河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫03民终5923号上诉人（原审被告）：楚振国，男，汉族，1971年2月15日出生，住河南省宜阳县。委托诉讼代理人:刘志勋，河南王城律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告）：周福杰，男，汉族，1979年1月22日出生，住河南省宜阳县。被上诉人（原审被告）：洛阳至尚有机硅制品有限公司。住所地：河南省宜阳县工业园区。法定代表人：李**，公司董事长。委托诉讼代理人：魏俊卿，河南金晖律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审第三人）：潘启锋，男，汉族，1972年5月28日出生，住广东省惠州市惠阳区。上诉人楚振国因与被上诉人周福杰、洛阳至尚有机硅制品有限公司（以下简称至尚公司）、潘启锋提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2017）豫0327民初1629号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。楚振国上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回周福杰对楚振国的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、上诉人楚振国与被上诉人周福杰之间并非雇佣关系。上诉人楚振国与被上诉人周福杰系同村，本案事故发生时上诉人楚振国临时让周福杰去工地，双方之间没有约定是雇佣关系，楚振国只是介绍周福杰去干活，周福杰的工资只是至尚公司通过上诉人楚振国向其发放，一审认定楚振国与周福杰之间形成雇佣关系错误。2、楚振国与至尚公司之间不存在承揽关系。因至尚公司临时缺人，楚振国只是临时帮忙或是给至尚公司打临工，双方不具有长期性和持续性的工作特征，同时也没有合同约定。被上诉人周福杰的工资事由至尚公司支付，楚振国仅是代周福杰领取工资。3、被上诉人周福杰明知作业过程存在危险，其没有尽到安全注意义务，自己存在重大过失，应承担大部分责任。其余责任应由至尚公司负担，上诉人不应当承担任何责任。周福杰辩称：上诉人的上诉请求没有依据，对一审判决没有异议，请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。至尚公司辩称：上诉人楚振国认为其与周福杰之间不是雇佣关系只是介绍关系的上诉理由不能成立。当事人之间是哪种法律关系，不是看他们之间的书面或者口头的明确约定，而是看他们之间在事实上符合哪种法律关系的特征。雇佣关系并不要求是长期性的才可以形成，临时性的雇佣仍然属于雇佣关系。上诉人上诉称周福杰的报酬是答辩人通过上诉人代为支付，这明显与事实不符。一审庭审时，周福杰提交的上诉人表弟吕茂创于2016年5月17日的询问笔录中，吕茂创证明平时上诉人包的杂货，都是找他们几个人去干，装一车一个人一般是150元。一审庭审中，上诉人也承认原来说的是让货主潘启峰直接将装车费965元打到上诉人的银行卡上,他说没有银行卡，才打到答辩人员工李晓光个人的卡上，然后李晓光将这965元取出来交给了上诉人。另上诉人也承认叉车司机王帅峰也是其去找的，叉车司机的报酬150元也是其与叉车司机商定并支付的。同时，货潘启峰通过李晓光与上诉人约定的是装车费每吨25元，而上诉人并不是按每吨25元与他找的人结算，也没有告诉过他们真实价格。这些事实,足以证明上诉人并不是代为支付报酬，上诉人与周福杰等人形成雇佣关系，与货主潘启峰之间形成承揽关系。被上诉人潘启锋未到庭亦未提交书面答辩意见。周福杰向一审法院起诉请求：二被告以及第三人共同赔偿其医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金共165341.08元；2、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2015年10月15日，第三人潘启锋与至尚公司联系，要购买该公司一车废料（硅胶材质的边角料）。因至尚公司不负责装车和拉货，潘启锋委托至尚公司找人装车，装车费用由潘启锋负担。后至尚公司员工李晓光找到被告楚振国，由其负责装车的活。2016年10月16日，被告楚振国雇佣原告周福杰、张锁功、楚汉杰、吕寿朋四人以及叉车司机王帅峰共同装车。在装车过程中，原告周福杰和张锁功分别在叉车货叉上铁筐内的南北两端，将铁筐里的废料往货车上装，原告在北面，张锁功在南面，原告其附近的废料装完后，原告去往张锁功身旁装废料时，致使高于地面2米以上的铁筐失去平衡而倾斜，继而翻到在地，导致原告受伤。当日，原告被送至宜阳县人民医院进行治疗，被诊断为：胫骨骨折（右胫骨开放性粉碎性骨折）、跟骨骨折（左），阑尾炎（术后），原告住院治疗23天，从2015年10月16日至2015年10月26日，共计10天，需2人陪护，从2015年10月27日至2015年11月8日共计13天，需1人陪护，支付医疗费28654.2元。后原、被告因赔偿问题未达成一致。故原告诉入法院。原告受伤后，被告楚振国又让吕寿朋另找人将装车的活干完。第三人潘启锋将965元装车费转账至至尚公司员工李晓光名下，后楚振国将该款领取走，楚振国出具收条一张。2016年10月9日，经洛阳景华法医临床司法鉴定所鉴定：原告周福杰的伤情为右胫骨开放性粉碎性骨折十级伤残、左跟骨粉碎性骨折十级伤残，原告周福杰达不到部分护理依赖程度（现护理依赖程度总分值为90分），住院后并取出外固定后需1人护理，护理期限为20天，出院后并取出外固定后误工期限为30天。因鉴定，原告周福杰支付治疗费、放射费共计540.7元，支付鉴定费2500元。2017年5月2日，原告周福杰到宜阳县人民医院住院治疗5天，下肢骨折取出内固定装置（左跟骨），期间需1人陪护，支出医疗费3520.55元。2017年5月21日，原告周福杰至宜阳县卫生院门诊换药支付医疗费7.9元。另查明，原告周福杰现住宜阳县××××村，系失地农民，现享受城镇医疗保险。原告父亲周万1943年3月14日出生，原告母亲马爱琴于1951年6月24日出生，原告长子周嘉俊于2005年10月18日出生，原告次子周锦阳于2009年1月27日出生。原告父亲两个抚养人、母亲四个抚养人，两个孩子均两个抚养人。被告楚振国、被告至尚公司、第三人潘启锋已分别赔偿原告1100元、20300元、15000元，共计36400元。原告周福杰共支付医疗费（包括放射费）33760.85元。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告周福杰受雇于被告楚振国向货车上装废料，在工作期间，不慎受伤，被告楚振国应承担赔偿责任；原告周福杰作为完全行为能力人，在从事带有危险性的工作时，未尽到注意自身安全的义务，导致铁筐失去平衡，其自身对损害的发生也有过错，酌定30%的责任由原告自行负担。被告楚振国按照第三人潘启锋的要求，进行装车工作，交付工作成果，该合同符合承揽合同的要件，《中华人民共和国合同法》虽规定承揽合同的风险由承揽人承担，但《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条，“承揽人在完成工作过程中，对第三人或者自己损害的，定作人不负担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”原告周福杰在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行的作业，属于高处作业，应当经专门的安全作业培训后，方可上岗工作。第三人潘启锋明知或应知进行该项高处作业具有一定危险性，并未进行安全监督以及安全作业培训，也未对被告楚振国是否有相应的技能进行核实，故其存在定作、指示和选任过失，应当承担相应的赔偿责任。被告至尚公司接受第三人潘启锋委托为其找承揽人，其作为与第三人潘启锋买卖合同的受益人，其明知或应知楚振国在其厂区进行高处作业存在较大的危险性，在找到被告楚振国承揽该活，将其公司所有的叉车以及铁筐借给楚振国使用后，并未对其进行有效的安全监督和提供有效的安全防护措施，故其也存在相应过错，其应承担相应的赔偿责任。结合本案当事人的过错程度，酌定被告楚振国承担40%的责任，被告至尚公司、第三人潘启锋各自承担15%的责任。关于误工费的认定，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间可以计算至定残前一天”之规定，原告请求按照11个月零23天计算误工天数，因原告未向本院提供连续误工时间以及有交通运输业稳定的收入的证据，考虑到原告周福杰两次住院时间、原告的伤情构成伤残以及取出外固定的误工期限等因素，酌定按照180日以及上年度河南省城镇居民人均可支配收入计算误工费。关于护理费，应参照住院时间及鉴定意见，确定为48天。关于复印费，因与本案不具有关联性，本院不予支持。关于精神抚慰金，根据原告周福杰的伤情、当地的平均生活水平以及侵权的过错程度等，酌定赔偿原告周福杰精神抚慰金为3330元，由楚振国负担1902.86元，至尚公司负担713.57元，潘启锋负担713.57元。关于被抚养人生活费，原告父亲生活费5968.97元（18087.79×6年÷2人×11%）、原告母亲的生活费6963.8元（18087.79×14年÷4人×11%）、长子生活费5968.97（18087.79×6年÷2人×11%）、次子生活费9948.28（18087.79×10年÷2人×11%），因合计已超过上年度河南省城镇居民2016年人均消费性支出，故被抚养人生活费应为19896.57元[（6年＋8年×?＋4年×?）×18087.79元/年×11%]。被告楚振国辩解其不是雇主，其只是介绍人，不应承担赔偿责任，因雇佣合同是指双方当事人约定，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同，提供劳务的一方为雇员，支付报酬的一方为雇主，原告等人受被告楚振国指派工作，接受其管理，定作的劳务费也由其支配，原告等人的工资由其确定并发放，故其辩解，不予采信。被告至尚公司辩解李晓光系第三人的受托人，因李晓光系该公司的员工，从事该项工作应认定为职务行为，故其辩解，不予采纳。第三人潘启锋辩称其和至尚公司约定其只给付装车费，装车工作全部交给至尚公司找人做，安全责任也由至尚公司承担，因无充分证据予以证明，不予采信。原告周福杰的合理损失为：医疗费33760.85元，住院伙食补助费1400元（50元×28天）、营养费560元（20元×28天）、交通费130元，误工费13429.93元（27232.92元÷365天×180天）、护理费5380.02元〔（33857元÷365天×10天×2人）＋（33857元÷365天×38天×1人）〕，伤残赔偿金59912.42元，鉴定费2500元，计入伤残赔偿金的被抚养人生活费19896.57元，共计136969.79元。综上，赔偿数额和责任分析确定，被告楚振国承担赔偿原告55590.78元（54787.92元＋1902.86-1100元），被告至尚公司赔偿原告959.04元(20545.47元＋713.57-20300元)，第三人潘启锋赔偿原告6259.04元（20545.47元＋713.57-15000）元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国安全生产法》第二十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、限被告楚振国于本判决生效之日起十五日内赔偿原告周福杰各项损失55590.78元。二、限被告洛阳至尚有机硅制品有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告周福杰各项损失959.04元。三、限第三人潘启锋于本判决生效之日起十五日内赔偿原告周福杰各项损失6259.04元。四、驳回原告周福杰其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3606元，由原告周福杰负担1082元，被告楚振国负担1442元，被告至尚公司负担541元，第三人潘启锋负担541元。二审经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，楚振国上诉称其只是介绍周福杰等人为至尚公司提供劳务，其只是代至尚公司向周福杰等人支付报酬，但其申请的证人均不能证明所有装车人员平分了全部装车费由，楚振国也未能提供其他充分有效的证据予以证明。而周福杰等人到至尚公司院内进行装车均是由楚振国组织，接受楚振国的管理，并由楚振国支付报酬，楚振国收取多少装车费，装车人员并不清楚，故一审认定周福杰为楚振国提供劳务，合法有据，上诉人楚振国的该上诉请求依据不足，本院不予支持。一审认定周福杰在装车过程中未尽到安全注意义务，由其自行承担30%的责任，符合本案实际情况，上诉人楚振国认为周福杰应当承担大部分责任的上诉理由不足，该上诉请求本院亦不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判二审案件受理费556元由楚振国负担。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  蔡美丽审判员  王 睿二〇一七年十二月十八日书记员  苏 航