山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁16民再79号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏溧阳城建集团有限公司，住所地：江苏省溧阳市溧城镇燕山南路**。法定代表人：姜军，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐文明，江苏天目湖律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：兴润建设集团有限公司，住所地：山东省肥城市祥山大街**。法定代表人：李云岱，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙增瑽，该公司职工。委托诉讼代理人：谭立红，山东储誉律师事务所律师。再审申请人江苏溧阳城建集团有限公司（以下简称溧阳公司）因与被申请人兴润建设集团有限公司（以下简称兴润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2017）鲁16民终1656号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2019年4月28日作出（2019）鲁民申32号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人溧阳公司的委托诉讼代理人徐文明，被申请人兴润公司的委托诉讼代理人孙增瑽、谭立红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。溧阳公司申请再审称，原二审认定的基本事实缺乏证据证明。原二审判决的结果实质是认定了涉案工程的电费为823953.54元，而对该事实认定的证据是鲁永晟基司鉴字（2017）第020号基本建设工程司法鉴定报告。首先，该鉴定报告在原审中未经质证，不能作为认定案件事实的依据。其次，该鉴定结论采用的依据错误，鉴定报告中采用的气柜标准与涉案气柜的工作原理完全不同。再次，该鉴定报告严重偏离其他证据所证明的事实。兴润公司自认在建设方处承接三个工程，而涉案工程仅是其中一个工程的部分工程。根据兴润公司提交的水电费单据，其支付的全部工程的水电费也只是328721元，而该鉴定结论的数额超出兴润公司全部工程项目所支付水电费495232.54元。最后，该鉴定结论无科学性。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项之规定，申请再审。兴润公司辩称，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。鉴定报告我们认可，从没有提出过异议，程序合法，申请人一方如果提异议，应当提交书面申请报告。鉴定报告是正确的，应当驳回溧阳公司的再审申请。兴润公司向一审法院起诉请求：1、判令被告溧阳公司偿还原告兴润公司水电费328721元；2.被告依法承担诉讼费、保全费等一切相关诉讼费用。一审法院认定事实：2013年7月2日，山东广富集团有限公司与兴润公司签订转炉煤气回收（10万m煤气柜）制作、安装工程承包合同，兴润公司承接山东广富集团有限公司10万m3橡胶模密封（两段式）转炉煤气柜工程，合同总造价为2228万元，合同第二条约定电费按1元/度，水费按2元/方，由山东广富集团有限公司在工程款中扣除。2013年9月1日，兴润公司与江苏和平建设集团有限公司签订建设工程施工协议，由江苏和平建设集团有限公司承包山东广富集团有限公司10万m3干式转炉煤气柜工程，工程承包范围包括煤气柜本体进出口一米内所有钢结构的制作安装、防腐(喷砂除锈)、煤气柜本体工艺设备的安装，包括气柜单体及总体调试直至移交业主前的所有工作内容；不包括煤气柜本体工艺设备的工厂化制作、皮膜安装、混凝土浇筑、电气仪表、土建。工程造价为390万元，此价款包含人工费、材料费、机械费、管理费、劳动保险费、施工及生活用水电费、安全文明施工费、材料及设备装卸车费等除兴润公司供材外为完成本工程应发生的所有费用。2014年8月5日，江苏和平建设集团有限公司变更为被告溧阳公司。溧阳公司按施工协议的约定进行了施工。庭审中，双方均认可涉案工程自2013年10月8日开始施工，2014年8月5日竣工。现兴润公司提交山东广富集团有限公司为其出具的收款收据五份，即2013年8月28日开具的水电费85822元，2014年1月23日开具的水费(9月份至12月份)3800元，2014年1月25日开具的电费156621元，2014年5月23日开具的电费(58332度×1元/度)58332元，该四份收据的交款单位为兴润公司，2015年11月18日开具的电费(2014年.3.20至2014.11.20)24146元，该份收据的交款单位为山东朝阳建设工程有限公司。上述五份收据水电费共计328721元，兴润公司主张该费用系为溧阳公司垫付，要求溧阳公司支付。溧阳公司对该水电费用不予认可，认为兴润公司与山东广富集团有限公司存在多个施工工程，且溧阳公司施工的只是山东广富集团有限公司10万m3干式转炉煤气柜工程的一部分。庭审中，兴润公司对溧阳公司施工外的煤气柜工程使用水电情况，及兴润公司与山东广富集团有限公司其他工程水电费的支付情况未能陈述清楚。为此，兴润公司提出鉴定申请，要求对溧阳公司施工的工程所用水电费用进行鉴定。经双方共同选取鉴定机构，一审法院委托山东永晟工程造价咨询有限公司进行了鉴定，鉴定意见为山东广富集团有限公司10万m3干式转炉煤气柜工程的施工用电费用为823953.54元。一审法院认为，双方签订的建设工程施工协议中明确约定施工及生活用水电费包含在合同价款390万元内，因此，溧阳公司在施工过程中产生的水电费用应当由其承担。兴润公司提交山东广富集团有限公司为其开具的收款收据五份，主张其为溧阳公司垫付水电费用328721元，溧阳公司对该费用不予认可。庭审中，兴润公司未能提供证据证实溧阳公司施工的工程所用水电的具体数额，也未能证明该五份收款收据的水电费与被告施工的工程具有关联性。庭审中双方均认可涉案工程于2013年10月8日开始施工，2014年8月5日竣工，而该五份收款收据中记载的所用水电日期部分发生在溧阳公司施工之前，部分发生在施工之后，与溧阳公司的施工日期不符。因此，兴润公司提交的收款收据所记载的水电费用不能证明系溧阳公司承包本案工程所应支付的水电费。兴润公司虽然申请对溧阳公司施工中所用水电费的数额进行了鉴定，但该鉴定作出的水电费用为823953.54元，已远远超出兴润公司主张的垫付费用，且溧阳公司认为该鉴定结论严重失实，因此，对该鉴定报告一审法院不予采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。因兴润公司未能提供证据证实溧阳公司在施工过程中所用水电费的具体数额，对兴润公司要求支付水电费328721元的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回兴润建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费6231元，由兴润建设集团有限公司负担。本院二审查明的事实与一审一致。本院二审认为，双方合同明确约定电费由溧阳公司支付，且本案工程是转炉煤气柜工程，需要大量的电气焊工艺，水电费系必然产生的费用。溧阳公司认可其未交纳过水电费。本案鉴定意见系一审法院依法委托，按照双方合同约定计算而来，并无证据证实该鉴定结论存在违法情形，兴润公司主张与鉴定结论差额大系兴润公司对其权利的处分，并不影响对鉴定结论的认定，一审法院否定鉴定结论并无依据，对此本院予以纠正。本院认为，溧阳公司应支付水电费328721元。综上所述，上诉人兴润公司的上诉理由成立，本院予以支持。本院二审判决：一、撤销邹平县人民法院（2016）鲁1626民初4009号民事判决；二、江苏溧阳城建集团有限公司于判决生效后十日内向兴润建设集团有限公司支付水电费328721元。再审期间，再审申请人、被申请人均未提交新的证据。本院再审查明的事实与一审一致。本院再审认为，本案再审争议的焦点是：1.涉案的关于施工用电费用的鉴定报告能否作为定案依据？2.兴润公司提交的证实溧阳公司欠付水电费的证据是否确实充分？针对上述焦点问题，根据查明事实及证据，评判如下：原一审因该鉴定作出的水电费用为823953.54元，已远远超出兴润公司主张的垫付费用，且溧阳公司认为该鉴定结论严重失实，因此，对该鉴定报告不予采信。原二审认为该鉴定意见系一审法院依法委托，按照双方合同约定计算而来，并无证据证实该鉴定结论存在违法情形，兴润公司主张与鉴定结论差额大系兴润公司对其权利的处分，并不影响对鉴定结论的认定，一审法院否定鉴定结论并无依据。山东省高级人民法院指令再审裁定中阐明：二审法院在该鉴定报告所作出的鉴定数额远超出兴润公司主张的水电费数额，且双方均对鉴定报告提出异议并申请鉴定人出庭的情况下，既未要求鉴定人出庭接受询问，也未要求鉴定机构对溧阳城建公司与兴润公司提出的异议进行说明，即采纳该鉴定报告，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条关于“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证”的规定，二审据此改判显属不当。本院再审认为，兴润公司在原一审诉请时的证据为其提交的五份水电费单据，主张其为溧阳公司垫付水电费用328721元，但溧阳公司对该费用不予认可，认为其从兴润公司处分包的工程仅仅是兴润公司从业主山东广富集团有限公司承接的四个工程中的其中一个工程的部分工程，兴润公司主张的水电费是其承接四个工程所支付的电费，与溧阳公司应当承担的电费不能混为一谈。为此，原审中经双方同意进行了鉴定，但鉴定报告鉴定出的用电费用数额又远超兴润公司诉求数额，且在溧阳公司对鉴定报告提出异议并申请鉴定人出庭的情况下，原审既未要求鉴定人出庭接受询问，也未要求鉴定机构对当事人提出的异议进行说明即采纳该鉴定报告不当，故该鉴定报告不易作为定案依据使用。针对兴润公司提交的证实其为溧阳公司垫付，进而溧阳公司欠付其水电费的五份单据问题，本院经再审审理认为，其中一份收费单据为2013年8月28日开具的水电费85822元，交款单位为兴润公司。当事人双方均认可的涉案工程是自2013年10月8日开始施工，2014年8月5日竣工。该水电费交纳时，涉案工程尚未开始，不可能是涉案工程产生的水电费，所以，该部分水电费不应由溧阳公司承担；另一份是2015年11月18日开具的电费(2014年.3.20至2014.11.20)24146元，该份收据的交款单位为山东朝阳建设工程有限公司，并非是兴润公司，此不能证实山东朝阳建设工程有限公司交纳的该部分电费与本案具有关联性，也应从兴润公司的诉请数额中予以排除。剩余的三份水、电费单据，载明的水、电费产生时间均在溧阳公司施工期间，交纳人为兴润公司，溧阳公司也自认施工涉案工程所用水电费其并未交纳，兴润公司为其垫付了水电费，因此，对该三份单据载明的兴润公司为溧阳公司垫付的水电费数额共计218753元应予认定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下：一、撤销本院（2017）鲁16民终1656号民事判决及邹平县人民法院（2016）鲁1626民初4009号民事判决；二、江苏溧阳城建集团有限公司于判决生效后十日内向兴润建设集团有限公司支付水电费218753元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6231元，二审案件审理费6231元，共计12462元，由兴润建设集团有限公司负担4169元，由江苏溧阳城建集团有限公司负担8293元。本判决为终审判决。审判长  常维华审判员  张建彬审判员  于国俊二〇二〇年十一月二日书记员  高龙杰