贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终1896号上诉人（原审原告）：陈家林，男，1962年12月19日生，汉族，住贵州省盘州市。特别授权委托诉讼代理人：吴克云，系贵州永达律师事务所律师，执业证号：15202201711307869。特别授权委托诉讼代理人：熊发珍，系贵州永达律师事务所律师，执业证号：15202201611963586。被上诉人（原审被告）：杨应鼎，男，1976年3月2日生，白族，住贵州省盘州市。特别授权委托诉讼代理人：王春桃，系贵州真知律师事务所律师，执业证号：15202202011220242。一般授权委托诉讼代理人：马勇，系贵州真知律师事务所实习律师，证号：23082005110035。上诉人陈家林因与被上诉人杨应鼎合伙协议纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陈家林及其委托诉讼代理人吴克云、熊发珍，被上诉人杨应鼎及其委托诉讼代理人王春桃、马勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈家林上诉请求：一、撤销贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初101号民事判决书，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定上诉人与杨应鼎、杨大尧或鼎兴公司之间系合伙关系属于认定事实错误。上诉人与被上诉人之间不存在合伙关系，原审判决认定上诉人与杨应鼎、杨大尧或鼎兴公司之间系合伙关系的表述模棱两可，无法明确上诉人到底是与杨应鼎、杨大尧还是与鼎兴公司合伙，或是与三者合伙？上诉人与被上诉人之间对合伙出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项未达成有效书面或口头协议，双方根本不符合合伙的构成要件，而原审却认定双方系合伙关系是错误认定。二、原审判决适用法律错误、判决结果错误。根据《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合伙企业法》相关规定，上诉人与被上诉人之间未成立合伙关系。被上诉人2010年1月22日向上诉人出具的内容为“暂收到陈家林入股办造纸厂现金300000元，入股协议以后再订，收款人杨应鼎”的收条足以证明上诉人投资的目的是成为造纸厂的股东，但被上诉人收取上诉人的款项后却未将相应款项交付造纸厂或将其本人股权部分转让给上诉人，上诉人至今未能取得造纸厂的股东身份。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”及第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，被上诉人应返还上诉人投资款，并赔偿上诉人因维权产生的损失。原审判决依据《中华人民共和国合伙企业法》第二十条、第二十一条之规定驳回上诉人的诉请，明显属于适用法律错误，并导致判决结果错误。综上所述，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人杨应鼎辩称，一、本案基本事实是：2009年鼎兴公司依法设立登记。2010年后，陈家林，彭仲智、万文庆（彭仲智与万文庆系夫妻关系），唐伯林，万奎英，吴崇斌、万素英，万玉龙与被上诉人合伙建设了位于盘州市的纸厂，上述合伙人在出资后均参与了工厂建设，管理经营。因缺乏资金，2016年11月，经本系列案上诉人同意，唐伯林、陈家林、杨应鼎、杨大尧共同引入新的合伙人翟树明、李兴华、刘成海，该三人入伙后先后投资两百多万元对工厂进行升级改造，但未改变缺乏资金的现状，加之市场不景气，设备老化等原因，工厂至今无法完全达到正常生产，特别受疫情影响，一直处于亏损状态。2019年5月之前，陈家林、彭仲智、吴崇斌、万素英、万玉龙、唐伯林等人见工厂长期亏损，拒绝再投入和管理，只有杨应鼎、杨大尧及新股东李兴华支撑至今。二、一审中，上诉人在起诉状及庭审中均认可与被上诉人系合伙关系，其对合伙关系构成自认。法院在庭审中也查明上诉人在合伙期间一直没有要求被上诉人变更工商登记信息，且认可并非入股鼎兴公司的事实。上诉人在鼎兴公司处于亏损时要求退还投资款，违背了合伙的法律精神，违反了相关法律规定。三、上诉人入伙投资的款项已经转化为工厂的固定财产。上诉人不能提供合伙经营期间的财务账册及可供清算的依据，在未经清算，合伙经营期间的盈亏不明的前提下，上诉人主张返还投资款不合理。四、上诉人偷换概念，法律规定合伙企业的设立需要书面协议，规定的是经工商登记而设立的合伙企业，但合伙关系的成立并不需要书面的合伙协议，据此，根据上诉人一审中自己确定的基础法律关系，本案一审以合伙纠纷审理，上诉人未提出异议。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。陈家林向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告杨应鼎返还原告陈家林投资款300000元。2、请求依法判决被告杨应鼎支付原告陈家林诉前保全保险费1000元。3、请求依法判决案件受理费、诉前保全申请费由被告杨应鼎承担。一审法院认定事实：贵州鼎兴纸业有限责任公司系自然人投资或控股的有限责任公司，该公司成立于2009年12月15日，出资股东为杨应鼎和杨大尧，法定代表人为杨应鼎。2010年初，贵州鼎兴纸业有限责任公司开始筹资建造纸厂，陈家林及其家人（包括陈家林的二姨夫彭仲智、二姨娘万文庆、三姨夫唐伯林、四姨娘万奎英、五姨夫吴崇斌、五姨娘万素英和小舅子万玉龙）欲参与合伙投资办造纸厂。杨应鼎、杨大尧及陈家林等人达成口头合伙协议，口头约定共同投资、共同经营、共享收益，共担风险、共负盈亏，但未签订书面合伙协议。事后，陈家林、万文庆、唐伯林、万奎英、吴崇斌、万素英及万玉龙均参与投资并向杨应鼎交付数额不等的投资款，杨应鼎均以收到“入股资金”或“投资款”的形式向投资人出具《收条》，多数《收条》上加盖了贵州鼎兴纸业有限责任公司的公章，出具的《收条》共10张，金额3274809元。包括：一、出具给陈家林的《收条》有一张，出具的时间为2010年1月22日，载明金额为300000元。二、出具给万素英的《收条》有两张，出具的时间分别是2012年8月30日和2012年9月2日，载明金额分别为500000元和100000元。三、出具给万玉龙的《收条》有一张，出具的时间为2012年5月5日，载明金额为550000元。四、出具给唐伯林的《收条》有一张，出具的时间是2015年5月25日，载明金额为974809元。五、出具给万奎英的《收条》有两张，出具的时间分别是2012年8月8日和2012年9月26日，载明金额分别为100000元和200000元。六、出具给万文庆的《收条》有两张，出具的时间分别是2012年8月8日和2012年9月10日，载明金额分别为300000元和50000元。又查明，从2012年开始，陈家林与杨应鼎、杨大尧开始动工建造纸厂，陈家林、彭仲智、唐伯林还参与共同经营、共同管理。在造纸厂的建设及经营过程中，为了造纸厂的正常生产经营，陈家林、万素英、万奎英、万文庆、唐伯林、吴崇斌又自己出钱支付了水泥、电费等费用，杨应鼎及贵州鼎兴纸业有限责任公司均以出具《借条》的形式认可相关款项。出具的借条共20张、记账凭证1张和欠条1张，载明借款总金额1986835.45元（含万文庆的44600元）。包括：一、陈家林持有借条7张（其中杨大尧出具的1张，金额为200000元；贵州鼎兴纸业有限责任公司出具的2张，金额均为80000元；杨应鼎出具的4张，金额分别为10000元、10000元60000元和63154元）。二、唐伯林未持有《借条》，但有一张杨应鼎签名认可的记账单，金额为126628.45元。三、吴崇斌持有借条一张，金额为92953元。四、万文庆持有借条一张，金额为44600元（已调解分期偿还）。五、万素英持有借条4张，其中一张金额为36000元，其余3张金额均为50000元。六、万奎英持有借条7张和欠条1张，借条金额分别为10000元、8000元、10000元、33000元、30000元、100000元、805000元，欠条金额为37500元。2016年11月16日，杨大尧、杨应鼎、陈家林、唐伯林作为甲方与翟树明、李兴华、刘成海作为乙方签订了一份《造纸厂有限合伙经营协议》，约定由乙方参与投资2000000元并分享50%的总利润。同月18日，杨大尧、杨应鼎、陈家林又作为甲方与翟树明、李兴华作为乙方签订了《补充协议》约定乙方终止协议的条件及终止协议后对乙方投资款的处理方式。协议签订后，乙方投入资金参与经营。事后，因造纸厂管理混乱及账目不清等相关问题，陈家林、唐伯林与杨应鼎方发生争执后退出管理，现由杨应鼎方独自管理，双方未对共同投入的资产、债权、债务进行核算、清算。2019年11月15日，原告向盘州市人民法院申请诉前财产保全，请求对杨应鼎在贵州鼎兴纸业有限责任公司拥有的60%的股权份额（价值300000元）进行财产保全，盘州市人民法院以（2019）黔0222财保56号民事裁定书裁定准予保全。原告为此支付诉前保全保险费1000元和案件申请费2020元。涉案纠纷属于系列案之一，涉案《收条》1张，系杨应鼎于2010年1月22日向陈家林所出具，收条内容为“暂收到陈家林入股办造纸厂现金300000元，入股协议以后再订，收款人杨应鼎”，此《收条》未加盖贵州鼎兴纸业有限责任公司公章。认定上述事实的证据有原被告的身份信息，收条、借条原件及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，本系列案既包括合伙投资合同关系和民间借贷法律关系。根据原告的陈述及被告的答辩，本案争议的焦点是：1、原被告之间的基础关系是合伙关系还是股权投资关系。2、原告主张返还投资款300000元是否支持。3、原告主张的诉前保全保险费、诉前保全申请费是否支持。关于原被告之间的基础关系是合伙关系还是股权投资关系的问题。原告主张本案产生的基础关系属股权投资关系，但未提供投资协议、股权转让协议、公司增资增股协议等相关证据证实其主张。因双方未签订书面合伙协议，根据陈家林、万素英、万奎英、唐伯林等人提供的《收条》记载的“收到合伙筹建贵州鼎兴纸业有限责任公司款项”和“收到入股办造纸厂款项”等内容，并结合陈家林、唐伯林、万玉龙曾经参与筹建、管理造纸厂的客观事实，足以认定陈家林、万素英、万奎英、唐伯林等人与杨应鼎、杨大尧或者贵州鼎兴纸业有限责任公司之间形成事实上的合伙关系，故原被告之间的基础关系应认定为合伙关系而非股权投资关系。关于原告主张返还投资款300000元是否支持的问题。由于原被告口头达成合伙协议后并共同经营，形成事实上的合伙关系，因双方未签订书面合伙、入伙、退伙协议，也没有对合伙期间的盈亏状况进行清算，原告也未提供合伙期间只有盈利没有亏损的相关证据，根据法律关于“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产”的相关规定，合伙人要求退伙时首先应当对全部合伙财产进行清算，并按合伙协议约定利润分成比例分享利润和分担亏损，因本案尚无合伙人之间有关退伙的协议，也没有另行达成退伙协议，更没有对合伙财产进行清算，导致合伙的财产不能确定，原告也未申请相关部门进行审计鉴定，原告应承担举证不能的法律后果，故原告要求返还投资款没有事实依据和法律依据，不予支持。关于原告主张的诉前保全保险费、诉前保全申请费是否支持的问题。对于原告主张的诉前保全保险费1000元，虽系原告为实现诉讼财产保全的目的，保全被申请人基于对诉讼风险的不确定性而为自己购买财产保全责任保险而支付，但该费用支出不属于违约行为产生的必然损失，涉案合同对此也无明确约定，故原告的该项请求不予支持。对于原告主张的诉前保全申请费2020元，根据《诉讼费用交纳办法》第十条和第三十八条之规定，诉前保全申请费由申请人负担，申请人提起诉讼的，可以将该申请费列入诉讼请求。故诉前保全申请费为诉讼费，依法由败诉方承担。综上所述，原告提出的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国合伙企业法》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告陈家林的诉讼请求。案件受理费2908元，由原告陈家林负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明除对一审认定2012年5月5日向万玉龙出具55万元收条的时间应更正为2015年5月5日外，对一审判决认定的其余事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1、案涉款项的性质属于合伙款还是投资款；2、上诉人主张返还300000元及保全费和保全保险费是否应予支持。关于争议焦点一。本案上诉人陈家林在起诉状“事实与理由”中明确陈述“未让原告参与管理合伙事务，双方合伙未成”，从以上陈述可知，上诉人自认其与被上诉人之间系合伙关系，本案系上诉人与被上诉人合伙产生的纠纷，案涉款项的性质系合伙款。关于争议焦点二。如前所述，本案系合伙纠纷，陈家林在本案中投入的款项已经成为合伙体的共同财产。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十四条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务”规定，现上诉人陈家林主张返还合伙款，但合伙人之间尚未进行结算，合伙期间的债权债务也不能确定，故其主张无事实和法律依据。对于保全费和保全保险费是否应予支持的问题。保全申请费属于案件受理费，一审法院根据本案判决结果未予支持保全费并无不当。此外，保全措施的担保存在多种方式，以购买保全保险方式担保并非唯一选择，一审判决认定该费用不属于必然损失故不予支持，并无不当。综上所述，上诉人陈家林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5816元，由上诉人陈家林负担。本判决为终审判决。审判长  马功云审判员  罗 敏审判员  杨 梅二〇二〇年十一月四日法官助理胡金丽书记员王颖慧