新疆维吾尔自治区阜康市人民法院 民 事 判 决 书 （2016）新2302民初2601号 原告（反诉被告）：新疆一乾科技发展有限公司。 住所地：新疆昌吉州阜康市九运街镇五运村村委会500米处（九运街镇151-5）。 营业执照注册号：×××-1。 组织机构代码证:59590831-6。 法定代表人：张铖，该公司总经理。 委托诉讼代理人：彭峰，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：深圳市深装总装饰工程工业有限公司。 住所地：深圳市福田保税区广兰道**。 营业执照注册号：440XXXXXXXX8923。 组织机构代码证:19219560-6。 法定代表人：申明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：董国文，新疆仕城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈莲花，系深圳市深装总装饰工程工业有限公司项目负责人。 原告新疆一乾科技发展有限公司与被告深圳市深装总装饰工程工业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本案于2015年4月9日立案后，于2016年5月9日作出（2015）阜民初字第509号民事判决书，被告（反诉原告）深圳市深装总装饰工程工业有限公司对该判决书不服，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院，中院于2016年9月27日作出（2016）新23民终1149号民事裁定书，以事实不清为由将该案发回本院重新审理。本院于2016年11月1日立案后，依法重新组成合议庭于2016年12月29日进行第一次庭审，原告新疆一乾科技发展有限公司的委托诉讼代理人彭峰，被告深圳市深装总装饰工程工业有限公司的委托诉讼代理人董国文、陈莲花到庭参加了诉讼。庭审后，被告深圳市深装总装饰工程工业有限公司向本院提出申请，要求对修复工程所需价款以及造成工程不符合要求的原因力进行鉴定。本院委托新疆百家价格评估事务所进行鉴定，鉴定意见形成后，本院于2017年9月28日进行第二次庭审，上述当事人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）新疆一乾科技发展有限公司的诉讼请求：1.判令被告支付违约金122000元；2.被告不能按照鉴定意见及时返工，退还工程款854000元；3.被告承担鉴定费70000元；4.被告承担诉讼费及其他费用。事实及理由：2013年9月30日，原告与被告签订一份建筑装饰工程施工合同，约定由被告承揽位于阜康市九运街镇畜牧养殖基地宿舍楼室内装修工程，合同总价为244万元，竣工日期为2013年11月30日。但截止到起诉之日，被告仍未将符合交付条件的工程交付原告，逾期交付已超过一年零四个月。被告的行为严重违反合同约定，且拒不履行修复义务，工程质量不合格，应退还已付工程款。 被告（反诉原告）深圳市深装总装饰工程工业有限公司辩称：该工程有工程量的增加，由于原告的工程在城建部门没有手续，当时冬季也没有暖气，其克服困难完成工作，原告所诉情况没有事实依据，其不支付违约金；其承认工程存在质量问题，因为工程装修在冬季，当时没有暖气，施工必然导致地板砖空鼓现象，另外原告未对已交付的工程进行管理和维护，导致装修的损害结果扩大；工程已经完工并交付，不存在返还工程款的问题；鉴定结果说明工程出现质量问题，但质量问题由谁造成的没有定论，所以不承担鉴定费用。针对原告的诉讼请求，深圳市深装总装饰工程工业有限公司提出反诉请求：1.反诉被告支付剩余工程款1832116元（其中：增加的工程量价值按照246116元计算）；2.反诉被告承担本案的鉴定费3840元及诉讼费。反诉事实及理由：2013年9月30日，原、被告签订了《建筑装饰工程施工合同》，由反诉人承建位于阜康市九运街镇畜牧养殖基地宿舍楼室内装修工程，合同总价为244万元，开工日期为2013年10月5日，竣工日期为11月30日，合同工期为25天。施工过程中，被反诉人又追加合同外二十多项工程项目，由于被反诉人变更、增加工程量，又未能及时按约支付工程款，导致反诉方误工和延长工期。2014年12月30日施工完毕，反诉人多次督促被反诉方予以验收，但被反诉方既不结算也不对已完工程进行验收，至2015年1月底经多方协调被反诉方支付工程款854000元，在反诉人对工程中存在瑕疵进行整改后，被反诉人至今拒绝支付剩余工程款。 原告（反诉被告）新疆一乾科技发展有限公司针对被告反诉辩称：装修工程至今未向原告交付，根据合同第二部分第23条工程款的支付约定，工程经验收合格后原告向被告支付相应的款项，被告应当履行全额的垫资义务，原告被迫支付的854000元工程款不符合合同约定，被告应当予以返还；本合同第二部分第20条约定合同采取固定价值计算，除非设计变更，本工程不存在设计变更问题，所以不存在增加工程量，被告所称增加工程量未经原告确认，故请求法院依法驳回被告的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告（反诉被告）提交的证据，本院认定如下： 1、建筑装饰工程施工合同一份，证实原、被告存在装饰装修法律关系。经质证，被告对合同的真实性、合法性认可，但认为工程已经完工，并且通知原告验收，因该工程没有履行相关法律规定的程序，装修的房屋属于违章项目，该工程不具备履行条件。本院对该证据的真实性予以确认。 2、监理工程师通知单一份，证实2014年1月16日，装修工程的监理方新疆天正监理公司阜康分公司出具的监理通知单，说明工程验收时出现11项不合格的地方，责令施工单位在返工后再进行验收，孟照兴、陈莲花是工程实际施工人。经质证，被告该工程已经完工并且提交监理公司验收，不存在原告所称未完工，工程存在一些需要整改的问题，陈莲花是实际施工人，孟照兴不认识。本院对该证据的真实性予以确认。 3、协议书一份，证实经双方签字确认，被告于2014年3月15日-30日期间对该工程进行维修。经质证，被告对证据真实性、合法性认可，说明工程已经完工，但需要对瑕疵进行维修。本院对该证据的真实性予以确认。 4、承诺书一份，证实2014年1月26日，陈莲花作为装修工程主要负责人，承诺该工程不具备验收条件，原告出于人道支付工程款854000元，并且承诺提供相关资料及合法票据。经质证，被告对证据的真实性认可，对证明的问题不认可，认为协议书说明工程已经完工，但由于原告不配合，民工无法取得工资，原告要求被告负责人陈莲花在写好的承诺书上签字，具有胁迫性。本院对该证据的真实性予以确认。 5、新疆一乾科技发展有限公司宿舍楼装修工程实际施工项目证明一份，证实被告有25项工程未完工。经质证，被告对证据的真实性有异议，认为监理部门不应该出具工程的检查报告，该报告只有新疆一乾公司与监理公司的签字和盖章，且两页之间没有骑缝章，该工程已经完工，只有几项存在瑕疵。本院对该证据的真实性予以确认。 6、承诺书一份，证实被告在2014年12月31日仍未完成工程竣工报验工作。经质证，被告对真实性认可，但认为承诺应当是2013年，时间上有瑕疵。本院对该证据的真实性予以确认。 7、解除建筑装饰工程施工合同通知书、邮政特快专递各一份，证实2014年4月1日，原告向被告发出书面解除合同通知，双方签订的建筑装饰工程施工合同解除。经质证，被告对真实性认可，如果解除合同，原告应当对产生的劳务费予以结算。本院对该证据的真实性予以确认。 8、鉴定意见书一份，证实装修工程存在质量问题，违反双方关于工程质量的约定。经质证，被告对鉴定书的真实性认可，但认为鉴定意见在时隔两个采暖期后作出，导致工程地裂和鼓包是原告没有及时采用取暖装置造成，此部分损失应当由原告承担。本院对该证据的真实性予以确认。 9、（2015）昌中民一终字第1068号民事调解书一份，证实原告与新疆百特能源公司的案件审理查明部分表明该工程安装是电地暖，被告是在有暖气的情况下施工的。经质证，被告对证据的真实性无异议，认为与本案没有关联性。本院对该证据的真实性予以确认。 10、新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的发票一张，证实原告支出鉴定费70000元。经质证，被告对证据的真实性、合法性认可，但认为鉴定费用过高。本院对该证据的真实性予以确认。 被告（反诉原告）提交的证据，本院认定如下： 1、建筑装饰工程施工合同一份，证实合同第八项约定，原告在施工过程中应当提供暖气、水、电，因原告未提供造成工程延期。经质证，原告对证据的真实性认可，但认为没有达到工程施工条件被告可以不开工，既然被告已经施工，说明施工条件已经具备。本院对该证据的真实性予以确认。 2、监理工程师通知单一份，证实该工程于2014年1月16日已经进行验收，工程已经完工。经质证，原告对证据的真实性认可，对证明的问题有异议，通知单注明工程存在问题，不具备竣工验收条件。本院对该证据的真实性予以确认。 3、协议书一份，证实原告认可该工程已经交付。经质证，原告对协议书的真实性认可，对证明的问题有异议，该工程一直没有完工和交付，截止2014年12月也没有完工。本院对该证据的真实性予以确认。 4、装饰装修工程资料检查结果一份，证实2013年12月28日，工程已经竣工，监理公司认定被告所报送资料不全。经质证，原告有异议，该证据无监理公司签字和公章。本院对该证据不予确认。 5、宿舍楼装修合同对外增加工程量确认文件一份，证实该工程存在工程量增加的事实。经质证，原告认为没有委托南京长丰消防工程有限公司新疆分公司，其无权出具确认文件，且"王广责"的签字不能确定，被告的施工代表没有签字。本院对该证据的真实性予以确认。 6、鉴定意见书一份，证实增加的工程量价值166602.2元。经质证，原告认为增加的工程量价值是依据确认单作出，确认单不真实不合法，对该鉴定意见不认可。本院对该证据的真实性予以确认。 7、建筑企业资质证书一份，证书被告具备相应装修资质。原告质证无异议。本院对该证据的真实性予以确认。 8、通知一份，证实被告于2014年3月20日进场施工。原告质证认为被告在2014年3月25日未维修完毕。本院对该证据的真实性予以确认。 本院委托新疆百家价格评估事务所对被告施工中不符合要求的工程，进行维修所需价款进行鉴定，并对造成不符合要求的原因进行说明，鉴定意见形成后向双方当事人进行送达。原告的质证意见为，原告方不同意进行鉴定，要求被告继续履行返工义务，直至验收合格。被告质证对鉴定意见无异议。本院对该鉴定意见的真实性予以确认。 本院经审理认定事实如下：2013年9月30日，新疆一乾公司与深圳深装公司签订一份建筑装饰工程施工合同，工程名称为阜康市九运街镇畜牧养殖基地宿舍楼室内装修工程，双方约定：由于以下原因造成工期延误，经甲方代表确认，工期相应顺延，...工程量变化和设计变更；合同价款及支付方式在协议条款内约定后，任何一方不得擅自改变，发生下列情况之一的可作调整，甲方代表确认的工程量增减；在合同第二部分协议条款中，双方约定开工日期为2013年9月30日，竣工日期2013年11月30日，合同价款244万元；甲方不支付工程预付款，在工程验收合格后3日内甲方支付合同价款95%，剩余5%工程款作为保证金，在工程验收1年后支付；甲方代表王广责，乙方代表郭友伦。工程质量评定部门为阜康市建筑工程质量监督管理站。按合同约定工期交工，如不能按期交工，每延误一天，按工程总造价千分之一支付违约金，并从工程款中扣除，延误工期违约赔偿最大限额为合同价款百分之五。合同签订后，被告（反诉原告）进入工地施工。2013年12月4日，原告代表王广责在合同外增加工程量确认文件上签名，经本院委托新疆百家价格评估事务所评估，合同外增加装修工程费用为166602.2元。2014年1月16日，该项目监理机构新疆天正监理公司阜康分公司向被告出具监理工程师通知单，注明在验收时存在11项问题，责令被告维修完毕后再进行竣工验收。2013年12月29日、2014年1月7日，因施工工人不能及时领取劳动报酬发生冲突，2014年1月23日，双方达成协议，原告按照合同总造价2440000元的35%支付民工工资854000元，被告保证在2014年具备施工条件时在15天内完成维修工程（2014年3月15日-2014年3月30日）。2014年4月1日，原告向被告发出解除合同通知书，以被告逾期未能交付工程为由要求解除双方于2013年9月30日签订的建筑装饰工程施工合同。经新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定，被告施工的阜康市九运街镇畜牧养殖基地宿舍楼室内装修工程存在以下问题：1、一层餐饮部：地砖及踢脚线砖大面积空鼓；后厨墙砖脱落、空鼓；2、一层宿舍：卧室地砖及踢脚线砖空鼓；卫生间、厨房墙砖及地砖空鼓；过道地砖及踢脚线空鼓；过道粉刷层级抹灰层开裂有底到顶共12道；3、二层宿舍：卧室地砖及踢脚线砖空鼓；卫生间、厨房墙砖及地砖空鼓；过道地砖及踢脚线砖空鼓；过道地砖及踢脚线砖空鼓；卧室墙面抹灰层开裂；卧室墙面抹灰层开裂；卧室墙面粉刷层局部开裂、脱落；4、三层宿舍：卧室地砖及踢脚线砖空鼓；卫生间、厨房墙砖及地砖空鼓；过道地砖及踢脚线砖空鼓；过道抹灰层开裂有底到顶共11道；卧室墙面抹灰层开裂；卧室墙面粉刷层局部开裂、脱落；5、一至三层安装：宿舍洗手池水龙头为上海创文（后加）；厨房、卫生间及洗手池灯为金牌御顶，卧室灯为正普照明；坐便器为甲供，施工方仅安装；餐饮部部分电线6mm为百商；6、楼梯间：楼梯地砖局部空鼓，踢脚线全部空鼓；墙面乳胶漆开裂、起皮现象，局部为抹灰层开裂；踏步两边黑色瓷砖多处空鼓。经新疆百家价格评估事务所评估，修复上述工程中存在问题需要价款为661200.9元，同时，鉴定机构认为造成工程存在质量问题的主要原因是冬季施工室内温度太低；次要原因系未做好冬季施工方案，未做好冬季室内装修保证措施。 另查明，阜康市九运街镇畜牧养殖基地宿舍楼工程项目未办理任何行政审批手续。 本院认为，原、被告于2013年9月30日签订的建筑装饰工程施工合同，系双方真实意思表示，不违反国家法律、法规禁止性规定，应认定合法有效。在合同履行过程中，原告于2014年4月1日向被告发出通知，要求解除该合同，根据合同法相关规定，原告作为发包方享有单方解除合同的权利，因此，在解除合同通知送达被告时，双方之间的合同关系解除。案件在诉讼过程中，由新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对被告施工的阜康市九运街镇畜牧养殖基地宿舍楼室内装修工程质量进行鉴定，鉴定意见为该工程6个部位存在质量问题，后经新疆百家价格评估事务所评估，修复上述工程中存在问题需要价款为661200.9元；同时该事务所经询问对存在质量问题的原因力进行分析，认为主要原因系冬季施工室内温度太低影响施工质量；次要原因系未做好冬季施工方案，未做好冬季室内装修保证措施。但根据昌吉回族自治州中级人民法院（2015）昌中民一终字第1068号案件中查明的事实："2013年9月底，新疆一乾科技发展有限公司、新疆佰特能新能源科技有限公司以及根据工程施工程序应当进驻进行装修的装修公司方面相关负责人员进行交接，三方对工程已完成部分予以确认后，装修公司进驻施工，施工期间新疆一乾科技发展有限公司开始实际使用电地暖"，由此本院认定被告施工期间电地暖可以使用，庭审中，被告未向本院提交其低温下施工的证据，因此，本院认为被告作为施工方应当对工程质量负责，承担工程因质量问题未能验收的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照解释第三条的规定处理。根据上述司法解释规定，该工程中无问题的部分应当认定为质量合格，原告应当向被告支付工程款，对存在质量问题的部分，因未能修复，修复费661200.9元应当从总工程款中扣减，故原告应当向被告支付工程款为1091401.3元（合同价款244万元＋合同外工程量166602.2元-已支付854000元-修复费661200.9元）。关于原告要求被告承担违约金122000元的诉讼请求。双方在合同中约定开工日期为2013年9月30日，竣工日期2013年11月30日，如不能按期交工，每延误一天按工程总造价的1‰支付违约金，并从工程款中扣除，最大限额为合同价款的5%。但在被告施工过程中存在合同外增加工程量的情况，根据双方约定在工程量变化时，工期相应顺延，因此，被告未能在2013年11月30日完工不构成违约。原告要求被告支付违约金122000元的请求，本院不予支持。关于原告主张的如果被告不能按照鉴定意见及时返工，退还工程款854000元的诉讼请求。本院认为本案涉及合同价款为244万元，系被告全部垫资工程，并且已经完工，仅因质量存在问题而未能验收，原告要求被告返还支付的854000元工程款无法律依据，本院不予支持。关于原告要求被告支付鉴定费70000元的请求，有证据证实，本院予以支持。被告主张的鉴定费3840元，因未向本院提交证据予以证实，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十八条、第二百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）深圳市深装总装饰工程工业有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）新疆一乾科技发展有限公司支付鉴定费70000元； 二、原告（反诉被告）新疆一乾科技发展有限公司于本判决生效后十日内向被告（反诉原告）深圳市深装总装饰工程工业有限公司支付工程款1091401.3元； 三、上述两项相互折抵后，原告（反诉被告）新疆一乾科技发展有限公司于本判决生效后十日内向被告（反诉原告）深圳市深装总装饰工程工业有限公司支付工程款1021401.3元； 四、驳回原告（反诉被告）新疆一乾科技发展有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回被告（反诉原告）深圳市深装总装饰工程工业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费21289元（原告已预交13560），其它诉讼费用160元；反诉案件受理费10645元，共计32094元，由原告（反诉被告）新疆一乾科技发展有限公司承担25000元，被告（反诉原告）深圳市深装总装饰工程工业有限公司承担7094元。 如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。 审 判 长  杨小冬 审 判 员  周 君 人民陪审员  贾 红 二〇一七年十二月十一日 书 记 员  张 雪