新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新21民终718号 上诉人（原审被告）：刘明江，男，汉族，1962年8月23日出生，现住鄯善县。 委托诉讼代理人：杨敏，新疆蒲昌律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：鄯善工业园区萍源商品混凝土工程有限公司，住所地鄯善县火车站镇。 法定代表人：王平高，公司经理。 委托诉讼代理人：孙**，新疆孙**律师事务所律师。 原审第三人：重庆市渝万建设集团有限公司，住所地重庆市万州区王牌路**。 法定代表人：刘一丁，董事长。 委托诉讼代理人：鞠周峰，重庆市渝万建设集团有限公司员工。 上诉人刘明江因与被上诉人鄯善工业园区萍源商品混凝土工程有限公司、原审第三人重庆市渝万建设集团有限公司买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院（2020）新2122民初287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘明江及其委托诉讼代理人杨敏、被上诉人鄯善工业园区萍源商品混凝土工程有限公司的委托诉讼代理人孙**、原审第三人重庆市渝万建设集团有限公司的委托诉讼代理人鞠周峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘明江上诉请求：1、撤销一审判决，改判由第三人承担尚欠被上诉人混凝土货款的清偿责任：2、本案的一、二审案件受理费由第三人承担。事实和理由：该判决认定：“第三人重庆市渝万建设集团有限公司与鄯善天川石油机械有限责任公司签订了建设工程施工合同，原告的商混用在了该项目上，第三人做为工程承建人，对建设工程期间拖欠的货款有支付义务，因公司资不抵债，已由法院裁定破产重整，原告可到重庆市万州区人民法院起诉。”上诉人认为一审法院的上述认定既符合本案的事实，也符合法律的相关规定。可该判决同时又认定：“被告刘明江作为工程的实际施工人。享有工程施工带来的实际利益，对货款有支付的义务。”上诉人认为一审法院的上述认定即前后矛盾，又违反了法律的规定。理由为：一是上诉人只是该工程的实际施工管理人，也就是该工程的项目经理，上诉人实施的与该工程施工管理有关的民事行为是代表第三人的，并非个人行为。二是我国民法通则第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。上诉人基于履行职务与被上诉人进行了商混的结算，出具给被上诉人的欠条而产生的支付责任依照上述法律规定无疑应由第三人承担。可一审判决却要上诉人承担支付责任的判决违反了法律的规定。综上所述，一审判决违反了相关法律规定，依法应当被撤销。 鄯善工业园区萍源商品混凝土工程有限公司辩称，关于欠款金额，根据原审对欠款金额的审理，本案上诉人不持异议，对此我方不多陈述；关于利息，本案中我方出示的欠条可以证实双方买卖发生的时间，本案的欠款金额和利息的主张符合法律规定，且经过上诉人本人确定。根据合同相对性，上诉人本人在欠条签字并写身份证号，确认是其本人而不是我公司，承诺可以看出上诉人本人是欠款人的事实。在原审开庭前我方是不清楚上诉人实际施工人的身份的，我方属于善意第三人。追加第三人也是上诉人在原审申请的，上诉人认为应当突破合同相对性，因为上诉人是挂靠在原审第三人公司的，但是在原审上诉人没有提供证据证明自己的观点。上诉人认为本案原审第三人与上诉人存在挂靠关系应当举证证明，针对本案的欠款和利息承担连带我方也不持异议。 重庆市渝万建设集团有限公司述称，本案是上诉人与被上诉人之间的买卖合同纠纷，与我方无关。根据合同相对性，我方不应当承担责任，原判决正确；被上诉人在原审也没有请求我方承担责任，上诉人在二审主张我方承担责任不应当得到支持。 鄯善工业园区萍源商品混凝土工程有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告混凝土款790,930元；2、依法判令被告支付逾期付款利息110,720.2元（年息6%）；以上合计：901,660.2元。3、被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2013年9月1日，本案第三人与鄯善天川石油机械有限责任公司签订建设工程施工合同，工程内容为鄯善天川石油机械有限责任公司的宿舍楼、办公楼、餐厅。被告刘明江作为该项目的实际施工人组织工人进行施工，2013年8月20日至2015年5月29日，被告刘明江从原告处购买混凝土用于其承建鄯善天川石油机械有限责任公司的项目工程。2017年7月10日，被告给原告书写欠条一份，内容为：“本人在鄯善工业园区萍源商品混凝土工程有限公司购买混凝土总金额为1,280,930元，已付490,000元，剩余790,930元。并承诺在2017年9月底付100,000元，在12月30日付250,000元，余款在2018年8月30日前付清”。但至今被告未支付剩余款。另查明：第三人以其现金流断裂、不能清偿到期债务，严重资不抵债，无法继续经营为由，向重庆市万州区人民法院申请重整，其重整申请已被重庆市万州区人民法院受理。 一审法院认为，本案的争议焦点是原告的商混应由谁来支付。被告刘明江在从事鄯善县天川石油机械有限责任公司的办公楼等工程施工期间，从原告处拉运混凝土，与原告进行了结算，现欠原告混凝土款为790,930元，本院予以确认。第三人重庆渝万公司与鄯善天川石油机械有限责任公司签订了建设工程施工合同，原告的商混用在了该项目上，第三人作为工程的承建人，对建设工程期间拖欠的货款有支付义务。因公司资不抵债，已由法院裁定破产重整，原告可以到重庆市万州区人民法院起诉。被告刘明江作为工程的实际施工人，享有工程施工带来的实际利益，对货款有支付的义务。关于原告主张的利息，被告刘明江承诺2018年8月30日前付清欠款，但至今未支付，故应支付相应的利息。按年息4.75计算，计算2年半，被告应支付利息86,013.6元。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条之规定，判决：被告刘明江应自本判决书生效之日起十日内一次性支付原告鄯善工业园区萍源商品混凝土工程有限公司货款790,930元，利息86,013.6元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院查明事实与原审一致。另查明，第三人重庆市渝万建设集团有限公司与鄯善天川石油机械有限责任公司签订的《建设工程施工合同》中约定项目经理是上诉人刘明江。庭审中，上诉人刘明江陈述：其借用第三人重庆市渝万建设集团有限公司资质，是实际施工人，与第三人之间扣除管理费、税费等费用，最后做决算，自负盈亏，鄯善天川石油机械有限责任公司没有经过第三人，直接支付上诉人刘明江人工工资、垫付材料等款项有800多万元。 本院认为，本案的争议焦点是鄯善工业园区萍源商品混凝土工程有限公司的商品混凝土应由谁来支付。上诉人刘明江给被上诉人鄯善工业园区萍源商品混凝土工程有限公司书写欠条一份，可以证实上诉人刘明江与被上诉人鄯善工业园区萍源商品混凝土工程有限公司建立了商品混凝土买卖合同关系，双方对被上诉人欠鄯善工业园区萍源商品混凝土工程有限公司货款790,930元，利息86,013.6元无争议，上诉人刘明江是实际施工人，其与第三人重庆市渝万建设集团有限公司之间建立的是建设工程转包合同关系，转包合同和买卖合同是两个分别独立的合同，三方当事人分别建立了不同的合同关系，各方当事人均应依据各自的合同，向其合同相对方主张权利或者履行义务。上诉人刘明江不仅取得工程实际承包资格并且自负盈亏，与被上诉人鄯善工业园区萍源商品混凝土工程有限公司发生直接买卖合同关系的也是上诉人刘明江，被上诉人鄯善工业园区萍源商品混凝土工程有限公司依据合同相对性原则只向上诉人上诉人刘明江追索商品混凝土款，并未向第三人主张。上诉人刘明江与被上诉人鄯善工业园区萍源商品混凝土工程有限公司建立了商品混凝土买卖合同关系亦未取得第三人的授权和追认，故上诉人刘明江的行为不能认定为职务行为。上诉人刘明江作为工程的实际施工人，享有工程施工带来的实际利益，对货款有支付的义务。 综上所述，上诉人刘明江的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12569元，由上诉人刘明江负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王志红 审 判 员 郭照玲 审 判 员 高 乐 二〇二〇年十一月十一日 法官助理 侯天荣 书 记 员 兰保荣