辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终1190号 上诉人（原审被告）：赵冬梅，女，1965年1月26日出生，汉族，无职业，住辽宁省盘锦市兴隆台区。 委托诉讼代理人：刘艳军，辽宁光华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王玉泉，男，1954年10月26日出生，汉族，无业，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区炫特区。 委托诉讼代理人：田丽颖，辽宁辽河律师事务所律师。 原审被告：韩成伟，男，1964年8月26日出生，汉族，住辽宁省盘锦市兴隆台区。 上诉人赵冬梅因与被上诉人王玉泉、原审被告韩成伟共有纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院（2020）辽1103民初1375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 赵冬梅二审上诉请求及理由：上诉请求：一、撤销兴隆台区人民法院（2020）辽1103民初1375号民事判决书，依法改判或者发回重审；二、由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、兴隆台区法院以辽河人民法院的执行异议裁定认定涉案房屋为上诉人与原审被告韩成伟的共有财产，没有正确履行对共有财产的审查确认职责。要进行析产，要首先审查是否是夫妻共同财产。兴隆台区法院认为“被告赵冬梅在辽河人民法院查封案涉房屋后己向该院提出了执行异议，辽河人民法院以赵冬梅提供的证据不足以证明案涉房屋为其单独所有为由裁定驳回了赵冬梅的异议请求，且赵冬梅在规定的期限内没有提出执行异议之诉。至此，该房屋为二被告共有还是赵冬梅单独所有的问题己通过法律规定的方式解决完毕，即案涉房屋为二被告共同所有。”这种方式认定共有财产是错误的；首先，辽河人民法院只是执行异议裁定，不是确权判决。没有法律规定，只要对执行异议没有提出异议之诉，就是对执行异议内容的认可，法律规定的方式就解决完毕。其次，对于法院的一审判决，当事人没有上诉的，尚且允许当事人申请再审，法律没有规定不上诉就推定当事人认可了判决内容，更何况是执行裁定。再次，因上诉人与律师沟通上出现问题，错失了提起执行异议之诉和申请再审的权利，上诉人己申请辽河人民法院院长依职权提起再审。如果不能提起再审，上诉人只能向有关部门上访，以求得妥善解决。二、上诉人和韩成伟自行达成的财产分配协议合法有效，辽河人民法院执行异议裁定认为没有采取法律规定的方式而认定无效，违反了婚姻法及其解释的规定和精神，不能作为其他法院判决的依据。上诉人和韩成伟从1983年开始共同生活，一直没有办理结婚登记，属于事实婚姻，后来双方感情不合，无法到街道办理离婚，只能到法院解除事实婚姻。2013年3月18日，在兴隆台区法院主持下，双方同意离婚，并对未成年子女的抚育达成了协议。为了节省诉讼费，当天上诉人和韩成伟在律师张静华的见证下，对财产进行了分配。辽河人民法院认为，夫妻离婚时的共同财产归属，应以法律规定的相关法律文书确认。双方在律师事务所签订的财产分割协议并非法律规定的相关法律文书形式，不具有法律效力。《中华人民共和国婚姻法》第39条规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协商处理；协商不成的，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决”。婚姻法及其司法解释并没有规定必须在法院协商，对财产的分割必须经法院确认。参照婚姻法司法解释第三十八条的规定，对离婚时未处理的财产可以向法院起诉分割，那么，没有争议的，是不是就可以自行分割。上诉人和韩成伟在法院离婚后达成的财产分割协议，是双方的真实意愿表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，“法无禁止即为合法”。案涉房产也因此由夫妻共同财产转为上诉人单独所有的财产。并且上诉人早己将科学家花园29号房屋出售，买受人己经交付房款并实际居住，法院很难执行，也容易增加新的社会矛盾。三、被上诉人王玉泉与韩成伟之间的债务是在上诉人与韩成伟离婚后形成的，应该自行承担借款风险。如果被上诉人王玉泉以借条为据要求上诉人承担责任，应该对我另行起诉，要求我对夫妻共同债务承担责任，我也能够行使抗辩权。被上诉人王玉泉在辽河人民法院起诉书中陈述：2013年、2015年，韩成伟向他借款176万，分两次给其打了欠条。法庭上王玉泉只提供了一张120万元的欠条，借款日期写的是2013年3月4日，还款日期写的是2016年12月1日，没有关于利息的约定。原告陈述分3、4次给韩成伟现金，没有其他人在场，现金一部分在银行取的，一部分是向朋友借的。在被上诉人不要求我承担还款责任的情况下，韩成伟承认被上诉人陈述的事实，并同原告达成调解协议。虽然我在之前的诉讼程序中被列为被告，实际并没有通知我参加诉讼，直到法院依据调解书查封所谓“韩成伟和我的共有住宅和商网”，我才知道诉讼情况。韩成伟说，王玉泉是放高利贷的，因为工程需要资金，他在2013年8月2日确实向王玉泉借款100万元，月息5分，期限4个月。后来只还了50万元，多次反复打条，写到210万元。2016年起诉前，王玉泉说，欠条不规范，上面写着5分利，然后重新打的120万元欠条。在法庭审理过程中，王玉泉的诉讼请求改为：不要求被告赵冬梅承担还款责任，韩成伟对借条才予以承认。辽河人民法院的调解也只有被上诉人的陈述，没有相关事实证明，对借款时间还没有做出认定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适应法律若干问题的规定》第二条规定“出借人向人民法院起诉时，应该提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”。如果借款发生在我们婚姻期间，即使我们夫妻对共同财产做出分配，上诉人也仍应承担还款责任，被上诉人也可以对上诉人起诉。如果借款发生在上诉人离婚以后，就只能由韩成伟承担还款责任，而不能言而无信，“下套”将还款责任转嫁给上诉人，被上诉人也没有权利申请析产。综上，请求二审法院对一审法院的判决依法改判或者发回重审，由被上诉人承担诉讼费用。 王玉泉二审辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。1、原审判决认定涉案房屋系上诉人与原审被告韩成伟的共有财产是有明确的事实及法律依据的。首先，在另外一个案件即借款案件的执行过程当中，上诉人已经提起了执行异议，这代表着上诉人对自己的权益是明知的。在异议过程中其提起的异议被驳回。在法院明确告知其可以提起异议之诉，在异议期间上诉人有代理人的前提下，上诉人没有提起异议之诉，代表着其对自己权利的放弃，也代表着其对异议结果的认可，因此在执行异议过程中就可以看出上诉人对异议裁定的内容是默认并且是明知的。其次，我国实行的是程序法定原则，民事诉讼有明确的程序规定，既然上诉人放弃了诉权。那么其放弃诉权所依托的裁定、判决即发生了法律效力。上诉人不提起析产诉讼，其本意无非就是恶意拖欠转移夫妻共同财产。再次，上诉人在上诉状中提出是与律师沟通出现了问题，但是在上诉人提出异议时，是有律师跟随的，对于程序性的权利应当是明知的，在明知的前提之下，其没有行使，本身就丧失了相应的权利，而在上诉状当中所提出的向有关部门上访的问题。在此被上诉人一方面理解为其存在威胁的意图。另一方面从本案的整体过程中，其即便存在上访也是无由访、无理访。2、上诉人与原审被告韩成伟私下达成的所谓财产分配协议没有任何法律依据。诚如上诉人在上诉状中所提及的相应婚姻法的规定，对于夫妻共同财产的处分，在我国司法实践当中，要么是到民政部门办理相应手续，要么是起诉到法院，由法院进行裁判，但是上诉人与韩成伟的财产分配协议仅仅是其二人私下所书写的，而上诉状中所提及到的律师见证，没有任何证据能够证明其说法。另外，被上诉人还注意到上诉人在上诉状中提到为了节省诉讼费，家庭条件不好，而导致财产在离婚调解当中没有进行分割，这样的说辞一方面如果是属实的，那么也代表着其是想通过不正当的手段来谋取更大的利益。另一方面从上诉人与韩成伟的夫妻共同财产的范围，其所谓的条件不好，根本不存在。而上诉人所提及到的房屋出售行为本身在另案当中所谓的买受人提出的异议已经被依法驳回，至今所谓买受人也没有采取任何其他的救济途径。因此，上诉人所提到的房屋出售实际上是不存在的。上诉人的行为是为了阻碍被上诉人依法执行，依法维权。3、被上诉人并没有要求上诉人承担偿还借款的义务。本案是代位析产诉讼，而并不是民间借贷诉讼。因此对于借款事实，如果上诉人认为借款事实存在问题，应当另案寻求救济途径，而不是在本案中运用借款的真与假来对抗代位析产的成立与否。综上，希望二审法院驳回上诉，维持原判。 王玉泉一审诉称：1、依法析产分割二被告共同共有的盘锦市兴隆台区创新街科技社区科学家花园独楼29号房屋、兴隆台区创新街道鹤乡花园小区D区W2房屋；2、本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：二被告原为夫妻关系。原告与韩成伟借款纠纷已经辽河人民法院审理终结，原告也已经向该院申请强制执行。执行过程中查封了二被告在婚姻关系存续期间共有、离婚时未分割房产两处，现二被告不就前述共同共有财产主动进行析产分割，对人民法院的执行活动构成了妨碍，严重影响了原告债权的实现。为此，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第三款规定，特向贵院提出债权人代位析产诉讼，要求对二被告前述共同共有财产进行析产分割，确认被告韩成伟应享有的份额，便于人民法院下一步的顺利执行。 韩成伟一审辩称，我和被告赵冬梅在2013年3月通过法院调解离婚，向原告借钱是在2013年8月，该借款与被告赵冬梅无关。我与被告赵冬梅已签订协议将案涉两处房屋给了被告赵冬梅。故我不同意分割该两处房屋。 赵冬梅一审辩称，一、原告起诉析产分割的科学家花园29号房屋和鹤乡花园小区D区W2商网是答辩人单独所有的财产，不是共有财产。答辩人与被告韩成伟于1983年开始共同生活，没有办理结婚登记，属于事实婚姻，后来双方感情不合，无法到民政部门办理离婚，只能到法院解除事实婚姻。2013年3月18日，在盘锦市兴隆台区人民法院主持下，双方同意离婚，并对未成年子女的抚育达成了协议。当天答辩人在律师张静华的见证下对财产进行了分配，将案涉房屋归答辩人所有，答辩人与被告韩成伟达成的财产和债务分割协议是双方真实意思表示，具有法律效力。科学家花园29号房屋和鹤乡花园小区D区W2商网也因此由夫妻共同财产转为答辩人单独所有，并且，答辩人早已将科学家花园29号房屋出售；二、辽河人民法院的执行裁定，不是对科学家花园29号房屋和鹤乡花园小区D区W2商网确权判决，不能因此认定上述房产为答辩人与被告韩成伟的共同财产。辽河人民法院认为，夫妻离婚时的共同财产归属，应以法律规定的相关法律文书予以确认。双方在律师事务所签订的财产分割协议并非法律规定的相关法律文书形式。这种观点与我国婚姻法第三十九条规定相违背，没有任何法律依据。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条之规定，是在确认是共有财产的前提下，申请执行人才可以替其代为析产诉讼，现原告申请析产的房产是否为共有财产需要首先进行确认。作为与辽河人民法院同级的兴隆台区法院，不能依据辽河人民法院执行中的查封，反推出原告申请析产房产是共有财产，而应该根据事实和法律做出认定；三、原告与被告韩成伟是在答辩人离婚后形成的债务，应该自行承担借款风险，而不应转嫁给答辩人承担还款责任。被告韩成伟提出，向原告借款发生在2013年8月2日，而不是原告在借条上写的3月4日，辽河人民法院的调解也只有原告的陈述，没有相关事实证明，对借款时间还没有做出认定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定，出借人向人民法院起诉时，应该提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。如果借款发生在答辩人婚姻期间，即使答辩人夫妻对共同财产做出分配，答辩人也仍应承担还款责任，原告也可以对答辩人起诉。如果借款发生在答辩人离婚以后，就只能由被告韩成伟承担还款责任，而不能将还款责任转嫁给答辩人，原告也没有权利申请析产。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求，由原告承担诉讼费用。 一审法院审理查明：二被告于1983年开始共同生活，后因夫妻感情不合于2013年3月18日经盘锦市兴隆台区人民法院调解离婚，该民事调解书载明“双方当事人自愿达成如下协议：一、原被告自愿离婚；二、婚生女韩媛媛虽原告共同生活，被告每月支付抚养费3000元，自2013年3月起至子女年满18周岁且独立生活时止。其他无争议，个人衣物归个人所有。”调解离婚当日，二被告私下签订协议书一份，约定位于125平方米商业网点归赵冬梅所有，以上房产尚欠银行贷款6万元由赵冬梅偿还，韩成伟工程结款及外欠款与赵冬梅无关，由韩成伟负责结算偿还，赵冬梅及子女不承担偿还责任。因被告韩成伟欠原告借款，原告将二被告诉至辽河人民法院，在辽河人民法院的主持调解下，原告与被告韩成伟达成调解协议，辽河人民法院作出（2017）辽7401民初18号民事调解书，由被告韩成伟个人偿还原告欠款。因被告韩成伟未履行调解书中的给付义务，原告申请向辽河人民法院申请强制执行。辽河人民法院将科学家花园29号房屋和鹤乡花园小区D区W2商网两处房屋进行了查封。被告赵冬梅对上述房屋、案外人秦浩对科学家花园29号房屋提出执行异议。2019年10月10日，辽河人民法院作出（2019）辽7401执异8号执行裁定书，以赵冬梅提交证据不足以证明案涉房屋为其单独所有为由裁定驳回了赵冬梅的异议请求。2019年10月15日，辽河人民法院作出（2019）辽7401执异9号执行裁定书，以案外人秦浩提交证据不足以证明其为案涉房屋权利人为由，裁定驳回了秦浩的异议请求。被告赵冬梅及案外人秦浩在执行异议被驳回后均未提起执行异议之诉。 一审法院审理认为：本案的争议焦点在于：一、科学家花园29号房屋和鹤乡花园小区D区W2商网是否为二被告共有。针对该两处房屋为二被告共有还是赵冬梅单独所有的问题，被告赵冬梅在辽河人民法院查封案涉房屋后已向该院提出了执行异议，辽河人民法院以赵冬梅提交的证据不足以证明案涉房屋为其单独所有为由裁定驳回了赵冬梅的异议请求，且赵冬梅在规定的期限内并未提出执行异议之诉。至此，该房屋为二被告共有还是赵冬梅单独所有的问题已通过法律规定的方式解决完毕，即案涉房屋为二被告共同共有。二、关于认定案涉房屋为二被告共同共有后应如何分割的问题。案涉房屋为二被告共同共有，二被告依法应对案涉房屋各享有50%的产权份额。据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十三条、第九十五条，《最高人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条之规定，作出如下判决：坐落于辽宁省盘锦市兴隆台区房屋，被告韩成伟享有50%份额，被告赵冬梅享有50%份额；二、坐落于辽宁省盘锦市兴隆台区创新街道科技社区科学家花园独楼**房屋，被告韩成伟享有50%份额，被告赵冬梅享有50%份额。案件受理费13800元，减半收取6900元，由二被告承担。 本案争议的焦点：案涉房屋是否为上诉人赵冬梅与原审被告韩成伟的共有财产。 围绕本案争议的问题，上诉人赵冬梅认为，上诉人提供的辽宁泰来律师事务所张静华出具的情况说明，能够证明2013年的3月18日，上诉人与韩成伟在辽河人民法院调解离婚，并于当日签署了析产协议书，进而证明该协议真实、合法、有效，并实际履行至今双方并没有反悔，同时证明该两处案涉房屋为上诉人个人所有。 围绕本案争议的问题，被上诉人王玉泉认为，对张静华出具的情况说明的真实性及证明目的均有异议，在本案一审中上诉人也提及所谓的财产分割协议书是在律师的见证下所书写，但是一审提供的协议书并没有见证律师的签字。因此即便该份说明所陈述的是事实，所谓签订的私下协议是存在的，也不能证明就是本案上诉人所提供的一审证据协议书，更不能证明双方将本案的涉案两处房产均分给了上诉人。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，上诉人提出本案所涉房屋为其个人所有，并非与原审被告韩成伟共同所有的上诉请求，因上诉人与原审被告韩成伟在盘锦市兴隆台区人民法院于2013年3月18日作出的（2013）兴民一初字第00231号民事调解书中只对双方之间的婚姻关系、子女抚育作出了约定，并未对共有财产进行约定，故可以认定双方在解除婚姻关系时，并未对共有财产进行分割，本案所涉房屋仍应为双方的共有财产。虽然上诉人在本案诉讼中提供了其与原审被告韩成伟于2013年3月18日达成的协议，欲证明案涉房屋归其所有，但该协议书并不足以证明双方的约定具有真实性，且该协议书中并无其他见证人的签字。上诉人在辽河人民法院查封案涉房屋后，已向该院提出了执行异议，辽河人民法院以上诉人所提供的证据并不足以证明案涉房屋为其单独所有为由，裁定驳回了其异议请求，而上诉人在法律规定的期限内并未针对该驳回裁定提起执行异议的诉讼，故可以视为上诉人对该裁定书的认可。现上诉人并无充分证据证明辽河人民法院查封案涉房屋的过程中存有瑕疵，也无充分证据证明辽河人民法院裁定驳回其异议请求存有不当。故上诉人在无充分证据相佐证案涉房屋为其所有的情况下，案涉房屋应为其与原审被告韩成伟的共有财产。据此，上诉人的上诉请求依据不足，不予支持。 综上，一审判决并无不当，应予维持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人赵冬梅负担。 本判决为终审判决。 审判长 费 旭 审判员 李宝明 审判员 温 宇 二〇二〇年十一月二日 书记员 于 畅 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。