江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终3231号上诉人（原审被告）：丁玉军，男，1963年3月16日生，汉族，住无锡市南长区。委托诉讼代理人：刘必成，射阳县春晨法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：溧阳市益忠饲料机械厂，住所地溧阳市溧城镇上上路****。经营者：钱玉英，女，1969年9月9日生，汉族，住溧阳市。委托诉讼代理人：吕益忠，男，1969年3月3日生，汉族，住溧阳市。委托诉讼代理人：石小毛，溧阳市东方法律服务所法律工作者。上诉人丁玉军因与被上诉人溧阳市益忠饲料机械厂（以下简称益忠厂）买卖合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2019）苏0481民初8541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丁玉军上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：丁玉军未收到上料输送机和切片机。丁玉军实际已支付货款12万元。益忠厂辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。益忠厂向一审法院起诉请求：1.判令丁玉军支付货款19万元；2.丁玉军支付违约损失；3.丁玉军承担诉讼费。一审法院经审理查明，2016年12月9日，益忠厂与丁玉军签订购销合同，约定：丁玉军向益忠厂购买切片粉碎设备1套，金额10万元，烘干设备一套，金额15万元，合计25万元（详见烘干机清单及切片粉碎清单，烘干设备保证烘干l-2T/h，切片机切片3-5T/h，粉碎机粉碎2-3T/h)。该合同同时约定：合同签订后首付四万元定金，发货之前再付陆万元整。另2017年2月28日付伍万元整，2017年3月30日付伍万元整，2017年4月30日再付伍万元整。益忠厂派工作人员现场调试安装……违约责任：如果一方不能遵守本协议，应承担另一方设备全价的2%的经济损失。溧阳市益忠饲料机械厂烘干机清单设备名称功率（kw）数量（台）单价（万元）总价（万元）上料输送机筛子烘干机二次烘干塔刹克龙进料铰龙引风机出料输送机烘干炉合计溧阳市益忠饲料机械厂切片粉碎清单设备名称功率（kw）数量（台）价格（万元）进料输送机切片机出料输送机粉碎机风机布袋除尘器关风器出料输送机合计后益忠厂向丁玉军两次发货，丁玉军表示：对两份清单上的签名没有异议，但仅对表格中的内容予以认可，表格外的内容是益忠厂自行添加的，不予认可。两台制粒机是给刘古波的，其余都是给丁玉军的，且丁玉军没有收到切片机，具体清单（表格内和表格外）对应如下：2016年12月26日盐城射阳发货清单设备名称规格型号数量制粒机42型2台烘干机1台二次烘干塔1台筛子1台刹克龙3台筒子直径6001节耐火砖800块补：输送机筒子8节发货清单（2017年1月7日签收）设备名称规格型号数量粉碎机90kw2台风机22kw1台风机18.5kw1台输送机托辊主轴14支槽钢20#6支弯头5个关风机1台刹克龙2台滑轮4只12#槽钢2支电焊条1箱对于送货材料所对应的具体设备，益忠厂陈述如下：烘干机设备设备名称功率（kw）数量（台）总价（万元）对应材料上料输送机12#槽钢两支，输送机的托辊6支、主轴2支（在2017年1月7日发货清单中，同时益忠厂明确，该清单中的托辊主轴14支指主轴4支、托辊10支）筛子2016.12.26发货清单烘干机2016.12.26发货清单中烘干机+2017.1.7日清单中20#槽钢6支二次烘干塔2016.12.26发货清单刹克龙已发，两次发货清单中均有涉及进料铰龙益忠厂称直接安装在烘干机上，未提供证据引风机2017.1.7清单中22kw风机出料输送机12#槽钢（现场购买1只）、2根主轴、2支托辊烘干炉2016.12.26发货清单中耐火砖切片粉碎设备设备名称功率（kw）数量（台）价格（万元）对应送货进料输送机益忠厂用2毫米钢板作出的U字型机筒直接发到现场组装，主轴2支（发货清单上没有）切片机更换成粉碎机，在2017.1.7清单中出料输送机（2.2KW）清单上没有，已经发货粉碎机2017.1.7清单中风机发货18.5KW风机，2017.1.7清单中布袋除尘器布袋除尘器系现场制作关风器2017.1.7清单中关风机出料输送机没有发货对于益忠厂陈述的送货材料对应的设备，丁玉军陈述：收到8个大大小小的槽钢（20#槽钢1个，其余都是12#和8#）。烘干机设备中上料输送机收到部分材料，托辊主轴共收到了14只，进料铰龙、出料输送机没有收到。切片粉碎设备中切片机没有收到，2.2kw出料输送机没有收到，布袋除尘器没有收到，粉碎机只收到空壳子，里面没有电机相关配套工具，1.5kw出料输送机没有收到。对于切片粉碎设备中切片机更换为粉碎机的问题，益忠厂陈述系双方口头约定，但是丁玉军不予认可，并陈述：益忠厂告知其发的一台粉碎机达不到合同要求，所以发了两台。益忠厂对此不予认可，认为：合同约定的系90KW，而益忠厂现在发的是两台90**，不存因设备功率不达标发两台的情况。另外，丁玉军认为益忠厂发送的粉碎机仅有外壳，内部不包含电机等材料，但是仅电话沟通，未书面提质量异议，且益忠厂不予认可。对于涉案款项支付问题，益忠厂陈述：丁玉军共支付6万。在签订合同当天支付现金4万（由刘古波代为支付），2017年1月4日丁玉军通过刘古波的哥哥刘古亚支付货款2万元。丁玉军对此不予认可，认为：合同签订当天向益忠厂支付了4万元定金，后刘古波代其向益忠厂支付货款6万元，但是没有证据向法院提供。双方均认可案涉设备最终并未调试安装成功。益忠厂认为：系丁玉军未能按照合同约定将本应在发货前支付的6万元支付完毕，丁玉军违约在先，就没有再安排工人继续安装调试。丁玉军则认为：益忠厂发货的材料不全。后益忠厂未来安装调试，导致丁玉军的合同目的不能实现。另外，合同并没有约定如果不按时支付款项，益忠厂可以拒绝安装调试案涉设备。如果丁玉军不按时支付款项，益忠厂应及时向法院主张权利。丁玉军不应支付剩余款项，如果法院认为丁玉军应当承担责任，应当对未发货的部分予以扣除。在一审审理过程中，益忠厂自愿放弃要求丁玉军支付违约损失的请求。一审法院认为，益忠厂与丁玉军之间的买卖合同依法成立且合法有效，双方均应按合同的约定履行各自的权利和义务。根据双方合同约定，丁玉军除在签订合同时预付定金4万元，在发货前应再支付6万元。现益忠厂认可丁玉军支付共6万元（4+2），即在发货前丁玉军并未向益忠厂足额支付6万元。丁玉军主张其已实际支付货款10万元，并未提供相应的证据，不予支持。在丁玉军未按合同约定在发货前再向益忠厂支付6万元，丁玉军存在违约行为的情形下，益忠厂未安排工人继续进行安装调试亦在情理之中。益忠厂明确表示不再主张违约责任，不违反相关法律规定，依法予以确认。益忠厂要求丁玉军支付剩余货款19万元的请求，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。综合考虑到丁玉军的违约情形，案涉设备最终并未能实际安装调试完成且发货时间距今已三年之久，益忠厂的发货清单亦无法证明益忠厂发货义务已完全履行完毕，丁玉军亦提出如果要求其承担责任应将益忠厂未发货部分予以剔除等情况，对于益忠厂有证据证明其已实际发货的部分依法予以支持，具体认定如下：烘干机设备设备名称价格（万元）是否支持及依据上料输送机丁玉军在庭审中认可收到12#槽钢，益忠厂陈述的托辊和主轴数量未超过丁玉军收货数量，对该部分予以支持。筛子支持烘干机烘干机设备已发货，丁玉军对于益忠厂陈述的还有6支20#槽钢有异议，但是丁玉军在2017.1.7送货清单上签名（包含6支20#槽钢），故对该部分，予以支持。二次烘干塔支持刹克龙支持进料铰龙益忠厂称直接安装在烘干机上，未提供证据，不予支持引风机支持出料输送机益忠厂陈述12#槽钢系现场购买，但无证据提供，出料输送机是否最终完成亦不能确定，对该部分不予支持。烘干炉支持切片粉碎设备设备名称价格（万元）是否认定及依据进料输送机益忠厂未提供相关证据，不予支持切片机关于该部分费用其争议焦点主要为在合同的履行过程中，双方是否有将切片机变更为粉碎机的情形。首先，丁玉军认为系益忠厂陈述功率不够而直接发送两台粉碎机，案涉设备最终并未实际安装成功，最终粉碎机的工作效率是否符合合同约定尚无法定论，且合同约定的粉碎机功率为90KW，现益忠厂向丁玉军实际发送2台90**的粉碎机显然不符合常理。其次，切片机和粉碎机是切片粉碎设备中价值最高的两部分设备，如果不是双方协商变更，那对于价值达四万余元的设备的错发益忠厂按常理亦会及时更换，综上，应认定在合同的具体履行过程中，双方协商将切片机变更为粉碎机，故对该部分款项依法予以支持。出料输送机该设备不在清单上且益忠厂未能提供其他证据予以证明，不支持。粉碎机丁玉军认为粉碎机仅有外壳，内部无电机等工具未提供证据且未向益忠厂提书面异议，对于其主张不予支持，对益忠厂主张的该部分费用，依法予以支持。风机支持。布袋除尘器益忠厂未提供证据证明实际发货或制作，不予支持。关风器支持出料输送机益忠厂第二次庭审中认可未发货，该款项本院支持。综上，案涉两套设备已发货部分依法认定的金额为22.6万元（25-0.45-0.65-0.35-0.45-0.25-0.25），扣除丁玉军已支付的6万元，丁玉军尚需支付16.6万元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百三十条、第一百三十五条、第一百五十七条、第一百五十八条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、丁玉军应于判决生效之日起十日内向益忠厂支付货款166000元。二、驳回益忠厂的其他诉讼请求。案件受理费4100元，由益忠厂负担518元，由丁玉军负担3582元。基于二审中各方当事人对原审判决确认的事实均未提出异议，本院依法对原审查明的事实予以确认。二审审理中，丁玉军陈述：关于益忠厂送货情况，不再提出上诉，同意一审判决关于相关情况的认定；涉案设备存放在射阳县兴桥镇兴龙棉业厂内，存放在室外，已生锈，变成废铜烂铁了。二审审理中，丁玉军、益忠厂共同陈述：丁玉军实际已支付货款10万元。本院认为，一审判决认定丁玉军已支付货款6万元。二审中，经双方核对，确认丁玉军已支付货款10万元，一审判决有误，应予调整。综上所述，上诉人丁玉军的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销溧阳市人民法院（2019）苏0481民初8541号民事判决；二、丁玉军于本判决生效之日起十日内向溧阳市益忠饲料机械厂支付货款126000元。三、驳回溧阳市益忠饲料机械厂的其他诉讼请求。一审案件受理费4100元（已由益忠厂预交），由益忠厂负担1381元，由丁玉军负担2719元；二审案件受理费4100元（已由丁玉军预交），由益忠厂负担1381元，由丁玉军负担2719元。上述一、二审诉讼费相抵，丁玉军于本判决生效之日起十日内将应负担的1338元迳付益忠厂。本判决为终审判决。审判长  陆军审判员  丁飞审判员  刘蕾二〇二〇年十一月二日书记员  李佳