辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6475号上诉人（原审被告）：陈德明。委托诉讼代理人：张继勇，辽宁谦尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：马雪，辽宁谦尚律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：大连立新建筑劳务有限公司，住所地中国（辽宁）自由贸易试验区大连经济技术开发区金窑路****（能源市场）。统一社会信用代码91210203064444540N。法定代表人：朱青锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨小辉，辽宁鑫诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘继业。委托诉讼代理人：马婧英，辽宁观策律师事务所律师。原审被告：曲德国，男，汉族，1982年5月1日生。原审被告：大连德益丰建筑装饰工程有限公司，住所地辽，住所地辽宁省大连市沙河口区前程街********号210200000631823。法定代表人：王继德，该公司执行董事兼总经理。原审被告：中建八局装饰工程有限公司，住所地中国（，住所地中国（上海）自由贸易试验区世纪大道******法定代表人：孙士东，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘善习，男，该公司职员。委托诉讼代理人：王海燕，辽宁大宸律师事务所律师。上诉人陈德明、大连立新建筑劳务有限公司（简称立新公司）因与被上诉人刘继业、原审被告曲德国、大连德益丰建筑装饰工程有限公司（简称德益丰公司）、中建八局装饰工程有限公司（简称中建八局）建设工程分包合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初3266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈德明上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判驳回刘继业对陈德明的诉讼请求。事实与理由：一、一审认定事实错误，刘继业不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称“建设工程施工合同司法解释”）所规定的实际施工人，无权向曲德国、德益丰公司以外的任何主体主张权利。实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。通过刘继业与曲德国、德益丰公司签订的《劳务分包合同》，可以看出刘继业应属于承包人的履行辅助人，或作为劳务作业的承包人，不应被认定为实际施工人。根据合同的相对性，刘继业有权向曲德国、德益丰公司主张劳务工程款。刘继业与陈德明没有直接的合同关系，二者之间没有请求支付工程款的法律基础，一审突破合同的相对性判决上诉人承担责任是错误的。二、一审关于分包合同履行的事实没有查清，判决认定欠款数额70,000元系认定事实错误。刘继业与曲德国、德益丰公司之间的《劳务分包合同》是计算工程款的基础依据，但仅有合同是不够的，还应结合实际施工的工程量进行认定。刘继业实际施工的工程量没有得到与其有合同关系的曲德国、德益丰公司的确认，刘继业也没有提供其履行合同的任何证据。三、一审适用法律错误。刘继业不是实际施工人，即使是实际施工人，关于“建设工程施工合同司法解释”第二十六条的适用也是错误的。刘继业只有权向合同相对方的转包人或者分包人主张权利，而无权向其直接的发包人以外的无合同关系的转包人和违法分包人主张工程款。刘继业辩称，不同意陈德明的上诉请求，服从一审判决。主要理由：一、一审认定刘继业可作为实际施工人主张相应权利，并判令陈德明承担付款责任，认定事实正确。1.实际施工人并非法律概念，是“建设工程施工合同司法解释”创设的，法律尚没有明确的定义。陈德明对实际施工人的解释仅代表其个人理解，不能作为法律适用的依据。本案刘继业自行完成承包工程，并将投入物化在建筑物中，刘继业作为案涉工程的实际施工人主张权利，不违反相关法律规定。2.一审判令陈德明承担责任不仅依据其挂靠立新公司违法分包的事实，更依据陈德明在《备忘录》中承诺向刘继业支付70,000元构成债的加入。二、一审依据相关证据材料认定欠付工程款数额为70,000元，认定事实正确。1.《劳务分包合同》对工程结算单价及工程量进行了明确约定，案涉工程每栋楼实际是32层，施工过程中增加了对第一层即大堂的施工，故实际工程量由31层变更为32层。中建八局作为案涉工程总包单位，陈德明挂靠立新公司承包劳务工程并进行转包，中建八局及陈德明对案涉工程4#、5#楼的情况均明知。依据《劳务分包合同》约定可计算得出案涉工程款共计384,000元，刘继业对已付款314,000元进行自认，据此一审认定欠付工程款为70,000元具有事实及法律依据。2.刘继业提供了《劳务分包合同》及《备忘录》，陈德明、中建八局在《备忘录》中明确认可刘继业系实际施工人，立新公司在一审庭审中自认未实际施工，且本案其他各方当事人均未提供证据证明存在其他案外人施工。三、一审适用法律正确。法律并没有将承担付款责任的主体限制为具有合同关系的非法转包人、违法分包人，相反规定了突破合同相对性的情形。法律亦没有明确规定将发包人进行限缩解释，而司法实践中也存在将发包人进行扩大性解释的情形。立新公司辩称，同意陈德明的上诉请求。中建八局辩称，陈德明的上诉请求与中建八局无关。立新公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判驳回刘继业对立新公司的诉讼请求，或者发回重审。事实与理由：一、一审认定事实错误，部分事实认定不清。1.一审认定刘继业可作为实际施工人主张相应权利错误。原审判决关于刘继业身份表述“故原告虽不是上述司法解释所明确规定的实际施工人，但考虑到上述分包均标注为劳务及保护农民工合法权益的理念，故原告可作为实际施工人就其施工的工程向非法转包人、违法分包人、发包人主张相应的权利。”该论述已经说明了刘继业不符合“建设工程施工合同司法解释”中关于实际施工人的认定。2.一审认定欠款数额70,000元缺乏事实依据。刘继业与曲德国、德益丰公司之间的《劳务分包合同》是计算工程款的基础依据，除此以外，工程款还应结合实际施工的工程量进行认定。对于实际工程量的论述，一审判决表述“依据曲德国挂靠德益丰公司与原告刘继业签订的《劳务分包合同》第四条工程量及工程款的约定，每层6000元人工费，每栋楼31层，工程款共计372,000元。实际施工时每栋楼工程量由31层变为32层，应付工程款为6000×32×2，共计384,000元。原告已收到314,000元，被告尚欠70,000元工程款未支付，一审法院予以支持。”“但原告并未提交其与被告曲德国就工程款的结算证据；对于欠付工程款数额，一审法院亦是根据《备忘录》予以确认，”说明刘继业实际施工的工程量没有得到与其有合同关系的曲德国、德益丰公司的确认。刘继业没有提供其已经实际全部履行合同约定工程内容的任何证据，因此也就不能确定工程款的总数额。3.立新公司已经将从中建八局取得的工程款全额支付给陈德明，判决立新公司向刘继业支付欠款无事实依据。二、一审法院适用法律错误。1.一审适用“建设工程施工合同司法解释”第二十六条规定判决立新公司承担给付工程款责任系适用法律错误。（1）最高人民法院(2018)最高法民申1641号、(2016)最高法民再31号、(2016)最高法民终716号、(2015)民申字第1504号、(2017)最高法民申5号、(2018)最高法民再297号等民事判决明确了对该司法解释如何正确适用。（2）关于实际施工人能否突破合同相对性，直接起诉无合同关系的转包人或违法分包人，最高人民法院在2016年8月24日对十二届全国人大四次会议第9594号建议作出的《关于合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议答复》中阐述：“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格按照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大建设工程施工合同司法解释第二十六条第二款规定的适用范围”。（3）“建设工程施工合同司法解释”关于发包人的定义清晰明确，应限缩解释为建设单位(业主)，总承包人、中间转包人、分包人并非该条规定的发包人。本案刘继业无权向与其具有合同关系的曲德国、德益丰公司以外的任何主体主张权利。刘继业与立新公司没有直接的合同关系，二者之间没有请求支付工程款的法律基础，一审突破合同的相对性判决立新公司承担给付责任是错误的。2.一审对于《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的适用系对法律的误读。该条虽然规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”但是依据该条不能得出再分包人可突破合同相对性而向合同相对方的上手发包人主张工程款，一审判决刘继业可以向立新公司主张欠付工程款是错误的。刘继业辩称，不同意立新公司的上诉请求，服从一审判决。主要理由与其针对陈德明的上诉请求发表的答辩意见一致。一审判令立新公司支付工程款系依据陈德明挂靠立新公司违法分包的事实，立新公司作为出借资质人且从中获取利益，应承担相应的法律责任，与立新公司是否将从中建八局取得的工程款全额支付给陈德明无关。中建八局辩称，立新公司的上诉请求与中建八局无关。陈德明辩称，同意立新公司的上诉请求及意见。曲德国、德益丰公司均未到庭、未提交书面答辩意见。刘继业向一审法院起诉请求：1.五被告共同支付工程款70,000元；2.被告曲德国向原告刘继业支付工程款利息暂计12,704.46元（以50,800元为基数，自2015年9月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准，计算至实际给付之日止；以19,200元为基数，自2017年9月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准，计算至实际给付之日止），其余各被告在欠付工程款范围承担连带责任；3.本案诉讼费、保全费、鉴定费等因诉讼发生的费用由各被告承担。一审法院查明，一、原告提供一份《劳务分包合同》，合同首部甲方（发包人）打印为“大连德益丰建筑装饰工程有限公司”，合同尾部甲方代表人处则有“曲德国”签字并加盖被告德益丰公司的公章。合同约定：甲方将甘井子前关公共租赁住房工程装修工程（二标段）4#、5#楼轻钢龙骨石膏板吊顶及轻钢龙骨水泥压力板间墙工程承包给乙方施工，施工工期自2015年3月30日至2015年5月10日。工程款支付方式约定为：采取月进度付款，按当月实际产生工程量的80%支付，工程竣工验收合格后1个月内付清工程款95%，其余5%为工程保修款，工程竣工保修期满1个月后付清保修款。工程量及工程价款约定为每层6000元人工费，轻钢龙骨石膏板吊顶、轻钢龙骨水泥压力板间墙、厨房门门套细木工板基层、走廊消防管道包饰、检修口安装、开筒灯眼，6000元×31层×2栋=372,000元。关于原告的施工工程量，依据被告德益丰公司与原告刘继业签订的《劳务分包合同》第四条“工程量及工程款”的约定，每层6000元人工费，每栋楼31层，工程款共计372,000元。实际施工时每栋楼工程量由31层变为32层，应付工程款为6000元×32层×2栋，共计384,000元。二、原告另提供一份《备忘录》，主要内容为：“（第一段）经陈德明与池刚、韩超亮、刘继业、刘丽明协商达成一致，就甘井子区前关公共租赁住房工程装修工程二标段3#、4#、5#楼工程，陈德明同意向实际施工人池刚、韩超亮、刘继业、刘丽明支付劳务费共计肆拾万元（400,000元），并委托中建八局代为支付。（第二段）鉴于本工程案涉与大连福晟建筑劳务有限公司、陈德明、大连立新建筑劳务有限公司建设合同分包合同的纠纷正在审理中（2017）辽0204民初4987号，在案件终审判决后7日内，由大连立新建筑劳务有限公司、陈德明委托中建八局根据结算及在未付款范围内向实际施工人支付劳务费，因判决造成实际未付款已不存在则不承担支付责任。支付清单如下：1.池刚瓦工班组45,000元、2.韩超亮大白班组189,000元、3.刘继业木工班组70,000元、4.刘丽明瓦工班组96,000元。”该份备忘录由被告陈德明签字确认但未签署时间，被告中建八局对于该份《备忘录》真实性予以认可。关于《备忘录》中所涉（2017）辽0204民初4987号案件，原告庭后提交大连市中级人民法院（2019）辽0211民终8888号民事判决书[（2017）辽0204民初4987号民事判决经二审程序后被裁定撤销并发回重审，重审后大连市沙河口区人民法院作出（2019）辽0204民初180号民事判决，经过二审程序后，大连市中级人民法院作出（2019）辽0211民终8888号民事判决：驳回上诉，维持原判]，该案系案外人大连福晟建筑劳务有限公司作为原告起诉中建八局主张其承包并施工大连市甘井子区前关公租房3#、4#、5#楼精装修工程的劳务分包工程。劳务作业内容为装修工程、墙地砖、大白乳胶漆、外墙涂料、砌砖、抹灰、隔墙、吊顶、自流平等。对其诉请，（2019）辽0204民初180号民事判决书中以“原告不能以此证明原、被告之间存在直接的合同关系”为由判决驳回原告大连福晟建筑劳务有限公司的诉讼请求。（2019）辽0211民终8888号民事判决书中记载涉及本案的相关事实（上诉人系指大连福晟建筑劳务有限公司）如下：“2015年1月20日，上海中建八局装饰有限责任公司(2017年5月4日变更为中建八局装饰工程有限公司即本案被告)中标甘井子区前关公共租赁住房工程装修工程二标段项目。中标材料中登记张翠平为工程项目经理。2015年2月13日，案外人大连市公共租赁住房投资管理有限公司(发包人)与上海中建八局装饰有限责任公司(承包人)签订《建设工程施工合同》，工程内容：甘井子区前关公共租赁住房工程的室内装修工程施工二标段，装修面积二标段50720平方米。开工日期：2015年3月5日，竣工日期：2015年7月6日。合同价款15,093,078.37元。发包人和承包人均在合同上加盖合同专用章。2015年3月15日，上海中建八局装饰有限责任公司与第三人大连立新建筑劳务有限公司签订《工程施工劳务分包合同》，工程名称：甘井子区南关公共租赁住房工程装修项目二标段装修，承包形式：包工、包辅料，工期：2015年3月15日至2015年7月23日。2015年7月31日，上海中建八局装饰有限责任公司承包的甘井子区前关公共租赁住房项目精装修工程二标段3#、4#、5#楼的工程竣工。”另，该判决书中记载陈德明作为原审第三人的陈述意见为：“……本案的实质是中建八局承揽的工程由陈德明作为实际施工人组织施工。因建设领域工程施工必须是在公司间进行，故中建八局与立新公司建立了形式上的合同关系，陈德明作为实际施工人挂靠在立新公司名下，曲德国挂靠在上诉人名下，由上诉人为其开具发票，上诉人获得管理费。……”在该判决书中该院认为部分亦有相关论述内容：“……从查明的事实可见，案涉工程的发包人大连市公共租赁住房投资管理有限公司通过与中建八局签订总包合同的方式将案涉工程交由中建八局建设，后中建八局与立新公司签订了《工程施工劳务分包合同》，立新公司未自行施工，而是由陈德明挂靠立新公司进行的施工，陈德明在此过程中将其承包范围内的部分劳务工程交由曲德国施工。……”“……关于福晟公司提出陈德明已承认案涉工程是曲德国施工，而曲德国又表明其是上诉人的项目经理，故案涉工程应认定为是上诉人实际施工一节，从查明的事实显示，曲德国称其与福晟公司间系内部承包关系，福晟公司不给曲德国开工资、交劳动保险，亦未与曲德国签订劳动合同，其独立核算、自主经营。该院认为，无论案涉工程曲德国施工了多少，其是代表福晟公司施工还是挂靠在福晟公司名下施工，由于本案福晟公司诉求中建八局承担给付工程款责任，在无证据证明福晟公司或曲德国与中建八局存在直接的合同关系的情况下，对上述事实的认定均不影响本案的处理，故该院不予确认陈德明或曲德国或福晟公司施工的案涉工程的范围和造价。……”本案中，被告曲德国与被告德益丰公司是劳务分包合同关系。三、关于中建八局是否欠付工程款，庭审中，被告中建八局称其已与被告立新公司进行了结算并支付了9,140,000元工程款，关于《备忘录》虽为真实，当时考虑到有质保金，但现工程存在质量问题，已经进行了扣除，并不欠付劳务费。一审法院认为，本案存在建设工程司法实践中较为常见的多层分包情形，故对原告诉请的裁判，应基于以下焦点：一、原告是否为“建设工程施工合同司法解释”所规定的实际施工人；二、各被告在多层分包过程中的身份及责任；三、原告施工的具体工程量。关于焦点一，（2019）辽0211民终8888号民事判决可证明发包人大连市公共租赁住房投资管理有限公司通过与被告中建八局签订总包合同的方式将甘井子区前关公共租赁住房工程的室内装修二标段工程交由被告中建八局建设施工，后被告中建八局与被告立新公司签订了《工程施工劳务分包合同》，但被告立新公司未自行施工，而是由被告陈德明挂靠被告立新公司进行的施工，而被告陈德明在此过程中将其承包范围内的部分劳务工程交由被告曲德国施工。故严格意义上来讲，被告陈德明挂靠被告立新公司借用其资质进行施工才属“建设工程施工合同司法解释”第一条所规定“没有资质借用有资质的建筑施工企业名义的”实际施工人。因为被告陈德明未完全实际进行施工，而是交由被告曲德国部分施工。再根据原告提供其与被告曲德国签订的《劳务分包合同》及被告陈德明确认的《备忘录》可以证明被告曲德国接受分包后又再将3#、4#、5#楼的木工工程分包给原告实际施工，故原告虽不是上述司法解释所明确规定的“实际施工人”，但考虑到上述分包均标注为“劳务”及保护农民工合法权益的理念，故原告可作为实际施工人就其施工的工程向非法转包人、违法分包人、发包人主张相应的权利。关于焦点二，关于被告德益丰公司与曲德国，案涉工程由陈德明分包给被告德益丰公司，该公司将案涉工程分包给曲德国，曲德国又将木工部分工程包给原告刘继业施工，故刘继业是实际施工人。又根据已生效的相关法律文书表述，可确认被告曲德国与被告德益丰公司之间存在挂靠关系，原告与被告曲德国签订的《劳务分包合同》又有被告德益丰公司盖章确认，故原告对被告曲德国、德益丰公司的诉请，一审法院予以支持。关于被告立新公司和陈德明，被告陈德明挂靠其进行实际施工系属实，对于挂靠关系是否属于违法转包关系，实践中虽有不同的判例，但本案中被告立新公司并未将其分包的工程限制在被告陈德明自行施工的范围，而通过被告陈德明将案涉工程部分分包给无资质的被告曲德国，故无论被告立新公司与被告陈德明间的挂靠关系是否视为合法的合同关系，被告立新公司因被告陈德明的再分包已属于《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款所规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的情形。故被告立新公司将其分包的工程通过被告陈德明分包给不具有资质的被告曲德国进行施工，应属违法分包人，故一审法院认为，原告作为被告曲德国的再分包人即实际施工人可向作为违法分包人的被告立新公司主张欠付工程款。关于被告陈德明身份情况，（2019）辽0211民终8888号民事判决结果已可排除被告陈德明重复给付工程款的情况，且在《备忘录》中，其同意向原告支付劳务费70,000元应属于债的加入，故对被告陈德明是否因与被告立新公司间的挂靠关系而承担相应责任不再论述。关于被告中建八局，其作为总承包人，虽然对于“建设工程施工合同司法解释”第二十六条中“发包人”范围能否进行扩大性解释实践中存在争议，但本案中原告并未举证证明中建八局已自发包人处收到全部工程款及被告中建八局欠付案涉工程款的事实及具体数额，故本案中仍按照上述解释规定，被告中建八局作为总承包人而并非发包人。现被告中建八局将案涉工程劳务分包给被告立新公司并无违法之处，其亦并非非法转包人或违法分包人，故原告对被告中建八局的诉请，一审法院不予支持。关于焦点三工程量问题，依据曲德国挂靠德益丰公司与原告刘继业签订的《劳务分包合同》第四条“工程量及工程款”的约定，每层6000元人工费，每栋楼31层，工程款共计372,000元。实际施工时每栋楼工程量由31层变为32层，应付工程款为6000×32×2，共计384,000元。原告已收到314,000元，被告尚欠70,000元工程款未支付，一审法院予以支持。综上，被告曲德国、德益丰公司、陈德明、立新公司应共同给付原告欠付工程款70,000元。关于原告诉请的利息损失，虽可确定工程竣工时间，但原告并未提交其与被告曲德国就工程款的结算证据；对于欠付工程款数额，一审法院亦是根据《备忘录》予以确认，而《备忘录》中并无明确付款时间，故对于利息请求，一审法院不予支持。被告曲德国、德益丰公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃法律赋予的抗辩及举证权利。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告曲德国、大连德益丰建筑装饰工程有限公司、陈德明、大连立新建筑劳务有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，给付原告刘继业欠付分包劳务工程款70,000元。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告刘继业的其他诉讼请求。案件受理费1780元（原告已预交），由原告刘继业承担273元，由被告曲德国、陈德明、大连立新建筑劳务有限公司、大连德益丰建筑装饰工程有限公司承担1507元。公告费840元（原告已预交），由被告曲德国承担。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.陈德明应否承担案涉工程欠款的给付责任；2.立新公司应否承担案涉工程欠款的给付责任。关于焦点一，刘继业提供《备忘录》载明，“经陈德明与池刚、韩超亮、刘继业、刘丽明协商达成一致，就甘井子区前关公共租赁住房工程装修工程二标段3#、4#、5#楼工程，陈德明同意向实际施工人池刚、韩超亮、刘继业、刘丽明支付劳务费共计肆拾万元（400,000元），并委托中建八局代为支付。……支付清单如下：……3.刘继业木工班组70,000元……”陈德明在该《备忘录》上签名确认。该《备忘录》系案涉工程施工完成后出具，系相关当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效，对当事人具有法律上的拘束力。本案陈德明并非刘继业承包合同的相对方，但基于陈德明在《备忘录》中作出的付款承诺，原审认定其因构成债的加入而判决陈德明承担案涉工程欠款的给付责任，具有事实与法律依据。陈德明关于其不应承担给付责任的上诉请求与《备忘录》内容不符，本院不予采信。关于刘继业施工的案涉工程欠款金额一节，因曲德国、德益丰公司经法院合法传唤未到庭，视为放弃抗辩权利。依据曲德国、德益丰公司与刘继业签订的《劳务分包合同》，约定每层6000元人工费，而实际施工为32层楼，故计算应付工程款为6000元×32层×2栋=384,000元，刘继业自认其已收到314,000元，尚欠70,000元工程款在《备忘录》中亦予以确认。陈德明在本案未能提供充分相反证据推翻上述确认，其在签署《备忘录》后又以刘继业实际施工的工程量没有得到曲德国、德益丰公司的确认为由，否认案涉工程欠款，有违诚信原则，本院不予采信。关于焦点二，刘继业主张立新公司承担付款责任的法律依据为“建设工程施工合同司法解释”第二十六条，该条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该处的发包人应指工程的建设单位，而立新公司系案涉工程的转包人或违法分包人。“建设工程施工合同司法解释”第二十六条及“建设工程施工合同司法解释二”第二十四条明确规定在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的是发包人，而非转包人或违法分包人，且《备忘录》上无立新公司的盖章确认，故刘继业主张突破合同的相对性，请求立新公司承担案涉工程款的给付责任，不符合该规定，亦无相应法律依据，本院不予支持。原审依据“建设工程施工合同司法解释”第二十六条、“建设工程施工合同司法解释二”第二十四条规定，判决立新公司对案涉工程欠款承担给付责任，系适用法律不当，本院予以纠正。综上所述，陈德明的上诉请求不能成立，不予支持；立新公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初3266号民事判决第二项；二、变更大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初3266号民事判决第一项为：曲德国、大连德益丰建筑装饰工程有限公司、陈德明于本判决发生法律效力之日起十日内给付刘继业工程款70,000元；三、驳回刘继业的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1780元，公告费840元，合计2620元（刘继业已预交），由刘继业负担273元，由曲德国、大连德益丰建筑装饰工程有限公司、陈德明负担2347元。二审案件受理费3330元（陈德明预交1780元、大连立新建筑劳务有限公司预交1550元），由刘继业负担1550元，由陈德明负担1780元。本判决为终审判决。审判长  贾春雨审判员  张 钱审判员  任 娲二〇二〇年十一月二日书记员  连亚妮附相关法律规定《中华人民共和国民法总则》第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。