河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终6261号上诉人（一审被告）：李学立,男,汉族,1954年1月8日生,汉族,住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：张白利，河南昌兰律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：刘建生,男,汉族,1952年5月5日生,住河南省嵩县。委托诉讼代理人：刘云明，河南江帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：李会峰，河南江帆律师事务所律师。一审被告：李金安,男,汉族,1961年11月1日生,住河南省洛阳市涧**。上诉人李学立因与被上诉人刘建生及一审被告李金安合同纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院（2018）豫0325民初505号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李学立上诉请求：1.撤销一审判决，改驳回刘建生的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、保全费由刘建生承担。事实与理由：一、本案属涉外民事案件,应由洛阳市中级人民法院管辖,一审法院没有管辖权,且审理程序违法。二、本案案由并非为合同纠纷而应为合伙纠纷。本案中李学立、李金安以及刘建生签订的《合作协议》中约定了各方出资金额、投资比例、管理事项等内容,符合合伙协议约定的事项,实际是双方的合伙协议，因合伙协议或合伙期间事项产生的纠纷应属于合伙纠纷。三、一审认定事实错误。1.从本案事实上看,合伙的成立是双方真实意思表示,并已实际履行合伙事项，不存在欺诈。2.从本案证据上看,刘建生应承担全部举证责任，刘建生没有任何李学立欺诈的证据,一审法院认为李学立存在欺诈行为没有任何证据支持。3.刘建生在合伙过程中违背诚实守信、共担风险的原则,在李学立出现身体病危的情况下背信弃义退出合伙,并已从李学立儿子李争鸣处获得5万元。4.一审法院判决由李学立、李金安返还刘建生30万元没有事实根据,缺乏证据支持,适用法律错误。刘建生答辩称：一、本案不属于涉外民事案件，一审法院审理程序合法，李学立称一审法院没有管辖权没有任何依据。二、本案案由为合同纠纷，一审法院以此作为案由并无不当。刘建生在李学立的欺骗下签订了《合作协议》并在第二天向李学立打款三十万元。虽然该协议名为《合作协议》，但是刘建生和李学立双方没有登记成立合作体，李学立也没有开设有案涉的金鑫工贸有限公司（以下简称金鑫公司），更没有给刘建生办理入股登记，双方之间也并未成为合伙关系，其权利义务均以《合作协议》的约定为据。三、一审判决认定事实清楚正确，李学立存在欺诈行为。本案中李学立虽在坦桑尼亚开矿，但是并不是《合作协议中》所述公司，而且现有证据不能证明李学立开办有金鑫公司，更无证据证明已给刘建生办理了入股登记。四、2018年李学立曾以本案应由其住所地洛阳市涧**法院管辖为由提出管辖权异议，被一审法院驳回。后李学立又上诉到洛阳市中级人民法院，洛阳市中级人民法院驳回李学立关于管辖权异议的请求。李金安的答辩意见为：同意李学立的上诉请求。刘建生向一审法院起诉请求：1、判令撤销原告与二被告在2017年3月17日签订的合作协议，要求二被告返还原告给付的款项42万元；2、要求二被告赔偿原告损失10万元；3、诉讼费用由被告承担。诉讼过程中原告撤回第二项请求，该院已准许。一审法院认定事实：2017年3月17日甲方金鑫公司李学立、李金安与乙方原告签订了《合作协议》，协议主要约定，双方决定甲方持股60%，其中李学立持股40%，李金安持股20%；甲方投资五十万元整，乙方投资60万元整，其中乙方333350元属股份投资，剩余266650元，公司按月息2%的利息支付乙方；待公司运转盈利后首先退还乙方266650元本息，然后大家按股份投资分红；在履行协议时发生纠纷，由嵩县法院解决。原告及被告李学立、李金安在合同上签字，金鑫公司未加盖印章。2017年3月18日原告转给被告李学立30万元。根据被告提供的证据能够证明合同签订后原告确实随被告李学立到过坦桑尼亚进行开矿。被告李学立、李金安是否在坦桑尼亚设立金鑫公司、原告是否为公司股东，现有证据不能证明。综上所述，该院对原被告争议的焦点做如下评判：一、关于被告提出的本案属涉外案件，应由中级法院管辖问题。按照民事诉讼法的规定，管辖权异议应在答辩期间提出。被告在答辩期间仅就地域管辖提出管辖权异议，并未就级别管辖提出异议，且按照我国民事诉讼法第十八条第（一）项规定，重大涉外案件由中级人民法院管辖，并不是所有涉外案件均由中级法院管辖，因此被告的意见理由不足，该院不予采纳。二、关于本案被告主体资格问题。该院认为虽然2017年3月17日的《合作协议》所列甲方为金鑫公司李学立、李金安，但金鑫公司并未在合同上盖章，且协议主要内容也是原被告本人之间就公司股份所作出的约定，而不是原告与公司之间就股份的约定，因此被告是适格的被告。被告主体不适格的辩称意见该院不予采纳。三、被告是否存在欺诈问题。根据《中华人民共和国民法通则》及相关司法解释规定，民事欺诈行为是指在设立、变更、终止民事权利和民事义务的过程中，故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方做出错误的表示的行为。本案中被告李学立、李金安虽在坦桑尼亚开矿，但现有证据不能证明被告开办有金鑫公司，也无证据证明已给原告办理入股登记，因此被告存在欺诈行为。四、原告的诉讼请求能否支持问题。《合同法》规定，以欺诈手段订立合同，如未损害国家利益，应为可变更或撤销的合同，本案涉案合同并未损害国家利益，属可撤销的合同。合同签订日期为2017年3月17日，原告起诉日期为2018年3月12日，因此原告请求撤销合同在法律规定的期限以内，故原告关于撤销合同的请求，符合法律规定，该院应予支持。根据合同法规定合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案涉案合同撤销后被告取得的财产应予返还，但返还数额应以该院认定的为准，因此原告请求被告返还30万元的部分，该院应予支持。其他部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、被告李学立、李金安于判决书生效后十日内返还原告刘建生300000元；二、驳回原告刘建生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本案受理费9000元、保全费3270元，共计12270元，由原告刘建生负担4295元、被告李学立、李金安负担7976元。二审期间，双方当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李学立提交了七组证据：证据一《合作协议》一份，证明：2017年3月17日李学立、李金安与刘建生就合作一事达成协议，该协议中未约定管辖法院，刘建生在一审中所提交的《合作协议》中第七条“在履行协议时发生纠纷，由嵩县人民法院解决”的内容系其单方添加、伪造的。证据二《坦桑尼亚营业执照》一份、中文译本一份，证明：金鑫公司在坦桑尼亚成立后，于2017年2月9日签发了营业执照，该公司实际存在的事实。证据三《公证书》一份，证明：河南省洛阳市河洛公证处出具（2020）豫洛市证内民字第66号公证书，证明：中文译本与外文原本内容相符。证据四《金鑫公司公司章程》一份、中文译本一份,证明内容：金鑫公司注册地位于坦桑尼亚，公司成立的目标包含从事购买、出售、加工矿物的各项业务，李金安与李学立均是该公司的股东。证据五《购销合同》一份、付款凭证一份、李学立银行交易明细一份,证明：2017年3月6日（成立金鑫公司后），李学立在广西森合高新科技股份有限公司为坦桑尼亚金鑫公司购买了黄金选矿剂，适用于黄金矿石选矿堆浸、池浸、炭浸生产工艺，支付了87000元，在与刘建生合伙前已经实际投入进行尾矿回收相关工作，不存在欺诈。证据六李学立与工程师严子寿在坦桑尼亚医院的住院付款单各一份、中文译本一份,证明：2017年5月在李学立、李金安与刘建生合伙期间，李学立与严子寿因身患疟疾病情危急，在坦桑尼亚住院治疗，李学立住院支付43138090先令（折合人民币约为134806.53元）严子寿住院支付32846000先令（折合人民币约为102643.75元），该款项已由李学立全额支付，刘建生作为合伙人，应当依法分担。证据七《洛阳新译博翻译服务有限公司》营业执照一份,证明：为上述外文提供中文译本的洛阳新译博翻译服务有限公司具备翻译服务资质。被上诉人刘建生的质证意见为：证据一不是原件。一审时李学立没有提供原件，李学立拒绝刘建生要求对是否原件进行鉴定，因此该份证据不予认可。证据二的真实性无法确定，翻译属于单方条款，没有经过法院指定鉴定翻译机构不予认可。证据三公证书仅仅是说译文和外文内容相符，不能证明他翻译准确与否，不予认可。证据四公司章程，一审李学立曾经交过公司章程，翻译公司不属于法院指定翻译机构也不予认可。证据五是李学立本人以个人名义与其他公司签订这种协议与本案无关，而且时间是在向刘建生借款前，同时该合同真实性无法确定不予认可。证据六对生病花费的费用与本案没有关任何关联关系。证据七是翻译公司营业执照，属于李学立单方找的翻译机构与本案无关。一审被告李金安的质证意见为：对李学立提交的证据无异议。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：本案双方当事人在2017年3月17日《合作协议》履行过程中，因《合作协议》涉及的相关款项的返还等问题发生纠纷，引发本案诉讼。关于李学立上诉提出一审法院对本案无管辖权问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十八条第（一）项规定，重大涉外案件由中级人民法院管辖，本案是具有所有涉外因素的民事案件，经本院审查，一审法院对本案有管辖权，本院对李学立的该项上诉主张不予支持。关于本案所涉30万元款项是否应当返还问题，2017年3月17日《合作协议》对刘建生的持股比例和持股方式未作出约定，李学立、李金安在金鑫公司的持股比例与《合作协议》约定的持股比例不一致，且金鑫公司未在《合作协议》盖章确认，一审法院判决李学立、李金安返还30万元并无不当，本院对此予以维持。综上所述，李学立的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人李学立负担。本判决为终审判决。审判长  刘龙杰审判员  杨元卿审判员  付爱丽二〇二〇年十一月二日法官助理郭楠书记员常虹