辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终1219号 上诉人：李欣，男，1992年7月16日出生，汉族，可口可乐辽宁（南）饮料有限公司职工，住辽宁省盘锦市双台子区。 被上诉人（原审被告）：盘锦天沅和物业管理有限公司，住所地辽宁省盘锦市双台子区庆华社区锦湖花园小区业主会所。 法定代表人：郭辉元，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马养海，该公司员工。 上诉人李欣因与被上诉人盘锦天沅和物业管理有限公司（以下简称天沅和物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服盘锦市双台子区人民法院(2020)辽1102民初764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人李欣上诉请求：1、请求法院撤销一审判决。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人所在的水榭春城小区，现未召开首届业主大会，其物业公司属于前期物业公司，前期物业公司的选聘应按照法律法规选聘，法律依据如下：《辽宁省物业管理条例》第四十一条住宅前期物业服务企业应当通过招投标的方式选聘；建筑面积不超过三万平方米的，经县物业行政主管部门批准，可以采取协议方式选聘。《盘锦市物业管理条例》第十六条建设单位选聘物业服务企业从事前期物业服务的，应当在发布招标公告或者发出投标邀请书的十日前，向物业所在地的区住房和城乡建设行政主管部门办理招标备案。水榭春城建筑于2010年，建筑面积686178平方米。开发商盘锦市天力房地产开发有限公司于2013年与盘锦渤海物业管理有限公司签订了前期物业委托服务合同，该公司属于合法的前期物业公司，同时盘锦市住建局已经回复盘锦渤海物业管理有限公司已经备案。依据被上诉人从未进行过公开招标，上诉人向盘锦市政府信息公开办申请政府公开《双台子区住建局同意水榭春城小区更换物业公司的会议纪要》等材料。依据盘锦市住建局与双台子区住建局的回复得知，被上诉人是私自违反物业管理条例的规定入驻水榭春城小区进行物业服务，被上诉人是非法入驻水榭春城小区。2、被上诉人于2015年12月30日与盘锦市天力房地产开发有限公司签订物业委托服务合同应属于无效合同被上诉人在没有经过招标程序和园区公告等方式告知业主并未曾通过由基层行政部门召开业主大会等工作而签订的物业服务合同违反下述规定：国务院《物业管理条例》第二十四条：国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选聘物业服务企业。《辽宁省物业管理条例》第四十一条住宅前期物业服务企业应当通过招投标的方式选聘；建筑面积不超过三万平方米的，经县物业行政主管部门批准，可以采取协议方式选聘。更换前期物业服务企业的，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半的业主同意。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。建设单位没有依法签约的前期物业合同是不受法律保护的。没召开临时业主大会而签订物业服务合同的情况下，此合同是无效的。盘锦市天力房地产开发有限公司无权重新选聘物业服务企业。因为前期物业管理法律关系不是根据业主和物业服务企业之间签订的物业服务合同，而是根据开发商与物业服务企业签订的前期物业服务合同形成的。《物业管理条例》作出前期物业管理规定的在于解决业主共同意志缺失情况下的物业服务单位选聘问题。截至2016年1月1日60%以上的小区业主已经入住，此时开发商的身份仅是小区的一个业主而已，已大不同于项目开发之初或建设完成之时。此时，业主共同意志不再缺失。一个业主不能代替全体业主作出决策，况且，其他业主对开发商选聘被告作为新物业服务企业的决策并不知情。前期物业管理的真正内涵，在于前期物业管理仅仅存在于在业主、业主大会选聘物业服务企业之前的过渡时间。一且业主大会成立或者全体业主选聘了物业服务企业，业主与物业服务企业之间签订的合同发生效力，就意味着前期物业管理阶段结東。换言之，只要业主有了自行选聘物业服务企业的条件，那么，这种选聘物业服务企业的权利就当然属于业主，而不属于任何其他个人或单位。从本质上说，前期物业管理阶段由开发商代为选聘物业服务企业，属于开发商的义务而不是权利。首先，上诉人入住所签收认可的**物业服务合同中约定的是渤海物业管理有限公司，其次，小区业主已入住60%以上，业主已经具备了自行选聘物业服务企业的条件。因此，不论任何原因导致已选定的渤海物业管理有限公司不能继续提供服务而需另行选聘物业公司，都应当由业主共同决定。由于水榭春城2016年尚未成立业主委员会，应该召开临时业主大会以会议的形式作出决定，即通过部分业主或地方人民政府有关部门组织召集业主行驶共同决定权。根据《物权法》第七十六条、《物业管理条例》第二十一条、《合同法》第三十七条之规定，法律认同事实合同关系，虽然合同的签订有些许瑕疵，只要符合乙方履行给付义务，对方又予以接受这两个构成要件，该合同就成立生效，双方当事人就应该受到合同的约束，此事实合同的认定在于依法进行签订的物业服务合同，在多方面原因下没进行续签的情况下是受到合同法保护的，因被上诉人并不是依法签订的物业合同，所以不具备事实服务的条件，本案的物业服务合同属于《合同法》第五十二条之情形，应属合同无效。3、被上诉人于2015年与盘锦渤海物业管理有限公司签约的债务转让协议是不合法的，应对于后续收缴的物业费依据物业管理条例的规定进行处罚和追缴。国务院《物业管理条例》：第五十九条违反本条例的规定，物业服务企业将一个物业管理区域内的全部物业管理一并委托给他人的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正，处委托合同价款30%以上50%以下的罚款。委托所得收益，用于物业管理区域内物业共用部位、共用设施设备的维修、养护，剩余部分按照业主大会的决定使用；给业主造成损失的，依法承担赔偿责任。4、被上诉人并不具备服务水榭春城小区物业服务的等级资质，水榭春城前期物业公司为盘锦渤海物业管理有限公司并物业服务等级资质为二级资质，具备水榭春城服务的资格，因对于水榭春城68万平方米的大型园区，物业服务等级资质要求其为二级资质以上。而被上诉人的资质是三级资质，被上诉人是不具备服务于水榭春城小区的资格。5、被上诉人2016年并没有盘锦市物价局出具的收费许可证，也没有相关的备案属于无收费许可后进行园区收费，违反了《中华人民共和国价格法》和《辽宁省物业管理条例》的相关规定，进而侵害了上诉人的合法权益。综上，依据《民事诉讼法》第一百一十九条之规定，被上诉人未通过合法程序取得服务资格，属于非法进驻小区，强行进行物业服务，请贵院依法予以改判，维护司法公正，维护法律尊严和权威。 一审原告天沅和物业公司向法院提出诉讼请求：一、判令被告支付物业服务费2147.50元;二、判令被告承担滞纳金500.00元；三、判令被告承担涉案费用。事实与理由：2015年3月10日盘锦渤海物业管理有限公司与被告签订物业管理及协议书（2015年12月20日盘锦市天力房地产开发有限公司与盘锦渤海物业管理有限公司双方终止服务合同，详见“终止前期物业服务合同协议”、“水榭春城、锦湖花园项目变更服务企业的说明”2015年12月30日盘锦市天力房地产开发有限公司与我公司签订了前期物业服务合同），原告为被告提供了物业管理及服务，被告应按照每月每平方1.30元向原告支付物业服务费、每月40.00元支付电梯使用费，被告家房屋总面积为106.89平。协议生效后原告按照约定向被告提供了物业管理及服务，但被告却未依约定向原告支付物业服务费。现被告已拖欠2019年3月至2020年3月共计12个月的物业服务费1667.50元，电梯使用费480.00元，共计2147.50元。滞纳金己达上限500.00元。原告多次催要均遭被告无理拒绝，原告无奈诉至贵院，恳请贵院维护其合法权益。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之规定向贵院提起诉讼，请查清事实，依法予以公正判决。 一审法院认定事实如下：2015年3月10日，被告入住水榭春城小区A9-1-1705，房屋面积为106.89平方米，被告入住时前期物业管理服务企业为盘锦渤海物业管理有限公司，2015年12月20日，盘锦市天力房地产开发有限公司与盘锦渤海物业管理有限公司终止前期物业服务合同，于2015年12月30日与原告签订前期物业服务合同，协议约定物业服务内容无变化，物业服务费每月每平方米1.30元，电梯使用费每月40.00元，被告拖欠2019年3月至2020年3月的物业服务费1667.50元、电梯使用费480.00元，共计2147.50元。原告向被告催缴后，被告未交纳，原告诉至本院，要求被告给付拖欠的物业服务费2147.50元及拖欠期间的滞纳金500.00元。 一审法院认为，原、被告间系物业服务合同关系。双方均应当遵循诚实信用的原则行使权利，并履行相应的义务。被告在本院送达应诉、举证通知书后未向本院提交证据，亦未提交答辩，视为其放弃质证和抗辩的权利，应承担举证不能的法律后果。本院对原告提供的证据予以采纳。原告已经对被告进行物业服务，被告应当交纳物业服务费，故原告要求被告交纳物业服务费2147.50元的诉讼请求本院予以支持。关于原告主张滞纳金的诉讼请求，滞纳金是行政机关对不按期履行金钱给付义务的相对人，故本院对原告的该诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十四条、《中华人民共和国物业管理条例》第七条第（五）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告李欣于本判决生效后十日内一次性给付原告盘锦天沅和物业管理有限公司拖欠的物业服务费2147.50元（2019年3月至2020年3月）；二、驳回原告盘锦天沅和物业管理有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50.00元，减半收取25.00元，由被告李欣负担。 本案争议焦点：上诉人应否缴纳物业费以及电梯费。 二审查明的事实与原审认定的事实一致。 本院认为：被上诉人天沅和物业公司与盘锦市天力房地产开发有限公司签订前期物业服务合同，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。被上诉人天沅和物业公司依据该合同中的约定向上诉人李欣提供物业服务，上诉人李欣应当交纳物业服务费和电梯费，故原审判决上诉人李欣给付被上诉人天沅和物业公司拖欠物业服务费、电梯费正确，本院予以支持。上诉人的上诉请求事实及理由没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费50元，减半收取25元，二审案件受理费50元，均由被上诉人李欣承担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 敏 审判员 李宝明 审判员 温 宇 二〇二〇年十一月九日 书记员 杨皓博 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；