河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫03民终5599号上诉人（原审原告）：丁小平，女，回族，1957年3月21日出生，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：陶小即，男，回族，1959年6月2日出生，住址同上，系上诉人丈夫。特别授权。被上诉人（原审被告）：河南科技大学第一附属医院。住所地：河南省洛阳市涧西区景华路24号。法定代表人：董平栓，系该院院长委托诉讼代理人：魏海涛，河南经源律师事务所律师。特别授权。上诉人丁小平因与被上诉人河南科技大学第一附属医院（以下简称河科大一附院）为医疗损害责任纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2015）涧民重字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。丁小平上诉请求：1、撤销一审判决，予以依法改判；2、一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对事实及重要证据认定错误。在（2013）涧法民重字第3号案件中，上诉人对被上诉人的医疗行为是否存在过错及其医疗行为与上诉人目前状况是否存在因果关系申请司法鉴定。司法鉴定意见书出来后，上诉人对该司法鉴定意见书的内容结论及程序上的合理合法性提出异议。1、鉴定意见书第五项临床检查记录的内容不真实、不科学，其中多项检查记录与实际情况相反，司法鉴定机构违背最基本的事实故意做出有利于被上诉人的检查记录。2、××患者告知手术风险及××效果不良的可能"是依据鉴定材料中的一份病历复印件。司法鉴定意见只依据病历复印件就做出结论，其杈威性和严谨性上诉人不认可。3、鉴定结论推定错误：因为鉴定结论依据的鉴定材料是不真实的，临床检查记录是主观臆造的，对医方的过错推定避重就轻，不尊重客观事实，不依据科学凭据。4、该司法鉴定过程有两名鉴定人和某专家参加鉴定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第77条规定"鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定意见书上签名或者盖章。"但是，该鉴定书最后落款处第一鉴定人没有签名或盖章，只有第二鉴定人签名，且该鉴定意见书没有附带鉴定人的鉴定资格证书。该鉴定意见书违反法律规定，应当为无效的鉴定意见书。二、一审判决严重违反法律规定。在（2013）涧法民重字第3号案件中，司法鉴定意见出来后，上诉人向法庭提出异议，并申请鉴定人出庭质证。主审法官告知上诉人会向鉴定机构下发传票，通知鉴定人出庭作证到庭说明情况。后法院又通知上诉人再次开庭，鉴定人无故未到庭。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第78条规定："当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。由于鉴定人已经在（2013）涧法民重字第3号案件中拒不出庭作证，鉴定意见书已经无效，不能再作为认定事实的根据。三、被上诉人的诊疗行为存在明显的过错，与上诉人的损害后果之间存在因果联系，被上诉人应当承担赔偿责任。1、2007年8月26日下午上诉人入住河南科技大学第一附属医院骨科接受治疗。2007年8月29曰上午该院在实施硬膜外麻醉的情况下，行L5/S1(腰五骶一）腰推间盘摘除术。××效果不明显，术前症状无明显改善，且右下肢也出现疼痛的症状。××因行走困难，无法正常工作，休病假6个月。经过长期恢复，症状仍未改变。上诉人只好到多家医院找有关专家咨询，在排除其他原因的情况下。于2012年3月12日在被上诉人处拍了CT片，影像显示：L5/S1(腰五骶一）推间盘突出，右侧神经根受压。左侧骨化部分根本就未咬除。这与病历上手术过程载明的：彻底清除神经根致压物，切除推间盘组织，彻底松解右侧S1神经根的情况完全不符。被上诉人故意对上诉人隐瞒手术真实情况，隐瞒其医疗事实，很明显的可以看出被上诉人的医疗行为存在过错。这严重违反了《卫生法规》侵权责任法未尽到说明义务：××患者说明病情和诊疗措施。同时又违反了《医学伦理》的尊重原则,××患者知情同意和选择的权利。另被上诉人的医疗行为存在多种违规行为：1、术中被上诉人擅自改变手术方案。即原定实施"半板手术"，在无征求患者或家属同意的情况下，擅自改为"开窗术"。"推间盘摘除术"实际上是"松解术"。2、术中摘除物，既无让患者看，也无让患者家属看，只是××患者爱人说："骨化部分咬除很干净，右侧神经根彻底剥离"。3、××第二天上午查房时，医生就让患者下床活动，正常情况下，做腰推间盘摘除术，半板手××至少要卧床休息一个月以上。4、××无拍片与术前片子对照。5、患者的住院病历记录与患者实际情况不符，多处将患者左腿疼痛记录成右腿疼痛，严重不负责任。并根据记录错误的病历制定了错误的手术方案，应当从左侧做手术却从右侧做手术。6、术前按惯例在麻醉单上签字，但绝没有向主治医生签什么"钙化之推间盘组织难以完全切除及××症状不缓解或加重"和"手术风险及××效果不良的可能"之说，××例之嫌。7、××只能靠各种理疗来缓解痛苦，但并不能阻止病情的进展。我现在身体状况与2007年8月的手术中无咬除骨化部分存在因果联系，延误了再次手术的最佳时机。四、上诉人在住院及恢复期间，单位因原告请病假扣发工资，这是实际产生的误工费，有上诉人单位出具的证明为证，一审法院应按照单位出具的证明支持上诉人的实际误工费损失12120元。上诉人因被上诉人的错误诊疗行为需要继续治疗，因此会产生后续治疗费用，一审法院未进行审理，遗漏判项。五、被上诉人的侵权行为发生在2007年，根据法律规定，应当依照当时的法律确定鉴定申请的举证责任，该举证责任应当由被上诉人承担，鉴定应当由被上诉人申请。上诉人根据法院的要求无奈进行鉴定申请，如该鉴定意见不能作为定案依据，相关法律责任不应由原告承担。六、一审严重超过法定的审理期限，程序违法。河科大一附院辩称，双方医疗争议经司法鉴定，分析意见认定："结合病史，复阅术前CT,医方诊断"腰椎间盘突出症并骨化"正确，有手术指征，采用的手术入路和手术方法合理。关于上诉人陈述认为未彻底切除骨化椎间盘问题。为避免损伤神经，骨化推间盘不宜被彻底切除。××患者症状改善不满意，可能与术前神经根受压时间较长和受压严重程度有关。此外，术中要切除椎间盘，必须牵拉神经根，也可能遗留神经功能障碍（如患者右下肢出现疼痛症状）。鉴定意见：医院的诊疗行为基本符合常规，虽存在不足之处，但与患者丁小平，前状况之间无因果关系。根据上述鉴定结论，答辩人手术符合医疗常规规范。上诉人因住院产生的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费均是因对症治疗自身疾病所产生的正常支出，与答辩人的医疗行为的不足之处无关，答辩人依法不应承担上诉人上述经济损失。重审依照《民法通则》第一百零六条判决答辩人承担补偿责任明显不当。丁小平向一审法院起诉请求：要求被告河科大一附院赔偿医疗费10000元、误工费21000元、护理费3000元、交通费1000元、住宿费1000元、住院伙食补助费1000元、营养费1000元、××理疗费3860元、辅助检查费440元、精神损害抚慰金7700元等共计50000元以及后续治疗费用，诉讼费由被告河南科技大学第一附属医院承担。一审法院认定事实：2007年8月26日，原告丁小平因腰腿痛到被告河南科技大学第一附属医院进行治疗，自述腰腿痛10余年，加重3年；10年前无明显诱因出现腰部及左侧下肢疼痛不适，呈间歇性跛行，于1997年在洛阳市玻璃厂职工医院行椎间盘切吸术，××症状减轻，3年前上述症状再次复发，除下腰部、骶部及右侧腿疼痛及间歇性跛行，跛行距离800米，且进行性加重，遂到河南科技大学第一附属医院作进一步治疗。经CT检查显示：L5S1椎间盘突出症并骨化，河南科技大学第一附属医院以腰椎间盘突出症将原告丁小平收住入院。后被告河南科技大学第一附属医院告知××改变、L5/S1椎间盘突出，请与老片比对；L3/4、L4/5椎间盘轻度膨出；腰椎退变。经本院委托，中国科协司法鉴定中心对河南科技大学第一附属医院对丁小平的医疗行为是否存在过错、其医疗行为与丁小平目前状况是否存在因果关系、其过错参与度是多少进行鉴定，并于2013年12月12日出具司法鉴定意见书，根据提供鉴定资料、复阅医学影像学片、结合临床检查情况，参考听证会上医患双方的陈述和回答问询，鉴定人分析认为：1、结合病史，复阅术前CT，医方诊断腰椎间盘突出症并骨化正确，有手术指征，采用的手术入路和手术方法合理……3、关于患方陈述认为未彻底切除骨化椎间盘问题，为避免损伤神经，骨化椎间盘不宜被彻底切除。××CT片与术前CT片对比显示：导致压迫神经根的骨化椎间盘已予以切除。本次鉴定，临床检查未见患者明显神经功能障碍。4、××患者症状改善不满意，可能与术前神经根受压时间较长和受压严重程度相关，此外，术中要切除椎间盘，必须牵拉神经根，也可能遗留神经功能障碍（如患者右下肢出现疼痛症状）。5、医方的诊疗行为存在不足，表现为病历记录欠全面和准确（如存在左、右等笔误）、术前病历体检部分记录欠详细、与患者沟通有欠缺。鉴定意见：河南科技大学第一附属医院的诊疗行为基本符合常规，虽存在不足之处，但依据现有材料及临床检查情况，该不足之处与被鉴定人丁小平目前状况无因果关系。该鉴定意见书送达双方当事人后，原告丁小平持有的司法鉴定意见书落款处有两名司法鉴定人执业证证号，但只有一名司法鉴定人员签名，经与本院卷宗中存档的司法鉴定意见书相核对，本院存卷的司法鉴定意见书中有两名司法鉴定人员的执业证证号及签名，且两份司法鉴定意见书的内容相同。此次鉴定，原告丁小平花费鉴定费8500元。庭审中，经本院询问，原告丁小平称不申请鉴定人出庭。为进行鉴定及解决鉴定异议，原告丁小平花费交通费1140元、邮寄费18.8元。原告丁小平于2014年至2015年花费医疗费7889.5元。原告丁小平还办理了修脚、按背、足浴等理疗卡。洛阳市第二卫生职业中等专业学校于2012年6月25日出具《证明》，记载该单位职工丁小平在河南科技大学第一附属医院实施L5S1椎间盘摘除术，××因行走不便，从2007年9月11日至2008年1月4日请假休息，请假期间该同志工资按规定扣发；还出具2007年一个月的工资表，显示丁小平在该月的月实发工资是1382.92元；于2012年10月9日出具《证明》，记载丁小平因2007年8月在河南科技大学第一附属医院做L5/S1椎间盘摘除术，××按医院诊断证明休息六个月，每月共计扣工资2020元，具体包括请病假每月扣1760元，学时费每月扣160元，值班费每月扣40元、全勤奖每月扣60元，六个月共计扣工资12120元。洛阳市洛龙区交通运输局出具的2007年工资明细表显示陶小即的月实发工资为2607.2元。原告丁小平还提交了落款为郭梅平的《证明》，记载2007年9月至11月，因陪护L5/S1（腰五骶一）椎间盘摘除××的丁小平三个月，每个月陪护工资2000元，共计6000元。该《证明》内容均为打印，在郭梅平名字上按有指印。原告丁小平另提交出租车发票，主张交通费为345元。一审法院认为，侵害公民身体造成伤害的，应当承担侵权责任。司法鉴定人执业证号与司法鉴定人是相对应的，原告丁小平持有的司法鉴定意见书中列明了两名司法鉴定人执业证号，且司法鉴定意见书的内容与本案卷宗中存档的司法鉴定意见书内容相同，因此，该司法鉴定意见书可以作为本案认定事实的依据。原告丁小平不再申请司法鉴定人出庭，是当事人的权利，不影响案件的审理。中国科协司法鉴定中心于2013年12月12日出具的司法鉴定意见书认为河南科技大学第一附属医院的诊疗行为存在不足之处，虽然该不足之处与被鉴定人丁小平目前状况之间无因果关系，但被告河南科技大学第一附属医院因其服务过程存在不足应当对原告丁小平适当予以补偿。原告丁小平在本案两次审理中分别提交了误工证明、工资证明、护理证明，但两次提交证据记载的误工期限、在同一阶段的工资金额、在同一阶段的护理人及护理费支出均不一致，本院以其第一次提交的证据为准。原告丁小平未提交证据证明其出院后需要护理，对其主张的出院后护理费，本院不予支持。原告丁小平的损失为：医疗费7889.5元、住院伙食补助费450元（30元/天×15天）、营养费150元（10元/天×15天）、误工费6084.85元（原告丁小平的月平均工资1382.92元/月÷30天/月×132天）、护理费1303.6元（2607.2元/月÷30天/月×15天×1人）、交通费345元、鉴定费用9658.8元（鉴定费8500元+邮寄费18.8元+交通费1140元），合计25881.75元。被告河南科技大学第一附属医院承担40%，即10352.7元。原告丁小平的其它主张，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告河南科技大学第一附属医院于判决生效后十日内补偿原告丁小平10352.7元。二、驳回原告丁小平的其他诉讼请求。本案受理费500元，由被告河南科技大学第一附属医院承担。二审经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，上诉人丁小平认为一审所依据的鉴定意见，不能作为认定案件的依据的上诉理由不足，本院不予采信。首先上诉人所持鉴定意见虽然仅有一名鉴定人员签字，但丁小平持有的司法鉴定意见书中列明了两名司法鉴定人执业证号，司法鉴定人执业证号与司法鉴定人是相对应的，且司法鉴定意见书的内容与本案卷宗中存档的司法鉴定意见书内容相同，而案件卷宗中存档的鉴定意见书均有鉴定人员签字。其次，丁小平在二审中对病例中的手术同意书的真实性予以了确认，该手术同意书中明确告知了手术风险及××效果不良的可能。第三、在本次一审期间上诉人明确表示不再要求鉴定人员出庭，是其对自身权利的放弃，一审审理程序并无不当。第四、上诉人认为被上诉人应当承担举证责任，但上诉人申请司法鉴定亦不违反法律规定。第五、上诉人提出被上诉人篡改病历、鉴定结论依据不足、结论错误，但未能提供充分有效的证据予以证明。故本院认为该鉴定意见书鉴定程序合法，依法予以采信。上诉人认为被上诉人诊疗过程存在多种违规行为，应当承担全部赔偿责任的上诉意见，依据不足，本院不予采信。一审考虑到被上诉人河科大一附院在诊疗过程中存在不足，判决被上诉人给予上诉人一定的补偿，符合法律规定，并无不当。上诉人在诉讼过程中先后提供的误工证明、工资证明、护理证明，记载的误工期限、在同一阶段的工资金额、在同一阶段的护理人及护理费支出均不一致，一审法院按其第一次提交的证据认定误工费及护理费，符合法律规定，上诉人要求按照第二次提供的证据认定其损失的上诉请求，本院亦不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元由丁小平负担。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  蔡美丽审判员  王 睿二〇一七年十二月二十七日书记员  苏 航