陕西省商洛市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）陕10刑终88号 原公诉机关镇安县人民检察院。 上诉人(原审被告人)张博，男，1981年1月14日出生于陕西省镇安县，汉族，高中文化，住镇安县（原灵龙乡）XX村**，农民，因涉嫌聚众斗殴罪于2018年12月19日被刑事拘留，2019年1月19日被公安机关取保候审，2020年1月6日被镇安县人民法院取保候审，同年9月7日被逮捕，现羁押于镇安县看守所。 辩护人刘康林，陕西安业律师事务所律师。 原审被告人黄健勋，男，1991年1月27日出生于陕西省镇安县，汉族，高黄健勋，男，1991年1月27日出生于陕西省镇安县，汉族，高中文化，，住镇安县居民，2010年9月13日，因犯抢劫罪被镇安县人民法院判处有期徒刑八年，于2016年3月26日被减刑释放，因涉嫌聚众斗殴罪于2018年12月19日被刑事拘留，2019年1月19日被公安机关取保候审，2020年1月6日被镇安县人民法院取保候审公安机关取保候审。2020年1月6日被镇安县人民法院取保候审。 原审被告人王华，男，1974年12月16日出生于陕西省镇安县，汉族，初王华，男，1974年12月16日出生于陕西省镇安县，汉族，初中文化，，住镇安县2010年4月13日，因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑两年，于2012年1月26日刑满释放，因涉嫌聚众斗殴罪于2018年12月19日被刑事拘留，2019年1月19日被公安机关取保候审，2020年1月6日被镇安县人民法院取保候审公安机关取保候审，2020年1月6日被镇安县人民法院取保候审。 原审被告人颜克贵，男，1971年1月8日出生于陕西省镇安县，汉族，初中文化，，住镇安县农民，因涉嫌聚众斗殴罪于2019年1月2日被刑事拘留，1月19日因不批准逮捕被检察机关释放，同年11月8日因涉嫌寻衅滋事罪被公安机关取保候审，2020年1月6日被镇安县人民法院取保候审。 原审被告人王胜利，男，1985年8月18日出生于陕西省镇安县，汉族，初中文化，，住镇安县农民，因涉嫌聚众斗殴罪于2019年1月19日被公安机关取保候审，2020年1月6日被镇安县人民法院取保候审。 原审被告人陈世林，男，1970年12月13日出生于陕西省镇安县，汉族，初中文化，，住镇安县农民，因涉嫌聚众斗殴罪于2019年1月19日被公安机关取保候审，2020年1月6日镇安县人民法院取保候审。 镇安县人民法院审理镇安县人民检察院指控原审被告人张博、黄健勋、王华、颜克贵、王胜利、陈世林犯聚众斗殴罪一案，于二〇二〇年九月四日作出（2020）陕1025刑初15号刑事判决。宣判后，原审被告人张博不服，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定，2018年10月15日8时许，被告人颜克贵与张某某（已死亡）所驾驶的渣土车在镇安县XX镇XX村XX组桑湾（小地名）会车时，两车倒车镜发生剐蹭，被告人颜克贵与张某某发生争执，既而引起厮打。后被告人颜克贵打电话给被告人王胜利，称自己被人打伤，让其找几个人前来帮忙。被告人王胜利遂叫高某某、徐某甲一起驾驶被告人王胜利的猎豹越野车前往现场，路过被告人陈世林门前时叫其一起去帮忙。到现场后，被告人王胜利问谁将颜克贵打伤了，颜克贵指向张某某，被告人王胜利遂上前将张某某踢倒在地，被告人陈世林抓住张某某的头发，踢其后背两脚，被告人颜克贵又踢了张某某的后背两脚，后被人挡开。张某某遂打电话告诉工地老板被告人张博，说其和人打架了。被告人颜克贵见其打电话找人，便打电话报警。嗣后被告人张博和被告人黄健勋开车到黄家湾找被告人王华，XX镇XX沟口的一家五金店时，被告人张博、黄健勋购买一根木质洋镐把和一根塑料洋镐把放在被告人张博的皮卡车上，然后到被告人王华家，被告人张博叫被告人王华一起去帮忙，并将其购买的工具交给被告人王华，放在被告人王华的奇瑞越野车后座位上，让王华开车和黄健勋先走。因被告人王华手受伤，开车不方便，便开车去找其工地上的司机周某某帮忙开车，但未告知要打架之事。周某某开王华的车载乘被告人王华、黄建勋走在前面，被告人张博开车跟在后面。在龙湾隧道出口，被告人王华下车小便，发现路边有一把生锈的刀，偷偷将刀带上车。到现场后，被告人王华手持刀，被告人黄健勋手持木质洋镐把下车，被告人王华询问张某某是谁动手打的，张某某指向被告人王胜利。被告人王华准备用刀去砍王胜利时被颜克贵抱住，因二人认识，被告人颜克贵抢下被告人王华手中的刀。被告人黄健勋手持洋镐把，第一下打在被告人王胜利的手臂上，第二下打在被告人王胜利的头上，洋镐把被打断，被告人王胜利头部受伤，被告人黄健勋左手背被打断的洋镐把划伤，被告人黄健勋手受伤（自伤）后被周某某带到医院治疗，走时将打架用的工具带离现场。后经陕西省镇安县XX中心鉴定，被告人王胜利、张某某的损伤程度属轻微伤；被告人黄健勋的损伤程度（自伤）亦属轻微伤。另查明，2018年12月13日，被告人王华到月河派出所自动投案。2019年，张某某在陕西华连通利建筑有限公司上班时发生机械事故，于同年8月11日4时30分死亡。 据上事实，原审法院认为，被告人张博、黄健勋、王华、颜克贵、王胜利、陈世林六人藐视法纪、聚众斗殴，其中被告人张博、黄健勋、王华三人持械斗殴，造成他人轻微伤的后果，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条之规定，构成聚众斗殴罪，属共同犯罪。在共同犯罪过程中被告人张博组织、纠集他人斗殴，并购买作案工具，属首要分子；被告人黄健勋、王华持械积极参与，并实施殴打行为，均系主犯；被告人颜克贵首启事端，纠集被告人王胜利、陈世林先行殴打对方，被告人王胜利接到电话后组织他人一同前往案发现场，并积极实施殴打行为，均系主犯；被告人陈世林积极参与殴打他人，属积极参与者，系从犯。公诉机关指控被告人张博、黄健勋、王华、颜克贵、王胜利、陈世林犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人黄健勋因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。根据镇安县司法局调查评估意见及被告人王华、颜克贵、王胜利、陈世林的犯罪情节、悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十五条一款、第二十六条一、四款、第二十七条、第六十五条一款、第六十七条一、三款、第七十二条一款、第七十三条二、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人张博犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。二、被告人黄健勋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。三、被告人王华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑，缓刑考验期限三年。四、被告人颜克贵犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。宣告缓刑，缓刑考验期限二年六个月。五、被告人王胜利犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。宣告缓刑，缓刑考验期限二年。六、被告人陈世林犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。宣告缓刑，缓刑考验期限一年六个月。 张博上诉称，其有自首情节一审没有认定，案发后赔偿了对方的医疗费并取得谅解，系初犯，一审量刑时没有体现。请求二审法院依法改判缓刑。 辩护人提出，1、上诉人张博具有自首情节，一审法院没有认定显属错误；2、一审认定张博属首要分子错误；3、一审法院对于因受害人的过错引发本案的事实没有认定，从而影响了对上诉人的量刑，4一审量刑显失公平。建议撤销一审判决，对张博宣告缓刑。 经审理查明，原审判决认定上诉人张博、原审被告人黄健勋、王华、颜克贵、王胜利、陈世林犯聚众斗殴罪的事实清楚、正确，有经原审公开开庭举证、质证的下列证据证实： 1、书证 （1）受案登记表、立案决定书、拘留证、释放证、取保候审通知书等，证明案件来源及对各被告人采取强制措施情况。 （2）到案经过，证明各被告人到案情况。 （3）户籍证明，证明各被告人均达刑事责任年龄。 （4）（2010）镇刑初字第30号刑事判决书、释放证明，证明王华因犯盗窃罪于2010年4月13日被陕西省镇安县人民法院判处有期徒刑两年，2012年1月26日刑满释放。 （5）（2010）镇刑初字第60号刑事判决书、（2010）年商中刑二终字第23号刑事裁定书、释放证明，证明黄健勋因犯抢劫罪于2010年9月13日被陕西省镇安县人民法院判处有期徒刑八年，2016年3月26日被减刑释放。 （6）镇检刑不诉（2010）第02号不起诉决定书，证明2010年3月30日镇安县人民检察院对颜克贵聚众扰乱社会秩序罪作出不起诉决定。 （7）王胜利、黄健勋、张某某诊断证明，证明王胜利、黄健勋、张某某诊疗经过及诊断病情。 （8）谅解书2份，证明被告人之间已相互谅解。 （9）镇安县应急管理局关于陕西华连通利建筑有限公司“8.11”机械伤害事故调查报告处理意见的批复、座谈会记录、邹鹏、胡玉周笔录等，证明张某某在华连公司上班时发生机械事故于2019年8月11日4时30分死亡。 （10）电话记录一份，证明2018年10月15日当天黄健勋与张博、王华与张博、张某某与张博之间已互相谅解的事实。 2、证人证言 （1）证人高某某证言，证明2018年10月15日早，王胜利给他打电话称颜克贵被人打，开不了车，让他一起去开车。到现场见到颜克贵耳朵上有血，嘴巴有淤青，便问张某某咋回事，张某某就骂人，王胜利踢了张某某一脚，张某某坐地上。过了一会来了一辆奇瑞越野车，下来两人，一人拿刀一人拿洋镐把，拿刀的（王华）被颜克贵抱住，拿洋镐把的（黄健勋）打了王胜利的头部，他们去阻拦，黄健勋又去拿了塑料的洋镐把打了王胜利左臂一下，后打人的人跑了，他们在现场等公安机关处理。 （2）证人徐某甲证言，证明2018年10月15日早7点左右他和高某某、王胜利一起吃早点，王胜利接到电话说有人因会车发生打架，他就先走了，后高某某给他打电话说吕某某让人给打了，他们一起去看一下，他就开车到现场，见颜克贵坐在路边上，徐某乙站在路上，打人的张某某站在路边，他问张某某怎么回事，张某某称会车时发生刮擦，和颜克贵发生撕抓。接着王胜利就过来踢了张某某两脚，张某某倒地上，他和徐某乙、高某某将王胜利挡开，颜克贵抓住张某某的头发并用脚踢。徐某乙说报警处理，张某某当时也在打电话，颜克贵便打电话报警。他和徐某乙、吴某某、王胜利、高某某、吕某某就坐在车上等侯。后来了一辆车，车上下来二个人，一个手上拿着刀，一个拿着洋镐把，并叫他们下车，拿刀的（王华）被颜克贵抱住，拿洋镐把的（黄健勋）打了王胜利的头部，他们就上去阻拦，那人又去拿了塑料的洋镐把打了王胜利左臂一下，后王华叫其他两人走了的事实。 （3）证人吴某某证言，证明事发时，他在给镇安县XX镇XX镇安县抽水蓄能电站北京五建公司开车。2018年10月15日早吕某某打电话称王胜利和人打架了，让他一起去看看，吕某某开车将他们拉到现场，到现场后发现王胜利他们已经打完架，见颜克贵脸上有血，他问怎么回事，颜克贵称他与张某某会车发生刮擦，打起来了，并称已经报警。他和徐某乙聊了会天，就到车上等，过了会来了一辆车，车上下来二个人，一个手上拿着刀，一个拿着洋镐把，并叫他们下车，拿刀的（王华）被颜克贵抱住，拿洋镐把的（黄健勋）打了王胜利。 （4）证人吕某某证言，证明2018年10月15日早王胜利告诉他称颜克贵会车时被人打了，颜克贵让王胜利去帮忙，让他一起去，他就叫吴某某、伍新军一起。到现场后，王胜利、陈世林将张某某打了，他见张某某手捂着胸口，王胜利就叫他们上车等，过了会来了辆车，车上下来二个人，一个手上拿着砍刀，一个拿着洋镐把，并叫他们下车，拿刀的（王华）被颜克贵抱住，拿洋镐把的（黄健勋）打了王胜利的头部，木棒打断了，王胜利的头部流血了，拿木棒的小伙手也流血了。 （5）证人文太军证言，证明2018年10月15日早8时，张博给他打电话称他俩的司机打起来了，让他去看看。到现场后，他见两个车顶在一起，但是没事。张某某、颜克贵都受伤了，现场还有徐某乙、王胜利、陈世林等人。 （6）证人郝某某证言，证明张某某是他的司机。2018年10月15日张某某给他打电话称与人会车发生刮擦，被人殴打，他就给工地老板张博打电话让其去看一下。 （7）证人周某某证言，证明2018年10月15日早9时，王华开车到他家称其手疼，让他帮忙开车一起去月河，当时黄健勋在车上，他就开着王华的车往月河走。11时左右到六标和七标交界处，王华和黄健勋下车，他就将车掉头，见张某某躺在路边，他掉头回来见王胜利脸上有血，黄健勋手上流血，王华叫他带黄健勋到卫生院包扎伤口，后黄健勋从地上捡起两节断了的洋镐把放车上，他开车到月河卫生院，医生给黄健勋处理了伤口并建议到县医院检查治疗，他就带黄健勋到黄家湾卫生院治疗。 （8）证人徐某乙证言，证明2018年10月15日早7时，余金成给他打电话称颜克贵和别人打架了，让他去看看。到现场后，他见颜克贵坐地上，耳朵和嘴角在流血，并称已经报警。过了会，王胜利开车来了，王胜利用脚踢那司机（张某某），将张某某踢倒在地。后他们就坐车上等派出所前来处理，一会来了一辆奇瑞越野车，车上下来了两个人分别拿着洋镐把和刀，拿刀的人（王华）被颜克贵抱住，拿洋镐把的（黄健勋）就打王胜利，打了两下，一下打到左臂，一下打在头上，洋镐把打断了，又去车上拿洋镐把，被徐某甲挡住，王华让黄健勋上车先走，王华一直在现场等警察到场。 （9）证人方某某证言，证明2018年10月15日早7时，张博给他打电话称张某某和颜克贵会车发生刮擦并打架。他就到现场看，他见颜克贵、张某某都受伤了，颜克贵的车是空的挡住路，后被人挪开。后看见黄健勋拿一木棒打人，被打的人脸上有血，黄健勋手上有血。现场还有一个光头男子和文太军一起离开。 （10）证人张某某（已死亡）证言，证明2018年10月15日早上8点多，他开陕汽奥龙黄色双桥车路过桑湾，与对面来车会车时，倒车镜被刮擦，他与对方司机（颜克贵）理论并发生打架，他听对方司机打电话叫人来打他，他就给老板张博说他被人打，干不成活了，也给王华打了电话。张博说他安排人来看一下。过了一会，来了一辆越野车和一辆黑色小轿车，下来了几个人将他围住，王胜利踢他的胸口，将他踢倒在地，接着一个光头男（陈世林）揪住他的头发并在他后背踢了两脚，一个小伙子踢了他的肩膀，司机又踢他的胸口，一会对方司机过来说报警了。他想着生气，就给王华打电话，四十分钟后王华拿着菜刀和拿着洋镐把的黄健勋从车上下来，颜克贵将王华的刀夺下，黄健勋将王胜利头打伤，黄健勋手受伤的事实。 3、物证。 刀、木质洋镐把、塑料洋镐把（照片）。 4、上诉人及原审被告人供述与辩解 （1）上诉人张博供述，证明2018年10月15日早10时，司机张某某给他打电话称车碰了，干不成活了，且张某某的老板郝某某也给他电话让他去看一下（张博租赁郝某某的车干活，张某某是张博聘请的司机）。他就给黄健勋打电话让其到现场去看看，黄健勋称其偷跑回来了，他就开车载黄健勋往月河走，路过古道沟时，他怕黄健勋吃亏便买了一根木质和一根塑料的洋镐把，路过王华家门口，叫王华一起，并让黄健勋与王华开着王华的车先去，黄健勋将买的两根洋镐把放在王华车上，因王华手疼，就叫周某某开车，王华他们先上去，他随后上去的，到现场后看到王胜利头部、黄健勋左手在流血，张某某在地上睡着，一会警察就到了的事实。 （2）原审被告人王华供述，证明2018年10月15日早上，被告人张博、黄健勋到他家找他，称张某某被人打，让他去帮忙，张博从其车上拿了一根木质的、一根塑料的洋镐把放在了他的车上。并让他和黄健勋开他的车先走，因他手疼，就让司机周某某开车（周某某不知道去干什么）到月河，张博开皮卡车跟在后边。经过龙窝隧道下车小便时发现路边有一把生锈的刀，便偷偷将刀带上车。到现场后，他准备用刀去砍王胜利时被颜克贵抱住，并抢下他手中的刀。这时他看见黄健勋拿的洋镐把断了，黄健勋的左手在流血，王胜利的头部在流血，他叫黄健勋到医院包扎。后民警就来将他们全部带回派出所调查。 （3）原审被告人黄健勋供述，证明2018年10月15日早上，他在县河吃包子，张博给他打电话让他一起到月河工地，他在县医院门口坐上张博的车，张博称张某某被人打了，让他们赶紧过去。在古道沟口，他们买了两根洋镐把（一根木的，一根塑料的）。他们到王华家，让王华过去帮忙，并将两根洋镐把放到王华车上，王华手疼，就叫其司机周某某开车。到现场后，他看到张某某躺在地上，且有人将王华围住，他就拿着木的洋镐把下车问张某某谁打的，从张某某处得知是王胜利打的，他就用洋镐把打王胜利的手臂及头，洋镐把都打断了，王胜利头部受伤，他左手背侧第五掌骨处被打断的洋镐棒划伤，他的手受伤后被周某某带到医院治疗。后来害怕对方人多吃亏，便又拿了一根塑料洋镐把的事实。 （4）原审被告人颜克贵供述，证明2018年10月15日早8时，他开陕汽奥龙黄色双桥汽车到七标项目部去干活，途径桑湾（地名）时与同向行驶的陕汽德龙黄色双桥汽车发生刮擦，后双方发生撕抓，他被打伤，他就给徐某乙打电话，徐某乙到现场看到这种情况后让他报警，他又给王胜利打电话，半个小时后，王胜利带来2个人，并问谁打的他，他说是张某某，他见王胜利踢了张某某两脚，后张某某就坐地上没起来，他就打电话报警。一个小时后，一辆奇瑞越野车到现场，王华、黄健勋拿着洋镐把从车上下来，他将王华抱住，在他和王华纠缠的过程期间，黄健勋将王胜利头部打伤，他看到黄健勋的手也在流血。后周某某将洋镐把捡起放车上，将黄健勋拉走（王华在现场），几分钟后警察到现场处理，事后他和王胜利到县医院治疗。 （5）原审被告人王胜利供述，证明2018年10月15日早8时左右，被告人颜克贵给他电话称其被人打坏了，让他找人去帮忙，他便和高某某、徐某甲一起，路上遇到陈世林，就叫陈世林一起去帮忙。到现场后，他看到颜克贵的嘴肿了，耳朵在流血，颜克贵告诉他其被张某某打了，他就上前问张某某为啥打人，并将张某某踢倒地。一个小时后，来了一辆奇瑞越野车，车上下来三个人分别拿着洋镐把和菜刀，拿菜刀的（王华）被颜克贵抱住，拿洋镐把的（黄健勋）就来打他，打了两下，一下打到左臂，一下打在头上，洋镐把打断了，那人又在车上拿了一塑料洋镐把，被徐某甲挡住，王华让黄健勋上车先走了，王华一直在现场等警察到场的事实。 （6）原审被告人陈世林供述，证明2018年10月15日早他在看店子，王胜利开车到门口称颜克贵被人打了，让他一起去看看。到现场后，他见颜克贵正在和人（张某某）相互漫骂，王胜利就去踢了张某某一脚，张某某倒地的事实。 5、鉴定意见 （1）（镇）公（司法）鉴（法医）字[2018]94号法医学人体损伤程度检验鉴定书，证明王胜利的损伤程度属轻微伤的事实。 （2）（镇）公（司法）鉴（法医）字[2018]98号法医学人体损伤程度检验鉴定书，证明张某某的损伤程度属轻微伤的事实。 （3）（镇）公（司法）鉴（法医）字[2018]99号法医学人体损伤程度检验鉴定书，证明黄健勋左手背部裂创属轻微伤的事实。 6、现场勘验、检查、辨认笔录及照片 现场勘验、检查、辨认笔录及照片，证明案发现场、作案工具、周围环境及对各被告人辨认、作案工具辨认情况的事实。 上述证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。 本院认为，上诉人张博、原审被告人颜克贵分别纠集原审被告人黄健勋、王华、王胜利、陈世林聚众斗殴，造成他人受伤，严重扰乱社会秩序，其中张博、黄健勋、王华三人持械斗殴，并致他人轻微伤的后果，其行为均已构成聚众斗殴罪，且属共同犯罪。在共同犯罪过程中，上诉人张博组织、纠集他人斗殴，并购买作案工具，属首要分子；黄健勋、王华持械积极参与，并实施殴打行为，均系主犯；颜克贵首起事端，纠集王胜利、陈世林先行殴打对方，王胜利接到电话后组织他人一同前往案发现场，并积极实施殴打行为，均系主犯；陈世林积极参与殴打他人，属积极参与者，系从犯，依法均应予惩处。对于上诉人张博及辩护人提出，其有自首情节，原审未认定的观点，经查，张博于2018年12月17日到公安机关投案属实，但其未能如实供述自己的主要犯罪事实，依法不能认定为自首，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。对于其辩护人提出一审认定张博属首要分子错误的观点，经查，张博在得知其司机张某某被殴打后，为哥们出气进行报复，纠集黄健勋、王华等人，购买作案工具前往现场，系首要分子，一审对此认定正确。颜克贵首起事端，纠集王胜利、陈世林先行殴打对方引发本案具有过错、张博无前科、自愿认罪认罚、积极赔偿对方的经济损失并取得谅解等情节，原审已作认定，并在量刑时予以考虑，辩护人该辩护意见不能成立，原审根据各被告人的犯罪事实、情节及社会危害程度，对各被告人量刑适当。故辩护人提出一审量刑显失公平，建议撤销一审判决，对张博宣告缓刑的意见，本院亦不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 余高奇 审 判 员 刘立新 审 判 员 周鹏飞 二〇二〇年十一月四日 法官助理 王锡彬 书 记 员 李 楠 1