新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新42民终1292号 上诉人（原审被告）：贾延亮，男，1970年3月23日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 被上诉人（原审原告）：田盛茂，男，1981年12月1日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 上诉人贾延亮因与被上诉人田盛茂承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院（2018）新4223民初1885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月4日公开开庭审理了本案。上诉人贾延亮、被上诉人田盛茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 贾延亮上诉请求：请求依法开庭审理或发回重审。事实和理由：1．一审认定事实不清，适用法律错误。一审时上诉人已向法庭说明，被上诉人所干工程的事实存在，但质量不符合双方约定及行业规定，致使发包方至今没有验收，也没有实际使用。被上诉人应当出具所干工程量使用的材料是否按照双方约定及行业规定使用，是否符合质量要求。一审法院违背证据规定，违反谁主张谁举证的原则，要求上诉人出具工程是否合格的依据，明显不公。并要求上诉人先行承担质量鉴定所需费用，上诉人因资金紧张无法交付鉴定费，一审仅凭一份工程量鉴定就草率判决上诉人承担工程款，明显于法相悖。2．一审判决证据不足。上诉人及其他两位合伙人于2015年8月一起与沙湾诚信驾校签订了承建驾校驾考中心的工程。被上诉人在明知发包方资金给付不到位，涉及承包方需先行垫付资金的状况下执意要承包并私自与驾校合伙人协商后开始施工，在2015年10月签订了分包协议。协议约定了工程的平方及长宽高的规定，而被上诉人均未按协议约定施工，所干工程根本达不到国家规范要求，驾校至今没有验收及决算。 田盛茂辩称，涉案工程现在已经5年，我进场施工之后上诉人没有让我停工或者换材料，直至完工以后我找他要求验收。材料有质量问题是上诉人自己的陈述，材料的检验报告我也给了上诉人。2017年开始我起诉，发回重审后，我申请对工程量鉴定，上诉人申请对工程质量进行鉴定，但是上诉人又放弃了鉴定。在施工过程中上诉人没有提出过工程有质量问题，我的工程不存在质量问题，一审判决正确，请求维持原判。 田盛茂向一审法院起诉请求：1．判决被告支付工程款605,540元；2．判决被告支付车费2,000元、电暖器1,000元、沙子1,800元、水泥管1,500元；3．判决被告返还保证金50,000元，以上三项合计661,840元。 一审法院认定事实：原告（乙方）与被告（甲方）于2015年10月10日签订《外墙保温分包协议》，约定甲方将沙湾县大泉五队诚信驾校驾考中心外墙保温工程分包给乙方，包工包料，单价130元／平方米。施工面积含保温及外墙乳胶漆、线条，数量以实际测量为准。保温板厚度10厘米，密度18公斤／立方米，外墙乳胶漆下30厘米为灰色，30厘米以上为白色。施工完毕后于11月30日一次付清全部款项。2015年10月15日，原、被告签订《铁艺围栏分包协议》一份，约定将该工程的铁艺围栏项目分包给原告，包工包料，单价150元／平方米。双方对铁艺围栏的尺寸、间距表面油漆颜色等作出约定，施工完毕后于11月30日一次付清全部款项。2015年10月20日，原、被告签订《彩钢房顶分包协议》一份，约定被告将沙湾县大泉五队诚信驾校驾考中心彩钢房顶工程分包给原告，包工包料，单价180元／平方米，施工面积约450平方米。以实际测量为准。施工完毕后于11月30日一次付清全部款项。上述协议签订，原告开始施工，后双方因工程量及质量问题，被告未向原告支付价款，庭审中原告申请对其完成的工程量进行鉴定，原审法院依法委托新疆玖一建设项目管理咨询有限公司对原告完成的工程量进行鉴定，经鉴定：一、外墙保温：1292.42平方米，无争议部分为1061.36平方米，有争议部分为231.06平方米；二、铁艺围栏：1115平方米；三、彩钢房顶：450.66平方米；四铁艺大门42.58平方米。被告虽对该鉴定意见提出异议，但未提供证据证明，原审法院对该鉴定意见予以采信。根据原、被告签订三份协议以及鉴定意见书，原告完成的工程量价款为：一、外墙保温：1292.42平方米×130元／平方米=168,014.60元；有争议部分为锅炉房的外墙保温，被告辩解未要求原告施工，是原告自行施工，但被告未向法庭提供证据证明，庭审在被告认可该部分原告已经施工，故锅炉房的外墙保温应当予以计算，即231.06平方米×130元／平方米=30,037.80元；二、铁艺围栏：1115平方米×150元／平方米=167,250元；三、彩钢房顶：450.66平方米×180元／平方米=81,118.80元；四、铁艺大门42.58平方米，因原、被告在《铁艺围栏分包协议》中未约定铁艺大门的单价及计算方式，庭审中被告认可铁艺大门已施工，故按照约定的150元／平方米进行计算，即42.58平方米×150元／平方米=6,387元。以上四项合计452,808.20元。另，被告在庭审中提出质量问题，其申请质量鉴定后又撤回鉴定申请。一审法院认为，原、被告签订的《外墙保温分包协议》、《铁艺围栏分包协议》、《彩钢房顶分包协议》及安装铁艺大门口头协议是当事人真实意思的表示，不违背法律、行政法规强制性规定，是有效合同。有效的合同当事人应当全面履行合同义务。对于被告抗辩的质量问题。原告向法庭提供视频资料一份，该视频及图片拍摄于2018年7月，而原告于2015年11月底交付了工作成果。涉案工程自2016年初至今一直属于停工状态，施工场地长期搁置无人管理，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被告对其辩解未举证证明，原审法院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定，定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。结合鉴定意见书中确定的工程量，原告完成工程价款为452,808.20元，原告主张被告给付的诉讼请求原审法院予以支持。对于原告主张被告支付车费2,000元，给工人取暖购买的电暖器1,000元，建大门水泥墩子用沙子1,800元，水泥管1,500元，还有返还保证金5万元的诉讼请求，原告未提供证据证明，原审法院不予支持。判决：一、被告贾延亮于本判决生效之日起十五日内支付原告田盛茂工程款452,808.20元；二、驳回原告田盛茂的其他诉讼请求。 二审中，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：被上诉人田盛茂的施工工程是否存在质量问题，上诉人贾延亮应否支付工程款。 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人贾延亮主张工程存在质量问题，应提供证据予以证明，但其未能举证，一审中也未提起反诉和工程质量鉴定。《中华人民共和国合同法》第二百五十五条规定，承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。第二百六十条规定，承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。第二百六十一条规定，承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。故在承揽合同中，定作人有检验承揽人提供的材料、监督承揽人的工作及验收工作成果的义务。本案双方当事人于2015年10月签订合同后，被上诉人田盛茂作为承揽人即进入工地开始施工，上诉人贾延亮作为定作人应对施工过程中的材料和施工质量是否符合合同要求进行检验监督，工程完工后，应对工程进行及时验收。现上诉人贾延亮未提供证据证明其曾向被上诉人就材料质量和工程质量提出过更换或重作的要求，也未提供证据证明是因被上诉人的原因导致工程无法验收。现被上诉人施工工程已完工五年，上诉人主张工程未交付亦与事实不符，故上诉人主张工程质量不合格导致工程不能验收的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人关于应由被上诉人提供证据证明工程质量合格的上诉理由，不符合法律规定，本院不予支持。被上诉人田盛茂主张上诉人贾延亮支付工程款，提供了双方签订的承揽合同，并对工程量进行了司法鉴定，足以证明欠付的工程款数额，上诉人贾延亮应履行付款义务。 综上所述，贾延亮的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8,092元，由上诉人贾延亮负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 范淑桂 审 判 员 马桂兰 审 判 员 张艳梅 二 〇 二 〇 年 十 一 月 五 日 法官助理 杜慧杰 书 记 员 朱**孜