辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽14民撤2号原告：中国金谷国际信托有限责任公司，住所地北京市西城区金融大街**通泰大厦****。法定代表人：彭新，该公司董事长。委托诉讼代理人：乔延宏，辽宁盛恒（长春）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘书玲，辽宁盛恒律师事务所律师。被告：刘海军，男，1961年2月24日出生，满族，个体，住兴城市。委托诉讼代理人：陈忠瑞，辽宁斯特律师事务所律师。被告：辽宁诚信房地产开发有限公司，住，住所地兴城市兴海街**/div>法定代表人：宋振文，该公司董事长。原告中国金谷国际信托有限责任公司因刘海军与辽宁诚信房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）辽14民终1787号生效判决，向本院提起第三人撤销之诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告中国金谷国际信托有限责任公司的委托代理人乔延宏，被告刘海军及其委托诉讼代理人陈忠瑞到庭参加了诉讼。辽宁诚信房地产开发有限公司经本院公告传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。中国金谷国际信托有限责任公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法撤销葫芦岛市中级人民法院（2019）辽14民终1787号民事判决；2.由二被告承担诉讼费。事实与理由：葫芦岛市中级人民法院（2019）辽14民终1787号民事判决认定的刘海军的工程款优先权与事实不符，证据不足，被告刘海军与被告辽宁诚信房地产开发有限公司存在恶意串通，损害了原告的合法权益。第一，二被告之间关于海星国际度假村住宅楼3、4、5、27、28号楼，联体别墅6、8、21号楼，独栋别墅11、12、13、16、17、18号楼的保温材料施工合同不具有真实性，合同中虽然约定为保温材料施工，但其中2018年关于上述房屋的决算中均表现为聚苯乙烯阻燃板的保温材料，并未约定人工费。而且，从上述合同的乙方主体即兴城市八里鸿发保温材料厂来看，其也不具备保温材料施工的资质。因此，刘海军主张的上述施工合同不具有真实性；第二，二被告于2013年8月9日签订的两份保温材料施工合同不具有真实性。上述合同约定的施工范围为海星国际温泉度假村二期、温泉水世界等所有项目的外墙保温，但事实上海星国际温泉度假村二期32、9、22、26、29、31、7、24、30、14、15、19、20号以及温泉水世界项目的施工方包括外墙保温部分是张某1施工。张某1向法院提供的上述工程的决算中包含上述工程的外墙保温材料以及施工，张某1因上述工程的施工款项对海星国际温泉度假村二期、温泉水世界享有的工程款优先受偿权已得到法院的生效判决和调解书确认，进而可以充分的证明被告刘海军提供的所谓两份保温材料施工合同中是不具有真实性的。刘海军无权针对海星国际温泉度假村二期、温泉水世界等所有项目的外墙保温工程款主张优先受偿权；第三，葫芦岛市中级人民法院（2019）辽14民终1787号民事判决认定的事实错误，证据不足，且严重损害了原告的利益，原告有权主张撤销。葫芦岛市中级人民法院（2019）辽14民终1787号民事判决判定被告刘海军对所诉项目工程折价或拍卖在11377229.6元额度内享有优先受偿权，而原告享有对被告辽宁诚信房地产开发有限公司未付转让价款、回购溢价款及截止到2018年3月31日的违约金合计197284330元的债权，并享有上述全部工程项目的抵押优先受偿权。因二被告之间的判决确定的工程款优先受偿权对应的标的物与原告享有抵押权的标的物相同，严重影响原告的优先权额度，故原告与二被告之间的案件审理结果有直接的利害关系。在该案件的审理过程中，原告未收到任何通知，直至原告知悉上述判决时，该判决已发生法律效力。原告无法参加诉讼、主张权利，但该判决认定事实错误、证据不足，且严重损害原告利益，故原告有权依法提起撤销之诉。刘海军辩称，原告中国金谷国际信托有限责任公司的观点无事实及法律依据，属于主观臆断。首先，原告认为二被告之间关于海星国际度假村住宅楼3、4、5、27、28号楼，联体别墅6、8、21号楼，独栋别墅11、12、13、16、17、18号楼的保温材料施工合同（即落款日期为2011年3月1日的合同书）不具有真实性。答辩人认为，第一，二被告签订的合同书中明确载明是辽宁诚信房地产开发有限公司将上述涉案楼房的外墙保温工程交给答辩人开办的兴城市八里鸿发保温材料厂施工。也就是说，双方形成的是外墙保温施工合同关系，而不仅仅是保温材料的供需关系；第二，兴城市八里鸿发保温材料厂没有外墙保温施工资质，并不能因此就否定施工合同的真实性，没有资质只能影响合同的合法性。在建筑市场中没有施工资质或借用施工资质施工的情况比较常见，不能因为施工单位没有资质就否定施工合同的真实性；第三，外墙保温工程的计价方式通常都是按照保温材料的施工面积或体积的单价计算，无需将材料费和人工费分开计价，这种计价方式是双方协商一致的结果，合理合法。在建设工程领域，以固定价款结算也是比较常见的，通常情况下包工包料的施工都采取固定价款结算。其次，原告认为二被告于2013年8月9日签订的两份保温材料施工合同也不具有真实性。答辩人并不清楚张某1与辽宁诚信房地产开发有限公司因拖欠工程款形成的诉讼中所提供的工程决算书是否包含答辩人合同载明的工程内容。经过答辩人与张某1沟通后，其称在诉讼中所提交的决算材料中保温工程与答辩人所施工的保温工程并不相同。事实上，答辩人的施工部分是外墙保温工程，张某1的施工部分是檐子、造型、屋面、地下、地下车库以及酒店地下停车场的保温工程容并不相同。综上，原告认定二被告之间恶意串通并无事实依据，原判决认定事实清楚，判决结果客观公正。虽然答辩人主张的建设工程价款优先受偿权与原告对该建设工程享有的抵押权存在权利冲突，原告可基于该利害关系申请在答辩人与被告辽宁诚信房地产开发有限公司的建设工程施工合同案中作为第三人参加诉讼，但其未参加到该案的诉讼中来，并不必然导致该案程序违法。因为《民事诉讼法》设计了第三人撤销之诉的救济程序，现原告虽有权提出第三人撤销之诉，但因不具备撤销原审判决的法定事由，故其诉请应予以驳回。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明，2014年7月24日，中国金谷国际信托有限责任公司与辽宁诚信房地产开发有限公司签订《金谷·金安3号单一资金信托特定资产收益权转让及回购合同》。合同约定：1.甲方（辽宁诚信房地产开发有限公司）将海星国际温泉度假村部分在建工程及对应土地（以下简称“标的特定资产”）的收益权转让给乙方（中国金谷国际信托有限责任公司）；2.乙方为甲方设立“金谷·金安3号单一资金信托”并以该信托资金受让甲方享有的标的特定资产收益权；3.甲方承诺按照本合同约定的时间和金额回购标的特定资产收益权，并向乙方支付标的特定资产收益权所对应的回购价款；（合同其他内容略）。与此同时，辽宁诚信房地产开发有限公司基于《金谷·金安3号单一资金信托特定资产收益权转让及回购合同》与中国金谷国际信托有限责任公司签订《抵押合同》，将合同中涉及的土地及在建工程抵押给中国金谷国际信托有限责任公司用以担保主合同的履行，以上两份合同均向北京市方圆公证处进行公证。2018年7月5日，中国金谷国际信托有限责任公司因辽宁诚信房地产开发有限公司逾期支付回购溢价款，未完全履行合同义务，向北京市方圆公证处申请公证执行。2018年7月27日，本院根据公证执行证书作出（2018）辽14执166号执行裁定，查封了辽宁诚信房地产开发有限公司明下住宅45034.85㎡、车库10170.85㎡、商业房屋21714.88㎡。另查明，原告刘海军诉被告辽宁信诚房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，2019年7月3日，兴城市人民法院作出（2019）辽1481民初1459号民事判决，判决：一、被告辽宁信诚房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付刘海军工程款11377229.6元及利息（利息以11377229.6元为本金，自2019年3月6日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）。二、驳回原告刘海军的其他诉讼请求。刘海军不服该一审判决，向本院提起上诉。本院受理案号为（2019）辽14民终1787号。该案一、二审判决认定的基本事实一致：1.2011年3月1日，辽宁信诚房地产开发有限公司与兴城市八里鸿发保温材料厂签订《合同书》，合同约定海星国际温泉度假村住宅楼的前述涉案房屋外墙保温交给兴城市八里鸿发保温材料厂施工；2.2013年8月9日，辽宁信诚房地产开发有限公司与兴城市八里鸿发保温材料厂签订两份《保温材料施工合同》，合同约定海星国际温泉度假村、海星国际温泉度假村二期及温泉水世界的外墙保温工程所需材料由兴城市八里鸿发保温材料厂提供并进行施工；3.兴城市八里鸿发保温材料厂工商登记成立日期为2013年1月4日，注销核准日期为2014年6月10日，类型为个体工商户，经营者是刘海军；4.2019年3月5日，辽宁信诚房地产开发有限公司与兴城市八里鸿发保温材料厂出具决算书。总价款合计11，801，229.60元。刘海军自认辽宁信诚房地产开发有限公司已经给付工程款424，000.00元；5.双方已决算的工程未经验收。辽宁信诚房地产开发有限公司认可工程质量。本院审理认为，刘海军主张对案涉房屋享有工程价款优先受偿权，并经本院审判委员会讨论决定，判决：一、维持兴城市人民法院（2019）辽1481民初1459号民事判决第一项；二、刘海军对自己承建的工程项目即海星国际温泉度假村住宅楼3号、4号、5号、27号、28号，联体别墅6号、8号、21号、23号和独栋别墅11号、12号、13号、16号、17号、18号以及海星国际温泉度假村二期、温泉水世界等项目工程折价或拍卖在11,377,229.60元额度内享有优先受偿权。上述案件事实，有《合同书》、《保温材料施工合同》、决算书、证人证言、当事人陈述等证据载卷为凭，经当事人质证及本院审查，应作为认定案件事实的证据，本院予以采信。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条规定：第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。第三百条规定：对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书内容的请求，人民法院经审理，按下列情形分别处理：（一）请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的，改变原判决、裁定、调解书内容的错误部分；（二）请求成立，但确认其全部或部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事权利请求的，撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分；（三）请求不成立的，驳回诉讼请求。本案的争议焦点在于本院（2019）辽14民终1787号民事判决是否存在错误，即被告刘海军对涉案建设工程是否应当享有优先受偿权。刘海军作为涉案工程外墙保温项目的实际施工方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持，故刘海军享有该施工项目的工程价款请求权。虽然刘海军的施工项目是外墙保温，但工程已经竣工、施工合同已经履行完毕。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条的规定，建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。故刘海军主张对案涉建设工程享有工程价款优先受偿权。中国金谷国际信托有限责任公司以刘海军与辽宁诚信房地产开发有限公司之间存在恶意串通，损害其合法权益等为由，请求撤销原判决。综合全案已有证据，刘海军与辽宁诚信房地产开发有限公司之间存在事实上的建设工程施工合同关系，涉案工程外墙保温项目确系刘海军实际进行施工，因此不能认定二被告之间存在恶意串通的行为。庭审中，证人张某1出庭作证，证明其负责承建的涉案工程中涉及保温工程的施工范围与刘海军负责的外墙保温工程的施工范围不一致，本院对此予以采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，中国金谷国际信托有限责任公司因不能提供证据充分证明其主张，应承担举证不能的不利后果。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条、第三百条之规定，判决如下：驳回中国金谷国际信托有限责任公司的诉讼请求。案件受理费90063.00元，由中国金谷国际信托有限责任公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长  张国军审判员  宋冬梅审判员  刘 伟二〇二〇年十一月五日法官助理郑佳木书记员刘晓畅