湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终6631号上诉人（原审原告）：重庆福满福餐饮管理有限公司，住所地重庆市北部新区青枫北路**（拓展区**凤凰**第**）。法定代表人：黄春，总经理。委托诉讼代理人：王晓，湖南闻胜律师事务所律师。。被上诉人（原审被告）：金雪娇，女，1989年6月9日出生，汉族，住，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区/div>委托诉讼代理人：刘应德，湖南揽胜律师事务所律师。上诉人重庆福满福餐饮管理有限公司（以下简称福满福公司）因与被上诉人金雪娇劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0102民初19213号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。福满福公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.本案诉讼费由金雪娇承担。事实与理由：一、本案一审违法法定程序。根据法律规定，当事人申请证人出庭，应在举证期限届满之前提出。而金雪娇搞证据突袭，证人直接出庭，提交大量新的证据，由于福满福公司没有在场，未能对新证据与代理人对接，未能准备质证时间，损害了福满福公司的合法利益。二、本案证据会议记录、微信转账记录、金雪娇提交的工资表和证人证言认定有误，金雪娇提交的证据有很多不实之处，法院却予以认定，而福满福公司提交的证据，法院基本没有认可。由于证据认定错误，导致一审判决认定金雪娇属于招商总监、月工资12000元及福满福公司违法解除劳动关系错误。金雪娇答辩称：本案开庭时处于疫情期间，证据在开庭时提交已跟承办法官沟通，本案经过了仲裁程序，相关证据公司已知晓。本案一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回福满福公司的上诉请求。福满福公司向一审法院提起的诉讼请求：1．福满福公司不支付金雪娇工资22700元；2.福满福公司不支付金雪娇二倍工资24379元；3.福满福公司不支付金雪娇经济补偿金7475元。一审法院认定：2019年5月6日，金雪娇进入福满福公司从事招商总监岗位工作，试用期为两个月，未签订劳动合同。福满福公司薪酬制度中明确招商总监的薪酬待遇为：“底薪15000元（前两个月为12000元）+话补300元+车补500元+提成+招商部团队业绩总额的1%”。因福满福公司未及时支付金雪娇工资，金雪娇遂于2019年7月31日离职。之后，金雪娇遂向长沙市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。2019年11月27日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳仲案字［2019］第897号仲裁裁决书，裁决：1、被申请人（福满福公司）支付申请人（金雪娇）工资22700元；2、被申请人支付申请人二倍工资24379.3元；3、被申请人支付申请人经济补偿7475元。裁决后，福满福公司表示在劳动仲裁阶段，并没有收到长沙市劳动人事争议仲裁委员会的任何通知，导致其缺席审理，故起诉至一审法院。经查明，福满福公司应发放金雪娇2019年5月6日至5月31日工资11765元，6月份工资13200元、7月份工资16700元，福满福公司已发放金雪娇2019年5月工资11265元、6月份工资7700元。三个月的平均工资为13888.33元。一审法院认为：虽然福满福公司、金雪娇未签订书面的劳动合同，但是金雪娇在福满福公司工作，双方已形成事实上的劳动合同关系。那么，福满福公司就应严格按照劳动法、劳动合同法等相关法律规定履行责任。一、工资的问题。用人单位应当按照国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。福满福公司拖欠金雪娇5月工资500元、6月工资5500元及7月工资16700元，共计22700元，故福满福公司请求不支付金雪娇工资，一审法院不予支持。二、二倍工资问题。金雪娇入职福满福公司，但直到解除合同关系时，福满福公司仍未与金雪娇签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”福满福公司未与金雪娇订立书面劳动合同，应支付金雪娇2019年6、7月的两倍工资：13200元/月÷21.75天/月×17天+16700元=27017.24元。因此，福满福公司要求不支持金雪娇二倍工资违反了法律规定，一审法院不予支持。三、经济补偿的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条解除劳动合同应当给予劳动者补偿金，因此福满福公司要求不支持金雪娇经济补偿金违反了该法条的规定，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。金雪娇的工作年限不到半年应按照半个月的标准来计算，福满福公司应支付金雪娇经济补偿为：13888.33元/月×0.5个月=6944.17元。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十六条、第二十九条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，判决：一、驳回福满福公司的诉讼请求；二、福满福公司支付金雪娇工资22700元、二倍工资27017.24元、经济补偿6944.17元，限于判决生效之日起十日内付清。案件受理费予以免交。本院二审期间，福满福公司提交了2019年6-7月份考勤的电子版，金雪娇发表了质证意见，本院将综合其他案件证据予以综合认定。金雪娇未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、金雪娇的职务及工资如何；二、未签订书面劳动合同的二倍工资差额的数额问题。对此，本院分析如下：一、金雪娇的职务及工资如何。福满福公司主张：金雪娇为普通员工，月工资为底薪1800元+提成等。金雪娇主张：其系招商总监，月工资为底薪15000元（前两个月为12000元）+提成等。经审查，本案中，2019年5月、6月福满福公司先后两次支付金雪娇11265元、7700元，两笔款项也未备注性质。福满福公司称该两笔款项包含有工资和报销款，金雪娇对此不予认可。本院认为，用人单位对其支付给员工的每一笔款项应当是清楚了解的，上述两笔款项均远高于1800元的底薪，福满福公司主张款项包含有报销费用，但未提供充分有效的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故一审法院认可金雪娇的工资主张，并据此核算拖欠的工资、经济补偿并无不当，本院予以维持。二、未签订书面劳动合同的二倍工资差额的数额问题。经审查，本案中，福满福公司未与金雪娇签订书面劳动合同，依法应当向金雪娇支付相应的二倍工资差额。仲裁裁决福满福公司支付金雪娇二倍工资差额24379元，金雪娇未起诉，福满福公司起诉要求不支付金雪娇二倍工资差额24379元，一审判决福满福公司支付金雪娇二倍工资差额二倍工资差额27017.24元不当，本院予以纠正。另，经审查，本院未发现一审法院审理本案时违反法定程序。综上所述，福满福公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但部分判处不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初19213号民事判决第一项；二、变更湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初19213号民事判决第二项为：重庆福满福餐饮管理有限公司支付金雪娇工资22700元、二倍工资24379元、经济补偿6944.17元，限于本判决生效之日起十日内付清。若债务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费一审法院予以免收，二审案件受理费10元，由重庆福满福餐饮管理有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  王 勇审 判 员  陈 瑶审 判 员  龙付送二〇二〇年十一月二日法官助理曾锦代理书记员  尹星媛附本案适用相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。