湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8951号上诉人（原审原告暨被告）：武汉春天里物业管理有限公司，住所地武汉市洪山区洪山街马湖村武汉创意天地****楼****。法定代表人：樊红阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈厚玖，湖北良朋律师事务所律师。上诉人（原审被告暨原告）：余细望，男，1966年2月18日出生，汉族，住武汉市江夏区。委托诉讼代理人：徐明月，北京盈科（武汉）律师事务所律师。上诉人武汉春天里物业管理有限公司、余细望因劳动争议一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2020）鄂0111民初1342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用独任制审理，本案现已审理终结。武汉春天里物业管理有限公司上诉请求：1.依法撤销武汉市洪山区人民法院（2020）鄂0111民初1342号民事判决；2.判决驳回余细望的全部诉讼请求；3.判决余细望承担诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实错误。一审认定余细望每天在岗12小时，酌定每天工作10小时（8小时为工作时间，2小时为加班时间）。该认定没有任何证据加以证实，根据《中华人民共和国劳动合同法》等法规规定，劳动者主张加班费的，应对存在加班的事实承担举证责任，而余细望在庭审时没有提供任何证据证明存在加班的事实。一审法院仅仅依据余细望的委托代理人的口述，就认定余细望存在加班事实，属于认定事实错误。在余细望没有提供任何证据证明存在加班事实的情况下，武汉春天里物业管理有限公司不应支付其加班费。二、一审适用法律错误。一审以未经余细望同意调岗为由，判决武汉春天里物业管理有限公司支付经济补偿金属于适用法律错误。余细望的岗位因武汉春天里物业管理有限公司与第三方的外包协议到期，其岗位被撤销，武汉春天里物业管理有限公司并没有辞退余细望，而是根据公司及余细望年纪大、文化程度较低的实际情况，安排其从事保洁工作，武汉春天里物业管理有限公司上述调岗没有侮辱性和惩罚性，其工作时间、工作强度、工作内容及工资水平均没有大的改变，其调岗合法且合理。余细望不服从公司调岗擅自离岗，属于单方面解除劳动合同，根据我国相关法律规定，不应支付其经济补偿金。余细望上诉请求：1.请求二审法院驳回一审判决，依法改判支持余细望的诉讼请求；2.本案上诉费用由武汉春天里物业管理有限公司承担。事实与理由：一审法院未查明本案基础事实，导致适用法律错误。1、余细望入职后试用期应当认定为一个月，而非三个月。根据武汉春天里物业管理有限公司提交的证据《试用工协议》签约内容第一条约定“公司所有新员工第一个月工作日均为试用期，试用期满后由双方共同协商方可签订正式用工协议。”由此可知，双方约定试用期为第一个月，而且，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条约定，劳动合同期限三年以上的，才可以约定三个月试用期，本案中，在余细望入职时，武汉春天里物业管理有限公司与第三方用工单位签订的《临时保安服务合同》期限是2019年3月1日至2019年6月31日，后又补充2019年7月1日至2019年7月31日合作协议一份，因此，在入职之日即约定双方试用期三个月既不符合法律规定也不符合事实逻辑，一审法院对此认定错误。2、一审法院对于余细望每月工资组成认定错误。根据余细望提交的银行流水可知，余细望每月工资均为2400元，结合工作地点及工作岗位可知，该工资应当为保安岗位正常行业工资标准，并不包含武汉春天里物业管理有限公司所称加班工资，绩效补贴及考勤奖等工资组成，且武汉春天里物业管理有限公司提交的证据系其单方面自行填写，余细望并未认可，一审法院直接认定以武汉市最低工资标准计算余细望基本工资，与事实不符。余细望答辩认为，个人在仲裁和一审均提交了打卡机的照片，足以证明公司对考勤有完善的管理制度，且考勤记录完全由公司掌握，因此对工作时长及加班的认定，已经履行到充分的举证义务，不存在举证不能承担不利后果的情况。工作地点、内容、薪资均属于劳动合同重大事项，一方无权擅自变动。因此，公司调岗改变工作内容的行为违反了劳动合同法，一审基于此的法律适用并无错误。武汉春天里物业管理有限公司答辩认为，签订合同约定是3个月试用期。加班工资的举证责任在劳动者，个人主张的工资组成错误不成立。武汉春天里物业管理有限公司向一审法院起诉请求：1.判决武汉春天里物业管理有限公司不向余细望支付解除劳动关系经济补偿金1200元；2.判决武汉春天里物业管理有限公司不向余细望支付2019年7月1日至7月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额2400元；3.判决武汉春天里物业管理有限公司不向余细望支付加班工资；4.判决本案诉讼费用由余细望承担。余细望向一审法院起诉请求：1.请求依法撤销武汉市洪山区劳动人事争议仲裁委员会（2019）洪劳人仲裁字第348号仲裁裁决；2.请求确认双方自2019年2月27日至2019年7月31日之间存在事实劳动关系；3.判令武汉春天里物业管理有限公司向余细望支付工作日加班费5627.6元；4.判令武汉春天里物业管理有限公司向余细望支付法定节假日加班费662.1元；5.判令武汉春天里物业管理有限公司向余细望支付未签订劳动合同赔偿金9600元（自2019年4月1日至2019年7月31日双倍工资差额）；6.判令武汉春天里物业管理有限公司向余细望支付解除劳动合同经济补偿金1200元；7.本案诉讼费由武汉春天里物业管理有限公司承担。一审法院认定事实：2019年3月1日，余细望应聘到武汉春天里物业管理有限公司工作，武汉春天里物业管理有限公司将余细望安排至武汉客车制造股份有限公司从事保安工作；双方签订了一份试用工协议，试用工协议的期限及工资标准由武汉春天里物业管理有限公司手写，其他内容均为打印。该协议约定试用期从2019年3月1日至5月31日；试用期协议届满后，双方未签订劳动合同和相关协议。余细望每天在岗时间为12小时。2019年7月31日，武汉春天里物业管理有限公司与武汉客车制造股份有限公司签订的《临时保安服务合同》届满后未续签，于是武汉春天里物业管理有限公司通知余细望转岗将其安排至该公司从事保洁工作，并要求余细望按时到岗，余细望对此提出异议，并以工作地点从江夏区变更至洪山区马湖、工资待遇降低为由未到新的岗位。2019年8月14日，余细望为劳动关系、加班费、双倍工资差额、经济补偿金等纠纷向武汉市洪山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求武汉春天里物业管理有限公司承担相应责任。该仲裁委员会经审理作出裁决：一、武汉春天里物业管理有限公司支付余细望解除劳动关系经济补偿金1200元；二、武汉春天里物业管理有限公司支付余细望2019年7月1日至31日未签订劳动合同双倍工资差额2400元；三、武汉春天里物业管理有限公司支付余细望2019年3月1日至7月31日期间延时加班工资3413元；（以上款项自裁决书生效之日起7日内付清）；四、确认2019年3月1日至7月31日双方存在劳动关系；五、驳回余细望其它仲裁请求。武汉春天里物业管理有限公司、余细望均不服仲裁裁决先后提起诉讼。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条的规定，一审法院将双方各自起诉的案件合并进行了审理。另查明，根据武汉春天里物业管理有限公司提交的工资发放凭证及余细望提交的银行工资流水，2019年3月1日至7月31日，武汉春天里物业管理有限公司共计向余细望发放工资11900元（其中基本工资和其他工资为10612元，全勤奖和补贴1288元），余细望离开岗位前月平均工资为2380元，武汉春天里物业管理有限公司、余细望对约定的月工资标准均有异议，2019年武汉市职工最低工资标准为1750元/月。一审法院认为，2019年3月1日，余细望入职武汉春天里物业管理有限公司，双方签订试用工协议，余细望为武汉春天里物业管理有限公司提供劳动，余细望的工作是武汉春天里物业管理有限公司业务范围的组成部分，武汉春天里物业管理有限公司按时向余细望发放工资，双方以此建立了劳动关系，武汉春天里物业管理有限公司与余细望的争议属于我国《中华人民共和国劳动合同法》调整的范围。试用工协议具有劳动合同的基本要素，该协议属于劳动合同的范畴，2019年3月1日至5月31日应视为双方已签订劳动合同，试用工协议届满后，双方未签订劳动合同和相关协议，而武汉春天里物业管理有限公司与余细望仍然维持劳动关系，武汉春天里物业管理有限公司应支付余细望7月1日至31日未签订劳动合同的双倍工资差额2500元。余细望每天在岗12小时，扣除每天合理的用餐时间，酌定余细望每天工作10小时（8小时为工作时间，2小时视为加班）。因武汉春天里物业管理有限公司对工资标准均有异议，酌定余细望的基本工资按本地保安岗位及职工最低工资标准1750元计算，余细望月工资收入按基本工资1750元+加班工资+全勤奖+其他收入计算。余细望在职期间工作日的加班工资应为1750元/月÷21.75天/月÷8小时×2小时×21.75天×5个月×150%＝3281.25元；故余细望在职期间的收入应为1750元/月×5个月＋3281.25元＋1288元＝13319.25元。根据武汉春天里物业管理有限公司提交的2019年3月1日至7月31日的职工工资发放情况及余细望提交的银行流水，武汉春天里物业管理有限公司实际向余细望发放工资为11900元，还应补发加班工资13319.25元－11900元＝1419.25元。故对武汉春天里物业管理有限公司与余细望的诉讼请求均部分予以支持。余细望要求武汉春天里物业管理有限公司支付其法定节假日加班费，因缺乏相应的事实依据，不予支持。武汉春天里物业管理有限公司与武汉客车制造股份有限公司签订的《临时保安服务合同》届满后未续签，7月31日武汉春天里物业管理有限公司在未征得余细望的同意下，对余细望的岗位进行调整，余细望对此提出异议而离开工作岗位，以致双方的劳动关系不能继续维持；且武汉春天里物业管理有限公司未足额发放余细望在岗期间的加班工资；对此，武汉春天里物业管理有限公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定支付余细望解除劳动关系的经济补偿金，其数额计算为：2380元/月×0.5个月＝1190元。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条的规定，判决如下：一、武汉春天里物业管理有限公司与余细望在2019年3月1日至7月31日存在劳动关系；二、武汉春天里物业管理有限公司于判决生效之日起七日内支付余细望7月1日至31日未签订劳动合同的双倍工资差额2500元；三、武汉春天里物业管理有限公司于判决生效之日起七日内支付余细望加班工资1419.25元；四、武汉春天里物业管理有限公司于判决生效之日起十五日内支付余细望解除劳动关系的经济补偿金1190元；五、驳回武汉春天里物业管理有限公司的其他诉讼请求；六、驳回余细望的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费减半收取共10元，由武汉春天里物业管理有限公司负担6元，由余细望负担4元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实有证据证明，本院予以确认。本院认为，关于工作时间的问题。武汉春天里物业管理有限公司安排余细望从事保安工作，余细望已举证每天在岗12小时。扣除每天合理的用餐时间，一审法院酌定余细望每天工作10小时（8小时为工作时间，2小时视为加班）的处理并无不妥。武汉春天里物业管理有限公司主张一审法院认定事实错误，但未能提供相关证据予以证明，本院不予支持。关于经济补偿金的问题。武汉春天里物业管理有限公司在未征得余细望的同意下，对余细望的工作岗位、工作内容、工作地点进行调整，余细望对此提出异议而离开工作岗位，以致双方的劳动关系不能继续维持。武汉春天里物业管理有限公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定支付余细望解除劳动关系的经济补偿金。武汉春天里物业管理有限公司主张不予支付经济补偿金于法无据，本院不予支持。关于余细望主张一审法院试用期及工资组成认定错误的问题。余细望主张试用期应为一个月、工资为2400元（不含加班工资、考勤奖等其他组成），但未能提供相关证据予以证明，且与查明事实不符。对余细望的上述主张，本院不予支持。综上，武汉春天里物业管理有限公司、余细望的上诉请求均不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉春天里物业管理有限公司负担6元，由余细望负担4元（予以免交）。本判决为终审判决。审判员  吴红兵二〇二〇年十一月二日书记员  赵艺嫚