安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终2156号 上诉人（原审被告、原审原告）：中铁十七局集团第三工程有限公司，住所地石家庄市中山西路（项目住所地安徽省安庆市宜秀区新渡路中铁十七局项目部）。 法定代表人：张耀军，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：胡晓慧，安徽甄昭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、原审被告）：潘朝霞，女，1973年12月28日出生，汉族，住安徽省安庆市宜秀区。 委托诉讼代理人：程宝贵，安庆市宜秀区大桥法律服务所法律工作者。 上诉人中铁十七局集团第三工程有限公司因与被上诉人潘朝霞劳动争议一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院（2020）皖0811民初1523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中铁十七局集团第三工程有限公司的委托诉讼代理人胡晓慧、被上诉人潘朝霞及其委托诉讼代理人程宝贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中铁十七局集团第三工程有限公司上诉请求：1、请求二审查明事实后依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人对上诉人原审全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人2019年7月1日上午上班迟到，未能按时向上诉人几十名职工供应早餐，导致当日外购早餐，被上诉人的行为违反了公司规章制度，造成严重后果。当日上午上诉人即通知被上诉人解除劳动合同，并要求立即办理离职手续，所以被上诉人2019年7月1日没有上班；2、上诉人认为被上诉人在职期间不存在休息日和法定节假日加班的事实。依据上诉人与被上诉人2019年3月31日签订的劳动合同，双方在合同中明确约定了实行综合工时制，上诉人已提供证据证明被上诉人平均每周工作时间未超过我国《劳动法》第36条的规定时间，被上诉人庭审中亦予认可。上诉人已提交人力资源和社会保障部（2018）86号函、中国铁道建筑有限公司（2018）110号函、中铁十七局集团有限公司（2018）60号函等证据，证明上诉人实行综合工时制已经过行政审批，原审关于被上诉人实行综合工时制未经劳动部门行政审批的事实认定错误，上诉人认为劳动合同约定实行综合工时制符合被上诉人的职位特点，属于合同双方的意思自治，应依法认定合法有效；3、上诉人没有违法解除劳动合同。被上诉人由于2019年7月1日上午迟到导致当日外购早餐，严重扰乱了企业正常生产秩序，被上诉人的行为违反了公司规章制度，严重失职。上诉人根据已公示的规章制度，依据我国《劳动合同法》第三十九条规定解除劳动合同，并通知了被上诉人。上诉人解除劳动合同有相应的事实和法律依据，属于合法解除劳动合同，依法无需支付经济补偿金及赔偿金；4、原审判决赔偿被上诉人社会保险损失2700元没有事实及法律依据。被上诉人未能提供证据证明其未参加社会保险造成的损失，原判没有事实依据。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求。 潘朝霞辩称，1、公安机关的接处警情况登记表，能够证明被上诉人在2019年7月7日还在单位上班，上诉人因与被上诉人有矛盾才报警，在接报警记录中，公安查明的事实表明被上诉人每天仍然去中铁十七局上班；2、关于休息日、法定节假日加班问题。实际上双方签订的劳动合同是事后签订的，潘朝霞2018年4月份就已经上班了，劳动合同是2019年3月31日在事后补签的，对方提供的是格式条款让潘朝霞签字的，用人单位也没有对综合工时制向潘朝霞解释。因为被上诉人单位对外接待较多，潘朝霞经常加班，有时候工作时间远远超过8小时，并且综合工作制没有报请劳动行政部门进行批准和备案，其提交的人力资源和社会保障部的函对实行综合工作制并没有明确有厨师工作岗位，同时中华人民共和国人事和社会保障部在关于批复中，中国铁道建筑有限公司部分岗位实行特殊工时制函中，明确了如果实行综合工时制，要进行公示5天，同时批复中涉及的相关岗位人员的劳动合同的变更，必须要经过企业的职工代表大会进行讨论通过后，并且抄送人力资源和社会保障部，劳动关系司以及各省自治区、直辖市人力资源和社会保障厅和局，中国铁道建筑有限公司和2018年110号关于转发人力资源和社会保障部关于中国铁道建筑有限公司部分岗位实行特殊工时制函的通知第二条，制定特殊工时制实施办法，明确了单位是要制定特殊工时制的实施办法，实行特殊工时制的劳动者劳动合同变更必须要经过企业职工代表大会讨论，即三份文件中，都明确提到了实行综合工作制必须要经过法定的一个程序，要经过职工代表大会经讨论并经公示；3、关于保险损失，潘朝霞的工资中并不含有社保补贴，一审法院根据安徽省社会保险基数以及其企业交费这个比例酌定涉案保险损失为2700元，并无不当。综上所述，请求二审法院在查明事实后依法判决，驳回上诉人的上诉请求。 潘朝霞向一审法院起诉：1.判令被告（原告）支付拖欠的原告（被告）2019年7月份工资1655元；2.判令被告（原告）向原告（被告）支付双休日加班工资44027元（3600÷21.75×133×2)；3.判令被告（原告）向原告（被告）支付法定节假日加班工资6591元（3600÷21.75×14×3）；4.判令被告（原告）向原告（被告）支付带薪年休假工资2482元（3600÷21.75×5×3）；5.判令被告（原告）向原告（被告）支付违法辞退原告经济赔偿金10800元（3600×1.5×2）；6.判令被告（原告）为原告（被告）补缴自2018年4月至2019年7月的社会保险或判决被告按照社会保险缴费基数标准赔偿原告未办理社会保险的损失。 一审法院认定事实：2019年3月31日潘朝霞与中铁十七局集团第三工程有限公司安九铁路安徽段项目经理部签订劳动合同书，约定双方建立以完成一定工作任务为期限的劳动关系，岗位为厨师，月基本工资为3600元，合同期限自2019年4月1日至潘朝霞担任的厨师岗位（工种）工作完成时止。潘朝霞出具承诺书，放弃参加社会养老保险统筹。2019年7月1日中铁十七局集团第三工程有限公司安九铁路安徽段项目经理部发出通知，即日起正式与潘朝霞解除劳动合同，并短信通知潘朝霞本人。2019年7月7日双方发生纠纷，安庆市公安局大龙山派出所出警，告知双方到宜秀区劳动仲裁部门解决劳务问题。安庆市宜秀区劳动争议仲裁委员会于2020年5月9日作出宜秀劳仲裁字［2020］03号仲裁裁决书，裁决中铁十七局集团第三工程有限公司支付潘朝霞2019年7月1日工资165.5元、休息日加班费8606元、法定节假日加班费1489元、经济补偿金3600元，并为潘朝霞补缴2019年4月至6月期间的社保。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、潘朝霞与中铁十七局集团第三工程有限公司的劳动关系存续期间；二、中铁十七局集团第三工程有限公司解除与潘朝霞劳动合同关系的行为是否违法，是否应当支付经济赔偿金；三、潘朝霞主张的加班工资能否得到支持；四、潘朝霞主张的带薪年休假工资能否得到支持。针对争议焦点一，综合本案案情，潘朝霞主张双方劳动关系自2018年4月起算，但其提交的证据和证人证言均不能佐证，根据双方签订的劳动合同书，劳动关系应自2019年4月1日起建立。根据中铁十七局集团第三工程有限公司安九铁路安徽段项目经理部的通知，劳动关系终止于2019年7月1日。针对争议焦点二，中铁十七局集团第三工程有限公司仅以上班迟到为由，单方面解除与潘朝霞的劳动合同，违反了相关法律规定，属于违法解除劳动合同情形，应当向潘朝霞支付违法解除合同的经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。潘朝霞月平均工资为3600元，违法解除劳动合同的经济赔偿金计算为3600元（3600元/月×0.5月×2）。针对争议焦点三，中铁十七局集团第三工程有限公司辩称采取的是综合工时制，但其未能举证证明实行综合工时制经过劳动保障行政部门批准，故本院不予支持。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本院已查明潘朝霞双休日加班26天、节假日加班3天，按照月平均工资3600元，双休日加班、节假日加班的加班工资计算为10096元（26天×3600元/月÷21.75天×200％＋1天×3600元/月÷21.75天×300％）。针对争议焦点四，潘朝霞在中铁十七局集团第三工程有限公司处工作不满一年，不符合带薪年休假的法律规定，故潘朝霞主张的带薪年休假工资本院不予支持。另外，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”，故潘朝霞关于放弃参加社会养老保险统筹的承诺属于无效承诺。潘朝霞请求判决被告（原告）为其补缴社会保险费，不属于劳动案件受理范围；请求判决被告（原告）赔偿因未为原告（被告）办理社会保险而造成的损失，属于劳动案件受理范围，但原告（被告）没有提出明确的金额，为减少双方当事人诉累，本院以安徽省社保缴费基数和企业缴费比例为标准，酌定损失为2700元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第四十七条、第八十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、被告（原告）中铁十七局集团第三工程有限公司于本判决生效后十日内，给付原告（被告）潘朝霞2019年7月1日工资165.50元、加班费10096元、经济赔偿金3600元，合计13861.50元；二、被告（原告）中铁十七局集团第三工程有限公司于本判决生效后十日内，赔偿原告（被告）潘朝霞损失2700元；三、驳回原告（被告）潘朝霞其他诉讼请求；四、驳回被告（原告）中铁十七局集团第三工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告中铁十七局集团第三工程有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提供新的证据，对一审证据亦未提出复核意见，二审认证意见与一审一致。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，确定本案二审争议焦点为：一、上诉人解除与被上诉人劳动合同关系的行为是否违法；二、原审法院判决上诉人给付被上诉人2019年7月1日工资165.50元、加班费10096元是否有事实和法律依据；三、原审法院酌定上诉人赔偿被上诉人社会保险损失2700元是否妥当。 关于争议焦点一，中铁十七局集团第三工程有限公司仅以潘朝霞2019年7月1日迟到为由，单方面解除与潘朝霞的劳动合同。该种情形扩大了对劳动者违纪情节的认定，明显扩大了劳动者的违纪结果，加重了劳动者的违纪责任，上诉人据此解除与潘朝霞劳动关系，不符合法律规定，应属违法解除。 关于争议焦点二，中铁十七局集团第三工程有限公司与潘朝霞的劳动关系存续期间为2019年4月1日至2019年7月1日，中铁十七局集团第三工程有限公司支付潘朝霞工资至2019年6月份，应支付潘朝霞2019年7月1日工资165.5元（月工资3600元/21.75天）。企业因生产特点不能实行标准工时制度，且符合条件的经劳动保障行政部门批准可以实行综合工时制度。本案中，中铁十七局集团第三工程有限公司未能提供证据证明其单位实行综合工时制已到属地劳动行政部门备案，且潘朝霞在中铁十七局集团第三工程有限公司从事厨师工作，工作量大，没有假期，不能保证充分的休息时间，故原审法院依据查明的事实，认定中铁十七局集团第三工程有限公司应支付潘朝霞加班费10096元有事实和法律依据。 关于争议焦点三，根据《中华人民共和国社会保险法》第四条、第五十八条，缴纳社会保险是用人单位的法定义务，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。本案中潘朝霞放弃参加社会养老保险的承诺无效，潘朝霞主张补缴社会保险，不受上述承诺的影响，中铁十七局集团第三工程有限公司应按照法律规定为潘朝霞补缴在职期间的社会保险。关于补缴社会保险的金额，根据安徽省城镇职工基本养老保险（包括企业和机关事业单位基本养老保险）单位缴费比例为16%，职工个人以上年度月平均工资为基数缴纳基本养老保险费，缴费比例为8%。，原审法院以缴费基数和企业缴费比例酌定潘朝霞2020年4月1日至2020年7月1日的养老保险损失为2700元，并无不当。 综上所述，中铁十七局集团第三工程有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人中铁十七局集团第三工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审  判  长  殷 平 审  判  员  马 骥 审  判  员  江 韵 二〇二〇年十一月四日 法官助理陆莹莹 书记员（代）  王丹红