湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终1741号上诉人（原审被告）：湖南利坤科技有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区太子路**汇通金港芦淞服饰物流配送中心******。法定代表人：熊革，总经理。委托诉讼代理人：刘贵明，湖南鉴庭律师事务所律师。代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：谭婧，湖南鉴庭律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告)：株洲芦淞国有资产投资发展集团有限公司，住所地，住所地湖南省株洲市芦淞区太子路iv>法定代表人：谢军，副总经理。委托诉讼代理人：唐武斌，湖南天隆律师事务所律师。委托权限为特别授权。委托诉讼代理人：杜云，湖南天隆律师事务所律师。委托权限为一般授权。上诉人湖南利坤科技有限公司（以下简称利坤公司）因与被上诉人株洲芦淞国有资产投资发展集团有限公司（以下简称芦淞国投公司）租赁合同纠纷一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院（2020）湘0203民初601号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人利坤公司的委托诉讼代理人刘贵明，谭婧，被上诉人芦淞国投公司的委托诉讼代理人唐武斌、杜云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人利坤公司的上诉请求：1、请求撤销原审判决第一项，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对案涉合同定性错误。一审法院认定本案系租赁合同纠纷错误，案涉合同明确约定了是与最终租户订立“租赁合同”，上诉人是“总代理或策划代理”，而非所谓承租方；上诉人在履行该案涉合同时按照与被上诉人约定的标准和要求完成招商工作，且被上诉人交付的运营面积最终使用人是招商的电商企业而非上诉人，上诉人也未在该案涉合同履行期间取得收益。结合我国法律的规定，本案案涉合同的实际履行情况及双方当事人提交的证据可以确认本案案涉合同明显不是属于租赁合同性质，而是属于委托招商及代为运营管理性质的协议；一审法院对案涉合同定性错误，直接导致判决双方当事人所需承担的合同或法律义务错误。二、案涉合同约定不明，一审法院明显偏袒被上诉人，对合同理解作出有利于被上诉人的解释，导致判决明显不公，违背了公平原则。1、案涉合同第三条第二款中约定“...否则，该电商企业租用的面积不计入达标面积”；该案涉合同系被上诉人起草的，合同中约定有“达标面积”和“运营面积”两个概念，但并未对两个概念进行明确；且在合同履行期间双方也未对此进行明确，既然“达标面积”在案涉合同中没有约定，那么如何确定上诉人违约？如何要求上诉人承担违约责任？2、被上诉人自该合同签订之日起至该合同实际终止履行止，对上诉人交付的运营的面积从未达该合同约定实际交付面积9334㎡；被上诉人在履行该合同即已违约。3、案涉合同中对面积考核、销售考核的考核期间（或周期）约定不明，案涉合同第三条第二款中约定“每个月结束后的5个工作日内，将每个电商企业的租赁面积、出票数量、销售金额等用报表形式报甲方”但在合同实际履行过程中，被上诉人并未要求上诉人按月提交报表，则双方对该合同履行的考核期间（或周期）不是按月提交计算的。那么是否可以推断为按年度进行考核呢？从合同签订日期2017年2月20日至被上诉人提起民事诉讼日期2020年3月23日来看，被上诉人也未推断考核期间（或周期）为一年，因为考核期间（或周期）为一年的情况下被上诉人提起民事诉讼日期应当在2018年2月20日之前；结合案涉合同第三条第二款中约定“甲方免收乙方第一年至第三年运营标的的租金”，考核期间（或周期）应当为整个三年免租期间。而本案一审被上诉人起诉时三年免租期尚未届满，则考核期间（或周期）尚未届满，被上诉人起诉条件尚未成就，人民法院应当驳回被上诉人的一审诉讼请求。另，该案涉合同约定的所谓“销售考核要求”属于有悖经济规律，并未考虑到服装产品的销售是受到了包括如季节、市场需求、销售手段、服装的品牌、品质、样式、节假日等诸多因素的影响，不可能是被上诉人理解的“每平方米每天在运营标的完成的有效单数”这样的静态考核要求，则对上诉人的考核必然需要有合理的考核期间（或周期）。但案涉合同对此并未明确约定，导致双方在履行该合同是存在理解上的偏差，不能由此推断出上诉人违约。三、一审法院对证据的采信及对事实的认定错误。1、一审法院认为上诉人提交的房屋及公共设施移交清单与本案没有关联性而不予采信。如上所述，考核期间（或周期）应当为整个三年免租期间，既然三年免租期尚未届满被上诉人即收到了运营标的及公共设施，那么则该案涉合同的履行无从考核，上诉人也不存在考核不达标一说。因此，该证据对本案的最终判决结果有实质性意义。2、对上诉人提交的《2017年5月-2019年4月芦淞区创业创新协同发展中心入驻电商企业销售统计资料》均附有各电商企业销售平台后台数据，该组证据能够证据即便按照被上诉人对合同的理解，上诉人也达到了面积考核及销售考核要求，并未违约。同时，一审法院也在判决中认定了“合同约定的考核内容如出票数量、销售金额均涉及到商业秘密，需要入驻电商企业自愿向被告报告，被告履行合同有一定的难度”；一审法院无视该份统计资料，认定事实上错误。3、一审判决中涉案具体分析存在自相矛盾的地方，“或是2017年5月1日至2019年4月30日期间，被告引入电商企业租用运营标的达标面积均未达到5000㎡，其在履行合同义务上构成违约，故被告应当以15元/㎡/月的标准交纳2017年6月1日至2019年4月30日期间的租金”，“故本院认定2017年5月1日是至2018年7月31日原告交付给被告的房屋面积8761.58㎡”“但入驻电商第一年的销售总票达到2994272票”。首先，如果按考核期间（或周期）为一年，则该具体分析部分也说明上诉人第一年按照达标面积5000㎡*365=1825000票也达到了第一年的免租条件，本应第一年就不计租金；如果按照一审法院判决的逻辑而言，判决上诉人支付2017年6月1日至2019年4月30日的租金，则应该按上诉人在之前所述考核期间（或周期）应当为整个三年免租期间，驳回被上诉人的一审诉讼请求，被上诉人应当三年免租期间届满后提起民事诉讼。综上，上诉人认为一审人民法院在对案涉合同的定性，确认双方当事人的权利义务关系，证据的采信及事实认定方面均存在错误。对被上诉人自合同开始履行时未依约提供合同约定的运营面积则已经构成违约的行为视而不见；未从就双方签订合同的目的、上诉人对运营标的推广、招商带来的社会效益、经济等方面考量上诉人为履行该合同所付出的物质成本和时间成本，按照不利于上诉人的角度理解合同条款，错误对案涉合同定性，明显偏袒被上诉人，损害了上诉人的合法权益。被上诉人芦淞国投公司答辩称：双方合同约定被上诉人将“运营标的”即汇通金港3号栋7-14层写字楼，总面积9334.08㎡交付上诉人独家承包运营管理，承包期限为5年，有条件的免收第1年至第3年租金，第4年和第5年必须交付租金等。虽然合同名称未冠以租赁合同名称，但合同标的物为写字楼的使用权，合同约定了租金及支付条件，故案涉合同系租赁合同。二、被上诉人履行了合同义务：1、被上诉人已按照合同约定将案涉汇通金港3号栋案涉房屋7-14层建筑面积9334.08㎡房屋交付上诉人；上诉人提交的2017年5月-2019年5月的协同发展中心电商报表显示电商企业已经于2017年5月入驻写字楼7-14层开始营业，该系列报表体现了10层东半层609平方米租赁营业数据，但未体现10层西半层609平方米租赁营业数据，而上诉人提交的陈婷的入驻合同可证明上诉人已实际租赁，只是没有用于电商经营。2、2018年8月，因7楼业主经营不善，双方协商将第7层收回。合同内容约定明确，上诉人严重违约：1、根据上诉人每月上报的协同发展中心电商报表，上诉人第一年仅有1个月到达了5000㎡的达标面积，其余11个月均为达标，第2年每个月均未达到8000㎡的达标面积;且上诉人对已销售的单数无销售金额统计，故也无法证明已出单数为有效出单数，故上诉人第1年、第2年均未达到免租条件。2、上诉人在《关于对湖南天隆律师事务所函的回复》、《关于汇通金港写字楼运营商户清退撤场相关问题的报告》、《关于汇通金港写字楼运营商户清退撤场后续问题的报告》中均称合同约定的考核目标要求不具备可执行性，无法到达考核要求。3、关于租金的期限。合同第三条明确约定有条件免收第1年至第3年租金，根据上诉人提供的电商运营报表经被上诉人考核后，决定是否符合免租金条件，是否收取1年租金。租金系按年支付，并非3年后决定支付。以上，足以证明上诉人的实际履约行为，未满足合同约定的免租条件，拒绝支付租金系严重违约。四、上诉人违反诚信原则，重新制作证据，否定自己已提供的证据，一审综合审查后，未予采信是正确的。原告芦淞国投公司向一审法院提出的诉讼请求：1.被告向原告支付自2017年6月1日起至2019年4月30日止的租金3059985元；2.被告承担承包运营及租赁期间的各项税费（自2017年5月1日起至2019年4月30日止，含房产税、土地使用税、滞纳金等，以国家税务机关核定的数据为准）；3.被告向原告支付自2019年8月21日起至实际履行完毕之日止的损失（以应付租金3059985元为基数，按同期人民银行贷款利率计算）；4.被告承担本案诉讼费用一审法院认定事实：2017年2月20日，原告芦淞国投公司（甲方）与被告利坤公司（乙方）签订了《芦淞国投汇通金港写字楼承包运营合同》，合同约定：“…一、承包运营标的、方式、内容、目标及前提条件1、承包运营标的：芦淞国投汇通金港3#栋7-14层写字楼，总建筑面积9334.08㎡。2、承包运营方式：甲方发包给乙方承包独家运营。…二、承包运营期限承包运营期限：自2017年5月1日起至2022年4月30日止。三、承包运营保证金和年度目标考核一）保证金：乙方应在合同签订之日起7个工作日内向甲方交纳1000000元（大写：人民币壹佰万元整）的运营保证金…二）根据乙方运营目标完成情况，甲方对运营标的实行有条件的收取租金：1、合同签订日开始，甲方免收乙方第1年至第3年（2017年5月1日起至2020年4月30日止）运营标的租金（不含物业、水电等其他费用，下同），但必须达到如下考核目标要求：…（2）面积考核要求：引入并保持电商企业租用运营标的5000㎡，免1年租金；引入并保持电商企业租用运营标的8000㎡，免2年租金；引入并保持电商企业租用运营标的9330㎡，免3年租金。否则，乙方按9334㎡的面积自承包运营期的第二个月起15元/㎡/月向甲方交纳租金。（2）销售考核要求：根据每个电商企业租用运营标的的建筑面积大小，每平米平均每天在运营标的的完成的有效出单数不低于1票，有效票（单）为一个平均大于或等于100元的服饰方面的销售单（包裹）。否则，该电商企业租用的面积不计入达标面积。（3）考核方式：乙方每个月结束后的5个工作日内，将每个电商企业的租赁面积、出票数量、销售金额等用报表形式报甲方。甲方根据情况进行不定期抽查和年度审计，对不按时报告或不按实报告的部分，或乙方（含电商企业）不配合考核的情况，甲方有权不计入考核内容，由此产生的后果，由乙方承担。2、甲方免收乙方第1年至第3年（见上）运营标的租金，从第4年和第5年开始乙方必须交付租金，具体交付标准由甲乙双方根据项目运营情况协商确定。四、物业管理…2、该项目内部的物业管理、内部垃圾清运及保安等由乙方负责，费用由乙方承担。…五、装修与维护1、乙方应在保证安全的前提下完成汇通金港3号栋7-14层的简单装修，费用由乙方自行承担。…六、双方其他权利和义务一）甲方权利义务1、保证运营标的资产的合法性（该资产的权证暂在甲方子公司汇通金港名下，但甲方保证不会发生任何产权争议或其他纠纷）。甲方向乙方提供有关运营标的资产的法律批文副本或复印件，并保证一切文件资料的合法性和真实性及乙方招商入驻企业的合法权益。…3、甲方对运营标的在乙方承包运营期内不能再发包给其他公司。…7、甲方对下列情况有判定权：进驻电商企业实际租赁面积大小、电商企业销售的有效票数、年交易额大小，带动汇通金港3#栋1-6层销售及租赁回款金额等；如因甲方原因，乙方未能达成考核目标，则按已达标条件考核，具体标准由双方协商确定。…二）乙方权利义务…4、乙方在承包运营及租赁过程中所产生的各项税、费（含运营标的房地产税及物业管理费），由乙方承担。…”2017年5月5日，原告芦淞国投公司（甲方）与被告利坤公司（乙方）双方签订了《芦淞国投汇通金港写字楼承包运营合同》补充协议，就汇通金港3#栋运营业绩奖励及装修事项达成协议，其中租赁面积奖励约定为：“参照《承包运营合同》第三条承包运营保证金和年度目标考核第（二）部分第1点考核目标，在《承包运营合同》生效之日起3个月内，乙方引入电商企业租用汇通金港三号栋运营标的达到5000平方米，甲方给与乙方70万元的装修奖励；达到8000平方米，甲方给与乙方120万元的装修奖励（含5000平方米的奖励）；达到9330平方米，甲方给与乙方150万元的装修奖励（含8000平方米的奖励）。”合同履行过程中，被告于2017年5月4日交给原告100万元保证金，原告于2017年5月12日付给被告120万元的装修奖励。合同约定的运营标的依据不动产权证共有建筑面积9344.28㎡。原告将运营标的交付给被告运营，被告引入了十余家电商企业在案涉房屋经营，其中，因租赁第7层（不动产权证记载面积为1186.48㎡）的入驻电商企业经营不善、业绩下滑、拖欠电费等，被告与其于2018年7月底解除合同。原、被告双方经协商，原告于2018年8月将第7层收回后已另行出租。原告将考核面积按比例减少。依据被告向原告报送的2017年5月至2019年5月共计14家入驻电商的报表（包含销售平台、经营类型、销售品牌、营业面积、位置、月销售数量即票数等内容），原告对被告运营2年（2017年5月至2019年4月）的情况依据面积考核要求、销售考核要求及考核方式分年度进行了审计，原告认为被告第一年年度达标面积为2166.25㎡，第二年年度达标面积为632.33㎡，被告不符合免租条件。2019年8月2日，原告委托湖南天隆律师事务所向被告发出律师函，被告于2019年8月15日收到，律师函中注明要求被告自收到律师函之日起15日内将应付租金306万元支付到原告的账户。被告于2019年8月5日书面回复原告，其内容为：“今收到贵公司委托湖南天隆律师事务所发律师函催收所谓‘租金’一事表示诧异及相当遗憾，我司明确表示不能接受。我司在于贵司签订《芦淞国投汇通金港写字楼承包运营合同》后，在未明确合同性质及我司收益情况下，积极配合贵司对该物业的招商…一、合同履行情况：我司自与贵司签订合同后于2017年5月即完成贵司交付给本司汇通金港3#栋7-14楼写字楼面积的全部招商入驻，同时按照合同组织专人负责安全、保卫等综合治理，为入驻企业提供人才培训、品牌形象设计制作、企业管理等综合服务，根据株洲市本月销售量网上数据显示，我司引入的天猫店铺入驻企业有2家为株洲市销售前10名。二、我司已于2019年8月5日对贵司送达《联络函》第四条中已明确说明贵司存在违约行为，导致该合同不能全面履行。贵司今送达《律师函》进行租金催收，而我司已在力所能及的情况下履行该合同，而如《联络函》第四条所述，《合同》中约定的相关考核目标要求不具备可履行性，系可撤销条款。贵司依据该条款对我司进行租金催收是无事实依据合同约定和法律规定的。…”因被告利坤公司未向原告芦淞国投公司交付租金，原告遂向本院起诉。一审法院认为，本案系租赁合同纠纷。本案的争议焦点是：一、法律关系如何确定；二、原告主张两年租金的诉请是否成立。具体分析如下：一、案涉房屋于2015年9月22日竣工验收合格，于2016年7月20日取得建设工程合并验收合格证明，该房屋属原告所有，其规划用途为商业（物流）。原告为了实现该房屋的商业用途，将房屋交给被告招商经营并协议实行有条件的收取租金。即房屋所有人作为出租人将其房屋出租给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。原、被告之间的法律关系是平等民事主体之间的民事法律关系，原、被告之间签订的《芦淞国投汇通金港写字楼承包运营合同》为租赁合同。原、被告双方在平等自愿的基础上签订该合同，该合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，该合同合法有效。该合同对双方当事人均具有约束力，双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。二、合同约定的免收被告第1年至第3年的租金必须达到考核目标要求，原告认为被告必须同时符合合同约定的面积考核要求和销售考核要求才能免租。原、被告对考核方式有争议，原告认为被告应每月向原告报报表，报告每个电商企业的租赁面积、出票数量，原告根据情况进行不定期抽查和年度审计，原告根据年度审计的情况要求被告支付租金；而被告认为三年免租期，在三年期满后，原告对被告引入的电商企业的租赁面积、出票数量进行审计决定免租情况。本院认为，合同约定的免租条件是递进式，电商企业租用的面积每平方米平均每天在运营标的完成的有效出单数不低于1票，为达标面积。免1年租金的条件为入驻电商企业租用运营标的达标面积为5000㎡并保持一年时间；免2年租金的条件为电商企业租用运营标的达标面积为8000㎡并保持二年时间；免3年租金的条件为电商企业租用运营标的达标面积为9330㎡并保持三年时间。合同对支付租金的期限约定不明确，而租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付。合同也约定为年度目标考核和年度审计，故应依据年度考核情况决定是否免租。依据被告交给原告的报表，2017年5月1日至2018年4月30日，2018年5月1日至2019年4月30日，或是2017年5月1日至2019年4月30日期间，被告引入电商企业租用运营标的达标面积均未达到5000㎡，其在履行合同义务上构成违约，故被告应当以15元/㎡/月的标准交纳2017年6月1日至2019年4月30日期间的租金。依据案涉房屋不动产权证,芦淞国投汇通金港3#栋7-14层写字楼总面积为9344.28㎡。被告辩称，原告当时总交付面积为8751.3㎡，第10层的半层于2018年7月份交付；原告不予认可，原告陈述，9330㎡均已经全部交付，被告提交的报表可以体现租赁面积为9138㎡。一审法院认为，第10层总面积1165.4㎡，被告提交的报表只体现株洲豪中商贸有限公司从2017年5月至2019年5月租赁第10层B座609平方米，未体现租赁第10层另半层情况。被告提交的入驻合同证明，陈婷于2018年10月25日与被告签订入驻合同，租赁第10层西半层609㎡。而原告未提交案涉租赁标的交付给被告的相关证据，故认定2017年5月1日至2018年7月31日原告交付给被告的房屋面积为8761.58㎡（9344.28㎡-1165.4㎡÷2=8761.58㎡）。原告于2018年8月收回了第7层的租赁面积，第7层不动产权证记载面积为1186.48㎡，对原告诉请自2018年8月1日起按照8147㎡计算租金，本院依法予以支持。故租赁期间的租金为：2017年6月1日至2018年7月31日的租金为：8761.58㎡×15元×14个月=1839931.8元；2018年8月1日至2019年4月30日的租金为：8147㎡×15元×9个月=1099845元，合计2939776.8元。纵观全案，被告使用了原告的案涉房屋两年时间，被告为原告引入十余家电商企业入驻案涉房屋经营，虽然达标面积不符合免租条件，但入驻电商第一年的销售总票达到2294272票，且被告对引入电商企业未收取租金。原告承包运营前期未交付全部约定房屋面积，中途收回第7层，原、被告双方未另行约定租金收取标准。原告未依据合同约定进行年度考核，第一年租期结束后未及时考核而是对两年的整体运营情况进行考核。在一定程度上造成被告对考核方式有误解，认为可以三年租期届满后考核。虽然原告告知了被告入驻电商企业不配合考核的后果由被告承担，但合同约定的考核内容如出票数量、销售金额均涉及到商业秘密，需要入驻电商企业自愿向被告报告，被告履行合同有一定的难度。故本院酌情确定被告向原告支付50%的租金，即1469888.4元（2939776.8元×50%）。原告诉请被告自2019年8月21日起支付逾期付款的损失，因是否应当交纳租金存在争议，且未明确约定交纳租金的期限，本案也是酌情判决租金，故对原告诉请逾期付款的损失一审法院不予支持。三、依据合同约定承包运营期间的各项税费（包括房产税、土地使用税、滞纳金等）由被告交纳，但原告没有诉请具体的数据，各项税费征收主体并非原告，故本案不予处理，如果原告代为交纳后，原告可另行向被告主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告湖南利坤科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告株洲芦淞国有资产投资发展集团有限公司支付2017年6月1日起至2019年4月30日止的租金1469888.4元；二、驳回原告株洲芦淞国有资产投资发展集团有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费31280元，由原告株洲芦淞国有资产投资发展集团有限公司负担16254元，由被告湖南利坤科技有限公司负担15026元。二审审理中，上诉人湖南利坤科技有限公司与被上诉人株洲芦淞国有资产投资发展集团有限公司均未提供新的证据。对一审认定的事实和采信的证据予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：一、案涉合同的性质如何确定；二、上诉人是否达到了免租条件，是否存在违约。关于合同性质：上诉人与被上诉人签订的《芦淞国投汇通金港写字楼承包运营合同》，约定了运营标的物为写字楼，被上诉人将运营标的发包给上诉人独家运营，根据上诉人运营目标完成情况，上诉人对运营标的实行有条件的收取租金等内容，符合出租人将其房屋出租给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的租赁合同性质。二、关于上诉人是否达到了免租条件、是否存在违约：合同约定的销售考核要求为:根据每个电商企业租用运营标的的建筑面积大小，每平米平均每天在运营标的的完成的有效出单数不低于1票，有效票（单）为一个平均大于或等于100元的服饰方面的销售单（包裹）。否则，该电商企业租用的面积不计入达标面积。根据上诉人提交的2017年5月-2019年4月每月上报给被上诉人的协同发展中心电商报表记载的入驻电商企业完成的销售单数，显示上诉人没有完成考核指标，故一审法院认定未到达免租条件，并无不当。具体理由一审法院已阐述清楚，本院不再赘述，因此上诉人在履行合同义务上已构成违约。一审法院考虑到上诉人因电商企业的原因，履行合同有一定的难度，酌情确定上诉人向被上诉人支付50%的租金，并无不当。另外，上诉人提出对案涉合同履行期间上诉人是否违背了合同两项考核要求，其中主要是对销售要求进行鉴定，因在一审中法官询问双方是否审计，上诉人认为不是其举证责任，明确表示不申请，故应视为已放弃鉴定权利。综上，上诉人湖南利坤科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18029元，由上诉人湖南利坤科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘焦平审 判 员 段郴雯审 判 员 王 虹二〇二〇年十一月十三日法官助理 黄慧娟书 记 员 王菁钰