海南省海口市中级人民法院刑事裁定书（2017）琼01刑终682号原公诉机关海南省海口市龙华区人民检察院。上诉人（原审被告人）林元国，男，1987年1月26日出生，汉族，海南省海口市人，初中文化，农民，家住海口市，现住海口市。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2015年7月23日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于海口市第二看守所。辩护人蔡兴春，海南国岛律师事务所律师。海口市龙华区人民法院审理海口市龙华区人民检察院指控原审被告人林元国犯传播淫秽物品牟利罪一案，于2016年6月27日作出（2016）琼0106刑初166号刑事判决。本院于2016年12月30日作出（2016）琼01刑终368号刑事裁定，发回海口市龙华区人民法院重审。海口市龙华区人民法院于2017年10月13日作出（2017）琼0106刑初89号刑事判决。宣判后，原审被告人林元国不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，海口市人民检察院指派检察员宁丽、张芸出庭履行职务，上诉人林元国及其辩护人蔡兴春到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2014年以来，被告人林元国在上网过程中发现有很多人在寻找色情影片及图片资源，遂产生传播淫秽物品牟利的想法。后林元国在海口市××区住宅内利用互联网传播淫秽视频和图片。其用手机189XXXX****注册115网盘账号×××，将115网盘上别人分享的链接及其他网站收集的淫秽视频保存到该账号，将网盘扩容至120TB，约有上万部黄色视频。之后，林元国建立账号为×××的QQ群，利用QQ号×××（网名“腾博易”）管理该QQ群并发展成员，在群里发布通告获取其淫秽视频的途经。后又通过他人在互联网建立网站（http://www.xxxx000xxxxicoc.cc/）发布群公告、信息，向他人宣传、推广获取其淫秽视频、图片的方法、价格等广告，公布一个其上传了淫秽视频介绍图片的360网盘的账号和密码，向不特定人传播淫秽视频、图片。2015年3月23日张某向林元国的手机号码189XXXX****充值100元，林元国给其一个360网盘的账户和密码用于下载观看淫秽视频。2015年间，涂某按林元国的要求推广该QQ群赚取积分，多次从林元国处兑换淫秽视频、图片；2015年6月8日李某向林某支付宝账户转账人民币150元、2015年6月13日张某向林某支付宝转账人民币50元购买淫秽视频，后林元国向涂某115网盘（账号×××、注册手机136XXXX****）传播约6TB的淫秽视频、图片；向张某115网盘（账号×××、注册手机136XXXX****）传播约12TB的淫秽视频、图片；向李某115网盘（账号×××、注册手机138XXXX****）传播约20TB的淫秽视频、图片。2015年7月23日11时许，公安民警在海口市××区抓获正在传播淫秽视频、图片的林元国。经海口市公安局淫秽物品鉴定委员会鉴定：林元国115网盘（账号×××、注册手机189XXXX****）随机提取的751个视频属淫秽视频、878张图片中351张图片属淫秽图片；从涂某115网盘（账号×××、注册手机136XXXX****）随机提取的30个视频属淫秽视频；从张某115网盘（账户×××，注册手机136XXXX****）随机提取的530个视频中510个属淫秽视频；从李某115网盘（账户×××，注册手机138XXXX****）随机提取的157个视频中143个属淫秽视频。上述事实，有经第一审庭审举证、质证并予以确认的到案经过、扣押物品清单、qq群公告及聊天记录、广东一一五科技有限公司情况说明及115网盘信息、关于林元国涉嫌贩卖淫秽物品牟利案涉案115云盘账号存储文件类型和数量的说明、林元国和涂某、张某、李某的手机注册的115云盘登录IP信息、网页载图、手机缴费记录、支付宝交易明细、证人涂某、张某、李某、林某的证言、电子物证提取报告、淫秽物品鉴定意见书、视听资料、户籍证明以及被告人林元国的供述等证据证实。原判认为：被告人林元国以牟利为目的，通过互联网传播淫秽视频文件达683个，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，且属情节特别严重，应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。根据被告人林元国犯罪的事实、性质、情节及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款第（一）项、第二条之规定，判决：1、被告人林元国犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一千元。2、扣押在案的华硕笔记本电脑一台、台式电脑主机一部、手机二部系作案工具，淫秽光盘若干系违禁品，均依法予以没收。由扣押机关执行。上诉人林元国的上诉意见及其辩护人的辩护意见是：1、鉴定机关进行鉴定工作时，应当指定三名专业同志负责审查鉴定，而本案鉴定报告书明确记载是指定两名人员审查，程序不合法；2、鉴定结论认定的683个淫秽视频均是办案网警自行从张某、李某、涂某所持有115网盘下载的，林元国所持有的115网盘里面的内容不是视频而是视频链接或者是电子信息，涉案传播淫秽视频数量有误；3、林元国把淫秽视频链接存放到115网盘并不是以牟利为目的，而是与人交换视频交流，故林元国构成传播淫秽物品罪，而非传播淫秽物品牟利罪。检察机关认为原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。经过原一审法院庭审举证、质证的并被认定的证据来源合法，内容客观、真实，和原审查明的事实之间具有关联性，本院亦应予认定。在二审审理阶段，上诉人林元国及其辩护人、检察机关均没有提交新的证据。本院经审理查明的犯罪事实与一审查明的犯罪事实相同。关于上诉人林元国及其辩护人提出的鉴定机关进行鉴定工作时，应当指定三名专业同志负责审查鉴定，而本案鉴定报告书明确记载是指定两名人员审查，程序不合法的意见，经查，公安部《的批复》规定，公安机关查获的物品，鉴定机关进行鉴定工作时，可以由县级以上公安机关治安部门负责鉴定，但要指定二名政治、业务过硬的同志共同进行。本案的《淫秽物品鉴定报告书》由二名专业同志负责审查鉴定，由二名鉴定人员签字，并加盖“淫秽物品审查鉴定专用章”，程序并无不当，应予采信。关于上诉人林元国及其辩护人提出的鉴定结论认定的683个淫秽视频均是办案网警自行从张某、李某、涂某所持有115网盘下载的，林元国所持有的115网盘里面的内容不是视频而是视频链接或者电子信息，涉案传播淫秽视频数量有误的意见，经查，依据扣押物品清单及海口市公安局治安警察支队《关于涉案115网盘存储类型及数量的说明》等证据，证实公安机关抓获林元国时，当场缴获两台电脑和光盘等物品，后通过广东一一五科技有限公司查封冻结林元国使用的网盘账号和传播给涂某、张某、李某的115网盘账号，并将其中存储的大量文件复制、送检，检出淫秽视频。另外，证人涂某、张某、李某的证言亦证实其115云盘的淫秽视频均系林元国发送，并未有其他来源途径。《最高人民法院、最高人民检察院》第四条规定：“明知是淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的，其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算”，据此，林元国向他人专属使用的具有独立账号和设有密码的网盘中传播的视频链接或者电子信息均应计入淫秽视频的数量。综上，鉴定结论认定的传播淫秽视频为683个的数量计算并无不当，应予认定。该项上诉意见及辩护意见不予采纳。关于上诉人林元国及其辩护人提出的上诉人把淫秽视频链接存放到115网盘并不是以牟利为目的，是大家一起交换视频交流，故林元国构成传播淫秽物品罪，而非传播淫秽物品牟利罪的意见，经查，传播淫秽物品牟利罪中的“牟利”是指以非正当的行为取得财物，是否获利、获利多少均不影响构成本罪。上诉人林元国的有罪供述和证人涂某、张某、李某、林某的证言，证实林元国建立QQ群及专门网站，通过发布群广告获得积分以兑换淫秽视频，或者以金钱购买的方式获得淫秽视频，其在主观上具有牟利的目的；QQ聊天记录、支付宝交易明细、话费充值记录以及一一五科技有限公司提供的相关信息等证据，证实涂某、张某、李某按照广告内容通过进一步散布广告内容获取积分或付费方式购买更大容量网盘来浏览淫秽视频，客观上实施了传播淫秽物品牟利的行为，符合传播淫秽物品牟利罪的构成要件，其将683个淫秽视频存放到115网盘并非用于交换、交流。该项上诉及辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人林元国以牟利为目的，通过互联网传播淫秽视频文件共计683个，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，程序合法。上诉人林元国传播淫秽视频文件的数量达到情节特别严重的标准，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款之规定，应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原判依据林元国犯罪的事实、性质、情节及其行为对社会的危害程度，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一千元，量刑并无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 程少辉审 判 员 蒋小马审 判 员 麦丹碧 二〇一七年十二月二十一日法官助理 刘 敏书 记 员 王 尧速 录 员 侯 静附相关法律条文：第二百二十五条【二审后处理】第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。