台州市黄岩区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙1003民初4589号 原告：吴丙恒，男，1975年8月20日出生，汉族，住重庆市云阳县。 被告：深圳市新天一建筑劳务分包有限公司，统一社会信用代码91440300342546820U。住所地：广东省深圳市龙岗区平湖街道华南城**楼******房。 法定代表人：李欠法，董事长。 委托诉讼代理人：蔡代萍，该公司员工。 委托诉讼代理人：李光林，该公司员工。 原告吴丙恒与被告深圳市新天一建筑劳务分包有限公司（以下简称新天一公司）为劳动争议纠纷一案，本院于2020年9月11日立案后，依法由审判员牟宇立适用简易程序，于2020年9月27日公开开庭进行了审理。原告吴丙恒和被告新天一公司的委托诉讼代理人蔡代萍、李光林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吴丙恒向本院提出诉讼请求：判令被告给付原告因九级工伤伤残而产生的一次性伤残补助金118530元、一次性工伤医疗补助金23840元、一次性伤残就业补助金23840元、停工留薪期工资61021元、护理费16268元、医疗费2059.29元、交通费270元，合计245828元。事实和理由：2019年3月15日开始，原告进入被告单位从事木工，双方开始建立劳动关系，每月工资为13170元/月，每个月都是预先发放一部分工资，到农历年底补齐剩余工资，折合日工资为439元。具体为2019年5月5日发放3000元,6月4日发放4000元,7月8日发放3000元,8月6日发放4000元,8月31日发放10000元,9月2日发放3000元,9月30日发放1500元,10月15日发放1500元,11月15日发放3000元,12月23日发放5000元,12月24日发放5000元,2020年1月14日发放10000元,1月17日发放5000元,1月22日最后一次发清6846元；其中2019年12月23日由中建三局第一建筑工程有限责任公司（以下简称中建三局一公司）总包商代发生活费。2019年8月8日，原告在被告处工作期间发生工伤。事后原告住院治疗27天，入院时间为2019年8月8日。后根据病情的进一步医治需要，出院后原告继续门诊治疗，原告的伤情需要持续休息及护理。2019年10月31日，台州市黄岩区人力资源和社会保障局（以下简称人力社保局）认定原告的受伤为工伤。2020年6月2曰，经鉴定，申请人构成九级伤残。被告未为原告缴纳参加工伤保险。2020年7月8日，台州市黄岩区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳仲委）依法受理了原告的劳动仲裁申请，要求被告支付其各项款项待遇等等。该委于2020年8月28日作出仲裁裁决书。原告不服，据此提出上述诉讼请求。 被告新天一公司答辩称：一、原告要求被告支付一次性伤残补助金118530元；被告对赔偿月数无异议，对工资标准有异议。二、原告要求被告支付一次性工伤医疗补助金23840元和一次性伤残就业补助金23840元；被告对赔偿月数无异议，对赔偿标准有异议。按照浙江省工伤保险条例，分别以解除或者终止劳动关系时上年度全省职工月平均工资为基数。由于2019年被告治疗期满后未到我公司上班，严重违反劳动合同法及我公司的制度，已于2019年12月自动离职。因此应以2019年的上年度全省职工月平均工资5536元为基数。三、原告要求被告支付停工留薪期工资61021元；原告2019年8月8日至2019年9月4日住院共计27天，出院后按医嘱休息112天，前后合计139天。被告对天数无异议，对工资标准有异议。四、原告要求被告支付护理费16268元；原告住院期间按照住院材料需1人陪护，按照2018年的全省职工平均工资5536元计算，因此住院27天的护理费应为4982元。原告出院后，无证据材料证明其需要继续安排人员陪护，期间被告无需支付其护理费用。五、原告要求被告支付交通费270元；交通费是指工伤职工经医疗机构出具证明,报市、县社会保险经办机构同意，到统筹地以外就医所需的交通费用。原告未向相关部门提出申请，也未经被告同意，更无法提供相应的票据。被告无需支付其交通费用。六、关于上诉人的工资标准。原告于2019年3月15日进入被告处上班，于2019年8月8日发生工伤。被告分别于2019年5月5日（3000元）、6月4日（5000元）、7月8日（3000元）、8月6日（4000元）以及8月31日（10000元）发放原告3月15日至8月8日工资，共计25000元。按照原告前5个月的25000元工资收入计算，月平均工资应为5102元。其一次伤残补助金应为45918元，停工留薪期工资23639元。原告分别于2019年9月2日（3000元）、9月30曰（1500元）、10月15日（1500元）、11月5日（3000元）、12月23日（5000元）、2020年1月14日（10000元）、2020年1月22日（4846元）预付上诉人工伤治疗期间生活费、护理费等共计28846元，原告应在上述工伤赔偿金中给予退回。2019年12月24日（5000元）、2020年1月17日（5000元）中建三局一公司与原告的交易行为与被告无关。综上，被告认为，原告此次工伤赔偿已由劳仲委作出仲裁裁定，符合相关法律法规。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于原、被告争议的中建三局一公司支付给原告的10000元是否是原告工资的问题。本院认为，为保障农民工合法权益，防范拖欠工资现象，我国已经在建筑施工领域配套建立了农民工工资专用账户制度、分包单位农民工工资委托施工总承包单位代发制度、工资保证金制度、实名制用工管理制度。从原告提供的银行对账单看，中建三局一公司支付给原告的两笔5000元，其交易名称均为“工资”，支付账户类别均为个人批量代付过渡账户。原告系被告招用的工人，与中建三局一公司间并无劳动关系，以常理分析，中建三局一公司支付的该两笔5000元应属于其代分包单位发放的工资。并且，本院向中建三局一公司在施工地点的工作人员了解情况时，虽然工作人员对发放原因避而不谈，但也没有否认该款项的工资性质。因此，本院认定，该两笔5000元系被告委托中建三局一公司代为发放的工资。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定本案事实如下： 原告于2019年3月15日进入被告单位从事木工工作。被告未为原告办理工伤保险。2019年8月8日，原告在被告处工作时发生事故受伤。原告住院治疗27日，自己支出的医疗费为2059.29元，医嘱出院后休息112天。自2019年5月5日至2020年1月22日间，原告共领取工资65846元。2019年10月31日，人力社保局认定原告的受伤为工伤。2020年6月2日，台州市劳动能力鉴定委员会评定原告的工伤为九级伤残。2020年7月8日，原告向劳仲委申请仲裁。2020年8月28日，劳仲委作出仲裁裁决，原告不服，向本院提起诉讼。 本院认为：原告在工作中遭受伤害，事实清楚。被告未为原告办理工伤保险，应当赔偿原告按照工伤保险规定标准计算的合理损失。本案的主要争议是原告的月平均工资如何确定？原告主张其工资发放模式是每个月预先发放一部分工资，到农历年底补齐剩余工资，工资总金额为65846元，按事故前工作五个月计算，月工资应为13170元/月。被告则主张，原告的工资应按事故前的平均工资确定，即2019年5月5日至8月31日发放的工资总额25000元按工作日折算日工资后，换算成月工资应为5102元。本院认为，原告系建筑行业的农民工，在建筑施工领域，施工企业招用农民工后采用平时按月发放生活费，一定时间后根据农民工的工作量结算工资，补足差额，这是比较常见的做法。从原告的工资发放情况也可以看出，从2019年5月至12月间每月发放三千元或五千元生活费。因此，被告主张以25000元作为计算平均工资的依据，不符合客观事实，不能成立。但是，根据规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。因此，原告主张将9月份后发放的工资一并作为事故前的工资用以计算月平均工资，也不能成立。本院认为，考虑到原告出院后需休息112天，即应休息至2019年12月24日，而此后原告未返岗工作，因此，比较合理的方法是以被告向原告发放工资的总额65846元除以2019年3月15日至12月24日间的工作时间9.3个月，即月平均工资为7080元。原告主张医疗费2059.29元，被告无异议，本院予以确认。原告主张护理费16268元，本院认为，生活不能自理的工伤职工在护理时限内的护理工作由用人单位负责，其近亲属同意护理的，月护理费由用人单位按照不低于上年度全省职工月平均工资的标准支付，鉴于被告未安排员工护理原告，应当支付相应的护理费用，按照2018年度全省职工月平均工资5536元标准计算，护理费应为4982.40元。至于出院后护理费，原告未提供相应依据，本院不予认定。原告主张一次性伤残补助金118530元，其计算标准不能成立，根据相关规定，一次性伤残补助金应为原告九个月的工资即63720元。原告主张一次性工伤医疗补助金23840元、一次性就业补助金23840元，符合标准，本院予以确认。原告主张停工留薪期工资61021元，其计算标准不能成立，并且本院已经将工资总额和停工留薪期工作时间纳入月平均工资的计算模式中，因此，被告已经实际支付了停工留薪期工资，原告的该项损失已不存在，本院不予确认。原告主张交通费270元，根据工伤赔偿的相关规定，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费用属于赔偿范围，原告的主张不符合上述规定，本院不予确认。综上，被告应当赔偿给原告的各项损失为医疗费2059.29元、护理费4982.40元、一次性伤残补助金63720元、一次性工伤医疗补助金23840元、一次性就业补助金23840元，合计118441.69元。原告诉讼请求的合理部分，本院予以支持。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十七条的规定，判决如下： 一、被告深圳市新天一建筑劳务分包有限公司在判决生效后十日内赔偿原告吴丙恒各项损失118441.69元。 二、驳回原告吴丙恒的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告深圳市新天一建筑劳务分包有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审 判 员 牟宇立 二〇二〇年十一月四日 法官助理 王亚红 代书记员 王佳淑