河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫民终428号上诉人（原审原告）:河南科兴建设有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区CBD内环路29号楼13层1317-1322室。法定代表人:董海丝，该公司董事长。委托诉讼代理人:元丙银，该公司员工。委托诉讼代理人:左林源，河南英泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）:灵宝市越海房地产有限责任公司，住所地河南省灵宝市长安路70号。法定代表人:岳小斌，该公司董事长。委托诉讼代理人:赵军峰，河南永兴律师事务所律师。原审第三人:灵宝市中鑫珠宝有限责任公司，住所地河南省灵宝市金城大道。法定代表人:杜晓林，该公司董事长。委托诉讼代理人:袁跃增，该公司员工。委托诉讼代理人：刘晓鹏，河南宇萃（三门峡）律师事务所律师。上诉人河南科兴建设有限公司（以下简称科兴公司）因与上诉人灵宝市越海房地产有限责任公司（以下简称越海公司）、原审第三人灵宝市中鑫珠宝有限责任公司（以下简称中鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省三门峡市中级人民法院（2014）三民初字第00178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人科兴公司的委托诉讼代理人元丙银、左林源，上诉人越海公司的委托诉讼代理人赵军峰，原审第三人中鑫公司的委托诉讼代理人袁跃增、刘晓鹏，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。科兴公司上诉请求：1、维持一审判决第二项；2、将一审判决第一项中的工程款数额增加至12094637.77元；3、将一审判决第三项中的窝工损失增加至25万元；4、撤销一审判决第四项；5、案件诉讼费、鉴定费等由粤海公司负担。事实和理由：1、2013年10月31日陕西信远建筑工程司法鉴定所做出的鉴定报告显示，涉案工程按照定额计算，已完成工程量为41035861.77元，未完工程量为11362031元，科兴公司认为上述未完工程量中有106万元系科兴公司已完工程量，故科兴公司完成工程量为42095867.77万元（41035861.77元+1060000元），减去越海公司已付工程款27886000元，再减去科兴公司同意代扣的外欠款2035230元，越海公司欠付工程款应为14209867.77元，一审判决仅支持4896406.06元不当。2、对于人工窝工费损失，应按照6人标准计算，一审仅支持40428.05元不当。3、涉案两次鉴定均存在大量错误，科兴公司多次提出异议，但鉴定机构均不予纠正，两次鉴定意见均不能作为定案依据，应重新鉴定。越海公司辩称，涉案工程量的确定应该按照双方实际履行合同中所约定的每平方960元计算，本案并无鉴定必要，科兴公司的诉请不应得到支持。中鑫公司述称：2016年6月28日陕西信远建筑工程司法鉴定所补充鉴定所依据的预算书系科兴公司伪造；对于涉案工程面积，科兴公司提交的招标文件显示为4万平方，预算书显示面积为3万平方，互不一致，一审法院采信预算书中面积没有事实依据；对于涉案工程，出现了四份合同，根据这四份合同推算，涉案工程单价都均为每平方960元。越海公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判越海公司无需支付科兴公司工程款；2、案件受理费、鉴定费由科兴公司负担。事实和理由：1、涉案备案合同系无效合同，一审认定有效不当，双方在未经招投标程序前，科兴公司就已经进场施工，本案属于应当经招投标程序而未招标的工程，备案手续系事后补办，合同应为无效。2、双方实际履行的是包死价960/m2元，对人工、材料费差价再次鉴定没有合同依据，加盖有科兴公司公章的《结算单》上也是标注单价为960/m2。科兴公司提供的《预算书》系伪造，鉴定机构原审中也当庭指出预算书的承包范围和合同约定不一致，但其仍以“法院委托”为由以《预算书》为依据进行鉴定，科兴公司提交的《招标文件》系后补且存在单方将面积由4万㎡篡改为3万㎡的情形，科兴公司给法院提供的图纸上面积与招标公告四关于面积的描述一致，均为4万㎡。3、科兴公司未按照约定完成工程，中途退场，工程未验收合格，一审法院认定科兴公司承担机械损失、窝工费没有依据。科兴公司辩称，1、科兴公司实际履行的合同系经过招投标的备案合同，施工图纸系2010年9月份作出，11月份经当地住建局主持进行招投标。2、一审法院认定的窝工费不准确，这部分应该支持科兴公司的上诉请求。3、越海公司长期拖欠科兴公司工程款，工程未能完工责任不属于科兴公司。中鑫公司述称，同意越海公司的上诉意见。科兴公司向一审法院起诉请求：1、判令越海公司支付科兴公司工程款14209861.77元及2013年1月21日至2014年12月20日利息1674987.3元，此后利息计算至款项付清之日止、停工机械租赁费损失15万元、窝工人工费损失25万元；2、科兴公司享有优先受偿权；3、案件诉讼费用由越海公司负担。一审法院认定事实：2010年6月1日，科兴公司与越海公司签订《建设工程施工合同》（以下简称施工合同），约定由科兴公司承建越海公司位于灵宝市尹溪路与荆山路交叉处西北角和谐家园项目土建、水电安装及装饰工程。双方约定：建设工期自2010年10月1日起至2012年5月30日，合同总价款为3944.82万元，工程款支付方式为按形象进度支付，工程质量保修金为施工合同价款的3%。双方还约定：“本工程具体有关事宜按补充协议执行。”同日，双方又签订一份《施工补充协议书》（以下简称补充协议），将合同价格变更为每平米960元。但该协议上越海公司没有签章。2010年11月，越海公司制作和谐家园工程《施工招标文件》，载明建筑面积“约3.084万平方米”，招标范围为“招标文件及施工图纸所标示的全部内容”。同年11月2日，科兴公司制作《投标文件》，其中的《建筑工程预算书》载明和谐家园工程建筑面为30843平方米，工程造价39806438.85元，经济指标为1290.6元/平方米。同年11月10日，越海公司向科兴公司出具《中标通知书》，载明的内容主要为：评标委员会决定接受科兴公司于2010年11月3日所提交的和谐家园工程施工投标文件，中标价3944.82万元，工期450天，请科兴公司在接到中标通知后10日内与越海公司签订施工承包合同。监督部门灵宝市建设局基本建设管理科（以下简称灵宝市建设局建管科）在上述招投标文件上签章，于同年11月12日在中标通知书上签章确认。2011年11月30日，科兴公司与越海公司签订《建设工程施工合同》（以下简称备案合同）一份，载明的合同工期中的开工日期为2010年11月30日，完工日期为2012年5月30日，合同工期总日历天数540天，在合同专用条款第六条合同价款与支付中约定“本合同价款采用可调整价款方式确定”，“风险费用的计算方法：双方协商”，“风险范围以外合同价款调整方法：按实际情况，市场变化，经甲乙双方认同后，按实调整”，“采用可调价合同价款调整方法：预算、变更、加签证，根据施工阶段市场价格实际调整”。在工程款（进度款）支付条款中约定“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：基础完成后，付已完工程量的85%，以上每三层付款一次，每次付已完工程量的85%。竣工验收付款到总工程量的97%，余款在保质期到期后一次付清（一个月内）。”除上述约定之外，该合同约定的其他内容与双方于2010年6月1日签订的《建设工程施工合同》一致。该合同有灵宝市建设局建管科加盖印章予以备案。合同签订后，科兴公司和谐家园项目部与焦作市业明建筑劳务公司（以下简称业明公司）签订清包劳务施工合同，将和谐家园土建结构工程承包给业明公司，承包劳务费单价为每平方米330元。业明建公司开始施工，2012年7月份，由于科兴公司未及时向业明公司支付劳务费，业明公司停止施工，越海公司和科兴公司均未采取有效措施，导致和谐家园项目停工。后中鑫公司支付业明公司170万元，该公司同意继续施工。2012年12月19日，科兴公司与业明公司进行结算，除科兴公司已支付的劳务承包费920万元外，扣除未完工程10万元，科兴公司还应向业明公司支付下余款项2191600元，但科兴公司支付25万元后，剩余款项未支付。一审另查明：在和谐家园工程建设期间，科兴公司认可其从越海公司和中鑫公司领取款项共计27886000元（其中越海公司支付10976000元，中鑫公司支付1691万元）。越海公司辩称另支付三笔款项共计29万元应计入已付工程款，分别是：1、科兴公司项目经理辛现义分两次领取的工程款11万元；2、代科兴公司支付给岳彩信白灰款10万元；3、2012年2月17日支付科兴公司工程款8万元。但科兴公司对该3笔款项均不予认可，越海公司亦未举出充分证据证明科兴公司收到该29万元款项。中鑫公司代科兴公司支付的款项有七笔共计2078529.01元，分别是：1、天力混凝土款项193080元；2、缴纳的建设局罚没款25000元；3、支付给赵军辉的砂石料款47790元；4、支付给王余良的防水工程款64660元；5、科兴公司同意由中鑫公司代其支付程素花烟道工程款29700元；6、2011年1月20日缴纳工地电费18299.01元；7、支付业明建筑劳务公司汪业江170万元。和谐家园工程建设施工合同系科兴公司与越海公司签订，中鑫公司与越海公司系合作关系，二公司对外进行的民事活动均代表越海公司。中鑫公司因和谐家园工程支付给科兴公司的款项应视为越海公司所支付。中鑫公司辩称其已支付给亢旭辉的土方款423418元应计算在已支付给科兴公司的工程款内，但科兴公司不予认可，中鑫公司亦未举出充分证据证明。本案在重审过程中，科兴公司申请对涉案工程进行司法鉴定，经一审法院委托陕西信远建筑工程司法鉴定所对科兴公司已完工工程量造价进行重新鉴定，该鉴定以备案合同等相关资料为依据做出了陕信【2016】造鉴字03号《鉴定意见书》，该鉴定意见书鉴定意见载明：科兴公司实际已完成的可确定工程量价款为33774946.85元，另外三项交由法庭决定取舍：1、科兴公司未完成的无法确定工程量价款为228241.95元；2、科兴公司从2012年7月25日至2013年5月31日期间的停工机械租赁费为540775.02元；3、科兴公司从2012年7月25日至2013年5月31日期间的窝工人工费为50535.06元（按3人计算）或101070.12元（按6人计算）。本案在一审庭审中，中鑫公司辩称科兴公司已完工程面积约3.2万平方米，重新鉴定意见书出来后，又称设计图纸载明的建设面积为4万平方米，重新工程造价鉴定依据的是科兴公司的假数字、假预算，鉴定意见不能作为定案依据。科兴公司对中鑫公司的辩称意见不予认可。越海公司、科兴公司、中鑫公司各方对鉴定意见书质证后，鉴定人对各方提出的异议进行了书面答复，于2016年8月15日作出陕信【2016】造鉴字03号异01号《异议答复》，该答复载明：本次鉴定意见书中的鉴定意见第1条内容修正如下：科兴公司实际已完成的可确定工程量价款为34418934.80元。【其中，本次从未完项中调减费用473969.95元，从已完项中调增费用为17万元（未取费，也未调差，需待法庭进一步确认后再作调整）】。该《异议答复》经过各方质证后，一审法院根据科兴公司提出的“人工及材料调差选择的时间段”以及案涉工程四层以上卫生间防水工程系其所作等异议，提议由鉴定人按照2010年12月至2010年7月期间计算人工费及材料费差价以及案涉工程四层以上卫生间防水工程价款和防水工程保修金。鉴定人于2016年10月14日作出《关于庭审中的相关问题说明》，该说明载明：1、人工费及材料费差价合计为5496647.38元，与鉴定意见书中相差379062.80元；2、案涉工程四层以上卫生间防水工程价款为91824.67元；3、已完工防水工程价款为562906.58元，保修金按照3%计算为16887.20元。一审法院认为，越海公司、科兴公司经过招投标程序后于2010年11月30日签订的《建设工程施工合同》经过建设管理部门备案，属于双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，为有效合同。双方均应按照合同约定履行各自的义务。越海公司及中鑫公司关于案涉工程未经招投标程序，该备案合同是为了备案而备案的合同，该合同为无效合同的辩称意见，本院不予采信。越海公司与科兴公司在备案合同之前签署的施工合同及补充协议，均违反了招投标法的有关规定，属无效协议。关于债务承担主体问题，2013年2月21日越海公司与中鑫公司签订的协议书和补充协议以及2013年2月22日三门峡市信访局会议纪要，能够证实二公司合作开发房地产的关系，协议签订后，和谐家园工程债权债务由中鑫公司承担，但科兴公司并不认可越海公司与中鑫公司之间的债权债务转让协议。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”越海公司及第三人不能提供证据证明双方之间就和谐家园所负债务的转让经过科兴公司的同意。故越海公司就和谐家园工程下欠科兴公司的款项仍应由越海公司承担。关于科兴公司的已完成工程量价款问题。本案在重审过程中，科兴公司申请对涉案工程进行司法鉴定后，鉴定机构以备案合同等相关资料为依据做出的《鉴定意见书》以及质证后作出的《异议答复》、《关于庭审中的相关问题说明》，均系有鉴定资质的鉴定人依据相关证据作出的，具有客观性、真实性、合法性，应予认定。《鉴定意见书》以及质证后作出的《异议答复》确定科兴公司实际已完成的工程量价款为34418934.80元，一审法院予以认定。科兴公司提出其按照合同约定及施工图纸的要求，实施并完成了案涉工程四层以上卫生间防水工程，中鑫公司虽对此辩称不予认可，但未举出充分证据证明，一审法院对于中鑫公司的该辩称意见不予采信。鉴定人核算的案涉工程四层以上卫生间防水工程价款为91824.67元应计入科兴公司的已完工工程量价款，故科兴公司实际已完成的可确定工程量价款为34510759.47元。除此之外的工程量，由于监理不能确认或三方当事人不能确认，均属于科兴公司未完工工程量。本案在审理中，中鑫公司辩称设计图纸载明的建设面积为4万平方米，重新工程造价鉴定依据的是科兴公司的假数字、假预算，鉴定意见不能作为定案依据。但越海公司的《施工招标文件》载明的建筑面积是“约3.084万平方米”，招标范围为“招标文件及施工图纸所标示的全部内容”。科兴公司的《投标文件》中《建筑工程预算书》载明和谐家园工程建筑面为30843平方米，中鑫公司在庭审中又辩称科兴公司已完工程面积约3.2万平方米，均与中鑫公司辩称的4万平方米建筑面积不一致。在各方对科兴公司所施工建筑面积存有分歧的情况下，鉴定人在进行鉴定时依据的是各方现场确认的实际施工范围内的图纸工程量减去未完项工程量即为科兴公司已完工程量进行造价鉴定的，鉴定人的鉴定意见并无不当，应予认定。中鑫公司关于鉴定意见不能作为定案依据的辩称意见，不予采信。关于科兴公司人工费及材料费差价问题。鉴定意见书核算科兴公司合同内人工及材料费差价为5117584.58元。科兴公司对人工及材料调差选择的时间段提出异议，认为应从2010年12月至2012年7月期间计算人工费及材料费差价，本院认为,科兴公司主张以备案合同签署后的2010年12月起至2012年7月该公司停工期间计算人工费及材料费差价，合理合法，应予支持。鉴定人核算该期间人工费及材料费差价为5496647.38元，该数额较鉴定意见书核算的人工及材料费差价为5117584.58元多出的379062.80元应予以认定，应当计入科兴公司实际已完成的可确定工程量价款内。陕信【2016】造鉴字03号异01号《异议答复》科兴公司实际已完成的可确定工程量价款从已完项中调增费用为17万元，未取费，也未调差。庭审中，越海公司、中鑫公司均认为可以调差，以30%-50%为宜，科兴公司无异议，鉴于鉴定人未对此予以鉴定，取其调整幅度的平均数即以调整40%计68000元为宜，该款应当计入科兴公司实际已完成的可确定工程量价款内。由此，科兴公司实际已完成的可确定工程量价款为：34957822.27元（计算方法为：《鉴定意见书》和《异议答复》确定的工程款34510759.47元+17万元的调差68000元+人工费及材料费差价调整数额379062.80元=34957822.27元）。关于已付工程款问题。科兴公司认可其从越海公司和中鑫公司领取款项共计27886000元，其中越海公司支付10976000元，中鑫公司支付1691万元。越海公司辩称另支付：1、科兴公司项目经理辛现义分两次领取的工程款11万元；2、代科兴公司支付给岳彩信白灰款10万元；3、2012年2月17日支付科兴公司工程款8万元。三笔款项共计29万元应计入已付工程款，但科兴公司对该3笔款项均不予认可，越海公司亦未举出充分证据证明科兴公司收到或委托收取该29万元款项，一审法院对越海公司该辩称意见不予采信。和谐家园工程建设施工合同系科兴公司与越海公司签订，中鑫公司与越海公司系合作关系，二公司对外进行的民事活动均代表越海公司。中鑫公司因和谐家园工程支付给科兴公司的款项应视为越海公司所支付。中鑫公司代科兴公司支付七笔款项共计2078529.01元，应计入已付工程款。中鑫公司辩称其已支付给亢旭辉的土方款423418元应计算在已支付给科兴公司的工程款内，但科兴公司不予认可，土方工程不在科兴公司的施工范围之内，一审法院对中鑫公司该辩称意见不予采信。关于2013年2月8日转入元丙银账户的8万元是否应计入工程款问题，越海公司称系工程款，元丙银辩称该款系其从越海公司现任法定代表人岳小斌处的借款。因该款发生于越海公司与科兴公司之间，借款时元丙银系科兴公司在和谐家园工程项目部的负责人，科兴公司的主张与双方之间发生的建设工程施工合同关系相对应，故越海公司称该款项系工程款的理由成立，应予采信，应计入科兴公司已付科兴公司的工程款。综上，可以认定越海公司、中鑫公司已付工程款为30044529.01元。由于备案合同未约定交纳工程质保金，但是根据该合同专用条款中约定“竣工验收付款到总工程量的97%，余款在保质期到期后一次付清（一个月内）”故可认定双方约定的质保金为总工程价款的3%。根据建设部工程质量管理条例的规定，主体工程的质保期为2年，防水工程质保期为5年，自科兴公司于2012年7月25日撤场至今，已满2年，不满5年，因此，主体工程的质保期已满，防水工程质保期尚未满，为了保证工程的质量得以维护，应按照已完工防水工程价款为562906.58元的3%计算防水工程保修金为16887.20元，待防水工程质保期满后，如未发生防水质量问题，越海公司应向科兴公司退还该质保金。由此，可以确定越海公司应付科兴公司已完工工程量价款为4896406.06元（计算方法为：已完工工程量价款34957822.27元+已付工程款30044529.01元-已完工防水工程保修金16887.20元=4896406.06元）。关于科兴公司诉称的停工机械租赁费损失问题。鉴定意见书核算科兴公司于2012年7月25日至2013年5月13日期间的停工机械租赁费为540775.02元，应予认定，但科兴公司仅起诉要求15万元，本院予以准许。超过科兴公司诉求部分，不予支持。关于科兴公司窝工人工费损失问题。鉴定意见书依据庭审笔录及定额人工单价计取科兴公司从2012年7月25日至2013年5月31日期间的窝工人工费为50535.06元（按3人计算）或101070.12元（按6人计算）。由于科兴公司称其人员窝工6人，但未提供充分证据证明，中鑫公司认可科兴公司最多有3人留守工地，但亦无证据证明，科兴公司对中鑫公司的意见又不予认可，鉴于双方的辩称意见，本院根据鉴定意见书结合本案实际情况认定科兴公司的窝工人数取其平均数即4人窝工为宜，确定科兴公司窝工人工费损失为40428.05元，科兴公司所诉求的25万元，超过一审法院认定的部分，不予认定。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条当事人未约定付款时间或者约定不明的，建设工程未交付，工程价款也未结算的工程款利息以第三人起诉之日为应付款时间的规定，科兴公司主张的利息应从其起诉之日即2013年1月23日起计算，又由于双方没有约定欠付工程价款的利息计算标准，应以越海公司所欠科兴公司的工程价款4896406.06元按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于科兴公司主张工程款优先权问题。科兴公司因故于2012年7月25日撤场，此后，中鑫公司即组织原施工劳务方业明公司继续施工，可以认定科兴公司自其从工地撤场时起已经于科兴公司形成事实上的解除合同，从解除合同之日起六个月为科兴公司享有工程款优先权的期间，该项权利至2013年1月25日终止。鉴于科兴公司于2013年1月23日向本院起诉主张工程款优先权，故对于科兴公司在权利期限内主张的该项权利应予以支持。科兴公司就越海公司应付4896406.06元工程款及其利息损失对案涉工程享有优先权。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二十条第三项、二十三条第二款第二项、第二十五条、第三十二条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第八十四条、第一百零九条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，判决：一、越海公司于判决生效后15日内支付科兴公司工程款4896406.06元以及该款自2013年1月23日起至判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。科兴公司就该款对案涉工程享有优先受偿权；二、越海公司于判决生效后15日内支付科兴公司机械租赁费损失15万元。三、越海公司于判决生效后15日内支付科兴公司人员窝工损失40428.05元。四、驳回科兴公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费117109元，鉴定费41万元，共计527109元。由越海公司负担183528元，科兴公司负担343581元。本院查明事实除与一审相同之外，另查明：1、2013年5月13日一审法院原一审时中鑫公司提交了涉案《施工补充协议书》复印件，该复印件不显示越海公司印章，中鑫公司称系复印导致，越海公司认可该协议，科兴公司委托诉讼代理人元丙银称中鑫公司提交的协议内容不完整，并称其持有《施工补充协议书》原件，但在一审法院限定的期限内未提交。2013年12月20日科兴公司在其向一审法院提交的代理词中称2013年7月5日越海公司再次出示的《施工补充协议书》上虽然加盖了印章，但印章应该是2013年5月13日之后添加，故《施工补充协议书》未成立。本院原二审时越海公司、中鑫公司又分别提交了一份《施工补充协议书》，这两份《施工补充协议书》内容虽一致，但在行文排版、落款等有不一致处，越海公司对此解释为“签订时间不同，不是同一人签订”，科兴公司对越海公司提交的《施工补充协议书》上其公司印章的真实性有异议，并称要申请鉴定，但对中鑫公司提交协议上的公章表示不申请鉴定，并称《施工补充协议书》上的公章系其加盖，但称《施工补充协议书》只是一个意向，其手里也没有《施工补充协议书》。2、中鑫公司在原一审时向一审法院提交了一份《用材补充条款》复印件，称系从越海公司处复印，越海公司未表示异议。科兴公司称其未签订过该《用材补充条款》，2014年6月6月，本院原二审时科兴公司称整个《施工补充协议书》包含《通用条款》和《用材补充条款》，《施工补充协议书》签订了一次，没有签订过第二次。中鑫公司称“元丙银认可签订了这三个协议，越海公司、中鑫公司不认可最后一个《用材补充条款》”，科兴公司又说“我当时根本不认可补充协议，所以没有签”。该《用材补充条款》主要涉及门、窗、水泥等，2013年7月5日中鑫公司称门窗的单价是越海公司与科兴公司合同签订的，中鑫公司所称门的单价1200元与《用材补充条款》约定一致。3、越海公司2010年11月的《招标文件》约定“投标文件及标底提交截止时间：2010年11月2日，开标时间：2010年11月2日”，2010年11月12日越海公司发出《中标通知书》，称“科兴公司2010年11月3日递交的施工投标文件，经评定，已被接受，被确定为中标人”，该《中标通知书》要求科兴公司签订施工合同前，要按照招标文件要求交纳履约担保。4、2010年11月30日科兴公司、越海公司签订备案的《建设工程施工合同》前，科兴公司已于2010年11月10日就涉案工程与业明公司签订了《清包劳务施工合同》。5、2014年5月9日科兴公司称图纸9月份才出来，开工时间是2010年12月份。2014年12月24日科兴公司又称开工时间是在2010年11月份，其提交的《工程开工报审表》显示监理同意其开工的日期是2010年12月1日。本院原二审时科兴公司为证明桩基工程系其施工完成，提交了一组《隐蔽工程检查验收记录》，上述验收记录显示涉案桩基工程2010年10月份便开始施工、验收。6、2013年5月13日一审法院原一审时科兴公司称双方履行的是在政府备案的标准合同，即其提供的2010年6月1日《建设工程施工合同》，本院原二审时科兴公司也称备案合同即是2010年6月1日《建设工程施工合同》。2014年12月24日一审法院一审时科兴公司又改口称2010年6月1日《建设工程施工合同》以及《施工补充协议书》均为意向协议，其履行的是2010年11月30日备案合同。7、2010年6月1日《建设工程施工合同》及2010年11月30日备案合同对承包范围的约定一致，均为土建、水电、安装、装饰，而《施工补充协议书》约定的承包范围为“基础、主体、粉刷装饰、面砖、铝合金窗、防盗门、上下水管道（主管道）安装、电（主线）、入户门口、（包工包料），不含外墙保温”。2013年7月5日一审法院组织各方现场确认时科兴公司元丙银认可外墙保温不属于其承包范围。2015年12月7日科兴公司又称外墙保温在合同工程之内，但其没有干。8、业明公司工作人员汪业江原一审时出庭作证称其施工期间听元丙银说科兴公司与越海公司签订合同的单价是每平方960元。2013年5月2日工程监理单位河南建基工程管理有限公司出具证明称称越海公司、科兴公司之间约定的合同单价是每平方960元。9、2010年6月1日《建设工程施工合同》附件1称涉案工程建筑面积为30843m22010年11月10日《清包劳务施工合同》中约定的面积为40760平方，包括地下车库。业明公司项目工地负责人彭怀金原一审时称其施工面积为主楼30800平方米、附楼三层3600平方米，主楼与车库连接处120平方，共计34520平方米。10、关于已付款，除原一审时科兴公司认可已收到款项2796.6万元外，对于中鑫公司代为支付2035230元（具体为天力混凝土款项193080元、赵军辉的砂石料款47790元、王余良的防水工程款64660元、程素花烟道工程款29700元、业明建筑劳务公司汪业江170万元）及2013年2月8日科兴公司元丙银网银收款8万（该笔款项，科兴公司2017年11月6日提交工程款计算表中认可），科兴公司无异议。其他各方存在争议的款项有:(1)科兴公司项目经理辛现义分两笔领走款项11万元。因科兴公司对条据有异议，2013年6月4日一审法院原一审时要求科兴公司通知辛现义出庭，2013年6月20日科兴公司称辛现义停工后到外地打工无法联系，该一审判决后，科兴公司在其上诉状中又称辛现义不是其项目经理。但科兴公司向一审法院主张窝工损失时，提交的管理人员误工费损失表中显示辛现义为其项目经理。（2）2013年3月7日建设局罚没款25000元。（3）2011年1月20日电费18299.01元。科兴公司认可该条，称有口头协议由越海公司负担。（4）2011年12月20日汪业江5万元。该条据内容为“领到现金5万元，元丙银工程款扣”。对该条据，科兴公司不予认可。（5）亢旭辉挖土方款423418万元。2013年6月4日亢旭辉出庭称其是给岳老四干活，不认识元丙银。（6）2010年11月28日岳彩信向越海公司出具借条10万元。2013年6月20日岳彩信出庭称其承包的是元丙银的活，但10万元系从越海公司拿的，越海公司跟元丙银算账时是否扣除白灰钱，其说不清。（7）科兴公司项目经理付开生签字的两份钢材款收据1195648元，分别为2011年7与1日647900元，2011年7月27日547748元，2015年12月8日中一审法院要求科兴公司5个工作日内通知付开生到庭，逾期承担不利后果，后付开生未到庭。11、2013年7月5日一审法院组织各方现场确认时科兴公司也认可混凝土垫层其没有做。2013年8月22日陕西信远建筑工程司法鉴定所组织各方现场勘察，科兴公司认可混凝土垫层、裙楼室内楼梯其均未做。对于地下室挡墙防水，中鑫公司称主楼2个山墙，附楼一部分，约40%，系其完成。科兴公司称除主楼2个山墙外，其余均由其完成。2013年12月4日一审法院组织各方对陕西信远建筑工程司法鉴定所做出的陕信[2013]鉴字62号鉴定意见书质证，越海公司、中鑫公司无异议。科兴公司有异议部分为：烟道项目施工费用漏算、施工面积计算有误、楼梯混凝土结构及基础垫层漏算、地下室外墙防水计算有误等。针对各方异议，一审法院询问各方“鉴定机构对烟道工程计算了一半，可以推出全部数额，楼梯和垫层是179368元，如果将来需要这个数字，在这个基础上上调20%-50%，不再鉴定”，各方均表示无异议。2015年12月7日对于上述异议部分，中鑫公司又称“我认可这17万元的活是科兴公司干的，应计入工程款，但不能上浮”。2016年9月2日中鑫公司又称基础垫层混凝土及钢筋混凝土工程是其做的，一审已经鉴定，不应再扣除。陕西信远建筑工程司法鉴定所2016年6月28日做出陕信[2016]造鉴字03号鉴定意见书时依据对“烟道、楼梯、垫层及防水”进行了调整”。对于该次鉴定，鉴定机构称“工程量是原一审计算过的，这次只是人工、材料调差”。2016年8月15日，陕西信远建筑工程司法鉴定所根据各方异议做出陕信[2016]造鉴字03号异01号异议答复，该答复称“本次从未完项工程量价款中扣除双方确认实际已完成的烟道、楼梯、垫层及防水4项费用。经计算，鉴定意见书中该4项工程量价款为473969.95元。根据2015年12月7日庭审笔录显示：双方确认这4项工程的工程直接费为17万元，但因没有区分4项费用分别包含的人工及材料数量，无法取费，也无法对人工及材料调差，可待法庭进一步确认后在做调整”。同时对窝工人工费及机械停滞费，该异议答复称“鉴定人只是根据现有资料计算出了费用，是否采用，交由法庭决定”。12、对于停工机械租赁费损失，2015年9月16日科兴公司称“租赁客观存在，但价格我们无法提交证据，我们估计是15万元，但没有证据”。本院认为：关于涉案合同效力问题。案涉工程施工中出现了2010年6月1日《建设工程施工合同》、《施工补充协议书》、《用材补充条款》以及2010年11月30日《建设工程施工合同》等多份合同，因涉案工程系商品房项目，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，属于必须进行招投标的建设工程项目。越海公司、科兴公司在2010年11月之前所签订的合同，因未经招投标有关程序，均应为无效协议。而越海公司2010年11月组织的招投标程序，是在科兴公司已经实际进场施工的情况下进行，据此签订的2010年11月30日《建设工程施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，也应为无效合同。一审法院认定2010年11月30日《建设工程施工合同》为有效合同不当，本院予以纠正。关于越海公司、科兴公司之间工程款结算依据的问题。在承发包双方之间合同无效的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，案涉工程价款的结算和支付仍应参照合同约定进行。因本案存在多份合同，应首先确定哪一份合同是双方当事人之间真实意思表示并被实际履行。科兴公司主张工程价款结算应依据2010年11月30日《建设工程施工合同》，但在该份合同签订前，科兴公司已经进场实际施工，且2013年5月13日科兴公司接受一审法院询问时称备案合同就是2010年6月1日《建设工程施工合同》，这说明至少截至2013年5月13日，科兴公司对备案合同，即2010年11月30日《建设工程施工合同》的内容并不了解，故对越海公司、中鑫公司所称2010年11月30日《建设工程施工合同》仅用于备案以办理手续的主张，本院予以采信。越海公司、中鑫公司主张双方实际履行的合同为《施工补充协议书》，对该份《施工补充协议书》，中鑫公司一审中向法院提交的文本上越海公司未加盖印章，但越海公司认可该份协议，且科兴公司在接受一审法院询问时明确表示系也持有原件，但在一审法院限定的期限内又拒绝提交，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供。如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，对科兴公司所称该份协议因越海公司未加盖公章而不成立的主张，本院不予采信。《施工补充协议书》虽是双方当事人真实意思表示，科兴公司也是按照《施工补充协议书》约定的施工范围进行施工，但在价款支付方面，如按照《施工补充协议书》所约定的合同价格每平方米960元计算，越海公司、中鑫公司在涉案工程尚未完工的情况下，便存在超付工程款500多万的情形，这一现象并不常见，越海公司、中鑫公司对此也未给出合理解释，且根据《用材补充条款》约定，双方在《施工补充协议书》之外对部分材料计费另行做出了约定，对该份《用材补充条款》，2014年6月6日本院原二审时越海公司、中鑫公司表示不予认可，但该份《用材补充条款》系中鑫公司向一审法院提交，当时越海公司并未表示异议，这说明双方之间在施工过程中并不是完全按照《施工补充协议书》履行。同时，作为承包人的科兴公司，其在《施工补充协议书》中约定固定单价每平方960元是针对整个工程作出的，其实现合同目的，获取利益的前提也是完成全部工程，但在涉案工程未完工的情况下，如仍按照固定单价每平方960元计算工程价款对承包人不公，且越海公司作为发包方，对涉案合同无效应负有主要责任。故对于越海公司、中鑫公司要求按照固定单价每平方960元计算工程价款的主张，本院不予采纳。鉴于上述情况，涉案工程价款应通过鉴定方式确定，一审法院也先后委托陕西信远建筑工程司法鉴定所作出了两份司法鉴定意见书，陕信[2013]鉴字62号鉴定意见书所列第三种鉴定意见系根据定额规定计算，而陕信[2016]造鉴字03号鉴定意见书是在2013年鉴定时所确定工程量基础上根据施工阶段市场价格进行了人工、材料调差，两相比较，建设行政主管部门发布的市场价格信息，更接近建筑工程的实际造价成本，且符合《中华人民共和国合同法》第六十二条“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”的规定，故涉案工程价款应以陕信[2016]造鉴字03号鉴定意见书为基础来确定，科兴公司认为涉案工程应按照定额规定确定的上诉请求不能成立，本院不予支持。2016年6月28日陕信[2016]造鉴字03号鉴定意见书明确指出“本次未完项目计算在原鉴定意见书的基础上，对桩基、烟道、楼梯、垫层及防水进行了调整”，2016年8月15日鉴定机构又根据各方异议对烟道、楼梯、垫层及防水进行调整已无必要。同时，2013年8月22日鉴定机构组织各方现场勘察时科兴公司认可其未对混凝土垫层、裙楼室内楼梯部分施工，但鉴于中鑫公司在2015年12月7日又对一审法院、鉴定机构表示其认可这部分计入工程款，越海公司也未表示异议，故对该部分本院也不再进行调整。对科兴公司所提“人工及材料调差选择的时间段”以及案涉工程四层以上卫生间防水工程系其所作等问题，科兴公司自己提交的《隐蔽工程检查验收记录》等证据显示涉案工程开工时间在2010年12月之前，其要求按照2010年12月起算人工费、材料费差价没有事实依据，且2013年12月4日一审法院组织各方质证时科兴公司认可鉴定机构漏算部分仅为烟道、楼梯、垫层及防水等，事后又称案涉工程四层以上卫生间防水也系其所作，前后陈述不一致，一审法院在科兴公司未提交相关证据予以佐证的情况下，对该部分进行调整不当，本院予以纠正，科兴公司所完成工程量价款应为33774946.85元。关于已付款问题。除原一审时科兴公司认可已收到款项2796.6万元外，对于中鑫公司代为支付款2035230元（具体为天力混凝土款项193080元、赵军辉的砂石料款47790元、王余良的防水工程款64660元、程素花烟道工程款29700元、业明建筑劳务公司汪业江170万元）及2013年2月8日科兴公司元丙银网银收款8万，科兴公司无异议。其他存在争议的款项有:(1)科兴公司项目经理辛现义分两笔领走款项11万元。2013年6月4日一审法院要求科兴公司通知辛现义出庭接受询问，但科兴公司未按照法院要求通知辛现义到庭，并称辛现义停工后到外地打工无法联系，且辛现义不是其项目经理。但科兴公司在主张窝工损失时，提交的管理人员误工费损失表中又显示辛现义为其项目经理，科兴公司在这一问题上陈述前后矛盾，鉴于辛现义系科兴公司工作人员，且科兴公司未按照法院要求通知辛现义到庭，对该笔款项，本院认定为已付工程款。（2）2013年3月7日建设局罚没款25000元，该罚款单据虽然存在涂改情形，但电脑打印显示处罚对象为科兴公司，因该款已由中鑫公司代为交纳，应认定为已付工程款。（3）2011年1月20日电费18299.01元。科兴公司认可对条据并无异议，虽辩称其与越海公司口头协议该笔费用由越海公司负担，但并未提供证据，对该笔款项，应认定为已付工程款。（4）2011年12月20日汪业江5万元。该条据内容为“领到现金5万元，元丙银工程款扣”，科兴公司虽不认可该条据，但汪业江系科兴公司大清包单位业明公司的工作人员，越海公司、中鑫公司主张上述款项从科兴公司工程款中抵扣并无不当。（5）亢旭辉挖土方款423418万元。因2013年6月4日亢旭辉出庭称其是给岳老四干活，并不认识元丙银，故该款不应认定为已付工程款。（6）2010年11月28日岳彩信出具借条10万元。因该条据是岳彩信给越海公司出具的借条，越海公司要求抵扣对科兴公司的工程款，没有事实依据。（7）科兴公司项目经理付开生签字的两份钢材款收据1195648元，分别为2011年7与1日647900元，2011年7月27日547748元，2015年12月8日中一审法院要求科兴公司5个工作日内通知付开生到庭，逾期承担不利后果，但科兴公司未按照法院要求通知付开生开庭，应承担不利后果，上述款项应认定为已付款。综上，越海公司、中鑫公司已向科兴公司支付工程款应为31480177.01元（27966000元+2035230元+80000元+110000元+25000元+18299.01元+50000元+1195648元）。下欠工程款数额为2294769.84元（33774946.85元-31480177.01元）。关于科兴公司所诉停工机械租赁费损失及窝工人工费损失问题。对于停工机械租赁费损失，鉴定机构虽根据现有资料进行了计算，但也明确表示是否采用由法院决定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，但科兴公司对其所主张的停工机械租赁费损失并未提交任何证据，一审法院对科兴公司该部分诉讼请求予以支持没有事实依据，本院予以纠正。对于窝工费损失，科兴公司称其人员窝工6人，但未提供证据，且科兴公司在其提交的管理人员误工费损失表中显示辛现义为其项目经理，窝工时间长达数月，但又对一审法院称辛现义停工后便到外地打工无法联系，表述前后矛盾，一审法院在中鑫公司认可科兴公司有3人留守工地的情况下，对窝工人数酌定按4人计算并无不当，科兴公司要求对窝工人工费损失按6人计算没有事实依据，本院不予支持。关于科兴公司主张工程款优先权问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，因本案工程系未完工程，一审法院认定应从科兴公司停工撤场之日，即2012年7月25日作为计算工程款优先受偿权的起算点并无不当。越海公司认为应驳回科兴公司该部分诉请，没有事实依据，本院不予采信。综上，科兴公司的上诉不能成立，本院予以驳回。越海公司的上诉部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国合同法》第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款、第七十五条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河南省三门峡市中级人民法院（2014）三民初字第00178号民事判决第三项；二、撤销河南省三门峡市中级人民法院（2014）三民初字第00178号民事判决第二项、第四项；三、变更河南省三门峡市中级人民法院（2014）三民初字第00178号民事判决第一项为：灵宝市越海房地产有限责任公司于本判决生效后15日内支付河南科兴建设有限公司工程款2294769.84元以及该款自2013年1月23日起至判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。河南科兴建设有限公司就该款对案涉工程享有优先受偿权；三、驳回河南科兴建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费117109元，鉴定费41万元，共计527109元，由灵宝市越海房地产有限责任公司负担112514元，由河南科兴建设有限公司负担414595元。二审案件受理费111063元，由灵宝市越海房地产有限责任公司负担25481元，由河南科兴建设有限公司负担85582元。本判决为终审判决。审判长 庞 敏审判员 赵玉香审判员 关晓海二〇一七年十二月八日书记员 赵志浩