辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民再36号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：武文华，女，1975年3月29日出生，蒙古族，住辽宁省阜新市海州区。委托诉讼代理人：张利，辽宁蓝田律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：辽宁东建工程集团有限公司，住所地辽宁省鞍山市铁**南中华路23甲。法定代表人：高亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘大为，北京市博圣律师事务所律师。原审被告：辽宁日报传媒集团有限公司，住所地沈阳市沈河区中山路**。法定代表人：丁宗皓，该公司董事长。委托诉讼代理人：吕佳怡，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。再审申请人武文华因与被申请人辽宁东建工程集团有限公司（以下简称东建公司）及原审被告辽宁日报传媒集团有限公司（以下简称辽宁日报集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）辽01民终3938号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。该院于2019年11月27日作出（2019）辽民申3008号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人武文华的委托诉讼代理人张利、被申请人东建公司的委托诉讼代理人刘大为、原审被告辽宁日报集团的委托诉讼代理人吕佳怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。武文华申请再审请求：1.撤销沈阳市中级人民法院（2018）辽01民终3938号民事判决及沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初8442号民事判决；2.依法改判支持武文华的原审诉讼请求；3.由东建公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、原一、二审法院认定孙某某以东建公司的名义向林某一、林某二代武文华支付工程款187万元错误，没有确实充分证据证明。二审中武文华提供了与林某一的通话录音，林某一否认收到原审法院认定的数额。二审后武文华亲属与林某一再次通话，林某一否认收到上述款项，因此武文华有新的证据证明原审认定的付款187万元的事实不能成立。二、原一、二审判决认定孙某某向林某一等付款200多万不属实，没有证据加以证明。1.原审东建公司仅提供了林某一和林某二的两份收条，没有银行转款凭证，武文华对此不认可。2.武文华将服务用房、贵宾楼土建工程及主楼装修工程发包给林某一，与林某二没有任何合同关系，没有向林某二付款的理由。如果林某一将工程再次发包给林某二，林某二只能向林某一索要款项，不应向武文华索要。东建公司向林某二付款120万元，不管是否存在均与武文华无关。3.武文华没有与林某一结算，也未向其出具欠条，支付完208万元后已不欠林某一工程款，东建公司向林某一付款没有事实依据。4.一审法院认定武文华委托孙某某处理其组织施工期间拖欠的各项工程款和人工费错误，东建公司没有提供相应证据。武文华从未让孙某某与林某一结算和付款，其付款是个人行为，与武文华无关，应由东建公司承担。三、原审法院仅凭东建公司提供的收条就认定了200多万元付款，在林某一和林某二没有出庭确认，又没有银行转款记录佐证的情况下，其真实性存疑。武文华有理由怀疑该收条系伪造的，应由林某一及林某二出庭说明相关情况。四、原判决据以作出判决的承诺书及申请书系孙某某乘人之危、欺骗武文华形成，并非武文华的真实意思，不能作为认定事实的依据。五、东建公司应当向武文华给付垫付的工程款。武文华主张的工程款系其已经实际支付的，其中支付给林某一127万，其余大约50万元系施工中的实际支出。东建公司以自己的名义向辽宁日报集团主张权利并收到全部工程款，说明其同意接收该工程，自愿承担该工程的全部权利义务，那么武文华之前支出的款项，就应由东建公司返还。东建公司辩称，一、原审法院对于本案所涉情况认定事实清楚，坚持原审的庭审意见。二、对于省法院裁定认为所谓“付给林某二120万款项证据不足事实不清”的观点，我方向法庭提供的林某二书写的收条、其收款现场的视频和照片，还有最近林某二对收款和具体施工过程和收款理由视频证明，同时，通过孙某某、林某一、林某二三人当时书写的协议，形成完整的链条，从而应认定120万元付款是真实存在的。三、我方向法庭提供的证据证明，在辽报工程中，孙某某已投入500余万元，而该工程结算不足300万元，孙某某亏损严重，武文华还想分得利益，于法无据于事不符，请求驳回。辽宁日报集团述称，我公司已经就案涉的工程款向东建公司支付完毕，我公司不承担本案的给付责任。请求驳回武文华的再审申请。武文华向一审法院起诉，请求：1.判令东建公司、辽宁日报集团给付拖欠的工程款1749326.10元（具体金额以鉴定为准）及利息96774.18元（利息按银行贷款利率计算，暂计算至立案之日，时间从2015年7月1日起至法院判决确定的给付日止）；2.由东建公司、辽宁日报集团承担诉讼费。一审法院认定事实：2014年9月27日，东建公司委托武文华作为代理人参与辽报旧房改造项目的投标，并取得该项目的施工权。同年10月22日，东建公司、辽宁日报集团针对以上项目的具体施工内容签订《建设工程施工合同》，武文华亦在该合同上签字。合同签订后，武文华在现场实际组织施工，并将工程的土建、装饰、园区综合管网、园林绿化等项目分包给案外人林某一、雷某某等人，并曾向林某一支付了208万工程款。后因武文华身体原因，未能及时支付工程各项费用，导致施工人员停工闹事。2015年5月26日，向东建公司出具《申请书》一份，提出其因个人能力和施工管理问题，自愿申请退出案涉工程的施工，对本工程所涉及到的与建设单位决算及与各分部分项工程的决算、付款等后续问题全部由其负责处理，也自愿承担全部法律、经济责任或一切损失，由分部分项工程提供的中间验收预算大约欠工程款200万元作为保证金，武文华承诺于一周内将此款打到公司账户，所交纳的保证金按余欠分部分项工程实际支付额进行多退少补，确保公司与各分部分项工程签订的协议有效执行。对于武文华与分部分项工程签订的一切合同或协议（包括分部分项工程的第三方）及以后可能发生的任何经济纠纷，武文华自愿承担所有的法律、经济责任，不会以任何理由要求贵公司负责和承担；同时申请书中写明，对东建公司在本次工程投标中所发生的费用和已完工程应缴纳的税金及企业管理费等由武文华全部按规定缴纳，此款在孙某某的工程款拨付时请公司随机扣除。该申请书中有武文华及孙某某的签字。此后，武文华退出涉案工程的施工，并由案外人孙某某接手继续组织施工，同时武文华委托孙某某处理武文华在组织施工期间拖欠的各项工程款和人工费。2015年5月28日，武文华向案外人孙某某作出《承诺书》，承诺1.武文华对涉案工程涉及到的与建设单位决算及各分包公司的决算、付款等后续问题全部由武文华负责处理，与孙某某没有任何的法律关系，武文华自愿承担全部法律、经济责任以及一切损失。2.由于武文华分包工程与外单位签订的一切合同或者协议（包括但不限于合同、协议以及对外的单方承诺）现在及以后可能发生的任何经济纠纷，武文华自愿承担所有的法律、经济责任，不会以任何理由要求孙某某承担责任。3、武文华对于在本次工程投标中所发生的费用和已完成工程应当缴纳的税金及企业管理费等相关费用，武文华完全按规定缴纳。4、武文华在7日内，向东建公司支付200万元的保证金，如没有按期支付，承担所有的违约责任。5、现东建公司扣孙某某160万元的资金扣押为保证金，武文华在5日内将该款项支付给孙某某，如未支付，承担月2%利息并承担相应的违约责任。6、武文华愿用自己的财产为本承诺书的承诺内容作为担保，并列举了担保财产明细。以上两份文件出具后，武文华并未按约支付200万元的保证金，亦未向孙某某支付150万元。2015年6月5日，东建公司出具授权委托书，授权孙某某代替武文华对涉案工程进行现场施工管理工作。嗣后，孙某某以东建公司的名义处理武文华在组织施工期间拖欠的各项工程款及人工费，其中，向林某二支付土建工程的工程款120万元，向林某一支付装饰工程的工程款67万元，同时将武文华拖欠的现场工人工资付清。孙某某处理完拖欠工程款等问题后，又开始组织施工，因涉案工程并未办理相关审批手续，2015年7月14日，沈阳市城市管理行政执法局沈抚新城分局下发了行政执法责令改正通知书，要求辽宁日报集团停止施工，并自行拆除并恢复原状。同年7月15日，辽宁日报集团向东建公司发出工程停工令，载明因工程地处“500千伏徐沈一、二号线线路迁改工程（世博之春小区段）”征收范围之内，按征收公告要求，要求东建公司于2015年7月15日停止施工。东建公司于2015年11月9日来院起诉辽宁日报集团要求涉案工程的工程款，经过区、市二级法院审理，最终判决辽宁日报集团给付东建公司工程款2916417元。该判决目前已执行完毕。现武文华以实际施工人身份来院起诉，要求东建公司、辽宁日报集团向其支付工程款。一审法院另查明，案外人雷某某于2015年11月17日来院起诉，要求东建公司向其支付工程款，经过区、市二级法院审理，最终判决一、东建公司给付雷某某工程款351045.64元利息损失；二、东建公司给付雷某某垫付的工程款810000元及利息损失。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。实际施工人是指无效合同的承包人，如转包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。在本案中，虽然武文华与东建公司并未签订书面的挂靠协议或转包协议，但从武文华参与项目投标、现场组织施工并以个人财产支付工程款、在退出项目时承诺自负盈亏等行为可以确认，武文华系借用东建公司资质承包涉案工程的实际施工人。现武文华向东建公司、辽宁日报集团主张工程款，因辽宁日报集团已依据生效判决将涉案工程全部工程款向东建公司支付完毕，故辽宁日报集团没有再向武文华支付工程款的义务；而东建公司作为出借资质方，应在其取得工程款范围内扣除管理费等费用后向武文华承担支付义务。现东建公司虽通过诉讼取得涉案工程的工程款2916417元，但其已替武文华向案外人雷某某支付工程款及垫付款共计1261045.64元，并由武文华委托的案外人孙某某以东建公司名义代武文华向林某一、林某二支付工程款1870000元及其他现场工人工资，不算现场工人工资，已代武文华支付工程款金额共计为3131045.64元，已超过东建公司取得的工程款2916417元，故武文华再要求东建公司向其支付工程款的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回武文华的诉讼请求。一审案件受理费21415元，由武文华负担。武文华不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持武文华的一审诉讼请求；判令东建公司承担一、二审诉讼费用。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本院二审认为，本案中，武文华系借用东建公司资质承包涉案工程的实际施工人，东建公司虽通过诉讼取得涉案工程的工程款2916417元，但已替武文华向案外人雷某某支付工程款及垫付款共计1261045.64元，并由案外人孙某某以东建公司名义代武文华向林某一、林某二支付工程款1870000元及其他现场工人工资，不算现场工人工资，已代武文华支付工程款金额共计为3131045.64元，已超过东建公司取得的工程款2916417元，故武文华再向东建公司主张支付其工程款缺乏事实及法律依据，一审法院判决驳回武文华的诉讼请求并无不当，本院二审予以确认。关于武文华上诉提出孙某某的后期管理、结算付款行为没有武文华明确授权，即使付款行为真实也应由东建公司承担责任的问题，根据卷宗中2015年5月28日武文华向案外人孙某某作出《承诺书》“….4.武文华在7日内，向东建公司支付200万元的保证金，如没有按期支付，承担所有的违约责任。5.现东建公司扣孙某某160万元的资金扣押为保证金，武文华在5日内将该款项支付给孙某某，如未支付，承担月2%利息并承担相应的违约责任。6.武文华愿用自己的财产为本承诺书的承诺内容作为担保，并列举了担保财产明细。”考虑武文华并未按约支付200万元的保证金，亦未向孙某某支付160万元，结合本案工程的实际状况，本院二审对武文华的此项上诉请求不予支持。综上所述，武文华的上诉请求，没有事实和法律依据，本院二审不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21415元，由武文华负担。再审期间，东建公司提交如下证据：1.第一组：浑南区人民法院判决执行回执情况，证明该院就雷某某一案从东建公司划款122万元。2.第二组:武文华借条、情况说明、承诺书、补充协议承诺函，证明虽然武文华在交接给孙某某辽报项目时表示其负责该项目的一切法律和经济责任，但并未履行，并根据孙某某大概支付的费用写下236万元欠据，进一步证明武文华是明知工程仍有巨额欠款的事实。3.第三组：孙某某接手后投入情况及孙某某替武文华还原拖欠支付情况，其中新投入7667889.7元，对武文华原拖欠支付463110元。4.第四组:武文华与东建公司签订的内部承包责任状，证明根据其约定的本项工程企业管理费按9.5%核准，辽报工程应缴纳的税费和管理费为286946元。5.第五组：林某二视频光盘和身份证原件各一张，证明当时孙某某已支付给林某二辽报工程款的事实，且证明孙某某已支付林某一工程款的事实。武文华质证意见：1.对第一组证据的真实性没有异议。判决金额为1161045.64元，扣划金额增加75437.36元，系东建公司没按判决履行义务而增加，与武文华无关。2.对第二组证据的真实性没有异议，但不能证明东建公司要证明的问题。3.对第三组证据中孙某某接手后投入情况的真实性有异议，与武文华无关且不属实。对第三组证据替武文华支付拖欠情况证据中的支付欠更夫工资款、支付欠工资款和支付租用钩机费用的收条无法确认是本人书写，无法确认真实性，武文华撤场前不欠上述费用，交接时明确交接前的付款问题由本人处理，孙某某无权代为垫付。对支付租赁汽车费用，与本案无关，支付是辽宁日报集团，不是东建公司。对工人代表领工资承诺书、工人代表保证书、工人代表收条、工人工资表，与武文华无关，武文华将工程包工包料给林某一和雷某某，应由二人支付工资。对第四组证据没有异议。对第五组证据，林某二的证言不具有证明力。林某二不是承包人，只是林某一雇佣的工人，林某二说的材料、人工、管理费195万元无法律依据，且其出具证言是一直低头，明显是看稿子，无法确定是真实意思表示。孙某某支付款项如果是代武文华支付应有其授权，大额支付应有转账凭证和款项来源。辽宁日报集团质证意见：与其无关。再审中，武文华和辽宁日报集团均未提交新证据。本院认为，对于东建公司提交的第一、二、四组证据，因武文华对其真实性无异议，本院予以采信。对于东建公司提交的第三组证据，因其均系复印件，武文华对其真实性有异议，本院不予采信。对于东建公司提交的第五组证据，因武文华并未否认系林某二本人出证，本院予以采信。本院再审对原一、二审判决查明的事实予以确认。另查明，2015年5月31日武文华出具《补充协议承诺函》，载明其就承建的辽宁日报集团旧房改造项目对孙某某做出如下的补充承诺：本人自愿将该项目的结算的房子以及工程款交付给孙某某，孙某某全权负责处理该项目完成后所得全部房子以及工程款。直至工程结束，没有任何的法律和经济纠纷。本院再审认为，本案的争议焦点为东建公司已付工程款的数额如何确定。东建公司作为辽报旧楼改造工程的施工单位，与武文华签订《企业内部承包责任状》，出借建筑资质给武文华，由其进行实际施工，双方就工程施工形成了挂靠关系，武文华系实际施工人。东建公司应在与建设单位结算后，扣除约定的企业管理费后将工程款支付给武文华。生效判决确认该工程的工程款为2916417元，根据双方认可的《企业内部承包责任状》约定的企业管理费标准9.5%,东建公司应扣除企业管理费277059.62元，同时东建公司代武文华向雷某某支付工程款及垫付款1161045.64元，向林某一、林某二支付工程款1870000元并向其他现场工人支付工资，上述人员均系武文华将案涉工程分包后的实际施工人。上述款项总额已超过东建公司取得的全部工程款。因此武文华要求东建公司再向其支付工程款缺乏依据，原审对此不予支持并无不当。关于武文华否认东建公司向林某一、林某二支付工程款的问题。东建公司原审就此提交了分别与林某一、林某二签订的结算协议及林某一、林某二出具的收条和付款现场视频资料等证据，再审又提交了林某二作证的视频资料，能够证明向林某一及林某二付款1870000元的事实。武文华否认此事实应提供证据予以证明。但武文华仅在原二审提交一份录音资料以支持其主张。该录音资料的真实性无法确认，且即使该录音是真实的，从其内容来看亦无法对抗林某一出具的收条及东建公司提交的其他证据。因此武文华该主张因缺乏证据证明本院无法支持。关于武文华主张不欠林某一工程款的问题。在武文华原审向法庭提交的其与林某一就案涉工程签署的2015年5月27日《协议书》中，载明双方选定第三方进行最终审核并经双方确认后，结清余欠的全部工程款。武文华认可双方没有进行最终审核，也未与林某一进行结算，因此武文华主张不欠林某一工程款与该协议的内容不符。另从武文华2015年5月26日向东建公司出具的《申请书》、2015年5月28日向孙某某出具的《承诺函》、2015年5月31日向孙某某出具的《补充协议承诺函》等一系列材料的内容来看，其在撤场时，仍存在欠付工程款的事实并承诺对由此产生的损失承担一切责任。上述材料均系武文华本人出具，且非同一天形成，武文华主张没有仔细阅读，非本人真实意思表示于理不合。根据上述武文华出具的一系列材料来看，武文华主张不欠林某一工程款亦与事实不符，本院不予支持。关于武文华主张孙某某的付款行为与其无关，应由东建公司承担责任和东建公司向辽宁日报集团主张工程款证明其自愿承担工程的权利和义务，故应返还武文华垫付的工程款的问题。武文华系借用东建公司资质进行施工，东建公司作为案涉工程的施工单位，有义务就武文华拖欠的工程款向实际施工人进行支付，亦有权利向建设单位主张工程款。根据武文华出具的《申请书》、《承诺函》、《补充协议承诺函》的内容，武文华承诺对其与分部分项工程签订的一系列合同或协议及以后可能发生的任何经济纠纷自愿承担所有的法律、经济责任，不会以任何理由要求东建公司和孙某某承担，并承诺交纳相应的保证金，将案涉项目结算的房子和工程款交孙某某全权处理，故虽武文华未向孙某某出具正式的授权委托书，孙某某作为接手案涉工程的人，以东建公司名义代武文华向实际施工人支付工程款并未违背武文华的真实意思表示，有合理依据，其后果应由武文华承担。同样依据上述武文华出具的材料内容，武文华与东建公司没有变更《内部承包责任状》中约定的双方关系及武文华对案涉工程自负盈亏的责任，武文华主张东建公司自愿承担案涉工程的权利和义务缺乏事实依据，以此要求东建公司返还其之前支出款项的请求不能成立，本院不予支持。综上所述，武文华的再审请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条和《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款规定，判决如下：维持本院（2018）辽01民终3938号民事判决。本判决为终审判决。审判长  王曌鋆审判员  孙晓娟审判员  徐 亮二〇二〇年十一月十日法官助理高聪书记员郭丹丹本案裁判所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审人民法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。