山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1474号 上诉人（原审被告）：济宁信诚安装工程有限公司，住所地山东省济宁市济宁高新区王因街道办事处王因村。 负责人：王滕，经理。 委托诉讼代理人：马国柱，兖州新兖法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：东营远博防腐保温工程有限公司，住所地山东省东营市东营区泉州路****。 法定代表人：李化，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：赵昊，山东文康（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李鲁陶，山东领先律师事务所律师。 原审被告：中海油天津化工研究设计院有限公司，，住所地天津市红桥区丁字沽**路** 法定代表人：于海斌，院长。 委托诉讼代理人：王庆东，男，系该公司职工。 委托诉讼代理人：何玲，女，系该公司法律顾问。 原审被告：中海石油东营石化有限公司，住，住所地山东省东营市河口区滨孤路**/div> 法定代表人：韩祚平，总经理。 委托诉讼代理人：张兆君，男，系该公司职工。 原审第三人：张福厚，男，1962年3月22日出生，汉族，现住山东省龙口市。 上诉人济宁信诚安装工程有限公司（以下简称信诚公司）因与被上诉人东营远博防腐保温工程有限公司（以下简称远博公司）、原审被告中海油天津化工研究设计院有限公司（以下简称中海油设计院）、中海石油东营石化有限公司（以下简称中海公司）、原审第三人张福厚建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东营市河口区人民法院(2019)鲁0503民初1714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 信诚公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回远博公司诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由远博公司负担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，程序违法。一、远博公司并非涉案工程实际施工人，主体不适格。1.2017年7月份，信诚公司承揽博天环境集团股份有限公司（以下简称博天公司）中海公司升级改造及配套工程项目污水处理场成套工程污泥、污油系统浓缩罐、储备罐设备采购项目。同年7月10日信诚公司将所承揽项目的防腐工程交由张福厚施工，张福厚依约完成了防腐项目。2.远博公司对于涉案工程的承接方式、施工人数、工程期限、工程款的约定及结算、工程量的确定、工人工资的发放方式等均不能作真实客观的陈述，也没有补强证据证明其系实际施工人，故远博公司不是本案实际施工人。3.信诚公司将工程交由张福厚以后，张福厚依据合同约定进行施工，并将工作成果交付信诚公司，信诚公司亦依据合同约定多次向张福厚支付承揽费用482500元。一审庭审中张福厚能够清晰客观的陈述涉案工程的来源以及施工过程，结合一审法院对油漆供货商王洋所作调查笔录，能够证实张福厚为涉案工程的实际承揽人。4.远博公司提交的证据七，未注明具体日期，无法定代表人签字，违背客观规律，不具有证据效力。二、鉴定机构作出的东鼎价鉴［2019］028号工程造价鉴定意见书不能作为认定案件事实的依据。该鉴定意见书中附有远博公司自行作出的防腐油漆用量综合计算统计表及多份集中防腐工程验收合格单，该两份材料鉴定前并未依据法律规定进行质证，且中海公司陈述在勘验现场当日，并未见到勘验人员，与一审法院技术室多次联系无果，可以证实该鉴定意见的作出违反法定程序，一审法院采信该鉴定意见，违反了《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释》（以下简称建设工程司法解释）第十六条第一款、第二十二条以及建设工程司法解释二第十六条的规定。三、本案案由应为承揽合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。2017年7月7日信诚公司与博天公司签订设备采购合同后，将防腐工程交由张福厚完成，虽然双方签订是《防腐施工合同》，但性质为承揽合同。信诚公司作为定做人将防腐工程交由张福厚完成，其合同目的是要求劳动成果，支付劳动报酬。张福厚完成劳动成果的过程中，其工作时间、人员安排、设备的使用等均不受信诚公司的控制或指使。以上事实均符合承揽合同的要求，因信诚公司与远博公司无合同关系，无论张福厚与远博公司为何种法律关系，远博公司均不能突破合同相对性向信诚公司主张权利。四、本案遗漏主体。一审法院未将博天公司列为被告，而将与信诚公司无合同相对性的中海油设计院列为被告，并采信中海油设计院的陈述，未将信诚公司与博天公司的权利义务查清，涉案工程的验收方式、交付方式均未作调查，属认定事实不清。五、一审判决未指定新的举证期限，采信远博公司逾期提交的证据，程序违法。 远博公司辩称，一、一审中，远博公司提交的集中防腐工程验收合格单、防腐工程验收记录，信诚公司提交的性能考核合格证书，及王某、杜某的证言均能证实远博公司实际施工了涉案工程。二、张福厚与涉案工程无关，王腾向张福厚的转账记录不能证明张福厚与本案有关。三、一审审理程序、鉴定程序、质证程序均合法，一审法院认定事实清楚。 中海油设计院辩称，其与信诚公司无任何合同关系，没有向信诚公司支付工程款的义务，也无需承担连带责任。在中海公司升级改造及配套工程项目污水处理厂成套工程项目中，中海油设计院为总承包人，其将污泥、污油系统、浓缩罐及储罐分包给博天公司，博天公司又将其中的部分项目分包给信诚公司，中海油设计院已经按照合同规定向博天公司支付工程款及设备款。 中海公司辩称，一审判决认定其不承担付款责任，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 张福厚未作答辩。 远博公司向一审法院起诉请求：1.依法判令信诚公司向远博公司支付工程款1457715.31元及逾期付款利息损失101746.50元（另要求以1457715.31元为基数，自2019年11月30日起至款项付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息）；2.依法判令中海油设计院、中海公司对上述款项承担连带清偿责任；3.依法判令造价鉴定费15000元由信诚公司、中海油设计院、中海公司承担；4.依法判令案件受理费、保全费等费用由信诚公司、中海油设计院、中海公司负担。 一审法院认定事实：一、中海油设计院与博天公司之间的合同签订、履行情况。2017年7月，中海油设计院作为甲方与作为乙方的博天公司签订《污泥/污油系统浓缩罐/储罐设备采购合同》，合同第一条产品及项目对产品的位号、名称、规格和型号、主要材质、单位、数量、单价、总价、生产厂家进行了约定，包括含油污水调节匀质罐2座、电脱盐污水调节匀质罐1座、循环排污水调节匀质罐1座、污油脱水罐3座、油泥浮渣浓缩罐2座、剩余污泥浓缩罐2座、残液储存罐1座、事故水罐1座，生产厂家均为信诚公司。合同第四条付款约定：本合同总价（总价包干）为乙方提供合同设备（含安装，现场进行组装，焊接，保温，防腐工程含在合同范围内）及相关服务至甲方指定地点的价格，价格（含税率17%增值税）总计610万元。上述合同价为现场交货价，包括合同设备的设计、厂内试验、制造、检测、技术文件、技术服务、安装、调试费用、培训费、包装费、运输费、仓储费、保险费、增值税、关税、清关手续费等一切相关费用和乙方合理的利率。中海油设计院陈述，其与博天公司的“污泥/污油系统浓缩罐/储罐设备”的合同尚未执行完毕，截至目前，其已按照合同约定向博天公司支付了该分包合同金额的90%，剩余10%为质保金，待质保期满后予以支付。 二、信诚公司与中海油设计院之间的合同签订、结算情况。2017年7月7日，王建新代表信诚公司作为卖方与作为买方的博天公司签订《中海石油东营石化有限公司升级改造及配套工程项目污水处理厂成套工程项目污泥/污油系统浓缩罐/储罐设备采购合同》。合同2.1条约定：买方同意从卖方购买污泥/污油系统浓缩罐/储罐设备（含安装，现场进行组装，焊接，保温，防腐工程含在合同范围内），供货清单具体见附件一，经核对，合同附件一合同清单与中海油设计院作为甲方与博天公司作为乙方签订的《污泥/污油系统浓缩罐/储罐设备采购合同》第一条产品及项目记载一致。合同3.1条约定：本合同总价（总价包干）为卖方提供合同设备（含安装，现场进行组装，焊接，保温，防腐工程含在合同范围内）及相关服务至买方指定地点的价格，价格（含税率17%增值税）总计610万元。合同6.1条约定：卖方在本合同签署后20日内，将全部工机具、材料、人员送至山东省东营市河口区滨孤路68号，整体设备完工时间为2017年8月20日前（配合现场施工进度要求）。2019年4月22日，发包人博天公司与承包人信诚公司出具《工程分包结算书》，项目名称为中海公司升级改造及配套工程项目污水处理场成套工程项目-污泥/污油系统浓缩罐/储罐设备采购，申报金额：610万元，核准金额5983641元，其中《工程分包结算评审表》载明，分包单位信诚公司，承包人工作范围、完成情况：已完成合同全部工作内容，本项目竣工验收情况、手续是否齐全：已竣工并验收合格，本项目与业主结算情况：未与业主办理结算。 三、远博公司主张实际施工涉案工程的事实。远博公司持有的《化工防腐蚀施工资格证书》记载施工范围：涂装工程（一级），缓蚀剂及装备清洗（二级），金属镀层（二级），绝热工程（二级），资格等级：综合贰级，有限期限：2015年11月6日至2018年11月6日。一审庭审中，远博公司提交了验收时间先后为2017年8月9日、8月10日、8月20日、8月21日、8月24日、8月30日、9月3日、9月9日、9月10日、9月11日、9月13日、9月23日、10月1日、10月12日、10月14日、10月29日、11月7日、11月8日、11月11日、11月12日、11月29日的《集中防腐工程验收合格单》，上述合格单均记载，工程名称：中海公司升级改造及配套工程项目，防腐施工单位：远博公司，备注：本单位说明完成产品经各方检验质量合格，并作为工程进度款结算计量依据。防腐单位签章处加盖了远博公司项目专用章，监理单位签章处加盖了青岛华鹏工程咨询集团有限公司(以下简称华鹏公司)项目专用章（234），建设单位签章处加盖了中海公司工程管理部章。安装单位签章处未加盖印章。远博公司还提交了26张防腐工程质量验收记录，验收记录均载明，验收结论合格，施工单位签章处加盖了远博公司项目专用章，建设/监理单位签章处加盖了华鹏公司项目专用章（234）和中海公司工程管理部章，总承包单位签章处加盖了中海油设计院东营石化BT项目部章。远博公司申请对承包的中海公司升级改造及配套工程项目污水处理场罐区防腐工程的工程造价进行鉴定，经委托，2019年12月16日，山东鼎元芳华工程项目管理有限公司做出东鼎价鉴［2019］028号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为中海公司升级改造及配套工程项目污水处理场罐区防腐工程造价为1457715.31元。 四、张福厚主张实际施工涉案工程的事实。2017年7月10日，信诚公司作为甲方与张福厚作为乙方签订《防腐施工合同》，约定：一、施工内容，1.中海公司升级改造及配套工程项目污水处理场成套工程污泥、污油系统浓缩罐、储备罐设备防腐、保温工程。2.涂层施工，依据甲方技术要求，严格按照防腐材料的配方以及工艺配方方案进行（详见甲方提供材料说明及配套方案）。二、乙方责任，1.乙方严格按技术规范及甲方标准施工，确保工程质量。2.在施工中或验收中发现质量不合格需返工的项目，乙方应在规定的期限内积极完成，否则按延误工期给予罚款。3.因天气或无法抗拒的自然因素所造成的延误工期，不属于乙方责任。三、价款，1.乙方包工包料，合同工程量以实际施工量为准。2.经甲、乙双方确定单价为50元/㎡，结算工程量按实际工程量计算。四、付款方式：按照工程进度进行拨款，完工验收后扣10%的质保金，质保金一年后无质量问题付清。五、施工工期：自2017年7月10日起按甲方施工进度。六、施工安全，乙方人员、设备在甲方所在地工作期间的各种安全事宜由乙方自行管理，发生任何人身伤亡、机械安全事故均由乙方负责。2017年9月3日，王滕转账支付张福厚3万元。2017年10月4日，王滕转账支付张福厚3万元。2017年10月31日，王滕转账支付张福厚3万元。2017年11月24日，王滕转账支付张福厚5万元。2018年2月14日，王滕转账支付张福厚2万元。2018年6月29日，王滕转账支付张福厚2万元。2018年7月18日，王滕转账支付张福厚2万元。2018年7月25日，王滕转账支付杜某3万元。2019年2月3日，王滕转账支付张福厚两笔分别5万元、41800元。2019年7月23日，王滕转账支付张福厚三笔分别5万元、5万元、47300元。 五、安徽淮海工程科技有限公司（以下简称淮海公司）与中海公司签订合同并支付李化款项的事实。2017年2月24日，李化代表淮海公司与中海公司签订《中海公司升级改造及配套工程项目集中防腐施工合同》，约定开工日期2017年2月，竣工日期为2017年8月，合同价款采用固定单价，所有板材、管材、型材（除板材、管材外都为型材）固定单价为11元/㎡，地埋，地埋钢制管道普通级15元/㎡，地埋钢制管道加强18元/㎡，地埋钢制管道特加强级22元/㎡价款按实际工作量计算。合同约定项目经理为王某。2017年8月11日，淮海公司转账支付李化469800元。2017年9月30日，淮海公司转账支付李化287600元。2017年12月7日，淮海公司转账支付李化46700元。2018年2月13日，淮海公司转账支付李化298000元。2020年6月29日，中海公司提交证明记载：中海公司与淮海公司于2017年2月签订《升级改造及配套工程项目集中防腐施工合同》，合同金额为3349547.43元。合同款已全部支付给淮海公司，该合同履行完毕。 一审法院认为：根据远博公司提交的集中防腐工程验收合格单、防腐工程质量验收记录，涉案工程的建设单位、总承包单位、监理单位均认可远博公司为防腐施工单位，并对施工工程量、工程质量进行了验收、确认，且总承包单位即中海油设计院在答辩意见中陈述信诚公司将其中的防腐工程分包给远博公司。另外，信诚公司提交的性能考核合格证书上载明4000立方米储罐3座、3000立方米储罐2座、200立方米储罐4座、锥体罐4座，这与远博公司提交的防腐工程质量验收记录载明的储罐容量、数量一致，再结合现场施工人员即证人王某、杜某的证言，本案足以认定远博公司实际施工了中海公司升级改造及配套工程项目污水处理场罐区防腐工程。根据鉴定结论，远博公司施工的防腐工程造价为1457715.31元，且已经通过验收，远博公司有权主张工程款债权。信诚公司、张福厚均主张张福厚实际施工了涉案工程，依据不足，不予采信。理由有三，一是张福厚作为自然人，不具备承接、施工涉案防腐工程的相应资质，信诚公司作为建筑单位，对此应是明知的；二是张福厚陈述涉案工程的管理和具体施工都是杜某做的，张福厚雇佣杜某招用工人施工，但证人杜某否认上述事实的存在，并陈述系按照远博公司的安排进行施工；三是张福厚虽与信诚公司签订了《防腐施工合同》，但信诚公司及张福厚至今未提交关于工程竣工验收、结算的相关资料，仅凭信诚公司支付张福厚部分款项，不足以证明张福厚实际施工了涉案防腐工程。基于上述分析，远博公司所举证据足以证明其实际施工了涉案防腐工程，其施工所产生的利益已归于信诚公司，信诚公司施工的储罐设备已经验收合格、交付使用，且信诚公司与博天公司于2019年4月22日办理了工程款结算，信诚公司应向远博公司支付工程款。根据合同相对性原则，远博公司主张中海油设计院、中海公司承担付款责任，均无依据，不予支持。关于远博公司主张的利息损失。建设工程司法解释第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因远博公司主张未对工程款结算、支付进行约定，也未约定利息给付标准，根据信诚公司提交的性能考核证书，远博公司主张的利息可自2019年1月11日起算至付清之日止，利率标准可按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条，建设工程司法解释第十七条、第十八条规定，判决：一、信诚公司于判决生效后五日内支付远博公司工程款1457715.31元及利息（利息计算方式：以1457715.31元为基数，自2019年1月11日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回远博公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18970.16元，由信诚公司负担。鉴定费15000元，由远博公司负担7500元，信诚公司负担7500元。 各方当事人二审均未向本院提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为一审判决认定涉案工程由远博公司施工，并判令信诚公司支付其工程款及相应利息有无事实依据。 本院认为，根据本案查明的事实，中海油设计院作为甲方与作为乙方的博天公司签订的《污泥/污油系统浓缩罐/储罐设备采购合同》第一条产品及项目内容同博天公司作为买方与作为卖方的信诚公司签订的《中海公司升级改造及配套工程项目污水处理厂成套工程项目污泥/污油系统浓缩罐/储罐设备采购合同》附件一记载的内容一致，信诚公司将涉案工程项目进行了分包施工。远博公司所提交的集中防腐工程验收合格单记载有工程名称、防腐施工单位，并经能够代表监理单位华鹏公司、建设单位中海公司的相关部门签章确认已完成产品经各方检验质量合格，作为工程进度款结算计量依据。远博公司所提交的防腐工程质量验收记录均载明，验收结论合格，并由能够代表华鹏公司和中海公司、中海油设计院的相关部门签章确认，结合中海油设计院一审中所作陈述，一审判决认定远博公司实际施工了中海公司升级改造及配套工程项目污水处理场罐区防腐工程具有事实依据。 一审期间，经依法委托，鉴定机构出具了涉案工程造价为1457715.31元的鉴定意见。鉴定机构及相关人员具备相应鉴定资质，鉴定程序合法，该鉴定意见应予采信，能够作为信诚公司支付远博公司相应工程款的依据。一审法院判令信诚公司向远博公司支付工程款1457715.31元，并根据信诚公司提交的性能考核证书载明的设备运行稳定，性能考核合格，落款时间为2019年1月11日等事项确定利息起算点，并无不妥，应予支持。 张福厚经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对自身部分诉讼权利的放弃。 综上，信诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17919元，由济宁信诚安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  于秋华 审判员  童玉海 二〇二〇年十一月十日 法官助理李兰 书记员刘玉琪