安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终8748号 上诉人（原审原告）：施晖，男，1981年7月9日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：黄香玉，安徽杰创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟瑞杰，安徽杰创律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：合肥汉博物业服务有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区长江西路交口西南角之心城。 法定代表人：王伟，董事长。 委托诉讼代理人：许梦君，安徽星阑律师事务所律师。 上诉人施晖因与被上诉人合肥汉博物业服务有限公司(以下简称汉博物业公司)劳动争议一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初5672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 施晖上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院对施晖的加班事实及汉博物业公司是否按时足额发放加班工资的事实认定不清，适用法律错误，且对举证责任分配错误，导致错误判决。首先，在一审庭审过程中，汉博物业公司明确承认施晖在其工作期间存在长期加班事实，且与施晖一致认可具体加班事实为每个大月（一个月31天）工作17个班次、每个小月（一个月30天）工作16个班次，每个班次工作时长达12小时，据此可以计算出施晖每月工作时长最少为192小时，最多为204小时，而一审法院在判决书中认定的加班事实却为“每月安排不超过16天的12小时班次”，对施晖加班时长的事实认定错误。其次，案涉《劳动合同书》是汉博物业公司提供的格式模板，在施晖入职之初汉博物业公司利用劳动关系中用人单位的绝对强势地位要求施晖签订，施晖被迫签订，且该合同内容完全免除了汉博物业公司的义务，排除了施晖的权利，根据《劳动合同法》第二十六条之规定，案涉《劳动合同书》应属无效。第三，汉博物业公司虽与施晖签订了书面劳动合同，但该合同仅是汉博物业公司为施晖购买社保所签订，双方实际并未按该合同履行，具体可以表现为：1、劳动合同约定工作时间为标准工时制，即每日工作时间不超过八小时，每周不超过四十四小时，而实际履行过程中施晖的工作时间为一个白班、一个夜班再休息一天，每个班次长达12小时，每月工作时长至少达192小时，而这样的工作时间和工作安排并非偶尔加班才有，是一种长期固定状态，自施晖入职以来就一直是按照这样的安排工作的，故可以确定汉博物业公司与施晖从未按劳动合同约定履行。2、劳动合同约定工资包括基本工资、岗位工资和岗位固定加班工资，在仲裁阶段和一审庭审前半段，汉博物业公司均坚称不存在加班事实，在不存在加班事实或者不确定每月加班多长时间的情况下，汉博物业公司是据何计算出的岗位固定加班工资数额？同时，汉博物业公司在一审庭审过程中又称在施晖不存在加班或者加班时长不超过66小时的情况下都会足额向施晖发放岗位固定加班工资1015元，该说法显然与常理不符，因为在合同明确约定的情况下，如果施晖不存在加班事实活着当月加班时长不超过66小时时，汉博物业公司完全可以不发放该笔加班工资或根据实际加班时长计算加班工资然后予以发放。3、从施晖的工资流水也可以看出汉博物业公司从未按劳动合同约定向施晖支付工资，比如施晖2019年11月15日收到的10月份工资3120.53元，该款系已扣除社保代扣代缴部分后的，根据施晖的社保个人参保证明可以推算出扣除个人社保缴费金额前施晖的当月工资应为3497.58元，在汉博物业公司全额支付施晖基本工资1010元、岗位工资225元和绩效250元、其他补贴200元的情况下，施晖的加班工资应为1812.58元，根据施晖合同约定的基本工资与岗位工资之和1235元为基数计算施晖加班时薪应为10.64元，据此推算出施晖2019年10月加班时长达170小时，根据汉博物业公司所称调整后的合肥市最低工资标准与岗位工资合计数额1775元为基数计算施晖的加班时薪应为15.3元，据此推算出施晖2019年10月加班时长达118小时，无论是170小时还是118小时的加班时长都是施晖作为普通人所无法承受的工作量，且施晖与汉博物业公司在一审庭审过程中均认可存在加班事实及每月实际加班情况，综上足以说明汉博物业公司与施晖虽签订了书面劳动合同，但实际履行过程中从未按该合同约定来履行，该合同只是汉博物业公司为施晖购买社保而签订，同时是汉博物业公司用来规避法律责任的一种手段和方式，汉博物业公司从未向施晖支付加班工资。4、施晖与另案劳动者张良、王军劳动合同约定的基本工资均为1010元、岗位工资均为225元，在工作岗位、工作时间一致的情况下，施晖实际每月收到的工资却比张良多七八百元、比王军多一千余元。综上足以说明，施晖与汉博物业公司从未按照劳动合同约定来履行，汉博物业公司从未向施晖支付过加班工资。第四，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定，施晖仅对存在加班事实承担举证责任即可，再根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，对减少劳动报酬的争议事项由汉博物业公司负举证责任，与加班费争议相关的工资记录、考勤记录等属于汉博物业公司掌握的证据，依法应由汉博物业公司承担举证责任，汉博物业公司不提供的，应当承担不利后果。本案中，汉博物业公司在施晖环环相扣的证据面前才承认施晖在其工作期间存在长期加班事实，同时又称已足额支付加班工资，但汉博物业公司既未按照《安徽省工资支付规定》第十一条“用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者的姓名等内容，并保存2年以上备查。”之规定提供施晖签字确认的工资表证明其已实际足额支付施晖加班工资，又未对施晖每月实际收到的工资组成部分、包括汉博物业公司称的已足额支付的加班工资的计算方法和标准进行合理解释和说明，汉博物业公司应当承担举证不利后果，但一审法院未对汉博物业公司抗辩的真实性、合理性进行审查，反将汉博物业公司有无足额支付加班工资的举证责任分配到施晖这方，属举证责任分配错误。二、一审法院以汉博物业公司向施晖发放的2020年2月份工资2442.92元超过劳动合同中约定工资为由认定汉博物业公司已足额发放施晖2020年2月份工资属认定事实错误。如前所述可以确定施晖与汉博物业公司从未按劳动合同约定履行，再结合施晖的工资流水可以看出施晖每月工资虽不固定，但自2019年以来每月一般为3000元左右，提起劳动仲裁前月平均工资为3182.12元，据此完全可以推算出汉博物业公司克扣施晖2月份工资至少600元，因与工资计算、发放有关的工资记录、考勤记录都属于用人单位保管，故《劳动争议调解仲裁法》第六条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条明确规定，对减少劳动报酬的争议事项应由用人单位负举证责任，即汉博物业公司如认为其并未违法克扣施晖2月份工资，应当依法提供合法有效证据证明不存在克扣工资行为。三、一审法院仅以劳动合同未约定年终奖及过节费为由驳回施晖该项诉讼请求，属认定事实错误。劳动合同虽未约定过节费和年终奖，但从前述可知，施晖与汉博物业公司从未按照劳动合同约定内容履行，再从施晖提交的工资流水可以看出汉博物业公司在与施晖劳动关系实际履行过程中每年年底时都会发放一个月工资作为年终奖，每年春节前都会随当月工资发放八百元过节费。2020年1月23日，汉博物业公司向施晖发放1455元，备向另案劳动者费贤龙发放了1818.75元，均备注了“2019年度奖金”，但年终奖金额较往年均减半了，以上足以说明施晖与汉博物业公司在实际履行劳动合同过程中约定了年终奖及过节费，根据《劳动合同法》第十一条规定，在不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗的情况下，口头变更劳动合同内容是合法有效的。庭审过程中汉博物业公司称因疫情影响和经营利润问题所有员工均未发放2019年度年终奖及2020年春节过节费，但施晖却收到一半金额的年终奖，并且汉博物业公司处未提起诉讼的其他员工均足额收到了年终奖和过节费，由此可以确定汉博物业公司是因施晖对其提起诉讼而故意克扣施晖的年终奖。四、一审法院认定未休年休假工资时适用法律错误。根据施晖提交的社保参保证明可以看出，施晖工作已满十年不满二十年，应享受哦带薪年休假为10天/年，施晖自2017年3月8日进入汉博物业公司处工作，根据《企业职工带薪年休假实施办法》规定，施晖2017年享受带薪年休假为8天，2018年和2019年应享受的带薪年休假为10天/年，而施晖仅在2018年享受过5天带薪年休假。《安徽省工资支付规定》第十一条规定“用人单位就工资发放相关材料至少应保存两年”，但并不必然说明两年以前的年休假工资就不应支持，因为根据《劳动法》第四十五条、《职工带薪年休假》第二条、《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成：……（六）特殊情况下支付的工资。”之规定，年休假工资属于劳动报酬，再根据《劳动争议仲裁调解法》第二十七条第四款规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”，施晖要求汉博物业公司支付未休年休假不受仲裁时效限制，汉博物业公司如果未能提供合法有效证据证明已安排施晖休完年休假，应当按照《企业职工带薪年休假实施办法》之规定向施晖支付未休年休假工资。一审法院却以《安徽省工资支付规定》第十一条之规定仅支持施晖两年年休假工资，属适用法律错误，请求二审法院依法改判汉博物业公司应向施晖支付未休的23天年休假工资合计6731.44元。 汉博物业公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律准确，请求维持一审判决。双方劳动合同约定加班工资是双方自愿签订的，施晖在签订劳动合同的时候也仔细看过了劳动合同的内容，明确知道双方约定的基本工资、岗位工资和加班工资的情况，没有表示异议，且实际加班工资没有超过劳动合同约定的加班时长，视为汉博物业公司已经足额支付加班工资。施晖已经根据其主张提供了排班表，根据排班表施晖加班时长不超过30小时，无法计算出施晖主张的高额加班工资。双方劳动合同没有约定年终奖，法律也没有强制要求单位支付年终奖。施晖要求的未休年休假工资，汉博物业公司同意支付一审判决的未休年休假工资。 施晖向一审法院起诉请求：1.判令汉博物业公司立即向施晖支付2017年3月至2019年12月期间延时加班工资27158.43元；2.判令汉博物业公司立即向施晖支付2017年3月至2019年12月期间法定节假日加班工资7022.79元；3.判令汉博物业公司立即向施晖支付2017年3月至2019年12月期间未休年休假工资6731.44元；4.判令汉博物业公司立即向施晖支付2020年2月份被克扣工资600元；5.判令汉博物业公司立即向施晖支付2020年3月份被克扣工资1300元；6.判令汉博物业公司立即向施晖支付2019年年终奖2200元；7.判令汉博物业公司立即向施晖支付2020年春节过节费800元；以上合计45812.66元。 一审法院认定事实：2017年3月9日施晖入职到汉博物业公司处工作担任安保员岗位,入职时双方签订劳动合同,约定合同期限为2017年3月9日至2020年3月8日,合同约定乙方工资包括基本工资和岗位固定加班工资三部分,其中基本工资1010元,岗位工资225元,岗位固定加班工资1015元,绩效工资250元共计2500元,其他补贴200元，其中固定加班工资是根据乙方标准工时工作制度与此岗位作息时间及国家有关规定核算的加班工资等，第十二条甲方从事工作任务不足使乙方待工的，甲方支付乙方的月生活费按合肥市最低工资标准执行。该合同第三十二条约定，本合同未尽事宜或与今后国家、合肥市有关规定相悖的，按国家、合肥市有关规定执行。施晖申请仲裁前12个月的平均工资为3182.12元。汉博物业公司称其中包含合同约定的基本工资1550元（合肥市最低工资标准调整后按合同约定调整为1550元，岗位工资225元，其余款项为根据自身利润状况核算并向施晖发放的当月用餐补贴、电脑补贴、其他补贴福利等额外福利待遇。施晖称工作时间为干二休一，每月再休四天，每日12小时。汉博物业公司认可每月安排不超过16天的12小时班次，汉博物业公司发放2020年2月工资为2442.92元，2020年3月的工资为207.5元。施晖申请仲裁前12个月平均工资为3182.12元，2020年3月8日合同期满后，施晖未再去汉博物业公司处上班。施晖作为申请人以合肥汉博物业服务有限公司作为被申请人申请劳动仲裁，请求：1.裁决被申请人向申请人支付延时加班工资27158.43元；2.裁决被申请人向申请人支付法定节假日加班工资7022.79元；3.裁决被申请人向申请人支付未休年休假工资6731.44元；4裁决被申请人向申请人补发2019年年终奖2200元；5.裁决被申请人向申请人支付2020年春节过节费800元；6.裁决被申请人补发申请人2020年2月工资600元，3月1日至8日工资1500元，7、被申请人立即向申请人支付经济补偿金10780.43元，该委作出蜀劳人仲字（2019）1394号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人于本裁决书生效之日十日内支付申请人未休年休假工资4389.13元，二、被申请人于本裁决书生效之日十日内支付申请人支付申请人工资821.19元，三、被申请人于本裁决书生效之日起十日内支付申请解除劳动合同经济补偿金9546.36元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。 一审法院认为，关于加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，汉博物业公司认可每月安排不超过16天的12小时班次，双方签订的劳动合同中约定施晖每月工资中已包含固定加班工资且具有明确的数额，关于该固定加班工资的约定并不违反法律的强制性规定，施晖也不能证明签订劳动合同存在欺诈、胁迫、乘人之危的情形，该院依法认定有效，施晖在签订《劳动合同》中包含固定加班工资且已领取固定加班工资的情况下，未提供合法有效的证据证明汉博物业公司支付的加班费存在不足的情形，施晖再主张延时加班工资和法定节假日加班工资，相应的事实和法律依据不足，该院不予支持。施晖要求汉博物业公司支付未休年休假工资6731.44元，汉博物业公司抗辩已经安排施晖休完年休假，但未提供相应证据，根据《安徽省工资支付规定》第十一条，用人单位就工资发放相关材料至少应保存两年，汉博物业公司未能举证证明在双方劳动关系解除前的两年已经安排施晖休年休假或者已经支付未休年休假工资，根据《带薪年休假条例》第三条的规定，职工累计工作已满10年不满20年的年休假为10天，结合施晖提供的合肥市社会保险工人参保证明，施晖每年应休年休假为10天，鉴于施晖在仲裁阶段已明确年休假已经休完5天，汉博物业公司庭审中认可其年休假工资的计算基数为3182.12元，汉博物业公司应向施晖支付的未休年休假工资为3182.12元÷21.75×（20-5）×200%=4389.13元。汉博物业公司主张已安排员工在疫情期间休假，不予支持。施晖主张的年终奖2200元及过节费800元，因双方在劳动合同中对此并未约定，并非法律强制性规定必须发放，施晖主张上述金额无证据证明，不予支持。关于施晖要求补发2020年2月份工资的请求，汉博物业公司已向施晖发放2020年2月份工资2442.92元，加上每月社保代扣代缴部分，该月实际发放的工资已超出了劳动合同约定的工资，从施晖工资发放银行流水中反应汉博物业公司向施晖实际发放的每月工资不等，施晖并未提供合法有效的证据证明汉博物业公司存在克扣工资的情况，该主张不予支持，2020年3月工资已发放207.5元，汉博物业公司主张应按最低工资标准发放，未提供证据证明，该院支持2020年3月1日-8日的工资为821.19元即3182.12÷31×8天，扣除已发放部分，还应发放613.69元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《安徽省工资支付规定》第十一条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第十条、判决：一、汉博物业公司于判决书生效之日十日内支付施晖未休年休假工资4389.13元；二、汉博物业公司于判决书生效之日十日内支付申请人支付施晖工资613.69元；三、驳回施晖的其他请求。案件受理费10元，减半收取5元，由汉博物业公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审认定而为双方当事人无争议之事实，本院予以确认。 本院认为，案涉劳动合同系施晖与汉博物业公司签订，双方在合同中对工作内容、工作地点、工作时间、劳动报酬、合同期限、社会保险等事项均进行了明确约定，合同签订后施晖入职汉博物业公司从事保安工作，汉博物业公司依据施晖的工作情况向其发放劳动报酬。施晖现主张该劳动合同无效，双方实际并未按该劳动合同履行，缺乏事实及法律依据，且与施晖在一审中的陈述亦不符，本院不予采信。双方加班工资之争议仍应按照劳动合同的约定处理。 关于加班工资，汉博物业公司对施晖主张的每月实际工作时间不持异议，双方争议主要在于加班工资的计算标准。汉博物业公司主张按照双方劳动合同约定的工资标准计算，施晖的加班工资不超过劳动合同约定的固定加班工资；施晖主张应按照其每月实发工资作为基数计算其加班工资。因双方在劳动合同中明确约定了施晖每月工资中已包含固定加班工资且具有明确的数额，对于固定加班工资的核算方式双方亦作了约定。施晖在双方劳动合同约定固定加班工资且已领取固定加班工资的情况下，其不予认可劳动合同的约定及按照实发工资计算加班工资的主张，缺乏事实依据。汉博物业公司主张的加班工资计算方式符合双方劳动合同约定。施晖未能提交充分、有效的证据证明汉博物业公司支付的固定加班工资存在不足的情形或其加班时长超过了双方合同的约定，故对其此项主张本院不予支持。一审法院关于劳动者主张加班费的举证责任分配并无不当，本院予以确认。 关于未休年休假工资。根据法律规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的数额、时间、发放或签字领取凭证，并保存两年以上备查，故在施晖主张未休年休假工资的情况下，汉博物业公司应当对两年内安排施晖休年休假或未安排年休假但已发放年休假工资予以举证。因汉博物业公司未能举证证明在双方劳动关系解除前的两年已经安排施晖休年休假或者已经支付未休年休假工资，一审法院依据施晖的工作年限、休假情况及工资水平，判令汉博物业公司支付施晖未休年休假工资4389.13元，并无不当。 关于年终奖及过节费。施晖主张汉博物业公司应支付其年终奖2200元、过节费800元，汉博物业公司对此不予认可，因施晖无证据证明双方对此曾作出约定，故本院不予支持。另，施晖主张其2020年2月及3月工资未足额发放，因2020年2月施晖实际领取的工资加上每月代扣代缴的社保个人缴费部分已超过劳动合同约定的工资，一审法院对该主张不予支持，未有不妥。一审法院认定2020年3月份欠付的工资数额正确，本院予以维持。 综上所述，施晖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由施晖负担。 本判决为终审判决。 审判员  王二辉 二〇二〇年十一月六日 法官助理王瑾 书记员姚静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。