安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终8707号 上诉人（原审原告）：安徽正驰电气电缆有限公司，住所地安徽省合肥高新技术产业开发区天智路**同创科技园**楼**，统一社会信用代码913401003943784196。 法定代表人：乔文艺，总经理。 委托诉讼代理人：马建廷，安徽万世律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：合肥卓越水电安装有限责任公司，住所，住所地安徽省合肥市东流路**社会信用代码91340100MA2MXW2864。 法定代表人：贾成兵，总经理。 被上诉人（原审被告）：贾成兵，男，1970年5月3日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 被上诉人（原审被告）：张玉爱，女，1957年4月2日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。 上诉人安徽正驰电气电缆有限公司（以下简称正驰公司）因与被上诉人合肥卓越水电安装有限责任公司（以下简称卓越公司）贾成兵、张玉爱买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191民初212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。 正驰公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项关于违约金的判决，改判违约金以883603.86元为基数，月息2%，自起诉案件受理之日计算至款清日止；2.撤销一审判决第三项，改判张玉爱对卓越公司的上述债务承担连带清偿责任；3.本案一、二诉讼费用及公告费由卓越公司、贾成兵、张玉爱承担。事实与理由：1.一审判决认定张玉爱为登记股东，以其未参与卓越公司经营管理，卓越公司实际由贾成兵控制，正驰公司未提供股东张玉爱怠于履行清算义务证据为由，判决股东张玉爱对卓越公司的债务不承担连带责任没有事实和法律依据。股东张玉爱是卓越公司工商登记的股东，对外具有公示效力。首先，清算是股东的法定义务，股东贾成兵、张玉爱在卓越公司被吊销营业执照起15日内没有主动成立清算组进行清算也没有申请公司强制清算，显然存在消极的不作为行为。股东张玉爱在卓越公司持股25%，即便其不参与公司经营管理，但其身份仍是股东，不能免除其作为股东清算义务人的责任。其次，张玉爱是卓越公司监事，且贾成兵自认张玉爱是卓越公司的财务管理人员。一审法院认定张玉爱没有参与公司经营管理，没有任何证据予以证明，与事实也不相符。2.案涉合同明确约定了逾期按合同总金额的日千分之五支付违约金，违约金总额不超过合同总金额的20%，该约定是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。合同中约定余款在2017年12月1日一次性结清，至起诉之日，卓越公司逾期已达2年多，且卓越公司无财产可供执行，给正驰公司造成了巨大损失。正驰公司诉请的违约金没有按照合同约定的2017年12月2日起算，已经放弃了部分违约金和权益。 卓越公司及贾成兵辩称，1.对欠付货款的事实无异议，但卓越公司已支付了部分货款，正驰公司主张的利息计算基数有误，不应以88303.86元为基数计算逾期利息。2.工商登记的张玉爱持股25%实际是代贾成兵持股，该股份对应的出资也是由贾成兵实缴。张玉爱实际没有持股，也未参与公司经营管理，未参与分红。其对公司未清算没有过错，不应当承担连带清偿责任。3.贾成兵愿意承担剩余货款的返还责任，但目前受疫情影响导致资金周转困难，希望给与宽限期。 正驰公司向一审法院起诉请求：1.卓越公司支付货款443603.86元以及违约金(以883603.86元为基数,月息2%自起诉之日至货款付清之日止)；2.贾成兵、张玉爱对以上债务承担连带清偿责任。 一审法院审理查明：2017年8月10日，正驰公司（供方）与卓越公司（需方）签订《产品购销合同》，约定卓越公司向正驰公司采购电缆材料，合同总价款为883603.86元（不含税），预付30%，发货前付至50%，余款在2017年12月1日前一次结清；需方尾款超过合同规定的时间应按日千分之五支付违约金，违约金总额不超过合同总额的20%。 同日，卓越公司向正驰公司出具一份《代付款委托书》：卓越公司就购买正驰公司电线电缆产品，现委托浙江一建建设集团安徽工程有限公司代表章五平向正驰公司代表乔文艺支付货款440000元，剩余443603.86元与章五平无关。 正驰公司先后于2017年8月31日、2017年9月14日、2017年9月20日向卓越公司交付了约定的全部产品。章五平代卓越公司向正驰公司代付440000元，卓越公司尚欠货款443603.86元。 一审法院另查明：卓越公司于2007年3月22日注册成立，注册资本600000元，实缴资本600000元，股东贾成兵持股比例75%，出资450000元，股东张玉爱持股比例25%，出资150000元。卓越公司营业执照于2019年3月6日被吊销，至今未清算。 一审法院认为，正驰公司与卓越公司签订的《产品购销合同》真实有效。正驰公司履行了供货义务，卓越公司承认欠付正驰公司货款443603.86元。卓越公司长期拖欠货款的行为，构成违约，依法应当承担继续履行并支付违约金的违约责任。贾成兵自愿对卓越公司的债务承担连带责任，不违反法律规定，应不予干涉。 关于违约金，双方签订的《产品购销合同》约定违约金计算标准为以合同总金额为基数，按日千分之五计算。卓越公司认为合同约定的违约金过高，请求人民法院予以核减。一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，酌定违约金以欠款金额为基数，参照银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计算，对超出的部分不予支持。 张玉爱虽为卓越公司的登记股东，但张玉爱未参与卓越公司的经营管理，卓越公司实际由贾成兵控制。正驰公司亦未提供因张玉爱怠于履行义务，导致卓越公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，无法进行清算的证据，其主张张玉爱对卓越公司的债务承担连带责任，证据不足，不予支持。 综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、卓越公司于判决生效之日起十日内向正驰公司支付货款443603.86元及违约金（违约金以443603.86元为基数，自2020年1月7日起按照银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计算）；二、贾成兵对卓越公司上述债务承担连带责任；三、驳回正驰公司的其他诉讼请求。案件受理费7954元，减半收取为3977元，由卓越公司负担。 二审期间，各方未提交证据。 对一审法院查明的而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点在于：1.张玉爱是否应对卓越公司的案涉债务承担连带清偿责任；2.一审法院认定的违约金是否适当。 关于张玉爱是否应对卓越公司的案涉债务承担连带清偿责任。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条规定有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，卓越公司超过法定期限，尚未清算属实，但正驰公司提供的证据既不能证明卓越公司因尚未清算而导致其财产贬值、流失、毁损或者灭失的事实存在及其数额，也不能证明因张玉爱怠于履行清算义务导致卓越公司的主要财产、账册、重要文件灭失，而致使卓越公司无法清算，故正驰公司主张张玉爱对卓越公司的案涉债务承担连带清偿责任的事实依据不足，本院不予支持。另张玉爱是否参与卓越公司经营管理，是否是代他人持有卓越公司股份，不属于本案审理范围，本院不予审查确认。 关于一审法院认定的违约金是否适当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，合同约定及正驰公司主张的违约金计算标准过高，而正驰公司也未举证证明其实际损失数额。由此，一审法院酌定以尚欠货款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计算卓越公司应付的违约金并无明显不当。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7954元，由上诉人安徽正驰电气电缆有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  朱斌斌 二〇二〇年十一月八日 法官助理张明武 书记员刁春晖 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。