安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终8370号 上诉人（原审被告）：南京雷宇兄弟置业顾问有限公司合肥分公司，住所地合肥市庐阳区濉溪路**祥源广场****。 法定代表人：成雷，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙卓峰，安徽元贞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汤林燕，女，1989年10月10日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。 委托诉讼代理人：魏守莉，北京中银（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑禹，北京中银（合肥）律师事务所律师。 原审被告：南京雷宇兄弟置业顾问有限公司，住所，住所地江苏省南京市秦淮区中山南路****div> 法定代表人：成雨，该公司董事长。 上诉人南京雷宇兄弟置业顾问有限公司合肥分公司（以下简称雷宇兄弟合肥分公司）因与被上诉人汤林燕、原审被告南京雷宇兄弟置业顾问有限公司（以下简称雷宇兄弟公司）劳动争议一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2020）皖0103民初5271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。 雷宇兄弟合肥分公司上诉请求：请求撤销一审判决第一项，并依法改判。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。首先，关于女职工产假期间的待遇，《社会保险法》第五十四条、第五十六规定，“用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工享受生育保险待遇。所需资金从生育保险基金中支付”；“生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。”可见，女职工在产假期间的待遇是“生育津贴”，并非“工资”，且该待遇是由法律法规明确的，用人单位无自主决定权，因此不存在所谓的“降低工资标准”之说。其次，汤林燕产假期间在雷宇兄弟合肥分公司的工资标准并没有变动，其生育津贴之所以比工资标准低，是因为生育津贴是按照用人单位上年度职工月平均工资计发。一审法院依据《女职工劳动保护特别规定》第五条规定认为雷宇兄弟合肥分公司降低了汤林燕的工资标准，属于法律适用错误。再次，一审法院认为“当生育津贴低于工资标准时，用人单位应当予以补足”，这一认定没有法律依据。尽管我国部分地区规定了生育女职工在工资和生育津贴二者之间，享受数额较高的待遇。但目前安徽省并无相关规定。二、一审法院认定事实错误。一审法院认定雷宇兄弟合肥分公司为汤林燕代扣代缴费用为每月315元，事实上，汤林燕产假期间，雷宇兄弟合肥分公司为其代扣代缴费用为每月336元，该部分一审法院认定事实错误。综上，一审法院在认定事实与适用法律上均存在错误，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。 汤林燕辩称，一、一审法院适用法律正确，雷宇兄弟合肥分公司上诉称一审法院适用法律错误，是对法律的曲解，是对产假工资和生育津贴两个不同待遇的混淆。《女职工劳动保护特别规定》第八条是对生育津贴支付主体以及支付标准的规定，生育津贴指的是一种社会保险待遇，该条并没有明确领取了生育津贴就不用发放产假工资，也没有明确生育津贴是可以代表工资。根据该规定第五条、《安徽省工资支付条例》第二十四条以及《安徽省人口和计划生育条例》第三十七条，职工在产假期间的待遇是不能低于其提供正常劳动时的工资、奖金、福利待遇。雷宇兄弟合肥分公司称安徽省没有明确规定是对法条的机械理解，安徽省同样是明确了用人单位应当是按照视同劳动者提供正常劳动支付工资，该条并没有任何的歧义，国务院《女职工劳动保护特别规定》，以及其他省、全国都应当是一致的，有的省份明确了生育津贴低于产假工资，应当由用人单位补足，是对国家规定的细化以及强调，而不是特别规定。二、一审法院查明的事实准确，从汤林燕向一审法院提供的证据工资条以及银行流水来看，雷宇兄弟合肥分公司代扣代缴的社保费用是每月315元，有工资条的明细为证，雷宇兄弟合肥分公司作为用人单位有举证劳动者工资支付凭证的义务，但在一审中并未举证汤林燕的工资构成以及每月的工资情况，应当对此承担举证不能的不利后果。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律准确，本案中，汤林燕一共休产假170天，每月工资标准是15000元，一审法院已经将每月满勤奖200元以及个人承担的社保费用315元扣除，按照每月14485元的标准支持产假工资，并将生育津贴予以扣除，计算的数字准确，有充分的事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。 汤林燕向一审法院起诉请求：1.判决雷宇兄弟公司、雷宇兄弟合肥分公司共同支付汤林燕产假工资差额77169元；2.判决雷宇兄弟公司、雷宇兄弟合肥分公司共同支付汤林燕拖欠工资的加付赔偿金15000元。 一审法院认定事实：汤林燕于2018年11月5日入职雷宇兄弟合肥分公司，双方于该日签订了《劳动合同书》，约定合同期自2018年11月5日至2021年11月4日，试用期自2018年11月5日至2019年2月4日；所从事的工作岗位为“专员”，工作地点在安徽。汤林燕在雷宇兄弟合肥分公司工作期间，公司为其缴纳了社会保险费。汤林燕提交的《岗位(薪资)调整审批表》、2019年7月份的工资表以及中国银行交易流水明细清单证明：汤林燕的工作岗位为董事长助理；其试用期工资为13000元/月，试用期届满后的工资为15000元/月(基本工资14800元，满勤奖200元，代扣代缴费用315元，实发工资14685元)；工资发放单位为雷宇兄弟合肥分公司；其工资发放有迟延现象。汤林燕自2020年1月2日起休产假，于2020年1月27日剖宫产子。产假期间，汤林燕除每月领取3111.01元的生育津贴外，雷宇兄弟合肥分公司未发放其工资。为此，汤林燕向合肥市庐阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求雷宇兄弟公司、雷宇兄弟合肥分公司共同支付其产假期间的工资差额80280元，并加付赔偿金15000元。2020年5月28日，该仲裁委员会作出庐劳仲案字〔2020〕362号仲裁裁决，驳回汤林燕的全部仲裁请求。汤林燕不服，诉至一审法院。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定：劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。本案中，与汤林燕签订劳动合同并支付汤林燕工资的单位是雷宇兄弟合肥分公司，且汤林燕的工作地点亦在雷宇兄弟合肥分公司，故汤林燕的用人单位为已经取得营业执照的雷宇兄弟合肥分公司，而非雷宇兄弟公司。汤林燕提供的《在职证明》来源不明，且无原件予以核实，该院不予认定。依照国务院发布并实施的《女职工劳动保护特别规定》第五条、《安徽省工资支付规定》第二十四条、《安徽省人口和计划生育条例》第三十七条第二款之规定，女职工在产假期间，应享受其在岗的工资、奖金和福利待遇。《女职工劳动保护特别规定》第八条规定了生育津贴的支付主体及支付标准，但生育津贴并不代表工资，当生育津贴低于原工资标准时，用人单位应当予以补足。汤林燕产假前的月工资标准为15000元，扣除满勤奖200元及代扣代缴费用315元后，雷宇兄弟合肥分公司应按14485元/月的标准补足汤林燕工资差额。根据《女职工劳动保护特别规定》第七条第一款、《安徽省人口和计划生育条例》第三十七条第一款第一项之规定，汤林燕共享受产假173天，则雷宇兄弟合肥分公司应支付汤林燕工资差额为65590元(14485元/月-3111.01元/月÷30天×173天)。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位拖欠劳动者劳动报酬，由劳动行政部门责令限期支付后，用人单位逾期不支付的，由劳动行政部门责令用人单位向劳动者加付赔偿金。本案中，汤林燕未举证证明其曾向劳动行政部门提出过相关申请，故其关于加付赔偿金15000元的诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《女职工劳动保护特别规定》第五条、第七条第一款，《安徽省工资支付规定》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、雷宇兄弟合肥分公司于判决生效之日起十日内支付汤林燕产假工资差额65590元；二、驳回汤林燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由雷宇兄弟合肥分公司负担。 本院二审期间,雷宇兄弟合肥分公司提交新证据：社保缴费凭证，证明目的：汤林燕每月个人承担社保扣缴部分336元。汤林燕质证认为，对证据的三性均有异议，上面没有任何部门的，特别是社保部门的公章，同时也没有汤林燕的签字确认，真实性有异议，而在一审当中，雷宇兄弟合肥分公司并未提供该份证据，故该份证据在法律上不属于新证据。在一审中，汤林燕已经提供了证据，能够证实被扣缴的社保费用是315元，所以应该以汤林燕在一审当中提供的证据为准。 本院认为，本案的争议焦点为雷宇兄弟合肥分公司应否为汤林燕补足其产假期间已领取的生育津贴与工资的差额。《女职工劳动保护特别规定》第八条第一款规定，女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。本案中，雷宇兄弟合肥分公司已为汤林燕依法缴纳了生育保险，汤林燕也认可其产假期间已从社保保险机构领取生育津贴，现再行主张雷宇兄弟合肥分公司支付生育津贴和工资差额于法无据，本院不予支持。雷宇兄弟合肥分公司的上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院(2020)皖0103民初5271号民事判决； 二、驳回汤林燕的诉讼请求。 二审案件受理费10元，予以免交。 本判决为终审判决。 审判员  王二辉 二〇二〇年十一月四日 法官助理王瑾 书记员姚静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。