文书内容辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽14民终1047号上诉人（原审被告）：葫芦岛橡榕国际酒店管理有限公司，住所地兴城市兴海南路五段。法定代表人：陈宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩启、杨洪伟，辽宁杨洪伟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鞍山鸿基幕墙装饰工程有限公司，住所地鞍山市千山区高新区千山路**。法定代表人：刘建雄，该公司经理。委托诉讼代理人：宋美佳，女，1974年7月12日生，该公司股东，住辽宁省鞍山市铁**。委托诉讼代理人：裴学良，男，1964年8月18日生，辽宁企业法律顾问协会法务人员。上诉人葫芦岛橡榕国际酒店管理有限公司（以下简称橡榕酒店）因与被上诉人鞍山鸿基幕墙装饰工程有限公司（以下简称鸿基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服兴城市人民法院（2019）辽1481民初3137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人橡榕酒店的委托诉讼代理人韩启,被上诉人鸿基公司的法定代表人刘建雄、委托诉讼代理人宋美佳、裴学良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。橡榕酒店上诉请求：依法撤销兴城市人民法院（2019)辽1481民初第3137号民事判决书，依法改判驳回被上诉人鸿基公司的诉讼请求或者将本案发回重审；本案的一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：从2018年9月3日的补充协议看，上诉人与被上诉人已经就工程价款问题进行了清算，一审认为双方未对被上诉人完成的理石结晶进行结算明显错误。首先，2018年9月3日的补充协议系对双方工程的最终结算，一审认为双方未对理石结晶款进行结算与双方的补充协议矛盾。2018年9月3日，上诉人与被上诉人就工程款问题进行结算，双方签订了《补充协议书》，一审也认定的以上事实，从补充协议的内容看，双方的工程价款为197万元，上诉人已经支付184万元，目前尚欠被上诉人工程款13万元，并不存在理石结晶款未结算的问题，一审认为双方理石结晶款未结算与双方补充协议的约定矛盾，存在错误。其次，被上诉人也未提供证据证明双方存在理石结晶的问题，一审将被上诉人单方制作的单据作为认定案件事实的证据存在错误。本案中，被上诉人已经完成的工程，上诉人均已经签字确认，虽然庭审中被上诉人提供了其单方制作的理石结晶单，但该单据上并没有上诉人单位签字确定，依法该单据不能作为认定案件事实的依据，且该单据上载明的价款等与案涉合同中约定的价款也明显不一致，上诉人已经对被上诉人所提供的其单方制作的理石结晶单据的真实性和合法性提出了质疑，以上单据不能作为认定案件事实的证据，一审将以上单据作为认定案件事实的证据，存在错误。另外，一审认为，上诉人未提供证据证明理石结晶系赠送没有证据证明也存在错误。一方面，双方之间的补充协议已经证明了以上事实；另一方面，施工现场的人员均能够证明这一事实。第三，假使被上诉人提供单据能够作为证据，一审认定的数额也是错误的。从被上诉人提供的其单方制作的单据看，理石结晶只有男浴池翻新结晶（433.59平方米）、女浴池翻新结晶（293.5平方米）、客房翻新结晶（327_2平方米）、新楼理石结晶(103.28平方米）四项，面积也只有1157.5平方米，一审认定面积为4585.39平方米也明显错误。第四，一审将室外泡池洗景观石的8000元也计算入理石结晶中明显错误。一方面，一审已经认定双方只有理石结晶款未结算，以上8000元非理石结晶款，一审将以上8000元计算到理石结晶款项中与一审自己认定的事实矛盾。另一方面，该8000元是否存在也没有证据支持，一审的认定存在错误。最后，被上诉人施工的工程不合格，上诉人已经多次要求被上诉人维修，并赔偿给上诉人造成的损失，但被上诉人未进行维修，也未赔偿给上诉人造成的损失，一审时上诉人提出反诉，要求被上诉人赔偿给上诉人造成的损失，一审对上诉人的反诉未予审理。综上，上诉人认为，一审判决存在错误，恳请二审查清事实后依法改判支持上诉人的上诉请求。鸿基公司辩称，1、双方签的合同197万元，有争议部分是结晶部分按照合同要求没有签字，所以双方有争议，双方协商由法院来裁决，双方争议在补充协议中没有叙述。2、在结晶上，上诉人没有在结晶发票上签字，当时理石结晶是装潢的最后程序，是必须完成的程序，而且合同已经约定必须完成的，所以开业有结晶部分必须完成，当事人说没有签字，是因为没有找到人，上诉人经理躲起来避而不见，所以结晶部分没有签字，但是结晶部分合同中已经明确表明。3、结晶面积的登记我们有书面文件，也有固定面积。4、室外观景石是玉的，需要脱酸脱氯清洗美化，是我们雇人干的，他们到本溪去买黄色大石头，拉回来以后，他们董事长找到我让我给石头美化一下，这是他们后来增加的，并且我们一分没有退。原告鸿基公司向一审法院起诉请求：1、依法判决被告给付拖欠工人工资款共399654.68元；2、承担本案诉讼费用。事实与理由：原告与被告在2017年6月23日签订大理石供货合同，双方在合同中约定工程款为1500000.00元，但在实际装修过程中又增加工程量和新的材料。总决算是2239654.68元，被告拒绝在总决算上签字，给付1540000元后，拒不给付，多次讨要，同意再给付材料费300000元，但是还差399654.68元人工费，虽经多次讨要拒不给付。故起诉到一审法院。在庭审中，原告又变更诉讼请求，要求被告给付所欠尾款399654.68元。一审法院经审理查明，原告鞍山鸿基幕墙装饰工程有限公司与被告葫芦岛橡榕酒店管理有限公司于2017年6月23日签订《大理石材料供货合同》，合同约定：甲乙双方本着互惠互利的原则，经过充分协商，就橡榕酒店洗浴改造项目，甲方将大理石材料委托于乙方，现双方达成一致的协议如下：一、工程名称：葫芦岛橡榕酒店洗浴改造项目；二、工程承包材料、单价，其中流金咖240元／平方米、古木纹170元／平方米、青玉500元／平方米、雅典金花265元／平方米、黑金花255元／平方米、玉洞石240元／平方米……大理石加工费：倒角每延长米6元、磨边抛光每延长米6元……以上单价不包括税收，按实际材料结算。大理石厚度为16㎜－18㎜……八、工程款支付：总价约150万元，双方签订合同后甲方在一周内付定金伍拾万元，最后决算一次性支付货款。后原告组织人力物力按照合同约定进场施工。2017年8月8日，双方又签订了《橡榕酒店石材供货补充协议》，约定了材料价款和加工费用。2018年9月3日，双方又签订了补充协议，约定：甲乙双方于2017年6月23日签订《大理石材料供货合同》，经甲乙双方友好协商，就双方争议问题达成协议如下：一、甲乙双方在原合同中约定工程款1500000元，合同改造完毕后，甲方已向乙方支付工程款1540000元，在此基础之上，甲方同意追加材料款430000元，并与本协议签订之日起3日内向乙方支付300000元；二、乙方收到追加材料款后，不得再以此类问题向甲方主张权利；三、其他未解决的问题，甲乙双方应积极协商解决，协商不成的，由主张权利的一方向兴城市人民法院提起诉讼；四、本协议履行后，乙方不得再以诉讼之外的任何方式向甲方主张权利；五、本协议为原合同不可分割的组成部分，发生争议与原合同为准；六、本协议一式两份，甲乙双方各一份，本协议自双方签字或盖章之日起生效。完工后，经结算共发生工程款和材料为1970000元，被告已给付原告1840000元，尚欠130000元，但双方未就橡榕酒店理石结晶进行结算。原告完成的理石结晶的有男浴池翻新结晶433.59m2、女浴池翻新结晶293.50m2、老女浴池楼梯翻新44.7m2、游泳馆翻新80.88m2、洗浴正大厅地面126.74m2、洗浴后面大厅地面103.8m2、泡池墙面246.30m2、泡池酸洗面397.60m2、泡池防护397.60m2、客户翻新结晶327.2m2、女浴楼梯灰木纹纹墙面105m2、吧台、柱子、套口、水池、厅口、墙面1539.40m2、后面楼梯翻新3**.8m2、新楼理石结晶103.28m2、室外泡池洗景观石单价8000元、增送的有贵宾楼地面结晶168.43m2、餐厅地面结晶205.87m2、所有泡池地面刷油6000元、客户大厅239.1m2，双方在合同中只约定了理石结晶每平方米50和60元。上述事实，有《大理石材料供货合同》、《橡榕酒店石材供货补充协议》、《补充协议》、石材出货单、橡榕酒店理石结晶表及原、被告陈述笔录等证据载卷佐证，并经当庭质证，一审法院予以认定。一审法院认为，被告的橡榕酒店改造项目中部分施工项目系由原告提供材料并施工的，双方之间形成的是建设工程施工合同，并不是劳务合同，原告具有装饰装修资质，双方所形成的建设工程施工合同系双方真实表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，故合法有效。经过一审法院主持双方结算，原告共为被告完成工程的工程款为1970000元，被告已给付原告工程款1840000元，尚欠工程款130000元。双方未结算的有理石结晶等工程款，原告称共完成4585.39m2（433.59m2、293.5m2、44.7m2、80.88m2、126.74m2、103.8m2、246.3m2、397.6m2、397.6m2、327.2m2、105m2、1539.4m2、385.8m2、103.28m2、8000元），被告在规定的时间内未提交原告完成理石结晶面积数量，故依法按照原告提供的数量计算理石结晶面积。双方在计算单价上有分歧，原告称是按每平方米按90元、50元、60元、105元等计算的，被告称双方在合同上约定是50元和60元，一审法院认为原告对其主张负有举证责任，但其所举的证据无法证明理石结晶工程款应按每平方米90元和105元计算，因双方约定理石结晶应按50元和60元每平方米计算，其约定不明，一审法院酌定按每平方米按50元计算，故被告欠原告理石结晶工程款为50元／m2×4585.39+8000元＝237269.50元。故被告应给付原告工程款共计367269.50元。关于被告称理石结晶工程是原告赠送的抗辩理由，因其未提交相应的证据，故该护理理由依法不予支持。关于原告为被告完成的工程是否达到质量合格标准（大理石是否存在色差），因被告未要求，故不予理涉。综上所述，一审法院为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、本判决生效后十日内，被告葫芦岛橡榕国际酒店管理有限公司给付原告鞍山鸿基幕墙装饰工程有限公司工程款367269.50元。二、驳回原告鞍山鸿基幕墙装饰工程有限公司其他诉讼请求。如未按本判决确定的日期履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的利息损失。案件受理费7295元，由被告葫芦岛橡榕国际酒店管理有限公司负担6703元，由原告鞍山鸿基幕墙装饰工程有限公司负担592元。二审查明，2017年6月23日，甲方橡榕酒店与乙方鸿基公司签订《大理石材料供货合同》，内容为：“甲乙双方本着互惠互利的原则，经过充分协商，就橡榕酒店洗浴改造项目，甲方将大理石材料委托与乙方，现双方达成一致的协议如下：一、工程名称：葫芦岛橡榕国际酒店洗浴改造项目。二、工程承包材料、单价            类型              单价（元/平方米）                  流金咖              240                  古木纹              170                  青玉              500                  雅典金花              265                  黑金花              255                  玉洞石              240                  国产米黄              210                  黄金海岸              160                  黑洞石夜光树脂              470                  中国黑水洗              135                  中国黑水洗光油              160                  大理石加工费                  倒角              每延米6元                  磨边抛光              每延米6元                  法式边              每延米22元                  加厚磨边              每延米15元                  开槽              深度0.05每延米5元；加深厚度每延米10元                  线条              每分公延米12元                  理石结精地面              每平米50元                  理石结精墙面              每平米60元      以上单价不包括材料税收，按实际材料结算为准。大理石厚度为16mm-18mm。外露部位不允许有缺棱，缺角。大理石不允许有碎裂，裂纹现象。外观质量：A级大理石，同一批大理石的色调，花纹应基本一致。四、材料进场日期：按甲方提计划10天内进场。五、材料质量及验收：质量标准的评定以国家及葫芦岛市建设工程的质量检验评定标准为依据。所供材料与甲方样品一致，因乙方原因工程质量达不到约定的质量标准，乙方承担违约责任。六、甲方责任：1、按本协议约定的方法支付材料款2、向乙方提供材料放置地点3、甲方应提供乙方材料尺寸清单4、对工期和材料量进行监督检查。七、乙方责任：1、负责协议履行，解决具体事宜。2、必须服从甲方的协调管理和安排。确保材料质量和进场日期。八、工程款支付：总价约150万，双方签订合同后甲方在一周内付定金伍拾万元整，最后决算一次性支付货款。九、违约责任：1、因乙方原因造成工期延误的，工期每延误一天按工程总价的1%罚款并承担由此给甲方造成的一切损失（损失费按实际发生为准）。如因甲方造成工期延误，甲方应支付给乙方相应的补偿。2、进场材料质量达不到验收标准的，乙方应无偿更换材料直至达到验收标准。十一、其他：1、本协议经甲乙双方签字盖章后生效。2、本协议未尽事宜，由双方协商解决。3、本协议壹式两份，甲乙双方各持壹份，两份协议具有同等效力。本合同签订之日起生效至材料全部进场验收合格通过后自行解除。”2017年8月8日，甲方橡榕酒店与乙方鸿基公司签订《橡榕酒店石材供货补充协议》，内容为：“材料            名称              单位              价格元              备注                  灰木纹              平米              230                                萨安娜米黄              平米              480                                松香玉              平米              1150                                英国棕              平米              190                                意大利木纹              平米              370                                圆门拼花              平米              1280                                圆柱              平米              1800                    加工费            名称              单位              价格元              备注                  药酸              平米              35                                水洗              平米              15                                防护              平米              15                                对角粘              10公分米              35                                              6公分米              25                                背筋              米              15                                柱子整体造型              个              300                                方台整体造型              个              240                                切梯形              个              35                                弧形水刀切费              米              67                                弧形粘边条切费              米              110                                弧形加厚粘边抛光              45°米              120                                              圆边米              160                                门口粘整体立柱造型              个              100                                茶座整体造型              个              190                    ”一审期间，鸿基公司提供112张收货单欲证明材料款和人工费共计2239654.68元，其中人工费即结晶抛光费用297722.1元。橡榕酒店质辩称112张收货单仅有69张由本方库管人员签收，累计1714247.2元，并存在重复计算。鸿基公司反驳称前述收货单是橡榕酒店审计部门审计的，是橡榕酒店提供的，另外橡榕酒店主张有重复计算应提供证据证明。鸿基公司法定代表人刘剑雄另述称结晶是必须要做的，一开始送货单每批货对方给签字，结晶是整个工程最后一个程序，做完就不给签字了。一审期间，在2019年11月15日一审法院所作的调解笔录中，橡榕酒店述称对双方合同中约定有结晶事实没有异议，但又称因为当时结晶不合格，鸿基公司在现场认可结晶均为赠送，在2018年9月3日签订补充协议时该款项橡榕酒店没有签字，从鸿基公司结晶款项中没有签字可以看出结晶是赠送的事实。鸿基公司反驳称，对方承认结晶做了，说我方赠送应提供证据。鸿基公司提供的理石结晶明细表（无橡榕酒店签字），内容为：“            名称              面积（平方米）              单价（元）              金额（元）              备注                  男浴池翻新结晶              433.59              90              39023.1                                女浴池翻新结晶              293.5              90              26415                                老女浴楼梯翻新              44.7              90              4023                                游泳馆翻新              80.88              90              7279.2                                洗浴正大厅地面              126.74              50              6337                                洗浴后面大厅地面              103.8              50              5190                                泡池墙面              246.3              60              14778                                泡池酸洗面              397.6              60              23856                                泡池防护              397.6              15              5964                                客房翻新结晶              327.2              90              29448                                女浴楼梯灰木纹墙面              105              105              6300                                吧台、柱子、套口、水池、厅口、墙面              1539.4              60              91764                                后面楼梯翻新              385.8              60              23148                                新楼理石结晶              103.28              60              6196.8                                室外泡池洗景观石                            8000              8000                                贵宾楼地面结晶              168.43              50              8421.5              赠送                  餐厅地面结晶              205.87              50              10293.5              赠送                  所有泡池地面刷油                                          6000              赠送                  客房大厅              239.1              90              21519              赠送                  合计                                          297722.1                    ”一审法院询问橡榕酒店该明细表中所注明的面积数是否属实，橡榕酒店质辩称该表中有结晶字样的共计四项，总款项是101082.9元，且金额为39023.1元和26451元、29448元的单价为90元，与合同所约定的50元或60元不符。一审法院告知橡榕酒店十五日内提供鸿基公司为其结晶具体面积数额，如不提供将按照鸿基公司提供的结晶明细表计算面积，另告知橡榕酒店对赠送的主张需提供证据。橡榕酒店表示听清了告知内容。但十五日内橡榕酒店未向一审法院提供证据。二审庭审中橡榕酒店亦不否认有结晶工作的事实，只是提出举证责任不在橡榕酒店一方，但其在庭后的书面反馈中又反言称根据双方供货合同的内容，供货的大理石性质是不需要结晶的，但未提供证据予以证明。对于一审期间橡榕酒店提供的证据之一即2018年9月3日的《补充协议书》，就该协议书的形成过程和性质，一、二审庭审中鸿基公司代理人宋美佳质辩称，该补充协议书是她去橡榕酒店催款要钱，在橡榕酒店待了半个月，给酒店经理陈宏打电话发信息都不回，她在橡榕酒店发高烧，酒店怕她出事骗她写的保证书不是协议书，给她一部分钱说剩下的尾款走诉讼，她要求写所有事项以原合同为准，保证书第三条其他问题解决不成的可以起诉，第五条发生争议以原合同为准，原合同写的包含结晶都没有结算；二审庭审中鸿基公司法定代表人刘剑雄质辩称宋美佳去要钱对方不接见，后来陈宏出面说给30万元，让鸿基公司别到酒店闹事，当时给刘剑雄打电话说行不行，刘剑雄跟他说无论什么都以原合同为准。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案一、二审庭审中，橡榕酒店均认同存在结晶施工的事实，但辩称结晶属于赠与，但其对赠与没有提供证据予以证明，且鸿基公司对此亦不予认可，故橡榕酒店此项抗辩不能成立。对于双方争议的结晶面积问题，一审法院在鸿基公司完成了基本举证义务如合同、供货单及结晶明细表等后，告知橡榕酒店十五日内举证提供该酒店内结晶的具体面积，以反驳对方的前述证据，并告知如不提供将按照鸿基公司提供的证据计算面积，但橡榕酒店到期没有提供证据，是对本方举证权利的放弃，依法应承担举证不能的法律后果，故一审判决依法采信鸿基公司的证据并无不当，应予维持。至于橡榕酒店提出的质量抗辩，因其一审庭审中述称另诉处理，应尊重其对自身诉讼权利的处分。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7295元，由上诉人葫芦岛橡榕国际酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵明航审判员  陈 瞳审判员  梁珏景二〇二〇年十一月三日法官助理赵欣书记员刘诗茜本判决书援引的相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。