云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终1207号上诉人（一审被告）：昆明市官渡区泰和汽车配件经营部。经营场所：云南省昆明市官渡区东聚大车配件市场******。经营者：蒋海辰。委托诉讼代理人：沈忱，云南登闻律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（一审原告）：海盐振达汽配有限公司。住所地：浙江省海盐县秦山街道工业区庆丰南一路。法定代表人：马建平，董事长。委托诉讼代理人：王允召，山东鲁邦律师事务所律师，特别授权代理。上诉人昆明市官渡区泰和汽车配件经营部（以下简称泰和经营部）因与被上诉人海盐振达汽配有限公司（以下简称海盐公司）侵害商标权纠纷一案，不服昆明市中级人民法院（2019）云01民初3320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月16在本院法庭公开开庭进行了审理。上诉人泰和经营部的委托诉讼代理人沈忱，被上诉人的委托诉讼代理人王允召到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰和经营部上诉请求：1、撤销原判发回重审或查清事实后依法改判驳回海盐公司的诉讼请求；2、本案诉讼费由海盐公司承担。事实和理由：上诉人并无侵害涉案商标的销售行为，上诉人出售的涉案侵权商品是上诉人捡拾的废品，在购买者再三坚持购买的情况下出售，属“钓鱼式”维权，且本次公证，并不足以证明销售方还存在其他销售行为。综上，请求二审查清事实，公正判决。海盐公司答辩称：被控侵权属粗制滥造，质量差，但可以使用；保全过程中购买产品，不需注意出售人从何处出货，只要出售人销售了涉案产品，侵权即成立；一审判赔金额恰当。综上，请求二审维持原判。海盐公司向一审提出诉讼请求：1、依法判令泰和经营部立即停止侵害海盐公司第1676060号“秦燕”文字及图形注册商标专用权的行为；2、依法判令泰和经营部赔偿海盐公司经济损失5万元（包括原告为制止侵权行为的调查取证费、公证费等合理支出）；3、依法判令泰和经营部承担本案的诉讼费用。一审确认如下法律事实：海盐公司是第1676060号“”商标的注册人，该商标于2010年12月7日核准注册，经续展注册有效期至2021年12月6日，核定使用商品为第17类：非金属软管，车辆取暖器软管，车辆水箱用连接软管，桥梁橡胶支座，橡胶伸缩缝，橡胶过水带，密封环，橡胶减震缓冲器，密封橡皮圈，保护机器零件用橡胶套。2019年5月22日，云南省昆明市真元公证处依海盐公司的申请，指派公证人员随海盐公司的委托代理人来到昆明市官渡区，进入一家门头显示为“昆明市泰和重汽配件经营部”的店铺，由海盐公司委托代理人现场购买了两个“发动机后胶垫”，销售单价45元，索取了销售单据等。公证员保管上述物品，海盐公司委托代理人对购买的产品及取得的单据等进行拍照，公证员对购买的产品进行密封后，将相关单据及密封的产品一并交由海盐公司的授权代理人自行保管。2019年8月27日，该公证处出具了（2019）云昆真元证字第9277号公证书。一审庭审中，经法庭确认公证保全的产品实物封存完好的情况下，进行了拆封。经比对，密封的产品外观与公证书所附照片一致。海盐公司认为本案保全的两个产品中外观为蓝色，表面有鱼鳞纹的是海盐公司生产的产品，另一个外观大面积为黑色，大部分表面无纹路的产品为侵权产品。对于海盐公司起诉指控侵权的产品，其一面中心位址有“秦燕”文字加图案以及“海盐振达汽配制造厂”即标识，该产品的外观存在裂纹和残破的情形。海盐公司的委托代理人当庭说明该公证保全的被控侵权产品与其生产的同类型产品在外观等方面存在的区别，认为被控侵权产品并非其公司生产，也不是其公司授权生产，系侵犯海盐公司注册商标专用权的产品。泰和经营部陈述该产品系汽配厂报废后其捡来垫货使用，并提交了若干将涉案产品用于垫货的微信照片予以证明。一审另查明，泰和经营部为经营汽车配件销售的个体工商户，其注册日期为2006年10月10日。一审归纳本案的争议焦点是：一、泰和经营部的行为是否构成侵犯海盐公司的注册商标专用权；二、如构成侵权，泰和经营部应如何承担责任。一审认为，海盐公司是第1676060号“”商标的注册人，该注册商标在有效期内，依法应受保护。根据本案查明的事实，泰和经营部销售的被控侵权产品上使用的注册商标标识“”与海盐公司的涉案注册商标相比较，图形部分基本相同，图形下方的文字“秦燕”移到了图形上方的左右两侧，没有使用最下方的拼音“QINYAN”，上述图形加文字的组合与海盐公司的涉案注册商标整体相近似，易使相关公众造成混淆而对商品的来源产生误认，应认定构成侵犯海盐公司的注册商标专用权。泰和经营部未经权利人许可，销售与海盐公司注册商标核定使用的商品类别相同的商品上使用了与该注册商标相近似的商标，泰和经营部的行为侵犯了海盐公司的注册商标专用权。对于泰和经营部认为海盐公司为了索赔而恶意维权，上门指明要购买涉案商品，泰和经营部的工作人员再三强调该物品报废不能再使用，该顾客仍以“钓鱼”的方式买走了涉案商品，海盐公司的该行为应当被法律禁止的意见，一审认为，海盐公司委托公证处通过购买涉案产品的形式进行证据保全，根据（2019）云昆真元证字第9277号公证书记载，本案海盐公司的委托代理人购买涉案产品的过程均由公证人员全程陪同并记录在公证书中，即使存在海盐公司委托代理人上门指明要购买涉案产品的情况，但该产品确实存在于泰和经营部店中，且泰和经营部向购买方收取相应价款，开具了销售清单，将涉案产品提供给购买方。泰和经营部的该行为确实属于销售行为，在其销售的产品被认定为侵犯注册商标专用权的产品情况下，泰和经营部的销售行为构成侵权。由于知识产权侵权行为的隐蔽性，海盐公司委托公证处对其购买行为进行公证，其目的仅在于维护自身权益,并未损害社会公众利益和他人合法权益，故其并无义务向泰和经营部阐明其购买涉案产品的真实目的，其购买行为并无违反相关法律规定之处。因此，对泰和经营部认为海盐公司恶意维权、“钓鱼”取证的行为应当被禁止的主张,一审不予支持。关于泰和经营部应如何承担法律责任的问题，因泰和经营部侵犯了海盐公司注册商标专用权，应当依法承担停止侵权的民事责任，海盐公司的第一项诉讼请求属于制止侵权的合理要求，一审予以支持。对于海盐公司要求泰和经营部赔偿其经济损失（包括原告为制止侵权行为的合理支出）50,000元，虽然海盐公司未提交证据证明其为本案诉讼所支出的费用，综合考虑海盐公司注册商标的注册时间、知名度及海盐公司为本案诉讼所必然支出的合理支出，以及侵权行为的性质、泰和经营部的经营规模、经营时间、经营场所的地理位置，本案鉴于泰和经营部提交的微信图片可证明侵权产品并非泰和经营部的主营产品，海盐公司购买的涉案侵权产品的外观破损，销售单价较低，不属于可正常使用的产品，以此也可推断泰和经营部对外销售侵权产品的主观过错不明显，一审确定由泰和经营部赔偿海盐公司经济损失及维权合理费用共计人民币10,000元。综上，一审依照《中华人民共和国商标法》第四条、第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条之规定，判决：一、昆明市官渡区泰和汽车配件经营部于判决生效之日起立即停止侵害海盐振达汽配有限公司的第1676060号“秦燕”文字及图形注册商标专用权的行为；二、昆明市官渡区泰和汽车配件经营部于判决生效之日起十日内赔偿海盐振达汽配有限公司经济损失（含制止侵权合行为的合理支出）共计人民币10,000元；三、驳回海盐振达汽配有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由海盐振达汽配有限公司负担500元，由昆明市官渡区泰和汽车配件经营部负担550元。本院二审期间，双方当事人均没有提出新的证据，对于一审认定的事实，海盐公司无异议。泰和经营部对认定事实中“海盐公司认为本案保全的两个产品中外观为蓝色，表明有鱼鳞纹的是海盐公司生产的产品，另一个外观大面积为黑色，大部分表面无纹路的产品为侵权产品”提出异议，认为公证取证的被控侵权产品本就是破损产品，与正品外观存在差异合理。除外，并无异议。但一审审定的该事实属对庭审过程的客观表述，并无不当。故一审认定的事实属实，且有相应证据证实，对此本院予以确认。泰和经营部还对一审说理部分的部分内容提出异议，因不属认定事实范畴，本院将在说理部分进行评判。本院认为，本案二审期间双方的争议焦点在于：一、被控侵权的产品是不是假冒涉案注册商标的产品；二、泰和经营部的行为是否构成侵权。关于被控侵权的产品是不是假冒涉案注册商标的产品。泰和经营部称其没有销售这个产品且也没有辨识能力，影响本案定性的并不是在于他是否为假冒产品，而在于它是否是一个“商品”。本院认为，海盐公司是第1676060号“”商标的注册人，该注册商标在有效期内。泰和经营部销售的涉案产品系经公证取证获得，一审庭审中，海盐公司的代理人当庭对被控侵权产品与同类型正品产品在外观等方面存在的区别进行了比对，认为被控侵权产品并非其公司生产，也不是其公司授权生产，系侵犯海盐公司注册商标专用权的产品。泰和经营部仅对此产品的来源进行了辩解，对是否为侵权产品并没有提出实质异议。一审判决中也详细说明了海盐公司注册商标的产品与侵权产品在外观上存在的差别，认为被控侵权产品使用的商标与海盐公司注册商标整体相近似，认定涉案产品构成侵犯注册商标专用权。二审庭审中，海盐公司的代理人再次对被控侵权产品与正品的区别做了鉴别。泰和经营部仍然认为公证取证的产品是否为假冒侵权产品并不重要，认为，涉案产品为破损状态，不具有商品的属性，但并未提交相应的证据或者充分的理由进行反驳。涉案被控侵权商品是否具有“商品”的属性，不属本节讨论的问题，被控侵权产品与正品具有可比性，海盐公司所作鉴别结论具有足够的可信度，对于被控侵权的产品是假冒涉案注册商标的产品，对此本院予以确认。关于泰和经营部的行为是否构成侵权的问题。泰和经营部辩称在交易过程，卖方工作人员反复强调该产品是放在地上垫货所用，已不能使用，但海盐公司的代理人仍坚持购买，属恶意“钓鱼式”维权，并非正常的交易行为，且本次保全，并未达到足以推定泰和经营部还具有其他销售涉案产品行为的目的。本院认为，首先，一审认定海盐公司经公证取证，其代理人到泰和经营部现场购买了两个发动机后胶垫，支付货款后并索取销售单据一张，此情节有云南省昆明市真元公证处出具的公证书为证，故泰和经营部的销售行为是客观存在的。其次，本次公证取证购买的商品数量为两件，一件为正品，一件为侵权产品，可判定其持有产品并非唯一偶然存有的报废产品。第三，泰和经营部的销售范围本就是汽车配件产品，与涉案侵权产品的属性相同，而非其他无关联的销售主体。第四，泰和经营部所提“钓鱼式”交易情节在公证书中没有得到印证，也无其他证据支持，仅为泰和经营部一方之言。公证取证中的购买行为与普通消费者购买产品的行为可以存在差异，因为两者购买的目的并不同，权利人海盐公司在公证取证购买涉案产品的过程中，并未损害公众利益和他人的合法权益，不存在违法取证行为，法律对公证取证购买产品在产品的品相、质量、价格上并无特殊要求，仅为公证证明出售方曾出售过取证的产品。故对泰和经营部的相应辩解，本院不予采信。本案公证取证的产品属假冒海盐公司注册商标的产品，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项之规定，在未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。泰和经营部的销售行为，侵犯了海盐公司注册商标专用权。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人昆明市官渡区泰和汽车配件经营部负担。本判决为终审判决。审判长  杜跃林审判员  冉 莹审判员  刘小华二〇二〇年十一月十日书记员  王 浩