江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终5717号上诉人(原审原告)：杨俊会，男，1961年2月19日出生，汉族，住江苏省南通市通州市。被上诉人（原审被告）：南通新华建筑集团有限公司徐州分公司，住所地徐州市袁桥小区**楼4-401。负责人：凌建，该分公司经理。委托诉讼代理人：王建华，江苏圣典律师事务所律师。上诉人杨俊会因与被上诉人南通新华建筑集团有限公司徐州分公司（以下简称南通新华徐州分公司）劳动争议一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院作出的（2019）苏0303民初4579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月26日对双方当事人进行询问。上诉人杨俊会，被上诉人南通新华徐州分公司的委托诉讼代理人王建华到庭参加询问。本案现已审理终结。杨俊会上诉请求：1、撤销徐州市云龙区人民法院作出的(2019)苏0303民初4579号民事判决；2、改判支持上诉人工资253380元、误工费、车费5000元、二审期间追加误工费、车费8000元。事实和理由：上诉人自2014年3月至2018年1月在被上诉人承建的康颐养老公寓项目部工作，期间由项目部管理人员羌斌、刘安平安排日常工作。被上诉人在与材料供应商签订的供货合同中亦明确规定材料送料单由杨俊会、周某,4两人签字后才能结算。工作期间，被上诉人向上诉人发过工资到银行卡，也发过一次现金。因此上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。被上诉人应当向上诉人支付工资、误工费、车费等。南通新华徐州分公司答辩称：上诉人是以承包人的身份参与涉案工程施工的，后来上诉人又授权张志勇负责具体实施，其与被上诉人间不存在劳动关系，请求二审法院驳回上诉，维持原判。杨俊会向一审法院起诉请求：判令南通新华徐州分公司支付拖欠工资253380元、车旅补偿费5000元。一审法院认定事实：2014年5月28日，南通新华徐州分公司所属的南通新华建筑集团有限公司与徐州市民政局签订建设工程施工合同一份，承建康颐养老公寓2#、4#、7#、8#共4栋养老公寓楼、配电室及地下汽车库工程。2014年12月30日，案外人杨波向案外人张玉华出具授权委托书，授权张玉华以本人名义签订徐州市民政局康颐养老公寓2011-19号地块建设项目康颐养老公寓2、4、7、8共四栋养老公寓楼、配电室及地下汽车库工程项目责任承包协议，授权委托人所签署的一切文件和处理与之相关的一切事务，其均予以承认。2015年9月17日，张玉华以本人名义与南通新华徐州分公司签订《工程项目施工内部承包责任合同》，承包康颐养老公寓2、4、7、8共四栋养老公寓楼、配电室及地下汽车库工程项目，双方约定了相应的权利与义务，杨波在合同担保人处签字。2014年12月19日，南通新华建筑集团有限公司康颐养老公寓项目部（甲方）与杨俊会（乙方）签订木工班组内部施工协议书，康颐养老公寓项目部将涉案工程的木工模板工作量等以包清工的方式分包给杨俊会。2015年9月30日，杨俊会签署授权书，授权张志勇在工地上全权代表其本人，实施工程施工、人员组织安排、生活费领取等。2016年1月1日，杨波与杨俊会、张志勇签订补充协议，约定将承包单价调整为33元每平方米。2018年2月10，张志勇出具承诺书以及收条，证实2018年之前施工的模板分项工程，工人工资已经全部结清。2018年9月7日，徐州市泉山区人民法院立案受理了南通新华徐州分公司诉杨俊会、张志勇、杨波建设工程合同纠纷一案，经审理确认了上述事实。该院于2018年12月3日作出（2018）苏0311民初5349号民事判决，认为：杨波委托张玉华以本人名义与南通新华徐州分公司签订工程项目施工内部承包责任合同，杨俊会又与杨波签订木工班组内部施工协议书及补充协议，南通新华徐州分公司与杨波之间，杨波与杨俊会之间均形成分包关系；杨俊会承包了涉案工程的木工模板分项工程并组织施工，是木工模板分项工程的实际施工人。杨俊会不服该判决，提出上诉，徐州市中级人民法院于2020年2月24日作出（2019）苏03民终414号民事判决，认为：依据南通新华建筑集团有限公司康颐养老公寓项目部与杨俊会签订的木工班组内部施工协议书，及杨波代表项目部与杨俊会签订的补充协议，均明确约定由杨俊会承包涉案木工模板工程，且在杨俊会向张志勇出具的授权书中，亦明确载明杨俊会授权张志勇负责施工过程中的组织人员施工、工程量结算、工资发放等事项。上述约定的内容均足以认定杨俊会系该木工模板工程的实际施工人。杨俊会于2019年1月14日向徐州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁令南通新华徐州分公司支付拖欠工资253380元、支付路费5000元。该委作出徐劳人仲案字〔2019〕第94号仲裁裁决书，对杨俊会的仲裁请求均不予支持。杨俊会遂提起本案诉讼。庭审中，杨俊会明确其所提诉讼请求是基于与南通新华徐州分公司存在劳动关系，劳动关系产生的期间是在徐州康颐养老公寓工程施工期间。一审法院认为，劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持。本案中，生效判决已经认定杨俊会在案涉工程施工过程中的身份系实际施工人，也即杨俊会系为承接建设工程而进入该工地从事施工工作，南通新华徐州分公司已将工程转包给不具备用工主体资格的自然人，没有招聘杨俊会为其成员的意思表示。虽然该工程施工中有对杨俊会的考勤，南通新华徐州分公司亦向杨俊会转账注明“工资”的款项，但考勤系对工程施工过程管理的手段之一，而建设工程中亦存在总承包方受分包工程的承包人指示直接向施工人发放劳务报酬的情形，以上均不能证明杨俊会、南通新华徐州分公司之间存在劳动关系。更何况，杨俊会委托的张志勇已经出具承诺书及收条，证实工人工资已经全部结清。故，不论是基于劳动关系还是发承包关系，杨俊会要求南通新华徐州分公司支付工资及其他费用的诉讼请求，均无事实及法律依据，一审法院依法不予支持。另需说明的是，杨俊会为索要钱款，在诉状中虚构“2018年1月4日，南通新华徐州分公司给杨俊会发出解除劳动合同告知函，杨俊会随即回复南通新华徐州分公司不同意解除劳动关系”的事实，庭审中亦未就其主张的该事实进行举证，是一种诉讼不诚信的行为，不能得到支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回杨俊会的诉讼请求。案件受理费10元，由杨俊会负担。二审期间，上诉人为证明其与被上诉人之间存在劳动关系，提供了如下证据材料：证据一：班组工程量的确认单、供货单签字各一组。证据二：证人周某,4、徐某,4书面证言各一份。证据三：证人孙某,4到庭作证称：其是杨波的妻子，杨俊会与杨波是堂兄弟关系。其于2015年开始在康颐养老公寓工地工作的，在其来之前，杨俊会已经在该工地上班了。杨波是涉案工地的全面负责人。证据四：证人羌兵到庭作证称：杨波是康颐养老公寓项目的老板，羌兵和杨俊会均是杨波招到工地上班的。杨俊会是2014年4、5月份去涉案工地上班的，由羌兵安排杨俊会的工作内容。被上诉人质证称：上述证据无法证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。杨波是涉案工程的承包人，杨俊会作为杨波的堂兄弟代表杨波签收材料和工程量，与被上诉人无关。本院认证如下：杨波是涉案工程的承包人，杨俊会与杨波间亦签订了内部承包协议，因此杨俊会参与涉案工程的行为无法证明其与被上诉人之间存在劳动关系，因此本院对证据一、证据二的证明效力不予认可。证人孙某,4是杨波的妻子，羌兵是杨波招聘的人员，均与杨波、杨俊会存在利害关系，因此本院对证据三、证据四的证明效力亦不予确认。一审法院查明的事实有相应证据予以证实，本院予以确认。本院认为：劳动关系，系指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，杨波授权张玉华与被上诉人签订《工程项目施工内部承包责任合同》，上诉人是杨波招聘到涉案工地上班，被上诉人并无与上诉人建立劳动关系的意愿。同时杨波代表涉案项目与上诉人签订了《木工班组内部施工协议书》，上诉人承包了涉案项目的木工模板工程，因此上诉人参与涉案工程的施工、签收材料、工作量等事宜，是其履行实际施工人职责的表现，而非在被上诉人的管理、指挥与监督下提供劳动的行为。上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，其要求被上诉人支付工资、误工费、车费的诉请，无事实依据，依法应予以驳回。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 张 蕾审判员 李为帆审判员 崔 悦二〇二〇年十一月十二日书记员 杨 帅