天津市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2020）津01行终400号上诉人（原审原告）于波，男，1982年8月21日出生，汉族，住天津市宝坻区。委托代理人易利娟，天津睿度律师事务所律师。被上诉人（原审被告）天津市公安局宝坻分局，住所地天津市宝坻区建设路**。法定代表人陈忠杰，局长。参加诉讼行政机关负责人王鑫，天津市公安局宝坻分局副局长。委托代理人梁海涛。委托代理人李凤芹。被上诉人（原审第三人）马宝红，男，1974年9月15日出生，汉族，住天津市宝坻区。被上诉人（原审第三人）孙建起，男，1985年8月26日出生，汉族，住天津市宝坻区。被上诉人（原审第三人）董月亮，男，1977年8月7日出生，汉族，住天津市宝坻区。上诉人于波因公安行政处罚一案，不服天津市宝坻区人民法院（2020）津0115行初13号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人于波及委托代理人易利娟，被上诉人天津市公安局宝坻分局（以下简称公安宝坻分局）的负责人王鑫及委托代理人梁海涛、李凤芹到庭参加诉讼。被上诉人马宝红、孙建起、董月亮经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2019年7月12日23时许，孙建起、马宝红、田振雷等人在天津市宝坻区口东镇“乡里人家饭店”吃饭后，分乘两辆车返回，在口东镇前齐各庄村村南公路上，田振雷驾驶的车辆与路上停着的于波的电动四轮车发生剐蹭，因赔偿问题双方发生口角并相互辱骂，后马宝红与于波发生口角并相互殴打，于波之子于××对马宝红进行殴打，孙建起对于××进行殴打，于波见状与孙建起相互殴打，被他人劝开后，孙建起又与于波、于××相互殴打，期间致马宝红、于波、于××不同程度受伤。经鉴定马宝红的伤情构成轻微伤。2019年7月12日23时32分，天津市公安局宝坻分局口东派出所接于波报警后，民警出警处置，经立案调查、依法传唤当事人、调查取证，确认于波与马宝红等人相互殴打的违法事实。被告公安宝坻分局依法履行处罚前告知等法定程序，于2019年9月17日作出宝公（口）行罚决字[2019]1262号行政处罚决定，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定，决定给予于波行政拘留七日并处罚款二百元的行政处罚。原告不服上述行政处罚决定，提起行政诉讼。另查，被告对第三人马宝红给予行政拘留十日并处罚款五百元、对第三人孙建起给予行政拘留十日并处罚款一千元、对第三人董月亮给予罚款五百元的行政处罚。因原告于波提出申请，被告于2019年9月17日作出对其暂缓执行行政拘留决定。一审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条、第九十一条的规定，被告公安宝坻分局具有作出行政拘留行政处罚决定的法定职权。被告公安宝坻分局提交的证据能够证明，原告的违法行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定，应当受到治安行政处罚。被告履行了调查取证、处罚前告知、作出处罚决定及送达等法定程序。被告公安宝坻分局对原告作出行政拘留七日并处罚款的行政处罚决定，证据确凿、适用法律正确、量裁得当。原告认为其行为属于正当防卫以及其代理人提出原告的行为不属于治安违法行为，被告认定原告殴打对方的事实不清、证据不足、适用法律错误、办案程序违法等代理意见，均没有事实根据和法律依据，理由不成立。至于原告认为第三人马宝红、孙建起等人涉嫌刑事犯罪的意见，不属于该案审查范围。因此对原告的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告于波的诉讼请求。案件受理费50元，由原告于波负担。上诉人于波不服一审判决上诉称，1.一审法院将上诉人被动还手、合理制止侵害的正当防御行为定性为殴打他人的违法行为并适用《中华人民共和国治安处罚法》第四十三条第一款的规定给予行政处罚，其事实认定、责任分配以及法律适用均是错误的。被上诉人马宝红一方多人构成违法，侵权在先，于波一方则是权利受到侵害后的正当防卫和情急之下对侵害行为的合理制止行为。被上诉人公安宝坻分局提供的询问笔录和现场录像片段均能证明，马宝红一方驾驶车辆剐蹭了上诉人方的车辆有错在先，随后又依仗人多对于波及其妻子进行侮辱、谩骂甚至人身威胁，马宝红突然冲过人群先抡拳捶打于波，于××为避免父亲受伤害出手制止，孙建起又先动手殴打了于××。马宝红一方多人名义上是劝架，实际却是推搡、束缚于波父子导致二人被动挨打。据此，一审法院应当适用《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》第一条“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为”的规定，撤销行政处罚决定。2.一审法院认定基本事实不清、证据不足。公安宝坻分局提供的证据缺乏客观、有效性，且有诸多矛盾、疑点，不足以证明于波主动实施殴打对方的违法事实成立。公安宝坻分局提供的证据1-9等程序性文件均由该局及其下属办案机关制作，与该局有利害关系。证据12-14属于对方当事人的陈述，在事发数天后制作，有相互串通之嫌。马宝红、孙建起在笔录中主动提出“用5万元调解此事”，印证了对方有聚众斗殴的事实。孙建起陈述与客观事实严重不符，不具有客观真实性。证据15-20、22-23均是对方同行人员的询问笔录，与对方有利害关系，言辞表述具有倾向性和不真实性，不能作为定案证据。证据10、11、21、24是上诉人一家三口及证人李某的证言，只能证明于波、于××是被动还手，不能作为认定于波违法事实的证据，同时证明董月亮不是来调解劝架的，而是寻衅滋事、打架斗殴的指使者。证据25只能证明对方有伤，不能证明于波主动殴打对方。医院、鉴定机构等文件制作单位及制作人没有到庭接受质证，依法不能作为证据使用。现场照片和录像未完整、客观、真实地记载案情事实，现有画面也无法证明于波有主动殴打对方的违法事实。3.一审法院剥夺当事人的申请鉴定权，程序违法。上诉人在一审时书面申请对录像资料进行鉴定，法院无权剥夺当事人的申请鉴定权，现上诉人仍要求二审法院委托鉴定。4.一审法院对马宝红、孙建起等人涉嫌聚众斗殴刑事犯罪行为，以“不属于本案审查的范围”为由不予审查和移送，系未履行法定职责。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一条及第六十六条的规定，人民法院有义务将涉嫌犯罪的有关材料移送有权机关处理。上诉人请求二审法院：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；2.司法建议责成被上诉人公安宝坻分局对涉嫌聚众斗殴犯罪立案侦查；3.一、二审案件受理费均由被上诉人承担。被上诉人公安宝坻分局辩称，公安宝坻分局对上诉人于波作出的行政拘留七日并处罚款二百元的行政处罚决定事实清楚、证据确凿、定性准确、程序合法、量裁得当。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。上诉人所称的事实和理由不成立。被上诉人公安宝坻分局请求二审法院：维持原判。被上诉人马宝红、孙建起、董月亮未提交书面答辩意见。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款、第九十一条的规定，被上诉人公安宝坻分局具有对其行政区域内的违法行为人作出治安行政处罚决定的主体资格和法定职权。本案的争议焦点是被上诉人公安宝坻分局认定上诉人于波殴打他人的事实是否成立，作出的被诉行政处罚决定是否合法。被上诉人公安宝坻分局提交的当事人陈述、证人证言、伤情照片、法医学损伤程度鉴定意见书、视频资料等证据能够证实，于波与马宝红相互殴打，后又与孙建起相互殴打的事实。上诉人在现场有多人劝阻的情况下，与对方多次发生肢体冲突，上诉人提出其行为属于正当防卫，不应受到处罚的主张无证据予以证实。被上诉人公安宝坻分局作出的被诉行政处罚决定认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、裁量适当。被上诉人公安宝坻分局履行了受案、传唤、调查询问、鉴定、延长办案期限、处罚前告知，后在法定期限内作出被诉行政处罚决定并送达，程序合法。关于上诉人提出的请求人民法院司法建议责令公安宝坻分局对涉嫌聚众斗殴犯罪立案侦查的主张，系二审期间增加的诉讼请求，法律亦没有赋予上诉人申请司法建议的权利，对上诉人的上述主张，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。上诉人的上诉请求，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费50元，由上诉人于波负担。本判决为终审判决。审判长  于洪群审判员  张 全审判员  王 琳二〇二〇年十一月二日法官助理张淑萍书记员刘彦廷附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……