广东省汕尾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）粤15刑终275号原公诉机关广东省陆丰市人民检察院。上诉人（原审被告人）陶毅，男，1981年4月19日出生，汉族，广西平乐县人，小学文化，无业，户籍地广西平乐县。因犯盗窃罪于2012年4月19日被判处有期徒刑一年九个月，于2012年5月23日刑满释放。因本案于2017年4月19日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月13日被执行逮捕。现羁押于广东省陆丰市看守所。广东省陆丰市人民法院审理陆丰市人民检察院指控原审被告人陶毅犯抢劫罪一案，于2017年9月15日作出(2017)粤1581刑初254号刑事判决。宣判后，原审被告人陶毅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷材料和上诉状，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年4月19日18时许，被告人陶毅持随身携带的作案工具窜到陆丰市甲子镇沿江大道六支大灯的地方，乘徐小儿停放的摩托车无人看管之机，采用撬锁工具启动摩托车，将摩托车开走时被周围的群众发现，为抗拒抓捕，被告人陶毅进行反抗并拿出随身携带的催泪剂，对着群众喷射，最后被群众当场抓获。经陆丰市价格认证中心鉴定，本田牌二轮摩托车（羊仔110C电喷二代）的鉴定价格为人民币6200元。原判认定上述事实有下列主要证据予以证明：（一）书证、物证1.陆丰市公安局《受案登记表》、《立案决定书》，证实公安机关决定对徐小儿被抢劫案立案侦查。2.陆丰市公安局瀛南派出所《说明》，证实未有被伤的群众到派出所报案和作伤情鉴定。3.平乐县公安局张家派出所《户籍证明》，证实被告人陶毅的出生日期及户籍住址等身份基本情况。4.平乐县公安局张家派出所《情况说明》，证实被告人陶毅2011年因犯盗窃罪被江门市蓬江区人民法院判处有期徒刑一年九个月，于2012年5月23日刑满释放。5.江门市蓬江区人民法院（2012）江蓬法刑初字第316号《刑事判决书》证实，被告人陶毅因犯盗窃罪于2012年4月19日被蓬江区人民法院判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币5000元。6.徐小儿的摩托车车头电门锁被撬的相片2张。7.陆丰市公安局瀛南派出所《抓获经过》，证实被告人陶毅于2017年4月19日下午6时许在陆丰市甲子镇沿江路六支大灯被抓获。8.陆丰市公安局瀛南派出所《发还物品清单》、《领据》，证实本田牌摩托车（羊仔110C电喷二代）已发还给失主徐小儿。（二）鉴定意见陆丰市价格认证中心出具的《价格认定结论书》，证实本田牌二轮摩托车(羊仔110C电喷二代）的鉴定价格为人民币6200元。（三）勘验、检查笔录陆丰市公安局瀛南派出所《现场勘验笔录》、《扣押清单》、现场方位图、现场平面图、现场照片等，证实现场勘验时间为2017年4月19日18时30分至19时10分。现场位于陆丰市甲子镇沿江大道六灯，左侧为瀛东社区。在现场路边犯罪人遗留一支催泪剂（黑色、约20公分长、喷射按钮是红色）和一辆摩托车（黑色，本田牌女式羊仔、摩托车电门已开启），未发现其他作案工具和有价值的痕迹。现场查获的上述物品已扣押，现场勘验情况已拍照附卷。（四）被害人陈述被害人徐小儿陈述：我于今天（2017年4月19日）18时开摩托车到陆丰市甲子镇瀛江大道六支灯，我把摩托车停在路边到海边散步，过了10分钟左右我回到原位时发现有几个人在抓小偷，我的摩托车已经启动倒在路边，这时我才知道我的摩托车被人盗窃，我就到那名小偷面前，那名小偷就剧烈的反抗，那名小偷随后从后裤袋拿一瓶催泪剂向当场的群众喷射，我和群众都被喷到面部和身体。那名小偷就被群众当场制服，有人打110报警。过一会派出所同志将那名小偷带回派出所。我被盗窃的摩托车有锁车头锁。我发现我摩托车的电门插着一支“七字”的铁条，现场非常混乱作案工具不知道到哪里去了。那名小偷约30多岁，身高约165cm，穿牛仔裤、深蓝色上衣。我被盗窃的是一辆五羊牌黑色女装电喷摩托车。那名小偷当场被群众殴打，我没有打他。小偷拿的催泪剂是黑色的，喷头带有红色，大约20公分长。我被催泪剂喷伤脸部和眼睛。经混合相片辨认，被害人徐小儿指认出本组9号相片的男子（陶毅）是盗窃其摩托车的人。（五）证人证言1.证人苏某的证言：2017年4月19日17时许，我在甲子镇瀛东社区六支灯处摆地摊卖饰品，当时由于六支灯的水域边聚集了好多人在看海，我也在那里开始摆摊。到了18时许，我看见有一名男子（大约30来岁，身高约160公分左右，留长发，穿深蓝色的短袖上衣、牛仔裤）就走到我面前的路边上，坐上了一架黑色的女装摩托车，等这名男子启动了这架黑色女装摩托车，就有一个在海岸边看热闹的男子向着他停在路边的摩托车走过来了，看到有人坐在他的摩托车上，这个时候这名男子已经开动了这架摩托车没多远，那名车主大喊抓贼，并且冲上去抓住了这名偷车的男子，周围的人听到有人喊抓贼就全部围过来了，当时车主抓住偷车贼了，人越围越多，偷车贼在和车主以及周围的群众拉扯过程中拿出一瓶黑色外壳的喷雾剂对着周围的群众喷射，喷射出去的东西看起来是一阵雾状的，当场被喷射的群众都在揉眼睛，再围过来的几个群众把这名偷车贼制服了，催泪剂被周围的群众缴获，过了一会儿警察就到达现场把那名小偷带走了，催泪剂也被缴获了。我当时在公路边的人行道上摆摊，偷车贼就在我面前，大约2米至3米左右的距离。这名偷车的男子当时已经启动了这架摩托车并且已经开走了一小段距离就被群众拦下。这名男子刚开始被群众围上去抓的时候只是用手不停的挥舞反抗，后来拿出了黑色外壳长约10多20厘米的催泪剂对着群众喷射，现场群众的眼睛都红肿，在被群众制服的过程中，有群众动手打了这名男子。我不知道这名小偷是用什么工具盗窃摩托车的。经对混合相片辨认，证人苏某辨认出本组2号相片中的男子（陶毅）就是在甲子镇瀛东社区六支灯处盗窃摩托车的男子。2.证人刘某1的证言：2017年4月19日18时许，我在甲子镇瀛东社区六支灯处附近散步，看到有个男子（男性，大约30多岁，身穿深蓝色短袖上衣，身高约160多厘米，身材消瘦）在六支灯处路边要开走一架黑色的摩托车，刚开出没多远就被人抓住了，随后抓住他的人就开始大喊抓小偷，我就围上去看。这个男子被周围的群众围上去拉下摩托车来，男子和他开的摩托车都倒在地上，男子用手不断推开群众，并且还从口袋里拿出一瓶催泪剂，对着周围的群众喷射，然后我感觉眼睛和鼻子有点辣辣的，就向后退了几步，男子喷射完催泪剂后就被其他群众给抢了过去，然后就被群众制服在地上，有群众报警，过了一会儿，公安同志就到现场带走了这名男子以及车主。当时这名男子已经点火启动了这架摩托车，并且已经拧了油门转把正在开走，因为事发时路上车辆多，他刚开出没多远就被人抓住了。该名男子偷的是一家本田牌的黑色电喷女装摩托车，这架摩托车就在六支灯处路边。群众在抓那名男子时，那名男子反抗时误伤群众，但伤势很轻。一开始有人上去抓他时，他就已经开始用手甩别人的手，然后大批群众围上去抓他时，一开始他还是用手甩别人的手，后来他右手就拿出一瓶催泪剂，开始对着周围的群众喷射。喷雾剂的外表黑色的，黑色瓶装约20公分长，喷射出来的雾状的液体，很刺鼻，黑色的催泪剂被公安机关在现场缴获。经对混合相片辨认，证人刘某2辨认出本组4号相片中的男子（陶毅）就是在甲子镇瀛东社区六支灯处盗窃摩托车的男子。（六）被告人供述与辩解被告人陶毅供述：2017年4月19日18时许，我因无事做就在甲子镇到处走走，在走到甲子镇瀛东社区沿江路的远图酒店对面时，看到有很多人都在围着海岸边，路边停着很多摩托车，我心想我的钱已经用完了，就想着偷架摩托车，然后卖钱。我就看上了一架停在路边的摩托车，女装的，黑色的，本田牌子的。我看周围没有人注意我，就走到摩托车旁边，并且坐上去，用随身携带的工具，插进了那架黑色的本田摩托车的钥匙孔，然后我右手自然地放在摩托车启动的按钮和油门转把上，工具在钥匙孔里转动成功后，我已经启动了那架黑色本田摩托车，将那架黑色本田摩托车倒了车出来开走的时候，我就被周围的群众发现了，有人大喊抓贼，周围其他人就向我围上来了，我和那架黑色本田摩托车都倒在地上了，群众就直接抓住我了，我就进行了剧烈的反抗，抵挡他们要来擒住我的手，但是来擒我的人太多了，我就从裤子右后面的口袋里拿出我早就准备好的喷雾剂（催泪剂），并且对着来擒住我的群众喷射，然后我就被抓我的群众从那架黑色本田摩托车上拉到空地上，他们围着我，过了一段时间后，公安同志就来到现场，把我带到陆丰市公安局瀛南派出所。我盗窃使用的工具“钥匙”大约5厘米长，1-2厘米宽，是扁平状的，金属材质，米黄色，和平时我们用的钥匙是一样的，是我在网络上以20元人民币购买的；催泪剂也是我在网络上以50元人民币购买的。我用一把“钥匙”，直接插进摩托车的钥匙启动装置里，不需要什么技术，只需要不停地转动钥匙，直到可以转动，那就可以着手启动摩托车了。催泪剂是我买来以防我被抓时，准备反抗的时候用到的。被告人陶毅对其盗窃的摩托车及反抗时使用的催泪剂进行了辨认和确认。原判认为，被告人陶毅以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，盗窃后为抗拒抓捕而当场使用暴力，其行为已构成抢劫罪。被告人陶毅因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条、第六十五条、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：被告人陶毅犯抢劫罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币5000元。上诉人陶毅提出上诉称，其盗窃摩托车被群众发现后受到众多人的围打，其当时的行为只是自卫，不属于抗拒抓捕，原判认定其行为构成抢劫罪定性错误。请求二审以盗窃罪未遂对其从轻改判。经审理查明：原判认定上诉人陶毅盗窃摩托车被群众发现后，当场使用暴力抗拒抓捕的事实有确实、充分的证据予以证明，认定事实的证据均在原审开庭审理时当庭出示、质证。本院经依法全面审查，对原判认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人陶毅以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，盗窃后在逃跑过程中当场使用暴力抗拒抓捕，其行为已转化为抢劫罪，依法应予惩处。上诉人陶毅曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后的五年内又再犯罪，是累犯，应当从重处罚。对于上诉人陶毅提出的上诉意见，经查，上诉人陶毅盗窃他人摩托车得手后在逃跑过程中被群众发现，当群众对其实施围捕时，上诉人陶毅拿出随身携带的催泪剂射向围捕的群众，应认定其当场使用暴力抗拒抓捕，其行为已转化为抢劫罪。上诉人陶毅提出其行为属于自卫并非抗拒抓捕，应认定其仅构成盗窃罪未遂的理由不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑并无不当，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郑仕忠审判员  余国清审判员  彭朝城二〇一七年十二月五日书记员  曾曼荻附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。