四川省攀枝花市西区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）攀西民初字第698号 原告：罗仁华，男，1975年9月14日，自由职业，住四川省攀枝花市东区。 委托诉讼代理人：叶敏，四川舟楫（攀枝花）律师事务所律师。 原告：余光海，男，1958年7月26日，自由职业，户籍地四川省泸县，现住四川省攀枝花市仁和区。 委托诉讼代理人：叶敏，四川舟楫（攀枝花）律师事务所律师。 被告：四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司，住所地四川省成都市青羊区青年路39号。 法定代表人：董伦辉，该公司总裁。 委托诉讼代理人：刘德玉，四川三才律师事务所律师。 被告：四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司攀枝花分公司，住所地四川省攀枝花市东区江南二路一村。 负责人：伍同平，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘德玉，四川三才律师事务所律师。 原告罗仁华、余光海与被告四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司（以下简称中成公司）、四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司攀枝花分公司（以下简称中成公司攀分司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月26日立案后，依法适用简易程序于2015年7月7日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，依法转为普通程序于2017年9月25日、同年11月3日、同年12月26日公开开庭进行了审理。原告罗仁华、余光海及委托诉讼代理人叶敏，被告中成公司的委托诉讼代理人刘德玉，被告中成公司攀分司的负责人伍同平及委托诉讼代理人刘德玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告罗仁华、余光海向本院提出诉讼请求：1.二被告支付原告剩余工程款20万元（暂定，以最后查明结果为准）；2.诉讼费由被告承担。在庭审中，原告罗仁华、余光海将诉讼请求第1项变更为：二被告支付原告罗仁华、余光海工程款338411.86元并承担鉴定费36000元。事实与理由：2010年原、被告双方签订《内部劳务承包合同协议书》，由原告承包“攀枝花市2010河门口廉租房二期工程”，工程已完工，原告多次书面请求与被告做结算，但被告均无理拒绝。根据司法鉴定结论并结合其他证据材料确定以下内容：增加工程款费用34878.25元（鉴定后建筑面积12765.82平方米，原按建筑面积12639平方米进行计算，建筑面积增加126.83元，按照合同约定的每平方米275元计算）；延误工期产生的人工费、机械、材料租赁费合计228286元；外墙瓷砖变更增加人工费235873.64元（根据技术经济签证单31号确认外墙砖的变更应增加人工费，原投标文件人工费为33.31元，审计后的人工费为49.97元，每平方米增加人工费16.6元，外墙砖的总面积是14158.082平方米）；抹灰增加人工费为89393.97元（经审计，抹灰工程量实际增加为13524.05平方米，按照投标价中人工费的价格每平方米6.61元计算）；塔机人工工资56000元（原告要求鉴定延误期间的人工费包括两台塔机的人工工资，因法院未认定原告提供的证据，导致此项人工费未鉴定。原告认为因为工期延误期间，塔机也一直在使用，塔机司机的人工费必然存在，原告证据显示按照每月4000元支付了塔机司机工资）；以上费用合计644431.86元，扣除原告应当承担的工程款306020元（生效判决确定的232469元+钟星梅的钢管租赁费73551元），被告还应支付原告338411.86元。原告所领取3528313元的款项中已包括了处理室内地面开裂费用4200元。 被告中成公司、中成公司攀分司共同辩称，原、被告签订的内部劳务承包合同应当认为违法分包，属无效合同。原告仅能请求参照双方合同约定支付工程价款，双方约定的工程款计价方法为包死价每平方米275元，其完成的建筑面积经过鉴定为12669.17平方米，故原告仅能请求支付工程款总价为3484021.75元。根据原、被告双方庭审确认被告已经向原告支付了现金3528313元，并为原告垫付了室内地面维修费4200元，垫付了曹流普、何永进受伤医疗费用、租赁钟星梅等的建筑建材模具、钢架管费用，上述费用共计3834965元。被告方已经超付350943.25元（3834965元-3484021.75元），扣除被告通过诉讼由法院判决原告返还的226986元外，原告还应返还被告123957.25元。原告无权主张工期延误损失，无证据证明工期延误的责任在被告。被告向法庭提交了工期延误系原告施工人严重不足、施工中钢筋保护层不合图纸要求等原因导致。请驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。本院依据原、被告所举证据，结合原、被告的陈述，确认以下事实：2010年11月23日，中成公司攀分司作为甲方，罗仁华、余光海作为乙方签订《内部劳务承包合同协议书》约定：“第一条、工程名称：攀枝花市2010年河门口廉租住房二期工程。第二条、工程地址：河门口。第三条、劳务承包范围（具体内容）及相关责任和义务：（1）甲方责任和义务：甲方负责提供所有建筑材料和技术施工管理，甲方负责基础土方开挖和土方运输、机械，及临时设施的所有建筑材料，负责监督工程安全、质量、进度。甲方负责工程的施工蓝图中防水工程（屋面、厕所、厨房）、门窗工程、栏杆、保温节能工程、室内外墙乳胶漆工程、水、电、气安装工程。甲方负责购买工程保险。（2）乙方责任和义务：基础工程：乙方负责基础清槽和所有的土建人工费及回填夯实。基础工程按图纸设计施工，基础超出设计蓝图底标高以下部分及室外附属工程甲乙双方协商解决（另签署补充协议）。主体工程：乙方主体的砌砖、抹灰、混泥土浇注、钢筋制作安装、模板支拆，室内外墙砖及民工住宿搭建。机械设备及辅材：塔吊、搅拌机、振动棒、振动器、对焊机、电焊机、钢筋加工设备、潜水泵等、层板、木方、架管、扣件、手推车、安全网、施工水管、灰桶、劳保、跳板、内外脚手架的搭拆等一切机械设备及所有的周转材料的购置、租赁、使用和管理。乙方负责按时在每月月底向公司递交农民工工资表。在工程款已按时下拨后，仍发生农民工上访的情况，一切损失由乙方承担。做到文明施工、安全防护；随时做好创卫检查、交房验收。负责工程施工（含整个施工现场场地、进场道路硬化的人工）。现场所有设备、设施及材料（甲供）的二次倒运。整个工程的卫生打扫直到交房验收；乙方全部按清水模标准施工；泥工班、钢筋班、木工、电工班各班组必须派专业人员配合施工员分墨弹线。人、材、物自主管理，其中加强机械设备、设施、材料的看护。乙方负责围墙外的临时安全设施通道及材料。第四条、劳务承包价格：按建筑面积：每平方米275元，贰佰柒拾伍元包干（不含税，含人工工资、机具、模具、设备进出场、安装、拆除，不含水电人工费）建筑面积（以实际建筑面积为准）。人工费：每平方米215元；机具、模具、设备进出场费、钢管、扣件租赁费：每平方米60元。第六条、工期要求：工期为7个月。乙方必须按甲方施工网络进度计划施工，按期保证工期要求，全力组织好人力严密施工。或因乙方原因不能按工期要求竣工的，由此造成的损失，按实在劳务费中扣除。第七条材料供应，停工、工期延误。甲方必须保证所有建筑材料按施工网络进度准时进场，并负责质安站、业主、设计单位、监理及各方协调工作，因甲方原因，造成停工待料，或停水停电，原材料检测不合格及其它因素造成不能正常施工而停工7日以上，由此造成的人工工资、塔吊、机具、模具、周转材料费用损失，甲方应按实、足额支付给乙方，工期延误按停工时间顺延。第十条第二款第三项、在施工过程中如不幸发生安全事故，可向保险公司提出赔偿。超出保险公司赔偿的部分费用按如下方式处理：（1）两万元以下，乙方自行负责；（2）两万以上，甲方负责担60%，乙方负责40%。”等内容。罗仁华、余光海并非中成公司攀分司职工，罗仁华、余光海组织人员对涉案工程进行了施工。2011年5月20日，中成公司向重庆建新建设工程监理咨询有限公司（以下简称建新公司）提交延长工期申请表，内容为：“攀枝花市西区河门口廉租房二期工程，根据合同条款的规定，由于我项目部按建设单位要求的开工日期即2010年11月17日进入施工现场后，1号楼区域内存在有高压电，片区水池给水管道未搬迁，造成工期延误至2011年5月20日183天，请予批准。”2011年5月22日，建新公司签署：“情况属实，同意顺延。”并加盖公章确认。2011年5月23日，攀枝花市西部城市建设综合开发有限公司（以下简称西部公司）加盖公章确认。2011年9月12日，中成公司向建新公司提交延长工期申请表，内容为：“攀枝花市西区河门口廉租房二期工程，根据合同条款的规定，由于我项目部施工至2011年7月25日，由于1号楼3、4单元防洪沟无设计施工图，设计完善图纸后再进行防洪沟搬迁，所用时间至2011年9月12日，造成工期延误48天，请予批准。”2011年9月14日，建新公司签署：“情况属实，同意顺延。”并加盖公章确认。同日，西部公司加盖公章确认。2011年9月14日，中成公司向罗仁华、余光海发出通知，内容为：“今接到甲方、监理下发的通知单——关于河门口廉租房二期工程的质量、进度、安全方面存在的问题，其中重点提到工期进度：现场1#楼砖工仅有6人，劳动力严重缺乏，进度缓慢，要求我方增派砖匠，加快施工进度。现项目部要求乙方（罗仁华、余光海）尽快增加1#楼的砖匠，加快施工进度。”罗仁华签署同意。2011年11月18日，中成公司向建新公司提交延长工期申请表，内容为：“攀枝花市西区河门口廉租房二期工程，根据合同条款的规定，由于我项目部场坪完后，1号楼场坪位置与设计图纸不符造成1号楼基础位置靠东边位移，位置移动后，地基与地勘报告不符，请地勘、设计、监理、业主等单位对超深基础进行处理并作出具体方案，基础超深满浇混凝土，延误时间至2011年11月18日：造成工期延误68天，请予批准。”同日，建新公司签署：“情况属实，同意顺延。”并加盖公章确认。同日，西部公司加盖公章确认。中成公司已支付罗仁华、余光海雇请工人何永进、曹流普赔偿款65000元。攀枝花市东区人民法院于2014年1月27日作出的（2014）攀东执字第147号执行通知书，要求中成公司支付钟星梅案的案款75466元。2014年10月10日，攀枝花市东区人民法院作出（2014）攀东民初字第1285号民事判决书判决：罗仁华、余光海连带支付给中成公司、中成公司攀分司226986元并承担案件受理费2178元；罗仁华、余光海提起上诉，2015年3月12日，攀枝花市中级人民法院作出（2015）攀民终字第22号民事判决书判决：驳回上诉，维持原判。编号SG-008号技术、经济签证核定单记载：“根据规划部门、建设单位要求：将河门口廉租房二期工程外墙饰面砖通知的规格及顔色进行调整，由于顔色及规格调整，外墙砖的材料费和人工费发生变化。通过建设单位、监理单位、施工协商一致，对变更外墙砖进行重新组价。组价按照09四川省建设工程清单定额及其配套文件，材料价格按照施工当期四川省造价信息执行。其中建设单位现场代表一栏意见为同意按合同约定执行。监理工程师一栏意见为外墙饰面砖变更情况属实，价格以业主单位批复为准。”攀枝花市西区审计局综合单价分析表记载：“工程名称为攀枝花市西区2010年河门口廉租住房工程（二期）【新增单价】，项目名称为45*95蓝灰色三色砖外墙面，工程数量为14158.082平方米，人工费49.97元。”攀枝花市西区审计局作出的攀西审报【2015】6号审计报告第一条第四款送审金额情况记载：“西区2010年河门口廉租住房工程（二期）建设单位送审金额为18671025元，超出合同金额2925937元。增加的主要原因：1.室外挡墙增加……5.外墙砖50*150变更为45*95蓝灰色三色砖外墙面。”经本院委托，2017年8月28日，四川天宇工程项目管理咨询有限公司（以下简称天宇公司）对涉案工程作出以下鉴定意见：鉴定总论：1、建筑面积12978.14平方米，其中（1）主体结构建筑面积为12881.48平方米;(2)外墙保温层建筑面积为96.66平方米。2、延误工期所产生的人工费及机械、材料租赁费为228286元，其中：（1）延误工期所产生的人工费为101400元；（2）延误工期所产生的材料租赁费为25636元；（3）延误工期所产生的机械租赁费为101250元。2017年10月10日，天宇公司作出《关于攀枝花市西区河门口廉租房二期司法鉴定报告报告书的补正》将主体结构建筑面积由12881.48平方米更正为12669.17平方米，更正原因为阳台面积应按其1/2水平投影计算。此次鉴定产生鉴定费36000元。在庭审中，原、被告双方确认原告在组织施工过程中按41元/平方米的价格向他人支付贴外墙砖费用，原告已从被告处领取现金3528313元。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告罗仁华、余光海与被告中成公司攀分司签订的《内部劳务承包合同协议书》实为建设工程施工合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，原告罗仁华、余光海无建筑施工企业资质且并非被告中成公司攀分司职工，其与被告中成公司攀分司签订的《内部劳务承包合同协议书》系无效合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，上述工程已投入使用，被告中成公司攀分司应支付原告约定的工程款;因涉案工程的贴外墙砖等项目由原告组织施工，原告主张按工程的建筑面积计算工程款符合客观实际，本院予以支持工程款3510603.25元[（12669.17平方米+96.66平方米）×275元/平方米]。原告的停工损失是由于涉案工程延期造成的，原因包括施工时材料供应不足、进度款支付不到位等，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，结合鉴定意见，本院对原告要求被告支付延误工期产生的人工费、机械、材料租赁费合计228286元的诉讼请求予以支持。原告在组织施工过程中，外墙砖50*150变更为45*95蓝灰色三色砖外墙面，导致原告人工费支出增加，原告主张按被告投标价与决算价的差额计算相关费用缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。根据原告自认贴外墙砖的费用由计划的每平方米28元上升至实际支付每平方米41元的陈述，结合本案的客观情况，本院酌定原告增加的人工费为184055.07元（14158.082平方米×13元/平方米）。原告主张的抹灰新增工程量缺乏事实依据，本院不予支持。原告主张的塔机司机工资56000元，证据不充分，本院不予支持。二被告要求扣除地面开裂的维护费用4200元，原告认为已包含在3528313元中，双方可在核对账目后再予以处理。原、被告双方均主张将（2015）攀民终字第22号民事判决书确定的内容在本案中一并结算，不违反法律规定。综上，被告中成公司攀分司应支付给原告的费用为3922944.32元（约定工程款3510603.25元+延误工期损失228286元+贴外墙砖增加人工费184055.07元），被告已支付及垫付的费用为3858943元【已支付现金3528313元+（2015）攀民终字第22号民事判决书确定的229164元+钟星梅案75466元+何永进、曹流普赔偿款的40%为26000元】，被告中成公司攀分司还应支付原告64001.32元。因被告中成公司攀分司不具有法人资格，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”之规定，由被告中成公司承担支付原告64001.32元的责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告罗仁华、余光海工程款64001.32元； 二、驳回原告罗仁华、余光海的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6376元、鉴定费36000元，合计42376元，由原告罗仁华、余光海负担34362元，被告四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司负担8013元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省攀枝花市中级人民法院。 审 判 长  梁 锋 审 判 员  何国环 人民陪审员  王修功 二〇一七年十二月二十八日 书 记 员  宋璧君