辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终11934号上诉人（原审原告，并案被告）：沈阳沃尔玛百货有限公司，住所地：沈阳市大**小东路**。法定代表人：陈文渊，该单位执行董事。委托代理人：何萍，辽宁法大律师事务所律师。被上诉人（原审被告，并案原告）：赵巍惟，男，1980年11月11日出生，满族，住址：沈阳市大**。上诉人沈阳沃尔玛百货有限公司与被上诉人赵巍惟劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2020）辽0104民初4156号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳沃尔玛百货有限公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判上诉人不向被上诉人支付赔偿金差额。事实与理由：《劳动合同法》第四十二条规定，在本单位患职业病或因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得依法第四十条和四十一条的规定解除劳动合同。根据该法律规定，劳动者必须同时满足两个条件，一是因工负伤或患职业病；二是劳动者被确认丧失或者部分丧失劳动能力。本案中，被上诉人在工作中受伤，被依法认定为工伤，经鉴定为伤残十级。根据现有法律规定，并没有伤残十级属于丧失或者部分丧失劳动能力的规定。上诉人申请对被上诉人的劳动能力进行鉴定。上诉人位于沈阳市大东区小东路8号的商场因经营不善停止营业。上诉人与被上诉人进行协商，始终未就变更劳动合同达成协议，上诉人解除与被上诉人的劳动关系属于合法解除，一审法院认定系违法解除，系认定事实和适用法律错误，请求二审法院予以纠正。赵巍惟辩称，被上诉人被认定为伤残十级，就意味着被上诉人丧失或者部分丧失劳动能力。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。原告（并案被告）沈阳沃尔玛百货有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令原告不向被告支付违法解除劳动合同赔偿金差额42710.72元；2、诉讼费由被告承担。并案原告（被告）赵巍惟向一审法院提出诉讼请求1、支付工资、伤残就业补助金和赔偿差额合计48706.5元；2、支付一次性工伤医疗补助金。一审法院经审理查明：赵巍惟于2001年8月28日入职沈阳沃尔玛百货有限公司，最后一份劳动合同为无固定期限，自2005年9月2日起。2012年10月31日，赵巍惟因在工作中受伤，经沈阳市劳动和社会保障局认定为工伤。2014年3月6日，经沈阳市劳动鉴定康复管理办公室评定为伤残十级。2017年6月20日，沈阳沃尔玛百货有限公司因经营所需的房屋租赁合同期限届满，发布《停止营业计划》，拟于近期停止营业，公司的其他业务和经营，包括公司下属的沈阳沃尔玛百货有限公司太原街分店的业务和经营不受影响，仍正常营业。2017年8月24日，沈阳沃尔玛百货有限公司租赁的房屋合同期限届满，不再续租。2017年8月1日起，赵巍惟被安排至沈阳沃尔玛百货有限公司太原街分店工作。2019年2月22日，沈阳沃尔玛百货有限公司下发《解除劳动合同关系》，因沈阳沃尔玛百货有限公司于2017年7月5日起停业，经上级主管部分及人力资源相关部分批准，现决定解除劳动合同关系。双方于2019年2月23日解除劳动合同。双方一致确认：赵巍惟解除劳动合同前十二个月平均工资为2326.03元。2019年3月，沈阳沃尔玛百货有限公司向赵巍惟支付解除劳动合同经济补偿金、代通知金共计43352.39元及一次性伤残就业补助金18608.24元。2020年2月27日，赵巍惟向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项：1、支付2013年至2015年集体合同中的调薪工资差额12000元；2、支付违法解除劳动合同赔偿金60000元（2001年8月至2019年2月）；3、支付一次性伤残就业补助金差额2000元；4、支付一次性工伤医疗补助金。该委对赵巍惟的仲裁请求事项作出沈劳人仲字[2020]169号仲裁裁决书，裁决如下：一、沈阳沃尔玛百货有限公司支付赵巍惟违法解除劳动合同赔偿金42710.72元。送达后双方均不服，分别向一审法院提起诉讼。一审法院认为：关于支付2013年至2015年集体合同中的调薪工资差额及一次性伤残就业补助金差额的问题。赵巍惟主张应按照沈阳沃尔玛百货有限公司与沈阳沃尔玛百货有限公司工会委员会签订的《集体合同》中第三章第十条的规定，比照2013年度公司全日制员工工资比2012年度公司全日制员工工资平均增长5%的比例，上调赵巍惟2013年至2015年度的工资，并支付一次性伤残就业补助金的差额。但根据该条款的约定，公司有权每年参照当地政府公布的员工平均工资和行业工资水平，行业和企业的人工成本水平，工资增长指导线，物价因素，及本企业经济效益状况，制定下一年的公司全日制员工工资整体调整的平均幅度。可见，员工薪资的上调是公司根据政府的指导，以及自身的经营及市场的调控等多方面的因素而自主决定的，且员工平均工资上调的比例并不能导致单个员工工资也进行相同比例的调整，故赵巍惟的上述主张无事实及法律依据，该院不予支持。关于沈阳沃尔玛百货有限公司主张的不支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。本案中，2014年3月6日，赵巍惟经沈阳市劳动鉴定康复管理办公室评定为伤残十级，沈阳沃尔玛百货有限公司庭审中明确双方解除劳动合同的依据是《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，因此沈阳沃尔玛百货有限公司系违法解除，应给付赔偿金而非补偿金，因沈阳沃尔玛百货有限公司已给付43352.39元，应予抵扣，结合赵巍惟离职前十二个月平均工资2326.03元，及在沈阳沃尔玛百货有限公司处的工作时间（2001年8月28日至2019年2月23日），故沈阳沃尔玛百货有限公司应给付赵巍惟解除劳动合同赔偿金差额38058.66元（2326.03元/月×17.5个月×2倍-43352.39元）。关于一次性工伤医疗补助金的问题。因沈阳沃尔玛百货有限公司已为赵巍惟投保工伤险，一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，此类纠纷不属于人民法院民事案件的受案范围，该院不予审理。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十二条、第八十七条之规定，判决如下：“一、原告（并案被告）沈阳沃尔玛百货有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付被告（并案原告）赵巍惟解除劳动关系经济赔偿金差额38058.66元；二、驳回原告（并案被告）、被告（并案原告）的其它诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，并案案件受理费10元，减半收取5元，均由被告（并案原告）沈阳沃尔玛百货有限公司负担。”二审中，双方当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，上诉人在二审期间提出鉴定申请，请求法院对被上诉人是否丧失劳动能力进行鉴定。本院认为，本案的争议焦点是上诉人解除与被上诉人的劳动关系是否为违法解除，应否向被上诉人支付违法解除赔偿金。劳动合同法第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。《工伤保险条例》第二十二条规定，劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。劳动功能障碍分为十个伤残等级，最重的为一级，最轻的为十级。生活自理障碍分为三个等级：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。劳动能力鉴定标准由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门等部门制定。本案中，2017年6月上诉人因经营所需的房屋租赁合同期限届满，不再续租，被上诉人被安排到太原街分店工作。因双方未能就变更劳动合同内容达成协议，上诉人解除劳动合同。被上诉人因工伤于2014年3月6日鉴定为十级伤残，属于部分丧失劳动能力职工，上诉人申请对被上诉人是否丧失劳动能力进行鉴定没有事实和法律依据，本院不予准许。上诉人依据劳动合同法第四十条规定解除被上诉人劳动合同违法，应支付被上诉人经济赔偿金，上诉人的上诉请求本院不予支持。综上所述，沈阳沃尔玛百货有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人沈阳沃尔玛百货有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐文彬审判员  马晨光审判员  赵 卫二〇二〇年十一月十日法官助理杨多多书记员石双