辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终12831号上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江亚厦幕墙有限公司，住所地绍兴市上虞区章镇工业新区。法定代表人：阿其拉图，该公司董事长。委托诉讼代理人：邸阔，男，1987年10月20日出生，汉族，该公司法务部员工，住辽宁省大连市西岗区。委托诉讼代理人：蔡明福，辽宁欣合律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳和鸿地产置业有限公司，住所地辽宁省沈阳市浑**全运三路**。法定代表人：刘雪梅，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘海波，辽宁华轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：兰昊天，辽宁华轩律师事务所实习律师。上诉人浙江亚厦幕墙有限公司（以下简称亚厦公司）因与被上诉人沈阳和鸿地产置业有限公司（以下简称和鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初9438号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。亚厦公司上诉请求:1.请求撤销原审判决第二项，改判驳回被上诉人本诉的诉讼请求或发回重审；2.请求撤销一审判决第三项，改判被上诉人承担因单方解除合同给上诉人造成的撤场费、停工损失费、可得利益等实际损失1638084.19元；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定上诉人单方违约，属认定事实和适用法律错误。首先，导致涉案合同未能如期开工及延期施工系被上诉人所致，而非上诉人所为。其次，由于涉案工程A座、A+门窗约3200平方米和顶层幕墙约400平方米的施工项目并非在被上诉人招标范围内，故上诉人要求变更增补项目，核定认定并未违反合同约定。再次，一审判决以“2019年3月15日，《监理工程师通知》载明，在已经具备进场施工条件的情况下，要求被告（反诉原告）亚厦公司进行施工，被告（反诉原告）亚厦公司对该通知书并未提出异议，但也未按要求组织施工。2019年5月8日，（反诉原告）亚厦公司对施工有关内容明确提出了不施工”，但现场根本不具备幕墙施工条件，一审认定上诉人拒绝施工属事实认定错误。2、被上诉人向上诉人发出“退场通知书”，单方解除合同，导致涉案合同无法全面履行，是引发诉争纠纷的真正原因，对被上诉人的违约行为二审法院应依法予以确认。3、一审判决判令上诉人支付被上诉人工程款损失3044014.63元，工期损失90万元，无任何事实及法律依据。首先，3044014.63元仅依据鉴定部门确认的被上诉人重复招标增加的工程款金额，重复招标增加的价差不能作为被上诉人在涉案合同履行中遭受的实际损失。其次，一审判决判令被上诉人支付人工期损失费90万元，鉴定部门在鉴定结论中作出明确结论，不应由上诉人承担工期损失金额。被上诉人和鸿公司辩称,1.双方签订《和鸿广场1-1期外墙幕墙施工合同-补充协议（一）》将工期变更为2019年3月15日到2019年8月16日，是对工期的重新约定而不是原有工期的顺延，亚厦公司在反诉状中亦对此自认，亚厦公司不能以原施工合同约定的工期作为认定双方权利的依据。2.案涉工程是外幕墙修系统，自然包括门窗。从招标过程看，工程范围明确包括门窗，《技术标准和要求》中亦有相关表述，在《答疑文件02》第七条更明确了“本工程图纸已经足够指导报价”等等，但亚厦公司进场后就以增加价款为要挟、不增加就不施工，明知和鸿公司需要在年底向业主交房，仍以工期为要挟不履行合同。3.监理已经证明现场具备施工条件，但是亚厦公司仍拖延施工，最多只有两个工人干活、没有材料进场，不可能按计划完成施工，构成根本违约，这是和鸿公司解除的原因。在两个多月时间里，亚厦公司仅完成了工程总价的0.85%。4.和鸿公司的工程款损失实际发生，另外，合同价款时投标时亚厦公司让利所得，但为了保证交房时间，和鸿公司新选的施工单位不仅没有工程价款的优惠，而且还需要在工程款中支付赶工费用，新的施工单位的工程价款与亚厦公司主张的漏项没有任何关联。5.本案鉴定机构的鉴定意见包括《鉴定意见书》和异议的《回复》两部分，应结合《回复》意见确定工期损失等。和鸿公司向一审法院起诉请求：1、确认双方签订的《和鸿广场1-1期外墙幕墙施工工程合同》已经于2019年5月23日解除；2、亚厦公司支付违约金和损失赔偿合计4102018.52元。亚厦公司一审反诉请求：1、解除与和鸿公司签订的《和鸿广场1-1期外墙幕墙施工工程合同》；2、和鸿公司向亚厦公司支付工程款1139012.02元；3、和鸿公司承担因合同解除给反诉亚厦公司造成的撤场费用、停工损失、可得利益等实际损失1534537.63元；4、判决确认亚厦公司就上述工程款及利息在涉案工程折价或拍卖中享有优先受偿权。开庭时，亚厦公司撤回第1项、第4项反诉请求，同意解除合同；第2项工程款数额1139012.02元变更为158003.89元；第3项损失数额变更为1638084.19元。一审法院认定事实：和鸿公司与亚厦公司于2018年签订了《和鸿广场1-1期外墙幕墙施工工程合同》（合同编号：HH-GC-2018-015），协议书中约定，发包方（甲方）：沈阳和鸿地产置业有限公司；承包方（乙方）：浙江亚厦幕墙有限公司，1.本协议书与下列文件一起构成合同文件（1）中标通知书；（2）投标函及投标函附录；（3）专用合同条款；（4）通用合同条款；（5）技术标准和要求；（6）图纸；（7）已标价工程量清单；（8）其他合同文件。3.签约含税合同价：18514664.25元。8.承包人应按照监理人提示开工，工期为2018年8月25日开工，A栋幕墙立框完成时间2018年9月25日。1-5层玻璃安装完成时间2018年10月20日。幕墙安装完成时间2018年10月30日（包括1-5层打胶完成）。C座立框完成时间2018年10月20日。幕墙安装完成时间2018年11月20日。打胶完成2019年4月10日。9.合同未尽事宜，双方另行签订补充协议。补充协议是合同的组成部分。《通用合同条款》六、合同价款与支付：13.1合同价值约定：本合同价款采用固定总价方式确定。13.1.1本合同价款至少应包括但不限于：深化设计费、工程直接费、措施费……。十、违约、索赔和争议：23.2.7工期每延误一天乙方支付工期违约金5000元，甲方同意的工期顺延除外。2018年9月12日至2018年12月25日亚厦公司先后出具编号为Bsg18088-01-25日工程联系函，亚厦公司提出没有设计变更及要求变更工程造价，双方产生关于工程造价方面纠纷。2018年12月日亚厦公司出具编号为Bsg18088-15的工程联系函中所附的现场情况照片，因和鸿公未达到幕墙进场施工的前置条件，工期顺延。2019年3月4日沈和会字[2019]7号《会议纪要》和2019年3月20日第19-03-20号《监理工程师通知书》记载，现场已满足施工条件，双方确定亚厦公司进场施工时间为2019年3月15日。第19-03-23号《监理工程师通知书》、2019年3月27日工作联系单、2019年4月6日监理通知单记载亚厦公司没有按时报告施工组织设计、公司企业资质等资料，没有办理建筑施工许可证而导致未能进场施工。2019年5月8日沈和会字[2019]20号《会议纪要》记载，亚厦公司意见：1、A座4层至17层的铝合金窗户、17层幕墙甲方不认价不施工；2、关于沈和会字[2019]13号会议纪要中提出的8个增加造价事项甲方不认价不施工。2019年5月23日，和鸿公司给亚厦公司发出《退场通知书》，通知书记载：鉴于贵公司在履行合同中严重违反合同约定，特通知贵公司于2019年5月24日17：00之前退场。另查明，2019年11月1日，经和鸿公司、亚厦公司双方各自申请，一审法院依法委托辽宁兴宏造价咨询有限公司对沈阳和鸿地产置业有限公司工期损失、因重复工作和重新招标增加的工程款损失金额；浙江亚厦幕墙有限公司《退场结算书》目录所列项目进行鉴定，以此确定其损失，该公司出具辽兴宏工鉴字（2020）02号《工程造价鉴定报告》及“关于“和鸿广场1-1期外墙幕墙工程《造价鉴定意见书》原告提出异议的回复”，最终鉴定结论：1、根据原告提供的证据，计算被告应该承担的工期损失、因重复工作和重新招标增加的工程款损失为3202018.52元；争议项：被告应该承担的工期损失为900000元。2、对被告提供的《退场结算书》目录所列项目进行鉴定，以此确定被告损失：已完工程造价为：158003.89元；另外争议项为235553.03元（其中：人工费和材料费合计为179271.78元；措施费：56281.25元）；实际损失：1638084.19元。此次鉴定，和鸿公司支付鉴定费82000元，亚厦公司支付鉴定费58000元。一审法院认为：依法成立的合同对双方具有法律拘束力。和鸿公司与亚厦公司签订的《和鸿广场1-1期外墙幕墙施工工程》合同及其附件，系双方真实意思表示，且在平等自愿基础上签订的，该合同内容不违反法律及行政法规，故该合同合法有效，对双方当事人均具有拘束力。1、关于和鸿公司解除合同的效力问题。《和鸿广场1-1期外墙幕墙施工工程》明确约定本合同价款采用固定总价方式确定，亚厦公司系通过招投标方式取得本合同项下工程，对合同中约定的施工范围及内容已明知。2019年3月15日，《监理工程师通知书》载明，在已经具备进场施工条件的情况下，要求亚厦公司进场施工，亚厦公司对该通知书并未提出异议，但也未按要求组织施工。2019年5月8日，亚厦公司对施工有关内容明确提出了不施工。由于亚厦公司不施工的行为，属明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务，已经构成了实质性的违约，和鸿公司有权依法解除合同。对于亚厦公司提出的不具备施工条件的抗辩意见，通过监理工程师通知书及沈阳市振东工程建设监理股份有限公司监理马明俊证人证言等证据，以及会议双方确认的进场施工时间（2019年3月15日），可以证实现场已经具备施工条件。亚厦公司亦未提供相反证据证明不具备施工条件，故对该抗辩意见，不予采纳。对于亚厦公司提出的，存在争议项和增加项，因就价款未达成一致意见，故而对争议项和增加项拒绝施工不构成违约的抗辩意见。辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司造价工程师李俊杰证人证言、《和鸿广场1-1期外墙幕墙施工工程合同》相关条款等证据可以证实，本案案涉合同为固定总价，图纸深化设计费及图纸深化后的施工项亦应包涵在固定总价当中，即使有少量图纸外增加的施工项依据合同也确定了费用，亦不能成为亚厦公司拒绝施工的理由，故对亚厦公司不构成违约的抗辩意见，不予采纳。2、关于解除合同后违约责任及损失的赔偿数额问题。本案审理过程中，双方的损失经各自申请，一审法院依法定程序委托鉴定，和鸿公司因重复工作和重新招标增加的工程款损失为3202018.52元，该损失系因亚厦公司违约所产生，存在法律上的因果关系，故予以支持。工期损失因在合同中已事先约定延误一天支付工期违约金5000元，故对鉴定的工期损失900000元，予以支持。对于亚厦公司提出鉴定结论不能证明和鸿公司损失的抗辩意见，其未提供证据证明，不予采纳。对于亚厦公司鉴定，已完工程158003.89元部分，双方予以确认，应从亚厦公司给付和鸿公司的费用中予以扣除。对于鉴定的争议项合计为1873637.22元（其中：工程款：235553.03元；实际损失：1638084.19元）损失，因系亚厦公司的违约行为导致的合同解除，故其自身损失应自行承担。对于该部分反诉请求，不予支持。一审判决：一、沈阳和鸿地产置业有限公司与浙江亚厦幕墙有限公司签订的《和鸿广场1-1期外墙幕墙施工工程合同》（合同编号：HH-GC-2018-015）于2019年5月23日解除；二、浙江亚厦幕墙有限公司于判决生效之日起10日内向沈阳和鸿地产置业有限公司支付工程款损失3044014.63元（3202018.52元-158003.89元）；二、浙江亚厦幕墙有限公司于判决生效之日起10日内向沈阳和鸿地产置业有限公司支付工期损失900000元；三、驳回浙江亚厦幕墙有限公司其它反讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39616元、反诉费28188.4元、本诉鉴定费82000元、反诉鉴定费58000元，由浙江亚厦幕墙有限公司承担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提供新证据。本院审理查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案中，上诉人亚厦公司与被上诉人和鸿公司针对涉案工程签订了幕墙施工合同，系双方当事人真实意思表示，且未违反国家法律、行政法规的强制性规定，故应认定合法有效。双方均应依据合同约定履行各自义务。关于上诉人亚厦公司上诉称未能如期开工及延期施工系被上诉人和鸿公司原因所致以及本案系被上诉人单方解除合同等问题。双方当事人在补充协议中已经重新约定了涉案工程的开工工期为2019年3月15日，共同对工期进行了调整。该补充协议中，并未明确因何原因所导致工期调整。审理中，上诉人称其所提交的工程联系单等主要证据，为证明补充协议签订之前被上诉人存在拖延施工情形，但因补充协议签订已对工期进行了调整，故双方当事人应依据补充协议中重新确定的工期来作为履行合同的依据。上诉人称因被上诉人原因导致现场不具备施工条件，但其未能对此项主张提交有效证据证明。而被上诉人在原审中提交了监理通知书、总进度计划、会议纪要等证据，其中，2019年3月15日《监理工程师通知书》已明确载明具备进场施工条件，亚厦公司工作人员签收后未提出异议，却未能按要求进行组织施工；2019年5月8日的会议纪要中亚厦公司亦明确提出不能正常施工，故被上诉人所提交的上述证据可证明亚厦公司在补充协议签订后存在工期延误情形。另外，从辽宁兴宏造价咨询有限公司出具的鉴定结论中体现的亚厦公司已完工程无争议造价仅为158003.89元，与正常施工产值明显不符。基于上述事实，被上诉人和鸿公司向上诉人亚厦公司发出《退场通知书》，且上诉人在收到通知后亦进行了退场，审理中双方亦均同意解除所签订的施工合同，故结合上述事实，一审法院认定由于亚厦公司原因导致涉案施工合同解除并无不当，本院予以维持。关于上诉人亚厦公司提出涉案工程A座、A+门窗约3200平方米和顶层幕墙约400平方米的施工项目并非在被上诉人招标范围内、其要求核定认价并未违反合同约定的问题。一审中，上诉人提交了2019年5月1日的《工程联系函》，回复意见载明其提出A座4层-17层的铝合金窗户签证问题，但未得到被上诉人确认。审理中，被上诉人提出此部分施工内容应属于合同约定范围的一部分，并提出合同专用条款对合同价款的约定、合同应用规范第三项检验标准的相关约定、答疑文件02第七条以及技术规范等规定中，均体现出A座4层-17层的铝合金窗户已包含在合同约定范围之内。故上诉人以此理由为由未进行正常施工，缺少事实依据，本院不予采信。关于上诉人亚厦公司上诉提出一审认定工程款损失及工期损失不当的问题。关于工程款损失数额3044014.63元，因一审中鉴定机构计算的和鸿公司工程款损失为3202018.52元，一审法院从中减去亚厦公司已完工造价，认定被上诉人和鸿公司的相关损失为3044014.63元，并无不当。此部分数额作为鉴定结论的一部分，上诉人称原审中未对此部分提出复议。上诉人还称此部分为其在履行过程中要求增加4-17层铝合金门窗的造价费用，审理中又自认没有证据证明此主张，故应承担举证不能的后果。关于工期损失90万元问题，一审中，被上诉人和鸿公司作为原审原告提出上诉人亚厦公司存在逾期180天，应依据双方的施工合同第23.2条第7项约定“工期每延误一天一方支付工期违约金5000元”的标准，向其支付90万元逾期违约金的主张。但和鸿公司所原审主张的180天为其自行计算的逾期天数，按照辽宁兴宏造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告》所附说明第9条中载明的“被告方从2019年3月15日至2019年3月26日未施工，工期延误12天，被告方从2019年3月27日至2019年4月11日进场施工，2019年4月12日至2019年5月23日（原告方发出退场通知书）未施工，工期延误42天，被告延误工期合计54天”，故按照鉴定机构确定的亚厦公司从补充协议重新约定的开工时间之后的逾期施工天数计算，亚厦公司应向和鸿公司支付逾期违约金数额为27万元。故本院对一审法院认定的工期损失即逾期违约金数额进行调整。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、维持沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初9438号民事判决书第一项“沈阳和鸿地产置业有限公司与浙江亚厦幕墙有限公司签订的《和鸿广场1-1期外墙幕墙施工工程合同》（合同编号：HH-GC-2018-015）于2019年5月23日解除”、第二项“浙江亚厦幕墙有限公司于本判决生效之日起10日内向沈阳和鸿地产置业有限公司支付工程款损失3044014.63元（3202018.52元-158003.89元）”；二、撤销沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初9438号民事判决书第四项“驳回浙江亚厦幕墙有限公司其它反讼请求”；三、变更沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初9438号民事判决书第三项，为“浙江亚厦幕墙有限公司于本判决生效之日起10日内向沈阳和鸿地产置业有限公司支付工期损失27万元”；四、驳回当事人其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，浙江亚厦幕墙有限公司应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39616元，由浙江亚厦幕墙有限公司负担31693元，由沈阳和鸿地产置业有限公司负担7923元；一审反诉费28188.4元由浙江亚厦幕墙有限公司负担；一审本诉鉴定费82000元，由浙江亚厦幕墙有限公司负担65600元，由沈阳和鸿地产置业有限公司负担16400元；一审反诉鉴定费58000元，由浙江亚厦幕墙有限公司承担。二审案件受理费67804.40元，由浙江亚厦幕墙有限公司负担59881.40，由沈阳和鸿地产置业有限公司负担7923元。本判决为终审判决。审判长  孙菁蔓审判员  曹 杰审判员  相 蒙二〇二〇年十一月十三日法官助理吕慧子书记员宋妍竺本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；