新余市渝水区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）赣0502民初3917号 原告罗润根，男，40岁，1976年9月8日生，住新余市渝水区， 原告王红兵，男，41岁，1976年5月7日生，住新余市渝水区， 二原告委托诉讼代理人李春红，新余市金春法律服务所法律工作者。 被告万宝建工集团有限公司，住所地新余市渝水区城北劳动北路**御天城****。 法定代表人傅田华，该公司负责人。 被告李小青，男，工作地点新余市渝水区， 被告郭文生，男，1968年8月6日生，工作地点新余市渝水区， 三被告的委托诉讼代理人温鹏，江西袁河律师事务所律师。 原告王红兵、罗润根（下称原告）诉被告郭文生、李小青、万宝建工集团有限公司（下称被告）承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告及诉讼代理人李春红、被告的诉讼代理人温鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告李小青、郭文生向原告支付拖欠工程款393885元，被告万宝建工集团有限公司承担连带责任；2、请求判令被告支付逾期工程款的利息，从2017年7月21日至清偿之日按工程款393885元、月息2%计算；3、诉讼费用由被告承担。事实与理由：原、被告于2015年8月21日签订架子工工程承包合同书，工程名称为瑞鼎公馆6#、7#楼，2015年11月15日又签订了一份架子工工程承包合同书，工程名称为瑞鼎公馆8#、9#楼。合同约定了双方的权利和义务，原告依合同履行了义务，被告未按合同约定支付工程款给原告。该工程造价为2326885元，被告已付工程款1933000元，尚欠工程款393885元。经原告多次向被告催讨，被告以种种理由拖着不付。 被告万宝建工集团有限公司、郭文生、李小青辩称，（一）原告要求被告郭文生、李小青承担民事责任于法无据。理由是，本案诉争的事实发生在瑞金市瑞鼎公馆工程项目，该项目是被告万宝建工集团有限公司承揽施工的，被告郭文生、李小青只是被告万宝建工集团有限公司的员工，担任项目经理，该项目的负责人；再者，与原告所签合同是万宝建工集团有限公司瑞鼎公馆项目部，被告郭文生、李小青等仅作为项目负责人签名，属于职务行为。（二）原告诉讼请求没有事实与法律依据，应驳回原告的诉讼请求。理由是，原告在履行合同过程中，长期拖欠钢管租赁公司的租金并引发诉讼，影响了被告施工进度，为了不影响工程进度，经原、被告协商对地下室部分的结算方式改由被告直接向相关钢管租赁公司支付租金等费用，原告的人工费按照实际工作天数进行点工计算，不再按包工包料每平方米45元计算，且双方已经实际履行。原告称2017年3月5日的结算单是工程范围外的事项，明显不能成立，合同第三条约定的承包范围清楚，其中特别注明所有与钢管有关的内外架均在合同范围内，故不存在另行向原告支付点工的人工费、材料等费用，正因双方对合同结算条款发生了变更，达成了新的协议，双方才对地下室部分进行点工另行结算费用；2017年3月5日原告与被告就原告承建的6、7、8、9号楼工程所有架子补点工与钢管租金（含地下室）进行了结算，被告已按结算付清了款项，原告承揽的架子工工程已全部结束，之后原、被告间无实际工程量发生，原告也没有提供证据证明之后还有工程量发生；合同第二条结算方式约定建筑面积按图纸上的面积结算，经有关部分核算，原告所承建施工房屋的总建筑面积为38727.28平方米，即使按每平方米45元计算，架子工工程总价款仅为1742727.6元，被告付给原告的工程款为1936230元，多付给原告20余万元；合同第七条约定的付款方式是在外架拆除付总工程款的80%、工程竣工验收合格后付至总工程款的95%，目前被告所承建的项目仍在施工，谈不上验收合格，付款条件没有成就；原告没有证据证明被告拖欠了原告的工程款，根据谁主张谁举证的原则，原告应承担举证不能的后果。 原告围绕诉讼请求向本院提交了以下证据，被告进行了质证： （一）架子工工程承包合同书2份。拟证明：被告于2015年8月21日签订6、7号楼的架子工工程，以包工包料的形式，每平方米45元，约定了范围和付款方式，2015年11月15日又签订了8、9号楼的架子工工程，包工包料，每平方米45元，约定了范围和付款方式。被告质证认为，真实性没有异议，但是同时认为，1、合同书的甲方为被告万宝建工有限公司，并有该公司公章，而被告李小青、郭文生签名只是工作行为；2、二份合同的付款方式出现细微差距，但是总体都是要在竣工验收合格之后付清所有款项，但是该工程到目前为止还没有进行验收；3、双方的付款方式也发生了变更（之后会提供证据）； （二）结算单一份。拟证明：原告承揽的计价建筑面积为39241.875平方米，地下室，地下室12465米（王**签字认可），合同计算价格是2326885元（根据施工图纸来的）。被告质证认为，对原告所举证据的三性均具有异议，1、从证据来看没有双方的签字认可，是单方面算出来的，38727.28平方米才是建筑施工面积；2、王**注明的平方并不能证明什么，因为他跟这个工程没有关系，因此这组证据不能证明原告所要证明的事实。 被告围绕抗辩理由向本院提交了以下证据，原告进行了质证； （一）建筑工程施工许可证和施工图审核复核报告书各一份。拟证明：本案所诉的6.7.8.9栋楼的总体建筑面积是38727.28个平方米（不存在地上地下）。原告质证认为，真实性没有异议，但是关联性有异议，因为没有具体的结算面积，应该以双方的结算面积为准；2、地下室、地下室的面积是不会计算到房产证上面的面积告施工，以实际结算为准； （二）付款凭证十九张。拟证明：被告已向原告付款188万元（不仅仅有工程款，还有租金，拆除款，卫生费和运费等），原告质证认为，被告说已付188万元，但是原告总共收到了被告的工程款是187万元。同时，该证据也能证明所有的款项都是被告李小青付给原告罗润根的，王**也有签字恰好能证明王**是被告万宝建工集团有限公司的员工；3、全部付款凭证都由原告罗润根签字，恰恰证明是工程款； （三）结算单一份。拟证明：1、原告罗润根签字确认2017年3月5日结算的6.7.8.9号楼的工程款全部点工付清；2、看出结算方式包括租金、运费等都是由被告来结算的，如果按双方最初的约定不存在这样的结算，因此，双方的结算方式发生了变更，2017年3月5日之后如果还做了其他事情，请原告提供其他证据。原告质证认为，原告领到的款项没有异议，领款单是注明了是点工单，从2015-2017年3月5日起，总共做了这么多点工，前面3点都有明细，后面的项目与合同没关系。 本院经审查认为，从质证情况来看，当事人对彼此所举证据的真实性基本没有异议，只是对证明目的等有看法，因此，对双方所举证据本院予以确认，但能否证明其目的，属于事实认定与法律适用问题。被告对王**写给原告的地下工程面积提出异议，本院认为，王**是被告派驻工地的施工员，按合同约定，所有工程量付款均须现场施工员签字确认，因此，本院对该证据予以确认。 本院根据上述证据及庭审调查，查明以下事实： 因被告万宝建工集团有限公司承包施工位于瑞金市的瑞鼎公馆6#、7#、8#、9#楼，被告万宝建工集团有限公司下属瑞鼎公馆项目部为甲方于2015年8月21日与原告签订了《架子工工程承包合同书》一份，主要约定：工程名称为瑞鼎公馆6#、7#楼；承包方式按外架包工包料每平方米45元，建筑面积按图纸面积结算，后续工程三年内不变，人防工程每平方米40元，按建筑面积结算；付款方式为基础到±0.00以工程量按50%付款，±0.00以上每五层以工程量按50%付一次款，以此类推到封顶，主体完工付款70%，外架拆除后，付款85%，剩余15%竣工验收后一年内付清，所有工程量付款均须现场施工员签字确认；合同对范围、工期、质量、安全等亦进行了约定，原告作为乙方，万宝建工集团有限公司瑞鼎公馆项目部、被告李小青、被告郭文生等作为甲方在合同上签名与盖章。2015年11月15日双方又签订了一份《架子工工程承包合同书》，主要内容与前一份合同基本相同，不同的内容主要有工程名称为瑞鼎公馆8#、9#楼；付款方式是，主体工程完成致售楼节点付总工程款的20%，主体工程封顶付至总工程款的50%，外架拆除付至总工程款的80%，工程竣工验收合格后，付至总工程款的95%，余款5%质保金，保修期满付清，所有工程量付款均须现场施工员签字确认，原告作为乙方有合同上签名，万宝建工集团有限公司瑞鼎公馆项目部、被告李小青作为甲方在合同上盖章与签名。合同签订后，原告即到约定工地进行施工，经有关部门认定，瑞鼎公馆6#、7#、8#、9#楼的地上建筑面积是38727.28平方米，按约定每平方米45元计算，工程款为1742727.6元，经被告的施工员王**计算确认，瑞鼎公馆6#、7#、8#、9#楼的地下室建筑面积为12465.8平方米，按约定每平方米40元计算，工程款为498632元，地上地，地上地下工程款计2241359，另外，原告还应被告的要求以点工的方式做了其他事务，经双方于2017年3月5日结算，计56230元，原告在被告处的工程款共计2297589.6元。从2015年12月开始到2017年7月止包括点工工程款在内，原告共二十次以领款与借支的方式在被告处领取工程款计1936230元，其中合同内十九次、工程款为188万元，合同外一次、工程款为56230元，被告还应付给原告工程款361359.28元。 本院认为，本案是承揽合同纠纷，双方所签订的合同没有违反法律规定。本案存在的主要争议是建筑面积怎么确认的问题。按合同第二条约定，建筑面积按图纸面积结算，本案中争议的建筑面积包括地上建筑面积与地下建筑面积，被告认为没有地下建筑面积，但是按照合同约定人防工程的价款为40元每平方米，按建筑面积计算，因此双方在合同中已经明确约定了有地下建筑面积，原告否定地下建筑没有证据支持，本院不予支持，地上建，地上建筑面积经有关部门核算为38727方米，本院予以确认，地下建，地下建筑面积经被告派驻在工地现场的施工员进行核算并签字确认的签字确认符合合同第七条的约定，建筑面积为12465.8平方米，本院予以确认。因此，按合同约定的计价方式计算，原告履行的总工程量为2241359.28元。本案的另一争议焦点是合同的结算是否变更问题。被告认为2017年3月5日的结算，是基于双方对合同变更后产生的结果，双方的权利与义务也因此而结束，按约定，钢管的租金由被告直接付给出租方，被告对原告只付给人工费，人工费实行点工计，并经双方结算人工费为56230元，该款已于当天付给了原告。本院认为，从双方签订的合同看，合同虽然没有约定变更或解除的条件，但是合同变更或解除对双方当事人均是重大合同事项，不仅要进行充分协商，协商结果应有记录并形成书面文件，被告虽然认为已经变更了结算，但是没有提供这方面的证据。另外，从双方履行来看，被告付给原告的架子工工程款总共十九笔，时间跨度为2015年到2017年的三年间，在被告提交的领款单据上均有原告与被告的签字，部分为被告方的王**签字，如果合同变更了结算方式，被告的付款行为与原告没有关系，在领款单上不应当是原告签字，因此被告的抗辩理由缺少证据支持，被告的实际履行与抗辩理由也相悖，本院不予支持，因此，原、被告于2017年3月5日的结算款，计56230元，不属于合同内的工程量。本案还一个争议问题是付款条件是否成就的问题。按合同约定的付款方式是，到售楼节点付总工程款的20%、主体工程封顶付至总工程款的50%、外架拆除付至总工程款的80%、工程竣工验收合格后付至工总工程款的95%、余款5%在保修期满付清。从合同约定看，付款是有条件的，本案合同内工程量是2241359.28元，已付188万元，已付款占总量的83.88%，被告付款已达到外架拆除的条件，在本案中，原、被告均没有证据证明被告承包施工的工程已经竣工验收合格，因此，被告付款的条件没有成就，被告的抗辩理由成立，原告的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 驳回原告罗润根、王红兵的诉讼请求。 案件受理费7210元，由原告罗润根、王红兵负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。 审 判 长  彭桃基 人民陪审员  刘晓根 人民陪审员  李兰英 二〇一七年十二月二十七日 书 记 员  罗小倩