辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终1571号 上诉人（原审被告）：马延涛，男，1984年3月29日出生，汉族，无职业，现住东港市。 委托诉讼代理人：郑晓庆，辽宁宝仁律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：张涛，男，1983年7月27日出生，汉族，东港市孤山镇新视野眼镜城个体业主，现住东港市。 委托诉讼代理人：于庆海，辽宁凡响律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王琳琳，辽宁凡响律师事务所实习律师。 上诉人马延涛与上诉人张涛民间借贷纠纷一案，双方不服辽宁省东港市人民法院（2020）辽0681民初654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马延涛的委托诉讼代理人郑晓庆，上诉人张涛及其委托诉讼代理人于庆海、王琳琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马延涛上诉请求：1.撤销原审判决第一项中给付被上诉人借款5.37万元，依法驳回张涛的诉讼请求；2.一、二审案件诉讼费用由张涛承担。事实及理由：一审法院判令马延涛给付张涛借款5.37万元系事实不清，判决错误。马延涛与张涛系合伙放贷关系而不是一审法院认定的民间借贷，马延涛作为合伙的负责人，合伙的资金系马延涛管理，所以张涛才将款项汇入马延涛账户。 张涛辩称，一审认定的法律关系正确，但判决返还数额有误。张涛和马延涛不是合伙关系，是民间借贷关系。 张涛上诉请求：1.变更一审判决第一项：马延涛于本判决生效后十日内返还张涛借款17万元，并自2020年2月25日（起诉之日）起至本判决确定给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的借款市场报价利率承担利息或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由马延涛承担。事实及理由：一审判决对马延涛还款部分事实认定不清，应判令马延涛给付张涛17万元。原审判决认定事实中，自2017年6月30日起至2018年6月13日止，马延涛通过微信转账方式分16次转给张涛12.63万元。这不是被上诉人马延涛偿还的借款，不应从原审诉讼数额中扣除。上述12.63万元，其中3.86万元是被上诉人马延涛按照借款时的约定，分期支付给张涛的利息，剩余8.77万元是张涛替马延涛购买二手车的购车款，在张涛收到款项后，即时全额将款项支出给二手车的售车人。 马延涛辩称，一审判决法律关系认定错误，本案是合伙关系，不是民间借贷关系。一审中仅凭证人证言及转账记录将案件事实认定为民间借贷关系，属认定错误。希望二审法院依法查明事实，驳回张涛的上诉请求。 张涛向一审法院起诉请求：一、判令被告立即偿还原告借款本金17万元，并自起诉之日起至债务全部清偿之日止按照年利率6%给付利息；二、由被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：原告张涛以农业银行转帐的方式分别于2017年4月27日、2017年5月11日、2017年9月28日向被告马延涛支付3笔款项共计12.93万元。但被告认可收到原告25万元。2017年3月18日，被告通过银行转账给原告2万元。2017年6月28日，被告通过银行转账给原告3万元。2017年7月29日，被告通过银行转账给原告2万元。2017年6月30日，被告通过微信转给原告2000元。2017年8月1日，被告通过微信转给原告3600元。2017年8月31日，被告通过微信转给原告4000元。2017年9月30日，被告通过微信转给原告4200元。2017年10月31日，被告通过微信转给原告4600元。2017年11月15日，被告通过微信转给原告10000元。2017年11月16日，被告通过微信转给原告18200元。2017年11月30日，被告通过微信转给原告1800元。2017年12月31日，被告通过微信转给原告4000元。2018年1月23日，被告通过微信转给原告49500元。2018年1月24日，被告通过微信转给原告10000元。2018年2月3日，被告通过微信转给原告4000元。2018年3月10日，被告通过微信转给原告4000元。2018年3月31日，被告通过微信转给原告2400元。2018年5月1日，被告通过微信转给原告2500元。2018年6月13日，被告通过微信转给原告1500元。被告通过微信转账合计12.63万元。 一审法院认为,本案的争议焦点是原、被告之间是民间借贷关系还是合伙关系。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。被告抗辩原、被告及案外人董永旭是合伙关系，而不是民间借贷关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，被告提供的2017年10月15日借条、2018年1月7日借据及微信转账记录不能证明原、被告双方是合伙关系，对其抗辩观点应承担举证不能责任。被告认可收到原告25万元，被告通过银行转账和微信转账共计给付原告19.63万元，被告应给付原告5.37万元。故原告诉讼请求符合法律规定部分，予以支持。 一审法院判决：一、被告马延涛于本判决生效后十日内返还原告张涛借款5.37万元，并自2020年2月25日（起诉之日）起至本判决确定给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担利息；二、驳回原告张涛其他诉讼请求。案件受理费1850元，由被告负担610元，原告负担1240元。此款原告已预交，被告承担部分于本判决执行时一并给付原告。 二审中，马延涛、张涛围绕其上诉请求向本院提交证据具体如下： 张涛提供证据二手车行明细三张、银行卡交易明细清单两张、微信账单截图一份、律师调查笔录一份、东港市孤山镇鼎盛二手车行企业基本信息表一份、案外人王志家身份信息（鼎盛车行法定代表人）。证明：马延涛主张还款的12.63万元，其中3.86万元是马延涛依照约定向张涛支付借款利息（2017.6-2018.5），另8.77万元是张涛替马延涛收购二手车的车款，均不属于马延涛向张涛还款。 马延涛质证意见，交易明细清单体现的系马延涛向张涛转款事实。张涛提供的律师调查笔录应认定为证人笔录，证人应当出庭，该证据形式存在问题。该调查笔录能证明的事实是张涛和马延涛存在合作关系。在该调查笔录中，当事人也认可该关系，对笔录中所涉及钱款数额及钱款去向，因该证人未出庭无法确定。关于企业信息、王志家是负责人，如果系单位出具应有公章。因此上述材料均无法证明张涛与马延涛间有借贷关系及确定的款项数额。 马延涛提供的证据1、东港法院（2020）辽0681民初654号、（2020）辽0681民初6号民事判决书、东港市市场监督管理局营业执照一份。证明：1、以案外人董永旭名义成立公司，马延涛与张涛、冷双、董永旭四人合伙共同从事放贷业务，约定共同出资。2、马延涛与张涛、冷双、董永旭系合伙关系，张涛与冷双系男女朋友关系。张涛与冷双、马延涛、董永旭共同出资进行放贷业务，因该业务受到法律规制，相关借款人利用法律拒不还款，导致马延涛对外放贷款本金有部分无法收回，合伙解散。合伙关系终止虽有外债未收回，但马延涛已向张涛支付了本金及分红。3、案外人冷双诉马延涛案件，马延涛已上诉中院，未开庭。4、两案件性质相同。5、冷双案与本案证据一致，仅凭张涛打款记录和证言定案。证据2、中国农业银行股份有限公司孤山支行银行卡交易明细清单、招商银行股份有限公司银行交易明细电子回单、马延涛提供微信转账记录15页、马延涛提供往来明细表2页。证明：1、上诉人与被上诉人系合伙关系。2、在2020年5月15日，马延涛与冷双开庭笔录中，确定马延涛和董永旭、张涛的微信名。3、马延涛与张涛经济往来频繁。因合伙关系中马延涛负责向内部合伙人支付红利。4、马延涛向张涛付款数额为525600元，收到张涛、冷双款项429300元，加上现金为55万元，马延涛向张涛支付575600元。综上马延涛不欠付张涛款项。证据3、案外人书写借条一份。证明：张涛对外发放贷款，该借条由马延涛保管，马延涛与张涛系合伙关系。因为四人合伙，该证据存放于公司。证据4、王梦飞的证人证言。证明：张涛与马延涛是合伙关系，不存在民间借贷关系。 张涛质证意见，证据1、对判决和营业执照真实性无异议，但只能证明张涛和马延涛存在民间借贷关系且已经被一审法院保护。证明案外人董永旭于2012年6月24日注册了一家公司，除此之外，对马延涛其他问题均无任何证明力。根据马延涛提供营业执照，该公司成立时间为2016年6月24日，马延涛与张涛民间借贷发生于2017.3月-9月间。证明董永旭成立的公司与马延涛、张涛的民间借贷关系没有关联性。证据2、对明细表中最后一列，即合计为126300微信转账数额无异议，但该数额包含了张涛在上诉状中所说利息3.86万元和8.77万元的购车款。对合计为15.34万元的第一份明细，该数额张涛认可，但也是买车的购车款，从转账记录明细看时间和张涛举证时间段一致。对合计为24.59万元的数额，其中最后两笔3万、5万，是张涛转给冷双的马延涛的还款，其中还有部分是购车款。证据3、该借条所有字迹都不是张涛书写，从借条的形成和保管看，如果是张涛放款，应由张涛保管，所以对该证据真实性不予认可。证据4、王梦飞的证人证言。对证人证言真实性有异议，存在诸多虚假陈述，证人自述为东融公司前台的身份，对冷双和张涛的数额明确且清晰，但对马延涛和董永旭数额却不清楚。证人是马延涛的恋人，其担任法人的台球厅是由马延涛在一审时自认承包的台球厅，因此该证人证言不具备任何证明力。 本院对上述证据的认证意见，张涛提供的证据只能证明马延涛与张涛之间有经济往来，不能证明12.63万元是还张涛的利息及收购二手车的车款。马延涛提供的证据1证明案外人董永旭公司成立于2016年6月24日，而马延涛与张涛之间的民间借贷发生于2017年3月-9月间，该公司的成立与马延涛、张涛的民间借贷没有关联性。证据2与本案有关联性，但仅能证明马延涛与张涛之间有经济往来，对马延涛与张涛之间的关系并未提供其他证据予以佐证。证据3与本案无关联性。证据4证人证言无其他证据佐证，张涛亦不予认可。本院对以上证据均不予采信。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1.上诉人张涛与马延涛之间形成的是合伙关系还是民间借贷关系。2.如是民间借贷关系，上诉人马延涛欠付的借款数额应如何认定。 关于第一个争议焦点：上诉人张涛与马延涛之间形成的是合伙关系还是民间借贷关系。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，马延涛与张涛之间虽有经济往来，但没有签订书面的合伙协议，马延涛也未能提供充分证据证明合伙人的出资数额、利润分配比例、张涛参与合伙经营事务，分担合伙债务等事实，故马延涛主张双方之间存在合伙法律关系，没有事实依据，本院不予采信。原审法院依据当事人的陈述、证人证言结合双方的银行交易明细认定双方为民间借贷关系，更符合客观事实，本院予以确认。 关于第二个争议焦点：如是民间借贷关系，上诉人马延涛欠付的借款数额应如何认定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，马延涛认可收到张涛25万元，其通过银行转账和微信转账共计给付张涛19.63万元，故一审判决马延涛返还张涛5.37万元并无不当。张涛主张马延涛通过微信转账给张涛12.63万元，其中3.86万元是按照借款时约定给付的利息，剩余8.77万元张涛替马延涛购买二手车已付给售车人，马延涛对此不予认可，张涛提供的证据不能证明上述款项是偿还利息及购买二手车款，仅能证明是张涛的经济往来，故张涛的上诉主张因证据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人马延涛、张涛的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1143元，由上诉人马延涛负担。二审案件受理费3700元，由上诉人张涛负担。 本判决为终审判决。 审判长  张春霞 审判员  张惠清 审判员  关 爽 二〇二〇年十一月五日 书记员  李益宁