河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终13300号上诉人（原审原告、反诉被告）：李桂军，男，1972年9月18日出生，汉族，住内蒙古赤峰市。委托诉讼代理人：柯连友，河南振蓼律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘芳，北京友恒律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：王先进，男，1967年7月24日出生，汉族，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：柯连友，河南振蓼律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘芳，北京友恒律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：刘志兵，男，1964年11月1日出生，汉族，住安徽省巢湖市居巢区。委托诉讼代理人：柯连友，河南振蓼律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘芳，北京友恒律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江中成建工集团有限公司，住所地绍兴市马山海南路**。法定代表人：高建兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：张晓林，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘志军，上海市建纬（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：郑州航空港区盛世宏图置业有限公司，，住所地郑州航空港区新港大道北段金融广场大厦东侧第****法定代表人：肖静，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯晓卡，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘向明，上海段（郑州）律师事务所律师。上诉人李桂军、王先进、刘志兵与上诉人浙江中成建工集团有限公司（以下简称中成公司）及被上诉人郑州航空港区盛世宏图置业有限公司（以下简称盛世宏图）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2020）豫0192民初594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李桂军、王先进、刘志兵上诉请求：1、撤销河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2020)豫0192民初594号民事判决，改判中成公司、盛世宏图连带支付李桂军、王先进、刘志兵工程款5720000元，支付李桂军、王先进、刘志兵维修款60000元，并支付逾期付款滞纳金257400元（自2018年7月1日起以中国人民银行同期贷款利率计算，计至2019年3月31日，之后仍以该利率计算，计至实际还款之日）;2、由中成公司、盛世宏图承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决适用法律不准确，依法应受理李桂军、王先进、刘志兵的工程价款鉴定申请，以相关机构出具的司法鉴定意见作为结算工程价款的依据，而不应以中成公司和盛世宏图结算金额作为结算依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的立法本意，是处理发包方与承包方之间的争议，且不包括涉及合同以外的变更和增加部分。本案中，李桂军、王先进、刘志兵只是实际施工人，在本案发回重审后再次申请司法鉴定的工程量是涉及合同以外的变更和增加的部分，不属于该条司法解释的调整范围。一审以该法条规定，不准予李桂军、王先进、刘志兵的司法鉴定申请，其做法属于适用法律不准确。中成公司和盛世宏图的结算金额未将李桂军、王先进、刘志兵实际施工过程中变更和增加的部分计算在内，一审判决以此错误结算金额为依据做出的一审判决第一项结果显然系误判，应依法改判。二、一审判决认定事实有误。1、李桂军、王先进、刘志兵承包盛世宏图开发建设的和昌盛世城邦1号、2号、3号地块项目公共部位装修工程二标段施工，实际施工量的工程造价约为23639653.9元，仅合同外变更和增加的工程量造价就高达近5720000元。一审中，李桂军、王先进、刘志兵不但提出了司法鉴定申请，还向法庭举证了预算报告及大量证据材料，能够证明中成公司、盛世宏图的结算金额不真实，且与客观事实不符，足以证明李桂军、王先进、刘志兵施工的工程量造价应为约23639653.9元。一审判决认定的工程价款与客观事实严重不符。2、李桂军、王先进、刘志兵对一审判决“被告中成建工公司将工程分包给三原告并分别签订了相应的承包合同，因三原告并不具备施工资质，故双方签订的承包合同。为无效合同”的认定不持异议。因此，李桂军、王先进、刘志兵对各自与中成公司签订的承包合同中关于“价格下浮20%”的不合理条款应当不予参照，不应当作为确定涉案工程价款的依据，李桂军、王先进、刘志兵不应向中成公司支付管理费。但是，一审判决作出“。应依据《施工合同》及被告盛世宏图公司报价清单的价格酌定下浮15%”，其做法有悖于法律规定。3、李桂军、王先进、刘志兵是涉案工程的实际施工人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解释》第二十六条规定明确，在分包工程的发包方中成公司拖欠工程款时，李桂军、王先进、刘志兵依法享有向建设方盛世宏图主张支付工程款的权利。一审判决认定“被告盛世宏图公司。与三原告不存在合同关系，三原告要求其承担连带责任。本院不予支持”，其认定于法无据。4、李桂军、王先进、刘志兵在施工中，因中成公司指定并购买的建筑材料不能及时供应，且工程款未按约定时间支付，导致施工的工期相应顺延，其责任应由中成公司承担。本案中，中成公司、盛世宏图之间并未产生工期延误的争议，由此可以证明李桂军、王先进、刘志兵不存在延误工期的事实，李桂军、王先进、刘志兵不应承担延误工期的责任。一审判决李桂军、王先进、刘志兵分别赔偿被上诉人75000元经济损失，其认定缺乏相应证据支持。三、一审判决显失公正。前述已经阐明，一审判决适用法律不准确，认定事实有误，仅判决中成公司“支付”李桂军、王先进、刘志兵“工程款659070.96元并支付利息”；并判决李桂军、王先进、刘志兵“分别赔偿”被上诉人中成建工公司“75000元”:“驳回”了李桂军、王先进、刘志兵的“其他诉讼请求”，其判决显失公正。综上所述，一审判决显失公正、程序严重违法，请求二审法院依法改判。中成公司就李桂军、王先进、刘志兵的上诉请求答辩称：一、一审法院按照中成公司与盛世宏图公司结算金额作为结算依据符合合同约定和法律规定，本案没有造价鉴定必要。李桂军、王先进、刘志兵分别与中成公司签订的劳务合同明确约定，按照中成公司与盛世宏图公司结算价扣除20％管理费后作为双方结算价，系双方真实意思表示，一审法院参照合同结算条款认定双方结算价符合合同约定和法律规定。中成公司与盛世宏图公司签约价为9947155.1元，结算价为10602107.82元，结算价已充分考虑了签证变更金额，李桂军、王先进、刘志兵主张以司法鉴定方式确定工程变更和增项部分工程款没有事实依据，本案没有造价鉴定必要。二、1．关于李桂军、王先进、刘志兵主张一审提交了大量证据材料和预算报告，说明工程增项和变更部分造价高达5720000元，一审中李桂军、王先进、刘志兵提交的预算报告和证据材料仅为其单方制作，未得到中成公司和建设方盛世宏图公司认可，更没有工程实物印证，其主张没有事实依据。2．关于李桂军、王先进、刘志兵提出合同无效情况下法院不应参照结算价下浮20％作为双方结算依据的问题。根据施工合同司法解释一第二条规定，施工合同无效仍应参照合同结算条款计取工程价款，李桂军、王先进、刘志兵主张没有法律依据。3、关于李桂军、王先进、刘志兵主张中成公司迟延供货导致工期延误问题。中成公司分别与李桂军、王先进、刘志兵签订的《建筑工程劳务承包合同书》第二条第2款约定，李桂军、王先进、刘志兵以包工包料方式承建案涉项目。施工中李桂军、王先进、刘志兵进度严重滞后，经中成公司、建设单位、监理公司多次催告无果；在李桂军、王先进、刘志兵出具按期完工承诺书后施工进度仍旧严重滞后，并拒绝赶工。为按时向业主交房，避免损失扩大，经建设单位、施工单位、监理公司协商将未完工程交由第三方施工。众所周知，为确保顺利施工，开工前施工方就应提前安排材料采购事项；另，工程材料需求量较大，工厂从资金周转成本方面考虑通常不积压大量产品，而是在接到订单后安排生产，客观上供货周期较长。因李桂军、王先进、刘志兵拖延工期在先，临近合同约定竣工日期仍未与厂家对接采购事宜；中成公司接手材料采购工作后己极尽所能协调供货，并无过错。一审法院无视李桂军、王先进、刘志兵材料采购责任，且工期严重滞后在先这一事实，以中成公司采购的部分材料在2018年6月下旬进场为由认定中成公司对工期延误承担50％责任没有事实依据，二审法院应依法改判李桂军、王先进、刘志兵承担全部工期延误责任。综上所述，李桂军、王先进、刘志兵的上诉请求没有事实和法律依据，二审法院应依法驳回其上诉请求。盛世宏图就李桂军、王先进、刘志兵的上诉请求答辩称：一、李桂军、王先进、刘志兵要求盛世宏图公司对本案的工程款承担连带责任没有任何事实和法律依据。根据李桂军、王先进、刘志兵主张的证据是依据其与浙江中成公司之间的劳务分包合同为证据来主张本案工程款，所以根据合同的相对性，其仅能向中成公司主张工程款，而没有权利要求盛世宏图承担连带责任。李桂军、王先进、刘志兵称依据最高院审理建设工程施工合同司法解释二第26条来主张盛世宏图承担责任，也不符合该规定，因为李桂军、王先进、刘志兵应当将盛世宏图作为第一被告，让中成公司作为第三人才符合该法律规定。所以李桂军、王先进、刘志兵主张盛世宏图承担责任，与其所提交的证据以及诉求不相符。二、李桂军、王先进、刘志兵要求对本案工程进行整体造价鉴定，没有事实和法律依据。根据最高院审理建设工程施工合同司法解释的规定，即使李桂军、王先进、刘志兵与中成公司之间的劳务合同为无效合同，其对工程价款的约定也应当适用，并不是合同无效，合同价款条款也属无效。李桂军、王先进、刘志兵也没有提供有效的证据证明在合同约定的施工范围外有增项，其提供的所谓证据均是其单方制作的材料，其要求造价鉴定没有事实依据。李桂军、王先进、刘志兵称价格与中成公司的投标价格不相符，远远高出所谓的投标价格，但是根据合同约定，该价格属于商业风险，并不属于合同约定调整价款的情形。三、根据盛世宏图提供的三份支付协议以及收条，李桂军、王先进、刘志兵已经承诺对涉案工程款以及已经结算完毕，不存在任何纠纷。现李桂军、王先进、刘志兵所称尚欠付六百余万的工程款与事实不符。综上，应依法驳回李桂军、王先进、刘志兵的上诉请求。中成公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人李桂军、王先进、刘志兵诉讼请求；2、撤销一审判决书第二项，改判被上诉人李桂军、王先进、刘志兵分别向中成公司支付工期延误损失150000元；3、撤销一审判决书第四项，改判李桂军、王先进、刘志兵向中成公司退还超领工程款1166346.23元；4、诉讼费用由李桂军、王先进、刘志兵承担。事实与理由：一、中成公司将李桂军、王先进、刘志兵未施工部分交由第三方施工，与第三方结算价为1921904.90元，诉前已支付1285664.06元，一审法院按实际支付1285664.06元金额从应付李桂军、王先进、刘志兵工程款中扣除没有事实依据，应按照结算价1921904.90元扣除。李桂军、王先进、刘志兵施工进度严重滞后，经建设单位、监理公司、施工单位多次催告沟通，李桂军、王先进、刘志兵出具书面承诺保证按时完工，其后仍不能如期履行合同义务，施工停滞不前。为了保证如期向业主交房，避免损失扩大，经建设单位、监理公司、施工单位协商将李桂军、王先进、刘志兵未完工程交由第三方施工。完工后，中成公司与第三方结算价总计为1921904.90元，诉前己经支付1285664.06元。中成公司成立于1995年，系一家具有房屋建筑工程总承包特级资质、建筑工程甲级设计资质的大型综合建筑企业，诚信守法经营，多次荣获行业各类奖项。中成公司与第三方结算后即承担支付1921904.90元工程款义务，诉前己付1285664.06元；诉中即2020年9月份开始，在建设方资金拨付不到位情况下，在李桂军、王先进、刘志兵未返还超领工程款情况下，中成公司为履行向第三方付款义务多方筹款，截止目前共计向第三方支付了379166.46元工程款，剩余257074.38工程款在资金到位后将陆续支付。李桂军、王先进、刘志兵未全部完工，未施工部分工程款应从其应得工程款中扣除；一审法院没有将中成公司未付第三方结算款636240.84元作为必然支出，从应付李桂军、王先进、刘志兵工程款中扣除，属于事实认定错误。二、李桂军、王先进、刘志兵应按照合同约定承担材料采购义务，一审法院以中成公司采购的部分材料在2018年6月下旬进场为由认定中成公司对工期延误承担50％责任没有事实依据，二审应依法改判李桂军、王先进、刘志兵承担全部工期延误责任。中成公司分别与李桂军、王先进、刘志兵签订的《建筑工程劳务承包合同书》第二条第2款约定，李桂军、王先进、刘志兵以包工包料方式承建案涉项目，工期44日历天，自2018年4月16日开始至5月30日。施工中，李桂军、王先进、刘志兵进度严重滞后，经中成公司、建设单位、监理公司多次催告无果；在李桂军、王先进、刘志兵出具按期完工承诺书后施工进度仍旧严重滞后，并拒绝赶工。为按时向业主交房，避免损失扩大，经建设单位、施工单位、监理公司协商将未完工程交由第三方施工。众所周知，为确保顺利施工，开工前施工方就应提前安排材料采购事项；另，工程材料需求量较大，工厂从资金周转成本方面考虑通常不积压大量产品，而是在接到订单后安排生产，客观上供货周期较长。因李桂军、王先进、刘志兵拖延工期在先，临近合同约定竣工日期仍未与厂家对接采购事宜；中成公司接手材料采购工作后已极尽所能协调供货，并无过错。一审法院无视李桂军、王先进、刘志兵材料采购责任，且工期严重滞后在先这一事实，以中成公司采购的部分材料在2018年6月下旬进场为由认定中成公司对工期延误承担50％责任没有事实依据，应依法改判李桂军、王先进、刘志兵承担全部工期延误责任。三、《建筑工程劳务承包合同书》约定以建设单位和中成公司结算价下浮20％作为李桂军、王先进、刘志兵应得工程款金额，该约定系中成公司和李桂军、王先进、刘志兵的真实意思表示，一审法院将20％变更为15%，超出了各方当事人诉讼请求和审理范围，也违反合同约定和当事人的真实意思表示，二审法院应依法改判。（一）《建筑工程劳务承包合同书》约定以建设单位和中成公司结算价下浮20％作为李桂军、王先进、刘志兵应得工程款金额，该约定系中成公司和李桂军、王先进、刘志兵的真实意思表示，双方应按照合同诚信履行。（二）签约前双方对20％比例并未陷入误解和显失公平。中成公司系专业建筑承包商，而李桂军、王先进、刘志兵也是多年从事建筑施工的管理人员，双方签约前对案涉工程的税费、管理费、人工费、材料费、机械费等各项成本有着专业的认知，对管理费的市场行情也较为了解。双方事先对20%比例并未陷入错误认知，也未显失公平，而是一个双方协商一致且都能接受的比例。施工中，中成公司组建项目部对案涉工程进行管理，开工前对施工班组做图纸交底和安全培训交底，施工中对工程质量进行监督和检查，完工后进行竣工验收，承担了工程管理责任，理应计取管理费用。综上所述，一审法院事实认定不清，适用法律错误，请二审法院在查明事实后予以改判。李桂军、王先进、刘志兵就中成公司的上诉请求答辩称：一审法院认定以中成公司实际向第三方支付的金额从中扣除有法律依据，中成公司声称与第三方结算价为1921904.90元，至一审结束之前一直没有拿出相关的证据，况且在2020年9月之前，一审法院认定中成公司向第三方实际支付的1285664.06元，这个数字也不准确，应当从中扣除李桂军、王先进、刘志兵垫付的11万元不锈钢款，该款项是向森之诺公司已经支付了的。另外，还应当扣除2号、3号地块公共部位乳胶漆工程款。根据中成公司一审提交的相关证据，应该是303087.4元，公共部位乳胶漆工程款，应当从1285664.06元中扣除。公共部位乳胶漆工程款，班组结算单中没有李桂军、王先进、刘志兵的签字，并且也未提交相关的付款凭证，所以李桂军、王先进、刘志兵不认可。关于中成公司称2020年9月份开始又向第三方支付了379166.46元工程款，李桂军、王先进、刘志兵不予认可，其虽然提供了相关付款凭证，但是相关的班组结算单、入库单等证据并没有李桂军、王先进、刘志兵签字，中成公司自行绕开李桂军、王先进、刘志兵去找第三方进行了施工，与李桂军、王先进、刘志兵无关。一审法院认定中成公司采购的部分材料也就是灯具是在2018年6月下旬进场，该事实有相关证据证明。李桂军、王先进、刘志兵已向一审法院提交了相关的证据证明中成公司对工期延误应当承担主要责任。况且客观上也不存在工期延误，李桂军、王先进、刘志兵均在2018年6月底完成竣工，并没有超出合同约定的工期44日历天，也不存在工期延误的事。建筑工程劳务承包合同约定以建设单位和中成公司结算价下浮20%，作为李桂军、王先进、刘志兵应得工程款金额。该约定因建设工程劳务承包合同无效而无效。另外，中成公司从未按合同的约定履行对涉案工程的管理职责，不应扣除管理费。盛世宏图就中成公司的上诉请求答辩称：中成公司的上诉理由与盛世宏图公司没有关系，不发表意见。李桂军、王先进、刘志兵向一审法院起诉请求：1.请求判令被告中成公司、盛世宏图连带支付三原告工程款5720000元、维修款60000元，逾期付款滞纳金257400元（自2018年7月1日起以中国人民银行同期贷款利率计算至2019年3月31日，之后仍以该利率计算，计至实际还款之日）；2.诉讼费由二被告负担。中成公司向一审法院反诉请求：1.判令三反诉被告李桂军、王先进、刘志兵返还超支的预借工程款1405914.42元，并支付逾期利息8663.95元（自2019年4月20日，按照中国人民银行同期贷款利率计算，暂计至2019年6月10日，之后利息计算至实际还款之日）；2.判令三反诉被告分别支付工期延误违约金150000元，共计450000元；3.本案诉讼费及反诉费用由三反诉被告承担。一审法院认定事实，2017年12月11日，弘高公司与盛世宏图与签订《和昌盛世城邦1号、2号、3号地块项目公共部位装修工程施工合同》一份，合同价款为16391141.82元。后李桂军、王先进、刘志兵就涉案工程进行施工。施工过程中，盛世宏图与弘高公司发生争议，经双方协商确认前述合同于2018年4月15日解除，弘高公司已完成施工的工程价款为6904097.46元，已收到盛世宏图支付的工程款4360941.61元，未付工程款为2543155.85元。弘高公司撤场后，仍由李桂军、王先进、刘志兵具体负责施工。2018年4月份，盛世宏图与中成公司签订《和昌盛世城邦1号、2号、3号地块项目公共部位装修工程二标段施工合同》一份，约定合同承包范围为和昌盛世城邦1号、2号、3号地块公共部位装修工程二标段（大堂及公区）全套施工图纸范围内的精装修工程；暂定合同金额9947155.1元，装饰工程7902642.33元、安装工程671504.66元、楼梯栏杆1373008.11元，合同总价9947155.1元（原合同总价扣除弘高公司已施工产值）;工程合同价款采用固定综合单价，结算价＝综合单价×实际工程量+变更签证+各种增减金额，实际工程量以施工单位、监理单位、盛世宏图现场工程师共同确认为准；工期为44日历天（自2018年4月16日开始至2018年5月30日完工），不能按时开工，应以书面形式提出延期开工的理由，盛世宏图同意延期的方可延期，否则中成公司向盛世宏图支付违约金每天5000元及由此引起的所有补偿、赔偿或诉讼费用等。双方另约定由盛世宏图指定品牌的材料设备范围，其中包括广东博德精工建材有限公司生产的墙地砖。2018年5月18日，中成公司与王先进就2号地块公共部位装修工程签订《建筑工程劳务承包合同书》一份，约定承包范围为中成公司与盛世宏图签订的《和昌盛世城邦1号、2号、3号地块项目公共部位精装修工程合同》所包含的所有工程施工内容；合同价款暂定合同金额为340万元，具体金额以中成公司与盛世宏图实际结算金额为准；本建筑劳务承包合同总金额，计算依据《施工合同》及中成公司报价清单的价格下浮20%作为公司管理费、项目管理费用及税金，暂定结算金额×80%＝272万元。王先进承包《施工合同》内包工包料、包机械、包工期、包质量、包安全文明、包扬尘治理、包成品保护、包所有措施费及所有取费；总工期为44日历天（自2018年4月16日开始至2018年5月30日完工），不能按时开工，应以书面形式提出延期开工的理由，发包人同意延期的方可延期，否则承包人向发包人支付违约金每天5000元及由此引起的所有补偿、赔偿或诉讼费用。2018年5月24日，中成公司与李桂军就1号地块公共部位装修工程签订《建筑工程劳务承包合同书》一份，约定承包范围为中成公司与盛世宏图签订的《和昌盛世城邦1号、2号、3号地块项目公共部位精装修工程合同》所包含的所有工程施工内容；合同价款暂定合同金额为257万元，具体金额以中成公司与盛世宏图实际结算金额为准；本建筑劳务承包合同总金额，计算依据《施工合同》及中成公司报价清单的价格下浮20%作为公司管理费、项目管理费用及税金，暂定结算金额×80%＝205万元。李桂军承包《施工合同》内包工包料、包机械、包工期、包质量、包安全文明、包扬尘治理、包成品保护、包所有措施费及所有取费；总工期为44日历天（自2018年4月16日开始至2018年5月30日完工），不能按时开工，应以书面形式提出延期开工的理由，发包人同意延期的方可延期，否则承包人向发包人支付违约金每天5000元及由此引起的所有补偿、赔偿或诉讼费用。同日，中成公司与刘志兵就3号地块公共部位装修工程签订《建筑工程劳务承包合同书》一份，约定承包范围为中成公司与盛世宏图签订的《和昌盛世城邦1号、2号、3号地块项目公共部位精装修工程合同》所包含的所有工程施工内容；合同价款暂定合同金额为260万元，具体金额以中成公司与盛世宏图实际结算金额为准；本建筑劳务承包合同总金额，计算依据《施工合同》及甲方报价清单的价格下浮20%作为公司管理费、项目管理费用及税金，暂定结算金额×80%＝208万元。刘志兵承包《施工合同》内包工包料、包机械、包工期、包质量、包安全文明、包扬尘治理、包成品保护、包所有措施费及所有取费；总工期为44日历天（自2018年4月16日开始至2018年5月30日完工），不能按时开工，应以书面形式提出延期开工的理由，发包人同意延期的方可延期，否则承包人向发包人支付违约金每天5000元及由此引起的所有补偿、赔偿或诉讼费用。2018年5月24日，中成公司与郑州森之诺装饰工程有限公司签订《材料采购合同》，约定和昌盛世城邦1#2#3#公共区域装修工程楼梯栏杆由该公司交货安装，合同价978500元。2018年5月25日，李桂军、王先进、刘志兵分别向中成公司出具《承诺书》各一份，承诺按施工计划进行施工，并载明“5号完不成1天5万元”。2018年5月，中成公司与郑州乐雅照明设备有限公司签订《灯具供货合同》，约定中成公司购买该公司照明灯具，合同价192817.38元（含税）。中成公司至今已支付货款174886元。2018年5月28日，中成公司与郑州鑫一照明器材有限公司签订《灯具供货合同》，约定中成公司购买该公司照明灯具，合同价15123元（含税），中成公司已支付完毕。2018年6月底，李桂军、王先进、刘志兵将涉案项目交付中成公司。庭审中，李桂军、王先进、刘志兵认可已收到中成公司支付的工程款5757470元。2019年1月24日，盛世宏图向李桂军、王先进、刘志兵支付共计2750000元。2019年4月20日，中成公司与盛世宏图达成《和昌盛世城邦项目1号、2号、3号地块公共部位装修工程结算表》一份，确认工程结算金额为10602107.82元。另查明，2018年4月15日后，李桂军、王先进、刘志兵施工过程中使用的瓷砖款1102742.48元由中成公司向广东博德精工建材有限公司支付。李桂军施工1号地范围内不锈钢工程，王先进施工2号地范围内不锈钢工程、地下、地下室乳胶漆工程刘志兵施工3号地范围内不锈钢工程、地下、地下室乳胶漆工程成公司交由郑州森之诺装饰工程有限公司、崔晓鹏、许来雨等第三方完成。灯具采购及部分瓷砖由中成公司采购。中成公司采购的灯具中有部分在2018年6月下旬入库。庭审中，中成公司称其已支付第三方的款项为1285664.06元。同时查明，在郑州航空港区盛世宏图置业有限公司与北京弘高建筑装饰设计工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，弘高公司提出反诉请求：盛世宏图支付弘高公司工程款2543155.85元；盛世宏图返还弘高公司保证金491734.25元。该院作出的（2019）豫0192民初33号民事判决，现已生效，查明弘高公司所涉工程总价款为6,904,097.46元，其已收到盛世宏图4360941.61元，结合弘高公司出具《承诺书》及盛世宏图已向李桂军、王先进、刘志兵三人实际转账2750000元的证据，认定盛世宏图不欠付弘高公司工程款，对弘高公司反诉盛世宏图支付工程款的请求不予支持。李桂军、王先进、刘志兵与中成公司均认可《建筑工程劳务承包合同书》中约定的下浮20%比例中包括11%的增值税。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定,建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。根据李桂军、王先进、刘志兵诉请的事实及原、被告提交的证据，中成公司承接和昌盛世城邦1号、2号、3号地块项目公共部位装修工程后，将其中装饰工程和安装工程分包给李桂军、王先进、刘志兵，现无证据证明该三人具有相应的施工资质，故其与中成公司签订的《建筑工程劳务承包合同书》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。故李桂军、王先进、刘志兵有权要求中成公司支付工程款。关于李桂军、王先进、刘志兵在弘高公司退场前已施工部分的价款，弘高公司在退场时已经与盛世宏图进行了结算，生效判决已经认定弘高公司施工阶段的总价款。中成公司进场之后，李桂军、王先进、刘志兵施工的部分，该三人与中成公司分别签订了《建筑工程劳务承包合同书》，明确约定具体金额以中成公司与盛世宏图实际结算金额为准，该约定系双方真实意思表示，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持，故应按该双方约定进行结算。李桂军、王先进、刘志兵虽然对中成公司与盛世宏图之间的结算金额有异议，但是其所提交的现场零工签证单均为弘高公司施工期间，而弘高公司与盛世宏图已经结算，李桂军、王先进、刘志兵提交的增项项目表与中成公司提交的一致，中成公司与盛世宏图的结算已包括此部分。李桂军、王先进、刘志兵虽提交其单方制作的工程预算书显示工程量为23490337.50元，但是中成公司不予认可，且与双方约定不符，亦不足以反驳二被告之间结算金额、内容的不合理之处，故本院认定涉案项目工程价款为中成公司与盛世宏图结算的10602107.82元。关于李桂军、王先进、刘志兵就涉案项目未施工部分的认定及已施工部分的工程款计算问题。1．李桂军、王先进、刘志兵未施工部分由中成公司交由第三方抢工，中成公司虽称该部分造价3009636.29元，与第三方的结算价款为1921904.90元，但其认可已支付第三方1285664.06元，故应以该支付金额为准；李桂军、王先进、刘志兵在2018年4月15日后使用的瓷砖款1102742.48元由中成公司代付，该款应予以扣除。此外，盛世宏图支付李桂军、王先进、刘志兵2750000元并未注明代弘高公司与中成公司支付的金额，中成公司虽然辩称盛世宏图代其支付971888.02元，但是生效判决已经查明弘高公司施工部分的工程款6904097.46元及盛世宏图已付款4360941.61元，结合弘高公司出具《承诺书》及盛世宏图已向李桂军、王先进、刘志兵三人实际转账2750000元的证据，认定盛世宏图不欠付弘高公司工程款，对弘高公司反诉盛世宏图支付工程款2543155.85元的请求不予支持，2750000元中的2543155.85元为盛世宏图代弘高公司支付的款项，故对中成公司的该辩解意见，不予采纳，206844.15元（2750000元-2543155.85元）应为盛世宏图代中成公司支付的部分。中成公司反诉中称应扣除保理费用78396.55元，因其未提交相应证据证明，故不予支持。2．李桂军、王先进、刘志兵已施工部分的工程款计算，《建筑工程劳务承包合同书》虽然无效，但是约定了合同具体金额以中成公司与盛世宏图实际结算金额为准，并明确约定结算金额下浮20%作为公司管理费、项目管理费用及税金，而涉案项目为包工包料，考虑合同的履行及平衡双方利益的角度，该院酌定下浮比例为15%。故中成公司应付工程款为9011791.65元（10602107.82元×85%）,扣除前述瓷砖款1102742.48元、支付第三方款项1285664.06元及李桂军、王先进、刘志兵已收到的工程款5757470元、206844.15元后，中成公司欠付工程款为659070.96元（10602107.82元×85%－1102742.48元－1285664.06元－206844.15元－5757470元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日，李桂军、王先进、刘志兵于2018年6月底完成施工并交付，故中成公司应支付利息，利息以659070.96元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2018年7月1日计算至2019年8月19日止，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至实际清偿之日止。李桂军、王先进、刘志兵诉请超出部分，不予支持。中成公司反诉李桂军、王先进、刘志兵返还工程款并支付利息的请求，不予支持。关于盛世宏图是否对中成公司的付款义务承担连带付款责任的问题，其与中成公司之间为合法分包关系，与李桂军、王先进、刘志兵并不存在合同关系，李桂军、王先进、刘志兵要求其承担连带责任，没有法律依据，本院不予支持。关于李桂军、王先进、刘志兵应否支付中成公司工期延误损失的问题。因双方签订的合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此造成的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。李桂军、王先进、刘志兵系涉案项目实际施工人，了解工程进度，在出具《承诺书》后未按时完工，应对中成公司工期延误损失承担责任。李桂军、王先进、刘志兵辩称工期延误系被告中成公司造成，中成公司在2018年5月将部分工程交由第三方施工，中成公司购买的材料中确有部分材料在2018年6月下旬进场，工程逾期不能全部归责于李桂军、王先进、刘志兵。综合合同的履行过程、中成公司采购时间及数量等酌定李桂军、王先进、刘志兵承担50%的责任，三人应分别支付中成公司工期延误损失75000元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，并经该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、浙江中成建工集团有限公司于判决生效之日起十日内支付李桂军、王先进、刘志兵工程款659070.96元及利息（以659070.96元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2018年7月1日计算至2019年8月19日止，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至实际清偿之日止）；二、李桂军、王先进、刘志兵于判决生效之日起十日内分别支付浙江中成建工集团有限公司工期延误损失75000元；三、驳回李桂军、王先进、刘志兵的其他诉讼请求；四、驳回浙江中成建工集团有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54061元，由原告李桂军、王先进、刘志兵负担48160元，被告浙江中成建工集团有限公司负担5901元；反诉受理费10790元，由反诉被告李桂军、王先进、刘志兵负担1244元，反诉原告浙江中成建工集团有限公司负担9546元；保全费5000元，由原告李桂军、王先进、刘志兵负担4405元，被告浙江中成建工集团有限公司负担595元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，李桂军、王先进、刘志兵未取得建筑施工企业资质，其与中成公司之间签订的《建筑工程劳务承包合同书》应属无效合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,李桂军、王先进、刘志兵可以请求参照合同约定支付工程价款。案涉《建筑工程劳务承包合同书》明确约定合同价款具体金额以中成公司与盛世宏图实际结算金额为准，该约定系双方当事人的真实意思表示，应参照双方的约定进行结算。李桂军、王先进、刘志兵虽对中成公司与盛世宏图之间的结算数额有异议，但其提供的不足以证明其主张成立，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。一审中，李桂军、王先进、刘志兵请求对其施工的工程量及工程造价进行司法鉴定，因双方约定的合同价款具体金额以中成公司与盛世宏图实际结算金额为准，双方约定的是按照固定价结算工程价款，故一审法院未准许李桂军、王先进、刘志兵的鉴定申请并无不当。李桂军、王先进、刘志兵要求盛世宏图承担连带责任的依据不足，本院不予支持。李桂军、王先进、刘志兵未施工部分由中成公司交由第三方施工，一审法院按照中成公司认可向第三方已支付的1285664.06元，作为李桂军、王先进、刘志兵未施工部分金额，并无不当。关于工期问题，李桂军、王先进、刘志兵存在未按时完工的事实，但考虑到中成公司购买的材料中确有部分材料在2018年6月下旬进场，中成公司对工程逾期亦有一定责任，一审法院考虑到合同的履行、中成公司采购时间及数量等情况，酌定李桂军、王先进、刘志兵承担50%的责任适当，本院予以维持。《建筑工程劳务承包合同书》虽约定结算金额下浮20%作为公司管理费、项目管理费用及税金，但是涉案项目为包工包料，综合本案合同履行情况及平衡双方利益，一审法院酌定下浮比例为15%，并无不妥。二审中李桂军、王先进、刘志兵和中成公司提交的证据不足以支持其证明目的，本院均不予采纳。综上所述，李桂军、王先进、刘志兵和中成公司的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计72651元，由上诉人李桂军、王先进、刘志兵负担49448元，由上诉人浙江中成建工集团有限公司负担23203元。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 黄智勇审判员 张晶晶二〇二〇年十一月九日书记员 田宇恒