福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽05民终2245号 上诉人（原审被告）：黄焕章，男，1969年11月10日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：张桦木，福建泉南律师事务所律师。 委托诉讼代理人：连梅明，福建泉南律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：厦门泰景典当有限公司，住所地福建省厦门市湖里区高崎国际机场翔云一路102号云泰国际A幢8楼801单元。 法定代表人：谢清明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郑岳军，福建闽荣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄小宽，福建闽荣律师事务所律师。 原审被告：泉州市金盛贸易发展有限公司，住所地福建省南安市丰州镇武荣路C3幢。 法定代表人：黄淑青。 原审被告：黄淑青，女，1978年5月30日出生，汉族，住福建省南安市。 上诉人黄焕章因与被上诉人厦门泰景典当有限公司（以下简称泰景公司）、原审被告泉州市金盛贸易发展有限公司（以下简称金盛公司）、黄淑青典当纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2016）闽0583民初5333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄焕章的委托诉讼代理人张桦木、连梅明，被上诉人泰景公司的委托诉讼代理人郑岳军到庭参加诉讼，原审被告金盛公司、黄淑青经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 黄焕章上诉请求：1.对一审判决第一项依法改判，应扣减黄焕章已还典当借款262500元，并无须支付逾期付款违约金，或发回重审；2.由泰景公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、黄焕章已向泰景公司偿还典当借款262500元，典当借款办理及还款情况如下：1.本案典当借款中，泰景公司指定其员工王景润与上诉人联系，经办典当借款事务；办理房产抵押登记手续时，也是有王景润和泰景公司另一员工与黄焕章一起办理。当时，王景润都是通过号码158××××1318的电话和黄焕章联系。2.黄焕章收到泰景公司典当借款496500元后，王景润经常通过号码158××××1318的电话要求黄焕章还款，并向黄焕章发送短信，指定收款人户名为陈荣华，账户为6217××××7128。3.黄焕章依据王景润通过号码为158××××1318所发送的短信，于2015年3月至2016年6月，向陈荣华账户汇款共计226220元。其余36280元，为黄焕章向被上诉人泰景公司法定代表人谢清明购买烟酒的抵扣款及现金支付。黄焕章对于所偿还的典当借款，在原审中已向原审法院提供典当还款明细、短信信息、建设银行流水为证。二、原审法院认为黄焕章主张已经偿还泰景公司典当借款262500元，因黄焕章举证不力，不予采信。黄焕章认为，前述认定，有失公允。1.本案第一次开庭时，被上诉人泰景公司对于王景润是否为其公司员工，不予直接认可。其认为公司中有小王，至于小王是否为王景润无法确认。黄焕章基于此情况，依法向厦门市社保机构调查取证，证实王景润为被上诉人泰景公司员工。2.因证实王景润为泰景公司公司员工，黄焕章向原审法院申请通知王景润出庭，以证实上诉人向陈荣华账户支付的款项，为向黄焕章偿还典当借款的款项。原审法院也向王景润发出传唤，要求其出庭，但王景润拒签法庭的出庭通知，未到庭参加庭审。3.因王景润至今都是黄焕章员工，且原审法院要求王景润出庭黄焕章亦知悉。因此，被上诉人有义务配合原审法院，督促其员工王景润出庭。如王景润未出庭，其法律后果应由黄焕章承担。4.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案中，因王景润拒不出庭，亦可适用前述规定，即上诉人已经偿还被上诉人典当借款262500元。 泰景公司辩称：上诉人黄焕章主张其已经偿还借款226220元，证据不足，原审判决事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉，维持原判。 原审被告金盛公司、黄淑青均未答辩。 泰景公司向一审法院起诉请求：1.黄焕章立即支付当金500000元、典当当金利率及综合服务费5500元以及自2015年2月18日起至实际还款之日止的按每月2%计算的逾期还款违约金；2.金盛公司、黄淑青为本案承担连带保证责任；3.黄焕章、金盛公司、黄淑青如不清偿上述债务，泰景公司有权在依法折价、变卖或拍卖黄焕章名下的泉房权证丰泽区（丰）字第1××3号房屋所有权证项下房产的所得价款中优先受偿；4.黄焕章、金盛公司、黄淑青支付律师费10000元。 一审法院认定事实：2015年1月13日，泰景公司与黄焕章签订《房地产抵押典当合同》一份，编号为泰景典当Ｂ20150119，约定黄焕章以其所有的坐落于泉州市丰泽区××村××＃××号（产权证号码：泉房权证丰泽区（丰）字第1××3号）房产向厦门泰景典当有限公司典当借款500000元；抵押典当期限为一个月，自2015年1月19日起至2015年2月17日止；典当当金利率按中国人民银行公布的银行机构6个月期法定贷款利率及典当期限折算后执行，即典当当金利率为月利率0.4%，典当综合费用为月综合费率0.7%，上述抵押典当当金利率及综合费用率合计为月1.1%；典当期内或典当期限届满后5日内，经双方同意可以续当，续当一次的期限最长为6个月。续当期自典当期限或者前一次续当期限届满日起算。续当时，当户应当结清前期利息和当期费用。当户于典当期限或者续当期限届满至典当行收回当金期间，除须偿还当金本息、综合费用外，还应当根据中国人民银行规定的银行等金融机构逾期贷款罚息水平、典当行制定的费用标准和逾期天数，向典当行补缴当金利息和有关费用，并应按拖欠当金以每日千分之三向典当行支付违约金。典当期限或者续当期限届满后，当户应当在5日内赎当或者续当。逾期不赎当也不续当的，为绝当。泰景公司有权以下列方式处理绝当物品，黄焕章不得以任何借口阻碍泰景公司对其抵押典当房产的处理（包括该房产为其家庭唯一住所的理由）：泰景公司有权按照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》等法律、法规的有关规定，以起诉或申请仲裁方式要求甲方偿还当金本金、利息、罚息、违约金、综合费用，并要求黄焕章承担泰景公司为实现权利而支出的费用（该费用包含但不限于诉讼费、财产保全费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、申请执行费、律师代理费、调查费等费用），同时泰景公司有权依法要求处理抵押典当房地产并优先受偿。2015年1月13日，金盛公司通过股东会决议，同意为黄焕章向泰景公司借款500000元提供保证担保。同日，金盛公司、黄淑青各出具一份《不可撤销担保函》给泰景公司，约定为黄焕章于2015年1月13日签订的《房地产抵押典当合同》提供连带责任保证；保证担保范围为主债权及利息、债务人应支付的违约金（包括逾期利息）以及实现债权的费用（包括诉讼费、保全费、律师费等）；保证担保期限为自本不可撤销担保函签署之日起三年。2015年1月19日，泰景公司与黄焕章双方办理了涉案房产（即泉州市丰泽区东霞新村6＃-501号）的抵押权登记手续，债权数额为500000元。同日，黄焕章出具一份《借款借据》，该借款借据内载：“兹借款人黄焕章确认于2015年01月19日收到贷款人泰景公司支付的编号为泰景典当Ｂ20150119的《房地产抵押典当合同》项下的借款人民币伍拾万元整（￥500000.00），其中现金人民币叁任伍佰元整（￥3500.0Ｏ）、转账付款人民币肆拾玖万陆仟伍佰元整（￥496500.00），借款期限自2015年01月19日至2015年02月17日止特立此据。借款人：黄焕章日期：2015年1月19日。”。同日，黄焕章又签订《当票》一份，载明黄焕章以房产作为典当物，向泰景公司典当当金500000元，综合费用为3500元，实际金额为496500元；典当期限为2015年1月19日至2015年2月17日止。嗣后，泰景公司通过其公司的账号为3510××××7777的账户汇付当金496500元至黄焕章本人所有的6227××××4341的账号。现双方为合同履行发生纠纷，泰景公司遂诉至法院要求解决。审理中，泰景公司自愿撤回典当当金利率及综合服务费5500元及律师费10000元的诉讼请求。 一审法院认为：泰景公司作为具有合法经营资质的典当行，有权进行典当经营，黄焕章将其所有的房产抵押给泰景公司并取得当金，泰景公司支付了当金并办理了抵押登记手续，双方之间形成了典当关系。泰景公司与黄焕章之间签订的《房地产抵押典当合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按照合同约定全面履行其义务。关于当金的数额，鉴于泰景公司在审理中自认其仅实际向黄焕章发放当金496500元，因此，黄焕章向泰景公司借款的金额应当以泰景公司自认的实际发生金额为准。典当期限届满后，黄焕章既未办理续当手续，又未偿还当金，已构成违约，应承担相应的违约责任，因此，黄焕章应偿还泰景公司实际支付的当金496500元及逾期付款违约金。关于逾期付款违约金的计算标准，鉴于合同第七条中明确约定当户于典当期限或者续当期限届满至典当行收回当金期间，除须偿还当金本息、综合费用外，还应当根据中国人民银行规定的银行等金融机构逾期贷款罚息水平、典当行制定的费用标准和逾期天数，向典当行补缴当金利息和有关费用，并应按拖欠当金以每日千分之三向典当行支付违约金，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”的规定，现泰景公司自愿请求自2015年2月18日起至实际还款之日止的按每月2%计算的逾期还款违约金，没有违反相关法律法规的规定，法院予以照准，但计算时间应调整为至判决生效后确定的还款之日止为妥。关于泰景公司诉请对黄焕章所抵押的坐落于泉州市丰泽区××村××＃××号（产权证号码：泉房权证丰泽区（丰）字第1××3号）房产享有优先权，鉴于泰景公司与黄焕章所签订的《房地产抵押典当合同》中明确约定了上述房产作为借款合同的抵押担保，并依法向相关部门办理了抵押物登记手续，故该房产抵押应认定为合法有效。黄焕章未依约履行偿还典当本金的义务，泰景公司作为抵押权人，有权对抵押物折价或拍卖、变卖所得的价款优先受偿。关于泰景公司诉请金盛公司、黄淑青对黄焕章的上述债务承担连带责任，根据金盛公司、黄淑青出具的《不可撤销担保函》，应认定金盛公司、黄淑青与泰景公司之间成立保证合同关系，金盛公司、黄淑青自愿为黄焕章的上述债务承担连带保证责任。同时根据我国担保法及物权法的相关规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。因此，就泰景公司对黄焕章享有的债权，在黄焕章未及时履行债务的情况下，泰景公司应当先对黄焕章提供的抵押物依法行使抵押权。泰景公司通过行使抵押权仍不足以实现债权的部分，由提供担保的金盛公司、黄淑青承担连带保证责任。金盛公司、黄淑青承担保证责任后，有权向黄焕章追偿。黄焕章辩称其已偿还泰景公司典当借款计262500元，因举证不力，法院不予采信，但如有新证据，可另行主张。金盛公司、黄淑青经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四第一款、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、第四十六条、第五十三条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、黄焕章偿还泰景公司典当本金496500元及逾期还款违约金（逾期还款违约金自2015年2月18日起至判决生效后确定的还款之日止的按每月2%计算），款项应于判决生效后十五日内一次性付清；二、如黄焕章未按时足额履行上述第一项付款义务，泰景公司对黄焕章所抵押的坐落于泉州市丰泽区××村××＃××号（产权证号码：泉房权证丰泽区（丰）字第1××3号）房产折价或拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权；三、泰景公司通过行使上述第二项抵押权后，对黄焕章的前述第一项债权仍未实现的部分，由金盛公司、黄淑青承担连带清偿责任。金盛公司、黄淑青承担保证责任后，有权向黄焕章追偿；四、驳回泰景公司的其他诉讼请求。案件受理费10555元，由黄焕章负担。 二审中，上诉人黄焕章对一审认定的事实无异议，但认为遗漏查明黄焕章已经偿还被上诉人借款262500元的事实。被上诉人泰景公司对一审认定的事实无异议。 对当事人没有争议的其他事实，本院予以确认。对有异议的事实，本院将结合争议焦点予以阐明。 二审第一次庭审中，上诉人黄焕章提供下列证据：1.支付宝添加朋友页面截图，证明王景润使用158××××1318的手机作为其支付宝账户（经当场演示，158××××1318的支付宝账号，名称显示为王景润）；2.短信截图，证明王景润于2015年10月18日使用158××××1318的手机向上诉人妻子黄淑青使用的139××××9192手机发送催款通知，要求汇款17500元至陈荣华账户；3.2016年8月22日8时8分左右录音，证明上诉人与被上诉人泰景公司法定代表人谢清明通电话，表示想与王景润协商还款事宜。泰景公司质证称：对证据1的演示过程无异议，但对真实性和关联性有异议，上诉人提供的证据不足以证明158××××1318号码是王景润所使用；对证据2的客观真实性无异议，但就关联性而言，电话号码158××××1318与与被上诉人泰景公司无关，从短信记录的内容上看，也只能证明双方存在款项往来、指定收款账户，但无法证明与本案有关；对证据3的真实性无异议，但对关联性有异议，该证据只能证明上诉人与谢清明有存在协商，同时也确认泰景公司有员工名叫王景润，但无法证明本案相关事实，另，王景润使用的电话号码为×××90。 二审第一次庭审后，经上诉人申请，本院开具调查令，调查王景润在丰泽区××队处理交通违章案件所使用的联系电话及联系方式。丰泽区××队出具王景润在2016年5月4日的道路交通安全违法行为当事人自述材料，王景润自身登记的联系电话为158××××1318。 二审第二次庭审中，对上述从丰泽区××队的道路交通安全违法行为当事人自述材料，泰景公司质证称：对真实性、合法性无异议，但就关联性而言，无法证明上诉人的主张；1.上诉人知悉泰景公司法定代表人的银行账户并向该账户支付过利息；2.上诉人提交的证据体现，王景润于2016年2月29日向其发送陈荣华的银行账户，但从2015年3月6日起，上诉人就已经向陈荣华账户支付款项，上诉人称其向陈荣华账户支付款项是受王景润的指示，与客观事实相矛盾；3.被上诉人经向王景润了解，王景润称陈荣华与上诉人之间存在其他债权债务关系，因此，不能以王景润向其发送陈荣华的账户信息则推定上诉人与陈荣华之间的款项往来与本案有关。上诉人如认为陈荣华向其收取的款项没有事实和法律依据，应自行向其主张。 二审第二次庭审中，泰景公司当庭提交《确认书》一份，内容为：“本人确认截止到2015年11月30日本人与陈荣华之间的债权债务关系已经结清。此前本人与陈荣华所出具的书面材料、本人所持有的付款凭证、语音、影像资料均作废，本人无权再以此为据向陈荣华主张权利；确认人：黄焕章；日期：2015年11月30日”，证明黄焕章向陈荣华支付款项系其两人之间的款项往来关系，与被上诉人无关。黄焕章质证称：确系黄焕章本人签名，但黄焕章与陈荣华并不认识，双方也没有债权债务往来，向陈荣华汇款是应王景润的还款要求汇款；在确认书签字是因泰景公司的法定代表人谢清明说是为了规避典当行的税费问题，让其写了确认书。经本院释明，泰景公司未能提交陈荣华的身份资料。 对当事人二审中提交的证据，本院经审查认为：黄焕章提交的证据1、2能与从丰泽区××队调取的有关王景润处理道路交通安全违法行为的自述材料相印证，可以证明王景润使用158××××1318的手机向上诉人妻子黄淑青使用的139××××9192手机发送催款通知，要求汇到期款项17500元至陈荣华的银行账户（账户：×××18，开户行：建行厦门自贸区支行），本院对上述证据予以采信。黄焕章提交的证据3，被上诉人对真实性无异议，本院予以采信，可证明上诉人与被上诉人法定代表人协商还款事宜。对泰景公司在二审第二次庭审中当庭提交的《确认书》，本院认为，经释明，泰景公司未能提交陈荣华的身份资料；虽然黄焕章认可其签名的真实性，但否认与陈荣华存在债权债务关系，黄焕章坚持认为向陈荣华汇款是应王景润的还款要求汇款，鉴于泰景公司未能就《确认书》证据的来源及形式合法性作出充分、合理说明，本院对该证据不予采信。 另查明：黄焕章在一审中提交的证据显示，王景润使用158××××1318的手机分别于2016年2月29日、2016年4月11日、2016年5月13日、2016年4月11日、2016年5月13日、2016年8月21日向上诉人发送短信，内容为：陈荣华及其银行账户（账户：×××18，开户行：建行厦门自贸区支行）。 又查明：从2015年3月6日起至2016年6月6日，黄焕章共向陈荣华的银行账户（账户：×××18，开户行：建行厦门自贸区支行）226220元，其中多笔汇款金额为17500元。 二审双方当事人争议的主要焦点：黄焕章是否已向泰景公司偿还典当借款262500元？ 上诉人黄焕章与被上诉人泰景公司对争议焦点的意见与各自的上诉、答辩意见基本相同。 本院认为，上诉人黄焕章主张已向被上诉人泰景公司还款262500元，其中226220元为按照被上诉人泰景公司工作人员王景润的要求，汇至陈荣华的银行账户。对此，黄焕章提供了王景润使用号码为158××××1318的手机发送的短信记录、银行汇款凭证等证据证实。泰景公司辩称黄焕章汇至陈荣华的银行账户的汇款系黄焕章与陈荣华之间的债权债务关系，与本案无关。本院认为，被上诉人泰景公司工作人员王景润代表泰景公司与黄焕章沟通还款问题，王景润多次发短信要求上诉人返还款项应汇至陈荣华的银行账户，并且黄焕章向陈荣华的银行账户汇款，其中多笔汇款金额为17500元，黄焕章提供的证据形成完整证据链，可以证明黄焕章向陈荣华的银行账户汇款226220元确系应泰景公司要求的还款。陈荣华与黄焕章若存在债权债务关系，可另行解决。因此，对黄焕章关于已向被上诉人泰景公司还款226220元的主张，本院予以支持。黄焕章另关于已通过烟酒货款抵扣、现金等方式偿还泰景公司典当借款36280元的主张，其未能提供有效证据证明，被上诉人又不予认可，对其主张，本院不予采纳。本案所涉典当期限为2015年1月19日至2015年2月17日止，典当期限届满后，从2015年3月6日起至2016年6月6日，黄焕章陆续还款226220元，其中多笔汇款金额为17500元；被上诉人泰景公司工作人员王景润的多次催款中，均未特别要求黄焕章支付逾期付款违约金，泰景公司也未能举证证明期间其曾向黄焕章主张逾期付款违约金，应认为被上诉人泰景公司认可黄焕章的还款方式。因此，从2015年2月18日起至2016年6月6日止，黄焕章不存在逾期付款，黄焕章应按照双方约定的抵押典当当金利率及综合费用率合计为月1.1%的标准向被上诉人泰景公司支付利息18331.5元（495000元×1.1%÷30天×101天）。期间，黄焕章陆续还款226220元，扣除应支付利息18331.5元，余下部分207888.5元为返还典当本金。综上，黄焕章尚欠泰景公司当金287111.5元。自2016年6月7日起，黄焕章未按约还款，应支付逾期付款违约金至还款之日止。泰景公司主张按每月2%计算逾期还款违约金，没有违反相关法律法规的规定，本院予以照准。综上所述，上诉人黄焕章请求改判的依据部分成立，对合理合法部分，本院予以采纳。原审判决认定事实不清，处理错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持福建省南安市人民法院（2016）闽0583民初5333号民事判决第二项、第三项； 二、撤销福建省南安市人民法院（2016）闽0583民初5333号民事判决第一项、第四项； 三、上诉人黄焕章应偿还被上诉人厦门泰景典当有限公司典当本金287111.5元元及逾期还款违约金（逾期还款违约金自2016年6月7日起至本判决生效后确定的还款之日止的按每月2%计算）； 四、驳回被上诉人厦门泰景典当有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10555元，由上诉人黄焕章负担6250元，被上诉人厦门泰景典当有限公司负担4305元；二审案件受理费10555元，由上诉人黄焕章负担6250元，被上诉人厦门泰景典当有限公司负担4305元。 本判决为终审判决。 审 判 长  丰 兰 审 判 员  刘志健 代理审判员  吴钟毅 二〇一七年十二月十五日 书 记 员  杨 扬 附引用主要法律条文内容 一、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 16