福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）闽05民终3855号 上诉人（原审被告）：李天资，男，汉族，1965年11月7日出生，住南安市。 委托诉讼代理人:吕天生，福建侨声律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：洪清艺，男，汉族，1973年7月17日出生，住南安市。 委托诉讼代理人：洪碧文，福建竞得律师事务所律师。 委托诉讼代理人：洪勇拓，福建竞得律师事务所律师。 上诉人李天资因与被上诉人洪清艺民间借贷纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2015）南民初字第7683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李天资的委托诉讼代理人吕天生、被上诉人洪清艺的委托诉讼代理洪碧文、洪勇拓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李天资上诉请求:撤销一审判决，发回重审或改判。事实与理由：在一审庭审过程中，李天资辩称10万元系红包、辛苦费，李天资与徐志坚、洪清艺在湖南省长沙市××五里牌派出所的询问笔录均可以证实此点。该询问笔录及相关材料均保存于湖南省长沙市××五里牌派出所，因客观原因李天资无法调取。一审时，李天资已提出申请，但一审法院没有依申请进行调取，便认定李天资的单方陈述不足以证明其主张，存在事实认定错误。本案系居间合同，本合同的相对方为李天资、徐志坚与洪清艺，一审时李天资已申请追加徐志坚为本案共同被告，一审法院未对此作出认定，明显遗漏必要的共同诉讼当事人。 洪清艺辩称：李天资称10万元系红包辛苦费，但从双方签订的合作协议第三条可以知道，洪清艺并未与李天资约定10万元红包辛苦费。因李天资资金周转困难向洪清艺提出借款请求，洪清艺考虑到其介绍工程，且双方也约定当业主有支付工程款时，洪清艺应给予李天资分成，故洪清艺才借款给李天资。从双方签订的合伙协议可知道，如果工程正常进行，洪清艺应按工程量的5%支付价款给李天资，洪清艺不可能再另外支付红包辛苦费。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。 洪清艺向一审法院起诉请求：李天资立即偿还洪清艺120000元及利息（自起诉之日起至实际还款之日止，按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算）。 一审法院查明事实：2015年1月7日，洪清艺与徐志坚、李天资签订《福建省泉州市东海建筑有限公司北京分公司合作协议》，协议约定：由李天资、徐志坚促成洪清艺与湖南平阳大酒店达成项目施工合同；在与业主签订合同后，洪清艺愿以总工程量的5%支付给李天资、徐志坚报酬；在与业主签订正式合同时，洪清艺支付前期费用20000元；进场后收到业主支付的预付款时，再支付总费用的25%.......。”同日，福建省泉州市东海建筑有限公司北京分公司与湖南磊巢投资有限公司签订《平阳大酒店室内装饰工程施工合同》。2015年1月7日，洪清艺通过银行转账的方式分别支付给李天资50000元、50000元、20000元。李天资、徐志坚于2015年7月24日在湖南省长沙市××五里牌派出所所作的询问笔录称，支付的12万元中的2万元是前期费用，10万元是签订合同时支付的红包。 一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。本案中李天资与洪清艺之间签订的《福建省泉州市东海建筑有限公司北京分公司合作协议》约定的内容符合居间合同的法律特征,系居间合同。合作协议签订后，李天资促成了福建省泉州市东海建筑有限公司北京分公司与湖南磊巢投资有限公司签订《平阳大酒店室内装饰工程施工合同》，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条“居间人促成合同成立后,委托人应当按照约定支付报酬″的规定,洪清艺应按照合作协议的约定支付前期费用20000元给李天资。本案第三笔20000元的汇款发生时间为2015年1月7日，与《平阳大酒店室内装饰工程施工合同》的签订日期是同一天，故该20000元应认定为合作协议约定的居间费用，洪清艺主张该20000元系民间借贷款，没有事实依据，不予支持。2015年1月7日第一笔、第二笔合计100000元的汇款，双方对款项的性质各执一词，洪清艺称系民间借贷款，李天资称系签订合同时的红包、辛苦费。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”，根据本案审理查明的事实，《平阳大酒店室内装饰工程施工合同》至今尚未履行，支付第二笔居间服务费的条件尚未成就，不能因此认定100000元与双方之间的居间合同存在关联性，李天资称100000元是红包、辛苦费，与其在湖南省长沙市××五里牌派出所所作的询问笔录一致，上述证据均系李天资的单方陈述，不足以证明该款项的性质为红包、辛苦费。因李天资提供的证据不足以证明该100000元系居间费用，故应认为洪清艺关于100000元系民间借贷款的陈述更加符合客观实际，洪清艺关于该100000元系民间借贷款的主张成立，予以采信。综上，李天资向洪清艺借款100000元，洪清艺、李天资之间的借贷行为合法、有效，债权债务关系事实清楚，当事人均应按照合同的约定履行义务。洪清艺、李天资对上述借款并未约定还款期限，洪清艺可以随时要求李天资予以偿还，现洪清艺请求李天资偿还借款100000元，符合法律规定，应予支持。本案借款时并未就利息进行约定，系无息借贷，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条关于“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，现洪清艺要求李天资支付自起诉之日（即2015年10月12日）起，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息的请求于法有据，应予支持，但利息应计算至判决确定还款之日止。李天资申请追加徐志坚作为本案共同被告参加诉讼，因洪清艺将款项直接支付给李天资，徐志坚与本案并不具有利害关系，本案不需要追加徐志坚参加诉讼，李天资的该申请不符合民事诉讼法的规定，依法不予准许。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第一款、第四百二十四条、第四百二十六条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、李天资应于判决生效之日起十日内偿还给洪清艺借款100000元及相应的利息（自2015年10月12日起计算至判决确定还款之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付）；二、驳回洪清艺的其他诉讼请求。 本院二审期间，李天资围绕上诉请求提供了证据，本院依李天资的申请调取洪清艺、徐志坚、李天资在湖南省长沙市××五里牌派出所所作的询问笔录，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：南安市人民法院（2015）南民初字第4881号民事判决书认定，2015年1月19日李天资向洪清艺借款10万元，但该事实与本案无关。李天资、徐志坚在询问笔录中均陈述：洪清艺给李天资的12万元，2万元是李天资跑工程的前期费用，而剩下的10万元是签订合同后，给双方帮了忙的朋友的红包，当时徐志坚、李天资、彭清文、黄锡鑑及其另外一个朋友在。徐志坚称其拿了2万元红包，李天资称其分给徐志坚、彭清文、黄锡鑑及其另外一个朋友各2万元红包。洪清艺在询问笔录中陈述，李天资以拿介绍费回扣的名义骗了12万元。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”。本案二审审理期间调取的洪清艺、徐志坚、李天资在湖南省长沙市××五里牌派出所所作的询问笔录，与李天资一审提供的《福建省泉州市东海建筑有限公司北京分公司合作协议》相互印证，形成完整的证据链条，可以证明洪清艺于2015年1月7日通过银行转账的方式支付给李天资的10万元，系因李天资促成了福建省泉州市东海建筑有限公司北京分公司与湖南磊巢投资有限公司签订《平阳大酒店室内装饰工程施工合同》而支付的，洪清艺依据转账凭证支付的10万元并非李天资向其借款，而是基于双方签订的《福建省泉州市东海建筑有限公司北京分公司合作协议》而产生的介绍费、红包等款项。洪清艺依据转账凭证提起民间借贷诉讼，但在李天资抗辩系其他债务后，洪清艺未能就借贷关系的成立进一步举证，应举担举证不能的法律后果，其关于双方之间存在民间借贷关系的主张缺乏依据，本院不予采纳。另，一审判决就2015年1月7日洪清艺通过银行转账方式支付的2万元款项的性质的分析理据充分，二审予以确认。 综上所述，李天资的上诉请求成立，原审认定双方存在民间借贷关系不当，应予纠正，洪清艺在一审的诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销福建省南安市人民法院（2015）南民初字第7683号民事判决； 二、驳回洪清艺一审的诉讼请求。 一审案件受理费2700元，由洪清艺负担；二审案件受理费2300元，由洪清艺负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄蕴真 审判员  庄丽娜 审判员  谢火生 二〇一七年十二月七日 书记员  邱妙菲 附：本案引用的主要法律条文及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。  8