辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽民再457号上诉人（一审被告、反诉原告、被申请人）：丹东德友酒业有限公司。法定代表人：李成浩，该公司经理。委托诉讼代理人：孙德有，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨凯，辽宁大信律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告、再审申请人）：沈阳枫叶冰葡萄酒有限公司。法定代表人：**伟，该公司经理。委托诉讼代理人：赵金城，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：卢胜利，辽宁正直律师事务所律师。上诉人丹东德友酒业有限公司（以下简称德友公司）与被上诉人沈阳枫叶冰葡萄酒有限公司（以下简称枫叶公司）承揽合同纠纷一案，枫叶公司于2007年1月4日诉至丹东市中级人民法院，后于2007年3月22日申请撤诉，丹东市中级人民法院予以准许。2009年3月27日，枫叶公司诉至丹东市振兴区人民法院，丹东市振兴区人民法院于2009年8月15日作出（2009）振兴民三初字第132号民事判决。德友公司不服，向丹东市中级人民法院提起上诉，丹东市中级人民法院于2010年1月18日作出（2010）丹民二终字第40号民事裁定，撤销丹东市振兴区人民法院（2009）振兴民三初字第132号民事判决，发回丹东市振兴区人民法院重审。丹东市振兴区人民法院重审时枫叶公司增加诉讼请求，德友公司亦提出反诉，丹东市振兴区人民法院于2011年2月23日以丹东市中级人民法院管辖诉讼标的额在500万元以上的第一审民商事案件为由，将案件移送丹东市中级人民法院审理。丹东市中级人民法院于2011年3月16日受理，于2011年8月23日作出（2011）丹民三初字第14号民事判决。枫叶公司向本院申请再审，本院于2013年9月22日作出（2013）辽审三民申字第833号民事裁定，指令丹东市中级人民法院再审。丹东市中级人民法院于2015年4月9日作出（2013）丹审民再字第127号民事判决。德友公司、枫叶公司不服，向本院提起上诉。本院审理过程中枫叶公司申请撤回上诉，本院裁定准许。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人德友公司的委托诉讼代理人孙德有、杨凯，被上诉人枫叶公司的委托诉讼代理人赵金城、卢胜利，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德友公司上诉请求：撤销丹东市中级人民法院（2013）丹审民再字第127号民事判决，维持丹东市中级人民法院（2011）丹民三初字第14号民事判决。事实和理由：一、再审判决认定事实错误，证据不足。（一）、再审判决认定涉案“冰葡萄酒”每瓶160元证据不足。首先，仅以大连大商集团购买的涉案“冰葡萄酒”发票载明每瓶484元（且在没有与大商集团核实该冰葡萄酒就是从德友公司购进的涉案“冰葡萄酒”，也就是说该“冰葡萄酒”不排除是枫叶公司委托其他厂家加工制作的）以及从丹东购买的价款每瓶为180元、160元未提供发票予以证明及相关部门确认。即以这四瓶来历不明的“冰葡萄酒”的价格就认定德友公司已将涉案的2万瓶“冰葡萄酒”以每瓶160元以上的价格全部售出，证据明显不足。其次，根据枫叶公司提供的海关报关单及完税证明，所进口的加拿大非冷冻葡萄汁（压榨）21750升，完税价格为人民币98870元。不能想象，一个成本不足10万元的葡萄酒经过简单发酵制成不知名的冰葡萄酒其价格就翻了32倍。这违背葡萄酒行业的利润率及生产制作的一般规律，同时这种要求也是不现实的。最后，德友公司不具备将葡萄汁发酵成冰葡萄酒的加工工艺及生产设备，故涉案“冰葡萄酒”不可能是市场认可的葡萄酒，也就不可能以每瓶160元以上的价格大量销售出去。（二）、再审判决认定涉案“冰葡萄酒”2万瓶在德友公司，证据不足。德友公司有证据证明枫叶公司已将涉案“冰葡萄酒”拉回沈阳出售。2005年8月15日沈阳技术质量监督站对涉案冰葡萄酒出具的检测报告中记载：涉案“冰葡萄酒”在枫叶公司位于沈阳的库房中抽取200瓶进行检测，可以认定2005年8月15日以前该涉案“冰葡萄酒”已经在沈阳存放，也就是说已从丹东运到沈阳，结合德友公司提供的枫叶公司持案涉“冰葡萄酒”到广州参展的照片及证人证明枫叶公司已将涉案“冰葡萄酒”运回沈阳的证言，足以认定案涉“冰葡萄酒”已由枫叶公司运回沈阳的事实。如果枫叶公司未收到酒不可能给德友公司出具欠加工费的欠条，就不能与德友公司合资成立丹东莱思丽冰葡萄酒有限公司。再审判决故意割裂上述证据的关联性，单独评价每项证据，不予以认定案涉“冰葡萄酒”已由枫叶公司运回沈阳的事实，认定事实错误。二、再审判决适用法律不当。本案一审、再审为同一法院，再审在枫叶公司没有提供新证据及违背辽宁省高级人民法院指令再审关于对德友公司灌装酒数量及价格进行鉴定的意见，在无鉴定意见的情况下确定酒的数量及价格，作出不同的判决，适用法律错误。再审判决推定每瓶160元，销售2万瓶赔偿枫叶公司320万元，违反《中华人民共和国合同法》第一百一十三条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定的以“实际损失”为基础的一般赔偿原则。对于可得利益的求偿，根据预见性限制赔偿范围随意扩大，该利益通常是必得的。枫叶公司辩称：一、关于每瓶冰葡萄酒160元问题，枫叶公司原审提供了实物和发票，德友公司主张提供的实物不排除是枫叶公司委托其他厂家生产的，属于臆断，没有证据支持。进口葡萄汁是原料，原料与商品不同。原审时德友公司对卖酒的问题既不承认卖，也不否认卖；对生产2万瓶也是先否认后承认。二、关于2万瓶冰葡萄酒的去向，枫叶公司为进行检测从德友公司运回200瓶；出具的加工费欠条不是收到酒的欠条。三、关于实际损失赔偿原则问题，枫叶公司的实际损失远非2万瓶。综上，请求维持原判。2011年3月16日，丹东市中级人民法院受理枫叶公司诉德友公司承揽合同纠纷一案。枫叶公司请求判令：1、德友公司给付为枫叶公司加工灌装的冰葡萄酒58000瓶私自卖出所得款项928万元。2、德友公司返还枫叶公司4台加拿大产的压塞器（每台800元人民币）、一台多头灌装机（4800元人民币）、20个一吨装的大塑料桶（计2万元人民币）。3、德友公司承担诉讼费87926元及相关费用。德友公司提出反诉，请求判令：1、枫叶公司给付所欠的灌装费、垫付的包装费、差旅费17万元。2、枫叶公司给付德友公司应诉交通费、差旅费1万元。3、诉讼费用由枫叶公司承担。丹东市中级人民法院一审认定的事实：2005年1月10日，枫叶公司与沈阳中基对外贸易有限责任公司签订进口代理协议，由沈阳中基对外贸易有限责任公司为枫叶公司从加拿大代理进口非冷冻葡萄汁（压榨）21750升、压制软木塞9.3万个、不锈钢制手动塞瓶器4个，并于2005年3月20日委托辽宁凯诚国际货运代理有限公司大连分公司将该批货物从大连港运至德友公司处。德友公司没有为枫叶公司出具接货手续。2005年5月2日，枫叶公司（甲方）与德友公司（乙方）签订冰葡萄酒加工协议一份，协议约定：“一、甲方自备冰葡萄酒的原料、配方及技术，在乙方的工厂内加工冰葡萄酒。二、乙方提供厂房车间，酿造设备和相关成套加工设备，同时提供操作人员，在甲方技术人员指导下进行操作。三、加工费用按加工成瓶的数量计算，每瓶甲方付给乙方加工费人民币0.5元。四、结算方式：冰葡萄酒加工瓶装后，出厂前按实际发生的数量结算，一次性付清”。2005年8月15日，双方又签订一份补充协议，约定：“一、甲方委托乙方加工6万瓶莱斯利冰葡萄酒（按实际计算）。二、技术、质量、原料、配方都由甲方负责，乙方只负责灌装。三、原定三至四月生产包装完，现要到九月至十月才能包装完事，由于时间过长，原定每瓶0.5元加工费过低，全部包装生产完后，包装费甲乙双方按实际费用双方协议解决”。在德友公司灌装过程中，德友公司垫付生产冰葡萄酒胶帽6.2万只，价款4000元，莱思丽外包装1万套（每套6瓶375ｍL），价款7万元。2006年3月30日，枫叶公司法定代表人**伟给德友公司法定代表人孙德有出具欠条一张，内容为：欠孙德友人民币壹拾柒万元整。对灌装葡萄酒的数量双方均没有账目记载，德友公司认可灌装2万瓶。枫叶公司主张德友公司灌装5.8万瓶葡萄酒的依据是枫叶公司进口了21750升葡萄酒汁，每瓶灌装375毫升，计算出5.8万瓶。枫叶公司主张灌装的葡萄酒被德友公司出卖的依据是枫叶公司提供的收据和发票，德友公司不认可，庭审中枫叶公司对德友公司卖出了多少葡萄酒也不能证明。另查明，枫叶公司企业法人营业执照经营范围载明：冰葡萄酒生产、销售（凭相关许可证经营）。枫叶公司没有生产场地、生产许可证、卫生许可证和销售许可证，2007年12月10日被吊销营业执照。德友公司企业法人营业执照经营范围载明：制造、销售白酒。没有葡萄酒的灌装资格。双方合资企业丹东莱思丽冰葡萄酒有限公司有卫生许可证和生产许可证，具有葡萄酒及果酒加工灌装资格。丹东市中级人民法院一审认为，枫叶公司举证的进口代理协议、沈阳中基对外贸易有限责任公司的证明材料、海关进口货物报关单、交税凭证、货物进口合同、发票和证人宋某、朱某的证言，可以证明枫叶公司从加拿大进口了葡萄汁27150升，软木塞9.3万个，压盖机4个，由沈阳中基对外贸易有限责任公司运到丹东，该批货物经过海关验收质量是合格的。枫叶公司为将该批葡萄汁加工成葡萄酒出售获利，与德友公司签订了冰葡萄酒加工协议及补充协议，并共同设立了合资企业丹东莱思丽冰葡萄酒有限公司。虽然枫叶公司、德友公司均无生产冰葡萄酒的完整资质，但双方共同设立的合资企业具有该生产资质，枫叶公司自身具有销售葡萄酒的资质，故双方当事人签订的加工协议及补充协议应认定有效。德友公司提出枫叶公司没有生产许可证、卫生许可证，没有生产葡萄酒的资质，加工协议无效的抗辩，不予支持。双方当事人在履行葡萄酒加工协议及补充协议中疏于管理，缺少严格的货物交接和保管手续及账目管理，致使纠纷发生后对于事实认定各执一词。德友公司否认枫叶公司将葡萄汁27150升，软木塞9.3万个，压盖机4个全部运至德友公司处。因本案中没有证据证明枫叶公司与其他公司或其他人另有加工协议或自行加工葡萄酒，也没有证据证明该批进口货物途中损失，故应认定枫叶公司将该批货物全部运至双方的合资企业所在地，即德友公司处。但未与德友公司办理交接手续。依照双方签订的加工协议第一、二条规定，即“一、甲方自备冰葡萄酒的原料、配方及技术，在乙方的工厂内加工冰葡萄酒。二、乙方提供厂房车间，酿造设备和相关成套加工设备，同时提供操作人员，在甲方技术人员指导下进行操作”。补充协议第一、二条规定，即“一、甲方委托乙方加工6万瓶莱斯利冰葡萄酒（按实际计算）。二、技术、质量、原料、配方都由甲方负责，乙方只负责灌装”。双方当事人将枫叶公司进口葡萄汁加工成葡萄酒的生产过程，主要是由枫叶公司负责的。而依照该加工协议第三条规定，即“三、加工费用按加工成瓶的数量计算，每瓶甲方付给乙方加工费人民币0.5元”。补充协议第三条规定，即“三、原定三至四月生产包装完，现要到九月至十月才能包装完事，由于时间过长，原定每瓶0.5元加工费过低，全部包装生产完后，包装费甲乙双方按实际费用双方协议解决”。德友公司在双方合资生产过程中，主要的责任是负责灌装，主要获利方式是赚取加工费。虽然双方在补充协议中约定加工6万瓶葡萄酒，但诉讼中德友公司主张只加工了2万瓶，发生加工费用17万元，枫叶公司对此予以认可，也表示愿意向德友公司给付该笔费用，对德友公司的反诉请求予以支持。枫叶公司在本案中的诉讼请求是：1、德友公司给付为枫叶公司加工灌装的冰葡萄酒5.8万瓶私自卖出后所得价款928万元。2、德友公司返还枫叶公司4台加拿大产的压塞器（每台800元人民币）、一台多头灌装机（4800元人民币）、20个一吨装的大塑料桶（计2万元人民币）。因双方对于加工2万瓶葡萄酒后的去向、以及剩余葡萄酒的去向各执一词，枫叶公司没有确切证据能够证明已加工的葡萄酒和未加工的葡萄汁被德友公司藏匿或出售，所谓5.8万瓶葡萄酒被私自出售，系枫叶公司按进口葡萄汁的数量推算出来的；而928万元销售款，亦是枫叶公司按市场价格推算出来的，不能作为定案的证据，无法认定。关于枫叶公司请求判令德友公司返还枫叶公司4台加拿大产的压塞器（每台800元人民币）、一台多头灌装机（4800元人民币）、20个一吨装的大塑料桶（计2万元人民币）。枫叶公司将上述设备运到德友公司处后，虽未与德友公司办理交接和保管手续，但这些设备均为生产葡萄酒的必需设备，双方共同认可已生产过2万瓶葡萄酒，证明这些设备确实在德友公司处使用过。双方作为合作伙伴，且生产基地设在德友公司厂区之内，德友公司有义务妥善保管枫叶公司投资在合资企业的设备。上述设备丢失，德友公司应予赔偿。枫叶公司、德友公司除上述诉讼请求外，还请求判令对方给付相关费用，即交通费、差旅费等，因双方均未提交确切证据，均不予支持。综上，枫叶公司诉讼请求中合理且能够认定的部分，予以支持；因缺少证据证明无法认定的部分，不予支持。但如枫叶公司嗣后能够取得证据证明自己的诉讼主张，仍可另案起诉。德友公司的反诉请求枫叶公司予以认可，故德友公司的反诉请求成立，予以支持。2011年8月23日，丹东市中级人民法院作出（2011）丹民三初字第14号民事判决：一、德友公司于本判决生效后10日内，向枫叶公司返还4台加拿大产压塞器、一台多头灌装机、20个一吨容量塑料桶。如不能返还实物，压塞器按每台800元、多头灌装机按4800元、塑料桶按每个1000元计价赔付；二、枫叶公司于本判决生效后10日内，给付德友公司加工费17万元；三、驳回枫叶公司其他诉讼请求。案件受理费76760元，枫叶公司承担7.5万元，德友公司承担1760元；反诉费3900元，由枫叶公司承担。丹东市中级人民法院再审审理期间，德友公司提供照片一张，证明枫叶公司参加过济南糖酒会，所展销的酒就是在德友公司处罐装的酒，涉案的葡萄酒已经被枫叶公司拉走了。枫叶公司的质证意见是，对照片的真实性无异议。但展销的摊位显示是德友公司的单位，证明不了是枫叶公司把涉案的葡萄酒进行展销了。丹东市中级人民法院认证认为，由于枫叶公司对证据的真实性无异议，对其真实性予以认定，但在无其他证据相佐证的情况下，该照片无法证明德友公司已将酒全部交给了枫叶公司。枫叶公司再审未提供新证据。丹东市中级人民法院再审查明的事实除与一审查明的事实一致外，另查明，经法院释明，枫叶公司申请对德友公司灌装的葡萄酒数量及价格进行鉴定。法院司法辅助办公室对外委托鉴定机构对涉案葡萄酒的数量及价格进行评估鉴定时，因找不到鉴定单位，无鉴定机构接受委托而无法鉴定，将鉴定相关材料退回。丹东市中级人民法院再审认为，德友公司对收到葡萄汁27150升无异议，发酵后，由德友公司灌装成葡萄酒，德友公司主张酒被枫叶公司拉走，但仅提供其单位职工的证人证言，未提供枫叶公司收到葡萄酒后，出具的相关证据，而枫叶公司对此又不予认可，故德友公司主张酒被枫叶公司拉走的证据不足，应认定灌装后的葡萄酒仍在德友公司，而德友公司现无法返还葡萄酒，故枫叶公司主张德友公司折价赔偿的理由充分，应予支持。由于酒在灌装及酿造过程中存在损耗，灌装出的葡萄酒数量不可能等同于葡萄汁的数量，因此，德友公司实际灌装的葡萄酒数量应通过专业评估机构对其实际产量及市场价值进行评估，依据评估结果来确定枫叶公司的实际损失。但经枫叶公司申请，法院司法辅助办公室对外委托鉴定机构对涉案葡萄酒的数量及价格进行评估鉴定时，因找不到鉴定单位，无鉴定机构接受委托而无法鉴定，从而导致葡萄酒的数量及价款数额无法通过鉴定机构来确定。因德友公司在原审庭审中承认已灌装了葡萄酒2万瓶，该2万瓶葡萄酒应客观存在，德友公司应将2万瓶葡萄酒的价款返还给枫叶公司。对于枫叶公司主张德友公司返还5.8万瓶葡萄酒价款的问题，因鉴定不能，又无其他证据支持，不予保护。对于涉案葡萄酒的价格问题，虽然亦存在鉴定不能的问题，但枫叶公司提供其从大连大商集团购买的涉案葡萄酒发票载明每瓶的价款为464元，其主张从丹东购买的价款每瓶为180元、160元，未提供发票予以证明。枫叶公司诉讼中在计算葡萄酒价款时，按160元计算，该数额虽未经相关部门确认，但综合枫叶公司提供涉案葡萄酒的销售情况，全面衡量涉案葡萄酒在市场中的真实价格，公平合理的解决双方的纠纷，酌定涉案葡萄酒的价格为每瓶160元，德友公司应赔偿枫叶公司涉案葡萄酒价款320万元（2万瓶×160元）。原审未予保护该笔款项不当，予以纠正。关于葡萄酒的品牌问题，双方当事人签订的冰葡萄酒加工协议中，未约定具体名称，枫叶公司主张德友公司开始灌装时，双方商定酒的商标为枫叶冰葡萄酒，但后来德友公司改名为莱思丽冰葡萄酒，并且生产企业莱思丽冰葡萄酒有限公司系枫叶公司与德友公司共同组建成立的中外合资企业，莱思丽商标系该企业的产品的品牌。原审庭审中，德友公司主张莱思丽冰葡萄酒系其生产的，原料系其从各地购买，不是枫叶公司的进口葡萄汁，但未提供证据证明原料生产厂家和地址，再审时又主张未生产过莱思丽冰葡萄酒，大连大商集团销售的莱思丽冰葡萄酒不是其出售的，其不清楚酒的来源，两次庭审所述内容相矛盾，又无证据支持，故其抗辩理由不能成立。关于枫叶公司请求判令德友公司返还枫叶公司4台加拿大产的压塞器（每台800元人民币）、一台多头灌装机（4800元人民币）、20个一吨装的大塑料桶（计2万元人民币）。枫叶公司将上述设备运到德友公司处后，虽未与德友公司办理交接和保管手续，但这些设备均为生产葡萄酒的必需设备，双方共同认可已生产过2万瓶葡萄酒，证明这些设备确实在德友公司处使用过。双方作为合作伙伴，且生产基地设在德友公司厂区之内，德友公司有义务妥善保管枫叶公司投资在合资企业的设备。上述设备丢失，德友公司应予赔偿。关于德友公司反诉请求加工费用17万元的问题，德友公司在双方合资生产过程中，主要的责任是负责灌装，主要获利方式是赚取加工费。虽然双方在补充协议中约定加工6万瓶葡萄酒，但诉讼中德友公司主张只加工了2万瓶，发生加工费用17万元，枫叶公司对此予以认可，也表示愿意向德友公司给付该笔费用，故对德友公司的反诉请求予以支持。本案经丹东市中级人民法院审判委员会讨论，于2015年4月9日作出（2013）丹审民再字第127号民事判决：一、维持丹东市中级人民法院（2011）丹民三初字第14号民事判决第一项，即“一、德友公司于本判决生效后10日内，向枫叶公司返还4台加拿大产压塞器、一台多头灌装机、20个一吨容量塑料桶。如不能返还实物，压塞器按每台800元、多头灌装机按4800元、塑料桶按每个1000元计价赔付。”第二项，即“二、枫叶公司于本判决生效后10日内，给付德友公司加工费17万元”；二、撤销丹东市中级人民法院（2011）丹民三初字第14号民事判决第三项，即“三、驳回枫叶公司其他诉讼请求”；三、德友公司于本判决生效后10日内赔偿枫叶公司320万元；四、驳回枫叶公司其他诉讼请求。一审案件受理费76760元，再审案件受理费76760元，合计153520元，由德友公司负担53520元，由枫叶公司负担10万元。反诉费3900元，由枫叶公司负担。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审经审理，对原审认定的相关基本事实予以确认。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据德友公司的上诉请求，本案二审审理涉及问题如下：一、关于德友公司是否将案涉2万瓶冰葡萄酒全部交付给枫叶公司问题。本案中，枫叶公司与德友公司分别于2005年5月2日、2005年8月15日签订《冰葡萄酒加工协议》及《冰葡萄酒加工补充协议》，枫叶公司自备原料加工冰葡萄酒，由德友公司负责灌装。枫叶公司进口葡萄汁21750升，由于在加工生产过程中存在损耗，灌装的冰葡萄酒数量不可能等同于葡萄汁的数量。本案先前审理过程中，德友公司否认收到枫叶公司葡萄汁等货物，否认其灌装冰葡萄酒。原审诉讼过程中德友公司自认从2005年5月开始灌装了2万瓶，但称灌装的2万瓶被枫叶公司拉走，原审认定灌装后的冰葡萄酒仍在德友公司。德友公司上诉主张原审认定案涉2万瓶冰葡萄酒在德友公司证据不足，未认定案涉冰葡萄酒被枫叶公司拉走错误。审理认为，根据“谁主张，谁举证”的原则，德友公司应对其主张的枫叶公司将灌装的2万瓶冰葡萄酒全部拉走的事实承担举证责任。本院庭审过程中，德友公司提供下列证据：1、证人李某、孙某、孟某、刘某、杨某、张某、林某、韩某、周某、翟某、焦某的书面证明。2、沈阳市产品质量监督检验所检验报告。3、济南糖酒会照片。4、枫叶公司法定代表人**伟2006年3月30日出具的欠17万元的欠条。德友公司主张：加工后枫叶公司将案涉冰葡萄酒拉走，并参加济南糖酒会；如枫叶公司未收到酒不可能出具欠加工费的欠条，也不可能合资成立丹东莱思丽冰葡萄酒有限公司。对上述证据，枫叶公司的质证意见为：证人是德友公司职工，有利害关系，书面证言内容高度一致，证言不真实，货车不可能拉走2万瓶；沈阳市产品质量监督检验所检验报告证明酒是合格的，送检的200瓶与灌装的2万瓶无关；济南糖酒会照片中展位是德友公司，不能证明枫叶公司将案涉葡萄酒拉去展销。对上述欠条，枫叶公司原审时称，酒灌装后枫叶公司要酒，德友公司提出枫叶公司没给钱，且德友公司还垫付了包装和瓶盖，所以出具欠条。本院对上述证据审核认定如下：1、上述证人证言，证人为德友公司职工，与德友公司存在利害关系，不足以证明待证事实。2、沈阳市产品质量监督检验所两份检验报告，其载明枫叶公司委托沈阳市产品质量监督检验所对莱思丽冰酒（白、红）抽样检验，沈阳市产品质量监督检验所于2005年8月11日在枫叶公司成品库抽样6瓶，其抽样基数为200瓶。根据该书证，可以认定有200瓶冰葡萄酒已被枫叶公司拉走。枫叶公司称该200瓶冰葡萄酒与灌装的2万瓶无关，该主张没有证据证明，本院不予采信。德友公司主张沈阳市产品质量监督检验所在枫叶公司在沈阳的库房中抽取200瓶进行检查，与检验报告所载内容不符，不能证明枫叶公司将2万瓶冰葡萄酒全部运回沈阳。3、济南糖酒会照片，原审诉讼过程中枫叶公司法定代表人**伟承认与德友公司参加了糖酒会，但称拿的是样品酒。鉴于本案存在枫叶公司曾拉走200瓶冰葡萄酒送检的事实，济南糖酒会照片不足以证明枫叶公司将全部2万瓶冰葡萄酒均拉走。4、枫叶公司法定代表人**伟2006年3月30日给孙德有出具的欠17万元的欠条，也不能证明枫叶公司将2万瓶冰葡萄酒全部拉走。德友公司主张枫叶公司将2万瓶冰葡萄酒全部拉走，其未提供书面交付凭据等证明力较大的直接证据，而证人证言又不足以采信，间接证据不能形成证据链条，其他证据与待证事实亦无关联性。根据上述证据，只能认定枫叶公司拉走200瓶冰葡萄酒，本院对德友公司关于枫叶公司将2万瓶冰葡萄酒全部拉走的主张不予支持。原审未认定枫叶公司拉走200瓶冰葡萄酒的事实不当，本院予以纠正，认定德友公司未交付其余19800瓶冰葡萄酒。德友公司原审自认从2005年5月开始灌装冰葡萄酒，还辩称2005年10月枫叶公司将2万瓶冰葡萄酒拉走，而丹东莱思丽冰葡萄酒有限公司于其后，且无证据证明枫叶公司法定代表人**伟以案涉灌装的冰葡萄酒出资，德友公司主张2万瓶冰葡萄酒为合资企业丹东莱思丽冰葡萄酒有限公司的酒没有事实依据。二、关于原审认定案涉冰葡萄酒每瓶160元问题。德友公司主张已加工的2万瓶不可能是真正的冰葡萄酒，不应以真正意义的冰葡萄酒的价值衡量。审理认为，沈阳市产品质量监督检验所对案涉冰葡萄酒进行抽样检验并出具检验报告，所检项目合格，德友公司上述主张没有事实依据。德友公司不将全部灌装的冰葡萄酒交付给枫叶公司，应赔偿相应价款。原审在对案涉冰葡萄酒价格鉴定不能的情况下，综合枫叶公司提供涉案葡萄酒的销售情况，衡量涉案葡萄酒在市场中的真实价格，酌定涉案葡萄酒的价格为每瓶160元。德友公司上诉主张原审认定案涉冰葡萄酒每瓶160元证据不足，其在本院庭审中提供下列证据：1、大商集团股份有限公司2009年3月29日发票。载明：中加合资丹东莱思丽冰酒，466元/瓶。2、2006年11月30日收据。载明：冰酒2瓶，300元，该收据加盖丹东莱思麗冰葡萄酒有限公司公章及德友公司公章。3、证人赵某当庭作证：其2002年12月至2008年在德友公司任兼职会计，2006年11月30日的收据是其开具的，当日有两名自称是丹东市招商局的女同志到德友公司，看见展柜有冰葡萄酒，表示要给推销，其送给两人白酒、葡萄酒5瓶，两人给300元，经两人要求其给开了收据。4、**伟在丹东莱思丽冰葡萄酒有限公司开工资的证明、加拿大购酒等购物收据、报销凭证等。德友公司主张：上述证据可以证明发票、收据体现的是合资的丹东莱思丽冰葡萄酒有限公司的葡萄酒，不是案涉灌装的葡萄酒，原审据此推算灌装葡萄酒的价格错误。枫叶公司主张：当时冰葡萄酒售价很高，原审认定160元/瓶是有依据的。本院对上述证据审核认定如下：1、大商集团股份有限公司2009年3月29日发票可以证明中加合资丹东莱思丽冰酒466元/瓶。2、2006年11月30日的收据可以证明德友公司销售“冰酒”150元/瓶。3、证人赵某关于5瓶酒300元的证实与其开具的收据载明的内容矛盾，不能采信。4、**伟在丹东莱思丽冰葡萄酒有限公司领取工资的事实与待证事实无直接关联；加拿大购物收据、国际快递等证据未反映出又在加拿大购买葡萄酒原料，且证据形成于加拿大，不符合涉外证据提供的法定形式，不能作为证据使用；记账凭证载明“杨总报销酒等”，对该记账凭证的真实性予以认定，但不足以证明丹东莱思丽冰葡萄酒有限公司成立后**伟外购了葡萄酒原料。原审诉讼过程中，枫叶公司称丹东莱思丽冰葡萄酒有限公司成立后未生产。德友公司原一审称丹东莱思丽冰葡萄酒有限公司成立后进行了生产，葡萄酒原料是其从各地进的，不是枫叶公司的葡萄汁；再审时又主张未生产过莱思丽冰葡萄酒，大商集团股份有限公司销售的莱思丽冰葡萄酒不是其出售的；本院庭审时德友公司称后期160元/瓶的酒是丹东莱思丽冰葡萄酒有限公司的酒，与灌装的2万瓶无关，原料是**伟又从加拿大买的。审理认为，枫叶公司法定代表人**伟与德友公司2005年12月26日合资成立丹东莱思丽冰葡萄酒有限公司事实存在，现德友公司没有证据证明丹东莱思丽冰葡萄酒有限公司成立后其或**伟又购买了葡萄酒原料，故应认定德友公司2006年11月30日以每瓶150元销售的“冰酒”及大商集团股份有限公司2009年3月29日以每瓶466元销售中加合资丹东莱思丽冰酒与枫叶公司进口葡萄汁生产并由德友公司灌装的冰葡萄酒有关联。原审在对案涉冰葡萄酒价格鉴定不能的情况下，综合涉案冰葡萄酒的销售情况，衡量涉案葡萄酒在市场中的真实价格，酌定涉案葡萄酒的价格为每瓶160元，德友公司未提供充分证据证明原审该裁量不当，故本院对德友公司相关上诉主张不予支持。三、关于德友公司上诉主张原审适用法律不当问题。本案中，德友公司自认灌装2万瓶冰葡萄酒，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，应当予以确认，对此不需由枫叶公司举证。同时，在对德友公司实际灌装数量鉴定不能的情况下，原审根据德友公司的自认确认2万瓶葡萄酒客观存在，亦不违反民事诉讼证据规则。关于原审对案涉冰葡萄酒价款认定问题，前述已经阐述，不再赘述。德友公司关于“再审在枫叶公司没有提供新证据及违背辽宁省高级人民法院指令再审关于对德友公司灌装酒数量及价格进行鉴定的意见，在无鉴定意见的情况下确定酒的数量及价格，作出不同的判决，适用法律错误”的上诉主张，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，枫叶公司生产冰葡萄酒是为了销售，其获得预期利益具有一定现实性。德友公司作为从事酒类制造销售的企业法人，其与枫叶公司签订冰葡萄酒加工协议及补充协议时应当知晓枫叶公司的预期利益，亦应预见不交付灌装的葡萄酒可能给枫叶公司造成的损失。德友公司关于原审违反《中华人民共和国合同法》第一百一十三条适用法律错误的上诉主张，不成立。本案不涉及违约金问题，德友公司依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条关于违约金调整的规定，认为原审适用法律错误，没有依据。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持丹东市中级人民法院（2013）丹审民再字第127号民事判决第一项［即，维持丹东市中级人民法院（2011）丹民三初字第14号民事判决第一项（即，丹东德友酒业有限公司于本判决生效后10日内，向沈阳枫叶冰葡萄酒有限公司返还4台加拿大产压塞器、一台多头灌装机、20个一吨容量塑料桶。如不能返还实物，压塞器按每台800元、多头灌装机按4800元、塑料桶按每个1000元计价赔付）。第二项（即，沈阳枫叶冰葡萄酒有限公司于本判决生效后10日内，给付丹东德友酒业有限公司加工费17万元）］、第二项［即，撤销丹东市中级人民法院（2011）丹民三初字第14号民事判决第三项（即，驳回沈阳枫叶冰葡萄酒有限公司其他诉讼请求）］；二、撤销丹东市中级人民法院（2013）丹审民再字第127号民事判决第四项［即，驳回沈阳枫叶冰葡萄酒有限公司其他诉讼请求］；三、变更丹东市中级人民法院（2013）丹审民再字第127号民事判决第三项［即，丹东德友酒业有限公司于本判决生效后10日内赔偿沈阳枫叶冰葡萄酒有限公司320万元］为：丹东德友酒业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿沈阳枫叶冰葡萄酒有限公司3168000元(19800瓶×160元/瓶)；四、驳回沈阳枫叶冰葡萄酒有限公司、丹东德友酒业有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费76760元、再审案件受理费76760元，合计153520元，由丹东德友酒业有限公司负担5万元，由沈阳枫叶冰葡萄酒有限公司负担103520元。反诉费3900元，由沈阳枫叶冰葡萄酒有限公司负担。二审案件受理费32400元（丹东德友酒业有限公司预交），由丹东德友酒业有限公司负担3万元，由沈阳枫叶冰葡萄酒有限公司负担2400元。本判决为终审判决。审 判 长  米继东审 判 员  王 双代理审判员  蒋华明二〇一七年十二月十九日书 记 员  辛 颖