江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4864号上诉人（原审被告）：江苏茂康建设工程有限公司，住所地徐州市贾汪区桃源路与转型大道交叉口西北角。法定代表人：刘睛，该公司经理。委托诉讼代理人：张长军，江苏禾嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海啸，江苏禾嘉律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：江苏中沪航建建设有限公司，住所地江苏省宿迁市沭阳县马厂镇马厂东吴银行南180米。法定代表人：葛宜珍，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱丽娜，江苏天根律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙亚男，江苏天根律师事务所律师。上诉人江苏茂康建设工程有限公司（以下简称茂康公司）因与被上诉人江苏中沪航建建设有限公司（以下简称中沪航建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2020）苏0305民初673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人茂康公司的委托诉讼代理人张长军、王海啸，被上诉人中沪航建公司的委托诉讼代理人朱丽娜、孙亚男到庭参加诉讼，本案现已审理终结。茂康公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法驳回被上诉人的起诉；3.二审案件受理费退回上诉人。事实与理由：一审未查清事实，适用法律错误。1.《南湖湾项目园林禄化工程合作意向书》是汤同中、孟庆奔挂靠被上诉人与吴柱挂靠上诉人与徐州市贾汪区徐桂置业有限公司(以下简称“徐桂置业公司”)签订的。实际也是汤同中、孟庆奔、吴柱按《南湖湾项目园林禄化工程合作意向书》约定向徐桂置业公司履行缴纳保证金的义务。上诉人与被上诉人均不是实体权利主体，真实的权利主体是汤同中、孟庆奔，被上诉人不具备原告主体资格。2.因汤同中、孟庆奔资金不足，没有按期缴纳保证金，徐桂置业公司根据《意向书》的约定将没收汤同中、孟庆奔已缴纳的保证金，在吴柱的协调下，为避免汤同中、孟庆奔已缴纳的保证金被没收，也为了保证工程顺利开工，吴柱愿意承接汤同中、孟庆奔在该工程中的权利义务，由吴柱交齐剩余保证金，汤同中、孟庆奔退出该工程，汤同中、孟庆奔为感谢吴柱帮其挽回保证金，愿意将已缴纳的保证金借给吴柱使用，并以挂靠公司的名义与徐桂置业公司签订《南湖湾项目园林禄化工程合作意向书》补充协议，约定返还保证金事宜由其双方协议解决。之后，吴柱在扣除孟庆奔欠其10万元债务后给汤同中、孟庆奔打了50万元借条。基于以上事实，一审应当追加汤同中、孟庆奔为第三人参加庭审，查明事实真相，以确定真正的权利主体。一审未追加汤同中、孟庆奔为第三人参加庭审，在事实不清的情况下，贸然判决，明显有误。3.对同一笔保证金的债权债务关系，只能存在于一对权利人与义务人之间。一审既认定上诉人与被上诉人之间存在保证金债权债务关系，也认可吴柱与汤同中、孟庆奔就该保证金转化成借款关系，明显矛盾。该债权债务关系要么存在于上诉人与被上诉人之间，要么存在于吴柱与汤同中、孟庆奔之间，不能同时在不同权利人间存在。根据上述事实，上诉人与被上诉人只是形式上的被挂靠单位，并不是实体权利主体，真实的权利主体是吴柱与汤同中、孟庆奔。汤同中、孟庆奔已行使实体权利，将其保证金转化成借款，借给吴柱使用，该保证金已与被上诉人没有任何关系，被上诉人没有主张保证金的权利，被上诉人不具备原告的主体资格。只有汤同中、孟庆奔有权向吴柱主张借款关系。综上所述，一审没有查清事实，在应当追加汤同中、孟庆奔为第三人参加庭审，而没有追加的情况下，导致事实不清，错误适用法律。请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。中沪航建公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。一审判决书本院认为部分的表述为“即便案外人对本案保证金返还所涉及资金已另行出具欠条确认”，这只是一种假设情形，法院并未认可案外人之间就涉案保证金转化为借款关系。中沪航建公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决茂康公司偿还欠款60万元；2.本案所有诉讼费用由茂康公司承担。一审法院查明，2019年7月2日，徐桂置业公司（甲方）与中沪航建公司（乙方）、茂康公司（丙方）三方签订《南湖湾项目园林绿化工程合作意向书》，意向书约定了工程施工内容及保证金缴纳办法，第三条约定乙方和丙方同意在上述条件下联合缴纳保证金人民币180万元，其中乙方在签订协议当日缴纳保证金40万元，在2019年7月10日缴纳保证金30万元，在2019年7月20日缴纳40万元，丙方在签订本协议后的三个工作日缴纳保证金70万元。如乙、丙不能按照上述协议缴纳任何一笔款项，每延迟一个工作日保证金增加1万元，任一笔保证金如延迟超过15天的，甲方有权解除本协议”。签订协议后，案外人汤同中以中沪航建公司名义缴纳保证金60万元。后在协议履行过程中，徐桂置业公司（甲方）、中沪航建公司（乙方）、茂康公司（丙方）、碧桂园公司（丁方）签订《南湖湾项目园林绿化工程合作意向书》补充协议，协议鉴于甲乙丙三方2019年7月2日签订原合同，约定乙方和丙方联合向甲方缴纳保证金180万元，其中乙方缴纳110万元，丙方缴纳70万元，因乙方资金紧张，仅支付60万元，剩余50万元未按照原合同支付。后经协商未支付的50万元由丙方支付，并对原合同相关事宜达成补充。补充内容：自签字之日起，原合同项下甲方权利义务全部转移给丁方，乙方权利义务转移给丙方。上述权利义务转以后，乙方无权再依据原合同向甲、丁提出主张。乙方依据原合同向甲方支付的60万元保证金直接转为丙方向丁方支付的保证金，乙丙关于丙方向乙方返还上述保证金事宜双方自行协商解决，与甲、丁无关……。一审法院认为，关于本案中沪航建公司、茂康公司主体是否适格的问题。首先，中沪航建公司与茂康公司之间签订书面合同及书面补充协议，合同及补充协议明确约定了双方的权利义务，依法成立的合同对合同双方均具有约束力，中沪航建公司依据书面合同及补充协议约定向茂康公司主张权利，主体适格。其次，关于茂康公司抗辩认为本案案外人汤同中、孟庆奔与中沪航建公司存在挂靠关系，中沪航建公司不是实际权利人的问题。审理中，中沪航建公司对存在内部挂靠事实不予认可，茂康公司亦未能提供挂靠协议等其他充分证据应予证实挂靠关系。另外，即便中沪航建公司与案外人存在内部挂靠、承包等法律关系，亦不影响其对外以中沪航建公司名义主张工程保证金返还的权利。最后，关于茂康公司抗辩认为本案的债权债务已经由案外人吴柱与案外人汤同中、孟庆奔另行书写借条确认，同一事实不应当既存在保证金关系又存在借款关系的问题。即便案外人对本案保证金返还所涉及的资金已另行出具欠条确认，但该欠条约定新的债权债务法律关系，并未经本案合同权利人中沪航建公司同意，且债务并未实际清偿，故对茂康公司抗辩主张不予支持。茂康公司自认系案外人吴柱挂靠经营，但挂靠属于一种规避法律的行为，以合法的形式掩盖非法的事实，茂康公司明知挂靠方行为不合法，但为获得利益而允许他人以自己名义从事经营，这一行为严重违反诚实信用原则，由此产成的债务应承担清偿责任。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、九十一条、《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十七条、第一百零八条之规定，遂判决：茂康公司于判决生效之日起十日内给付中沪航建公司工程款保证金600000元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1.中沪航建公司是否具备原告的主体资格；2.茂康公司应否向中沪航建公司返还保证金60万元；3.本案应否追加汤同中和孟庆奔作为第三人参加诉讼。一、关于中沪航建公司是否具备原告的主体资格问题。本院认为，中沪航建公司向茂康公司主张偿还欠款60万元，系依据其之间签订的《南湖湾项目园林绿化工程合作意向书》及补充协议，中沪航建公司作为上述合同的当事人，依据合同约定的权利义务向合同相对人即茂康公司主张偿还欠款，主体适格。二、关于茂康公司应否向中沪航建公司返还保证金60万元的问题。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。依据《南湖湾项目园林绿化工程合作意向书》补充协议约定：自补充协议签订之日起，原合同项下中沪航建公司的权利义务全部转移给茂康公司，中沪航建公司依据原合同向徐桂置业公司支付的60万元保证金直接转为茂康公司向碧桂园公司支付的定金，中沪航建公司与茂康公司之间关于茂康公司向中沪航建公司返还上述保证金事宜由双方自行协商解决。据此，因中沪航建公司已通过上述补充协议将原合同项下的权利义务及保证金转移给茂康公司，且双方对于该60万元保证金的返还事宜未能协商解决，故一审法院据此认定茂康公司应向中沪航建公司返还保证金60万元，并无不当。茂康公司虽主张案外人汤同中、孟庆奔与中沪航建公司存在挂靠关系，但中沪航建公司对此不予认可，茂康公司亦未能提供相应证据予以证实，本院不予采信；至于故茂康公司基于上述主张，认为吴柱与汤同中、孟庆奔已将保证金转化成借款关系，无事实依据，亦不能以此作为茂康公司拒绝承担工程保证金返还义务的理由。三、关于本案应否追加汤同中和孟庆奔作为第三人参加诉讼的问题。本院认为，中沪航建公司系依据《南湖湾项目园林绿化工程合作意向书》及补充协议，要求茂康公司支付保证金，茂康公司虽主张汤同中、孟庆奔与中沪航建公司存在挂靠关系，但一、二审期间均未能提供充分证据予以证明，且中沪航建公司对其与汤同中、孟庆奔之间存在挂靠关系亦不予认可。此外，中沪航建公司与汤同中、孟庆奔之间存在挂靠关系与否，不能作为茂康公司免除其作为合同相对人承担返还工程保证金义务之事由，故一审法院据此未追加汤同中、孟庆奔为第三人参加诉讼，并无不当。综上所述，上诉人茂康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人江苏茂康建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 宋新河审判员 苏 团二〇二〇年十一月三日书记员 赵 莹