河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终3850号上诉人（原审原告、执行案外人）：孙士荣，女，汉族，1953年1月23日出生，住河南省。委托诉讼代理人：冯建新，河南良承律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：新乡市天龙置业有限公司，住所地：新乡市劳动中街**。法定代表人：孟建伟，总经理。被上诉人（原审被告、被执行人）：孟建伟，男，汉族，1969年12月9日，住河南省。被上诉人（原审第三人、申请执行人）：刘新安，男，汉族，1959年6月15日出生，住新乡市。上诉人孙士荣因与被上诉人新乡市天龙置业有限公司（以下简称天龙公司）、孟建伟、刘新安案外人执行异议之诉一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2020）豫0711民初191号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙士荣委托诉讼代理人冯建新，被上诉人刘新安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙士荣上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、案涉两套房产早在2015年6月5日已抵偿给了上诉人，上诉人已经具有占有、使用、收益的权利。2015年4月10日因孟建伟的公司急需资金，以孟建伟和天龙公司的名义共同向孙士荣借款100万元，并约定2015年4月29日偿还，孟建伟同时将案涉两套房产进行了抵押留置，并把房产证交给了上诉人。到期未还，2015年6月5日孟建伟将案涉房产交付给了上诉人以及家人，双方进行了交接。当年6月8日南阳市卧龙区人民法院将该两套房产查封导致未能过户,非因上诉人自身原因所致。2、原审对抵押留置协议的认定片面，仅从字面理解不仅有抵押，同时上诉人也对抵押的房产进行了留置，于2015年6月5日上诉人已经对案涉房屋实际占有、使用、收益，孟建伟用案涉房屋抵偿了100万元的借款和利息。根据最高人民法院相关的判例，可以认定买受人已经交付了全部房款。结合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，应当支持上诉人排除执行的请求。上诉人与孟建伟依据抵押留置协议已办理了案涉房产交接，以房抵债后无需再签订书面的房屋买卖协议,口头协议是成立的，应当认定。3、退一步讲，本案情形构成让与担保，根据九民会议纪要精神，即使不能排除执行，应当认定上诉人享有对案涉两套房产在拍卖、变卖、折价时优先受偿权。刘新安答辩称：1、被答辩人与天龙公司、孟建伟签订的借款、抵押留置协议的真实性难以确认。到目前为止，被答辩人提供不了其借给孟建伟及其公司100万元的入账凭证、借款去向、银行对账单和取款记录等相关的原始证据。所以，不能排除天龙公司、孟建伟有隐匿、转移财产借以逃避债务，伙同被答辩人蓄意造假的行为。2、本案情形不符合九民会议纪要规定的让与担保，被答辩人与孟建伟在法院查封涉案房产前没有签订合法有效的房屋买卖合同，也没有经房产交易部门进行抵押或变更登记。被答辩人引用判例与本案的情形不符，被答辩人与孟建伟的“抵押留置”协议约定如不能按期还款，孟建伟将案涉两套房过户给被答辩人，根据物权法第一百八十六条的规定，应认定为流押条款，该约定无效。请求驳回上诉，维持原判。孙士荣一审的诉讼请求：1、停止对案涉两套房产的执行；2、确认孙士荣的出借款项100万元及利息50万元；3、认定孙士荣对案涉两套房产享有优先受偿权。原审查明：刘新安诉天龙公司、孟建伟民间借贷纠纷一案，该院于2015年6月24日作出（2015）牧民一初字第779号民事裁定书，裁定查封孟建伟位于新乡市××路××天龙××单元××东户（所有权证号05109622）、西户（所有权证号05109621）两套房产，2015年7月29日作出（2015）牧民一初字第779号民事判决书。判决生效后，刘新安向该院申请强制执行，执行过程中该院于2019年9月26日作出（2019）豫0711执恢167号之一执行裁定，裁定拍卖被执行人孟建伟名下的涉案两套房屋。孙士荣对涉案房屋查封拍卖提出执行异议，该院于2019年12月20日作出（2019）豫0711执异192号执行裁定，以涉案两套房屋的所有权未发生转移，孙士荣与孟建伟之间的抵押合同仅能产生债法上的效力为由，其所提异议不能排除执行，驳回了孙士荣的执行异议申请，孙士荣不服，于2020年1月13日向该院提起诉讼。2015年4月10日孙士荣与天龙公司、孟建伟签订一份借款合同，天龙公司、孟建伟向孙士荣借款100万元，借款期限自2015年4月10日起至2015年4月29日止。2015年5月18日孙士荣与孟建伟签订一份抵押留置合同，主要载明：孟建伟向孙士荣借款100万元，孟建伟将其位于新乡市××路××天龙××单元××东户、西户两套房产作价100万元抵押给孙士荣，天龙公司如不能按期还款，孟建伟无条件配合将房屋过户给孙士荣，2015年6月5日前还款，若违约按本合同执行。涉案两套房屋未变更登记，现仍登记在孟建伟名下。原审认为，对执行案件案外人提出的排除执行异议，应结合该请求权产生的依据、内容、性质及根源等进行综合考量。本案中，涉案两套房产登记于孟建伟名下，孟建伟为涉案房产权利人，执行过程中查封、拍卖行为是依据相关法律规定对被执行人孟建伟名下财产所采取的强制执行措施。本案中，第一，虽然孙士荣、孟建伟双方签订了抵押留置合同，约定如不能按期还款，孟建伟将涉案两套房产过户给孙士荣，但依据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”的规定，该约定违反上述法律规定，为无效条款。其次，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，当事人未到有关部门依法办理抵押登记的，抵押权未设立，也不产生以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。依照《中华人民共和国物权法》第二百三十条的规定留置只适用于动产，涉案房屋为不动产，不适用留置，故孙士荣、孟建伟双方此项约定违反上述法律规定。第二，孙士荣与孟建伟在法院查封涉案两套房产前并未签订合法有效的房屋买卖合同，虽然孟建伟将涉案两套房屋交于孙士荣，但并未完成房产变更登记，涉案两套房产的所有权并未发生转移，孟建伟仍然是涉案两套房屋的合法所有权人，其次，双方的“抵押留置”行为系基于借贷关系，并非房屋买卖关系，孙士荣也非涉案房屋买受人。综上，故孙士荣诉请排除涉案两套房产的执行、对涉案两套房产拍卖、变更、折价时优先受偿，无事实和法律依据，其对涉案房产不享有足以排除强制执行的民事权益，该诉请该院不予支持。孙士荣诉请确认其与孟建伟借款本金及利息的请求，不属本案受案范围，该院不予处理。第三人刘新安辩解理由成立，该院予以采纳。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、一百八十七条、二百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题》第二十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十二条第一款第二项之规定，判决：驳回孙士荣的诉讼请求。案件受理费18300元，由孙士荣负担。二审中上诉人证人杨慧萍到庭证言，证明天龙公司借孙世荣100万元，借款汇到指定账户，后来双方签订补充协议，孟建伟用案涉房产作抵押并将房产证交付给孙士荣之子，到期未还款该房产归孙士荣所有，在交接过程中，该房产被外地法院查封。刘新安质证认为证人证言不属实，借款缺乏相应的原始证据佐证，所谓的抵押、留置均是帮助孟建伟逃避债务的造假行为，不应认定。本院认为证人证言与在案的事实相印证，真实性应予以确认。本院查明的事实与原审认定一致。另查明:孙士荣认可支付借款时预扣了三万元利息。本院认为：《中华人民共和国物权法》第一百八十六条：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。本案中上诉人与孟建伟约定借款展期届满后不还款，案涉两套房产归属上诉人所有，上诉人对案涉房产不享有合法抵押权，根据举重以明轻的规则，享有合法抵押权的债权人尚不予允许进行流押约定，本案中不享有抵押权的孙士荣与孟建伟的该约定更应该属于无效之约定，虽然其实际占用案涉房产，但其并不享有合法有效的民事权益，更不足以排除执行，案涉房产并未过户登记于上诉人名下，不构成让与担保，其主张对案涉房产的优先受偿权于法无据。综上，上诉人上诉请求不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照?中华人民共和国民事诉讼法?第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费18300元，由孙士荣负担。本判决为终审判决。审 判 长 张立东审 判 员 王智好审 判 员 马成林二〇二〇年十一月四日代书记员 郭盛彧