河南省濮阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫09刑终212号原公诉机关河南省范县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴军辉，男，1975年9月1日出生，汉族，农民，小学文化，户籍所在地山西省壶关县，捕前住壶关县。因犯盗窃罪于2003年11月17日被山西省壶关县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二千元；因犯盗窃罪于2007年12月26日被山西省黎城县人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币六万元，于2014年9月30日减刑释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年9月10日被范县公安局刑事拘留，同年10月17日经河南省范县人民检察院批准被范县公安局执行逮捕。辩护人李利琴，河南优诚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）高云利，女，1980年3月8日出生，汉族，农民，小学文化，户籍所在地河南省范县，捕前住范县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年9月10日被范县公安局刑事拘留，同年10月17日经河南省范县人民检察院批准于同年10月18日被范县公安局执行逮捕。辩护人孙丽娜，河南晟灿律师事务所律师。上诉人（原审被告人）常彩红，曾用名万彩红，女，1979年9月9日出生，汉族，农民，初中文化，户籍所在地山西省长子县，捕前住长子县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年9月10日被范县公安局刑事拘留，同年10月17日经河南省范县人民检察院批准于同年10月18日被范县公安局执行逮捕。辩护人张丽香，河南泽民律师事务所律师。原审被告人蒋庆敏，男，1974年3月5日出生，汉族，农民，小学文化，户籍所在地河南省台前县，捕前住台前县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年9月10日被范县公安局刑事拘留，同年10月17日经河南省范县人民检察院批准被范县公安局执行逮捕。原审被告人蒋广朋，男，1984年6月18日出生，汉族，农民，初中文化，户籍所在地河南省台前县，捕前住台前县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年9月10日被范县公安局刑事拘留，同年10月17日经河南省范县人民检察院批准于同年10月18日被范县公安局执行逮捕。河南省范县人民法院审理河南省范县人民检察院指控原审被告人吴军辉、蒋庆敏、蒋广朋、高云利、常彩红五人犯贩卖毒品罪一案，于2020年9月3日作出（2019）豫0926刑初440号刑事判决。吴军辉、高云利、常彩红三人不服一审判决，均提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人吴军辉、高云利、常彩红，听取各辩护人意见认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审法院查明：2019年9月9日下午，被告人蒋庆敏在购得毒品后欲贩卖给吴军辉，双方约定在安阳市曲沟服务区交易。由蒋庆敏租赁出租车，指挥蒋广朋、高云利从范县将毒品送至安阳市曲沟服务区，贩卖给吴军辉。吴军辉与蒋庆敏电话约好后，和被告人常彩红商议共筹毒资、共同获利后，二人携带毒资乘坐出租车去曲沟服务区购买毒品。蒋广朋、高云利与吴军辉、常彩红双方人员进行毒品交易时被当场抓获，公安机关在吴军辉乘坐的车辆中查获毒品疑似物1942.58克，在蒋广朋乘坐的车辆中查获毒资现金90000元。经鉴定，毒品疑似物系甲卡西酮，甲卡西酮含量为39.9%。被告人吴军辉、蒋广朋、高云利、常彩红于2019年9月9日被范县公安局民警在曲沟服务区当场抓获，被告人蒋庆敏在范县未来花园小区被抓获。一审法院认为：被告人吴军辉、蒋庆敏、蒋广朋、高云利、常彩红违反国家毒品管制法规，贩卖毒品甲卡西酮，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立。在共同犯罪中，吴军辉、蒋庆敏、常彩红系主犯，蒋广朋、高云利系从犯，应对其减轻处罚。被告人吴军辉曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑满释放五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应对其从重处罚。吴军辉到案后如实供述犯罪事实，常彩红、蒋广朋自愿认罪，且蒋广朋自愿缴纳罚金，量刑时均予以考虑。对于高云利及辩护人提出的高云利不知道是贩卖毒品的辩护意见，经查，同案犯蒋庆敏、吴军辉及证人陈某证言能够相互印证，证实高云利明知是毒品而予以贩卖，上述辩护意见不能成立。被告人常彩红的辩护人提出的常彩红系从犯及犯罪未遂的辩护意见，经查，同案犯吴军辉的供述、常彩红银行卡交易明细及银行监控视频截图能够相互印证，证实常彩红与吴军辉共同筹措毒资、并商议获利后均分，又共同进行毒品交易，在共同犯罪中不应认定为从犯，且毒品交易已经完成，属贩卖毒品既遂，辩护人的上述辩护意见不能成立。一审法院判决：一、被告人吴军辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行羁押的一日予以折抵，即自2019年9月10日起至2034年9月8日止。）二、被告人蒋庆敏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行羁押的一日予以折抵，即自2019年9月10日起至2034年9月8日止。）三、被告人蒋广朋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行羁押的一日予以折抵，即自2019年9月10日起至2030年3月8日止。所判罚金已缴纳。）四、被告人高云利犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行羁押的一日予以折抵，即自2019年9月10日起至2031年9月8日止。所判罚金限本判决生效后十日内缴纳。）五、被告人常彩红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行羁押的一日予以折抵，即自2019年9月10日起至2034年9月8日止。）六、查获的毒品甲卡西酮1942.58克依法没收，由扣押机关依法处理；其他扣押物品，由扣押机关依法处理。上诉人吴军辉上诉称：一审法院判决对上诉人量刑过重，判决认定的有些细节与上诉人供述有出入。理由是：1．案发之前购买毒品甲卡西酮是上诉人自己筹措的毒资，而非和常彩红一起筹资。当时上诉人对常彩红说等生意挣钱了就分她一些让其与自己一起做伴，常彩红才跟着过来的，不存在一审法院认定的上诉人与常彩红共同筹资共同获利之罪名。2．上诉人当时来河南购买毒品是准备留一部分自己吸食，范县公安局能证明我有吸毒史。上诉人当时想的是自己吸食一部分，剩余的毒品再找机会贩卖出去，但还没来得及贩卖就被抓获，也未从中获利。应当以贩卖毒品未遂给上诉人定罪。3．此次毒品交易由于被公安机关当场抓获，毒品未流入社会，对社会危害性较小。上诉人已经认识到自己的错误，愿意接受处罚。请求撤销一审判决并依法从轻改判。吴军辉辩护人的辩护意见是：一、上诉人的行为虽构成犯罪，但一审法院量刑过重，并且上诉人具有刑法规定的法定从轻、减轻情节。理由是：1．上诉人购买毒品是为自己吸食，属于法定减轻情节。2．上诉人到案后如实供述犯罪罪行，系坦白，应当减轻处罚，并且涉案毒品也未流向社会，未造成严重的社会危害。3．上诉人自愿认罪、悔罪，态度较好，其再犯的可能性较小，可酌情从轻、减轻处罚。二、根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》的规定，一审法院对上诉人量刑过重，不符合罪刑相适用的基本原则。根据上述文件规定，对于坦白情节，综合如实供述罪行的程度及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的20%以下；对于当庭自愿认罪的，可以减少基准刑的10%以下。依照同向相加、逆向相减的方法确定全部的量刑情节的调节比例，再对基准刑进行调节的规定，一审判决对上诉人量刑过重。建议二审法院对上诉人减轻处罚，宣告缓刑。上诉人高云利上诉称：上诉人应蒋广朋之约去大峡谷玩，并未接受任何人的安排和指使进行非法活动，到安阳曲沟服务区后，上诉人直接去了厕所和超市，并不知道其他人在做什么，没有进行毒品交易。对于公安机关在车上搜出来的东西上诉人之前从未见过，也毫不知情。上诉人不认识吴军辉，也未与其接触过，吴军辉供述不真实。上诉人并未坐陈某磊的车去山西长治陈某磊的证言不真实。请求对上诉人减轻处罚。高云利辩护人的辩护意见是：一、高云利对蒋庆敏、蒋广朋贩卖毒品的犯罪行为自始不知情。卷宗材料显示高云利人和蒋广朋的供述基本一致，两人是去大峡谷玩。在曲沟服务区停留期间，也是蒋广朋让其给陌生男子打电话。本案中仅有蒋庆敏的供述称其安排高云利参与了本次犯罪活动，但该供述属于推测性语言，没有其他证据相印证。二、高云利没有参与贩卖毒品的犯罪行为。根据卷宗材料，高云利与司陈某磊在服务区休息时，蒋广朋拿着车钥匙取出毒品，吴军辉将钱袋子给了蒋广朋，蒋广朋将盛有毒品的挎包扔在吴军辉的车上，至此双方完成交易，后公安机关将其抓获。整个过程，高云利均未参与。一审法院认定上诉人高云利构成贩卖毒品罪事实不清、证据不足，建议二审法院在查明案件事实的基础上依法裁判。上诉人常彩红上诉称：1．上诉人自愿认罪认罚，有坦白情节，依法可从轻处罚。一审判决对上诉人坦白情节未予认定，导致量刑过重。2．认定上诉人为共同犯罪的主犯不能成立。上诉人只是因朋友关系借钱给吴军辉，对其购买毒品并不知情。吴军辉的供述不真实。在案发当天从上车到被抓，上诉人从没下过车没说过话。3．一审判决书的内容有多处与事实不符，辩护人的辩护词也与判决书内容不符。4．银行卡里上诉人只存过钱，没有取过钱。5．吴军辉与对方从联系到交易上诉人均不知情，也没有参与。请求依法改判。上诉人常彩红辩护人的辩护意见是：1．同案犯蒋庆敏、蒋广朋、高云利、吴军辉的笔录均可以证实上诉人常彩红与同案犯蒋庆敏、蒋广朋、高云利是首次接触，此次购买毒品由吴军辉联系并筹措资金。常彩红仅是给吴军辉提供了银行卡，并存入2万元现金。这2万元现金在银行卡内并没有被取出，卡内资金并没有作为毒资支付给出售毒品的蒋庆敏等人。常彩红在案件中所起作用小，量刑应当体现出比吴军辉轻的刑法原则。2．一审判决认定蒋广朋、高云利为从犯，从案件证据看，常彩红在本案中所起的作用比蒋广朋、高云利要小，也应认定为从犯。一审判决对常彩红的量刑主刑以及附加刑却比蒋广朋、高云利重。按照蒋庆敏供述，一斤毒品价格4.5万，毒品重量1942.58克，交易款应为17万元。常彩红仅向银行卡存入2万元，剩余毒资均由吴军辉出资，对吴军辉、常彩红的主刑量刑及没收个人财产的附加刑也不应当一样。建议对上诉人常彩红参照蒋广朋的十年六个月有期徒刑予以量刑及判处附加刑。本院经审理查明，2019年9月9日，蒋庆敏在购得毒品后欲贩卖给吴军辉，双方约定在安阳市曲沟服务区交易。当天下午，蒋庆敏租赁车辆，指挥蒋广朋、高云利从范县将毒品送至安阳市曲沟服务区，贩卖给吴军辉。吴军辉与蒋庆敏电话约好后，和常彩红二人携带毒资乘坐出租车去曲沟服务区购买毒品。蒋广朋、高云利与吴军辉、常彩红双方人员在安阳市曲沟服务区进行毒品交易时被当场抓获，公安机关在吴军辉乘坐的车辆中查获毒品疑似物1942.58克，在蒋广朋乘坐的车辆中查获毒资现金90000元、卡号********的邮政银行储蓄卡一张。经鉴定，毒品疑似物系甲卡西酮，甲卡西酮含量为39.9%。当日，蒋庆敏在范县未来花园小区被抓获。本院认为，吴军辉、蒋庆敏、蒋广朋、高云利、常彩红违反国家毒品管制法规，贩卖毒品甲卡西酮，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，且为共同犯罪，依法均应承担刑事责任。蒋庆敏、吴军辉系本次毒品交易买卖双方的组织、策划者，在本次共同犯罪中起主要作用，是主犯。本次查获毒品数量为甲卡西酮1942.58克，已构成《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项规定的“其他毒品数量大”，依法应当适用本款“处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产”之规定。吴军辉系累犯，依法应当从重处罚。一审判决吴军辉有期徒刑十五年、没收个人财产十万元不存在量刑过重的情形，故对上诉人吴军辉请求对其从轻处罚的上诉意见、吴军辉辩护人请求对吴军辉减轻处罚的辩护意见均不予采纳。《中华人民共和国刑法》第五条规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。本案中蒋广朋与高云利均系从犯，且均为本次交易行为的实行者，两人在共同犯罪中的作用相当，量刑也应当具有一致性。一审判决认定蒋广朋、高云利均系从犯，但对蒋广朋判处有期徒刑十年六个月、对高云利判处有期徒刑十二年不符合量刑均衡的原则，依法应当予以纠正。对高云利请求对其从轻处罚的上诉意见予以支持、关于上诉人常彩红及其辩护人认为常彩红在本次共同犯罪中应当认定为从犯的意见，经查，认定常彩红对本次贩卖毒品事先知情并与吴军辉商量谋划购买毒品等事实只有吴军辉的供述可以证实，且吴军辉在上诉阶段对上述供述又予以否认，因此现有证据不足以证实常彩红事先明知贩卖毒品并参与本次毒品交易谋划一事。常彩红陪同吴军辉进行毒品交易，但不是联系对方的人，也非亲自交易毒品的人，依照其在共同犯罪中的作用应当认定为从犯并依法从轻、减轻处罚。一审判决认定常彩红为共同犯罪的主犯证据不足，依法予以纠正。综上，一审判决认定蒋庆敏、吴军辉、蒋广朋贩卖毒品事实清楚、证据充分，量刑适当，应予维持；认定高云利贩卖毒品事实清楚，但量刑不当，应予改判；认定常彩红为共同犯罪的主犯事实不清、证据不足，应予改判。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持范县人民法院（2019）豫0926刑初440号刑事判决第一项、第二项、第三项、第六项；二、撤销范县人民法院（2019）豫0926刑初440号刑事判决第四项、第五项；三、上诉人高云利犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币三万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行羁押的一日予以折抵，即自2019年9月10日起至2030年3月8日止。所判罚金限本判决生效后十日内缴纳。）四、上诉人常彩红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行羁押的一日予以折抵，即自2019年9月10日起至2030年9月8日止。所判罚金限本判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  许广慧审判员  高明献审判员  贺艳丽二〇二〇年十一月四日书记员  张 婷