湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8636号上诉人（原审被告）：殷某，男，1968年12月7日出生，汉族，住湖北省广水市。被上诉人（原审原告）：刘某（曾用名刘某水），男，1961年2月22日出生，汉族，住湖北省广水市。原审被告：桥梁公司，住所地湖北省武汉市武昌区武珞路。原审被告：雄发公司，住所地湖北省孝感市交通西路。原审被告：程某，男，1960年1月16日出生，汉族，住湖北省广水市。上诉人殷某因与被上诉人刘某、原审被告桥梁公司、原审被告雄发公司、原审被告程某建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人殷某上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘某的诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用由刘某承担。事实与理由:1、一审已查明，刘某未全部完成合同约定的工程量，只完成了其中大部分工程量。在只知合同总价款为67万元、刘某已完成工程量1225米、却不知总工程量的情况下是无法推出已完工的工程量价款的。刘某未提交任何证据予以证实，直接判决支持刘某624168元的工程款没有事实与法律依据。2、一审认定殷某支付了45万元的工程款，系认定事实错误，殷某实际支付了50万元的工程款给刘某。综上，一审认定事实错误，应予改判。被上诉人刘某答辩称，1、殷某和刘某于2015年4月16日签订的《劳务协议书》为剩余的人工劳务费总包干价67万元，而且刘某也组织人员按照劳务协议以及殷某的要求保质保量地履行了合同义务，因刘某所施工的工程于2017年6月23日也已经通过竣工验收。至于殷某所提到的刘某在诉讼中已确认该价款为6254168元，其价款是刘某依据合同范围约定完成的以及殷某的现场测量员及技术服务员签字认可的工程量，并参照湖北省定额统一基价表预算出来的，和劳务协议上约定67万元无关。2、殷某称已向刘某支付了50万元无事实依据。综上，请求驳回殷某的上诉请求，维持原判。原审被告桥梁公司述称，本案与桥梁公司无关，不发表意见。原审被告雄发公司述称，认同殷某的上诉意见。原审被告程某述称，认同殷某的上诉意见。刘某一审诉讼请求：1、判令雄发公司、殷某、程某与刘某立即进行结算并按结算支付剩余所欠工程劳务费共近40万元及利息（按中国人民银行同期人民币贷款基准利率的标准自2016年1月起计算至本案生效判决确定的履行期限的最后一日止）；2、判令桥梁公司、雄发公司、殷某、程某对上述工程劳务费承担连带支付责任；3、本案诉讼费用由桥梁公司、雄发公司、殷某、程某承担。事实与理由：刘某经人介绍于2015年4月16日从殷某、程某等人手中承包位于武汉市高新六路（光谷五路、光谷六路）道排工程项目剩余部分人工劳务费（该工程是由雄发公司作为总包方承建桥梁公司作为发包方的项目，雄发公司将工程项目部分转包给殷某和程某），双方约定剩余的人工劳务费以总价67万元承包给刘某，承包范围包括铺装所有水泥稳定层、路缘石、站石、卧石等。承包该劳务后，刘某组织人员按照劳务协议和殷某的要求履行了合同义务，但总包方雄发公司、发包方桥梁公司、分包方殷某、程某均各自推脱责任，均不愿意按劳务协议支付劳务费。同时刘某在履行劳务协议中，亦增加了劳务协议外的劳务工程量，刘某根据殷某方的现场负责测量技术人员柯太送的要求，已实际进行了施工，殷某、程某方口头承认变更了劳务协议内容，增加了部分工程量，但不愿意就劳务费予以结算。至诉讼前，殷某仅于2016年2月6日支付了43万元的劳务人工费，在刘某的要求下，于2017年3月23日支付了2万元，余款和增加部分的劳务人工费共计近40万元，雄发公司、桥梁公司、殷某、程某都承诺只要所做的工程量签字确认后，会一分不少支付给刘某劳务费。但纠纷产生后，雄发公司、桥梁公司、殷某、程某相互推诿，无理拖欠刘某的人工劳务费近40万元，为维护自身合法权益，请求判如所请。桥梁公司一审辩称：1、请法庭审查刘某的主体资格，涉案合同是刘某与殷某签订的，但本案的原告是刘某水；2、我方与刘某水没有合同关系，没有合同关系，无相应的权利义务，刘某水起诉我方无事实及法律依据；3、刘某水诉状中陈述其与殷某劳务费还没有结算，既然没有结算，劳务费数额就是不明确，刘某水的诉讼请求第一项要求支付40万元无事实依据；4、刘某水要求我方承担连带责任无法律依据，根据法理，连带责任的承担必须有明确的法律依据，在本案中我方与雄发公司签订有专业的分包合同，符合建设工程施工合同的相关法律规定，故我方在本案中不承担任何的付款责任及连带责任；5、关于利息，刘某水的主张从2016年1月份计算无事实依据，因没有进行结算，根据最高院的司法解释，劳务费没有结算，是不应当主张从2016年1月份算利息的，如主张，应从起诉之日开始主张利息。我方是涉案工程的总包方，是从光投公司接来的，然后发包给雄发公司，后面的发包情况我方不清楚。按照协议，我方给雄发公司的工程款按照合同约定已经支付完毕。雄发公司一审辩称：1、本案应由刘某与殷某进行结算；2、刘某并未完成合同约定的工程量，合同约定的工程量有360米是由我方完成的；3、本案工程是我方从桥梁公司接来的，后由我方发包给殷某，后面的分包情况我方不清楚。按照我方与桥梁公司的协议，桥梁公司应支付我方的工程款已经支付完毕，按照我方与殷某的合同约定，我方还有一部分尾款没有支付给殷某，因为没有进行结算，金额大约是50万元左右。殷某一审辩称：案涉工程是我从雄发公司处接来的，因我与程某是亲戚关系，所以我请了程某做工程现场安排工作的人，即管理民工工作。前期我们做了工程的一部分，后因人手不够，请刘某施工，并签订《劳务协议书》，约定总价款67万元，但后来因为涉案工地有一部分没有拆迁，案涉工程没有全部做完。涉案工程总共是1462.12米，我方认可刘某做了1054.12米，这是我方实际计算过的。我方已经支付了刘某50万元，我方不差欠刘某劳务费，反而超付了劳务费。按照我与雄发公司的合同约定，雄发公司还有一部分尾款没有支付给我，因为还没有进行结算，金额大约是50万元。程某一审辩称：殷某上述陈述属实，认可殷某意见。一审认定事实：2014年3月12日，桥梁公司与雄发公司签订《工程施工专业分包合同》，将武汉市高新六路（光谷五路-光谷六路）道排工程道路和桥梁工程分包给雄发公司施工，约定承包造价暂定1698.5042万元（最终按实际完成验收工程量据实结算）。2014年5月8日，雄发公司与殷某签订《劳务分包协议》，将上述道排工程除土方和沥青外的其余工程承包给殷某施工，并约定承担范围为高新六路（光谷五路-光谷六路）道排工程清单内除土方和沥青外的所有施工内容，工程总造价的10%为结算依据等内容。2015年4月16日，殷某、程某以“高新六路（光谷五路～光谷六路）道排工程项目部”（甲方）的名义与刘某（曾用名刘某水）（乙方）签订《劳务协议书》，约定：“一、经甲乙双方自愿协商决定，将高新六路（光谷五路～光谷六路），道排工程项目，剩余的人工费以总价（陆拾柒万元整），承包给刘某；二、甲方责任，负责测量员柯太送、刘灿，2人，施工员程某1人，柴油发电机1台，汽油发电机2台……三、乙方责任，铺装所有的水泥稳定层，路缘石，站石，卧石，人行道料块，树窝，弱电井，弱电管网，信息管网，桥梁底下锥坡，路床整形，雨水污水管道，雨水污水井等人工费；严格按照甲方管理人员技术交底施工……四、付款方式，刘某进场一月后，每月付五千元生活费，前期人工费由刘某垫付，剩余人工费农历2015年年底付清80%~90%等内容。”刘某、殷某、程某均在《劳务协议书》上签字、捺印。其后刘某组织人员进场施工，殷某向其支付了45万元劳务费。2016年1月18日，殷某的测量员柯太送签字确认涉案工程量，注明：“全线长1225米，除未拆迁段。”另外，程某已签字确认刘某在涉案工程使用杂工63.5个。武汉东湖新技术开发区高新六路（光谷五路~光谷六路）道排工程整体工程于2014年3月20日开工，2017年4月25日竣工，2017年6月23日通过竣工验收。一审认为，刘某、殷某均为不具备施工资质的个人。《建设工程质量管理条例》第七条规定：“建设单位应当将工程分包给具有相应资质等级的单位。建设单位不得将建设工程肢解发包。”第二十五条第三款规定：“施工单位不得转包或者违法分包工程。”第七十八条规定：“本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。本条例所称违法分包，是指下列行为：（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；…（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转包给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”，故殷某与雄发公司之间以及殷某与刘某之间签订的工程合同，均为无效合同。依照上述司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉整体工程已经通过竣工验收，刘某有权就其已经完成的工程量要求支付相应的工程款，应予支持。刘某完成工程1225米，虽合同签订时约定总价为67万元，但刘某在诉讼中已确认该价款为624168元，予以支持。对杂工问题，因双方均已确认杂工63.5个，故对刘某主张按市价计算为12700元，予以支持。故，共计欠付款项为636868元。殷某已付款45万元，尚欠付186868元。故殷某应向刘某支付工程款186868元，并承担逾期付款利息，利息酌定以186868元为本金，自2016年1月18日起，按中国人民银行同期贷款利率计算（根据中国人民银行政策调整，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）至付清之日止。至于刘某主张合同外增量部分的工程款，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”，刘某未提交充分证据足以证实其已做的增量部分工程量及工程款，且涉及隐蔽工程存在缺乏鉴定材料和条件等障碍，故刘某应承担举证不力的法律后果，对其该主张不予支持。对于其他各方应承担的责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因在诉讼中雄发公司认可尚有工程款项未支付给殷某，故雄发公司应当在欠付工程款项范围内承担对殷某欠款承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《建设工程质量管理条例》第七条、第二十五条、第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、殷某于本判决生效之日起十日内向刘某支付工程款186868元，并承担逾期付款的利息（以186868元为本金，从2016年1月18日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、湖北雄发市政工程有限公司对本判决第一项在欠付殷某工程价款范围内承担连带责任；三、驳回刘某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7780元，由刘某承担3780元，殷某承担4000元（此款刘某已预交，殷某于本判决生效之日起十日内向刘某支付4000元）。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明：殷某称其已向刘某支付了50万元劳务费。一审查明的其他事实各方当事人均无异议。本院认为：本案应围绕上诉人殷某的上诉请求及理由进行审理。关于殷某称其已向刘某支付了50万元劳务费的问题。殷某虽称已向刘某支付了50万元劳务费，但无证据予以确认，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，殷某应承担举证不能的不利后果，刘某认可已收到殷某支付的45万元劳务费，故一审判决认定“殷某向刘某支付了45万元劳务费”并无不当，殷某的该项上诉主张本院不予支持。关于殷某上诉主张一审判决认定刘某已完成合同约定，支持刘某已完工的工程总价款为624168元错误的问题。2015年4月16日，殷某、程某以“高新六路（光谷五路～光谷六路）道排工程项目部”（甲方）的名义与刘某签订《劳务协议书》约定：“剩余的人工费以总价（陆拾柒万元整），承包给刘某”、“甲方责任，负责测量员柯太送、刘灿”，双方对“剩余的人工费”所对应的工程量并无明确约定，在双方对此意见不一的情况下，殷某、程某负有举证义务。案涉工程已竣工验收，刘某主张已完成合同约定内容，并主张案涉工程总价款为624168元（小于合同约定的67万元），一审判决予以支持亦无不当，故殷某的该项上诉主张本院亦不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4037元，由殷某负担。本判决为终审判决。审判长  安林锋审判员  李 文审判员  丰 伟二〇二〇年十一月十三日法官助理杨雨竹书记员杨雨竹