安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖12民终4301号 上诉人（原审被告）：张成，男，1975年6月2日出生，汉族，住安徽省利辛县。 委托诉讼代理人：刘爱梅，安徽文州律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：张强，男，1961年8月15日出生，汉族，住安徽省临泉县。 上诉人（原审第三人）：朱珍红，男，1962年3月6日出生，汉族，住江苏省泗洪县。 张强、朱珍红共同委托诉讼代理人：曹赛男，安徽恒言律师事务所律师。 张强、朱珍红共同委托诉讼代理人：郝冰玉，安徽恒言律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：钱发友，男，1954年9月13日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。 委托诉讼代理人：付仕，安徽颍胜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中奥建设集团有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区清河东路**（市物价局院内），统一社会信用代码91341200772844000R。 法定代表人：马山，系该公司经理。 委托诉讼代理人：李雪艳，该公司员工，女，1993年11月16日出生，汉族，住安徽省临泉县。 被上诉人（原审被告）：阜阳市嘉安建筑劳务有限公司，住，住所地安徽省阜阳市颍州区颍淮大道奎星苑综合楼**楼**一社会信用代码913412007408778367。 法定代表人：张秀坤，系该公司经理。 被上诉人（原审被告）：马长礼，男，1964年10月10日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。 委托诉讼代理人：余光灿，安徽勇胜律师事务所律师。 上诉人张成、张强、朱珍红因与被上诉人钱发友、中奥建设集团有限公司（简称中奥建设公司）、阜阳市嘉安建筑劳务有限公司（简称阜阳嘉安劳务公司）、马长礼提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2020）皖1204民初2161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张成、张强、朱珍红上诉请求：1、撤销一审判决，改判或发回重审（不符金额111455.07元）；2、一审和二审诉讼费由钱发友、中奥建设公司、阜阳嘉安劳务公司、马长礼负担。事实和理由：1、一审认定事实不清，证据不足。案涉工程由中奥建设公司、阜阳嘉安劳务公司承包，责任应由该两公司负担。其三人无资质，与公司签订的协议无效，工人的权利义务由公司负担。其三人无过错，不应承担责任。2、马长礼应负担责任。木工的活包给马长礼。钱发友也是马长礼所雇佣。其发现马长礼年纪大了，表示马长礼不能再干了，但钱发友和马长礼不予理会。3、钱发友应承担主要责任。钱发友应知道其年龄与所从事的劳动是否相符。钱发友年龄已大，更应尽到注意义务。另补充上诉理由：本案已经工伤认定，不属于法院受理范围，请依法驳回。 钱发友辩称：其可以选择进行工伤程序理赔还是进行诉讼。张成、张强、朱珍红的上诉无事实和法律依据。 中奥建设公司辩称：对上诉状无意见。 阜阳嘉安劳务公司辩称：对上诉状无意见。 马长礼辩称：同意张成、张强、朱珍红认为属于工伤程序，不应由法院受理的上诉意见。其在本案中不承担赔偿责任。 钱发友向一审法院起诉请求：1、依法判令赔偿其医疗费60562.05元，误工费33924元、护理费13952.4元，营养费5250元、住院伙食补助费800元、交通费160元、残疾赔偿金20994元、精神抚慰金8000元、鉴定费1900元、后续治疗费1万元，共计155542.45元；2、诉讼费用由对方承担。 一审法院认定事实：2017年2月8日，中奥建设公司与阜阳嘉安劳务公司签订了一份《建设工程施工劳务分包协议》，中奥建设公司称案涉工程款已结清未举证出有关证据予以证明，阜阳嘉安劳务公司不认可案涉工程款已结清。2018年5月12日，阜阳嘉安劳务公司与张成班组签订了一份《建筑劳务经济分包协议》，案涉工程款未结算。工程名称阜阳国际服装城，工程地点阜阳市北京路与西三环东北角。张成与第三人朱珍红签订一份协议，张成称是与第三人朱珍红、张强一起承包该劳务。第三人朱珍红、张强认可是与张成合伙承包该劳务。第三人朱珍红找到马长礼，马长礼找到钱发友一同到张成与第三人朱珍红、张强合伙承包工地施工。钱发友系张成、第三人朱珍红、张强雇佣的工人。2018年8月28日17时30分左右，钱发友在张成承包建筑工地颍泉区商贸城阜阳国际服装城施工时不慎从楼上摔到地面受伤的，后被送到阜阳市第五人民医院住院治疗，诊断为：右肱骨远端骨折（粉碎性骨折）。2018年9月13日出院，住院16天，支付医疗费60562.05元。2018年11月21日，阜阳市人力资源和社会保障局认定钱发友为工伤。2019年5月22日，钱发友的伤情经安徽天衡司法鉴定所（皖）天衡司鉴[2019]临鉴字第1110号鉴定意见书鉴定为：“1、被鉴定人钱发友本次损伤致全身多处损伤，其中右肱骨远端骨折粉碎性骨折愈合后遗留右肘关节活动障碍，致其右肘关节丧失功能达25%以上，构成十级伤残。2、被鉴定人钱发友损伤休息期限建议为270日，护理期限为90日，营养期限为90日。3、被鉴定人钱发友本次损伤致右肱骨远端骨折粉碎性骨折，内固定物去除，约需费用人民币10000元，不包括手术可能出现意外所需费用。去除内固定物时，自住院之日起需要休息30天，其中前15天需要护理并增加营养。”钱发友支付鉴定费1900元。后钱发友多次找张成协商赔偿事宜，均未达成赔偿协议。 一审法院认为，中奥建设公司与阜阳嘉安劳务公司签订了一份《建设工程施工劳务分包协议》，双方签订的合同属有效合同。阜阳嘉安劳务公司没有履行全部合同条款，中奥建设公司称案涉工程款已结清未举证出有关证据予以证明，阜阳嘉安劳务公司不认可案涉工程款已结清，故对中奥建设集团有限公司称案涉工程款已结清不予采信，因此根据有关规定，中奥建设公司对钱发友的诉求在其欠款范围内承担清偿责任。阜阳嘉安劳务公司又将工程转包给没有建筑施工资质的张成与第三人朱珍红、张强合伙承包，该转包合同属无效合同，该转包虽无效，但张成与第三人朱珍红、张强已实际施工，案涉工程款亦未结算。阜阳嘉安劳务公司对钱发友的诉求在未付工程款范围内负连带责任。钱发友受雇于张成与第三人朱珍红、张强，为其提供劳务，双方形成劳务关系。在从事劳务过程中，提供劳务的一方受伤，张成与第三人朱珍红、张强作为接受劳务一方，应当根据过错承担相应民事责任。钱发友系完全民事行为能力人，在参与张成与第三人朱珍红、张强承包建筑工地颍泉区商贸城阜阳国际服装厂施工工作过程中，自身未能谨慎地尽到安全防范义务，根据其年龄及生活常识，其对自己的行为应当有一定的控制能力，应当预见施工工作过程中危险性，且过于自信，放任危险的发生，以致造成自己右肱骨远端骨折粉碎性骨折的损害事实，对此钱发友自身存在过错，故应适当减轻加害人的赔偿责任。根据双方当事人的过错程度及行为与损害后果之间的因果关系。对钱发友造成的经济损失，以钱发友应承担40%赔偿责任，张成与第三人朱珍红、张强应共同承担60%赔偿责任为宜。钱发友经济损失计算如下：医疗费60562.05元，关于误工费钱发友要求每天支付113.08元是其合理的范围内，予以确认，即误工费33924元（300天×113.08元/天）、关于护理费钱发友要求每天支付132.88元/天是其合理的范围内，即13952.4元（105天×132.88元/天）、营养费3150元（105天×30元/天），住院伙食补助费800元（16天×50元/天）、交通费160元（16天×10元/天）、残疾赔偿金56310元（15年×37540×10%）、此起事故致钱发友构成十级伤残，故对其精神抚慰金的诉讼请求，予以支持，以赔偿精神抚慰金5000元为宜。鉴定费1900元、后续治疗费1万元，钱发友经济损失共计185758.45元。由张成与第三人朱珍红、张强共同赔偿185758.45元的60%即111455.07元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张成与第三人朱珍红、张强于判决生效之日起三十日内赔偿钱发友经济损失111455.07元；（赔付时扣除张成已垫付的1万元）；二、中奥建设公司在其欠款范围内承担连带清偿责任；三、阜阳嘉安劳务公司在其欠款范围内承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回钱发友的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1705元，由钱发友负担483元，张成与第三人朱珍红、张强负担1222元。 二审中，张强、朱珍红申请证人吴某出庭作证，拟证明马长礼从朱珍红处包的木工活。 张强、朱珍红质证称：证人证言客观真实，证明钱发友系受雇于马长礼，马长礼应承担责任。 张成质证称：同意张强、朱珍红的质证意见。 中奥建设公司质证称：无意见。 阜阳嘉安劳务公司质证称：无意见。 钱发友质证称：达不到证明目的，吴某与张强、朱珍红具有利害关系。 马长礼质证称：同意钱发友的质证意见。证人在一审未出庭，二审陈述具有针对性，真实性由法院核实。 本院对吴某的陈述认定如下：吴某称马长礼从朱珍红处分包木工劳务仅是单方陈述，无分包协议、款项结算等证据印证，本院对吴某的陈述不予采信。 其他当事人未提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，一审已查明钱发友在受雇于张成、张强、朱珍红提供劳务期间受到伤害，虽有工伤认定书，但并不意味着钱发友与中奥建设公司间存在劳动关系，故钱发友可以基于雇佣关系向雇主主张赔偿，本院对张成、张强、朱珍红上诉称本案不属于法院受理范围，应由中奥建设公司、阜阳嘉安劳务公司承担赔偿责任的上诉理由不予支持。张成、张强、朱珍红还上诉称马长礼承包案涉劳务，系钱发友的雇主，但并未举出切实证据证明其三人与马长礼间存在分包的事实，故本院对张成、张强、朱珍红的该项上诉理由不予采信。一审法院根据查明的事实酌定张成、张强、朱珍红承担钱发友损失的60%，剩余40%的损失由钱发友自行承担并无不当，对该责任分担本院不予变更。 综上，张成、张强、朱珍红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2529元，由张成、张强、朱珍红负担。 本判决为终审判决。 审判长  叶茂林 审判员  邵静怡 审判员  黄发全 二〇二〇年十一月五日 法官助理李秋霄 书记员宋振华 附：本判决适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。