山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终6297号上诉人（原审被告）：山东鱼公生物科技有限公司，住所地蓬莱市北沟镇昌盛路以南S264省道以西。法定代表人：初乃晓，总经理。委托诉讼代理人：刘晓，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张洁磊，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台福鑫建筑安装工程有限公司，住所地烟台市南大街**。法定代表人：张和平，总经理。委托诉讼代理人：梁建国，山东鹰联律师事务所律师。上诉人山东鱼公生物科技有限公司（以下简称鱼公公司）因与被上诉人烟台福鑫建筑安装工程有限公司（以下简称福鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服蓬莱市人民法院（2020）鲁0684民初2665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。鱼公公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回福鑫公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由福鑫公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。一、福鑫公司在诉讼时效期间内从未向鱼公公司主张过权利，其对鱼公公司享有的债权已经超过诉讼时效，依法不应支持。1.福鑫公司没有任何证据证明其在诉讼时效期间内主张过权利，应当承担举证不能的法律责任。2020年6月17日，一审法院组织鱼公公司和福鑫公司召开庭前会议，鱼公公司明确指出福鑫公司的债权已过诉讼时效，福鑫公司当庭并未提交任何证据予以证实（实际上也没有证据）。2020年6月18日，福鑫公司的工作人员与一名无法确定身份的人员通话并录音以证明其曾向鱼公公司要过款。鱼公公司对通话双方的身份不予认可，福鑫公司未提供其他证据予以佐证，并且福鑫公司提供的通话录音中的当事人非鱼公公司与福鑫公司的法定代表人，该份录音材料的性质属于证人证言。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”的规定，该通话录音不能作为认定案件事实的证据。一审法院在未确定通话人身份的情况下即对该证据进行了认定，违反法律规定。2.证人陈某系福鑫公司员工，与福鑫公司具有非常明显的利害关系，其证言证明力极低。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第三项“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言不能单独作为认定案件事实的根据”的规定，证人是福鑫公司员工，其证言相当于自己给自己作证，并且证人陈某的陈述与福鑫公司代理人的陈述多处矛盾，对其证言不应采信。3.证人出庭作证的程序违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院应当要求证人在作证之前签署保证书，并在法庭上宣读保证书的内容”的规定，一审法院未要求证人宣读保证书，违反法律规定。二、一审判决逻辑错误，说理不清，名为自由心证，实为滥用自由裁量权。一审判决认为未付工程款的数额较大，据此得出福鑫公司怠于主张权利不符合常理的结论才是真正的不符合常理。法律规定诉讼时效的目的是为了督促债权人及时主张权利，按照一审判决的逻辑，诉讼时效制度将没有适用的可能。一审判决无视法律规定，在福鑫公司没有证据证明其在时效期间内主张权利的情况下认定诉讼时效中断，实为滥用自由裁量权。福鑫公司辩称，一、一审判决对诉讼时效的认定正确，一审判决基于鱼公公司认可欠款及工程无质量问题的事实以及日常生活经验法则，认定诉讼时效中断符合常理。二、证人陈某出庭时由书记员向其宣读了保证书，并进行了说明，而且鱼公公司对证言也进行了质证。福鑫公司提供的录音资料也当庭以原始载体予以播放，与证人陈某通话的手机号码为153××××****，其机主是司雷元，因此能够确定通话人是司雷元本人。至于福鑫公司找司雷元或者通过司雷元催要欠款的原因是，代表鱼公公司与福鑫公司签订合同及进行工程验收的均是司雷元，鱼公公司的法定代表人初乃晓也因涉嫌非法捕捞水产品在2016年8月至2016年10月被羁押并经审判于2017年10月8日判决，期间鱼公公司主要是通过司雷元进行付款，在2017年11月底初乃晓才出现在办公室，福鑫公司才找到初乃晓要求支付工程。综上，一审判决认定诉讼时效产生中断是正确的。福鑫公司向一审法院起诉请求：1.鱼公公司支付拖欠的工程款622000元及利息（以622000元为基数，自2016年7月21日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率4.35%计算为83320元；自2019年8月20日起至判决生效之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.诉讼费用由鱼公公司承担。一审法院认定事实：2014年8月27日，福鑫公司与鱼公公司签订《建筑消防设施安装施工合同（一）》，由福鑫公司承包鱼公公司的消防工程，双方约定工程总造价为550000元。后应鱼公公司增加工程量的要求，2015年11月10日福鑫公司与鱼公公司签订《建筑消防设施安装施工合同（二）》，鱼公公司将其公司室外消防管网、室外报警联网、消防控制室、消防泵房及联合车间自动喷淋系统发包给福鑫公司，约定工程固定总价为780000元，付款方式为工程完工验收合格后付清工程款。2016年7月20日涉案工程验收合格并已投入使用。鱼公公司已支付708000元工程款，尚欠工程款622000元一直未付，福鑫公司认可其已开具发票的数额为375000元。福鑫公司为证明其请求未超过诉讼时效，提交了2020年6月18日福鑫公司人员陈某与鱼公公司业务经理司雷元的录音资料一份及证人陈某出庭作证。录音资料中陈某提及2017年8月15日前后司雷元为办房产证找福鑫公司时说过办了房产证贷款下来后就给钱、2017年11月底又去初乃晓办公室要款的经过，司雷元答“对”。陈某出庭作证陈述其在2017年8月15日左右通过司雷元要款、2018年7月去初乃晓办公室要款、以及多次电话催款的经过。鱼公公司对于证人证言不予认可，提出司雷元已于2017年5月离开鱼公公司，录音中通话人不能确定是司雷元。一审法院认为，福鑫公司与鱼公公司签订的两份《建筑消防设施安装施工合同》合法有效，鱼公公司尚欠工程款622000元未付事实清楚，根据合同约定，工程完工验收合格后鱼公公司应付清工程款，虽然福鑫公司未足额开具发票，但该附随义务不具有对等性，不能作为拒付工程款的有效抗辩理由，鱼公公司未按时付款，福鑫公司要求鱼公公司给付利息损失，应予支持。对于双方争执的诉讼时效问题，福鑫公司就其多次向鱼公公司追款提供了证人证言及录音通话为证，鱼公公司虽称司雷元已离开公司，无法确认通话的真实性，但是结合案情来看，证人陈述的事实与鱼公公司的实际经营状况相符，鱼公公司在支付能力不足的情况下，一再拖延付款，而且涉案工程已验收合格且投入使用，不存在质量问题，未付的工程款数额也较大，福鑫公司怠于主张权利，不符合常理，福鑫公司证据已达到高度盖然性标准，应予认定。故认定福鑫公司曾多次向鱼公公司主张过权利，已构成诉讼时效中断。《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形”，鱼公公司抗辩称福鑫公司的起诉已过诉讼时效，不予采信。综上所述，福鑫公司的诉讼请求，符合法律规定部分，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，于2020年8月18日判决：鱼公公司给付福鑫公司工程款622000元及利息（以622000元为基数，自2016年7月21日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至判决生效之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），限判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全申请费3820元，一审案件受理费减半收取5427元，由鱼公公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。福鑫公司向本院提交2020年11月1日中国电信股份有限公司蓬莱分公司出具的号码为153××××****的手机话费交费收据一张，证明福鑫公司一审提交的录音资料中通话号码为153××××****的电话机主为司雷元。经质证，鱼公公司对该证据的真实性无异议，对福鑫公司一审提交的录音资料中通话双方的电话号码亦无异议，但认为即使电话号码是司雷元的也不能说明通话人就是司雷元，且录音资料形成于2020年6月18日，并非案发时形成，系后期取证，该份录音资料的性质本质上属于证人证言，根据民事证据规则的要求，通话的当事人应当出庭质证。鱼公公司并称，司雷元系鱼公公司的会计，负责部分行政工作，于2014年到鱼公公司工作，于2017年5月从鱼公公司离职；鱼公公司与福鑫公司签署了两份施工合同，其中在2014年8月27日签署的《建筑消防设施安装施工合同（一）》中司雷元作为鱼公公司的委托代理人在委托代理人处签字，在2015年11月10日签署的《建筑消防设施安装施工合同（二）》中签字的是鱼公公司法定代表人初乃晓，并不是司雷元，此时司雷元不再具有授权，不再是鱼公公司签约的代表人；福鑫公司提交的消防检验报告中没有司雷元签字，该份检验报告系第三方检验机构山东省广安消防技术服务中心出具的，司雷元可能仅报送相关材料。经审查，山东省广安消防技术服务中心对涉案工程为鱼公公司出具的检验报告载明，委托单位为鱼公公司，委托人为司雷元。本院认为，本案争议的焦点问题是福鑫公司要求鱼公公司支付涉案工程价款及利息的诉讼请求是否超过了诉讼时效，是否存在诉讼时效中断的法定情形。根据司雷元在双方当事人签订的《建筑消防设施安装施工合同（一）》中鱼公公司委托代理人处签字的事实及山东省广安消防技术服务中心对涉案工程为鱼公公司出具的检验报告中有关委托单位为鱼公公司、委托人为司雷元的记载，足以证明司雷元在涉案工程中是作为鱼公公司的代表人订立合同并办理工程验收的相关事宜，其行为是代表鱼公公司的职务行为。鱼公公司认可号码为153××××****的电话机主为司雷元，根据福鑫公司工作人员陈某与该电话的通话录音及陈某当庭所作陈述，足以证明福鑫公司在诉讼时效期间内就涉案工程价款向鱼公公司主张过权利。鱼公公司虽对福鑫公司提供的电话录音提出异议，但未提交相反证据支持其主张，故应认定福鑫公司在诉讼时效期间内向鱼公公司主张过权利，诉讼时效产生中断，福鑫公司的诉讼请求并未超过诉讼时效。综上所述，鱼公公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10853元，由山东鱼公生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  杨 霞审判员  李 安二〇二〇年十一月十日书记员  刘晓腾