内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院   民事判决书   （2017）内06民终1798号   上诉人（原审原告）：思某，现住陕西省榆林市。   委托诉讼代理人：王某1，陕西富能律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：沈某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。   被上诉人（原审被告）：王某2，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。   委托诉讼代理人：张某，内蒙古赫扬律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：郑某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。   上诉人思某因与被上诉人沈某、王某2、郑某民间借贷纠纷一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院（2016）内0602民初8401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年09月12日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人思某及委托诉讼代理人王某1，被上诉人王某2及其委托诉讼代理人张某、被上诉人沈某到庭参加诉讼，被上诉人郑某无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。   上诉人思某上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人王某2、郑某共同清偿上诉人借款人民币105万元及逾期利息，被上诉人沈某对上述债务承担连带清偿责任；2.本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。   事实和理由：2013年3月24日至2013年8月24日，被上诉人沈某以借款人身份向上诉人思某借款十次，总计人民币135.5万元，月利率均为2.5%，被上诉人沈某多次向上诉人清偿本息，形成若干转账凭证。2014年5月14日，在被上诉人沈某担保下，上诉人思某又向另一被上诉人王某2出借人民币105万元，后因王某2拒不履行还款义务引发纠纷诉至鄂尔多斯市东胜区人民法院。一审期间，被上诉人王某2在承认借款事实基础上，与被上诉人沈某合谋，企图将被上诉人沈某清偿本人债务的事实混淆成代偿事实，造成“本案债务已清偿”、超额还款五六十万元的现象。一审判决在查明“本案借款真实存在”的基础上，错误地将被上诉人沈某清偿其自身借款本息的事实认定为“王某2通过沈某账户偿还本案借款”，“思某与王某2和沈某还存在其他经济往来，可另行主张其债权”。同时错误地适用法律，认定“对于沈某的还款偿还的不是本案借款的事实应承担举证责任”，最终错误认定“本案借款已还清”，驳回了上诉人的诉讼请求。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭、或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”。本案中，被上诉人王某2认可借款的事实，对于“法律存在”没有异议，应当认定上诉人已经完成举证义务。被上诉人在一审期间的答辩意见显然属于“主张法律关系消灭”的情形，相应的举证责任应由其承担，而其提供的所谓证据与本案没有任何关联性，时间、次数、对应关系明显不合常理，结合民间借贷“账清条撕”的惯例，应当认定其没有举证或者举证不力，由其承担举证责任，而非一审判决认定的由上诉人承担举证不利后果。   被上诉人王某2不同意上诉人的上诉请求，认为已经将105万元借款偿还完毕，一审法院认定事实清楚，上诉理由不能成立。   被上诉人沈某认为原审判决正确，其偿还的一百七十多万包含其自己的债务以及王某2的债务。   郑某未到庭答辩。   一审法院认定事实：2013年5月14日，王某2给思某出具借条一份，借款金额105万元，借款单上未约定还款期限及利息，沈某对上述债务承担连带责任。   另查明，从2013年7月27日至2013年8月24日沈某与思某另存在八笔借贷关系，沈某给出具借款单八份，借款金额共计1075000元，未约定还款期限，均约定利息为2．5％。   又查明，王某2通过案外人刘龙、刘刚及沈某的账户从2013年6月3日至2014年6月4日给思某转账汇款共计1765960元。   再查明，王某2和郑某系夫妻关系。   一审法院认为，依据2013年5月14日王某2给思某出具的105万元借款单，主张王某2承担还款责任，要求沈某承担担保责任。上述借款提交了证据交易明细予以佐证，故本案借款真实存在。庭审中，王某2向法庭提交两组还款证据，证明王某2通过案外人刘刚、刘龙及沈某的账户，从2013年6月3日至2014年6月4日共计给汇款1765960元，称上述还款偿还的就是本案借款，因双方当事人存在多笔经济往来，依据起诉金额及还款情况可知，本案借款已经还清。思某称，沈某的还款记录中，有部分是沈某曾使用思某信用卡套现，沈某给其支付的套现金额，有部分偿还的是沈某的借款即提交的证据三中的借款，还有部分偿还的是其他借款，但是借款还清后，借款单已被收回，另外还包含王某2的个人借款5万元。关于信用卡套现，未向法庭提交证据予以佐证，且关于套现金额及沈某的还款金额，称已无法区分各自偿还的金额，关于偿还的其他借款及王某2的个人借款，也未向法庭提交证据予以佐证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。思某对于王某2、沈某的还款偿还的不是本案借款的事实应承担举证责任，其未提交相关证据予以佐证，承担举证不能的不利后果。一审法院认为本案借款已还清，故对思某的诉讼请求不予支持。鉴于思某与王某2和沈某还存在其他经济往来，可另行主张其债权。一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决驳回思某的诉讼请求。   本案争议焦点为：已经偿还的1765960元是偿还的沈某名义借的款还是偿还的王某2名义105万元的借款？   对此，二审中上诉人思某向本院新提交了沈某出具的两份借条原件，拟证明2013年3月24日沈某向上诉人借款18万元以及2013年5月7日沈某向上诉人借款10万元，证实上诉人与沈某的借贷关系是从2013年3月24日开始的。沈某认可证据的真实性，但认为上诉人思某二审提供的两支28万元借条是包含在王某2出具的105万元借款内。对此上诉人思某不认可，被上诉人沈某也没有证据证明所借的28万元已经包括在105万元之内的事实。因该两份证据是原件，且与本案民间借贷有关联，具有证据的客观性、真实性，因此本院对上诉人思某向本院提交的28万元借款的证据予以采信。   被上诉人沈某庭后向本院提交了于2013年4月12日向思某偿还5250元的银行回单原件及2013年2月24日向思某偿还109100元的银行转账凭单款复印件及2013年2月24日的银行流水原件1份。上诉人思某对上述证据都不予认可。对于5250元的还款，思某向本院递交一份银行流水原件，证明该5250元不是沈某的还款，而是上诉人于2013年4月5日代被上诉人沈某偿还信用卡还款5500元后，沈某对这笔5500元借款的还款。对于109100元，上诉人不予认可，理由为这笔款与所有打借条的时间都不符合，尤其与28万元的借款时间不符合，被上诉人不可能在打借条之前偿还债务。被上诉人王某2对被上诉人沈某提供的证据完全认可。理由为双方都为银行转账，无现金交易，思某于2013年2月23日向沈某通过银行转账289500元，沈某于2013年2月24日还款109100元，双方借款往来频繁，该笔还款符合常理。本院认为因思某于2013年2月23日向沈某通过银行转账对于5250元的还款，上诉人思某能证明5250元偿还的是其他债务，因此对于沈某主张偿还该笔5250元的债务本院不予认定。对于沈某主张的109100元的还款，因为与本案的借款时间不符，与先打借条后还款的交易习惯不符，本院不予认定。   被上诉人王某2没有新证据向本院提供。王某2认可沈某借款与其借款时一码事。认同沈某向王某2的借款为其二人的共同借款。   经审理查明，本案双方当事人对一审认定的以下事实没有异议，本院予以确认。即，2013年5月14日王某2向上诉人思某借款105万元，出具借条一支，借据上并未约定还款时间及利息，沈某作为担保人签字；2013年7月27日至2013年8月24日被上诉人沈某共向上诉人借8笔钱共计借款107.5万元，约定月利率为2.5%。被上诉人沈某通过案外人和本人账户共计向上诉人偿还借款1765960元；王某2与郑某系夫妻关系。   另查明，2013年3月24日沈某向上诉人借款18万元，2013年5月7日沈某向上诉人借款10万元。该两笔借款与一审认定的被上诉人沈某向上诉人借的8笔款共计借款135.5万元的10张借条是沈某与思某根据银行转账流水确定的出借时间后，在同一天补的。双方当事人都认可思某向沈某出借的上述10笔借款共计135.5万元及思某向王某2出借的105万元借款时，都已经按照月利率3.5%扣除第一个月的利息，思某向沈某出借的上述10笔借款共计135.5万元是按照月利息2.5%偿还的利息。10笔借款的时间及实际出借金额如下：2013年3月24日实际借款173700元、2013年5月7日实际借款96500元、2013年5月14日实际借款1013250元、2013年7月27日实际借款77200元、2013年7月31日实际借款24125元、2013年8月3日实际借款241250元、2013年8月5日实际借款120000元、2013年8月7日实际借款96500元、2013年8月18日实际借款221950元、2013年8月23日实际借款115800元、2013年8月24日实际借款144750元。   王某2向思某借的105万元借款，以月利率3.5%扣除第一个月的利息之后，实际出借款金额为1013250元。   还查明，沈某偿还思某的1765960元时，双方没有约定是偿还哪一笔借款。沈某、王某2均认可以王某2名义向思某借的105万元和以沈某向思某借的135.5万元为双方共同债务。   本院认为，被上诉人沈某、王某2共同向上诉人思某借款105万元和135.5万元的事实清楚，二被上诉人应当偿还借款。本案中双方当事人争议的焦点是，沈某偿还思某的1765960元是偿还哪一笔借款。由于双方当事人当时没有约定是还哪一笔借款，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”的规定，因上述两笔债务都已到期，且沈某名义所欠思某的135.5万元债务既无担保又有利率负担，应优先抵充沈某名义所欠思某有利息约定的135.5万元，后偿还无利息约定的105万元。因双方当事人都认可对上述全部借款在出借时候按照3.5%的月利率已经扣除一个月的利息，且后来按照月利息2.5%的月利息履行所欠利息，本院对双方都认可的利息计算方式予以确认。沈某偿还的1765960元优先抵充其135.5万债务本息之后，剩余部分可认定偿还本案王某2所欠105万元债务，经过本院计算，王某2尚欠思某借款本金632185元。虽然105万元借据上沈某以保证人身份签字，但王某2、沈某均认可该笔借款为二人共同借款，故应当由双方共同偿还。被上诉人王某2、郑某系夫妻关系，郑某在二审期间无故不到庭应诉，视为对夫妻共同债务的认可。故王某2、沈某、郑某共同清偿上诉人思某借款632185元及按照年利率6%承担资金占用期间从2014年6月5日起至实际给付之日的利息（计算方式详见附表）。   综上所述，一审认定部分事实不清，适用法律错误，思某的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十七条、第二十九条第二款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：   一、撤销内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院（2016）内0602民初8401号民事判决；   二、王某2、沈某、郑某共同于本判决生效之日清偿上诉人思某借款632185元及其从2014年6月5日起至实际给付之日的利息，利率按年利率6%计算（计算方式详见附表）；   王某2、沈某、郑某如未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费14250.0元，由被上诉人王某2、郑某负担8580，剩余的5670诉讼费由上诉人思某负担；二审案件受理费14250.0元，由被上诉人王某2、郑某负担8580，剩余的5670诉讼费由上诉人思某负担。   本判决为终审判决。   审判长 李梅荣   审判员 燕永梅   审判员 韩伟振   二〇一七年十二月五日   法官助理 田 乐   书记员 陈彦亭   法条链接：   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》   第二十条   债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条   第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。