上海市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）沪02民终10795号 上诉人(原审被告)：上海龙诚阔安投资咨询有限公司，住所地上海市嘉定区。 法定代表人：席鹏，总经理。 委托诉讼代理人：王雷，上海汇银律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：上海淮禹建筑装饰工程有限公司，住所地上海市金山区。 法定代表人：蒋佩佩，总经理。 委托诉讼代理人：程跃，上海胜杰律师事务所律师。 上诉人上海龙诚阔安投资咨询有限公司(以下简称龙诚公司)因与被上诉人上海淮禹建筑装饰工程有限公司(以下简称淮禹公司)承揽合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2017)沪0107民初12250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人龙诚公司上诉请求：撤销一审判决，查清事实后发回重审或依法改判驳回淮禹公司的一审诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。本案系承揽合同纠纷，淮禹公司作为承揽人应对其已经履行承揽义务进行举证。一审中，淮禹公司提交的证据均系其单方制作且未经龙诚公司确认，依法应承担举证不能的不利后果。一审法院将举证责任转移至龙诚公司违反证据规则。因淮禹公司缺乏证明其履行承揽义务的实质性证据，故其向龙诚公司主张权利的行为不能成为证明其已履行合同义务的理由。在淮禹公司提供的录音证据中，龙诚公司始终未承认淮禹公司完成了80%的工程量，一审法院对录音证据的内容予以认定违反证据规则。淮禹公司虽然曾经进场，但未完成系争合同项下任何工程量，无权主张工程款。 被上诉人淮禹公司辩称：不同意龙诚公司的上诉请求。一审判决正确，请求维持原判。淮禹公司已经按合同约定完成了80%的工程量，淮禹公司就该项主张完成了举证，工作量也得到龙诚公司工作人员的确认。 淮禹公司向一审法院起诉请求：龙诚公司支付家具安装承包款人民币29,760元(本文所涉币种均为人民币)。 一审法院认定事实：2015年8月6日，淮禹公司(乙方)与上海龙诚阔安投资咨询有限公司普陀分公司(以下简称龙诚公司普陀分公司)(甲方)就“永乐4楼家具组装工程承包事宜”签订《家具工程承包合同》。合同约定：“1.工期：家具组装安装18天(自2015年8月6日起至2015年8月23日结束)；第九条材料、设备供应与管理1.甲方提供给乙方使用的周转材料实行调拨制，根据工程计划需要向乙方提供。2.乙方就妥善保管、合理使用甲方供应的材料、设备(包括领用、保管、装卸、退库、办理相关手续、按甲方指定的场内地点归类堆放)……第十条承包方式、价格及包含的内容1.承包方式及单价：组装床43张；鞋柜51个；橱柜50个；整套单间房(包含床、鞋柜、橱柜、抽油机安装、水电安装、冰箱安装、微波炉安装)；800元/间。鞋柜、橱柜为半套单价：200元/半套。总价(不含税)：37,200元……第十一条结算办法及付款方式。1.安装制作完成20套整间后经甲方验收合格后7个工作日内，按20套整间的工程价款计算支付50%工程款，即8,000.00元……所有安装制作完成后经甲方验收合格后7个工作日内支付到总金额的95%货款，即27,340.00元……剩余5%质保金一年后支付(即完工验收合格日起算起一年后)即1,860.00元。支付款项前甲方财务不再收到签字齐全的工程验收单以及施工方开具的盖有公章的收据后，在7个工作日内通过银行支付工程款……第十二条施工验收。1.乙方应按本合同约定的质量标准组织施工，确保施工质量。施工完毕，乙方应及时向甲方通知验收；甲方应当及时对乙方施工成果组织有关部门进行初步验收，验收合格后再进入下道工序施工作业；验收结果表明乙方施工质量不合格时，乙方应负责无偿修复，不延长工期，并承担由此导致的甲方的相关损失。2.乙方应配合甲方对其工作进行的初步验收及工程竣工验收……3.以上所述的验收均为书面验收，即由甲方确认乙方工程通过验收并出具书面验收单，方可认为验收通过……”。 上述合同订立后，龙诚公司普陀分公司未依约提供全部所用材料，致淮禹公司无法如期进行安装。2015年8月9日，龙诚公司工作人员万胜利向淮禹公司出具“材料进场时间表”以明确后续材料的供应情况。同年9月5日，淮禹公司离开安装现场。同年12月23日，淮禹公司的法定代表人蒋佩佩向龙诚公司工作人员周莉催讨系争款项。周莉表示：“……我跟你说，我们老板问万胜利，为什么是我们合同总价的80%，是不是你已经把底牌告诉人家了，为了这个事情他把万胜利骂了一顿……这样啊，咱们现在还有问题就是，现在完成的80%里面，还有多少是返工的……这个事情无非就是两点，第一点：你退场了，老板心里面生气，那后期发生那么多费用，我不说别的，就是我们自己现场管理也有问题……对，你听我跟你说，就是这个未完成工作量不止20%，我们先不管是不是我们这边增加费用，把这个工期保住，但就是这20%，20%的工作量是远远不止的，老板对他统计的80%是不予认可的……我知道我理解，我真的理解，小蒋，你要是真的不讲道理的人，你不会挨了四个月的，你就一直在想大家好聚好散……你知道他(万胜利)为什么不愿意，我是认为他不愿意承担这个责任，是因为材料组织不到现场，席鹏也会追究他责任的，你知道吧，所以他宁可把这个事情闷掉，而且他出现误工的情况下，这个责任他也不能承担，这是什么问题，这就是第一时间没有把利害关系告知老板，就因为老板脾气大，嗓门大，吼两句，他就受不了，但我始终跟老板，把你的事情说得透透的，你知道吧，你自己去选择……”。嗣后，双方就系争款项发生争议，遂涉诉。 一审审理中，淮禹公司还提供了1.淮禹公司在施工期间的工作现场照片一组，证明淮禹公司完成的工作量；2.淮禹公司法定代表人蒋佩佩与龙诚公司的法定代表人席鹏在2015年11月18日至当月29日的短信记录，证明龙诚公司认可淮禹公司履行合同，并且让淮禹公司找龙诚公司工作人员周莉沟通结算事宜；3.淮禹公司工作人员与龙诚公司的法定代表人于2016年1月18日的通话记录(光盘)及电话详单，证明133****8588系龙诚公司法定代表人的电话号码及通话时间；4.短信截图，证明龙诚公司的法定代表人表示不负责双方案件，让淮禹公司与其员工周莉联系。对于上述证据，龙诚公司认可证据1、3真实性，但认为证据1的照片仅能证明现场工程实际施工状态，无法证明是由淮禹公司履行的合同义务；而证据3的内容仅能证明淮禹公司曾向龙诚公司方主张权利，龙诚公司方并未明确对涉案工程的工程量和工程款进行确定。对证据2、4真实性不认可，两者形成于2015年11月至12月期间，而目前国内三大通讯运营商的短信收发记录仅保存半年，故无法证明淮禹公司保留在手机内的短信系真实存在。 龙诚公司则提供了：1.工程款请款单、2.员工考勤表、3.付款记录，证明系争合同项下的工程已由案外人张某某完成，与淮禹公司无关；4.周莉退工单，证明周莉已于2016年2月23日从龙诚公司处离职，并于2016年3月21日完成退工登记。淮禹公司表示因证据3未写明用途，龙诚公司方亦未提供其与案外人的书面合同加以佐证，故对证据1-3的真实性、关联性均不予认可；认可证据4的真实性，据淮禹公司了解，龙诚公司方确实与周莉终止了劳动关系，但淮禹公司的法定代表人与周莉的对话录音发生于2015年12月23日，周莉作为龙诚公司员工由龙诚公司的法定代表人指定与淮禹公司沟通结款事宜，故其是否离职与该案无关。对于案外人张某某的情况，龙诚公司表示因系个人施工，故工程结束后已无法联系该案外人。 另外，万胜利在一审期间到庭表示，其系龙诚公司员工，常驻施工现场负责监督管理工作。该案系争家具约于2015年8月中旬到货完毕，淮禹公司亦于2015年8月中旬左右进场、9月份离场，具体时间都记不清了；至于合同签订后至淮禹公司进场前，亦无法明确淮禹公司有无人员在现场。淮禹公司离场后，曾电话催讨过人工费等，万胜利称淮禹公司承包系争安装工程，其派遣何人、人数等均与龙诚公司方无关，故不同意付款。双方对该陈述的真实性均无异议。淮禹公司认为万胜利作为龙诚公司员工与龙诚公司存在利害关系，其陈述存在前后不一致，且与淮禹公司、龙诚公司提供的证据矛盾，故不认可其证明力；龙诚公司则表示万胜利的陈述能够证明淮禹公司未依约完成施工等事实。 关于合同履行情况，淮禹公司表示其系一家建筑装饰工程公司，曾通过网络进行宣传。2015年8月2日，龙诚公司的毛姓工作人员通过网络联系到淮禹公司，双方就该案合同事宜进行了电话沟通；同年8月3日，淮禹公司负责人前往合同约定的工程地点进行现场勘察，于次日与龙诚公司方工作人员详谈了工程内容，并对场地进行了打扫。同年8月6日，淮禹公司负责人与龙诚公司方的两名工作人员签订了合同，龙诚公司方同时指定万胜利与淮禹公司对接，并由其具体负责施工现场的监督指导及验收工作。淮禹公司的施工人员进场时与万胜利口头进行交接并取得钥匙，但未签书面交接手续。同日，淮禹公司开始进行安装(包括水电部分)，但因龙诚公司未依约提供全部家具材料且提供的图纸比例不正确等，致使淮禹公司无法按进度履行安装义务。淮禹公司因此要求万胜利书写了材料进场时间表确定相关材料的供应情况。在履行期间，万胜利每日到现场查看，但鉴于考勤应由龙诚公司方完成，故淮禹公司无法出具工时考勤记录。淮禹公司已完成系争合同约定第一阶段“20套整间”的安装工作，而在要求验收时，万胜利表示既然已经延迟了工期，即待完工后一并验收，故双方并无书面验收单据。后经多次催促，龙诚公司方仍一再拖延材料的进场时间，故淮禹公司于2015年9月5日口头通知万胜利，因无法继续履行合同，遂撤离现场。后在催讨过程中，龙诚公司方另一名工作人员周莉确认淮禹公司完成约定工作量的80%，亦同时表示由于龙诚公司方材料不到位导致淮禹公司退场后，龙诚公司方另行委托案外人完成后续安装工作，产生“支出费用更大”。周莉以淮禹公司的催讨行为影响了龙诚公司的正常工作为由，向有关部门报案，但警方仅在现场了解了纠纷情况，未制作笔录等书面材料。 对此，龙诚公司方称双方确实存在合同关系，淮禹公司也于2015年8月6日至8月16日期间派人进场。因厂家未按时提供全部家具，导致淮禹公司未能按时进行施工作业。正常情况下，家具是随到随装，但龙诚公司方最早收到的一批家具小配件不全无法安装，而待全部材料在2015年8月26日到位后，万胜利与淮禹公司口头沟通，淮禹公司表示无法安排人员安装，遂由龙诚公司方于2015年8月30日另行口头委托案外人张某某在2015年9月6日进场，并履行了系争合同项下的安装义务。另外，周莉确系龙诚公司工作人员。淮禹公司亦于当天催讨了工程款，还发生报警事件，但未留下接警记录。周莉现一直在外面做业务，龙诚公司方的委托诉讼代理人无法找到周莉。 一审法院另查明，龙诚公司普陀分公司已于一审法院作出(2016)沪0107民初15578号民事判决前注销。 一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。案件当事人约定龙诚公司方提供家具等原材料，由淮禹公司根据图纸等进行组装等安装活动，符合合同法规定的承揽合同特征，故该案案由应为承揽合同纠纷。该案争议焦点为：一、系争合同是否由淮禹公司实际履行；二、若系淮禹公司履行，则履行情况应如何认定。 对于争议焦点一，一审法院认为，当事人对己方提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。该案淮禹公司提供了照片及短信、电话等双方沟通记录；龙诚公司则提供了其与案外人的工时结算表、考勤表及付款凭证等予以否认。就淮禹公司而言，一审法院认为，首先，淮禹公司虽未提供家具等原材料交接、工程验收等直接凭证，但从其举证及双方陈述中可以看出，淮禹公司曾于合同约定的履行期间进驻工程现场，知晓龙诚公司方已交付及迟延提供家具等原材料的情况；其次，龙诚公司方认可未能如期开工的原因在于己方，且在正常情况下，家具等原材料应随到随装。而龙诚公司方系分批接收家具，其亦认可淮禹公司确实进场，故不排除淮禹公司存在部分安装的可能性与合理性；再次，在淮禹公司多次催讨过程中，龙诚公司始终未否定淮禹公司部分履行了合同义务，亦未就此提出异议。就龙诚公司方而论，一审法院认为，龙诚公司方未与案外人订立书面合同以明确双方权利义务，案外人张某某亦无法到庭，而工程款请款单、员工考勤表、付款记录等并未注明具体安装项目，故前述证据即使真实，亦不能证明该案外人所某某的安装工作等同或包括系争合同项下应由淮禹公司履行的全部义务范畴。至于万胜利的到庭陈述，因其陈述并不完整、具体，且又系龙诚公司的工作人员，故在龙诚公司方未提供充分证据予以证明的情况下，不足以证明龙诚公司方的抗辩事实。换言之，一审法院不能仅凭前述证据即认定淮禹公司未实际履行合同。综合双方证据及双方就合同履行情况陈述等情况，一审法院认定淮禹公司履行了系争合同项下的部分义务。 对于争议焦点二，龙诚公司方对于淮禹公司提供对话录音真实性无异议，现当事人就该录音是否能够证明两名龙诚公司认可淮禹公司完成约定工作量的80%各执一词。对此，一审法院认为，双方对龙诚公司方原工作人员周莉已离职均无异议，且龙诚公司方表示对话录音当场仅有周莉一人代表其与淮禹公司进行交涉，故相关事实可从该对话录音中有所体现。龙诚公司方工作人员周莉在对话中表示：“……我们老板问万胜利，为什么是我们合同总价的80%，是不是你已经把底牌告诉人家了，为了这个事情他把万胜利骂了一顿”，从其表述中可以看出，龙诚公司方内部就此事已经过协商，并明确为合同总价的80%。其随后所称：“……咱们现在还有问题就是，现在完成的80%里面，还有多少是返工的……这个事情无非就是两点，第一点：你退场了，老板心里面生气……就是我们自己现场管理也有问题……首先第一点这个80%，没有证据，没有书面东西，没有签收……我知道我理解……小蒋(淮禹公司法定代表人)，你要是真的不讲道理的人……你知道他(万胜利)为什么不愿意，我是认为他不愿意承担这个责任……”等内容均未对80%工作量提出实质性的异议，而仅表明“80%”后期亦有支出，且淮禹公司无相应签收等凭证证明已完成的工作量等事实。退一步而言，即使龙诚公司方未与淮禹公司协商，其作为定作人理应在系争合同关系终止后及时进行验收，以确定双方合同履行情况。因此，结合双方在庭审过程中对于案件事实的陈述完整度、一致性等，使一审法院有理由采信淮禹公司的陈述。因此，淮禹公司要求龙诚公司方支付约定工作量80%的相应对价29760元，并无不当，一审法院予以支持。由于龙诚阔安公司普陀分公司不具有法人资格且已被注销，故民事责任由龙诚公司承担。一审法院据此判决：龙诚公司于判决生效之日起十日内支付淮禹公司家具安装承包款29,760元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费544元，由龙诚公司负担。 本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点在于淮禹公司能否以完成系争合同项下80%的工程量向龙诚公司主张工程款。对此，本院认为，虽然龙诚公司坚持称淮禹公司未完成任何工程量，但淮禹公司就其主张提供了现场照片等证据，在淮禹公司法定代表人蒋佩佩数次向龙诚公司负责人席鹏催讨工程款的短信往来以及与其员工周莉的对话录音中，席鹏、周莉从未对淮禹公司曾到现场进行施工并前来结算提出过异议，反而表示“会安排处理”等，而龙诚公司现上诉认为淮禹公司未曾完成任何工程、无权主张工程款，并对两者存在的差异未能给予解释。龙诚公司承认淮禹公司安装工人在约定的工程期间均入驻涉案现场并逾期离开，若有需要进行家具安装的情况下不进行任何施工的情形，龙诚公司一方却未就此提出异议，亦与常理不符。本院对龙诚公司关于淮禹公司未进行任何施工的诉称，不予采信。关于淮禹公司法定代表人与龙诚公司工作人员周莉的对话录音能否证明淮禹公司完成了80%工作量的问题。本院认为，虽然龙诚公司一再强调周莉未进行正面确认，不能将“未实质性否认”等同于“承认”，但从“老板问万胜利，为什么是我们合同总价的80%，是不是你已经把底牌告诉人家了，为了这个事情他把万胜利骂了一顿”、“老板对他统计的80%是不予认可的”等录音内容可以确定，万胜利作为龙诚公司派驻在现场对涉案工程进行监督管理的负责人，已将现场统计出来的工作量80%向其公司上层报告。龙诚公司作为发包方，在承包方淮禹公司的安装工人已逾期离开工地现场时，应主动组织双方对淮禹公司实际完成的工程量情况进行核对。但龙诚公司未予核对，导致本案中其无法提供相应证据，故存在过错。现龙诚公司在无法提出相反证据的情况下，对其现场负责人的统计结果不予认可，有失诚信。一审法院综合各方证据及陈述后，支持淮禹公司诉请并无不当。综上所述，龙诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币544元，由上诉人上海龙诚阔安投资咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 法官助理吴嫒婷 二〇一七年十二月十二日 附：相关法律条文 附：相关的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……