陕西省铜川市中级人民法院   民事判决书     (2020)陕02民终334号     上诉人(原审原告)：马军玲，女，汉族，住陕西省铜川市宜君县。   委托诉讼代理人：闵菊花,陕西秦中律师事务所律师。   被上诉人(原审被告)：张虎全，男，汉族，住陕西省铜川市宜君县   被上诉人(原审被告)：刘晓霞，女，汉族，住陕西省铜川市宜君县。   委托诉讼代理人：刘晓斌，陕西泾渭律师事务所律师。   被上诉人(原审被告)：张锁权，男，汉族，住陕西省铜川市宜君县。   上诉人马军玲因与被上诉人刘晓霞、张虎全、张锁权民间借贷纠纷一案，不服陕西省宜君县人民法院 (2020)陕0222民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。   马军玲上诉请求: 1、撤销一审判决；2、判令被上诉人张虎全、刘晓霞归还上诉人借款本金40万元；3、判令被上诉人张虎全、刘晓霞向上诉人支付借款利息102000元，并承担借款本金实际还清期间的利息；4、判令被上诉人张锁权对第二项及第三项请求承担连带责任；5、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人马军玲与被上诉人张虎全签订的借款合同，没有违反法律规定，合法有效。2015年3月7日，张虎全向上诉人借款13万元，2016年5月28日，张虎全向上诉人借款33万元，2016年6月13日，张虎全向上诉人借款4万元，依然不违反法律规定，张虎全借款后向上诉人出具了借条，借条载明借款期限为一年，被上诉人张锁权承担连带保证责任，张锁权在借条上签名，并写明我愿为张虎全此项借款承担连带责任。张虎全与上诉人口头约定利息，按前面双方签订的借款合同的利息执行，上诉人与张虎全之间的民间借贷行为是双方当事人真实意思表示，没有违反民间借贷司法解释第14条规定的情形，人民法院应当认定民间借贷合同有效。一审法院适用《中华人民共和国银行业管理法》第19条规定是错误的，该规定调整的是中华人民共和国境内设立的金融资产管理公司、信托公司、财务、公司、金融租赁公司以及经国务院银行业监督管理机构批准设立的其他金融机构的监督管理，并不适用本案的民间借贷行为。二、被上诉人刘晓霞应承担还款责任，刘晓霞与张虎全系夫妻关系，本案查明二人于2019年离婚，但本案涉及的借款发生于2014年，是其夫妻关系存续期间产生的债务，且在原审审理期间，刘晓霞并不否认张虎全借用的款项用于张虎全经营的果园、羊场、果库等。根据《婚姻法》第17条规定，本案被上诉人刘晓霞应与张虎全共同承担归还马军玲借款本息的义务。三、被上诉人张锁权对张虎全的借款应承担保证责任，马军玲与张虎全的借款合同是合法有效的，张锁权愿意为张虎全承担担保责任，在合同期届满后，由于张虎全没能按时还款，马军玲便多次找张虎全要求其归还借款，张锁权愿意为张虎全承担担保责任。2019年2月22日，张虎全写了还款保证书，张锁权在还款保证书上以保证人的身份签名，保证欠马军玲款项2019年5月底结清，保证人张虎全、张锁权，这充分说明张锁权为张虎全担保借款一事，当事人的身份是明确的。综上，马军玲与张虎全之间民间借贷行为合法有效，张虎全所借资金用于其经营的羊场、果园、果库等，作为夫妻关系的刘晓霞应承担经营形成的债务，张锁权自愿为张虎全担保，应承担担保义务。请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。   刘晓霞辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、张虎全的借款用于公司经营并未用于家庭支出，刘晓霞并非借款的当事人，也不知该笔借款的情况。2、张虎全与马军玲所签借款合同因违反法律强制性规定而无效，根据合同无效的法律后果，一审法院作出的判决正确。3、借款本金、还款利息的情况，因刘晓霞本人未参与其中，对此也不知情，但是通过庭审过程，刘晓霞认为一审法院对该部分事实认定清楚，符合法律规定。   张锁权答辩意见:不同意上诉人的上诉请求，担保第一笔到期后，说已经还钱了，我才同意担保第二期，担保一年到期后一直没有找我。   马军玲向一审法院起讼请求：1.判令三被告偿还原告借款本金400000元；2.请求判令三被告支付原告借款利息102000元（从2018年8月暂计算至2019年12月），按每月6000元计算。实际支付利息计算至本息还清之日止；3.请求判令三被告支付原告逾期付款利息77900元（在约定利息的基础上上浮34%，逾期付款利息为6%，130000元从2016年3月6日至2020年1月6日共计3年10个月，按29900元计算。330000元从2017年5月27日至2018年3月23日，共10个月，按16500元计算。300000元从2018年3月24日至2020年1月6日共1年9个月，按31500元计算，从按照实际支付逾期利息至本息还清之日止）。   原审判决认定事实如下: 一、2015年3月7日，马军玲与张虎全口头达成借款合同，借款金额130000元，利率月息1.5%，期限一年。张锁权为该笔借款提供担保。同日，马军玲向张虎全出借130000元。二、2016年5月28日，马军玲与张虎全口头达成借款合同，借款金额330000元，利率月息1.5%，期限一年。张锁权为该笔借款提供保证责任。同日，马军玲向张虎全出借330000元。张虎全为马军玲出具借条1份。三、2016年6月13日，马军玲与张虎全口头达成借款合同，借款金额40000元，利率月息1.5%。同日，马军玲向张虎全出借40000元。2018年3月23日张虎全向马军玲偿还借款本金100000元，另支付本案和另案利息524516元。之后张虎全再未向马军玲支付过款项。2019年2月22日，张虎全向马军玲出具了书面保证，内容：“欠马军玲款项，保证2019年5月底结清”。 张锁权在该书面保证上签名。   另查明，除了马军玲向张虎全六笔借款外，于2013年5月3日，马军玲向张磊出借50000元。2013年6月2日，马军玲向高奇峰出借10000元。2016年2月23日，马军玲向赵玉鹏出借300000元，年利率24%。涉案金额借款本金1360000元。   再查明，2019年7月29日，张虎全与刘晓霞在西安市雁塔区婚姻登记处登记离婚。   原审法院认为:双方当事人争议的焦点是：一、刘晓霞是否承担借款本金及利息的民事责任；二、案涉借款本金及利息金额确定；三、张锁全是否承担保证责任。   一、关于刘晓霞是否承担借款本金及利息的民事责任问题。   张虎全与刘晓霞于2019年7月29日登记离婚。本案所涉及借款，系婚姻存续期间产生。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：任；二、案涉借款本金及利息金额确定；三、张锁全是否承担保证责任。2016年2月23日妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”马军玲未提供张虎全与刘晓霞共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的证据。马军玲提供的刘晓霞参加张虎全及公司组织的相关活动，不能证明刘晓霞与张虎全共同经营公司，更不能说明刘晓霞对案涉债务有共同借款的意思表示。刘晓霞未在借条上签名，马军玲亦未提供该借款用于张虎全与刘晓霞家庭生活和支出。马军玲申请本院调查收集的张虎全银行卡交易明细清单，虽有张虎全向刘晓霞转账的交易记录，但该明细清单显示单次转账金额较小，并且金额较固定，时间亦有规律多在每月26日交易，与张虎全向马军玲支付利息情形大致一样，根据刘晓霞提供的其与陕西汇祥担保有限公司铜川服务分公司签订《陕西汇祥担保有限公司借款担保合同》，可以确定张虎全向刘晓霞支付基本款项是利息款。该证据不能充分证明张虎全将借款用于家庭生活，且马军玲提供的（2019）陕0222民初527号案法庭笔录记载，马军玲陈述张虎全因经营果园、羊场、果库为由向其借款。因此刘晓霞不承担还款责任，马军玲主张刘晓霞偿还借款及利息的诉讼请求，不予支持。   二、关于案涉借款本金及利息金额确定的问题   （一）合同的效力的不同，当事人承担的法律责任也是有差异的。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定金额确定；三、张锁全是否承担保证责,任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”马军玲在2013年5月23日起至2016年6月13日期间，先后向不特定的4人出借九笔借款，借款本金1360000元。马军玲的出借行为，具有反复性、经常性、经营性。马军玲未经批准，擅自从事经常性的贷款行为，属于从事非法金融业务行为，其放贷行为违反上述法律强制性规定。马军玲与张虎全口头达成的借款合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”   （二）2018年3月23日，张虎全偿还本金100000元。偿还的是哪笔借款本金，马军玲与张虎全、蒋正平各执一词。马军玲在（2019）陕0222民初527号案庭审中称偿还的是刘延宁的部分借款，但在本案马军玲自行将2016年6月13日借款40000元，2016年5月28日借款330000元，其中的60000元，进行了抵充。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条：共和国合同法〉若干问题的解释oid(0所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。0元，其中的60000元，进2014年9月28日借款本金200000元，期限一年；2015年3月7日借款本金130000元，期限一年；2015年4月22日借款本金100000元，期限一年；2015年5月27日借款本金200000元，期限一年；2016年5月28日借款本金330000元，期限一年；2016年6月13日借款本金40000元。上述债务均已到期，所涉保证合同均无效，根据上述条文规定，按照债务到期的先后顺序抵充，应当抵充2014年9月28日第一笔借款本金200000元的债务。本案马军玲自行抵充债务顺序不符合相关规定，不予确认。本案借款本金为500000元，马军玲主张张虎全偿还借款400000元，少请求部分，根据不告不理的原则，不予处理。经审查确定，张虎全应向马军玲支付六笔借款利息144249元，已支付524516元，多支付的380267元，应当抵充借款本金，抵充顺序按照债务到期的先后顺序抵充。380267元抵充2014年9月28日剩余借款本金100000元、2015年3月7日借款本金130000元、2015年4月22日借款本金100000元，余50267元，抵充2015年5月27日借款本金200000元债务。本案2015年3月7日借款本金130000元，予以抵充，双方该笔借款的权利义务终止。马军玲主张张虎全偿还借款130000元，不予支持。张虎全应当向马军玲返还借款本金270000元。   （三）因案涉合同无效，马军玲主张张虎全按照双方之间约定的利息支付利息，于法无据，不予支持。但考虑到张虎全占用了马军玲借款一节事实，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息较为公允。首先，确定案涉最后付款日2018年7月19日（累计支付利息524516元，少支付3894元，7月28日扣减9日）。其次，双方约定借款期限为一年，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，按照短期贷款利率年利率计算本案利息为68783元。张虎全已经向马军玲支付利息524516元，无须再向马军玲支付2019年7月19日之前利息。2019年8月1日之后利息按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。马军玲主张张虎全支付逾期利息，马军玲与张虎全约定了借期内利率，但未约定逾期利息，其按6%计算的逾期利息，于法无据，不予支持。     三、关于担保人是否承担保证责任的问题   《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案主合同的借款合同无效,从合同的担保合同亦无效。担保人无过错，不应当承担保证责任。马军玲主张张锁权承担保证责任，马军玲未提供张锁权存在过错的证据，不能证明张锁权存在过错。再者，导致案涉借款合同无效的原因是马军玲出借行为违反法律强制性规定，让保证人承担责任的法律依据不足。另外，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条规定：“他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。”由此，可以看出我国在确认保证人身份上采取了审慎态度，对未表明保证人身份的民事主体，是不能认定为保证人。基于上述司法精神，2019年2月22日，张锁权在书面保证的签名，未明确借款金额，不能认定张锁权同意承担，2016年6月13日张虎全向马军玲借款40000元的保证责任。故，马军玲主张张锁权承担保证责任的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、张虎全于本判决生效之日起十五日内向马军玲返还借款本金270000元；二、张虎全于本判决生效之日起十五日内向马军玲支付自2018年8月1日起至2019年8月19日止，利息12324元（以270000元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率4.35%计算）。张虎全向马军玲支付自2019年8月20日起至借款本金270000元付清之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回马军玲主张刘晓霞、张锁权承担民事责任的诉讼请求；四、驳回马军玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4800元，由马军玲负担2032元，张虎全负担2768元，保全费3420元，由马军玲负担1488元，张虎全负担1932元。     二审期间，马军玲提交了网上下载的铜川庆丰泰农业综合开发股份有限公司、铜川市高原红果业股份有限公司、宜君宇通工贸有限责任公司的工商信息资料三份，证明张虎全是这三个公司的股东，所借款项流入这三个公司，刘晓霞应承担还款责任。经质证，刘晓霞对该三份证据的真实性不认可，认为来源和形式要件不符合证据要求，不能证明其证明目的，从工商档案看不出张虎全将借款流入这三家公司的账户，更不能证明刘晓霞应承担还款责任。张锁权对该三份证据不予认可。因该三份证据不能证明刘晓霞应当承担归还借款义务，本院对马军玲的证明目的不予采信。     双方当事人对一审查明的基本事实均无异议，本院对一审查明事实予以确认。     二审另查明，2014年9月28日，马军玲与张虎全签订了《借款合同》，约定由马军玲借给张虎全20万元，借款期限为2014年9月28日至2015年9月27日，借款利率为月息1.5%。之后的五笔借款没有签订书面合同。2015年3月7日，张虎全向马军玲出具借条一张，载明：今借到马军玲现金壹拾叁万元整，期限一年，借款人张虎全。张锁权在担保人处签名，并承诺此笔借款如张虎全不能偿还，我愿承担还款义务。证明人：刘延宁。之后，张虎全于2015年3月28日向马军玲支付利息1300元，从2015年4月28日开始至2018年3月5日张虎全每月向马军玲支付利息1950元；2018年3月23日张虎全向马军玲偿还借款本金100000元，剩余本金3万元；2018年3月28日张虎全向马军玲分两笔支付利息881元，还本金1250元；2018年4月28日支付利息430元，归还本金19元；2018年6月13日支付利息645元，还本金23279元。截止2018年6月13日该笔借款张虎全共支付利息75406元，归还本金124540元，尚欠借款本金5460元。     2016年5月28日，张虎全向马军玲出具借条，载明：今借到马军玲现金叁拾叁万元整，期限一年（2016年5月28日至2017年5月27日止），张锁权在担保人处签名，同时承诺此笔借款如张虎全不能偿还，我愿承担还款义务。双方口头约定借款4万元，马军玲于2016年6月14日将37万元打到张虎全农业银行尾号8676的卡上。张虎全于当月28号转账支付马军玲2775元利息，从2016年7月28日开始张虎全每月向马军玲支付利息5550元，共支付23笔。2018年6月13日张虎全向马军玲转账14585元，减去当月已产生的利息2775元，剩余11810元应扣减本金，该笔借款利息清至2018年6月13日，共支付133200元，尚欠本金358190元。     以上两笔借款尚欠本金合计363650元，利息均付至2018年6月13日。   本院认为，本案的争议焦点是：1.案涉借款合同是否有效；2.刘晓霞是否应承担还款责任；3.张锁权是否应承担保证责任。   关于案涉借款合同是否有效的问题。马军玲与张虎全于2014年9月28日就第一笔借款签订借款合同后，又于2015年3月7日、2016年5月28日两笔借款虽然没有签订书面合同，但双方关于利息的计算及支付仍然按照之前签订的书面合同执行，视为双方就本案借款达成口头借款合同。该口头借款合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应认定为合法有效。一审根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定认定合同无效不当，因为适用该条规定的前提是放贷人未经批准，以经营性为目的，擅自从事经常性贷款业务，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，而认定出借人的出借行为是否具有反复性、经常性，借款目的是否具有营业性，则要根据同一原告或关联原告在一段时间内所涉的民间借贷案件数量、利率、合同格式化程度、出借金额、资金来源等特征来综合判断。根据一审查明的事实，马军玲在2013年起至2016年的三年时间里，共向4人出借1360000元（包括给张虎全的借款），尚不能构成一定期间内向不特定主体出借资金的营业性特征。马军玲自称借款来源为自己的存款和药店营业收入，现有证据不能证明马军玲的出借行为具有反复性、经常性和营业性，不应适用《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，故一审认定案涉借款合同无效不当。张虎全应当向马军玲偿还借款363650元，并按照约定利率支付2018年6月14日至实际还款之日的利息。   关于刘晓霞是否应承担还款责任的问题。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：2018年6月14日至实际还款之日的利息。主体出借生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。自本案所涉借款虽然发生在刘晓霞与张虎全婚姻关系存续期间，但没有证据证明刘晓霞就该借款与张虎全共同向马军玲作出了意思表示，且该借款数额明显超出家庭日常生活所需，现有证据也不能证明案涉借款用于夫妻共同生活或者共同生产经营。张虎全虽有向刘晓霞转账的交易记录，但每笔转账金额较小，且时间、数额相对固定，与刘晓霞在一审提交的《陕西汇祥担保有限公司借款担保合同》能够相互印证，可以证明张虎全向刘晓霞的转账系支付借款利息。故一审认定刘晓霞不承担偿还借款责任正确，马军玲的该项上诉理由不能成立。   关于张锁权是否应承担保证责任的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条规定：“他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。”张锁权虽然在张虎全向马军玲出具的保证书上签名，但张虎全与马军玲涉及数笔借款，张锁权在签名时并没有明确其身份为保证人，也没有明确要为哪一笔借款或者多少金额的借款承担保证责任，故一审认定张锁权不承担保证责任正确，马军玲的该项上诉理由亦不能成立。   综上所述，上诉人马军玲关于借款合同有效的上诉理由成立，一审判决对案涉借款合同效力的认定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：     一、维持陕西省宜君县人民法院(2020)陕0222民初49号民事判决主文第三项。   二、变更陕西省宜君县人民法院(2020)陕0222民初49号民事判决主文第一项为：张虎全于本判决生效之日起十五日内向马军玲返还借款本金363650元。   三、变更陕西省宜君县人民法院(2020)陕0222民初49号民事判决主文第二项为：张虎全于本判决生效之日起十五日内向马军玲支付自2018年6月14日至实际还款之日的借款利息（以363650元为基数，按年利率18%计算）。   四、撤销陕西省宜君县人民法院(2020)陕0222民初49号民事判决主文第四项及诉讼费负担部分。   五、驳回马军玲的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审件受理费4800元，减半收取2400元，保全费3420元，合计5820元，张虎全负担4656元，马军玲负担1164元；二审案件受理费8820元，张虎全负担7056元，马军玲负担1764元。   本判决为终审判决。                              审 判 长   陈建安                            审 判 员   董敏                            审 判 员   吴娜                            二O二O年十一月二日                            法官助理  李浩楠                                       书 记 员  陈蕊妮        1