广西壮族自治区河池市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2017）桂12刑终185号 原公诉机关广西壮族自治区罗城仫佬族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）梁彬，男，1962年11月11日出生于广西壮族自治区大化瑶族自治县，汉族，中专文化，无业，住南宁市，因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法种植毒品原植物罪，于2015年10月24日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于罗城仫佬族自治县看守所。 上诉人（原审被告人）孙继全，男，1979年11月21日出生于广西壮族自治区崇左市，汉族，初中文化，无业，现住南宁市江南区，因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年10月24日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于罗城仫佬族自治县看守所。 辩护人韦朗舒，广西维日律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）梁忠平，男，1972年5月9日出生于广西壮族自治区龙州县，壮族，初中文化，无业，住广西龙州县，因涉嫌犯非法种植毒品原植物罪，于2015年10月24日被河池市公安局刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于罗城仫佬族自治县看守所。 原审被告人陆庆昌，男，1972年2月17日出生于广西壮族自治区上思县，壮族，小学文化，无业，住防城港市上思县，因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法种植毒品原植物罪，于2015年10月24日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于罗城仫佬族自治县看守所。 原审被告人陆建秋，男，1970年7月16日出生于广西壮族自治区北海市，汉族，初中文化，无业，住北海市海城区，因涉嫌犯贩卖毒品罪，2015年10月24日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现取保候审。 广西壮族自治区罗城仫佬族自治县人民法院审理罗城仫佬族自治县人民检察院指控原审被告人梁彬、陆庆昌、孙继全、陆建秋犯贩卖毒品罪,梁忠平犯非法种植毒品原植物罪一案，于2017年6月27日作出（2016）桂1223刑初123号刑事判决。宣判后，梁彬、孙继全、梁忠平不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，认为原判事实清楚、证据确实充分，决定不开庭审理，并依法讯问上诉人梁彬、孙继全、梁忠平，并听取辩护人韦朗舒的辩护意见。现已审理终结。 原判认定： （一）2014年3月间，被告人梁彬、陆庆昌经密谋后，以贩卖为目的，两人合伙在河池市罗仫佬族自治县后山骆驼山庄种植毒品原植物大麻，由陆庆昌负责大麻种植场的管理、被告人梁忠平负责大麻种植的技术指导、梁彬负责毒品大麻的销售。2014年3月至2015年10月间，梁彬、陆庆昌、梁忠平共种植毒品原植物大麻28454株。梁彬、陆庆昌将种植所得大麻贩卖给“阿德”和孙继全等人。2015年10月23日，公安机关依法对梁彬、陆庆昌、梁忠平等人在罗仫佬族自治县黄金镇寺门村林别屯后山骆驼山庄非法种植毒品原植物大麻的窝点进行搜查，发现并依法扣押毒品原植物大麻3344株、原植物大麻成品125.55千克和粉碎机、抽湿机、真空包装机各1台等物品。 （二）2015年1月间，被告人梁彬、陆庆昌将在罗城仫佬族自治县骆驼山庄收成的60千克毒品大麻用皮卡车送至广东省中山市，并以30万元的价格贩卖给一个外号叫“阿德”的男子。 （三）2015年3月间，被告人梁彬出资、陆建秋在河池市天峨县租赁周某（另案处理）的土地种植毒品原植物大麻，刚开始二人约定待种植的原植物大麻加工后出卖所得的利润按六四分成，梁彬要6成，陆建秋要4成。后因陆建秋没有钱投资，在收成大麻前，两人再约定由梁彬每年给陆建秋5万元包干费，陆建秋负责场地管理和毒品原植物大麻的种植、烘干、包装等技术指导工作，梁彬负责出资和毒品大麻的销售。梁彬将种植的大麻贩卖给“阿德”、孙继全、吴某2等人。2015年10月23日，公安机关依法对梁彬、陆建秋等人在天峨县六排镇令当村大王洞屯非法种植毒品原植物大麻的窝点进行搜查，查获并扣押毒品原植物大麻1387株、原植物大麻成品2.94千克、计温器2个、电子称1台、抽风机1台等物品。 （四）2015年1月至10月间，被告人梁彬多次将在罗城骆驼山庄大麻种植基地和天峨小洞王屯大麻种植基地收成的大麻成品约30千克毒品大麻贩卖给被告人孙继全。孙继全再通过ＱＱ、微信等网络聊天方式联系买家，并雇佣吴某2、孙某用茶叶等物品将大麻伪装后，通过快递包裹的方式转卖至全国各地。 （五）2015年9月中旬，在南宁市，被告人梁彬将1.5千克大麻贩卖给吴某2。 原判认为，被告人梁彬、陆庆昌、孙继全、陆建秋违反国家对毒品的管理制度，贩卖毒品大麻，其中梁彬贩卖毒品大麻243.65千克、毒品数量大，陆庆昌贩卖毒品大麻202.27千克、毒品数量大，孙继全贩卖30千克，毒品数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人梁忠平违反国家对毒品原植物种植的管理制度，非法种植毒品原植物27940株，数量较大，其行为已构成非法种植毒品原植物罪。被告人陆庆昌在与梁彬合伙种植贩卖毒品大麻过程中，其仅负责种植技术，也只参与一次贩卖，其在共犯犯罪过程中所起作用较小，应为从犯，依法可从轻减轻处罚。根据被告人陆建秋的犯罪事实、情节，决定对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第七款、第三百五十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一、第四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（十）项、第二条第一款第（十）项、第九条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第八条的规定，判决：一、被告人梁彬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产没收人民币十万元；二、被告人陆庆昌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币五万元；三、被告人孙继全犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元；四、被告人梁忠平犯种植毒品原植物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；五、被告人陆建秋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元。 梁彬上诉提出，1.其在罗城种植大麻收成的重量与原判认定贩卖大麻数量不对等；2.原判认定其贩卖给“阿德”、孙继全的数量与2014年种植大麻收成不对等；3.原判认定2015年其种植大麻株数有误；4.原判认定现场扣押的125.55公斤大麻粉末作为贩卖的数量有误。请求二审法院查明事实，依法公平判决。 孙继全上诉提出，原判认定其贩卖30千克没有证据予以证实，且量刑过重。请求法院依法从轻处罚。 辩护人韦朗舒的辩护意见与孙继全的上诉理由基本一致。 梁斌上诉提出，其和梁彬是雇佣关系，其不懂得梁彬让其种植大麻，其行为不构成种植毒品原植物罪。 河池市人民检察院的书面意见认为：原判对梁彬、陆庆昌、梁忠平定性错误、量刑不当，对陆建秋定性错误。具体如下：1.上诉人梁彬非法种植大麻18468株，后又加工、贩卖大麻219.99千克，其行为同时构成贩卖、制造毒品罪和非法种植毒品原植物罪，应对其实行数罪并罚；2.原审被告人陆庆昌非法种植大麻17081株，后又加工、贩卖大麻185.55千克，其行为同时构成贩卖、制造毒品罪和非法种植毒品原植物罪，应对其实行数罪并罚；3.上诉人梁忠平非法种植大麻17081株，后又加工大麻125.55公斤，其行为同时构成制造毒品罪和非法种植毒品原植物罪，但相较于梁彬、陆庆昌的作用较小；4.上诉人孙继全贩卖毒品大麻30千克事实清楚，证据确实充分；5.原审被告人陆建秋贩卖、制造毒品大麻2.94千克，应以贩卖、制造毒品罪对其进行处罚。因本案系上诉人进行上诉，根据上诉不加刑原则，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明： （一）2014年3月间，上诉人梁彬、原审被告人陆庆昌以贩卖为目的，两人合伙在河池市罗仫佬族自治县后山骆驼山庄种植毒品原植物大麻，由陆庆昌负责大麻种植场的管理，上诉人梁忠平负责大麻种植的技术指导，梁彬负责毒品大麻的销售。2014年3月至2015年10月间，梁彬、陆庆昌、梁忠平种植大量的毒品原植物大麻，其中在2015年间种植毒品大麻至少为13737株。梁彬、陆庆昌将种植所得大麻贩卖给“阿德”和孙继全等人。2015年10月23日，公安机关依法对梁彬、陆庆昌、梁忠平等人在罗仫佬族自治县黄金镇寺门村林别屯后山骆驼山庄非法种植毒品原植物大麻的窝点进行搜查，发现并依法扣押毒品原植物大麻3344株、原植物大麻成品122.85千克和粉碎机、抽湿机、真空包装机各1台等物品。 （二）2015年1月间，上诉人梁彬、原审被告人陆庆昌将在罗城仫佬族自治县骆驼山庄收成的60千克毒品大麻用皮卡车送至广东省中山市，并以30万元的价格贩卖给一个外号叫“阿德”的男子。 （三）2015年3月间，上诉人梁彬出资、原审被告人陆建秋在河池市天峨县租赁周某（另案处理）的土地种植毒品原植物大麻，刚开始二人约定待种植的原植物大麻加工后出卖所得的利润按六四分成，梁彬要六成，陆建秋要四成。后因陆建秋没有钱投资，在收成大麻前，两人再约定由梁彬每年给陆建秋5万元包干费，陆建秋负责场地管理和毒品原植物大麻的种植、烘干、包装等技术指导工作，梁彬负责出资和毒品大麻的销售。梁彬将种植的大麻贩卖给“阿德”、孙继全、吴某2等人。2015年10月23日，公安民警依法对梁彬、陆建秋等人在天峨县六排镇令当村大王洞屯非法种植毒品原植物大麻的窝点进行搜查，查获并扣押毒品原植物大麻1387株、原植物大麻成品2.94公斤、计温器2个、电子称1台、抽风机1台等物品。 （四）2015年1月至10月间，上诉人梁彬多次将在罗城骆驼山庄大麻种植基地和天峨小洞王屯大麻种植基地收成的大麻成品约30公斤贩卖给上诉人孙继全。孙继全再通过ＱＱ、微信等网络聊天方式联系买家，并雇佣吴某2、孙某用茶叶等物品将大麻伪装后，通过快递包裹的方式转卖至全国各地。 （五）2015年9月中旬，上诉人梁彬在南宁市将1.5千克毒品大麻贩卖给吴某2。 认定上述事实的证据有，受案登记表、户籍信息、通话清单、抓获经过、在罗城县黄金镇寺门村别屯后山骆驼山庄内的现场勘查笔录及照片、在天峨县六排镇令当村大王洞屯小王洞的现场勘查笔录及照片、毒品大麻的称量提取笔录及照片、搜查笔录、扣押决定书、辨认笔录及照片、扣押的笔记本,陆庆昌、梁彬、甘志清（系孙继全）的银行流水清单,邮寄快递单19份、证人覃某、韦某、谢某、吴某1、温某1、温某2、周某、张某、吴某2、孙某、陈某的证言，上诉人梁彬、孙继全、梁忠平及原审被告人陆庆昌、陆建秋的供述与辩解等。 针对上诉人和辩护人的理由和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下： 1、对于上诉人梁彬贩卖毒品大麻数量的问题。经查，原判认定梁彬贩卖毒品大麻的数量为243.65千克，即125.55千克（罗城现场查获）＋3344株÷200株／千克＋1387株÷200株／千克＋2.94千克（天峨现场查获）＋60千克（贩卖给“阿德”）＋30千克（贩卖给孙继全）＋1.5千克（贩卖给吴某2）＝243.65千克。原判根据上诉人梁彬供述每100株～200株大麻可收成1千克毒品大麻，后将被扣押的3334株和1387株除以200折算为大麻成品的数量，但此种算法没有科学和法律依据，原判认定梁彬贩卖毒品大麻的数量有误，应予纠正。经审查，梁彬以贩卖目的种植毒品大麻，收成后分别将毒品大麻贩卖给“阿德”60千克、孙继全30千克、吴某21.5千克，在大麻种植场分别查获毒品大麻122.85千克、2.94千克。根据相关规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品，认定梁彬贩卖毒品大麻的数量为已贩卖和被查获的数量，即217.29千克。检察院认为原判计算方法不科学及建议重新计算梁彬贩卖毒品大麻的方法的意见成立，本院予以采纳。 2、对于原审被告人陆庆昌贩卖毒品大麻数量的问题。经查，原判认定陆庆昌贩卖毒品大麻的数量202.27千克有误，应予以纠正，理由同上，在此不再赘述。陆庆昌贩卖毒品大麻的数量应为贩卖给“阿德”的60千克以及种植毒品现场查获的122.85千克，共计182.85千克。检察院对此提出的检察意见成立，本院予以采纳。 3、对于上诉人孙继全贩卖大麻毒品的数量的问题。经查，上诉人孙继全在侦查阶段多次供认其向梁彬购买约30千克毒品大麻用于贩卖，所有大麻均来自梁彬，而梁彬供认其贩卖53千克给孙继全，又根据孙继全雇佣的马仔吴某2、孙某的供述及对部分快递单的辨认，反映孙继全邮寄贩卖毒品大麻到全国各地的数量不止30千克，同时梁彬和孙继全的银行流水清单反映二人有8万多元的资金往来，进一步佐证孙继全贩卖毒品大麻至少30公斤的事实，虽孙继全后来辩称只购买的25千克的毒品大麻，但上述证据足以证实孙继全以贩卖为目的从梁彬处购买至少30千克的毒品大麻，根据有利于被告原则及就低不就高的原则，认定孙继全贩卖毒品的数量为30千克。故上诉人孙继全的辩解及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 4、对于上诉人梁忠平种植毒品大麻的株数的问题。经查，原判认定梁忠平非法种植毒品大麻的数量为27940株，即60千克（贩卖给阿德的大麻）×200株／千克＋13737株（2015年笔记本记录种植成活的株树）＋2203株（现场查获）=27940株，原判根据上诉人梁彬供述每100株～200株大麻可收成1千克毒品大麻，后将被扣押的2203株乘以200折算为种植大麻的株树，但此种算法没有科学和法律依据，原判认定梁彬种植毒品大麻的株树有误，应予纠正。经审查，因种植的部分毒品大麻已收割，现有证据不足以确定梁忠平种植毒品大麻的株树，应以实际查获的3344株毒品大麻与梁忠平在笔记本记载2015年种植成活大麻13737株之总和为梁忠平种植毒品大麻的株数，即梁忠平至少种植大麻为17081株。检察院对此提出的检察意见成立，本院予以采纳，而梁忠平提出其行为不构成种植毒品原植物罪的理由不能成立，本院不予采纳。 5、对于原审被告人陆建秋贩卖毒品的数量的问题。经查，原审被告人陆建秋与梁彬合伙种植毒品大麻并出售，贩卖毒品大麻2.94千克。 本院认为，上诉人梁彬、孙继全、原审被告人陆庆昌、陆建秋以贩卖为目的种植大麻，并将收成的毒品大麻予以贩卖，其中梁彬贩卖毒品大麻217.29千克，陆庆昌贩卖毒品大麻182.85千克，孙继全贩卖毒品大麻30千克，陆建秋贩卖毒品2.94千克，其行为均已构成贩卖毒品罪；上诉人梁忠平违反国家对毒品原植物种植的管理制度，非法种植毒品原植物17081株，其行为已构成非法种植毒品原植物罪。在梁彬与陆庆昌共同犯罪中，梁彬种植、贩卖毒品大麻，是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪进行处罚；陆庆昌与梁彬共同种植、贩卖毒品，其仅负责种植技术及只参与一次贩卖，其在共同犯罪中所起的作用较小，系从犯，依法可以从轻减轻处罚；在梁彬与陆建秋共同犯罪中，陆建秋在与梁彬合伙种植、贩卖毒品的过程中，陆建秋所起的作用较小，是从犯，依法可以从轻减轻处罚。虽本院对原判认定梁彬、陆庆昌贩卖毒品的数量及梁忠平非法种植毒品原植物的株数进行调整，但梁彬、陆庆昌贩卖毒品达到数量大，梁忠平种植毒品原植物仍为数量较大，以及结合本案其他犯罪事实、情节，本院认为原判量刑适当，仍应予以维持。 对于检察院提出梁彬、陆庆昌、梁忠平、陆建秋的行为构成制造毒品罪的检察意见。经查，大麻叶属于毒品类型范畴，梁彬等人种植大麻，收成后将大麻叶、细枝进行抽湿烘干粉碎，是物理方法加工，该过程并没有改变毒品大麻的成分和效用，该过程不属于制造毒品的行为，故检察院认为梁彬、陆庆昌、梁忠平、陆建秋的行为构成制造毒品罪的意见不能成立，本院不予采纳。 对于检察院提出梁彬、陆庆昌的行为构成非法种植毒品原植物罪和贩卖毒品罪，应数罪并罚的意见。本院认为，在犯罪行为可分为手段行为与目的行为时，手段行为与目的行为分别触犯不同罪罪名时，成立牵连犯。经查，梁彬、陆庆昌既实施非法种植毒品原植物的行为，又进行贩卖毒品的行为，其行为分别触犯非法种植毒品原植物罪和贩卖毒品罪，但在本案中，梁彬、陆庆昌种植大麻是为了贩卖，种植毒品原植物是手段，贩卖毒品是目的，二者构成牵连犯，根据牵连犯处罚的理论，即从一重处原则，应以贩卖毒品罪对梁彬、陆庆昌科以处罚。故检察院认为对梁彬、陆庆昌进行数罪并罚的意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原判根据上诉人梁彬、孙继全、梁忠平的犯罪事实、犯罪的性质、情节和社会的危害程度依法作的判决，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黎启华 审判员  韦绍航 审判员  黄志凡 二〇一七年十二月十八日 书记员  周春林