重庆市巴南区人民法院 民 事 判 决 书 (2016)渝0113民初9670号 原告：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市衡阳东路1号，统一社会信用代码91450000198229934T。 法定代表人：蒙贵飞，董事长。 委托诉讼代理人：何洋，贵州本芳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐志军，贵州本芳律师事务所律师。 被告：河南国基建设集团有限公司，住所地河南省郑州市郑花路65号，统一社会信用代码91410000170050705A。 法定代表人：高兴文，总经理。 委托诉讼代理人：潘振庆，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦龙，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。 被告：重庆市城南建设投资有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞龙洲大道2号3幢22-26号，统一社会信用代码915001137398295898。 法定代表人：刘智，执行董事。 委托诉讼代理人：刘星，重庆海力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵国，重庆海力律师事务所律师。 原告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称建工一建）与被告河南国基建设集团有限公司（以下简称国基建司）、重庆市城南建设投资有限公司（以下简称城南公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月2日受理后，依法适用简易程序，由审判员丁希来独任审判。被告国基建司于2016年9月12日提出管辖异议，本案中止审理。管辖异议审查完毕后，本案于同年12月29日恢复审理。本院于2017年1月10日公开开庭进行了审理。因被告国基建司对建工一建提交的合同、中标通知书中“国基建司”印文真伪进行司法鉴定，本案中止审理。本院依法委托重庆法正司法鉴定所（以下简称法正所）就被告国基建司委托事项进行司法鉴定，该所于2017年8月21日作出渝法正[2017]文鉴字第122号司法鉴定意见书（以下简称122鉴定意见），原、被告未就该鉴定意见提出书面异议，本案鉴定程序终结并于2017年11月22日恢复审理。本院于2017年11月30日再次公开开庭对本案进行了审理，原告建工一建的委托诉讼代理人何洋与被告国基建司的委托诉讼代理人秦龙、潘振庆，城南公司委托诉讼代理人刘星、赵国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告建工一建向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与国基建司、城南公司签订的《巴南区文化中心建设工程项目（图书馆土建及地下车库土建）工程施工合同》；2.判令国基建司、城南公司分别向原告支付违约金3917989.51元。事实及理由：2013年6月9日，国基建司、城南公司作为共同招标人，对巴南区文化中心建设工程项目（图书馆土建及地下车库土建）工程项目（以下简称涉案工程项目）公开对外招标施工单位。同年7月18日，原告经评标委员会确定为中标人，同年9月27日，项目业主即城南公司、发包人即国基建司与原告签订《巴南区文化中心建设工程项目（图书馆土建及地下车库土建）工程施工合同》（以下简称施工合同）约定：城南公司、国基建司将涉案工程项目发包给原告施工建设；合同价款78359790.19元，同时约定工程范围、工期、质量、违约责任等事项。合同签订后，原告按照合同约定积极准备，组建了项目班子，编制施工方案，多次催促被告确定进场施工时间未果。2015年5月，原告在施工现场了解涉案工程项目已由其他施工单位实际施工。城南公司、国基建司擅自将涉案工程项目发包给其他单位施工、单方终止施工合同，已构成严重违约，原告为维护合法权益，遂诉请如上。 被告国基建司辩称，国基建司与建工一建不存在合同关系，施工合同及相关的文件印章不是国基建司印章，系伪造；施工合同中约定单方终止合同违约金标准过高，且建工一建举示的损失均系重庆分公司与其他单位产生的，系虚假损失，与建工一建并非同一诉讼主体，应驳回建工一建对国基建司的诉讼请求。 被告城南公司辩称，涉案施工合同已于2014年3月25日解除，建工一建向城南公司主张违约金，无事实和法律依据；城南公司与国基建司解除融资建设合同后，国基建司不再是涉案工程项目的融资建设单位，故城南公司、国基建司、建工一建签订的施工合同已无履行的基础；施工合同中约定单方终止合同违约金标准过高，且建工一建举示的损失均系重庆分公司与其他单位产生的，系虚假损失，与建工一建并非同一诉讼主体，应当驳回建工一建对城南公司的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2011年7月25日，城南公司（作为甲方）与国基建司（作为乙方）签订《巴南区文化中心BT融资及建设管理合同》(以下简称融资建设合同)约定：根据甲方的招标条件，乙方于2011年7月19日取得了涉案工程项目投资人资格，甲乙双方就涉案工程项目融资、建设、移交及回购等相关事宜协商一致，订立本合同。一、工程概况：项目名称：巴南区文化中心建设工程项目；建设内容：占地面积20005平方米，总建筑面积67000平方米，主要建设内容包含本项目的房屋工程、环境（绿化）工程等施工图及图说范围内包含的全部工程内容；二、BT范围：1、以乙方组建BT模式项目公司对项目实施建设，负责项目施工及重要设备材料采购的招标工作，并负责本工程建设期内的投融资，协助甲方办理建设手续；2、融资金额3亿元等。……五、结算方式：回购总价＝经审计部门审定的工程建安费用＋工程建设其他费用＋乙方融资财务费用＋投资回报；融资本金＝建安工程费审计金额（不含利息）＋工程建设其他费用审计金额（不含利息）……七、项目管理：1、由乙方负责项目建设资金的筹集，并按与施工承包方的合同支付工程款；……4、本工程由乙方招标确定的工程承包人采用施工总承包的方式承担等。合同签订后，国基建司随即组织实施该项目施工。 2013年，国基建司与重庆西恒工程咨询有限公司（以下简称西恒公司）签订《重庆市建设工程招标代理委托合同》（以下简称委托合同）约定西恒公司代理涉案工程项目工程招标事宜。同年6月9日就涉案工程项目开标，招标人城南公司、国基建司向建工一建发出中标通知书，同年7月18日，城南公司、国基建司、西恒公司签署重庆市建设工程施工招标投标情况确认书（以下简称确认书），并在重庆市巴南区城乡建设委员会办理备案。同年9月4日，城南公司与国基建司、建工一建达成会议纪要，内容为：一、关于尽快开展工作问题：城南公司、国基建司与建工一建完成施工合同的签订及施工合同备案后2日内，尽快按以下决议开展工作。二、关于组织预验收的问题：由城南公司组织并会同国基建司及其他相关单位对施工招标前已完成工程进行预验收工作，组织相关参建单位（包括建工一建）及巴南区质检部门对前期已完工程进行中间质量及相关资料评定验收。三、关于遗留问题处理：本项目已完工程验收合格后，将验收合格书面意见及已完工程界面确认书一并交付建工一建，在前期遗留问题处理清楚后，建工一建立即进场施工等。 2013年9月27日，建工一建（作为承包人）与城南公司（作为项目业主）、国基建司（作为发包人即融资人）签订施工合同约定：建工一建承建文化中心项目施工（图书馆土建及地下车库土建）；施工内容为本次招标施工范围内的平基土石方工程、基础工程、图书馆土建工程和地下车库土建工程；资金来源：融资资金；合同工期：开工日期：以工程具备开工条件项目总监理工程师签署批准并加盖监理单位公章的开工报告为准；合同工期：330日历天（本合同签订前已完工程除外）；暂定金额78359790.19元；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。发包人不能按约定履行相应义务时，承包人有权向项目业主主张应由发包人承担的责任和义务。专用合同条款约定：4.2履约担保：履约担保金额为中标合同金额的8%；主体工程封顶之日起后7个工作日内一次性退还，履约保证金在履约担保期间不计算利息；17.3.3工程进度付款证书及支付时间：工程进度款按工程进度（月计量）予以支付。支付方式：每月25日由承包人向项目业主和发包人、监理公司递交月进度报表，项目业主与发包人在收到后7天内审查完毕（否则视同认可）并在次月10日前按月完成产值的60%向承包人支付工程进度款（含工程合同价和变更价），在工程竣工验收合格后30日内支付至合同价款的80%，竣工结算完成且档案验收合格并按照规定套数移交完毕后30日内支付至审定结算总价的97%（扣留结算土建工程造价的3%作为质量保证金）。承包人必须按照发包人的要求接受支付过程审核和竣工结算审核。（1）发包人不按期支付进度款违约金约定：每天按拖欠进度款的1‰计算利息，累计结算。（2）政府投资资金，进度款支付的约定：如果有项目业主提前回购的情况，则由发包人出具委托支付函，项目业主直接支付给承包人。……27.5本合同经项目业主和发包人及承包人三方签订后具有约束力，当事人三方必须全面履行，除不可抗力的原因，任何一方不得违约，否则应承担以下违约责任：①如三方中任何一方单方面终止合同（除承包人严重违约、发包人根据情节终止合同外），违约方应按合同总价的5%向守约方支付违约金等。城南公司与国基建司签订的融资建设合同作为合同附件五。城南公司、国基建司与建工一建均于该合同签章确认。 2013年10月11日，建工一建重庆分公司向城南公司、国基建司发出工作联系函称：涉案项目施工合同现已正式签订并报备。我公司正抓紧组织项目部班子和人员、设备、材料等，准备进场施工，项目部技术人员正在编制施工方案以及施工现场布置方案。为了能尽快进场施工并推进本项目工程进度，结合2013年9月4日会议精神，在我公司进场施工前，急需贵公司落实、解决如下问题：1、请尽快提供捌套正式的施工图纸以及地勘报告原件一份。……3、请业主尽快完善施工许可证等手续（我公司一定会尽力配合并随时提供施工方有关资料）。4、请贵公司尽快完善对施工招标前已完工程的预验收工作，组织相关单位及巴南区质检部门对前期已完工程进行中间质量及相关资料验收评定。5、请项目业主会同相关单位尽快办理与原施工班组（余兴学、黎明）的工程清算、清退工作，并督促原施工班组尽快撤离留在施工现场的机械设备、周转架料及剩余工程材料，以及撤出原施工临时设施等。 2014年3月18日，城南公司制作城南公司发（2014）2号文件即城南公司、重庆海力律师事务所关于解除《巴南区文化中心建设施工合同》的通知，载明：建工一建：因我司已通过解除函形式，解除了与国基建司签订的融资建设合同及相关协议。为此，贵司与我司、国基建司于2013年9月27日签订的施工合同缺乏存在的前提基础，我司特通知贵司：解除2013年9月27日签订的施工合同。前述合同自通知到达之时解除。贵司若有异议，可请求人民法院确认解除合同的效力。2014年3月25日，城南公司向建工一建邮寄送达该通知，同时向重庆市巴南公证处申请对邮寄《城南公司、重庆海力律师事务所关于解除﹤巴南区文化中心建设施工合同﹥的通知》的内容及过程进行保全证据，取得（2014）渝巴证字第1100号公证书。 建工一建与城南公司、国基建司签订施工合同后，建工一建重庆分公司（作为甲方）与重庆成业建筑劳务有限公司（以下简称成业公司，作为乙方）签订落款时间为2014年2月29日的《巴南区文化中心建设工程项目（图书馆土建及地下车库土建）工程劳务分包合同》（以下简称劳务合同）约定：乙方承接涉案工程劳务；乙方应向甲方提供履约担保，保证金额为300万元。本合同签订后进场施工前，乙方向甲方缴纳300万元，如本合同在签订后2个月内仍不能进场施工，甲方承担延期后的利息，按月息3%计算，如超过6个月仍不能进场施工，双方解除合同，甲方需全额退还乙方的保证金，除承担上述保证金的利息外，另承担乙方所交保证金100%的违约金。同时对工期、劳务费支付、违约责任等进行约定。2014年4月30日，建工一建重庆分公司（作为甲方）与渝北区展飞建材经营部（以下简称展飞经营部，作为乙方）签订《建筑材料购销合同》约定：甲方就涉案工程购买乙方钢材、水泥、碎石等建筑材料；甲方在签订本销售合同后30天内向乙方预付150万元作为备货定金，此款在最后一笔货款中冲抵。同年5月21日，成业公司转账支付建工一建重庆分公司300万元，入账回单载明：附言为保证金；同年5月26日，建工一建重庆分公司转账支付展飞经营部150万元，交易回单载明：交易用途为材料款。建工一建重庆分公司自2017年9月28日起至10月26日期间分七次转账支付成业公司共计556万元，客户收付款入账通知载明：摘要为转账取款，附言为汇款或者款。 2014年7月7日，建工一建重庆分公司向城南公司、国基建司公司发出工作联系函称：涉案项目已组建项目班子并配备相应人员，施工方案已编制完成；我司与劳务公司签订劳务合同，随时准备进场施工；我司与材料供应商签订材料购销合同，并已支付材料采购款，我公司将以购买和租赁方式满足本项目的设备需求，与设备公司达成了相关协议，随时进场施工等；要求尽快完善对施工招标前已完工程的预验收工作，组织相关单位及巴南区质检部门对前期已完工程进行质量评定及相关资料验收，完善与原施工班组的清算工作等。同年8月5日，建工一建制作2014询字第2号公函，载明：城南公司、国基建司：我司于2014年7月7日向贵司递交了工作联系函，就我司的入场准备工作情况以及需贵司协调解决的问题进行了说明，截止目前，贵司未作任何答复，也没有任何具体措施来推进本工程进展。为进一步加快落实我司在前函中提出的相关问题，推动该工程实施工作，尽快明确我司施工进场时间并降低我司在该项目蒙受的经济损失……此函已采取公证送达方式，希望贵司务必在7个工作日内给予书面回复。同年8月7日，建工一建分别向国基建司、城南公司邮寄送达该函，同时向重庆市公证处申请对邮寄该函的行为进行保全证据，分别取得（2014）渝证字第38819、38820号公证书。 2015年4月8日，城南公司（作为甲方）与国基建司（作为乙方），余兴学、黎明（作为丙方）签订《巴南文化中心BT融资合同协议书》（以下简称融资协议）约定：第一条.甲、乙双方确认解除文化中心建设合同及一系列合同、协议书、会议纪要等所有相关合同及补充约定；第二条.丙方系项目实际施工人，对此事实乙方予以认可。乙方确认甲方与实际施工人（丙方）以文化中心建设合同为据共同委托北京恒乐工程管理有限公司重庆分公司对文化中心车库及图书馆全部已完工程和停工损失及相关费用（不包括逾期支付工程款约定利息损失）出具的结算审核结论为本项目的最终结算金额，但审计结论不公平，任何一方有异议，均可继续协商或通过诉讼、仲裁解决；第三条.乙方授权甲方，扣除履约保证金及招投标相关费用共计808万元之外的其他款项直接支付给丙方；本授权未经协议各方一致同意，任何一方不得擅自撤销该授权；第四条.乙方同意并认可本协议生效后三日内甲方支付给丙方1500万元，乙方及丙方同意甲方指定的施工单位进场施工；本协议生效之日起，丙方立即进场十日内拆除现场相关设施设备，丙方相关设施设备撤出现场之日起三日内，甲方再支付丙方800万元；……第六条.根据审计原则，在审计完成之日起三日内（任何一方不得对审计结论提出无理异议，否则以审计结论为准），甲方扣留1000万元的工程款后的余额部分，甲方一次性全部支付给丙方；扣留的1000万元工程款从前款约定支付款项实际支付之日起90日内甲方一次性支付给丙方等。协议签订后，国基建司及黎明、余兴学撤出涉案施工现场并交付城南公司。 建工一建在签订施工合同后，未能进场施工，为维护合法权益，遂提出如上诉请。 另查明，建工一建在签订施工合同后，国基建司与监理工程师未向其签发开工令，建工一建未进场施工，也未向国基建司缴纳中标合同金额8%的履约担保金。 本案在审理过程中，国基建司申请对落款时间为2013年9月27日的施工合同，2013年×月×日的委托合同中加盖的国基建司印章的印文真伪进行司法鉴定，本院委托法正所就被告申请事项进行鉴定。该所于2017年8月21日作出122鉴定意见：施工合同、委托合同中加盖的国基建司公章印文与中标通知书及招标投标确认书中加盖的国基建司公章印文是同一公章印文；施工合同、委托合同中加盖的国基建司公章印文与委托书、法人证明、印章销毁证明中加盖的国基建司公章印文不是同一公章印文。国基建司支付鉴定费25000元。 以上事实，有双方当事人当庭陈述及双方当事人提交的下列证据在卷为证，并经庭审质证，足以认定。 建工一建提交：中标通知、施工合同、委托合同、会议纪要、工作联系函、入账通知、劳务合同、建筑材料购销合同、融资协议、公证书、122鉴定意见等； 被告城南公司提交：融资建设合同、施工合同、委托合同、招标文件、公证书等； 被告国基建司未举示证据。 本院认为，城南公司系涉案项目业主单位、国基建司系涉案项目融资人即以组建BT模式项目公司对涉案项目实施的建设单位，建工一建具有承接涉案项目工程的资质，三方签订的施工合同系各方的真实意思表示，内容也不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。双方均应按照合同约定履行合同义务。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”，本案中，建工一建在签订施工合同前明知涉案工程项目存在其他施工单位已进行部分施工，需前期施工单位施工部分进行验收清算退场后才能交付施工现场，且施工合同约定开工时间以签发的开工令为准。城南公司与国基建司及实际施工人于2015年4月8日签订了融资协议确认解除城南公司与国基建司签订的融资建设合同及一系列合同、协议书、会议纪要等所有相关合同及补充协议。此后，国基建司不再是涉案工程项目的融资建设单位即发包人，致使城南公司、国基建司与建工一建三方签订的施工合同丧失了履行的基础，施工合同客观上已经履行不能，建工一建诉请解除与城南公司、国基建司签订的施工合同，符合法律规定，本院予以支持。国基建司于2016年8月30日收到起诉状副本，迟于城南公司收到，故建工一建与城南公司、国基建司签订的施工合同自2016年8月30日起解除。 根据合同法第一百一十四条第一、二款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”，国基建司作为施工合同的融资人即发包人在解除与城南公司签订的融资建设合同前未与中标的施工单位即建工一建积极协商，解除融资建设合同后亦未及时告知建工一建。国基建司已构成违约，理应承担违约责任。但鉴于国基建司基于融资建设合同解除而导致其作为发包人与建工一建签订的施工合同丧失了履行的基础，导致施工合同履行不能而终止；结合，建工一建公司在签订施工合同前明知需原施工单位退场后才能进场施工，在签订施工合同后未缴纳履约保证金6268783.22元（中标金额78359790.19元×8%），亦未办理涉案项目施工许可证，亦明知原施工单位未退场而曾于2013年10月11日、2014年7月7日分别函告城南公司、国基建司要求尽快对施工招标前已完工程进行预验收，对原施工班组进行清算。再结合，建工一建举示的劳务合同、建筑材料购销合同和入账通知，仅能证明其为施工合同履行进行了相应的准备，入账通知不能证明保证金、材料款系为承建涉案项目施工而产生，不足以证明其损失金额；即使建工一建收取成业公司的系涉案工程保证金300万元，其应在未能进场施工情况下采取适当措施防止损失扩大即按劳务合同约定二个月内及时退还成业公司保证金，避免造成更大的损失，但建工一建在长达三年时间未退回成业公司缴纳的保证金，自行持有该保证金，亦不符合常理；且建工一建公司于2014年8月函告城南公司、国基建司后，监理单位未向建工一建就涉案项目发出开工令通知进场施工，至提起本案诉讼近两年时间，其亦未采取适当措施防止损失扩大，也存在一定的过错；况且国基建司、城南公司均提出施工合同约定的单方终止合同违约金即合同总价的5%过高而要求调整；故国基建司、城南公司认为约定违约金过高而请求减少的意见，本院予以采纳，故建工一建诉请的违约金调整为以中标合同金额78359790.19元的1%即783597.90元的标准确定为宜。 国基建司于融资建设合同、施工合同上均盖有公章，且与建委备案印章一致，具备公信力，足以证明国基建司系涉案施工合同发包人，其辩解不是涉案项目发包人，本院不予采信；城南公司举示的公证书，仅能证明其向建工一建邮寄解除施工合同函件的行为，但未举示建工一建已收到该函件的证据，且建工一建庭审中陈述实际办公地址与工商档案登记地址不一致，亦否认收到该函件，故城南公司称施工合同已于2014年3月25日解除，不符合法律规定，本院不予采信；城南公司仅作为项目业主身份签订施工合同，该合同只约定城南公司在国基建司未按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项时，建工一建有权向项目业主主张应由城南公司承担的责任和义务，故建工一建要求城南公司支付违约金，不符合合同约定，本院不予支持。 综上，原告建工一建的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一、二款项规定，判决如下： 一、原告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司与被告河南国基建设集团有限公司、重庆市城南建设投资有限公司于2013年9月27日签订的《巴南区文化中心建设工程项目（图书馆土建及地下车库土建）工程施工合同》自2016年8月30日起解除； 二、被告河南国基建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付原告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司违约金783597.90元； 三、驳回原告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。 案件受理费38140元，减半收取19070元，鉴定费25000元，共计44070元，由被告河南国基建设集团有限公司负担案件受理费6768元和鉴定费25000元共计31768元，原告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担12302元。此款已由原告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司自愿垫付，限被告河南国基建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内径付原告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司6768元，本院预收的案件受理费不作清退。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 （此页无正文） 审判员  丁希来 二〇一七年十二月十一日 书记员  廖荣鹏