的证据结算申报流程单认定其实际完成工程量及工程价款缺乏依据。本案中夏银华向一审法院提供证据结算申报流程单大部分不是原件，且该流程单不全是蔡亮和童海滨的签名，还有詹四元签名，但实际施工人詹济明签名，也无工程最终决算。三、一审程序违法。1、一审法院两次庭审均只有审判长进行审判，一名书记员记录，没有人民陪审员参加，而判决落款由一名审判长、两名人民陪审员及一名书记员组成合议庭。2、湖北鑫华公司在一审庭审过程中提交了关于夏银华出示证据委托书上加盖湖北鑫华公司字样印章真伪申请鉴定，并以夏银华向法庭出示的证据建设工程承包合同上加盖湖北鑫华公司字样印章作为比对样品，在夏银华持反对意见后未被一审法院采纳，而一审判决中采信了该两份证据。3、本案合同相对方是沈阳金鑫华公司，夏银华起诉时未列明沈阳金鑫华公司为本案被告，也没有申请追加，一审法院也没有向湖北鑫华公司送达依职权追加沈阳金鑫华公司为被告的材料。 夏银华辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 安徽富煌公司、张秉文共同辩称：一、安徽富煌公司作为工程总承包方将部分工程发包给湖北鑫华公司属于合法分包并且经过双方同意。二、安徽富煌公司在涉案工程中对湖北鑫华公司与夏银华之间的合同不知情，也未参与任何经营往来，基于以上两点请求二审法院驳回湖北鑫华公司的上诉请求，维持原判。 夏银华向一审法院起诉请求：判令被告支付工程款1412005.8元及利息；对上述工程款享有优先受偿权。在诉讼过程中，原告变更了部分诉讼请求，请求被告支付工程款1353443.8元及利息。 一审法院认定事实：2012年12月24日，被告安徽富煌公司（发包人）与被告湖北鑫华公司（承包人）签订建设工程承包合同一份，约定被告安徽富煌公司将其承包的丹东黄海汽车有限公司新能源汽车产业基地项目发包给被告湖北鑫华公司建设，工程地点在丹东边境合作区临港产业园，工程内容为客车联合厂房、铺椅车间等。暂定开工日期2012年10月30日，暂定竣工日期2013年11月30日，工程价款为10542.15万元，合同价为含税价。同时还约定，非经被告安徽富煌公司同意，被告湖北鑫华公司不得将承包工程的任何部分专业分包。被告湖北鑫华公司进行劳务作业分包必须使用有相关资质的企业，并应当按照合同约定或劳务分包企业完成的工作量及时支付劳务费用，对本工程发生的劳务纠纷承担连带责任。该建设工程承包合同承包人一方由被告湖北鑫华公司加盖了公章、法定代表人的印鉴以及委托代理人詹济明的签字。2014年2月20日，被告安徽富煌公司（甲方）与被告湖北鑫华公司（乙方）又签订建设工程承包合同一份，约定被告安徽富煌公司将黄海汽车零部件项目发包给被告湖北鑫华公司，工程内容为车架联合厂房、物流中心、制件联合厂房、锅炉房及厂区道路、管网等。开工日期：2014年11月30日；竣工日期：2014年3月1日。工程价款暂定为5500万元。2012年12月25日，被告湖北鑫华公司（甲方）与被告沈阳金鑫华公司（该公司于2011年4月登记成立，股东为被告湖北鑫华公司和詹济明）的法定代表人詹济明（乙方）签订施工项目内部承包合同书一份，约定甲方将丹东黄海汽车有限公司新能源汽车产业基地项目工程发包给乙方施工，工程价款为10542.15万元；乙方包工包料在甲方指导下施工，该工程应缴纳的各种税费及其他一切费用，全部由乙方承担。本工程由乙方独立核算，自负盈亏；该工程应缴纳的所有企业所得税乙方必须上交甲方，由甲方在甲方公司注册地统一代扣代缴，其他费用在工程所在地缴纳；乙方承包的上述工程涉及的保证金及工程款必须全部进入甲方公司银行账户，涉及的相关手续办理完毕，甲方及时付款给乙方；乙方自愿向甲方一次性交纳工程管理费贰拾万元；本工程所有施工民工由乙方自行雇佣，民工工资乙方应按时支付，不得拖欠。如发生民工工资拖欠情况，甲方有权从本工程款中代付。此后，被告沈阳金鑫华公司（詹济明）开始对丹东黄海汽车有限公司新能源汽车产业基地项目进行施工。后被告沈阳金鑫华公司（詹济明）将该项目部分劳务作业工程发包给原告夏银华，原告带领人员在工程现场进行了施工。2014年9月20日，原告夏银华（乙方）与被告沈阳金鑫华公司（甲方）签订建设工程施工劳务分包合同一份，约定被告沈阳金鑫华公司将其承包的黄海汽车零部件项目：制件联合厂房、锅炉房、物流中心、车架联合厂房砌体抹灰地面（金刚砂）有关工程发包给原告施工。原告含槽钢、振动器、振动梁、切割机、电源线、路面养护、覆盖等。被告沈阳金鑫华公司提供配电箱，其他原告自理。工程造价以实际工程量为准，制件联合厂房1.2米砌筑为360元/㎡，抹灰15元/㎡。辅房砌筑为360元/㎡，内墙抹灰16元/㎡，外墙16元/㎡；锅炉房砌筑为360元/㎡，抹灰30元/㎡；物流中心1.2米砌筑为360元/㎡，抹灰元/㎡，辅房砌筑为360元/15㎡，内墙抹灰16元/㎡，外墙16元/㎡；厂房内防火高墙砌筑为400元/㎡，抹灰30元/㎡；车架联合厂房1.2米砌筑为360元/㎡，抹灰15元/㎡，厂房内辅房砌筑为360元/㎡，内墙抹灰16元/㎡，外墙20元/㎡，前处理车间高墙砌筑为420元/㎡，内墙抹灰30元/㎡，外墙抹灰35元/㎡，K-J轴辅房锅炉房砌筑为360元/㎡，抹灰30元/㎡；地面工程；地面工程厂房内外地坪为12，金刚砂包材料14.5元/㎡。质量要求，乙方必须按图施工，符合设计施工规范要求，在施工时，带线找平、压光，平整度在甲方允许范围内不得大于5毫米。甲方按当月工程量的80%支付给乙方，项目每月向甲方申报进度款在本月15号左右。其中15%工程款，待结标办理手续完毕后在20个工作日之内，一次性付清。2014年11月12日，被告湖北鑫华公司申请委托被告安徽富煌公司向原告夏银华付款420万元，被告安徽富煌公司的工作人员即被告张秉文在委托书上签字，同意11月份付220万元，元月份付200万元。2016年3月3日，被告湖北鑫华公司、沈阳金鑫华公司涉案工程的生产经理蔡亮、预算部的童海滨在工程分包队伍夏银华结算申报流程单上签字确认原告夏银华分包队伍施工工程量、工程价款总计61451177.8元。因涉案工程农民工上访索要工资，丹东市劳动保障监察局协调被告安徽富煌公司、被告湖北鑫华公司进行处理。2017年3月，被告湖北鑫华公司给付原告390000元。现被告沈阳金鑫华公司尚欠原告工程款人民币1285177.8元 一审法院认为，依照法律的有关规定，建设工程禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被告湖北鑫华公司在承包了被告安徽富煌公司承建的丹东黄海汽车有限公司新能源汽车产业基地项目工程后，又与被告沈阳金鑫华公司的法定代表人詹济明签订施工项目内部承包合同书，将该工程承包给被告沈阳金鑫华公司（詹济明），虽然合同名为内部承包，但从该合同的内容和承包人的主体看，实际为违法转包，该合同应确认无效。原告夏银华作为自然人不具备相应资质，与被告沈阳金鑫华公司签订的建设工程施工劳务分包合同，违反了法律的有关规定，应确认无效。现原告按该合同施工完毕，被告沈阳金鑫华公司就应参照合同约定的工程价款向原告支付工程款。被告湖北鑫华公司违法转包工程，应对被告沈阳金鑫华公司欠付的工程款承担连带给付责任。故对原告要求被告沈阳金鑫华公司、被告湖北鑫华公司给付工程款的请求，该院予以支持。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程分包给具有相应资质条件的分包单位。被告安徽富煌公司经发包方同意与被告湖北鑫华公司签订建设工程承包合同，将其总承包的丹东黄海汽车有限公司新能源汽车产业基地项目工程分包给被告湖北鑫华公司，属合法分包，且原告未能提供证据证明被告安徽富煌公司尚欠付应给付工程款，不应对原告的工程款承担给付责任，故对原告要求被告安徽富煌公司承担连带给付责任的请求，该院不予支持。对原告要求被告张秉文承担给付工程款的请求，因被告张秉文是被告安徽富煌公司的工作人员，其在涉案工程中的行为系职务行为，原告要求被告张秉文承担给付工程款责任无法律依据，故对原告该请求，该院不予支持。对被告湖北鑫华公司提出本案已经超过诉讼时效，应驳回原告的诉讼请求的主张，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，因被告湖北鑫华公司、沈阳金鑫华公司最后一次支付原告工程款的时间为2017年3月，因此，原告的起诉没有超过诉讼时效，故对被告湖北鑫华公司该主张，该院不予支持。被告沈阳金鑫华公司经该院传票传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。判决：一、被告沈阳金鑫华建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告夏银华工程款人民币1285177.8元；二、被告湖北鑫华建筑安装工程有限公司对上述款项承担连带责任；三、驳回原告夏银华其他诉讼请求。因原告减少诉讼请求数额，应退还案件受理费527元。案件受理费16981元,其它诉讼费（公告费）800元，合计17781元，由原告负担614元，被告沈阳金鑫华建筑安装工程有限公司、被告湖北鑫华建筑安装工程有限公司负担17167元（原告已预交）。 二审中，湖北鑫华公司提供了案外人与安徽富煌公司之间签订的工程结算单五份（复印件）。证明：因夏银华施工的工程有问题，上述五份工程结算单是对涉案合同中工程维修的维修费，共计121147元，该部分款项应当在未付的工程款中予以扣除。 夏银华的质证意见为：对该组证据的真实性有异议，五份结算单均系复印件，也无法证明是对夏银华所施工工程的维修工作，该组证据与本案不具有关联性。 安徽富煌公司的质证意见为：对该组证据的真实性没有异议，但对证明问题需要核实。 夏银华二审提供了下列证据：证据一、另案（2019）辽06民终1770号肖国安案件的结算申报流程单一份和询问笔录一份（复印件）。证明：肖国安案件的结算申报流程单中有童海滨签字。询问笔录是湖北鑫华公司杨永良处理农民工工资事宜，确认了童海滨是湖北鑫华公司聘用的人员，夏银华工程申报流程单中童海滨签字代表湖北鑫华公司。证据二、肖国安结算申报流程单、蔡亮签字的肖国安施工的现场确认单、（2018）辽0603民初1406号民事判决书、（2019）辽06民终1770号民事判决书、（2020）辽民申1988号民事裁定书。证明：蔡亮是涉案工地代表湖北鑫华公司负责现场施工工程量确认的生产负责人；童海滨是涉案工程代表湖北鑫华公司负责工程量审核结算的审核负责人。夏银华施工的涉案工程是由蔡亮现场确认工程量，童海滨结算审核，符合湖北鑫华公司管理规定的签证。蔡亮、童海滨签字的工程单在肖国安案件已被采纳，现肖国安案件已生效。 湖北鑫华公司的质证意见为：证据一、询问笔录不是原件，工程结算申报流程单是詹济明死后我公司派杨永良到丹东施工现场核实工程进程时，肖国安伙同童海滨、张仁安几个人强迫杨永良签字的。证据二、1、对三份判决书真实性无异议，但对证明目的和关联性有异议。本案与三份判决书无关联性，三份判决书未认定并提及蔡亮的身份，也未认定蔡亮是我公司员工。夏银华提供的所谓结算单，蔡亮签名也只是部分，另外还有其他人的签名，因此该单据不完整也不全面，更不能反映夏银华已完工程的最终工程量。2、对四张工程形象进度表的三性均有异议。该四张表不是证据原件。在其他的案件中认定现场负责人的是张仁安，张仁安是詹济明雇佣的，他代表沈阳金鑫华公司而非湖北鑫华公司，更不是夏银华所称蔡亮是涉案工地工程代表湖北鑫华公司施工工程量确认的现场负责人。 安徽富煌公司的质证意见为：证据一、该组证据是复印件，不发表质证意见。证据二、对判决书真实性、合法性无异议，关联性有异议；对其他结算单和申报流程单三性均有异议，与安徽富煌公司及张秉文无关。 本院的认定意见为：湖北鑫华公司提供的证据不是证据原件，且不能证明其想要证明问题，故本院不予采信。夏银华提供的证据一亦不是证据原件，故本院亦不予采信，夏银华提供的证据二中的三份裁判文书，属于法院生效法律文书，故本院予以采纳。证据二中的肖国安结算申报流程单、蔡亮签字的肖国安施工的现场确认单已被生效判决所采纳，故本院亦予以采纳。 本院除与一审法院查明的事实一致外，另查明：另案（2019）辽06民终1770号生效判决，肖国安起诉湖北鑫华公司及安徽富煌公司等给付劳务费案件中，肖国安提供的涉案欠付劳务费的依据《工程形象进度表》中，亦有蔡亮的签订确认，该生效判决采纳了肖国安提供的该证据。 本院认为，本案的焦点问题为湖北鑫华公司应否对涉案工程款承担连带给付责任。安徽富煌公司将涉案工程发包给湖北鑫华公司，湖北鑫华公司在承包了安徽富煌公司承包承建的丹东黄海汽车有限公司新能源汽车产业基地项目工程后，又与被告沈阳金鑫华公司的法定代表人詹济明签订施工项目内部承包合同书，将该工程承包给被告沈阳金鑫华公司（詹济明），虽然合同名为内部承包，但从该合同内容和承包人的主体看，实际为违法转包。因湖北鑫华公司违法转包建设工程的无效行为存在过错，违反了法律规定，故应对沈阳金鑫华公司欠付的工程款承担连带给付责任，原审判令湖北鑫华公司对上述欠款承担连带给付责任并无不当。故对湖北鑫华公司对涉案工程款不应承担连带给付责任的主张，本院不予支持。 关于蔡亮和童海滨在夏银华结算申报流程单签字确认的工程量及工程价款应否作为定案依据的问题。基于另案肖国安案件的生效判决已采纳了蔡亮签字的相关证据，故本案对蔡亮的身份及其签字确认的结算申报流程单亦予以采纳。 关于湖北鑫华公司主张一审法院程序违法问题。对此，湖北鑫华公司未举证证明一审法院私自变更合议庭组成人员，在审理程序上存在违法之处，故对其该项主张，本院不予支持。 关于湖北鑫华公司主张沈阳金鑫华公司的追加问题。经本院查阅一审卷宗材料，沈阳金鑫华公司追加为本案被告系由夏银华于2019年4月19日向一审法院提交追加被告申请书后，一审法院亦依照法律规定向沈阳金鑫华公司依法送达了参加诉讼通知书予以追加，符合法律的相关规定。故对湖北鑫华公司的该项主张，本院亦不予支持。 综上，上诉人湖北鑫华建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17781元，由上诉人湖北鑫华建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  姜淑晶 审判员  张峻峰 审判员  孔亮亮 二〇二〇年十一月九日 法官助理刘丹 书记员林婷婷