陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕07民终1030号上诉人（原审原告）：闫玲侠，女，生于1967年1月26日，汉族，住洋县。委托诉讼代理人：李小洁，男，生于1964年7月6日，汉族，住洋县，系闫玲侠之夫。委托诉讼代理人：章松，汉中市148法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：洋县城市建设监察大队。住所：洋县洋州街道办事处唐塔路**。负责人：杜立军，系洋县长。委托诉讼代理人：马小娟，洋县城市建设监察大队法律顾问。上诉人闫玲侠因与上诉人洋县城市建设监察大队（以下简称监察大队）健康权纠纷一案，不服陕西省洋县人民法院（2020）陕0723民初179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。闫玲侠上诉请求：撤销一审判决，改判监察大队赔偿闫玲侠医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、误工费、护理费、残疾赔偿金、残疾器具费、被扶养人生活费、司法评定费、精神损害抚慰金等相关费用等共计403322.40元，本案的上诉费用由监察大队承担。事实和理由：一、一审法院适用《侵权责任法》八十五条正确，但判决承担20%责任畸低。本案一审法院认定的事实是：闫玲侠住洋县洋洲镇，门前场院平面高出武康南路路面；门前武康南路由监察大队临时修建的28间摊棚房屋（现已拆除），其屋顶和闫玲侠操场平面齐平，且之间没有空隙和防护措施。在监察大队房屋拆除施工期间，2019年4月24日下午4时左右，闫玲侠从监察大队临时建筑屋坠落至屋内受伤。事故发生原因有二，一是闫玲侠到屋顶，二是屋顶发生坍塌、坠落；二者均为事故发生的必要条件。然而，因特殊毗邻关系（其屋顶和闫玲侠操场平面齐平，之间没有空隙和防护措施。）闫玲侠到屋顶（打扫树叶）有一定合理性；而监察大队的房屋屋顶无法承载一个人的重量，不符合常理，事实证明该房屋建筑结构或质量存在严重缺陷，监察大队对此处于放任态度，属于重大过失。《侵权责任法》第八十五条建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。建筑物坠落造成他人损害类似案件为严格责任，允许侵权人举证没有过错，否则应当是侵权人全责；本案中监察大队没有证据证明其没有过错，相反，其存在的过错是很明显的：其一，非法建筑存在多年，（2008年建设开工前，闫玲侠及邻居上访反对建设，市上有关领导批示，但未能阻止建设）一审中监察大队没有提供任何该建筑的审批手续。其二、房屋结构或质量存在严重缺陷，没有达到合理承载重量，存在重大安全隐患！其三，拆迁施工未对施工现场封闭管理及警示！违反国务院《建设工程安全生产管理条例》第三十条规定：“施工单位对因建设工程施工可能造成损害的毗邻建筑物、构筑物和地下管线等，应当采取专项防护措施。……在城市市区内的建设工程，施工单位应当对施工现场实行封闭围挡。”综合本案事实，应当由监察大队承担主要责任。二、一审法院要求闫玲侠返还报销医疗费无法律依据。本案事故发生第3天，闫玲侠家属去找监察大队，要求处理。监察大队对事实无异议，但拒绝承担责任，闫玲侠无奈只能自己垫钱治疗，并参与了合疗保险。《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定可见法律赋予了基本医疗保险基金先行支付后的，向依法应当承担医疗费的第三人的追偿权。显然，一审法院直接要求闫玲侠（患者、被侵权人、参保人）全额退款与法律规定和事实不符。法院的处理也违反不告不理原则。同时，因侵权人承担20%医疗费，剥夺参保人100%的医疗费报销权利，全额退回保险医疗费。此举是因他人的过错加重参保人的医疗费负担，损害参保人合法权益。三、一审法院未支持闫玲侠精神抚慰金请求错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十八条等规定，精神抚慰金属于法定赔偿项目，并没有要求以侵权人的故意为条件，司法实践中，更多健康权纠纷，侵权人的过错为过失（并非故意），如交通事故、医疗事故等。只要存在过错（无论故意或过失），达到一定伤残级别或精神损害程度，应当支持受害人的精神抚慰金请求。监察大队辩称，本案闫玲侠受伤是自己私自到监察大队屋顶的行为造成的，其伤害结果是其自己过失行为导致的，监察大队对闫玲侠的受伤不存在过错，也没有侵权行为，不应当承担赔偿责任。安全保障义务内容的确定应限于管理人的管理和控制能力范围之内，如要求将警示标志设置在房顶，显然超出善良管理人的注意标准。况且闫玲侠作为具有完全民事行为能力的成年人，应当充分预见攀爬房屋屋顶的危险性，并自觉规避此类危险行为。闫玲侠私自攀爬屋顶的行为，违背社会公德，有悖公序良俗，闫玲侠坠落受伤系其自身过错行为所致，监察大队难以预见并防止闫玲侠私自攀爬屋顶的行为，不应认为监察大队未尽安全保障义务。一、一审判决书认定“闫玲侠私自上到监察大队所有的彩钢瓦屋顶，彩钢瓦断裂坍塌致闫玲侠坠落受伤”对这一事实的认定，没有任何证据支持。二、闫玲侠私自上到房屋屋顶的行为监察大队不能预见并防止损害产生，不应认为监察大队未尽善良管理人注意义务。三、一审法院判决适用法律错误，不应适用《侵权责任法》第八十五条规定。闫玲侠摔伤是其私自上到房屋屋顶坠落摔伤的，并不是监察大队房屋屋顶坠落砸伤闫玲侠的。监察大队上诉请求：一审判决事实不清、证据不足，适用法律错误，请求二审法院对该案依法改判或发回重审，本案一审、二审诉讼费由闫玲侠承担。事实和理由：一、本案事实不清，证据不足，案件上疑点重重。1.一审判决书认定“闫玲侠私自上到监察大队所有的彩钢瓦屋顶，彩钢瓦断裂坍塌致闫玲侠坠落受伤”对这一事实的认定，没有任何证据支持。案件中没有任何证据证明“彩钢瓦断裂坍塌”这一事实的存在和发生，对于事发现场，监察大队及第三方没有查看过，当时也没有报警，唯一存在的就是闫玲侠提交的现场照片将证据进行固定。从照片上来看，闫玲侠摔伤地方上面屋顶的彩钢瓦已经不翼而飞了，房间内被拆卸下来吊顶的材料整整齐齐靠在墙上，现场既没有断裂、坍塌的彩钢瓦，也没有闫玲侠从房顶上跌落的痕迹，那么这个“彩钢瓦断裂、坍塌”的结论是从哪里来的？况且照片上清楚的反映出来，房顶的钢结构梁完好无损，也没有断裂、坍塌的痕迹，所以闫玲侠是否属于跌落，从哪里跌落，其原因不明。对于闫玲侠私自上到监察大队所有的彩钢瓦屋顶的原因，闫玲侠不能自圆其说，诉状陈述是“打扫落叶”，闫玲侠自己提供的录音证据是“女人家手sao”，就打扫落叶这一原因，没有任何证据证明，且与自己提供的证据相互矛盾，闫玲侠跌落的地方屋顶根本就没有彩钢瓦，没有彩钢瓦，没有屋顶，在哪里扫落叶呢？当时闫玲侠出事地方的房屋还未进行拆除，为什么其他地方的彩钢瓦都完好无损，偏偏闫玲侠家门前上诉人房屋屋顶上的彩钢瓦不见了？到哪里去了？屋内整齐摆放的吊顶材料是谁拆卸的？就这一点，请求二审法院依法核查闫玲侠私自到屋顶去干什么？为什么要到屋顶上去？查明这一点，对案件定性有这至关重要的作用。其三、闫玲侠受伤是其主动行为导致的，而不是被动受伤的，闫玲侠受伤按照自己的说法是到屋顶以后，屋顶跌落而受伤的。假如“屋顶跌落”这一事实存在，那么“屋顶跌落”的原因也是闫玲侠的侵权行为导致的，其行为侵害了监察大队的利益，其产生摔伤的结果是闫玲侠自己的侵权行为造成的，所以闫玲侠应当自己承担由此带来的不利后果。一审法院混淆视听，笼统下定义为屋顶断裂坍塌，将闫玲侠主动致使屋顶断裂坍塌变成屋顶断裂坍塌致使闫玲侠受伤，更何况“屋顶断裂坍塌”这一事实还是不存在的。在此过程中监察大队没有任何侵权行为也没有加害行为，所以没有侵权责任。2.闫玲侠受伤与监察大队的拆除房屋之间没有任何因果关系，对房屋的围挡只能是地面围挡，不可能围挡在空中。一审判决认为“监察大队应当预见彩钢瓦房屋存在安全隐患以及可能发生坍塌、倾倒等危险的可能性；特别是在武康路街道拆除房屋期间，监察大队未对相邻住户尽到应有的告知警示义务，也未对所拆房屋设置围蔽等措施，未尽到善良管理人注意义务，故应对其屋顶断裂坍塌致闫玲侠损伤的后果承担相应的过错责任。”其判决理由不成立。监察大队拆除房屋一共28间，由南向北依次拆除，当时房屋拆除还没有全部展开，尚未拆除到闫玲侠家门前，在拆除之前，需要拆除的房屋，均标注了“拆”字，且对正在进行拆除的房屋进行围挡，确保安全施工，已经尽到善良管理人注意义务。对未拆除的房屋保持原状，同样也是为了安全考虑。况且，监察大队对未拆除房屋，设置警示标志只能设置在地面上，不可能将警示标志设置在房屋顶上、半空中。从闫玲侠提供的照片来看，未拆除房屋的屋顶除了闫玲侠家场面下彩钢瓦不见了以外，其余未拆除房屋屋顶的彩钢瓦全部完好无损的在房顶上，而闫玲侠恰巧是从没有彩钢瓦的屋顶上摔下去了。难道说监察大队的房屋在要拆除尚未拆除的情况下，闫玲侠就可以肆无忌惮的到监察大队的房顶上为所欲为，摔伤了监察大队还要承担赔偿责任？类似此种和稀泥的做法就是将法律和事实抛诸脑后，助长了谁伤谁有理的社会歪风邪气。3.闫玲侠受伤不是因为监察大队的房屋存在安全隐患以及可能发生坍塌、倾倒等危险的可能性导致的，而是闫玲侠自己利用有利地形，私自到监察大队屋顶，之后不知道什么原因摔下造成了自己的伤害，闫玲侠受伤与监察大队之间没有任何因果关系，故监察大队不应当承担赔偿责任。二、本案适用法律错误。一审判决将责任归结到监察大队房屋屋顶突然发生坠落，将闫玲侠从屋顶摔落，并且适用《侵权责任法》第八十五条过错责任原则进行处理。但是综合本案的基本事实，显然是不适用该条规定。本案中闫玲侠损伤的原因不明，没有证据证明房屋房顶发生坠落，闫玲侠擅自到监察大队屋顶然后发生坠落，其过错方是闫玲侠，那么闫玲侠理应为自己的行为买单。对于闫玲侠摔伤这一结果的发生监察大队没有任何过错，因此不承担侵权责任。同时本案也不适用《侵权责任法》第六条规定的内容，该条内容适应的主体是从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，而本案中监察大队从未从事任何住宿、餐饮、娱乐等经营活动，不具备适用该条的主体资格。闫玲侠辩称，一、监察大队说的谁能闹谁有理，谁横谁有理，请问本案谁闹了谁？谁横了谁？二、监察大队认为其所有房屋屋顶彩钢瓦不翼而飞，闫玲侠不认可该事实，即便是监察大队的东西不翼而飞也不应该来问闫玲侠；三、监察大队认为在侵权行为中没有加害行为就不承担侵权行为是错误的，侵权行为包括积极行为和不作为的行为；四、监察大队认为施工只能在地面围挡，不能在空中围挡的说法错误，不符合事实，很多建筑工地都是在空中搭的架子，本案中有个事实，监察大队房屋的屋顶和闫玲侠的房屋道场是齐平的，监察大队认为的屋顶其实对闫玲侠来说是平地，不存在监察大队所述的“攀爬”行为。五、监察大队认为其拆迁由南向北，当时并没有拆到所谓的事发点，这个说法和和彩钢瓦不翼而飞的说法是矛盾的，闫玲侠认为作为一个整体的城建工程，事发地的租户已经腾空房屋，房屋没有拆迁的话彩钢瓦怎么会不翼而飞？六、关于闫玲侠上房顶的说法，闫玲侠自己陈述是上房顶扫树叶，因为屋顶和闫玲侠家的道场是齐平的，如果不清扫屋顶的树叶，风一吹树叶就吹到了闫玲侠的屋前道场。关于录音中“女人家手SAO”的问题，这句话本身就可以有很多种解释。闫玲侠因为要给女儿订婚，要把门前打扫干净这是事实。本案的责任就应该是监察大队的，为什么他们拆房的时候，拆的房子明明和闫玲侠家紧挨着的，为啥不给闫玲侠打招呼？为何不设置安全措施？监察大队这个房子和闫玲侠的道场之间没有防护，监察大队拆迁的时候也并不是从南向北拆，而是谁交了钥匙就拆谁家的，28间房子肯定不是同一天交钥匙，监察大队这样说就是为了推卸责任。闫玲侠向一审法院起诉请求：判令监察大队赔偿闫玲侠医疗费、护理费、误工费等经济损失共计416606.60元，本案的诉讼费由监察大队承担。。一审法院认定事实：闫玲侠居住洋县洋州街道办事处，其住宅房屋场院高于武康路平面，洋县城市建设监察大队于多年前在武康路中段（现长安银行对面）西道沿上临时修建了28间摊棚房屋，摊棚屋顶搭盖为彩钢瓦。监察大队所修建的28间彩钢瓦房屋中部分房屋后墙和屋顶与闫玲侠家场院平面紧接相邻。2019年3月监察大队欲拆除该28间临时彩钢瓦摊棚并向出租户下发了拆除通知书，2019年4月22日监察大队正式开始拆除该28间摊棚，拆除顺序是沿武康路从南向北依次进行。在拆除过程中，监察大队未向摊棚房屋后面紧邻住户闫玲侠家告知，也未在摊棚房屋与住户闫玲侠家相邻处设置警戒线，且未对该28间摊棚房屋设置围蔽措施，仅在临武康路街道段设置了警戒线。2019年4月24日下午闫玲侠私自来到洋县城市建设监察大队所有的彩钢瓦房屋屋顶，屋顶坍塌致闫玲侠坠落受伤。闫玲侠受伤后于当日18时入住汉中市中心医院骨关节创伤科治疗，诊断为左股骨胫骨折、左桡骨远端粉碎性骨折、左跟骨骨折，在汉中市中心医院住院治疗21天，于2019年5月15日出院。2019年6月10日闫玲侠因左桡骨远端骨折左腕部尺桡关节半脱位改变再次入住汉中市中心医院骨关节创伤科治疗，共计住院11天，于2019年6月21日出院。闫玲侠出院后委托陕西汉中汉航法医司法鉴定所对其伤残程度等事项进行了鉴定，2019年11月13日陕西汉中汉航法医司法鉴定所出具了法医学司法鉴定意见书，其鉴定意见为：1、被鉴定人闫玲侠左股骨胫骨折经“左侧人工髋关节置换术”后，伤残等级为九级；2、被鉴定人闫玲侠左桡骨远端骨折内固定术后功能障碍，伤残等级为十级；3、被鉴定人闫玲侠左桡骨远端及骨茎突骨折经“左桡骨远端陈旧性粉碎性骨折、左侧下尺桡关节脱位切开复位、植骨、内固定术”后，其后期医疗费用评估为6000元、、住院天数评估为25天左右4、被鉴定人闫玲侠左股骨胫骨折行人工髋关节置换术后，其后期更换费用为7000元、、住院时间评估为60天左右5、被鉴定人闫玲侠左股骨胫骨折、左桡骨远端粉碎骨折、左尺骨茎突骨折、左跟骨骨折、左上肢软组织损伤，其误工期评定为365日、护理期评定为150日、营养期评定为180日。闫玲侠受伤后，其丈夫李小洁曾与监察大队协商赔偿事宜未果，故闫玲侠于2020年1月6日诉至法院，要求监察大队赔偿经济损失。闫玲侠于2019年4月24日至同年5月15日在汉中市中心医院住院治疗期间支出住院医疗费28327.24元、门诊医疗费3609.86元。闫玲侠于2019年6月10日至同年6月21日在汉中市中心医院住院治疗期间支出住院医疗费19989.12元。闫玲侠出院后于2019年8月到洋县协和医院骨科门诊检查治疗，支出门诊医疗费180.58元；2019年8月6日闫玲侠在洋县中医医院骨伤科支出检查费76元，同年9月17日闫玲侠在洋县中医医院骨伤科支出检查费76元，同年12月13日闫玲侠在洋县中医医院骨伤科支出检查费76元；2019年11月6日闫玲侠在三二〇一医院支出检查费261元。上述医疗费共计52595.80元。同时闫玲侠进行伤残等级及后续治疗费等事项鉴定评估时支出鉴定费2280元。又查明，闫玲侠因伤第一次住院医疗费通过城乡居民合作医保报销10274.89元，第二次住院医疗费通过城乡居民医保报销9112.40元，城乡居民合作医疗报销共计19387.29元。审理中，闫玲侠陈述监察大队在拆除房屋前及拆除过程中未向其告知，也未在其家场院与所拆房屋之间设置警戒线或采取围挡措施，对此监察大队未提交充分证据证明其已尽到了充分告知义务和安全设置措施。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。闫玲侠作为完全民事行为能力的成年人，明知监察大队所修建的彩钢瓦房屋已存在多年，多年来经过风、雨、高温等外力作用存在被风化腐蚀或局部损坏的可能，应当充分预见彩钢瓦房屋具有倾倒或坍塌的危险性，并自觉的规避此类危险行为。闫玲侠私自上到监察大队所有的彩钢瓦房屋顶，彩钢瓦断裂坍塌致闫玲侠坠落受伤，后果令人痛惜，但其应当对自己的危险行为造成的后果承担主要责任。洋县城市建设监察大队所有的彩钢瓦房屋存在多年，其房屋后墙和屋顶与闫玲侠住户场院之间紧接相邻，且无任何隔离护栏等措施，经过多年的风吹日晒，监察大队应当预见彩钢瓦房屋存在安全隐患以及可能发生坍塌、倾倒等危险的可能性；特别是在武康路街道拆除房屋期间，监察大队未对相邻住户尽到应有的告知警示义务，也未对所拆房屋设置围蔽等措施，未尽到善良管理人注意义务，故应对其屋顶断裂坍塌致闫玲侠损伤的后果承担相应的过错责任。结合本案的实际，一审法院依法酌情确定监察大队对闫玲侠的人身损害承担20%的赔偿责任，闫玲侠自负80%的损失责任。关于闫玲侠主张的相关损失项目及赔偿标准，应据实依法核算，一审法院依法认定如下：1.实际产生的医疗费，，住院医疗费4831636元（28327.24元＋19989.12元）、、住院期间门诊医疗费360986元、出院后门诊医疗费669.58元。因监察大队对闫玲侠提交的医疗费票据无异议，故对闫玲侠主张的医疗费52595.80元予以确认。2.误工费，闫玲侠主张54750元（365天×150元/天）。因监察大队对闫玲侠提交的误工期为365日的司法鉴定意见的真实性无异议，且闫玲侠为个体工商户，故对误工费依法确认为43800元（365天×120元/天）。3.护理费，闫玲侠主张22500元（150天×150元/天）。关于每天护理费的标准问题，一审法院依法酌情确定护理费标准为每天100元。故依法确认护理费为15000元（150天×100元/天）。4.实际产生住院伙食补助费，闫玲侠主张5850元（117天×50元/天），一审法院依法确认为960元（32天×30元/天）。5.营养费，闫玲侠主张5400元（180天×30元/天），一审法院依法予以确认3600元（180天×20元/天）。6.伤残赔偿金：158831.20元(36098元×20年×22%)，被扶养人生活费8621.80元(23514元×5年×22%÷3)，故伤残赔偿金总额为167453元。7.鉴定费，闫玲侠主张2280元，有票据为证，对此一审法院依法予以确认。8.残疾器具费：闫玲侠主张700元，因无充分的证明，一审法院依法不予支持。9.精神损害抚慰金，闫玲侠主张10000元，因闫玲侠自身过错造成自己的人身损害，非监察大队故意侵权所致，故一审法院依法不予支持。10.后续治疗期间的费用：（1）医疗费：76000元（6000元＋70000元）；（2）护理费8500元（85天×100元/天）；（3）营养费：1700元（85天×20元/天）；（4）误工费10200元（85天×120元/天）；住院伙食补助费2550元（85天×30元/天），以上后续治疗期间产生的费用为98950元。11.交通费，闫玲侠主张3200元，因闫玲侠未提交证据证明，鉴于交通费的实际发生，一审法院酌情确定为1000元。综上，闫玲侠因伤产生的经济损失为385638.80元。监察大队承担20%的赔偿责任，即应赔偿闫玲侠77127.76元；闫玲侠自负80%的损失责任，即闫玲侠自负308511.04元。关于闫玲侠报销的合作医疗费的问题，因闫玲侠受伤被一审法院认定为存在第三方责任，故闫玲侠应当在本判决生效后向汉中市中心医院或汉中市医保局退还城乡居民合作医保报销款19387.29元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第八十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、洋县城市建设监察大队于本判决生效后三十日内赔偿闫玲侠医疗费、误工费、护理费等经济损失共计77127.76元；二、驳回闫玲侠的其他诉讼请求。案件受理费2916元，闫玲侠自负583元，监察大队负担2333元。二审中，当事人没有提交新证据。经询问，闫玲侠称，系因其女儿即将订婚，而到摊棚屋顶打扫落叶等，双方当事人认可闫玲侠一审已提出该主张。一审认定其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，监察大队所管理的摊棚屋顶与闫玲侠家的场院基本在一个平面而且相连，闫玲侠主张出于维护自身居住环境事由，到监察大队管理的摊棚屋顶清扫落叶等，其主张的行为虽有部分合理性，但其作为成年人，应当充分预见到摊棚屋顶活动行为的危险性并自觉尽量规避，并应尽量采取降低危险的合理方式进行，但其以身犯险，直接到屋顶后坠落受伤，应对自身受伤承担主要责任。监察大队作为相邻摊棚管理者，亦应承担相应责任。关于闫玲侠精神损害的问题，一审法院在综合全案案情的基础上，所确定的总的赔偿金额已无明显不当，对一审判决结果本院予以维持。关于闫玲侠报销的合作医疗费的问题，能否报销以及报销比例等应由主管机构进行审核，一审判决直接要求闫玲侠向汉中市中心医院或汉中市医保局退还城乡居民合作医保报销款19387.29元有所不当，本院予以纠正。此外，双方当事人的其他上诉请求均缺乏事实或法律依据，本院不予支持。综上，一审判决判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2916元，由洋县城市建设监察大队负担2332元，由闫玲侠负担584元。双方各自多预交的部分各自持据到本院予以退还。本判决为终审判决。审 判 长 王永吉审 判 员 曹建祥审 判 员 李俊霞二〇二〇年十一月二日法官助理 王建芬书 记 员 胡 阳1