辽宁省营口市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽08民终3275号上诉人（原审原告）：张德成，男，1971年3月14日出生，汉族，住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：李敬，辽宁创越律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘玉辉，辽宁创越律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：营口臻德实业有限公司，住所地：辽宁省营口北海新区。法定代表人：宋伟，总经理。委托诉讼代理人：林阳，辽宁昌赢律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盖州市站前建筑工程有限公司，住所地：盖州市西城办事处长征社区。法定代表人：贺欣，总经理。委托诉讼代理人：吕行，辽宁久和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李科，男，1957年4月13日出生，住盖州市。上诉人张德成因与被上诉人营口臻德实业有限公司、盖州市站前建筑工程有限公司、李科建设工程合同纠纷一案，不服盖州市人民法院（2019）辽0881民初2469号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张德成上诉请求：1、撤销（2019）辽0881民初2469号民事裁定书，发回重审；2、一审、二审案件受理费等由三被上诉人承担。事实与理由：2014年8月1日，被上诉人营口臻德实业有限公司与被上诉人盖州市站前建筑工程有限公司签订《工程承包框架合同》，约定被上诉人盖州市站前建筑工程有限公司承包建设辽宁营口北海新区独立商业体（北海臻品花园酒店项目）。2014年8月10日，被上诉人李科与上诉人张德成签订《内部承包协议书》，双方约定甲方即被上诉人李科将在2014年8月1日与建设方被上诉人营口臻德实业有限公司签订《北海开发区臻品花园》施工合同全权交给乙方即上诉人张德成，上诉人张德成严格执行合同全部内容，工程造价按实际建筑工程造价结算，按2008定额，四类取费。2017年6月23日，被上诉人营口臻德实业有限公司与被上诉人盖州市站前建筑工程有限公司签订《工程形象进度确认书》，双方对北海臻品花园酒店项目工程形象进度确认：挖填土方工程、基础承台及承台梁、框架柱、框架梁、楼板及坡屋顶、混凝土楼梯、随结构水电预埋工程全部完成。2017年7月12日，被上诉人营口臻德实业有限公司与被上诉人盖州市站前建筑工程有限公司签订《工程施工工期确认书》，确认北海臻品花园酒店项目开工日期为2015年8月，暂停施工日期为2015年11月。上诉人张德成是案涉北海开发区臻品花园酒店项目实际施工人，三被上诉人应给付上诉人案涉工程已完工程的工程款。上诉人为确定最终结算工程造价向原审法院申请了工程造价鉴定。原审法院仅仅以“2020年7月1日，辽宁嘉信工程造价咨询有限公司以张德成提供的鉴定材料不全无法进行工程造价鉴定为由，作出退鉴处理。因张德成未能提供与鉴定相关的材料致使鉴定机构作出退鉴处理，张德成的工程造价无法确定，其要求被告给付其工程款没有事实依据，故对其起诉，应予驳回”，裁定驳回了上诉人的起诉。上诉人认为，案涉工程实际施工过程中，上诉人因三被上诉人未按合同约定拨付工程款，被迫撤场停工；上诉人所有有关工程文件、图纸等材料已用于工程施工，且由于时间久远已经毁损灭失，上诉人客观上无法提供相关鉴定材料。为确定工程造价，被上诉人营口臻德实业有限公司、盖州市站前建筑工程有限公司手中持有相应工程施工图纸、已完工程量等鉴定资料，三被上诉人客观上可以提供相关鉴定材料。现原审法院已调取了案涉工程的施工图纸、施工合同等，客观上已有证据可以证明工程实际工程量、工程造价单价，上诉人已经提供了与鉴定相关全部的鉴定材料，可以完成工程造价鉴定，鉴定机构退鉴毫无道理。况且，另有（2017）辽0881民初3929号民事判决与（2018）辽08民终1873号民事判决对案涉工程进行了工程造价鉴定，已对案涉工程已完工程量等进行了确认，该份工程造价鉴定结论对本案具有可参考性，上述二民事案件并未通知实际施工人上诉人张德成到庭参加诉讼。综上，原审法院认定上诉人要求三被上诉人给付工程款没有事实依据是明显错误的，请求二审法院予以改正，撤销裁定，发回重审，支持上诉人的上诉请求。被上诉人营口臻德实业有限公司辩称，一、一审裁定驳回上诉人的起诉有事实及法律依据。上诉人起诉后经法院委托鉴定工程造价，但上诉人既不能提供鉴定材料，又不能缴纳鉴定费，导致鉴定不能进行，从而主张的工程款没有事实依据，因此法庭驳回上诉人的起诉是正确的。二、答辩人不欠工程款，因此依据法律规定不承担给付义务。答辩人不是案涉工程的发包人。上诉人起诉答辩人主体错误。根据（2017）辽0881民初3929号判决书认定了案涉工程的发包人是营口腾翔置业有限公司，委托营口臻德实业有限公司与盖州市站前建筑工程有限公司签订承包框架合同，该合同被确认为无效合同，法院确认由营口腾翔置业支付给盖州市站前建筑公司工程款762775.06元，因此案涉工程款的给付主体不适答辩人。（2017）辽0881民初3929号判决书已生效，盖州法院已执行了营口腾翔置业有限公司全部欠付的工程款，因此发包单位不欠施工单位站前建筑公司工程款，没有给付义务。被上诉人盖州市站前建筑工程有限公司辩称，一审认定事实清楚，上诉人举证不能，应承担不利的诉讼后果，且涉案工程量在此前案件中经过审计，故一审与上诉人未能提供工程造价审计的相关证据导致鉴定机构退件处理，并驳回上诉人的一审起诉，符合法律规定，答辩人请求二审法庭依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人李科辩称，一、我是挂靠盖州市站前建筑工程有限公司户头，有站前建筑工程有限公司与营口臻德实业有限公司签订《臻品花园氿店》建设工程。二、合同签订后，我将合同平移给张德成承包施工，我和站前建筑工程有限公司参与管理，收张德成工程总造价4%管理费。三、张德成、李科、盖州市站前建筑工程有限公司是一体的，都是给臻德实业有限公司干活的。四、是营口臻德实业有限公司单方停工，造成合同中断，是甲方违约，因此造成一切经济损失由甲方承担。五、因为张德成和甲方营口臻德实业有限公司没有直接签订合同，所以只有把我和站前建筑工程有限公司营口臻德实业有限公司一起起诉，才能找到甲方，我和站前连带作用的。六、去年法院查封我已经超期了，我上盖州法院多次去找，一直没有解封。上诉人张德成向一审法院起诉请求：1.判决被告给付工程款元;2.诉讼费、保全费、鉴定费等由被告承担。一审法院经审查认为，原案在诉讼过程中，张德成向我院申请对涉案工程造价予以审计。经营口市中级人民法院委托，由辽宁嘉信工程造价咨询有限公司予以审计。审计工程中，辽宁嘉信工程造价咨询有限公司要求张德成提供相关资料、施工图纸、施工合同，并联系张德成到公司详谈，但张德成未按鉴定机构要求进行，辽宁嘉信工程造价咨询有限公司于2019年10月25日申请退鉴。此后，经我院向张德成多次催告要求其提供鉴定相关材料，并经我院向有关部门调取施工图纸，最终将施工合同、电子档图纸等材料邮寄给鉴定机构。2020年7月1日，辽宁嘉信工程造价咨询有限公司以张德成提供的鉴定材料不全无法进行工程造价鉴定为由，作出退鉴处理。因张德成未能提供与鉴定相关的材料致使鉴定机构作出退鉴处理，张德成的工程造价无法确定，其要求被告给付其工程款没有事实依据，故对其起诉，应予驳回。依照中华人民共和国民事诉讼法第一百一十九条规定，裁定如下：驳回张德成的起诉。案件受理费5350元，退还给张德成。本院认为，本案二审审理中，上诉人张德成认可涉案工程造价，按照（2017）辽0881民初3929号诉讼中认定的工程造价计算，所以一审驳回起诉的理由不再存在。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销辽宁省盖州市人民法院（2019）辽0881民初2469号民事裁定；二、本案指令辽宁省盖州市人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二〇年十一月六日法官助理那晓梅书记员翟健含