安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖02民终2236号 上诉人（原审被告）：夏国发，男，1953年11月16日出生，汉族，住安徽省芜湖县。 被上诉人（原审原告）：赵传洲，男，1972年2月9日出生，汉族，住安徽省长丰县。 委托诉讼代理人：胡斌，安徽卓人律师事务所律师。 上诉人夏国发因与被上诉人赵传洲生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院作出的（2017）皖0207民初1210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案受理后，依法组成合议庭于2017年11月21日公开开庭进行了审理。上诉人夏国发、被上诉人赵传洲及其代理人胡斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 夏国发上诉请求：一、依法撤销原审判决，改判驳回赵传洲诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由赵传洲承担。事实与理由：一、夏国发对赵传洲整个诊疗过程没有违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范。夏国发已根据职业经验和医疗条件进行了相应的检查、诊断、治疗，尽到了尽职尽业的义务，没有医疗过错行为。中药敷疗灸贴已实践临床多年并报国家知识产权局专利局拿到专利证书，专利号：ＺＬ2014102××××0，如果过热、过烫应当场皮肤起泡，时间过长，药敷灸贴，当时是热的，以后越敷越凉，起保护皮肤作用，不存在时间长短。二、赵传洲的皮肤损害结果是其自身及多家医院用药，对药物性皮炎和接触性皮炎所致。如左氧氟沙星、奥美拉唑钠、甲氧氯普胺等引起和造成的瘢痕，先后用西药69种。第一，从弋矶山医院2016年3月31日门诊及住院小结记录可以看出，赵传洲左下肢红斑伴瘙痒一月余，与夏国发3月11日检查相符合，当时赵传洲到夏国发处诊疗时就表示很痒。赵传洲在治疗全过程经过多家医院治疗，对其本身的腰部及左下肢红斑及瘙痒没有重视用了多种引发皮肤瘙痒、皮疹，并不是因为夏国发敷用药引起的，夏国发在治疗中没有过错，与赵传洲的损害没有因果关系，赵传洲的损害结果是由自身携带病毒和其他西药过敏造成的疤痕。第二，一审中关于因果关系的鉴定书中表述与事实不符，在第五人民医院用药中并没有用到维生素Ｂ6止呕吐、维生素Ｃ解毒提高免疫功能，而用了两种药物不能同时运用的药物，鉴定书中一直没有提到西药引起的副作用，也没有考虑到赵传洲在去夏国发处治疗之前，便已经出现红斑的实际，反而在鉴定书正文中有意遗漏红斑症状已出现“一月余”的字样，明显有不公之嫌。但一审法院未同意夏国发提出的由国家司法部注册成立的法医学专业司法鉴定机构对夏国发的中医治疗行为与赵传洲的伤情之间的因果关系重新进行鉴定的请求，而仍然以该鉴定结论作为本案依据，夏国发认为依据不足。 赵传洲答辩意见：一、夏国发辩解的赵传洲在2016年3月11日首次治疗时就存在“左下肢红斑伴瘙痒一月余”，这个主张依据的是赵传洲第二次即2016年3月31日在弋矶山医院住院时的出院记录：“患者因腰部、左下肢红斑伴瘙痒一月余，泛发伴高热3天入院……”的记录，这是与客观事实不符的。赵传洲早在2016年3月19日第一次在弋矶山医院住院时入院检查结果为“神情、精神可，全省皮肤黏膜未见黄染，浅表淋巴结未及肿大……”。足见这只是第二次住院时医生的记录错误。即使赵传洲存在“左下肢红斑伴瘙痒”的症状，夏国发作为一名执业医师，在这种情况下按照赵传洲向法庭提交的诊疗记录和陈述证明，其对赵传洲实施了拔罐、艾灸、热敷等损伤性治疗方法也是加重病情的治疗措施，因此造成赵传洲身体损伤也应当承担赔偿责任。二、赵传洲所受伤害是因药物性皮炎和接触性皮炎导致的，而夏国发确实使用了能够导致人的皮肤损伤的治疗手段，并且导致了损害结果的发生。所以，赵传洲按照侵权损害赔偿的归责原则要求，向人民法院申请了对其治疗行为与赵传洲损害结果之间因果关系以及参与度的鉴定，经鉴定，夏国发的治疗行为与赵传洲损害结果之间存在因果关系，且治疗行为与损害结果之间的参与度是治疗行为的主要因素。因此一审法院判决夏国发承担主要赔偿责任并无不当。 赵传洲向一审法院起诉请求：一、夏国发赔偿赵传洲各项经济损失合计159425.53元（含残疾赔偿金101968元、医疗费41943.93元、误工费3906.8元、护理费3906.8元、营养费600元、住院期间伙食补助费600元、交通费1500元、精神损害抚慰金5000元）；2、本案诉讼费由夏国发承担。 一审法院认定事实：2017年3月初，赵传洲因腰椎间盘突出症，到夏国发在芜湖市鸠江区中医特色门诊进行治疗。夏国发在治疗中使用了保鲜膜包裹中药进行热敷、口服中药等治疗方式。2016年3月15日，赵传洲因口服中药后出现呕吐症状，到芜湖市第五人民医院门诊治疗。2016年3月19日，赵传洲因上腹部不适，呕吐再次到芜湖市第五人民医院门诊治疗，经诊断为急性胃炎。当日，赵传洲到皖南医学院弋矶山医院住院治疗，经诊断为急性胃炎待查、腰椎间盘突出症。经治疗赵传洲于2016年3月22日出院。2016年3月31日，赵传洲因腰部、左下肢红斑瘙痒到皖南医学院弋矶山医院继续住院治疗，经诊断为药物性皮炎、接触性皮炎、左下肢淋巴管炎、横纹肌溶解？、高血压病、2型糖尿病、腰椎间盘突出症。经治疗赵传洲于2016年4月2日出院，出院医嘱转上一级医院进一步治疗。次日，赵传洲入安徽医科大学第一附属医院继续治疗，诊断为横纹肌溶解症、药物性皮炎、药物性肝损害、电解质代谢紊乱低钠、腰椎间盘突出、××表面抗原携带者，经治疗赵传洲于2016年4月18日出院。2017年1月23日，赵传洲委托安徽广济司法鉴定所对其腰部和左下肢大面积红斑进行伤残程度鉴定。2017年2月8日，安徽广济司法鉴定所出具安徽广法鉴字［2017］第01110号鉴定意见书，鉴定意见为赵传洲药物性皮炎、接触性皮炎，目前遗有右侧腰部、左臀部，左大腿后外侧及左小腿后侧斑片状瘢痕面积达自身体表面积4％，伤残等级评定为十级。本案审理期间，赵传洲申请要求对赵传洲的腰部和左下肢皮肤损伤与夏国发的治疗行为之间的因果关系、因果关系参与度及赵传洲治疗用药的合理性进行司法鉴定。一审法院依法委托安徽广济司法鉴定所进行了相关鉴定。该鉴定所于2017年7月5日作出安徽广法鉴字［2017］第05048号鉴定意见书，鉴定意见为1、被鉴定人赵传洲的腰部及左下肢损伤与夏国发治疗行为之间存在直接因果关系。2、在夏国发中医诊所的治疗用药：第一个疗程用药情况，尚属合理，第二疗程期间再次使用药物，出现过敏反应，未及时停止用药并给予抗过敏治疗，属于不合理的，其腰部及左下肢皮肤过敏反应与中药治疗（中药泥灸＋局部热敷）存在直接关联性。在皖南医学院弋矶山医院（两次住院）的用药：①第一次住院均属合理性用药，奥硝唑、左氧氟沙星、复方甲氧那明胶囊，属胃肠道抗感染治疗，与中药治疗存在一定关联性。②第二次住院均属合理性用药，肌苷、单磷酸阿糖腺苷，与此次中药治疗无直接关联性。在安徽医科大学第一附属医院的用药，均属合理性用药；抗病毒药物（奥司他韦胶囊、利巴韦林）的使用与中药治疗无明显关联；降血糖药物（阿卡波糖）使用与中药治疗无直接关联性。2017年7月21日安徽广济司法鉴定所出具安徽广法鉴字［2017］第07048号鉴定意见书鉴定意见为赵传洲的腰部及左下肢损伤与夏国发治疗行为之间存在直接因果关系，责任比例为主要责任。赵传洲为进行上述两次鉴定共支付鉴定费2800元。当事人双方就赔偿事宜未能协商一致，遂成讼。另查明：赵传洲于2015年1月30日注册成立了芜湖传胜再生资源回收有限公司，并从事再生资源回收经营，赵传洲系该公司的法定代表人。夏国发具有医师资格证书和医师执业证书，其在芜湖市鸠江区中医特色门诊在赵传洲在该诊所治疗时无对外诊疗行政许可资质。再查明：赵传洲第二次在皖南医学院弋矶山医院住院治疗期间的无关联性用药肌苷为0.64元、单磷酸阿糖腺苷为262.35元。在安徽医科大学第一附属医院无关联性用药奥司他韦胶囊为110.2元、利巴韦林为2.85元、阿卡波糖为59.33元，以上合计435.37元。 一审法院认为，一、本案的主要争议焦点在于夏国发对赵传洲的诊疗与赵传洲腰部和左下肢皮肤受损之间是否存在因果关系。对此一审法院依法委托了安徽广济司法鉴定所进行了因果关系和因果关系参与度鉴定。根据鉴定结论，认定了赵传洲腰部及左下肢损伤与夏国发的治疗行为之间存在直接因果关系，且责任比例为主要责任。该鉴定报告系由人民法院委托有资质的鉴定机构严格依照法定程序作出，鉴定结论合法、有效。因此，应当依照该鉴定结论确定本案的责任及责任比例。夏国发虽然具有合法的医师资格证和医师执业证，但其仍应在经过行政部门审批的具有合法对外诊疗资质的机构对外开展诊疗。夏国发在其开设的不具有合法诊疗资质的芜湖市新庄中医特色门诊对赵传洲进行治疗，且直接导致赵传洲腰部和左下肢皮肤受损，对此存在完全过错，应依法对赵传洲的损伤后果承担赔偿责任。结合鉴定报告的意见及因果关系比例，酌情确定由夏国发对赵传洲的合法损失承担70％的赔偿比例。二、赵传洲的各项损失应依法予以核定，1、赵传洲于2015年在设立了芜湖传胜再生资源回收有限公司从事再生资源回收工作至今，不以农业生产为生活来源，故其残疾赔偿金应按照安徽省城镇居民标准进行计算，赵传洲的伤情经鉴定构成十级伤残（道标），故残疾赔偿金应为58312元（20年×29156元/年×10％），对此予以支持。赵传洲主张按照在岗职工平均工资50894元/年的标准计算残疾赔偿金无法律依据，不予支持。2、赵传洲治疗共花费医疗费42200.83元，扣除司法鉴定确定的无直接关联用药435.37元后，在本案中支持41765.46元。3、赵传洲3次住院治疗共22天，赵传洲按照20天主张误工费符合法律规定。关于误工费标准，可参照安徽省2016年在岗职工日平均工资161.92元/天计算，经核定误工费应为3238.4元（20天×161.92元），对此予以支持。4、护理费应结合赵传洲主张的住院天数参照安徽省居民服务业在岗职工工资标准确定，经核定为2430.4元（20天×121.52元/天），超出部分不予支持。5、赵传洲主张的营养费600元（20天×30元/天）、住院期间伙食补助费600元（20天×30元/天）均符合法律规定，予以支持。6、交通费赵传洲未提交相应发票作证，考虑到赵传洲在治疗和鉴定期间必然会有交通费支出，故酌情支持500元。7、精神损害抚慰金结合赵传洲伤残等级酌情支持5000元。综上，赵传洲的各项损失合计112446.26元。对赵传洲的上述损失，应由夏国发赔偿78712元（112446.26元×70％）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、夏国发于本判决生效之日起十日内赔付赵传洲各项经济损失合计78712元；二、驳回赵传洲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1744元，由赵传洲负担883元，夏国发负担861元，鉴定费2800元，由赵传洲负担840元，夏国发负担1960元。（夏国发应于本判决生效后十日内将其应承担的诉讼费和鉴定费支付给赵传洲） 双方当事人在二审中均未向本院提交新证据。 经庭审及阅卷，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，一、夏国发辩称赵传洲在到夏国发处治疗时已经存在左下肢红斑伴瘙痒症状，并不是因为其治疗行为导致，但根据赵传洲2016年3月19日和3月31日先后两次在弋矶山医院的检查结果看，3月19日检查为：“神情，精神可，全身皮肤黏膜未见黄染，浅表淋巴结未及肿大……”，但3月31日检查为：“患者因腰部、左下肢红斑伴瘙痒一月余……”。两次检查结果有矛盾之处，存有疑问，无法充分证明赵传洲在2016年3月11日在夏国发处治疗时即存在红斑伴瘙痒症状。即使赵传洲3月11日已经有此症状，但后续该症状持续恶化并导致其腰部和左下肢大面积红斑亦不能排除与夏国发治疗行为之间的关联性。二、虽然夏国发对赵传洲伤情与夏国发治疗行为之间因果关系和因果关系参与度的鉴定有异议并申请重新鉴定，但该鉴定结论系一审法院依法委托安徽广济司法鉴定所作出的，鉴定结论合法有效。鉴定结论认定赵传洲腰部及左下肢损失与夏国发治疗行为之间存在直接因果关系，且责任比例为主要责任。一审依据鉴定结论确定本案的责任及责任比例并无不当，虽夏国发提出各种异议，但并未提交充分证据予以佐证，故本院对夏国发重新鉴定的申请不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按照一审判决承担，二审案件受理费1838元，由上诉人夏国发负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡国华 审判员  鲍 迪 审判员  钱 晨 二〇一七年十二月二十一日 法官助理王旭东 书记员吴珺媛 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。