新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新23民终1729号 上诉人（原审原告）：李永保，男，1966年12月4日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：谷晓萍，新疆瑞升合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆金鑫建设集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市天山街招商大厦**。 法定代表人：熊兴德，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙振刚，新疆慧聚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：阜康市天池城市保障性住房投资建设管理有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市天池南街****楼**房。 法定代表人：杲莉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨再辉，男，该公司工程部职员。 委托诉讼代理人：赵慧，新疆博达律师事务所律师。 上诉人李永保因与被上诉人新疆金鑫建设集团有限公司（以下简称“金鑫建设”）、阜康市天池城市保障性住房投资建设管理有限公司（以下简称“天池住投”）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2019）新2302民初2789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月11日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月19日公开开庭审理了本案。上诉人李永保及其委托诉讼代理人谷晓萍、被上诉人金鑫建设的委托诉讼代理人孙振刚、被上诉人天池住投的委托诉讼代理人杨再辉、赵慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李永保上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判被上诉人金鑫建设向上诉人李永保支付工程款4691609.29元【29213879.86元-管理费292138.8元（29213879.86元×1%）-税费1574628元（29213879.86元×5.39%）-已付工程款23213086.8元】及利息503175元【4691609.29元×4.875‰×22个月（自2018年1月1日至2019年10月30日期间）】；3.被上诉人天池住投在欠付被告金鑫建设工程款范围内向上诉人承担给付责任；4.本案保全申请费5000元由被上诉人承担。事实和理由：1.《欠款化解方案》是金鑫建设与天池住投之间签订的，仅对金鑫建设与天池住投发生法律效力，李永保不是签约主体，《欠款化解方案》对李永保无约束力；李永保系实际施工人，其有权主张支付剩余工程款。2.天池住投没有按照《欠款化解方案》实际履行支付工程款的义务，李永保作为工程实际施工人，其建设的工程已经验收且投入使用，其有权主张被上诉人支付欠付工程款。3.被上诉人存在欠付工程款事实，其应承担欠付工程款的逾期给付利息损失。4.因被上诉人欠付工程款多年，上诉人起诉并申请财产保全产生申请费5000元系合理必要费用，应由被上诉人承担。 金鑫建设辩称,金鑫建设与李永保之间签订的内部承包协议系无效合同，李永保据此仅能主张实际发生的费用，不应主张利润；涉案《欠款化解方案》对李永保具有约束力；金鑫建设与李永保之间没有结算，也没有竣工验收，应对涉案工程进行清算，并对违法所得收益予以收缴。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。 天池住投辩称,天池住投认可其尚欠金鑫建设涉案工程款3067904.86元（29213879.86元-26145975元），应阜康市人民政府要求，天池住投同意在欠付金鑫建设工程款3067904.86元范围承担给付责任。 李永保向一审法院提出的诉讼请求：1.判令被告金鑫建设向原告支付工程款4989699.86元及利息535145.31元［4989699.86元×4.875‰×22个月（2018年1月1日至2019年10月30日）］合计5524845.17元；2.判令被告天池住投在欠付被告金鑫建设工程款范围内向原告承担给付责任；3.判令被告承担保全费5000元。 一审法院认定事实：2012年5月26日，被告金鑫建设中标被告天池住投的阜康市迎宾路两侧宽幅绿化景观工程阳光花园小区建设项目（第六标段），中标工程范围：土建施工、采暖、给排水、照明的安装。2012年6月23日，原告李永保与被告金鑫建设签订《建设工程内部承包合同书》，被告金鑫建设将其中标段的阜康市阳光花园小区（六标段）工程全部承包给原告李永保。由原告李永保按建设单位（被告天池住投）的合同和结算造价进行单位工程全额承包施工，实行依法经营，独立核算，在保证完成国家税费和上交甲方管理费的前提下，自负盈亏，自担风险。2013年5月30日，被告金鑫建设就中标工程与被告天池住投签订《建设工程施工合同》，合同约定：开工日期为2012年5月28日，竣工日期为2013年10月14日；合同价款：22611228.36元。合同签订后，原告李永保组织人员进场施工。2013年12月13日，阜康市迎宾路两侧宽幅绿化景观工程阳光花园小区建设项目（第六标段）25#、26#、27#住宅楼质量验收合格；2014年10月24日，该工程13#住宅楼质量验收合格。2017年12月20日，被告天池住投与被告金鑫建设就阜康市阳光花园住宅小区（六标段）工程进行工程造价核算，并出具工程结算审定签署表，审定工程造价共计29213879.86元，该工程结算审定签署表上被告天池住投、被告金鑫建设均加盖公章并签字。原告李永保亦认可该造价。另查明，2018年10月3日，被告金鑫建设与被告天池住投签订《阜康市迎宾路两侧宽幅绿化景观阳光花园小区建设项目（第六标段）欠款化解方案》，约定阳光花园小区建设项目（第六标段）工程决算价款29213879.86元，已付25520685元，欠付3693194.86元，采取分期支付的方式，不再另行计算利息及其他损失；2019年9月30日前偿还1231000元；2020年9月30日前偿还1231000元；2021年9月30日前偿还1231194.86元。该化解方案由原告李永保持往被告金鑫建设加盖公章并由原告李永保持有。2019年12月11日，经被告金鑫建设与天池住投核对账目，双方确认被告天池住投已向被告金鑫建设支付工程款26145975元，其中银行转账方式支付20970000元，以房抵债5175975元（具体为：阳光花园小区10栋2单元1101室，426440元；10栋2单元1102室，428855元；13栋2单元1001室，424900元；13栋2单元1002室，427665元；18栋1单元501室，441385元；18栋1单元502室，431515元；2号商业楼8号门面房，1481340元；18栋3单元402室，441210元；6栋4单元401室，247765元；13栋1单元802室，424900元），尚欠工程款3067904.86元未付。被告金鑫建设认为已收到的工程款扣除税费及管理费后，其应向原告李永保支付24164126.23元，原告李永保认可应付款数额，亦认可被告金鑫建设已向其支付工程款22287439.8元，其中以房抵债3206805元（具体为：阳光花园小区13栋2单元1001室，424900元；13栋2单元1002室，427665元；18栋1单元502室，431515元；2号商业楼8号门面房，1481340元；18栋3单元402室，441210元）。另查明，因该施工项目欠付混凝土款，2017年1月，被告金鑫建设被强制执行，支付案款及执行费用共计925647元。原告李永保向被告金鑫建设出具委托书，委托被告金鑫建设处理被告天池住投抵付工程款的××园（价值426440元）、10栋2单元1102室（价值428855元）、18栋1单元501室（价值441385元），三套房屋已被被告金鑫建设处置。一审法院认为，关于原告李永保能否主张支付工程款问题。被告天池住投与被告金鑫建设签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，也未损害国家、社会公共利益、集体或第三人的利益，属有效合同。被告金鑫建设在中标后与原告李永保签订《建设工程内部承包合同书》，将所承包的工程施工全部转包给无相应施工资质的原告李永保，被告金鑫建设与原告李永保无统一的财务管理与人事关系，且双方在合同中约定由原告李永保向被告金鑫建设交纳相应的管理费，被告金鑫建设未参与实际施工。李永保作为实际施工人对外以被告金鑫建设名义从事民事活动，对内，原告李永保与被告金鑫建设实际上形成建设工程施工合同的转包关系。按照《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部工程转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。原告李永保与被告金鑫建设签订《建设工程内部承包合同书》的行为违反了上述法律、司法解释禁止性规定，双方签订的《建设工程内部承包合同书》应当认定为无效。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告李永保作为实际施工人履行了被告金鑫建设应履行的施工义务，且工程验收合格，有权向被告金鑫建设主张工程款。关于应付工程款数额的认定问题及二被告如何承担责任的问题。被告金鑫建设认为已收到的工程款扣除税费及管理费后，其应向原告李永保支付24164126.23元，对此原告李永保予以认可，亦认可被告金鑫建设已向其支付工程款22287439.8元，其中以房抵债3206805元（五套房屋），被告金鑫建设认为其已向原告李永保支付23581319.8元，其中包括以房抵债的8套房屋。原告李永保认可被告金鑫建设已代其履行了支付案款925647元及委托金鑫建设处理阳光花园小区10栋2单元1101室（价值426440元）、10栋2单元1102室（价值428855元）、18栋1单元501室（价值441385元），该三套房屋正是天池住投给金鑫建设抵付工程款的房屋，三套房屋已被被告金鑫建设处置，根据原告出具给被告金鑫建设处理三套房屋的委托书内容来看，原告只是委托金鑫建设处理三套房屋来清偿案款，并没有以三套房屋来抵付金鑫建设代原告李永保支付的执行案款的意思表示，三套房屋的价值为1296680元，与金鑫建设代付的案款925647元相抵后，金鑫建设还应当将差额部分371033元返还给原告李永保，而金鑫建设代为支付的案款925647元也应当认定为已付工程款，故金鑫建设已支付给李永保的工程款数额应当为23210286.8元（22287439.8元＋925647元)而金鑫建设主张的已付工程款当中扣除三套房屋价值与其代为支付的案款之间的差额371033元后才是其已经支付的工程款23210286.8元(23581319.8元-371033元)被告金鑫建设就已收到的工程款还应向原告李永保支付工程款951039.43元(24164126.23元-23210286.8元)。庭审中各方均认可：1、涉案工程的工程造价为29213879.86元；2、被告天池住投已向被告金鑫建设支付工程款26145975元，尚欠3067904.86元未付。按照2018年10月3日二被告达成的欠款化解方案，后两笔款项的付款期限尚未届满，诉讼中经二被告核对账目确认天池住投欠付的工程款为3067904.86元，扣除付款期限尚未届满的后两笔款项后，被告天池住投还应向金鑫建设支付605710元工程款。二被告签订的欠款化解方案系原告前往被告金鑫建设处加盖的公章并持有，说明原告对该化解方案的内容是知悉并愿意接受付款方式及付款时间。按照欠款化解方案的约定，第一期付款时间为2019年9月30日，被告金鑫建设还应当向原告李永保支付605710元工程款，故原告李永保仅能就付款期限已届满的工程款1556749.43元(951039.43元+605710元)向被告金鑫建设主张付款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人被告天池住建在欠付工程款605710元的范围内承担给付责任。对剩余的两笔合计2462194.86元工程款，待付款期限届满后可再行主张。被告天池住投以工程质量问题未维护未由进行抗辩，由于被告天池住投未提交证据来证实其在保修期内通知了原告或者被告金鑫建设，涉案工程在2013年、2014年就已竣工使用，现质保期早已届满，故对其抗辩意见不予采信。原告与被告金鑫建设未约定付款时间及逾期付款的违约责任，而原告李永保亦认可二被告债务化解方案，在化解方案中已约定了欠付的工程款不再计算利息及其他损失，故原告要求自2018年1月1日起按月利率4.875‰计算利息没有依据，不予支持。遂判决：一、被告新疆金鑫建设集团有限公司于本判决生效后十五日内向原告李永保支付欠付工程款1556749.43元；二、被告阜康市天池城市保障性住房投资建设管理有限公司在欠付被告新疆金鑫建设集团有限公司605710元工程款范围内对原告李永保承担给付责任；三、驳回原告李永保的其他诉讼请求。 二审中，上诉人李永保提交新证据如下：合同付款审批表一份，证明李永保应承担涉案工程总造价1%的管理费和涉案工程总造价5.39%的税费。 被上诉人金鑫建设对上述证据的真实性、合法性、关联性不认可，认为该证据系复印件，且有多处改动，但上述证据中涉及的款项2462550元已实际支付。 被上诉人天池住投对上述证据不发表质证意见，认为该证据与其无关。 因被上诉人金鑫建设认可审批表上款项已经实际支付，为核实该证据的真实性，法庭责令被上诉人金鑫建设限期提交支付款项的付款相关手续，但金鑫建设未按期提交，视为其举证不能，故本院对被上诉人金鑫建设的质证意见不予采信，结合上诉人李永保持有的《建设工程内部承包合同书》第2.2条载明“按壹%向甲方上缴管理费”的约定，本院对上述证据的真实性予以确认。 被上诉人金鑫建设、天池住投未提交新证据。 二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。 二审另查明：本院组织李永保与金鑫建设、天池住投就涉案工程价款进行对账，对账内容如下：1.天池住投尚欠金鑫建设工程款3067904.86元（29213879.86元-26145975元）；2.李永保认为金鑫建设尚欠其工程款4136826.06元，计算方式如下：29213879.86元-管理费292139元（29213879.86元×1%）-税费1574628元（29213879.86元×5.39%）-已付工程款23213086.8元；3.金鑫建设认为其尚欠李永保工程款3844688.06元，计算方式如下：29213879.86元-管理费584277元（29213879.86元×2%）-税费1574628元（29213879.86元×5.39%）-已付工程款23213086.8元。 本院认为，关于金鑫建设与天池住投之间签订的《欠款化解方案》对李永保是否具有约束力的问题。金鑫建设与天池住投于2018年10月3日签订的《欠款化解方案》，均加盖了公司印章，双方均无异议，故该《欠款化解方案》对金鑫建设与天池住投具有法律约束力。该《欠款化解方案》在天池住投盖章后虽由李永保持往金鑫建设盖章后自己持有，但李永保并未在《欠款化解方案》上签字确认，一审法院据此确认李永保知道该《欠款化解方案》内容的事实正确，但据此认为李永保愿意并接受《欠款化解方案》的付款时间及付款方式无事实和法律依据，本院不予确认。综上，《欠款化解方案》对李永保无法律约束力。 关于李永保应向金鑫建设缴纳的管理费比例如何确定的问题。李永保与金鑫建设于2012年6月23日签订了《建设工程项目施工内容承包合同》后，双方各持一份。李永保持有的合同中约定“按壹%向甲方（金鑫建设）上缴管理费”，金鑫建设持有的合同中约定“按2%向甲方（金鑫建设）上缴管理费”，双方对上缴管理费比例存在争议。李永保为证实其主张管理费应按照工程总造价1%计算，提交了金鑫建设向其支付2462550元款项的合同付款审批表，该审批表中载明管理费按1%扣除，金鑫建设仅认可支付了上述款项但对该审批表不认可。金鑫公司作为付款方，其在付款前需履行相关审批手续，该款项既然已支付，金鑫建设完全有能力提交支付上述款项的书面证据，但其未提交，故本院结合李永保持有合同的约定，确认李永保按工程总造价的1%上缴管理费。 关于李永保主张支付逾期支付工程款及利息有无事实和法律依据的问题。涉案工程总造价按照2017年12月20日确定的审定价29213879.86元确定，三方对此均无异议，故按照李永保与金鑫建设签订的《建设工程项目施工内容承包合同》约定，扣除工程总造价1%的管理费、工程总造价5.39%的税金后，金鑫建设应向李永保支付工程款27347112.86元（29213879.86元-29213879.86元×1%-29213879.86元×5.39%），再扣减双方无争议的已付工程款23210286.8元，金鑫建设尚欠李永保工程款4136826.06元（27347112.86元-23210286.8元）。双方当事人于2017年12月20日确定涉案工程价款，李永保主张自2018年1月1日至2019年10月30日期间的逾期付款利息符合法律规定，应予以支持。因李永保与金鑫建设未明确约定利率，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，金鑫建设以欠付工程款4136826.06元为基数，自2018年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至10月30日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于天池住投在本案中如何承担民事责任的问题。经三方对账，天池住投尚欠金鑫建设工程款3067904.86元（工程总造价29213879.86元-已付工程款26145975元），根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，天池住投在欠付金鑫建设工程款3067904.86元范围内对李永保承担给付责任。 关于李永保主张支付保全申请费有无事实和法律依据的问题。金鑫建设尚欠李永保工程款，李永保为保障其合法权益依法向法院申请财产保全，并产生财产保全申请费5000元，属合法、必要支出，一审法院未予支持不当，本院予以纠正。 综上，李永保部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2019）新2302民初2789号民事判决； 二、被上诉人新疆金鑫建设集团有限公司于收到本判决书之日起十五日内向上诉人李永保支付工程款4136826.06元； 三、被上诉人新疆金鑫建设集团有限公司于收到本判决书之日起十五日内向上诉人李永保支付工程款利息（以欠付工程款4136826.06元为基数，自2018年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至10月30日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、被上诉人阜康市天池城市保障性住房投资建设管理有限公司在欠付被上诉人新疆金鑫建设集团有限公司3067904.86元工程款范围内对上诉人李永保承担给付责任； 五、被上诉人新疆金鑫建设集团有限公司于收到本判决书之日起十五日内向上诉人李永保支付财产保全申请费5000元； 六、驳回上诉人李永保的原审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费50474元，二审案件受理费48199元，合计98673元（均由李永保预交），由上诉人李永保负担16673元，由被上诉人新疆金鑫建设集团有限公司负担41000元，由被上诉人阜康市天池城市保障性住房投资建设管理有限公司负担41000元。 本判决为终审判决。 审判长 闫 雪 审判员 杨 洁 审判员 王雪梅 二〇二〇年十一月九日 书记员 马 瑞