山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终3060号 上诉人（原审原告、被执行人）：谢晓民，男，1975年10月4日出生，汉族，居民，住广东省普宁市。 委托诉讼代理人：冯镇，山东杞都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：山东一建建设有限公司，住所地泰安市长城路**。 法定代表人：陈尚洋，总经理。 委托诉讼代理人：高丙芳，山东舒志律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：山东新泰辰晖置业投资有限公司，，住所地新泰市青云街道青龙路辰晖大厦** 法定代表人：于忠富，总经理。 委托诉讼代理人：史新生，新泰国宇法律服务所法律工作者。 上诉人谢晓民因与被上诉人山东一建建设有限公司（以下简称一建公司）及原审第三人山东新泰辰晖置业投资有限公司（以下简称辰晖公司）执行异议之诉纠纷一案，不服新泰市人民法院（2018）鲁0982民初7806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 谢晓民上诉请求：1.依法撤销(2018)鲁0982民初7806号民事判决，依法改判撤销(2018)鲁0982执恢71号执行裁定书，判决不得追加谢晓民为被执行人，或发回重审；2.判令由一建公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、从事实认定及法律适用来看，一审判决对谢晓民主张的事实和理由避而不谈，对执行裁定的程序正当性、实体合法性完全不作审查，案件的基本事实未查清，适用法律也存在严重错误。根据司法解释，执行程序中将执行依据载明的当事人以外的人追加为被执行人，必须遵循法定主义原则，即必须同时满足追加的前提条件、事实要件及程序要求。同时，执行法院作出的追加裁定是启动执行异议诉讼的前置程序，执行异议之诉应从是否追加为被执行人、被执行人承担责任的方式及承担责任的范围等方面进行实体审理，如执行裁定就以上方面内容未进行认定、认定不全或者认定有误的，应通过执行异议之诉予以纠正。本案是谢晓民提起的执行异议之诉，审理范围应当为谢晓民是否属于《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定的追加范围，以及执行裁定的认定是否错误。而在本案中，执行裁定对谢晓民抽逃出资的认定明显与事实不符，追加谢晓民为被执行人没有任何实体法及程序法上的法律依据。1、本案并不存在作为被执行人的公司财产不足以清偿法律文书确定债务的情形。执行裁定追加谢晓民为被执行人不符合法定的前提条件。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第80条均规定，追加股东为被执行人，须以公司财产不足以清偿法律文书确定的债务为前提。根据上述规定，只有在被执行人财产不足以清偿法律文书确定的债务的情况下，才可以申请追加股东作为被执行人。在辰晖公司名下尚有财产的情况下，作为申请执行人的一建公司未能举证证明被执行人财产不足以清偿法律文书确定的债务，不应追加谢晓民为被执行人。根据(2018)鲁0982执恢71号执行案卷反映的情况以及谢晓民了解的情况，辰晖公司名下仍存有包括房产证号为ＧＦ××78、ＧＦ××06、ＧＦ××12号的房产在内的大量财产，公司现有的财产价值明显高于法律文书确定的债务数额，已经足以清偿一建公司的债务。况且，如果仅仅是其财产一时难以处置并不符合追加的条件。因此，本案并不存在辰晖公司财产不足以清偿法律文书确定的债务这一追加股东的法定前置条件。无论是执行裁定还是一审判决，均未对辰晖公司的财产情况进行审查和认定，即直接裁定追加谢晓民为被执行人，事实认定及法律适用明显不当。2、谢晓民并不存在执行裁定认定的抽逃出资行为。执行裁定追加谢晓民为被执行人不具备事实要件，追加行为没有依据。股东是否存在抽逃出资行为，应当依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十二条规定来进行认定。根据一审判决第16至18页，一审判决实际已经查明本案不存在“抽逃出资”的事实。根据执行裁定，一审法院追加谢晓民为被执行人的原因是认为谢晓民抽逃了出资，即出资款进入公司账户后被转出抽回。然而，经过各方举证及法院调查取证，谢晓民将增资款转入公司后，不仅泰安天立明信有限责任会计师事务所作出了泰天信会验字(2012)第366号《验资报告书》确认增资到位，而且该增资款也全部用于偿还辰晖公司所欠工商银行的3000万元贷款，用于了公司经营，没有任何资金回转或闭合的行为，对此一审判决已经查明。而根据《最高人民法院关于修改关于适用若干问题的规定的决定》(法释(2014)2号)第八条的规定，“出资款项转入公司账户验资后又转出”已不再是认定抽逃出资的依据。更何况，该增资款自始在辰晖公司的账户之间流转，从未回到谢晓民账户，没有形成资金闭合。从款项最终去向来看，增资款已经真实地、完全地用于偿还辰晖公司对公贷款，这已充分证明执行裁定所称的“抽逃出资”不能成立。执行异议之诉是对执行裁定的救济程序，具有对应性。执行异议之诉应当严格围绕执行裁定的认定是否正确来审理。执行裁定既然以“抽逃出资”为由追加谢晓民为被执行人，那么在一审判决已经查明“抽逃出资”不存在的情况下，就应当撤销该执行裁定，支持谢晓民的诉请，而不是超出执行裁定的范围主动另找其他追加理由判决谢晓民败诉，这违背了执行异议之诉是相对应的执行异议救济程序这一制度设计，严重损害了当事人的程序利益。3、即便从一审法院另行主动调查和认定的“增资款来源”的角度考察，根据一审查明的事实，增资款也并非来源于辰晖公司。一审已经查明：2010年11月4日，罗俊斌与辰晖公司签订《借款合同》，出借3000万元为辰晖公司缴纳保证金和配套费。当天，罗俊斌委托深圳市业盛企业管理咨询有限公司(下称“业盛公司”)向一审法院转账1300万元(备注用途为第三人缴纳保证金)，向新泰市预算外资金管理局转账1700万元(备注用途为第三人缴纳配套费)。此后，辰晖公司归还了部分款项。应罗俊斌的收款指示，辰晖公司向黄俊生账号还款650万元、向谢晓民账号还款350万元。金钱作为货币种类物，具有“占有即所有”的特征，一旦款项发生划转，其所有权即发生转移。本案中，辰晖公司归还债权人罗俊斌的还款后，款项的所有权即不再属于辰晖公司而属于债权人罗俊斌，在谢晓民代收情况下，也可认定属于谢晓民。因而，即便谢晓民将该款项用于对辰晖公司的增资，也属于对其自有财产的合法支配，不能认定该增资款来源于辰晖公司。即便认定该款项来源于债权人罗俊斌，也是谢晓民与罗俊斌之间进一步结算的问题，也与辰晖公司无关，更不会构成所谓出资不实。综上，无论是执行裁定所称的“抽逃出资”，还是执行异议之诉中一审法院违法超出执行裁定范围另行调查认定的所谓“出资来源不实”问题，都完全不存在。增资行为符合法律规定，执行裁定依法应予撤销。4、执行裁定追加谢晓民为被执行人的程序存在重大瑕疵，损害了谢晓民的合法权利。一审法院依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第17条至第21条，将执行依据的执行力扩张于当事人之外的第三人，被追加的当事人依法享有通过执行异议之诉救济的法定权利。本案中，一审法院以执行裁定追加谢晓民为被执行人，随意将执行依据的执行力扩张于谢晓民，对谢晓民的财产权益进行强制剥夺，执行机关应当在裁定主文向谢晓民宣告救济方式和行权期限等。而本案执行裁定却对异议人的救济方式、行权期限等重要内容只字未提，遗漏文书基本要件，属重大瑕疵，依法应予中止执行并予撤销。然而一审判决对此却避而不谈，不作任何审查。二、从审判程序来看，一审判决严重偏离诉辩双方争议焦点和执行异议之诉应当审理的内容和范围，导致审执不分、违法剥夺谢晓民的程序权利、遗漏当事人，严重违反法定程序，依法应当裁定撤销或发回重审。1、本案并非普通民事诉讼，而是请求排除追加为被执行人、从属于执行程序的诉讼救济程序。一审判决混淆审判与执行的基本界限，超出当事人请求范围作出判决，严重违反法定程序。普通民事诉讼是平等民事主体之间发生争议后，争议的一方向人民法院提起诉讼，请求确认己方权利或者请求确认、变更某一法律关系或者请求对方履行某种义务。而执行异议之诉制度是围绕执行程序中的实体异议设计的诉讼救济程序。执行异议之诉从纠纷的派生性、管辖的专属性、诉讼主体的特定性、程序的特殊性、审理内容及判决主文的固定性等各方面来看，都与普通民事诉讼有着根本性的区别。本案为执行程序中谢晓民请求排除追加为被执行人时通过诉讼方式进行救济的程序，并非普通民事诉讼。本案审理的核心内容是追加谢晓民为被执行人的执行裁定所认定的事实理由是否成立，即谢晓民是否存在所谓“抽逃出资”的事实。本案中，执行裁定载明的理由和法律依据是“谢晓民作为被执行人山东新泰辰晖置业投资有限公司的股东有能力控制该公司，以上注册资金的转出应认定为股东抽逃出资的行为……根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条…”，而一审判决“本院认为”载明的理由和法律依据却是“根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定……认定谢晓民并未实际缴纳出资款”。可见，执行裁定与一审判决在裁判理由和裁判结果上分别是依据不同的事实，而这两个事实所适用的法律和性质也完全不同。一审判决在已明确查明不存在“抽逃出资”的情形下，却对谢晓民提出的诉讼请求即执行裁定的合法性不予审理并拒绝作出裁判，明显属于裁判失当。一审判决避开执行裁定的合法性不谈，反而以审判行为替代执行行为、创设新的理由变相作出追加行为，使得谢晓民无从救济，严重损害了谢晓民的合法程序权益，也属于严重超出谢晓民诉讼请求的范围进行裁判。2、从一审判决查明的事实也可以反映出，罗俊斌与案件处理结果有法律上的利害关系，但一审法院既未通知其参加诉讼，也未将其出具的相关证据以及法院依职权调取的证据组织质证，甚至没有公开在判决书中，属于遗漏当事人、应当质证的证据未经质证，程序严重违法。为了协助一审法院查明本案事实，罗俊斌向一审法院出具《确认书》，确认其指定谢晓民于2012年5月18日代收辰晖公司还款350万元的事实。2019年6月13日，经谢晓民申请证人出庭作证并经一审法院同意后，罗俊斌以及业盛公司的法定代表人钟少旋到庭接受法庭调查。一审法院就相关借款事实向二人进行调查询问，并分别制作了《谈话笔录》。该《谈话笔录》均应属于法院依职权调取的反映案件基本事实的证据。同时，2019年5月，谢晓民亦向一审法院出具《情况说明》，详细说明和还原了本案全部事实经过。上述《情况说明》、《谈话笔录》依法应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。而至今一审法院既未通知当事人就该等证据进行质证，在一审判决中对依职权对罗俊斌及业盛公司进行调查的事实也只字未提，刻意隐瞒上述证据和调查事实，严重违反《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”之规定。罗俊斌与一审法院关于“上诉人缴纳的350万元出资款来源于辰晖公司而属于出资不实”的认定结果有直接利害关系，罗俊斌应作为本案第三人参加本案诉讼，一审判决遗漏当事人，程序严重违法，依法应当裁定撤销一审判决，发回重审。 一建公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 辰晖公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 谢晓民向一审法院起诉请求：1.请求撤销（2018）鲁0982执恢71号执行裁定书，判决不得追加谢晓民为被执行人；2.本案诉讼费由一建公司负担。 一审法院认定事实：2018年9月17日，一审法院做出（2018）鲁0982执恢71号执行裁定书，追加谢晓民为被执行人，在抽逃注册资金350万元范围内对一建公司承担清偿责任。谢晓民不服该执行裁定书，向一审法院提起执行异议之诉。另查明，2010年10月30日，高明军、秦承庆（甲方）与谢晓民、黄俊生（乙方），签订股权转让回购协议书，约定：“甲方经营的山东新泰辰晖置业投资有限公司因需资金周转，向罗俊斌借款，为保证还款，甲方除提供财产及个人担保，并为了对罗俊斌的还款保证，甲方自愿将本人拥有山东新泰辰晖置业投资有限公司百分之百（高明军65%、秦承庆35%）股权转让给乙方，持至山东新泰辰晖置业投资有限公司还清罗俊斌的本息止……一、甲方愿将本人拥有山东新泰辰晖置业投资有限公司百分之百（高明军65%、秦承庆35%）股权作为山东新泰辰晖置业投资有限公司向罗俊斌借款保证，并转让给乙方，转让时间自本协议书订立之日起至山东新泰辰晖置业投资有限公司还清借款本息之日止，本借款本息还清，乙方拥有的股权自动终止并退出股权。二、转让期间内，公司的法定代表人乙方不得变更，乙方不得转让、处置公司股权及资产。如山东新泰辰晖置业投资有限公司未能按时归还罗俊斌借款本息，乙方有权变更法人、转让处置该公司股权及资产至收回罗俊斌借款本息为止，甲方不得有异议。三、山东新泰辰晖置业投资有限公司还清罗俊斌借款本息之日，乙方应在五个工作日内无条件将山东新泰辰晖置业投资有限公司百分之百（高明军65%、秦承庆35%）股权如数归还甲方……四、山东新泰辰晖置业投资有限公司还款账户为（户名：深圳市业盛企业管理咨询有限公司账号：44×××23开户行：建行深圳景苑支行）……等。2010年11月1日，秦承庆（甲方）与谢晓民（乙方）签订股权转让协议，约定：“一、经全体股东同意，甲方将其在山东新泰辰晖置业投资有限公司700万元股权依法转让给乙方。二、甲方依法将股权转让给乙方后，其在山东新泰辰晖置业投资有限公司的权利义务由乙方承担；乙方遵守并执行公司章程等”。2010年11月1日，高明军（甲方）与黄俊生（乙方）签订股权转让协议，约定：“一、经全体股东同意，甲方将其在山东新泰辰晖置业投资有限公司1300万元股权依法转让给乙方。二、甲方依法将股权转让给乙方后，其在山东新泰辰晖置业投资有限公司的权利义务由乙方承担；乙方遵守并执行公司章程等”。当日，第三人辰晖公司工商登记的股东由高明军、秦承庆变更为黄俊生、谢晓民。2010年11月4日，甲方（出借人）罗俊斌、乙方（借款人）第三人辰晖公司签订编号为JK20101101借款合同，约定：“第一条、（一）借款金额人民币叁仟万元整（￥30000000元），甲方将借款按约定时间划入乙方指定账户：户名：新泰市人民法院账号：40×××01，开户行：中行新泰支行金斗路分理处；户名：新泰市预算外资金管理局账号：1××××××1开户行：新泰市农村信用联社营业部。（二）乙方收到全部借款后应出具借款借据给甲方。第二条、借款用途：缴纳保证金及配套费第三条、（一）借款期限叁个月，以借款签署日期为准……（二）借款利息为2%月（按人民银行同期利率4倍计算）。……第六条、本合同项下的借款本息、违约金及相关费用由高明军、秦承庆、于忠富提供连带责任保证担保，并另行签订编号为BZ20101101号《保证合同》……等”。当日，罗俊斌通过深圳市业盛企业管理咨询有限公司银行账户汇入新泰市预算外资金管理局17000000元，用途注明为山东新泰辰晖置业投资有限公司缴纳配套费；罗俊斌通过深圳市业盛企业管理咨询有限公司通过银行转账汇入新泰市人民法院13000000元，用途注明为山东新泰辰晖置业投资有限公司缴纳保证金。第三人辰晖公司为罗俊斌出具收款收据一份，注明：今收到罗俊斌转账支付人民币叁仟万元整（￥30000000元）借款，本公司承诺于2011年2月3日前偿还，逾期按照双方签订的JK20101101号《借款合同》条款处理。2013年1月6日，谢晓民（甲方）与秦承庆（乙方）签订股权转让协议，约定：“一、经全体股东同意，甲方将其在山东新泰辰晖置业投资有限公司1050万元股权依法转让给乙方。二、甲方依法将股权转让给乙方后，其在山东新泰辰晖置业投资有限公司的权利义务由乙方承担；乙方遵守并执行公司章程等”。黄俊生（甲方）与高明军（乙方）签订股权转让协议，约定：“一、经全体股东同意，甲方将其在山东新泰辰晖置业投资有限公司1950万元股权依法转让给乙方。二、甲方依法将股权转让给乙方后，其在山东新泰辰晖置业投资有限公司的权利义务由乙方承担；乙方遵守并执行公司章程等”。当日，第三人辰晖公司召开了股东会议并通过相关决议：一、同意黄俊生将持有山东新泰辰晖置业投资有限公司1950万元股权依法有偿全部转让给股东以外的自然人高明军。二、同意谢晓民将持有山东新泰辰晖置业投资有限公司1050万元股权依法有偿全部转让给股东以外的自然人秦承庆。三、高明军、秦承庆并加入公司股东地位等。2013年1月7日，第三人辰晖公司工商登记的股东由黄俊生、谢晓民变更为高明军、秦承庆。再查明，2009年6月2日辰晖公司与中国工商银行股份有限公司新泰支行签订房地产业借款合同，约定：“1、借款用途：住房开发，项目名称：沁园春住宅小区；2、借款金额为人民币叁仟万元，借款期限为36个月，自2009年6月2日至2012年6月1^……等”。2012年5月18日，辰晖公司通过银行汇款的方式分别转入黄俊生账户人民币6500000元、谢晓民账户人民币3500000元。当日，黄俊生、谢晓民又分别通过银行汇款的方式将上述款项转入第三人辰晖公司银行账户。2012年5月21日，第三人辰晖公司工商登记发生变动，黄俊生的认缴出资额由1300万变更为1950万、谢晓民认缴出资额由700万变更为1050万。辰晖公司于2012年5月22日将上述款项偿还中国工商银行股份有限公司新泰支行贷款。一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未足额缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。2012年5月21日，谢晓民在辰晖公司认缴出资额由700万变更为1050万，谢晓民缴纳的350万元出资款来源于辰晖公司，应认定谢晓民并未实际缴纳出资款。根据上述法律规定，应追加谢晓民为被执行人，在未缴纳出资款350万元范围内对一建公司承担清偿责任。综上，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回谢晓民的诉讼请求。案件受理费100元，由谢晓民负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未足额缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。本案中，一建公司申请一审法院强制执行，因未实现其债权，故申请追加谢晓民为被执行人，各方当事人均未提交充分证据证明辰晖公司有足以清偿债务的财产，在此情况下，谢晓民是否应作为被执行人在其未足额缴纳出资的范围内承担责任，取决于其是否足额缴纳了出资。根据查明的事实，2012年5月18日，辰晖公司转给谢晓民350万元，谢晓民当日又将350万元转入了辰晖公司账户，2012年5月21日，谢晓民在辰晖公司认缴出资额由700万变更为1050万，因此，一审判决认定黄俊生缴纳的350万元出资款来源于辰晖公司，符合本案实际情况，依法应认定谢晓民并未实际缴纳出资款。(2018)鲁0982执恢71号执行裁定作出后，谢晓民实际履行了提出执行异议之诉的权利，一审法院并未阻止其该项权利的行使。谢晓民还主张应追加罗俊斌为本案第三人，该上诉理由于法无据，本院不予支持。 综上，谢晓民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由谢晓民负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐献武 审判员  屈玉涛 审判员  王 玥 二〇二〇年十一月二日 书记员  宋姚瑶