广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终1663号 上诉人（一审原告）：陆冬，男，壮族，1988年7月10日出生，住来宾市兴宾区。 委托诉讼代理人：梁霄，广西桂三力律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：来宾市丹凯劳务有限公司，住所地：来宾市维林新城一路**，统一社会信用代码：91451300687760398J。 法定代表人：覃新礼，总经理。 委托诉讼代理人：韦增堤，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：潘轰，广西万益（来宾）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卓莹，广西万益（来宾）律师事务所律师。 上诉人陆冬因与被上诉人来宾市丹凯劳务有限公司（以下简称丹凯公司）劳动争议一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2020）桂1302民初3157号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陆冬上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。上诉人提供的证据可以证实，上诉人于2017年底开始在被上诉人处入职工作，被上诉人也向上诉人发放工资，双方存在劳动关系。虽然上诉人与韦羽等3人签订的《股权分配协议》约定被上诉人公司作为平台方，但不能以此就认定上诉人不是被上诉人的员工，上诉人与案外人的合伙关系并不代表上诉人与被上诉人之间就不存在劳动关系。一审判决将两个不同的法律关系混为一谈是错误的；2.一审判决由于认定事实错误，导致适用法律错误。 丹凯公司答辩称，被上诉人从来没有对上诉人进行管理，所有的工作都是上诉人自行根据项目需要开展的，单凭员工登记表及银行流水、工资表并不能证实双方之间存在事实劳动关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 陆冬向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告从2018年1月1日至2020年2月29日存在事实劳动关系；2.被告支付原告2019年8月1日至2020年2月29日工资金额24500元（3500元／月×7个月）；3.被告支付原告2019年1月1日至2019年12月31日业务提成金额25651元；4.被告支付原告解除劳动合同经济补偿金8750元；5.被告向原告支付2018年1月1日至2020年2月29日共26个月的二倍工资差额91000元（3500元／月×24个月）；6.被告为原告补缴2018年1月1日至2020年2月29日的社会保险；7.被告承担本案案件受理费。庭审中原告变更诉讼请求，要求确认双方于2018年1月1日到2020年5月29日存在劳动关系，请求被告支付原告2019年8月1日至2020年5月29日工资金额总计为35000元。 一审法院认定事实：2017年12月20日，原告与案外人韦羽、莫务发、刘奕炬以被告作为平台签订《股权分配协议》，协议约定原告与案外人3人就被告业务范围内的“飞防”及“甘蔗机收”项目共同进行投资合作经营。2018年7月21日，因股东变动，原告又与案外人韦羽、苏笛、丁健、刘奕炬以被告作为平台签订新的《股权分配协议》，协议约定原告与案外人四人就被告业务范围内的“飞防”项目共同进行投资合作经营，原告作为股东成员，以现金形式出资3万元，占项目资本的10%，项目利润分配比为10%，协议同时还对收益分配、转让股份或撤资、合作经营管理、项目运营等事项进行了约定。 2020年3月20日原告因与被告产生本案劳动争议向来宾市兴宾区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，2020年5月12日来宾市兴宾区劳动人事争议仲裁委员会作出兴劳人仲字（2020）第16号仲裁裁决书，裁决驳回原告的全部仲裁请求。 一审法院认为，根据庭审中查明的事实，被告只是作为平台方，向原告及案外人等人提供“飞防”项目合作的平台。原告作为股东之一与案外人签订协议共同对被告业务范围内的“飞防”项目进行投资经营并与其他股东共享利润、共负风险。原告方庭中陈述其工作就是从事被告“飞防”项目的经营和管理。而该“飞防”项目的投资、利润、风险均属于原告及其合伙人。故从始至终，原告从未向被告提供劳动，被告也从未对原告进行任何形式的劳动管理，被告处的规章制度也不适用于原告，原告与被告之间并不符合存在劳动关系的基本特征，双方之间不存在劳动关系。故对原告要求确认与被告之间自2018年1月1日至2020年5月29日存在劳动关系的诉请，没有事实和法律依据，不予支持。支付劳动报酬、经济补偿金、二倍工资以及补缴社会保险等诉请均以双方存在劳动关系为前提，由于双方之间并不存在劳动关系，故相关诉请亦不予支持。 一审法院判决：驳回原告陆冬的全部诉讼请求。案件受理费10元，由原告陆冬负担（已交纳）。 本院二审期间，陆冬提交证据： 1、陆冬与韦羽、覃新礼、覃宏琼工作微信记录 2、陆冬与韦增堤、覃新桃钉钉工作记录 3、丹凯行政【2018】3号文件《飞防业务绩效提成方案》 4、2019年9月22日至11月2日《植保无人机飞防作业服务协议》、《统防统治服务三方验收单》13份 证据1、2证明上诉人上班考勤、出差报批，受丹凯公司管理和监督，完成丹凯公司安排的各项工作，丹凯公司与上诉人是管理与被管理的关系，双方存在劳动关系。 证据3、4证明2019年度完成的部分植保作业量13694亩，按照丹凯公司的提成方案及后来双方口头约定1元/亩计算，2019年度植保作业部分提成为13694元。 丹凯公司质证意见：对证据1、2的真实性与关联性不予认可，证据3、4在仲裁期间已经提交，不属于二审期间的新证据，且未在举证期限内提交，不予认可。 结合陆冬一审提交《员工聘用审批表》、《工资发放银行明细》及《工资表》等证据，本院认证意见综合评述如下： 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责 任的当事人承担不利的后果。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。具体到本案中，用人单位丹凯公司所有员工的工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、《员工聘用审批表》等招用记录及考勤记录等证据均由用人单位丹凯公司保管，丹凯公司应对公司员工的工资发放、招用及考勤等承担举证责任，在其拒不提供的情况下，依法承担法律不利的后果。因此，本院认为，在丹凯公司未提供相反证据的情况下，陆冬就用工事实提供的《员工聘用审批表》、《工资发放银行明细》、《工资表》、相关考勤微信记录、《飞防业务绩效提成方案》及部分植保作业完成量等证据经举证、质证，真实、合法，能还原案件相关事实，本院予以采信。 本院经审理查明：陆冬于2018年1月1日正式进入丹凯公司工作，职务为飞防部门主管，标准工资3500元/月。陆冬在丹凯公司工作期间，双方未签订书面劳动合同，丹凯公司未依法为陆冬缴纳各项社会保险。2020年3月，“新冠”疫情后，陆冬实际已经不在丹凯公司工作。丹凯公司拖欠陆冬2019年8月至2020年2月的工资24500元（3500元/月×7个月）未发放。2018年3月28日丹凯公司发布并执行丹凯行政【2018】3号文件《飞防业务绩效提成方案》，其中“飞防具体项目：植保作业（配合），提成依据：服务合同亩数，提成发放时间：植保作业完成后，提成标准：不含工资0.5元/亩、含工资1元/亩”。2019年9月22日至11月2日，陆冬完成植保无人机飞防作业服务合同亩数13694亩。 2020年3月20日，陆冬因与丹凯公司产生本案劳动争议向来宾市兴宾区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。被裁决驳回请求后，2020年5月22日，向来宾市兴宾区人民法院提起诉讼。 另查明，2017年12月20日，陆冬与韦羽、莫务发、刘奕炬以丹凯公司作为平台签订《股权分配协议》，协议约定各股东就丹凯公司业务范围内的“飞防”及“甘蔗机收”项目共同进行投资合作经营。2018年7月21日，因股东变动和项目变更，陆冬与韦羽、苏笛、丁健、刘奕炬以丹凯公司作为平台签订《股权分配协议》，协议约定各股东就丹凯公司业务范围内的“飞防”项目共同进行投资合作经营，陆冬作为股东成员，以现金形式出资3万元，占项目资本的10%，项目利润分配比为10%，协议同时还对项目运营等事项进行了约定。 本院认为，本案争议焦点主要为陆冬与丹凯公司是否形成事实劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条、第二条的规定，在确定双方劳动关系主体资格后，认定劳动者与用人单位的是否形成事实劳动关系的关键是：劳动者是否实际接受用人单位的管理或监督？劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分？用人单位是否向劳动者支付劳动报酬？并根据上述相关因素综合确定。具体到本案中，首先，陆冬实际接受了丹凯公司日常工作考勤、出差报请审批等管理和监督。其次，丹凯公司就飞防业务成立了飞防部门，陆冬任飞防部门主管，在植保无人机飞防作业服务合同中，服务单位印章盖的是丹凯公司的印章，因此，陆冬负责的无人机飞防业务属于丹凯公司的工作业务，陆冬的劳动是丹凯公司业务的组成部分。最后，丹凯公司实际向陆冬发放了工资。综上，当事人双方均具备劳动关系主体资格，虽未签订劳动合同，但上述相关用工事实足以认定陆冬与丹凯公司形成事实劳动关系。一审法院认定事实错误，适用法律错误，本院予以纠正。 关于劳动关系的起止时间。陆冬在仲裁及一审起诉请求均主张为2018年1月1日至2020年2月29日，且陆冬自认2020年2月疫情过后实际未在丹凯公司工作，且早于2020年3月20日因本案申请劳动仲裁，故陆冬一审庭审主张变更劳动关系终止时间为2020年5月29日，与事实不符，本院不予支持，本院确认陆冬与丹凯公司从2018年1月1日至2020年2月29日存在事实劳动关系。 故，陆冬主张丹凯公司拖欠的2019年8月至2020年2月共计7个月的工资，按照标准工资3500元计算为24500元，符合法律规定，本院予以支持。关于业务提成。提成属于工资构成之一，陆冬提供证据证明2019年9月22日至11月2日，完成植保无人机飞防作业服务合同亩数13694亩，根据丹凯公司执行的《飞防业务绩效提成方案》的提成标准：不含工资0.5元/亩、含工资1元/亩，由于本院已经支持陆冬该工作期间的工资，故提成应当按照不含工资0.5元/亩计算为6847元（13694亩×0.5元/亩）。 关于离职原因及经济补偿金。关于离职原因，虽双方均未提供证据证明，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的或者未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，并根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，用人单位应当按劳动者的工作年限，每满一年支付一个月工资，不满六个月的，支付半个月工资的标准进行经济补偿。故陆冬主张解除劳动合同经济补偿金按二年零二个月计算为8750元，符合法律规定，本院予以支持。 关于未签订劳动合同二倍工资差额。由于双方未签订劳动合同，自2019年1月1日起视为双方已订立无固定期限劳动合同，而劳动者申请劳动仲裁时效为一年。 陆冬于2020年3月20日提起劳动仲裁，已过时效，本院依法不予支持。关于补缴社会保险，属于劳动职能部门行政管理范畴，不属于人民法院受理案件的范围，依法不予支持。 综上，陆冬上诉理由部分成立，成立部分本院予以支持。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条、第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销来宾市兴宾区人民法院（2020）桂1302民初3157号民事判决； 二、确认陆冬与来宾市丹凯劳务有限公司从2018年1月1日至2020年2月29日存在事实劳动关系； 三、来宾市丹凯劳务有限公司支付陆冬2019年8月1日至2020年2月29日工资24500元； 四、来宾市丹凯劳务有限公司支付陆冬2019年9月22日至11月2日业务提成6847元； 五、来宾市丹凯劳务有限公司支付陆冬解除劳动合同经济补偿金8750元； 六、驳回陆冬其他诉讼请求。 上述给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百 五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院申请执行。 一审审案件受理费10元，二审审案件受理费10元，由来宾市丹凯劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  罗 旭 审 判 员  马翠柳 审 判 员  蓝东桃 二〇二〇年十一月三日 法官助理  黄 剑 书 记 员  陈桂杉 附相关法律条文 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号） 一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证： （一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。 其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损 害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； 第四十七条第一款经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；