江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终1388号上诉人（原审原告）：刘双来，男，1974年5月13日出生，住江苏省泗阳县。被上诉人（原审被告）：泗阳雨润中央购物广场有限公司，住所地江苏省泗阳县众兴镇北京中路北侧。法定代表人：张宏明，执行董事。委托诉讼代理人：吕凌霜，北京金诚同达（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴建华，北京金诚同达（南京）律师事务所律师。上诉人刘双来因与被上诉人泗阳雨润中央购物广场有限公司（以下简称泗阳雨润公司）商品房预售合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初4263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年6月16日对案件公开开庭进行了审理。上诉人刘双来、被上诉人泗阳雨润公司的委托诉讼代理人吕凌霜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘双来上诉请求：撤销一审判决，维持其中合同有效的部分，改判：1.确认涉案《商品房买卖合同》生效；2.判令泗阳雨润公司恶意违约，继续全面履行涉案《商品房买卖合同》，并于判决生效后立即将“109号商品房”不动产权证转移登记到刘双来名下，其他涉及的网签备案、预告登记、按揭等所有手续同时办理；3.判令泗阳雨润公司立即将涉案109号房交付刘双来使用、占有、经营；4.判令泗阳雨润公司支付已经逾期交房的29个月违约金15435元；5.判令泗阳雨润公司支付自合同约定交房之日起暂定29个月的出租租金损失合计约14万元；6.判令泗阳雨润公司在其他损失之外额外支付惩罚性违约金35万元（即一倍购房款）；7.判令泗阳雨润公司承担刘双来为诉讼、谈判、交涉额外支付的交通、午餐、打印材料等损失合计约1万元；8.判令本案一、二审诉讼费用、保全费等全部由泗阳雨润公司承担。事实和理由：（一）依据《中华人民共和国担保法》第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。本案应以购房合同第12条作为泗阳雨润公司承担过户、增加过户成本等所有责任的证据。（二）一审判决在“209室与109室一体化处理”与“不能履行”之间相互混淆偷换概念。购房合同第5条已经对超出3%归属买受人作出明确约定，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条亦规定“买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出３％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人”。因此，209室认定归属上诉人合理合法。本案具备一切履行条件，事实上该109室与209室登记为一体，该房完全具备交付使用条件。（三）泗阳县不动产登记中心《关于雨润广场3幢109室情况说明的复函》及泗阳县住建局的关于109室档案登记，足以认定泗阳雨润公司隐瞒重要事实，构成欺诈与恶意履行，泗阳雨润公司应当按照合同法第一百一十三条、第四十二条以及消费者权益保护法第三条、第五十五条等条款，承担至少35万元的惩罚性赔偿责任。（四）一审法院以合同履行作为认定承担逾期交房违约金、赔偿损失的前提，明显违反合同法第一百零八条等条款的规定，属于错误适用法律。（五）一审判决认定由守约方刘双来与恶意违约方泗阳雨润公司承担同样份额比例的诉讼费，严重失衡，应当改判为泗阳雨润公司承担全部的案件受理费。泗阳雨润公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。（一）关于合同效力。涉案商品房买卖合同系双方的真实意思表示，也不违反法律的规定，并且在商品房买卖合同中双方明确约定出售标的物为泗阳雨润广场3栋2单元109，出售面积为40.65平方米。（二）涉案商品房买卖合同无法继续履行。主要理由：1.依据双方之间的买卖合同，双方明确出售和买受的标的物为3栋2单元109号房，出售的面积为40.65平方米，而并非上诉人主张的80平方米。2.在一审过程中，上诉人对于买受房屋的情形表述为“购买的是109号40平方的房子，并不包括阁楼部分”。3.由于本案出售的面积对应的房号与在房产部门备案登记的房号和面积并不一致，故无法办理相应的产权手续，涉案商品房买卖合同无法继续履行。（三）关于逾期交房违约金。交房的前提是商品房买卖合同可以继续履行，上诉人该项诉讼请求的请求权基础并不存在。上诉人要求租金损失的请求权基础亦不存在。（四）关于上诉人所称的惩罚性违约金35万元没有事实和法律依据。上诉人所援引的消费者权益保护法针对的是普通商品，而本案争议的为商品房，并不适用。（五）关于上诉人所主张的额外支出费用，没有事实和法律依据，双方也无此合意。刘双来向一审法院起诉请求：1.确认原告刘双来与被告泗阳雨润公司之间的《商品房买卖合同》（泗阳雨润广场第3#幢2单元109号房）合法有效并生效；2.判令被告泗阳雨润公司恶意违约，继续全面履行《商品房买卖合同》，并于判决生效后立即为原告刘双来办理109号及209号商品房不动产权证，其他涉及的网签备案、预告登记、按揭等所有手续同时办理；3.判令被告泗阳雨润公司立即将房屋交付原告刘双来使用、占有、经营；4.判令被告泗阳雨润公司支付原告刘双来逾期交房违约金（自2017年6月30日起至实际交房日，按已交付房款350000元的日万分之0.5计算，暂定24个月）；5.判令被告泗阳雨润公司支付自合同约定交房之日起暂定24个月的出租租金损失合计约100000元（自2017年6月30日至2019年1月31日，门面商用年租金50000元计算，累加计算至实际交房之日止）；6.判令被告泗阳雨润公司在其他损失外额外支付惩罚性违约金350000元（一倍已购房屋首付款）；7.判令被告泗阳雨润公司承担为诉讼、谈判、交涉额外支付的交通、误餐、打印材料等损失合计约10000元；8.判令本案诉讼费由被告泗阳雨润公司负担。一审法院认定事实：2017年4月1日，刘双来与泗阳雨润公司签订的《泗阳雨润广场认购协议书》中载明：“……认购人姓名：刘双来……认购房屋：雨润广场3号楼底商单元109室……建筑面积（预测）：约40.65平方米……实付定金壹万元……相关约定：1.在签订本协议时，认购人已充分了解其认购房屋的情况。2.认购人于2017年4月1日前缴纳认购定金10000元整……”。2017年4月5日，刘双来支付雨润广场商铺3#109购房首付款350000元，同时，泗阳雨润公司出具了收款发票。2017年4月6日，刘双来（买受人）与泗阳雨润公司（出卖人）签订的《商品房买卖合同》（合同编号：YR-GC-3-109）中载明：“……第二条商品房销售依据：买受人购买的商品房为现房……第三条买受人所购买商品房的基本情况：……第3#幢第2层109号房……该商品房合同约定建筑面积共40.65平方米……第四条计价方式与价款：出卖人与买受人约定按下述第1种方式计算该商品房价款：1.按建筑面积计算，该商品房单价为（人民币）每平方米15990.16元……综上，合计总房款为（人民币）陆拾伍万元整，小写：（650000）元整。第五条面积确认及面积差异处理：根据当事人选择的计价方式，本条规定以建筑面积（本条款中均简称面积）为依据进行面积确认及面积差异处理……合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准。商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按以下原则处理：1.面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款；2.面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房……买受人不退房的，产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人补足；超出3%部分的房价款由出卖人承担，产权归买受人。产权登记面积小于合同登记面积时，面积误差比绝对值在3%以内（含3%）部分的房价款由出卖人返还买受人；绝对值超出3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。面积误差比=（产权面积-合同约定面积）/合同约定面积×100%……第六条付款方式及期限：买受人按下列第3种方式按期付款：……3.按揭贷款买受人于《商品房买卖合同》签订之日支付房款首付款（人民币）350000元整，剩余（人民币）300000元整由买受人申请银行贷款……第八条交付条件及期限：出卖人应当在2017年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将房屋交付买受人使用，交付时须取得《工程竣工验收备案表》……第九条出卖人逾期交房的违约责任：……按逾期时间，分别处理（不作累加）1.逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之0.5的违约金，合同继续履行；2.逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的百分之一向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至取得《工程竣工验收备案表》之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之0.5的违约金……”。一审法院另查明：涉案的雨润广场3幢109室与209室为上下两层，仅有109室内的楼梯作为上下层连接的唯一通道。2015年1月23日上述房屋进行了所有权初始登记，房屋登记簿记载的109和209室为一体登记，档案编号150113090030902，建筑面积81.46㎡，套内面积78.25㎡，所在层数1-2，规划用途商铺。2018年6月27日，泗阳县不动产登记服务中心出具的《关于雨润广场3幢109室情况说明的复函》中载明：“……雨润广场3幢109室和209室在房管处颁发的初始登记证中为一体登记，根据商品房买卖合同所附图件，109室和209室只有唯一的楼梯作为上下连接通道，依据《不动产登记暂行条例》第八条和《不动产登记暂行条例实施细则》第五条有关规定：不动产单元，是指权属界线封闭且具有独立使用价值的空间，雨润广场3幢109室和209室规划到登记都是一体的，具有不可分割性。如不一体处置，将造成209室无通道出入，不具有独立使用价值，违背不动产登记有关规定……”。一审法院还查明：2014年9月30日，泗阳雨润广场3#楼取得《竣工验收备案表》。以上事实有《认购协议书》、发票、《商品房买卖合同》、《房屋登记簿》、泗阳县不动产登记服务中心的复函、《竣工验收备案表》及当事人陈述在卷佐证，足以证实。一审法院认为，商品房买卖是以物权变动为目的法律行为，作为商品房买卖合同之标的物的房屋应符合物权法中关于物的适用的范围规定。本案中，涉案房屋所有权初始登记时，是与雨润广场3幢209室共同登记为一个物权。而刘双来与泗阳雨润公司双方买卖的雨润广场3幢109室，仅是已经过物权登记为一体一物的部分房屋，并非独立物。所以，案涉房屋既不能被泗阳雨润公司单独进行所有权转让，同时也会因双方买卖合同的标的物与《房屋登记簿》记载不一致，而无法进行不动产登记、完成法定公示，最终买受人无法取得房产所有权。所以，刘双来与泗阳雨润公司双方签订的商品房买卖合同在法律上不能履行。另外，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。庭审中，一审法院依法向刘双来进行法律释明，但其不要求解除合同，坚持要求继续履行合同。因案涉合同履行不能，存在法律上的履行障碍，故一审法院对于刘双来要求继续履行《商品房买卖合同》的诉讼请求，依法不予支持。关于本案案涉合同的效力问题。一审法院认为，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。本案中，刘双来与泗阳雨润公司签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，且不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形，虽然案涉合同目的不能实现，但并不影响该商品房买卖合同效力，故刘双来与泗阳雨润公司签订的《商品房买卖合同》有效。关于刘双来要求泗阳雨润公司支付逾期交房违约金及损失的诉讼请求。一审法院认为，该请求权基础是基于《商品房买卖合同》继续履行的前提，因该诉求的基础一审法院未予支持，故对刘双来要求泗阳雨润公司支付逾期交房违约金及损失的诉讼请求，一审法院不予支持。因泗阳雨润公司未能履行《商品房买卖合同》，刘双来可另行起诉主张权利。关于刘双来依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定要求泗阳雨润公司支付惩罚性违约金的诉讼请求。一审法院认为，本案中，致使合同无法履行的情形并不符合上述规定，因此，对于刘双来的该诉讼请求，一审法院不予支持。另外，刘双来还要求泗阳雨润支付为诉讼、谈判、交涉产生的交通、餐饮、打印等费用，因双方对该部分费用并无约定，刘双来亦未提供证据予以证明，其应承担举证不能的后果。故对于刘双来的该诉讼请求，一审法院依法不予支持。综上，本案经一审法院审判委会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第一百零七条、第一百一十条，《中华人民共和国物权法》第十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、原告刘双来与被告泗阳雨润中央购物广场有限公司签订的《商品房买卖合同》有效；二、驳回原告刘双来的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本案的二审争议焦点为：一、刘双来主张，依据涉案合同第12条，本案应适用《中华人民共和国担保法》第二十一条规定，由泗阳雨润公司承担房屋过户、增加过户成本等所有责任；该主张是否成立。二、刘双来主张，涉案合同并非“履行不能”，泗阳雨润公司应当立即向刘双来交付涉案房屋“109室与209室”，并将“109室与209室”的不动产权证转移登记到刘双来名下；该主张是否成立。三、刘双来以泗阳雨润公司隐瞒重要事实构成欺诈与恶意履行为由，主张泗阳雨润公司承担至少35万元的惩罚性赔偿款；该主张能否得到支持。四、刘双来主张，泗阳雨润公司应当向其支付逾期交房29个月的违约金15435元；该主张是否成立。五、刘双来主张，泗阳雨润公司应当向其支付暂定29个月的房屋租金损失约14万元；该主张是否成立。六、刘双来主张，泗阳雨润公司应当承担刘双来为诉讼、谈判、交涉额外支付的交通、午餐、打印材料等损失合计约1万元；该主张是否成立。关于争议焦点一，本案应否适用《中华人民共和国担保法》第二十一条规定问题。本院认为，《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”同时依据《中华人民共和国担保法》第六条规定，此处所称“保证”，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。而涉案《商品房买卖合同》第12条约定的“出卖人保证销售的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷”，是泗阳雨润公司作为合同当事人一方应承担的合同义务。合同第12条约定的“保证”与《中华人民共和国担保法》中所称的“保证”显然不属同一法律概念。本案并不涉及保证合同法律关系，《中华人民共和国担保法》第二十一条在本案中没有适用空间。刘双来关于本案应适用《中华人民共和国担保法》第二十一条规定的上诉主张，系其对相关法律规定的错误理解，本院不予采纳。关于争议焦点二，涉案合同是否“履行不能”问题。本院认为，依据涉案《商品房买卖合同》第三条约定，刘双来所购房屋为泗阳雨润广场第3幢109室，建筑面积40.65平方米。但根据本案查明事实，泗阳雨润广场3幢109室与209室为上下两层，仅有109室内的楼梯作为上下层连接的唯一通道；且109室与209室规划到登记都是一体的，具有不可分割性。故双方合同约定的泗阳雨润广场第3幢109室无法单独予以不动产登记和进行所有权转让，一审法院认定涉案《商品房买卖合同》在法律上不能履行，是正确的。刘双来上诉主张，依据涉案《商品房买卖合同》第五条约定以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，面积误差比超出３％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；故泗阳雨润公司应当将“109室与209室”向刘双来一体交付，并将“109室与209室”的不动产权证转移登记到刘双来名下。对此本院认为，涉案《商品房买卖合同》中约定的109室房屋并无面积误差，而209室并不包含在双方的合同约定范围内，故刘双来关于将“109室与209室”向其一体交付和办理产权登记的上诉主张，不符合合同约定和相关法律规定，本院不予支持。关于争议焦点三，泗阳雨润公司应否承担至少35万元的惩罚性赔偿款问题。本院认为，泗阳雨润公司虽在签订涉案《商品房买卖合同》过程中存在过错，并在履行合同过程中存在违约行为，但在本案中刘双来并无证据证实泗阳雨润公司存在故意隐瞒重要事实、欺诈与恶意履行等行为，故对刘双来关于泗阳雨润公司应承担惩罚性赔偿责任的上诉主张，本院不予支持。关于争议焦点四、五，泗阳雨润公司应否向刘双来承担逾期交房违约金以及房屋租金损失问题。本院认为，因涉案《商品房买卖合同》存在履行不能的情形，故刘双来要求继续履行该合同的诉讼请求不能得到支持。一审法院虽已向刘双来进行法律释明，但刘双来仍坚持要求继续履行，不要求解除涉案《商品房买卖合同》。有鉴于此，一审法院对刘双来要求承担逾期交房违约金及房屋租金损失的诉讼请求未予支持，并无不当。因泗阳雨润公司未能履行涉案《商品房买卖合同》，刘双来可另行起诉主张权利。关于争议焦点六，泗阳雨润公司应否承担刘双来为诉讼、谈判、交涉额外支付的交通、午餐、打印材料等损失问题。本院认为，因双方对该部分费用并无约定，刘双来亦未提供证据予以证实，故一审法院对刘双来该诉讼请求未予支持，是正确的。刘双来还对一审法院确认的案件受理费分担比例提出异议。本院认为，一审法院根据对刘双来诉讼主张的支持情况以及本案具体案情，确认双方当事人平均分担案件受理费，并无不当。故对刘双来该上诉主张本院不予支持。综上所述，刘双来的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8954元，由上诉人刘双来负担。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  覃卫东审判员  庄云扉二〇二〇年十一月三日书记员  汪小婉