广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤06民终8363号上诉人（原审原告）：胡磊，男，1982年9月29日出生，汉族，住广东省深圳市龙华新区************205，公民身份号码510************495。委托诉讼代理人：李凤鸣，广东深信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李赫，男，1987年1月15日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区******************，公民身份号码231************114。委托诉讼代理人：朱春媛，广东毅隽达律师事务所律师。上诉人胡磊因与被上诉人李赫合伙协议纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初7437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。胡磊上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判李赫退还合伙投资款60万元，并支付该款被占用期间的利息（利息以每笔款项为基数，自每笔款项实际支付次日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日为78063.81元；从2019年8月20日起以60万元为基数，按同期全同银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计至2020年2月19日为12550元；至款项实际清偿之日止，按照同期全同银行间同业拆借中心公布的同类贷款市场报价利率计算）；2.本案一、二审诉讼费由李赫承担。事实与理由：一审判决认定“泰森”“Zoooe”为合伙组织并以胡磊未申请审计为由，驳回胡磊的诉讼请求错误。审计或清算应以存在属于双方共同所有的合伙组织为前提，本案不存在属于双方的合伙组织。一、李赫提供的证据不能证明“泰森”“Zoooe”两个品牌的店铺是双方的合伙组织。（一）一审法院认为“收款收据中注明的Zoooe店名称与李赫提交的《摊位租赁合同》中注明的品牌名称ZOOOE相吻合”，但一审法院没有查明收款收据上的文字是何人以及何时所写。1.租赁协议显示签订方是李红霞，没有任何证据证明李红霞是代表胡磊或者李赫签订该协议。2.李赫在（2019）粤03民终9737号案中称“事先约定由胡磊负责经营”，但租赁协议上店铺负责人一栏却是空白的，没有填写胡磊的名字，说明店铺与胡磊无关。3.李赫称“泰森”“Zoooe”两间店铺的实际经营人是胡磊，其没有参与经营，但租赁协议却不是由胡磊持有，不符合常理。4.收据上注明ZOOOE店名称的字迹明显与胡磊字迹不同，从复印件上也可以看出收据上方的手写字样是新添加上去的，显然是李赫为了应对（2018）粤0304民初4373号案件而事后添加了文字。事实上，李赫提交的收款收据恰好能够证明“泰森”“Zoooe”不是双方的合伙组织，比如编号为0008334的收款收据时间是2016年10月25日，载明款项用途是购买“电脑一台、平板2台”，说明2016年10月25日双方还在为合伙事务作准备，合伙组织还没有设立。2.胡磊按照李赫的要求支付了合伙款，却迟迟不见李赫成立合伙店铺，于是向李赫以及李红霞要求退还合伙款，李红霞答应其收取的那部分款项由其负责向李赫追讨后退还给胡磊，故胡磊未在（2018）粤0304民初4373号案件中主张该部分金额。但后来李红霞在该案中出庭作证称其只是代收合伙款，不能由其负责退还，李赫在该案中也认为该部分款项是胡磊支付的合伙款，与李红霞无关。胡磊随即追加诉讼请求，但审理法院以超过变更诉讼请求期限为由不予受理。二、李赫的陈述恰恰证明“泰森”“Zoooe”并非双方的合伙组织，两店铺与胡磊无关。胡磊既不持有店铺的租赁协议，也不掌握两店铺的相关经营票据，更加没有收取两店铺的经营所得款项，显然不符合“胡磊实际经营”店铺的情况。三、李赫的陈述相互矛盾。1.李赫称案外人李红霞、王文峰是胡磊聘请的店长，想以此证明李红霞签订的租赁协议所涉的“泰森”“Zoooe”属于双方的合伙组织。但李红霞在（2018）粤0304民初4373号案中称店铺仍在经营，可见李赫称店铺已转让是虚假的。经过胡磊的调查，得知“泰森”“Zoooe”属于一家名为深圳市雅致生活家具品牌管理有限公司的公司（以下简称雅致公司），该公司于2016年11月1日进行工商登记，结合李红霞和李赫在（2018）粤0304民初4373号案件中的陈述，可见“泰森”“Zoooe”是李赫或者李赫借用他人名义设立的雅致公司名下的店铺。李赫收取了胡磊支付的合伙款，其却没有投入任何款项，也没有设立任何合伙组织，而是将胡磊的合伙款另作他用。四、一审判决驳回胡磊的诉讼请求于法无据，属适用法律错误。胡磊、李赫没有签订书面的合伙协议，亦无证据显示“泰森”“Zoooe”是双方之间的合伙组织。李赫在一审庭审中称合伙店铺的账册凭证和票据均由其掌握并承诺庭后提交，但胡磊至今没有收到李赫庭后提交的任何证据。庭审中双方同意解除合伙协议，李赫称合伙店铺已经转让，即双方的合伙组织已不存在。一审法院要求由胡磊申请清算不合理，也可以由李赫申请清算。综上，胡磊与李赫虽有合伙的意思表示，但并未成立合伙组织，李赫应全额退还胡磊的合伙款60万元并赔偿相应损失。李赫辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。胡磊的上诉没有任何事实依据，胡磊以其单方猜测作为上诉理由且罔顾事实，其多次无理起诉，请求二审法院驳回胡磊全部上诉请求。胡磊向一审法院起诉请求：1.李赫退还合伙投资款本金60万元，并支付该款被占用期间的利息损失（利息以每笔款项为计算基数，自各笔款项实际付款次日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日为78063.81元；从2019年8月20日起以60万元为计算基数，暂按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计至2020年2月19日为12550元；至款项实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.李赫负担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年8月30日，案外人李静分两次向李赫转账各5万元；2016年9月6日，案外人李静分四次向李赫转账各5万元；2016年9月7日，胡磊向案外人李红霞转账68630元；2016年9月8日，胡磊向案外人李红霞转账8000元；2016年9月9日，胡磊向案外人李红霞转账1万元；2016年9月26日，胡磊向李赫转账支付10万元；2016年12月1日，胡磊向李赫转账支付49158元。上述款项合共535788元。胡磊提交了以下收款收据：2016年9月30日广告物料制作收款收据，金额为3800元；2016年10月25日胡磊购买电脑平板收款收据，金额为11500元，经手人处为“胡磊”签名；2016年10月25日胡磊购买冰箱收款收据，金额为1190元，经手人处为“胡磊”签名；2016年10月25日胡磊购买枕头、花梨凳收款收据，金额为2240元，经手人处为“胡磊”签名；胡磊店面费用收款收据（店内零食、折叠支架），金额为630元，经手人处为“胡磊”签名；该四张收款收据上方均注明“胡总购买Zoooe店办公用具、电脑、平板电脑、国庆礼品”。李红霞与深圳红星美凯龙世纪中心家居生活广场有限公司签订两份《摊位租赁协议书》，分别约定租赁315.01平方米、368.98平方米的摊位经营实木类商品，品牌系列为泰森、ZOOOE，租赁期自2016年9月1日至2017年8月31日，租期为一年，租赁期间摊位租赁费共计151200元、177108元。胡磊与李赫民间借贷纠纷一案，一审案号为（2018）粤0304民初4373号。胡磊不服广东省深圳市福田区人民法院作出的（2018）粤0304民初4373号民事判决，向广东省深圳市中级人民法院提起上诉，（2019）粤03民终9737号民事判决书中确认一审查明的如下事实：“对于收款人为‘李红霞’的《中国农业银行深圳市分行补制客户回单》记载的款项性质，胡磊称系李赫开业需要的电脑款。对于李赫主张的经营合作关系，胡磊不予认可，并确认其与李赫之间只有涉案借款关系；李赫则称，李赫与胡磊并非朋友关系，双方系经案外人唐辉介绍认识，李赫与唐辉是英得利家居厂的合作经销商，胡磊是家居行业经营人员，胡磊与唐辉认识，三人是一次吃饭互相认识后，胡磊向李赫提出要来深圳做Zoooe的生意代理；李赫的身份是工厂老板儿子，基于该身份与胡磊合作，但没有参与经营，账目由店长处理，李赫只投资，由财务对资金进行管理；双方并未就此经营合作签订书面协议。李红霞作证称其本人系泰森家居店的店长，李赫经营该家居店，胡磊以老板身份参与店铺管理，截止庭审时店铺仍处于经营状态。证人并称《合伙经营家居店现金账记账》内容系其记录，收款收据亦系其出具。对于现金账记账内容仅记录了2016年9月份的内容，证人称本案的现金账目仅系其亲身经手的部分，并不是店铺的全部现金账目。”该判决中认定：“胡磊主张的借款中尚有‘49185元’的转账金额，该金额明显不符合借贷规律，李赫主张为合作经营过程中发生的款项往来更为合理。同时，李赫提交的《合伙经营家居店现金账记账》和证人李红霞的证人证言亦能佐证李赫的主张。”胡磊与李赫在一审庭审中陈述双方约定各自投60万元，股份各占50%，利润也是各占50%，风险共同承担，且均表示同意解除合伙关系。胡磊经一审法院释明后，仍未向一审法院申请清算。一审法院认为,本案为合伙协议纠纷。根据胡磊与李赫的陈述，足以认定双方存在合伙关系。本案的争议焦点为双方是否进行了实际的合伙经营以及李赫是否应向胡磊退回投资款。围绕争议焦点分析如下：一、胡磊主张合伙体没有实际经营，从胡磊提交的收款收据可以反映胡磊出资购买“Zoooe店办公用具、电脑、平板电脑、国庆礼品”的相关费用，收款收据中注明的“Zoooe店”名称与李赫提交的《摊位租赁合同》中注明的品牌名称“ZOOOE”相吻合，且与（2019）粤03民终9737号民事判决书中查明的李红霞的证言相吻合。胡磊第一次转账的时间为2016年8月30日，泰森、ZOOOE两个店铺的租赁期间从2016年9月1日开始，两者的时间也基本吻合。上述证据可以反映胡磊与李赫已经实际履行合伙协议并存在合伙财产支出的情形，故一审法院对胡磊所主张的合伙体没有实际经营不予采纳。二、对于胡磊主张退还的合伙投资款，双方在庭审中均表示同意解除合伙关系，但双方尚未对合伙的财产及合伙经营期间的其他收支、债权、债务等事项进行全面清算,且胡磊经一审法院释明后，仍未向一审法院提出清算申请，胡磊提交的证据足以证明合伙体经营期间存在实际支出。在合伙未经清算的情况下,无法确认合伙体的盈亏情况，胡磊诉请李赫退还全部投资款及相应利息,缺乏事实及法律依据,一审法院不予支持。胡磊可待双方对合伙体清算后另行主张其权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回胡磊的诉讼请求。一审案件受理费减半为5353.07元（胡磊已预交），由胡磊负担。二审期间，李赫未提交新证据，胡磊提交了公证书，拟证明“Zoooe”店的员工微信朋友圈显示“Zoooe”店是雅致公司的门店，实际由佛山市*****有限公司开办，“Zoooe”店并非双方合伙的店铺。该朋友圈还可以证明“Zoooe”店至少在2016年9月28日已经开办，并在深圳福田美凯龙经营。而一审法院采信的收款收据的时间是2016年10月25日，即双方协议准备成立的合伙店铺在2016年10月25日仍然在筹备中，因此，“Zoooe”和“泰森”不是双方的合伙组织。此外，胡磊申请本院向深圳红星美凯龙家居生活广场有限公司调查原香蜜湖店的“泰森”店和“Zoooe”店从2016年10月至2017年8月的租金缴纳情况，以及该两家店铺在此期间的进出货及家居出售后的货款去向等情况。本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。本院认证认为，公证书的申请人是何文波，该人身份不明，本院对该份证据不予采纳。胡磊在本案中主张的是退还出资款，其又没有对合伙体的收支盈亏提出审计申请，故“泰森”店和“Zoooe”店的经营收支情况不在本案的审理范围内，对胡磊的调查取证申请，本院不予准许。经审理，一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为合伙协议纠纷，二审的争议焦点为李赫应否向胡磊退还投资款。根据本案证据以及双方陈述，本案的事实包括：1.胡磊第一次交付投资款是在2016年8月30日，其余投资款的交付时间是在2016年9月份，其中有部分投资款是转给李红霞。此外，李红霞向胡磊出具了多张收据，载明收到胡磊购买某某物品的款项若干元，物品包括“电脑、平板、枕头、花梨凳、冰箱”。收据上方有“胡总购买Zoooe店办公用具、电脑、平板电脑、国庆礼品的手写内容，部分收据的日期是2016年10月25日。2.李红霞与深圳红星美凯龙世纪中心家居生活广场有限公司签订租赁协议，租赁了两个分别经营“泰森”“Zoooe”品牌的店铺，租期均从2016年9月1日开始，此后有缴纳租金的发票。3.李红霞在（2018）粤0304民初4373号案一审中出庭作证，陈述2016年9月1日李赫带胡磊到泰森家具店与其认识，李赫说胡磊将加入一起经营；胡磊有参与管理，询问店面销售情况，2017年5月之后就没有来，只是一直以老板身份偶尔走动。由上可见，李红霞收取了部分投资款，胡磊支付投资款与李红霞租赁店铺并经营“泰森”店、“Zoooe”店，在时间上有一致性。收据上有Zoooe的字眼，显示胡磊支付的款项与“Zoooe”店有关。即便收据上方的文字是事后补充的，但收据正文内容可以反映胡磊投入的款项有用于购置物品。合伙体在经营过程中根据业务需要添置物品是正常合理现象，不能以上述收据落款时间为2016年10月25日而判断合伙体在此时尚未成立，还在筹备过程中。因此，本案证据可以反映胡磊的出资投入了合伙事务中并成立了店铺经营。在未对合伙体进行清算的情况下，胡磊迳直要求李赫如数退还投资款的上诉请求于法无据，一审判决驳回胡磊的诉讼请求，处理正确，本院予以维持。综上所述，胡磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10706.14元，由上诉人胡磊负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 红审 判 员  周 珊审 判 员  吴绮擎二〇二〇年十一月十一日法官助理  车 驰书 记 员  张晓敏