广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16703号上诉人（原审原告、反诉被告）：邹伟，男，1980年5月14日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。委托诉讼代理人：温舜猛，广东聚方律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告):何兴明，男，1968年2月9日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。委托诉讼代理人：杨红波，新疆杰锟律师事务所律师。原审第三人：广州东镜新城房地产有限公司，住所地广东省广州市花都区新雅街东镜村自由人花园一街****。法定代表人：许永植。委托诉讼代理人：陈方，男，该公司工作人员。原审第三人：中国建筑第二工程局有限公司，，住所地北京市通州区梨园镇北杨洼**法定代表人：陈建光。上诉人邹伟因与被上诉人何兴明及原审第三人广州东镜新城房地产有限公司（以下简称东镜公司）、中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初5427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。邹伟上诉请求：撤销一审判决，改判何兴明向邹伟支付承包款316496.98元（475000元+459527元-评估价595230.02元-22800元）及逾期付款利息（利息按316496.98元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日开始计算至付清之日止）。事实和理由：邹伟与何兴明在2017年7月20日签订《自由人花园五六期安装项目清包工协议书》，约定自由人花园五六期工程合同内的水电安装工程6-l、6-2栋地上部分范围内水电安装工程的人工、机具费用承包给何兴明。该协议书第三条第一、四款承包方式中也已经清楚载明邹伟发包给何兴明的项目是人工、机具，不包括材料，也就说整个协议书邹伟只需要支付给何兴明的承包费即是人工费用。同时协议书第七条第3.4中也注明何兴明承包的合同单价为包干价格，包含人工工资在内。一审法院依据协议书第九条第一款的内容认定工人工资由邹伟承担的说法明显错误。该条款主要是由于在实践过程中防止承包方拒不履行支付工人工资的社会问题而采取由发包方直接代付的付款方式，并非约定工人工资由邹伟承担。由发包方直接发放工人工资也是为了解决目前工人工资被拖欠的有效方式，在工程分包操作过程中十分常见。一审法院并未从协议书的整体内容去查清、认定工人工资由何兴明承担的事实，只是单纯依照付款方式去认定，属于事实认定错误。何兴明辩称，一、协议书是双方在平等自愿公平和诚信的情况下签订的，双方应当按照合同的约定行使自己的权利和履行义务。二、协议书第9条明确约定而且一审法院经过三次开庭也明确认定工人工资是由邹伟按实支付，这是双方共同的约定。三、一审开庭中邹伟明确告诉法院其将格式合同交由何兴明签字确认。根据合同法第41条关于格式合同的规定，邹伟对格式合同第9条有单方独特的理解，与何兴明及一审法院的理解是不同的理解，依法应当作出对邹伟不利的解释。四、协议书第9条同时在合同中也应当视为特别条款，按照特别法与普通法的原则，特别法优于普通法，协议书第9条也是邹伟真实意思表示。五、工地全部工头所有人都弹尽粮绝，工人凄惨无比，纷纷停工罢工，工人站在工地向邹伟要生活费，情况是非常凄惨的。六、何兴明只知道干活，但是干了几个月后什么都没有得到，在后面不得不撤场。撤场后，原来跟着何兴明一起打工的工人走了，何兴明只能一个人到其他工地打工。邹何兴明在本案失去的不仅是金钱的支持，更是失去朋友、乡亲、同志的信任，至今，邹伟还扣了何兴明儿子的5万多元，好几年了没有给。综上所述，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请二审法院驳回邹伟的上诉请求。东镜公司述称，东镜公司与本案没有实质性关系，邹伟的上诉由法院作出判决。中建二局未作陈述，亦未到庭。邹伟向一审法院起诉请求：何兴明立即向邹伟返还工程承包款290798元及逾期付款利息（利息以290798元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自起诉开始计算至其还清之日止）。一审期间，邹伟变更诉讼请求为何兴明立即向邹伟返还工程承包款326953元及逾期付款利息（利息以326953元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自起诉开始计算至其还清之日止）。何兴明向一审法院反诉请求：邹伟立即向何兴明支付未结工程款319754元及利息1万元（暂计。从2018年1月1日起，按同期银行贷款利率4倍计算至付清之日止）。一审法院查明事实：涉案工程为位于广州市花都区广花路自由人花园6-1、6-2栋水电安装工程。整体工程由东镜公司作为发包人发包给中建二局，中建二局将水电工程发包给深圳市博铭维系统工程有限公司。邹伟在一审第一次庭审中陈述：其为深圳市博铭维系统工程有限公司员工，其签订合同行为为职务行为。邹伟在一审第一次庭审中再次变更为：其挂靠深圳市博铭维系统工程有限公司。邹伟在一审第二次庭审中明确：其是向深圳市博铭维系统工程有限公司承接涉案工程后转包何兴明。2017年7月20日，邹伟作为甲方（合同抬头写深圳市和城建设工程有限公司，结尾无公章）与何兴明作为乙方签订一份《自由人花园五六期安装项目清包工协议书》，约定甲方将涉案工程地上部分范围内水电安装的人工、机具费用承包给乙方，乙方包工、包施工机具、包质量、包工期、包安全施工，乙方按甲方分段分幢工期进行施工，如乙方连续三次没有完成甲方安排的工期进度计划，甲方有权提出终止合同，责令乙方退场，并保留追索赔偿的权利，乙方必须与进场的自有员工签订劳动合同及自行办理劳动工伤保险事宜，费用自理，如未签订劳动合同，发生劳动纠纷和事故由乙方负全部责任并承担全部经济责任。合同第七条约定承包单价为：1、按本项目工程建筑面积（以甲方划分给乙方承接的最终实施的建筑面积为最终结算面积，目前暂定地上6-1栋塔楼为28370.1平方米，地上，地上**塔楼为28829方米）：地上部分：地上部分的人工机械费按每平方米39元单价承包工程的设计变更等增减工程且乙方确实按原图施工完成，需返工部分甲方按实际返工量，以直接人工费（按69元/工日）套用《深圳市安装工程消耗量标准（2003）》中的分部工程定额损耗后计取乙方清包工费用（不计取措施费用）；临时设施用工，按乙方劳务实际发生费用计取；无法计量部分按时工处理，时工单价为技术工210元/工日，普通工140元/工日。合同第九条约定垫资及付款：1、付款方式：乙方不交风险抵押金，乙方垫资1个月，从第3个月开始，甲方按乙方现场工人第1个月实发工资于第3个月月底经项目管理人员审核工人考勤表即工资标准后按实支付。乙方在每月的1日至5日上交上月工人真实的考勤表及借支情况表给甲方备案，在支付劳务费的同时乙方如实上交工人本人签字按印的工资表，且工资发放过程甲方有权监督，事后有权找工人核实情况，以确保所有工人的合法权益。付款分阶段上限金额控制表：1、主体结构线管预埋完成地上塔楼部分11元/平方米；2、墙砌体预留预埋阶段安装完成地上塔楼部分9元/平方米；3、安装期完成地上塔楼部分12元/平方米；4、竣工初验完成地上塔楼部分4元/平方米。邹伟关于上述合同第三条及第九条陈述：第三条的意思是所有义务应当由乙方履行，乙方包工；第九条的意思是邹伟付款给何兴明的方式。邹伟、何兴明一致确认：何兴明的进场时间为2017年4月27日，2017年12月4日工人闹事，2017年12月退场，工程没有竣工，邹伟已支付的工程款为475000元。一审诉讼中，邹伟陈述：邹伟将涉案工程转包给何兴明，其中邹伟支付主要是人工费、机器费用，一部分是邹伟提供，一部分是何兴明自带的。邹伟提交监理单位关于涉案工程的设计图纸及混凝土工程浇灌审批表复印件，拟证明何兴明只是完成了29-30层，何兴明对此证据不予质证。邹伟提交2017年4-12月工资表及银行交易清单18张，拟证明邹伟代何兴明支付人工费用的事实，其中46万元通过转账，15000元通过现金支付。何兴明对此证据的真实性予以确认。东镜公司陈述：其开发建设的自由人花园项目与中建二局存在合同关系，目前不存在欠付工程款的状况，邹伟、何兴明之间的纠纷由邹伟、何兴明自行处理。中建二局陈述：其承包自由人花园项目，水电工程分包给了深圳市博铭维系统工程有限公司，其已结清全部工程款，与邹伟、何兴明无任何法律关系。一审诉讼中，邹伟对其诉讼请求说明如下：其已支付475000元加上垫付的工人费用459527元，减去工程量造价584774元，再减去何兴明垫付的劳动报酬22800元。何兴明陈述：22800元是何兴明所做的工程量，是超越合同部分的额外工程量。何兴明未向一审法院说明额外工程量的约定及依据。何兴明向一审法院申请对自由人花园五六期安装项目和签证部分等工程款予以评估，一审法院依法摇珠委托广州同诚工程造价咨询有限公司进行鉴定，因何兴明仅支付一半鉴定费且未能提交补充鉴定资料，该公司于2019年1月8日对何兴明的申请作退案处理。邹伟于2019年2月22日向一审法院申请对涉案工程6-1、6-2栋部分水电安装工程工程款进行鉴定，一审法院依法摇珠确认广州市吉光工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司作出《工程造价鉴定报告》，称：由于邹伟、何兴明主张的6-1栋、6-2栋的层数不一致，鉴定时按此两种情况分别鉴定，按6-1栋1-30层、6-2栋1-29层计算，鉴定结果为595230.02元；按6-1栋1-31层、6-2栋1-32层计算，鉴定结果为635970.06元；鉴定造价工程量计量单位以平方米为单位，乘以单价11元得出。邹伟为此支付鉴定费11817元。邹伟对此鉴定报告予以确认，并再次确认何兴明只完成6-1栋主体的1-30层、6-2栋主体的1-29层的主体结构线管预埋工程，根据混凝土工程浇灌审批表可以显示6-1栋主体30-31层、6-2栋30-32层的主体结构线管预埋工程的混凝土浇注发生在2017年12月11日何兴明撤场之后，与何兴明无关，因此何兴明完成的总价为595230.02元。东镜公司对此鉴定报告真实性、合法性予以确认，关联性不予认可，认为与其无关。何兴明及中建二局在一审法院规定期限内未提交对该评估报告的质证意见。何兴明陈述其没有建设工程施工资质。一审诉讼中，经一审法院依法释明，邹伟、何兴明均表示：如果涉案合同无效，双方均不变更其本诉及反诉诉讼请求。一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”该法第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因邹伟在一审诉讼中多次自认其挂靠深圳市博铭维系统工程有限公司承接涉案工程，一审法院予以确认。因何兴明没有建设工程施工资质，因此邹伟、何兴明之间的《自由人花园五六期安装项目清包工协议书》无效。在该协议书中，双方约定承包价格按工程建筑面积计算，邹伟与何兴明主张的工程量层数不同，因何兴明未对其完成6-1栋主体30-31层、6-2栋30-32层的主体结构线管预埋工程进行举证，一审法院确认何兴明完成的工程量为6-1栋主体的1-30层、6-2栋主体的1-29层的主体结构线管预埋工程，根据广州市吉光工程造价咨询有限公司的鉴定结果，该面积的工程量造价为595230.02元。邹伟、何兴明双方对工人工资应由谁支付各执一词，根据上述协议书第九条的约定，可以看出工人工资是由邹伟经项目管理人员审核工人考勤表后按实向何兴明支付，即工人工资由邹伟按实支付。虽然邹伟、何兴明之间的协议书无效，但计算工程价款依然应当按照协议书约定计算，因此邹伟主张何兴明退还垫付工人工资459527元的诉讼请求，不符合合同约定，一审法院不予支持。同理，邹伟主张何兴明向其返还其外包工程的劳动报酬22800元，一审法院亦不予支持。因邹伟、何兴明已确认邹伟共支付475000元，根据鉴定结论，邹伟仍应支付120230.02元。因此何兴明反诉主张邹伟向其支付工程款120230.02元的诉讼请求，合理合法，一审法院予以支持。超出部分，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，何兴明已在2017年12月退场，因此何兴明主张邹伟自2018年1月1日起以欠付工程款120230.02元支付利息的诉讼请求，一审法院予以支持。何兴明反诉主张按同期银行贷款利率4倍计付利息，没有法律依据，一审法院不予支持，一审法院调整为以120230.02元为本金，自2018年1月1日起计至2019年8月19日的标准为中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年8月20日计至付清之日止的标准为全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率。为此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条规定，判决：一、邹伟于该判决发生法律效力之日起十日内向何兴明支付剩余工程款120230.02元；二、邹伟于该判决发生法律效力之日起十日内向何兴明支付剩余工程款利息，计算标准为：以120230.02元为本金，自2018年1月1日起计至2019年8月19日的标准为中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年8月20日计至付清之日止的标准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率；三、驳回邹伟的全部诉讼请求；四、驳回何兴明的其他反诉请求。本诉案件受理费6204元，由邹伟负担。反诉案件受理费3123元，由邹伟负担1174元，何兴明负担1949元。鉴定费11817元，由邹伟负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院除对一审法院查明的事实予以确认外，还查明：邹伟（甲方）与何兴明（乙方）签订的涉案《自由人花园五六期安装项目清包工协议书》第三条约定，承包方式为乙方包工、包施工机具、包质量、包工期、包安全施工、包场容整洁、文明施工等；第七条第3.4项约定，乙方承包的合同单价包干价格，已经包括上述内容工作（指本条第3.1项、第3.2项及第3.3项约定的施工内容和工作）以及施工规范、技术交底、人工工资、停窝工费、管理费、超高补贴、垂直运输、国家规定的保险、税收等相关内容等各项费用，不再计取其他费用；第九条第1项中的《付款分阶段上限金额控制表》后附注：以上各分项为各阶段的付款上限金额，付款达到上限后不再支付，待工程竣工验收合格后甲方支付至合同总价款的90%，双方办理结算后支付至结算价款的95%，余结算价款的5%预留为质量保证金，保修期满后分两期支付等内容；第十四条第3项约定，为保障工人合法权益，必要时甲方有权将工资直接发至工人手中等。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理的规定，结合邹伟与何兴明在二审中的诉辩意见，本院对涉案工程中何兴明的现场工人的工资应否由邹伟负担，即邹伟与何兴明约定的涉案工程价款是否包含人工费用的二审争议问题进行审查。邹伟与何兴明签订的涉案《自由人花园五六期安装项目清包工协议书》，其中：第三条约定何兴明的承包方式为包工，即包人工；第七条第3.4项约定何兴明承包的合同单价为包干价格，其中包括了人工工资；第九条虽约定从施工第三个月开始由邹伟按实支付工资给何兴明的现场工人，但该条同时约定对工人工资的支付分阶段控制上限金额，付款达到上限后不再支付，待工程竣工验收合格、办理结算及保修期满之后按比例支付工程价款，即工人工资是计入工程价款中的。此外，从该条关于对支付工人工资的金额设置上限的约定还能看出，如果工人工资属于工程价款以外单列的款项且由邹伟负担，则邹伟在工人施工过程中就应当全额支付而不应设置限额；第十四条第3项关于为保障工人合法权益，必要时邹伟有权将工资直接发至工人手中的约定，说明工人工资是由何兴明负担的。上述合同条款的约定及对部分条款的理解，足以证明涉案《自由人花园五六期安装项目清包工协议书》约定的工程价款包含了人工费用的事实存在，即邹伟向何兴明支付了涉案工程价款后，不应再向何兴明的现场工人支付工资，该工人工资应由何兴明负担。因此，邹伟就涉案工程向何兴明的现场工人支付的工资459527元，是邹伟代何兴明垫付的款项，应当由何兴明返还给邹伟或者在邹伟应付给何兴明的工程价款中扣除。据此，邹伟应当向何兴明支付的工程价款为上述协议书项下工程评估造价595230.02元与协议以外项目的价款22800元之和618030.02元，邹伟已付给何兴明的款项为上述协议书项下工程款475000元与上述工人工资459527元之和934527元，两者相抵，何兴明多收取邹伟工程款316496.98元。因此，邹伟请求何兴明返还该工程款316496.98元并支付占用该工程款期间的利息，依据充分，合法合理，本院予以支持。邹伟主张利息从其起诉之日即2018年5月14日起按照银行贷款利率计算，并无不当，本院予以采纳。因中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心从2019年8月20日起发布贷款市场报价利率，故计算上述利息的利率标准分别确定。何兴明提出其现场工人的工资由邹伟负担的抗辩意见与事实不符，其为此提出的反诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定何兴明的现场工人的工资由邹伟负担的事实错误，本院予以撤销。综上所述，邹伟的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初5427号民事判决；二、何兴明自本判决发生法律效力之日起十日内返还工程款316496.98元及支付该工程款的利息（以316496.98元为基数，从2018年5月14日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至本判决指定返还工程款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）给邹伟；三、驳回邹伟的其余诉讼请求；四、驳回何兴明的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费6204元，由邹伟负担198元，何兴明负担6006元；一审反诉案件受理费3123元，由何兴明负担；二审案件受理费7884元，由何兴明负担（邹伟同意其预交的二审案件受理费7884元不作退还，由何兴明迳付其。何兴明自本判决发生法律效力之日起十日内迳付二审案件受理费7884元给邹伟）。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二〇年十一月三日书记员  林美欣