江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终5397号上诉人（原审原告）：陈玉云，女，1966年11月24日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：陈勇，徐州市鼓楼区为民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：徐州和成建材科技有限公司，住所地徐州市铜山区张集镇孟庄工业园。法定代表人：周英，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘瑞展，江苏金华星律师事务所律师。上诉人陈玉云因与被上诉人徐州和成建材科技有限公司（以下简称和成公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初2751号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人陈玉云的委托诉讼代理人陈勇，被上诉人和成公司的委托诉讼代理人刘瑞展到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈玉云上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判；2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一审法院认定上诉人已达到法定退休年龄，对其主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金不予支持错误。上诉人停工留薪期工资是26400元，一审法院认定8880元错误。上诉人认定单位未依法为其缴纳社会保险费用，上诉人无法享受退休后的待遇，为此上诉人要求被上诉人承担一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金、停工留薪工资。和成公司辩称，上诉人在一审中主张在职职工工伤待遇损失，上诉人举证的城乡居民医保不属于职工的范围，因此该份证据不能证明其应当享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，两种养老保险是性质不同的保险，适用不同的法律规定，不能并用，应驳回上诉人的上诉请求。陈玉云向一审法院起诉请求：依法判令和成公司支付工伤赔偿款合计151059.68元（一次性伤残补助金28755元、一次性就业补助金25000元、一次性医疗补助金50000元、停工留薪期工资26400元、住院伙食补助费1400元、护理费9440元、交通费300元、鉴定费294.8元、医疗费9469.88元）。一审法院认定事实：陈玉云于2016年5月到和成公司工作，岗位为杂活工。2018年3月27日陈玉云在单位切割线车间向升降机送材料时右手被绞伤。陈玉云受伤后两次入住徐州市仁慈医院住院治疗28天，花费医疗费9469.88元。2018年10月22日徐州市铜山区人力资源和社会保障局认定工伤决定书（铜人社工认字〔2018〕第351号）认定“用人单位：徐州和成建材科技有限公司，职业：杂活工，事故时间：2018年3月27日，事故地点：徐州和成建材科技有限公司，受伤害部位：右手……2018年8月24日受理徐州和成建材科技有限公司的陈玉云的工伤认定申请后，根据提交的材料调查核实情况如下：陈玉云受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定工伤”。2019年8月28日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出《徐州市劳动能力鉴定结论通知书》（徐劳工鉴通[2019]第201907419号）载明“对徐州和成建材科技有限公司职工陈玉云的2018年3月27日的工伤作出如下劳动能力鉴定结论：符合九级伤残”。陈玉云于2019年10月30日通过EMS特快专递向和成公司邮寄送达解除劳动合同通知书。陈玉云于2019年9月26日就涉案事项申请徐州市铜山区劳动争议仲裁委员会仲裁，该委于2019年10月9日作出铜劳人仲不字（2019）第245号不予受理案件通知书，陈玉云于10月21日向一审法院寄送立案材料。现双方就赔偿事宜协商未果，故陈玉云起诉形成本案。一审法院另查明，陈玉云受伤前12个月工资收入情况为，2017年3月35元，2017年4月68元，2017年5月0元，2017年6月748元，2017年7月0元，2017年8月528元，2017年9月88元，2017年10月1237.9元，2017年11月1890.5元,2017年12月294元，2018年1月0元，2018年2月0元。2017年3月至6月铜山区最低工资标准为1400元，2017年7月1日至2018年2月徐州市铜山区最低工资标准为1520元。2017年3月至6月徐州市统筹地区职工平均工资为4526元，2017年7月至2018年2月为4769元。一审法院认为，一、和成公司是否应对陈玉云承担赔偿责任的问题。首先，《工伤保险条例》第二条规定“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费”，本案，陈玉云在和成公司工作，和成公司应为陈玉云购买工伤保险；第六十二条第二款规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该单位按照本条规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，本案中，和成公司未能按照上述规定为陈玉云参加工伤保险，现陈玉云受伤并经相关部门认定工伤，其主张和成公司支付相关工伤保险待遇于法有据，予以认可。二、对于陈玉云诉请一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费等能否支持及数额如何确定的问题。第一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的”，和成公司未依法为劳动者缴纳社会保险费，现陈玉云有权单方提出解除劳动合同，陈玉云的解除合同通知书系按照和成公司单位地址邮寄，该邮件于2019年10月31日签收，能够证明和成公司收到该份解除合同通知书，故一审法院认定双方劳动合同在2019年10月31日解除；第二，陈玉云主张一次性伤残补助金28755元、一次性就业补助金25000元、一次性医疗补助金50000元，《江苏省实施办法》第二十八条规定“达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金”，陈玉云已达到法定退休年龄，故对于其主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金缺乏依据，不予支持。《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为……九级为9个月的本人工资”，第六十四条第二款规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴工资。本人工资高于该统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”原告主张按照3195元/月工资计算9个月一次性伤残补助金为28755元，陈玉云实际月平均工资低于统筹地区平均工资，其平均工资应按照统筹地区职工平均工资的60%计算，参照审理查明部分的标准及陈玉云受伤前12个月的时间计算该项为2812.8元（4688×60%），计算9个月应为25315.2元；第三，陈玉云主张按照日均工资计算月平均工资为2200元，并以此作为基数计算12个月（2018年3月27日-2019年8月28日）停工留薪期工资为26400元。根据《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月”，参照陈玉云伤情及住院治疗情况，停工留薪期酌定6个月，因陈玉云平均工资低于铜山区最低工资标准，故其标准应根据受伤前12个月参照最低工资标准计算平均工资为1480元，该项应为8880元；第四，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费”，第四十一条规定“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”。本案中和成公司未为陈玉云缴纳工伤保险，现陈玉云主张和成公司支付医疗费9469.88元，鉴定费294.8元不违反法律规定。陈玉云主张护理费9440元（按照80元/天计算118天），参照陈玉云病案材料，对于出院之外的护理费酌情支持30天，该费用调整为4640元（80元/天×58天）。陈玉云主张按照50元每天计算住院伙食补助金1400元，该项应按照20元/天计算为560元。陈玉云主张交通费300元，因其并未到统筹地区外就医，该项不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《中华人民共和国工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第四十一条，《江苏省实施办法》（江苏省人民政府令第103号）第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、和成公司于判决生效后十日内支付陈玉云一次性伤残补助金25315.2元，停工留薪期工资8880元、医疗费9469.88元、住院伙食补助金560元、护理费4640元、鉴定费294.8元，共计49159.88元；二、驳回陈玉云的其他诉讼请求。二审中，上诉人提交通过江苏省城乡居民基本养老保险管理信息系统查询陈玉云缴费信息的截图，并加盖徐州市铜山区社会保险基金管理中心城乡居民养老保险业务专用章，以证明陈玉云已经缴纳了2010年至2020年期间的社会保险费，根据社会保险法及咨询社会保险基金管理中心城乡居民养老保险规定，退休年龄为60周岁，故陈玉云诉请的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应予支持。经质证，被上诉人认为该证据与本案没有关联性，不能证明上诉主张成立，根据规定，女职工的法定退休年龄是50周岁，女干部是55周岁。本院认为，上诉人提交的陈玉云城乡居民基本养老保险缴费记录截图加盖了徐州市铜山区社会保险基金管理中心城乡居民养老保险业务专用章，本院对其真实性予以认定，但城乡居民基本养老保险与职工基本养老保险适用的参保人员范围不同，本案中陈玉云以职工工伤待遇损失为诉请提起诉讼，其缴纳城乡居民基本养老保险的事实，与涉案职工工伤待遇损失赔偿法律关系不具备关联性。二审中，被上诉人未提交新的证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应否支持的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金；一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《江苏省实施办法》第二十八条规定，达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。本案中，陈玉云与和成公司解除劳动合同时已达到法定退休年龄，故一审法院不支持其主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，并不违反法律规定。关于停工留薪期工资是否适当问题。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。《江苏省实施办法》第二十五条之规定，工伤职工的停工留薪期，应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。本案中，一审法院综合考虑陈玉云的伤情和治疗恢复情况，酌定停工留薪期为6个月，亦并不违反法律规定。陈玉云不能举证其每月工资标准为2200元，其伤前平均工资低于当地最低工资标准，故一审法院按照当地最低工资标准计算陈玉云的停工留薪期工资，并无不当。公布机关效力等级地方政府规章公布日期2005.02.03时效性失效法规标题江苏省实施《工伤保险条例》办法公布机关效力等级地方政府规章公布日期2005.02.03时效性失效综上，上诉人陈玉云上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 汤孙宁审 判 员 王素芳二〇二〇年十一月十一日法官助理 张 静书 记 员 倪 蒙