河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终12134号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南如进建设工程有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（经开）经南五路与经开第三大街智荟园5号楼1单元1206户。法定代表人：张丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘晓明，河南国是律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈冲，河南国是律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陆远华，男，汉族，1983年4月5日出生，住贵州省习水县。委托诉讼代理人：尚明叶，北京华泰（郑州）律师事务所律师。原审被告：河南省兴发建设工程有限公司，住所地新密市青屏大街财富广场**。法定代表人：程聚欣，该公司董事长。委托诉讼代理人：云蓓蕾，河南京原律师事务所律师。委托诉讼代理人：李乡，河南京原律师事务所律师。上诉人河南如进建设工程有限公司（以下简称如进公司）因与被上诉人陆远华及原审被告河南省兴发建设工程有限公司（以下简称兴发公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初32367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。如进公司上诉请求：1、依法判决撤销一审民事判决书第一、三项判决结果，依法改判被上诉人赔偿上诉人各项损失589953.6元或发回重审；2、依法判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、本案被上诉人在施工过程中存在过错，应当承担相应的责任，而一审法院未认定被上诉人工程施工中存在质量不合格的问题以及其应当承担的过错责任；故而，一审法院认定事实错误，依法应当予以更正。（1）被上诉人施工的工程中存在严重的质量不合格的问题，因此其应当承担相应的责任。不管双方所签订的合同性质如何，工程质量合格是计算工程价款的前提。在本案一审中，被上诉人仅有施工面积，却没有质量合格的相关证明；且上诉人在一审诉讼中已提供了被上诉人施工不合格以及所造成的损失的证据。同时一审法院在进行现场勘验中，将被上诉人认可的施工中存在的问题及遗留问题形成在勘验笔录里；现场勘验时拍照所取得的证据也提交给一审法院。涉案合同也明确约定实际发生的合格工程量是计算劳务承包费和结算的依据，但一审法院对该部分事实以上诉人未提供证据为由不予支持，明显与事实不符。在一审中，上诉人就对争议的施工问题及工程质量不合格的问题都提出了鉴定申请，但是一审法院在明知该事实存在的情况下依旧对鉴定未予批准亦未做出说明和认定。因此，一审仅依据工程量计价劳务费，忽略工程合格的计价前提，明显属于认定事实错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条、第十一条分别规定了工程质量不合格应修复或减少支付工程价款的规定，一审现场勘验时，被上诉人拒绝对质量不合格工程进行修复，因此，应按规定减少支付被上诉人工程价款，二审依法应予审查认定。（2）被上诉人因自身过错行为导致其退场，应当承担相应的过错责任。在涉案合同没有履行完毕时，由于被上诉人自2019年6月起随意减少至3、4个工人施工、甚至于停工，该情况持续三个月之久未有改善，严重影响了工程进度；在施工中经常的不合理施工、违规施工、带工人围堵项目部造成管理及质量问题突出，故而上诉人根据建设单位及监理单位的通知清退被上诉人。一审中，被上诉人也确认了减少施工人员与停工的事实。根据双方签订合同时的合意，由于中途退场会造成已完成工作的遗留问题和未完成工作后续的多方面损失，中途退场按照已完成工程量的80%进行结算。因此，上诉人在举证证明工程款支付是根据工程进度均支付超过90%以上，远超过合同约定的付款节点和比例，并不存在拖欠工程劳务费的情况下；因被上诉人自身违约、违规施工、闹访围堵项目部的原因造成其中途退场，其应承担相应的过错责任，并按合同合意承担20%的过错责任。一审法院忽略被上诉人的过错责任和事实存在的工程质量不合格问题，判决认定事实和结果显失公平。二、本案一审法院在审理期间既未针对合同效力向双方当事人予以释明，也未将该问题作为争议焦点让双方当事人进行辩论，而是直接在判决中认定合同无效，其审理程序严重违法。本案一审中被上诉人提出合同有效请求解除，上诉人亦认为合同有效，双方均未对合同效力提出异议，而一审法院在法庭调查、辩论中未将合同性质和效力作为焦点审理，亦未在庭审中释明，直接在判决书中将合同认定为无效。一审法院却未在庭审中释明，也未将其作为争议焦点进行审理，严重的剥夺了当事人对合同效力或变更诉讼行使辩论、发表意见的权利。因此，一审法院的审理程序存在严重的违法，损害了上诉人的诉讼权利。三、本案工程是按面积计算工程款，不存在合同外用工的问题，上诉人已支付工程款有付款凭证，一审法院对该事实认定错误。（1）本案工程是按面积计算工程款，不存在按人工数计算合同外用工的问题。本案诉争工程不存在合同外另行结算劳务费的事实，本案合同签订是按面积计价工程劳务费，不是按施工人数计价劳务费的。被上诉人已施工的面积中包含了所有工人的劳务费，一审法院既认定依据面积计价劳务费，再认定被上诉人派工单、用工单中以人工数另行结算工资，属于重复计算工程价款。并且被上诉人举证的用工单、派工单费用仅9300元，一审法院却根据该证据支持41065元。因此，一审认定合同外用工事实与证据均存在错误，与事实不符，依法应予改判。（2）上诉人已支付工程款有付款凭证，依法应当予以扣减。本案诉争已付款金额中，对于上诉人向被上诉人2018年12月15日转账支付5000元、20日转账支付3000元及上诉人2019年9月9日向被上诉人提供的朱彬彬、兰春辉账户分别支付2000元和5000元均有相应的被上诉人确认的付款证据，对于上诉人支付被上诉人的3万元现金，是在上诉人办公室直接交付的现金，有被上诉人签字确认的已付款凭证，以上几笔付款均有被上诉人确认的证据，不是被上诉人否认就可以不计入已付款金额中的。因此，一审法院认定已付款金额错误，应依法予以改判。对于上诉人与被上诉人争议的工程质量及未完整施工部分的事实，在本案一审中，上诉人已举证证明并在法庭审理中提出对争议问题的工程价款进行司法鉴定，一审法院未予答复，以至于造成上诉人的诉求无法实现。结合一审现场勘验的笔录，截至目前，涉案工程现场仍能看到遗留的质量问题，而工程质量问题仍是本案支付工程款的核心问题，为了查明案件事实，上诉人再次针对争议问题的工程价款向二审法院提出鉴定申请，望准许！综上，本案一审认定事实错误，判决结果显失公平，程序违法严重损害上诉人的权益，特提起上诉，敬请依法查明事实，判如所请。陆远华辩称:一审事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。1、在实际施工中如进公司管理混乱，材料不能及时提供，导致工人闲置，且恶意拖欠工人工资，导致合同目的不能实现，被上诉人被迫撤场并与上诉人结算，并将施工成果交付给上诉人如进公司使用。根据上诉人一审提供的证据及相关法律规定，模板属于分项工程，施工中需要与其他分项工程同时进行，互相配合。结合一审提交的混泥土浇筑令及《建筑工程施工质量验收统一标准GB50300-2013（20140601)》第3条基本规定第5项隐蔽工程在隐蔽前应由施工单位通知监理单位进行验收，并应形成验收文件，验收合格后方可继续施工。模板工程本身属于隐蔽工程，实际施工中均按照该程序进行施工并经如进公司及监理人员验收通过后方可进行下一道工序。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。且2020年3月22日通过法院组织现场勘验确认，如进公司已经对部分工程进行了实际施工，如进公司现辩称被上诉人施工存在质量问题的答辩理由没有任何事实和法律依据的。故不存在上诉人称的存在任何质量问题、更不存在质量司法鉴定的事实，一审经过多次开庭，并经现场勘验，被上诉人被迫撤场与上诉人结算后，如进公司已安排其他施工队在被上诉人施工的基础上继续施工，且在审理中被上诉人在双方已结算的事实上，仍配合法院进行两天的现场勘验，经现场勘验后，双方对被上诉人的已完工施工工程量加以确认，上诉人应当根据已结算的工程面积向被上诉人支付全部劳务费。2、本案一审适用法律正确，程序合法，合同效力是法院依职权主动审查范围，并不受当事人诉讼请求的限制，且实际上本案开庭审理时，法官已主动示明，双方当事人对涉案合同的效力进行了充分意见发表，并不存在上诉人称的程序违法的事实。3、涉案合同签订之前，上诉人已要求被上诉人组织工人进行合同外部分的零工进行施工，且该用工单均详细记载了工作内容及用工天数工资标准，与涉案合同工作内容均不重复。同时该部分用工大部分是因图纸变更、更改返工上诉人委派给被上诉人的零工，并有明确约定按天工支付相应工资的约定，上诉人主张不存在合同外用工没有任何事实和法律依据。4、一审经过多次开庭对账确认，认定已付款金额事实正确，证据充实，对于没有被上诉人委托支付工人工资的凭证，上诉人称应计入已付被上诉人的工程款，是没有任何事实和法律依据的，且从上诉人提供付款证据，均有被上诉人的签字及上诉人的支付凭证，上诉人从没有向被上诉人支付过现金的事实。综上，一审事实认定清楚，法律适用正确，如进公司的违约事实客观真实存在，一审法院作出的判决，完全符合事实和法律规定。请求二审法院依法驳回如进公司的所有上诉请求，维持原判。兴发公司述称，其不应当承担责任。陆远华向一审法院提出诉讼请求：1、请求贵院依法判令解除原被告签订的《模板分项工程合同》；2、请求贵院依法判令被告支付原告工程款493555元，并向原告支付拖欠工程款的利息（以493555元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2019年8月10日至实际清偿之日止的利息）；3、兴发公司在欠付工程款范围内承担付款责任。4、本案诉讼费由被告承担。如进公司向一审法院提出反诉请求：1、依法判令被反诉人向反诉人返还超额支付的劳务承包费589953.6元、违约处罚金等各项费用4344.42元；2、本案的所有诉讼费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：2019年1月5日，陆远华（乙方、承包方）与如进公司（甲方、发包方）签订一份《模板分项工程合同》，合同主要内容：工程名称为腾威凯旋城一号院；承包方式为包工包辅料，包质量、包工期、包验收、包安全及文明施工；承包范围为1#楼、6#楼及周边车库；劳务承包费用单价及组成内容为乙方按时完成双方约定的承包范围内工作内容，施工质量达到优良标准，工期、安全生产、文明施工及环境保护等均达到甲方要求，本模板工程劳务承包费用按模板展开面积（即模板与混凝土接触面积）32元/㎡，地下，地下车库按模板展开面积板与混凝土接触面积）47元/㎡，根据实际发生的合格工程量计算工程价款。工程价款包括垫层、基础、主体结构实际施工量、后浇带模板二次支撑及拆除，施工中不可避免的工程技术间歇窝工及扬尘管控等政策性停工窝工费用等；工程结算与支付为乙方自检合格报甲方并通过甲方、建设、监理及其他职能部门验收合格并签字盖章后共同办理书面验收手续作为结算依据。乙方班组人员每月出勤20天以上，平时可借支生活费1500元/月。付款节点和比例为主体结构封顶经验收合格后支付已完成工程量的75%，结构工程验收合格复制已完成工程量劳务费的95%（含已付款、借款），粉刷结束后90个工作日内付清剩余50%。手写标注每七层为一个节点。工程款未到付款节点时，乙方所属人员因工资/生活费以围堵项目部等极端方式索要的，甲方有权代乙方结清务工人员工资，乙方同意在工程款结算时扣除。甲方根据情况有权终止或解除合同并责令乙方撤场，工程量根据已完工工程量的80%进行结算；在施工期间如因乙方原因发生安全事故，事故费用全部由乙方承担，与甲方无涉；甲方按合同约定及时支付劳务费；乙方必须与每个民工签订合同，在合同中明确若有劳务纠纷与项目部及甲方无涉，由乙方自行处理，否则被视为违约。乙方负责为班组劳务人员全员购买保险，甲方项目部管理人员协助配合。乙方必须保证其队伍工作人员的稳定，不能随意增减人员，否则按每位增减人数差额由乙方向甲方支付违约金。在施工过程中，如无甲方指令、乙方不得擅自停工，如发生擅自停工，乙方无条件赔偿甲方一切损失，并由乙方向甲方支付建设单位对甲方的处罚金额。甲方有权向乙方追偿：甲方替乙方垫付、预支和承担的工伤事故赔偿款、医疗费、误工费，甲方替乙方垫支的其他费用，乙方在工程项目实施过程中违约需要承担的所有罚款，因乙方施工质量、安全、进度等造成的其他费用。2019年9月8日，陆远华与如进公司签订《1号楼模板面积结算单》、《6号楼模板面积结算单》，其中1号楼结算单显示：1号楼车库负二层3405㎡（包含顶板后浇带118.9㎡）、车库负一层3668.93㎡（包含顶板后浇带105.4㎡）、主楼负二层2005㎡、主楼负一层1601㎡、夹层1536㎡、主楼一层2376㎡（含商业690.5㎡）、主楼二层2214㎡（含商业715.2㎡）、主楼三层1244.0385㎡、主楼四层1289.6685㎡、主楼五至十四楼1271.0385×10＝12710.385㎡、止水钢板834m、排水沟54.5×0.9＝49.05㎡、基础网片和后浇带网片945㎡。6号楼结算单显示：车库负二层4222+26.05＋16.88＝4264.9㎡、负一层3060、主楼负三层4125＋116.78＋17.4＝4259.18㎡、负二层3093、负一层3204、标准层东单元1362㎡×7＝9534㎡、西单元1423㎡×8＝11384㎡、门厅262㎡、标准层大线条层扣除24㎡、止水钢板737m、基础网片和后浇带网片864㎡。因如进公司对上述结算单部分内容有异议，在本案审理期间，本院组织陆远华、如进公司对陆远华所施工部分进行现场勘验测量，经勘测，陆远华及如进公司确认陆远华的施工量为：1号楼基础网片和后浇带网片为400㎡、6号楼基础网片和后浇带网片为590㎡，顶板后浇带为300㎡；1号楼车库负一、二层总面积7073.93㎡、其中负一层3668.93㎡（包含顶板后浇带118.9㎡）、负二层3405㎡（包含顶板后浇带105.4㎡）；6号楼车库负一、二层总面积7324.9㎡（包含顶板后浇带300㎡）、其中负一层3060㎡、负二层4264.9㎡。陆远华另提供：派工单一张，显示工作内容为负二层楼梯西返工、负一层楼梯梁返工，合计工资1500元；临时用工单两张，其一显示工作内容为负一层车库西南角因图纸变更返工175㎡，合计工资3600元、其二显示工作内容为楼梯南返工，合计工资1800元；补工单一张，显示车库西南角平台更改返工8个工日计2400元；腾威凯旋城1号楼用工单（焊后浇带、洗车台）一张，显示焊工49.1个工，木工36.6个工，洗车台12个工，焊工350元/天，木工300元/天，陆远华主张合计工资36.6×300元＋49.1×350元＋12×300元=31765元。上述派工单、用工单等均由如进公司签字确认。综上，陆远华主张合同外工程款41065元（1500元＋3600元＋1800元＋2400元＋31765元）。如进公司对上述结算单及派工单等提出如下异议：1号楼结算单最下面一行基础网片和后浇带945㎡不认可，双方经测量是400.4872㎡，6号楼结算单最下面一行基础网片和后浇带网片864㎡不认可，双方经测量是590㎡。1号楼面积清单前两行括号里包含顶板后浇带118.9㎡、105.4㎡，以及双方测量笔录显示6号楼顶板后浇带300㎡是原告没有做二次支模的面积，这三个数额相加后乘以每平方米价格47元，是应扣除的工程款，合同第三条第四款明确约定后浇带二次支撑及拆除，派工单是质量不合格返工的，不应再付钱。1号楼主楼5-14层有3层模板未拆除，这三层面积3813.1155㎡，每平方米32元，3813.1155×32元×30%是应扣除的工钱36605.91元。1号楼车库后浇带没有拆除模板的有150㎡×每平方米47元×30%是2115元应扣除。6号楼未拆除模板部分东单元、西单元共三层，8355㎡×32元×30%是80208元应扣除。6号楼车库后浇带未拆除模板面积150㎡×47元×30%是2115元应扣除。以上共计121043.91元应扣除。对于没有拆模的工程款扣除30%是行业习惯，合同没有约定，合同约定是支撑和拆除，没有拆除按照行业惯例扣除30%。针对如进公司上述异议，陆远华称：1号楼结算单最下面一行基础网片和后浇带经测量为400.4872㎡，同意6号楼结算单最下面一行基础网片和后浇带网片为590㎡。1号楼面积清单前两行括号里包含顶板后浇带118.9㎡、105.4㎡，以及双方测量笔录显示6号楼顶板后浇带300㎡是陆远华没有做二次支模的面积，陆远华没有做二次支模属实，签合同的时候陆远华没看，陆远华还没有做完就被如进公司赶走，没有做的原因不在原告，面积结算单包含该部分面积就可以说明如进公司同意给陆远华结算相应价款。派工单应该给钱，不是不合格返工的，不该给钱派工单就不应该计费。没有拆除的模板应该扣121043.91元不属实，相应的模板陆远华都拆除了应该给钱，不存在任何未拆除现象，被告主张的模板未拆除无任何事实和依据，双方已签订工程量结算单，于2020年3月22日法院组织现场勘验加以确认陆远华已实际完成施工的工程量，如进公司在现场勘验时并未提出存在尚未拆除模板的异议，如进公司两次签字确认的工程量清单，均未提出该异议，现其提出，无任何证据证明，应以双方确认的工程量清单和现场勘验笔录为准，其主张扣除30%的费用，无任何事实和法律依据。现场勘验笔录已对地下车库后浇带、基础网片和后浇带网片、顶板后浇带等面积予以确认，被告主张扣除面积，陆远华不予认可。面积结算单显示标准层、大线条层扣除24㎡，应扣除的已全部扣除，该两张结算单是陆远华实际施工量，即使有未拆除的也不在结算的实际工程量里面。如进公司已在陆远华施工基础上进行其他施工，有未拆除的与陆远华无关。综上，陆远华主张如进公司应支付1号楼工程款1165324.988元、6号楼工程款1397846.47元、合同外工程款41065元，另主张停工补偿损失10000元，共计2614236.458元，并称如进公司已支付工程款2129610元。如进公司称对陆远华所称的上述计算面积及单价无异议，由此计算出的1号楼工程款1165324.988元、6号楼工程款1397846.47元无异议。但称：应扣除车库负一层、负二层顶板后浇带未做二次支撑及拆除的价款，应扣除的金额，合同无约定，应由法院酌定金额扣除；应扣除未拆模部分价款121043.91元；派工单显示的款项系返工不应支付、用工单显示的款项已经支付过，停工补偿损失无依据；已经支付给陆远华工程款2248667元。关于如进公司已付款金额，如进公司提供了其付款明细，显示总金额为2248667元，陆远华对其中的部分金额有异议，称其中：2019年7月5日转账2万元系被告提供质量较差的方木，导致施工中断裂，导致张海成受伤，系被告委托原告转给张海成的医疗费及赔偿款，故该两万元不是工程款是医疗费；2019年8月18日转账5000元，8月19日转账5000元，8月21转账5000元，8月23日转账2000元，8月24日转账5000元，8月25日转账4000元，合计26000元，系被告没有给工人提供必要的条件，导致工人施工中受伤，26000元系被告委托原告转交给张秀梅的医疗费用；2018年12月15日转账5000元、20日转账3000元系曹军华让原告帮忙找的其他工地的工人工资，该8000元不是本案的工程款；2019年8月26日分别转给朱彬彬2000元、转给兰春辉的5000元，也是曹军华委托原告找的其他工地的工人工资；2019年9月9日，转给秦善刚7650元，文学亮5000元、文学军5000元，共计17650元，该上述工人原告不认识，不是原告的工人，没有原告的委托付款凭证，原告不认可；还有原告的申请付款凭证3万元，被告记录为已付款凭证，实际没有支付；2019年8月18日转给原告1000元，原告当日转回1000元。针对陆远华的上述异议，如进公司认可其中的46000元系支付给因工人受伤发生的医疗费；称2018年12月15日转账5000元、20日转账3000元、2019年8月26日分别转给朱彬彬2000元、转给兰春辉的5000元、2019年9月9日转给秦善刚7650元、文学亮5000元，文学军5000元、共计32650元均系支付给陆远华的工人工资；3万元系现金支付。一审法院另查明：1、如进公司具有劳务分包企业资质，兴发公司具有建筑施工总承包企业资质，兴发公司、如进公司尚未进行工程竣工结算。2、陆远华在施工过程中，如进公司要求陆远华停工撤场，陆远华并未实际完成双方合同约定的全部工程，之后如进公司在陆远华已施工的工程基础上继续施工。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，陆远华与如进公司签订《模板分项工程合同》，但陆远华系不具有建筑施工企业资质的个人，故该合同无效。该合同自始无效，故陆远华主张解除合同，该院不予支持。但陆远华进行了施工，在其施工过程中，如进公司要求陆远华停工撤场，但之后如进公司在陆远华已施工的工程基础上继续施工，如进公司应按照陆远华实际施工的工程量支付价款。根据陆远华与如进公司签订的结算单、该院现场勘测结果，双方对1号楼工程款为1165324.988元、6号楼工程款为1397846.47元均予以认可，该院予以确认，工程款总价为2563171.458元（1165324.988元＋1397846.47元）。如进公司认为应扣除车库负一层、负二层顶板后浇带未做二次支撑及拆除的价款，陆远华亦认可其未做二次支撑及拆除，如进公司主张扣减相应价款，该院予以支持。但对于该部分工程量应扣除的金额，合同无约定。该部分面积为：1号楼车库顶板后浇带118.9㎡、105.4㎡，6号楼顶板后浇带300㎡，共计524.3㎡，单价为47元/㎡，相应工程款为24642.1元（524.3㎡×47元/㎡），该院酌定因陆远华未做二次支撑及拆除，应扣减工程款12321元。如进公司称对于陆远华没有拆模部分的工程款应按照行业习惯扣除30%共计121043.91元，陆远华不予认可。因双方已签订面积结算单，且该院在本案审理过程中组织双方进行现场勘验，双方在勘验笔录上再次对陆远华的施工量签字确认，如进公司未提出过存在陆远华未进行拆模的面积、应予明确并扣减工程款，且如进公司亦未对其该部分异议进行举证，故该院对其该项抗辩意见不予采纳。关于陆远华提供的派工单、用工单等显示的合同外工程款41065元，根据派工单、用工单显示的内容，系双方就该部分劳务另行结算工资，故陆远华主张该部分费用，该院予以支持。陆远华称如进公司应支付停工补偿损失10000元，但未举证予以证明，如进公司对此不予认可，故该院对其该项主张不予支持。综上，如进公司应支付陆远华工程款2591915.458元（2563171.458元-12321元＋41065元）。关于如进公司实际已支付的工程款金额，如进公司称其已支付2248667元，并提供了支付明细，陆远华对其中部分金额有异议，其中的46000元系支付给因工人受伤发生的医疗费，根据双方合同约定，工伤事故赔偿款、医疗费系由如进公司垫付并可追偿，故如进公司主张该部分款项计入工程款，该院予以支持。如进公司2018年12月15日转账5000元、20日转账3000元、2019年8月26日分别转给朱彬彬2000元、转给兰春辉的5000元、2019年9月9日转给秦善刚7650元、文学亮5000元，文学军5000元、共计32650元，如进公司称均系支付给陆远华的工人工资，但陆远华不予认可，否认上述人员系其工人，因如进公司未充分举证证明相关人员系陆远华的工人并由其代付工资，该院对该部分款项共计32650元不计入已付工程款。其中陆远华的申请付款凭证3万元，如进公司记录为已付款凭证，陆远华不予认可，如进公司未提供已实际付款的证据，该院对该笔3万元不计入已付工程款。2019年8月18日如进公司转给陆远华1000元，但陆远华当日转回1000元，故该1000元不计入已付工程款。综上，该院认定如进公司已付工程款金额为2185017元（2248667元-32650元-30000元-1000元）。综上，如进公司应支付陆远华工程款2591915.458元，已支付2185017元，差额406898.458元（2591915.458元-2185017元），系其欠付的工程款，应予支付。陆远华另主张如进公司自2019年8月10日起支付逾期付款利息，因双方于2019年9月8日签订结算单，应视为如进公司此时应当付款，故其应当自2019年9月9日起，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率支付利息至实际清偿完毕之日止。本案中，因如进公司与兴发公司尚未结算完毕，对于兴发公司应付工程款数额、欠付工程款数额无法在本案中予以确定，本案尚不具备判决兴发公司在多少金额范围内承担向陆远华支付工程款的条件。故对陆远华本案中要求兴发公司在欠付工程款范围内承担连带责任的请求，不予支持。如进公司反诉主张陆远华返还超额支付的劳务承包费、支付违约处罚金无依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告（反诉原告）河南如进建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）陆远华工程款406898.458元及逾期付款利息（自2019年9月9日起，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至实际清偿完毕之日止。）。二、驳回原告（反诉被告）陆远华的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）河南如进建设工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8831元，由原告陆远华负担1591元，被告（反诉原告）河南如进建设工程有限公司负担7240元；反诉费4850元，由被告河南如进建设工程有限公司负担。二审期间，如进公司提交以下证据：第一组证据：证据1、2020年8月25日李乐录音资料、曹军华转款记录。证据2、2020年8月25日杨生录音资料。证明目的：上诉人向被上诉人及其实际施工人员支付工程款2248667元中，一审法院未认定的5笔付款，上诉人实际支付该5笔款项并有被上诉人的确认，分别是：上诉人的管理人曹军华微信支付被上诉人的2笔8000元的工程费；被上诉人2019年8月26日通过微信告知上诉人的管理人向“朱彬彬转二千，兰春辉5000”，上诉人当天向朱彬彬转账2000元，向兰春辉转账5000元；上诉人向被上诉人支付现金30000元，该笔现金是上诉人的管理人曹军华向当时在场的李乐借款30000元现金交付被上诉人，并由被上诉人当场出具收款凭证，事后上诉人的管理人员曹军华偿还李乐该笔借款，李乐与杨生证实曹军华向被上诉人支付30000元现金，陆远华写了收款凭证。第二组证据：证据1、被上诉人向实际施工人收取的管理费清单。证据2、被上诉人与实际施工人代天华付款单。证据3、被上诉人与实际施工人李玉仲付款单。证据4、被上诉人与实际施工人花炳秀付款单。证据5、被上诉人与实际施工人查方良付款单。证据6、被上诉人与实际施工人陈坤付款单。证明目的：1、被上诉人从已完工的工程量中按平方向实际施工人收取至少258036.39元的管理费用；2、被上诉人在与实际施工人结算时按0.98或0.97进行支付，扣除了未剔凿的费用（该事实与上诉人一审主张未完整施工、质量不合格的问题相印证）；3、被上诉人扣除了实际施工人未拆模部分的费用，按0.3进行扣除（该事实与上诉人一审主张未拆模部分按0.3进行扣除的问题相印证）；4、被上诉人向实际施工人扣除了上诉人代工的费用（该事实与上诉人一审主张存在帮工的问题相印证）。第三组证据：证据1、2020年3月21日现场勘验笔录一份。证据2、2020年3月22日现场勘验照片一组。证据3、2020年6月30日鉴定申请书及邮寄回执单。证明目的：1、结合本案合同约定的施工范围，被上诉人确认加固止水螺丝、后浇带梁漏灰、剔凿均是其施工范围，但被上诉人未施工，属于施工质量不合格；2、一审现场勘验时法庭确认被上诉人存在墙体移位、未剔凿、螺丝未处理等大量施工质量不合格情况；3、上诉人针对被上诉人施工质量不合格问题一再向一审法庭提出鉴定申请，以明确质量不合格部分的工程价款。第四组证据：证据1、项目监理单位情况说明。证据2、2020年8月拍摄涉案工程现场质量不合格问题照片。证明目的：截至目前，现场仍存在被上诉人施工中螺杆未处理、未剔凿、墙体移位、阳台飘窗尺寸与设计不一致等质量不合格的问题，上诉人还未进行修补、完善，本案具备司法鉴定的事实条件。第五组证据：证据1、孙国海（××）拆模证明。证据2、周某（××）剔凿证明。证据3、瞿廷安（××）剔除螺杆证明。证明事项：1、被上诉人施工不合格的螺杆剔除、后浇带剔凿、拆模、清理现场模板等部分工作，上诉人已寻找××施工；2、上诉人因被上诉人施工质量不合格已处理部分的损失为：孙国海81177元，周某48717元，瞿廷安11832.60元，申竣方35460元、吕银阳47780元、李志学12240元，损失共计237206.6元。陆远华质证称，对第一组证据三份的录音资料真实性、关某、证明目的均不予认可。录音资料人员不能确定，系上诉人单方制作，录音资料理论没有显示李乐本人身份信息的事实，且录音资料中一直在说老陆，没有明确指明系陆远华，实际上陆远华并未收到该3万元的现金及向上诉人打现金收到条。录音资料中曹金华及李乐个人之间的债务与被上诉人没有关系。对第二组证据1收取费用清单系上诉人单方制作，真实性不予认可。对证据2到7，向部分工人支付工资的付款单及凭证真实性没有异议，证明目的有异议。该部分的支付付款单及支付凭证仅是被上诉人与工人之间的部分工资结算支付凭证，不是被上诉人全部与工人的结算凭证。被上诉人作为涉案合同的承包方管理工程，依法对部分工人的工资进行合理分配，系陆远华的内部职责与管理方式，与上诉人无关。且该支付凭证仅是对部分工人扣除未实际施工部分，不代表被上诉人未将扣除未施工部分已交由其他工人施工完毕，更不能证明被上诉人存在未拆除模板，未施工及质量不合格的证据。对第三组证据1勘验笔录真实性没有异议，证明目的有异议，涉案工程系被上诉人被迫撤场，系完全未施工完毕工程。即使存在小部分未施工完毕的，但该部分已在双方结算时并将施工成果移交给上诉人并作出结算，应当以双方结算的依据，结算工程款且根据证人周某是在被上诉人退场后剔除后交代工程施工范围为2435.85平米，但上诉人与被上诉人实际结算的后浇带施工面积近990多平，故针对该未施工部分已不在双方结算单据内。证据2勘验照片，照片系上诉人单方拍摄，并未征得法院及被上诉人的同意，该证据形式不符合法律规定，且该照片并未备注时间地点、具体拍摄部位，且该照片不清晰。因上诉人的工程不仅仅只有涉案被上诉人施工的一部分，且在实际勘验之前，上诉人已在被上诉人施工的基础上进行了施工。涉案工程应当以双方结算的实际施工量支付相应劳务费用，且部分处未处理已在双方结算时扣除，并不能证明被上诉人施工的工程质量不合格。证据3鉴定申请书及邮寄单，我方没有收到，应该是在开庭之后，且根据本案实际情况并不符合申请鉴定的范围。涉案合同双方已进行结算且被上诉人已将劳动成果交付给上诉人使用，上诉人已擅自使用并交付其他帮施工人进行施工，应当以双方结算的实际施工量相对被上诉人支付劳务费。对第四组证据1项目监理单位情况说明，对该证据的三性均不予认可。且根据相关证据规则，相关单位出具情况说明及证人证言，应当由法定代表人及出具人签名或者签章。该情况说明的证据形式不符合法律规定，对证明目的均不予认可。对证据2照片三性不予认可。该照片没有显示拍摄时间地点、具体部位，且拍摄不清，不能证明系涉案工程，证明目的也不予认可。对第五组证据，该三个证人证言的真实性、关某、证明目的均不予认可，且该三个证人均系上诉人的施工工人，双方存在着利害关系，且三个证人的劳务费上诉人均未支付。同时该三个证人的证人证言前后表述不一，并且相互矛盾。孙国海的证言明显与一审上诉人如进建设公司庭审的陈述不一致，一审如进建设公司陈述一号楼4到14层三层整层未拆除面积为3813.1155平米，6号楼面积为8355平米。而该证人陈述的面积仅为8456平米，且拆除部位不一致。证人周某陈述1号楼2号楼的施工面积与证人证言不一致，明显系在故意虚假陈述，且其证明剔除后浇带的面积为2435.85平米，而一审认定被上诉人施工后浇带的面积为990多平米，明显其施工部位于被上诉人施工不存在重合，且不在被上诉人施工范围内，且该三个证人的证言并不属于新证据范围。该三个证人的证言证明内容均系在一审庭审之前已经存在的事实，且三个证人的证言均不能推翻双方当事人之间已作出的书面结算依据及法院现场勘验笔录确认的事实。兴发公司质证称，兴发公司仅对上诉人提交的质量不合格的现场照片及监理出具的情况说明质证，我们认为质量确实存在不合格的地方，且现场能够证实，可以现场勘验的出来。对于其他证据与兴发公司没有关某，不发表质证意见。陆远华及兴发公司未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，当事人对自己的主张应当提供充分的证据予以证明。一审审理期间经现场勘测，如进公司、陆远华在勘验笔录上对陆远华的施工量签字确认，如进公司上诉主张应扣减陆远华未施工部分款项，依据不足，不予支持。二审期间如进公司提交现场勘验笔录、照片、××证言等，但其提交的证据不足以证明工程质量不合格，且不合格系因陆远华施工造成。关于车库负一层、负二层顶板后浇带未做二次支撑及拆除的价款，陆远华认可其未做二次支撑及拆除，合同无约定，一审法院按照该部分工程的50%酌定，并无不当。如进公司上诉称合同外工程款41065元不应支持。根据陆远华提供的派工单、用工单等显示的内容系合同外工程款，一审法院支持该部分费用，并无不当。如进公司上诉称，2018年12月15日转账5000元、20日转账3000元、2019年8月26日分别转给朱彬彬2000元、转给兰春辉的5000元，陆远华的申请付款凭证3万元，应计入向陆远华已付工程款。陆远华对上述款项不予认可，2018年12月15日系在如进公司与陆远华签订涉案合同之前，如进公司未充分举证证明上述人员系陆远华的工人并由其代付工资，其提供的证据亦不足以证明3万元已实际支付，对如进公司的该上诉理由，不予采纳。如进公司上诉主张陆远华违约违规造成其损失，以及陆远华向其返还超额支付的劳务承包费，依据不足，不予支持。综上所述，河南如进建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9699.5元，由上诉人河南如进建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 黄智勇审判员 张晶晶二〇二〇年十一月二日书记员 马梦涵