陕西省西安市中级人民法院  陕西省高级人民法院 民事裁定书                                  (2020)陕民申2372号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：陕西省榆林市横山区怀仁路街道苏庄则村村民委员会（原横山区白界镇苏庄则村村民委员会）,住所地陕西省榆林市横山区XX街道苏XX庄XX村。法定代表人：刘永平，该村村委会主任。委托诉讼代理人：白玉录，陕西东源律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）:榆林市大众建筑工程有限公司。住所地陕西省榆林市靖边县XX镇。法定代表人：李子云，该公司董事长。委托诉讼代理人：李保君，陕西纳智律师事务所律师。再审申请人陕西省榆林市横山区怀仁路街道苏庄则村村民委员会（XX庄XX村委会）因与被申请人榆林市大众建筑工程有限公司（以下简称大众公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省榆林市中级人民法院(2020)陕08民终1000号民事判决，向本院申请再审。本院立案后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。苏庄则村委会申请再审称，（一）一审法院因违反级别管辖的规定对本案无管辖权，该院审理本案严重违反法定程序。（二）原审查明事实错误。1.《招标规则》系合同组成部分，《招标规则》约定案涉工程一次性包死价，本案应认定为固定总价合同，结算工程价款时不做任何调整。《陕西省建设工程工程量清单计价规则》是投标报价和编制标价工程量清单计价的依据而非工程款结算依据，结算工程款应当严格按照合同约定进行。2. 一审依据陕西省住房和城乡建设厅分别于2011年11月28 日、2013 年7 月18 日发布的陕建发(2011) 277 号文件和陕建发(2013)181号文件，认为案涉工程中综合人工单价应当进行调整，差价计入调增部分是错误的。陕西省住房和城乡建设厅发布的上述两个文件不能作为调整案涉工程综合人工单价的依据。不论哪一版本的《建设工程施工合同（示范文本）》中的任何条款均不能适用本案并作为认定或鉴定工程价款的依据。3.根据《招标投标法》第十二条之规定，招标人有权自行选择招标代理机构也可以自行办理招标事宜，二审认定申请人自行组织招投标，案涉合同借用招标名义签订错误。二审认定申请人按照2004年人工费标准确定竞标最高限价无依据，本案不存在显示公平的情形。人工费用标准是否调整在合同中确实没有明确的约定，二审适用2013版《建设工程工程量清单计价规范》错误。案涉合同签订日期为2011年10月29日，即使适用《建设工程工程量清单计价规范》也应适用2008版的而非2013版的，而2008版中并无人工费调整的规定。4.原审认定的停工时间及机械、人工停窝工损失错误。被申请人未提交证据证明停工时间及复工时间。停工时间的认定属于事实认定并非专业问题，应由人民法院进行认定，鉴定意见认定停工248天超越鉴定范围，无权对停工时间进行认定。即使停工、复工的事实及时间均客观存在并准确，本案可以适用《建设工程施工合同（示范文本）》，根据示范文本通用条款第36条之约定，被申请人也应在索赔事件发生后28天内向申请人发出索赔意向通知。另外，根据合同约定工期670天，而被申请人实际施工日期扣除248天后，最短也超过了约定工期57天、最长己超过约定工期287 天。如果停工时间可以认定，那么同时也应当认定申请人因停工已经给被申请人的工期进行了顺延，在顺延工期的情况下大众公司是无权基于停工的事实索赔窝工损失。5.二审判决申请人向被申请人支付工程款利息错误。至被申请人所称的2016年4月8日工程移交之日，申请人已超额支付工程款。案涉工程因被申请人不予提交施工资料至今未验收。即使二审认定的合同总额正确，也是在鉴定意见作出后才能确定，不应自工程交付使用时支付利息。2016年4月8日仅就公共部位进行了移交。（三）原审准许被申请人的鉴定申请并委托鉴定错误，案涉鉴定意见不能作为认定案件事实的依据，尤其不能作为结算工程价款的依据。1.本案为固定价合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，不应进行鉴定。2.鉴定程序严重违法，鉴定机构应自行回避而未回避。鉴定材料未经质证。鉴定方法错误。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（四）、（六）项申请再审。大众公司提交意见称，（一）一、二审判决程序合法，申请人诉称程序违法没有任何依据，依法不能成立。（二）申请人的第二项申请事由不属于《民事诉讼法》第二百条所规定的情形，没有事实和法律依据，依法不能成立。1、双方签订的《建筑工程施工合同》非固定总价合同，申请人认为案涉工程价款属于固定总价合同且结算价款不做任何调整的主张，没有任何事实和法律依据。2、人工费调差并非系答辩人应予承担的风险范围，而应当根据政策调整变化进行差价调整。一审判决对此事实认定完全正确。3、如前所述，申请人以二审判决书的论理难以令人信服为由作为申请事由，不符合《民事诉讼法》第二百条所规定的应予再审的情形。人民法院对于该项事由不应予以审查。4、一审、二审判决关于停窝工的事实以及依据鉴定意见对停窝工损失进行判决，完全正确。5、二审判决申请人向答辩人支付逾期付款利息，于法有据。（三）申请人关于“准许鉴定、鉴定意见不能作为认定案件事实依据”的申请事由，也不属于《民事诉讼法》第二百条所规定情形，不能成立。1、关于合同价款形式问题，前已所述，申请人所谓的固定总价合同的主张没有事实依据。故此，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，不予准许启动鉴定程序。2、因双方未能就司法鉴定机构协商一致，一审法院通过榆林市中级人民法院司法技术鉴定室通过摇号的方式确定案涉司法鉴定机构，程序合法。摇号确定鉴定机构后，申请人在场但未提出异议。况且，《建设工程造价鉴定规范》当中关于鉴定机构回避的规定并法律或者行政法规的非效力性强制性规定，申请人在一、二审中也未提交任何证据证明案涉工程标底总价(预算)是同一鉴定机构编制。故此，显然不能以此作为否定鉴定意见的依据。3、法不溯既往是法律适用的基本原则，申请人以案涉工程鉴定时还未颁布和实施的司法解释作为申请理由，不能成立。综上所述，申请人的再审请求没有事实和法律依据，请依法驳回。本院经审查认为，本案的争议焦点为：1.案涉工程是否为固定总价、是否应当调整人工费差价；2.原审认定的停工时间及机械、人工停窝工损失是否正确；3.申请人是否应当向被申请人支付逾期工程款利息；4.原审鉴定意见应否作为定案依据；5.原审是否违反法定程序。关于焦点一。双方签订的《建筑施工合同》第五项合同价款部分约定：“1、合同总价款依据当年《陕西清单计价规则》、《消耗量定额》及其他费用定额组价；2、含税合同额：37022153元（工程总金额以最终决算价为准）”。由此约定可以明确看出该工程款并非是固定总价。申请人认为《建筑施工合同》与招标规则不一致，应当以招标规则中约定的“包死价、不做调整”作为确认合同价款的依据。XX庄XX村委会2011年10月6日发布的《招标规则》，并未载明工程为固定总价，仅明确建设材料按照招标当时预算，一次包死，不予调整。苏庄则村委会2011年10月16日发布的《补充说明》载明“本次招标以施工图纸和招标预算为依据，下浮以﹣1.5%为基准，报价必须从下浮1.5％起报，每次报价下浮0.5％，下浮最大者为中标单位，一次包死，不做任何调整；所有变更增、减，按实际工程量和当时招标预算综合单价、材料计取。” 2011年10月24日，苏庄则村委会向大众公司发送的《中标通知书》，约定“中标标价暂定为人民币37022153元（最终以决算价为准）”。因此，从上述招标相关材料看，并不能得出案涉工程是固定总价的结论。根据双方合同关于工程价款的约定，在结算时应当以陕西省住房和城乡建设厅发布的关于调整人工单价的通知文件作为计价依据，对于人工费差价进行调整。申请人称本案人工单价不应予以调整的再审理由不符合合同约定以及法律规定，不能成立，原审认定案涉工程为非固定总价、人工费用应当调整，并无不当。关于焦点二。原审根据证人证言及停工、复工通知书等证据对停工及复工事实进行认定，符合证据规则。鉴定意见中关于停工复工的认定，亦是根据本案相关证据材料形成，符合实际，较为妥当。申请人称被申请人未提交证据证明停工时间及复工时间，停工时间应由人民法院进行认定，鉴定意见无权对停工时间进行认定的再审理由不能成立。停窝工损失与顺延工期系两个概念，即使存在顺延工期，被申请人因前期停窝工造成的损失也已经实际产生，并不能因为顺延工期而免除申请人向被申请人赔偿停窝工损失的责任。申请人称不应在顺延工期的同时再进行额外赔偿的再审理由不能成立。关于焦点三。根据原审查明事实，案涉工程虽然没有竣工验收，但申请人已陆续将房屋交付给买受人入住，并且申请人以及村民代表已于2016年4月8日就工程公共部位进行验收。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十八条的规定，利息从应付工程款之日起计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。原审依据法律规定，结合本案案情和双方举证情况，将工程交付日期确定为各方就工程公共部位移交的日期，并无不当。申请人在占有使用涉案工程楼房后，拒不支付剩余工程款的行为构成违约，给被申请人造成了资金占用损失，应当支付剩余工程款利息。申请人所称至2016年4月8日工程移交之日已超额支付工程款、工程交付使用时并未确定合同总额，不应自工程交付使用时支付利息的再审理由不能成立。关于焦点四。首先，如上所述，案涉合同并非固定总价合同，并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定，原审为查明案件相关事实准许启动鉴定程序，并未违反法律规定，申请人称本案不应委托鉴定的再审理由不能成立。其次，因双方未能就司法鉴定机构协商一致，一审法院经榆林市中级人民法院司法技术鉴定室通过摇号的方式确定案涉司法鉴定机构，程序合法，原审中申请人亦未对此提出异议。申请人称鉴定程序严重违法的再审理由与其自身诉讼行为不符，不能成立。再次，申请人称本案鉴定材料未经质证及鉴定方法错误的再审理由，无事实及法律依据，亦不能成立。关于焦点五。申请人称一审法院违反级别管辖的规定对本案无管辖权，因管辖问题不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的事由，本院不予论处。综上所述，陕西省榆林市横山区怀仁路街道苏庄则村村民委员会的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回陕西省榆林市横山区怀仁路街道苏庄则村村民委员会的再审申请。 审 判 长    赵建民  审 判 员    张叡婕      审 判 员    滕欣燕     二〇二〇年十一月九日                           法官助理    杨亚洲                                    书 记 员    谢  云1