江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)苏03民终404号上诉人（原审原告）：王飞，男，1972年6月23日生，汉族，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：王亚，江苏觉悟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李明龙，男，1971年9月22日生，汉族，住徐州市泉山区。被上诉人（原审被告）：刘闯，男，1977年6月24日生，汉族，住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：王小鹏，江苏苏彭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖伟，男，1970年12月18日生，汉族，住徐州市泉山区。上诉人王飞因与被上诉人李明龙、刘闯、肖伟合伙协议纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初3561号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王飞的委托诉讼代理人王亚，被上诉人刘闯的委托诉讼代理人王小鹏、被上诉人肖伟到庭参加诉讼。被上诉人李明龙经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。王飞上诉请求：撤销江苏省徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初3561号民事裁定，继续审理本案。事实和理由：一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人之间是个人合伙关系，上诉人只管理合伙购买的机械一年多，所得利润偿还了购买机械的银行贷款，被申请人肖伟也认可这一事实，说明合伙期间的盈利的去向合伙人是知晓的，最终合伙存在亏损，在法院执行中，上诉人的妻子也告知了被上诉人肖伟，本案上诉人提供的证据足以证明合伙亏损，具体亏损的数额上诉人也提供了法院执行的具体数额，一审法院以为进行清算为由驳回诉请是错误的。一审判决违反法定程序。本案是七人合伙，在诉讼中法院有释明义务，本案一审再庭审中并未向上诉人释明，故遗漏必要的诉讼参与人，故一审判决错误。被上诉人刘闯辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人与被上诉人之间系合伙关系，在合伙关系终结以后，几方合伙人并未就合伙期间的亏损经营等合伙事务进行任何的清算以及协商，因此上诉人在上诉理由和事实也不成立。请求中级人民法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求。被上诉人肖伟辩称，同刘闯答辩意见。被上诉人李明龙未到庭答辩，也未提交书面答辩意见。王飞向一审法院提出诉讼请求：1.判令李明龙、刘闯、肖伟返还垫付款250980元；2.判令李明龙、刘闯、肖伟承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：2011年1月24日，王飞（乙方）、被告李明龙、刘闯、肖伟及案外人赵卫星、张大敬、励勇（该六人为乙方）签订《投资合作协议》，就合作投资徐工RP1356摊铺机事宜，达成如下协议：第一条共同投资人的投资额和投资方式。甲方己充分了解乙方的创业计划，并认同其市场前景，拟投入风险资金与乙方共同创业。甲、乙双方同意，以乙方注册成立的徐州市三筑工程机械有限公司为项目投资主体。甲方以风险投资方身份向乙方提供购买徐工RP1356摊铺机的出资总额（以下简称“出资总额”）为人民币90万元整，其中，各方出资分别：王飞10万元、刘闯25万元、肖伟15万元、赵卫星20万元、李明龙10万元、张大敬5万元、励勇5万元；协议第二条利润分享和亏损分担。（1）共同投资人按其出资额占出资总额的比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损。(2)共同投资人各自以其出资额为限对共同投资承担责任。(3)共同投资人的出资形成的股份及其孳生物为共同投资人的共有财产，由共同投资人按其出资比例共有。(4)共同投资于本项目的股份转让后，各共同投资人有权按其出资比例取得财产。第三条事务执行。1、共同投资人委托乙方代表全体共同投资人执行共同投资的日常事务，包括但不限于：(1)在本项目发起设立阶段，行使及履行作为本项目发起人的权利和义务；(2)在本项目成立后，行使其作为本项目股东的权利、履行相应义务；(3)收集共同投资所产生的孳息，并按照本协议有关规定处置；2、其他投资人有权检查日常事务的执行情况，乙方有义务向其他投资人报告共同投资的经营状况和财务状况；3、乙方执行共同投资事务所产生的收益归全体共同投资人，所产生的亏损或者民事责任，由共同投资人承担；4、共同投资的下列事务必须经全体共同投资人同意：(1)转让共同投资于本项目的股份；(2)以上述股份对外出质；(3)更换事务执行人。第四条投资的转让。1、共同投资人向共同投资人以外的人转让其在共同投资中的全部或部分出资额时，须经全部共同投资人同意；2、共同投资人之间转让在共同投资中的全部或部分投资额时，应当通知其他共同出资人；3、共同投资人依法转让其出资额的，在同等条件下，其他共同投资人有优先受让的权利。第五条其他权利和义务。1、甲方及其他共同投资人不得私自转让或者处分共同投资的股份；2、共同投资人在本项目成立之日起三年内，不得转让其持有的股份及出资额；3、在本项目成立之日起三年内，任一共同投资人不得从共同投资中抽回出资额;4、本项目成立后，甲乙双方需根据运营情况继续合作经营投入，分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损。5、共同投资人每年付予乙方市场经营管理人员本项目年收入的2%作为酬劳。第六条违约责任。为保证本协议的实际履行，甲方自愿提供其所有的股份向其他共同投资人提供担保。甲方承诺在其违约并造成其他共同投资人损失的情况下，以上述财产向其他共同投资人承担违约责任。上述协议签订后，王飞于2012年12月6日和江苏徐工工程机械租赁有限公司签订《融资租赁合同》，以融资租赁方式取得规格型号为RP1356的摊铺机一台，并缴纳首期租金112.772万元。为担保上述《融资租赁合同》，刘闯以保证人身份与江苏徐工工程机械租赁有限公司签订《保证担保合同》。因王飞未按合同约定履行支付租金的义务，江苏徐工工程机械租赁有限公司将其诉至徐州市云龙区人民法院，徐州市云龙区人民法院于2016年8月23日作出（2015）云商初字第1695号民事判决书，判决如下：“一、本判决生效之日起十日内，被告王飞、吴颖向原告江苏徐工工程机械租赁有限公司支付租金1082438元及逾期利息（利息以每期拖欠租金的数额为基数，按照《融资租赁合同》约定的年利率7.68%的双倍标准，自每期租金逾期之日计算至本判决确定的履行期限届满之日）。二、被告刘闯对上述债务承担连带保证责任……”。另据徐州市云龙区人民法院于2018年11月28日的《执行谈话笔录》载明，因上述融资租赁合同纠纷一案，云龙区人民法院拍卖了王飞名下房产，拍卖价款为700000元，其中350000元已发放给江苏徐工工程机械租赁有限公司，2000元发放给网拍公司江苏快拍嘉网络科技有限公司，剩余案款348000元发放给王飞。徐州市云龙区人民法院在2018年11月15日的《徐州市云龙区人民法院案款发还通知书》载明，因上述融资租赁合同，徐州市云龙区人民法院拍卖了刘闯名下房产，拍卖款342000元，其中197861.62元发放给江苏徐工工程机械租赁有限公司，16321元发放给缴纳执行费，50000元发放给刘闯。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。本案中王飞与李明龙、刘闯、肖伟及案外人赵卫星、张大敬、励勇虽签订《投资合作协议》，但并未根据协议办理工商登记，故双方当事人之间的关系应为个人合伙，王飞亦主张其与李明龙、刘闯、肖伟及案外人之间系合伙关系。根据合伙协议约定，该合伙的主要投资项目为出资购买徐工RP1356摊铺机，但至王飞起诉前该摊铺机已被用于抵偿债务，故该合伙协议实际已无法履行，其合伙事务已终结。本案中王飞虽因合伙事务承担了合伙债务，但根据合伙协议，王飞系合伙事务的主要执行人，在合伙协议实际已无法履行的情况下，王飞应召集其他合伙人就合伙盈亏予以清算，从而确定各合伙人间应享有的收益和应承担的亏损。但王飞在未就合伙利润及亏损予以清算的前提下，仅要求李明龙、刘闯、肖伟承担其因合伙事务所负担的债务，与合伙制度相违背，王飞以此为由提起诉讼不具备合伙纠纷的受理条件，依法应裁定驳回王飞的起诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百四十四条之规定，一审法院遂裁定：驳回王飞的起诉。二审期间各方当事人均未提交新证据，且对一审法院查明事实无异议，本院依法对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案，王飞作为合伙纠纷的当事人与本案有直接的利害关系，起诉的被告明确，诉讼请求具体，且合伙纠纷属于人民法院受案范围，一审法院以不符合起诉受理条件，裁定驳回起诉，缺乏法律依据，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销江苏省徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初3561号民事裁定；二、本案指令江苏省徐州市泉山区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长 宋正喜审 判 员 黄 政审 判 员 费 蜜二〇二〇年十一月十日法官助理 李 莉书 记 员 吉彬彬