贵州省习水县人民法院民 事 判 决 书（2017）黔0330民初2322号原告肖某，男，汉族，生于1967年12月7日，住贵州省习水县。委托代理人蒋丽霞，贵州玉顺律师事务所律师。委托代理人冯强，贵州黔北律师事务所律师。被告贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司。（以下简称一建司）地址：贵阳市花果园狮峰路68号。组织机构代码21441451-6。法定代表人张义勇，该公司董事长。委托代理人谭永朝，贵州驰远律师事务所律师。委托代理人包玉慧。被告赵某，男，汉族，生于1965年6月17日，住贵州省遵义市红花岗区，现住遵义市。被告周某，男，汉族，生于1966年10月28日，住贵州省习水县，现住习水县西城区。被告贵州茅台酒厂（集团）习酒有限责任公司。（以下简称习酒公司）地址：贵州省习水县习酒镇。统一社会信用代码91520300215032800P。法定代表人张德芹，该公司董事长。委托代理人杨刚。委托代理人代晓冲。原告肖某诉被告一建司、赵某、周某、习酒公司建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2016）黔0330民初1654号民事判决书，判决驳回原告的诉讼请求，原告不服上诉，遵义市中级人民法院以原告二审期间提供新证据，有可能影响判决结果为由，作出（2016）黔03民终5225号民事裁定书裁定撤销原判，发回本院重审。本院立案后，依法另行组成合议庭，经过4次公开开庭审理了本案，庭审中原告变更诉讼请求，并按变更后的诉请标的缴纳了案件受理费，法庭重新送达诉状副本，进行了公开开庭审理。原告肖某及其委托代理人蒋丽霞、冯强，被告一建司委托代理人谭永朝、包玉慧，被告赵某（第4次庭审时因其家人突发疾病未到庭，经协商法庭将该次庭审证据和庭审笔录通过微信传递其质证由其发表了书面质证和辩论意见），被告周某（第3次开庭传唤才到庭），被告习酒公司委托代理人杨刚、代晓冲，证人王某1、王某2、肖某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告肖某向本院提出的诉讼请求是：一、判令被告一建司、赵某、周某立即向原告支付工程欠款1817322.50元；二、判令被告一建司、赵某、周某从起诉之日起按银行同期贷款利率计算至上述款项实际清偿之日止向原告支付逾期付款利息；三、判令被告一建司、赵某、周某退还工程保证金60万元；四、判令被告习酒公司在未支付工程价款范围内对本案诉请款项承担连带支付责任；五、判决四被告承担本案全部诉讼费用及因本案所致其他费用。庭审中，原告将第一项诉讼请求变更为请求判令被告一建司、被告赵某和被告周某立即向原告支付工程款4226588.74元。事实与理由：被告习酒公司因建设需要，于2010年与被告一建司就习水吕师岩浓香片区技改工程一期一标项目建立建设工程施工合同关系。嗣后被告赵某以施工总承包人的名义和以《施工管理责任书》的形式将一标段的全部施工内容转包给被告周某；被告周某因垫资需要，收取原告60万元保证金，将该项目1车间项目分包交由原告完成，该项目于2012年10月全面竣工，且交付被告习酒公司实际占有和使用至今。截止起诉之日四被告未向原告支付工程欠款4226588.74元，特诉至法院，被告一建司辩称，1、原告与被告周某是合伙关系，所以原告不是实际施工人，周某是否收原告60万元，被告不知道，与被告没有法律关系；2、原告原起诉被告一建司有生效判决认定是劳动关系起诉的，原告自己都不认为是实际施工关系；3、原告如是施工，则需要监理方、发包方签字确认，而原告的诉求是根据被告一建司与被告习酒公司的结算进行推理出来的，因此其实际施工缺乏事实支撑；4、案涉工程一建司与习酒公司是直接施工合同，并也由一建司施工完毕并结算；5、本案案涉工程一建司与被告赵某不存在挂靠关系；6、肖某与周某签订一系列虚假协议，其目的是为了谋取不正当利益。请求依法裁定驳回原告起诉。被告赵某辩称，我是代表被告一建司在工程中施工管理，后被告一建司又另外委派人来管理，对后期事务我不清楚。但我在移交工作时已经将工程款发给班主的。我没有收到原告的保证金。与原告肖某无任何协议，我不应当是被告，原告的诉状陈述的事实前后矛盾，我不予认可。被告周某辩称，我才是实际施工人，肖某施工的材料全部是我提供的，我只是委托肖某来诉讼，原告作假帐套我的钱。被告习酒公司辩称，1、原告与被告周某是合伙关系，原告与本公司没有任何法律关系；2、案涉工程是被告与一建司依法招投标建立的施工关系，被告按合同约定支付工程款给一建司，剩余部分依照审计由一建司来开发票领取结算；3、如被告一建司违法转包，对转包的非法利益应当没收，基于违法转包的利息应不予支持；4、原告肖某与被告周某如何结算，应在其合伙纠纷里解决。请求依法驳回原告对习酒公司的诉讼请求。经审理查明，2010年4月20日，被告习酒公司与被告一建司签订《建设工程施工合同》，约定将习酒公司浓香片区技改工程之制酒车间1号、2号生产厂房和食堂及其配套工程（1号标段）工程承包给被告一建司。合同总价款为14640135.84元。基础分部完工验收合格后支付已完工程量造价的70%；主体、装饰、挡墙、道路工程等按月进度支付已完工程量造价的70%；合同外增加的工程量每月按进度支付已完工程量造价的70%。工程竣工验收合格后，承包人提供完整决算资料，发包人在3个月内审计结算。工程审计后7日内，发包人向承包人支付至工程结算总价95%的工程款。5%留作工程质量保证金。2010年6月11日，被告一建司与被告习酒公司针对前述《建设工程施工合同》签订了补充协议，被告赵某作为被告一建司的委托代理人在该协议上签字，并加盖了被告一建司公章。被告赵某系被告一建司该工程的总项目负责人。2011年4月2日，被告赵某为甲方，被告周某为乙方，李祥胜、方学明等为丙方签订了《施工管理责任书》，约定被告周某为施工负责人（施工组），对施工管理负总责，主要对施工现场的劳动力、资金、材料、机械设备等的供给及协调，对施工进度、安全、质量、文明施工负主责。施工组每月完成以上工作内容由乙方发给共计包干工资3.3万元。“一标段项目人员名单中”载明肖良旋职务为“材料”，李祥胜职务为“施工兼资料”，罗卫职务为“综合施工员”，肖建职务为“库管”，被告一建司在该名单上盖章确认。被告周某和被告赵某约定按决算价下浮10%支付工程款。原告肖某与被告周某协议共同投资涉案项目工程，向被告周某交了60万元保证金，在该项目中负责现场管理工作。期间，原告肖某与被告周某共同或单独代表案涉工程1标段（1、2车间及其配套工程）与张发宽、蔡秀国等人签订挡土墙、道路土石方、木工等承包协议，将涉案工程的部分工程承揽给张发宽等人完成。2011年8月17日，被告一建司聘用李朝晖为一建司第八工程处“习酒公司一标技改工程”项目负责人，撤换了原项目负责人被告赵某。2012年5月10日，因案涉一标段停止施工，被告习酒公司和被告一建司协商好处理方式后，被告习酒公司将被告一建司未完工程在同月18日另行予以发包。2014年，原告肖某以一建司为被告在贵阳市南明区人民法院提起确认劳动关系、支付拖欠工资和补缴养老保险之诉，被判决驳回诉讼请求，上诉被判决维持后，原告肖某向贵州省高级人民法院申请再审，省高级人民法院以（2015）黔高民申字第730号民事裁定书认定：周某与肖某合资建设省建一公司（本案被告一建司）分包的部分工程，肖某的身份系该项目的合伙人，并非周某雇佣的工作人员，与省建一公司不存在劳动关系，裁定驳回了肖某的再审申请。2015年7月24日，原告肖某遂以本案四被告为被告，提起诉讼，要求支付工程欠款1817322.50元。南明区人民法院将该案移送本院管辖后，本院经审理判决驳回原告肖某诉讼请求被二审裁定发回重审。在重审过程中，华审工程造价咨询有限公司就涉案工程出具了被告习酒公司和一建司共同认可的《工程结算审核报告》，审定工程款金额为15367672.75万元。该报告除1、2车间工程造价可分外，其余如食堂、配套工程等是总造价。原告肖某以1车间造价和除2车间以外工程造价的一半为基础结合自己认可得到的工程款变更诉讼请求为4226588.74元，要求前三被告连带责任给付和第四被告习酒公司在未付工程款范围内承担支付责任。另查明，2015年2月7日，原告肖某与被告周某签订授权委托，由原告肖某全权代理二人通过诉讼向一建司追讨垫付款，胜诉后按胜诉金额各一半；2016年8月8日，原告肖某与被告周某签订协议书，又就一建司工程款约定了胜诉和败诉的责任分担。肖某和肖良旋分别为其双方担保人。现涉案工程已经验收并投入适用。以上事实，有《建设工程施工合同》、《施工管理责任书》、一标段项目人员名单、收条、挡土墙承包合同、分项《砼构建安装运输》工程分承包合同等合同、《工程结算审核报告》、（2014）筑民事终字第349号民事判决书、（2015）黔高民申字第730号民事裁定书、原告肖某与被告周某协议书、诉讼委托、证人证言以及原、被告各方当事人庭审陈述在卷作证，本院予以确认。本院认为，被告赵某与被告周某签订的《施工管理责任书》从内容以及实际履行情况看，其实质就是建设工程转包合同。被告周某不具有资质，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“…禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”之规定，《施工管理责任书》违反法律强制性规定，应属无效合同，但被告周某具有实际施工人身份。被告赵某系被告一建司在涉案项目工程的总负责人，其与被告周某签订的《施工管理责任书》的行为应当认定为职务行为，转包合同虽无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定，其建设工程经被告习酒公司认可并验收合格后，合同无效仍应按约定支付的工程价款的民事责任，应当由被告一建司承担。原告提出被告赵某与被告一建司是挂靠关系承担连带责任的主张，与本案查明赵某工程负责过程中被调离的事实不符，本院不予支持。而根据《解释》第二十六条第二款规定被告习酒公司应当在未付工程款范围内对实际施工人承担给付责任。而观本案之关键还在于原告肖某和被告周某是合伙关系还是工程分包关系，或者按原告委托代理人所称的与被告一建司是直接转包关系。根据原告肖某与被告周某共同或单独代表案涉工程1标段（1、2车间及其配套工程）与张发宽、蔡秀国等人签订挡土墙、道路土石方、木工等承包协议，将涉案工程的部分工程承揽给张发宽等人完成的事实，以及原告肖某与被告周某协议和委托肖某进行诉讼并约定利益和责任分担的事实，结合（2015）黔高民申字第730号民事裁定书认定的事实，本院确认原告肖某和被告周某针对案涉工程是合伙关系。原告所持与周某是分包关系的理由不成立，本院不予采纳。原告代理人所持与被告一建司是转包关系的理由，也与原告对被告一建司提起劳动关系诉讼的事实显然相悖，本院不予采纳。基于此，原告与被告周某就工程项目不能完全分割，本身存在分歧，尚需先行解决合伙纠纷事项，而原告将合伙纠纷与建设工程施工合同纠纷混同主张，显属不当。原告主张的各项诉讼请求，基于其主张缺乏事实根据和相关的事实不清，证据不足，本院不予支持。综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告肖某的诉讼请求。案件受理费48633.00元，由原告肖某负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。审 判 长  何 波人民陪审员  刘仕德人民陪审员  胡清会二〇一七年十二月十一日书 记 员  吴小利