江苏省海安县人民法院 民 事 判 决 书 （2016）苏0621民初7033、7402号 原告（被告）江苏翔森建设工程有限公司，统一社会信用代码91320804140083442B，住所地淮安市淮海路三民小区2B幢5、6楼。指定法律文书送达地址南京市清江南路19号2号楼6楼江苏冠文律师事务所，指定法律文书代收人傅明华。 法定代表人邓洪武，江苏翔森建设工程有限公司董事长。 委托诉讼代理人傅明华，江苏冠文律师事务所律师。 被告（原告）南通苏达劳务有限公司，统一社会信用代码913206827424929565，住所地如皋市吴窑镇人民北路188号。指定法律文书送达地址如皋市（原如城镇）都市华庭西大门北20米江苏张峰律师事务所，指定法律文书代收人张峰。 法定代表人沈志军，南通苏达劳务有限公司董事长。 委托诉讼代理人张峰，江苏张峰律师事务所律师。 被告（第三人）江苏江中集团有限公司，统一社会信用代码91320682138413887X，住所地如皋市吴窑镇鲁班路18号。指定法律文书送达地址如皋市吴窑镇鲁班路18号江苏江中集团有限公司办公室，指定法律文书代收人沈岳。 法定代表人沈良兵，江苏江中集团有限公司董事长。 委托诉讼代理人徐征曦，江苏雉水律师事务所律师。 第三人（被告）海安雨润中央购物广场有限公司，统一社会信用代码9132062179874615W，住所地海安县中城街道（原海安镇）宁海南路24号。指定法律文书送达地址海安县城东镇黄海大道（中）江苏海陵律师事务所，指定法律文书代收人杨文惠。 法定代表人吴晓国，海安雨润中央购物广场有限公司董事长。 委托诉讼代理人杨文惠，江苏海陵律师事务所律师。 原告江苏翔森建设工程有限公司（以下简称翔森公司）为与被告南通苏达劳务有限公司（以下简称劳务公司）、江苏江中集团有限公司（以下简称江中公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2016年11月25日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序进行审理。后劳务公司于2016年12月21日以翔森公司为被告向本院提起诉讼。本院受理后，劳务公司又申请追加海安雨润中央购物广场有限公司（以下简称购物公司）为被告参加诉讼。本院依法追加购物公司为被告，并决定两案合并审理。后案[（2016）苏0621民初7402号案件]答辩期间内，翔森公司提出管辖权异议，认为案件应当由翔森公司住所地南京市建邺区人民法院管辖。本院经审查，裁定驳回了翔森公司管辖权异议。翔森公司不服，向江苏省南通市中级人民法院提起上诉。二审法院经审查，裁定驳回上诉、维持原裁定。本院接到退回的案卷后，恢复审理。恢复审理后，本院依法追加购物公司为前一案件[（2016）苏0621民初7033号案件]的第三人，江中公司、购物公司为后一案件的第三人参加诉讼。劳务公司与江中公司曾共同委托徐征曦律师为诉讼代理人,后经本院释明,徐征曦律师退出劳务公司的委托诉讼代理,劳务公司重新委托张峰律师为其诉讼代理人。本院于2017年5月15日、7月7日、12月15日三次公开开庭审理本案。翔森公司的委托诉讼代理人傅明华，劳务公司的委托诉讼代理人徐征曦（第一次庭审）、张峰（第二、三次庭审），江中公司的委托诉讼代理人徐征曦，购物公司的委托诉讼代理人杨文惠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 翔森公司向本院提出的诉讼请求，判令劳务公司将海安雨润购物广场二标段、四标段工地交付翔森公司；劳务公司返还翔森公司超付的工程进度款7,545,158.42元（诉讼中由起诉时主张的226.09万元变更而来）并赔偿翔森公司停工损失9,352,517.82元（由起诉时主张的1266万元变更而来），江中公司承担连带责任。 事实和理由：2014年2月28日，翔森公司与购物公司签订建设工程施工合同，约定翔森公司承建购海安县安县县城中坝中路海安雨润中央购物广场工程，工期875日历天，开工日期暂定2014年4月10日，竣工日期为2016年8月20日。2014年10月17日，翔森公司与劳务公司订立劳务分包合同，约定将上述工程中的四标段扩大劳务工程分包给劳务公司施工，主体结构封顶时间为315天，开工日期以翔森公司通知为准；劳务公司每月25日前向翔森公司申报已完成合格工程量，翔森公司于次月7日前审核，在25日前支付上述合格工程量的75%；竣工验收合格后，翔森公司支付已完合格工程量折算价款的85%，具备结算条件后，自翔森公司签字确认竣工结算报告和完整结算资料之日起6个月内，由翔森公司对竣工报告予以审查，经双方确认后支付至结算审计工程造价的95%，余5%在质保期满后无任何质量问题时无息支付；劳务公司不得因工程款不到位或其他原因纵容和默许工人停工或闹事，围堵翔森公司办公及施工场所、攻击翔森公司和相关方工作人员，否则每次以2万元的标准支付违约金；劳务公司不得将合同项下的劳务作业转包或再分包，否则将承担合同暂定价30%的违约金；如因劳务公司一方工人劳动报酬支付不及时引起工人闹事，有损翔森公司以及业主形象的，劳务公司承担一切责任及损失，并向翔森公司承担结算劳务费用的30%作为违约金。该工程于2014年11月4日开工。后劳务公司还实际承建了上述工程中的二标段工程，并于2015年2月28日开工。2015年7月1日，翔森公司再次与劳务公司补签劳务分包合同，将上述工程中的二标段扩大劳务工程分包给劳务公司施工；劳务公司每月25日前向翔森公司申报已完成合格工程量，翔森公司于次月7日前审核，于25日前支付上述合格工程量的65%；春节前支付已完工程量价款的85%；工程竣工后，自翔森公司签字确认竣工结算报告和完成结算资料之日起6个月内，由翔森公司对竣工报告予以审查，经双方确认后，支付结算审计工程造价的95%，余5%在质保期满后无任何质量问题时无息支付；劳务公司不得转包或分包，否则承担合同暂定价30%的违约金；如因劳务公司一方工人劳动报酬支付不及时引起工人闹事，有损翔森公司及业主形象的，劳务公司承担由此引起的一切责任和损失，并向翔森公司承担结算劳务费用的30%作为违约金。施工过程中，翔森公司按约定及时履行合同义务，并按时支付工程款。但劳务公司未能按约定支付工人工资，导致工地多次被工人围堵。自2016年9月起，劳务公司的现场负责人朱金健失去联系，工人四处上访，围堵、滋扰施工现场，使得劳务公司的工地处于瘫痪状态，造成该工程的其他施工项目无法正常施工并造成窝工。为了工程的顺利进行，翔森公司不得已超付工程款226.09万元。案涉工程是劳务公司的母公司江中公司前期与翔森公司接洽，翔森公司准备与江中公司签约，但考虑至劳务资质问题，江中公司建议翔森公司与劳务公司签约，并承诺对劳务公司的行为承担违约责任。审理过程中,翔森公司已经与购物公司解除建设工程施工合同，退出了施工。案涉两份合同约定，劳务公司擅自停工按照85%结算，双方已经确认的全部工程款应为22,049,881.23元，按照85%计算应为18,742,399.04元；翔森公司实际支付工程款19,350,437.51元，购物公司代为支付6,000,000元（该款应当由翔森公司最终与购物公司结算时抵算购物公司的已付款），合计已付25,350,437.51元，超付7,545,158.42元。由于劳务公司应当承担30%的违约金，即6,614,964.36元；由于劳务公司的停工及其他违约行为，造成翔森公司的损失达到12,660,000元（包括翔森公司的损失，以及向购物公司的赔偿、向其他分包单位的赔偿、向购房者的赔偿等），扣除翔森公司应当获得15%工程款的补偿3,307,482.18元后，翔森公司尚有损失9,352,517.82元，应当由劳务公司、江中公司共同予以赔偿。对于尚不足以弥补的翔森公司的损失，翔森公司保留进一步主张的权利。 劳务公司辩（诉）称：翔森公司与劳务公司签订分包合同约定的所谓扩大劳务工程实际上就是土建、主体结构工程的施工，故翔森公司与劳务公司之间的分包合同无效。翔森公司的主张无事实和法律依据，翔森公司没有证据证明劳务公司违约且致合同解除；劳务公司已完成工程量经过审核应为33,784,569元，实际付款为17,791,515元（最后一次庭审中改口为16209515.02元），没有达到合同约定的支付工程款的数额；翔森公司诉请的窝工损失没有事实依据，且翔森公司已经放弃了该项损失的鉴定申请，要求劳务公司赔偿亦无依据。翔森公司既然主张合同有效，应当先主张违约金，只有在损失超过违约金的情况下，才可以另行主张违约金之外损失。更何况目前翔森公司并无证据证明劳务公司违约。翔森公司在向劳务公司发出所谓的解除合同的通知后，即另行组织人员接手继续进行施工，故其主张劳务公司向其交付工地，既无法交付，也无必要。翔森公司将如皋雨润项目与海安雨润项目的工程款混在一起，以达到非法目的。从劳务公司与翔森公司核对的工程量来看，只是劳务部分的工程款，对于机械费及管理费部分并未核对。综上，应当依法驳回翔森公司对劳务公司的诉讼请求。鉴于翔森公司不能按约付款、材料供应不及时且不能履行合同约定的配合义务，造成了工程停工，要求翔森公司立即给付劳务公司工程款1598.7054万元，并赔偿劳务公司损失500万元；购物公司在欠付翔森公司工程款范围内承担责任。 江中公司辩（述）称：江中公司和翔森公司之间不存在建设工程分包合同关系，亦不存在为翔森公司和劳务公司之间订立建设工程分包合同提供担保的事实。虽然江中公司参与了案涉工程的投标，但并未签订分包合同。从翔森公司提供的2015年1月23日的情况说明来看，江中公司没有出具该情况说明，该证据是一份扫描件而非原件，可以变造，且加盖的印章系伪造。江中公司已依法向公安机关报案，如皋市公安局吴窑派出所已经依法受理，且江中公司也向贵院申请司法鉴定。案涉工程实际上是金朱健施工，金朱健所谓代表江中公司的行为，不符合表见代理的特征，不构成表见代理。另外，江中公司和劳务公司不存在母子公司的关系，两个公司系独立承担民事责任的主体。虽然江中公司曾经是劳务公司的股东，但其股权已经转让，双方之间不存在关联关系。因此，翔森公司要求江中公司对所谓的返还超付进度款、赔偿窝工损失承担共同清偿责任无事实和法律依据。应依法驳回翔森公司对江中公司的诉讼请求。 购物公司述（辩）称：由于劳务公司违约并致使停工，责任在劳务公司。合同履行过程中，购物公司及翔森公司均按照约定履行，不存在违约。而且，按照购物公司与翔森公司的合同，购物公司也不存在拖欠工程款事实。劳务公司在第三次庭审中披露工程的实际施工者为金朱健，故劳务公司无权主张工程款，也无权向购物公司主张权利。江中公司、劳务公司将工程再次分包给金朱健，购物公司、翔森公司并不存在过错。综上，劳务公司对于购物公司的诉讼请求应当予以驳回。 针对劳务公司的诉讼，翔森公司辩称：合同履行过程中，翔森公司均严格按照合同约定履行，及时给付工程款，不存在违约。由于合同已经有效解除，对于应付工程款可以待确定工程款总额后，尚余工程款翔森公司同意支付，但要扣除劳务公司应当承担的违约金、损失、质保金。两份合同均约定，劳务公司延误工期15天，翔森公司有权解除合同，并按照已施工完毕工程量的85%结算；劳务公司违约，应当承担30%的违约金。不论两份合同是否有效，双方结算的条款均是有效的，故翔森公司主张按照85%结算工程款，总应付工程款应当为18,742,399.04元（22,049,881.23元的85%），此外劳务公司还应当承担30%的违约金。虽然翔森公司与购物公司解除了建设工程施工合同，劳务公司与翔森公司解除了分包合同，但约定的质保金条款仍然有效，质保金未届履行期。从双方逐月核对的工程量及工程款来看，双方之间的工程款数额已经确定，且根据合同的约定并不包含机械费用。劳务公司主张工程款中还有机械等费用，与合同约定及事实不符。劳务公司主张的损失不是由于翔森公司的原因所致，且其已经放弃了损失的鉴定，不应当得到法院的支持。江中公司为劳务公司提供了担保，其为了规避法律责任，在诉讼中将其在劳务公司的股权转让，不免除其责任。综上，翔森公司已经超付了工程款，请求法院依法驳回劳务公司的诉讼请求。 经审理查明：2014年2月28日，翔森公司与购物公司签订建设工程施工合同1份。合同约定，翔森公司承建购物公司开发的海安雨润中央购物广场工程，开工日期为2014年4月10日，竣工日期为2016年8月20日，总工期875日历天，实际开工日期以总监理工程师签发开工令日期为准，实际竣工日期以合同约定全部工程竣工验收合格之日为准；合同总价暂定为58,000万元；发包人指定的派驻代表为徐强，承包人指派的项目经理为王如山；承包人每年12月25日前、每月25日前，向发包人提交施工进度计划、次月资金需求及工程产值计划、发包人专业分包人进退场和工序之间的配合计划、甲供材供货及配合计划；工程按《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004年版）、《江苏省安装工程计价表》（2004年版）、《江苏省修缮定额》（2009年版）、《江苏省建筑与装饰、安装、市政工程补充定额》（2007年版）、补充定额等计算，总价优惠8%（甲控材、甲供材、核价材料、规费、安全文明措施费及税金不参与优惠）；施工图齐全后30天将施工图预算提交甲方审核，审核完成后按节点进度划分进度款支付比例，经发包人工程师审核确认后付总额的80%，政府质监部门签署工程竣工验收证明或发包人签署工程接受证明后14日内付至承包人实际完成合格工程量的85%（因发包人原因导致工程中间或竣工验收滞后7个日历天以上时，视为已经通过政府行业管理部门中间或竣工验收且验收合格），竣工结算审计后30日历天付至结算总价款的95%，余款作为质保金，自竣工验收日起满两年返还结算总额的2%，满3年返还结算总额的2%，满5年一次性付清，质保金不计息；承包人应在提交竣工验收报告30日内向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，由发包人签字确认，工程具备竣工结算条件后，依照发包人结算制度进行初审、终审，自发包人签字确认竣工结算报告和完整的结算资料之日起120日历天内，发包人须对承包人递交的结算报告给予审查，若发包人自签字确认之日起120天内未答复或未提出修改意见，则视同发包人认可承包人竣工结算；发包人不按合同约定足额支付工程进度款或竣工结算款，自应付款之日起计算延期利息，年利率为14.4%；承包人在当月进度款上报延期利息，发包人当月予以确认，直到付清全部应付款为止；承包人如需分包应提前30天报发包人书面批准（无特殊情况发包人原则同意承包人选择的分包人），如有未经发包人批准的第三方施工单位进场，一经核实发包人有权对承包人进行处罚，并责成第三方施工单位退场。 2014年10月17日，翔森公司与劳务公司签订《海安雨润中央购物广场四标段扩大劳务分包工程建设工程施工劳务分包合同》1份。合同约定，劳务公司分包翔森公司上述合同约定工程中的四标段“扩大劳务分包”工程，具体分包范围为4号楼、D2、D3D4D5C7区地下车库及商业街施工图纸范围内明示或隐含的结构、二次结构以及粗装修及屋面工程（含设计变更）、预留预埋工程以及甲方指定在本工程中的其他工作，从基底土方修边检底清理（包括基坑地下水、雨水等原因产生积水的排除与清理）开始到全部竣工验收交付、工程保修；如翔森公司分包的专业工程（详见附件二）与劳务公司的工程同期施工，劳务公司需向翔森公司无偿提供必要的施工配合（如预留预埋、测量放线，门窗洞口、接线盒、配电箱等收口、堵缝、封边，穿插施工时的垂直运输、脚手架、临时水电等设施），该部分配合费已经包含在综合单价内；劳务公司负责翔森公司提供的工程材料（工程设备）料场的准备及现场验收、装车、卸车、码放、搬运、保管、看护等工作，塔吊及施工电梯由翔森公司提供，但塔吊和施工电梯司机由翔森公司配置，塔吊信号工由劳务公司配置，每台塔吊不少于2人，塔吊信号工需要经培训合格并取得资格的人员担任；4号楼为剪力墙结构，地库及商业部分为框架结构，分包范围包括所有劳务作业及完成相应工作所需材料、周转材料及施工机械；具体开工时间以翔森公司书面通知分区开工的时间为准；自垫层开始浇筑之日起，商业工程地下室出正负零75天、裙楼12天/层，高层出正负零85天、标准层5天/层，如需赶工另行签订补充协议；主体结构封顶时间暂定为自开工之日起315日历天，如业主要求提前完成结构封顶则劳务公司无条件满足翔森公司的要求并配备相应的施工力量；整体竣工日期以建设方最新确定的总工期为准；劳务公司不得因实际开工计划的改变向翔森公司提出任何额外的费用补偿要求，且实际开工计划的改变不改变合同其他相关约定；因劳务公司的原因造成合同工期延误（包含节点工期），每延误1天向翔森公司支付5000元的违约金，工期延误15天时，翔森公司有权单方解除合同，劳务费按已施工完毕合格工程量的85%结算；合同中载明的所有节点工期均为控制要点，任何节点延误均单独按违约条款对劳务公司予以处罚，如之后赶上（工期）亦不予返还，如多项节点延误则累计处罚；如因图纸延误并对工程施工造成实质影响、不可抗力因素或一周内非劳务公司原因停电、停水造成停工连续超过24小时、甲供材或设备未按双方约定的时间进场从而对工程总进度造成实质性影响，在按翔森公司提交并经业主、监理确认的工程总进度计划及分项工程进度计划中的关键线路上造成工期延误，须由劳务公司向翔森公司提出书面申请，并经业主和监理批准后，以书面形式确认工期是否顺延及可顺延的天数；劳务公司不能如期完工的，由于分包方的原因劳务公司按劳务费结算总价的5%作为违约金；若质量不合格不予办理结算，安全生产施工达不到合同要求，劳务费结算总价分别再下浮2%。合同约定，翔森公司向劳务公司交付具备合同项下开工条件的施工场地，1）场地平整、基坑土方大开挖的机械施工由翔森公司承担，但设计和规范规定的人工清土和局部加深部分的土方由劳务公司负责施工；2）翔森公司完成三通一平，但二级配电箱以后的临电及材料由劳务公司负责，主管用水接水口至拟建建筑物以后用水设施及上楼层的施工用水、消防用水由劳务公司自行解决；3）现场临时道路（含施工主干道）均由劳务公司修建，翔森公司仅提供钢筋、砼、道渣。合同同时约定，工程采用固定单价方式，地库321.94元/平方米、商业裙房263.89元/平方米、高层377.50元/平方米，建筑面积计算按照《建筑面积计算规范》（GB/T50353－2005）执行，计算建筑面积时仅计算劳务公司施工范围内的结构外围尺寸，不含抹灰及保温层等厚度（分部分项综合单价明细表附后）；固定单价不因工程质量创优、现场文明施工达标、工期提前或后延而调整；合同暂定价为22,532,072.2元；固定综合单价和分部分项部分综合单价均不含税，若翔森公司需要劳务公司提供税务发票，则结算总价按5%上浮；劳务公司每月25日前报当月已完工程量，翔森公司在次月7日前审核完成后，在次月25日前支付上月完成合格工程量的75%；工程全部完工并在竣工验收合格后经翔森公司及监理验收合格并书面确认后，翔森公司支付已完合格工程量价款的85%，工程具备竣工结算条件后，自翔森公司签字确认竣工结算报告和完整的结算资料之日起6个月内，按翔森公司与其发包人初审、复审、外审、终审，经双方共同确认后3个月一次性无息支付至结算审计工程造价的95%（实际付款时需全额扣除劳务公司生活用水电费、合同约定的各项违约金、工期违约金、质量违约金等）；余款5%作为质保金，质保期满后无息支付；劳务公司必须同时提供上一期民工工资已经结清的证明及所有民工已领取工资的签字明细方可支付下一期款项，否则翔森公司有权暂停支付；翔森公司所提供的设备、材料有，塔吊、施工电梯、砼输送设备，钢筋（钢材）、铁件、砼、砂浆配套材料、水泥、砖、砂、石、聚苯板（挤塑板）、钢板（橡胶止水带）、预埋钢板、发泡水泥板、泡沫玻璃板、块料面层，现场按施工方案配置的广照型固定镝灯等照明灯具和电源线缆；劳务公司自备的施工设备及材料有，砼搅拌机、振动器（棒）、打夯机、抽水机、塔吊大钩以下钢丝绳、模板工程配套材料、钢筋保护层垫块、6层以上建筑所须使用配备的混凝土布料机以及合同已经明确或未明确的设备、材料、设施等（相关费用均已包含在合同固定综合单价中）；劳务公司不履行或不按约履行合同其他义务时，应向翔森公司承担合同暂定总价30%的违约金，并应赔偿因其违约给翔森公司造成的经济损失，延误的工期不予顺延；一方违约时，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担的上述违约责任后仍应继续履行合同；劳务公司在工期、质量方面存在违约情形的，经翔森公司催告仍无改变的，翔森公司可选择解除或中止合同，并按照前述约定承担违约责任，赔偿一切直接和间接损失；劳务公司不得将合同项下的劳务作业转包或再分包给他人，否则，承担合同暂定总价30%的违约金。 审理中，翔森公司主张该四标段工程实际于2014年11月施工，因为劳务公司于2015年1月首次申报核对工程量及工程款。劳务公司主张2014年3月即开始施工，但未能提供证据佐证其主张。 2015年7月1日，劳务公司与翔森公司就购物公司开发的前述工程二标段劳务工程签订劳务分包合同1份。合同约定，二标段工程包括地库8轴后浇带至18轴/d轴至n轴，高层及其附属裙房3号楼、8轴后浇带至18轴/d轴至n轴正负零以上（含临近标段界面的施工处理）；分包范围为翔森公司施工图纸范围内明示或隐含的结构、二次结构、粗装修工程，即从基底土方清理开始到全部竣工验收；如翔森公司方分包的专业工程（详见附件二）与劳务公司同期施工，劳务公司需向翔森公司指定分包人无偿提供必要的施工配合（如预留预埋，测量放线，门窗洞口、接线盒、配电箱等收口、堵缝、封边，穿插施工时的垂直运输、临时水电等设施应提供方便），同时劳务公司负责翔森公司提供的工程材料（工程设备）料场准备及现场验收、装卸车、码放、搬运、保管、看护等工作；工程结构形式为剪力墙结构及框架结构；具体开工时间以翔森公司书面通知分区开工的时间为准；劳务公司不得因实际开工计划的改变向翔森公司提出任何额外的费用补偿要求，且实际开工计划的改变不改变合同其他相关约定；因劳务公司的原因造成合同工期延误（包含节点工期），每延误1天向翔森公司支付1000元的违约金，工期延误15天时，翔森公司有权单方解除合同，劳务费按已施工完毕合格工程量的85%结算；如因图纸延误并对工程施工造成实质影响、不可抗力因素或一周内非劳务公司原因停电、停水造成停工连续超过24小时、甲供材或设备未按双方约定的时间进场从而对工程总进度造成实质性影响、基坑处理影响开工时间，在按翔森公司提交并经业主、监理确认的工程总进度计划及分项工程进度计划中的关键线路上造成工期延误，须由劳务公司向翔森公司提出书面申请，并经业主和监理批准后，以书面形式确认工期是否顺延及可顺延的天数；劳务公司原因造成工程存在质量问题，则劳务公司承担一切返工费用直至工程验收合格，否则不合格工程翔森公司不予结算，同时劳务公司还应当赔偿翔森公司的损失，且每次按结算劳务下浮总价2%作为质量违约金；由此导致翔森公司向第三方承担违约责任的，也由劳务公司承担；翔森公司向劳务公司交付具备合同项下开工条件的施工场地，1）场地平整、基坑土方大开挖的机械施工由翔森公司承担，但设计和规范规定的人工清土和局部加深部分的土方由劳务公司负责施工；2）翔森公司完成水、电、热、通讯等施工管线，并满足完成合同劳务作业所需的能源供应、通讯等，但二级配电箱以后的临电、用水接口点以后的临水及材料由劳务公司负责；工程采用固定单价（含税）方式，正负零以下部分393.41元/平方米、正负零以上部分378.62元/平方米，另加算2元/平方米，建筑面积按实际发生额结算；建筑面积计算按照《建筑面积计算规范》（GB/T50353－2005）执行，计算建筑面积时仅计算劳务公司施工范围内的结构外围尺寸，不含外墙粉刷及保温层等厚度及幕墙；合同暂定价为15,265,318.96元（税金暂定税率3.48%，如后期翔森公司需要劳务公司开票，税率按实调整）；劳务公司每月25日前报当月已完工程量，翔森公司审核完成后在次月25日前支付上月完成合格工程量的65%；春节前翔森公司支付至已完合格工程量价款的85%；工程竣工验收合格后，自翔森公司签字确认竣工结算报告和完整的结算资料之日起6个月内，按翔森公司与其发包人初审、复审、外审、终审，经双方共同确认后3个月一次性无息支付至结算审计工程造价的95%（实际付款时需全额扣除劳务公司生活用水电费、合同约定的各项违约金、工期违约金、质量违约金等）；余款5%作为质保金，质保期满后无息支付；翔森公司所提供的设备、材料有，塔吊、施工电梯、砼输送设备，钢筋（钢材）、砼、砂浆配套材料、水泥、砖、砂、石，现场按施工方案配置的固定太阳灯；劳务公司自备的施工设备及材料有，砼搅拌机、振动器（棒）、打夯机、模板工程配套材料、钢筋保护层垫块以及合同已经明确或未明确的设备、材料、设施等（相关费用均已包含在合同固定综合单价中）；劳务公司不履行或不按约履行合同其他义务时，应向翔森公司承担合同暂定总价30%的违约金，并应赔偿因其违约给翔森公司造成的经济损失，延误的工期不予顺延；一方违约时，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担的上述违约责任后仍应继续履行合同；劳务公司在工期、质量方面存在违约情形的，经翔森公司催告仍无改变的，翔森公司可选择解除或中止合同，并按照前述约定承担违约责任，赔偿一切直接和间接损失；劳务公司不得将合同项下的劳务作业转包或再分包给他人，否则，承担合同暂定总价30%的违约金。 审理过程中，各方均承认劳务公司承接的二标段工程系半拉子工程，前期已由他人施工至18层；二标段工程劳务公司实际开始承建的时间为2015年2月。 各方当事人在诉讼中承认案涉四、二标段工程实际于2016年9月6日停工，停工时工程均未施工完毕。 2015年1月23日，江中公司出具情况说明1份。内容为：“……我司与贵司已有初次合作机会，并在贵司控股集团备案。贵司热情邀请我司参与工程投标，我司很荣幸中标‘海安雨润中央购物广场四标段’和‘如皋雨润现代广场二标段’。因江苏江中集团有限公司是总承包特级资质，无劳务资质，如与贵司签订扩大劳务分包合同，可能属于无效合同。本着谨慎的原因，我司建议用我集团旗下的劳务公司南通苏达劳务有限公司与贵司签订上述标段劳务扩大合同。我司郑重承诺在工程施工过程中不存在将合同中约定的施工内容进行转包、转卖现象。如一旦出现上述现象，视为本集团公司违约，本集团公司愿承担由此带来的相关损失。” 案涉合同成立并履行过程中，劳务公司经行政机关核定的经营范围为，木工作业分包劳务分包一级（凭有效资质证书经营），模板脚手架专业承包（不分等级），建筑材料销售。2017年7月6日，劳务公司提供2017年4月14日工商核准变更经营范围的工商信息档案材料，劳务公司由木工作业分包劳务一级资质等变更为木工作业劳务分包一级、砌筑作业分包劳务分包一级、钢筋作业分包劳务分包一级、焊接作业分包劳务分包一级、抹灰作业分包劳务分包不分等级、混凝土作业分包劳务分包不分等级、水暖电安装作业分包劳务分包不分等级、模板脚手架专业承包不分等级等资质。劳务公司成立于2002年1月28日，发起人为沙细明及沈志军；2015年12月29日，公司股东由江中公司、陈锋、万莉、张虹、邹伟变更为江中公司、沈志军；2016年9月14日，股东由江中公司、沈志军变更为沙细明、沈志军。江中公司经行政机关核定的经营范围为，房屋建筑工程施工总承包、市政公用工程施工总承包、消防设施工程专业承包，建筑装修装饰工程、钢结构工程、起重设备安装工程、机电设备安装工程设计、施工，对外承包工程业务（以上凭资质施工）。江中公司成立于2000年10月26日。 施工过程中，翔森公司案涉二标段工程付款6,457,225.32元（核准产值7,241,520.89元，按约应付进度款5,988,182.63元），四标段实际支付工程款11,546,521.50元（核准产值14,808,360.34元，按约应付进度款11,101,270.26元），另付款1,346,690.69元，合计19,350,437.51元（均含代扣水电费、约定的履约保证金100万元、税金34.66万元）。诉讼过程中，经相关政府部门协调，购物公司于2017年1月代付案涉工程部分劳务人员报酬6,000,000元。 2016年9至10月，因案涉工程设施被人为破坏及工人闹事，海安县公安局城南派出所数次到场处警。 2016年9月19日，翔森公司通过传真及邮政EMS致函劳务公司，函件的内容为：“……我司按合同约定足额支付相应工程进度款，但贵司并未安排支付劳务人员工资，且贵司现场负责人金朱健也于近期失踪，导致现场劳务人员未领取工资。自2016年9月4日开始，贵司现场作业面全部停止施工，期间我司多次（安排）去人、去函要求贵司解决上述问题，但贵司并未有效解决。2016年9月8日，贵司现场施工人员在我施工现场违法拉闸断电，导致整个施工现场全部停工，且造成正在施工中的塔吊等设备遭遇突然停电，吊装中的混凝土停在半空；运行中的施工电梯停滞在空中，浇筑中的混凝土无法振捣密实，运行中的基坑降水停滞，造成巨大质量、安全隐患和经济损失。……望贵司在收函之日起两日内恢复施工现场正常的施工秩序，并承担相应的赔偿责任。若贵司在相应的期限内未解决上述问题，我司将采取进一步法律措施。” 9月22日，劳务公司回函翔森公司，内容为：“……2016年9月21日收到的贵司所发函件，对于其中提到（此）（的）事，我司高度重视，期间主动与贵司项目部以及业主工程部进行磋商，同时积极团结班组、安抚工人，共商解决办法，并拿出了合理性建议，但是双方迟迟得不到统一意见。……海安中央购物广场二、四标段劳务项目的实际施工人是金朱健，是在江苏翔森建设工程有限公司与金朱健已经在如皋项目合作的基础上，总承包单位点名要求金朱健去海安施工中央广场，同时为了劳务分包的行为符合相关法律法规和市场准则，催促金朱健找一家劳务资质企业作为双方合作平台，并承诺一切事务由金朱健本人与江苏翔森直接负责与运作，期间所发生的一系列行为和具体情况，贵司项目部和金朱健本人最清楚；我司项目部于江苏翔森中央广场项目部的劳务承包合同，其上关于付款约定的工人工资发放记录等原始凭证，必须提供到江苏翔森总承包方，否则对方有权拒绝付款；而在此过程中，我司每次跟金朱健催要相关手续的时候，仅提供一部分，金讲所有相关手续，全部在江苏翔森项目部，否则人家甲方也不予拨付工程款，进不了南通苏达的账户。在此，请贵司予以确认相关原始付款凭证。关于金朱健本人与施工班组或工人之间的‘红条’系个人借贷行为，必须由当事人亲自说明情况和拿出相关凭证手续，且我司已经向相关政府主管部门以及公安部门汇报工作，同时提出对实际施工人金朱健的立案调查申请，并依法追究其相关责任。关于此次事情的处理方案，我司已多次与总包、业主单位沟通协商，并提出了书面材料（附后），但是江苏翔森与中商集团并未采纳我方意见，所谓的回复与解决班组恢复正常施工的条件相去甚远。我们正在继续努力跟进，并积极协商和配合……”。 9月27日，翔森公司再次致函劳务公司，称“……我司所有的进度款均汇入‘南通苏达劳务有限公司账户’，贵司未能按约支付现场劳务工人工资……按照贵司工程款支付申请表承诺‘我单位在收到本次工程款中均已包含本次支付节点工期内的全部人工费，我单位将首先确保农民工工资的足额发放，如果发生民工工资纠纷等，由我单位负全责’，我司每次工程款支付均确认贵司提供上述承诺后才予以支付。由于贵司将我方支付的劳务费用直接支付给金朱健个人，致使金朱健有机会使用‘红条’诈取劳务人员工资。贵司为如皋当地企业，金朱健及受害的劳务人员多为如皋本地人，贵司应立即向如皋公安部门报案并督促公安机关尽快调查并破案……贵司回函第四条所提及的‘关于此次事情的处理方案（附后）’，我司收取的函件中并未包含此份处理方案……现贵司在‘海安雨润中央购物广场’二、四标段的施工于2016年9月初全面停工，给我司造成了巨大的经济损失……”。 10月10日，劳务公司回函称“……合同中有明确约定，应由劳务单位或班组出具实际施工工人工资支付原始凭证……否则有权拒付进度款项……我司已明确提出希望贵司能拿出原始凭证作为佐证，但至今未见到……此原始凭证必须存放在贵司项目部，否则甲方不打款，请贵司给予配合，如不能拿出有效证明，贵司负有不可推卸的责任。关于贵司提出的所谓‘工程款支付申请表承诺’，首先，这是由贵司单方面提出的付款承诺，我司自始至终未见此类表格，更不用提签字盖章一说；其次，请贵司提供相应的‘付款承诺’原件样本，并由贵我双方或第三方鉴定真伪。……‘红条’……发生地是海安行政地区，应该由贵司根据掌握的证据等向海安当地公安部门报案……今年自5月份施工以来，由贵司采购的钢材、混凝土等材料的供应存在不及时或者停供货现象，且在8月份非常频繁（详见2016年5月18日、2016年8月18日联系单）；另外，由于甲方分包的桩基、土方等单位因索要工程款或劳资纠纷等现象（有照片为证），导致我标段施工大门被多次长期封堵、闹事等恶劣行为，极度增加我司施工管理难度，并造成工地无法正常施工，最终导致工期延误和人员窝工费（最多时达100人左右）的不必要损失，甚至部分工人产生过激行为……我司保留对上述情况的索赔权利……与贵司合作的如皋雨润项目如皋雨润星雨华府一期4号、5号楼及地库工程，我司劳务分包工程于2015年10月已将该合同内的所有工作内容全部完成，由于贵司分包的门、窗框、阳台门、地库防火门等迟迟未能进场施工，经多次口头和书面催促。截止至今，已达一年多的时间，现场15层以下仍然未进行安装相关分项工程，导致我司施工标段不能进行竣工验收，进而影响人工的窝工、工程款的支付等……我司保留索赔权利”。 针对上述劳务公司的函件，翔森公司于10月19日回函称“……工资支付凭证也在贵方，我方是不可能有的。我司存档‘工程款支付申请表承诺’均由贵司盖章确认，请贵司自行核实确认……关于贵方民工工资的处理方案，在10月13日海安住建局协调会中已经充分讨论并明确，具体以政府出具的纪要为准……如皋项目合同履约情况请与如皋项目部进行对接，在此不予商讨”。 10月13日，海安县住房和城乡建设局、信访局、清欠办召集双方进行商谈。10月14日，翔森公司回复上述召集部门，称“……我司愿意提供100万作为应急资金，但由于我司近期资金紧张，一时无法筹措完成，为不影响事件推进，故申请从海安雨润广场项目农民工保证金中先行支取，待资金缓解筹措完成后再将此100万补缴至农民工保证金中；……我方要求南通苏达劳务必须提供我司4倍资金（400万）作为应急资金……我司请求海安政府相关部门督促南通苏达劳务落实对金朱健职务侵占，在海安雨润广场项目所在地公安机关报案，此为我司提供资金的前提”。 2016年11月2日，翔森公司致函劳务公司，正式终止劳务分包合同，并由劳务公司安排人员与其办理退场和结算手续。 审理中,劳务公司并未提供因翔森公司拒绝配合、迟延支付工程款且其向翔森公司主张权利的证据。劳务公司向本院申请对于工程款及损失进行鉴定，鉴定程序启动后其又放弃了鉴定申请。诉讼中，劳务公司主张的总工程款，系案涉两份合同暂定价相加。 诉讼中，本院分别根据翔森公司的申请，对江中公司、劳务公司价值1600万元的财产予以诉讼保全；根据劳务公司的申请，对购物公司、翔森公司价值1935万元的财产予以诉讼保全。 另查，翔森公司与购物公司已于2017年1月14日解除建设工程施工合同，翔森公司已经退出案涉工地。 上述事实，有双方当事人的陈述在卷佐证，同时有翔森公司提供的翔森公司与购物公司签订的承包合同、翔森公司与劳务公司就案涉两标段签订的合同、江中公司出具给翔森公司的情况说明扫描件（2015年1月23日）、翔森公司与劳务公司往来的函件、付款明细及凭证、工程量确认材料、海安县清理拖欠工程款领导小组办公室给劳务公司的函件复印件等证据佐证。 翔森公司提供以下证据证明金朱健及劳务公司与江中公司之间的关系： （1）2014年5月25日江中公司加盖公章并由沈良兵签字的委托书，内容为委托金朱健以公司的名义参加翔森公司与购物公司一、二标段扩大劳务分包工程投标活动，并注明授权金朱健在开标、评标、合同谈判过程中签署的一切文件和处理与之有关一切事务。 （2）江中公司2014年5月25日出具给翔森公司的函（《实质性响应招标文件的申明》、加盖有沈良兵印章并加盖有江中公司印章），内容为授权金朱健代表江中公司按照招标文件的要求参与案涉工程一、二标段扩大劳务分包工程投标。 （3）江中公司2014年10月4日出具的授权委托书（加盖有沈良兵的印章及江中公司印章），内容为授权金朱健代理江中公司参与案涉工程三、四标段扩大劳务工程的投标活动，并承诺授权金朱健在开标、评标、合同谈判过程中签署的一切文件及处理与之有关一切事务。 （4）江中公司2014年10月4日出具给翔森公司的函（《实质性响应招标文件的申明》、加盖有沈良兵印章并加盖有江中公司印章），内容为授权金朱健代表江中公司按照招标文件的要求参与案涉工程三、四标段扩大劳务分包工程投标。 （5）陆文孝以翔森公司、劳务公司、购物公司为被告向海安法院起诉的诉状、《钢筋电渣压力焊工程承包协议》等材料，证明金朱健存在向他人分包的事实。 此外，案外人陆文孝、施其春、宗圣全、李秉建等人分别起诉劳务公司或江中公司等人的建筑劳务分包合同案件中，后三起案件原告向本院提供了前文所述的江中公司委托金朱健的委托书复印件，江中公司及沈良兵分别盖章的案涉几个标段投标文件、投标函、附有沈良兵居民身份证的法定代表人身份证明书、《实质性的响应招标文件的申明》、履约承诺书、不拖欠民工工资承诺书等文件的复印件。 审理中，江中公司提出2015年1月23日所谓出具给翔森公司的扫描件上江中公司盖章为虚假，江中公司已经向当地公安机关提出控告。同时，江中公司向本院申请对此进行鉴定。因本院在案件系统中查询江中公司或劳务公司与翔森公司多次合作且在省内有多起诉讼案件、在本院在审的多起案件中出现了江中公司委托金朱健洽谈合同并引发纠纷初步证据，故本院释明要求江中公司进一步举证证明自己的主张。江中公司并未提供证据证明，并表示公安机关因2015年1月23日的情况说明系扫描件，无证据原件而不符合鉴定条件，公安机关未予立案。经本院辩认，扫描件上江中公司印章可以分辨出编号为3206820915551，与江中公司委托金朱健办理招投标手续时委托书上加盖的印章编号相同。 本院认为：购物公司向翔森公司发包案涉工程，双方之间的建设工程施工合同合法有效。目前并无证据表明，购物公司对于后续分包存在过错且购物公司对于翔森公司迟延付款，故购物公司不需要对劳务公司以及劳务公司的分包人承担民事责任。 翔森公司与劳务公司订立劳务分包合同，将其案涉四、二标段的劳务工程分包给劳务公司，虽然案涉分包工程合同成立时劳务公司只有木工资质，但在法庭辩论终结前劳务公司已经取得全部的劳务资质，劳务公司资质瑕疵已经得到有效的弥补，故双方之间的劳务分包合同合法有效，双方均应当按照合同约定履行，违反合同约定应当承担违约责任。 江中公司委托金朱健参与案涉工程两个标段进行招投标，且从招投标的情况来看，江中公司中标。后江中公司与翔森公司为规避法律禁止分包之规定（实际上法律并未禁止劳务分包），向翔森公司出具承诺。虽然该承诺系扫描件不是原件，但从金朱健此前于2014年5月份即持有江中公司的有效委托手续参与包括案涉工程两个标段在内的四个标段的工程招投标、江中公司中标后较长时间段内并未对于江中公司没有签订正式合同提出异议、江中公司放任数千万元的合同自己中标却由他人履行、江中公司与劳务公司之间的投资关系、成讼后江中公司规避责任将股东权转让等因素综合分析，金朱健七八个月之后向翔森公司提交承诺的行为构成表见代理，翔森公司有理由相信该承诺的扫描件为江中公司的真实意思。综上，应当认定江中公司向劳务公司自愿让度中标的案涉工程，江中公司与劳务公司应当共同向翔森公司承担责任。 劳务公司在履约过程中，不仅违反了合同禁止分包的约定，而且于2016年9月6日突然停工，没有证据证明劳务公司的上述停工行为是针对翔森公司行使法定的抗辩权且经翔森公司催告后劳务公司没有复工，故劳务公司的上述行为构成违约，翔森公司因此取得合同解除权。翔森公司取得合同解除权后，其解除的意思于2016年11月2日有效到达劳务公司，翔森公司与劳务公司案涉两份劳务分包合同于该日解除。 案涉劳务分包合同有效解除后，翔森公司依法应当及时与劳务公司结算工程款。按照双方在审理中的确认并结合合同内容，劳务公司违约致解约时已完工程款按照85%折算工程款，故案涉二、四标段的工程款应为18,742,399.15元[（7,241,520.89元+14,808,360.34元）×85%]；质保金期限尚未届满，质保金为1,102,494.06元[（7,241,520.89元+14,808,360.34元）×5%]，质保金应当从应付款总额中予以扣除。扣减翔森公司已付工程款25,350,437.51元[6,457,225.32元+11,546,521.50元+1,346,690.69元+6,000,000元]，翔森公司超付5505544.3元[25,350,437.51元-18,742,399.15元-1,102,494.06元]，劳务公司应当予以返还。 从合同缔结及履行的事实来看，翔森公司与劳务公司约定每月25日前对已完成工程量及对应的工程款进行核对，按照核对的结果翔森公司向劳务公司支付一定比例的工程款，目前并无证据表明翔森公司爽约。按照案涉两份合同约定，出现翔森公司违约并承担违约责任时，须满足，1.存在合同约定的违约行为，2.劳务公司提交工期延误申请，3.经业主、监理批准。劳务公司虽主张翔森公司出现以上违约行为但未能提供其已经按照合同约定的方式主张权利并保留证据；劳务公司有关翔森公司不按期支付工程款的行为如前文所述并不存在；加之劳务公司放弃了鉴定申请，故劳务公司要求翔森公司承担违约责任（赔偿损失）之请求，本院不予支持。 从合同内容及履行来看，劳务公司履行约定的内容是纯劳务，材料及大型机械均由翔森公司提供。即便劳务公司自备部分小型机械及材料，双方合同约定包含在固定单价中，不另计工程款。双方之间已按月核对已完工程量及对应的工程价款，劳务公司并未提供证据证明双方除合同约定的单价以外还有补充约定管理费及机械费用另行结算的协议存在；亦未举证证明除了双方逐月核对以外还有机械费用及管理费用客观存在，且其也在审理中放弃了鉴定申请，故劳务公司主张尚有翔森公司应付管理费、机械费的主张，不符合双方的合同约定，本院不予支持。 翔森公司与劳务公司的两份合同对于劳务公司出现分包、停工等约定了两处违约责任，一是已完工部分按照85%折算工程款，二是劳务公司按照暂定总价的30%计付违约金。劳务公司案中的行为，满足上述两个违约金条款。但考虑到若按照合同约定劳务公司的违约行为及违约金的计算方式，劳务公司付出的违约金在完成工程款的5成左右，违约金标准明显过高，故本院酌情予以调减。本院考虑到实践中建设工程施工合同工程款普遍存在下浮、建设工程施工合同存在较大的利润空间，在支持已完成工程量按照85%结算之外，劳务公司按照已完成工程量的10%计算违约金；本院认定劳务公司的违约金为2,204,988.12元[（7,241,520.89元+14,808,360.34元）×10%]。 翔森公司主张的损失中，包含有以下几个方面，1.其可能向合同上游的购物公司承担违约金；2.可能向合同下游的劳务公司的分包人承担的责任；3.因劳务公司突然停工所致的重作及善后的费用；4.翔森公司利润的减少、工期拉长并致成本增加等等。对此，本院认为，由于部分损失尚未实际发生，且翔森公司对此并未充分举证并保留了进一步向劳务公司、江中公司追诉的权利；所谓窝工损失，是指因发包人的原因导致了工程不能按期开工、中途停工等，造成了承包人待工的机械及人工的损失，本案中翔森公司将承包人违约停工造成自己作为发包人的损失理解为窝工损失，是认识上的偏差且其亦未举证证明该损失的客观事实。故，若翔森公司获得的已完工程折价15%及10%的违约金尚不足以弥补其损失时，翔森公司可以在实际损失发生并搜集证据后依法另行主张。 有关案涉工程翔森公司已经因与购物公司之间的合同解除而向购物公司移交并退出了工地，且翔森公司与劳务公司合同解除后翔森公司已经将案涉工程交由第三方施工，故劳务公司已不存在再向翔森公司移交案涉工程之必要。有关购物公司主张劳务公司无权主张权利，并无法律依据，本院不予采信。有关金朱健与劳务公司之间的纠纷，本来就可以另行依法处理。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第九十四条第三项、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第六十四条之规定，判决如下： 一、南通苏达劳务有限公司与江苏翔森建设工程有限公司签订于2014年10月17日、2015年7月1日的劳务分包合同于2016年11月2日解除。 二、南通苏达劳务有限公司返还江苏翔森建设工程有限公司超付的工程款5,505,544.3元。 三、南通苏达劳务有限公司偿付江苏翔森建设工程有限公司违约金2,204,988.12元。 上述二、三两项合计，南通苏达劳务有限公司给付江苏翔森建设工程有限公司7,710,532.42元，于本判决发生法律效力后一个月内履行完毕。 四、江苏江中集团有限公司对于南通苏达劳务有限公司的上述义务承担连带责任。 如江苏江中集团有限公司、南通苏达劳务有限公司不按照本判决确定的履行期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 五、驳回江苏翔森建设工程有限公司的其他诉讼请求。 六、驳回南通苏达劳务有限公司的诉讼请求。 江苏翔森建设工程有限公司预交的案件受理费123,266元、诉讼保全费5000元，合计128,266元，由南通苏达劳务有限公司、江苏江中集团有限公司负担（南通苏达劳务有限公司、江苏江中集团有限公司于履行上述判决义务时一并给付江苏翔森建设工程有限公司）；南通苏达劳务有限公司预交的案件受理费146,735元、诉讼保全费5000元，合计151,735元，由南通苏达劳务有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费265001元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠46×××6558202565）。 审 判 长  卢义林 代理审判员  张彦兵 人民陪审员  吴达华 二〇一七年十二月十九日 书 记 员  崔静怡