陕西省西安市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）陕01刑初187号公诉机关陕西省西安市人民检察院。被告人孙文芳，女，1971年2月4日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化程度，户籍所在地西安市未央区，住西安市高新区，陕西涵欣园林绿化有限公司法定代表人、陕西涵欣置业有限公司股东。2014年4月16日因涉嫌犯合同诈骗罪被西安市公安局刑事拘留，同年5月23日被依法逮捕。2015年12月24日被本院取保候审，2017年7月26日被本院监视居住。辩护人杜民、卢斌，陕西恒达律师事务所律师。陕西省西安市人民检察院以西检诉二刑诉（2015）3号起诉书指控被告人孙文芳犯合同诈骗罪，于2015年1月26日向本院提起公诉。本院于2015年12月23日作出（2015）西中刑二初字第00004号刑事判决，宣告被告人孙文芳无罪。宣判后，西安市人民检察院提出抗诉。陕西省高级人民法院于2016年6月29日作出（2016）陕刑终100号刑事裁定，裁定撤销本院（2015）西中刑二初字第00004号刑事判决，发回本院重新审判。本院于2017年7月7日重新立案，依法另行组成合议庭，于2017年8月1日召开庭前会议，8月3日公开开庭重新审理了本案。陕西省西安市人民检察院检察员李某1出庭支持公诉，被告人孙文芳及其辩护人杜民、卢斌到庭参加诉讼。现已审理终结。西安市人民检察院起诉书指控：2010年，被告人孙文芳谎称她认识市政系统的相关领导，能够承揽市政绿化项目，让被害人孙某1、司某1投资树苗种植项目。2010年12月15日、2011年1月6日、3月26日,孙文芳用虚假的陕西建信产业有限公司的名义先后与被害人签订了《紫某》、《苗木购销合同》、《苗木回收合约》，合同约定紫薇树苗种植两年后，由陕西建信产业有限公司按照当年供货的进价上浮动95%的价格回收。合同签订后，被告人孙文芳以明显高出市场价的价格供给被害人紫薇树苗38885棵，收取货款6095025元。合同到期后，被告人孙文芳拒不按照合同约定回收树苗，后经被害人多次催促，才于2013年4月分三次收购3432棵树苗，并以所收购树苗不符合合同约定为由拒不支付相关费用。针对上述指控，公诉机关随案移送了被告人孙文芳的户籍证明；被告人孙文芳的供述与辩解；被害人孙某1、司某1的陈述；证人程某2、孙某2等人的证言；报案材料、工商档案资料、情况说明、合同、收据、银行凭证等相关书证。据此，公诉机关认为，被告人孙文芳以非法占有为目的，虚构事实，与被害人签订虚假苗木购销合同及回某，骗取被害人财物6095025元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪，提请本院依法判处。庭审中，被告人孙文芳辩称，其没有实施诈骗行为，只收取了被害人司某1254万元树苗款，其没有按照合同约定回购树苗是由于被害人没有按照要求履行合同，其行为不构成合同诈骗罪。其辩护人辩称：（1）被告人孙文芳不属于合同诈骗罪中“以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的”情形，是否采用陕西建信产业有限公司名义作为签约主体，对存在姑侄关系的孙某1等人不具有迷惑性、诱导性；（2）客观方面，孙文芳从树苗采购到交付孙某1等人，直至回收树苗的行为均有合同依据，也完全具备履行合同的能力；（3）主观方面，孙文芳没有谎称认识市政部门领导进而承揽绿化工程，也不存在以明显高于市场价的价格将树苗出售给被害人；（4）起诉书认定孙文芳收取被害人6095025元事实不清、证据不足；（5）本案属经济纠纷，被告人孙文芳的行为不构成合同诈骗罪。经审理查明：2010年12月份，被告人孙文芳告知被害人孙某1她的陕西建信产业有限公司有紫薇树苗，让孙某1投资树苗种植项目，并谎称她在市政系统有关系，两年后负责回收，百分之百赚钱，孙某1提出与司某1合作种植。2010年12月15日、2011年1月6日和3月26日，孙文芳用并不存在的陕西建信产业有限公司的名义与孙某1、司某1先后签订了《紫某》、《苗木购销合同》和《苗木回收合约》，合同加盖陕西建信产业有限公司的印章及李某2、魏某个人印章，合同约定由陕西建信产业有限公司向孙某1、司某1供应3公分至5公分不同规格的紫薇树苗，单价从95元至230元不等，种植两年后，由陕西建信产业有限公司按照当年供货价上浮95%的价格回收。合同签订后，被告人孙文芳从河南省许昌市以平均二三十元的单价购进紫薇树苗，其中供给被害人38885棵，并收取树苗款6095025元。被害人孙某1、司某1在西安市未央区东柏梁村租用20余亩土地进行栽种，期间部分紫薇树苗死亡。2013年初合同到期后，被告人孙文芳未按期回收树苗。经被害人多次催促，孙文芳在2013年4月分三次共计回收3432棵树苗后，以所种植树苗被偷换、不符合合同约定为由拒不支付回收款，并拒绝回收其余树苗。上述事实，有公诉机关当庭出示，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、报案材料、立案决定书证明，2013年9月16日，被害人孙某1、司某1向公安机关报案，称被告人孙文芳以种植紫薇树苗为由，利用虚假的陕西建信产业有限公司名义，骗取被害人600余万元。2014年3月10日，西安市公安局对本案立案侦查。2、民事起诉状、反诉状、申请书及案件移送函证明，2013年6月25日，被害人孙某1、司某1向西安市未央区人民法院起诉陕西建信产业有限公司及孙文芳，请求二被告继续履行原被告双方于2011年3月26日签订的《苗木回收合约》及其相应副本附件，回收剩余苗木约13000棵，并支付已收购的3432株苗木价款849934.80元。孙文芳提出反诉，认为孙某1、司某1购买38885棵紫薇树苗后，疏于管理和养护，导致大多数树苗死掉，剩余树苗大约11000棵，死亡的树苗大约27885棵，因此要求孙某1、司某1依照双方签订的《苗木回收合约》的约定，按“少一赔三”承担违约责任，赔付其83655棵紫薇树苗的价款12631905元（单价按五种规格树苗的平均价格每棵151元计算）的50%，共计6315952.5元。2013年12月10日，被害人孙某1、司某1申请西安市未央区人民法院将本案移送公安机关立案侦查。2014年1月24日，西安市未央区人民法院以陕西建信产业有限公司确未依法设立，《紫某》中加盖的陕西建信产业有限公司印章系伪造，该案所涉事实涉嫌经济犯罪为由，将本案移送至西安市公安局。3、抓获经过证明了被告人孙文芳的归案情况。4、《紫某》证明，2010年12月15日，司某1、孙某1（买方）与陕西建信产业有限公司（卖方）签订了紫某。合同约定，标的物：紫薇树苗的根直径分别为2、3、4公分；数量：根茎4公分紫薇树苗2万株；价款：4公分，127元一株，总金额254万元。质量要求：树苗到货时不失水分。交货方式及期限：卖方于2011年2月25日送货到指定地点，运费由卖方承担；买方于2011年3月1日到指定地点提货。包装要求：天气寒冷的话要有防寒措施。运费由卖方承担。运输方式汽车。付款方式：合同签订后买方支付卖方苗木价款65%即165.1万元，第二次付款时间为卖方进货前付余款的75%即66.675万元，第三次付款方式为卖方交完货后于2011年3月1日支付尾款。验收：买方应对树苗进行验收，如发现树苗数量质量不符合合同约定，应在7日内提出异议，卖方7日内处理。该合同尾部手写约定，3公分单价145元；3.5公分单价95元；4.3—4.5公分每株160元；5公分每株230元。同时约定数量待定。5、《苗木购销合同》证明，2011年1月6日，魏某、李某2（甲方）与司某1、孙某1（乙方）签订苗木购销合同，约定：保证在乙方将这些苗种植后，按照事先约定的时间和价位回收，回收时不得赊欠；回收年限为24个月左右，回收价为240元，总量2万株；……。该合同末尾又手写变更为：所有苗木在原价上上浮95%（在进价的价位上上浮），回收中加4.3公分，回收价305元；3.5公分一株95元，回收180元；5公分一株230元，回收437元，同时约定数量待定。6、《苗木回收合约》证明，2011年3月26日，陕西建信产业有限公司（甲方）与孙某1（乙方）签订了紫薇树苗的回收合同，合同约定：（一）种苗长势：种苗必须有新枝、发新芽、在长势良好的情况下；种苗必须有防虫害措施；树的形状必须在要求之内。（二）购销要求：在甲方提供种苗时的所有规格、直径均是双方协议达成；当年合同上所规定的规格、数量，均以当年后来达成的协议条目为准；甲方在供苗完成之日后的24个月内回收；在回收时以当年供货完时甲方所开的票据为准（数量多少以票据为准）。（三）违约：在供苗期间，如延迟付款或付货（交货），应按部分货款每日50%赔付，如不遵守，在回收时甲方给乙方造成的损失自行承担；甲方在回收乙方苗木时发现多或少，应对乙方有相应的处罚，少一赔三、多一赔十，多者是偷；甲方如没有按时回收，应按部分货款每日50%的价位赔付。（四）回收价格：在当年供货的进价上浮动95%的价位为收购价格（在养护好的情况下，可以在加价95%的价位上相应浮动）；……。以书面合同为准，当时所提供的购销合同为副本。7、被害人孙某1、司某1提供的陕西建信产业有限公司向其出具的西郊种苗供货单证明，供应树苗单价127元4公分的为6784棵，单价160元4.5公分的为11260棵，单价230元5公分的为4770棵，单价95元3.5公分的为1126棵，单价145元3公分的为14945棵。共计38885棵，总货款6034263元，一期254万元，二期349.4263万元。供货单上加盖陕西建信产业有限公司合同专用章及魏某、李某2印章。8、被害人孙某1、司某1提供的收款收据证明，2010年12月28日至2011年3月23日，被告人孙文芳以陕西建信产业有限公司名义向被害人出具11张树苗货款收据，共计609.5025万元。9、被害人孙某1、司某1提供的收条证明，张某2于2013年3月29日收到孙某14公分紫薇树苗1100棵、2013年3月30日收到孙某14公分紫薇树苗1200棵、2013年4月1日收到孙某14公分紫薇树苗1132棵，共计3432棵。10、银行转账凭条及银行账户信息等证明，司某1于2011年1月27日向孙文芳建设银行账户转账66.675万元，于2011年3月23日向孙文芳建设银行账户转账87万元；李某2名下建设银行账户于2010年12月30日存入现金90万元，于2011年1月6日存入现金21万元。2011年2月至3月间，孙文芳账户共7笔向周某账户转账125.25万元。孙文芳、李某2账户与孙某1、司某1账户存在大额资金往来。11、孙某1、司某1提供的《租地合同》证明，孙某1于2010年12月、2011年1月租用西安市未央区六村堡街道办东柏梁村共计25.98亩土地的事实。12、工商登记资料及涉税证明等证明，2011年12月6日陕西涵欣地产有限公司设立时，在《企业名称预先核准申请书》上申请的企业名称为陕西建信房地产有限公司，备选企业名称有涵欣、陕西建信地产有限公司等，2011年12月26日，工商部门最终核准的企业名称为陕西涵欣地产有限公司。2011年12月29日，该公司成立，注册资本4000万元，法定代表人为李某2，股东为李某2、孙文芳。2014年3月11日，该公司名称变更为陕西涵欣置业有限公司，2011-2014年该公司共计纳税17446.64元。陕西涵欣园林绿化有限公司成立于2012年1月4日，注册资本300万元，法定代表人为孙文芳，股东为孙文芳、李某2。从2012年1月至2014年10月该公司的企业申报无收入，无应纳税额。13、孙某1和司某1紫薇苗木资产《评估咨询报告书》证明，2014年5月9日，陕西诚信资产评估有限公司接受西安市公安局的委托，对孙某1、司某1在西安市未央区六村堡街道办东柏梁村所栽植的紫薇苗木生长现状及市场价值提供咨询性参考意见。评估咨询结论为：（1）所勘察苗木为紫薇，属千屈菜科落叶小乔林，是园林观赏花木。该苗木全部于2011年春季栽植。（2）根据标准样地调查结果计算，委估紫薇苗木现存株数8822株（不含原主干死亡后重新长苗株数），成活率为22.51%。（3）紫薇树为一种园林观赏苗木，其生长极其缓慢，苗木用途单一且需求量不大。根据市场调查，结合委估苗木的生长情况确定：米径3公分价值约为25元，3.5公分价值为30元，4公分价值约为40元，4.5公分价值约为55元，5公分价值约为70元。14、西安市公安局经济犯罪侦查支队出具的工作追记证明，2014年3月5日，公安机关在陕西省工商局调取陕西建信产业有限公司工商档案，陕西建信产业有限公司未在陕西省工商局注册。15、被害人孙某1的陈述证明，2010年10月，她侄女孙文芳说自己的陕西建信产业有限公司有树苗，让她买树苗并在自家的地里种植，两年内以195%的价格回收，孙文芳自称在市政上有关系，可以再销售出去,让她百分百赚钱。她说自己没钱，孙文芳说可以把钱借给她，不要利息，还可以再拉一个人进来，她就和司某1说了种紫薇树苗的事，司某1同意了。在种紫薇树苗之前，为了赚取利息她曾借给孙文芳钱。她和司某1具体没有约定投资比例，因为她俩关系特别好，她能拿出多少钱就拿多少钱，剩余的由司某1投资。她们与孙文芳在2010年12月15日签订了《紫某》，签合同前她没有看过陕西建信产业有限公司的营业执照，合同上魏某的签章她没有注意，她也不认识魏某，是孙文芳把合同打印好直接拿来让她签的，因为孙文芳是她侄女，她就没有看合同。孙文芳开始送来的两车紫薇树苗质量还可以，后来送的树苗有大量树干干枯、土球没水分。有种树经验的工人告诉她这些树不会成活，小心被骗，工人和送树的人为此还发生过争吵。她把情况当面反映给孙文芳，孙文芳说紫薇树苗非常好活，只要有根就能活，插个树枝也能活，即便有死树也不要紧，自己和市政领导有关系，国家的钱好挣，并让她放心，稳能挣钱，不要让工人和送树的人争吵，送树负责人是园林局的领导。孙文芳没有把那些树根干枯、树根土球晒干没有水份的紫薇树苗拉走。孙文芳经常到她的地里来，也看到了地里部分树苗没有成活、树干干枯、树根土球晒干、没有水分的现象。她基于对孙文芳的信任，这个问题当时并没有处理，结果栽树当年树苗大量死亡。她在孙文芳处一共购买了38885棵树苗，共付给孙文芳6095025元。2011年4月，孙文芳把11张收款收据和种苗供货单一起给她，她当时没有看落款日期，只是看到600余万元的总价，与她丈夫程某1记录的棵树、钱数基本上差不多。她给孙文芳付了约213万元，剩余的树苗款都是司某1付的。孙文芳借她的钱本息一共43.4083万元，抵了树苗款，还有一笔170万元树苗款她分两次给孙文芳还了38万元现金，还有35万元是孙文芳借她的钱，抵扣了树苗款，这些一共还了73万元，剩余的97万元她给孙文芳打了欠条。孙文芳借司某1550万元，只还了394万元，孙文芳让她用欠的97万元本息还司某1，她和司某1经过协商，最后凑了176万元还给了司某1。她还曾让房某1带给孙文芳17万元现金，是司某1支付的树苗款。合同到期后，她去找孙文芳，孙文芳一直推托，她就追到孙文芳家里，孙文芳在没有办法的情况下，于2013年3月29日派人分三次从地里挖走了3432棵树，但一分钱都没有支付。2013年6月25日，她把孙文芳起诉到西安市未央区人民法院后，了解到陕西建信产业有限公司是假公司，才知道被骗了。被害人孙某1还提供借款记录信息及手机短信截屏照片证明其与孙文芳之间存在借款的事实。16、被害人司某1的陈述证明，2010年12月，她和孙某1与孙文芳签订《紫某》、《苗木回收合约》、《苗木购销合同》，合同里签章的魏某她没见过。2011年3月，孙文芳送的前两车紫薇树苗根部带有土球，后面的树苗质量特别差，大部分没有带土球，根茎都是枯死的，工人也发现了这些问题。她让孙某1问孙文芳，孙文芳说没关系，只要插个树枝都能活，还说都是挣国家的钱，凭其自己的关系，最后都变成钱收走，现在树苗特别紧张，别的地方要都没有给，先给她们地里栽，她们就相信了。孙某1和孙文芳是亲戚，她就没多想，孙文芳和她也是朋友关系，就特别相信孙文芳。孙文芳没有把树干干枯、没有水分的树苗拉走，拉来的树苗全部都种到地里。她大概投资了400万元左右种树苗，给孙文芳两笔转账共计153.675万元，其余的都是现金，是让孙某1转交的。前期租地、盖房子、树苗维护等费用她都出资了，是她把钱交给孙某1去办。2011年4月，她给孙文芳付完尾款，三方认可树苗总数和总金额后，孙文芳把11张收款收据和种苗供货单一次交给了她和孙某1，她们当时没有加收款收据的总钱数，所以也没注意到收款收据和种苗供货单金额不一致。孙文芳还经常向她借钱，每次都不打欠条，孙某1也经常给孙文芳借钱。2011年六七月，孙某1说孙文芳要用钱，她就给孙文芳账户打了500万元，还有50万元现金，本来到期以后本息应该还637万元，孙文芳只给她还了不到400万元，剩余的钱孙某1替孙文芳来还，最终给她还了570万元。种树苗孙某1共投资了200万元。17、证人周某（河南省许昌市苗圃个体经营户）的证言、辨认笔录及照片证明，他出售紫薇树苗的价格是3公分10元左右，4公分50元左右。2011年初，孙文芳到许昌买树苗，双方签了协议，孙文芳给他交了5-10万元的订金，他供了10车左右的货，都送到了孙文芳指定的一个空院子。孙文芳只选好的树苗，树杆干枯、土球脱落的都退了回来，最后留下约5万株树苗。孙文芳共给他付了约130-150万元的树苗款，大部分都是转账。这些紫薇树苗第一年基本不长，3公分的两年后大约能长到3.5公分，4公分的两年后大约能长到4.5公分。2013年，3.5公分的价格是30元左右，4.5公分的价格是100元左右。18、证人房某1的证言证明，2011年初，他在孙文芳公司工作期间，帮孙文芳去河南信阳齐某处看紫薇树苗，当时树苗的价格2公分的11元、3公分的14元、4公分的20元、5公分的48元。他把价格报给孙文芳后，孙文芳让杨某去签订合同和购进树苗，齐某发了四五千株树苗，树苗拉回来后放在西安市未央区大刘寨村的地里。孙文芳觉得齐某的树苗尺寸小，就又联系了河南许昌的周某，从周某处又进了四五万株树苗，拉到了未央区大刘寨村的地里。孙文芳卖树苗一共签了三份合同，第一份合同是和孙某1签的，第二份合同是和他、黄某、李某5（杨某的妻子）签的，第三份合同是和孙某2、杨某签的。他、黄某、杨某三人种植的是卖给孙某1后剩下的1万株树苗，种在了孙文芳在华县时村农场租的地里，他和黄某各占40%，杨某（李某5）占20%，他投资了41.7万元。孙文芳卖给他的树苗每株135元，按4公分计算，孙文芳说自己和绿化部门有关系，两年后按当年供货的进价上浮95%回收，他就认为卖给他的价格越高，到时候回收的价格就越高，所以在销售价格方面就没有计较。两年后合同到期，孙文芳不接电话也不见他，他就去堵孙文芳，孙文芳没有办法分两次给他15万元，然后又找不见人了。2013年八九月，他在路上堵住了孙文芳，孙文芳开始说没有钱，他说钱不要了，看她儿子的腿值不值这个钱。后来孙文芳才给他妻子卡上打了37万元，等于一共给了52万元，算是回收了60%的树苗。他听说孙文芳把回收的树苗拉到了户县或周至县孙文芳租的地里。他给孙某1送树苗时，在孙某1的地里给孙文芳拿过树苗款17万元现金。19、证人黄某的证言及其与渭南市时村农场签订的《土地承包合同》证明，2011年2月，他和杨某在未央区大刘寨村给孙某1发树苗，杨某告诉他种树苗利润大，能赚钱，他们就与孙文芳签订《苗木购销合同》，购买了紫薇树苗8000到10000株，每株135元，投资协议股东为他、李某5、房某2，分别占投资总额的40%、20%、40%，他投资41.7万元，把树苗种在了以他的名义在渭南时村农场承包的土地上。他没有考虑树苗买进的价格，价格越高，今后回收的价格就越高。合同到期后，孙文芳回收了大约60%，也就是5123株树苗，剩下的孙文芳认为没有达到标准，还有一小部分是树苗没有成活，所以没有回收，他最终收回投资52万元。20、证人杨某的证言证明，2010年12月，孙文芳让他去河南找一个叫齐某的人买树苗，价格问题没谈拢，后来不知道孙文芳从哪里进的树苗。他负责在块地，把树苗都放在了大刘寨村，由他和黄某、房某1一起管理。给孙某1供完树苗后，还剩余一部分树苗，孙文芳说黄某和房某1要种树苗，但没有那么多钱，让他也参与，并告诉他紫薇树苗好成活，让他也赚些钱。他和黄某、房某1三人合在一起与孙文芳签订了《苗木购销合同》，他占20%股份，投资21.7万元。合同到期后孙文芳给他25万元。此外，他还和孙文芳的叔父孙某2一起与孙文芳签订了《苗木购销合同》，他占40%股份，孙某2和其儿媳占60%股份，他投资了40万元，合同到期后孙文芳给了他35万元，因为孙文芳说树苗死的多，财务上给他算了那么多，他想两块地基本上持平，没有赔钱，就算了。他也去河南问过紫薇树苗的价格，对于孙文芳卖给他每株135元的价格，他觉得卖给他的价格越高，回收时收购价格就越高，他赚的钱就越多。21、证人孙某2（被告人孙文芳的叔父）的证言证明，2011年3月20日，他与孙文芳签订了《紫某》、《树苗回某》，后来这两份合同都让孙文芳拿回去了。大约2011年3月初，他在华县农场包了七亩地，孙文芳从河北给他拉来了7000多棵紫薇树苗，价值93万元，给他的价格是3.5公分紫薇树苗130元。当时拉货的河北司机说3.5公分的紫薇树苗加运费仅是8元一棵，他才发现孙文芳给他的价格相差很大，而且孙文芳根本就没有回收树苗的能力。2013年7月，孙文芳没有告诉他就在华县农场拉走了3000多棵树苗，而且说他的树苗不合格，要扣他的钱，他一共投资了53万元，孙文芳最后给了他28万元。孙文芳给他拉来的紫薇树苗大约有50%都是干枯的、死亡的，他当时告诉孙文芳有50%的树苗是死亡的，孙文芳说没关系，到时候她会让园林局的人都拉走，不会让他赔钱的，但最后孙文芳翻脸不认人，剩下4000多棵树苗还是没有拉走。22、证人刘某1的证言证明，2011年初，孙文芳说种紫薇树苗可以赚钱，其提供树苗让他们种，两年后在当年买树苗价格上浮动95%回收。她就和公公孙某2、杨某与孙文芳签订了《苗木购销合同》、《苗木回收合同》，在华县时村农场种植，三人一共投资了95万元，她投资35万元、杨某投资40万元、孙某2投资20万元。当时从西安拉来的树严重缺水，好多都是土球脱落、树干干枯，种树的工人都说这些树不好成活。孙某2给孙文芳打电话，孙文芳说让他们种，只要有死树在肯定都回收。合同到期后，孙文芳回收了约3000株，开始不想给她钱，她多次去找孙文芳，孙文芳不见她，让李某5给她说树都死了没办法给钱，她说树送来的时候大部分是死的，这个情况孙文芳也知道，孙文芳说是他们这边没养护好，最后给了她21万元。23、证人李某2的证言证明，孙文芳用虚假的陕西建信产业有限公司和孙某1、司某1签订的合同，签订后，孙某1、司某1将款打到他的卡上，卡被孙文芳拿着。合同到期后，他们没有履行合同。2013年3月，公司回收了3432棵树苗，没有付款。24、证人魏某的证言及侦查机关出具的情况说明、户籍信息证明，侦查机关根据被告人孙文芳的供述，在公安机关人员基础信息中发现未央区只有一个人叫魏某，并提取了其户籍证明，该魏某户籍地为西安市未央区。魏某证实他不认识孙文芳及李某2，也没有成立过公司，本案中的几份合同上魏某的签章不是他签的，他从没有刻过章子。25、证人程某2的证言证明，2011年3月，程某1让他帮忙去种树和维护树苗，孙某1的亲戚拉来的紫薇树苗95%都是经过他的手，把长短不齐的树苗锯成1.2米高，再种到地里面，这样种出来的树美观。他在锯这些树的时候发现大约有60—70%都是死的，根部全部是干的，没有一点水分，根部连着的土也是干的，根据他的经验种到地里不可能成活，他将此种情况告诉了程某1，程某1说是亲戚给供的，只要种下去无论死活最后都会回收的。当年7月份，有三分之二的树苗都没有发芽，全是死的。26、证人袁某1的证言证明，2011年2月至3月，她在孙某1的地里给孙某1种植紫薇树苗。她以前在市政种植绿化带树木有七八年了，她看送过来的树苗有60-70%都是死亡的，茎部干枯，土球脱落，有的虽然有土球，可是由于晒过太阳，没有水分，也是死树，根据她的经验这些树苗根本不会成活。她告诉孙某1后，孙某1说是亲戚，不会骗她的，等两年之后无论死活，都会全部收走，所以她就将这些死树苗全部种在了地里。27、证人程某1（被害人孙某1之夫）的证言及其提供的收条证明，孙文芳供给的树苗，运费由他来付，司机或负责送树的人会给他打运费的收条，他自己记录了紫薇树苗的棵数为37137棵，有三车他没有记录，因此，孙文芳所说的一共供应38885棵他们也认可。28、证人惠某、柳某、袁某2、孙某3、刘某2、张某1、杜某等人的证言及借条证明，孙某1因为要种紫薇树苗，分别于2011年1月4日借杜某23万元、2011年1月6日借刘某210万元、2011年2月25日借柳某30万元、2011年3月1日借张某117万元、2011年3月3日借袁某225万元、2011年3月10日借惠某20万元、2011年3月14日借孙某318万元，以上借款共计143万元。29、证人郑某的证言、被告人孙文芳在户县西炉丹村所租土地照片及《农村土地承包合同》证明，2012年8月，武恒生代表陕西涵欣园林绿化有限公司与户县西炉丹村签订了60亩土地的《农村土地承包合同》用于种树。30、证人李某3（西安土门园林花卉工程有限公司法定代表人）的证言证明，他从事园林花卉行业，种植紫薇树苗已有30年，对行情比较了解。2010年紫薇树苗3公分价格每棵最高不超过25元，5公分以上的价格每棵不超过80元，外地拉来的紫薇树苗比西安市的价格低。紫薇树苗种植的两年内不会生长，基本上是在适应土壤，如果管理的好，也是第三年开始生长。如果根茎干枯、土质脱落，这种树不可能成活。在地里挖出来的树苗最多只能存放十天，而且不能晒太阳，在这种情况下，树苗的成活率在90%。紫薇树市场的需求量很少。31、证人刘某3（苗木个体经营户）的证言证明，他在周至县苗木花卉市场从事苗木经营有十年了，他家苗圃一直都有紫薇树苗。2011年初，3.5公分的树苗零售价格在周至县苗木花卉市场每棵最多15元，4公分至4.8公分每棵最多38元，5公分至5.8公分每棵最多65元，如果量大的话，从浙江萧山苗木花卉市场调货更便宜。2013年，3公分至3.8公分的树苗市场价格每棵最多38元，4公分至4.8公分的每棵最多55元，5公分至5.8公分的每棵最多90元。紫薇树苗本地的价格要比外地价格多出一半，市场需求量不大。32、被告人孙文芳的供述证明，孙某1是她的娘家姑姑，从小对她非常好，很照顾她。为了帮助孙某1，在2010年的时候，她有了赚钱的事，就与孙某1签订了《紫某》，合同的内容是孙某1提供土地和购买她的树苗以及平时养护，她提供紫薇树苗，在树苗完成之日后的两年内她负责收回以及销售。合同签订后，司某1分三次一共给她付了254万元树苗款，是通过转账付的款，孙某1没有付过树苗款。西郊种苗供货单是她写的，是给司某1的，孙某1、司某1实际给她付了254万元，她用来在河南、河北、南京购买树苗。陕西建信产业有限公司在工商局没有注册下来，公司的法定代表人是她老公李某2，她以为陕西建信产业有限公司能注册下来，就用该公司的名义签订了合同，她知道她的行为是违规的。魏某是她在未央区六村堡建章路的麻将馆打牌时认识的，不是六村堡就是未央区，要么就是西安市人，注册陕西建信产业有限公司时，她和魏某各占50%的股份，各出资80万元，后来陕西建信产业有限公司没有注册下来，魏某把80万元拿回去了。魏某的私章是其本人给她的，三份合同中魏某的印章是她给魏某打电话，魏某同意她签合同后，她才把印章盖在合同上的，从河南购买树苗时，魏某没有出资。与孙某1、司某1签订的《紫某》、《苗木购销合同》及《苗木回收合约》都是她签的，这三份合同的甲方没有她的名字，是因为李某2是陕西建信产业有限公司的法定代表人。在给孙某1、司某1供货时，对方提出树苗有干枯、土球没有水分的情况，她就把质量不好的树苗都拉走了，留下的都是质量好的树苗。2013年3月，她分三次从孙某1处收购了3432棵树，没有给孙某1、司某1付款，剩余的树一直未收购，因为尺寸不符合要求，与她供的树苗有差异，所以停下来进行协商回购问题，最后因为一直谈不拢，回购就停下来了。她把从孙某1、司某1地里拉走的树苗种在户县的地里，等着人来收。因为她当时供的树在换水土，两年之内都不会长，而孙某1、司某1的树苗应该是有年份的，也就是说应该是长了两年以上的树苗，不符合要求，所以没有人收购。紫薇树苗的成活率大约70—75%，她没有直接的销售渠道，就等着有人找她来收购。她的树苗一般都卖到了曲江，具体地方她也不清楚，她没有在市政承揽过绿化项目。她没有通过孙某1向司某1借款550万元。孙某1向她借过钱，打过欠条，但她记不清多少钱了。她在电话里和孙某1说过树苗款和借款的事，是否发过短信她忘记了。本院认为，被告人孙文芳以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第（五）项之规定，构成合同诈骗罪。针对被告人孙文芳的辩解理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1、被告人孙文芳有虚构事实的行为。首先，被告人孙文芳向被害人谎称其在市政系统有关系，并承诺能够高价回收树苗。此节不仅有被害人的陈述，还有证人房某1、孙某2的证言能够相互印证。其次，被告人孙文芳利用未成立的所谓陕西建信产业有限公司的名义与被害人签订合同。工商资料反映，无论从公司名称还是设立时间上看，在双方签订合同时，陕西建信产业有限公司都是不存在的。同时，关于在三份合同中签章的“魏某”，被告人孙文芳供述系陕西建信产业有限公司的股东，是其朋友，但并不能提供魏某的联系方式及准确住址。侦查机关根据其供述，在西安市未央区个名叫魏某的人，该人证明并不认识孙文芳及其丈夫李某2，也未设立过公司。孙文芳利用未成立的陕西建信产业有限公司的名义私刻公章签订合同，符合合同诈骗罪中规定的“以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同”。2、被告人孙文芳没有履行合同的意图。首先，被告人孙文芳以明显高于市场价的价格将树苗销售给被害人。孙文芳所购进3公分和4公分的树苗平均每株的进价为25-30元左右。而孙文芳卖给被害人孙某1和司某1的价格，从合同来看，从3公分到5公分最低每株95元，最高每株230元，进价与售价相差甚远，售价高出市场价数倍，并且承诺在高价出售的价格基础上翻倍回收，这个价格不符合市场规律，也无法实现。其次，被告人孙文芳在双方签订的《苗木回收合约》中约定“甲方在回收乙方苗木时发现多或少，应对乙方有相应的处罚，少一赔三、多一赔十，多者是偷”。也就是说，在两年后回收时，苗木不能多一棵，也不能少一棵，这明显不符合常理。孙文芳自己亦供认，紫薇树苗有30-40%的死亡率属正常现象，从此可以看出，被告人孙文芳就没有履行合同的意图。3、被告人孙文芳没有履行合同的能力。首先，被告人孙文芳作为陕西涵欣园林绿化有限公司法定代表人，无法说清其公司的盈利亏损、日常业务情况，不能提供其公司实际承揽的园林绿化项目，更无法说清树苗具体的购进价格、回购价格。其次，被告人孙文芳以高于市场价数倍的价格卖给被害人树苗，又约定两年后以195%的价格回购所种植树苗。其虚构在市政系统有关系，能够高价回收树苗，骗取被告人信任，但孙文芳并没有这方面的销售渠道。其在侦查阶段也承认没有承揽过市政绿化项目，对于回收的树苗，只是等待客户来收购；在第二次庭审时又称其将树苗回购后销售给户县的刘姓个体户，但无法提供该个体户具体的姓名和住址。因此，可以认定孙文芳没有履行合同的能力。4、关于本案的犯罪数额问题。首先，从供货单及收款收据等客观证据来看，孙文芳收到被害人600余万元树苗款，即便供货单和收款收据的数额存在一定的微小差异，也是符合常理的，因为供货单主要是对供货数量的描述，收款收据才是对收到钱款的反映，且这些收款收据和供货单是孙文芳提供给被害人的，如果要求对差异做出解释，也应该是孙文芳来解释。结合被告人及被害人之间的亲属关系及交易习惯，供货单反映出的树苗款和收款收据反映出来的树苗款存在一定的微小差异也是正常的，不影响认定孙文芳收到被害人600余万元的事实。另根据双方所签订合同、供货单以及同时期和孙文芳签订合同的房某2、孙某2等人的证言可以证明，孙文芳给孙某1、司某1供货每棵树苗均价在150元左右，且孙文芳在民事反诉状中提到每棵树苗价格为150元，双方对于树苗总数38885棵均不持异议，此节亦可佐证孙文芳应该收到树苗款约600余万元。其次，被告人孙文芳对此节关键证据的辩解理由不能成立。本案被害人提供的11张收款收据和供货单，孙文芳和孙某1均称是孙文芳供完货后一次性出具的，该11张收款收据显示供应的树苗为单价127元和145元两种规格，总价款609.5025万元；而供货单显示有3公分至5公分五种规格，货物总棵数38885棵，总货款603.4263万元。孙文芳辩解，其实际只收取了司某1的254万元树苗款，孙某1并没有出资，收款收据和供货单是在提供的当天其和孙某1共同商议后在空白的收据上写的，是为了给司某1看，目的是掩盖孙某1没有出资的事实。但本案的收款收据有两种版本，是两本不同的收据，且部分并未连号，从表面看不像是一次制作的，孙文芳对该情况及空白收款收据的来源无法做出合理解释。被告人孙文芳辩解其收到的树苗款均为司某1转账，从未收取过孙某1的现金，但证人房某1的证言证明，“他给孙某1送树苗时，在孙某1的地里给孙文芳拿过树苗款17万元现金。”从房某1的证言可以看出，孙文芳有过收取孙某1现金的行为。故其辩解理由不能成立。综上，被告人孙文芳在签订、履行合同过程中虚构事实、隐瞒真相，既没有履行合同的意图，亦没有履行合同的能力，足以证明其在签订、履行合同过程中具有非法占有的目的，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。故被告人孙文芳的辩解理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第（五）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人孙文芳犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元（限判决生效后三个月内缴清）。二、本案赃款依法继续予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审判长  吴加亮审判员  李景民审判员  康 妹二〇一七年十二月二十五日书记员  何 培鲁龙龙