西安铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）陕71行终1189号上诉人（原审原告）西安新大通用机械工程有限责任公司，住所地西安市高新区生活区。法定代表人王凤英，职务董事长。委托代理人刘茵，该单位工作人员。被上诉人（原审被告）西安市人力资源和社会保障局，住所地西安市。负责人冯立文，副局长。委托代理人梁毅，该单位工作人员。原审第三人马贵松，男，土家族，1982年2月3日出生，住址重庆市，公民身份号码XXXXXXXXXX********。上诉人西安新大通用机械工程有限责任公司（以下简称“新大公司”）诉被上诉人西安市人力资源和社会保障局（以下简称“市人社局”）劳动行政确认一案，不服西安铁路运输法院（2020）陕7102行初35号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明，2016年6月，第三人马贵松进入原告新大公司工作，双方并未签订任何劳动合同，原告按月向第三人马贵松支付工资。2018年10月6日，马贵松被新大通公司派往内蒙古本纯环保工程有限公司参与HTCW示范工程项目工作过程中，不慎从工程塔安全塔四层未设安全防护措施的临时开孔处跌落至三层受伤，当日被送往通辽市医院进行救治，经诊断为左侧多发肋骨骨折、双肺挫伤、左侧液气胸、右侧胸腔积液、骶骨骨折、双下肢小腿肌肉静脉血栓形成。2019年7月10日，第三人马贵松向被告西安市人社局提交了工伤认定申请资料，2019年7月24日被告予以受理。2019年8月13日被告西安市人社局向原告新大公司邮寄送达了工认调字（2019）10号《关于马贵松工伤认定调查通知书》，原告向被告提交了答辩书、机票订单信息及委托手续。2019年9月8日，被告2019年9月18日对第三人马贵松作出市人社工决【2019】2915号《认定工伤决定书》，认定：马贵松在工作中受到伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（五）项的规定，属于工伤认定范围，认定为工伤。原审法院认为，本案争议的焦点为：被告作出的市人社工决【2019】2915号《认定工伤决定书》是否合法。一、职权依据。依据《工伤保险条例》第五条“国务院社会保险行政部门负责全国的工伤保险工作。县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。社会保险行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构（以下称经办机构）具体承办工伤保险事务。”《工伤认定办法》第四条“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。”按照前款规定应当向省级社会保险行政部门提出工伤认定申请的，根据属地原则应当向用人单位所在地设区的市级社会保险行政部门提出。《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》七、用人单位注册地与生产经营地不在同一统筹地区的，原则上应在注册地为职工参加工伤保险；未在注册地参加工伤保险的职工，可由用人单位在生产经营地为其参加工伤保险。劳务派遣单位跨地区派遣劳动者，应根据《劳动派遣暂行规定》参加工伤保险。建筑施工企业按项目参保的，应在施工项目所在地参加工伤保险。职工受到事故伤害或者患职业病后，在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照参保地的规定依法享受工伤保险待遇；未参加工伤保险的职工，应当在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇。本案中，第三人马贵松未参加工伤保险，原告西安新大通用机械工程有限责任公司无论是注册地西安市高新区生活区XX号楼XX层XX室，还是原告的经营地在西安市XX园区XX路，还是第三人自述经常工作地在西安市碑林区，均在设区的西安市，依据上述规定，被告西安市人社局作为该市的县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作，故被告具有作出该工伤认定的职权。二、关于被告在工伤认定过程中是否有权利对劳动关系进行确认的问题。庭审中，原告主张其与马贵松并非劳动关系，被告在劳动关系尚不明确的情况下作出工伤认定决定显然属于事实认定错误。本院认为，2009年7月20日《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（〔2019〕行他字第12号）中明确了劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权，故本案被告在工伤认定过程中对原告与第三人之间是否存在劳动关系进行确定符合法律规定。依据第三人的银行流水明细中，原告新大公司按月向第三人马贵松支付较为固定金额，结合原告对被告提供证据中的新大公司与内蒙古本纯公司的加工定制合同及第三人提供的原告公司人员的微信聊天记录真实性的认可，可以明确原告新大公司其与第三人马贵松之间存在劳动关系，且第三人在事发受伤是被原告新大公司派往内蒙古本纯公司从事安装事宜。故原告的上述主张无事实依据，本院不予支持。三、程序是否合法。原告及第三人对被告作出工伤认定的期限及其他程序无异议。但原告认为被告西安市人社局在作出工伤认定时，应当依法进行核实调查工作，被告未为之，其程序违法。《工伤认定办法》第九条“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，可以根据需要对申请人提供的证据进行调查核实。”第十一条“社会保险行政部门工作人员在工伤认定中，可以进行以下调查核实工作：（一）根据工作需要，进入有关单位和事故现场；（二）依法查阅与工伤认定有关的资料，询问有关人员并作出调查笔录；（三）记录、录音、录像和复制与工伤认定有关的资料。调查核实工作的证据收集参照行政诉讼证据收集的有关规定执行。”依据上述规定，作为社会保险行政部门对于核查事项均规定为“可以”，并非原告所述的“应当”。本案中被告西安市人社局也依据《工伤认定办法》第十二条“社会保险行政部门工作人员进行调查核实时，有关单位和个人应当予以协助。用人单位、工会组织、医疗机构以及有关部门应当负责安排相关人员配合工作，据实提供情况和证明材料。”被告向原告邮寄了《关于马贵松工伤认定调查通知书》，核查第三人受伤一事，符合程序规定。故本院对原告的意见不予采纳。另，《工伤认定办法》第十七条规定“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定”。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第四条“社会保险行政部门认定下列情形为工伤的，人民法院应予支持：（一）职工在工作时间和工作场所内受到伤害，用人单位或者社会保险行政部门没有证据证明是非工作原因导致的；（二）职工参加用人单位组织或者受用人单位指派参加其他单位组织的活动受到伤害的；（三）在工作时间内，职工来往于多个与其工作职责相关的工作场所之间的合理区域因工受到伤害的；（四）其他与履行工作职责相关，在工作时间及合理区域内受到伤害的。”本案中，原告新大公司主张第三人马贵松系节假日非工作时间自揽业务受伤，并非工伤，但原告在被告西安市人社局作出工伤认定的过程中，仅提供内蒙古本纯公司证明一张，并未提交其他证据相互佐证，且其向本院提交的证据均无法证明其主张，故其应当承担不利的法律后果。综上，2019年9月18日被告对西安市人社局第三人马贵松作出市人社工决【2019】2915号《认定工伤决定书》，事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确。故原告的诉讼请求于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，遂判决：驳回西安新大通用机械工程有限责任公司的诉讼请求。上诉人西安新大通用机械工程有限责任公司上诉称，一、被上诉人的工伤认定超越法定职权，超越了法律法规规定的权限范围，作出的认定书是非法和无效，依法应予撤销，原审法院维持行政机关的越权行为，适用法律不当。根据《工伤保险条例》、《工伤认定办法》的规定及《人力资源社会保障部关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见（二）》规定，职工受到事故伤害或者患职业病后，在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照参保地的规定依法享受工伤保险待遇；未参加工伤保险的职工，应当在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇。西安市XX社XX号通知关于进一步明确全市工伤认定属地管辖有关问题，进一步明确属地管辖的原则，就职工工伤认定工作管辖划分如下，通知第二条中规定，未参加工伤保险的用人单位或者职工，在我市生产经营地发生事故伤害的，由生产经营地所在的区、县社会保险行政部门进行工伤认定。在我市有多处生产经营地的，由职工发生事故伤害时生产经营地所属区、县社会保险行政部门进行工伤认定。本案不属于应当向省级社会保险行政部门提出工伤认定申请，根据属地原则应当向用人单位所在地设区的市级社会保险部门提出的情形。上诉人单位也不属于央企、电力、电信、保险等企业，应当属于市级保险行政部门受理的情形。上诉人的生产经营地在西安市XX园区XX路，依照法律、法规的规定，工伤认定工作的管辖机关为高陵区人力资源和社会保障局。受理机关发现不属于自己管辖范围的，应积极主动为用人单位和职工联系有管辖权的区、县社会保险行政部门进行受理。本通知在2017年4月1日起实施。上级行政机关行使了属于下级行政机关的职权。在纵向关系上，上级行政机关虽然有权行使下级行政机关的职权，但只要无法律授权规定，前者不可以代替后者行使权限。被告西安市人社局作为该市的县级以上地方各级人民攻府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作，负责的工伤保险工作是法律法规授权工伤认定的管辖和对下级行政部门的业务管理、指导和具体行政行为的监督职责，并非下级行政机关的工伤认定管辖工作的具体认定，上级机关都可以管辖，或者选择性的管辖。其公开的权利清单中也没有认定行政区域内的所有工伤认定的职权。被上诉人认为上级机关当然就享有下级机关的行政职权，缺乏法律和事实依据，行政机关的权责清楚，来源于法律的授权和委托，无法律授权不可为。一审法院认定事实清楚，适用法律不当。通知进一步指出，下级部门要认真按照管辖职责，提高工伤认定工作的服务效能，改进工作作风，努力做到让单位和职工“最多跑一次”，决不允许出现推诿、不作为等现象发生。上级机关也不能出现乱作为，选择性作为，越殂代疱，超越职权的行为。二、被上诉人认定工伤程序违法，未经调查直接作出的《工伤认定决定书》，认定事实错误，认定工伤证据不足。上诉人在第一时间向被上诉人提出了管辖权异议，被上诉人没有向上诉人答复，程序性问题未解决，径行实体认定，直接作出认定程序不合法。事故发生地点不在上诉人的生产经营场所和工作时间内是否受到本职工作原因还是受到伤者自身原因受到伤害，需要调查才能得出正确的结论，申请人提供的证据不能证明系因执行申请人的工作任务受到伤害，作出工伤认定需要证据确实、充分，接近客观事实。在现有证据无法作出认定时，行政机关的调查显得十分必要，国务院《工伤保险条例》第十四条第（五）项所规定的，因工外出期间，由于工作原因受到伤害，必须进行调查，不进行调查，工伤认定就缺乏证据，依法不能成立。本案中事故发生时间，2018年10月6日，正是国家法定节假日，正直国庆节7天长假期间，不属于工作时间，第三人在法定节假日期间从重庆出发到蒙古，受蒙古本纯环保有限公司的雇佣，参加公司HTCW示范工程工艺及设备存在的问题的排查工作，系私自承揽业务，在为蒙古本纯环保有限公司工作时，发生事故受伤，双方之间形成的是提供劳务者受害责任纠纷，属侵权法律关系，既不属于工作时间，也不属于工作岗位，与工伤无关，认定工伤明显证据不足，适用法律不当。被上诉人做出的认定书，显属认定基本事实不清，法律适用错误，缺乏证据支持。没有进行调查，而现有的证据材料又不能作为定案的依据，故被上诉人的工伤认定因不能提供作出工伤认定的事实而应予撤销。程序的违法直接导致事实的缺失，也导致被上诉人形成怠于调查的不良习惯，作为司法监督，更应通过撤销其行政行为来督促依法行政。三、原审法院混淆了行政行为和司法行为的区别，错误的理解了举证责任的分配问题，导致判决错误。行政行为与司法行为完全是两个不同的概念，行政行为强调主动，司法行为强调被动；行政行为强调自身的证据调查，司法行为强调当事人的举证。本案中，被上诉人作为行政机关，不作调查，把自己摆在一个居中的位置，根据当事人的证据提交情况，直接依据《工伤保险条例》第19条的举证责任分配来进行工伤认定，这完全是行政行为的司法化，背离了行政法的基本原则。原审法院其实也是按照这个模式重新走了一遍司法化，司法权对行政权的监督已经缺失。对《工伤保险条例》第19条的的举证责任分配的理解，不能按照《行政诉讼法》的角度来理解，而应该站在行政法的角度来理解，其含义是在行政机关确实穷尽了一切行政调查手段，仍然无法查清事实的情况下的推定适用，从严原则是基本精神。本案中被上诉人不做任何调查，却将其作为普遍通用的原则来推卸自身调查的职责；原审法院错误的理解这个原则而仍然强调当事人自身的举证，而把对行政行为的监督束之高阁，实为不当。需要注意的是，上诉人在工伤认定中穷尽了自身的举证责任，提供了不属于工伤的证明，提交了第三人参与蒙古项目受伤，蒙古本纯公司负责的相关说明，本次事故由蒙古公司负责，不属于工伤，但被上诉人仍未进行调查。可见被上诉人已经进入误区，在行政行为中过于强调推定的适用。刑事诉讼强调客观事实，排除一切合理怀疑；民事诉讼强调法律事实，强调当事人举证；行政诉讼也应该强调客观事实，强调行政机关调查。何况自从开展社会主义法治理念以来，民事诉讼也强调法律事实要尽量接近客观事实，不能搞本本主义，要重走调查走访的群众路线，行政诉讼更应如此。四、被上诉人适用法律错误，原审判决适用法律错误，本案应当撤销工伤认定或发回重审。被上诉人的这次工伤认定书的法律依据是《工伤保险条例》第14条（五）的规定，即在因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的。工伤认定中认为第三人是被公司派往内蒙古本纯公司参与项目工作过程中，受伤的，一审法院认为是上诉人的工作原因导致的，适用法律法规正确。原审法院认定被公司派往内蒙古本纯公司参与项目工作过程中受伤，无任何证据支持，适用法律的小前提缺乏证据证明，可见，被上诉人适用该条款是有所指的，但从行政行为看，应提交证据；从行政诉讼来看，应依证据判决。但这些做法均导致适用法律错误，认定主要事实缺乏证据支持，因适用法律错误而撤销行政行为并无不当，故本案应当撤销被上诉人的行政行为或发回重审。五、第三人与本纯公司达成的协议书是工伤认定的重要依据，被上诉人和原审法院不予采纳缺乏依据。第三人与本纯公司达成的协议书明确载明由本纯公司承担。这个协议是建立在侵权的基础上达成的，当时双方对侵权没有异议。这里的事实经过和本纯公司救治伤者承担了医疗费和护理工作，以及继续承担医疗费用的停工薪酬和误工费、交通费的问题，当然是认可第三人和本纯公司的劳务关系的，包括第三人不能再申请工伤和通过工伤向上诉人主张的意思。被上诉人对此不理睬，上诉人认为，协议书的效力不容置疑，参照该协议，非工伤待遇已经明确，不能再申请工伤，再申请工伤也不应该得到支持。综上，上诉人认为被上诉人做出的《认定工伤决定书》，超越法定职权，事实认定错误，法律适用错误，不符合法定程序，认定事实缺乏证据证明，依法应予撤销。特向人民法院提起上诉，请依法判决。上诉请求：一、依法撤销（2020）陕7102行初35号《行政判决书》，依法改判撤销被上诉人作出的市人社工决（2019）2915号《认定工伤决定书》；二、依法判令被上诉人承担本案诉讼费。被上诉人西安市人力资源和社会保障局答辩意见同一审答辩一致。维持其作出的行政行为，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人马贵松答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的审理焦点问题为：被上诉人是否具有作出被诉工伤认定决定的法定职权；被诉工伤认定决定认定事实是否清楚、适用法律是否正确，作出程序是否合法。关于被上诉人市人社局是否具有作出被诉工伤认定决定法定职权的问题。依照《工伤保险条例》第五条之规定，被上诉人市人社局作为县级以上人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。根据该条例第十七条第一、二款之规定，职工发生事故的，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。《陕西省实施办法》第四条规定“工伤保险基金在设区的市实行全市统筹，国家另有规定的除外。”因此，被上诉人市人社局是工伤保险统筹地区的保险行政部门。《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》第七条第一款规定：“用人单位注册地与生产经营地不在同一统筹地区的，原则上应在注册地为职工参加工伤保险；未在注册地参加工伤保险的职工，可由用人单位在生产经营地为其参加工伤保险。”该《意见》第七条第三款规定：“职工受到事故伤害或者患职业病后，在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照参保地的规定依法享受工伤保险待遇；未参加工伤保险的职工，应当在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇。”本案中，上诉人的注册地和生产经营地分属西安市不同区域，原审第三人马贵松未参加工伤保险。工伤保险基金在西安市实行全市统筹，被上诉人作为工伤保险统筹地区的保险行政部门行使工伤认定法定职权并无不当，上诉人的相关上诉理由不能成立。关于涉案工伤认定决定认定事实是否清楚，适用法律是否正确问题。首先，根据《中华人民共和国劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第2条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”“其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，原审第三人马贵松在工伤认定程序中提交的西安银行账户明细单、费用报销单、加工定制合同等证据，已经尽到相应的举证责任。且以上证据能证明原审第三人马贵松提供的劳动是上诉人业务的组成部分，从上诉人处领取劳动报酬并接受管理，以上证据能证明双方之间存在劳动关系。上诉人虽在工伤认定程序中主张双方不存在劳动关系，但其提供的相应证据并不充分。因此，上诉人认定双方存在劳动关系，依据证据充分，认定事实清楚。其次，关于原审第三人所受伤害是否属于“因公外出期间，由于工作原因收到伤害”的问题。《工伤认定办法》第十七条规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。”本案中，上诉人称原审第三人并非系受该公司指派外出，系自揽业务并受伤。但上诉人向社会保险行政部门提供的证据不能充分证明其主张。相反，原审第三人提供的微信记录、加工定制合同、收条、医院病历、诊断证明等证据能相互应证，共同证明其系因从事公司经营相关业务，受公司指派前往内蒙古通辽市出差，并在从事相关工作过程中受伤，其所受伤害符合《工伤保险条例》第十四条第（五）项之情形。因此，被上诉人认定原审第三人所受伤害属于工伤，认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的相关上诉理由不能成立。关于涉案工伤认定程序合法性问题。上诉人称被上诉人未经调查直接作出涉案《工伤认定决定》，程序违法。工伤认定属于行政机关对已经存在的法律关系和法律事实予以甄别，给予确定、认定、宣告的行政确认行为。工伤保险行政机关在工伤认定程序中根据相关法律规定，在争议双方之间分配举证责任，并根据当事人所举证据作出事实认定并无不当。依据《工伤认定办法》第八条、第九条之规定，劳动保障行政部门受理工伤认定申请后，只是对申请人提交的材料进行审查，然后根据需要对提供的证据进行调查核实，所以调查核实不是每个工伤认定程序中必经的程序。由于原审第三人马贵松在提出工伤认定申请的同时已经提交了大量证据证明其受伤经过，被上诉人市人社局在工伤认定程序中，根据需要未再进行调查，而是径行通知上诉人新大公司举证的作法，符合法律的规定。被上诉人市人社局在工伤认定程序中，依法向上诉人送达了《调查通知书》，保障了上诉人的知情、申辩、举证权，且涉案工伤认定程序相关期限等程序符合法律规定。因此，涉案工伤认定决定作出程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。综上，被诉工伤认定决定和一审判决认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件审理费50元，由西安新大通用机械工程有限责任公司负担。（已预交）。本判决为终审判决。审判长 胡 雁审判员 刘宇红审判员 陈泉池二〇二〇年十一月六日书记员 王 琪1