山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终3539号 上诉人（原审被告）：宗洪胜，男，1964年3月20日出生，汉族，居民，住重庆市武隆县。 委托诉讼代理人：靳翔，东平园区法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：山东东平鑫海建工有限公司振达分公司，住所地东平县接山镇朝阳庄村。 法定代表人：王霞，经理。 委托诉讼代理人：陈晓明，东平县东平第二法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：李曙光，东平县东平第二法律服务所法律工作者。 上诉人宗洪胜因与被上诉人山东东平鑫海建工有限公司振达分公司（以下简称鑫海建工振达分公司）劳动争议一案，不服东平县人民法院（2020）鲁0923民初697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 宗洪胜上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持宗洪胜的诉讼请求，判令鑫海建工振达分公司支付拖欠的工资72000元；2.一、二审的诉讼费由鑫海建工振达分公司负担。事实和理由：一、一审判决对事实的认定错误之处见以下地方：1、一审判决书第五页倒数第二行载明：“根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：鑫海建工振达分公司与中山市明旭建筑劳务有限公司签订了接山镇朝阳工地劳务施工合同，宗洪胜在东平县公安局接山派出所询问时自认是在接山镇朝阳工地‘承包的活’。鑫海建工振达分公司不对宗洪胜进行管理以及发放工资…”但对于宗洪胜与鑫海建工振达分公司之间形成劳动关系的事实一字未提。2、一审判决书认定：“鑫海建工振达分公司与中山市明旭建筑劳务有限公司签订了接山镇朝阳工地劳务施工合同”是对事实认定错误。一审庭审案卷中没有“鑫海建工振达分公司与中山市明旭建筑劳务有限公司签订了接山镇朝阳工地劳务施工合同”这一事实。3、一审判决认定：“宗洪胜在东平县公安局接山派出所询问时自认是在接山镇朝阳工地‘承包的活’”也是对事实认定错误。接山派出所处理打架询问笔录中的“承包的活”，宗洪胜与谁是承包关系？承包合同在哪里？连最起码的承包关系相对人都没有就被一审判决认定成了宗洪胜的自认事实，这一认定是错误的，明显偏袒鑫海建工振达分公司。二、一审判决证据不足，见以下地方：一审判决第六页倒数第七行：“本案中，鑫海建工振达分公司提交的2016年9月至12月涉案工地职工考勤和工资发放明细表上未有对宗洪胜出勤记录的考勤以及发放工资的记录及宗洪胜提供的证据不能证明宗洪胜受鑫海建工振达分公司的管理，同时也不能证明鑫海建工振达分公司曾向其发放过工资，另外宗洪胜也未提交与鑫海建工振达分公司签订的劳动合同、招聘登记报名表或者在鑫海建工振达分公司上班的工作证、上岗证、工作服等有效证据证明与鑫海建工振达分公司之间存在劳动关系，且宗洪胜因与他人发生纠纷而在东平县公安局接山派出所2016年12月8日接受询问时自认是在接山朝阳庄工地‘承包的活’。依照上述规定，宗洪胜不能证明与鑫海建工振达分公司间存在劳动关系，因此对宗洪胜主张的因与鑫海建工振达分公司间存在劳动关系而索要拖欠工资的诉讼请求，本院依法不予支持”的认定证据不足。从上述对事实的确认来看：1、2016年9月至12月涉案工地职工考勤和工资发放明细表是鑫海建工振达分公司自己制作的，是虚假的事实。如果工资表上有宗洪胜的话就不可能形成本案诉讼。鑫海建工振达分公司为什么不提供完整的财务账簿？为什么不提供由宗洪胜考勤记录签字领取工资人员名单的记账凭证？2、鑫海建工振达分公司的会计王志舟从银行转账给宗洪胜5000元和500元，就是给宗洪胜发放过的工资。转账问题已由鑫海建工振达分公司自认。3、鑫海建工振达分公司的会计王志舟在2017年分几次转到宗洪胜的儿子宗泽银行账户的钱是支付的部分工资。4、宗洪胜自2016年11月14日至2017年8月做的涉案工地的施工日志、考勤记录、材料出入库单、木工、钢筋、打混泥土、砖工抹灰、外加工等管理工作，符合劳动保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》规定，宗洪胜虽然与鑫海建工振达分公司没有书面的劳动合同，但宗洪胜提供的证据足以证实在2016年11月14日至2017年8月期间与鑫海建工振达分公司形成了事实的劳动关系。5、对于一审判决提到的“且宗洪胜因与他人发生纠纷而在东平县公安局接山派出所2016年12月8日接受询问时自认是在接山朝阳庄工地‘承包的活’”，该笔录的记载与本案无关，不属于同一个法律关系。6、鑫海建工振达分公司应出示魏绪红、牛树龙、徐延柱、牛昌秀等所有依据宗洪胜记录的施工日志和考勤记录中人名在鑫海建工振达分公司财务账簿往来账明细中领取工资的人员名单。三、一审判决适用法律错误。一审判决第五页倒数第一行中称“鑫海建工振达分公司与中山市明旭建筑劳务有限公司签订了接山镇朝阳工地劳务施工合同”，该劳务施工合同与本案无关，本案的审理中鑫海建工振达分公司也没有围绕这一劳务施工合同的问题进行举证。后一审判决用接山派出所的另案笔录与本案事实联系在一起属于适用法律错误。关于举证责任问题，鑫海建工振达分公司几乎零证据来对抗宗洪胜列举形成劳动关系的证据，从高度盖然性原则的角度看，一审判决应支持宗洪胜的诉求，但一审判决出于地方保护主义的原因，驳回了宗洪胜的诉讼请求，属于适用法律错误。综上，请求二审法院支持宗洪胜的上诉请求。 鑫海建工振达分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案双方不存在劳动关系，鑫海建工振达分公司于2016年8月在东平县工地施工期间，因施工需要与中山市明旭建筑劳务有限公司及郭永良签订了劳务施工合同，将工程劳务部分承包给郭永良及其所属公司，宗洪胜系郭永良及其公司的管理人员，鑫海建工振达分公司与郭永良及其公司的费用已经结清，不欠宗洪胜任何费用。综上，请求驳回上诉，维持原判。 宗洪胜向一审法院起诉请求：1.判令鑫海建工振达分公司支付劳务工资72000元；2.诉讼费由鑫海建工振达分公司负担。 一审法院认定事实：鑫海建工振达分公司与中山市明旭建筑劳务有限公司签订了接山镇朝阳工地劳务施工合同，宗洪胜在东平县公安局接山派出所询问时自认是在接山镇朝阳工地“承包的活”。鑫海建工振达分公司不对宗洪胜进行管理以及发放工资。2019年12月3日，宗洪胜向东平县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，东平县劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月24日做出东劳人仲案字[2019]98号仲裁裁决书，裁决驳回了宗洪胜的仲裁请求。宗洪胜不服上述仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，形成本案诉讼。一审法院认为，宗洪胜以与鑫海建工振达分公司之间存在劳动关系且鑫海建工振达分公司拖欠其工资为由诉至一审法院，鑫海建工振达分公司向宗洪胜支付工资的前提是双方之间存在宗洪胜所诉的劳动关系。劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》即劳社部发(2005)12号文件规定，确定劳动关系的需要同时具备条件：(一)用人单位和劳动者双方均具有法律规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章规则适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，鑫海建工振达分公司提交的2016年9月至12月涉案工地职工考勤和工资发放明细表上未有对宗洪胜出勤记录的考勤以及发放工资的记录及宗洪胜提供的证据不能证明宗洪胜受鑫海建工振达分公司的管理，同时也不能证明鑫海建工振达分公司曾向其发放过工资，另外宗洪胜也未提交与鑫海建工振达分公司签订的劳动合同、招聘登记报名表或者在鑫海建工振达分公司上班的工作证、上岗证、工作服等有效证据证明与鑫海建工振达分公司之间存在劳动关系，且宗洪胜因与他人发生纠纷而在东平县公安局接山派出所2016年12月8日接受询问时自认是在接山镇朝阳工地“承包的活”。依照上述规定，宗洪胜不能证明与鑫海建工振达分公司间存在劳动关系，因此对宗洪胜主张的因与鑫海建工振达分公司间存在劳动关系而索要拖欠工资的诉讼请求，一审法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十二条、第九十条、第九十一条的规定，判决：驳回宗洪胜的诉讼请求。案件受理费10元，由宗洪胜负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宗洪胜提交2020年9月4日和7月4日其与林印的通话录音光盘两份，以及鑫海建工振达分公司在2017年3月12日、5月20日、6月14日转给宗洪胜的儿子8000元的转账凭证，证明双方存在劳动关系。鑫海建工振达分公司质证称，对该两段录音的真实性有异议，该录音不能证明系宗洪胜与林印的录音，林印是我公司聘请的技术人员，对于我公司涉案工程施工期间从事的承包活动及其他活动不知情，且该录音也不能证明双方存在劳动关系；该三笔给宗泽转账的8000元是宗洪胜及另案当事人刘万碧从我公司借给其儿子宗泽生活费的款项，因当时我公司将涉案工程劳务部分承包给中山市明旭建筑劳务有限公司，劳务费没有及时结清，宗洪胜家里急需用钱，这8000元是借给宗洪胜及另案当事人刘万碧的款项，不是宗洪胜的工资款，该三张转账凭证已在另案当事人刘万碧与我公司劳动争议案件中提交，二审法院已认定该证据不能证明刘万碧与我公司之间存在劳动关系，同样该证据也不能证明宗洪胜与我公司之间存在劳动关系。 鑫海建工振达分公司提交（2020）鲁09民终3316号民事裁定书，证明宗洪胜提交的三张转账记录已在另案当事人刘万碧与鑫海建工振达分公司的劳动争议案件中提交，该证据不能支持宗洪胜及刘万碧的主张，二审法院已查明我公司将涉案工程承包给中山市明旭建筑劳务有限公司，宗洪胜及妻子刘万碧是一起来涉案工地的，刘万碧与我公司不能形成劳动合同关系，不属于劳动争议范畴，同样宗洪胜与我公司也不能形成劳动合同关系。宗洪胜质证称，刘万碧已对该裁定申请再审，该民事裁定书的审理范围是指刘万碧是否超过了劳动法规定的法定年龄，而本案是宗洪胜与鑫海建工振达分公司之间是否存在劳动关系，该裁定书虽然涉及2017年3月12日至2017年6月14日鑫海建工振达分公司转款给宗泽8000元的问题，这是以借款形式支付的工资款，鑫海建工振达分公司称是与中山市明旭建筑劳务有限公司之间的劳务承包有关，但鑫海建工振达分公司没有提供相应的证据来证明其主张，该裁定书不能作为本案证据使用。 根据双方的举证、质证意见，本院对双方提交的新证据的真实性予以确认，但宗洪胜提交的其与林印的通话录音中并未涉及本案双方是否存在劳动关系，鑫海建工振达分公司转账给宗泽8000元也不能证明该转账系支付给宗洪胜的工资。综上，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，（2020）鲁09民终3316号民事裁定书系生效裁判文书，该裁定书认定鑫海建工振达分公司将涉案工程的劳务部分承包给中山市明旭建筑劳务有限公司，宗洪胜与鑫海建工振达分公司之间既无劳动合同，也无劳务承包合同，且宗洪胜在东平县公安局接山派出所接受询问时曾陈述其在接山镇朝阳工地是“承包的活”，因此，宗洪胜提交的证据无法证明其与鑫海建工振达分公司之间系劳动关系，更无法证明双方曾经约定月工资6000元，因此，宗洪胜的上诉理由证据不足，本院不予采信。 综上，宗洪胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由宗洪胜负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐献武 审判员  屈玉涛 审判员  王 玥 二〇二〇年十一月九日 书记员  马 鑫