河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终3390号上诉人（原审被告）：冯建娃，男，汉族，1966年2月23日生，住汝州市。委托诉讼代理人：王颜涛，汝州市法律援助中心律师。上诉人（原审第三人）：禹州市明乐劳务派遣有限公司，住所地禹州市神垕镇白峪村。统一社会信用代码：9141108109093907XC。法定代表人：典久新，总经理。委托诉讼代理人：李林召，男，汉族，1985年2月12日生，住平顶山市新华区，禹州市明乐劳务派遣有限公司工作人员。委托诉讼代理人：侯锦，河南首位律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南长虹矿业有限公司，住所地汝州市临汝镇纸坊村。统一社会信用代码：91410482750707048B。法定代表人：张彧，董事长。委托诉讼代理人：王攀登，男，汉族，1975年12月11日生，住汝州市向阳西路梨园新区，河南长虹矿业有限公司工作人员。被上诉人（原审第三人）：汝州市梨园劳务派遣有限公司（以下简称梨园派遣公司），住所地汝州市寄料镇梨园矿区。统一社会信用代码：9141048279917510X6。法定代表人：王超，执行董事。上诉人冯建娃、禹州市明乐劳务派遣有限公司（以下简称明乐劳务公司）因与被上诉人河南长虹矿业有限公司（以下简称长虹矿业公司）、汝州市梨园劳务派遣有限公司（以下简称梨园劳务公司）劳动争议一案，不服河南省汝州市人民法院（2020）豫0482民初3802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冯建娃及其委托诉讼代理人王颜涛，上诉人明乐劳务公司的委托诉讼代理人李林召、侯锦，被上诉人长虹矿业公司的委托诉讼代理人王攀登到庭参加诉讼。梨园劳务公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯建娃上诉请求：一、依法改判(2020)豫0482民初3802号民事判决书第二项,判决长虹矿业公司、明乐劳务公司、梨园劳务公司按月支付伤残津贴3010.94元,伤残津贴按国家政策进行调整。达到退休年龄并办理退休后停发伤残津贴,按照国家规定享受基本养老保险待遇。二、一审、二审诉讼费由对方承担。事实与理由:根据《工伤保险条例》的规定,三级伤残的伤残津贴应按照本人工资的80%发放。在本案中冯建娃的伤残等级是三级伤残,但是冯建娃在2013年发生工伤,在2015年12月再次认定工伤,在2015年之前冯建娃发放的工伤补助,没有上班未发放工资,因此应当参照统筹地区上年度职工平均工资计算,也就是3763.67元为标准计算伤残津贴。原审法院以尊重当事人意愿为由,从2019年11月至2020年10月按照2579.2元发放,不利于保护受害的职工,因此原审法院判决冯建娃的伤残从2019年11月至2020年10月这一段按照2579.2元发放不合理，请求二审法院依法更正。对冯建娃的上诉，长虹矿业公司答辩称：一审法院认定事实清楚，判决公正合理，请求维持一审判决。对冯建娃的上诉，明乐劳务公司答辩称：明乐劳务公司与冯建娃不存在劳动合同关系，冯建娃主张的赔偿数额与明乐劳务公司无关。明乐劳务公司上诉请求：一、撤销汝州市人民法院(2020)豫0482民初3802号《民事判决书》第一项、第二项中明乐劳务公司应承担的所有责任。依法改判明乐劳务公司不承担任何责任。二、本案诉讼费及其他有关费用由对方承担。事实与理由:一、明乐劳务公司与长虹矿业公司不存在劳务派遣协议关系,一审法院查明的冯建娃作为乙方与明乐劳务公司签订的劳动合同书依法不能成立。明乐劳务公司与长虹矿业公司从未签订过劳务派遣协议,双方之间不存在劳务派遣协议关系,明乐劳务公司从未向长虹矿业公司派遣过劳动者,长虹矿业公司也从未向明乐劳务公司支付过任何服务费、社会保险费等费用,一审法院认定双方之间存在劳务派遣协议关系是错误的。2016年7月之前,长虹矿业公司曾隶属于中国平煤神马能源化工集团有限公司梨园矿管理。2014年末明乐劳务公司与梨园矿曾有签订劳务派遣协议意向,并草拟过一份《人力资源服务合同》,合同期自2015年1月1日起至2015年12月31日止。当时,由于在合同条款上没有与梨园矿协商一致,双方最终没能达成合意,没有正式签订《人力资源服务合同》。而且梨园矿也从没有向明乐劳务公司支付过任何服务费、社会保险费等费用,双方劳务派遣协议关系依法没有成立。一审法院查明的冯建娃与明乐劳务公司签订的所谓劳动合同书,是明乐劳务公司与梨园矿协商草拟签订《人力资源服务合同》时,交由梨园矿保管的加盖明乐劳务公司公章的空白劳动合同书。明乐劳务公司从未与冯建娃签订过劳动合同,一审法院查明的冯建娃与明乐劳务公司签订的所谓劳动合同书不是双方当事人的意思表示,与冯建娃之间不存在劳动关系。明乐劳务公司从未向冯建娃支付过任何劳动报酬,也从未收到过长虹劳务公司的任何劳务派遣服务费、社会保险费用。冯建娃自认从1990年开始其就到长虹矿业公司上班直到2016年6月份退出工作岗位,其间工资一直由长虹矿业公司所发,在发生工伤事故后每月的伤残津贴也是由长虹矿业公司所发。另外冯建娃申请尘肺病诊断、工伤认定,从未要求明乐劳务公司为其办理任何事项,××工伤资料。故一审判决认定事实错误,判决明乐劳务公司承担冯建娃一次性伤补助金及伤残津贴是错误的,有失公正。二、冯建娃尘肺××形成与明乐劳务公司没有任何关系。2014年4月,长虹矿业公司发生重大煤与瓦斯突出事故,造成13人遇难,发生事故后,长虹矿业公司一直处于停产状态。矿井停产后不存在粉尘岗位,××机率。冯建娃2015年8月17日被河南省××防治研究院诊断为尘肺三期,可以推断是2014年4月长虹矿业公司矿井停产之前形成的。另外,冯建娃是2015年1月16日申请××诊断,2015年8月被确诊为××的,根据其申请的时间判断,××的形成时间至少是在2015年1月16日之前。一审查明的冯建娃与上诉人明乐公司之间的所谓劳动合同书开始日期为2015年9月25日,诊断为尘肺时间为2015年8月17日,显然,冯建娃尘肺××形成与明乐劳务公司没有任何关系。三、本案已超过诉讼时效。冯建娃确定工伤时间2015年8月,确认伤残等级时间为2016年7月,其申请仲裁时已经超过诉讼时效,应依法驳回。请二审法院以事实为根据,以法律为准绳,依法支持明乐劳务公司的上诉请求。对明乐劳务公司的上诉，冯建娃答辩称：一审法院认定的基础事实比较清楚的，冯建娃在上班期间曾与梨园劳务公司和明乐劳务公司存在着劳动关系。一审依照劳动关系的存在，判决其三方当事人承担连带责任符合事实和法律规定。明乐劳务公司的上诉理由及事实不成立，请二审法院依法予以驳回。对明乐劳务公司的上诉，长虹矿业公司答辩称：长虹矿业公司原属梨园矿管理，明乐劳务公司与梨园矿签订的人力资源服务合同，梨园矿根据劳务合同安排人员到长虹矿业公司工作有合同为证，已提交一审法院，所以应支持一审法院判决。长虹矿业公司向一审法院起诉请求：一、判令长虹矿业公司不支付冯建娃一次性伤残补助金86564.41元；二、判令长虹矿业公司不承担冯建娃自2016年8月起的伤残津贴（每月3010.94元），不承担为冯建娃办理退休手续的义务；三、本案诉讼费由冯建娃承担。一审法院认定事实：2013年8月22日，平顶山市人力资源和社会保障局作出豫移（平）工伤认定［2013］765号认定工伤决定书，认定冯建娃为工伤，用人单位梨园劳务公司。2014年3月12日，河南省劳动能力鉴定中心作出河南省劳鉴2014年4号鉴定结论书，鉴定结论为冯建娃伤情为八级伤残，冯建娃单位为中国平煤神马集团梨园矿。2015年8月17日，××诊断证明书（编号：省职防院职诊字第101233号），诊断结论为：冯建娃煤工尘肺叁期，用人单位为梨园劳务公司。2015年11月16日，××诊断证明书（编号：ZGPMSMZYBCF2015064），诊断结论为冯建娃煤工尘肺壹期，用人单位为中国平煤神马集团梨园矿长虹公司。2015年12月1日，平顶山市人力资源和社会保障局作出豫省（平）工伤认字［2015］408号认定工伤决定书，认定冯建娃为工伤，用人单位为明乐劳务公司（汝州梨园矿用工）。2016年7月1日，河南省劳动能力鉴定中心作出河南省劳鉴中心2016年6号鉴定结论书，鉴定结论为冯建娃为三级伤残，单位为明乐劳务公司（平煤集团梨园矿用工）。2018年6月4日，××诊断证明书（编号：省职防院职诊字第101763号），诊断结论为：冯建娃职业性煤工尘肺叁期，用人单位为梨园劳务公司。2018年11月26日，平顶山市人力资源和社会保障局作出豫省（平）工伤认字［2018］1086号认定工伤决定书，认定冯建娃为工伤，用人单位为梨园劳务公司。2019年4月8日，河南省劳动能力鉴定中心作出豫劳鉴中心2019年3号鉴定结论书，鉴定结论冯建娃为三级伤残，用人单位为梨园劳务公司。另查明，2012年11月1日，冯建娃作为乙方（劳动者）曾与第三人梨园劳务公司作为甲方（用人单位）签订劳动合同书一份，主要内容为：劳动合同期限为固定期限：自2012年11月1日至2015年12月21日，甲方安排乙方的工作地点为长虹矿业公司，乙方工作内容（或工作任务）是井下采掘一线。2015年9月25日，冯建娃作为乙方，第三人明乐劳务公司签订劳动合同书一份，主要内容为：劳动合同期限自2015年9月25日起至2017年12月31日止，甲方根据生产（工作）需要，安排乙方在长虹矿业公司生产（工作）岗位，并为乙方提供必要的生产（工作）条件。乙方的生产（工作）任务为井下采掘一线。冯建娃上班期间的工资由长虹矿业公司代发，工资发放时间与实际上班期间不一致。长虹矿业公司提供的工资表中显示2016年7月至2019年7月每月为冯建娃发放1500元，2019年8月至10月为3300元，庭审中长虹矿业公司及冯建娃均认可该款为冯建娃的伤残津贴。冯建娃实际收到款数为扣除社保费用后的数额。2016年3月，长虹矿业公司彻底停工停产。2014年汝州市在岗职工月平均工资为3763.67元。一审法院认为，根据冯建娃的认定工伤决定书、鉴定结论书、××诊断申请书、××诊断证明书、工伤决定书可以认定长虹矿业公司系冯建娃的用工单位，另因冯建娃患××是一个长期的过程，期间冯建娃的用人单位为梨园劳务公司或明乐劳务公司。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，因用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，故冯建娃的工伤待遇由梨园劳务公司、明乐劳务公司、长虹矿业公司三公司承担连带赔偿责任。因冯建娃伤残等级为三级，根据《工伤保险条例》第三十五条规定，应保留劳动关系，退出工作岗位，享受一次性伤残补助金（23个月的本人工资），按月支付伤残津贴（本人工资的80％，并不得低于当地最低工资标准）。达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。冯建娃于2015年8月被确诊××，由于当事人双方均不能提供冯建娃患××前12个月的工资明细，故在计算一次性伤残补助金和伤残津贴时，应按2014年汝州市在岗职工月平均工资3763.67元计算为宜。另根据《河南省工伤保险条例》第三十条规定，伤残津贴自劳动能力鉴定结论作出的次月起执行。故冯建娃应从2016年8月领取伤残津贴（劳动能力鉴定时间为2016年7月），因冯建娃申请仲裁时要求补发伤残津贴10万元并自2019年11月起按月支付其伤残津贴2579.2元／月，故对2016年8月至2019年10月期间伤残津贴应按标准予以补足，2019年11月至2020年11月（暂定一年）尊重原告意愿，2020年12月开始按国家政策进行相应调整为宜。长虹矿业公司的诉讼请求，证据和理由不足，原审法院不予支持。第三人明乐劳务公司的辩称意见，证据不足，原审法院不予采信。第三人梨园劳务公司经原审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃，依法可以缺席审理。综上，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《工伤保险条例》第三十五条，《河南省工伤保险条例》第三十条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、河南长虹矿业有限公司、汝州市梨园劳务派遣有限公司、禹州市明乐劳务派遣有限公司于判决生效后十日内支付冯建娃一次性伤残补助金86564.41元。三公司之间为连带赔偿责任。二、自2016年8月起至2019年10月止，河南长虹矿业有限公司、汝州市梨园劳务派遣有限公司、禹州市明乐劳务派遣有限公司对冯建娃的伤残津贴应按每月3010.94元（3763.67元×80％）标准予以补足（期间2016年7月至2019年7月每月发放1500元含社保费用，2019年8月至10月每月发放3300元含社保费用）。此间标准同时按国家政策进行相应调整。自2019年11月至2020年11月（暂定一年）按每月2579.2元支付。自2020年12月起按国家政策进行相应调整。冯建娃达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。三、驳回河南长虹矿业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由河南长虹矿业有限公司、汝州市梨园劳务派遣有限公司、禹州市明乐劳务派遣有限公司负担。本院二审查明，就案涉工伤待遇，冯建娃向汝州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时请求：一、依法责令长虹矿业公司、梨园劳务公司、明乐劳务公司向冯建娃支付一次性伤残补助金10万元；二、依法责令长虹矿业公司、梨园劳务公司、明乐劳务公司向冯建娃补发伤残津贴10万元；三、依法责令长虹矿业公司、梨园劳务公司、明乐劳务公司自2019年11月起按月支付冯建娃伤残津贴2579.2元/月。伤残津贴随着社会保险行政部门的调整而调整，标准不低于社会保险行政部门调整的标准。扣除个人缴纳的各项社会保险费后，冯建娃的伤残津贴不应低于河南省郑州市最低工资标准。伤残津贴的终止时间为冯建娃达到退休年龄并办理退休手续。汝州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月5日对本案进行公开审理，明乐劳务公司无故缺席。汝州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月7日作出汝劳人仲案字（2019）100号仲裁裁决书，裁决：一、长虹矿业公司、梨园劳务公司、明乐劳务公司支付冯建娃一次性伤残补助金86564.41元；二、从2016年8月起，长虹矿业公司、梨园劳务公司、明乐劳务公司按月支付冯建娃伤残津贴3010.94元，伤残津贴按国家政策进行调整。冯建娃达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家规定享受基本养老保险待遇；三、冯建娃的其他仲裁请求不予支持。冯建娃于2016年退出工作岗位。本院二审查明其他事实与一审判决查明事实相一致。本院认为，关于明乐劳务公司是否应对冯建娃的相关待遇承担连带责任的问题。冯建娃与明乐劳务公司曾存在劳动关系，有平顶山市人力资源和社会保障局及河南省劳动能力鉴定中心的工伤认定书以及鉴定结论书为证，该类材料上明确显示明乐劳务公司系冯建娃的用人单位，明乐劳务公司对此并未提出异议。且2015年9月25日明乐劳务公司在与冯建娃签订的劳动合同书上加盖有公司印章和法定代表人签章，故明乐劳务公司关于其与冯建娃之间不存在劳动关系的主张本院不予支持。明乐劳务公司作为用人单位，冯建娃在与其劳动关系存续期间被认定为工伤且被鉴定为三级伤残，明乐劳务公司应依法对冯建娃承担工伤待遇支付责任。且因明乐劳务公司在仲裁时无故未到庭参加审理，系对自己抗辩权利的放弃，现明乐劳务公司无证据证明自己上诉主张的事实，故对其上诉请求本院不予支持。冯建娃案涉请求的一次性伤残补助金及伤残津贴，因该类补助系劳动者因被鉴定为一级至四级伤残，保留劳动关系、退出工作岗位后才享受的待遇，而冯建娃在退出工作岗位后亦享受有相关待遇，本案系其发现自己待遇过低而引发的诉讼，故不宜认定为超出仲裁时效。关于冯建娃主张的伤残津贴标准问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”因冯建娃在申请案涉仲裁时的请求是“自2019年11月起按月支付伤残津贴2579.2元/月”，该请求系冯建娃自愿主张，并不违反法律规定，故一审根据冯建娃主张的数额依法确定其伤残津贴支付标准具有事实和法律依据，本院对此予以确认。冯建娃主张应按3010.94元/月支付该期间的伤残津贴与其仲裁其请求自相矛盾，本院对其该项主张不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当。冯建娃和明乐劳务公司的上诉理由均不能成立，对其上诉主张本院均不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由禹州市明乐劳务派遣有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  盛华平审判员  石天旭审判员  朱海波二〇二〇年十一月十二日书记员  海文亚附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。