辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终7312号上诉人（原审原告）：章云法，女，1965年4月1日生，汉族，现住大连市沙河口区。被上诉人（原审被告）：秦红彬，男，1971年5月24日生，汉族，现住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：李贤革，辽宁瑾华律师事务所律师。上诉人章云法因与被上诉人秦红彬生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初2400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。章云法上诉请求：依法改判被上诉人承担殴打上诉人的全部责任，并赔偿上诉人的全部损失。事实与理由：原审判决认定上诉人存在过错是偏信被上诉人的狡辩，不符合客观事实。市场内卖水果和被上诉人卖海鲜都是临时摊位，是经过市场管理部门允许的，产生纠纷的原因是被上诉人故意将海产品的废水倾倒在地上，造成上诉人无法经营，上诉人用扫帚清扫积水并与被上诉人理论及在被打时抓挠对方，上诉人没有过错。原判决认定事实错误，有故意偏袒被上诉人之嫌，请求二审法院依法改判。秦红彬辩称：不同意上诉人的上诉请求。首先，被上诉人是在市场规定的区域正常经营，而上诉人违反市场规定，擅自到卖海鲜的区域卖水果，是上诉人妨碍了被上诉人的正常合法经营，对此节事实原审判决已予以认定，这也证明是上诉人过错在先。其次，在市场里双方第一次发生争吵后，本已停止了，各自收摊，但此后就在被上诉人已开车行驶到市场大门口时，上诉人突然手持扫帚打砸被上诉人车头，以这种过激的危险手段阻止被上诉人离开，在被上诉人被迫停车下来后，上诉人上前又对被上诉人殴打，被上诉人只能本能的进行自我防备，属于正当防卫行为，原判决认定被上诉人殴打上诉人错误。在市场门口案发后，是被上诉人打110报的警，而不是上诉人，上诉人到派出所后又故意自伤，而且是上诉人到派出所后打的120急救电话才到医院进行救治。综合全案经过，如果上诉人就医时有伤，也只能是其自己故意造成的，而不是被上诉人造成的。原判决认定的赔偿数额也是错误的，根据司法鉴定意见书，上诉人的误工期为伤后31天，而原审判决计算的误工期是38天，与鉴定意见书不符。另外，一审认定陪护费每天260元过高。章云法向一审法院请求：判令被告赔偿原告因伤诊察治疗、住院费、复查费13016.86元、陪护费2880元、营养费700元、住院伙食补助费560元、误工费11400元，合计28556.86元。一审法院认定事实如下：2019年12月16日，大连市公安局沙河口分局做出大公沙（治）行罚决字（2019）2291号行政处罚决定书，认定事实如下：2019年10月15日11时30分许，在大连市沙河口区新智联市场门口，原告与被告因琐事产生矛盾后，被告用手殴打原告头部。决定给予被告拘留五日的行政处罚。并告知，如不服本决定，可以在收到本决定书之日起60日内向大连市公安局或沙河口区人民政府申请行政复议，或者在六个月内依法向沙河口区人民法院提起行政诉讼。双方签字确认。根据公安机关提供的询问笔录，被询问人刘慧青证实：2019年10月15日中午，被告收摊后将卖海鲜剩下的水往街道上倒，把原告的纸箱子弄湿了，双方隔着十多米互相对骂，二人吵吵一会后就各自收摊准备走了。过了一会被告开着面包车从市场里往市场大门外开，从原告身边路过。原告拿着一个扫帚跑到被告面包车的车头处，面包车停后开始骂被告。被告从面包车下来后朝原告走去，用右手击打原告头部并抢夺扫帚。在撕扯过程中，原告也用手挠了被告肩膀几下。后来被告报警，民警就把双方带走了。根据公安机关提供的询问笔录，被询问人刘敏霞证实：2019年10月15日中午11时30分许，在大连市沙河口区新智联市场门口，看见被告朝原告左侧太阳穴打了一拳，又向原告左侧脸部打了一拳，双方就撕扯在一起，在撕扯过程中，原告也抓挠了被告几下。其他的事情就不清楚了。根据公安机关提供的询问笔录，被询问人唐桂华证实：2019年10月15日中午11时30分许，在大连市沙河口区新智联市场门口，过来一辆小面包车，原告冲着车喊让车停下来，然后被告从车上下来朝原告走去，用右手照着原告头部就打，打了几下后又来夺原告手里的扫帚，双方就撕扯起来。在撕扯过程中，原告也用手挠了被告肩膀几下，后来双方被民警带到派出所。是被告报的警。2019年10月15日，原告到大连市中心医院治疗，至2019年10月22日出院，入院诊断为头部外伤、脑震荡。大连市中心医院为原告开具了疾病诊断书，医嘱要求原告休息31天。期间治疗费、复查费、住院费明细：2019年10月15日4张单据合计1709.49元、2019年10月23日出院单据10989.88元、2019年12月30日复查费4张单据合计317.49元，合计13016.86元。庭审中，因被告不认可原告的各项损失，原告申请司法鉴定，鉴定事项为原告住院期间和出院后复查诊疗的用药是否合理，陪护费和营养费是否合理，休治时间是否合理。2020年7月6日，辽宁学苑司法鉴定中心做出辽学鉴（2020）临鉴字第181号司法鉴定意见书，结论是原告本次被殴打致头部外伤、脑震荡，住院期间用药均可认定合理。出院后于2019年12月30日到大连市中心医院就诊用药无据认定合理。误工期为伤后30日（含住院期间），住院期间可设1人陪护，无营养补偿。一审法院认为：公民的生命健康权依法受法律保护。原、被告因琐事发生矛盾，本应在发生矛盾后积极沟通，本着互谅互让的精神协商解决，但被告却动手殴打原告，致使原告受伤住院，被告应当承担此次事件的主要责任。对于被告辩称未殴打原告一节，因公安机关根据调查询问结果，已认定被告存在殴打原告的行为，并对被告进行了拘留五日的行政处罚，被告未向大连市公安局或沙河口区人民政府申请行政复议，也未在六个月内依法向沙河口区人民法院提起行政诉讼，故一审法院对公安机关认定的事实予以确认，对于被告的辩解不予采信。另外，原告在市场内卖水果，其应当在市场指定的水果摊位进行售卖，而不应到海鲜区域进行售卖。在原告纸箱被弄湿后，原告与被告发生口角，在被告驾车准备离开时，原告拿扫帚拦在车头阻止被告离开，原告对事态的扩大存在主观过错。在被告殴打原告并抢夺扫帚的过程中，原告也用手抓挠了被告。综合以上事实，原告对此次事件也存有过错，应当承担次要责任。根据鉴定结论，原告住院期间用药均可认定合理，故对治疗费用12699.37元予以确认。根据鉴定结论，出院后于2019年12月30日到大连市中心医院就诊用药无据认定合理，故对2019年12月30日复查费合计317.49元不予认定。根据鉴定结论，误工期为伤后30日（含住院期间）。根据法律规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告要求参照大连市2019年人力市场的商业服务人员工种年工资5.2万元计算应予照准，结合原告住院治疗7天，医嘱休治31天，合计38天，应为52000除以365乘以38天=5413.70元。根据鉴定结论，住院期间可设1人陪护，原告主张的陪护费2880元过高，应按260元/天的标准计算为1820元。根据鉴定结论，无营养补偿，故对营养费不予支持，但对原告主张的住院伙食补助费560元应予支持。关于被告辩称原告投保商业险，对部分医疗费没有诉权一节，依据《中华人民共和国保险法》第四十六条的规定，被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。依照上述规定，其有权向被告请求该笔医疗费用的赔偿，故被告的抗辩主张不成立，一审法院不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国保险法》第四十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告秦红彬赔偿原告章云法医疗费12699.37元、误工费5413.70元、陪护费1820元、住院伙食补助费560元、鉴定费1520元，以上合计22013.07元的70%，计15409.15元；二、驳回原告章云法的其他诉讼请求。上述具有给付内容的款项，于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费250元（原告已预付），由原告负担157元，由被告负担93元，履行时间同上。本院经审理查明：一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于上诉人在本次事件中是否存在过错并承担相应责任的问题。通过查阅公安机关的询问笔录，上诉人存在与被上诉人“相互对骂”、拿扫帚拦停被上诉人车辆骂被上诉人、互相撕扯等情形，结合上述事实，上诉人在案涉事件的发生及发展过程中存在一定过错，系案涉损害事实最终发生的原因之一，故一审认定的责任比例并无不当。上诉人关于其在本次事件中没有过错、不应承担责任的上诉请求与事实不符，本院不予支持。鉴于被上诉人并未对一审判决提出上诉，故本院对其在二审中提出的关于正当防卫等抗辩理由不予审查。综上，章云法的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费250元，由上诉人章云法负担。本判决为终审判决。审判长  于长江审判员  刘丽媛审判员  郑福一二〇二〇年十一月九日书记员  杜玉洁