山东省济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0102民初3490号原告：谷鸣，男，1970年5月21日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：潘作义，山东国孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨冬梅，山东国孚律师事务所实习律师。被告：山东水总基础工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：苗元亮，总经理。委托诉讼代理人：郭继鸿，山东国曜律师事务所律师。原告谷鸣与被告山东水总基础工程有限公司(以下简称水总工程公司)劳动合同纠纷一案，本院于2017年5月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告谷鸣及其委托诉讼代理人潘作义、杨冬梅，被告水总工程公司的委托诉讼代理人郭继鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谷鸣向本院提出诉讼请求：1、依法认定水总工程公司解除与谷鸣劳动关系系违法解除；2、判令水总工程公司支付违法解除劳动关系赔偿金77000元；3、判令水总工程公司支付未签订书面劳动合同二倍的工资差额49146元；4、判令水总工程公司支付年终奖2000元，移动电话补助费1100元，未休年假工资33120元（2011年至2016年共计未休年假天数为79天），计53820元。事实与理由：谷鸣于2010年1月1日起在水总工程公司从事司机工作，水总工程公司一直未与谷鸣签订书面劳动合同。2016年10月底水总工程公司单方向谷鸣出具了一份解除劳动关系协议书，通知谷鸣解除劳动关系。水总工程公司一直未向谷鸣支付其未休年假工资、2016年年终奖以及移动电话补助费。水总工程公司的上述种种行为违反了劳动合同法及其相关规定，严重侵害了谷鸣的相关权利。据此，谷鸣向济南市劳动人事争议仲裁委员会(以下简称“仲裁委”)申请仲裁，但是仲裁委对双方劳动关系解除事实认定不清、适用法律错误，严重损害了谷鸣的合法权益。为维护自身的合法权益，特诉至法院，请求依法判如所请。谷鸣为证明其诉讼请求，向本院提交了以下证据：证据1、济劳人仲案[2016]677号仲裁裁决书；证据2、《山东水总基础工程有限公司安全驾驶责任书》；证据3、《解除劳动关系协议书》打印件一份；证据4、谷鸣华夏银行个人账户明细账单；证据5、社会保险个人权益记录单打印件一份；证据6、士兵退出现役证一份。水总工程公司辩称，谷鸣所述与事实不符，请求法院查清基本事实，依法驳回其诉讼请求。水总工程公司为证明其答辩意见，向本院提交以下证据：证据1、济南市社会保险网上服务系统增员记录复印件一份；证据2、2015年10月至2016年11月期间的工资表以及原始作账凭证；证据3、《关于第一工程事业部以及指定管理公司员工薪酬发放原聘用人员管理通知》；证据4、仲裁阶段的庭审笔录复印件一份；证据5、谷鸣在仲裁阶段提交的两份录音的文字记录。经对原、被告提交的证据进行质证和审核认定，结合当事人陈述，本院综合确认事实如下：谷鸣在水总工程公司从事司机工作，双方自2010年1月1日起建立劳动关系，水总工程公司未与谷鸣签订书面劳动合同。2016年10月28日，山东水总有限公司人力资源部下发《关于第一工程事业部及指定管理公司员工薪酬发放、原聘用人员管理的通知》（人便函[2016]25号），载明：“现阶段各工程事业部及各公司副职以下人员定岗工作已经基本结束，重新定岗后，第一工程事业部及第一、第二及基础工程公司员工薪酬发放按公司薪酬管理办法执行。原水总工程公司聘用人员原则上全部解聘。各单位根据工作需要，按招聘程序重新办理相关手续，报备公司人力资源部后，录用人员。重新录用的人员与水总工程公司签订劳动合同（合同期限为一年），定岗及薪酬发放按公司文件执行。”后，水总工程公司与谷鸣协商解除劳动关系事宜，并向谷鸣提供《解除劳动关系协议书》文本，对协商解除双方劳动关系及经济补偿等作了约定，但双方均未在该协议书上填写内容及签名，未就劳动关系解除达成协议。水总工程公司未向谷鸣出具解除劳动关系证明。2016年11月30日，水总工程公司解除了与谷鸣的劳动关系。双方劳动关系存续期间，水总工程公司未安排谷鸣休带薪年休假，亦未向谷鸣支付未休带薪年休假工资。谷鸣1998年1月至2006年3月期间的社会保险由济南水务集团有限公司缴纳，2006年4月至2017年7月期间的社会保险由济南市清源水务集团有限公司缴纳。2016年3月份之前，谷鸣的工资构成包含出车补贴、每月100元的话费补贴及全勤奖；自2016年3月开始，水总工程公司对包括谷鸣在内的员工工资构成调整为：岗位工资、工作量、测评工资、生活费、年功、独子补贴、档案补贴、扣保险金等项目，不再有话费补贴项目。水总工程公司已向谷鸣发放了2016年1月至11月的工资。2016年12月19日，谷鸣向济南市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求：1、水总工程公司支付赔偿金38500元；2、水总工程公司支付经济补偿38500元；3、水总工程公司支付未签劳动合同二倍工资差额60500元；4、水总工程公司支付年终奖2000元、移动电话补助费1100元、未休年休假工资33120元，计53820元。该委于2017年4月17日作出济劳人仲案[2016]677号仲裁裁决书，裁决：1、水总工程公司支付谷鸣经济补偿28668.5元、移动电话补助1100元，未休年休假工资3389.38元，共计33157.88元；2、驳回谷鸣的其余仲裁请求。谷鸣不服该裁决，在法定期限内诉至本院。水总工程公司未向本院起诉。另查明，谷鸣2011至2016年月平均工资分别为：2011年1500元/月、2012年1397.7元/月、2013年959.9元/月、2014年1335.4元/月、2015年2010.7元/月、2016年4101.7元/月。谷鸣离职前12个月的平均工资为3943.6元/月。谷鸣提交的《士兵退出现役证》记载：谷鸣与1990年3月27日应征入伍，于1992年12月1日退伍。本院认为，谷鸣与水总工程公司2010年1月1日至2016年11月30日期间存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”水总工程公司主张经与谷鸣协商，于2016年11月30日解除了劳动关系，但水总工程公司向谷鸣出具的《解除劳动关系协议书》上，主要内容未填写，亦无双方签字或盖章，应系向谷鸣征求意见的文本，双方并未对解除劳动关系事宜达成一致意见，故对水总工程公司的该主张，本院不予认可，水总工程公司系违法解除了与谷鸣的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。······本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《退役士兵安置条例》第四十四条规定：“退役士兵服役年限计算为工龄，与所在单位工作年限累计计算，享受国家和所在单位规定的与工龄有关的相应待遇。”水总工程公司违法解除了与谷鸣的劳动关系，应支付违法解除劳动合同赔偿金。谷鸣1990年3月27日入伍，1992年12月1日退伍，共服役32个月。2010年1月1日至2016年11月30日期间，谷鸣在水总工程公司累计工作83个月，谷鸣的在水总工程公司的工作年限应为32个月+83个月=115个月，即已满8年6个月以上，不满9年，水总工程公司应向谷鸣支付3943.6元/月×9个月×2倍=70984.8元，故对谷鸣的该项诉讼请求，本院予以部分支持，超出部分的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第十四条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”本案中，谷鸣与水总工程公司2010年1月1日至2016年11月30日劳动关系存续期间，水总工程公司一直未与谷鸣签订书面劳动合同，自2011年1月1日起应视为双方已订立了无固定期限劳动合同，故对谷鸣要求水总工程公司支付未签劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，本院不予支持。2011年1月1日至2016年11月30日期间，水总工程公司未安排谷鸣休带薪年休假，仅按正常工资标准向谷鸣支付了未休年休假工资，应予以补发，谷鸣1990年3月27日入伍，1992年12月1日退伍，共服役32个月，1998年1月开始由济南水务集团有限公司开始为谷鸣缴纳社会保险，2011年至2014年期间，谷鸣累计工作已满10年不满20年，每年应享受10天的带薪年休假；2015年谷鸣累计工作已满20年，应享受15天的带薪年休假；谷鸣2016年应休未休年休假天数经折算为13天，水总工程公司应支付谷鸣2011年至2016年未休年休假工资：（1500元+1397.7元+959.9元+1335.4元）÷21.75天×10天×2倍+2010.7元÷21.75天×15天×2倍+4101.7元÷21.75天×13天×2倍=12451.7元，故对谷鸣的该项诉讼请求，本院予以部分支持，超出部分的诉讼请求不予支持。谷鸣2016年1-2月的话费补助，水总工程公司已发放给谷鸣，自2016年3月开始，水总工程公司员工工资构成进行调整，不再包含话费补助项目，谷鸣要求水总工程公司支付2016年1月至11月的话费补助，没有事实和法律依据，本院不予支持。谷鸣要求水总工程公司支付2016年年终奖2000元，但其未能证明水总工程公司有年终奖的发放规定，亦无法证明水总工程公司2016年之前向其发放过相应年度的年终奖，故对谷鸣的该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十条、第十一条、第十二条，《退役士兵安置条例》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条及国家有关民事政策之规定，判决如下：一、被告山东水总基础工程有限公司与原告谷鸣解除劳动关系系违法解除；二、被告山东水总基础工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告谷鸣违法解除劳动关系赔偿金70984.8元；三、被告山东水总基础工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告谷鸣2011年至2016年期间带薪年休假工资差额12451.7元；四、驳回原告谷鸣超出部分的诉讼请求；五、驳回原告谷鸣要求被告山东水总基础工程有限公司支付未签书面劳动合同二倍工资差额49146元的诉讼请求；六、驳回原告谷鸣要求被告山东水总基础工程有限公司支付年终奖2000元的诉讼请求；七、驳回原告谷鸣要求被告山东水总基础工程有限公司支付移动电话补助费1100元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东水总基础工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，同时预缴上诉费，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  阮 斌人民陪审员  胡丽颖人民陪审员  张 忠二〇一七年十二月二十七日书 记 员  王玉莺