贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终1751号上诉人（原审被告）：河南华盛建设集团有限公司，住所地：河南省林州市采桑行政街**，统一社会信用代码：91410581715632466U。法定代表人：宋俊才，系该公司总经理。被上诉人（原审原告）：陈林，男，1966年12月5日出生，汉族，住四川省泸县。委托诉讼代理人：陈怒虓，系贵州景沛律师事务所律师，执业证号：15202201510926583。委托诉讼代理人：李伟，系贵州景沛律师事务所律师，执业证号：15202201910091243。被上诉人（原审被告）：刘于，男，1982年10月18日出生，汉族，原住湖南省常德市武陵区南坪东风居委会**，现住贵州省贵阳市乌当区。原审被告：六盘水豪华锐成房地产开发有限公司，，住所地：贵州省六盘水市钟山区钟山中路**附****统一社会信用代码：9152020135632687XQ。法定代表人：彭铭坤，系该公司总经理。上诉人河南华盛建设集团有限公司（以下简称“华盛公司”）因与被上诉人陈林、刘于及原审被告六盘水豪华锐成房地产开发有限公司（以下简称“锐成公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2018）黔0221民初1369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华盛公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第五项，并驳回对上诉人的诉请；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人提供的证据上名称为上诉人的印章均是虚假的。一审以上诉人没有采取相应措施或向公安机关报案以及在贵阳办事处加盖公章的经过，认定上诉人对证据上的印章认可是错误的。上诉人在本案之前对该工程一直不知情，如何采取相应措施，陈林、刘于均陈述在上诉人贵阳办事处加盖的印章，但并没有说出具体地址是哪里。二、上诉人与锐成公司不存在建设工程施工合同关系。首先，建设工程施工合同上不是上诉人的印章，更与刘于没有委托关系；其次，如存在施工关系，锐成公司应当将工程款支付给上诉人，但双方没有任何经济往来，上诉人未收到任何工程款。三、上诉人与刘于没有挂靠关系。如存在挂靠关系，双方都应当持有对权利与义务进行约定的挂靠协议，案件审理过程中，刘于并没有提供挂靠协议，一审仅凭刘于的单方陈述就认定与上诉人存在挂靠关系显属错误。综上，一审认定事实错误，为此特提起上诉，望判如所请。陈林、刘于均未向本院提交书面答辩意见。锐成公司未向本院提交书面陈述意见。陈林向一审法院起诉请求：1.判决三被告连带支付原告工程劳务款6626974元；2.判决三被告连带支付原告工程保证金590000元及该笔保证金自2016年1月1日至2018年8月31日期间的资金占用利息损失383107元（月利率按2%计算），合计973107元；3.判决三被告连带支付原告停工、误工补偿款400000元，上述款项合计金额8000081元。一审法院审理查明：2015年6月29日，刘于以华盛公司名义承揽了锐成公司发包的六盘水市米箩镇半方塘休闲旅游度假中心工程，双方就工程内容、工程承包范围、合同工期、质量标准、签约合同价与合同价格形式就行了约定，其中合同签约价为贰仟万元（20000000元），合同价格形式：采用单价合同。2015年11月16日，刘于又以华盛公司（甲方）名义将承包工程范围内的工程以工程劳务分包的形式分包给陈林（乙方），双方约定：“工程名称：半方塘及布依水岸，建筑面积：90000平方米（按实际建筑面积算）。二、方式及分包内容，分包方式：土建工程大清包（包机具、包人工、包辅材等）。三、分包内容：1、人工包括：从基础垫层开始的木工、钢筋、外架、混凝土、砌砖、内抹灰、地坪、散、地坪…2、机具包括：搅拌机、升降机及各单项班组需要的所有辅助器具。四、履约保证金及退还，本协议约定履约保证金为人民币柒拾万元整（小写：700000元），签订合同时支付人民币肆拾万元整（小写：400000元）。进场十五日内支付余下叁拾万元整（小写：300000元）。陈林如未按合同支付保证金视为无效合同，并不退还所交全部保证金，华盛公司在2015年春节（腊月二十日前）支付进度款时同时无息退还保证金52万（大写：伍拾贰万元整），如因华盛原因延期返还，利息从进账之日起，按每月利息5%支付给陈林，（注：春节乙方交来的柒十万保证金中有部分为甲方的材料款为18万（拾捌万元整），退还保证金时同时扣除其中的材料款）。五、甲乙双方的权利义务（一）甲方的权利、义务，……B、该工程协议签订后，甲方应向乙方履行以下义务：……7、甲方负责乙方的塔吊进场后，在本工程内搬迁塔吊、拆、装、吊、运、安全等所产生的费用全部由甲方负责支付。……九、分包单价及分包内容，半方塘包干价伍佰贰拾元每平方米。布依水岸安置房包干价为肆佰元每平方米包给乙方。其中布依水岸有部分商业，单价为肆佰叁拾元每平米。以上单价都是按国家建筑规范以建筑面积计算，包括基础，如基础超出2米则另行计价。图纸所示其他内容不含在乙方所承包范围内，若需乙方承建，价格另行协商。（注：混凝土浇注80元/?、模板60元㎡、钢筋800元/吨、抹灰15元/㎡、砌砖220元/?，基础超深部分同价）。其中：半方塘抹灰、屋面贴瓦、商业中心、安置房屋面为平屋顶，如是斜屋面贴瓦都不在合同范围内。混凝土是商品混凝土，由甲方负责运到工地各工作面。以上所有税收不含在单价内，均由甲方负责交税。”签订合同当日，陈林通过中国农业银行向华盛公司转款300000元交纳了保证金，2015年11月30日，陈林向刘于缴纳劳务保证金及材料款400000元，2015年12月1日，双方签订工程分包补充协议，就增加单价进行了补充说明，在原定单价上根据实际情况及市场价格，在原合同建筑面积单价上增加半方塘40元/㎡，布依水岸68元/㎡。人工拌料砼每建筑平方米增加人工费10元/㎡，零星零工单价大工200元/天，小工120元/天。2016年9月6日，刘于以华盛公司名义与陈林签订关于停工、误工补偿补充协议“从2015年11月21日至2016年8月30日止，华盛公司给予劳务队一次性补偿现金400000元，误工补偿金华盛公司在2016年10月30日内全部支付给陈林结清”。另，截止陈林起诉之日，刘于与锐成公司、陈林就涉案工程未进行验收结算，现涉案工程已投入使用。锐成公司就整个工程向被告刘于支付了17727281.10元工程款。涉及陈林工程部分劳务分包费用经鉴定机构贵州三恒工程管理有限公司鉴定为5204821.95元，其中无争议的项目金额为4657391.71元，存在有争议的项目金额为547430.24元，陈林向贵州三恒工程管理有限公司支付了鉴定费160000元。一审法院认为，本案的争议焦点：1.刘于是挂靠华盛公司或是受其委托；2.陈林所做工程的工程劳务分包费用是多少；3.陈林主张的保证金及保证金利息、停工、误工补偿款应否支持及支持多少；4.三被告对原告主张的款项是否承担连带支付责任。一、关于刘于是挂靠华盛公司或是受其委托的问题。本案庭审中，华盛公司辩称“陈林出示的合同、协议、收款收据等证据上加盖的印章不是其公司印章，对与锐成公司签订建设施工合同的情况不知情”，华盛公司庭审中出示的授权委托书上的印章样本确实与原告陈林提供的合同、协议、收款收据上加盖的印章明显不一致，但这并不足以证实华盛公司对该枚印章的存在及使用并不知情，如真如华盛公司所言不知情，那华盛公司发现他人私刻本公司印章冒用公司名义从事经营活动后，未采取相应措施予以制止或向公安机关报案，显然不符合常理，结合刘于、陈林二人均陈述是在华盛公司的贵阳办事处加盖的印章的经过，同时，在与锐成公司签订合同之初，刘于就已经作为所谓的委托代理人在合同上签字了，承揽到工程后，刘于又将所承包工程以华盛公司名义分包给陈林，并要求陈林通过中国农业银行向华盛公司转款300000元交纳保证金，因此，可以确定华盛公司对刘于所签合同的该枚印章是知晓并认可的，以及刘于借用本公司名义与锐成公司签订建设工程施工合同也是知晓的，同时刘于在庭审中陈述其与华盛公司系挂靠关系，挂靠协议在华盛公司处，锐成公司及陈林庭审中也陈述款项均是打给刘于，两份合同均是刘于在履行，华盛公司并无履行合同的行为。综上，根据证据的高度盖然性，足以认定刘于与华盛公司系挂靠关系，刘于系借华盛公司之名与锐成公司签订建设施工合同，后又将部分劳务工程及建设工程分包给陈林。二、关于陈林所做工程的工程劳务分包费用是多少的问题。对陈林所做工程劳务费用，经法院委托贵州三恒工程管理有限公司鉴定，六盘水米箩镇半方塘及布依水岸旅游度假中心项目劳务分包费用鉴定总金额为5204821.95元，其中，无争议项目金额为4657391.71元，争议项目金额为547430.24元。对无争议项目金额，予以采纳。对有争议的项目金额部分，认定如下，1、模板项目。在陈林提交的工程劳务分包合同中，分包内容中已明确注明模板单价为每平方米单价为60元，陈林作为施工方，施工是其义务，获得劳务款项是其权利，刘于称提供了部分模板材料并搭设了部分脚手架，要求结算时扣除相关费用，对该主张，刘于应提供证据证实，但其未提供证据证实，故对其该主张不予采信；2、外墙脚手架费用。工程劳务分包合同内容中已明确约定了“外架”是陈林分包内容之一，刘于未提供证据证实外墙脚手架是其搭设或者部分是其搭设，故对其该主张也不予采信。综上，陈林在六盘水米箩镇半方塘及布依水岸旅游度假中心项目劳务分包费用总金额为5204821.95元。庭审中，刘于辩称其大概已支付了280万元劳务费给陈林，陈林对此不予认可，刘于也未向法庭提交相关支付凭证证实，根据举证规则，由刘于承担对此举证不能的后果。三、关于陈林主张的保证金、保证金利息、停工、误工补偿款应否支持及支持多少的问题。陈林要求支付工程保证金590000元及该笔保证金自2016年1月1日至2018年8月31日期间的资金占用利息损失383107元（月利率按2%计算），合计973107元，赔偿停工、误工补偿款400000元。在双方所签工程劳务分包合同中，已明确注明陈林交来的70万保证金中有18万元为华盛公司的材料款，退还保证金时同时扣除其中的材料款，故应退还的保证金金额为52万元，刘于及华盛公司均未提供证据证实其已退还了该笔款项。对陈林所主张支付的工程保证金590000元，支持520000元。同时，双方对保证金的退还时间及延期退还保证金的利息进行了约定，对陈林所主张支付工程保证金利息支持322400元（520000元×31个月×2%）；2016年9月6日，刘于以华盛公司名义与陈林签订关于停工、误工补偿补充协议，“从2015年11月21日至2016年8月30日止，华盛公司给予劳务队一次性补偿现金400000元，误工补偿金甲方在2016年10月30日内全部支付给乙方结清”，因刘于及华盛公司均未提供证据证实其已支付了该笔款项，故对原告主张支付的停工、误工补偿金400000元予以支持。四、关于三被告是否承担连带支付责任的问题。纵观本案，系刘于挂靠华盛公司，借用华盛公司的名义与锐成公司签订建设工程施工合同后，又将部分工程劳务、工程以华盛公司的名义分包给陈林，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告的，人民法院应依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，锐成公司作为案涉工程发包人，在未举证证明其不欠刘于工程款的情况下，应当在欠付刘于工程价款范围内对陈林承担责任。华盛公司违法出借建筑资质给刘于，刘于以华盛公司名义向锐成公司承包工程后，又以华盛公司名义将所承包工程及劳务以华盛公司名义违法分包给陈林，为了更好的规范建筑市场，维护施工人的合法权益，应对刘于欠付实际施工人陈林的工程价款承担连带责任。综上，陈林应获得的款项为工程劳务款5204821.95元、保证金520000元及利息322400元，停工、误工补偿款400000元，以上共计6447221.95元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项、第二条、第十四条第（三）项、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由刘于向陈林支付工程款劳务分包费用5204821.95元；二、由刘于向陈林返还保证金520000元并支付利息322400元；三、由刘于赔偿陈林停工、误工补偿款400000元；四、以上一、二、三项共计6447221.95元，由刘于限判决生效后十日内给付给陈林；五、河南华盛建设集团有限公司对上述款项承担连带责任；六、六盘水豪华锐成房地产开发有限公司在欠付工程价款范围内对上述款项向陈林承担支付责任；七、驳回陈林其他诉讼请求。案件受理费67801元，陈林承担13160元，刘于承担54641元；鉴定费160000元，陈林承担33600元，刘于承担126400元；河南华盛建设集团有限公司对刘于承担部分负连带责任（原告已预交，限被告于判决生效后十日内支付给原告）。二审中，各方当事人均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：上诉人华盛公司是否应对被上诉人刘于欠付陈林的案涉工程款项承担连带责任。被上诉人刘于以上诉人华盛公司的名义与原审被告锐成公司签订了工程施工协议，后又以华盛公司的名义将案涉工程分包给被上诉人陈林进行施工，现华盛公司主张被上诉人提供的证据中所加盖的名称为华盛公司的印章均是虚假的，虽然华盛公司在本案审理过程中所提交的相关材料中加盖的公司印章与被上诉人提供的证据材料中加盖的印章不一致，但并不能以此证明华盛公司所使用的印章是其唯一印章，华盛公司在一、二审中也未提供证据证明其在公安机关备案的印章情况，且刘于在一审中提交了华盛公司出具的授权委托书及华盛公司法定代表人宋俊才的身份证复印件，其中所加盖的印章也并非华盛公司在本案中使用的印章，如果华盛公司对刘于使用的该枚印章完全不知情，也不知道刘于用其名义承接工程的情况，刘于如何能够持有加盖其公司印章的法定代表人身份证复印件，对此上诉人也不能作出合理解释。综上，对华盛公司认为公章虚假的上诉理由本院不予采信，刘于借用华盛公司的施工资质以该公司名义承揽工程，符合建设工程中挂靠的法律特征，一审认定刘于与华盛公司之间系挂靠关系并无不当。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”之规定，刘于作为没有施工资质的个人，借用华盛公司的资质并以其名义承建及发包工程，该“借用资质”的行为是法律所明确禁止的。上诉人华盛公司允许刘于借用资质的行为系帮助刘于规避法律，主观上存在过错，且刘于与锐成公司、陈林之间权利义务的形成与华盛公司借用资质为刘于提供便利存在因果关系，故上诉人华盛公司应对刘于欠付陈林的案涉工程款承担连带支付责任。综上所述，华盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56931元，由上诉人河南华盛建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐丽红审判员  徐 芳审判员  蒙彩虹二〇二〇年十一月三日法官助理王海霞书记员陈玲