北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4818号上诉人（原审原告）：贝亲管理（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区。法定代表人：矢野亮，董事长。委托诉讼代理人：张家绮，北京市金杜律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟海燕，北京市金杜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：朱红，国家知识产权局审查员。上诉人贝亲管理（上海）有限公司（简称贝亲公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初14008号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：贝亲公司。2.申请号：第32979570号。3.申请日期：2018年8月20日。4.标志：5.指定使用商品（第3类，类似群0301-0303；0305-0307；0309）：杏仁肥皂；肥皂；润发乳；洁肤乳液；洗发液；汗足皂；除臭皂；香皂；非医用沐浴盐；干洗式洗发剂；洗手膏；洗发粉；香波；洗发软皂；柔发剂；护发素；洗面奶；浴液；浴盐；洗衣剂；非医用个人私处清洗液；个人清洁或祛味用阴道洗液；去污剂；家用抗静电剂；浸清洁剂的清洁布；厕所清洗剂；皮革洗涤剂；香料；洗澡用化妆品；唇膏；化妆品；护肤用化妆剂；非医用香膏；唇膏盒；粉刺霜；去斑霜；痱子粉；爽身粉；去痱水；梳洗用制剂；化妆用棉签；化妆用雪花膏；化妆用油；化妆棉；化妆用矿脂；化妆洗液；浸化妆水的薄纸；非医用按摩凝胶；防晒剂；草本化妆品；美容面膜；化妆用面膜；非医用漱口剂；牙膏；口气清新喷雾；口气清新片；个人或动物用除臭剂；动物用沐浴露（不含药物的清洁制剂）。二、引证商标一1.注册人：水芝妍生物科技河北有限公司（简称水芝妍公司）。2.注册号：第29532555号。3.申请日期：2018年3月11日。4.专用权期限至：2029年3月27日。5.标志：6.核定使用商品（第3类，类似群0301-0303；0305-0307；0309）：化妆品；美容面膜；化妆棉；洗发液；洗衣剂；清洁制剂；香精油；牙膏；鞋油；动物用化妆品。三、被诉决定：商评字[2019]第212481号《关于第32979570号“Ssence”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年9月5日。该决定认定：至本案审理时，第29561230号“水之妍SYENCESKINCARELABORATORIES”商标（简称引证商标二）的注册申请已经被驳回，该商标不再构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。申请商标指定使用的“牙膏”等商品与引证商标一核定使用的“牙膏”等商品在功能用途、销售渠道、消费对象等方面相同或较为接近，属于同一种或类似商品。申请商标“Ssence”与引证商标一英文识别部分“SYENCE”在字母构成、呼叫等方面相近，消费者施以一般注意力不易区分，已构成近似商标。申请商标与引证商标一同时使用在上述同一种或类似商品上使用，容易造成消费者对商品来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。贝亲公司提交的证据不足以证明申请商标经使用，已经不致与引证商标一相混淆。依照2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条和第三十四条的规定，国家知识产权局决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。四、其他事实原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标部分驳回通知书》，根据2013年商标法第二十八条、第三十条、第三十一条、2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第二十一条的规定，决定：初步审定申请商标在第3类“金刚铝（研磨料）、香、空气芳香剂”商品上的注册申请；以申请商标与引证商标一、二分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标为由，驳回申请商标在第3类“杏仁肥皂、肥皂、润发乳、洁肤乳液、洗发液、汗足皂、除臭皂、香皂、非医用沐浴盐、干洗式洗发剂、洗手膏、洗发粉、香波、洗发软皂、柔发剂、护发素、洗面奶、浴液、浴盐、洗衣剂、非医用个人私处清洗液、个人清洁或祛味用阴道洗液、去污剂、家用抗静电剂；浸清洁剂的清洁布、厕所清洗剂、皮革洗涤剂、香料、洗澡用化妆品、唇膏、化妆品、护肤用化妆剂、非医用香膏、唇膏盒、粉刺霜、去斑霜、痱子粉、爽身粉、去痱水、梳洗用制剂、化妆用棉签、化妆用雪花膏、化妆用油、化妆棉、化妆用矿脂、化妆洗液、浸化妆水的薄纸、非医用按摩凝胶、防晒剂、草本化妆品、美容面膜、化妆用面膜、非医用漱口剂、牙膏、口气清新喷雾、口气清新片、个人或动物用除臭剂、动物用沐浴露（不含药物的清洁制剂）”商品上的注册申请。贝亲公司不服上述《商标部分驳回通知书》，于2019年4月8日向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。原审法院另查，本案引证商标一已由常熟市单点服装设计有限公司转让至水芝妍公司名下，并刊登于2019年11月6日第1670期《商标转让/移转公告》。北京知识产权法院认为：鉴于贝亲公司对被诉决定作出的程序不持异议，经审查予以确认。经双方当事人确认，本案的争议焦点在于申请商标的申请注册是否构成2013年商标法第三十一条所规定之情形。本案中，申请商标为“Ssence”商标。引证商标一为“SYENCE水之妍”商标，其字母识别部分为“SYENCE”。申请商标与引证商标一字母识别部分仅一字母之差，两者在字母构成、呼叫、整体视觉效果等方面相近，易造成相关公众混淆误认，故申请商标与引证商标一构成近似商标。申请商标指定使用的“杏仁肥皂、肥皂、润发乳、洁肤乳液、洗发液、汗足皂、除臭皂、香皂、非医用沐浴盐、干洗式洗发剂、洗手膏、洗发粉、香波、洗发软皂、柔发剂、护发素、洗面奶、浴液、浴盐、洗衣剂、非医用个人私处清洗液、个人清洁或祛味用阴道洗液、去污剂、家用抗静电剂、浸清洁剂的清洁布、厕所清洗剂、皮革洗涤剂、香料、洗澡用化妆品、唇膏、化妆品、护肤用化妆剂、非医用香膏、唇膏盒、粉刺霜、去斑霜、痱子粉、爽身粉、去痱水、梳洗用制剂、化妆用棉签、化妆用雪花膏、化妆用油、化妆棉、化妆用矿脂、化妆洗液、浸化妆水的薄纸、非医用按摩凝胶、防晒剂、草本化妆品、美容面膜、化妆用面膜、非医用漱口剂、牙膏、口气清新喷雾、口气清新片、个人或动物用除臭剂、动物用沐浴露（不含药物的清洁制剂）”等商品与引证商标一核定使用的“化妆品、美容面膜、化妆棉、洗发液、洗衣剂、清洁制剂、香精油、牙膏、鞋油、动物用化妆品”等商品在《类似商品和服务区分表》中属于类似商品。另外，申请商标指定使用的上述商品与引证商标一核定使用的商品在产品特点、功能用途、销售渠道、消费对象等方面均基本相同，故构成类似商品。若将申请商标与引证商标一同时使用在同一种或类似商品上，依据相关公众的一般注意程度，容易对商品来源产生误认或者认为其来源之间有特定的联系，故申请商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。贝亲公司未提交充分证据证明其与引证商标一权利人从事的领域不同，从而不会导致消费者对商品来源产生混淆误认。贝亲公司提交在案的证据亦不足以证明申请商标经使用，在指定使用商品上已获得足以与引证商标一相区分的显著特征。故贝亲公司的相关主张依据不足，不予支持。此外，引证商标一原所有人是否囤积商标并非本案审理范围。截至本案一审判决前，贝亲公司并未提交引证商标一已被宣告无效的证据，亦未提交其与引证商标一权利人达成转让或共存协议的证据，引证商标一仍为有效在先申请商标，构成申请商标获准初步审定的权利障碍。贝亲公司的相关主张依据不足，不予支持。贝亲公司提出的暂缓或中止审理主张缺乏事实与法律依据，不予支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回贝亲公司的诉讼请求。贝亲公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由是：1.原审诉讼中，引证商标一处于无效宣告程序中，同时贝亲公司与引证商标一权利人沟通转让事宜，原审法院未中止审理本案，属于程序违法。2.申请商标与引证商标一在文字构成、呼叫发音及含义等方面存在显著差异，消费者施以一般注意力即可对以上商标进行区分，申请商标与引证商标一未构成近似商标。3.贝亲公司与引证商标一权利人所从事商业领域不同，两商标实际使用的商品类型差异明显，引发消费者产生混淆和误认的可能性较低。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，且有被诉决定、申请商标和引证商标一的商标档案、《商标部分驳回通知书》、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，贝亲公司向本院提交了下列证据材料：1.河北省三河市公证处（2020）冀廊三证民字第1465号公证书，公证内容为申请商标与引证商标一的共存同意书；2.引证商标一的商标档案及流程页、引证商标一的注销申请书；3.最高人民法院（2016）最高法行再103号判决书；本院（2017）京行终3515号行政判决书、（2014）高行（知）终字第2290号行政判决书、（2017）京行终2912号行政判决书、（2018）京行终5664号行政判决书。本院另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有贝亲公司在二审诉讼中提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对申请商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。本案中，参考《类似商品和服务区分表》，申请商标指定使用的“杏仁肥皂、肥皂、润发乳、洁肤乳液、洗发液、汗足皂、除臭皂、香皂、非医用沐浴盐”等商品与引证商标一核定使用的“化妆品、美容面膜、动物用化妆品”等商品同属于0301-0303、0305-0307、0309类似群组，且以上商品在功能用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面类似，已构成同一种或类似商品。申请商标与引证商标是否构成近似商标，两者并存是否会造成相关公众的混淆、误认，引证商标的注册人作为直接利害关系人较其他相关公众而言更为关切。因此，在判断申请商标与引证商标共存在类似商品或服务上是否会导致相关公众的混淆、误认时，应当考虑引证商标注册人与申请商标申请人达成的商标共存协议。一方面，在申请商标标志与引证商标标志存在差异的情况下，商标共存协议可以作为排除混淆可能性的参考因素；另一方面，还应考虑商标专用权的私权属性，商标共存协议体现了引证商标注册人对其所享有的商标专用权部分权利空间的让渡和处分，根据意思自治原则，应当允许商标注册人自由处分其商标专用权。本案中，申请商标是由字母“Ssence”构成的文字商标，引证商标一是由字母“SYENCE”、汉字“水之妍”构成的文字商标。虽然申请商标与引证商标一的字母部分仅相差一个字母，但引证商标一另有汉字部分，使二者之间存在一定区别。贝亲公司向本院提交的共存同意书经公证手续，故本院对该同意书的真实性予以确认。该共存同意书系引证商标一的权利人水之妍公司出具，在不违反法律、行政法规，亦无证据显示申请商标与引证商标一的共存足以损害相关公众的权益的情况下，应当考虑共存同意书作为排除混淆可能性的有力证据，认定申请商标与引证商标一共存于同一种或类似商品上不易引起相关公众的混淆。因此，申请商标与引证商标一未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，贝亲公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。在引证商标一权利人出具共存同意书、申请商标与引证商标一未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的情况下，申请商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正，国家知识产权局应当基于这一事实，就申请商标与引证商标一是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标重新进行判断。因本案系二审诉讼中出现新情况导致改判，故本案一、二审诉讼费用均应由贝亲公司负担。综上所述，基于影响申请商标注册的重要事实发生变化，本院对贝亲公司的上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项及第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初14008号行政判决书；二、撤销国家知识产权局商评字[2019]第212481号《关于第32979570号“Ssence”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局针对第32979570号“Ssence”商标所提驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由贝亲管理（上海）有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年十一月四日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜