河北省元氏县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0132民初1639号 原告：元氏县华林预拌商品混凝土有限公司，住所地元氏东张村西。统一社会信用代码：911301325533149072。 法定代表人：孙林平，职务：经理。 委托代理人：陈胜海，河北天宏律师事务所律师。 被告：河北保定城乡建设集团有限责任公司，住所地保定市三丰西路**。统一社会信用代码：91130600105966362E. 法定代表人：梁红卫，职务：董事长。 委托代理人：杨力旭，河北凯歌律师事务所律师。 被告：河北保定城乡建设集团有限责任公司直属三分公司，住，住所地保定市三丰西路**/div> 法定代表人：梁伟建，职务：经理。 委托代理人：胡立丽，该公司员工。 委托代理人：杨力旭，河北凯歌律师事务所律师。 原告元氏县华林预拌商品混凝土有限公司（以下简称华林公司）与被告河北保定城乡建设集团有限责任公司（以下简称保定城建公司）、河北保定城乡建设集团有限责任公司直属三分公司（以下简称保定城建直属三分公司）买卖合同纠纷一案，本院于2020年8月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告元氏县华林预拌商品混凝土有限公司委托代理人陈胜海、被告河北保定城乡建设集团有限责任公司委托代理人杨力旭、被告河北保定城乡建设集团有限责任公司直属三分公司委托代理人胡立丽、杨力旭均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 元氏县华林预拌商品混凝土有限公司向本院提出诉讼请求：1.要求以上被告支付原告混凝土款1409007元、泵费160000元以及违约金50000元共计1619007元。2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告从事商品混凝土的制作和销售，被告从事建筑行业，承建元氏县水榭花都项目38、39、40、41号楼，2016年9月6日，原告和第一被告签订预拌混凝土买卖合同，合同约定原告方向被告方供应商品混凝土，总方量为6000方左右，并对价格、付款条件、付款账号、违约责任进行了约定。双方签订合同后，从2016年9月11日开始至2018年8月底陆续供货，共向被告方供货7541.5方，总货款1967292.5元，被告方付款169万元，剩余混凝土款277292.5元、泵费50000元至今未付。2016年10月20日，原告与第二被告签订预拌混凝土买卖合同，双方签订合同后，从2016年10月开始至2018年9月底陆续供货，共向被告方供货6351.5方，总货款1796714.5元，被告方付款825000元，剩余混凝土款971714.5元、泵费11万元至今未付。依据合同约定，工程 结束后被告方应及时付款，否则应承担日千分之二的违约金。第二被告作为第一被告的分公司，没有独立的民事行为能力，其民事行为应该由第一被告承担连带赔偿责任，原告为此多次向二被告方主张货款，但被告迟迟不付，为维护原告的合法权益，特向贵院起诉，要求贵院依法判令被告立即支付以上货款，并承担相应的违约金。庭审中，原告变更诉讼请求，泵费变更为62479元，违约金从2018年8月16日按月息百分之二计算至还清之日止。 河北保定城乡建设集团有限责任公司、河北保定城乡建设集团有限责任公司直属三分公司辩称，原告的诉讼请求事实不清，证据不足，法院不应支持原告的诉请。 原告提交的证据：1.原告和第一被告预拌商品混凝土合同一份，证明双方之间具有混凝土买卖合同关系，供应场地为天山38、39号楼以及预计于货物名称、规格、价格、计算、违约的约定；2.原告和第二被告预拌商品混凝土合同一份，证明双方之间具有混凝土买卖合同关系，供应场地为天山40、41号楼以及预计于货物名称、规格、价格、计算、违约的约定；3.原告和第一被告的对账单和付款结算记录，证实原告向第一被告方供货方量为7541.5方，总货款为1967292.5元，付款169万元，欠款277292.5元；4.原告和第二被告的对账单和付款结算记录，证实原告向第二被告方供货方量为6351.5方，总货款为1796714.5元，付款82.5万元，欠款971714.5元；5.泵费对账单和计算单，证明第一被告方欠付泵费为127568元，已付10万元，欠27568元，第二被告方欠付泵费134911元，已付10万元，欠付34911元；6.送货清单两组，证实第一被告送货为7541.5方，第二被告送货6351.5方的事实。双方合同中违约责任第十一条第一款约定买房延迟付款的出售方有权停止供货，并要求买房按延期付款部分的日千分之二计算赔偿金，我方在实际主张中自愿调整为月百分之二，也就是日千分之零点七左右，月百分之二的违约金符合最高院关于借贷司法解释利息的约定，从被告欠款的2018年8月16日开始计算，本金金额按1409007元计算至还清之日为止。提交第一被告和第二被告的工商信息登记表，证实第二被告是第一被告的分公司，依据公司法第十四条第一被告应该与第二被告共同承担还款责任。 二被告质证意见：证据1、2合同的真实性无异议，对合同条款中约定的违约金按日千分之二约定是违反法律规定的；证据3无异议；证据4方量无异议，货款数无异议，付款数我方付了13笔，其中2017年有三笔是保定城乡集团向原告通过银行汇款的，2017年9月7日20万、2017年9月8日45万、2017年9月21日5万元共计70万，2018年3月28日原告收了个3万元、2018年4月7日5万、2018年4月18日3万、2018年4月26日3.5万、2018年8月18日10万、2018年8月23日10万、2018年3月至6月付款20万（两笔）共计40万，原告直接从天山公司支取两笔一笔为5万元，一笔为3万元共计8万元，以上被告向原告共计付款152.5万元；证据5不能证明原告的诉讼主张，没有显示泵费，38、39号楼很多单子都是自卸或者自备泵，票里边只有60方是地泵，原告主张欠27568元泵费我方不认可，我方只认可60方的泵费，泵费每方23元，共计1380元。40、41号楼里边大部分是自卸和自备泵反映不出来泵费的，天山的泵费工作记录单里边和原告提供的商品混凝土发货单能够对上的只有2018年5月27日132方，2018年5月31日泵车工作单130方，我方认可262方的泵费，共计6026元，其他别人的签字的我方不认可，也没有发货单能对上，两笔泵费金额合计7403元；证据6送货方量及货款无异议。对原告违约金的调整不予认可，首先合同约定的日千分之二应该是无效的，因为本身是买卖合同，买卖合同的违约金应该根据守约方的实际损失进行约定，不超过实际损失的百分之三十，合同法司法解释二第二十九条有规定，我方认为条款是无效的，原告要求按照月百分之二计算所依据的是最高院关于民间借贷案件适用法律解释，但是本案不是民间借贷，是买卖合同纠纷，所以是不能使用该法律的，目前情况来看原告方自己也没有提供具体损失数额，我方认为原告方只是收取货款，没有收到货款应该比照银行同期贷款利率作为损失，计算时间自2019年10月28日开始计算违约金至今天为止不足11个月，金额为38、39号楼277292.5元，40、41号楼271714.5元，合计为549007元乘以年息百分之四点七五的利率，原告的利息损失为23904.6元。工商信息登记我方认可。 被告提交证据：元氏水榭花都40、41号楼支付华林砼款明细及银行转账回单、收款收据、收款条、工资表。 原告质证意见：2017年9月7日20万元、2017年9月8日45万元、2017年9月21日5万元共计70万元的付款无异议；2018年3月28日3万元、2018年4月7日5万元、2018年4月18日3万元、2018年4月26日3.5万元付款无异议；2018年8月18日10万元、2018年8月23日10万元有异议，该工程款与本案无关，郭树民承揽了地暖砼工程，双方认可的对账单中没有地暖一项。2018年3月至6月付款20万元（两笔）共计40万元，有异议不认可，付款方是开发商而不是被告，被告也没有证据证实天山和李树森之间的业务往来于被告方付款有关，对该证据真实性不认可；另外两笔一笔为5万元，一笔为3万元共计8万元，原告方不予认可，原告没有收到这两笔款。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。原告从事商品混凝土的制作和销售，被告从事建筑行业，承建元氏县水榭花都项目38、39、40、41号楼，2016年9月6日，原告和第一被告保定城建公司签订预拌混凝土买卖合同，合同约定原告方向被告方的“天山水榭花都38、39号楼”供应商品混凝土，总方量为6000方左右，并对价格、付款条件、付款账号、违约责任进行了约定。双方签订合同后，从2016年9月11日开始至2018年8月底陆续供货，共向被告方供货7541.5方，总货款1967292.5元，被告方已付款169万元，剩余混凝土款277292.5元。另外，被告自认欠泵费1380元。 2016年10月20日，原告与第二被告保定城建直属三分公司签订预拌混凝土买卖合同，合同约定原告向被告承建的元氏水榭花都40、41号楼供应商品混凝土。双方签订合同后，从2016年10月开始至2018年9月底共向被告方供货6351.5方，总货款1796714.5元。双方无争议被告已经支付的货款有：2017年9月7日20万元、2017年9月8日45万元、2017年9月21日5万元、2018年3月28日3万元、2018年4月7日5万元、2018年4月18日3万元、2018年4月26日3.5万元；原告自认收到货款两笔：2017年8月27日3万元、2018年8月16日10万元，以上款项共计975000元。被告自认欠付泵费6026元。 本院认为，原、被告对元氏水榭花都38、39号楼混凝土款尚欠货款277292.5元无争议，本院予以确认。40、41号楼原告已收到货款975000元无争议，本院予以确认。原告主张的泵费数额被告不予认可，且原告提交的证据属自己记账记录，被告没有确认，证明力明显不足，对被告自认的38、39号楼泵费1380元、40、41号楼泵费6026元本院予以确认。本案的争议焦点为：被告主张的天山房地产公司支付郭树民的20万元、支付李树森的40万元、郑拉田支付郭树民的5万元、崔笑咏的10万元是否为被告支付原告40、41号楼的混凝土款。经庭审质证，上述款项中2018年8月18日10万元、2018年8月23日10万元付款方均是开发商天山房地产开发公司，收款方均是原告业务经理郭树民，被告认为该款项为支付原告的40、41号楼地暖混凝土款，但从双方认可的销售对账单中，原告销售给被告的混凝土施工部位中并无地暖一项，被告也没有提交证据证实开发商代其支付货款的理由以及原告确实收到了该款项，故对被告的该主张本院不予采信。被告提出的2018年3月至6月开发商支付原告原负责人李树森的两笔共计40万元，被告认为该款项为支付原告的40、41号楼混凝土款，原告对此不认可，称付款方是开发商而不是被告，被告提交被告公司工资表不能证实开发商和李树森之间的业务往来与被告支付混凝土货款有关。另外，被告也没有提交证据证实原告确实收到了该款项，故对被告的该主张本院不予采信。同样郑拉田支付郭树民的5万元、崔笑咏的10万元被告没有证据证实为支付40、41号楼的混凝土款，原告方也不予认可，故对被告的该主张本院不予采信。本案中，被告支付原告货款方式既有银行对公转账，又有原告出具的收款收条，对此类证据双方均无异议。但被告对本案争议的几笔款项，均无充足证据证实支付的是40、41号楼的混凝土货款，也无证据证实原告已经收到争议款项，所以被告应承担举证不能的民事责任。综上，被告保定城建公司欠付原告货款277292.5元、泵费1380元，共计278672.5元；被告保定城建直属三分公司欠付原告货款821714.5元、泵费6026元，共计827740.5元；以上款项本院予以确认。对原告主张的违约金，虽然双方在合同中有约定，但违约金应以实际损失为基础，被告在庭审中也明确要求调整违约金的计算方式，结合本案实际情况被告要求按照银行同期贷款利率计算并无不当，本院予以采信。因双方对该纠纷在另一案件审理中原告主张违约金自2019年10月28日开始计算，对此时间本院予以确认。因被告保定城建直属三分公司为被告保定城建公司分公司，其债务应由总公司共同承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释第二十九条的规定，判决如下： 一、被告河北保定城乡建设集团有限责任公司在本判决生效后五日内支付原告元氏县华林预拌商品混凝土有限公司货款、泵费共计278672.5元及违约金（违约金以278672.5元为基数，以全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2019年10月28日开始计算至还清之日止）。 二、被告河北保定城乡建设集团有限责任公司、被告河北保定城乡建设集团有限责任公司直属三分公司在本判决生效后五日内支付原告元氏县华林预拌商品混凝土有限公司货款、泵费共计827740.5元及违约金（违约金以827740.5元为基数，以全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2019年10月28日开始计算至还清之日止）。 三、驳回原告元氏县华林预拌商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取9686元，由二被告负担7379元，原告负担2307元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。 审判员  张作鹏 二〇二〇年十一月五日 书记员  赵 娜 ——