北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终9712号上诉人（原审被告）：海外国际旅游集团控股有限公司，住所地北京市大兴区西红门镇宏业路**院**楼**。法定代表人：代洪波。委托诉讼代理人：杨将，男，海外国际旅游集团控股有限公司职员。委托诉讼代理人：姜萍萍，女，海外国际旅游集团控股有限公司职员。被上诉人（原审原告）：赵士淮，男，1983年8月9日出生，汉族，无业，住江苏省无锡市惠山区。上诉人海外国际旅游集团控股有限公司因与被上诉人赵士淮合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初11203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海外国际旅游集团控股有限公司（下称海外国旅集团）上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判为我公司只需退还赵士淮8万元；2.一审、二审诉讼费用由赵士淮承担。事实与理由：赵士淮以海外江苏公司的名义向我公司借款5万元且将该5万元挪作他用，故应在本案中在应退还赵士淮款项中予以扣除。赵士淮辩称，同意一审判决，不同意海外国旅集团的上诉请求。该笔5万元并非我的个人借款，系江苏有限公司向海外国旅集团申请的招商费用，我们在2019年8月份签订的《终止清退责任约定协议书》也未提及这笔费用由我退还。赵士淮向一审法院起诉请求：1.判令海外国旅集团退回权益合作金12万元；2.判令海外国旅集团退回系统使用费1万元；3.判令海外国旅集团向赵士淮支付营业执照及工商变更费及打印机费15000元；4.本案诉讼费由海外国旅集团承担。一审法院认定事实：2019年1月17日，海外国旅集团（甲方/授权人）与赵士淮（乙方/被授权人）签订《经营管理责任书》，载明：甲方是中国境内具备独立法人的经营主体，拥有国家旅游局特许经营中国公民出入境旅游的主体企业；乙方是具备独立承担民事责任的自然人，自愿接受甲方的授权和委托，对协议约定的经营管理条例承担全部责任；甲乙双方是独立的合作关系，非雇佣与聘请，各自承担独立经营、自负盈亏的全部责任。本责任书有效期限为5年，自2019年1月17日起至2024年1月16日止；甲方授权乙方在南京市地区开展旅游业务，乙方拥有相关经验及当地资源，认可甲方的商业模式和经营理念，意与甲方合作开拓旅游客户资源；甲方同意乙方在本责任书有效期内，自愿独立经营、自负盈亏的原则下，授权经营海外国际旅游集团江苏有限公司，工作职务法定代表人兼执行董事，市场区域江苏省南京市辖区。乙方按签约时间自然年度向甲方交纳12万元/年的品牌使用费，5年合计交纳60万元的品牌使用费，同时甲方赠与乙方同等金额的“同业人”平台消费券；乙方按自然年度向甲方交纳1万元/年的系统使用费，5年交纳5万元系统使用费。甲方协助办理工商、税务、相关证照、手续并备案管理，所需材料及费用由乙方承担；因乙方违约、违规行为给甲方造成重大经济损失或造成不良社会影响的，甲方有权单方面解除本协议，并要求乙方赔偿经济损失，承担相应法律责任。2019年8月13日，海外国旅集团（甲方）与赵士淮（乙方）签订《海外国际旅游集团江苏有限公司省公司终止清退责任约定协议书》，载明：现江苏有限公司负责人赵士淮向总公司申请撤店，终止合作协议，并向总公司申请退回品牌使用费12万元、系统使用费1万元，现就相关事宜进行如下约定说明：一、江苏有限公司加盟合同签订起止日期2019年1月17日至2024年1月16日止。二、根据乙方申请，经甲方同意，自2019年8月13日起，停止海外国际旅游集团江苏有限公司经营资质。三、甲方终止海外国际旅游集团江苏有限公司赵士淮负责人兼法定代表人职务。……。十、乙方对其它尚未显现，但今后发生的因责任或疏漏而引起的问题应权利配合解决，承担由此引起的法律责任和经济责任。十一、其它约定，1.甲乙双方签署本约定，退款前乙方须将江苏有限公司原法人变更为新法人及股权变更及监事经理变更，变更后及相应的经营许可和开户许可证变更（法定代表人变更为杨将，股权变更为海外国旅集团99%、海外集团有限公司1%）；2.需要交回变更后的新的营业执照正副本和经营许可证正副本和开户许可证、公章及财务专用章，公司收到上述资料后3-5个工作日内款项原路退回；3.甲乙双方自本约定书签署之日起（注销日期）原签订的省公司加盟合同自动终止。2019年8月13日，赵士淮将江苏有限公司的公章一枚、财务专用章一枚、法人章一枚、发票专用章一枚、合同专用章一枚及其他部分材料交付海外国旅集团。2019年9月24日，江苏有限公司的投资人由赵士淮等变更为海外国旅集团、海外集团有限公司，法定代表人由赵士淮变更为杨将。2019年10月15日，江苏有限公司取得新的经营许可证，法定代表人为杨将。2019年10月30日，赵士淮将江苏有限公司营业执照正本原件、营业执照副本原件、经营许可证正本原件、经营许可证副本原件、财务专用章、基本存款账户信息A4纸交付海外国旅集团。经询问，赵士淮称江苏有限公司的财务专用章已于2019年8月13日交付海外国旅集团，后因要进行税务变更，故赵士淮将财务章取回，后又于2019年10月30日所有手续变更完成后交还海外国旅集团。赵士淮提交支付宝转账记录一份，显示2019年4月15日，赵士淮向潘振朋支付11640元。赵士淮提交收款收据一份，显示江苏有限公司2014年9月15日支出变更代办费2500元；赵士淮称该笔费用系将江苏有限公司从赵士淮名下变更为杨将等产生的代办费用。另，赵士淮称其在经营江苏有限公司期间购买打印机一台，合作结束后约定归海外国旅集团所有，海外国旅集团支付赵士淮补偿860元。以上共计15000元均应由海外国旅集团支付给赵士淮。海外国旅集团提交税务行政处罚决定书两份，处罚时间均为2020年5月7日。其中编号为栖税简罚[2020]473号决定书显示：违法事实及处罚依据“2019年8月1日至2019年8月31日个人所得税未按期进行申报，2019年9月1日至2019年9月30日个人所得税未按期进行申报”，罚款金额400元。编号为栖税简罚[2020]474号决定书显示：违法事实及处罚依据“2019年8、9、10、11（所属期）未按规定保存、报送开具发票的数据”，罚款金额800元。海外国旅集团称上述罚款1200元均系因赵士淮违约所导致，应由赵士淮承担，在本案中予以扣除。海外国旅集团提交借款单两份及相应的银行业务回单两份，显示：1.2019年5月22日、2019年6月24日，江苏有限公司分别出具两份借款单，内容均为“我单位因业务拓展需要，向母公司海外国际旅游集团控股有限公司申请业务借款25000元，还款方式为按母公司业务提成规定，所得业务提成冲抵借款，多退少补”。2019年5月22日、2019年6月24日，海外国旅集团向江苏有限公司账户各汇款25000元，共计汇款50000元，摘要及用途均注明为“借款”。对于上述50000元的性质，赵士淮称系其在经营江苏有限公司期间为开拓浙江市场而向海外国旅集团申请的招商费用，用于人员成本、差旅费等的支出，而赵士淮也成功为海外国旅集团招揽了两个客户加盟，故50000元应由海外国旅集团承担。海外国旅集团称赵士淮以江苏有限公司名义所申请的50000元借款确实系用于拓展业务，双方约定如果拓展业务成功，海外国旅集团将支付赵士淮相应的提成，50000元借款从提成中扣除，但赵士淮最终并未成功拓展业务，故50000元应当归还，应在本案中应退还赵士淮的款项中予以扣除。为证明上述50000元的性质，赵士淮提交其与海外国旅集团职员安江涛的微信聊天记录一份，显示：2019年5月21日，安江涛向赵士淮发送微信称“赵总，这5万元的组成你出一个那个工资单也好，工资表也好，这5万元的组成”。随后，赵士淮向安江涛发送《用款申请》，内容为：我公司因拓展浙江市场业务需要，现申请50000元招商费用，望总公司给予批准。费用明细包括人员工资（赵士淮7000元/月、程刚6000元/月、朱磊6000元/月、谢润欣5000元/月）、差旅费、房费、过路费、油费、餐费等。预计招商开发时间为四十五天，预计招商成果：约谈150家旅行社，首期签约一个省公司、四家子公司，收款户名江苏有限公司。赵士淮称其为海外国旅集团成功开拓了浙江市场，并招来两个加盟公司，均已与海外国旅集团签订合作协议。海外国旅集团则主张这两个加盟公司签订合同后，并没有履行合同，未能实际成交。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、海外国旅集团是否应当支付赵士淮营业执照及工商变更费及打印机费15000元。二、赵士淮以江苏有限公司名义所申请的50000元是否应当在本案中扣除。三、税务行政罚款1200元是否应当由赵士淮承担。针对上述焦点问题，法院认定如下：一、海外国旅集团是否应当支付赵士淮营业执照及工商变更费及打印机费15000元。对于15000元的构成，赵士淮称其中含向潘振朋支付的11640元保险费、赵士淮所支出的2500元工商变更代办费、以及860元的打印机补偿费。对于11640元的保险费，该笔费用系由潘振朋所收取，赵士淮要求海外国旅集团支付依据不足。对于2500元的工商变更代办费用，该笔费用并非工商变更过程中必然产生的费用，且双方亦未就此约定应由海外国旅集团承担，故赵士淮要求海外国旅集团支付依据不足。对于860元的打印机补偿，证据不足，法院亦不予支持。二、赵士淮以江苏有限公司名义所申请的50000元是否应当在本案中扣除。综合赵士淮所提交的证据及双方当事人陈述，该笔款项虽以借款单的形式申请，但其并非是赵士淮个人向海外国旅集团的借款，而是赵士淮在经营江苏有限公司期间为拓展市场向海外国旅集团所申请的招商费。首先，赵士淮所提交的证据显示其为拓展浙江市场进行了大量工作，而海外国旅集团在庭审中亦认可赵士淮确实招来两个加盟商且签订了合同。其次，50000元的支付时间为2019年5月及6月，而双方于2019年8月13日所签订的协议书应系双方对于合作期间所产生的债权债务的整体清算，但协议书中对于该笔已发生的50000元并未约定由赵士淮偿还。综上，对于海外国旅集团要求扣除50000元的答辩意见，依据不足，法院不予支持。三、税务行政罚款1200元是否应当由赵士淮承担。2019年8月13日的协议书明确注明“自2019年8月13日起，停止海外国际旅游集团江苏有限公司经营资质。终止海外国际旅游集团江苏有限公司赵士淮负责人兼法定代表人职务。”，而在签署协议当日赵士淮已将江苏有限公司的公章、法人章、财务专用章、合同专用章交还海外国旅集团。另，协议书所明确的赵士淮的后续义务中并不包含双方合作终止后江苏有限公司税务问题的处理，而海外国旅集团自身完全有条件进行后续江苏有限公司的税务申报等。故在该情况下，海外国旅集团要求赵士淮支付罚款，依据不足，法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条之规定，一审法院于2020年9月判决如下：一、海外国际旅游集团控股有限公司于判决生效后七日内退还赵士淮合作金12万元、系统使用费1万元，共计13万元；二、驳回赵士淮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。海外国旅集团上诉称同意退还赵士淮合作金和系统使用费，但主张应当将赵士淮以江苏有限公司名义向公司申请的借款5万元予以抵扣。经审理查明，争议的5万元是江苏有限公司以借款单的形式向海外国旅集团进行的申请，并非赵士淮的个人借款。海外国旅集团上诉称争议的5万元系招商绩效奖励费用，但是赵士淮仅为公司招来2名加盟商，未达到奖励标准，故应将该笔费用予以退还。但根据赵士淮提交的其与海外国旅集团工作人员安江涛的微信聊天记录等证据，争议的5万元实际系赵士淮向海外国旅集团申请的用于拓展市场的招商费，且双方于2019年8月13日签订的对双方债权债务进行整体清算的《终止清退责任约定协议书》中海外国旅集团同意退还合作金12万元及系统使用费1万元，并未约定争议的5万元由赵士淮进行退还或者从应退还的费用中抵扣。故海外国旅集团未能就其上诉主张提交充分证据予以证明，本院对其要求扣除5万元的上诉意见不予支持。综上所述，海外国旅集团的上诉请求缺乏充分证据支持，法院不予支持；一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由海外国际旅游集团控股有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  李蔚林审判员  王艳芳审判员  王 元二〇二〇年十一月六日书记员  朱鑫壤