山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终4147号 上诉人（原审原告、执行案外人）：刘玉龙，男，1973年8月10日出生，汉族，住济南市钢城区。 委托诉讼代理人：冯拥政，山东岳首律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：侯国林，男，1965年1月1日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：高庆周，泰安泰山邱家店法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告、被执行人）：侯智博，男，1971年10月11日出生，汉族，住济南市钢城区。 原审第三人：袁丽，女，1981年8月5日出生，汉族，住泰安市泰山区。 上诉人刘玉龙因与被上诉人侯国林、侯智博、原审第三人袁丽案外人执行异议之诉一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（以下简称一审法院）（2020）鲁0911民初403号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘玉龙上诉请求：请求泰安市中级法院撤销一审判决，依法改判登记在侯智博名下的位于钢城区菜钢集团公司梅花园11号楼205室【产权证号为房权证莱房字第××土地证号为菜芜市国用（2004）第0&tim**;×××5号】归刘玉龙所有，改判支持刘玉龙的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认为现房屋仍登记在侯智博名下故仍是产权所有人，另以物抵债并不形成优于其他债权的利益，故驳回刘玉龙的诉讼请求，该认定错误。本案事实是:2002年侯智博就把案涉房产转让于刘玉龙，刘玉龙装修后居住至今，物业费水电费一直按时交纳，房产证、土地使用证一直由刘玉龙持有，因找不到侯智博，无法办理过户。另据悉，2008年，因侯智博欠其老师侯国林款项，就提议侯国林起诉，并提供已转让于刘玉龙但登记在他名下的房产申请了财产保全，判決后申请强制执行该房产。侯智博与侯国林间的执行案件是彻头彻尾的恶意串通案件，一审判决不加审查，仅凭登记就认定侯智博为房产所有权人，属认定事实错误。二、刘玉龙执行异议符合《最高法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，享有足以排除强制执行的民事权益。《最高法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定:金钱债权执行中，买受人队登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产;（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，刘玉龙与候智博于2002年1月10日签订房屋转让协议书，该协议书合法有效，而法院于2018年6月5日才查封该房产;签订协议后刘玉龙装修该房屋并居住至今已达十八年之久，属于合法占有房产;关于房款因侯智博欠刘玉龙款项，用房抵顶债务，属于以房抵债，根据有关规定以抵账方式进行的房屋交易，可认定为买受人已实际支付了购房款，因此应认定刘玉龙已支付全部价款;至于房产没有办理过户登记，是因找不到侯智博，刘玉龙虽持有房产证和土地使用证，但无法办理，对此刘玉龙无过错，不属于刘玉龙的原因造成未办理过户。综上，刘玉龙提出的执行异议完全符合司法解释二十八条规定的情形，法院应排除执行，停止对该房产的执行。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当。因此，提出上诉，请求泰安市中级法院撤销一审判决，依法改判支持刘玉龙的全部诉讼请求或发回重审。 侯国林辩称，根据侯智博在原审法院的陈述，侯智博与刘玉龙签订的涉案房产转让协议其目的是为了对抗他人，规避法院执行，该协议并未履行，刘玉龙也没有证据证实其交付了房屋的对价，该双方的行为才是恶意串通，刘玉龙上诉称因找不到侯智博无法办理过户，我们认为刘玉龙可以依照法律规定来主张其权利，其不在法定诉讼时效期间，依法主张其权利，其该行为是对诉讼权利的放弃，相应的法律后果也应当自行承担。根据物权法的规定，不动产以登记确认其所有权，对案涉房屋的占有使用不产生物权转移的法律效果和后果，本案中侯国林已有充分的证据依法主张了其合法权益，该民间借贷纠纷已经人民法院做出生效判决，不存在恶意串通行为，不能仅凭侯国林与侯智博是师生关系就臆断双方恶意串通，该说法极其不负责任，该说法不符合客观事实，侮辱了侯国林的人格，中伤了侯国林的感情，刘玉龙主张侯国林与侯智博恶意串通，应当提交合法有效充分的证据证实，否则应向侯国林公开声明道歉。如其该主张不被二审法院采信，也不道歉，侯国林将另行起诉依法维权。原审判决认定事实清楚，是正确的，其依据的事实与理由认为一审判决认定事实错误，理由不正确。2、虽然侯智博与刘玉龙签订的协议在法院查封之前，由于协议签订的意思表示不真实，故并非合法有效的书面协议，侯智博不认可刘玉龙已支付全部房价，甚至是一分未付，刘玉龙没有充分证据证实其已支付相应对价，故其主张已支付对价是不成立的，转让协议合法有效是错误的，以房抵债前提是债的合法性，本案的债是虚构的，虚假的，故以房抵债不合法，不能成立，刘玉龙提出的执行异议不符合最高法关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定第28条，其不享有足以排除强制执行的民事权利，其上诉理由适用法律错误，是不正确的。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，刘玉龙的改判理由不成立，并且没有发回重审的法定情形，其上诉理由均不成立，请求法院查明事实，驳回上诉，维持原判。 侯智博辩称，认可一审判决。 袁丽未到庭参加诉讼，未提交书面意见。 刘玉龙向一审法院起诉请求：1、请求依法确认登记在侯智博名下的位于钢城区莱钢集团公司梅花园11号楼205室房产[产权证号为房权证莱房字第××，土地证号为莱芜市国用（2004）第0&tim**;×5号]归刘玉龙所有，并停止对该房产的执行;2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年1月22日，侯国林因民间借贷纠纷，将侯智博、袁丽诉至一审法院。该案审理过程中，一审法院于2018年6月5日，依法查封了涉案房产。2018年9月21日，一审法院作出（2018）鲁0911民初487号民事判决书，判令侯智博、袁丽偿还侯国林借款本金120500元及相应利息并承担保全保险金及诉讼费。因侯智博、袁丽未能按期履行判决确定的义务，侯国林向一审法院申请强制执行，一审法院以（2019）鲁0911执366号案件对该案立案执行。案件执行过程中，刘玉龙对涉案房产提出异议，一审法院作出（2019）鲁0911执异208号执行裁定书，驳回刘玉龙的异议请求。刘玉龙依法向一审法院提起执行异议之诉，形成本案诉讼。另查明，涉案房产于2004年11月22日办理土地使用权证，证号为莱芜市国用（2004）第0××5号，土地使用权人为侯智博；于2006年6月23日办理房产证，证号为房权证莱房字第××号，房屋所有权人为侯智博。本案审理过程中，刘玉龙提交了房屋转让协议、居住证明、物业费收据、水电费收据等证据，主张刘玉龙与侯智博于2002年元月10日签订了房屋转让协议书，侯智博将涉案房产以10万元的价格转让给刘玉龙，房款为以房抵债，用侯智博向刘玉龙的借款抵顶房款，涉案房产自2002年一直由刘玉龙占有居住使用，应由刘玉龙享有所有权，现有条件符合排除强制执行的情形。侯智博对此不予认可，辩称房屋转让协议书是其为躲避与他人的经济纠纷，与刘玉龙签订的假协议，其没有收到过刘玉龙的10万元，房屋转让协议是无效的，不能以此排除强制执行。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用 二审中，刘玉龙提交如下证据： 1.证明一份、电费收据、物业费收据一宗，拟证明案涉房屋用电户主为刘玉龙，刘玉龙居住案涉房屋的事实，也证实了刘玉龙合法占有该房屋。 2.录音光盘一张，拟证明2002年刘玉龙与侯智博、陈秀环签订房屋转让协议是真实意思表示，不存在规避法院执行的情形。 经质证，侯国林认为不知道谁在案涉房屋居住，无法证实刘玉龙合法占有案涉房屋，即使占有也不能证明合法占有。关于录音，不知道对方主体是谁，无法确定与本案的关联性。如果是陈秀环的话，因为陈秀环也不是本案的当事人，属于证人的身份应当按照证据规定的相关规定按证人出庭的程序来做，同时录音内容也不属于新证据，在此之前就客观存在的，也不属于其难以取得或无法取得的问题，对于录音是在什么情况下进行的录音，也无法证实是否是通话对方的真实意思表示，就其内容也可以听的出是在刘玉龙一再诱导下导致对方做出了系列表示，其中印象比较深的是和法院落实、不是一回事、不知道怎么回事、不是我的事，是你俩的事情、都不知道、打官司的事一直没有说过户、打电话起诉才找的我没说、一直没有说过办房产证的事、根本不知道、不是提供的信息、对外有账，对协议内容不知道。无法证实刘玉龙的证明目的，可能有部分内容与刘玉龙有关或有利，由于通话对方一直在否认或不知情的状态下做出的意思表示，不能证明是其本人真实意思表示，对该证据不认可。侯智博认为，从分了房子开始刘玉龙一直在案涉房屋居住，案涉房屋是刘玉龙装修的。关于录音，确实是陈秀环的，刘玉龙有很多诱导的语气，当时为了逃避钢城区法院执行侯智博债务的时候，和刘玉龙签订的这个假合同，也证实了刘玉龙在一审法院开庭时所说的借给侯智博的10万元的现金是假的。 经审核，本院对证据1真实性予以确认。关于证据2，在通话录音中，通话相对人对于刘玉龙、侯智博签订案涉房屋转让协议的背景、目的的陈述与刘玉龙本案主张不一致。经本院释明，刘玉龙主张其与侯智博就案涉房屋实质上是借名买房关系。 经审理查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，对于案外人与被执行人之间的债务清偿期届满，案外人在房产查封前，已与被执行人签订了合法有效的以房抵债协议并实际合法占有被执行房屋，且不存在规避执行或逃避债务等情形的，可以参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条。人民法院应当对以房抵债所涉及的债权债务是否合法有效进行实质性审查，还要注意结合案件是否存在涉及消费者权益、弱势群体保护、公民基本生存权利等因素，对以房抵债的法律效力和法律后果，综合进行审查判断。本案中，关于案涉房屋转让协议中载明的刘玉龙与侯智博的借款问题是否合法有效问题，刘玉龙一审时陈述其通过现金方式向侯智博一次性支付，后双方通过以房抵债方式进行抵顶，二审时其陈述侯智博至今未偿还上述10万元，前后矛盾，刘玉龙未能提交充分证据证实双方以房抵债所涉及债权债务的合法有效性，本案不能参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条规定，刘玉龙基于主张以房抵债对案涉房屋所享有的民事权益不能阻却强制执行，一审处理并无不当。关于刘玉龙主张的基于与侯智博就案涉房屋实质上是借名买房关系而享有的民事权益能否阻却执行问题，《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。上述规定中法律另有规定的情形是指物权法第二十八条至第三十条所规定的因司法裁判、仲裁、政府征收、继承、受遗赠、合法建造等非依法律行为而引起的物权变动，以及土地承包经营权、地役权等实行登记对抗主义而非登记生效主义的特殊物权。除上述例外情形之外，其他的不动产物权变动都必须严格遵循登记生效主义。借名买房旨在基于法律行为而取得物权，且权利标的是房屋所有权，显然不属于上述法律另有规定的除外情形，因此必须严格执行登记生效主义，只要借名买房的房屋还没有登记到实际出资人名下，就不能确认实际出资人享有物权。刘玉龙基于实际出资人身份对侯智博享有的权利性质系要求其办理房屋过户的债权，而非对诉争房屋享有物权。刘玉龙基于与侯智博就案涉房屋实质上是借名买房关系而享有的民事权益亦不能阻却强制执行。 综上所述，刘玉龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由刘玉龙负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 朱 峰 审判员 邢友峰 二〇二〇年十一月六日 书记员 李争艳