辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽13民终2337号上诉人（原审原告）：刘冰洁，女，1975年6月8日出生，汉族，北炉乡政府机关工作人员，住凌源市。委托诉讼代理人：于洪，辽宁蓝星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙凤才，男，1970年2月19日出生，汉族，农民，住建平县。委托诉讼代理人：孙艳侠，辽宁红山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：凌源市宏建房地产开发有限公司，住所地凌源市南大街宏建小区**楼。法定代表人：张玉，总经理。委托诉讼代理人：王凤起，该公司员工。上诉人刘冰洁因与被上诉人孙凤才、凌源市宏建房地产开发有限公司（以下简称宏建公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服凌源市人民法院（2020）辽1382民初1045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘冰洁及其委托诉讼代理人于洪、被上诉人孙凤才的委托诉讼代理人孙艳侠、被上诉人凌源市宏建房地产开发有限公司的委托诉讼代理人王凤起到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘冰洁上诉请求：一、撤销凌源市人民法院（2020）辽1382民初1045号民事判决，并依法改判；二、一、二审案件受理费和其他费用由被上诉人负担。事实和理由：上诉人申请执行被上诉人宏建公司借贷合同纠纷案件，在执行过程中，上诉人向凌源市人民法院提出申请，申请法院对被上诉人宏建公司所有的位于南街派出所楼上四楼西户住宅（402室）予以执行查封。2018年5月4日执行法官尹国斌向被上诉人宏建公司法定代表人张玉送达查封执行裁定并让其在送达回证上签字确认，因该房屋未在不动产登记机关登记，因此下午执行法官在该房屋上张贴了查封公告，并拍摄了公告照片，照片上显示的拍照时间为2018年5月4日下午16时33分。后被上诉人孙凤才提出异议，称自己也在2018年5月4日对同一涉案房屋采取了诉讼保全措施，故上诉人诉至凌源市人民法院，经审理，凌源市人民法院认为被上诉人孙凤才对涉案房屋享有优先于上诉人执行权利，故中止了上诉人对涉案房屋的查封执行，上诉人不服向贵院提起上诉。原审法院认定事实不清，证据不足。首先，关于查封时间先后问题，上诉人申请办理查封时间是2018年5月4日，由法院执行局尹国斌庭长办理，在执行过程中，执行法官也通知了被上诉人宏建公司的法定代表人张玉，张玉表示并未有他人对该房屋进行查封，在此情形下，执行法官办理了查封手续，当日执行人员将裁定书送达给被上诉人宏建公司法定代表人张玉，张贴公告时，该房屋并未张贴被上诉人孙凤才所述的查封公告。被上诉人提交的证据上面并未显示拍摄时间，只是手写了2018年5月4日张贴。缺乏客观性、真实性，不能仅以此为由确定申请查封时间的先后。其次，被上诉人孙凤才所称申请查封该房屋，但卷宗中没有张玉签字收取的送达回证，仅能提供一个公告照片的复印件和孙凤才签字的送达回证，且显示该裁定送达给孙凤才的时间为5月7日，另外在张贴公告的照片中写明原承办人是崔永宽和孙杰，之后裁定书中的书记员写明的是贾雪冰而非孙杰，上诉人认为对于没有登记的不动产无法要求登记机关协助执行，只能对被执行人送达执行裁定以防止其转移财产，上诉人的执行裁定完成上述程序，其查封的正当性不容否定。而被上诉人孙凤才的保全裁定根本没有送达给被上诉人宏建公司。最后本案上诉人已经申请执行，且到了评估拍卖阶段，此时被上诉人孙凤才提出执行异议申请，显然存在帮助被上诉人宏建公司转移财产的可能性，被上诉人孙凤才与被上诉人宏建公司之间的借贷关系不具备真实性。孙凤才辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。宏建公司辩称，尊重一审意见，同意一审判决。刘冰洁向一审法院起诉请求：一、依法确认被告孙凤才保全查封凌源市宏建房地产开发有限公司所有的南街派出所楼上402室房屋属于轮候查封，驳回其异议申请；二、确认二被告2018年5月31日以房抵债协议无效；三、请求依法恢复原告对凌源市宏建房地产开发有限公司所有的南街派出所楼上402室房屋的执行；四、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：1、原告提交被告公司的营业执照，孙凤才的身份证明，被告公司法定代表人张玉的身份证，被告公司的授权委托书，担保书，凌源市人民法院（2018）1382民初1920号的查封公告，照片，凌源市人民法院（2018）1382民初1920号民事裁定书，传票、送达证以及房屋所有权证，以证明被告宏建公司的法定代表人是张玉，他委托的代理人是他的司机曹建春，孙凤才向凌源市人民法院起诉民间借贷案件，曹建春作为被告方代理人为原告孙凤才保全查封提供担保，这本身就是最低级的错误，双方属于恶意串通行为。凌源市人民法院的查封公告照片（复印件）写明的拍摄时间为2018年5月4日上午9时，但是原承办人是崔永宽和孙杰，而本案裁定书的书记员写明的是贾雪冰不是孙杰。在1920号案件当中没有被告宏建公司的送达证，只有孙凤才在2018年5月7日收到的查封裁定的送达证，房屋所有权证是王瑞芬和曹建春为共有人共同为孙凤才提供担保；2、被告提交（2019）辽1382民初3937号民事裁定书、民事起诉状及借据，民事诉状、（2018）辽1382民初1920号民事调解书、民事裁定书、查封公告、张贴时间的照片、以房抵债协议书、宏建公司出具的说明，以证明原告就本案于2019年8月5日已经在凌源市人民法院起诉过，被人民法院裁定驳回，原告对此裁定书没有上诉，已经发生法律效力，现原告同一当事人，同一法律关系，同一诉讼请求再次起诉违反了一事不再理原则。在民间借贷诉讼案件中，被告孙凤才作为原告提交了借据一张，该借据写明宏建公司及张玉本人向孙凤才借款450,000元，同时注明用涉案房屋作为抵押。在诉讼过程中，孙凤才依法对涉案房屋进行了财产保全，人民法院受理后于2018年5月4日作出裁定书及查封公告，于当日上午9时张贴于涉案房屋，之后此案进入执行阶段，又经人民法院主持，达成了以房抵债协议书，此协议书达成后，通过法院执行人员高凤斌的手里接收了此房屋的钥匙。至此，被告孙凤才经过合法的法律程序获取了该房屋的民事权益。这些证明被告孙凤才获取该房屋民事权益是源于双方的债权债务关系，是合法有效的，原告称双方的债权债务是虚假的及本案存在恶意串通，没有任何证据证明，其说法不能成立。经审查，原、被告提交的证据材料能够证实孙风才与凌源市宏建房地产开发有限公司、张玉民间借贷纠纷一案，在诉讼过程中，原告提出保全申请，凌源市人民法院于2018年5月4日做出查封凌源市宏建房地产开发有限公司所有的位于宏建小区南街派出所楼上402室房屋一套的裁定书，承办法官在卷宗材料中标注张贴查封公告的时间为2018年5月4日上午9时，地点为宏建小区南街派出所**。该案经法院调解结案，因未按照约定履行还款义务，在执行阶段，孙风才与凌源市宏建房地产开发有限公司达成以房抵债协议。原告刘冰洁与被告凌源市宏建房地产开发有限公司追偿权纠纷一案中，刘冰洁于2018年5月4日提出查封申请，本院于当日作出（2017）辽1382执2002号之一执行裁定，查封凌源市宏建房地产开发有限公司所有的位于凌源市派出所办公楼楼上四楼西侧住宅，面积110平方米。执行人员当日将裁定书送达给凌源市宏建房地产开发有限公司法定代表人张玉，并于当日16时52分在被查封房屋门上张贴查封公告。2019年3月8日，刘冰洁向本院申请对该房屋进行评估、拍卖。另查明，本案被告孙凤才、凌源市宏建房地产开发有限公司及凌源市宏建房地产开发有限公司法定代表人张玉间民间借贷纠纷一案，本院于2018年4月23日立案受理，孙凤才向本院提出诉讼保全申请后，本院于2018年5月4日做出（2018）辽1382民初1920号民事裁定书，裁定查封凌源市宏建房地产开发有限公司所有的位于宏建小区南街派出所楼上402室房屋一套。承办法官在卷宗材料中标注张贴查封公告的时间为2018年5月4日上午9时，地，地点为宏建小区南街派出所**源市宏建房地产开发有限公司法定代表人张玉在（2018）辽1382民初1920号民事裁定书左上角标注“2018年5月4日收到”的字样，并在上述字样下签名。该案经审理，原、被告达成调解协议，本院于2018年5月22日做出（2018）辽1382民初1920号民事调解书，因凌源市宏建房地产开发有限公司、张玉未按约定履行还款义务，孙凤才向本院申请执行。执行中，孙凤才与凌源市宏建房地产开发有限公司及凌源市宏建房地产开发有限公司法定代表人张玉于2018年5月31日达成以房抵债协议，以宏建小区南街派出所楼上402室房屋（建筑面积156㎡，地下室，地下室20㎡81万元）抵顶所欠孙凤才债务本息合计81.9万元。2018年6月4日，凌源市宏建房地产开发有限公司向孙凤才交付该房屋钥匙。另查，上述被告凌源市宏建房地产开发有限公司所有的坐落于凌源市房屋系同一套房屋，该房尚未取得房屋产权证书。一审法院认为，多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。本案中，孙凤才与凌源市宏建房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案中，一审法院于2018年5月4日做出查封涉案房屋的裁定书，并于当日上午张贴查封公告，刘冰洁与凌源市宏建房地产开发有限公司追偿权纠纷一案，一审法院于同一日做出对涉案房屋予以查封的执行裁定书，但张贴查封公告时间为当日下午，按照采取执行措施的顺序，孙凤才对案涉房屋享有优先于刘冰洁执行的权利，加之在执行案件中，孙凤才与凌源市宏建房地产开发有限公司及该公司法定代表人张玉已达成以房抵债协议，房屋已经交付与孙凤才，孙凤才对案涉房屋即执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，故刘冰洁的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。刘冰洁虽称孙凤才与凌源市宏建房地产开发有限公司间的债务系虚假债务，在执行中达成的以房抵债协议涉嫌规避执行，但对此并未提交相应证据证明，且此问题并非本案审查范围，故对该主张，一审法院不予支持。综上所述，刘冰洁的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百零六条、第三百一十三条规定，判决：驳回刘冰洁的全部诉讼请求。案件受理费5,800元，由刘冰洁负担。二审期间，经审理查明，凌源市人民法院经孙凤才申请于2018年5月4日上午9时所张贴的查封公告当日宏建公司法定代表人张玉并未签收送达回证，凌源市人民法院经刘冰洁申请于2018年5月4日下午张贴查封公告并送达宏建公司法定代表人张玉，张玉于当日签订送达回证。以上事实有凌源市人民法院出具的送达回证予以证明。本院认为，本案的争议焦点是上诉人刘冰洁是否享有优先于被上诉人孙凤才执行的权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条规定：“送达诉讼文书必须有送达回证，由受送达人在送达回证上记明收到日期，签名或者盖章。受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。”本案中，查封裁定于送达之日起生效。上诉人刘冰洁提供了由被上诉人宏建公司法定代表人张玉签名并确定日期的送达回证，应认定依据其申请作出的查封裁定经送达后于2018年5月4日发生法律效力。被上诉人孙凤才未能提供由被上诉人宏建公司代表人签名确认的送达回证，故不能认定依据其申请作出的查封裁定发生法律效力。上诉人刘冰洁依据生效的查封裁定查封房屋，对涉案房屋享有优先于孙凤才执行的权利。综上所述，刘冰洁的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销凌源市人民法院（2020）辽1382民初1045号民事判决；二、准许刘冰洁对凌源市宏建房地产开发有限公司所有的南街派出所楼上402室房屋的执行。一审案件受理费5，800元，由被上诉人孙凤才、被上诉人凌源市宏建房地产开发有限公司负担，二审案件受理费5，800元，由被上诉人孙凤才、被上诉人凌源市宏建房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王文沅审判员  郭敬明审判员  李尚霖二〇二〇年十一月六日书记员  张 吉（法官助理代）