辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽08民终3304号上诉人（原审原告）：张新，男，1993年7月3日出生，汉族，辽宁省大石桥市人，司机，住辽宁省大石桥市。被上诉人（原审被告）：老边区健康家装饰店，住所地营口市老边区希望大街****。经营者：何龙，男，1990年2月9日出生，汉族，住营口市老边区。被上诉人（原审被告）：何龙，男，1990年2月9日出生，汉族，个体，住营口市老边区。上诉人张新因与被上诉人何龙装修装饰合同纠纷一案，不服营口市老边区人民法院（2020）辽0811民初1502号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张新上诉请求：1.不服一审判决，请求营口市中级人民法院公平审理，要求被诉人向上诉人支付违约金30%(10500元）。2.由被诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：依据本案合同第12条“合同生效后，在合同履行期间，因一方擅自解除合同，使对方造成的损失，应按合同造价的30%作为违约金，给付对方”。因该证据不足，一审驳回我的诉讼请求。首先，在合同履行期间的6月23号当天，被上诉人何龙在跟我的“通话记录”中明确表明他单方面解除合同，不想继续承包和终止合同的意思，让我把木工以后的工程款交给其他人承包，而木工材料和木工人工是在合同之内的，被诉人让我掏合同以外的钱自己购买木工材料，因此被上诉人己经违反了合同第12条约定。通话语音记录可证明。其次，被上诉人给我造成损失的如下，1、在合同期内被上诉人单方面解除合同，并没有按合同规定的工期90天内完工，使我无法按预期得到居住权。2、被上诉人自称已干到瓦工结束，但是工程施工材料预算单，力工费明确规定，垃圾清运到指定地点。合同签署于2020年4月22日,工程期限为90天，而在今年7月20号合同到期后垃圾还在门口堆放，没有得到清理。3、被上诉人浪费切割上诉人合同以外掏钱买的地砖材料。4、在瓦工施工的同时，窗台口水泥抹一半留一半，证明抹窗台就是瓦工工作，瓦工工作没有做完整。5、在合同工期内，微信聊天记录截图证明我并没有拖欠或不给被上诉人合同以内的工程款，我之前交付的两万元是按合同工程的总造价进度给付款，并不是按材料和工种工资算的，所以被上诉人拿了我这两万块钱被告却不想继续承包此合同，对此装修工程承包工作做的不完整行性，本身对我就是一种损失。希望贵法院公平公正，依法判决。何龙辩称，第一，关于通话录音，是被上诉人违约的情况下我不给他干了，不是说我先违约不给他干的。第二，垃圾没有清理，是因为他已经违约了，所以我们不给他清理。第三，上诉人提出被上诉人浪费切割上诉人合同以外掏钱买的地砖材料，这个是正常损耗，远低于国家对地砖自然损耗标准。第四，窗台瓦工施工是正常在半包之外的活，是半包没包括的，属于工程增项。上诉人说并没有拖欠合同以内的工程款，明显是拖欠了，没按合同付款，上诉人违约了。张新向一审法院起诉请求：1.要求被告向原告支付合同总款30%的违约金（10500元）；2.由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2020年4月22日，原告张新（甲方）与被告老边区健康家装饰店（乙方）签订《房屋装修合同》一份，合同约定：一、工程概况：1.工程地点：佳兆业龙湾71#-2-701。2.工程工种：设计、力工、电工、水暖、瓦工、木工、大白工、保洁等。乙方施工的工程质量由乙方负责，如乙方的施工工程发生质量问题，造成的返工等后果全部由乙方承担。乙方施工人员人身安全由乙方负责，如发现任何人身安全事故，与甲方无关并不承担任何赔偿责任。承包方式：双方商定采取包人工、包辅料。辅料包括：1.三分穿线管、接头、电线（天津津成）等。2.水管、地热、地热管日丰品牌（品牌质保五十年），水管为双层管，地热，地热红管.河沙红砖水泥，雨虹防水（品牌质保十年），挤塑板。4.木方，泰山石膏板，欧松板。5.晨阳品牌大白料，乳胶漆。工程期限：工程期限为90天（合同签订日期开始往后计算）。二、合同价款及付款方式：本合同大包为（大写）叁万伍仟元整（小写）35000元。签订合同后甲方支付乙方工程款30%。水暖结束后瓦工施工前甲方支付乙方工程款30%。木工结束后甲方支付乙方工程款35%。工程结束验收合格甲方支付乙方工程款5%。三、工程变更：1.工程施工过程中，甲、乙方提出修改意见及增减工程项目时，需提前与对方联系。经双方协商确定增减项，并补缴相应费用后，才能进行该项目的施工。四、工程保修：地下：地下工程保修五年、地上工程保修五年附则：1.施工项目以工程预算明细表为准，未包含项目均由甲方提供或甲方委托乙方代购，效果图为辅助参考。2.全市唯一1:1模拟专业放线系统需甲乙双方到场确认施工标准，乙方日后所有施工以放线为准，因甲方原因造成施工二次改动，所发生费用由甲方承担。3.此施工项目内不含网络宽带进户（包含室内走线）、可视对讲移位（由小区物业负责）、煤气主管线改造（由煤气公司负责）。4.鉴于客户安全和国家施工规范要求，乙方不负责承重墙拆改配电箱水表上下水主管道烟道及排风道改造。如甲方强制要求乙方拆改，乙方只负责施工不承担任何相关责任及处罚。如需复原甲方自行承担费用。5.如甲方要求乙方铺设波化砖上墙，需要瓷砖粘贴剂及厂家加工费用时，其由甲方负责。如甲方购买造型复杂的墙地砖，应按实际购砖规格补齐人工预算差额后，乙方再进行施工。人工费、机械费注：600mm×600mm,800mm×800mm仿古砖斜铺人工费每平米加收20元。如尺寸为300mm×300mm仿古砖直铺人工费每平米加收20元，斜铺人工费每平米加收30元。如尺寸小于300mm×300mm仿古砖留缝直铺人工费每平米加收35元，斜铺人工费每平米加收45元。如尺寸小于200mm×200mm仿古砖留缝直铺人工费每平米加收50元，斜铺人工费每平米加收60元。如铺马赛克人工费每平米加收70元。6.甲方按合同内工程进度付款，若甲方延期付款，乙方有权停止施工，乙方不承担因此所引起的工期延误及各种责任和损失。甲方须将全部工程款项结清后，可享受乙方提供保修，否则乙方不予保修。7.甲方交付工程款及相关款项需要有乙方正式收据作为凭证，否则视为无效。8.甲方签署后，表示对此工程明细表的价格、工艺及各条款认可，并自愿承担相关法律责任。9.因停水停电等不可抗拒因素，工期相应顺延。10.所有工程项目施工结束，甲乙双方清算增减项目交尾款后，甲方到乙方处开发票并补交7.1%税金。最终解释权归老边区健康家装饰所有。11.双方另约定，可签订补充合同。12.合同生效后，在合同履行期间，因一方擅自解除合同，使对方造成的损失，应按合同的总造价的30%作为违约金，给付对方。13.合同一式两份（共2页）双方各执一份。另查明，2020年4月11日，原告张新已向被告老边区健康家装饰店支付装修款20000元。一审法院认为，原、被告之间签订的《房屋装修合同》系双方真实意思表示，合同合法有效，合同各方均应依约履行。本案原告系基于该合同第12条（合同生效后，在合同履行期间，因一方擅自解除合同，使对方造成的损失，应按合同的总造价的30%作为违约金，给付对方）的约定而主张的权利，但原告并未提供有效证据证明被告方擅自解除了合同且给其造成了损失，而且，被告亦主张双方的装修合同尚在履行中。因此，原告要求被告给付违约金的诉请，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告张新的诉讼请求。案件受理费60元，由原告张新负担。本院二审期间，上诉人提供图片四张，证明门口垃圾没有清运，瓷砖大小与正常的瓷砖相符的有很多，窗台没有给我装修完毕，至今装修木工瓦工没有干完，大白保洁也没有干完。被上诉人质证认为，第一张图片垃圾未清运是因为他合同违约，所以我停工了，第二张关于瓷砖是正常损耗完全是远低于国家的标准，其他质证意见都同答辩意见。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，上诉人主张被上诉人构成违约，被上诉人抗辩上诉人亦存在违约行为且违约在先，本案争议焦点为双方是否构成违约。装修合同的履行具有一定的特殊性，即施工过程中会根据实际情况和装修人的要求产生变更和增项，双方当事人在合同履行的过程中应对增项和变更进行及时的确认以及履行各自的义务。本案中，双方虽然签订了《房屋装修合同》，但是施工过程中存在少量的变更，在变更费用、付款进度等细节方面，双方未能达成一致从而产生矛盾，双方均未提供充分证据证明对方违约在先，故本案不宜认定违约责任。上诉人提供的录音中，被上诉人表示不再继续履行合同但是愿意帮助上诉人联系木工完成剩余工程，不属于恶意违约的情形，且上诉人未支付的15000元剩余工程款被上诉人未向上诉人请求支付，上诉人主张违约金无事实和法律依据。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63元，由上诉人张新负担。本判决为终审判决。审判长  杨名环审判员  段建勇审判员  朱隆升二〇二〇年十一月三日法官助理刘丛博书记员王伟超