新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终1837号 上诉人(原审被告,反诉原告）：江西龙马建设集团有限公司，住所地江西省上饶市广丰经济开发区建业路。 法定代表人：严玉火，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周立彬，江西洪胜律师事务所律师。 被上诉人(原审原告）：田成元，男，1962年4月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍城县。 原审被告：新兴际华伊宁县农牧科技发展有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁县伊东工业园区**。 法定代表人：杨清江，该公司总经理。 委托诉讼代理人：袁玉新，新疆边塞律师事务所律师。 原审被告：新兴际华伊犁农牧科技发展有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市313线以西5号地块环宇·香水湾西区B-5号楼。 法定代表人：杨正茂，该公司总经理。 上诉人江西龙马建设工程有限公司（以下简称龙马公司）因与被上诉人田成元、原审被告新兴际华伊犁农牧科技发展有限公司（以下简称新兴际华伊犁公司）、原审被告新兴际华伊宁县农牧科技发展有限公司（以下简称新兴际华伊宁县公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊宁县人民法院（2019）新4021民初2290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人龙马公司委托诉讼代理人周立彬、被上诉人田成元，原审被告新兴际华伊宁县公司委托诉讼代理人袁玉新，新兴际华伊犁公司法定代表人杨正茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 龙马公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判其支付田成元工程款合计583,660.86元；2.撤销一审判决第三项，改判其按中国人民银行同期贷款利率向田成元支付上述工程款自2017年1月15日起至债务清偿之日期间的利息。事实和理由：1.一审法院以《内部承包施工合同》约定认定涉案工程造价按建筑安装工程二类标准取费错误。首先，涉案施工合同无效，则双方结算条款亦无效。根据法律规定，工业建筑单层建筑面积≥4000㎡、檐口高度≥16m、跨度≥16m才按二类标准取费，根据涉案工程建筑物实际情况，应按照建筑安装三类标准取费。与本案关联的（2018）新40民终264号生效案件中，田成元以第三人身份参与该案审理，该案在计算涉案工程款时按三类标准取费，故本案也应如此。2.因双方签订的合同约定了“实际未发生费用的项目不得收取”，从理论和实际情况来说，其是合法建筑企业，涉案工程的企业管理费197,874.03元、规费207,497.73元、利润109,822.61元应归其所有，应从涉案工程造价中扣减。另，伊犁州分院作出的（2017）新40民终1190号对上述费用进行了扣减，故同案应当同判。据此，其已支付田成元工程款557.2万元，故尚欠583,660.86元（总造价8,243,875.51元-人工差价1,160,704.64元-材料差价52,290.26元-工程修复费用88,179.17元-企业管理费197,874.03元-利润109,822.61元-规费207,497.73元-税金271,846.21元-已付工程款5,572,000元）。3.本案在田成元起诉后，二审法院发回重审，一审法院再次立案时间为2017年1月15日，故应自此起算利息。3.田成元应向其移交支付农民工工资账册、购买材料发票等施工材料，且已生效（2018）新40民终264号民事判决中亦要求龙马公司向新兴际华伊宁县公司履行移交涉案工程全部施工资料。 被上诉人田成元辩称，1.工程造价应按双方约定的二类取费标准取费；2.龙马公司未提供相应管理，亦未给其支付保险，故不应扣减企业管理费、规费、利润；3.利息应以其交工时间2014年5月25日起算；4.合同没有约定移交工程资料及材料费发票问题，且已生效的（2016）新40民终2876号生效判决已驳回了龙马公司的该项诉请，故不应当再审理。 新兴际华伊犁公司、新兴际华伊宁县公司辩称，龙马公司对其未提上诉请求，不陈述答辩意见。 一审法院认定事实：2013年9月20日，新兴际华伊宁县公司与龙马公司签订了《伊宁县青年农场种植基地扬水管线项目工程建设施工合同》，约定：新兴际华伊宁县公司将伊宁县青年农场种植基地扬水管线项目工程发包给龙马公司施工。2014年4月25日，龙马公司与田成元签订《内部承包施工合同》及《补充协议》，约定：龙马公司将其承建的伊宁县青年农场种植基地扬水管线项目工程中的3#-5#池工程包工包料分包给田成元施工，合同第五条约定工程量计算规则按《2010年新疆维吾尔自治区建筑安装费用定额》计算，计价按照《2011年伊宁地区单位估价表》二类中等计算取费预算的基础上报价，经甲方审核认可。合同签订后田成元按合同约定进场施工至施工结束。2015年12月5日，新兴际华伊宁县公司与龙马公司共支付田成元工程款502.2万元。2015年12月27日，田成元为索要工程款，将龙马公司、新兴际华伊宁县公司、新兴际华伊犁公司诉至一审院，一审法院作出判决后，龙马公司不服提起上诉，本院裁定发回重审。2016年2月15日，一审法院受理了（2016）新4021民初354号即新兴际华伊宁县公司诉龙马公司、第三人张艳、田成元建设工程施工合同纠纷一案，该案审理中，新兴际华伊宁县公司申请对涉案工程进行造价鉴定、工程质量鉴定和工程维修费用鉴定。2016年5月23日，新疆鸿联工程造价咨询有限公司（以下简称鸿联公司）作出《造价鉴定报告》，并于2017年6月23日作出《补充鉴定报告》。2016年11月22日，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（以下简称司法鉴定中心）作出工程质量《鉴定意见书》，结论为涉案工程蓄水池和埋地管道存在质量问题。并于2017年7月1日就维修费用作出《鉴定意见书》，为462,441.18元。该案判决后龙马公司提起上诉，本院作出（2018）新40民终264号生效判决，认定龙马公司完成涉案工程总造价为16,267,372.23元。本案在一审审理过程中，双方当事人一致同意采纳（2016）新4021民初354号案中鸿联公司的《补充鉴定报告》及司法鉴定中心的《鉴定意见书》，不再对工程造价及工程维修费用申请重新鉴定。本案在诉讼过程中，田成元申请先于执行，龙马公司支付田成元工程款20万元、新兴际华伊宁县公司支付田成元工程款35万元。 一审法院认为，龙马公司将其承包的工程违法分包给田成元的行为无效，双方的《内部承包施工合同》及《补充协议》应属无效。涉案工程虽未经竣工验收，但已投入使用，龙马公司应按与田成元的约定结算工程款。涉案《补充鉴定报告》中认定田成元施工工程造价8,243,875.51元，并载明了部分异议费用项。关于人工调增1,160,704.64元和材料调增52,290.26元，因田成元提交的证据不足以证实其与龙马公司就该两项协商一致，且龙马公司也不予认可，故应从造价中扣减。《补充鉴定报告》中未计入造价的按建筑安装二类中值取费比三类取值取费增加的143,952.21元,因田成元与龙马公司的《内部承包施工合同》第五条明确约定工程量计算按二类中等计算取费，故应计入工程造价。对《补充鉴定报告》中未计入造价的材料超运距增加费用，因《内部承包施工合同》及《补充协议》对此未作约定，田成元亦未举证证实，故不予计入。关于《补充鉴定报告》中计入造价的3#、4#、5#泵房圈梁费用35,347.26元、泵站电气部分工程造价334,292.79元、发电机自发电增加费用168,488.59元，双方当事人均无异议，予以计入。田成元提出的涉案工程系水利工程，工程造价应按水利定额计价的诉求，因《内部承包施工合同》中已明确约定按建筑安装工程二类取费的规定执行，不予采信。综上，田成元完成涉案工程总造价为7,174,832.82元。涉案工程经鉴定机构进行工程质量鉴定，田成元施工的3#、4#、5#蓄水池存在漏水现象，维修费用为88,179.17元。田成元作为实际施工人未进行维修，故该维修费用应予扣减工程款。田成元与龙马公司签订的《内部承包施工合同》及《补充协议》未对企业管理费、规费、利润进行约定，龙马公司将工程分开分包给张艳（包括袁兵）和田成元，由张艳（包括袁兵）和田成元垫资和组织有关人员管理施工并完成全部施工项目，龙马公司并未参与施工，又因《内部承包施工合同》及《补充协议》无效，龙马公司不应依据违法分包的无效行为取得利益，故《补充鉴定报告》中的企业管理费197,874.03元应归田成元所有。依法纳税是法定义务，《补充鉴定报告》中的税金271,846.11元由田成元承担，应从田成元工程款中扣减。涉案工程未经竣工验收已实际使用。因双方均不能证实工程交付及实际使用时间，故欠付工程款利息应从起诉之日即2015年12月27日起计付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。伊犁州分院（2018）新40民终264号生效民事判决已判决新兴际华伊宁县公司尚欠付龙马公司工程款5,992,931.05元，在该判决前伊宁县公司已向田成元支付35万元，向另案实际施工人张艳支付65万元、新兴际华伊宁县公司实际尚欠龙马公司工程款4,992,931.05元，故新兴际华伊宁县公司应在该款范围内（包括新兴际华伊宁县公司履行该案申请再审前的生效判决书时已向伊宁县人民法院支付的案款216万元）对田成元和张艳承担责任。新兴际华伊宁县公司系新兴际华伊犁公司的子公司，其具备法人资格，可独立承担民事责任，对田成元主张新兴际华伊犁公司承担责任的诉求不予支持。综上，田成元施工的工程造价为7,174,832.82元，扣减田成元应承担的工程维修费用88,179.17元、税金271,846.21元及伊宁县公司与龙马公司已支付的工程款5,572,000元，龙马公司还应支付田成元工程款1,242,807.44元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：一、田成元与龙马公司于2014年4月25日签订的《内部承包施工合同》及《补充协议》无效；二、龙马公司于判决生效后十日内支付田成元工程款1,242,807.44元；三、龙马公司于判决生效后十日内支付田成元上述工程款的利息（自2015年12月27日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至债务清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、新兴际华伊宁县公司于判决生效后十日内在其欠付龙马公司工程款4,992,931.05元（此款包括已向伊宁县人民法院履行了216万元的工程款的付款义务）范围内，对上述第二项、第三项判项承担清偿责任；五、驳回田成元的其他诉讼请求。案件受理费33,046元，保全费5000元，由田成元负担16,981元，由龙马公司负担21,065元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院另查明，在已生效的（2018）新40民终264号案件中，龙马公司认为涉案工程于2014年6月已完工并交付使用，故向新兴际华伊宁县公司主张工程款应自2014年7月1日起算利息。 2016年，龙马公司主张田成元交付诉争工程的建筑安装营业税、企业所得税和工程进项购买材料发票及附有农民工身份证号码、电话号码、亲笔签名、捺印的农民工工资发放花名册、发放农民工工资的银行汇款凭证等施工资料，同时主张田成元向其缴纳企业管理费313320元及剩余工程款的企业管理费。该案已由本院作出（2016）新40民终2876号生效判决，驳回龙马公司的全部诉讼请求。 2016年，案外人谭维云为索要工程款将龙马公司、新兴际华察布查尔农牧科技发展有限公司、新兴际华伊犁公司诉至察布查尔锡伯自治县人民法院，该院作出（2016）新4022民初238号民事判决，认定：经鉴定，谭维云施工总造价9,410,654.34元（其中企业管理费223,404.66元、规费238,453.02元、利润129,646.16元，税金287,827.46元）。该判决将企业管理费及规费从工程造价予以扣除。谭维云对该判决未提上诉。龙马公司上诉至本院，认为涉案工程企业管理费应按工程造价5.45％计算为512,880.66元，非一审认定的223,404.66元；涉案工程税金为工程款6.731％即633,431.14元，非一审认定的287,827.46元；利润应归其所有。本院作出（2017）新40民终1190号民事判决，驳回上诉，维持原判。 本院认为，龙马公司将其从新兴际华伊宁县公司处承包的涉案伊宁县青年农场种植基地扬水管线项目工程建设工程转包给没有资质的田成元施工，违反了法律、法规的强制性规定涉案的《内部承包施工合同》及《补充协议》应属无效，一审认定正确，本院予以确认，但田成元一审并未就此提出诉求，故一审法院无需在判决条款中进行确认，对此予以纠正。因涉案工程已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，龙马公司应按双方约定向田成元支付工程价款。本案的争议焦点为：一、涉案工程造价取费标准问题；二、工企业管理费、规费、利润的归属问题；三、欠付工程款的利息起算时间问题；四、移交施工资料、农民工工资账册、材料费发票问题。 关于争议焦点一。本案双方对于涉案《内部承包施工合同》约定“工程量按2010年《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》计算、计价按2011年《伊宁地区单位估价表》二类中等计取”不持异议，但龙马公司认为因双方合同无效，该约定亦无效。本院认为，首先，双方已实际履行了上述合同，新兴际华伊宁县公司已实际使用该工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，田成元作为没有资质的实际施工人，与龙马公司形成的建设工程施工合同虽然无效，但并不影响田成元根据双方的约定请求支付工程价款。其次，基于该工程，龙马公司与新兴际华伊宁县公司约定按照三类取费标准计算，但该合同的签订主体与本案并不相同，龙马公司与新兴际华伊宁县公司的约定不能约束非合同相对方的田成元，故龙马公司主张涉案工程应按三类取费标准结算的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审判决按照本案双方合同约定的二类取费标准向实际施工人田成元结算工程款并无不当，本院予以确认。 关于争议焦点二。双方合同并未对企业管理费、规费及利润的分配作出特殊约定，涉案工程造价结论由鉴定机构鸿联公司依据双方约定计算得出。因建设工程价款包括企业管理费、利润、规费，故上述费用系涉案工程造价的组成部分，应归实际施工方田成元。龙马公司主张企业管理费、规费、利润应从工程造价中扣除的上诉请求不能成立，本院不予支持。 另，龙马公司上诉提出生效的（2017）新40民终1190号民事判决维持了该案一审判决中扣减企业管理费、规费的内容，本案属关联案件，亦应作出同样判决。对此本院认为，二审法院的审理范围系基于原告一审诉讼请求以及上诉人的上诉事由范围，因谭维云对该案一审法院判决扣减企业管理费和规费未提上诉，视为认可，系对其自身诉讼权利的处分，但不能以此反推实际施工人的施工造价中应当扣减建设工程的企业管理费和规费，故龙马公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点三。庭审中，双方均未提交证据证明涉案工程的交付时间，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三款之规定，一审法院以田成元起诉时间即2015年12月27日作为利息起算时间并无不当，且龙马公司在已生效的与本案关联的（2018）新40民终264号案件中主张涉案工程于2014年6月已完工并交付使用，与其该项主张矛盾，故龙马公司主张从本案发回重审再次立案的时间作为利息起算时间无事实及法律依据，亦违背诚实信用原则，本院不予支持。 关于争议焦点四。龙马公司的该项诉求已由本院作出（2016）新40民终2876号生效判决驳回其诉讼请求，其在本案中再次主张，属于重复诉讼，本院不予审涉。 综上所述，龙马公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10,391元，由江西龙马建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王     欣 审 判 员 阿丽米努克尤木 审 判 员 王  泉  红 二〇二〇年十一月五日 法官助理 玛  迪  娜 书 记 员 李     彬