广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16963号上诉人（原审原告、反诉被告）：广州宏康房地产有限公司，住所地广东省广州经济技术开发区。法定代表人：郭东俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：周建强、宿一帆，均系北京市岳成（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：张权国，男，xxxx年10月16日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。委托诉讼代理人：郑海、余玉莲，均系广东经国律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉第三人）：广州市恒居物业管理有限公司，住所地广东省广州市荔湾区。法定代表人：杨超，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨春光，该公司经理。上诉人广州宏康房地产有限公司（以下简称宏康公司）、张权国因与被上诉人广州市恒居物业管理有限公司（以下简称恒居公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初21091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。宏康公司上诉请求：1.撤销一审判决第三、四、五项；改判张权国向宏康公司支付欠缴租金1167786.68元（暂计算至2020年5月13日，实际计算至张权国腾退房屋交还宏康公司之日止）及违约金116778元；驳回张权国的全部反诉请求；2.本案一、二审案件受理费全部由张权国、恒居公司承担。宏康公司当庭变更上诉请求第1项为：撤销一审判决第三、四、五项；改判张权国向宏康公司支付欠缴租金1199996.80元（暂计算至2020年5月13日，实际计算至张权国腾退房屋交还宏康公司之日止）及违约金119999.60元；驳回张权国的全部反诉请求。事实和理由：一、一审法院认定涉案物业未能开业经营的主要原因是由于涉案物业未取得消防验收系事实认定错误。首先，张权国、恒居公司未依照《消防法》及《消防监督检查规定》的要求，就涉案商铺向消防部门申请办理对公众聚集场所投入使用、营业前的消防安全检查，没有走正规消防审批申请流程，也未取得消防部门的书面反馈意见，而是通过私人关系、道听途说的方式就认定消防无法通过。其次，涉案商铺长时间未营业并不必然是由于消防验收问题所导致。涉案商铺是否能通过消防部门消防验收尚不能确定；消防验收如存在问题，存在的问题是不是严重到张权国、恒居公司长达7年都无法整改完成的地步，尚不能确定；一直未能开业经营也可能是其他资质证照未能申办、资金问题等其他原因导致。再次，现无证据证明涉案商铺未通过消防验收与宏康公司存在因果关系。由于张权国未依法办理消防安全检查申报，故消防主管部门并未就涉案商铺存在的消防问题提出整改意见，因此消防验收未能办理是否与宏康公司存在因果关系尚不能确定。在张权国没有提供合法有效的消防部门出具的正规整改意见前，宏康公司有权拒绝其提出的无理协助要求。二、一审法院对于《商铺租赁合同》解除原因及过错责任认定错误。首先，消防验收属于行政审批事项，审批权限完全由消防主管部门掌控，审查事项繁杂，是否能通过消防验收客观上确实存在一定的不确定性，合同对于将来可能出现的不利情形约定处理方式及救济措施，以免该等情形出现时双方由于约定不明发生争议，符合一般商业思维，符合商业习惯。一审法院不能据此认为双方在签署合同时就已经预测到涉案商铺无法取得消防验收。其次，宏康公司是依据《商铺租赁合同》第三条（二）款的规定提出解除，而张权国是依据《合同法》第107条的规定提出解除，但一审法院却以合同目的无法实现为由判令租赁合同解除，属于超出当事人诉讼请求范围裁判的行为，违反了“不告不理”原则。再次，一审法院认定宏康公司与张权国、恒居公司对租赁合同解除及损失各承担50％的过错责任与事实不符。依据《商铺租赁合同》第六条（二）款及《消防治安责任书》约定，涉案商铺的消防审批义务全部由张权国单方承担，租赁合同签订时，张权国就已经知晓并同意其自身独自负责办理消防审批手续，宏康公司对此不需要承担义务，因此消防验收未能办理通过的后果及损失也应当由张权国承担。张权国拟经营的商业宾馆为特种行业，其对于旅店业所需的资质证照风险应当尽到更高的注意义务，对相关损失应有合理的预见性；宏康公司作为普通的出租方，按照日常交易习惯，不会过问张权国经营业务所需的资质证照及营业审批问题。此外，如前所述，宏康公司也不应承担消防验收未办理通过的损害后果。由此，根据预期收益与预期风险对等原则，宏康公司也不应与张权国承担同等的过错责任。宏康公司预期取得的收益仅为固定租金，而张权国的预期经营性收入远高于租金成本，租赁合同不能正常履行且宏康公司不负有主要过错时，宏康公司不应与张权国、恒居公司承担同等的损失。三、一审法院对于张权国的装修损失的判定不当。截至2013年11月28日，张权国、恒居公司本可按照合同约定终止合同履行、终止装修行为，但其没有选择终止，反而自愿选择加大投入继续装修，宏康公司对此并不知晓，相关装修损失应由张权国自行承担。无论张权国、恒居公司是否能够办妥消防手续验收及是否营业，宏康公司都可以收取租金，故是不可能预见损失的，宏康公司没有要求终止租赁合同并不存在过错；而张权国若未在合同签署六个月后办妥消防验收手续，则合同的继续履行会继续带来租金支出成本，无法营业可能会导致装修成本付诸东流，故张权国、恒居公司选择了继续履行租赁合同6年就代表其自愿承担未来损失扩大的风险，这完全系个人商业决策行为，因商业决策错误导致的相关商业风险应由张权国自行承担。一审法院在进行涉案商铺装修损失鉴定时，未区分2013年11月28日之前及之后的装修损失。按照一审判决的逻辑，合同签订后至2013年11月28日期间为合同正常履行期间，双方均不存在过错，则宏康公司不应对该部分已投入的装修损失进行分摊。一审判决认定宏康公司需对涉案商铺的全部装修损失分摊责任显失公平。此外，宏康公司在合同签署时交付的涉案商铺已含基本装修，并非毛坯状态，一审在评估装修损失时应扣减合同签署前已有的装修残值。四、涉案商铺并非处于闲置状态，张权国、恒居公司实际上已将涉案商铺出租给他人居住使用。涉案商铺的多月电费清单显示每月都有几千度的电量用耗，可以推断出涉案商铺日常有人居住和使用，且宏康公司实地查看发现涉案商铺原本规划做宾馆的大部分房间内已摆满了日常生活日化用品等，可以确定张权国、恒居公司早已将涉案商铺以出租屋的方式出租给他人居住使用并收取租金。张权国、恒居公司已经正常行使合同项下的房屋使用权利，其合同目的已经变相实现，其应当及时支付全部租金，同时宏康公司无需赔偿其装修损失。综上所述，一审判决证据明显不足，事实认定存在重大错误，请求二审法院判如所请。张权国二审辩称：一、不同意宏康公司变更上诉请求，已经超过法定变更的期限。二、宏康公司主张消防责任应当由张权国负责，缺乏事实和法律依据。广州市房屋租赁管理条例明确规定，出租人出租的房屋应该符合消防安全使用标准，宏康公司有义务提供符合消防安全的租赁物，且租赁合同约定涉案房屋用于商业用途，宏康公司有义务配合张权国办理消防事宜，但直至本案起诉之日均没有配合。涉案房屋位于所在大楼二楼，一楼商铺也属于宏康公司，由于一楼全部为餐饮企业，二楼配置消防通道需要一楼租户的配合才能办理，张权国多次与宏康公司协调要求与一楼租户协商，但宏康公司推脱，直至2016年涉案物业均无法办理消防，原因是宏康公司当年建设该栋物业时没有办理消防备案，是宏康公司的历史遗留问题。宏康公司在签订合同时没有将涉案物业实际情况告知，涉案物业无法办理消防验收的主要原因是宏康公司。三、关于装修损失。双方签订的商铺租赁合同中明确约定在6个月内如无法办理相关证件，宏康公司应该无条件收回涉案物业，但是在涉案物业办理相关消防过程中，宏康公司一直承诺可以派出相关人员协助并提供方便，保证办理好消防问题，并且承诺保证在消防验收没有通过前不收取租金。因此从2014年2月25日宏康公司发出第一份催款函后直至2018年才再次发出第二份律师函，基于双方上述承诺约定，宏康公司一直未解除合同以及主张租金。直至2018年宏康公司法定代表人发生变更，推翻原有约定，才提起本案诉讼要求张权国支付租金。可见，张权国接收涉案商铺后一直装修直至装修完毕，是基于宏康公司的口头承诺，导致的装修损失是因为宏康公司的放任和过错导致，该装修损失应当由宏康公司承担。四、因为涉案商铺消防没有经过验收，一直未能正常使用，宏康公司不应按照合同约定标准收取租金，更不能按照合同约定每年递增3%计算租金，否则显失公平。张权国上诉请求：1.撤销一审判决第三项和第四项中宏康公司向张权国赔偿装修损失501344元；2.改判宏康公司向张权国赔偿装修损失1215250元；3.改判张权国无需支付宏康公司欠缴租金558385.68元及2013年10月至2013年11月28日欠租的违约金7938.47元；4.本案一、二审诉讼费由宏康公司承担。事实和理由：一、宏康公司要求支付拖欠租金的诉讼请求已超过诉讼时效。如法院认定未过诉讼时效，租金也应从2018年2月24日起算。2013年5月27日，张权国与宏康公司、恒居公司签订了《商铺租赁合同》，约定宏康公司将涉案物业出租给张权国。张权国应于2013年9月10日支付租金，但因涉案物业无法通过消防验收，一直未支付租金。2014年12月30日，宏康公司发出律师函，但该律师函未妥投，该催缴租金的请求未能送达张权国。2018年2月25日，宏康公司向张权国邮寄送达《催收租金通知函》。该日距离双方签订合同之日已超过三年，诉讼时效已过，宏康公司主张的债权权利已不受法律保护，依法应予驳回其诉讼请求。如法院因认定张权国使用涉案物业至今，拖欠租金的情况一直客观存在，未过诉讼时效的租金也应从2018年2月24日起算，非一审法院认定从2013年10月1日起算。一审法院认定宏康公司以口头及书面形式向张权国进行催告因而未过诉讼时效，属于认定事实不清，适用法律错误。二、涉案物业用作商业宾馆的合同目的无法实现，主要原因是涉案物业至今未通过消防验收，主要过错在于宏康公司。张权国不存在过错，更没有放任损失的扩大，不应由张权国承担违约金和分担租金损失。首先，《商铺租赁合同》第六条第六款约定的六个月，并非用于办理涉案物业消防验收的时间，是用于张权国办理营业执照的时间，不能以此认定张权国已预测涉案物业无法取得消防验收；合同中亦已明确其为“乙方的权利义务”，即张权国的权利义务。其次，宏康公司明知涉案物业用作商业宾馆，但未在合同中披露涉案物业未通过消防验收的重大事项，更未约定其办理消防验收的义务，张权国根本无法预测到涉案物业无法办理营业执照。最后，宏康公司未提供合格的能够进行商业宾馆使用的房屋，更从未积极办理涉案物业消防验收问题，均由张权国投入上百万办理消防验收，张权国并未放任损失的扩大而是积极采取措施进行解决，只是因涉案物业存在消防遗留问题、相邻租户不肯配合等原因，才无法取得消防合格证。三、如果法院认定张权国存在过错，主要过错方为宏康公司，张权国应承担的过错比例不应认定为50％，租金损失的计算亦不应按《商铺租赁合同》进行逐年递增百分之三。如前所述，涉案物业至今未通过消防验收和办理营业执照的主要过错在宏康公司，且宏康公司拖延至2019年才以张权国未付租金为由解除合同，明显放任张权国损失的扩大。综上所述，请求二审法院支持张权国的全部诉讼请求。宏康公司二审辩称：一、租赁期间宏康公司一直通过口头和书面形式向张权国催收租金，一审法院对诉讼时效问题认定正确，张权国主张已超过诉讼时效缺乏依据。二、租赁合同明确约定消防义务由张权国自行承担，张权国2010年底起从恒居公司处接收涉案场地，对涉案场地情况清楚，2013年又选择继续与宏康公司订立租赁关系，在租赁合同第四条第二项第2点中，宏康公司已经告知涉案场地已有房产证但无消防喷淋系统。宏康公司在租赁合同订立过程中对房屋现状无欺瞒隐藏。张权国作为合同约定的消防报建义务人，自始至终没有走过正规的消防报建手续，也无获取消防部门的正式整改意见，宏康公司没有办法向张权国提供协助，所以涉案场地未能取得消防审批通过是张权国个人过错导致。至于租赁合同第六条第六项的约定，实际上是赋予张权国的权利，是张权国维护自身利益及时止损的保障措施，但张权国一直怠于行使，导致损失扩大。张权国在合同签订后分别于2013年5月31日、2014年6月27日、2015年12月1日找了三家消防工程公司负责消防工程，是因为前两家公司明确告知无法完成消防事宜才委托第三家，由此可知张权国委托第一家消防公司时就知悉无法通过消防验收，在消防公司明确给予建议后，其明确知道涉案场地可能无法完成消防验收，仍投入巨资施工装修，是其个人商业决策的结果，导致的风险及损失由其个人承担。三、一审鉴定的装修损失金额不当，与事实不符。关于2013年11月28日前后的装修损失问题的意见与起诉状一致。此外，张权国在本案租赁合同签订前已经从恒居公司处接收涉案商铺并进行装修，至2013年11月28日也已经使用3年，该部分的装修价值应当从装修总价值中剔除。四、本案的合同目的并非没有实现。张权国虽然没有经营宾馆，但已经开展经营活动并取得收益，应当理解为张权国在租赁合同履行过程中变更了租赁用途并获得实际收益。五、一审查明涉案房屋是在2015年装修完毕，而张权国在2013年被消防公司告知消防验收可能无法完成，但其在2019年才提出要求宏康公司赔偿装修损失，其提出的诉讼请求已经超过诉讼时效，应当驳回。恒居公司二审辩称：本案已经一审判决对恒居公司无需承担责任进行认定，恒居公司对一审判决没有异议。宏康公司和张权国不服一审判决上诉与恒居公司无关。因本案纠纷，宏康公司于2019年5月15日诉至一审法院，请求判令：1.解除宏康公司与张权国的租赁关系；2.张权国腾退涉案物业；3.张权国向宏康公司支付自2013年9月起至实际清偿之日止的租金及违约金（按拖欠租金总额的30%计算）；4.张权国向宏康公司支付律师费20000元；5.恒居公司对上述债务承担连带责任；6.本案诉讼费由张权国、恒居公司共同承担。张权国于2019年5月29日向一审法院提起反诉请求：1.解除与张权国、恒居公司签订的《商铺租赁合同》及《广州市房屋租赁合同》；2.宏康公司向张权国退还履约保证金41061.06元；3.宏康公司向张权国赔偿装修损失1230000元；4.本案反诉费用由宏康公司承担。一审法院经审理查明：涉案商铺坐落于白云区××街××房，规划用途为商业，房地产权属人为宏康公司，层数8层。2013年5月27日，宏康公司（出租方，甲方）与张权国（承租方、乙方）、恒居公司（担保方、丙方）签订《商铺租赁合同》，合同约定：甲方出租给乙方的商铺坐落于广州市xx路xxxxx街xx、xx号之xxx号（现门牌地址：白云区××街××房，使用性质：商业）。该商铺仅限乙方作商业宾馆用途使用。租赁期自2013年9月1日至2021年8月31日止；乙方于每月10日前支付当月租金，乙方逾期缴交租金的，每逾期一日，按当月应缴月租金的千分之五向甲方计付违约金。乙方逾期一个月未支付租金，甲方有权收回商铺，解除合同并保留向乙方追讨租金及其他损失的权利，并有权没收乙方履约保证金（若乙方逾期支付租金导致甲方以诉讼方式向乙方追讨租金、违约金等责任、乙方除承担上述责任外还需全额承担甲方因此支付的诉讼费用、律师费等损失）等等。租金每年递增百分之三，租金标准如下：第一年月租金13687.02元；第二年月租金14097.63元；第三年月租金14520.56元；第四年月租金14956.18元；第五年月租金15404.86元；第六年月租金15867.01元；第七年月租金16343.02元；第八年月租金16833.31元。乙方签订本合同时向甲方交纳41061.06元履约保证金。租赁期间，乙方承担商铺的全部修缮责任，乙方承担商铺的维稳综治，房屋安全、消防安全、治安、计生等全部安全管理。乙方须在签约后立即办理商铺承租及经营活动所需的各种证照批文手续。并在办理各种证照后才能开始营业。在合同签订后六个月乙方仍未能将上述手续办理完成，则本合同立即提前终止，乙方应主动无偿交还商铺给甲方。因乙方违反本合同造成甲方损失的，甲方可从履约保证金中直接扣除。丙方承担商铺的安全管理责任，各方另行签署《消防治安责任书》；乙方在租赁期间产生任何问题，甲方应及时通知丙方配合处理；一旦乙方因各种原因给甲方造成任何损失，均由丙方对该损失承担连带责任。同日，宏康公司与张权国就上述租赁合同进行备案并签订《广州市房屋租赁合同》，约定如本合同的正文与补充协议即《商铺租赁合同》中约定的有冲突，则以补充协议即《商铺租赁合同》为准。次日，宏康公司与张权国签订《商铺移交确认书》，对涉案商铺交接验收进行确认。合同签订后，张权国支付履约保证金41061.06元。房屋租赁期间，张权国未向宏康公司支付过商铺租金，由于办证问题导致涉案物业无法正常营业，宏康公司、张权国一直对租金问题进行协商。宏康公司曾以口头、书面等方式向张权国催收涉案商铺的租金。其中，2014年12月29日，宏康公司向张权国、恒居公司出具《律师函》催收租金，并载明免除2013年9月租金13687.02元，扣除张权国垫付的电表工程费38000元以及安装消防逃生楼梯过程中涉及的部分用户经济补偿10000元。2018年2月24日、2019年3月12日，宏康公司均向张权国出具催收租金通知函，就缴纳涉案商铺租金进行催告。2016年2月23日，张权国向宏康公司发出《关于协助xxx街xx号xxx房进行消防整改工作的函》，载明：涉案商铺无报土建及消防工程第一手资料，未能通过消防验收，致使涉案商铺无法开业经营。现需对整栋楼安装消防工程，并取得消防验收。因一楼店面内安装消防烟感、喷淋未能得到落实，希望宏康公司找商铺业主协商好相关事宜。宏康公司确认收到此函，但认为张权国承租涉案商铺后，应当自行承担经营风险。庭审中，双方确认，张权国承租涉案商铺后，对涉案商铺进行了装修，并安装了消防系统，拟用于经营宾馆使用。涉案商铺至今仍未取得消防报建手续，至今未开业经营。2019年6月26日，张权国就涉案商铺装修价值向一审法院提出司法评估申请。同年12月9日，广州市华盟价格事务所有限公司出具穗华价估（2019）402号评估结论书，载明按照评估时点2015年12月31日，涉案商铺的装饰工程、强电工程、弱电工程的装饰装修价值为903187元；按照评估时点2019年5月15日，涉案商铺的装饰工程、强电工程、弱电工程的装饰装修价值为689831元。张权国为此评估支出了评估费30000元。同年12月26日，张权国申请对涉案商铺一楼消防系统及大堂接待服务台、44个床架、44张席梦思、44个床靠背、16个含摄像头、交换机、主机的监控、40台空调、41台电视等物品的价值进行补充评估。2020年4月8日，广州市华盟价格事务所有限公司出具穗华价估（2020）081号评估结论书。载明按照评估时点2015年12月31日，涉案商铺消防工程价格为99501元、各物品价格为172562元；按照评估时点2019年5月15日，涉案商铺消防工程价格为67228元、各物品价格为38370元。张权国为此评估支出了评估费为10000元。一审法院认为，宏康公司和张权国、恒居公司签订的《商铺租赁合同》是双方的真实意思表示，合同无违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应恪守履行。上述合同签订后，涉案商铺未能取得消防验收，致使合同目的无法实现，现宏康公司及张权国均要求解除租赁关系，一审法院予以支持，合同解除后，宏康公司要求张权国腾退涉案商铺的诉讼请求合理合法，一审法院予以支持。虽然宏康公司以张权国拖欠租金为由要求解除合同，但宏康公司、张权国签订的《商铺租赁合同》第六条第六项约定：“张权国须在签约后立即办理商铺承租及经营活动所需的各种证照批文手续。并在办理各种证照后才能开始营业。在合同签订后六个月张权国仍未能将上述手续办理完成，则本合同立即提前终止，张权国应主动无偿交还商铺给宏康公司”，且经查涉案物业无法取得营业证件的主要问题是涉案物业未取得消防验收。据此，《商铺租赁合同》签订时，宏康公司、张权国均预测到涉案商铺可能无法取得消防验收，导致无法办理营业执照，现预测的情形出现，致使租赁关系解除。故本案合同解除的根本原因是双方在合同签订时均已知悉的涉案物业所存在的重大瑕疵。宏康公司与张权国在合同无法继续履行的情形出现后，未依约终止合同，及时止损，导致损失扩大。故宏康公司及张权国在合同解除及损失扩大方面均存在过错。关于租金及违约金的支付。如上所述，第一，对于2013年10月至同年11月28日期间的租金。虽然涉案物业存在瑕疵，但双方在知悉此情况下仍约定该期间的租金标准为13687.02元/月，是双方的真实意思表示。由于张权国至今未支付上述期间的租金，现宏康公司要求张权国支付该期间的租金及违约金合理合法，一审法院予以支持，即26461.57元[13687.02元+（13687.02元÷30）×28=26461.57元]。合同约定的违约金标准过高，宏康公司起诉要求按照租金总额的30%计付违约金的标准，一审法院根据租金拖欠的时间，认为合理，予以支持，经计算，该期间租金的违约金为7938.47元。第二，对于2013年11月29日至2020年5月13日的租金。因为双方对该扩大的损失均有过错，故张权国与宏康公司对于该租金损失各应承担50%的责任。经计算2013年11月29日至2020年5月13日的租金损失总额为1159848.21元[13687.02元÷30×2+13687.02元×9+14097.63元×12+14520.56元×12+14956.18元×12+15404.86元×12+15867.01元×12+16343.02元×8+16343.02元÷31×13=1159848.21元]，据此，张权国应向宏康公司支付的租金损失为579924.11元（1159848.21元×50%=579924.11元）。由于双方对该期间的租金损失均存在过错，故宏康公司要求张权国支付该欠租的违约金缺乏依据，一审法院不予支持。上述两段期间的租金总计606385.68元，宏康公司主张扣除张权国垫付水表费38000元以及安装消防逃生楼梯给张权国造成经济补偿10000元的意见合理，一审法院予以采纳，故张权国应向宏康公司支付租金558385.68元（606385.68元-38000元-10000元=558385.68元）。2020年5月14日之后的租金，双方可参照租赁合同约定的租金标准和上述计算公式计算并协商占用费。协商不成的，可另案起诉。租赁期间宏康公司以口头及书面形式向张权国就涉案商铺的租金进行催告，故张权国主张涉案商铺的租金已过诉讼时效的抗辩意见无事实依据，一审法院不予采纳。关于装修损失的承担。同理，宏康公司应承担张权国50%的装修损失，对于评估时点，由于合同约定最迟至2013年11月28日双方本该终止双方的租赁合同关系，但双方无视涉案物业的瑕疵，仍然继续履行合同，故此后所产生的装修损失均是双方的损失。经查2015年12月31日，张权国完成涉案商铺的装修。故一审法院采纳评估报告中按照评估时点为2015年12月31日所得出的评估价值。即宏康公司需向张权国赔偿装饰工程、强电工程、弱电工程装修现值451593.50元（903187元×50%=451593.50元）、消防系统现值49750.50元（99501元×50%=49750.50元），共计501344元。对于涉案商铺内可移动的物品，张权国可自行搬离，逾期不搬离的，视为放弃自身权利，故一审法院对张权国要求宏康公司赔偿物品损失的诉讼请求不予支持。对于第一次鉴定费30000元，由宏康公司承担50%即15000元（30000元×50%=15000元）；对于第二次鉴定费10000元，由宏康公司承担消防系统部分鉴定费的50%即1828.64元[99501元/（99501元+172562元）×10000元×50%=1828.64元]，物品价格部分鉴定费由张权国自担。上述鉴定费40000元已由张权国预付。关于恒居公司的责任承担，本案中，因涉案物业未能于2013年11月28日取得消防验收，双方依约定租赁合同应提前终止。但宏康公司与张权国在未取得恒居公司书面同意的情况下，继续履行合同。故2013年11月29日之后的租金损失，恒居公司不承担保证责任。至于恒居公司是否对2013年10月1日至2013年11月28日期间的租金承担保证责任的问题。由于合同未就保证期间和主债务履行的期间作出约定，一审法院根据本案合同关于租金支付的约定及一般的交易习惯，酌情认定双方本应终止合同后租金清算履行届满的时间为2013年11月28日后的2个月内。再根据无约定保证期间，依法应适用6个月保证期间的规定，即保证期间应至2014年7月29日。由于宏康公司未提供证据证实其于2014年7月29日之前要求恒居公司承担保证责任，故恒居公司保证责任应予免除。综上，宏康公司要求恒居公司对张权国拖欠的涉案商铺租金承担保证责任的请求，一审法院不予支持。由于宏康公司、张权国对租赁关系的解除均存在过错，故一审法院对宏康公司主张律师费20000元的请求不予支持。同理，张权国要求宏康公司返还履约保证金合理合法，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百一十九条、第一百二十条，《中华人民共和国担保法》第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十二条之规定，于2020年5月13日作出如下判决：一、在本判决生效之日，宏康公司与张权国之间就广州市白云区××街××房形成的租赁关系予以解除；二、在本判决生效之日起十日内，张权国将广州市白云区××街××房腾空交还宏康公司；三、在本判决生效之日起十日内，张权国向宏康公司支付欠缴租金558385.68元及2013年10月至2013年11月28日期间欠租的违约金7938.47元；四、在本判决生效之日起十日内，宏康公司向张权国赔偿装修损失501344元、返还履约保证金41061.06元；五、驳回宏康公司的其他诉讼请求；六、驳回张权国的其他反诉请求。一审本诉受理费15865.80元、反诉受理费8119.80元，由宏康公司负担本诉受理费8487.80元、反诉受理费3465元；由张权国负担本诉受理费7378元、反诉受理费4654.80元；鉴定费40000元，由张权国负担23171.40元，宏康公司负担16828.60元。经二审审理，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审期间，宏康公司提交了证据1宏康公司与恒居公司于2010年11月签订的《租赁协议书》和证据2恒居公司与张权国于2010年11月签订的《租赁合同》，拟共同证明宏康公司自2010年起将涉案物业出租给恒居公司，恒居公司又将涉案物业转租给张权国，涉案物业的交付时间是2010年，张权国自2010年起即占用、使用涉案场地，已开展了装修投入；证据3恒居公司于2011年4月23日向宏康公司出具的《情况报告》，拟证明张权国在2013年前就实际对涉案物业进行装修的事实及截止2011年4月张权国已经投入装修款30万元；证据4银海公寓现场拍摄照片和证据5中国南方电网电费信息清单，拟共同证明涉案物业并非处于闲置状态，张权国一直持续占有、使用租赁房屋并获取收益；证据6催收租金通知函，拟证明宏康公司在出租期间一直有向张权国催收租金。张权国对此质证称：上述证据的形成时间均在一审判决作出前，不属于二审期间的新证据，张权国不予质证；若法院要求质证，对证据1和证据2的真实性、关联性不确认，且证据2的租赁合同确实有签过但没有实际履行，张权国也从未交过租金，涉案商铺在2013年5月28日交付前是毛坯状态；证据3是恒居公司发给宏康公司的，张权国对此不清楚，但该报告中多次提及涉案物业存在消防隐患没有解决，证明宏康公司向张权国隐瞒消防隐患存在过错；证据4真实性无法确认；证据5真实性确认，涉案物业有40间房，其中几间房是给装修工人居住在内用于抵扣装修款，每月使用空调产生电费，属于部分使用，且装修工人使用涉案物业是宏康公司默认的，用于抵扣工程款；证据6有三份通知函，其中2018年2月24日通知函虽然有妥投证明，但并非张权国本人签收，因为张权国并无在涉案物业居住，是居住的租客签收的，2014年8月18日的通知函宏康公司在一审未提交，属于超过举证期限，并且无妥投证明，对此不予认可，2019年3月12日的通知函是张权国当面签收的，因宏康公司称只是走流程才签收的，但张权国不同意支付租金及违约金。恒居公司对此质证称：对证据1至证据3的真实性确认，但对证据3中宏康公司认为截止2011年4月张权国已投入装修款超30万元的证明内容不确认；证据4至证据6与恒居公司无关。另查，宏康公司于2019年5月15日提起本案诉讼，诉讼请求为：1.张权国向宏康公司支付拖欠的租金937244.06元及违约金281173.22元（计至实际清偿之日止，暂计至2019年4月30日），恒居公司对上述债务承担连带责任；2.本案的诉讼费用、律师费由张权国、恒居公司共同承担。该起诉状的事实和理由部分显示，宏康公司在计算租金时扣除了免租期2013年9月租金13687.02元、张权国垫付安装永久商业用电工程水表费38000元、张权国安装消防逃生楼梯经济补偿10000元。宏康公司于2019年6月5日提交《增加诉讼请求申请书》，申请增加如下诉讼请求：解除宏康公司与张权国之间关于广州市白云区××街××房的租赁合同关系，并责令张权国限期腾退该物业，将该物业返还给宏康公司。该《增加诉讼请求申请书》于2019年6月6日送达给张权国。张权国于2019年5月29日提交《民事反诉状》，该反诉状于2019年6月5日送达给宏康公司。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅围绕当事人的上诉请求进行审理。根据双方的诉辩意见，本院对本案评析如下：宏康公司在二审期间提交的证据不属于二审程序中的新证据，且不影响本案事实的认定，本院对此不予采纳。宏康公司与张权国签订的《商铺租赁合同》是双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应切实依约履行。宏康公司和张权国均要求解除《商铺租赁合同》，故本案争议的焦点是导致合同解除的原因及违约方认定问题。从本案查明的事实来看，双方在签订《商铺租赁合同》后，张权国从未向宏康公司支付过租金，而涉案商铺未能取得二次消防验收及未能办理营业执照。本院基于上述事实，对各方当事人主张的解除理由进行分析和认定。首先，双方的《商铺租赁合同》第六条“乙方（指张权国，下同）的权利义务”第六项约定，“乙方必须在签约后立即办理商铺承租及经营活动所需的各种证照批文手续。并在办理各种证照后才能开始营业。在本合同签订后六个月乙方仍未能将上述手续办理完成的，则本合同立即提前终止，乙方应主动无偿交还商铺给甲方（指宏康公司）”。从该约定的内容来看，双方约定在合同签订后六个月仍未办理完成涉案商铺的相关证照批文手续的，可以提前终止合同。从该条款的订立意图来看，无法反映双方在签订合同时已经预测到涉案商铺可能无法取得消防验收并导致无法办理营业执照，只能反映出双方就办理相关证照批文手续所需时间进行风险控制，并将该提前终止的权利赋予了张权国。张权国和宏康公司均未按该条款的约定提出要求提前终止双方签订的《商铺租赁合同》，且张权国也未向宏康公司交还涉案商铺，事实上双方均在继续履行《商铺租赁合同》，故该条款不当然发生合同终止的效力。其次，张权国提出未能办理二次消防验收及未能办理营业执照的原因是涉案商铺没有办理土建和消防工程导致无法通过报建审批，其提交的最主要的证据是其2016年2月23日向宏康公司发出的《关于协助xxx街xx号xxx房进行消防整改工作的函》。但该函件是张权国单方作出的，且从张权国的自述及合同的约定来看，涉案商铺的消防系统是由张权国安装的，张权国一方面未提交证据证明涉案商铺未能办理二次消防验收是因为商铺本身没有办理土建和消防工程的相关手续，另一方面也没有提交证据证明其要求宏康公司提供涉案商铺办理二次消防所需手续的相关证明资料而遭到拒绝，应承担举证不能的不利后果，也无法排除是因为张权国安装的消防系统本身的原因导致无法通过二次消防验收。综上，张权国以此为由认为宏康公司不履行合同约定的主要义务，并据此要求解除与宏康公司签订的《商铺租赁合同》，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。再次，从张权国自述涉案商铺于2015年12月31日完成装修，并交给案外人居住以抵扣装修款，结合涉案商铺的水电费发生情况，可以显示张权国一直在使用涉案商铺。本院前文已述，现有的证据无法证明涉案商铺未能办理二次消防验收及未能办理营业执照的原因在宏康公司，故张权国认为其无法按照商业宾馆的用途使用涉案商铺进而要求减免租金的主张，理据不足，本院不予采纳。张权国从未向宏康公司交纳租金，现宏康公司通过起诉的方式要求解除双方之间的《商铺租赁合同》，符合合同约定的解除条件，并无不当，可以认定张权国是合同解除的违约方。宏康公司具有合同解除权，其解除合同的意思表示到达张权国时，双方签订的《商铺租赁合同》解除，合同解除时间应为宏康公司在本案一审阶段的《增加诉讼请求申请书》送达张权国之日即2019年6月6日。双方之间的《商铺租赁合同》解除后，张权国应向宏康公司腾空交还涉案商铺。由此，宏康公司与张权国签订的《商铺租赁合同》于2019年6月6日解除，解除原因为张权国未按合同约定交纳涉案商铺的租金，张权国是合同解除的违约方。一审法院对于《商铺租赁合同》的解除原因、解除时间及违约方认定错误，本院依法予以纠正。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第二项规定，因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。本案中，张权国的违约导致合同解除，故其要求宏康公司赔偿装修损失缺乏依据，本院不予支持。同理，张权国要求宏康公司返还履约保证金于法无据，本院不予支持。一审法院对张权国要求赔偿装修损失及返还履约保证金的请求予以支持，处置不当，本院予以纠正。至于租金、房屋占有使用费及违约金问题。首先，关于租金的诉讼时效。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年；第二百零六条规定，本法自2017年10月1日起施行。《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定，民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。本案中，宏康公司是2019年5月15日提起本案诉讼的，根据上述法律及司法解释的规定，宏康公司主张的2016年10月1日以前的租金已满《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条规定的一年的诉讼时效，从2016年10月1日开始的租金应当适用《中华人民共和国民法总则》规定的三年的诉讼时效。即便能认定宏康公司于2014年12月29日向张权国发出的《律师函》已经送达，因宏康公司提交的此后的租金催收函件最近的时间是2018年2月24日，故也不影响2016年10日1日以前的租金已过诉讼时效的认定。其次，根据前述认定，张权国应按照《商铺租赁合同》约定的标准，向宏康公司支付2016年10月1日至合同解除之日即2019年6月6日的租金495352.79元（14956.18元×11个月+15404.86元×12个月+15867.01元×9个月+15867.01元÷30日×6日）。此外，宏康公司在向张权国发出的函件及本案的起诉状中均明确同意扣除张权国垫付水表费38000元以及安装消防逃生楼梯给张权国造成经济补偿10000元，故本院对该两笔款项予以抵扣，张权国仍需向宏康公司支付上述期间的租金差额447352.79元（495352.79元-38000元-10000元）。再次，张权国一直未交纳租金，应向宏康公司支付逾期交纳租金的违约金。考虑到《商铺租赁合同》约定的违约金标准为每日千分之五，明显过高，宏康公司上诉要求调整为所欠租金总额的10%较为合理，本院对此予以采纳，故张权国应支付的逾期交纳租金的违约金为44735.28元（447352.79元×10%）。最后，双方的《商铺租赁合同》解除后，张权国至今仍然实际占有使用涉案商铺，为免双方诉累，其应参照合同约定的标准向宏康公司支付房屋占有使用费，具体为2019年6月7日至2019年8月31日期间的标准为15867.01元/月，2019年9月1日至2020年8月31日期间的标准为16343.02元/月，2020年9月1日至实际交还涉案商铺之日止的标准为16833.31元/月。综上，一审法院对租金、房屋占有使用费及违约金问题认定不当，本院予以纠正。综上所述，张权国的上诉请求不能成立，应予驳回；宏康公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实基本清楚，但因对解除原因、解除时间及违约方认定不当，导致在装修损失、履约保证金、租金、房屋占有使用费及违约金的处理上存在不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初21091号民事判决第二项；二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初21091号民事判决第四项、第五项、第六项；三、变更广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初21091号民事判决第一项为：广州宏康房地产有限公司与张权国之间就广州市白云区xxx街xx号xxx房形成的租赁关系于2019年6月6日解除；四、变更广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初21091号民事判决第三项为：张权国于本判决发生法律效力之日起十日内向广州宏康房地产有限公司支付2016年10月1日至2019年6月6日的租金差额447352.79元及逾期交纳租金的违约金44735.28元；五、张权国于本判决发生法律效力之日起十日内向广州宏康房地产有限公司支付自2019年6月7日至实际交还涉案房屋之日止的房屋占有使用费（其中，2019年6月7日至2019年8月31日期间每月按15867.01元计算，2019年9月1日至2020年8月31日期间每月按16343.02元计算，2020年9月1日至实际交还涉案商铺之日止每月按16833.31元计算）；六、驳回广州宏康房地产有限公司的其他诉讼请求；七、驳回张权国的全部反诉请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费15865.80元，由广州宏康房地产有限公司负担9561.80元，张权国负担6304元；反诉案件受理费8119.80元，由张权国负担；鉴定费40000元，由张权国负担。二审案件受理费36974元，由广州宏康房地产有限公司负担9957元，张权国负担27017元。本判决为终审判决。审判长 邓 颖审判员 韩志军审判员 谭红玉二〇二〇年十一月四日书记员 莫善友区敏儿