贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终8267号上诉人（原审原告）：廖宗元，男，1981年7月24日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区。委托诉讼代理人：文鑫，四川德途律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州开树伯容劳务工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区蟠桃宫路蟠桃园小区********[水口寺社区]。法定代表人：陈开树，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：谢先国，四川元宇律师事务所律师。上诉人廖宗元因与被上诉人贵州开树伯容劳务工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初3695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。廖宗元上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持廖宗元的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由贵州开树伯容劳务工程有限公司负担。事实和理由：廖宗元与贵州开树伯容劳务工程有限公司之间符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形，一审判决适用法律错误，依法应予纠正。首先，廖宗元系自然人，贵州开树伯容劳务工程有限公司系在中华人民共和国境内依法设立并存续的企业，双方均符合《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第二条规定建立劳动关系的主体条件。因此，本案双方主体适格，依法可以建立劳动关系。其次，廖宗元事实上在贵州开树伯容劳务工程有限公司处工作，且该工作属于贵州开树伯容劳务工程有限公司的主营业务。廖宗元提交的《劳务分包协议》、《考勤表》、《村委会证明》和垫付费用的相关票据足以证明廖宗元在贵州开树伯容劳务工程有限公司所承包的工程项目上工作的事实，贵州开树伯容劳务工程有限公司在庭审过程中对上述事实也没有异议。而贵州开树伯容劳务工程有限公司的营业执照所载明的经营范围包括建筑工程劳务分包，庭审中，贵州开树伯容劳务工程有限公司也承认廖宗元的主要工作是负责管理工程项目上员工及其生活，接送员工、购买工程材料等，足以说明廖宗元在贵州开树伯容劳务工程有限公司所承包的工程项目上的工作属于该公司的主营业务。第三，廖宗元在工作期间接受了贵州开树伯容劳务工程有限公司的考勤与管理，从廖宗元提交的《考勤表》可以看出，贵州开树伯容劳务工程有限公司所承包的工程项目对工程的参与者工时进行了记录，廖宗元的名字也在其中，而贵州开树伯容劳务工程有限公司在庭审中也承认对项目工作人员的工时有所记录，自己也有相应的考勤记录，可见，廖宗元的工作时间接受贵州开树伯容劳务工程有限公司的考勤，工作安排统一受贵州开树伯容劳务工程有限公司的管理。综上，廖宗元与贵州开树伯容劳务工程有限公司之间符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形，双方构成事实劳动关系，而一审判决仅以廖宗元领取工资情况不符合常理为由就认定双方之间不存在劳动关系是错误的，而贵州开树伯容劳务工程有限公司未向廖宗元支付劳动报酬，贵州开树伯容劳务工程有限公司解除了与廖宗元的劳动关系，依照《劳动合同法》的规定，贵州开树伯容劳务工程有限公司应当向廖宗元支付经济补偿金。贵州开树伯容劳务工程有限公司辩称，廖宗元与贵州开树伯容劳务工程有限公司之间是合作关系，并不是劳动关系，从廖宗元提交的证据看，其只是在贵州开树伯容劳务工程有限公司处工作，但不能证明构成劳动关系，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。廖宗元向一审法院起诉请求：1、判令贵州开树伯容劳务工程有限公司支付拖欠廖宗元的劳动报酬112840元（2017年10月14日至2018年12月22日，每日260日计算每月30日）；2、判令贵州开树伯容劳务工程有限公司支付廖宗元经济补偿金11700元（260元×30天×2）；3、本案诉讼费由贵州开树伯容劳务工程有限公司承担。一审法院认定事实：贵州开树伯容劳务工程有限公司于2017年10月24日与从江县宰便至加勉公路改扩建工程项目经理部签订了建设工程劳务分包合同，贵州开树伯容劳务工程有限公司作为该项目分承包人。2019年7月23日，廖宗元就劳动关系、未签订劳动合同二倍工资、垫付资金等纠纷向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月17日作出南劳人仲字[2020]第15-2号《裁决书》：驳回申请人廖宗元关于确认劳动关系、未签订劳动合同二倍工资及垫付资金的仲裁请求。廖宗元不服，遂诉至一审法院，提出如前诉请。一审法院认为，本案争议焦点在于双方是否存在劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。廖宗元提交的考勤表系其单方制作，没有贵州开树伯容劳务工程有限公司的签字和盖章，贵州开树伯容劳务工程有限公司不予认可。且按廖宗元的陈述，其于2017年10月至2018年12月期间从未领取工资，还为项目垫资203312元，明显不符合用人单位与劳动者之间的常规工作模式，一审法院认为双方不存在劳动关系。廖宗元基于劳动关系而主张的劳动报酬及经济补偿，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条之规定，判决：驳回原告廖宗元的诉讼请求。本案未收取案件受理费。二审中，当事人均没有提交新证据。另查明，二审中，廖宗元主张其与贵州开树伯容劳务工程有限公司自2017年10月14日至2018年12月22日期间存在劳动关系，但同时称其并未办理入职登记，工作期间公司未向其发放工资，还称其接受公司的管理，但对于考勤问题不清楚，亦无直接证据证明与贵州开树伯容劳务工程有限公司存在劳动关系。贵州开树伯容劳务工程有限公司对于廖宗元的主张不予认可，并称廖宗元与贵州开树伯容劳务工程有限公司的法定代表人陈开树是亲戚，廖宗元还喊来另一人和其合伙，实际上述三人之间是合伙关系。此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，在用人单位与劳动者未订立书面劳动合同时，应当同时具备前述三种情形，方能认定双方之间可能存在劳动关系。而本案中，廖宗元与贵州开树伯容劳务工程有限公司虽然均符合《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定的建立劳动关系的主体条件，但廖宗元诉讼中所提供的现有证据均不能证明其直接接受公司的管理，而廖宗元自述其于2017年10月至2018年12月期间未领取工资，还为项目垫资203312元，贵州开树伯容劳务工程有限公司亦辩称廖宗元与贵州开树伯容劳务工程有限公司的法定代表人陈开树及他人之间系合伙关系，且廖宗元二审中亦称其无直接证据证明与贵州开树伯容劳务工程有限公司之间存在劳动关系，故综合以上情况，原判认定廖宗元与贵州开树伯容劳务工程有限公司之间不存在劳动关系，对于廖宗元诉请的劳动报酬及经济补偿金均不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，廖宗元的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由廖宗元负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  汤 萍二〇二〇年十一月六日法官助理王一多书记员陈燕