成都市武侯区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川0107民初2497号 原告：泰康人寿保险有限责任公司四川分公司。 法定代表人：张威。 委托诉讼代理人：杜弈俊。 委托诉讼代理人：刘现。 被告：蒲晓刚。 委托诉讼代理人：向李梅。 原告泰康人寿保险有限责任公司四川分公司（以下简称泰康分公司）与被告蒲晓刚劳动争议纠纷一案，本院于2017年3月15日立案受理后，因案情复杂本案依法转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告泰康分公司的委托诉讼代理人杜弈俊、刘现，被告蒲晓刚的委托诉讼代理人向李梅均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原告泰康分公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告返还原告所发放佣金230942.91元；2、请求判令被告赔偿原告经济损失44858.07元；3、请求判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2015年7月21日，被告与原告签订了劳动合同书，被告在原告处担任保险销售岗位，合同期限为2015年7月21日至2018年7月20日止。2016年5月10日，被告申请离职，经原告工作人员对其所销售的客户进行离职回访时发现，其在销售过程中存在严重违反原告规章制度及保险业相关法律法规的情形，骗取累计48人投保，并最终导致部分退保，给原告造成经济损失44858.07元，被告因上述退保保单曾从原告处获得佣金230942.91元，请求被告退还佣金并承担相应赔偿责任。 被告蒲晓刚辩称，原告称被告在电话销售保险过程中存在夸大产品收益等违法违规行为给原告造成客户退单等经济损失，并无相应的证据证明。被告作为原告公司的保险电话工作人员，其一切销售行为及与客户的沟通过程均是通过原告公司统一的电话系统，被告在电话销售保险的过程中并不存在原告所述的违法违规行为。即便被告在职时购买原告公司保险的客户要求退单，但未提供直接证据证明是因被告的违法违规行为所导致的直接后果，其因果关系并不明确。原告向被告出具的《解除劳动合同通知书》及客户在退保过程中所签订的文件及材料并不能客观真实的反应案件事实。相反，证据材料在形成的过程中双方存在极大的利害关系，并不能客观真实的反应案件事实。 本院经审理认定事实如下： 1.原告与被告于2015年7月21日签订一份劳动合同书，该合同约定合同期限为2015年7月21日至2018年8月20日。其中试用期为2015年7月21日至2016年1月20日。被告于2016年5月因个人原因申请离职。 2.被告的工作岗位为保险销售工作，实行标准工作制。被告的工资主要构成方式为基本工资1500元/月+绩效工资（含业务提成+津贴等）。2015年7月至2016年4月之间原告向被告发放工资：2612.8元、42970.25元、38145.79元、21319.45元、27422.92元、31720.46元、21674.44元、64775.82元、5921.9元、62354.73元。 3.《劳动合同书》第三十五条规定“本合同附件:附件与本合同具有相同的法律效力：（一）已阅读泰康人寿保险股份有限公司电话销售人员管理办法”。 4.《泰康人寿保险股份有限公司电话销售人员管理办法》第二十四条第四项规定“离职员工在公司工作期间，违反法律法规和公司管理规定，给公司或客户造成损失的，在员工离职后查证属实的，公司有权追究其责任。”第五十七条规定，电话销售人员在整个销售服务过程中要体现“诚信为本、合规经营”的原则，不得曲意解释保险合同，误导客户，不得违反业务管理规定，损害公司利益。第五十八条“电话销售人员具体开展销售经营行为之标准应严格按照《电话保险销售品质管理办法》（以下简称《品质管理办法》）进行；对销售人员存在的合规销售或违规行为，经公司认定属实，根据《品质管理办法》做出奖励或处罚。”第三十六条第3项电销人员业务提奖=（∑各险种当月净年化标保NSAFYP×各险种产品系数）×提奖比例，其中产品系数根据险种确定；提奖比例按照NSAFYP确定；NSAFYP=当月承保的首年年化标保-当月犹豫期内撤单的首年年化标保-当月退保的首年未缴纳年化标保-当月失效的首年未缴纳年化标保+当月复效的首年补缴年化标保。 5.《泰康人寿保险股份有限公司电话保险销售品质管理办法》第四章处罚执行第十八条“本管理规定对特重大违规行为、查实的服务态度类投诉给予处罚参考，分公司执行指定的以上违规处罚细则，不得宽松于此处罚参考”。第二十二条“如果被处于解除劳动合同处分的，应从上月月度工资中做最大限度的扣除，但实际发放工资不得低于当地最低工资标准，其余部分应要求其缴纳现金”。质检管理第十三条“电销人员应自觉遵守质检操作规范，从线上销售成功-提单审核-质检问题件返回-质检问题件跟进处理等各环节保证销售品质；（一）质检审核采取全程录音监听的方式执行，原则上依据销售行为对质检点进行判定”；第十六条分公司质检指标奖励与处罚（一）质检重点指标及定义：1）（首检）销售误导问题件：（首检销售误导问题件=∑销售误导问题件/∑机构质检件数； 6.2014年9月5日，泰康人寿四川分公司发布《关于成立泰康人寿四川分公司品质管理委员会的通知》，该通知规定品质管理委员会职能之一为审议并发布品质管理工作中的重大方针政策、相关制度及流程。 7.《泰康人寿四川分公司销售违规处罚实施办法》以下简称《实施办法》系依据《泰康人寿保险股份有限公司电话销售人员管理办法》的规定，授权由分公司自行制定的。实施办法的公司制度工会签批表工会签批意见由工会体育委员虞建签署拟同意，领导批示由副主席王超（时任办公室主任）签署同意。该实施办法第三章第四条规定，业务人员未如实向客户讲解保险合同的各项内容，以口头或书面形式向客户进行条款责任之外的承诺或对产品进行误导性宣传，包括但不限于以下内容：夸大保险利益或产品收益、曲意解释条款、缴费期间、保单扣费、退保损失、投保规则、保全规则、理赔规则、许诺返佣或其他利益……等行为。第四章第二条规定，业务人员有第三章第二条、第三条、第四条、第五条所述违规行为的，处罚措施如下：（一）追回相关人员所产生的新契约佣金及利益；对直接责任人处以降一级职级的行政处罚……（三）公司还将违规行为造成的公司损失程度，保留对以上相关人员追究其经济、法律责任的权利。 8.《泰康人寿四川分公司诚信销售自律公约》以下简称（《自律公约》）第七条载明“各系列业务人员应如实向客户说明保险合同的各项内容，包括但不限于告知客户责任免除、犹豫期、医疗险产品等待期、退保、现金价值等重要信息；不得夸大保险利益、不得和银行存款、理财产品等进行混淆片面对比；不得对客户做出超过合同范围的任何口头和书面承诺；对于分红、万能、投连等投资型产品，应明确告知各项费用的扣除情况，并提示产品的投资风险”。 9.2015年7月21日，被告作为承诺人在《自律公约》上签字，承诺：对于违反本公约的业务人员，本人同意根据《泰康人寿四川分公司销售违规处分实施办法》进行处罚。同日，签字确认的泰康人寿保险股份有限公司入司资料学习确认单，对案涉《泰康人寿四川分公司销售违规处罚实施办法》、《泰康人寿保险股份有限公司电话销售人员管理办法》等文件相关内容均已知晓，并同意遵照执行。 10.庭审中，被告对案涉47份退保保单明细真实性、领取的佣金均予以认可。原告自述2015年9月至2016年5月期间，扣除案涉47份退保保单后被告每月应当领取佣金的差额与每月实际领取差额总计为239105.67元。 对于上述十项当事人双方无争议的事实涉及证据：劳动合同书、《泰康人寿四川分公司销售违规处罚实施办法》、《泰康人寿保险股份有限公司电话保险销售品质管理办法》、《泰康人寿保险股份有限公司电话销售人员管理办法》、《泰康人寿四川分公司诚信销售自律公约》、工资发放明细、案涉保单明细列表、当事人陈述，本院予以确认并在卷佐证。 双方存在争议的事实：被告电话销售保险产品时是否存在违反公司规章制度的行为。 原告为证明其主张，提交了案涉退保保单的销售全程的电话录音资料及部分文字整理材料、投诉受理表、四川省保险行业协会从业人员诚信记录查询结果回复函，被告质证认为：1.投诉受理表系原告诱导客户做出虚假的退保理由，不予认可该真实性；2.因案涉录音材料较多，被告提出当庭挑选部分录音材料当庭播放，其余未播放材料未发表质证意见、庭后也未提交书面质证意见。对已播放材料，被告认为能够反映被告在介绍保险产品时存在不全面的情况，但与客户要求退保之间不存在因果关系；原告公司有质检制度，被告销售行为不是导致退保的直接原因；投保客户在投保后有十天的犹豫期，客户自身也具有是否投保的判断的能力。3.四川省保险行业协会从业人员诚信记录查询结果回复函，真实性、合法性无异议，但与本案不具有关联性。且该回复函通报的被告违规行为原告亦不认可。 被告为反驳原告的主张，提交了蒋群芳、高太先、蒋玉蓉、杨华、伍玉国、袁有治、张金凤、杨东书面的情况说明，证明一是退保的事由与被告销售行为无关，二是被告销售中并未对其进行误导。原告质证认为：情况说明从证据分类上看应属于证人证言，证人无理由未到庭接受质询，对情况说明内容真实性不予认可。 针对原告提交的客户投诉受理表的记载内容与被告提交的情况说明的内容不相符合的情况，本庭当庭电话联系上述情况说明涉及的退保客户蒋群芳、高太先、蒋玉蓉、杨华、伍玉国、袁有治、张金凤。除了伍玉国与蒋玉蓉当庭无法联系外，其余人员除高太先外均清楚陈述被告在销售过程对销售产品的描述与投保后了解的情况不符，对退保的理由则不仅是基于上述不实描述，也存在其他原因。 本院综合原、被告双方的举证情况、质证意见，1.对原告提交的四川省保险行业协会从业人员诚信记录查询结果回复函真实性、合法性予以采信，但与本案不具有关联性；投保人投诉受理表及询问记录、录音资料证据能够相互印证，三性予以采信。对被告电话销售过程中使用了“银行卡存钱享受20%收益”、“固定收益率20%”、“每月存款年底返还20%利”、“赠送保险”等用语的事实予以确认。2.对被告提交退保客户的情况说明，情况说明内容与当庭核实情况不一致的不予采信，对当庭核实的事实予以确认；对未能当庭核实的，因证人未出庭接受质询，在无其他证据予以印证，且与原告提交投保人签字的投诉意见表相矛盾的伍玉国与蒋玉蓉署名的两份情况说明不予采信；对高太先署名的情况说明，其与签字确认投诉表内容存在不一致，当庭核实也未能清楚陈述，本院结合原告提交的电话销售录音，可以确认被告电话销售该产品时，将保险产品与银行储蓄存款进行类比，并采用每月存钱每年固定享受20%收益的描述方式。 本案争议焦点为：被告销售案涉保险产品方式是否违反公司规章制度；若违反公司规章制度，被告是否因此应当退还原告佣金以及赔偿由此产生的经济损失。 一、关于是否违反公司规章制度。本院认为，本案被告在电话销售介绍保险产品的过程中以“银行卡存钱享受20%收益”、“固定收益率20%”、“每月存款年底返还20%利”、“赠送保险”等语言描述保险产品，从受理投诉表及询问记录中可以看出投保客户基于被告的介绍所理解的缴纳保费期间时长、领取保险金的条件与保险合同约定保险条款之间存在显著的差异。例如，本案被告向案涉投保人为高太先介绍保险产品时描述每月存钱每年固定享受20%收益，显然与保险条款中约定的保险公司在保险合同期满被保险人仍生存前提下支付保险费数额的120%生存保险金存在性质上的区别。银行固定利率存款获得的利息系一种随时间的推移必然发生的结果，但保险合同性质系射幸合同，保险公司承担保险责任有赖于偶然事件的发生，是否发生偶然事件在订立合同时并不能确定，即保险合同期满被保险人不必然生存，若保险合同期满之前出现意外事故与身故其并不当然享有120%生存保险金。被告在案涉保险销售中混淆保险与银行产品之间的差异、模糊保险公司履行赔偿义务的条件、通过不恰当的比喻解释缴费年限等行为，足以使销售对象对保险产品性质、保险产品义务与权利内容产生错误的认识，应当属于《泰康人寿四川分公司诚信销售自律公约》、《泰康人寿四川分公司销售违规处罚实施办法》规定误导性宣传范围。 二、关于能否追回佣金。原告主张依据《泰康人寿四川分公司销售违规处罚实施办法》（以下简称实施办法）相关规定，在发生销售误导行为时，可以追回相关人员所产生的新契约佣金及利益。对原告能否以此为依据要求被告返还佣金，本院评述如下： 1.佣金的性质。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条之规定，劳动报酬系劳动合同的必备条款。本案中，双方劳动合同的第五项劳动报酬约定“经双方确认遵循以岗定薪、按绩取酬的原则……”结合工资表载明的工资结构为基本工资+业务提奖+津贴以及业务提奖金额与原告主张佣金金额一致，可以认定上述办法所称“佣金”对应工资构成中的业务提奖，原告主张追回的佣金属于被告劳动报酬的一部分。 2.实施办法的效力。实施办法制定机构为原告业务品质管理委员会，适用对象为销售人员（含电销系列业务人员），目的主要规范销售行为中严重违规行为。实施办法性质为公司内部管理性规范文件，销售人员作为被管理的对象应当按照管理制度的具体行为规范要求从事业务。该实施办法中规定了处罚措施，其中一项为追回新契约佣金。鉴于佣金的性质，如上已述为劳动报酬，追回佣金即为减少劳动报酬。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款“用人单位在制定、修改或决定有关劳动报酬、工作时间……等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案或意见，与工会或职工代表平等协商确定”，实施办法作为原告对销售人员重要的管理制度其中涉及劳动报酬的减少，而获取劳动报酬系劳动者重要权利，也是用人单位的主要义务，劳动报酬的减少直接影响劳动者生存利益，故实施办法处罚措施因涉及上述内容应当经过法律规定的民主程序。依据《中华人民人民共和国工会法》第六条第三款“工会依照法律规定通过职工代表大会或者其他形式，组织职工参与本单位的民主决策、民主管理和民主监督”以及第十九条第二款“法律、法规规定应当提交职工大会或者职工代表大会审议、通过、决定的事项，企业、事业单位应当依法办理”之规定，工会应当组织职工代表大会或全体职工讨论实施办法中与职工切身利益相关的问题，代表职工与用人单位进行协商。因此，工会行使的并非代表全体职工签批的职能而是组织职工参与重大制度讨论并监督用人单位将相关制度提交职工代表大会讨论的职能，本案原告提交的实施办法工会签批表仅有工会委员及副主席签署同意意见，不能证明该制度已经职工代表或全体职工进行讨论，不符合法律规定的民主程序的形式，故该实施办法对被告不具有法律约束力。 另，虽实施办法第六章附则规定“本办法作为《保险代理合同书》或《劳动合同》的附件，自发布之日起实施”，本案原、被告双方签订的劳动合同时间为2015年7月21日，晚于上述实施办法的实施时间，劳动合同第三十五条约定的合同附件并不包括实施办法。故实施办法附则的规定仅应视为原告单方意思表示行为不能视为原、被告协商一致达成的合意。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条之规定，用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同内容且应当采用书面形式，故该实施办法因未经双方协商一致，对被告不具有法律约束力。 再，本案被告曾在诚信销售自律公约中承诺同意根据实施办法进行处罚，但因实施办法追回佣金部分内容本身存在违反劳动合同法规定的情形，故而对被告亦不具有法律约束力。 3.权利义务相一致 依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条之规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位有及时足额支付劳动报酬的义务。同时，依据《中华人民共和国劳动法》第三条第二款之规定，劳动者也应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。劳动者获取劳动报酬的权利与其遵守劳动纪律完成劳动任务的义务系相互统一的。本案依据作为双方劳动合同附件的《电销人员管理办法》之规定，电销人员的业务提奖=（∑各险种当月净年化标保NSAFYP×各险种产品系数）×提奖比例，被告业务提奖即佣金系按月计算按月发放，计算基数当月承保的保单年化标保总和密切相关，被告违反销售管理行为规范的误导销售行为所签订的案涉保单，因原告已全额退还投保人已缴纳的保险费用，而不应当将其纳入当月被告业务提奖的计算基数，与之相应的提成比例亦会基于基数减少也会发生变化。原告向被告支付的劳动报酬应当与其所完成的工作量相一致，故根据业务提奖的计算方法按月扣除当月案涉误导销售承保保单后的计算结果应系被告应得的与其完成工作相一致的劳动报酬。被告在职期间每月实际领取业务提奖与扣除案涉保单后计算的业务提奖之间的差额，被告应当向原告返还。 对于被告辩称即使被告存在过错，原告公司质检程序存在重大疏漏以及投保人自身未及时认真了解投保内容也是导致退保的原因，被告不应当退还全部的佣金。本院对该抗辩意见不予采纳，理由如下:原告公司的质检程序有效性与投保人自身的过失，固然都与案涉保单的签订具有相关性，但涉案保单退保产生不利益的结果，被告、原告以及投保人各自承担的责任或后果范围以及方式并不相同，且相互之间不存在任何可替代或者可抵偿的关系，被告不应从自身违反销售管理办法的不符合职业操守及不诚信的误导销售行为获得利益。综上，原告本案主张的追回的佣金金额小于扣除案涉保单后应计发佣金与实领佣金的差额，系原告对自身权利的处分，本院予以确认，对原告主张被告返还佣金230942.91元的请求予以支持。 三、关于应否赔偿损失及损失金额。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十条“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任”之规定以及参照《工资支付暂行规定》以下简称《暂行规定》第十六条“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人工资中扣除，但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的百分之二十。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付”之规定，劳动者除上述两种法定原因应向用人单位赔偿损失的情形外，其在从事劳动过程中因本人原因给用人单位造成经济损失，用人单位要求劳动者承担损失赔偿责任需依据双方劳动合同的约定。本案中，双方签订的劳动合同明确约定《泰康人寿保险股份有限公司电话销售人员管理办法》作为合同附件与本合同具有相当的法律效力，同时在《泰康人寿保险股份有限公司电话销售人员管理办法》第二十四条第四项规定“离职员工在公司工作期间，违反法律法规和公司管理规定，给公司或客户造成损失的，在员工离职后查证属实的，公司有权追究其责任”，该约定作为劳动合同内容的一部分不违反法律禁止性规定，对双方当事人均具有约束力，原告得以此作为依据请求被告承担损失赔偿责任。 关于损失金额确定。本案原告主张在投保人要求退保时，原告依约退还保单现金价值，但本案系因被告销售误导行为导致客户退保，原告退还了投保客户全部已缴纳保费，退还全部已缴纳保费与退还保单现金价值之间的差额即是被告违反规章制度行为给原告造成的实际损失金额。对原告主张的损失计算方式，本院评述如下： 1.依据《中华人民共和国保险法》第十五条规定“除本法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，投保人可以解除合同，保险人不得解除合同”以及第四十七条规定“投保人解除合同的，保险人应当自收到解除合同通知之日起三十日内，按照合同约定退还保险单的现金价值”，投保人要求解除保险合同的，保险人应当返还保险单现金价值。由于保险公司采取均衡缴纳保费的方式，保险现金价值会随缴费年限而增加，保险现金价值与缴纳保费之间的差额逐渐缩小，现金价值与已缴纳保费之间的差额，系投保客户解除保险合同的自负损失。 2.本案原告在投保人要求解除合同时，之所以未按照法律规定退还保单的现金价值而选择退还全额保费，主要系原告销售人员存在误导销售行为导致投保客户对保险合同双方权利义务关系发生重大误解，而依据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款及第一百五十七条之规定，双方之间保险合同属于法律规定可撤销的合同，若合同被撤销则投保客户可以要求原告返还全额保费。依据《中华人民共和国民法通则》第五十九条第二款“被撤销的民事行为从开始起无效”之规定，本案投保人虽然并未实际行使撤销权，但原告与投保人签订保险合同从法律评价上的角度属可撤销的民事行为，因其自始无效，原告收取投保人缴纳的保险费用缺乏合法依据，已收取的保险费用不能当然纳入原告应得财产利益，故而退还保险费用也不应当视为原告应得财产利益的减损。 综上所述，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，本案原告主张按照退还保费与保险单现金价值的差额计算损失方式缺乏事实与法律依据，故本院对原告要求被告承担赔偿责任的请求不予支持。 据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第三十五条、第九十条、《中华人民共和国保险法》第十五条、第四十七条、《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款及第一百五十七条、《中华人民共和国民法通则》第五十九条第二款、《中华人民人民共和国工会法》第六条第三款、第十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第二款之规定，判决如下： 一、被告蒲晓刚于本判决生效之日起十日内退还原告泰康人寿保险有限责任公司四川分公司佣金230942.91元； 二、驳回原告泰康人寿保险有限责任公司四川分公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告蒲晓刚负担5元，原告泰康人寿保险有限责任公司四川分公司负担5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长 张 倩 人民陪审员 韦 强 人民陪审员 郑维芳 二〇一七年十二月二十六日 书 记 员 杨 雪