新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终1746号 上诉人（一审被告）：浙江恒越建设工程有限公司。住所地浙江省金华市婺城区宾虹路****西面。 法定代表人：姜建群，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：马小龙，新疆任远律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：沈冬生，男，汉族，1968年11月3日出生，无固定职业，住江西省乐平市。 委托诉讼代理人：唐坤洋，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：赵阳，男，汉族，1981年1月25日出生。住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 上诉人浙江恒越建设工程有限公司（以下简称浙江恒越公司）为与被上诉人沈冬生、赵阳建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市人民法院（2019）新4002民初3425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人浙江恒越公司的委托诉讼代理人马小龙，被上诉人沈冬生的委托诉讼代理人唐坤洋，被上诉人赵阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 浙江恒越公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回沈冬生的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1．一审判决所认定的赵阳系其员工，且系涉案工程项目经理，赵阳租用行为的法律后果由浙江恒越公司承担的事实，与本案的实际情况不符。赵阳系以自己的名义与沈冬生签约，未得到其授权，根据合同相对性原则，法律后果应由赵阳承担。2．赵阳不是其正式员工，未与其订立劳动合同，亦未建立劳动工资及社会养老保险关系。赵阳自称系其在册员工，但未提交证据，仅凭社保关系，没有满足正式员工的三个条件，不足以证明与其存在劳动关系，对其不具有代表权。3．涉案合同实质为挂靠经营合同。赵阳以其名义从事工程建设。系项目经理部对外开展活动，挂靠人独立经营，自负盈亏，系独立民事主体。赋予挂靠人项目经理身份，不是基于行政隶属关系或委托代理关系，而是形式上的需要，客观上形成具有代理权的表象。一审判决与建筑行业及司法实务处理的类案不符。实践中，挂靠情形下的实际施工人以本人名义对外实施的法律行为，主要包括对外借款，对外租赁设备等，挂靠人都是独立经营，根据责任自负原则，应由挂靠人自行承担相应的法律责任。4．实际施工人赵阳的行为不构成表见代理，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十一第一款、《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条的规定，赵阳的行为对其不发生效力，应由赵阳自行承担责任。 沈冬生辩称，1．赵阳系浙江恒越公司在册的一级注册建造师（证书编号133071022065），浙江恒越公司缴纳赵阳的社会保险，足以认定赵阳系浙江恒越公司正式员工。浙江恒越公司是案涉工程的承包人，赵阳是项目经理。赵阳以项目经理的身份代表公司与其进行合同洽商、项目结算确认，履行的是职务行为。根据法律规定，赵阳以浙江恒越公司的名义对外实施的法律行为对浙江恒越公司发生效力，其法律后果也应当由浙江恒越公司承担。客观上浙江恒越公司与任松林之间存在建筑设备租赁合同法律关系。浙江恒越公司应根据诚实信用的原则履行付款义务，其上诉抗辩赵阳实施的案涉法律行为是赵阳的个人行为没有事实依据，无证据证实，应承担举证不能的法律后果。2．浙江恒越公司提交的《结算协议》，赵阳以项目经办人的身份在该协议上确认，协议内容载明是对沈冬生与浙江恒越公司工程项目的结算。由此可见，赵阳就案涉项目租金的复核结算确认并不是以个人名义作出，而是以单位名义作出，其有履行职务行为外在表现。3．浙江恒越公司未提供有效证据证明沈冬生知道所谓“挂靠”事实的存在，赵阳对外以浙江恒越公司的项目经理身份与沈冬生进行合同洽商、进行工程量工时确认、进行工程结算，沈冬生的信赖利益应当得到保护。4．有关浙江恒越公司、赵阳已经生效的系列案，恒越的抗辩理由与本案上诉理由基本一致，生效判决均否定了其上诉事实和理由，为统一法律适用，提升司法公信力，坚持“同案同判”的原则依法驳回其上诉请求。5．一审判决另查明部分的事实不认可，理由是同一项目的不同工程（伊犁新天煤化煤制天然气项目生产供水工程，浙江火电分包给了浙江恒越公司），案外人姜军刚诉浙江恒越公司建设工程施工合同纠纷一案（（2018）新4002民初3894号和（2019）新40民终465号案），该案上诉人也提供了所谓的《建设工程项目承包合同》，其一审（复印件）、二审（原件）提交的该合同签字页内容都不一致，自相矛盾，有伪造的嫌疑。浙江恒越公司在该案二审举证质证阶段对此也没有作合理解释，故其抗辩所称“挂靠”事实无充分证据证明，不能作为浙江恒越公司免责的理由。 赵阳辩称，1．赵阳系浙江恒越公司在册员工，不发工资，由公司缴纳社保，且是浙江恒越公司在新疆区域的建设工程项目实际承包人，独立营运项目、自负盈亏，案涉结算单是由赵阳本人审核确认，浙江恒越公司未参与审核。2．对沈冬生陈述的基本事实没有异议。 沈冬生向一审法院起诉请求：1．浙江恒越公司、赵阳支付工程款85万元及逾期支付工程款利息60，226.04元2．本案诉讼费由浙江恒越公司、赵阳承担。 一审法院查明，2014年起沈冬生在赵阳处承包建设工程部分的木工劳务。2017年12月19日，徐源龙、赵阳就沈冬生承包工程项目劳务部分形成结算协议，协议载明：“沈冬生与浙江恒越公司截止至2017年12月19日，在新疆地区所合作的所有工程项目经结算协商，除去已支付的工程款2，807，198元外，还应支付1，150，000元。以上结算双方共同协商认可，前账不究，支付计划如下：2018年2月10日前支付450，000元；2019年1月31日前支付700，000元。”结算协议由经办人徐源龙、赵阳及沈冬生签字确认，并加盖浙江恒越公司伊犁项目部印章。当日，浙江恒越公司伊犁项目部向沈冬生开具金额450，000元、700，000元两份项目工程款余额支付审批表，分别由经办人徐源龙签字，项目经理赵阳签字。2017年12月22日，由赵阳通过网银向沈冬生转账60，000元，备注代恒越支付水池；2018年2月13日，由浙江恒越公司通过网银向沈冬生转账240，000元，合计300，000元。现沈冬生以赵阳、浙江恒越公司未按“结算协议”足额履行付款义务为由诉至原审法院。另查明，2017年7月24日，浙江恒越公司与赵阳签订《建设工程项目承包合同》，将伊宁11各项目承包给了赵阳，约定自主经营、自负盈亏、定额上缴。沈冬生不具备承包劳务施工资质。赵阳系浙江恒越公司在册一级注册建造师。 一审法院认为，一、关于涉案工程款支付责任主体问题。确定涉案工程款支付责任主体关键是确认赵阳与沈冬生的工程结算是个人行为还是履行职务行为。根据浙江恒越公司公示企业信息显示赵阳系其在册一级注册建造师，赵阳认可浙江恒越公司为其缴纳社会保险，浙江恒越公司未予否认，由此可认定赵阳系浙江恒越公司单位的员工，其结算代理行为（包含加盖项目部公章行为）应认定为实施履行职务行为。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”赵阳作为浙江恒越公司员工、伊犁项目部经理，对沈冬生施工的新疆区工程进行结算审核，系履行职务的行为，该结算审核的民事法律行为所产生的民事法律后果，应由企业法人即浙江恒越公司承担。二、赵阳与沈冬生口头达成的“建设工程劳务分包”协议，实际属于施工合同范畴。沈冬生是自然人，其个人不具有相应的施工资质，故该口头协议因不具备相应施工资质而无效。因所涉工程已竣工验收投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故沈冬生的工程款可参照双方形成的“结算协议”予以支付。因此，对浙江恒越公司提出对沈冬生的工程量及价款，重新进行审计、审核的辩解理由不能成立，原审法院不予采纳。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”该解释第十八条规定：“利息从应付工程价款之日给付。”本案“结算协议”明确约定于2018年2月10日前支付45，000元，2019年1月31日前支付700，000元。据此，沈冬生主张对未付工程款按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.75％计息至2019年6月10日，于法有据，原审法院予以支持；浙江恒越公司已于2017年12月27日支付工程款60，000元，2018年2月13日支付工程款240，000元；据该事实，自2018年2月10日起分段计算工程款逾期利息金额为21，507元（15万元×4.75％÷360天×350天＋85万元×4.75％÷360天×130天）。对沈冬生自愿放弃主张赵阳、浙江恒越公司支付自2019年6月10日起至工程款实际付清之日止逾期利息的诉请，系当事人对自己民事权利的处分，符合法律规定，原审法院予以确认。一审法院判决：一、浙江恒越建设工程有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付沈冬生工程款850，000元；二、赵阳于判决生效之日起十日内支付工程款逾期付款利息21，507元；三、驳回沈冬生的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12，902元，减半实际收取6541元，沈冬生负担283.50元，浙江恒越建设工程有限公司负担6257.50元。 二审中，当事人未提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院二审另查明：赵阳以浙江恒越公司名义取得建造师资格。 本院认为，本案争议焦点为：浙江恒越公司责任承担问题。本案中，浙江恒越公司为赵阳缴纳社保，以浙江恒越公司名义取得建造师资格，并任用赵阳为涉案工程的项目经理。项目经理部并非独立法人，其民事行为的法律后果应由成立项目经理部的法人承担。赵阳作为浙江恒越公司项目经理，与沈冬生达成建设工程劳务分包协议，以浙江恒越公司名义将木工工程分包给沈冬生施工。赵阳以浙江恒越公司名义组织涉案工程的施工与沈冬生进行结算并出具结算单，浙江恒越公司直接向沈冬生支付工程款的行为亦表明其对赵阳履职行为的认可。因此，赵阳的行为均属其项目经理职责范围，其民事行为的法律后果应由浙江恒越公司承担，故一审判决认定赵阳在涉案工程中的行为系职务行为正确。赵阳是否是浙江恒越公司正式员工，与浙江恒越公司是否具有劳动关系，不是赵阳代表浙江恒越公司履行职务行为的唯一必要条件。挂靠人挂靠经营，自负盈亏，其作为被挂靠人项目经理，以被挂靠人名义对外经营行为，可以将被挂靠人认定为合同相对人。在此情况下，合同相对人具有一定的选择权。本案中，沈冬生选择浙江恒越公司承担责任不违反法律规定。浙江恒越公司主张赵阳的行为对其不发生效力，应由赵阳自行承担责任的理由不能成立，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，故对浙江恒越公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12,516元，由上诉人浙江恒越建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 琳 审 判 员  仝新山 审 判 员  阿丽拉 二〇二〇年十一月十一日 法官助理  努巴克 书 记 员  李 璐