辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终13086号上诉人（原审原告）：沈阳水木田园有机蔬菜发展有限公司，住所地沈阳市于洪区光辉街道东十里河村。法定代表人：刘敬舜，该公司经理。委托诉讼代理人：刘钦群，辽宁同方律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭弘敏，女，1979年3月14日出生，汉族，住址沈阳市铁**。被上诉人（原审被告）：刘靖宇，男，1952年11月16日出生，汉族，住址沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：刘昊苏，男，1982年6月17日出生，汉族，住址沈阳市于洪区。被上诉人（原审被告）：朱星帆，男，1993年10月2日出生，汉族，住址沈阳市于洪区。上诉人沈阳水木田园有机蔬菜发展有限公司（以下简称“水木公司”）因与被上诉人刘靖宇、朱星帆建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初14345号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳水木田园有机蔬菜发展有限公司上诉请求:1.请求撤销原判，依法改判被上诉人刘靖宇返还工程款89617.12元，被上诉人朱星帆承担连带给付责任；2.诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清、证据不足。一审法院关于案涉工程的实际施工关系认定错误。二、一审法院对于上诉人的案涉工程实际存在的施工合同关系的效力未予认定，无论上诉人与被上诉人谁建立施工关系，该施工关系均无效，因二被上诉人均无资质。三、案涉工程为施工完毕，刘靖宇即带领人员撤场，本身具有过错，其应当在撤场时保留证据证明其施工范围及工程量，即实际施工人应承担举证责任，证明施工范围及工程量。刘靖宇辩称，同意一审判决。朱星帆辩称，同意一审判决。沈阳水木田园有机蔬菜发展有限公司向一审法院起诉请求：1.被告刘靖宇返还多收取的工程款113126.35元（最终以实际鉴定确认的数额计算），并要求按照中国人民银行同期贷款利率自2019年7月15日起支付利息至实际给付之日止；2.被告朱星帆对第一项诉讼请求承担连带给付责任；3.由被告共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：刘莹是水木田园公司的实际经营者，为公司的经营需要，拟建3个农业大棚。原、被告未签订书面合同。朱星帆负责具体施工建设。在未施工完时，朱星帆撤场。撤场后，案涉大棚由案外人继续施工。施工后，大棚已经使用。2017年4月24日，朱星帆通过电子邮件向刘莹发送邮件，称曾向刘莹发送工程报价单，庭审中，刘莹称邮箱地址是其本人的，但未查看内容。2017年4月11日，以“刘靖宇”名义出具《借据》，内容为：“今采购盖大棚用原料备用金借款16万元”。2017年4月17日，以“刘靖宇”名义出具《借据》，内容为：“今采购盖大棚用原料备用金借款16万元”。上述款项经刘莹银行卡支付。2017年4月16日及23日，朱星帆出具2份收条，证明收到刘靖宇支付水木田园公司盖大棚工程款32万元。经水木田园公司自行委托，2017年6月30日，辽宁天和资产评估有限公司出具《温室大棚造价资产评估造价》，评估对象为3个在建温室大棚的主体土建工程及部分棚架安装工程的工程造价。评估基准日为2017年6月14日。评估造价为238042.29元。评估有效期为1年。经本院电话核实，该评估公司无法提供具体计算明细。庭审中，经水木田园公司申请对朱星帆施工的工程造价进行评估。经本院委托，2019年12月5日，辽宁中成建正工程管理咨询有限公司出具辽中成价鉴[2019]0154号鉴定意见书，由于双方未签订合同，朱星帆撤场后，水木田园公司又另委托其他人施工，导致双方对施工范围认定不一致，本次鉴定按双方确定范围分别进行鉴定。按照原告确定鉴定范围计算鉴定造价为313716元，不包括规费1451元、税金28365元。按照被告确定鉴定范围计算鉴定造价为362348元，不包括规费1709元、税金32765元。争议项包括：1.混凝土型号的确认；2.山墙高度及相关内容项；3.50角钢由谁施工及相关内容项。经本院送达后，水木田园公司申请复议，鉴定机构作出书面解释，维持原有的鉴定结果。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.被告刘靖宇与原告水木田园公司的关系；2.朱星帆施工的3个案涉大棚的工程造价。关于刘靖宇与水木田园公司的关系，刘靖宇解释为，其与刘莹是叔侄女关系，刘莹为建设大棚请求其帮忙找人施工，由于不信任朱星帆，所以由刘靖宇代收工程款，代收后，已将全部款项转交给朱星帆。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款第一项规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”具体到本案，水木田园主张与刘靖宇存在建设工程施工关系，应当承担举证证明责任，其提交了“刘靖宇”出具的借据，但刘靖宇并不认可签字的真实性，自认收到了刘莹支付的大棚款32万元。同时，刘靖宇反驳称，其与原告不存在施工关系，并提交朱星帆出具的收条，证明朱星帆收到了刘莹支付的工程款32万元，朱星帆自认收到32万元。另外，朱星帆主张案涉工程由其本人施工，并提交了证据证明曾向刘莹发送工程报价的电子邮件。此时，水木田园公司与刘靖宇之间的关系真伪不明，应当由水木田园公司承担举证不能的责任，故对水木田园主张其与刘靖宇形成建设施工关系的请求，不予支持。关于大棚的工程造价，鉴定机构按照原告确定的范围计算造价为313716元，与刘莹支付的32万元相差6284元。水木田园公司是否多付工程款需要结合争议项确定，争议项中，混凝土型号的问题，鉴定机构无法通过观察直观确认混凝土型号，原、被告均未提供证据证明各自主张，原告庭审时称，仅凭一般施工规范确认应当使用C20混凝土，而被告朱星帆庭审时称混凝土由其自行加工制作的，无法提供购买票据，故混凝土的型号的事实真伪不明，此时举证责任应当由原告承担，原告未提供证据证明，故对其此项主张，不予支持。争议项中，山墙调整部分，原、被告对于高度存在争议，原告主张现场高度有部分是案外人施工的。朱星帆撤场时，并不存在过错，原告应当保存现场证据，由于其另委托他人施工，导致现场发生改变，无法分辨朱星帆撤场时山墙的高度，只能按照现有高度计算。争议项中，50角钢部分，鉴定机构庭审中陈述，现场存在此部分材料，水木田园公司主张是由案外人施工的，并提交了收条，但该收条只是记载支付了安装费用和电器材料费用，无法证明50角钢的材料采购内容，故对其此部分的主张，不予支持。另外，水木田园公司主张鉴定报告中存在计算错误，经询问，鉴定人员均是按照相关规范制作的，水木田园公司未提交证据证明鉴定报告计算依据错误，故对其此项主张，不予支持。关于水木田园公司主张企业管理费不应计算至总造价中，对此，鉴定机构人员解释此项费用为管理现场必要的费用，应当计算，故对水木田园公司的此项主张不予支持。关于鉴定报告涉及的税费及规费问题，该费用仅针对有资质的法人主体收取，朱星帆作为个人施工，不产生此2项费用，故不应计入总工程款中。综上，争议项对应的数额超过了6284元，水木田园公司提供的证据不足以证明朱星帆多收大棚工程款，对其主张，不予支持。一审法院判决：驳回原告沈阳水木田园有机蔬菜发展有限公司的诉讼请求。案件受理费2563元及保全申请费1120元，由原告沈阳水木田园有机蔬菜发展有限公司负担。本院二审期间，当事人未提供新证据，本院查明的事实与一审法院基本一致。本院认为，关于刘靖宇与诉争上诉人的关系，上诉人主张双方存在施工合同关系，应当由上诉人承担举证证明责任。因上诉人并未提供施工合同或施工过程中由刘靖宇实际履行的相关证据，鉴于刘靖宇与刘莹之间存在亲属关系，故本院不能认定上诉人与刘靖宇之间存在施工合同关系。关于工程造价，鉴定机构按照双方主张的鉴定范围分别计算了两个工程造价，按照被上诉人的主张计算的造价来看，上诉人的诉请无法得到支持。即便按照上诉人的主张计算的工程造价来看，C20混凝土、山墙调整、50角钢部分双方均未能提供充分证据证明各自的主张，该部分事实真伪不明，因上诉人提出诉讼请求，应当由上诉人承担举证证明责任，上诉人应当承担无法完成举证证明责任的不利后果，故本院无法认定上诉人超付了工程款。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2563元，由沈阳水木田园有机蔬菜发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王纪审判员  刘冬审判员  陈铮二〇二〇年十一月四日法官助理王兵书记员杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；