河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终12823号上诉人(原审原告、反诉被告):郑州恒诚房地产开发有限公司，住所地郑州高新技术产业开发区金梭路****楼******。法定代表人:张书瑞，该公司执行董事。委托诉讼代理人:曹小涛，男，该公司员工。上诉人(原审被告、反诉原告):广东东篱环境股份有限公司，住所地广，住所地广州市天河区体育西路**B塔**v>法定代表人:徐斌，该公司董事长。委托诉讼代理人:薛玉辉，男，该公司员工。委托诉讼代理人:王世理，广东京兆律师事务所律师。上诉人郑州恒诚房地产开发有限公司(以下简称恒诚公司)因与上诉人广东东篱环境股份有限公司(以下简称东篱公司)建设工程合同纠纷一案,不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初10306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒诚公司上诉请求：1、依法对一审判决第四、第五判项改判，判决支持恒诚公司一审诉请中第1、2、3、5、6项诉讼请求，驳回东篱公司的反诉请求。2、一、二审诉讼费由东篱公司承担。事实和理由:一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决结果不公。一、睿达广场景观绿化工程2018年1月份表面验收后，工程使用不到3个月即陆续发现存在严重质量问题，出现多次塌陷，我方经过多次与东篱公司沟通无果后，早在2018年9月份就依法提起了诉讼，当时，该工程投入使用时间仅仅8个月，而一审法院却在判决书中以工程已经交付并使用两年多时间为由，作为裁判的依据之一，显然属于认定事实不清，在此基础上做出的判决明显不当。二、我方起诉时，该工程尚在质保期内，根据建设部、财政部联合发布的《建设工程质量保证金管理办法》第二条的规定：缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件以及承包合同的约定。该工程中的商业街园建工程部分的鉴定意见书显示：1、东篱公司向法庭提交的施工验收技术资料不完整，部分隐蔽工程东篱公司没有报验。2、东篱公司施工的园建工程质量均不合格，工程质量存在根本性的缺陷。具体包括：(1)人行道钻芯检测砼垫层厚度分析，合格率仅为33.3%;(2)室外钻芯检测砼垫层厚度分析，合格率为0.00%;(3)道路钻芯检测砼垫层厚度分析，合格率为0.00%;(4)道路钻芯检测沥青混凝土路面面层与施工图设计及隐蔽验收内容不符；(5)所用钢筋间距、直径没有一处符合要求，全部不符合要求。(6)垫层下素土未夯实导致回填土出现下陷情况。3、东篱公司向法庭提交的竣工图显示的施工标准与施工图纸、设计变更要求及技术报验资料均不一致，标准显著降低，东篱公司企图提供虚假的竣工图企图获取较好的鉴定结果，违背了诚实信用原则，东篱公司在施工过程中违背了诚实信用原则。4、东篱公司存在偷工减料、不按设计文件施工等严重违背诚信原则的行为。东篱公司施工工程经鉴定质量不符合施工合同和设计要求、不符合验收规范要求，依法应属于存在缺陷。合同中约定的保修期实为缺陷责任期，东篱公司应通过承担保修责任的方式消除缺陷。东篱公司施工的商业街园建部分工程经鉴定质量均不符合设计要求、国家规范及合同约定，尤其是钢筋、混凝土等关键问题上存在重大问题，只有通过重作的方式方可达到消除缺陷的目的，据此，恒诚公司要求重作的一审诉请1理应得到支持。三、东篱公司施工的工程存在缺陷，应当依法重作，如果不重作，其使用寿命必然会降低，后期维修费用必然会增加，这是显而易见的。一审法院即使不支持重作，也应当支持恒诚公司免于向其支付该部分相应的工程款4579614.8元，最起码也应当支持免于支付该部分工程相应的5%的质保金228980.74元。但一审法院无视上述情况，不仅不支持重作，也不支持减少支付任何工程款，没有法律及事实依据，导致东篱公司的不诚信行为无法得到制裁，恒诚公司的质量利益无法得到应有的救济，对恒诚公司极度不公平。四、东篱公司在施工过程中，存在偷工减料、不按规范施工、不按设计要求施工的严重违约行为违规行为，严重违背诚实信用原则，一审判决并未对此作出相应的负面评价及处理，对东篱公司的该种行为是一种纵容，即对恒诚公司不公，又不利于社会道德法治建设，应当予以纠正。五、根据新合鑫·景观绿化工程施工合同第12.4条约定，工期顺延需东篱公司提出书面延期申请，经恒诚公司驻地代表书面确认后工期方能顺延。在涉案工程实施过程中，东篱公司从未提出工期顺延申请，工期依法应当适用合同约定工期90天。东篱公司确存在工期违约的情况，应当承担违约责任。一审法院没有事实依据不予支持显然存在错误。六、观于商业经营损失问题，虽然因举证困难无法搜集证据，但根据日常生活经验法则，商场的经营损失是必然存在的，一审法官违背了该原则，认为不存在损失显然有失公允。七、东篱公司施工的新合鑫·景观绿化工程园建部分经鉴定质量存在重大缺陷，造成多次塌陷，所在工程属于商场，人流量大，潜在购房客户多，对恒诚公司的声誉造成了严重的负面影响，根据日常生活经验法则，工程质量方面的负面评价对一个房地产开发企业的发展有致命的影响，此显而易见的浅显道理，一审法庭竟然没有考虑到，没有支持东篱公司对此进行任何赔偿及补偿，显失公允。八、东篱公司施工质量存在重大缺陷，在其妥善处理前，恒诚公司有权拒绝向其付款。综上所述，东篱公司工程施工质量经鉴定不合格存在缺陷，其并未提交竣工验收资料，工程在质保期内应当承担缺陷消除责任，工期严重违约，这些严重的违约及不诚信行为给恒诚公司造成了严重的损失和伤害，恒诚公司的诉请正当合理合情合法，一审判决认定事实不清，并在此基础上作出了不公平的错误判决，应予纠正。东篱公司辩称，恒城公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求法庭驳回其全部上诉请求。第一、涉案工程没有质量问题。关于质量问题有国家标准即国标，对建设工程的缺陷有一个分类，一般缺陷和严重缺陷，严重缺陷是指对结构构件的受力性能或安装使用有决定性影响的缺陷。原审鉴定意见提到的一些技术验收资料不完整等，都不是严重缺陷。一般性缺陷，不影响工程的正常使用。鉴定意见及恒城公司提到的我方使用钢筋水泥不合规范的问题，在施工的时候，也是经现场恒城公司、监工同意的，对方每天在现场监工，因此虽然说型号规格有一部分不合要求，但并没有影响整体结构受力体系，即使存在一部分缺陷也是一般性缺陷。所以没有任何严重质量缺陷，不存在质量问题。2018年1月11日交付，工程使用至今已经快三年了，没有出现任何质量问题和质量事故。恒城公司在一审提到的所谓有三处塌陷，不在我公司的施工范围内，跟我方没关系。第二、关于回填土的问题，是塌陷范围的回填土，不在我公司的施工范围。关于19万多的塌陷修复费用，是恒诚公司自己找的第三方做的热水管道工程漏水引发的塌陷，与我公司无关。关于合同中约定的我公司施工范围的回填土，由我公司承担责任，因为我公司做的是绿化，从来没有做过回填土这种工程，一审依据这个来判，要我公司承担这19万多的费用，是没道理的。第三、关于工期违约的问题。因为设计变更及恒城公司场地准备不足，约定的是7月施工，最后一次设计变更时间是2017年12月13日。我公司的工程交付时间是2018年1月11日。合同约定的工期是90天，但不是从签合同开始算起，应当从具备开工的条件时才起算，所以工期没有违约，一审判决是没有问题的。第四、关于恒诚公司起诉的商场损失及商业声誉损失问题，没有任何事实依据。经查询恒诚公司作为被执行人的就有五个案件，这说明恒城公司欠债付不起工程款，资金周转有问题，找理由一直拖。2019年过年我公司找恒诚公司要过钱，他们给了20万，但是剩下的这300多万迟迟不支付，现在反而起诉我公司要求返还多付工程款。东篱公司上诉请求：一、请求撤销原审判决第一项、第三项、第六项，并依法改判：1、判令东篱公司无须向恒诚公司支付修复费用194600元；2、判令恒诚公司承担全部鉴定费192242.6元；3、判令恒诚公司向东篱公司支付工程款1784103.54元以及逾期付款的利息72033.18元（自2018年3月1日起，以1784103.54为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付完毕之日止，暂计至2019年1月1日）,本息合计：1856136.72元；二、判令恒诚公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：原审法院判决属于部分事实认定不清、适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决第一、第三、第六项，依法改判如所请。一、原审法院没有计算东篱公司增加工程量的价款，仅判决恒诚公司人向东篱公司支付1858863.3元工程款属于事实认定不清。1、双方在所签订的《新合鑫·睿达广场景观绿化工程施工合同》第五条“合同价款”第5.1条中，明确约定了“合同价款为发包图纸范围内固定总价(人民币大写）:7097798.14元”。5.1.1约定“本工程采取包工、包料、包工期、包工程质量和包工程造价，含税金一次性包死的承包方式承包”。可见709万是施工范围内的固定价。计算搞工程结算价是，首先必须是以这个固定价再加上新增加工程量工程价，等于涉案工程的总结算价。2、涉案《新合鑫·睿达广场景观绿化工程第三次节点付款预算（双方对账）》上载明的内容“本次核对工程量为施工协议内园建、安装及绿化工程全部工程量”可以看出，本次对账的是施工协议内的工程量，即是不包括施工协议外的工程量的。因此，景观绿化工程增加的工程量是不在本次对账范围内的，需要另行结算。3、原审法院认为“东篱公司提交的增加工程款统计表系其单方制作，未能提交其他有效证据予以佐证，本院不予采信”与事实不符。东篱公司在一审提交了现场签证单、工作联系单、设计变更联系单等证据证明增加了工程量，而原审法院却对我方提交的这些材料避而不谈，明显是偏袒恒诚公司。4、原审法院仅仅根据东篱公司提交的现场签证单、工作联系单、设计变更联系单等显示时间均在新合鑫·睿达广场景观绿化工程第三次节点付款预算(双方对账）之前，就认定双方的对账包括了这些增加的工程量，是严重的事实认定不清，没有任何的依据。双方对账单很明确注明了本次核对的是施工协议内的工程量，原审法院无视该情况，强行根据时间先后判断双方的对账包括了这些增加的工程量，对东篱公司是不公平也不合理的。二、原审判决东篱公司向恒诚公司支付修复费用194600元，没有事实和法律依据。1、恒诚公司诉求的发生塌陷位置不在东篱公司承包合同范围内，不在东篱公司施工范围内。其损失当然与我方无关。2、原审认为，《司法鉴定意见书》中确认我方施工部分不符合合同要求，继而跟塌陷修复联系，我方认为缺乏必然因果联系，缺乏逻辑联系。如果在我方施工范围内出现了工程责任事故，我方肯定会依法承担责任。但与合同约定不符，只是违约问题，不是质量问题。三、原审判决第三项判令东篱公司承担鉴定费192242.6元，没有事实和法律依据。《司法鉴定意见书》中确认我方施工部分不符合合同要求，只是合同违约问题，不是存在质量问题。而恒诚公司申请的是工程质量鉴定，但《司法鉴定意见书》并没有认定涉案工程存在质量问题，因此，鉴定费用依法应由恒诚公司承担。综上，根据东篱公司提交的材料，确实存在协议外的增加的工程量，而双方也并没有对该部分工程量进行结算，恳请法院查清案件事实，依法判决如东篱公司所请，切实维护社会公平正义，维护东篱公司的合法权益。恒诚公司辩称，一审法院（2019）豫0191民初10306号判决书第一、三、六项判决并无不当，应予维持，东篱公司的全部上诉请求应予驳回。事实和理由：一、东篱公司在施工过程中工程量没有增加，反而减少。1、东篱公司提交的现场签证单、工作联系单、设计变更单等即使均为真，也不仅没有增加工程量，反而减少了工程量，经我方核算，其总价款与变更前应施工内容相比是下降的。2、在景观绿化工程施工过程中，存在甩项、部分工程没有做的情况，导致工程价款下降。3、双方在2018年1月31日对账时工程已经施工完毕，双方的对账是在考虑到景观绿化工程全部施工内容基础上进行的，由于施工中的工程量减少，故双方核对确认的总造价为6425863.36元。4、我方在一审中提交的《关于对被告东篱公司提交的的质证意见》中，已经详细地向法庭进行了说明。二、塌陷部位属于东篱公司施工区域，东篱公司应向我方支付修复费用。1、双方签订的《新合鑫?睿达广场景观绿化工程施工合同》第1.2条明确约定东篱公司的施工内容包括：土方开挖和回填、垫层、饰面层的供应及铺装，塌陷区域亦包括其中。2、东篱公司一审中提交的008号签证单、B06、B07号设计变更单均要求东篱公司加强东北角热力施工区域的施工质量，东篱公司均未按要求实施，造成该区域也出现了塌陷。3、鉴定报告也载明东篱公司质量不合格，存在塌陷情况。4、我方一审中提交的第四至第九组证据充分证明了东篱公司未按约定施工、偷工减料导致塌陷的情况。三、东篱公司没有任何理由不承担鉴定费用。东篱公司施工质量经鉴定不符合合同及设计要求，存在偷工减料、不按国家规范施工的情形且已经造成了部分区域塌陷的严重后果。东篱公司拒不承认存在质量问题导致申请鉴定，鉴定结果充分证明了其施工质量根本不合格的情况，鉴定费用应由其全部承担。我国住房与城乡建设部、财政部于2017年6月20日发布并于同年7月1日实施的《建设工程质量保证金管理办法》第二条明确约定工程承包人在缺陷责任期对建设工程出现的缺陷承担维修责任，缺陷指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定，亦即质量不符合约定，东篱公司应承担缺陷修复责任。恒诚公司在质量保修期即缺陷责任期内发现东篱公司存在缺陷，有权要求东篱公司采取措施，消除缺陷。由于东篱公司拒绝原因造成产生的鉴定费用当然应由其承担全部费用。东篱公司称违反合同约定不是存在质量问题，实属诡辩，不应采信。且鉴定意见第2条在指出东篱公司施工质量不符合约定的同时，也明确指出东篱公司施工“不符合施工验收规范要求”，其工程质量显然存在严重问题。根据鉴定报告，东篱公司降低了钢筋使用规格标准及数量，降低了混凝土的适用标准规格及数量，这种标准降低必然造成工程造价大幅下降，双方签订的对账单是在假定东篱公司施工质量符合合同约定的情况下所对账，鉴于东篱公司存在严重偷工减料的情况，对账单所确定的数额明显存在严重多计。综上所述，东篱公司的上述请求应全部予以驳回。恒诚公司向一审法院起诉请求：1．被告在不影响商场正常经营及业主正常生活和工作的情况下对商业街园建工工程实施返工，给业主和商场造成损失的由被告承担；2．减少向被告支付工程价款4579614.8元，被告应向原告返还多支付工程款4062306.02元；3．被告向原告支违约金302万元（5月20日开工计算，2018年1月16日工程表面完工，工期延误241-90=151天）；4．被告向原告支付因工程质量已产生的修复费用19.46万元；5．被告向原告赔偿商场经营损失62万元；6．被告向原告支付名誉损失20万元；7．被告更换枯死树木并赔偿损失74774.1元；8．被告向原告递交符合实际情况的竣工图、竣工验收报告等技术资料；9．本案诉讼费、鉴定费等由被告承担。东篱公司向一审法院反诉请求：1、恒诚公司支付工程款3642966.9元以及逾期付款的利息144200.77元（自2018年3月1日起，以3642966.9元为基数，暂计算至2019年1月1日，按照中国人民银行同期同类贷款利率4.75%计算），本息合计3787167.67元；2、本诉及反诉的诉讼费由恒诚公司承担。一审法院认定事实：2016年8月29日，恒诚公司（发包方）与东篱公司（承包方）签订新合鑫·睿达广场景观绿化工程施工合同，约定工程名称为新合鑫·睿达广场景观绿化工程。承包范围和技术要求为：景观面积约12360㎡（含地面景观面积10812㎡，屋顶花园景观面积1548㎡）具体以上海派森景观设计有限公司设计的景观施工图范围内硬质铺装、绿化种植、景观水景、景观绿化、给排水及景观照明工程（不包含融雪系统、雨水系统），还包括：绿化工程，地形的二次整理，土，地形的二次整理木、花卉、草坪灯采购、种植、保活和养护；地面铺装，包括场地；地面铺装、土方开挖和回填、垫层、饰面层的供应及铺装；构筑物，景墙、花池、景观柱、水景的基础、结构、及饰面层的供应和安装；景观照明，灯具购置和安装、灯光照明的调试工作、配电箱及电缆等供货与安装；给水，绿化种植养护用的水管道和装置；排水，图纸范围内的支管、明沟、暗沟、地面排水口等排水管、地面排水口等排水管网全部内容种材料的转运及屋顶铺装、绿化、给排水、景观照明灯全部工作。合同工期为90日历天（含法定节假日），开工日期以恒诚公司现场代表发出的书面开工令日期为准。竣工日期自恒诚公司下发开工令起90日历天。合同价款为发包图纸范围内固定总价7097798.14元，其中园建部分造价5794000.34元，安装部分造价554024.88元，绿化造价749772.92元。结算方式为合同固定总价＋设计变更＋现场签证。园建工程及安装部分付款方式为无预付款，工程施工完成发包图纸工程量的70％，付已完工程量的50％，景观工程工程量全部完成并经恒诚公司验收合格后，付至合同价款80％，东篱公司将工程的所有竣工资料整理齐全、签字盖章移交至恒诚公司审核合格，经双方结算完成后付至总结算价款的95％，剩余5％为质保金，质保期为一年，自验收合格日起质保期满无质量问题无息支付；景观部分付款方式为无预付款，工程施工完成发包图纸工程量的70％，付已完成工程量的50％，景观工程工程量全部完成并经恒诚公司验收合格后，付至合同价款的80％，东篱公司将工程的所有竣工资料整理齐全、签字盖章移交至恒诚公司审核合格，经双方结算完成后付至总结算价款的95％，剩余5％为保修金，景观苗木工程质保期为二年，在保证苗木成活二年及按照施工合同约定的保修期内容履约完毕后无息退还，分两年支付，每年支付保修金的一半，在东篱公司申请工程款支付时，须开具同等金额的正规发票给恒诚公司。合同双方当事人中的任何一方因未履行合同约定的义务，受到罚款或给对方造成损失的均由责任方承担责任，并赔偿给对方造成的经济损失。东篱公司必须按约定按时竣工验收合格，否则每拖延一天，东篱公司支付给恒诚公司或恒诚公司在支付工程款中扣除20000元违约金。恒诚公司延期付款时，应向东篱公司支付延期付款违约金，每延期付款一天按应付金额的万分之五计算。2017年3月31日，恒诚公司（发包方）与东篱公司（承包方）签订新合鑫·睿达广场景观绿化新建及拆除工程施工合同，约定工程名称为新合鑫·睿达广场景观绿化新建及拆除工程施工合同。承包范围为发包图纸范围内景观绿化及拆除全部内容。开工、拆除日期为2017年2月24日，以恒诚公司现场代表发出开工令日期为准，施工竣工日期为2017年3月10日前竣工验收合格并交付恒诚公司。合同价款为发包图纸范围内固定总价1150000元，其中景观绿化造价953186.9元，拆除及外运造价196813.1元。工程款支付为无预付款，验收合格后付至结算价款的100％。合同还约定了各方权利义务和违约责任等内容。2017年5月23日，恒诚公司（发包方）与东篱公司（承包方）签订新合鑫·睿达广场新建消防通道施工工程施工合同，约定工程名称为：新合鑫·睿达广场新建消防通道施工工程。承包内容为睿达广场新建消防通道的施工，具体为新建消防道路C25砼路面施工，满铺及草坪拆除及外运出场地，废料由东篱公司自行处理。开工日期为2017年3月24日，竣工日期为2017年3月31日。拆除日期为消防验收通过，接到恒诚公司下发拆除通知后7日内全部拆除并移出场地。合同价款为本合同发包图纸范围内固定总价为295000元。付款方式为无预付款，工程全部施工完成，验收并结算后付至结算价款的100％。合同还约定了各方权利义务和违约责任等内容。2018年2月1日，恒诚公司（发包方）与东篱公司（承包方）签订新合鑫·睿达广场临时景观施工及拆除改造工程施工合同，约定工程名称为新合鑫·睿达广场交房临时景观施工及拆除改造工程。承包内容为新合鑫·睿达广场砌筑花池、踏步台阶等拆除外运22.27立方米，拆除百慕大草皮745.2平方米，新增早熟禾草皮784.2平方米，新增孔雀草、一串红共45000株，其他承包内容以图纸范围内的全部内容为准。工期为现场具备开工条件后，以恒诚公司下发开工通知书为准。合同价款为合同固定总价127000元。付款方式为无预付款，工程全部施工完成，验收并结算后付至结算价款的100％。合同还约定了各方权利义务和违约责任等内容。2017年5月17日，新合鑫景观部下发开工令，载明：新合鑫·睿达广场景观绿化工程已经具备进场施工条件，现要求东篱公司2017年5月20日前进场施工。2017年7月1日，工程开工报审表、工程开工令显示，东篱公司于2017年7月1日申请开工，恒诚公司同意开始施工，开工日期为2017年7月1日。2017年6月26日、2017年7月5日、2017年7月21日，2017年8月23日、2017年8月30日、2017年9月26日、2017年12月5日、2017年12月13日共计八份设计变更联系单，对新合鑫·睿达广场景观绿化工程设计进行变更。2017年7月22日工作联系单，载明：睿达广场3#楼南侧四维机电围墙砖砌斜撑及元地库基坑钢筋混凝土护坡，影响景观道路施工继续拆除，现由东篱公司配合施工，并请决算部配合现场工程量核量。2017年8月1日工作联系单，载明：根据消防要求，睿达广场2#热防非机动车坡道上方需增加1-3层消防疏散楼梯，现景观部已施工人防口雨棚钢架需拆除，请东篱公司配合景观部已施工工程量核算。2017年8月17日工作联系单，载明：睿达广场三号楼一楼超市外围南侧需做防水工程，再次过程中会破坏部分南侧景观地面地砖，请景观部予以配合在超市防水工程完毕后将破坏地面进行修复处理。2017年9月9日工作联系单，载明：由于睿达广场3#楼南侧雨污水管网修复，原景观施工单位施工混凝土道路垫层需破除，请决算部配合现场测量工程量。2017年10月9日工作联系单，载明：由于睿达广场3#楼1层超市南侧室外做防水对东篱公司已完成的地砖进行破坏，望东篱公司尽快将破坏地面进行修复处理，请决算部配合现场核量。2017年10月18日工作联系单，载明：由于睿达广场3#楼已铺装完成区域作为业主、商户装修通道及现场施工等原因，造成已铺装区域石材破损严重，因屋顶花园虹吸排水改造对原排水井进行拆除，望东篱公司尽快将以上破坏部分进行修复，请决算部配合现场核量，另睿达广场景观施工区域内雨污水井、自来水井、消防井等井盖需进行提升、降低，等东篱公司尽快组织人员进行施工。2017年10月25日工作联系单，载明：为营造睿达广场商业氛围，应商业运营中心要求，1#北侧已砌筑花池，现需要拆除改为转角踏步，以上工作内容交由东篱公司施工，望尽快组织人员完成施工。2017年12月7日工作联系单，载明：睿达广场东北角市政热力施工区域，热力管井已施工完成，由于扬尘管控，热力公司土方回填难度较大，2017年12月6日晚热力单位铲车回填，被执法部门查扣车辆并处罚款，经与市政热力施工单位沟通，暂不确定最终回填完成时间。为保证睿达广场商业顺利开业，现要求东篱公司对回填土方区域进行粗砂回填（用量约为115立方），并于2017年12月15日完成此区域景观施工，请决算部配合现场工程量核量。编号为008的现场签证单载明，根据景观部2017年10月9日编号JGLXD-RDGC-2017120701工作联系单通知，东北角热力井区域回填粗砂，施工工程量如下：1、区域一，（5.2＋75）＊（2.6＊7.5）＊0.85=109.02立方米，2、区域二，（11.3＋4.3）3.1／2＊0.2=4.83立方米，合计109.02＋4.83=113.85立方米，以上内容不在合同范围内，属于签证。编号为007的现场签证单载明，根据景观部2017年10月9日编号JGLXD-RDGC-2017120701工作联系单通知，1#楼北侧原花坛现改为台阶，拆除花坛砖砌体工程量如下：（1.7＋1.55＋1.4＋0.9）＊1.38＊0.2＋（0.6＋0.56＋0.8）＊0.82＊0.2=1.85立方米，以上内容不在合同范围内，属于签证。编号为006的现场签证单载明，根据景观部2017年10月18日编号JGLXD-RDGC-2017101801工作联系单通知，A：1-3#南侧消防道路及铺装面由于商户装修、物业对方垃圾及业主装修从材料等原因造成花岗岩破损，B：屋顶花园由于排水口改造拆除排水井4只，C：由于雨污水井、自来水井、消防井、热力井、有线电视井井盖未达到景观施工标高由我单位进行提升或者降低，施工工程量如下：A：30厚300＊600芝麻灰荔枝面计14平方米，30厚＊300＊300蒙古黑烧洗面计18.18平方米，200厚200＊600蒙古黑机割面侧石计5.6米。B：砌筑排水井400＊400＊高500计4只，C：提升或降低井盖绿化带内7只，地面铺装内88只共，地面铺装内88只共计95只围内，属于签证。编号为005的现场签证单载明，根据景观部2017年10月9日编号JGLXD-RDGC-2017100901工作联系单通知，由于3#1层超市南侧室外做防水对我单位已铺花岗岩进行破坏，现由我单位进行修复，施工工程量如下：1、西单元：（32＋5.8）＊0.93＋4.2＊0.6-1.03＊0.5＊2-1.44＊0.5-2＊0.5-1.8＊0.5＊3-1.6＊0.5＊2-0.45＊0.5=30.39平方米，2、东单元：3＊0.93＋16.7＊0.93-1.8＊0.5-2.15＊0.5-1.8＊0.5-1.35＊0.5=14.77平方米，合计30.39＋14.77=45.16平方米。以上内容不在合同范围内，属于签证。编号为004的现场签证单载明，根据景观部2017年9月9日编号JGLXD-RDGC-2017090902工作联系单通知，由于3#楼南侧雨污水管网维修，原已经浇捣钢筋混凝土（C25，∮10＠200）双层双向垫层需拆除，施工工程量如下：（3＊7.5＋2.9）＊4.7＊0.25=28.88立方米。以上内容不在合同范围内，属于签证。编号为003的现场签证单载明，根据景观部2017年8月1日编号JGLXD-RDGC-2017080101工作联系单通知，要求我方将睿达广场2#楼人防非机动车坡道口上需增加1-3层消防疏散楼梯，由于我单位人防雨棚已施工完毕，现要求拆除，工程量如下：1、150＊150＊5钢柱，2.18＊7根=15.26米，2、200＊300＊12预埋件：9块，3、150＊100＊5横梁：（1.8＋1.65＋1.65＋1.65＋1.6）＊2=16.7米，4、100＊100＊3横梁：1.54＊0.31＊2=8.32米，5、150＊100＊5横梁：（1.65＋2.06）＊6=22.26米。以上内容不在合同范围内，属于签证。编号为002的现场签证单载明，根据景观部2017年7月22日编号JGLXD-RDGC-2017072201工作联系单通知，要求我方将睿达广场3#楼南侧四维机电围墙砖砌斜撑及原地库基坑钢筋混凝土护坡拆除，施工工程量如下：1、拆除钢筋混凝土路面40＊0.6＊0.22=5.28立方米，2、拆除24墙砌体（0.25＋0.95）＊1.55／2＊0.24=2立方米，3、建筑垃圾外运1＊800=800元垃圾。以上内容不在合同范围内，属于签证。编号为001的现场签证单载明，根据景观部2017年11月4日编号JGLXD-RDGC-2017110401工作联系单通知，要求我方将睿达广场西侧金梭路市政人行道及路口转角处混凝土进行拆除，现我方于2017年11月7日施工完成，施工工程量如下：拆除金梭路市政人行道及路口转角处混凝土机械使用情况：PC60挖机一台板，向垃圾房转运垃圾30t铲车一台班，由于地下管线埋深比较浅，工期较紧，个人晚上加班人工破除路口转角处混凝土、市政铺装、市政道牙，计16个工日。以上内容不在合同范围内，属于签证。2018年6月20日，东篱公司向恒诚公司出具的睿达广场室外标高情况说明，载明：关于睿达广场施工图纸中的标高尺寸，从室内与室外交叉点到地库边标高-9㎜，恒诚公司景观部根据场地实际情况，景观部要求室内外标门口高差按照-20㎜处理，放坡到地库边-90㎜处理。恒诚公司驻地代表周春征签字确认。2019年1月18日工作联系单载明，关于睿达广场景观相关技术施工资料、施工图纸、设计变更、图纸会审纪要及签证等请东篱公司提供完整一套竣工资料，于2019年1月25日之前装订成册移交工程部，逾期将不再接收。2018年1月11日，新合鑫·睿达广场景观绿化工程进行验收，工程竣工验收单显示验收结论为合格，其中由东篱公司加盖公章以及恒诚公司负责人周春征签字确认。2018年1月12日，东篱公司和恒诚共同对新合鑫·睿达广场绿化工程进行交接。2017年7月10日，恒诚公司与东篱公司关于新合鑫·睿达广场景观绿化新建及拆除工程的工程合同结算定案表，载明：新合鑫·睿达广场景观绿化新建及拆除工程开工日起为2017年2月5日，竣工日期为2017年3月24日，合同价为1150000元，送审价为1116470元，审定价为1111042元，审减额5428元，扣款后造价1111042元。东篱公司在该结算定案表上加盖公司印章。2017年10月26日，恒诚公司与东篱公司关于新合鑫·睿达广场项目新建消防通道施工工程的工程合同结算定案表，载明：新合鑫·睿达广场新建消防通道施工工程开工日期为2017年3月24日，竣工日期为2017年3月30日。合同价为295000元，扣款后造价为261349元。东篱公司在该结算定案表上加盖公司印章，同意以上结算金额。2018年1月31日，新合鑫·睿达广场景观绿化工程第三次节点付款预算（双方对账）显示：一、第三次付款节点工程造价，本次核对工程量为施工协议内园建、安装及绿化工程全部工程量，经双方确认，各单项工程造价如下：1、商业街园建工程4579614.8元，2、屋顶花园园建工程599461.45元，3、商业街绿化公司572190.96元，4、屋顶花园绿化工程177582.12元，5、商业街安装工程435952.81元，6、屋顶花园安装工程61061.22元，以上六项工程共计造价为6425863.36元。二、已支付工程款：1、第一次付款2000000元，2、第二次付款480000元，共计支付2480000元。三、本次应支付工程款：根据合同约定，原件工程及安装部分、景观部分均为景观工程，工程量全部完成并经甲方验收合格后，付至合同价款的80％，金额为6425863.36×0.8=5140690.69元，本次节点付款为51406090.69-2480000=2660690.69元。东篱公司在施工单位出加盖项目章，同意付款2660690元。2018年2月1日，东篱公司向恒诚公司发出付款申请报告，载明：新合鑫·睿达广场景观绿化工程于2018年1月11日通过竣工验收，现根据合同第十七项第二条约定景观工程工程量全部完成并经甲方验收合格后，付至合同价款的80％，工程进度款为：合同审核价6425863.36×80％=5140690元，已支付工程进度款2480000元，按照约定恒诚公司应支付进度款2660690元，现申请进度款2660690元，以便东篱公司支付人工费及材料款。2018年3月31日，恒诚公司与东篱公司关于新合鑫·睿达广场临时景观施工及拆除工程的工程合同结算定案表载明：新合鑫·睿达广场临时景观施工及拆除工程开工日期为2017年4月18日，竣工日期为2017年5月22日，合同固定总价为127000元，扣款后造价为127000元。东篱公司在该结算定案表上加盖公司印章，同意以上结算金额。2018年2月8日，恒诚公司出具的关于睿达广场北侧污水管网疏通的情况说明，载明：由于睿达广场北侧污水管网部分不通畅导致溢水现象，工程部指定由河南匡信装饰工程有限公司进行紧急抢修疏通，经排查后发现九十九中门口段两座污水井件管道堵塞，破除开挖后发现该段污水管已经被压扁导致水流不畅，此部位由于景观单位施工未回填到位导致管网损坏，此项疏通费用24600元由景观施工单位（东篱公司）承担。2018年2月2日，恒诚公司向河南匡信装饰工程有限公司支付维修费用24600元。2019年3月27日，恒诚公司与河南匡信装饰工程有限公司签订新合鑫·睿达广场1#楼北门及东北角台阶处塌陷维修工程施工合同，约定河南匡信装饰工程有限公司对新合鑫·睿达广场1#楼北门及东北角台阶处塌陷部位进行维修。恒诚公司为此支出维费170000元。案件审理过程中，恒诚公司申请对涉案工程的工程质量进行鉴定。该院委托陕西蓝图司法鉴定中心对工程质量进行鉴定。2019年11月6日陕西蓝图司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，载明：1、依据施工验收技术资料分析“新合鑫·睿达广场景观绿化工程”施工验收技术资料不完整，送鉴定资料有建设单位验收签字。2、依据现场勘查情况分析涉鉴工程现场勘查钻芯取样路面砼垫层厚度、沥青混凝土路面面层及剥露部分钢筋直径或间距等不符合“新合鑫·睿达广场景观绿化工程”园建施工图设计（变更）、园建竣工图纸及隐蔽验收要求，且部分垫层底部出现回填土下陷现象，不符合施工验收规范要求。恒诚公司花费鉴定费150000元，鉴定施工费用41916.6元，鉴定材料托运费506元，共计192242.6元。2019年12月2日，恒诚公司申请对东篱公司栽种苗木进行现场勘验。2020年1月3日，经该院组织现场勘验，东篱公司栽种维护的苗木实际情况为：4楼顶红枫死亡11棵、石楠球死亡10棵、樱花死亡6棵；1楼商场周围女贞死亡1棵、樱花死亡4棵、桂花死亡4棵；商场南侧围挡外大叶女贞死亡1棵，白蜡死亡1棵；商场西南角红枫被砍掉2棵，桂花被砍掉2棵，白蜡被砍掉1棵。分部分项工程和单价措施项目清单与计价表显示屋顶花园绿化：红枫1001.9元／株、红叶石楠球363.28元／株、日本晚樱1719.51元／株，商业街绿化：丛生女贞4174.69元／株、日本晚樱1640.5元／株、红枫728.41元／株、金桂19**.19元／株、白蜡3780.68元／株。另，根据原、被告提交的河南省农村信用社（农商银行）电子回单显示，自2017年8月11日起至2019年2月2日，恒诚公司向东篱公司累计付款6066391元。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，恒诚公司与东篱公司签订四份工程施工合同，系双方真实意思表示，各方应按照合同约定履行各自义务。关于恒诚公司主张对景观绿化工程返工以及要求东篱公司返还多支付的工程款4062306.02元，该院认为，涉案工程已经施工完毕并经过恒诚公司验收合格，虽在施工中存在部分不符合施工图设计的要求，但工程已经交付并使用两年多的时间，且存在的塌陷恒诚公司已经找第三方公司维修完毕，维修所产生的费用恒诚公司已经起诉要求东篱公司支付，恒诚公司主张全部工程返工，已无必要，该院不予支持。同理，恒诚公司要求东篱公司退还已经支付的工程款4062306.02元，于法无据，该院不予支持。关于工期延误违约金的问题，根据被告提交的开工令及工程设计变更联系单、现场签证单可以看出，涉案工程在实际施工过程中存在施工图纸设计变更、返工、增加工程量等状况，对东篱公司的施工工期均会产生影响，且双方均未提交施工图纸变更、返工、增加工程量的实际天数，故对恒诚公司主张工期延误，并要求东篱公司支付违约金，该院不予支持。关于恒诚公司主张工程修复损失19.46万元，涉案新合鑫·睿达广场景观绿化工程经陕西蓝图司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，依据现场勘查情况分析涉鉴工程现场勘查钻芯取样路面砼垫层厚度、沥青混凝土路面面层及剥露部分钢筋直径或间距等不符合“新合鑫·睿达广场景观绿化工程”园建施工图设计（变更）、园建竣工图纸及隐蔽验收要求，部分垫层底部出现回填土下陷现象，不符合施工验收规范要求，且恒诚公司对塌陷部位维修时间为2018年3月28日至2018年8月15日，尚在质保期内。恒诚公司提交的塌陷维修合同、支付发票、银行电子回单证明其维修花费19.46万元，该院予以支持。东篱公司辩称塌陷和下沉的部分不属于其施工范围，但根据双方签订的合同约定东篱公司的施工范围包括土方开挖和回填、垫层、饰面层的供应及铺装，本案中下沉和塌陷的原因为回填土下陷导致，故对东篱公司的辩解理由，该院不予采纳。关于恒诚公司主张的更换枯死树木损失74774.1元，经2020年1月3日现场勘验，树木的具体情况为：屋顶红枫死亡11棵、石楠球死亡10棵、樱花死亡6棵；1楼商场周围女贞死亡1棵、樱花死亡4棵、桂花死亡4棵；商场南侧围挡外大叶女贞死亡1棵，白蜡死亡1棵；商场西南角红枫被砍掉2棵，桂花被砍掉2棵，白蜡被砍掉1棵。根据分部分项工程和单价措施项目清单与计价表，涉案工程苗木损失共计60607.46元，东篱公司应当向恒诚公司予以赔偿。东篱公司称被砍掉的树木非其所为，不应当由其承担责任，但合同约定绿化种植养护期限为二年，在养护期内东篱公司应当保证树木的正常成活以及补种，对于死亡被砍掉的树木，东篱公司应当及时进行补种，故对其所述，不予采纳。关于恒诚公司主张东篱公司递交符合实际情况的竣工图、竣工验收报告等技术资料，东篱公司称涉案工程竣工图、竣工验收报告等资料已于2018年1月通过电子邮件发给原告，并向恒诚公司交付纸质版全部竣工图纸和竣工资料，但东篱公司未能提交有效证据证明其已经实际交付，故对恒诚公司本项诉请，予以支持。关于商场经营损失62万元、名誉损失20万元，恒诚公司仅仅提交河南新合鑫商业运营管理股份有限公司出具的证明，未能提交具体的损失明细以及其他有效证据予以佐证，且从恒诚公司提交的照片来看，对于啤酒广场来说，其完全可以采取合理措施减少损失。故该院对该诉请不予支持。关于东篱公司申请工程造价鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定，不予支持。涉案的四份施工合同均为按固定价款结算的工程合同，且涉案的新合鑫·睿达广场景观绿化工程的第三次节点付款预算（双方对账）上载明经双方确认，工程总造价为6425863.36元，东篱公司加盖项目章并签字予以确认，另三份合同均有工程结算定案表证明其已经结算，双方均予以认可。故对东篱公司的鉴定申请，该院不予准许。关于工程款问题，东篱公司称景观绿化工程存在增加工程量，第三次节点付款预算（双方对账）仅仅是预结算的数额，不能作为结算依据。该院认为，1．根据其提交的现场签证单、工作联系单、设计变更联系单等，显示时间均在新合鑫·睿达广场景观绿化工程第三次节点付款预算（双方对账）之前；2．被告在双方对账单上加盖有项目部印章；3．在2018年2月1日东篱公司付款申请报告上亦载明审核价为6425863.36元，与上述第三次节点付款数据相一致；4．东篱公司提交的增加工程款统计表系其单方制作，未能提交其他有效证据予以佐证，该院不予采信。故根据三份合同结算定案表和新合鑫·睿达广场景观绿化工程第三次节点付款预算（双方对账），四份工程施工合同共计工程款为7925254.36元，扣除恒诚公司已付工程款6066391元，剩余1858863.36元工程款，恒诚公司应向东篱公司支付。关于东篱公司主张工程款利息问题，本案中，质保金均为工程款的5％，根据新合鑫·睿达广场景观绿化工程第三次节点付款预算（双方对账）显示园建及安装工程工程款数额为5676090.28元，质保金为283804.5元；绿化工程工程款数额为749773.08元，质保金为37488.65元。因东篱公司施工的园建工程、绿化工程存在维修及损失情况，故质保金不计算利息。对（1858863.36-283804.5-37488.65）=1537570.21元工程款的利息起算时间及计算标准，恒诚公司驻地代表周春征于2018年1月12日在工程交接单上签字，合同约定每逾期付款一日，按照应付金额的万分之五计算违约金，东篱公司主张按中国人民银行同期贷款利率自2018年3月1日起算，考虑到双方合同履行及案件实际情况，该院予以认可。故利息以1537570.21元为基数，自2018年3月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付完毕之日止。对鉴定费用，本案中，恒诚公司申请的是质量鉴定，根据陕西蓝图司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书可以看出，东篱公司的施工确实存在部分施工不符合技术规范的问题，故对于鉴定所支出的费用192242.6元，应当依法由东篱公司承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）广东东篱环境股份有限公司于判决生效后十日内向原告（反诉被告）郑州恒诚房地产开发有限公司支付工程修复费用194600元及树木死亡损失60607.46元；二、被告（反诉原告）广东东篱环境股份有限公司于判决生效后十日内向原告（反诉被告）郑州恒诚房地产开发有限公司交付竣工材料，包括水电、园建、绿化竣工图、竣工验收表等；三、被告（反诉原告）广东东篱环境股份有限公司于判决生效后十日内向原告（反诉被告）郑州恒诚房地产开发有限公司支付鉴定费192242.6元；四、原告（反诉被告）郑州恒诚房地产开发有限公司于判决生效后十日内向被告（反诉原告）广东东篱环境股份有限公司支付工程款1858863.36元及利息（以1537570.21元为基数，自2018年3月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付完毕之日止）；五、驳回原告（反诉被告）郑州恒诚房地产开发有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）广东东篱环境股份有限公司的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务或其他义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。本诉案件受理费69002元，由原告郑州恒诚房地产开发有限公司负担63874元，被告广东东篱环境股份有限公司负担5128元。反诉案件受理费18548元，由反诉原告广东东篱环境股份有限公司负担7783元，反诉被告郑州恒诚房地产开发有限公司负担10765元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实相同。本院认为，上诉人恒诚公司与上诉人东篱公司签订的四份工程施工合同，系双方真实意思表示，合法有效，各方应按照合同约定履行各自义务。涉案工程已施工完毕并于2018年1月11日进行验收，验收单显示验收合格，且已交付使用，所以，恒诚公司应向东篱公司支付相应的工程款。东篱公司虽在施工中存在部分不符合施工图设计的要求，但该问题并未影响到涉案工程无法使用，且塌陷部分恒诚公司已经找第三方公司维修完毕，维修产生的费用恒诚公司已经要求东篱公司支付，故原审认为恒诚公司主张全部工程返工已无必要并无不当。原审依据双方确认的结算单，已认定四份工程施工合同共计工程款为7925254.36元，扣除恒诚公司已付工程款6066391元，剩余1858863.36元工程款未付，所以恒诚公司要求东篱公司退还已经支付的工程款4062306.02元理由不成立。双方在合同中虽然约定了工期，但因涉案工程在实际施工过程中存在施工图纸设计多次变更、返工、增加工程量等状况，对东篱公司的施工工期均会产生影响，所以，恒诚公司认为工期延误而要求东篱公司支付违约金的理由亦不成立。恒诚公司主张的商场经营损失62万元、名誉损失20万元，均无相应的充分证据予以证明，故原审不予支持并无不当。东篱公司上诉称景观绿化工程存在增加工程量，恒诚公司应支付增加的工程款项。因涉案的四份施工合同均为按固定价款结算的工程合同，且涉案的新合鑫·睿达广场景观绿化工程的第三次节点付款预算（双方对账）上载明经双方确认，东篱公司加盖项目章并签字予以确认，另三份合同均有工程结算定案表证明其已经结算，双方均予以认可。同时，根据东篱公司提交的现场签证单、工作联系单、设计变更联系单等，显示时间均在新合鑫·睿达广场景观绿化工程第三次节点付款预算（双方对账）之前，在2018年2月1日东篱公司付款申请报告上亦载明审核价为6425863.36元，与上述第三次节点付款数据相一致，且在实际施工中不仅有增加工程量，还存在对施工图纸设计多次变更的情况。故东篱公司仅就增加工程量部分要求鉴定并要求支付相应的工程款依据不足，其二审中对此的鉴定申请，本院不予准许。关于东篱公司上诉所称的修复费用194600元问题，一审时，涉案新合鑫·睿达广场景观绿化工程经陕西蓝图司法鉴定中心鉴定，其出具的司法鉴定意见书明确意见为，依据现场勘查情况分析涉鉴工程现场勘查钻芯取样路面砼垫层厚度、沥青混凝土路面面层及剥露部分钢筋直径或间距等不符合“新合鑫·睿达广场景观绿化工程”园建施工图设计（变更）、园建竣工图纸及隐蔽验收要求，部分垫层底部出现回填土下陷现象，不符合施工验收规范要求，且恒诚公司对塌陷部位维修时间为2018年3月28日至2018年8月15日，尚在质保期内。故原审认定该194600元由东篱公司承担也无不当。关于鉴定费用承担的问题，虽然鉴定是由恒诚公司申请，但该鉴定是对工程质量进行鉴定，且经陕西蓝图司法鉴定中心鉴定，从出具的司法鉴定意见书中可以看出，东篱公司的施工确实存在部分施工不符合技术规范的问题，故该鉴定费用应由东篱公司承担。综上所述，郑州恒诚房地产开发有限公司、广东东篱环境股份有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费87550元，由郑州恒诚房地产开发有限公司负担71000元、广东东篱环境股份有限公司负担16550元。本案判决为终审判决。审判长  常爱萍审判员  王燕燕审判员  谢宏勋二〇二〇年十一月四日法官助理张彦超书记员娄杨杨