广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂07民终1180号 上诉人（一审被告）：广西钦州宇欣电子科技有限公司，住所地：钦州市河东工业园小江工业园。 法定代表人：林雅蓉，该公司副董事长。 委托诉讼代理人：宋友，广西小宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈束发，男，1952年9月28日出生，该公司员工。 被上诉人（一审原告）：杨秀杰，男，1967年10月25日出生，汉族，户籍地：广东省高州市，现住钦州市。 委托诉讼代理人：张湘东，广西源群律师事务所律师。 上诉人（原审被告）广西钦州市宇欣电子科技有限公司因与（原审原告）杨秀杰劳动合同纠纷一案，不服钦南区人民法院(2017)桂0702民初951号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年11月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年12月1日公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人宋友、陈束发，被上诉人杨秀杰及其委托诉讼代理人张湘东到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。 上诉人上诉请求：请求二审法院依法撤销广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院(2017)桂0702民初951号第一项判决。事实与理由：一审判决法律适用错误，应予改判，理由如下：1、被上诉人2008年10月来上诉人公司上班，上诉人一直给被上诉人买社保到2017年4月。《中华人民共和国社会保险法》自2011年7月1日起实施，一审判决以上诉人没有购买其他法定保险为由判决上诉人支付经济补偿金是错误适用法律。尽管生育，失业，工伤保险是法定的，但有些劳动者不愿购买，理由是个人承担部分加重了劳动者负担。2、被上诉人2008年10月来上诉人公司上班到他突然以快递方式寄辞职信，从来没有提出过要上诉人购买其他保险，被上诉人是默认这种情形的。3、被上诉人在劳动仲裁时提出要求上诉人支付经济赔偿金，仲裁不支持，起诉到法院后要求上诉人支付经济补偿金，赔偿金和补偿金不一样，一审判决不应该直接支持。4、上诉人的公司是钦州市政府重点引进的企业，当时的政策是这样，一直到现在，钦州很多企业都是只买社保，如果以突然辞职方式，以没有购买生育，失业，工伤保险为由要求企业支付经济补偿金，负面影响是很大的。 综上所述，一审判决第一项适用法律错误应予以撤销，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持原判，驳回上诉人上诉请求。 一审法院认定的事实：原告于2008年10月份到被告处工作，岗位为司机，2016年3月双方口头约定变更岗位为保安，并于2016年11月15日签订了新的劳动合同，约定原告从事保安工作，工资标准为1400元/月。被告为原告缴纳养老保养至2016年4月后便中止为缴纳。2017年5月，被告为原告补缴了2016年5月至2016年12月的养老保险。原告在被告处上班期间，被告没有安排原告休假。2017年2月8日，因被告停止为原告缴纳社保费、未休年休假等原因，原告向被告提交《解除劳动合同通知书》并邮寄送达。因双方无法就补偿达成一致意见，原告于2017年2月8日向钦州劳动人事争议仲裁委会员申请仲裁，钦州市劳动人事争议仲裁委会员于2017年3月28日作出钦市劳人仲案字（2017）第4号《仲裁裁决书》，裁决：一、被告广西钦州宇欣电子科技有限公司自本裁决生效之日起十五日内向原告杨秀杰支付未休年休假工资1221.90元。二、驳回原告杨秀杰的其他仲裁请求。原告对该仲裁裁决不服，向本院提起诉讼。另查明，原告2016年每月的工资收入为：2375元、2127元、2533元、2767元、2766元、1711元、2054元、2984元、3392元、3597元、2986元、3326元。平均每月工资为:32618/12=2718元。 上述事实，有原、被告提供的工作证、工资定级表、银行流水账、人事资料表、营业执照，解除劳动合同通知书、基本养老参保证明、人个缴费明细表、劳动合同、人事档案资料、钦市劳人仲案字(2017)第4号仲裁书等证据证实。 一审法院认为：原、被告存在劳动关系，双方并无异议，本院予以认定。 本案争议焦点之一：关于经济补偿金的问题。本案中，被告只为原告缴纳养老保险，未依法为原告缴纳其它法定社会保险费，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，原告可以解除劳动合同。被告于2017年2月以邮寄方式向原告解除劳动合同，应视为原告与被告终止劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。原告于被告处工作共8年4个月，被告应向原告支付经济补偿金：2718元×8年+2718元×0.5=23103元。 本案争议焦点之二：关于加班费问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告要求被告支付2016年3月至2017年2月的加班费，原告的提交了排班表的不足以证明其所主张的加班事实。原告提供的打卡表、上班、加班情况说明表，没有任何一方签名或加盖公章，被告亦不认可，不足以证明其所主张的加班事实。同时，从庭审查明的事实，原告的工资已包括了加班费。因此，原告要求被告支付加班费的请求，本院不予支持。 本案争议焦点之三：关于年休假工资报酬问题。对于原告的年休假工资，劳动者当年未休年休假而用人单位未支付相应工资的，劳动者从次年第一日起应当知道该权利受侵害，故劳动者当年未休年休假工资的仲裁时效从次年第一日起算，该请求受《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的仲裁时效期间为一年的限制。结合原告于2017年2月8日才提起仲裁，2015年及之前的年休假请求已超过一年的仲裁时效，故本院只审理2016年及2017年的年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款的规定，职工累积工作已满一年不满10年的，年休假为5天。原告每年应享有5天的年休假。又因双方已于2017年2月8日解除了劳动关系，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，对原告杨秀杰当年已工作时间折算未休年休假天数，折算后其2016年的年休假为5天，2017年申请人未休年休假工资报酬的天数计算为：（39天÷365天）×5=0.5天，0.5天不足1整天，故2017年被告可不支付原告未休年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定，对职工应休未休年休假天数，用人单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。扣除被告已支付的100%工资，被告还应向原告支付的年休假工资为2718元／月÷21.75天（月计薪天数）×5天×200%=1250元。故被告应支付原告2016年带薪年休假工资为1250元。 本案争议焦点之四：补发差额工资问题。2016年3月，原告与被告约定变更申请人的岗位为保安，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”，2016年3月，原告与被告虽未采用书面形式变更劳动合同，但原告调岗为保安后，已实际履行超过一个月，且原告调整岗位为保安不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，原告与被告人关于调整岗位为保安的约定有效。故原告要求被告支付岗位变更为保安后的工资与岗位变更前的工资的差额，没有法律依据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动法合同法》第三十八条、第四十六条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十二条、《职工带薪年休假条例》第三条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，判决：一、被告广西钦州宇欣电子科技有限公司支付原告杨秀杰经济补偿金23103元；二、被告广西钦州宇欣电子科技有限公司支付原告杨秀杰未休年假工资1250元；三、驳回原告杨秀杰的其他诉讼请求。 本院二审期间双方当事人均没有提供有新证据。 经审理，本院采信一审判决认定的事实和证据。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。 本院认为，上诉人只是针对一审判决的第一项即广西钦州宇欣电子科技有限公司支付杨秀杰经济补偿金23103元提起上诉，对一审判决的第二、第三项并没有提起上诉。因此，本院确认本案争议焦点为上诉人是否应当支付被上诉人经济补偿金23103元。本案中，上诉人只为被上诉人缴纳养老保险，未依法为被上诉人缴纳其它法定社会保险费，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，被上诉人可以解除劳动合同。被上诉人于2017年2月以邮寄方式向上诉人解除劳动合同，应视为被上诉人与上诉人终止劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。被上诉人于上诉人处工作共8年4个月，上诉人应向被上诉人支付经济补偿金：2718元×8年+2718元×0.5=23103元。对此，一审判决认定事实和处理结果有事实和法律依据，本院予以确认。 综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费人民币10元，由上诉人广西钦州宇欣电子科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄应锐 审判员  阮 真 审判员  韦乐熙 appoint 二〇一七年十二月十四日 书记员  钟丰全