湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8070号上诉人（原审原告）：武汉弘仁中医门诊部，住所地武汉市东湖开发区关山村梳子桥广厦华庭永隆苑蓝巢逸品****。投资人：柳荣华。委托诉讼代理人：许文全，湖北和开胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉鑫太阳科技有限公司，住，住所地武汉市东湖开发区珞狮南路**/div>法定代表人：陈志明，董事长。委托诉讼代理人：郁鸿生，湖北邦理律师事务所律师。上诉人武汉弘仁中医门诊部（以下简称弘仁门诊部）为与被上诉人武汉鑫太阳科技有限公司（以下简称鑫太阳公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2018）鄂0111民初7724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。弘仁门诊部上诉称：一、一审法院事实认定错误。1.案外人德创天成公司是鑫太阳公司的房屋销售代理商，弘仁门诊部向其支付2万元的购房团购费已根据《光谷·新界房屋认购书》的约定转变为涉案房屋购房首付款项，一审法院直接认定该款项不属于本案处理范畴是错误的。首先，德创天成公司系鑫太阳公司的销售代理商，其签订服务协议的目的是帮助鑫太阳公司销售商品房。根据《民法总则》第162条的相关规定“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”，故德创天成公司收取弘仁门诊部2万元购房团购费抵扣5万元购房款的行为，应认定为弘仁门诊部为购买案涉房屋所支付的认购价款。其次，根据服务协议特别说明的第二条“若因开发单位（鑫太阳公司）或德创天成公司原因导致客户不能正常购买所选房源，所交团购服务费予以退还。再次表明，德创天成公司是鑫太阳公司的代理人，弘仁门诊部所缴纳的2万元购房团购费是用于购买鑫太阳公司开发的商品房，应计算在首付款之内。综上，弘仁门诊部所支付的2万元团购费也应列为首付款，应由鑫太阳公司予以退还，并计算在弘仁门诊部总付房款之内。2.弘仁门诊部与鑫太阳公司签订的认购书系为商品房买卖合同性质，一审法院认定属预约合同性质是错误的。弘仁门诊部与鑫太阳公司在认购书中已明确对合同相对方的基本信息、所购商品房的基本信息、商品房的价款确定方式、总价款、付款方式、付款时间、办理抵押贷款等相关事宜进行了相应的约定，且弘仁门诊部已向鑫太阳公司实际足额支付所购房屋首付款项74万余元。双方间签订的认购书实际系商品房买卖合同。弘仁门诊部与鑫太阳公司签订商品房买卖合同成立的条件就是支付完认购总价50％的首付款，这一点也早在2017年8月12日成就。结合本案认购书具体内容及履行情况。认购书就应当认定为商品房买卖合同。3.鑫太阳公司在订立合同过程中存在故意隐瞒所售房屋已经抵押的欺诈行为，且无故拖延导致弘仁门诊部银行按揭贷款无法办理，鑫太阳公司理应对此承担相应赔偿责任，但一审法院却无视该事实，做出了错误判决。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条的规定“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实”，鑫太阳公司理应承担相应的赔偿责任。4.一审法院遗漏了本案最为关键的证据之一，武汉市住房保障和房屋管理局于2018年8月3日发布了“2018年二季度房地产市场违法违规行为整治情况通报”其中“房地产市场违法违规案例通报第五条擅自销售抵押房屋……武汉鑫太阳科技有限公可……”的证据认定。武汉市住房保障和房屋管理局的整治情况通报是针对全市的房地产市场，重点在于加强全市的商品房销售全过程监管，对违法违规问题进行精准打击。鑫太阳公司因为擅自销售抵押房屋赫然在列。一审法院对该证据完全没有进行认定，导致做出了错误判决。二、一审法院适用法律错误。1.应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条的相关规定。2.一审法院的判决违反了民法中公平和诚实信用的基本原则，损害了弘仁门诊部的合法权益。三、一审法院严重超审限，程序违法。综上，请求二审法院：1.撤销原审判决第二、三、四项，依法改判鑫太阳公司向弘仁门诊部支付74万元购房款及利息，赔偿房屋涨价损失130011元及利息，赔偿弘仁门诊部购房款一倍的赔偿金74万元；2.本案一二审诉讼费用由鑫太阳公司承担。鑫太阳公司答辩称：请求驳回上诉，维持原判。弘仁门诊部向一审法院起诉请求：1.解除弘仁门诊部与鑫太阳公司于2017年3月24日签订的《光谷·新界房屋认购书》；2.判令鑫太阳公司退还弘仁门诊部首付房款740000元，并支付弘仁门诊部以740000元首付房款为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，自2018年1月1日起计算至该首付房款740000元付清之日止的利息；3.判令鑫太阳公司赔偿弘仁门诊部因房屋涨价造成的实际损失130011元以及以130011元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，自2018年1月1日起计算至该130011元付清之日止的利息；4.判令鑫太阳公司赔偿弘仁门诊部相当于弘仁门诊部已付购房款一倍的赔偿金，即740000元；5.本案诉讼费全部由鑫太阳公司承担。一审法院查明，2017年3月24日，弘仁门诊部（乙方）与鑫太阳公司（甲方）签订《光谷·新界房屋认购书》1份，约定：1、乙方认购甲方开发建设的武汉国家生物电子商务中心（光谷·新界）物业。认购物业房号为：2栋406号，预测建筑面积为125.98平方米（实际面积以政府职能部门实测面积为准）。认购定金20000元整，于签署本认购书时付清。2、原单价：14588元/平方米，原总价：1837796元。认购单价：11351.01元/平方米，认购总价为1430000元。交2万（元认购定金）抵5万（元房屋原总价），按时签约（房屋原总价）9.9折。3、乙方应于认购书签订后5日内（即2017年4月14日前）到甲方营销中心签订《商品房买卖合同》，并交付不低于认购总价50%的金额作为首付房款或交付全款，同时带上如下证件及资料，现场与银行办理房屋按揭业务：（1）本认购书及收据原件；（2）身份证明原件、企业注册登记证原件和复印件等相关资料。4、甲乙双方在约定的时间内签订《商品房买卖合同》，如乙方不能在约定的时间内前来签订《商品房买卖合同》，定金不予退还，甲方可将该物业另售他人。同日，弘仁门诊部与武汉德创天成科技发展有限公司（以下简称德创天成公司）签订《购房团购优惠服务协议》（以下简称《服务协议》）1份，约定：1、德创天成公司依托公司品牌、信用及资源，为客户从开发商处争取到以下优惠条件购买意向房源，客户也愿意接受德创天成公司为客户提供的本次购房优惠服务。为此，德创天成公司就客户本次享有的购房优惠服务相关事宜做如下说明：客户姓名：柳荣华，购房团购费20000元。2、签署本协议并成功定房后，此团购服务费不予退还。3、当客户成功签署《商品房买卖合同》后，则德创天成公司提供的购房团购优惠服务义务即告履行完毕。在案涉《服务协议》落款处，德创天成公司加盖公司公章，柳荣华签名。案涉《服务认购书》和《服务协议》签订后的当日，弘仁门诊部向鑫太阳公司支付认购定金20000元，弘仁门诊部委托案外人李守生向德创天成公司支付购房团购金（费）20000元。弘仁门诊部于2017年4月18日、5月4日、5月27日、8月12日向鑫太阳公司分别支付案涉房屋部分首付款110000元、400000元、100000元、90000元，四笔款项合计700000元。至一审庭审调查终结前，弘仁门诊部与鑫太阳公司未签订《商品房买卖合同》，鑫太阳公司未为弘仁门诊部向银行办理房屋按揭手续。2017年12月1日，鑫太阳公司通知弘仁门诊部收房。鑫太阳公司要求弘仁门诊部签订物业服务合同，弘仁门诊部考虑其房屋按揭贷款申请未获审批，不具备收房条件，未接收案涉房屋。关于双方未签订《商品房买卖合同》的原因，弘仁门诊部诉称弘仁门诊部于2018年8月12日交清案涉房屋首付款740000元后，鑫太阳公司告知待弘仁门诊部银行按揭贷款申请审批通过后再签订《商品房买卖合同》，由于弘仁门诊部的银行按揭贷款申请未获批准，双方未签订《商品房买卖合同》；鑫太阳公司辩称其于2017年12月1日通过打电话、发短信等方式通知弘仁门诊部于2018年3月1日签订《商品房买卖合同》、物业服务合同，并收房，不清楚弘仁门诊部于2018年3月1日是否到鑫太阳公司，后来《商品房买卖合同》一直未签订。一审法院另查明，德创天成公司系鑫太阳公司案涉楼盘代理销售商。案涉2号楼农产品推广中心于2016年10月28日取得武汉市商品房预售许可证（证书编号：武房开预售［2016］564号）。经2018年7月10日查询，案涉房屋所在楼栋已于2016年10月24日以在建工程的形式抵押给武汉农村商业银行股份有限公司光谷分行，抵押权担保主债务的履行期限自2016年6月6日起至2018年6月5日止。至一审法庭调查终结前，案涉房屋上的抵押权仍未被注销。法院于2018年11月5日向鑫太阳公司送达了民事起诉状副本。一审法院认为，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”案涉《房屋认购书》约定将来在一定期限内签订《商品房买卖合同》，案涉《房屋认购书》属预约合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”案涉《房屋认购书》仅就当事人名称和住所、商品房房号、商品房的价款等事项达成一致，并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应当明确的其他主要内容，案涉《房屋认购书》不能认定为商品房买卖合同（本约合同）。涉案《房屋认购书》是双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。在案涉《房屋认购书》中约定的首付房款或全部房款支付期限届满后，弘仁门诊部仍向鑫太阳公司支付房款，且鑫太阳公司也收取了该房款，应认定双方当事人对案涉《房屋认购书》中关于首付房款或全部房款支付期限的约定进行了延迟支付的变更。鑫太阳公司在案涉房屋上设定了抵押权，且未及时注销该抵押权，导致弘仁门诊部购房按揭贷款申请未获审批，继而导致《商品房买卖合同》未能签订，弘仁门诊部案涉《房屋认购书》的合同目的无法实现，弘仁门诊部享有法定的单方合同解除权。法院于2018年11月5日向鑫太阳公司送达了民事起诉状副本，应视为弘仁门诊部的解约通知于2018年11月5日到达鑫太阳公司，案涉《房屋认购书》于2018年11月5日解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并要求要求赔偿损失。”鑫太阳公司在案涉房屋上设定了抵押权，且未及时注销该抵押权，应对案涉《房屋认购书》的解除承担全部责任。根据案涉《房屋认购书》中关于“交2万（元认购定金）抵5万（元房屋原总价），按时签约（房屋原总价）9.9折”的约定，案涉《房屋认购书》签订后，20000元认购定金已转化为首付房款。弘仁门诊部向德创天成公司支付的20000元购房团购费，属弘仁门诊部与德创天成公司之间建立的服务合同法律关系的标的物，不属本案处理范围。弘仁门诊部主张鑫太阳公司返还首付房款720000元，法院予以支持。鑫太阳公司应在案涉《房屋认购书》解除后的合理期限内返还弘仁门诊部首付房款。法院酌定鑫太阳公司应在案涉《房屋认购书》解除后的七日内（2018年11月12日之前）返还弘仁门诊部首付房款。鑫太阳公司逾期未返还弘仁门诊部首付房款，应向弘仁门诊部支付逾期付款利息。弘仁门诊部主张鑫太阳公司支付以首付房款72万元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，自2018年11月13日起计算至2019年8月19日止的逾期付款利息以及以首付房款720000元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至该720000元首付房款付清之日止的逾期付款利息，法院予以支持。弘仁门诊部主张2018年11月13日之前的逾期付款利息，于法无据，法院不予支持。根据案涉《房屋认购书》中关于“甲（鑫太阳公司）乙（弘仁门诊部）双方在约定的时间内签订《商品房买卖合同》，如乙方不能在约定的时间内前来签订《商品房买卖合同》，定金不予退还，甲方可将该物业另售他人”的约定，案涉认购定金属于订约（本约）定金。鑫太阳公司无证据证明在弘仁门诊部签订案涉《房屋认购书》时鑫太阳公司将案涉房屋上设定抵押权之事告知了弘仁门诊部，鑫太阳公司违反了预约合同的诚信磋商义务。因鑫太阳公司的原因导致《商品房买卖合同》未能订立，应对鑫太阳公司适用定金罚则。弘仁门诊部主张鑫太阳公司赔偿相当于认购定金数额的赔偿金20000元，法院予以支持。预约是相对于本约而言的，其本身就是缔结本约的一个过程。违反预约的行为既是预约违约行为，也可以视为是本约之缔约过失行为。预约违约的损失在总体上应相当于本约的缔约过失责任范围，即相当于本约的信赖利益损失。在本案中，双方未签订《商品房买卖合同》。因房屋涨价而造成的损失属商品房买卖合同（本约合同）违约损害赔偿的范围，不属案涉《房屋认购书》（预约合同）违约损害赔偿范围。弘仁门诊部主张因房屋涨价而造成的损失，法院不予支持。本案不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定的惩罚性赔偿制度，弘仁门诊部主张鑫太阳公司支付惩罚性赔偿金，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十六条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《商品房销售管理办法》第十六条第二款之规定，判决：一、弘仁门诊部与鑫太阳公司于2017年3月24日签订的《光谷·新界房屋认购书》于2018年11月5日解除；二、鑫太阳公司于判决生效之日起十日内向弘仁门诊部返还首付房款720000元，并支付以首付房款72万元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，自2018年11月13日起计算至2019年8月19日止的逾期付款利息以及以首付房款720000元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至该720000元首付房款付清之日止的逾期付款利息；三、鑫太阳公司于判决生效之日起十日内赔偿弘仁门诊部20000元；四、驳回弘仁门诊部的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费19290元（弘仁门诊部已预交），由鑫太阳公司负担11200元，由弘仁门诊部负担8090元。二审期间，弘仁门诊部向本院提交五份判决书，拟证明与本案相同情形的案件，但是裁判的尺度不一样，应当同案同判。鑫太阳公司质证认为，该五件案件都签订了正式的商品房买卖合同，与本案的基础事实不同。而且并未生效，不能作为证据。本院对弘仁门诊部所提交五份判决书的真实性予以采信。二审查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”和根据《商品房销售管理办法》第十六条第二款规定：“商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”本案中，《光谷·新界房屋认购书》根据上述法律规定，在法律性质上属于预约合同。弘仁门诊部认为案涉认购书应当认定为商品房买卖合同的上诉理由于法无据，本院不予采纳。因此，本案不能适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定。弘仁门诊部与德创天成公司签订《服务协议》，服务费亦系德创天成公司收取，根据合同相对性原则，弘仁门诊部可另行主张。综上所述，弘仁门诊部的上诉理由不能成立，应予驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费收取12500元，由武汉弘仁中医门诊部负担。本判决为终审判决。审判长 叶 欣审判员 骆朝辉审判员 胡丹丹二〇二〇年十一月十日书记员 陈喜兰