福建省惠安县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽0521民初5977号 原告：王青权，男，1979年7月13日出生，汉族，住重庆市垫江县。 委托诉讼代理人：庄智强，福建泉台律师事务所律师。 被告：郭亚川，男，1952年8月12日出生，回族，住福建省惠安县。 第三人：李波，男，1979年9月30日出生，汉族，住重庆市垫江县。 原告王青权与被告郭亚川合伙纠纷一案，本院于2017年7月10日立案后，依法适用简易程序，通知李波作为第三人参加诉讼，公开开庭进行了审理。原告王青权及其委托诉讼代理人庄智强、被告郭亚川、第三人李波均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王青权向本院提出诉讼请求：判决被告支付原告合作承包工程费用48108元。事实和理由：2016年6月20日，被告以在四川绵阳有人介绍工程为由，主动邀请原告与其合作承包四川绵阳茗源农业科技开发有限公司(简称茗源公司)生产基地的建设工程，被告与原告协商约定合作承包工程所有开支费用由两人各按50%承担，双方已形成事实上的合伙关系。2016年7月4日，原告受被告委托前往四川绵阳，在被告朋友的介绍下与发包方茗源公司代表见面，商谈工程投标事宜，原告向茗源公司明确原、被告两人将作为共同投标人合作参与工程投标。事后，原、被告两人在茗源公司的招标文件上以共同投标人的名义签名盖手印。因当时投标报名和获取相关招标资料必须向发包方付款，原告将情况告知被告后，被告再次强调“两人各50%股份，所有费用开支各负责50%”，并要求原告垫付8800元用于缴纳投标报名费及图纸等资料费。原告获取资料后立即回泉州交给被告，被告收到资料与图纸找人预算后，决定让原、被告合伙挂靠福建豪利建设有限公司(简称豪利公司)报名参与工程投标，并吩咐原告订两张2016年7月23日一起前往成都的机票。两人带上资料飞抵四川成都后，又坐车到绵阳，与茗源公司李剑见面，次日李剑带两人与茗源公司领导见面，看了现场，向茗源公司提交工程投标资料。茗源公司要求缴纳投标保证金50万元和提供三种保函，才能承接工程，如果达不到要求将会产生不必要的损失。之后，两人回泉州分别准备资金和保函，因资金不够，两人找第三人提供资金帮助。2016年8月中旬，被、原告与第三人一起到达四川绵阳，与茗源公司谈判后将投标保证金降为30万元，被告和其设立的豪利公司委托原告作为投标方代表，发包方委托李剑做代表，共同在绵阳市工商银行开元支行开立了资金双控联名账户，由原告和第三人用自己的30万元存入该双控联名账户作为投标保证金，再由原告与李剑共同管理。2016年9月中旬，接到茗源公司通知后，原、被告及第三人一起开车去绵阳核对相关资料并等待结果，9月30日茗源公司下发中标通知书和出具银行保函通知(原件均由被告持有)。之后三人开车回到泉州，等被告准备保函，因被告设立的豪利公司信用不好，银行不愿意出具保函，导致茗源公司经多次催促被告提供保函未果后于2016年10月24日下发中止合作的公函，停止与合伙体及豪利公司的一切合作关系，并从双控资金账户的投标保证金中扣除属于原告出资的8万元作为违约金，余款22万元给予退回。事后，原、被告进行结算，原告为这次投标共支付12万多元，包括原告目前有证据证明的投标报名费8800元、违约金8万元、飞机票6607元、自驾车油费810元，依双方所有开支费用各负责50%的约定，被告至少需要支付原告48108元费用。 被告郭亚川辩称，原、被告没有签订合作合同，不存在合伙协议纠纷。原告在惠安承包建设工程施工已经二十多年，应该知道承包建筑工程施工道行规矩。全国集体与民营建筑工程公司企业经营方式都是由工程项目承包人联系好工程来挂靠建筑工程公司，项目负责人联系工程所需费用自理，自负盈亏。被告当时垫付案涉工程预算费80640元，还垫付2万多元给发包方买礼品，东西先寄到原告家里。原告要去承包案涉工程，挂靠被告担任法定代表人的豪利公司参加投标，被告是豪利公司的法定代表人才帮原告垫资，与原告不存在合伙关系。第三人是原告叫去的，被告之前不认识第三人，第三人与原、被告一起去绵阳两、三次，被告不知道第三人去做什么。被告不应承担原告主张的合伙费用。 第三人李波述称，第三人是做工程的，第三人与原告是认识多年的朋友，之前在泉州地区有一起合作做过工程。2016年8月份，第三人与原、被告一起在豪利公司商谈，原、被告说他们在四川绵阳做工程资金不够，问第三人能否入伙做这个工程，让第三人交投标保证金30万，说先把工程拿下来，之后再谈分红，第三人至此才认识被告。当时三人约定，合作成功谈分红，不成功就把第三人投入的资金退还给第三人。第三人在8月中旬汇了十几万给原告，其他款项是原告垫付。原、被告与第三人一起去办理原告与茗源公司李剑的双控账户，将投标保证金30万元存入双控帐户，当时被告在场。后因豪利公司资质问题无法开具保函，最后发包方取消合伙体的承建资质，退回22万元投标保证金，扣了8万元违约金。被告知道上述情况，扣款协议被告有签字，去茗源公司办理了所有手续后，原、被告和第三人才与茗源公司的工作人员一起办理了双控账户的解除手续。2016年11、12月份，原、被告和第三人在豪利公司进行亏损结算，三人各持一份结算单，三方均没有在结算单签名。 经审理查明，原、被告协商合伙挂靠豪利公司承建茗源公司游仙区街子镇虫草菌产业化(种植)生产基地的建设工程，前期经原、被告与茗源公司人员联系，2016年7月4日，茗源公司向原告发出邀请函，邀请豪利公司参加该工程的邀标，其中招标程序约定：“……三、参加邀标的单位通过资格审核后，在公司财务处缴纳300元(叁百元)报名费、3500元(叁仟伍佰元)资料费、资格预审费(此费不退)及5000元(伍仟元)图纸费(邀标结束后退还)，凭交款手续领取资料和电子文档施工图。四、已确定中标的邀标单位或视为自动放弃的邀标单位不退还资料费、图纸费。……七、……投标单位应以预算审计价总金额为准，出具当地法定基本开户银行的建设工程履约保函，逾期不办理，视为自动放弃，所产生的一切损失由投标单位自行承担。……”原告在投标单位签字栏处签名捺印，被告亦在合同尾部签名捺印，原、被告均签注“同意按此文件执行”，同日，被告向茗源公司发出投标承诺书，载明：“……第四条保证按照《招标文件》要求，要接到贵公司通知后五日内提交各项文件和履约保函(保函包括：履约保证10%、民工工资保证5%、预付款保证30%)并商签施工合同。如有违反，同意接受招标机构对投标单位的违约处罚。……”被告在法定代表人处签名捺印并签注“同意按此文件执行”。2016年7月23日，豪利公司出具授权委托书，载明：“我郭亚川(姓名)系福建省豪利建设工程有限公司(投标人名称)的法定代表人。现授权委托王青权(姓名)为我公司代理人，以本公司名义参加绵阳市茗源科技开发有限公司建设游仙区街子镇虫草菌产业化(种植)生产基地建设项目工程施工，招标的议标活动，全权签署议标文件和议标文件修改通知书及澄清答疑文件进行谈判，签署和处理与之有关的一切事物。”2016年8月15日，原告向茗源公司出具声明一份，声明同意以其个人名义代表豪利公司与茗源公司委托人李剑于2016年8月15日在银行办理双控账户，对投标保证金实行双控，如其本人及豪利公司不按照《招标文件》及《建设工程意向协议书》相关约定完善执行，其本人愿与豪利公司同时承担连带违约赔偿责任。同日，原告将投标保证金30万元存入该双控帐户。因豪利公司无法开具保函，茗源公司于2016年10月24日向豪利公司发出公函，告知：“自二○一六年十月九日终止公函发给贵公司法定代表人郭亚川后，贵公司郭亚川于2016年10月17日下午与我协谈，在协议过程中《依照招标文件及程序》及《招标文件承诺书》要求，我公司详细告诉了贵公司所应完善的程序和方法，同时也限制了办理的时间即三至五天内，但至今也未收到贵公司的任何信、函和电话，为此我公司不能因为贵公司的种种原因而拖延造成我公司工作无法正常进行，因此为了不再给双方造成不必要的损失和时间上的浪费，现我公司再次以书面文件告知贵公司停止一切程序，我公司不再与贵公司继续拖延下去带来双方不必要的损失。现经我公司研究决定终止与贵公司的一切合作：请贵公司尽快安排当事人前来解除银行双控并接受违约处罚，此函为最终告函。”2016年10月29日，原告向茗源公司出具《承诺》1份，确认因其及豪利公司没有完善《招标文件程序》和《协议书》的约定履行事宜，没有开具公司基本账户银行建设工程履约保函，造成严重违约，使茗源公司无法顺利开展后期工作，其与豪利公司自愿承担违约责任及赔偿违约金8万元。同日，原告与茗源公司李剑共同解除双控帐户，茗源公司从中扣除8万元违约金后，返还投标保证金22万元。 以上事实，有原告提供的豪利公司的营业执照及建筑业企业资质证书等招投标资料、授权委托书、银行账户凭证(2份)、声明、《承诺》，以及双方当事人的陈述等证据加以证明，本院予以认定。 双方当事人争议的焦点为关于原、被告与第三人是否存在合伙关系，以及合伙费用数额应如何认定及分担的问题。 原告王青权主张，从微信内容看，原、被告合伙参与投标工程，被告两次向原告强调，支出费用两人各承担50%。被告以个人名义与原告合作，根据约定原、被告应各承担支出费用的一半。第三人是后来才加入合伙的，当时约定合作成功才进行分红，若合作不成功则第三人无需承担费用。合伙实际亏损共计约30万元，起诉状列明合伙支出12万多元，原告持有的证据只能证明支出投标报名费8800元、违约金8万元、飞机票6607元、自驾车油费810元，合计96217元，要求被告承担50%即48108元。其他支出没有证据，被告不会承认，原告不要求被告承担。茗源公司退回22万元后，第三人投入的投标保证金15万元已退回给第三人。原告相应提供以下证据：证据1即被告与原告微信聊天记录，以此证明在被告主动要求下，原告与被告约定到四川绵阳合作承包工程，开支费用由双方各承担50%。证据2即银行帐户凭证(2份)，以此证明原、被告合伙期间由被告委托原告作为合伙挂靠豪利公司的代表与发包方在银行办理投标保证金30万元的双控账户，后因被告及其所经营的豪利公司无法开具银行保函，导致严重违约，发包方终止合同，并依约从双控账户中扣除8万元违约金进行处罚，该8万元由原告出资支付。证据3即招标投标资料，以此证明被告与原告合伙承包工程参加茗源公司的招投标活动，并以共同投标人名义在发包方的招标资料上签名捺印。证据4即承诺书，以此证明原告经被告同意、受被告委托向发包方出具愿意承担8万元违约金的承诺书。证据5即短信，以此证明原、被告双方合伙期间，原告支付部分机票费用5307元。证据6即飞机票，以此证明原、被告双方合作期间，原告为被告购买机票支出费用1300元。证据7即加油费发票，以此证明双方合伙期间，原告自己开车去绵阳支付加油费810元。证据8即收据，以此证明原告为合伙承建工程支付给发包方报名费及图纸资料费8800元。证据9即费用清单，以此证明原、被告合作期间原告支付的费用合计126872元。证据10即(2017)闽0521民初2288号民事判决书及相应的起诉书、收条，以此证明原、被告合作期间，被告于2016年7月17日支付给原告2万元合作费用，原告因误以为案涉工程在成都，收款后向被告出具了内容为“王青权收到…做四川成都工程款20000元”的收条，被告以四川成都根本没有工程为由要求原告返还不当得利的2万元，法院判决原告应返还被告2万元，并指出双方在四川绵阳承包工程属另一法律关系，当事人可另行主张权利，收条也证明双方在四川绵阳确实存在合作承包工程的客观事实。被告质证称：对证据1即微信聊天记录的真实性无异议。对证据2即银行凭证的真实性不清楚，李剑只是茗源公司的临时工，原告不应该与李剑办理双控帐户。证据3即招标投标资料第七条第三小点明确保证金要汇入茗源公司账户，而不是汇入李剑个人账户。对证据4即承诺书不清楚。对证据5即短信、证据6即机票的真实性无异议。证据7即加油费发票是原告个人支出，不是合伙费用。证据8即收据，是原告自己去调查联系支付的费用，不是合伙支出，没有与被告对账。对证据9即费用清单有异议，是原告自行书写。对证据10即判决书等真实性无异议，但与本案无关。第三人质证称：对原告提供的全部证据均没有异议。 被告郭亚川认为，原告提供的微信聊天记录第1页“你到我公司来……有个3000多万元厂房，我们俩合伙去做”是被告发给原告的，当时被告邀请原告去茗源公司承包案涉工程。7月4日微信“现在股份你我二人所有费用、开支各负担50%”是刚开始发的，当时协商要一起合伙承包，但原告2016年7月4日花8800元购买标书后，觉得工程是真的，有钱赚，行为就与以前不一样，原告的行为告诉被告要自己承建工程。因为后来与茗源公司联系，原告叫被告一起去，却将30万元保证金交给李剑，而不是茗源公司，这表明原告要自己承建工程了。之前的费用被告没有支出过，开始商谈合伙的时候，约定30万元保证金由原、被告各出资15万元，但后面交这30万元原告没找被告拿。30万元保证金从何而来被告不知道。原告交钱后，被告才知道原告要以个人名义去做。原告、第三人和发包人都是四川人，被告怀疑他们共同欺骗被告。另外，被告支出的费用原告也应承担。投标报名费8800元被告没有支出过，三人住旅馆、吃饭的费用共计4000元，请甲方吃三次饭，每次2000元，合计6000元均是原告支出，被告没有出钱。飞机票原、被告各出一部分，被告本人支出1千多元，原告支出的飞机票最多不超过6000元。原告开过一次车、第三人开过两次车去绵阳，被告没有支付油费和过路费，都是原告和第三人支付。原告要送礼给甲方，叫被告买海鲜干、茶叶、茶具等支出24750元，工程预算费80640元是被告现金支付给惠安诚信公司，惠安诚信公司没有开具收据。被告不清楚30万元保证金实际退回多少。原告叫第三人加入合伙，如何进行分成、承担亏损被告不清楚。原、被告和第三人从来没有结算过。 第三人李波认为，对第三人加入合伙前支出的费用，第三人不清楚。第三人加入合伙后都是原告或第三人开车去四川，支出的加油费、过路费、吃住费用及请甲方吃饭、给甲方红包等费用加起来10万多元，都是原告支出。去绵阳的花费被告知道，当天的花费当天记帐，实际支出多少第三人不知道，被告每次支出多少都有跟原告说。30万元保证金、预算费8、9万元都是原告支付，因豪利公司不能开具保函，茗源公司扣8万元违约金属实，茗源公司扣违约金时被告在场，被告知情。最后合作不成功，原、被告与第三人有进行结算，结算时被告在场，当时没有拿什么单据，结算总共亏损30多万元。茗源公司退回投标保证金22万元后，第三人投入的15万元投标保证金已全额退回。合伙期间，第三人也支出了部分费用，但第三人不要求原、被告分担该部分费用。 本院经审理认为，被告对原告提供的对证据1即微信聊天记录、证据3即招标投标资料、证据5即短信、证据6即机票、证据10即判决书等的真实性无异议，予以采信。证据2即原告与李剑双控银行帐户真实性予以采信。被告在2016年6月20日至12月31日期间，先后发微信给原告：“你到我公司来，绵阳市游仙区街子镇有一个三千多万厂区要议标，咱俩合作去做”；“小王绵阳市游仙区茗源农业特技有限公司的工厂区可以接成功，我寄公司资质资料给你，你去购买标书，所有费用由二个股份承担，你我各50%股份……”；“现在股份你我二人各50%，所有费用开支各负责50%”；“你和小李资金落实好吗？要去绵阳”，8月24日被告告知原告起码要带10万元去绵阳，要求原告筹款，并询问“小李能解决多少钱”，告知“我在清濛，如果想做二人到清濛找我”。被告称初始确有与原告合伙承建案涉工程的合意，原告将30万元保证金交给李剑，而不是茗源公司，这表明原告要自己承建工程了，但原告与李剑的双控帐户开户时间为2016年8月15日，销户时间为2016年10月29日。在此期间，原、被告多次在微信中就开具保函事宜进行沟通，最终因豪利公司未提供银行保函，原告于2016年10月25日微信告知茗源公司已发函通知终止与豪利公司的合作关系，并要求原告赶往绵阳“处理双控的事情”，被告于次日赶往绵阳，数次要求原告查询存款30万元是否还在账户。双控帐户2016年10月29日销户时，茗源公司从账户扣除违约金8万元，此后，被告于2016年12月31日向原告表示“阳叶王要走八万，我不同意给它不该给它，你二人为什么要给它”，原告回复“最好不要翻脸，不然大家都不好过”“绵阳的事按理说全是办保函的错”，被告又回复“不该再给叶王的八万元，你要给他是你的错。”上述聊天记录与原告和第三人的陈述相互印证，足以认定被告与原告达成合伙承包案涉工程的合意，后因资金不足，双方同意第三人加入合伙，并由原告与第三人出资交纳30万元投标保证金，被告明知投标保证金存入原告与茗源公司李剑开设的双控账户，后因合伙挂靠被告担任法定代表人的豪利公司无法出具保函，茗源公司解除合同，并从投标保证金中扣除8万元违约金，被告参与茗源公司协商、沟通、合同解除全过程。被告主张原告将投标保证金转入原告与李剑开设的双控帐户，即表明原告要独自承建工程，双方不再存在合伙关系，不知道第三人加入合伙，与事实不符，不予采纳，原、被告与第三人存在合伙关系的事实，足以认定。本案原告起诉时主张的合伙支出共四项，即投标报名费等8800元、违约金8万元、飞机票6607元及自驾车油费810元。证据3即招标投标资料与证据8即收据相结合，能够证明原告经手支出报名费及图纸资料费等8800元。原、被告的微信聊天记录与证据2即银行帐户凭证、证据4即承诺书相结合，足以认定因合伙挂靠的豪利公司无法开具保函，茗源公司中止合同，并从投标保证金中扣违约金8万元。被告虽对证据7即加油费发票提出异议，认为加油费是原告个人支出而不是合伙费用，但被告在庭审陈述：“飞机票我与原告各出一部分，我出我本人1千多元，原告出的飞机票最多不超过6000元。我们有自己开车过去绵阳，原告开过一次，第三人开过两次，油费和过路费我都没有出，都是原告、第三人出的。”故原告提交的证据7即加油费发票予以确认，认定合伙期间原告支出车辆加油费810元。原告确认证据6即机票费用包含在证据5即短信体现机票费用中的陈述相结合，认定原告支出机票5307元。证据9即费用清单无被告签名，且被告提出异议，不予采信。虽被告无证据证明预算费的支出情况，但原告确认被告支出预算费2万元。原告虽认可被告另支出购买礼品的费用6000元，但该费用非合法支出，本案不拟处理。因各方合伙最后未成功，故上述费用均为亏损费用，合计114917元［原告支出94917元(8万元＋8800元＋飞机票5307元＋自驾车油费810元）+被告支出2万元］。原告与第三人均陈述原告招第三人入伙时，明确约定合伙成功才分红，若合作不成功则第三人不需要承担任何费用，被告则表示对原告与第三人有关分成、亏损承担的约定不清楚，视为被告认同原告与第三人的约定，故上述亏损由原、被告各半负担亏损57458.5元。 综上事实，本院认为，原、被告约定合伙承建茗源公司的案涉工程，双方未签订书面合伙协议，口头约定共同投资，盈亏由双方各承担50%，后因双方资金不足，双方同意第三人加入合伙，三方之间的合伙关系事实清楚，应予认定。因三方均不具有建筑工程施工资质，拟合伙挂靠有资质的建筑施工企业对外承建建筑工程，违反法律规定，故应认定无效。根据《合同法》规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力，因此，对三方合伙期间产生的债务，按约定处理。根据约定第三人只有在合伙成功的情形下才分成，若合作不成功，则不承担亏损。现合伙亏损114917元，由原、被告各半负担亏损57458.5元。亏损款项中，原告支出94917元，被告支出2万元，故被告尚应支付给原告37458.5元(57458.5元-2万元)。原告主张的其他费用，无证据支持，不予支持。被告主张双方不存在合伙关系，与事实不符，不予采纳。被告主张另有其他合伙支出，无证据支持，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第一款、最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第47条的规定，判决如下： 一、被告郭亚川应于本判决生效之日起十五日内退还原告王青权合伙投资款37458.5元。 二、驳回原告王青权的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费1003元，减半收取502元，由原告王青权负担112元，被告郭亚川负担390元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。 审判员  陈秀军 二〇一七年十二月七日 书记员  郑榕玲 本案引用的主要法律条文及执行申请提示： 《中华人民共和国民法通则》第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。 合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。 最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第47条全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。