湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终1522号上诉人（原审被告）：湖南高岭建设集团股份有限公司，住所地湖南省长沙市开福区彭家巷**。法定代表人：胡锷，董事长。委托诉讼代理人：方雷，湖南华湘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李华，男，1978年3月18日出生，汉族，户籍所在地湖南省湘潭市雨湖区。住湖南省湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：周学军，湖南湘剑律师事务所律师。原审被告：株洲田心中小企业发展有限公司，住，住所地湖南省株洲市石峰区联城路**轨道智谷**倒班房**/div>法定代表人：唐波，董事长。委托诉讼代理人：胡杨，北京市隆安（株洲）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘子睿，北京市隆安（株洲）律师事务所律师。上诉人湖南高岭建设集团股份有限公司（以下简称高岭建设公司）因与被上诉人李华、原审被告株洲田心中小企业发展有限公司（以下简称田心企业发展公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省株洲市石峰区人民法院（2020）湘0204民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2020年9月24日询问了上诉人高岭建设公司委托诉讼代理人方雷，被上诉人李华及其委托诉讼代理周学军，以及原审被告田心企业发展公司委托诉讼代理人刘子睿。本案现已审理终结。高岭建设公司上诉请求：1.撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判；2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案应对案涉工程价款进行司法鉴定。一审中田心企业发展公司向法院提交了《单项工程竣工结算汇总表》，涉案工程上诉人与田心企业发展公司总结算金额为177766469.07元。据该《单项工程竣工结算汇总表》可以查明，李华承包范围内的工程金额仅为14293614.54元，下浮6％后为13435997.67元。而一审法院据以定案的《水电分包结算汇总单》中承包总金额却为16909040.45元，明显超过了涉案工程中李华承包范围内的金额。因此，《水电分包结算汇总单》中的金额明显与事实不相符合，法院应当对本案的工程价款进行司法鉴定，以确定李华实际的工程价款。二、关于履约保证金、借款。首先，《建筑工程水电施工分包合同》中虽然约定了李华应支付80万元合同履约保证金给上诉人，但是李华并未提供支付凭据，上诉人也并未收到该款项，李华举证证明其实际支付给了田湘及刘倩，故李华实际上并未向上诉人履行该合同义务，其要求上诉人支付80万元履约保证金没有事实依据，一审法院予以支持是错误的。其次，《补充协议书中》虽然约定李华借款200万元的事实，但是李华同样未提供支付凭据。上诉人从未授权田湘对外借款，田湘对外借款也与本项目没有关联性，即便其借款属实也应视为其个人借款，与上诉人无关，更何况上诉人至今并没有收到该笔借款。由于借款合同属于实践性合同，既然上诉人没有收到该笔借款，就不需要承担还款的责任。该借款的实际收款人是刘倩，而据庭审中李华陈述，刘倩是田湘的会计，而且田湘是否是上诉人员工，李华也明确表示不知情，故本案中即便借款属实也应视为李华与田湘或刘倩之间的借款。此外，本案系建设工程分包合同纠纷，而李华主张的该200万系借款，属于民间借贷法律关系，两者属于不同的法律关系，不应在本案中一并处理，应由李华人向实际的借款人另行主张权利。一审法院将民间借贷纠纷在本案中一并处理程序违法，应予纠正。李华辩称：1.双方的结算具有法律效力，本案不属于必须进行司法鉴定的情形。本案双方结算的金额没有超过涉案工程中李华承包范围内的金额，结算是按照双方签订的建筑工程水电施工分包合同及补充协议的约定结算的。工程结算包含李华交纳工程保证金及高岭建设公司的借款，结算方式是补充协议约定的。况且，李华在结算中放弃了一部分工程款。本案不属于因设计改变工程量或质量标准，双方又对工程量无法协商情形，因此，本案不属于必须进行司法鉴定的情形。况且，一审法院在庭审中询问高岭建设公司是否申请进行司法鉴定，高岭建设公司自己不申请司法鉴定，证明高岭建设公司也是认可该结算。2.关于履约保证金、借款。李华向高岭建设公司支付履约保证金及借款是客观存在的事实。高岭建设公司并不否认诉争合同约束其，而仅主张借款及履约保证金没有付至其账上，高岭建设公司这种认知自相矛盾，一审判决对该问题进行了充分阐述。高岭建设公司认为一审法院将民间借贷纠纷与工程结算纠纷一并处理，这种观点是孤立看问题，也是错误的，一审法院没有违法。田心企业发展公司述称，一、一审法院认定田心企业发展公司与被上诉人之间没有合同关系，田心企业发展公司无须承担连带责任系正确认定，一审判决第二项“驳回原告李华的其他诉讼请求”符合法律规定。二、上诉人上诉原因系对一审判决第一项判决内容不服，请二审法院依法审理上诉人的上诉请求。李华向一审法院起诉请求：1.判令高岭建设公司支付李华工程款8494652.35元，支付利息546000元（按约定其中2800000元应计息，按每月1.5%标准计算，从2018年11月27日开始计算，算至付清为止）；2、判令田心企业发展公司承担连带清偿责任。一审法院经审理查明，2012年11月1日，高岭建设公司与蒋亚洲及李华签订《建筑工程水电施工分包合同》，双方就株洲轨道科技城标准厂房及配套设施开发一期工程1#、2#、3#、4#、5#、6#厂房及1#、2#孵化楼水、电安装分包工程承包事项协商一致，签订本合同。工程名称：株洲轨道科技城标准厂房及配套设施开发一期工程，承包方式：包工包料（含所有辅助材料）、包设备、包工具用具、包质量、包工期、包安全生产和文明施工、包施工风险、包技术资料整理、包交工验收、包综合治理等。承包范围：株洲轨道科技城标准厂房及配套设施开发一期工程六栋厂房的水、电安装、弱电预埋工程设计图纸与设计变更单中所包含的所有工作内容。《建筑工程水电施工分包合同》对合同价款作了约定：“合同价款按甲方六栋标准厂房、1#、2#孵化楼水、电安装及弱电预埋分项工程中标单价为乙方结算单价，以工程结算总造价下浮25%作为甲方的综合管理费用（含所有上缴费用及税金）。付款方式：“1、依甲方与业主方签订的工程承包合同为准；2、工程竣工验收合格后，甲方支付乙方总造价（下浮25%后）的95%，留5%作为工程质量保证金；……5、订立合同后乙方必须交80万元给甲方作为合同履约保证金，履约保证金的返还依甲方与业主方签订的工程承包合同为准”。《建筑工程水电施工分包合同》乙方有李华签字，甲方有高岭建设公司湖南高岭轨道科技城项目部盖章及代表人田湘签字。2012年11月2日，李华方通过银行转账方式向田湘名下支付200000元，向刘倩名下银行账户转账600000元，高岭建设公司向李华开具保证金收据，收据内容为今收到蒋亚洲交来建筑工程水电施工分包合同保证金800000元，并且收据上加盖了高岭建设公司项目部及财务公章，收据开具时间为2012年11月2日。2012年11月12日，田心企业发展公司与高岭建设公司签订《湖南省建设工程施工合同》，工程名称：轨道科技城标准厂房及配套设施开发一期工程项目，工作地点，株洲市石峰区轨道科技城。其中田心企业发展公司作为项目发包人，高岭建设公司作为承包人，《湖南省建设工程施工合同》明确了工程承发包范围：2幢孵化中心、6幢标准厂房、2幢倒班宿舍和食堂、门岗、配电站等附属工程，以及室外总体工程。2014年1月6日李华与高岭建设公司就双方2012年签订的《建筑工程水电施工分包合同》达成补充协议，补充协议对结算价款做了更改：“以甲方与乙方承包范围内的结算总价为依据，总价下浮6%作为乙方承包总价款。乙方不再上交税费、管理费、配套费、食宿费、水电费等所有的费用。”乙方借人民币贰佰万元（小写：2000000元）给甲方用于项目。其中，捌拾万元（小写：800000元）直接作为甲方所欠乙方工程款（转为借款），另壹佰贰拾万元（小写：1200000元）打入甲方财务账号（刘倩账号）；乙方借支给甲方的贰佰万元，甲方于本项目竣工后一个月内免息归还给乙方。在本项目竣工一个月后，甲方未归还此笔款项，则按1.5%/月计取利息；甲方应退还给乙方的保证金捌拾万元（小写：800000元），甲方于本项目竣工后一个月内免息归还给乙方。在本项目竣工一个月后，甲方未归还此笔款项，则按1.5%/月计取利息。另约定本协议于乙方壹佰贰拾万元（小写：1200000元）打入甲方财务账号（刘倩账号）时生效。李华方实际向刘倩账号转账1200000元借款时间为2013年12月4日。2014年11月14日，李华向田心企业发展公司出具关于代付工程款的报告，该报告提出就李华分包的1-6#厂房、1-2#孵化车间水电工程款的结算总款及与工程有关联的款项从今后起由李华提供付款总数依据，由业主代扣，再按田湘所签的实际金额，由业主代付给李华本人，询问业主是否同意。该报告上有田湘出具了同意的意见，并且有田心企业发展公司2014年11月27日出具的同意意见，且加盖了田心企业发展公司的公章。2018年11月26日，李华与高岭建设公司项目部代表人对水电分包项目进行结算汇总，汇总单中承包总金额为16909040.45元、按协议下浮6%的金额为1014542.42元、项目已付工程款9292580元、借款2000000元、应付保证金800000元、保证金及借款2800000元计息1680000元。应付李华共计为11081918.02元，最终双方同意结算价款为9094652.35。高岭建设公司在2018年11月26日结算之后向李华支付了600000元，田心企业发展公司于2020年1月20日向李华支付了133000元。一审法院另查明，蒋亚洲向一审法院提出申请，承诺不参与李华诉高岭建设公司、田心企业发展公司建设工程分包合同纠纷一案的诉讼，并且同时放弃本案的实体权利，所有的合同权利由李华享有。一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。对于本案争议焦点，分别分析认定如下：第一、关于应否追加蒋亚洲为本案当事人的问题。因蒋亚洲已明确表示放弃实本案体权利，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第七十四条：“人民法院追加共同诉讼当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加”的规定，一审法院认为，不必追加蒋亚洲为本案当事人。第二、对于2018年11月26日田湘代高岭建设公司与李华结算的效力问题，及有无对案涉工程价款进行司法鉴定的必要问题。高岭建设公司在庭审中认为田湘并非该项目的负责人，该项目负责人为胡震坤，田湘没有权利与李华进行结算，另外田湘与高岭建设公司为内部承包关系，田湘自负盈亏。经一审法院审查认为，李华与高岭建设公司2012年12月签订的《建筑工程水电施工分包合同》中，高岭建设公司项目部代表人处签字为田湘本人，并且随后高岭建设公司与李华签订的补充协议及李华提供的关于代付工程款的报告中均有田湘签字，李华足以相信田湘是该项目的实际负责人，并且高岭建设公司辩称的与田湘为内部承包关系，田湘自负盈亏，高岭建设公司未能举证证明，且内部承包关系不能对外发生法律效力。因此，田湘作为高岭建设公司的项目负责人，其与李华结算、接收保证金及签订补充协议等行为均为职务行为，即便田湘与李华结算超出了其权限，但依据《民法总则》第一百七十二条之规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为的，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。因此，2018年11月26日田湘代高岭建设公司与李华结算有效，没有必要对案涉工程价款进行司法鉴定。第三、对于2020年1月20日田心企业发展公司支付给李华的133000元，应否当冲抵工程款的问题。李华向一审法院提交的协议书，甲方为田楚雄，乙方为李梦良、李华、李柯桥，李华无法证明该协议书中甲方田楚雄与本案有关联，并且从协议内容看也无法与本案的130000元相对应，另外李华承认该款是2020年1月20日由田心企业发展公司支付的，田心企业发展公司与李华没有合同关系，其向李华支付该笔款项的依据来源于高岭建设公司的委托代付。因此，该133000元应冲抵高岭建设公司欠李华的工程款。冲抵后，高岭建设公司欠李华的工程款为8361652.35元（9094652.35-600000-133000）。第四、对于“借款”2000000元是否应该在本案中一并处理及“借款”2000000元和保证金800000元是否计算利息的问题。首先，“借款”2000000元的实质是田湘代高岭建设公司与李华协商，由李华垫资进行施工，而不是典型意义上的借贷；加之为减少当事人诉累及节约司法资源，宜在本案在一并处理“借款”2000000元的争议。其次，一审法院认为2018年11月26日田湘代高岭建设公司与李华结算后，保证金800000元及“借款”2000000元不应按月利率1.5%继续计算利息。一是对于双方的约定，2018年11月26日田湘代高岭建设公司与李华结算优于补充协议，补充协议优于分包合同。二是2018年11月26日田湘代高岭建设公司与李华结算，是对汇总单中承包总金额、项目已付工程款、“借款”、保证金、保证金及“借款”利息、按协议下浮等问题的综合处理，最终双方确认结算价款（拖欠部分）为9094652.35元。三是2018年11月26日田湘代高岭建设公司与李华结算时，已付工程款929万余元中，是否包括保证金及“借款”不明确。四是李华同意此结算，且只注明“一次性付完”并没有约定未及时付款的利息。五是高岭建设公司没有及时支付工程价款，李华本可以按中国人民银行同期同类贷款利率或按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率主张利息损失，但李华没有该项诉讼请求，一审法院不宜超诉讼请求审判。第五、对于田心企业发展公司在本案中的民事责任问题。首先，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定”。本案中，在建设合同纠纷中，没有法律规定发包方与承包方承担连带责任；田心企业发展公司与李华无任何合同关系。因此，李华请求判令田心企业发展公司承担连带责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。其次，《中华人民共和国合同法》第六十五条规定“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”。本案中，李华与高岭建设公司约定由田心企业发展公司支付工程款，田心企业发展公司没有“及时、全额”支付，李华只能向高岭建设公司主张权利，而不能要求田心企业发展公司承担违约责任。再次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，田心企业发展公司辩称已按约定超额支付给高岭建设公司的工程进度款，李华没有提供证据证明田心企业发展公司欠付工程价款。因此，田心企业发展公司不对李华承担责任。第六、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项之规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质的……”。本案中，李华不具备施工资质，其与高岭建设公司签订的《建筑工程水电施工分包合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因此，虽然分包合同无效，但高岭建设公司仍须按约定支付李华的工程价款。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、第一百七十八条，《中华人民共和国合同法》第六十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第七十四条之规定，判决：一、湖南高岭建设集团股份有限公司于判决生效之日起十日内向李华支付工程价款8361652.35元；二、驳回李华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75084元，诉讼保全申请费5000元，合计80084元，由李华负担1084元，由湖南高岭建设集团股份有限公司负担79000元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，各方争议的焦点是：1.田湘与李华结算的金额能否作为案涉工程款的结算依据；2.上诉人是否需返还被上诉人履约保证金80万元及偿还200万元借款？现分析如下：一、关于田湘与李华结算的金额能否作为案涉工程款的结算依据问题2018年11月26日田湘与李华就案涉工程款进行了结算，最终确定欠工程款金额为9094652.35。上诉人以该金额超出《单项工程竣工结算汇总表》中李华承包范围的金额，对田湘与李华的结算不予认可，并申请鉴定。本院认为，田湘代高岭建设公司与李华结算，田湘即使无权结算，其行为也已构成表见代理，理由如下：1.李华与高岭建设公司2012年11月签订的《建筑工程水电施工分包合同》中，高岭建设公司项目部代表人处签字的为田湘本人，并且随后双方签订的《补充协议书》中田湘也是作为高岭建设公司项目部代表人签字；2.2014年11月14日李华向田心企业发展公司提交的《关于代付工程款的报告》中，田湘签署“同意以上意见”。2014年11月20日高岭建设公司向田心企业发展公司出具的《转移支付函》，就案涉工程款函告田心企业发展公司“请贵公司凭项目负责人田湘签署的支付单据，支付到李华指定的专用账户”。之后，田心企业发展公司按《转移支付函》已支付部分工程款给李华。上述事实，足以使李华相信田湘是该项目的负责人，有权进行结算。故田湘与李华就案涉工程款进行的结算，直接约束李华与高岭建设公司，该结算金额能作为案涉工程款的结算依据。上诉人申请鉴定的依据不足，本院不予准许。二、关于80万元履约保证金及200万元借款的问题1.关于80万元履约保证金的问题。经查，该80万元李华向田湘账户转入20万元，向刘倩账户转入60万元，高岭建设公司项目部向李华开具保证金收据，收据上加盖了高岭建设公司项目部及财务公章。由此可见，该80万元保证金李华已实际支付，高岭建设公司项目部也已确认。故该80万元履约保证金应由上诉人返还，上诉人关于其不应返还的主张依据不足，本院不予支持。2.关于200万元借款的问题。经查，200万元借款中有80万元本身就是工程款，因高岭建设公司项目部资金紧张未按期支付而转为借款，另120万元也是高岭建设公司项目部借资作为垫资款，该120万元李华已转入高岭建设公司项目部指定的账户。上述80万元借款应在本案一并处理，另120万元借款作为《补充协议书》生效的要件，为减少诉累，在本案中一并处理并无不妥。上诉人关于其不应归还200万元借款的主张依据不足，本院不予支持。综上，上诉人高岭建设公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费75084元，由上诉人湖南高岭建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石安旭审判员  陈 蓉审判员  梁雄文二〇二〇年十一月九日法官助理黄洪波书记员汪晶