辽宁省辽阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽10刑终152号原公诉机关辽阳市文圣区人民检察院。上诉人（原审被告人）张庆岩，1968年10月23日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地辽阳市文圣区，捕前住辽阳市文圣区。1998年3月23日因犯故意伤害罪被辽阳市辽阳县人民法院判处有期徒刑一年缓刑一年；2004年因犯故意伤害罪被辽阳县人民法院判处有期徒刑三年缓刑四年；2006年因涉嫌寻衅滋事罪被辽阳县公安局刑事拘留后转取保候审，最终该案被撤销；2018年9月30日因犯寻衅滋事罪、故意毁坏财物罪、非法占用农用地罪、职务侵占罪，被辽阳市文圣区人民法院判处执行有期徒刑十五年，并处罚金三十万元；因本案于2013年8月12日被辽阳市公安局文圣公安分局刑事拘留，同年8月23日被取保候审，2013年10月30日以犯故意毁坏财物罪被辽阳市文圣区人民法院判处罚金二万五千元。2019年12月9日，辽阳市文圣区人民法院将张庆岩从沈阳市第一监狱解回。现羁押于辽阳市看守所。辩护人白明刚，辽宁泽人律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张月童，男，1970年6月1日出生，汉族，文盲，无业，户籍所在地辽阳市文圣区。1991年9月24日因犯抢劫罪被本溪市明山区人民法院判处有期徒刑十二年。2013年10月30日，因故意毁坏财物被辽阳市文圣区人民法院判处拘役四个月。2014年12月18日，因聚众斗殴罪被辽阳市弓长岭区人民法院判处有期徒刑三年三个月;因本案于2013年7月10日被辽阳市公安局文圣公安分局刑事拘留，同年8月13日被依法逮捕，次日被执行逮捕，2013年11月9日拘役刑满释放。2020年3月3日被辽阳市文圣区人民检察院取保候审于现住地，经本院决定于2020年6月19日被依法逮捕，现羁押于辽阳市看守所。辩护人喻实，辽宁文正律师事务所律师。辽阳市文圣区人民法院审理辽阳市文圣区人民检察院指控被告人张月童、张庆岩犯故意毁坏财物罪一案，于2013年10月29日作出（2013）辽阳文圣刑初字第110号刑事判决。宣判后，原审被告人张月童、张庆岩未上诉，检察机关未抗诉，判决发生法律效力。2018年9月6日，辽阳市人民检察院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款之规定，作出辽市检公诉审刑抗[2018]1号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2018年12月27日作出（2018）辽10刑再字2号刑事裁定书，裁定发回重审。辽阳市文圣区人民检察院于2020年5月26日作出辽文检公诉刑变诉（2020）4号变更起诉决定书，指控被告人张庆岩、张月童犯寻衅滋事罪，向辽阳市文圣区人民法院提起公诉。辽阳市文圣区人民法院于2020年6月19日作出（2019）辽1003刑初22号刑事判决，判决被告人张庆岩犯寻衅滋事罪有期徒刑一年一个月，与前罪数罪并罚决定执行有期徒刑十五年六个月，并处罚金三十万元；判决被告人张月童犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。张庆岩、张月童不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽阳市人民检察院指派检察员马荣君出庭履行职务，上诉人张庆岩及其辩护人白明刚、上诉人张月童及其辩护人喻实到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定，2013年6月16日，被害人安某1、安某2、郭某、李某1驾驶白色丰田花冠轿车辽Ｋ×××**由辽阳市弓长岭区出发至文圣区小屯镇找到被告人张月童索要欠款，张月童上了安某1的车，当车行驶至宝镜村时，张月童与安某1在车上发生口角后被安某2殴打，随后张月童逃跑。张月童逃跑后将被打一事告诉了被告人张庆岩，得知张月童被打决定为张月童出气，并纠集被告人海晓光、刘某3（二人因本案已被判刑）等人与张月童一起驾车在小屯街上反复追逐、堵截安某1等人驾驶的车辆，最终在小屯镇中心小学门口将安某1驾驶的车辆逼停，张庆岩、张月童、海晓光、刘某3等人下车手持镐把、铁管、战刀、石头打砸安某1等人乘坐的车辆，并殴打安某1、安某2、李某1，导致郭森受惊吓过度被送往医院救治，在公共场所造成大量群众围观，并被录制成小视频转发到网上，随后张庆岩等人逃离现场。安某1被砸车辆损失鉴定为5864元。2013年7月10日被告人张月童经公安机关传唤投案，2013年8月12日，被告人张庆岩被公安机关抓获归案。另查，辽Ｋ×××**丰田轿车系安某1通过春天洗车租赁行租赁而得，该车辆所有人为李某2，被告人张月童已经赔偿该车车主损失并取得了谅解。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据二原审被告人的具体事实、情节、性质及对社会危害的程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条第一款、第七十条、第六十九条之规定,认定被告人张庆岩犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月，曾因犯寻衅滋事罪、故意毁坏财物罪、非法占用农用地罪、职务侵占罪数罪并罚执行有期徒刑十五年，并处罚金三十万元；总和刑期有期徒刑十六年一个月，根据数罪并罚的原则，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处罚金三十万元；被告人张月童犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。上诉人张庆岩的上诉理由及辩解意见：1、海晓光于2018年5月4日所提供的笔录中所说内容都不属实。2、该案于2013年由辽阳市文圣区人民法院判处罚金两万五千元，并结案。2018年辽阳市文圣区人民法院对此案再次判决时，我已因多起寻衅滋事罪被判处十年有期徒刑，但寻衅滋事罪最高刑罚就是十年，2020年该判决对我提出加刑半年，不符合我国法律规定。3、该案此次抗诉距2013年判罚已过五年，五年后提出抗诉是否符合相关规定。基于以上原因，提请撤销（2019）辽1003刑初22号刑事判决。辩护人的辩护意见：1、（2018）辽10刑终210号辽宁省辽阳市中级人民法院刑事裁定书中已明确记载了本案事实，现文圣区法院一审又以该事实认定张庆岩犯寻衅滋事罪判处有期徒刑一年一个月且与前述有期徒刑十五年进行数罪并罚，属于重复评价，客观上加重了被告人张庆岩的刑事责任；2、本案相较于（2018）辽10刑终210号刑事裁定既不是漏罪也不是新罪，不适用《刑法》第七十条、六十九条中关于判决宣告后发现漏罪的并罚及数罪并罚的一般原则；3、（2018）辽10刑终210号在包括了本案事实的情况下已经给予张庆岩因犯寻衅滋事罪十年有期徒刑中的法定最高刑，本案又将寻衅滋事罪一年一个月与（2018）辽10刑终210号刑事裁定书决定执行的十五年有期徒刑进行数罪并罚，违反了罪刑法定原则；4、（2013）辽阳文圣刑初字第110号刑事判决已经被撤销，但依据该判决张庆岩缴纳的罚金二万五千元在本次一审判决中却未予做出返还或者折抵（2018）辽10刑终210号判决中罚金的处理。上诉人张月童的上诉理由及辩解意见：1、上诉人认为一审判决适用法条明显错误，违反了罪刑法定原则，上诉人的行为属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013年7月22日起颁布施行）第一条规定的行为；2、根据本案卷宗的证据已经明确证明该案件的起因系因债务纠纷，而且矛盾系由被害人安某1实施的多个违法行为引发，对矛盾激化负有主要责任。3、2013年在文圣区人民法院以涉嫌毁坏财物罪对张月童作出判决之前，张月童做出了赔偿，达成谅解，并认罪认罚，且有投案自首情节。依法应当对张月童从轻处罚。根据量刑规范化、从旧兼从轻原则，更不应对张月童在七年之后再次根据当时毁财金额来确定刑期。综上所述，根据罪刑法定原则，一审判决适用法条明显错误，量刑过重。辩护人的辩护意见：被告人张月童在本案中犯故意毁坏财物罪而不是寻衅滋事罪，一审判决罪名错误、量刑畸重。一、被告人张月童罪名应为故意毁坏财物罪较妥。本案中，张月童与被害人安某1之间有金钱方面的纠纷，本案的起因也是安某1主动找到张月童索要赌债并打伤张月童，张月童才离开后又找到安某1，打砸其所驾驶车辆。故张月童侵害的对象不是随意的，而是特定的，不以破坏社会秩序为目的，且被害人安某1对矛盾激化负主要责任，被砸的车也是特定的安某1所驾驶的车辆。二、被告人张月童已经与车主达成和解并已实际履行赔偿义务，取得了车主的谅解，判处一年徒刑仍显过重。三、本案具有其他一些酌定从轻的情节，被告人独自抚养孩子，孩子正在读高中，家中老人体弱多病，需要被告人照顾。出庭检察员的出庭意见：定性问题，就本案而言，安某1向原审被告人张月童索要欠款，双方在商议归还过程中发生争执。张月童将该过程告知原审被告人张庆岩后，张庆岩遂纠集其恶势力团伙成员打砸安某1车辆。结合该恶势力的一贯表现和该团伙的具体行为，可以认定，张庆岩等人打砸车辆的目的并非有针对性打砸车辆，而是逞强耍横，随意损毁他人财物。故张庆岩、张月童的行为构成寻衅滋事罪而非故意毁坏财物罪。法律适用问题：根据1993年4月16日最高人民法院《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》（法复[1993]3号），对张庆岩不能实行数罪并罚。综上，建议二审法院对原审判决中的张庆岩部分依法作出裁判，对张月童的判决部分予以维持。本院经审理查明的事实与一审一致，原审认定被告人张庆岩、张月童的犯罪事实有公安机关出具的案件来源及抓捕经过、辨认笔录、户籍证明、刑事判决书、扣押发还物品清单、张月童病志、照片、欠条、同意书、情况说明、证明材料、价格鉴定委托书、和解协议、辽阳市中心医院出具的病志、安某1被打砸案原卷宗复印件、视听资料光盘、被害人安某1、李某1、郭某、安某2的陈述、证人李某2、张某1、李某3、刘某1、张某2、宋某、侯某、刘某2、朱某、荣某的证言、同案犯海晓光、刘某3的供述和辩解以及上诉人张庆岩、张月童的供述和辩解等证据证实，足以认定。上述事实、证据，均经庭审举证、质证，本院审理期间未发生变化，依法均予确认。同时，上诉人张庆岩、张月童及其辩护人在本院审理过程中均未提出新证据。本院认为，上诉人张庆岩、张月童在公共场所开车追逐、拦截、打砸他人车辆，持凶器随意殴打他人，任意毁损财物，造成恶劣社会影响，其行为均已构成寻衅滋事罪。关于上诉人张庆岩提出同案犯海晓光供述不属实、判决生效五年以后提起抗诉是否符合法律规定的上诉意见，经查，一审判决所采纳的证据来源合法，均经过庭审举证、质证、达到了证据确实充分的标准且检察机关依照审判监督程序提起抗诉符合法律规定，故对该上诉意见，本院不予支持。关于张庆岩的辩护人提出本案犯罪事实被（2018）辽10刑终210号刑事判决重复评价、相较（2018）辽10刑终210号刑事判决本案事实既不是漏罪也不是新罪不应适用数罪并罚、与因犯寻衅滋事罪已被判处十年有期徒刑的法定最高刑数罪并罚违反罪刑法定原则及已经缴纳的二万五千元罚金未做处理的辩护意见，经查，（2018）辽10刑终210号刑事判决载明本起犯罪事实，是针对同案犯海晓光、刘某3，且已标注本案二上诉人因此案已判刑，故该判决并未对张庆岩的同一犯罪事实做重复评价，本案系原已生效案件依审判监督程序进行再审的案件，上诉人张庆岩因本案再审后确定的刑罚与其2018年另案生效判决确定的刑罚，依法应予数罪并罚，上诉人张庆岩已缴纳的罚金因执行依据被撤销其可依法申请退还，故对该辩护意见不予采纳。关于上诉人张月童及其辩护人提出张月童犯故意毁坏财物罪而不是寻衅滋事罪、被害人安某1负有过错、张月童已积极赔偿损失取得车主谅解及具有其他酌定从轻量刑情节的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人张月童纠集他人在公共场所开车追逐、拦截、打砸他人车辆，持凶器随意殴打他人，任意毁损财物，造成恶劣社会影响，符合寻衅滋事罪的犯罪构成，原判决鉴于被害人得到经济赔偿并谅解了上诉人，且被害人在起因上存在一定过错，已经对上诉人从轻处罚，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一项）之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  倪红霞审判员  邹国江审判员  李晗菲二〇二〇年十一月三日法官助理马佳慧书记员丁哲附：本案所依据的相关法律《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。