青海省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）青民终142号上诉人（原审原告）：青海伟华物业管理有限公司西宁分公司，住所：青海省西宁市城中区创业路****。负责人：侯世兰，该公司总经理。委托诉讼代理人：张冬梅、张剑，青海磐佑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青海兴川开发建设有限公司，住，住所：青海省西宁市城中区创业路**/div>法定代表人：罗剑，该公司董事长。委托诉讼代理人：高海银、蒋艳平，青海竞帆律师事务所律师。上诉人青海伟华物业管理有限公司西宁分公司（以下简称伟华西宁分公司）因与被上诉人青海兴川开发建设有限公司（以下简称兴川公司）物业服务合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初619号民事判决，向本院提出上诉。本院2020年5月20日立案后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人伟华西宁分公司委托诉讼代理人张冬梅、魏忠，被上诉人兴川公司委托诉讼代理人高海银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人伟华西宁分公司请求：1.请求撤销一审判决，改判支持上诉人的诉求；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人存在有效的前期物业服务合同，且合同期限未届满，合同对双方具有约束力，被上诉人兴川公司应当按照合同约定支付物业服务费。前期物业服务合同是相对于业主大会成立后选聘的物业服务企业签订的物业合同而言。根据《物业管理条例》第二十一条规定:在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。首先，从上诉人与被上诉人签订的前期物业服务合同内容看，合同为双方真实意思表示，签订时双方均为自愿且合同内容不违反法律规定，合同有效且成立。该合同系物业服务公司与建设单位兴川公司所签订，合同签订于业主大会选聘物业服务公司之前，属于前期物业服务合同。其次，从该前期物业服务合同所约定的履行期限看，合同履行期限未届满，上诉人在《物业服务委托合同》约定期限届满前有义务继续为青海国际羊毛基地提供物业服务，被上诉人亦有义务在合同约定期限届满前向被上诉人支付合同约定的物业服务费。被上诉人与上诉人两次签订委托管理的期限均为三年，第一期自2015年7月1日至2018年6月30日止，第二期为2018年7月1日至2021年6月30日止。根据《物业管理条例》第二十六规定:前期物业服务合同可以约定期限;但是期限未满，业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。该条法律明确了在业主委员会与物业服务企业签订的物业合同生效前，前期物业服务合同合法有效，前期物业服务合同继续对双方均有约束力。最后，从《物业服务委托合同》的条款看，的确在先后签订的两份《物业服务委托合同》当中，均有“本合同签订之日起*个工作日内，在甲方的监督下由使用办公场地的单位按每年*支付给乙方，甲方委托乙方定期收取物业费及办公场地租金”的规定，但合同约定的该条款并不能排除被上诉人兴川公司在《物业服务委托合同》约定期限届满前向上诉人支付物业服务费的义务，前期物业服务合同约束双方，在业主大会选聘物业服务公司之前，该前期物业服务合同继续对签订合同的双方当事人有效。二、一审中被上诉人所称上诉人未提供物业服务的说辞有违本案事实。首先，从上诉人所提供物业服务的内容上看，一审中喜马拉雅地毯公司出具的向上诉人支付了20万元的物业费和暖气费以及被上诉人在一审中提供的上诉人与电梯保养公司签订的电梯维修保合同，以及2018年伟华西宁分公司与兴川公司签订《物业服务收费协议》，被上诉人向上诉人伟华西宁分公司支付了52905元的事实、上诉人在一审期间提供的证明其在《物业服务委托合同》约定的期间一直在提供物业服务的证据之间相互印证，应当认定上诉人在合同约定履行期间一直在提供物业服务。从物业服务的性质来看，物业服务具有总体性和概括性的特点，不存在只服务于某一个业主的情况。其次，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定:建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。此规定说明了物业服务公司与建设单位签订的前期物业服务合同对后来的业主具有约束力，但并没有否定上诉人与被上诉人前期所签订的前期物业合同就此终止，也并没有将前期物业服务合同期限届满之前承担物业费的义务由建设单位转移给业主。在青海国际羊毛基地的四家业主入驻之前，上诉人伟华西宁分公司与被上诉人兴川公司已经签订了有效的前期物业服务合同，且该合同约定的履行期限未届满，并且上诉人为青海国际羊毛基地提供了物业服务，即使入驻青海国际羊毛基地的除青海喜马拉雅地毯有限公司之外的三家业主不与被上诉人签订物业服务合同并不影响上诉人与被上诉人签订的前期物业服务合同的有效性。最后，本案中涉及伟华西宁分公司与喜马拉雅公司所签订的物业服务合同的时间在小区业主大会召开、业委会成立之前，其从性质上来说，还是属于前期物业服务合同的范畴。因此，上诉人伟华西宁分公司与喜马拉雅地毯公司所签订的物业服务合同并不能否定上诉人与被上诉人兴川公司签订的《物业服务委托合同》的效力，也并排除被上诉人兴川公司按照《物业服务委托合同》的约定承担向上诉人支付前期物业服务合同所约定期间内所产生的物业费，但应当对青海喜马拉雅地毯有限公司给上诉人在前期物业服务合同期限内所支付的物业费在被上诉人的责任范围内予以扣除。三、对于被上诉人在一审中所提供的对于上诉人在前期物业服务合同约定期限内所提供物业服务有瑕疵的证据只能证明上诉人所提供的物业服务有瑕疵，可以根据实际情况减轻被上诉人的责任，并不能就此免除其向上诉人支付物业费的责任，一审法院在判决之前未划清责任分配，导致了案件裁判的不公正。四、对于上诉人在一审中主张的物业费计算依据，一审中上诉人主张的物业费是按照空置费计算，实际应当按照正常提供的物业服务计算物业费(对于空置部分可以按照空置费计算)，一审法院依据青海国际羊毛基地厂房未全部空置就判决不承担空置物业费的判决理由错误。五、一审判决违反法定程序，在一审审理过程中，被上诉人在举证期限届满前未提供藏羊国际地毯基地股份有限公司、草原鹰公司、喜马拉雅等公司未接受物业管理服务负有举证责任，被上诉人没有提交相关证据，也没有向法院提出申请法院依法调取证据，而是在庭审后法院自行调查并补证，所以一审判决违反举证规则的相关规定。属于程序违法。综上，上诉人请求二审法院依法撤销原判决，改判支持上诉人的诉求。兴川公司口头答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人的诉求不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。伟华西宁分公司向一审法院诉求：1.判令兴川公司给付2015年7月1日至2019年8月31日物业管理费12424511.12元；2.判令兴川公司按照同期银行贷款利率4.35%支付截止2019年8月31日的逾期付款违约金540466.23元；3.由兴川公司承担本案诉讼费用。一审庭审中，伟华西宁分公司明确2019年8月31之后的物业费及违约金不在本案中主张。一审法院认定事实，2015年、2018年，伟华西宁分公司与兴川公司分别两次签订《物业管理及收费合同》，约定兴川公司委托伟华西宁分公司管理本合同所涉青海国际羊毛织造基地的物业，物业用途：宿舍楼15432㎡、办公楼17738㎡、4栋厂房116411.64㎡、锅炉房809㎡。总面积为150420.64㎡。委托管理每次期限三年，第一期自2015年7月1日至2018年6月30日止，第二期自2018年7月1日至2021年6月30日止；物业管理服务的事项具体为：物业公共部分的维护和管理，如公共部分的清洁和垃圾清运、绿化带卫生、物业公共设施、设备如给排水系统、电梯系统、消防系统的运行、维护、保养等；并约定兴川公司委托伟华西宁分公司分别与各楼层单位签订物业服务合同，收取物业费和楼层租金管理费；伟华西宁分公司有权要求兴川公司按合同约定支付物业服务费；伟华西宁分公司收取的物业服务费标准为：按办公楼及宿舍的建筑面积2元/㎡（空置物业费1.4元），库房2.5元/㎡（空置物业费1.75元）。另查明，青海国际羊毛织造基地系由兴川公司建设开发，位于西宁市南川工业园区创业路**。现入驻企业四家，为青海喜马拉雅地毯有限公司、青海夏唐牦牛绒产业有限公司、青海草原鹰科技设备有限公司、藏羊国际地毯基地股份有限公司。其中，青海喜马拉雅地毯有限公司向伟华西宁分公司支付过物业费。2018年，伟华西宁分公司与兴川公司签订《物业服务收费协议》，兴川公司向伟华西宁分公司支付52905元。一审法院认为，伟华西宁分公司主张的物业服务费12424511.12元，根据计算方式及法律依据其诉讼请求性质为索要空置房物业费，其诉讼请求的计算依据是青海国际羊毛织造基地中办公楼及宿舍、厂房的全部建筑面积（锅炉房未计算物业费），经查，青海国际羊毛织造基地并没有全部空置，现有四家企业入驻经营生产，故原告诉讼主张与客观事实相悖。伟华西宁分公司与兴川公司签订的两份《物业管理及收费合同》约定原告向青海国际羊毛织造基地提供物业服务，现原告向被告主张物业服务费，兴川公司不认可原告提供了物业服务，且原告提供的证据物业记录均为单方制作，与入驻企业的证言不符，其现有证据不能证明已按照合同约定提供了物业管理服务，应当承担举证不能的法律后果。另，双方在《物业管理及收费合同》中约定，兴川公司委托伟华西宁分公司分别与各楼层单位签订物业服务合同，收取物业费和楼层租金管理费，故伟华西宁分公司应当依约分别与入驻企业签订物业合同并收取物业费，伟华西宁分公司除与青海喜马拉雅地毯有限公司签订了2016年物业合同外，并未按合同约定与入驻企业分别签订物业合同。综上，伟华西宁分公司要求兴川公司支付空置房物业费及违约金缺乏事实及合同依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决驳回伟华西宁分公司的诉讼请求。案件受理费99590元，由伟华西宁分公司负担。二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。二审中，伟华西宁分公司提交证据：第一组：2014年至2019年管委会及藏羊基地收入支出证明及银行流水，拟证明其提供了物业服务并给员工发放2017年工资230000元，2019年工资960000元。第二组：2016年11月22日至2017年3月21日藏羊基地供暖说明，拟证明在合同范围内提供了相应的物业服务，履行合同服务的义务，暖气费390000元，支出锅炉人员工资等107720元。第三组:青海国际羊毛地毯织造基地钥匙交接表，拟证明提供了相应的物业服务合同义务，公共区域的卫生、楼梯都是上诉人长期管理维护的。兴川公司质证认为：第一组证据，银行流水不是新证据，与本案的事实无关，物业公司给员工发工资很正常，不能证明这些工资是针对本案物业管理范围内工作人员所发的工资，也不能证明上诉人提供了物业服务。第二组：真实性无法判定，需要第三方确认真实性，相关的费用支出不能证明是用在本案的物业管理之中，青海藏羊公司如果确实接受了上诉人的物业服务，仅仅证明在这段时间之内上诉人给藏羊、喜马拉雅提供物业服务，不能证明之后也提供了。第三组真实性证明方向均不认可。二审根据双方当事人的诉辩主张，对本案争议的伟华西宁分公司要求兴川公司给付2015年7月1日至2019年8月31日物业管理费12424511.12元，并由兴川公司按照同期银行贷款利率4.35%支付截止2019年8月31日的逾期付款违约金540466.23元的诉求是否成立的问题进行了审理。本院认为，前期物业管理是指业主大会选聘物业服务企业之前，由建设单位选聘物业服务企业实施的物业管理。而一般物业管理合同是指由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施、设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。本案中伟华西宁分公司认为其与兴川公司所签《物业管理及收费合同》系前期物业管理合同。据此，其按该《物业管理及收费合同》关于宿舍楼15432㎡、办公楼17738㎡、4栋厂房116411.64㎡、锅炉房809㎡的记载的总面积，按办公楼及宿舍的建筑面积2元/㎡以空置物业费1.4元计算，库房2.5元/㎡以空置物业费1.75元计算，主张应得物业服务费12424511.12元。二审根据查明的事实，认为兴川公司是青海国际羊毛地毯织造基地的业主，也是财产所有权人，其并不对外出售所建房屋和设施，伟华西宁分公司关于双方之间签订的合同系前期物业服务合同关系的主张不但不符合该法律关系的基本特征，且其主张无事实和合同依据，对其该部分上诉理由，不予采信。对于伟华西宁分公司是否按案涉合同约定履行了物业服务的问题。《物业管理及收费合同》第三条关于甲方委托乙方物业管理服务事项对物业公共部分，物业公共设施设备，物业区域内的消防安全，电梯的日常维护和保养以及区域内的各类工程施工的管理以及邮件报纸、杂志和信件分发等以及该合同第九条关于乙方的权利和义务第9.2条约定甲方委托物业公司分别与各楼层单位签订物业服务合同收取物业费和楼层租金管理费；第9.5条还约定乙方有权要求甲方按合同的约定支付物业服务费的内容。至此，可以确定双方之间设立的是一般的物业服务合同。根据双方认可的事实，物业管理及收费合同签订后，兴川公司就合同约定的青海国际羊毛地毯织造基地内的宿舍楼、办公楼、锅炉房等处的钥匙交给伟华西宁分公司的行为，表明双方开始履行服务合同。根据伟华西宁分公司提交的证据，其安排保安、清洁工对《物业管理及收费合同》第三条约定的部分物业公共区域的环境卫生及物业区域内的消防和其他公共设施配合相关部门进行检查，对于维修所发生的维修费用由兴川公司支付表明伟华西宁分公司在从事相关的物业服务。对于其服务范围，经二审查证，伟华西宁分公司提交的证据只证明其从事了较小部分的物业服务行为，证据以及认可的事实表明其未按《物业管理及收费合同》第9.2条的约定与各楼层单位签订物业服务合同，完成收取物业费和楼层租金管理费的委托事项。一审法院认定青海国际羊毛织造基地有四家企业入驻经营生产并没有全部空置，伟华西宁分公司未与入住企业签订物业服务合同，其诉讼主张所计算的全部空置费与客观事实相悖，符合案件实际情况。根据二审查证的事实，兴川公司虽不认可伟华西宁分公司提供的物业服务行为，但伟华西宁分公司提交的2015年9月1日-2019年8月16日期间的《门卫（大厅）保安值班表》《办公大楼夜间巡查登记表》《监控值班记录》《消防控制室值班记录表》，证明在《物业管理及收费合同》签订后，伟华西宁分公司安排保安人员对公共区域的安全进行了服务，清洁工和维修人员对部分环境卫生进行打扫、维修。又根据兴川公司提交的现场照片，表明宿舍楼、办公楼及相关区域和道路等处堆放大量垃圾，屋面和室内积水长期没有处理的状态客观存在。据此，可以认定伟华西宁分公司就《物业管理及收费合同》履行了部分服务活动，但其服务质量并不高，其所提交的证据不能证明其完成绝大部分的委托事项。对于伟华西宁分公司已履行的部分，一审以伟华西宁分公司提供物业记录均为单方制作，与入驻企业的证言不符，所提交证据不能证明已按照合同约定提供了物业管理服务，应承担举证不能的法律后果的认定与上述证据证明的事实不符，本院予以纠正。《物业管理及收费合同》约定兴川公司委托伟华西宁分公司管理本合同所涉青海国际羊毛织造基地的物业，具体为物业公共部分的维护和管理，如公共部分的清洁和垃圾清运、绿化带卫生、物业公共设施、设备如给排水系统、电梯系统、消防系统的运行、维护、保养等，还约定兴川公司委托伟华西宁分公司分别与各楼层单位签订物业服务合同，收取物业费和楼层租金管理费。对于上述服务范围，伟华西宁分公司仅能够证明其对物业公共部分及对消防系统进行检查，对环境卫生进行打扫的事实。对于垃圾清运、绿化带卫生、物业公共设施、设备如给排水系统、电梯系统、维护、保养以及与各楼层单位签订物业服务合同，收取物业费和楼层租金管理费等合同约定事项均未从事服务活动。由于双方在《物业管理及收费合同》并未约定需要支付和收取空置物业费，伟华西宁分公司以全部的空置面积计算物业费并主张物业服务费12424511.12元无合同和事实依据，且与其从事物业服务的实际情况不符。兴川公司系青海国际羊毛地毯织造基地的业主，根据本案查明的事实，与其先后签订租赁合同的企业为四家，其他区域并没有招到租赁户，但伟华西宁分公司对该部分区域的安全保护工作并未停止。据上述事实，可以认定伟华西宁分公司对办公楼、宿舍楼以及青海国际羊毛地毯织造基地部分公共区域从事了物业服务活动。对于2015年7月至2018年7月的办公楼、宿舍楼所产生的物业服务费，可比照2018年伟华西宁分公司与兴川公司所签2018年7月至2019年7月《物业服务收费协议》标准，即按每年52905元确定，由兴川公司向伟华西宁分公司支付158715元。由于青海国际羊毛织造基地部分公共区域及消防系统的安全保卫工作是物业服务重要场所，兴川公司因伟华西宁分公司派驻安全保卫人员履约活动而受益，按照《物业管理及收费合同》第9.5条关于伟华西宁分公司有权要求兴川公司按合同约定支付物业服务费的约定，对于该部分物业服务费，伟华西宁分公司虽未提交证据，但其主张兴川公司支付空置物业服务费12424511.12元中应当包括该部分服务费用，故对该部分服务费可根据其主张的物业服务费为基础，由兴川公司按10%支付一定的安保等管理费较妥，即由兴川公司支付物业服务费1242451.10元。对伟华西宁分公司主张由兴川公司按照同期银行贷款利率4.35%支付截止2019年8月31日的逾期付款违约金540466.23元的诉讼请求，因无事实和合同依据，本院不予支持。综上，一审认定部分事实不清，本院予以纠正；伟华西宁分公司的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初619号民事判决；二、由青海兴川开发建设有限公司向青海伟华物业管理有限公司西宁分公司支付物业服务费1401166.10元，于本判决生效后十日内付清；三、驳回青海伟华物业管理有限公司西宁分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费99590元，由青海兴川开发建设有限公司负担49795元，由青海伟华物业管理有限公司西宁分公司负担49795元。一审案件受理费99590元，由青海兴川开发建设有限公司负担49795元，由青海伟华物业管理有限公司西宁分公司负担49795元。本判决为终审判决。审 判 长 郭国泰审 判 员 周 蔚审 判 员 李成花二〇二〇年十一月三日法官助理 苏 静书 记 员 严曼舒