新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新22民终762号   上诉人（原审被告）：河南恒基建设集团有限公司，住所地河南省新乡市宏力大道**。   法定代表人：许春叶，执行董事。   委托诉讼代理人：孙利青，新疆兵扬律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：韩来玉，男，1975年10月21日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   委托诉讼代理人：谢海明，上海市海华永泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。   上诉人河南恒基建设集团有限公司（以下简称恒基公司）因与被上诉人韩来玉建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初5921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒基公司的委托诉讼代理人孙利青，被上诉人韩来玉及其委托诉讼代理人谢海明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   恒基公司上诉请求：1．撤销原审判决，发回重审或依法改判；2．一审、二审诉讼费由韩来玉负担。事实和理由：一、本案的事实部分一审法院未查清。一审中，韩来玉认可案外人杨铁柱是与其一起合作搞工程施工的，恒基公司也提供了证据证明恒基公司与韩来玉签订的分包工程是杨铁柱出面协商的，韩来玉只是杨铁柱安排在此项目管理生产的现场经理，并且在分包合同签订之前，韩来玉跟恒基公司从未打过交道。标准化厂房项目中的三间厂房由恒基公司中标，杨铁柱当时想进行施工，经与恒基公司在哈密的负责人郜永红协商一致，决定三间厂房由杨铁柱和郜永红安排人员共同管理共同施工，最后统一核算，三个车间均摊成本，其中两间厂房的利润归韩来玉，一间厂房的利润归恒基公司，鉴于相互信任，合同中关于具体施工的部分没有填写，双方也是按照共同管理、共同施工履行的，恒基公司向工地提供了技术人员、预算、结算、临时彩板房、钢管、扣件等材料，韩来玉组织施工队伍施工，现韩来玉对该部分不予认可，认为所有的工程款都归其所有，这与事实不符。一审中恒基公司申请证人出庭的证人对当时双方协商涉案项目的细节陈述的很清楚，并出示了其在2014年底2015年初的日记及与杨铁柱的短信，但一审法院对该事实未予认定，属事实不清。二、关于税金及预算等部分。韩来玉应当按开票金额的6.39%补齐税金，同时承担开票金额0.048%的工会经费，这是建筑业的常态，韩来玉在开庭时也陈述该承担的税金费用其愿意从工程款中扣缴，一审法院以韩来玉不予认可为由不予扣减是不公平的。关于预算费用，既然韩来玉不认可与恒基公司的合作关系，那么所有该工程中产生的费用应该全部由韩来玉负担，其抗辩预算费用已在中标时交纳也未出示任何证据。   韩来玉辩称，第一，上诉状当中恒基公司称三间厂房与郜永红安排共同管理共同施工，与恒基公司在一审当中明确表示1号厂房由他们来施工的，是明显的不一致。第二，在上诉状当中恒基公司称有个别的劳务队是由恒基公司推荐到项目部进行施工的，与恒基公司在一审当中明确表示他们自己组织的人员进行了施工，也是明显不符的。如果恒基公司对该项目进行了施工，那么他有什么理由推荐相应的队伍，直接组织施工就可以。第三，关于税金和预算等部分，在一审开庭的时候，已经给恒基公司提供相应票据的时间，到判决作出的时候，恒基公司都没有把相应的票据提供过来，在一审判决书当中有明确表述。所以，恒基公司的上诉请求是不成立，应依法驳回上诉，维持原判。   韩来玉向一审法院起诉请求：1．依法判决恒基公司履行合同义务，支付工程款1561941元；2．依法判决恒基公司承担拖欠工程款利息184788元（2018年1月1日至12月31日，本金1561941元，年利率5.75％，利息89812元；2019年1月1日至12月31日，本金1651753元，年利率5.75％，利息94976元）；3．依法判决恒基公司承担本案的诉讼费、送达费。   一审法院认定事实：2015年1月20日，韩来玉与恒基公司签订了《内部分包合同》，该合同约定：“一、工程概况1．工程名称：哈密工业园区标准化厂房建设项目；2．工程地点：哈密工业园区；3．项目内容：钢结构主体，独立基础，以及土建框架办公楼等图纸范围内的内容。二、承包范围及承包方式1、#标准化厂房，具体单栋标准化厂房的承包范围见甲方与业主签订的合同范围；2．招标文件中规定的内容（含业主在工程施工过程中因设计变更等原因要求增加或调整的工程内容）；3．包工、包料、包质量、包安全、包工期、包文明施工、包验收，包工程款回收。四、结算及付款方式1．工程进度款按照业主与甲方签订的施工合同执行，工程所有款项转入甲方账户，严禁将本工程款项由业主直接转入私人账户（款项支付流程为业主付款到甲方账户，甲方扣除相关费用后，甲方支付至乙方指定账户），否则按挪用公款处理，并处以挪用金额的3倍管理费处罚。2．建设单位拨付工程款后，甲方扣除应缴纳的税金及管理费，其余款项在五个工作日内拨付给乙方供该项目施工使用，不允许挪作他用。3．本工程款项支付至90％时（具体比例同甲方与业主签订的合同以及实际付款情况），甲方停止支付，待工程竣工验收合格并工程资料提交档案馆后，并审计结算完，按业主支付比例支付给乙方；保修完成，保修金部分按业主支付情况批次支付给乙方。五、税收及管理费1．本工程所有税费由乙方承担，由甲方代缴的，从乙方工程款中扣除。2．甲方向乙方收取结算审定价的1.8％作为管理费，此管理费按业主付款比例扣除。六、项目部组建1、甲方协助乙方共同组建项目部。若甲方委派技术及安全管理人员，工资及福利由乙方承担。……”。2015年4月2日，韩来玉开工建设涉案哈密工业园区标准化厂房建设项目，于2015年11月3日竣工。后韩来玉向河南恒基公司索要工程款未果，引起本案诉讼。另查，涉案哈密工业园区标准化厂房建设项目的建设单位为哈密工业园区管委会，建设规模为18014.4㎡，中标单位为被告河南恒基，双方于2015年1月23日签订了《建设工程施工合同》。2016年10月12日，哈密市伊州区审计局就涉案哈密工业园区标准化厂房建设项目工程造价出具了《伊区审投报［2016］7号》审计报告，该审计报告载明：1#标准化厂房建筑面积为6004.8㎡，单方造价为1380.47元／㎡，审定价为8289416.44元；2#标准化厂房建筑面积为6004.8㎡，单方造价为1384.47元／㎡，审定价为8312237.18元；3#标准化厂房建筑面积为6004.8㎡，单方造价为1373.97元／㎡，审定价为8250429.55元。1#、2#、3#号楼建筑面积共计18014.4㎡，审定价共计24852083.17元。双方对审计报告均予以认可。原审再查，庭审中，双方均认可就涉案哈密工业园区标准化厂房建设项目工程，哈密工业园区管委会向恒基公司支付工程款24124724.17元，最后一笔工程款的付款时间为2018年11月30日，恒基公司已向韩来玉支付工程款21939068.6元。韩来玉提交的11张工程款发票工程款总额为24124724.17元，票面税额为1054080.9元，双方均认可韩来玉在哈密已代开发票的工程款金额为13959507元，承担了对应的税金674242.54元，韩来玉又另行按照资金统计表主动扣减税金490533.19元。双方对韩来玉于2016年12月2日向恒基公司的张新生转账支付税金33203.88元及恒基公司承担11张工程发票中发票号码为00050649载明的税金231861.14元的事实均无异议。原审庭审中，韩来玉认可恒基公司技术人员苗宏亮工资按每月10000元乘以3个月共计30000元、余三工资按每月5000元乘以2个月共计10000元，上述两人人工工资可在工程款中扣减。又查，2015年3月25日，恒基公司工作人员于鹏向胡迎国借款100000元，双方当事人及案外人胡迎国均认可此款项计算在本案应付工程款内。一审法院认为，恒基公司中标涉案哈密工业园区标准化厂房建设项目工程，恒基公司又将该工程转包给韩来玉施工，有双方陈述、中标通知书、建设工程施工合同、内部分包合同、审计报告、工程款支付申请表、备案表、保修书及验收报告等相互佐证，应予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、涉及、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承担的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，韩来玉实际施工的涉案哈密工业园区标准化厂房建设项目工程已于2015年11月3日竣工验收合格，韩来玉可以参照合同约定向恒基公司主张工程款。本案的争议焦点为：一、哈密工业园区1#号厂房是否由韩来玉施工。恒基公司抗辩，恒基公司将2#、3#号厂房分包给韩来玉施工，1#号厂房由恒基公司施工，相应利润应当由恒基公司享有，并提供证人赵向前的证人证言及其书写日记本予以证明，因韩来玉对此抗辩意见、证人证言及证人日记不予认可，恒基公司未提交书面证据与证人证言相互佐证以证明1#号标准化厂房确由其施工完成或享有1#号厂房的施工利润，且韩来玉保有1#、2#、3#号厂房的施工日志、质量验收记录、竣工验收备案表等工程施工、验收资料原件，恒基公司亦未对其主张的超付给韩来玉工程款5371013.2元作出合理解释，故对恒基公司的上述抗辩意见不予采纳，应确认哈密工业园区1#号厂房亦由韩来玉施工完成。二、税费如何扣减。恒基公司抗辩，韩来玉应当按照6.39％的税率承担税金及交纳0.048％的工会经费，因韩来玉对此不予认可，认为应当按照发票上的税率及金额计算税费，且恒基公司未在法院限定的举证期内提交涉案工程应按6.39％的税率扣税的证据，对恒基公司的上述抗辩意见不予采纳。三、恒基公司派驻的技术人员苗宏亮、余三的工资支付标准。恒基公司抗辩，如果韩来玉不认可1#厂房的利润归恒基公司，按照双方签订的合同，韩来玉应承担恒基公司派驻的技术人员苗宏亮每月20000元×3个月的工资60000元、余三每月20000元×2个月的工资40000元，因恒基公司未提供证据证明与韩来玉协商确定技术人员苗宏亮、余三的工资标准，亦未提供证据证明就涉案工程向苗宏亮、余三发放工资的实际情况，鉴于韩来玉同意苗宏亮按照每月10000元×3个月支付工资30000元、余三按照每月5000元×2个月支付工资10000元，二人工资合计40000元，在欠付的工程款中扣除，一审法院予以确认。四、工程预算费49704元是否应当扣减。恒基公司抗辩韩来玉应承担合同总价24852083.2元×2‰的工程预算费49704元，因被告未提交工程预算票据，韩来玉亦不认可，对该抗辩意见不予采信。五、管理费如何扣减。恒基公司抗辩扣除24852083.17元×1.8％即447337.50元的管理费，参照双方在《内部分包合同》约定：“恒基公司（甲方）向韩来玉（乙方）收取结算审定价的1.8％作为管理费，此管理费按业主付款比例扣除”，因双方均认可哈密工业园区管委会向恒基公司实际支付工程款24124724.17元，故应扣减的管理费为24124724.17元×1.8％即434245.03元。综上，对于韩来玉主张的欠付工程款应计算为哈密工业园区管委会向恒基公司支付工程款24124724.17元-恒基公司向韩来玉支付工程款21939068.6元-（税金231861元＋税金490533.19元＋税金674242.54元-税金674242.54元）-苗宏亮、余三的人工工资40000元-管理费434245.03元＋100000元=1089016.35元。对于韩来玉主张的利息，因双方就涉案工程价款存在争议，利息应自韩来玉起诉之日起即2019年11月26日起至判决确定给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。遂判决：一、河南恒基建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付韩来玉工程款1089016.35元及利息（利息以工程款1089016.35元为本金，自2019年11月26日起至判决确定给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回韩来玉的其他诉讼请求。案件受理费20520元，韩来玉负担7000元，被告河南恒基建设集团有限公司负担13520元。   本院二审期间，恒基公司提供项目部照片两张并申请证人郜永红出庭，本院组织当事人对证据和证人进行了质证。韩来玉对两张照片的真实性不持异议，对证人证言的真实性不认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对照片所反映的事实与本案审理无关，本院不予认定，对证人证言因无其他证据相互印证且与查明事实不一致，本院亦不予认定。   本院查明的事实与一审法院查明的事实相一致。   本院认为，本案的争议焦点在于：一、恒基公司是否应当享有一间厂房的利润；二、税费及工程预算费等是否应当从工程款中扣除，对此，本院分别评析如下：   一、关于恒基公司是否应当享有一间厂房的利润问题。在恒基公司与韩来玉签订的《内部分包合同》中，并无恒基公司享有一间厂房利润的约定，而是约定了恒基公司提取1.8%管理费，一审法院对该部分也依照合同约定从工程款中予以扣减。恒基公司提供证人证言来说明双方口头约定了由恒基公司享有一间厂房利润的利润分配协议，因韩来玉对此并不认可，又无其他证据能够证明双方达成了利润分成的合意，因此，恒基公司提出的双方存在口头协议对利润进行分配的上诉理由，本院不予采信。   二、关于税费及工程预算费等是否应当从工程款中扣除问题。因双方合同中没有约定开票的税率，韩来玉认可按实际发生数额负担费用，但恒基公司没有提供其开具的发票，故对其主张抵扣工程款的请求，本院不予支持。恒基公司可在实际发生后向韩来玉主张抵扣工程款或由韩来玉负担相应费用。恒基公司主张抵扣工程预算费，但其没有提供工程预算费支出的证据，其抵扣工程款的请求，本院不予支持。   关于恒基公司二审中提出的围栏损坏费用、板房费用等，因钢管围栏和板房价值并非本案工程款的组成部分，且双方存在争议，恒基公司在一审也未提出反诉，故本院不予处理。   综上所述，恒基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费14601元，由河南恒基建设集团有限公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   朱 滢   审  判  员   王晓东   审  判  员   黑红飚   二 〇 二 〇 年 十 一 月 十 三 日   书  记  员   程媛媛