文书内容山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终1072号上诉人（原审被告）：颜海波，男，1973年4月30日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：徐洪平，山东宁泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨传武，男，1953年12月24日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：董伟，山东君雅律师事务所律师。原审被告：杜宗存，男，1967年7月14日出生，汉族，住山东省滕州市。原审第三人：滕州华凯置业有限公司，住所地山东省滕州市鲍沟镇驻地。法定代表人：鲁绪卿，执行董事。上诉人颜海波因与被上诉人杨传武、原审被告杜宗存、原审第三人滕州华凯置业有限公司（以下至判决主文前简称“华凯公司”）共有权确认纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2018）鲁0481民初3882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人颜海波上诉请求：一、依法撤销(2018)鲁0481民初3882号民事判决书，改判驳回被上诉人杨传武的诉讼请求。二、一、二审案件受理费及保全费均由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，理由如下：一审法院认定A1C1-2厂区的房屋系杜宗存及杨传武共同共有，属于认定事实不清，一审法院的认定违反“物权法定原则”。《物权法》第9条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第15条：当事人之间有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定的外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。《民法典》209条及215条对此亦作出规定。也即是不动产的物权，必须办理过户登记手续后所有权才能转移。本案争议的标的物现在的所有权即A1C1-2厂区的房屋的所有权问题，物权到底归谁所有。其一，无论是商品房抵债协议，还是商品房买卖合同，均应办理过户登记手续后，不动产物权才发生转移，但华凯公司并未为任何人办理过商品房过户登记手续，此时房屋物权所有人仍然为华凯公司。2018年2月8日，杜宗存找到颜海波，让颜海波购买A1C1-2厂房，于是杜宗存、颜海波、华凯公司签订了《商品房买卖三方协议》，协议内容为：合同第一条：甲方(杜宗存)将丙方(华凯公司)处购买的(合同编号TZHKXS20180207-01)A1C1-2号厂房有偿转让给乙方(颜海波)，具体成交价格由甲乙双方自行商定；第二条：甲乙双方交易需委托丙方帮助办理更名及相关产权转移手续，并签订乙方和丙方之间新的商品房买卖合同(注：该条注明的系签订新的商品房买卖合同，并不是更名)，上述合同没有办理网签手续。2018年2月9日，颜海波与华凯公司签订的《商品房预(销)售合同》，由华凯公司将A1C1-1层-02号厂房以3272705元的价格出售给颜海波，预测建筑面积共2184.5平方米，其中套内建筑面积：2170平方米，共有分摊共有建筑面积13.6平方米，虽然未办理确权登记，但已经办理了网签手续(网签备案编号：201604-0013，商品房预售许可证号为：(滕)房预售字2016第604号)，双方签订的合同系真实有效的，该份合同的内容，与杜宗存与华凯公司签订的合同内容不一致，首先，颜海波签订的合同标的中没有硬化仓储面积：472.5平方米，而杜宗存与华凯公司签订的合同标的中含有硬化仓储面积：472.5平方米。可以看出，两份合同系不同的商品房买卖合同。其二，2018年2月9日，华凯公司与颜海波签订了《商品房预(销)售合同》，房款来源为，经过远大公司同意，杜宗存将华凯公司下欠远大公司的债权转让给颜海波当作偿还借款，用于冲抵杜宗存的个人借款。该房屋已经交付给颜海波使用至今。颜海波累计向杜宗存及华凯公司打款如下：            借款时间              借款金额              证据                  2017年12月29日              累计借到颜海波款：216.3万元              2017年12月29日杜宗存书写总      借条一份                  2018年2月14日              由颜海波之妻焦敏打入杜宗存账户：35.4万元                    打款凭证                        2018年2月14日              支付现金34.6万元              颜海波收取货款      中的现金给付                  2018年2月28日              由焦敏打给华凯公司50万元              打款凭证            颜海波与华凯公司签订的购房合同，系双方真实意思的表示，并办理了网签备案手续并交付使用，物权还没有改变，房屋的所有权仍然归华凯公司，故一审法院认定物权系杜宗伟及杨传武享有物权，系认定事实错误。另：根据新颁布的《最高人民法院关于适用婚姻家庭编的解释(一)》第七十七条,离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。此法律规定亦明确的表明，物权必须办理登记或者过户后，所有权才能转移。二、一审法院将颜海波列为被告，剥夺颜海波提出执行异议的权利，属于程序严重违法，一审法院于2018年6月13日将颜海波名下的位于滕州市华凯绿建智慧城A1C1-2厂房一处查封后[(2018)鲁0481财保370号民事裁定书]，上诉人颜海波依照《民事诉讼法》第227的规定，向一审法院提起执行异议，而一审法院并未采纳，仍继续审理本案。根据《民事诉讼法》的相关规定，一审法院应对颜海波的执行异议进行审查，作出裁决，对裁决不服的，可以在裁决书送达之日起十五日内向法院提起执行异议之诉，而一审法院却径行开庭判决，严重违反了法律程序。且颜海波的执行异议申请书均符合法律规定，理由如下：1.因上诉人颜海波已全部交纳了房款，未办理登记手续，上诉人颜海波没有过错，故该房屋不属于查封、冻结的范围，应排除在执行标的物之外。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。2.《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。三、本案争议的标的物滕州市华凯绿建智慧城A1C1-2厂房与被上诉人没有任何关系，理由如下：1.(2018)鲁0481民初1440号民事判决书第16页认定：依据《建筑施工合同纠纷司法解释一》第26条，杨传武要求华凯公司在欠付工程价款范围内承担责任，没有法律依据，不予支持。另结合《建筑施工合同纠纷司法解释二》的规定，因实际施工人杜宗存并非“建设工程合同的合同主体”，故对所建工程不享有优先受偿权，更没有任何的物权。2.杜宗存与杨传武是委托关系，还是合伙关系，也直接决定本案的审理方向，如果合伙关系能够成立，双方到底如何合伙，是否清算、如何对债权债务进行分配，双方能否达成一致，如果不能达成一致的情况下，也应系杜宗存与杨传武之间的内部纠纷，而不能涉及到其他第三方。杜宗存与杨传武的关系，更无法左右华凯公司，(2018)鲁0481民初1440号民事判决书已经认定了华凯公司与远大公司之间存在建筑承包合同关系。四、根据上诉人在一审中提供的证据可以认定如下事实：因华凯公司下欠远大公司工程款，双方签订了房屋买卖合同，除折抵工程款部分房款外，远大公司未能支付下余房款，华凯公司将远大公司诉诸法庭，双方达成和解协议，远大公司将华凯公司的债权(即工程款)转让给了杜宗存，由杜宗存购买华凯公司的房屋，后杜宗存与华凯公司签订了房屋买卖合同，因杜宗存下欠颜海波欠款，为了偿还颜海波欠款，杜宗存与华凯公司解除房屋买卖合同，将远大公司的债权转让给颜海波折抵借款，由颜海波购买华凯公司的房屋，后颜海波与华凯公司重新签订了房屋买卖合同，后又支付给杜宗存120万元(包括支付到华凯公司帐户中的50万元，现金支付34.6万元，支付给杜宗存卡中)，这一系列的过程均没有杨传武参与，而颜海波根本不认识杨传武，并且与华凯公司签订的《商品房预(销)售合同》的价款，与杜宗存签订的房屋《订购合同》价款是相同的，本身不存在任何过错，颜海波与华凯公司签订的商品房买卖合同，双方意思表示真实，系合法有效的，并且办理了网签手续，同时华凯公司将房屋交付给颜海波，颜海波将房屋占有、使用至今。退一万步讲：如果没有华凯公司与颜海波签订房屋买卖合同，并承诺将远大公司的工程款通过杜宗存折抵其本人借款的情况下，颜海波也不会购买华凯公司的厂房，这也印证了颜海波购买的系华凯公司的厂房。另：华凯公司与颜海波签订系《商品房预(销)售合同》，符合不动产管理部门备案的合同版本，而华凯公司与杜宗存签订的系《商品房订购协议》，不符合不动产管理部门备案的版本，两种合同系不同的合同版本，只有符合备案的版本，才是真正的商品房买卖合同，且颜海波签订的《商品房预(销)售合同》时间在后，《商品房预(销)售合同》没有体现远大公司及杜宗存任何一方，故可以看出杜宗存转让的系远大公司的债权，系债权的转让，并非合同的权利与义务的转让。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，且程序严重违法，请求二审法院依法撤销(2018)鲁0481民初3882号民事判决书，依法改判驳回被上诉人杨传武的诉讼请求。被上诉人杨传武辩称，一、杨传武与杜宗存系合伙关系及案涉华凯绿建智慧产业园A1C1-2厂区房屋系杨传武与杜宗存合伙期间以工程款折抵所得均已经多份法院判决予以认定。滕州市人民法院（2018）鲁0481民初1440号民事判决书和枣庄市中级人民法院（2020）鲁04民终836号民事裁定书；滕州市人民法院（2020）鲁0481民初604号民事判决书和枣庄市中级人民法院（2020）鲁04民终3933号民事判决书；滕州市人民法院（2020）鲁0481民初4717号民事判决书和枣庄市中级人民法院（2021）鲁04民终595号民事判决书等多份两审终审生效判决均已认定杨传武与杜宗存系借用曲阜远大集团工程有限公司的资质合伙承包了华凯公司发包的中国玻璃城钢结构厂房工程，华凯公司又以华凯绿建智慧产业园A1C1-2厂区房屋折抵了3272705元工程款，所以案涉华凯绿建智慧产业园A1C1-2厂区房屋系基于杨传武与杜宗存合伙承包华凯公司发包的中国玻璃城钢结构厂房工程所得。二、案涉华凯绿建智慧产业园A1C1-2厂区房屋因系杨传武与杜宗存合伙期间所得，应归杨传武与杜宗存共同共有。《中华人民共和国民法通则》第32条：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”。本案中，杨传武与杜宗存二人合伙承包了华凯公司发包的中国玻璃城钢结构厂房工程，依据《民法通则》第32条规定，因二人合伙产生的收益、积累的财产，应归合伙人共有，也就是说华凯公司应付的工程款即属于杨传武与杜宗存合伙承包工程积累的共同共有的财产，华凯公司以案涉房屋折抵了3272705元工程款，那么案涉房屋就应属于杨传武与杜宗存共同共有的财产，及杨传武与杜宗存对涉案华凯绿建智慧产业园A1C1-2厂区房屋系共同共有。三、杜宗存在未经共同共有人杨传武同意的情况下，将涉案华凯绿建智慧产业园A1C1-2厂区房屋转移登记至颜海波名下系无权处分行为。《物权法》第97条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”可见处分共同共有的动产和不动产，应全体共同共有人同意。如未经全体共同共有人同意处分共有物，此行为将是无处分权行为。本案案涉房屋系杨传武与杜宗存共同共有，而杜宗存在未经杨传武同意的情况下，将其与杨传武因合伙期间取得的共同共有的案涉房屋转移至颜海波名下，明显系无权处分行为。四、杨传武认为，杜宗存与颜海波、华凯公司签订的《商品房买卖三方协议》系为达到侵害杨传武共有权的目的恶意串通签订的。本案中，杜宗存与华凯公司于2018年2月7日签订《商品房订购协议》，以案涉房屋折抵杨传武与杜宗存的3272705元工程款。而杜宗存于次日（即2018年2月8日）就申请将案涉房屋更名至颜海波名下，并于当日杜宗存与颜海波、华凯公司签订《商品房买卖三方协议》，约定案涉房屋转让给颜海波。从上述两次签订协议的时间上来看，杜宗存为达到其侵害杨传武对共有财产共有权的目的，在刚与华凯公司签订完《商品房订购协议》后，为恶意转移其与杨传武共有的案涉房屋，于次日立即与颜海波、华凯公司签订《商品房三方协议》，将案涉房屋转让给颜海波，该行为明显有违常理，明显是为侵害杨传武的利益，与颜海波、华凯公司恶意串通签订的协议。另外，一审庭审中颜海波也没有向法庭提交其以合理价格购买案涉房屋的证据，其在一审庭审中提交了杜宗存向其累计借款300多万元的借条，但是并未提交证明存在真实借贷关系的证据，所以根本无法证明其之间存在真实的借贷关系，更无法证明是以借款折抵的房款。再者，颜海波一审庭审中提供的2018年2月14日借款120万元的借条，更加印证了杜宗存与颜海波之间不存在真实的房屋买卖关系。综合以上情节明显可以看出杜宗存与颜海波之间根本不存在真实的房屋买卖关系，而是为了侵害杨传武对合伙期间取得的合伙财产的共有权，恶意串通签订协议将案涉房屋转移至颜海波名下。五、一审法院程序合法，并未剥夺任何一方当事人的权利。本案一审法院是在审理期间查封了案涉房屋，而并非是在执行阶段查封了案涉房屋，所以颜海波根本无权提出执行异议。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审被告杜宗存、原审第三人滕州市华凯置业有限公司未陈述意见。杨传武向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决确认华凯绿建智慧产业园A1C1-2厂区房屋(推广名：中国玻璃城)归原告杨传武与被告杜宗存共同共有；2.依法判令被告杜宗存、被告颜海波与第三人签订的《商品房买卖三方协议》无效；3.本案案件受理费、财产保全费由被告承担。一审法院审理查明：2013年12月30日，华凯公司与远大公司签订建设工程施工合同，由远大公司承包华凯公司发包的位于滕州市鲍沟镇中国玻璃城工业园内A1C1#、A2C1#、A2C2#钢结构厂房工程，后原告杨传武和被告杜宗存以远大公司的名义实际承建完成了该项工程，2017年8月17日，杨传武、杜宗存向远大公司签订了承诺书，该承诺书中也载明二人合作以远大公司名义承揽施工华凯公司发包的中国玻璃城钢结构厂房工程。2015年6月11日，远大公司与华凯公司签订工程款抵购房款协议书，双方同意将工程款折抵相应的购房款，协议签订后即表示华凯公司向远大公司履行了300万元的付款义务，同年6月23日双方签订商品房买卖合同，远大公司购买华凯公司建设的中国玻璃城A1C3-4、5、6、7、8#厂区，该款项作为按揭贷款的首付。2018年2月7日，远大公司与华凯公司签订商品房买卖合同解除协议书，双方解除上述商品房买卖合同，并约定远大公司缴纳的购房款归杜宗存所有，远大公司又与华凯公司重新签订抵购房款协议书，双方同意将工程款、履约保证金、已代扣未代缴税款折抵相应的购房款，远大公司指定杜宗存为购房人。同日，杜宗存与华凯公司签订商品房订购协议，购买了华凯公司建设的华凯绿建智慧产业园(推广名：中国玻璃城)中的A1C1-2号厂区。2018年2月8日，杜宗存、颜海波与华凯公司签订《商品房买卖三方协议》，杜宗存将从华凯公司买受的A1C1-2号厂区有偿转让给颜海波，杜宗存并于同日申请将原合同购买人更名为颜海波。2018年3月12日，杨传武将远大公司、华凯公司列为被告、杜宗存列为第三人起诉至该院，请求判令远大公司、华凯公司支付工程款及利息共计4079580元，该院于2018年6月1日公开开庭进行了审理，该案庭审中远大公司认可杨传武与杜宗存系合伙关系，并实际施工了华凯公司发包的工程，但华凯公司已将涉案工程款向远大公司结算并支付(扣除质保金)，远大公司已将该工程款支付给杨传武、杜宗存，其中包含抵购房款的3272705元工程款，后该案以(2018)鲁0481民初1440号民事判决书判决认定杨传武、杜宗存系合伙关系，杜宗存自认收到远大公司支付的工程款，杨传武与杜宗存之间的合伙纠纷可另行解决，杨传武要求远大公司、华凯公司支付拖欠工程款4074580元及利息，无事实和法律依据，不予支持，对原告杨传武的诉讼请求予以驳回。后杜宗存对该判决不服，向枣庄市中级人民法院提起上诉，但未在期限内交纳二审案件受理费，枣庄市中级人民法院以(2020)鲁04民终836号民事裁定书裁定：该案按上诉人杜宗存自动撤回上诉处理，一审判决即(2018)鲁0481民初1440号民事判决书自本裁定书送达之日起发生法律效力。一审法院认为，根据原告的诉请及被告、第三人的答辩，本案争议的焦点问题为，一、对涉案厂区房屋是否为杨传武、杜忠存共有；二、杜宗存、颜海波、华凯公司签订的《商品房买卖三方协议》的效力如何认定。对于争议焦点一，该院认为，共有是指两个或两个以上的民事主体对于同一标的物共同享有所有权，是基于共同生活、共同生产、共同经营而发生的相同性质或不同性质的所有权之间的联合。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案原告与被告杜宗存合作以远大公司名义承揽施工华凯公司发包的中国玻璃城钢结构厂房工程，二人实为合伙关系。对于远大公司与华凯公司签订的抵购房款协议书、杜宗存与华凯公司签订的商品房订购协议，从合同实质内容上看应是一种代物清偿，即华凯公司以其建设的华凯绿建智慧产业园中的A1C1-2号厂区代替对所欠远大公司工程款的清偿，远大公司亦指定杜宗存实际受领了该代物清偿。因原告与被告杜宗存系合伙关系，双方对合伙期间的出资比例、利润分配和亏损分担等事项并未作出明确约定，依照《中华人民和国民法通则》第三十二条第二款“合伙经营积累的财产，归合伙人共有”的规定，该厂区房屋实为杨传武、杜宗存合伙经营积累的财产，应为杨传武、杜宗存共有。杨传武主张该厂区厂房为杨传武、杜宗存共有，该院依法予以支持。对于杜宗存、颜海波、华凯公司签订的《商品房买卖三方协议》的效力问题，该院认为，《中华人民共和国物权法》第九十七条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”本案中，杜宗存未经杨传武同意，擅自处分共有房屋，侵犯了杨传武的共有权利，构成无权处分。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”该条文确认了无权处分行为若无其他效力瑕疵，所订立的买卖合同应为有效，但所有权变动的效力待定。本案杜宗存、颜海波、华凯公司签订的《商品房买卖三方协议》系其真实意思表示，内容并未违反法律或行政法规的强制性规定，亦无证据证明杜宗存、颜海波、华凯公司具有恶意串通损害杨传武合法权益的情形，故该协议合法有效。现杨传武主张该协议无效，该院不予支持。综上所述，根据《中华人民和国民法通则》第三十二条第二款，《中华人民共和国物权法》第九十七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、华凯绿建智慧产业园A1C1-2厂区房屋(推广名：中国玻璃城)由原告杨传武与被告杜宗存共有；二、驳回原告杨传武的其它诉讼请求。案件受理费100元、财产保全费5000元，由被告杜宗存负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依据在卷证据及已经发生法律效力的(2018)鲁0481民初1440号民事判决能够认定，杨传武、杜宗存系合伙关系，合伙承揽华凯公司与曲阜远大集团工程有限公司于2013年12月30日签订的《建设工程施工合同》范围内的工程。涉案A1C1-2厂区房屋(推广名：中国玻璃城)系华凯公司以该房屋抵偿上述工程的部分工程款，曲阜远大集团工程有限公司指定杜宗存领受该房屋。杨传武、杜宗存系合伙关系，但现有证据不能证明杨传武、杜宗存对合伙期间的出资比例、利润分配和亏损分担等事项作出明确约定，也没有证据证明双方已经清算，合伙经营积累的财产，归合伙人共有，涉案A1C1-2厂区房屋为清偿涉案工程款所得，一审法院认定为杨传武、杜宗存共同共有正确，本院予以支持。上诉人颜海波主张一审程序违法，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人颜海波的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人颜海波负担。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 王 锋审判员 邵明伟二〇二一年五月二十二日书记员 张 婕