广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂05刑终252号 原公诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴永东，男，1958年8月8日出生，汉族，高中文化，北海市隆兴投资管理有限公司法定代表人，户籍所在地：北海市海城区。因本案于2017年3月17日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 辩护人李其艺，广西万益（北海）律师事务所律师。 广西壮族自治区北海市海城区人民法院审理广西壮族自治区北海市海城区人民检察院指控原审被告人吴永东犯合同诈骗罪一案，于2018年12月29日作出（2018）桂0502刑初7号刑事判决。原审被告人吴永东不服，提出上诉。本院于2019年6月4日作出（2019）桂05刑终82号刑事裁定，以原判程序违法发回北海市海城区人民法院重新审判。北海市海城区人民法院重新审理期间，北海市海城区人民检察院以变更起诉决定和北城检刑变诉〔2020〕2号起诉书变更起诉。北海市海城区人民法院经审理，于2020年7月30日作出（2019）桂0502刑初285号刑事判决。原审被告人吴永东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审查了全部的卷宗材料，讯问了上诉人吴永东，听取了辩护人和北海市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、被告人吴永东为北海市隆某投资管理有限公司（以下简称“隆某公司”）的法定代表人、实际控制人，隆某公司为西边垌村民委员会清算房屋统建款，催收余付款及 -2- 相应的违约金，于2013年12月8日与西边垌村民委员会签订《西边垌村委统建房余款清算工作协议书》。被告人吴永东对其所负责清算的房屋没有处置权利，亦不是房屋的所有权人，无法办理相关房屋证件。被告人吴永东隐瞒上述真相，以此骗取他人钱财，具体犯罪事实如下： 1.2013年8月，被告人吴永东与潘某1达成口头协议，谎称将北海市海城区包屋东5巷9号“出售”给潘某1。潘某1信以为真,多次支付“购房款”给被告人吴永东，被告人吴永东以此骗取了潘某145.5万元“购房款”。 2.2014年1月28日，被告人吴永东以隆某公司的名义，与周某签订《房屋买卖合同》，以60万元的价格将北海市海城区包屋东5巷9号“出售”给周某。周某信以为真，于同日“支付”给被告人吴永东30万元“购房款”，被告人吴永东以此骗取了周某30万元“购房款”。 二、2014年3月19日，被告人吴永东谎称北海市海城区上海路包屋东集资房第11巷8号为其所有，可用上述房屋“抵押”给陈某，向陈某“借款”5万元。陈某信以为真，与被告人吴永东签订《房屋抵押借款书》，并“借”给被告人吴永东5万元，被告人吴永东以此骗取了陈某5万元。 综上，被告人吴永东共骗得80.5万元。 2017年3月17日17时25分许，被网上追逃的被告人吴永东在北海市海城区桐洋新城小区内被公安人员抓获。归案后，被告人吴永东如实供述部分罪行。 原判认定上述事实，有抓获经过，人口信息，西边垌村委统一建房余款清算工作协议书，房屋买卖合同，收条，借条，收款收据，北海市私有房屋产权登记申请表，国有土地使用证，中国农业银行卡取款业务回单，房屋抵押借款书，证人林某1、刘某、林某2、潘某2、孙某、龙某、李某1、何某、叶某、李某2的证言，被害人潘某1、周某、陈某的陈述，被告人吴永东的供述，鉴定文书，辨认笔录，现场辨认笔录、指认现场照片等证据予以证实。 -3- 原判认为，被告人吴永东以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人吴永东虽不具有自首情节，但如实供述自己部分罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人吴永东犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十五万元；二、责令被告人吴永东退赔被害人潘某1人民币45.5万元、被害人周某人民币30万元、被害人陈某人民币5万元。 上诉人吴永东提出：1.针对公诉机关变更起诉指控其还骗取潘某118.65万元，其没有委托潘某1代其还钱给刘建雄，也没有委托刘建雄收潘某1的钱，这是潘某1和刘建雄私下交易的，其对此不清楚，原判对该事实予以认定的证据不足，此外，其收到潘某1分别给付的8.35万元、10万元、0.5万元与购房无关，是正常的经济往来；2.隆某公司与西边垌村委联合在广西法治日报登报说明，西边垌村委出具了办理房屋产权手续的证明，并帮周某安装水电，其才和周某签订房屋购买合同；3.陈某给付的5万元是借款。综上，原判认定的事实有误，其行为不构成合同诈骗罪，请求本院撤销原判，依法改判。 辩护人提出：1.侦查机关没有询问过刘建雄，现刘建雄已去世，仅凭刘建雄的妻子林某1的证言无法证实吴永东骗取潘某118.65万元的事实，原判认定的该部分事实不清，证据不足；2.吴永东是受到西边垌村委会的误导才引发本案，吴永东积极认罪，主动退回部分款项，主观恶性不大，原判量刑过重。请求本院撤销原判，对吴永东改判更轻的刑罚。 北海市人民检察院认为，原判认定吴永东犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，程序合法，吴永东的上诉理由不能成立，建议本院在二审阶段不开庭审理本案，并作出驳回上诉，维持原判的裁定。 在二审审理期间，上诉人吴永东及其辩护人、北海市人民检察院均没有提交新的 -4- 证据。 二审经审理查明的犯罪事实及采信的证据与原判一致。本案证据来源合法，均经一审庭审质证、认证，查证属实。各证据相互之间印证、吻合，已形成证据链，足以证实上诉人吴永东实施合同诈骗犯罪的事实，本院予以确认。 关于上诉人吴永东提出其行为不构成合同诈骗罪及陈某给付的5万元是借款的上诉意见，经查，本案现有证据证实吴永东代表隆兴公司与叶某代表西边垌村委会于2013年12月8日签订西边垌村委统建房余款清算工作协议书，西边垌村委会委托隆兴公司对西边垌村委会于1992年期间所规划统建的包屋村、庞屋村农民新村统建房房屋业主未付清的房屋统建款及相应的违约金进行清算、催收，西边垌村委会并没有委托、授权吴永东对包屋村、庞屋村的房屋进行处置、出售，涉案房屋的房主也没有委托、授权吴永东处置、出售房屋，但吴永东却虚构其有权处置、出售包某的房屋，有能力帮办理房屋过户手续的事实，且其在前面出售包某的房屋给刘建雄，未能办理房屋过户手续并交付房屋给刘建雄的情况下，仍分别出售包某的房屋给潘某1、周某，获得潘某1、周某交付的购房款后私下用于发放工资给其公司员工和公司日常开支，没有用于购买房屋相关事宜，吴永东还以其无权处置的包某的房屋向陈某抵押借款5万元，之后吴永东通过暂停手机号的使用、逃往外地等方式逃避还款。且吴永东于2013年12月8日才与西边垌村委会签订工作协议书，但其于同年8月就已开始出售包某的房屋给潘某1。吴永东主观上具有非法占有的故意，客观上虚构其有权处置、出售涉案房屋等事实骗取被害人的信任，在签订、履行房屋销售合同、抵押借款合同的过程中骗取被害人的财物，吴永东的行为符合合同诈骗罪的构成要件，原判认定其犯合同诈骗罪正确，吴永东提出的该项上诉意见无事实及法律依据，本院不予采纳。 关于上诉人吴永东及其辩护人提出吴永东没有委托潘某1代其还18.65万元给刘建雄，原判对公诉机关变更起诉指控吴永东还骗取潘某118.65万元的事实予以认定的事实不清、证据不足，此外吴永东还提出其收到潘某1分别给付的8.35万元、10万元、0 -5- .5万元与购房无关，是正常的经济往来的上诉及辩护意见，经查，林某1的证言和潘某1的陈述等证据证实吴永东先出售涉案房屋给林某1的丈夫刘建雄，刘建雄支付了40万元的购房款给吴永东，因吴永东未能交房给刘建雄，刘建雄要求吴永东退还购房款，此时吴永东又将该房转卖给潘某1，潘某1按吴永东的要求当着吴永东的面陆续帮吴永东退还18.65万元给刘建雄，该18.65万元折抵潘某1向吴永东买房的钱，每次给钱时吴永东都在场，这与刘建雄于2013年10月17日出具的书面材料，注明今收到潘某1代吴永东偿还所欠刘建雄购买包屋东屋地款186500元，刘建雄将吴永东所抵押的手续当着吴永东的面移交给潘某1一致。吴永东亦曾供述刘建雄催其退还购房款时其资金困难，当时潘某1向其购买同一处房屋，其就叫潘某1帮其还钱给刘建雄，潘某1帮其还的钱折抵他购买房屋的钱。上述证据相互印证，足以证实潘某1曾帮吴永东退还18.65万元给刘建雄，该款折抵潘某1向吴永东购买涉案房屋的购房款。潘某1的陈述和收条证实潘某1于2013年8月24日至9月6日期间先后交付购房款5万元、8.35万元、3万元、10万元、0.5万元，共计26.85万元给吴永东，吴永东曾供述潘某1陆续交了20多万元的购房款给其，上述证据相互印证，足以证实潘某1交付给吴永东的上述款项均是购房款。综上，吴永东除了骗取潘某1原指控的26.85万元外，还骗取潘某1变更指控的18.65万元，共计45.5万元。吴永东及其辩护人提出的该项上诉及辩护意见无事实依据及证据支持，本院不予采纳。 本院认为，上诉人吴永东以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中虚构事实骗取被害人的财物，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，已构成合同诈骗罪，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原判根据本案的犯罪事实、性质和对社会的危害程度，充分考虑上诉人吴永东如实供述部分罪行等情节，在法定刑幅度内对吴永东判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十五万元并无不当，故本院对吴永东的辩护人请求对吴永东改判更轻刑罚的意见不予采纳。北海市人民检察院建议本院驳回上诉，维持原判的检察意见具有事实和法律依据，本院予以采纳。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑 -6- 适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张均佑 审 判 员 黄思盛 审 判 员 彭 湘 二〇二〇年十一月九日 法官助理 王小梅 书 记 员 梁英莲 附：本刑事裁定书引用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： -7- （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。