江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终6093号上诉人（原审被告）：马广振，男，1974年2月1日出生，汉族，住新沂市。上诉人（原审被告）：乔明胜，男，1971年5月16日出生，汉族，住新沂市。被上诉人（原审原告）：刘尚进，男，1957年5月5日出生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：梁伟，江苏沭新律师事务所律师。上诉人马广振、乔明胜因与被上诉人刘尚进提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2020）苏0381民初790号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人马广振，上诉人乔明胜，被上诉人刘尚进的委托诉讼代理人梁伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马广振、乔明胜上诉请求：1、依法撤销(2020)苏0381民初790号一审判决书；发回重审或依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用及鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人在本次事故中存在一定过错应当适当减轻上诉人的赔偿责任。虽然一审中上诉人未能举证证明被上诉人存在哪些过错，但作为工地施工人员，佩戴基本的安全设备的安全意识是应该具有的，在没有佩戴相关安全设备就贸然进场施工，是造成该次受伤的一定原因，因此被上诉人应当承担一定的过错责任。二、一审法院支持原告误工费无事实及法律依据。被上诉人一审中并未对其因受伤造成减少收入提供证据加以证明并且也未能提供其有承包土地，一审法院不能当然的认定其误工费按照上一年度农业人员平均工资进行计算，退一步讲，即使被上诉人误工费用得到支持，那么根据一审庭审中被上诉人陈述其与上诉人约定一天工资为一百元，也应按照一百元每天计算而非农业人员平均工资。三、江苏省连云港市第三人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书不能作为认定被上诉人构成十级伤残结论的定案依据从该份鉴定意见书中可以看出，新沂市中医院于2019年8月15日进行的肋骨ct三维重建片中明确提及了被上诉人受伤的左侧第1、2、3肋骨系陈旧性骨折而其受伤的另外一侧1、2、3、9并没有标明为陈旧性骨折，那么可以得处的结论是右侧肋骨骨折为新鲜骨折而左侧肋骨骨折并非此次事故造成，应是在被上诉人发生此次事故前就已经存在的陈旧性老伤，并且在该鉴定机构做的ct三维重建片也是得出同样的结论，因此该左侧1、2、3三个肋骨的骨折是否在本次受伤前就存在并没有得出明确具体的结论，而且在该份鉴定意见书最终的鉴定结果也为能进行说明，只是简单的将七根肋骨一并算做该次事故造成的，显然该份鉴定意见书鉴定结论过于草率。对于三期时间明显过长请求法院依法核减。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查清案件事实依法改判或发回重审。刘尚进辩称，一、答辩人无过错。答辩人是被答辩人雇佣的人员，工作内容受被答辩人安排、指挥，至于被答辩人主张答辩人没佩戴相关安全设备，这点更加证明被答辩人的过错，因为安全设备按规定应该是雇主即被答辩人提供。至今被答辩人没有任何证据证明答辩人在雇佣活动中存在过错，被答辩人应承担全部责任。二、一审支持被答辩人误工费是正确的。答辩人是在为被答辩人雇佣活动中受伤的，由此也可以证明答辩人虽然已经到退休年龄，但仍然继续劳动，获得收入，一审按上一年度农业人员人均平均工资予以计算，是由事实和法律依据的。三、连云港第三人民医院的司法鉴定可以作为定案的依据。一审双方共同选择连云港第三人民医院作为鉴定机构，其鉴定的内容真实、合法，被答辩人在上诉状尚陈述的理由根本没有事实依据，是对医学的误解和不懂，在没有足够的证据推翻该司法鉴定的情况下，该司法鉴定应作为定案的依据。综上，一审认定事实和适用法律正确，请求依法维持，驳回被答辩人的上述请求。刘尚进向一审法院起诉请求：判令马广振、乔明胜赔偿误工费25182元（180天×139.8元/天）、护理费6000元（60天×100元/天）、营养费4050元（90天×45元/天）、住院伙食补助费800元（16天×50元/天）、残疾赔偿金104920.32元〔（23836元+56361）×1.78×10%×20年〕、鉴定检查费1374元、第一次鉴定费1750元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元，合计149571.32元一审法院认定事实：马广振、乔明胜系合伙关系。刘尚进受雇于马广振、乔明胜在新沂市恒盛新城小区内从事铲土工作。2019年4月26日，刘尚进在铲土过程中，被途经铲车上掉落的土方砸中，摔落到土坑中受伤。刘尚进受伤后，至新沂人民医院住院治疗10天，伤情经诊断为多发性肋骨骨折（两侧）、两侧胸腔积液、左眼睑软组织挫裂伤等，该治疗费用由马广振、乔明胜支付；后刘尚进于2019年5月10日至徐州市第一人民医院住院治疗6天，伤情经诊断为左眼眼眶爆裂性骨折，共支出医疗费15471.33元。2019年9月2日，经刘尚进申请，新沂市中医医院司法鉴定所出具鉴定意见：1.被鉴定人刘尚进此次损伤致8根肋骨骨折，构成十级伤残。2.刘尚进的误工期以120日为宜，营养期以60日为宜，护理期以60日为宜（自受伤之日算起）。刘尚进为此支出鉴定费1750元及检查费700元（含挂号费5元）。后马广振对该鉴定意见不服，申请重新鉴定，经法院委托，连云港第三人民医院司法鉴定所出具鉴定意见：被鉴定刘尚进2019年4月26日受伤、双侧共7根肋骨骨折，评定为十级伤残。休息（误工）期以180日，护理期以60日、营养期以90日为宜。刘尚进因此次鉴定支出鉴定费674元。马广振、乔明胜对该鉴定意见仍不予认可。另查明，1.马广振、乔明胜主张其已支付刘尚进徐州市第一人民医院医疗费14947.31元。2.刘尚进事故发生前主要收入来源于城镇。一审法院认为，通过庭审查明的事实，认定马广振、乔明胜与刘尚进之间形成雇佣关系。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，刘尚进在提供劳务时受伤，其损伤应当由马广振、乔明胜进行赔偿。马广振、乔明胜并未举证证明刘尚进在本次事故中存在过错，对其辩解，不予采信。刘尚进系农村居民，且经常居住地在农村，已届退休年龄，其未举证证明其主要收入来源于城镇，故其误工损失可按上一年度农业人员人居平均工资45696元/年予以计算。考虑刘尚进的居住地、就医地、治疗时间等情况，酌定交通费为500元。马广振、乔明胜对法院委托的鉴定意见仍不予认可，但并未提供证据推翻该鉴定意见，对其辩解，不予采信。马广振、乔明胜主张其支付刘尚进在徐州市第一人医院治疗费用14947.31元，因刘尚进本次诉讼并未主张医疗费，且马广振、乔明胜主张支付的医疗费并未超出医疗费总额，故对其主张，不予理涉。根据刘尚进提供的证据和请求，结合马广振、乔明胜的质证意见，确认刘尚进的损失为误工费22535元（180天×45696元/365天）、护理费4800元（60天×80元/天）、营养费3600元（90天×40元/天）、住院伙食补助费800元（16天×50元/天）、残疾赔偿金94428.28元〔（23836元+5636）×1.78×10%×18年〕、鉴定检查费1374元、第一次鉴定费1750元、交通费500元、精神损害抚慰金5000元，合计134787.28元。刘尚进超出上述主张部分，不予支持。遂判决：一、马广振、乔明胜于判决生效之日起十日内共同赔偿刘尚进误工费、残疾赔偿金等损失合计134787.28元；二、驳回刘尚进的其他诉讼请求。案件受理费1148元，保全费1220元，共计2368元，由刘尚进负担113元，由马广振、乔明胜负担2255元。二审中，当事人未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于本案责任如何认定问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，经查明，刘尚进受雇于马广振、乔明胜，双方形成劳务法律关系；马广振、乔明胜作为接受劳务一方对所雇人员未进行必要安全教育及提供相应的安全措施，存在过错，也无证据证明刘尚进在劳务过程中存在过错。故一审根据本案查明的事实和法律规定，确定马广振、乔明胜承担全部赔偿责任并无不当。故马广振、乔明胜认为其承担责任不当的上诉意见没有事实依据，本院不予采信。二、关于本案鉴定意见能否作为定案依据问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人并没有充分证据证明本案鉴定意见存在与事实不符及违反程序和法律规定的情形，故涉案鉴定意见能够作为本案的定案依据。上诉人就此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于本案误工费如何确定问题。刘尚进的伤情经诊断为“双侧共7根肋骨骨折”，被评定为十级伤残。误工期180日。一审根据查明的事实，结合病案材料、鉴定意见及上一年度农业人员人居平均工资标准确定本案误工费并无不当。上诉人就此提出的上诉没有事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人马广振、乔明胜的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1148元，由马广振、乔明胜负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汤孙宁审判员  汪佩建二〇二〇年十一月九日书记员  刘文婷