湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8103号上诉人（原审原告）：廖小艳，女，1973年9月24日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。委托诉讼代理人：马祥，湖北大纲律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江西省建工集团有限责任公司。住所地：江西省南昌市青山湖区北京东路**。法定代表人：周才柬，该公司董事长。委托诉讼代理人：李余武，北京德恒（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕涛，北京德恒（南昌）律师事务所实习律师。上诉人廖小艳与上诉人江西省建工集团有限责任公司（以下简称江西建工公司）因劳动争议一案，均不服湖北省武汉市汉南区人民法院（2019）鄂0113民初406号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。廖小艳上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持廖小艳一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由江西建工公司承担。事实与理由：一审判决存在事实不清、法律适用不当之处。1.一审判决认定廖小艳与江西建工公司2014年6月至2016年3月之间存在事实劳动关系，江西建工公司未提供任何证据证明2016年3月之后与廖小艳解除了劳动关系，应承担不利后果。廖小艳2017年2月被单方面违法辞退的事实应当支持。2.一审判决未予认定2016年4月至2017年2月的劳动关系，导致拖欠工资部分计算错误。3.一审判决不应该依据认定的部分事实劳动关系来计算经济补偿金年限，廖小艳2013年6月起在江西建工公司湖北分公司从事资料员工作，到2017年2月被辞退，历时3年8个月，应获得4个月的工资补偿。4.经济补偿金不应按实际到账3708元计算，廖小艳2016年6月前工资是4000元，6月后是5000元，应以5000元和4000元的应发工资为标准计算。5.劳动关系持续至2017年2月，未签劳动合同的双倍工资并未过时效，廖小艳要求的11个月的工资补偿请求应予支持。本案焦点在于廖小艳为江西建工公司湖北分公司工作的实际时间段。申请法院调查包括但不限于：1.调查询问湖北分公司的工作人员，工作人员身份信息记载于工商内档中。2.调查询问湖北分公司的高管人员，高管人员多人目前均因挪用资金刑事案件关押在南昌某看守所。江西建工公司辩称，劳动者对存在劳动关系存在举证责任，廖小艳对存在劳动关系应进行举证，请求驳回廖小艳的上诉请求。江西建工公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回廖小艳一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由廖小艳承担。事实与理由：1.一审法院根据廖小艳的银行流水推断未支付八个月工资不符合事实。根据双方签订的劳动合同，合同在2015年5月1日就到期，在此期间，江西建工公司均向其支付了劳动报酬；廖小艳在本案中提供的银行流水仅仅是部分，不能够反映出全部的工资发放情况；一审认定未发放八个月工资并非是连续的，而是断裂的，公司发放工资不可能隔一个月发隔一个月不发。一审认定江西建工公司欠付工资不符合事实。2.一审法院认定江西建工公司应当支付经济补偿金错误。廖小艳离职后，到武汉清川劳务有限公司工作，其离职是个人因素，并非是公司辞退，故无义务支付经济补偿金。廖小艳辩称，请求驳回对方的上诉，支持我方上诉请求。劳动关系的举证责任由用人单位承担，一审未予认定2016年4月至2017年2月的劳动关系，导致拖欠工资部分计算错误。一审判决支持了两个月的经济补偿金，但是计算基数是减去了个人社保缴纳部分。双方劳动关系持续至2017年2月，廖小艳要求支付11个月的双倍工资。廖小艳向一审法院起诉请求：1.江西建工公司支付廖小艳2015年4月-2017年1月期间拖欠的基本工资77910元；2.江西建工公司支付廖小艳赔偿金38955元；3.江西建工公司支付廖小艳双倍工资差额52000元；4.江西建工公司支付廖小艳经济补偿金20000元；5.江西建工公司承担本案诉讼费、公告费。一审法院认定事实：始于2014年6月，廖小艳已在原江西建工公司湖北分公司，时常接收了与江西建工公司及湖北分公司业务有关的电子邮件。自2014年6月起原江西建工公司湖北分公司为廖小艳办理社会保险参保缴费手续，截止2016年3月停缴。在2014年6月至2016年3月期间，廖小艳的每月工资为3708元。2014年6月至2016年3月，原江西建工公司湖北分公司已支付廖小艳2014年6月至2015年3月、2015年6月、2015年8月、2015年9月、2016年3月的工资，拖欠支付2015年4月、2015年5月、2015年7月、2015年10月、2015年11月、2015年12月、2016年1月、2016年2月的工资。2017年5月25日，廖小艳以江西建工公司及原江西建工公司湖北分公司为被申请人，向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.支付拖欠的2015年4月至2017年1月期间的基本工资77910元；2.支付拖欠工资的赔偿金38955元（77910×50％）；3.支付未签书面劳动合同的二倍工资差额52000元（4000元×3个月+5000元×8个月）；4.支付解除劳动关系经济补偿金20000元。2018年8月29日，该仲裁委员会作出驳回廖小艳全部仲裁请求事项的裁决书。廖小艳不服，起诉至武汉市武昌区人民法院，后因江西建工公司提出的管辖权异议成立移送至一审法院。原江西建工公司湖北分公司是江西建工公司的分支机构，不具有独立的法人资格，且已于2019年4月18日办理了工商注销手续。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”按照廖小艳提供的武汉市职工社会保险缴费明细查询单，2014年6月至2016年3月原江西建工公司湖北分公司为廖小艳缴纳社会保险费用。为员工缴纳社会保险费用是用人单位应当履行的法定义务，而原江西建工公司湖北分公司为无劳动关系的廖小艳缴纳社会保险是不符合常理的。结合廖小艳提供的2014年6月至2016年3月期间，其收到的与江西建工公司及湖北分公司业务有关的电子邮件，经查证确系由廖小艳控制该邮箱账号并处理这些业务往来邮件。以上证据足以证明廖小艳为原江西建工公司湖北分公司提供了劳动，接受了原江西建工公司湖北分公司的管理，故廖小艳与原江西建工公司湖北分公司在2014年6月至2016年3月期间存在劳动关系。因此，原江西建工公司湖北分公司拖欠廖小艳工资共计29664元（3708元/月×8个月）。关于经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，原江西建工公司湖北分公司应支付廖小艳经济补偿金。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”廖小艳与原江西建工公司湖北分公司在2014年6月至2016年3月期间存在劳动关系，共计22个月。因此，原江西建工公司湖北分公司应支付廖小艳经济补偿金7416元（3708元/月×2）。关于拖欠工资的赔偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”上述法律规定的加付赔偿金，系劳动者向劳动行政部门请求后用人单位不执行劳动行政处理，而对用人单位的惩罚措施。无证据证明廖小艳请求劳动行政部门，向江西建工公司江西省建工集团有限责任公司或其湖北分公司追索过劳动报酬。因此，对廖小艳的该项诉请，不予支持。关于未签订劳动合同的双倍工资差额。江西建工公司提出对关于未签订劳动合同的双倍工资差额的时效抗辩。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”廖小艳最迟即2015年5月1日起，就知道或者应当知道其权利被侵害，而双倍工资差额不属于劳动报酬，廖小艳未在一年内申请劳动仲裁，因此廖小艳申请劳动仲裁双倍工资差额已经超过仲裁时效。故对江西建工公司提出的对廖小艳关于未签订劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求的时效抗辩予以采信；对廖小艳关于双倍工资差额的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”原江西建工公司湖北分公司已注销，故江西建工公司应向廖小艳支付拖欠工资29664元、经济补偿金7416元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国公司法》第四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、江西建工公司支付廖小艳工资29664元，限于判决生效之日起十日内付清；二、江西建工公司支付廖小艳经济补偿金7416元，限于判决生效之日起十日内付清；三、驳回廖小艳的其他诉讼请求。案件受理费10元，由江西建工公司负担。本案二审期间，廖小艳申请本院向南昌市西湖区人民检察院办理的刑事案件之犯罪嫌疑人**、***与罪犯**进行调查取证。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条规定：“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当在举证期限届满前提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住、住所地等基本情况要调查收集的证据名称或者内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实以及明确的线索。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条规定：“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”廖小艳的申请不符合法律规定，本院不予准许。本院查明：2014年6月至2016年3月期间，原江西建工公司湖北分公司在为廖小艳缴纳社会保险费时廖小艳的个人缴费金额分别为：2014年6月231.32元；2014年7月至2015年2月期间每月291.48元；2015年3月至2015年6月期间每月279.89元；2015年7月至2016年3月期间每月314.48元。廖小艳2015年4月至2016年3月期间的月平均工资为4013.83元。原江西建工公司湖北分公司为廖小艳缴纳了失业保险。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十八条规定：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”一审法院根据双方提交的证据及各自的庭审陈述，认定廖小艳与原江西建工公司湖北分公司在2014年6月至2016年3月期间存在劳动关系、原江西建工公司湖北分公司存在拖欠廖小艳部分工资的事实并无不当。江西建工公司认为一审法院认定其欠付工资不符合事实，但未举证证明，本院不予采信。廖小艳提交的证据既不足以证明其在2016年4月至2017年2月期间与用人单位还存在劳动关系，也不能够证明其是2017年2月被用人单位违法辞退的事实，对其该主张，本院不予采信。廖小艳上诉要求支持其2016年4月之后的工资，没有事实和法律依据。因原江西建工公司湖北分公司存在拖欠廖小艳工资的事实，且原江西建工公司湖北分公司已注销，一审法院判决江西建工公司支付廖小艳经济补偿金并无不当。江西建工公司主张廖小艳是个人因素离职，不应支付经济补偿金的理由不能成立。因廖小艳提交的证据不足以证明其在2016年4月之后与用人单位还存在劳动关系，其要求按4个月计算经济补偿金，没有事实和法律依据。廖小艳2015年4月至2016年3月期间的月平均工资为4013.83元，一审法院在计算经济补偿金数额时有误，本院予以纠正，江西建工公司应支付经济补偿金的数额为8207.66元。关于廖小艳主张的未签劳动合同双倍工资、拖欠工资的赔偿金，一审法院在判决书已进行了充分的阐述，本院予以确认，不再赘述。综上所述，廖小艳的上诉理由部分成立,其合理的上诉请求本院予以支持。江西建工公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、维持湖北省武汉市汉南区人民法院（2019）鄂0113民初406号民事判决第一项；二、撤销湖北省武汉市汉南区人民法院（2019）鄂0113民初406号民事判决第二项、第三项；三、江西省建工集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付廖小艳经济补偿金8207.66元；四、驳回廖小艳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由江西省建工集团有限责任公司负担。二审案件受理费20元，由江西省建工集团有限责任公司负担10元；由廖小艳负担10元，予以免收。本判决为终审判决。审判长  陈蔚红审判员  吴建铭审判员  赵 鹏二〇二〇年十一月六日法官助理贺玉琼书记员贺玉琼