河北省邯郸市丛台区人民法院民 事 判 决 书(2017)冀0403民初2706号原告：闫志军，男，1970年2月23日生，汉族，住邯郸市邯山区。被告：邯郸市金号建筑劳务有限公司，住所地邯郸市丛台区。法定代表人：牛志生，该公司执行董事。被告：牛志生，男，1957年2月5日生，汉族，住邯郸市丛台区。二被告共同委托诉讼代理人张仕景、刘红杰，河北精深律师事务所律师。被告：周国新，男，1951年5月1日生，汉族，住邯郸市丛台区。原告闫志军诉被告邯郸市金号建筑劳务有限公司、牛志生、周国新为承揽合同纠纷一案，本院于2017年7月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告闫志军、被告邯郸市金号建筑劳务有限公司及牛志生共同委托诉讼代理人张仕景到庭参加诉讼，被告周国新经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告闫志军向本院提出诉讼请求：1、依法判令三被告共同向原告支付违约金589500元；依法判令三被告赔偿给原告因违约造成的定金损失100000元，共计689500元；2、本案的诉讼费用由三被告承担。事实和理由：2014年7月26日，被告邯郸市金号建筑劳务有限公司与原告签订了《隔热断桥铝合金窗承包合同》，约定：一：工程名称：中央名都小区1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、6#楼断桥铝窗户。工程地点：邯郸市陵园路以南绿化街以东中央名都小区。五、工程价款及面积本工程单价393元/平方米。……工程面积以1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、6#楼的窗户总和实际面积为准（约15000平方米）。九、3、如无其他重大合法理由变动，甲、乙双方将按此合同履行自己的职责。不得违约，如有违约则按有关法律规定赔付违约金，违约金为工程总价款的10%给对方。2014年7月28日，被告牛志生收取原告15万元的定金。2017年2月原告再次催问被告什么时候可以安装窗户，被告说快了等二次结构完成了就可以安装了。未履行安装合同，原告于2017年2月19日与广平县燕岭铝塑门窗装饰签订了《定做窗户合同》，约定原告向承揽方交付定金壹拾万元整，如定做人违约此定金不予退还。当日原告向承揽方交纳定金10万元。2017年5月，原告发现被告将该工程承包给了他人，未让原告制作安装。被告的行为已构成违约，应赔偿原告损失，并承担违约责任。被告邯郸市金号建筑劳务有限公司已于2008年12月29日被吊销，被告牛志生、周国新明知被吊销仍以公司名义与原告签订了承包合同，依法应当与公司共同承担违约责任。原告找被告协商无果，故诉至法院。被告邯郸市金号建筑劳务有限公司、牛志生辩称，原告起诉无事实理由和法律依据，因为双方所签订的《隔热断桥铝合金窗承包合同》，并未实际履行。因为签订合同时，原告称能找到相应资质的窗户生产厂家，但原告并未找到相应资质的生产厂家，所以合同并未履行。原告诉状所称也不是事实，根据合同约定，原告严格按照被告提供的施工图纸标准施工，因合同未履行，被告根本没有向原告提供过任何的施工标准图纸，所以原告所称的为履行合同向广平县燕岭铝塑门窗签订了《定做窗户合同》，不是事实，其所缴纳的十万元定金，被告认为也是虚构的，故请求依法驳回原告的诉讼请求。被告周国新未进行答辩。原告围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1、《隔热断桥铝合金窗承包合同》，证明原告与被告之间存在合同关系及相应的事实；2、活期存款无折续存凭条，证明原告给予被告牛志生定金15万元；3、《定做窗户合同》，证明原告给加工厂交付10万元定金，10万元是因被告违约给原告造成的损失；4、收到条，证明原告实际交付的十万元定金。被告邯郸市金号建筑劳务有限公司、牛志生对上述证据质证时表示：对证据1真实性无异议，但该合同并未实际履行，因为原告并未找到相关生产资质的窗户生产厂家；对证据2真实性无异议，关联性有异议，因合同中无约定定金；对证据3真实性有异议，根据原告与被告签订的合同第七条约定严格按照被告提供的施工图标准进行施工，因合同未履行，被告没有给原告提供过施工图，所以原告与第三方签订的合同依据不明确，且原告不能提供第三方到工地测量的任何依据，同时按照原告与第三方签订的合同，窗户面积为15000平方米，而原告在举证时所称的窗户面积为100000*17%，从这点上讲，原告诉称与证据前后矛盾；对证据4真实性、关联性、合法性均有异议，未提供银行相关转账凭证，同时被告认为证据3、4为虚假证据。被告邯郸市金号建筑劳务有限公司、牛志生围绕诉讼请求依法提交了如下证据：《隔热断桥铝合金窗承包合同》，证明双方签订了合同，但合同并未实际履行，被告所举合同与原告所举合同版本不一致，因当时原告称找到有相关生产资质的厂家后重新盖章签订合同，但由于之后原告并未找到相关资质的生产厂家，所以合同未再签订。原告对上述证据质证时表示：真实性有异议，字是原告签的，但被告不是最终版本，原告的是最后双方认同的版本，被告提交的合同与原告提供的合同不一样。被告周国新未向本院提交任何证据。本院经审理认定事实如下：2014年7月26日，原告闫志军（乙方）与被告邯郸市金号建筑劳务有限公司（甲方）签订《隔热断桥铝合金窗承包合同》，合同约定由乙方承包中央名都小区1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、6#楼断桥铝窗户，承包范围及方式为包工包料，制作安装；施工日期为自该工程外墙保温做完之日起，三个月内完工；工程价款为单价393元/平方米，包括材料价、包装费、检验费、运输费、装卸费、制作费、安装费、成品保护费、利润；工程面积以1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、6#的窗户总和实际面积为准。合同还约定，甲方有权对窗户变更的权利，但必须书面形式通知乙方；如因甲方的变更给乙方造成损失的，该费用由甲方承担；如无其它重大合法理由变动，甲、乙双方将按此合同履行自己的职责，不得违约，如有违约者将按有关法律规定赔付违约金，违约金为工程总价款的10%给对方。2017年2月19日，原告闫志军与广平县燕岭铝塑门窗装饰签订《定做窗户合同》，闫志军向广平县燕岭铝塑门窗装饰定做窗户15000平方米，当日，蔡燕岭向闫志军出具“收到闫志军定做窗户的定金100000元”的收到条。后被告邯郸市金号建筑劳务有限公司将涉案工程交由他人承包，《隔热断桥铝合金窗承包合同》并未实际履行。另查明，邯郸市金号建筑劳务有限公司于2008年12月29日已吊销、未注销，牛志生为该公司法定代表人，在公司担任执行董事职务，周国新担任该公司监事。本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，原告与被告邯郸市金号建筑劳务有限公司签订《隔热断桥铝合金窗承包合同》，合同中明确约定了承包方式为包工包料、制作安装，故原告与被告邯郸市金号建筑劳务有限公司之间应为承揽合同关系。被告牛志生、周国新并未与原告签订合同，二人并非合同相对方，故对原告主张牛志生、周国新承担违约责任及赔偿损失的诉请，本院依法不予支持。合同签订后，被告邯郸市金号建筑劳务有限公司将涉案工程交由他人承包，该行为应视为对合同的解除。根据《》第二百六十八条的规定：定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。合同签订后并未实际履行，被告邯郸市金号建筑劳务有限公司作为定作人行使任意解除权，符合法律规定，原告要求被告承担违约责任的诉请，无事实和法律依据，本院依法不予支持。关于原告主张被告给其造成定金损失100000元的诉请，本院认为，定作人因解除合同给承揽人造成损失的应当赔偿，但是根据《定做窗户合同》的内容，并不能证明原告是为履行涉案合同义务而与第三方签订的《定做窗户合同》，原告亦未提交其他证据证明其定金损失与邯郸市金号建筑劳务有限公司解除合同之间存在因果关系，故对原告的该诉请本院依法不予支持。依据《》第一百零七条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定,判决如下：驳回原告闫志军诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5348元，减半收取计2674元，保全费3968元，由原告闫志军负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。代理审判员  吕贺娟二〇一七年十二月十日书 记 员  史 琦附相关法条：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十八条定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。《中华人民共和国民事诉讼法》当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。