新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终1859号 上诉人（一审被告）：浙江恒越建设工程有限公司，住所地浙江省金华市婺城区宾虹路****西面。 法定代表人：姜建群，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：马小龙，新疆任远律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：蔡礼军，男，1973年5月5日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 委托诉讼代理人：李满，新疆同济律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：赵阳，男，1981年1月25日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 原审被告：伊犁新天煤化工有限责任公司，住，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市新华西路**/div> 法定代表人：陈利忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘丹，新疆元正盛业（霍尔果斯）律师事务所律师。 原审被告：阿克苏恒越建设工程有限公司，住所地，住所地新疆阿克苏市水韵路与杭州大道交汇处工商局集资楼****iv> 法定代表人：赵阳，该公司执行董事。 上诉人浙江恒越建设工程有限公司（以下简称浙江恒越公司）为与被上诉人蔡礼军、赵阳及原审被告伊犁新天煤化工有限责任公司（以下简称新天公司）、阿克苏恒越建设工程有限公司（以下简称阿克苏恒越公司）租赁合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市人民法院（2019）新4002民初158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人浙江恒越公司的委托诉讼代理人马小龙，被上诉人蔡礼军及委托诉讼代理人李满，被上诉人赵阳，原审被告伊犁新天煤化工公司的委托诉讼代理人刘丹，原审被告阿克苏恒越公司的法定代表人赵阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 浙江恒越公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回蔡礼军的诉讼请求或将本案发回重审。2．一、二审案件受理费由蔡礼军承担。事实和理由：1．一审判决所认定的赵阳系其员工，且系涉案工程项目经理，赵阳租用行为的法律后果由浙江恒越公司承担的事实，与本案的实际情况不符。赵阳系以自己的名义与蔡礼军签约，未得到其授权，根据合同相对性原则，法律后果应由赵阳承担。2．赵阳不是其正式员工，未与其订立劳动合同，亦未建立劳动工资及社会养老保险关系。赵阳自称系其在册员工，但未提交证据，仅凭社保关系，没有满足正式员工的三个条件，不足以证明与其存在劳动关系，对其不具有代表权。3．涉案合同实质为挂靠经营合同。赵阳以其名义从事工程建设。系项目经理部对外开展活动，挂靠人独立经营，自负盈亏，系独立民事主体。赋予挂靠人项目经理身份，不是基于行政隶属关系或委托代理关系，而是形式上的需要，客观上形成具有代理权的表象。一审判决与建筑行业及司法实务处理的类案不符。实践中，挂靠情形下的实际施工人以本人名义对外实施的法律行为，主要包括对外借款，对外租赁设备等，挂靠人都是独立经营，根据责任自负原则，应由挂靠人自行承担相应的法律责任。4．实际施工人赵阳的行为不构成表见代理，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十一第一款、《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条的规定，赵阳的行为对其不发生效力，应由赵阳自行承担责任。 蔡礼军辩称，浙江恒越公司在上诉状中明确赵阳为案涉工程的项目经理。2016年案涉工程施工时赵阳即浙江恒越公司的项目经理，赵阳出具的机械费结算单是履行职务行为，浙江恒越公司认可蔡礼军将机械设备出租给赵阳及欠付租赁费的事实，因此，法律责任应由浙江恒越公司承担。另外，赵阳与浙江恒越公司2017年7月24日签订的建设工程项目承包合同系内部行为，蔡礼军对此并不知情，浙江恒越公司与赵阳之间的合同对蔡礼军不发生法律效力。请求驳回上诉，维持原判。 赵阳辩称，其系浙江恒越公司在新疆区域的建设工程项目实际承包人，与浙江恒越公司和内部承包合同约定自主经营自负盈亏。 新天公司述称，新天公司与阿克苏恒越公司、浙江恒越公司不存在任何民事法律关系。新天公司的伊犁供水工程，于2014年4月与中国能源建设集团浙江火电建设有限公司（以下简称浙江火电公司）签订《新天公司20亿Nm3／a煤制天然气生产供水工程施工承包合同》，合同总金额为117，968，766元，并积极履行了合同付款义务。且已支付浙江火电公司91％的工程款（超过了合同约定85％的比例），因此蔡礼军将新天公司作为被告主体不适格。新天公司不存在欠付浙江火电公司工程款的情形，更不存在欠付阿克苏恒越公司、浙江恒越公司工程款的情况，其不承担连带责任。 阿克苏恒越公司述称，其与蔡礼军之间没有合同关系，其不承担责任。 蔡礼军向一审法院诉讼请求：1．判令阿克苏恒越公司、浙江恒越公司支付机械费325，850元及利息损失50，000元；2．判令新天公司在欠付工程款的范围内对以上债务承担连带责任；3．本案诉讼费由三被告承担。 一审法院查明事实：2014年4月，浙江火电公司中标新天公司20亿Nm3／a煤制天然气项目生产供水工程施工项目，并与发包方新天煤化工公司签订《新天公司20亿Nm3／a煤制天然气项目生产供水工程施工承包合同》，签约合同价117，968，766元。2014年以浙江省火电建设公司电厂维修和检修公司为承包商、以浙江恒越公司为分包商签订《工程分包合同》，将伊宁11个工程项目分包给了浙江恒越公司。合同签订后，浙江恒越公司设立浙江恒越建设工程有限公司伊犁煤制天然气项目生产供水工程项目部（以下简称浙江恒越公司伊犁项目部），项目部经理为赵阳。2014年10月，赵阳与蔡礼军口头协商，租用蔡礼军挖掘机、铲车、双桥车、翻斗车等带油带司机，按照天工每两天半算一个台班的方式计算租金，断续开挖新天煤化工输水管线、天然气管线及装置区办公楼工程。2016年1月4日，蔡礼军与赵阳结算，形成蔡礼军机械费结算单，载明结欠307，400元；核对计算为叶新远，审核人为赵阳，并加盖浙江恒越公司及浙江恒越公司伊犁项目部印章。此后，浙江恒越公司伊犁项目部又零星的使用了蔡礼军的机械。2017赵阳与蔡礼军对2016年1月4日前后的机械费进行了结算，形成“结算单”内容为：“挖机、铲车、双桥车、翻斗车台班租，结算金额为463，850元，已付款165，000元，尚欠298，850元。工班负责人处蔡礼军签字、财务负责人处叶新元签字、项目经理赵阳签字。”案件审理过程中，浙江恒越公司申请对2016年1月4日蔡礼军机械费结算单上落款处2枚“浙江恒越建设工程有限公司”印文真伪进行鉴定，一审法院委托新疆恒正司法鉴定中心进行鉴定，于2019年6月14日作出恒正司鉴［2019］文痕鉴字第34号鉴定意见书及2019年7月30日作出恒正司鉴［2019］补字第5号鉴定意见补正书，鉴定意见为：“2016年元月4日蔡礼军机械费结算单上落款处2枚浙江恒越建设工程有限公司印文与提交比对的样本印文不是同一枚印章盖印形成。”另查明，2017年7月24日，浙江恒越公司与赵阳签订《建设工程项目承包合同》，将分包工程承包给了赵阳，约定自主经营、自负盈亏、定额上缴。案件审理过程中，蔡礼军自愿放弃逾期付款利息50，000元的诉讼请求。 一审法院认为，一、根据《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”本案赵阳因施工伊犁新天煤化工有限责任公司20亿Nm3／a煤制天然气项目生产供水工程及天然气工程与蔡礼军口头协商租赁蔡礼军挖掘机、铲车、双桥车、翻斗车等，系双方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合同有效，双方当事人应按照约定履行各自的义务。二、根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：企业法人对它的法定代表人和其工作人员的经营活动，承担民事责任。本案浙江恒越公司伊犁项目部项目经理赵阳，因施工伊犁新天煤化工有限责任公司20亿Nm3／a煤制天然气项目租赁原告挖掘机、铲车、双桥车、翻斗车的开挖供水、天然气管道及装置区办公楼工程，赵阳因履行职务所实施的该民事法律行为所产生的民事法律后果，应由企业法人即浙江恒越公司承担。从2016年1月4日赵阳与蔡礼军形成的机械费结算单、2017年工程结算单可证实欠付蔡礼军机械费298，850元，故蔡礼军主张由浙江恒越公司支付欠付机械租赁费298，850元，于法有据，法院予以支持。对蔡礼军主张浙江恒越公司支付第三方债权转让的27，000元的诉请，因与本案并非同一民事法律关系，法院不予审理，蔡礼军可另行提起诉讼。对蔡礼军自愿放弃要求支付机械费逾期支利息50，000元的诉请，系当事人对自己民事权利的处分，符合法律规定，法院予以确认。三、人民法院审理合同类案件应当遵循合同相对性原则，除非法律有特殊规定。由于合同是当事人之间设立、变更、终止特定权利义务的协议，其效力仅及于特定当事人，而不能及于第三人。根据查明的事实，阿克苏恒越公司、新天公司并并非租赁合同一方，因此对蔡礼军主张阿克苏恒越公司、新天公司支付工程机械费的诉请，于法无据，法院不予支持。四、对浙江恒越公司称与蔡礼军未签订租赁合同，公司项目部即便在“蔡礼军机械费结算单”落印，项目部印章明确有“对外签订经济合同和担保无效”字样，对浙江恒越公司不产生效力等辩解理由不能成立，不予采纳。一审法院判决：一、浙江恒越建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付蔡礼军机械费298，850元；二、驳回蔡礼军的其他诉讼请求。案件受理费6，936元，减半实际收取3，468元，由蔡礼军负担502元，浙江恒越建设工程有限公司负担2，966元。 二审中，当事人未提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院二审另查明：赵阳以恒越公司名义取得建造师资格。 本院认为，本案争议焦点为：浙江恒越公司责任承担问题。本案中，浙江恒越公司为赵阳缴纳社保，以浙江恒越公司名义取得建造师资格，并任用赵阳为涉案工程的项目经理。项目经理部并非独立法人，其民事行为的法律后果应由成立项目经理部的法人承担。赵阳作为恒越公司项目经理所租赁蔡礼军的挖机、铲车等工程机械设备亦实际用于恒越公司承建的涉案工程，可以认定恒越公司为蔡礼军的合同相对人。故一审判决认定赵阳与蔡礼军签订租赁合同，系履行恒越公司的职务行为，符合本案事实，并无不当。赵阳是否是恒越公司正式员工，与恒越公司是否具有劳动关系，不是赵阳代表恒越公司履行职务行为的唯一必要条件。挂靠人挂靠经营，自负盈亏，其作为被挂靠人项目经理，以被挂靠人名义对外经营行为，可以将被挂靠人认定为合同相对人。在此情况下，合同相对人具有一定的选择权。本案中，蔡礼军选择恒越公司承担责任不违反法律规定。恒越公司主张赵阳的行为对其不发生效力，应由赵阳自行承担责任的理由不能成立，不予支持。 综上所述，浙江恒越公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5783元，由上诉人浙江恒越建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 琳 审 判 员  仝新山 审 判 员  阿丽拉 二〇二〇年十一月十一日 法官助理  努巴克 书 记 员  李 璐