新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新31民终1308号 上诉人（原审被告）：柯江州，男，1978年1月24日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：舒亚均，广东圳宝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄刚，男，1963年4月1日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区麦盖提县。委托诉讼代理人：刘世友，新疆叶尔羌律师事务所律师。上诉人柯江州因与被上诉人黄刚买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区麦盖提县人民法院（2019）新3127民初275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月3日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人，合议庭认为不需要开庭审理，不开庭进行了审理。上诉人柯江州及其委托诉讼代理人舒亚均，被上诉人黄刚的委托诉讼代理人刘世友接受询问。本案现已审理终结。柯江州上诉请求：1．请求依法撤销新疆维吾尔自治区麦盖提县人民法院（2019）新3127民初275号民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序严重违法。上诉人为自由职业者，经常出差，提出管辖权异议后，一直未收到二审法院的生效裁定和一审法院开庭传票。近期回到深圳却收到了一审法院的判决书。一审法院未经合法的传唤传票，缺席判决，剥夺了上诉人举证、质证与辩论的权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第170条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第325条的规定，应撤销原判，发回重审；二、一审法院认定事实不清。首先，本案的定案依据为一张“借条”，而“借条”的内容显示为拖欠货款。一审法院未对该事实部分进行调查，若为借条，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。法院应对其支付情况进行查明，40多万元的借款系现金还是转账现金支付的可能性后期的还款情况如何若为欠款，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。法院应查明交易细节，该笔欠款金额40多万元，需要多少红枣交易交易时间如何付款具体付款情况一审法院在庭审中未进行调查，仅以一张性质存有争议的“借条”定案，未核实全部情况，属于事实认定不清，严重损害上诉人的权利。其次，上诉人未向被上诉人出具任何欠条，被上诉人提交的“借条”真实性存疑。若上诉人自行出具欠条于被上诉人，势必会签名捺印，以确保真实性，现该份欠条没有任何指纹，字迹被模仿的可能性较大。落款处日期为2015年9月31日，而9月根本不存在31日这一天，而一审法院确没对仅有的定案依据提出异议，属于审查不严，认定有误。被上诉人在一审诉状中提到其为红枣种植大户，但据上诉人了解，被上诉人仅为红枣的中间商，其红枣买入与卖出都应该有相关的书面证据予以支撑，以佐证本案存在的可能性。若确实存在“借条”所述欠款，被上诉人在2015年至2019年期间从来没有找上诉人催款，虽其诉状所称多次催款，确没有提交任何证据显示其有催款的情形。而是时隔多年，拿一张上诉人都不知晓情况的“借条”主张债权，让上诉人怀疑其存有虚假诉讼的动机。综上，一审法院送达时不按照法定程序送达，使得上诉人不能正常抗辩，已然程序违法。上诉人早就知道被上诉人在当地的势力，但上诉人仍然相信法律是公平、正义的化身，恳请二审法院发回重审或依法改判。黄刚辩称，一审审判程序合法，一审法院依法向柯江州送达了相关通知书、开庭传票等，一审缺席判决正确。本案属于买卖合同，一审查明柯江州从黄刚处购买了红枣，加上之前黄刚替柯江州支付的红枣款，期间柯江州向黄刚支付了部分款项，尚欠部分款项。借条上落款时间也是柯江州书写的，借条上没有按手印并不影响该借条的真实性、合法性及关联性。黄刚是否是红枣种植户，不影响上诉人书写欠条的效力。黄刚曾多次向柯江州索要过欠款，且柯江州有还款记录。一审中柯江州无故缺席，在一审中并未对欠条中签名申请笔迹鉴定，二审中申请鉴定不符合法律规定。鉴于上诉人以上的种种行为，完全属于虚假的拖延诉讼，严重浪费了国家司法诉讼成本，根据最高人民法院相关司法解释，柯江州应当承担黄刚的律师代理费20000元。综上，上诉人的上诉无事实及法律依据，请求依法驳回。黄刚向一审法院起诉请求：1．请求法院依法判决被告向原告支付欠款410000元、利息损失45800元，共计455800元；2.本案诉讼费、邮寄费、公告费由被告承担。一审法院认定事实：被告收购原告的红枣，于2015年9月31日向原告出具借条一张，载明被告欠原告红枣货款410000元，于2016年3月1日支付200000元，剩余210000元于2017年3月1日付清。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力，根据庭审查明的事实及原告提交的证据，能够证明被告拖欠原告红枣款410000元的事实，原、被告双方存在买卖合同关系，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告在借条上签字的行为，视为对该欠款的确认，被告应当承担付款责任，原审法院对该份证据予以采信，故原告要求被告支付红枣货款410000元的请求合法有据，原审法院予以支持。关于利息问题。因被告未支付红枣款已经构成违约，故原告要求被告支付利息符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的基础，参照逾期罚息利率标准计算。本案中，被告承诺2016年3月1日还200000元，2017年3月1日还剩余的210000元，庭审中原告陈述利息的计算方式为200000元＊0.0475／12＊34个月（2016年3月1日至2019年1月1日）=26916．67元，210000元＊0.0475／12＊34个月（2017年3月1日至2020年1月1日）=28262．5元，合计55179．17元。原告行使自由处分权，只要求被告支付利息45800元，符合法律规定，原审法院予以支持。被告柯江州经原审法院依法传唤，逾期未到庭参加诉讼，放弃答辩权，应承担对其不利的后果。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告柯江州在判决生效后三十日内向原告黄刚支付红枣货款410000元及利息损失45800元，合计455800元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8137元，减半收取4068．5元（原告已预交），由被告柯江州负担。本院二审期间，当事人依法提交了以下证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人为支持其上诉请求，依法向本院提交了一组银行转账记录（四张），拟证明2015年3月18日、2015年9月8日、2016年2月3、4日，分别向黄刚账户转入30000元、20000元、60000元和10000元，也证明双方的交易皆为小额，交易习惯为即时结清，其中2016年2月3、4日向被上诉人账户转账的时间上看，黄刚一审提交的借条真实性存疑，即使双方之间确实存在欠条，那么黄刚也未将以上款项在欠条中予以扣除，存在虚假陈述。黄刚质证称，对该组证据的真实性认可，其中有一笔30000元是书写借条前支付的，之后三笔均是书写借条后支付的，因为买卖合同时间过长，2019年起诉时对这90000元未从借款中扣除，同意将90000元从欠款中扣除。本院对该组证据的真实性予以认可，该证据证实柯江州在《借条》形成之后向黄刚转账90000元的事实，并不能证明2015年、2016年双方之间存在红枣交易的事实。被上诉人为支持其主张，向本院提交七份证据：第一组证据：《借条》的手机拍摄照片一张，拟证明柯江州在深圳家中书写涉案《借条》，照片上方显示时间是2015年8月30日下午10点26分，地点是深圳市宝安区柯江州的家中，落款当时写到了2015年9月31日，当时黄刚没有注意落款时间。柯江州质证称，手机照片没有出示原件，也没有经过公证，对其真实性、关联性、合法性均不认可，证明的目的也不认可，手机拍照日期是2015年8月30日，借条时间是2015年9月31日，存在很大差异，黄刚对此也没有提出异议，因此柯江州认为该照片存在被篡改的可能性。本院经对该组证据核实，对其真实性以及拍照《借条》的时间、地点均予以认定。第二组证据：黄刚个人的记账凭证一张，拟证明柯江州出具《借条》以前，黄刚替他付了20多万的红枣款，刘松岭是刘爱民指定的收款人，当时柯江州从刘爱民处买的红枣，黄刚替柯江州向刘爱民支付了红枣款20多万。柯江州质证称，该证据是黄刚单方制作，没有柯江州的签字确认，未提交转账记录，也未提交取款记录，20多万元大额交易，没有款项的来源记录，显然与常理不符，真实性、合法性、关联性均不认可。因该证据系黄刚单方制作，且未经过刘爱民或者柯江州签字确认，本院对该证据的真实性、关联性均不予认可。第三组证据：黄刚的个人记账凭证一张，拟证明柯江州在2015年9月30日前曾欠黄刚440000元，出具借条前支付了30000元，才能出具借条的欠款是410000元。柯江州质证称，该证据是黄刚单方制作，没有柯江州的签字确认，该记账单上“柯江洲”并非本案上诉人柯江州的名字，存在不是同一人的情形，单该张单据中并无日期，无法证明其先后，对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。该证据系黄刚单方制作，并未经过柯江州的签字确认，因此对该证据的真实性、关联性均不予认可。第四组证据：农业银行转账记录一份，拟证明柯江州2015年3月19日向黄刚转账支付了30000元，黄刚向柯江州索要过欠款，柯江州也向黄刚支付过欠款的事实。柯江州质证称，对该证据真实性认可，双方的交易皆为小额，交易习惯为即时结清，对证明目的不认可。虽2015年双方没有进行红枣交易，但柯江州通过银行转账向黄刚支付该30000元，故本院对该证据的真实性、关联性均予以认可。第五组证据：委托代理合同一份，拟证明黄刚产生二审代理费用20000元，要求该费用应由柯江州承担。柯江州质证称，对该份代理合同不认可，二审中提出律师代理费的诉求没有事实及法律依据。本院对该证据的真实性予以认可，因黄刚在一审诉讼请求不包括律师代理费，也未对一审判决提出上诉，因此对证明目的不予认可。第六组证据：证人刘爱民的证词，拟证明当时证人在新疆麦盖提县八大队包红枣，跟黄刚有两次红枣交易，第一次黄刚带人来收购证人的红枣，收购完后是黄刚向证人支付红枣款。柯江州质证称，对证人刘爱民的证言，对于红枣交易时间、金额都记不清楚，也认不出柯江州，唯一记得两次红枣交易均是与被上诉人黄刚的交易，因而其证人证言仅能证明其与黄刚在某个时间段存在红枣交易，与本案无关。该证人证言只能证明其与黄刚有过红枣交易的事实，对交易时间、数量等相关事实并不知情，故本院对该证人证言不予采用。第七组证据：证人岳红梅的证词，拟证明2012年-2013年期间，证人帮黄刚整理账目，当时黄刚是给柯江州代理收购红枣，2011年柯江州在麦盖提买了50000元的红枣，也是黄刚帮柯江州买的，2012年10月底、11月初时候，柯江州又来到麦盖提找到黄刚，继续让黄刚帮柯江州代理收购红枣，2012年底算完账以后，柯江州欠了黄刚180000元，2013年底柯江州还是让黄刚代理帮柯江州收购红枣，柯江州在6乡总共收购的红枣是50977公斤，其中刘爱民的是28612公斤，柯江州自己付了一部分钱，因资金不够，让黄刚垫付了部分红枣款，其中转款是证人和柯江州一起在县城一个加油站用加油站老板的账户转账到刘爱民提供的刘松岭的账户上，现金是黄刚直接提到6乡地里支付的，年底结账后柯江州共欠黄刚440923元。柯江州质证称，该证人为被上诉人的员工，双方存在重大利益关系，其证明力度薄弱，且证人在发问阶段，前后陈述矛盾，因而岳红梅的证人证言不可信，与事实不符。虽然证人与黄刚存在雇佣关系，但是其证言与本案查明的事实相互佐证，本院结合其他证据综合予以认定。本院二审查明，案涉《借条》形成后，柯江州通过银行转账向黄刚支付90000元（2015年9月8日转账20000元、2016年2月3日转账60000元、2016年2月4日转账10000元）。另，一审判决对《借条》出具时间认定有误，对此本院予以纠正，该《借条》于2015年9月之前形成。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致，本院对此予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1．一审程序是否违法；2．黄刚要求柯江州支付红枣货款410000元及利息损失45800元有何事实及法律依据。关于一审程序是否违法的问题。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第二条规定，以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的，其送达与人民法院送达具有同等法律效力；该规定第十一条规定，因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。受送达人能够证明自己在诉讼文书送达的过程中没有过错的，不适用前款规定。本案中，一审法院通过法院专递的形式向柯江州送达开庭传票，邮寄地址、联系方式均与柯江州本人2019年6月3日签字确认的送达地址、送达方式确认书中的地址、联系方式完全一致，邮局改退批条显示柯江州“原写地址不详、电联拒收”，柯江州经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃相关诉讼权利，由此产生的法律后果应由其自行承担，一审法院对本案缺席判决并不违反法定程序。关于黄刚要求柯江州支付红枣货款410000元及利息损失45800元有何事实及法律依据的问题。根据已经查明的案件事实，黄刚是红枣交易中间商，双方多次进行红枣交易，案涉《借条》载明“今欠黄刚红枣货款410000元……”，性质上属于欠条。柯江州陈述其与黄刚2011年、2012年有过红枣交易，2015年、2016年没有进行交易，又陈述双方的交易皆为小额，交易习惯为即时结清。在案涉《借条》形成之后柯江州分三次向黄刚转账支付90000元，但柯江州对该转账款未能做出合理解释，亦未提交相应证据予以证明该款项与《借条》无关的相关事实，据此能够认定柯江州欠黄刚红枣款410000元，并履行了部分还款义务的客观事实。退一步讲，按柯江州所述，双方只在2011年、2012年进行交易，交易习惯为即时结清，那么2015年、2016年没有进行交易的情况下，柯江州通过银行转账向黄刚支付款项，与其上述陈述矛盾，也不符合常理。至于案涉《借条》落款时间为2015年9月31日，虽然9月不存在31日这一天，但根据黄刚手机拍摄照片可以显示，该《借条》拍照时间为2015年8月30日下午10点26分，地点是深圳市宝安区，据此可以认定案涉《借条》的落款日期系书写笔误，该瑕疵并不影响《借条》的效力。故柯江州关于其没有向黄刚出具过《借条》的主张以及其在二审中提出的笔迹鉴定申请，本院均不予支持。柯江州出具《借条》后向黄刚转账支付90000元，黄刚也认可该款项，故应当从欠款410000元中予以扣除，并由此对相应的逾期付款利息做出调整。柯江州承诺2016年3月1日还200000元，2017年3月1日还剩余的210000元，2016年3月1日前已还90000元，因此110000元2016年3月1日至2019年1月1日的利息为14804．2元（110000元＊0.0475/12＊34个月），210000元2017年3月1日至2020年1月1日的利息为28262．5元（210000元＊0.0475/12＊34个月），合计43066．7元，该逾期付款利息符合法律规定，应当予以支持，超出部分本院不予支持。关于黄刚二审所发生的律师代理费问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本案中，双方对律师代理费承担问题没有进行约定，黄刚一审诉讼请求也不包括律师代理费，且未在法定期限内对一审判决提出上诉，故其在二审中主张二审律师代理费，无法律依据，对此本院不予审查。综上所述，柯江州的上诉请求以及理由部分成立，本院予以采信。由于二审出现新证据，导致一审判决实体处理不当。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区麦盖提县人民法院（2019）新3127民初275号民事判决；二、柯江州于本判决生效之日起三十日内向黄刚支付欠款320000元及逾期利息损失43066．7元，合计363066．7元；三、驳回黄刚的其他诉讼请求；四、驳回柯江州的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4068．5元（黄刚已预交）、二审案件受理费8137元（柯江州已预交），合计12205．5元，由柯江州负担9722元，黄刚负担2483．5元。本判决为终审判决。审  判  长   阿卜杜克热木图尔荪审  判  员   胡   美   媛审  判  员   艾克拜尔 江买代提二 〇 二 〇 年 十 一 月 十 二 日书  记  员   张   墨   川