湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终1522号上诉人（原审被告暨原告）：苏先能，男，1961年7月30日出生，汉族，住武汉市新洲区。委托诉讼代理人：胡律学，湖北诚明律师事务所律师。委托诉讼代理人：王红进，湖北诚明律师事务所律师。被上诉人（原审原告暨被告）：武汉市青山北湖铁路修建有限公司，住所地武汉市武钢厂前运输部炼钢工区内。法定代表人：刘庆华，该公司经理。委托诉讼代理人：杜爱琴，女，该公司员工。委托诉讼代理人：杜斌，湖北鼎诚律师事务所律师。原审被告：武汉北湖中天协力劳务有限公司，住所地武汉市青山区青化路武钢北湖农场内。法定代表人：向直群，该公司经理。委托诉讼代理人：王丽，女，该公司员工。委托诉讼代理人：杜斌，湖北鼎诚律师事务所律师。上诉人苏先能与被上诉人武汉市青山北湖铁路修建有限公司（以下简称北湖铁修公司）及原审被告武汉北湖中天协力劳务有限公司（以下简称北湖中天公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市青山区人民法院（2019）鄂0107民初992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月22日公开开庭审理了本案，上诉人苏先能的委托诉讼代理人胡律学，被上诉人北湖铁修公司的委托诉讼代理人杜爱琴、杜斌，原审被告北湖中天公司的委托诉讼代理人王丽、杜斌均到庭参加了诉讼。各方当事人申请调解期间依法不计入审限，本案现已审理终结。苏先能上诉请求：一、撤销一审判决、发回重审，或改判北湖铁修公司向苏先能支付解除合同经济补偿金26,775.32元；二、本案两审诉讼费用均由北湖铁修公司承担。事实与理由：一、一审法院不予支持经济补偿金，缺乏法律依据。一审适用《中华人民共和国合同法实施条例》第十条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定。但上述规定只阐明了劳动者从原用人单位被安排到新用人单位工作后，经济补偿金的补偿年限的计算问题，并未实际涉及到劳动者请求原用人单位支付经济补偿金的权利问题，并未否定劳动者向原用人单位（即北湖铁修公司）主张经济补偿金的权利。一审法院仅因北湖中天公司认可苏先能在北湖铁修公司工作期间的工作经历及工龄，即支持北湖铁修公司要求不支付经济补偿金的诉请，明显缺乏法律依据，法律适用错误，其剥夺了苏先能主张经济补偿金的权利。从劳动合同法实施条例的立法原理分析，实践中有些用人单位为了规避与劳动者之间无固定期限劳动合同的订立，将劳动者在下属子公司之间调动，或者注册新的用人单位与劳动者签订劳动合同，故规定劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，以保障劳动者的权利。但同时规定了原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。即在签订无固定期限劳动合同时，连续工作年限应当包括劳动者在原用人单位的工作年限，但在解除、终止劳动合同经济补偿时，原单位已支付的经济补偿应当扣减。2018年6月30日，苏先能与北湖铁修公司劳动合同届满，双方之前已连续多次签订劳动合同，苏先能应当与北湖铁修公司签订无固定期限劳动合同。《中华人民共和国合同法实施条例》第十条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，并未免除北湖铁修公司支付经济补偿金的义务，苏先能可选择向北湖铁修公司要求支付经济补偿金。在劳动者存在非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的情形时，原用人单位支付经济补偿金只是减少新用人单位经济补偿的补偿年限，并未免除原用人单位支付经济补偿的责任和义务。而且，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条更明确：在原用人单位未支付经济补偿金的情况下，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算未新用人单位的工作年限的，人民法院应予支持。该条表面上是对劳动者经济补偿金补偿年限的延长，但实际上是对原用人单位因各种原因未向劳动者支付经济补偿金的一种补救措施，具有一定的救济性。苏先能已明确通过劳动仲裁及诉讼途径主张经济补偿金，无需再借助劳动争议司法解释（四）的救济。虽北湖中天公司认可苏先能在北湖铁修公司工作期间的工作经历及工龄，苏先能仍有权选择向北湖铁修公司要求支付经济补偿金。相反北湖中天公司对工作年限的确认，恰恰认可了北湖铁修公司应该支付经济补偿金的事实。北湖铁修公司与北湖中天公司，属于两个独立法人，苏先能从2009年3月1日起与北湖铁修公司签订书面的劳动合同，直至2018年6月30日期满，中途已连续签订多份书面劳动合同，符合劳动合同法第十四条中规定的签订无固定期限劳动合同的情形，北湖铁修公司不续签劳动合同，属违法解除劳动合同，需向劳动者支付赔偿金。北湖铁修公司在劳动合同期满后未与苏先能续订劳动合同，而由北湖铁修公司操作由其控制的北湖中天公司在劳动地点及待遇不变的情况下与苏先能订立新的劳动合同。北湖铁修公司为了企业单方利益在不正当理由的基础上，在固定期限劳动合同到期后，通过以其它形式不续签劳动合同的行为违法，应当定性为违法变相解除劳动合同。依据劳动合同法第四十六条的规定，北湖铁修公司应当向苏先能支付经济补偿金。北湖中天公司在本案中应为无独立请求权的第三人，一审法院追加北湖中天公司为一审被告，诉讼地位错误程序违法。二审法院应撤销原判，发回重审。北湖铁修公司答辩称，苏先能所述与客观事实不符，劳动关系的转换不是北湖铁修公司的决定，是上级公司基于整体国有企业改制所作出的决定。一审判决引用劳动合同法实施条例第十条，以及劳动争议司法解释（四）第五条的规定，不仅是对劳动者权益的保护，也是对劳动者正当行使权利的指引和规范，一审判决并无不当，请求维持一审判决。北湖中天公司称，2018年7月之前苏先能与北湖中天公司不存在劳动关系，希望维持一审判决，苏先能在北湖铁修公司的工龄认可，法律规定用人单位应承担的责任都会承担。北湖铁修公司一审诉讼请求：北湖铁修公司不向苏先能支付经济补偿金，并由苏先能承担诉讼费。苏先能一审诉讼请求：1.北湖铁修公司按照仲裁请求向苏先能支付因工资低于武汉市青山区最低工资标准的差额部分35,048元；2.本案诉讼费用由北湖铁修公司承担。一审法院经审理认定事实如下：苏先能1996年由新洲钢扶铁修队安排到原武汉钢铁（集团）公司运输部从事铁路维修工作。原武汉钢铁（集团）公司运输部劳动工资科出具一份证明“新洲钢扶铁修队一九九一年由公司扶贫到我单位从事铁路养路工作，人员为170人。”2003年6月11日武汉市新洲区昌盛劳动服务公司成立，该公司的住所地武汉市新洲区旧街东环大道，该公司的经营范围是劳务派遣，土石方工程施工、水电安装、铁路维修，房屋维修，金属材料，建筑材料，农副土特产品销售。2007年12月26日武汉市新洲区昌盛劳动服务公司变更名称为武汉市双鑫人力资源有限公司。2009年4月28日武汉市双鑫人力资源有限公司办理了注销手续。2009年3月1日苏先能与北湖铁修公司签订了2009年3月1日-2011年2月28日书面劳动合同，苏先能仍在原工作地点工作岗位继续工作。2011年7月4日北湖铁修公司劳务派遣公司与苏先能签订了2011年7月1日-2014年6月30日的劳动合同。2014年7月10日北湖铁修公司与苏先能签订了2014年7月1日-2016年6月30日的书面劳动合同，2016年5月31日双方协商一致，签订劳动合同变更协议书，延长劳动合同期限到2018年6月30日。2018年7月11日武钢北湖经济开发公司作出北政发[2018]46号北湖公司关于规范自聘合同工管理的通知，载明“根据集团公司及集体企业改制相关要求，为了规范用工管理，经公司研究决定，北湖公司下属全资、控股单位自聘合同工在岗位不变、待遇不变、管理责任主体不变的基础上，统一归并到武汉北湖中天公司协力劳务有限公司进行劳务派遣管理。”北湖中天公司与北湖铁修公司签署了2018年7月1日-2020年6月30日的劳务派遣协议，北湖中天公司作为劳务派遣人员的用人单位，北湖铁修公司作为劳务派遣人员的用工单位。2018年7月26日北湖中天公司与苏先能签订了2018年7月1日-2019年6月30日的劳动合同。苏先能的工作地点、工作内容均未发生变化。2018年12月19日苏先能向武汉市青山区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请。2019年2月2日该仲裁委作出青劳人仲裁字[2019]33号仲裁裁决书，裁决“一、被申请人（即北湖铁修公司）自裁决生效之日起十日内向申请人（即苏先能）支付解除劳动合同经济补偿金26,775.32元；二、驳回申请人（即苏先能）的其他仲裁请求。”苏先能认可仲裁裁决书关于经济补偿金的裁决内容。双方诉至法院，要求判如所请。因各方当事人各持己见，经调解无效。北湖铁修公司与苏先能劳动关系存续期间，北湖铁修公司未为苏先能办理社会保险参保手续。北湖铁修公司从2009年3月起按月随工资向苏先能支付270元-480元不等的社会保险补贴。苏先能自行在社会保险部门流动窗口缴纳了2009年12月-2019年5月的社会保险费。苏先能的工资构成包括岗位工资、技能补贴、津贴（付贴）、桥涵补贴、保健、补款、奖金、夜班费、加班费及养老保险补贴。2009年3月-2010年4月武汉市主城区最低工资标准为700元，2010年5月-2011年11月武汉市主城区最低工资标准11月为900元，2011年12月-2013年8月武汉市主城区最低工资标准为1,100元、2013年9月-2015年8月武汉市主城区最低工资标准为1,300元、2015年9月-2017年10月武汉市主城区最低工资标准为1,550元，2017年11月-2018年6月武汉市主城区最低工资标准为1,750元。又查明，北湖铁修公司与北湖中天公司均是武钢北湖经济开发公司下属具有独立法人资格的二级单位。一审法院认为，关于北湖铁修公司要求不支付苏先能经济补偿金的诉请，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”苏先能与北湖铁修公司之间的劳动合同在2018年6月届满。北湖铁修公司、北湖中天公司按照上级主管单位武钢北湖经济开发公司的通知规定，由北湖中天公司在岗位不变、待遇不变前提下与苏先能签订2018年7月1日-2019年6月30日的劳动合同。苏先能的工作地点、工作岗位、工作内容均未发生变化，其用人单位主体变更为北湖中天公司，其用工单位主体仍为北湖铁修公司。北湖中天公司作为用人单位的承继单位，愿意承担相应的法律后果。苏先能1996年开始在武钢厂区内从事铁路维护工作，直到2019年6月工作地点和工作岗位均未改变，苏先能与北湖中天公司解除劳动关系，在计算经济补偿金或赔偿金时，苏先能在武汉市双鑫人力资源有限公司、北湖铁修公司的工作年限应连续计算。北湖中天公司也认可苏先能在北湖铁修公司工作期间的工作经历及工龄。北湖铁修公司要求不支付苏先能经济补偿金的诉请，予以支持。关于苏先能要元、1,765元、1,755元、1,825元、1,855元、1,830元、1,840元、1,835元、1,845元、1,825元、1,835元、1,845元，在2018年1月-2018年6月工资分别为1,880元、1,882元、2,079元、1,790元、1,695元、1,720元。苏先能在2009年3月-2013年5月、2013年7月-2018年4月工资均高于武汉市主城区同期最低工资标准，2013年6月、2018年5月-2018年6月北湖铁修公司公司支付苏先能工资低于同期最低工资标准，故北湖铁修公司公司还应支付苏先能最低工资标准差额95元（10元+55元+30元），苏先能诉请超过部分，不予支持。综上，北湖铁修公司的诉请，予以支持，苏先能的诉请，超过部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院判决：一、北湖铁修公司不支付苏先能经济补偿金；二、北湖铁修公司自判决生效之日起十日内支付苏先能最低工资标准差额部分95元。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，北湖铁修公司负担10元，由苏先能负担的10元，予以免收。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。苏先能二审提交如下证据：1.北湖铁修公司和北湖中天公司的工商查询信息，拟证明两公司为关联公司，实际控股人都是武钢北湖经济开发公司，北湖中天公司与苏先能签订的劳动合同实际是逆向的劳务派遣合同，依据劳动合同法第六十七条规定及第六十八条规定，用人单位不得设立劳务派遣公司向本单位派遣劳动者，劳动合同无效；2.北湖中天公司向武汉市劳动监察大队提交的钟建海劳动合同书及解除劳动合同决定（2019年7月5日出具），苏先能于2020年5月11日调取，拟证明北湖中天公司与北湖铁修公司之间的劳务派遣合同违反了劳动合同法第六十六条、第六十七条规定，合同无效；苏先能在2018年6月30日劳动合同期限届满后，北湖铁修公司通过要求其与北湖中天公司签订劳动合同，该行为属于变相解除劳动合同，应当依照法律规定支付经济补偿金。3.张桂芬与北湖中天公司签订的劳动合同，该劳动合同系张桂芬应北湖铁修公司要求在空白劳动合同书上签字，后拍照取证所得，该劳动合同书内容空白，并没有对权利义务进行约定，且合同签字后被北湖中天公司收走，截止到本案二审开庭之日，除钟建海取得与北湖中天公司之间的劳动合同外其他人均没有完整的合同，该合同违背了双方的真实意思表示，是欺诈及胁迫的情况下签订的应为无效合同。北湖铁修公司发表如下质证意见：1.认可两公司都属于武钢北湖经济开发公司，至于劳动合同法第六十七条，北湖中天公司并非是北湖铁修公司设立，该条款不适用本案，与本案争议无关联性。2.2018年6月30日劳动合同已到期，并非未到期解除，不存在违法解除。3.苏先能并未提供证据证明与北湖中天公司签订的合同系欺诈及胁迫情况下签订，与事实不符，目前苏先能仍在原工作地点、岗位工作。北湖中天公司称，同意北湖铁修公司的质证意见经审核，苏先能提交的工商登记信息，本院对其形式上的真实性予以确认。对与本案的关联性以及是否采信将结合本案其他证据、客观事实综合审查判断。其他证据均指向2018年7月1日之后，此时苏先能已与北湖中天公司签订劳动合同成立劳动关系。本案系苏先能向北湖铁修公司主张劳动权益引发的诉讼，以上证据与本案无直接关联性，本院依法不予采信。二审审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的”，苏先能关于北湖中天公司应为无独立请求权的第三人，一审法院追加北湖中天公司为一审被告，诉讼地位错误程序违法，应当裁定撤销一审判决发回重审的上诉理由，于法无据。劳动争议司法解释三第六条规定“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理”，一审法院追加北湖中天公司为案件当事人，于法有据。苏先能发回重审的上诉请求，本院依法予以驳回。本案实体处理方面，本院仅对北湖铁修公司是否应向苏先能支付解除劳动合同经济补偿金进行审查。劳动合同法第六十七条规定“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者”。北湖中天公司与北湖铁修公司均为独立的企业法人，工商登记资料显示两公司的绝对控股投资人为武钢北湖经济开发公司。北湖中天公司并非北湖铁修公司设立，北湖铁修公司并未进行劳动合同法所禁止的逆向劳务派遣行为。另，苏先能提供的证据不足以证明与北湖中天公司签订的劳动合同系欺诈及胁迫情况下签订，且苏先能在签订劳动合同后已实际到岗工作，其关于2018年7月与北湖中天公司签订的劳动合同无效的上诉理由不能成立。苏先能与北湖铁修公司之间的劳动合同在2018年6月届满。北湖铁修公司、北湖中天公司按照上级主管单位武钢北湖经济开发公司的通知规定，由北湖中天公司在岗位不变、待遇不变前提下与苏先能签订2018年7月1日-2019年6月30日的劳动合同。苏先能的工作地点、工作岗位、工作内容均未发生变化，其用人单位主体变更为北湖中天公司，其用工单位主体仍为北湖铁修公司。北湖中天公司作为用人单位的承继单位，愿意承担相应的法律后果。一审已充分论述苏先能将来与北湖中天公司解除劳动关系，计算经济补偿金或赔偿金时，工作年限连续计算的相关依据，本院不再赘述。苏先能上诉主张《中华人民共和国合同法实施条例》第十条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条未实际涉及到劳动者请求原用人单位支付经济补偿金的权利问题，并未否定劳动者向原用人单位（即北湖铁修公司）主张经济补偿金的权利。原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发﹝1996﹞354号）第二十一条规定：“劳动者在劳动合同期限内，由于主管部门调动或转移工作单位而被解除劳动合同，未造成失业的，用人单位可以不支付经济补偿金”，该规定是解除劳动合同的特殊情形，与《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项之规定并不冲突，且合法有效，应作为人民法院裁判案件的依据。具体到本案中：一、此次苏先能与北湖铁修公司在劳动合同到期后未能续签劳动合同，而是与北湖中天公司签订劳动合同，是因北湖铁修公司上级主管单位调动或转移劳动者工作单位的行为。北湖铁修公司、北湖中天公司均系国有控股企业，且同为武钢北湖经济开发公司下属的控股子公司。此次用工模式的转换，系武钢北湖经济开发公司为贯彻国务院及国务院国资委就武钢集团下属厂办大集体企业改革要求，进行的统一调整。由此苏先能未与北湖铁修公司续签劳动合同，并非是用人单位对劳动者的开除或劳动者从用人单位离职，而是主管部门对劳动者工作单位的调动或转移。二、苏先能的实际行为也符合本次工作单位调动或转移的特征。苏先能在2018年6月与北湖铁修公司的劳动合同届满后，即与新用人单位北湖中天公司签订了新的劳动合同，并实际到岗工作，直至2018年12月份仍在北湖中天公司工作岗位时提起本次劳动仲裁。三、此次工作单位转移未给苏先能造成失业也未对其劳动权益造成实质性影响。苏先能在北湖铁修公司的劳动合同到期后，与北湖中天公司订立了新的劳动合同，其工作地点、工作岗位、工作内容均未发生变化，工作年限连续计算，北湖铁修公司此次用工方式改革未给苏先能造成失业空窗期。并且，即便苏先能与北湖中天公司之间劳动关系在今后再发生变化，诸如发生非转移工作单位性质的解除劳动关系事项，也可以由北湖中天公司承担劳动关系中用人单位一方的法律责任。综合上述因素予以考量，一审法院未支持苏先能要求北湖铁修公司支付其经济补偿金的诉请合理合法，并无不当。综上所述，苏先能的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免收。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年十一月十日法官助理廖正国书记员徐梦窈