新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新32民终366号 上诉人（原审被告）：华建利安建设集团有限公司，住所地四川省成都市金牛高新技术产业园区蜀西路******。 法定代表人：傅雄，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周学军，男，1970年12月11日出生，汉族，原华建利安建设集团有限公司和田分公司负责人，住址四川省仁寿县，现住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：龙万友，四川善嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：托合提麦麦提伊敏尼亚孜，男，1980年2月18日出生，维吾尔族，农民，住新疆维吾尔自治区墨玉县。 委托诉讼代理人：阿卜杜哈依拜阿卜杜拉，新疆友好律师事务所律师。 上诉人华建利安建设集团有限公司（以下简称华建利安）因与被上诉人托合提麦麦提伊敏尼亚孜建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区墨玉县人民法院（2019）新3222民初774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月27日公开开庭进行了审理。上诉人华建利安的委托诉讼代理人周学军、龙万友，被上诉人托合提麦麦提伊敏尼亚孜及其委托诉讼代理人阿卜杜哈依拜阿卜杜拉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华建利安上诉请求：1．撤销新疆维吾尔自治区墨玉县人民法院作出的（2019）新3222民初774号民事判决；2．驳回托合提麦麦提伊敏尼亚孜的全部一审诉讼请求。事实和理由：1．一审法院认定事实不清，一审法院认定李承训将涉案工程转包给托合提麦麦提伊敏尼亚孜，且李承训所为系职务行为，应由华建利安承担其行为产生的法律后果是错误的，没有证据证明。李承训将涉案工程转包给托合提麦麦提伊敏尼亚孜，华建利安并不知情，华建利安仅委托李承训处理涉案项目的招投标事宜，李承训是挂靠在华建利安的，不是华建利安的员工，无权对外签订合同，其转包工程的行为已超出了华建利安对其的授权，不应视为职务行为。涉案项目并未成立项目部，也就从未存在过项目经理李承训，且授权委托书是提交给墨玉县教育局的并不是出具给托合提麦麦提伊敏尼亚孜的，华建利安与托合提麦麦提伊敏尼亚孜此前并无合作，不可能委托李承训与托合提麦麦提伊敏尼亚孜进行合作。一审托合提麦麦提伊敏尼亚孜并未向法庭出示华建利安委托李承训与托合提麦麦提伊敏尼亚孜签订涉案项目的施工合同，仅向法庭提供了一份盖有私刻我公司印章的情况说明，且一审法院也并未采信，一审判决不用证据依法定案，违背了法院判案的最基本原则。华建利安在中标后就向墨玉县教育局发出弃标函，并未进行过涉案项目的施工，一审法院认定涉案项目已经完工，如果工程由华建利安承包，那么墨玉县教育局应向华建利安支付工程款，但事实是墨玉县教育局并未向华建利安支付工程款，华建利安并未参与涉案项目的承建。一审法院仅凭监理单位的签章就认定华建利安是项目承包方也是错误的。监理单位与发包方签订合同后，然后才有了涉案的招投标行为，华建利安中标随即弃标，墨玉县教育局也已同意，监理单位应知道这一事实，一审认定涉案项目完工于弃标前，那么监理单位应当知道当时没有合法有效的建设工程施工合同，监理单位没有叫停施工反而在工程量签证单上签章，不符合法律规定及监理行业制度，不符合常理，唯一的可能是工程量签证单是伪造的；2．一审法院审判程序违法。一审中华建利安要求对华建利安建设集团和田分公司的签章进行鉴定，和田分公司是分支机构不是子公司，其权利和义务由华建利安最终承担，和田分公司的签章关系到华建利安最终是否承担责任，但一审法院以与本案无关联性为由拒绝了华建利安的申请，却又将盖有和田分公司签章的工程量签证单作为定案依据，出现了相反的事实认定，且签章的真实性关系到本案是否属于虚假诉讼，是否有人借华建利安的名义与托合提麦麦提伊敏尼亚孜签订涉案合同，关系到华建利安是否是本案的适格主体。如果鉴定出签章系伪造的则可能涉及刑事犯罪；3．一审法院适用法律错误，一审中托合提麦麦提伊敏尼亚孜提交的证据不能证明华建利安与其签订了合同，应承担举证不能的责任，一审作出的判决是不公正的。综上，请求法院支持华建利安的全部上诉请求。 托合提麦麦提伊敏尼亚孜辩称，一审法院适用法律正确，事实清楚，证据充分，希望二审法院维持原判。本案是经过合法招投标中标的工程，我方一审向法庭提交的证据足以证明华建利安、李承训与托合提麦麦提伊敏尼亚孜之间存在建设工程施工合同关系，李承训是华建利安的项目经理，他的一切行为均代表华建利安，该工程非因被上诉人的主观原因停工，华建利安应支付欠付的工程款。 托合提麦麦提伊敏尼亚孜向一审法院起诉请求：判令华建利安支付托合提麦麦提伊敏尼亚孜实际施工工程款456,479.33元。 一审法院认定事实：2017年6月13日，华建利安的法定代表人傅雄委托李承训作为华建利安的代理人就墨玉县创业职业学校学生食堂建设项目进行投标，2017年6月29日华建利安中标该建设项目，中标工程工期为75天，中标工程价格为3,703,257.15元，工程包括基础、地上**。华建利安中标后，墨玉县教育局项目办人员，在华建利安的代理人李承训、监理公司监理员在场的情况下，进行放线，施工方进行施工，其后由于具体施工人不愿施工，由华建利安的图尔荪江安排托合提麦麦提伊敏尼亚孜跟项目负责人李承训联系，由托合提麦麦提伊敏尼亚孜来完成该工程，约定托合提麦麦提伊敏尼亚孜先施工，地基完成华建利安与墨玉县教育局签订合同后，华建利安再与托合提麦麦提伊敏尼亚孜签订合同。2017年9月托合提麦麦提伊敏尼亚孜按施工图纸完成了基础开挖、土方回填、坪石子、场地平整等作业，2017年9月29日因非归于托合提麦麦提伊敏尼亚孜的主观原因停工。2017年10月13日华建利安放弃已中标的墨玉县创业职业学校学生食堂建设项目工程，2018年3月涉案工程施工现场被填埋硬化。至今被告拖欠原告施工费用454,390.73元未给付。 另查明，案涉人员图尔荪江无法联系，李承训人在西藏，且庭审中华建利安未申请以上两人到庭。 一审法院认为，本案的争议焦点有三，一是涉案工程项目是否托合提麦麦提伊敏尼亚孜完成；二是华建利安的弃标行为能否免除其给付工程款的义务；三是涉案工程的工程款应是多少。围绕上述争议焦点，原审法院认为，根据李承训代理华建利安就墨玉县创业职业学校学生食堂建设项目工程进行投标，开工时代表华建利安参与放线，以及弃标后受华建利安委托处理与弃标有关事项及财务结算事宜并且在《工程量签证单》落款施工单位项目经理处有李承训的签名，李承训在事前、事中、事后均参与涉案工作，可认定李承训是华建利安的项目经理。李承训与托合提麦麦提伊敏尼亚孜约定，由托合提麦麦提伊敏尼亚孜先施工，后签订施工合同，托合提麦麦提伊敏尼亚孜按约定履行了基础开挖、土方回填、坪石子、场地平整等工作，并由监理单位在《工程量签证单》上签字盖章确认，后李承训未与托合提麦麦提伊敏尼亚孜签订书面建设工程合同，但托合提麦麦提伊敏尼亚孜与李承训之间形成了事实建设工程施工合同关系，李承训将涉案工程转包给托合提麦麦提伊敏尼亚孜施工，其转包行为属于职务行为，视为华建利安的行为，由此产生的法律后果由华建利安承担。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，托合提麦麦提伊敏尼亚孜是自然人不是建筑施工企业，无施工资质，华建利安将建设工程转包给无施工资质的托合提麦麦提伊敏尼亚孜来施工，双方之间的事实建设工程施工合同本应无效，考虑到托合提麦麦提伊敏尼亚孜已实施基础开挖、土方回填、坪石子、场地平整等项目，且完工发生在华建利安弃标之前，因华建利安弃标而导致已完工的基础工程无法验收且施工现场已填埋硬化，故华建利安存在过错，依据公平原则，理应由华建利安承担给付托合提麦麦提伊敏尼亚孜工程款的责任。由于施工现场已灭失，托合提麦麦提伊敏尼亚孜确定已完工程项目的工程款为456,479.33元，在扣减未发生的材料运费2,088.60元后，剩余454,390.73元，在询价所得工程造价合理区间范围内，对此工程价款原审法院予以认定，对托合提麦麦提伊敏尼亚孜第一项诉讼请求中的454,390.73元工程款予以支持，对其他部分不予支持。对华建利安辩称，申请对托合提麦麦提伊敏尼亚孜证据1、证据2华建利安建设集团和田分公司的盖章进行鉴定，一审法院认为，涉案工程是由华建利安中标而非华建利安建设集团和田分公司，印章的真假与涉案工程项目是由托合提麦麦提伊敏尼亚孜具体施工的事实间无关联性，同时也不能否定托合提麦麦提伊敏尼亚孜证据2的真实性（因证据2中落款处除盖有华建利安建设集团和田分公司字样的印章，还有监理单位的签章确认），故对华建利安的鉴定申请不予准许，对华建利安的辩称意见不予采纳。遂判决：一、被告华建利安建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向原告托合提麦麦提伊敏尼亚孜支付工程款454,390.73元；二、驳回原告托合提麦麦提伊敏尼亚孜的其他诉讼请求。案件受理费8,147.19元，由被告华建利安建设集团有限公司承担8,109.90元，原告托合提麦麦提伊敏尼亚孜承担37.29元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对双方当事人均未提出异议的部分本院予以确认，对双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：涉案项目中李承训系华建利安的委托代理人，代表华建利安与托合提麦麦提伊敏尼亚孜约定涉案项目由其负责施工。 本案二审的争议焦点为：1．一审的审理程序是否正确；2．托合提麦麦提伊敏尼亚孜实际完成的工程价款应如何确定，是否应由上诉人华建利安承担。 本院认为，一审对《工程量签单》予以确认，是因其上有监理公司的公章及工作人员的签名，与一审法院依职权调取的建设工程监理合同上相一致，结合一审庭审中监理公司出庭作证人员的证词，可证实涉案工程已完成部分系托合提麦麦提伊敏尼亚孜施工，其上华建利安建设集团和田分公司的公章真伪并不影响本案事实的认定，故一审法院未同意华建利安提出的印章鉴定申请并无不妥之处，对于华建利安的该项上诉请求本院不予支持。 涉案工程系墨玉县教育局招标，华建利安中标的工程，由华建利安委托李承训处理相关招投标的一应事宜并出具授权委托书。在双方未签订正式的建设工程施工合同之前，李承训将工程转包给托合提麦麦提伊敏尼亚孜施工，后工程停工，华建利安向墨玉县教育局出具弃标函并委托李承训处理弃标后涉案工程的相关事宜，据此可以认定李承训系华建利安的委托代理人，其所实施的涉案工程的一切行为，均可归于华建利安，应由华建利安承担相应的法律责任。一审托合提麦麦提伊敏尼亚孜向华建利安主张应付工程款456,479.33元，一审法院扣除未发生的材料运费2,088.60元，剩余454,390.73元；另，一审法院依据《工程量签单》向墨玉县住房和城乡建设局发函咨询涉案项目托合提麦麦提伊敏尼亚孜完成部分的工程量总价款454,390.73元在复函的合理价格区间内，且被上诉人托合提麦麦提伊敏尼亚孜对此数额也并不持异议，故应由华建利安向托合提麦麦提伊敏尼亚孜支付工程款454,390.73元，对于华建利安提出的与此相关的上诉请求本院不予支持。 综上，上诉人华建利安建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8,115.86元，由华建利安建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄   红   辉 审判员  比艾妮帕肉孜瓦克 审判员  王      婧 二〇二〇年十一月十二日 书记员  热 伊 莱 伊 敏