广东省深圳市龙岗区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0307民初7844号原告熊妮，女，汉族，1983年5月29日出生，户籍地址：广东省深圳市龙岗区。委托代理人陈朝阳，广东一龙律师事务所律师。被告深圳市腾威视科技有限公司，住所地：深圳市龙岗区坪地街道怡心社区吉祥三路****厂房201、301，统一社会信用代码：91440300732089450B。法定代表人李斌。委托代理人唐仁松，广东贤方律师事务所律师。委托代理人李婷，女，该公司员工。上列原、被告劳动合同纠纷一案，本院受理后，由审判员翟新立独任审判，依法公开开庭进行了审理，原告委托代理人熊妮、陈朝阳，被告委托代理人唐仁松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案相关情况双方没有争议的事项：一、入职时间及岗位：2013年11月1日，岗位为财务负责人；二、劳动合同签订情况：双方签订了期限为2014年1月1日至2015年12月31日的书面劳动合同；三、工资情况：双方确认原告自2016年1月起，月均工资为18000元；四、申请仲裁时间：2017年1月9日；五、仲裁请求：1、被申请人（被告下同）继续履行与申请人（原告，下同）之间的劳动合同，并从2017年1月1日开始支付申请人停工期间的工资至法律文书生效之日止，按每月18000元标准支付；2、被申请人支付申请人2016年1月1日至2017年1月9日期间未签订劳动合同的二倍工资差额216000元；3、被申请人支付拖欠申请人2016年11月1日至12月31日期间的正常工作时间工资36000元；4、被申请人支付申请人2015年1月1日至2016年12月31日期间被拖欠的延长加班工资81931元；5、被申请人支付申请人2015年1月1日至2016年12月31日期间被拖欠的休息日加班工资79448元；6、被申请人支付申请人因本案支出的律师费10000元。六、仲裁结果：1、被申请人支付申请人2016年2月1日至2016年9月16日期间未签订劳动合同的二倍工资差额135931；2、被申请人支付申请人律师代理费3288元；3、驳回申请人的其他申请请求。七、原告诉讼请求：1、被告继续履行与原告之间的劳动合同，并从2017年1月1日开始支付申请人停工期间的工资至法律文书生效之日止，按每月18000元标准支付；2、被告支付原告2016年1月1日至2017年1月9日期间未签订劳动合同的二倍工资差额216000元；3、被告支付拖欠原告2016年11月1日至12月31日期间的正常工作时间工资36000元；4、被告支付原告2015年1月1日至2016年12月31日期间被拖欠的延长加班工资81931元；5、被告支付原告2015年1月1日至2016年12月31日期间被拖欠的休息日加班工资79448元；6、被告支付原告因本案支出的律师费10000元。双方有争议的事项：一、关于原、被告之间的劳动关系是否解除问题：原告主张双方没有解除劳动关系，其正常上班至2017年1月4日，后因被告不允许原告上班，电子考勤无效不能进入公司，因原告处于怀孕期，要求被告继续履行劳动关系。为此，原告提交了固化电邮纸质及光盘、社保清单、银行流水清单、微信聊天记录、项目申请书、税收完税证明及AT04请（休）假申请流程予以证明。其中，社保清单显示被告于2017年1月为原告购买了社保，银行流水清单显示被告于2017年9月19日向原告支付7374元，于2017年10月18日向原告支付17374.43元，税收完税证明显示被告替原告代缴了2016年6月-11月个人所得税。被告对原告提交的固化电邮纸质及光盘中邮件真实性认可，但辩称该证据中的邮件不能证明原告是在履行正常工作职责，只是原告在离职后交接工作；对社保清单真实性认可，但辩称原告离职前为公司的高管，离职后没有到新的公司上班，要求原告继续为其购买社保；对银行流水清单真实性认可，但辩称该款为2016年9月的工资；对税收完税证明真实性认可，但辩称因其2016年10月发放了原告9月的工资，11月发放了离职前没有结算的年休假工资及其他奖金福利，所以其替原告代缴2016年10月及11月个人所得税；对其他证据均不认可。被告另辩称，原告于2016年8月16日通过电子邮件方式向被告提交了离职申请，被告于2016年9月8日完成了对原告离职的审核，原告在未与公司办理相关工作及财务交接的情况下，于2016年9月10日离开公司，双方劳动关系已经解除。为此，被告提交了辞职邮件、邮件鉴定结论、离职申请表、2016年9月考勤表予以证明。原告对辞职邮件、邮件鉴定结论真实性认可、对离职申请表中部门工作交接情况以上部分认可，并确认其于2016年8月16日向被告发送了离职申请表，但主张被告直至2016年12月22日后才通过电邮批准，其后，其继续上班直至2017年1月4日；对2016年9月考勤表以没有原件为由不予认可。原告因对该离职申请表的制作（打印）时间有异议而申请鉴定，经广东南天司法鉴定事务所鉴定，得出结论：该表中印刷体文字应形成于2016年9月前后。另，被告否认原告存在加班情况，不同意支付原告主张的加班费。本院认为，根据法律规定，劳动者有权提前三十日以书面形式通知用人单位，解除劳动关系。本案中，被告提交的离职申请表经鉴定，形成于2016年9月前后，该表上有原告本人的签名，原告亦未主动申请撤回离职申请，且该表有被告方相关负责人的签名，故原、被告之间的劳动关系已经解除。被告方在该表上签名确认，视为认可该表上的内容，故双方解除劳动关系的时间为该表上记载的离职时间，即2016年9月16日。然而，即使双方已经于2016年9月16日解除劳动关系，但若原告在此之后继续为被告提供劳动，而被告亦未表示异议，应视为双方劳动关系继续延续。故本案争议的焦点在于，原告是否在2016年9月16日之后继续为被告提供劳动，而被告是否未表示异议。对于双方争议的焦点，本院认为原告在2016年9月16日之后继续为被告提供了劳动，而被告亦未表示异议。理由如下：第一，被告辩称原告提交的银行流水记载的2017年10月款项（17374.43元）为原告2017年9月工资，同时，确认原告月均工资为18000元，且否认原告存在加班行为。若确如被告所称，原告于2016年9月10日离职，那么，被告向原告支付的工资应为9月1日至9月9日的正常工作时间工资，而根据其确认的原告月均工资计算，远远低于17374.43元，故被告辩称该款项为2016年9月工资明显不符合常理。第二，被告未对其于2016年9月支付的款项7374元作出合理解释；第三，被告作为用人单位应对原告的工资支付情况承担举证责任，但被告未提交证据证明原告每月的工资支付情况，应承担举证不能的不利后果。第四，虽然被告辩称原告在其离职后要求被告为其继续购买社保，但未提交证据证明，应承担举证不能的不利后果，本院对其陈述不予采信。综上，在双方于2016年9月16日解除劳动关系后，被告继续支付了原告其后的工资，且继续为原告购买社保，应视为其确认原告在该日期后继续为其提供劳动，而其并未提出异议。故原、被告之间的劳动关系并未解除，原告有权要求被告继续履行劳动合同关系。二、关于原告要求被告按18000元标准支付自2017年1月1日起至法律文书生效之日止的停工期间工资问题：原告主张被告于2017年1月4日不允许其上班，但其未提交证据证明，本院不予采信，认定原告是因双方发生纠纷进而申请仲裁后未到被告处上班。因原告自2017年1月起未到被告处上班，未向被告提供劳动，故其要求被告支付2017年1月1日起至法律文书生效之日止的停工期间工资没有事实依据，本院不予支持。三、2016年11月1日至12月31日期间正常工作时间工资差额：被告作为用人单位应对其已经向原告支付2016年11月1日至12月31日期间工资承担举证责任，但其未提交证据证明，应承担举证不能的不利后果。另，根据原告提交的银行流水显示，被告于2016年11月15日向原告支付5139.73元，故被告应向原告支付2016年11月1日至12月31日期间正常工作时间工资差额30860.27元（18000元/月×2个月-5139.73元）。四、2015年1月1日至2016年12月31日期间延长工作时间工资及休息日加班时间工资：劳动者应对其存在加班的事实承担举证责任。本案中，原告提交固化电邮纸质及光盘证明其存在加班情况，但该证据未能显示原告存在加班情况，故其应承担举证不能的不利后果，本院对其主张不予采信，对其关于2015年1月1日至2016年12月31日期间延长工作时间工资及休息日加班时间工资的诉求不予支持。五、2016年1月1日至2016年11月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额：原、被告确认双方在前一份劳动合同（2014年1月1日签订）到期后，双方未续签劳动合同，但被告辩称其无需支付未签订劳动合同二倍工资差额，理由在于：其一，原告为股东，属于资方，而非劳动者，原、被告之间无需签订劳动合同；其二，原告以股东身份在被告处任高管，被告向其下发了书面的高管任命书，该文件中约定了记载了原告的岗位、职责、任职期限及薪酬等主要权利义务；其三，原告作为股东、高管，监管人事工作，应督促自己与公司续签劳动合同，但原告怠于履行，且故意隐瞒，导致长期未续签劳动合同。为此，被告提交参股证明、董事会决议、任命书及证人证言予以证明。原告对参股证明予以认可，对董事会决议、任命书及证人证言不予认可。本院认为，原告虽然具有股东的身份，但其作为高管与被告存在劳动关系的权利及义务应受劳动法律、法规的保护。被告未提交证据证明其已经向原告发放了任命书，本院对该证据不予采信。即使任命书为真实性，该文件亦不能等同于劳动合同。此外，双方曾签订一份劳动合同，证明被告对应当与原告签订劳动合同是明确知道的。另，与劳动者签订劳动合同，是用人单位的法定义务，不因劳动者任职岗位不同而有所区别。按照法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍工资。因此，被告应向原告支付2016年1月1日至2016年11月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额198000元（18000元/月×11个月）。六、律师费：根据《深圳经济特区和谐劳动关系条例》第五十八条的规定，劳动争议诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元，超过五千元的部分，由劳动者承担。本案中，劳动者的诉讼请求并未全部获得支持，故应按其诉讼请求成立部分占其全部诉讼请求的比例确定用人单位应支付的金额。经核算，原告应向被告支付律师费5000元【（30860.27+198000）÷（216000+36000+81931+79448）元×10000元=5536.33元，超过5000元的部分由被告承担】。七、关于本案鉴定费问题：本案中，被告提交了离职申请表证明其已经在2016年9月批准了原告的离职申请，原告不予认可，认为该表格是被告在2016年12月制作的，并申请鉴定。本院依法委托广东南天司法鉴定所进行鉴定，原告缴纳鉴定费11040元。广东南天司法鉴定所经鉴定后作出结论：该表格形成时间于2016年9月前后。该结论与被告陈述相符，与原告陈述不符，故鉴定费应由原告自行承担。裁决结果依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、被告深圳市腾威视科技有限公司继续履行与原告熊妮之间的劳动合同；二、被告深圳市腾威视科技有限公司于本判决生效之日起三日内向原告熊妮支付2016年11月1日至12月31日期间正常工作时间工资差额30860.27元；三、被告深圳市腾威视科技有限公司于本判决生效之日起三日内向原告熊妮支付2016年1月1日至2016年11月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额198000元；四、被告深圳市腾威视科技有限公司于本判决生效之日起三日内向原告熊妮支付律师费5000元；五、驳回原告熊妮的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告熊妮负担2元，由被告深圳市腾威视科技有限公司负担3元；鉴定费11040元，由原告熊妮负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员  翟新立二〇一七年十二月二十六日书记员  郑则川