辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终1427号上诉人（原审原告）：刘思瑶，女，2009年10月17日出生。汉族，住锦州市古塔区北一里**。法定代理人：代波，系上诉人刘思瑶之母，1978年2月18日出生，汉族，个体业者，住址。法定代理人：刘念，系上诉人刘思瑶之父，1979年2月3日出生，汉族，个体业者，住辽宁省锦州市古塔区。上诉人（原审被告）：锦州医科大学附属第一医院，住锦州市古塔区人民街五段**。法定代表人：李振兴，该院院长。委托诉讼代理人：张勇，系该院主任医师。委托诉讼代理人：孙蕾，辽宁少卓律师事务所律师。上诉人刘思瑶因与上诉人锦州医科大学附属第一医院医疗损害责任纠纷一案，不服锦州市古塔区人民法院（2019）辽0702民初486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人刘思瑶的法定代理人刘念、代波、上诉人锦州医科大学附属第一医院的委托诉讼代理人张勇、孙蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘思瑶上诉请求：一、请求贵院在原审判决项及数额基础上增加以下部分，1、精神损害抚慰金4万元不应该划分比例，全额由被上诉人承担；2、护理费126000元应当予以保护；3、补课费48000元应当予以保护；4、康复治疗费2370.9元应当予以保护；5、外购药费用支出379.1元应当予以保护；6、原判决未予保护的火车票费16039.5元应当予以保护。上述费用按比例计算后，较原审赔偿数额增加到204789.5元。二、被上诉人承担一审、二审的涉讼费用。事实与理由：一、刘思瑶遭受精神损害的抚慰金应由锦州医科大学附属第一医院全额承担。精神损害抚慰金是指刘思瑶的健康权遭受锦州医科大学附属第一医院不法侵害而导致肉体和精神上的痛苦，依法要求被上诉人赔偿的精神抚慰费用。既然原审认定刘思瑶的精神抚慰金4万元，就不应该再进行划分比例。二、刘思瑶治疗左手挛缩期间监护人母亲代波全程护理的误工费客观上已经产生，且有医嘱交代需要护理。1、监护人护理的必要性。上诉人才八岁，生活上需要监护人的照顾，无法独自一人就医，这是生活常识。特别是上诉人在北京就医期间，需要母亲代波全程陪护，解决出行、就医、就餐、住宿等事项。而且北京积水潭医院也出具了“需要家属全程照顾”的医嘱。2、原审判决以未进行司法鉴定为由，对护理费不予支持是适用法律错误。如果一个成年人治疗终结出院后，是否需要护理以鉴定结论为准是正确的，本案需要护理是因为上诉人年龄小、属于限制民事行为能力人，与伤情关系不大，原审以未进行护理依赖鉴定为由不予支持，显然适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，在己有医嘱交代需要护理的情形下，没有必要就护理期限、护理等级进行司法鉴定。由此可见，一审判决关于护理费适用法律不当。3、护理费的计算时间。上诉人于2018年2月13日从沈阳盛京医院确诊为左肱骨骨折、左手缺血性挛缩后，直到2019年11月6日从北京回来，共计630天。4、护理费计算标准。按照北京20**年、2019年护理费用每天200元标准给予裁定，630天共计126000元。刘思瑶父母从事批发零售行业，领取了营业执照，应以批发零售业标准计算其误工费即护理费，每天156.4元，630天，共计98532元。三、刘思瑶的补课费，刘思瑶在读小学四年级，请家教需要支出补课费。四、刘思瑶在确诊为左手神经损伤后，在锦州医科大学附属第一医院处康复治疗发生2370.9元的医疗费，该费用不是被上诉人治疗骨折的支出，应作为发生医疗损害后果的补救治疗。五、外购药的费用是379.1元。六、火车票的费用是16039.5元。锦州医科大学附属第一医院辩称,1、关于精神损害抚慰金的问题最高人民法院精神损害赔偿司法解释第十条第一项写明了精神损害抚慰金，应当根据侵权人的过错程度来确定，我们认为已经过高了，我在上诉请求中也提出了。2、本案当中关于护理费的问题，刘思瑶需要家属全程照顾，是因为其自身原因，就其病情本身而言，没有达到护理依赖的程度，刘思瑶自述与伤情关系不大，该笔费用也不应当由我方承担，而且对方也没有相关证据对他的护理费进行支撑，按照北京的护理费标准，我方不予认可。3、侵权责任赔偿应当有法律依据，补课费没有法律依据。4、关于医疗费的问题，所有有关的医疗费应当在一审中予以调整，这笔费用是在手术之前发生的费用，与本案没有关联性，所以不予认可。5、外购药的费用，这个首先没有医嘱，一审是提供的证据也并非正规的发票或者收据，没有交款人的信息，而且清单中包括的药品有眼药水，维生素还有磷霉素钙，这个药是治疗急性肠胃炎的药品，与原告的病情无关，综上请求驳回上诉人的上诉请求。锦州医科大学附属第一医院上诉请求：1、撤销锦州市古塔区人民法院(2019)辽0702民初486号民事判决书，依法改判或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，适用法律不当，刘思瑶的康复治疗在锦州本地完全可以完成。我院出具的手续是转诊，并没有让其在北京治疗，也就是在北京诊断后再回我院治疗。刘思瑶没有任何转诊行康复治疗的手续，到北京医院就诊花费高额医疗费及住宿、交通等费用，系人为扩大损失，依据法律规定，该部分费用不应由锦州医科大学附属第一医院承担。1、就证据真实性而言，积水潭门诊病历中，医生签字部分，同一医生的3个签名明显不一致，病历签名是电子签，不应有差别，该病历的真实性及合法性存疑，不应作为定案依据。2、就证据内容而言，据刘思瑶在北京积水潭医院及北京朝阳急救医院就诊的门诊病历记载，刘思瑶治疗一年后的结果均与治疗前一样，其中旋前一项，治疗前为30，治疗后为0，也就是说治疗前可以旋转30度，治疗后能旋转0度，不仅没有好转，反而严重了30度，积水潭医院的治疗可以说是没有任何效果。北京朝阳急救医院门诊病历中没有任何治疗结果的记载，治疗前和治疗后没有任何描述，不符合病历记载规范，不应作为定案依据。3、一审中，刘思瑶提交了《商业保险异地转诊报告书》，转诊理由写明：“疑难病例，需进一步明确诊断。”在医学上，诊断和康复治疗是两个完全不同的概念，该报告书仅对其诊断行为进行了转诊，而康复治疗完全可以在锦州完成。二、一审判决伤残赔偿金计算标准适用错误。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条，赔偿标准应当按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。”上一年度是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。又依据《辽宁省高级人民法院辽宁省公安厅关于修改〈辽宁省年度道路交通事故2019损害赔偿标准有关数据〉的通知》，应当以“全体居民人均可支配收入”29701元为标准计算伤残赔偿金。年限方面，因刘思瑶仍在后续治疗，其伤残等级会随着治疗情况有所调整，故对于赔偿年限方面，一次性赔偿20年有失公平，请求二审法院予以调整。三、原审法院判令锦州医科大学附属第一医院向刘思瑶支付精神损害抚慰金40000元，没有事实及法律依据。在人身损害赔偿案件中确定精神损害抚慰金数额，应综合考虑最高人民法院相关司法解释规定的六项因素，按照受诉法院所在地上一年度全体居民人均可支配收入计算。刘思瑶伤残等级最高评定八级伤残，结合最高院相关司法解释的六项因素，一审判决精神损害抚慰金金额高达40000元，锦州医科大学附属第一医院认为过高，请求二审法院予以调整。四、鉴定费及鉴定检查费全部由锦州医科大学附属第一医院承担没有法律依据。依据《诉讼费用交纳办法》，鉴定费的支付应当遵循“谁主张，谁举证”原则，鉴定费应当由刘思瑶承担。该项费用若视为损失，也至少应当按照责任比例予以分割，一审法院判决全部由锦州医科大学附属第一医院承担有失公平。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求贵院依法改判或发回重审，支持锦州医科大学附属第一医院的上诉请求。刘思瑶辩称，刘思瑶是因被锦州医科大学附属第一医院出具的异地转诊报告书，而前往北京积水潭医院诊疗。因此，转诊治疗产生的费用均为合理开支。一、答辩人提交的所有医疗病历资料均由答辩人实际就诊的包括被答辩人在内的医疗机构提供。二、答辩人在北京未能治愈表明，被答辩人对答辩人伤情误诊误治造成了不可逆转的严重后果。二、原审判决关于残疾赔偿金的计算正确。三、关于精神损害赔偿金的问题，答辩人认为原审判决的精神损害赔偿金40000元不但没有过高，还应当全部由被答辩人承担。四、关于鉴定费、检查费的负担问题。本案中的司法鉴定是因为被答辩人的医疗过错产生的，而司法鉴定意见认为被答辩人的诊疗行为与答辩人遭受的医疗损害存在因果关系，因此，鉴定费、检查费应当由被答辩人负担。刘思瑶一审提出的诉讼请求：1、请求被告给付原告损失暂定329，944元(六级伤残赔偿金349，930元的80%为279，944元、精神抚慰金50，000元，其余医疗费、护理费、住宿费等损失待结算后一并主张)；2、被告承担诉讼费用及其他费用。诉讼过程中，原告变更诉讼请求如下：1、被告赔偿原告总损失652，727元(损失共计727，159.76元，精神抚慰金50，000元，鉴定费21，000元，按照被告承担80%责任计算，为581，727.80元，及精神抚慰金50，000元、鉴定费21，000元)。赔偿明细如下：一、医疗费：在被告处支出：13，557.23元，商业保险已赔付9，747.82元，余额为3，809.41元。在北京治疗期间医疗费支出：积水潭医院支出：48，186.42元，朝阳急救医院支出：17，518元，因鉴定产生的检查费支出：1，310.80元。二、外购药费支出：379.10元，直流机费支出：850元，支具费支出：4，640元。三、伤残赔偿金部分，二处伤残，一处为八级伤残，一处为十级伤残，按照35%比例计算，为261，394元。四、鉴定费支出：21，000元；五、护理费支出：在被告处住院期间，一级护理1天，二级护理2天，按照批发零售业标准予以计算为625.6元。康复期间，护理费从2018年1月7日至2020年3月30日，共计813天，每天按照156.4元予以计算，计127，153.20元。六、交通费支出：总计41，448.5元，2018年2月14日至同年4月30日为6，102元。2018年5月1日至同年7月31日为7，098元。2018年8月1日至同年10月31日为4，891.50元。2018年11月1日至同年12月31日为5，765元。2019年1月1日至同年4月30日为7，1182元。2019年5月1日至同年11月7日为6，921元。北京地铁15张费用支出为：588元。出租车票5张，金额是120元。因加油产生的费用为2，845元。七、精神损害抚慰金为：50，000元。八、其他费用：宾馆住宿费支出10，082元，租房费用支出155，126.48元，水电煤气支出6，589.85元，补课费支出48，000元，复印费是46.40元。事实和理由：2018年1月4日，原告因在家从楼梯上摔下致左肘部疼痛，到被告处治疗，诊断为“左鹰嘴骨折”，行左鹰嘴骨折切开复位内固定术。2018年1月14日拆线，因当时手动迟缓，被告处医生要求原告自行锻炼。两周后，因原告手部神经问题，至被告处就诊，被告告知该院无法治疗。2018年2月13日，原告至中国医科大学盛京医院，诊断为：左肱骨踝上骨折术后、福克尔曼缺血性痉挛、正中神经损害、上臂尺神经损伤。之后回被告处取钉时，发现原告呈爪型手，不能伸直，被告建议原告至北京积水潭医院就诊。2018年2月23日，原告到北京积水潭医院治疗。病例载，原告因左肱骨踝上骨折术后功能障碍2个月就诊。在该处，原告被诊断为：左前臂缺血性肌肉萎缩。肌电图报告左桡神经不全受损，左正中神经损伤，桡侧屈腕肌以下呈完全性受损，左尺神经损伤，手肌呈完全性受损。需要康复训练，每年定期复查，并需要家长全程陪同加强营养。因被告的医疗行为过错，导致原告现在左肘关节活动障碍，内外旋不能，左手呈爪型手，左手部肌肉萎缩，左手感觉迟钝，造成了终身残疾。精神遭受损害。现双方就赔偿数额不能达成一致意见，故诉至贵院，望依法裁判。一审法院认定事实：2018年1月4日，原告刘思瑶因摔伤入住被告锦州医科大学附属第一医院。入院诊断为左鹰嘴骨骨折。住院期间行左鹰嘴骨折切开复位内固定术。后于2018年1月7日出院。出院诊断为左鹰嘴骨折。出院后，被告为原告出具诊断书，载明，出院后切口定期换药，术后第14天视切口愈合情况到当地医院拆线，患肢酌情功能锻炼，出院后1个月门诊复查，建议休息壹个月，加强营养促进术后康复，病情变化随诊。在该院治疗期间，原告支出门诊医疗费2，096.15元。住院医疗费10，441.08元。上述费用中由商业保险理赔9，747.82元，尚余2096.15元由原告个人支出。后因手部神经损伤一事，原告至被告处检查。2018年2月22日，被告为原告出具商业保险异地转诊报告书，同意原告因左正中神经损伤一事转诊至北京积水潭医院。2018年2月23日，原告至北京积水潭医院进行治疗，诊断为神经损伤，前臂缺血性肌挛缩，左侧，建议长期继续康复治疗改善肢体功能。期间支出医疗费48，186.42元。2018年8月14日，原告至北京朝阳急救抢救中心治疗，诊断为：左手及前臂疼痛、活动受限，缺血性挛缩7月余，骨折术后缺血性肌挛缩。另医嘱载明，加强营养，需家长陪同康复，建议康复期1至2年，随诊。期间支出医疗费17，518元。原告于2018年2月22日至2月23日，2018年3月5日至2019年11月2日以及2019年11月5日共计610天在北京积水潭医院以及北京朝阳急救抢救中心进行康复治疗。另，因本案，原告支出矫形器费用共计4，640元。支出支流机费用为850元。支出复印费46.40元。支出交通费总计41，448.50元(其中包括加油产生的费用为2，845元)。另查，在本案审理过程中，原告方申请对被告医疗行为与刘思瑶的损害结果之间是否存在过错，如存在过错，诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系、原因力大小以及具体过错参与度进行鉴定。另一并对刘思瑶左上肢伤残等级、后续治疗费用数额进行鉴定。经原、被告双方同意，本院依法委托北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2019年12月9日出具北京市红十字会急诊抢救中心司鉴中心LC20191892号司法鉴定意见书。为此，原告支出鉴定费21，000.00元，另因鉴定支出检查费1，310.80元。该鉴定书鉴定意见为：1.锦州医科大学附属第一医院对刘思瑶的诊疗行为存在医疗过错，与刘思瑶的损害后果之间存在因果关系；医方不当诊疗行为的原因力系造成刘思瑶损害后果的主要原因。2.刘思瑶左腕关节功能部分丧失符合十级伤残；左手功能部分丧失符合八级伤残。3.刘思瑶后续治疗费用数额目前无法判断，建议按实际发生后合理保护。该鉴定书中在分析说明部分载明：1、经查阅影像片标识证实患者受伤当天即就诊的“当地医院”，即为锦州医科大学附属第一医院，并于2018年1月4日至2018年1月7日于锦州医科大学附属第一医院住院行手术治疗。骨折当天给予石膏外固定、住院手术治疗均为在锦州医科大学附属第一医院发生的诊疗行为。锦州医科大学附属第一医院对刘思瑶临床诊断为尺骨鹰嘴骨折，经阅其影像片证实其骨折应为“左肱骨踝上骨折(伸直型)，存在诊断错误；经对被鉴定人(刘思瑶)查体并查阅影像片，医方虽临床诊断错误，但实施的手术治疗为“左肱骨踝上骨折”术式，符合左肱骨踝上骨折手术诊疗规范。2、医方的手术知情同意书，未见与左肱骨踝上骨折手术内固定的相关内容进行充分告知，导致手术告知流于形式，剥夺了患方的知情同意和自我决定，该手术知情同意书的不当告知，与刘思瑶的医疗过错评价有相关性。3、肱骨踝上骨折无论手法复位还是切开复位内固定，术后应密切观察患肢肿胀情况、疼痛情况、皮肤颜色、手指的感觉和活动以及桡动脉搏动，发现问题应及时给予处理，以避免造成前臂缺血性挛缩的严重并发症。该并发症经密切观察病情，早期发现是可以防范和避免的。经查阅病历材料，医方在术后查房时虽有意识预防骨筋膜室综合症发生，但医方未予以足够重视，存在医疗过错。4、缺血性挛缩的发生在损伤早期或术后因石膏托固定过紧、患肢肿胀严重、屈肘过多等压迫血管均可导致肌肉供血不足，但不能完全排除和骨折断端挫伤血管有关。因病历材料入院情况记载“左手指活动正常，左桡动脉搏动可触及，末梢血运正常”，手术记录未记载患肢肿胀情况、血运情况，术中未进行神经及血管探查，仅依据现有医疗文证材料无法判断其左前臂缺血性挛缩发生的时间点。无论上述何种因素造成左前臂缺血性挛缩，均与医方不当诊疗行为有关，存在明确因果关系。综上所述，锦州医科大学附属第一医院在对被鉴定人刘思瑶的诊疗行为中存在诊断错误、知情告知流于形式没有针对性、对病情重视不够、对损伤并发症估计不足、病情变化观察不细致、临床管理缺失等医疗过错，延误并发症的早期诊断和治疗，丧失了最佳治疗时机，与损害后果之间存在因果关系；医方不当诊疗行为的原因力系造成被鉴定人刘思瑶医源性损害后果的主要原因。对上述鉴定意见，被告提出异议问题并申请鉴定人出庭。异议问题如下：一、住院期间有无骨筋膜室综合症发生？依据是什么？二、患者住院三天，第二天查房已强调注意骨筋膜室综合症发生，鉴定意见说没有重视的依据是什么？三、患者住院时神经、血管均正常，术中应该探查什么？是神经还是血管？是神经的话是哪个神经？因为有三个神经，需要三个切口(除正常骨折切口外)。四、伤残已经确定，何来后续治疗？后经本院函复鉴定单位，鉴定单位答复如下：一、1、医方的诊断错误，全部医疗文证均诊断“左鹰嘴骨折”，根据伤后影像学改变，正确诊断“左肱骨踝上骨折(伸直型)”。2、医方告知错误，医方未根据左肱骨踝上骨折履行充告知义务。3、依据2018年1月4日住院病历的首次病程记录及专科检查均记载：。左手指活动正常，左桡动脉搏动及触及，末梢血运正常。根据以上专科检查记载，说明住院当时无骨筋膜室综合症发生。住院后至出院虽然未见骨筋膜室综合症的症状、体征的记载，患者伤后诊断及治疗均在医方进行的，应当认定骨筋膜室综合症是在医院发生的。二、于2018年1月4日19：44术后首次病程记录记载：术后应当特别注意的事项及术后可能发生的并发症：患肢肿胀情况、血压、预防骨筋膜室综合症发生、消肿等治疗，仅是病历记载可能发生骨筋膜室综合症，但在医院发生此并发症的时间点并不清楚，无医疗文证记载佐证，也没有针对此并发症进行必要的治疗，况且刘思瑶整个诊疗过程是在医院进行的，在医院诊疗过程中什么时间点发生的骨筋膜室综合症，应当由医方确认。三、被鉴定人刘思瑶左肱骨踝上骨折并发骨筋膜室综合症缺血性挛缩是发生在医院诊疗过程中，虽然不能完全排除与肱骨踝上骨折断端挫伤血管有关，但左肱骨踝上骨折，有可能发生肱动脉和正中神经损伤，桡及尺神经偶可伤及，手术时有必要进行探查肱动脉和正中神经，而未进行探查。因为诊断错误，更谈不上探查哪个血管及神经。四、伤残确定后，仍存在必要的后续康复治疗，存在医疗依赖。在得到上述函复后，被告方不再申请鉴定人出庭。一审法院认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，原告在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十七条之规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成原告损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。从上述规定之内涵可知，医务人员在诊疗活动中应该具有高度的注意义务，应对原告尽到最善良的谨慎和关心责任，以避免原告遭受不应有的危险或损害，欠缺或违反应负的注意义务即构成过失，即应承担相应的损害责任。本案中，结合北京市红十字会急诊抢救中心司鉴中心LC20191892号司法鉴定意见书，被告在诊疗过程中，未能及时对原告伤情以及伤情可能导致的相关后果予以足够重视；在已经对原告伤情诊断错误的情况下，未尽到履行知情告知的义务；原告已在被告处完成手术治疗的情况下，没有及时发现手术可能导致的损伤以及并发症，对该病情的损伤并发症估计不足；在原告病情产生变化后，被告单位观察不细致，未在病情早期对病情予以早期诊断并予以及时治疗。导致原告丧失了最佳治疗时机。因此被告的医疗行为与原告的损害结果之间存在一定的因果关系，被告应当对原告的损害后果予以赔偿。结合本案案情，本院酌定由被告承担70%的赔偿责任为宜。依照《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，原告的合理损失为医疗费、残疾赔偿金、残疾器具辅助费、精神损害抚慰金、交通费、住宿费、复印费等。具体认定如下：(1)医疗费，原告在北京期间的治疗费用按实际发生予以计算。但原告在被告处治疗产生的费用，系因治疗骨折所支出，故此本院不予支持。(2)残疾赔偿金，原告构成一处十级伤残，一处八级伤残，应按照31%计算20年。(3)残疾器具辅助费，原告所购买的矫形器及支流机均为残疾器具辅助费，系因治疗必要合理性支出，故此本院予以支持。(4)精神损害抚慰金，因本次事件造成了原告两处伤残的后果，对原告今后的生活、工作、学习均造成了很大不便，对处于花季年华的原告造成了很大的精神打击，故对其主张被告给付其精神损害抚慰金的请求应予支持，但原告主张的数额过高，酌情给付40，000元。(5)交通费，考虑到原告的受伤情况以及需要至北京治疗的情况，故保护原告及随行陪同康复家长之交通费，但部分出租车票据、火车票以及因加油产生的费用因无法与其他证据佐证其与本案的关联性，故本院不予支持。经核算交通费支出为25，609元。(6)住宿费，原告及其陪同康复人员在北京发生的住宿费较高，可酌情每天补助220元。(7)复印费46.40元，系原告因本案的合理支出，本院予以支持。关于本案鉴定费以及因鉴定所产生的检查费，上述费用系确定原告损失所产生的必要费用，故鉴定费由被告负担。关于原告诉请的外购药费用，上述外购药费用收据中并无医嘱签字确认，故此本院不予支持。关于原告诉请的护理费，在被告处住院期间的护理费系因治疗骨折所产生，故此本院不予支持；在北京治疗期间的护理费，现并无证据证明原告在北京治疗期间是否需要护理，所需要的护理级别以及护理天数，原告可待证据充分后另行提起告诉。关于原告主张的补课费，租房产生的中介费、税费以及水、电、燃气费用等，因无法律依据，故本院不予支持。关于被告方辩称的在北京治疗康复期间无效果一节，因系被告提供商业保险异地转诊报告书至北京积水潭医院治疗，且经过八鉴定机构的答复，原告亦需要进行康复治疗，故此对于被告该项抗辩，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十二条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告锦州医科大学附属第一医院于本判决生效后10日内，赔偿原告刘思瑶各项经济损失共计351，799.25元(详见赔偿明细)。二、被告锦州医科大学附属第一医院于本判决生效后10日内赔偿原告刘思瑶鉴定费以及鉴定检查费共计22，310.80元。三、驳回原告刘思瑶其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5163元，由被告锦州医科大学附属第一医院负担3524元，由原告刘思瑶负担1639元。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。并对一审法院查明的事实部分均无异议，本院予以确认。二审另查明，刘思瑶于2018年2月13日从沈阳盛京医院确诊为左肱骨骨折、左手缺血性挛缩，直至2019年11月6日从北京回锦州，共计630天。另查，刘思瑶在一审最初的诉讼请求中没有提出补课费的主张。但在一审庭审阶段提出该请求，一审法院对此进行了审理。卷宗内有刘思瑶提供的补课老师刘佳宛的《情况说明》，2018年3月5日刘思瑶母亲代波与刘佳宛签订的补课《协议书》，刘佳宛与北京中宸鸿昌科技有限公司签订的《劳动合同》，刘佳宛的老师资格证书、刘佳宛身份证等证据。用以证明刘思瑶在治疗期间由刘佳宛补课，每周两节，每节课300元，共花费48000元的事实。本院认为，医疗机构及医务人员从事病情的检查、诊断、治疗措施的执行，病情发展过程的追踪以及术后的照护等医疗行为，不符合当时既存的医疗专业知识或技术水准的过失行为，造成患者损害，医疗机构应当承担侵权责任。锦州医科大学附属第一医院在给刘思瑶治疗骨折的过程中，存有过错，给刘思瑶造成损害后果，并经北京市红十字会急诊抢救中心司鉴中心LC20191892号司法鉴定，其负有因果关系，对该损害后果应当承担赔偿责任。关于锦州医科大学附属第一医院是否应当对刘思瑶的医疗费用承担赔偿责任的问题。锦州医科大学附属第一医院称其让刘思瑶去北京诊断并非去治疗，诊断完成后应当回到锦州医科大学附属第一医院继续治疗，故对刘思瑶在北京治疗产生的费用不应当由其承担。对该抗辩，本院认为，锦州医科大学附属第一医院在给刘思瑶治疗过程中，因存有过错造成刘思瑶病情未取得好转而转院，当刘思瑶知道是因锦州医科大学附属第一医院诊疗过程中存有过错后，其重新选择治疗机构进行诊治符合常理，并不违反法律规定。在重新选择医院诊治产生的费用是基于锦州医科大学附属第一医院存有过错造成，故其应当承担赔偿责任。一审法院依据鉴定结论判决锦州医科大学附属第一医院承担70%责任并无不当。关于精神抚慰金是否应当按责任比例分担的问题。本案中刘思瑶就医时年仅八岁，因锦州医科大学附属第一医院的过错造成两处残疾，分别为10级和8级。该损害对刘思瑶本人和家人都造成了极大的精神伤害。一审判决给付精神抚慰金40000元并未超出限额。该抚慰金是对刘思瑶本人和家人的精神损害给予的补偿，不应当按责任比例分担，一审法院判决按比例分担无法律依据，故对上诉人刘思瑶不按责任比例分担抚慰金的主张予以支持。关于护理费是否应当给付的问题。护理费是指生活需要特殊照顾或无法自理的人，在住院或日常生活中不便，需要他人护理而支付的费用。刘思瑶住院时八岁，无生活自理能力，且因骨折住院，医院亦有病历记载家属随医护理医嘱，给付相应的护理费用有事实和法律依据。刘思瑶住院期间一直由其母亲护理，其母亲从事零售业工作，应当按锦州零售业标准每天156.4元计算。在锦州医科大学附属第一医院治疗骨折期间的护理为一级护理1天，二级护理两天，护理费共计625.6元（156.4元×4）。在沈阳就诊至北京期间共630天，共计98532元。故护理费总计99157.6元应当按70%的比例予以保护。关于刘思瑶主张其母亲护理期间误工费的问题。法律规定的误工费是指患者本人因损害造成不能工作产生的损失，故其该项主张无法律依据，本院不予支持。关于刘思瑶主张补课费的问题。刘思瑶正值在校学习期间，接受正常的义务教育。因锦州医科大学附属第一医院的过错造成其住院治疗无法完成在校教育。在没有留级的情况下找家庭教师适当补课，两年共用48000元并未超出限度，故该补课费锦州医科大学附属第一医院应当按70%的比例予以赔偿。关于刘思瑶主张在锦州医科大学附属第一医院康复期间的医疗费2370．９元是否应当赔偿的问题。经二审审查，该费用是治疗骨折后在锦州医科大学附属第一医院康复期间的费用。一审认定是治疗骨折的费用未予以保护错误。即使是治疗骨折的费用，因治疗存有过错，亦应当按70%的比例由锦州医科大学附属第一医院予以赔偿，故对刘思瑶的该项请求本院予以支持。关于上诉人刘思瑶提出外购药379.1元应当予以保护的问题。该外购药不属于医生明确的必须外购范围，故一审不予支持正确。关于一审没有支持的火车票和加油票据共16039.5元是否应当支持的问题。一审审理中对刘思瑶在北京治疗期间的合理费用给予了保护。剩余票据不属于合理费用，一审不予支持并无不当。关于锦州医科大学附属第一医院提出刘思瑶在北京积水潭医院的病历上同一医生签字不一致，认为病历是假的问题。一审时锦州医科大学附属第一医院未提出鉴定申请，且刘思瑶的损害是经专业鉴定机构鉴定确认因锦州医科大学附属第一医院在治疗中存有过错造成，该病历并非决定刘思瑶的损害原因，其真假不影响锦州医科大学附属第一医院应当承担损害赔偿责任。故对锦州医科大学附属第一医院的该项上诉请求，本院不予支持。关于锦州医科大学附属第一医院提出刘思瑶去北京治疗前左上臂前肢活动能力30%，治疗后一段时间活动能力为0，因此该损害结果不应当由其承担的问题。刘思瑶在治疗后的损害后果及原因力已经专业鉴定机构予以鉴定确认，故对锦州医科大学附属第一医院的该项主张，本院不予支持。关于锦州医科大学附属第一医院提出残疾赔偿金标准应当按照2020年新的标准每年29701元来确定，不应当按照老的标准确定的问题。经审查，刘思瑶的诉讼立案时间为2019年3月11日，故其残疾人赔偿标准应当按照2018年标准执行。锦州医科大学附属第一医院提出的29701元是2020年1月的新标准不适用本案，故对其该项上诉请求，本院不予支持。关于锦州医科大学附属第一医院提出鉴定费和鉴定检查费应当依比例承担的问题。一审中对医疗费用的赔偿按比例计算，鉴定和检查费亦应当按70%比例计算，锦州医科大学附属第一医院的该项请求符合法律规定，应当予以支持。即原判认定的22310.8元，应当按70％的比例调整到15617.56元。关于锦州医科大学附属第一医院提出刘思瑶残疾人赔偿金保护20年时间过长的问题。因刘思瑶年龄小，鉴于该残疾是不可逆的情况，本院认为一审保护20年并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十二条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销锦州市古塔区人民法院（2019）辽0702民初486号民事判决；二、锦州医科大学附属第一医院于本判决生效后10日内，赔偿刘思瑶各项经济损失共计428469.17元（详见赔偿明细）；三、锦州医科大学附属第一医院于本判决生效后10日内，赔偿刘思瑶精神抚慰金40000元；四、驳回上诉人刘思瑶的其他上诉请求。五、驳回上诉人锦州医科大学附属第一医院的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5163元，由刘思瑶负担1639元，由锦州医科大学附属第一医院负担3524元；二审案件受理费2630元，由刘思瑶负担789元，由锦州医科大学附属第一医院负担1841元；鉴定费及鉴定检查费22310.8元，由锦州医科大学附属第一医院负担15617.56元，由刘思瑶负担6693.24元。本判决为终审判决。审判长 刘 畅审判员 孙延庆348615028257500审判员王波二〇二〇年十一月二日60046000法官助理王昭懿书记员李科霏赔偿明细1、医疗费65704.42元+2370.9元=68075.32元；2、残疾人赔偿金37342元×20年×31%=231520.40元；3、残疾辅助器具费850元+4640元=5490元4、交通费25609元5、住宿费220元×610天=134200元6、复印费46.50元7、护理费625.6元+156.4元×630天=99157.6元；8、补课费48000元；以上费用合计：612098.82元。以上损失由锦州医科大学附属第一医院按照70%责任比例赔偿，即612098.82元×70%=428469.17元。9、精神损害抚慰金40000元。