河南省郑州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫01刑终891号原公诉机关郑州市中原区人民检察院。上诉人（原审被告人）王辉，男，1982年11月6日。因涉嫌诈骗被网上追逃，于2019年7月9日被颍上县公安局抓获并临时羁押于颍上县看守所。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年7月11日被郑州市公安局须水分局刑事拘留，因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，于2019年8月3日由被逮捕。辩护人赵复全，安徽众豪律师事务所律师。辩护人王炳松，上海伯阳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）燕明恋，男，1961年5月24日。曾因犯抢劫罪于2009年8月25日被河南省获嘉县人民法院判处有期徒刑五年，2012年12月27日刑满释放。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年6月28日被郑州市公安局须水分局刑事拘留，因涉嫌非法吸收存款犯罪，于2019年8月3日被郑州市公安局须水分局取保候审，因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，郑州市中原区人民法院于2020年1月8日决定逮捕，同日由郑州市公安局须水分局执行逮捕。辩护人董辉，河南嵩华律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曹锐，曾用名曹梓豪，男，1968年8月15日。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年6月27日被郑州市公安局须水分局刑事拘留，因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，于2019年8月3日被郑州市公安局须水分局取保候审，郑州市中原区人民法院于2020年8月26日决定逮捕，同日由郑州市公安局须水分局执行逮捕。辩护人李龙胜，安徽瀛皖天静律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张青梅，曾用名张华悦，女，1981年10月19日。因涉嫌诈骗犯罪，于2019年6月15日被郑州市公安局须水分局刑事拘留，同年7月23日被取保候审，因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，郑州市中原区人民法院于2020年8月26日决定逮捕，同日由郑州市公安局须水分局执行逮捕。郑州市中原区人民法院审理郑州市中原区人民检察院指控原审被告人王辉犯集资诈骗罪，燕明恋、曹锐、张青梅犯非法吸收公众存款罪一案，于二Ｏ二Ｏ年八月二十七日作出(2020)豫0102刑初23号刑事判决。宣判后，原审被告人王辉、燕明恋、曹锐、张青梅均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，燕鸣公司承租荥阳市王村镇丁村土地从事农业生态基地建设，燕明恋系燕鸣公司法定代表人。经介绍王辉认识燕明恋，经二人协商由王辉使用燕鸣公司资质和办公场所经营，王辉在未经有关部门批准的情况下，以向社会公众播放宣传片、开展讲座、带领投资客户实地考察、张贴公司规划前景图等方式对外宣传，谎称公司经营的业务是国家农业部扶持项目，发展前景非常好，承诺让投资者翻倍获利，在吸纳资金过程中采取APP软件平台积分、展示七彩解码产品等手段，以燕鸣公司名义收取155人投资款。王辉在实施非法集资过程中，纠集曹锐、张青梅等人，由曹锐任讲师，张青梅任会计共同实施非法集资行为。燕明恋作为法定代表人，参与客户基地的考察、宣传片的拍摄、提供加盖燕鸣公司印章的收据，并参与集资的其他相关行为。经审计，燕鸣公司2018年8月至2019年4月，收取155名客户投资金额共计2839500.00元，提现金额463526.00元，实际损失金额2375974.00元。燕鸣公司使用张青梅、王凤兰建行卡银行流水中，总计收到各种款项2389800.28，其中收取客户投资款项44300元，收取不明用途款项2345500.28元（包含POS机收款1474309.09元），总计支出2386895.69元，其中支付客户提现468526元，支付不明用途款项1918369.69元，部分投资款项由被告人王辉偿还个人债务。被告人王辉于2019年7月9日由颍上县公安局抓获，临时羁押于颍上县看守所；被告人燕明恋于2019年6月28日被抓获到案；被告人曹锐于2019年6月26日被抓获到案；被告人张青梅经民警电话传唤后于2019年6月14日到公安机关投案。2019年7月25日，被告人燕明恋退出违法所得26000元；2019年7月21日，被告人曹锐退出违法所得96000元。上述事实，有一审法庭查证属实的被告人王辉、燕明恋、曹锐、张青梅供述，证人李某、陈某1、赵某、郭某1、孙某、张某1、程某1、王某1、郭某2、李某1、吴某、宋某、毛某、申某、王某2、张某2、李某2、郭某3、程某2、陈某2、张某3、赖某、王某3、张某4、张某5、黄某1、黄某2、仇某、张某6、刘某、沙某等人的证言，辨认笔录，出库单，交易记录，收据，燕鸣公司宣传材料图片，微信聊天记录，鉴定意见，土地租赁协议书，土地承包合同书，催缴土地流转金和解除合同的通知书，扣押物品清单，提取证明，收据兑冲情况表，交到条，前科查询表，刑事判决书，释放证明，户籍证明，归案经过等证据证明。根据上述事实和证据，原判认定被告人王辉犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；被告人燕明恋犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；被告人曹锐犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人张青梅犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；责令被告人王辉、燕明恋、曹锐、张青梅向集资参与人退赔集资款人民币2375974.00元（扣除燕明恋已返还的人民币26000元，曹锐已返还的人民币96000元）。王辉上诉及辩护人辩护称，原判认定王辉明知没有归还能力而大量骗取资金，集资后不用于生产经营活动，部分资金用于偿还个人债务，拒不交代资金去向，逃避返还资金，具有非法占有的目的以及认定集资诈骗数额属于认定事实错误；王辉没有非法占有故意，王辉的行为不构成集资诈骗罪，应构成非法吸收公众存款罪；起诉书指控集资参与人153人，未经开庭举证、质证，采信庭后补充的证据，判决认定集资参与人155人以及一审采取视频远程开庭，未充分保证被告人辩护权，程序违法。燕明恋上诉及辩护人辩护称，燕明恋无犯罪故意，也没有证据证明燕明恋实施了非法吸收公众存款或指使他人非法吸收公众存款的行为，燕明恋的行为不构成犯罪；如构成犯罪，本案系单位犯罪，燕明恋系从犯，犯罪数额不属于巨大，原判适用法律错误，量刑过重。曹锐上诉及辩护人辩护称，曹锐自愿认罪认罚，系从犯，原判量刑过重，请求改判缓刑。张青梅上诉称，其具有自首情节，自愿认罪认罚，原判量刑过重，请求从轻处罚。经审理，二审查明的事实和证据与一审相一致，并经一审当庭举证、质证，本院予以确认。关于王辉的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，在案证据证明，上诉人王辉在对燕鸣公司经营不佳、负有债务、不具备向社会公众吸收存款资格等情况均了解的情况下，以融资后向燕鸣公司投资为名，利用燕鸣公司，采取虚假宣传、宣讲、积分兑换等欺骗手段向社会公众吸收并控制资金，集资款并未实际投资燕鸣公司用于公司生产经营，而是将部分集资款用于偿还个人债务；案发后，王辉拒不交代资金去向，非法占有的故意明显，其行为符合集资诈骗罪的犯罪构成；法定鉴定机构接受公安机关委托，根据公安机关提取在案的证据材料，依法对所吸收公众资金数额审计确认，该鉴定委托程序合法，鉴定主体适格，意见客观真实，并经一审当庭举证、质证、认证，鉴定意见具有证据效力，可以作为定案证据；在集资过程中，虽存在积分兑冲情形，但积分兑冲系王辉确定，积分兑冲的部分集资款系王辉对集资款的处分，王辉应对该部分集资款承担责任；新型冠状病毒疫情防控期间，根据疫情防控需要，一审法院采取视频远程开庭及庭后分别组织控辩双方对公诉机关提交的关于本案审计报告的补充说明进行质证，判决据实认定集资参与人为155人，并不违反法律规定。故王辉的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。关于燕明恋、曹锐、张青梅的上诉理由及燕明恋辩护人的辩护意见，经查，王辉、曹锐、张青梅供述相互印证，能够证明燕明恋对王辉等人利用燕鸣公司向社会公众集资知情；燕明恋明知燕鸣公司不具备向社会公众吸收存款资格，且无实际经营行为，还以燕鸣公司法定代表人的身份实际参与拍摄该公司宣传片，并提供盖有燕鸣公司公章的收据，允许王辉组织投资群众去燕鸣公司基地参观，以燕鸣公司名义向社会公众集资，其行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，构成非法吸收公众存款罪；本案系自然人犯罪，在非法吸收公众存款过程中，燕明恋、曹锐、张青梅起主要作用，均系主犯；燕明恋、曹锐、张青梅非法吸收公众存款2839500元，数额巨大，依法应在三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金的量刑幅度内判处刑罚，原判考虑曹锐系坦白，张青梅系自首，燕明恋、曹锐退出违法所得，燕明恋有犯罪前科等情节，对三人所判刑罚不无不当。故燕明恋、曹锐、张青梅的上诉理由及燕明恋辩护人的辩护意见，均不能成立。本院认为，上诉人（原审被告人）王辉以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪；上诉人（原审被告人）燕明恋、曹锐、张青梅非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大,其行为均构成非法吸收公众存款罪，对四人依法均应予惩处。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。王辉、燕明恋、曹锐、张青梅上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  竹庆平审判员  高慧敏审判员  常 沛二〇二〇年十一月六日书记员  苏泽丰