河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终14390号上诉人(原审原告)：王淑敏，女，1965年10月24日出生，汉族，住所地郑州市中原区。委托诉讼代理人：马东升，河南陆达律师事务所律师。上诉人(原审被告)：宋福光，男，1987年7月27日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。上诉人(原审被告)：刘中原，男，1989年5月4日出生，汉族，住郑州市金水区。上诉人(原审被告)：河南郑北房地产营销策划有限公司，住所地河南省新乡市平原示范区碧桂园凤凰湾**楼**。法定代表人：刘红甫，执行董事兼总经理。上诉人(原审被告)：刘红甫，男，1978年5月8日出生，汉族，住郑州市金水区。上诉人王淑敏与上诉人宋福光、河南郑北房地产营销策划有限公司（以下简称郑北公司）、刘中原、刘红甫房屋买卖合同纠纷一案，均不服河南省郑州市中原区人民法院（2020）豫0102民初3410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员邵晓斐独任审理，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。王淑敏上诉请求：一、撤销一审民事判决，改判并支持一审诉请或者是发回重审。二、一二审的所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决所认定的事实和适用法律错误。一审法院在没有任何法律依据和事实证明就随便定出损失，而合同中的违约金条款没有任何作用，已经成交并生效的合同条款被法院的自由裁量权随意改变，对于上诉人对违约金的选择置之不理，却仍要往定金条款上适用，并且定金属于实践行为，被上诉人宋福光没有支付定金，而一审法院却选择并不生效的定金条款，而不去选择已经合法生效的违约金条款。二、宋福光、刘红甫对于本合同违约具有严重过错和重大恶意。宋福光和刘红甫在订立合同的过程中对上诉人进行欺诈，利用上诉人的房屋进行炒房。综上，请求贵院支持上诉人的上诉请求。宋福光、郑北公司、刘中原、刘红甫辩称：合同约定这个房子需要从银行按揭，当时银行政策变动，无法获得银行贷款资格，所以就没有正常的去履行，主观原因与客观原因都存在，这是合同无法继续履行的实际情况，故王淑敏的上诉请求事实与理由不够充足。宋福光、郑北公司、刘中原、刘红甫上诉请求：一、撤销一审民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、在上诉人与被上诉人签订房地产买卖合同后，平原新区二手房贷款环境恶化，几方多次到银行申请二手房按揭贷款未果，造成合同延期。二、在被上诉人催促下，因合同延期，上诉人未经任何查证与辨识，分别四次向被上诉人支付现金16486元，用于银行还款。三、因平原新区贷款政策原因造成合同不能履行，上诉方并无恶意。四、上诉方于2019年8月9日将不动产证等所有手续退还上诉方，对被上诉方未造成实质性损失。当时上诉方提出签订终止协议，被上诉人说不用了。五、我签订房地产买卖合同时交付的购房定金为3万元。综上所述，上诉人认为一审时虽然自己没有过错，但同意在定金罚则的基础上对被上诉人提供部分赔偿，而中原区人民法院判决赔偿被上诉人违约金51486元，显示公平。请求判如所请。王淑敏辩称：一、合同违约责任适用的是无过错，只要对方违约，就应当承担违约责任，而且在本案中刘红甫和宋福光对合同违约具有重大过错。二、在合同签订之后，购房人宋福光并没有向中介支付定金，所以定金罚则并不生效，因为定金罚则是实践性行为，交付才能生效。三、房屋买卖合同合法有效，违约金条款当然有效，本案应当适用违约金条款由被上诉人承担民事责任。王淑敏向一审法院起诉请求：1．判令被告一宋福光向原告依照约定承担155500元整（壹拾伍万伍仟伍佰元整）的违约金责任；2．本案所有诉讼费用由被告一宋福光承担；3．判令被告二刘中原、被告三郑北公司与被告四刘红甫为被告一宋福光的前两项责任向原告承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：原告王淑敏拥有位于新乡市平原示范区××大道××号正弘湾（上海生态科技城）57号楼3单元3501室的房屋（豫（2017）新乡市不动产权第0025492号），权利性质：出让／商品房，用途：住宅用地／居住用房。2018年9月25日，原告王淑敏作为卖方（甲方），被告宋福光作为买方（乙方），被告河南郑北房地产营销策划有限公司作为居间方（丙方）签订《房地产买卖合同》一份，合同主要内容：甲方王淑敏拥有位于平原示范区××大道××号正弘湾（上海生态科技城）57号楼3单元3501室的房屋，乙方自愿购买甲方上述房产。成交价格：总价款为人民币1555000.00元。包含该房屋购买时已缴纳的相关配套费用，同时包含的装修、附属设施有115号地下室（约20平），2021年1月31日前物业费，其相关标准参照开发商。第三条、定金支付：乙方于本合同签订时向甲方支付购房定金人民币30000元，甲方同意该定金在办理完房产过户手续前由丙方代为保管，甲方自本合同签定时将房屋所有权证交由丙方代为保管，作为对其房屋的真实性及出售该房屋诚意提供担保。第四条、付款方式：甲、乙双方均同意按揭贷款方式付款，在合同签订后，共同委托丙方并全程配合丙方到贷款银行或公积金管理中心办理按揭贷款相关手续，待按揭手续审核通过后共同到房管部门办理房产过户手续。第五条、产权过户：甲、乙双方应当在本合同签订之日起75个工作日内，共同配合丙方到相关部门办理银行贷款、网签、产权过户等手续。第八条、违约责任：1．如甲、乙任何一方拒绝履行合同或未全面履行合同，均由违约方向守约方支付上述房产总价的10％为违约金，同时守约方有权要求对方继续履行合同。特别约定：2．若甲、乙双方委托代理人签定此合同，代理人承诺：若被代理人未按约定履行合同，代理人依本合同约定的违约责任承担无限连带责任。该合同的甲方处有王淑敏签名并摁印，乙方处有刘中原代宋福光签名并摁印、代理人处有刘中原签名并摁印，丙方处加盖了“河南郑北房地产营销策划有限公司”印章。合同签订后，被告刘红甫共向原告王淑敏转账四次，分别是2018年10月11日转账2324元，2018年12月10日转账1162元，2019年3月12日转账3000元，2019年4月19日转账10000元。以上共计16486元。上述款项原被告协商用于原告的每月按揭贷款。2019年3月29日，被告刘红甫出具保证书一份，保证：“宋福光购王淑敏正弘湾57号楼3单元501号房产，郑北房产公司保证在2019年4月8日之前到王淑敏贷款银行办理贷款结清手续，否则郑北房产公司按购房合同约定承担连带违约责任。刘红甫2019年3月29日”。2019年8月9日，经原告催要，被告郑北公司将原告交付的不动产证退还原告。原告王淑敏出具一份证明，证明：“今天郑北房地产营销策划有限公司把我的房本、维修基金发票，契税发票退给我了，因买方说不买我的房了，让我先把房本拿走，特此证明。房主：王淑敏，公司法定代表人：刘红甫，2019.8.9号”。一审法院认为，原被告之间的房屋买卖合同和居间关系，是在平等自愿的基础上形成的，亦符合法律规定，合法有效，原被告均应依约履行。三被告认可构成违约，符合事实，原审法院予以确认。本案争议的焦点是原告主张的违约金是否过高和三被告的责任承担方式问题。关于原告主张的违约金是否过高。经查合同约定有违约金标准，原告也选择要求被告支付违约金符合约定，但被告辩称原告主张的“总价款10％计付”标准过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，原审法院认为，考虑到以下因素：1、原被告之间的合同关系实际于2019年8月9日被告将不动产证退回原告时已经实际解除，此后风险由原告自负；2、被告曾在合同存续期间向原告垫付16486元用于原告的每月按揭贷款，客观上减少了原告的支付按揭贷款成本；3、原告没有提供房屋价值下降和其出售房屋机会绝对丧失的证据；4、原告在签约时未见到购买人本人即被告宋福光，对宋福光是否具有真实购买意愿、付款能力和履约能力等并没有尽到审慎注意义务，5、被告根本违约比较明显、本案还约定有定金30000元的条款等情形，原审法院酌定本案所涉违约金计算为51486元（支付时扣除垫付的16486元）。关于四被告责任承担问题。被告宋福光系合同约定的当事人，原被告对此也予以认可，故根据合同相对性原则，被告宋福光应承担合同责任。被告刘中原系代理人，同时合同特别约定“代理人承诺若被代理人未按约定履行合同，代理人依本合同约定的违约责任承担无限连带责任”的内容，被告刘中原作为完全民事行为能力的民事主体，其签字行为应当推定其知晓合同内容并自愿接受合同约束，故其应对宋福光的违约责任承担连带责任。被告刘红甫自认其为实际购买人并自愿承担违约责任，原审法院予以照准；被告河南郑北房地产营销策划有限公司由其法定代表人向原告出具保证书自愿承担连带违约责任，原审法院予以照准。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告宋福光在判决生效之日起十日内向原告王淑敏支付违约金35000元；二、被告刘中原、被告河南郑北房地产营销策划有限公司、被告刘红甫对判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1705元，由四被告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换与质证。本院经审理查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。关于约定定金条款是否生效问题，合同约定王淑敏同意定金在办理完房产过户手续前由郑北公司代为保管，一审庭审中宋福光称定金3万元交由郑北公司，郑北公司法定代表人刘红甫认可三万定金通过微信转帐交付，故王淑敏称宋福光未支付定金，定金条款未生效无事实依据。关于一审认定违约金是否适当问题，本案中，宋福光无法通过银行贷款购买案涉房屋，构成根本违约，经王淑敏催要，郑北公司已于2019年8月9日将案涉房屋房产权证退还给王淑敏，鉴于合同已无法实际履行，可以视为合同已实际解除，一审法院在认定违约金时以王淑敏的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、各方过错程度以及预期利益等综合因素，还考虑合同有定金条款等事实，酌情认定本案违约金为51486元符合本案实情，故各方上诉称一审认定违约金适用法律错误的依据不足。综上所述，王淑敏、河南郑北房地产营销策划有限公司、刘中原、宋福光、刘红甫的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3797元，由上诉人王淑敏负担2710元，上诉人河南郑北房地产营销策划有限公司、刘中原、宋福光、刘红甫负担1087元。本判决为终审判决。审判员  邵晓斐二〇二〇年十一月五日书记员  米 彦