河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）冀02民终9477号 上诉人（原审被告）：中十冶集团有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区火炬路10号企图时代10层。 法定代表人：刘冠胜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：冀托，该公司员工，特别授权。 委托诉讼代理人：刘涛，陕西云德律师事务所。 被上诉人（原审被告）：盐城诚源建设劳务有限公司，住所地：江苏省盐城市开放大道72号。 法定代表人：杨福昌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：袁加红，男，汉族，1966年12月24日生，现住江苏省建湖县，该公司职工。 委托诉讼代理人：刘健，河北全景律师事务所。 上诉人中十冶集团有限公司（以下简称中十冶公司）与被上诉人盐城诚源建设劳务有限公司（以下简称诚源劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服唐山市路南区人民法院（2015）南民初字第1295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月08日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中十冶公司的委托诉讼代理人冀托、刘涛，被上诉人诚源劳务公司的委托诉讼代理人袁加宏、刘健到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 中十冶公司上诉请求：1.二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人向被上诉人支付工程款3860850元；2.本案一、二审诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，且互相矛盾。上诉人承建唐山市湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期工程西北施工第6标段Ｕ组团（后改名为：唐山南湖金地住宅小区Ｕ组团6标段），后又改名为：南湖金地住宅小区Ｕ组团。2011年2月28日上诉人与被上诉人达成《唐山市湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期工程西北施工第6标段Ｕ组团工程项目劳务承包协议书》，协议约定将本项目Ｕ组团，包括但不限于本项目内的第Ｕ10＃、Ｕ14＃住宅、所辖区域内商铺、地下车库分包给被上诉人。合同第三条工程计价明确约定：参照甲方与业主的主合同。3.3甲乙双方最终的结算审核，必须通过业主委托的造价咨询机构进行审核，作为甲乙双方本项目的结算基础依据，最终以唐山审计局审计为准。四、协议承包总造价：4.1按照上述第三条计价方法，乙方完成的且经业主、涉及部门认可的计算总价，甲方收取该造价（不含税金）8.5%管理费。上述协议经上诉人中十冶公司的委托代表徐大林与被上诉人诚源劳务公司的员工季立国签订，获得双方单位的认可，并予以实际履行。项目完工后，业主方唐山南湖生态城房地产开发有限公司根据主合同的约定委托第三方唐山明信招标咨询有限公司出具的《关于唐山南湖金地住宅小区Ｕ组团工程结算咨询报告》唐明信（2015）第097号报告书，核定工程总造价为279483520.75元，其中被上诉人承建的工程款核定为39500000元。2015年5月份唐山市审计局出具的唐审投报（2016）9号《审计报告》就被上诉人承建的唐山市湖西北片震后危旧改造安置小区二期西区工程总造价审定为282107678元。在合同履行过程中上诉人已经向被上诉人支付工程款30200000元。季立国代表其公司诚源劳务公司与徐大林代表中十冶公司签订的《承包协议书》是上诉人与被上诉人真实意思的表示，且双方均按照协议履行了自己的合同义务，该协议书虽然没有双方的盖章或者法定代表人签字，但是双方的员工签字也是能够代表该公司的，是发生法律效力的。双方应当按照协议约定进行结算。二、一审法院适用法律错误。（一）一审法院依照《合同法》第三十二条的规定，认为本案中的《工程项目劳务承包协议书》与《安全生产协议》的签订人均为双方公司的职工，但协议中既无法定代表人签字也无加盖公章，故该协议未成立，属无效协议。中十冶公司主张应按照协议约定由诚源劳务公司负担本工程的管理费的抗辩意见，一审法院不予支持。该条只是对书面协议成立时间的规定，并不是明确要求合同必须有当事人签字或者盖章才生效，生效与成立是两个概念，属于法律理解错误。合同形式多种多样，按照一审法院的理解合同必须签字或者盖章才能生效，那么法律规定的口头合同都是无效的，结果当然不是的。此外我国法律也没有规定公司职工或者授权委托人不可以签订合同，不能代表公司；也没有强制要求公司的合同签订必须要法定代表人签字或者盖章才是有效的，否则是无效的规定；根据《合同法》第五十二条合同无效情形的规定，上述规定并不包含一审法院认定的“协议无法定代表人签字业务加盖公章”无效的情形。（二）依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，诚源劳务公司可以请求中十冶公司参照诚源劳务公司的实际施工量支付工程款。双方签订的协议中虽然对涉案工程造价的结算方式进行约定，但双方在履行协议过程中对结算方式及结果产生分歧形成本案诉讼，故一审法院对诉讼过程中进行的评估鉴定结果予以采纳，鉴定费用300000元由中十冶公司负担系适用法律错误。即使本合同无效，也应参照合同约定而不是另行委托评估机构予以鉴定。本条约的意思是合同无效的情况下，双方对于结算的约定也是有效的，应当按照协议约定的结算条款予以结算。此外，一审法院最终的裁判是依据双方的理由、证据综合予以评判，而不是由于双方有争议就按照起诉方的意思来进行评判，故一审法院认为双方签订的协议中虽然对涉案造价的结算方式进行约定，但双方在履行协议过程中对结算方式及结果产生分歧形成本案诉讼，故对诉讼过程中进行的评估鉴定结果予以采纳是错误的。三、上诉人与被上诉人之间的《工程项目劳务承包协议书》是有效的，该协议对双方均具有约束力。应当按照合同第三条、第四条的约定进行结算，支付工程款。2011年2月28日上诉人与被上诉人签订了《工程项目承包协议书》，协议第三条对工程计价有明确约定。四、协议承包总造价：4.1按照上述第三条计价方法，乙方完成的且经业主、设计部门认可的计算总价，甲方收取该造价（不含税金）8.5%管理费。按照第三条第三款的约定以及2015年11月15日业主唐山南湖生态房地产开发有限公司委托的唐山明信招标咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》，核定上诉人承建的工程造价为39500000元。上诉人已经支付302000000元，扣除合同第四条约定的8.5%的管理费以及上方予以认可的5.27%的税金，上诉人中十冶公司只欠被上诉人诚源劳务公司工程款38608050元。按照合同的约定以及业主出具的报告书，能够明确确定双方最终的结算数额以及上诉人未付款项，没有必要进行鉴定。鉴定费用应当由诚源劳务公司承担。事实与理由补充几点：1.融资成本及利息损失鉴定费用为4506204.53元，根据其融资成本计利表，该融资成本及利息损失实为垫资利息，应当在工程总费用中予以扣除。根据相关法律规定，本案中合同并没有约定垫资利息，根据法律规定不应当支付，但是鉴定结论中将本部分垫资利息作为融资成本予以确认，且计入工程总费用；一审法院直接适用鉴定结论的最终结果，且不予以扣除该部分费用，很明显是错误的。根据法律规定，这部分费用不应支持，且被上诉人也没有证据证明有融资行为，且融资结果均用于涉案工程。故该部分费用不应计入工程总费用。2.被上诉人委托司法鉴定的结论部分为工程造价而非工程总费用；根据《工程造价鉴定意见书》关于工程造价部分的结论，扣除第三项停工损失等1704269.26元，工程造价为40407990.63元，故法院采纳鉴定意见书应以工程造价而非工程总费用来计算。3.一审程序违法，应当予以改判或发回重审，一审过程中被上诉人起诉上诉人作为第一被告，徐大林为第二被告，审判过程中徐大林并未参与诉讼，也未授权代理人参加诉讼，此外一审判决书中并没有关于徐大林承担付款责任与否的裁判内容，很明显遗漏必要诉讼参与人，程序违法。 诚源劳务公司辩称，上诉人上诉所依据的事实和理由均不能成立，应依法驳回其上诉请求，理由如下：一、一审法院认定事实正确。本案所涉唐山市湖西北片区震后为旧平房改建安置小区二期工程西北施工第6标段Ｕ组团（后改名为：南湖金地住宅小区Ｕ组团）是徐大林以上诉人名义总包后又转包给被上诉人，为此双方曾协商多次，因上诉人提供的分包协议文本很多条款不符合双方对于该工程的实际施工情况，所以双方迟迟未能达成一致意见予以盖章确认。之所以未能达成一致意见原因是上诉人提供的工程项目劳务分包协议文本内容实际是将本案所涉建筑工程（包括主体建筑的施工）全部由被上诉人承包施工，即被上诉人承包的范围是作为总承包单位的上诉人将其承包的全部工程肢解为四部分以后，以劳务分包的名义分别转给包括被上诉人在内的四个队伍施工的；在该文本中被上诉人作为劳务分包单位计取的是除上缴给上诉人“管理费”之外的全部工程价款、周转材料款和大中型施工机械设备费用。因该协议文本存在上述违反《合同法》第272条规定等问题，所以被上诉人始终未予盖章确认，但因被上诉人前期投入很多，就这样边施工边协商，但在涉案建筑工程主体封顶完工后，上诉人却突然强行将被上诉人清退出场导致本诉。二、一审法院认定《工程项目劳务分包协议书》未成立是正确的。1.本案中涉及的《工程项目劳务分包协议书》及《安全生产协议》甲乙双方。甲方为本案的上诉人：中十冶集团有限公司，而乙方为：江苏城源建筑安装劳务有限公司，与被上诉人的名称：盐城城源建设劳务有限公司相差千里，被上诉人也从未使用过以上的公司名称，与以上两份协议的乙方根本不是同一个公司；2.以上协议双方法人均未盖章，法定代表人也均未签字予以确认。季立国不是被上诉人员工，被上诉人也从未给其发过工资，也未授权其代表被上诉人签署劳务分包合同的权利；3.本案《工程项目劳务分包协议书》第十三条最后特别明确的约定：“本合同经双方法定代表人或其授权代理人签字并加盖公章后生效”。根据该条款可以明确一点，即：甲、乙双方对该协议的生效设立了前提条件，也就是说本合同不仅需要双方法定代表人或其授权代理人签字，还需要加盖甲乙双方法人公章才能生效。而该约定并没有违反我国强制性法律规定，协议自治原则当事双方自应遵守。由此可见该合同根本未能成立生效。三、一审法院适用法律正确。1.因本案所涉的《工程项目劳务分包协议书》没有双方的盖章确认而成立，即：双方根本未能就协议条款达成一致意见，也就不能适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定。但鉴于本案所涉的由被上诉人作为实际施工人完成的部分工程，应当依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，被上诉人有权要求上诉人按照完成的实际施工量支付工程款；2.上诉人一直强调即使双方《工程项目劳务分包协议书》无效也应当按双方的结算约定支付工程款，是对《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定曲解。上诉人未能就协议条款达成一致意见，那么协议条款中的工程造价结算方式约定就自始对双方不具有约束力；3.一审法院采纳评估鉴定结果完全正确。法院所委托的鉴定机构的鉴定依据是，2008年《全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量定额》、《全国统一安装工程预算定额河北省消耗量定额》、《全国统一建筑装饰装修工程基础消耗量定额河北省消耗量定额》等相关费用文件，该鉴定依据与上诉人所主张的结算依据《工程项目劳务分包协议书》3.1条一致并不矛盾；4.本案早在2015年4月份即已由一审法院立案受理，随后不久应申请人申请委托第三方鉴定机构就相关工程造价进行评估鉴定，当时审计机构还没有对本案所涉工程造价进行审定。一审法院为使本案顺利进行，同意申请人申请委托鉴定机构对本案所涉工程造价进行鉴定评估，并最终采纳评估鉴定的结果完全正确。“工程造价鉴定”，是人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中，为查明案情、明确双方责任，对工程造价这一专门性问题，依法委托具有鉴定资格的鉴定机构对工程造价进行鉴定，据以确定合同双方权利义务关系的行为。其法律依据是《民事诉讼法》第76条的相关规定，其鉴定结论在性质上属于民事诉讼证据中的一种证据形式。“审计”，是指审计机关依法独立检查被审计单位的会计凭证、会计账簿、财务会计报告以及其他与财政收支、财务收支有关的资料和资产，监督财政收支、财务收支真实、合法和效益的行为。其法律依据是《审计法》，在性质上属于行政监督。虽然《审计法》第22条、《审计法实施条例》第20条赋予了审计机关对国家建设项目（政府投资和以政府投资为主的建设项目）竣工结算的审计监督权，但该审计监督是审计机关对行政相对方的一种行政监督，其审计结论不能作为确立民事法律关系的依据，不能约束和否定平等主体之间的民事权利义务关系。因此，工程造价鉴定结论与审计机关审计结论不一致时，应当以鉴定结论作为确定工程造价的依据。综上所述，一审法院认定本案事实及适用法律完全正确，是公正裁判的结果，维护了社会公平正义和法律尊严，请求二审法院查清事实，维持原判，依法驳回上诉人的上诉请求。 诚源劳务公司向一审法院起诉请求：1.中十冶公司支付拖欠工程款900万元；2.中十冶公司支付诚源劳务公司因其拖欠工程款而导致的经济损失81万元（计算截止2015年5月30日止），因原告的损失在本案完结前仍然继续增加，故被告支付的损失赔偿额应计算至全部支付工程款时止；3、本案诉讼费由被告承担。诉讼中，诚源劳务公司将诉讼请求由900万元增加至14398884元。 一审法院认定事实：中十冶公司将其承建的唐山市湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期工程西区施工第6标段Ｕ组团项目的Ｕ10＃、Ｕ14＃楼、Ｓ1、Ｓ2及部分车库等工程分包给诚源劳务公司。2011年2月28日，诚源劳务公司职工季立国（协议甲方）与中十冶公司职工徐大林（协议乙方）签订《工程项目劳务承包协议书》一份及《安全生产协议》一份，协议约定：工程名称为唐山市湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期工程西区施工（ＢＴ模式）第6标段Ｕ组团；项目地点：Ｕ组团位于唐山市湖生态城西电路以东，规划中支29路以南，唐胥路以北的范围内；分包范围：本项目Ｕ组团，包括但不限于本项目内的第Ｕ-10＃、Ｕ-14＃栋住宅、所辖区域内商铺、地下车库。建筑面积29442.95平方米。项目范围内地下障碍物的处理；甲方指定的地上、地下建筑物、构筑物的建设；管网配套。施工范围为甲方与业主签订合同范围内，最终的项目建设内容以甲方确认的设计文件、施工过程中发生的补充文件和变更文件为准；工程合同工期：监理或业主签发的开工令或业主方认为具备可以施工的时间视为开工时间，竣工日期：2012年6月30日，其中：主要施工里程碑节点为：2011年5月31日结构出土0.00ｍ，2011年10月31日主体结构封顶；承包形式为扩大劳务清包形式。协议另约定，暂定承包总造价：按照建筑面积1800元每平米暂计，本协议乙方承建的建筑总面积估算为29442.95平方米，工程总造价暂定为人民币52997310元。当地其他税费、政府性收费、乙方企业收费、乙方企业所在地各类收费由乙方承担，甲方负责给乙方开具完税证明；履约担保：乙方向甲方指定账户划入暂定总价2%比例的保证金作为履约担保，甲方开具收款证明；工程款支付：5.5交付使用满1年后20个工作日内，除质保金（决算价款的5%）外支付全部余款；5.6交付使用满2年后20工作日内，支付质保金（不计息）。以上协议末页落款处无双方公司加盖公章。同日，季立国向徐大林账户转款100万元履约保证金。2011年4月7日被告中十冶公司属下的唐山震后危旧平房改造安置小区二期工程项目经理部向诚源劳务公司出具收取100万元履约保证金的收据。诚源劳务公司于2010年12月底进场，2012年7月底诚源劳务公司负责的各个建筑工程主体封顶完工，2013年3月清场。诚源劳务公司按协议约定履行完施工任务且工程项目验收合格。后中十冶公司向诚源劳务公司支付工程款3020万元。2013年底涉案工程交付业主使用。诉讼中，诚源劳务公司将诉讼请求由900万元增加至14398884元并已在规定期限内补齐诉讼费。另诚源劳务公司提出申请对涉案工程量造价及停工期间各项损失进行评估鉴定，唐山市中级人民法院委托河北丰信工程咨询有限公司对该申请内容进行鉴定工作，河北丰信工程咨询有限公司于2017年2月6日作出河丰（鉴）字第（2017）01号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为涉案工程已完工程总价款46618464.42元（包括变更及停工损失等）。评估鉴定费用300000元由诚源劳务公司垫付。 一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”之规定，本案中的《工程项目劳务承包协议书》与《安全生产协议》，虽然协议的签订人均为双方公司的职工，但协议中既无法定代表人签字也无加盖公章，故该协议未成立属无效协议，中十冶公司主张应按照协议约定由诚源劳务公司负担本工程的管理费的抗辩意见，不予支持。但诚源劳务公司作为实际施工人完成了本案所涉的部分工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，诚源劳务公司可以请求中十冶公司按照诚源劳务公司的实际施工量支付工程款，故诚源劳务公司要求中十冶公司给付剩余工程款的诉讼请求，有事实及法律依据，予以支持。双方签订的协议中虽对涉案工程造价的结算方式进行约定，但双方在履行协议过程中对结算方式及结果产生分歧形成本案纠纷，故一审法院对诉讼过程中进行的评估鉴定结果予以采纳，鉴定费300000元由中十冶公司负担。根据鉴定结论涉案工程总价款为46618464.42元，税金为46618464.42元×5.27%=2456793.07元。中十冶公司应给付诚源劳务公司工程款及损失13961671.35元，即工程总价款46618464.42元-30200000元-2456793.07元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、中十冶集团有限公司于判决生效之日后十日内给付盐城诚源建设劳务有限公司工程款13961671.35元、评估费300000元；二、驳回盐城诚源建设劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费80470元，由中十冶集团有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据一审查明的事实，本案中所涉的《工程项目劳务承包协议书》与《安全生产协议》的甲方为中十冶集团有限公司，乙方为江苏城源建筑安装劳务有限公司，双方并未在该协议中加盖印章，只有季立国和徐大林的签字。 依照《中华人民共和国合同法》第三十二条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”之规定，一审认定《工程项目劳务承包协议书》未成立并无不当，该协议书对本案双方当事人均没有约束力。2011年4月7日，中十冶公司属下的唐山震后危旧平房改造安置小区二期工程项目经理部向诚源劳务公司出具收取100万元履约保证金的收据，诚源劳务公司于2010年12月底进场施工，2012年7月底诚源劳务公司负责的工程主体封顶完工，中十冶公司应向诚源劳务公司支付工程款。一审中，根据被上诉人诚源劳务公司的委托，由人民法院委托，河北丰信工程咨询有限公司作出河丰（鉴）字第（2017）01号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为涉案工程已完工程总价款46618464.42元（包括变更及停工损失等）。上诉人虽然对该鉴定结论不予认可，且认为该鉴定结论中的融资成本及利息损失4506204.53元应当在工程总费用中予以扣除，但一审法院委托的鉴定程序合法，且上诉人在一审中并未就该鉴定结论提出重新鉴定申请。一审法院依法采信该鉴定结论并无不妥。 综上所述，中十冶公司有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费42849元，由上诉人中十冶公司有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐志辉 审判员  毕作宝 审判员  刘 岩 二〇一七年十二月二十九日 书记员  田美慧