河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终14377号上诉人（原审被告）：唐建强，男，1978年4月20日出生，汉族，住河南省陕县。委托诉讼代理人：董少佳，河南思敬律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑斌，河南思敬律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：贰仟家汽车新服务有限公司，住所地郑州航空港区华夏大道西侧、通航路北侧。法定代表人：高建设，执行董事。委托诉讼代理人：李建忠，男，该公司员工。委托诉讼代理人：侯永生，河南恒明律师事务所律师。上诉人唐建强因与被上诉人贰仟家汽车新服务有限公司（以下简称贰仟家公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2020）豫0192民初2817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。唐建强上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回贰仟家公司的诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审案件受理费、保全费等全部诉讼费用均由贰仟家公司承担。事实和理由：1、贰仟家公司存在劳动合同法第三十八条规定的未及时足额支付劳动报酬的情况，一审判决在支持了贰仟家公司欠发2020年2月份工资的前提下又判决唐建强不享有劳动合同法第四十六条规定的经济补偿金的权利属于事实认定不清，适用法律错误和逻辑错误；2、一审判决认定唐建强与贰仟家公司对工资计算方式存在争议，进而认定贰仟家公司非故意克扣没有主观恶意与案件无关，不属于用人单位是否应当支付经济补偿金的适用条件，一审判决以此为依据判决是否支付经济补偿金属于事实认定错误和法律适用错误；3、唐建强要求贰仟家公司支付唐建强少发的2月份工资5959.27元、提成奖金10896元、经济补偿金71324.42元有有力的事实和法律依据，应当依法驳回贰仟家公司的诉讼请求。综上，一审法院对唐建强提交的充分证据忽视不理，对案件关键事实不予查明，进而导致案件基本事实认定存在明显错误，判决依据、法律适用存在明显错误，请求二审法院在查清事实的基础上撤销一审判决并依法改判或发回重审。贰仟家公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，唐建强的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回。贰仟家公司向一审法院起诉请求：1、判决原告不支付郑港劳人仲案字〔2020〕127号《郑州市航空港经济综合实验区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书》裁决第一项被告2020年2月份工资4406.4元（税前）；2、判令原告不支付郑港劳人仲案字〔2020〕127号《郑州市航空港经济综合实验区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书》裁决第二项被告2020年4月份工资10896元（税前）；3、判令原告不支付郑港劳人仲案字〔2020〕127号《郑州市航空港经济综合实验区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书》裁决第三项被告经济补偿金65348.42元；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年3月7日，原告（甲方）与被告（乙方）签订劳动合同书，合同期限为固定期限，自2016年3月7日至2019年3月7日；工作岗位为总经理；甲方安排乙方执行标准工时制度，乙方每日工作时间8小时，每周40小时；甲方每月20日前以货币形式支付乙方工资，甲方对乙方实行公司标准工资制度。同日，原告（甲方）与被告（乙方）签订协议书一份，协议约定甲方为乙方提供劳动所需要的各种条件及设备，按时向乙方支付劳动报酬；乙方在合同期未满提出辞职的，须提前一个月以书面辞职申请书形式通知甲方，没有提前一个月以书面形式提出辞职的，乙方自愿支付给甲方相当于乙方一个月岗位工资的违约金，乙方在办理工作交接等相关手续完毕后方可离职；乙方未办离职手续，连续旷工3日以上者，视为乙方自动离职，并且自旷工第4日起双方的劳动合同关系解除。2019年3月6日，原、被告双方续签劳动合同书及协议书，劳动合同书合同期限自2019年3月6日至2022年3月5日，工作岗位变更为仓储招商总监，其他内容均没有变更。2020年4月13日，被告向原告发出《解除劳动合同通知书》，以2月份未全额发放工资为由，通知被告自2020年4月13日起解除合同，并要求经济补偿金105919.59元。同日，被告签收该份通知书。2020年4月14日，被告向原告发送《关于办理工作交接手续的通知》，内容为：“唐建强：依据你发送的《解除劳动合同通知书》，双方《劳动合同书》于2020年4月13日解除，请你在接到本通知后3日内到公司办理工作交接，并签订书面交接手续”。另查明，原告向被告支付2020年2月份工资4820.73元（实发工资4014.23元+个人社保806.5元），向被告支付2020年4月份提成奖金6129元。后被告向郑州航空港经济综合实验区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请原告支付被告2020年2月份工资6179.27元、奖金提成10896元、因未签订劳动合同的双倍工资差额47549.61元、经济补偿71324.42元。2020年8月11日，郑州航空港经济综合实验区劳动人事争议仲裁委员会作出郑港劳人仲案字〔2020〕184号仲裁裁决书，裁定：“一、本裁决书生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人2020年2月工资4406.4元（税前）；二、本裁决书生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人2020年4月奖金提成工资10896元（税前）；三、本裁决书生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人经济补偿65348.42元。”被告提供《贰仟家新服务有限公司2019年仓储招商部经营管理指标责任书》一份、仓储服务合同两份、《仓储招商激励政策》一份，拟证明被告2020年4月份按照《仓储招商激励政策》的规定，应获得提成奖金17025元，原告仅支付6129元，剩余10896元未支付。原告对上述证据真实性无异议，但称提成奖金应按照当月员工实际出勤天数计算，原告2020年4月份实际出勤9天，应出勤25天，按照出勤比例，提成奖励为6129元，已经足额发放。被告另提供单位工作聊天群截图一份，拟证明其自2020年2月4日开始按照被告要求在家办公。原告称在2月4日开始，被告公司建立聊天群目的是要求员工做好复工复产准备，员工并未实际开始工作。一审法院认为，根据已查明事实，原、被告争议焦点为：1、原告是否足额支付被告2020年2月份工资；2、原告是否足额支付被告2020年4月份提成奖金；3、被告能否依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定向原告主张经济补偿金。关于被告2020年2月份工资数额，根据被告提供的《贰仟家新服务有限公司2019年仓储招商部经营管理指标责任书》约定，总监月薪标准11000元，月薪标准的60%为基本工资，40%为绩效工资（其中60%为经营指标考核，40%为管理指标考核），原告主张被告2月份实际到岗12天，考勤工资为3300元，绩效工资为1382.7元。被告主张其自2020年2月4日根据公司要求即在家里办公，应计算出勤天数。根据被告提供的工作群聊天显示，因为新冠疫情影响，被告在内的公司总监以上负责人需要每天发送工作日志，并且由公司监事督促、检查并考核，因此可以认定被告自2020年2月4日开始即在家办公，应自2020年2月4日开始计算被告2月份考勤，结合原告提供的被告2020年2月份考勤表，可以认定被告2020年2月份出勤21天，2020年2月份应出勤24天，被告考勤工资应为5775元（6600*21÷24）。另根据原告提供的被告2020年2月份工资表显示，被告2020年2月份绩效考核达标率为62.85%，据此计算绩效工资为3850元（4400*21÷24），被告并未提出有效异议，故认可原告计算的绩效工资。据此被告2020年2月份工资为9626元（5775+3850），原告已经支付4830.73元，未足额支付。关于被告2020年4月份提成奖金，原告提供《人事管理规章》一份，拟证明提成奖金与考勤挂钩。该份《人事管理规章》为复印件，无法核实其真实性，且原告并未举证证明已经向被告公示该份《人事管理规章》，根据双方均认可的《仓储招商激励政策》，并未显示提成奖金与考勤挂扣，故对原告的该项主张，一审法院不予认定，2020年4月份被告提成奖金应为17025元，原告已经支付6129元，尚欠10896元未支付。关于被告能否依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定向原告主张经济补偿补偿金的问题。首先，被告于2020年4月13日以原告未足额发放其2020年2月份工资为由，依据劳动合同法第三十八条向原告发送《解除劳动合同通知书》，并主张经济补偿金，原告即与被告协商离职事宜并办理离职手续，但通过被告提交的聊天截图，并不能看出原告同意被告解除合同的理由及条件，仅能认定双方对解除合同达成一致意见；其次，被告行使劳动合同解除权的理由为原告未足额发放2020年2月份工资，但根据原告提交的与被告人事工作人员的聊天截图，双方在2020年3月4日便对2020年2月份考勤计算方式产生分歧，被告人事工作人员称按照公司规定，以实际到公司上班的标准计算考勤，而被告主张应计算在家办公时间，双方未就该分歧达成一致意见，被告也并未提供证据证明其向被告继续主张该项权利，而是直接以原告少支付2020年2月份工资为由行使合同解除权，原告少支付被告2020年2月份工资系双方对工资计算方式存在争议产生的，而非原告故意克扣被告的工资，原告并没有主观恶意，被告不应享有依据劳动合同法第四十六条规定主张经济补偿金的权利。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第二十九条、第三十条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、原告贰仟家汽车新服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告唐建强2020年2月份工资4406.4元；二、原告贰仟家汽车新服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告唐建强2020年4月份奖金提成10896元；三、原告贰仟家汽车新服务有限公司无需支付被告唐建强经济补偿金65348.42元；四、驳回原告贰仟家汽车新服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告贰仟家汽车新服务有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，唐建强与贰仟家公司因2020年2月疫情期间在家办公是否计算出勤天数产生争议，在2020年4月13日以贰仟家公司未足额向其发放2020年2月份工资为由，向贰仟家公司发送《解除劳动合同通知书》并主张经济补偿金。唐建强认为其在家办公应计算出勤天数，而贰仟家公司认为应当按照唐建强实际到岗的天数计算考勤。虽然一审法院将唐建强在家办公期间认定为唐建强出勤天数，但贰仟家公司并非故意克扣唐建强工资，亦无主观恶意。因此，一审法院认定唐建强不享有依据劳动合同法第四十六条规定主张经济补偿金的权利，并无不当。综上所述，唐建强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人唐建强负担。本判决为终审判决。审判员  侯军勇二〇二〇年十一月十日书记员  邱 琳