山东省东营市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2017）鲁05刑终105号 原公诉机关东营市河口区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴健，男，汉族，1994年8月21日出生于山东省东营市，户籍登记地河口区，家庭住址河口区。2012年9月17日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金一万八千元。缓刑考验期自2012年9月28日至2014年9月27日。因涉嫌犯强奸罪于2014年10月22日被批准逮捕，2016年12月23日被山东省滨海公安局河滨分局逮捕。2017年3月21日被取保候审。同年10月30日经河口区人民法院决定，同日被执行逮捕。现羁押于河口区看守所。 东营市河口区人民法院审理东营市河口区人民检察院起诉指控被告人吴健犯强奸罪一案，于二〇一七年十一月十日作出(2017)鲁0503刑初180号刑事判决。宣判后，原审被告人吴健不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,经过阅卷和讯问上诉人，认为该案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2014年8月23日19时许，被告人吴健与张某（已判刑）、翟某通过“陌陌”与初倩文、被害人左某某（女、19岁）相约吃饭饮酒。而后，吴健与张某、翟某将初倩文与左某某带至河口区纽飞乐ＫＴＶ歌厅唱歌饮酒。此期间，左某某已处醉酒状态。8月24日0时许，吴健与张某、翟某又将二人带至河口区暮舍主题宾馆，吴健与张某将左某某带至305房间，翟某带初倩文离开。在305房间内，张某趁左某某醉酒之机与其发生性关系。吴健对左某某实施猥亵。2016年12月23日，吴健到侦查机关投案。 原审判决认定上述事实的证据有： (一)被害人陈述（及辨认笔录） 左某某述称，2014年8月23日下午，有人微信约初倩文吃饭，她跟着去了，后来知道对方是张某、吴健和翟某。吃饭时她喝了3瓶啤酒，饭后到了鸣翠湖，后到纽飞乐ＫＴＶ喝酒唱歌，张某劝她喝了很多酒并对她动手动脚。后来她失去意识，发生的事就不知道了。被害人左某某从第一组12张不同男子免冠照片中,辨认出7号（张某）就是在ＫＴＶ亲她的人。第二组12张不同男子免冠照片中,辨认出2号（翟某）就是当晚开车的司机。第三组12张不同男子免冠照片中,辨认出5号（吴健）就是在ＫＴＶ骂她的人。 (二)证人证言 1.张某证实，2014年8月23日17时许，他与吴健、翟某请陌陌女网友吃饭，女网友带着左某某一起赴约。吃饭时左某某喝了不少酒，饭后又一起去鸣翠湖，后又到纽飞乐ＫＴＶ喝酒唱歌，左某某最终喝多了。最后他们去了暮舍宾馆，他和吴健轮流把左某某抱到三楼一房间，翟某和女网友开车离开。吴健到楼下登记房间时，他与左某某发生了性关系。他给吴健开门后就去洗澡了。后来左某某睡在他与吴健中间。凌晨3时40分许，左某某舅舅和女网友来找左某某，吴健把他拖到吴健与左某某中间位置，并让他也装睡，他推醒左某某去开的门。后左某某的舅舅报了警。被带到派出所时，他告诉吴健与左某某发生了性关系。 2.初倩文证实，2014年8月23日下午，网友“老四”请吃饭，左某某一起，对方还有另两名男子。对方不停劝她与左某某喝酒，左某某喝多了，对方把两人先带到鸣翠湖后又带到ＫＴＶ，穿花衬衣男子搂着左某某动手动脚，还给左某某灌啤酒。她ＱＱ联系李某让赶快来。后来三名男子把她们带到暮舍宾馆，她让“老四”送其回家，另两男子把左某某拉进了宾馆。次日凌晨，她与李某到宾馆找到左某某后报了警。 3.翟某证实，他与初倩文是“陌陌”好友。2014年8月23日下午，初倩文让请吃饭。他便开车与张某、吴健接上初倩文、左某某一起吃饭饮酒。期间，左某某喝了2瓶啤酒。饭后他们去了鸣翠湖，左某某喝醉了在车上睡觉。后他们去了纽飞乐ＫＴＶ唱歌饮酒，张某与左某某坐一起，吴健与初倩文坐一起。约一小时后，他们又去了暮舍宾馆，左某某、吴健、张某下车后，他把初倩文送回了家。 4.李某证实，2014年8月24日凌晨3时许，他看到初倩文的ＱＱ留言说左某某喝多了，人在ＫＴＶ。他联系初倩文得知左某某被两男子带走。他与初倩文赶到暮舍宾馆找到左某某后报了警。 (三)书证 1.山东省滨海公安局河滨分局破案经过及证明证实，该案系李某报警，出警将吴健及张某带至公安机关。吴健于取保候审期间脱逃，2016年12月23日投案。 2.户籍证明证实，被告人吴健，男，汉族，1994年8月21日出生，户籍登记地河口区。被害人左某某，女，1995年8月14日出生。 3.东营市河口区人民法院【（2015）河少刑初字第1号】刑事判决书证实，2015年5月13日，张某因犯强奸罪被判处有期徒刑三年。 4.滨州市滨城区人民法院【（2012）滨少刑初字第12号】刑事判决书、执行通知书、释放证明书证实，2012年9月17日，吴健因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金一万八千元。缓刑考验期自2012年9月28日至2014年9月27日。此案中吴健于2012年3月26日被刑事拘留，同年9月17日被释放，羁押时间5个月23天。 5.河口区暮舍宾馆监控录像情况说明证实，2014年8月24日凌晨，被害人左某某系被吴健、张某轮流抱进暮舍宾馆305房间。 (四)鉴定意见 1.山东省滨海公安局【鲁滨公刑鉴（遗传）字第［2014］026号】物证鉴定书证实，在送检的“左某某的阴道拭子”上检出男性精斑，其ＤＮＡ分型为混合基因型，符合左某某和张某混合所留；在送检的“左某某的内裤”检出男性精斑，其ＤＮＡ分型为混合基因型，符合左某某和吴健混合所留。 2.山东省滨海公安局【鲁滨公刑鉴（遗传）字第［2017］029号】鉴定书证实，在送检的“左某某外阴擦拭子”棉签头上检出混合基因型，包含吴健和张某的ＤＮＡ分型。在送检的“左某某内裤”裆部内侧中部可疑斑迹处检出混合基因型，不排除包含吴健的ＤＮＡ分型；裆部内侧花边侧翼可疑斑迹处检出混合基因型，不排除包含吴健和张某的ＤＮＡ分型；内裤背侧可疑斑迹处检出混合基因型，不排除包含张某的ＤＮＡ分型。 (五)现场勘验、检查笔录 1.山东省滨海公安局河滨分局人身检查笔录证实,2014年8月24日，侦查机关对被害人左某某身体进行检查，并提取血液、阴道分泌物（棉棒擦拭）、阴道擦拭棉棒、外阴擦拭棉棒和内裤、胸罩等。 2.山东省滨海公安局河滨分局现场勘验笔录证实,案发现场位于河口区。 （六）被告人供述与辩解 被告人吴健供称，2014年8月23日晚，他与张某、翟某请女网友吃饭，左某某与女网友一起赴约。他们吃饭饮酒到晚10时许，喝了不少酒。饭后又去了鸣翠湖，接着去纽飞乐ＫＴＶ唱歌喝酒，左某某当时喝多了。凌晨离开ＫＴＶ时，翟某说左某某喝多回家不好，张某就提议去暮舍宾馆。到了暮舍宾馆，左某某下车时已神志不清，他登记房间后与张某轮流抱着左某某到305房间，翟某和女网友开车离开。他和张某抱左某某上楼时被左某某吐到身上，他和张某洗了澡。他和张某、左某某都穿着衣服睡在一张大床上，他睡最里面，张某睡中间，左某某睡张某边上。后来他进行自慰并射精，射精后没有擦拭。凌晨，左某某的舅舅和女网友来找左某某并报了警。 原审法院认为，被告人吴健利用他人醉酒不知反抗之机实施猥亵，其行为构成强制猥亵罪。被告人吴健在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款，第七十七条第一款，第六十九条第一、三款之规定，认定：撤销滨州市滨城区人民法院（2012）滨少刑初字第12号刑事判决对被告人吴健犯盗窃罪判处有期徒刑二年，缓刑二年的缓刑部分，即“缓刑二年”；被告人吴健犯强制猥亵罪，判处有期徒刑二年，与前罪所判有期徒刑二年，并处罚金一万八千元并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金一万八千元。 宣判后，原审被告人吴健以“原审判决认定事实不清、证据不足，其不构成强制猥亵罪”为由提出上诉。 经二审审理查明的事实与一审相同。原审判决认定的证据已经一审庭审质证、认证，均合法有效，本院予以确认。 二审期间，上诉人吴健未提供新的证据。 本院认为，上诉人吴健强制猥亵妇女，其行为构成强制猥亵罪。上诉人吴健在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。关于上诉人吴健提出的“原审判决认定事实不清、证据不足，不构成强制猥亵罪”的上诉理由，审理认为，本案中，案发时被害人已处于严重醉酒状态，而案发后在被害人外阴部及所穿内裤裆部内侧中部、内侧花边侧翼均检出上诉人吴健的DNA分型，上诉人吴健到案后亦供认当晚曾自慰并射精，在案证据间相互印证足以证实上诉人吴健为满足性欲趁被害人左某某因醉酒而无法反抗时对其进行猥亵的事实。上诉人吴健的上诉理由违背生活常理且与查明的事实、证据不符，不能成立。同时，原审法院根据查明的犯罪事实及情节，并且考虑缓刑期间犯新罪等情形对上诉人的量刑亦在法定幅度内，并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张志刚 审判员  王 芳 审判员  马梅元 二〇一七年十二月十五日 书记员  杨延岭