新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新42民终1317号 上诉人（原审原告）：王盖平，男，1978年2月5日出生，住新疆维吾尔自治区沙湾县。 委托诉讼代理人：郑晓亮，沙湾县三元法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：新疆天北万佳建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区沙湾县三道河子镇奎屯路**。 法定代表人：杨永祯，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨国华，男，系该公司工程部经理， 原审被告：新疆天悦房地产开发有限公司沙湾分公司，，住所地新疆维吾尔自治区沙湾县北京路和谐市场**** 法定代表人：关巨波，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：詹蓉，女，系该公司市场经理。 原审被告：新疆天悦房地产开发有限公司，住所地，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区信义路**新星底商层住宅****iv> 法定代表人：关巨波，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：詹蓉，女，系该公司市场经理。 上诉人王盖平因与被上诉人新疆天北万佳建设工程有限责任公司（以下简称天北万佳公司）及原审被告新疆天悦房地产开发有限公司沙湾分公司（以下简称天悦沙湾分公司）、新疆天悦房地产开发有限公司（以下简称天悦公司）承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院（2019）新4223民初3416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月2日公开开庭审理了本案。上诉人王盖平及委托诉讼代理人郑晓亮，被上诉人天北万佳公司的委托诉讼代理人杨国华，原审被告天悦沙湾分公司及天悦公司的共同委托诉讼代理人詹蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王盖平上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1．一审法院认定事实错误。上诉人经与被上诉人的项目经理姜启洪协商，于2016年9月至12月在沙湾县和谐市场三期工程从事外墙保温工程施工，并垫付了全部的人工和材料，在具体工程款结算中，由姜启洪的施工负责人李某向上诉人出具结算单、计量单，扣除借支和（2018）新4223民初2455号案中上诉人外墙保温施工中的劳务费，被上诉人还应支付上诉人涉案工程外墙保温材料费。一审法院认定上诉人此次诉讼的保温材料费与已生效的劳务费相矛盾，实属认定事实错误。2．一审法院在认定上诉人向法庭提供证据真实性的情况下，以结算凭据上未注明王盖平为由，不认定上诉人为涉案工程施工方是错误的。据已生效的案件认定上诉人为涉案外墙保温施工民工的事实，足以认定生效判决处理的是上诉人施工的人工工资，并未处理上诉人垫付的材料款。3．一审法院以没有证据证明上诉人将涉案工程外墙保温材料交付被上诉人涉案工程施工的事实认定是错误的。根据生效案件认定上诉人涉案工程外墙保温部分的结算单，均证实有材料和人工费，生效判决处理的是人工费，且被上诉人并未举证涉案工程外墙保温材料有其他第三方供应，同时提出上诉人没有为其提供材料合格证、施工存在质量等抗辩，并没有否认上诉人是外墙保温的施工方和材料供应方。4．上诉人与被上诉人除劳务关系以外，本案应认定为买卖合同关系。生效判决已处理了民工的劳务费，本案起诉的是上诉人垫付的材料费。 天北万佳公司辩称，1．上诉人与被上诉人没有合同关系，上诉人没有证据证明被上诉人将外墙保温工程包给上诉人，被上诉人没有支付货款的义务，上诉人对货款的由来也没有说清楚。2．本案的工程量认定程序不符合要求，只有李某的签名。李某不是被上诉人的职工，也没有被上诉人的授权，对其签署的工程量，被上诉人不予认可。且，该外墙保温工程还有遗留项目没有施工完毕，工程没有验收。3．被上诉人承包的是沙湾县和谐批发市场第三期工程，上诉人提供的工程量清单为1、2、3、4号楼，工程名称不对，其结算单不能证明发生在被上诉人的工地。4．外墙保温工程未经验收，还存在维修和竣工验收事宜，在未验收之前，上诉人没有任何证据向被上诉人主张货款及利息。请求驳回上诉，维持原判。 天悦公司及天悦沙湾分公司述称，天悦公司和天悦沙湾分公司没有和上诉人签订任何的协议和合同，双方之间不存在买卖合同关系。请求驳回上诉，维持原判。 王盖平向一审法院起诉请求：判令被告支付原告货款249,965元、逾期付款利息51,367.81元（249,965元×30个月×6.85‰月息），合计301,332.81元。 一审法院认定事实：2015年8月12日，被告天悦公司与被告天北万佳公司签订建设工程施工合同。合同约定由被告天北万佳公司承包建设被告天悦公司开发的沙湾县和谐综合批发市场三期工程，并指定姜启洪为天北万佳公司派驻工地的项目经理。合同签订后被告天北万佳公司对项目进行了工程建设。原告王盖平称经原告与姜启洪协商于2016年9月至2016年12月底在沙湾县和谐综合批发市场三期工程从事外墙保温工程，与被告天北万佳公司是承揽合同关系。沙湾县和谐综合批发市场三期工程施工过程中，原告王盖平及其他107名工人未领到工人工资向沙湾县人力资源和社会保障局主张权利。在沙湾县人力资源和社会保障局协调下，2018年1月30日天悦公司向沙湾县人力资源和社会保障局出具委托证明，同意将该公司申请退还的20万元农民工工资保证金以及天悦公司法定代表人缴存的50万元全部用于支付和谐综合批发市场三期项目拖欠的农民工工资。2018年1月22日双方达成《工资支付协议书》。原告王盖平等108人依据《工资支付协议书》和沙湾县劳动监察大队2018年5月21日出具的《证明》诉至原审法院，要求天悦沙湾分公司、天悦公司及天北万佳公司承担给付劳务费的责任，原审法院作出（2018）新4223民初2455号民事判决书，认定原告王盖平等108名工人均系天北万佳公司派驻工地的项目经理姜启洪雇用，为沙湾县和谐批发市场第三期工程提供劳务，姜启洪的行为属于职务行为，原告王盖平等108人与天北万佳公司存在劳务合同关系，遂判决天北万佳公司支付王盖平等108人劳务费142万元。该民事判决书认定姜启洪已于2017年3月2日死亡。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。原告王盖平称在被告天北万佳公司承建的工程中从事外墙保温工程、与被告天北万佳公司之间是承揽合同关系。但是原告王盖平的陈述与（2018）新4223民初2455号民事判决书认定的事实相矛盾，（2018）新4223民初2455号民事判决书已经认定原告王盖平与天北万佳公司是劳务合同关系，原告王盖平也是作为劳务者起诉并主张劳务费的，（2018）新4223民初2455号民事判决书已经生效，原告王盖平也没有证据推翻其本人在该案中陈述及该民事判决书认定的事实。原告王盖平举证的结算单是复制件，而且未写明结算的是外墙保温工程，也没有写王盖平的姓名，原告不能证实其真实性、关联性，被告天北万佳公司提出了异议，故原审法院对其真实性、关联性不予确认。综上原告王盖平主张与被告天北万佳公司之间存在承揽合同关系，证据不足，原审法院不予确认。同时原告王盖平也没有证据证实向被告天北万佳公司供应了建筑施工材料，双方买卖合同关系也不成立。综上分析原告要求被告天北万佳公司支付货款249,965元、逾期付款利息51,367.81元，原审法院不予支持。被告天悦沙湾分公司、天悦公司作为沙湾县和谐批发市场第三期工程的开发方，原告王盖平要求两公司承担责任，原审法院亦不予支持。被告天悦沙湾分公司、天悦公司经原审法院传票依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利，判决：驳回原告王盖平的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提供李某书写的涉案工程的工程量细化说明一份，证明工程款718,069元中包含材料款，未付材料款是249,969元。被上诉人及原审被告对该证据均不认可。因上诉人提供的该份证据属于证人证言性质，根据民事诉讼证据规则，证人应当出庭作证，故对该证据本院不予认定。上诉人申请证人陈某、朱某出庭作证，两名证人均是当时跟王盖平干活的工人，证人均陈述王盖平承包了涉案工程中的外墙保温工程，包工包料，工程中所需材料均由王盖平负责提供。被上诉人对证人证言不认可，认为证人只是说材料是王盖平提供的，对材料的入库和出库情况不清楚。原审被告对证人证言表示不清楚，不发表质证意见。对该两名证人证言的陈述，结合上诉人提供的工程结算单及生效判决书认定的事实，本院予以认定。 本院经审理查明，2015年8月12日，被告天悦公司与被告天北万佳公司签订建设工程施工合同。合同约定由被告天北万佳公司承包建设被告天悦公司开发的沙湾县和谐综合批发市场三期工程，并指定姜启洪为天北万佳公司派驻工地的项目经理。合同签订后被告天北万佳公司对项目进行了工程建设，并将该市场四栋楼的外墙保温工程全包工给上诉人王盖平。姜启洪去世后，李某以被上诉人的项目负责人的身份管理工程事宜。2017年1月7日，李某给上诉人王盖平出具和谐市场三期外墙、内墙装饰工程结算单，确认工程价款为718,069元。2018年包括上诉人王盖平及其工人在内的108名工人以拖欠劳务费为由将被上诉人及原审被告投诉至沙湾县劳动监察大队，经沙湾县劳动监察大队协调，双方达成工资支付协议书，后起诉至沙湾县人民法院，沙湾县人民法院作出（2018）新4223民初2455号民事判决，判决被上诉人支付劳务费142万元，该判决已生效。在该案认定的证据农民工工资支付表中，显示王盖平班组工资欠付总金额为298,100元，2018年付97,800元，尚欠金额为200,300元。王盖平自认2017年支付工资120,000元，支付材料款50,000元。王盖平自认总工程款中人工工资为418,100元，材料款为299,969元，扣除已付材料款50,000元，尚欠材料款为249,969元。被上诉人天北万佳公司不认可与王盖平存在承包合同关系，不认可李某出具的工程结算单，并称工程的实际施工人是姜启洪，但均未举证证实。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本案中，根据上诉人王盖平提供的结算单、证人证言及生效判决书确认的事实，足以证明上诉人王盖平与被上诉人天北万佳公司之间存在外墙保温工程承揽合同关系的事实具有高度可能性。被上诉人天北万佳公司主张涉案工程的实际施工人是姜启洪，被上诉人只是姜启洪的挂靠单位，但未举证。其否认王盖平承包了外墙保温工程，否认王盖平购买了相关材料，但未就外墙保温工程所需材料的来源提供反驳证据。上诉人王盖平主张材料款为299,969元，结合生效判决书确认的劳务费数额，总额未超过结算单确认的工程款总额，对上诉人王盖平自认的付款金额，被上诉人未提供反驳证据，应以王盖平的自认为准，故本院认定欠付材料款为249,969元，上诉人一审主张249,965元，应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定，定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。故本案中，出具结算单的时间应为交付工作成果的时间，亦应为支付报酬的期限，逾期未付，依照合同法的规定，应承担逾期支付的违约责任。上诉人按月息6.85‰计算违约金过高，本院酌定以年利率6%计算。上诉人主张计算30个月的违约金，未超过逾期支付期限，符合法律规定，应予支持，则违约金应计算为：249,965元×6%÷12×30个月=37,494.75元。被上诉人关于涉案工程尚未验收的抗辩意见，因各方当事人均认可工程已经交付使用，根据相关司法解释的规定，应视为工程质量合格，故对其该抗辩意见，本院不予采纳。 综上所述，王盖平的上诉请求成立，予以支持；依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院（2019）新4223民初3416号民事判决； 二、被上诉人新疆天北万佳建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人王盖平支付材料款249,965元、违约金37494.75，合计287,459.75元； 三、驳回原审原告王盖平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费2910元、二审案件受理费5,820元，合计8,730元，由被上诉人新疆天北万佳建设工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 范淑桂 审 判 员 马桂兰 审 判 员 张艳梅 二 〇 二 〇 年 十 一 月 三 日 法官助理 杜慧杰 书 记 员 布 音