宁夏回族自治区高级人民法院   民事判决书   （2017）宁民终179号   上诉人（一审被告）：宁夏亘元房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市德胜工业园区德胜西路**。   法定代表人：樊永宁，该公司董事长。   委托诉讼代理人：历春，宁夏天纪律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张学智，该公司职员。   被上诉人（一审原告）：宁夏方圆建设工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区胜利南街**。   法定代表人：华贵普，该公司董事长。   委托诉讼代理人：田锦，宁夏综义律师事务所律师。   上诉人宁夏亘元房地产开发有限公司（简称亘元房地产公司）因与被上诉人宁夏方圆建设工程有限公司（简称方圆建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2014）银民初字第282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人亘元房地产公司的委托诉讼代理人历春、张学智，被上诉人方圆建设公司的委托诉讼代理人田锦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   亘元房地产公司上诉请求：依法撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：一、事实认定错误，各项金额认定错误。1.案涉四期工程总造价认定错误，不应包含人工调整费用。根据《建设工程施工合同》，人工调整费用在合同中并未约定需另行支付，方圆建设公司造成人工调整费用的产生，应由其自行承担。2.亘元房地产公司已付现金工程款认定错误。一审认定亘元房地产公司已付现金工程款21797323.72元错误。一审法院未认真核算付款凭证，直接抹去亘元房地产公司已付的927453.28元工程款。3.代扣税金数额认定错误。亘元房地产公司为方圆建设公司代扣代缴税款凭证总计金额为1281593.41元，全部系为方圆建设公司代扣代缴凭证，该笔代缴税款在税务机关均有详细记录，并非一审认定的无法显示是否是缴纳案涉工程税款及其他款项。且方圆建设公司诉请中已认可亘元房地产公司为其代扣税金809607元。案涉工程总造价41301339.63元，按照3.37%计算，其应付税金额亦为1391855元，该税款系真实已代付部分。4.代扣代缴水电费金额认定错误。经核算，亘元房地产公司向方圆建设公司代扣代缴水电费共计434667.48元，并提交了所有水电费凭证。二、一审认定逾期付款利息错误。双方对案涉四期工程一直未予结算，是由方圆建设公司造成，逾期付款责任应由方圆建设公司自行承担。三、一审未能支持亘元房地产公司反诉请求错误。亘元房地产公司提供证据证实方圆建设公司工期违约及约定的违约责任，方圆建设公司将工程拖延原因归结于亘元房地产公司，但未提供证据证实。同时，双方至今未最终结算，不存在诉讼时效经过的情形。因此，一审认定亘元房地产公司对案涉工程延误工期存在一定责任属事实不清、证据不足，应按合同约定及相关法律规定支持亘元房地产公司的反诉请求。四、鉴定费及晒图费应由方圆建设公司自行承担。方圆建设公司为证明其主张，向法院申请调取相应图纸，应承担举证责任，理应承担费用。亘元房地产公司积极联系方圆建设公司前来进行结算，方圆建设公司拒绝结算要求，并申请进行鉴定，方圆建设公司应承担消极责任。综上，一审法院未能审查认定全案证据，忽略方圆建设公司的自认事实，将不利因素全部归结于亘元房地产公司，请求对本案进行审查，并依法予以改判。   方圆建设公司辩称，一、事实认定清楚、正确，各项金额认定准确。1.案涉四期工程总造价认定正确，应包含人工调整费用。导致工期延后的重要因素是亘元房地产公司甲供材拖延、工程款未按时支付、外切项目施工进度缓慢等造成。方圆建设公司在2010年7月1日后继续施工，应依据宁建科发【2010】第17号文件进行人工费调增，事实清楚、依据明确。2.一审认定亘元房地产公司已付工程款现金为21798568.16元，数额准确、有据。亘元房地产公司拒绝对账，导致账目无法准确记录，故方圆建设公司起诉时统计金额为单方不确定估算，具体金额应以亘元房地产公司提供的实际付款凭证金额，并经方圆建设公司核对后为准。庭审中，双方经核对，核算确定后的已付工程款现金为21798568.16元，亘元房地产公司认为该数据错误没有依据。但二审过程中根据合议庭要求，方圆建设公司对亘元房地产公司全部现金付款再次进行梳理，认可亘元房地产公司已付现金27笔，账面合计金额为23039624元，实际支付22699777.09元（因为在第13笔中的248万元亘元房地产公司以水木灵州工程钢筋罚款为由有314846.91元未实际支付，第15笔中46万元无故扣罚款2.5万元未实际支付，该两笔扣款方圆建设公司不认可，应在总付款中扣除）。结果比一审认定现金付款少了901208.93元。3.代扣税金数额认定正确，亘元房地产公司实际提交的代扣代缴税金金额为439536.20元，而方圆建设公司最终自认金额为778351.50元。4.代扣代缴水电费认定准确，通过双方对水电费凭证的详细核对和确认，并经一审认定，亘元房地产公司实际代付水电费只有306548.68元。二、一审认定逾期付款利息正确。案涉工程未予结算是亘元房地产公司拖延工程款的结果，也确实未支付工程款，故一审判决亘元房地产公司支付逾期付款利息准确无误。三、一审驳回亘元房地产公司的反诉请求正确。亘元房地产公司确实存在延迟付款、延迟供应甲供材料、施工过程中对17、18号楼设计进行变更增加工程量（增加地下室）、外包门窗等工程施工进度缓慢等违约行为，导致工期延后，且到目前为止，亘元房地产公司付款都未达到合同约定的90%，仍处于违约状态，所以，延期交工责任和后果应由亘元房地产公司承担。望都太阳城四期4、5、6号楼竣工验收为2011年10月18日，17、18、20、21号楼竣工验收时间为2010年11月12日，亘元房地产公司认为方圆建设公司存在延期交工违约行为，应最迟在2013年10月17日前提出主张，亘元房地产公司在2015年8月6日才提出反诉主张，超过了诉讼时效。亘元房地产公司拖欠的进度款未达到合同约定的90%，工程延期竣工是亘元房地产公司拖欠工程款等行为造成的，现要求方圆建设公司承担1118000元应予驳回。同时，亘元房地产公司主张2000元/天的违约金没有法律依据和合同约定。四、鉴定费及晒图费的分担，一审认定准确。五、亘元房地产公司拖延支付工程款的事实认定清楚、证据确凿。综上，请求在查明事实的基础上，依法驳回亘元房地产公司的上诉请求。   方圆建设公司向一审法院起诉请求：1.依法判令亘元房地产公司向方圆建设公司支付工程款6773227元，延期付款利息1355467元，合计8128694元；2.依法判令亘元房地产公司从2014年12月1日起至实际付清每日向方圆建设公司支付利息1229元。   亘元房地产公司向一审法院反诉请求：判令方圆建设公司支付亘元房地产公司违约金111.8万元。   一审法院认定事实：2009年8月20日，双方签订《建设工程施工合同》，约定亘元房地产公司将其开发的贺兰县望都·太阳城四期4、5、6号住宅楼的土建、采暖、电气、给排水工程发包给方圆建设公司施工，开工日期为2009年8月20日，竣工日期为2010年9月30日，合同价款21075524元，合同价款采用可调价格合同，合同综合取费按三类企业三类工程计取、执行宁夏2008版定额、工程材料价格执行材差文件中银川地区材料价格，材差按合同工期内银川地区各期材差均价执行，不考虑地差，材差文件没有明确价格的材料由承包方上报价格，经发包方确认后执行，合同价款的其他调整因素施工图重大修改及现场签证；工程款（进度款）支付的方式和时间为按工程进度每月20日前将进度上报，按审定进度扣除材料款后的80%拨付，竣工验收交付使用后付到90%，余额在竣工后一年内支付，并扣除5%质保金（合同补充条款约定工程进度款按审定值的80%按月支付，工程竣工验收合格后付至90%，结算后扣留5%保修款，余款半年内付清）；发包人供应材料设备的结算方法为按实价、划价进行调整；发包方的违约责任为发包方不按约定预付，承包人在预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任；承包人的违约责任为因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的日期竣工的，承包人承担违约责任，无正当理由，合同工期每推迟一天，对承包人罚款2000元，因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任；保修期为：土建工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限，屋面防水工程为五年，电气管线、上下水管线安装工程为两年，供热及供冷为两个采暖期及供冷期，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为两年，基础设施工程、房屋建筑的地基工程为设计文件规定的竣工工程合理使用年限，质量保修金为合同价款的5%，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。合同签订后，方圆建设公司对上述工程进行了施工，方圆建设公司还施工了望都·太阳城四期4、5、6号住宅楼室外部分工程。2011年10月18日，双方及勘察、设计、监理等单位对望都·太阳城四期4、5、6号楼进行了竣工验收。2009年5月1日，双方签订《建设工程施工合同》，约定亘元房地产公司将其开发的贺兰县望都·太阳城五期17、18、20、21号住宅楼的土建、采暖、电气、给排水工程发包给方圆建设公司施工，开工日期为2009年5月1日，竣工日期为2010年5月20日，合同价款14390134.8元，双方的违约责任与2009年8月20日的《建设工程施工合同》约定一致。2009年8月30日，双方签订《土方回填分包补充协议》，约定亘元房地产公司将太阳城五期房心及室外土方回填工程发包给方圆建设公司，工程量按实测实量工程量结算，合同承包单价：各栋楼内房心回填及距栋楼外墙皮1.5m范围内回填土方结算按预算定额价执行，各栋楼外墙皮1.5m以外场区回填土方按12元/m3（不含税）结算。2010年6月3日，双方签订《太阳城C区宅前道路、室外排水工程施工承包协议》，约定亘元房地产公司将太阳城C区17、18、20、21号住宅楼前道路及室外排水工程发包给了方圆建设公司。2011年1月6日，双方对望都·太阳城Ｃ区（五期）17、18、20、21号住宅楼及室外土方、道路、给排水等工程项目进行结算，工程总造价为17107472.32元。在本案审理过程中，一审法院委托宁夏圣方工程造价司法鉴定所（简称圣方造价鉴定所）对"望都·太阳城"四期4、5、6号住宅楼及室外工程造价进行司法鉴定，鉴定工程造价总金额：1.甲供材料价格按照材料消耗统计表计入24047343.43元；2.甲供材料价格依据合同期内材差均价计入25100480.81元；3.争议金额共计650847.05元，其中⑴室外土方工程造价金额175828.65元（按12元/m3计算），⑵装饰装修及安装工程人工费调整金额475018.40元。因双方对该鉴定意见书有异议，故一审法院要求圣方造价鉴定所鉴定人员出庭接受质询。后因双方对装饰装修及安装工程人工费调整费及室外土方工程有异议，组织双方就该部分内容再次举证质证，圣方造价鉴定所出具补充鉴定意见书：补充鉴定金额为586215.37元，其中争议金额为146523.88元；明确人工费调整费用为439691.49元，该费用计入可确定造价中；室外土方工程，因双方存在争议，故鉴定机构按照按10元/m3计算出室外土方工程造价，该部分费用列入争议项中。亘元房地产公司称其向方圆建设公司共计支付工程款现金24268719.54元、以房屋抵顶工程款12992161元、代缴税款1164533.44元、甲供材料扣款12692831.93元，共计39425245.91元，扣除五份合同质保金2054478元，亘元房地产公司已超付390180.26元。方圆建设公司认可亘元房地产公司已支付工程款数额为现金21797323.72元、代缴税款724502元、甲供材料扣款12692831.93元。另查明，方圆建设公司共支付司法鉴定费用146780元、晒图费3900元。一审法院认为，双方签订了《建设工程施工合同》、《土方回填分包补充协议》、《太阳城C区宅前道路、室外排水工程施工承包协议》，约定由方圆建设公司承建亘元房地产公司开发建设的望都·太阳城四期4、5、6号住宅楼及室外工程、望都·太阳城Ｃ区（五期）17、18、20、21号住宅楼及室外土方、道路、给排水等工程，双方认可案涉工程经过了招投标，且双方均具有相关资质，故双方签订的合同合法有效，方圆建设公司对案涉工程进行了施工，有权要求亘元房地产公司支付工程款，亘元房地产公司亦有权要求方圆建设公司承担违约责任。故本案争议焦点是案涉工程总造价、已付款数额、代扣代缴税金的确定、质保金的确定、欠付工程款金额、对亘元房地产公司主张的维修费用、逾期付款利息的认定；关于亘元房地产公司的反诉请求能否成立；关于司法鉴定费及晒图费的分担。首先，关于案涉工程总造价。对望都·太阳城Ｃ区（五期）17、18、20、21号住宅楼及室外土方、道路、给排水等工程，双方进行了结算工程价款为17107472.32元均认可，故对该部分工程价款，予以确认。关于望都·太阳城四期4、5、6住宅楼及室外工程造价的确定。因对该部分工程价款存在争议，故经方圆建设公司申请，委托鉴定机构对工程价款进行鉴定，鉴定意见书及补充鉴定意见书载明可确定项为：1.甲供材料价格按照材料消耗统计表计入24487034.92元；2.甲供材料价格依据合同期内材差均价计入25540172.3元；争议项为室外土方工程造价金额：（1）按12元/m3计算金额为175828.65元，（2）按10元/m3计算金额为146523.88元。对鉴定报告载明可确定项的最终确定，取决于甲供材料价格是按照材料消耗统计表计入还是按照合同工期内材差均价计入。方圆建设公司称依据合同约定甲供材料应按合同工期内材差均价计入，可确定项工程造价为25540172.3元。亘元房地产公司称应按材料消耗统计表中计入可确定项，可确定项工程造价为24487034.92元。双方于2009年8月20日签订的《建设工程施工合同》，约定"工程材料价格执行材差文件中银川地区的材料价格，材差按合同工期内银川地区各期材差均价执行，不考虑地差，材差文件没有明确价格的材料由承包方上报价格，经发包方确认后执行"，2011年12月31日材料消耗统计载明了甲供材料数量、单价、规格等，**在材料消耗统计上签字，亘元房地产公司称**系方圆公司的项目负责人，并提交委托授权书予以证实。方圆房地产公司虽不认可**在2009年以后系其公司员工，但对材料消耗统计中记载数量及单价认可。虽2009年8月20日的《建设工程施工合同》约定了材差按合同工期内银川地区各期材差均价执行，但材料消耗统计形成时间晚于《建设工程施工合同》签订时间，材料消耗统计表明确了甲供材料数量、单价规格等，且方圆建设公司对该材料消耗统计中记载数量及单价认可，应视为双方就甲供材料价格达成了新合意，故对望都·太阳城四期4、5、6号住宅楼及室外工程造价可确定项甲供材料价格应按材料消耗统计表计入，即可确定项金额为24487034.92元。关于争议项室外土方工程造价的确定。双方均认可该部分室外土方工程由方圆建设公司施工完成，亘元房地产公司应向方圆建设公司支付该部分工程款。亘元房地产公司认为该部分土方工程与太阳城五期土方工程不同，不存在运距，不能参照太阳城五期的12元/m3计算，相同情况下，给其他家是按照10元/m3计算的，方圆建设公司未提交证据证实室外土方工程应按12元/m3计算，方圆建设公司提交证据只能反映土方量，不能证实对运距进行了约定，应承担举证不能的责任，故按照亘元房地产公司自认10元/m3计算该部分室外土方工程量，造价为146523.88元，争议项中的室外土方工程造价146523.88元应计入工程总造价中。综上，案涉工程总造价为41741031.12元（17107472.32＋24487034.92＋146523.88）。其次，关于已付款数额的认定。双方均认可甲供材料抵顶工程款数额为12692831.93元，故该12692831.93元已计入已付工程款中。对亘元房地产公司主张的以房屋抵顶工程款1299161元，提交了付款审批单、购房申请、收据予以证实，方圆建设公司对上述证据的真实性认可，称房屋未实际抵顶给方圆建设公司，但同意经亘元房地产公司当庭确认并交付房屋后抵扣相应工程款，故对亘元房地产公司主张的以房屋抵顶工程款1299161元予以确认，该1299161元应计入已付工程款中。对亘元房地产公司主张的现金付款及代付水电费24568719.54元（包括后期主张的30万元直接付款），方圆建设公司认可收到22097323.72元（已记入30万元），该22097323.72元予以确认。对方圆建设公司不认可的直接付款部分。2009年11月6日的200万元确属重复计算，计入一笔；2010年6月30日248万元，亘元房地产公司认可扣除水木灵州项目超领钢筋罚款314846.91元，实际支付方圆建设公司2165153.09元，因水木灵州项目与案涉工程无关，且亘元房地产公司提交证据中并无方圆建设公司确认，故对2010年6月30日248万元，确认以实际支付金额2165153.09元计入工程已付款中；2010年9月9日46万元亘元房地产公司认可扣除2.5万元罚款，但认为系经方圆建设公司认可，但亘元房地产公司未提交证据证实，故对2010年9月9日46万元，确认以方圆建设公司收到实际金额43.5万元计入已付工程款中。对方圆建设公司不认可的代缴水电费部分。2009年10月23日13005.71元，重复计算，计入一笔；2010年6月28日代付电费14035.04元，重复计算，计入一笔；2010年9月29日代付水费47105.64元、2010年10月26日代付水费33073.5元、2012年4月23日代付水费16535.9元、2012年5月31日代付水费7793.12元，方圆建设公司认为亘元房地产公司仅提交单方记账凭证，无方圆建设公司确认，故方圆建设公司不予认可。2010年9月29日代付水费47105.64元、2010年10月26日代付水费33073.5元、2012年4月23日代付水费16535.9元，因无方圆建设公司的确认，故对亘元房地产公司主张的上述费用应由方圆建设公司承担的主张，不予支持。2012年5月31日代付水费7793.12元，亘元房地产公司提交了电费扣款通知单，该通知单上由方圆建设公司贺兰项目部的盖章，故该7793.12元应由方圆建设公司承担。故亘元房地产公司直接付款金额为21798568.16元、代付水电费金额为306548.68元。综上，亘元房地产公司共计向方圆建设公司支付工程款36097109.77元（直接付款21798568.16元＋代付水电费306548.68元＋甲供材料抵顶工程款12692831.93元＋以房屋抵顶工程款1299161元）。第三，关于代扣代缴税金的认定。方圆建设公司认可由亘元房地产公司代扣代缴税金，但认为税金应以亘元房地产公司直接付款和以房抵顶工程款总额乘以3.37%计算税金，应扣税款为778351.5元。亘元房地产公司主张代扣代缴税金为1164533.44元。因方圆建设公司认可由亘元房地产公司代扣代缴税金，对亘元房地产公司已实际缴纳税金应由方圆建设公司承担，对亘元房地产公司提交的代扣代缴税金凭证，作出如下分析：亘元房地产公司庭审提交的代扣代缴税金凭证，2010年5月26日代扣代缴205967.42元、2011年6月8日代扣代缴38908.35元、2010年6月15日代扣代缴38755元、2011年6月28日代扣代缴11401.88元、2011年7月29日代扣代缴31126.67元、2011年9月5日代扣代缴7077元，亘元房地产公司提交了代扣代缴税款凭证，该凭证上明确记载纳税人为方圆建设公司，故该部分税款共计333236.32元应由方圆建设公司承担；2011年6月9日代扣代缴23345.01元，亘元房地产公司提交的代扣代缴税款凭证显示金额为484.91元，该484.91元应由方圆建设公司负担；2009年7月28日代扣代缴28766.41元、2010年1月22日代扣代缴68142.85元、2010年6月23日代扣代缴38755元、2010年2月25日代扣代缴201671.38元，亘元房地产公司未提交代扣代缴税款凭证，亘元房地产公司提交的税收通用缴款书、电子缴税付款凭证及地方性收费、基金专用缴款书无法显示是否是缴纳案涉工程税款及其他款项，且税收通用缴款书及地方性收费、基金专用缴款书载明的金额与亘元房地产公司主张的金额不一致，故该部分款项不应由方圆建设公司承担。亘元房地产公司庭后提交的代缴税金凭证，主张金额为155814.97元，经计算亘元房地产公司提交该部分代缴税金凭证总计金额为105814.97元，亘元房地产公司提交代扣代缴税金凭证可以证实其已缴纳了该部分税金，故该代扣代缴税金105814.97元应从总工程造价中扣除。综上，亘元房地产公司提交代扣代缴税金金额为439536.2元（333236.32元+484.91元+105814.97元），该金额少于方圆建设公司自认的代扣代缴税金778351.5元，故以方圆建设公司自认作为代扣代缴税金数额，代缴税金778351.5元应由方圆建设公司承担。第四，质保金是否应当扣除。亘元房地产公司主张应扣除质保金2054478元。《建筑工程施工合同》约定保修期为土建工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程为五年，电气管线、上下水管线安装工程为两年，供热及供冷为两个采暖期及供冷期，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为两年，基础设施工程、房屋建筑的地基工程为设计文件规定的竣工工程合理使用年限，质量保修金为合同价款的5%，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。2011年10月18日，双方对望都·太阳城四期4、5、6号楼进行了竣工验收，2011年1月6日，双方对望都·太阳城Ｃ区（五期）17、18、20、21号住宅楼及室外土方、道路、给排水等工程项目进行了结算，案涉工程均已超过保修期，故亘元房地产公司主张扣除质保金2054478元，不予支持。第五，欠付工程款的金额。案涉工程总造价为41741031.12元，亘元房地产公司共向方圆建设公司支付工程款36097109.77元，方圆建设公司应承担代扣代缴税金778351.5元，故就案涉工程亘元房地产公司尚欠方圆建设公司工程款为4865569.85元。第六，亘元房地产公司主张的维修费用处理。亘元房地产公司主张案涉工程产生维修费用共计86800元。因亘元房地产公司未提交证据证实其通知方圆建设公司进行维修，方圆建设公司未维修，故对亘元房地产公司主张该部分维修费用86800元，不予支持。第七，逾期付款利息的认定。关于亘元房地产公司的违约责任，方圆建设公司主张亘元房地产公司应承担逾期付款违约责任，亘元房地产公司应向方圆建设公司支付延期付款利息1355467元，并从2014年12月1日起至实际付清之日按每日1229元向方圆建设公司支付利息。案涉两份建设工程施工合同专用条款部分约定工程款支付方式和时间为按工程进度每月20日前将进度上报，按审定进度扣除材料款后的80%拨付，竣工验收交付使用后付到90%，余额在竣工后一年内支付，并扣除5%质保金，而合同补充条款约定工程进度款按审定值的80%按月支付，工程竣工验收合格后付至90%，结算后扣留5%保修款，余款半年内付清。双方对案涉合同的真实性均无异议，在合同约定不一致的情形下，因方圆建设公司主张逾期付款利息，补充条款约定是对专用条款的变更，但未提交证据证实，且亘元房地产公司不认可，故认定关于付款时间及方式约定以专用条款约定为准。因此，要确定亘元房地产公司是否存在违约，必须首先确定亘元房地产公司是否按照约定支付工程款。2011年10月18日，双方对望都·太阳城四期4、5、6号楼进行了竣工验收，2011年1月6日，双方对望都·太阳城Ｃ区（五期）17、18、20、21号住宅楼及室外土方、道路、给排水等工程项目进行了结算。方圆建设公司主张自2011年12月12日（案涉工程全部）起按照年利率6.65%支付逾期付款利息。按照合同约定在竣工验收交付使用后亘元房地产公司应向方圆建设公司支付工程款的90%，余额在竣工后一年内支付，并扣除5%质保金。亘元房地产公司共计向方圆建设公司支付工程款36097109.77元、代扣代缴税金778351.5元，金额已超过合同总价款的90%（41741031.12元×90%），故按照合同约定方圆建设公司主张2012年10月18日以前的利息，不予支持。方圆建设公司自认案涉工程竣工验收时间为2011年12月12日，合同约定余额在竣工后一年内支付，质量保修金为合同价款的5%，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人，故亘元房地产公司应按年息6%向方圆建设公司支付欠付工程款4865569.85元自2012年12月12日至实际付清之日止的逾期付款利息。第八，关于亘元房地产公司的反诉请求能否成立。亘元房地产公司主张方圆建设公司延期交工构成违约，应向亘元房地产公司按照2000元/日支付违约金111.8万元。方圆建设公司称案涉工程拖延原因由甲供材拖延、工程款未按时支付、外切项目施工进度慢等导致，且亘元房地产公司的反诉请求已超过诉讼时效，不能成立。案涉工程确存在延迟付款及甲供材等情形，且亘元房地产公司的反诉请求已超诉讼时效，故亘元房地产公司的反诉请求，不予支持。第九，关于司法鉴定费及晒图费的分担。因亘元房地产公司不认可方圆建设公司提交的图纸，故经方圆建设公司申请，向宁夏轻工设计研究院调取了图纸，方圆建设公司支付晒图费3900元，调取的图纸与方圆建设公司提交的图纸一致，故该晒图费3900元，应由亘元房地产公司负担。因对案涉工程进行司法鉴定，方圆建设公司共支付司法鉴定费用146780元。经鉴定工程造价为24633558.8元（24487034.92元＋146523.88元），方圆建设公司主张工程造价为27192132元，亘元房地产公司主张工程造价为23982071元，则方圆建设公司主张工程造价与认定造价相差2558574元，亘元房地产公司主张工程造价与认定造价相差651487元。鉴定费用的承担，应以双方主张与实际鉴定造价之间的差额大小，确定鉴定费用分担大小。故方圆建设公司应承担鉴定费用116983元｛146780元×[2558574÷（2558574元＋651487元）]｝，亘元房地产公司应承担鉴定费29797元｛146780元×[651487元÷（2558574元＋651487元）]｝。综上，方圆建设公司的部分请求符合法律规定，予以支持。亘元房地产公司辩称方圆建设公司主张工程款已超过诉讼时效，因双方就案涉工程一直进行协商，故亘元房地产公司的上述主张不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、亘元房地产公司于本判决生效之日起七日内向方圆建设公司支付工程款4865569.85元，并按照年息6%向方圆建设公司支付欠付工程款4865569.85元自2012年12月12日至实际付清之日止的利息；二、驳回方圆建设公司的其他诉求；三、驳回亘元房地产公司的反诉请求。一审案件受理费68701元，由方圆建设公司负担7100元，亘元房地产公司负担61601元；反诉案件受理费11831元，由亘元房地产公司负担。司法鉴定费用146780元，由方圆建设公司负担116983元，亘元房地产公司负担29797元；晒图费3900元，由亘元房地产公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本院二审期间，当事人均仍然坚持一审时的举证、质证意见，均表示对一审查明的事实不持异议。亘元房地产公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对亘元房地产公司提交的证据，本院认证认为：对证据一，工程款支付凭证27组102张、付款明细表；亘元房地产公司欲证实其向方圆建设公司支付工程款累计金额为2303.9624万元，但对该款项中的2010年6月30日支付248万元中实际支付了2165153.09元应以认定，亘元房地产公司在该款中扣减的灵武水木灵州超领钢材款314846.91元与本案无关，且方圆建设公司不予认可，本院不予确认，该扣款不应计入已付工程款予以扣减；对2010年9月9日支付的46万元中实际支付了43.5万元应予认定，但亘元房地产公司在该款中扣减了工程罚款2.5万元无证据支持，且方圆建设公司不予认可，本院不予确认；故亘元房地产公司已累计实际支付工程款22699777.09元，本院予以确认。对证据二，电费扣款凭证19组84页、扣款明细表；证实亘元房地产公司垫付电费共269051.28元，且均加盖了方圆建设公司项目部印章或负责人签字予以确认，本院予以采信，该款项应予扣除。对证据三，水费扣款凭证7组、扣款明细表；方圆建设公司虽对2010年9月29日亘元房地产公司垫付水费47105.64元、2010年10月26日垫付水费33073.5元均不予认可，但该两笔费用均系方圆建设公司施工竣工验收结算前产生的费用，本院应予确认；对2012年4月23日垫付水费16535.9元系方圆建设公司后产生的费用，且方圆建设公司不予认可，本院不予确认，故亘元房地产公司垫付方圆建设公司水费为149080.3元应予扣除，本院予以确认。对证据四，代扣代缴税金证据21组91张、代扣代缴明细表；经查，《代扣代缴税金凭证》等证据证实了亘元房地产公司代替方圆建设公司于2009年8月11日缴纳税金68142.85元、2009年6月30日缴纳税金28766.41元、2009年10月23-26日缴纳税金201671.38元、2011年6月8日缴纳税金23345.01元（含一审认定的484.91元）、2009年8月20日缴纳税金104911.27元、2009年9月7日缴纳税金117361.95元、2009年9月27日缴纳税金18611.13元和62779.29元、2009年11月24日缴纳税金30710.81元、2010年6月16日缴纳税金136242.24元、2010年8月26日缴纳税金33980.15元、2010年8月26日缴纳税金28912.4元、2010年9月28日缴纳税金69576.41元、2010年10月27日缴纳税金3891元、2010年11月23日缴纳税金19455.01元等21笔共计1281593.41元，本院应予确认。对证据交换笔录中的第五、人工调差费，第六、质量维修款项，第七、欠付工程款利息，第八、鉴定费及晒图费，第九、代缴预结算金额税金等上诉理由或诉求，亘元房地产均未提交证据，本院不做认证。对证据十，方圆建设公司往来明细汇总表、方圆建设公司质保金明细表系亘元房地产公司单方制作，欲证明方圆建设公司承建水木灵州工程、永宁社会保障性住房工程时超领工程款，要求在本案工程款结算时予以抵扣，但方圆建设公司不予认可，该款项与本案无关，本院不予确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：亘元房地产公司已累计实际支付工程款22699777.09元、垫付电费269051.28元、垫付水费149080.3元、代扣代缴税金1281593.41元。   二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实相同。   本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》、《土方回填分包补充协议》、《太阳城C区宅前道路、室外排水工程施工承包协议》，合法有效。本案争议焦点：1.人工调整费应否包含在总造价中；2.已付现金、代扣税金、代缴水电费、逾期付款利息的认定是否正确；3.亘元房地产公司的反诉请求应否成立；4.鉴定费、晒图费应如何承担。   一、关于人工调整费应否包含在总造价中的问题。依据鉴定意见书，因当事人不能提供案涉四期工程施工进度相关证明资料，该鉴定机构无法对此项进行划分调整，鉴定意见未对案涉四期工程的人工费进行调整，鉴定意见的工程总造价就不包含人工调整费用，故亘元房地产公司主张人工调整费不应包含在总造价中的上诉理由不能成立，本院不予采信。   二、关于亘元房地产公司已付现金、代扣税金、代缴水电费、逾期付款利息的认定是否正确的问题。经查，亘元房地产公司于2010年6月30日支付的248万元中实际支付了2165153.09元应予认定，另扣减的灵武水木灵州超领钢材款314846.91元与本案无关，不应计入已付工程款予以扣减；亘元房地产公司于2010年9月9日支付的46万元中实际支付了43.5万元应予认定，另扣减工程罚款2.5万元无证据支持，本院不予确认，故亘元房地产公司已累计实际支付工程款22699777.09元，本院予以确认；依据记载纳税主体系方圆建设公司的代扣代缴税金凭证，亘元房地产公司代替方圆建设公司于2009年8月11日缴纳税金68142.85元、2009年6月30日缴纳税金28766.41元、2009年10月23-26日缴纳税金201671.38元、2011年6月8日缴纳税金23345.01元（含一审认定的484.91元）、2009年8月20日缴纳税金104911.27元、2009年9月7日缴纳税金117361.95元、2009年9月27日缴纳税金18611.13元和62779.29元、2009年11月24日缴纳税金30710.81元、2010年6月16日缴纳税金136242.24元、2010年8月26日缴纳税金33980.15元、2010年8月26日缴纳税金28912.4元、2010年9月28日缴纳税金69576.41元、2010年10月27日缴纳税金3891元、2010年11月23日缴纳税金19455.01元等21笔共计1281593.41元，本院应予确认；依据水费扣款凭证，方圆建设公司虽对2010年9月29日亘元房地产公司垫付水费47105.64元、2010年10月26日垫付水费33073.5元均不予认可，但该两笔费用均系方圆建设公司竣工验收结算前产生的费用，本院应予确认，故亘元房地产公司垫付方圆建设公司水费为149080.3元应予扣除，本院予以确认；依据方圆建设公司项目部印章或负责人签字予以确认的电费扣款凭证，亘元房地产公司垫付方圆建设公司电费共计269051.28元应予扣除；一审对亘元房地产公司已付现金、代扣税金、代缴水电费的数额认定不当。案涉四期工程于2011年10月18日进行了竣工验收，依据《建设工程施工合同》约定在竣工验收交付使用后，亘元房地产公司应向方圆建设公司支付工程款90%的支付方式和时间，此时，亘元房地产公司向方圆建设公司支付工程款已超过合同总价款的90%，但依据合同约定的余额在竣工后一年内支付，质量保修金在质量保修期满后14天内，亘元房地产公司将剩余保修金和利息予以返还；时至今日，亘元房地产公司未能偿还剩余工程款及返还剩余保修金和利息，已构成违约，一审对亘元房地产公司应按年息6%向方圆建设公司支付欠付工程款自2012年12月12日至实际付清之日止的逾期付款利息的认定并无不当，亘元房地产公司主张的逾期付款利息认定错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。   三、关于亘元房地产公司的反诉请求应否成立的问题。经查，双方当事人在管理、施工过程中，均存在不同程度的违约行为，且亘元房地产公司延迟付款及甲供材在先，其反诉请求亦已超诉讼时效，一审不予支持亘元房地产公司的反诉请求并无不当。   四、关于司法鉴定费、晒图费应如何承担的问题。亘元房地产公司不认可方圆建设公司提交的，且经调取后相一致的图纸，方圆建设公司支付晒图费3900元应由亘元房地产公司负担；一审依据双方主张与实际鉴定造价之间的差额大小，确定鉴定费用分担并无不当，亘元房地产公司主张鉴定费及晒图费应由方圆建设公司自行承担的上诉理由不能成立，本院不予支持。   综上所述，案涉工程总造价为41741031.12元（17107472.32＋24487034.92＋146523.88），亘元房地产公司已付工程款38391495.01元（工程款22699777.09元+代扣代缴税金1281593.41元+垫付水费149080.3元+垫付电费269051.28元+甲供材12692831.93元+以房顶款1299161元），亘元房地产公司尚欠工程款3349536.11元应予支付。上诉人亘元房地产公司的部分上诉请求成立，应予支持；其他上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定亘元房地产公司已付现金、代扣税金、代缴水电费的数额不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：   一、维持宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2014）银民初字第282号民事判决第二、三项，即驳回宁夏方圆建设工程有限公司的其他诉求；驳回宁夏亘元房地产开发有限公司的反诉请求；   二、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2014）银民初字第282号民事判决第一项，即宁夏亘元房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内向宁夏方圆建设工程有限公司支付工程款4865569.85元，并按照按年息6%向宁夏方圆建设工程有限公司支付欠付工程款4865569.85元自2012年12月12日至实际付清之日止的利息；   三、宁夏亘元房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内向宁夏方圆建设工程有限公司支付工程款3349536.11元，并按照按年息6%向宁夏方圆建设工程有限公司支付欠付工程款3349536.11元自2012年12月12日至实际付清之日止的利息。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费68701元，由宁夏方圆建设工程有限公司负担35105元，宁夏亘元房地产开发有限公司负担33596元；反诉案件受理费11831元，由宁夏亘元房地产开发有限公司负担。司法鉴定费用146780元，由宁夏方圆建设工程有限公司负担116983元，宁夏亘元房地产开发有限公司负担29797元；晒图费3900元，由宁夏亘元房地产开发有限公司负担。二审案件受理费53685元，由宁夏亘元房地产开发有限公司负担33596元、宁夏方圆建设工程有限公司负担20089元。   本判决为终审判决。   审判长 李荣华   审判员 吴 锋   审判员 魏元景     二〇一七年十二月二十七日   书记员 刘培育