辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终2915号上诉人（原审被告）：李胜，男，1979年2月26日出生，汉族，住湖南省涟源市。委托诉讼代理人：姜梅，辽宁卓政律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳腾越建筑工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市于洪区细河南路**。法定代表人：李秋成，该公司总经理。委托诉讼代理人：李雪，该公司员工。被上诉人（原审原告）：吕道宇，男，1967年12月3日出生，汉族，住辽宁省沈阳市和平区。委托诉讼代理人：姜明，系辽宁日泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨洪杰，系辽宁盈夏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海城市碧桂园房地产开发有限公司，住，住所地辽宁省鞍山市海城市经济技术开发区安村委碧桂园滨河北路**楼/div>法定代表人：周成斌，该公司经理。委托诉讼代理人：阎旭，该公司职员。上诉人李胜、沈阳腾越建筑工程有限公司（以下简称沈阳腾越公司）因与被上诉人吕道宇、海城市碧桂园房地产开发有限公司（以下简称海城碧桂园公司）建设工程合同纠纷一案，不服海城市人民法院（2019）辽0381民初1889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李胜的委托诉讼代理人姜梅、上诉人沈阳腾越公司的委托诉讼代理人李雪、被上诉人吕道宇的委托诉讼代理人姜明、杨洪杰、被上诉人海城碧桂园公司的委托诉讼代理人阎旭到庭参加诉讼，本案现已审理终结。李胜上诉请求：1、请求二审法院依法撤销海城市人民法院作出的（2019)辽0381民初1889号民事判决书，改判驳回被上诉人吕道宇的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决确认案涉工程李胜应按照其与沈阳腾越公司（的结算金额确定为李胜应支付吕道宇的工程款数额，属于事实认定错误。(一)事实上李胜与吕道宇的约定是按照李胜与沈阳腾越公司结算金额的74%进行结算，因李胜在吕道宇的施工现场派了李仲安和何健作为管理人员，李仲安负责工程的统筹管理以及和碧桂园及腾越的沟通协调工作，并负责做每次向腾越申请进度款所需要的材料及申请进度款，何健负责施工期间的现场的管理和沟通。为此李胜支出了现场管理人员的工资、食宿、差旅等相关管理费用。对李胜在施工现场派驻管理人员的情况一审时吕道宇并不否认。另外，从李胜举证的工程进度款申请表及腾越举证的证据可以看出，所有向腾越申请进度款的报表都是李胜提供。再者，吕道宇撤场后，李胜还安排了专门的维修人员进行维修，所以李胜对涉案工程的施工是付出了劳动的，有一定的成本支出，其获得管理费是应该予以支持的。(二）李胜与吕道宇合作过很多项目，所有的项目都会根据利润大小约定一定的管理费，这是双方的交易习惯。李胜在一审中举证的2012年三爱公司工程结算单、收款收据、中国银行转帐支票存根、三爱公司2011年段工程款、吕道宇2013年年终结算单、李胜的中国银行历史交易明细单、中国银行个人业务交易单、沈阳腾越工程结算余额支付申请表3份、工程保修金支付申请表、内部施工现场签证单、沈阳碧桂园银河城专业分包合同（合同编号TYZY-2012-0901)、碧桂园装修专业分包合同（合同编号TYZY-2011-QT-06)等证据足以证明按照李胜与吕道宇以往的合作习惯，凡是李胜包给吕道宇的工程李胜与吕道宇结算的标准均是按照李胜与沈阳腾越建筑工程有限公司结算工程款的64%-83%结算，根据工程利润的大小双方确定扣除管理费比例，李胜按照双方约定的扣款比例支付了工程款，吕道宇也是按双方的约定扣款比例来收款的。因此本案中李胜支付吕道宇工程款时也应按照双方约定的扣款比例，将李胜对该工程施工过程中的所付出的管理成本扣除。一审法院认为李胜举证的上述证据与本案无关，进而未予采信，是错误的，请求二审法院改正。二、一审判决认定的事实前后矛盾，一审法院认定沈阳腾越公司就04地块G8、W906样板房室内精装修工程尚欠李胜工程款72,201.84元，而这个数额是以沈阳腾越公司与李胜确认的工程造价433,255.04元为基础，扣除了沈阳腾越公司已付款145,273.2元，扣除了由于吕道宇对04地块G8户型样板房施工存在质量问题，导致业主退房，开发商赔偿业主损失180,100元，及04地块G8户型样板房再次出售后渗漏问题多年未解决，开发商委派第三方维修队进行处理发生的维修费35,680元后得出的数额。既然一审法院认为沈阳腾越公司给李胜工程款的时候应该扣除180,100元及35,680元这两笔款项，那李胜给吕道宇工程款时也应该扣除这两笔扣款，否则李胜不但要把从沈阳腾越公司处实际得到的工程款都给吕道宇，还要把因吕道宇施工质量问题产生的扣款另行支付给吕道宇，这明显是不公平的，也是错误的。事实上一审中李胜已经举证海城项目维修扣款通知单、工作联系单、扣款通知单作为证据证明扣款事实存在，沈阳腾越公司、海城市碧桂园房地产开发有限公司对这两笔扣款事实真实存在也予以确认，并且沈阳腾越公司也举证了工作联系单、海城项目维修扣款通知单、扣款通知单作为证据，与李胜所举证的证据相互印证，上述李胜及沈阳腾越公司举证的证据中清楚的写明是由于04地块玺园苑区440#2G8户型样板房施工存在质量问题导致的赔偿费用180,100元，及找第三方维修费支出35,680元，一审法院却以上述证据与本案无关联性，不予采信，是完全错误的。李胜认为这两笔扣款应该从李胜给吕道宇的工程款中扣掉。另外，因吕道宇施工存在质量问题，李胜找人维修花费的费用，及李胜赔偿给业主的费用都应该在李胜给吕道宇的工程款中予以扣除，关于此点李胜己经举证了相关证据。为减少当事人的诉累，不应该要求当事人另行起诉。三、一审判决认定的海城碧桂园公司与沈阳腾越公司确认海城碧桂园04地块G8、W906样板房室内精装修工程造价的时间是错误的，应该是2015年5月25日。综上，请求二审法院依法撤销海城市人民法院作出的（2019)辽0381民初1889号民事判决书，改判驳回被上诉人吕道宇的全部诉讼请求。吕道宇辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院予以维持。海城碧桂园公司：请求法院予以维持。沈阳腾越公司：对上诉请求没有意见。沈阳腾越公司上诉请求：1、请求二审法院撤销（2019）辽0381民初1889号民事判决，依法改判上诉人不承担162,576.04元的连带责任；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误，应予以改判。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第26条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在尚欠工程价款的范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》（二）第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据以上法律规定，发包人在欠付范围内承担责任，指的是开发商，非建筑总包方。一审判决无法律依据，并且有此判例，如吕道宇在山东的判决。二、欠付金额不准，少于10万元。综上，请二审法院依法改判。吕道宇辩称：服从一审判决。海城碧桂园公司辩称：服从一审判决。李胜辩称：一审认定沈阳腾越公司欠付李胜的工程款数额是正确的，但是该数额是腾越公司在扣除了因吕道宇施工质量问题导致的开发商赔偿款180,100元及开发商委派第三方维修发生的维修费35,680元，及已付款后得出的数额。吕道宇向一审法院起诉请求：吕道宇要求被告李胜给付原告工程款1,054,995.29元及利息，其中512,297.23元的利息从2015年4月29日开始计算，524,698.06元的利息从2016年6月7日开始计算至实际给付止，按银行同期同类贷款利率计算；2、被告沈阳同月公司对上述工程款承担连带责任；3、被告海城碧桂园房地产开发有限公司在未付工程款的范围内承担连带责任；4、诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：被告沈阳腾越公司将其从被告海城碧桂园公司承包的海城碧桂园132#洋房货量室内精装修工程及海城碧桂园04地块G8、W906样板房室内精装修工程转包给被告李胜施工。2013年7月8日，被告李胜与被告沈阳腾越公司签订《室内精装修工程内部承包合同》（合同编号：TYNC-2013-C10）一份，工程名称：海城碧桂园132#洋房货量室内精装修工程。承包方式：采用全费用综合单价包干的方式确定合同承包总价（包工、包料等）。合同价款：本合同暂定总价：493,939.1元。最终以实际结算为准。2013年7月8日，被告李胜与被告沈阳腾越公司签订《室内精装修工程内部承包合同》一份（合同编号：TYNC-2013-C11），工程名称：海城碧桂园04地块G8、W906样板房室内精装修工程。承包方式：采用全费用综合单价包干的方式确定合同承包总价（包工、包料等）。合同价款：本合同暂定总价：181,591.5元。最终以实际结算为准。被告李胜将上述两个合同工程转包给原告吕道宇施工，原告吕道宇为实际施工人。被告李胜与原告吕道宇未签订施工合同或相关协议。现案涉工程原告吕道宇已施工完毕。2015年4月29日，被告海城碧桂园公司与被告沈阳腾越公司确认海城碧桂园04地块G8、W906样板房室内精装修工程造价为512,297.23元。2016年8月2日，被告海城碧桂园公司与被告沈阳腾越公司确认海城碧桂园132#洋房货量室内精装修工程造价为992,620.90元。2016年1月21日，被告沈阳腾越公司与被告李胜签订《建筑安装工程内部承包合同补充协议》（合同编号TYNC-2013-C11-01），确定海城碧桂园04地块G8、W906样板房室内精装修建筑安装工程造价为433,255.04元。被告腾越公司已支付被告李胜部分工程款，尚欠被告李胜工程款72,201.84元。关于海城碧桂园132#洋房货量室内精装修工程（合同编号：TYNC-2013-C10），被告沈阳腾越公司与被告李胜未进行最终结算，但被告沈阳腾越公司单方计算造价为840,297.04元，被告李胜对此数额无异议，原告吕道宇对此数额亦无异议，均认可案涉工程被告沈阳腾越公司与被告李胜决算造价为840,297.04元，上述工程（海城碧桂园132#洋房货量室内精装修工程），在庭审中被告腾越公司及被告李胜均认可被告沈阳腾越公司已支付被告李胜工程款749,922.84元，尚欠被告李胜工程款90,374.2元。另查：2013年1月9日，原告吕道宇与被告李胜分别签订《吕道宇2013年已完工程预借款单》及《吕道宇2013年年终结算单》各一份，确定案涉两处工程，被告李胜共计支付原告吕道宇工程款895,196.04元。原审法院认为，被告李胜与被告沈阳腾越公司签订两份《室内精装修工程内部承包合同》后，被告李胜又将案涉工程转包给原告吕道宇施工，故本院认定原告吕道宇为案涉工程的实际施工人。故本院对原告吕道宇要求被告李胜给付工程款的合理部分予以支持。关于案涉工程被告李胜应给付原告吕道宇的工程款数额，原告主张按照被告海城碧桂园与被告沈阳腾越公司结算数额主张权利，被告李胜则主张按照其与被告沈阳腾越公司结算金额的74%进行结算，但原告吕道宇及被告李胜提供的证据均不足以证明其主张。本案中，因被告李胜将案涉工程非法转包给原告吕道宇，且其未提供证据证明其在施工过程中存在管理行为，故本院依法确认案涉工程被告李胜应按照其与被告沈阳腾越公司的结算金额确定为被告李胜应支付原告吕道宇的工程款数额。即被告李胜应支付原告吕道宇关于海城碧桂园04地块G8、W906样板房室内精装修工程的工程款数额为433,255.04元。关于海城碧桂园132#洋房货量室内精装修工程款数额，因被告沈阳腾越公司与被告李胜并未最终结算，但沈阳腾越公司主张工程造价为840,297.04元，被告李胜对此数额予以认可，故本院依法确认被告李胜应支付原告吕道宇关于海城碧桂园132#洋房货量室内精装修工程款数额为840,297.04元。关于被告李胜已支付原告吕道宇的工程款数额。被告李胜主张其已支付原告吕道宇共计895,196.04元。原告吕道宇对工程款595,196.04元予以认可，对其300,000元不予认可，认为该300,000元已计算在原告为被告施工的位于山东工程的工程款数额中，因2014年1月9日，原告吕道宇在《吕道宇2013年已完工程预借款单》中，已确认其在当时已收到工程款共计747,650元，且原告自认其于2014年1月13日收到被告李胜银行转账支付工程款147,546.04元（2014年1月13日共计转账1019,000元，其中包含147,546.04元），故本院对原告的上述主张不予支持。本院确认被告李胜共计支付原告吕道宇工程款895,196.04元。综上，被告李胜尚欠原告吕道宇的工程款数额为：378,356.04元[应支付数额为：（433,255.04元+840,297.04元）-已支付数额：895,196.04元]。关于被告李胜主张，因案涉工程存在质量问题，应扣除维修费、材料费等损失共计250,210元一节，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第七条：“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿、修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理”之规定，因被告李胜对此并未提起反诉，故本院对该部分损失情况不予审理，被告李胜可另案诉讼。关于原告主张要求被告李胜支付拖欠工程款利息一节，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，因原告未能提供证据证明案涉工程的实际交付之日及提交文件之日，故本院酌定，被告李胜应从原告主张权利之日起即2019年2月20日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，从2019年8月20日起至欠款全部付清之日止，按照全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。关于原告要求被告沈阳腾越公司承担给付责任一节，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，本案中，对于原告吕道宇而言，被告沈阳腾越公司系案涉工程的发包人，故其应在欠付被告李胜工程价款的范围内承担给付责任。关于海城碧桂园04地块G8、W906样板房室内精装修工程，被告沈阳腾越公司欠付被告李胜的工程款数额为72,201.84元，关于海城碧桂园132#洋房货量室内精装修工程，被告沈阳腾越公司欠付被告李胜工程款为90374.2元。故被告沈阳腾越公司应在欠付工程款162,576.04元范围内承担连带给付责任。关于告吕道宇要求被告海城市碧桂园公司承担连带给付责任一节，因与法无据，故本院对原告吕道宇的该项诉讼请求不予支持。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告李胜于本判决生效后十日内给付原告吕道宇工程款378,356.04元及利息从（2019年2月20日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，从2019年8月20日起至欠款全部付清之日止，按照全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；二、被告沈阳腾越建筑工程有限公司在工程款162,576.04元范围内承担连带给付责任；三、驳回原告吕道宇其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,295元，由原告吕道宇承担7320元，由被告李胜承担6975元，保全费5000元，由被告李胜承担。二审中，双方当事人均无新证据，本院对原审法院认定的海城碧桂园公司与沈阳同月公司确认海城碧桂园04地块G8、W906样板房室内装修工程造价的时间更正为2015年5月25日，对原审法院查明的其余事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、李胜是否应给付吕道宇工程款，如需给付，应支付多少工程款数额；二、沈阳腾越公司是否应当对欠付的工程款数额承担连带责任。对于争议焦点一，上诉李胜将案涉工程转包吕道宇，双方并未签订施工合同，亦未约定案涉工程的施工金额，李胜主张其与吕道宇约定了该工程按照李胜与沈阳腾越公司结算金额的74%计算，并无证据予以证明,且吕道宇对约定结算金额按74%计算并不认可,故对李胜该项主张，本院不予支持。上诉人李胜主张吕道宇施工存在质量问题，应将赔偿费用在吕道宇工程款中扣除，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第七条：“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿、修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理”的规定，上诉人李胜在一审中并未提出反诉，故本院对该上诉请求不予审理。故对争议焦点一，李胜应向吕道宇支付工程款，数额为378356.04元相应及利息。对于争议焦点二，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，发包人为海城碧桂园公司，沈阳腾越公司并不是案涉工程的发包人，亦不是该劳务物化成果的享有者，根据合同相对性原则，吕道宇不能向既不是发包人又与其无合同关系的转包人沈阳腾越公司主张权利。故本院对原审法院判决第二项予以撤销。该案涉工程系李胜转包给吕道宇，在违法分包的情况下，实际施工人吕道宇有权依据其与违法分包人李胜的转包系，请求李胜承担民事责任。故本院对原审审法院判决第一项予以维持。综上所述，上诉人沈阳腾越公司的上诉请求部分成立。本院依照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持海城市人民法院（2019）辽0381民初1889号民事判决第一、三项；二、撤销一审法院第二项判决“二、被告沈阳腾越建筑工程有限公司在工程款162,576.04元范围内承担连带给付责任”。一审案件受理费14,295元，由吕道宇负担7320元，由李胜负担6975元。二审案件受理费10,848元，由李胜负担7296元，由吕道宇负担3552元。本判决为终审判决。审判长  王长顺审判员  王 娟审判员  徐云龙二〇二〇年十一月四日（）法官助理王盛楠书记员王茜