湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终2708号上诉人（原审被告）：宋海涛，男，1979年1月13日出生，汉族，湖北省襄阳市人，现住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：刘尧、张坤，湖北联帮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张琼,女,1980年3月6日出生，汉族，湖北省襄阳市人，现住襄阳市高新区。委托诉讼代理人：杨汉霞，湖北三顾律师事务所律师。上诉人宋海涛因与被上诉人张琼民间借贷纠纷一案,不服襄阳市樊城区人民法院（2020）鄂0606民初843号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人宋海涛上诉称：请求撤销一审判决，改判上诉人向被上诉人偿还款项1865156元，并驳回被上诉人一审提出的其他诉讼请求；本案的一、二审诉讼费用由上诉人、被上诉人共同承担。事实和理由：一、本案当事人双方是否存在民间借贷关系未予查明。原审已认定当事人双方在2015年至2018年期间系男女朋友恋爱关系，且被上诉人与上诉人共同参与赌博，合伙出资由上诉人具体操盘，非法债务不能得到法律保护，一审未对该事实予以查证。二、被上诉人主张的953477.5元借款本金，缺乏有效的客观证据证实是否实际发生。1.从被上诉人一审提交的客观证据材料看，银行借记卡转账流水、取款凭证、信用卡消费银行流水、微信转款截图，这些仅能证实双方之间存在经济往来，能够与上诉人关联起来的转账金额远远达不到被上诉人所称的953477.5元。经上诉人仔细核对，能够证实被上诉人确实向上诉人转款的交易记录共计13笔，金额为260900元；上诉人向被上诉人转款的交易记录共计8笔，金额为74744元。庭审中，为查明实际发生的出借金额，经审判长释明，法庭多次要求被上诉人出示借条、欠条等原始借款凭证，但被上诉人均以借条已销毁为由未予出示。而在借贷事实特别是出借金额的认定中，依法应当以实际出借金额为准。可见，即便双方之间存在借贷关系，被上诉人实际出借金额应为260900元，扣减掉上诉人已偿还金额，尚欠到186156元。2.《还款协议》证明力较低，不足以认定借贷的关键事实。双方签订还款协议属以合法形式掩盖非法目的，应当认定为无效合同，自始、当然无效。双方签订《还款协议》时并未开展核账、对账工作，内容的真实性存疑。况且协议载明出借资金为87万元，与被上诉人主张的出借资金953477.5元相互矛盾。同时结合银行转账流水等客观证据看，实际出借金额尚且需要其他佐证予以证实。再次，被上诉人身为公务员、上诉人为普通打工者，双方之间短时期内存在大额资金往来不符合常理。仅凭《还款协议》认定双方的借贷关系实属牵强，在缺乏原始借贷凭证的情况下，根本无法准确认定被上诉人的主张是否存在虚假成分。3.在此需要特别提到被上诉人提交的录音证据，该证据依法不应当作为认定事实的根据。首先，该录音属偷录，获取手法不合法，且上诉人当庭表示属醉酒后意识不清的情况下发生的录音对话，不能反映其真实的意思表示；其次，从被上诉人整理的书面录音材料看，三段录音均开始于半夜12点左右，结束于清晨8点左右，甚至跨度更长时间，显然存在人为剪辑、修改的痕迹，证据形式不完整，具有明显的重大瑕疵；再次，从录音的内容看，明显存在诱导、误导性语言，最终形成上诉人默认借贷关系成立的假象。依据《民事诉讼证据若干规定》第九十条规定，该录音应属于存有疑点的规听资料，不能单独作为认定案件事实的根据。被上诉人张琼辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张琼向原审法院提出诉讼请求：1.请求人民法院判令被告宋海涛支付原告本金人民币87万元，利息27.84万元（截止2020年1月25日），并从2020年1月26日至本息付清之日以87万元本金为基数按月息2%支付利息；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年7月13日至2017年12月31日期间，被告因资金周转需要，从原告处通过银行转账、刷信用卡、微信转账等方式共计借款本金人民币87万元，经原告催要，原、被告双方于2018年9月24日达成还款协议，但时至今日，宋海涛仍未按约履行还款义务。原告多次催要无果，特提起诉讼。原审判决认定，原告张琼与被告宋海涛原系男女朋友关系。双方恋爱期间，宋海涛因资金周转困难，多次向张琼借款。2016年至2017年期间，张琼通过银行转账、信用卡提现、微信转账等方式，累计向宋海涛本人及其指定的他人账户出借借款87万余元（期间宋海涛已偿还的金额已扣除）。张琼与宋海涛分手后，张琼多次向宋海涛索要借款。2018年9月24日，张琼与宋海涛达成还款协议，主要约定甲方（出借人）张琼，乙方（借款人）宋海涛，乙方因资金周转需要，于2016年7月13日至2017年12月31日期间，分笔多次向甲方借款（通过银行转账、刷信用卡、微信转账和其他方式等），共计借款本金人民币八十七万元整（870000.00），鉴于乙方暂时不能一次性偿还借款，现就乙方所欠借款达成如下还款协议。1.甲乙双方在此确认截止本协议签订之日乙方尚欠甲方本金人民币870000元，乙方共分35期向甲方偿还借款，每月30日前向甲方支付二万五千元。2.本协议签订后，乙方应按约定及时、足额将所欠借款通过银行转账方式转入甲方指定的银行账户，如乙方未能按时足额履行任何一期还款义务，则视为甲方所有未收回的借款提前到期，甲方有权要求乙方自本协议签订之日起，对所有尚未归还的借款按年利率24%的标准向甲方支付利息和起诉乙方归还借款本息，及要求乙方支付相关诉讼费、保全费、律师代理费等费用的权利。3.甲乙双方均已详细阅读本协议所有条款，双方对本协议条款的含义及法律后果充分理解，认识一致，均无异议。4.自本协议签订之日，以前所出具的借条作废，以本协议为准。5.本协议一式两份，自双方签字之日起生效，甲方、乙方各执一份，具有同等法律效力。6.如有争议，由襄阳市樊城区人民法院管辖。备注，因乙方户籍地处于拆迁区域，有家庭拆迁房和经营拆迁藕塘，在还款期限内如乙方家庭拆迁房或者经营拆迁藕塘拆迁，乙方应该一次性偿还所有尚未归还的借款，不受还款期限制。协议签订后，经张琼多次催要，宋海涛未还款，张琼遂诉至原审法院。原审判决认为，原告张琼与被告宋海涛之间已形成民间借贷关系，合法债权依法应受保护。原告在被告需要资金时，分多次共计向被告出借借款87万元，经多次催要后，被告未能按期还款，被告应当承担继续还款的责任，故原告关于要求被告偿还借款本金的诉讼请求，予以支持。原、被告在还款协议中约定，如被告未能按时足额履行任何一期还款义务，则视为原告所有未收回的借款提前到期，原告有权要求被告自协议签订之日起，对所有尚未归还的借款按年利率24%的标准向甲方支付利息，现因被告未能如约还款，双方约定的条件已成就，故原告有权要求被告按照月利率2%支付利息。月利率2%不违反法律关于民间借贷利率的限制性规定，故对原告关于要求被告支付利息的诉讼请求，予以支持。被告认为双方系“赌友”，借款用于共同赌博，还款协议应认定为无效合同，但未提供证据对其主张予以证实，对该辩解意见不予采信。被告提出原告系公务员不具备相应的资金出借能力，经法庭调查，原告出借的相关款项除一部分来源于其本人名下的储蓄卡以外，还有一部分采取的是信用卡提现的方式，庭审中原告提供的银行流水中亦证实其账户中有稳定的资金流，可以认定其本人的资金出借能力,故对被告关于原告不具备资金出借能力的辩解意见，不予采信。关于原告提供证据的真实性、合法性问题，原告提交的录音证据系原、被告双方在沟通还款问题时打电话的正常录音，庭审中双方对通话主体和通话内容均无异议，原审法院对录音的真实性、合法性予以确认。但被告陈述三段录音均为醉酒后的话，不是真实意思表示。庭审查明，三段录音中，第一段录音形成于2019年8月6日，第二段录音形成于2019年9月19日，双方均在协商如何还款，第二段录音中，宋海涛主动提出要求找个律师做个见证，给张琼出具有法律效力的还款协议。2018年9月24日，张琼与宋海涛签署了还款协议，就还款总金额、还款方式、违约责任等都作出了明确约定。原告提供的几份证据具有连贯性，能够形成完整的证据链，故予以采信，对被告关于录音系酒后胡言、还款协议不是真实意思表示的辩解意见不予采信。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，据此判决：被告宋海涛于本判决生效之日起十日内向原告张琼偿还借款本金人民币87万元，并按照月利率2%支付2018年9月24日至全部借款清偿之日期间的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计7568元，由被告宋海涛负担。二审查明的事实与原审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。本案中，被上诉人张琼提供了其通过银行转账、刷信用卡、微信转账的方式向上诉人宋海涛出借款项共计953477.5元，并提供宋海涛与张琼在借款之后双方达成的还款协议予以证明，该还款协议对借款方式、借款期限及利息均进行了约定；同时，根据上诉人宋海涛与被上诉人张琼的电话录音可知，上诉人宋海涛认可张琼向其支付的款项为借款，并且承诺在其藕塘拆迁后予以偿还，其在电话录音中也未否认借款87万元这一事实，表明其认可双方之间成立了借款合同法律关系。上诉人宋海涛称双方恋爱期间相互转款系用于共同赌博，不属于民间借贷，上诉人宋海涛应当提供证据证明，但其未能举证证明双方存在其他资金往来关系，无法证明本案诉争的款项系用于双方共同赌博，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。虽然张琼通过转账方式向上诉人宋海涛转款金额为260900元，但张琼还提供了通过刷信用卡的方式向其支付了款项，同时，宋海涛向张琼出具的还款协议中也表明借款方式除银行转账外，存在刷信用卡的事实，加之，张琼向上诉人宋海涛转款953477.5元，减去上诉人宋海涛向其还款74744元，余款87万余元，与还款协议上确定的欠款数额基本相符，因此，上诉人宋海涛上诉称本案借款缺乏证据证实已实际发生的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。上诉人宋海涛上诉还称电话录音内容是在受到张琼诱导后不得已作出的承诺，但其并未举证证明该主张，且宋海涛对通话主体和通话内容均无异议，加之本案借款关系有其他证据加以证明，故上诉人宋海涛上诉称录音资料不能作为认定事实证据的理由亦不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13423元，由上诉人宋海涛负担。本判决为终审判决。审判长  王明兰审判员  王 进审判员  肖 瑾二〇二〇年十一月二日书记员  肖 雪