新疆生产建设兵团第二师中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2017)兵02刑终5号  原公诉机关：新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民检察院。 上诉人（原审被告人）：刘露（曾用名刘潞），女，1972年出生于新疆生产建设兵团第二师三十四团，大学文化程度，住新疆库尔勒市。2016年8月9日，因涉嫌贪污罪被刑事拘留，同年8月25日，被新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民检察院取保候审。2017年5月24日，被新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院取保候审。2017年8月8日，新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院判决刘露犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元，该院决定对其逮捕，同日刘露被执行逮捕。现羁押于新疆库尔勒市看守所。 辩护人：江文新，新疆翔瑞律师事务所律师。 新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院审理新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民检察院指控原审被告人刘露犯贪污罪一案，于2017年8月8日作出(2017)兵0201刑初8号刑事判决，认定被告人刘露犯贪污罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；追缴的赃款173576元，上缴国库；赃款134618.55元继续追缴。原审被告人刘露不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年11月9日、12月7日依法公开开庭审理了本案，新疆生产建设兵团人民检察院第二师分院（以下简称第二师检察分院）指派代理检察员付晓婷出庭履行职务。上诉人刘露及辩护人江文新到庭参加诉讼。本案在审理过程中经新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院批准，延长审理期限一个月，现已审理终结。 新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院判决认定的犯罪事实：2011年至2015年，被告人刘露在担任第二师中联客运有限公司（以下简称“中联客运公司”）安全技术办公室副主任、主任期间，制作《农村客运车辆油补明细表》时，以张某5、王某1名义虚构车辆信息及营运线路，分别编造张某5、王某12010年度至2013年度四年的农村客运车辆油补款（以下简称“油补款”）共计353152元。中联客运公司财务科根据《农村客运车辆油补明细表》，以转账方式，将油补款分别打入张某5、王某1的中国农业银行卡中。被告人刘露使用两人的中国农业银行卡，陆续将308194.55元支取，据为己有。具体犯罪事实如下： 一、2011年7月1日，被告人刘露在制作《2010年农二师（库尔勒地区）农村客运车辆油补明细表》时，虚构驾驶员张某5、车辆新Ｍ×××××、营运线路为库尔勒市至三十一团等虚假内容，编造张某5油补款25800元；虚构驾驶员王某1、车辆新Ｍ×××××、营运线路为库尔勒市至三十四团等虚假内容，编造王某1油补款25800元。2011年12月19日，经中联客运公司领导、财务科审核后，由该公司分别转入卡号为62×××15的张某5中国农业银行卡25799.50元、卡号为62×××11的王某1中国农业银行卡25799.50元，每张银行卡扣除了0.5元手续费。2011年12月27日，被告人刘露将张某5的中国农业银行卡中存款25700元支取，存入其卡号为62×××15的中国农业银行卡。2011年12月27日，被告人刘露从王某1的中国农业银行卡取款23600元，存入其卡号为62×××15的中国农业银行卡。 综上，被告人刘露将以张某5、王某1名义骗取的2010年度油补款49399.50元，据为己有。 上述事实，有经一审庭审举证、质证，予以确认的下列证据证实： 1．中联客运公司营业执照（副本）一份。证实：中联客运公司系有限责任公司（国有控股）。 2．企业信用信息公示报告六份、中联客运公司股权结构图一份。证实：中联客运公司股东及出资情况，新疆绿原国有资产经营集团有限公司（企业法人）（以下简称“绿原国有资产公司”）出资比例16.6678%、中联客运公司工会（社团法人）出资比例31.3309%及新疆新建旅客运输（集团）有限公司（自然人投资或控股）出资比例52.0013%。新疆新建旅客运输（集团）有限公司（以下简称新疆新建运输公司）部分股东企业信用信息情况。 3．常住人口信息表一份。证实：刘露出生于1972年6月30日已达到完全刑事责任年龄。 4．中联客运公司中联客发[2012]1号文件《关于第二师中联客运有限公司人事任免的通知》、干部任免审批表、党委会会议记录各一份。证实：2010年5月7日，刘露经中联客运公司党委会讨论决定后担任该公司安全技术办公室副主任，2012年1月7日担任安全技术办公室代主任（正科）至本案案发。 5．2011年11月28日中联客运公司财务科提供的记账凭证及附件《农二师2009年第二批农村客运车辆燃油补贴明细表》、《银行发放农垦客运站油料补贴明细表》各一份。证实：由邓某制作的《农二师2009年第二批农村客运车辆燃油补贴明细表》中未见到有张某5、王某1的名字。 6．2011年12月20日，中联客运公司财务科提供的记账凭证及附件即支票存根、《2010年农二师（库尔勒地区）农村客运车辆油补明细表》、《中联客运燃油补贴明细表》各一份。证实：中联客运公司根据《2010年农二师（库尔勒地区）农村客运车辆油补明细表》载明的张某5、王某1的车辆信息、营运证号、营运线路、补助金额，分别向二人发放2010年度燃油补贴各25800元。 7．中国农业银行巴州兵团支行库尔勒文化路支行借记卡资料查询单、换卡申请书各一份。证实：2011年7月25日，刘露在中国农业银行巴音郭楞兵团支行库尔勒文化路支行开户，卡号62×××15（账号为30×××12），2013年3月26日，卡号更换为62×××77（账号为30×××76）。 8．中国农业银行巴州兵团支行库尔勒文化路支行借记卡主档查询资料一份。证实：2011年12月12日，张某5开户办理了卡号为62×××15的银行卡。 9．中国农业银行巴州兵团支行借记卡产品资料查询一份。证实：2011年12月1日，王某1开户办理了卡号为62×××11的银行卡。 10．中国农业银行巴州兵团支行张某562×××15银行卡交易明细、银行卡取款凭条、存款凭条各一份。证实：2011年12月19日，中联客运公司向张某5的银行卡转账25799.50元。2011年12月27日，被告人刘露将张某5银行卡中存款25700元支取，存入其卡号为62×××15的银行卡。 11.中国农业银行巴州兵团支行王某162×××11银行卡交易明细、银行卡取款存款凭条各一份。证实：2011年12月19日，中联客运公司向王某1的银行卡转账25799.50元。2011年12月24日，王某1的银行卡通过ＡＴＭ自动取款机支取现金2000元；2011年12月27日，被告人刘露将王某1的银行卡中存款23600元支取（刘露本人签名），存入其卡号为62×××15的银行卡。 12．新疆恒正司法鉴定中心司法鉴定意见书一份。证实：经鉴定，中国农业银行存、取款凭条两份检材上“刘露”的签名，与中联客运公司调取的六份会计凭证样本上“刘露”的签名比对。“2011年12月27日”的《银行存款凭条》和《银行取款凭条》的客户签名“刘露”是刘露所写。另证实2011年12月27日，刘露从王某1卡号为62×××11的中国农业银行卡中现金取款23600元，随即存入其卡号为62×××15的银行卡。 13．证人郭某证言。郭某现任第二师36团团长、党委副书记，原任中联客运公司总经理。证实：（1）农村线路燃油补贴发放程序；（2）发放表的制作是由刘露完成，刘露对真实性负责；（3）张某5、王某1不是公司的员工，但不清楚是否为营运司机；（4）对刘露将这二人的名字编入燃油补贴发放表中，其不知情；（5）公司处理交通事故的流程；（6）公司不存在个人垫款处理交通事故的情况，也没有人向其汇报过这种情况。 14．证人张某1证言。张某1现任中联客运公司副总经理。证实：（1）分管的工作情况；（2）公司油补款都是当年发放前一年的，由安全技术办公室负责造表，具体造表由刘露完成，谁造表谁对表的真实性负责；（3）对刘露将张某5、王某1的名字编入燃油补贴发放表中的事不知情；（4）公司车辆出现交通事故由安全技术办公室负责处理，没听说过个人用自己的钱处理交通事故的情况。 15．证人周某证言。周某在2015年5月以前担任中联客运公司党委书记、董事长，现任第二师金川热电有限责任公司党委书记。证实：（1）其在中联客运公司任职期间任职及分管工作情况；（2）对公司发放燃油补贴的程序不是很清楚，刘露分别以张某5、王某1名义骗取农村线路燃油补贴的情况不知情；（3）公司车辆发生交通事故由安全技术办公室负责处理。 16．证人张某2证言。张某2原任中联客运公司纪委书记、工会主席、监事会主席，2015年5月任该公司党委书记、董事长。证实：（1）任职情况及分管工作；（2）公司发放燃油补贴的工作由公司安全技术办公室负责；（3）对刘露分别以张某5、王某1名义骗取油补贴的情况不知情；（4）公司车辆发生交通事故由安全技术办公室负责处理，可以向公司借款垫付，个人用钱垫付的情况不清楚。 17．证人张某3证言。张某3现任中联客运公司财务总监。证实：（1）其在公司的任职情况；（2）公司发放燃油补贴的工作由安全技术办公室负责造表，并对表的真实性负责。刘露将表制作好后，由张某3交由领导审核签字，然后张某3在名册上签字，最后交会计张某4，张某4再交出纳按表进行发放。公司领导对发放总额进行审核，财务科对数额进行审核；（3）表中出现人员变更的，变更人员的银行卡号及身份证号都由刘露负责提供；（4）对刘露分别以张某5、王某1名义骗取农村线路燃油补贴的情况不知情；（5）公司车辆发生交通事故由安全技术办公室负责处理，可以向公司借款垫付，不存在个人用钱垫付的情况。 18．证人张某4证言。张某4现任中联客运公司财务科副科长。证实：刘露将制作好的中联客运公司农村线路燃油补贴发放名册找领导签字后，张某3也签字，然后再给张某4。张某4审核有领导签字及财务科长张某3签字的发放名册，符合财务手续后，就将该表交给出纳按表进行发放。 19．证人安某证言。安某现任中联客运公司审计科科员。证实：2011年12月20日中联客运公司第0039号-0001／0001记账凭证中“中联客运燃油补贴明细表”是由安某根据会计提供的《2010年农二师（库尔勒地区）农村客运车辆油补明细表》制作的。《中联客运燃油补贴明细表》表中客运站司机的名字和银行卡号是以前客运站给司机结算时由银行代发，由客运站结算员杨丽霞统计交给银行。后来网银开通后，中国农业银行给财务科提供了这份名单和卡，财务科人员据此录入电脑，因此发放油补款的信息就按此核对，如果明细表的名字有增加或银行卡信息出现不相符情况，由刘露提供相关信息。安某主要是核对明细表中的姓名、卡号、金额，其他项目无法核对。 20．证人邓某证言。邓某系中联客运公司职工。证实：邓某在中联客运公司的任职情况，2010年至2013年度的燃油补贴明细表由刘露制作，邓某没有安排刘露将张某5、王某1两人编入表内，也不认识他们。交通事故发生后，有保险公司理赔及相应的理赔程序，没有必要套取燃油补贴款用来处理交通事故。 21．证人张某5证言。张某5系山东省济宁市嘉祥县纸坊镇黄村农民。证实：张某5在刘某1店里打工期间办理过一张尾号为“21115”的中国农业银行卡，该卡本人一直未使用，交给刘某1保管，期间刘某1还借用张某5身份证用于销卡，对该卡的使用情况及卡内资金进出均不知情。 22．证人刘某1证言。证实：张某5系刘某1妻子的妹夫。2011年4月来疆，张某5在其店内打工，年底以张某5的名字办理农业银行卡一张，随后该卡就被刘露借用。该卡一直在刘露手中使用，后来为了销户将张某5身份证交给刘露，让其对销户一事进行处理。与刘露无经济往来关系。 23．证人王某1证言。王某1系新疆泰昌实业有限责任公司病退职工，被告人刘露的姐夫。证实：曾办理过一张尾号为“69711”的中国农业银行卡，但未使用过，卡在何处不清楚，与中联客运公司无任何关系，对中联客运公司发放燃油补贴名单上有其名字和银行卡号的事情不知情，也未领取过油补款。 24．证人刘某2证言。刘某2系新疆泰昌实业有限责任公司退休职工，被告人刘露的姐姐。证实：刘某2与王某1办过一张农业银行卡，卡现在何处不知情，也从未使用过。 25．证人薛某证言。薛某系中联客运公司安全技术办公室科员。证实：燃油补贴工作由刘露负责，刘露也未安排过其制作油补款发放表。 26．证人彭某证言。彭某原任中联客运公司安全技术办公室工作人员。证实：刘露接手燃油补贴工作后，刘露负责造表，其他人员都没有参与过。 27．被告人刘露供述和辩解，刘露的笔录共有六份。证实：（1）2016年10月25日之前被告人刘露供述，刘露以张某5名义骗取油补款的事实，该款用于个人开支、替其妹妹刘玲娣还欠款、垫付部分王志军交通事故费用；（2）2016年10月25日被告人刘露供述，张某5的油补款全部用于垫付公司交通事故相关费用；（3）前任安技办主任邓某安排其以张某5名义骗取油补款用于处理交通事故，公司领导郭某和财务科科长张某3知晓此事；（4）张某5的银行卡刘露一直在使用，后来刘露将银行卡销毁；（5）刘露没有以王某1的名义骗取油补款179576元；（6）以张某5、王某1套取油补款353152元的事实无异议，是公司领导安排的，但没有证据证实。 28、视听资料，侦查机关询问张某5、刘某1、王某1、刘某2、薛某、安某同步录音录像光盘各一张及讯问被告人刘露同步录音录像光盘五张。证实侦查人员提取证据程序合法，内容与证人证言、被告人的供述一致。 二、2013年1月21日，被告人刘露在制作《2011年农二师（地区）农村客运车辆油补明细表》时，虚构驾驶员张某5、车辆新Ｍ×××××、营运线路为库尔勒市至三十四团等虚假内容，编造张某5油补款50900元；虚构驾驶员王某1、车辆新Ｍ×××××、营运线路为库尔勒市至二十二团等虚假内容，编造王某1油补款56900元。2013年1月25日，经中联客运公司领导、财务科审核后，由该公司分别转入卡号为62×××15张某5的中国农业银行卡50900元、卡号为62×××11王某1的中国农业银行卡56900元。2013年3月8日，被告人刘露将张某5的银行卡中存款51000元支取，存入其卡号为62×××15的银行卡。2013年3月26日，被告人刘露将王某1的银行卡中存款21019.05元转存入其卡号为62×××15的银行卡。综上，被告人刘露将以张某5、王某1名义骗取的2011年度油补款71919.05元，据为己有。 上述事实，有经一审庭审举证、质证，一审法院予以确认的下列证据证实： 1．中联客运公司财务科记账凭证、支票存根、电子回单、农业银行批量代付交易明细、《2011年农二师（地区）农村客运车辆油补明细表》、《中联客运燃油补贴明细表》一份。证实：中联客运公司根据《2011年农二师（地区）农村客运车辆油补明细表》载明的张某5、王某1的车辆信息、营运证号、营运线路、补助金额，发放2011年度油补款，张某550900元、王某156900元。 2．中国农业银行巴州兵团支行张某562×××15银行卡交易明细一份。证实：2013年1月25日，中联客运公司向张某5的银行卡转账50900元。2013年3月8日，转支51000元。 3．中国农业银行巴州兵团支行被告人刘露62×××15银行卡交易明细一份。证实：2013年3月8日，被告人刘露将张某5的银行卡中存款51000元转存入其卡号为62×××15的银行卡。 4．中国农业银行巴州兵团支行王某162×××11银行卡交易明细、银行卡取款凭条各一份。证实：2013年1月25日，中联客运公司向王某1的银行卡转账56900元。2013年2月5日，该卡向王某2转账6140元；2013年2月7日，取款30000元，取款人留存的身份证号码为刘露，客户签名：王某1；2013年3月26日，转支21019.05元。 5．中国农业银行巴州兵团支行被告人刘露62×××15银行卡交易明细一份，证实：2013年3月26日，被告人刘露将王某1的银行卡中存款21019.05元转存入其卡号为62×××15的银行卡。 6．证人王某1的证言。证实：其办理过一张尾号为“69711”的农业银行卡，从未使用过，对其卡上2013年2月7日现支30000元的取款不清楚，不是其支取的，签名也不是本人。 7．证人王某2的证言。证实：王某2不认识王某1、刘露。与刘露没有经济往来。丈夫吴建波2014年10月在中联客运公司上班，2016年1月在公司安全技术办公室任技术员，刘露是科室领导。2013年2月5日，王某1农业银行卡向其农业银行卡上转支金额分别为3140元、3000元的原因不清楚。 8．其他证据与第一起犯罪事实一致。 三、2014年1月14日，被告人刘露在制作《2012年第二师（库尔勒地区）农村客运车辆油补明细表》时，虚构驾驶员张某5、车辆新Ｍ×××××、营运线路为库尔勒市至三十一团等虚假内容，编造张某5油补款66000元；虚构驾驶员王某1、车辆新Ｍ×××××、营运线路为库尔勒市至三十一团等虚假内容，编造王某1油补款66000元。2014年1月23日，经中联客运公司领导、财务科审核后，由该公司分别转入卡号为62×××15张某5的中国农业银行卡66000元、卡号为62×××11王某1的中国农业银行卡66000元。2014年1月27日，被告人刘露将张某5中国农业银行卡中的存款15400元支取；2014年1月29日，转支30000元；2014年3月25日，被告人刘露将张某5中国农业银行卡中的存款20648元转存入其卡号为62×××77的银行卡。2014年5月22日，被告人刘露将王某1的中国农业银行卡中存款66041元转存入其卡号为62×××77的银行卡。综上，被告人刘露将以张某5、王某1名义骗取的2012年度油补款132000元，据为己有。 上述事实，有经一审庭审举证、质证，一审法院予以确认的下列证据证实： 1．中联客运公司财务科记账凭证、农业银行网银批量代付交易明细、《2012年第二师（库尔勒地区）农村客运车辆油补明细表》、《中联客运燃油补贴明细表》一份。证实：中联客运公司根据《2012年第二师（库尔勒地区）农村客运车辆油补明细表》载明的张某5、王某1的车辆信息、营运证号、营运线路、补助金额，发放2012年度燃油补贴，张某5、王某1各66000元。 2．中国农业银行巴州兵团支行张某562×××15中国农业银行卡交易明细一份。证实：2014年1月17日，中联客运公司向张某5的银行卡转账66000元。2014年1月27日，支取现金15400元；2014年1月29日，转支30000元；2014年3月25日，转支20648元。 3．中国农业银行巴州兵团支行查询张某5银行卡62×××15于2014年1月29日转支30000元对手交易信息一份。证实：2014年1月29日转支30000元至账号为62×××40孔某（石河子大学文学艺术学院教师）的银行卡中。 4．中国农业银行巴州兵团支行查询信息一份，证实账号62×××40户名为孔某。 5．中国农业银行巴州兵团支行被告人刘露62×××77银行卡交易明细一份，证实：2014年3月25日，被告人刘露将张某5的中国农业银行卡中存款20648元转存入其卡号为62×××77的银行卡。 6．中国农业银行巴州兵团支行王某162×××11银行卡交易明细一份。证实：2014年1月17日，中联客运公司向王某1的农业银行卡转账66000元。2014年5月22日，转支66041元。 7．中国农业银行巴州兵团支行被告人刘露62×××77银行卡交易明细一份，证实：2014年5月22日，被告人刘露将王某1的中国农业银行卡中存款66041元转存入其卡号为62×××77的银行卡。 8．证人任某的证言。证实：任某在中联客运公司挂靠营运的车辆为新Ｍ×××××，线路是尉犁县到库尔勒市，其从未领取过油料补贴，也不认识张某5、王某1。 9．证人孔某的证言。证实：2014年认识刘露后，刘露为给儿子考石河子大学找老师辅导体育，向其中国农业银行卡上转入30000元。同年4月份，刘露的儿子没考上，同年5月，孔某将30000元连同手续费500元一并现存到刘露的中国农业银行卡上的事实。 10．被告人刘露的供述。证实：张某5的银行卡一直由其使用，其为儿子考石河子大学，用张某5的银行卡向石河子大学教师孔某转账30000元，后孔某将30000元归还。 11．其他证据与第一起犯罪事实一致。 四、2015年2月13日，被告人刘露在制作《2013年农村客运车辆燃油补贴发放表》时，虚构驾驶员张某5、车辆新Ｍ×××××、营运线路为库尔勒市至三十二团等虚假内容，编造张某5油补款30876元；虚构驾驶员王某1、车辆新Ｍ×××××、营运线路库尔勒市至二十二团等虚假内容，编造王某1油补款30876元。2015年2月15日，经中联客运公司领导、财务科审核后，由该公司分别转入卡号为62×××15张某5的中国农业银行卡30876元、卡号为62×××11王某1的中国农业银行卡30876元。2015年2月24日，被告人刘露将张某5的中国农业银行卡中存款30850元转存入其卡号为62×××77的银行卡。2015年2月16日，被告人刘露将王某1的中国农业银行卡中存款22000元转存入刘某1卡号为62×××11的中国农业银行卡，用于归还借款；2015年10月13日，被告人刘露将王某1的中国农业银行卡中存款39000元转存入其卡号为62×××77的银行卡，其中37000元为丁某（原北汽福田汽车股份有限公司驻新疆业务员）转存的客户购车款，2000元为王某1的油补款。综上，被告人刘露将以张某5、王某1名义骗取的2013年度油补款54876元，据为己有。 2016年8月8日，被告人刘露向中联客运公司退款96876元。2016年8月26日，新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民检察院职务犯罪侦查局（以下简称“库尔勒垦区检察院职务犯罪侦查局”）分别扣押被告人刘露96876元、76700元，合计173576元。 2016年8月19日，库尔勒垦区检察院职务犯罪侦查局冻结被告人刘露存款201352.68元。 2016年8月29日，库尔勒垦区检察院职务犯罪侦查局将扣押的173576元涉案款交新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民检察院，该院将以上款项已交至新疆生产建设兵团第二师财务局。 上述事实，有经一审庭审举证、质证，一审法院予以确认的下列证据证实： 1．中联客运公司财务科记账凭证、农业银行网银批量代付交易明细、《2013年农村客运车辆燃油补贴发放表》一份。证实：中联客运公司根据《2013年农村客运车辆燃油补贴发放表》载明的张某5、王某1的车辆信息、营运证号、营运线路、补助金额，发放2013年度燃油补贴，张某5、王某1各30876元。 2．中国农业银行巴州兵团支行张某562×××15银行卡交易明细一份。证实：2015年2月15日，中联客运公司向张某5的银行卡转账30876元。2015年2月24日，分两次转支30850元，其中第一次转支30000元，第二次转支850元。 3．中国农业银行巴州兵团支行被告人刘露62×××77银行卡交易明细一份。证实：2015年2月24日，被告人刘露将张某5的中国农业银行卡中存款30850元转存入其卡号为62×××77的银行卡。 4．中国农业银行巴州兵团支行王某162×××11银行卡交易明细一份。证实：2015年2月15日，中联客运公司向王某1的中国农业银行卡转账30876元。2015年2月16日，转支22000元。2015年2月18日，现支6000元。2015年10月13日，转存37000元，后转支39000元。 5．中国农业银行巴州兵团支行建国北路支行刘某1银行卡开卡信息及交易明细一份。证实：2011年9月14日，刘某1开户办理了卡号为62×××11（核算账号31×××24）的中国农业银行卡。2015年2月16日，王某1卡号62×××11的银行卡向刘某1卡号62×××11的银行卡转支22000元。 6．中国农业银行巴州兵团支行丁某账号62×××79的交易明细一份。证实：2015年10月13日，丁某向王某1的62×××11银行卡转支37000元。 7．中国农业银行巴州兵团支行被告人刘露62×××77银行卡交易明细一份。证实：2015年10月13日，被告人刘露将王某1的农业银行卡中存款39000元转存入其卡号为62×××77的农业银行卡；2015年10月14日，被告人刘露将37000元转入中联客运公司。同时证实刘露使用了王某1的银行卡。 8．中联客运公司财务科购买北汽福田车财务凭证一组。证实：丁某将购车款37000元转入刘露指定卡号。2015年10月14日，被告人刘露将37000元转入中联客运公司，同日，中联客运公司将37000元转付北汽福田汽车股份有限公司北京欧辉客车分公司。 9．现金缴款单二份。证实：2016年8月8日，被告人刘露向中联客运公司退款96876元。 10．扣押清单二份。证实：2016年8月26日，侦查机关分别扣押被告人刘露96876元、76700元，合计173576元。 11．新疆生产建设兵团行政事业单位资金往来结算票据一份。证实：2016年8月29日，库尔勒垦区检察院职务犯罪侦查局将扣押的173576元涉案款交新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民检察院。 12．协助冻结存款通知书二份。证实：2016年8月19日，侦查机关冻结被告人刘露存款201352.68元。 13．车牌号新Ｍ×××××、新Ｍ×××××、新Ｍ×××××、新Ｍ×××××、新Ｍ×××××、新Ｍ×××××车辆的相关资料。证实：涉案车辆的真实信息、车辆挂靠情况。 14．证人刘某1的证言。证实：刘某1与王某1之间没有经济往来。2015年初，刘露向其借款30000元，2015年2月16日，刘露通过银行转账还款22000元。后来，其让刘露在网上购买华为手机1000多元，为其购买车辆保险1000多元，最后，刘露归还现金5000元，其与刘露之间的账结清了。 15．证人丁某的证言及ＤＶＤ光盘一张。证实：丁某不认识王某1。2015年10月13日向王某1银行卡转入37000元，是刘露提供的卡号。因为客户购买的车挂靠在中联客运公司，需要通过中联客运公司向厂家订购车辆，所以，客户把37000元车款交给丁某后，就与刘露电话联系，刘露提供了王某1的银行卡号，所以将37000元转入到该卡。 16．证人蒋某的证言。证实：蒋某在中联客运公司挂靠营运的车辆为Ｍ35960，线路是库尔勒市至二十二团，领过燃油补贴款。不认识王某1。 17．被告人刘露的供述与辩解，证实：刘露曾借过刘某130000元，都是用现金归还的借款，买手机款和车保险是利息。不清楚王某1给刘某1打款22000元的事。 18．其他证据与第一起犯罪事实一致。 一审法院另查明，2013年8月23日，中联客运公司挂靠车辆新Ｍ×××××发生交通事故，公司安排被告人刘露与保险公司接洽进行事故处理。在处理交通事故过程中，被告人刘露经公司领导同意分三次从公司借款150000元用于处理交通事故。至2015年5月18日，涉案车辆新Ｍ×××××机动车交通事故责任纠纷系列案件，在库尔勒市人民法院、巴州中级人民法院审理终结。2015年11月4日，中国人民财产保险股份有限公司巴州分公司责任险案件理算报告确认，该事故理赔已全部结束，保险公司累计向中联客运公司赔款387778.81元。 2016年8月9日，库尔勒垦区检察院职务犯罪侦查局、中联客运公司财务科、被告人刘露在安全技术办公室移交工作资料时，刘露从办公室拿出31张票据，并称系其向新Ｍ×××××交通事故的受害人付款，由受害人出具，31张票据金额为114296.20元。31张票据暂存中联客运公司财务科。 上述事实，有经一审庭审举证、质证，一审法院予以确认的下列证据证实： 1．刘露自2012年3月23日起，从中联客运公司个人借款及核销财务凭证、证明一组，证实：（1）2012年3月23日，刘露个人借款50000元（处理2012年2月18日交通事故）；（2）2012年8月24日、9月13日、2013年4月25日刘露个人借款共计150000元，处理新Ｍ×××××交通事故；（3）2012年9月6日，核销刘露个人借款50000元。刘露2012年3月23日之前处理交通事故的借款已核销；（4）2013年4月23日，核销刘露个人借款45776元；2014年5月19日，核销刘露个人借款50000元；（5）2012年3月23日至2014年5月刘露个人借款200000元，已核销145776元，尚有54224元挂账、未核销；（6）至2014年5月19日，刘露处理新Ｍ×××××交通事故在公司挂账54224元；至2016年8月，刘露在公司挂账79824元。 2．刘露提交的31张票据（包括收条、借条、法院执行票据）、刘露垫付款说明一份。证实：刘露称其为处理新Ｍ×××××交通事故案给多名被害人垫付的医疗费、生活费等费用。 3．中联客运公司说明二份。证实：刘露在公司借款情况。中联客运公司认为刘露提交的31张票据不符合财务手续，不予认可。 4．中联客运公司《关于我公司处理交通事故的说明》一份。证实：公司处理交通事故的程序，交通事故处理过程中，发生的各项开支由安全技术办公室负责人以个人名义向公司申请借款，经领导同意后，在财务科办理相关手续后领款支付，核销借款时需提供符合财务规定的票据。公司有“安全生产专用基金”用于处理安全生产及交通事故，不存在以其他名目记账的情形。所有借款均需公司领导同意并书面签批后领款开支。 5．中国人民财产保险股份有限公司巴州分公司《农二师中联公司责任险案件理算报告》一份，证实：车辆新Ｍ×××××交通事故，保险公司已全部理赔完毕，相关被害人提起的诉讼也已全部审结。 6．新Ｍ×××××交通事故理赔档案一组，证实：新Ｍ×××××交通事故一案的全部情况，保险公司已全部理赔完毕，相关被害人提起的诉讼也已全部审结。 7．证人刘某3的证言。刘某3现任中国人民财产保险股份有限公司铁门关支公司副经理。证实：中联客运公司营运的车辆与保险公司的关系，其在办理2012年新Ｍ×××××交通事故案中的具体情况，保险公司垫付款及最后全案理赔的情况。其未见过刘露案发后提交的白条，并说明白条如何才能按程序核销的情况。 8．证人郁某的证言。郁某现任新疆天擎律师事务所律师，中联客运公司法律顾问。证实：其在办理新Ｍ×××××交通事故案件中具体情况，见过刘露两次拿出共计约12300元的白条，诉讼中该费用也未处理。因为相关单位垫付了受害人的医疗费，受害人已得到赔偿，受害人在诉讼中没有主张这部分费用，法院判决也没有包含这部分费用。案发后，未见过刘露提交的相关票据、白条，该票据、白条不能得到理赔或核销的原因也是由于受害人在诉讼中没有主张。 9．其他涉及交通事故赔偿的证人证言与第一起犯罪事实一致。 10．被告人刘露的供述与辩解，证实：处理交通事故时，提交了垫付费用的复印件，法院处理的时候没有判决这部分费用，只是扣除了，没有作为赔偿计算，因此，白条还在其处。执行费当年无法核销，需要到最后才能一起核销。 根据上述事实及证据，新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院认为，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第七条第一款规定：本意见所称“国家出资企业”，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。中联客运公司营业执照及企业信用信息公示报告证明中联客运公司的性质为国有控股公司，因此，中联客运公司属于国家出资企业；该《意见》第六条第二款规定：经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。2010年5月7日中联客运公司党委会会议记录及2012年1月7日人事任免的通知证明，经公司党委会讨论决定，2010年5月7日，刘露担任中联客运公司安全技术办公室副主任，2012年1月7日至案发前，担任公司安全技术办公室主任。中联客运公司党委作为国家出资企业中具有人事任免权限的党组织，应当认定为在中联客运公司中负有管理、监督国有资产职责的组织。被告人刘露经中联客运公司负有管理、监督国有资产职责的组织党委会研究决定担任公司安全技术办公室副主任、主任，从事安全生产、车辆管理、消防安全、农村线路车燃油补贴、交通事故处理等工作，属于公司中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，在公司中从事的是公务行为，应当认定为国家工作人员。故对被告人刘露及其辩护人曹胜军提出的被告人没有接受国有公司委派也没有从事公务活动，不符合构成贪污罪主体身份要件的意见，一审法院不予采纳。被告人刘露在担任中联客运公司安全技术办公室副主任、主任期间，利用制作《农村线路车辆油补明细表》的职务便利，采取骗取的手段，贪污国家财产308194.55元，据为己有，数额巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，一审法院予以支持。公诉机关提供的被告人刘露及王某1的银行卡使用情况，可以证实被告人刘露使用了王某1的银行卡，但对于2011年12月24日，王某1的银行卡支取的现金2000元，2013年2月5日，王某1的银行卡向王某2转账的6140元；2015年2月18日，王某1的银行卡支取现金6000元，不能证实取款人及资金去向；对于2013年2月7日，王某1的银行卡取款30000元，虽然取款人留存的身份证号码为刘露，但没有刘露本人签名，证据缺乏唯一性，不能证实取款人为刘露本人，因此，对上述44140元，一审法院依法不予认定。对于2015年2月16日，王某1的银行卡向刘某1的银行卡转支22000元，被告人刘露虽然予以否认，但通过王某1、刘某1的证言，可以证实被告人刘露使用了王某1的银行卡，并将22000元用于归还刘某1借款的事实，因此，对于上述22000元，一审法院依法予以认定。被告人刘露积极退赔赃款173576元，案发后，侦查机关冻结被告人刘露存款201352.68元，减少了国家损失，依法可从轻处罚。被告人刘露及其辩护人曹胜军提出被告人刘露没有占为己有的故意，不构成贪污罪的辩解、辩护意见，被告人刘露以张某5、王某1的名义虚构车辆信息及营运线路，骗取“油补款”，并将款项占有、控制、使用，具有占有的故意，该辩解、辩护意见与查明的事实不符，一审法院不予采纳。被告人刘露提出其是根据单位领导安排套取“油补款”的辩解意见，被告人刘露未提供证据予以证实，且与查明的事实不符，一审法院不予采纳。被告人刘露提出案发前上缴了全部款项，其行为不构成贪污的辩解意见，被告人刘露骗取“油补款”，并将款项占有、控制、使用，其行为已构成贪污罪既遂，其案发前部分退赔，只是量刑的一个情节，并不影响对贪污罪的定性，故对该辩解意见，一审法院不予采纳。被告人刘露及其辩护人曹胜军提出没有证据证实刘露使用王某1银行卡套取“油补款”，也没有证据证实王某1银行卡的实际持有人的辩解、辩护意见，被告人刘露在庭审中对以王某1的名义骗取“油补款”的事实没有异议，虽然没有证据证实王某1银行卡的实际持有人，但是，被告人刘露及王某1银行卡的资金往来、存取款情况，可以相互印证，证实被告人刘露对以王某1的名义骗取的“油补款”进行了占有、控制、使用，故对该辩解、辩护意见，一审法院不予采纳。被告人刘露及其辩护人曹胜军提出套取的“油补款”款项全部用于公司的交通事故赔偿，被告人刘露确实垫付了交通事故款项，其没有占为己有的意思，不构成贪污的辩解、辩护意见，被告人刘露具有处理交通事故的工作职能，按照公司规定处理交通事故赔偿事宜，先从公司预借用于交通事故赔偿的款项，再按照公司规定提交符合规定的票据，冲抵核销个人借款，公司领导并未安排被告人刘露套取“油补款”或者用个人资金处理交通事故赔偿；从被告人刘露在公司的挂账情况看，被告人刘露从公司借款150000元，用于处理交通事故赔偿，尚有79824元未核销，其仍可继续提供票据冲抵核销；即便如其辩称“油补款”全部用于处理交通事故赔偿，那么，按照公司规定核销后，此部分款项仍然被其占有、控制、使用；“油补款”与被告人刘露个人在公司的借款的性质不同，被告人刘露个人在公司的借款属于公司财产，其骗取的“油补款”属于国家财产，专用于国家对符合规定的运营车辆补贴，不属于公司财产，不能用于交通事故赔偿，对于其在公司的个人借款其可按规定继续提供票据冲抵核销，故对该辩解、辩护意见，一审法院不予采纳。被告人刘露在庭审中虽然表示愿意接受刑事处罚，但其依然坚持将“油补款”全部用于了处理交通事故赔偿的意见，且一直否认其使用了王某1的银行卡，与查明的事实不符，不属于法律规定的如实供述自己的罪行，依法不能认定为坦白并对其从轻处罚。结合被告人刘露的犯罪情节、犯罪数额、认罪态度，被告人刘露不符合适用缓刑的条件。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第二项、第二款、第九十三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告人刘露犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年8月9日起至2022年7月21日止。罚金于判决生效后十日内向一审法院缴纳。）二、追缴的赃款173576元，上缴国库。三、赃款134618.55元继续追缴。 宣判后，原审被告人刘露不服提出上诉，上诉理由如下：1．上诉人刘露不具有贪污罪的主体身份，首先中联客运公司属于国有参股公司，而非国有控股公司，其中新疆新建运输公司在中联客运公司持股52%，工会持股31.33%，一审法院认定中联客运公司属国有控股公司错误。其次，上诉人刘露系2012年下岗再就业人员，竞聘上岗担任中联客运公司安全技术办公室主任，最终也是由公司任命，中联客运公司的党委并非出资企业，与绿原国有资产公司是两个不同的主体，一审法院以此认定上诉人刘露系绿原国有资产公司委派具有监督、管理的国家工作人员错误。第三，上诉人刘露是中联客运公司聘任的业务人员，并未从事过公务活动。综上，一审法院依据《意见》第六条第二款规定，认定刘露属于国家工作人员，属对法律理解错误，导致对上述事实认定错误。2．一审法院认定上诉人刘露贪污的事实证据不足。本案中证人所作证言不属实，上诉人刘露骗取油补款是由邓某安排，证人张某3等人均知情，一审法院未排除合理怀疑。王某1银行卡有取现及向王某2银行卡转账的事实，故不能排除该卡由第三人实际使用和控制，对该部分事实未形成证据锁链。3．上诉人刘露不具有将油补款据为己有的故意。上诉人刘露为单位处理交通事故垫付的费用客观存在，并有检察机关在上诉人刘露处提取的31张票据予以证实。4．上诉人在案发前，将96876元向单位交纳，对此不应认定为赃款。5．上诉人刘露具有退赃，当庭认罪、悔罪、如实供述等量刑情节，如果上诉人刘露构成其他犯罪，则可适用缓刑。综上所述，一审法院认定事实不清、证据不足、适用法律错误，请求二审法院依法改判上诉人刘露不构成贪污罪。 上诉人刘露的辩护人除提出与上诉理由一致的辩护意见外，另提出上诉人刘露系就业失业人员，并以职工安置费、经济补偿金向单位入股。刘露制作燃油补贴表的行为属于职务行为，如有造假、冒领应由单位自行承担。油补款属于国家财产，由交通部管理，批准核发后，直接发放给车主，不需要公司管理。综上，上诉人刘露没有侵占的故意，不符合贪污罪的主体，与贪污罪的构成要件不符，请求二审法院查清事实，依法改判上诉人刘露不构成贪污罪。 第二师检察分院二审出庭意见认为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，犯罪数额应当以转入张某5、王某1银行卡中的总额认定。上诉人刘露的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。首先，中联客运公司系国有控股企业，上诉人刘露任中联客运公司安技办副主任、主任是由中联客运公司党委会讨论决定后任命，而公司党委组成人员是第二师组织部聘任干部，因此刘露的职务产生符合国有企业中经委派从事公务的干部管理规程，其属于国有企业层层委派负责管理、经手国有资产的情形。上诉人刘露从事农村道路客运车辆燃油补贴工作，涉案油补款是国家财政拨付的专项资金，发放标准有具体操作办法，而非企业的经营行为，具有明显的公务性。因此，刘露的身份应当被认定为国家工作人员。第二，在案的证人证言、银行卡交易记录等证据能够证实刘露从第一笔油补款开始发放，该款就被刘露控制并使用，刘露已经实现了对公款的非法占有和控制。关于上诉人刘露辩称套取的油补款用于处理交通事故，一审判决根据在案证据从保险理赔、垫付资金、公司个人借款、油补款之间的关系进行了充分论证，油补款属于国家财产，该财产不能用于交通事故赔偿，其支付交通事故赔偿款不能成为其骗取国家油补款犯罪行为的辩解和理由。第三，关于对上诉人刘露的量刑。一审判决依法认定上诉人刘露积极退赔赃款及依法冻结其20余万元已减少了国家损失，依法予以从轻处罚。庭审中上诉人刘露不属于如实供述，不具有悔罪表现，不具有坦白情节，不符合适用缓刑的条件，一审法院对刘露判处的刑罚，适用法律正确，量刑适当，请求依法维持一审判决第一、二项。 经审理查明，上诉人刘露自2011年12月至2015年2月担任中联客运公司安全技术办公室副主任、主任期间，在制作2010年至2013年度《农村客运车辆油补明细表》时，将不应享有燃油补贴的人员张某5、王某1编入表中，并向中联客运公司财务科提供二人银行卡号，公司根据刘露制作的《农村客运车辆油补明细表》，以转账方式将油补款转入张某5、王某1银行卡中，此后刘露使用二人的中国农业银行卡，陆续将308194.55元支取，据为己有。本院二审查明上诉人刘露利用职务便利骗取2011年至2013度油补款的事实与原审法院查明的事实一致，证明上述事实的证据均经一审法院当庭出示并质证，本院予以确认。 二审期间，检察机关及辩护人均提交新证据，并经控辩双方质证，现本院对双方提交证据情况分析确认如下： 检察机关提交证据： 1．新疆生产建设兵团农二师干部聘任通知、师干聘字（2005）04号、（2012）8号各一份。证实：中联客运公司的董事长、总经理、副总经理均由第二师党委研究决定聘任，系国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的人员。对该组证据的真实性、合法性及所证实的问题本院予以确认。 2．中联客运公司出具的情况说明及中联客运公司安技办主任工作职责各一份。证实：中联客运公司安技办主任的工作职责延续适用，安技办主任负责建立公司车辆基础资料档案，负责公司车辆的新增路线、更新选型、购置税、落户、挂靠费的制定、签订工作，负责运营车辆的参营协议的签订，挂靠费的收取，保险理赔等工作。结合一审期间原公诉机关提交的由刘露制作的2011至2013年度《农村客运车辆油补明细表》、《客运车辆经营协议》、上诉人刘露一、二审庭审陈述，对该组证据的真实性及合法性予以确认，对证实安技办主任负责建立公司车辆基础资料档案、负责运营车辆的参营协议的签订、保险理赔等工作的事实本院予以确认。 3．新疆新建运输公司承诺书及公司章程各一份。证实：在中联客运公司占股52%的新疆新建运输公司，实质上系该公司的挂名股东，该公司股权未发生实质性转移，该股权的实际控制人仍为绿原国有资产公司，因此中联客运公司系国有控股公司。经审查，新疆新建运输公司出具的承诺书与在案证据企业信用信息公示报告内容不符，故对承诺书本院不予确认。 4．兵团、二师财务局及交通局下发燃油补贴的相关文件。证实：涉案的农村道路客运车辆燃油补贴是国家财政拨付的专项资金，发放该款具有公务性质。经审查，该组证据系由兵团、二师财务局及交通局分别下发的关于兵团道路客运补贴发放工作的文件。文件中明确了农村燃油补贴款系财政专项补贴资金，对发放程序、补贴对象、监督管理均作了具体要求。对该组证据的真实性、合法性、关联性本院予以确认。 上诉人刘露的辩护人提交证据： 1．就业失业登记证一份。证实：上诉人刘露系下岗失业人员。对该份证据的真实性、合法性本庭予以确认，对其证实的问题，因与在案证据内容及本院查明的事实不符，故对证实的问题本院不予确认。 2．收据六份。证实：上诉人刘露将下岗失业金、安置费、补偿金交纳入股款，刘露系中联客运有限公司股东。该组证据系上诉人刘露向单位交纳入股款的收据，对该组证据的真实性、合法性及证实的问题本院予以确认。 3．《农二师2009年第二批出租汽车车辆油补明细表》一份；2010年至2013年《农二师（库尔勒地区）农村客运车辆油补明细表》各一份；《2014年中联客运油补车辆发放汇总》六份；《兵团第二师2013年客运车辆燃油补贴汇总表》六份；2015年中联客运公司出具承诺书一份及后附《2013年农村燃油消耗量明细表》五份。证实：燃油补贴发放表的部分信息不真实，单位对上诉人刘露所造表的内容均知情，刘露制作农村车辆燃油补贴汇总表的行为是职务行为，后果应由单位承担。因上述证据来源不明，上诉人刘露及辩护人不能说明证据来源，故对上述证据本院不予确认。 二审期间，上诉人刘露及辩护人认为刘露系单位聘用人员，每年与单位签订劳动合同，非单位管理人员，故申请调取刘露与单位签订的劳动合同，因该申请涉及上诉人刘露的定罪量刑，本院予以准许，并依法调取了上诉人刘露与中联客运公司的《劳动合同书》及刘露工作经历情况，该组证据经庭审控辩双方质证，证实上诉人刘露于2003年3月在中联客运公司工作，2008年1月30日与中联客运公司签订《劳动合同书》，合同期限自2008年1月1日至2012年12月31日止。2013年1月1日双方续订劳动合同，期限至2017年12月31日。 针对上诉人刘露的上诉意见及辩护人的辩护意见，本院综合分析评判如下： 1．关于上诉人刘露是否具有国家工作人员身份的问题。一审法院认定上诉人刘露为国家工作人员，依据《意见》第六条第二款、第七条规定予以认定，故上诉人刘露能否被认定为国家工作人员，应从以下两点分析：第一，中联客运公司系何性质，是否属于《意见》中第七条所确定的国家出资企业。《意见》第七条规定：“本意见所称“国家出资企业”，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”中联客运公司是由绿原国有资产公司、中联客运公司工会、新疆新建运输公司共同入股组建，其中绿原国有资产公司属于国有独资公司，故本案中，中联客运公司无论是国有控股公司还是国有参股公司,均不影响中联客运公司属于国家出资企业的认定；第二，上诉人刘露能否被认定为国家工作人员。关于上诉人刘露及辩护人提出刘露系下岗失业人员，在公司持有股份，系公司的股东，担任公司安技办主任是通过竞聘上岗，并以公司名义任命，中联客运公司的党委并非国有出资企业，与绿原国有资产公司是两个不同的主体，一审判决认定上诉人刘露系国有资产公司委派，具有监督、管理的国家工作人员错误的问题。经查，上诉人刘露自2003年在中联客运公司工作，并于2010年5月、2012年1月先后被任命为公司安全技术办副主任、主任并连续工作至案发，虽然上诉人刘露持有就业失业登记证，但并非失业人员。《意见》第六条第二款规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”根据该条规定，国家出资企业中国家工作人员的认定必须符合二个条件，一是经企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，二是在企业中从事组织、管理等工作。本案中，中联客运公司党委作为国家出资企业中具有人事任免权限的党组织，属于企业中负有管理、监督国有资产职责的组织，上诉人刘露任副主任、主任均经中联客运公司党委会研究决定后被公司任命。上诉人刘露在任中联客运公司安技办主任期间，除负有安全生产及日常行政管理的工作职责外，还负责对本公司应享受农村客运车辆燃油补贴相关的车辆信息进行核表造册工作。农村客运车辆燃油补贴系国家因石油价格改革对农村道路客运的专项补贴，该工作的开展均由相关部门依据相关规定进行，上级部门对燃油补贴的拨付均依据具体单位的上报情况予以发放，其工作本身具有管理性和公务性，从上诉人刘露以上工作内容可确定刘露属于在企业中从事组织、管理工作的人员。综上，上诉人刘露具有国家出资企业中国家工作人员认定的条件，一审法院认定上诉人刘露为国家工作人员正确。关于上诉人刘露及其辩护人提出上诉人系公司股东，该身份能否被认定为国家工作人员。经查，上诉人刘露系单位职工持股人员，同时在公司担任安全技术办公室副主任、主任一职。根据《意见》第六条第三款规定：“国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。”综上所述，上诉人刘露及辩护人该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 2．上诉人刘露是否具有职务便利骗取油补款。本案中，中联客运公司农村客运车辆燃油补贴发放工作程序，首先是由公司将符合发放燃油补贴的车辆信息向上级部门报送，而车辆信息的核实、制表等具体工作则由上诉人刘露负责，待上级部门审核通过后，中联客运公司财务科依据上诉人刘露所制作的《农村客运车辆油补明细表》再制作《中联客运燃油补贴明细表》发放油补款，上诉人刘露在骗取该款时则是利用核实制表的这一职务便利，将不应享受油补款的张某5、王某1编入表中，并在发放油补款时向财务科提供二人银行账号，最终使油补款顺利进入张某5、王某1银行卡中，故辩护人提出上诉人刘露没有直接管理油补款，不具有职务便利的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 3．上诉人刘露是否具有将油补款据为己有的故意。本案中上诉人刘露为达到骗取油补款的目的，事先从他人处取得张某5、王某1银行卡，在制作2010年度至2013年度《农村客运车辆油补明细表》时，将张某5、王某1编入表中，待油补款发放后，又将张某5、王某1银行卡中油补款，分别以转入本人银行卡、取存款或办理个人家事等方式将其实际占有，该事实有张某5、王某1、孔某、丁某、刘露的银行卡交易信息及证人证言等证据证实。综上，上诉人刘露主观上具有占有燃油补贴款的目的，客观上实施了骗取油补款并将该款据为己有的行为，故上诉人刘露具有非法占有油补款的主观故意。关于上诉人刘露及辩护人提出刘露骗取油补款受领导安排并知情，张某5银行卡中油补款均垫付了交通事故赔偿，未据为己有，不具有主观故意。经查，上诉人刘露负责制作《农村客运车辆油补明细表》的工作确系单位安排，但在负责该工作时，刘露利用职务便利骗取并占有油补款，该行为已违反法律规定，超出单位的正常监管范围，产生的法律后果应由其个人承担。关于上诉人刘露辩称将张某5银行卡中的油补款全部垫付交通事故赔偿款。经查，自2012年3月至2013年4月，上诉人刘露共计向单位借款200000元处理交通事故，待交通事故处理完毕后，刘露可凭相关票据到公司核销借款，截止案发，刘露在公司尚有79824元的借款未核销，故支付交通事故赔偿款，公司有相应的审批发放程序，上诉人刘露支付交通事故赔偿款属正常履职行为，而其利用职务便利以张某5、王某1名义骗取油补款并实际占有，该行为属于个人违法犯罪行为，两者之间不能混同。故上诉人刘露及辩护人提出的该意见不能成立，本院不予采纳。 4．关于上诉人刘露及辩护人提出一审法院认定刘露以王某1名义骗取油补款的事实不清，证据不足的问题。经查，王某1银行卡系上诉人刘露从其姐姐刘某2处取得，自2011年12月至2015年10月，王某1银行卡的交易信息显示，王某1银行卡中的油补款134619.05元均系上诉人刘露通过取款或转款等方式被刘露实际占有，该事实有王某1、刘露银行卡交易信息记录，王某1、刘露存取款凭条，刘某1证言等证据予以证实。关于刘露辩称王某1银行卡其并未实际占有，该卡由杨丽霞实际使用，王某1银行卡向其卡内转账均系刘露向杨丽霞借款。但在案证据王某1银行卡取款凭条、王某1银行卡向刘某1银行卡交易信息、丁某向王某1银行卡转账交易信息及刘某1、丁某二人证言之间可相互印证，上诉人刘露对王某1的银行卡实际占有并使用。关于上诉人刘露与杨丽霞之间是否存在民间借贷关系，属民事法律关系，证明双方之间存在借贷关系的相关证据应由上诉人刘露保管并提供，在庭审期间上诉人刘露并未提供其与杨丽霞之间存在借贷法律关系的相应证据，故上诉人刘露的该辩解意见不能成立。综上，上诉人刘露以王某1名义骗取油补款的事实清楚，证据充分，上诉人刘露及辩护人提出的该意见不能成立，本院不予采纳。 5．关于上诉人刘露及辩护人提出刘露在案发前将油补款96876元向单位交纳，对此不应认定为赃款的问题。对贪污罪犯罪数额的认定，应当以贪污罪是否既遂为界点来认定贪污罪的犯罪数额。贪污罪的既遂，是以行为人实际控制财物为认定标准。本案中，自2011年12月至2015年10月，上诉人刘露陆续将张某5、王某1银行卡中的油补款据为己有，贪污罪已既遂，上诉人刘露犯贪污罪的犯罪数额应以既遂时的贪污数额予以认定，而上诉人刘露于2016年8月8日案发前退赃的行为，属量刑情节，故上诉人刘露贪污的犯罪行为与其在案发前退还赃款的行为，是两种不同行为。上诉人刘露及辩护人的该意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人刘露身为国家工作人员，利用其核实制作《农村客运车辆油补明细表》的职务便利，骗取国家燃油补贴款308194.55元，据为己有，其行为已构成贪污罪，上诉人刘露及辩护人提出其不构成贪污罪的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  毛国强 审判员  于新玲 审判员  石红燕 二〇一七年十二月七日 书记员  黄园园