辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民再161号上诉人（原审原告）：大连吉海建设工程有限公司，住所地庄河市延安路二段**。法定代表人：郑和红，该公司经理。委托诉讼代理人：李云霄，辽宁信德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连金泰亨房屋开发有限公司，住所地大，住所地大连花园口经济区银杏路二段****v>法定代表人：杜双金，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙立渊，男，该公司员工。原审第三人：中船工业成套物流(广州)有限公司，住所地广州市黄埔区黄埔，住所地广州市黄埔区黄埔东路**107style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：王汉兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：桓绍武，辽宁峰慧律师事务所律师。上诉人大连吉海建设工程有限公司（以下简称吉海公司）与被上诉人大连金泰亨房屋开发有限公司（以下简称金泰亨公司）、原审第三人中船工业成套物流(广州)有限公司（以下简称中船公司）建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省庄河市人民法院于2018年7月25日作出（2016）辽0283民初6411号民事判决。大连市人民检察院于2018年12月13日作出大检民（行）监[2018]21020000346号民事（行政）抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2019年3月20日作出（2019）辽02民抗3号民事裁定书，提审本案。本院于2019年8月21日作出（2019）辽02民再71号民事裁定，撤销辽宁省庄河市人民法院（2016）辽0283民初6411号民事判决，将本案发回辽宁省庄河市人民法院重审。辽宁省庄河市人民法院于2020年3月31日作出（2019）辽0283民初7085号民事判决，吉海公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人吉海公司的委托诉讼代理人李云霄，被上诉人金泰亨公司的委托诉讼代理人孙立渊，原审第三人中船公司的委托诉讼代理人桓绍武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉海公司上诉请求：请求依法撤销辽宁省庄河市人民法院（2019）辽0283民初7085号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1.一审中，被上诉人已经自认包括案涉工程在内的六栋大楼都是案外人大连亚昌建筑工程有限公司（以下简称亚昌公司）和上诉人、大连金达海建筑工程有限公司（以下简称金达海公司）共同施工完成。但一审法院对被上诉人的自认和上诉人提交的《交接协议书》、《接管协议书》及亚昌公司出具的《声明》等证据未予采信，对案涉工程究竟是谁所建未予查明，从而剥夺了上诉人享有的工程款请求权。2.本案亚昌公司的权利义务已由上诉人承继。一审法院对此不予确认，未明确主张工程款的民事主体。一审法院以上诉人没有承建全部案涉工程为由，非法剥夺了上诉人工程款请求权。既然亚昌公司的权利义务由上诉人承接，上诉人在本案向被上诉人主张工程款只是与上诉人和亚昌公司共同承建的工程量多少相关，上诉人自己实际承建多少案涉工程意义则不大。3.一审判决已经明确，中船公司只是被上诉人的一个普通债权人，中船公司与本案不具有法律上的利害关系，一审法院追加其为第三人没有法律依据，系程序违法。4.一审法院对本案证据没有说明采信的理由，没有依照法律规定审理裁判案件，系认定事实错误且程序违法。5.检察机关为中船公司调取《工程质量监督记录》违反法律规定。该证据未经质证，不应被采信。6.本案中，上诉人的实际施工时间是2013年2、3月份，这一事实不仅有上诉人的单方陈述，还有上诉人提交的《解除合同协议书》及被上诉人在庭审中的自认等证据证明。一审法院认为上述情况仅有当事人自述，错把被上诉人的自认也混为了当事人的陈述，系适用法律不当。7.上诉人没有主张六栋单体建筑都是上诉人施工完成，而是1、2层以上部分是上诉人施工完成。一审判决中“两公司主张，平整场地等以外的6座单体建筑已完成部分，均由其施工完成”，不是上诉人意思表示。8.截至目前，没有证据证明被上诉人已经全额支付了案涉工程的工程款，本案并非虚假诉讼，不存在重复给付工程款一事。金泰亨公司辩称，同意上诉人的上诉请求。一审期间，我方的答辩状系我方工作人员在开庭之前将答辩状送到一审法院，但一审判决载明是由上诉人提交的，不属实。案涉工程是由亚昌公司和金达海公司及上诉人共同施工完成。亚昌公司在完成前期施工后把所有的债权债务以及所享受的权利全部移交给了上诉人和金达海公司。中船公司称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求没有事实依据，也没有相应的证据证明。案涉六栋楼的工程造价近7000万元，上诉人到目前为止没有提供资金来源以及资金的实际使用情况等证据，这六栋楼的建筑当然不是上诉人投资建设。案涉六栋楼属于大型的工程项目，国家对大型的工程项目有严格的审批。但是政府相关管理部门没有对上诉人进行任何备案登记，上诉人不是本案六栋楼的实际施工人。检察机关调取的相关证据，可以证明案涉六栋建筑工程是由亚昌公司施工。上诉人无权主张工程价款优先受偿权。吉海公司向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告金泰亨公司之间的建设工程施工合同；2、被告金泰亨公司给付建筑工程款，并对工程折价或拍卖的价款在拖欠工程款范围内享有优先受偿权（具体如下：建筑工程款27531315元；工程：3号、4号楼）。一审法院认定事实：一、工程建设及目前状态紫金华府居住区项目由金泰亨公司开发，位于大连花园口经济区大花国用（2011）第**土地上，用地面积60210.21平方米，建设规模123809.21平方米。项目建设分二期，第一期2号至7号楼，共6座单体建筑，规划许可建筑面积39184.96平方米。其中，2至4号楼层数均为17层，高度约55米；5至7号楼均为11层，高度约34米（注：金达海公司是房屋建筑工程总承包三级企业，承建范围包括14层及以下、单跨跨度24米以下的房屋建筑工程；吉海公司是房屋建筑工程总承包二级企业，承建范围包括28层及以下、单跨跨度36米以下的房屋建筑工程）。1号楼属于第二期工程，第二期工程尚未开工。前述6座单体建筑于2012年8月开工建设，在前述司法拍卖过程中，依一审法院委托的造价师现场勘察（2017年3月出具报告），在建工程主体结构基本完成，其他部分中的部分工程完成，亦有部分工程未完工，例如，2至4号楼内墙面抹灰一二层、楼梯间及走廊外侧未抹灰、天棚抹灰首层未施工、部分房间钢筋、模板已绑扎完成，其余结构未施工、女儿墙未施工等；5至7号楼，天棚抹灰6号楼首层未施工、层面施工到防水层、保护层未施工等。经前述造价鉴定，该在建工程已施工项目的建安工程造价依次为：9500308.57元、9534247.51元、9463698元、5353652.96元、4930905.71元、5375946.03元。在本案原一审时依当事人申请，一审法院委托造价鉴定。（2017年12月出具报告）造价师现场勘查查知，2号至7号6座楼均工程主体已经完工，外墙只完成砌筑工程，内墙抹灰基本完成，楼地面基本未施工；2号楼工程13696444元，售楼处装修工程1034170元，3号、4号楼工程造价共计27531315元，5号、6号、7号共计24601396元。二、争议发生及现场情况2015年8月中船公司因买卖合同纠纷，经广州市黄埔区人民法院（以下简称黄埔区法院）主持，与其他各方当事人达成调解协议，金泰亨公司对欠付货款承担相应的连带给付责任。调解协议生效后，义务人未按调解协议履行，中船公司于2016年1月5日向黄埔区法院申请强制执行。该院预查封前述6座在建工程并查封全部土地使用权，并委托一审法院执行。另有数家法院轮侯查封前述财产，并有法院要求一审法院协助冻结前述查封财产拍卖的剩余款项。2016年一审法院对前述财产进行评估，金泰亨公司、中船公司均未提出异议。2017年4月裁定拍卖前述财产，同年6月发布拍卖公告。同年8月11日前述财产第二次流拍，中船公司申请以物抵债。同年8月14日金达海公司、吉海公司以另有优先权确认诉讼、权利涉及前述财产为由申请暂缓执行前述财产。金达海公司同年11月以同样理由提出执行异议，要求中止执行。金达海公司、吉海公司于2016年11月11日提起本案诉讼，要求给付工程款并对在建工程享有优先权。中船公司于当月申请参加诉讼，并于次年12月18日获准许。金达海公司、吉海公司在原审庭审中（2016年11月）称，目前仍未撤离工地，留人看守其已施工工程。但是，在一审法院2016年11月查封案涉工程时，工地大门上锁、无人在场，工程“暂无人管理”。三、案件争议事实依金达海公司、吉海公司提供或认可的证据显示，事实如下：（一）亚昌公司施工围绕前述工程施工，金泰亨公司、大连东大工程建设监理有限公司（以下简称东大监理公司）于2012年6月1日签订合同委托东大监理公司对前述项目进行监理。亚昌公司与金泰亨公司于2012年7月12日签订工程总承包合同，承建前述6座建筑，合同内容不详。之后，亚昌公司与金泰亨公司签订解除合同协议书，协议书记载：“协议签订日期为2013年3月1日；亚昌公司无力垫付工程所需全部资金，双方协商解除；前期发生的场地平整费用、围档费用、临建费用合计150万元，由金泰亨公司在项目开工一个月内付清，亚昌公司对该项目不享有任何权利”。（二）接管协议及相关情况之后，金达海公司、宏基公司与金泰亨公司签订前述项目的接管协议。文本记载：1(签约背景)、“协议于2014年8月13日签订，金达海公司、宏基公司履行（亚昌公司）原工程总承包合同的义务。两公司对该项目进行了充分了解，并根据工程实际情况准备好相应的工程启动资金，保证项目正常施工”。2（承包范围）、“金达海公司承包（前述项目）一期5至7号楼，和二期8至22号楼的单体建筑工程施工；宏基公司承包一期2至4号楼，和二期1号楼的单体建筑工程施工”。3（给付200万元）、“协议签订3日内金达海公司给付金泰亨公司工程施工保证金200万元，后者以该项目中价值相当的房源抵押给前者，并保证在两公司一期2至7号楼砌筑、抹灰工程完工且三公司确认后无息返还给金达海公司，前述抵押撤销”。4（给付150万元）、“金达海公司在开工前垫付150万元农民工工资，该款项将与前述保证金同时无息返还”。5(施工档案)、“原施工单位工程档案等由金达海公司、宏基公司接受并继续保管”。6（前期债权、票据）、“亚昌公司前期工程施工活动中产生的债权债务，由亚昌公司、金泰亨公司确定，其中未支付的费用，金达海公司、宏基公司配合金泰亨公司协商解决。金达海公司、宏基公司应根据金泰亨公司需要出具替代之前支付亚昌公司工程款发票，费用由金泰亨公司从亚昌公司工程款中扣除”。7（工程主体名称）“金达海公司、宏基公司负责项目原有施工文件中的名称及主体更换工作，包括且不限于亚昌公司已经完成的部分”。8（前期工作核对）、“金泰亨公司、亚昌公司、本项目监理单位，对工程各专业已完成工程量进行盘点和记录，形成签字的记录文件交给金达海公司、宏基公司，作为工程交接和证明文件，记录不完善的，金达海公司、宏基公司进一步完善；有差异部分由金达海公司、宏基公司、金泰亨公司三方现场签证协商”。9（付款期限等）、“一期工程竣工不迟于2014年11月30日，二期工程于本协议生效之日起四个月内，或2014年年底前。一期工程款（第一次支付）于一期2至7号楼砌筑、抹灰工程完工后，双方（实为前述三方）确认工程量并确定工程款金额，金泰亨公司在15日内支付扣除20%抵房款后剩余已完成工程款的80%的进度款。第二次为工程竣工验收结算后扣除保证金后支付剩余工程款。二期工程进度款支付时间节点则为：主体五层完工第一次付款,封顶支付第二次付款，砌筑抹灰完工后第三次付款，工程完工后第四次付款”。金达海公司、宏基公司与张某签订抹灰工程施工合同，合同记载：“签约日期2014年8月19日，承包范围为前述项目一期2至7楼的抹灰工程施工，除外墙保温的位置及室内粘贴位置剩余全部工程扫地出门；抹灰工程全部完成经金达海公司、宏基公司和监理单位验收合格后”按期按条件支付。金达海公司、宏基公司与关某签订钢筋工程施工合同，合同记载：“签约日期（同前一合同），承包范围为前述2至7号楼的剩余钢筋工程施工，工程款12.8万元”。金达海公司、宏基公司与姚某签订砌筑工程施工合同。合同记载：“签约日期（同前一合同），承包范围为前述2至7号楼的剩余砌筑工程施工”。金达海公司、宏基公司还与其他人签订了脚手架施工合同。案涉建设工程所涉劳务分包作业，按住建部《建筑业劳务分包企业资质标准》规定，劳务作业分包分十三种：（1）木工作业、（2）砌筑作业、（3）抹灰作业、（4）石制作、（5）油漆作业、（6）钢筋作业、（7）混凝土作业、（8）脚手架作业、（9）模板作业、（10）焊接作业、（11）水暖电安装作业、（12）钣金作业、（13）架线作业。之后，宏基公司与金泰亨公司签订解除合同协议书，协议书记载：“签约日期2014年8月20日，因宏基公司入辽手续不健全无法办理施工手续，双方协商一致解除合同，就前述项目双方之间无任何经济纠纷”。（三）案涉建设工程施工合同签订、结算及合同解除之后，金达海公司与金泰亨公司签订制式建设工程施工合同1份，吉海公司与金泰亨公司签订制式建设工程施工合同2份。三公司均主张合同签订日期2014年8月13日，但合同文本无记载。关于工程承包内容，3份合同分别记载：金达海公司承包5至7号住宅单体建筑施工工程，吉海公司承包1、2号住宅单体建筑施工工程，吉海公司承包3、4号住宅单体建筑施工工程。合同其他部分，3份合同约定内容一致，包括合同价款的计算办法和标准。其中重点内容记述如下：“承包范围包括土建、给排水及采暖、电照、全部设计图施工内容及场地道路、绿化、外网配套施工、政府有规定的除外。开工日期、竣工日期分别为2014年8月13日和同年11月30日。工程所需材料设备均由承包人采购并承担检验费用”。关于合同价款、工程量确认和工程款支付方面，合同约定了价款调整方法，并约定支付工程款（进度款）的时间和数额：“砌筑、抹灰，工程完工后，双方确认工程量、工程款金额，金泰亨公司在15日内支付总造价80%工程款”（注：余额支付无约定；合同对前后文涉及的200万元、150万元亦未约定）。2014年8月15日，金达海公司给付金泰亨公司工程款150万元。同年9月12日给付工程款200万元。金达海公司法定代表人沈道理在原一审时称，此后二、三个月金泰亨公司支付100万元、之后又支付93万元。金达海公司、吉海公司的法定代表人均称，金泰亨公司按合同约定应在砌筑抹灰完成后支付部分款项，2014年9月中旬砌筑抹灰完成，但金泰亨公司仍未支付。之后，金达海公司与地平材料商刘某签订购砂石合同协议书，约定购买砂、石子，以及价格标准的结算办法。协议书记载，签约日期为2014年8月30日。吉海公司与地平材料商姜磊签订购砂石合同协议书，约定购买砂、石子。协议约定价格标准的结算办法均与前一协议书相同。协议书未记载签约日期。金达海公司、吉海公司与姜磊签订供货协议，约定购买水泥。协议未记载签约日期，但约定合同效期自2014年8月30日至完工。金达海公司与庄河市尖山某建材厂签订砖砌块采购合同，约定购买的砖砌块型号及单价、付款条件。合同记载，签订日期为2014年9月5日。金达海公司、吉海公司亦提供标注日期为同年11月25日的2013年吉海公司、2014年金达海公司在前述项目的用砖对账表，价格合计50余万元。金达海公司、吉海公司以前述工程项目部名义与沈阳金涌金商贸有限公司（以下简称金涌公司）签订钢材购销合同3份。3份合同记载的所需钢材型号、生产厂家、单价均相同，均于2013年5月6日签订，但所需数量或件数不同。上述协议书、合同均由签约单位盖章、张福双签字。金达海公司、吉海公司亦提供标注日期为2014年12月21日的前述项目部分楼号的钢材供货确认单。前述项目施工过程中，工程质量监督部门于2012年8月27日以工程未办理施工许可证及工程质量监督手续责令整改，金泰亨公司、亚昌公司和东大监理公司签章确认。之后，金泰亨公司于2016年9月取得工程规划许可。金达海公司、吉海公司和金泰亨公司委托工程结算，受托人根据工程施工图纸及工程相关资料于2016年4月15日编制完成结算报告，2号楼工程造价17388018.62元、3、4号楼工程造价合计29877620.85元，5至7号楼工程造价合计29529894.91元。之后，金达海公司、吉海公司发出解除合同通知书。通知书记载，“工程已经结算但迟迟未付，限令金泰亨公司在2016年6月30日前付清前述款项”。通知书记载制作日期为同年4月25日，金泰亨公司签章。四、一审法院查明的其他情况2015年1月19日，项目工地工人多人多批次向劳动监察部门投诉金达海公司拖欠报酬，涉及工种包括：升降工、力工、瓦工、架工、砖工若干和钢筋绑扎（工）4名。劳动监察部门作出处理决定，限令金达海公司向前述300名劳动者支付拖欠工资400万元。张福双当时称，金达海公司2014年9月17日承建案涉工程。在诉讼中称记录有误、“当时没注意”。金达海公司、吉海公司在诉讼中称，其于2012年秋进入项目工地，2013年正式施工。亚昌公司与大连华科商品混凝土有限公司（以下简称华科公司）签订买卖合同，华科公司自2013年9月18日至次年8月27日共向亚昌公司为前述项目提供各型号水泥共值4662450元，已给付部分款项，尚欠2862450元。双方于2016年发生诉讼，并经一审法院生效判决支持。因亚昌公司无能力履行给付义务，案件于2018年4月24日裁定终结本次执行。检察院认为本案涉嫌虚假诉讼向市中院提出抗诉，并增加新证据。该部分证据显示，2012年11月30日至次年9月5日，金泰亨公司向亚昌公司银行转账930万元；亚昌公司向华科公司购买大量水泥，拟证实其工程不限于场地平整；金涌公司2011年至2014年开具发票及缴纳税款情况，与前述钢材销售情况明显不符。金达海公司、吉海公司则解释为，项目自亚昌公司承包起，相关材料商已经固定，后期虽由两公司承包，但结算仍以亚昌公司名义进行。但是，在金达海公司、吉海公司为反驳前述证明内容提出的相反证据中显示，前述亚昌公司、关某证实，亚昌公司撤场时主体工程建至一或二层，或一、二层（与亚昌公司声明、解除合同协议书的内容不同）。金泰亨公司虽拒绝参加庭审，但在其庭前提交的书面答辩意见表示，1、金泰亨公司先与亚昌公司签订合同，合同于2013年3月1日解除。与金达海公司、吉海公司于2014年8月补签。2、与亚昌公司结清场地平整、围挡和临建工程的工程款。转给亚昌公司的930万元包括混凝土款、场地平整、围挡、临建工程、一期的售楼处等款项（吉海公司诉讼请求包括售楼装修和门窗款等）。3、各方约定亚昌公司施工其余部分所欠的人工费、材料费和机械费由后续的金达海公司、吉海公司承担，亚昌公司将该部分权利义务都转让给后者（亚昌公司在前述意见中则称前述费用由后续施工单位承担）。张福双与金达海公司、吉海公司同时签订劳动合同作为委托诉讼代理人参加本案诉讼。在诉讼中，张福双自述：亚昌公司、金达海公司、吉海公司作为承包人与金泰亨公司签订工程施工承包合同，亚昌公司、金达海公司、吉海公司垫资，但不参与管理，均是张福双找的；自项目开工起，张福双是项目经理、现场负责管理，并负责出面签订合同、购买建筑材料；报酬和公司老板未商定；张福双下面具体施工队伍，均听从张福双指挥：除少部分工人变化外，施工队伍未变动。上述内容，亦在其提供的金泰亨公司、华科公司、金涌公司、亚昌公司和前述关某的书面证明材料中得到不同程度证实。吉海公司作为原告的二起案件庭审后，金达海公司案件开庭，吉海公司和金达海公司的委托诉讼代理人（人员相同）以三起案件事实理由相同，表示不再出庭。而中船公司为该次庭审提供检察院调取的工程质量监督记录等，其中记载：2012年10月11日6号楼二层梁板、当月12日7号楼二层梁板、当月13日5号楼三层梁板、当月15日2号楼二层梁板、当月20日6号楼五层梁板、2013年5月23日4号楼六层梁板、当月26日5号楼六层梁板和2号楼五层梁板、当月28日4号楼6层梁板、次月13日6号楼11层梁板中相关部分经检查存在质量问题，需要立即整改。一审法院认为，按照民事诉讼法和相关司法解释的规定，法庭审理应当围绕当事人争议的事实、证据和法律适用等焦点问题进行。在上述案件中，双方争议在于：原告主张签订并履行合同，被告未支付工程款并应当给付，原告对案涉财产有优先权，第三人持否定态度。案件涉及工程款给付以及优先权确认，本案争议应适用《合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条的规定，即“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。结合上述法律规定及本案争议事实，当事人争议焦点包括：1、发包人和承包人之间建设工程施工合同真实存在及其效力；2、合同履行；3、承包人实际履行情况（主要是承包施工范围）。为表述条理清晰易解，现逐项、倒序分析如下：一、关于金达海公司、吉海公司承包施工范围一节两公司相关主张及证据存在严重矛盾之处，分析如下：（一）关于亚昌公司前期施工部分（不含主体工程）。案件财产拍卖、拟流拍抵债的财产虽为建设项目的土地使用权及在建工程6座，但按照建筑法及物权法有关添附等规定，除主体工程等之外，平整场地、围挡等均是该工程建设的必要组成部分，产生的价值已经物化在前述拍卖财产当中。因此，当事人履行以外的部分虽经一同变现或抵债，但依法不属于其可行使优先权的部分。无其他法定情由，亚昌公司实际施工部分，即使已经支付价款，但因不属于金达海公司、吉海公司实际履行的部分，两公司无权就该价值部分行使优先权。（二）关于金达海公司、吉海公司实际施工范围。两公司主张，平整场地等以外的6座单体建筑已完成部分，均由其施工完成，但其提供的证据可证明的事实与其前述主张存在矛盾。1、与接管协议有关的情况，具体如下：依金达海公司、吉海公司所述，在亚昌公司退出之后、其签订承包合同之前，金达海公司和宏基公司签订接管协议但随即解除未实际履行，金达海公司、吉海公司进入前无其他公司施工，则金达海公司、宏基公司拟接管时面临的施工现场情况和金达海公司、吉海公司进入施工现场时面临的情况相同，需要完成的施工工程亦相同，包括6座单体建筑主体及其他部分、亦包括其中全部抹灰、砌筑工作。金达海公司、宏基公司在金达海公司和吉海公司签订案涉承包合同之前签订的接管协议、为履行该接管协议所做的准备工作等证据中记载的事实，亦可以印证金达海公司、吉海公司进入工地时的工程实际施工状况，但是前述证据记载内容与金达海公司、吉海公司主张情况不同：（1）金达海公司、宏基公司与前述姚某、关某签订的钢筋施工、砌筑施工合同均记载，施工范围为剩余钢筋、剩余砌筑部分。此表明，签约之前钢筋、砌筑施工有部分已经完成，而不是之后金达海公司、吉海公司进入场地之前，包括单体建筑的主体工程等均未施工建设。（2）接管协议、以及金达海公司、宏基公司和张某有关抹灰施工协议，虽无剩余字样；抹灰施工协议亦不排除是对整体工程施工预作安排，但考虑接管协议于同年8月签订、且约定一期工程须于同年11月底前完成，要求在上述不足4个月时间内完成全部6座高层建筑（11层或17层、建筑面积近4万平方米）包括主体工程在内的全部施工工作，按照国家有关建筑质量等的强制性要求以及施工单位实际施工能力，上述有关工期的约定是否真实可行，需要当事人举证证实或排除。同样，与之施工内容相同、工期要求一致的建设工程施工合同，亦面临上述问题。（3）在前述接管协议中，有关承包范围的记载虽未涉及剩余字样，并仅在付款方式中强调抹灰、砌筑工程完工，但接管协议对工程款分期支付作了具体详细约定，有关一期工程二次付款（抹灰、竣工）、二期工程四次付款（部分主体完成、全部主体完成、抹灰、竣工）。按合同法有关条款解释的规定，不排除一期、二期工程款支付原则、时间节点一致，当事人思维、行为习惯基本一致的可能。这种情形，亦需要当事人举证排除。2、关于金达海公司、吉海公司在建设工程施工合同签订之前已经先期入场施工，又或实施入场施工时间一节，其一、上述情况仅有当事人自述，无其他证据佐证（除后文“其五”中证明力难以采信的证据）。其二、两公司称2012年秋（或11月）进入工地、次年（或3月）正式施工，之后才补签案涉建设工程施工合同，但是前述施工时间与各方认可的亚昌公司施工时间重合、矛盾。其三、金达海公司、吉海公司虽称其与金泰亨公司签订的建设工程施工合同系2014年8月13日补签、之前已先期进入，但按其主张的签约、施工的先后顺序，金达海公司、宏基公司接管协议发生在前（亦系2014年8月13日签订），两公司先期进入与接管协议协商、签订等在发生时间上应有重合、或矛盾。如两事实均真实发生，依日常生活经验，此时形成的接管协议及相关证据材料中亦会有所反映，但是如前述接管协议一节所示，前述证明材料均未涉及之后签订建设工程施工合同、主张实际施工且已先期进入的吉海公司。其四、当事人自述与张福双当时在劳动监察机构所作陈述亦矛盾。其五、金达海公司、吉海公司又与据称向工地供应钢材的金涌公司签订钢材供应合同购买钢材，签约日期注明为2013年5月6日的。但该事实又与两公司自认的接管协议发生在前的事实相矛盾。并且，签约日期是否真实不能证实。二者之间存在多重矛盾。3、关于亚昌公司前期施工范围是否包括主体工程一节，金达海公司、吉海公司虽否认，亚昌公司声明及金泰亨公司原审亦持相同意见，但是检察院提供的相关证据中有相反内容。依检察院调取的工程质量监督记录反映，案涉工程在亚昌公司2013年3月解除合同前的2012年10月案涉工程经检验，多座在建工程的二、三、五和六层梁板存在质量问题，在金达海公司、吉海公司2014年8月“补签”建设工程施工合同之前的2013年5月、6月若干在建工程的六层、十一层梁板亦存在质量问题。上述事实表明，在接管协议签订前、在金达海公司、吉海公司进入前的施工进度与亚昌公司声明、两公司主张不同。并且，在亚昌公司、金泰亨公司及关某提交的材料中亦显示，亚昌公司撤场前案涉工程已进行至一二层或一或二层。上述情形均与金达海公司、吉海公司主张情形不同。4、关于检察院抗辩时提出的金泰亨公司向亚昌支付930万元远超150万元、亚昌公司在金达海公司和吉海公司施工前已经购置混凝土并完成主体工程，金达海公司、吉海公司以工程最初由亚昌公司签约、为方便结算仍以亚昌公司名义处理的辩解一节，因混凝土提供日期依生效判决记载，较长时间段均发生在接管协议和建设工程施工合同签订之前（供货期限自2012年9月18日起至次年8月27日止、但具体供应量不详。接管协议等均于2013年8月13日签订），不足以支持金达海公司、吉海公司前述主张。5、金达海公司、吉海公司是否完全履行合同约定、因金泰亨公司未付款而解除合同并行使优先权一节，建设工程施工合同约定砌筑、抹灰、工程完工并符合其他条件后给付相应比例款项，但是依前述造价师现场勘察，案涉工程未完工，无论是“外墙仅砌筑、内墙抹灰基本完成、楼地面基本未施工”，抑或“前述6座单体建筑主体工程仅基本完成、部分工作未完成、砌筑和抹灰部分亦未完全完成”，金达海公司、吉海公司与金泰亨公司虽完成结算（不排除三方另做其他约定），但按照合同法及前述合同约定，付款条件、约定解除条件均不具备。虽然未完成工程，施工单位亦有权根据实际履行情况主张给付工程款并享有相应优先权利，但当事人主张事由与本案主张完全不同。至于中船公司提供的大连花园口经济区规划局2013年12月制作的关于案涉项目补办规划手续的情况报告一节，该报告记载“现该6栋建筑已建成，建筑面积约4万平米”，金达海公司、吉海公司为此提供金泰亨公司2019年1月1日制作、前述规划局签字盖章的情况说明用以反驳。该情况说明表示前述语句表述不正确，“截止目前，该6栋楼的主体也没有全部完成，离‘已建成’的程度很远。导致贵局表述不正确的原因是当时我司报告建设进度时，为了享受大连花园口经济区当时的动迁政策，夸大了建设程度”。上述两份证明材料作为证据，可通过对文件内容、是否符合制作程序及要求等方面进行审查，包括语言文字内容和范围是否周延，但是因不影响本案事实认定，不作进一步分析。二、关于建设工程施工合同是否真实履行一节（一）金达海公司、吉海公司仅提供建设工程施工合同、结算书、两公司与其他个人购买砂石等的合同，证据明显不足。简要分析如下：1、在前述证据中，建设工程施工合同系双方约定、约定需履行的内容及方式，不能证实合同实际履行。2、结算书则表明系依据设计图纸完成，是对决算时已完成的工程造价评估；但是谁是实际施工单位，实为当事人指认、意定。金达海公司、吉海公司与金泰亨公司（原一审）时虽认可，但当事人陈述依法不能作为单独认定事实的依据；并且，其主张的上述工程均由其完成，业经前述分析，不能认定。3、金达海公司、吉海公司提供购买砂石、水泥等合同，亦仅针对合同履行的准备，而不是合同实际履行本身。其提供的钢材购买合同虽有总结算单辅证，但所需进一步证实的问题，与前述工程结算书亦相同。金达海公司、吉海公司应提供证据证实其实际履行。（二）主体工程等已经建成、亚昌公司声明非其建设且无权利主张、本案除中船公司之外无其他单位否定施工系金达海公司、吉海公司完成，当事人的主张包括以此反证金达海公司、吉海公司实际完成全部工程建设，但是该主张理由不充分，简要分析如下:1、从事实层面分析，（1）两公司主张案涉主体工程等全部由其实际完成，但与前述证据分析可得结论相反，不能认定上述工程全部由其完成。（2）两公司虽持前述主张，金泰亨公司亦认可，但是前述证据分析表明，金达海公司、吉海公司、金泰亨公司和亚昌公司陈述与其举证矛盾，其陈述是否准确、真实不能确认；并且，按证据规则要求，其主张均属于当事人陈述，不能单独作为认定事实的依据。因此，仅凭其主张等亦不能推定除上述单位外无其他单位参与实际施工。（3）包括亚昌公司在内的其他单位未参加诉讼主张案涉工程全部或部分由其施工，不能直接推定案涉工程全部由两公司实际施工。2、从权利义务角度分析，案涉工程涉及法定优先权确认，不同于合同关系中一方放弃权利、相对一方则可免除相应义务、获取相应利益。法定优先权，除依法律规定、合同约定转让等取得外，不能因实际施工单位放弃、未主张，则由其他单位或个人取得。当事人仍须对其主张依法负举证责任。按其前述举证及国家相关法律规定，东大公司监理工程各环节、案涉工程涉及中间工程及隐蔽工程必须按国家规定验收、材料亦需验收、工程亦有工程档案，金达海公司、吉海公司主张实际施工，应有能力提供有力、直接证据。（三）至于职工欠薪一节，可以证实金达海公司参与施工，但不能证实金达海公司完成其主张的全部施工工程、吉海公司参与实际施工。三、关于建设工程施工合同是否真实签订及效力一节受法律认可和保护的合同在现实生活中存在多种形态，包括书面、口头等，亦包括事前签订、履行过程中或之后补签，但是当事人陈述和证据不真实、不充分，不能澄清事实真相，亦不能获得法律支持。在本案中，建设工程施工合同双方当事人，金达海公司、吉海公司与金泰亨公司，均主张合同真实，但是按照法律规定和前述证据分析，合同真实、有效均无法确认，原因如下：合同是双方当事人之间的意思表示。对案涉合同形成过程、合同内容是否真实，合同当事人之间均无异议。但是，合同亦是设立、变更和终止其间权利义务关系的协议，在本案中案涉建设工程施工合同又系已经“部分或者全部履行”的合同，实际履行内容与合同内容存在对应关系，因此前述有关实际施工范围等证据的分析，同样可以作为分析认定合同是否是当事人真实意思表示的依据。案涉建设工程施工合同中有关施工范围等主要内容与前述证据分析可得的实际情形不符，合同真实性不能确认。此外，委托诉讼代理人张福双系两公司签订劳动合同雇佣的工作人员，其陈述上述四家施工单位均系其寻找，施工单位仅垫付工程款，全部施工工程及工程队均由其管理和指挥。如所述真实，不排除存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，合同无效的情形；亦不能排除，出借资质企业名为“承包人”，但与实际不符的可能。一审法院判决：驳回原告大连吉海建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费89728元，鉴定费160000元，均由原告负担。本院二审期间，上诉人吉海公司向本院提交情况说明一份，拟证明案涉六栋楼工程是亚昌公司和上诉人共同建设完成。被上诉人对上述证据无异议。中船公司对上述证据不予认可。本院认为，上述证据系本案被上诉人金泰亨公司和案外人东大监理公司共同制作。金泰亨公司作为本案当事人，其制作的情况说明不能作为证据使用。东大监理公司出具此情况说明亦不足以证明待证事实。本院对上述证据不予采信。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人在本案中主张其实际施工案涉工程，诉请被上诉人支付工程款并就案涉工程拍卖变卖的价款享有优先受偿权，其应就其系案涉工程的承包人并实际施工案涉工程承担举证责任。而上诉人并未提举充分的证据证明上述事实，本院对上诉人的主张不予支持。理由如下：首先，上诉人在本案中主张，其与金达海公司于2012年11月进驻工地进行准备，2013年3月施工，并完成案涉工程全部施工。但通过一审法院从大连花园口经济区人力资源和社会保障局调取的案涉工程所雇佣的300名农民工索要劳动报酬的上访材料可以看出，案涉工程项目经理张福双在行政执法调查笔录中称“金达海公司从2014年9月1日开始承建花园口紫金华府项目”。且大连花园口经济区规划局文件大花规（2013）13号《关于紫金华府项目补办规划手续的情况报告》记载：2013年12月前,案涉紫金华府项目6栋楼的主体工程已经完工。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十四条规定：国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。必要时，人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明。本案中，各方当事人对上述情况报告的真实性并无异议，上述情况报告记载的关于紫金华府项目6栋楼的主体工程在2013年12月前已经完工的事实应推定为真实。虽然上诉人又提供金泰亨公司于2019年1月1日出具的情况说明，拟证明在2013年12月时案涉6栋楼的主体工程没有完工，但该份证据的制作主体系本案被上诉人金泰亨公司。如前所述，金泰亨公司的陈述和所作的情况说明不能作为本案的证据使用。尽管其上加盖了大连花园口经济区规划与土地房屋局公章并有王大猛签署情况属实，但王大猛的身份无法核实，大连花园口经济区规划与土地房屋局及王大猛亦未到庭说明情况，上诉人提供的上述证据存在瑕疵，不能推翻大花规（2013）13号文件内容。大花规（2013）13号文件内容结合张福双的陈述可以证明在上诉人和金达海公司进驻工地前，案涉6栋楼的主体工程已经施工完毕，上诉人主张其系案涉主体工程的实际施工者依据不足。其次，上诉人主张其实际施工了案涉工程，但仅提供了砖砌块架购合同、用砖对账表、购沙石合同协议书、钢材供货合同等证据，上述证据大多签订于案涉主体工程施工完毕之后。且上诉人亦未能提供供货凭证、收货凭证或款项支付凭证等证据以证明上述购买沙石、钢材等合同在签订后确已实际履行。一审法院调取的案涉工程所雇佣的300名农民工索要劳动报酬的上访材料亦显示农民工所索要的劳动报酬均产生在2014年8月以后即案涉工程主体施工结束后。上诉人提供的证据不足以证明其实际施工了案涉工程。再次，从亚昌公司与金泰亨公司签订的解除合同协议书可知：亚昌公司仅发生前期的场地平整费用、围挡费用、临建费用合计150万元，该费用由金泰亨公司在项目开工一个月内付清。但从检察机关的调查情况来看，2012年11月30日至2013年9月5日期间,金泰亨公司共通过兴业银行股份有限公司大连分行向亚昌公司转账合计930万元，远超解除合同协议书中约定的款项。该转账事实与解除合同协议书中提及的仅发生150万元工程费用的说法相互矛盾。从金泰亨公司给付的工程款数额来看，在上诉人进驻工地前，亚昌公司并非仅施工场地平整和围挡等施工内容。本院(2016)辽02民终6652号民事判决查明,2012年9月18日至2013年8月27日,大连华科商品混凝土有限公司向亚昌公司出售各种规格水泥,用于亚昌公司承建大连花园口经济区紫金华府建设工程,亚昌公司尚欠货款2862450元未付。该节事实的认定可以进一步说明亚昌公司施工的内容并非仅仅系其在解除合同协议书中提到的工程内容。且从检察机关调取的工程质量监督记录来看，案涉工程在亚昌公司解除合同前，相关案涉工程的二、三、五、六层梁板存在质量问题，在上诉人进驻工地前，六层、十一层梁板亦存在质量问题。上述证据进一步佐证了在上诉人进驻工地前，案涉工程主体已施工完毕的事实。综上分析，上诉人并无充分的证据证明其实际施工了案涉主体工程，其在本案的诉讼主张不应得到支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费89728元，由上诉人大连吉海建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 祝 贺审判员 张真洪审判员 赵述云二〇二〇年十一月四日书记员 张 丹附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。