江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终3822号上诉人（原审原告）:史华伟，男，1978年11月10日生，汉族，溧阳市人，住溧阳市。委托诉讼代理人：郭凌霄，江苏恒冠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏华建设集团有限公司，住所地溧阳市泓口路**，统一社会信用代码91320481137551575R。法定代表人：宋小华，该公司董事长。委托诉讼代理人：李小花，江苏麒凯律师事务所律师。上诉人史华伟因与被上诉人苏华建设集团有限公司(以下简称苏华公司)债权人代位权纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院（2020）苏0481民初3391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。史华伟上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人500万元2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。一审法官称在一审判决书下达后，原审法官即无权采取冻结及财产调查措施，明显与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百六十一条“对当事人不服一审判决提起上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或者依职权采取。第一审人民法院的保全裁定，应当及时报送第二审人民法院。”的规定相违背。二、一审判决认定事实错误。1、在（2016)苏0481民初第8568号案件中，溧阳法官代表溧阳法院进行财产调查，并制作了调查笔录，被上诉人的安全部长狄建华明确承认了涉案债权，并明确了应该支付的时间。在一审庭审过程中，尽管被上诉人否认狄建华的代表身份，但又明确承认狄建华是其单位员工，又没有提供任何相反证据证明狄建华无权代表公司。法官代表溧阳法院进行证据、事实调查，是代表国家的职务行为，具有非常强的权威性和严肃性，一审法官竟然在没有相反证据的情况下推翻其本院法官的职务行为，显然不当。2、如果狄建华无中生有为被上诉人杜撰高达700万元的债务，显然属于严重失职行为。在一审庭审过程中，上诉人询问狄建华是否因为配合法院调查事实而遭受处罚时，被上诉予以否认，间接说明狄建华并未违背事实制作笔录。3、根据调查笔录，溧阳法院出具了《协助执行通知书》，加盖了溧阳法院的公章，进一步确认了（2016)苏0481民初第8568号案件中溧阳法官的职务行为效力，至今也没有任何法律文书推翻该生效法律文书。如果被上诉人认为《协助执行通知书》依据的事实错误，应当通过再审等途径维护权益，而不是直接予以否定。一审判决竟然违背了生效法律文书确认的事实应该作为法院认定事实依据的基本原则，存在徇私枉法的嫌疑。4、尽管被上诉人没有在调查笔录上加盖公章，但是该调查笔录不但是法院法官调查制作，而且是在被上诉人的办公室制作，更何况根据《协助执行通知书》，被上诉人还主动向溧阳法院交付了200万元的协助执行款，说明被上诉人在收到《协助执行通知书》后没有对债权事实提出任何异议；即使狄建华签署调查笔录之时没有代表权，但被上诉人在接到《协助执行通知书》后主动根据《协助执行通知书》交付200万元协助执行款的行为，也属于追认，狄建华的行为同样具有效力。综上，一审法官无视最高法院的司法解释及生效法律文书确认的事实应该得到确认的审判原则，作出错误判决，依法应予以纠正。苏华公司辩称，第一，狄建华只是我公司的一名普通员工，无权代表我公司确认公司的债权债务情况。上诉人也未提供证据证明狄建华所做的笔录是经过我公司授权的行为。第二，上诉人的所有证据均无法确定李超洋、李云龙对我公司享有到期债权以及该债权的确切金额。而溧阳法院法官与狄建华所作的调查笔录也仅是法官向狄建华了解情况，狄建华当时的回答是我有些了解，但这仅能代表狄建华本人了解到的情况，不代表是实际情况，不能仅凭此陈述认定李超洋、李云龙对我公司享有确定的到期债权。第三，对于溧阳法院向我公司出具协助执行通知书的行为，根据最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定试行第61条的规定，该执行行为本身就是违反法律规定的。对于被执行人对案外第3人享有的到期债权，人民法院应该依申请执行人或被执行人的申请向案外人发出履行到期债务的通知，而非直接向案外第3人发出协助执行通知书。并且对于该协助执行通知书，我公司也已经向溧阳法院提出异议，认为李超洋、李云龙在我公司并不存在债权。根据最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定试行第63条的规定，在我公司提出异议后，法院就不应该再对我公司强制执行，并且对于我公司提出的异议也不应进行审查。溧阳法院2017苏04**执1044号执行裁定书的出具本身就是错误的，就溧阳法院向我公司送达的所有协助执行通知书及履行通知书，我公司均已提出异议，我公司一直认为李超洋、李云龙在我公司并不存在债权。而非如上诉人所述我公司对债权事实没有提出过任何异议。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。史华伟向一审法院起诉请求:1判令被告向原告支付500万元，并自2020年6月3日起按照同期银行间同业拆借利率承担利息；2、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告与案外人李云龙、岳水平、李超洋具有民间借贷关系，并有（2016）苏0481民初8568号民事判决书所确认。因原告的债权未得到满足，现原告持2017年1月14日由上述案件承办人对被告公司员工所做的一份调查笔录，根据这份调查笔录所证明的内容，向被告公司代位主张上述案外人对被告公司享有的债权。对此，被告对该份笔录从形式上、内容上、效力上均进行了否认。庭审中，原告向法院提交如下证据：书证一、2016苏04**民初8568号民事判决书，证明原告对李云龙、李超洋、岳水平享有1104万元的债权。书证二、调查笔录，2017年1月14日由溧阳市人民法院孙国民、万柏松向被告进行了调查，被告确认应该向李超洋、李云龙支付700万元，支付的时间分别是2017年1月25日200万元，2017年4月30日200万元，2017年6月30日200万元。另外100万元项目保证金退还后支付。书证三、协助执行通知书，2016苏04**民初08568-1号。证明溧阳市人民法院冻结了被告应付债权700万元。书证四、2017苏04**执异044号执行裁定书，证明被告根据2016苏04**民初08568-1号协助执行通知书于2017年2月3日向原告履行了200万元。书证五、通知书，证明2020年6月份，溧阳市人民法院通知原告因为被告提出执行异议，所以就涉案的债权通过代位权之诉确定债权。被告认为：对于书证一的真实性请求法庭依法认定，因为这份判决书是原告与李云龙、李超洋、岳水平之间的债权债务关系，与被告没有关系。对书证二的三性均不予认可。结合原告的书证一，2016苏04**民初8568号案件是由审判员万柏松独任审理的，并且该份判决书于2016年12月30日出具，经过被告查询该案于2016年12月30日已经结案。根据该份调查笔录显示，形成时间是2017年1月14日，在这个时间点，8568号案件已经结案。审判员不应该再对该案形成调查笔录，进而进行查封，另外，被调查人狄建华，也并非被告公司的安全部长。我公司从未对狄建华授权处理浙江浙能钱清电站拆除工程相关事宜，狄建华更无权决定公司款项的支付情况，因此，我公司对该份证据不予认可。对于书证三，对该份证据真实性没有异议，但我公司已对该份协助执行通知书提出执行异议，溧阳法院也已经停止了对该份协助执行通知书的执行。对于书证四，我方不予认可，根据最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定试行第六十一条及第六十三条的规定，法院在执行到期债权前，必须向第三人发出履行到期债务的通知书，且第三人如果在通知书执行的异议期内提出异议，不得对第三人强制执行。且该异议不应该进行审查。溧阳法院的这份2017苏04**执异044号执行裁定书的出具是违反法律程序的，被告在对协助执行通知书提出执行异议后，法院应该立即停止执行。并且对被告提出的异议不能进行审查。据此，被告对该份裁定书不予认可。对于书证五，我方认为该份证据与本案无关，根据该份告知书，溧阳法院向被告发出的通知，要求被告向李云龙、李超洋支付的到期债务为400万元，本案诉讼为500万元，因此，被告认为溧阳法院向原告出具的该份告知书与本案无关。庭审中，被告向法院提交如下证据：书证一，江苏华能建设工程集团有限公司苏华建（2016）第10号关于王晓国等同志任职的通知书，证明在2017年1月14日担任被告公司安全部长的是王晓国，进而证实该份调查笔录的内容是不真实的。书证二，情况说明一份，被告公司针对2017年1月14日的调查笔录所做的几点说明。在该情况说明中，公司确认狄建华只是苏华公司的一名普通员工，公司没有委派其接受法院的调查询问。书证三、执行异议申请书复印件，证明被告在原告申请执行阶段，已经就8568-1号协助执行通知书提出执行异议，并且该份协助通知书的出具，也是违反法律规定的程序。原告认为：对于书证一的真实性不予认可，对于书证二的真实性只是被告的单方面陈述，而且回避了一个关键性的问题，狄建华在公司的职位究竟是什么显然是为了掩盖狄建华的真实身份。对于书证三的申请书的真实性无法确认。但该份证据是在被告根据协助执行通知主动履行了200万元后才提出的，属于对前面追认行为的反悔。一审法院认为，根据原被告的庭审陈述及提供的证据难以证明被告与案外人之间存在明确金额的债权债务。原告仅凭一份调查笔录来证明被告与案外人之间存在债权债务关系，其理由比较牵强。首先，该份调查笔录是在（2016）苏0481民初第8568号民事判决书下达后且在已报结的情况下，由原承办法官所制作的，在程序上存在一定的瑕疵。其次，该份笔录没有加盖被告公司的公章，也没有证据证明被调查对象是否具有被告公司的授权。第三，被告公司否认该份笔录所反映的内容，也明确表示被调查对象无权代表被告公司。原告在庭审中也没有举证证明被告与案外人之间存在哪些具体的债权债务，且被告否认尚欠案外人工程款。因此，原告仅凭一份调查笔录来代位主张案外人与被告之间尚有债权的诉请，根据现有的证据难以支持原告的诉请。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告史华伟的诉讼请求。案件受理费46800元，减半收取23400元。由原告负担。二审中，史华伟提供3份证据。证据一：债权转让协议复印件一份，证据来源是从李超洋处拿到的。据李超洋说，这份协议书签订后就交给被上诉人去盖章，但是后来被上诉人没有返还盖过章的原件给李超洋，造成了李超洋没有原件，李超洋只拍照了。所以涉案的700万债权实际上就是约定了涉案债权被上诉人应向李超洋支付700万元是真实存在的。根据这份协议书被上诉人应向李超洋支付1680万元。第二组证据包括承包协经营协议书、调解协议及调解笔录、合作协议复印件共4份（合作协议有原件）。前三份证据（项目承包协议、经营协议书、调解协议及调解笔录以及调解书）是来源于溧阳法院（2016）苏0481民初2289号案卷，证明目的是在被上诉人向岳水平追偿岳水平涉案的浙能公司拆除工程向第三方的借款。在调解书中被上诉人在调解协议第四页明确声称明确承认涉案工程是岳水平挂靠在被上诉人的名下，并以被上诉人名义向第三方赛普公司进行借款。因为他是挂靠，所以说被上诉人收到工程款后应该向岳水平和李超洋进行支付，并不是在一审中说被上诉人说与岳水平和李超洋没有任何债权债务关系。项目承包经营协议书也进一步说证明了涉案工程的实际权益者是李超洋和叶凯。合作协议书原件证明岳水平曾经以被上诉人的名义向赛普公司进行借款1108万元，这与我们提供的调解笔录是一致的。第三组证据是岳水平的建设银行流水记录复印件，证明岳水平、李超洋为了购买涉案拆除工程将款项汇到被上诉人的账户。为购买拆除工程岳水平一共支付了三千多万元，在2015年1月23日分两次汇款2500万元，在2015年5月7日汇了800万元，5月8日汇款918万元，3笔合计3418万元。证明浙能公司拆除工程实际是由岳水平和李超洋投资的，所以被上诉人在收到拆除变价后的款项应该转付给岳水平和李超洋。也进一步证明被上诉人的员工狄建华在接受溧阳法院调查时承认应向李超洋支付700万元是具有事实依据的。证据四和证据五系资产交割单和授权委托书原件。这两份证据是有被上诉人盖章岳水平签字，也是证明浙能公司拆除工程实际是岳水平挂靠被上诉人，所以被上诉人在收到拆除工程的变价款后，应该转付给岳水平、李超洋。苏华公司质证意见:对证据一真实性不予认可，项目部承包经营协议书在溧阳法院的之前审查的执行异议之诉案件中，已经确认该项目承包经营协议书中我公司的印章是由岳水平私刻的，我公司并不清楚这份协议内容，因此对于该份证据我公司也不予认可。对从法院调取的调解笔录调解书的真实性没有异议，但是该证据仅能证明我公司与岳水平之间垫付款项的情况，与本案没有关系。上诉人提供的合作协议及授权委托书和资产交割单都是由我公司加盖印章的，但是真实性需要庭后与公司进行核对确认。关于岳水平的银行流水，在之前的执行异议之诉案件中上诉人是作为认定浙江浙能电站所有拆除工程的资产均是应该由岳水平、李超洋、李云龙享有而作为证据提供的，而岳水平一直是我公司从事工程管理工作的，浙江浙能电线拆除设备所有权是归我公司所有的，与本案没有关系。后面两份授权委托书和资产交割单也是加盖了公司印章的真实性，需要和公司确认。因为岳水平在庭审中承认了私刻了我们公司的印章的，这个印章一直没有收回。二审中，双方当事人对一审查明事实均无异议，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张或者反驳对方请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中史华伟诉讼请求代位行使李云龙、李超洋对苏华公司享有的到期债权500万元，史华伟应提供证据证明李云龙、李超洋对苏华公司享有到期债权500万元。一审中史华伟提供的证据调查笔录中明确载明在进行调查时，调查人万柏松已经知道被调查人李建华系苏华公司安全部部长，调查中李建华只是口头陈述700万元债务，另外狄建华陈述“是不是签协议我也不清楚，公司其他人也不会清楚，估计只有董事长清楚”，此外，在调查中调查人万柏松并没有审核狄建华是否具有代表苏华公司对外认可苏华公司对外债务的授权，调查笔录亦没有苏华公司的盖章。苏华公司否认该份笔录所反映的内容，也明确表示狄建华无权代表苏华公司。另外，该调查笔录是在（2016）苏0481民初第8568号民事判决书送达后且在已结案的情况下，由承办法官所制作的，史华伟二审中陈述（2016）苏0481民初第8568号案件当事人并未提出上诉，（2016）苏0481民初第8568号案件承办人是在案件结案后进行诉讼保全调查，且有违诉讼保全实施一般应另由法院执行部门人员实施的规定，该调查笔录在程序上存在非正当性。综上，一审法院认定该调查笔录并不能证明李云龙、李超洋对苏华公司享有到期债权500万元并无不当。史华伟二审中提供的证据亦不能证明李云龙、李超洋具体如何对苏华公司享有到期债权500万元。综上所述，史华伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由史华伟负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘敬兵审 判 员 时 坚审 判 员 翟 翔二〇二〇年十一月三日法官助理 戴 强书 记 员 沈 黎