湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终9861号上诉人（原审原告）：武汉利兴汉源机械制造有限公司，住所地湖北省武汉市青山区工人村都市工业园内。法定代表人：黄德凤，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄**峰，该公司员工。委托诉讼代理人：桂斌，湖北鼎诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武汉望兴元建安工程有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区阳逻街红岭村**。法定代表人：周元发，该公司执行董事。委托诉讼代理人：蔡勇，湖北得伟君尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：尹建军，男，1976年2月18日出生，汉族，住湖北省嘉鱼县。原审第三人：武汉求精钢结构有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区阳逻街金台。法定代表人：周国平，该公司董事长。上诉人武汉利兴汉源机械制造有限公司（以下简称利兴汉源公司）、上诉人武汉望兴元建安工程有限公司（以下简称望兴元公司）因与被上诉人尹建军，原审第三人武汉求精钢结构有限公司（以下简称求精公司）承揽合同纠纷一案，不服湖北省武汉市青山区人民法院（2020）鄂0107民初1865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。利兴汉源公司上诉请求：1、撤销湖北省武汉市青山区人民法院（2020）鄂0107民初1865号民事判决，依法改判支持利兴汉源公司的一审全部诉讼请求；2、判令二被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审庭审中，上诉人与被上诉人双方均认可上诉人向被上诉人交付钢材总重量为185.375吨，2019年2月18日上诉人从求精公司运走三车钢材，原审中上诉人向法庭提交了三车钢材的过磅单及三辆货车的照片，证明三车钢材重量分别为49.49吨、36.91吨、23.82吨，合计110.22吨，被上诉人尚欠上诉人钢材75.155吨（185.375－110.22＝75.155）。一审认定求精公司承认上诉人2019年2月18日从其厂区运走三车钢材，上诉人与求精公司于当日对存放于求精公司处现场尚存的剩余钢材予以确认，但求精公司声称上诉人此前几天拖走一车钢材，双方未办理任何交接手续，上诉人当庭予以否认，此事纯属虚构。求精公司原审中向法庭提交有周持典签名的现场尚剩余的材料清单，用于证明上诉人多拖走钢材三十余吨，完全不符合正常的逻辑，拖材料理应让拖货人签运走了什么东西、多少数量，而求精公司用现场仅剩的材料数量来证明上诉人运走的材料数量，实在有悖常理，周持典签名的剩余材料清单只能说明周持典看到求精公司现场所剩余的材料，而不能证明上诉人拖走了多少钢材。望兴元公司辩称，其没有接手或保管过货物，不论剩余材料是多少，均应由求精公司返还，请求驳回利兴汉源公司的上诉。尹建军辩称，送货、拖货尹建军均未签字，并不知情，请求驳回利兴汉源公司的上诉。求精公司公司述称，一审法院认定的材料剩余数量是正确的，请求驳回利兴汉源公司的上诉。望兴元公司上诉请求：1、请求变更湖北省武汉市青山区人民法院（2020）鄂0107民初1865号民事判决第一、二项为求精公司于判决生效之日起十日内向利兴汉源公司返还方管3.25吨（详见剩余材料清单）或支付款项16575元、支付板材款项149425元；2、判决由利兴汉源公司依法承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原审法院认定事实错误。望兴元公司认为，首先根据望兴元公司与利兴汉源公司于2018年12月10日签订《移动模架钢结构制作合同》，该合同约定利兴汉源公司将1台Ｄ×××**/2100下承式移动模架钢结构承包给望兴元公司加工制作，同日，望兴元公司与求精公司签订《移动模架钢结构制作合同》，望兴元公司将涉案工程直接转包给求精公司。随后，利兴汉源公司将自行提供的第一车钢材直接卸货在求精公司厂房且由其接收时，利兴汉源公司当时即知晓实际是由求精公司加工制作，之后利兴汉源公司仍然陆续将自行提供的钢材运往并卸货在求精公司，并且审中利兴汉源公司当庭承认卸货在求精公司厂房内时已知实际是由其加工制作，而且通过望兴元公司提交的《尹建军与原告间的微信聊天记录截图》，可证明利兴汉源公司明确知晓实际是求精公司加工制作涉案工程，并催促利兴汉源公司及时解决堆放材料的处理问题，在实际承揽工作中，利兴汉源公司并没有明确表示不同意由求精公司加工制作，故根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十条“行为人可以明示或者默示作出意思表示”及第一百四十二条“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义”的规定，利兴汉源公司在第一车钢材直接卸货在求精公司厂房且由其接收时，利兴汉源公司当时即知晓实际是由求精公司加工制作，利兴汉源公司以实际行动认可求精公司加工制作，不存在未经其同意。其次，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”的规定，因利兴汉源公司自身原因导致合同无法履行，利兴汉源公司单方终止合同、变相解除合同，实际已给求精公司造成的经济损失达332004.08元，故求精公司应当赔偿该损失。再次，望兴元公司自始至终且至今从未接收或保管过利兴汉源公司自行提供的钢材，故对于利兴汉源公司的诉请，实际应由求精公司返还。最后，完全是因利兴汉源公司与求精公司无法谈拢损失补偿的问题，并且在此期间望兴元公司多次进行协调也无法解决双方分歧，从而引发本案。利兴汉源公司辩称，一审时利兴汉源公司不接受求精公司作为本案的被告，该公司只是本案第三人，是尹建军指定货物放在求精公司，利兴汉源公司直接与望兴元公司有合同关系，与求精公司无合同关系，利兴汉源公司坚持由望兴元公司和尹建军承担付款和退货责任，请求驳回望兴元公司的上诉。尹建军述称，材料运到求精公司，卸货、清点的单据上均无尹建军的签字，是利兴汉源公司直接与求精公司联系的，而且利兴汉源公司也是自行到求精公司处将材料拖走，这是尹建军不知情的，后期也不能找尹建军要材料，利兴汉源公司没有任何人与尹建军联系，支持望兴元公司的上诉。求精公司述称，一审法院认定数量的相应货物确实在求精公司，在这些货物产生的相应仓储、人工、加工等费用应结清，费用结清后求精公司才相应返还，同意望兴元公司的上诉。利兴汉源公司向一审法院起诉请求：1、判令望兴元公司、尹建军归还利兴汉源公司方管共计3.25吨、板材共计71.943吨（见未归还货品清单）或支付货品价值的现金人民币362054.75元；2、本案诉讼费用由望兴元公司、尹建军承担。一审法院认定事实：2018年12月10日，利兴汉源公司（甲方）与望兴元公司（乙方）签订《移动模架钢结构制作合同》，合同约定：项目名称为1台Ｄ×××**/2100下承式移动模架钢结构；施工地点为乙方厂内；施工内容为1台Ｄ×××**/2100下承式移动模架钢结构的来料制作，甲方提供钢材，乙方制作；工程量为1台，单台图纸理论重465t，以图纸DXZ50/2100-01.00.00为准（按图纸标准的净尺寸计算重量），当图纸重量有差异时，按实际发生的重量增减，但单价不变；计划开工日期为2018年12月11日，制作周期50个日历天（以材料配套到齐开始计算）；整体结构必须在乙方厂区内组装，完成全部焊接；本协议约定采用固定制作单价和实际完成的工程量计算制作费，以图纸重量为依据，制作单价为2400元/t；甲方预付20%的制作费计元（材料到达乙方厂内一周支付），全部完工验收后一周以内，一次性付清全部余款（否则乙方有拒绝发货的权利）。同日，望兴元公司与原审第三人求精公司签订《移动模架钢结构制作合同》，望兴元公司将涉案工程直接转包给求精公司。2018年12月11日，利兴汉源公司与范翔飞签订《运输协议》并附送货清单，上述协议约定由范翔飞将185.375吨钢材从咸宁运送至望兴元公司厂区，收货人为尹建军。后范翔飞将185.375吨钢材全部运送至尹建军指定的求精公司厂区内。2019年2月18日，利兴汉源公司周持典向求精公司出具剩余材料清单，载明：1.板厚14、宽度2000、长度10500、件数1；2.板厚14、宽度2000、长度7280、件数1；3.板厚14、宽度2570、长度11130、件数1；4.板厚14、宽度2170、长度11000、件数1；5.板厚14、宽度2230、长度12050、件数1；6.板厚25、宽度3080、长度11100、件数1；7.板厚25、宽度2700、长度11100、件数1；8.板厚25、宽度2200、长度12050、件数1；9.板厚25、宽度2000、长度11100、件数2；10.方管140×9m、8根；11.方管120×2450、4根；12.方管100×2596、2根。同日，利兴汉源公司从求精公司运走三车钢材。后求精公司以与利兴汉源公司无直接关系为由，拒绝利兴汉源公司将剩余钢材拖走，故利兴汉源公司诉至法院，请求判如所请。庭审时，求精公司称利兴汉源公司还曾于2019年2月18日的前几天拖走一车钢材，但双方未办理任何交接手续，利兴汉源公司对此不予认可。一审法院另查明，在本案诉讼过程中，望兴元公司与尹建军认可双方系挂靠关系，由尹建军挂靠望兴元公司承接涉案加工承揽业务。此外，利兴汉源公司与望兴元公司认可原审第三人求精公司现场剩余材料与剩余材料清单中载明的内容一致，且三方均认可剩余材料重量共计38吨，其中板材重量为34.75吨、方管重量为3.25吨。利兴汉源公司与望兴元公司、尹建军同意板材按照4300元/吨的单价折价赔偿，方管返还利兴汉源公司。一审法院认为，利兴汉源公司与望兴元公司签订的《移动模架钢结构制作合同》系当事人真实意思的表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方存在加工承揽合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十三条规定，承揽人有亲自完成主要工作的义务，承揽人将主要工作交由第三人完成的，应就第三人完成的工作成果向定作人负责，未经定作人同意的，定作人可以解除合同。本案中，利兴汉源公司主张望兴元公司返还钢材或支付款项，一审法院予以支持。关于利兴汉源公司主张望兴元公司返还钢材的数量问题，利兴汉源公司认为望兴元公司应返还其方管3.25吨、板材71.943吨，其计算依据为利兴汉源公司送至求精公司的钢材重量共计185.375吨，而从求精公司拖走的钢材过磅重量为110.22吨，但利兴汉源公司提交的三张过磅单系其单方出具，并未得到望兴元公司、尹建军或求精公司认可，仅凭该证据不能证明利兴汉源公司从求精公司处拖走的钢材重量为110.22吨，且在利兴汉源公司从求精公司拖走钢材的当日，利兴汉源公司方周持典与求精公司对剩余材料进行了核对，并出具了剩余材料清单，利兴汉源公司在求精公司未拖走的钢材应以该剩余材料清单为准。虽然庭审时求精公司称利兴汉源公司曾于2019年2月18日的前几天拖走一车钢材，利兴汉源公司对此不予认可，但双方对剩余材料确认在后，应以该剩余材料清单载明的内容为准，故望兴元公司应向利兴汉源公司返还的钢材为剩余材料清单所载明的材料。在诉讼过程中，经三方确认，剩余材料清单中载明的钢材重量共计38吨，其中板材重量为34.75吨、方管重量为3.25吨，且利兴汉源公司与望兴元公司、尹建军均同意板材按照4300元/吨的单价折价赔偿，方管返还利兴汉源公司，故望兴元公司应向利兴汉源公司支付板材款项149425元（4300元/吨×34.75吨），并返还方管3.25吨（以剩余材料清单载明的方管为准）。另如望兴元公司、尹建军未能向利兴汉源公司返还涉案方管，因利兴汉源公司主张方管的单价为5100元/吨，一审法院结合方管的市场价，对利兴汉源公司主张的方管单价予以确认，若望兴元公司不能返还方管，则应按方管单价5100元/吨向利兴汉源公司支付款项16575元（5100元/吨×3.25吨）。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”因涉案加工承揽业务系尹建军挂靠望兴元公司而承接，故利兴汉源公司要求尹建军共同承担责任，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十三条、第二百六十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、武汉望兴元建安工程有限公司、尹建军于判决生效之日起十日内向武汉利兴汉源机械制造有限公司返还方管3.25吨（详见剩余材料清单）或支付款项16575元；二、武汉望兴元建安工程有限公司、尹建军于判决生效之日起十日内向武汉利兴汉源机械制造有限公司支付板材款项149425元；三、驳回武汉利兴汉源机械制造有限公司的其他诉讼请求。本案减半收取的案件受理费3365元，由武汉利兴汉源机械制造有限公司负担1810元，武汉望兴元建安工程有限公司、尹建军共同负担1555元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。尹建军提交2020年9月18日其与中铁大桥局集团第五工程有限公司赤壁长江公路大桥项目经理部驻场监造耿良芳的通话录音，拟证明利兴汉源公司明知涉案合同的真正承揽人是求精公司，而且利兴汉源公司还带耿良芳到求精公司考察过。利兴汉源公司质证认为，该证据不是新证据，录音证据中当事人的身份无法确定，称呼和指向的地点很含糊，没有对应性，不能实现其证明目的。望兴元公司质证认为，认可该证据。求精公司质证认为，利兴汉源公司一行三人到我司考察过，但具体是谁其不知晓，总共来过我司两次还是三次。经质证，本院认为，通话录音不足以推翻利兴汉源公司与望兴元公司签订的《移动模架钢结构制作合同》，亦不足以证明双方就合同内容另行达成一致，对该证据，本院不予采信。求精公司提交以下证据：证据一是厂房租赁合同，拟证明材料占据求精公司的厂房，产生了租赁费用；证据二是厂房的电费单据，拟证明材料放在求精公司，求精公司准备开始加工，包括清料、搭建平台等工序，产生了电费；证据三是该公司2019年1月的工人工资表，拟证明为加工涉案材料所产生的人力成本。三份证据均是复印件。利兴汉源公司质证认为，本案是二审案件，求精公司的证据不在上诉范围内，求精公司相应费用所指向对象是望兴元公司，与其无关，求精公司所主张的费用，包括租金、电费和人工费用，与本案的项目不能对应，其提交的新证据中与一审时利兴汉源公司作为证据提交的联系函形成于同一天，但金额迥异，不认可其真实性，三份证据利兴汉源公司均不认可。望兴元公司质证认为，证据与其无关，货物的实际权利人是利兴汉源公司，就由利兴汉源公司直接向求精公司承担责任。自始至终，望兴元公司从来没有接手、储存过货物，利兴汉源公司将案涉货物送往求精公司，且全部由求精公司进行接收、制作、保管。尹建军质证认为，求精公司与利兴汉源公司的事情，其不知情。经质证，本院认为求精公司不是本案的权利主张主体，其所主张的应抵扣的费用等也在利兴汉源公司据以主张权利的合同范围之外，不属于本案审理范围，对其提交的证据，本院不予采信。利兴汉源公司、望兴元公司未提交新的证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、应返还钢材的数量问题；二、返还钢材及方管的责任主体。关于应返还钢材的数量问题。各方对利兴汉源公司交付的钢材总重量均无异议，目前各方能提交的证明剩余钢材数量的证据有：利兴汉源公司提供的运输车辆的相应照片、所运输货物的过磅单等以及由求精公司持有的由利兴汉源公司周持典向其出具的《剩余材料清单》。从证据来源来看，过磅单等是利兴汉源公司单方证据，无其他当事人的确认；《剩余材料清单》有利兴汉源公司与求精公司双方的确认。从证据内容来看，利兴汉源公司提供的过磅单显示三台车辆装载的货物重量差异较大，利兴汉源公司称《剩余材料清单》仅能说明余下材料，而不能说明由其运走了多少材料，但《剩余材料清单》正是在利兴汉源公司拖走部分材料之后所作出，如利兴汉源公司对存放的材料总数量有异议，应在拖走部分材料前即进行相应清点。故一审法院未采信利兴汉源公司单方证据，而采信由双方当事人确认的《剩余材料清单》，并无不当，本院予以维持，利兴汉源公司上诉称一审法院确认的应返还钢材数量有误的意见，无事实依据，本院不予支持。关于返还钢材及方管的责任主体的问题。范翔飞依据其与利兴汉源公司的《运输协议》，经合同约定的收货人尹建军的指示，虽将本应运至望兴元公司的货物运至求精公司，但仍应视为利兴汉源公司已经履行了与望兴元公司所签订《移动模架钢结构制作合同》中约定的提供钢材的义务，望兴元公司虽指示货物运送至求精公司，但仍视为望兴元公司收取了钢材等材料。现合同履行未成，望兴元公司应向利兴汉源公司返还钢材等材料。望兴元公司上诉认为，利兴汉源公司知晓货物放至求精公司并从求精公司运走相应货物，则表示利兴汉源公司同意了合同转让，其与利兴汉源公司的合同权利义务已全部由求精公司承继，但货物是依望兴元公司的指示而堆放，且利兴汉源公司未书面同意求精公司取代望兴元公司成为承揽人，故望兴元公司认为一审法院认定由其返还钢材、方管或支付款项认定错误的上诉意见，无法律依据，本院不予支持。综上，利兴汉源公司、望兴元公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6730元，由武汉利兴汉源机械制造有限公司负担3620元，由武汉望兴元建安工程有限公司负担3110元。本判决为终审判决。审判员  张文浩二〇二〇年十一月二日法官助理胡海洲书记员杨俊华