陕 西 省 高 级 人 民 法 院  民 事 裁 定 书                                     （2020）陕民申2780号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陕西恒金置业发展有限公司，住所地西安市碑林区安东街110号。法定代表人：臧宝珠，该公司董事长。委托诉讼代理人：高银，陕西斯莱沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏羽，陕西斯莱沃律师事务所律师。再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王来喜，男，汉族。委托诉讼代理人：赵勇，陕西英博律师事务所律师。再审申请人陕西恒金置业发展有限公司（以下简称恒金公司）因与被申请人王来喜建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2020）陕01民终1662号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。恒金公司申请再审请求：撤销一、二审判决，改判解除双方2008年9月11日《协议书》，本案全部诉讼费由王来喜承担。事实与理由：（一）原审认定案件基本事实缺乏证据证明。恒金公司是世纪明珠项目开发主体，2008年9月11日恒金公司与王来喜签订协议约定将1号楼所有权转让给王来喜，占地90㎡，楼层四层，建筑面积以实际建设面积为准，在1号楼水电安装完成后一次性支付出让金80万元。协议签订后，王来喜没有履约能力，迟迟不能开工建设，在催促无果情况下恒金公司与陕西正宾建设工程有限公司（以下简称正宾公司）在2008年11月18日签订施工合同，约定正宾公司垫资修建世纪明珠广场A座，建筑面积约5000㎡，楼层5层。项目建设后恒金公司与正宾公司决算并签订协议，在正宾公司支付146万元后，恒金公司将世纪明珠广场A座折抵给正宾公司。王来喜没有对案涉项目组织建设施工，也没有向恒金公司支付任何费用，其无证据证明其已全部或部分履行了合同义务，王来喜与世纪明珠广场A座建设无关。恒金公司与王来喜签订转让协议时，转让标的1号楼并不存在，所签协议实际为附条件约定，即王来喜须出资将1号楼建设完工后才能取得所有权，而王来喜无证据证明其进行了施工建设，因此其无权对他人建成的世纪明珠广场A座主张任何权利。转让协议约定的1号楼占地90㎡，楼层四层，而实际建成项目建筑面积约5000㎡，楼层5层，单层占地面积近1000㎡，恒金公司与王来喜约定转让的标的实际并不存在，协议本身也无法履行，应当解除。陕西省高级人民法院（2016）陕民撤2号判决解决的是恒金公司与正宾公司之间民事调解书是否侵害王来喜民事权益，应否撤销的问题，该判决对恒金公司与王来喜之间的协议是否履行及履行事实没有进行实体审理，仅确认王来喜在案涉建设项目中有民事权益，调解书侵害该权益应予撤销，本案原审判决引用该判决认定本案基本事实，显然没有依据。而且（2016）陕民撤2号判决认定王来喜在案涉项目中的权益仅为其前期投入的40万元，恒金公司已确认可以返还，王来喜假借收入名义违法收取的房租80万元也可抵扣。（二）原审认定案件基本事实的证据未经质证。原审认定2004年10月22日恒金公司与王来喜签订管理委托协议书，并未经过质证，恒金公司也未见过该协议。（三）原审适用法律错误。原审以生效判决认定案涉协议已履行为由，认为协议不应解除，但依据合同法九十七条的规定，已经履行的合同仍可依法解除。王来喜在2008年2月28日签订项目合作协议书后半年多时间内，未履行该协议；为取得1号楼王来喜又于2008年9月11日与恒金公司签订第二份转让协议，但协议签订后几个月内王来喜又无任何履约行为，至此恒金公司认定王来喜没有履约能力，故与正宾公司签订建设施工合同，此时恒金公司认为与王来喜之间协议已实际终止履行，直至2015年王来喜对西安市中级人民法院（2012）西立调初字第00033号民事调解书提起第三人撤销之诉时，才知道王来喜仍对2008年9月11日协议主张权利，恒金公司遂提起本案诉讼。王来喜根本没有履行2008年9月11日协议，依据合同法第九十二条第二、四项之规定，恒金公司请求解除双方已无法继续履行的协议，于法有据。综上，申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、四、六项规定申请再审。王来喜提交意见称，恒金公司2003年与狄寨镇政府签订合作开发协议后却无力开发，直至2008年9月11日将合作开发协议范围内的案涉楼房用地转让（实为转租）给王来喜。王来喜建设过程中资金不足，与案外人雷明德、信涛在2009年5月16日签订垫资建设协议，作为回报，建成后一、二层由雷明德、信涛使用30年。案涉楼房竣工后，一、二层由雷明德、信涛对外出租收益，因王来喜系楼房权利人，雷明德、信涛签订租赁合同时应承租方要求，王来喜也在合同出租人处签名。三、四、五层由王来喜出租，已先后收取2010、2011年度租金。信涛是以个人身份参与垫资修建，而恒金公司提交的落款时间为2008年11月18日施工合同显示，信涛既是正宾公司签订合同的代理人，又是正宾公司的工地项目经理，如该施工合同是真实的，信涛不可能同时参与雷明德、王来喜建设的同一栋楼。在王来喜举办的主体封顶庆典仪式上，信涛、雷明德作为个人嘉宾在主席台上亮相，恒金公司、正宾公司均未出现，项目竣工后，恒金公司未验收，正宾公司未留置，却由信涛、雷明德与王来喜按垫资协议约定分享权益，因此信涛在案涉项目建设上没有实施过正宾公司的职务行为，2008年11月18日施工合同为虚假合同。恒金公司曾以该虚假合同与正宾公司于2012年取得（2012）西立调初字第00033号民事调解书，后经生效判决予以撤销，现恒金公司又企图以该虚假合同进行本案诉讼，企图否定之前多个生效判决。本院经审查认为，恒金公司以王来喜不具履约能力，双方之间2008年9月11日协议实际未履行且已不具备履行可能为由请求解除该协议，而本院生效判决（2016）陕民撤2号民事判决认定2008年9月11日协议已经履行，恒金公司原审中并未提出充分证据证明生效判决认定事实有误，故原审认为恒金公司请求解除案涉协议缺乏依据，不予支持，并无不当。恒金公司申请再审称，依据合同法九十七条规定，已经履行的合同仍可依法解除，在恒金公司与正宾公司签订施工合同约定由正宾公司建设案涉工程时，恒金公司与王来喜之间协议实际已终止履行，应予解除。经查，恒金公司在原审中并未提出该项诉讼主张，原审法院对该问题并未进行评判。再审审查应结合当事人原审中的诉求理由，围绕原审认定的事实和法律适用是否正确等问题进行审查，不能随意超越原审审理的范围，而当事人亦应合理的行使自己的诉讼权利，不能在再审审查中另行提出诉求主张，故对恒金公司在原审未主张且原审未予评判的事由，本院不予审查。原审认定2004年10月22日恒金公司与王来喜签订管理委托协议书，该事实认定源于本院（2016）陕民撤2号民事判决查明事实，而本院（2016）陕民撤2号民事判决作为王来喜一审证据第五组组成部分，恒金公司当庭发表过质证意见，对真实性不持异议，故原审认定该事实所依据的证据，经过当事人举证质证，并无不当。综上所述，再审申请人恒金公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回陕西恒金置业发展有限公司的再审申请。                                 审  判  长    王小平                               审  判  员    张奋霆                               审  判  员    李勇杰                               二〇二〇年十一月六日                            法 官 助 理   王乐璋  书   记  员   赵颖晨 1