河南省郑州市中级人民法院行 政 赔 偿 裁 定 书（2020）豫01行赔终68号上诉人（原审原告）陈洪奎，男，汉族，1931年4月16日出生。委托代理人陈卫敏，女，汉族，1963年2月11日出生。委托代理人陈波，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）郑州市金水区大石桥街道办事处。法定代表人李存保，主任。委托代理人曹镇，该单位工作人员。委托代理人张鹏博，河南泰豫恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）郑州市金水区城市综合执法局。法定代表人王延军，局长。出庭应诉行政机关负责人李化付，该局城市管理执法大队副大队长。委托代理人丁奇，该局工作人员。委托代理人曹广要，河南亚太人律师事务所律师。上诉人陈洪奎因诉被上诉人郑州市金水区大石桥街道办事处（以下简称大石桥办事处）、郑州市金水区城市综合执法局（以下简称金水区执法局）行政赔偿一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105行赔初2号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。原审经审理查明：因老旧小区改造整治，2019年11月办事处现场张贴及时拆除违法建设专项整治告知书。2019年11月16日，执法局、办事处共同向原告出具限期拆除违法建筑的通知，要求原告2日内（2019年11月18日）前自行拆除违法建筑，原告未按期自行拆除。2019年11月19日，由办事处牵头，执法局中队参与实施违建强拆。因原告及亲属在现场拒绝配合，拆除过程中，办事处工作人员主动安抚原告情绪，并将原告物品搬出拆除区域，后对违建平房及自建栅栏予以拆除。原审法院认为：《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人或其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。本案实施拆除过程中充分保护了原告的人身及合法财产安全，该行政强制行为不存在滥用职权，也未违反合理性原则。原告所称拆除行为侵犯其合法权益、造成其财产损失，明显缺乏事实根据，本院已另案裁定驳回原告起诉，原告一并主张的赔偿请求也依法不能成立。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决驳回原告陈洪奎的赔偿请求。上诉人陈洪奎不服，上诉称：一、一审法院认定事实错误。一审认定因老旧小区改造整治……上述事实认定是错误的。在庭审时，上诉人提出该起强拆行为，不是“老旧小区改造整治”，也不符合郑州市“老旧小区改造整治”的规定，也没有上报旧城改造指挥部门，也没有到任何政府部门备案。法官询问被上诉人，被上诉人称该起强拆的小区不属于“老旧小区改造整治”。因此，一审法院对该事实认定错误。另外，6月16日没有开庭，真实的开庭时间是7月22日，一审法院在裁定书中说6月16日开庭，是不属实的。二、被上诉人强拆程序违法。1．一审开庭时，郑州市金水区城市综合执法局的代理人在庭审中明确说：郑州市金水区城市综合执法局根本就没有对上诉人的房屋、铁栅栏是否属于违法建筑进行立案，因此，也未认定上诉人被强拆的铁栅栏、房屋是否属于违法建筑。2．强拆前没有履行法定程序。就像郑州市金水区城市综合执法局在庭审中所说，他们根本就没有对上诉人的房屋、铁栅栏是否属于违法建筑进行立案，所以就不可能履行调查、听证、作出决定、送达强制拆除决定书、执行强制拆除决定书等程序。3．拆除公示的地点与实际拆除的地点不一致。被上诉人提供了其张贴的拆除通知书，在该拆除通知书上注明的是“防疫路11号院”，上诉人居住的是“防疫路12号院”。被上诉人没有拆除“防疫路11号院”，反而把上诉人居住的“防疫路12号院”实施了强拆。4．剥夺了上诉人的陈述、申辩、提供证据的权利。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条至第三十八条的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务；当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩；催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。二被上诉人在没有履行催告义务，未向上诉人送达行政强制执行决定书的情况下，直接强行拆除了上诉人的建筑物及其附属物，程序严重违法。三、被上诉人应对其违法行为给上诉人造成损失承担赔偿责任。被上诉人在强拆过程中，不但拆除了上诉人的房屋、铁栅栏及其附属设施，还损坏了上诉人的空调、凉台、树木、花盆等物品，被上诉人应当对其违法行为给上诉人造成的损失承担赔偿责任。四、一审程序违法。一审时，上诉人提出对拆除及损坏物品的鉴定申请，但是始终没有对上诉人提出的鉴定事项予以鉴定，剥夺了上诉人的诉讼权利，程序存在违法。请求：1．撤销河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105行赔初2号行政判决；2．判决被上诉人对强拆上诉人的房屋、铁栅栏及其附属设施恢复原状。3．赔偿上诉人各项损失10000元，住院费用3485元，赔偿精神损害赔偿近20000元。4．本案诉讼费由上诉人承担。被上诉人大石桥办事处答辩称：涉案建筑物没有依法办理建设工程规划许可证，属违法建筑，应当拆除，且执法部门拆除程序合法，被答辩人合法利益无损害，其赔偿请求无事实依据和法律依据。被答辩人自建住房附属设施处于郑州市规划区范围内，应按照《城乡规划法》规定向城乡规划部门申请办理建设工程规划许可证，但其自行建设涉案附属设施未取得城乡规划许可证，自建住房附属设施行为为违法建设行为，建筑物应为违法建筑，应当拆除。另答辩人提交视频中显示被答辩人及其子女在拆除之前均明确告知城市综合执法局工作人员涉案违建已搬空，表示愿意配合拆除自建违建，城市综合执法部门拆除时答辩人配合执法部门已将被答辩人财物搬离拆除现场，并保管和保存，整个拆除过程并无损害人身和合法财产事实，被答辩人主张国家赔偿请求不成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予维持。被上诉人金水区执法局答辩称：一审法院裁定认定事实清楚，适用法律正确。一、被上诉人与大石桥办事处对上诉人发出限期拆除通知，通知限期自行拆除其房屋，这只是行政执法过程中实施的一个阶段性行为，是整个行政处理行为的一个环节，上诉人也未实际按照期限拆除，被上诉人的行为对上诉人的合法权益没有产生实际的影响。所以限期拆除通知，不属于提起行政诉讼的受案范围。二、上诉人没有向城乡规划部门申请办理规划许可证，即自行加盖平房及围栏，所加盖的建筑物及构筑物与房产证不符，依据《中华人民共和国城乡规划法》应当认定为违法建筑物、构筑物，应当予以拆除。上诉人称拆除其房屋侵犯了其合法权益、造成损失，明显缺乏事实依据。被上诉人的行为并未侵犯其合法权益，不属于行政诉讼法第十二条第一款规定的受案范围。三、案涉房屋一直处于违法状态，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在两年内没人发现的，不再给予行政处罚，法律另有规定的除外。相关规定的期限从违法行为发生之日起计算。违法行为有持续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。其中违法行为持续状态是指违法行为发生后该行为及其造成的不法状态一直持续。具体到本案，本案涉及的是规划的处罚，违法行为是指没有办理规划许可证即构成违法，而不是单指建造行为，只要违法行为没有办理规划许可证，其违法行为就一直处于持续状态。案涉房屋自建设至今，没有被有关部门查处并不代表其违法行为已经合法化。因此，被上诉人对其发出限期拆除决定的通知，并没有过错。综上，请求二审法院维持一审裁判。二审中查明，作为本行政赔偿案件基础的陈洪奎诉郑州市金水区大石桥街道办事处、郑州市金水区城市综合执法局强制拆除一案，因陈洪奎对河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105行初48号行政裁定不服向本院提起上诉，本院已于2020年11月2日作出（2020）豫01行终550号行政裁定，撤销河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105行初48号行政裁定；该案指令河南省郑州市金水区人民法院继续审理。本院认为：确认强制拆除行为违法案件是上诉人陈洪奎提起本案行政赔偿诉讼的基础，由于前案的一审裁定已经被本院（2020）豫01行终550号行政裁定予以撤销并指令一审法院继续审理该案，且该案件的审理结果会对本案行政赔偿的裁判结果产生直接影响，故本案应当发回一审法院重新审理。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第三项之规定，裁定如下：一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105行赔初2号行政判决；二、本案发回河南省郑州市金水区人民法院重审。审判长  魏丽平审判员  付保东审判员  耿 立二〇二〇年十一月三日书记员  王子姣