河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终11729号上诉人（原审原告）：朱鹏举，男，汉族，1991年5月1日出生，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：简红杰，河南言亮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州华商汇房地产开发有限公司，住所地河南省新郑市郭店镇文化路**，统一社会信用代码：914101840794399398。法定代表人：王复兰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王嘉玮，女，该公司员工。原审第三人：河南中牟农村商业银行股份有限公司官渡支行，住所地河南省中牟县官渡镇（310国道官渡镇政府对面）。负责人：安博，该支行行长。委托诉讼代理人：李晓艳，女，该支行员工。上诉人朱鹏举与被上诉人郑州华商汇房地产开发有限公司（以下简称华商汇公司）、原审第三人河南中牟农村商业银行股份有限公司官渡支行（以下简称中牟农商行）商品房预售合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初2933号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月9日立案后，依法独任公开开庭进行了审理。上诉人朱鹏举及其委托诉讼代理人简红杰、被上诉人华商汇公司的委托诉讼代理人王嘉玮、中牟农商行的委托诉讼代理人李晓艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。朱鹏举上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：首先，本案事实是上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》及附件的同时，被上诉人承诺上诉人可以以首付分期的方式购买房屋，且被上诉人以其他第三人的名义与上诉人签订了首付分期等手续，在实际操作中，上诉人也是按照首付分期的方式进行日常还款的，故一审法院认为被上诉人对上诉人享有先履行抗辩权属于未查明案件事实，上诉人已经按照约定履行了自己的先合同义务，被上诉人违反国家首付不能分期的政策，且违反《商品房买卖合同》相关交房的约定，属于严重违约，法院应当支持上诉人在一审的诉讼请求。其次，被上诉人违反国家政策，在不能采用首付分期购房的情况下，仍然采取其他第三人的名义与上诉人签订协议欺诈上诉人，并达成首付分期的约定，在事实上为上诉人办理了首付分期购房的业务，被上诉人欺诈上诉人，以合法形式掩盖非法目的，违反国家政策的上述行为，属于法定的解除情形。再次，上诉人系基于被上诉人欺诈的行为的基础上，做出了错误判断，才与被上诉人签订《商品房买卖合同》及附件，并与被上诉人、原审第三人签订《个人购房（综合）合同》，故上诉人签订上述合同均系基于错误的认知，受到被上诉人的欺诈，并非基于自己真实地意思表示。综上，恳请二审法院撤销一审民事判决书，发回重审或查明案件事实，依法改判。华商汇公司辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确。1.华商汇在房屋销售过程中不存在欺诈行为。朱鹏举作为有购买能力的成年人，应对自己购买涉案房屋的行为负责。2.国家对于首付分期的规定，应理解为国家对房地产市场的政策性管控措施，是一种管理手段，是管理性的规定，而不是效力性规定。即使华商汇与朱鹏举达成了首付分期的约定，也只是违反国家政策的管理性规定，并不影响双方之间商品房买卖合同的生效。3.朱鹏举在一审庭审中并未提出本案存在首付分期，也未提供相应证据证明存在首付分期的事实，朱鹏举的上诉请求超出了一审法院的审理范围。4.不存在华商汇以其他第三人的名义与朱鹏举签订首付分期手续的事实。不管华商汇与朱鹏举在涉案房屋销售过程中，实际上达成了什么样的约定，退一步来说，即使按照朱鹏举所说存在首付分期，朱鹏举的首付款尚未足额向华商汇支付是事实，根据华商汇与朱鹏举双方签订的商品房买卖合同第八条2，商品房买卖合同附件四补充协议第三条第3款的约定，华商汇有权相应顺延交房时间至朱鹏举付清房款之日。目前，商品房买卖合同的解除条件还未成就。综上，应予驳回朱鹏举的上诉请求。中牟农商行述称：中牟农商行在本案中为第三人，对上诉人不承担相关责任，请求维持原判。朱鹏举向一审法院起诉请求：1.解除朱鹏举与华商汇公司签订的两份《商品房买卖合同》，解除原告与被告、第三人签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》、原告与第三人签订的《新郑市预购商品房抵押合同》及原告与被告签订的《郑州华商汇委托经营管理协议》、《权益保障协议书》；2.判令被告华商汇公司退还朱鹏举购房所交付的资金45528元，判令被告返还原告朱鹏举向第三人偿还的贷款本息25332元（暂记至2020年3月份）；3.判令被告赔偿原告朱鹏举延期交房违约金34元以及资金占用期间的利息损失3932元（利息损失以45528元为基数以银行同期贷款利率年华6%计算暂计至起诉之日）；4.判令被告向第三人偿还原告就《个人购房抵押（保证）借款合同》项下的剩余贷款本息、罚息。5.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年3月22日，出卖人华商汇公司与买受人朱鹏举签订《商品房买卖合同》（合同编号：190××××****）及附件一至附件四和《商品房买卖合同》（合同编号：190××××****）及附件一至附件四，编号为190××××****的《商品房买卖合同》主要内容约定如下：朱鹏举购买郭店镇郑新快速路东、北一路南华商汇5号楼5层5861，户型为其他。该商品房建筑面积共17平方米，其中套内建筑面积9.24平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积7.76平方米。第四条计价方式与价款。按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米19888元，总金额338096元。第六条付款方式及期限。约定金额178096元，付款方式：现金，约定付款时间：2019年3月22日，交纳比例：52.68%；约定金额160000元，付款方式：商业贷款，约定付款时间：2019年8月31日，交纳比例：47.32%。编号为190××××****的《商品房买卖合同》主要内容约定如下：朱鹏举购买郭店镇郑新快速路东、北一路南华商汇5号楼5层5862，户型为其他。该商品房建筑面积共17平方米，其中套内建筑面积9.24平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积7.76平方米。第四条计价方式与价款。按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米19888元，总金额338096元。第六条付款方式及期限。约定金额178096元，付款方式：现金，约定付款时间：2019年3月22日，交纳比例：52.68%；约定金额160000元，付款方式：商业贷款，约定付款时间：两份合同对违约责任等其他内容进行了同样的约定，合同第八条交付期限出卖人应在2019年5月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备该商品房经验收合格，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、买受人逾期付款的，除按合同第七条承担违约责任，交房日期相应顺延；3、遇政府原因，市政工程，恶劣的气候等情况，影响工期的，在受到影响的范围内，交房日期相应顺延。第九条出卖人逾期交房的违约责任。除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过30日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.5的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的0.005%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.5（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。附件四补充协议第三条买受人逾期付款的违约责任3、买受人无论何种原因未按合同约定的日期付清房款的，出卖人除有权按上述约定处理外，亦有权拒绝在合同约定的相应时间为买受人办理房屋所有权证和办理房屋交付手续，在该种情况下出卖人无须承担因此导致逾期办理房屋所有权证和逾期交付的任何责任。第四条交接4、如发生合同约定的不可抗力或以下情形之一的，出卖人可据实顺延交房日期，无需承担违约责任：（1）因国家有关法律、法规、政策改变或政府限制性行为等导致工程延期的；（4）买受人未能按时付款、或因买受人原因为办理房屋交付手续，买受人以银行按揭贷款方式支付购房款的，在贷款银行尚未将买受人的贷款额发放给出卖人时，出卖人有权延期交付房屋并不负延期交付责任。同日，朱鹏举向华商汇公司支付华商汇5号楼5861、5862号房屋的定金共40154元、维修基金共2210元，按揭服务费3164元，并由华商汇公司分别出具收据。2019年3月22日，朱鹏举、华商汇公司及中牟农商行官渡支行签订两份《个人购房借款（综合）合同》，约定朱鹏举向中牟农商行官渡支行贷款共计320000元用于支付房款，华商汇公司为该贷款提供阶段性连带责任保证。2019年8月28日，中牟农商行官渡支行将320000元支付给华商汇公司。朱鹏举自2019年9月21日起按月偿还贷款本金及利息。一审法院认为，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。朱鹏举与华商汇公司签订的《商品房买卖合同》及附件，朱鹏举、华商汇公司与中牟农商行官渡支行签订的《个人购房借款（综合）合同》，均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立、合法有效。根据朱鹏举陈述现共向华商汇公司支付45528元。根据涉案《商品房买卖合同》约定的内容可知，朱鹏举应在2019年3月22日向华商汇公司支付首付款，在朱鹏举未付清首付款的情况下，华商汇公司有权顺延相应的交房日期，即朱鹏举请求解除该合同的条件目前暂不成就。同时，华商汇公司不同意解除《商品房买卖合同》，中牟农商行官渡支行也不同意解除《个人购房借款（综合）合同》。另外，上述两份合同的内容，双方已经部分履行，且涉案合同亦不存在法定的解除情形。因此，朱鹏举与华商汇签订的《商品房买卖合同》、与中牟农商行官渡支行签订的《个人购房借款（综合）合同》均应当继续履行。综上，该院对朱鹏举在本案中提出的诉讼请求均不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决；驳回原告朱鹏举的诉讼请求。案件受理费减半收取1085元，由原告朱鹏举负担。二审中，上诉人朱鹏举提交如下证据：第一组证据：1.郑州华商汇控股有限公司工商信息打印件四页；2.郑州经济技术开发区圆融小额贷款有限公司工商信息打印件四页；3.庞继红与华商汇公司在百度搜索上的照片打印件两页，证明目的：1.郑州华商汇控股有限公司与郑州经济技术开发区圆融小额贷款有限公司的法定代表人均是庞继红，庞继红系实际控制人。2.郑州华商汇控股有限公司拥有本案华商汇公司百分之百的股权。3.郑州经济技术开发区圆融小额贷款与华商汇公司存在关联关系。第二组证据：中原美凯龙家居博览中心推广宣传打印件13页，证明目的：1.上诉人购买的案涉两个商铺系上诉人在被上诉人华商汇公司开发的中原美凯龙家居博览中心中的商铺；2.被上诉人在宣传中即该组证据中第10页、第11页，明确购买商铺的首付分期政策。第三组证据：1.《借款合同》一份；2.《借款借据》一份；3.《转款委托书》一份；4.《承诺书》一份；5.《委托、承诺函》一份；6.《借款合同》之补充协议一份；7.《委托收款证明》一份。证明目的：1.证明被上诉人与关联公司郑州经济技术开发区圆融小额贷款有限公司为上诉人就购买商铺办理了首付分期。2.证明被上诉人确系按第二组证据中第10页、第11页的方式为上诉人办理了两年免息的首付分期，分息方式为部分首付加前三年租金抵充20%的首付加剩余首付款再分两年免息分期支付。第四组证据：1.被上诉人客服与上诉人的微信聊天记录；2.被上诉人为上诉人及其他部分客户进行首付分期的财务记账明细表。证明目的：证明被上诉人为上诉人剩余90400元首付款，通过关联公司办理了两年免息分期。第五组证据：1.《权益保障协议书》一份；2.《郑州华商汇委托经营管理协议》一份；3.被上诉人于2019年12月18日对外发布的公告。证明目的：证明被上诉人为上诉人办理了首付分期，上诉人商铺前三年租金抵充20%的首付。第六组证据：上诉人与被上诉人销售人员的一段通话录音、两段通话视频。证明目的：证明首付分期的事实是真实存在的。华商汇公司针对上诉人朱鹏举提交的证据，发表如下质证意见：上诉人提交的第三组证据以及第五组证据中的1、2是原件，其余均是复印件或打印件。对第一组证据中的证据3真实性无异议。对第一组证据中的证据1和2不显示打印日期，且系微信截图，真实性无法核实。但是华商汇公司认可控股公司的法定代表人是庞继红，圆融小额贷款有限公司的法定代表人不清楚，对证明目的有异议。因为不管庞继红是哪个公司的法定代表人，对于公司来说，每个公司都是独立法人。对第二组证据，因提供的是打印件，真实性无法核实。对证明目的有异议，该组证据中的照片并不能证明上诉人购买了商铺，应以商品房买卖合同约定为准。关于首付分期政策，因为是一个打印件，真实性无法核实，即使有首付分期的政策，也应当以双方约定为准。第三组证据的真实性无法核实，因为且该组证据只有上诉人签字，没有任何单位盖章确认。协议不成立、不生效的。第四组证据，微信聊天记录不显示华商汇公司客服的人员名称，真实性无法核实。财务记账明细仅是一张截图，真实性也无法核实。对第五组证据真实性无异议，但不能达到上诉人的证明目的。对第六组证据的真实性无法辨认，且赵锋不是华商汇公司的员工，赵锋只是华商汇公司合作的代理销售公司的员工。中牟农商行针对朱鹏举提交的证据，认为与中牟农商行无关，不发表质证意见。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，商品房买卖首付款是指房屋购买时的第一笔预付款，即首付款应当在房屋交付之前交纳，首付款作为购房预付款的当然之意。即便在按揭贷款买房的情况下，购房者在签订商品房买卖合同并向银行申请房屋按揭贷款后，首付款的具体金额予以确定，此时，购房者即应当补齐首付款。而对于首付款交纳的比例应当符合相关规定。本案中，案涉《商品房买卖合同》约定，缴纳房款的方式及期限为“约定金额：178096元，付款方式：现金，约定付款时间：2019年3月22日…约定金额：160000元，付款方式：商业贷款，约定付款时间：2019年8月31日”。同时，约定“买受人无论何种原因未按合同约定的日期付清房款的，出卖人除有权按上述约定处理外，亦有权拒绝在合同约定的相应时间为买受人办理房屋所有权证和办理房屋交付手续”。而朱鹏举对于涉案房屋应交纳首付款的事实并未提出异议，仅认为双方存在首付款分期的约定。根据以上事实并结合首付款的预付款性质，即使存在首付款分期的约定，亦应当在交房之前交纳相应的首付款。朱鹏举认可首付款尚未交纳。综上，一审判决未支持朱鹏举的诉讼请求，并无不当。朱鹏举二审提供的证据不足以证明其上诉主张，不予采信。综上所述，朱鹏举的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2170元，由上诉人朱鹏举负担。本判决为终审判决。审判员  马增军二〇二〇年十一月十三日书记员  刘佳辉