辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终11995号上诉人（原审被告）：辽宁北方建设(集团)有限公司，住所地抚顺市望花区工农街黑山路**。法定代表人：鄂宏，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李思浓，辽宁卓政律师事务所律师。委托诉讼代理人：金福辉，男，1987年8月15日出生，汉族，住沈阳市于洪区，系公司法务。被上诉人（原审原告）：沈阳市辽中区华鑫涂料厂，住所地沈阳市辽中区蒲西街道中心街**。负责人：吴金宝，系个体工商户业主。委托诉讼代理人：高志国，沈阳市皇姑区明廉法律服务所法律工作者。原审被告：辽宁北方建设(集团)有限公司沈阳分公司，住，住所地沈阳市大**滂江街****/div>负责人：尹省山，系该公司经理。委托诉讼代理人：金福辉，男，1987年8月15日出生，汉族，住沈阳市于洪区，系公司法务。上诉人辽宁北方建设集团有限公司（以下简称“北方公司”）因与被上诉人沈阳市辽屮区华鑫涂料厂（以下简称“华鑫涂料厂”）、原审被告辽宁北方建设集团有限公司沈阳分公司（以下简称“沈阳分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市辽中区人民法院（2020）辽0115民初769号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。本案已审理终结。北方公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销(2020)辽0115民初769号民事判决书，发回重审或查清事实后依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，应予撤销。具体理由如下：一、涉案《亿甲府第第3、4外墙涂料施工合同》系刘宝玉与被上诉人签订，上诉人不是合同签订主体，一审法院以刘宝玉使用项目部印章为由，认定被上诉人与上诉人项目部签订合同、认为刘宝玉对上诉人构成表见代理并判令上诉人承担合同给付义务，事实认定错误。(一)北方公司未就辽中亿甲府第项目成立过项目部，项目部印章是刘宝玉和李荣辉二人私刻也是二人承认的事实，该二人既非上诉人员工也没有上诉人授权，一审过程中被上诉人也未能提供任何证据证明刘宝玉在签订合同时具有上诉人授权、能够代表上诉人的表象，且上诉人从未与被上诉人做过任何结算，也未向被上诉人支付过任何工程款，也就是说，从合同的签订、履行过程中，刘宝玉均是独自与被上诉人进行，没有上诉人的参与，被上诉人对涉案合同的实际主体为刘宝玉是明知的。被上诉人既没有尽到审慎的审查义务，也并非善意。(二)被上诉人现所提交的全部证据无法说明其在涉案工程参与涂料施工，对发生的全部工程量和工程款也未尽到举证责任。一审法院凭借被上诉人提交的一份没有经手人签字的证据即认定了尚欠被上诉人的工程款，既没有其他能证明上诉人确实施工和发生的工程量的证据佐证，也无法证实证据的来源和真实，证据不足，事实认定不清。二、一审法院仅凭私刻的项目部印章即将辽宁北方建设集团亿甲府第项目部等同于上诉人，而不对被上诉人对北方公司是否构成表见代理进行审查，适用法律错误。根据九民纪要41条[盖章行为的法律效力]的有关观点，人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或代理权，从而根据代表或代理的相关规则来确定合同的效力。公司作为一个组织体，需要通过特定自然人的签字或盖章才能实现其意志；自然人本身也是独立的法律主体，区分自然人的行为是其自身的行为还是代表公司的行为时，盖章行为本身并不能确认盖章之人有无代表权。对于无代表权或代理权人，加盖公章都不能产生合同有效的预期效果，遑论加盖私刻的项目部印章。三、一审法院认为“被告方辩称原告诉请已过诉讼时效一节，证据不充分”，对于应当由作为原告的被上诉人举证证实诉讼时效发生过中断情形的举证责任分配给上诉人，适用法律严重错误。事实上被上诉人在本案诉讼前从未向上诉人主张权利，其提供的证据材料最后一份出具于2014年，即使其实际施工，因其怠于主张权利也早已超出了诉讼时效，也丧失主张工程款的实体权利。华鑫涂料厂辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。沈阳分公司述称，同上诉人意见。华鑫涂料厂向一审法院起诉请求：1.要求北方公司、沈阳分公司立即给付工程款180785元；2.要求北方公司、沈阳分公司给付工程款的利息损失（利息损失计算从2014年11月11日起以工程价款180785元为基数按年6%支付利息，至实际给付完毕之日止）；3.要求北方公司、沈阳分公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：“辽中县亿甲府第小区”是由唐山市亿通房地产开发有限公司开发，建设方是北方公司。2010年11月21日北方公司与刘宝玉、李荣辉签订《建筑安装工程承包合同》，约定将案涉亿甲府第1#、2#、3#、4#、9#、10#楼工程全部承包刘宝玉（现已故）、李荣辉（曾用名李辉）施工，约定由刘宝玉、李荣辉采用独立承包、独立核算、自主经营、自负盈亏的方式施工。在2011年9月16日华鑫涂料厂与“辽宁北方建设集团亿甲府第项目部”签订《亿甲府第3#、4#外墙涂料施工合同》，该合同盖有华鑫涂料厂的公章、“辽宁北方建设集团亿甲府第项目部”印章，并有刘宝玉的签字及华鑫涂料厂负责人吴迪的签字，此合同对约定工程概况为亿甲府第3#、4#楼的外墙涂料、质感漆进行施工，价格为质感漆每平方米64元、涂料每平方米17元，面积以实际涂刷实际面积为准；工程时间2011年7月26日施工完毕；付款方式为完成所有涂刷工程后负合同总价款的70％，验收合格后负合同总价款的20％，剩余10％作为质保金，在质保期后无质量问题一次性付清。在华鑫涂料厂提供的2014年11月11日的《辽中县亿甲府第涂料工程面积》盖有“辽宁北方建设集团亿甲府第项目部”印章，盖材料中体现华鑫涂料厂已施工的楼号有1#、3#、4#、11#、18#、19#的面积、单价、总价款765785元，加上三期余款3800元，扣除已付的工程涂料款58500元，尚欠华鑫涂料厂涂料工程款180785元，华鑫涂料厂已施工的工程已交付使用。沈阳分公司是北方公司的下属部门，不具备独立法人资格。一审法院认定，本案诉争工程“辽中县亿甲府第小区”是由唐山市亿通房地产开发有限公司进行开发，由北方公司进行承建，含华鑫涂料厂已施工的《辽中县亿甲府第涂料工程面积》中确认的楼号（1#、3#、4#、11#、18#、19#），虽然北方公司在2010年11月21日与刘宝玉（现已故）、李荣辉签订《建筑安装工程承包合同》中含华鑫涂料厂已施工的部分，但不是全部。本案的主要焦点是刘宝玉在诉争工程中的身份及“辽宁北方建设集团亿甲府第项目部”印章代表谁的问题，因“辽中县亿甲府第小区”的建设方是北方公司，北方公司将主体等工程承包给刘宝玉个人施工的辩称，刘宝玉个人不具备施工资质的，违反相关法律规定，是法律禁止性行为；诉争工程的小区具有一定规模，从外观整体上看，刘宝玉拿着“辽宁北方建设集团亿甲府第项目部”印章对外签订合同，已实际施工，并给付工程价款，足以表见代为北方公司行使事务，即表见为该诉争工程项目的负责人或项目经理的职务，故华鑫涂料厂提供的带有“辽宁北方建设集团亿甲府第项目部”印章的《亿甲府第3#、4#外墙涂料施工合同》、《辽中县亿甲府第涂料工程面积》的证据材料，应认定为是代表北方公司的行为，且北方公司方亦未提供诉争工程由其他人进行的施工的证据。本案案由为建设施工合同纠纷，并非劳务合同，华鑫涂料厂是代料施工，进行外墙涂料、质感漆施工；而华鑫涂料厂提供的《辽中县亿甲府第涂料工程面积》证据材料上体现是对华鑫涂料厂施工的楼号、面积、单价、总价、已付及尚欠华鑫涂料厂工程价款180785元的确认，该诉争工程已交付多年，北方公司方未举证出有工程质量问题的证据；北方公司方辩称华鑫涂料厂诉请已过诉讼时效一节，证据不充分，法院不予采信。沈阳分公司是北方公司的下属公司，不具备独立法人资格，在本案中不能承担给付义务，故北方公司给付华鑫涂料厂工程价款180785元及利息损失，利息损失从华鑫涂料厂向法院主张权利的第二天（2019年7月30日）起计算至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计算。一审法院判决：一、辽宁北方建设（集团）有限公司于本判决生效之日起五日内给付沈阳市辽中区华鑫涂料厂工程价款180785元；二、辽宁北方建设（集团）有限公司于本判决生效之日起五日内给付沈阳市辽中区华鑫涂料厂工程价款180785元的利息损失（从2019年7月30日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计算）。一审案件受理费4762元，由辽宁北方建设（集团）有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审确认一审法院认定的事实。本院认为，本案争议焦点是案外人刘宝玉的行为是否构成表见代理，北方公司是否应对华鑫涂料厂承担付款责任。首先，刘宝玉不是北方公司员工，没有该公司的书面授权，与华鑫涂料厂签订合同时也没有出具北方公司代理权的相关证明，不具有表见代理的表象，华鑫涂料厂没有尽到合理的注意义务，因此刘宝玉对北方公司不存在表见代理。其次，北方公司与华鑫涂料厂之间未签订书面合同，华鑫涂料厂也未能提供证据证明双方之间存在事实上的合同关系。再次，华鑫涂料厂提出对账单上加盖项目部印章的问题，北方公司曾在其他工程项目中多次使用，但未能提供相应证据证明，应承担举证不能的不利后果。华鑫涂料厂可另行向合同相对人主张工程款。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销沈阳市辽中区人民法院（2020）辽0115民初769号民事判决；二、驳回沈阳市辽中区华鑫涂料厂的诉讼请求。一审案件受理费4762元，二审案件受理费4762元，由沈阳市辽中区华鑫涂料厂负担。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  王纪审判员  陈铮二〇二〇年十一月十三日法官助理刘建东书记员李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。