河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终2521号 上诉人（原审被告）:滦平县虎什哈镇虎什哈村村民委员会，住所地滦平县虎什哈镇虎什哈村。 法定代表人：高艳伶，该村村主任。 委托诉讼代理人：谷丽月，河北华川律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:纪朋利，男，1962年7月16日出生，满族，住滦平县。 委托诉讼代理人：包俊波，河北智辩律师事务所执业律师。 上诉人滦平县虎什哈镇虎什哈村村民委员会(以下简称虎什哈村委会)因与被上诉人纪朋利建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省滦平县人民法院（2020）冀0824民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人虎什哈村委会的法定代表人高艳玲及其委托诉讼代理人谷丽月，被上诉人纪朋利及其委托诉讼代理人包俊波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 滦平县虎什哈镇虎什哈村村民委员会上诉请求：撤销河北省滦平县人民法院（2020）冀0824民初78号民事判决，发回重审或依法改判。事实与理由：上诉人与被上诉人签订的《承包合同》明确约定了施工范围为前街自然村内大小胡同，被上诉人未按约定的施工范围进行施工，将不属于自然村范围内的路面及部分家庭院内进行了施工，应自行承担不利后果。证人李某与被上诉人有亲属关系，其证言不应被采信。被上诉人铺设的路面存在质量问题，一审法院认定工程质量合格，存在事实认定错误。因为被上诉人提供虚假证据导致本案所涉工程量的鉴定结果与被上诉人诉请的工程量存在巨大差异，故上诉人申请对工程量进行鉴定所支付的鉴定费用应该由被上诉人承担。 纪朋利辩称，上诉人的上诉主张不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 纪朋利向一审法院起诉请求：要求被告支付原告626182.00元工程款。 一审法院查明认定的事实：2017年10月5日原告纪朋利与被告虎什哈村村委会签订了关于虎什哈村前街自然村路面硬化工程的《承包合同》，合同约定原告纪朋利以每平方米50.00元承包该工程。原告纪朋利完成路面硬化工程并交付使用至今。被告虎什哈村村委会未向原告纪朋利支付工程款。本院依法准许被告申请对原告负责施工的虎什哈村前街自然村硬化路面工程进行工程量鉴定。承德永兴工程造价咨询有限公司作出承永兴基鉴字[2020]第009号《建设工程鉴定报告》，结论如下：1、双方均认可部位混凝土路面实测工程量为9，799.7平方米；2、混凝土路面位置在行政划分上存在争议部分的实测工程量为563.73平方米；3、不确定是否由纪朋利施工的混凝土路面部位的实测工程量为1，420.36平方米。后承德永兴工程造价咨询有限公司又作出承永兴基鉴字[2020]第009号补《建设工程鉴定报告》，补充鉴定如下：1、不确定是否由纪朋利施工的混凝土路面部分的实测工程量更正为不确定是否属于承包合同约定的道路范围的实测工程量；2、双方均认可部位混凝土路面实测工程量更正为9，797.78平方米。被告预交鉴定费20，000.00元。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护。一、原、被告签订的《承包合同》是否有效。原告纪朋利主张《承包合同》合法有效，被告虎什哈村村委会以案涉合同没有经过招投标流程为由主张合同无效。依照《中华人民共和国招投标法》第三条和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条、第七条的规定，本案不属于必须进行招标的工程建设项目。原、被告签订的《承包合同》上盖有被告虎什哈村村委会公章并有时任虎什哈村村主任李某签字，被告对该《承包合同》的真实性亦认可，且该《承包合同》不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，故原告纪朋利与被告虎什哈村村委会签订的《承包合同》合法有效，本院予以确认，对被告的辩解，依法不予采信。二、原、被告在履行合同过程中是否存在违约行为。原告主张其不存在违约行为，被告辩称原告所完成的路面硬化工程质量不合格，未经合格验收，且原告未出具发票。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。本案案涉工程自2017年完工后，被告始终未提出异议使用至今。此外，参考《民事审判指导与参考》第39期，合同抗辩的范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系，一方以另一方未及时开具发票作为拒付工程款的抗辩理由不能成立。故对被告的辩解，本院不予采信。三、原告在履行合同过程中施工工程量是多少。依据承德永兴工程造价咨询有限公司出具的《建设工程鉴定报告》，原告施工的工程量包括：1、双方均认可部位混凝土路面实测工程量为9797.78平方米；2、混凝土路面位置在行政划分上存在争议部分的实测工程量为563.73平方米；3、不确定是否属于承包合同约定的道路范围的实测工程量为1420.36平方米。在庭审过程中，证人李某陈述：“我签订合同的目的，前街范围内都是合同范围，具体院内还是院外都应该算入合同范围，因为会影响排水，要不然老百姓也不让施工”。签订合同时，证人李某任虎什哈村村主任，其作为虎什哈村村委会法定代表人，有权代理虎什哈村村委会与外界签订合法有效合同，被告应承担相应责任。且在庭后本院依法向原虎什哈村村书记马守海核实了证人李某的证人证言，马守海亦认可上述施工过程虎什哈村村委会知情且同意。《中华人民共和国合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应该知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。故本院确认原告纪朋利施工的面积为11781.87平方米。如被告认为在《承包合同》的签订及履行过程中，证人李某超越权限，给被告造成了损失，可另行主张权利。《承包合同》约定原告以50.00元每平方米承包虎什哈村前街自然村路面硬化工程，被告应按照合同约定向原告支付工程款，案涉实际施工工程量为11781.87平方米，合计工程款589093.50元。本案鉴定费20000.00元由被告负担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、由被告滦平县虎什哈镇虎什哈村村民委员会于本判决生效后十日内给付原告纪朋利工程款589093.50元；二、驳回原告纪朋利其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10060.00元，保全费3670.00元，由原告纪朋利负担370.00元，由被告滦平县虎什哈镇虎什哈村村民委员会负担13360.00元。鉴定费20000.00元，由被告滦平县虎什哈镇虎什哈村村民委员会负担。 二审审理中，双方当事人均未向本院提供新的证据。本院对一审法院查明认定的事实予以确认。 本院认为，纪朋利按照其与虎什哈村委会签订的《虎什哈村前街自然村路面硬化工程的承包合同》的约定，对该村前街自然村路面进行了硬化施工的事实清楚。承德永兴工程造价咨询有限公司出具的《建设工程鉴定报告》，能够确定纪朋利施工的工程量包括：1、当事人双方均认可部位混凝土路面实测工程量为9797.78平方米；2、混凝土路面位置在行政划分上存在争议部分的实测工程量为563.73平方米；3、不确定是否属于承包合同约定的道路范围的实测工程量为1420.36平方米。本案的争议焦点一是关于在行政划分有争议部分工程量563.73平方米，虎什哈村委会是否承担此部分工程价款给付责任。经查马守海身份证登记信息记载其居住在虎什哈村××街，但马守海居住的胡同××村的胡同，一审法院认定上述行政划分存在争议部分工程量应该计入《承包合同》约定的工程范围，并无不当。虎什哈村委会应该承担此部分工程价款给付责任。二是关于鉴定报告中不确定是否属于承包合同约定的道路范围的实测工程量1420.36平方米，虎什哈村委会是否承担此部分工程价款给付责任。根据虎什哈村委会原主任李某等证人证言，能够认定此部分工程量施工是经过村委会同意的，虎什哈村委会应该承担此部分工程价款给付责任。根据纪朋利在一审诉讼中所提交的证据，能够证明其所施工的路面硬化工程，虎什哈村委会已经组织相关人员进行了验收，并对施工工程量进行了测量，且纪朋利施工的路面已经于2017年完工后交付使用，虎什哈村委会也未向本院提供证据证明工程质量存在问题。因此，虎什哈村委会提出的纪朋利铺设的路面存在质量问题，不应该支付工程款的上诉主张，证据不足，本院不予支持。虎什哈村委会为确定纪朋利完成工程量，申请相关鉴定单位对《承包合同》约定工程量进行鉴定，支付的鉴定费，系其为提供证据而支付的费用，一审法院确定由虎什哈村委支付，并无不当。 综上所述，上诉人滦平县虎什哈镇虎什哈村村民委员会的上诉主张不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10060.00元，由上诉人滦平县虎什哈镇虎什哈村村民委员会负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 薛林儒审判员徐岩波审判员马林 二〇二〇年十一月二日 法官助理 李      艳      玲 书 记 员 柳      云      琪