天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终1413号上诉人（原审原告）：姜大龙，男，1977年9月24日出生，汉族，住天津市北辰区。委托诉讼代理人：武小洁，天津明孚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津宏泰汇达商贸有限公司，住所地天津市滨海高新区塘沽海洋科技园河北路****。法定代表人：刘少波。被上诉人（原审第三人）：刘少波，男，1984年10月28日出生，汉族，住天津市河**。上诉人姜大龙因与被上诉人天津宏泰汇达商贸有限公司（以下简称宏泰汇达公司）、刘少波保证合同纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院(2019)津0113民初3331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姜大龙上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，违反法定程序。1、一审法院采用公告送达的方式违法。宏泰汇达公司正常经营不存在适用公告送达的情形；刘少波被采取刑事强制措施，并非下落不明。且本案不应当缺席判决，刘少波缺席审理，无法查明案件事实。此外，姜大龙提交的证据未经被上诉人质证，即判定为证据不足，对事实认定不清。2、刘少波不应被列为第三人，应列为被告。3、一审法院应当通知刘小鸥作为当事人参加诉讼，刘小鸥实际使用本案资金用于收购宏泰汇达公司的股权，因此法院应当依职权追加。姜大龙向一审法院起诉请求：判令宏泰汇达公司履行连带保证责任，归还姜大龙借款本金7800000元及利息（以3800000元为本金，自2017年9月22日起至实际给付之日止，按照年利率36%计算；以4000000元为本金，自2017年9月22日起至实际给付之日止，按照年利率20.4%计算）；案件受理费由宏泰汇达公司负担。一审法院认定事实：天津滨海高新技术产业开发区市场和质量监督管理局于2019年4月23日出具的材料载明：天津亚泰投资发展有限公司法定代表人为张爱民，股东为王冠、梁建华；2017年5月16日共签有《股权转让协议》三份与《同意股权转让协议》一份，约定王冠将其所持天津亚泰投资发展有限公司55%的股份转让给刘小鸥，梁建华将其所持天津亚泰投资发展有限公司20%的股份转让给天津市金汉达商贸有限公司，梁建华将其所持天津亚泰投资发展有限公司25%的股份转让给刘小鸥；2017年5月16日，天津亚泰投资发展有限公司盖章的《印章处理情况》显示，天津亚泰投资发展有限公司已申请名称变更登记，新申请的名称为“天津宏泰汇达商贸有限公司”，公司原名称印章自市场和质量监督管理机关核准名称变更之日起自行销毁。由印章引起的一切问题，由本公司负责；2017年5月17日，（滨海）登记内名变核字（2017）第004306号《企业名称变更核准通知书》显示，天津亚泰投资发展有限公司名称变更后为“天津宏泰汇达商贸有限公司”，字号为宏泰汇达；2018年3月13日亦签有《股权转让协议》与《同意股权转让协议》各一份，约定刘小鸥将其所持宏泰汇达公司80%的股份转让给天津欧名扬汽车贸易有限公司，并以股东会决议形式同意第三人刘少波为宏泰汇达公司执行董事和经理，又以公司章程的形式确认第三人刘少波为宏泰汇达公司的法定代表人。姜大龙为支持其主张，提交了注明时间为2017年5月10日的《保证担保合同》一份，该合同约定了：“保证担保的范围，因收购天津亚泰投资发展有限公司所需，刘少波于2017年1月6日、2017年2月8日两次向出借人姜大龙借款，借款金额分别为人民币叁佰捌拾万元（小写￥3800000元）和肆佰万元（小写￥4000000元），合计柒佰捌拾万元（小写￥7800000元），约定利息分别为年息36%和20.4%。为保证债务人刘少波能够充分履行还款义务，现保证人对上述债务进行担保”；“保证担保方式，保证人在本合同担保范围内承担连带责任保证”等内容。审理中，姜大龙表示其与第三人刘少波的借款协议系口头约定，并无书面借款合同，姜大龙系在2017年1月6日、2月8日分两笔各出借给第三人刘少波3800000元和4000000元，经当庭询问，姜大龙另表示其与第三人刘少波之间经济往来约10000000元用于汽车租赁经营。另，第三人刘少波因涉嫌非法吸收公众存款罪已经天津市河西区人民检察院批准，由天津市公安局河西分局于2019年4月4日对其执行逮捕。一审法院认为，首先，姜大龙所持其与天津亚泰投资发展有限公司的《保证担保合同》签订日期为2017年5月10日，工商登记档案材料载明天津亚泰投资发展有限公司股东王冠与梁建华转让给股份的时间为2017年5月16日，截至2017年5月16日，并无天津亚泰投资发展有限公司以股东会决议等形式确认同意对姜大龙因第三人刘少波收购该公司本身而进行的借款进行担保；其次，第三人刘少波系于2018年3月份变更为宏泰汇达公司法定代表人，而2017年5月16日，天津亚泰投资发展有限公司股东王冠、梁建华系将股权转让给刘小鸥与天津市金汉达商贸有限公司，此期间未有证据证实第三人刘少波对该公司进行收购之客观事实；第三，姜大龙于庭审中表示其与第三人刘少波之间经济往来约10000000元用于汽车租赁经营，本案借款标的金额7800000元，姜大龙在与宏泰汇达公司签订《保证担保合同》的情况，未与第三人刘少波签订书面借款合同有悖常理；最后，第三人刘少波现因涉嫌非法吸收公众存款罪已经公安机关采取强制措施，一审法院尚无法对刘少波本人就该情况进行核查。综上，姜大龙的主张证据不足，一审法院对此难以支持。判决：驳回原告姜大龙的诉讼请求。案件受理费85064元、保全费5000元，公告费（凭票），由原告姜大龙负担。本院二审期间，姜大龙提交姜大龙与宏泰汇达公司于2018年5月8日签订的《债务转移补充协议》，欲证明本案借款债务已经转移给了宏泰汇达公司，宏泰汇达公司应按照双方《债务转移补充协议》约定对本案借款本金及利息承担偿还责任。本院二审另查明，刘少波因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年3月6日被刑事拘留，于2019年4月4日被逮捕。天津市河西区人民检察院指控刘小鸥、刘少波等人犯非法吸收公众存款等罪一案，天津市河西区人民法院于2020年9月30日作出（2020）津0103刑初92号刑事附带民事判决，判决：“......被告人刘小鸥犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币二百二十五万元......被告人刘少波犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八万元......”经核实，因同案犯提出上诉，该判决尚未发生法律效力。本院经审理查明的其他事实与一审查明事实一致。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，姜大龙于二审期间以《债务转移补充协议》为依据主张本案借款债务已经转移给了宏泰汇达公司，宏泰汇达公司应按协议约定承担偿还责任。但是，姜大龙在本案一审审理中的主张是基于宏泰汇达公司的连带责任保证人的身份承担偿还责任。因此，姜大龙实际上在本案一审、二审审理中先后主张了两个独立的事实和法律关系，且姜大龙的二审主张实质上排斥了其一审主张，其二审主张是否成立的问题可以另案解决，在本案中不予处理。姜大龙在本院二审期间未提交其他证据证明其一审中的主张成立，一审判决以证据不足为由驳回姜大龙的诉讼请求并无不当，本院予以维持。关于一审送达程序以及追加当事人问题，虽然刘少波因涉嫌非法吸收公众存款罪在一审审理期间处于刑事羁押状态，并非下落不明，一审法院对刘少波进行公告送达确有不当，但是考虑到刘少波系本案第三人的诉讼地位以及本案一审审理中的具体情况，该问题并不属于严重违反法定程序的行为；关于应否追加刘小鸥参加诉讼问题，本案中尚不存在本案借款与刘小鸥存在直接关联的证据。总之，姜大龙关于一审判决违法缺席判决、遗漏当事人的上诉理由依据不足，本院不予支持。综上所述，姜大龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决程序上虽有瑕疵，但处理结果正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费85064元，由姜大龙负担。本判决为终审判决。审判长  夏维娜审判员  刘爱民审判员  房利甲二〇二〇年十一月二日书记员  梁哲琦