广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终17333号上诉人（原审原告）：陈虹，女，1973年12月24日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：王玉婵，广东海际明律师事务所律师。上诉人（原审被告）：何之凝，女，1973年3月10日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：严永泽，广东君厚律师事务所律师。上诉人陈虹因与上诉人何之凝民间委托理财合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初11938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年10月22日公开开庭审理了本案。上诉人陈虹的委托诉讼代理人王玉婵、上诉人何之凝的委托诉讼代理人严永泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈虹上诉请求：一、撤销一审判决第二项，依法改判支持何之凝向陈虹支付投资收益1166.67元，及赔偿陈虹5000元；二、何之凝承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院未查清案件事实，双方的委托投资事项于2019年1月7日成立，不论陈虹何时归还何之凝垫付的投资款，均不影响委托事项的成立。委托投资理财合同并非实践性合同，不需要以支付投资款作为双方合同成立且生效的要件。2019年1月7日双方当事人就陈虹委托何之凝投资《流浪地球》电影一事达成一致意见，约定投资本金5万元，且由何之凝先代陈虹垫付投资本金，陈虹再行归还何之凝垫付投资款。二、陈虹与何之凝之间除了委托投资关系外，还存在垫付投资本金的债权债务关系。陈虹何时、是否向何之凝归还投资本金，是双方当事人产生的另一个法律关系，与投资《流浪地球》没有直接因果关系。陈虹虽在2019年2月10日、2019年2月20日向何之凝归还垫付的投资本金，但并不影响何之凝为陈虹完成投资《流浪地球》项目的约定，迟延归还投资本金并不能说明双方委托投资《流浪地球》未成立。三、委托投资事项成立，且何之凝2019年1月9日就代理陈虹完成了投资《流浪地球》5万元的投资事宜，何之凝应按《投资合作协议书》的约定向陈虹支付投资本金及投资回报。何之凝在2019年1月9日与宁洋影业（广州）有限公司签署《流浪地球合作协议书》，其签字行为包括了代理陈虹的签字行为，其支付给该公司的投资款也包含了陈虹的投资本金5万元，因此，陈虹应享有与何之凝一样获得《流浪地球》项目的投资收益权益。四、陈虹委托何之凝投资《流浪地球》这个特定的投资项目，并不是委托其做任意的理财项目，如今何之凝认为该项目收益颇丰，不想承认其与陈虹达成的委托投资《流浪地球》的行为，就是为了不与陈虹分享项目收益，故何之凝的行为符合《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定，何之凝故意不让陈虹享受投资收益。若按一审认定的事实，陈虹错过《流浪地球》的投资时间，何之凝应在收到投资本金时告知陈虹，其没有为陈虹投资《流浪地球》，而不是在一年后才告知陈虹。何之凝用陈虹的5万元投资本金赚取了远超过年化6%的收益，事实上，双方并未预计到该项目利润可观，就达成了该项目的委托投资及垫付投资本金的行为。按一审法院的逻辑推理，双方投资《流浪地球》是没有成立的，假设该项目是亏损的，且陈虹未向何之凝归还投资本金，那何之凝就不可以此起诉陈虹要求陈虹归还其垫付的投资本金？在何之凝未征得陈虹同意的情况下，在这一年多的时间里占用陈虹的投资本金，并且享受的投资收益，那这些是否为何之凝的不当得利？综上所述，一审判决认定事实错误，恳请二审法院本着有错必纠的办案原则，查清案件事实，支持陈虹的上诉请求，依法改判。何之凝针对陈虹的上诉请求辩称，不同意陈虹的上诉请求，理由如下：第一，双方的委托投资合同，口头合同是成立的，但未生效，该合同是附期限的合同，陈虹未在2019年1月18日前支付投资款，该合同未生效。第二，陈虹于2020年1月10日向何之凝发出律师函，已表明陈虹在明知道投资合同不生效的情况下，提出5万元投资款的处理方案的要约，何之凝按照要约退款也构成了承诺，由此委托合同关系已经了结。这是陈虹的律师函的原话，新的合同已经成立并且履行完毕。综上，请二审法院驳回陈虹的上诉请求。何之凝上诉请求：一、改判一审判决第一项为驳回陈虹要求何之凝返还占有的投资本金人民币10201元的诉讼请求；二、陈虹承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：关于返还投资本金10201元的问题，一审判决适用法律错误。首先，何之凝在归还陈虹投资款时，扣除陈虹应归还给何之凝的借款10201元为债的抵销，属于本案的审理范围。1.从实体上说，《中华人民共和国合同法》第九十九条并没有要求抵销权必须以独立的诉讼方式行使。所以，不以独立的诉的形式而以抗辩的形式行使抵销权，实质上是当事人民事权利的自然延伸。从程序上说，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条的规定，何之凝反驳陈虹的诉请，包括提出旨在抵充陈虹诉讼请求的抵销抗辩。该抗辩最终不是使陈虹的诉讼请求权在其主张范围内被驳回，就是因抗辩不成立而使法院支持陈虹的诉讼请求，一审法院仍只是围绕陈虹的诉讼请求权进行审理和产生一项判决，并未违反不告不理原则。2.根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十三条的精神，抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。何之凝的抵销权已在2020年1月20日向陈虹归还50000元投资款的银行转账时，以书面通知的形式，在该转账记录附言中明确作出抵销的意思表示“扣代垫10201元”。何之凝在一审时以生效的抵销权提出抗辩符合会议纪要精神。3.《对当事人在诉讼中主张法定抵销权若干问题的研讨意见》也可作为何之凝以抵销权消灭陈虹债权抗辩，属于本案审理范围的参考。同样，《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》也认为抵销权是一种形成权，在法定条件下，其权利的行使由当事人单方的意思表示即可为止，用于抵销的债务即使复杂，法院也应合并审理。4.诉讼中行使法定抵销权不是一种独立的诉讼请求，作为一种反驳行为，其离开了陈虹的诉讼请求即失去存在的意义。所以对只存在一个诉讼标的的诉讼，不存在需要分开进行诉讼的问题。5.民事诉讼中的抗辩是针对请求权提出的一种防御方法，是当事人通过主张与对方的主张事实所不同的事实或法律关系，以排斥对方所主张的事实的行为。何之凝在一审中行使的是陈虹权利已消灭的抗辩。陈虹对何之凝10201元的请求权一度发生，却因何之凝行使了抵销权而归于消灭，因此，何之凝的抗辩符合法律规定，一审法院要求“何之凝有另案起诉的权利”是对何之凝抗辩权的剥夺。其次，何之凝行使的抵销权合法合理。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，何之凝对陈虹享有的是借款归还债权、陈虹对何之凝享有的是投资款归还债权，两个债权均为金钱之债，且都为到期债务，何之凝已通过转账留言的方式，把抵销的意思表示书面明确通知陈虹，且未附任何的条件和期限，因此，何之凝行使抵销权完全符合以上法律规定，抵销于2020年1月20日转账及其附言到达陈虹账户时已依法生效。再次，一审法院不采纳何之凝应归还给陈虹的10201元的债务因何之凝已行使抵销权而归于消灭的抗辩，而判令何之凝先向陈虹归还投资本金10201元，让何之凝再另案起诉陈虹归还该10201元借款，违背了《中华人民共和国合同法民事诉讼法》第八条规定的法律精神和抵销权法律制度设置的初衷。《中华人民共和国民事诉讼法》第八条规定“人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利”。如果何之凝只能另行起诉主张陈虹归还借款，可能导致何之凝的实际利益得不到有效保护。因此，允许何之凝以法定抵销进行抗辩并进行认定，可以节约司法资源、减少双方当事人的讼累等，还能起到担保作用避免分别诉讼时一方债权执行不能的风险，体现便利当事人的法律效果。又次，如果根据一审判决，何之凝通过另行起诉请求陈虹偿还借款，将会产生何之凝合法行使的抵销权，未经司法机关审理和认定，即陈虹非自愿地撤回的后果。因为，何之凝已按法律规定行使抵销权并生效，在陈虹未提起抵销权确认之诉并经生效裁决认定无效的情况下，由何之凝另行提起借款偿还诉讼，相当于何之凝以自己的行为否认并撤回了之前的抵销行为，这既非何之凝的真实意思表示，更非何之凝所愿。而且根据法理，抵销为债的绝对消灭，所以抵销成立以后不得撤回，何之凝的另行起诉也违背了这一法理精神。如果放任一审的判决生效，何之凝唯一的救济方式就只能通过另行诉讼来主张此前已实施抵销的债权。最后，陈虹以民间委托理财合同纠纷为由，提起本案诉讼应予驳回。1.陈虹提起本案诉讼实质是对何之凝抵销权不认同而提出的诉讼。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，抵销行为在通知到达陈虹时已生效。对该形成权，陈虹只能根据合同解除权的异议处理方式，参照《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，请求人民法院或者仲裁机构确认抵销的效力。未经抵销权确认之诉认定何之凝行使抵销权无效的情况下，作为合同之诉的本案一审法院无权否定何之凝业已依法行使的抵销权的法律效力。2.根据抵销权自通知到达对方时生效的法律规定，陈虹对何之凝享有的50000元投资款归还债权，自2020年1月20日何之凝向陈虹银行转账42799元，并在转账附言中明确行使10201元代垫借款抵销权之时已消灭。本案中，陈虹以民间委托理财合同纠纷为由，提起一个双方已经履行完毕的诉讼，明显属于案由选择错误，应予驳回。综上，请二审法院依法支持何之凝的诉讼请求。补充一点：根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十三条的规定，即使是没有实施的抵销也可以作为抗辩理由，而何之凝的抵销已实际发生，且依法发生法律效力，因此该抵销当然可以作为抗辩理由。陈虹凝针对何之凝的上诉请求辩称，双方不存在借款10201元的事实存在，更不存在何之凝所说的抵销的事实，恳请二审法院予以查实。陈虹向一审法院起诉请求：1.判令何之凝向陈虹返还占有陈虹的投资本金10201元及投资收益4166.67元（投资本金50000元*375天*8%/360=4166.67元）；2.判令何之凝向陈虹赔偿5000元（本金50000元的10%）；3.判令何之凝承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：陈虹提交的微信对话截图显示：2019年1月4日何之凝在微信群组聊天中（该群组成员包含陈虹）发出《电影〈流浪地球〉投资合作协议书》电子文档；2019年1月7日何之凝在微信群组聊天中（该群组成员包含陈虹）发问“电影那有无想法？我明天回复别人”；2019年1月7日陈虹在微信私人聊天中问何之凝“要几号前给钱？有笔钱18号才到期”，何之凝回复“10号前给。若确定要多少，你18号还我就是了”，陈虹回复“就5万算了，谢谢”，何之凝回复“好的”；2019年1月8日何之凝在微信私人聊天中向陈虹称“我明天去签流浪地球了”，陈虹回复“哦，好。”电影《流浪地球》投资合作协议书记载：甲方为宁洋影业（广州）有限公司，乙方为何之凝，甲乙双方约定该影片制作费总投资额为400000000元，乙方同意以400000元受让该影片的0.1%份额，甲方同意转让该影片的0.1%份额给乙方。乙方于本协议签订当日一次性全额将投资款400000元支付给甲方。甲方有宁洋影业（广州）有限公司及其法定代表人吴红波加盖章，乙方有何之凝签名，签署日期2019年1月9日。一审法院另查明，《流浪地球》在中国上映日期为2019年2月5日。中国工商银行电子银行回单显示陈虹于2019年2月10日向何之凝转账30000元，附言：“第一笔代持转款-流X地球”；于2019年2月20日向何之凝转账20000元，附言：“第二笔代持转款-流X地球，两笔合共50000元”。何之凝提交的微信对话截图显示：2020年1月3日何之凝在微信私人聊天中问向陈虹称“你之前委托我买的流x地球的发行权因为你转款时已过了限期，发行那间公司不再受理，因为一般都在放映前收钱的，放映后已不能买，而且当时已有二三十亿票房了，也不同意加买。我帮你做了其他理财，年化大约6%，我转回给你吧，另11月27号当天你拿了我10201的钱交数，我扣起。”招商银行户口历史交易明细表显示何之凝于2020年1月20日向陈虹转款42799元，客户摘要：同意退回5万流浪地球投资，息3千，扣ICSP。陈虹提交的《资金委托管理协议》载明甲方（委托方）为陈虹，乙方（受托方）为何之凝，协议约定了双方投资《流浪地球》的相关事宜，但甲方、乙方签章处均无陈虹、何之凝的签名。陈虹在一审庭审中表示该协议是由何之凝发给陈虹填写的，陈虹填写后交给何之凝签名，但由于何之凝称“大家这么熟，不用签名了”，遂双方没有书面签字。何之凝在一审庭审中否认其有见过该份协议。一审法院认为，本案的争议焦点为陈虹、何之凝之间关于投资《流浪地球》的委托关系是否成立。依据《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”第十三条规定“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”第十四条规定“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”第二十一条规定“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”第二十五条规定“承诺生效时合同成立。”第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效。”第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”第三百九十八条规定“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。”第四百零六条“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。”从陈虹提交的微信对话截图可以认定何之凝向陈虹发出投资《流浪地球》的要约，2019年1月7日陈虹承诺投资《流浪地球》同时承诺于2019年1月18日向何之凝支付何之凝为其代付的投资款项50000元，双方当事人间的无偿委托投资关系成立。但陈虹在2019年1月18日并没有依约按时向何之凝支付投资款，其在2020年2月10日及2月20日分两次才向何之凝完成支付。根据前述法律规定，陈虹本应在何之凝为其进行投资前就将投资款项预付给何之凝，但陈虹不仅没有预付，也没有按双方协议的时间支付。《流浪地球》于2020年2月5日已上映，何之凝称因陈虹支付投资款的时间在《流浪地球》上映后，收益已经可预见，无法再进行投资，该答辩符合行业交易习惯，一审法院予以采纳。陈虹的迟延履行致使合同目的无法实现，何之凝无法为陈虹完成投资，但何之凝不存在过错，合同无法履行的后果应由陈虹承担，因此陈虹要求何之凝支付投资收益4166.67元的诉讼请求，无合同及法律依据，一审法院不予支持。关于赔偿损失的问题。陈虹在明知没有与何之凝书面签订《资金委托管理协议》的情况下，仍向何之凝转账投资款，表明陈虹已清楚该《资金委托管理协议》对双方均无约束力并愿意承担可预见的投资风险。何之凝与陈虹间成立的是无偿委托投资关系，依据上述法律规定，无证据证明何之凝存在故意或重大过失致使陈虹造成损失。同时，何之凝已在诉讼前自愿向陈虹支付了以50000元为本金按年利率6%计算的利息3000元，陈虹已从中获利。因此陈虹再要求何之凝向其赔偿5000元损失，于法无据，一审法院不予支持。关于返还投资本金10201元的问题。何之凝答辩称因陈虹欠其借款10201元，因此在向陈虹返还50000元投资款的过程中，其扣掉了10201元的本金。一审法院认为，何之凝与陈虹之间的借贷关系，不属于本案的审查范围，一审法院于一审庭审中已告知何之凝有另案起诉的权利。何之凝无法为陈虹投资《流浪地球》，应足额向陈虹返还投资款50000元，因此陈虹要求何之凝返还剩余投资款本金10201元，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第十四、第二十一条、第二十五条、第四十四条、第九十四条、第三百九十八条、第四百零六条之规定，判决如下：一、何之凝于判决发生法律效力之日起十日内向陈虹归还投资本金10201元；二、驳回陈虹其他诉讼请求。如果何之凝未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费142元（陈虹已预付25元），由陈虹负担67元，由何之凝负担75元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，上诉人陈虹曾委托律师向上诉人何之凝发出律师函，要求其向上诉人陈虹归还5万元及利息3000元了结案涉纠纷。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。本案二审的焦点问题为上诉人何之凝是否应当向上诉人陈虹返还10201元本金、支付投资收益1166.67元及赔偿5000元。关于因本案委托投资行为发生的纠纷，上诉人陈虹已经以委托律师发出律师函的方式提出了解决方案，上诉人何之凝的转账行为表明，其实际上亦予以认可这一方案，即退还上诉人陈虹的50000元投资款及支付3000元利息，总计53000元。之所以实际转账金额与53000元相差10201元，是因为上诉人何之凝认为上诉人陈虹因为其他原因尚欠其10201元，而非上诉人何之凝对上诉人陈虹提出的案涉委托投资款退还金额存在异议。故本院认为双方实际对于案涉债务的解决已达成了一致意见，应当依此合意解决案涉纠纷。因此，上诉人陈虹关于上诉人何之凝应继续支付投资收益1166.67元及赔偿5000元的主张，本院不予支持。而上诉人何之凝称上诉人陈虹因其他原因尚欠其10201元并主张抵销，但上诉人陈虹对此债务不予确认，且一审判决未对此进行调处，本院二审阶段如对该债务予以裁判将剥夺当事人的审级利益，有违“二审终审”的原则，且上诉人何之凝主张的法律关系与本案讼争的并非同一法律关系，不属于本案必须作出裁判的纠纷，可以另案诉讼主张，因此，本院对上诉人何之凝的上诉请求亦不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人陈虹、何之凝的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费105元，由上诉人陈虹负担50元，上诉人何之凝负担55元。本判决为终审判决。审判员  王泳涌二〇二〇年十一月四日书记员  张洁莹冯佩烨