青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）青28行终40号 上诉人（原审原告）马占龙，男，1978年1月5日出生，回族，住格尔木市。 委托代理人方文，北京市京师律师事务所律师。 委托代理人孙敏敏，北京市京师律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）格尔木市城市管理综合行政执法局，所在地格尔木市昆仑南路西台巷**。 法定代表人青排，该局局长。 出庭负责人马红均，该局副局长。 委托代理人刘学民，男，1970年5月9日出生，汉族，该局监察大队副队长，住格尔木市。 委托代理人许国涛，青海盐成律师事务所律师。 上诉人马占龙因不服行政处罚决定一案，不服青海省德令哈市人民法院（2019）青2802行初57号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马占龙及委托代理人方文、孙敏敏，被上诉人格尔木市城市管理综合行政执法局（以下简称“城管执法局”）的出庭负责人马红均及委托代理人刘学民、许国涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院认定事实：2019年8月1日格尔木市自然资源局下发文件，认定马占龙所建设的房屋属于违法建筑，后城管执法局于2019年8月5日向马占龙下达了《行政处罚事先告知书》，城管执法局提供照片证明将该文书送达给了马占龙，马占龙对此不予认可；2019年8月7日，城管执法局向马占龙下达了《限期拆除通知书》，马占龙在送达回证上签字确认；2019年8月9日，城管执法局向马占龙下达了格城管罚字[2019]第0376号《行政处罚决定书》，马占龙未在送达回证中签字，城管执法局将该文书张贴在其大门处；2019年8月13日，城管执法局向马占龙下达了《强制执行催告书》，其未在送达回证中签字，城管执法局提供照片证实该催告书张贴在马占龙大门处。另查明，马占龙至今未取得相关建设房屋的审批手续。 一审法院认为，违法建筑是指，未经规划许可、建设用地许可或建筑工程施工许可，并颁发许可证，或虽经许可，但不按照许可条件建造的建筑物。马占龙在庭审中自认，涉案房屋的承建未取得审批手续，故涉案房屋的承建既未完善用地手续，又未办理相关的规划报建手续，故格尔木市自然资源局认定马占龙建设房屋属于违法建筑，该院予以确认。城管执法局依据格尔木市自然资源局认定违法建筑的函对马占龙采取强制执行时，应当按照《中华人民共和国行政强制法》的相关规定进行，城管执法局作出《行政处罚事先告知书》《限期拆除通知书》《行政处罚决定书》《强制执行催告书》应当按照法定形式送达给行政相对人，《中华人民共和国行政强制法》第三十八条规定“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达”。第九十二条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”及《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条：“公告送达可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告，发出公告日期以最后张贴或者刊登的日期为准。对公告送达方式有特殊要求的，应当按要求的方式进行。公告期满，即视为送达。人民法院在受送达人住所地张贴公告的，应当采取拍照、录像等方式记录张贴过程。”故根据上述法律规定，城管执法局在送达《行政处罚决定书》《强制执行催告书》给马占龙，其拒绝签收或无法送达时再采取其他送达方式，但城管执法局仅将文书张贴在了马占龙的大门处，不符合法律规定的送达方式，故送达程序不合法，违反法律、法规的规定，城管执法局的行政行为程序违法。依照《中华人民共和国行政强制法》第三十八条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，判决撤销格尔木市城市管理综合行政执法局于2019年7月4日作出格城管罚字【2019】第0376号行政处罚决定书。 马占龙不服，上诉称：请求撤销一审行政判决事实中,对上诉人房屋违建的认定。事实与理由：一审法院认定“另查明,原告至今未取得相关建设房屋的审批手续”及“本院认为,违法建筑是指,未经规划许可、建设用地许可或建筑工程施工许可,并颁发许可证,或虽经许可,但不按照许可条件建造的建筑物。本案中,原告在庭审中自认,涉案房屋的承建未取得审批手续,故涉案房屋的承建既未完善用地手续,又未办理相关的规划报建手续,故格尔木市自然资源局认定原告建设房屋属于违法建筑,本院予以确认”,与客观事实不符,案件事实认定错误。格尔木市政府对上诉人居住区域的房屋未进行过规划,也未给当地居民办理房屋产权手续,仅办理了土地使用证。上诉人居住的房屋无规划、建设手续是历史原因所致。且根据《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》第四项的规定,对拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋,应依据现行有关法律法规补办手续。对政策不明确但确属合理要求的,要抓紧制订相应的政策,限期处理解决。庭审时上诉人虽自认房屋未取得审批手续,但也明确表明所在片区大量房屋无审批手续、产权证明且当时建设前去申请审批手续时相关部门不给办理。一审法院未查明上诉人房屋未取得审批手续的原因,未查明在房屋实施征收过程中不得进行房屋违建处罚的规定。一审法院认定房屋违法的事实无法律依据,应当予以纠正。对于房屋无审批手续的自认,一审法院未查明在对上诉人房屋实施征收过程中被上诉人及案外人格尔木市自然资源局对上诉人房屋的违法认定是否具备事实与法律依据、是否符合法定程序要求、是否保障上诉人陈述申辩及更正(补办手续)等权利。一审法院关于上诉人房屋违法的事实认定是片面孤立的,并未仔细查明该部分全部案件事实,属于事实认定不清,适用法律错误，应当依法撤销对上诉人房屋违建的认定。故,请求二审法院撤销一审判决事实部分关于房屋违建的认定。 城管执法局辩称，一审法院查明案涉房屋未取得相关手续，基于双方的证据及事实认定为违法建筑无任何问题，请求维持原判、驳回上诉。 二审中，上诉人马占龙提交证据：格尔木市北四北五片区修建控制性详细规划第81页，拟证明上诉人房屋未取得相应产权证明系历史原因及被上诉人行政管理不规范所导致，该责任在于被上诉人。被上诉人城管执法局质证认为，未加盖公章无法确定真实性，故对该证据关联性及证明方向均不认可，且该文件针对2017年3月30之前建的房屋，而案涉房屋是2018年、2019年的建筑，属于违法建筑。 本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人请求撤销一审判决事实部分对其房屋违建的认定能否成立的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”的规定，建设房屋需取得审批部门规划许可证。本案中，上诉人马占龙在未取得建设工程规划许可证的情况下修建房屋，违反了上述规定，格尔木市自然资源局据此将上诉人马占龙修建的房屋认定为违法建筑并无不当，且上诉人对一审判决主文无异议，仅事实部分对其房屋违建的认定提出上诉，本院不予支持。 综上，上诉人马占龙的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人马占龙负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  何 萍 审 判 员  吴培青 审 判 员  邢 昌 二〇二〇年十一月十日 法官助理  梁琰韫 书 记 员  司风明