河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终13512号上诉人（原审被告）：郑州枫棠实业有限公司，住所地河南省郑州市市辖区郑东新区龙湖外环路**龙兴嘉苑**院**楼**龙湖企业服务中心**。法定代表人：孙群堤，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王怀强，河南见地律师事务所律师。委托诉讼代理人：王金伟，河南见地律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南升龙土石方清运有限公司，住所地，住所地河南省郑州市郑东新区九如路**中科大厦**iv>法定代表人:邓得智，该公司总经理。委托诉讼代理人：李杰，河南栋梁律师事务所律师。委托诉讼代理人：李贝贝，河南栋梁律师事务所律师。原审被告：名门地产（河南）有限公司，住所地郑州市，住所地郑州市金水路**法定代表人:孙群堤，该公司董事长。委托诉讼代理人：王怀强，河南见地律师事务所律师。委托诉讼代理人：王金伟，河南见地律师事务所律师。原审被告：河南枫杨教育集团有限公司，住所地河南省郑州，住所地河南省郑州航空港经济综合实验区张庄办事处大关庄村西iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人:王亚南，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王怀强，河南见地律师事务所律师。委托诉讼代理人：王金伟，河南见地律师事务所律师。上诉人郑州枫棠实业有限公司（以下简称枫棠实业公司）因与被上诉人河南升龙土石方清运有限公司（以下简称升龙公司）及原审被告名门地产（河南）有限公司（以下简称名门地产）、河南枫杨教育集团有限公司（以下简称枫杨教育公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初7580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。枫棠实业公司上诉请求：1、维持一审判决第二项，撤销一审判决第一项，改判为郑州枫棠实业有限公司于本判决生效后10日内支付河南升龙土石方清运有限公司工程款8540624元或将本案发同重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院在升龙公司未完成合同约定义务、不满足合同约定付款条件的情况下，判决上诉人全额支付进度款并要求支付违约金，属于认定事实不清，适用法律错误。1、《北龙湖教育地块B2-09-01、B2-07-01土石方开挖及清运程施工合同》第六条明确约定：第一层开挖外运完成，经发包人确认后支付已完工程量的80%;剩余土石方工程每开挖50000方或挖至打桩面付一次款，经发包人确认后支付已完工和量的80%；直至工程施工完成，施工完成结算前，经发包人验收合格且确认已完工程量后，支付已完全工程量的90%;办理完结算手续后14个工作日内，发包人付至结算价的100%,承包人在发包人支付工程款前，需提供税率为9%的工程施工类增值税专用发票（支付结算款提供含质保金在内的结算价全额的增值税专用发票）。上述约定，是上诉人与升龙公司的真实意思表示，双方均应严格按照合同约定履行相应的义务。2、合同签订后，合同约定的第一层的开挖外运工作并未完成，升龙公司提供的出土方量确认表也只能证明其已经完成的工程量，并不能证明第一层开挖外运已经完成，一审中，上诉人提交了现场图片等证据并申请法院现场调查，一审法院在并未查明的情况下做出判决属于事实认定不清。3、即便上诉人需要对升龙公司已完工程量支付进度款，根据合同约定，也只能支付已完工程量的80%即6832499.2元而不能全额支付。4、根据合同约定，升龙公司需要在上诉人付款前向上诉人提供合规的增值税专用发票，但升龙公司至今未开具并交付，根据合同约定，上诉人也有权拒绝付款且不属于违约，因此，一审法院判令上诉人支付违约金属于适用法律错误。综上，一审判决上诉人按照升龙公司已完工程量全额付款并支付违约金，属于认定事实不清，适用法律错误，应依法予以纠正。升龙公司辩称:一审法院的审判结果与查明事实相符，适用法律正确。一、枫棠实业公司已经不能获得涉案地块使用权，双方签订的工程施工合同已经不能继续履行，枫棠实业公司应支付升龙公司已经完成出土总方量127472立方的全部工程款8540624元。二、合同签订后，升龙公司已经按照合同约定完成了第一层的开挖外运，并经枫棠实业公司验收合格。升龙公司在一审中提交的出土方量确认表中载明可出土区域已经清表完毕，且未清表区域是经升龙公司与枫棠实业公司商定的不可出土的区域，升龙公司已经将第一层可以清表的区域已经全部开挖外运。退一步讲，如果第一层开挖外运工作未完成，枫棠实业公司完全可以要求升龙公司全部清表开挖外运，而枫棠实业公司并未要求升龙公司将废弃学校、电线杆、变压器等区域清表，而是在第一层开挖外运等出土方量确认表中签字确认，故升龙公司已经按照约定完成第一层的外运，达到合同约定的付款节点。三、一审法院认定枫棠实业公司应向升龙公司支付违约金并无不当。一审中升龙公司依照工程施工合同第12.1条的约定，主张的违约金为合同暂定总价的10%即804万元。一审法院已经结合双方合同的情况，枫棠实业公司的违约程度以及预期利益等综合因素，将升龙公司主张的违约大幅度的调整减少。四、关于开具发票涉及到的税收问题不是法院的审查范围，且本案案由为建设工程合同纠纷，建设工程合同中土方的开挖外运是合同的主义务，开具发票仅是合同中的附随义务，附随义务未履行的，不影响合同主给付义务的履行。综上所述，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予以维持。名门地产、枫杨教育公司述称，同意上诉意见。升龙公司向一审法院起诉请求：一、解除申请人与被申请人枫棠实业公司签订的《北龙湖教育地块B-09-01、B2-07-01土石方开挖及清运施工合同》（以下简称“工程施工合同”）；二、被申请人枫棠实业公司支付申请人工程款8540624元及违约金8040000元；三、被申请人枫棠实业公司支付申请人律师费204975元；四、被申请人名门地产、枫杨教育公司对上述二、三项诉讼请求内容承担连带赔偿责任；五、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年5月7日，原告升龙公司与被告枫棠实业公司签订《工程施工合同》一份，合同第二条约定工程范围，发包人要求范围内（包括但不限于基坑支护图纸、施工蓝图）的土方开挖及清运（含桩头外运），位置及土方开挖深度必须服从发包人指挥。合同第五条约定：本合同暂定总款为80400000元（大写：人民币捌千零肆拾万元整），其中，不含税合同总金额为：73761467.89元，增值税额为：6638532.11元，增值税税率为9%，暂定工程量为：1200000m3，土方及建筑垃圾挖运固定全费用综合单价为67元/m3为基准价格，场地内盘土方（1公里之内）固定全费用综合单价为15元/m3，另加工期奖罚，具体奖罚方式如下：平均日出土量≦7000立方，按照59元/m3价格执行；7000立方﹤平均日出土量≦8000立方，按67/m3价格执行，平均日出土量计算方式：每达到100000立方清算一次，出土天数扣除管控及下雨天（不影响正常出土的雨量天数不扣除）。合同第六条约定：本项目分期开挖分期付款，第一层开挖外运完成，经发包人确认后支付已完工程量的80%;剩余土方工程每开挖50000方或挖至打桩面付一次款，经发包人确认后支付已完工程量的80%；直至工程施工完成；施工完成后结算前，经发包人验收合格且确认已完成工程量后，支付已完全部工程量的90%；办理完结算手续后14个工作日内，发包人付至结算价的100%，承包人在发包人支付工程款前，需提供税率为9%的工程施工类专用增值税发票（支付结算款提供含质保金在内的结算价全额的增值税专用发票）。合同12.1条约定:合同签订后一方不按合同约定履行义务或中途毁约，对方有权解除合同，违约方按照合同鉴定总价的10%向对方支付违约金。2019年6月12日-7月12日总土方量为127472m3，平均日出土量为7844.43m3，实际出土天数为16.25天。枫棠实业公司股东分别为枫杨教育公司、名门地产，认缴出自分别为7000万、3000万，认缴出资时间为2029年3月5日前。以上事实有《工程施工合同》、出土方量确认表两份、枫棠实业公司章程以及庭审笔录在案佐证。一审法院认为：原、被告双方签订的《工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，由各方签字、盖章予以确认，合同内容不违反法律法规的强制性规定，自签订之日起即成立并生效，对各方均具有法律约束力。原告出具出土方量确认表，出土总方量127472m3，系经双方确认，完成第一层土方开挖外运，被告未履行交付工程款的义务，应依合同约定，按67元/m3的标准支付原告出土总方量为127472m3的工程款共计8540624元。原告主张被告未按照合同12.1条履行合同义务，应按照合同暂定总价的10%支付违约金，因原告并未出具证据证明已按合同约定提供税率为9%的工程施工类专用增值税发票（支付结算款提供含质保金在内的结算价全额的增值税专用发票），故该院结合双方合同的履约情况、被告的违约程度以及预期利益等综合因素，酌定违约金为欠付工程款的10%，即854062.4元。原告主张律师费204975元，证据不足，该院不予支持。本案中，名门地产、枫杨教育公司分别为枫棠实业公司股东，认缴出资期限为2029年3月5日前，原告主张二被告对枫棠实业公司债务承担连带责任，但并未提供证据证明符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定情形，即公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院应予支持。原告应举证公司债务不能清偿而未举证。被告枫棠公司既不存在人民法院穷尽执行无财产可供执行情形也不存在债务产生后股东会议或以其他方式延长股东出资期限情形，故对原告该诉请，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告郑州枫棠实业有限公司于本判决生效后10日内支付原告河南升龙土石方清运有限公司工程款8540624元及违约金854062.4元，以上共计9394686.4元。二、驳回原告河南升龙土石方清运有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费122514元，减半收取61257元，由原告河南升龙土石方清运有限公司负担26972元，由被告郑州枫棠实业有限公司、名门地产（河南）有限公司、被告郑州枫棠教育集团有限公司负担34285元。二审期间，各方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，当事人对自己的主张应当提供充分的证据予以证明。同时，二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。枫棠实业公司、升龙公司签订的《工程施工合同》合法有效，双方应按照约定履行各自的义务。《工程施工合同》签订后，升龙公司进行施工，双方确认并出具出土方量确认表，载明出土总方量127472m3，因枫棠实业公司未履行支付工程款的义务，依据合同约定，按67元/m3的标准计算，枫棠实业公司应向升龙公司支付工程款8540624元。枫棠实业公司未按照合同约定履行义务，一审法院结合双方的履约情况、枫棠实业公司的违约程度以及预期利益等综合因素，酌定违约金为欠付工程款的10%，即854062.4元，并无不当。综上所述，郑州枫棠实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12341元，由郑州枫棠实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  张晶晶二〇二〇年十一月十一日书记员  马梦涵