湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终7874号上诉人（原审被告）：武汉市江汉区前进街社区卫生服务中心，住所地：武汉市江汉区前进一路民主一街**。法定代表人：胡成华，主任。委托诉讼代理人：辜波，湖北千禧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾晓菊，女，1977年12月11日出生，汉族，住武汉市江岸区。委托诉讼代理人：孙克龙，湖北得伟君尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：伊毅，湖北得伟君尚律师事务所律师。上诉人武汉市江汉区前进街社区卫生服务中心（以下简称前进街社区卫生服务中心）因与被上诉人曾晓菊劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初9804号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。前进街社区卫生服务中心上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审。2.上诉费由曾晓菊承担。事实与理由：1.曾晓菊在工作期间，多次违规违纪，且不服从工作安排，我单位多次谈话并做过待岗处理（单位管理记录为证），仍未改正，曾晓菊严重违反了单位的规章制度，我单位根据劳动合同法第三十九条第二项，职代会管理劳纪劳态规定第一条、第二条、第七条、第八条、第九条规定解聘。一审判决我单位向曾晓菊支付解除劳动关系的经济赔偿金无法律依据。2.一审法院计算曾晓菊的平均工资错误。2018年1月26号发放的奖励性补贴是补发2015年的,2018年5月3号发放的奖励性补贴是补发2016年的，2018年7月27号发放的奖励性补贴是补发2017年的，2018年12月21号发放的奖励性补贴是2018年的，所以曾晓菊2018年平均工资应当是4143.39元。曾晓菊辩称，1.一审法院对违法解除的事实认定清楚，判决经济赔偿金正确。2.前进街社区卫生服务中心给曾晓菊发放的通知解除劳动关系依据不足，曾晓菊不存在违反规定的情形。3.前进街社区卫生服务中心的规章制度未经民主程序，未经公示和通知曾晓菊，该规章制度不得作为解除曾晓菊劳动关系的证明。4.前进街社区卫生服务中心解除劳动关系未履行法定程序。5.一审查明曾晓菊离职前12个月平均工资数额正确，应为7945.51元。曾晓菊向一审法院提出诉讼请求：1.前进街卫生服务中心向曾晓菊支付违法解除劳动合同的经济赔偿金63564.08元；2.前进街卫生服务中心向曾晓菊支付2015年3月至4月期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额14553.76元；3.前进街卫生服务中心向曾晓菊支付超过法定试用期2015年4月的赔偿金4707.71元以及2015年2月至4月试用期期间的工资差额7707.5元；4.前进街卫生服务中心向曾晓菊支付2018年12月1日至2019年1月31日期间欠发工资14331.79元。一审法院认定事实：曾晓菊于2015年2月入职前进街卫生服务中心，并于2015年5月4日与前进街卫生服务中心签订自2015年5月2日起至2016年12月31日止的聘用合同书，约定曾晓菊在前进街卫生服务中心专技岗位从事医疗工作。2017年1月4日，曾晓菊与前进街卫生服务中心签订自2017年1月1日起至2019年12月31日止的书面劳动合同，约定曾晓菊在前进街卫生服务中心内科从事医师岗位工作。2018年12月20日，曾晓菊与他人发生纠纷，武汉市公安局江汉区分局进行了调解，并出具《现场治安调解协议书》，主要内容为，2018年12月20日中午11:30许，吴春喜到前进街卫生服务中心办理健康证，其间与曾晓菊发生纠纷和肢体冲突，造成曾晓菊左眼角青紫，曾晓菊明显伤重，吴春喜脖子右侧抓伤，后报110到前进派出所。之后曾晓菊未到前进街卫生服务中心上班。对此，曾晓菊称，系应前进街卫生服务中心要求在家待岗，直至劳动合同解除为止。前进街卫生服务中心则称，曾晓菊仅是擦伤，在此之后，曾晓菊没有向单位请假，就直接不来上班，没有待岗之说。2019年1月24日，曾晓菊在华中科技大学同济医学院附属协和医院住院，并于同年1月28日出院。同年1月31日，前进街卫生服务中心以曾晓菊违反劳动合同法第三十九条第二项、《江汉区前进街社区卫生服务中心劳纪劳态的管理规定》第一条、第二条、第七条、第八条、第九条规定为由解除与曾晓菊的劳动合同。曾晓菊离职前十二个月月均工资7945.51元。2019年3月22日，曾晓菊向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同年6月18日，该仲裁委作出了江劳人仲裁字[2019]第718号仲裁裁决书，裁决：一、前进街卫生服务中心应于裁决书生效之日起十日内一次性向曾晓菊支付2018年12月1日至2018年12月20日工资3165.26元；二、驳回曾晓菊的其他仲裁请求。曾晓菊对此裁决不服，诉至一审法院。另查明，前进街卫生服务中心在2015年2月至4月期间每月向曾晓菊支付工资1197元。2019年1月9日，前进街卫生服务中心向曾晓菊发放2018年12月1日至20日工资1559.23元。还查明，前进街卫生服务中心制定的《江汉区前进街社区卫生服务中心劳纪劳态的管理规定》（以下简称劳纪劳态管理规定），主要内容为：“一、凡被投诉到总值班或中心办，经调查情况属实者，视情节轻重扣款20-100元，拒不接受处理且态度恶劣或一年之内累计投诉三次者按待岗处理。二、凡被投诉到上级部门或被媒体曝光，经调查情况属实者，视情节轻重扣款100-200元。……七、凡职工与病人争吵，扣罚50元/次；第二次扣罚100元；第三次或态度恶劣，拒不接受处理者，按待岗处理。八、凡职工间吵架、骂人者，扣罚20元/次；打人者停止其工作，作待岗处理，情节严重者交公安部门处理。九、凡三次谈话不服从工作安排或人事调度处理，作待岗处理，直到解聘，严重影响单位工作秩序的直接解聘。……。”一审审理中，前进街卫生服务中心称其与曾晓菊解除劳动合同的原因系2018年12月20日后，曾晓菊一直不到前进街卫生服务中心上班，长期旷工，且曾晓菊配偶屡次打电话骚扰院长。曾晓菊对此不予认可，曾晓菊认为前进街卫生服务中心解除劳动合同的依据并非其陈述的旷工，而是依据其上述劳纪劳态管理规定而作出解除劳动合同的决定。一审法院认为，本案争议的焦点是前进街卫生服务中心解除与曾晓菊劳动合同是否符合法律规定、前进街卫生服务中心是否应向曾晓菊支付2015年3月至4月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额、超过法定试用期2015年4月的赔偿金以及2015年2月至4月试用期期间的工资差额、2018年12月至2019年1月期间欠发工资。关于前进街卫生服务中心解除与曾晓菊劳动合同是否符合法律规定。审理中，前进街卫生服务中心称其解除与曾晓菊劳动关系的事由系曾晓菊长期旷工且曾晓菊配偶屡次打电话骚扰院长，并出具了《解除劳动合同通知书》，但该通知书载明的解除原因系违反劳动合同法第三十九条第二项、劳纪劳态管理规定第一条、第二条、第七条、第八条、第九条规定，上述劳纪劳态管理规定中所列条款，主要内容为职工被投诉、与病人争吵、与职工争吵、不服从工作安排时，或扣罚、或按待岗处理、直至解聘，均非针对旷工。因此，前进街卫生服务中心以旷工事由解除与曾晓菊的劳动合同不符合法律规定，属违法解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定应向曾晓菊支付解除劳动合同的赔偿金63564.08元（7945.51元×4个月×2倍）。关于前进街卫生服务中心是否应向曾晓菊支付2015年3月至4月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额、超过法定试用期2015年4月赔偿金以及2015年2月至4月试用期期间的工资差额。曾晓菊2015年2月入职，前进街卫生服务中心于同年5月4日与曾晓菊签订书面聘用合同书。因《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的加付一倍工资不是根据劳动者提供的劳动所支付的报酬，而是基于用人单位的违法行为所给予的惩罚，在法律性质上属于惩罚性赔偿金，不属于劳动报酬，故应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年的仲裁时效期间，该项请求的仲裁时效应自前进街卫生服务中心与曾晓菊签订聘用合同书的次日即2015年5月5日起算。由于曾晓菊未就该项请求提交证据证明存在时效中止、中断的情形，故其2019年3月22日就该项请求申请劳动争议仲裁，超过仲裁时效，故对曾晓菊要求前进街卫生服务中心向其支付2015年3月至4月期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额14553.76元的诉讼请求，不予支持。关于前进街卫生服务中心是否应向曾晓菊支付超过法定试用期2015年4月的赔偿金以及2015年2月至4月试用期期间的工资差额。2015年2月至4月期间，前进街卫生服务中心未与曾晓菊签订书面劳动合同，且曾晓菊已就此在本案提出要求前进街卫生服务中心支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，对此，曾晓菊又提出要求前进街卫生服务中心支付超过法定试用期的赔偿金，没有事实依据，故对曾晓菊要求前进街卫生服务中心向曾晓菊支付超过法定试用期2015年4月的赔偿金4707.71的诉讼请求，不予支持。前进街卫生服务中心在2015年2月至4月期间每月向曾晓菊支付工资1197元，因该期间武汉市最低工资为标准为每月1300元，前进街卫生服务中心存在未足额发放曾晓菊该期间工资的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，前进街卫生服务中心应向曾晓菊支付该期间工资差额309元（1300元×3个月-1197元×3个月），故对曾晓菊要求前进街卫生服务中心支付2015年2月至4月试用期期间的工资差额7707.5元的诉讼请求，予以部分支持。关于前进街卫生服务中心是否应向曾晓菊支付2018年12月至2019年1月期间欠发工资。2018年12月20日后，曾晓菊未到前进街卫生服务中心上班，对于未上班的原因，双方意见不一，根据前进街卫生服务中心于2019年1月31日解除双方劳动合同的事由，应采信曾晓菊系待岗的意见，前进街卫生服务中心应向曾晓菊支付待岗期间的工资，11948.14元（7945.51元-1559.23元+7945.51元×70%）。故对曾晓菊要求前进街卫生服务中心支付2018年12月1日至2019年1月31日期间欠发工资14331.79元的诉讼请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决如下：一、前进街社区卫生服务中心于判决生效之日起十日内向曾晓菊支付解除劳动合同的赔偿金63564.08元；二、前进街社区卫生服务中心于判决生效之日起十日内向曾晓菊支付2015年2月至4月工资差额309元；三、前进街社区卫生服务中心于判决生效之日起十日内向曾晓菊支付2018年12月1日至2019年1月31日期间工资11948.14元；四、驳回曾晓菊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取案件受理费5元由曾晓菊负担（免交）。二审期间双方当事人均未提交新的证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。针对双方当事人争议的焦点问题，评判如下：一、关于前进街社区卫生服务中心是否违法解除与曾晓菊劳动合同的问题。从前进街社区卫生服务中心在一审审理期间提交的解除与曾晓菊劳动合同的会议记录上显示，曾晓菊在被解除劳动合同前处于待岗状态，与曾晓菊陈述其处于待岗状态一致，前进街社区卫生服务中心上诉认为曾晓菊系因旷工被解除劳动合同与事实不符，前进街社区卫生服务中心解除与曾晓菊劳动关系的决定违反法律规定，属于违法解除劳动关系的情形，按照法律规定，应支付经济赔偿金。二、关于曾晓菊平均工资计算的问题。一审法院按照曾晓菊离职前一年的实际收入工资计算平均工资符合法律规定，从提交的曾晓菊银行流水看，并无2018年5月3日和2018年7月27日发放2016年、2017年奖励补贴的记载内容，前进街社区卫生服务中心认为曾晓菊2018年发放款项中包括2016年、2017年的补贴，证据不足。综上，前进街社区卫生服务中心的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉市江汉区前进街社区卫生服务中心负担。本判决为终审判决。审判长  吴建铭审判员  陈蔚红审判员  赵 鹏二〇二〇年十一月三日法官助理胡博书记员胡博