河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终7144号上诉人（一审原告）：王金磊，男，汉族，1988年11月18日出生，住河南省长葛市。委托诉讼代理人：张振宇，河南精专律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙沛，河南精专律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：洛阳众智软件科技股份有限公司，住所地河南省洛阳高新开发区丰华路**连飞大厦****。法定代表人：丁伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：王亚辉，河南松盛永进律师事务所律师。上诉人王金磊因与被上诉人洛阳众智软件科技股份有限公司（以下简称众智公司）竞业限制纠纷一案，不服河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0391民初1257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案受理后，依法适用独任制对本案进行了审理。本案现已审理终结。王金磊上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判上诉人无需支付被上诉人竞业限制违约金289283元；2.撤销一审判决第二项，改判上诉人与被上诉人的竞业限制条款无需继续履行至2021年10月14日；3.解除上诉人与被上诉人竞业限制约定；4.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1.上诉人在2019年10月15日离职前12个月的月平均工资为9200元，一审认定为12054元，认定事实错误。2.一审认定众智公司与北京华夏天信时空物联网技术有限公司洛阳分公司（以下简称华夏公司）存在竞争关系，属于认定事实错误。众智公司与华夏公司在公司业务产品、业务类型、目标客户、业务范围、管理系统、操作平台均不同，两家公司没有竞争关系，上诉人没有给众智公司造成损失，而保密协议约定的是造成损失的，予以赔偿，本案中众智公司没有证据证明损失情况。3.《员工离职保密协议》仅约定了竞业限制，规避经济补偿，对经济补偿的标准、期限、给付方式等条款只字未提，关于竞业限制约定应属无效条款。对此，相关法律规定，劳动者可以追认该条款并给予补正效力，否则无效，而用人单位无追认权利。4.依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条的规定，上诉人有权利解除竞业限制约定。众智公司辩称，一、一审判决认定事实清楚。1.一审法院对上诉人离职前一年的平均月工资认定正确。该数额是依据中国银行景华支行出具的上诉人离职前一年度的工资收入明细，经过上诉人在仲裁程序和一审程序中确认真实性后计算得出的客观结果。2.一审法院认定“被上诉人与华夏公司存在竞争关系”正确。首先，从法律规定而言，上诉人所谓“同类软件大类”的说法于法无据。依据《劳动合同法》第二十四条规定，法律规定中只有同类产品和同类业务的概念。本案中，上诉人一方面承认被上诉人与华夏公司同属软件行业，一方面却又自行杜撰出双方属“同类软件大类”的概念，显然是混淆是非。其次，就本案事实而言，被上诉人的业务范围涵盖了华夏公司的业务范围。被上诉人的核心技术和竞争力就是三维图形技术的研发和应用。即便不论营业执照已显示被上诉人和华夏公司同属软件行业，根据上诉人在劳动仲裁和一审程序中自己举证的“工作对比一览表”也可以看出，华夏公司的具体业务范围/服务行业包括有智慧矿山系统的开发应用。被上诉人所研究开发的智慧园区系统是总体称谓，其包括但不限于智慧矿山行业在内的各类具体应用产品，二者为包容关系而非并列关系，将两者并列比较异同显然逻辑错误。3.首先，上诉人从离职到至新公司就职几乎没有时间间隔，足以说明了上诉人明显存在违反竞业限制的主观恶意，其从离职之初就未打算履行竞业限制义务，并已经做好了违约的准备。此外，上诉人到华夏公司的介绍人曾在被上诉人处担任技术领导，其印证了两家公司存在紧密的业务相关性和重合性。上诉人正是利用了在被上诉人处掌握的软件开发核心技术，才能够迅速在新公司任职并胜任新公司工作岗位。最后，双方签订的《劳动合同书》、《保密协议》、《员工离职保密协议》中均多次约定了竞业限制条款以及保密义务。以上事实足以说明上诉人存在主观恶意，依法应对其恶意违约行为承担违约和赔偿责任，并返还任职期间向其发放的保密费。二、1.根据法律体系解释，未约定经济补偿金的竞业限制条款并非无效。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条约定，即使未约定竞业限制期间的经济补偿，该竞业限制协议并非无效，而是通过合同解释规则确定经济补偿金额。2.在约定竞业限制的前提下，经济补偿金即自动成为合同的条款。如果竞业限制条款未约定经济补偿金或明确约定不给予经济补偿金，显然将使劳动者的权益难以得到保护，不符合《劳动合同法》的规范目的。因此，在约定竞业限制的前提下，经济补偿金就自动成为合同的条款，无须当事人约定，在此意义上，也可以说，在当事人约定竞业限制条款的前提下，经济补偿金的给付具有强制性。当事人可以通过不订立竞业限制条款的方式排除经济补偿金的约定，这与强制性规定不允许当事人约定排除显然不同。因此，《劳动合同法》第23条关于经济补偿金的规定不属于《合同法》第52条或《劳动合同法》第26条所规定的法律、行政法规的强制性规定。三、上诉人违背诚信的恶意违约行为，违反基本道德义务，也违反了法律规定，应当承担相应的法律责任。王金磊向一审法院起诉请求：1、裁判原告无需支付被告竞业限制违约金289286元；2、裁判原告与被告竞业限制条款无需继续履行至2021年10月14日止；3、请求解除原告与被告竞业限制约定；4、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原告于2013年5月10日到被告处从事软件研发工作，双方签订有劳动合同并在2013年9月11日签订了保密协议，其中约定“乙方离开甲方公司两年内不得在与甲方有直接竞争的公司工作，不得开展任何与甲方相同或类似的经营活动，包括但不限于自营或者为他人经营与甲方公司同类的业务。乙方违反此规定的，须赔偿甲方损失，赔偿金额不低于人民币伍万元”；“乙方在双方劳动关系终止后三年内，不得到与甲方研发经营同类软件、有竞争关系的其他单位就业，也不得投资、合资或帮助他人研发、经营与甲方相同软件的产品”。2019年10月8日，原告申请离职，并于2019年10月15日办理离职手续，同时与被告签订《员工离职保密协议》并出具承诺书，约定：原告离开被告公司两年内不得在与被告直接竞争的公司工作，如洛阳高新鸿业科技有限公司、北京理正公司、上海数慧公司、广州诚信所等同业竞争企业。不得自办或与他人合办企业制作、销售与被告相同或类似的软件，原告违反此规定须赔偿被告损失不低于伍万元，原告在承诺书上签名。原告离职后于2019年10月底经华夏公司的韩经理介绍入职该公司工作，韩经理曾系被告公司的员工。2019年11月13日、11月18日、12月12日，被告以银行转账形式向原告支付2000元、1300元、3300元，并注明为竞业限制补偿金。后被告因原告违反竞业限制约定为由未再向其支付补偿金，并提出仲裁申请，要求原告支付竞业限制违约金50万元；退还竞业限制补偿金6600元；立即停止违反竞业限制的行为，继续履行竞业限制义务。因原告对仲裁裁决不服，遂提起本案诉讼。原告在2019年10月15日离职前十二个月的月平均工资为12054元。另查明，被告公司的经营范围包含计算机软件技术开发、技术转让、技术服务等，华夏公司经营范围包含软件开发、基础软件服务、应用软件服务、计算机系统服务等，两者均系软件和信息技术服务业。一审法院认为，竞业限制是用人单位对负有保守用人单位商业秘密，或对企业竞争有优势有重要影响的劳动者，在劳动合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中约定的劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，原、被告双方在劳动合同、保密协议及离职保密协议中均约定原告在离开被告单位两年内，不得在与被告有直接竞争的单位工作。根据庭审查明，原告离开被告单位后即入职华夏公司，从公司经营范围上看，其入职的公司与被告公司存在竞争关系，可以认定原告违反了竞业限制约定，应承担违约责任，被告仲裁请求支付竞业限制违约金有事实和合同依据，应予以支持。关于违约金数额，双方并未明确约定，在被告未有效举证违约行为对其造成的损失数额情况下，综合竞业限制违约金的惩罚性质、竞业限制期限、原告的过错程度及在被告公司的职位、工资水平等因素，对违约金数额按照离职前十二个月平均工资为标准计算两年应为289286元。关于被告仲裁请求继续履行竞业限制义务的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条规定：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持”，故原告应继续履行竞业限制义务至2021年10月14日。被告的其他仲裁请求，无证据证明，对其不予支持。在对原告的违约行为已经确认的情况下，原告的诉求无事实和法律依据，应予以驳回。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第七条、第十条之规定，判决：一、原告王金磊于该判决生效后十日内向被告众智公司支付竞业限制违约金289286元；二、原告王金磊应继续履行竞业限制义务至2021年10月14日；三、驳回原告王金磊的诉讼请求。如果未按照该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取5元，由原告王金磊负担。二审审理中，上诉人王金磊围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人王金磊提交的证据：第一组证据：证据1.华夏公司官方网站截图7张；证据2.华夏公司科创板首次公开发行股票招股说明书内容摘要5页；证据3.华夏公司概况1页；证据4.华夏公司公众号截图1页；证据5.中国煤炭机械工业协会文件5页；证据6.众智公司官方网站截图7张；证据7.众智公司创业板首次公开发行股票招股说明书内容摘要6页；证据8.众智公司资料详情页1页；证据9.众智公司公众号截图1页，共同证明：上诉人王金磊先后任职的两家公司在服务的行业、业务范围、主要产品、目标客户、管理系统等方面均不相同，充分说明两家公司不属于经营同类产品，从事同类业务的有竞争关系的用人单位。王金磊到华夏公司任职并未违反保密协议的约定，也不构成竞业限制，不可能对众智公司造成任何经济损失。第二组证据：证据10.众智公司创业板首次公开发行股票招股说明书内容摘要6页。众智公司质证意见：针对两组证据，统一发表意见：众智公司认为上诉人所提交的两组证据均不具备证据的合法性，不符合民事诉讼法二审新证据的规定，部分证据属于重复举证。第一组证据的证明对象其实也是上诉人在仲裁和一审程序中作为工作对比一览表，向仲裁庭和法庭提交，第一组证据的1-9，证据来源不详，真实性也无法核实，同时和本案也并无关联。第二组质证意见同第一组质证意见。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于王金磊离职前月平均工资的认定问题。一审法院根据王金磊的银行流水，认定其离职前十二个月的月平均工资为12054元并无不当，本院予以维持。关于华夏公司与众智公司是否存在竞争关系的问题。根据本案已查明的事实，两公司在经营范围上存在竞争关系，一审法院据此认定王金磊违反竞业限制约定并无不当，本院予以维持。关于竞业限制条款是否有效的问题。本案当事人虽然在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，但并不意味着双方签订的劳动合同或保密协议中对竞业限制的约定不成立或不生效，本院对王金磊的该项主张不予支持。关于竞业限制违约金的支付问题。双方在保密协议中虽然对违反竞业限制的违约责任有约定，但众智公司未提交证据证明王金磊的违约行为给其造成的实际损失，双方在劳动合同中约定竞业限制的时间为两年。结合双方签订的《员工离职保密协议》的约定及本案的具体案情，本院酌定王金磊应向众智公司支付竞业限制违约金为12054×30%×24=86788.8元。关于竞业限制条款是否应继续履行的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条规定，王金磊应继续履行竞业限制义务至2021年10月14日，本院对王金磊的该项主张不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0391民初1257号民事判决第二、三项；二、变更河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0391民初1257号民事判决第一项为“王金磊于本判决生效后十日内日向洛阳众智软件科技股份有限公司支付竞业限制违约金86788.8元”。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人王金磊负担。本判决为终审判决。审判员  邱平平二〇二〇年十一月十日书记员  单晓玉