广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂13民终947号 上诉人（原审被告）：广西天河建设集团有限公司（原名广西天河建设有限公司），住所地：南宁市青秀区会展南路**。 法定代表人：黄其福，执行董事。 委托代理人：徐欢，北京市炜衡（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王登强，男，1965年11月1日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。 被上诉人（原审原告）：张云，男，1965年1月12日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 以上两位被上诉人共同委托代理人：刘德金，四川君合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西来宾工业投资集团有限公司，住所地：来宾市政和路**。 法定代表人:钟耀球，董事长。 委托代理人：曾锋，广西汇力（来宾）律师事务所律师。 原审第三人：蒋仕君，男，1957年2月28日出生，羌族，住四川省成都市武侯区。 上诉人广西天河建设集团有限公司（以下简称天河公司）因与被上诉人王登强、张云，广西来宾工业投资集团有限公司（以下简称工投公司）及原审第三人蒋仕君建设工程施工合同纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2016）桂1302民初1922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人天河公司委托诉讼代理人徐欢，被上诉人王登强、张云及其委托诉讼代理人刘德金，被上诉人工投公司委托诉讼代理人曾锋到庭参加诉讼，原审第三人蒋仕君经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席判决。本案现已审理终结。 上诉人天河公司上诉请求：依法撤销来宾市兴宾区(2016)桂1302民初1922号《民事判决书》，发回原审人民法院重审。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。被上诉人广西工投尚欠上诉人工程款2，016，115.37元。其支付给上诉人的l，504，209.18元是回购利息，不属于支付给上诉人的工程款。2、一审程序不当。一审法院没有及时进行释明，上诉人在一审中一直对涉案合同案件做有效抗辩，而一审法院却认定《BT项目施工内部承包合作协议》及《补充协议》无效，由于释明工作是当事人及时行使诉讼权利、举证质证的保障，未进行释明的，属于程序不当；项目管理费并非无资质施工人向挂靠单位支付的管理费，其本质上是对工程价格的调整和让渡。一审法院不予支持也是错误的；一审判决依照上诉人与被上诉人广西工投关于污水管的结算综合单价630.38元／m的标准，扣除被上诉人张云、王登强未施工的污水管工程价款，不予采纳上诉人的鉴定申请，也是错误的；双方发生争议后在协商过程中，达成以施工方与上诉人的合同价格(2650万元)除以上诉人预算价格（约3474万元）的比例(76.28%)，乘以上诉人与业主的结算价格（约3370万元）后，再扣减施工方未施工部分的价款，得出实际应由上诉人支付给施工方的工程价款。虽然双方未签订书面的变更协议，但口头的约定，亦应遵守。3、一审法院认定被上诉人张云、王登强的主张未过诉讼时效，并以2016年1月30日作为利息起算时间是错误的。张云、王登强要求支付利息从2013年6月18号起付，说明这个时间应是其要求支付工程款的时间，故其诉请已过诉讼时效。其利息主张因至今没有进行结算也未达成合意，只能通过判决予以认定，不应得到支持。 综上，一审法院查明事实错误，没有及时开展释明工作，程序不当，适用法律错误，上诉人恳请二审人民法院查明事实，撤销一审判决，依法发回重审。 被上诉人王登强、张云辩称：1、我们同意工投公司支付给上诉人l，504，209.18元是回购利息，不属于支付给上诉人的工程款。2、释明不是法官的义务，工程质量合格，应参照有效合同处理，虽合同无效也应支付工程款，上诉人理解错误应自己承担责任。我们没有施工的部分一审按照630.38元/m计算是正确的，能通过不鉴定可以确认工程价款的，可以不做工程鉴定，一审程序上没有什么违法。3、一审张云、王登强与蒋仕君签订的合同是固定价款，双方在调解时的让步不是在诉讼中同意变更价款。4、工程竣工后双方一直在协商工程款的支付问题，我们也发过电子邮件给对方，对方也有回应，我们一直在主张权利。故我们的主张未超过诉讼时效，一审计算利息起点时间也是正确的。综上，除了工投公司承担的欠付数额有变动外，别的均同意一审判决。 被上诉人工投公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，判决正确，请求二审法院予以维持。 王登强、张云向一审法院起诉请求：1.判令被告天河公司向原告支付所欠工程款4530000元，利息879760元（利息依照银行同期贷款利率，自实际竣工的2013年6月18日计算至实际付清之日止，截止至2016年6月18日暂计879760元）；2.判令被告天河公司向原告支付因违约造成的损失约1153000元；3.判令被告工投公司在欠付工程款4000000元的范围内承担连带责任；4.由二被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年12月，被告工投公司与被告天河公司签订《BT建设移交合同》约定，由被告天河公司作为来宾至良江至迁江公路项目（第Ⅳ标段、第Ⅴ标段）工程的投资建设主体，项目建成后移交给工投公司，建设内容包括道路工程、给排水、交通工程、绿化及照明工程等施工图设计范围的建安工程，项目竣工验收合格后由被告工投公司对项目进行回购；工程由被告工投公司或者被告天河公司编制工程预算书，并报送来宾市财政局或者财政局委托的中介机构审定，以来宾市财政局审定的预算分部分项综合单价采取综合单价支付首期回购款；本工程竣工验收后，由天河公司编制工程结算书，交工投公司审核后报市财政局（或者财政局指定中介机构）和审计局审核，最终结算以来宾市人民政府批复结果为准，审计结果经被告工投公司、天河公司和来宾市财政局和审计局四方共同确认后作为回购支付的计算依据。2011年12月23日，第三人蒋仕君作为被告天河公司项目经理、原告王登强作为天河公司项目总工、颜丙龙与李淼作为天河公司代表参加来宾至良江至图纸会审。 2011年12月26日，被告天河公司与第三人蒋仕君签订《BT项目施工内部承包合作协议》将来宾至良江至迁江公路项目第Ⅳ标段、第Ⅴ标段劳务分包给蒋仕君，约定：天河公司作为该BT项目的投资主体负责工程款的筹备、融资，蒋仕君作为天河公司的劳务方，负责本工程项目的施工；蒋仕君依据天河公司提供的项目施工图纸作为依据，劳务承包总价为26500000.00元；工程交工验收合格后7日内，天河公司支付到工程承包总价的95％，剩余5％为工程质保金，保修期自项目竣工验收合格之日起算，其条款参考BT项目合同相关质保规定，质保金按分部分项工程计算，在该分部分项工程保修期满十五个工作日内一次性返还；如果因工程量变更或者设计变更而超出的工程量应根据增加的工程量而增加相应的工程费用，由蒋仕君提供依据给项目业主单位审核；工程项目开工时间为2011年12月12日，竣工时间为2012年6月30日（如项目征地拆迁时间逾期、发生工程设计变更，则竣工时间相应顺延）；合同还对其他事项进行了约定。2012年1月12日，被告天河公司（甲方）与第三人蒋仕君（乙方）签订《补充协议》，约定：有关工程的各项成本开支以及项目报建相关费用、项目管理费（按项目结算总价×3％记取支付给甲方）税金（按国家要求缴纳税费）、工人的一切劳保福利及伤亡事故费用开支及各项罚款等，均由乙方负责；由于乙方原因，使工程延期完成，则视乙方违约，乙方需向甲方支付违约金按项目承包总价×0.1％延期天数计算，违约金总额不超过项目承包总价的10％。签订合同后，被告天河公司分别于2012年1月16日、2012年4月18日支付给第三人蒋仕君175万元、120万元，合计295万元；原告张云、王登强陈述2012年10月，蒋仕君领取了295万元后就退出，没有参与工程的具体施工，而由两原告承接负责施工，直至工程完工；被告工投公司也陈述从工程开工到最终竣工验收以及组织各方协调劳资纠纷的过程中，蒋仕君本人都没有参与。2012年9月13日，来宾至良江至迁江公路项目第Ⅳ标段工程竣工验收备案登记；2013年6月18日，第Ⅴ标段工程竣工验收备案登记；现案涉公路项目工程已经交付使用。在施工过程中，第Ⅴ标段丰润路K0+500～K0+638路段因设计变更为顶管施工，两原告没有进行该路段污水管工程的施工；2014年6月，被告天河公司自行委托他人对前述路段进行顶管工程施工。2016年1月30日，来宾至良江至迁江公路项目（第Ⅳ标段）工程，经送审核定最终结算价为16105024.37元；同年1月29日，第Ⅴ标段工程，经送审核定最终结算价为17601091.00元，其中包括K0+500～K0+638路段变更为顶管施工的工程审定总造价为466036.54元、顶管遇石头静力爆破工程造价为81592.31元、顶管增加1座工作井造价为159608.00元、明挖塌方及恢复路面工程造价为14206.58元，污水管工程核定综合单价为630.38元/m。截至法庭辩论终结前，被告天河公司总共向第三人蒋仕君支付295万元、向两原告支付1593万元，合计1888万元；被告工投公司总共向被告天河公司支付工程款33194209.18元，尚欠511906.19元未支付。 另查明，2012年6月19日，杨宏书向原告出具收据，载明今收到张云交来项目管理费1900000元；同年12月18日，颜丙龙向原告出具收条，载明今收到丰润路项目管理费8月至12月25000元。2013年6月18日，被告天河公司作为甲方向原告张云、王登强以及第三人蒋仕君（乙方）出具劳务费支付承诺书，载明乙方作为甲方的劳务方，负责本工程项目的施工，丰泽路已经顺利交付使用，丰润路也即将竣工，甲方承诺丰泽路、丰润路的结算之时必须有蒋仕君、王登强、张云同时到场方可支付。一审法院认为，第一，关于原告的诉讼主体资格问题。案涉《BT项目施工内部承包合作协议》及补充协议虽然由第三人蒋仕君与被告天河公司签订，但从原告提供的劳务费支付承诺书、会议签到表、承诺书、通知函以及颜丙龙、杨宏书出具的收条收据，并结合被告天河公司向第三人蒋仕君支付295万元、向两原告支付1593万元的事实，再结合两原告以及被告天河公司的陈述可以看出，两原告是案涉工程的实际施工人，是合作协议的义务履行主体，第三人蒋仕君先后经过本院电话、传票及公告传唤未参加本案诉讼，亦未提出主张本案工程款，原告作为工程的实际施工人为案涉公路工程的竣工验收已支出人工、机械等费用，为了维护自身的合法权益，有权提起诉讼。第二，关于原告主张的工程款4530000元及相应利息的诉讼请求问题。承包人未取得建筑施工企业资质所订立的建设工程施工合同应属无效，无效的合同自始没有法律约束力，更不能产生当事人预期的经济利益目的，而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉内部承包合作协议及补充协议由于合同一方系自然人不具备建筑施工企业资质而无效，但工程已经竣工验收并交付使用，原告作为案涉工程的实际施工人其可以参照本案内部承包合作协议及其补充协议的约定向被告天河公司主张支付工程款，但在实际施工过程中，因设计变更，原告对K0+500～K0+638路段的污水管并未进行施工，原告主张按照被告天河公司与被告工投公司关于污水管的结算综合单价630.38元/m予以扣除相应工程款86992.44元，而被告天河公司主张对该未施工部分予以鉴定，结合被告工投公司与被告天河公司对工程总造价的约定高于天河公司与蒋仕君约定的总承包价的事实，原告的这一主张具有事实依据，且对被告天河公司有利，本院支持原告的该主张，对被告天河公司的鉴定申请不予采纳。另一方面，庭审中，原告与被告天河公司均认可工程款应该扣除6.75%的税金，但被告天河公司主张按照其与工投公司的结算总价33706115.37元作为基数，原告主张按照26500000.00元为基数扣除相应税金，根据权利义务对等原则，原告主张与被告天河公司的结算总价为26500000.00元，则其应承担的相应税金也应以此为基数，故应扣除的税金为1788750.00元（26500000.00元×6.75%）。被告天河公司主张总承包价进行下浮结算同时扣除管理费，没有依据，本院不予采纳。综上情形，结合本案实际情况，总承包价26500000.00元扣除已支付的18880000.00元、未施工的污水管工程款86992.44元以及相应税金1788750.00元后的工程款为5744257.56元，因此，原告主张被告天河公司支付工程款4530000.00元的诉讼请求，具有事实和法律依据，本院予以支持。关于被告天河公司辩驳原告的主张超过诉讼时效的问题，在具体施工过程中，有部分污水管工程因设计变更，原告无法按原计划完成污水管的全部施工，故该部分工程价款并未明确，双方也一直未达成合意，2016年1月30日业主与施工单位才最终确定工程总造价并明确污水管工程的综合单价，故原告的主张并未超过诉讼时效，同理，原告主张的工程款利息，本院支持利息以4530000.00元为基数，从2016年1月31日起至本案生效判决确定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付。第三，关于原告主张被告天河公司支付因违约造成的损失约1153000元的诉讼请求。根据谁主张谁举证的原则，原告既未提供充分证据证明工程延期完工完全归责于被告天河公司，亦未提供充分证据证明原告因此所遭受的实际损失，故对原告的该项主张，本院不予支持。第四，关于被告工投公司的责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被告工投公司作为来宾至良江至迁江公路项目第Ⅳ标段、第Ⅴ标段工程的业主以BT方式将该工程发包给被告天河公司，由天河公司投资建设，天河公司又将工程发包给不具备建筑施工企业资质的蒋仕君，蒋仕君退出后该工程由两原告实际负责完成工程的施工，庭审中，被告工投公司认可尚欠被告天河公司工程款511906.20元，同时原告未能举证证明被告工投公司尚欠天河公司4000000元，故被告工投公司应当对天河公司的前述付款义务在欠付工程款511906.20元范围内承担支付责任。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，遂判决：一、被告广西天河建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王登强、张云支付工程款4530000.00元；二、被告广西天河建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王登强、张云支付工程款利息，利息以4530000.00元为基数，从2016年1月31日起至本案生效判决确定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付；三、被告广西来宾工业投资集团有限公司在欠付工程款511906.20元范围内对上述债务承担支付责任；四、驳回原告王登强、张云的其他诉讼请求。 本院二审庭审辩论终结后，上诉人天河公司提交了《来宾至迁江公路项目（第IV标段）施工图设计（三册）》、《广正造价审字（2012）第062号》、《应核减工程量及金额表（丰泽路）》、《来宾至良江至迁江公路项目（第V标段）施工图设计（三册）》、《广正造价审字（2012）第063号》、《应核减工程量及金额表（丰润路）》等证据材料。本院认为，上诉人逾期提交证据，应当承担证据失权后果。蒋仕君与天河公司签订的合同是固定总价合同，而天河公司与工投公司签订的《来宾至良江至迁江公路项目（第V标段）BT建设移交合同》清单计价合同，两者的计价方式不一致，也不属同一建设工程施工合同关系。而按照蒋仕君与天河公司的合同约定，案涉工程竣工验收合格后7日内天河公司即应支付工程款。因此，天河公司在案涉工程已竣工验收并投入使用的情况下，使用本案另一建设工程施工合同关系中的结算材料来主张实际施工人王登强、张云未完成施工任务，没有法律依据。换而言之，天河公司逾期提交的证据与本案处理结果并没有法律上的因果联系，故本院对天河公司逾期提交的证据材料不予组织质证。 一审查明的事实清楚，本院予以确认。 二审另查明，工投公司支付给上诉人l，504，209.18元是回购利息，不属于其支付给上诉人的工程款。被上诉人工投公司尚欠上诉人工程款为2，016，115.37元，工投公司在二审庭审中对此数额也已认可，本院予以确认。 本院认为，上诉人天河公司与被上诉人工投公司签订《BT建设移交合同》后，天河公司得到了案涉工程的承包权。天河公司又与原审第三人蒋仕君签订《BT项目施工内部承包合作协议》及补充协议。后原审第三人蒋仕君将工程交由王登强、张云承接负责施工直至工程完工。天河公司与蒋仕君签订的协议由于合同一方系自然人不具备建筑施工企业资质而无效，因合同无效，上诉人要求从工程款扣除管理费无法律依据，本院不予支持。从王登强、张云提供的劳务费支付承诺书、会议签到表、承诺书、通知函以及颜丙龙、杨宏书出具的收条收据，并结合天河公司向原审第三人蒋仕君支付295万元、向王登强、张云支付1593万元等事实可确认王登强、张云是案涉工程的实际施工人，工程竣工后其有权向天河公司要求支付工程款，作为发包方的工投公司应在欠付天河公司的工程款范围内承担支付责任。由于在实际施工过程中，因设计变更，王登强、张云对K0+500～K0+638路段的污水管并未进行施工，一审法院按照天河公司与工投公司关于污水管的结算综合单价630.38元/m及污水管的长度（共138m）得出王登强、张云未施工的污水管工程款为86992.44元有事实依据，本院予以确认。天河公司主张对该未施工部分应予以鉴定没有事实和法律依据，本院不予采纳。一审法院根据总承包价扣除已支付工程款、未施工的污水管工程款以及相应税金得到的工程款为5744257.56元，王登强、张云要求天河公司支付工程款4530000.00元一审法院予以支持是正确的，本院予以维持。因工投公司尚欠天河公司的工程款为2，016，115.37元，工投公司应在2，016，115.37元范围内承担支付责任。由于本案是BT工程，需要审计后工投公司才回购。本案业主与施工单位于2016年1月30日才最终确定工程总造价并明确污水管工程的综合单价，王登强、张云于2016年5月23日向一审法院起诉，其主张并未超过诉讼时效。一审法院从业主与施工单位最终确定工程总造价之日即2016年1月31日起至本案生效判决确定的履行期限届满之日止计算利息有事实和法律依据，上诉人认为王登强、张云的诉请超过诉讼时效及不应支付利息其未能提供充分证据证实，本院不予采信。一审法院不释明工程可能无效及不释明上诉人可以抗诉等并不直接导致本案程序违法，上诉人上诉认为本案程序违法没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定部分事实有误造成实体判决有误，本院予以纠正。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持来宾市兴宾区人民法院（2016）桂1302民初1922号民事判决第一、二、四项。 二、撤销来宾市兴宾区人民法院（2016）桂1302民初1922号民事判决第二项。 三、广西来宾工业投资集团有限公司在欠付工程款2，016，115.37元范围内对上述债务承担支付责任。 一审案件受理费57739元，由王登强、张云负担10144元，广西天河建设集团有限公司负担47595元；二审案件受理费43040元由广西天河建设集团有限公司负担。 义务人如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  潘志斌 审判员  马翠柳 审判员  田宁芳 二〇一七年十二月十三日 书记员  王若琪