湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1862号上诉人（原审被告）:武汉敦行房地产顾问有限公司,住所地武汉市武昌区中南路**工行广场B.********。统一社会信用代码91420500MA495E032Q。法定代表人:齐慧婷,该公司副总经理。委托诉讼代理人：王一凌，湖北忠三律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:邹学星,男,1989年7月10日出生,汉族，住宜昌市夷陵区。上诉人武汉敦行房地产顾问有限公司（以下简称敦行公司）因与被上诉人邹学星劳动争议纠纷一案，不服湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2020）鄂0506民初729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。敦行公司上诉请求：撤销湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2020）鄂0506民初729号民事判决，发回重审或依法改判。事实及理由：一、被上诉人主张的所谓销售提成或现金奖并不是双方约定的劳动报酬，上诉人已经向被上诉人支付全部的劳动报酬。双方在《劳动合同》中已经明确约定了被上诉人应当获得的劳动报酬，上诉人已经按照双方约定支付了相应的劳动报酬，双方并没有关于所谓销售提成或现金奖的任何约定，上诉人也没有任何关于销售提成或者现金奖的任何规章制度，上诉人也从未在被上诉人的工作期间内向同等岗位的其他员工支付过任何销售提成或现金奖，因此上诉人不存在向被上诉人支付销售提成与现金奖的任何法定义务。二、按照双方的约定，上诉人可以按照公司实际经营情况，自主决定是否在劳动报酬外给被上诉人相关奖金，这是上诉人的企业自主经营权。双方在劳动合同中已经明确约定了上诉人可以根据公司的实际经营情况向被上诉人适当给予奖金，该奖金明显属于劳动报酬之外的，由上诉人自主决定的额外奖励，被上诉人是否能够获得奖金待遇，完全取决于上诉人的自主决定，但无论被上诉人是否获得奖金，上诉人均不存在违法或违约情形。三、一审法院在没有任何证据的情况下，贸然认定所谓销售提成或现金奖为被上诉人的劳动报酬，又以所谓《劳动合同》上被上诉人只在首尾两页签名为由，否定劳动合同其他页面上内容的法律效力，是明显的事实认定不清，法律适用错误，这样荒唐的裁判行为应当被依法纠正。邹学星辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审予以维持。邹学星向一审法院起诉请求：一、判令敦行公司支付解除劳动合同的经济补偿金2800元。二、判令敦行公司支付法定定节假日加班费:国庆节3天837元,中秋节1天279元,合计1116元。三、判令敦行公司支付未按照合同约定每月4天休息欠休补偿:7月欠一天,9月欠休三天,共4天合计372元。四、判令敦行公司支付:业绩提成9月业绩400.8万,十月业绩411.95万,十二月业绩193.95万,共计业绩1006.7万,合计提成10060元。五、判令敦行公司支付工作期间因出差产生的差旅费161元,工作期间工作服388元,合计549元。六、判令敦行公司支付12月份销售现金奖(12月7日销售一套、12月12日销售一套共两套)现金奖3000元每套,合计6000元。一审法院认定事实：2019年7月3日，邹学星入职敦行公司。同日双方签订劳动合同，主要内容包括：合同期限3年即从2019年7月4日至2022年7月3日、工作地点：夷陵区夷兴大道8号保利山海大观售楼部、岗位为置业顾问；工资构成为基本工资、绩效奖金、津贴，按敦行公司规章制度和经营状况确定并支付；公司安排员工加班的，应安排员工同等时间补休或依法支付加班工资等。公司规定，员工每月休息4天。在工作期间，敦行公司没有依法及时为邹学星申报缴纳社会保险，敦行公司按照2800元/月向邹学星发放工资。邹学星休息日加班4天、法定节假日加班4天，敦行公司既未依法安排补休又未支付加班工资。邹学星曾自行花费388元购置工作服，敦行公司亦没有按照公司规定为邹学星报销。2019年12月21日，敦行公司驻宜昌项目主管以销售业绩考核未通过为由辞退邹学星，并要求邹学星立即办理交接手续，邹学星未予接受、继续到保利山海大观售楼部上班。12月25日，邹学星依公司通知到武汉参加培训一天，自行支付交通费161.50元，敦行公司未予报销。12月26日下午，敦行公司人事部通过在钉钉上通知邹学星，以邹学星工作期间违反公司规定为由对邹学星进行劝退处理。邹学星不同意劝退，次日继续到售楼部上班打卡。因无法打卡，邹学星当即到夷陵区劳动监察大队投诉，后返回至售楼部时敦行公司法定代表人齐慧婷告知邹学星已经不是公司员工，要求其走法律途径。此后，邹学星即再未到敦行公司工作。2020年1月9日，邹学星就本案所涉请求向夷陵区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。宜昌市夷陵区劳动人事争议仲裁委员会经审理后，作出夷劳人仲决字（2020）16号仲裁裁决书。邹学星不服该仲裁裁决，于2020年5月14日向一审提起诉讼，诉请如前所述。同时查明：1、案涉劳动合同邹学星签字后，敦行公司持有该合同。劳动合同多页组成，其中首尾页上有邹学星的签名，其他页面上没有邹学星的签名。2、2019年12月，邹学星经手销售商品房两套，敦行公司没有按照公司规定发放绩效奖。3、经邹学星向宜昌市夷陵区劳动监察大队投诉后，敦行公司为邹学星申报缴纳了2019年12月至2020年2月期间的社会保险。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护，用人单位应当依法辞退员工并依法支付经济补偿金、加班工资等待遇。关于邹学星第一项经济补偿金的请求，其虽具有该项目请求权的基础，但考虑双方劳动合同实际履行期间尚不足6个月即应按半个月工资予以核定，即2800元/月×50%=1400元。关于邹学星的第二项、第三项、第五项涉及加班费、差旅费服装费报销的请求，敦行公司当庭认可，予以支持。关于邹学星的第四项、第六项涉及销售绩效提成奖金的请求，因双方在庭审明确表示对仲裁阶段查明的“2019年12月，邹学星（申请人）销售商品房两套，敦行公司（被申请人）没有按公司规定发放绩效奖”之事实认定无异议，故敦行公司应当支付邹学星12月销售业绩对应的提成及现金奖。敦行公司制定有销售业绩提成、现金奖励的规章制度，但在庭审中却不予提供，故对邹学星要求敦行公司就2019年12月销售业绩按销售额千分之一给付提成、并按3000元/套给付现金奖的主张予以采信。敦行公司辩称销售绩效金是在公司盈利情况下才予以发放来源于邹学星不认可的劳动合同页面之内容，敦行公司应提供证据证实该合同内容的真实性且邹学星同意该约定或者该内容邹学星签字认可，但依现有证据显示该部分内容邹学星既未签字也不认可、真实性无法确认，该部分内容显然不能约束邹学星；敦行公司主张将劳动者享有的报酬权益与公司盈利挂钩，损害了劳动者的合法权益，敦行公司是否盈利不应影响劳动者应享有的报酬，敦行公司的该主张亦有悖常理，故对敦行公司的该辩称不予采信。经核算，邹学星2019年12月销售两套房屋的提成核算为1939500元÷1000=1939.50元，现金奖励为3000×2套=6000元，合计7939.50元。对邹学星主张2019年9-10月的销售绩效奖，因现有证据无法证实销售的具体情况及金额等，难以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款、第五条第一款、第九十五条之规定，判决如下：一、武汉敦行房地产顾问有限公司判决生效后立即向邹学星给付经济补偿金1400元、加班工资1488元、工作服费用388元、出差交通费161元、2019年12月销售提成及现金奖7939.50元，合计11376.50元。二、驳回邹学星的其他诉讼请求。一审案件受理费5元（已减半），由武汉敦行房地产顾问有限公司负担。本院经审理查明，在一审期间，邹学星提交了六份电话录音及三个同事业绩提成发放表，在二审期间提交了银行流水截图及与同事的微信聊天记录，拟证明公司有提成及绩效制度。本院认为：邹学星与敦行公司对双方存在劳动关系均无异议，本院予以确认。本案二审争议的焦点为敦行公司是否存在绩效奖和提成制度。邹学星在一、二审提交的证据足以证明敦行公司存在绩效奖和提成制度，且依据生活常识，邹学星在敦行公司系从事房屋销售业务，该行业劳动者劳动报酬通常由基本工资、提成加绩效等组成，对敦行公司主张其公司并无上述制度的上诉理由，本院不予支持。同时，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”之规定，一审在双方当事人均未提交劳动合同的情形下认定相关事实，明显存在瑕疵，但其实体处理恰当，本院予以维持。综上，原审判决虽认定事实依据不足、但适用法律正确、实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉敦行房地产顾问有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐兆勇审判员  赵春红审判员  关俊峰二〇二〇年十一月十一日书记员  余 丹