北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4389号上诉人（原审原告）：潍坊信行中直医疗科技有限公司，住所地山东省潍坊市奎文区虞河路**内**楼**。法定代表人：丁淑婷，总经理。委托诉讼代理人：孔夏雨，浙江京衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏勇强，浙江京衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**iv>法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张丽娜，国家知识产权局审查员。原审第三人：北京云开中天计算机有限公司，住所地，住所地北京市怀柔区杨宋镇凤翔东大街******iv>法定代表人：王文俊，执行董事。委托诉讼代理人：马远超，北京市中伦（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：应莹，北京市中伦（上海）律师事务所律师。上诉人潍坊信行中直医疗科技有限公司（简称信行中直公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初10787号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：信行中直公司。2.注册号：12539045。3.申请日期：2013年5月7日。4.专用期限至2024年10月6日。5.标志：微医。6.核定使用服务（第38类，类似群3802）：信息传送；计算机终端通讯；计算机辅助信息和图像传送；电子邮件；电子公告牌服务（通讯服务）;提供互联网聊天室；提供数据库接入服务；语音邮件服务；数字文件传送；提供在线论坛。二、被诉决定：商评字[2019]第156764号《关于第12539045号“微医”商标撤销复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年7月9日。被诉决定认定：信行中直公司提交的证据不能证明诉争商标在2014年12月4日至2017年12月3日（简称指定期间）在信息传送等服务上进行了真实有效的商业使用，对诉争商标予以撤销。三、诉争商标使用证据提交情况评审阶段，信行中直公司提交了（2018）浙杭东证字第7409、7410号公证书，记载了其于2018年4月26日证据保全的过程，证明其通过网页（www.weiyionline.com）和移动软件在核定使用的服务上使用了诉争商标。原审诉讼阶段，信行中直公司补充提交了以下主要证据：1.山东果柚软件科技有限公司（简称果柚公司）出具的证明、发票、《“微医”医患沟通平台开发合同》；2.信行中直公司开具的丁志伟身份证明；丁志伟与果柚公司负责人微信、QQ聊天记录、往来邮件；3.软件内测服务内容及上线聊天记录截图等。信行中直公司提交上述证据用以证明其为构建医患沟通平台——对“微医医生版”“微医患者版”移动APP软件，投入了研发成本，进行了实际开发，具有真实使用意图，亦实际在“提供互联网聊天室”“信息传送”“计算机辅助信息和图像传送”上使用了诉争商标。原审诉讼阶段，北京云开中天计算机有限公司（简称云开中天公司）补充提交了以下主要证据：1.guahao.com内容及其ICP和备案信息、微信公众号“微医”主体信息、新浪微博“微医”页面；2.第11388660号“微医”商标、第13165277号“微医”商标注册商标证及商标转让证明、《商标使用许可授权书》等；3.新闻报道网页及时间戳证书。证据1-3证明“微医”相关网站、公众号、微博、商标均为案外人经营，与信行中直公司无关。4.（2019）沪东证经字第15983号公证书、（2019）沪东证经字第15984号公证书，内容为weiyionline.com网站内容、网站所含二维码页面及手机扫码后页面，显示信行中直公司网页底部各项内容排版及信息与guahao.com网站一致，跳转链接或无反应或跳转至guahao.com微博等内容，证明信行中直公司使用“微医”商标仅系维持商标注册目的的象征性使用，不具有真实使用意图；5.（2019）沪东证经字第425号公证书，以证明信行中直公司“微医医生版”及“微医患者版”APP仅在“应用宝”上线而非其他主流应用市场，下载量低、无用户评论，APP服务类别也不属于第38类。2017年12月4日，云开中天公司向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请撤销诉争商标。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。信行中直公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为：信行中直公司提交的证据不能证明其在指定期间对诉争商标进行了商标法意义上真实有效的使用，其诉讼请求没有事实及法律依据，不予支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回信行中直公司的诉讼请求。信行中直公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定。其主要上诉理由为：1.信行中直公司已将诉争商标使用在指定使用的第38类服务上，“微医”网站和“微医”APP符合关于“电信”服务的解释，服务使用者所属行业不同于实际使用的类别，原审判决相关认定存在错误；2.信行中直公司对诉争商标进行了真实有效的商业使用；3.信行中直公司在指定期间前就诉争商标的使用已经进行了相关筹备，具有真实的使用意图；4.撤销诉争商标有违鼓励创业的相关政策。国家知识产权局、云开中天公司服从原审判决。本院经审理查明，原审判决查明的事实清楚，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各方当事人在评审程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等证据在案佐证。二审诉讼中，信行中直公司补充提交了丁志伟先生与信行中直公司的关系说明、“微医”网站及移动聊天软件的开发过程、信行中直公司投入商标使用的服务类别说明、“微医”网站及移动聊天软件使用规模小的原因、信行中直公司不存在傍靠名牌的恶意、信行中直公司开具的《证明》、诸城大众医院与丁志伟先生签订的《合作协议》、诸城大众医院出具的《证明》、（2019）浙杭东证字第10000号公证书、（2020）浙杭东证字第41031号公证书等证据，用以证明其上诉主张。上述事实有信行中直公司在二审诉讼中补充提交的证据等在案佐证。本院认为：2013年修正的《中华人民共和国商标法》第四十九条第二款规定，没有正当理由连续三年不使用注册商标的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。上述规定的目的，是为了督促商标权人对其注册商标在核定使用的商品或服务上真实、合法、规范、公开、有效地进行使用，从而发挥商标的实际效用，能够使相关公众基于注册商标区分提供商品或服务的不同市场主体，防止浪费商标资源，随意侵占公共资源。由此，商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用，即使在实际使用过程中的商标标识与核准注册商标标识存在细微差别，但只要未改变其显著特征的，相关公众能够识别为核准注册商标的，可以视为注册商标的使用。因我国互联网技术的发展和应用的普及，依托于互联网经营商品和服务的市场规模不断扩大，在判断具体商品或者服务类别时，应当从其目的、功能、用途、消费对象的认知等方面进行判断，避免出现判定的偏差。本案中，信行中直公司在评审阶段和原审诉讼阶段主要提交了两份公证书，证明其通过网站weiyionline.com及“微医医生版”“微医患者版”APP对诉争商标进行了使用，虽然该网站和APP依托网络技术可以实现信息传送、提供互联网聊天室等服务，但是其主要目的在于提供医疗服务，信行中直公司开发相关网站及软件的用途主要在于便于患者与医生进行信息沟通，进而提供在线或者远程医疗专业的指导，而非主要或直接通过提供信息传送等服务，满足不同类型用户实现信息传送的消费需求，而且从聊天和传送信息等的规模、数量、持续时间来看，尚不足以达到区分服务来源的作用。同时，信行中直公司二审诉讼中补充提交的丁志伟先生与信行中直公司的关系说明、“微医”网站及移动聊天软件的开发过程、信行中直公司投入商标使用的服务类别说明、“微医”网站及移动聊天软件使用规模小的原因、信行中直公司不存在傍靠名牌的恶意、信行中直公司开具的《证明》等证据，属于当事人的自述；诸城大众医院与丁志伟先生签订的《合作协议》属于对医院医疗服务的拓展，与诉争商标是否使用无关；诸城大众医院出具的《证明》在无缺乏其他证据佐证的情况下，不能作为诉争商标在指定期间进行真实、有效使用的直接凭证；（2019）浙杭东证字第10000号公证书所证明时间不在涉案指定期间；（2020）浙杭东证字第41031号公证书系相关软件开发的洽商过程，而且基于上述分析，涉案软件开发运行系以提供在线医疗服务为目的，并非涉案诉争商标指定使用的具体服务类别。因此，信行中直公司提交的在案尚不足以证明其在指定期间对诉争商标进行了商标法意义上的使用，原审判决及被诉决定相关认定并无不当，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。信行中直公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由潍坊信行中直医疗科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  孙柱永审 判 员  曹丽萍二〇二〇年十一月六日法官助理  薛黎明书 记 员  张梦娇