浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终2138号 上诉人（原审被告）：浙江水曜园林工程有限公司，住所地：浙江省温岭市泽国镇东河路**。 法定代表人：严海斌。 委托诉讼代理人（特别授权）：黄正洲，浙江新台州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：路桥区金清镇下盟村村民委员会，，住所地：浙江省台州市路桥区金清镇下盟村 法定代表人：梁开标。 委托诉讼代理人（特别授权）：王琴声，浙江安天律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：王鸿海，浙江安天律师事务所律师。 上诉人浙江水曜园林工程有限公司因与被上诉人路桥区金清镇下盟村村民委员会建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省台州市路桥区人民法院（2019）浙1004民初6340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 浙江水曜园林工程有限公司上诉请求：撤销原审判决，将本案发回原审法院重新审理。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间于2016年8月27日签订的《金清镇下盟村道路硬化工程施工合同》因违反法律的禁止性规定而无效。原审判决按有效合同处理，系认定事实不清、适用法律错误。1、被上诉人在其起诉状中，已明确案涉工程的实际施工人系何仙米，上诉人只是名义上的承包单位。何仙米系被上诉人村民，其平时从事个体运输；其参与投标是作为上诉人的委托代理人身份出现，实际并非上诉人公司员工，更没有施工资质。被上诉人明知何仙米系案涉工程的实际施工人身份仍与上诉人签订的施工合同，依法应为无效。2、上诉人法定代表人及工作人员从未与被上诉人有关人员接触过，双方无任何交集。从参与投标、到签订合同、再到履行合同、最终验收结算，从来都是在被上诉人与实际施工人何仙米之间进行，上诉人只是应何仙米要求出具了相关印章、资质证书等手续，自始至终未参与案涉工程的实际施工，这一点被上诉人也是明知的。3、本案原审诉讼应诉也是何仙米拿来空白法律文书在上诉人处办理了手续，聘请律师、交纳律师费等均由何仙米自行决定和支付，上诉人没有参与也未支付过律师费。本案诉讼过程中，何仙米聘请的律师也从未与上诉人一方人员联系过，其在法庭上的表态并非上诉人的真实意思表示。这从侧面也证明了上诉人只是名义上的承包单位。二、原审判决除上述应予纠正的问题之外，判决结果也明显有违公正。1、截止一审判决书作出，被上诉人既未拆除道路，更未重新施工，其损失尚未发生；本案虽有道路拆除及重新施工费用鉴定结论，但仅系预算性质，该工程预算结果与实际拆除及重新施工的费用决算尚有较大差别，原审法院据此判决缺乏事实依据。若按原审判决处理方法，判后结果极有可能是已施工道路被上诉人继续使用（自道路完工至今已使用4年并未出现道路的任何损毁情形；相反，若拆除再重新施工实际上村民并不答应，因为能用的道路拆除再重新施工给村民出行带来极大不便），而上诉人却已支付了道路拆除和重新施工的费用。假以时日，则被上诉人获得上诉人支付的道路拆除和重新施工费用即有构成不当得利之嫌，而原审判决的社会效果也极为尬尴。2、按原审判决的认定，涉案工程的合同造价仅为30万元不到，而重新施工费用却高达近38万元，两者差额达8万元。上诉人认为，要么是涉案工程合同造价太低，要么是鉴定造价太高。总之，按哪个造价处理都于承包单位及实际施工人不公。综上，特提出上诉，请求二审法院撤销原审判决，将本案发回原审法院重新处理。 路桥区金清镇下盟村村民委员会辩称：一审判决事实清楚，证据充分，判决正确。上诉人在上诉状中的所有上诉理由都是强词夺理都是不成立的。一、本案双方签订的《金清镇下盟村道路硬化工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合法、有效。施工合同上有上诉人盖章，上诉人本身有工程资质，上诉人也已经实际完成了该工程，虽然说工程质量不合格，但确实是上诉人做的。因此，与被上诉人发生合同关系的是上诉人，而不是任何其他第三人。至于所谓的“实际施工人”何仙米，这是金清镇监察委文件里的表述，但是跟我们签订合同的是上诉人，何仙米跟被上诉人之间的所有往来都是代表了上诉人。上诉人在上诉状中说诉讼的委托手续没办过，只是名义上的承包单位之类的，都是不成立的。何仙米持有上诉人的公章、资质证书，何仙米当然能代表上诉人。一审律师持有上诉人盖章的委托书，其庭审中说的话当然也能代表上诉人。否则按照上诉人的说法，他们章随便盖给谁，都不需要承担任何法律责任？二、一审中对于上诉人的不合格工程给被上诉人带来损失问题进行了鉴定，鉴定结果明确、正确。上诉人在上诉状中口口声声鉴定对其不公平，那么上诉人有无考虑过这样不合格工程给村民带来的不便、带来的损失呢？这样自己做错了事还振振有词非要倒打一耙的事，上诉人对法律真的没有敬畏之心。综上，请求贵院驳回上诉人的上诉请求。 路桥区金清镇下盟村村民委员会向一审法院起诉请求：1、判令被告按照双方合同约定的要求对道路硬化工程进行返工，直至工程合格，或赔偿原告500000元（具体金额以鉴定为准）；2、判令被告返还原告工程款20038.16元；3、判令被告支付原告检测费1500元；4、本案诉讼费用由被告承担。本案在审理过程中，原告变更第一项诉讼请求为：判令被告赔偿原告拆除并重新施工的费用500000元。 一审法院认定事实：2016年8月25日，原告路桥区金清镇下盟村村民委员会对案涉工程进行招标，被告浙江水曜园林工程有限公司中标。2016年8月27日，原告路桥区金清镇下盟村村民委员会与被告浙江水曜园林工程有限公司签订《金清镇下盟村道路硬化工程施工合同》，约定工程内容包括水泥路面浇筑面积约2450平方米，长约700米，宽约3.5米，浇筑厚20厘米，抗折强度为4.5Mpa的混凝土面层，其中沥青马蹄脂缩缝JS-聚氨酯，混凝土板块按5m*3.5m计，填料按5cm深*5mm宽由原告提供；工期为2016年8月27日至2016年9月26日，工程质量标准为合格，工程价格为95.57元/平方米（包含税收管理费），工程量按实结算，工程变更部分按投标时下浮率结合预算单价进行结算；工程质量达不到约定标准的部分，按工程师的要求拆除和重新施工，直到符合约定标准；因承包人原因达不到约定标准的，由承包人承担拆除和重新施工的费用，工期不予顺延。合同签订后，被告依约组织人员进行施工。工程竣工后，双方未按照约定组织竣工验收。2016年11月15日，原告支付工程款319968.36元。2018年9月19日，金清镇纪委召集镇城建办、村干部、驻村干部等人对案涉工程进行精确测量，并委托浙江大合检测有限公司台州分公司现场取芯强度测试。当时测得实际施工面积为3138.33平方米，混凝土浇筑厚度平均为15厘米。2018年9月22日，浙江大合检测有限公司台州分公司作出《钻芯法检测混凝土抗压强大检测报告》，三段取芯样品的强度分别达到设计强度的60%、75.7%、57.7%。2020年6月5日，天尚设计集团有限公司出具司法鉴定报告，认为案涉道路混凝土强度不满足设计要求，无法对其进行加固处理，应破除后，按原告设计要求和《金清镇下盟村道路硬化工程投标承诺书》中要求重新浇筑。2020年7月24日，台州市建工造价咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》，认为道路重新施工造价为379709元，原道路拆除及废料弃置造价为62866元。 一审法院认为，原告路桥区金清镇下盟村村民委员会与被告浙江水曜园林工程有限公司签订施工合同，系双方真实的意思，且内容不违反法律法规的禁止性规定，应为有效。作为合同当事人，各方均应依约履行各自的义务。本案中，虽然被告完成了案涉道路施工工程，但其交付的工程并不符合双方约定的质量要求，被告已构成违约，理应承担相应的违约责任。鉴于本案工程经鉴定，混凝土抗折强度及厚度均未达到设计要求，已无法进行部分修复，只能拆除重新施工，且被告在第二次庭审中经该院释明后明确表示不愿进行拆除并重新施工，故该院对原告要求被告承担拆除及重新施工费用的诉讼请求予以支持。对于费用问题，该院参考台州市建工造价咨询有限公司的鉴定意见，确定为442575元。对于原告要求被告返还多支付的工程款20038.16元的问题，该院认为，案涉工程面积经测量后实际为3138.33平方米，以每平方米95.57元计算，工程款应为299930.20元，而原告当时实际支付的金额为319968.36元，对于多出来的部分，被告辩称系当时临时增加的工程量，但并未提供相应的证据予以证明，故该院对被告的抗辩不予采纳，对原告的该项诉讼请求予以支持。对于原告要求被告承担检测费1500元的问题，该院认为缺乏相应的事实依据，不予支持。对于被告抗辩的诉讼时效问题，该院认为案涉工程检测报告于2018年9月22日作出，而原告于2019年9月3日向该院提起诉讼，并未超过诉讼时效，故对该抗辩不予采纳。对于被告辩称的质量问题系使用过程中造成的问题，该院认为，道路混凝土厚度及抗折强度系其固有属性，与道路的日常使用无关，上述问题应系被告未按约定标准施工造成，故对该抗辩不予采纳。被告辩称对金清镇纪委的检测结论有异议，其自身取芯测量的平均浇筑厚度达到18厘米，该院认为，金清镇纪委组织现场取芯，并委托专业机构进行检测，所作检测结论在被告未能提供相反证据的情况下，该院予以采信。退一步而言，无论是浙江大合检测有限公司台州分公司测量的15厘米，亦或是被告自身测量的18厘米，均未达到合同约定的浇筑厚度20厘米的要求。据此，该院对被告的上述抗辩亦不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告浙江水曜园林工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告路桥区金清镇下盟村村民委员会道路拆除及重新施工费用442575元；二、被告浙江水曜园林工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内返还原告路桥区金清镇下盟村村民委员会多支付的工程款20038.16元；如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9020元，减半收取计4510元，由原告路桥区金清镇下盟村村民委员会负担540元，被告浙江水曜园林工程有限公司负担3970元；鉴定费23000元（原告路桥区金清镇下盟村村民委员会垫付），由被告浙江水曜园林工程有限公司负担。 本院二审期间，上诉人浙江水曜园林工程有限公司向本院提交其委托代理人向林记顺、陈亚囡、何仙米所做的三份调查笔录，拟证明何仙米是下盟村村民，涉案工程系何仙米挂靠上诉人施工，其是实际施工人，被上诉人在签约及实际施工过程中是明知的，涉案施工合同系无效合同。路桥区金清镇下盟村村民委员会质证认为，对三份调查笔录的三性均有异议，不知道真实性，且在一审中从未提出，不符合新证据的要求，不应当被采纳，也不符合事实。本院认证认为，上诉人提供的三份调查笔录，本质上属于证人证言，根据法律规定，证人应当出庭作证，接受案件当事人询问，而被调查的三位证人均未出庭作证，故本院对该三份调查笔录的真实性不予认定。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点：一、关于涉案合同的效力问题。上诉人认为涉案工程的实际施工人为何仙米，因何仙米无资质系挂靠上诉人单位，违法了法律禁止性规定，应认定无效。本院认为，从现有证据看，本案参与招投标、签订施工合同、履行合同、支付款项等，均发生在上诉人与被上诉人之间，并没有证据证明上述行为发生在被上诉人与何仙米之间，故原审法院认定上诉人与被上诉人签订的施工合同，系双方真实的意思表示，且内容不违反法律禁止性规定应为有效得当。上诉人并没有充分证据证明何仙米与上诉人之间系挂靠关系，故对上诉人的此项主张本院不予支持。二、一审根据鉴定结论作出判决是否得当。本案中，上诉人虽然完成了涉案道路施工工程，但其交付的工程，经金清镇纪委召集镇城建办、村干部、驻村干部等委托浙江大合检测有限公司台州分公司现场取芯强度测试，测得实际施工面积为3138.33平方米，混凝土浇筑厚度平均为15厘米；三段取芯样品的强度分别达到设计强度60%、75.5%、57.7%。天尚设计集团有限公司出具司法鉴定报告，认为涉案道路混凝土强度不满足设计要求，无法对其进行加固处理，应破除后，按被上诉人设计要求和《金清镇下盟村道路硬化工程投标承诺书》中要求重新浇筑。台州市建工造价咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》，认为道路重新施工造价为379709元，原道路拆除及废料弃置造价为62866元。上述鉴定结论可以证实上诉人施工的工程存在三方面问题：一、存在偷工减料，强度达不到设计要求；二、涉案道路工程无法进行加固处理，应破除后进行重新浇筑；三、重新施工的造价及拆除费用为442575元。因而原审法院认定上诉人交付的工程不符合双方约定的质量要求，构成违约，应承担违约责任，并采纳上述鉴定结论判决上诉人赔偿被上诉人道路拆除及重新施工费用442575元及返还被上诉人多支付的工程款20038.16元，合法有据，本院予以支持。至于上诉人的其他上诉理由，均缺乏事实依据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人浙江水曜园林工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9020元，由上诉人浙江水曜园林工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐黎明 审判员  张淑娅 审判员  陈文杰 二〇二〇年十一月十一日 书记员  马 里 8- 9-