陕西省汉中市中级人民法院刑事判决书（2020）陕07刑终145号原公诉机关汉中市汉台区人民检察院。上诉人（原审被告人）陶金，男，1993年5月21日出生于陕西省汉中市汉台区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，大专文化，北京当代置业有限公司置业顾问，住汉中市汉台区，2020年3月14日因涉嫌犯盗窃罪被汉中市公安局汉台分局取保候审，2020年8月10日经汉中市汉台区人民法院决定逮捕，2020年8月11日被执行逮捕，现羁押于汉中市汉台区看守所。辩护人马鑫，陕西锐博律师事务所律师。汉中市汉台区人民法院审理汉中市汉台区人民检察院指控原审被告人陶金犯盗窃罪一案，于2020年8月18日作出（2020）陕0702刑初136号刑事判决。原审被告人陶金不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,经过阅卷，审查上诉人陶金的上诉材料，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，均对一审判决认定的事实、证据无异议，亦无新证据提交。本院认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2020年3月12日20时许，被告人陶金同女朋友杨某某在汉台区XX组出租房内休息时，见杨某某洗澡时将手机放在床头，遂产生盗窃杨某某手机上的钱用于自己网上赌博的想法，之后，被告人陶金用之前无意中看到的开锁密码解锁杨某某手机，又通过解锁密码试出手机支付密码同解锁密码一致，将杨某某手机微信零钱通中的15000元转到自己的微信账户上，并删除了杨某某手机上的交易记录，又将该笔钱转到自己中国银行的银行卡上。第二日凌晨2时许，被告人陶金趁杨某某熟睡之际，采用同样的手法将杨某某手机微信零钱通中剩余的24000元转到自己的中国银行卡上，同时又通过杨某某支付宝借呗账户借钱40000元一并转到自己的中国银行卡上。后被告人陶金将79000元全部用于网上赌博，挥霍一空。2020年3月13日，杨某某报警。当日，被告人陶金主动到派出所投案。案发后，被告人陶金退还被害人杨某某79000元并取得被害人杨某某的谅解。上述事实有到案经过、收条及谅解书、陶金户籍证明、微信转账账单截图、杨某某支付宝花呗借款记录、中国银行交易流水单、被害人杨某某的陈述、指认照片、辨认笔录及照片、被告人陶金的供述等证据证明。原审法院认为，被告人陶金以非法占有为目的，盗窃他人财物79000元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。汉中市汉台区人民检察院指控被告人陶金犯罪事实及罪名成立，应依法惩处。被告人陶金主动投案，并能如实供述犯罪事实，构成自首情节，依法可以从轻处罚。被告人陶金已全部退赃，并取得被害人谅解，可酌定从轻处罚。被告人陶金自愿认罪认罚，可从宽处理。被告人陶金系初犯、偶犯，可酌定从轻处罚。对指定辩护人提出的被告人陶金具有自首情节、全部退赃取得谅解、自愿认罪认罚等要求从轻处罚的辩护意见，予以采纳。其指定辩护人提出被告人陶金与被害人系男女朋友关系，社会危害性较小的辩解意见，不符合法律规定，该辩护意见不予采纳。对被告人陶金及其辩护人提出适用缓刑或者免予刑事处罚的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决被告人陶金犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。陶金上诉提出，原审法院未充分认识本案的特殊情况，对上诉人的刑罚处罚有失偏颇；上诉人与被害人长期同居，收入共同使用与管理，其财产具有一定的混同；－审判决未充分考虑本案的法律效果和社会效果的有效统一及被害人真实的想法及情感；请求减轻量刑并适用缓刑或免于刑事处罚。其辩护人辩护意见，本案具有不同一般侵财案件的特殊之处，双方系同居恋人，同居期间上诉人陆续给被害人四五万元，财产具有一定的混同；被害人对上诉人的行为表示谅解，请求不追究上诉人的刑事责任；上诉人有自首情节；上诉人平时表现好，系初犯、偶犯。建议对上诉人免于刑事处罚或适用缓刑。经二审审理查明，2017年9月上诉人（原审被告人）陶金与被害人杨某某建立恋爱关系。2018年8月二人开始同居，陶金将自己的部分工资收入交给杨某某保存，同居期间，陶金交给杨某某近五万元。2019年8月双方父母见面约定了二人结婚的时间。2020年3月12日20时许，二人在汉中市汉台区XX组出租房内休息时，陶金见杨某某洗澡将手机放在床头，遂产生盗用杨某某手机上的钱用于自己在网上买彩票赌博赚钱的想法。之后，陶金用之前无意中看到杨某某的手机解锁密码，打开杨某某手机，将杨某某手机微信零钱通中的15000元转到自己的微信账户上，并删除了杨某某手机上的交易记录，又将该笔钱转到自己中国银行的银行卡上。次日凌晨2时许，陶金趁杨某某熟睡之际，采用同样的方法将杨某某手机微信零钱通中剩余的24000元转到自己的中国银行卡上，同时又通过杨某某支付宝借呗账户借款40000元一并转到自己的中国银行卡上。后陶金将79000元全部用于网上赌博，挥霍一空。当日下午，杨某某报警后，陶金也主动到汉中市公安局汉台分局北关派出所投案。上述事实，有下列证据证明：1.到案经过，证明2020年3月13日17时许，陶金主动到汉中市公安局汉台分局北关派出所投案，如实供述自己窃取杨某某微信支付宝支付密码，在杨某某不知情的情况下，盗走79000元人民币用于网络赌博。2.被害人杨某某陈述，她和陶金是2010年在铺镇中学上学期间认识的（同校不同级），2017年9月他们二人确定了恋爱关系。2018年8月她和陶金开始同居生活，2019年11月他们二人解除了恋爱关系。2020年1月他们二人又再次和好，她在汉中市汉台区XX村XX组林玉华家楼上租了一间房，他们共同居住生活。同居期间陶金每月给她4000-5000元现金，共给她五万元左右。2019年8月他们双方父母见面，约定2020年5月他们结婚，她父母提出的条件是让陶金买一套结婚用房。2019年8月她和陶金在恋爱期间，她对陶金也比较放心，就将她的手机支付宝密码和解屏密码告诉了陶金，同月20日晚上陶金从她支付宝花呗上取了15000元人民币用了，她第二天早上发现后问陶金，其承认了，并从其父母那里拿了钱还给她了，后她将支付宝密码作了修改未告诉陶金。2020年3月12日17时30分，她下班后陶金接上她一起回到出租房内。20时许她去洗澡，将手机放在床边。23时许，他们二人都上床休息，她将手机放在她头左侧充电。13日早上她起床后翻看手机时，发现她微信零钱通里面39000元人民币不见了，而且手机上也没有转账记录，她非常惊奇，便质问陶金，随后陶金将盗窃她39000元人民币的转款记录给她发了过来（3月12日20时07分，微信转出15000元，3月13日凌晨01时47分，微信转出18000元，凌晨3时45分微信转出6000元，共计39000元），并告诉她当日17时之前自己想办法借钱还给她，16时许她打电话问陶金，其说还没借到钱，在她翻看手机时无意中发现陶金昨晚在她的支付宝借呗上还盗窃了40000元人民币，她又打电话问陶金40000元的事，陶金也承认是自己盗窃后通过网络买彩票输了。她告诉陶金她要报警，陶金也没说什么，她就打110电话报了警。半小时后，陶金给她打电话说，自己到汉台公安分局中山街派出所投案自首了，接完电话后她也到了中山街派出所。后她和陶金又一起去的北关派出所。她的微信昵称是一个羊的图案十坏坏两字，陶金在自己手机上将她的微信昵称备注为猪头图案。她给陶金出具的谅解书是她自愿的，陶金的家人已将陶金盗窃的钱全部退还给她了。3.微信账单详情截图（账单详情转账-来自猪头图案），证明2020年3月12日20时07分陶金从杨某某手机微信中转出人民币15000元；同月13日1时47分陶金从杨某某手机微信中转出人民币18000元；同日3时45分陶金从杨某某手机微信中转出人民币6000元。4.指认照片，证明陶金在自己手机中对盗窃杨某某微信转账记录进行了指认。5.杨某某支付宝花呗借款记录，证明2020年3月13日陶金从杨某某支付宝花呗借款转出人民币40000元。6.中国银行交易流水单，证明陶金账户（XXXXXXXXXXXXXXX7197）提现情况，2020年3月12日20时11分提现人民币15000元；同月13日1时47分陶金提现人民币18000元；同日2时57分陶金提现人民币30000元；同日3时28分陶金提现人民币10000元；同日3时46分陶金提现人民币6000元。上述款项均同时转给郭某某。7.辨认笔录及照片，证明陶金带领侦查人员对其盗窃作案的地点汉中市汉台区XX村XX组XX环XX楼XX户进行指认。8.收条及谅解书，证明杨某某于2020年3月14日收到陶金父母退还陶金盗窃的人民币79000元整。杨某某对陶金的行为表示谅解，希望不追究陶金的刑事责任。9.陶金户籍信息，证明陶金的身份情况。10.上诉人（原审被告人）陶金供述，他和杨某某是在铺镇中学上学时认识的。2017年他们确定了恋爱关系。2018年年中他们开始同居，同居期间到案发前他每月给杨某某3000-4000元让杨某某存起来，一共给了五万元左右。他们双方的父亲见面后，约定他们2020年5月结婚，杨某某的父母提出要求，结婚前要买一套房。他就想通过网上买彩票赚钱买房。2020年3月12日17时许，杨某某下班后他接上杨某某一起回到其在汉台区XX村XX组的出租房。20时许，杨某某洗澡去了将手机放在床头上，他想自己最近在网上赌博都输了，还想继续在网上赌博，但他现在又没有钱，就想到了杨某某应该有钱，他知道杨某某手机密码，解锁后将杨某某手机微信打开，见微信的零钱通有钱。就转了15000元钱到他的手机微信账户，将杨某某手机转账记录删除后将手机放回原处。杨某某洗完澡后他们就一起休息了，杨某某将手机放在床头边充电。13日凌晨一时许，他趁杨某某睡着了又将杨某某的手机打开，先是通过微信零钱通将杨某某18000元转到他手机微信账户上，后又通过杨某某支付宝花呗分四次，每次10000元将杨某某的钱转到他的账户上。最后又从杨某某微信零钱通中转走6000元，到杨某某微信、支付宝都没有钱为止。他将杨某某手机转账记录都删除了，把手机放回原处。他将从杨某某那偷的79000元全部都转到他尾号为7197的中国银行卡。他因一直在网上买彩票，接着他通过手机银行将从杨某某那偷来的79000元分5次转给一个叫郭某某的人。郭某某将他转的钱按一元一分的比例将对应的分数转给他手机APP平台中，他用这些分数进行押注直到他将所有的钱全部输掉。早上杨某某收到一条短信提醒其微信上39000元被转走了，杨某某问他，是不是他转走了，他就承认了。他当时害怕杨某某报警就承诺下午5点前将钱还给杨某某，但他一直筹不到钱，杨某某就报警了。他知道偷钱是犯法的就主动到中山街派出所投案自首，中山街派出所让他去北关派出所投案，他就去北关派出所投案了。2019年杨某某给他说过自己的手机密码，一次他背着杨某某偷转过其的钱，杨某某知道后，他将偷转走的钱还给了杨某某。后杨某某将自己的手机密码更换了，不让他知道密码，每次输密码都背着他，他趁杨某某不注意时，偷偷知道了其手机密码。他手机微信名叫金金金，微信号是1882986****，支付宝名叫言溪爸爸，支付宝账号382245263@qq.com。杨某某的微信名叫杨坏坏，他备注为一个猪头图案，微信号、支付宝账号同是1368920****。以上证据经原审法院当庭举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）陶金以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人现金人民币79000元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。原公诉机关指控原审被告人陶金的犯罪事实和罪名成立。对上诉人陶金上诉提出，原审法院未充分认识本案的特殊情况，对上诉人的刑罚处罚有失偏颇；上诉人与被害人长期同居，收入共同使用与管理，其财产具有一定的混同；一审判决未充分考虑本案的法律效果和社会效果的有效统一及被害人真实的想法及情感；请求减轻量刑并适用缓刑或免于刑事处罚的上诉理由和其辩护人提出本案具有不同一般侵财案件的特殊之处，双方系同居恋人，同居期间上诉人陆续给被害人四五万元，财产具有一定的混同；被害人对上诉人的行为表示谅解，请求不追究上诉人的刑事责任；上诉人有自首情节；上诉人平时表现良好，系初犯、偶犯。建议对上诉人免于刑事处罚或适用缓刑的辩护意见，经查上诉人陶金与被害人系恋爱关系，二人在同居期间，陶金将自己部分收入交与被害人管理和使用属实，但其未经被害人知晓和同意，采用秘密手段窃取被害人账户内人民币79000元，该行为符合盗窃罪构成要件，应依法惩处。鉴于陶金与被害人系恋爱关系，案发后主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行构成自首，具有法定的从轻减轻情节。陶金的家属在案发后及时全额退赔了赃款，并取得了被害人的谅解，陶金又系初犯的酌定从轻处罚情节。故上诉人陶金的部分上诉理由和辩护人的部分辩护意见，予以采纳。本院综合考虑上诉人陶金的犯罪动机、犯罪情节，对社会的危害程度和自首情节以及认罪、悔罪态度，同时其家属又全部退赔赃款，取得了被害人的谅解，依法对上诉人陶金减轻处罚。上诉人陶金符合宣告缓刑的条件，社区矫正机关也同意对其适用缓刑，依法可对其宣告缓刑。原审判决认定基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。唯量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持汉中市汉台区人民法院（2020）陕0702刑初136号刑事判决主文中定罪及附加刑部分，即被告人陶金犯盗窃罪，并处罚金人民币10000元（二审已缴纳）；二、撤销汉中市汉台区人民法院（2020）陕0702刑初136号刑事判决主文中量刑部分，即判处有期徒刑三年；三、上诉人（原审被告人）陶金犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。缓刑考验期，从本判决确定之日计算。根据《中华人民共和国社区矫正法》第十七条的规定，汉中市汉台区XX社区矫正执行地。本判决为终审判决。 审  判  长    周晓平      审  判  员    范小朱                         审  判  员    田  梅二Ｏ二Ｏ年十月二十一日  书  记  员    杨   天    1