安徽省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2017）皖刑终270号 原公诉机关安徽省阜阳市人民检察院。 上诉人（原审被告人）夏海华，男，1976年12月16日出生于安徽省亳州市，汉族，小学文化，经商，住亳州市谯城区。因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪于2016年5月16日被临泉县公安局刑事拘留，同年6月23日被执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。 辩护人赵伶利，安徽徽商律师事务所律师。 辩护人关欣，安徽徽商律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王世良，男，1953年3月9日出生于安徽省临泉县，汉族，初中文化，无业，住临泉县，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年5月16日被临泉县公安局刑事拘留，同年6月23日被执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。 辩护人骆东升，安徽文瑞律师事务所律师。 辩护人郑德志，安徽文瑞律师事务所律师。 原审被告人李玲，女，1968年3月25日出生于安徽省临泉县，汉族，中专文化，医生，住临泉县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年5月16日被临泉县公安局刑事拘留，同年6月23日被执行逮捕。现羁押于阜阳市女子看守所。 辩护人张达，安徽万世律师事务所律师。 安徽省阜阳市中级人民法院审理阜阳市人民检察院指控原审被告人夏海华犯贩卖、运输毒品罪，李玲、王世良犯贩卖毒品罪一案，于2017年7月11日作出（2017）皖12刑初39号刑事判决。原审被告人夏海华、王世良均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 阜阳市中级人民法院判决认定：2016年4月，被告人夏海华找到被告人李玲商议毒品交易，李玲遂与被告人王世良商议共同出资购买毒品进行贩卖。同年5月11日，李玲携带与王世良共同筹措的39万元毒资乘坐其弟李某1驾驶的皖Ｋ×××××大众牌轿车从临泉前往阜阳。当日15时许，李玲在阜阳师范学院西区北门下车，与在附近等候的夏海华会合。在夏海华驾驶的皖Ｓ×××××宝马牌轿车内，二人对购买毒品的数量、价格进行商谈，李玲将39万元毒资交付给夏海华。同月15日，夏海华与李玲电话约定在阜阳进行毒品交易。当日12时许，李玲乘坐李某1驾驶的皖Ｋ×××××大众牌轿车来到阜阳师范学院西区，下车后到阜阳淮颍农村商业银行门前，与驾驶皖Ｓ×××××本田商务车的夏海华见面。夏海华从其车的后备箱内取出一个蓝色牛奶箱交给李玲。李玲正准备离开时，民警将二人当场抓获，并从蓝色牛奶箱中查获嫌疑毒品五块（编号为1至5号）。经当面称量：1号嫌疑毒品净重350.2克，2号嫌疑毒品净重350.2克，3号嫌疑毒品净重350.9克，4号嫌疑毒品净重353.0克，5号嫌疑毒品净重343.7克，合计净重1748克。经鉴定：在1至5号嫌疑毒品的检材中均检出海洛因成分，含量依次为54.5%、53.5%、55.4%、51.7%、52.9%。同日13时许，民警在临泉县姜尚居宾馆将王世良抓获。 阜阳市中级人民法院判决依据涉案毒品照片，毒品检验鉴定报告，受案登记表、立案决定书、发破案经过、车辆活动轨迹路线、手机通话记录、借条、户籍证明、尿样检测报告等书证，搜查、称量、辨认等笔录，监控视频，证人证言和被告人供述等证据认定上述事实，并据此认为：被告人夏海华违反国家对毒品的管理规定，贩卖、运输海洛因1748克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。被告人李玲、王世良违反国家对毒品的管理规定，为贩卖而购买海洛因1748克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法均应予以惩处。李玲、王世良共同谋划、共同出资购买毒品，在共同犯罪中均起主要作用，均为主犯。夏海华、李玲自愿认罪，如实供述，构成坦白，依法可以从轻处罚。王世良拒不供认犯罪事实，无悔罪表现，依法酌情从重处罚。根据夏海华、李玲、王世良的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第四十八条第一款，第五十七条第一款，第五十九条，第六十四条，第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人夏海华犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓刑二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人李玲犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产30万元（已缴纳10万元）。三、被告人王世良犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产30万元。四、扣押在案的毒品海洛因1748克，作案工具皖Ｓ×××××宝马牌轿车、皖Ｓ×××××本田牌商务车、皖Ｋ×××××大众牌轿车，毒资39万元，予以没收。 原审被告人夏海华上诉对原判认定的事实及罪名没有异议，但主要提出其系初犯，有坦白情节，且涉案毒品数量没有达到死刑标准，纯度低，尚未流入社会，原判量刑过重。请求对其改判有期徒刑。 夏海华的辩护人除了提出与上诉理由基本相同的辩护意见外，还提出：1.根据我国刑事诉讼法第二百二十三条的规定，原判对夏海华的量刑属于死刑的范畴，二审应当开庭审理。2.李玲是犯意的提起者，对交易的毒品数量起主要作用，且仅为了改善居住条件，主动实施犯罪，主观恶性深，夏海华的作用较李玲小，原判量刑不均衡。建议改判夏海华无期徒刑以下刑罚。 原审被告人王世良上诉主要提出：其没有出资参与贩卖毒品，原判认定事实不清，证据不足。请求改判其无罪。 王世良的辩护人提出与上诉理由基本相同的辩护意见。 原审被告人李玲的辩护人主要提出：李玲的供述对王世良犯罪事实的认定具有决定性作用，在本案中的作用和地位轻于同案其他被告人，且有坦白情节，涉案毒品未流入社会，危害性较小。建议对李玲从轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人王世良与原审被告人李玲共同出资39万元，从上诉人夏海华处购买1748克毒品海洛因，以及李玲与夏海华在阜阳市进行毒品交易时被当场抓获，王世良在临泉县姜尚居宾馆被抓获的事实，有下列证据证实： 1．受案登记表、立案决定书载明：2016年4月20日，临泉县公安局禁毒大队在工作中发现，李玲欲从亳州市购买大量毒品到临泉县贩卖。同日，该局决定对“2016.04.20”涉嫌贩卖毒品案立案侦查。 2.发破案及抓获经过载明：2016年5月15日12时许，临泉县公安局侦查员在阜阳师范学院西区门口将夏海华、李玲抓获，并当场从李玲所拎的蓝色纸箱中查获嫌疑毒品五块。当日16时许，在临泉县公安局姜寨派出所的协助下，侦查员在姜寨镇将王世良抓获。 3.检查笔录、扣押清单及涉案毒品照片证明：2016年5月15日13时02分至25分，侦查员对夏海华的人身和驾驶的车辆进行检查，查获白色本田皖Ｓ×××××轿车1部、夏海华的身份证、驾驶证、现金7000元、手机2部等；对李玲的人身及随身携带的物品进行检查，查获嫌疑毒品5块、手机1部；对李某1人身及驾驶的车辆进行检查，查获皖Ｋ×××××大众高尔夫轿车1部、现金10000元、手机1部等；对王世良的人身及随身物品进行检查，手机1部。侦查员依法对上述物品予以清点并扣押。 4.称量笔录证明：2016年5月17日，侦查员将李玲随身携带的5块嫌疑毒品编号后当面称量，1号净重350.2克，2号净重350.2克，3号净重350.9克，4号净重353.0克，5号净重343.7克，合计1748克。另分别从1号至5号嫌疑毒品中各提取5克送检，从4号嫌疑毒品中提取6克送安徽省公安厅备案。 5.阜阳市公安局（阜）公（理化）鉴字[2016]92号《毒品检验鉴定报告》证明：送检的五块嫌疑毒品中均检出海洛因成分，含量依次为54.5%、53.5%、55.4%、51.7%、52.9%。 6.搜查笔录证明：2016年5月15日18时40分至19时30分，侦查员对夏海华位于亳州市谯城区汤陵办事处仁义街花园小区20-8号的住处进行搜查，查获皖Ｓ×××××宝马车一辆，并依法予以扣押。附有扣押清单在卷。 7.夏海华的车辆活动轨迹路线及监控照片证明夏海华于2016年5月11驾驶皖Ｓ×××××宝马轿车，5月15日驾驶皖Ｓ×××××本田商务车活动的情况。 8.辨认笔录证明：夏海华辨认出李玲是2016年5月15日下午，在阜阳市新阜阳师范学院对面的颍淮农商银行门口和其交易毒品的“李姐”。李玲辨认出夏海华是和其交易毒品的“夏令”。 9.通话记录证明案发前夏海华、李玲、王世良、李某2、梁某电话联系情况。 10.机动车登记信息及情况说明证明：涉案车辆皖Ｓ×××××宝马牌轿车、皖Ｓ×××××本田商务车属夏海华所有，皖Ｋ×××××大众牌轿车属李玲所有。 11.尿样检测报告证明：夏海华、李玲、王世良尿样检测结果吗啡、冰毒均呈阴性。 12.侦查机关调取的夏海华、李玲、王世良的户籍证明，鉴定机构和鉴定人资格证书，监控录像截屏，借条，制作的同步侦查、讯问视频光盘等相关材料在卷证明案件有关事实。 13.证人李某1的证言：他系李玲的弟弟，皖Ｋ×××××大众牌轿车实际车主是李玲。2016年5月11日，他开车从临泉到阜阳上，李玲接了一个男的电话，到了阜阳师范学院下车去办事。过的有四五十分钟，李玲返回车上。他还问李玲拎着袋子下车，空着手上车，是不是找夏海华，李玲不让他管。同月15日，李玲接通一个电话，他驾车送李玲到阜阳师范学院西区，李玲下车后自己去办事。李玲有一次闲聊时讲过有人找她做毒品生意，他还劝过李玲不能沾毒品。之前听家人也说过亳州的夏海华找李玲做毒品生意。 14.证人梁某的证言：她系王世良的妻子。她知道王世良与李玲二人干毒品生意，是因为他们经常联系。案发半个月前，李玲还通过打她的手机找过王世良。 15.证人李某2的证言：她系王世良的儿媳。2016年4月，她到姜尚居宾馆给王世良送过收房租的7万元钱。她当天骑着一辆摩托车去的，用衣服包着钱就进了宾馆，到宾馆一楼大厅，她走到前台，王世良坐在前台里面的床上，然后她先把一些零钱交给王世良，又给王世良一个塑料袋，塑料袋里面装的是7万元房租。 16.证人李某3的证言：她是被告人李玲的邻居，二人重名。李玲曾于2016年5月11日以进货为由向她借10万元钱并出具了借条。在李玲出事后，李玲的女儿将钱还给了她。 17.上诉人夏海华的供述：几年前，他通过一个朋友认识了在临泉县庞营卫生院上班的李玲。后来二人经常联系，有一次他问李玲能否帮他卖一些毒品，李玲同意帮他问问。案发前一二周，李玲打电话讲临泉这边有人要毒品，两人约定在2016年5月11日到阜阳师范学院门口见面谈价格。当天下午三四点钟，他与李玲在阜阳师范学院西区见的面。在他驾驶的皖Ｓ×××××宝马牌轿车上，二人谈了大概二十分钟，商定毒品价格为每块8万元。李玲讲要四块毒品，他讲一共发过来五块，李玲默认了，并将39万元现金放在他车上。5月14日下午一二点，双方电话商定第二天进行毒品交易。5月15日十二点半左右，他驾驶皖Ｓ×××××白色本田艾力绅车在阜阳师范学院西区等候李玲。见到李玲后，他下车把车后备箱打开取出用蓝色牛奶箱子装着的毒品交给李玲，李玲接过就准备走，被公安人员当场抓获。当着他与李玲的面从蓝色牛奶箱下面查获五块毒品，毒品上面是三盒牛奶。 18.原审被告人李玲的供述：从年前十月份，她毫州的朋友夏海华多次找她，让她帮忙卖毒品，她未同意。后夏海华又打电话让她帮忙卖毒品，因为她当时想买房子，手里的钱又不够，就找到王世良，问他能不能卖，他说现在管得比较紧，价格不高，挣不到钱。又过了大概一二个星期的时间，王世良又给她打电话，讲毒品也可以慢慢地卖。2016年4月18日或19日左右，她开车到王世良在临泉县经营的姜尚居宾馆附近，王世良交给她用一个红色手提袋装着的20万元现金。后她和夏海华联系，夏海华让她准备三四十万元。她自己有八万元，又向她邻居李玲（重名）借了十万元，她想凑够四十万元整，就给王世良打电话叫王再找两万元。5月10日下午，她到姜尚居宾馆，王世良又给她1万元。5月11日，她在阜阳师范学院西区旁边将39万元交给夏海华。5月15日，她与夏海华电话联系，约定毒品交易地点。在阜阳师范学院西区对面的一个银行门口，夏海华将一个蓝色牛奶箱交给她。她刚走出几步就被民警抓获。民警当场打开牛奶箱，里面有五块包装好的毒品。 王世良和夏海华相互间不认识，她跟王世良说过毒品上线是毫州的。毒品从夏海华处买回来之后直接交给王世良卖，卖掉之后所挣的钱没有具体的谈怎么分配。 上述证据均经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实。本院二审期间，夏海华、王世良及其各自辩护人均未提出影响案件事实认定的新证据。本院对上述证据予以确认。 针对上诉人夏海华、王世良提出的上诉理由及夏海华、王世良、李玲的辩护人的辩护意见，本院根据审理查明的事实、证据，评判如下： 对夏海华的辩护人提出根据我国刑事诉讼法第二百二十三条的规定，原判对夏海华的量刑属于死刑范畴，二审应当开庭审理的辩护意见，经查：刑事诉讼法第二百二十三条第一款第（二）项规定，对被告人被判处死刑的上诉案件，应当开庭审理。根据《最高人民法院关于适用〈刑事诉讼法〉解释》第三百一十七条的规定，这里的死刑案件是指被告人被判处死刑立即执行的上诉案件。审判实践中，对被告人被判处死刑缓期二年执行的上诉案件是否应当开庭审理，则视具体案情决定。原审被告人对一审认定的事实、证据存在异议提出上诉，且二审法院认为异议可能影响定罪量刑的案件，则应当开庭审理。本案中，夏海华没有提出影响定罪量刑的新事实、新证据，仅就法律适用提出异议。不开庭审理不影响案件公正审理。故夏海华辩护人的此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对夏海华的辩护人提出李玲是犯意的提起者，对交易的毒品数量起主要作用，且仅为了改善居住条件，主动实施犯罪，主观恶性深，夏海华的作用较李玲小，原判量刑不均衡的辩护意见，经查：夏海华供认他为了在临泉县卖毒品，主动找过李玲两次，李玲亦供认夏海华曾主动到庙岔卫生院、庞营卫生院找过她多次，并提出做毒品生意。在夏海华与李玲直接商谈毒品交易数量、价格期间，李玲拿到王世良的21万元，夏海华则提出要李玲准备三四十万元，李玲遂准备凑够40万元整数。之后，夏海华与李玲在约定的地点见面时对交易毒品进行讨价还价，对重量亦达成合意，李玲将携带的39万元现金交给了夏海华。此节事实，夏海华、李玲在侦查阶段供述能相互印证，且有侦查机关依法对讯问过程的同步录音录像资料在卷佐证。在毒品交易过程中，夏海华作为贩卖毒品的上线，是犯意的提起者、毒品的提供者、毒资的获取者，与李玲积极主动联络，直接实施贩卖、运输行为，虽对主要犯罪事实供认不讳，但对毒品的来源未如实交代。夏海华与李玲是实施毒品犯罪活动的上下家，李玲虽积极促成交易的实现，但与夏海华比较，李玲所起作用相对较小，与王世良作用相当。故夏海华辩护人的此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对王世良及其辩护人提出王世良没有参与共同贩卖毒品，原判认定事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见，经查：李玲从侦查阶段的第二次讯问至二审期间，对王世良出资21万元（分两次从王世良处拿到），其本人出资18万元（其中借了邻居李玲10万元）的多次供述一直稳定、客观，合理、细致；李玲对筹资过程的供述亦得到相关证人证言、监控录像、通话记录详单等主观和客观证据的印证；对共同筹集的39万元现金的去向，亦得到夏海华供述的印证。原判关于此节事实的认定并非孤证。 从王世良在侦查阶段的供述及原审庭审调查的情况看，王世良对2016年4月19日14时56分监控录像截图中显示的所提手提袋的内装物及去向的回答，有时称记不清，有时称是过期食品，供述具有反复性。王世良及其辩护人所称王世良已经对部分现金去向、监控录像和通话记录内容分别进行合理解释，但该解释，卷内均没有相关的材料予以印证，王世良及其辩护人也没有提供相关线索加以说明。 从对王世良的妻子梁某进行两次问话笔录记载的情况来看，同一天在阜阳市颍州公安分局和临泉县公安局办案中心被分别问话，梁某第二次证言关于侦查员对李玲与王世良平时联系情况的问答内容更直接、清晰、具体，证实了李玲与王世良干毒品生意，是因为他俩经常联系。半个月前，李玲还通过打她手机找到王世良。审查侦查机关调取李玲的通话记录详单亦能印证此节事实。因此，梁某该证言内容客观性较强，且有梁某本人捺手印予以确认。梁某虽称自己有癫痫病史，几个月前犯过病，但至今也没能提供任何就诊病历资料。一审法院在开庭前已明确告知王世良可以申请非法证据排除，且在开庭审理过程中，又明确告知王世良及其原审辩护人享有该项权利，二人均明确表示不申请排除。二审期间，王世良及其辩护人提出申请排除非法证据，但没有按照法律规定提供相关线索或者材料，侦查员对梁某第二次询问过程制作的同步录音录像损坏的情况也进行了解释，合议庭亦依法认真审查，认为对梁某不存在非法取证情形。 综合全案证据分析，夏海华找到李玲提出贩卖毒品事宜，李玲遂与王世良商量共同出资购买，而后李玲用共同筹集的毒资与夏海华实施交易行为，王世良参与共同贩卖毒品的犯罪事实清楚，证据确实充分，足以认定。故王世良及其辩护人的此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为：上诉人夏海华违反国家毒品管理法规，非法贩卖、运输毒品海洛因1748克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。上诉人王世良、原审被告人李玲违反国家毒品管理法规，共谋贩卖毒品海洛因1748克，二人的行为均已构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪，均应依法惩处。在王世良和李玲共同贩卖毒品犯罪活动中，相互协商、共同出资，二人在共同犯罪中的作用相当，不分主从犯。夏海华为了牟取非法利益，积极寻找销路，贩卖海洛因数量大，罪行严重，依法应予惩处，原判鉴于夏海华有坦白情节，能认罪悔罪，涉案毒品尚未进一步流入社会造成更大的危害，对其判处死刑，缓期二年执行适当。原判综合考量王世良、李玲贩卖毒品的数量、各自认罪悔罪的情节及涉案毒品尚未进一步流入社会等因素，对二人量刑并无不当。夏海华及其辩护人、李玲的辩护人关于原判量刑过重，请求改判较轻刑罚，王世良及其辩护人请求改判无罪的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条的规定，本裁定即为核准以贩卖、运输毒品罪判处上诉人夏海华死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。 审判长  张进春 审判员  段志侠 审判员  张 徽 二〇一七年十二月十一日 书记员  郭姗姗 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； 第二百三十七条中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。