浙江省衢州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙08刑终66号 抗诉机关（原公诉机关）浙江省衢州市柯城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴伟强，男，1993年6月2日出生于浙江省衢州市，汉族，初中文化，无业。因吸毒于2009年12月31日被衢州市公安局柯城分局行政拘留十日（不执行）；因吸毒于2011年2月25日被衢州市公安局柯城分局行政拘留十三日。因涉嫌犯故意伤害罪于2019年3月15日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕，同年5月28日被取保候审，经衢州市柯城区人民法院决定于2020年5月15日被逮捕。现押衢州市看守所。 辩护人王晓东，浙江**风律师事务所律师。 辩护人王沛东，浙江**风律师事务所实习律师。 原审被告人毛晨斌，男，1988年3月5日出生于浙江省衢州市，汉族，初中肄业，无业，住衢州市柯城区。因非法携带管制器具于2017年3月3日被衢州市公安局柯山分局罚款200元。因涉嫌犯故意伤害罪于2019年4月19日被取保候审。现在家。 2原审被告人刘南奇，男，1992年7月11日出生于浙江省衢州市，汉族，中专文化，务工，住衢州市柯城区。因涉嫌犯故意伤害罪于2019年11月25日被取保候审。现在家。 原审被告人徐凯瑞，男，1991年7月29日出生于浙江省衢州市，汉族，中专文化，务工，住衢州市柯城区。因涉嫌犯故意伤害罪于2019年11月26日被取保候审。现在家。 浙江省衢州市柯城区人民法院审理衢州市柯城区人民检察院指控原审被告人吴伟强、毛晨斌、刘南奇、徐凯瑞犯故意伤害罪一案，于2020年5月29日作出（2020）浙0802刑初6号刑事判决。原审被告人吴伟强不服，提出上诉。本院于2020年8月3日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省衢州市人民检察院指派检察员毛慧玲出庭支持抗诉。上诉人吴伟强及其辩护人王晓东到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2019年2月11日0时许，被告人吴伟强在衢州市柯城区石室乡摆渡小吃店3号桌吃宵夜，期间突然将一瓶装有酒的百威啤酒瓶砸在桌上，酒瓶破碎导致啤酒溅到隔壁5号桌的被告人刘南奇。被告人刘南奇遂先后朝被告人吴伟强投掷了烟头和陶瓷碗，被告人吴伟强随即握着之前破碎的啤酒瓶瓶颈上前殴打被告人刘南奇，被告人刘南奇亦还手殴打被告人吴伟强头面部，同时被告人毛晨斌、徐凯瑞见状一同上前帮忙参与打斗。期间，被告人吴伟强与被告人刘南奇、毛晨斌扭打时被按倒在地，其持有破碎啤酒瓶瓶颈的手在挥打时捅伤被告人刘南奇右眼，被告人毛晨斌则拿了空啤酒瓶殴打了被告人吴伟强头面部数下。随后，被告人吴伟强手中破碎的啤酒瓶瓶颈被夺下。双方停止数分钟后，被告人吴伟强突然再次殴打被告人徐凯瑞，双方再次发生互打，被告人徐凯瑞殴打被告人吴伟强头面部数下。经鉴定，刘南奇右眼受伤致盲目四级，伤势已达重伤二级；吴伟强双侧鼻骨骨折，伤势已达轻伤二级。案件审理过程中，各被告人相互之间达成和解协议，并均取得对方谅解。 原判根据上述事实及相关法律规定，以故意伤害罪分别判处被告人吴伟强有期徒刑三年；判处被告人毛晨斌有期徒刑一年，缓刑一年八个月；判处被告人刘南奇有期徒刑一年，缓刑一年八个月；判处被告人徐凯瑞有期徒刑一年，缓刑一年四个月；并判令扣押在案的啤酒瓶碎片作为作案工具予以没收。 抗诉机关认为，吴伟强自愿认罪认罚，并签署了《认罪认罚具结书》，公诉机关鉴于吴伟强认罪认罚而提出了从宽处罚的量刑建议，原判亦基于吴伟强的认罪认罚而采纳了量刑建议，对吴从轻处罚。但在一审宣判后，吴伟强在本案事实、证据没有变化的情况下，以正当防卫及原判量刑过重为由提出上诉，表明其不再认罪认罚，不应再适用认罪认罚从宽制度。提请依法改判。 出庭检察员认为，1.吴伟强出于逞强耍横目的砸啤酒瓶导致刘南奇被飞沫所溅，刘随后向吴投碗的行为系瞬间行为，且刘无后续攻击行为，吴伟强发现后即持啤酒瓶瓶颈主动攻击刘南奇，引发吴与刘南奇等人互殴，最终导致了刘南奇被吴啤酒瓶刺戳眼部的后果，吴伟强主动实施伤害行为，不符合防卫的条件；2.原公诉机关未对吴伟强提出适用缓刑的量刑建议；3.吴伟强在案发前曾有多次暴力行为，不符合缓刑适用条件；4.吴伟强举报他人犯罪的线索未经查证属实，不应认定吴具有立功情节。综上，吴伟强在律师在场的情况下，签署《认罪认罚具结书》，自愿认罪认罚，一审法院依据量刑建议作出判决后，吴又在无新事实和证据的情况下提出上诉，表明吴不再认罪认罚，不应再对吴适用认罪认罚从宽制度。原判基于吴伟强认罪认罚所作的从轻判决应予纠正。提请依法改判。 上诉人吴伟强上诉称，其被刘南奇、毛晨斌等人按压在地，出于求生本能而将破碎啤酒瓶颈随手一刺，其行为系正当防卫；其赔偿被害人损失并取得被害人谅解，原公诉机关亦在庭审中同意对其适用缓刑；其系初犯，且自愿认罪认罚。请求改判缓刑。 辩护人提出，1.吴伟强上诉对原判认定的事实、罪名及三年有期徒刑等均无异议，上诉是请求改判缓刑，且原公诉机关曾明确表示对吴伟强适用缓刑没有异议，故吴伟强的上诉不违反认罪认罚从宽制度的规定；2.吴伟强持啤酒瓶刺伤刘南奇是5在遭刘等人殴打过程中，吴的行为应认定为防卫过当；3.吴伟强有举报他人犯罪的立功情节；4.吴伟强赔偿被害人全部损失，并取得谅解，又系初犯等，符合缓刑适用条件。请求对吴伟强改判缓刑。 经审理查明，原判认定被告人吴伟强、毛晨斌、刘南奇、徐凯瑞故意伤害的事实有经一、二审庭审举证、质证的证人石磊、陈某、兰某、徐某、陆某、李某等人的证言，现场勘验笔录及照片，辨认笔录及照片，扣押决定书，扣押清单及照片，监控视频，法医学人体损伤程度鉴定书，DNA鉴定意见书，谅解书，和解协议，保证书，治安和解协议书，行政处罚决定书，到案经过，户籍证明及被告人吴伟强、毛晨斌、刘南奇、徐凯瑞的供述等证据共同证实。本院予以确认。另经审理查明，吴伟强于2020年3月12日报案称其女友严某某被强奸，公安机关立案侦查，后薛某某主动向公安机关投案,但检察机关以事实不清，证据不足为由不批准逮捕。现该案尚在审查起诉阶段。前述事实有经庭审举证、质证的情况说明、受案登记表、立案决定书、不批准逮捕决定书、起诉意见书等证据共同证实。本院予以确认。 本院认为，上诉人吴伟强及原审被告人毛晨斌、刘南奇、徐凯瑞因琐事纠纷，故意伤害他人身体，其中吴伟强致一人重伤，毛晨斌、刘南奇、徐凯瑞共同致一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。本案部分属共同犯罪。吴伟强酒后滋事，继而引发与刘南奇等人的互殴。吴伟强持打碎的啤酒瓶颈主动殴打刘的行为足以证明其主观上有伤害他人的故意，客观上导致了刘右眼在互殴中受重伤的后果，吴伟强的行为显属故意伤害行为，不能认定为防卫行为。吴伟强检举他人犯罪的线索尚未查证属实，不构成立功。毛晨斌、刘南奇、徐凯瑞案发后主动投案，如实供述自己的主要罪行，系自首，吴伟强归案后如实供述自己的主要罪行，系坦白，可予从轻处罚；吴伟强与毛晨斌、刘南奇、徐凯瑞赔偿被害人经济损失并取得谅解，可酌情予以从轻处罚。吴伟强在审查起诉阶段签署了《认罪认罚具结书》，但原公诉机关在一审庭审中先后两次变更量刑建议，属对具结书重大内容的单方变更，且未与被告人及辩护人协商，可视为原公诉机关已撤回对吴伟强适用认罪认罚从宽制度的建议。原审法院对吴伟强适用认罪认罚从宽制度虽有不当，但虑及吴有赔偿被害人损失并取得被害人谅解等可予酌情从轻处罚的情节，原判对吴的量刑仍能体现罪责刑相适应的原则。相关抗诉意见及出庭检察员意见不能成立，本院不予采纳。毛晨斌、刘南奇、徐凯瑞符合缓刑条件，可以宣告缓刑，吴伟强不符合缓刑条件，不予宣告缓刑。与前述相符的上诉、辩护意见予以采纳，相悖的不予采纳。原判认定事实清楚，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条，第二十五条第一款，第六十七条第一、三款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条，第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 一、驳回衢州市柯城区人民检察院的抗诉； 二、驳回上诉人吴伟强的上诉； 三、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈一民 审 判 员 郑 飞 审 判 员 周永敏 二〇二〇年十一月二日 法官助理 张培丽 书 记 员 卢万芳