江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终3331号上诉人（原审被告）：金埔园林股份有限公司，住所地江苏省南京市江宁区东山街道润麒路**。法定代表人：王宜森，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐凯，江苏龙蟠律师事务所律师。委托诉讼代理人：成志波，江苏龙蟠律师事务所律师。上诉人（原审原告）：李军，男，1979年10月20日生，汉族，住江苏省徐州市。上诉人（原审原告）：郝家福，男，1967年11月21日生，汉族，住江苏省徐州市鼓楼区。李军、郝家福共同委托诉讼代理人：刘新伟，江苏青创律师事务所律师。李军、郝家福共同委托诉讼代理人：顾虎成，江苏青创律师事务所实习律师。原审被告：新沂市交通运输局，，住所地新沂市钟吾南路法定代表人：许天平，该局局长。委托诉讼代理人：马从志，江苏铸石律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵淑洋，江苏铸石律师事务所实习律师。上诉人金埔园林股份有限公司（以下简称金埔公司）、李军、郝家福因与原审被告新沂市交通运输局（以下简称新沂交通局）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2018）苏0381民初4205号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金埔园林股份有限公司的委托诉讼代理人徐凯、成志波，上诉人李军以及李军、郝家福的共同委托诉讼代理人刘新伟、顾虎成，新沂交通局的委托诉讼代理人马从志、赵淑洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李军、郝家福上诉请求：撤销一审判决，依法改判，本案一二审诉讼费、保全费、鉴定费由金埔公司承担。事实和理由如下：一、一审法院认定事实错误，主要体现在以下几个方面：1、一审法院认定李军、郝家福的实际施工范围错误。一审法院认定李军、郝家福完成涉案工程侧分带工程量的70%属于事实认定错误。通过庭审中李军、郝家福提供的对新沂交通局科员唐磊的谈话录音、施工日志、监理日志等，可以明确李军、郝家福的施工范围为整个工程的侧分带，而且整体已经施工完毕，已经进入补植阶段，补植的植被仅限于火棘及部分其他小苗植被。李军、郝家福已提交了需补苗的明细，原审法院已予以确认，因此应认定李军、郝家福的实际范围为涉案工程侧分带的全部工程，扣减对应的初苗的金额后，不应再酌定为70%，而且在本案工程量的鉴定报告中，已经对苗木补植工程量造价进行鉴定，有明确的价格，因此一审法院在适用自由裁量权酌定工程量的70%，与事实不符，属于滥用自由裁量权。2、一审法院以2012年4月金埔公司与瑞相公司签订的《S249省道绿化工程施工协议书》为本案工程价款结算的依据是错误的，且裁决文书中没有进行任何说理，不能让人信服。根据合同相对性原则，金埔公司与瑞相公司之间所签订的合同不能约束李军、郝家福。2012年4月7日，金埔公司与李军、郝家福签订《工程项目目标管理责任书》，合同明确约定工程价款为暂定价1800万元，以竣工决算审计价款为准。因此，应以新沂市审计局出具的《对249省道新沂段养护改善工程景观绿化施工项目结算审计报告》中审定金额2644.254592万元为中，对应的李军、郝家福施工的侧分带的工程价款为1887.533798万元为准。3、原审法院不仅自由裁量扣减李军、郝家福工程量30%，而且又重复扣减李军、郝家福提交的补苗金额及养护费用，属于重复扣减，事实错误。其一，原审期间内，主审法官调整前，已明确进行举证责任分配，明确李军、郝家福对整个工程范围对应的工程价款进行司法鉴定，明确金埔公司对其自认的施工工程量进行司法鉴定，并明确要求鉴定申请的具体时间，但金埔公司没有在原审法院规定的时间内提起鉴定申请，现变更后的主审法官自由裁量金埔公司的工程量令人费解，金埔公司应承担不利后果，而不是用自由裁量权来否认法律事实。其二，退一步讲，原审法院自由裁量扣减李军、郝家福30%的工程量后，不应再扣减李军、郝家福提交的补苗金额及养护费用。30%的比例已包括了金埔公司所有的施工工程量，再行扣减属于重复计算，应予以调整。4、中分带的结算系由李军、郝家福与金埔公司进行结算，且李军、郝家福已收的工程款中已支付中分带工程款60万元，如将中分带分离计算，应将60万元计算至李军、郝家福工程款内。5、一审法院认定的税金25.916277万元，是根据金埔公司向瑞相公司出具的建筑业发票1520万元为基数计算所得，但该发票数额系金埔公司单方面向瑞相公司出具的，是否能够对李军、郝家福产生约束力及发票数额是否为涉案工程应缴纳的金额？一审法院以鉴定所得的1252.15439万元为李军、郝家福施工路段的全部工程款，该工程款包括李军、郝家福未完成由金埔公司继续施工部分的款项。一审法院只是按照酌定的比例通过简单的乘除得出应交的税金，并未在裁判说理部分予以明确，该费用计算有失公允。二、原审法院适用法律程序错误。1、一审法院以工程价款按85%比例计取，属于法律认定错误。根据一审法院认定，李军、郝家福与金埔公司之间签订的《工程项目目标管理责任书》为建设工程转包合同，为无效合同，因此协议中关于成本控制在85%以内的约定属于无效约定，不能再作为双方之间工程价款的结算依据。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此双方之间应按照实际施工的工程量进行结算，不应再予以下浮，且涉案工程中因金埔公司的原因导致李军、郝家福无法继续施工，也未按照约定取得应有的利益，因此，原合同中约定下浮15%的优惠基础已经丧失，如法院仍坚持按照下浮15%作为结算，显然是有失公平。2、李军、郝家福申请鉴定事项，只针对案涉工程造价进行鉴定，并没有申请其他事项的鉴定，其余事项系承办法官自由变更和扩大。在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》中对于鉴定的理解与规定，在具体涉及鉴定事项及范围的确定时，应当确立以当事人申请为主，以人民法院依职权确定作为补充的规则，以引导当事人积极主动地提出鉴定事项及范围的明确主张。法院如认为需要扩大鉴定事项及范围的，宜首先通过行使释明权，提示当事人扩大鉴定事项及范围，并谨慎行使职权主动扩大鉴定事项及范围，本案中李军、郝家福已经明确鉴定事项，法院不应再扩大鉴定事项和范围。对于法院主动扩大的鉴定事项产生的鉴定费用，也不应由李军、郝家福承担。综上，原审法院认定事实和法律错误，请求二审法院在查明案件事实的基础上将本案发回重审或依法改判。针对李军、郝家福的上诉请求，金埔公司辩称，一、一审酌定，李军、郝家福侧分带已施工部分为70%，明显过高，其二人在离场后一个月里，正值徐州市的高温季节，2012年8月，金浦公司进场之际，如金森女贞、红叶石楠等这些较小的苗木，因为根系不发达，不够粗壮，加之其采购的规格不达标等因素，绝大部分此类苗木均已枯萎死亡。李军、郝家福提供的7月份工程进度计划表，经鉴定价格1522993.4元，并未实施，而是由金埔公司在2012年8月至2013年10月进行了大量的补植。在2016年11月11日的原审第二次开庭时，金埔公司提供了证据六即建筑材料报验单和植物检疫证书等，均可证明这一点，该组证据显示金森女贞补植了159万颗，乘以2.19的单价，等于348.21万元。红叶石楠补植了128.25万颗，乘以单价2.11元，等于270.6075万元。此两项小型苗木补植金额就高达618.8175万元，占侧分带鉴定价1252.15439万元的49.9%还多，还有另外几类尚未计算。仅凭此就可以认定李军、郝家福二人已施工工程量仅仅50%左右，为了准确计算，应当对一审我方的证据六进行审计，鉴定补植金额，证据六是金埔公司后来向法庭提交的施工资料第四卷后半部分，刚才两个单价也是鉴定报告中的单价。2、通过一审对发包方瑞相公司调查的谈话笔录及提供的《S29省道绿化施工协议书》、《新沂249省道绿化工程清单》、瑞相公司与金埔公司签订的工程结算确认函、金埔公司向瑞相公司提供的1520.35472万的建筑业发票以及支付的税票57.16533万元等众多证据均可证实本案应当以金埔公司与瑞相公司的协议为结算依据，及法院委托的侧分带审计总价为1252.15439万元为依据来审查本案的其他相应事实。同时一审已查明金埔公司与瑞相公司签订的合同无效，而以实际履行的合同为计算依据，同时，金埔公司与李军、郝家福的合同因为其二人无施工资质也为无效，应当参照金埔公司与瑞相公司的结算价格进行结算，符合最高院关于建设工程合同纠纷解释二的规定及江苏省高院审理指南相关规定。3、不存在李军、郝家福上诉状中所涉及的重复减扣的问题，因为园林工程不仅仅包含种植，还有养护等多道程序，并非同土建工程施工完毕就能结算工程款，必须要等到后期的养护合格之后才能最终进行结算，而养护都是由金埔公司完成，包括前期的李军、郝家福种植的部分，相应款项应当予以扣除，这是正确的。4、中分带是由新沂市公路养护公司实施，与金埔公司和李军、郝家福均无关，这是一审确定的事实。至于其是否支付了60万元，60万元是否是中分带费用，对方均未提供相应的证据证明，故该60万元与本案无关。5、金埔公司与李军、郝家福合同明确约定结算价格是含税的，我方已经支付了该税款，相应的税金应当予以扣除。6、工程款按照85%计取于法有据，建设工程施工合同解释一明确了虽然合同无效，但是应当参照合同的约定进行结算。一审中双方也明确了按照85%结算。7、一审针对李军、郝家福申请鉴定的程序合法，不存在其上诉状中所称的情况，其二人申请对建设工程造价鉴定是对其已完成工程量的鉴定，至于工程款的计取以何种依据是由法院确定的，鉴定机构依据两个计价标准作出鉴定结论符合规定。针对李军、郝家福的上诉请求，新沂交通局述称，一审法院判决新沂交通局不承担付款责任，符合法律规定，请求二审法院予以维持。金埔公司上诉请求：依法撤销原判，改判驳回李军、郝家福的原审诉讼请求。事实与理由如下:一、原审判决酌定李军、郝家福已施工部分为70%，金埔公司后续施工部分为30%，该认定事实错误。金埔公司以及涉案工程的发包人江苏瑞相晟业建设发展有限公司（以下简称瑞相公司）、监理方江苏智科交通工程咨询监理有限公司提供的证据均能证明李军、郝家福施工时间为2012年4月至2012年6月，且其施工质量不达标，没有及时养护，在其离开后，施工现场苗木基本死亡。而涉案工程为园林绿化工程，最终是根据现场成活的苗木计算工程量和工程款，李军、郝家福擅自离场后，苗木没有及时养护，死亡率非常高，而金埔公司向法院提供了大量的购买苗木的证据(原审中也要求对该部分工程款进行鉴定)，但原审法院未予认可，仅仅酌定金埔公司后续施工部分工程量为30%，显然与事实不符。另，金埔公司施工部分与李军、郝家福施工部分混同，其原因也在李军、郝家福，金埔公司并不存在过错。涉案工程金埔公司转包给李军、郝家福施工，前期也由其全权负责施工，但在2012年6月份后，其两人离开现场，导致现场混乱，涉案工程发包人江苏瑞相晟业建设发展有限公司的法定代表人杨毅找到金埔公司，要求金埔公司承担相应义务，不得已金埔公司才另行委派人员进场施工，而园林绿化工程也无法固定交接界面，苗木的存活是一个时间段的过程，在某一个时间点无法确认是否存活，无法固定交接界面。故原审判决酌定李军、郝家福已施工部分为70%，金埔公司后续施工部分为30%，显然与事实不符，严重侵害了金埔公司合法权益。二、原审判决对工程款利息的计算，适用法律错误。如前所述，李军、郝家福施工部分达不到涉案工程的70%，金埔公司并不欠付工程款。即使按照原审判决计算的工程款，对于利息也不应当计算。李军、郝家福并未向金埔公司交付涉案工程，也未提交竣工结算资料，不应当计算利息。并且金埔公司也只是在2013年5月30日竣工验收，而非是交付涉案工程的时间，此后还经过了很长时间的继续补植及养护，然后才移交工程。而发包方瑞相公司直到2018年才付完案涉工程款给金埔公司，如果一定要起算利息，应当从2018年开始。三、原审判决对鉴定费负担的认定，显然无事实与法律依据。鉴定费的收取标准是根据李军、郝家福起诉的标的(867.766876万元)计算的，而根据案件审理情况，金埔公司应无需支付工程款，故李军、郝家福的诉讼请求根本无事实依据，在此情况下，20万元的鉴定费，由金埔公司负担14万元，李军、郝家福仅需负担6万元，显然与判决结果严重相悖。故为维护金埔公司之合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定，特上诉至贵院，恳请依法改判。针对金埔公司的上诉，李军、郝家福辩称：一、关于施工工程量的问题，原审法院在第二次的庭审庭前会议第13页中主审法官已经就举证责任进行了分配。分配的责任是要求我方就整个涉案工程的工程价款进行鉴定，要求金埔公司对于整改的费用提供证据，或者是进行鉴定申请，该举证责任分配，我们认为是合法、公正、客观。但是在第二次的庭审鉴定结论作出之后，金浦公司一直没有提交申请，我们的鉴定启动之后才更换的主审法官，并不是金埔公司所主张的，是因为法官的更换无法进行鉴定，所以金埔公司所整改的费用或者工程量，法院已经要求其进行举证，而在其没有举证的情形下，原审法院不应当用酌定的事实来认定事实，那么鉴定就失去了效力，举证就失去了意义，所以一审法院酌定金埔公司施工30%错误。二、金埔公司主张2018年才收到涉案工程款，但是2016年金埔公司已经向案外人瑞相公司提交了1250万元的发票，而2018年的结算单，也是以1250万作为结算价，所以一审关于结算价的认定错误。三、关于鉴定以及鉴定费问题，同我方上诉意见。针对金埔公司的上诉，新沂交通局述称，一审法院判决新沂交通局不承担付款责任，符合法律规定，请求二审法院予以维持。李军、郝家福向一审法院提出诉讼请求：判令金埔公司支付工程款867.766876万元及利息（867.766876万元为基数，自2012年5月31日起计算至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），新沂交通局在未付工程款范围内承担连带责任。一审法院查明：2012年3月5日，新沂市人民政府和江苏瑞相晟业建设发展有限公司（以下简称瑞相公司）签订《新沂市部分道路交通工程投资建设合作协议》，约定瑞相公司以BT方式与新沂市人民政府合作建设唐港路改造工程、大桥西路连接线工程以及249省道绿化工程项目。建设完毕交工验收合格后将项目移交新沂市人民政府使用，新沂市人民政府在约定期限内对项目进行回购。工程施工由瑞相公司全权组织实施，瑞相公司自行公开招标选定施工单位，但施工企业必须具备相应的施工资质。2012年4月1日，瑞相公司以招标人身份向金埔公司签发了《中标通知书》，内容为：你方所递交的249省道新沂段养护改善工程景观绿化工程施工投标文件已被我方接手，被确定为中标人。中标价为1800万元，工期2012年6月15日前完工。2012年4月，瑞相公司（甲方）与金埔公司（乙方）签订《S249省道绿化工程施工协议书》，主要内容为：甲方将涉案工程发包给乙方施工，工程包死结算总价为1800万元（全费用综合单价法含税金），此费用包括材料费、运输费、人工费及责任缺陷期内养护费用及税金。如确因工程量的变更，将按照合同单价进行调整，按实际发生工程量结算。工程竣工后一年为缺陷责任期。本协议是基于甲方和新沂市人民政府于2012年3月5日签订的BT大合同基础上的分包施工协议；甲方保证乙方于本协议签订7日内与新沂市交通重点工程建设指挥部签订中标施工合同，但该合同仅作为乙方公司业绩及存档使用，工程金额及付款方式以本协议为准。考虑到甲方前期运作，乙方一次性补偿甲方70万元。2012年4月7日，金埔公司（委托方）与李军、郝家福（受托方）签订《工程项目目标管理责任书》一份，主要内容为：为全面履行新沂市249省道中分带、侧分带绿化工程施工合同，金埔公司经内部研究决定，将新沂市249省道中分带、侧分带绿化工程项目施工任务委托李军、郝家福担任项目负责人，并组建新沂市249省道中分带、侧分带绿化工程项目部负责实施。工程合同价（暂定价）为1800万元；工程质量一次验收合格；工程进度自开工之日起至2012年5月31日完成，保修期一年；施工及养护成本控制在85%以内，当年付现控制在35%以内并确保当年回款；项目部按总造价（竣工决算审计总价）的85%（含税）控制项目成本；受托方每月25日前应根据委托方要求上报本月完成的产值（形象进度）、对应成本资料数据和下月计划完成的产值（形象进度）、相应资金控制成本计划；委托方在收到受托方上述报表一周内由成本核算部完成审核并安排本月完成产值的35%进度拨款；如受托方资金困难，委托方给予5-10%的借款作为资金周转等。目标管理责任书签订后，李军、郝家福组织人员于2012年4月初进场施工。2012年4月20日，瑞相公司（甲方）与新沂市公路养护公司（乙方）签订《合同协议书》，主要内容为：甲方将S249省道（新沂段）中分段绿化工程发包给乙方施工，合同总价为359.1331万元，此费用包括材料费、运输费、人工费及责任缺陷期内养护费用（不含税金）。如因工程量的变更，将按照合同单价进行调整，按实际发生工程量计算（此合同总价不包含试验段722米工程量总价，试验段722米工程量另计）。因瑞相公司不具备公开招投标的资质，后由新沂市交通重点工程建设指挥部进行公开招投标，金埔公司再次中标。2012年5月，新沂市交通重点建设指挥部与金埔公司签订《249省道新沂段养护改善工程景观绿化施工项目合同文件》，主要内容为：新沂市交通重点建设指挥部将249省道新沂段养护改善工程景观绿化施工项目发包给金埔公司施工，合同价为3299.9962万元，根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算。工程保修期自实际交工日期起计算二年等。涉案工程施工过程中，李军、郝家福中途退场，后期涉案工程施工及养护工作由金埔公司自2012年7月另行委托朱明、周明亮为现场项目负人组织施工，直至工程于2013年5月30日通过交工验收。2015年10月14日，新沂市审计局出具《对249省道新沂段养护改善工程景观绿化施工项目结算审计》报告，审计结果为：249省道新沂段养护改善工程景观绿化施工项目送审金额2790.712305万元，审定金额2644.254592万元，审减146.457713万元，综合审减率5%。2016年10月10日，江苏智科交通工程咨询监理有限公司新沂分公司出具情况说明一份，内容为：我单位为249省道新沂段养护改善工程景观绿化工程项目监理，总监理工程师是唐磊，现场监理为葛冬冬、郭超亚等，该工程施工单位为金埔公司。金埔公司于2012年4月进场，当时项目现场负责人为李军、郝家福，但施工现场苗木规格不符，数量严重不足，且因管理不善，经常被偷，后由于温度上升，现场苗木养护不善，施工现场苗木基本死亡，随后现场负责人李军、郝家福不知去向，施工现场失控。为保证工程进度及质量，金埔公司自2012年7、8月份另行委派以朱明、周明亮为现场项目负责人的施工队伍进场施工，重新栽苗、养护，直至项目工程全部结束。2018年5月8日，瑞相公司（甲方）与金埔公司（乙方）签订《249省道新沂段景观绿化工程款结算的确认函》，内容为：一、甲乙双方一致确认249省道新沂段绿化工程的总结算款项为1520万元，甲方已全部支付给乙方；二、甲方从乙方返包的249省道新沂段绿化工程内的中分带绿化工程的结算款项为380万元，乙方已全部支付给了甲方。三、甲、乙双方就此工程的款项已互相结清，双方之间没有任何经济纠纷。2018年11月20日，法院就涉案工程施工情况向总监理工程师唐磊进行核实，其称：涉案249省道绿化工程金埔公司一共安排两个施工队施工，一个为李军、郝家福施工队，施工的是侧分带工程，另一个施工队施工的是中分带工程。李军、郝家福在施工过程退场，对于退场原因其不清楚，退场时侧分带工程是否施工结束其也不清楚，退场时并未进行交接，但李军、郝家福施工期间确实存在苗木死亡、被盗的情况。2012年七八月份第二批人员进场施工，在李军、郝家福退场后监理日志就未再记录。诉讼过程中，经李军、郝家福申请，法院委托江苏中瑞建设项目管理有限公司对涉案工程进行鉴定，该公司于2019年10月18日作出苏瑞鉴字（2019）第001-1号司法鉴定报告，鉴定结果为：1.根据委托单位提供的（2018）新法鉴委托字第0198号司法鉴定委托书要求，按照委托单位提供的新沂市审计局对该项目的审计档案中最终审定价为依据鉴定结果为：中分带、侧分带绿化工程的总造价为2644.254592万元；中分带工程造价为731.567406万元，侧分带工程造价为1887.533798万元（此部分造价包含侧分带第三阶段养护工程量造价、《7月份工程进度计划表》中所列苗木补植工程量造价）；侧分带第三阶段养护工程量造价为93.707613万元；《7月份工程进度计划表》中列苗木补植工程量造价为410.480109万元。2.根据委托单位提供的李军、郝家福与金埔公司、新沂交通局施工合同纠纷一案鉴定的函（4）的要求，按照委托单位提供的2012年4月2日《S249省道绿化工程施工协议书》中工程量清单为依据鉴定结果为：中分段、侧分带绿化工程总造价为1747.5733万元；中分带造价为495.41891万元，侧分带造价为1252.15439万元（此部分造价包含侧分带第三阶段养护工程量造价、《7月份工程进度计划表》中所列苗木补植工程量造价）；侧分带第三阶段养护工程量造价为93.707613万元；《7月份工程进度计划表》中所列苗木补植工程量的造价为152.29334万元（按缺陷责任期两年计算）。3.根据贵院（2018）新法鉴定委字第0198号司法鉴定委托书的要求鉴定《7月份工程进度计划表》中所列苗木补植工程量造价，并未明确要求单独鉴定《7月份工程进度计划表》所列苗木的养护费用，按照贵院提供的鉴定的函（4）的相关争议事项的第2条要求，经鉴定《7月份工程进度计划表》所列苗木养护费用为16.421884万元；4.按照贵院提供的鉴定的函（4）中相关争议事项的第3条要求，根据提供的现有资料，无法确定自2012年7月至2013年5月期间苗木工程量，故无法鉴定此期间内养护费用。另查明：1.金埔公司于2016年4月27日向瑞相公司提供了工程款金额为1520.35472万元的建筑业发票。为此，金埔公司支付营业税等税费合计57.165338万元。2.诉讼过程中，法院就涉案工程履行情况向瑞相公司法定代表人杨毅进行核实，其称：涉案249省道绿化工程为政府BT工程。当时李军代表金埔公司与瑞相公司接洽，金埔公司仅施工了侧分带工程，中分带工程是由新沂市公路养护公司施工。李军施工期间因工程质量不达标，没有及时养护，在2012年5月份时苗木大量死亡，后期工程由金埔公司杨总负责整改、维护。就涉案249省道工程，瑞相公司已与金埔公司实际履行的是2012年4月签订的《S249省道绿化工程施工协议书》，双方已经结算完毕。一审法院认为：《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”第三十二条第二款规定：“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”本案中，涉案249省道绿化工程属于必须进行招投标工程，本案中存在两份施工合同，分别为金埔公司与瑞相公司于2012年4月签订的《S249省道绿化工程施工协议书》，以及金埔公司与新沂市交通重点建设指挥部于2012年5月签订的《249省道新沂段养护改善工程景观绿化施工项目合同文件》，第一份合同为黑合同，第二份合同为中标合同，即白合同。第一份合同因事后招投标程序已经改变，应认定为无效合同，第二份合同虽为中标合同，但在中标前，金埔公司已经进场施工，该中标合同因违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定而无效，此时应当根据当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。结合本案合同签订、履行情况以及瑞相公司、金埔公司的陈述，可以认定本案实际履行的合同为2012年4月金埔公司与瑞相公司签订的《S249省道绿化工程施工协议书》，该协议书应作为本案结算工程价款的依据。李军、郝家福并非金埔公司员工，金埔公司与李军、郝家福所签订的《工程项目目标管理责任书》实质为建设工程转包合同。金埔公司将涉案工程转包给李军、郝家福进行施工，违反了法律关于禁止工程转包及无施工资质的实际施工人承揽工程的强制性规定，故金埔公司与李军、郝家福订立的涉案工程转包合同亦应认定为无效合同。涉案工程虽然无效，但李军、郝家福已经进行施工，且工程已经通过竣工验收并交付使用，故金埔公司应当按照李军、郝家福施工完成的工程量向其支付工程价款。关于李军、郝家福施工完成工程量如何确定问题。法院认为，园林绿化工程不同于其他建设工程，其工程范围包括绿化用地的整理、树木的栽种、后期的养护等。本案中，双方当事人对于李军、郝家福退场的原因各执一词，也均不能证明其主张。不论李军、郝家福退场原因为何，可以确定的是李军、郝家福在退场时与金埔公司并未进行现场交接，双方对于李军、郝家福已施工部分工量未进行确认。金埔公司后期安排他人进场施工，其在组织施工时完全有固定交接界面的能力和条件，但其也并未对交接界面进行固定，从而导致两次施工的工程量混同、无法区分。因此，李军、郝家福与金埔公司对于李军、郝家福施工部分工程量混同、无法区分，均存在过错，其中金埔公司过错程度较大。结合施工合同约定的施工工期、监理日记记载的工程施工情况，法院酌定李军、郝家福已施工部分为70%，金埔公司后续施工部分为30%。对于苗木养护费用问题。法院认为，李军、郝家福退场后至2013年5月份工程竣工验收，由金埔公司负责养护费用，对该期间的养护费用应当从工程价款中予以扣除。金埔公司与李军、郝家福签订的责任书约定的缺陷责任期为一年，鉴定意见按两年计算，明显不当。结合养护期间及养护费用的计算方式，法院酌定自李军、郝家福退场至缺陷责任期满期间的苗木养护费用为94万元，该款应从工程价款中予以扣除。关于工程价款是否应当按85%比例计取问题。法院认为，涉案合同约定“项目部按总造价（竣工决算审计总价）的85%（含税）控制项目成本”，双方当事人认可15%为管理费，该条款虽为无效条款，却能够反映出双方约定金埔公司应当向李军、郝家福支付的工程价款为总造价为85%。另外，由于瑞相公司直接向金埔公司支付工程款，事实上，金埔公司已经取得了该部分管理费，因此本案工程价款应当按照85%比例计取。对于管理费，按照有关规定，该项费用应当由法院视情况决定是否收缴及收缴比例，或由法院建议建设行政主管部门予以收缴。关于管理费收缴问题，待本案裁判生效后，法院将另行作出处理决定。关于税费负担问题，法院认为，合同明确约定李军、郝家福取得工程造价85%的工程款，该款为含税价。而金埔公司已经实际缴纳金额为1520万元工程款税费，故李军、郝家福应得部分工程款所对应的税费，应当由李军、郝家福承担。综上所述，李军、郝家福施工完成的工程价款应认定为689.101862万元[（1252.15439万元-94万元）×70%×85%]，扣除已付工程款592万元及应负税费25.916277万元（689.101862万÷1520万元×57.165338万元），下余工程款71.185585万元应当由金埔公司支付。关于工程款利息部分，双方未就利息计付期间、标准作出明确约定，故应自工程竣工验收之日即2013年5月30日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。新沂市交通局在本案中并非发包方，不应承担付款责任，对于李军、郝家福要求新沂市交通局在未付工程款范围内承担连带责任的主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第三十二条第二款、第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、金埔园林股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向李军、郝家福支付工程款71.185585万元及利息（自2013年5月30日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回李军、郝家福的其他诉讼请求。案件受理费91869元，由金埔园林股份有限公司负担7536元，由李军、郝家福负担84333元；财产保全费5000元，由金埔园林股份有限公司负担；鉴定费200000元，由金埔园林股份有限公司负担140000元，由李军、郝家福负担60000元。根据双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案二审期间争议焦点为：1、涉案工程结算依据如何认定。2、涉案工程量如何确定。3、涉案工程结算比例、税金、中分带款项如何认定。4、涉案工程款利息何时起算。5、涉案鉴定费应当如何分担。二审中，金埔公司提交如下证据：明细表一份，系根据原一审中的证据6即建筑材料报验单补栽苗木总价和总量制作，单价是按照发回重审后一审中的审计报告进行制作，可以证明金埔公司共大量补植了53次，时间从2012年8月20日到2013年10月28日，苗木品种涉及红叶石兰等9个品种，总金额计算为681.83276万元，占到侧分带审计金额1252.15439万元的54.45%，因为上一次向法庭仅仅提供了两个品种补植的金额628万元，占到了49.4%，本次提供的更为详细。经质证，李军、郝家福认为，金埔公司提交的不是证据，关于明细表的内容做如下回应：1.关于金埔公司补植的工程量及对应金额，一审法院在2018年9月28日庭前会议第13页中已经有了明确的举证责任分配，要求金埔公司对进场后补植的工程量及价款承担举证责任并要求进行司法鉴定，但是对方至今没有启动鉴定程序，应承担举证不力的后果。2.绿化工程不同于普通的建筑工程，金埔公司补植的数量是否对应其中的施工图对应内的苗木，举证责任在金埔公司，详见第三次的庭审会议笔录。一审法院在该次庭审会议中进一步对举证责任进行了分配，但是金埔公司仍然提出各种不合理的理由。3.这种报验表对李军没有任何的约束力，对应的价款李军也不予认可，如果对方想证明进场后完成了补植的义务，应当按照一审法院规定的举证责任分配完成举证责任。4.对应的补苗价款鉴定机构已经做了相应的意见，可以作为对应的价款予以扣减。本院二审查明事实与一审一致。本院认为：第一，关于涉案工程结算依据如何认定的问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标，国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，商品住宅属于关系社会公共利益、公众安全必须进行招标的项目，案涉工程系省道绿化工程，属于通过招投标程序订立正式施工合同的项目，当事人应通过招投标程序订立正式施工合同。本案中存在两份施工合同，分别为金埔公司与瑞相公司于2012年4月签订的《S249省道绿化工程施工协议书》，以及金埔公司与新沂市交通重点建设指挥部于2012年5月签订的《249省道新沂段养护改善工程景观绿化施工项目合同文件》，第一份合同为黑合同，第二份合同为中标合同，即白合同。第一份合同因事后招投标程序已经改变，应认定为无效合同，第二份合同虽为中标合同，但在中标前，金埔公司已经进场施工，故一审认定该中标合同因违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定而无效，此时应当根据当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据，并无不当。结合本案合同签订、履行情况以及瑞相公司、金埔公司的陈述，一审认定本案实际履行的合同为2012年4月金埔公司与瑞相公司签订的《S249省道绿化工程施工协议书》，该协议书应作为本案结算工程价款的依据，于法有据，本院予以维持。李军、郝家福与金埔公司签订的《工程项目目标管理责任书》是为了履行2012年4月金埔公司与瑞相公司签订的《S249省道绿化工程施工协议书》，系金埔公司将涉案工程转包给李军、郝家福进行施工，违反了法律关于禁止工程转包及无施工资质的实际施工人承揽工程的强制性规定，故金埔公司与李军、郝家福订立的涉案工程转包合同亦应认定为无效合同。第二，关于涉案工程量如何确定的问题。在涉案工程中，双方均认可李军、郝家福中途退场，但是双方均未举证足以证明李军、郝家福退场的原因，李军、郝家福在退场时与金埔公司并未进行现场交接，双方对于李军、郝家福已施工部分工量未进行确认，故无法确定李军、郝家福的施工量，鉴于金埔公司后期安排他人进场施工亦未对交接界面进行固定，从而导致两次施工的工程量混同、无法区分。故一审法院认定李军、郝家福与金埔公司对于李军、郝家福施工部分工程量混同、无法区分，均存在过错，其中金埔公司过错程度较大，并结合施工合同约定的施工工期、监理日记记载的工程施工情况，酌定李军、郝家福已施工部分为70%，金埔公司后续施工部分为30%，并无明显不当，二审予以维持。第三，关于涉案工程工程款结算比例、税金、中分带款项如何认定的问题。1、关于工程款结算比例问题。涉案合同约定“项目部按总造价（竣工决算审计总价）的85%（含税）控制项目成本”，双方当事人认可15%为管理费，且李军、郝家福在起诉时亦同意工程款按照85%进行结算。故一审认定本案工程价款应当按照85%比例计取，并无不当，本院予以维持。2、关于税费负担问题，合同明确约定李军、郝家福取得工程造价85%的工程款，该款为含税价。而金埔公司提供的证据足以证明其已经实际缴纳金额为1520万元工程款税费，故一审法院认定李军、郝家福应得部分工程款所对应的税费，应当由李军、郝家福承担，并无不当。关于税金比例问题，金埔公司向瑞相公司提供工程款金额为1520.35472万元的建筑业发票，营业税等税费合计57.165338万元，一审法院按照该比例予以认定，亦无不当。3、关于中分带款项问题，鉴于李军、郝家福未提供证据足以证明其施工了涉案中分带工程，故李军、郝家福该主张不能成立，本院不予支持。第四，关于涉案工程款利息何时起算的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”涉案工程2013年5月30日工程竣工验收，一审法院从此时计算工程款利息，并无不当。第五，关于涉案鉴定费应当如何分担的问题。《国务院诉讼费用交纳办法》第二十九条规定“诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”鉴定费是诉讼费用的组成部分，一审法院根据李军、郝家福的胜诉情况以及金埔公司的败诉情况，并结合案件的具体情况，决定双方当事人承担的数额，并无不当。综上所述，金埔公司、李军、郝家福的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7536元，由金埔公司负担。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  胡元静审判员  张 伟二〇二〇年十一月九日书记员  陆滢冰