安徽省望江县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖0827民初1327号 原告：望江县中南金属制造有限公司，住所地安徽省安庆市望江县长岭镇长岭街，组织机构代码68496075-7。 法定代表人：林春南，总经理。 委托诉讼代理人：徐达全，望江县华阳镇法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：倪凯应，安徽大雷律师事务所律师。 被告：望江县聚红服装有限公司，住所地安徽省安庆市望江县长岭镇长岭街，统一社会信用代码91340827688147333D。 法定代表人：谢远库，总经理。 委托诉讼代理人：徐文，安徽雷城律师事务所律师。 第三人：何红旗，男，1968年1月15日出生，汉族，农民，住安徽省安庆市望江县。 原告望江县中南金属制造有限公司（以下简称中南金属制造公司）诉被告望江县聚红服装有限公司（以下简称聚红服装公司）、第三人何红旗合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中南金属制造公司的法定代表人林春南、委托诉讼代理人倪凯应、被告聚红服装公司的委托诉讼代理人徐文到庭参加诉讼，第三人何红旗经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中南金属制造公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决解除原、被告2010年9月20日签订的协议全部内容；2、请求依法判决被告承担违约责任，赔偿原告50万元违约金；3、本案诉讼所需一切费用由被告承担。事实和理由： 聚红服装公司辩称：原告方当庭变更诉讼请求不合理，因为本案为发回重审案件，应该围绕原来的诉讼请求，而现在为新的诉讼请求；原告是工业企业，原被告双方于2012年9月签订了协议，协议书主要内容涉及到两方面，一方面是原告将两直角边分别为7.8米，22米直角三角形的土地使用权转让给被告，由被告开发建设，当时原告方并未取得土地使用权，但已占有该土地，土地性质为工业用品，另一方面协议约定了被告应当履行的义务，实际是涉及到5点内容，这些内容被告绝大部分已经履行。第一，围墙、简易厕所等附属设施已经给原告解决了，第二，原告约定将靠近被告北侧的围墙八米路面起往南12米路面西侧第二户房屋预定给原告，该房屋被告已经建成，但原告方至今未给付费用；第三，门窗不锈钢等业务在同等价格下原告优先，但因原告提供的价格高于其他用户的价格，导致该业务只做部分，其原因不在被告；第四，协议约定被告帮助原告将雨水污水接入污水管道，约定的只是帮助义务，而不是施工义务，而雨水污水管道已经建成，管道离原告的墙壁比较近，所以这个不属于被告违约；第五，现在仅仅只有东西向街道的房屋目前尚未建好，被告也愿意继续履行该义务，所以该协议被告已履行了绝大部分义务，鉴于原告方当庭变更诉讼请求，要求解除协议，除了代理人刚才的答辩内容之外，另提出如下意见，合同解除法律后果是返还财产，无法返还的折价赔偿。本案原告是向被告转让土地使用权，而该土地已经建成房屋，不具备返还条件，应该就土地面积85.8平方米，按照现价计算，价值仅为12355元。故请求驳回原告的诉讼请求。 原告：证1、原告单位注册登记证件复印件一份；证2、法人代表证明材料及身份证复印件；证3、被告企业信息资料复印件一份；证4、第三人何红旗身份证复印件一份；证5、协议书一份；证6、房屋租赁合同书两份，证明2012年至2013年之间所争议的房屋租金，一层一间最低是6000元；（证明目的详见证据目录）。 证人林国乐出庭作证： 证人：林国乐，男，1942年1月5日生，汉族，农民，住安徽省安庆市望江县长岭镇后埠村林前屋组086号，身份证号码342827194201××××。 原代：你是中南公司职工吗？ 证人：是的。 原代：中南公司仓库是不是下雨天是否淹没？是否造成损失？ 证人：是的，一下雨就淹的很厉害，具体损失计算不清楚，几乎全部报废了。 被代：下雨是什么时候下雨的？ 证人：下雨就淹掉。 被代：现在还是这个情况吗？ 证人：还是一样的，不相信可以去看下仓库的淹没痕迹。 被代：水为什么排不掉？ 证人：不知道什么原因放不掉。 证人闫得南出庭作证： 证人：闫得南，男，1966年1月3日生，汉族，原告公司工人，住安徽省安庆市望江县凉泉乡韩店村吴小组636号，身份证号码34282719660103411X。 原代：你是中南公司职工是吗？ 证人：是的。 原代：你在公司工作中是否看到公司仓库被水淹没了？ 证人：是的，淹没很厉害，损失严重。仓库报废后，我在外面搭个铁硼放东西。 原代：地下室水为什么排不掉？ 证人：以前是能流掉的，从2011年被告公司做的房屋后就导致公司仓库水排不掉。地下水道不通。 被代：你在原告公司做了多久？ 证人：7-8年。 被代：原告公司地下室仓库比公路矮些还是高些？ 证人：矮些。 审：地下室面积多少？ 证人：具体面积多少我不清楚。大概四、五百个平方。 审：仓库受淹从哪年开始？每年都淹吗？ 证人：隔壁开发后每年都淹，每年都淹。 审：是下雨的时候淹，还是平时也淹? 证人：下雨就淹，一受淹就要两个礼拜左右。 原代：证人出庭主要证明，因为被告仓房建造导致原告仓库受淹严重，损失厉害。 审：现在由被告方进行指证。 被代：对证1-5同原审质证意见；对证6真实性有异议，上面都仅仅只有林春南的签名，承租人有没有这个人，是不是这个人签的名等都无法确认，这个协议书的关联性与本案没有关联，这个房屋是临街的，与本案房屋的位置相差有距离，与本案没有关联。林中群房屋没有提供成本价，没按其他房屋同等价。对两位证人出庭，两位证人均是原告方的员工，与原告有利害关系，证人证言内容达不到证明目的，证人林国乐陈述地下室地势比路面低。 原代：证5房屋也是临街店面，租金可由法院核实。地下室低于路面不影响，以前没有淹水情况，而是被告开发后导致下水道堵塞，才导致原告仓库淹水。 被代：证1、相片复印件一组六张，证明目前相邻两处房屋状况及围墙实际已经建好、厕所已修好、下水道正在建设之中；证2、领条（21300元）及证明复印件各一张，证明厕所是由被告建造的及被告方有少量的门窗是原告提供的;证3、望江县人民政府关于土地公布城镇土地级别与基准地价的通知材料及附件共三页，证明长岭工业用地的地价，每平方是144元（16年5月24号的文件）。 审：现在由原告方进行质证。 原代：证据1厕所是在我方催的情况下建造的简易厕所，去年八月份做了新厕所的一部分，打了一个基础，照片为说明，不能作为证据使用，达不到原告的证明目的；证据2中该证明内容均是计划并没有事实，领条与本案无关，该组证据不能做为本案证据使用，该证据达不到原告的证明目的。证据3与本案无关。 审：协议书哪一条未履行？ 原代：未履行的有第二条第一、三、五项，第四项因为房屋未交付，导致房产证、土地使用证一直未办理，第二条第六项未全部履行。 审：协议上第二条第一项约定的房屋双方有无书面或口头协议什么时间开发？ 原告：口头约定签订协议后两年内做好。 审：当时有没有说这个店面多大面积？ 原告：按照被告的规划图，两个店面大概260平方米左右。 审：被告的排污管道是什么时候做好的？ 被告：大概14-15年做好的，但目前还没有给我的排污管道接起来，比我的排污管道要高很多。 审：协议上有无口头约定什么时候做？ 被代：没有约定。 审：按照规划店面面积多少？ 被代：到现在规划还没有批下来，所以面积也不好确认，和正常房子面积应该差不多 审：排污管道是哪年建成的？ 被代：主街道房屋建好才好建，14年年底建成的。排水管道的高程是按照规划来的。 审：开发的土地性质是什么性质？ 被代：二期已经将工业用地变更为商业用地，有土地证，但规划还没批。原告转让给被告的三角形土地，虽然没有做房屋，但实际占有使用了。 原告：我转让的土地有两米是通道，还有6米是被告已经做了房子。 1、协议的效力，2、协议能否继续履行，3、违约责任及违约损失。 原代：原告认为协议书是合法有效的，约定均符合法律规定，被告原审二审对协议的效力均认可；在协议有效的情况下，原告方认为协议履行不能，原告转让的三角形土地其中有6米被告已经做了房屋；本案虽系发回重审案件，但还是一审案件，原告依法可以变更诉讼请求；被告方没有履行合同的主要义务，合同书第二条第一项所讲的东西向房屋至今没有履行，被告明显违约，当时签订合同后，原告已将直角三角形土地转让给了被告，从协议签订后，被告一直没有履行义务，被告不承担违约责任的理由不充分，原被告之间协议的内容合法有效，协议书上没有约定履行期限，根据合同法规定应在合理期限内履行，双方口头约定两年内履行，时间足够；从2010年至2017年已经7年了，协议内容还没履行，故被告应承担违约责任。诉求50万元违约金，应当以实际损失为准，不得超过损失的30%，按照协议内容实际损失为两套门面房可得利益损失，门面房面积为260平方，每平方米销售价格为2100元，总价为546000元，减去房屋建造成本价每平米550元，总的成本价为143000元，实际损失为403000元；2012年至2017年，两套房租金为20000元每年X5年，为10万元；被告方施工损毁原告方的设施，造成原告的直接损失；地下仓库淹没、报废（6万元）及仓库搭建（56100元）费用，原告方计算损失价格为589832元，综上，请求支持原告诉求。 原代：证人虽然是我家工人，但真实知道我家仓库被淹情况，别人不知道情况；口头交付房子不只有原、被告两人清楚，当时镇里和村里都在；协议是10年签的，转让给被告的土地上当时做了厕所和围墙，转让后被告都拆掉了。 被代：合同按照法律规定是合法有效的，尽管原告当时转让时没有办证，但已办理了相关手续并实际占有使用，更关键是被告签订协议后办理了土地使用证；被告方没有违约，即使存在违约也是互相违约，协议第二条有六小条，其中大部分是确认双方的权利义务，原来毁损的厕所围墙实际上已经恢复，被告的雨水污水管道实际上也已建好，等着原告接入，尽管到目前为止没有接入，但这个责任不在被告，因为被告的义务是帮助接入，那么接入的真正义务人还是原告自己，所以没接入是原告的责任；合同中第二条第五项，这个房屋早已建好，按照约定原告应该按照其他房屋同等待遇支付房屋成本费用，但时至今日原告仍未支付，导致今日仍未交付；第二条第一项，房屋被告还未建设，但事出有因，一方面乡镇房产行情不好，原来建成的房屋难以出售，另一方面涉及到规划批准问题，目前房屋没得到政府批准，由于合同没有约定履行期限问题，加之该条的履行涉及到政府，不是被告所能控制，所以原告方主张的两年内交付期限是不合理的，综上，不能说明被告违约；关于原告所涉及的损失问题。原告没有任何证据证明原告的损失，即使认定被告已违反了协议书第二条第一项的约定，被告未将建成的一层两间房屋交付给原告，但该房屋的面积无法确定，原告认定的该房屋面积为260平米没有依据，原告认为的每平米550元也没有依据，因而认为没有交付该房屋的实际损失没有依据，因为原告自己违反了第二条第五项的规定，这两项实际上是对等的；关于租金问题，房屋绝大部分属于空置状态，难以获得收益，所以原告方提出的租金损失脱离真实状况；关于围墙损毁，被告方已经修建，包括厕所原审当中已无争议；地下仓库被淹，被告方不否认，但是这个淹没原因并不是被告造成的，与被告没有因果关系，原告方没有证据证明与被告有关，而是原告自己建造时没有考虑规划造成的，街道主排污管高于地下室，赔偿金额更没有任何事实依据。基于该土地已经属于被告占有，被告方没法返还给原告，如果解除要赔偿的话，也因依据当初的标的额，价值12355元，以这个损失作为依据。 原代：厕所、围墙是原告做的，协议书第二条第三项，帮助就是义务，协议第五条林中群的房屋到2014年底才做好，也是被告违约。 被代：房屋是13年竣工验收的，有验收报告。厕所围墙是原告做的，但被告付了钱。 原代：13年也不在合理期限内。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审 判 长  汪结中 审 判 员  胡文根 人民陪审员  张中汉 二〇一七年十二月二十九日 书 记 员  徐秀娟