广东省韶关市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤02行终158号上诉人（原审原告）南雄市***黑颈龟养殖专业合作社。住所地广东省南雄市*************。法定代表人郑文兰，负责人。委托代理人谢崇天，广东韶大律师事务所律师。被上诉人(原审被告)南雄市城市管理和综合执法局。住所地广东省南雄市****办事处新城浈江路128号。法定代表人刘景通，局长。出庭负责人刘运军，南雄市城市管理和综合执法局党组成员。委托代理人张启华，广东众同信律师事务所律师。上诉人南雄市***黑颈龟养殖专业合作社（以下简称养殖合作社）因与被上诉人南雄市城市管理和综合执法局(以下简称南雄城管局)城乡规划行政处罚一案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2020）粤0203行初133号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理查明，2012年8月28日，案外人黄得光与南雄市****办事处水南村民委员会第三村民小组（以下简称水南第三村小组）签订《农村鱼塘承包合同》，约定水南第三村小组将位于直私、大头、长排三棵松原面积25亩的鱼塘以及鱼塘边的果场土约6亩承包给黄得光用于水产养殖，承包期限为30年，自2013年1月1日至2042年12月31日止。2013年8月9日，黄得光及其妻子郑文兰以“水南村农民黑颈龟养殖合作社”的名义与南雄市****办事处水南村民委员会第一村民小组（以下简称水南第一村小组）签订《集体土地承包合同》，约定水南第一村小组将位于长排共4180平方米的荒土承包给黄得光、郑文兰，承包期限为30年，自2013年8月至2043年8月止。2013年10月，养殖合作社开始在其承包的南雄市********长排土地上建设两幢建筑物，其中一幢占地面积116.72平方米、建筑面积338.06平方米，共三层，另一幢占地面积43.99平方米，建筑面积87.98平方米，共两层。2014年4月16日，郑文兰作为法定代表人成立南雄市***黑颈龟养殖专业合作社，并领取《农民专业合作社法人营业执照》。2020年3月14日，南雄城管局对养殖合作社涉嫌未获《建设工程规划许可证》即进行建筑物建设一事立案调查。2020年3月17日，南雄城管局对养殖合作社法定代表人郑文兰进行调查询问，郑文兰称养殖合作社所建的房屋用于照看养殖的黑颈龟，其曾向原南雄市住房和城乡规划建设局提交建房申请，但未获审批。同日，南雄城管局到涉案建筑物进行现场检查，并制作现场检查（勘验）笔录。经现场勘验，涉案建筑物A栋框架结构三层，已装修完毕并且有人入住，涉案建筑物B栋框架结构两层，无人入住，里面堆放有杂物。同日，南雄城管局向南雄市自然资源局发《函》，函询涉案建筑物是否办理了用地和规划审批手续以及是否在城乡规划区内。2020年3月18日，南雄市自然资源局作出《复函》，答复称涉案建筑物未办理相关用地审批及规划审批手续，且在城市规划区范围内，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，该情况属于无法采取改正措施消除影响，应限期拆除。2020年3月19日，南雄市城市综合管理执法大队召开行政处罚案件集体讨论会，对养殖合作社在未获得《建设工程规划许可证》的情况下进行建筑物建设一事进行讨论。同日，南雄城管局同意对养殖合作社未取得《建设工程规划许可证》违法进行建筑物建设的行为给予限期拆除建筑物的行政处罚。2020年3月20日，南雄城管局向养殖合作社作出并送达雄城综执罚告字［2020］第1307号《行政处罚告知书》、雄城综执罚听告字［2020］第1307号《行政处罚听证告知书》，该两份告知书载明养殖合作社在未取得《建设工程规划许可证》的情况下于2013年10月在南雄市***委会长排进行建筑物建设，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，拟对养殖合作社作出“自接到《行政处罚决定书》之日起7日内拆除在南雄市***委会长排所建建筑物”的行政处罚。同时载明养殖合作社享有陈述申辩权和申请听证权。2020年4月10日，南雄城管局作出雄城综执罚决字［2020］第1307号《行政处罚决定书》，载明养殖合作社于2013年10月在南雄市********长排未取得建设工程规划许可证进行建筑物建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，经南雄市规划主管部门认定该建筑物属于无法采取改正措施消除影响的建筑。因此，决定给予养殖合作社自接到本决定书之日起7日内拆除在南雄市********长排违法所建的建筑物的行政处罚。该《行政处罚决定书》于当日送达给养殖合作社。养殖合作社不服，向一审法院提起行政诉讼。一审法院另查明，2003年5月9日，广东省人民政府作出粤府函〔2003〕146号《关于南雄市城区总体规划的批复》，批复原则同意《南雄市城区总体规划（2000-2015）》。经南雄市自然资源局以及养殖合作社确认，涉案建筑物位于《南雄市城区总体规划（2000-2015）》。一审法院再查明，2019年2月15日，南雄市实施机构改革，在南雄市住房和城乡规划建设局的城市管理和执法职责基础上，组建南雄城管局。一审法院经审查认为，南雄城管局于2020年4月10日作出的雄城综执罚决字［2020］第1307号《行政处罚决定书》合法。《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”上述规定明确了县级以上地方人民政府城乡规划主管部门可以对未取得建设工程规划许可证即进行建设的违法行为进行处罚。本案中，2019年2月15日，南雄市实施机构改革，在南雄市住房和城乡规划建设局的城市管理和执法职责基础上，组建南雄城管局。因此，南雄城管局具有对未取得建设工程规划许可证进行建设的行为进行查处的法定职责。2008年1月1日实施的《中华人民共和国城乡规划法》第二条规定：“制定和实施城乡规划，在规划区内进行建设活动，必须遵守本法。本法所称城乡规划，包括城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划。城市规划、镇规划分为总体规划和详细规划。详细规划分为控制性详细规划和修建性详细规划。本法所称规划区，是指城市、镇和村庄的建成区以及因城乡建设和发展需要，必须实行规划控制的区域。规划区的具体范围由有关人民政府在组织编制的城市总体规划、镇总体规划、乡规划和村庄规划中，根据城乡经济社会发展水平和统筹城乡发展的需要划定。”第四十条第一款、第二款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。”该规定明确了在城市、镇的建成区以及因城镇建设和发展需要，必须实行规划控制的区域进行建筑物建设的，应申请办理《建设工程规划许可证》。本案中养殖合作社于2013年10月在其承包的土地上进行建筑物建设，而该建筑物所在地南雄市********长排已于2003年5月9日纳入了南雄市城区总体规划中的规划控制区。根据上述规定，养殖合作社在涉案土地上进行建筑物建设前，应申办并获得《建设工程规划许可证》才可以建设，而养殖合作社在未获得《建设工程规划许可证》的情况下建成涉案的建筑物，违反规定。虽然养殖合作社称南雄市****办事处规划建设办公室于2013年12月20日出具《证明》证明政府暂时没有对养殖合作社承包南雄市********长排水域做其他用地规划，但该《证明》只是证明涉案土地的规划，并不是涉案建筑物所在的城乡规划，因此，该《证明》与涉案建筑物是否需要获得《建设工程规划许可证》并无关联。2015年修正的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”该规定明确了对未取得《建设工程规划许可证》进行建设，无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。南雄城管局根据查明的事实以及上述规定，对养殖合作社作出雄城综执罚决字［2020］第1307号《行政处罚决定书》，决定给予养殖合作社自接到该决定书之日起7日内拆除在南雄市********长排违法所建的建筑物的行政处罚，认定事实清楚，证据确凿充分。南雄市城管局在作出本案被诉的《行政处罚决定书》前，依法向养殖合作社告知给予行政处罚的事实、理由、依据以及依法享有的陈述、申辩、申请听证权。养殖合作社收到南雄城管局作出的《行政处罚告知书》和《行政处罚听证告知书》后，未提出申辩或听证申请，视为自行放弃权利。南雄城管局作出本案被诉的《行政处罚决定书》后依法送达给养殖合作社。南雄城管局作出的雄城综执罚决字［2020］第1307号《行政处罚决定书》程序符合法律规定。综上所述，南雄城管局作出的雄城综执罚决字［2020］第1307号《行政处罚决定书》证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回养殖合作社的诉讼请求。上诉人养殖合作社不服一审法院的行政判决向本院提起上诉称：一、养殖合作社是经水南村民委员会同意，经南雄市****办事处农业管理办公室同意批示，南雄市****办事处规划建设办公室审查、批示、签章，符合申办农民专业合作社而于2014年依法成立的合作社。二、养殖合作社于2013年在南雄市***长排进行的建筑是养殖辅助设施，应当按照农用地管理，即《农民专业合作社法》第六十八条规定农民专业合作社生产性配套辅助设施用地进行管理。三、养殖合作社在南雄市***长排进行的建筑是辅助设施，是农用地，并不在南雄市城市、镇规划区范围内。故南雄城管局作出行政处罚错误。上诉请求：一、确认雄城综执罚决字[2020]第1307号《行政处罚决定书》违法，依法予以撤销。二、本案一、二审诉讼费由南雄城管局负担。被上诉人南雄城管局答辩称：根据南雄城管局致南雄市自然资源局的函及南雄市自然资源局复函，涉案建筑在城市规划区范围内，涉案建筑没有办理用地审批及规划审批手续，该建筑违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定，属于违法建筑。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致,本院予以确认。本院另查明，南雄城管局提供的照片显示，养殖合作社所建涉及房屋为二幢，一幢是三层楼房，三层楼的外墙均贴有瓷片；另一幢是二层楼房。本院认为：南雄城管局提供的广东省人民政府于2003年5月9日以粤府函[2003]146号《关于南雄市城区总体规划的批复》批准的《南雄市城区总体规划（2000-2015）》显示，涉案建筑物在南雄市城市规划区范围之内。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总面图予以公布。”明确了在城市、镇规划区内进行工程建设，无论是建设用地，还是农用地，均应向规划行政主管部门申领《建设工程规划许可证》方可建设。本案养殖合作社没有领取《建设工程规划许可证》便建成了两处房屋，即三层楼一幢、二层楼一幢，不符合城乡规划法的规定。因此，南雄城管局依照相关授权，对养殖合作社的上列违法建筑进行处罚，符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定。至于养殖合作社上诉称其兴建的房屋属于农业合作社辅助措施等，经查不能成立。《中华人民共和国农民专业合作社法》第六十八条规定：“农民专业合作社从事农产品初加工用电执行农业生产用电价格，农民专业合作社生产性配套辅助设施用地按农用地管理。具体办法由国务院有关部门规定。”明确了农民专业合作社生产性配套设施用地，按照农用地管理，属于《中华人民共和国土地管理法》调整的范围，上列条款并未规定在城市规划区内按照农用地管理所建房屋不用领取建设工程规划许可证。不仅如此，本案养殖合作社建设的涉案房屋，并非生产性配套辅助设施，而分别是二层楼房、三层楼房。养殖合作社称应当以农用地处理的上诉理由不能成立，依法不予采纳。综上所述，养殖合作社上诉理由不充分，依法应当驳回。原判认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费50元由上诉人南雄市***黑颈龟养殖专业合作社负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 靖审 判 员  徐肇廷审 判 员  邹征衡二〇二〇年十一月九日法官助理  张文康书 记 员  罗智健