四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2016)川20民初169号 原告（反诉被告）：乐山国嘉建筑工程有限责任公司。住所地乐山市市中区柏杨路**。 法定代表人：邓建军，总经理。 委托诉讼代理人：马春生，四川益华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈贵文，四川益华律师事务所律师。 被告（反诉原告）：四川筑鼎投资有限公司。住。住所地资阳市雁江区外环路中段**凯旋国际**楼**/div> 法定代表人：王在平，总经理。 委托诉讼代理人：刘若愚，北京市惠城（成都）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：四川金海建设有限公司。住所地。住所地四川省泸县经济开发区iv> 法定代表人：冯建华，总经理。 委托诉讼代理人：银天宝，四川思勉律师事务所律师。 二被告共同委托诉讼代理人：张笛，北京市惠城（成都）律师事务所律师。 原告（反诉被告）乐山国嘉建筑工程有限责任公司诉被告（反诉原告）四川筑鼎投资有限公司、四川金海建设有限公司建设工程分包合同纠纷一案，向本院提起诉讼，后二被告提出反诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）乐山国嘉建筑工程有限责任公司委托诉讼代理人马春生、陈贵文，被告（反诉原告）四川金海建设有限公司委托诉讼代理人银天宝，被告（反诉原告）四川筑鼎投资有限公司委托诉讼代理人刘若愚，二被告（反诉原告）的共同委托诉讼代理人张笛，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 乐山国嘉建筑工程有限责任公司起诉请求：1、请求依法确认原告与被告四川金海建设有限公司签订的《建设工程施工分包合同》无效。2、请求被告四川金海建设有限公司支付欠付的工程款3200万元（最终以造价鉴定金额为准）及欠付工程款按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至欠付工程款付清为止。3、请求被告四川筑鼎投资有限公司在欠付工程款范围内承担责任。4、本案诉讼费用由被告承担。后变更第一项诉讼请求为，请求判令被告四川筑鼎投资有限公司、四川金海建设有限公司立即支付欠付的工程款3200万元（3200万元为暂定金额；应以竣工备案结算金额为计算依据，确定欠款金额）及欠付工程款按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至欠付工程款付清为止（截止起诉之日约为128万）。事实与理由：一、四川金海建设有限公司中标四川筑鼎投资有限公司发包的筑鼎．凯旋国际（一期）二标段工程，并将其承包的全部工程转包给原告，双方签订了（（建设工程施工分包合同》。该合同违法了《中华人民共和国合同法》第十六章建设工程合同第272条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人；禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。同时依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，因为原告仅仅具有三级资质，依照建筑企业资质等级标准的规定，只能承担14层以下的房屋建筑工程，属于超越资质等级签订合同，该合同应属无效合同。二、被告四川金海建设有限公司目前支付了9600万元款项，还欠付工程款3200万元，具体金额以造价鉴定金额为准。另外，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，被告应按照中国人民银行同期同类贷款利率支付欠付工程款的利息。三、依据（（最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 四川筑鼎投资有限公司、四川金海建设有限公司反诉请求：1．请求判令反诉被告乐山国嘉建筑工程有限责任公司向反诉原告四川金海建设有限公司、四川筑鼎投资有限公司支付因延误工期而造成的损失475万元；向反诉原告四川筑鼎投资有限公司支付因反诉被告乐山国嘉建筑工程有限责任公司施工质量问题造成损失209573.6元（以上合计4959573.6元）。2．反诉受理费由反诉被告承担。后又变更诉讼请求：请求判令反诉被告乐山国嘉建筑工程有限责任公司向反诉原告四川金海建设有限公司、四川筑鼎投资有限公司支付因延误工期而造成的损失475万元；向反诉原告四川筑鼎投资有限公司支付因反诉被告乐山国嘉建筑工程有限责任公司施工质量问题造成损失209573.6元（以上合计495973.6元）。事实和理由：2013年5月10日，反诉原告四川金海建设有限公司（以下简称金海公司）与四川筑鼎投资有限公司（以下简称筑鼎公司）签订《建设工程施工总包合同》（以下简称《总包合同》），约定由金海公司承包筑鼎公司开发的筑鼎．凯旋国际项目（一期）工程（二标段），合同工期：开工日期：2013年6月26日，竣工日期：2015年1月7日，合同工期总日历天数560天；《总包合同》11.5约定，承包人工期延误，每延期竣工一天罚款5000元，逾期竣工违约金的计算方法：延期天数×5000元。2013年5月18日，金海公司与反诉被告乐山国嘉建筑工程有限公司（以下简称国嘉公司）签订《建设工程施工分包合同》（以下简称《分包合同》，约定由国嘉公司分包筑鼎，凯旋国际项目（一期）工程（二标段）的部分工程，包括：2#、3#楼地下室一层、地上二、地上**面积约589】6rri2。合同工期：总工期日历天数480天；开工日以承包人发各栋号书面开工单日期为准分别计算，竣工日期为验收合格日期；《分包合同》28.2.5约定，如分包人原因工程未按本合同规定日期通过验收，每延误一天分包人还需向承包人支付延期违约金1万元，并承担由此引起的承包人及友包人损失。筑鼎公司后知悉金海公司与国嘉公司签定的《分包合同》，书面同意国嘉公司施工，并声明如《总包合同》与《分包合同》约定有冲突，按《分包合同》约定为准。2013年6月3日，国嘉公司收到开工令并开工，2015年9月1日工程竣工，工期延误了340天。2013年6月10日，金海公司与筑鼎公司签订《施工补充协议书》（以下简称《补充协议》），约定金海公司承包的工程增加以下范围及内容：1.1筑鼎．凯旋国际项目（一期）工程中的4#、6#、7#楼和地下车库；1.2筑鼎，凯旋国际项目（一期）工程中的2#、3#、6#、7#楼、地下室车库、地下室车库桩基工程．凯旋国际项目（一期）园林工程，各方责任和义务、违约、质保期等，按《总包合同》或协商解决。2013年7月17日，金海公司与国嘉公司签订《补充协议书》，约定由国嘉公司分包筑鼎．凯旋国际项目（一期）工程一标段的4#、6#、7#楼，地下室一层，地下室**、地上**面积（含主体地下室）约21000m2。合同工期：总工期日历天数300天，开工日以甲方发各栋号书面开工日期为准；未尽事宜，按《分包合同》约定执行。国嘉公司在《补充协议书》签订后对分包的工程予以施工，分包工程于2015年9月1日竣工，工期延误时间达475日。反诉原告在计算损失时，仅按照反诉被告延误475日，每日应向反诉原告支付1万元违约金，共计475万元违约金记为反诉原告的损失，实际上，经统计，因反诉被告工期延误，给反诉原告造成的损失远远超过475万元（实际损失达1000多万元，附有关证据），反诉原告只主张475万元，系对自己权利的处分。此外，国嘉公司负责施工的工程在完工后出现质量问题，且经通知国嘉公司拒不修复，给筑鼎公司造成损失209573.6元。反诉原告的请求有事实及法律依据，应该予以支持。 经审理查明，2013年5月10日，四川筑鼎投资有限公司与四川金海建设有限公司就资阳市外环路南段的筑鼎．凯旋国际项目（一期）工程（二标段）签订了《建设工程施工总包合同》。合同约定，工程内容：施工图纸及双方确定的工程量清单所含内容，筑鼎．凯旋国际项目（一期）工程中２＃、３＃楼。承包范围：施工图中的内容及附属工程。开工日期：2013年6月26日。竣工日期：2015年1月7日。合同工期总日历天数560天。合同价款：129306336元。 之后，四川金海建设有限公司与乐山国嘉建筑工程有限公司签订了《建设工程施工分包合同》。合同约定，一、工程概况工程名称：筑鼎．凯旋国际项目（一期）工程二标段；工程地点：资阳市外环路南段；工程内容：施工图纸及双方确定的工程量清单所含内容；资金来源：自筹；工程概述：本工程包括：２＃、３＃楼地下室一层、地上二十六层，总、地上**8916㎡。二、工程承包范围：资阳．凯旋国际项目（一期）工程中２＃３＃楼房建工程，按承包人提供的施工图纸、交房标准、工程量清单所含内容及双方明确的施工范围，包括：１、建筑工程包括：土石方工程、桩与地基基础工程、混凝土及钢筋混凝土工程、砌筑工程、金属结构工程、屋面及防水工程、防腐、隔热、保温工程和其他等。２、装饰工程包括：墙柱面工程（内外）、门窗工程（包括铝合金门窗、防火门）、天棚工程、楼地面工程，油漆、涂料、裱糊工程及其他装饰工程等，具体。３、措施项目工程包括：按2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》中措施项目计价表（一）、（二）计取。４、安装工程：室内外给排水工程、电气工程、通风工程、建筑智能工程（只包含对讲、通信、网络管道敷设）。５、不包括工程不限于下列内容：各栋层层所有的电梯前室、入户大堂精装饰，入户门、室内门、玻璃幕墙、园林绿化、消防工程、电梯采购和安装、生活给排水变频设备成套等。三、合同工期：工程合同工期：总工期日历天数480天（结构封顶240天，含基础和地下室施工时间）；开工日期以承包人发栋号书面开工日期为准分别计算，竣工日期为验收合格日期。建筑房建工程重要节点工期：１、桩基工程完工期日历天数65天；２、桩基工程至±0.000以下地下室封顶工期日历天数25天；３、架空层至主体封顶工期：主体封顶日历天数150天；４、主体封顶至外墙砌体、外装施工及外架拆除工期：日历天数120天。四、质量标准。五、合同价款：合同总价人民币98000000元。注：（１）双方按本合同专用条款21.2、21.3、21.4款的计价依据和计价办法计算施工图预算工程量清单价格。（２）双方确认的房建工程施工图预算工程量清单价格下浮10％为建筑房建工程量清单价格。专用条款第28.2.5约定，如分包人原因工程未按本合同规定日期通过验收，每延误一天分包人还需向承包人支付延期违约金1万元，并承担由此引起的承包人及发包人损失。筑鼎公司后知悉金海公司与国嘉公司签定的《分包合同》后，书面同意国嘉公司施工，并声明如《总包合同》与《分包合同》约定有冲突，按《分包合同》约定为准。2013年6月3日，国嘉公司收到开工令并开工，2015年9月1日工程竣工。 2013年6月10日，金海公司与筑鼎公司签订《施工补充协议书》（以下简称《补充协议》），约定金海公司承包的工程增加以下范围及内容：1.1筑鼎．凯旋国际项目（一期）工程中的4#、6#、7#楼和地下车库；1.2筑鼎，凯旋国际项目（一期）工程中的2#、3#、6#、7#楼、地下室车库桩基工程：、地下室车库桩基工程项目（一期）园林工程，各方责任和义务、违约、质保期等，按《总包合同》或协商解决。 2013年7月17日，金海公司与国嘉公司签订《补充协议书》，约定：１、本协议工程包括：筑鼎．凯旋国际项目（一期）工程一标段的4#、6#、7#楼，地下室一层、地上9-，地下室**、地上**体地下室）约21000㎡；本协议工程暂定总造价为人民币约3000万元，以结算为准。2、本协议的房建工程施工图预算工程量清单价格下浮10％为建筑房建工程量清单价格；其他增加工程也均按此下浮率下浮结算。３、本协议合同工期：总工期日历天数300天，开工日以甲方发各栋号书面开工日期为准分别计算。①桩基工程从开工日期起，在65日历天数内完成；②地下室主体封顶从开工日期起，在100日历天数内完成；③4#楼西南角与中心绿化相连的地下室外侧必须在8月30日前完成外侧装饰和地下室顶层靠湖侧的栏杆施工、围护工程拆除、清理现场；④主体封顶从开工日期起，在170日历天数内完成；外装施工及外架拆除从开工日期起，在220日历天数内完成。5、未尽事宜，按《分包合同》约定执行。国嘉公司在《补充协议书》签订后对分包的工程予以施工，分包工程于2015年9月1日竣工。 国嘉公司已经收到工程款99072853.40元。国嘉公司申请对其所完成的工程量进行鉴定后，因其没有向鉴定部门预交鉴定费，鉴定部门退回了鉴定材料。 本院认为，国嘉公司与金海公司之间签订的分包合同因国嘉公司资质不够而无效，但该工程已经通过验收合格，依据最高院的司法解释，可以参照合同约定支付价款。国嘉公司对自己提出的主张有责任提供证据，但其没有预交鉴定费，导致鉴定不能，为此无法确定其主张的工程实际价款，本院无法做出认定和评判，故对国嘉公司的诉讼请求，本院依法不予支持。国嘉公司在施工过程中延误工期，其工程延期的正当性和合理性，本院不能做出认定，故对金海公司的反诉请求，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第二百八十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、驳回乐山国嘉建筑工程有限责任公司的诉讼请求。 二、驳回四川金海建设有限公司的反诉请求。 案件受理费208200元，财产保全费5000元，合计213200元，由乐山国嘉建筑工程有限责任公司负担。反诉费23238元，由四川金海建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审判长  苏振宇 审判员  张 慧 审判员  黄革委 二〇一七年十二月二十五日 书记员  官晓丹