文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终2375号上诉人（原审被告）：中建安装集团有限公司，住所地南京市栖霞区文澜路**。法定代表人：田强，该公司董事长。委托诉讼代理人：李伟，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张旗，江苏汇典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏鑫城建工有限公司，住所地宿迁市宿城区微山湖**办公楼**。法定代表人：汪浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡明辉，江苏江成（镇江新区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张洁，江苏江成（镇江新区）律师事务所律师。原审被告：江苏省东泰精细化工有限责任公司，，住所地镇江新区大港临江西路**诉讼代表人：江苏中坚汇律师事务所，该公司破产管理人。委托诉讼代理人：黄娟，江苏中坚汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘诗沁，江苏中坚汇律师事务所律师。上诉人中建安装集团有限公司（以下简称中建安装公司）因与被上诉人江苏鑫城建工有限公司（以下简称鑫城建工公司）及原审被告江苏省东泰精细化工有限责任公司（以下简称东泰化工公司）建设工程合同纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2018）苏1191民初1134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中建安装公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判上诉人支付被上诉人工程款1008206.52元及相应利息，并调整一、二审受理费及鉴定费的负担。事实和理由：一、一审法院错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，其推断“作为分包方的被上诉人可参考该条规定，初审值逾期发包方及承包方未审核完毕，视为同意初审值”，明显违反该法条的适用原则及条件；二、一审判决采用合同条款具有明显“倾向性”，对其中与被上诉人利益抵触的约定，要么视而不见，要么以“内容不明确”为由予以排除，错误将“初审值”认定为东泰化工公司和上诉人对结算的“结论性报告”，不仅背离当事人真实意思表示，也有违平等对待的审判原则。三、一审判决弃用本案司法鉴定报告的理由依法不能成立，即使该鉴定报告存在部分造价缺项，但一方面，鉴定范围是经过一审法院审查确认，如其认为不能涵盖涉案全部工程，依法也应由被上诉人提出或者由法院确定增加，另一方面，该造价缺项通过审理，客观上完全可以补正。一审判决排除富华报告和本案鉴定报告，其用意就是为了达到支持被上诉人起诉意见的目的。涉案二期土建造价应为：鉴定报告8489808.88元（暂按13.7%下浮）＋两项缺项434753.28元（新增管架22048.44元，暂按初审值；二期签证412704.84元）＝8924562.16元；即使将1#罐组和1#配电房土建造价958126.19元（暂按富华一期报告审核金额）一并纳入，合计二期造价亦为9882688.35元。四、一审法院在确定不采用鉴定报告后，未依法作出释明，也未对本案相关重要事项进行重新审理，而是暗箱操作，直接援用已被撤销的原审判决，致使错误频出，完全未尽到重审案件的审判职责。综上，上诉人认为，就涉案双方结算，应当以鉴定报告确定审核数据为基础，根据案件事实进行补正；并结合双方合同约定和履行事实，进行财务结算，依法确定上诉人应付被上诉人剩余工程价款及利息。上诉人应付余款为：补正后的鉴定造价8924562.16元＋（一期工程结算价35634919.18元＋额外补偿费63万元）－（代付华飞工程款86188.52元＋未完工程351461.98元＋已付款43218624.32元＋预付利润分成60万元－临时走账7.5万元）＝45189481.34元－44181274.82元＝1008206.52元。即使，加上1#罐组和1#配电房土建造价958126.19元，合计为1966332.71元；再即使，将60万元仍作为“利润分成”不计入已付款，上诉人应付被上诉人工程款也仅为25666332.71元。同时，由于上述所欠款项金额不足双方二期工程造价的20%，参照双方《补充协议》有关20%余款部分在“按审计部门的审定价两年内付清”的约定，涉案工程2011年5月27日通过验收，2012年10月26日形成初审稿，富华公司2015年2月12日出具二期工程造价报告，2014年4月2日法院受理东泰化工公司破产案件，其间均不存在一审起算欠款利息的时间点。被上诉人鑫城建工公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告东泰化工公司辩称，请求二审法院依法处理。鑫城建工公司向一审法院起诉请求：判令中建安装公司支付鑫城建工公司工程款12018309.88元以及逾期利息损失1682892.65元（从2013年4月20日至2016年3月31日按照银行同期贷款年利率4.75%计算，2016年4月1日之后按照银行同期贷款利率计算至付清工程款为止）；东泰化工公司在其对中建安装公司未付工程款范围内承担连带付款责任。一审法院认定事实：2009年12月27日，东泰化工公司的镇江分公司（发包人）与中建安装公司（承包人）签订建设工程施工合同（以下简称总包合同）一份，发包人将镇江分公司14.7万吨／年精细化工产品项目界区内除主变安装、DCS系统、环保装置外的所有项目的生产厂房、生产装置、辅助装置的土建及安装工程发包给承包人。2010年1月22日，中建安装公司（甲方）与鑫城建工公司（乙方）签订劳务分包合同（以下简称分包合同）一份，主要约定：“第2条，承包范围：暂定为东泰化工公司镇江分公司14.7万吨／年精细化工产品项目界区内除主变安装、DCS系统、环保装置及施工图中编号为15、16、17、34单体外的所有项目的生产厂房、生产装置、辅助装置的土建工程施工。第5条，合同价款暂定为4000万元（不含甲供材料费），甲方收取经业主、监理、审计等审核后的工程造价的3%作为甲方的技术服务费及企业管理等费用。工程项目发生的与本工程相关的其他所有费用均由乙方按实缴清。第12.11条，甲方统一安排用水用电的接口；乙方施工范围内的临设由甲方负责，费用按照业主结算额扣除；生活区域和办公区域的水电费用按照甲乙双方工程造价比例进行分摊。第20条，合同价款的支付方式：本工程预付款：600万元（农民工保证金、中标服务费双方按造价比例分摊），工程进度款采用以20%比例的承兑汇票和80%银行转账的方式支付，具体方式按业主合同执行，同时扣除双方认可的相关费用；财务结算时，还应扣减下列有关费用：（1）甲方材料费用（如有）；（2）水电费（如由甲方支付时，按结算价的1.51%）……（6）租用甲方的机械费（如有）；（7）租用甲方的现场设施费用（如有）；（8）甲方已支付的工程款及乙方向甲方的借（支）款；（9）其他费用（如果：乙方不开具工程发票，则另扣工程造价1%的个调税）。第27条，工程结算：双方依据合同相关条款的约定办理工程结算，规费税金由甲方代扣代缴；甲方对已经结算的审核程序为：甲方项目部一审，甲方合约管理部门二审，只有经过甲方合约管理部门二审核定并加盖“预结算专用章”字样印章的结算书，才具有法律效力，其他任何形式的决算书甲方将不予认可；若工程竣工后3个月内，乙方不编报结算或不配合结算的核对，视为自动放弃结算权利，甲方可自行核定结算，乙方不得有异议，若发生超付款现象，甲方对乙方保留追索工程款的权利；质量保修金按结算价款的30%结算，质量保修金的返还按业主合同执行。第40条，已调整的施工单体（施工图中编号为15、16、17、34的单体）的施工利润，甲、乙双方比例按4:6分成”。2010年6月7日，中建安装公司（甲方）与鑫城建工公司（乙方）签订建设工程施工合同补充协议（以下简称第一份补充协议）一份，主要约定：“1、每月工程进度与付款方式改为：乙方每月25日前如实上报当月已完工程量（偏差不应大于10%），甲方收到乙方工程量后一周内依据合同规定的计价原则审核相应工程造价，并在三日内（节假日除外）支付以上价款的70%；工程竣工验收（以甲方认可的验收报告为准）付至结算价的80%；余款20%两年内付清”。2010年9月13日，中建安装公司（甲方）与鑫城建工公司（乙方）签订建设工程施工合同补充协议（以下简称第二份补充协议）一份，主要约定：“1、施工范围调整：原主合同二期土建工程中编号为30、31、32的单体工程及其周边设备基础由甲方另行安排施工，甲酯框架（编号28）、精馏框架（编号29）两个单体等由乙方负责施工完成。3、付款：乙方在本协议签订生效后7日内编报所建工程预算（含详细完整的工程量计算书及全套电子版预算）给甲方审核，甲方在接到乙方全套预算资料后1日内核实编报资料是否需要整改补充，并在判定资料合格后7日内审核完毕，审核过程中乙方必须积极配合，否则后果由乙方承担。经双方认可后，审核结果作为付款依据，施工蓝图以外增加的工程量按实际完成工作量编报预算，待甲方审核确认后进入总价。付款采用节点付款，具体为：基础全部完成后五日内一次性支付审核总价的30%，一层主体完成后五日内一次性支付审核总价的15%，二层主体完成后五日内一次性支付审核总价的15%，主体封顶完成后五日内一次性支付审核总价的10%，竣工验收合格后（业主接收使用视同验收合格），支付至审核总价的80%。余款按审计部门的审定价两年内分期付清。甲方每月对乙方的奖罚与工程款一并结算。因甲方付款不及时按额到位，因此造成的工期延误顺延，甲方按延误的天数补偿给乙方损失费1万元／天。7、费用补偿：因上述范围调整，甲方给予乙方30万元的补偿，在被调整出的任一单体开工前一次性付清；给予28、29两个单体10万元的模板补偿费，在支付一层款时付清。除上述两项之外不再作其他费用补偿。8、工程预结算：所有乙方施工的工程项目的工程预结算，均由乙方按业主要求编报并对接业主及审计，甲方配合”。鑫城建工公司于2009年12月30日开工建设一期（土建）工程，于2010年6月30日竣工，于2010年7月3日通过验收。鑫城建工公司于2010年8月18日开工建设二期（土建）工程，于2011年4月20日竣工，于2011年5月27日通过验收。2013年2月4日，鑫城建工公司与中建安装公司对鑫城建工公司施工的一期工程价款进行结算，结算价为35634919.18元。2011年12月22日，中建安装公司预算员沈屹收到鑫城建工公司提供的二期工程结算书，并在鑫城建工公司的接收函上签名，该接收函载明：“今收到由江苏鑫城建工有限公司承建的无锡东泰精细化工镇江工地二期工程决算书：28号楼7746719.16元；29号楼7350673.6元；新增管架26916.29元；1号丙b类罐区1076734.96元；2号甲b类罐区497668.24元；1号罐区配电房379574.2元。以上完整资料各三份，请签收”。该接收函载明的各项金额合计为17078286.45元。2012年10月26日，中建安装公司与东泰化工公司对二期土建第一部分工程价格进行初审，其中鑫城建工公司施工部分的初审值为15497363.51元。中建安装公司与东泰化工公司均在该初审稿的建筑造价汇总表加盖了单位印章，其中东泰化工公司的批注意见为：“甲酯框架屋面防水未做”；中建安装公司的批注意见为：“暂同意初审值，争议项目另定，争议：①钢筋未按施工期间信息价进行调整；②按质论价费未计入；③措施费未按合同执行；④部分单体人工费未按规定取费调整。”之后，中建安装公司与东泰化工公司之间再未进行结算。中建安装公司也未与鑫城建工公司进行二期工程结算。鑫城建工公司未开具工程发票。中建安装公司已向鑫城建工公司支付工程款43218624.32元；另中建安装公司通过中转鑫城建工公司账户方式向其他公司付款7.5万元；中建安装公司向鑫城建工公司支付利润分成60万元。中建安装公司代鑫城建工公司支付华飞公司工程款86188.52元。鑫城建工公司在28、29号楼二期工程中未完成的工程量价款为351461.98元。另查明：江苏富华工程造价咨询有限公司（以下简称富华咨询公司）接受东泰化工公司委托于2013年1月24日出具一期土建及安装工程审核报告，其中审定鑫城建工公司承包部分的一期土建工程结算价40455536.83元。后富华咨询公司在评估二期工程造价时，将上述一期工程审定价格进行了修订，修订后的鑫城建工公司施工的一期土建工程结算价调整为40440426.13元，另审定鑫城建工公司施工二期土建工程中1号罐配电房和1号罐组项目的工程结算价958126.19元。富华咨询公司接受东泰化工公司破产管理人委托于2015年2月12日出具二期工程（磺化项目和脂肪醇项目）造价鉴定报告，报告主要载明：“经征求法院意见，乙供主材参与总价下浮；一期工程计算时将全部道路、砼管架、1号罐组及其配电房纳入一期工程结算造价中，二期工程结算时对上述工程全部予以核减；鑫城建工公司施工部分（不包含1号罐配电房和1号罐组）的工程结算价11508756.04元”。中建安装公司与东泰化工公司签订的总包合同主要约定：“合同通用条款第4.3条分包约定：承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人；承包人不得将工程主体、关键性工作分包给第三人，除专用合同条款另有约定外，未经发包人同意，承包人不得将工程的其他部分或工作分包给第三人。合同专用条款第17.3条工程进度付款约定：……当本工程全部竣工结算并经过审计后30天内，发包人向承包人支付至结算价的70%，余款30%作为质量保证金；发包人应在项目完工，通过试生产考核且通过项目竣工验收，并收到承包人移交的文件、承包人和分包商按本合同附件的格式提供发包人的放弃最终留置权的文件后满两年后30天内支付给承包人余款。合同专用条款第18.2.3条约定：建筑工程结算的计算公式：一、分部分项费用：工程量×综合单价[包含：1、人工费（计价表人工消耗量×人工单价），2、材料费（计价表材料消耗量×材料单价），3、机械费（计价表机械消耗量×机械单价），4、企业管理费（＜1+3＞×建筑费率），5、利润（＜1+3＞×建筑费率）]；二、措施项目清单费用：分部分项工程费×费率或综合单价×工程量；三、其他项目费用；四、规费[包含：1、工程排污费，2、建筑安全监督管理费，3、社会保障费，4、住房公积金；（一+二+三）×费率]；五、税金：（一+二+三+四）×费率；六、工程造价：一+二+三+四+五。合同专用条款第18.2.4条约定：建筑工程结算相关费用按下列标准：建筑工程的企业管理费率28%；建筑工程的利润12%；规费（其中工程排污费按镇江市规定；建筑安全监督管理费率0.19%；建筑工程的社会保障费率3%；建筑工程的公积金率0.5%）；税金3.767%。2010年6月21日，东泰化工公司镇江分公司（发包人）与中建安装公司（承包人）又签订建设工程施工合同补充协议书一份，主要对工程进度付款及赶工费事项进行补充约定：“（二）工程结算：1、建筑工程中主材为钢筋、商品混凝土、水泥、木材、砂子、石子、砖及部分业主现场认价材料。2、工程中大型机械设备进出场及安拆费按实际工程量结算（以监理批复的施工方案及现场签证为准）……”。中建工业设备安装有限公司于2012年10月31日变更为中建安装工程有限公司。无锡市东泰精细化工有限责任公司于2010年11月22日变更为江苏省东泰精细化工有限责任公司。一审法院于2014年4月2日裁定受理东泰化工公司破产案件，于2015年1月30日一审法院裁定宣告东泰化工公司破产。东泰化工公司已向中建安装公司支付工程款129900184.24元。中建安装公司向东泰化工公司破产管理人申报工程款债权56051982.87元，东泰化工公司管理人确认中建安装公司的工程款债权25654648.69元。原审中鑫城建工公司对一期工程结算价格35634919.18元不认可，其诉称结算时不应扣除临时设施费、水电费、规费以及个调税，为此鑫城建工公司提供了通知和致函两份证据，证明中建安装公司并未向鑫城建工公司提供临时设施以及鑫城建工公司自付水电费的事实。中建安装公司对通知及致函的真实性没有异议，但认为通知与本案没有关联性；致函仅能证明中建安装公司收函的事实，并不能证明中建安装公司对该函件内容的认可。中建安装公司原审辩称应按破产管理人委托鉴定的评估价格10025771.03元进行结算。鑫城建工公司诉称应以中建安装公司、东泰化工公司结算的初审价15497363.51元进行结算，鑫城建工公司不认可二期工程造价鉴定报告的评估金额，认为该报告系中建安装公司与东泰化工公司之间的结算价格，而非鑫城建工公司与中建安装公司之间的结算价格，且该报告对主材价格进行下浮，不符合鑫城建工公司与中建安装公司之间的约定。鑫城建工公司原审提供了一份2010年7月29日的付款情况证明，载明：“经协商，为加快安装与土建施工队的配合，中建安装公司无锡东泰化工项目部同意支付江苏鑫城建工公司施工中发生的额外模板费用作为补偿贰拾万元整，延误道路施工补偿费为叁万元整，合计补偿费为贰拾叁万元整（￥230000.00）。（此款不计入工程款）”。中建安装公司镇江东泰项目副总指挥罗振中在该证明签字确认。原审查明的以上事实与重审一致。重审中查明以下事实：富华咨询公司接受东泰化工公司破产管理人委托于2015年2月12日出具二期工程造价鉴定报告，报告主要载明：甲酯框架：4883074.91元；精馏框架：4467509.08元；新增管架：16288.46元；1#丙B罐组工程：0元；2#甲B类罐组工程；1#灌组配电房工程：0元；二期签证土建一队：317255.2元，合计10025771.03元。因中建安装公司申请对涉案二期土建第一部分进行造价鉴定，一审法院于2018年8月17日委托镇江**航工程咨询有限公司（以下简称华航咨询公司）予以二期工程造价鉴定。2019年8月19日，华航咨询公司出具工程造价鉴定意见书，该意见书载明：1、鉴定范围为14.7万吨/年精细化工产品项目二期土建工程中由江苏鑫城建工有限公司施工的甲酯框架（油脂净化、醇解、甲醇分离及粗酯萃取）土建、精馏框架（甲酯精馏、脂肪醇精馏、切片包装）土建、2#甲B类罐区工程。2、新增管架工程、二期土建签证1队项目，因缺少相应的鉴定材料未计入。3、材料价格，根据合同约定“投标人供应的合同单价按《镇江工商造价管理》2009年第6期为基础，施工时每季度材料价格在超过+－5%时双方协商确定”和招标文件第3.2.4.2款约定“建筑工程和安装工程预算的计算依据：《关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见》”，因缺少相应的价格协商资料和工程施工形象进度资料，本鉴定按照镇江工程造价信息2009年第6期指导价计算。4、原投标下浮率为13.7%，东泰化工公司破产时富华咨询公司的造价鉴定报告中下浮率按照14.7%计算（因中建安装公司的降价承诺书增加了1%的下浮），现鑫城建工公司对中建安装公司的降价承诺书不予认可，故本次鉴定分别按下浮13.7%和下浮14.7%两种情况出具结果。5、下浮按13.7%计算，甲酯框架土建（扣除应扣款项后）：4306734.37元，精馏框架土建（扣除应扣款项后）：3964457.75元，2#甲B类罐区土建（扣除应扣款项后）：218616.76元，合计8489808.88元。6、下浮按14.7%计算，甲酯框架土建（扣除应扣款项后）：4257836.57元，精馏框架土建（扣除应扣款项后）：3919477.35元，2#甲B类罐区土建（扣除应扣款项后）：216141.65元，合计8393455.57元。鑫城建工公司对鉴定结论不予认可，理由为：1、鉴定结论关于工程造价鉴定意见书中有几项说明，其中基础资料是缺少的，有部分的项目并未计入到造价鉴定的内容当中，华航公司在很多资料不全的情况下向法院出具的鉴定结论不应当作为本案裁判的依据。2、本案所涉及的二期工程共涉及到鑫城建工公司施工的为7个项目，一审法院之所以没有采纳富华公司的鉴定报告，主要理由是认为富华公司出具的鉴定报告中关于主材是否下浮鉴定的结论与鑫城建工公司与中建安装公司之间的约定不符，本案发回重审后出具的司法鉴定报告既存在不确定性的因素无法鉴定，且得出的结论明显存在问题，单从鉴定结果来看，同样是具有鉴定资质的咨询公司对同一个工程及项目的造价得出的结论相差20%，且在具体细分造价结算时，两个司法鉴定意见书之间结算方式完全不一致。3、本案涉及的工程鑫城建工公司是在2009年与中建安装公司签订的分包协议，在2011年12月底已经全部竣工且将相应的结算资料提交给中建安装公司，该事实在第一次庭审过程中得到证实，涉及到本案所有相关资料包括鉴定需要的资料已经全部交付给中建安装公司，由于鑫城建工公司已经将所有的工程决算书等资料移交给中建安装公司，中建安装公司在鉴定时占有明显的优势地位，可以选择性的向鉴定机构提供相应资料，对于这样的鉴定结论鑫城建工公司不予认可。4、按照鑫城建工公司与中建安装公司合同约定及中建安装公司与东泰化工公司合同约定，在结算方式上应当以收到资料之后三个月内出具鉴定报告书，如果三个月内未出具鉴定报告书，应当以鑫城建工公司提交的数额为准进行决算，事实上中建安装公司在双方约定的时间内并没有向鑫城建工公司出具决算书，导致双方决算出现矛盾。5、本案在原一审过程中法院就已经将重新鉴定的举证责任分配给中建安装公司，是由于中建安装公司明确表示不需要鉴定而导致本案从2016年一直诉讼至今，并非中建安装公司代理人所述由鑫城建工公司恶意拖延时间导致案件一直到现在未有一个明确结论。6、鑫城建工公司与中建安装公司之间的决算仍应当以中建安装公司和东泰化工公司盖章确认的初审值为结算依据，该初审值双方是在2012年10月26日签订盖章确认的，最接近事实，而不能以事后由于为东泰化工公司的破产而出具的审计报告作为结算的依据。中建安装公司对鉴定意见书没有异议，具体为：1、鉴定依据与涉案合同（51-53）约定的工程计价依据一致；双方财务结算符合双方分包合同中的结算标准；涉案工程造价应采用鉴定意见书中有关下浮14.7%的造价。2、关于涉案工程款的确定，依约应扣除规费税金4.767%和管理费税金3%，共计7.767%税费；临时设施费和施工水电费应予扣除。3、关于双方对其他财务结算事项，对2012年12月19日支付的60万元的性质，依法应当纳入已付工程款；关于额外模板补偿费用23万元，是基于双方认可富华审核价的前提。4、关于涉案工程质保期，双方2010年9月13日补充协议约定的20%余款，按审计部门的审定价两年内付清的起算时间，应当是指审计部门出具审定价的时间，而非竣工验收合格后两年，故应从鉴定造价出具时，作为该20%余款的付款期限。综上，鉴定造价9757917.13元，扣除各项规费税金、管理费和原告未支出的临时设施费和水电费后，为8393455.57元，连同增减项及中建已付款后，目前应付鑫城建工公司工程款为1259804.77元。东泰化工公司对该鉴定意见书形式上的真实性无异议，对该意见书载明的各项内容请求法庭予以核查。2020年5月26日，华航咨询公司关于涉案工程鉴定意见作出补充说明，称“其司收到的证据材料仅有图纸和十几份联系单签证单，连基本的图纸会审等资料都没有，鉴定依据非常有限，虽两次发函贵院要求补充资料，但鑫城建工公司、中建安装公司均未提供，致使鉴定意见具有相当的局限性，鉴定结果仅是依据现有证据材料计算出来的造价。鉴于涉案工程的初审值、破产出具的造价鉴定报告与我司鉴定意见差异很大，请贵院在本案研判时充分考虑鉴定意见所依据证据材料并不全面的因素，谨慎采用”。2020年6月8日，一审法院组织鑫城建工公司、中建安装公司对华航咨询公司关于涉案工程鉴定意见作出的补充说明进行质证，并要求华航咨询公司鉴定人员出庭，庭上鑫城建工公司对补充说明真实性无异议，认为更加能够印证鑫城建工公司在上次庭审中提出对于该份造价鉴定报告在本案中不宜适用，理由为：1、鉴定机构认可该鉴定过程中连基本的图纸会审等资料都没有，该鉴定结果不可能具有全面性和客观性。2、该补充说明中明确表明其出具的鉴定报告与富华公司出具的鉴定报告存在差异，明确表示富华公司出具报告时采用的证据华航公司在鉴定时大部分都没有见到，也就是说华航公司鉴定依据的证据材料比富华公司鉴定依据的材料还要少，综上以上两点意见，法院不应当采纳该份鉴定报告。中建安装公司对该说明不认可，认为：1、本案诉争双方依法均有提交鉴定材料的义务，尤其是拟通过鉴定证明自己一方主张的材料。2、补充说明所称富华咨询公司相应的造价鉴定报告采用的证据材料在本次鉴定中大部分未见”，并无事实根据，也非我方过错。3、华航咨询公司鉴定报告与富华咨询公司报告就涉案工程造价，并不存在差异很大的情形。4、鑫城建工公司提供的“初审造价汇总表”，未经有资质的造价机构审核，与双方合同约定的结算原则不符，不能反映涉案工程真实造价。东泰化工公司对该说明真实性认可，对其内容请求法庭予以综合审查。中建安装公司在质证庭上称其认可富华咨询公司作出的鉴定意见。鑫城建工公司对东泰化工公司请求在其对中建安装公司未付工程款范围内承担连带付款责任的起诉，经审查，一审法院于2020年6月24日作出民事裁定，驳回鑫城建工公司对东泰化工公司的起诉。本案争议焦点为：对案涉二期土建工程结算价款如何认定？一审法院认为：比较案涉二期土建工程的初审值15497363.51元，富华咨询公司出具的鉴定意见为10025771.03元及华航咨询公司出具鉴定意见为8489808.88元（下浮按13.7%计算），应采信中建安装公司与东泰化工公司于2012年10月26日盖章确认的案涉二期工程初审值15497363.51元为最终结算价。理由如下：1、竣工结算是鑫城建工公司与中建安装公司的共同权利义务，双方补充约定“所有鑫城建工公司施工的工程项目的工程预结算，均由鑫城建工公司按业主要求编报并对接业主及审计，中建安装公司配合”的内容不明确，不能免除中建安装公司对鑫城建工公司的结算义务；又因破产管理人委托的二期工程造价鉴定及华航咨询公司所做的鉴定系在鉴定资料不完整情形下作出的，并不完全包含鑫城建工公司的所有二期施工量。2、从鉴定的时效性考虑，案涉二期工程2011年5月27日即竣工，2011年12月22日，中建安装公司预算员沈屹收到鑫城建工公司提供的二期工程结算书，2012年10月26日，中建安装公司、东泰化工公司对二期土建第一部分工程价格进行初审，确定施工部分的初审值为15497363.51元，其后中建安装公司、东泰化工公司之间再未进行结算。中建安装公司也未与鑫城建工公司进行二期工程结算。2015年富华咨询公司及2018年华航咨询公司所作的鉴定均因时间久远，鉴定材料不完整，导致无法准确鉴定鑫城建工公司的施工量，距离竣工时间最接近的初审值已经三方初步确定，最能够准确反映鑫城建工公司实际施工量。3、两份鉴定意见均对主材价格进行下浮，不符合鑫城建工公司与中建安装公司之间的约定。4、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。初审值经发包方和承包方的认可，且在后期三方再未结算过，根据发包方和承包方的约定，30日内发包人受到承包方付款申请应在30日内审核完毕，若逾期未提出具体意见的，视为同意承包方付款申请，作为分包方的鑫城建工公司可参考该条规定，初审值逾期发包方及承包方未审核完毕，视为同意初审值。5、初审值系发包方东泰化工公司与中建安装公司对案涉工程予以最大程度的扣减后得出的最终意见，且初审值报告是东泰化工公司与中建安装公司签字确认的结论性报告而不是过程性报告，在没有相反证据予以推翻的情况下应予以认可。综上，案涉二期土建工程的价款结算因富华咨询公司的鉴定意见是在破产审计中作出，没有得到鑫城建工公司、中建安装公司认可，且在鉴定过程中存在资料不全，不能完全反映工程价款的最终结算，故依据不足不应采纳；华航咨询公司的鉴定意见因鉴定机构人员也认为缺少相应鉴定资料且无法进行补正，客观结论与事实不符不应采纳；初审值有双方盖章确认，在没有其他证据推翻的情况下应予采纳。承包人不得将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。中建安装公司将其承包的土建及安装工程中的土建工程部分分包给鑫城建工公司，其与鑫城建工公司签订的合同名为劳务分包合同，实为工程分包合同，该合同违反了国家法律强制性及总包合同规定，一审法院认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。鑫城建工公司提供的一期工程预（结）算书有其公司委托结算人许超忠的签字，该证据可以证明双方已经结算，结算价为35634919.18元，鑫城建工公司并未在法定期限内对该结算价提起撤销之诉，故对鑫城建工公司诉称该结算价错误的意见，一审法院不予采信，一审法院认定鑫城建工公司施工的一期工程结算价为35634919.18元。案涉二期土建工程初审值15497363.51元，一审法院予以确认，鑫城建工公司自愿扣减管理费464921元（15497363.51元×3%）、税金583786元（15497363.51元×3.767%），一审法院予以确认。虽然涉案分包合同无效，但在结算工程价款时还应按合同约定的计价方法进行结算，故应按合同约定扣减个调税154974元（即15497363.51元×1%）；因中建安装公司协商同意按照合同约定规费的61%扣减，故扣减规费348830元[15497363.51元×（0.19%+3%+0.5%）×61%]；中建安装公司未提供代付水电费、提供临时设施的证据，故对中建安装公司辩称二期结算价应扣减该二项费用的意见，一审法院不予采信。一审法院认定鑫城建工公司施工的二期工程结算价为13944853元。中建安装公司同意向鑫城建工公司支付28-29号楼房模板补偿费10万元和因施工范围调整补偿费30万元的意见，一审法院予以确认；鑫城建工公司提供的2010年7月29日付款情况证明可以证明中建安装公司同意支付额外模板费及延误道路施工补偿费23万元的事实，中建安装公司并未提供证据反证其认可该23万元补偿费前提是双方认可工程总造价1063万元的证据，故对中建安装公司该项辩称意见，一审法院不予采信。中建安装公司同意向鑫城建工公司支付内部签证应付款412704.84元的意见，一审法院予以确认。鑫城建工公司与中建安装公司均认可应在鑫城建工公司所得工程款中扣减中建安装公司代鑫城建工公司支付华飞公司工程款86188.52元、扣减鑫城建工公司在28、29号楼二期工程中未完成的工程量价款351461.98元的意见，一审法院予以确认。中建安装公司认可支付给鑫城建工公司7.5万元系其通过鑫城建工公司账户转付给其它公司款项的事实，一审法院予以确认。鑫城建工公司提供的分包商工程款（劳务款、租赁款）支付审批表、工程款计量付款申请单，可以证明中建安装公司支付的60万元系利润分成，而非鑫城建工公司施工的工程款，故对中建安装公司辩称该60万元系其支付给鑫城建工公司工程款的意见，一审法院不予采信。东泰化工公司已破产，尚欠中建安装公司工程款25654648.69元，鑫城建工公司要求中建安装公司支付一、二期利润分成1705068.44元和760243.85元请求，缺乏事实依据且于法不符，一审法院不予支持。中建安装公司应向鑫城建工公司支付一、二期土建工程款35634919.18元、13944853元、额外补偿费63万元、内部签证应付款412704.84元，扣减代付工程款86188.52元和未施工工程款351461.98元，合计50184826.52元，中建安装公司已支付工程款43218624.32元，尚欠鑫城建工公司工程款6966202.20元。因东泰化工公司已经破产，且因破产导致审计评估工程造价延后，故一审法院认定中建安装公司向鑫城建工公司支付所有工程款（含30%质保金）的条件已经成就，故对鑫城建工公司要求中建安装公司支付工程款6966202.20元的请求，一审法院予以支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；利息从应付工程价款之日计付。鑫城建工公司与中建安装公司并未约定欠付工程价款利息计付标准，但约定了付款时间（即工程竣工验收付至结算价80%、余款20%两年内付清），鑫城建工公司施工的一期、二期竣工验收时间分别为2010年7月3日、2011年5月27日，中建安装公司未按照合同约定期限及付款比例支付工程款，故对鑫城建工公司要求中建安装公司支付逾期付款利息损失1576470.91元（从2013年4月20日至2017年5月15日按照银行同期贷款利率计算），从2017年5月16日至实际付清之日利息损失按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付的请求，一审法院予以支持。一审法院经审委会讨论决定，判决：一、中建安装公司于判决生效之日起十日向鑫城建工公司给付工程款6966202.20元及欠付工程款利息损失1576470.91元（从2017年5月16日起至付清工程款之日止的欠付工程款利息损失，2019年8月20日前的利率按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回鑫城建工公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点仍为案涉二期工程价款如何认定的问题，即依据鉴定还是依据初审值认定。首先，富华咨询公司及华航咨询公司所作的鉴定均是在鉴定资料不完整的情形下作出，并不完全包含鑫城建工公司的所有二期施工量；其次，初审值系发包方东泰化工公司与中建安装公司对案涉工程予以最大程度扣减后得出的意见，且初审值报告由东泰化工公司与中建安装公司签字确认。再结合鉴定的时效性等因素，距离竣工时间最近且已经三方初步确定的初审值最能准确反映鑫城建工公司的实际施工量，在没有充分证据予以推翻的情况下应予以采纳。因此，一审法院经综合考量后依据初审值认定案涉二期工程价款，并无不当。中建安装公司上诉主张“应以鉴定为基础，再根据案件事实补正造价缺项”的方式认定二期工程价款，无事实和法律依据，本院不予采纳。另关于欠付工程款利息损失认定的问题，双方第二份补充协议约定“工程竣工验收合格付至审核总价的80%，余款按审计部门的审定价两年内分期付清”，因东泰化工公司破产导致审计评估工程造价延后，结合鑫城建工公司施工的一期、二期竣工验收时间（一期工程于2010年6月30日竣工，2010年7月3日通过验收；二期工程于2011年4月20日竣工，2011年5月27日通过验收）、中建安装公司欠付工程款占比等，一审法院支持鑫城建工公司主张的逾期付款利息损失，并无不当。综上，中建安装公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费69922元，由上诉人中建安装集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 剑审判员 甘可平审判员 田 原二〇二〇年十一月四日书记员 朱玉岑