山东省济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0102民初6116号原告：纪万昌，男，1973年1月22日出生，蒙古族，住内蒙古兴安盟乌兰浩特市，现住济南市市中区建设路90号龙力天润苑3号楼3单元202号。委托诉讼代理人：纪闯，男，原告纪万昌之子。被告：山东银座商城股份有限公司，住所地济南市。法定代表人：张建军，董事长。委托诉讼代理人：吴元玲，女，该公司员工。委托诉讼代理人：王蕊，女，该公司员工。被告：广州市晶灵宝石有限公司，住所地广州市。法定代表人：何秋良，执行董事。委托诉讼代理人：白涛，北京市隆安律师事务所律师。被告：刘嘉玲，女，1965年12月8日出生，汉族，联系地址Unit1207,Level12,CoreF,Cyberport3,100CyberportRoad,HongKong。原告纪万昌与被告山东银座商城股份有限公司（以下简称银座商城）、被告广州市晶灵宝石有限公司（以下简称晶灵宝石公司）、被告刘嘉玲产品责任纠纷一案，本院于2016年9月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告纪万昌、被告银座商城的委托诉讼代理人吴元玲、王蕊以及被告晶灵宝石公司的委托诉讼代理人白涛均到庭参加了诉讼。被告刘嘉玲经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。原告纪万昌向本院提出诉讼请求：1.请求判令第一被告退还原告购物款55132元；2.请求判令第一、第二被告共同赔偿原告三倍购物款165396元；3.请求判令第三被告停止为涉案产品违法宣传（广告）的行为做代言并公开道歉；4.请求判令第三被告支付原告精神赔偿金1元（以上合计220529元）；5.本案诉讼费由三被告承担。事实和理由：原告于2016年8月3日、5日、6日在第一被告银座商城晶石灵专柜购买了由第二被告生产的晶石灵品牌的琥珀项链一条、碧玺戒指一个、碧玺手链一条、碧玺项链一条(见证据照片打印件)，共计支付价款55132元。营业员在介绍产品过程中，宣称由国际巨星刘嘉玲为其产品做代言，同时拿出宣传资料。该份资料上大量宣称晶石灵产品不但能辟邪消灾，且能预防和治疗各种疾病，比如：“琥珀、蜜蜡佛教七宝之一：可治疗紫癜性肾炎、瘰疬、血尿、闭经、慢性前列腺炎等，有安神定惊、活血化瘀、利尿的作用。碧玺——晶石灵天后：具备美容作用，是天然的心血管保护神。重生血管周边组织，活化组织细胞，延迟血管老化”等等，不胜枚举。综上，依据广告法第四条、第二十八条、第三十八条、第六十二条，侵害消费者行为处罚办法第六条、第十六条以及消费者权益保护法第五十五条之规定，三被告的行为已严重违法并对原告构成了严重欺诈，故将此案诉至人民法院，望人民法院依法作出裁决。原告纪万昌为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：证据1.山东省国家税务局通用机打发票3张、涉案商品4件（附对应照片4张）；证据2.产品说明书1份、行政处理结果告知书1份。被告银座商城辩称，一、我公司与晶灵宝石公司属联营关系，店面实际由晶灵宝石公司负责经营，经营期间产生的法律责任应该由晶灵宝石公司承担。2016年1月1日，晶灵宝石公司与我公司签订专柜代销合同，约定经营方式为联营，经营期间产生的法律责任全部由晶灵宝石公司承担。二、我公司已经尽了合理的审查注意义务。货物进入商场之前，我公司对商场标签标识标注、鉴定证书、检验报告进行了逐一查验，证明我公司代理销售的晶石灵品牌产品合格且具有合法的产品来源渠道。三、原告并非因涉案商品的广告宣传用语而发生对涉案商品错误认识遭受欺诈才购买涉案商品的购买行为。在本案涉案商品销售过程中，原告言语诱导晶石灵专柜员工为其提供宣传资料介绍产品，并非我公司主观利用产品保证卡对商品进行宣传，且我公司在所辖经营场所内，从未提供文字、图片、视频等形式做过任何有关产品功效的宣传。我公司主观上不存在故意，客观上也没有实施欺诈行为。四、原告并非消费者权益保护法所称的消费者。消费者权益保护法中所称的消费者包含三个含义：1.消费者是购买、使用商品或接受服务的人；2.消费者购买、使用的商品和接受的服务是由经营者提供的；3.消费者是为了生活消费需要，购买、使用商品或者接受服务的人。为了生活消费需要，就是为了满足人们的生存和发展而消耗物质产品、精神产品或消耗劳动服务。本案中，原告先后于2016年8月3日、5日、6日分多次购买，并非购买用于生活消费使用，而是抓住晶石灵专柜为其提供的产品说明书页面文字“漏洞”，从而恶意反复购买，其购买行为属于不当得利行为，已经超出消费者权益保护法的范畴。综上所述，我公司不存在欺诈行为，且已尽合理审查义务，本纠纷与我公司无关，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告银座商城为证明其答辩意见，向本院提交如下证据：证据1.专柜代销合同（复印件）1份；证据2.晶灵宝石公司营业执照（复印件）1份、商标注册证（复印件）3份、注册商标变更证明（复印件）1份；证据3.鉴定结果（复印件）1份、检验报告（复印件）1份。被告晶灵宝石公司答辩称，一、晶灵宝石公司对纪万昌不构成“欺诈”，纪万昌要求惩罚性赔偿的诉讼请求没有事实和法律依据，不应得到支持。根据消费者权益保护法第五十条规定，在普通消费产品领域，消费者获得惩罚性赔偿的前提是：在商品交易过程中，经营者对消费者构成欺诈。认定是否构成欺诈的法律依据，是民通意见第68条的规定即“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。本案涉案商品销售过程中，银座商城和晶灵宝石公司主观上不存在欺诈故意，客观上没有实施欺诈行为，纪万昌也不是出于消费目的购买涉案商品，并未因晶灵宝石公司的宣传而作出错误的意思表示。二、行政处罚决定不能作为认定民事欺诈的依据。反不正当竞争法规范的是“引人误解的虚假宣传”和“虚假宣传”行为，其是一种客观上的认定，而不考虑经营者主观上是否存在故意。而民法上的“欺诈”还须具备主观上欺诈的故意、消费者作出错误意思表示以及错误的意思表示与欺诈行为之间存在因果关系等因素。即便行政机关已要求经营者承担虚假宣传的行政责任，在认定经营者虚假宣传行为是否构成欺诈的民事责任时，仍须根据民事法律规定予以衡量和认定。因此，行政处罚认定的虚假宣传并不能等同于民事欺诈。三、纪万昌要求退货的诉讼请求没有事实和法律依据。对于纪万昌基于产品责任主张提出的退货诉讼请求，其前提是涉案商品存在质量问题，但原告纪万昌并未举证证明涉案商品存在质量缺陷。四、原告要求广告代言人承担法律责任，没有事实及法律依据。根据广告法第五十六条的规定，向广告代言人主张连带责任的前提是广告代言人存在过错、代言产品给消费者造成伤害、广告代言人的过错与消费者损害后果之间存在因果关系。本案中，原告并未因购买涉案商品受到人身或财产损害，也无法证明广告代言人存在过错。综上所述，请求人民法院依法驳回纪万昌的全部诉讼请求。被告晶灵宝石公司为证明其答辩意见，向本院提交如下证据：证据1.《宝玉石与健康》杂志节选（打印件）1份；证据2.《碧玺自发极化效应的环境应用以及人体保健作用》文章1份；证据3.《琥珀——能治病的宝石》文章1份；证据4.《中药琥珀及其真伪的鉴别》文章1份；证据5.《砗磲的应用价值》文章1份；证据6.南方都市报题为《职业打假人王海：瞄准“双十一”预计索赔1000万》的报道1份。被告刘嘉玲未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见及证据。原告纪万昌、被告银座商城、被告晶灵宝石公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。被告刘嘉玲未到庭参加诉讼，视为其放弃举证和质证的权利。对当事人没有异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告纪万昌先后于2016年8月3日、8月5日、8月6日在被告银座商城晶石灵专柜购买了由被告晶灵宝石公司生产、被告刘嘉玲代言的琥珀项链、碧玺手链、碧玺项链各一条及碧玺戒指一个，共计支付价款55132元。原告纪万昌主张，上述产品的宣传资料中宣称晶石灵产品能辟邪消灾、预防和治疗各种疾病，三被告的行为已严重违法并对原告纪万昌构成了严重欺诈。为证实上述主张，原告纪万昌向本院提交了涉案商品的产品说明书及2017年8月18日济南市历下区市场监督管理局出具的行政处理结果告知书作为证据。产品说明书中对琥珀、碧玺的五行、成份、产地及功效进行了简短介绍。行政处理结果告知书主要内容为：纪万昌先生，我局收到你关于银座商城的举报。经调查核实，当事人在销售晶石灵系列产品过程中，通过产品说明书，引用和使用未经权威部门认定发布的术语，将饰品作为医疗、药品医疗器械进行宣传，向消费者介绍和推广科学上未定论的观点、现象，误导和诱导消费者，促使消费者实现购买欲望……根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的二十四条第一款的规定，决定对当事人罚款10000元，上缴国库。另查明，2016年1月1日，被告银座商城（甲方）与被告晶灵宝石公司（乙方）签订专柜代销合同及专柜代销合同补充协议各1份，约定乙方提供30477晶石灵品牌2203宝石类产品由甲方在银座商城针纺货区进行销售，期限自2016年1月1日至2016年12月31日，经营方式为联营；乙方对提供的商品质量负责，提供商品因质量问题引起索赔的，应承担全部法律责任。庭审中，经本院询问，原告纪万昌表示对涉案商品的质量无异议。本院认为，本案为产品责任纠纷，系侵权之诉。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十二条第一款之规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承当侵权责任。因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。因此，生产者及销售者承担产品责任的必要前提条件为产品存在缺陷并造成他人损害。本案中，原告纪万昌对涉案商品的质量并无异议，亦未向本院提交证据证明其因涉案商品存在缺陷而遭受人身或财产损害，对此应承担举证不能的法律后果，故对于其诉讼请求本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十二条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告纪万昌的诉讼请求。案件受理费4600元，由原告纪万昌负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，预交上诉案件受理费，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  程雪灿人民陪审员  马呈云人民陪审员  翟燕霞二〇一七年十二月八日书 记 员  庞嫣然