云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云23民终1422号 上诉人（原审被告、反诉原告）：云南鹿鸣建设工程有限公司。住所地：云南省楚雄州楚雄市鹿城镇鹿城北路**鑫茂商城小区****。 法定代表人：董雷，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李光银、周衷霆，云南楚光律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：楚雄晟道公路材料有限公司。住所地。住所地：云南省楚雄州楚雄市彝人古镇****iv> 法定代表人：余永胜，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨海珍，该公司行政人员。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：李琴，系该公司财务助理。代理权限：特别授权代理。 上诉人云南鹿鸣建设工程有限公司（以下简称鹿鸣公司）因与被上诉人楚雄晟道公路材料有限公司（以下简称晟道公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服楚雄市人民法院（2020）云2301民初238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日受理后依法组成合议庭，于2020年10月22日公开开庭进行了审理。上诉人鹿鸣公司的法定代表人董雷及其委托诉讼代理人李光银、周衷霆，被上诉人晟道公司的委托诉讼代理人杨海珍、李琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人鹿鸣公司上诉请求：1.依法撤销原判第一、二、三项，改判驳回晟道公司全部诉讼请求；2.撤销原判第四项，改判由晟道公司返还鹿鸣公司己支付工程款100000元，赔偿因工程质量不合格产生的经济损失249592.5元，并支付工程款利息9384元；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由：一、一审判决认定双方签订的《楚雄州国防教育训练基地改扩建项目室外配套工程水泥稳定碎石层、沥青路面施工合同》（以下简称案涉施工合同）为有效合同错误。从一审查明晟道公司的经营范围、资质情况可以明显看出，晟道公司不具备工程施工承包资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该合同为无效合同。二、一审判决支持不合格工程可以取得工程款错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，双方签订的分包合同无效，晟道公司仅能在所做工程质量验收合格或质量验收不合格返工、修复合格后才有权参照双方签订的施工合同取得工程款。而本案中，晟道公司承包的三条道路无一条因晟道公司返工、修复合格。唯一合格的AC-13彩色沥青混凝土道路是晟道公司拒绝返工后，由云南通宝公路工程有限公司返工。三、一审判决认定双方未进行技术交底，鹿鸣公司应对工程不合格承担责任错误。从双方约定的补充条款就施工质量风险进行约定可以明显看出，双方在施工前进行过技术交底，否则合同中不可能出现这种约定，晟道公司在2019年8月13日发出的通知并未就路基、路面厚度不合格这一问题进行正面回复，从最后一条“后续修复问题双方协商解决”可以明显看出，晟道公司就路基、路面厚度因施工原因不合格是承认的。退一万步说，鹿鸣公司因将工程分包给不具备施工资质的单位施工，要对不合格工程承担责任，也是向本案的发包人中国人民解放军云南省楚雄军分区承担责任。在承担责任以后，再由不合格工程的实际施工人向违法分包人承担责任。现阶段发包人扣除了不合格工程工程款项，鹿鸣公司已经承担了责任。不合格工程的实际施工人当然应就其施工导致工程不合格向鹿鸣公司承担责任。一审法院将全部责任归咎在违法分包人身上，支持不合格工程可以取得工程款不需要承担赔偿责任，于法于理都无法说通。四、本案工程质量检测是在工程完工后立即进行，检测不合格原因与晟道公司提出的质量风险并无关联。不能适用补充条款关于质量问题的免责约定。本案中工程质量不合格内容是路基、路面厚度不符合约定。而双方在签订合同进行技术交底时晟道公司并未就路基、路面厚度在短时间内会出现质量问题进行过免责约定。五、一审判决以2019年5月18日后未阻止晟道公司继续施工，推定鹿鸣公司认可其工程合格无法律依据。只要晟道公司所做工程初做合格或者返工合格都有权获得工程款，鹿鸣公司只需要对结果埋单即可，至于晟道公司何时、如何将工程施工为合格工程与鹿鸣公司并无任何关系。从结果上看，晟道公司确实未提供符合质量要求的合格工程。 被上诉人晟道公司答辩称：请求驳回上诉，维持原判。 晟道公司向一审起诉请求：1.判令被告（反诉原告）支付原告尚欠工程款252175.30元；2.判令被告（反诉原告）支付暂计算至2019年11月30日止的逾期付款违约金（以合同总价451820元为基数，按年利率36%的标准），以后的逾期付款违约金继续计算至款项付清之日止；3.本案诉讼费由被告承担。 鹿鸣公司向一审反诉请求：：1.判令原告（反诉被告）晟道公司返还已支付工程款100000元；2.判令晟道公司赔偿因工程质量不合格产生的经济损失249592.50元（检测费用22700元、返工费用143192.50元，监理费用损失83700元）；3.判令晟道公司支付工程款利息9384元（按2.4%计算）；4.本案诉讼费由原告（反诉被告）承担。 原审查明，2019年3月31日，被告（反诉原告）鹿鸣公司中标楚雄州国防教育训练基地改扩建项目室外配套工程。同日，鹿鸣公司与中国人民解放军云南省楚雄军分区签订《建设工程施工合同》，向中国人民解放军云南省楚雄军分区承建楚雄州国防教育训练基地改扩建项目室外配套工程。同年5月4日，鹿鸣公司（甲方）与原告（反诉被告）晟道公司（乙方）签订案涉施工合同，将楚雄州国防教育训练基地改扩建项目室外配套水泥稳定碎石层、沥青路面材料及人机劳务施工工程分包给晟道公司，鹿鸣公司的法定代表人董雷与晟道公司的授权委托人赵军在合同上签字确认并加盖双方公司公章。合同约定：二、承包内容：乙方负责完成水泥稳定碎石基层、透层油、沥青混凝土的运输、摊铺（包括人工配合）、平整、碾压、养护等工作内容……四、分包项目名称：1.15㎝厚水泥稳定碎石基层（底层的清扫、拌制、运输、摊铺、碾压、开放交通和验收等），2.4㎝厚主线细粒式沥青混凝土（AC-13）（乳化沥青粘层喷洒、拌制、运输、摊铺、碾压、开放式交通和验收等），3.4㎝厚主线细粒式彩色沥青混凝土（绿）（乳化沥青粘层喷洒、拌制、运输、摊铺、碾压、开放式交通和验收等）……五、甲方协调基础施工单位和乙方的工作面交接；在工程开工前甲方按施工的范围交付施工现场，并做好相应技术交底……七、工程款的支付：甲乙双方约定设备进场预付150000（大写壹拾伍万元整）工程款，乙方完工甲方验收合格（超过7天不验收视为合格）后支付到总合同价95%的工程款。剩余5%的工程款作为质保金，一年无质量问题后退还；九、补充条款，经乙方技术人员实地勘探，发现施工过程中出现以下问题可能导致质量得不到保障，因以下问题导致的后续质量问题与乙方无关：1.建议设计路缘石：边坡太高，路基周围缺失排水系统，可能导致雨水影响路基，时间过长会存在路基沉降问题；2.水泥稳定碎石基层上直接设计4㎝彩色沥青混凝土，可能导致粘接性不足，抗压强度不够，时间过长会存在沥青混凝土分层、剥离问题；3.边坡未做防护，灰尘及边坡滑落会污染铺筑好的彩色沥青混凝土路面”。2019年5月6日，晟道公司进场对1、2号路进行水泥稳定碎石层施工，5月13日完工，5月17日对1、2号路的水泥稳定碎石层进行检测，5月21日对3号路的水泥稳定碎石层进行施工，5月26日1、2、3号路沥青铺设完成。晟道公司完工后，双方并未进行验收。5月30日，双方对上述工程进行结算，最终结算金额为370175.30元，扣除已付100000元工程款、质保金18000元，应付工程款为252175.30元，鹿鸣公司现场负责人张如纯与晟道公司的授权委托人赵军分别在结算清单上签字并加盖公司公章。2019年5月18日，楚雄州建设工程质量检测中心对1、2号路的水泥稳定碎石层进行检测，经检测厚度不合格。同年6月5日，楚雄州建设工程质量检测中心对1、2号路的CAC-10彩色沥青混凝土面层、3号路的AC-13黑色沥青混凝土面层进行检测，经检测厚度不合格。10月25日，楚雄州建设工程质量检测中心对1号路CAC-10绿色沥青混凝土面层进行检测，经检测厚度不合格。2019年8月13日鹿鸣公司向晟道公司发出通知1份，通知存在以下问题：1.大门口黑色沥青路面不平整、厚度达标；交叉路口衔接位置不直；2.彩色沥青路面局部积水，厚度不达标；路缘边线不直；3.彩色沥青路面未按设计铺设路面流水坡比；4.检测试验不合格。次日，晟道公司针对鹿鸣公司的通知发出回复函，回复鹿鸣公司：1.工程开工前，贵公司并未按照图纸给予我方任何技术交底；2.施工是在双方合同约定，贵公司现场口头告知的情况下进行；3.我公司进场施工前已提出施工存在可能导致质量缺陷的问题，并在合同中明确了可能出现的质量问题，贵公司听取采纳并以书面工作联系单的方式告知业主，我方截止到2019年5月26日为止没有收到任何书面回复；4.关于交叉路口衔接位置不直的问题，我公司是在贵公司已完成的级配层上施工，该问题我公司不予认可；5.图纸设计路宽为3.5M，现我方铺筑路面均已超出设计宽度，因道路设计两边没有任何参照物及路缘石，贵公司未提供任何标高数据导致我方铺筑道路检测不合格；6.因贵公司未按照图纸设计要求和我公司技术交底，就2019年8月13日贵公司致函我公司4条内容及不合理要求我公司不予认可；7.后续修复问题双方协商解决。 另查明，被告（反诉原告）鹿鸣公司系自然人独资的有限责任公司，经营范围为房屋建筑工程、公路工程等。原告（反诉被告）晟道公司系自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围为公路材料、预拌混凝土的生产、加工、销售等。 原审认为，本案争议焦点为：1.被告（反诉原告）鹿鸣公司应支付给原告（反诉被告）晟道公司工程款的具体金额及逾期付款违约金；2.晟道公司是否应支付鹿鸣公司经济损失、利息并返还已付工程款。原审认为，原告（反诉被告）晟道公司与被告（反诉原告）鹿鸣公司签订的案涉施工合同系双方当事人真实意思表示，协议的内容不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方应按协议约定履行各自的义务。晟道公司已根据合同约定完成施工，双方于2019年5月30日完成结算，并确认结算金额为252175.30元（最终结算金额370175.30元，扣减已付款100000元、质保金18000元），鹿鸣公司应支付工程款。对于晟道公司要求鹿鸣公司支付工程款的诉讼请求，本院予以支持。对于晟道公司起诉的逾期付款违约金，计算标准过高，本院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，确认逾期付款违约金为75653元（252175.30元×30%）。被告（反诉原告）鹿鸣公司针对要求晟道公司赔偿因工程质量不合格而产生经济损失的反诉请求，只提交了能够证实楚雄州建设工程质量检测中心分别于2019年5月18日、6月5日、10月25日对1、2号路的水泥稳定碎石层，1、2、3号路的沥青混凝土面层厚度进行检测，经检测不合格的证据，但未提交有效证据证实上述水泥稳定碎石层、沥青混凝土面层厚度不合格是由于晟道公司施工导致的，且鹿鸣公司并未按照合同约定向晟道公司做好相应技术交底。同时，2019年5月18日楚雄州建设工程质量检测中心对1、2号路的水泥稳定碎石层厚度检测不合格后，鹿鸣公司并未阻止晟道公司继续铺设沥青混凝土面层，应视为同意晟道公司继续施工，认可水泥稳定碎石层工程合格；且针对其提出的与中国人民解放军云南省楚雄军分区结算时同意扣减1、3号路及2号路的水泥稳定碎石层工程量的反诉称，提交的结算书、情况说明等均系鹿鸣公司单方制作。据此，对于鹿鸣公司要求晟道公司赔偿因工程质量不合格而产生的经济损失、返还已付工程款并支付利息的反诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告（反诉原告）云南鹿鸣建设工程有限公司支付原告（反诉被告）楚雄晟道公路材料有限公司工程款252175.30元；二、由被告（反诉原告）云南鹿鸣建设工程有限公司支付原告（反诉被告）楚雄晟道公路材料有限公司逾期付款违约金75653元；三、驳回原告（反诉被告）楚雄晟道公路材料有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）云南鹿鸣建设工程有限公司的反诉请求。案件受理费6312元，由原告（反诉被告）楚雄晟道公路材料有限公司负担120元（已交），由被告（反诉原告）云南鹿鸣建设工程有限公司负担6192元（未交）；反诉案件受理费3342元，由被告（反诉原告）云南鹿鸣建设工程有限公司负担（已交）。 二审中，上诉人鹿鸣公司提交了以下证据：1.情况说明及银行回单，欲证明鹿鸣公司已经实际向通宝公司支付了返工工程款；2.竣工结算审核报告书及附件材料、工程现场签到表，欲证明因晟道公司施工质量不合格，导致发包方楚雄军分区不让鹿鸣公司对1号路返工，从工程项目中剔除1号路分项工程，相应扣减工程款的事实；3.检测报告发放登记表及劳动合同各一份，欲证明鹿鸣公司于2019年7月4日才到检测中心领取案涉检测报告，也才知道检测结果。 本院依职权向楚雄州建设工程质量检测中心公路与市政检测科负责人的马子会调查核实，其陈述：按规范要求应当是水泥稳定碎石基层检测合格后才能进行沥青混凝土层施工，2019年5月18日出具的水泥稳定碎石基层检测报告，已通知鹿鸣公司，不知道鹿鸣公司为何直到7月4日才到检测中心领取三份检测报告。 经庭审质证，被上诉人晟道公司对鹿鸣公司提交的证据质证认为：对证据1、3的真实性、关联性、合法性（以下简称三性）认可，对证明目的不予认可；对证据2中的竣工结算审核报告书及附件材料的合法性、关联性及证明目的认可，对真实性不予认可；对证据2中的工程现场签到表的三性及证明目的不予认可。鹿鸣公司和晟道公司对本院依职权调取的证据无异议。 本院认为，上诉人鹿鸣公司提交的证据1、2均在与晟道公司结算之后形成，本院对其真实性、合法性、关联性予以采信，对证明目的不予采信，证据3结合楚雄州建设工程质量检测中心公路与市政检测科负责人马子会的陈述，不能证明鹿鸣公司于2019年7月4日才知道检测结果，本院对其三性予以采信，对证明目的不予采信。 经征询双方当事人对一审认定事实的意见，上诉人鹿鸣公司对一审认定的事实无异议，但认为一审遗漏认定以下事实：1.案涉合同为无效合同；2.双方在合同中已经明确了工程质量及具体的施工标准，不存在技术交底的问题；3.工程存在质量问题是厚度不达标系被上诉人施工技术不好造成的，上诉人对此没有责任；4.因被上诉人拒绝返工，上诉人与通宝公司签订了施工协议，由其进行返工，并支付了相应的工程款；5.由于被上诉人施工工程存在质量问题造成了上诉人的以下损失：一是进场费10万元；二是返工费143192.5元；三是被发包方扣减的1号路的工程款127400元；四是返工造成延期的费用，包括检测费22700元和监理费83700元。被上诉人晟道公司对一审认定的事实无异议。双方当事人对一审认定的事实无异议，本院予以确认。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 归纳诉辩双方当事人的主张，本案争议焦点是：上诉人鹿鸣公司一审的反诉请求能否成立。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，案涉施工合同第五条约定：鹿鸣公司协调基础施工单位和晟道公司的工作面交接；在工程开工前甲方按施工的范围交付施工现场，并做好相应技术交底。晟道公司于2019年5月6日进场对1、2号路的水泥稳定碎石层施工，鹿鸣公司于5月17申请对1、2号路的水泥稳定碎石层厚度进行检测，楚雄州建设工程质量检测中心于5月18日出具的检测结果为厚度不合格，晟道公司又于5月21日对3号路的水泥稳定碎石层继续施工，5月26日对1、2、3号路的沥青混凝土面层施工完成，5月30日双方进行结算，在结算后又于6月5日、10月25日对上述1、2、3号路的沥青混凝土面层厚度进行检测，经检测厚度仍然不合格。按规范要求，鹿鸣公司在知道水泥稳定碎石层厚度不合格后，应当告知晟道公司进行整改后方能进入沥青混凝土面层施工，但鹿鸣公司提供的证据不能证明其于7月4日才知道检测结果，鹿鸣公司也未提供证据证明其已及时通知晟道公司水泥稳定碎石层厚度不合格并进行整改，而是让晟道公司继续施工并完成案涉施工合同约定的全部工程后双方进行结算。庭审中，本院向鹿鸣公司核实是否应当按合同约定做好技术交底及技术交底的内容，但鹿鸣公司认为已进行技术交底，即要求晟道公司按案涉施工合同约定的厚度进行施工外，没有必要进行其他技术交底。故鹿鸣公司未提供证据证明其事实主张，应承担举证不利的法律后果。至于鹿鸣公司关于案涉施工合同为无效合同的主张，属于新的诉讼请求，不属于本案审理范围。 综上，上诉人鹿鸣公司的上诉理由不成立，请求应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10765元，由上诉人云南鹿鸣建设工程有限公司负担（已交）。 本判决为终审判决。 审判长 刘 芳 审判员 吴启贤 审判员 杨 洁 二〇二〇年十一月四日 书记员 朱丽娜