山东省菏泽市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）鲁17刑终478号 原公诉机关山东省菏泽市牡丹区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张广涛，男，1985年11月27日出生于山东省菏泽市牡丹区，汉族，初中文化，农民，户籍所在地菏泽市牡丹区，租住于菏泽市。因犯非法拘禁罪于2011年6月13日被陕西省高陵县人民法院判处有期徒刑一年，2012年2月14日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月26日被刑事拘留，同年3月3日被逮捕。现押于菏泽市看守所。 山东省菏泽市牡丹区人民法院审理山东省菏泽市牡丹区人民检察院指控被告人张广涛诈骗一案，于2016年12月1日作出（2016）鲁1702刑初547号刑事判决，被告人张广涛不服，向本院提出上诉，本院于2017年3月21日作出（2017）鲁17刑终60号刑事裁定，撤销山东省菏泽市牡丹区人民法院（2016）鲁1702刑初547号刑事判决，发回山东省菏泽市牡丹区人民法院重新审判。山东省菏泽市牡丹区人民法院于2017年9月25日作出（2017）鲁1702刑初215号刑事判决。原审被告人张广涛不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原审判决认定： 一、被告人张广涛与杨某于2015年夏天通过微信聊天认识，后双方在2015年11月10日登记结婚，张广涛在与杨某谈恋爱和结婚期间，编造事实，骗取被害人杨某钱物共计56000元，至今未还。 1、被告人张广涛于2015年10月底至11月初，谎称其侄子张某3与别人打架在双河派出所处理，需要赔偿对方1万元钱为由，骗取被害人杨某现金6000元。 2、被告人张广涛于2015年12月14日，谎称其为他人做担保被法院传唤拘留为由，骗被害人杨某从其母亲薛某处借49900元，其又增加100元，共计50000元交给被告人张广涛使用。 二、被告人张广涛在与秦某谈恋爱期间，虚构事实，隐瞒真相，先后11次骗取被害人秦某钱物，除被告人张广涛退还的200元外，共计诈骗人民币36977元。 1、被告人张广涛于2015年3月19日，谎称其家中生意需要钱为由，骗被害人秦某现金3535元，至今未还。 2、被告人张广涛于2015年4月，谎称其兄张某2酒驾肇事需要私了为由，骗被害人秦某现金5000元。 3、被告人张广涛于2015年5月22日，谎称其在外要账没有带钱为由，骗被害人秦某现金4000元。 4、被告人张广涛于2015年6月11日，骗被害人秦某为自已购买的三星手机办理分期付款，被害人秦某被骗现金2570元。 5、被告人张广涛于2015年6月，骗被害人秦某帮其姐张某1还银行卡欠款2000元。 6、被告人张广涛于2015年6月，谎称其在济南办贷款身上的钱让朋友拿走为名，骗被害人秦某现金500元。 7、被告人张广涛于2015年7月，谎称其侄子张某3在学校打架需要私了为由，骗被害人秦某现金3000元。 8、被告人张广涛于2015年7月24日，谎称其侄子张某3把别人手机砸烂需要还为由，让被害人秦某为其购买的一个苹果手机分期付款6072元。后张广涛将此手机出售，所得被秦某发现，被害人秦某要走1000元外，被害人秦某实际损失5072元。 9、被告人张广涛于2015年6月9日，谎称其偿还信用卡欠款，骗被害人秦某现金共计5000元。 10、被告人张广涛于2015年7月14日，谎称其需要偿还欠款为由，骗被害人秦某为其存款3000元。 11、被告人张广涛于2015年6月18日，谎称其欠别人钱想卖肾，骗被害人秦某3500元。 三、被告人张广涛在与范某1谈恋爱期间，虚构事实，隐瞒真相，先后两次骗取被害人范某1钱物6300元，后在被害人范某1的催要下，被告人张广涛归还了部分钱款，下剩5000元不再归还并与范某1断绝联系。 1、上诉人张广涛于2015年10月26日，谎称其给一个老板买礼物，骗被害人范某12400元。 2、上诉人张广涛于2015年11月1日，谎称其侄子张某3和别人打架被双河派出所处理，需要私了花钱为由，骗被害人范某13900元。 四、上诉人张广涛于2015年7月25日，在与韩某1谈恋爱期间，谎称其侄子张某3把别人手机摔坏，让韩某1在中国银行办理一张借记卡后，分期购买了一部苹果手机，骗取韩某16072元。韩某1多次向被告人张广涛催要手机款时，被告人张广涛断绝与韩某1的联系。 综上，被告人张广涛共计诈骗数额104049元。 上述事实，有书证、被害人的陈述、证人的证言予以证实。 原审法院认为，被告人张广涛以非法占有为目的，采取以谈恋爱为名，虚构事实、隐瞒真相，骗取多名妇女私有合法财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人张广涛犯诈骗罪的第一起第2项犯罪事实，经查，该事实发生在张广涛与杨某双方婚姻存续期间，杨某对车辆也没有失去控制，认定张广涛以非法占有为目的，虚构事实欺骗杨某的证据仅有杨某的陈述，故该起犯罪事实不清，证据不足，被告人张广涛对该起事实的辩解，本院予以采纳。被告人张广涛在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。被告人张广涛违法所得的财物，依法应责令其退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、六十五条第一款、六十四条之规定，认定被告人张广涛犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10万元；责令被告人张广涛将违法所得退赔给被害人杨某人民币56000元、退赔给被害人秦某人民币36977元、退赔给被害人范某1人民币5000元、退赔给被害人韩某1人民币6072元。 宣判后，原审被告人张广涛不服以原判认定上诉人诈骗杨某5万元的事实，其没有非法占有的目的，该款被用于支付房租费、购买电脑、空调、家具等生活用品，不应认定为诈骗为由提出上诉。 经二审审理查明：一、上诉人张广涛与杨某于2015年夏天通过微信聊天认识，后双方在2015年11月10日登记结婚，张广涛在与杨某谈恋爱和结婚期间，编造事实，骗取被害人杨某钱物共计37000元，至今未还。 1、上诉人张广涛于2015年10月底至11月初，谎称其侄子张某3与别人打架在双河派出所处理，需要赔偿对方1万元钱为由，骗取被害人杨某现金6000元。 2、上诉人张广涛于2015年12月14日，谎称其为他人做担保被法院传唤拘留为由，骗被害人杨某从其母亲薛某处借款49900元，又增加100元，共计50000元交给被告人张广涛使用。张广涛将其中的17000支付与被害人共同生活所租住的房屋租赁费，购买一台价值2000元的康佳牌壁挂空调一台用于被害人共同生活。案发后出租人将10000元退给被害人杨某，康佳牌壁挂空调被被害人卸走。 上述事实，有经原庭审举证、质证的下列证据予以证实： （一）书证 牡丹区民政局提供的结婚信息:证实被告人张广涛和杨某结婚登记日期为2015年11月10日。 （二）证人证言 1、证人韩某2证言:证实2015年12月份，一个叫张某2的在海润康城租其房子；一年租金17000元。今年2月份，张广涛的媳妇杨某打电话说她被骗了，房子不租了，让退给她房钱，其将1万元退给张某2的媳妇，张某2的媳妇当场将钱退给杨某。 2、证人张某2证言:证实2015年10月份，其三弟张广涛没地方住，其在海润康城租韩某2的房子，一年租金16000元，张广涛拿的钱，其又把钱交给韩某2。 3、证人范某2证言证实，其发现张广涛不断和女人谈恋爱并骗她们的钱物。张广涛没和杨某结婚前，说谎话借杨某6000元。 4、证人张某3证言证实，张广涛是其三叔，其于2015年1月至11月间，没有和别人打过架，也没被带到双河派出所等。 5、证人张某4证言证实，其是张广涛的父亲，平时收破烂，自2015年2月份以来，其多次向他要过近1万元，后来这些钱又都给他了，他和杨某认识前，平常往工地上送涂料，认识后就没再干过什么活。 （三）被害人陈述 被害人杨某陈述，其于2015年夏天，通过微信聊天认识的张广涛，刚认识几天就同居了。其和张广涛结婚后，他经常不回家，他同时和几个女人交往着。10月或11月份，张广涛说他侄和别人打架，借其6000元，未还。 2015年12月份，张广涛说他给别人担保62000元，法院准备抓他，其从娘家借49900元、其又拿100元，给他5万元。 同年12月份，张广涛说他家里人在海润康城小区买了房子，我们就搬过来住，后来其发现电费卡上的名字足韩某2，其从物业查到房主是牡丹区法院韩某2。过年后，其给韩某2打电话要求退房租，韩某2把1万元退给张某2的媳妇，张某2的媳妇把钱给她。张广涛没有买别的电器，就买了一个康佳的壁挂空调，价值两千元，后被其卸走。 （四）被告人供述 上诉人张广涛供述，其于2015年7月份，通过微信认识杨某，9月份开始同居，可能是10月份登记结婚。结婚二个月，其二哥张某2帮着在海润康城小区租了一房子，房东韩某2，一年租金16000元，押金1000元。其给杨某说房子是家里人给买的，后来她知道房子是租的。 2015年12月份，其对杨某谎称其给别人担保5万元，人家准备起诉到法院抓其，让杨某想法弄钱，她从她娘家拿5万元给其。其还了16000的账，其余的钱交房租了，买了家具、空调、电脑等花完了，这5万元怎么花的杨某不知道。 二、上诉人张广涛在与秦某谈恋爱期间，虚构事实，隐瞒真相，先后11次骗取被害人秦某钱物，除被告人张广涛退还的200元外，共计诈骗人民币36977元。 1、上诉人张广涛于2015年3月19日，谎称其家中生意需要钱为由，骗被害人秦某现金3535元，至今未还。 2、上诉人张广涛于2015年4月，谎称其兄张某2酒驾肇事需要私了为由，骗被害人秦某现金5000元。 3、上诉人张广涛于2015年5月22日，谎称其在外要账没有带钱为由，骗被害人秦某现金4000元。 4、上诉人张广涛于2015年6月11日，骗被害人秦某为自已购买的三星手机办理分期付款，被害人秦某被骗现金2570元。 5、上诉人张广涛于2015年6月，骗被害人秦某帮其姐张某1还银行卡欠款2000元。 6、上诉人张广涛于2015年6月，谎称其在济南办贷款身上的钱让朋友拿走为名，骗被害人秦某现金500元。 7、上诉人张广涛于2015年7月，谎称其侄子张某3在学校打架需要私了为由，骗被害人秦某现金3000元。 8、上诉人张广涛于2015年7月24日，谎称其侄子张某3把别人手机砸烂需要还为由，让被害人秦某为其购买的一个苹果手机分期付款6072元。后张广涛将此手机出售，所得被秦某发现，被害人秦某要走1000元外，被害人秦某实际损失5072元。 9、上诉人张广涛于2015年6月9日，谎称其偿还信用卡欠款，骗被害人秦某现金共计5000元。 10、上诉人张广涛于2015年7月14日，谎称其需要偿还欠款为由，骗被害人秦某为其存款3000元。 11、上诉人张广涛于2015年6月18日，谎称其欠别人钱想卖肾，骗被害人秦某3500元。 上述事实，有经原庭审举证、质证的下列证据予以证实： （一）书证 1、张广涛在佳缘会员注册的资料：证实被告人张广涛填写其是本科学历、未婚、月薪5000元-10000元、已购买住房、已购车等虚假信息。 2、秦某的交通银行卡账单、转账明细、中国银行卡的明细、信用卡明细、建行卡明细、农行卡明细：证实2015年3月18日取3535元；同年5月22日三次转2000元；同7月11日开始还手机贷款；同年6月18日转存1500元、2000元；同7月14日、25日取3000元、2000元；同6月9日支3000元。 3、秦某办理的三星手机分期付款手续和办理苹果手机分期付款手续：证实秦某付款情况。 4、潘某转账凭证：证实2015年5月31日，潘某给张某1转汇5000元。 5、卢榜伟支付宝账目：证实2015年6月18日转存3000元。 （二）证人证言 1、证人张某1证言：证实其弟张广涛与杨某没结婚前，杨某替其还过不到3000元的账，用的是平安银行的信用卡，后四位数1483。 2、证人潘某证言：证实其于2015年厦天，借给秦某过钱，给卡主叫张某1的平安银行卡转账2000元。 3、证人李某证言：证实其于2015年5月22日借给秦佩菇过钱，其用支付宝账号给卡主叫张广涛的农村信用社银行卡转账2000元。 4、证人张某3证言：证实张广涛是其三叔，2015年夏天放暑假，他领其到三角花园一移动营业厅，秦佩菇给其三叔办理了一个分期付款的苹果手机，手机由其三叔拿着，后被他卖了。 5、证人张某2证言：证实其于2015年3月份，因信用卡诈骗被抓，同年8月份被判刑出来。其家人、朋友凑了10万元。其中三弟张广涛给凑了六七千元钱。 6、证人张某5证言：证实其二弟张某2于2015年年底或2016年年前，因为信用卡诈骗被关进看守所，当时其三弟张广涛给了7000元，全家凑齐5万元还银行。 7、证人范某2证言：证实其发现张广涛不断和女人谈恋爱并骗她们的钱物。骗秦佩菇一部苹果6ＰＩＵＳ手机，接着卖了。 8、证人孔某证言，证实2015年5、6月份的一天，一个男青年来其门市，拿出一部全新的苹果6手机，说是刚买的，要卖给其，其看有发票，5100元买了。又过几天，这个人又来其门市，拿出一部三星Ａ手机，他的身份证的名字叫张广涛，其给他1500元买下，过了三天，他又来了，给其1600元，把三星Ａ手机拿走。 （三）被害人陈述 被害人秦某陈述，其于2015年1月份，在网络相亲交友平台认识一个叫张涛的人，后来才知道他叫张广涛。2月份其二人确定了恋爱关系。3月18日，张广涛说他家里做生意需要钱，从其信用卡内取走3535元，一直拖着不给。 4月份左右，张广涛说他哥酒驾肇事需要私了，向其要钱，其给张广涛5000元。 5月22日，张广涛说他在江苏出差要账，向其要钱，其给他2000元，又让同事李某往他账号转2000元，共4000元，张广涛一直没还给。 6月11日，张广涛让其帮他办理一个手机分期付款，买三星A7，他首付600元，其替他还款10个月共2570元。 6月份，张广涛让其帮他姐还信用卡，其还2000元。 6月底，张广涛说去济南工作被骗，给其要了500元。 7月份，张广涛说他侄子张某3与别人打架，需用钱给人看病，其给张广涛3000元。 7月24日，张广涛说他侄子张某3把别人的手机摔坏了，用其银行卡、身份证办理分期付款的苹果6Ｐ1ＵＳ手机，张广涛首付1000元，其分期付款一年，计6072元。 6月9日，在买苹果手机之前，张广涛说他信用卡欠款还不起，在白云宾馆，其给他5000元。 7月份，在鲁客88酒店，张广涛说他欠人家钱被找到家，他父亲很生气，不管他的事，向其借3000元。 6月18日，张广涛说他要去卖肾，其给张广涛3500元。 （四）被告人供述 上诉人张广涛供述，其于2015年2月份，在世纪佳缘网站认识了秦某，当时其说叫张涛，3月份确定男女朋友关系。3月份一天，其知道秦某有一个交通银行卡，提出来家里做生意转不开圈，用她的交通银行卡刷3800元，其留几百元，剩下的3000多元给其父亲。 4月份，其二哥张某2因信用卡诈骗被关看守所，其给秦某编理由说酒驾肇事被查，她给其5000元。 4月底，其去下边县城要账，想买东西，向秦某要钱，她给其汇2000元，又让她同事给汇2000元，共4000元。 5月份，其手机掉了，想办个分期付款买个手机，让秦某给其买了一个三星Ａ7手机，其首付600元，她替其还10个月共2570元。 6月份，其让秦某给其姐还信用卡，她还到平安银行信用卡2000元。 7月份，其给秦某说其侄子张某3与别人打架，需用钱，她给其3000元。 7月份，其编个理由说其侄子张某3把别人的手机摔坏了，用秦某银行卡、身份证办理分期付款苹果6Ｐ1ＵＳ手机，其首付1200元，她分期付款一年，计5000元。其以4500元把手机卖掉。 7月份的时侯，其给秦某说他的信用卡欠款，在白云宾馆，借她6000元。 夏天的时侯，有几个人到其家里要钱，其借秦某3000元。 还有一次，其急用钱，给秦某说其要去卖肾，她给其3000元。 三、上诉人张广涛在与范某1谈恋爱期间，虚构事实，隐瞒真相，先后两次骗取被害人范某1钱物6300元，后在被害人范某1的催要下，被告人张广涛归还了部分钱款，下剩5000元不再归还并与范某1断绝联系。 1、上诉人张广涛于2015年10月26日，谎称其给一个老板买礼物，骗被害人范某12400元。 2、上诉人张广涛于2015年11月1日，谎称其侄子张某3和别人打架被双河派出所处理，需要私了花钱为由，骗被害人范某13900元。 上述事实，有经原庭审举证、质证下列证据予以证实： （一）书证 范某1的信用社银行卡明细、工商卡明细：证实2015年10月26日取2400元，同年11月1日取3900元。 （二）证人证言 1、证人范某2证言，证实张广涛骗范某1六七干元钱。 2、证人张某3证言，证实其于2015年1月11月间，没有和别人打过架，也没摔过别人的手机。 （三）被害人陈述 被害人范某1陈述，其于2015年9月份与张涛（张广涛）认识，一个星期后确定男女关系，又一个星期，张涛带他朋友范某2到其租的房子玩，他俩光说给老板送礼没钱，其问了一句差多少钱，张涛说差1000元，其取2800元给张涛。 2015年11月1日，张涛给其打电话说去玩，其到他住的宾馆，范某2也过去了，范某2对张涛说他侄子张某3在菏泽三中和别人打架，现在被带到双河派出所，让张涛过去。其三人一块去，张涛问其是否有钱，其找朋友借4000元给张涛。分手时张涛还欠其5000元。 （四）被告人供述 上诉人张广涛供述，其于2015年7、8月份，通过微信认识了范某1，给她说其叫张涛，认识一个月两人确立了男女关系。其和范某2到范某1那里去玩，范某2说没钱请老板，范某1把卡里的2800元都取出来给其。可能是9月，其以侄子想和别人发生冲突为由，借范某14000元。后来她给要钱，其还了不到2000元，还剩下4000多元没还。 四、上诉人张广涛于2015年7月25日，在与韩某1谈恋爱期间，谎称其侄子张某3把别人手机摔坏，让韩某1在中国银行办理一张借记卡后，分期购买了一部苹果手机，骗取韩某16072元。韩某1多次向被告人张广涛催要手机款时，被告人张广涛断绝与韩某1的联系。 上述事实，有经原庭审举证、质证下列证据予以证实： （一）书证 韩某1中行卡明细及还款明细证实韩某1还手机款的事实。 （二）证人证言 1、证人范某2证言，证实其和张广涛、韩某1一起去夹斜路一手机专卖店，张广涛用韩某1的身份证和银行卡买一部苹果6ＰＩＵＳ手机，张广涛交1200元首付，接着把手机卖了。 2、证人张某3证言，证实其于2015年1月至11月间，没有和别人打过架，也没摔过别人的手机。 3、证人孔某证言，证实2015年5、6月份的一天，一个男青年来其门市，拿出一部全新的苹果6手机，说是刚买的，全新的，不用了，要卖给其，其看有发票，以5100元买了。又过几天，这个人又来其门市，拿出一部三星Ａ手机，他的身份证叫张广涛，其花1500元买下，过了三天，他又来了，给其1600元，把三星Ａ手机拿走。 （三）被害人陈述 被害人韩某1陈述，2015年3月份，其网上聊天认识了张涛，5月份确立的男女关系。7月24日，张涛说他侄张某3把别人的手机摔了，要赔人家一部新手机，没那么多钱，让其帮忙办理分期付款买一个手机，第二天还钱。25日，他和范某2一起和其在汽车站北门一个手机专卖店，分期付款买了一部苹果6ＰＵＳ手机，张涛付1200元首付，其需付款一年，每个月付506.15元。第二天，其给张涛要钱，他一直说没钱，后来不承认买手机的事，说是范某2领着其办的，和他没关系。 （四）被告人供述 上诉人张广涛供述，其于2015年5、6月份，在网上聊天认识了韩某1，给她说其叫张涛，确立男女关系后，范某2给韩某1说其侄张某3把别人的手机摔了，韩某1分期办理了一个苹果6ＰＵＳ手机，其交1200元首付，她还一年，每月500元。 综上，上诉人张广涛共计诈骗数额85049元。 本案的其他证据： （一）书证 1、户籍证明：证实被告人张广涛出生于1985年11月27日，犯罪时已达到刑事责任年龄。 2、陕西省高陵县人民法院（2011）高刑初字第83号刑事判决书：证实被告人张广涛因犯非法拘禁罪，于2011年6月13日被陕西省高陵县人民法院判处有期徒刑一年。 3、释放证明：证实被告人张广涛于2012年2月14日被释放。 4、举报材料：证实被害人杨某、秦某、范某1、韩某1于2016年1月1日向公安机关举报被告人张广涛诈骗的事实。 5、抓获经过：证实杨某于2016年1月26日13时许，打110报警称其对象张广涛把其钱骗走，还骗了好几个女的。南城派出所民警迅速赶到其辖区的海润康城小区，将被告人张广涛当场抓获。 关于上诉人提出的原判认定诈骗杨某5万元的事实，其没有非法占有的目的，该款被用于支付房租费、购买电脑、空调、家具等生活用品，不应认定为诈骗的上诉理由。经查，上诉人张广涛以谎称为别人担保借款，借款人跑了，需要还款，不然要被抓为由，骗取被害人杨某5万元。上诉人将其中17000元用于与被害人婚后共同生活的房租费，用2000元购买壁挂空调一台按在其租住的房间内，上述事实有被害人的陈述和被告人的供述和证人张某2、房屋出租人韩某2的证言予以证实。上诉人具有非法占有的故意，其行为符合诈骗的构成要件，上诉人认为不构成诈骗罪的上诉理由不能成立。上诉人上诉称还购买电脑和家具，没有证据予以证实，本院不予支持，但上诉人用于与被害人共同生活所支付的房租费和购买空调所花费用应从犯罪数额中予以扣除。 本院认为，上诉人张广涛以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人张广涛曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。上诉人张广涛用于支付与被害人共同生活所支付的费用应从犯罪数额中扣除。原判定性准确，但认定犯罪数额错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、六十五条第一款、六十四条、第五十二条、第五十三条之规定和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、维持山东省菏泽市牡丹区人民法院（2017）鲁1702刑初215号刑事判决中第一项定罪和量刑中附加刑部分，即被告人张广涛犯诈骗罪；并处罚金10万元。 二、撤销山东省菏泽市牡丹区人民法院（2017）鲁1702刑215号刑事判决中第一项量刑中主刑部分和第二项，即判处有期徒刑五年；责令被告人张广涛将违法所得退赔给被害人杨某人民币56000元、退赔给被害人秦某人民币36977元、退赔给被害人范某1人民币5000元、退赔给被害人韩某1人民币6072元； 三、上诉人张广涛犯诈骗罪，判处有期徒刑四年； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月26日起至2020年1月25日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。 四、责令上诉人张广涛退赔被害人杨某人民币37000元， 退赔被害人秦某人民币36977元、退赔被害人范某1人民币5000元、退赔给被害人韩某1人民币6072元。 本判决为终身判决。 审判长 于 博 审判员 王力争 审判员 张 浩 二〇一七年十二月七日 书记员 杨 洁