辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终13934号上诉人（原审被告）：沈阳腾越建筑工程有限公司，住所地沈阳市于洪区细河南路**。统一社会信用代码：91210100696523992T。法定代表人：李秋成，系该公司总经理。委托诉讼代理人：姜梅，系辽宁卓政律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑永东，男，1977年9月9日出生，汉族，住广东省东莞市常平镇红荔侨苑开发区常安****。身份证号：4413241977********。委托诉讼代理人：徐广顺，辽宁百涛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于勇，男，1982年10月4日出生，汉族，住，住沈阳市铁**/div>身份证号：2101061982********。上诉人沈阳腾越建筑工程有限公司、郑永东与被上诉人于勇建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初12808号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对案件进行了公开审理。本案现已审理终结。上诉人腾越公司上诉请求:撤销原判，依法改判。理由：于勇与腾越公司不存在合同关系，与郑永东形成分包合同关系。腾越公司代付材料款6471.2元，应计入已付款。腾越公司不应承担连带责任。一审计算方式错误，应当先计提10%再减掉甲指材。一审代扣维修款不予采纳错误。一审判决支付利息是错误的。于勇辩称：我与郑永东有合同关系，郑永东与腾越公司有合同关系，我是实际施工人。郑永东辩称：郑永东与于勇不存在合同关系。郑永东系腾越公司员工。上诉人郑永东上诉请求:撤销原判，依法改判。理由：郑永东与于勇不存在合同关系。郑永东系腾越公司员工。于勇辩称：我与郑永东有合同关系，郑永东与腾越公司有合同关系，我是实际施工人。腾越公司辩称：于勇与腾越公司不存在合同关系，与郑永东形成分包合同关系，郑永东是否获得利润不影响合同关系。我国非判例法国家。原审原告向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告给付工程款1874292元；2.判令被告自2017年6月到实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率给付利息；3.诉讼费由被告负担。一审法院查明事实：案外人沈阳华锐置业有限公司（以下简称“华锐公司”）系碧桂园银河城一期工程的发包人，被告腾越公司系该工程总包人，被告郑永东系被告腾越公司员工。2013年至2015年期间，被告腾越公司（甲方）与被告郑永东（乙方）先后签订《安装工程内部承包合同》两份、《机电内部承包合同补充协议》一份，将碧桂园银河城45#地3-3区北部高层1-10#楼以及碧桂园银河城一期新3-2区35-38#楼机电安装工程发包给被告郑永东。上述合同约定，高层部分安装总价以乙方与建设单位最终安装部分结算总额的86.71%为准，即甲方计提13.29%；别墅部分安装总价以乙方与建设单位最终安装部分结算总额的88.71%为准，即甲方计提11.29%。乙方在双方约定的项目承包总价限额下，以甲方名义自主经营，自负盈亏，按照双方约定的条款进行独立管理，并按照合同约定的权利和义务执行，承担合同约定的相关责任和风险，安装项目建设资金由乙方自行垫资。乙方自行选择施工单位，并与分包班组或单位签订分包合同，按照分包合同约定向分包班组或单位支付分包工程款，该分包工程款由乙方自行承担。乙方依据建设工程总承包合同，每月按照形象进度以甲方的名义向建设单位申请进度款。甲方在工程竣工验收、竣工资料完成移交之日起15日内支付工程总价的90%，结算手续办理完毕之日起15日内支付至工程结算总价的95%，留结算总价的5%作为保修金，工程保修期为三年。庭审中，被告腾越公司自认地热安装工程部分，被告腾越公司不向被告郑永东计提管理费。2014年，被告郑永东将碧桂园银河城45#地3-3区北部5#、6#楼（高层）、碧桂园银河城一期新3-2区35#-38#楼（别墅）的水电及地热安装工程（不含精装修部分）分包给原告于勇施工，口头约定原告于勇承包方式为包工包料，工程款以腾越公司与郑永东结算金额扣除10%后支付给原告。此后，原告组织工人进场施工。期间，被告郑永东以被告腾越公司名义与原告于勇签订《机电工程施工承包协议》一份，但庭审中原、被告双方一致确认未按该承包协议实际履行。2016年10月19日，涉案工程整体竣工验收。2018年3月7日，被告腾越公司与发包人华锐公司结算完毕。经被告腾越公司与华锐公司结算，碧桂园银河城45#地3-3区北部高层5#、6#楼水电安装工程总产值为6897635.03元（含精装修产值及甲供材部分）、地、地热安装工程总产值为6956031元。碧桂园银河城一期新3-2区35#-38#楼水电安装工程总产值为333003.52元、地、地热安装工程总产值为394833元。另查明，上述水电及地热安装工程中，灯具等材料为甲供材，由发包人华锐公司提供，电线、开关、配电箱等材料为甲指材，经华锐公司指定，由被告腾越公司提供。经被告腾越公司与华锐公司结算审核，碧桂园银河城45#地3-3区北部高层5#、6#楼甲供材料款已包含在精装修产值中，碧桂园银河城一期新3-2区35#-38#楼甲供材料款为50480.24元。庭审中，原、被告一致确认碧桂园银河城45#地3-3区北部高层5#、6#楼的甲指材料款为1597409元，碧桂园银河城一期新3-2区35#-38#楼甲指材料款为18616.06元。再查明，被告郑永东共计支付原告工程款1184013.05元。被告腾越公司支付原告工程款情况为：2016年2月2日支付650000元，2016年7月25日支付62512.51元，2016年7月25日支付26735.08元，2016年11月30日代发工人工资280000元。还查明，因原告于勇未能及时支付供应商货款，被告腾越公司代为支付部分货款。庭审中，被告腾越公司主张代付货款金额为663982.54元，原告自认被告腾越公司代付货款金额为657511.8元。原、被告争议部分为2017年1月13日被告腾越公司向案外人沈阳经济技术开发区瑞德宝五金经销处支付的货款6471.2元。一审法院认为：一、关于合同主体及合同效力问题。关于合同主体问题。本案中，被告腾越公司与被告郑永东签订的内部承包协议约定，被告腾越公司按照固定比例提留管理费，被告郑永东自行选择施工单位，并与分包班组或单位签订分包合同，按照分包合同约定向分包班组或单位支付分包工程款，该分包工程款由郑永东自行承担。根据二被告签订的上述承包协议内容可以看出，被告郑永东虽为被告腾越公司员工，但被告腾越公司实际系将涉案机电工程分包给被告郑永东，被告腾越公司与被告郑永东之间名为内部承包合同关系，实为分包合同关系。此后，被告郑永东又将涉案工程分包给原告于勇施工。原告于勇与被告郑永东之间虽未订立书面的分包合同，但其双方口头约定工程款结算方式为以腾越公司与郑永东结算金额扣除10%后支付给原告。该10%的费用不论定性为是机电部门的管理费，还是被告郑永东的个人利润，均是在被告腾越公司提留管理费的基础上再次扣除的费用。故原告在与被告郑永东订立合同之时，是应该清楚被告郑永东的承包人身份的。且原告于勇与被告腾越公司从未签订书面的分包合同，其与被告腾越公司并无直接合同关系。故本案原告于勇的合同向对方为被告郑永东，其与被告郑永东形成分包合同关系。关于合同效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，被告郑永东、于勇均系没有机电施工资质的自然人，故被告腾越公司与郑永东之间，被告郑永东与原告于勇之间均属违法分包关系，分包合同均属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，涉案工程已于2016年竣工验收并投入使用，故原告于勇作为机电工程的实际承包人，其要求被告郑永东支付工程款的请求合理，本院予以支持。关于被告腾越公司应否承担给付责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”鉴于本案被告腾越公司系违法将涉案工程分包给被告郑永东，被告腾越公司系违法分包人，且被告腾越公司与被告郑永东之间未进行最终结算，故被告腾越公司应承担连带给付责任。二、关于工程价款问题。（一）碧桂园银河城一期新3-2区35#-38#别墅部分。关于工程价款的计算方式问题。本案中，被告腾越公司与被告郑永东约定：“别墅部分安装总价以乙方与建设单位最终安装部分结算总额的88.71%为准，即甲方计提11.29%”。而被告郑永东与原告于勇约定工程款以腾越公司与郑永东结算金额扣除10%后支付给原告。同时，因本案原告承包工程为包工包料，而部分涉案材料分别由发包人华锐公司提供（甲供材）和总承包人腾越公司提供（甲指材），故被告腾越公司与被告郑永东结算时，应以扣除发包方华锐公司提供的甲供材后的结算产值为基数，计提管理费；而被告郑永东与原告结算时，亦应扣除腾越公司提供的甲指材金额后，再计提10%。现经华锐公司与腾越公司结算，原告于勇施工的碧桂园银河城一期新3-2区35#-38#别墅部分水电工程总产值为333003.52元、地、地热安装工程总产值为394833元。其中甲供材料款为50480.24元，甲指材料款为18616.06元。原、被告对于上述金额均予以认可。故碧桂园银河城一期新3-2区35#-38#别墅水电部分被告郑永东应结算金额为250626.4元[（333003.52元-50480.24元）×88.71%]。地。地热部分因被告腾越公司不计提管理费被告郑永东应结算金额为39483.93元。扣除被告腾越公司提供的甲指材料款18616.06元，被告郑永东碧桂园银河城一期新3-2区35#-38#别墅部分应得工程款为271494.27元（250626.4元+39483.93元-18616.06元）。原告于勇应得工程款为244344.84元（271494.27元×90%）。（二）碧桂园银河城45#地3-3区北部高层5#、6#楼部分。关于工程价款的举证责任及计算方式问题。本案中，被告腾越公司与被告郑永东约定：“高层部分安装总价以乙方与建设单位最终安装部分结算总额的86.71%为准，即甲方计提13.29%”。现本案中，被告腾越公司向法庭提供的高层5#、6#楼水电部分结算产值中包含精装修部分产值，而精装修部分并非由原告施工，该部分产值应当从水电总产值中予以扣除。庭审中，原告主张精装修部分产值为1069307.9元（含甲供材料款），被告腾越公司主张精装修部分产值为1222775元（含甲供材料款），原、被告双方对于精装修部分产值未能进一步核对并达成一致意见。对此本院认为，因本案涉案工程款的结算系以被告腾越公司与发包人华锐公司的结算产值作为依据，故被告腾越公司应就其与华锐公司的最终结算金额承担举证责任，该举证责任自然包括应当扣除的精装修产值部分。现被告腾越公司虽就精装修部分提供了部分工程量清单，但该部分清单并无发包人华锐公司签章确认，故本院不予采信。现经法庭询问，被告腾越公司未能向法庭出示其与华锐公司关于精装修部分的结算文件，对此被告腾越公司应当承担不利后果。鉴于本案精装修部分产值确应从水电总产值中予以扣除，故本院对于原告自认的装修部分产值为1069307.9元（含甲供材料款）予以确认。并在此基础上扣除被告腾越公司计提管理费13.29%、甲指材料款，以及被告郑永东计提的10%。现经华锐公司与腾越公司结算，原告于勇施工的碧桂园银河城45#地3-3区北部高层5#、6#楼部分水电工程总产值为6897635.03元（含精装修及甲供材部分）、地、地热安装工程总产值为6956031元，其中甲指材料款为1597409元。故碧桂园银河城45#地3-3区北部高层5#、6#楼水电部分被告郑永东应结算金额为5053742.45元[（6897635.03元-1069307.9元）×86.71%]。地。地热部分因被告腾越部分不计提管理费被告郑永东应结算金额为695603.01元。扣除被告腾越公司提供的甲指材料款1597409元，被告郑永东碧桂园银河城45#地3-3区北部高层5#、6#楼部分应得工程款为4151936.46元（5053742.45元+695603.01元-1597409元）。原告于勇应得工程款为3736742.81元（4151936.46元×90%）。综上，本案原告施工的碧桂园银河城45#地3-3区北部高层5#、6#楼，碧桂园银河城一期新3-2区35#-38#楼别墅的水电及地热安装工程工程款共计为3981087.65元（244344.84元+3736742.81元）。三、关于已付工程款问题。（一）关于被告郑永东付款部分。本案中，原告于勇与被告郑永东对于郑永东支付原告工程款1184013.05元部分均无异议，故本院予以确认。（二）关于被告腾越公司付款部分。关于被告腾越公司代付工程款部分。本案中，被告腾越公司分别于2016年2月2日向原告付款650000元，2016年7月25日向原告付款62512.51元，2016年7月25日向原告付款26735.08元，2016年11月30日代发工人工资280000元，总计支付金额为1019247.59元。庭审中，原告仅对被告腾越公司于2016年2月2日付款的650000元不予认可，并主张其与被告腾越公司还有其他项目的建设工程施工合同关系，该650000元款项中包括被告腾越公司支付的其他工程的工程款。然经法庭询问，原告未能就其主张向法庭提供相关证据，且原告在领取该款项时签署的《承诺书》中亦载明系“碧桂园银河城3-3区工程”，故原告的该项质证意见，本院不予采纳，并确认被告腾越公司于2016年2月2日转账支付原告的650000元均为本案工程款。同时，确定本案被告腾越公司代付工程款部分金额为1019247.59元。关于被告腾越公司代付材料款部分。庭审中，被告腾越公司主张共计代原告支付供货商材料款663982.54元，原告自认被告腾越代付材料款金额为657511.8元，仅对其中一笔6471.2元的付款不予认可。对此本院认为，被告腾越虽主张另有一笔支付给沈阳经济技术开发区瑞德宝五金经销处的代付材料款6471.2元，但因该笔付款凭证并无原告签字确认，且被告腾越公司的实际付款金额与其向原告于勇主张的代付金额并不一致，庭审中被告郑永东亦陈述该笔款项系被告腾越公司自行购买材料支出，故本院对于被告腾越公司主张的该笔代付材料款不予确认，仅确认被告腾越公司代付材料款部分金额为657511.8元。综上，本院认定被告郑永东已付工程款为1184013.05元，被告腾越公司代付工程款为1019247.59元、代付材料款为657511.8元，共计已付工程款为2860772.44元（1184013.05元+1019247.59元+657511.8元）。四、关于被告腾越公司主张代工扣款部分。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，被告腾越公司向法庭提供的代工确认表及扣款汇总表均无原告签字确认，且部分代工内容涉及他人承包工程，无法确认是否系原告施工导致的质量问题。现原告对于被告主张的代工确认表及扣款汇总表均不予认可，且被告郑永东庭审中亦陈述未就质量问题联系过原告维修，故本院对于被告腾越公司主张的代工扣款部分，不予采纳。五、关于被告应付工程款金额及利息问题。关于质保期问题。本案中，被告郑永东与被告腾越公司约定工程质量保证金为结算总价的5%，工程保修期为三年。而原告于勇与被告郑永东并未签订书面的分包合同，亦未明确约定质保期，但庭审中原告于勇表示同意以被告郑永东与腾越公司的合同作为本案审理依据，故本院确定本案原告于勇施工部分质保期为三年。现本案涉案工程已于2016年10月19日整体竣工验收，并投入使用，截止至法庭辩论终结之日，涉案工程质保期已届满，故被告应全额支付原告工程款。关于工程款金额。鉴于本案工程款总金额为3981087.65元，被告郑永东、被告腾越公司已付款总额为2860772.44元，故被告郑永东应再支付原告工程款1120315.21元（3981087.65元-2860772.44元）。关于利息问题。因本案中原告于勇与被告郑永东关于工程款的给付时间并无约定，仅约定腾越公司与郑永东结算金额扣除10%后支付给原告。故本案工程款的给付应以被告郑永东与腾越公司的约定作为依据。被告郑永东与被告腾越公司约定：“甲方在工程竣工验收、竣工资料完成移交之日起15日内支付工程总价的90%，结算手续办理完毕之日起15日内支付至工程结算总价的95%，留结算总价的5%作为保修金”。本案中，涉案工程于2016年10月19日整体竣工验收，故被告郑永东应于2016年11月4日前支付原告应得工程款的90%，即3582978.88元（3981087.65元×90%）。而二被告实付工程款金额为2860772.44元，差额722206.44元（3582978.88元-2860772.44元），故被告郑永东应自2016年11月4日起就该部分722206.44元未付工程款按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息。但鉴于原告主张利息自2017年6月起计算，系对自身权利的合法处分，故本院予以确认。即该笔722206.44元未付工程款应自2017年6月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息（2019年8月20日后，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）。2018年3月7日，被告腾越公司与发包人华锐公司结算完毕，故被告郑永东应于2018年3月23日前支付原告应得工程款的另外5%，即199054.38元（3981087.65元×5%），故被告郑永东应自2018年3月7日起就该部分199054.38元未付工程款按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息（2019年8月20日后，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）。对于5%质保金部分，被告郑永东应于2019年10月19日前返还，故被告郑永东应自2019年10月19日就该5%质保金部分199054.38元，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付利息。一审判决：一、被告郑永东于本判决生效之日起十五日内给付原告于勇工程款1120315.21元及利息（利息1以722206.44元为本金，自2017年6月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；利息2以199054.38元为本金，自2018年3月23日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；利息3以199054.38元为本金，自2019年10月19日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告沈阳腾越建筑工程有限公司与被告郑永东承担连带给付责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21668.6元，由原告于勇负担6785.77元，被告郑永东负担14882.83元。二审期间当事人未提交新证据。本院与原审查明的事实基本一致，本院另查明，一审及二审期间，于勇在庭审过程中均曾称其与腾越公司订立的合同，郑永东系腾越公司的高层管理人员。本院认为，关于合同主体问题，首先，于勇在一审、二审审理期间均曾经自认系与腾越公司之间的合同关系，且其对于腾越公司举证的机电工程施工承包协议的真实性未予否认仅认为未实际履行，结合郑永东与广东腾越公司之间具有劳动合同关系，广东腾越与腾越公司之间具有关联关系，一审期间腾越公司认可郑永东的工资是由腾越公司发放的等事实，应当认定于勇与腾越公司之间形成合同关系，郑永东代表腾越公司。关于腾越公司上诉的代付材料款6471.2元，因有于勇亲属于更春的签字，应视为代付材料款。于勇虽不认可于更春在施工现场，但从一审期间于勇提供的证据举报、投诉登记表来看，于更春作为于勇的亲属在现场，于勇未如实向本院陈述事实，应承担不利后果。关于腾越公司主张的甲指材一审计算方式错误问题，因无明确约定，腾越公司该主张缺乏依据，本院不予支持。关于腾越公司主张的维修扣款问题，因其提供的证据涉及其他工程，无法确认于勇责任及金额，且郑永东自认没有就质量问题找过于勇，故该项上诉主张本院不予支持。关于利息问题，一审判决符合约定及施工惯例，本院不予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初12808号民事判决；二、沈阳腾越建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告于勇工程款1113664.01元及利息（利息1以715735.24元为本金，自2017年6月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；利息2以199054.38元为本金，自2018年3月23日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；利息3以199054.38元为本金，自2019年10月19日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回当事人的其他诉讼请求。一审案件受理费21668.6元，由于勇负担6785.77元，沈阳腾越建筑工程有限公司负担14882.83元。二审案件受理费43377.2元，由沈阳腾越建筑工程有限公司负担30000元，于勇负担13377.2元。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  王纪审判员  陈铮二〇二〇年十一月六日法官助理王兵书记员杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。