新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新27民终533号 上诉人(原审被告)：罗志刚，男，1978年11月20日出生，汉族，无固定职业,住新疆生产建设兵团第五师八十六团。委托诉讼代理人：孔令君，新疆双湖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张超峰，男，1968年7月8日出生，汉族，博乐市回金公司经理，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。上诉人罗志刚因与被上诉人张超峰保证合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区博乐市人民法院（2019）新2701民初879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月14日做出（2019）新27民终697号民事裁定，撤销一审判决，发回博乐市人民法院重审。博乐市人民法院重审后做出（2020）新2701民初302号民事判决，宣判后，罗志刚仍不服，向本院提起上诉。本院于2020年10月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月27日公开开庭进行了审理。上诉人罗志刚及其委托诉讼代理人孔令君、被上诉人张超峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。罗志刚上诉请求：依法撤销原判，驳回张超峰的诉讼请求。事实与理由：一审认定事实不清，判决错误。一审判决罗志刚偿还借款本金1400000元，利息700000元错误。2018年3月间，张超峰多次邀请罗志刚为王某某提供担保，张超峰称，王某某将其所有的×××公司厂区内的厂房及设备、土地使用权以及车号为×××的车辆作为其借款的抵押，借款期限只有十几天，借款用途为企业流动资金并将上述内容添加在《××协议》上，并反复说明和承诺不存在任何风险，罗志刚才在担保人处签了名。《××协议》约定，借款期限20天，到期还清，如逾期，按借款总额的日百分之二计算利息。《××协议》签订后，张超峰向案外人吴某某账户转入1400000元，王某某向张超峰出具收条为1500000元，称100000元为利息。转入吴某某的1400000元，其中400000元转给了徐红云。另1100000元不知去向，王某某于2018年4月20日前后下落不明。2018年5月22日，张超峰报案称，王某某诈骗1500000元。经查，王某某抵押的车辆已于2018年5月出售给了他人，所抵押的某某公司的土地，土地上房屋己于2009年抵押给了他人。《中华人民共和国担保法》第三十条规定，主合同债权人采取欺诈或主合同当事人双方串通骗取保证人提供保证的，保证人不承担民事责任。第二，如果王某某谎称以某某公司房地产、车辆抵押，借款20天给付100000元利息骗取了张超峰1500000元，其后又逃逸，其行为依法涉嫌构成诈骗罪。依据法律规定，应立案侦查并依法应“先刑后民”予以处理。第三，《××协议》为主合同，其合同相对人为张超峰和王某某。《中华人民共和国担保法》第二十三条规定，保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人同意，保证人对未经其同意的债务，不再承担保证责任。依《××协议》约定，张超峰应将1500000元借款转入王某某名下的账户，但却转给了案外人吴某某，未经罗志刚同意，罗志刚不再承担保证责任。第四，根据《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第三十九条规定，主合同当事人双方协议的以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道外，保证人不承担民事责任。庭审中，张超峰称1500000元为还旧贷，依据上述法律规定，罗志刚亦不承担民事责任。张超峰辩称，2018年3月22日，王某某与罗志刚到我公司借钱，当时我没钱就介绍了××公司的老板，3月23日我们一起去写的协议，当日××公司的老板娘打给我1500000元，过了两天我按王某某的要求打给案外人吴某某1400000元。王某某的厂子说是抵押的其实是其他厂子代建，所有权不属于王某某，现厂房已顶租金了。罗志刚当时抵押的两套楼房和一套门面，没有产权证，给了我三份合同。罗志刚的上诉理由不能成立。张超峰向一审法院起诉请求：依法判令罗志刚偿还借款本金1500000元，利息300000元（1500000元×月息2％×10个月，自2018年4月11日至2019年2月11日），合计1800000元。一审法院认定事实：2018年3月23日，借款人王某某及罗志刚向张超峰出具《借款协议》，内容为：“今有王某某借到张超峰现金1500000元，大写壹佰伍拾万元整，借款期限为20天，自2018年3月23日至2018年4月11日止，到期还清。如逾期，按借款总额的日百分之二计算利息。1、借款人王某某自愿将车号为×××作为抵押物，车辆识别号××××，发动机号××××，抵押期间不得移动车辆，若逾期，抵押车辆由张超峰自行处理。2、借款人王某某、罗志刚自愿将坐落在××团第3幢25号房、××小区第2幢2单元2601室、博乐市××市场2015建70号房产，房产证号××、×**、××2作为抵押物，王某某自愿将××食品公司厂区内的厂房及设备作为抵押，土地证号…作为抵押物，若逾期抵押房产由张超峰自行处理。3、本人罗志刚自愿将以上三套房为王某某借款担保；4、担保人罗志刚，自愿为借款人王某某提供担保。如逾期由担保人支付，并承担一切法律连带责任，担保人责任在借款人还清借款之日起解除”，借款人王某某、罗志刚在借款协议中签字并摁手印。同日，借款人王某某向罗志刚出具《收条》，内容为：“今有王某某，借到张超峰1500000元，大写壹佰伍拾万元整，于当日收到此款，与2018年4月11日前还清借款，否则可向博乐市人民法院提起诉讼、仲裁、执行”，借款人王某某在《收条》中签字并摁手印。2018年3月26日，张超峰通过博乐农村商业银行尾号××账户向案外人吴某某尾号××账户转账1400000元，同日，案外人吴某某账户入账100000元。同日案外人吴某某账户向借款人王某某尾号××账户转账1100000元，向案外人徐某某尾号××账户转账400000元。借款人王某某通过微信向张超峰确认：“向原告借款1500000元，原告打款1400000元，利息100000元，1400000元是通过吴某某农商银行账户支付给王某某的，确认收到（当时王某某农商卡没找到借用吴某某银行卡），转给案外人徐某某400000元，是用于偿还王某某其他债务”。双方均认可借款人王某某、罗志刚提供的抵押物未办理抵押权登记手续，罗志刚提供的房屋未办理房屋产权登记手续。一审法院认为，本案争议焦点1，张超峰与借款人王某某之间的借贷关系是否成立。借款人王某某及罗志刚向张超峰出具《借款协议》，张超峰提供的银行流水证实其向案外人吴某某账户转账支付1400000元，提供的其与借款人王某某的微信聊天记录中借款人王某某认可通过案外人吴某某账户收到借款1400000元，认为其余100000元为利息。张超峰主张向王某某另支付现金100000元，未提供证据予以证实，不予确认。罗志刚辩称该银行转账与《××协议》中的款项无关，系张超峰与案外人王某某的其他债权债务，转账时间、收款账户名称与《借款协议》不一致，一审法院认为借款人王某某对收到张超峰借款无异议，罗志刚未提供证据证实张超峰与王某某存在其他借贷关系，故对罗志刚的辩称不予采信。对借款本金1400000元予以确认。本案争议焦点2，张超峰要求罗志刚对借款承担保证责任有无事实及法律依据。首先，关于保证方式。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，本案中，双方在《××协议》中约定：“如逾期由担保人支付，并承担一切法律连带责任”，双方对保证方式约定不明确，应当推定为承担连带责任保证。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第（二）款约定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年”，本案中，双方《××协议》中约定：“担保责任在借款人还清借款之日解除”，即罗志刚的保证期间为2018年4月11日起2年内，张超峰于2019年4月向一审法院提起诉讼，未过保证期间。综上罗志刚应当承担连带保证责任。其次，关于抵押物。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立”，本案中债务人王某某提供的××食品公司厂区内的厂房及土地、罗志刚提供的三套房屋均未办理抵押登记，抵押权未设立。本案中，双方均未提供证据证实债务人王某某提供的车辆×××及××食品公司设备的下落。综上，罗志刚作为保证人应当对借款承担保证责任。最后，关于张超峰要求罗志刚偿还借款本金1500000元及利息750000元的诉讼请求有无事实及法律依据的问题。王某某实际从张超峰处收到借款1400000元，故罗志刚应当向张超峰偿还借款本金1400000元。张超峰要求罗志刚按照月息2％支付自2018年4月11日至2020年5月11日期间利息750000元，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条之规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，保证合同另有约定的，按照约定”，故罗志刚对利息应当承担保证责任，罗志刚、张超峰及借款人王某某在《××协议》中约定逾期利息为日百分之二，违反法律规定，现张超峰按照月息2％计算利息，符合法律规定，利息应当计算为700000元（1400000元×2％×25个月），故对张超峰要求罗志刚支付利息7500000元的诉讼请求，支持700000元。罗志刚承担保证责任后，有权向债务人王某某追偿。判决：一、被告罗志刚于判决发生法律效力后十日内向原告张超峰偿还借款本金1400000元；二、被告罗志刚于判决发生法律效力后十日内向原告张超峰支付利息700000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：罗志刚是否应当承担保证责任的问题。张超峰向案外人王某某出借1400000元的事实有《借款协议》及转款凭证、微信聊天记录予以证实。协议签订后，张超峰根据王某某的要求将款项转入他人卡中，王某某做为借款人出具借条进行确认，不存在债务转让的情形，罗志刚上诉认为王某某转让债务，未经其同意不应承担保证责任的上诉理由不能成立。《借款协议》中虽约定以王某某的厂房、设备、车辆进行抵押，但均未办理抵押登记，现车辆及设备不知下落，张超峰要求罗志刚作为保证人承担保证责任并无不当。王某某下落不明，公安机关接到报案后虽进行调查，但并未做为刑事案件处理，罗志刚认为张超峰与王某某之间存在串通的行为，亦未提交证据予以证实，故其认为存在串通及“先刑后民”的上诉理由不能成立，本院不予支持。罗志刚上诉认为王某某向张超峰借款是“以新贷还旧贷”，违反法律规定其不应当承担保证责任。张超峰在庭审中陈述王某某借款是用于偿还欠银行的借款，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条第一款规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”，该规定中所称的“以新贷偿还旧贷”，是指发生在相同的借款合同主体之间的行为，而不包括前后借款合同主体不同的情形，王某某两次借款的行为发生在不同的债权人之间，不属于该解释中的“以新贷偿还旧贷”的情形，罗志刚的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决罗志刚做为保证人承担还款责任并无不当，本院予以支持。综上所述，罗志刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23600元，由上诉人罗志刚负担。本判决为终审判决。                 审判长 骆玲审判员 杜娟审判员 热古力艾森别克               二〇二〇年十一月十二日           法 官助 理 岳晓桐书记员 周斌