辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终3218号上诉人（原审原告、反诉被告）：鞍山市双鼎商品混凝土有限责任公司，住所地鞍山市千山区黄岭子村。法定代表人：栾家洪，经理。委托诉讼代理人：边万红，辽宁钢城正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：南通苏中建设有限公司，住所地海安市海安镇黄海大道中**。法定代表人：臧正华，董事长。委托诉讼代理人：翟超，辽宁卫尊律师事务所律师。上诉人鞍山市双鼎商品混凝土有限责任公司（以下简称双鼎公司）与上诉人南通苏中建设有限公司（以下简称南通公司）因买卖合同纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院(2019)辽0304民初3912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。双鼎公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、由南通公司承担诉讼费用。事实和理由：一审法院适用法律程序错误，事实认定不清，釆信了存有严重违法程序的鉴定意见，做出了严重错误的一审判决。一、一审法院受理南通公司提出的反诉，违反了法律规定程序，南通公司提出反诉时间是在司法鉴定后的第二次开庭即将结束时才提出的，庭后才补交的反诉费，显然已过提出反诉的法定期限。另外，案涉房屋早已竣工验收并实际交付使用十年，业主也已经大量入住八到九年，这足以证明该案涉房屋质量已符合国家建筑标准要求的，而对于已经实际验收并实际入住的房屋，再以该入住房屋质量纠纷提出诉讼（反诉）的，人民法院不应给予立案受理。二、一审判决采信了严重违反程序的鉴定结论，做出的判决是错误的。1、鉴定单位超越了委托事项进行了鉴定，司法鉴定委托书的委托是对承建楼房的商砼是否符合国家标准进行鉴定，而鉴定机构将其变更为涉案混疑土爆裂原因，混凝土中的含量是否符合国家标准，显然与法院委托的事项不一致，该鉴定意见不应该被法院采纳；2、鉴定取样过程不规范没有先铲除掉取样的外墙皮，也没有将外墙皮清洗干净再钻孔取样。因为在粉刷的墙皮中含有大量白灰，白灰中含有玻璃硅酸钠及铝酸钠，明显增加了检材中钠钾（碱物质）的含量。如果供应的混凝土按检验报告中所言的碱含量的超标程度，则该混凝土早已达不到相应强度，该楼房也应当是危楼，存在必须拆掉可能。然而建设单位对该房屋进行的竣工验收时经有关部门的鉴定，该楼混凝土符合验收标准，从这一点也佐证了双鼎公司提供浇筑的混凝土（楼房），在竣工验收时质量是符合国家标准的。3、双鼎公司供应的混凝土是双方约定的执行标准，即按：执行GB/T14902-2012《预拌混凝土》国家标准执行，鉴定机构应按此标准对取样进行鉴定，但鉴定机构却未按此标准进行鉴定，所做出的鉴定结论显然是错误的，且是极其存有严重的片面性和不科学性，不按双方当时约定标准做出的“鉴定意见”法院是绝不应采纳的。三、反诉的事实不清，证据不足，且其所举证据不具有真实性、关联性和合法性。1、南通公司作为施工方，按照买卖合同约定的货物数量质量验收了双鼎公司提供的混凝土，当时并未提出任何质量异议，双鼎公司已经向南通公司提供了该混凝土的质量合格证及鞍山质检部门的检测报告，这些证据足以证明双鼎公司提供的混凝土无质量问题。2、鉴定机构仅针对墙面爆点处进行勘验，但墙面爆点问题仅仅是极其个别的现象，形成的原因也极其复杂，并非由于双鼎公司提供货物质量不合格所致，据专业人士讲，导致墙面出现爆点的原因，主要是因为未注意商砼在浇筑后的养生、养护上，混凝土浇筑后，需要遵循科学的养护方式，否则将会严重影响混凝土的功能，产生裂缝、爆点现象也是常有的事，案涉房屋出现的爆点原因，在没有排除非养护不当所造成的。3、双鼎公司提供给法庭的验收报告是正确的，该报告是双鼎公司与开发商双方对该小区商砼的质量问题共同作的报告，体现了客观真实性，足以证明提供的混凝土是符合质量要求的，因为工程质量是否合格是开发商最终有权决定的，基于此，开发商对该小区的工程质量确认为达标，才有了房屋销售和业主的居住。4、南通公司一审中所提的反诉理由不成立。南通公司曾在一审中举出爆点赔偿的若干证据，双鼎公司认为该证据与本案没有关联性，真实性更无从谈起，合法性不存在。综上，案涉工程早已进行了峻工验收，业户也早入住近十年，足以证明双鼎公司提供的混凝土质量是符合标准的，而南通公司却故意拖延履行合同义务已经构成违约，应予承担违约责任，南通公司的反诉已超过其举证期限，法院受理是错误的，所举的证据不具有真实性、关联性和合法性，望二审法院予以改判。南通公司辩称，1、南通公司在原审中提出的反诉符合民诉法解释二百三十二条规定，双鼎公司此观点没有法律依据。2、关于鉴定结论程序问题，鉴定事项与南通公司申请事项一致，鉴定取样过程有各方当事人在场进行监督，但双鼎公司在现场未就取样程序及事项提出异议，按照国家标准双鼎公司提供的商砼不符合国家相关标准中对混凝土所含物质含量的标准，其中碱物质含量超过国家标准。3、南通公司反诉请求及事实有证据证明，且通过鉴定报告显示，导致出现爆子现象的原因是因为混凝土含物质超标，与南通公司混凝土后期养护没有关系。4、双鼎公司提供的工程验收报告仅能证明工程所使用的混凝土强度符合验收标准，但验收报告中并未体现混凝土含物质符合国家标准，因此无法证明其所供应的混凝土系符合国家标准的合格产品。南通公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第二项、第三项；2、改判双鼎公司赔偿南通公司经济损失455100.88元；3、改判双鼎公司向南通公司支付违约金3432732元，合计3887832.88元；4、本案一、二审诉讼费、鉴定费由双鼎公司承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，存在以下错误。1、原审判决认定的案件争议焦点存在错误。就本诉而言，双鼎公司提出的诉求请求超过诉讼时效，且依据合同约定，双鼎公司所供混凝土不合格，南通公司有权拒付相应款项，但原判决未对本诉争议焦点进行确认并进行审理，而是仅归纳了反诉部分的争议焦点，但就反诉而言，南通公司认为争议焦点应当为（1）混凝土质量是否符合国家标准要求，（2）南通公司是否存在损失，该损失是否由双鼎公司供应的混凝土不符合标准导致，（3）双鼎公司是否应按照合同约定就其提供不合格混凝土导致南通公司损失承担赔偿责任，（4）双鼎公司是否应当依照双方合同约定向南通公司支付违约金。原审法院未能准确全面总结案件本诉及反诉的争议焦点，导致案件事实未能查明。2、原审法院驳回双鼎公司诉讼请求的理由未予明确认定，依据合同约定，双鼎公司提供不合格混凝土，南通公司有权拒付相应货款，且原审中南通公司已就双鼎公司诉求超出诉讼时效提出答辩意见，但原审法院对此并未进行查明，亦未对驳回双鼎公司诉求的理由进行认定存在错误。3、原审判决以双鼎公司诉求的货款抵顶南通公司损失的认定及判决结果存在错误。双鼎公司的诉求超过诉讼时效，已经丧失胜诉权，即便不考虑诉讼时效，依据合同约定，双鼎公司亦无权向南通公司主张权利，原审法院不应以双鼎公司超过诉讼时效的无效权利抵顶上诉人合法有效的权利。4、原审法院以南通公司已主张实际损失，不得再主张违约金的认定违反法律规定，原审法院在认定双方合同效力的同时，又对合同的违约条款予以否认存在的严重错误，原审判决认定南通公司与双鼎公司签订的《商品混凝土购销合同》合法有效并受法律保护，但对于合同约定南通公司在双鼎公司供应不合格混凝土时有权要求损害赔偿并支付违约金的约定却不予认定存在明显矛盾。南通公司认为，在合同合法有效且合同条款不违反法律强制性规定的情况下，双方应当严格按照合同约定履行各自权利义务，因此，在双鼎公司存在违约行为情况下，其依法应当按照合同约定承担全部违约责任，赔偿南通公司损失并支付违约金，此外，混凝土的碱骨料的反应是一个漫长的过程（约30年左右），本案审理过程中，案涉工程的爆子、爆灰情况仍在持续发生，南通公司保留继续向双鼎公司追偿的权利。5、原审法院在双鼎公司未提出调整违约金申请的情况下，以违约金过高为由对违约金进行调整违反法律规定，依据《合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，违约金的调整应由当事人申请，而非法院主动审查，原审法院在双鼎公司未提出申请且未向法庭提交任何证据证明违约金过高的情况下，主动对违约金进行调整违反法律规定。6、原审遗漏了对鉴定费用承担的处理，本案经司法鉴定，并由南通公司先行支付了鉴定费用，在鉴定结论显示双鼎公司提供混凝土不符合国家标准的情况下，该部分费用应由双鼎公司承担，但原审判决中却对此部分未予处理，导致南通公司损失。二、原审适用法律错误。原审法院未能正确适用《民法总则》、《合同法》等相关法律的规定，导致案件存在诸多错误，严重侵害南通公司合法权益。综上，本案中，南通公司严格按照合同约定履行各项义务，双鼎公司的诉讼请求已经超过诉讼时效，不应予以保护，且违反合同约定，提供不符合国家标准的混凝土造成南通公司经济损失，依法应当按照合同约定承担违约责任。原审法院错误认定案件事实，严重侵害南通公司合法权益，故请求法院依法查明事实，支持南通公司的上诉请求，维护南通公司的合法权益。双鼎公司辩称，1、对于南通公司提出的本案争议焦点应为混凝土质量是否符合国家标准要求，双鼎公司认为争议焦点系原审法院在听取了南通公司起诉意见及双鼎公司答辩意见才归纳了争议焦点，并且法官在总结争议焦点后向双方征询意见，但南通公司没的提出有关争议焦点存疑的意见。2、关于混凝土质量问题，鉴定机构的鉴定意见与鞍山中院委托的鉴定事项是不相符的，所委托与所鉴定的事项是背离的，且鉴定机构扭曲了鞍山中院的鉴定事项，另双鼎公司供应的混凝土有南通公司委托的鞍山建设工程质量检测中心检验报告，检验标准符合国家规定标准，故法院应当支持双鼎公司在原审中的诉求。双鼎公司向一审法院起诉请求：判令南通公司立即给付商砼款410697.4元，承担违约金221778元，合计632475.4元，并承担诉讼费。南通公司向一审法院反诉请求：要求双鼎公司赔偿南通公司455100.88元经济损失，同时按照合同的约定赔偿南通公司违约金3432732元。一审法院认定事实：2009年5月14日，双鼎公司与南通公司签订《商品混凝土购销合同》，双鼎公司为南通公司施工的新世界花园一期工程提供预拌混凝土，混凝土的质量按照GB/T14902-2003标准执行；结算方式：每月30日核对砼小票方量，主体封顶后一个月内核对总量，支付款至70%，余款30%承兑汇票支付，2010年5月支付60%，12月份支付40%，供方收到货款后同时开具相应的正式税票；违约责任中约定：如供方提供的砼质量不合格，供方必须赔偿给需方造成的直接经济损失，需方可拒绝结算不合格砼货款，并处以相应货款10%的违约金。上述合同签订后，双方履行了各自的合同义务。双方实际发生货款总额为34738017.40元，南通公司给付34327320元，截止目前现南通公司尚有410697.40元货款未付。南通公司未付款的理由是，双鼎公司提供的混凝土于2012年12开始出现墙体楼板爆裂、掉渣现象。为此南通公司在庭审中向该院提出司法鉴定，申请对双鼎公司提供的混凝土质量是否合格予以鉴定。该院准许了南通公司的申请。2020年5月21日，盖乐普科技有限公司对涉案的混凝土予以司法鉴定，鉴定结论为：涉案工程混凝土爆裂原因是混凝土中的碱含量和骨料碱活性均超过国家规范的限值要求，引起了混凝土的碱骨料反应；混凝土的碱含量不符合国家规范要求。针对上述鉴定意见，双鼎公司提出以下几点意见：1、鉴定单位超越了委托事项进行了鉴定，司法鉴定委托书的委托项目是对南通公司承建的楼房的商砼是否符合国家标准进行鉴定，而鉴定公司将其变更为涉案混凝土爆裂原因，混凝土中的碱含量是否符合国家标准，显然与法院委托的事项不一致，故该鉴定意见不应该被法院采纳；2、鉴定取样过程不规范，没有先铲除掉取样的外墙皮，也没有将外墙皮清洗干净再钻孔取样。因为在粉刷的墙皮中含有大量白灰，白灰中含有水玻璃硅酸钠及铝酸钠，增加了检材中钠钾的含量。如果双鼎公司供应的水泥如检验报告中所言的碱含量超过国家标准十倍以上，该混凝土早已达不到相应强度，该楼房也应当是危房，而建设单位对该房屋进行竣工验收时经有关部门的鉴定，该楼房符合竣工验收标准，从这一点有佐证了双鼎公司供应的混凝土是符合国家规定标准的；3、双鼎公司供应的混凝土是执行GB/T149022012《预拌混凝土》国家标准，鉴定机构应按此标准取样鉴定，而鉴定机构未按此标准进行鉴定，该鉴定意见法院不应采纳。另查，因双鼎公司提供的混凝土出现爆裂、掉渣现象，业主找到南通公司进行处理修复，为此南通公司支付维修费用455102.88元。庭审中南通公司提供了有业主签字确认的维修费204187元、由双鼎公司工作人员确认的维修费20850元，有物业公司代为修复后向南通公司扣款27835.88元，有南通公司自行维修后，支付的人工费及材料费发票202230元。一审法院认为，依法建立的合同关系受法律保护。该案双鼎公司与南通公司建立了混凝土买卖的合同关系。双鼎公司于2009年始至2014年为南通公司施工的新世界花园一期工程提供混凝土，至今南通公司有410697.40元货款未付，南通公司未付款的理由为双鼎公司提供的混凝土存在质量不达标的问题，并使其产生了经济损失。为此南通公司向双鼎公司提出了反诉请求。至此涉案的混凝土是否存在质量问题，南通公司是否真实存在经济损失，是该案的争议之焦点。庭审中南通公司对涉案的混凝土是否存在质量问题提出了司法鉴定，该院依法委托盖乐普科技有限公司予以鉴定。2020年5月21日，盖乐普科技有限公司出具鉴定被告，结论为：涉案工程的混凝土爆裂原因是混凝土中的碱含量和骨料碱活性均超过国家规范的限值要求，引起了混凝土的碱骨料反应，混凝土的碱含量不符合国家规范要求。该院依据该鉴定意见，确认双鼎公司提供的涉案混凝土存在质量问题。关于庭审中双鼎公司提出鉴定报告超越委托事项、鉴定取样不规范、鉴定标准不符合合同约定的辩解。该院认为，在鉴定过程中，双鼎公司与南通公司均参与了取样过程，如果在取样过程中有不规范的操作，双鼎公司应当及时提出并制止，在报告出具后再行提出取样不规范，双鼎公司的辩解显然使该院无法采信。另该报告的鉴定事项及鉴定标准并无不当之处。在另双鼎公司提供的混凝土存在爆裂事实的本身就足以说明其存在质量问题。综上，双鼎公司对鉴定报告提出的异议，该院不予采信。关于南通公司提出的反诉请求一节。因双鼎公司确实提供了质量不合格的混凝土，为此给南通公司造成的经济损失，双鼎公司理应予以赔偿。现南通公司提供了因为涉案混凝土的爆裂，使己方产生实际损失455100.88元的相关证据，因该证据有业主签字部分、有双鼎公司工作人员签章确认部分、有物业公司签字确认部分、有南通公司自行修复产生的材料人工费部分，该院对该证据的真实性予以确认，对南通公司的该项反诉请求予以支持。关于双鼎公司质疑南通公司如上费用损失是否基于涉案混凝土的质量问题所产生一节。该院认为，双鼎公司提供的混凝土确属存在爆裂、掉渣的质量问题，有质量问题，势必会出现维修法律后果，双鼎公司未向该院提供任何证据证明己方已经实施了事后维修的义务，故该院对南通公司的维修事实予以采信，对双鼎公司以上异议因未提供合理有效证据予以证明而不予采信。关于南通公司要求双鼎公司按照合同中约定“如供方提供的砼质量不合格，需方可对供方处以相应货款10%的违约金”的条款，赔偿己方3432732元违约金一节。该院考虑该约定实属过高，按照相关法律规定，应当予以调整，现南通公司已经主张了实际损失，故该院对南通公司再行主张违约金的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”、第一百一十三条一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”之规定，判决：一、驳回双鼎公司要求南通公司给付货款的请求；二、双鼎公司给付南通公司实际损失款80700.48元(实际发生损失款455100.88元一剩余未付货款410697.40元+司法鉴定费36297元)；三、驳回南通公司其它诉讼请求。以上应付款项，应于判决生效后十日内一次付清。如未按判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金”的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10125元，由双鼎公司承担；反诉案件受理费37903元，由南通公司承担33355元，双鼎公司承担4548元。二审中，当事人围绕上诉请求提交了新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。南通公司提交的证据是：1、新世界中国鞍山物业公司向南通公司2020年9月27日发出的备忘录《关于新世界一期A组团3、4、8、9号楼爆灰问题维修事宜》，欲以证明案涉工程所使用的混凝土存在爆灰爆子现象，自2012年至今仍然持续发生；2、检测报告一份，欲以证明检验的项目为混凝土强度，不能证明混凝土是否存在其他质量问题。双鼎公司质证认为，南通公司承建的房屋是否继续存在爆灰问题，不能仅以物业公司备忘录作为定案依据，房屋爆灰是多因一果，鉴定意见书明显违背法院委托鉴定事项及鉴定取样程序的规定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于双鼎公司上诉提出一审受理南通公司反诉违反法律规定一节。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”的规定，南通公司在一审期间提出反诉请求，一审法院受理南通公司反诉符合法律规定。关于双鼎公司上诉提出一审采信鉴定结论错误一节。因南通公司针对双鼎公司提供的混凝土在后续使用中出现的爆灰、爆子等问题进行质量鉴定，法院依法选定了具有资质的鉴定机构，鉴定机构采样时双方均到场，一审法院对鉴定机构出具的鉴定结论予以采信并无不当。故对双鼎公司提出的上诉理由，本院不予支持。关于南通公司上诉提出原审认定事实不清存在错误的上诉理由。对南通公司提出一审法院归纳的争议焦点导致案件事实不清一节。一审根据双方诉称和答辩意见归纳案件争议焦点并无不当，亦不影响对案件事实的认定。对南通公司提出双鼎公司起诉超过诉讼时效一节。双方在实际履行混凝土购销合同过程中，因对于混凝土的质量是否存在问题存在持续的发函、处理过程，南通公司未付尾款的事实不能证明双鼎公司放弃了主张索要尾款的权利，故一审对于南通公司提出超过诉讼时效一节未予支持并无不当。关于南通公司提出一审主动对违约金标准予以调整违反法律规定一节。本院认为，本案涉及的混凝土已经实际使用在工程中，且整个工程已经验收并交付使用，双鼎公司供应的混凝土出现问题的仅是其中的部分，并非整体均存在爆灰现象，其他未出现问题的部位不能认定为质量存在问题，结合双方合同约定的违约条款，因不合格砼货款的数额不能确定，该条款约定相应货款的违约金亦无法确定。一审根据双鼎公司提供的混凝土存在质量问题，导致南通公司支付维修等费用给南通公司造成的实际损失，判决由双鼎公司赔偿南通公司实际支出的损失数额，是对双鼎公司履行合同中违约事实的处理。关于南通公司一审遗漏鉴定费用的承担一节。一审判决后，已经作出补正裁定，确定了鉴定费的承担。故对南通公司提出的各项上诉理由，本院不予支持。综上所述，双鼎公司和南通公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37903元，由上诉人鞍山市双鼎商品混凝土有限责任公司负担；二审案件受理费37903元，由上诉人南通苏中建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曾 桂审判员 许爱军审判员 张 雪二〇二〇年十一月九日书记员 王 娇