辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)辽03民再48号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：张梅，女，1960年2月14日出生，汉族，无业，住辽宁省鞍山市铁**。委托诉讼代理人：王晓芳，上海汉盛律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：辽宁中江房地产开发有限公司，住所地辽宁省鞍山市铁**二一九路**。法定代表人：杨同海，该公司董事长。委托诉讼代理人：李景波，男，1965年12月29日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁**，该公司员工。委托诉讼代理人：郭芷含，辽宁天博律师事务所律师。再审申请人张梅与被申请人辽宁中江房地产开发有限公司（以下简称中江地产）民间借贷纠纷一案，中江地产不服鞍山市铁东区人民法院（2017）辽0302民初3807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日作出（2018）辽03民终1303号民事判决。判决发生法律效力后，张梅不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2020年5月8日作出（2019）辽民申6099号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2020年8月3日受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人张梅及其委托诉讼代理人王晓芳，被申请人中江地产的委托诉讼代理人李景波、郭芷含到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张梅再审诉讼请求：二审判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明；及原判决、裁定适用法律确有错误的，其再审符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定第（二）项、第（六）项的情形，请求依法撤销本院（2018）辽03民终1303号民事判决书，再审并改判维持鞍山市铁东区人民法院（2017）辽0302民初3807号民事判决书之判决结果；本案诉讼费用由中江地产承担。事实与理由：一、原二审判决认定张梅为职业放贷人是错误的，缺乏事实和法律依据。首先，张梅不具有最高人民法院认定“职业放贷人”所具有的“出借人通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息；出借行为具有反复性、经常性；借款目的具有营业性”的特征。不应被认定是“职业放贷人”。理由如下：（1）迄今为止，张梅以原告身份提起的民间借贷纠纷案件只有两件：一件是本案的借贷，是通过中江地产员工也是张梅朋友尚涤静，将中江地产方介绍给张梅，并且中江地产提出可以以其公司开发建设的商品房进行抵押担保，张梅方才向其出借的款项；另一件民间借贷中的葛丽，与张梅认识已有二十余年，因此均不符合“社会不特定对象”，不存在向社会不特定对象提供资金的行为；(2)张梅总共对外发生两次借贷，显然也不属于经常；（3）张梅对外出借的该两起借贷事项，只是张梅受人请托将个人资金予以出借，以帮助朋友解决临时款项短缺的困难，并非张梅的谋利手段，且张梅与中江地产等借款人约定的借款利率并不违反国家法律法规之规定。其次，对照鞍山中院依据最高院的审判指导意见作出的《鞍山两级法院关于认定职业放贷人的标准以及审理此类民间借贷案件的参考性处理意见》（以下简称“《意见》”），张梅是使用自有合法资金，出借款项源自张梅个人账户汇款的出借行为，在案件诉讼数量标准、案涉借款利息约定等方面均不构成“职业放贷人”，原审判决对此认定缺乏事实和法律依据；第三，刘轩非是张梅的儿子，早已成年，与张梅是两个独立的完全民事行为能力人，不存在共同生活和共同财产。刘轩非实施的民事法律行为，由其个人以其合法财产承担相关民事责任，与张梅无关。刘轩非的民间借贷行为与张梅无关。原审判决将两人的对外借贷混到同一案件中综合认定，没有法律依据。反之亦然。原审判决以刘轩非的对外借贷行为来认定张梅构成“职业放贷人”，是没有任何事实和法律依据的错误判决结果。况且，就张梅所知，刘轩非的民间借贷纠纷诉讼仅有两件，其中之一还是中江地产法定代表人杨同江的妻子向刘轩非借的款，借贷标的仅为人民币20万元，且双方并未约定任何利息，纯属刘轩非个人的临时帮忙，使用的是刘轩非个人款项；另一个民间借贷是刘轩非将个人款项经朋友介绍对外出借的，利率为年利率24%，同样不违反任何法律规定，完全不符合前述指导意见所规定的“职业放贷人”标准。即便原审判决将刘轩非与张梅的案件放在一起综合考量，也不具备“职业放贷人”的法定标准；第四，“砍头息”是民间常见的利息支付约定，原审判决以约定“砍头息”为由认定案涉借款不同于正常民间借贷的论点，脱离客观事实和生活实践，论理错误。“砍头息”是指“预先在本金中扣除利息”的情形，此种情况在生活实践中极为常见，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《审理民间借贷案件适用法律的规定》第二十七条对此亦有明确规定：“预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”。故仅以利息支付采用“砍头息”的方式来认定案涉借款不同寻常，进而将出借人认定为“职业放贷人”的理由过于荒唐；第五，签订《借款协议》的同时，以商品房进行抵押担保并签订《商品房买卖合同》，是中江地产对外借款的统一手段，与张梅主观意愿无关，原审判决以此内容作为罗列和堆砌认定张梅构成“职业放贷人”的理由，不符合客观事实也过于牵强。由本案庭审内容可知，中江地产找到张梅并实际签订《借款协议》的地址是中江地产开发的“中江帝景”售楼处，《借款协议》文本是中江地产提供的，以网签商品房合同作为借款的借款担保，也是中江地产提出并且安排人员实际履行的，相关流程均与张梅无关。原审判决将其认定为张梅的单方意思是不符合客观事实的错误论断。事实上，签订借款合同的同时以房屋买卖合同的方式进行借款担保是生活实践中常用的借款担保方式，该方式同样被《审理民间借贷案件适用法律规定》第二十四条规定予以确认。且中江地产亦曾多次在对外借款时以其或其关联公司自行开发建设的商品与出借人签订《商品房买卖合同》来为其借款提供担保，对前述协议的签订和商品房合同的网签行为驾轻就熟。原审判决在驳斥徐小艳不是案涉款项的实际借款主体时，曾明确认定只有中江地产的配合和主动追求，才能够在收取张梅的借款后，为张梅办理商品房买卖的网签手续，显然相关的网签合同自然也是中江地产单方提供和努力配合，才能够实现借款协议的切实签订和实际履行。现又为贴近“职业借贷人”的定性，将其单方认定为是张梅的不合常规的做法，实属论述自相矛盾，无法自圆其说。二、《借款协议》是张梅与中江地产之间基于真实借贷关系所建立的，协议约定不违反法律规定且已实际履行，原审判决认定其无效是错误的。《借款协议》文本是中江地产为取得张梅出借款项而主动提供的协议文本，该协议对借款数额、利息约定、担保房产的来源以及返还条件等约定的极为明确，且约定的内容不违反任何法律法规之规定，已经双方签字盖章依法发生法律效力。张梅在签订《借款协议》后，如约出借款项，已经完成协议约定的出借人之义务；中江地产在收到案涉借款后，也曾依约履行利息给付义务，且在庭审中对借款本金和利息均无任何异议，该协议的法律效力应得到法庭确认。然而，二审判决在无确实充分的证据支持下，错误将张梅认定为“职业放贷人”，从而认定前述协议无效，是无任何事实依据和法律依据的错误裁判结果，侵害了张梅的合法权益，请求贵院依法审查并予以纠正。三、《中华人民共和国银行业监督管理法》（以下简称《银行业监管法》）不适用本案，原审判决法律适用错误。1、张梅不属于该法律的调整对象。《银行业监管法》的调整对象为在中华人民共和国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行，及在中华人民共和国境内设立的金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经国务院银行业监督管理机构批准设立的其他金融机构，不包括自然人；2、该法律规定不适用本案。原审判决援引的法律规定是《银行业监管法》第十九条：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”该条实际上是对国务院银行业监督管理机构的监管职责的规定。而本案中并无任何客观有效证据，能够证明张梅实施了设立银行业金融机构或从事银行业金融机构的业务，故该法律规定并不适用本案，原审判决适用错误。四、原二审判决对利息数额判决错误。鉴于原二审判决错误认定张梅与中江地产之间签订的《借款协议》效力，故在此基础上对中江地产应付利息所做的调整同样也是错误的。中江地产辩称，（一）二审认定张梅为“职业放贷人”，事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。张梅及其儿子在两年内通过职业放贷获取高额利息，以原告的身份起诉的民间借贷纠纷已有五起，通过多种形式向社会不特定对象提供资金，赚取高额利息，出借人行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，其属于从事非法金融业务活动和职业放贷行为。本案张梅诉讼金额已达到辽宁省认定职业放贷人的适用标准；（二）二审判决认定张梅儿子刘轩非作为张梅的直系亲属，涉及到以其为原告身份起诉的民间借贷纠纷系职业放贷行为，证据确凿；（三）关于中江地产提供的《鞍山市两级法院关于认定职业放贷人的标准以及审理此类民间借贷案件的参考性处理意见（预案）》，作为下位法不能违背“两高两部”发布的上位法，作为民事案件的参考意见，不应比刑事案件标准更加严苛，不能作为参考依据使用；（四）二审认定张梅与中江地产之间存在借贷关系事实不清，证据不足。本院再审认为，本案原审判决对张梅所涉案件借款的具体金额、利息约定等具体事实认定不清，应当撤销原审判决，发回原审法院重新审理。本案双方当事人为张梅及中江地产，张梅与案外人刘轩非是母子关系，均为独立的完全民事行为能力人，是否应当将二人所涉及的借款案件的数量及金额在本案中予以混同计算，应予以查清；张梅及其子刘轩非以原告的身份起诉的民间借贷纠纷已有多起，是否属于向社会不特定对象提供资金应予以审查，是否存在赚取高额利息；出借人的出借行为是否具有反复性、经常性，借款的目的是否具有营业性，其借款数额是否已达到辽宁省认定职业放贷人的适用标准均应予以查清。案涉的借款合同是否具备法定的无效合同的情形。综上，原审判决认定基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销本院（2018）辽03民终1303号民事判决及鞍山市铁东区人民法院（2017）辽0302民初3807号民事判决；二、本案发回鞍山市铁东区人民法院重审。审判长  王延军审判员  廖晓艳审判员  李红兵二〇二〇年十一月四日法官助理程继国书记员付雯茜