湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂06民终2864号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司滑县支公司。住所地：滑县道口镇滑州路西路南。负责人：李世彬，经理职务。委托诉讼代理人：刘卫强，河南銨和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张俊杰，男，2010年6月17日出生，汉族，住襄阳市高新区。法定代理人：张某（张俊杰之父），男，1987年11月28日出生，汉族，住襄阳市高新区。法定代理人：刘某（张俊杰之母），女，1990年1月2日出生，汉族，住襄阳市高新区。委托诉讼代理人：李欢，湖北道博（襄阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常相国，男，1978年9月28日出生，汉族，住河南省安阳市文峰区。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司滑县支公司（以下简称中国人寿滑县支公司）因与被上诉人张俊杰、常相国机动车交通事故责任纠纷一案，不服襄州区人民法院（2017）鄂0607民初2408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人中国人寿滑县支公司的委托诉讼代理人刘卫强，被上诉人张俊杰的委托诉讼代理人李欢到庭接受询问。本案现已审理终结。中国人寿滑县支公司上诉请求：依法撤销（2017）鄂0607民初2408号民事判决，依法发回重审或改判。事实和理由：一、原审法院未查清案外人、本次事故肇事司机杜小丽的代驾行为。二、原审法院不得将《伤残鉴定意见书》作为本案的定案依据。1.该鉴定系张俊杰方自行委托，上诉人未参与鉴定，程序违法。2.申请鉴定的时机应在原发性损伤及其与之确有关系的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行。本案有后续治疗费用的鉴定申请，那么鉴定时机就未达到。三、本案在计算伤残赔偿金中不应当采用城镇标准计算。1.本案事故的发生地是在古驿××村××组路段，证明被上诉人及父母在该村居住。2.事故发生后，被上诉人在住院时向医疗机构陈述，住院病历首页登记的基本信息是在古驿××村××组居住，张俊杰在小营永乐幼儿园上学，应采用农村标准计算伤残赔偿金。3.张俊杰向原审法院提供的孙庄居委会证明本身存在瑕疵，不应采信。张俊杰未提供租赁房屋的权属证明、租赁合同及其在该房屋居住时缴纳的房租及水电气等费用证明，也未证明该房屋系城镇房屋。没有提供暂住证、居住证等。三、原审法院后续治疗费认定事实不清，不应当支持。1.后续治疗费用属于医疗费用，该费用并未实际产生，应当等实际产生时与医疗费用确定时一并主张。2.医疗机构出具的证明，一般是出院时由住院医院出具的，本案诊断证明是出院后3个月才出具，且医师签字不是张俊杰的主治医师，也没有说明需要8000元的依据。3.鉴定意见书的结论也是错误的。四.鉴定费用依据保险合同的约定，上诉人不应承担。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律错误。张俊杰答辩称：1.上诉人描述的法律关系有问题，杜小丽与车主并非代驾公司的有偿代驾法律关系，而是帮工关系，应当由被帮工人即常相国承担此次保险赔偿不足的责任。根据最高院关于道路交通解释第16条，交通事故中保险公司的赔偿顺序是交强险和商业三者险先行赔偿，不足部分才由侵权人赔偿，所以张俊杰是否放弃由侵权人赔偿的不足部分与保险公司无关。2.张俊杰提供有襄阳职业技术学院做的司法鉴定书，在委托程序、鉴定时机上没有任何违反法律禁止性规定的情况。若对鉴定意见不予认可，上诉人可以提出合理的重新鉴定理由，由法院进行裁判是否同意重新鉴定。3.关于城镇赔偿标准，张俊杰一审庭审中已提供实际居住地等信息，庭后房东也对租房情况在法院做笔录证实租住事实，被上诉人父亲提供误工证明等相关证据，已形成完整证据链，被上诉人居住地、生活消费来源地均脱离农村。4.后期治疗费用问题，一审判决已明确10000元是由8000元的面部整形费和鉴定意见作出的骨科医疗后续作业费2000元组成，根据相关法律规定，医疗机构及鉴定结论确定必然发生的费用可以与医疗费一并赔偿。常相国未向本院提交答辩意见。张俊杰向一审法院起诉请求：一、判令中国人寿滑县支公司对张俊杰的交通事故损失123504.94元在交强险及商业险限额内予以赔偿；二、判令常相国对超出保险赔偿限额部分承担赔偿责任；三、本案诉讼费用由中国人寿滑县支公司、常相国负担。一审法院认定事实：2016年7月15日，案外人杜小丽驾驶豫Ｒ×××**“北京现代”牌小型轿车，由新野往襄阳方向行驶，行至207省道襄州区古驿××村××组路段，与行人即本案原告张俊杰发生碰撞，致原告受伤。原告受伤后被送往襄阳市风医院救治，并于当天转至襄阳中心医院治疗，经诊断本次事故造成原告张俊杰做下肢桡骨骨折并伴随骨骺滑脱、额面部多发骨折、眼部外伤、多处软组织损伤，住院治疗32天，原告共花医疗费38732.94元。医嘱：加强营养、注意休息；避免左侧面部受力；患者面部疤痕可半年后行整形修复治疗；定期复查；不适随诊。2016年7月28日，经襄阳市公安局襄州区分局交通警察大队襄州（交）认字［2016］第A0710号道路交通事故认定书认定：杜小丽的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通事故安全法律、法规的规定，按照操作国防安全驾驶、文明驾驶。”之规定，此过错是造成事故的原因。认定杜小丽负本次事故的全部责任，张俊杰在本次事故中无责任。2016年11月3日，襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所出具鉴定意见书：张俊杰因交通事故致伤，左腕关节损伤伤残程度构成道路交通事故残疾拾（X）级。建议自鉴定之日起，后期骨科相关医疗费用（含左腕关节损伤作业疗法费用）约需人民币2000元；面部疤痕整形治疗费用以具体医疗证明件为准。原告为此花鉴定费1600元。事故发生后，常相国先行垫付32000元。原告在起诉时，将杜小丽列为被告，诉讼过程中，原告撤回对杜小丽的起诉。一审另查明：常相国所有的豫Ｒ×××**“北京现代”牌小型轿车在中国人寿财产保险股份有限公司滑县支公司投保了交强险和商业第三者责任险、不计免赔。保险金额分别为122000元和500000元。本案交通事故发生在保险期间内。一审还查明：张俊杰的父亲张某，母亲刘某。一家三口租住在襄阳市××新区孙庄社区赵明云的房屋内。张某在襄阳中路天通汽车测试技术有限公司工作。根据《中华人民共和国侵权责任法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及2017年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》的规定，原告因交通事故遭受的经济损失：医疗费38732.94元、后续治疗费10000元、护理费2280元（居民服务业标准26008元／年÷365天×32天）、交通费300元、住院伙食补助费640元（20元／天×32天）、营养费640元（20元／天×32天）、残疾赔偿金58772元、鉴定费1600元、精神损害抚慰金3000元，合计115964.94元。一审法院认为，公民享有健康权，侵害他人身体造成损伤的，应承担民事责任。案外人杜小丽违反交通安全管理法规驾车引发交通事故，致原告张俊杰受伤，负此事故的全部责任，应对原告张俊杰遭受的损失承担侵权责任。案外杜小丽受朋友即本案被告常相国请托帮助其开车，为此所造成的损害后果应当由车辆所有人即被帮助人常相国承担相应的民事赔偿责任。肇事车辆在被告人寿财保滑县公司投保了交强险及第三者责任保险及不计免赔险等，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，被告人寿财保滑县公司应在交强险责任赔偿限额范围内予以赔偿，对于超过交强险各分项赔偿限额的部分，被告人寿财保滑县公司应在第三者责任保险赔偿限额范围内负责赔偿，仍然不足的部分，由被告常相国承担。原告张俊杰主张的医疗费、后期治疗费、残疾赔偿金符合有关法律规定，本院依法予以支持。但其主张的护理费过高，本院按照相关法律规定仅支持其住院期间按照居民服务业标准计算的护理费为2280元。原告诉请赔偿交通费800元，本院结合本地交通现状及其伤情，酌情支持300元。原告诉请赔偿住院伙食补助费和营养费过高，本院依法分别核定为640元、640元。原告诉请赔偿精神损害抚慰金3000元过高，比较适当，依法予以支持。原告的诉讼请求超出本院核算的部分，本院不予支持。被告人寿财保滑县公司辩称愿在承保范围内承担原告武佳莹的合理损失的答辩意见，本院予以采纳。被告人寿财保滑县公司辩称不承担诉讼费、鉴定费，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”之规定，本院对其不承担鉴定费的答辩意见不予采纳，对其不承担诉讼费的答辩意见予以采纳。被告常相国先行垫付的32000元，应当予以返还。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、张俊杰因本案交通事故造成的损失：医疗费38732.94元、后续治疗费10000元、护理费2280元、交通费300元、住院伙食补助费640元、营养费640元、残疾赔偿金58772元、鉴定费1600元及精神损害抚慰金3000元，合计115964.94元。由中国人寿财产保险股份有限公司河南省分公司滑县支公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额范围内赔偿64352元（含精神损害抚慰金3000元），在第三者责任保险赔偿限额范围内赔偿51612.94元。上述应赔偿款项扣减常相国已经垫付的32000元，中国人寿财产保险股份有限公司河南省分公司滑县支公司实际应向张俊杰赔偿83964.94元。二、中国人寿财产保险股份有限公司河南省分公司滑县支公司在承保的交强险和商业三者险责任限额内赔偿常相国先行垫付的32000元。上述赔偿款项限于判决生效之日起二十日内付清。三、驳回张俊杰对常相国的其他诉讼请求。四、驳回张俊杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费998元，减半收取为499元，由常相国负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据最高院关于道路交通解释第16条，交通事故中保险公司的赔偿顺序是交强险和商业三者险先行赔偿，不足部分才由侵权人赔偿，所以张俊杰是否放弃由侵权人赔偿的不足部分与保险公司无关。张俊杰提供有襄阳职业技术学院做的司法鉴定书，在委托程序、鉴定时机上没有任何违反法律禁止性规定的情况。若对鉴定意见不予认可，上诉人可以提出合理的重新鉴定理由，由法院进行裁判是否同意重新鉴定。关于城镇赔偿标准，张俊杰一审庭审中已提供实际居住地等信息，庭后房东也对租房情况在法院做笔录证实租住事实，被上诉人父亲提供误工证明等相关证据，已形成完整证据链，被上诉人居住地、生活消费来源地均脱离农村。后期治疗费用问题，一审判决已明确10000元是由8000元的面部整形费和鉴定意见作出的骨科医疗后续作业费2000元组成，根据相关法律规定，医疗机构及鉴定结论确定必然发生的费用可以与医疗费一并赔偿。综上所述，中国人寿滑县支公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司滑县支公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋建立审判员  王剑波审判员  褚玉梅二〇一七年十二月六日书记员  王晓丹