广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2017）粤2072民初11155号原告：陈宏泽，男，1989年10月10日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。委托诉讼代理人：曾焕南，广东桂顺律师事务所律师。被告：陈军，男，1989年3月31日出生，汉族，住广东省廉江市。被告：肖梦君，女，1988年8月18日出生，汉族，住广东省廉江市。两被告的委托诉讼代理人：卢庆方，广东品信律师事务所律师。两被告的委托诉讼代理人：梁伟健，广东品信律师事务所实习律师。原告陈宏泽诉被告陈军、肖梦君合伙协议纠纷一案，本院于2017年9月19日立案后，依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈宏泽的委托诉讼代理人曾焕南，被告陈军、肖梦君的委托诉讼代理人卢庆方、梁伟健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈宏泽向本院提出诉讼请求：陈军、肖梦君支付陈宏泽大夹自助餐厅亏损165896.91元及逾期付款的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日计算至两被告付清之日止）。事实和理由：2016年期间，陈军、肖梦君、陈宏泽三方一致达成合作意向，欲合作经营餐饮项目。同年8月19日，三方签订《大侠自助餐合伙合同》，合同约定：一、三人合作成立合伙企业“大侠自助餐”，陈军、肖梦君各出资60万元占20%的股份，陈宏泽出资180万元占60%的股份，陈宏泽担任法定代表人；二、管理方式上，该店财务由三方负责，金额所用途径三方必须留有做账凭证，账目条例清晰。按照合同约定，企业的盈亏各合伙人按各自出资比例承担。自助餐厅开展营业后，在2017年5月因经营不善倒闭，陈宏泽早已告知陈军、肖梦君出资款具体使用情况及营业以来的利润和亏损情况。经核算，总计亏损564742.29元，根据合同约定，陈军、肖梦君应当承担亏损部分40%即225896.91元，但陈军、肖梦君仅支付了6万元的亏损，尚余165896.91元未支付。诉讼中，陈宏泽变更诉讼请求为：陈军支付亏损款76530.412元，肖梦君支付亏损款116530.412元。陈军、肖梦君共同答辩称，1.陈宏泽与陈宏涛共同投资成立大夹餐厅，其经营和注册与陈军、肖梦君没有任何书面协议，也没有与陈军、肖梦君协商，陈宏泽本人的经营行为应自行承担盈亏；2.陈宏泽称三方在2016年8月19日曾经签订合伙合同，但是根据该合伙合同的约定三方应该对企业共同进行经营和管理，而陈宏泽的经营餐厅的行为均与上述合伙合同无关，也没有按照合伙合同约定进行投资、注册、管理经营。综上，陈宏泽诉求没有事实和法律依据，法院应予以驳回。陈宏泽、陈军、肖梦君围绕诉讼请求依法提交了证据。本院对证据进行了审查，并在卷佐证。根据陈宏泽、陈军、肖梦君提交的证据及陈述，本院经审查认定事实如下：2016年8月19日，陈宏泽作为甲方、肖梦君作为乙方、陈军作为丙方共同签订了《大侠自助餐合伙协议书》，该合同约定三方自愿合作经营餐饮项目，陈宏泽出资180万元，陈军、肖梦君各出资60万元成立合伙企业大侠自助餐小榄百汇时代店，企业主要经营地为中山小榄镇××时代广场××楼5Ｆ015-016铺，由陈宏泽担任法人代表。合同第一条第二款约定财务管理由甲乙丙三方负责，金额所用途径三方必须留有做账凭证，账目条例清晰；第三款约定主经营权由甲方负责，乙丙方可协助经营，但不能干涉主经营权；第四款约定甲乙丙三方需要同时共同承担亏损。合同第三条约定合伙人执行合伙事务所产生的收益归全体合伙人，所产生的亏损或民事责任由全体合伙人共同按出资比例承担，企业亏盈由全体合伙人共同承担，甲方占有该店60%的股份，乙方占有该店20%的股份，丙方占有该店20%的股份，甲方按60%、乙方按20%、丙方按20%的分配份额进行分配大侠自助餐百汇店盈亏成果。合同第十一条对合伙终止财务清算进行了约定，约定合伙终止后应当进行财务清算，并通知债权人按各自股份出资比例清算。陈宏泽称上述合伙企业的商铺于2016年11月23日开业，于2017年5月5日停止经营。诉讼中，陈军、肖梦君向本院提交了企业机读档案登记资料，拟证明陈宏泽注册的合伙企业为中山市大夹餐饮有限公司，与原签订合伙合同中约定注册的合伙企业不同。该资料显示中山市大夹餐饮有限公司的投资者名称为陈宏泽及陈宏涛，法定代表人为陈宏涛，注册资本为10万元，住所地为中山市小榄镇××时代广场××区××、××号商铺。2017年5月4日，陈军诉陈宏泽合伙协议纠纷【案号：（2017）粤2072民初5096】，要求解除2016年8月19日签订的《大侠自助餐合伙合同》、陈宏泽返还出资款65万元；2017年5月16日，肖梦君诉陈宏泽合伙协议纠纷【案号：（2017）粤2072民初5646】，要求解除2016年8月19日签订的《大侠自助餐合伙合同》、陈宏泽返还出资款61万元。（2017）粤2072民初5096、5646号庭审中，陈宏泽确认收到陈军款项65万元，但认为其中60万元是投资款，5万元是亏损款；陈宏泽确认收到肖梦君款项61万元，但认为其中60万元是投资款，1万元是亏损款。陈军、肖梦君则认为支付的所有款项均为投资款。另陈军、肖梦君称陈宏泽登记的企业与签订合伙企业时约定成立的合伙企业不一致，陈宏泽收到陈军、肖梦君支付的出资款后擅自经营并成立了其他合伙企业，对合伙企业是否实际经营、盈亏情况一概不清楚，亦未去过上述合伙合同约定的地点实际进行考察过。对此，陈宏泽称因已在江门市成立了大侠自助餐饮公司，双方协商后对公司名称进行变更，曾通过微信告知陈军、肖梦君合伙企业的盈亏情况、进行合伙企业决策。陈宏泽提交群名为“大侠HALO音乐主题餐吧”2016年12月27日至2017年4月21日微信群聊天记录，微信群内包括陈宏泽、陈军、肖梦君在内共、八人。该聊天记录显示陈宏泽于2016年12月27日、12月31日、2017年1月1日、1月2日、1月3日、1月9日、1月10日、1月11日、1月12日、1月13日、1月14日、2月10日、3月25日向群里发送《大侠（百汇店）12月供货商日结统计”、“大侠（百汇店）2017年供货商日结统计”的统计表；2017年2月14日被告向群里发送《大侠音乐主题餐吧盈利以及后续经营方案》并发送文字信息：“在大家看到信息后，可各自私信我，发卡号，和户名给我，谢谢大家支持。67619”；2017年3月13日，陈宏泽向群里发送文字信息：“马上到15号了”、“这两天，我们要召开，一个紧急会议，因为百汇店，这个月亏损的金额很大，要共同，探讨一下情况。”、“详细的财物报表已经做出来了”、“亏损的金额较大，各位股东需要做好心理准备”、“如果不及时筹资解决15号公司发工资，以及和方面支出的问题，将很难继续运作了。”、“可以的话就号，明晚就开这个会议了。”群里成员包括陈军、肖梦君均表示：ok或明天可以等。2017年3月15日陈宏泽向群里发送《大侠百汇财务表》的统计表，但聊天记录中均未有他人的回复。2017年3月23日，陈宏泽在群众发送文字信息：“今晚，我们开个，微信视频群聊会吧”、“大家凑个时间”、“10点这样吧”，陈军分别回复“几点”、“OK”、“已准备好”。2017年3月24日，陈宏泽在群内发送文字信息“各位股东，我们现在开始发起投票事项，如果同意继续改革继续开的话，后续可能会带来更多的风险，如果支持继续开的需要把资金筹集到位，进行下一步的工作，支持开的，输入（是）。如果现在停止营业的话，那么就可以现在止损同时找有意向合作的商家就损失降低，如果觉得要停的话，输入（否）”“我先表决，以我对现在餐厅的经营状况，综合建议，我选择（否）”，群内各人随即发送自身意见，并选择“否”。肖梦君发送文字信息：“假如没有更好的营销方案的话，我选择（否）”。陈军发送文字信息“那就（否）吧”。2017年3月26日，陈军发送文字信息：“今晚到小榄，大家有时间到店里坐坐不？”。（2017）粤2072民初第5096号、5464号案庭审中，陈军、肖梦君确认是“大侠HALO音乐主题餐吧”群聊的成员之一，对于否决继续经营的决定是出于对陈宏泽的帮助和安慰，不代表自己作为股东发表意见。另外，陈宏泽向本院提交了大侠音乐主题餐吧的支出凭证、财务表、送货单、收款收据拟证明涉案合伙企业的亏损已合计亏损632652.6元，其中2016年11月23日至2017年5月5日经营亏损为340070.86元，拖欠租金、物业管理费等合计350581.2元，结束经营后变卖店内财产58000元。另查，就上述合伙企业商铺，陈宏泽与案外人陈宏涛与中山市创汇物业管理有限公司于2017年8月10日达成一直调解协议，本院作出（2017）粤2072民初7566号民事调解书，双方确认陈宏泽、陈宏涛合计拖欠物业服务费等费用合计142604.2元，并定于2017年8月31日前支付34601.2元，9月30日前、10月31日前、11月30日前、12月31日前各支付27000元。同日，陈宏泽与案外人陈宏涛与中山市润昌置业管理有限公司达成一直调解协议，本院作出（2017）粤2072民初7536号民事调解书，双方确认陈宏泽、陈宏涛合计拖欠租金合计140070.23元，并定于2017年8月31日前支付28070.23元，9月30日前、10月31日前、11月30日前、12月31日前各支付28000元。陈宏泽称上述款项除2017年12月31日未到期的款项外，其他已经支付完毕，店内尚有大型设备被出租方扣留，需付清租金后予以返还，返还后如何处理可与陈军、肖梦君共同协商。2015年3月14日前的财物报表已经通过三方确认，但2017年3月14日至2017年5月5日的财物状况虽通过双方确认，但无法提交证据予以证明。另无法提交店内物品变卖单据。陈军、肖梦君对陈宏泽提交的上述材料及陈述均不予以确认。诉讼过程中，本院向陈宏泽、陈军、肖梦君释明，本案为合伙协议纠纷，因双方对合伙企业的经营状况存在争议，是否需要对合伙企业的进行评估清算时，陈宏泽、陈军、肖梦君均明确表示不进行评估清算。本院认为，本案的争议焦点是：一、合伙企业是否实际开办，陈军、肖梦君是否参与经营；二、合伙企业是否存在亏损。现本院将就上述问题进行分析。首先，合伙企业是否实际开办，陈军、肖梦君是否参与经营。陈军、肖梦君称陈宏泽提交的营业执照上合伙企业的名称为“中山市大夹餐饮有限公司”而非合伙协议书上“大侠自助餐小榄百汇时代店”，即双方的合伙企业并未成立。根据陈军、肖梦君在（2017）粤2072民初5096号、5464号民事起诉状中陈述“大侠自助餐营业开始便问题累累”，即在陈军、肖梦君起诉上述案件时已知合伙企业在营业当中，只因与陈宏则在经营过程中发生争议，才导致诉讼。虽合伙企业与营业执照上的企业名称、约定的法人代表均不一致，但经营地点一致。陈宏泽、陈军、肖梦君在同一微信聊天群中，对合伙企业的经营状况发表意见，在陈宏泽明确告知合伙企业亏损是否继续经营时，陈军、肖梦君答复：“否”，即不同意继续经营。陈军也在2017年3月26日的微信群中称：“今晚到小榄，大家有时间到店里坐坐不？”可知陈军、肖梦君不但清楚合伙企业的经营状况，且明确知道合伙企业的经营地址，而不是陈军、肖梦君在庭审中所称，既没有参与经营也没有实地考察，并不清楚合伙企业的情况。另陈军、肖梦君在签订合伙协议书前即2016年6月前已经开始向陈宏泽支付出资款，虽协议没有约定出资时间，但两人仍陆续向陈宏泽汇款支付投资款，且支付时间延续至2017年3月，投资付款时间长达九个月。如合伙企业并未正式营业，且对经营状况不知情的情况下，陈军、肖梦君陆续向陈宏泽支付大额的出资款而不提出异议，显然不符合常理。综上，即使合伙企业的工商登记名称、法人代表与签订的合伙协议并不一致，但陈军、肖梦君显然对合伙企业的情况是清楚、了解。故本院认定合伙企业已经开办，陈军、肖梦君已实际参与合伙企业的经营。二、合伙企业是否存在亏损。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陈宏泽要求陈军、肖梦君对合伙企业的亏损按出资比例承担责任，而亏损的结果是根据其自行制作的财务表计算得出，但店内尚有大型设备未处理，陈军、肖梦君对陈宏泽所制作的财务表亦不予确认，且陈宏泽、陈军、肖梦君均不申请对合伙企业进行评估清算，导致本院合法对双方的合伙企业盈亏状况无法进行核算。对此，陈宏泽应承担举证不能的责任，故陈宏泽的诉求明显理据不足，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告陈宏泽的诉讼请求。案件受理费3618元，保全费1349元，合计4967元（该款原告陈宏泽已预交），由原告陈宏泽负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  伍执娟人民陪审员  钟和军人民陪审员  朱华中二〇一七年十二月七日书 记 员  陈嘉欣侯艺喆