辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6101号上诉人（原审原告）：王忠武，男，1955年9月18日生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：高漪，辽宁海文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连市第二人民医院（大连市中西医结合医院、大连市骨科医院），住所地辽宁省大连市西岗区宏济街**。法定代表人：迟晓飞，该院党委书记兼副院长。委托诉讼代理人：麻胜青，辽宁东亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨曦，辽宁东亚律师事务所实习律师。上诉人王忠武因与被上诉人大连市第二人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初6513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王忠武上诉请求：1、撤销(2019)辽0203民初6513号民事判决；2、准予对上诉人所受损害重新进行司法鉴定；3、依法判决或发回重审。事实与理由：上诉人因锁骨骨折到被上诉人处住院治疗，被上诉人没有告知上诉人可以保守治疗，而是行锁骨切开复位内固定术，还造成复位钢板断裂。因被上诉人治疗不当，此后又进行两次手术，不仅给上诉人造成经济损失，并且给上诉人造成严重身心伤害，带来巨大痛苦。上诉人在原审法院起诉后，该院委托北京中衡司法鉴定所进行鉴定。在北京中衡司法鉴定所作出的(2019)临床医鉴字第269号鉴定意见书中，专家认为“对于锁骨骨折，医方没有考虑可以保守治疗，亦没有告知被鉴定人家属，存在过错。”还认为“于术后七个多月发生钢板断裂，此情况发生，与医方选择的手术方式可能有关，对于被鉴定人的损害后果有一定因果关系。”但是，鉴定意见却认定“术后7个多月发生钢板断裂，不排除自身锻炼不当的相关因素；被鉴定人自身因素是其损害后果的主要原因。”“大连市第二人民医院在对被鉴定人的诊疗中存在过错，该过错与被鉴定人的损害后果有因果关系，属次要原因。”上诉人对上述鉴定意见提出异议。并向原审法院申请重新鉴定，原审法院判决不予支持。上诉人认为，鉴定意见书所谓“术后7个多月发生钢板断裂，不排除自身锻炼不当的相关因素；被鉴定人自身因素是其损害后果的主要原因”的鉴定意见，是鉴定人的臆断，没有证据证明，没有事实依据。上诉人重新鉴定的申请，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款第(三)项的规定，原审法院应当支持。该条该项规定“鉴定意见明显依据不足的”，人民法院应当准许重新鉴定。据此，提出上诉，请二审法院依法公正判决。大连市第二人民医院辩称,不同意上诉人的上诉请求，上诉人要求重新鉴定不符合相关法律规定，被上诉人虽然一审判决之后没有提出上诉，但是被上诉人对于一审判决中鉴定费及诉讼费用的承担方式也并不认可，被上诉人认为一审判决应该按照双方的过错比例来承担诉讼费和鉴定费，不应由被上诉人全部承担诉讼费和鉴定费。王忠武向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费30835.2元、住院陪护费15620元、住院伙食补助费7100元、误工费86242元、后续治疗费15000元、鉴定费15000元、交通费552.5元。一审法院认定事实：2018年9月25日，原告因外伤致左肩、胸臂部疼痛活动受限至被告处住院治疗，于10月16日出院。2019年5月5日，原告因左锁骨骨折术后8个月，左肩疼痛畸形半个月，第二次到被告处住院治疗，于5月31日出院。2019年7月2日，原告因左肩外伤术后9个月、出现畸形2个月，第三次到被告处住院治疗，于7月25日出院。原告三次住院共花费医疗费30835.2元。诉讼中，原告就被告在医疗过程中是否存在过错、伤残等级、护理人数及时间、是否需要营养及营养时间、合理休治时间、是否需要后续治疗及费用等项申请司法鉴定。一审法院经大连市中级人民法院委托北京中衡司法鉴定所进行司法鉴定，鉴定意见为：大连市第二人民医院在对被鉴定人的诊疗过程中存在过错，该过错与被鉴定人的损害后果有因果关系，属次要原因。同时，该鉴定所出具《关于对王忠武案件相关情况的说明》，内容为：本所对王忠武与大连市第二人民医院医疗损害赔偿纠纷一案进行司法鉴定。结合送检材料，本所鉴定人经分析、讨论认为被鉴定人目前病情尚不稳定，临床治疗未终结，暂不宜评定“伤残等级、护理人数及时间、是否需要营养及时间、合理休治时间及是否需要后续治疗及费用”，待病情稳定、临床医疗终结后再行评定。另查，原告为本次鉴定支付司法鉴定费15000元，花费交通费552.5元。一审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医疗机构及其医务人员有无过错、诊疗行为与损害后果之间有无因果关系是医院医疗侵权责任的主要构成要件。本案涉及的医疗争议经具有鉴定资质的机构及人员鉴定，作出鉴定意见书，原告认为该鉴定意见依据不足且自相矛盾，要求重新鉴定，但未能提供足以反驳鉴定依据及事实的证据，故对该鉴定意见一审法院予以采纳，对原告要求重新鉴定不予支持。根据鉴定意见，被告对原告的诊疗过程中存在过错，责任程度为次要责任，结合原告身体状况及被告医疗行为状况，一审法院酌定被告对原告的合理损失承担40%的赔偿责任。原告主张的医疗费属于诊疗过错的直接损失，被告应按40%赔偿原告。原告主张的鉴定费、交通费系为维权发生的费用，被告一定程度的医疗过错行为导致了本案诉讼争议，故一审法院酌定鉴定费、交通费由被告负担。鉴定机构因原告目前病情尚不稳定、临床治疗未终结，暂不对原告“伤残等级、护理人数及时间、是否需要营养及时间、合理休治时间及是否需要后续治疗及费用”进行评定，待原告病情稳定、临床医疗终结后再行评定，故原告主张的陪护费、住院伙食补助费、误工费、后续治疗费缺乏事实依据，本案不以支持，待原告医疗终结后再行主张权利。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第五十四条之规定，判决：一、被告大连市第二人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告王忠武医疗费12334.08元、鉴定费15000元、交通费552.5元，共计27886.58元。二、驳回原告王忠武其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1700元（原告已预交），由被告大连市第二人民医院负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案争议的主要焦点是被上诉人对上诉人的诊疗过程是否存在医疗过错,如有过错,是否对患者产生损害结果,上诉人的损伤与被上诉人的过错行为是否存在因果关系。北京中衡司法鉴定所已对被上诉人在对上诉人的诊疗过程中是否存在过错、上诉人的损害后果与被上诉人的诊疗行为之间是否存在因果关系及过错的参与度进行法医学鉴定。该鉴定所作出的(2019)临床医鉴字第269号鉴定意见是由鉴定人员组织医患双方听证,通过对医患双方提交的证据材料进行分析及审议而形成的意见,北京中衡司法鉴定所具有鉴定资质,其鉴定程序合法,且双方对于该鉴定中心的鉴定资质、鉴定程序均未提出异议,加之双方也不能举出相反证据推翻上述269号鉴定,故一审法院采纳该鉴定意见,认定此次鉴定合法,结论依法有效,并结合本案的具体情况,酌情确定被上诉人在本案中承担40%的赔偿责任并无不当。据此，上诉人申请对北京中衡司法鉴定所的鉴定结论进行重新鉴定没有事实根据和法律依据本院不予支持。综上所述，王忠武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费498元（上诉人已预交），由王忠武负担。本判决为终审判决。审判长  富喜胜审判员  毛国强审判员  缪 明二〇二〇年十一月三日书记员  朱彦锡