江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4961号上诉人（原审原告）：胡永成，男，1980年4月10日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：于松林，徐州经济技术开发区大庙法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：江苏彭钢钢铁控股集团有限公司，住所地徐州市铜山区利国镇利国村。法定代表人：陈代远，该公司经理。委托诉讼代理人：于文哲，该公司职员。上诉人胡永成与上诉人江苏彭钢钢铁控股集团有限公司（以下简称彭钢公司）因劳动争议纠纷一案，双方均不服徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初2470号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。胡永成向本院提出上诉，请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求，案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1、关于经济补偿金问题。《劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。国务院《社会保险费征缴暂行条例》第七条规定，缴费单位必须向当地社会保险经办机构办理社会保险登记，参加社会保险。《社会保险法》第四条规定，中国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费。《劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物；第二十六条规定，用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的劳动合同无效或者部分无效。根据此前铜山法院审理的涉及彭钢公司的同类劳动争议案件可知，彭钢公司在职工入职时或入职后要求绝大部分职工书写《承诺书》，由彭钢公司提供文本要求职工填写签名或者抄写签名，其内容完全虚假，彭钢公司从未给付过胡永成社保费用，胡永成也未办理过社保缴费手续。要求职工书写《承诺书》形成了彭钢公司的一项制度，职工不照办不得入职，其目的是为了免除自己的缴费责任，逃避相关部门的稽查。根据前述规定，为职工缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，彭钢公司迫使职工书写《承诺书》提供担保，企图免除自己的义务，排除劳动者的权利，违反上述法律法规强制性规定无效，彭钢公司应当支付经济补偿金。更不应当无视彭钢公司同意每月给付100元社保费用(实际上从未给付过)的前提，更为关键的是虚假材料不能作为证据使用。总之，胡永成书写《承诺书》和彭钢公司没有为胡永成缴纳社会保险是由于彭钢公司的主观恶意造成的，彭钢公司应当承担责任，支付经济补偿金。2、关于加班工资问题。原审法院认为，胡永成提供的除尘设备点检及放灰记录、班前班后会记录，考勤记录打印件、奖金明细单打印件，彭钢公司不认可，且上述证据无彭钢公司的签章或相关人员的签名确认。胡永成提供的检点本上，胡永成系以值班人员身份签字，值班时间不等同于工作时间，待岗时间长，并非所有时间均处于工作状态，因此，胡永成初步举证责任尚未完成，不支持胡永成的加班费主张。原审法院对上述事实的认定完全错误，一是班前班后会记录，是班组每天班前工作安排，班后小结的日常工作记录，由班组长填写并签名，并由本班组全体到岗人员签名，该记录只是公司内部生产、安全管理日常记录，不是什么重要文件，公司或相关领导从不盖章或者签字；二是考勤记录是职工上下班进入或离开车间时的指纹考勤记录，考勤记录仪直接连接彭钢公司电脑管理系统，职工出勤情况直接发送到相关管理部门，日常无需公司盖章或相关领导签字；三是奖金的明细单是否需要公司签章或相关领导签字，胡永成不清楚，可以作为旁证使用；四是除尘设备点检及放灰记录是胡永成每天生产操作的记录，上面印刷的“值班人”就是当班人，并不是节假日放假单位为保证安全或预防突发事件而安排极少数人值守意义上的值班，而是每天需要从事的生产工作；五是胡永成身为班组长，既要安排、协调本班组各岗位的工作，还要完成本岗的生产任务，如每天本岗的机械操作、维护保养、灰渣排放等，并不是原审法院认定的胡永成闲多干少；六是彭钢公司大约有上百个生产岗位，约两千余人，每个生产车间也有几百人，公司或相关领导不可能在每本每页班会记录、操作记录、以及每个职工的考勤记录上盖章或签名，彭钢公司没有在这些材料上盖章或签名的规章制度、要求和惯例，在同类案件中，职工向法庭提交了几十公斤重的各岗位班会记录、操作记录、考勤记录，均没有彭钢公司的盖章或相关领导签名，只有各班组的班组长签名和全体到岗职工的签名，可见，班会记录、操作记录、考勤记录，是无需公司盖章或相关领导签名确认的。如果说需要相关人员签名，相关人员均已签名，彭钢公司没有提供任何证据予以否认，上述证据足以证明胡永成加班的事实，胡永成完成了初步举证责任。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；不提供的，应当承担不利后果。徐州市中级人民法院《劳动争议案件指导意见》第22条规定，在追索劳动报酬的举证责任方面，用人单位有义务提供考勤记录、工资支付记录、工资支付制度、单位规章制度等，如劳动者在时效期内追索若干年的工资，用人单位应至少承担两年的举证责任，超出两年的由劳动者举证。根据前述规定和上诉人提供的相关证据，彭钢公司应当提供上诉人的考勤记录、工资支付记录及有关考勤和工资支付的规章制度，以证明胡永成是否加班及彭钢公司是否支付了加班工资，彭钢公司不提供由其掌握管理的相关证据，应当承当不利后果，支付胡永成加班工资。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误，请二审法院依法支持胡永成的上诉请求。彭钢公司答辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。彭钢公司向本院提出上诉，请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费用由胡永成负担。事实和理由：彭钢公司已经为胡永成参加了失业保险，胡永成是否符合领取失业金的条件及领取失业金的数额应由相关行政部门处理。所以，原审判决支持胡永成失业金损失没有事实和法律依据。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审，以维护彭钢公司的合法权益。胡永成答辩称：根据社会保险法第四十五条规定，由于彭钢公司没有缴纳社会保险费，职工不符合领取失业金的条件，彭钢公司应当赔偿，根据江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南第四章第三节的规定，劳动者要求用人单位赔偿失业保险待遇损失，不以劳动者失业状态持续为前提，应裁决用人单位应交未交纳失业保险期间，导致劳动者所能够享受的最长失业保险期间，原审法院判决支持胡永成的失业金损失符合法律规定。胡永成的一审诉讼请求：1.判令彭钢公司支付胡永成经济补偿金44390元（4439元*10月）；2.彭钢公司赔偿胡永成失业金损失25920元（1620元*16月）；3.彭钢公司支付胡永成加班工资43103.2元；4.支付欠发工资8137.33元；5.案件受理费由彭钢公司承担。一审法院经审理查明：胡永成原系彭钢公司职工，于2009年6月3日入职。2009年8月4日，胡永成向彭钢公司出具承诺书一份，承诺因其在多个单位工作，流动性较大，自行办理社会保险相关账户及相关手续，放弃要求单位为其办理社会保险的权利。胡永成入职时，彭钢公司未给其办理社会保险，自2011年11月起，彭钢公司开始为胡永成缴纳工伤保险，2012年1月，彭钢公司开始为胡永成缴纳生育保险，自2018年1月起，彭钢公司开始为胡永成缴纳养老、医疗、失业保险，上述保险均交至2019年1月。2018年1至12月胡永成失业保险月平均缴费基数为2937.5元。胡永成在彭钢公司处工作至2018年12月，其于12月25日向彭钢公司邮寄一份《解除劳动关系告知书》，其解除理由为：“因贵公司没按规定给我缴纳社会保险费，我长期加班也不发加班工资（不及时足额支付劳动报酬），在签订劳动合同时单位免除自己的法定责任并排除职工的权利。”2019年1月17日，胡永成诉至铜山区劳动人事争议仲裁委员会，2019年2月18日，该委作出铜劳人仲不字【2019】第10号不予受理案件通知书，后胡永成诉至法院。2020年6月19日，胡永成提供《确认表》一份，确认彭钢公司已经不拖欠其工资。一审法院认为：一、关于胡永成主张的加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实的存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据该司法解释的规定，关于加班的事实，首先应当由劳动者提供初步证据，只有在劳动者提供初步证据证明加班事实的存在，举证责任才转移给用人单位。庭审中胡永成提供了除尘设备点检及放灰记录、班前班后会议记录、考勤记录打印件、奖金明细单打印件，彭钢公司对上述证据不认可，且上述证据无彭钢公司的签章或相关工作人员的签字确认。另外胡永成提供的检点本上，胡永成系以值班人员身份签字，值班时间不等同于工作时间，值班属于待岗时间长，但并非所有时间均处于工作状态，因此，胡永成初步举证责任尚未完成，对胡永成主张的加班费不予支持。二、关于胡永成主张的经济补偿金，根据胡永成向彭钢公司邮寄的解除通知，其解除理由包括：1、未按规定缴纳社会保险费；2、未支付加班工资（不及时足额支付劳动报酬）；3、签订合同免除企业责任，排除职工权利。关于第1条解除理由，彭钢公司确存在未依法为胡永成缴纳社会保险费的情形，但参照2009年江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十六条的规定，因劳动者自身不愿意缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或者未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。承诺书系胡永成本人签字确认，且其无证据证明存在欺诈、胁迫等情形，应当认定系因胡永成自身原因导致彭钢公司未依法给其缴纳社会保险费，故胡永成以此为理由解除劳动关系并要求经济补偿金的，法院不予支持。关于第2条解除理由，关于加班费上文已作分析且对胡永成该请求不予支持，故其以彭钢公司不发放加班费为由主张经济补偿金法院亦不予支持。同时参照胡永成提供的银行明细，彭钢公司均系按月支付胡永成工资，不存在不及时足额支付劳动报酬的情况。胡永成虽主张停产当月的欠发工资，但该月工资并非基于胡永成劳动所得，而系基于法律规定所得，即使彭钢公司未支付，也非彭钢公司单方无故拖欠劳动报酬，故胡永成以彭钢公司未及时足额支付劳动报酬为由主张经济补偿金亦不予支持。关于第3条解除理由，胡永成庭审中并未提供书面劳动合同，不能证明彭钢公司在签订合同时存在单位排除职工权利、免除自己法定责任的情形，其依据该理由主张经济补偿金亦不予支持。三、关于胡永成主张的失业金损失，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定，失业人员符合下列情形的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已进行失业登记，并有求职要求的。胡永成在彭钢公司处工作满9年不足10年，根据《江苏省失业保险规定》第二十二条的规定，失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满1年不满5年的，领取失业保险金的最长期限为12个月；累计缴费满5年不满10年的，领取失业保险金的最长期限为18个月；累计缴费10年以上的，领取失业保险金的最长期限为24个月。参照2010年《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》第四章的规定，劳动者要求用人单位赔偿失业保险待遇损失，不以劳动者失业状态持续为前提，应裁决用人单位应缴未缴纳失业保险期间导致劳动者所能够享受的最长失业保险金期间。本案中，彭钢公司为胡永成缴纳失业保险费且缴费期限仅满一年，按照当前失业保险政策，即使胡永成可以从失业保险处领取失业金，其仅能领取2个月的失业保险金，如果彭钢公司自胡永成入职即依法为其缴纳失业保险，胡永成可以领取失业金的期限远超2个月，因此彭钢公司应对胡永成失业金损失部分承担赔偿责任，胡永成主张16个月的失业金损失有计算依据。关于失业保险金标准，根据《江苏省失业保险规定》第二十三条的规定，失业保险金的标准，缴费不满10年的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的45%确定，故彭钢公司应赔偿胡永成21150元（2937.5元*45%*16月）。四、关于胡永成主张的欠发工资，因胡永成已经提交《确认表》，认可彭钢公司不拖欠其工资，故对该请求不予支持。综上，遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《江苏省失业保险规定》第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：（一）彭钢公司于判决生效之日起十日内支付胡永成失业金损失21150元；（二）驳回胡永成其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均无新证据向法庭提供，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：胡永成关于经济补偿金及失业金的主张应否予以支持，如应支持，数额如何认定。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：一、关于经济补偿金问题，胡永成认为其虽然签署了《承诺书》，但并非其真实意思表示，系应单位的要求出具，故应当由彭钢公司向其支付经济补偿金。但是胡永成并未就此项主张向法庭提供证据，故一审认定其不符合支付经济补偿金的条件并无不当。二、关于失业金损失问题，本案中，彭钢公司为胡永成缴纳失业保险的年限过短，未依照《中华人民共和国社会保险法》的规定为劳动者缴纳社会保险，而胡永成在彭钢公司工作已满八年，彭钢公司的违法行为明显。同时胡永成在二审中明确陈述不要求彭钢公司补交社会保险。为减少当事人的诉累，对一审判决的失业金损失，本院予以维持。综上，二上诉人的上诉请求均没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 陈玉浩审 判 员 李 琳审 判 员 吴晓志二〇二〇年十一月九日法官助理 沙朝丑书 记 员 汤璐菲