河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终3854号上诉人（原审被告）：中康建设管理（集团）股份有限公司，住所地江西省南昌市南昌县小蓝经济开发区。法定代表人：万细林，任该公司总经理职务。委托诉讼代理人：余良，河南朝野律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北卓宝建筑节能科技有限公司，住所地武汉市新洲区阳逻街经济开发区红岗村。法定代理人：陈红卫，任该公司总经理职务。委托诉讼代理人：史峻玮，该公司员工。被上诉人（原审第三人）：桐柏县思源实验学校，住所地河南省桐柏县站前大道南段污水处理厂对面。法定代表人：王守典，任该学校校长职务。上诉人中康建设管理（集团）股份有限公司（以下简称中康公司）因与被上诉人湖北卓宝建筑节能科技有限公司（以下简称卓宝公司）、桐柏县思源实验学校建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省桐柏县人民法院（2019）豫1330民初964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中康公司上诉请求：1．请求二审法院依法撤销一审判决，将本案发回重审，或在一审判决基础上改判中康公司少支付工程款115740元；2．一、二审诉讼费用由卓宝公司、桐柏县思源实验学校负担。事实与理由：1．一审关于本案的工程量和工程款的数额的认定存在错误。首先，卓宝公司施工内容是给已经建成的女生宿舍楼做外墙保温，在签订施工合同之前，卓宝公司根据对已经建成的女生宿舍楼进行测量，并制作施工图纸，然后根据测量和规格材质等制作了合同价款，在施工之前，卓宝公司已经测量出女生宿舍楼的总工程量为2662平方米，而根据双方共同商定的材质单价，约定了合同的总价款为878460元。卓宝公司未提供证明工程量超出合同约定的变更施工内容图纸，增加施工工程量单据等证明，因此，应当按照合同约定的工程量和工程价款来履行。其次，卓宝公司提交法院的工程量计算单据是卓宝公司自制的工程量单据，中康公司并不认可，卓宝公司主张的3740平方米的工程量没有任何依据。另外，审计的工程量3811.84平方米，是业主方和上诉人之间关于竣工后工程量的审计结果，与卓宝公司没有关联性，卓宝公司提供的证据只能证明合同约定的工程量，卓宝公司应当向法院提供证明工程量超出合同约定的变更施工内容图纸，增加施工工程量单据等证明材，否则，只能按照双方的合同约定工程量。2．关于卓宝公司的违约责任，一审中查明的事实可以证明，卓宝公司已经违背了合同约定的45天的工期，给中康公司造成了很大损失，然而卓宝公司并无证据证明中康公司存在违约，假设说双方都存在违约，合同对双方的违约分别规定了违约责任，责任的大小并不相同，笼统的判定双方各自承担因违约造成的损失，判定双方相互抵销违约金是没有依据的。3．桐柏县思源实验学校应当在自己没有向中康公司支付完的工程款里先履行对卓宝公司的支付义务。桐柏县思源实验学校尚拖欠上诉人的工程款未付清，既然把思源学校列为本案的诉讼当事人，桐柏县思源实验学校应当在拖欠中康公司工程款的范围内支付卓宝公司工程款。综上所述，请二审法院支持中康公司的上诉请求。卓宝公司辩称，合同上约定是的预算工程量，最后以双方实测工程量4072.754平方米为准，不适用建设工程合同司法解释二第十一条第二款规定。当时去学校拍照确认了，工程已经实际使用了。上诉人只支付了24万的工程款，双方合同上第8条明确规定了，在不能按期支付工程款的情况下，工程可以顺延，我方完成工程后，应当由上诉人支付工程款。一审判决适当，应予维持。桐柏县思源实验学校未到庭，未答辩。卓宝公司向一审法院起诉请求：1．依法判令中康公司立即向卓宝公司支付剩余工程款1034200元；2．判令中康公司向卓宝公司支付延期付款违约金37026元；3．判令中康公司向卓宝公司支付资金占用利息损失37489.75元（以本金1034200元为基数，按中国人民银行同类同期贷款利率自2018年4月1日起至本金实际清偿之日止，现暂计至2019年1月31日）；4．由中康公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年5月11日，卓宝公司、中康公司签订《桐柏县思源学校外墙装饰保温施工合同》，卓宝公司将其承包的桐柏县思源实验学校5号楼的外墙装饰保温工程分包给中康公司施工。合同约定：工期为45天；预算工程量为2662平方米，单价为330元／平方米；质保期二年；工程结算价=实际施工量（平方米）×合同单价。2017年11月14日，中康公司向卓宝公司发出《通知》，要求“于2017年11月16日止，你公司按时组织、材料人工进场施工，务必于11月30日前完成施工任务；经验收合格后，一次付清所有应付工程款项；逾期进场我项目部将解除与你公司签订的施工承包合同，拆除已铺贴保温板材，恢复至原样，恕不另行通知”。2018年10月29日，中康公司给卓宝公司邮寄了《关于催促桐柏思源工程竣工验收及支付工程款的函》，寄往中康公司工商登记地址，被邮递部门以“原址查无此人”为由退回。2019年5月10日，一审法院组织卓宝公司、中康公司双方对施工工程量进行实际丈量，但双方得出的结论互不认可。后中康公司申请对施工工程量进行鉴定，2019年8月12日，中康公司撤回鉴定申请，请求以审计面积计算实际施工量。2018年12月25日，桐柏县思源实验学校委托审计部门对涉案工程的工程量审计结果为“外墙保温一体板工程量为3811.84平方米”。2017年12月29日和2017年11月24日，中康公司两次向卓宝公司支付工程款24万元。一审法院认为，卓宝公司、中康公司于2017年5月11日签订的《施工合同》是双方真实的意思表示，且不违反法律的禁止性规定，为有效合同。卓宝公司、中康公司均应当按照合同的约定履行各自的义务。本案的争议焦点：一是卓宝公司施工的工程量及工程价款如何计算；二是违约责任如何认定；三是工程交付的日期如何认定；四是质保金是否应当扣除；五是桐柏县思源实验学校是否应该承担责任。关于焦点一，本合同预算工程量为2622平方米，最终工程量按合同约定“以双方共同实测实量为准”，但双方对实测面积达不成一致意见，卓宝公司请求应按审计面积计算工程量，因审计工程量系建设方支付工程款的依据，故对卓宝公司的该主张，一审法院予以支持。审计的工程量为3811.84平方米，卓宝公司自认的工程量为3740平方米，不超过审计的工程量，一审法院予以支持。中康公司辩称卓宝公司并未全部完成施工工程，而是另有他人完成了收尾工程，因没有提交证据，卓宝公司又不予认可，对中康公司的该辩解，一审法院不予支持。故卓宝公司施工的实际工程量，一审法院确认为3740平方米。关于工程款，按照合同约定应为1234200元（330元／平方米×3740平方米），扣除已付240000元，中康公司尚欠卓宝公司工程款为994200元。中康公司辩称有2.1万元系替卓宝公司垫付的租赁费，因该款没有卓宝公司的委托，且庭审中卓宝公司不予认可，故对该2.1万元不能视为已支付给卓宝公司的工程款，中康公司可另行主张权利。故中康公司欠卓宝公司的工程款为994200元。关于焦点二，卓宝公司、中康公司双方均没有按照合同约定全面履行各自的义务，双方均存在违约行为，卓宝公司、中康公司双方应当各自承担因违约造成的相应损失。故对中康公司要求卓宝公司承担违约责任的诉求，不予支持。关于焦点三，卓宝公司没有向法庭提交双方签订的工程结算单，也没有提交涉案工程实际交付日期的证据，按照建设工程合同司法解释一第十八条之规定，工程款的利息应为卓宝公司起诉之日。关于焦点四，双方约定的质保期为工程竣工验收后两年。由于卓宝公司没有提交证据证明工程竣工日期，中康公司认可2019年3月工程投入使用，故卓宝公司的质保期未过，质保金为工程总价款的5％，计款61710元，待质保期过后方能主张权利，故卓宝公司主张的工程款应扣除61710元质保金。关于焦点五，卓宝公司起诉时将桐柏县思源实验学校列为第三人，其诉讼请求的全部事项均是向中康公司主张权利的，没有向桐柏县思源实验学校主张权利，故第三人桐柏县思源实验学校不应承担责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条、《中华人民共和国民法总则》第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告中康建设管理（集团）股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告湖北卓宝建筑节能科技有限公司工程款932490元（不含已支付的工程款240000元和质保金61710元）及利息（利息以932490元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年4月2日起计算至该款付清之日止）。二、驳回原告湖北卓宝建筑节能科技有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14778元，由原告负担1000元，被告负担13778元。二审中，中康公司向本院提交三组证据：第一组证据为施工合同一份、外保温安装工程量一份，证明在卓宝公司未施工完成的情况下，停工后中康公司又找来另外的施工队进行施工的事实，施工量为543.08平方米；第二组证据为李明东出具的证明一份、李明东住院的照片一份、住院证、及诊断报告一份，证明李明东是工地负责施工和现场管理人员，证实了卓宝公司没有完成合同约定的施工内容，中康公司又找来了另外的施工队进行继续施工并完工交付的事实，同时也证明范某施工过的事实，另外证明李明东不能到庭的原因；第三组证据为证人范某的身份证复印件。卓宝公司质证认为，第一组施工合同证据的三性不予认可，合同双方王剑、范某跟中康公司没有关系，与本案无关联性，且一审的时候并未提交，从纸张上来看比较新；第二组证据的三性不予认可，与本案无关；三份证据均不予以认可。本院认为，对于中康公司提交的证据，施工合同双方为王剑、范某，而非中康公司，外保温安装工程量为李明东出具，未显示工程名称、地点以及施工人等信息，且中康公司未提供证据证明李明东的身份，李明东也未出庭作证，卓宝公司对该三组证据的三性均不予认可，对李明东证人证言、外保温安装工程量真实性无法核实，因此，本院对中康公司提交的证据不予采信。二审认定的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，本案的争议焦点为卓宝公司就本案工程实际完成的工程量是多少，违约责任应该如何认定，桐柏县思源实验学校是否应当承担付款责任。关于卓宝公司完成的案涉工程的工程量，中康公司上诉称应当以双方签订的合同约定的工程量为准，中康公司与卓宝公司签订的施工合同第四条约定“以上数量为预算工程量，最后以双方共同实测实量为准”，中康公司于2018年10月29日给卓宝公司发函催促竣工验收，被邮递部门以“原址查无此人”为由退回，一审法院组织卓宝公司、中康公司对施工工程量进行实际丈量，但双方并未就实测达成一致意见，南阳市天舒工程造价咨询有限公司出具的《工程造价审核报告》为桐柏县思源实验学校与中康公司进行竣工结算的依据，是对桐柏县思源实验学校5#女生宿舍楼实际发生的工程量的核算，在中康公司、卓宝公司未就案涉工程实测达成一致意见的情况下，一审法院采信该审核报告所核算的案涉工程工程量并无不当，本院予以确认。关于双方违约责任的问题，中康公司上诉称卓宝公司违背了合同约定的45天的工期，卓宝公司抗辩称中康公司未按照约定支付工程款，卓宝公司有权顺延工期，本院认为，中康公司与卓宝公司之间系建设工程施工合同法律关系，中康公司作为发包人的主要合同义务就是支付工程款，卓宝公司作为承包人的主要合同义务是交付建设成果，而开具发票仅是卓宝公司的附随义务。在卓宝公司按照合同约定完成相应的工程后，中康山公司即负有按施工合同约定支付工程款的义务。在工程款的支付过程中，中康山公司从未以对方未开具发票为由主张先履行抗辩权，卓宝公司也未曾作出拒绝履行开具增值税发票义务的意思表示，仅抗辩中康公司应先对工程进行结算。卓宝公司为避免垫付税款造成的损失请求先对工程进行结算是合理行使抗辩权，中康公司以卓宝公司未开具工程款增值税发票为由拒付工程款，理由不成立。依据双方签订的施工合同，中康公司逾期支付工程款的情况下，卓宝公司有权顺延工期。因此，中康公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于桐柏县思源实验学校是否应当承担付款责任的问题。卓宝公司未向桐柏县思源实验学校主张支付工程款的责任，中康公司要求桐柏县思源实验学校在欠付其工程款的范围内对卓宝公司承担工程款支付义务无法律依据，本院不予支持。综上，中康建设管理（集团）股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2615元，由上诉人中康建设管理（集团）股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭晓普审判员  刘建华审判员  李 舸二〇二〇年十一月三日法官助理左金鹤书记员王哲