河南省安阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫05刑终429号原公诉机关河南省林州市人民检察院。上诉人（原审被告人）程红庆，男，1971年12月1日出生于河南省林州市，汉族，初中文化，户籍所在地河南省林州市，住河南省林州市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月7日被刑事拘留，9月17日被逮捕。辩护人刘邓勇，河南红旗渠律师事务所律师。林州市人民法院审理林州市人民检察院指控原审被告人程红庆犯诈骗罪一案，于2020年8月29日作出（2020）豫0581刑初147号刑事判决。原审被告人程红庆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。林州市人民法院认定：一、2016年至2017年期间，被告人程红庆谎称在林州市任村镇经营配件厂需要周转资金，陆续从被害人崔某处骗取借款14.1万元。2017年7月份左右的一天，程红庆再次向崔某骗取借款时向崔某提供了虚假的房产证等手续进行抵押，再次骗取借款3.9万元。程红庆共诈骗崔某现金合计18万元。认定上述事实的证据有：1、借据七张，证明被告人程红庆陆续向崔某借款共计18万元。2、被害人崔某陈述，证明2016年5月1日上午，程红庆说他在林州市任村镇井头村经营一个配件厂，资金周转困难需向其借4万元，约定好利息之后其将4万元交给了程红庆，程红庆当天给我写了一张欠条。2016年6月份程红庆说厂子里需要1.5万元交电费，其又将1.5万元交给程红庆；没过几天程红庆又说往山西运送钢球资金困难，其又借给他4.7万元；2016年年底，程红庆说需要办理银行贷款，急需1.5万元现金送礼，其就让儿媳妇郭秀芹借了1.4万元交给了程红庆，程红庆给我写了一张1.4万元的收据；又过了一个月左右，程红庆又分两次从其处借走2.5万元；2017年2月份之后程红庆未再给过我利息。2017年7月份左右，程红庆找到其再次借钱，说是银行贷款马上就批下来，并拿出一个房产证作抵押，房产证显示是程红庆在奥林花园的住房，其又分两次借给程红庆3.9万元。之后其找程红庆要钱，程红庆要么不接电话，要么一直往后推。后到房管局查证后才知道程红庆给的房产证是假的。程红庆分九次向其借款共18万元。3．被告人程红庆供述，其和崔某是邻居。大约三四年前，其向崔某借过15、6万元，具体数目、借款过程记不清了，每次借钱都写有借条。二、2019年1月份以来，被告人程红庆谎称以从林州市姚村镇向山西省左权县经营运送钢球生意，需要周转资金为由，向被害人王某多次借款合计15.21万元，为获取信任，期间与王某签订了房屋买卖协议（协议中买卖的房屋与抵押给被害人崔某的房产系同一房产，房产证户名为程雯威，事后该房产转卖他人）。程红庆多次将骗取的王某的钱款用于网络赌博，致使王某的钱款无法偿还。认定上述事实的证据有：1．王某的银行卡交易明细、程红庆与王某银行卡转账记录，证明被告人程红庆与王某之间存在大量的资金往来，并有23.77万元转账至赌博账户。经统计王某共向程红庆转账37.15万元，程红庆向王某转账35.05万元，二者相差2.1万元。2．微信转账记录，证明王某通过微信与被告人程红庆之间转账的具体情况。经统计王某向程红庆转账15.23万元，程红庆向王某转账2.12万元，二者相差13.11万元。3．被害人王某的陈述，证明2019年1月份的一天，程红庆联系其借钱，其转给他妻子刘俊红3.5万元，第二天又转了1.5万元。停了一段时间后程红庆又说借钱，其担心没有保障，和程红庆签订了一份房屋买卖合同，签订完协议后其陆续借给他12万元。后期程红庆又向其借钱，其分好几次转给他12万元。2019年7月份其又借给他3万元。其通过微信红包转给程红庆17万左右，借给他现金5万元左右，剩余的钱都是通过银行卡转账，期间程红庆通过银行和微信转账也还过钱，截止现在还欠34.5万元左右。程红庆每次借钱都是说从林州市姚村往山西左权拉废钢球需要周转资金，有时也说从山西左权往水冶拉废钢。4．被告人程红庆供述，证明2019年1月份，其通过朋友陈晓军认识王某，后多次向王某借款。其向王某借款时，王某让用东西抵押，其与王某签订房屋买卖协议，协议上写明将奥林花园1号楼1单元702的房屋以50万元卖给王某。其共向王某借款20多万元，期间一直还王某钱，具体借款数额记不清了。其于2018年左右开始接触果博东方赌博游戏，借王某的钱款部分用于网络赌博，都输光了。三、2019年5月份以来，被告人程红庆谎称从山西黎城装备有限公司向林州宏达机械配件厂贩卖废钢需周转资金为由，多次向被害人孙某骗取借款共计11.2万元，程红庆将上述钱款用于网络赌博，致使孙某的钱款无法偿还。认定上述事实的证据有：1、左权县桐峪镇前山村北岸村民小组证明：左权县万顺冶、金矿山有限公司位于该村辖区，自2013年左右至今未进行生产经营。2、被告人程红庆与孙某之间的通话录音光盘，证明程红庆以经营废钢生意为名向孙某借款。3、被害人孙某陈述：证明2019年5月26日开始，程红庆以在山西做生意，从山西黎城太行装备有限公司往林州宏达配件厂贩运旧钢管为名，向其借钱，其共分7次借给程红庆112000元。程红庆让其看过三次票据，都盖有宏达公司的印章。4、证人刘某1证言，证明其是孙某的女婿，2019年5月30日上午9时许，孙某说他和程红庆从山西拉点废钢，用30000元钱，其从工商银行卡内取了30000元现金给了孙某。5、证人张某证言，证明程红庆和其做生意有四五年了，其不欠他钱。2019年3、4月份，程红庆带其到山西左权华联矿业有限公司看过项目，该公司以程红庆的名义在其厂里订了15万元的衬板，华联公司把钱给程红庆后，程红庆未支付给其。后华联矿业公司发现后，程红庆转给其3万元订金，其才生产了15万元衬板发货给华联矿业公司。6、证人刘某2证言，证明其在山西左权县经营华联冶金矿山股份有限公司，公司需要钢球和衬板时，会让程红庆送货。2018年公司与程红庆之间基本上没有生意往来。2019年春天，公司衬板需要更换，其让程红庆进货，并给了他7万元订金，后程红庆以种种理由拒绝发货。其到林州后才指定程红庆没有将订金给做衬板的老张。其如程红庆给了老张3万元订金，还欠其4万元没还。7、被告人程红庆供述，证明其共向孙某借钱5次，共112000元。2019年3、4月份，山西华联公司需要订购衬板，华联公司先给了其7万元衬板订金，其挪用了3万元还了别人欠账。其向孙某借钱后，就想通过网上赌博翻本。其向孙某说从山西黎城装备有限公司拉废钢铁送到宏达机械配件厂是骗他的。综合证据：1、户籍证明，证明被告人程红庆的个人基本情况。2、房地产权登记信息、伪造的房产证复印件、土地使用权证复印件、林州市国土资源局情况说明，证明被告人程红庆用于抵押的房产不属于其所有，提供给崔某的房产证系伪造。3、岳某银行卡交易明细、清单，证明被告人使用岳某的银行卡与各被害人之间进行转账收付的具体情况，并将部分钱款转账至相关赌博账户进行网络赌博。4、房屋买卖合同、房款收据、不动产权证，证明被告人程红庆的妻子刘俊红、儿子程雯威于2019年6月11日将位于林州市奥林花苑小区1号楼1单元702的一套房产卖与他人并已收取房款，该房产登记的所有人为程雯威。5、抓获证明，证明被告人程红庆于2019年8月26日被抓获，并于当日因参与赌博被治安处罚，9月7日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留。6、前科查询证明，证明经查询，未发现被告人程红庆之前有违法犯罪记录。7、证人岳某证言，证明其名下有一张农业银行卡由程红庆在使用。8、证人赵某证言，证明其在2019年6月份通过林州市桂园区永信房产中介购买的奥林花园1号楼1单元702的房子，户主叫程雯威，他母亲刘俊红代他收了房款。最后那次交30万元房款时，程红庆和刘俊红及中介公司都在场。9、谅解书，案发后崔某对被告人程红庆表示谅解。10、被告人程红庆供述：证明其向崔某借钱之前就欠别人约10万元未偿还。林州市人民法院认为，被告人程红庆以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物人民币44.41万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。程红庆取得部分被害人谅解，可酌情从轻处罚。违法所得应予退赔各被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人程红庆犯诈骗罪，判处有期徒刑八年十个月，并处罚金人民币四万五千元；二、责令被告人程红庆退赔被害人崔某人民币十八万元；退赔被害人王某人民币十五万二千一百元；退赔被害人孙某人民币十一万二千元。上诉人程红庆的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、程红庆借崔某的钱用于杨刘青的配件公司，没有欺诈手段、不应认定为诈骗；2、程红庆与王某是正常的民间借贷关系，不应认定诈骗；3、认定诈骗王某的数额应扣除程红庆前妻转给王某的2万元；4、量刑过重。经审理查明，在二审期间被告人程红庆前妻刘俊红代为偿还被害人崔某、王某各4,000元，共计8,000元，并取得被害人王某的谅解。认定上述事实的证据有：被害人崔某、王某的收到条、谅解书。其它查明的事实及证据与一审相同，且证据均经一审当庭举证、质证，查明属实，予以确认。关于上诉人程红庆及其辩护人提出“程红庆借崔某的钱用于杨刘青的配件公司，没有欺诈手段、不应认定为诈骗”的上诉理由和辩护意见，并提供一份杨刘青的借条欲证明，经查，第一、程红庆提供的杨刘青出具的借条中，程红庆系担保人，并非出借人，且该借款时间为2016年4月，程红庆诈骗崔某钱款的时间是2016年5月，诈骗时间晚于借款时间，两者不存在必然联系；第二、根据侦查人员对配件公司所有人岳从见进行核实，杨刘青与岳从见系同村村民，在2014、2015年左右杨刘青欲购买该配件公司，但最后未实际完成，程红庆并非中间人，与交易配件公司无任何关系；第三、程红庆假借生意资金周转为由，骗取被害人钱款，后又提供虚假房产手续继续实施诈骗并掩饰之前犯罪行为，在被害人多次催要后拒不偿还，其行为已构成诈骗罪。故该意见不能成立。关于上诉人程红庆及其辩护人提出“程红庆与王某是正常的民间借贷关系，不应认定诈骗”的上诉理由和辩护意见，经查，程红庆假借生意资金周转为由，以借款的名义骗取王某钱款，后大部分用于赌博，该行为应认定为诈骗。故该意见不能成立。关于辩护人提出“认定诈骗王某的数额应扣除程红庆前妻转给王某的2万元”的辩护意见，经查，认定诈骗王某的犯罪的数额是根据程红庆的供述、现有银行转账记录及微信转账记录计算得出，应予认定，辩护人提供程红庆前妻的转账记录不能证实与本案有必然联系。故该辩护意见不能成立。关于上诉人程红庆及其辩护人提出“一审量刑重”的上诉理由和辩护意见，经查，程红庆诈骗数额四十余万元，属数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，一审判决根据程红庆的犯罪情节、悔罪表现、社会危害性等因素，对其量刑判罚并无不当。故该意见不能成立。本院认为，上诉人程红庆以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物人民币44.41万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。二审期间，其亲友虽退赔8,000元，并取得部分被害人谅解，但退赔数额相对于诈骗数额过低，且退赔亦属其法定责任，故该情节不足以对其从轻处罚。该8,000元在执行过程中应予以扣除。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，程序合法。上诉人程红庆的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  申江波审判员  杨如意审判员  崔 伟二〇二〇年十一月二日书记员  冯林丽