包头市中级人民法院   民事判决书   （2017）内02民终2260号   上诉人（原审原告）：浙江新龙建设工程有限公司。   法定代表人：黄祖勇，该公司总经理。   委托诉讼代理人：李贞，内蒙古振义律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：李刚信，男，1978年4月15日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市固阳县。   委托诉讼代理人：张雪梅，系固阳县法律援助中心律师。   上诉人浙江新龙建设工程有限公司因与被上诉人李刚信劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区固阳县人民法院(2017)内0222民初1211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人浙江新龙建设工程有限公司的委托诉讼代理人李贞，被上诉人李刚信及其委托诉讼代理人张雪梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   浙江新龙建设工程有限公司上诉请求：1、请求二审法院改判，判决上诉人支付被上诉人一次性伤残补助金81692元（6284元×13个月），一次性就业补助金72608元（4538×16个月），一次性工伤医疗补助金72608元（4538×16个月）。2、改判上诉人不支付被上诉人停工留薪期工资、陪护费和住院伙食补助费。3维持上诉人支付被上诉人200元鉴定费。事实与理由：一、原审法院认定被上诉人李刚信的平均工资7875元是错误的。根据工资证明，李刚信2014年7月26日入职，本月无收入，亏欠上诉人88元，在八月份的工资里扣除的。李刚信八月工资为10081元，打杂所得1240元，共计11321元，但因李刚信是巷道工，以计量计算工资，打杂所得1240元不应该是打巷道所得，计算平均工资时不应该将1240元计算在内。李刚信九月份工资为5079元，打杂所得1470元，共计6549元，扣除其支出合计1769元，余4780元，李刚信未领取。李刚信10月份工资进尺或采矿工资为3691元，加上九月份结余的4780元工资，共计8471元，扣除支出共计282元剩余8189元，李刚信领走4780元，未领工资3409元。李刚信11月杂工收入200元加上10月份余存工资3409元共计3609元，李刚信未领取。李刚信十二月无工资但在12月份的工资表里显示将10月、11月的工资共计3609元全部领取，由李刚信的签字可以确认。因为李刚信是打井巷道工，工资以计量计算，李刚信在申请书中也认可这个事实，所以，李刚信的月工资为，8月份10081元，9月份5079元，10份半个月3691元，平均工资为（10081元＋5079元＋3691元）÷3个月＝6284元。二、原审法院适用2016年度内蒙古自治区上一年度职工平均计算一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金错误，因为，李刚信受伤后，2015年1月就离开公司，故上诉人与被上诉人解除劳动合同的时间应该为2015年1月，而不应该以被上诉人提出的解除劳动合同的时间为准。三、李刚信在住院期间，上诉人己经支付了被上诉人伙食费，故不应该再支付，即使支付也应该按照包头市人力资源和社会保障局文件（包人社办字【2012]7号）的规定每人每天15元的标准，支付工伤职工在本辖区内住院治疗的伙食补助费。关于李刚信的护理费，因李刚信的“劳动能力鉴定结论通知书”中，李刚信的护理等级为无级，故不存在上诉人支付被上诉人护理费的事实，所以原审法院判决上诉人支付被上诉人护理费27120元没有事实依据。原审法院判决上诉人支付被上诉人停工留薪期工资63000元是错误的，首先计算依据错误，李刚信的工资为6284元而不是7875元，其次，因为2015年7月12日，上诉人已经支付被上诉人40010元，实际上就是支付李刚信受伤以后的工资待遇，因为工作人员不懂而写成护理费，依据相关法律规定，工伤人员的生活护理费只有当生活不能自理且经劳动能力鉴定委员会确认时才应该支付生活护理费。综上所述，上诉人认为，原审法院判决认定事实不清，适用法律有误，请求二审法院改判。   李刚信辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。   浙江新龙建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判决原告不支付被告一次性伤残补助金121569.5元，一次性工伤医疗补助金79424元和一次性就业补助79424元；2、判决原告不支付被告住院伙食补助费465元；3、判决原告不支付被告停工留薪期工资74812及不支付被告住院期间陪护费5090元。   一审法院认定事实：2014年7月26日，被告于原告浙江新龙建设工程有限公司位于××县的项目处工作，双方未签订劳动合同，也未参加工伤保险。2014年10月25日，被告李刚信在干活时受伤，于2014年10月15日住包头市一附院医治，2014年10月21日出院，共住院7天。2014年10月25日住固阳县中蒙医院治疗，2014年11月17日出院，共住院24天。住院期间的治疗费已由原告浙江新龙建设工程有限公司负担。2015年固阳县劳动人事仲裁委员会以固劳人仲字[2015]17号仲裁裁决书，认定李刚信与浙江新龙建设工程有限公司劳动关系成立。2016年6月2日，包头市人力资源和社会保障局作出包人社工伤认字[2016]297号工伤认定书，确认李刚信为因工受伤。原告浙江新龙工程建设工程有限公司不服，提出上诉。包头市中级人民法院以[2017]内02行终12号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。2016年8月17日，包头市劳动能力鉴定委员会以包劳鉴字[162]314号《初次（复查）鉴定结论通知书》，鉴定李刚信为七级伤残，部分丧失劳动能力。被告李刚信支付鉴定费200元。2017年6月12日，固阳县劳动人事争议仲裁委员会作出固劳人仲字（2017）8号仲裁裁决书，裁决：1.被申请人应向申请人支付一次性伤残补助金121569.50元；一次性工伤医疗补助金79424元；一次性就业补助金79424元；2.被申请人应向申请人支付劳动能力鉴定费200元，住院伙食补助费465元；3.被申请人应向申请人支付停工留薪期工资74812元；4.被申请人应向申请人支付住院期间陪护费5090元；5.驳回申请人的其他仲裁请求。原告浙江新龙建设工程有限公司不服上述裁决，向本院提起诉讼。另查明，被告浙江新龙建设工程有限公司未为被告李刚信参加工伤保险，被告李刚信2014年8、10月的工资表分别为11321元、3691元，且2014年10月工作25天，每日工资为147.64元，10月工资应为4429元，故在其工作期间内平均工资为7875元，2016年内蒙古自治区上一年职工月平均工资标准为4823元，住院伙食补助标准为每人每天100元，护理费标准为每人每天113元。还查明，2014年10月14日至2015年7月12日，被告李刚信向原告浙江新龙建设工程有限公司借支生活费22010元，其中原告浙江新龙建设工程有限公司自愿支付李刚信生活费8000元；护理期为8个月，已付18000元。   一审法院认为，职工因工作原因受到事故伤害，且经工伤认定，享受工伤保险待遇，其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。本案中，因原告浙江新龙建设工程有限公司没有为被告李刚信参加工伤保险，故对其因工伤造成的损失，应当由原告浙江新龙建设工程有限公司偿付。   住院期间医疗费原告浙江新龙建设工程有限公司已全部支付，不再赘述。停工留薪的期限，因原告未提供相关证据证明其主张，故本院认可固阳县劳动人事争议仲裁委员会的固劳人仲字[2017]8号仲裁裁决书确认的8个月的停工留薪期。   根据原告浙江新龙建设工程有限公司提供的证明，浙江新龙建设工程有限公司认可的护理期为8个月，故护理费为113元×30天×8个月=27120元。被告李刚信垫付的劳动能力鉴定费200元，原告浙江新龙建设工程有限公司应向被告李刚信返还。按照规定的标准和本案的具体情况，原告浙江新龙建设工程有限公司应向被告李刚信支付的工伤待遇的项目和数额为：1.原告浙江新龙建设工程有限公司应向被告吴礼发支付一次性伤残补助金7875元×13个月=102375元；2.双方劳动合同关系已终止，一次性工伤医疗补助金4823元×16个月=77168元；一次性就业补助金4823元×16个月=77168元；3.住院期间伙食补助100元×31天=3100元；4.护理费27120元；5.停工留薪期工资7875元×8个月=63000元；6.被告李刚信垫付的劳动能力鉴定费200元，共计350131元。原告浙江新龙建设工程有限公司已于2015年7月12日向被告李刚信支付40010元，扣除原告浙江新龙建设工程有限公司支付被告李刚信的8个月生活费8000元，剩余32010元，从应向被告李刚信支付的350131元中予以核减。综上，原告浙江新龙建设工程有限公司提出的诉讼请求不符合法律规定，本院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条、第三十七条、第四十七条、第四十八条之规定，判决如下：一、原告浙江新龙建设工程有限公司应向被告李刚信支付一次性伤残补助金102375元；一次性工伤医疗补助金77168元；一次性就业补助金77168元；住院期间伙食补助3100元；护理费27120元；停工留薪期工资63000元；被告李刚信垫付的劳动能力鉴定费200元，共计350131元（已支付的32010元从中予以核减）。二、驳回原告浙江新龙建设工程有限公司的诉讼请求。以上款项待本判决生效后十日内给付被告。案件受理费5元，由原告浙江新龙建设工程有限公司负担。   二审审理查明的事实除按照包头市人力资源和社会保障局（包人社办字【2012】7号）文件规定，工伤职工在本辖区内住院伙食费补助标准为每人15元/天，其他事实与一审认定事实一致。   本院认为，被上诉人打杂所得工资也属于其为上诉人工作所得，一审判决根据有被上诉人签字的工资表中的全部收入数额确定被上诉人的平均工资并无不当。上诉人主张与被上诉人之间劳动关系自2015年1月份已经解除。2015年1月份被上诉人并没有提出解除其与上诉人之间的解除劳动关系，而是于2015年8月被上诉人向固阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与上诉人之间具有劳动关系，故上诉人的该上诉理由不能成立。对于护理费问题，一审判决支付8个月的护理费超过了劳动争议仲裁请求，并未经过仲裁程序，对于住院期间护理费问题，因上诉人给付李刚信爱人护理费18000元，现李刚信主张护理费的依据不足，对于李刚信主张住院期间护理费不予支持。对于住院期间伙食补助费，按照包头市人力资源和社会保障局（包人社办字【2012】7号）文件规定，工伤职工在本辖区内住院伙食费补助标准为每人15元/天，且一审判决住院期间伙食补助为3100元，超过了被上诉人在劳动争议仲裁过程中请求的数额，故，被上诉人的住院期间伙食补助为15×31=465元。对于停工留薪期工资问题，上诉人已经给付被上诉人生活费22010元应在停工留薪期工资里扣除，至于上诉人主张2015年7月12日的证明中18000元护理费实际为给付被上诉人的工资待遇没有充分证据证明，故上诉人应给付被上诉人停工留薪期工资为63000-22010=40990元。   综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、维持内蒙古自治区固阳县人民法院(2017)内0222民初1211号民事判决第二项，即驳回原告浙江新龙建设工程有限公司的诉讼请求。   二、撤销内蒙古自治区固阳县人民法院(2017)内0222民初1210号民事判决第一项，即原告浙江新龙建设工程有限公司应向被告李刚信支付一次性伤残补助金102375元；一次性工伤医疗补助金77168元；一次性就业补助金77168元；住院期间伙食补助3100元；护理费27120元；停工留薪期工资63000元；被告李刚信垫付的劳动能力鉴定费200元，共计350131元（已支付的32010元从中予以核减）。   三、浙江新龙建设工程有限公司应向李刚信支付一次性伤残补助金102375元；一次性工伤医疗补助金77168元；一次性就业补助金77168元；住院期间伙食补助465元；停工留薪期工资40990元；劳动能力鉴定费200元，共计298366元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一、二审案件受理费15元，由浙江新龙建设工程有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 张志强   审判员 包杏花   审判员 王 伟     二○一七年十二月二十七日   书记员 张景文   本判决所适用的法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。