新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新民终353号 上诉人（原审原告、反诉被告）：山河建设集团有限公司，住所地湖北省黄冈市。 法定代表人：程理财，该公司董事长。 委托诉讼代理人：管忠，新疆翔瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余泽雯，新疆翔瑞律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆禧富来房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 法定代表人：王伟炜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：芦军，新疆联恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉第三人）：五家渠禧富弘成房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区五家渠市。 法定代表人：王兵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：芦军，新疆联恒律师事务所律师。 上诉人山河建设集团有限公司（以下简称山河公司）因与上诉人新疆禧富来房地产开发有限公司（以下简称禧富来公司）及被上诉人五家渠禧富弘成房地产开发有限责任公司（以下简称禧富弘成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服昌吉回族自治州中级人民法院（2019）新23民初115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月27日公开开庭进行了审理。上诉人山河公司委托诉讼代理人管忠、余泽雯、上诉人禧富来公司与被上诉人禧富弘成公司共同委托诉讼代理人芦军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山河公司上诉请求：⒈撤销一审判决第一项，改判禧富来公司、禧富弘成公司共同支付工程款17513723.84元（以法院委托鉴定确定金额）或将本案发回重审；⒉撤销一审判决第二项，改判禧富来公司、禧富弘成公司共同偿付逾期利息（以17513723.84元为基数，按年利率4.25%计算，自2016年10月20日起至判决生效之日止）；⒊撤销一审判决第三项，改判禧富来公司、禧富弘成公司退还工程保证金250000元；⒋撤销一审判决第五项，改判禧富弘成公司承担共同付款责任。事实与理由：一、一审法院未准许山河公司对案涉工程造价鉴定的申请，也未说明不鉴定的理由，程序违法。山河公司施工的案涉工程包括合同约定及变更增加的工程量，必须委托鉴定机构对全部工程量进行鉴定确定工程价款。二、山河公司与禧富来公司签订的《建设工程施工合同》为无效合同，一审法院认定为有效属于认定事实及适用法律错误。依据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定及国家发展改革委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，案涉工程应当进行招投标。禧富来公司将案涉工程直接发包给山河公司承建，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的强制性规定，案涉《建设工程施工合同》应当依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，认定为无效。三、一审法院根据已解除的《协议书》认定工程结算款无事实和法律依据。首先，山河公司因禧富来公司拒绝支付工程款，迫于农民工讨薪压力让利1000多万元于2019年1月23日将加盖单方公章的《协议书》交由禧富来公司，禧富来公司至今未加盖公章返回，且未按《协议书》履行义务，山河公司签订《协议书》目的不能实现，遂于2019年6月7日向禧富来公司邮寄《维修回复函》通知其《协议书》已作废；于2019年8月5日起诉禧富来公司通知其收到起诉状时视为收到解除《协议书》通知；于2020年1月再次公证通知禧富来公司解除《协议书》。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十四条第四项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定，《协议书》已被解除。其次，山河公司提交禧富来公司支付的39242083.92元工程款的证据，一审法院未组织双方对账，依据已被解除的《协议书》认定已付款为42102789元错误。四、一审法院认定禧富弘成公司不承担付款责任认定事实及适用法律错误。首先，一审法院对山河公司调取证据的申请未予准许，又以证据不足为由驳回山河公司主张禧富弘成公司承担责任的诉求，程序违法。其次，山河公司一审提交的《国有建设用地使用权出让合同》《关于变更受让人名称的函》《关于开展五家渠市龙壹华府小区一期建设项目前期手续变更工作通知书》等证据证明，禧富来公司在五家渠市设立分公司，以挂牌出让方式取得五家渠龙壹华府小区建设项目后，将该项目的建设单位由禧富来公司五家渠分公司变更为禧富弘成公司，项目名称、地点、内容等不变。禧富弘成公司与禧富来公司的注册地址、法定代表人、财务人员均一致且禧富来公司五家渠分公司注销登记申请人处加盖禧富弘成公司的公章。以上事实证明禧富弘成公司是禧富来公司的派生、分立公司或关联公司。依据《中华人民共和国民法通则》第四十四条及《中华人民共和国合同法》第九十条的规定，分立后的公司应对分立前的债务承担连带责任，一审法院判令禧富弘成公司不承担责任错误。五、一审法院判令禧富来公司自2019年3月1日起至判决生效止按年利率2%支付利息错误。案涉施工合同无效，合同约定的违约责任也无效。案涉工程于2016年10月完成分项验收，禧富来公司分包的消防工程未进行验收且其未办理施工许可证，致使工程整体无法验收的责任在禧富来公司。禧富来公司接收山河公司于2017年1月20日递交的工程预算书后既不审核也不结算，应自2016年10月起按中国人民银行同期贷款年利率4.25%支付利息。另外，一审审理期间，禧富来公司提交伪造的证据干扰诉讼，一审法院不予处罚明显不公，应予纠正。 禧富来公司辩称，一、一审法院未对工程造价进行鉴定程序合法。案涉工程已于2019年1月31日签订《协议书》确认最终结算价为47000000元，山河公司对该协议加盖其公章的真实性予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，一审法院对案涉工程不予鉴定事实和法律依据充分。二、案涉《建设工程施工合同》有效。该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律的强制性规定。案涉工程由开发商自行招标后签订施工合同。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》已于2018年3月8日被明令废止。依据《必须招标的工程项目规定》，案涉工程并非必须招标的工程。三、2019年1月31日双方签订的《协议书》应为结算依据。该协议合法有效，不具备法定或约定解除情形。山河公司邮寄解除《协议书》的通知并未实际送达禧富来公司，山河公司以公证方式单方解除《协议书》于法无据，本案中其亦未提出要求确认《协议书》无效或者解除《协议书》的诉求。四、案涉工程已付款为42102789元事实清楚，证据确凿。山河公司与禧富来公司在诉讼前历经四次对账，山河公司均在对账文件上盖章确认，双方已共同确认的付款数额无须再次对账。五、禧富弘成公司不应在本案中承担责任。禧富弘成公司属于独立设立的公司，并非案涉施工合同签订、履行和担保主体，山河公司没有提交证据证明禧富弘成公司与禧富来公司之间存在分立、合并或派生关系，应承担举证不能的责任。六、一审判决认定的工程款利息计算期间和利率标准符合双方约定和客观事实。2019年1月31日《协议书》签订日为双方结算日。案涉《建设工程施工合同》第16.1.2.2条约定的利率标准合法有效，应作为处理双方争议的依据。另外，禧富来公司在一审诉讼中并无任何不当行为。 禧富弘成公司辩称，其不应在本案中承担责任。首先，禧富弘成公司与案涉工程没有合同关系，并非案涉工程合同签订、履行和担保主体。其次，房产项目开发单位的变更并非企业工商变更。禧富弘成公司与禧富来公司属于分别独立设立的公司，山河公司没有提交证据证明禧富弘成公司与禧富来公司之间存在分立、合并或派生关系，应承担举证不能的责任。 禧富来公司上诉请求：⒈改判一审判决第一项为：禧富来公司支付工程款2387211元（应扣除质保金1410000元，以车抵款1100000元）；⒉改判一审判决第二项为：禧富来公司以欠付工程款2387211元为基数，按年利率2%支付自2019年3月1日起至判决生效之日止的利息；⒊改判一审判决第七项为：山河公司支付禧富来公司违约金2360000元、工程质量损失640000元。事实与理由：一、双方签订的《协议书》约定的以车折抵工程款1100000元应从欠付工程款中扣减。《协议书》系双方最后自愿达成的协议，合法有效，应作为履行依据。《协议书》约定的折抵工程款的车辆至今未能交付系因山河公司拒绝履行开具发票的先给付义务，以车抵款协议如不继续履行有违诚信原则，显失公平。二、质保金1410000元应从欠付工程款中扣除。质量保修是施工方的法定义务，预留质保金在双方签订的《建设工程施工合同》及《协议书》中明确约定。禧富来公司出具的《承诺书》仅声明由业主装修而引发的隐患与山河公司无关，并未免除山河公司施工的质量保修责任，且《承诺书》中仅涉及案涉5#楼的部分住户，一审法院免除山河公司对全部案涉工程的保修义务依据不足。禧富来公司于2018年7月31日出具《承诺书》后，2019年1月31日双方再次在《协议书》中确认预留保修金3%，应以此作为扣除3%质保金的依据。三、禧富来公司一审提交的大量证据足以证明山河公司存在迟延交工违约行为及施工质量问题，一审法院驳回禧富来公司的反诉请求有悖事实。 山河公司辩称，禧富来公司的上诉请求没有事实和法律依据，不能成立。一、山河公司不存在逾期交工的事实，禧富来公司主张逾期交工违约金应予驳回。首先，禧富来公司未按案涉施工合同约定按时足额支付工程预付款及进度款，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，工期相应顺延。其次，案涉工程存在大量的经济签证、设计变更等增加工程量的情形，工期也应相应顺延。最后，禧富来公司在山河公司进场施工前，不能提供案涉工程所需齐备手续，拖欠应付款项，工程逾期责任应由其自行承担。山河公司已于2014年11月将主体工程施工完毕，无需承担工期延误的违约责任。二、禧富来公司伪造证据，要求山河公司支付维修费以及赔偿工程质量造成的损失于法无据。山河公司代理人使用伪造证据妨碍诉讼，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条规定，应予处罚。 禧富弘成公司述称，同意禧富来公司的上诉请求。 山河公司向一审法院诉讼请求：⒈禧富来公司、禧富弘成公司共同支付工程款17513723.84元（以法院委托鉴定确定金额）；⒉禧富来公司、禧富弘成公司共同返还工程保证金500000元；⒊禧富来公司、禧富弘成公司共同支付利息2970252.04元（自2016年10月20日起至判决生效之日止，暂计至2019年8月25日）。 禧富来公司向一审法院反诉请求：山河公司支付违约金2360000元；⒉山河公司偿付工程质量损失640000元。 一审法院认定事实：2014年10月23日，禧富来公司向山河公司出具《昌吉州非国有资金投资工程项目直接发包通知书》，载明：我单位拟建的39号小区龙壹府邸4#、5#楼及地下车库建设项目工程，经建设工程监管机构备案，确定你单位为承包人，承包金额为34334681.97元（其中安全文明施工费196628元）。承包工程范围为：施工蓝图全部内容。工程规模：龙壹府邸4#楼框架结构、地上**，建筑面积1428㎡；5#楼框架结构，地下**、地上**，建筑面积18342㎡；；地下车库框架结构**建筑面积2539㎡，总建筑面积22309㎡。承包工期为415天。工程质量达到国家验收规范标准。总建筑师为齐凤平。你单位收到本通知书，在30日内到我单位协商签订发包合同。2014年12月1日，山河公司（承包人）与禧富来公司（发包人）签订《建设工程施工合同》。约定：一、禧富来公司将龙壹府邸4#、5#楼及地下车库工程施工图所有范围内的土建、电气、给排水、采暖发包给山河公司。二、合同工期：2015年4月5日至2016年5月20日。三、质量标准：工程质量符合合格标准。四、签约合同价与合同价格形式：签约合同价为34334682元（其中安全文明施工费196628元）；合同价格为可调价合同。合同专用条款第3.1.5条约定：承包人提交的竣工资料移交时间：竣工验收合格后28日内。第6.1.6条关于安全文明施工费支付比例和支付期限的约定：执行通用条款，安全文明费包含在工程总价款内，该工程结算时以安监部门出具的证明、费用定额的有关规定进行调整。第7.5.2条约定：因承包人原因造成工期延误，每迟延交工1天按合同价的1‰支付违约金，逾期竣工违约金的上限不超过合同价款的1%。第11.1条约定：市场价格波动引起的调整采用造价信息进行价格调整。关于基准价格的约定为当地造价管理部门公布同期性调整信息。第12.1.3条约定：合同价款采用可调价方式，调整内容如下：合同价，如设计变更、经济签证，如发包方另行认可增减的工程量执行昌吉地区造价管理部门下发同期性调差文件及新建标（2008）4号文件相关规定，双方承担风险的比例（主材：施工方承担5%、业主承担95%；辅材：施工方承担6%、业主承担94%；机械：施工方承担10%、业主承担90%；人工工资：施工方承担10%，业主承担90%）。第13.2.2条竣工验收程序约定：由监理人主持、发包人、承包人、设计、、地勘进行五方认证当地质检部门一并参与组织竣工验收。第15.3条约定：质量保证金为3%的工程款；竣工验收合格后，预留结算3%作为保证金，保修期满后保修金的退还按照国家相关规定执行。第15.4.1条保修责任约定：土建工程为设计年限，屋面防水工程为5年，电气、管线、上下水管线安装工程为2年，供热及供暖为2个采暖期。第16.1.2.2条约定：因发包人原因未能按合同约定支付合同价款按中国人民银行同期存款年利率2%计算承担违约责任。第16.2.1条约定：承包人工期延误、质量不合格、安全事故、聚众闹事、上访、围攻发包人等，发包人有权不支付工程；承包人违约责任的承担方式和计算方法为每日按直接发包通知书中的合同价款的1‰计算。山河公司于2012年9月进场开工，禧富来公司于2015年5月5日颁发工程施工许可证。 2016年3月8日，禧富来公司出具的《竣工验收保证书》载明：屋面保温防水、厨房、卫生间防水、房屋顶棚刮腻子、公共部分乳胶漆、散水浇筑、局部门窗抹灰及修补、所有电器安装、水电暖安装、试压、调试、场地建筑清运分别填写完工日期，尽快完成未完项目，必须在2016年5月20日前完工。未按日期完工视为违约，并向甲方支付工程预算价的5%作为违约金，给甲方造成的经济损失由违约方承担，如搬迁户及购房户未按期交房，住房质量问题。在未按时完工的情况下，造成甲方支付搬迁户及购房户的违约金、房屋租赁费用均由违约方承担责任。甲方在工程款内扣除违约金。江汉在签收人处签字。 2016年6月20日，山河公司出具的《承诺书》载明：我公司承建的绿洲南路39号小区龙壹府邸项目4#、5#楼及地下车库，我公司承诺于2016年7月5日前完工，达到我公司施工项目完工条件（消防、门窗、外墙保温、、地砖及散水除外，若在7月5日前未完成，我公司接受每延误一天罚款一万元。届时也请贵公司遵守付款承诺。 2016年12月7日，禧富来公司的法定代表人王伟炜与山河公司江汉签订的《协议书》载明：禧富来公司与山河公司二标段负责人江汉协商一致。从明日起江汉负责协调办理五方认证筹办事宜，我公司负责在2016年12月26日付款前与江汉完成对账，并在26日根据对账协议的欠款支付90%，剩余10%于2017年10月30日前支付。如未如期交工仍按上述事宜进行。 山河公司于2016年12月28日出具的《工程进度单》载明其施工的屋面保温防水等工程的具体完工时间。禧富来公司工程部员工王胜在该进度单内签字，并备注：以上工程完工属实。山河公司主张案涉工程于2016年12月30日经分户验收。禧富来公司主张案涉4#楼于2019年11月18日移交，5#楼至今尚未移交。 2018年7月31日，禧富来公司出具的《承诺书》载明：兹有贵公司承建的昌吉市绿洲南路39号龙壹府邸小区项目，因5#楼客户着急办理入住，我公司积极配合贵公司办理竣工验收手续，业主装修过程中出现安全隐患与贵公司无关。 2016年4月26日，山河公司与禧富来公司签订《往来账项确认书》。经双方确认截至2016年4月26日，禧富来公司支付山河公司案涉工程款29800869元及30000000元发票。2017年11月8日，双方签订《往来账项确认书》，确认截至2017年11月6日止，禧富来公司支付山河公司40486717元（包含已付款29800869元）并开具34000000元工程款发票。 禧富来公司（甲方）与山河公司（乙方）签订《协议书》，约定：一、乙方承建的甲方位于昌吉市××路邸4#、5#楼及地下车库建设项目工程，其中外墙保温工程、消防工程、进户门、防火门工程、窗户工程、CFG桩等工程未经乙方同意甲方另行委托他人实际施工并支付相应工程款，乙方对此均不计取任何费用也不提供税票，且不计入第二条最终结算价。经双方确认乙方实际施工工程面积与乙方投标报价面积一致为31046.74㎡。二、经双方一致确认：昌吉市绿洲南路39号龙壹府邸4#、5#楼及地下室建设项目工程的所有工程量及最终结算价为47000000元，本协议签订前已付工程款为42102789元，保修金为3%即1410000元，待保修期满30个工作日后无任何质量问题无息退还。三、乙方承诺于2018年11月15日前将工程整改完毕，待甲方协调相关单位同意并具备条件后，竣工验收合格通过并将工程及全套施工资料实际交付与甲方。如乙方签收本协议后仍拒绝整改、不按本协议约定时间配合竣工验收合格、迟延交付工程施工资料等情形，甲方可暂缓支付剩余工程款。四、双方一致同意剩余未付工程款中：甲方以一辆梅赛德斯奔驰WDDUG6FB抵付工程款1100000元。甲方以乙方出具的书面授权向委托代理人移交车辆。乙方在接收该车辆前须向甲方提供等额合规工程款增值税专用发票。乙方接受该车辆后5日内办理车辆过户手续，过户过程中所发生的所有相关费用及税费均由乙方支付。过户前该车辆产生的违章、事故等均由甲方承担，甲方须保证车辆产权清晰无任何纠纷。五、本协议签订后20个工作日内，甲方向乙方支付剩余工程款（扣除保修金后的金额）。甲方支付工程款前：⒈乙方须将此前甲方支付的所有工程款发票提供齐全，同时提供等额合规的收据及增值税专用发票。⒉在甲方协调相关单位同意并具备条件后，乙方须向甲方及质监站分别提供工程全部施工、竣工资料各一套。竣工验收合格后需配合甲方将资料移交档案馆。该协议甲方签章处签订日期为2019年1月31日。禧富来公司陈述，因山河公司未提供等额增值税发票故未交付车辆。 2019年7月5日，山河公司与禧富来公司签订《关于龙壹府邸项目4#、5#楼及地下车库资料移交清单》约定，缺失的资料由禧富来公司列明清单后发送江汉，江汉承诺在10个工作日将资料补齐并移交。2019年11月18日，禧富来公司将缺失资料清单以邮件的形式发送江汉。 山河公司于2011年6月9日向禧富来公司支付民工保证金500000元，禧富来公司已向山河公司退还367092元（以银行转账方式于2018年5月26日退还50000元、2019年2月5日退还20000元、2019年3月7日退还80000元、2019年3月8日退还70000元、2019年7月7日退还30000元；以现金形式于2019年7月9日退还70000元；以购房差价折抵47092元）。 一审法院另查明，禧富弘成公司于2017年11月9日成立，股东为王伟炜，2019年5月28日法定代表人由王伟炜变更为王兵。 一审法院认为，本案争议焦点为：⒈案涉《建设工程施工合同》及《协议书》的效力如何认定；⒉欠付工程款数额如何确认；⒊欠付工程款利息如何计付；⒋保证金退还数额如何认定；⒌禧富来公司主张违约金2360000元有无事实及法律依据；⒍禧富来公司主张质量损失有无事实及法律依据；⒎保全费承担主体；⒏禧富弘成公司在本案中是否承担责任。 山河公司认为案涉工程系商品房因未进行招投标且存在串标行为，所涉合同应属无效。一审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，必须招标项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项规定，商品住宅包括经济适用住房属于必须招投标的范围，但该规定已被明文废止。国家发展和改革委员会于2018年3月27日制定的《必须招标的工程项目规定》第四条规定，不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。案涉工程系商品房项目，并非必须招标的项目。虽然《必须招标的工程项目规定》自2018年6月1日实施，但将该原则适用于既往签订的合同，有利于最大限度尊重当事人的真实意愿，且无证据证明适用的结果将损害公共利益和公众安全。禧富来公司将案涉工程直接发包于山河公司且双方签订《建设工程施工合同》的行为，亦表达双方缔结合同的意愿。故案涉《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，系有效合同。 山河公司认为其以邮寄及公证送达的方式向禧富来公司发函解除双方签订的《协议书》，该协议不能作为双方结算依据，应当对案涉工程造价进行鉴定。一审法院认为，第一，双方签订的《协议书》系山河公司与禧富来公司在履行施工合同过程中就工程款结算达成的协议，具有独立性，不以《建设工程施工合同》有效为前提。第二，根据山河公司陈述，其在签订结算协议前已向禧富来公司交付案涉工程造价结算书，在其对案涉工程造价有明确认知的情况下仍与禧富来公司签订《协议书》，表明其认可协议确认的工程造价、已付款及欠付工程款的付款方式；禧富来公司在该协议上盖章反映其认可案涉工程现状并愿意支付相应工程价款以结束双方之间的建设工程施工合同关系。第三，山河公司在诉讼过程中以发函的形式解除其已签章确认的结算协议，但禧富来公司并不认可山河公司单方解除《协议书》的行为。综上，在案涉工程未竣工验收的情况下，双方签订的《协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不违背公序良俗，故该协议有效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。一审法院对山河公司关于案涉工程造价进行鉴定的申请不予准许。 禧富来公司认为其给付工程款条件不成就，故不应承担付款义务。一审法院经审查后认为，第一，建设工程施工合同中，承包人的主要义务是按照合同约定完成工程施工，发包人的主要义务是按照合同约定的时间支付工程款。虽然《协议书》约定承包人负有开具工程款发票及移交竣工备案资料的义务，但上述义务系合同附随义务。依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，而支付工程款义务和开具发票及移交资料的义务并不具有对等关系，故禧富来公司以山河公司未履行开具发票及移交竣工备案资料的义务为由拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。第二，虽然双方在《协议书》中约定以车辆抵付工程款1100000元的新债务，但并无消灭旧债务的合意。鉴于新债务合法有效履行完毕前，新债务和旧债务处于并存状态。直至起诉时双方并未履行以物抵债协议，且山河公司在诉讼中明确主张禧富来公司履行旧债务即支付工程款，并不违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院予以支持。第三，山河公司认为禧富来公司所付款项与《协议书》约定不一致，鉴于双方多次以对账协议的形式确定已付工程款数额且山河公司在《协议书》签字确认已付款数额，山河公司提供的证据不足以证实其主张，应承担举证不能的责任。第四，虽然《协议书》约定预留工程总价款的3%为质保金，待保修期满30个工作日支付。鉴于禧富来公司作为发包人在案涉工程并未经竣工验收的情况下出具承诺书，由业主办理入住应视为其对案涉工程擅自使用，其以案涉工程质保期尚未届满为由要求扣除质保金1410000元（47000000元×3%），理由不能成立，但山河公司作为承包人仍应对合理使用寿命内地基基础工程和主体结构工程的质量承担瑕疵担保责任。综上，山河公司施工案涉工程造价为47000000元，核减禧富来公司已支付42102789元，尚欠山河公司工程款4897211元（47000000元－42102789元）。 山河公司主张禧富来公司以欠付工程款为基数，给付自2016年10月20日至判决生效之日期间的利息。《协议书》（2019年1月31日）第五条约定，本协议签订后20个工作日内，禧富来公司向山河公司支付剩余工程款。一审法院经审查后认为，《协议书》落款日期为2019年1月31日，故禧富来公司应于2019年3月1日起（20个工作日后）向山河公司给付工程款4897211元。根据《建设工程施工合同》第16.1.2.2条规定，因发包人原因未能按合同约定支付合同价款按中国人民银行同期存款年利率2%承担违约责任。禧富来公司应以欠付工程款4897211元为基数，按年利率2%给付山河公司自2019年3月1日起至判决生效之日期间的利息。 禧富来公司认为保证金系案外人江汉给付且已向江汉退还，并未包含在已支付的工程款中。一审法院认为，根据江汉的询问笔录和山河公司的陈述，可以认定山河公司向禧富来公司给付民工保证金500000元。禧富来公司认为其已向江汉退还367092元，但山河公司认为2019年3月6日收条载明的70000元及2019年7月9日收条载明的购房差价47092元并未给付。因江汉认可由其出具上述收条且山河公司并未提供证据证实上述款项并未给付，故山河公司该辩解理由不能成立，一审法院不予采信。山河公司认为禧富来公司已付工程款中包含了退还的保证金，禧富来公司对此不予认可。一审法院认为，农民工工资保证金系施工单位在开工前缴纳用于保证农民工工资的支付，其与工程款性质根本不同且江汉出具的收条均明确载明所收款项为保证金。该院认定禧富来公司已退还山河公司保证金132908元（500000元－367092元）。山河公司主张禧富来公司以保证金500000元为基数，按月利率5‰为标准支付自2016年3月24日至判决生效之日期间的利息。鉴于双方并未约定保证金退还的时间，故山河公司该项诉讼请求，一审法院不予支持。 禧富来公司认为山河公司逾期完工，应按承诺书约定承担违约金。山河公司认为案涉工程迟延交工系因工程存在设计变更、工程规划手续不全及禧富来公司外包工程延误施工导致。一审法院认为，从相关施工文件来看，案涉工程实际开工日期与合同约定完全不符，且在合同约定的开工日期近一个月后，实际开工近两年半后，禧富来公司才取得施工许可证，故双方在合同履行过程中已实际变更了对工期的约定。山河公司在工程实际施工过程中，存在工程量变更、工程施工手续不规范、等待外包工程施工等事实。一审法院综合认定后对禧富来公司认为山河公司逾期完工的主张不予支持。禧富来公司主张因山河公司逾期交工的违约行为给其造成了向业主逾期交房损失、售房差价损失以及借贷资金损失，但并未提供证据予以证实。禧富来公司主张山河公司给付逾期移交备案资料的违约金，因双方并未约定逾期移交资料的违约责任且禧富来公司并未提供证据证实因山河公司逾期移交备案资料给其造成向业主逾期交房损失、售房差价损失以及借贷资金损失。一审法院对禧富来公司该项反诉请求不予支持。 禧富来公司主张山河公司施工工程质量存在瑕疵，导致其委托案外人修复支付维修费640000元。一审法院认为，禧富来公司所提交的其与案外人新疆域尚金建筑劳务工程有限公司所签订的合同并非均因维修案涉工程；禧富来公司在无其他证据予以相互印证的情况下，仅依据其与案外人签订的合同认定山河公司所施工的工程质量存在瑕疵，证据不足。禧富来公司作为发包人，在案涉工程未经竣工验收的情况下擅自使用，即便造成质量问题，是否系由山河公司施工所致，亦未提交相应的证据予以证实。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。一审法院对禧富来公司该反诉请求，不予支持。 因禧富来公司拖欠工程款引起本案诉讼，山河公司向法院交纳的保全费5000元系其支出的合理必要费用，属于山河公司的损失，应由禧富来公司承担。 山河公司认为禧富弘成公司系在禧富来五家渠分公司基础上派生分立的公司，应对分立前的债务与禧富来公司承担共同付款责任。一审法院经审查后认为，禧富弘成公司系由王伟炜出资成立的具有独立法人资格的有限责任公司，山河公司以禧富来五家渠分公司将其享有的国有建设用地使用权受让人变更为禧富弘成公司为由要求禧富弘成公司在本案中承担民事责任依据不足，一审法院不予支持。判决：一、禧富来公司自判决生效后十日内给付山河公司工程款4897211元；二、禧富来公司自判决生效后十日内以欠付工程款4897211元为基数，按年利率2%标准给付山河公司自2019年3月1日至判决生效之日期间的利息；三、禧富来房公司自判决生效后十日内退还山河公司保证金132908元；四、禧富来公司自判决生效后十日内给付山河公司保全费5000元；五、禧富弘成公司在本案中不承担民事责任；六、驳回山河公司其他诉讼请求；七、驳回禧富来公司反诉请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。山河公司提交：《工程开工报告》2份、《住宅工程质量分户验收表》4份、《土方开挖报审、报验表》《土方开挖工程检验批质量验收记录》各1份、《土工（击实）检验报告》3份、《见证记录》《回填土密度检验报告》《工程定位测量报检（审）申请单》各1份、《新疆维吾尔自治区建设工程质量监督登记表》1份。山河公司以此证明：其与禧富来公司签订《建设工程施工意向书》后于2012年9月10日进场施工，双方于2014年12月1日签订的案涉施工合同项下工程未经招投标，该合同应属无效；李磊是案涉工程监理公司派驻的监理工程师。禧富来公司质证意见：对该组证据的真实性、有效性均不认可，且与本案争议焦点无关。案涉工程的开工时间应以合同约定认定，上述证据没有禧富来公司的公章，也没有监理公司的合法公章，无法确认监理人员的真实签字。双方签订《协议书》明确约定山河公司须于2018年11月15日前将工程整改完毕，证明当时工程没有合格交付和验收。山河公司还提交：新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2020）兵0601民初266号传票、《施工协议》《施工补充协议》《说明》各1份、《企业法人营业执照》2份。山河公司以此证明：禧富弘成公司应在本案中承担连带付款责任。禧富来公司质证意见：该组证据为复印件，对真实性不予认可且与本案无关，禧富来公司与禧富弘成公司之间是否存在关联关系应以企业工商登记信息确认。禧富弘成公司质证意见均与禧富来公司一致。 二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审主要的争议焦点为案涉施工合同的效力如何认定；案涉《协议书》能否作为确认案涉工程造价及已付款数额的依据；质保金是否应予返还；利息如何计付；禧富弘成公司应否在本案中承担责任；禧富来公司的反诉请求应否支持。 《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，必须招标项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。经国务院批准，国家发展和改革委员会颁布实施的《必须招标的工程项目规定》（2018年3月27日）及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（2018年6月6日）对于必须招标的工程项目范围进行了明确的界定，缩减了必须招标的工程项目范围，民间资本投资的商品住宅项目不再属于强制招标的范围。案涉工程为商品住宅项目，虽然禧富来公司与山河公司订立及履行案涉施工合同时上述规定尚未颁布实施，但一审法院根据工程性质，参照上述规定认定该工程并非法定的强制招标工程，从而认定案涉施工合同合法有效与民法尊重市场主体的自主选择，鼓励和保护交易的价值取向相符，应予确认。山河公司关于案涉施工合同无效的主张及二审就此提交的证据，本院均不予采信。 禧富来公司与山河公司签订的案涉《协议书》系双方对工程价款结算达成的合意，与案涉施工合同相互联系但彼此独立。山河公司未否认其出具《协议书》的真实性，也没有证据表明不是其真实意思表示，故《协议书》具备《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定的民事法律行为有效要件，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据本案当事人的陈述及在卷证据证明的事实，《协议书》载明的工程造价源于山河公司自行编制的工程造价结算书确认的价款减去其认可的让利，已付款数额在双方几次对账的基础上确定，能够客观反映案涉工程结算价款的情况。山河公司作为承包人，理应对案涉工程产生的工程量和工程价款具有判断力，其盖章向禧富来公司发出的《协议书》内容明确具体，表明其自愿认可《协议书》载明的工程造价和已付款数额，应受该意思表示约束。其主张解除《协议书》应当有充分的事实依据，符合法定或约定解除的情形，且依照法定程序主张权利。根据山河公司提交的证据，案涉《协议书》不具备解除的条件，在无其他证据推翻《协议书》效力的情形下，案涉工程应当参照符合当事人真实意思表示的《协议书》进行结算。一审法院以《协议书》为依据确认案涉工程造价及已付款数额，对山河公司关于申请案涉工程造价进行鉴定及对工程付款重新对账的请求均不予准许的处理意见与当事人真实意思相符，且符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，应予确认。根据江汉的询问笔录和山河公司的陈述，山河公司向禧富来公司支付民工保证金500000元，禧富来公司以银行转账、现金支付、购房差价折抵方式共计退还367092元，一审法院判令禧富来公司退还山河公司保证金132908元与本案查明的事实相符，应予维持。 案涉《协议书》中关于禧富来公司以车抵偿欠付工程款1100000元的约定系双方之间以物抵债的清偿协议。直至本案起诉时，禧富来公司并未交付抵债车辆，致使山河公司以物抵债协议目的不能实现，债权人山河公司有权要求禧富来公司恢复履行支付工程款的债务。禧富来公司主张从欠付工程款中扣减以车折抵工程款1100000元的上诉请求，本院不予支持。 中华人民共和国住房城乡建设部、财政部《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定：本办法所称建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。第八条规定：缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。本案中，当事人对于案涉工程完工日期及未竣工验收的原因存在争议且提交的证据均不能证明各自主张。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。根据禧富来公司出具的《承诺书》载明的内容，案涉工程5#楼未经竣工验收已于2018年7月31日由禧富来公司擅自使用，其转移占有之日为该工程竣工日期，该工程至今缺陷责任期已满。因发包人禧富来公司在工程完工后具有及时组织竣工验收的法定义务，结合其已对部分工程擅自使用且《协议书》中约定的质保金1410000元未区分案涉4#、5#楼及地下车库工程各自数额的实际情形，一审法院对禧富来公司主张扣除质保金1410000元的请求未予支持与本案客观事实相符，且符合上述法律规定，应予确认。综上，根据《协议书》确认的工程价款及已付款数额，一审法院判令禧富来公司应向山河公司支付工程款4897211元正确，应予维持。根据案涉《建设工程施工合同》第16.1.2.2条约定的利率标准及《协议书》第五条约定的工程款支付时间，一审法院判令禧富来公司自2019年3月1日起至判决生效之日按年利率2%向山河公司支付欠付工程款的利息合同依据充分，应予维持。山河公司主张欠付工程款自2016年10月20日起按中国人民银行同期贷款年利率4.25%支付利息与双方真实意思相悖，本院不予支持。 禧富弘成公司并非案涉施工合同的签订主体，山河公司亦未提交证据证明禧富弘成公司实际对案涉工程享有发包人的权利、履行发包人的义务，已加入案涉施工合同之债的相关证据，故其主张禧富弘成公司对案涉工程款承担共同支付责任与合同相对性原则相悖。山河公司认为，禧富弘成公司系禧富来公司分立、合并、关联公司，应当对分立前的债务承担连带责任，但其提交的证据均不能证明其主张，本院均不予采信。综上，山河公司主张禧富弘成公司在本案中承担责任依据不足，本院不予支持。 根据本案查明的事实，案涉工程存在禧富来公司取得施工许可证晚于案涉工程实际开工的事实。工程实际施工过程中，亦存在因施工手续不规范、工程量发生变更、外包工程等延误施工的情形。同时，禧富来公司对其主张山河公司逾期交工的损失并未提供证据予以佐证，一审法院对禧富来公司主张逾期完工违约金的反诉请求未予支持并无不当，应予维持。禧富来公司仅依据其与案外人签订的合同主张山河公司施工工程质量存在瑕疵应支付维修费640000元依据不足，且其在案涉工程未经竣工验收的情况下擅自使用，一审法院对禧富来公司该反诉请求不予支持与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定相符，应予维持。 综上所述，山河公司与禧富来公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审本诉案件受理费155262.34元，由山河建设集团有限公司负担128382.34元，新疆禧富来房地产开发有限公司负担26880元；反诉案件受理费30800元，由新疆禧富来房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 热依汗古丽·阿斯木 审 判 员 李       李 审 判 员 张       佳 二〇二〇年十一月十四日 法官助理 闫   乔   乔 书 记 员 努热斯曼 ·那斯尔