湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂96民终744号上诉人（原审原告）：张仁保，男，1973年11月2日出生，汉族，住湖北省枣阳市。委托诉讼代理人：韩红梅，湖北立丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙昊，湖北炽升律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天门承天国际车城开发有限公司。住所地：湖北省天门市杨林街道办事处东环路**。法定代表人：官国威，该公司执行董事。委托诉讼代理人：罗孝平，湖北鹰之歌律师事务所律师。原审第三人：湖北盛隆建设集团有限公司。。住所地：湖北省武汉市东湖新技术开发区汤逊湖北路**华工科技园创新基地****法定代表人：沈新安，经理。上诉人张仁保与被上诉人天门承天国际车城开发有限公司（以下简称承天车城公司）、原审第三人湖北盛隆建设集团有限公司（以下简称盛隆建设公司）债权人代位权纠纷一案，不服湖北省天门市人民法院（2019）鄂9006民初2862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。张仁保上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持张仁保的一审诉讼请求，由承天车城公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、一审认定事实错误。隆盛建设公司对承天车城公司享有合法的到期债权。一审判决认定张仁保未举证证明债权是否执行到位，属于举证责任分配错误。（2019）鄂9006民初2130号案件属于虚假诉讼，不能作为本案认定事实的依据；即便（2019）鄂9006民初2130号案件所涉《协议书》有效，该协议性质为以物抵债协议，不能产生次债权消灭的法律后果。2、一审程序违法。张仁保已对（2019）鄂9006民初2130号案件提出撤销权诉讼，应待撤销权诉讼审结后再审理本案。一审判决载明2019年12月18日裁定中止审理，中止审理的情形消灭后，于2020年7月21日恢复审理。但判决载明的中止审理的情形并未消灭，且未通知张仁保恢复审理的情况下，径行作出判决，程序违法。承天车城公司辩称，承天车城公司与盛隆建设公司、杨彬签订的《协议书》真实合法有效，应受法律保护；承天车城公司不可能双重给付；一审审判程序是否违法由法院依法审查。一审认定事实清楚，请求维持原判。盛隆建设公司未作陈述。张仁保向一审法院起诉请求：判令承天车城公司向张仁保履行代位清偿义务，向张仁保支付第三人盛隆建设公司应返还的保证金5986000元及利息、迟延履行期间的利息，合计7500000元；承天车城公司赔偿张仁保因诉讼所支出的律师代理费200000元；承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年4月9日，湖北盛隆建设集团有限公司襄阳公司（以下简称盛隆襄阳公司）与张仁保签订《项目合作协议书》，主要约定：盛隆襄阳公司邀请张仁保参加枣阳史岗还建房小区建设项目，张仁保同意交纳工程履约保证金4900000元，并就承包范围、方式、工程价款、付款方式、开工时间等进行了约定。同年4月10日，张仁保通过银行转账等方式交付给时任盛隆襄阳公司负责人刘军秋，盛隆襄阳公司出具收据1份。后因项目未能施工，张仁保向湖北省枣阳市人民法院提起诉讼，湖北省枣阳市人民法院于2017年9月11日作出（2017）鄂0683民初1528号民事判决，判决：一、盛隆建设公司于判决生效之日起十日内返还张仁保工程保证金5986000元并赔偿利息损失（其中4900000元自2014年4月10日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付，下余1086000元自2015年2月16日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付）；二、驳回张仁保的其他诉讼请求。2018年4月24日，湖北省枣阳市人民法院依张仁保的申请作出（2018）鄂0683执523号执行裁定，裁定：一、冻结、划拨湖北联峰建设集团有限公司（原湖北盛隆建设集团有限公司）的银行存款7250000元或查封、扣押同等价值的财产或扣留、提取其7250000元的收入。二、查封、扣押动产的期限为三年；查封、扣押不动产的期限为三年。同年4月28日，承天车城公司向枣阳市人民法院出具回函1份，载明待付盛隆建设公司5659189元（不包含保证金2500000元）。同年5月11日，枣阳市人民法院向承天车城公司送达（2018）鄂0683字第523号协助执行通知书，请协助执行：将承天车城公司应付湖北联峰建设集团有限公司（原湖北盛隆建设集团有限公司）的工程款及保证金等款项予以冻结；在冻结期间不得支付，确需支付的，交枣阳市人民法院提存。因不服该执行通知书，承天车城公司于同年6月19日向枣阳市人民法院提出书面异议。经审查，枣阳市人民法院认为“协助执行通知混淆了收益与债权的概念，且未明确适用的法律依据，该执行行为明显不当，应予撤销”，于2018年6月21日作出的（2018）鄂0683执异36号执行裁定，裁定：撤销（2018）鄂0683执523号协助执行通知。2018年6月26日，枣阳市人民法院又作出（2018）鄂0683执523号之一民事裁定，裁定：一、冻结、划拨盛隆建设公司的存款7250000元或冻结其到期的债权。二、冻结银行存款期限为一年，查封不动产、冻结其他财产权的期限为三年。并向承天车城公司送达（2018）鄂0683执523号之三协助执行通知书，将盛隆建设集团有限公司在该公司享有的债权7159189元予以冻结，冻结期限为三年。因不服（2018）鄂0683执异36号执行裁定，张仁保向襄阳市中级人民法院（以下简称“襄阳中院”）申请复议；经审查，襄阳中院认为“目前事实不清”，于2018年12月23日作出（2018）鄂06执复73号执行裁定，裁定：一、撤销枣阳市人民法院（2018）鄂0683执异36号执行裁定；二、本案发回枣阳市人民法院重新审查。后枣阳市人民法院另行组成合议庭对该案进行了审查，枣阳市人民法院认为“人民法院有权对被执行人的到期、未到期债权等财产采取冻结措施，并可以要求有关单位协助”，于2019年6月14日作出（2019）鄂0683执异19号执行裁定，裁定：驳回异议人承天车城公司的异议。2019年7月15日，湖北省枣阳市人民法院向承天车城公司送达（2019）鄂0683执523号履行到期债务通知书，要求：一、请求协助在收到通知书十五日内将公司应付盛隆建设公司的到期债务71591889元划转至法院指定账户；如有异议，应当在收到本通知后的十五日内向该院提出。二、若擅自向被执行人盛隆建设公司履行，造成财产不能追回的，除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外，还将依法追究妨害执行的法律责任。因不服该履行到期债务通知书，承天车城公司于2019年7月16日提出执行异议申请书；经审查，枣阳市人民法院认为“具体到本案，执行中将涉案的工程款视为被执行人盛隆建设公司对天门承天国际享有的到期债权予以划拨，现天门承天国际对到期债务提出异议，根据上述法律规定，人民法院不得对工程款强制执行”，于2019年7月26日作出（2019）鄂0683执523号之二执行裁定书，裁定：停止对承天车城公司的强制执行。另查明，2014年11月28日，承天车城公司与盛隆建设公司签订建筑工程合同，约定由承天车城公司将天门承天国际车城B区国际汽车展厅B1#土建交由盛隆建设公司承建，合同包干总造价为45362500元。双方还签订建筑工程补充合同书，约定包干总造价为45362500元；双方还签订建筑工程补充合同书，约定工程款按照工程进度付款；保证金自工程竣工验收合格之日起满一年，符合支付质量保证金条件后支付。2015年1月12日，案外人杨彬与盛隆建设公司签订建设工程施工经济责任承包协议书，约定盛隆建设公司经公司内部招投标，同意杨彬承包经营天门承天国际车城B区国际汽车展厅B1#土建工程，合同造价暂按合同价45362500元签订，最终以工程结算价为准。尔后，杨彬组织人员、投入资金进行了施工，并按照盛隆建设公司与承天车城公司签订的施工合同，全面完成了工程施工任务。2017年5月24日，天门承天国际车城B区国际汽车展厅B1#经验收合格。2017年7月31日，承天车城公司、盛隆建设公司与杨彬签订《协议书》，约定：“1.承天车城公司以其所持有的4S店栋C9-2号（现已变更为C9-4号），面积为约1300平方米（实际面积以房产证为准），每平方米单价为5400元，总造价7020000元抵扣盛隆建设公司工程款；杨彬愿意以承天车城公司所抵扣盛隆建设公司的直接抵扣给杨彬；2.承天车城公司抵付工程款的4S店产权办理，由承天车城公司直接办理给杨彬，相关费用按国家规定由承天车城公司和杨彬分别承担，盛隆建设公司不承担相关费用，办证件所发生的一切费用均与盛隆建设公司无关，购房协议办理后若杨彬需要办理房产抵押融资，承天车城公司协助办理；3.本协议三方签字或盖章后由承天车城公司直接与杨彬办理产权手续。”2018年4月18日，承天车城公司向枣阳市人民法院回函程“截止2018年4月28日，我公司已付款39703311元”“待付5659189”“待付金额不包含未退保证金250万元”“最终工程结算金额，待审计后确定”。此后，承天车城公司委托武汉宏宇建设工程咨询有限公司对案涉工程造价进行评估，该咨询公司于同年8月31日作出竣工结算价为47065667.01元、已付工程款为37203311元，未付工程款9862356.01元的审计报告，并经承天车城公司与盛隆建设公司签字确认。2019年1月28日，杨彬以实际施工人的身份向本院提起诉讼，要求承天车城公司支付拖欠的工程款等；本院经审理后认为“杨彬不具备相应的主体资格”，于2019年4月24日作出（2019）鄂9006民初423号民事裁定，裁定：驳回原告杨彬的起诉；现该民事裁定书已经发生法律效力。2019年7月3日，杨彬又向一审法院提起诉讼，请求确认其与承天车城公司在2017年7月31日签订《协议书》有效；经审理，一审法院认为“杨彬、承天车城公司与盛隆建设公司于2017年7月31日签订的《协议书》，将承天车城公司与盛隆建设公司之间因建设形成的债权转让给杨彬，系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该债权转让符合法律规定的相应要件，合法有效，应受法律保护”，于2019年12月19日作出（2019）鄂9006民初2130号民事判决书，判决：杨彬与承天车城公司于2017年7月31日签订的《协议书》有效。该民事判决书已于2020年1月8日发生法律效力。一审法院认为，本案系一起债权人行使代位权引起的纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”的规定，债权人的代位权行使需要满足以下四个条件：1.债权人对债务人的债权合法；2.债务人怠于行使其到期债权；3.债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；4.债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，虽然张仁保对盛隆建设公司的债权已经生效法律文书确认；但是其已向枣阳市人民法院申请强制执行，因其未举证证明该债权是否已经被执行到位，已执行与未执行的具体金额，判决书确定的金额及利息与张仁保诉请金额的关联性、合法性、合理性，致使无法确定张仁保对盛隆建设公司的债权是否仍然存在，是否合法？其次，盛隆建设公司对承天车城公司的债权是否合法？天门市人民法院生效的民事裁定书虽然认定“案涉建设工程施工合同主体应当认定为天门承天国际车城开发有限公司和湖北盛隆建设集团有限公司”，且在案涉工程完工后，承天车城公司通过武汉宏宇建设工程咨询有限公司对案涉工程进行了工程结算造价审计，并与盛隆建设公司就竣工结算总价进行了工程结算造价审计，并与盛隆建设公司就竣工结算总价进行确认，盛隆建设公司对承天车城公司享有工程款债权，且该工程款债权不属于专属于债务人自身的债权；但是，在庭审中，承天车城陈述其对盛隆建设公司的工程款债务已经结清，盛隆建设公司亦陈述其已将承天车城公司应付工程款债权转给杨彬，对承天车城公司不享有到期工程款债权；因承天车城公司与盛隆建设公司均不认可双方之间仍然存在工程款债权债务，在无其他证据证明双方之间存在工程款债权债务的情况下，盛隆建设公司对承天车城公司不享有合法债权。同时，盛隆建设公司、承天车城公司与杨彬在相关诉讼过程中，均陈述工程由杨彬完成，承天车城公司不欠盛隆建设公司工程款，均认为涉案工程款属杨彬所有。再次，关于盛隆建设公司是否怠于行使其到期债务？虽然盛隆建设公司未履行枣阳市人民法院确定其对张仁保的到期债务，但是盛隆建设公司自认为其对承天车城公司的工程款债权已经转让给杨彬，对承天车城公司不享有债权，期待盛隆建设公司以诉讼方式或仲裁方式向承天车城公司主张工程款债权不具有可能性；且在张仁保申请枣阳市人民法院强制执行和向一审法院提起代位权诉讼过程中，盛隆建设公司未逃避执行或诉讼，不能据此认定盛隆建设公司存在怠于行使到期债权。最后，即使认定张仁保对盛隆建设公司的到期债权未能实现，盛隆建设公司也对承天车城公司存在到期债权，且怠于行使其权利，但是盛隆建设公司的该行为是否构成对张仁保造成损害，以致张仁保有权行使债权人代位权？虽然张仁保正在枣阳市人民法院申请对盛隆建设公司强制执行，但张仁保并未提交盛隆建设公司怠于行使对车城公司到期债权导致盛隆建设公司的责任财产减少或盛隆建设公司存在破产、严重资不抵债、确无其他财产可供执行害及张仁保到期债权实现的证据。张仁保对盛隆建设公司的到期债权未能实现与盛隆建设公司怠于行使其到期债权，缺乏因果联系。在盛隆建设公司认为无事实和法律依据向承天车城公司主张权利时，不存在盛隆建设公司怠于行使其到期债权的情形，同时也不存在危害张仁保的到期债权实现的情形，张仁保不能径行提起债权人代位权之诉。综上张仁保提交的证据不足以证明其提起债权人代位诉讼符合法律规定的要件，其诉讼请求缺乏事实和法律的依据，依法不予支持。视此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条的规定，判决：驳回张仁保的全部诉讼请求。案件受理费62200元，由张仁保负担（已交纳）。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：对于张仁保提交的第一组证据，该组证据能证明盛隆建设公司为失信被执行人，盛隆建设公司是否为失信被执行人与其是否转让债权的行为无关，不能证明其恶意转让债权；对于第二组证据，不能达到证明“不存在债权转让事实”的目的，不予采信；对于第三组证据，该组证据能证明张仁保已就天门市人民法院（2019）鄂9006民初2130号民事判决书提起第三人撤销权之诉。承天车城公司所举四组证据，与本案无关，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，张仁保对湖北省天门市人民法院（2019）鄂9006民初2130号民事判决书提起第三人撤销权之诉，一审法院裁定驳回张仁保的起诉。张仁保提出上诉，该案尚无实体处理结果。本院认为，本案的争议焦点是：1、盛隆建设公司对承天车城公司是否享有到期债权；2、承天车城公司、盛隆建设公司、杨彬所签的债权转让协议是否有效；3、本案是否以张仁保对（2019）鄂9006民初2130号判决提起的第三人撤销权之诉的终审结果为前提。关于盛隆建设公司对承天车城公司是否享有到期债权的问题。2014年11月28日盛隆建设公司与承天车城公司签订建筑工程合同；2015年1月12日，盛隆建设公司与杨彬签订合同，将与承天车城公司的合同通过内部承包方式包给杨彬。2017年7月31日，承天车城公司、盛隆建设公司、杨彬签订协议一份，约定：1、承天车城公司以其所持有的4S店栋C9-2号（现已变更为C9-4号），面积为约1300平方米（实际面积以房产证为准），每平方米单价为5400元，总造价7020000元抵扣盛隆建设公司工程款；杨彬愿意以承天车城公司所抵扣盛隆建设公司的直接抵扣给杨彬；2、承天车城公司抵付工程款的4S店产权办理，由承天车城公司直接办理给杨彬，相关费用按国家规定由承天车城公司和杨彬分别承担，盛隆建设公司不承担相关费用，办证件所发生的一切费用均与盛隆建设公司无关，购房协议办理后若杨彬需要办理房产抵押融资，承天车城公司协助办理；3、本协议三方签字或盖章后由承天车城公司直接与杨彬办理产权手续。上述相关事实及协议的效力为湖北省天门市人民法院（2019）鄂9006民初2130号民事判决书所确认。从上述协议可以看出，承天车城公司与杨彬之间形成债权债务关系，盛隆建设公司与承天车城公司未形成直接的债权债务关系。另从本案执行过程看，2019年7月15日，枣阳市人民法院向承天车城公司送达履行到期债务通知书，要求承天车城公司将其应付盛隆建设公司的715余万元划转至法院账户。承天车城公司于次日以与盛隆建设公司、杨彬存在转让协议为由提出异议。同月26日，枣阳市人民法院作出民事裁定，停止对承天车城公司的强制执行。由此可见，承天车城公司对与盛隆建设公司存在直接的债权债务有异议。综上，现有证据不足以证明盛隆建设公司对承天车城公司享有到期债权。关于承天车城公司、盛隆建设公司、杨彬所签的债权转让协议是否有效的问题。本案系债权人代位权诉讼，本案关键要确认盛隆建设公司是否对承天车城公司享有到期债权。承天车城公司、盛隆建设公司、杨彬所签的协议书，没有直接确定承天车城公司与盛隆建设公司的债权债务关系，该协议书的效力已为生效的天门市人民法院（2019）鄂9006民初2130号民事判决书所确认。现张仁保对该民事判决书确认的内容产生质疑，应通过审判监督程序或提起第三人撤销之诉的途径解决，不属于本案审理范畴。关于本案是否应以张仁保对天门市人民法院（2019）鄂9006民初2130号民事判决提起的第三人撤销权之诉的终审结果为前提的问题。如前所述，本案系债权人代位权诉讼，关键是要确认盛隆建设公司对承天车城公司是否享有到期债权问题。因天门市人民法院（2019）鄂9006民初2130号民事判决属于生效判决，该判决确定杨彬与承天车城公司、盛隆建设公司签订的协议有效。在该判决书被依法撤销前依然具有法律效力。故可认定张仁保未能举证证明盛隆建设公司对承天车城公司享有到期债权。只要张仁保能举证证明盛隆建设公司对承天车城公司享有到期债权，其可以再依法主张代位权，故本案不必当然以张仁保对（2019）鄂9006民初2130号民事判决提起的第三人撤销权之诉的终审结果为前提。综上，张仁保的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费62200元，由张仁保负担。本判决为终审判决。审判长 苏 哲审判员 别瑶成审判员 刘汝梁二〇二〇年十一月三日书记员 柏 云