山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终3347号上诉人（原审被告）：潘加五，男，1982年1月24日出生，汉族，住河北省新乐市，现住河北省新乐市。委托诉讼代理人：万长平，齐河中允法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张敬生，男，1968年7月15日出生，汉族，河北省石家庄市无极县号，现河北省石家庄市桥**室。上诉人潘加五因与被上诉人张敬生承揽合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初1800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潘加五上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的起诉；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人起诉主体明显错误。被上诉人在起诉时将五峰建设集团有限公司列为被告，后又撤销了对五峰建设集团有限公司的起诉，应视为放弃诉讼权。被上诉人所诉工程项目实际是五峰建设集团有限公司所承包。上诉人仅仅是五峰建设集团有限公司的现场项目经理。被上诉人所主张款项应由五峰建设集团有限公司承担，一审法院判决我承担，明显无事实及法律依据。二、一审判决认定事实有误，适用法律不当。五峰建设集团有限公司与被上诉人是承揽合同关系。被上诉人无权重复主张人工费，其提交的记工单所列的大工134个，每天300元，小工132个每天200元，共计：66600元，此单据用工明细从事实上存在严重错误，应由被上诉人自行承担。合同履行期间，五峰建设集团有限公司为了尽快解决张敬生班组工程款总额，与被上诉人商定按照每天35元补助误工生活费。在没有任何证据的情况下，但一审法院却将被上诉人所列的记工单全部计入承揽费，存在重复计算。严重损害了我方的合法权益。张敬生辩称，一审判决正确，上诉人给我的欠款单有签字，也有汇款记录，我和潘加五、五峰集团都没有签订合同，这些都是私下说的，上诉人应当支付我们劳务费，逾期的应加收50%的利息。张敬生向一审法院起诉请求：1.请求法院判决被告支付欠款151141.5元；2.判令被告赔偿利息损失（以151141.5元为基数，自2017年9月起至实际给付之日，按照年利率12％计算）；3.判令被告按照所欠工资100％的标准加付赔偿金；4.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：针对各自的主张及本案的争议焦点，原被告双方的举证、质证及一审法院的证据认定情况如下：1、张敬生提交结算单五份，以证实潘加五欠款的事实。潘加五对没有其签名的结算单不予认可，对有其签名的结算单予以认可。潘加五不予认可的四份结算单为复印件，真实性无法确定，本院不予采信，对有潘加五签名的结算单予以采信。2、张敬生提交证明两份（三页），以证实潘加五欠款的事实。潘加五对证明予以认可。通过该份证明可以确定葛胜利系潘加五雇佣的工人，在该项目中担任总工长，潘勇系潘加五的哥哥，也实际参与了该项目。同时可以认定2017年误工生活费，误工266工日，每个工补助生活费35元，共计为9310元。3、张敬生提交郑业奎出具的收条一份，以证实张敬生代替潘加五向郑业奎、郑业新、郑业才、郑建民支付工资共计2000元。潘加五质证认为郑业奎等人是张敬生的工人，与其没有任何关系，对收条不予认可。一审法院认为张敬生并不能证明上述四人系潘加五雇佣，因此对该份证据不予采信。4、张敬生提交李永田出具的证明一份，以证实张敬生代替潘加五向李永田支付医疗费1000元。潘加五质证认为李永田是张敬生的工人，与其没有任何关系，对证明不予认可。一审法院认为张敬生并不能证明李永田系潘加五雇佣，因此对该份证据不予采信。5、张敬生提交住宿费收据、发票各一份，证实在催要欠款的过程中花费住宿费6363元。潘加五对该证据不予认可。一审法院认为，张敬生并未能证明该项花费确系催要工程款所产生，因此对该份证据不予采信。6、张敬生提交误工费清单一份，证实因误工产生的费用。潘加五只认可该清单中2017年10月7日当天的费用。一审法院认为该清单记录张敬生班组2017年8月至11月的误工情况，其中大工134个，每天工资为300元，小工132个，每天工资为200元每天。2017年11月4日葛胜利在该清单上注明以上情况属实并签名确认；2018年2月10日潘加五在该清单背面标注：针对误工事件真实存在，具体结算额年后详谈，并签名确认；2020年1月10日潘勇在该清单上签名确认，并标注每个工补35元每天。通过该清单可以认定大工误工费为134工日×300元=40200元，小工误工费为132工日×200元=26400元；大工小工共计误工为266个工日，结合葛胜利于2020年1月11日出具的证明第三项，可以认定该清单最后标注每个工补35元每天实际为误工生活费，即266工日×35元=9310元。该份证据与张敬生提交的第二组证据部分内容完全一致，能够相互印证，予以采信。7、张敬生提交费用清单一份，以证实潘加五的欠款数额。潘加五认可费用清单中的第1、2、3、4、6项，对其他项不认可。结合张敬生提交的第二、第六组证据可以认定潘加五的欠款数额为682001.5元。关于费用清单中的第7、8、9、10、11项因张敬生未提交充分的证据予以证实，因此对清单中的第7、8、9、10、11项费用不予支持。8、张敬生提交通话录音一份，潘加五认可该份录音，并述称是本着调解的原则与张敬生的通话。对该份证据予以采信。9、潘加五提交收据复印件24份，证实双方已经于2018年2月13日以前对工程款进行结算，并证明付款数额。张敬生对2017年7月21日的单据不予认可，同时认为潘加五的证据并不能证明其主张。通过该组证据及张敬生的陈述，可以认定潘加五共计支付给张敬生劳务费共计550000元。2017年潘加五将齐河县潘店镇醇源牧场建设项目中的路面硬化工程分包给张敬生及其带领的工人。通过对证据的分析判定，可以认定张敬生及其带领的班组施工所产生的各项劳务费共计682001.5元，潘加五共计支付给张敬生劳务费550000元，尚欠张敬生各项费用共计132001.5元。一审法院认为，债务应当偿还。潘加五将齐河县潘店镇醇源牧场建设项目中的路面硬化工程分包给张敬生及其带领的工人，双方形成劳务合同关系，施工完毕后，潘加五理应将劳务费支付给张敬生。潘加五拒不支付劳务费的行为损害了张敬生基于双方劳务合同所取得的利益，亦损害了张敬生的合法权益，因此潘加五应当支付给张敬生欠款。因双方未约定还款日期及欠款利率，张敬生主张的利息应自起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率即LPR计付。关于张敬生主张的赔偿金，双方即没有约定，也没有相关法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百五十二条的规定，一审判决：一、潘加五于本判决生效后七日内一次性支付给张敬生欠款132001.5元及利息损失（利息损失以132001.5元为基数，自2020年5月28日起至本判决确定的还款之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率即LPR计算）二、驳回张敬生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1661元，由张敬生负担211元，由潘加五负担1450元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。潘加五提交了两份证据:证据一潘加五的中华人民共和国二级建造师注册证书网络打印件一份，拟证明潘加五已取得了国家二级注册建造师资格，具有担任项目经理的资格，在案涉工程中行使的是职务职责，是项目经理的权利，其与被上诉人之间没有经济往来，没有义务给被上诉人支付钱；证据二尾号为7831的潘加五的借记卡账户历史明细单一份，共28页，起止时间为2017年4月份至2018年7月份，潘加五主张该账户明细主要包括五峰公司给其发放的工资、备用资金及个人消费明细，拟证明其不具备承包承揽工程的能力，其只是项目经理，履行的是职责行为。张敬生质证称，对上述两份证据的真实性、合法性没有异议，但对证据的关联性均有异议，潘加五是不是国家二级注册建造师与本案其要不要承担责任没有关系；潘勇是潘加五的合伙人，每次是潘勇给我转账，发工资。本院经审核认为，潘加五的《中华人民共和国二级建造师注册证书》系河北省住房和城乡建设厅于2020年4月13日颁发的，经扫描二维码，注册信息与该打印件的信息一致，本院对证据的真实性、合法性予以采信，但与其主张的其曾于2017年4月份至2018年7月份期间担任五峰集团的案涉工程的项目经理的事实不具有关联性，本院不予采信；潘加五提交的尾号为7831的的借记卡账户历史明细单在无其他证据佐证的情况下，不能证明五峰集团曾给其发放过工资及给付过其备用金的事实，该证据与其主张的事实无关联性，本院不予采信。张敬生提交了三份证据:证据一中国民生银行的电子银行业务回单复印件一份，拟证明潘加五与潘勇是兄弟关系，也是合伙关系；证据二醇源牧场12号地2017年3月26日的《班前会议记录》原件一份，拟证明其是在潘加五处工作，葛胜利是他们聘请的工长；证据三2017年3月份工资表及台账复印件一份，主张是葛胜利提供的，拟证明张敬生所带班组是给潘加五干的活，发的工资。潘加五质证认为，中国民生银行电子银行业务回单真实性无异议，只能证明转款人为潘勇，潘加五与张敬生之间不存在承揽关系；班前会议记录证明其每天上工以前都要召开的，只能证明在这里干活；工资表只能证明是这帮人在工地上干活了发放工资了，不能证明潘加五与张敬生是承揽关系。并称一审中有一份我签字的结算单子，因为被上诉人在五峰集团干活，是我作为项目经理开的结算单，五峰集团是山西的公司，由他们开工资不太方便，所以由潘勇给他们发放工资。本院经审核认为，张敬生提交的中国民生银行电子银行业务回单不能证明潘加五与潘勇既是兄弟关系也是合伙关系的事实；《班前会议记录》中班组人员并没有双方当事人的名字和签字，该证据与案件事实不具关联性；工资表及台账系复印件，不符合证据的合法性，且潘加五不予认可，对上述三份证据本院不予采信。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：一、涉案欠款应否由五峰集团偿还；二、原审判决计算误工费是否正确。关于焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，潘加五主张其是五峰集团在案涉工程的项目经理，其在结算单签字等行为均为履行项目经理职责，其不应偿还工程款，应由五峰集团承担还款责任，但综合全案证据，潘家五仅提交的二级建造师注册证书以及尾号为7831的潘加五的借记卡账户历史明细单，不能证明潘加五系五峰集团在案涉工程的的项目经理，五峰集团为其发放过工资的事实，也没有提供其与五峰集团的劳动合同、项目经理聘书等有力证据，应承担不利的法律后果。潘加五在结算单签字，应当由其承担还款责任。该上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点二，本案中，张敬生提交的误工费清单记录了张敬生班组的误工具体情况，葛胜利于2017年11月4日在该清单上注明以上情况属实并签名确认；潘加五于2018年2月10日在清单背面书写“针对误工事件真实存在，具体结算额年后详谈”并签名确认；潘勇于2020年1月10日签名确认，并记明每个工补35元/天。以上证据能够证明潘加五认可张敬生班组存在误工并应当给付生活补助费的事实。潘加五主张误工费存在重复计算，但没有提供相关证据证明不应当支付误工费用或者已经支付过该费用。该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，潘加五的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3323元，由潘加五负担。本判决为终审判决。审判长  张延军审判员  叶卫国审判员  赵瑞玲二〇二〇年十一月六日法官助理齐凤鸣书记员刘彤