新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新02民终299号 上诉人（原审原告）：新疆众信永基建设工程有限公司，住所新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 法定代表人：周继武，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杜建华，上海建玮（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王亮，新疆资本律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：钱建，男，1966年3月25日，汉族，住江苏省如皋市。 委托诉讼代理人：顾金桥，江苏瀛联律师事务所律师。 原审第三人：永升建设集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 法定代表人：周燕，该公司总经理。 委托诉讼代理人：达设强，男，该公司员工。 上诉人新疆众信永基建设工程有限公司（以下简称众信永基公司）因与上诉人钱建、原审第三人永升建设集团有限公司（以下简称永升公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2019）新0203民初1873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月19日开庭进行了审理。上诉人众信永基公司之委托诉讼代理人杜建华、王亮，上诉人钱建及其委托诉讼代理人顾金桥，原审第三人永升公司之委托诉讼代理人达设强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 众信永基公司上诉请求：1．维持一审判决第二项、第三项；2．撤销一审判决第四项，改判钱建向众信永基公司支付资金占用利息损失2,803,976.45元，并支付自2020年3月31日起至实际履行完毕之日期间的资金占用利息损失（其中352,857.82元按年利率6.12%计算，质保金580,773.47元按年利率5.94%计算）；3．变更一审判决第一项为：钱建向众信永基公司支付工程款4,109,131.29元。事实与理由：一、一审法院判决从应付工程款中扣减管理费无事实及法律依据。1．根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，合同无效不影响结算条款的效力。但管理费系违法转包人谋取的不法利益，不属于通过施工行为物化为工程本身的实际发生的管理费，不属于立法所保护的法益。2．管理费实际上是转包人谋取的转包利益，系法律通过认定无效合同所禁止的非法利益，不能以“管理费为结算条款”而将其合法化。3．案涉工程施工过程中，钱建及永升公司对众信永基公司施工的钢结构工程未进行施工、技术、安全、组织等管理，或垫付机械费、材料费等费用，一审判决扣减11%的管理费无事实及法律依据。4．建筑行业通常的利润率为6%-10%，一审判决扣减11%的管理费，导致众信永基公司工程合格却亏损，违反公平原则。二、一审法院不支持逾期付款利息，系适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，利息从应付工程款之日计付。案涉工程于2008年1月26日竣工验收，在支付利息的条件性事实清楚的情况下，一审法院以双方未形成结算协议为由，驳回众信永基公司关于利息的诉讼请求，违反法律规定。 钱建针对众信永基公司的上诉请求辩称，一、众信永基公司与钱建签订的合同约定案涉工程管理费计提比例，虽然合同无效，但是不影响结算条款的效力，一审判决扣除11%管理费正确。二、关于逾期付款利息，双方签订的合同约定付款套件为将结算表及相关资料备齐后方可付款。一审庭审中，钱建要求众信永基公司提交相关的竣工结算资料，但众信永基公司未提供，故付款时间不能确定。且一直到一审法院委托鉴定，众信永基公司才明确案涉欠付工程款的数额，前期也系众信永基公司原因导致工程款无法结算，故其主张钱建支付利息不应得到支持。三、众信永基公司上诉请求中关于质保金利息的主张超出其一审诉讼请求，不应当作为二审审理范围。 永升公司针对众信永基公司的上诉请求述称，一、永升公司承包克拉玛依民营科技园厂房工程后，与钱建签订《建筑安装工程内部承包合同》，钱建组建施工队伍，取名为永升高建38队进行施工。永升公司已按照双方约定，向钱建足额支付了工程款，并向发包人提供了相应的工程发票，故永升公司已履行了克拉玛依民营科技园厂房工程施工及结算中的全部义务。二、自案涉工程竣工至2019年1月众信永基公司提起诉讼，在近11年的时间里，众信永基公司从未向永升公司陈述其参与公司施工，或索要钱建欠付的工程款，故众信永基公司的诉讼请求与永升公司无关。三、案涉工程施工中，由永升公司将发包人关于工程质量、检查等要求传达给钱建，钱建再转达给众信永基公司，故众信永基公司与钱建签订合同中的管理费实质为综合服务费，应当从工程款中扣除。 上诉人钱建上诉请求：撤销一审判决，改判从一审判决确定的金额中扣减2,501,500元，即由钱建向众信永基公司支付工程款665,810.94元。事实与理由：一、一审法院对众信永基公司完成工程量的认定有误。案涉工程设计变更部分并不完全由众信永基公司施工。众信永基公司作为施工方，应当持有相应的施工资料，且作为本案原告，亦应承担举证责任。在众信永基公司未提交证据证实其施工的情况下，一审法院认定案涉钢结构工程价款全部由众信永基公司享有，依据不足。二、一审法院对已付款认定错误。1．张某某系众信永基公司法定代表人周继武的妻子，且为众信永基公司持股87.50%的大股东，钱建向张某某支付的800,000元系案涉工程款，应当计入已付款中。2．乔某系案涉工程的介绍人，也是众信永基公司的现场负责人，钱建向乔某及乔某妻子展某某支付的1,165,000元系案涉工程款，应当计入已付工程款。3．为化解农民工的劳资、医疗纠纷，由乔某代表众信永基公司与案外人许某某签订了劳务结算协议，该结算协议记载的工程名称与案涉工程名称一致，基于乔某现场负责人的身份，钱建向许某某支付的77,800元认定为案涉工程款具有高度盖然性。4．劳保统筹费是工程的法定成本，鉴定意见中载明的钢结构工程劳保统筹费200,300元，应当从工程款中扣除。三、众信永基公司主张的交通费、住宿费合计13,495元，与本案建设工程施工合同纠纷不具有关联性，且众信永基公司的法定代表人周继武的老家也在江苏，不能证实交通费、住宿费是用于向钱建索要工程款产生。即使确实是向钱建索款产生，但产生的原因也是工程结算，结算前双方权利义务还未明确，不存在赔偿其费用的问题。四、案涉工程竣工后双方一直未结算的原因不在于钱建，一审法院将鉴定费91,436元判决全部由钱建负担，显失公平。 众信永基公司辩称，钱建的上诉请求均不成立。一、关于工程施工范围，钱建主张部分钢结构工程由其施工，但未提交证据予以证实，应当承担相应的不利后果。二、关于已付款问题。1．钱建支付给张某某的800,000元，系支付钱建向众信永基公司购买材料的货款，与本案建设工程施工合同工程款无关。且张某某与众信永基公司系两个独立的民事主体，该款项不能在工程款中抵扣。2．钱建与乔某在案涉工程施工前就认识，其二人之间也存在工程合作等经济往来，钱建支付给乔某及乔某妻子展某某的款项，不能证实与本案工程款的关联性，故不得从工程款中扣减。3．许某某并非众信永基公司的员工，钱建与乔某、许某某签订的劳务结算协议及支付的劳务费与众信永基公司无关。4．劳保统筹费系施工单位工程款的法定组成部分，应当记入工程造价并由钱建支付。三、关于索款产生的交通费、住宿费，该费用是据实发生的，根据法律规定，应当由钱建负担。四、钱建与业主就案涉工程结算时不让众信永基公司参与，明知土建与钢结构由不同施工单位施工但故意一并结算，导致众信永基公司施工的工程款无法区分，故案涉工程价格进行鉴定系钱建造成，应当由其承担相应的鉴定费用。 永升公司针对钱建的上诉请求述称，钱建承揽的案涉工程，永升公司已于2010年12月31日与钱建结算完毕。对劳保统筹费用，同意钱建的上诉意见，其他陈述意见与针对众信永基公司上诉请求的陈述意见一致。 众信永基公司向一审法院起诉请求：1．判令钱建支付工程款4,579,557.80元；2、逾期付款利息3,154,709.86元（包含第一部分利息2008年12月1日至2020年3月30日共计4137天，按年利率6.12%以工程款43,047,833元为基础计算；第二部分质保金利息，2009年12月1日至2020年3月30日共3772天，按照年利率5.94%以质保金274,473.37元为基础计算）；3、支付逾期付款利息自2020年3月31日至实际履行完毕之日，其中43,047,833元按照年利率6.12%计算，质保金274,773.47元按照年利率5.94%计算；4、承担众信永基公司索债发生的费用13,525元；5、承担众信永基公司购买诉讼责任险的损失13,000元；6、承担本案的鉴定费用91,436元；7、承担本案的保全费5,000元。 一审法院认定事实：2007年9月17日，永升公司中标《克拉玛依民营科技园B-4区1#、2#、3#、5#、6#厂房》工程。同日，永升公司与发包人克拉玛依区建设局签订《建设工程施工合同》，承包范围包工包料，2007年9月17日开工，2007年12月15日竣工。2007年9月26日，永升公司与钱建签订《建筑安装工程内部承包合同书》，约定将案涉工程交由钱建施工，合同价款暂定27,170,000元，结算价款经甲方审核后确定；永升公司按工程总造价的6%向钱建收取管理费。税、费、质保金等费由甲方财务部门按相关规定代扣代缴。该合同首部承包人一栏手书“高建38队钱建”，尾部甲方签字处由永升公司盖章，乙方签字处钱建签名。2007年10月1日，钱建与众信永基公司签订《建筑安装工程内部承包合同》，该合同首部发包人一栏打印内容“永升建设集团有限公司”之后手书添加“高建38队”，承包人一栏手书内容“新疆众信钢构有限公司”；合同约定，工程名称：民营科技园厂房B-4区1＃6＃，工程内容：厂房钢结构部分，合同工期总日历天数：执行总合同天数；合同价款为“工程中标价中的钢构部分价格，结算价经甲方审核后确定”。管理费1、应缴总公司的税费由乙方上缴。2、乙方上缴甲方管理费用5%。工程（预）结算，工程竣工验收合格，乙方将资金结算到甲方财务账后，方可办理（预）结算手续。（预）结算前，乙方将结算表及备齐签字相关资料，由分公司经理签字，报甲方合同办审核，经审批同意，财务部门扣除相关费用及质保金后，其余款方可与乙方进行（预）结算。税、费、质保金等费用由甲方财力部门按相关规定代扣代缴。合同尾部甲方签字处由钱建签名，乙方签字处由众信永基公司法定代表人周继武签名并加盖新疆众信钢结构有限公司合同专用章。众信永基公司签订合同后依约施工，案涉工程于2007年10月8日开工，2008年11月20日竣工，于2008年11月26日通过各方共同验收，质量评定为合格，并出具《竣工验收交接证明书》。2010年12月31日，永升公司与钱建对民营科技园B-4区1＃-3＃、5＃、6＃厂房进行结算，出具《建筑安装工程预结算书》，工程总造价32,155,056.80元，截至2011年1月双方已全部结算完毕。2007年11月至2008年11月25日，钱建陆续向众信永基公司支付预付款5,100,000元。2015年至2017年每年春节期间，众信永基公司法定代表人周继武在案外人乔某的陪同下前往钱建位于江苏的住所地催要工程款，但因双方对项目结算争议较大，未形成结算协议。后原告诉至一审法院。因双方签订的合同中对合同价款的约定为“工程中标价中的钢构部分价格，结算价经甲方审核后确定”。庭审中已查明克拉玛依民营科技园B-4区1#、2#、3#、5#、6#厂房工程（含土建、安装）最终结算的工程总造价为32,155,056.80元；本案在审理过程中，众信永基公司申请对案涉工程中钢结构部分的工程造价进行鉴定。经一审法院委托，新疆申光建设工程项目管理有限公司作出（2019）新0203委鉴119号工程造价鉴定意见书，认定克拉玛依民营科技园B-4区1＃、2＃、3＃、5＃、6＃五个厂房钢结构的工程造价为9,679,557.80元。该鉴定意见书载明，鉴定量依据包括施工合同、中标通知书、抽标书、设计变更及签证、竣工结算预算书；鉴定方法根据永升公司关于民营科技园B-4区1＃、2＃、3＃、5＃、6＃厂房签订的《建设工程施工合同》约定。工程内容根据施工图、变更通知单、技术核定单、签证及现场勘察以及竣工结算书、投标书确定。另查，2014年3月，新疆众信钢结构有限公司依法变更名称为新疆众信永基建设工程有限公司。另查，2017年4月，众信永基公司以钱建为被告就案涉工程向一审法院提起诉讼，主张钱建支付工程款2,000,000元及利息612,000元，一审法院受理的案号为（2017）新0203民初1182号；2017年6月，众信永基公司以需要进一步补充证据为由申请撤诉。2019年1月，众信永基公司以钱建、永升公司为被告就案涉工程再次提起诉讼，主张二被告共同支付工程款1,500,000元及利息损失750,000元，一审法院受理的案号为（2019）新0203民初303号；一审法院作出判决驳回众信永基公司的诉讼请求后，众信永基公司不服提出上诉，后该判决被二审法院撤销发回重审。另查，本案在发回重审之前的原一审阶段，众信永基公司为证实诉讼时效问题，提供案外人乔某到庭作证。乔某证言称：“2018年5月，我当着周继武的面给钱建打电话，老周一直这么多年纠结和钱建的账目问题，当时是我介绍的。钱建说要和老周结这个账，还有我牵扯到里面的，我跟钱建多退少补，连续三年在江苏如皋结算都没有结果。周继武不认识钱建家具体住哪，老周到江苏要款先到靖江，我再拉着老周去。老周不是委托我要款，我只是介绍。老周跟我去江苏找钱建是2015年、2016年、2017年春节的时候，每一次大家都是见面的，说结款的事。这个工程从开始到目前为止，所谓要账结算一直没停过，每年都是通过我，或者他直接跟钱建，都有联系。直到钱建回江苏老家创业去了，当时也是我提议老周回老家见面谈。钱建从来也没说过诉讼时效的事情。他们没有结算的原因是对于有的项目该不该算，商量不清楚，就一直没结算。钱建一直挂在永升，他的工程量比较大，比如学校什么的，上面的门窗钢结构是我干的，我跟钱建之间也有结算的事情。另外我和周继武认识，这样我就介绍钱建和周继武认识了。”另查，本案在审理过程中，众信永基公司提交自行编制的案涉工程钢结构部分结算价汇总表一套，其中载明“扣税金4.86%，总价－622,201.71元；扣除总包单位管理费5%，－609,015.13元……”众信永基公司在庭审中表示，该结算价汇总表中的费率系其财务人员所计算。另查，2017年1月至2月期间，众信永基公司法定代表人周继武及其员工共3人前往江苏与钱建核对案涉工程造价产生交通费、住宿费合计13,495元；2019年10月，众信永基公司因本案诉讼提出财产保全申请，交纳保全申请费5,000元；向中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐市沙依巴克支公司支付保全担保保险费13,000元；2020年3月支付鉴定费91,436元。一审法院认为，钱建系无工程施工资质的自然人，其将承包的案涉工程中钢结构部分交由众信永基公司进行施工，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（二）项之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。据此，本案中钱建与永升公司签订的《建筑安装工程内部承包合同书》及其与众信永基公司签订的《工程承包协议书》均属无效。因案涉工程已经竣工验收，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条之规定，众信永基公司有权请求参照其与钱建之间的合同约定主张相应的工程价款。经鉴定，案涉工程中钢结构部分的工程造价为9,679,557.80元。本案中双方的争议焦点主要有五个：一、众信永基公司的工程价款中是否应当扣除设计变更部分的价格；二、钱建已支付的款项数额如何认定；三、结算时是否应当扣除合同约定的管理费、税金、劳保统筹等费用；四、众信永基公司主张的逾期付款利息是否应当支持；五、本案起诉是否超过诉讼时效。关于第一个争议焦点，根据鉴定意见书的记载，民营科技园B-4区1＃、2＃、3＃、5＃、6＃五个厂房钢结构的工程造价为9,679,557.80元，其中包括设计变更及签证部分的工程量，且众信永基公司提交了2008年9月关于上述五个厂房的设计变更签证以主张该部分工程价款，该签证与案涉工程在城建技术档案馆备案的施工资料中设计变更签证的内容一致；钱建虽抗辩设计变更部分的工程量非众信永基公司所施工，但未提交证据加以证实，故对钱建的抗辩意见不予支持。关于第二个争议焦点，钱建抗辩其已向众信永基公司支付工程款7,317,996元，其中除向众信永基公司法定代表人周继武支付5,100,000元以外，其余均系向众信永基公司以外的乔某、张某某等案外人支付。众信永基公司仅对周继武收到的5,100,000元工程款予以确认，而钱建未举证证实其余收款人系众信永基公司指定的收款人或所付款项系经众信永基公司授权后进行支付，故不能产生向众信永基公司给付案涉工程款的法律后果；同时结合乔某证言中“老周不是委托我要款，我只是介绍。钱建一直挂在永升，他的工程量比较大，比如学校什么的，上面的门窗钢结构是我干的，我跟钱建之间也有结算的事情。”等内容，一审法院认定钱建已支付的工程款数额为5,100,000元。关于第三个争议焦点，本案中众信永基公司与钱建签订的《工程承包协议书》约定的管理费为“1、应缴总公司的税费由乙方（众信永基公司）上缴。2、乙方上缴甲方（钱建）管理费用5％。”；同时约定“税、费、质保金等费用由甲方财力部门按相关规定代扣代缴。”；而钱建与永升公司签订的《建筑安装工程内部承包合同书》约定永升公司按工程总造价的6％向收取管理费；上述约定属结算条款，系双方当事人的真实意思表示，且钱建与永升公司结算工程款时已实际承担了案涉工程的6％管理费及税金；在合同无效但允许众信永基公司参照合同约定主张工程价款的前提下，否定结算条款将会造成双方利益的失衡，也不符合诚实信用原则，故可依照双方约定扣除管理费11％（总公司管理费6％＋钱建管理费5％）；关于税金，可按众信永基公司自认的4.86％予以认定；关于劳保统筹费，合同中没有约定，故不予认定。据此，众信永基公司应承担的管理费、税金为1,535,177.86元［9,679,557.80元×（11％＋4.86％）］。关于第四个争议焦点，案涉工程竣工后，众信永基公司与钱建双方一直未形成结算协议，众信永基公司在数次诉讼及本案中主张的工程价款也始终不固定；直至经委托鉴定，才最终确定其应当享有的权利价值，故众信永基公司主张逾期付款利息缺乏事实基础，对众信永基公司主张的利息损失不予支持。关于第五个争议焦点，众信永基公司举证证实其自2017年1月以后通过前往江苏与钱建核对工程造价及进行诉讼等方式主张了权利；案外人乔某证实“2015年、2016年、2017年春节的时候，与老周去找过钱建说结款的事，每一次大家都是见面的。这个工程从开始到目前为止，所谓要账结算一直没停过，每年都是通过我，或者他直接跟钱建，都有联系。钱建从来也没说过诉讼时效的事情。”结合庭审中钱建本人亦未表示拒绝付款，且案涉工程款项巨大，众信永基公司主动放弃权利主张不符合常理，故一审法院认为本案起诉未超过诉讼时效。综上，众信永基公司施工的案涉工程造价为9,679,557.80元，扣除应承担的管理费、税金合计1,535,177.86元及钱建已支付的工程款5,100,000元后，钱建应向众信永基公司支付的工程价款为3,044,379.94元；众信永基公司主张的索债费用、诉讼担保责任保险费、鉴定费、保全费，均属因主张权利而支出的合理必要费用，对上述费用予以支持。一审法院遂判决：一、钱建向众信永基公司支付工程款3,044,379.94元；二、钱建向众信永基公司赔偿因索债发生的交通费、住宿费损失合计13,495元；三、钱建向众信永基公司赔偿保全申请费5,000元、保全担保保险费13,000元、鉴定费91,436元；四、驳回众信永基公司的其他诉讼请求。以上一、二、三项费用合计3,167,310.94元，钱建应于判决生效之日起五日内全部付清。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人钱建为证实其主张，向本院提交众信永基公司工商信息查询资料，拟证实张某某系众信永基公司的大股东，占股87.50%，故钱建向张某某支付的800,000元系本案工程款。众信永基公司经质证，对该证据真实性、合法性认可，与本案的关联性不认可。永升公司经质证，对该证据真实性、合法性、关联性均予以认可。钱建为证实其主张，另向本院申请证人乔某出庭作证，拟证实：1．钱建在案涉工程中全程参与管理，且实际施工了部分工程；2．众信永基公司将钢结构部分防火涂料工程分包给乔某，钱建向乔某支付款项系代众信永基公司支付工程款；3．工程竣工后，因众信永基公司法定代表人周继武下落不明，导致双方一直未能结算工程款。众信永基公司经质证，认为乔某的证言与一审庭审出庭的证言、原一审出庭作证的证言存在矛盾，故对真实性、合法性、关联性均不予认可。永升公司认可乔某证言的真实性、合法性、关联性。 结合双方当事人的举证质证意见，对钱建提交的证据，本院审核认定如下：1．对众信永基公司工商信息查询资料，双方当事人对该证据真实性、合法性均不持异议，本院予以确认。该证据可以证实张某某系众信永基公司股东，但基于公司的独立法人资格，不能证实张某某收取的款项与本案建设工程施工合同的关联性，本院不予采信。2．对乔某的证言，乔某就永升公司提问“钱建和新疆众信永基建设工程有限公司是承包关系，你和新疆众信永基建设工程有限公司是防火涂料承包关系，钱建付给你100多万元，你和新疆众信永基建设工程有限公司有没有谈过”答道，“我就是新疆众信永基建设工程有限公司的代表，防火涂料是顺带的接的。关于付款当时新疆众信永基建设工程有限公司也给我给过，但是给的不多，我也记不清，我之后陆陆续续的问钱建拿了点儿钱，2015年周继武去如皋算账的时候表示过，如果不够还要给我。”但乔某在（2019）新0203民初303号案件作证时，就永升公司提问“你是介绍人的身份，而不是委托人要款对吗？”答道，“对，不是委托，我只是介绍”，两次陈述相互矛盾，且乔某在本次庭审中才第一次陈述其作为众信永基公司现场管理人进行施工、案涉工程与众信永基公司系合伙关系，按照常理，应当在第一次出庭作证时即应将各方关系细致陈述，故对乔某的证言，本院不予采信。 本案经过二审审理，查明的事实与一审法院查明事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 另查明，钱建与众信永基公司签订的《建筑安装工程内部承包合同》第八条质保金第2款约定，“质保金的返还，待质保期满，确无质量问题，甲方（钱建）向业主收回质保金后，即可返还给乙方（众信永基公司）负责人。”第十条工程款（进度款）及（预）结算第3款约定，“工程（预）结算，工程竣工验收合格，乙方将资金结算到甲方财务账后，方可办理（预）结算手续。（预）结算前，乙方将结算表及备齐签字相关资料，由分公司经理签字，报甲方合同办审核，经审批同意，财务部门扣除相关费用及质保金后，其余款方可与乙方进行（预）结算（跨年工程按工程形象进度的80%预结；非跨年工程年终结算）。”案涉工程质保期届满后，永升公司于2010年12月31日与钱建就克拉玛依民营科技园B-4区1#、2#、3#、5#、6#厂房工程进行结算，确认工程总价款为32,155,056.80元，并向钱建全额支付工程款。 又查明，在本院审理的（2019）新02民终332号案件中（即本案发回重审的二审中），就永升公司承揽民营科技园B-4区1＃、2＃、3＃、5＃、6＃厂房工程的过程，本院询问永升公司“根据你方一审中陈述，谁拿到工程谁就到工程挂靠，涉案工程是钱建拿上工程后以永升建设集团有限公司名义签订的合同吗？”永升公司回答“这是克拉玛依现象，谁有工程线索谁就到公司去告知，公司组织投标。”永升公司认可钱建参与了招标过程。 又查明，2019年1月29日，众信永基公司向一审法院提起诉讼，诉讼请求为：1．判令钱建、永升公司支付工程款1,500,000元、占用资金利息损失750,000元；2．判令钱建、永升公司偿付拖欠购买材料款372,820元、占用资金利息损失186,410元。本案一审中，就逾期付款利息，众信永基公司于2020年3月15日主张为：1．支付逾期付款利息3,154,709.86元（包含第一部分利息2008年12月1日至2020年3月30日共计4137天，按年利率6.12%以工程款43,047,833元为基础计算；第二部分质保金利息，2009年12月1日至2020年3月30日共3772天，按照年利率5.94%以质保金274,473.37元为基础计算）；2．支付逾期付款利息自2020年3月31日至实际履行完毕之日，其中43,047,833元按照年利率6.12%计算，质保金274,773.47元按照年利率5.94%计算。 再查明，二审庭审中，钱建陈述其支付许某某的劳务费77,800元，系以转账方式支付至展某某银行卡中，再由乔某以现金方式向许某某支付。乔某在二审出庭作证时，就该笔款项的支付陈述为“钱建垫付的，具体（支付）方式我不太清楚，付款的时候我不在现场。”钱建主张扣减的劳保统筹费的组成为，新疆申光建设工程项目管理有限公司做出工程造价鉴定计算书中中标价部分劳动保险费159,955.38元及调整部分劳动保险费40,350.42元，合计200,305.80元（159,955.38元＋40,350.42元）。一审庭审中，就劳保统筹费问题，永升公司陈述因钱建未给民工缴纳社保等劳保统筹，业主方未向永升公司支付劳保统筹费，故永升公司在与钱建结算时亦扣除了劳保统筹费。 本院认为，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与。本案中，根据永升公司在（2019）新02民终332号案件中的陈述，钱建将知晓的涉案工程线索告知永升公司，永升公司亦认可钱建接洽了涉案工程的投标工作，故应当认定钱建挂靠永升公司进行涉案工程施工，即钱建借用永升公司名义进行施工。因此，钱建与永升公司签订的《建筑安装工程内部承包合同书》因违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，应当认定无效。钱建因此取得案涉工程施工，并与众信永基公司签订的《建筑安装工程内部承包合同书》亦属无效。现众信永基公司施工的钢结构工程已竣工验收并投入使用，其主张合同相对方钱建承担支付工程款的义务，符合法律规定。本案的争议焦点为：1．钱建欠付众信永基公司工程款的数额；2．众信永基公司主张钱建应当支付逾期付款利息的请求是否符合法律规定；3．钱建是否应当承担众信永基公司追索案涉工程款产生的交通费、住宿费及数额；4．钱建是否应当承担本案鉴定费91,436元。 关于第一个争议焦点，即“钱建欠付众信永基公司工程款的数额”，从以下方面进行分析： 1．众信永基公司施工工程总价款的数额。本案中，双方当事人对众信永基公司施工的钢结构工程价款存在争议，后众信永基公司申请对其施工工程价款进行鉴定，经新疆申光建设工程项目管理有限公司鉴定，作出（2019）新0203委鉴119号工程造价鉴定意见书，认定克拉玛依民营科技园B-4区1＃、2＃、3＃、5＃、6＃五个厂房钢结构的工程造价为9,679,557.80元。钱建主张钢结构工程中部分由其施工，但未提交证据予以证实，本院不予支持。故本院认定众信永基公司施工钢结构工程总价款为9,679,557.80元。 2．已付工程款数额。双方当事人对钱建向众信永基公司法定代表人周继武支付案涉工程工程款5,100,000元均无异议，本院予以确认。（1）对钱建主张的其向张某某支付的800,000元，根据本院查明，张某某虽系众信永基公司股东，但根据《中华人民共和国公司法》规定，股东的财产与公司财产独立，且钱建未提交众信永基公司委托张某某收取工程款的委托书，众信永基公司对钱建的陈述亦不认可，并辩称系支付的材料款，根据众信永基公司于2019年1月29日提交的民事起诉状，该诉讼请求中即涉及材料款事宜，即在钱建未提出向张某某付款的抗辩时，众信永基公司便陈述双方之间存在买卖合同关系，故在本案中主张钱建支付给张某某的款项系材料款，与本案工程款无关的抗辩理由具有高度可能性，本院予以采信。（2）对钱建主张的其向乔某、展某某支付的1,165,000元，本案庭审中，乔某作为证人出庭作证，其虽陈述在本案钢结构工程施工中，乔某作为众信永基公司现场负责人，且认可钱建向其支付过部分工程款，但众信永基公司对该陈述不予认可，钱建亦未提交证据证实乔某可以代表众信永基公司收取工程款，展某某作为乔某的妻子，更无相应授权收取工程款的委托手续，故对钱建主张向乔某、展某某支付的1,165,000元从应付工程款中扣除的意见，本院不予支持。（3）对钱建向许某某支付的77,800元，因与许小卫签订的《结算协议》系由马某某、徐某某、乔某签字，虽然落款处打印为众信永基公司，但未加盖众信永基公司印章，且众信永基公司亦不认可许某某的身份。再者，从款项支付看，钱建主张该款由其支付给展某某，再由乔某实际向许某某支付，但乔某在作证时表示不知晓许某某是否取得该款项，故钱建亦无法证实该款已实际向许某某支付。因此，对钱建主张其向许某某支付的77,800元从本案应付工程款中扣除的意见，本院不予支持。 3．众信永基公司是否应当承担其与钱建签订的《建筑安装工程内部承包合同书》中约定的管理费5%，及钱建与永升公司签订的《建筑安装工程内部承包合同书》中约定的管理费6%。根据本院查明事实，钱建系将其通过挂靠方式从永升公司处承揽的工程分包给众信永基公司施工，故与众信永基公司签订《建筑安装工程内部承包合同书》约定收取5%管理费，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第四条之规定，该费用属于钱建的非法所得，且众信永基公司系具有钢结构工程施工资质的企业，钱建亦未提交证据证实其在案涉工程中履行的管理行为、支付的管理费用，故该费用不应从众信永基公司工程款中扣除。对钱建与永升公司签订的合同中约定的6%管理费，因众信永基公司并非合同相对方，该合同对众信永基公司不具有约束力，故一审法院从众信永基公司工程款中扣除该笔费用亦缺乏法律依据，本院予以纠正。 4．劳保统筹费是否应当从工程款中扣除。建设工程施工合同中，劳保统筹费作为人工费的重要组成部分，在工程造价中列入规费计取，属于工程造价的一部分。在众信永基公司与钱建签订的《建筑安装工程内部承包合同书》中并未约定劳保统筹费由众信永基公司负担，且根据永升公司陈述，案涉工程劳保统筹费未退还的原因系钱建造成，故钱建主张从鉴定意见中扣除劳保统筹费的意见，本院不予支持。 综合上述分析，众信永基公司施工工程总价款为9,679,557.80元，扣除已付工程款5,100,000元及众信永基公司认可扣除4.86%税金计470,426.51元（9,679,557.80元×4.86%），质保金580,773.47元（9,679,557.80元×6%），钱建欠付众信永基公司工程款3,528,357.82元（9,679,557.80元-5,100,000元-470,426.51元-580,773.47元）。案涉工程质保期已届满，故钱建应当一并承担质保金的支付义务，本院依法确认钱建欠付众信永基公司工程款（含质保金）4,109,131.29元（3,528,357.82元＋580,773.47元）。 关于第二个争议焦点，即“众信永基公司主张钱建应当支付逾期付款利息的请求是否符合法律规定”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计算标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，虽然众信永基公司与钱建签订的《建筑安装工程内部承包合同书》无效，但该合同中结算条款仍具有法律效力。《建筑安装工程内部承包合同书》第十条第3款约定，工程结算，应由众信永基公司将资金结算到钱建财务账后方可办理结算手续。该约定属对结算时间、付款时间约定不明，但可以认定钱建收到工程款后再向众信永基公司支付系双方真实意思表示。虽然众信永基公司未提交证据证实其将资金结算到钱建财务账的时间，但是根据本院查明，永升公司于2010年12月31日已向钱建全额支付案涉工程工程款（含质保金），故从当事人利益平衡的角度出发，本院认定钱建应自2011年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率向众信永基公司支付工程款利息。结合众信永基公司的诉讼请求，工程款3,528,357.82元自2011年1月1日至2020年3月30日逾期付款利息为1,997,847.06元（3,528,357.82元×6.12%÷365天×3,377天），2020年3月31日至实际支付完毕之日的利息，以欠付工程款3,528,357.82元为基数，按年利率6.12%计算。质保金580,773.47元的利息，因众信永基公司在一审中仅主张其中274,773.47元的利息，故本院确认2011年1月1日至2020年3月30日逾期支付质保金的利息为151,007.82元（274,773.47元×5.94%÷365天×3,377天），2020年3月31日至实际支付完毕之日的利息，以欠付质保金274,773.47元为基数，按年利率5.94%计算。以上截至2020年3月30日的利息合计2,148,854.88元（1,997,847.06元＋151,007.82元）。对众信永基公司上诉请求中超出一审诉讼请求部分，即质保金利息计算基数超出274,773.47元部分，本案不予审理。 关于第三个争议焦点，即“钱建是否应当承担众信永基公司追索案涉工程款产生的交通费、住宿费及数额”。根据双方签订的《建筑安装工程内部承包合同书》，并未约定钱建应当承担众信永基公司主张的以上费用，且众信永基公司亦未证实该费用系索款必然发生的费用，再者，本院已经确认钱建承担逾期付款利息，再由钱建支付众信永基公司的交通费、住宿费与公平原则相悖。 关于第四个争议焦点，即“钱建是否应当承担本案鉴定费91,436元”。因该费用是在双方发生纠纷后，不能协商一致的情况下，一审法院委托第三方做的鉴定，属于必然发生的费用，该费用是钱建不履行给付工程款的义务而产生的，应当由钱建承担。 综上所述，新疆众信永基建设工程有限公司、钱建的上诉请求成立部分，本院予以支持。一审法院认定基本事实清楚，但适用法律存在瑕疵，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2019）新0203民初1873号民事判决第三项，即“被告钱建向原告新疆众信永基建设工程有限公司赔偿保全申请费5,000元、保全担保保险费13,000元、鉴定费91,436元”。 二、撤销新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2019）新0203民初1873号民事判决第二项，即“被告钱建向原告新疆众信永基建设工程有限公司赔偿因索债发生的交通费、住宿费损失合计13,495元”。 三、撤销新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2019）新0203民初1873号民事判决第四项，即“驳回原告新疆众信永基建设工程有限公司的其他诉讼请求”。 四、变更新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2019）新0203民初1873号民事判决第一项为：上诉人钱建支付上诉人新疆众信永基建设工程有限公司工程款4,109,131.29元，于本判决生效之日起十五日内付清。 五、上诉人钱建支付上诉人新疆众信永基建设工程有限公司2011年1月1日至2020年3月30日逾期付款利息为2,148,854.88元，于本判决生效之日起十五日内付清；并以欠付工程款3,528,357.82元为基数，按年利率6.12%支付自2020年3月31日至实际支付完毕之日的利息，以欠付质保金274,773.47元为基数，按年利率5.94%支付自2020年3月31日至实际支付完毕之日的利息。 六、驳回上诉人新疆众信永基建设工程有限公司的其他上诉请求。 七、驳回上诉人钱建的其他上诉请求。 八、驳回上诉人新疆众信永基建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费66,800.60元、邮寄送达费296.80元，由上诉人新疆众信永基建设工程有限公司负担12,807.27元，上诉人钱建负担54,290.16元。二审案件受理费64,561.82元，由上诉人新疆众信永基建设工程有限公司负担5,844.07元，上诉人钱建负担58,717.75元。 本判决为终审判决。 审判长  李德明 审判员  严 曦 审判员  吴 婷 二〇二〇年十一月二日 书记员  吴智超