湖北省武汉市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鄂01刑终585号 原公诉机关湖北省武汉市青山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林黎，男，1989年4月18日出生于湖北省钟祥市，汉族，大专文化，武汉聚众未来电子商务有限公司员工，户籍地武汉市东西湖区，住武汉市东西湖区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月7日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现羁押于武汉市青山区看守所。 辩护人黎栋，湖北浩泽律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈宁，曾用名陈文，男，1989年3月15日出生于河南省信阳市，汉族，大专文化，武汉聚众未来电子商务有限公司员工，住武汉市东西湖区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月7日被刑事拘留，同年7月14日被武汉市公安局青山区分局（钢城分局）决定监视居住（已羁押38日），2019年2月19日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现羁押于武汉市青山区看守所。 辩护人常伟，湖北诚明律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘闹，男，1990年5月24日出生于湖北省浠水县，汉族，大学文化，武汉聚众未来电子商务有限公司员工，户籍地武汉市江汉区，租住武汉市江岸区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月7日被刑事拘留，同年7月13日被武汉市公安局青山区分局（钢城分局）决定监视居住（已羁押37日），2019年2月19日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现羁押于武汉市青山区看守所。 辩护人覃小渔、胡永清，北京德恒（武汉）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）石真华，男，1993年1月2日出生于湖北省阳新县，汉族，大专文化，武汉圳原创鑫电子商务有限公司员工，住湖北省阳新县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月7日被刑事拘留，因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪于同年7月14日被逮捕，同年10月24日由武汉市公安局青山区分局（钢城分局）决定监视居住（已羁押140日），2019年3月27日被青山区人民法院决定继续监视居住，同年9月25日被青山区人民法院决定取保候审，2020年4月10日被青山区人民法院决定继续取保候审。2020年7月2日经青山区人民法院决定被逮捕。现羁押于武汉市青山区看守所。 辩护人付成晨，湖北今天律师事务所律师。 辩护人柯旺，湖北今天律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）郭耀，男，1994年4月18日出生于湖北省武汉市，汉族，大学文化，无职业，户籍地武汉市黄陂区，住武汉市江岸区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月7日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现羁押于武汉市青山区看守所。 上诉人（原审被告人）陈红阳，男，1990年8月3日出生于湖北省武汉市，汉族，中专文化，无职业，户籍地武汉市新洲区，住武汉市武昌区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月7日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现羁押于武汉市青山区看守所。 原审被告人胡侃，男，1976年6月5日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，武汉聚众未来电子商务有限公司法定代表人，住武汉市青山区。曾因犯流氓罪于1994年11月被判处有期徒刑二年；因犯故意伤害罪于1999年10月被判处有期徒刑二年；因犯寻衅滋事罪于2017年8月被武汉市江岸区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，在执行缓刑接受社区矫正期间，脱离监管，超过一个月，于2018年7月9日被武汉市江岸区人民法院裁定撤销缓刑，收监执行原判有期徒刑二年（尚未执行）。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月14日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于武汉市青山区看守所。 原审被告人崔广祯，男，1984年7月23日出生于广东省深圳市，汉族，大专文化，武汉聚众未来电子商务有限公司总经理，户籍地广东省深圳市福田区，租住武汉市武昌区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月7日被刑事拘留，因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪于同年7月14日被逮捕。现羁押于武汉市青山区看守所。 原审被告人彭章显，男，1986年12月13日出生于湖北省仙桃市，汉族，大专文化，天辰厚德电子商务有限公司员工，户籍地湖北省仙桃市，住武汉市青山区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月7日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现羁押于武汉市青山区看守所。 原审被告人胡敢，男，1988年12月11日出生于湖北省武汉市，汉族，大专文化，无职业，户籍地武汉市青山区，住武汉市青山区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月7日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现羁押于武汉市青山区看守所。 原审被告人胡旋，男，1985年3月1日出生于湖北省武汉市，汉族，高中文化，无职业，户籍地武汉市青山区，住武汉市青山区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月7日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现羁押于武汉市青山区看守所。 湖北省武汉市青山区人民法院审理湖北省武汉市青山区人民检察院指控原审被告人胡侃、崔广祯、林黎、彭章显、陈宁、刘闹、石真华、郭耀、陈红阳、胡敢、胡旋犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪一案，于2020年6月24日作出（2019）鄂0107刑初138号刑事判决，原审被告人林黎、陈宁、刘闹、石真华、郭耀、陈红阳均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，2017年3月，被告人胡侃、崔广祯伙同邵某（另案处理）共同成立武汉聚众未来电子商务有限公司。邵某为公司实际控制人，被告人胡某1公司执行董事、法定代表人；被告人崔广祯为公司监事、总经理；被告人林黎为财务经理，被告人陈宁、刘闹为电话营销团队负责人。武汉聚众未来电子商务有限公司经营范围为：企业管理、企业管理咨询、商务咨询、经营电子商务、计算机技术服务、计算机技术开发、电子产品网上销售、日用品网上销售、经济与商务信息咨询（不包含金融、借贷、证券、期货、教育咨询），登记营业地点为武汉市江汉区中山大道818号平安大厦27层3001室08-11号。 2018年3月至6月期间，邵某伙同被告人胡侃、崔广祯、林黎、陈宁、刘闹在武汉市武昌区沙湖花园16栋1单元租赁的办公地点，邀约被告人彭章显在武汉市青山区焦某路办公地点，被告人石真华在武汉市江夏区当代国际花园办公地点，被告人郭耀、陈红阳在武汉市武昌区徐东群星城办公地点，被告人胡敢、胡旋在武汉市江夏区光谷大道当代国际花园18号1单元302室办公地点共同实施电信诈骗。上述人员通过购买股民信息，雇佣员工通过拨打电话或者直接拉群的方式建立股民微信群，之后在群内发布炒股信息，接着由武汉聚众未来电子商务有限公司聘请的王讨红、宋某、张某（均另案处理）等人扮演“欧某”、“聂某”、“顾某”、“许某”等炒股大师，举办虚假的亿盛金融“融投杯”第九届最强投资操盘之王实盘争霸赛骗取股民信任，并组织员工在股民微信群中扮演不同角色发言烘托气氛，欺骗股民相信跟随炒股大师投资恒生指数能够赚钱，诱骗股民到非法设立的DM平台投资。DM平台将股民亏损资金和交易手续费总额的90%返还给武汉聚众未来电子商务有限公司，该公司再将返还部分的70%，扣除10%的押金后支付给被告人石真华、郭耀、陈红阳、胡敢、胡旋等人所在的团队。 在此期间，武汉聚众未来电子商务有限公司采取上述手段骗取股民资金共计人民币4262945元，其中被告人彭章显团队骗取股民资金共计3268245元；被告人石真华团队骗取股民资金共计526996元；被告人郭耀、陈红阳团队骗取股民资金共计人民币307250元；被告人胡敢、胡旋团队骗取股民资金共计人民币160454元；被告人陈宁、刘闹带领的电话营销团队共拨打诈骗电话10××0人次以上。DM平台通过广州右韵莹商贸有限公司向被告人胡某2卡号为62×××61的中国建设银行银行卡、卡号为62×××77的中国农业银行银行卡、卡号为62×××55的招商银行银行卡向武汉聚众未来电子商务有限公司支付利润共计3036999.15元。 经武汉市公安局青山区分局（钢城分局）网安大队对DM平台的港股指数与同花顺港版相同时间的港股指数数据进行多次随机抽样比对，结果表明该平台的港股指数与相同时间点同花顺港版的港股指数不一致。 案发后，武汉市公安局青山区分局（钢城分局）从被告人崔广祯的计算机中提取其非法获取的涉及股民姓名、身份证号码、电话号码、家庭住址、开户证券公司等的公民个人信息322262条；在被告人彭章显的计算机上提取非法获取的公民个人信息13599条；在被告人石真华的计算机上提取非法获取的公民个人信息21000条。 2018年6月6日，公安干警在武汉市多地将被告人崔广祯、林黎、彭章显、石真华、郭耀、陈红阳、胡敢、胡旋抓获；同年7月13日，公安干警在武汉市黄陂区将被告人胡侃抓获；2019年2月19日，被告人刘闹、陈宁接公安机关电话通知后，主动到公安机关，其中被告人陈宁如实供述上述诈骗事实。2020年6月8日，被告人石真华协助公安机关在武汉市洪山区将同案犯肖琳（另案处理）抓获。 案发后，公安机关从被告人胡某2涉案银行卡中扣押赃款人民币773824.77元。在一审审理过程中，被告人胡某2家属代其退赃款人民币20000元，被告人崔广祯的家属代其退赃款人民币10××00元，被告人林黎的家属代其退赃款人民币10××00元，被告人陈宁的家属代其退赃款人民币24000元，被告人石真华退赃款人民币50000元，被告人郭耀的家属代其退赃款人民币153700元，被告人陈红阳的家属代其退赃款人民币30000元，被告人胡敢的家属代其退赃款人民币150000元，被告人胡旋的家属代其退赃款人民币10××0元，共计退赃款人民币637700元；另被告人胡旋的家属代其退出违法所得人民币10××0元。 原审认定上述事实，有公安机关出具的抓获、破案经过及情况说明，搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、物证照片，辨认笔录，证人证言，被害人报案材料及陈述，营业执照、公司章程，电话建群话术、小群营销模板、讲师团队运作策划等书证，电子支付服务协议及银行交易情况查询，银行交易流水、网上电子银行回单、手机转账记录截屏，DM平台收益汇总表、对账单、武汉正信会计师事务有限责任公司出具的审计报告，勘验/检查笔录及办案说明、通知书，电子数据，同案犯王讨红、宋某的供述，被告人胡侃、崔广祯、林黎、彭章显、陈宁、石真华、郭耀、陈红阳、胡敢、胡旋的供述及基本身份信息、刑事判决书、刑事裁定书等证据证实。 原审认为，被告人胡侃、崔广祯、林黎、彭章显、陈宁、刘闹、石真华、郭耀、陈红阳、胡敢、胡旋以非法占有为目的，利用互联网，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，多次骗取公民财物，其中胡侃、崔广祯、林黎、彭章显、石真华诈骗数额特别巨大，郭耀、陈红阳、胡敢、胡旋诈骗数额巨大，侵犯了公民的财产所有权，其行为均已构成诈骗罪；被告人陈宁、刘闹拨打诈骗电话5000人次以上，具有其他特别严重情节，其行为均已构成诈骗罪（未遂）。被告人崔广祯、彭章显、石真华违反国家规定，以非法方式获取公民个人信息，侵犯了公民个人信息的安全和自由，其中被告人崔广祯情节特别严重，被告人彭章显、石真华情节严重，其行为均已构成侵犯公民个人信息罪。 被告人胡某3犯寻衅滋事罪于2017年8月被判处有期徒刑二年，缓刑三年，在执行缓刑接受社区矫正期间，脱离监管，超过一个月，于2018年7月9日被裁定撤销缓刑，收监执行原判有期徒刑二年；在上述刑罚执行完毕以前，又犯诈骗罪，应当把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，数罪并罚。被告人崔广祯、彭章显、石真华在判决宣告以前一人犯数罪，均应当数罪并罚。 被告人陈宁、刘闹是诈骗犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 在共同诈骗犯罪过程中，被告人胡侃、崔广祯、彭章显、陈宁、刘闹、石真华、郭耀、陈红阳、胡敢、胡旋均积极参与，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人林黎起次要或者辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；被告人彭章显、陈宁、刘闹的作用、地位相对被告人胡侃、崔广祯较轻，被告人胡旋的作用、地位相对胡敢较轻，可从轻处罚。 被告人陈宁系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人石真华协助公安机关抓捕另案处理的同案犯肖某，有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。归案后，被告人胡侃、崔广祯、林黎、彭章显、陈宁、石真华、郭耀、陈红阳、胡敢、胡旋如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。被告人胡侃、崔广祯、林黎、陈宁、石真华、郭耀、胡敢、胡旋积极退赃、退出违法所得，均可酌情从轻处罚。被告人胡侃、崔广祯、林黎、彭章显、陈宁、郭耀、陈红阳、胡敢、胡旋自愿认罪认罚，可从宽处理；被告人石真华自愿认罪，可从轻处罚；被告人崔广祯、林黎、彭章显、陈宁、刘闹、石真华、郭耀、陈红阳、胡敢、胡旋均系初犯、偶犯，可酌情从轻处罚。 依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一第一款、第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十一条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院》第五条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，作出如下判决：一、被告人胡侃犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币十万元；与前罪寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人崔广祯犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币十一万元。三、被告人林黎犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元。四、被告人彭章显犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年三个月，并处罚金人民币十万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十万五千元。五、被告人陈宁犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元。六、被告人刘闹犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。七、被告人石真华犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币四万五千元。八、被告人郭耀犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元。九、被告人陈红阳犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。十、被告人胡敢犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。十一、被告人胡旋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。十二、已追缴赃款人民币七十七万三千八百二十四元七角七分、已退赃款人民币六十三万七千七百元，按比例分别发还各被害人，剩余涉案赃款继续予以追缴；已退违法所得人民币一万元，予以没收，上缴国库。十三、扣押于武汉市公安局青山区分局（钢城分局）的笔记本电脑、电脑主机、移动电话、银行卡、U盘、电话卡等涉案财物，予以没收，上缴国库。 上诉人林黎的上诉理由如下：原判量刑过重，其有从犯、坦白、自愿认罪认罚、积极退赃、初犯、偶犯等情节。恳请二审对其从轻、减轻、免除处罚。其辩护人支持其上诉理由。 上诉人陈宁的上诉理由如下：原判量刑过重，其没有诈骗犯罪金额、系从犯，其拨打诈骗电话并没有5000人次以上。其辩护人提出陈宁系犯罪未遂，并有从犯、自首、退赃、认罪认罚等情节，请求对其适用缓刑。 上诉人刘闹的上诉理由如下：原判认定事实不清、证据不足，其没有诈骗犯罪的主观故意，不构成诈骗罪。其辩护人提出本案不是打电话实施诈骗，而是利用互联网实施诈骗，刘闹与陈宁主观意愿、地位作用不同，认定刘闹拨打诈骗电话5000人次以上证据不充分。 上诉人石真华的上诉理由如下：原判量刑过重。交易手续费112929元应从犯罪金额中扣除；有从犯、立功、退赃、认罪认罚、初犯等情节。其辩护人支持其上诉理由，并提出石真华获取公民个人信息与实施诈骗具有牵连关系，应以诈骗罪一罪定罪处罚；建议二审对其免予刑事处罚或单处罚金刑。 上诉人陈红阳、郭耀均上诉称原判量刑过重。 二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证、查证属实，二审审理过程中亦无新的事实、证据。经依法全面审查，本院对原审判决认定的事实及所列证据均予以确认。 关于上诉人林黎及其辩护人提出原判量刑过重，其有从犯、坦白、自愿认罪认罚、积极退赃、初犯、偶犯等情节，恳请二审对其从轻、减轻、免除处罚的上诉理由与辩护意见，经查，上诉人林黎诈骗426万，论罪应判处十年以上有期徒刑，原审根据林黎的犯罪事实，并考虑上述情节，已对其从轻、减轻处罚。故上诉人林黎及其辩护人的上诉理由与意见均不能成立。 关于上诉人陈宁提出原判量刑过重，其没有诈骗犯罪金额、系从犯，其拨打诈骗电话并没有5000人次以上的上诉理由，以及其辩护人提出陈宁系犯罪未遂，并有从犯、自首、退赃、认罪认罚等情节，请求对其适用缓刑的辩护意见，经查，本案证据证实上诉人陈宁、刘闹作为电话营销团队负责人，积极参与诈骗犯罪，组织员工拨打诈骗电话10××0人次以上，系主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。原审考虑陈宁系诈骗犯罪未遂，且具有自首、坦白、退赃、自愿认罪认罚等情节，已对其从轻、减轻处罚，其不具备适用缓刑的条件。故上诉人陈宁及其辩护人的上诉理由与意见均不能成立。 关于上诉人刘闹提出原判认定事实不清，其没有诈骗犯罪的主观故意的上诉理由，经查，上诉人刘闹及同案犯的供述、证人证言、证人的群聊电子数据、林黎电脑的电子数据等证据证实，刘闹、陈宁组织员工给客户打电话，拉客户进微信群进行股票投资、直播推荐、扮演“水军”等事实，上述行为反映其具有诈骗犯罪的主观故意。故其上诉理由不能成立。 关于上诉人刘闹的辩护人提出本案不是打电话实施诈骗，而是利用互联网实施诈骗，刘闹与陈宁主观意愿、地位作用不同，认定刘闹拨打诈骗电话5000人次以上证据不充分的辩护意见，经查，本案证据证实上诉人陈宁、刘闹作为电话营销团队负责人，积极参与诈骗犯罪，组织员工拨打诈骗电话10××0人次以上，系典型电信网络诈骗犯罪，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第二条的规定，应当以诈骗罪（未遂）定罪处罚。故上述辩护意见不能成立。 关于上诉人石真华提出原判量刑过重，交易手续费应从犯罪金额中扣除，有从犯、立功、退赃、认罪认罚、初犯等情节及其辩护人提出石真华获取公民个人信息与实施诈骗具有牵连关系，应以诈骗罪一罪定罪处罚，建议二审对其免予刑事处罚或单处罚金刑的辩护意见，经查，上诉人石真华作为武汉市江夏区当代国际花园办公地点的主要负责人，积极参与实施诈骗，系主犯，股民亏损资金与交易手续费均应计算为犯罪数额。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第三条的规定，使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚。因此上诉人石真华某成诈骗罪及侵犯公民个人信息罪。原审考虑其有立功、坦白积极退赃、初犯、偶犯等情节，已对其从轻、减轻处罚。故上诉人石真华及其辩护人的上诉理由与意见均不能成立。 本院认为，上诉人林黎、陈宁、刘闹、石真华、郭耀、陈红阳及原审被告人胡侃、崔广祯、彭章显、胡敢、胡旋以非法占有为目的，利用互联网，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，多次骗取公民财物，其中胡侃、崔广祯、林黎、彭章显、石真华诈骗数额特别巨大，郭耀、陈红阳、胡敢、胡旋诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪；上诉人陈宁、刘闹拨打诈骗电话5000人次以上，具有其他特别严重情节，其行为均已构成诈骗罪（未遂）。上诉人石真华及原审被告人崔广祯、彭章显违反国家规定，以非法方式获取公民个人信息，侵犯了公民个人信息的安全和自由，其中原审被告人崔广祯情节特别严重，原审被告人彭章显、上诉人石真华情节严重，其行为均已构成侵犯公民个人信息罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原审考虑各上诉人及原审被告人的犯罪事实、情节，已分别对其从轻、减轻处罚，在法定刑幅度内量刑适当。上诉人林黎、陈宁、刘闹、石真华、郭耀、陈红阳的上诉理由及辩护人的意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄毅平 审判员  许 军 审判员  胡海林 二〇二〇年十一月四日 法官助理柳荫 书记员徐滢婧