天津市河北区人民法院民 事 判 决 书（2020）津0105民初722号原告：于潜，男，1962年11月2日出生，汉族，无职业，住天津市河**。委托诉讼代理人：赵晶，天津津通律师事务所律师。被告：天津市中轩机电设备维修服务有限公司，住所地天津市河**真理道****。法定代表人：张志宏，经理。委托诉讼代理人：王春雷，北京盈科（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢晓欣，北京盈科（天津）律师事务所实习律师。第三人：天津市机电设备商贸有限公司，住所，住所地天津市河**九经路**div>法定代表人：张立军。原告于潜与被告天津市中轩机电设备维修服务有限公司及第三人天津市机电设备商贸有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告于潜及其委托诉讼代理人赵晶、被告天津市中轩机电设备维修服务有限公司的委托诉讼代理人王春雷到庭参加诉讼。第三人天津市机电设备商贸有限公司经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于潜向本院提出诉讼请求：1.撤销津河北劳人仲裁字【2020】第3号仲裁裁决；2.判令原、被告继续履行劳动合同；3.本案诉讼费用由被告承担。庭审中原告于潜变更诉讼请求为：要求判令被告解除原告的劳动合同违法，继续履行劳动合同。事实与理由：原告于1984年从部队退役后分配到机电设备总公司工作，直至2005年因特困国企退出市场，原告工作的机电商贸大厦注销，原告与其他本单位岗下职工一起被机电总公司统一管理，劳动合同被总公司统一签订管理，没有岗位，没有工资，只享有社会保险待遇。统一签订的最后一份劳动合同是2015年4月被机电总公司安排与天津市中轩机电设备维修服务有限公司签订，合同由总公司保存，仍然维持岗下职工身份，只享有社会保险待遇不变。现原告业已58岁，即将由中轩机电设备维修服务有限公司办理退休手续。2019年8月5日，被告单方径直以“旷工”为由解除劳动合同，其过程没有告知原告本人，原告认为被告的行为没有事实证据，没有法律依据。为维护原告的正当合法权益，故起诉来院。天津市中轩机电设备维修服务有限公司辩称，一、被告与原告没有建立劳动关系，原告诉讼主体错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条和第十条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。从上述法律规定可以看出来，劳动关系的建立，是看劳动者与用人单位之间是否有实际的用工关系。建立劳动关系的唯一标准是劳动者实际向用人单位提供过劳动，本案中，原告从未向被告提供过劳动，被告也从未向原告支付过劳动报酬，即双方并未建立用工关系，故双方从未建立劳动关系。二、原告与被告不具有确立劳动关系的事实依据。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发100512号）的规定，劳动关系的确认应从用人单位、劳动行为、劳动者三方面考虑，具体说明如下：（一）原告从未向被告提供过劳动，也不受被告的管理，亦未向其支付过劳动报酬，而且，原告从事的经营岗也不是被告业务的组成部分；（二）原告认可在第三人从事经营岗工作、获得报酬、也知晓由第三人支付社会保险及公积金费用，原告从事的经营岗是第三人业务的组成部分，第三人也认可与原告的劳动关系，并基于此，要求其复岗及后来解除劳动合同。三、被告与第三人是代为缴纳社会保险和住房公积金的关系。基于历史上原告曾就职的公司（已经破产）与第三人曾签有离岗挂编内容的协议，被告才同意为第三人员工代缴纳社会保险和住房公积金，每月由第三人将社会保险和住房公积金费用支付给被告，由被告代为缴纳。根据天津市的相关规定，代为缴纳社会保险需签有书面劳动合同，基于此，被告与原告签订劳动合同，但并不能等同于建立了劳动关系。综上所述，被告与原告没有法律意义上的劳动关系，原告诉讼主体错误，请法院以事实为依据裁判。天津市机电设备商贸有限公司未到庭参加诉讼亦未向本院提交证据及答辩意见。经审理查明，原告于潜部队退役后，至天津市机电设备总公司电工器材经销公司工作。1995年3月2日，天津市机电设备总公司电工器材经销公司更名为天津市××大厦。1999年6月22日，第三人天津市机电设备商贸有限公司成立，当日，天津市××大厦与第三人天津市机电设备商贸有限公司签订了《天津市××大厦关于组建有限责任公司的协议》，协议约定，第三人天津市机电设备商贸有限公司是由天津市××大厦64名离岗挂编职工自愿出资入股方式组建自主经营、自负盈亏的有限责任公司。二公司为租赁关系。第三人天津市机电设备商贸有限公司全部人员与天津市××大厦签订挂编协议，劳动关系暂时保留在天津市××大厦，由其负责管理（期限不超过三年）。第三人天津市机电设备商贸有限公司按月足额向天津市××大厦缴纳各种保险、公积金等费用，由天津市××大厦负责对外统一缴纳。原告于潜为第三人天津市机电设备商贸有限公司的股东之一。2002年5月31日天津市××大厦发出通知，主要内容为：大厦所属电工器材综合经营商社、电工器材经销公司配件经销部、电工器材经销公司经营部自2002年6月31日起停止运转，实行统管。2005年3月18日天津市机电设备总公司下发了《关于对商贸大厦实行统一管理的意见的通知》，决定对商贸大厦退休离休职工及岗下职工一并转交统管中心管理，现商贸有限公司职工劳动关系转入博奥机电超市连锁有限公司代管。改制前（1999年底前）劳动关系在商贸大厦的职工国有身份不变。2006年6月22日，天津市××大厦经天津市工商行政管理局河东分局核准注销。2007年1月10日，第三人天津市机电设备商贸有限公司与原告签订了租赁协议。协议约定原告租赁第三人公司15平方米柜台经营机电产品，租赁期限自2007年1月18日至2008年1月18日。原告于2015年与被告签订劳动合同，合同为无固定期限劳动合同，自2015年4月1日始，岗位约定为操作岗，工作地点为天津市，实行标准工时制度。工资按照公司薪资管理制度执行，执行天津市最低工资标准。2019年8月5日，被告作出了《解除劳动合同证明书》，载明由于旷工原因，被告与原告于潜签订的劳动合同于2018年8月5日解除。庭审中，被告陈述被告单位无规章制度。又查，原告于潜的社会保险清单显示：1993年1月-2005年3月，缴费单位为天津市××大厦；2005年4月-2015年3月，缴费单位为天津博奥物流有限公司；2015年4月-2019年8月，缴费单位为天津市中轩机电设备维修服务有限公司。另查，2019年10月23日，原告于潜向天津市河北区劳动仲裁委员会申请仲裁，申请事项为：1.继续履行原劳动合同；2.退还本人承担社会保险费中企业应承担部分共计25个月。2020年1月8日，天津市河北区劳动仲裁委员会作出津河北劳人仲裁字[2020]第3号仲裁裁决书，其中以原告要求被告退还其承担社会保险费中企业应承担部分的请求，不属于受理范围，未予支持。裁决驳回了原告于潜的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，以诉称理由起诉来院，要求撤销津河北劳人仲裁字[2020]第3号仲裁裁决书，判令原、被告继续履行劳动合同，诉讼费用由被告承担。上述事实有原、被告的庭审陈述及双方当事人提供的证据在卷佐证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，本案争议焦点为原被告之间是否存在劳动关系。被告天津市中轩机电设备维修服务有限公司否认与原告之间存在劳动关系，但庭审中，原、被告均认可2015年原、被告签订了无固定期限的劳动合同，期限自2015年4月1日始。且自2015年4月起至2019年8月，由被告为原告缴纳社会保险。结合对第三人的工作人员的询问及庭审中被告的陈述，可以看出原告的用人单位经过了多次变更，在变更中用人单位均承诺保证原告的国有企业身份不变，但第三人并非国有企业身份，且第三人名下没有任何劳动者，第三人单位劳动者的社保均由被告缴纳，包括第三人的法定代表人。被告抗辩为原告缴纳社会保险，是受第三人委托，由第三人将保险费转到被告处，由被告代为缴纳，但对此，被告未提供证据予以证明。据此，可以认定原、被告之间存在劳动关系。庭审中，被告陈述被告单位并无规章制度，且未提供原告存在“旷工”事实的证据，故被告以“旷工”为由解除双方的劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的相关规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，原告要求继续履行劳动合同的请求，本院应予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：被告天津市中轩机电设备维修服务有限公司与原告于潜继续履行劳动合同。案件受理费10元，由被告天津市中轩机电设备维修服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。审 判 长  季 虹审 判 员  刘 静人民陪审员  刘雅轩二〇二〇年十一月三日书 记 员  脱攀峰附：本裁判文书所依据法律规定的条文：一、《中华人民共和国劳动合同法》第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。