福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽01刑终917号 原公诉机关福建省闽侯县人民检察院。 上诉人（原审被告人）邹式明，男，1964年10月16日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地福建省闽侯县。1998年1月21日因犯抢劫罪被闽侯县人民法院判处有期徒刑七年，2002年12月28日刑满释放。因本案于2019年11月8日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 原审被告人徐乐丰，男，1988年11月6日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地江西省上饶市信州区。2015年4月27日因犯开设赌场罪、非法拘禁罪被福州市台江区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元，2016年5月17日刑满释放。因本案于2019年11月21日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 原审被告人毛家涛，男，1984年4月3日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地陕西省柞水县。2013年12月9日因犯危险驾驶罪被福州市鼓楼区人民法院判处拘役二个月，并处罚金人民币二千元。因本案于2019年11月25日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 原审被告人叶国忠，男，1985年10月1日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地江西省上饶市余干县。因本案于2019年11月26日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 原审被告人吴信辉，男，1965年5月25日出生，汉族，初中文化，个体劳动者，户籍地福建省闽侯县。因本案于2019年11月26日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 原审被告人姚华俤，男，1976年8月1日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地福建省闽侯县。因本案于2019年11月27日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕，2020年6月26日被取保候审。 福建省闽侯县人民法院审理闽侯县人民检察院指控被告人徐乐丰、毛家涛、邹式明、叶国忠、吴信辉、姚华俤犯开设赌场罪一案，于2020年9月15日作出（2020）闽0121刑初279号刑事判决。宣判后，被告人邹式明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 2019年9月至10月初，被告人徐乐丰、毛家涛在闽侯县一山头结伙开设赌场8天，被告人邹式明为赌场望风，望风工资每天300元。该赌场中被告人徐乐丰非法获利8000元、毛家涛非法获利3000元、邹式明非法获利2400元。 2019年10月初，被告人徐乐丰经被告人邹式明介绍后到闽侯县被告人吴信辉经营的木雕店内，被告人徐乐丰、邹式明、吴信辉、叶国忠四人碰头商议在上街开设赌场事宜，由吴信辉、叶国忠负责场地、当地关系及设备安排，每日赌场赢利中7200元由邹式明交给吴信辉、叶国忠，毛家涛负责叫赌客、看场、收钱。吴信辉、叶国忠寻找地点并与邹式明商量后确定福州第一技师学院后山上被告人姚华俤的土地作为赌场的场地，每天给姚华俤500元好处，并由姚华俤帮忙搭建赌场、购置赌场设施物资。2019年10月9日，徐乐丰、毛家涛等人的赌场正式开始经营，邹式明、叶国忠在赌场山下路边望风，从赌场经营的第二天起给姚华俤的钱加至1000元。赌场共经营7天，直至2019年10月21日被公安机关查获。在赌场中，姚华俤获利6500元，毛家涛获利6000元，吴信辉获利11500元，叶国忠获利21000元，邹式明获利4200元，徐乐丰获利13200元。 被告人毛家涛于2019年11月25日向福州市公安局荷塘派出所投案，被告人邹式明于2019年11月8日向福州市公安局荷塘派出所投案，被告人徐乐丰于2019年11月21日被公安机关抓获，被告人叶国忠、吴信辉于2019年11月25日被公安机关抓获，被告人姚华俤于2019年11月26日被公安机关抓获。 审理期间，被告人吴信辉亲属代为退出违法所得人民币11500元。 原判认定上述事实的证据有，被告人徐乐丰、毛家涛、邹式明、叶国忠、吴信辉、姚华俤的供述，证人王某1、江某、黄某、王某2、姚某、施某、谭某、李某、林某等人的证言，现场勘查笔录及现场照片，辨认笔录，提取笔录，扣押决定书，扣押清单，收缴清单，行政处罚决定书，前科材料，户籍信息，到案经过，抓获经过等。 原审法院认为，被告人徐乐丰、毛家涛伙同邹式明、叶国忠、吴信辉、姚华俤以营利为目的开设赌场，从中抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪；其中被告人徐乐丰、毛家涛、邹式明开设赌场2次，被告人徐乐丰共非法获利人民币21200元、被告人毛家涛共非法获利人民币9000元、被告人邹式明非法获利人民币6600元、叶国忠非法获利人民币21000元、吴信辉非法获利人民币11500元、姚华俤非法获利人民币6500元。被告人徐乐丰在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。第二起开设赌场共同犯罪中，被告人徐乐丰、毛家涛、邹式明、叶国忠、吴信辉起主要作用，系主犯；被告人姚华俤起次要作用，系从犯，可从轻处罚。被告人毛家涛犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可从轻处罚。被告人邹式明、叶国忠、吴信辉、姚华俤到案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。被告人毛家涛、邹式明、叶国忠、吴信辉、姚华俤自愿认罪、认罚，依法从宽处理。被告人徐乐丰当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人吴信辉已退出全部违法所得，酌情从轻处罚。据此，作出判决：一、被告人徐乐丰犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币2.5万元。二、被告人毛家涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币2万元。三、被告人邹式明犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币1万元。四、被告人叶国忠犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1万元。五、被告人吴信辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元。六、被告人姚华俤犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币8000元。七、继续追缴被告人徐乐丰违法所得人民币21200元、毛家涛人民币9000元、邹式明人民币6600元、叶国忠人民币21000元、姚华俤人民币6500元，予以没收，上缴国库。八、被告人吴信辉退出的违法所得人民币11500元，予以没收，上缴国库。九、扣押在案的扑克牌20副，由扣押机关福州市公安局上街分局予以没收；扣押在案的赌资李某持有的人民币4800元、林某持有的人民币4000元、郭嬿懿持有的人民币2000元、施某持有的人民币1500元、无主人民币1500元，由扣押机关福州市公安局上街分局予以没收，上缴国库。 上诉人邹式明上诉理由：其并非赌场的决策者，只是在赌场打工，起辅助作用，应认定为从犯；其具有自首情节，原判未予认定；原判量刑偏重，请求二审从轻处罚。 经审理查明，原判认定事实清楚，有被告人供述、相关证人证言、现场勘查笔录及现场照片、辨认笔录、提取笔录、扣押清单、行政处罚决定书、前科材料、户籍信息、到案经过及其他书证材料等证据为证，证据间能相互印证，足以认定。上述证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。 本院认为，上诉人邹式明、原审被告人徐乐丰、毛家涛、叶国忠、吴信辉、姚华俤结伙以营利为目的开设赌场，六人的行为均已构成开设赌场罪。原审被告人徐乐丰曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。原审被告人毛家涛犯罪后自动投案，到案后能如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚。关于邹式明的上诉理由，经查，上诉人邹式明参与商议开设赌场及选址等事宜，参与赌场的经营及负责望风，在共同犯罪中不能认定为从犯；邹式明在案发后虽自动投案，但到案时未能如实供述自己的主要犯罪事实，直到侦查机关已掌握证据后才交代，不能认定为自首；原判已鉴于其自愿认罪、认罚予以从轻处罚，量刑并无不当，相关上诉理由不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  林勇 审判员  郭翔 审判员  邱宁 二〇二〇年十一月三日 书记员  林微 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。