广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终14456号上诉人（原审被告）：汕头市建筑工程总公司，住所地广东省汕头市中山路**。法定代表人：杨海文，该公司总经理。委托诉讼代理人：白峻，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈送炜，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邱少伟，男，1967年12月26日出生，汉族，住广东省揭阳市榕城区。委托诉讼代理人：吴纯，广东方万律师事务所律师。委托诉讼代理人：王国国，广东方万律师事务所律师。原审被告：纪木忠，男，1966年5月20日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区。原审被告：林宗宜，男，1962年7月25日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：叶祖锋，广东瀛凯邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李秒华，广东瀛凯邦律师事务所律师。上诉人汕头市建筑工程总公司（以下简称汕头建总）因与被上诉人邱少伟及原审被告纪木忠、林宗宜买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初10150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。汕头建总上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回邱少伟对汕头建总的全部诉讼请求。事实和理由：一、《购销合同》是纪木忠、林宗宜与邱少伟签订并履行的，汕头建总没有签订及履行该份合同，无需向邱少伟支付剩余钢材款。林宗宜与汕头建总签订《内部工程施工管理承包协议》，借用汕头建总的名义承接涉案工程，并由汕头建总与广东中旅（南海）旅游投资有限公司（以下简称中旅公司）签订《广东省建设工程施工合同》及多份补充施工协议。由此可见，中旅公司为涉案工程发包人，汕头建总为被挂靠人，林宗宜为挂靠人暨实际施工人，将包含涉案钢材在内的部分工程转包给纪木忠。佛山市中级人民法院（2015）佛中法民三终字第1333号生效判决认定林宗宜与纪木忠之间形成转包合同关系。此外，林宗宜曾委派黄镇生对涉案工程进行管理，黄镇生是林宗宜聘任的管理人员。涉案工程为包工包料工程，林宗宜与纪木忠作为涉案工程的共同实际施工人，以自己名义对外采购工程材料。2011年3月19日，纪木忠以自己名义与邱少伟签订《购销合同》，实际接收了涉案钢材，并与林宗宜共同向邱少伟支付了钢材款530万元，仍欠付剩余钢材款5686227元。由此可见，纪木忠、林宗宜为买受人，应自行承担支付剩余钢材款的合同义务，该份《购销合同》与被挂靠人汕头建总无关。二、送货单载明的收货人为“纪木忠老板”，可见涉案钢材的实际接收人为纪木忠。在佛山市南海区人民法院（2013）佛南法民三初字第385号案中，当事人提交了邱少伟于2013年11月10日出具的《经过》，其中邱少伟自认是纪木忠以自己的名义购买涉案钢材并签订《购销合同》，涉案钢材均由纪木忠签收，纪木忠分别于2011年7月7日、2011年7月27日向邱少伟支付钢材款130万元以及200万元，林宗宜分别于2011年11月1日、2012年1月22日向邱少伟钢材款120万元和80万元。经统计，纪木忠和林宗宜共计向邱少伟支付了钢材款530万元。由此可见，《购销合同》由纪木忠和林宗宜实际履行，汕头建总从未履行该合同。根据邱少伟出具的《经过》可知，邱少伟自始至终知悉纪木忠和林宗宜是涉案工程的实际施工人及《购销合同》的签订和履行主体，对于纪木忠与林宗宜之间的转包关系也非常清楚，故邱少伟在《经过》中要求“纪木忠、林宗宜尝还我钢材款伍佰陆拾捌万陆仟贰佰贰拾柒元正”。反之，邱少伟在该份《经过》根本没有提及汕头建总，更没有要求向汕头建总主张任何款项，充分证明了汕头建总与《购销合同》无关。三、按照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第12条、第13条、第14条规定，主张表见代理的合同相对人应当举证证明行为人具有代理权的客观表象、相对人主观上善意无过失地相信行为人具有代理权，而本案中无论是从纪木忠的客观行为表象，还是从邱少伟的主观善意上进行分析，纪木忠均不构成对汕头建总的表见代理。《购销合同》购货方一栏虽载有“汕头建总”字样，但落款处未加盖汕头建总的印章及法定代表人或签约代表签名。纪木忠不是汕头建总的员工，在签订《购销合同》时并未向邱少伟出具授权文件。纪木忠接收涉案钢材并与林宗宜共同支付了部分钢材款，而汕头建总从未收取涉案钢材及向邱少伟支付钢材款，故纪木忠并没有向邱少伟展现出有代理权的表象。如前所述，邱少伟知悉购买涉案钢材的主体为纪木忠而非汕头建总，并明确表示要向纪木忠与林宗宜追偿，故邱少伟在合同签订时不存在“主观上善意无过失地相信行为人具有代理权”。虽然汕头建总向中旅公司出具的《委托书》和《任命书》中提及了纪木忠和黄镇生，但并不能由此认定纪木忠代表汕头建总签订并履行《购销合同》。其一，《委托书》和《任命书》的出具对象为中旅公司而非邱少伟，即在签订《购销合同》时邱少伟不会误认为纪木忠具有代理权限；其二，因纪木忠为涉案工程的实际施工人，黄镇生为林宗宜委派的工地负责人，按照建设工程施工惯例，为便于实际施工人参与工程管理和施工，挂靠人通常会向发包人出具授权委托，但仅用于实际施工人与发包人工作对接，并非授权实际施工人以挂靠人名义购买材料或进行工程分包；其三，《委托书》、《任命书》均在《购销合同》签订之后出具。因此，邱少伟在签订《购销合同》时根本不可能取得《委托书》和《任命书》，也不可能基于上述两份文件误认为纪木忠可以代表汕头建总。最后，司法实践中关于表见代理行为的认定愈发严格，在与本案相关的广东省高级人民法院（2018）粤民申8758号案中，再审申请人海口德鲁克机电设备有限公司提供了抬头为“汕头建总”，但未有汕头建总盖章的《不锈钢管材及管件买卖合同》，试图证明与汕头建总具有买卖合同关系，广东省高级人民法院综合考量汕头建总并未参与合同签订及履行的过程，驳回了海口德鲁克机电设备有限公司的再审申请。四、林宗宜与汕头建总签订的《内部工程施工管理承包协议》约定，林宗宜挂靠汕头建总承接涉案工程，承担一切因工程经营施工所产生的债权、债务，并不得以汕头建总或汕头建总项目部名义赊购材料，汕头建总作为被挂靠人在收到中旅公司拨付的工程款后，扣除相关管理费和税费后全部支付给林宗宜。在该协议履行过程中，汕头建总收到了中旅公司拨付的工程款1.9亿余元，在收取0.5%的管理费并扣除相关税费后已经全部支付给了林宗宜。综上所述，在林宗宜挂靠汕头建总施工期间，汕头建总已按照双方签订的《内部承包协议》的约定，将中旅公司支付的工程款扣除0.5%的管理费以及相关税费等，全部支付给了林宗宜，林宗宜以及纪木忠作为涉案工程实际施工人，应承担涉案工程包括钢材款在内的全部施工成本。五、根据前文可知，判令纪木忠及林宗宜向邱少伟支付剩余钢材款，符合法律规定及权利义务对等原则，而若再让汕头建总承担付款义务，明显有违公平原则。根据广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》（粤高法[2012]240号）第16条规定：“借用资质的实际施工人以自己的名义独立向第三人购买建筑材料等商品的，出借资质方无需对实际施工人的欠付货款承担民事责任。”汕头建总无需向邱少伟支付任何款项。六、纪木忠和邱少伟在本案中存在伪造证据的恶性违法行为，企图逃避付款义务并侵吞国有资产，应受到包括刑事责任在内的处罚，一审法院明显处罚过轻。不仅如此，在纪木忠与邱少伟签订的所谓《债权追索协议》中也充分展现了双方意图侵害汕头建总合法权益的磋商过程，邱少伟对汕头建总提出的诉讼请求应予全部驳回。邱少伟辩称，一、汕头建总中标案涉工程后，指派纪木忠为现场总指挥，并通过内部承包的方式转包给林宗宜。纪木忠在与邱少伟洽谈过程中说明自己是案涉工程的负责人，能够代表汕头建总购买各种建材。因此，纪木忠代表汕头建总与邱少伟签订钢材购销合同，邱少伟有理由确信汕头建总为合同相对方。合同签订后邱少伟依约将钢材供至工程所在地，发货单上载明的是纪木忠工地或者纪木忠老板，在2011年那个建筑市场极度不规范的年代，为了现场收货方便，简易登记了负责人的名字也无可厚非，不能因此否定邱少伟向汕头建总中标项目供货的事实，也更不能因此改变交易对象的主体。后因汕头建总的内部原因，工程现场负责人变更为黄镇生，黄镇生代表汕头建总对双方之间的对账结算金额予以确认。现合同已经履行完毕。纪木忠、黄镇生的行为均代表汕头建总。汕头建总作为本案合同相对方和受益方，应当对拖欠货款及违约责任承担清偿责任。二、纪木忠代表汕头建总与邱少伟签订购销合同的行为构成表见代理。在签订购销合同之前，纪木忠就已经作为汕头建总签约代表与第三人就案涉工程签订了塔吊租赁合同，这足以说明在林宗宜与汕头建总签订内部承包协议之前，纪木忠就已经代表汕头建总对外签约。在整个合同的签订、履行过程中，邱少伟做到了谨慎审核的义务，在主观上善意且无过失地相信纪木忠有代理权，在本案中就是代表汕头建总。汕头建总提交的《经过》没有提供原件核对，无法核实其真实性，且该证据没有法院页码器编著的页码，并不是在（2013）佛南法民三初字第385号案件中调取的证据，该案中提到的《经过》是在鉴定程序笔录中，本身就与本案没有关系。另因无法确认鉴定笔录中的《经过》是否与本案中的《经过》内容一致，故该《经过》在本案中不应当被采信。汕头建总与林宗宜签订的是《内部工程施工管理承包协议》，而在二审中汕头建总又主张双方之间是挂靠关系，可见汕头建总都不清楚双方是什么关系，但这与邱少伟无关，邱少伟作为材料供应商不可能知道汕头建总关于案涉工程的各种转包关系。且在一审汕头建总提交的《情况说明》中亦载明因工程施工项目内部原因造成工地多次停工，那么纪木忠与林宗宜之间的退场结算均属于其内部事宜。2013年3月份汕头建总重新进场施工后任命的现场总指挥黄镇生已对邱少伟的货款签字确认。案涉工程的中标系列文件中，公示的施工单位是汕头建总，因此对于邱少伟来说，一直相信交易的对象就是汕头建总，邱少伟对汕头建总具有信赖利益。请求驳回上诉，维持原判。纪木忠述称，一、一审判决正确，汕头建总在二审提交的证据不属于二审的新证据，依法不应采纳。二、本案《购销合同》与汕头建总有直接的关系，其首部有汕头建总，约定货物供应工程为案涉工程，其关于“如逾期支付货款，则所欠货款应在停工之日起60天内付清”的约定与施工行为相关，显然是对作为施工单位汕头建总的约束，涉案工程最后是在汕头建总佛山分公司经理林少宾施工情形下完工的，汕头建总是涉案工程的最终受益者，在与邱少伟的交易过程中，始终由有授权人或任命人员（纪木忠或黄镇生）的确认，而不是其他无权限人员的往来。三、本案有关键证据，且经过生效判决认定，可以证实汕头建总委托纪木忠在现场管理，纪木忠与汕头建总签订履行的合同（包括对账、现场账目移交给新任现场负责人黄镇生等行为）均是职务代表行为，相关合同责任应当由汕头建总承担。四、纪木忠已被汕头建总撤去现场总指挥职务，本案相关账务已移交新的现场负责人黄镇生处理，其中也包含所有债权债务信息，包括邱少伟的债务信息。可见纪木忠不是本案责任人，无权过问，并不清楚汕头建总、林宗宜以及黄镇生是如何安排处理的。况且纪木忠亦是因涉案工程被林宗宜拖欠款项而遭受上千万元款项未及时收回的受害者，请法院查清真正的责任人，判决其承担责任。林宗宜述称，一审开庭时，邱少伟及其证人均表示不认识林宗宜，没有与林宗宜发生购销关系，一审判决也作出相应的认定。一审判决认定邱少伟自认纪木忠是代表汕头建总签订协议，而林宗宜与邱少伟之间并无直接关系，根据合同相对性，林宗宜不需要对本案的债务承担责任。邱少伟向一审法院起诉请求：1、汕头建总、纪木忠、林宗宜共同向邱少伟支付货款5686227元；2、汕头建总、纪木忠、林宗宜共同向邱少伟支付截至2019年2月25日止的违约金10313362.69元，并以拖欠货款总额为基数按月息2%的标准支付自2019年2月26日起至货款全部清偿日止的后续违约金；3、汕头建总、纪木忠、林宗宜承担邱少伟为实现债权所支付的律师费49万元。一审法院查明事实：邱少伟为证明有关买卖合同关系及欠款的事实，向一审法院提供了以下证据：1、广州市天河区东圃天海建材经营部（以下简称天海经营部）的《个体工商户营业执照》及《准予注销登记通知书》等注销资料，显示天海经营部于2010年9月17日登记成立，经营者为邱少伟，2011年11月15日，邱少伟申请注销登记，于2011年11月15日被核准。2、《购销合同》，首部显示甲乙双方为天海经营部与汕头建总，约定天海经营部向汕头建总承建的南海西岸旅游产业园五星级酒店项目工程（以下简称涉案项目）供应钢材，所供钢材款汕头建总在30日内支付货款总额的80%，以后货款每月结算一次，月结80%，余额20%在该工程主体封顶后2个月内按月均衡付清；如逾期支付货款，则所欠货款应在停工之日起60天内付清，否则按欠款的每月3%计付违约金。合同还明确了具体收货人，尾部乙方落款处由纪木忠签字确认，落款时间为2011年3月19日。3、中标公告，显示汕头建总系涉案项目的中标单位。4、《委托书》、《任命书》、《承诺函》，均显示为汕头建总向中旅公司出具，《委托书》的出具时间为2011年5月24日，写明委托纪木忠为涉案项目的项目副经理，若项目经理林树明不在工程项目部时，由纪木忠全权处理项目一切事务；《任命书》系于2011年9月14日出具，写明免去纪木忠涉案项目总指挥职务，由黄镇生接任该职务，全面负责该项目的日常事务；《承诺函》于2011年9月26日作出，系关于工程进度的承诺，现场负责人签名处有黄镇生的签名，并有汕头建总加盖公章。5、广东省高级人民法院（2018）粤民申1619号民事裁定书，该裁定是针对汕头建总不服广东省佛山市中级人民法院（2017）粤06民终7376号民事判决，提出再审申请而作出，广东省高级人民法院在裁定书中认定了汕头建总任命新项目总指挥黄某生的事实，认为二审认定汕头建总对其任命的黄某生核对确认涉案交易产生的债务承担清偿责任并无不当，据此，裁定驳回汕头建总的再审申请。6、送货单（15份）、对账单，送货单显示的顾客均为纪木忠工地，送货时间为2011年3月至同年9月2日，部分送货单有合同约定的收货人签名；对账单列明了各批货物的金额及收款明细，货款金额与送货单一一对应，最终结余5686227元，对账单两页中均有黄镇生的签名，纪木忠亦签名确认，落款时间为2011年9月6日。7、《购销合同结算协议》，显示由天海经营部与汕头建总授权人纪木忠于2011年9月6日签订，协议内容确认截止2011年9月6日汕头建总尚欠天海经营部货款7686227元，汕头建总应于签约之日起12个月内付款至总货款的80%，两年内付清全部货款。汕头建总未在该协议上盖章。8、《催款函》，显示由天海经营部2015年7月5日向汕头建总出具，内容系要求汕头建总清偿剩余货款5686227元。纪木忠于2015年7月8日在空白处书写确认收到该函，称款项由汕头建总和林宗宜支付。9、三份《证明》，证明人均系天海经营部的员工，拟证明汕头建总拖欠货款及其催款等事实。10、（2015）佛南法樵民二初字第232号受理案件通知书（2015年8月31日，原告邱少伟），（2017）粤0106民初14479号民事裁定书（列明该案于2017年6月15日立案，原告邱少伟）、（2017）粤0106民初25178号受理案件通知书及民事裁定书（案件于2017年12月6日受理，原告为天海经营部，因该案原告是邱少伟在注销原天海经营部后再次设立的同名主体，原告主体不适格，一审法院裁定驳回原告的起诉），拟证明诉讼时效的中断。邱少伟还申请了证据9中的三名证人出庭作证。经质证，汕头建总发表意见称：确认证据1、3、5、10的真实性；证据2、6、7、8的证据原件与复印件一致，但证据2并无汕头建总的印章，纪木忠以其自己的名义签订的《购销合同》，理应由其承担全部责任；证据4无原件核对，无法确认真实性；证据6的送货单写明顾客为纪木忠，签收人不知何人，不能证明货物用于中标项目，且送货单存在送货在后单号在前的问题，有造假嫌疑，对账单无原件核对，不知何人所写，与汕头建总无关；证据7、8均为邱少伟与纪木忠非法炮制的虚假证据，在各方前两个案件中均未提交，且原天海经营部已于2011年注销，新的天海经营部2015年8月26日才成立，不可能在2011年9月6日与纪木忠签订《购销合同结算协议》，也不可能在2015年7月5日发出催款函，纪木忠的签字只代表其个人，与汕头建总无关；证据9的证明人均为邱少伟的利害关系人，其陈述无效；证据10中虽然双方有过多次诉讼，但部分案件的原告系2015年成立的天海经营部，与本案主体是不同的主体，对邱少伟来说不构成诉讼时效的中断，本案已过诉讼时效。纪木忠对上述证据发表意见称：除对证据9不清楚外，对其余证据的真实性均无异议，纪木忠均系代表汕头建总在相关文件上签名，相关债务与纪木忠无关。林宗宜发表质证意见称：对证据1、3、5、10的真实性无异议，证据2、6、7、8的证据原件与复印件一致，但《购销合同》、送货单、对账单等均无林宗宜的签名，与林宗宜无关。对于路桥公司支付的200万元款项，林宗宜确认曾委托该公司向邱少伟付款，是纪木忠退场时，林宗宜同意代付的，但林宗宜不清楚纪木忠购买钢材的数额及欠款情况。纪木忠亦向一审法院提交了以下证据：1、广东省佛山市中级人民法院（2015）佛中法民三终字第1333号民事判决书，该案系原告纪木忠与被告林宗宜、被告叶少龙、第三人汕头建总及第三人中旅公司的装饰装修合同纠纷，根据该生效判决查明：汕头建总向中旅公司承建涉案项目，之后由林宗宜以内部经济责任制承包；此前，叶少龙已与纪木忠签订合作协议书，约定叶少龙以汕头建总名义总承包涉案工程，并将该工程全部交由纪木忠施工、管理，纪木忠按总承包价的固定比例向叶少龙支付利润分成，其后的利润和风险由纪木忠负担；2011年9月14日，林宗宜与纪木忠协议终止双方的工程转包合同，后续施工由林宗宜负责，经结算，林宗宜同意接收纪木忠欠材料商及班组工资款13853295.94元，双方对工程款等一并进行了结算；珠海路桥建设有限公司的法定代表人为林宗宜，林宗宜通过该公司向纪木忠共付款790万元。生效判决认定，围绕涉案工程，叶少龙和林宗宜与纪木忠形成工程转包关系，双方应按2011年9月14日签订的合同进行结算。此外，汕头建总在上诉意见中称叶少龙、林宗宜与纪木忠是合伙关系，三人共同挂靠在汕头建总。2、广东省高级人民法院（2016）粤民申4322号民事裁定书，系针对林宗宜不服广东省佛山市中级人民法院（2015）佛中法民三终字第1333号民事判决书，申请再审而作出，经审查，广东省高级人民法院认为林宗宜提出的再审申请理由不成立，故裁定予以驳回。该裁定书查明，纪木忠针对其与林宗宜的《合同协议书》中约定林宗宜接收的材料供应商及班组工资一项提供了2011年9月7日的《班组及材料商结算》对账单作为证据，经审查，法院采信了该证据及纪木忠主张《合同协议书》确定的数额即来源于该《班组及材料商结算》的陈述。3、汕头建总盖章出具的《情况说明》，写明：汕头建总是涉案工程的总承包施工单位，叶少龙、纪木忠、林宗宜三人挂靠汕头建总对工程进行实际施工，2011年3月至8月期间，现场施工负责人为纪木忠，纪木忠于2011年8月底停止施工，2011年9月至2013年2月，项目管理人变更为林宗宜，林宗宜指派现场施工负责人为黄展生。4、《委托书》、《任命书》，内容与邱少伟的证据4一致。5、林宗宜与纪木忠2011年9月14日签订的《合同协议书》。6、林宗宜与汕头建总就涉案工程签订的《内部工程施工管理承包协议》。7、叶少龙与纪木忠就涉案工程签订的《南海项目合作协议书》。8、一份钢材结算明细，其中列明邱少伟所供应的钢材款结余7686031.44元。纪木忠称该款项包含在林宗宜接收的13853295.94元班组及材料供应商款项中。9、涉案工程施工期间以汕头建总名义对外签订的《塔式起重机租赁合同》、《商品混凝土购销合同》等，其中，2011年8月前的合同均显示汕头建总的负责人为纪木忠，2012年期间的停工确认单上汕头建总的代表即黄镇生。10、广东省人民检察院粤检民（行）复查[2018]44000000139号复查决定书及民事抗诉书，抗诉内容主要针对佛山市南海区人民法院（2013）佛南法民三初字第385号民事判决[二审判决：广东省佛山市中级人民法院（2015）佛中法民三终字第1333号民事判决书]在认定未付工程款中是否重复计算了纪木忠前期投入的1000万元资金。11、广东省佛山市中级人民法院（2017）粤06民终7376号民事判决书，该生效判决对汕头建总向中旅公司出具的《委托书》及《任命书》予以采信，并查明纪木忠于2011年9月14日撤场后，该案原告继续向南海西岸旅游产业园五星级酒店项目工地供应活动板房，并多次与黄镇生（又名黄展生）进行对账。12、佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初10849号案开庭笔录，其中，汕头建总在笔录第9页中确认黄镇生是林宗宜聘用的现场管理人员，汕头建总向中旅公司出具有关《任命书》符合挂靠与被挂靠关系的实际工程管理。经质证，邱少伟对证据1-4及证据10、11、12予以确认，对证据5-9表示由法院依法认定。汕头建总、林宗宜对上述证据中的裁判文书及庭审笔录的真实性无异议，但对其他证据不予确认。经核实，邱少伟、纪木忠自认二人签订的《购销合同结算协议》和《催款函》均系新天海经营部成立后倒签形成。邱少伟称其是与纪木忠代表的汕头建总签约并供货，当时因有汕头建总盖章出具的《委托书》等材料，确认纪木忠有权代表汕头建总，故与纪木忠签订了《购销合同》，供货后，其曾多次向纪木忠、黄镇生和林宗宜等人催款，并于2015年提起诉讼，故诉讼时效已中断，邱少伟作为天海经营部的经营者有权提起本案诉讼。对于要求林宗宜、纪木忠承责的理由，邱少伟称其在起诉时不清楚纪木忠、林宗宜与汕头建总的内部关系，但二人均有参与交易的行为，故邱少伟认为二人构成对汕头建总债务的加入，因而主张纪木忠、林宗宜共同清偿。对于违约金一项，邱少伟明确：因最后一次送货为2011年9月2日，最后一次结算时间为2011年9月6日，给予一个月的付款期限，违约金自2011年9月30日起算；因2011年11月1日及12月2日分别收款120万元和80万元，故自2011年9月30日至2011年11月1日，以7686227元为基数；自2011年11月2日至2011年12月2日，以6486227元为基数；自2011年12月3日至实际付清之日止，以5686227元为基数，均按月利率2%计算。一审诉讼中，邱少伟向一审法院提交了两份汇兑凭证，汇兑凭证显示珠海路桥公司分别于2011年11月1日和2012年1月29日向广州市天河区科技佳佰旺经营部转账120万元和80万元，转账附言均为货款。一审法院认为，原天海经营部与纪木忠签订《购销合同》，约定该经营部向涉案项目工地供应钢材，合同为双方真实自愿签订，内容不违反法律法规的禁止性规定，为有效合同。现当事人对该合同的履行主体存在争议，邱少伟、纪木忠主张该合同的相对方为汕头建总，并提供了《委托书》、《任命书》、相关裁判文书及汕头建总对外签订的有关合同等证明。从上述证据、各方当事人在另案中的陈述及生效判决确定的事实可知，汕头建总系经公示的涉案项目的中标单位，《委托书》、《任命书》系汕头建总真实出具，纪木忠在本案《购销合同》签订时是经汕头建总授权的项目负责人，邱少伟主张纪木忠系代表汕头建总与其签订《购销合同》有合理依据，故汕头建总应受时任涉案项目负责人的纪木忠签订的《购销合同》的约束，为该合同权利义务的履行主体。至于邱少伟的主体是否适格的问题，原天海经营部登记的企业类型为个体工商户，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条的规定，其注销后，经营部的债权债务理应由其经营者承接。邱少伟作为原天海经营部的经营者提起本案诉讼，并无不当，一审法院予以审查。现邱少伟主张汕头建总尚欠货款5686227元，对此，邱少伟提供了有关送货单、对账单等证据证明，纪木忠亦提供了其与林宗宜的《合同协议书》、钢材结算明细、生效的裁判文书等证据。上述证据显示原天海经营部确有向纪木忠工地供应钢材，送货单由《购销合同》约定的收货人签收，且与纪木忠与黄镇生2011年9月6日签名确认的结算单一致。汕头建总虽不认可黄镇生的身份，但从其在另案中确认黄镇生系林宗宜聘请的人员，而林宗宜与汕头建总之间存在内部承包关系，汕头建总曾向中旅公司出具《任命书》任命黄镇生为继纪木忠之后的涉案项目总指挥，而林宗宜在结算单出具后亦确实通过路桥公司向邱少伟支付部分货款等事实看，汕头建总的上述行为应视为已认可黄镇生在涉案项目中对外行为的效力。黄镇生签名确认有关结余货款的行为当然对汕头建总具有约束力。现汕头建总作为与黄镇生有密切关系的一方，未提供反证推翻黄镇生的签名，一审法院对纪木忠与黄镇生之间的结算单予以采信。因《购销合同结算协议》和《催款函》系邱少伟和纪木忠事后补签制作，证据形成过程不合法，一审法院对该两份证据不予采信。现邱少伟主张在结算后已收到货款200万元，尚余5686227元未结清，在汕头建总未提供反证的情况下，一审法院对该剩余货款予以确认。因《购销合同》约定，所供钢材款汕头建总在30日内支付货款总额的80%，以后货款每月结算一次，月结80%，余额20%在该工程主体封顶后2个月内按月均衡付清。汕头建总自最后一批货物签收（2011年9月2日）后至今未付清货款显已构成违约。由于汕头建总确认涉案项目因施工人的原因至今尚未完工，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。至本案起诉时止，邱少伟有关剩余货款的主张应均在诉讼时效期间内。汕头建总有关诉讼时效届满的抗辩于法无据，一审法院不予采纳。因合同约定的20%货款的付款条件一直未能成就的情况并非邱少伟在签约时可以预见，且邱少伟对此亦无过错，故在货物早已签收的情况下，邱少伟有权要求汕头建总付清全部货款，一审法院对邱少伟要求汕头建总支付货款5686227元的主张予以支持。对于违约金一项，因邱少伟主张违约金自最后一批货物交付之日起的第31天起计，该主张并未超出《购销合同》的约定，故80%总货款（6148981.60元）的违约金应自2011年10月3日起计，剩余20%的货款违约金自起诉之日（2019年3月25日）起计。由于邱少伟确认于2011年11月1日和2012年1月29日收到货款120万元和80万元，故违约金应按以下方式计算：自2011年10月3日起至2011年11月1日止，以6148981.60元为基数；自2011年11月2日起至2012年1月29日止，以4948981.60元为基数；自2012年1月30日起至2019年3月24日止，以4148981.60元为基数；自2019年3月25日起至实际付清之日止，以5686227元为基数计算。至于违约金标准，因合同约定的每月3%标准过高，邱少伟亦未就其实际损失举证证明，一审法院酌情将违约金标准调整为：自2011年10月3日起至2019年8月19日止的违约金按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计，2019年8月20日起的违约金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计。对邱少伟主张违约金超出上述标准的部分，一审法院予以驳回。至于律师费，因《购销合同》中对此并无明确约定，该费用亦非邱少伟主张权利必然发生的费用，邱少伟主张由汕头建总负担缺乏理据，一审法院不予支持。由于邱少伟自认纪木忠系代表汕头建总签订协议，而林宗宜与邱少伟之间并无直接关系，根据合同相对性原则，邱少伟要求纪木忠、林宗宜对汕头建总的上述债务承担共同清偿责任无事实及法律依据，一审法院对此不予支持。汕头建总在承责后，可就其内部关系另行向相关责任人追偿。另，当事人在诉讼活动中应就案件事实作真实、完整的陈述，并提供真实、客观的证据证明，任何人不得伪造、变造证据，妨碍司法。本案中，邱少伟、纪木忠事后伪造《购销合同结算协议》和《催款函》并作为证据提交，显然属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条规定的伪造证据的情形，严重妨碍了人民法院审理案件，一审法院对此作出训诫，并予以处罚。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条、第一百八十九条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、汕头建总于该判决发生法律效力之日起十日内向邱少伟支付购货款5686227元；二、汕头建总于该判决发生法律效力之日起十日内向邱少伟支付违约金（自2011年10月3日起至2011年11月1日止，以6148981.60元为基数；自2011年11月2日起至2012年1月29日止，以4948981.60元为基数；自2012年1月30日起至2019年3月24日止，以4148981.60元为基数；自2019年3月25日起至实际付清之日止，以5686227元为基数；其中，自2011年10月3日起至2019年8月19日止的违约金按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计，自2019年8月20日起至实际付清之日止的违约金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计）；三、驳回邱少伟的其他诉讼请求。案件受理费120740元，由邱少伟负担58590元，汕头建总负担62150元；财产保全费5000元，由邱少伟负担2426元，汕头建总负担2574元。本院二审期间，汕头建总提交以下证据：1、邱少伟在佛山市南海区人民法院受理的（2013）佛南法民三初字第385号案中出具的一份《经过》；2、（2013）佛南法民三初字第385号案中的《佛山市南海区人民法院鉴定笔录》，证据1、2拟证明纪木忠、林宗宜作为涉案工程实际施工人，以其自身名义与邱少伟签订并履行了《购销合同》。纪木忠提交邱少伟出具的《经过》对纪木忠与林宗宜向其购买钢材并接收钢材的事实予以自认，并明确要求纪木忠、林宗宜尝还钢材款5686227元正。邱少伟始终知悉纪木忠和林宗宜是涉案工程实际施工人及《购销合同》主体，对于纪木忠与林宗宜之间的转包关系也非常清楚，故纪木忠不构成对汕头建总的表见代理；3、邱少伟向纪木忠出具的两份《收据》；4、珠海路桥建设有限公司支付的120万元《网上银行电子回单》；5、《纪木忠案补充意见》，证据3-5拟证明纪木忠向邱少伟支付了钢材款130万元和200万元，林宗宜委托珠海路桥建设有限公司向邱少伟支付了钢材款120万元，邱少伟与纪木忠、林宗宜之间形成购销合同关系，与汕头建总无关。上述385号案中，纪木忠在核算林宗宜应当向其支付的13853295.94元款项里也已包含了欠付邱少伟的560万元钢材款，而且纪木忠与林宗宜的代表黄镇生针对欠付邱少伟的钢材款进行对账。由此可见纪木忠也自认是以自己的名义向邱少伟购买的钢材，但因纪木忠向林宗宜主张款项遭受了阻碍，才与邱少伟串通伪造证据，意图让法院误认为纪木忠代表汕头建总。由此可见纪木忠和林宗宜作为涉案工程实际施工人，应当履行向邱少伟支付剩余钢材款的义务；6、《建设单位中旅公司向汕头建总付款明细表》；7、中旅公司向汕头建总支付工程款的付款凭证（32张）；8、《汕头建总向林宗宜付款明细表》；9、汕头建总向林宗宜付款的付款凭证（48张）；10、中山市汇远商业投资有限公司《企业信用信息公示报告》；11、珠海路桥建设有限公司《企业信用信息公示报告》；12、林宗宜向汕头建总出具的《委托书》。证据6-12证明林宗宜是中山市汇远商业投资有限公司及珠海路桥建设有限公司的股东，在施工过程中，汕头建总按照林宗宜的指示向该两公司支付工程款。在施工过程中，汕头建总收到了中旅公司拨付的工程款1.9亿余元，在收取0.5%的管理费并扣除相关税费后，已经全部按照林宗宜的要求支付其指定的该两公司的银行账户，林宗宜和纪木忠作为涉案工程实际施工人，应承担涉案工程包括钢材款在内的全部施工成本。结合邱少伟出具的《经过》可知，林宗宜也是通过珠海建设路桥有限公司向邱少伟支付了部分钢材款，进一步印证了邱少伟（出卖人）与纪木忠、林宗宜（买受人）形成了购销合同关系，应当由纪木忠、林宗宜继续向邱少伟支付剩余钢材款。邱少伟对上述证据的意见：均不属于新证据；证据1没有原件，真实性无法确认，该材料没有法院编码，未经过法院的归档及盖章；证据2的真实性、合法性确认，其表明证据1是复印件，汕头建总没有提交原件，该证据与证据1、工程量的鉴定材料及本案没有关联性；认可证据3、4的真实性、合法性、关联性，但其不能实现汕头建总的证明目的；确认证据5的真实性、合法性，但不认可关联性，其是对另案的争议，与本案无关；不认可证据6-9的真实性、合法性、关联性，无法核实情况，与邱少伟无关；确认证据10、11的真实性、合法性、关联性，但不能实现汕头建总的证明目的；证据12与邱少伟无关。纪木忠对上述证据的意见：证据1的真实性、合法性、关联性由法院审查，但内容部分与事实不符，（2013）佛南法民三初字第385号案已查明纪木忠在涉案工程中的地位，邱少伟在该《经过》中的陈述与事实及生效判决认定不符，应以该385号案认定为准；确认证据2的真实性、合法性，但与本案无关；证据3、4的真实性、合法性、关联性由法院审查；证据5没有异议，是纪木忠在上述385号案发表的意见；证据6-12的真实性、合法性、关联性由法院审查，纪木忠不清楚汕头建总与林宗宜之间内部如何结算付款。林宗宜对上述证据的意见：均不属于新证据；证据1没有原件，不认可其真实性、合法性、关联性，该证据涉嫌伪造，天海经营部已注销；证据2与本案无关；证据3、4与林宗宜没有关系，如果林宗宜有还款责任，又付了购销款，则收据应该写给林宗宜，而不是写给纪木忠；证据5反映本案货款与林宗宜是没有关联性的；证据6不属于证据；证据7庭后核实，但是付款凭证并不能证实本案主体情况；证据8、9与本案主体无关；证据10-11的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，即便林宗宜曾经代付过购销款，也不能够证明是林宗宜购买了涉案的钢材；证据12与本案无关。经审查，上述证据均形成于一审诉讼前，汕头建总没有正当理由不在一审诉讼中提交，故上述证据不属于二审新的证据；证据1系复印件，其在证据2中反映也系复印件，系作为他案工程造价鉴定材料提交，他案对证据1的真实性未作认定，故证据1的真实性不予确认；证据2与本案无关；证据3-5证明付款事实，不足以证明收、付款双方之间成立买卖合同关系；证据6-12反映汕头建总与林宗宜及案外人之间的款项往来关系，与本案买卖合同关系无关。因此，本院对上述证据均不予采纳。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人在第二审程序中的诉辩意见，本案二审争议问题是汕头建总是否涉案《购销合同》的一方当事人。涉案《购销合同》首部载明购货方（即乙方）为汕头建总，落款乙方授权人处为纪木忠签名的内容，证明纪木忠是以汕头建总的名义与邱少伟签订涉案《购销合同》的；涉案《购销合同》约定邱少伟供应钢材的建设工程系汕头建总承建的涉案项目；送货单反映邱少伟将钢材送到纪木忠的工地。上述证据，结合汕头建总出具的《委托书》、《任命书》、《承诺函》及广东省佛山市中级人民法院（2015）佛中法民三终字第1333号民事判决和（2017）粤06民终7376号民事判决、广东省高级人民法院（2018）粤民申1619号民事裁定等证据证明的纪木忠在涉案《购销合同》签订时系经汕头建总授权的涉案项目负责人，之后的涉案项目负责人系案外人黄镇生的事实，以及纪木忠和黄镇生在记载邱少伟供应钢材情况的对账单上签名确认的事实，林宗宜与纪木忠签订的《合同协议书》、纪木忠出具的钢材结算明细、广东省高级人民法院（2016）粤民申4322号民事裁定等证据证明的邱少伟确有向涉案项目的工地供应钢材的事实，相互印证，足以证明纪木忠系代表汕头建总与邱少伟签订涉案《购销合同》，邱少伟有理由相信纪木忠有权代表汕头建总签订涉案《购销合同》，汕头建总系涉案《购销合同》的一方当事人的事实。上述事实和证据还证明了邱少伟已经将涉案《购销合同》约定的钢材送到了汕头建总承建的涉案项目所在的工地及汕头建总尚欠邱少伟货款数额的事实。至于邱少伟送货后由案外人而非汕头建总向其支付部分货款的事实，属于付款方式的问题，不能据此否定邱少伟与汕头建总之间成立的买卖合同关系。因此，一审法院认定汕头建总系涉案《购销合同》的权利义务主体，邱少伟已向汕头建总供应了钢材，汕头建总尚欠邱少伟部分货款的事实清楚，据此作出的一审判决正确，本院予以认同。汕头建总否认其系涉案《购销合同》一方当事人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，汕头建总的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费62150元，由上诉人汕头市建筑工程总公司负担。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二〇年十一月十七日书记员  林美欣