浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0782民初8906号原告：王关荣，男，1953年2月11日出生，汉族，住浙江省义乌市。委托诉讼代理人：骆舒洁，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。被告：义乌市众恒园林绿化工程有限公司，住所地：浙江省义乌市稠江街道戚继光路**综合楼**。法定代表人：何健芳。委托诉讼代理人：蒋秉树、金志成，浙江星耀律师事务所律师。被告：胡元成，男，1961年4月22日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。被告：傅良军，男，1974年1月27日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。被告胡元成、傅良军共同委托诉讼代理人：傅夏莲，浙江文超律师事务所律师。原告王关荣诉被告义乌市众恒园林绿化工程有限公司、胡元成、傅良军提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年6月29日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人骆舒洁，被告义乌市众恒园林绿化工程有限公司委托诉讼代理人蒋秉树，被告胡元成及被告胡元成、傅良军其委托诉讼代理人傅夏莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王关荣向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金等各项费用共计人民币170570.49元。事实和理由：原告受被告胡元成、傅良军召集，为被告义乌市众恒园林绿化工程有限公司（以下简称众恒绿化公司）在义乌市××镇××村××段的绿化项目进行树木移植工作。2019年9月22日，工作过程中，在爬树捆绑时失足跌落，导致脚后跟粉碎性骨折，于当日入院治疗，对方支付3400元医疗费后，于当日安排一位工友协助护理。经鉴定原告因事故受伤，构成十级伤残，原告多次找到被告协商，但被告多欢拖延互相推诿，至今无人支付，为维护原告的合法权益，特此提起诉讼，请求依法判决。被告义乌市众恒园林绿化工程有限公司辩称，1、第一被告中标承包佛堂镇靖安塘村和美乡村工程后经人介绍转包给第二、三被告，由被二、三自行组织施工，自行现场管理，承担工程责任，原告是被二、三雇佣，工资也由被二、三支付，与被一之间没有人身损害法律赔偿关系；2、被一中标的工程范围是苗木、花卉栽培等内容没有需要上树捆绑的工作内容，经被一事后事故现场查，原告是在距离工程几米远的一颗老柿子树上跌落的，不属于工程的施工范围；3、就原告的伤势而言，原告自身不慎失足跌落，自身具有过错，原告在第一次出院已伤愈的情况在医嘱的三个月内没有感染，却在六个月后感染并造成畸形愈合，原告对第二次住院及畸形愈合的后果是自行扩大的损失，该部分责任应由原告自负，综上被一认为原告的损害与被一没有人身损害赔偿法律关系，请求判决驳回对被一的诉讼请求。被告胡元成、傅良军辩称，第一，从原告受伤时的做事情来说，被告方对承包地主要的施工内容是主要是种植、除草、补苗，其中没有一项是需要工人爬树，即使有需要被告方也会提供相应的安全措施，且原告受伤当天上午，第二被告对在该区域内施工工人包括原告明确告知过，我们只是对里面的绿植进行补苗，不需要去弄边上这几棵树，如果你去弄，我不发工资，且下午干活你们也不要来了。且在当时施工的施某也明确说过，这树边上人家不同意去动，不要去割这树，去其他地方施工。但原告在施某走后没多久就从边上这颗树上摔下来，因此原告受伤时做的事情并不是在第二、第三被告安排的工作范围内。第二，从原告是如何受伤来说，在没有任何人安排原告去做爬树工作，且也没有任何较为安全的爬树工具情况下，原告站在工作人员鲍某的挖机上被送上去后，爬在那个树上，原告所爬点，离地面有近3米高度。在没有任何安全措施的前提下，就算一个成年人都不敢就这么上去，何况原告已经67岁，原告自己应该承担此次事故的主要责任，被告方认为施工人员挖机手鲍某也应该承担相应责任。明确说明一点，也没有人让挖机手鲍某如此操作。第三，原告受伤时间是在2019年9月22日，出院时间是在2019年10月12日，而原告第二次住院时间是在2020年的4月4日，中间长达6个月，原因是术后感染，而这个时间段正是冬春两季，只要原告依照医嘱基本上3个月后不太会出现感染。导致原告第二次住院是因为原告在修养期间去了另一个园林公司上班，上班没多久又再一次受伤，才导致原来伤口伤情严重并感染。故原告其术后上班受伤的事情会直接影响鉴定结果，做鉴定的伤口是第一，还是第二次，还是两次受伤共同导致原告左跟骨粉碎性骨折后致畸形愈合这就无法确定。因此建议需重新做伤残鉴定。综上所述，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中第九条的规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。而原告受伤时所做事情并非是属于雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。因此被告胡元成、傅良军认为并不应该就此事故承担赔偿责任。原告王关荣本人陈述，那天施工员叫我去清理场地，清理场地之后，叫我下午把两棵树翻倒。第一棵树是施工员上去绑，我在下面砍，把大的树翻倒了。第二棵树是五六米高，我说这棵树比较小，我能够上去绑起来，然后上去的时候踩到一根树枝上，那根树枝断了，我就摔下来了，当场我就站不起来。被告胡元成本人陈述，原告的摔伤的前因后果与我们工程队无关。人是我叫去的，早上做那个地方不是我们工程队的地方。到现在工程完工，那块地方都不是我们工程队的活。当时靖安塘村民跟我说，不是我们工程队的活，水管挖机挖破了，要我们赔。我赶过去，我和王光荣、王高松、挖机施工员说，面子工程都没有做，这些不是我们的范围不要去做。我叫他们如果你们在这里做，就不要来干活了。我当时也这么说，我是老板，我是主管的，你们要做就到外面去做，要做我们图纸范围的活。因挖机施工员一点都不听话，我也好几次不给他签。我也给他们安排了外面的工作。市政府多次催促工程进度，外面的面子工程先做，不要那里搞一下，这里搞一下。靖安塘村里都是有摄像头的，可以认证我说的是不是事实。王光荣出事的现场，没有砍树、没有补栽。只是一点小树木补栽一点，本身就有花坛。我把这些工人安排掉了，我就去佛堂镇买水管去了。我回来的时候，打电话给我说王光荣摔下来了，我就赶回来了。赶回来的时候我问王光荣，你摔到哪里？头有没有损伤？腰有没有损伤？有损伤我就叫救护车。王光荣说头没有关系、腰也没有关系。我就用我的小轿车送去的。我问他送哪个医院，王光荣说浙四医院，我有亲戚，送那里比较好。送到医院后我派了一个员工王高松去照顾他，后来又叫王光荣本村的人去照顾他。原告为证明自己的主张，向本院提供如下证据：1、医疗费发票、出院小结、住院费用清单、门诊医疗收据、医疗器械发票复印件各一份，证明原告因受伤，需住院手术治疗的医药费支出情况。2、司法鉴定意见书、鉴定费发票复印件各一份，证明原告因受伤构成十级伤残及鉴定费用支出的情况。3、证明一份，证明原告工友为原告出具的证明，整年原告在被告工地受伤的情况。4、通话录音机文字整理一份，证明原被告曾就此事进行多次协商，最终未达成协议。被告义乌市众恒园林绿化工程有限公司质证意见：对证据1真实性无异议，关联性与被一无关。对证据2真实性无异议，合法性是原告单方面自行委托，未经法定程序启动，这份鉴定意见只是一份私文书证。关联性导致实际伤残的是粉碎性骨折和畸形愈合，这畸形愈合的责任应由原告自负。鉴定的时候没有通知被一。对证据3形式上不符合民诉法规定的证据形式不具备证明能力，内容上也没有时间，表述上不清晰。对证据4真实性无异议，关联性录音1记录第一行跟录音4记录第一行都证明了原告是被二雇佣的事实。录音2记录第一页23、24行；第二页13行；录音5记录第6行；录音7记录第10行这些内容证明本案的赔偿义务人是被二、三。被告胡元成、傅良军质证意见：对证据1真实性无异议，但其第二次住院与本案无关。对证据2我方认为需要重新鉴定。对证据3三性均有异议，上面签写的几个人，与证人证言的内容反复，无法证明他上面写的施工员老付叫原告上去砍树的事实。对证据4真实性无异议，证明目的不予以认可，其无法证明原告受伤与被二、三有直接关系，从中看不出其工作范围、工作内容以及事故发生经过。被告义乌市众恒园林绿化工程有限公司为证明自己的主张，向本院提供如下证据：1、《合作协议书》、《专业工程招标控制价费用表》各一份，证明第一被告承包工程的具体工程内容的事实。2、现场照片一份，证明事故发生点并非在第一被告承包工程范围内的事实。原告质证意见：对证据1真实性无异议，关联性、证明目的有异议，并不能证明被一承包的工程有相应的图纸在施工范围内。并且从费用表上可以看出包含了种植树木的。对证据2真实性无异议，并不能达到被一的证明目的。实际承包的范围只对工作内容进行了明确，没有对工作范围进行明确，种植树木时是需要将原来生长该处的树木进行移除的。被告胡元成、傅良军质证意见：对被告义乌市众恒园林绿化工程有限公司提供的证据无异议。被告胡元成、傅良军为证明自己的主张，向本院提供如下证据：胡元成与王松高于2020年8月8日电话录音（光盘）及文字整理各一份，证明：1、第二被告在原告受伤当天上午已经明确原告摔下的地方不属于工作范围；2、原告坐在挖斗上去爬树的这新闻，并不是工作行为，没有人告知他要去爬树；3、被告已经向雇佣工人明确了那个地块只是补苗，没有种树，砍树工作。原告质证意见：对于证据的真实性无法核实，对证据三性不予以认可。被告义乌市众恒园林绿化工程有限公司质证意见：对证据无异议。本院认证意见：当事人提供的证据真实性本院予以认定。对证据的证明力本院将结合当事人陈述予以确认。原告申请证人王某、鲍某出庭作证，证明原告爬树是施工员要求的。证人王某陈述，原告受伤时其不在现场。证人鲍某陈述，其是开挖机的，我们是打工的，树挡到房子了领导（施工员）叫我们剪掉一部分，剪去一部分就不会砸到房子了，然后原告上树之后不小心踩到死枝，就掉下来了。原告质证意见：原告进行工作是应被告要求，系在工作中受伤。被告义乌市众恒园林绿化工程有限公司质证意见：对证人1的证人证言，不在事故现场，对事故不清楚，不具有证明目的。对证人2没有异议。被告胡元成、傅良军质证意见：证人1的证人证言没有证明力。证人2的证人证言无法证明这几颗树是被二、三安排的施工范围。被告胡元成、傅良军申请证人朱某、施某出庭作证，证明：1、这几颗树不是被二、三安排的施工范围；2、原告去爬树不是被二、三安排的；3、这几棵树不是工程范围的活。证人朱某陈述，原告受伤时其不在现场。证人施某陈述，其是工地施工员，原告受伤时其不在现场。本来那几棵树是要清理掉的，隔壁几户人家不肯，我就让他们把垃圾和杂物清理掉就好了。原告质证意见：证人1的证言，其不在场，其证言不具有证明能力。证人2的证言可以证明当时工程是需要对树木进行移除。被告义乌市众恒园林绿化工程有限公司质证意见：对证人证言无异议。被告胡元成、傅良军质证意见：对证人证言无异议。本院认证意见：证人王某、朱某陈述，原告受伤时其不在现场。对其证言不予采信。证人鲍某陈述是施工员（施某）叫其与原告将树清除。证人施某（施工员）陈述，其未指示原告做清除树木工作。两位证人陈述相互矛盾，本院不予采信。本院对本案事实认定如下：被告义乌市众恒园林绿化工程有限公司承包了义乌市佛堂镇靖安塘村和美乡村建设工程。嗣后，被告义乌市众恒园林绿化工程有限公司将该工程转包给被告胡元成、傅良军施工。被告胡元成、傅良军雇佣原告等人为其工作。2019年9月22日，原告在工地因爬树摔伤，被告胡元成将其送到浙江大学医院附属第四医院治疗。同年9月22日至10月12日原告在该院住院治疗，诊断为：1、左跟骨骨折；2、糖尿病。原告共花去医疗费43110.85元。2020年4月4日至4月27日原告在该院住院治疗，诊断为：1、左跟骨骨折术后感染；2、糖尿病。原告共花去医疗费11554.64元（自理）。另外原告因门诊治疗花去治疗费802.3元，因治疗花去医疗器械费用944元。同年5月11日，原告委托金华天鉴司法鉴定所对伤残等级、伤病关系、误工期、护理期、营养期进行鉴定，结论：1、王关荣的损伤与本次事故存在完全作用关系，糖尿病与本次外伤无关；2、王关荣因故受伤致左足跟骨粉碎性骨折术后致骨性结构破坏，呈畸形愈合，构成人体损失十级残疾；3、王关荣因故伤后所需的误工期限为受伤日至定残前一天，护理期为90天，营养期为120天。原告花去鉴定费2600元。本案审理过程中，被告胡元成、傅良军曾提出申请，要求对原告伤残等级、伤病关系、误工期、超范围用药进行司法鉴定。本院曾委托浙江千麦司法鉴定中心金华（正路）所进行鉴定，因被告胡元成、傅良军未交纳鉴定费，该所终止鉴定程序。另查明，原告自认被告胡元成已支付医疗费3400元。再查明，2017年4月13日，住房和城乡建设部办公厅发布建办城[2017]**住房和城乡建设部办公厅关于做好城市园林绿化企业资质核准行政许可事项相关工作的通知，该通知规定园林绿化项目取消资质核准行政许可。本院认为：原告系受被告胡元成、傅良军雇佣在涉案工地因爬树摔伤事实清楚。本院争议焦点：一、原告是否属在从事被告胡元成、傅良军指派工作过程中受伤。二、被告对原告医疗费等合理损失是否应承担赔偿责任。关于第一个问题。因庭审中被告胡元成、傅良军否认原告是在从事其指派工作过程中受伤。根据“谁主张，谁举证”诉讼原则，原告对自己主张的事实应承担举证责任。原告在庭审中申请证人王某、鲍某出庭作证，用以证明其是被告受指派去爬树而摔伤。证人王某出庭作证时陈述，原告摔伤时其不在现场，其证言无法达到原告欲证明目的。证人鲍某出庭作证陈述，工地施工员（施某）指派其与原告将树清除掉，原告因爬树而摔伤。而施工员施某出庭作证时陈述，其未指派原告和鲍某将树清除掉，只是叫原告将垃圾和杂物清理掉就好了。故证人鲍某证言也无法达到原告欲证明目的。关于第二个问题。虽然原告提供证据无法证明其是在从事被告胡元成、傅良军指派工作过程中受伤，但被告胡元成、傅良军作为雇主，由于对施工工地管理不善，未阻止原告的危险行为，导致原告因爬树摔伤，为此被告胡元成、傅良军理应承担相应赔偿责任。本院酌情确定由被告胡元成、傅良军对原告受伤所造成合理损失承担30%赔偿责任。本院确定原告受伤造成合理损失有：医疗费56411.79元，残疾补偿金64868.7元，护理费13500元，，住院伙食补助费1290元营养费7200元，精神损害抚慰金5000元，鉴定费2600元，共计150870.49元，被告胡元成、傅良军应赔偿原告医疗费等合理损失45261.15元（150870.49＊30%）。关于误工费问题，因原告已超过60周岁，原告要求被告赔偿误工费于法无据。被告义乌市众恒园林绿化工程有限公司将涉案工程转包给被告胡元成、傅良军施工并无过错，原告诉请要求其承担共同赔偿责任于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告胡元成、傅良军于判决生效后十日内赔偿原告王关荣医疗费等合理损失45261.15元，扣除被告已支付3400元，实际应支付41861.15元；二、驳回原告王关荣其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1856元，由原告王关荣负担1390元，被告胡元成、傅良军负担466元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审判员  何小甫二〇二〇年十一月二日书记员  陈昕怡