湖北省武汉市青山区人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0107民初2764号原告：陈金波，男，1958年1月10日出生，汉族，住武汉市青山区，委托诉讼代理人：龚耀良，男，1959年10月13日出生，汉族，住武汉市青山区，特别授权代理）。委托诉讼代理人：晏和平，湖北法辉律师事务所律师（特别授权代理）。被告：中国一冶集团有限公司，住所地武汉市青山区36街坊（青山区工业路3号一冶科技大厦）。法定代表人：宋占江，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙静，女，1982年4月30日出生，该公司职工（特别授权代理）。委托诉讼代理人：谭建磊，男，1998年1月19日出生，该公司职工（特别授权代理）。被告：中冶南方工程技术有限公司，住所地武汉市东湖新技术开发区大学园路**。法定代表人：项明武，系该公司董事长。委托诉讼代理人：孙昕，女，1983年3月15日出生，该公司职工（一般代理）。第三人：武汉新一建设集团有限公司，工商登记住所地武汉市新洲区邾城街古城大道**。法定代表人：罗翠香，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐汉明，男，1953年3月1日出生，该公司员工（一般代理）。原告陈金波与被告中国一冶集团有限公司（以下简称一冶集团公司）、中冶南方工程技术有限公司(以下简称中冶南方公司)、湖南华菱涟源钢铁有限公司（以下简称华菱涟钢公司）及第三人武汉新一建设集团有限公司（以下简称新一公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年1月19日立案受理后，于同年9月20日作出（2017）鄂0107民初283号民事裁定书，裁定驳回原告陈金波的起诉。武汉市中级人民法院于2017年11月15日作出（2017）鄂01民终7276号民事裁定书，指令我院审理该案。本院于2017年11月28日重新立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。案件审理过程中，原告陈金波申请撤回了对被告华菱涟钢公司的起诉，本院予以准许。原告陈金波及其委托诉讼代理人晏和平、龚耀良，被告一冶集团公司的委托诉讼代理人孙静、谭建磊，被告中冶南方公司的委托诉讼代理人孙昕，第三人新一公司的委托诉讼代理人唐汉明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈金波向本院提出诉讼请求：1、判令被告一冶集团公司、中冶南方公司向某告支付施工工程款8551400元并自工程交付之日即2010年7月1日起按银行同期同类贷款利率计付逾期付款利息；2、判令被告一冶集团公司按比例返还原告劳动保险基金费用784432元；3、全部诉讼费用由两被告承担。案件审理过程中，原告陈金波确认其诉请中所称“劳保基金费用”并非由被告一冶集团公司实际收取，而系应在结算工程款中予以核算扣付，故该部分费用不作独立诉请事项予以主张。事实和理由：2008年9月2日原告借用第三人新一公司建筑资质，以该公司名义与被告一冶集团公司下设的原武汉京冶地基基础工程有限责任公司（以下简称武汉京冶公司）签订一份《涟钢精炼处理及涟钢技术改造土建工程施工分包合同》,由武汉京冶公司作为发包方将被告一冶集团公司分包的“涟钢精炼处理及涟钢技术改造工程”中土建工程部分再分包给原告施工。工程量的计量方式分“蓝图部分”和蓝图外签证部分及管廊设计变更部分，合同还对其他事项进行了约定。上述“涟钢精炼处理及涟钢技术改造工程”系业主单位华菱涟钢公司发包给被告中冶南方公司，中冶南方公司分包给被告一冶集团公司，一冶集团公司再以武汉京冶公司名义再分包给原告。原告承接工程自2008年3月开工，至2009年12月竣工并交付业主单位华菱涟钢公司使用，但被告至今未与原告办理工程结算。按合同约定及实际施工量计算，原告施工工程款应包括蓝图部分60994332.41元、现场签证部分11936625.05元及未审核部分3558954.141元，共计76489911.6元，被告一冶集团公司除支付部分工程款及扣减原告应交管理费等费用外，仍下欠工程款8551400元未付。另按湖南省建筑行业的规定，被告一冶集团公司应按比例分摊劳保保险基金费用，并计入结算工程款。原告认为被告欠款行为造成原告巨大经济损失，故诉至法院请求判如所请。被告一冶集团公司辩称：1、涉诉分包合同系我公司与第三人新一公司签订，我公司不应直接单独向某告承担付款责任。2、根据我公司与中冶南方公司总包合同结算值，涉诉分包工程款应为59003886.51元（未下浮8%管理费及扣除税金），其中蓝图部分厂房柱基础包干价为1494123.649元，根据我公司与新一公司分包合同约定分包工程款是在总包结算值下浮8%、扣除税金及应承担费用后结算。而对于蓝图部分总包结算值中冶南方公司已按照总承包工程施工招标文件规定对我公司扣除了2%的工程造价。故原告主张增加蓝图部分工程款1990445.9元无事实依据。3、原告主张的现场签证部分工程量，因其送审的签证未经业主方审核确认，形式和内容存在缺漏，故为无效签证，该部分费用不应计入分包工程价款。4、工程施工过程中，我公司已将施工相关图纸全部移交给原告，因其保管不善致使图纸缺漏不全，原告仅以其自制工程量表格主张该部分工程量，我公司不予认可。5、涉诉分包工程结算金额还应以未下浮前工程价款为基数计减扣除税金、劳保基金和公用大临费，我公司应付金额为50339165.78元，原告自认已收款已超出此金额。综上，请求驳回原告诉讼请求。被告中冶南方公司辩称：我公司于2010年6月2日与一冶集团公司签订《湖南华菱涟源钢铁有限公司精炼处理及连铸高效化技术改造工程精炼、连铸与桩基标段施工分包合同》，双方于2016年7月就该分包合同达成竣工结算协议，确定该合同项下工程款结算额为443540337元，现我公司已按约定向一冶集团公司履行付款义务，与原告并无债权债务关系，请求驳回原告对我公司的诉讼请求。第三人新一公司述称：原告挂靠于我公司，借用我公司资质与武汉京冶公司签订分包合同，其实际承建案涉分包工程的施工及经营管理均由其自行负责，与我公司无关。双方当事人围绕其诉讼主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的中冶南方公司与一冶集团公司所签《施工分包合同》、武汉京冶公司与新一公司所签《土建施工分包合同》、新一公司向某告出借资质证明及管理费收据、湖南省建筑行业劳保基金统筹管理实施细则，被告中冶南方公司提交的其与一冶集团公司就施工分包合同所签竣工结算协议及付款记录，均客观真实且与本案存在关联，故本院予以采信。原告自行编制的工程结算报告（含蓝图有争议部分及未审定工程量预算报价表）系其单方制作，其所载内容存在争议，故本院对其证明目的不予采信。本院经审理认定事实如下：一、案涉工程合同签订及施工情况2007年11月，中冶南方公司以工程总承包的方式承接华菱涟钢公司精炼处理及连铸高效化技术改造工程，并就工程施工组织招投标。2008年1月，中冶南方公司与一冶集团公司签订《施工分包合同》，约定将上述工程精炼、连铸与桩基标段施工项目以包工包料方式分包给一冶集团公司，分包工程付款以固定总价（中标合同价）321151148元为基础，承包人、监理人按合同通过计量合适确定以完成的工作量和价值，并向分包人付款。后双方又于2009年5月、12月签订两份补充合同，就增补钢材价差及工程费用进行约定。2016年7月，中冶南方公司与一冶集团公司就上述分包工程签订《竣工结算协议》，确认“原合同约定总价为450431148元，竣工结算后原合同总价变更为443540337元”。一冶集团公司自认中冶南方公司已于2017年6月将上述结算工程款支付完毕。一冶集团公司承接上述分包工程期间，交由武汉京冶公司（甲方）将其中土建部分即诉争工程发包给新一公司（乙方）施工。双方于2008年9月签订《土建工程施工分包合同》，约定：工程内容以武汉京冶公司涟钢项目部分工为准；承包方式为按工作内容包工包料，主材由甲方统一供应，周转材料及方案用料等由乙方自行采购；工程计价方式：蓝图部分采用一冶与总包方签订的合同清单单价的92%作为乙方综合单价，工程量以有效的蓝图为依据，经甲方、一冶涟钢项目部、监理、中冶南方、业主审核确认后的为准，工程范围内签证及本合同综合单价以外部分按总包补充合同单价92%作为乙方综合单价包干，工程量亦以前述“五方”审核确认为准。一冶内部签证工作量之心一冶内部价格，工程量以一冶涟钢项目部审核确认为准，按总价的97%作为乙方造价；合同履行期间不再因市场变化而调整综合单价，规费税费由甲方同意代扣代缴，一冶及京冶项目部发生的公用大临费按各使用单位的合同结算金额比例分摊。分包合同含税结算价款=总包审定清单工程量×合同清单综合单价×92%+总包审定的设计变更调整值×92%+本工程范围内总包审定的签证和补充协议以及乙方主材调差总值×92%+一冶内部签证按一冶涟钢项目部审核的总值×97%。工程款的支付执行主合同的支付条款。原告陈金波作为新一公司（乙方）的委托代理人在合同上签字。上述土建分包合同项下工程由陈金波实际施工，于2009年12月竣工交付。武汉京冶公司于2010年3月更名为武汉一冶交通工程有限责任公司，后于2011年办理注销登记。注销时一冶集团公司持有其100%股份。二、诉争工程结算价款及鉴定情况一冶集团公司确认其与中冶南方公司就案涉土建分包工程结算价款为59003886.51元，与原告所主张的“蓝图无争议部分”价款金额一致。一冶集团公司主张以此金额为基数，计扣管理费（按8%计）、税金（按3.413%计）并分摊劳保基金（按2.275%计）和公用大临费（按1%计）后，实际应付分包方新一公司工程款5033165.78元。原告陈金波认为，案涉土建分包工程在施工过程中存在重大设计变更，产生了大量清单以外的工程量（即其主张现场签证及“未审核蓝图”部分），而一冶集团公司在与中冶南方公司办理最终结算时，对“工程量清单以外的工程”采用的是“包干单价”而非“预算总价下浮”的计算方式，导致结算金额过低，故不能作为一冶集团公司就案涉《土建分包合同》项下工程款进行结算的依据和计价基数。案件审理过程中，原告陈金波申请对其实际施工完成的涟钢精炼处理及涟钢技术改造土建工程中存在争议的工程量（含未审定部分及现场签证部分）及相应工程价款进行鉴定进行司法鉴定。本院通过摇号选择武汉博奥建设工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定。鉴定人向某、被告收集鉴定资料并经征询双方意见后，于2020年10月22日出具《涟钢精炼处理及涟钢技术改造土建工程中未审定部分及现场签证部分工程造价鉴定意见书》（博奥鉴字2020第13号），对“现场签证”部分工程造价鉴定金额为5371848.63元，但由于原告主张的“未审定部分”工程纸质版施工图模糊不清，施工范围无法确定，导致工程量不能计算，故鉴定造价中不含该部分工程造价。三、诉争工程款支付情况案件审理过程中，一冶集团公司与陈金波自行对账。一冶集团公司主张的已付款包括：工程款11776244元、钢材款21293407.1元、基础搅拌站供混凝土16059972.79元、水电费323833.32元、车抵债等费用1606958元、钢材运费+地脚螺栓+红砖等290271.98元、吊车台班费91780元、代付门窗款257525.35元、安全帽等5130元、钢城混凝土711560元，以上合计52416682.54元。陈金波仅对其中48661527.67元予以确认，其余3755154.87元因一冶集团公司未能提供原告方工作人员签收凭证或确认记录，故陈金波不予承认。此外，一冶集团公司主张案涉分包合同项下工程量包含“甲方指定分包人”胡向阳实际施工的土方工程，公司已向胡向阳支付土方工程款4325869.2元，且该笔付款已计入一冶集团公司与中冶南方公司结算暨原告自认“蓝图无争议”部分工程价款。原告陈金波对上述土方工程量予以确认，但主张按前述鉴定意见书中所载土方工程单价22.5/立方米的标准扣收，故仅确认土方款金额2106450元。本院认为：一、关于合同效力及当事人主体资格的认定案涉《土建分包合同》系陈金波借用新一公司的资质签订。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，案涉《土建分包合同》应属无效。但新一公司认可案涉工程的施工及结算等全部由陈金波负责，且诉争工程也确由陈金波实际施工完成，故应认定陈金波为案涉诉争工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款‘实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理’的规定，陈金波作为原告主体适格。案涉《土建分包合同》的发包方为武汉京冶公司，后更名为武汉一冶交通工程有限责任公司，于2011年办理注销登记。注销时案涉工程并未结算，债权债务并未结清。被告一冶集团公司作为该公司唯一股东，在承接案涉工程的权利义务后，与中冶南方公司进行了结算收款。故被告一冶集团公司应承担武汉一冶交通工程有限责任公司在《分包合同》中的付款义务。二、关于诉争工程造价的认定《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，《土建分包合同》就案涉工程价款计价方式作出约定，其中蓝图部分“采用一冶与总包方签订的合同清单单价的92%”，而原告陈金波与被告一冶集团公司主要就蓝图部分“厂房柱基础”造价及结算下浮扣减系数存在争议。其中“厂房柱基础”造价，一冶集团公司与中冶南方公司系按包干价1494123.649元办理结算，陈金波主张厂房柱基础实际造价为2280408.5元，但未能就该部分工程量及单价提供有效证据或作合理说明，其与被告也未就该部分施工计价作补充约定或审定，故原告主张增加该部分工程造价786284.9元缺乏事实依据。而关于结算金额下浮扣减系数，一冶集团公司辩称系因《湖南华菱涟源钢铁有限公司精炼处理及连铸高效化技术改造总承包工程施工招标文件》相关条款规定，蓝图部分包含设计变更，中冶南方公司在与一冶集团公司结算工程款时已扣除2%。对此，本院认为一冶集团公司投标分包工程过程，原告陈金波、第三人新一公司均未参与，而在新一公司与武汉京冶公司签订《土建分包合同》后以至案涉分包工程施工期间，一冶集团公司和武汉京冶公司也未向新一公司及陈金波披露告知，不能推定实际施工人对上述招投标文件条款内容以及两被告就结算方式所作调整协定方案已明知并认可，故两被告关于下浮2%结算的合意对原告并不具有约束力，原告主张据实认定蓝图部分工程造价，即在两被告结算确认的59003886.51元基数上增加1204161元，应当予以支持。关于原、被告争议的“现场签证”部分工程，虽原告陈金波提交的签证资料制作及报签程序上存在缺漏瑕疵，但被告一冶集团公司仅以此为由对该部分已实际完成的施工工程量予以全部否定，显然与事实不符。本案鉴定过程中，鉴定人已就“现场签证”部分工程造价鉴定金额为5371848.63元，其鉴定依据、计价方式及工程量计算的说明均已在鉴定意见书中充分阐明，本院对此造价鉴定意见予以采信。关于原告主张的“未审定部分”工程，其在本案鉴定过程中已向鉴定人提交其自持的施工图纸，本院亦要求被告一冶集团公司、中冶南方公司调取相关文档以作印证，但因案涉工程距今历时已久，且施工时并未制作留存电子文稿档案，而被告对原告所持图纸真实性虽未予否认，但确实存在模糊污损，双方当事人未能就其所载相关施工范围确认一致，故未能满足造价评估鉴定的必要条件。结合双方当事人诉辩及其他佐证证据，本院认为案涉土建分包工程确实存在部分“未审定”施工内容，但因现有证据不足以推定该部分工程详情，故不宜在本案中对原告针对该部分工程的主张予以处理。待原告补齐完善相关证据后，可就此诉请另行主张。根据案涉《土建分包合同》约定，规费税费由甲方统一代扣代缴，并以一冶集团公司与中冶南方公司的结算总价为计费基数。本案审理过程中，经原、被告确认一致，计税税率按3.413%计扣即2013802.65元（59003886.51元×3.413%），原告应分担劳保基金按计费基数的2.275%计扣即1342338.42元（59003886.51元×2.275%），而案涉《土建分包合同》虽载明“一冶及京冶项目部发生的公用大临费，按各使用单位的合同结算金额比例分摊”，但在合同订立及履行期间，一冶集团公司与原告陈金波或第三人新一公司就上述分摊比例作明确补充约定，现一冶集团公司主张按1%比例扣除原告工程款以分摊该项费用，缺乏事实依据。综上，本院认定陈金波实际施工的土建分包工程款结算基数为60763252.3元（60208047.46元×92%+5371848.63元），核减相关税费、规费后，一冶集团公司应付陈金波工程款总金额为57407111.23元(60763252.3元-2013802.65元-1342338.42元)三、已付工程款的认定关于原、被告经对账后仍存在争议的款项，本院认为一冶集团公司作为付款义务人，应对其主张的付款事实提供有效付款凭证、收款收据或经原告方确认的款项支出明细记录，而该公司主张已付款项中有3755154.87元未能出示相关资料或作令人信服的合理说明，陈金波对该部分款项不予承认，故一冶集团公司应就该部分承担举证不利的法律后果。案涉《土方分包合同》已载明“武汉京冶地基基础工程有效责任公司与当地土（石）方施工所签订的合同单价包含在乙方清单单价中”，原告陈金波自认案涉分包施工中土方工程系由一冶集团公司另行转包案外人湖南娄底建安工程有限公司（即被告述称“胡向阳”方），且对土方总量亦予以认可，在原告所主张的“蓝图无争议”部分工程款项中已计入上述土方工程价款，其与一冶集团公司对账前也未就土方款计价标准提出过异议主张，现要求按鉴定人针对争议部分工程造价所作鉴定意见的计价标准计算原无争议部分工程价款，缺乏事实和法律依据。综上，本院认定一冶集团公司已向陈金波支付工程款金额为52987396.87元（48661527.67元+4325869.2元）。四、关于工程款利息根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日给付，对于付款时间有约定从约定。没有约定或约定不明的，对于实际交付的工程，交付时间为付款时间”的规定。本案中，虽然案涉工程于2009年12月竣工，但《土建分包合同》明确约定“工程款的支付执行主合同的支付条款”，而一冶集团公司与中冶南方公司实际于2016年7月完成工程款结算，中冶南方公司按照竣工结算协议于2017年6月向一冶集团公司付清全部工程款，故原告诉请主张的利息应自当年7月1日起算为宜。另，因中冶南方公司已向一冶集团公司付清其应付全部工程款，故对原告主张中冶南方公司承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，判决如下：一、被告中国一冶集团有限公司于本判决生效之日起10日内向原告陈金波支付工程款4419714.36元及资金占用利息（以4419714.36元为基数，自2017年7月1日起起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至借款清偿之日止）；二、驳回原告陈金波其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费100616元，由原告陈金波与被告中国一冶集团有限公司各负担50308元。案件鉴定费100000元，原告陈金波与被告中国一冶集团有限公司各负担50000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于武汉市中级人民法院。审 判 长  刘 洋人民陪审员  冯重英人民陪审员  张 珍二〇二〇年十一月十一日书 记 员  胡小雨