辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5762号上诉人（原审原告）：董新，女，1968年3月25日生，汉族，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：姜万鹏，辽宁和轩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大连华昌粮油经销有限公司。住所地：大连市甘井子区丰收路**。法定代表人：李宗珉，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜维奇，辽宁翊鼎律师事务所律师。上诉人董新因与上诉人大连华昌粮油经销有限公司（以下简称华昌粮油）劳动争议一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初2761号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。董新上诉请求：1、撤销一审判决第二项，并改判为21,213元（7,071×3个月）；第三项，并改判为70,710元（7,071×10个月）；第四项，并改判为75,064元（6,824×11）；第五项，并改判为77,781元（7,071×11个月）；第六项，并改判11,100元（100×110天）；第七项，并改判为84,852元（7,071×12）；第八项，并判决支持董新原审关于护理费、交通费、复印费的诉讼请求；2、本案诉讼费由华昌粮油承担。事实和理由：1、原审关于董新受伤前12个月平均工资数额认定错误。董新受伤前12个月平均工资为7,071元，原审认定为7,034元没有依据，因此基于工资计算的经济补偿金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、停工留薪期工资均计算错误。2、一次性伤残就业补助金时间。董新解除劳动关系时距退休年龄为1年1个月零22天，应为不满2年，按规定应扣减6个月，原审扣减7个月错误。3、一次性伤残医疗补助金计算基数错误。计算该项金额时，应按鉴定时发布的数据为准，即应按6,824元进行计算。4、关于停工留薪期工资。停工留薪期不应以劳动合同关系是否存续作为前提，而是为补偿劳动者因工伤不能工作的经济补偿，因此本案停工留薪期仍应按照鉴定意见计算12个月。工资表中11月份的6,120元是当事人当月没出工伤事故前，正常应得的工资，12月份的1,855元是11月份的提成，记录在表格12月份那一栏里，均不是停工留薪单位方给的待遇。华昌粮油辩称，不同意董新的上诉请求及理由，同时提出上诉，上诉请求：1、不支付二倍工资差额56,690.93元；2、不支付经济补偿金21,102元；3、不支付一次性伤残就业补助金63,306元；4、不支付一次性医疗补助金65,568元；5、不支付一次性伤残补助金77,371元；6、不支付住院伙食补助费2,860元；7、不支付停工留薪期间的工资12,722.75元。事实和理由：1、判决主文第一项。双方在2014年3月至2017年2月期间不存在劳动关系，董新因交通事故受伤时间为2016年11月23日，其当天在受伤地点的行为不属于单位的指派行为，其是在华昌粮油购买商品后再加价卖给超市等商店以赚取差价。该差价是其个人的经营收益。董新不受单位规章制度的管理和制约，无考勤无上下班时间，无社会保险。又因为2014年3月董新在大连市失业中心领取失业金；2016年8、9、10月，董新在大连联合大众公司工作，领取工资并由该公司缴纳社会保险。华昌粮油因此不认可与董新存在劳动关系，不应向其支付工伤待遇。2、判决主文第二项。董新的月工资在一审判决书中认定为7034元，没有法律和事实依据。在董新与谢德刚的交通事故赔偿纠纷一案即沙河口区法院2017辽02**民初5010号判决书中，该判决并未采纳董新月工资7,034元的证据，因为华昌粮油并未出具委托书让李刚出庭作证，一审判决枉顾事实推论认定工资7,034元是违法的。根据《2016年大连市人力资源市场部分职业工种工资指导价位的通知（大人社发2016第103号）》第132项确定的粮油购销员月工资为4,667元；又因为5010号判决中对董新的月工资的赔偿数额为年工资38,050元，据此计算，董新的月工资为3,170元。董新月工资应当在3,170元至4,667元之间确定，这才是实事求是的。3、判决主文第三项。二倍工资不应当支持。根据劳动合同法规的规定，二倍工资超过一年的应当视为无固定期限劳动合同，不应当再支付二倍工资。4、判决主文第四项。经济补偿金不应当支持。董新是按照其与华昌粮油存在无固定期限劳动合同而提出解除劳动合同的，其目的是请求工伤赔偿。既然已经是无固定期限劳动合同，并提出解除该合同，就不应当支付经济补偿金，不能一解除合同就给予经济补偿金和工伤待遇。5、判决主文第五项。医疗补助金的核算标准应当以2015年的大连市社平工资计算，一次性伤残补助金和就业补助金应当以本人工资计算，即在3,170元至4,667元幅度内予以计算。董新辩称，不同意华昌粮油的上诉请求及理由，答辩意见同上诉意见。董新向一审法院起诉请求：1、被告支付原告未签订书面劳动合同双倍工资57,153元；2、被告支付原告解除劳动合同经济补偿金21,213元；3、被告支付原告一次性伤残就业补助金113,136元；4、被告支付原告一次性伤残医疗补助金75,064元；5、被告支付原告一次性伤残补助金77,781元；6、被告支付原告住院伙食补助金11,000元；7、被告支付原告住院期间护理费22,000元；8、被告支付原告停工留薪期工资84,852元；9、被告支付原告因二次劳动能力鉴定产生的交通费400元、复印费145元。华昌粮油向一审法院起诉请求：1、被告无需支付原告一次性伤残补助金77,781元；2、被告无需支付原告一次性医疗补助金62,568元；3、被告无需支付原告一次性伤残就业补助金63,639元；4、被告无需支付原告停工留薪期工资23,732.55元；5、被告无需支付原告住院伙食补助费2,860元。一审法院认定事实：原、被告曾存在劳动关系，双方未签订书面劳动合同，被告未给原告缴纳社会保险费用。庭审中原告自认其于2014年3月享受了失业保险待遇，其2016年8月至2016年10月的社会保险费用由案外人缴纳。2016年11月23日，原告外出工作时发生交通事故受伤，经诊断为左胫腓骨开放性骨折、腰1椎体压缩性骨折、左小腿皮肤裂伤，并于2016年11月23日至2017年3月3日及2018年5月25日至2018年6月4日住院治疗，两次住院共110天。2017年8月，原告将交通事故责任方谢某及其承保机动车交强险和三责险的保险公司诉至大连市沙河口区人民法院，主张二者承担各项赔偿责任。为证明原告因误工的损失，被告于2017年7月5日为原告出具一份《误工证明》，载明：“兹证明董新同志身份证号：2223031968××××××××因2016年11月23日道路交通事故受伤需治疗，至今未到单位上班”。该案审理过程中，被告法定代表人之子李刚出庭为原告作证，证明原告系被告公司业务员，其每月平均工资为7,034元，并向法庭提供一份工资表，该表上方记载“2014.3.24入厂”，根据该工资表，原告自2014年3月至2016年12月期间月工资收入情况分别为：722元、2,835元、3,107元、4,335元、4,430元、5,904元、4,784元、4,820元、5,000元、4,922元、10,905元、3,846元、5,100元、5,040元、5,695元、6,253元、6,372元、6,847元、8,277元、7,148元、7,200元、6,975元、7,681元、5,930元、8,530元、6,640元、7,790元、6,592元、6,446元、9,058元、6,261元、6,327元、6,120元、1,855元。2017年12月该院作出（2017）辽0204民初5010号民事判决，该判决并未采信案涉《误工证明》及证人证言。另查明，原告伤后再未给被告提供劳动。2018年2月4日，原告通过快递向被告递交一份《解除劳动关系通知书》，以被告未签订劳动合同、未缴纳社会保险费用、拖欠停工留薪期工资为由通知单位解除劳动关系，落款时间为2017年2月3日。2018年3月25日，原告达到法定退休年龄。2018年10月31日，原告所受伤害被认定为工伤，根据《工伤认定决定书》及大连市劳动能力鉴定委员会《委托伤病关系鉴定结论书》，原告腰2、3间盘突出，腰3、4腰4、5椎间盘膨出与外伤无直接因果关系，原告伤害部位为腰1椎体、左小腿。2018年12月27日，原告经工伤初次鉴定为停工留薪期满；伤残八级。被告不服该鉴定结论，申请再次鉴定。2019年2月28日，原告经再次鉴定为伤残八级。原告因劳动能力再次鉴定，花费交通费362元。再查明，原、被告因确认劳动关系产生争议，经大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会裁决，双方自2014年3月24日至2017年11月17日期间存在劳动关系。被告不服该裁决，诉至法院。案件审理过程中，被告不认可《误工证明》的真实性，称印章并非该单位印章，但未就印章真实性申请鉴定。一审法院于2018年4月11日作出（2018）辽0211民初1531号民事判决：原、被告自2014年3月24日至2017年2月3日期间存在劳动关系。被告不服该判决，上诉至大连市中级人民法院。2018年8月6日，该院作出（2018）辽02民终5438号民事判决：驳回上诉，维持原判。又查明，原告因索要工伤保险待遇、经济补偿金、未签订书面劳动合同二倍工资差额等与被告产生纠纷，于2019年4月22日向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2020年3月25日，该委作出甘劳人仲案字（2019）第463号仲裁裁决：被告支付原告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、停工留薪期工资合计230,580.55元，驳回原告其他和超额部分申请请求。原、被告均不服该裁决，先后诉至法院。一审法院认为，本案双方争议焦点在于：第一，原、被告是否存在劳动关系；第二，原告在职期间的工资标准；第三，被告是否应当支付原告未签订书面劳动合同二倍工资差额；第四，被告是否应当支付原告经济补偿金；第五，原告各项工伤保险待遇的计算。第一，关于原、被告是否存在劳动关系，现有（2018）辽0211民初1531号民事判决书、（2018）辽02民终5438号民事判决书均确认双方自2014年3月24日至2017年2月3日期间存在劳动关系。该节事实系经生效判决确认的事实，依法具有证明效力。虽然被告提供证据证明原告2014年3月享受了失业保险待遇，其2016年8月至2016年10月的社会保险费用由案外人缴纳，但前述事实亦不得推翻生效判决对于双方劳动关系存续的认定。第二，关于原告的工资标准，原告主张按照沙河口区人民法院（2017）辽0204民初5010号一案中原告工资表上所记载的金额作为其工资标准；被告则主张按照《关于发布2016年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知》（大人社发〔2016〕103号），以该通知中粮油购销员的工资指导价位56,001元/年作为其工资标准。对此，需指出：被告法定代表人之子李刚在沙河口区人民法院（2017）辽0204民初5010号一案中所提交的原告工资表及其关于原告工资标准为每月7,034元的证言均能够完整地证明原告的工资收入情况，该案庭审中李刚亦自述其系被告业务经理，其出示的工资表得到了被告的授权。因此，可以凭证人证言及工资表作为原告工资收入的依据。虽然（2017）辽0204民初5010号一案并未采信该份证据，也未依该份证据认定原告的误工损失情况，但该案需认定的误工损失因涉及案外人利益，需采取更严格的证明标准；而本案仅涉及劳资双方，案涉工资表系《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定的属于用人单位掌握管理的证据，故一审法院认定其真实性。第三，关于原告主张的未签订书面劳动合同二倍工资差额，因双方未签订书面劳动合同，依《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第十四条第三款、第八十二条第一款之规定，被告应当向原告支付自用工之日起一个月至用工之日起满一年之日止，即2014年4月24日至2015年3月23日期间的二倍工资差额。其计算方式为：2,835元/21.75天×5天+3,107元+4,335元+4,430元+5,904元+4,784元+4,820元+5,000元+4,922元+10,905元+3,846元+5,100元/21.75天×17天，即56,690.93元。第四，关于原告主张的经济补偿金，根据（2018）辽02民终5438号民事判决认定的事实，原告于2017年2月3日以被告未缴纳社会保险费用、拖欠停工留薪期工资待遇为由通知被告解除劳动关系。结合本案查明的事实，原告解除双方劳动关系的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，依照该法第四十六条、第四十七条，被告应当支付原告经济补偿金。依照李刚在（2017）辽0204民初5010号一案中证言，原告工资标准为7,034元/月，原告在被告处工作满两年半不足三年，被告应支付原告经济补偿金的计算方式为：7,034元/月×3个月，即21,102元。第五，关于原告主张的各项工伤保险待遇，因原告未给被告缴纳工伤保险费用，依《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款、《工伤保险条例》第六十二条第二款，应由原告按照法律和条例规定的工伤保险待遇项目和标准向被告支付各项工伤保险待遇。其中，双方争议的项目包括一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、因二次劳动能力鉴定产生的交通费及复印费。对于原告的一次性伤残就业补助金，根据庭审查明的事实，原告已单方解除劳动关系，故本案符合《工伤保险条例》第三十七条第一款第（二）项规定的用人单位支付一次性伤残就业补助金的情形。依照《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条之规定，应按照原告伤前平均工资为标准计算16个月；因原告与被告解除劳动关系时距离法定退休年龄达1年1个月零22天，按照前述通知规定，其该项待遇应减发7个月。故原告一次性伤残就业补助金计算方式为：7,034元/月×（16-7）个月，即63,306元。对于原告主张的一次性工伤医疗补助金，依照《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条之规定，应当按照上年度全市职工月平均工资为计发基数，计算11个月。原告于2016年11月受到工伤，故应当按照2015年度大连市职工月平均工资5,688元/月为计发基数，其计算方式为：5,688元/月×11个月，即65,568元。原告此项诉请主张按照鉴定时全市职工平均工资为计发基数，并无事实及法律依据，对此一审法院不予支持。对于原告主张的一次性伤残补助金，依照《工伤保险条例》第三十七条第（一）项和原告伤残等级，原告一次性伤残补助金应为7,034元/月×11个月，即77,374元。对于原告主张的住院伙食补助费，依照《关于贯彻实施〈社会保险法〉有关问题的通知》（大人社发〔2011〕129号）之规定，在统筹地区以内就医的，住院伙食补助费标准为每人每天26元，原告两次住院共110天，被告需支付其住院伙食补助费的计算方式为：26元/天×110天，即2,860元。被告辩称原告腰伤与其所受工伤无因果关系，故其实际住院治疗与其所受工伤的关系不明确，故不应按照其实际住院天数支付住院伙食补助费。对此，虽有大连市劳动能力鉴定委员会出具的《委托伤病关系鉴定结论书》认定原告腰2、3间盘突出，腰3、4腰4、5椎间盘膨出与外伤无直接因果关系，但原告所受工伤包括腰1椎体压缩性骨折，故被告关于其不负担原告治疗腰伤期间住院伙食补助费的辩称不能成立。对其辩称，不予采信。对于原告主张的护理费，依照《工伤保险条例》第三十四条第一款之规定，原告并未经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，对其该项主张亦不予支持。原告主张的停工留薪期工资，结合《关于印发〈大连市工伤职工停工留薪期管理办法〉和〈大连市工伤职工停工留薪期目录〉的通知》（大人社发〔2015〕251号）之规定，因原告已于2017年2月3日通知被告解除劳动关系，原告的停工留薪期至2017年2月3日因劳动关系解除而终止。根据庭审查明的事实，因被告已支付原告2016年11月工资6,120元及2016年12月工资1,855元，故被告需给付原告2016年11月24日至2017年2月3日期间的停工留薪期工资差额，其计算方式为：7,034元/月/21.75天×64天-6,120元-1,855元，即12,722.75元。对于原告主张的因二次劳动能力鉴定产生的交通费及复印费，因其该项诉请并无任何法律依据，不予支持。综上，被告应支付被告的各项工资待遇、工伤保险待遇为：未签订书面劳动合同二倍工资差额56,690.93元、经济补偿金21,102元、一次性伤残就业补助金63,306元、一次性工伤医疗补助金65,568元、一次性伤残补助金77,374元、住院伙食补助费2,860元、停工留薪期工资差额12,722.75元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条第一款、第三十七条第一款、第六十二条第二款，《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条，《关于印发〈大连市工伤职工停工留薪期管理办法〉和〈大连市工伤职工停工留薪期目录〉的通知》（大人社发〔2015〕251号），《关于贯彻实施〈社会保险法〉有关问题的通知》（大人社发〔2011〕129号）之规定，一审法院判决：一、被告大连华昌粮油经销有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告董新未签订书面劳动合同二倍工资差额56,690.93元；二、被告大连华昌粮油经销有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告董新经济补偿金21,102元；三、被告大连华昌粮油经销有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告董新一次性伤残就业补助金63,306元；四、被告大连华昌粮油经销有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告董新一次性工伤医疗补助金65,568元；五、被告大连华昌粮油经销有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告董新一次性伤残补助金77,374元；六、被告大连华昌粮油经销有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告董新住院伙食补助费2,860元；七、被告大连华昌粮油经销有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告董新停工留薪期工资差额12,722.75元；八、驳回原告董新的其他诉讼请求；九、驳回被告大连华昌粮油经销有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5元，由被告负担。本院经审查，对一审查明的事实予以确认。本院认为，董新与华昌粮油自2014年3月24日至2017年2月3日期间存在劳动关系的事实，已经本院生效判决即（2018）辽02民终5438号民事判决所确认，华昌粮油虽有异议但并无相反证据足以推翻，则对该节事实，本院亦予确认。根据双方诉、辩意见，本案焦点问题首先涉及董新的工资标准，双方对此主张不一。本案系双方之间劳动争议纠纷，工资支付证明属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定的属于用人单位掌握管理的证据。在沙河口区人民法院（2017）辽0204民初5010号一案中，华昌粮油法定代表人之子李刚为董新出庭作证称董新的工资标准为每月7,034元并提供了董新的工资表，该案庭审中李刚自述其系华昌粮油业务经理，其出示的工资表得到了华昌粮油的授权，本院（2018）辽02民终5438号民事判决亦认定“华昌粮油否认《误工证明》印章的真实性，但不申请鉴定，应承担不利的法律后果。任何知道案情的人都有义务出庭作证，华昌粮油认为李刚非基于本公司授权而作证无效的主张本院不予支持”，则一审法院根据李刚在该案中提交的董新工资表及其关于董新月工资标准为7,034元的证言，对董新月工资标准作出认定，有事实及法律依据，并无不妥，本院予以确认。在此前提下，关于董新主张的解除劳动合同经济补偿金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、停工留薪期工资，一审法院确认按照7,034元的月工资标准作为计算基数并无不当，且计算得出的该项费用金额均正确，本院均予确认。至于一次性工伤医疗补助金，一审法院按照董新受到事故伤害的上一年度即2015年大连市职工月均工资5,688元的标准为计发基数，符合《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条规定，董新主张按照鉴定时全市职工平均工资为计发基数，无事实及法律依据，一审法院对其该项意见不予采纳正确。关于董新主张的未签订书面劳动合同二倍工资差额一节，其该项主张符合《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，华昌粮油在一审中仅以未签书面劳动合同超过一年即视为已订立无固定期限劳动合同故不应支付此前二倍工资差额的抗辩意见，因于法无据，一审法院对其抗辩意见不予采纳正确，本院予以确认。另，一审法院对董新主张的住院伙食补助费、护理费、交通费及复印费是否应予支持的问题，已作充分论述，所作认定均无不当，本院不再赘述。综上所述，董新、大连华昌粮油经销有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人董新负担10元，由上诉人大连华昌粮油经销有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  林荣峰审判员  宁 宁二〇二〇年十一月十日书记员  邵 将