海城市人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0381民初810号原告（反诉被告）：鞍山派众联行营销策划有限公司，住所地：鞍山市铁**铁东六道街****。法定代表人：柳杨，该公司总经理。委托诉讼代理人：张勇，辽宁瀛如律师事务所律师。委托诉讼代理人：王泰禄，辽宁瀛如律师事务所律师。被告（反诉原告）：海城华源房地产开发有限公司，住，住所地：海城市腾鳌镇周正村一社会信用代码9121038155257941X4。法定代表人：李奎雨，该公司经理。委托诉讼代理人：李化，该公司法务。原告鞍山派众联行营销策划有限公司（以下简称派众联行公司）与被告海城华源房地产开发有限公司（以下简称华源公司）委托合同纠纷一案，本院于2019年5月30日作出（2019）辽0381民初1497号民事判决后，原告派众联行公司不服该判决依法提出上诉，辽宁省鞍山市中级人民法院于2019年12月16日作出（2019）辽03民终3062号民事裁定，裁定撤销本院（2019）辽0381民初1497号民事判决并发回本院重审。本院重审立案后，依法另行组成合议庭，分别于2020年4月27日、2020年5月13日公开开庭进行了审理。原告派众联行公司的委托诉讼代理人张勇、王泰禄，被告华源公司的委托诉讼代理人李化均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告派众联行公司向本院提出诉讼请求：1、由被告偿还原告代理销售佣金392，153.4元整；2、由被告承担合同中的违约责任及损失至欠款偿还为止；3、由被告承担由诉讼产生的费用。原告在第一次庭审时陈述，要求解除合同。重审中原告变更诉讼请求为：一、确认原被告于2018年5月5日签订的《房地产代理销售协议》已经于2018年10月9日解除；二、判令被告支付原告代理销售佣金349309元；三、判令被告支付原告工资9000元；四、判令被告支付原告垫付广告费54000元；五、判令被告向原告支付上述二、三、四项逾期付款利息，以上述付款金额为本金，从2018年10月9日至2019年9月19日按照人民银行同期同类贷款利率计算，2019年9月20日至实际付清之日止，按照人民银行同行业拆借利率计算；六、被告承担本案诉讼及诉讼相关费用。事实和理由：2018年5月5日，原被告签订《房地产代理销售协议》，在代理销售期间，原告共售出19套房屋，但被告不履行合同付款义务，并在许诺承担9月份工资情况下不予支付，同时欠付广告费用54000元。原告于2018年10月9日离场，并告知了原告，现要求被告履行合同义务并承担违约责任。被告华源房公司辩称，一、不同意解除协议，要求原告继续履行至合同约定的终止期限；二、驳回原告的其他诉讼请求；三、原告第五项诉讼请求逾期付款利息的索要标准没有法律依据，本案不是借款合同纠纷，不应据此主张请求。反诉原告华源公司向本院提出诉讼请求：1、要求被反诉人继续履行双方当事人于2018年5月5日签订的《房地产代理销售协议》；2、要求被反诉人赔偿因其违约给反诉人造成的直接损失86，964元及利息（按年利6％计算，自诉讼之日起算，至该款给付完毕为止）；3、反诉费由被反诉人承担。事实和理由：双方当事人于2018年5月5日签订房地产代理销售协议，约定被反诉人（乙方）为反诉人（甲方）代理销售海城市腾鳌镇金水湖畔楼盘项目房源。该协议第三条合作方式第二款约定:甲方同意乙方销售人员驻场…。第五条代理期限:自2018年5月5日至2021年5月5日，为期36个月。第六条费用负担:因代理销售本项目所产生的推广宣传费用由甲方承担，销售人员薪金及日常费用由乙方承担，甲方除支付佣金与推广宣传费用外不负担任何其他费用。该协议签订后，被反诉人进驻反诉人方上述售楼处，但其因业务能力无法做到合同预期销售效果，被反诉人在双方未协商解除合同的前提下，于2018年9月擅自将所有售楼销售人员撤出场地，单方不再履行代理销售协议，导致反诉人上述楼盘销售中断。逼于无奈反诉人只能自行雇佣销售人员售楼，维持正常销售行为，为此多支付销售人员工资截至2019年2月为29，464元。另外，反诉人因配合被反诉人的销售代理行为，依据协议约定支付了广告费及附加费用57，500元，因被反诉人违约撤场不履行协议，导致该广告费支付后未产生后续促成交作用。上述两项费用总计86，964元，该款均系因被反诉人违约造成的直接损失，被反诉人理应赔偿。反诉被告派众联行公司辩称，反诉请求一、我方已经告知合同解除，我方在2018年10月9日以实际撤场的行为表示了解除合同的意思，被告在我方发出合同解除通知后，并未在法律规定的期限内提出异议，依据合同法司法解释，双方的合同已经解除，且从2018年至今，原告已经撤场一年有余，不存在继续履行合同。反诉请求二、反诉原告无事实和法律依据，我方没有给对方造成任何经济损失。本院经审理认定事实如下：2018年5月5日，原告派众联行公司与被告华源公司签订《房地产代理销售协议》，该协议约定：一、委托项目概况1、项目名称:金水湖畔2、项目地理位置:腾鳌镇新镇政府斜对面3、该项目为住宅项目，可销售房源为477套，总面积:37971.38m4、销售基价（底价）为甲方确定的3000元/平方米，整盘销售平均价。（一楼带花园不带下跃:3500元/平米，二楼:2800元/平米，三楼:2750元/平米，四楼:2700元/平米，五楼:2640元/平米，六楼:3350元/平米，一楼带下跃:4000元/平米。5、经甲（即华源公司）乙（即派众联行公司）双方协商约定，甲方自愿承担腾鳌金水湖畔:一楼带花园10套3500元/平米，一楼带下跃10套4000元/平米，顶楼50套户型3350元/平米。不计算在乙方销售房源中，但计算整盘均价中。二、委托内容甲方委托乙方就该项目进行推介服务及代理销售工作，乙方充分利用自身客源优势，全心全力推进该项目的销售工作。本委托乙方为独一代理权限。三、合作方式1、甲方授权乙方作为腾鳌金水湖畔的合法代理，以甲乙方确定的销售均价向市场进行销售推广。2、甲方同意乙方销售人员驻场，签订《商品房买卖合同》及办理相关房产交易手续可由甲方人员负责。四、代理佣金及支付1、代理佣金乙方的代理佣金为实际销售价格超出销售基价的所有款项（税前），代理佣金由甲方以人民币形式支付。2、签订《商品房购销合同》的总金额为依据按套全额结算。3、佣金支付双方同意按下列方式支付代理佣金（1）甲方签订《商品房买卖合同》，全款贷款到达甲方账户，乙方对该销售合同中指定房地产的代销责任即告完成，以签订《商品房购销合同》的总金额为依据按套全额结算，定金部分作为溢价佣金由乙方收取，定金额度为10000元（壹万元整）超出定金部分由甲方收取，乙方溢价佣金不足部分，待客户全款到账或贷款首付款到账并贷款资料齐全后，符合贷款条件，当天由甲方支付给乙方。乙方需要缴纳所得佣金税点10％。4、甲方根据乙方销售情况定期收取10000元（壹万元整）质押金，前三个月不收取，后期根据每月销售情况收取，每月销售8套以上甲方收取10000元（壹万元整）质押金，质押总金额100000元（拾万元整）乙方销售完成后，甲方将质押金返还乙方。五、代理期限1、本合同约定的代理期限自2018年5月5日至2021年5月5日为36个月，期限届满双方有意继续合作的，可书面确认。2、在本合同有效代理期内，除非甲方或乙方违约，双方不得单方面终止本合同。六、费用负担1、因代理销售本项目所产生的推广宣传费用由甲方承担，销售人员薪金及日常费用等由乙方承担，甲方除支付佣金与推广宣传费用外不负担任何其他费用。七、甲方的责任（1）甲方应向乙方提供以下文件和资料:（2）甲方营业执照副本复印件和银行帐户；（3）预售房项目，甲方应提供政府有关部门对预售项目批准的五证（括:国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房销售（预售）许可证》）；现房项目，甲方应提供房屋所有权证书、国有土地使用权证书；（4）关于代售项目的所需的有关资料，包括:外形图、平面图、地、地理位置图内设备、建设标准、电器配备、楼层高度、面积、规格及物管费的估算等；（5）甲方应积极配合乙方的销售，并保证乙方客户所订的房号不发生冲突，若发生冲突应及时解决；（6）甲方应按时按本合同的规定向乙方支付各项费用。八、乙方的责任1、在合同期内，乙方应积极进行销售，并配合甲方财务人员进行账款的催收事宜；2、乙方在销售过程中，应根据甲方提供的腾鳌金水湖畔项目的特性和状况向客户作如实介绍，尽力促销，不得夸大、隐瞒或过度承诺。3、乙方在履行本合同中接触到的关于甲方给予乙方的销售基价（底价）及其他相关联的商业秘密事宜，乙方不得泄露九、合同的终止和变更1、在本合同到期时，双方若同意终止本合同，双方应通力协作，妥善处理终止合同后的有关事宜，结清与本合同有关的法律经济等事宜。本合同一旦终止，双方的合同关系即告结束，甲乙双方不再互相承担任何经济及法律责任，但甲方未按本合同的规定向乙方支付应付费用的除外。2、经双方同意可签订变更或补充合同，其条款与本合同具有同等法律效力。十、违约责任1、因不可抗力的因素造成经济损失，由甲方承担。2、在合同期内及期满后三年内，乙方违反本合同第一条第4款的，甲方有权追究乙方的经济及法律责任。3、甲乙双方不按照本合同条款履行责任，双方有权追究对方经济及法律责任。4、甲方按期支付乙方佣金，如未按期支付，乙方有权利解除合同。十一、其他条款1、甲方派设专积财务人员负责收款，办理银行按揭，乙方全力进行协助。2、甲方人员不得私自在营销中心销售抵账房，回迁房，扰乱乙方销售价格，如发现一切后果由甲方人员承担2、乙方有责任帮助甲方对剩余所有房源进行清盘，甲方剩余70套房源既完成清盘工作3、如有未尽事宜，双方应本着友好合作的态度协商解决，修改条款由甲、乙双方共同签定补充合同，补充合同与本合同享有同等法律效力。如协商不能解决，约定由该项目所在地仲裁机构或人民法院裁定4、本合同一式贰份，双方各执壹份，具有同等法律效力。另查，原告签订合同后至2018年10月9日（即原告以被告未支付佣金为由撤出销售之日）期间涉案房屋共计18套。包括：已备案6户，1、7#3-302号房屋，合同签订时间为2018年9月4日，华源公司于2018年10月15日出具增值税普通发票，金额为25，1000元；2、7#1-302号房屋，合同签订时间为2018年10月15日，华源公司于2018年10月15日出具增值税普通发票，金额为300，000元；3、10#2-401号房屋，合同签订时间为2018年10月22日，华源公司于2018年10月15日出具增值税普通发票，金额为228,000元；4、7#2-201号房屋，合同签订时间为2018年9月4日，华源公司于2018年10月15日出具增值税普通发票，金额为330，000元；5、7#4-301号房屋，合同签订时间为2018年9月18日，华源公司于2018年10月15日出具增值税普通发票，金额为234,575元；6、7#1-201号房屋，合同签订时间为2018年9月18日，华源公司于2018年10月15日出具增值税普通发票，金额为350，000元。网签12户，其中4#3-201、10#3-302、1#3-402、16#2-501、12#3-201、7#1-401、7#1-301号共计7户房屋系基于华源公司与鞍山腾鳌经济开发区管委会之间的借款合同行为产生。7#2-202号房屋系华源与李振之间顶账房流转至张红名下，华源公司与李振于2017年4月27日签订认购协议书将12#2-401号房屋抵顶给李振，后李振又将该房屋抵顶给李猛，李猛又将该房屋抵顶给鞍山市新城建商品混凝土有限公司张红，2018年华源公司与张红签订认购协议书将12#2-401号房屋置换为7#2-202号房屋进行抵顶。10#1-301号房屋（李波）发生时间为2019年4月8日，且未签合同未开发票、贷款未入账。6#1-102号房屋（郑守太）已签合同未开发票、首付款已付，贷款未入账。6#2-301号房屋（苏连文）已签合同，且全款到账。7#4-401号房屋（洪永贺）已签合同，且全款到账。再查，华源公司于2018年5月30日将全款购房的6#2-301房屋佣金3，232元给付派众联行公司，于2018年6月4日将全款购房的7#4-401房屋佣金13，844元给付派众联行公司。华源公司共计已给付派众联行公司人民币128,674元。上述事实，有原、被告陈述、原告派众联行公司提交的房地产代理销售协议、代理成交表、收据一组、认购协议书及选房确认单一组、原告申请由本院调取的6份网签房产档案；被告华源公司提交的账目收据一组等证据材料在卷佐证，并经庭审质证认证，所证事实足资认定，本院予以采信。关于派众联行公司提交的金水湖畔物料制作及活动报价单、企业信用报告，该组证据不足以证明其主张的广告费用已实际产生，故本院对该组证据不予采信。关于华源公司提交的广告费及附加费、工资费用清单，因系复印件，派众联行公司对其真实性有异议，故本院对该组证据不予采信。重审中被告就本诉部分提供的新证据有：1、房产代理销售合同，其中第一条8、第三条、第四条3、第五条、第六条均证明原告违约，被告无过错；2、海城市腾鳌镇房屋征收服务中心出具的金水湖畔高铁回迁户实际成交明细表、鞍山腾鳌经济开发区管委会与被告方（王英杰）签订的借款协议书、转款收据总计6张，证明本案争议的涉及的所有回迁房产成交均是基于被告与政府之间的借款合同，不是原告的销售行为产生，与原被告间的代理合同无关，原告无权就回迁房产索要代理佣金；3、张红商品房抵账手续9张，证明该套房产系原告与建筑承包人李振顶账房产，产生时间也早于原被告之间的合同，该户房产成交不是基于原告的销售行为，与原被告间的代理合同无关，原告无权就顶账房产索要代理佣金。被告就反诉部分提供的新证据有：1、售楼员工资表7张，证明反诉被告在合同期间无故撤场，反诉原告另行雇佣售楼员发生费用；2、广告费收据1张、清单1张，证明因反诉被告违约，反诉原告为销售楼盘进行的宣传投入损失。本院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原、被告签订的房地产代理销售协议系委托合同，该合同合法有效，应受法律保护。关于派众联行公司主张的要求华源公司支付9月人员工资9,000元的主张，因合同约定销售人员薪金及日常费用等由派众联行公司承担，虽然其辩称双方有补充协议，约定9月工资由华源公司承担，但华源公司予以否认，且原告又未提交证据证明，应承担举证不能的不利后果，故本院对该项主张不予支持。关于派众联行公司要求华源公司给付广告费54，000元一节，其提交了金水湖畔物料制作及活动报价单、企业信用报告，因该组证据不足以证明其主张的广告费用已实际产生，故本院不予支持。综合双方的请求及答辩意见，本案的争议焦点为：一、合同是否解除，如解除，系因哪一方违约，违约经济损失如何计算；二、给付佣金的条件是否已成就。关于本案的争议焦点一，本院经审查认为，原、被告签订委托合同后，原告应按照合同约定组织销售楼房，被告应按合同约定的支付方式给付佣金，根据双方提交的证据，原告在撤出之日已售出2套全款楼房，华源公司已分别于2018年5月30日、6月4日将该2笔佣金给付众派联行公司，本院调取的6套楼房档案记载，签订合同日期在2018年9月4日-2018年10月22日，华源公司出具增值税普通发票时间均在原告撤出之后，而原告以被告未及时给付佣金为由撤出销售，根据本案已查明的事实，显系原告派众联行公司违约，其以撤出销售之行为行使合同任意解除权，根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条之规定，委托人或者受委托人可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成经济损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失，故双方签订的合同已解除，派众联行公司构成违约，应赔偿华源公司经济损失。关于经济损失的数额，华源公司反诉虽提出要求派众联行公司赔偿直接损失86，964元及利息，但其未提交证据予以证明，原、被告双方签订合同之目的在于销售楼房，派众联行公司无故撤出销售场地，华源公司只得再另行雇佣他人从事销售活动，因双方在合同中违约金计算约定不明，故本院根据本案的实际情况，酌定经济损失的数额的计算方式为9,000元/月×2个月=18,000元。关于本案的争议焦点二，本院经审查认为，原、被告签订的合同中约定，甲方签订《商品房买卖合同》，全款贷款到达甲方账户，乙方对该销售合同中指定房地产的代销责任即告完成，以签订《商品房购销合同》的总金额为依据按套全额结算，定金部分作为溢价佣金由乙方收取，定金额度为10000元（壹万元整）超出定金部分由甲方收取，乙方溢价佣金不足部分，待客户全款到账或贷款首付款到账并贷款资料齐全后，符合贷款条件，当天由甲方支付给乙方。乙方需要缴纳所得佣金税点10％。根据该条款的约定，给付佣金的条件为客户全款到账或贷款首付款到账并贷款资料齐全后，符合贷款条件。本案中涉案房屋共计18套，其中2套为全款，其余均为贷款，其中6套贷款房档案记载，华源公司于2018年10月15日出具增值税普通发票，故该6套贷款房屋及2套全款房屋的给付佣金条件已成就。华源公司应给付派众联行公司佣金共计人民币132，232元（含10#2-401佣金14469元、7#1-302佣金25618元、7#2-201佣金11156元、7#3-302佣金22232元、7#1-201佣金20916元、7#4-301佣金20765元、6#2-301佣金3232元7#4-401佣金13844元），因华源公司已给付派众联行公司人民币128,674元，故华源公司还应支付派众联行公司人民币3，558元。关于原审中派众联行公司第二次向本院申请调取的证据，重审中华源公司向本院提供了该证据，并充分证明了4#3-201、10#3-302、1#3-402、16#2-501、12#3-201、7#1-401、7#1-301号共计7户房产系基于华源公司与鞍山腾鳌经济开发区管委会之间的借款合同行为产生、7#2-202号房屋系华源公司与张红抵账行为产生，上述房产均不是基于派众联行公司的销售行为产生，与原、被告间的代理合同无关，派众联行公司无权就上述回迁及抵账房产索要代理佣金，故对于派众联行公司要求对上述房产给付佣金的请求，本院不予支持。关于派众联行公司要求对10#1-301号房屋（李波）、6#1-102号房屋（郑守太）给付佣金一节，因10#1-301号房屋（李波）发生时间为2019年4月8日，且未签合同未开发票、贷款未入账，6#1-102号房屋（郑守太）已签合同未开发票、首付款已付，不符合贷款条件，贷款未入账，上述两套房屋给付佣金条件均未能成就，故派众联行公司的该项请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三百九十六条、第三百九十八条、第四百一十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除派众联行公司与华源公司于2018年5月5日签订《房地产代理销售协议》；二、海城华源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付鞍山派众联行营销策划有限公司佣金人民币3，558元；三、驳回鞍山派众联行营销策划有限公司的其他诉讼请求；四、鞍山派众联行营销策划有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿海城华源房地产开发有限公司经济损失人民币18,000元；五、驳回海城华源房地产开发有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,182元，由派众联行公司承担7,117元，由华源公司承担65元；反诉费1,972元，由华源公司承担1,777元，由派众联行公司承担195元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院。审 判 长  曹 野人民陪审员  里晓燕人民陪审员  柳 红二〇二〇年十一月四日书 记 员  赵 宏