河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终6059号上诉人（原审原告）:齐许轲，男，1982年7月4日出生，汉族，住河南省嵩县。委托诉讼代理人：朱海勇，河南昌兰律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁玉卓，河南昌兰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳席芒建筑工程有限公司，住所地河南省嵩县田湖镇洒落村**。法定代表人：席芒娈，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：平原智能装备洛阳有限公司，住所地河南省嵩县产业集聚区田湖园区快速通道西辅道洒落段**。法定代表人：逢振中，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑杰，该公司工作人员。上诉人齐许轲因与被上诉人洛阳席芒建筑工程有限公司（以下简称席芒公司）、平原智能装备洛阳有限公司（以下简称平原智能公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院（2020）豫0325民初79号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年9月1日公开开庭审理了本案。上诉人齐许轲及其委托诉讼代理人朱海勇、梁玉卓，被上诉人席芒公司的法定代表人席芒娈、被上诉人平原智能公司的委托诉讼代理人郑杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。齐许轲上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判为支持齐许轲一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费等费用由席芒公司、平原智能公司承担。事实和理由:（一）一审判决认定事实不清,且存在错误,应发回重审或在查明事实后依法改判。一审判决仅仅基于席芒公司口头答辩即否认齐许轲系实际施工人,认定事实不清。首先,一审法院在审理查明部分对齐许轲提供的20余份书证及证人证言均不予认可,该认定事实的裁判方式于法无据。承接该工程时,齐许轲未及时与席芒公司签订分包协议、未及时与案外人吴银轩签订合伙协议,但没有协议不证明事实不存在。涉案工程投资集中在工人人工费用、购买砖、沙石、租赁施工器械等,由于数额不大,双方都习惯于通过现金分批支付的方式进行结算,收到款项后出具收条,其次收条上均显示有收款人联系方式及身份信息,真实性均可核实。故结合本案实际情况，齐许轲提供的收条、借条等书证,足以证明涉案工程由齐许轲实际出资。关于合伙,一审中证人出庭作证并接受席芒公司、平原智能公司质询,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、第八十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定,一审判决未综合案件实际情况全面、客观的认定案件事实。其次,一审庭审中席芒公司已自认席芒公司并非实际施工人，其答辩称工程实际施工人系吴银轩，齐许轲受雇于吴银轩,但未提交任何证据予以佐证,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定，席芒公司应承担举证不能的不利后果。（二）涉案工程由齐许轲组织工人进行施工、资金筹集，物料、人力、工程质量的承保等全部由齐许轲实际负责,齐许轲系该工程实际施工人。齐许轲是否与他人合伙并不影响齐许轲系涉案工程的实际施工人的事实，整个工程垫资全部也由齐许轲承担,现席芒公司收到工程款后拒不向实际施工人结算工程款,席芒公司、平原智能公司尚有部分工程未结算,齐许轲根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条规定起诉席芒公司、平原智能公司要回工程款,挽回损失,合理合法,应依法予以支持。席芒公司辩称，本案没有合同，也没有口头协议，其没有时间找证据。齐许轲的说法前后矛盾，第一次开庭时说是挂靠在席芒公司，后又说和吴银轩是合伙关系。席芒公司质疑证人证言的真实性，村委出具的证据也是伪造的。平原智能公司辩称，详见一审答辩意见，本案实际是劳务纠纷，平原智能公司承认这一事实，其有付款责任，大概付60%。但是案涉的围墙需要维修，只要谁修了围墙，开具发票，平原智能公司就付款。齐许轲向一审法院起诉请求：1.请求席芒公司返还工程款451000元，按同期银行贷款利率支付该资金占用利息（具体为：2017年9月9日起至2019年12月16日的资金占用利息49331.26元，并承担2019年12月17日至该欠款还清之日的资金占用利息）；2.判令平原智能公司支付齐许轲工程款374000元，按同期银行贷款利率支付该资金占用利息（具体为：2017年9月8日起至2019年12月16日的逾期付款利息合计40908.85元，并承担2019年12月17日至该欠款还清之日的逾期付款利息）；3.由席芒公司、平原智能公司承担诉讼费、其他相关费用。一审法院认定事实：2017年7月30日平原智能公司就公司围墙工程与席芒公司签订《建筑工程施工合同书》，约定了工程量、工程价款等问题。施工中平原智能公司就相关事宜确实和齐许轲及席芒公司法定代表人席芒娈丈夫吴银轩对接过。截止2018年2月9日，平原智能公司累计支付席芒公司工程款561000元。因施工墙体歪斜裂缝等质量问题，2018年5月10日平原智能公司向席芒公司发出了《责令整改通知书》，签收人为齐许轲；工程质量问题至今未整修。齐许轲主张自己是案涉工程的实际施工人对席芒公司、平原智能公司提起诉讼。另查明，2019年8月，齐许轲曾以本案案涉工程是与吴银轩合伙施工，将吴银轩、平原智能公司分别列为被告、第三人提起诉讼，要求被告支付合伙利润470522.5元，要求平原智能公司支付剩余工程款365000元，案件庭审中吴银轩称自己是案涉工程实际施工人，后齐许轲撤回起诉。一审法院认为：当事人对自己的主张，有责任提供证据。齐许轲是不是案涉工程的实际施工人是本案争议焦点。第一，齐许轲主张自己以席芒公司的名义与平原智能公司签订施工合同并实际进行了施工，提供了证人韦某出庭证言、现场施工照片、购置建材票据若干和签收平原智能公司的《责令整改通知书》等证据。韦某仅参与了部分施工，该证人证言系孤证，不足以证明待证事实；建材购置票据无其他证据相印证其真实性一审法院不能确认；尤为重要的是，假设存在齐许轲与吴银轩合伙（尚无充分证据证明该事实）或者吴银轩雇佣齐许轲（吴银轩在上次诉讼庭审中回答齐许轲是否实际施工时，称“人是我找的，给齐许轲11万元，也是我看着让他给工人发工资的”）等情形时，齐许轲也都可以提供出前述证据，也就是说，齐许轲该证据不能推定出“齐许轲为案涉工程实际施工人”这唯一结果，故该证据不足以证明待证事实。第二，齐许轲在之前诉讼中坚持自己与吴银轩合伙承包了案涉工程，在本案中却自称自己一人是工程实际施工人，作为完全民事行为能力人，前后两种截然不同的陈述使一审法院对齐许轲本案的“实际施工人”身份产生合理怀疑。第三，齐许轲借款方面的证据，证人未出庭，一审法院不能确认借款的真实性和用途。休庭后申请一审法院向吴银轩调查关于案涉工程组织施工情况，拟反证吴银轩不是实际施工人，因该内容上次庭审吴银轩已经做出陈述本次审理中已经调取笔录并经质证，结合案件现有证据和疫情期间无法进入羁押场所等因素，一审法院不再对吴银轩调查。齐许轲补充提供证据证人出庭证言拟证明齐许轲与吴银轩系合伙承包工程，因证人证言具有可变性，且该证据不能证明合伙投资、收益及利润是否存在和如何分配等事实，一审法院不能确定齐许轲当然具备主张权利的资格，故对该证据不予认定。综上，对齐许轲主张其为案涉工程实际施工人的事实不予认定，对齐许轲要求席芒公司支付工程款及利息的诉讼请求不予支持。因工程未经竣工合格验收，平原智能公司也无义务向实际施工人支付剩余工程款，对齐许轲要求平原智能公司承担责任的诉讼请求亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回齐许轲的诉讼请求。一审案件受理费减半收取6476元，由齐许轲承担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，平原智能公司与席芒公司于2017年7月29日签订的《建筑工程施工合同书》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。齐许轲主张其借用席芒公司的名义与平原智能公司签约并承建了案涉工程，系案涉工程的实际施工人，但既无书面合同，又无施工图纸、工程洽商记录、施工日志和工程量报表等施工资料，且席芒公司和平原智能公司均否认其实际施工人身份。故本院仅凭齐许轲提交的证人证言、购货单、现场施工照片等证据材料，不能直接证明其实际施工人身份，齐许轲的上诉主张，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案齐许轲认可案涉工程未竣工验收且存在质量问题，故其以实际施工人身份主张工程款亦不符合上述法定付款条件。综上所述，齐许轲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12952元，由齐许轲负担。本判决为终审判决。审判员 杨 洪二〇二〇年十一月二日书记员 王恒毅