湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终7873号上诉人（原审被告暨原告）：胡建芳，女，1978年6月24日出生，汉族，身份证住址湖北省武穴市。委托诉讼代理人：徐从政，湖北瑞通天元律师事务所律师。被上诉人（原审原告暨被告）：武汉克林物业管理顾问有限责任公司，住所地湖北省武汉市江汉区解放大道**武汉广场写字楼**。法定代表人：项丹，董事长。委托诉讼代理人：杨彪，湖北商之渡律师事务所律师。上诉人胡建芳因与被上诉人武汉克林物业管理顾问有限责任公司（以下简称克林物业公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初5090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理，故对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。胡建芳上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审对胡建芳与克林物业公司劳动关系建立时间认定不清。双方之间的劳动关系应当建立自2002年9月3日。2008年5月21日前的招商银行流水中，因当时招商银行系统未升级，未能显示工资发放的对方账户与户名，不能取证的原因不在于胡建芳本人。同时，此前流水中显示为“工资”的付款记录与2008年5月21日后的工资发放的规律一致。付款备注均为“工资”，金额也基本一致，从2002年9月后从未间断，均应为克林物业公司所支付。二、一审按照1900元/月的工资标准计算经济补偿金、加班费等，法律适用错误。1.一审法院根据《员工劳动合同》推测克林物业公司向胡建芳每次发放工资的过程中均有900元社保补贴，并在计算经济补偿金、加班费的基数中予以扣减，于法无据。克林物业公司与胡建芳签订的2016年3月23日劳动合同未到期的情况下，又与胡建芳签订了2016年8月1日的劳动合同，明显不符合常理。同时，即便合同中约定了900元/月的社保补贴，但合同于2017年7月30日到期，不能认为此后克林物业公司向胡建芳发放的工资中均包含社保补贴。2.不论胡建芳的工资中是否包含900元社保补贴，一审法院核算经济补偿金以及各项加班费时，应当以胡建芳的实发工资即2800元/月计算。三、一审不予支持休息日加班工资，法律适用错误。劳动法规定仅要求用人单位应当保证劳动者每周休息一天，但并不代表劳动者在休息日加班一天不用支付加班费，应当支持胡建芳关于休息日加班费的诉讼请求。克林物业公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。克林物业公司向一审法院起诉请求：1.确认克林物业公司与胡建芳2018年9月20日至10月30日期间不存在劳动关系；2.克林物业公司无需向胡建芳支付2018年9月20日至10月29日工资2800元；3.克林物业公司无需向胡建芳支付未休年休假工资2574.71元；4.克林物业公司无需向胡建芳支付经济补偿金30800元。胡建芳向一审法院起诉请求：1.确认胡建芳与克林物业公司在2002年9月3日至2018年10月30日期间存在劳动关系；2.克林物业公司向胡建芳支付2018年9月、10月劳动报酬6000元（3000元+3000元）；3.克林物业公司向胡建芳支付2002年9月3日至2018年10月30日期间年休假工资43448元［3000元/月÷21.75天×（5天×9年+10天×6年）×300%］；4.克林物业公司向胡建芳支付2002年9月3日至2018年10月30日期间休息日加班工资220689元［3000元/月÷21.75天×（50周/年×1天/周×16年）×200%］；5.克林物业公司向胡建芳支付2002年9月3日至2018年10月30日法定节假日加班工资72827元（3000元/月÷21.75天×11天/年×16年×300%）；6.克林物业公司向胡建芳支付解除2002年9月3日至2018年10月30日劳动合同的经济补偿金49500元（3000元/月×16.5年）；7.克林物业公司向胡建芳支付失业保险待遇损失35712元（1488元×24个月）。一审法院认定事实：胡建芳原在克林物业公司从事保洁岗位工作，2010年8月1日，双方签订了《员工劳动合同》，第九条约定为：“……根据乙方（即胡建芳）要求自行交纳社会保险，双方协商一致，甲方（即克林物业公司）同意按如下方式缴纳社保：1.乙方各项社会保险费由乙方自行缴纳；2.甲方每月给予乙方￥400元用于乙方缴纳社保；3.乙方须向甲方提交自行缴纳社会保险申请。”同日，胡建芳向克林物业公司提交了《关于自行购买个人社保的申请证明》，内容为“本人自愿申请自行购买个人社会保险，特此证明”。2016年3月23日、8月1日，双方分别两次续签了《员工劳动合同》，合同均约定：“……根据乙方（即胡建芳）要求自行交纳社会保险，双方协商一致，甲方（即克林物业公司）同意按如下方式缴纳社保：1.乙方各项社会保险费由乙方自行缴纳；2.甲方每月给予乙方￥900元用于乙方缴纳社保。如遇社保金上调，甲方根据具体情况进行补贴；3.乙方须向甲方提交自行缴纳社会保险申请……”，且胡建芳向克林物业公司提交了《员工自行购买社会保险的申请》，内容为“因本人原因，现自愿申请由个人自行购买社会保险，请公司批准。”胡建芳在克林物业公司工作期间，工资发放形式为下发制，胡建芳提交的银行交易流水查询单显示，克林物业公司首次向胡建芳发放工资的时间为2008年5月21日。2018年10月30日，胡建芳向克林物业公司寄送解除劳动合同通知书，以“……1.克林物业公司至今没有为胡建芳缴纳各项社会保险；2.克林物业公司拖欠胡建芳2018年9月、10月的劳动报酬；3.克林物业公司拖欠胡建芳金地广场项目的劳动报酬；4.克林物业公司没有支付胡建芳各项加班工资”为由，解除与克林物业公司劳动合同。胡建芳与克林物业公司解除劳动关系前12个月月均工资为2800元。2009年8月17日，武汉克林物业管理有限公司名称变更为武汉克林物业服务有限责任公司。2011年5月5日，武汉克林物业服务有限责任公司名称变更为武汉克林物业管理顾问有限责任公司，即本案原告暨被告。2018年11月13日，胡建芳向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年3月22日，该仲裁委作出了江劳人仲裁字[2019]第428号仲裁裁决书，裁决：一、确认胡建芳与克林物业公司2008年4月1日起至2018年10月30日之间存在劳动关系；二、克林物业公司向胡建芳支付2018年9月1日至10月29日期间工资5245.98元；三、克林物业公司向胡建芳支付未休年休假工资2574.71元；四、克林物业公司向胡建芳支付经济补偿金30800元；五、驳回胡建芳的其他仲裁请求。克林物业公司、胡建芳均对此裁决不服，诉至法院。一审审理中，克林物业公司提交项目部2017年4月至2017年10月份工资表，拟证明胡建芳的工资组成，其中包含社保补贴900元。胡建芳认可工资表上的签名是其本人所签，但认为其签字时工资表为空白表格，表中内容是后期补填，不应将社保补贴从胡建芳工资中扣除。胡建芳提交考勤记录表（2018年10月1日至10月29日的考勤），拟证明其存在休息日加班的情形。克林物业公司对上述证据真实性有异议，认为系胡建芳单方制作。胡建芳称该证据来源于在青山区××道金地广场工作期间，通过当时工作部门领导取得。关于胡建芳每周工作时间，克林物业公司称胡建芳每周工作五天，休二天；胡建芳则称，其每周工作六天，休一天。关于双方解除劳动合同的原因，克林物业公司称，2018年9月20日后胡建芳再未到公司项目上班。胡建芳则称，其一直工作到10月30日，因公司不发放9月、10月工资，故胡建芳以克林物业公司不发放工资、不缴纳社保等为由提出解除与克林物业公司的劳动合同。一审法院认为，本案争议的焦点是：克林物业公司与胡建芳劳动关系的存续时间、克林物业公司是否应向胡建芳支付2018年9月、10月劳动报酬6000元、2002年9月3日至2018年10月30日期间年休假工资43448元、休息日加班工资220689元、法定节假日加班工资72827元、解除劳动合同的经济补偿金49500元、失业保险待遇损失35712元。关于克林物业公司与胡建芳劳动关系的存续时间。入职时间，克林物业公司首次向胡建芳发放工资的时间为2008年5月21日，双方第一次签订劳动合同的时间为2010年8月1日。审理中，胡建芳亦未提交双方自2002年9月3日起建立劳动关系的证据，故根据上述事实及克林物业公司工资发放形式为下发制的情况，认定胡建芳的入职时间为2008年4月。离职时间，克林物业公司称，2018年9月20日后胡建芳再未到公司项目上班，胡建芳则称，其一直工作到10月30日，因公司不发放9月、10月工资，故胡建芳以克林物业公司不发放工资、不缴纳社保等为由提出解除与克林物业公司的劳动合同。考虑到胡建芳提出解除劳动合同的时间为2018年10月30日，克林物业公司未提交胡建芳2018年9月20日后未上班的证据，故认定双方劳动合同的解除时间为2018年10月30日。因此，克林物业公司与胡建芳的劳动关系存续时间为2008年4月1日至2018年10月30日。关于克林物业公司是否应向胡建芳支付2018年9月、10月劳动报酬6000元。克林物业公司称，2018年9月20日后胡建芳再未到公司项目上班，但克林物业公司未提交相关证据予以证实，故采信胡建芳主张其一直工作至10月29日的主张，故克林物业公司应向胡建芳支付2018年9月1日至10月29日的工资。对于胡建芳的月工资数额，克林物业公司认为胡建芳月工资中包含900元的社保补贴，胡建芳对此不认可，根据双方签订的劳动合同约定、胡建芳要求自行购买社会保险的申请，以及克林物业公司提交的工资表，应认定胡建芳月工资2800元中包含社保补贴，因此，胡建芳实际月工资为1900元。克林物业公司应向胡建芳支付2018年9月1日至10月29日工资5534.48元[2800元+（1900元÷21.75天×21天）+900元]。关于克林物业公司是否应向胡建芳支付2002年9月3日至2018年10月30日期间年休假工资43448元。克林物业公司未提交已安排胡建芳休年休假的证据，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《国务院职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款的规定，克林物业公司应向胡建芳支付未休年休假工资。同时，根据《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”的规定，对两年之前的未休年休假工资是否发放，应由劳动者承担举证责任。胡建芳未提供2016年10月30日前克林物业公司应支付其未休年休假工资的事实证据，因此，克林物业公司应向胡建芳支付未休年休假工资的期间为2016年10月30日至2018年10月29日，为1747.13元（1900元÷21.75天×10天×200%）。关于克林物业公司是否应向胡建芳支付2002年9月3日至2018年10月30日期间休息日加班工资220689元。审理中，胡建芳自称，其每周工作六天，休一天。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定，胡建芳要求克林物业公司支付休息日加班工资不符合法律规定，故对胡建芳要求克林物业公司支付2002年9月3日至2018年10月30日期间休息日加班工资220689元的诉讼请求，不予支持。关于克林物业公司是否应向胡建芳支付2002年9月3日至2018年10月30日期间法定节假日加班工资72827元。审理中，胡建芳提供的考勤表未有克林物业公司签章，其仅提交该证据不足以证明其存在法定节假日加班事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，对胡建芳要求克林物业公司支付2002年9月3日至2018年10月30日期间法定节假日加班工资72827元的诉讼请求，不予支持。关于克林物业公司是否应向胡建芳支付解除劳动合同的经济补偿金49500元、失业保险待遇损失35712元。胡建芳向克林物业公司寄送的解除劳动关系通知书载明事由为克林物业公司未缴纳社会保险、未发放劳动报酬、未安排工作等，截止2018年10月30日，克林物业公司确实存在未支付胡建芳2018年9月工资的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项规定，克林物业公司应向胡建芳支付解除劳动合同的经济补偿金，即20900元（1900元×11个月）。因胡建芳已向克林物业公司提交自行购买社会保险的申请，克林物业公司已每月向胡建芳发放社会保险补贴，其无法享受失业保险待遇的责任在于其自身，故对胡建芳要求克林物业公司支付失业保险待遇损失35712元的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十五条、《国务院职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、克林物业公司与胡建芳在2008年4月1日至2018年10月29日期间存在劳动关系；二、克林物业公司于判决生效之日起十日内向胡建芳支付2018年9月1日至10月30日工资5534.48元；三、克林物业公司于判决生效之日起十日内向胡建芳支付未休带薪年休假工资1747.13元；四、克林物业公司于判决生效之日起十日内向胡建芳支付解除劳动合同的经济补偿金20900元；五、驳回克林物业公司的其他诉讼请求；六、驳回胡建芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后收取案件受理费5元，由克林物业公司负担（已付）。二审中，当事人没有提交新证据。除胡建芳对一审认定其入职克林物业公司的时间有异议外，当事人对一审查明的其他事实均无异议。关于胡建芳入职克林物业公司的时间，其主张双方之间的劳动关系应当建立自2002年9月3日。但根据胡建芳提交的银行流水，其2008年5月21日前的交易明细不能显示工资发放的主体，不能证明系由克林物业公司所发放。经一审法院向胡建芳的代理律师签发调查令，仍未查询到该时间段的工资发放主体，因此，胡建芳主张双方劳动关系应当建立自2002年9月3日的证据不足。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于一审计算胡建芳经济补偿金、加班费的工资标准问题。根据双方签订的劳动合同约定、胡建芳要求自行购买社会保险的申请，以及克林物业公司提交的工资表，一审认定胡建芳的实发工资中包含社保补贴并无不当，因该补贴的发放与社会保险征缴规定不符，不具有合法性，因此，一审在计算胡建芳经济补偿金、加班费的工资标准时将该款项予以扣除并无不当。关于胡建芳休息日加班费的问题。胡建芳提交了2018年10月份考勤记录表及考勤汇总表以证明克林物业公司有考勤记录及其每周休息一天。胡建芳提交的上述表格并无克林物业公司签章，该公司亦不认可。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”现胡建芳提交的证据既不能证明加班事实的存在，也不能证明用人单位掌握加班事实存在的证据。因此，胡建芳主张休息日加班的证据不足。综上所述，胡建芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由胡建芳负担，予以免交。本判决为终审判决。审判长  梅飚审判员  陶歆审判员  陈祥二〇二〇年十一月三日法官助理邹思琪书记员邹思琪