湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终7837号上诉人（原审被告）：陈萍，女，1984年3月12日出生，汉族，住湖北省洪湖市。委托诉讼代理人：李常优，湖北得伟君尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈凡华，男，1975年8月26日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：曹艺，湖北万泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛丹，湖北万泽律师事务所律师。原审第三人：汤跃，男，1977年11月3日出生，汉族，住湖南省湘阴县。原审第三人：盛美教育咨询（武汉）有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区珞瑜路**湖北省通信管理局办公楼**。法定代表人：陈萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：李常优，湖北得伟君尚律师事务所律师。原审第三人：武汉盛美职业培训学校，住，住所地湖北省武汉市洪山区珞瑜路****/div>法定代表人：陈萍，该校校长。委托诉讼代理人：李常优，湖北得伟君尚律师事务所律师。上诉人陈萍因与被上诉人陈凡华，原审第三人汤跃、盛美教育咨询（武汉）有限公司（以下简称盛美公司）、武汉盛美职业培训学校（以下简称盛美学校）股东出资纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2018）鄂0111民初2027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日受理案件后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈萍上诉请求：请求撤销原审判决第一项、第二项，并改判驳回陈凡华一审全部诉讼请求或裁定发回重审；本案一审、二审诉讼费用由陈凡华承担。事实与理由：一、原审判决存在事实认定错误。1.证据认定错误。一审法院仅认定房屋租赁合同，却否认物业管理委托合同不符合逻辑；对录音证据不子采信错误，该份录音主体确定，陈凡华并未否认其真实性，仅认为该证据系节选，视听资料并非需要公证才可作为证据使用；盛美学校的资产负债表、利润表、费用明细已通过邮件的形式提交给陈凡华，陈凡华对真实性亦认可。2.事实认定错误。（1）《合作协议》第二条第1、2款明确约定，陈凡华投资的100万元汇入陈萍个人账户，且该款项的用途为公司启动(公司硬件设施的完善含装修)。众多证据表明盛美学校于2016年4月份便开始前期运营，而盛美公司成立的时间为2016年6月22日，陈凡华支付投资款的时间分别为2016年4月27日和2016年5月31日，在陈凡华将投资款支付给陈萍时公司尚未设立，并不存在对公账户，而盛美公司成立后该100万投资款已作为公司的前期启动资金使用完毕。在盛美公司成立后对于该100万元未打入公司账户陈凡华从未提出过异议，且参与公司及学校的运营管理，应视为陈凡华已经以默示的形式认同陈萍的行为，陈萍并不构成违约，不应承担违约责任。（2）一审法院漏查重要事实。陈萍与陈凡华签署《合作协议》的目的是通过设立公司来开办运营学校，双方签署的《合作协议》、微信聊天记录、邮件往来记录、汤跃的证言均可以证明这一事实。而一审法院在未做任何审查的情况下主观认定陈凡华与被投资对象盛美学校毫无关联错误，认定事实不清。二、陈萍、陈凡华及汤跃合作的载体是盛美学校，合作的目的也是运营管理盛美学校。盛美公司与盛美学校之间实际是一种委托经营管理的关系，三位股东实际投资对象是盛美学校，三方就盛美公司的设立是为约束三方的股权投资比例及用盛美公司来经营管理盛美学校。陈凡华的100万元系通过盛美公司对盛美学校的投资款，而非对盛美公司的股权出资款。自盛美学校发生亏损开始，陈凡华便多次就退出的事情与陈萍协商，根据陈凡华与陈萍最后一次微信聊天记录，可知陈凡华自认该100万元属于对盛美学校的投资款，且陈凡华也承认盛美学校的亏损，愿意按照投资的10%的比例承担学校亏损。后双方就退出的事情再次协商，陈萍明确表示不同意收购陈凡华的股份，因此至今陈凡华仍是盛美学校的实际投资人。陈凡华在转账记录上备注明显载明款项是投资款，而非注册资本金。因此，三位投资人作为盛美公司的股东及盛美学校的实际投资人，各方均应当按照股权约定的比例共同承担盛美公司及盛美学校的经营风险。三、陈凡华的投资款100万元已用于学校及公司的前期启动开办费用，一审法院判令要求陈萍返还90万元出资款缺乏事实及法律依据。一审法院未审查该100万元的用途，仅根据盛美公司的工商注册信息认定双方已对《合作协议》的部分内容进行变更，认为陈凡华应向盛美公司出资10万元，而与实际投资的盛美学校毫无关联，系认定错误。投资款项已使用完毕，不存在退还问题，各方应共同承担经营风险和社会责任。四、一审判决前后矛盾，一方面认定合作的三方当事人对合作协议内容进行了变更，一方面又认定陈萍构成违约。陈凡华辩称，原判查明事实清楚、适用法律正确，请求维持一审判决。陈萍违背诚信原则，请求驳回陈萍的上诉请求。汤跃称，同意陈萍的上诉请求、事实及理由。盛美公司、盛美学校称，同意陈萍的上诉请求、事实及理由。盛美学校截止到庭审之日亏损了11053131.8元，本案三个自然人股东是盛美公司、盛美学校的投资股东，应该按照投资比例承担亏损。陈凡华向一审法院起诉请求：1.解除陈凡华、陈萍双方签订的《合作协议》；2.陈萍向陈凡华返还合同款100万元；3.陈萍向陈凡华支付合同违约金20万元；4.陈萍承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：陈凡华与陈萍于2016年4月13日签订《合作协议》一份，约定：陈萍拟设立一家公司与陈凡华共同投资设立一家有限责任公司经营化妆美容美发培训学校；陈凡华同意：本协议由陈萍作为将要设立的一家公司的发起人，代该公司与陈凡华签署；本协议签订后，陈萍立即启动设立该公司的工作，待该公司设立后，本协议约定的陈萍的权利全部由该公司享有，陈萍的义务全部由该公司承担；公司名称、性质、法定代表人、注册资本、住所及经营范围：公司名称为武汉市盛美教育公司（暂定，具体名称以工商部门最终核准的名称为准），性质为有限责任公司，法定代表人为陈萍，注册资本为1000万元，住所为湖北省通信管理局**，经营范围为化妆、美容、美发、美甲、纹绣、形象设计等（具体经营范围以工商部门批准经营的项目为准）；公司由陈凡华、陈萍共同出资设立，注册资本为1000万元；陈凡华以现金方式出资，陈凡华对公司认缴的出资额为100万元，占公司注册资本的10%；陈凡华于协议签订之日起15日内将其对公司的出资50万元汇入陈萍的银行账户，另外50万元于5月31日前汇入，由陈萍统一管理和支出（开户名：陈萍；开户行：平安银行武汉光谷支行；账号：62×××29），并于公司账户开立之日起3个工作日内将上述注册资金实缴至公司账户；陈凡华实缴到位的注册资本用于公司启动（公司硬件设施的完善含装修）学校开业后前二个季度的启动资金由陈萍垫付；如一方违反上述约定，应向守约方支付其认缴的公司注册资本金额的20%作为违约金；如发生以下情形，协议终止：公司因客观原因未能设立；公司营业执照被依法吊销；公司被依法宣告破产；陈凡华、陈萍协商一致同意解除本协议；任何一方违反协议约定，未足额、按时交付出资的，须在七个工作日内补足，由此造成公司未能如期成立或给公司造成损失的，须向公司和守约方承担赔偿责任；除上述出资违约外，任一方违反协议约定使公司利益遭受损失的，须向公司承担赔偿责任，并向守约方支付其对公司认缴出资金额的20%作为违约金。协议签订后，陈凡华于2016年4月27日向陈萍支付50万元，于2016年5月31日向陈萍账户支付50万元，共计100万元。一审庭审中，陈萍自认未将上述款项汇入盛美公司账户。盛美公司向武汉市洪山区工商行政管理和质量技术监督局提交的《盛美教育咨询（武汉）有限公司章程》，规定：盛美公司为有限责任公司，公司住所为武汉市东湖开发区珞瑜路**湖北省通信管理局办公楼**；公司注册资本为100万元，实收资本0万元；股东陈萍，认缴出资额为60万元，出资方式为货币，占总资本60%，首期到位0万元，尚欠60万元；股东陈凡华，认缴出资额为10万元，出资方式为货币，占总资本10%，首期到位0万元，尚欠10万元；股东汤跃，认缴出资额为30万元，出资方式为货币，占总资本30%，首期到位0万元，尚欠30万元；共计尚欠的100万元，股东承诺在2036年1月1日限内投入到位；公司登记注册后，应当向股东签发由公司盖章的出资证明。公司章程落款处有陈凡华、陈萍、第三人汤跃的签名。一审审理中，陈萍承认“陈凡华”等字样系案外人杨付成签署。陈凡华、陈萍、第三人汤跃于2016年6月21日共同委托案外人杨付成办理盛美公司设立手续，同意其核对登记材料中的复印件并签署核对意见、修改企业自备文件的错误、修改有关表格的填写错误、领取营业执照和有关文书。盛美公司向武汉市洪山区工商行政管理和质量技术监督局提交的《公司登记（备案）申请书》中载明，该公司注册资本为100万元；《股东（发起人）出资情况》中载明陈萍出资60万元，出资方式为认缴，出资比例为60%；陈凡华出资10万元，出资方式为认缴，出资比例为10%；第三人汤跃出资30万元，出资方式为认缴，出资比例为30%。盛美公司在申请登记时还提供了案外人湖北省通信管理局机关服务中心与深圳市宝安区盛美职业技能培训中心签署的《房屋租赁合同》及案外人深圳市宝安区盛美职业技能培训中心与盛美公司签订的《房屋出租合同》等资料。盛美公司于2016年6月22日经武汉市洪山区工商行政管理和质量技术监督局核准登记，法定代表人为陈萍，公司住，公司住所地为洪山区××湖北省通信管理局办公楼**本为100万元，自然人股东包括陈凡华、陈萍、汤跃。2017年6月6日盛美公司申报年检时确认该公司股东及出资信息如下：陈凡华，认缴出资额10万元，认缴出资时间2036年6月21日，认缴出资方式为货币，实缴出资额0元，实缴出资时间2036年6月21日，实缴出资方式为货币；陈萍，认缴出资额60万元，认缴出资时间2036年6月21日，认缴出资方式为货币，实缴出资额0元，实缴出资时间2036年6月21日，实缴出资方式为货币；汤跃认缴出资额30万元，认缴出资时间2036年6月21日，认缴出资方式为货币，实缴出资额0元，实缴出资时间2036年6月21日，实缴出资方式为货币。盛美学校于2017年1月24日经武汉市民政局核准登记，法定代表人为陈萍，住所地，住所地为武汉市洪山区珞瑜路****金为50万元，业务范围为美容、美发、美甲、化妆。一审法院认为，《合作协议》约定陈凡华拟与陈萍拟设立的公司共同投资设立一家有限责任公司，并约定了拟设立的公司的公司性质、法定代表人、注册资本。陈凡华基于《合作协议》向一审法院提起诉讼，诉请陈萍返还其出资100万元，故本案系股东出资纠纷。陈凡华、陈萍签订的《合作协议》是双方真实意思表示，且不违反法律规定，为有效协议，双方均应按约履行各自的义务。《民办非企业单位登记管理暂行条例》第二条规定“本条例所称民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织”，该条款是管理性规定，而非效力性规定，即使合同内容违反该条规定，也不会导致合同无效。该条款规定，开办民办非企业单位的主体包括企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人，未明确禁止有限责任公司开办民办非企业。陈萍认为涉案《合作协议》部分内容违反法律规定，应属部分无效的辩称意见，无事实和法律依据，一审法院不予支持。《合作协议》约定“甲方（即指陈萍）拟设立一家公司与乙方（即指陈凡华）共同投资设立一家有限责任公司”，又约定“本协议由甲方作为将要设立的一家公司的发起人，代该公司与乙方签署……本协议约定的甲方权利全部由该公司享有，甲方义务全部由该公司承担”，且约定“武汉市盛美教育公司”（名称暂定）由“甲、乙方共同出资设立”，其中承担陈萍的权利义务的公司约定不明。陈萍认为该公司指盛美公司，则盛美公司既是出资方，又是被出资设立的对象，存在明显的逻辑错误。陈萍称涉案出资款已用于盛美公司设立、经营，但未提供转账凭证或其他证据佐证，盛美公司亦未向陈凡华签发出资证明书。综上，陈萍称其合同权利义务应由盛美公司承担，无事实及法律依据，一审法院不予采信。陈萍系涉案《合作协议》的签约方，并实际收取了陈凡华出资款100万元，系本案的适格被告，陈萍的相关辩称意见一审法院不予支持。陈凡华请求解除涉案合作协议，其实质系要求退股，须经股东会表决同意，故对陈凡华的该项诉请，一审法院不予支持。虽然涉案《合作协议》约定盛美公司的注册资本为1000万元，陈凡华应出资100万元，但经工商登记的盛美公司的公司章程规定公司注册资本为100万元，陈凡华应出资10万元，盛美公司申报年检时确认陈凡华应出资10万元，应视为陈凡华、陈萍、汤跃就盛美公司的注册资本及陈凡华的出资金额协商一致，对《合作协议》的部分内容进行变更。根据《中华人民共和国公司法》第二十六条规定，一审法院认定陈凡华应向盛美公司出资10万元。陈凡华将款项100万元支付给陈萍，陈萍应根据合同约定将10万元缴付至盛美公司账户，并将90万元返还给陈凡华。《合作协议》约定，陈萍应在盛美公司账户开立之日起3个工作日内将陈凡华的出资实缴至盛美公司账户，但陈萍未按此履行，已构成违约，应承担违约责任。根据合同约定，陈萍应向陈凡华支付其认缴的公司注册资本金额的20%的违约金。陈凡华认缴的公司注册资本金额为10万元，故陈萍应向陈凡华支付违约金2万元。陈萍称陈凡华的行为构成违约，应承担违约责任，因陈萍未提出反诉，本案不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、陈萍于判决生效之日起三日内向陈凡华返还出资款90万元；二、陈萍于判决生效之日起三日内向陈凡华支付违约金2万元；三、驳回陈凡华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15600元，由陈萍负担12012元，由陈凡华负担3588元。二审中，各方当事人均未提交新证据。各方对一审法院认定事实均无异议，本院对此予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院对陈萍的上诉请求与理由进行审查。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，陈萍作为盛美公司成立的发起人及成立后的法定代表人，以及盛美学校的法定代表人，对盛美公司和盛美学校的成立、运营情况应承担相应的举证责任。现陈萍主张盛美公司与盛美学校之间实际是一种委托经营管理的关系、三位股东的实际投资对象是盛美学校，但其并未提供证据证明盛美公司与盛美学校之间存在法律上的关联性，其提供的单方制作的、未经审计的盛美学校资产负债表、利润表、费用明细，并不能证明盛美学校运营资金的来源及实际运营情况；陈凡华与陈萍间的微信聊天记录、邮件记录以及汤跃的证言，并不能单独作为认定陈凡华系盛美学校股东的证据。因此，陈萍应承担相应举证不能的不利后果。陈萍主张陈凡华系盛美学校股东，应为学校经营共担风险，缺乏事实依据，本院不予支持。陈萍还主张陈凡华支付的100万元已全部用于盛美公司设立、经营，但其并未举证证明盛美公司设立、经营所需费用情况及100万元的使用情况，其主张亦不能得到支持。综上，陈萍的上诉请求及理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13000元，由上诉人陈萍负担。本判决为终审判决。审判长 肖 曼审判员 裴 露审判员 王日升二〇二〇年十一月四日法官助理叶优子书记员王凯慧