辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终870号上诉人(原审被告)：北京中成科信科技发展有限公司。住所地：北京市平谷区兴谷经济开发区**305—**。法定代表人：张辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵坤，女，1979年1月6日出生，汉族。。住所地：黑龙江省密山市委托诉讼代理人：黎名元，北京山耀律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：辽宁光电电子股份有限公司。。住所地：辽宁省鞍山市立山区越岭路**辽宁激光科技产业园北园**楼**法定代表人：张昌言，该公司董事长。委托诉讼代理人：王林雨，辽宁灜沈律师事务所律师。上诉人北京中成科信科技发展有限公司(以下简称北京中成科信公司)因与被上诉人辽宁光电电子股份有限公司(以下简称辽宁光电电子公司)买卖合同纠纷一案，不服鞍山市千山区人民法院（2019）辽0311民初649号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。北京中成科信公司上诉请求：请求贵院依法撤销鞍山市千山区人民法院（2019）辽0311民初649号民事判决书，将本案移送至有管辖权的法院审理，或将本案发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。（如二审法院经审理认为一审法院有管辖权）。事实和理由：一、一审法院对本案没有管辖权，本案应移送有管辖权的法院进行审理，一审法院对本案进行审理属于程序违法。（一）本案与北京中成科信公司在北京平谷法院在先起诉的案件至少是属于基于同一事实、同一法律关系的案件，依法应移送北京平谷法院合并审理。本案诉讼与北京中成科信公司就硬件设备销售合同、应用软件系统销售合同、停车场系统销售合同三个合同在北京平谷法院起诉的案件至少是属于基于一事实、同一法律关系的案件，因北京中成科信公司起诉在先，且案件己被北京平谷法院进行了审理，依据《最高人民法院关于的解释》（法释2015号）第36条、最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行的若干规定》（法发[1994]29号）第2条、《最高人民法院关于合同双方当事人协议约定发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉如何确定管辖的复函》（法经[1994]307号）等法律规定，本案依法应移送北京平谷法院合并审理。（二）一审法院以辽宁光电电子公司有另行起诉的权利以及北京平谷法院已经中止了北京中成科信公司在先起诉案件的审理为由，认为本案无需移送至北京平谷法院审理没有法律依据，其事实上越权审理了北京中成科信公司在北京平谷法院起诉的案件内容，损害了上诉人合法权益。虽然辽宁光电电子公司有另行起诉的权利，且依据双方所签的合同，双方所在地均有管辖权，但是在北京中成科信公司、辽宁光电电子公司先后都起诉的情况，且均是基于同一事实、法律关系起诉，则必须应对哪个法院有权管辖依法进行重新认定。在北京中成科信公司已经在北京平谷法院先行起诉的情况下，一审法院以北京平谷法院中止了在先案件审理为由，认为本案无需移送显然没有法律依据。北京平谷法院虽然中止了在先案件的审理，但并不表示其放弃了或不再具有对争议案件的管辖。且北京中成科信公司在北京平谷法院诉请的是支付合同款及违约金，对双方合同的法律状态，需要北京平谷法院对双方履行合同的实际情况审理后进行判定。一审法院对本案双方争议进行了全面审理，判决解除硬件设备销售合同、应用软件系统销售合同，同时认为停车场系统销售合同不应解除，并对解除合同或不解除合同的后果进行了相应判决，事实上对北京中成科信公司在北京平谷法院起诉的案件进行了审理。一审法院越权审理了应由北京平谷法院的审理的起诉，严重损害了北京中成科信公司的程序和实体权利。（三）本案辽宁光电电子公司的住所地不在一审法院管辖范围，一审法院无权对本案进行审理。首先，辽宁光电电子公司的注册地址为辽宁省鞍山市立山区越岭路263号辽宁激光科技产业园北园4号楼3层属于鞍山市立山区，不在一审法院管辖范围内；其次，辽宁光电电子公司所主张的主要办事机构所在地鞍山市千山东区千山东路129号未见相关证据，亦不属于一审法院的管辖范围。因此，千山区并非被告所在地住所地，对本案没有地域管辖权。一审法院无视北京中成科信公司的管辖权异议，未依法查明事实，变换辽宁光电电子公司自认的地址千山东区千山东路129号为千山区千山东路129号，而对本案进行管辖，是极为错误的，应予以纠正。二、即便假设一审法院对本案有管辖权，则一审判决书第二项的内容也超出了诉讼请求范围且未进行释明，程序违法，实体上也有违公平原则，应发回重审。一审判决书第二项判决中的“原告辽宁光电电子股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内将已收取被告的硬件设备及相关产品返还给被告北京中成科信科技发展有限公司”的判决，显然既非辽宁光电电子公司的诉讼请求也非北京中成科信公司的诉讼请求，其对此项判决内容进行审理并判决未依法向北京中成科信公司进行释明，剥夺了北京中成科信公司对此进行举证、抗辩等所有与之相关的诉讼权利，严重损害了北京中成科信公司的权利。本案合同所涉的硬件设备及相关产品已被并非本案合同方的辽宁千山旅游集团有限公司（以下简称千山旅游公司）在使用至少两个半月后拆除，且己拆坏，且是在北京中成科信公司不知情的情况下进行拆除。一审法院未查明事实，如此判决，程序不合法，实体上也显然不公平。三、即便假设一审法院对本案有管辖权，依据一审法院査明的事实及合同关系，本案应依法追加千山旅游公司、北京东方国信科技股份有限公司（以下简称北京东方国信公司）等项目相关主体作为第三人到庭参加诉讼，一审法院未依法追加，程序违法，损害了其他项目相关主体的合法权益，应发回重审。依据一审法院查明的事实，千山旅游公司与本案被上诉人辽宁光电电子公司之间并不存在合同关系。而依据辽宁光电电子公司一审提供的两份《辽宁千山旅游集团有限公司千山风景区智慧景区建设项目技术服务及软件开发合同》证据可知：本案所涉票务系统先是由千山旅游公司与中标单位北京东方国信公司签订《辽宁千山旅游集团有限公司千山风景区智慧景区建设项目技术服务及软件开发合同》，再由北京东方国信公司的子公司辽宁大通智胜科技有限公司作为授权管理方与辽宁光电电子公司、东北易华录信息技术有限公司签订《辽宁千山旅游集团有限公司千山风景区智慧景区建设项目技术服务及软件开发合同》，最后再由辽宁光电电子公司与北京中成科信公司签订本案合同。而依据一审法院查明的事实，本案合同的票务硬件及软件产品系由千山旅游公司拆除。千山旅游公司作为本案项目票务硬件及软件产品的非专业人员将本案项目的专业产品和设备进行拆除，势必造成严重的损害和破坏。且千山旅游公司本案项目的负责人朱宸逸作为本案证人当庭表示未见过北京中成科信公司与辽宁光电电子公司之间签订的关于本案项目的合同，也即其判断本案产品是否合乎要求的依据绝非本案北京中成科信公司与辽宁光电电子公司签订的合同，其拆除本案产品的依据也绝非本案北京中成科信公司与辽宁光电电子公司签订的合同。在上述合同关系和事实的前提下，本案需依法查明千山旅游公司在对本案项目票务硬件及软件产品已经使用了至少两个半月的情况下进行拆除的理由和依据是什么？其在拆除前是否进行了鉴定等？而这些事实的查明需与其有直接合同关系的北京东方国信公司参与本案诉讼发表意见，因为事关北京东方国信公司是否对千山旅游公司构成违约，也需千山旅游公司自身作为诉讼参与人参与到本案发表意见，因为事关千山旅游公司是否对与其有直接合同关系的北京东方国信公司构成违约或者对北京中成科信公司等其他无直接合同关系的主体构成侵权。具体而言，本案如系千山旅游公司因自身原因需要将产品更换为具有人脸识别模块的票务系统产品而进行拆除事实上如此，则系其自由处分行为，则本案北京中成科信公司与辽宁光电电子公司的合同应视为己经履行完毕，包括千山旅游公司与北京东方国信公司合同的相应内容也视为履行完毕；如按朱宸逸所述是因为产品不符合要求而拆除，则千山旅游公司有责任证明不符合要求而进行拆除的理由依据和标准，否则其可能需要对北京中成科信公司等承担侵权责任，或需对与其直接签订合同的北京东方国信公司承担违约责任。也即千山旅游公司、北京东方国信公司、辽宁大通智胜科技有限公司等均与本案的审理结果有明确的利益关系，本案必须依法追加这些主体作为第三人参加诉讼，听取他们的意见。一审遗漏第三人，程序不合法，损害了相关主体的合法权益，依法应发回重审。四、即便假设一审法院对本案有管辖权，一审法院未依法听取北京中成科信公司的辩论意见，程序违法。本案2019年12月10日下午开庭时因时间等原因，一审法院未让双方当庭陈述辩论意见和进行辩论而是让庭后提交书面意见。而一审法院在未收到北京中成科信公司书面意见就于2019年12月27日作出了本案一审判决，损害了上诉人的利益。五、即便假设一审法院对本案有管辖权，一审法院采信未经质证的软件系统问题汇总证据，程序违法。辽宁光电电子公司提交的证据四中的软件系统问题汇总系当庭首次提交，北京中成科信公司对其相关内容并未进行质证，一审法院在北京中成科信公司提交书面质证意见之前采信了该关键证据并作出本案判决，程序违法，损害了上诉人利益。六、即便假设一审法院对本案有管辖权，一审判决对主要的事实认定和法律适用也是错误的。（一）北京中成科信公司已按双方合同约定交付产品并投入使用，辽宁光电电子公司未按合同约定支付诉争三个合同各自的第三笔合同款构成违约在先，一审法院采信证据错误从而认定事实错误。本案票务硬件产品除个别因辽宁光电电子公司（含业主方千山旅游公司）无法提供安装条件等原因未进行安装外，其余产品均已在2017年12月29日之前完成了安装（见一审证据6《票务系统截图使用》，各硬件及具体的安装时间都有显示），票务系统设备及软件产品于2018年1月1日正式上线并投入使用（见证据4《设备系统照片》、证据5《设备、系统使用视频及照片》、证据6《票务系统截图使用》，该些证据属于客观证据，辽宁光电电子公司在北京平谷法院及一审法院中也均认可其真实性），依据《硬件设备销售合同》第二章第2.3条“硬件安装完成，5个工作日内向乙方支付合同总价款的30%，即人民帀439924.98元，辽宁光电电子公司应支付该笔款项，但其在北京中成科信公司多次催要的情况下一直未支付，构成违约在先。本案票务软件系统产品于2017年12月29日之前完成了安装调试，于2018年1月1日上线并投入使用，该软件产品亦符合应用软件系统销售合同中的合同附件一.软件产品功能清单中约定的功能和内容，辽宁光电电子公司邮件中所述的问题并不存在（见证据9《票务系统截图功能》）。依据双方所签《应用软件系统销售合同》第三章的2.3中“软件安装调试完成，软件上线并开始使用，即视为甲方对软件进行了验收，…（该软件安装调试完毕为软件可正常使用，对于软件细节和流程修改不属于该范畴）”的约定，本案北京中成科信公司已经交付合同约定的软件产品并视为进行了验收，辽宁光电电子公司应支付该笔款项，但其在北京中成科信公司多次催要的情况下一直未支付，构成违约在先。一审法院罔顾北京中成科信公司提供的能证明票务系统软硬件实际已安装及上线使用的大量客观证据，包括前述的证据4设备系统照片、证据5设备、系统使用视频及照片、证据6票务系统截图使用、证据9票务系统截图功能等，而采信辽宁光电电子公司在北京中成科信公司起诉后自行单方制作的非适格的证据软件系统、硬件设备、停车场问题汇总，以及千山旅游公司及其员工的主观陈述，从而认定事实错误。综上，辽宁光电电子公司未按合同约定支付合同各自的第三笔合同款（合同总价款的30%）构成违约在先，辽宁光电电子公司应对此承担违约责任。（二）千山旅游公司拆除本案产品是因为其自身原因要将本案产品更换为自认为更先进更热门的人脸识别方式的票务系统产品，该拆除行为是其在本案产品交付后的自主处分行为，北京中成科信公司不应为此承担任何责任，一审法院对此认定错误。北京中成科信公司提供的证据足以证明己经将本案票务系统硬件、软件产品全部交付给了辽宁光电电子公司，且设备、软件均已于2018年1月1日上线投入使用。依据辽宁光电电子公司在庭审中所述，千山旅游公司应该是在2018年3月中旬左右拆除本案票务系统硬件、软件产品，而依据北京中成科信公司提供的证据6票务系统截图使用推断，拆除时间应在2018年3月16日之后，因为该证据显示2018年3月16日及之前千山旅游公司一直在利用本案产品进行日常的检票及年卡办理等。对于为何千山旅游公司在使用了本案产品至少两个半月之后进行拆除，其真实原因在于千山旅游公司因自身原因要将本案票务系统硬件、软件产品的识别方式变更为当时刚出来的其认为更先进、在当时炒得比较热门的人脸识别模式。千山旅游公司号称要打造最先进景区，使用最先进技术。在北京中成科信公司与辽宁光电电子公司签订本案合同后，在本案产品安装调试过程中，千山旅游公司曾自行，以及通过辽宁光电电子公司多次要求将本案合同产品更换为人脸识别模式的产品。在本案合同明确约定为静脉掌纹的情况下，如更换为人脸识别方式必然会大大増加北京中成科信公司的成本支出，北京中成科信公司与辽宁光电电子公司对本案合同变更因成本等原因并未达成一致。而据北京中成科信公司事后得知，千山旅游公司于2017年10月就自行组织相关人员到云台山风景区对人脸识别模式的产品进行了考察，于2017年年底，也即本案产品正式投入使用前确定了人脸识别产品的合作方。最终千山旅游公司自行将本案产品拆除并另行安装了人脸识别方式的产品。同时，千山旅游公司包括辽宁光电电子公司在拆除本案产品前并未对北京中成科信公司进行告知。因此，千山旅游公司拆除本案产品很明显是因为其自身原因要更换自认为更先进的人脸识别的票务系统产品，该拆除行为是其自主处分行为。（三）辽宁光电电子公司对千山旅游公司拆除本案产品一事未向北京中成科信公司告知，也未征求北京中成科信公司意见，如本案不能认定千山旅游公司的拆除行为属于自主处分行为，则辽宁光电电子公司至少存在重大过错，构成根本违约。千山旅游公司对本案产品进行拆除的行为，除非辽宁光电电子公司认为千山旅游公司是在本案产品交付后的自主处分行为，否则，依常理，其明白该行为在法律上应属于解除合同或者极有可能导致合同不能继续履行的行为。而辽宁光电电子公司对千山旅游公司要对本案产品进行拆除知情的情况下，其在千山旅游公司对本案产品拆除前，却并未告知不知情的北京中成科信公司。辽宁光电电子公司在北京平谷法院的庭审中已经明确表示其并未对拆除一事向北京中成科信公司进行事先告知，具体证据请二审法院调取北京平谷法院（2019）京0117民初2463号案件2019年5月17日的庭审笔录。辽宁光电电子公司任由千山旅游公司拆除本案产品并更换为人脸识别产品，且不告知北京中成科信公司，该行为导致本案合同事实上不能履行或应视为已经履行完毕。具体理由如下：第一，如按一审法院的理解，辽宁光电电子公司的合同目的己不能实现，则导致合同目的不能实现的原因恰恰是辽宁光电电子公司自己造成的，其在千山旅游公司拆除本案产品并更换为人脸识别产品的过程中不告知北京中成科信公司存在重大过错，构成根本违约，不应由北京中成科信公司承担责任。因为即便是北京中成科信公司的产品不符合合同约定，从应履行通知义务角度和避免损失扩大的角度，也该是应由辽宁光电电子公司通知北京中成科信公司进行拆除，如北京中成科信公司拒绝拆除，方可由辽宁光电电子公司或业主方实施拆除。第二，对北京中成科信公司而言，在现有证据证明已经能证明本案票务系统产品实际使用了至少两个半月的情况下，除非千山旅游公司有确切的证据证明本案产品明显不符合本案合同要求，否则千山旅游公司拆除本案产品的行为应视为产品交付后的自主处分行为，本案合同应视为已经履行完毕。首先，千山旅游公司在拆除本案产品前并未聘请有资质的专业鉴定机构进行鉴定以证明本案产品不合辽宁光电电子公司和北京中成科信公司之间的合同约定，其次，千山旅游公司作为不具有本案产品鉴定资质的非专业鉴定机构，且其强行要求变更为人脸识别技术，与本案有重大利益冲突，其出具的相关证明也不能作为证明本案产品不符合本案合同要求的依据。第三，千山旅游公司本案项目的负责人朱宸逸因未见过北京中成科信公司与辽宁光电电子公司就本案产品签订的合同，其所述及出具的相关文件更不能用于证明本案产品不符合本案合同要求。第四，辽宁光电电子公司的单方陈述以及其事后自行制作的问题汇总更不能作为本案产品不符合本案合同要求的证据。因此本案千山旅游公司以及辽宁光电电子公司并未提供充分证据证明本案产品不符合本案合同要求，应承担举证不能的责任。（四）在双方合同中对合同终止条件有明确约定，辽宁光电电子公司有违约行为和存在重大过错的情况下，一审法院机械适用《合同法》第九十四条判决解除合同并进行相应返还处理，适用法律错误，判决结果明显不公平。双方所签的《硬件设备销售合同》第八章第3条及《应用软件系统销售合同》第九章第3条明确约定了相应的合同终止条件，即“由于乙方原因造成各阶段工作延期完成，每逾期10日，乙方需向甲方支付本合同总价款千分之三的违约金，最高违约金不高于本合同总价款的5%。如违约金的数额累计达到本合同总价款的5%时，甲方有权终止本合同”…，该约定表明了两层意思：一是，如北京中成科信公司有逾期违约行为，则辽宁光电电子公司可以在逾期天数达166.67日时按合同约定解除合同。另一层意思是，即便北京中成科信公司公司逾期违约,但在逾期违约天数达166.67日之前，辽宁光电电子公司也不能终止（含解除）本案合同。而事实是，按照辽宁光电电子公司在起诉书中主张的本案合同产品应于2017年12月29日完成至本案合同产品被拆除的2018年3月中旬，在不足166.67日时即便按变更履约期限前的2017年12月9日起算，也不足166.67日，本案合同产品即已被拆除。辽宁光电电子公司在本案产品被拆除前既不履行告知义务，也未通知或起诉解除本案合同，包括合同产品被拆除后，也未主动告知拆除的事实，也未提出解除合同或返还设备直至北京中成科信公司2019年年初提起诉讼才反诉要求解除合同，明显存在重大过错，其行为事实上造成了本案合同已经提前终止或视为履行完毕。在上述情形下，一审法院机械适用《合同法》第九十四条解除合同并机械适用《合同法》第九十七条判决返还款项和设备，显然错误，判决结果明显不公平。因即便本案合同应予以解除，也应要求辽宁光电电子公司承担重大过错及违约的法律责任，对因其原因造成的损失扩大更不应由北京中成科信公司承担。（五）基于本案的案由及法律关系，可以认定北京中成科信己经完成交付义务，北京中成科信公司的合同义务应视为已经完成，本案合同均不应解除。本案双方所签合同为买卖合同，辽宁光电电子公司起诉的案由也为买卖合同纠纷，如前所述，北京中成科信公司提供的客观证据足以证明其己经将本案合同产品全部交付给了辽宁光电电子公司，且设备、软件均已完成安装调试并投入使用。千山旅游公司拆除本案产品的行为是其在接受交付后的自主处分行为，且辽宁光电电子公司在明知的情况下对本案票务系统软硬件产品被拆除一事并未向北京中成科信公司进行告知，由此也可以佐证该拆除行为是千山旅游公司自主处分行为，与北京中成科信公司没有关联，无需也不应由北京中成科信公司承担任何责任。本案应视为北京中成科信公司的合同义务已经完成，本案合同不应解除。辽宁光电电子公司应按合同约定支付北京中成科信公司剩余合同款项。（六）一审法院判令赔偿经济损失10万元没有法律和事实依据。首先，本案辽宁光电电子公司是违约方，北京中成科信公司并未违约，要求北京中成科信公司赔偿经济损失没有法律和事实依据。其次，辽宁光电电子公司所述的10万元损失并未实际发生，且不具有合法性，与北京中成科信公司没有关联，北京中成科信公司也不认可。如前所述，北京中成科信公司与千山旅游公司就本案产品没有合同关系，辽宁光电电子公司与千山旅游公司就本案产品也没有直接合同关系，辽宁光电电子公司在法律上并没有向千山旅游公司交付本案票务系统产品的义务。其所述的大业主千山旅游公司对其进行了延期交付处罚10万元，没有法律和合同依据，与北京中成科信公司没有关联性。且在本案一审审理过程中，辽宁光电电子公司明确表示其并未实际支付其所述的10万元损失，也即其所述的损失并未实际发生。综上，一审判决在管辖权确定、诉讼程序以及主要事实认定和法律适用上均明显错误，请求贵院应依法审理，公正判决。辽宁光电电子公司辩称，服从一审判决,请求二审法院维持原判。辽宁光电电子公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告之间签订的《千山风景区智慧景区建设项目销售合同》；2、判令被告返还已经收取的合同款1200000元；3、判令被告支付违约金100000元；4、判令被告赔偿原告实际损失100000元；5、判令被告承担诉讼费用。一审法院认定的事实：2017年8月15日原告辽宁光电电子公司作为甲方与被告北京中成科信公司作为乙方，签订了《千山风景区智慧景区建设项目销售合同》，约定甲、乙双方就辽宁千山旅游集团有限公司千山风景区智慧景区建设项目的设计、实施订立本合同，合同总价款为2，000，000元。合同分为三部分：硬件设备销售合同(合同编号为ver201708x001)；应用软件系统销售合同（合同编号为ver201708x002）；停车场系统销售合同（合同编号为ver201708x003）。《硬件设备销售合同》合同价款为1466417元，甲方向乙方购买产品。付款方式为甲方自本合同签订起5个工作日内向乙方支付合同总价款的30%作为预付款，即人民币439924.98元；硬件设备到货现场，未安装前5个工作日内向乙方支付合同总价款的30%，即439924.98元。硬件安装完5个工作日内向乙方支付合同总价款的30%，即439924.98元。软件质保两年，质保期一年期满，甲方向乙方支付合同总价款的5%，即人民币73320.83元；质保期两年期满，甲方向乙方支付合同剩余所有款，即合同总价款的5%，即人民币73320.83元。合同第八章违约责任约定：“2.合同一方违反本合同规定，给另一方造成经济损失的，守约方有权要求终止本合同，并由违约方承担赔偿责任。3.由于乙方原因造成各阶段工作延期完成，每逾期10日，乙方须向甲方支付本合同总价款千分之三的违约金，最高违约金不高于本合同总价款的5％。如违约金的数额累计达到本合同总价款的5％时，甲方有权终止本合同，由此给甲方造成损失的，乙方应承担赔偿责任。解除合同并不影响乙方对上述违约金的支付。4.由于甲方不能按照合同规定期限付款每逾期10日，甲方须向乙方支付本合同总价款千分之三的违约金，最高违约金不高于本合同总价款的5％如违约金的数额累计达到本合同总价款的5％时，乙方有权终止本合同，由此给乙方造成损失的，甲方应承担赔偿责任。解除合同并不影响甲方对上述违约金的支付。”《应用软件系统销售合同》约定甲方向乙方购买软件产品。约定合同总价款为人民币170529元。支付方式为分期付款，共分三期，具体如下：甲方自本合同签订起5个工作日内向乙方支付合同总价款的30%作为预付款，即人民币51158.58元；软件开发完毕，发布之前5个工作日内向乙方支付合同总价款的30%，即人民币51158.58元。软件安装调试完成，软件上线并开始使用，即视为甲方对软件进行了验收，5个工作日内向乙方支付合同总价款的30%，即人民币51158.58元。软件质保两年，质保期一年期满，甲方向乙方支付合同总价款的5%，即人民币8526.43元；质保期两年期满，甲方向乙方支付合同剩余所有款，即合同总价款的5%，即人民币8526.43元。第四章验收标准规定：“1.软件调试完，上线并开始使用，即视为甲方对软件进行了验收，5个工作日内向乙方支付合同总价款的30%，由甲、乙双方共同组织验收，验收标准为乙方完成了甲、乙双方确认的《合同附件一.软件产品功能清单》中约定的内容，并交付了相应的软件。2.系统验收后，任何软件bug，乙方都有义务进行改正。3.试运行期间如项目运行出现问题，乙方应忠实地履行合同义务，提供必要的帮助与支持，全力解决问题。如出现重大问题，甲方有权根据实际情况延长试运行期限，具体以甲、乙双方另行约定的时间为准”。第九章违约责任约定：“2.合同一方违反本合同规定，给另一方造成经济损失的，守约方有权要求终止本合同，并由违约方承担赔偿责任。3.由于乙方原因造成各阶段工作延期完成，每逾期10日，乙方须向甲方支付本合同总价款千分之三的违约金，最高违约金不高于本合同总价款的5％。如违约金的数额累计达到本合同总价款的5％时，甲方有权终止本合同，由此给甲方造成损失的，乙方应承担赔偿责任。解除合同并不影响乙方对上述违约金的支付。4.由于甲方不能按照合同规定期限付款每逾期10日，甲方须向乙方支付本合同总价款千分之三的违约金，最高违约金不高于本合同总价款的5％，如违约金的数额累计达到本合同总价款的5％时，乙方有权终止本合同，由此给乙方造成损失的，甲方应承担赔偿责任。解除合同并不影响甲方对上述违约金的支付。”《停车场系统销售合同》约定甲方向乙方购买产品。约定合同总价款为人民币363055元。付款方式:甲方自本合同签订起5个工作日内向乙方支付合同总价款的30%作为预付款，即人民币108916.50元；硬件设备货到现场未安装前，5个工作日内向乙方支付合同总价款的30％作为预付款，即人民币108916.50元。软件安装调试完成，软件上线并开始使用，即视为甲方对软件进行了验收，5个工作日内向乙方支付合同总价款的30％，即人民币108916.50元。软件质保两年，质保期一年期满，甲方向乙方支付合同总价款的5％，即人民币18152.75元；质保期两年期满，甲方向乙方支付合同剩余所有款，即合同总价款的5％，即人民币18152.75元。合同第八章违约责任约定：“2.合同一方违反本合同规定，给另一方造成经济损失的，守约方有权要求终止本合同，并由违约方承担赔偿责任。3.由于乙方原因造成各阶段工作延期完成，每逾期10日，乙方须向甲方支付本合同总价款千分之三的违约金，最高违约金不高于本合同总价款的5％。如违约金的数额累计达到本合同总价款的5％时，甲方有权终止本合同，由此给甲方造成损失的，乙方应承担赔偿责任。解除合同并不影响乙方对上述违约金的支付。4.由于甲方不能按照合同规定期限付款，每逾期10日，甲方须向乙方支付本合同总价款千分之三的违约金，最高违约金不高于本合同总价款的5％。如违约金的数额累计达到本合同总价款的5％时，乙方有权终止本合同，由此给乙方造成损失的，甲方应承担赔偿责任。解除合同并不影响甲方对上述违约金的支付。”合同签订后，原告分别于2017年8月21日、2017年9月26日向被告支付了60%的1200000元合同价款。被告为履行《硬件设备销售合同》向原告交付了票务硬件设备，为履行《应用软件系统销售合同》向被告交付了软件系统，但在双方约定的最后履约期限2017年12月9日，以上设备未能上线使用。原告给被告一定的整改期，但截至2018年1月，千山风景区智慧景区建设项目亦未能上线使用。此后，项目的建设方辽宁千山集团有限公司对已经安装的硬件进行保护性拆除，并另行安装其他智慧项目，同时要求原告赔偿各项损失100000元。被告为履行《停车场系统销售合同》，给原告安装了北京蓝卡科技股份有限公司的停车场设备及系统，该停车场系统已经于2017年10月开始正常运行、使用。另查，诉争合同所涉及项目系辽宁千山旅游集团有限公司所有。再查：2019年1月31日，北京中成科信公司在北京市平谷区人民法院以《硬件设备销售合同》、《停车场系统销售合同》《应用软件系统销售合同》进行起诉，要求辽宁光电电子公司支付剩余合同价款，案号分别为（2019）京0117民初2463号、（2019）京0117民初2465号、（2019）京0117民初2464号；上述案件现已中止审理。一审法院认为：本案的争议焦点是：1、关于此案在程序上的问题，是否在北京平谷区人民法院已经立案，该案是否应该移送到平谷区法院进行审理？2、双方签订的3个合同是否应该解除？如不解除，违约金问题、赔偿损失问题如何解决？关于争议焦点1，北京中成科信公司以辽宁光电电子公司虽已在北京市平谷区人民法院先行立案，但提出反诉或另行起诉是辽宁光电电子公司的诉讼权利，且庭审中原、被告均认可北京市平谷区人民法院已经中止了上述案件审理，因此本案无需移送至北京平谷区人民法院审理。关于争议焦点2、双方签订的《千山风景区智慧景区建设项目销售合同》系原、被告真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。该《千山风景区智慧景区建设项目销售合同》虽然包括三部分合同，且看似三个合同相互独立，但合同履行上来看，《硬件设备销售合同》与《应用软件系统销售合同》相关联，如果软件系统不能上线使用，智慧景区建设项目的合同目的不能实现。本案中，原告为履行《硬件设备销售合同》与《应用软件系统销售合同》向被告交付了相应的产品，但在原、被告约定的履行期限及整改期内，被告均未能提供合格的软硬件产品，合同目的不能实现，构成根本违约。原告要求解除《硬件设备销售合同》与《应用软件系统销售合同》的诉讼请求，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，对此请求，该院应予以支持。关于原告要求解除《停车场系统销售合同》一节，因该合同约定的项目已经于2017年10月上线使用，因此被告已经履行了合同义务，原告要求解除没有事实依据，原告应当按照《停车场系统销售合同》支付价款，根据双方约定的付款方式，原告应当支付合同总价款即363055元。关于原告要求被告返还已经收取的合同价款120万元一节，现原、被告之间签订的《硬件设备销售合同》与《应用软件系统销售合同》应予解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，原告可以要求恢复原状。即原告将其依据《硬件设备销售合同》与《应用软件系统销售合同》收取被告的硬件设备及相关产品返还给被告，同时被告依据合同收取原告的合同价款应当予以返还，但应当扣除《停车场系统销售合同》的价款363055元，具体返还数额应为836945元。关于原告要求被告支付违约金100000元及实际损失100000元一节，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条“买卖合同约定的定金不足以弥补乙方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失”的规定，原告不能既获得赔偿实际损失又获得赔偿违约金。本案因原、被告约定的违约金低于造成的实际损失，故被告赔偿原告的具体违约金数额应以违约造成的实际损失为准。结合辽宁千山旅游集团有限公司出具的整改通知单，能够证明被告的未完全履行合同的行为给原告造成了实际损失，数额为100000元，对此被告应予赔偿。据此判决一、解除原告辽宁光电电子股份有限公司与被告北京中成科信科技发展有限公司之间签订的《千山风景区智慧景区建设项目销售合同》中《硬件设备销售合同》与《应用软件系统销售合同》部分；二、原告辽宁光电电子股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内将已收取被告的硬件设备及相关产品返还给被告北京中成科信科技发展有限公司；北京中成科信科技发展有限公司亦于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告辽宁光电电子股份有限公司合同价款人民币836945元；三、被告北京中成科信科技发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告辽宁光电电子股份有限公司经济损失100000元；四、驳回原告辽宁光电电子股份有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，北京中成科信公司围绕上诉请求向本院提供的证据有：1、北京中成科信公司委托诉讼代理人赵坤与人脸识别供应商任波的聊天记录，欲证明合同履行过程中，辽宁光电电子公司拆除本案产品不是因为质量不合格，而是因为想要换人脸识别系统。经质证，辽宁光电电子公司对该证据不认可；2、北京华想互联科技有限公司、北京君艳达科技有限公司、北京蓝卡科技股份有限公司的情况说明，欲证明其提供的产品与合同相符。经质证，辽宁光电电子公司对该证据不认可；3、北京中成科信公司提供的产品型号照片。经质证，辽宁光电电子公司对该证据不认可。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为：依法成立的合同受法律保护。双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。关于北京中成科信公司提出一审法院对本案没有管辖权，一审法院对本案进行审理属于程序违法的问题。经查，2019年7月23日，北京中成科信公司向一审法院提出管辖异议。一审法院于2019年8月21日作出（2019）辽0311民初649号民事裁定，驳回了北京中成科信公司提出的管辖异议。故对北京中成科信公司的此项上诉主张，本院不予支持。关于北京中成科信公司提出一审判决将已收取的硬件设备及相关产品返还给北京中成科信公司超出了诉讼请求范围且未进行释明，程序违法的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后尚未履行的终止履行。已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，尽管辽宁光电电子公司在起诉时，仅要求返还已付货款和赔偿经济损失。但合同解除后，其占有北京中成科信公司提供的相应设备和软件，就失去了法律基础。因此，一审法院在判决北京中成科信公司返还货款的情形下，判决辽宁光电电子公司返还已收取的硬件设备及相关产品并无不当。故对北京中成科信公司此项上诉主张，本院不予支持。关于北京中成科信公司提出本案应依法追加千山旅游公司、北京东方国信科技股份有限公司等项目相关主体作为第三人到庭参加诉讼的问题。本院认为，本案产生纠纷的合同依据是《千山风景区智慧景区建设项目销售合同》，双方当事人是北京中成科信公司和辽宁光电电子公司。根据合同相对性的原理，不应当涉及其他案外人。如果其他案外人认为因该案的处理结果可能损害到他们的利益，可以申请参加诉讼。而本案没有其他案外人申请参加诉讼。故对北京中成科信公司的此项上诉主张，本院不予支持。关于北京中成科信公司提出一审法院未依法听取北京中成科信公司的辩论意见，程序违法的问题。经查，一审法院开庭的时间是2019年12月10日下午1.30分。在庭审辩论阶段，北京中成科信公司明确表示详见代理意见。因此，是其自愿放弃辩论的机会。同时，从其庭后提交的《质证意见》的落款时间来看，是2019年12月31日。此时距离庭审时间已经超过21天。现又主张一审法院没有听取其辩论意见，显然不应得到支持。关于北京中成科信公司提出一审法院采信未经质证的软件系统问题汇总证据，程序违法的问题。经查，从一审庭审笔录记载，辽宁光电电子公司出示了《软件系统问题汇总》，经庭审质证，北京中成科信公司表示庭后进行核实。如前所述，在庭审后的21天才提交《质证意见》，明显超出合理期间的范围。在此期间，北京中成科信公司也没有向一审法院说明任何理由。故对北京中成科信公司的此项上诉主张，本院不予支持。关于北京中成科信公司提出一审判决对主要的事实认定和法律适用错误的问题。经查，双方当事人于2017年8月15日签订了《千山风景区智慧景区建设项目销售合同》。签订该合同的目的是解决千山风景区智慧景区建设。因此，合同涉及的《硬件设备销售合同》与《应用软件系统销售合同》都是为这一目的服务的。二者是相互结合的。其中任何一个环节出现问题，均不能实现合同目的。而从本案查明的事实来看，不论是硬件设备还是软件设备，均存在一定的问题。一审法院对此问题已经进行了详细的论述，本院不在赘述。因此，一审法院根据查明的事实并结合本案的具体实际，判决解除双方签订的《千山风景区智慧景区建设项目销售合同》中《硬件设备销售合同》与《应用软件系统销售合同》正确，本院予以维持。关于北京中成科信公司提出千山旅游集团有限公司拆除本案产品是因为其自身原因要更换自认为更先进的人脸识别的票务系统的问题。经查，在二审期间，尽管北京中成科信公司提供了一份其委托诉讼代理人赵坤与人脸识别供应商任波的聊天记录。但该份聊天记录并不能证明北京中成科信公司提供的相关产品符合双方签订的合同标准。故对其此项主张，本院不予支持。关于北京中成科信公司提出辽宁光电电子公司对千山旅游集团有限公司拆除本案产品一事未向北京中成科信公司告知，也未征求北京中成科信公司意见的问题。经查，辽宁光电电子公司承认在拆除本案设备的当日没有通知北京中成科信公司，但这一情形，不会对本案基本事实的认定产生影响。如果北京中成科信公司有证据证明因拆除行为，造成本案涉及的设备被损坏，其可以另行提起损害赔偿诉讼。关于北京中成科信公司提出辽宁光电电子公司所述的10万元损失并未实际发生，一审法院判令赔偿经济损失10万元没有法律和事实依据的问题。经查，在2017年12月12日、2018年2月10日，因无法按期交付票务系统、无法达到使用标准，辽宁千山旅游集团有限公司向辽宁光电电子公司下发了《整改通知单》，并对其分别罚款5万元，共计10万元，并表示将在整体合同结算金额中扣除。现辽宁光电电子公司自认，因该项工程还没有进行结算，该10万元罚款还没有扣除，但表示一定会从工程款中扣除的。本院认为，尽管辽宁千山旅游集团有限公司是总建设方，并表示对该10万元罚款将在整体合同结算金额中扣除。但因工程还没有结算，该10万元罚款并没有实际发生，在此情形下，一审法院判决北京中成科信公司给付该10万元罚款不妥，本院予以纠正。北京中成科信公司的此项上诉主张有理由，本院予以支持。如将来该罚款确实发生，辽宁光电电子公司可就此另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、维持鞍山市千山区人民法院（2019）辽0311民初649号民事判决主文第一、二项；二、撤销鞍山市千山区人民法院（2019）辽0311民初649号民事判决主文第三、四项；三、驳回辽宁光电电子股份有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17400元，由辽宁光电电子股份有限公司负担5755元、北京中成科信科技发展有限公司负担11645元；二审案件受理费13169元，由北京中成科信科技发展有限公司负担10535.2元、辽宁光电电子股份有限公司负担2633.8元。本判决为终审判决。审判长  刘振涛审判员  许爱军审判员  张 滨二〇二〇年十一月三日书记员  徐 璐