山西省文水县人民法院刑事判决书 （2017）晋1121刑初150号 公诉机关山西省文水县人民检察院。被告人秦栋，小名月峰，男，汉族，初中文化，农民，户籍所在地山西省文水县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2016年5月12日被文水县公安局决定刑事拘留，2016年7月15日被文水县公安局执行刑事拘留。文水县公安局于2016年7月22日对其取保候审，于2017年7月22日被文水县人民检察院取保候审。2017年10月18日被本院取保候审。辩护人黄宏明，山西隆诚律师事务所律师。辩护人张学巍，山西隆诚律师事务所律师。被告人张致强，小名三儿，绰号“反三儿”,男，汉族，小学文化，农民，户籍所在地山西省文水县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2016年5月12日被文水县公安局决定刑事拘留，于2016年7月15日被文水县公安局执行刑事拘留，文水县公安局于2016年7月22日对其取保候审，于2017年7月22日被文水县人民检察院决定取保候审。2017年10月18日被本院取保候审。辩护人王俊，山西隆诚律师事务所律师。山西省文水县人民检察院以文检刑诉[2017]91号起诉书指控被告人秦栋、被告人张致强犯寻衅滋事罪，于2017年10月18日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。山西省文水县人民检察院指派检察员白鹏飞、肖安华出庭支持公诉，被告人秦栋及其辩护人黄宏明、张学巍，被告人张致强及其辩护人王俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。山西省文水县人民检察院指控，2016年4月25日21时左右，被告人秦栋在文水县桥头村村西农家乐饭店门口因债务纠纷与秦某1发生口角，殴打秦某1，被告人张致强等人见状也殴打秦某1，致秦某1胸部受伤。秦某1离开现场后，被告人秦栋召集被告人张致强等人先后到南峪口村秦某1经营的鑫通达汽车服务中心以及秦某1家中寻找秦某1未果，便先后在该两处进行打砸，并殴打两处的赵某、秦某2等人以及秦某1的妻子成三牛。南峪口村治保主任张某1、马某夫妇闻讯前往秦某1家，途中与二被告人发生肢体冲突，被告人秦栋将张某1手中的菜刀夺过后将张某1头面部砍伤，被告人张致强拿过被告人秦栋手中的该菜刀将马某头部砍伤。经文水县公安局司法鉴定中心鉴定，秦某1胸部损伤为轻伤一级；张某1面部损伤为轻伤一级；左颧骨骨折，左下颌骨骨折为轻伤二级；马某头部损伤为轻伤一级。案发后，被告人秦栋、被告人张致强积极赔偿被害人秦某1、张某1等人损失，并实际履行，取得了被害人的谅解。2016年7月15日，被告人秦栋、被告人张致强到文水县公安局投案自首。公诉机关认为，被告人秦栋、被告人张致强多次随意殴打他人，致三人轻伤，情节恶劣，二被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条规定，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。被告人秦栋、被告人张致强系自首，可以从轻或减轻处罚。并提供了相应的证据。被告人秦栋对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，且自愿认罪。被告人秦栋辩护人的主要辩护意见是：辩护人对公诉机关就本案犯罪指控的定性不持异议，现仅就影响本案量刑的情节发表以下辩护意见：一、本案中被告人仅实施了一起寻衅滋事的犯罪行为，其行为不属于刑法修正案（八）中对于“多次”的规定,应该在五年以下确定量刑起点。（一）本起犯罪中的所谓“多次”仅是一起犯罪行为在不同时间、不同地点的阶段性表现。（1）就案件的起因而言，所谓“多次”行为只有一个起因，即被告人秦栋与被害人秦某1因出借款归还的数额产生分歧；（2）就案件的动机而言，所谓“多次”行为的动机只有一个，就是要找到秦某1进行“理论”；（3）就被告人在本案当中实施的行为的特性而言，各被告人“每次寻衅滋事的行为”具有连续性、持续性，而不具有独立性。“每次寻衅滋事行为”的目的就是为了找到秦某1进行“理论”，行为的外观表现具有连续性、持续性，每次行为的目不具有独立性。由以上论述可以看出，本案中所谓的“多次”，仅仅是基于一个起因、一个动机、具有一个独立性而在不同时间、不同地点实施的一起犯罪行为。（二）刑法修正案（八）中的“多次”，应该是指构成“多次寻衅滋事的犯罪行为”而非构成“多次寻衅滋事行为”。刑法第293条规定：有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。从刑法对该条的立法逻辑看，寻衅滋事罪有两款，第一款以列举的方式规定具有四种形式的行为时，就构成了寻衅滋事罪；第二款是规定，在多次构成第一款的情形下，应当加重进行处罚。也就是说，被告人如果符合第二款的规定，其前提一定是被告人实施了多个能够独立构成寻衅滋事的犯罪行为，即被告人每次行为能够独立归罪达到“多次”。就本案而言，被告人实施的“多次行为”是否都构成了犯罪呢？辩护人认为，依据庭审举证质证的结果，如果将本案中的每次行为进行独立评价，至少在修车修理厂和被害人秦某1家中的两次行为因不符合“寻衅滋事罪”的四个犯罪构成要件而无法单独构成犯罪。本案中没有三个以上能够独立构成“寻衅滋事的犯罪”的犯罪行为，故本案中被告人仅实施了一起寻衅滋事的犯罪行为，其行为不属于刑法修正案（八）中对于“多次”的规定，应该在五年以下确定量刑起点。（三）《寻衅滋事的解释》对《刑法》第293条项下寻衅滋事的犯罪构成作了明确规定，根据该解释，本案不应认定为“多次”。（1）《寻衅滋事的解释》第2条规定：随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法293条第一款第一项规定的“情节恶劣”： (一)致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的; (三)多次随意殴打他人的;(四)持凶器随意殴打他人的;从以上规定可以看出，《寻衅滋事的解释》将一起事件中的以上三种恶劣行为，看作是刑法293条第一款第一项的入罪条件，法定刑应在五年以下确定量刑起点。（2）《寻衅滋事的解释》第6条规定：纠集他人三次以上实施寻衅滋事犯罪，未经处理的，应当依照刑法第293条第二款的规定处罚。从以上规定可以看出，适用刑法第293条第二款规定的条件如下：首先，被告人应存在纠集他人进行寻衅滋事的行为。本案，被告人秦栋和同案被告人张致强是因为受邀参加宴会而聚在一起的，并不存在“纠集”行为，同案被告人张致强系积极主动自愿参与的，地位上并未从属于被告人秦栋；其次，在数量上需实施“三次”以上的犯罪行为，结合《寻衅滋事的解释》中2-5条系对构成刑法293条第一款寻衅滋事罪的入罪解释，本条特别说明的“三次以上”应是属于构成刑法293条第一款寻衅滋事罪的三次情况，而本案仅存在一个寻衅滋事的入罪行为；最后，三次寻衅滋事的行为未经处理，即：只要有一起行为国家机关已经进行过处理，不满足三次的数量，也不能认定为“多次”，亦在强调此处的多次应是构成寻衅滋事罪的多次，而非具体的同一时间中的不同行为。故此，本案不符合适用刑法第293条第二款的条件。二、本案被告人符合法定的多个从轻、减轻的量刑情节，建议贵院判处被告人缓刑。（一）本案当中被告人的主观恶性不深。被告人秦栋自身经营着运输生意，有相对固定且正当的工作，本案发生事出有因，被告人系因民事纠纷引起的争执，不存在无事生非的主观恶性，犯罪行为的发生实属偶然。（二）受害人对遭受轻伤的后果负有相关责任本案中受害人张某1、马某对其遭受的伤害负有一定的责任。案发时，作为村治保主任的张某1接到秦某1女儿的电话后，赶赴事发现场即携带者铁锹，作为治保主任其应该通过合法手段制止违法行为，而正是因其持械的行为导致了时态发展的恶化，进而对遭受轻伤负有相关责任。根据《量刑意见》的规定，对于被害人有过错或对激化矛盾负有责任的，最高可以减少基准刑的40%。（三）被告人存在自首的情节，并积极赔偿全部被害人经济损失，取得全部受害人的谅解。可以最高减少基准刑的40%。根据《寻衅滋事的解释》第8条规定：行为人认罪、悔罪，积极赔偿被害人损失或者取得被害人谅解的，可以从轻处罚。综上，辩护人建议对被告人秦栋判处缓刑。被告人张致强对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，且自愿认罪。被告人张致强辩护人的主要辩护意见是：一、对起诉书指控被告人张致强犯有寻衅滋事罪不持异议。 二、辩护人认为对本案张致强量刑时应该考虑如下因素：（一）无论从本案事实认定和法律适用，被告张致强均不构成寻衅滋事罪的加重情节。本案张致强应该在刑法293条第一款规定的基础上起刑。1、事实认定部分：本案张致强并非整个事件的纠集人，更没有“多次”纠集人进行殴打他人的犯罪行为。纵观本案事情发生、经过、结果，包括分析本案时间、地点、人物，本案定性为一次酒后滋事比较妥当。虽然，具体殴斗的地点，先后在饭店外、修理厂、秦某1家门口，但本次事件起因为一个：两名被告意欲寻找殴打秦某1，无论后边的修理厂滋事还是张某1夫妻受伤，均与这一意图有关。而且事件发生的时间持续，地点连贯，涉及人物也都与意欲殴打秦某1有关联性。在法律实务当中，对于行为人基于一次犯意实施犯罪的，如：在持续时间内，在相关关联场所对关联人多人进行随意殴打一般应认定为一次犯罪。2、法律适用部分：根据《刑法》第293条第一款规定：有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。又根据最高人民法院和最高人民检察院出台的《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条，认定“情节恶劣”，构成寻衅滋事犯罪的追诉情节就包括“多次随意殴打他人的”，也就是说，本案之所以被告张致强涉嫌犯罪被公安机关立案追究寻衅滋事罪，就已经考虑了在饭店、修理厂、秦某1家门口等多地点随意殴打他人的情节，作为立案追诉情节的“多次”本不应该再次用作“加重情节”认定，否则属于严重的法律逻辑错误。《刑法修正案（八）》增设《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第二款的立法本意，是要严惩多次结伙实施寻衅滋事犯罪的组织者、为首者，因此，该款规定的适用范围应有适当限制，“多次”是指在多次寻衅滋事犯罪中均有纠集行为，而不是指在某一次寻衅滋事犯罪中有多次的纠集行为。而且按照司法解释的第六条“纠集他人三次以上实施寻衅滋事犯罪，未经处理的，应当依照刑法第二百九十三条第二款的规定处罚”的论述，如果要认定是多次，需要之前的每次违法行为都独自构成寻衅滋事罪的构成要件。纵观本案时间发生过程，在修理厂，其行为如果单独认定，并不足以认定其修理厂的打砸行为涉嫌寻衅滋事犯罪。综上，辩护人认为张致强行为不符合刑法293条第二款规定的加重处罚的情节。（二）本案张致强还存在如下法定或酌定从轻、减轻情节，请合议庭量刑时予以综合考虑。1、张致强系本案从犯或者犯罪过程中，属于共同犯罪中次要、辅助作用，并没有证据证明其进行“纠集”，按照刑法规定：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”2、张致强系酒后滋事，虽然并可以由此作为其违法犯罪的理由，但根据其平时表现，可以确定其主观恶性小。3、张致强具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。4、张致强案发后积极退赔，并已经取得受害者谅解。5、张致强打伤马某的行为，与其丈夫和儿子，持刀挑衅有极大关联性，被害人有明显过错或者对矛盾激化负有直接责任的，可以减少基准刑的30%以下。6、张致强系初犯、偶犯，认罪态度良好。综上所述，辩护人建议给予张致强免予处罚或者适用缓刑。经审理查明，2016年4月25日21时左右，被告人秦栋在文水县桥头村村西农家乐饭店门口因债务纠纷与秦某1发生口角，殴打秦某1，被告人张致强等人见状也殴打致秦某1，致秦某1胸部受伤。秦某1离开现场后，被告人秦栋召集被告人张致强等人先后到南峪口村秦某1经营的鑫通达汽车服务中心以及秦某1家中寻找秦某1未果，便先后在该两处进行打砸，并殴打两处的赵某、秦某2等人以及秦某1的妻子成三牛。南峪口村治保主任张某1、马某夫妇闻讯前往秦某1家，途中与二被告人发生肢体冲突，被告人秦栋将张某1手中的菜刀夺过后将张某1头面部砍伤，被告人张致强拿过被告人秦栋手中的该菜刀将马某头部砍伤。经文水县公安局司法鉴定中心鉴定，秦某1胸部损伤为轻伤一级；张某1面部损伤为轻伤一级；左颧骨骨折，左下颌骨骨折为轻伤二级；马某头部损伤为轻伤一级。案发后，被告人秦栋、被告人张致强积极赔偿被害人秦某1、张某1、马某等人的经济损失，并实际履行，取得了被害人的谅解。2016年7月15日，被告人秦栋、被告人张致强到文水县公安局投案自首。上述事实，被告人秦栋、被告人张致强庭审中亦无异议，且有户籍证明、调解协议、谅解书、保证书、归案情况说明、前科劣迹调查表、证人张某2、岳某、董某、武某、秦某3、李某、张某3、荣某、成三牛、王某证言、被害人秦某1、张某1、马某、秦某2、赵某、于某陈述、鉴定意见、辨认笔录、现场勘验笔录、视频光盘、照片、被告人供述等证据予以证实，足以认定。本院认为，被告人秦栋、被告人张致强多次随意殴打他人，致三人轻伤，情节恶劣，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，二被告人的行为均构成寻衅滋事罪。被告人秦栋、被告人张致强犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚。被告人秦栋、被告人张致强积极赔偿被害人经济损失，并取得被害人的谅解，说明二被告人均有悔罪表现，没有再犯罪的危险，判处缓刑对所居住社区无重大不良影响。二被告人辩护人的辩护意见，与本院查明事实一致，且有证据证实的部分，本院予以采纳，其余部分本院不予采纳。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下： 一、被告人秦栋犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；（缓刑考验期从判决确定之日起计算）二、被告人张致强犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零十个月，缓刑二年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吕梁市中级人民法院提出上诉。书面上面的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。   审判长  武荣强 人民陪审员   武政一 人民陪审员   潘玉芳                                                              二〇一七年十二月二十六日                         书记员  马茹