山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终3504号 上诉人（原审被告）：华盛绿能农业科技有限公司，住所地内蒙古自治区乌兰察布市商都县十八顷镇郝家村南。 法定代表人:明传兵，执行董事。 委托代理人:王军帅，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：李金津，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：枣庄宏大伟业金属结构制造有限公司，住所地枣庄市山亭工业园区南京路**。 法定代表人：宗成奎，经理。 委托代理人：金苏东，山东恒平律师事务所律师。 上诉人华盛绿能农业科技有限公司（以下简称华盛公司）因与被上诉人枣庄宏大伟业金属结构制造有限公司（以下简称宏大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服肥城市人民法院（2020）鲁0983民初1899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 华盛公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.追加案外人方勇作为第三人；3.本案一、二审诉讼费均由宏大公司负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，应当撤销一审判决，发回重审。一、关于华盛公司支付案外人方勇70万工程款的事实。宏大公司将本案涉案项目部分工程分包给案外人方勇，但一直欠付其工程款。宏大公司项目经理郑显伟手写的工程量确认单显示其还欠方勇90万，此证据予以佐证欠款事实。华盛公司应湖屯镇政府的要求为解决农民工问题，依据此工程量确认单、湖屯镇政府告知书及方勇的承诺书，与方勇协商后代宏大公司支付工程款70万元，此笔款项应算入华盛公司支付给宏大公司的工程款范围内。一审法院认为工程量确认单中载明的欠款数额和华盛公司支付的金额不一致，认为华盛公司提供的证据不充分，证据缺乏关联性，而不予以认可是错误的。二、关于宏大公司未按照合同完成工程施工的事实。双方针对肥城标准展示区光伏农业科技大棚项目签订了《建设工程施工合同》，华盛公司在签订合同后并未按照合同约定立即进场施工，后续施工也未按合同约定日期和工程内容进行施工。截止2016年2月19日，宏大公司在未完工的情况下，华盛公司多次催促其继续施工，而其却置之不理。不得已，华盛公司找到第三方继续完成宏大公司未完成工程。宏大公司未完成工程包括：人工湖、宿舍、办公室、围网、二次配电及公共配电，上述未完工程由华盛公司分包给第三方施工完成。以上事实均有华盛公司的付款凭证、现场照片、华盛公司与第三方所签合同、施工日志等证据予以证明。但是一审法院在认定了上述证据的真实性后，却不予采信，完全违背了法律规定，剥夺了华盛公司的辩论权。另外，在宏大公司完工的主工程内，有部分配套或者辅助工程未完工，且宏大公司所完工程部分存在质量问题。华盛公司支付的工程款远超过应付工程款。所以，华盛公司并不欠付宏大公司的任何工程款。但一审法院在华盛公司提供充分证据推翻(2016)鲁0983民初1326号民事判决书的情况下，依然依据上述判决书认定宏大公司完成了合同约定的施工。继而，要求华盛公司依据合同约定的金额支付宏大公司工程款，是严重违背事实的。三、华盛公司申请追加案外人方勇为本案第三人。在本案涉案项目中，方勇不仅承包了华盛公司的部分工程，也承包了宏大公司的部分工程，为查清事实，华盛公司申请发回重审后追加其为案外第三人。 宏大公司辩称，一、2015年6月30日，双方签订建设工程施工合同，华盛公司将位于肥城市的肥城标准展示区光伏农业科技大棚项目发包给宏大公司。对该建设工程施工合同履行及付款情况，已由（2016)鲁0983民初1326号生效判决查实认定，“现宏大公司施工至项目工程第四个阶段，即展示区内工程基本完工，但该项目工程第三个阶段宿舍楼工程尚未完工，部分收尾工程未完工。被告已分12次支付工程3170000元。”二、关于华盛公司支付案外人方勇70万工程款的问题，宏大公司不认可。华盛公司举证郑显伟2014年1月26日工程确认单是虚假的，涉案工程2015年6月30日双方才签订的合同。宏大公司在2015年12月17日已经委托华盛公司付款给方勇80万元，有2015年12月13日付款授权委托书予以证明。2017年刘传奎起诉本案双方的案件中，华盛公司在二审期间对已付工程款317万元的主张并未改变。现却将2017年9月29日单方付款称为代宏大公司付款，该付款系单方付款，没有宏大公司的委托授权，宏大公司也不认可，宏大公司不欠方勇工程款。三、关于华盛公司上诉工程量的问题，根据（2016）鲁0983生效1326号判决书以及（2017）鲁0406民初1791号、（2018）鲁04民终892号民事判决书，可以认定宏大公司对该建设工程合同施工履行，只是部分收尾工程未完工。该部分收尾工程只是围网，该部分的工程款是51218.68元，这部分工程款可以扣除，一审判决作出的工程款认定正确。四、华盛公司二审中申请追加案外人方勇作为第三人，没有法律依据，本案系建筑工程合同纠纷，不涉及案外人，华盛公司的该项申请应当在举证期限届满前提出，现华盛公司在二审中提出追加案外人，没有法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 宏大公司向一审法院起诉请求：1.判决华盛公司支付宏大公司工程款151万元；2.本案诉讼费由华盛公司负担。 一审法院认定事实：2015年6月30日，华盛公司与宏大公司签订建设工程施工合同一份，约定华盛公司将位于肥城市的肥城标准展示区光伏农业科技大棚项目发包宏大公司施工;合同总金额4680000元（包工包料、包含利润、税金、含全部与工程建设有关一切费用），合同总金额组成中显示宿舍107956元、围网54072元；合同工期为60天（自2015年6月30日至2015年8月30日）；宏大公司项目经理为郑显伟，代表承包人全权负责对工程质量、进度、安全及文明施工等方面进行全面管理、控制，代表承包人接收、发出各项指令、确认工程、技术签证等均视为承包人的行为；工程款的支付：合同签订后三日内，发包方以银行转账方式支付承包方合同总额的5%为工程预付款，即人民币23.4万元；五种大棚基础（桩基）所有完工后三日内，发包方以银行转账方式支付承包方合同总额的20%的工程款，即人民币93.60万元；8座大棚钢构、围墙、车棚、渔光互补棚、办公室、宿舍、人工湖开挖所有完成后五日内，发包方以银行转账方式支付合同总额的25%，即人民币117万元；展示区给水和排水系统、二次配电和公共配电、棚内灌溉和棚内电气、展示区道路和联排棚道路、所有棚型覆盖和玻璃安装，展示区内全部工作完成，经发包人认可后七天内，发包方以银行转账方式支付合同总额的30%，即人民币140.40万元；上述所有工程完成，发包人确认结算资料且承包人开具工程符合发包人财务要求的工程所在地全额建安发票后30天内，发包人将根据本合同约定应扣除的款项扣除后，发包方以银行转账方式支付至合同总额的95%，发包人支付承包人合同总额15%的工程款，即人民币70.20万元；剩余5%工程款作为质量保证金，在质量保修期满且承包人完全履行相关义务后30天内无息返还，质量保修期为二年；承包人应按相关规定，保证按时支付民工工资，如因承包人原因，造成拖欠农民工工资事件的发生，发包人有权将工程进度款优先偿还给民工，承包人应同时承担工程结算总价10%的违约责任。2015年7月8日，郑显伟与宏大公司签订了资质挂靠合作协议，约定宏大公司向郑显伟提供承接工程项目或招投标所需的资质证件，郑显伟向宏大公司借用资质前，郑显伟必须按照工程项目合同总价或投标总价的1%向宏大公司缴纳风险保证金；郑显伟借用资质承接工程项目后，风险保证金将作为郑显伟支付宏大公司的项目管理费，如不需投标，郑显伟直接向宏大公司缴纳工程总造价的1.5%作为管理费；工程拨付资金均通过公司账户统一管理，所产生的税金由宏大伟业公司代开，费用由郑显伟负担。后郑显伟组织人员、材料、设备、资金对肥城标准展示区光伏农业科技大棚项目工程进行施工。方勇、刘传奎等承接了宏大公司分包的部分工程。截至2015年12月份，宏大公司施工至该项目工程第四个阶段，即展示区内工程基本完工，并已交付使用，但该项目工程第三阶段宿舍楼工程尚未完工，部分收尾工程未完工。2016年3月因宏大公司拖欠农民工工资，宋永水、杜甲文等人到肥城市信访局进行信访。2016年3月22日，宏大公司向华盛公司发出解除合同通知一份，表示不再履行合同义务，同时解除郑显伟与宏大公司的挂靠关系，工程所发生的一切债务、安全问题与宏大公司无任何关系。后华盛公司与方勇等另行签订建设工程施工合同，继续进行工程施工。2016年4月5日，华盛公司向一审法院提起诉讼，主张宏大公司拖欠农民工工资，按照合同应支付华盛公司违约金3170000元。庭审中方勇、刘传奎作为证人出庭作证。2016年11月8日，一审法院作出（2016）鲁0983民初1326号民事判决书，认为“原告华盛公司与被告宏大公司签订建设工程施工合同是双方真实意思的表示，内容合法有效，对原、被告具有法律约束力，双方应按合同约定全面履行合同义务。现被告宏大公司施工至项目工程第四个阶段，即展示区内工程基本完工，但该项目工程第三个阶段的宿舍楼工程尚未完工，部分收尾工程未完工。在被告宏大公司向原告华盛公司发出解除合同通知后，双方至今未就工程进行结算。原、被告在建设工程施工合同履行过程中，被告宏大公司未能及时支付农民工工资，致农民工上访事件发生。……原告要求被告承担违约责任的前提和基础是农民工上访事件的发生是否给原告华盛公司造成经济损失。虽然被告宏大公司因拖欠农民工致上访事件的发生，但原告华盛公司未直接向农民工支付工资，也未提供证据证明已支付的工程款超出被告已完工的工程量，农民工上访事件的发生，并未给原告华盛公司造成经济损失。且双方在未进行工程结算的情况下，违约责任的计算标准也不明确。对原告诉请，本院不予支持。关于被告宏大公司擅自停工及延期交工给原告华盛公司造成的损失可由原告华盛公司依合同约定另行主张。”该判决书已生效。2017年刘传奎向枣庄市山亭区人民法院提起诉讼，要求宏大公司、郑显伟、华盛公司支付其工程款23万元及利息。2017年12月27日枣庄市山亭区人民法院作出(2017)鲁0406民初1791号民事判决书，判决：“一、被告枣庄宏大伟业金属结构制造有限公司、郑显伟于本判决生效后十日内给付原告刘传奎劳务费23万元并支付利息（以23万元为基数，自2017年10月30日起至实际给付之日止按中国人民银行的同期同类贷款基准利率计算），被告枣庄宏大伟业金属结构制造有限公司、郑显伟互负连带责任。二、驳回原告刘传奎的其它诉讼请求。”宏大公司不服上述判决，向枣庄市中级人民法院提起上诉。2018年6月5日枣庄市中级人民法院作出（2018）鲁04民终892号民事判决书，认为“因刘传奎不具有建筑劳务资质，故郑显伟以宏大公司肥城展示区项目经理部的名义与刘传奎签订劳务施工协议无效；该协议虽然无效，但郑显伟及刘传奎已依约各自履行义务，且刘传奎按照要求完工并交付劳务成果，就劳务费的支付双方应按照达成的结算协议执行。郑显伟借用宏大公司资质挂靠经营，挂靠经营违反了法律的强制性规定，作为挂靠者的郑显伟与作为被挂靠者的宏大公司对此均为明知。因此，郑显伟与宏大公司双方均存在过错。因此，一审法院判令宏大公司、郑显伟对刘传奎主张的23万元劳务费及利息予以偿付并互负连带责任，并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。”另查明，自2015年7月23日至2015年11月20日，华盛公司通过银行转账及代付款项等形式分12次向宏大公司付款3170000元。2017年9月29日华盛公司通过代宏大公司向李波支付劳务费的形式支付宏大公司工程款50500元。还查明，2019年1月23日宏大公司向内蒙古自治区乌兰察布市商都县人民法院提起诉讼，华盛公司向该院提出管辖权异议，商都县人民法院于2019年9月30日作出（2019）内0923民初995号民事裁定书，裁定驳回华盛公司的管辖权异议。华盛公司不服上述裁定，向内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院提起上诉。内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院于2020年1月22日作出（2020）内09民辖终5号民事裁定书，裁定将案件移送一审法院管辖。2020年5月7日，一审法院受理本案。庭审中，宏大公司认可收尾工程即“围网”未完成施工，相应工程款可在总工程款中予以扣减。一审法院认为，华盛公司与宏大公司签订的建设工程施工合同系双方的真实意思表示，内容未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，一审法院依法予以确认。宏大公司于2016年3月22日向华盛公司发出解除合同通知，要求解除双方签订的建设工程施工合同，而华盛公司收到该通知后并未提出异议且另行与他人签订建设工程施工合同，应视为对合同解除的认可，故双方签订的建设工程施工合同已经解除。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定，“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”本案中，除涉案工程第三阶段中的宿舍楼工程尚未完工，部分收尾工程未完工外，宏大公司已完成其他工程的施工，并实际交付华盛公司。现华盛公司已经实际使用，应视为对工程质量的认可，故华盛公司应按照合同约定支付宏大公司已施工部分的工程款。本案的争议焦点为：一、宏大公司的起诉是否超过诉讼时效；二、涉案工程中宏大公司未施工部分如何确定；三、华盛公司已向宏大公司支付的工程款数额如何确定。针对争议焦点一，一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”本案中，自宏大公司与华盛公司签订的建设工程施工合同解除时，双方即应当知道权利受到损害以及义务人，诉讼时效应自合同解除之日起计算。双方当事人虽未明确华盛公司收到宏大公司解除合同通知的具体日期，但该日期必然在宏大公司向华盛公司发出解除通知之日即2016年3月22日之后，而宏大公司于2019年1月23日向内蒙古自治区乌兰察布市商都县人民法院提起诉讼，故宏大公司的起诉并未超过三年诉讼时效期间。即使按照华盛公司主张的诉讼时效应自2016年2月20日开始计算，宏大公司的起诉亦不超过三年诉讼时效期间。针对争议焦点二，一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，宏大公司已施工部分，已由一审法院作出的（2016）鲁0983民初1326号民事判决书确定，华盛公司对此虽有异议，但未提交充分的证据予以推翻，一审法院对其异议不予采信。宏大公司对宿舍楼工程、收尾工程完成程度未举证证实，一审法院无法确定完成程度，宏大公司应承担举证不能的法律后果。根据双方合同约定，宿舍107956元、围网54072元可在总工程款中予以扣减。针对争议焦点三，一审法院认为，对于2015年7月23日至2015年11月20日期间华盛公司共向宏大公司付款3170000元，2017年9月29日华盛公司向宏大公司付款50500元，双方均无异议，一审法院对此予以确认，即华盛公司已向宏大公司支付工程款3220500元。对于华盛公司提出的2017年9月29日其代宏大公司向方勇支付工程款70万元，该款项应在总工程款中予以扣减的主张，因华盛公司未提交充分证据证实该款项与宏大公司存在关联性，在宏大公司不予认可的情况下，一审法院对此不予采信。综上，扣除宏大公司未施工部分的工程款162028元及华盛公司已支付工程款3220500元，宏大公司要求华盛公司支付工程款1297472元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条第三项，《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、华盛绿能农业科技有限公司自本判决生效之日起十日内，支付枣庄宏大伟业金属结构制造有限公司工程款1297472元；二、驳回枣庄宏大伟业金属结构制造有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18390元，由枣庄宏大伟业金属结构制造有限公司负担1913元，由华盛绿能农业科技有限公司负担16477元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、华盛公司于2017年9月29日支付给方勇的70万元是否应予扣除；二、一审判决认定的工程量和工程款是否正确；三、是否应追加方勇为本案第三人。 对于第一个焦点问题，华盛公司主张其支付该70万元是在肥城市湖屯镇政府发出告知书施压的情况下，代替宏大公司支付的，但华盛公司也认可其支付该70万元并未取得宏大公司的同意，且华盛公司与方勇还存在其他建设工程施工合同关系，因此，华盛公司提交的证据无法证明该70万元款项与宏大公司具有关联性，华盛公司的该项上诉理由证据不足，本院不予采信。 对于第二个焦点问题，宏大公司已施工部分的工程量已由（2016）鲁0983民初1326号民事判决书确定，即宏大公司施工至项目工程第四个阶段，即展示区内工程基本完工，但该项目工程第三个阶段的宿舍楼工程尚未完工，部分收尾工程未完工。该判决系生效判决，在华盛公司未依法推翻该判决的情况下，对于该生效判决认定的事实，本院依法予以采信。一审判决对工程量及工程款认定正确，本院依法予以维持。 对于第三个焦点问题，本案系宏大公司作为承包人向发包人华盛公司主张工程款的建设工程施工合同纠纷，方勇无论作为宏大公司承包工程部分的分包人，还是作为华盛公司其他工程的承包人，均与本案所涉法律关系无关，不属于必须参加诉讼的当事人，华盛公司要求追加方勇为本案第三人无法律依据，本院不予支持。 综上，华盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18390元，由华盛绿能农业科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐献武 审判员  屈玉涛 审判员  王 玥 二〇二〇年十一月九日 书记员  马 鑫