湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)鄂09刑终272号抗诉机关湖北省孝感市孝南区人民检察院。上诉人（原审被告人）丁四平，男，1961年11月22日出生，汉族，初中文化，中共党员，孝感市孝南区三汊镇丁砦社区副主任，住孝感市孝南区。因涉嫌贪污罪，于2017年3月27日经孝感市孝南区人民检察院决定刑事拘留，同日由孝感市公安局孝南区分局执行，2017年4月7日经孝感市孝南区人民检察院决定取保候审；孝感市孝南区人民法院于2017年7月11日决定对其逮捕，2017年7月12日由孝感市公安局孝南区分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。辩护人周军涛，湖北高旻律师事务所律师。原审被告人丁文华，男,1968年2月17日出生，汉族，初中文化，中共党员，孝感市孝南区三汊镇丁砦社区党支部书记兼主任，住孝感市孝南区。因涉嫌贪污罪，于2017年3月27日经孝感市孝南区人民检察院决定刑事拘留，次日由孝感市公安局孝南区分局执行，2017年4月10日经孝感市人民检察院批准逮捕，2017年4月12日由孝感市公安局孝南区分局执行，2017年4月21日经孝南区人民检察院决定取保候审，2017年7月12日孝感市孝南区人民法院决定对其取保候审。原审被告人毛梅，女，1973年5月7日出生，汉族，初中文化，中共党员，孝感市孝南区三汊镇丁砦社区副主任兼报账员，住孝感市孝南区。因涉嫌贪污罪，于2017年3月23日经孝感市孝南区人民检察院决定刑事拘留，同日由孝感市公安局孝南区分局执行，2017年3月30日经孝感市孝南区人民检察院决定取保候审，2017年7月12日孝感市孝南区人民法院决定对其取保候审。湖北省孝感市孝南区人民法院审理孝感市孝南区人民检察院指控被告人丁文华、丁四平、毛梅犯贪污罪一案，于2017年10月9日作出（2017）鄂0902刑初217号刑事判决。孝感市孝南区人民检察院提出抗诉，被告人丁四平提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年12月15日公开开庭审理了本案。孝感市人民检察院指派检察员宋飞出庭履行职务。上诉人丁四平及其辩护人周军涛、原审被告人丁文华、毛梅到庭参加诉讼。经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定，本案现已审理终结。原判认定，2013年至2015年期间，湖北春晖物流股份有限公司、湖北圆融置业有限公司在征用孝感市孝南区三汊镇丁砦社区土地进行春晖物流园建设和新农村建设过程中，时任孝感市孝南区三汊镇丁砦社区书记兼村委会主任的被告人丁文华、村委会副主任丁四平、村委会副主任兼报账员毛梅，利用其在协助孝南区三汊镇政府从事土地征用补偿费用管理工作上的便利，共同商量决定，采取虚报冒领的方式套取土地补偿款共9笔合计218640元，并将该款存放于被告人毛梅在孝感农商银行开设的账号为81×××88的个人账户中。后被告人丁文华、丁四平、毛梅经共同商量决定以过年、过节费的名义，共同私分土地补偿款120000元，每人实得40000元，用于个人家庭开支，剩余98640元用于过年过节送礼、看望病人、购买办公用品、招待进餐等支出。分述如下：1.2012年8月30日，被告人丁文华、丁四平、毛梅经事先商量，虚报本村村民丁某1家土地面积1.35亩，虚报冒领补偿款20925元，并将该款存放于被告人毛梅开设的孝感农商银行个人账户；2.2013年3月6日，被告人丁文华、丁四平、毛梅经事先商量，虚报本村村民丁志春家土地面积0.98亩，虚报冒领补偿款17150元，其中发放丁志春家0.38亩的补偿款6650元，实际冒领土地补偿款10500元，并将该款存放于被告人毛梅开设的孝感农商银行个人账户；3.2013年4月3日，被告人丁文华、丁四平、毛梅经事先商量，虚报本村村民丁某4家族祖坟土地补偿面积4亩，土地补偿款及迁坟费用共计90000元，实际发放丁某4家族祖坟土地补偿款及迁坟费用77500元，实际虚报冒领土地补偿款及迁坟费用共计12500元，并将该款存放于被告人毛梅开设的孝感农商银行个人账户。4.2013年4月10日，被告人丁文华、丁四平、毛梅经事先商量，虚报本村村民黄某家土地面积0.87亩，虚报冒领补偿款15225元，并将该款存放于被告人毛梅开设的孝感农商银行个人账户；5.2013年4月28日，被告人丁文华、丁四平、毛梅经事先商量，虚报本村村民丁某2家土地面积1亩，虚报冒领补偿款17500元，并将该款存放于被告人毛梅开设的孝感农商银行个人账户；6.2013年4月28日，被告人丁文华、丁四平、毛梅经事先商量，虚报本村村民丁志先家土地面积1亩，虚报冒领补偿款17500元，并将该款存放于被告人毛梅开设的孝感农商银行个人账户；7.2014年2月28日，被告人丁文华、丁四平、毛梅经事先商量，虚报本村村民程某家土地面积2.83亩，虚报冒领补偿款49525元，并将该款存放于被告人毛梅开设的孝感农商银行个人账户；8.2014年2月28日，被告人丁文华、丁四平、毛梅经事先商量，虚报本村村民丁某3家土地面积2.86亩，虚报冒领补偿款61490元，并将该款存放于被告人毛梅开设的孝感农商银行个人账户；9.2014年12月31日，被告人丁文华、丁四平、毛梅经事先商量，虚报本村村民丁某2家土地面积0.77亩，虚报冒领补偿款18475元，其中发放丁某2家树苗款5000元，实际冒领补偿款13475元，并将该款存放于被告人毛梅开设的孝感农商银行个人账户。2010年12月至2016年10月期间，被告人丁四平与孝感市孝南区三汊镇民政办原主任沈某（另案处理）共谋，利用沈某负责申报、审核返乡退伍军人优抚管理工作的职务便利，以伪造虚假退伍军人档案、病历的手段，套取军人优抚款共31笔合计23015元，被告人丁四平将该款存放于中国农业银行账号为17496300460341014个人账户中，后被告人丁四平分7次取出军人优抚款23030元（含利息），用于个人和家庭开支。另查明，2017年3月27日，被告人丁文华在孝南区领导的陪同下到检察机关投案；被告人毛梅揭发他人套取危房改造资金的线索，从而得以侦破了其他案件。案发后，被告人丁文华、毛梅各退出赃款40000元，被告人丁四平退出赃款63030元。原判认为，被告人丁文华、丁四平、毛梅在丁砦社区土地征用补偿过程中，利用协助孝南区三汊镇政府从事土地征用补偿费管理工作上的便利，采取虚报冒领的方式套取土地补偿款218640元，三被告人各分得40000元据为己有，用于个人开支；被告人丁四平与孝南区三汊镇民政办原主任沈某共谋，利用其负责申报、审核返乡退伍军人优抚管理工作的职务便利，套取军人优抚款23030元，并据为己有，用于个人和家庭开支，三被告人的犯罪数额巨大，其行为均构成贪污罪。被告人丁文华、丁四平、毛梅当庭自愿认罪，如实供述自己的罪行，依法对其从轻处罚；三被告人积极退出分得的全部赃款，依法酌定从轻处罚；被告人丁文华具有投案自首情节，依法减轻处罚；被告人毛梅具有立功情节，依法减轻处罚。经审前社会调查，孝感市孝南区社区矫正局建议对被告人毛梅、丁文华适用非监禁刑。故原审法院决定对被告人毛梅、丁文华适用缓刑。据此，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十七条、第六十八条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院》第二条、第十九条，《最高人民法院、最高人民检察院》第二条、第三条之规定，判决：1、被告人丁文华犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币100000元（罚金于本判决生效后30日内缴纳，已缴纳80000元）；2、被告人丁四平犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月12日起至2020年6月29日止，已扣减先行羁押期12日。罚金于本判决生效后30日内缴纳）；3、被告人毛梅犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币100000元（罚金于本判决生效后30日内缴纳，已缴纳80000元）；4、对被告人丁文华已退出的违法所得40000元、被告人丁四平已退出的违法所得63030元、被告人毛梅已退出的违法所得40000元，依法予以没收，由收缴机关上缴国库；剩余赃款98640元继续向被告人丁文华、丁四平、毛梅追缴。抗诉机关的抗诉理由是：1、一判决认定事实错误。在案证据显示，三被告人合谋将218640元征地补偿款套出后，三被告人合谋将上述款项中的120000元以过年过节费的名义予以私分，三被告人将剩余的98640元用于村集体过年过节送礼、看望病人、购买办公用品、招待进餐等集体支出的行为应当定性为村干部集体违纪行为，不应认定为三被告人的贪污犯罪数额。2、被告人丁文华、丁四平、毛梅共同贪污征地补偿款120000元，数额较大，应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。原判量刑过重。孝感市人民检察院支持刑事抗诉意见书提出的意见是：1、一审判决认定事实错误。三原审被告人私分了120000元，剩余98640元用于过年过节送礼、看望病人、购买办公用品、招待进餐等支出。起诉书也没有将98640元作为三原审被告人贪污的数额进行指控。98640元应视为违纪行为。2、一审判决适用法律不当，量刑不当。三原审被告人的贪污数额均在200000元以下，属于贪污数额较大，均应在三年以下有期徒刑内量刑，一审判决对三原审被告人量刑均过重。上诉人丁四平提出的上诉理由是：1、一审法院认定上诉人共同贪污的数额为218640元错误，适用法定刑错误。上诉人与他人共同贪污的数额为120000元，加上贪污的民政款23030元，上诉人共计贪污143030元，应认定为数额较大，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。一审法院判处上诉人3年有期徒刑，并处罚金200000元错误。2、上诉人到供述征地补偿款的行为符合自首的量刑情节。一审判决没有认定上诉人有自首情节是错误的。3、上诉人在共同犯罪中属于从犯，应当从宽量刑，才能体现罪刑相适应。4、上诉人及被告人丁文华、毛梅积极退出全部赃款，具有从轻处罚的量刑情节，依法应当考虑从轻处罚。请求：改判上诉人缓刑。丁四平的辩护人发表了相同的辩护意见。本案二审期间，上诉人丁四平、原审被告人丁文华、毛梅均未提供新证据。经审理查明，原判认定的事实有经庭审举证、质证的以下证据：1、证明、情况说明、孝南区三汊镇委员会办公室文件、招商协议书、合同书、湖北春晖粮食现代物流园、湖北圆融置业有限公司资金拨付凭证复印件、三汊镇财政所将征地款拨付至三汊镇经管站的会计凭证复印件、户名为毛梅湖北孝感农村商业银行股份有限公司账户明细单、三汊镇丁砦村会计凭证复印件、虚报土地的款项去向明细表、三汊镇丁砦村村委会证明、中共孝南区三汊镇委员会文件、中国工商银行凭证复印件、办案说明、三汊镇纪委情况说明、户名为丁四平银行账户明细单、带病回乡退伍军人定期定量生活补助申请表、诊断书、申请书、三汊镇丁砦村村民委员会证明、关于丁四平到案情况说明、孝南区社矫局调查评估意见书等书证；2.证人丁某1、程某、丁某2、张某1、丁某3、黄某、丁某4、唐某、张某2、张某3、沈某的证言；3.视听资料光盘14张；4.被告人丁文华、丁四平、毛梅的供述等证实。上述证据经审查，真实合法，相互印证，足以证明原判认定的事实，本院予以确认。本院对抗诉机关的抗诉理由和上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见综合评判如下：关于贪污数额的认定，经查，丁文华、丁四平、毛梅作为村干部在协助政府管理土地征用补偿费用的过程中，采取虚报冒领的手段，套取超额土地补偿费用，因这种情况实质上是利用公务便利侵吞了国家财产，故构成贪污罪。土地补偿款218640元均属于贪污的数额。关于上诉人是否有自首情节，经查，被告人丁四平是在办案单位工作人员电话传唤其到孝南区检察院的情况下，其在孝南区三汊镇政府大院等候期间被办案单位抓获，其不具有自首情节。关于丁文华、丁四平、毛梅在共同犯罪中的地位和作用，经查，采取虚报冒领的方式套取土地补偿款是丁文华提出来的，丁四平、毛梅表示同意。虚报冒领总金额为218640元。而丁四平提出私分土地补偿款，丁文华决定，毛梅予以发放，三被告人共同私分土地补偿款120000元。本案中三被告人犯罪地位、作用相当，均为主犯。关于原判对三被告人量刑是否过重，经查，丁四平、毛梅当庭自愿认罪，如实供述自己的罪行，依法从轻处罚，被告人丁文华、丁四平、毛梅积极退出分得的全部赃款，依法酌定从轻处罚；被告人丁文华具有投案自首情节，依法减轻处罚；被告人毛梅具有立功情节，依法减轻处罚；原审法院决定对被告人毛梅、丁文华分别适用缓刑，并处罚金100000元，对丁四平判处有期徒刑三年，并处罚金200000元。原判对被告人丁文华、丁四平、毛梅量刑适当。本院认为，上诉人丁四平伙同原审被告人丁文华、毛梅利用协助孝南区三汊镇政府从事土地征用补偿费管理工作上的便利，采取虚报冒领的方式套取土地补偿款218640元，三人各分得赃款40000元，余款用于请客送礼等不正当支出；上诉人丁四平与孝南区三汊镇民政办原主任沈某共谋，利用其负责申报、审核返乡退伍军人优抚管理工作的职务便利，套取军人优抚款23030元，用于个人和家庭开支，上诉人丁四平、原审被告人丁文华、毛梅的行为均构成贪污罪。抗诉机关的抗诉理由均不能成立。上诉人丁四平及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  罗亚东审判员  鲁 莉审判员  黎艳平二〇一七年十二月二十九日书记员  张 乐