江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终3800号上诉人（原审被告）：无锡固超精密金属制品有限公司，住所地江苏省无锡市锡山经济开发区芙蓉西五路**。法定代表人：顾建兴。委托诉讼代理人：成红卫，江苏云崖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：无锡市新区创友融资担保有限公司，，住所地江苏省无锡市新吴区湘江路**金源大厦**法定代表人：赵志东，该公司董事长。委托诉讼代理人：浦源，江苏瀛恒律师事务所律师。原审被告：无锡埃曲缇金属科技有限公司，住所地，住所地江苏省无锡市锡山经济技术开发区芙蓉西五路**iv>法定代表人：吕杰。原审被告：无锡中传锡佛文化产业有限公司，住所地江，住所地江苏省无锡市新吴区江海东路**v>法定代表人：江锡龄。原审被告：无锡欣豪投资有限公司，住所地江苏省无，住所地江苏省无锡市新吴区南丰工业配套区******div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：江锡龄。原审被告：友联工业科技（无锡）有限公司，住所地江苏省无锡市锡，住所地江苏省无锡市锡山经济开发区芙蓉西五路** style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：张建伟。原审被告：顾建兴，男，1955年9月14日生，汉族，住广东省佛山市禅城区。原审被告：顾佳凤，女，1981年5月21日生，汉族，住广东省广州省佛山市禅城区。原审被告：徐铭，男，1980年4月22日生，汉族，住江苏省无锡市梁溪区。原审被告：张建伟，男，1962年11月15日，汉族，住江苏省无锡市锡山区。原审被告：顾学芬，女，1962年4月22日生，汉族，住江苏省无锡市锡山区原审被告：李黎，女，1970年10月21日生，汉族，住江苏省无锡市锡山区。原审被告：顾超，男，1988年1月17日生，住所地江苏省无锡市锡山，住所地江苏省无锡市锡山区id='2'  style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>上诉人无锡固超精密金属制品有限公司（以下简称固超公司）因与被上诉人无锡市新区创友融资担保有限公司（以下简称创友公司），原审被告无锡埃曲缇金属科技有限公司（以下简称埃曲缇公司）、无锡欣豪投资有限公司（以下简称欣豪公司）、无锡中传锡佛文化产业有限公司（以下简称中传锡佛公司）、友联工业科技（无锡）有限公司（以下简称友联公司）、顾建兴、顾佳凤、徐铭、张建伟、顾学芬、李黎、顾超追偿权纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2019）苏0214民初6263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。固超公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判；本案诉讼费由创友公司承担。事实与理由：1.违约金和赔偿损失不能并存，只能择一主张。按照《委托担保合同》的约定，创友公司主张的律师费为损失赔偿，同时又主张了违约金，不应均予以支持。2.根据合同法及相关司法解释的规定，无论是要求增加违约金还是减少违约金，都应当以实际损失为基础，但友创公司未提供证据证明其实际损失，其损失就是律师费和利息损失，而其主张的违约金已经远超损失的30%。故按照法律规定，应当予以减少。创友公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告埃曲缇公司、欣豪公司、中传锡佛公司、友联公司、顾建兴、顾佳凤、徐铭、张建伟、顾学芬、李黎、顾超未作陈述。创友公司向一审法院起诉请求：1.判令固超公司立即向其偿还代偿款7413364.44元并支付违约金（以7513364.44元为，自2019年7月23日起2020年1月18日止；以7413364.44元为基数，自2020年1月19日起至实际支付之日止，均按年利率24%计算）；2.判令固超公司赔偿其律师费损失152894元；3.判令埃曲缇公司、欣豪公司、中传锡佛公司、友联公司、顾建兴、顾佳凤、徐铭、张建伟、顾学芬、李黎对固超公司的第1、2项付款义务及本案固超公司应负担的诉讼费用承担连带清偿责任；4.判令其对李黎提供抵押的坐落于无锡市东亭街道假日花园20号302室的房产以折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款在310万元范围内优先受偿；5.判令顾超对固超公司应支付的代偿款7413364.44元承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2018年1月19日，创友公司与固超公司签订编号为锡新创担委字（2018）第022号《委托担保合同》，约定固超公司因向无锡农商行申请贷款700万元，创友公司为上述借款提供担保；借款期限自2018年1月25日至2018年10月22日。担保方式、范围及保证期间以创友公司为固超公司借款业务与无锡农商行签订的保证合同的约定为准。若固超公司未按约定归还借款，导致创友公司承担担保责任和其他民事责任的，则创友公司所有的损失全部由固超公司承担，包括但不限于全部代偿借款本金、利息费用（包括利息、复利和罚息等）、固超公司基于委托担保关系应向创友公司承担的全部违约金和赔偿金，以及贷款人和创友公司为实现债权、担保权和追偿权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费等）。并且，固超公司应向创友公司支付代偿款逾期付款违约金，其违约金的计算方法为：代偿款逾期付款违约金=创友公司实际代偿或损失金额×违约金利率（按照年利率24%计算）×期间（创友公司代偿之日起至固超公司实际还款之日）等。2018年1月25日，创友公司与无锡农商行签订编号为锡农商保字[2018]第0138010125001号《保证合同》，约定由创友公司为固超公司与无锡农商行签订的编号为锡农商流借字[2018]第0138010125001号流动资金借款合同项下的债务提供连带责任保证担保。保证范围包括借款合同项下的债务本金、利息、逾期利息、罚息、复利、手续费、违约金、损害赔偿金和实现债权的一切费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师代理费等）。保证期间为借款合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年等。2017年9月27日，李黎与创友公司签订编号为锡新创最抵字（2017）第189号《最高额抵押反担保合同》，约定因创友公司为固超公司的借款提供担保，李黎以其所有的坐落于无锡市东亭街道假日花园20号302室的房产向创友公司提供最高额抵押反担保。被担保的最高债权数额为310万元，抵押顺位为贰；被担保的债权确定期间为2016年12月29日至2022年9月25日。创友公司、李黎同意将抵押设立前已经存在的符合上述债权确定期间的创友公司对固超的担保债权转入最高额抵押担保的债权范围。2017年9月27日，创友公司、李黎为上述抵押物办理了编号为苏（2017）无锡市不动产证明第0157348号的不动产登记证明，抵押权人为创友公司，担保债权的数额为310万元；抵押担保的范围包括创友公司承担担保责任而产生的全部担保债权，包括但不限于全部代偿借款本金、利息费用（包括利息、复利和罚息等）、固超公司基于委托担保关系向创友公司承担的全部违约金和赔偿金，以及创友公司为实现债权、担保权及追偿权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费等）。亦约定被担保的债权上设有多种、多项反担保物权和保证担保时，创友公司有权自主决定执行各反担保的顺序，如创友公司放弃债务人或第三人设立的其他反担保物权而改变反担保物权的顺位、变更反担保物权的，李黎承诺仍提供担保，不免除其在创友公司丧失优先受偿权益的范围内的抵押反担保责任，李黎放弃一切抗辩权等。2018年1月19日，埃曲缇公司与创友公司签订编号为锡新创最保字（2018）第022-1号《最高额保证反担保合同（企业）》，欣豪公司与创友公司签订编号为锡新创最保字（2018）第022-2号《最高额保证反担保合同（企业）》，中传锡佛公司与创友公司签订编号为锡新创最保字（2018）第022-3号《最高额保证反担保合同（企业）》，友联公司与创友公司签订编号为锡新创最保字（2018）第022-4号《最高额保证反担保合同（企业）》，上述《最高额保证反担保合同（企业）》约定埃曲缇公司、欣豪公司、中传锡佛公司、友联公司均自愿为固超公司的借款业务向创友公司提供最高额保证反担保。被担保的最高债权额为700万元，此最高权额仅指截止债权确定日的创友公司提供担保的固超公司借款本金余额，就未包括在最高债权额内除借款本金余额之外的各项代偿款项（包括但不限于利息、罚息等）及违约金，保证人埃曲缇公司、欣豪公司、中传锡佛公司、友联公司仍应承担保证担保责任。被担保的债权确定期间自2018年1月19日至2022年9月25日。保证方式为连带责任保证，保证范围包括创友公司承担担保责任而产生的全部担保债权，包括但不限于全部代偿借款本金、利息费用（包括利息、复利和罚息等）、以及固超公司基于委托担保关系应向创友公司承担的全部违约金和赔偿金，以及贷款人和创友公司为实现债权、担保权及追偿权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费等）。本合同所担保的债权同时存在物的担保（含借款人或第三人提供）和保证担保的，创友公司可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。创友公司行使本合同项下的权利前无须首先执行其持有的任何其他担保等。同日，顾建兴、李黎与创友公司签订编号为锡新创最保字（2018）第022-5号《最高额保证反担保合同（个人）》，顾佳凤、张建伟、顾学芬、徐铭与创友公司签订编号为锡新创最保字（2018）第022-6号《最高额保证反担保合同（个人）》，上述《最高额保证反担保合同（个人）》约定顾建兴、李黎、顾佳凤、张建伟、顾学芬、徐铭均自愿为固超公司的借款业务向创友公司提供最高额保证反担保。被担保的最高债权额为700万元，此最高权额仅指截止债权确定日的创友公司提供担保的固超公司借款本金余额，就未包括在最高债权额内除借款本金余额之外的各项代偿款项（包括但不限于利息、罚息等）及违约金，保证人顾建兴、李黎、顾佳凤、张建伟、顾学芬、徐铭仍应承担保证担保责任。被担保的债权确定期间自2018年1月19日至2022年9月25日。保证方式为连带责任保证，保证范围包括创友公司承担担保责任而产生的全部担保债权，包括但不限于全部代偿借款本金、利息费用（包括利息、复利和罚息等）、以及固超公司基于委托担保关系应向创友公司承担的全部违约金和赔偿金，以及贷款人和创友公司为实现债权、担保权及追偿权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费等）。本合同所担保的债权同时存在物的担保（含借款人或第三人提供）和保证担保的，创友公司可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。创友公司行使本合同项下的权利前无须首先执行其持有的任何其他担保等。2018年1月25日，固超公司与无锡农商行签订编号为锡农商流借字[2018]第0138010125001号流动资金借款合同，约定固超公司向无锡农商行借款700万元，借款期限自2018年1月25日起至2018年10月22日止；借款利率均为浮动利率，合同项下借款均自实际提款日起依据实际天数按日计息（日利率=年利率/360），均按月结息，结息日为每月的20日；借款人不按期归还贷款本金又未获展期，就逾期部分从逾期之日起至清偿之日止按合同约定利率加付50%的利息；借款人在贷款期内不能按期支付的利息，按照合同约定的贷款利率计收复利等。2018年1月25日，无锡农商行向固超公司发放贷款700万元。2018年10月19日，固超公司与无锡农商行签订编号为锡农商展字[2018]第01380110191006号《展期还款协议》，约定因固超公司不能按期偿还2018年1月25日签订的编号为锡农商流借字[2018]第0138010125001号流动资金借款合同项下的借款，向无锡农商行提出展期还款申请，无锡农商行同意固超公司的展期申请，双方约定展期还款日期为2019年4月21日；创友公司同意就固超公司的展期借款事项，按照2018年1月25日签订的编号为锡农商保字[2018]第0138010125001号《保证合同》继续提供担保。李黎、顾建兴、顾超亦在“担保人”处签字确认。同日，创友公司与固超公司签订编号为锡新创担委字（2018）第199号《委托担保补充协议》，约定被担保的债权为固超公司与无锡农商行签订的编号为锡农商流借字[2018]第0138010125001号流动资金借款合同及编号为锡农商展字[2018]第01380110191006号《展期还款协议》，贷款金额为700万元，借款期限自2018年1月25日起至2019年4月21日。同日，创友公司、固超公司与抵押人李黎签订编号为2018199-1的《补充协议》，约定李黎同意就固超公司的展期借款以及创友公司延长担保事项，按照其与创友公司签订的编号为锡新创最抵字（2017）第189号《最高额抵押反担保合同》的约定继续提供反担保。创友公司与保证人埃曲缇公司、欣豪公司签订编号为2018199-2的《补充协议》，与保证人中传锡佛公司、友联公司签订编号为2018199-3的《补充协议》，与保证人顾建兴、李黎签订编号为2018199-4的《补充协议》，与保证人顾佳凤、徐铭、张建伟、顾学芬签订编号为2018199-5的《补充协议》，约定各保证人同意就固超公司的展期借款以及创友公司延长担保事项，按照保证人与创友公司签订的《最高额保证反担保合同》继续提供反担保。固超公司与无锡农商行签订编号为锡农商展字[2018]第01380110191006号《展期还款协议》约定的借款到期后，固超公司未按约还款，无锡农商行于2019年6月13日、7月14日向创友公司发出《律师函》及《履行担保责任通知函》，载明固超公司未能按约归还编号为锡农商流借字[2018]第0138010125001号流动资金借款合同项下的债务，其根据保证合同约定，要求创友公司立即归还上述借款合同项下所有借款本金及相应利息共计7497847.77元。创友公司遂于2019年7月22日向无锡农商行支付了代偿款7513364.44元。另查明，2020年1月18日，固超公司签收创友公司向其邮寄的关于将固超公司暂存在创友公司的临时保证金10万元予以抵销创友公司履行保证合同支付的代偿款的通知，诉讼中，各方均认可该抵销。再查明，2019年9月26日，创友公司江苏瀛恒律师事务所签订《委托代理》合同，委托该所追索债权，约定由创友公司向该所支付律师费152894元。以上事实有《委托担保合同》、《无锡农商行保证合同》、《最高额抵押反担保合同》、《无锡农商行流动资金借款合同》、《展期还款协议》、《委托担保补充协议》、《补充协议》、不动产登记证明、借款借据、《律师函》、《履行担保责任通知函》、转账支票、收回贷款凭证、贷款还清证明、委托代理合同及当事人陈述等证据在卷予以证实。一审法院认为，创友公司与固超公司签订的《委托担保合同》、《委托担保补充协议》，与李黎签订的《最高额抵押反担保合同》、与埃曲缇公司、欣豪公司、中传锡佛公司、友联公司签订的《最高额保证反担保合同（企业）》，与顾建兴、李黎、顾佳凤、张建伟、顾学芬、徐铭签订的《最高额保证反担保合同（个人）》，与李黎、埃曲缇公司、欣豪公司、中传锡佛公司、友联公司、顾建兴、李黎、顾佳凤、徐铭、张建伟、顾学芬签订的《补充协议》均系各方当事人真实意思表示，且未违反法律禁止性规定，均为合法、有效，各方均应按约履行合同义务。创友公司承担保证责任后，固超公司未能按约归还代偿款，需承担归还代偿款的民事责任。根据委托担保合同的约定，固超公司应向创友公司支付代偿款逾期付款违约金，创友公司主张的违约金，于法于约有据，该院依法予以支持。创友公司主张的律师费损失，符合合同约定，亦未超过江苏省律师收费标准，该院依法予以支持。埃曲缇公司、欣豪公司、中传锡佛公司、友联公司、顾建兴、李黎、顾佳凤、徐铭、张建伟、顾学芬为保证人亦应按约对固超公司的债务承担连带清偿责任，埃曲缇公司、欣豪公司、中传锡佛公司、友联公司、顾建兴、李黎、顾佳凤、徐铭、张建伟、顾学芬在承担上述连带清偿责任后有权向固超公司追偿。关于创友公司主张的对抵押物的优先受偿权，因创友公司与李黎为提供抵押的房产办理了不动产抵押登记，且抵押权仍在最高额抵押期限内，故创友公司有权就案涉抵押物行使优先受偿权。创友公司主张顾超对其支付代偿款承担连带责任并无依据，该院不予支持。综上，对于创友公司的诉讼请求，该院部分予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十四条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十条、第一百九十五条、第二百零三条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二条、第四十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、固超精公司于判决发生法律效力之日起10日内归还创友公司代偿款7413364.44元并支付违约金(以7513364.44元为基数，自2019年7月23日起至2020年1月18日止；以7413364.44元为基数，自2020年1月19日起至实际支付之日止，均按照年利率24%计算）。二、固超公司于判决发生法律效力之日起10日内赔偿创友公司律师费损失152894元。三、埃曲缇公司、中传锡佛公司、欣豪公司、友联公司、顾建兴、顾佳凤、徐铭、张建伟、顾学芬、李黎对固超公司的上述第一、二项付款义务及固超公司应当负担的本案诉讼费用承担连带清偿责任；埃曲缇公司、中传锡佛公司、欣豪公司、友联公司、顾建兴、顾佳凤、徐铭、张建伟、顾学芬、李黎在承担连带清偿责任后，有权在承担连带清偿责任的范围内向固超公司追偿。四、就固超公司的上述第一、二项付款义务，创友公司有权以编号为苏（2017）无锡市不动产证明第0157348号不动产登记证明项下李黎提供抵押担保的坐落于无锡市东亭街道假日花园20号302室的房产折价或者以拍卖、变卖的价款在超出第一顺位抵押债权之外且不超过310万元范围内优先受偿。五、驳回创友公司的其他诉讼请求。一审案件受理费67608元，财产保全费5000元，合计72608元，由固超公司负担。二审查明事实与一审查明一致，本院依法予以确认。本院认为，《担保法》第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。创友公司同时主张违约金和律师费，符合合同约定和法律规定。创友公司对律师费的主张不超过地区律师行业收费标准，一审对该主张予以支持并无不当。固超公司主张案涉合同约定的违约金应当予以调低，但未能举证证明合同约定的违约金过分高于实际损失，对其该上诉主张，本院不予采纳。故固超公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17673.21元，由上诉人无锡固超精密金属制品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘华明审 判 员 毛云彪审 判 员 华敏洁二〇二〇年十一月九日法官助理 韦 苇书 记 员 黄 静