文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终2463号上诉人（原审第三人）：耿洪书，男，汉族，住镇江市。委托诉讼代理人：朱莉，江苏金华通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：齐为华，男，汉族，住镇江市。委托诉讼代理人：闫钧，江苏力挽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏国越装饰设计有限责任公司，统一社会信用代码91321111MA1RNYG46X，住所地镇江市润州区润兴路**。法定代表人：赵银燕，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴治明，江苏金东吴律师事务所律师。上诉人耿洪书因与被上诉人齐为华及江苏国越装饰设计有限责任公司（以下简称国越公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服镇江市润州区人民法院（2019）苏1111民初3927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日受理后依法组成合议庭，公开进行审理。本案现已审理终结。耿洪书上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，改判或者发回重审。主要事实及理由：一、一审法院将齐为华进行拆除的工作认定为耿洪书承揽工作中的附随义务，视为承揽工作的一部分是错误的；二、齐为华在本次受伤之前自身就患有肺部空洞的疾病，该疾病与此次工伤事故无关。司法鉴定意见没有对构成伤残的原因以及参与度进行鉴定，此鉴定报告是错误的，要求重新进行鉴定；三、一审判决国越公司承担60%的赔偿责任，耿洪书承担连带赔偿责任，系认定事实错误，加大了耿洪书的责任；四、一审判决认定的赔偿金额、项目显失公平；五、耿洪书不是侵权行为的最终责任人，即使判决耿洪书承担赔偿责任，耿洪书也有权向实际责任人国越公司进行追偿。齐为华答辩称，一审认定事实清楚，证据确凿，足以认定国越公司具有过错责任，耿洪书承担连带责任，请求驳回耿洪书的各项上诉请求。国越公司答辩称，耿洪书的上诉理由不能成立，一审判决认定齐为华系耿洪书的雇员，从事其安排的雇佣工作，事实清楚。因此，耿洪书的上诉理由不能成立。齐为华向一审院提出诉讼请求：要求国越公司及耿洪书赔偿各项损失228823.89元。一审法院认定事实：国越公司承包了镇江市大港某室内装潢工程，将瓦工工作发包给耿洪书，齐为华系耿洪书雇佣的具体施工人员，2018年9月9日在施工中从人字梯上摔落受伤。齐为华治疗过程中，国越公司垫付医疗费70000元。经齐为华申请，法院委托，2019年10月12日，江苏大学司法鉴定所出具司法鉴定意见，齐为华构成八级伤残和十级伤残，误工期120日，护理期60日，营养期60日。关于三方当事人的法律关系，因耿洪书并未提供合法有效的资质证明，法院认为国越公司系案涉工程的分包人，耿洪书系接受分包业务的雇主，齐为华系实际提供劳务者。关于齐为华受伤时的工作是否为耿洪书的施工范围。庭审中，国越公司陈述，瓦工施工过程中包括一些零星的工作也是交由耿洪书进行处理。耿洪书陈述，本人和国越公司存在长期合作，在案涉工程中，国越公司如果吩咐拆除工作，本人就安排人去做，当时国越公司和本人打过招呼要求拆除本案的箱子，本人就安排了齐为华去做。齐为华陈述，事故发生前一天，耿洪书向本人讲过可以拆除。据此，法院认为，虽然耿洪书承揽的系瓦工施工，但根据三方陈述，可以认定齐为华进行的拆除工作是耿洪书承揽工作中的附随义务，应当视为承揽工作的一部分。关于齐为华受伤的原因，根据人字梯的重心结构，在没有外力作用和人字梯本身损害的情况下，人字梯不会自行歪倒。本案中，当事人均陈述没有外力冲击，人字梯本身没有损害，且人字梯另有他人扶持，在此种情况下，人字梯歪到，齐为华摔下，可以判断系齐为华工作中不慎导致重心不稳，导致其从人字梯上摔下并带倒了人字梯，故齐为华在事故中存在较大的过错。关于齐为华肺部切除及构成伤残的原因。根据鉴定机构的意见以及手术记载、切除标本病理检查报告单，可以认定齐为华本次事故受伤在肺部切除中的原因力为100%。一审法院认为，雇员在从事雇佣工作中因安全生产遭受人身损害的，雇主应当承担相应的责任，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。本案中耿洪书为雇主，应当承担齐为华在雇佣活动中遭受人身损害造成的损失，齐为华存在较大的过错，可以减轻耿洪书的赔偿责任，齐为华按照损失总额的60%主张，法院予以支持。国越公司系分包人，对耿洪书的赔偿责任承担连带责任。对于齐为华的损失，法院核定如下：1、医疗费，110752元。2、误工费，误工期120日，齐为华按每日240元主张，与齐为华从事工作相符，法院予以采信，计算为28800元。3、护理费，护理期60日，酌定7200元。4、营养费，营养期60日，酌定1800元。5、住院伙食补助费，住院期48天，酌定1440元。6、交通费，酌定300元。7、残疾赔偿金，计算方法为（23836+5636）×1.78×20×0.31，经法院释明后，齐为华按照316547元主张未超出法律的规定，法院予以确认。8、精神抚慰金，酌定15500元。上述损失合计482339元，由耿洪书按照60%的比例承担289403元，国越公司承担连带责任。齐为华诉讼请求要求扣除国越公司垫付的70000元，故在实际履行中，耿洪书应当赔偿齐为华各项损失219403元，国越公司承担连带责任。国越公司垫付的医疗费70000元，因国越公司未提出处理的请求，本案不予处理。综上所述，遂判决：一、耿洪书于判决发生法律效力之日起十日内赔付齐为华各项损失219403元；二、国越公司对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回齐为华的其他诉讼请求。本院对一审法院认定的事实予以确认。本案争议焦点：一、一审判决耿洪书对齐为华的各项损失承担60%的责任是否适当；二、耿洪书提出对本案原因力重新要求鉴定机构予以鉴定的请求是否予以支持。关于第一个争议焦点，本院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，耿洪书在分包了国越公司室内装潢工程后，将瓦工工作交付由齐为华完成，双方之间系雇佣关系。2018年9月9日，齐为华根据耿洪书的要求，在拆除工地现场消防电子箱过程中，由于工作不慎，导致其从人字梯上摔下，并造成八级和十级伤残的后果，耿洪书作为雇主，应当对齐为华在雇佣活动中遭受人身损害造成的损失承担责任。鉴于齐为华对此次意外事故的发生有较大的过失，可以适当减轻耿洪书作为赔偿义务人的赔偿责任。一审法院根据本案事实，确认耿洪书对齐为华的各项损失承担60%的责任并无不当。二、关于第二个争议焦点，本院认为，在本案一审期间，一审法院曾委托江苏大学司法鉴定所对齐为华（1）右下肺空洞、肺囊肿、右下肺挫伤与右下肺切除的因果关系及原因力大小；（2）肺囊肿形成的原因，如系挫伤形成，挫伤与肺囊肿的因果关系及原因力大小进行鉴定。江苏大学司法鉴定所给一审法院的回复函认为，虽然齐为华的出院记录有右下肺空洞的出院诊断，但出院记录中所有记载没有右下肺空洞诊断依据的记录。同时右下肺切除标本的病理报告中未见右下肺空洞、肺囊肿的诊断，故无法对上述鉴定项目进行鉴定，故不予受理此案。现在二审审理中，耿洪书再次对上述问题要求鉴定机构重新鉴定的请求，由于不符合重新鉴定的条件，故本院对耿洪书提出对本案原因力重新要求鉴定机构予以鉴定的请求不予支持。综上，耿洪书上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1498元，由耿洪书负担。本判决为终审判决。审判长  杨道骏审判员  冷德华审判员  黄 甦二〇二〇年十一月六日书记员  王 伟