湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终1491号上诉人（一审被告、反诉原告）：赵志云，男，1962年6月2日出生，汉族，居民，住湖南省邵东县。上诉人（一审被告、反诉原告）：余庆喜，男，1965年4月29日出生，汉族，居民，住湖南省辰溪县。二上诉人共同委托诉讼代理人：易延余，男，汉族，1967年5月25日出生，住湖南省洪江市。被上诉人（一审原告、反诉被告）：湖南大和投资开发有限公司，住所地湖南省怀化市洪江市安江镇稻源路（城中加油站旁），统一社会信用代码9143120057862336X0。法定代表人:杨志安。委托诉讼代理人：蒋长春，洪江市江洲法律服务所法律工作者，执业证号××。原审第三人：周超美，男，1970年4月3日出生，汉族，居民，住湖南省怀化市鹤城区。上诉人余庆喜、赵志云因与被上诉人湖南大和投资开发有限公司（以下简称湖南大和公司）及原审第三人周超美合同纠纷一案，不服湖南省洪江市人民法院（2020）湘1281民初333号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余庆喜、赵志云上诉请求：1、撤销原判决，改判被上诉人对上诉人的全部诉讼请求，支持上诉人的全部反诉请求；2、本案一、二审诉讼（含本诉、反诉）由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决采信证据错误、导致认定事实错误。一是采信被上诉人提交《修正函》完全错误。在另案中由湖南英特会计事务所所作的《司法会计鉴定报告》，被上诉人在该案一、二审期间均未对该报告提出任何实质性异议，也未将《修正函》及其内容在该案一、二审中质证。该案现已一、二审审结，均未提及和采信此《修正函》，说明委托鉴定的人民法院未收到该《修正函》，如该《修正函》记载的内容真实，被上诉人完全可以凭此《修正函》以新证据的形式在二审中主张权利或申请再审，却在本案中以此为据提起诉讼，完全是重复诉讼。《修正函》中称是错误地将400000写成了40000元，却又不能提供附件。在本案中被上诉人提供了两份收据作为该400000元的收入凭证，既无项目部公章，又无本案上诉人及第三人签字，且无资金流动依据，如凭这两份收据，鉴定机构即作出《修正函》则鉴定材料属未经质证的无效证据，鉴定程序违法，且作出该《修正函》的鉴定机构未出庭接受当事人质询。二是一审判决错误采信被上诉人提交的2016年7月13日刘静出具给被上诉人的领据。首先，该领据发生在2016年7月13日，此时双方的合作已终止；其次，《鉴定报告》中收入栏中未有刘静交存于项目部的100000元押金，被上诉人也未能提供证据证明刘静的100000元押金交给了项目部或二上诉人，故该款项完全与项目部及二上诉人无关，在另案中及本案中均不具有关联性，而一审判决却错误采信该证据，进而作出错误认定。三是一审判决错误采信被上诉人单方制作的结算通知，该结算通知既无上诉人签收回执，又无邮政送达依据，二上诉人也未承认收到，一审判决却对其真实性、合法性予以认定，纯属错误。四是对上诉人反诉时提交的证据即（详见清单）全部不予采信明显错误。上诉人提交的两份生效法律文书均查明上诉人赵志云支付工程款600000元，而会计鉴定报告中未有此项开支、收入。上诉人支付600000元工程款是生效判决查明的基本事实，被上诉人已独自享有项目成果，上诉人又提供了收据及转账凭证，再加之会计鉴定报告又列了该项收入、开支，且是因被上诉人控制财务资料造成的。物别是生效判决书中已对未获认定的投资款即二上诉人垫付的600000元工程款，因不属于该案审理范围而不作审理进行了阐明，但反诉原告已保留另行主张权利的权利。四是综观被上诉人的诉讼请求，无论是从哪个方面结算均不可能得出财务结余款209082.76元的结果，一审判决不假思索，即支持被上诉人的诉讼请求，明显偏袒被上诉人。2、一审判决适用法律错误。一是一审判决违反《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款之规定，片面听信被上诉人单方面陈述并采信其毫无关联的证据，进而认定事实错误。二是上诉人对《修正函》提出书面异议，鉴定人应出庭作证，但鉴定人没有出庭作证，本应对《修正函》不予采信，而一审判决却违反《中华人民共和国民事诉讼》第七十八条之规定，作枉法判决。三是一审判决在判决书中罗列了大量的法律条款，却在本质上违反这些法律条款，因采信证据错误，导致认定事实错误，最终作枉法裁判，其适用法律完全是背道而驰。湖南大和公司辩称，根据鉴定报告可以看出被上诉人一审请求合理，一审判决认定事实清楚，判决公正，有理有据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。余庆喜、赵志云向一审法院起诉请求：1.请求判令二被告返还原告355617.76元（其中账务结余款209082.76元，金钥匙40把折合人民币46535元，刘静押金100000元）及利息（利息从2017年7月31日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告（反诉被告）湖南大和投资开发有限公司与被告（反诉原告）赵志云、被告（反诉原告）余庆喜及第三人周超美于2014年12月29日签订了一份《房地产合作框架协议》，双方约定由原告（反诉被告）提供土地，被告（反诉原告）赵志云、被告（反诉原告）余庆喜及第三人周超美提供资金负责项目建设施工管理方式的合作开发。合同签订后，被告（反诉原告）赵志云、被告（反诉原告）余庆喜便按双方签订的合作开发合同约定的内容各自履行自己的职责。该合同在履行过程中，双方于2016年6月4日又签订了一份甲方为湖南大和投资开发有限公司，乙方为周超美、赵志云、余庆喜的《解除合同协议书》，该协议书内容是：一、甲、乙双方自愿解除双方于2014年12月签订的《房地产合作开发合同书》，和安家园项目由甲方自行开发，甲方退还乙方投入的资金并支付利息，双方互不承担违约责任；二、乙方周超美、赵志云、余庆喜在2016年5月31日前投入和安家园房地产开发项目的资金数额以双方会计核算后经双方签字盖章确认为准；三、乙方周超美、赵志云、余庆喜已出资金从进入和安家园项目部账户之日起计算利息，月利率为1％，利息计算至2016年5月31日止；四、甲方支付乙方周超美、赵志云、余庆喜每人工资拾万元（自进入项目部之日到2016年5月31日止）；五、乙方周超美、赵志云、余庆喜前期收取的工程保证金、购房款，双方同时进行清算，尚未移交给甲方的，在甲方退还乙方出资资金、利息、工资时移交给甲方，也可以与甲方应退给乙方的出资资金、利息、工资进行抵扣，多退少补；六、解除合同签订后，如乙方愿意与甲方继续就和安家园项目进行合作，可签订新的合作协议。该协议签订后，因结算发生争议，2018年11月21日，被告（反诉原告）赵志云、余庆喜具状本院：1、要求解除原告（反诉被告）湖南大和投资开发有限公司签订的《解除合同协议书》；2、判令原告（反诉被告）湖南大和投资开发有限公司返还二被告（反诉原告）赵志云、余庆喜投资款7500000元；3、判令原告（反诉被告）湖南大和投资开发有限公司支付被告（反诉原告）赵志云、余庆喜经济补偿金200000元。本院依法追加周超美作为第三人参加诉讼。经本院审理于2019年9月30日作出如下判决：一、解除被告（反诉原告）赵志云、余庆喜及第三人周超美与原告（反诉被告）湖南大和投资开发有限公司所签订的《房地产合作开发框架协议书》；二、由原告（反诉被告）湖南大和投资开发有限公司在本判决生效后三日内支付被告（反诉原告）赵志云、余庆喜投资款7500000元及利息1048166.67元，共计8548166.67元；三、由原告（反诉被告）湖南大和投资开发有限公司在本判决生效后三日内支付被告（反诉原告）赵志云工资100000元。双方收到该判决书后均不服均向湖南省怀化市中级人民法院提起上诉，2020年3月2日湖南省怀化市中级人民法院作出终审判决，判决内容如下：一、维持湖南省洪江市人民法院（2018）湘1281民初1767号民事判决书第一、二、三项；二、撤销湖南省洪江市人民法院（2018）湘1281民初1767号民事判决书第四项；三、由原告（反诉被告）湖南大和投资开发有限公司在本判决生效后三日内支付被告（反诉原告）赵志云、余庆喜750万元投入资金从2018年11月21日起发生的利息（从2018年11月21日起按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至清偿之日止）。该案在诉讼过程中，二被告（反诉原告）赵志云、余庆喜申请对双方在合伙期间（2014年12月29日-2016年6月4日）的财务状况进行司法会计鉴定。2018年12月25日本院委托湖南英特有限责任会计师事务所进行鉴定，该事务所于2019年3月27日作出湘英特审鉴字〔2019〕007号鉴定报告，对于该鉴定书二被告（反诉原告）赵志云、余庆喜无异议，原告（反诉被告）湖南大和投资开发有限公司收到该鉴定书后发现该鉴定书的第11项有错误，于是向湖南英特有限责任会计师事务所提出复议申请，2019年11月13日该事务所向本院出示了修正函，对于鉴定结论①和安家园项目部凭证记录2014年12月29日到2016年6月4日收到货币资金13512034.01元修正为××.01元；②其中：预收房款、购房意向金、建筑押金等6362000.00元修正为6722000.00元。由于本案二被告（反诉原告）赵志云、余庆喜不认可该修正函，为此，原告（反诉被告）湖南大和投资开发有限公司于2020年4月2日具状本院，要求被告（反诉原告）赵志云、余庆喜依据双方签订的《解除合同协议书》第五项的约定返还账务结余款2098082.76元，退还支付给刘静的押金100000元，返还40把金钥匙折合人民币46535元，合计355617.76元及利息（从2017年7月31日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至清偿之日止）。在诉讼过程中，被告赵志云、余庆喜提出反诉，提出对湖南英特有限责任会计师事务所所对其湘英特〔2019〕审鉴字第007号修正函确定的修正内容不予认可，请求人民法院按原鉴定结论由原告（反诉被告）湖南大和投资开发有限公司返还二被告（反诉原告）垫付的开支250917.24元及利息（利息以250917.24元为基数按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算至付清之日止）。另查明，刘静于2016年7月13日从和安家园项目部领取的领款用途说明“销售押金退还”的人民币100000元，该款在二被告掌管和安家园财务时还挂在销售佣金的往来账上，在二被告申请本院做司法鉴定时，湖南英特有限责任会计师事务所对该款100000元未做认定处理。第三人周超美在与原、被告合作开发期间未参与投资。一审法院认为，本案原、被告争议的焦点有三个方面，第一个方面是本院委托湖南英特有限责任会计师事务所对双方合伙期间（2014年-12月29日-2016年6月4日）的财务状况出具的湘英特〔2019〕审鉴字第007号司法会计鉴定报告的争议，原告认为该鉴定报告中2014年12月29日-2016年6月4日资金收入明细汇总表中“第11项”中押金本应是400000元，可是在明细表中只体现为40000元，对于该不实记录，原告湖南大和投资开发有限公司提出了异议，对此，湖南英特有限责任会计师事务所于2019年11月13日向本院出具了修正函。原告湖南大和投资开发有限公司对该修正函无异议，二被告却对该修正函的意见是：第一，鉴定机构未向二被告送达，第二，即或有该修正函存在，也是原告通过不正当的手段要求鉴定机构作出的更改。因此，对该修正函不予认可。本院认为，二被告对原、被告合伙期间（2014年12月29日-2016年6月4日）的财务状况向本院申请司法鉴定，本院依法委托湖南英特有限责任会计师事务所进行司法会计鉴定，首先程序是合法的，其次鉴定的财务报告作出后，原告提出复议，鉴定机构依据原告的复议请求依法对错误的鉴定结论进行修正，符合相关法律的规定，而二被告提出没有收到该修正函，不影响该修正函产生的法律效力。对于二被告提出原告使用了不正当手段改变了原鉴定结论因无有效证据证实，本院不予采信。第二个方面是双方在合伙期间为了促销活动购买的40把金钥匙所有权的归属问题，原告湖南大和投资开发有限公司认为该40把金钥匙是公司的财物，现双方中止了合作，二被告理应向原告移交，而二被告认为该40把金钥匙是进行房屋销售过程中的促销产品，现已都在客户手里，并不由二被告所存有。本院认为，该40把金钥匙是二被告在与原告合作期间，为促销而购买的产品，原告认为还存放在二被告手里，因其未提交有效证明，本院不予采信。第三个方面是二被告移交合伙期间财务后，原告于2016年7月13日退还了刘静100000元。原告认为2016年2月4日本应由二被告退还给刘静，可实际二被告没有退还给刘静，该款从2016年2月4日刘静的领据上看还挂在往来账上。2016年6月4日以后，原告掌管和安家园项目部后刘静才于2016年7月13日将其销售押金100000元予以退还。根据双方签订的《解除合同协议书》的约定，这笔款项应由二被告向原告移交，而二被告则认为刘静交纳的100000元销售押金在鉴定报告中未有显示，也无证据证明刘静将100000元交给了二被告，刘静领款的时间是移交了账务后的2016年7月13日，因此，二被告不应承担该款的退还责任。本院认为，经查刘静的销售押金100000元在湖南英特有限责任会计师事务所对原、被告合伙期间（2014年12月29日-2016年6月4日）的财务进行司法会计鉴定时，因该款还挂在往来账上，该会计师事务所未做认定处理，因此，该款属于二被告应移交的财产。综上所述，根据原、被告于2016年6月4日签订的《解除合同协议书》第五条的约定，二被告应移交的工程保证金、购房款为人民币309082.76元，现原告起诉要求二被告退还该款于理于法有据，因此，对于原告的该项诉讼请求，本院予以支持。对于原告要求二被告返还40把金钥匙的诉讼请求，因原告未能提供证据证实该金钥匙现在存放在二被告处，故原告要承担举证不能的法律后果，因此，对于原告的该项诉讼请求，本院不予支持。对于原告要求二被告承担自2017年7月31日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至清偿之日的利息的诉讼请求，2020年3月2日，湖南怀化市中级人民法院对以本案二被告为原告，本案原告为被告的合同纠纷案的上诉案作出终审判决，该判决书判令本案原告自2018年11月21日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率算至清偿之日止向本案二被告支付利息，现原告向二被告举张支付利息，依据双方签订的《解除合同协议书》中双方在结算过程中可以相互折抵的约定，本案二被告向原告支付利息的起始时间应确定为2018年11月21日而不是原告自认的起始时间2017年7月31日。对于二被告反诉的诉讼请求，因无证据证实，故本院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十四条、第八十五条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告（反诉原告）赵志云、余庆喜在本判决生效后3日内返还原告（反诉被告）湖南大和投资开发有限公司账务结余款309082.76元及利息（利息以309082.76元为基数自2018年11月21日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；二、驳回原告（反诉被告）湖南大和投资开发有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告（本诉被告）赵志云、余庆喜要求反诉被告（本诉原告）湖南大和投资开发有限公司向其支付的垫付的资金250917.24元及利息的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3317元，由被告赵志云、余庆喜负担2883元，原告湖南大和投资开发有限公司负担434元，保全费2320元，由被告赵志云、余庆喜负担；反诉案件受理费2532元，由反诉原告赵志云、余庆喜负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案上诉人虽对鉴定机构出具的《修正函》有异议，但鉴定人已在二审中出庭作证，并到庭陈述《修正函》系依申请而根据法院提交的已经质证的鉴定资料所作，故一审法院采信鉴定机构出具的《修正函》并无不当。2016年2月4日刘静出具的领据，明确注明销售佣金挂往来，当时没有该笔款项对应的支付凭证，并未实际支出该笔款项，换言之销售佣金应支付而未实付待结算，直至后来被上诉人向刘静退还了销售押金100000元，且上诉人赵志云也在退还销售押金的领据上签署了情况属实的意见，这说明当时在二上诉人掌管和安家园财务时其与刘静形成了用销售佣金抵交销售押金的意思表示。鉴定机构所作的《鉴定报告》已体现该笔款项计入项目部资金支出，没有体现该笔款项计入项目部资金收入，未体现原因在于当时未有销售押金收据，但现在案证据说明当时形成了销售佣金抵作销售押金的意思表示，故而该笔款项应计入项目部资金收入，属于上诉人返还的财产。又因该款项已为销售押金性质，该款还应由上诉人退还给刘静。然而上诉人截止移交项目部财务时并未退还给刘静，以致被上诉人接管项目财务后退还该笔销售押金给刘静。因此，一审法院根据本案实际，结合《鉴定报告》、《修正函》上的项目部资金收入、支出及被上诉人已退还销售押金等具体情况，依据双方签订的《解除合同协议书》的约定，综合认定上诉人返还被上诉人309082.76元并无不当。另上诉人主张分别漏记了项目部收入、开支各600000元，但同增加收入、开支600000元，并不改变整个项目部的财务结余款。同时其依据《鉴定报告》上的项目部资金收入、支出情况，要求被上诉人向其返还垫资款250917.24元的反诉请求，因鉴定机构已经出具《修正函》，对《鉴定报告》中涉及的项目部资金收入总额进行了修正，故一审法院不予支持其反诉请求并无不当。因此，上诉人的上诉请求不能成立，依法不予支持；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9400元，由上诉人赵志云、余庆喜负担。本判决为终审判决。审判长  杨代绪审判员  刘士平审判员  黄丽霞二〇二〇年十一月二日书记员  龙星宇