浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终833号 上诉人（原审被告）：郭珽，男，1984年9月16日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。 上诉人（原审被告）：彭亚军，女，1974年11月22日出生，汉族，住浙江省温岭市。 二上诉人共同委托诉讼代理人：柴飞霞，浙江礼贤律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：邹雪红，浙江礼贤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江方晨建设工程有限公司，统一社会信用代码91331003148175448H，住所地浙江省台州市黄岩区西城街道天元路****。 法定代表人：陈大堂，董事长。 委托诉讼代理人：姜志军，浙江时间律师事务所律师。 原审被告：魏荣成，男，1958年10月18日出生，汉族，住江苏省淮安市涟水县。 委托诉讼代理人：吴岩，浙江泓宝律师事务所律师。 上诉人郭珽、彭亚军因与被上诉人浙江方晨建设工程有限公司（以下简称方晨公司）及原审被告魏荣成建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2019）浙0802民初4111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 郭珽、彭亚军上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人不承担赔偿责任或将本案发回重审；本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定上诉人因对主合同无效存在过错，对魏荣成不能清偿部分中的30%承担赔偿责任，属认定事实不清，适用法律错误。1.上诉人以担保人身份为方晨公司和魏荣成之间的《内部承包协议》提供担保时，无法确定两者之间的法律关系属违法转包，对主合同无效不存在过错。本案主合同系因方晨公司将工程违法分包给不具有施工资质的个人而无效，形式上是方晨公司于魏荣成之间签订了《内部承包协议》，实则为违法转包关系。关于方晨公司与魏荣成之间的法律关系及内部承包协议的效力直至一审时仍是主要争议焦点之一，上诉人无法在合同签订当时即作出判断主合同属于无效情形，上诉人对本案主合同无效不存在过错，不应承担赔偿责任。2.本案担保合同本身亦超过保证期间，在认定担保合同无效的情况下却要求担保人承担30%的赔偿责任，显失公平。案涉工程陆续于2017年10月-2018年1月期间竣工验收。浙江科佳工程咨询有限公于2018年10月10日作出工程造价咨询报告书，至迟自造价审定之日，方晨公司可确知工程款是否存在超付情况，应在此后六个月内要求担保人履行担保义务，但直至起诉时，方晨公司都没有要求上诉人承担过保证责任，上诉人的担保责任已免除。即使担保合同有效，也已超过保证期间，而担保合同因主合同无效而认定无效的情况下，却要求担保人承担30%的过错责任，显然违反公平原则。二、一审法院关于工程款的结算方式认定有误，本案的管理费实质为违法利益的转包手续费，一审法院认定方晨公司可参照合同约定收取6.5%的管理费、税金，认定事实不清，适用法律错误。1.方晨公司收取管理费缺乏合同和法律依据。《内部承包协议》无效，方晨公司不能依据无效协议收取管理费。建设工程司法解释一等法律法规虽规定施工合同无效、工程竣工验收合格，可以参照合同约定支付工程价款。但该规定仅仅是为了平衡当事人之间的利益、便于法院审理案件而确立的一种折价补偿方式，而非无效合同按有效处理，更非价格条款单独有效。2.一审法院未正确区分企业管理费和挂靠（转包）管理费，导致适用法律错误。“参照合同约定”是指承包人与发包人签订的建设工程施工合同，并不适用于违法转包人与其承包人之间的转包合同。违法转包情形下的管理费实为转包手续费，不属于参照合同约定支付工程价款的范围。转包管理费的法律性质有别于建筑企业组织施工生产和经营所产生的管理费用，该费用并未包含在工程评审造价中，亦非实际施工中所发生费用，是方晨公司违法转包工程的渔利费用，属违法所得，法律应该对此不予保护，法院也不能支持违法行为产生的利益，不宜认定为合同无效后应当据实结算的工程款。3.一审法院认定税金属于涉案工程的实际支出费用，认定事实不清，约定提取的税金并非实际支出的费用。实际支出的税金与公司经营状况相关，方晨公司并未提供相应发票、缴税凭证或税收完税证明以证实其为涉案工程缴纳的税金额。4.方晨公司并未对涉案工程施工投入管理，也没有因此支出管理费用。涉案工程由魏荣成自己组织资金、机械、设备、技术、人员等进行施工，前期魏荣成垫资几百万，包括农民工工资保证金也由魏荣成实际负担，方晨公司在施工过程中仅派了两名工作人员管理印章和收取、发放工程款，且派驻到工地的人员工资亦由魏荣成承担，方晨公司没有为涉案工程投入管理成本，一审中方晨公司拟证明其派到项目的人员产生的交通食宿费用报销单上没有任何签字，完全不符合会计凭证制作规则，并非真实支出。涉案工程款的收支不应直接认定为方晨公司在财务方面的监督管理。方晨公司对其实际参与施工管理和为管理实际投入费用的具体数额有举证证明责任，但其未能提供证据。5.魏荣成已因本案工程亏损一千多万，方晨公司却坐享渔利，轻易获取两三百万的转包管理费，一审判决致当事人利益更加失衡。方晨公司违法转包，滥用国家赋予的建筑资质，损害了建筑行业的有序发展，损害了公共利益，法院判决应起到导向作用。三、上诉人对工程款账目的所有异议有理有据，一审判决认定事实不清，判决错误。1.农民工保证金50万元系彭亚军实际支付，因退款退至方晨公司，应列入结算。2.新湖公司尚欠工程款差额301952.74元，会付至方晨公司，应列入结算。3.方晨公司于2016年3月4日向李军谊借款200万，由彭亚军担保，至2018年6月8日归还时产生利息92万不应作为方晨公司的工程支出。4.方晨公司支付给上海妙岩建材有限公司、衢州市柯城甬泰建筑模板商行、浙江建大机械设备有限公司的货款或者司法划扣款，并非全部款项均可证明与本案具有关联，且方晨公司在诉讼中以调解方式认可月息3%的高额违约金，滥用权利扩大损失。庭审中补充：郭珽和方晨公司之间的账务往来不应列入本案工程款。 方晨公司辩称，被上诉人对一审判决认为内部承包协议无效及对部分被上诉人支出的款项没有认定，也是有异议的，但基于本案各方当事人的关系，所以没有上诉。1.一审法院认定内部协议无效、魏荣成系实际施工人，仅从被上诉人公司没有给魏荣成缴纳社保和支付工资进行认定。但是没有考虑从内部承包协议签订以后魏荣成就因为其他案件被采取强制措施，公司来不及为其缴纳社保，被上诉人在一审提交了工资发放凭证，一审法院没有采信。要认定一个实际施工人的身份，需要上诉人方举出大量的证据来证明你实际投入进行工程施工，而本案中，在工程建设资金短缺的时候，是被上诉人对工程进行了大量注资以使工程能够顺利完工。另外，一审判决书里涉及到的这么多案件，包括妙岩建大甬泰等，都是被上诉人来承担责任。上诉人说魏荣成垫资垫了几百万，但被上诉人没看见魏荣成垫了一分钱，都是被上诉人方把这个社会矛盾消化掉。其次，工程中的班组工资都是由被上诉人支付的，人员管理也由被上诉人主导，遗憾的是，一审法院认为魏荣成不是公司员工。上诉人在一审中认为魏荣成与方晨公司签订的劳动合同是虚假的，该说法没有证据支持。魏荣成2014年3月1日同被上诉人公司签订合同，完成了入职手续。在2014年6月3日才签订一个内部承包协议，不能仅凭上诉人一面之词就否认双方劳动合同效力。2.关于保证的问题，法律明确规定连带责任保证人和债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。本案的主债务应该是从开发商新湖公司同被上诉人工程款的最后一笔款的付款期限，因为内部承包协议里明确约定工程款到账以后转到魏荣成账户，工程款专款专用，本案的主债务的履行期限直到二审期间，也还有质保金，到现在还没有履行完毕。故上诉人所称的保证期已保证期限没有法律和事实依据。对内部承包协议是否有效被上诉人有异议，但是尊重法院的判决，即使按照内部协议无效，两个保证人明知魏荣成没有资质而在合同里签字，且上诉人都在山东进行工程施工承包，对内部承包协议是明确理解的，明知魏荣成没有资质而提供担保，当然有过错。所以一审判决认定上诉人对魏荣成不能清偿部分承担三分之一的责任被上诉人也认可。3.关于管理费收取的问题。工程管理费的收取是基于双方内部承包协议的约定，被上诉人尊重一审法院的认定。被上诉人在案涉工程的管理、施工等方面都进行了全面的监督管理。如果被上诉人没有参与管理，案涉工程早就瘫痪，被上诉人对案涉工程进行了有效的管理，有管理成本，管理费用也有实际支出。关于税金，如果没有相应的发票开给业主，开发商新浦公司如何将大量工程款项支付给被上诉人？所以说没有税金支出，显然与事实不符。4.关于本案垫资款金额的问题，上诉人包括原审被告提出只要没有彭亚军签字就不认可。这个说法完全违背事实。一审法院已经足够照顾了上诉人的利益。关于50万的工资保证金，一审法院调查过，因为还有案涉工程款没有结清，所以暂时不能领取，到时可以再沟通。因质保期限未到，工程维修尚需被上诉人承担，这一部分不能列进去。关于200万的借款，不是被上诉人公司的借款，是为了本案工程给妙岩公司的钢筋款，这个款项是用在案涉工程上，相应的本金和利息应该由魏荣成承担。货款等都有判决书予以证明，全部是用于案涉工程。3%的违约金也是没办法，当时钱都借不来，这个责任应该魏荣成来承担。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 魏荣成述称，案涉相关事实上诉人与原审被告本身就是一体，上诉人所陈述的事实，原审被告都予以认可。 方晨公司向一审法院起诉请求：1.要求魏荣成返还方晨公司垫资款8018077.51元，彭亚军和郭珽对该笔款项承担连带还款责任；2.本案诉讼费用由魏荣成等承担。 一审法院认定事实：方晨公司与魏荣成签订《劳动合同书》，约定方晨公司聘用魏荣成为业务经理，双方对劳动期限、工资标准、保险福利待遇等内容作了约定，落款时间为2014年3月1日。2014年5月，方晨公司分别与发包人新湖公司签订《新湖景城5#地块郁金香郡A区块（1-5#、12-19#楼）施工合同》及《补充协议书》，约定新湖公司将新湖景城5#地块郁金香郡A区块（1-5#、12-19#楼）土建、安装工程交由方晨公司施工。2014年6月13日，方晨公司与魏荣成、郭珽、彭亚军签订《内部承包协议》，约定：1.方晨公司将与发包方的履约责任全面承包给魏荣成，工程承包范围为方晨公司与建设单位签订的建设工程施工合同所确定的施工范围，承包方式为包工包料（由魏荣成全包，结算自负盈亏，在方晨公司的监督下自行组织施工）。2.魏荣成必须向方晨公司及时缴纳企业管理费、企业所得税、税金、个人所得税并承担项目实施中发生的所有费用；方晨公司按已收工程款总额提取代缴税金和收取管理费用6.5%。3.工程建设管理中发生的一切风险和责任（包括安全事故处理费用）均由魏荣成承担。4.工程竣工验收后，魏荣成负责与建设单位办理工程结算，建设单位审定并经方晨公司、魏荣成双方确认的结算造价即为方晨公司承包给魏荣成的工程总造价，魏荣成不得向方晨公司另行结算。5.如在施工期间，魏荣成承包的工程出现经济纠纷，而魏荣成怠于或不予处理，方晨公司有权代为处理，所产生的费用和损失由魏荣成承担，同时，此费用和损失方晨公司有权从本工程款中直接扣除。6.本工程发生方晨公司与相关单位签订的材料购买或机械租赁、安装、拆除合同（并以魏荣成为委托代理人签字的）由魏荣成承担全部责任。同时，合同还对双方的其他权利义务内容作了约定。彭亚军、郭珽作为魏荣成的担保人在合同最后签名捺印。涉案工程陆续在2017年10月-2018年1月期间竣工验收合格。新湖公司委托浙江科佳工程咨询有限公司对涉案工程造价进行审核，该公司于2018年10月10日作出报告，审定工程造价为84772204元。新湖公司陆续支付工程款84470251.26元，郭珽汇给方晨公司545000元、彭亚军汇入1210000元，合计86225251.26元。现方晨公司主张扣除上述已付款项外，其仍为该项目垫款，应当由魏荣成予以返还，彭亚军、郭珽承担保证责任，故向法院提起诉讼。 对除管理费、税金外的支出项目，法院逐一认定如下： 1.根据双方签订的内部承包协议关于“如在施工期间，魏荣成承包的工程出现经济纠纷，而魏荣成怠于或不予处理，方晨公司有权代为处理，所产生的费用和损失由魏荣成承担，同时，此费用和损失方晨公司有权从本工程款中直接扣除”以及“本工程发生方晨公司与相关单位签订的材料购买或机械租赁、安装、拆除合同（并以魏荣成为委托代理人签字的）由魏荣成承担全部责任”的约定，对方晨公司主张的涉诉讼支出项目认定如下： （1）关于支付上海妙岩建材有限公司（以下简称妙岩公司）的货款数额。方晨公司主张的支出时间及金额分别为：2014年11月20日支出3000000元、2015年11月2日支出1000000元、2016年3月7日支出2000000元、2016年7月13日支出900000元、2017年1月26日支出350000元、2018年3月31日支出767800元以及2017年7月19日从稠州银行司法扣划499000元、2017年7月20日从交通银行司法扣划538000元、2017年10月12日从建设银行司法扣划580000元、2018年2月12日向上海闵行法院转账2850000元、2018年3月8日从交通银行司法扣划601104.42元、2018年3月9日从建设银行司法扣划31187.59元，合计13117092.01元。 方晨公司与妙岩公司于2014年8月12日签订《钢筋买卖合同》，约定因衢州新湖景城郁金香郡A区工程施工需要购买钢筋。妙岩公司于2015年8月向上海市闵行区人民法院提起诉讼，主张方晨公司已经支付货款3000000元，要求方晨公司支付尚欠货款6966073.94元及利息等款项。双方于2015年9月21日达成调解协议，约定由方晨公司支付妙岩公司8800000元以及案件受理费18745.48元。调解后，方晨公司于2015年11月2日支付妙岩公司1000000元。因未能全额履行，妙岩公司于2016年申请强制执行，双方于2016年3月5日就如何履行调解书达成协议，确定方晨公司2016年3月8日前支付2000000元，同年5月15日前支付2000000元，6月30日前支付1000000元，7月30日前支付1000000元，8月30日前支付1000000元，9月30日前支付800000元及逾期付款违约金。后方晨公司于2016年3月7日、2016年7月13日、2017年1月26日支付2000000元、900000元、350000元。2017年7月19日、7月20日、10月12日，闵行法院分别扣划方晨公司499000元、538000元、580000元。2018年2月4日，双方再次达成协议，确定方晨公司应付4250000元。2018年2月13日，方晨公司委托新湖公司向闵行法院支付2850000元。2018年3月8日，闵行法院扣划方晨公司601104.42元。2018年3月9日，闵行法院扣划方晨公司31187.59元。根据方晨公司提供的2016年3月4日向李军谊借款2000000元的借条以及银行交易凭证，上述2016年3月7日的2000000元系从李军谊处借款后支付，实际并非方晨公司的垫款，在方晨公司并未将2000000元作为收入统计的情况下，该笔款项也不应作为支出认定。至于方晨公司主张2018年3月31日支出767800元，未提供相应付款凭证，方晨公司确认系调解协议确定的付款金额中目前尚未支付的部分。因该笔款项尚未实际支出，金额存在变动可能性，本案中不作处理。综上，因与妙岩公司买卖合同目前已经实际由方晨公司支出的费用总额为10349292.01元。 （2）关于支付衢州市柯城甬泰建筑模板商行（以下简称甬泰商行）的货款数额。方晨公司主张的支出时间及金额分别为：2016年6月12日支出58000元、2016年8月17日支出600000元、2016年10月4日支出200000元、2016年10月8日支出40000元、2016年11月4日支出100000元、2016年11月16日支出100000元、2016年12月16日支出120000元、2017年1月6日支出100000元、2017年1月25日支出150000元、2017年5月12日支出40000元、2017年5月22日支出100000元、2017年11月1日支出50000元，合计1658000元以及2018年2月12日支付柯城法院三个案子执行款2340000元。 方晨公司与甬泰商行于2014年签订《工矿产品买卖合同》，约定为满足衢州西区新景湖项目工程建设需要，由甬泰商行提供小红板、木材。甬泰商行于2016年4月26日起诉方晨公司，要求方晨公司支付货款2243722.5元及违约金。双方于2016年5月26日达成调解协议，约定方晨公司欠甬泰商行货款2243722.5元并补偿甬泰商行律师费损失50000元、诉讼费损失8000元。因方晨公司未能全额履行，甬泰商行申请强制执行，确认方晨公司已经履行1420000元（未认可方晨公司主张的2016年6月12日58000元、2016年10月8日40000元、2017年1月6日支出100000元、2017年5月12日支出40000元）。执行过程中，双方于2018年2月12日达成和解协议，约定方晨公司于2018年2月13日前一次性支付2000000元，甬泰商行放弃调解书确定的其他权利。后方晨公司履行完毕2000000元并承担执行费用23615元，甬泰商行于2018年2月13日出具权利实现声明书。根据方晨公司提供的2016年6月12日向甬泰商行转账58000元的银行交易凭证以及甬泰商行出具的收款收据，法院对该笔58000元予以确认。根据甬泰商行在执行申请书上的自认，法院对1420000元予以确认。根据和解协议书、出账记录及权利实现声明书，法院对2023615元予以确认。综上，因与甬泰商行买卖合同所支出的费用总额为3501615元。对仅有转账凭证，未有其他证据佐证关联性的款项，法院不作认定。 （3）关于支付浙江建大机械设备有限公司（以下简称建大公司）的货款数额。方晨公司主张的支出时间及金额分别为2017年10月10日支出80600元以及2018年2月12日支付柯城法院三个案子执行款2340000元。 2016年12月13日，建大公司起诉方晨公司、魏荣成，要求两者支付货款168678元及利息、违约金。双方于2017年2月10日达成调解协议，约定方晨公司欠建大公司货款168678元并赔偿诉讼损失2691元。因未能自动履行，建大公司于2017年5月8日申请强制执行。后方晨公司于2017年10月10日向建大公司履行80000元，由建大公司出具收条。执行过程中，方晨公司向建大公司支付90000元并承担执行费用2475元，建大公司于2018年2月14日出具权利实现声明书。因此，因与建大公司买卖合同所支出的费用总额为172475元。对仅有转账凭证，未有其他证据佐证关联性的款项，法院不作认定。 （4）除上述三个案件外，方晨公司还主张2018年2月12日支付柯城法院三个案子执行款2340000元、2018年11月20日从建设银行司法扣划54619.4元、2018年12月24日被柯城法院扣款440000元。因方晨公司在法院另有多件案件，为查明案件事实，法院依职权调取了方晨公司涉诉的案件相关资料并查明，2018年2月12日方晨公司委托新湖公司向柯城法院支付的执行款2340000元除用于支付上述甬泰商行、建大公司的执行款项2023615元、92475元外，剩余223910元用于履行方晨公司与衢州市柯城辉佳建筑模板经营部（以下简称辉佳经营部）以及廖根良的案件。2018年11月20日从建设银行司法扣划54619.4元、2018年12月24日被柯城法院扣款440000元，均为法院执行过程中扣划，54619.4元用于履行2018年11月20日被司法扣划的54619.4元，经查明，用于履行方晨公司与朱三毛坑、徐新明的案件。440000元用于履行方晨公司与衢州市东润建材有限公司（以下简称东润公司）、浙江大森建筑节能科技有限公司（以下简称大森公司）的案件。 辉佳经营部以加盖“新湖景城5#地块郁金香郡A区块（1-5#、12-19#楼）项目部”章，魏荣成签字的《木材购销（订货）合同书》以及魏荣成签字的结账单为主要证据于2016年9月6日起诉方晨公司，要求支付货款178885元。双方于2016年10月28日达成调解协议，约定方晨公司支付辉佳经营部货款178885元并补偿诉讼费损失1053元。辉佳经营部于2017年1月16日申请强制执行。执行过程中，方晨公司履行180810元并承担执行费用2600元。辉佳公司于2018年2月13日出具权利实现声明书。 廖根良主张其在新湖景城郁金香郡项目部从事擦墙工作，在工作中受伤并以魏荣成出具的承诺书为证据之一起诉方晨公司赔偿损失164531.51元。双方于2017年4月7日达成调解协议，约定方晨公司于2017年6月30日补偿廖根良各项损失40000元。廖根良于2017年9月28日申请强制执行，执行过程中，方晨公司履行40000元并承担执行费用500元，廖根良于2018年2月13日出具权利实现声明书。 根据《内部承包协议》就对外采购材料的责任承担约定以及魏荣成在廖根良案件中出具的承诺书内容，法院对223910元予以确认。 朱三毛坑主张其在新湖景城5#地块郁金香郡A区工程做小工期间受伤并起诉要求方晨公司等主体承担损失。法院于2018年5月22日作出民事判决，认为方晨公司在违法分包或层层转包后，未对整个施工现场采取有效的安全管理措施导致事故的发生，具有过错，判令方晨公司对朱三毛坑的损失承担50%的责任。后朱三毛坑申请强制执行，执行过程中，方晨公司履行了43015.92元并承担执行费用、诉讼费用2616.55元，合计45632.47元。 徐新明以加盖“新湖景城5#地块郁金香郡A区块（1-5#、12-19#楼）技术资料专用章”，魏荣成签字的《脚手架承包合同》以及彭亚军出具的结算单为主要证据起诉方晨公司、魏荣成、彭亚军，要求三者共同支付工程款550000元及利息损失。法院于2018年7月16日作出民事判决，判令魏荣成、彭亚军支付工程款550000元及逾期付款利息，方晨公司承担连带清偿责任；诉讼费用4650元，由三者共同负担。后徐新明申请强制执行。54619.4元中的8986.93元用于履行该案执行款项。 根据判决书的认定，方晨公司因在违法分包、转包过程中未经安全管理责任而对朱三毛坑的损失承担的相应责任，不应由魏荣成承担，对43015.92元不予认定。对向徐新明承担的8986.93元，予以确认。 东润公司以分别加盖“新湖景城5#地块郁金香郡A区块（1-5#、12-19#楼）技术资料专用章”、“新湖景城5#地块郁金香郡A区块（1-5#、12-19#楼）项目部专用章”，魏荣成、彭亚军、郭珽签字的《砂石买卖合同》、《砂石买卖补充合同》，方晨公司盖章的协议为主要证据起诉方晨公司，要求其支付货款514000元及违约金、律师费损失20000元。诉讼过程中，东润公司收到货款180000元。法院于2018年9月5日作出民事判决，判令方晨公司支付货款334000元及违约金、律师费损失20000元、诉讼费用6425元。后东润公司申请强制执行，方晨公司履行了执行款334000元及诉讼费6425元、执行费5010元，合计345435元。 大森公司以加盖“新湖景城5#地块郁金香郡A区块（1-5#、12-19#楼）技术资料专用章”，彭亚军签字的《保温材料供货合同书》以及彭亚军签字的对账单为主要证据起诉方晨公司支付货款175110元及违约金。法院于2018年9月3日作出民事判决，判令方晨公司支付货款175110元及违约金、诉讼费3667元。后大森公司申请强制执行，方晨公司履行了执行款88313元、诉讼费3667元、执行费2585元，合计94565元。 根据《内部承包协议》就对外采购材料的责任承担约定，对两笔货款合计440000元予以确认。 2.除以上涉诉支出项目以及管理费的争议外，对《衢州工程明细》中列出的其余支出认定如下： （1）第一页除管理费及涉诉争议项外，魏荣成、郭珽、彭亚军对剩余支出17527598.08元没有异议，予以确认。 （2）第二页魏荣成、郭珽、彭亚军对9705288.42元没有异议，予以确认。对2015年1月14日所支出的金额是800000元还是796400元（扣除贴息3600元）的争议，根据方晨公司提供的转账796400元的银行交易凭证，对796400元予以确认。对2015年6月15日所支出的金额是1290000元还是1190000元的争议，虽然方晨公司提供了2015年6月15日向彭亚军转账1190000元、向郭珽转账100000元的银行交易凭证，但并无两人认可款项用于涉案工程的关联性证据，与双方交易习惯不符，对彭亚军认可的1190000元予以确认。 （3）第三页魏荣成、郭珽、彭亚军对6253788.05元没有异议，予以确认。 （4）第四页除管理费以及涉诉争议项外，魏荣成、郭珽、彭亚军对12094547.76元没有异议，予以确认。 （5）第五页除涉诉争议项外，魏荣成、郭珽、彭亚军对2787600元没有异议，予以确认。对2016年5月31日支出50000元的争议，方晨公司仅提供了个人转账给郭珽的银行交易凭证，未有收条等证据佐证款项用于及与涉案工程存在关联，与双方交易习惯不符，不作认定。对2016年6月12日支出58000元的争议，实际为方晨公司向甬泰公司的付款，法院已经在前文中予以认定。对2016年7月14日支出87000元的争议，根据彭亚军出具的收条，明确该笔款项是本人所借借款的组成部分，不纳入工程款，故对该笔款项不作认定。 （6）第六页除涉诉争议项外，魏荣成、郭珽、彭亚军对1685000元没有异议，予以确认。对2017年1月19日-第七页2017年1月24日分别支出507584元、650000元、698320元、725000元、570130元、508479元、252289元、30000元，合计3941802元的争议，根据彭亚军、魏荣成出具的收条对金额的记载，对3941802元予以确认。 （7）第七页除涉诉争议项外，魏荣成、郭珽、彭亚军对1525000元没有异议，予以确认。对2017年1月25日支出200000元的争议，方晨公司仅提供了案外自然人向郭珽转账200000元的银行交易凭证，未提供该笔款项与涉案工程存在关联性的证据，不作认定。对2017年1月26日支出389027.1元的争议，方晨公司仅提供了案外自然人向台州市黄岩中业小额贷款股份有限公司转账389027.1元的银行交易凭证，自行备注代郭珽支付，未提供该笔款项与涉案工程存在关联性的证据，不作认定。 （8）第八页除管理费和涉诉争议项外，魏荣成、郭珽、彭亚军对1157000元没有异议，予以确认。对2017年6月24日支出250000元的争议，魏荣成、郭珽、彭亚军仅认可200000元，方晨公司亦只提供了彭亚军出具的共200000元收条，确认其中200000元与涉案工程的关联性，故对200000元予以确认。对2017年8月17日支出480000元的争议，根据彭亚军出具的290000元、160000元、10000元、3000元、17000元收条以及转账160000元、320000元的银行转账凭证，对480000元予以确认。 （9）第九页除涉诉争议项外，魏荣成、郭珽、彭亚军对1705932元没有异议，予以确认。对2018年2月5日-第十页2018年2月9日支出100000元、481660元、499410元、597630元、505700元、402945元、488000元，合计3075345元的争议，魏荣成、郭珽、彭亚军对2881399元没有异议，差额193946元主要为其中两张《施工班组工人工资发放结算单》金额是495700元抑或505700元、240170元抑或239890元以及欠款调查情况汇报表的金额认定。根据发放结算单的记载，法院认为发放金额应为495700元、239890元，同时魏荣成、郭珽、彭亚军主张欠款调查情况汇报表只是对欠款情况的调查，应当以实际付款并出具收条时确认欠款金额的意见与双方交易习惯相符，结合前文已经就名单中的部分对外欠款予以认定，对情况汇报表内的金额不作认定。因此，该项争议对魏荣成、郭珽、彭亚军认可的2881399元予以确认。 （10）第十页除管理费、税金及涉诉争议项外，魏荣成、郭珽、彭亚军对1522774.61元没有异议，予以确认。对2017年3月31日支出30159元、91122.8元的争议，方晨公司仅提供了30159元的记账凭证，方晨公司对差旅费的用途解释为公司员工参与工程管理、处理涉案工程纠纷所支出的路费、食宿费用，可见该笔费用应当为方晨公司员工履行职务行为所支出的费用，由魏荣成、郭珽、彭亚军承担并无双方约定及法律规定，且在方晨公司已经主张管理费的情况下，其履行管理职责所支出的成本不应当由魏荣成、郭珽、彭亚军承担，故对两笔款项不作认定。2018年6月11日支出18000元的争议项，方晨公司仅提供了案外自然人转账给案外自然人的银行交易凭证，未提供该笔款项与涉案工程存在关联性的证据，不作认定。 （11）第十一页除管理费和涉诉争议项外，魏荣成、郭珽、彭亚军对3441185.65元没有异议，予以确认。对2018年6月8日支出2920000元的争议项，魏荣成、郭珽、彭亚军对2000000元本金部分无异议，争议点为920000元利息的承担主体。根据对借款2000000元借条上用途的记载，该笔借款用于支付妙岩公司的工程款，根据内部承包协议的约定，因借款产生的所有款项应当由魏荣成、郭珽、彭亚军承担。故对2920000元予以确认。对2017年扣电费85000元的争议项，方晨公司未提供相应凭证，不作认定。 3.方晨公司对2017年6月30日支出3465元予以放弃，予以确认。 4.魏荣成、郭珽、彭亚军主张新湖公司尚未支付的工程款以及未退还的农民工工资保证金应当作为收入一并结算，因两笔款项尚未支付到位，实际金额存在变动可能性，本案中不作处理。 综上，法院予以确认的工程项目开支金额合计为86511594.51元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、方晨公司与魏荣成的法律关系以及《内部承包协议》的效力。根据法律规定，建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同，该合同有效。而承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。虽然方晨公司提供了其与魏荣成签订的《劳动合同书》以证明双方系内部承包关系，但根据庭审查明事实，方晨公司并未按照该合同书的约定以及法律规定向魏荣成支付工资以及为其缴纳社保，也未举证证明公司对魏荣成进行工作管理，可以认定双方不存在真实的劳动关系。方晨公司认为其与魏荣成系劳动关系的意见，不予采纳。魏荣成、郭珽、彭亚军辩称双方不存在劳动关系，仅为涉案工程签订劳动合同的意见，予以采纳。现方晨公司将其承建的工程交由没有资质的个人施工，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，其与魏荣成签订的内部承包协议实为违法转包合同，应属无效。二、工程款的结算方式。关于涉案工程已经收到的工程款金额双方没有异议，对支出金额前文中已经作了认定，现主要争议焦点为管理费、税金条款的效力。虽然内部承包协议无效，但因涉案工程已经竣工验收合格，根据相关法律规定，当事人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，而“参照合同约定”主要指参照合同约定的工程款计价方法和计价标准结算工程价款。本案中，双方签订的内部承包协议约定魏荣成应当向方晨公司交纳企业管理费、企业所得税、税金、个人所得税并承担项目实施中发生的所有费用，方晨公司按已收工程款总额提取代缴税金和收取管理费用6.5%，该约定系双方对如何确定工程款金额的具体计算方式，系双方真实意思表示，只涉及双方当事人利益，且其中税金属于涉案工程实际支出的费用，而根据上述收支分析可以看出方晨公司确在财务等方面进行了监督管理，存在一定的管理成本，故在双方结算工程款时可以参照内部承包协议中关于税金、管理费的约定。因此，对方晨公司主张的管理费、税金903500元、1157110元、54448.54元、101130.09元、429029.13元、127407.34元、401013.53元、152661.86元、110081.4元，共3436381.89元予以认定。综合涉案工程收入、支出情况，对方晨公司要求魏荣成返还垫资款的请求，对3722725.14元部分予以支持。三、彭亚军、郭珽是否需要承担责任。根据法律规定，担保合同是主合同的从合同。主合同无效，担保合同无效。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。本案中，彭亚军、郭珽在魏荣成与方晨公司签订的《内部承包协议》上以担保人的身份签名，现《内部承包协议》无效，担保合同亦无效。魏荣成、郭珽、彭亚军关于担保合同效力的抗辩意见，予以采纳。但是，本案主合同系因个人不具备施工资质而无效，彭亚军、郭珽对这一无效情形应当是明知的，其仍然提供担保的行为应属存在过错，根据法律规定，应对魏荣成不能清偿部分承担不超过1/3的责任。综合考虑过错程度、参与程度，认定郭珽、彭亚军的责任范围为30%。郭珽、彭亚军关于主合同无效担保合同无效，无需承担担保责任的意见，与法律规定不符，不予支持。综上所述，方晨公司主张涉案工程支出金额为94243328.77元，法院对89947976.4元予以支持，扣除工程收入86225251.26元，魏荣成应当返还方晨公司3722725.14元。彭亚军、郭珽因对合同无效存在过错，对魏荣成不能清偿部分承担30%的责任。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条规定，判决：一、魏荣成于判决生效之日起十日内返还浙江方晨建设工程有限公司垫资款3722725.14元。二、彭亚军、郭珽对判决第一项魏荣成不能清偿部分中的30%承担赔偿责任。三、驳回浙江方晨建设工程有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67927元，由浙江方晨建设工程有限公司负担25229元，由魏荣成负担27847元、由彭亚军、郭珽共同负担14851元；财产保全费5000元，由魏荣成、彭亚军、郭珽共同负担，于判决生效之日七日内交纳，逾期强制执行。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审主要争议焦点为上诉人彭亚军、郭珽是否应对魏荣成不能清偿部分承担30%的赔偿责任。本案的主合同为魏荣成与方晨公司签订的《内部承包协议》，根据《中华人民共和国建筑法》规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。该协议因违反上述规定而无效，对于该导致合同无效的情形即魏荣成作为个人并无施工资质及违法转包问题，二上诉人应系明知，故一审法院认定二上诉人存在过错并酌定二上诉人对魏荣成不能清偿部分承担30%的赔偿责任，并无不当。关于管理费及税金的问题，魏荣成与方晨公司签订的《内部承包协议》虽无效，但依法可参照该协议的约定进行工程款的结算，管理费与税金亦属魏荣成与方晨公司对工程款计算的约定范围，且方晨公司也实际对案涉工程进行了管理等，一审法院以该约定计取并无不当。农民工工资及质保金部分，可待实际发生后再行主张。借款产生的利息、货款、司法划扣款项以及方晨公司认可的违约金问题，均系因案涉工程实际发生，与魏荣成存在直接关联性，故一审法院予以认定并无不当。对于郭珽与方晨公司之间的账目往来，因上诉人在一审中已实际对账目往来进行过核对，现要求均予以剔除于法无据。综上，上诉人彭亚军、郭珽的上诉理由不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14851元，由上诉人彭亚军、郭珽负担。 本判决为终审判决。 本条款即为执行通知，负有履行义务的当事人必须依本案生效判决履行。未履行的，本案申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制消费、纳入失信被执行人名单、罚款、扣留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 程顺增 审 判 员 刘小伟 审 判 员 郑慧芳 二〇二〇年十一月十日 法官助理 潘 婷 书 记 员 姚月红