黑龙江省大庆市红岗区人民法院民 事 判 决 书（2017）黑0605民初1222号原告：张洪新，男，1965年7月21日出生，汉族，无业，住黑龙江省安达市。原告：刘文福，男，1983年10月5日出生，汉族，无业，住黑龙江省安达市共同委托诉讼代理人：韩福顺，系黑龙江民强律师事务所大庆分所律师。被告：葛洲坝集团第五工程有限公司大庆分公司，住所地大庆市让胡路区明湖电子信息步行街明湖7号楼商服楼。负责人：吴刚，系葛洲坝集团第五工程有限公司大庆分公司负责人。被告：葛洲坝集团第五工程有限公司，住所地湖北省宜昌市夜明珠路35号。法定代表人：马经红，该公司董事长。委托诉讼代理人，鄢玉中，葛洲坝集团第五工程有限公司职工。委托诉讼代理人，姜先明，葛洲坝集团第五工程有限公司职工。原告张洪新、刘文福与被告葛洲坝集团第五工程有限公司大庆分公司（简称葛洲坝分公司）、葛洲坝集团第五工程有限公司（简称葛洲坝总公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年7月25日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张洪新、刘文福的共同委托诉讼代理人韩福顺、被告葛洲坝总公司的委托诉讼代理人鄢玉中、姜先明到庭参加诉讼，被告葛洲坝分公司经本院传票传唤后无正当理由未到庭，本案现已缺席审理终结。张洪新、刘文福向本院提出诉讼请求：1.要求解除与被告葛洲坝分公司签订的大庆市庆南工业新城产业园土建劳务分包合同；2.要求二被告返还原告的工程履约保证金40万元并承担保证金的利息损失5万元；3.要求二被告赔偿原告误工损失30万元；4.诉讼费由二被告承担。事实和理由：2013年9月10日张洪新、刘文福与被告葛洲坝分公司签订了大庆庆南工业新城产业园土建劳务分包合同，合同约定葛洲坝分公司将庆南工业新城内8栋钢结构厂房分包给张洪新、刘文福施工，工程合同价款为400万元，同时约定原告交付履约保障金40万元后10日内入场施工，在2014年6月30日前完工。张洪新、刘文福与葛洲坝分公司和葛洲坝总公司的委托人代理人温富平在合同上签字盖章，张洪新、刘文福依约在2013年9月13日向葛洲坝分公司交付履约保证金40万元，并在交付保证金后的10日内将施工工人及所需材料、机械安排进入施工现场。张洪新、刘文福入驻施工现场后但该工程未能如期开工，后张洪新、刘文福要求与被告葛洲坝分公司解除合同退回保证金并退出施工现场，但葛洲坝分公司表示工程马上开工，承诺自2013年9月30日起每天补偿工人工资5，000元，补偿工人伙食费每人每天10元至开工日止，此款在第一次拨款时一次性付清。2013年11月30日张洪新和刘文福又找葛洲坝分公司要求给付误工损失，但葛洲坝分公司以没钱为由拒不给付，张洪新和刘文福无奈只好带人退出施工现场，并于2014年4月将设备运回，但40万元履约保证金葛洲坝分公司至今未退回给张洪新和刘文福，补偿款亦未给付张洪新、刘文福，故张洪新、刘文福诉至本院。被告葛洲坝分公司未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状。葛洲坝总公司辩称：葛洲坝分公司并非葛洲坝总公司所设立的。葛洲坝总公司并未收到张洪新、刘文福履约保证金，也不应向张洪新、刘文福返还履约保证金，张洪新、刘文福起诉已超过诉讼时效，应追加收款人温富平为本案的第三人参加诉讼。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：张洪新、刘文福提交证据如下：建设工程施工劳务分包合同、大庆市庆南工业新城产业园区工程劳务分包补充协议、收据存根各1份，本院对该组证据的真实性予以确认，该组证据能够证实葛洲坝分公司与原告张洪新、刘文福签订了建设工程施工劳务分包合同及分包合同的补充协议，在2013年9月13日原告张洪新和刘文福向承包人葛洲坝分公司缴纳履约保证金40万元。2、大庆市××区市场监督管理局出具的私营企业注册信息查询单1份、葛洲坝总公司的声明1份，本院对该组证据的真实性予以确认，该证据能够证实葛洲坝分公司是葛洲坝总公司于2012年12月7日在大庆市设立的，并在大庆市××胡路市场监督管理局依法注册登记。3、本院出具的2015年9月24日的诉讼费票据1张，本院对该证据的真实性予以确认，经本院核实，该证据能够证实张洪新和刘文福曾在2015年9月24日在本院起诉葛洲坝分公司，本院依法受理，后原告张洪新和刘文福撤诉。4、证人郭某出庭作证及证人郭某的银行流水1份，证实张洪新和刘文福从证人那某的50万元缴纳的履约保证金，本院对该证人证言及银行流水的真性予以确认并采信。葛洲坝总公司提供证据如下：2016年10月份安达市金税社区的证明1份、安达市青肯泡乡巩固村民委员会出具的贫困证明1份，本院对该组证据的真实性予以确认，该组证据能够证明张洪新和刘文福生活困难。最高人民法院公报案例摘要1份，因该案例与本案无关联性，本院对案例摘要不予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年12月7日，葛洲坝总公司在大庆市设立葛洲坝分公司，并在大庆市××区市场监督管理局依法注册登记。2013年9月10日，葛洲坝分公司与张洪新、刘文福签订了建设工程施工劳务分包合同。合同约定葛洲坝分公司将位于庆南工业园区原林源炼油厂院内的大庆市庆南工业新城产业园区的8栋钢结构土建部分的基础、主体砌砖部分、抹灰、室内地面及所有厂房土建部分人工费用，所有机械、小型工具、木料、及工地所需要用的一切、包括三线一钉，所有消耗品分包给张洪新和刘文福，工程合同价款为400万元。合同还约定，分包人张洪新和刘文福应在2013年9月13日前向承包人葛洲坝分公司缴纳履约保证金40万元，在2013年9月23日如果不能进场进行施工，葛洲坝分公司双倍返还履约保证金。2013年9月13日张洪新和刘文福向葛洲坝分公司缴纳了40万元履约保证金。葛洲坝分公司的委托代理人温福平在收据存根上签字。合同签订后张洪新和刘文福未能进入施工现场，2013年9月30日双方又签订了补充协议，补充协议约定，葛洲坝分公司自2013年9月23日二原告进入现场，直至施工现场达到“三通一平”具备施工条件为止，此期间葛洲坝分公司向张洪新和刘文福支付现场所有人员全额工资每天5000元，按每人每天10元标准支付伙食费，此款在第一次拨款时一次性付清。但后来因该工程并未进行施工，二原告带人退出施工现场，40万元履约保证金葛洲坝分公司并未退还给原告张洪新和刘文福，补偿款亦未给付二原告。另查明，原告张洪新、刘文福于2015年9月24日在本院起诉，后又撤诉。本案的争议焦点系葛洲坝分公司与张洪新、刘文福签订的建设工程施工劳务分包合同是否合法有效；葛洲坝分公司与葛洲坝总公司是否应返还原告张洪新和刘文福履约保证金及利息；葛洲坝分公司与葛洲坝总公司是否应给付原告误工损失。本院认为，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质而签订的建设工程合同应为无效合同。原告张洪新和刘文福作为自然人并未具备分包土建工程的施工资质，没有相应的施工资质而承包涉案工程，违反了建筑法的强制性规定，故原告张洪新和刘文福与葛洲坝分公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，应属于无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。葛洲坝分公司应返还原告张洪新和刘文福40万元履约保证金及保证金所产生的法定孳息。本案中，原告张洪新和刘文福主张利息损失5万元，该利息损失应为保证金被占用期间所产生的法定孳息，葛洲坝分公司亦应一并返还。对于张洪新和刘文福主张的30万元误工损失，虽然补充协议约定自2013年9月30日起至进入现场具备施工条件止每天给付工资5，000元及每天每人伙食补助费10元，但原告张洪新和刘文福庭审中主张是在2013年11月30日退出施工现场，对此二原告并未提供证据予以证实，故对30万元误工损失本院不予支持。依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”葛洲坝分公司为葛洲坝总公司所设立，故葛洲坝总公司对退还履约保证金及利息应承担给付责任。庭审中，葛洲坝总公司辩称，葛洲坝总公司没有在大庆设立分公司，是有人假冒葛洲坝总公司的名义在大庆设立的分公司，不应由葛洲坝总公司承担给付义务，但葛洲坝总公司在举证期期限内并未提供他人假冒总公司名义注册分公司的相关证据，本院对这一辩解不予采纳。葛洲坝总公司还辩称，二原告把40万元保证金给付温福平，应追加温福平为本案第三人，本院认为温福平是以葛洲坝分公司委托代理人的身份签订的合同，代表着葛洲坝分公司，故本案不宜追加温福平为第三人。对于诉讼时效问题，葛洲坝总公司认为原告张洪新、刘文福起诉已超过诉讼时效，因原告张洪新、刘文福在2015年9月24日在本院起诉，后又撤诉，诉讼时效中断。2017年7月25日二原告又在本院起诉并未超过诉讼时效。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告葛洲坝集团第五工程有限公司自本判决生效之日起十五日内给付原告张洪新、刘文福40万元履约保证金及利息5万元；二、驳回原告张洪新、刘文福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11，300元，由原告张洪新、刘文福负担4520元，由葛洲坝集团第五工程有限公司负担6780元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省大庆市中级人民法院。审 判 长  刘立平审 判 员  闫国君人民陪审员  王秀波二〇一七年十二月二十五日法官助理王晓静书记员李茜楠本判决所引法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国建筑法》二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。第五十七条：合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。?