山东省德州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁14民终3420号 上诉人（原审被告）：徐静，男，1989年10月4日出生，汉族，自由职业，住安徽省蚌埠市怀远县。 委托诉讼代理人：耿圣杰，安徽卞和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：临邑聚享畜禽养殖有限公司，住所地山东省德州市临邑县孟寺镇六和路东段路南。 法定代表人：孟超，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：李德露，男，1993年1月4日出生，汉族，住山东省宁津县，临邑聚享畜禽养殖有限公司公司职工。 委托诉讼代理人：郑果斌，上海段和段（济南。 上诉人徐静因与被上诉人临邑聚享畜禽养殖有限公司（以下简称聚享公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院（2020）鲁1424民初1067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 徐静上诉请求：1.判令撤销（2020）鲁1424民初1067号民事判决书；2.驳回被上诉人的全部上诉请求；3.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人没有收到开庭传票，本案一审开庭程序违法。《民事诉讼法》第八十四条规定：“送达诉讼文书必须有送达回证，由受送达人在送达回证上记明收到日期，签名或者盖章。受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。”本案中，上诉人并未收到一审开庭传票，对开庭时间等具体内容均不知情。一审法院在上诉人未收到传票的情况下缺席审理并判决，属于程序错误。二、被上诉人未就涉案大棚倒塌时间、成因尽到举证责任。一审法院未查明大棚倒塌的具体原因，以大棚倒塌的结果推定上诉人建造的大棚有质量问题，违反了侵权责任的构成要件。本案中，被上诉人应当就其主张承担举证责任。一审法院在未认定该大棚倒塌与上诉人产品质量之间是否具有强关联前，以大棚倒塌的结果推定上诉人承担责任，属于适用法律错误。三、被上诉人的间接损失不应由上诉人承担，且营运损失的计算方式不符合实际。上诉人至今未收到一审时被上诉人（一审原告）提交的材料，根据（2020）鲁1424民初1067号民事判决书内容，首先，对一审被上诉人提交的《肉鸭委托养殖合同》、《惠民和美肉鸭委托批次连养合同》的真实性保留意见；其次，合同为被上诉人与第三人签订的合同，对上诉人没有约束力，本案涉案大棚仅用作存放粪便，并未用于养殖，被上诉人也有及时止损的义务，因此上诉人没有承担间接损失的义务；最后，上诉人对营业损失的计算方式有异议。 临邑聚享畜禽养殖有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、法院已经按照法律规定向被答辩人进行了送达。被答辩人的户籍信息与被答辩人签署的《温室养殖大棚销售安装合同书》一致，答辩人向一审法院提供了被答辩人的户籍信息以及联系方式，一审法院已向被答辩人进行了送达，被答辩人逃避责任，拒不签收。二、本案是承揽合同纠纷，并非侵权纠纷。被答辩人应当按照《温室养殖大棚销售安装合同书》的约定，对大棚的质量负责，在没有提供证据证明大棚倒塌损毁系因答辩人所致的情况下，应当对大棚的倒塌承担全部责任。《温室养殖大棚销售安装合同书》约定，答辩人向被答辩人支付总价款429000元，被答辩人负责购买所有材料以及5个大棚的安装建设，被答辩人对于大棚骨架包用10年，辅助材料透明12丝利得膜等包用5年。属于被答辩人保修的项目，被答辩人应在接到答辩人维修通知后的七个工作日内提供维修服务。2020年1月，被答辩人承揽的大棚建设完毕，2020年2月6日，被答辩人承揽的大棚3个坍塌完全丧失使用价值，两个出现不同程度损毁，远远没有达到被答辩人所承诺的包用时间。大棚产生质量问题后，答辩人积极与被答辩人联系，要求被答辩人对大棚进行维修维护，但被答辩人拒不提供维修服务，对于因大棚倒塌损毁给答辩人造成的损失，被答辩人应当承担全部责任。三、答辩人因大棚倒塌，导致鸭子养殖不能投入生产和使用，因此产生的损失为必然损失，该损失应由被答辩人承担。根据《山东省畜禽养殖管理办法》第十二条、第二十七条以及农业部办公厅关于印发《畜禽规模养殖场粪污资源化利用设施建设规范（试行）》的通知第四条、第十三条的规定，畜禽养殖场、养殖小区应当根据养殖规模和污染防治需要，建设与养殖规模相配套的粪污资源化利用设施设备，未建设污染防治配套设施、自行建设的配套设施不合格，畜禽养殖场、养殖小区不得投入生产或者使用。涉案大棚主要功能用于储存鸭粪并进行酵化无害化处理，因大棚倒塌，导致鸭子养殖不能正常投入生产和使用。答辩人分别与案外人临邑六和食品有限公司、山东和美食品有限公司签订合同，合同上有各方当事人的盖章，系各方当事人真实的意思表示，在不违背法律、行政法规强制性规定的情况下，应为合法有效的合同，在被答辩人未提供相反证据或者申请鉴定的情况下，答辩人与临邑六和食品有限公司、山东和美食品有限公司签订的合同应认定为真实有效的。因大棚倒塌，合同无法正常履行，经申请司法评估，答辩人在价格评估基准日因不能正常生产经营，产生的营业损失为320600元，该部分损失应当由被答辩人承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回被答辩人的上诉请求。 临邑聚享畜禽养殖有限公司向一审法院起诉请求：一、请求贵院判令被告向原告赔付因大棚倒塌造成的维修维护以及其他损失共计817797元；二、本案诉讼费用、保全费等费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年12月26日，原被告双方签订《温室养殖大棚销售安装合同书》约定，被告向原告销售大棚骨架等材料并负责建设大棚5个，大棚地址在德州市临邑县，工程款总价为429000元。双方另约定开工日期为2019年12月1日，竣工日期为2020年1月1日，大棚骨架包用10年，在原告正常使用情况下，辅助材料透明12丝利得膜等包用5年。原告分别于2020年1月3日、2020年1月20日向被告徐静转账257400元、150150元，二笔共计407550元，预留质保金21450元。2019年11月14日，原告与山东中辉环境工程有限公司签订《土工膜买卖合同》，原告向山东中辉环境工程有限公司购买规格型号为1.5mm的光面土工膜6900平方米，花费120750元。2020年1月6日，原告与临邑六和食品有限公司签订《肉鸭委托养殖合同》，约定原告为临邑六和食品有限公司代养鸭子，全年代养批次不得低于六批，每批60000只。原告另与山东和美食品有限公司签订《惠民和美肉鸭委托批次连养合同》，约定原告为山东和美食品有限公司代养鸭子，全年代养六批，每批28000只。2020年2月6日，被告所建大棚中的3个出现坍塌，另外2个大棚出现不同程度的损毁。经评估，涉案大棚的残值为31020元，其他工程损失价值为101110元，营业损失价值为320600元，原告花费评估费18700元。 一审法院认为，原被告签订的《温室养殖大棚销售安装合同书》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应严格遵守合同约定，积极履行合同约定义务。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”本案中，双方约定大棚骨架包用10年，在原告正常使用情况下，辅助材料透明12丝利得膜等包用5年。但大棚交付使用后不久，被告所建大棚中的3个出现坍塌，2个大棚出现不同程度的损毁，导致原告无法正常从事经营活动，造成一定损失，被告应予赔偿。关于赔偿数额的问题，其中大棚损失一项，根据评估后残值、合同的工程造价以及被告在原告处的质保金留存，经计算为376530元，予以确认。其他损失如工程损失、营业损失等依评估结果确定。原告申请评估花费18700元，系为查明损失的必要合理支出，应由被告负担。原告主张因购买诉讼财产保全责任险花费的857元由被告负担，因该项费用并非必要性支出，一审法院不予支持。判决：被告徐静于判决生效后支付原告临邑聚享畜禽养殖有限公司816940元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12303元，减半收取6151.5元，由原告临邑聚享畜禽养殖有限公司负担166.8元，由被告徐静负担5984.7元；申请费2661元，由被告徐静负担。 本院二审期间，上诉人徐静围绕上诉请求依法提交了证据一、网页截图一份，证据二、蚌埠市禹会区长青乡陈郢村村民委员会证明一份，该两份证据共同用以证明徐静户籍地在征迁，徐静不在户籍地居住；证据三、聊天记录一份，用以证明涉案大棚不是2020年2月6日倒塌，数量也不是三个。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。 对当事人二审提交的证据本院审核认定如下：徐静提交的证据一、证据二不能证明一审缺席裁判程序违法，对该两份证据不予认定；证据三中的内容指代不清楚，不能实现徐静的证明目的，不予认定。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有两个：一、一审判决程序是否合法；二、上诉人徐静是否应当承担责任、应当承担多大责任。 关于一审判决程序是否合法的问题，本院认为，最高法人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条规定：“当事人拒绝确认送达地址或以拒绝应诉、拒接电话、避而不见送达人员、搬离原住所等躲避、规避送达，人民法院不能或无法要求其确认送达地址的，可以分别以下列情形处理：（一）当事人在诉讼所涉及的合同、往来函件中对送达地址有明确约定的，以约定的地址为送达地址；（二）没有约定的，以当事人在诉讼中提交的书面材料中载明的自己的地址为送达地址；（三）没有约定、当事人也未提交书面材料或者书面材料中未载明地址的，以一年内进行其他诉讼、仲裁案件中提供的地址为送达地址；（四）无以上情形的，以当事人一年内进行民事活动时经常使用的地址为送达地址。人民法院按照上述地址进行送达的，可以同时以电话、微信等方式通知受送达人。”徐静与聚享公司签订的“温室养殖大棚销售安装合同书”中载明了徐静的地址、电话号码，二审法庭调查时徐静确认，该电话号码由其本人使用。一审法院按照“温室养殖大棚销售安装合同书”中记载的徐静的地址、电话号码向徐静邮寄送达开庭传票、一审判决书，一审判决书已经送达徐静，一审开庭传票的送达回证显示，三次送达被送达人均拒收。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条第一款规定：“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。”因此，一审开庭传票已经合法送达上诉人徐静，徐静经合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院缺席判决符合法律规定。 关于上诉人徐静是否应当承担责任、应当承担多大责任的问题，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”聚享公司与徐静签订的“温室养殖大棚销售安装合同书”约定徐静为聚享公司建设五个大棚，并且约定了徐静的质量保修责任。大棚交付后不久便出现了三个坍塌、两个部分损坏的情况。聚享公司依据合同法的规定要求徐静承担赔偿责任，徐静不能证明大棚坍塌、损坏系由于聚享公司的原因造成，一审法院判决徐静对大棚坍塌、损坏造成的损失承担赔偿责任并无不当。 《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”聚享公司已经提交了肉鸭养殖合同，徐静不能举证推翻聚享公司提交的相关证据。聚享公司所饲养鸭子的生长周期为40日左右，对鸭粪进行无害化处理是饲养鸭子的前提条件，涉案大棚的用途即为储存鸭粪并进行无害化处理。由于涉案大棚坍塌、损坏，导致养殖合同无法正常履行，给聚享公司造成了可得利益损失。一审价格评估结论书保护的可得利益损失期间为2020年2月18日至2020年3月19日，聚享公司难以及时采取措施避免该期间的可得利益损失。因此，一审法院对价格评估结论书确定的可得利益损失（营业损失）部分予以保护并无不当。 综上所述，徐静的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12303元，由上诉人徐静负担。 本判决为终审判决。 审判长  王子超 审判员  王 芳 审判员  宋珊珊 二〇二〇年十一月十日 法官助理王一琪 书记员袁博宇