河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终2813号上诉人（原审被告）：新野县福临东方商务酒店有限公司，住所地河南省新野县汉城路中段南侧。法定代表人：王金停，经理。委托诉讼代理人：王小磊，河南隆翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭瑞，男，1979年3月7日出生，汉族，住河南省新野县。委托诉讼代理人：金瑞强，河南梅溪（郑州）律师事务所律师。原审被告：黄玉涛，男，1981年9月17日出生，回族，住河南省新野县。上诉人新野县福临东方商务酒店有限公司（以下简称福临东方酒店）因与被上诉人郭瑞、原审被告黄玉涛民间借贷纠纷一案，河南省新野县人民法院（以下简称一审法院)于2016年5月18日作出（2015）新城民初字第00550号民事判决，福临东方酒店不服，申请再审。本院作出裁定，驳回再审申请。福临东方酒店向检察机关申请检察监督，新野县人民检察院于2017年11月10日向一审法院提出再审检察建议。经一审法院院长提交审判委员会讨论决定，裁定本案进入再审。一审法院于2019年3月27日作出（2018）豫1329民再7号民事判决，福临东方酒店不服，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日作出（2019）豫13民终3536号民事裁定，撤销原一审判决，发回重审。一审法院于2020年4月29日作出（2019）豫1329民初4893号民事判决，福临东方酒店不服，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。福临东方酒店上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判驳回郭瑞对福临东方酒店的诉讼请求；2.上诉费由郭瑞负担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。郭瑞的借款是否存在及金额多少不清，郭瑞始终未到庭提供出借款项的原始流水或存在借款关系的原始证据，一审判决认定郭瑞的借款是19万元，其中10万元是吴军华借款合同转让而来，相关陈述与刑事判决书的退赔名单及金额不一致。另外9万元已被刑事判决书认定为刘玉杰的款项，与郭瑞无关。2015年2月26日的凭证不能作为证据使用。该证据不能说明来源，虽然公章是福临东方酒店的公章，但系偷盖行为，并非福临东方酒店的真实意思表示，该凭证没有酒店法定代表人的签名，形式也不合法。一审判决认定借款合同无效，应对已支付过的利息予以扣除。2.一审程序违法。本案最初起诉是2015年12月4日，涉案款项涉嫌非法吸收公众存款的时间为2016年1月11日。依照法律规定，一审法院应将本案移送公安机关，一审法院非但没有移送，而是继续审理本案并于2016年5月作出判决。与本案类似的案件已被驳回起诉，本案若不纠正将出现同案不同判的现象。3.本案适用法律错误。一审适用担保法的规定认定担保无效错误，福临东方酒店没有担保的意思，加盖公章的“证明”对福临东方酒店没有约束力。郭瑞辩称，1.郭瑞的借款事实清楚，合同系由郭瑞所签，刑事案件将该9万元认定在刘玉杰名下，刘玉杰已经明确该借款系郭瑞合同的借款。吴军华的10万元，吴军华一审已经出庭予以证实，且与刘玉杰的证人及借款合同可以相互印证。2.关于2015年2月26日凭证的问题，该凭证系黄玉涛担任福临东方酒店经理期间所加盖公章，黄玉涛的行为系职务行为，相关生效判决对该事实也予以了认定。本案担保合同无效的原因是借款合同无效，担保合同本身并不存在无效的问题，利息的问题，福临东方酒店在历次审理中均未提出，而且也没有证据证实，故不应采纳。郭瑞向一审法院起诉请求：1.判令黄玉涛、福临东方酒店偿还借款本金190000元，并自2015年2月26日起按月息1.5分计付利息至款付清之日止。2.诉讼费用由黄玉涛、福临东方酒店负担。一审法院认定事实：黄玉涛系南阳市福鼎酒店有限公司派驻福临东方酒店的负责人，又系骏马国际投资担保公司南阳新野分部的经理。2014年12月28日，郭瑞与骏马国际投资担保有限公司和郑州金珠置业有限公司签订骏马国际借保字（2014）第1228020号、（2015）第0103020借款担保合同显示，内容如下：“甲方（××）郭瑞身份证号码：412931197903070039乙方（借款人）郑州金珠置业有限公司法定代表人郭宗领地址郑州市金水区花园路与农业路交汇处西北角丙方（保证人）骏马国际投资担保有限公司……根据《担保法》《合同法》以及相关法律、法规的规定，当事人各方本着平等自愿、诚实守信的原则，经协商一致达成如下协议：第一条借款金额、期限、利率及用途：1.甲方向乙方提供借款人民币伍万元（小写50000元整），借款期限为3个月，自2014年12月28日起至2015年3月27日止，借款利率为月息1.5％，从××实际交付借款之日起计算至本金结清之日止。实际交付借款日与本合同期限起始日不一致的，从实际交付借款日起计算借款期限和利息。甲方应保证其出借资金来源合法，并按合同约定时间将资金足额转入账户，否则承担相关违约责任。2.借款用途为用于河南国贸大厦项目流动资金，乙方保证借款用于正当经营，不从事非法经营及非法用途。3.结算方式：按月结算，每月十五号为还息日。逾期的乙方按日支付双倍利息作为违约金。乙方应按时足额将利息存入甲方指定的银行账户或委托丙方代为支付甲方利息。……第二条保证1.保证期间：保证期间为借款期限届满之日起六个月。2.保证范围：本合同项下借款本金、利息、违约金、损害赔偿金以及××实现债权的费用。3.保证人承担连带保证责任；有两个以上保证人的，保证人承担共同连带保证责任。4.如需延期还款，乙方必须在借款到期前20日内向甲方提出延期申请，经甲方同意后，签订延期还款协议，延期协议签订后，应书面告知丙方，甲乙双方应得到丙方的书面同意，丙方才继续承担保证责任。否则，丙方不再承担保证责任。5.丙方应按甲方与乙方签订的《借款担保合同》，向甲方出具《担保函》。……”合同内容显示郭瑞借给郑州金珠置业有限公司50000元，由三方签字盖章并支付利息至2015年3月25日。2015年1月3日，郭瑞与骏马国际投资担保有限公司和郑州金珠置业有限公司签订骏马国际借保字（2015）第0103020号担保借款合同一份,郭瑞借给郑州金珠置业有限公司40000元，内容如上述50000元借款合同约定一样。2014年10月6日，吴军华以上述借款合同的形式签订借款合同，借款金额100000元。2015年1月5日，郭瑞给吴军华100000元现金，吴军华将该合同及合同所记载的权利转给郭瑞，并在合同上注明郭瑞的建行开户账号，吴军华不再享有该合同权利。在南阳市宛城区人民法院作出的（2017）豫1302刑初455号刑事判决书中记载退赔明细表显示，刘玉杰借款90000元。重审中，刘玉杰出庭证明该90000元正是前述借款合同记载的90000元，并表示该90000元借款的权利由郭瑞享有和行使。至此，郭瑞享有借款合同权利共计190000元。郭瑞提交福临东方酒店向其出具证明一份，内容为：“下有吴军华29万、宋丽平7万、刘璐12（万）、宋相甫12万、陈明亮6万、李清珍3万、刘晓6万、郭瑞19万总合计94万。全部融资到南阳骏马国际投资担保公司，若公司无力偿还本金及利息，下有新野县福临东方商务酒店有限公司（原新野县东方宾馆）名下偿还本金及利息。担保人新野县福临东方商务酒店有限公司2015年2月26日。”证明记载郭瑞190000元与上述郭瑞借款数额一致。2016年8月4日黄玉涛因犯非法吸收公众存款罪被依法逮捕。南阳市宛城区人民法院作出的（2017）豫1302刑初455号刑事判决书查明事实：2012年4月份，郑州三赢投资担保有限公司南阳分公司在南阳市宛城区仲景路汽车东站北侧成立，2013年11月份更名为骏马国际投资担保有限公司南阳办事处，实际一直从事非法吸收存款业务。骏马国际投资担保有限公司南阳办事处在南阳设立有业务部，财务部，行政部等，业务部下设四个分部和唐河、社旗、新野分部，主要负责开展吸收公众存款业务，新野分部经理郑颖，黄玉涛。骏马国际投资担保有限公司新野分部于2013年年底在新野县东方宾馆成立，魏晓（另案处理）系新野县主要负责人，魏晓通过新野分部业务经理郑颖、黄玉涛利用熟人关系，以口口相传的方式向新野县城及部分乡镇发展客户，吸收资金，业务员层层分发提成。被告人黄玉涛2012年12月—2015年2月期间，在新野县共吸收社会公众资金涉及51户共计7440000元（其中黄玉涛以妻子焦丽的名义存380000元），全部汇给骏马公司，黄玉涛通过骏马公司向集资户偿还资金累计310000元，尚未偿还金额7130000元（其中含焦丽380000元）；2013年7月—2014年10月期间，黄玉涛获得业务提成416710元。遂判决认定，被告人黄玉涛犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金100000元，责令退赔陈明亮50000元、宋相甫120000元、李清珍30000元、吴军华560000元、宋丽平70000元、刘晓10000元、刘玉杰90000元等。南阳市中级人民法院维持了该判决。另查明，郭瑞与郑州金珠置业有限公司、骏马国际投资担保有限公司所签订的合同，郑州金珠置业有限公司的公章系伪造，且该公司予以否认该笔借款存在。一审法院认为，黄玉涛在时任福临东方酒店经理时，由郭瑞与郑州金珠置业有限公司、骏马国际投资担保有限公司签订借款合同向郭瑞吸收存款，并由福临东方酒店为该笔借款提供担保。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定：“担保合同是合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“借款人或者××的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者××的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”本案中，因黄玉涛假借郑州金珠置业有限公司名义与郭瑞签订借款合同，以合法形式掩盖非法目的，且属于欺诈行为并构成刑事犯罪，该合同为无效合同。经重审查明，郭瑞的借款为190000元，应根据生效刑事判决书确定的义务，由黄玉涛退赔。因郭瑞与郑州金珠置业有限公司、骏马国际投资担保公司所签订的合同属于无效合同，故其双方约定的利息一审法院不予支持。郭瑞请求福临东方酒店、黄玉涛支付利息的请求，一审法院依法不予支持。因借款合同无效，福临东方酒店为郭瑞提供的担保亦属无效，因黄玉涛系福临东方酒店的负责人且以该公司名义给郭瑞提供担保存在过错，故福临东方酒店应当对该笔借款黄玉涛不能清偿部分的三分之一范围内承担赔偿责任。福临东方酒店辩称黄玉涛未经其许可，利用职权及其掌握的公章私自对外使用，此与自身无关的理由未举证证明，且原审于2016年3月17日经询问黄玉涛，其承认福临东方酒店为该借款提供了担保，故其不应承担责任的辩解理由不能成立，一审法院不予支持。原审中，福临东方酒店未参加诉讼，再审中提供了郭瑞与郑州金珠置业有限公司和骏马国际投资担保公司所签订的合同属于新的证据。原审认定福临东方酒店为主债务人判决其承担还款责任实属不当，故原判决认定事实不清，适用法律错误，应予以纠正。黄玉涛经传票传唤未到庭，依法可缺席判决。综上所述，本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百九十六条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第五条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条之规定，判决：一、撤销新野县人民法院（2015）新城民初字第00550号民事判决。二、被告黄玉涛退赔原告郭瑞190000元（含刑事判决书确定退赔刘玉杰90000元）。三、被告新野县福临东方商务酒店有限公司对被告黄玉涛退赔原告郭瑞的190000元不能清偿部分的三分之一范围内承担赔偿责任。四、驳回原告郭瑞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4100元，由被告黄玉涛负担。二审中，当事人未提交新证据。对一审查明的基本事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.本案一审程序是否违法；2.福临东方酒店应否对涉案借款承担担保责任；3.对郭瑞的投资款及退赔数额应如何认定。对上述问题，本院评述如下：（一）关于本案一审程序是否违法的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，××请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“借款人或者××的借贷行为涉嫌犯罪,或者已经生效的判决认定构成犯罪,当事人提起民事诉讼的,民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定,认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者××的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由,主张不承担民事责任的,人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度,依法确定担保人的民事责任。”可见，对于借款人涉嫌犯罪或已经被认定构成犯罪的案件，并不影响××向保证人主张权利。本案中，黄玉涛虽因犯非法吸收公众存款罪被追究刑事责任，但并不影响涉案借款的××向保证人福临东方酒店主张保证责任，一审法院据此继续审理本案并无不当。上诉人福临东方酒店关于本案应当移送公安机关的上诉理由，于法无据，本院依法不予支持。（二）关于福临东方酒店应否对涉案借款承担担保责任的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案中，2015年2月26日福临东方酒店向郭瑞等人出具的担保承诺书，在担保人处加盖酒店公章。公司作为独立的企业法人，公司印章是其对外进行活动的有形代表和法律凭证。公司负责人或其他管理人员，经过公司授权后，只是印章的暂时持有者和保管着，其行使印章所产生的权利义务，应当由公司自身承担责任。公司自愿将公司印章交由他人使用，应视为公司授权他人使用公司印章，由此产生的权利义务关系应由该公司承担。本案中，福临东方酒店对该公章的真实性并无异议，且其确将公司印章交由黄玉涛使用，故福临东方酒店应当承担担保责任。因福临东方酒店对公司印章管理不善，在内部管理上缺乏对公司印章持有人的必要监督与约束，对导致涉案担保合同无效的发生确有过错，应当承担与其过错相应的担保责任。福临东方酒店如主张黄玉涛偷盖公章，可另案主张权利。综上，一审法院以福临东方酒店存在过错为由，认定其应当承担涉案借款不能清偿部分三分之一范围内的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。（三）关于郭瑞投资款及退赔数额认定是否正确的问题。本案中，郭瑞主张的投资款共有两部分三笔组成，第一部分两笔共计9万元，依据是其2014年12月28日和2015年1月3日签订的两份借款担保合同；第二部分为接受吴军华转让的10万元，依据是2014年10月6日吴军华签订的投资担保合同。对第一部分的9万元，福临东方酒店认为（2017）豫1302刑初455号刑事判决书已经将该部分认定给了刘玉杰，不应再由郭瑞享有权利。本院经审查刘玉杰2015年5月13日在公安机关的询问笔录，在该笔录中刘玉杰称该9万元投资为其所有但系以郭瑞名义签订的合同，二审中合议庭对郭瑞及刘玉杰进行了询问，郭瑞对刘玉杰的说法也予认可。本院认为，虽然该9万元的实际出资人为刘玉杰，但刘玉杰借用郭瑞名义签订了合同，则郭瑞应为该9万元投资款的合同当事人，郭瑞可以依据上述两份借款担保合同主张权利，一审判决在查明事实的基础上，结合刑事判决予以综合处理并无不当，应予以维持。对第二部分的10万元，虽然吴军华将2014年10月6日的合同转让给郭瑞，双方未签订书面转让协议，但一、二审中吴军华均认可该转让行为，且相关陈述与本院关于吴军华案件的判决、吴军华在公安机关的询问笔录及2015年2月26日福临东方酒店出具的证明等证据可以相互印证，相关证据可以证明吴军华已将10万元投资款合同转让给郭瑞的事实。综上，一审判决认定郭瑞的投资款总额为19万元依据充分，应予以支持。福临东方酒店主张郭瑞投资后收到了部分利息，应予以扣减，但其未提交证据予以证实，且本案无证据表明郭瑞或吴军华、刘玉杰于涉案三份合同签订后收取了投资利息，故本院对福临东方酒店的该主张不予支持。综上所述，上诉人福临东方酒店的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1380元，由新野县福临东方商务酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 彬审判员 李郧钦审判员 李晓伟二〇二〇年十一月九日法官助理邢志斌书记员焦子英