北京市第二中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）京02民终9809号上诉人（原审原告）：谢哲良，男，1970年5月4日出生，汉族，住河南省商丘市梁园区。被上诉人（原审被告）：北京绍晖信达环保科技有限公司，住所地北京市丰台区大成路**院**楼**639-01。法定代表人：杨振光，执行董事。被上诉人（原审被告）：杨振宪，男，1963年9月12日出生，汉族，住北京市朝阳区。上述二被上诉人之共同委托诉讼代理人：姜文慧，北京市时代九和律师事务所律师。上述二被上诉人之共同委托诉讼代理人：毛会芬，北京市时代九和律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：北京市朝阳田华建筑集团公司第九分公司，住所，住所地北京市朝阳区将台乡酒仙桥村**楼地上部分div>负责人：白磊，总经理。上诉人谢哲良因与被上诉人北京绍晖信达环保科技有限公司（以下简称绍晖公司）、杨振宪、北京市朝阳田华建筑集团公司第九分公司（以下简称田华公司）债权人代位权纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初9525号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。谢哲良上诉请求：依法撤销一审裁定，指令北京市大兴区人民法院对本案进行审理。事实和理由：一、一审裁定认定事实不清。1.关于田华公司对绍晖公司否享有到期债权（合同外增量部分）。案涉工程施工过程中，绍晖公司与谢哲良挂靠的田华公司先后共签订了3份合同：合同名称分别为《北京市建设工程施工合同》《补充协议》以及《协议》，《协议》的主要内容为：（1）2010年7月20日前，将剩余工程全部完工，完工后10日内验收，如在10日内未验收，视为工程验收合格；(2)剩余工程款及增加工程款一次付清。合同外增加工程量按实际工程量结算；(3)2010年7月25日前付清结算的全部工程款。根据上述三份合同可知，谢哲良挂靠田华公司承揽的工程内容除《施工合同》及《补充协议》约定的工程范围以外，还包括该两份合同外但在实际施工过程中增加的工程内容；该项工程最终的工程造价除《施工合同》约定的60万元及《补充协议》约定的55万元外，还包括实际施工过程增加的前两份合同外增加的工程量的工程价款。(2012)朝民初字第16166号民事案件审理过程中，田华公司提出反诉，要求绍晖公司支付115万的工程款，该部分仅为《施工合同》和《补充协议》约定的工程款，并不包括第三份《协议》约定前两份合同以外增加的工程量的工程款。一审裁定据此认为(2012)朝民初字第16166号是对厂房改造工程全部工程价款做出的判决，并进而认定田华公司对绍晖公司不再享有到期债权，明显是认定事实错误。2.一审裁定未全面审核本案证据，导致本案关键事实认定不清。对于谢哲良在一审中提交的证据一民事反诉状，绍晖公司、杨振宪以及田华公司并未对真实性提出异议，一审裁定以上述三方对证据的证明目的不予认可为由直接否定该证据效力，但并未明确法院对谢哲良提交的证据的认定意见。二、一审裁定适用法律错误。一审裁定以另案中田华公司并未对杨振宪主张债权为由认定谢哲良主张杨振宪作为实际发包人应承担付款责任无事实和法律依据。杨振宪是否作为实际发包人应承担付款责任是依据合同约定或法律规定来认定，与田华公司在此前的诉讼中是否向其主张权利无关，且谢哲良在本案诉讼主张的并不是另案中确认的债权。杨振宪系涉案工程的集体土地及地上建筑物（即改造前的厂房）的承租人、三份合同上的具体签字人，在绍晖公司与杨振宪之间并未明确划分双方对涉案工程的集体土地及地上建筑物（即改造前的厂房）享有的使用权益的情況下，二者之间存在财产混同，杨振宪当然有共同支付涉案工程款的义务。综上所述，田华公司对绍晖公司、杨振宪享有到期债权（合同外增量部分），故在被挂靠人田华公司怠于主张该部分债权的情況下，谢哲良作为挂靠人有权提起本案代位权诉讼。绍晖公司辩称，同意一审裁定，不同意谢哲良上诉请求及意见。杨振宪辩称，同意一审裁定，不同意谢哲良上诉请求及意见。田华公司辩称，同意一审裁定，不同意谢哲良上诉请求及意见。谢哲良向一审法院起诉请求：1．判令绍晖公司、杨振宪给付工程款1055757.19元及利息（自2010年7月26日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；2．判令绍晖公司、杨振宪给付鉴定费用47000元；3．诉讼费用由绍晖公司、杨振宪负担。一审法院经审理认定事实：在北京市朝阳区人民法院受理的原告（反诉被告）绍晖公司与被告（反诉原告）田华公司建设工程施工合同纠纷一案中，绍晖公司请求判令田华公司交付位于北京市大兴区庞各庄镇福上村委员会东500米的北京鑫辉印刷包装厂厂房并支付以1150000元为基数计算的逾期竣工违约金；田华公司提出反诉，依据《北京市建设工程施工合同》和《补充协议书》要求支付工程款1150000元及逾期付款违约金257439元。在2012年7月10日预备庭审中，田华公司在答辩中提出：“针对本案工程款问题谢哲良已经作为原告向大兴法院提起了诉讼，绍晖公司是被告，虽然合同是我公司与绍晖公司签订的，但谢哲良是整体承包，实际施工人，我公司同意以谢哲良本人的名义向绍晖公司提起诉讼主张工程款。”该案法院查明以下事实：2009年9月绍晖公司与田华公司签署《北京市建设工程施工合同》，约定田华公司承建绍晖公司发包的北京鑫晖印刷包装厂厂房改造工程；承包范围为830平方米房加高换顶、930平方米新建厂房；工程造价为60万元，其中18万元在新建厂房封顶前3日内支付、12万元在原厂房价高完工后3日内支付、12万元在原厂房安装完彩钢结构后3日内支付、12万元在新建厂房封顶完工后3日内支付、剩余质保金6万元在验收后一年付清；8.2条还约定发包方以现金方式支付承包方工程款，发包方不索取任何发票；工期为2009年9月7日至2009年10月31日。后绍晖公司与田华公司又续签了《补充协议书》，约定在原合同基础上进行增加，增加的内容金额为55万元。现绍晖公司、田华公司均确认上述合同约定的施工内容已经完成。审理中，绍晖公司提交了如下证据：1.2009年11月20日甲方为北京鑫辉印刷包装厂（杨振宪）、乙方为田华公司但由杨振宪与谢哲良个人签字的《北京鑫辉印刷包装厂厂房新建及改造工程施工合同》，合同约定了工程款金额为115万元。绍晖公司认为此为前面两份合同的总结；对此田华公司予以否认，认为《北京鑫辉印刷包装厂厂房新建及改造工程施工合同》系另一施工内容的合同，仅是115万元的工程款金额与《北京市建设工程施工合同》和《补充协议书》的总金额巧合性一致。2．谢哲良在北京市大兴区人民法院起诉的起诉状，起诉状中谢哲良称2009年11月20日田华公司与北京鑫辉印刷包装厂签订了《北京鑫辉印刷包装厂厂房新建及改造工程施工合同》，此为《北京市建设工程施工合同》和《补充协议书》的确认，据此绍晖公司证实谢哲良承认三份合同涉及的总工程款仅为115万元，即北京市大兴区庞各庄镇福上村村委会东500米的北京鑫晖印刷包装厂厂房的工程款，对此田华公司表示《北京市建设工程施工合同》与《补充协议书》为公司授权谢哲良签署的合同，《北京鑫辉印刷包装厂厂房新建及改造工程施工合同》是否为田华公司授权谢哲良签署的尚不能确认，在本案中不予确认。3．谢哲良在2010年6月23日出具的《收条》，写明“大兴厂房工程款约定115万元，今收到10万元，已付工程款共计90万元，合同内未付工程款25万元”。据此绍晖公司证实北京市大兴区庞各庄镇福上存村委会东500米的北京鑫晖印刷包装厂厂房工程已经向田华公司付款90万元，尚欠工程款25万元；对此田华公司表示谢哲良没有代收工程款的授权所以绍晖公司向谢哲良支付工程款与给付《北京市建设工程施工合同》和《补充协议书》款项无关。2013年5月17日，针对该案，北京市朝阳区人民法院作出（2012）朝民初字第16166号民事判决，认为依法成立的合同受法律保护。绍晖公司与田华公司自愿签署《北京市建设工程施工合同》及《补充协议书》，上述协议中约定的内容不违背有关法律规定，为有效合同，对签约双方都具有约束力。《北京市建设工程施工合同》与《补充协议书》的施工内容为北京市大兴区庞各庄镇福上村村委会东500米的北京鑫晖印刷包装厂厂房，合计工程款金额为115万元；现合同约定的施工期已逾，且绍晖公司与田华公司均确认工程已经完工，故田华公司应向绍晖公司交付施工场地，绍晖公司亦应向田华公司支付合同约定的工程款。《北京市建设工程施工合同》和《补充协议书》中未明确工程款的交割方式及对谢哲良的授权范围，而田华公司于审理中认可谢哲良为两份合同的签字人与施工负责人，所以谢哲良代为收取工程款可以认定为表见代理；《北京市建设工程施工合同》8.2条的约定能够证明绍晖公司与田华公司之间采用现金和不开具发票的形式结付工程，所以谢哲良所写《收条》可以证实绍晖公司的付款情况；谢哲良在北京市大兴区人民法院的起诉状中自认《北京市建设工程施工合同》《补充协议书》《北京鑫辉印刷包装厂厂房新建及改造工程施工合同》的总价款为115万元，此能够证实谢哲良亦认可收取的90万元工程款系因北京市大兴区庞各庄镇福上村村委会东500米的北京鑫晖印刷包装厂厂房施工发生，所以上证据能够形成证据链证实谢哲良已经为田华公司代收了《北京市建设工程施工合同》与《补充协议书》工程款90万元，绍晖公司尚欠款项为25万元。因绍晖公司不能证实其按合同约定进程支付了工程款、田华公司不能证实其按合同约定进行了工程施工，故逾期交割施工场地及逾期支付工程款均非单方责任，所以绍晖公司主张的逾期交付违约金及田华公司主张的逾期付款违约金法院均不支持。《北京鑫辉印刷包装厂厂房新建及改造工程施工合同》仅有杨振宪、谢哲良个人签字，且田华公司对此不予确认，故法院不认定此为绍晖公司与田华公司之间形成的合同关系。综上，判决如下：田华公司向绍晖公司交付涉案厂房；绍晖公司向田华公司支付工程款250000元；驳回绍晖公司的其他诉讼请求；驳回田华公司的其他反诉请求。该判决在2013年6月3日发生法律效力。2013年7月，绍晖公司和田华公司均履行完毕民事判决的义务。2018年1月，谢哲良以建设工程施工合同纠纷案由将绍晖公司、田华公司起诉至法院，诉讼请求是：1．判令绍晖公司给付工程款1055957.19元（2205957.19-1150000＝1055757.19）及利息（以1055957.19元为基数，按照每年24％的标准支付自2010年6月1日至实际给付为止）、违约金158393.58元（1055957.19元×15=158393.58）、看护费648000元（3000元×2人×12月×9年=64800元）、材料变更损失费50000元，共计1912350.77元；2．判令田华公司返还工程款250000元；3．诉讼费用（评估鉴定费50000元、案件受理费21360元、诉前财产责任保险费10200元、保全费5000元）由对方承担。事实与理由：谢哲良系田华公司项目经理，2009年9月7日，谢哲良以田华公司第九工程部的名义与绍晖公司签订《北京市建设工程施工合同》。在施工过程中由于绍晖公司进行了工程量的变更，故谢哲良以田华公司的名义与绍晖公司签订了《补充协议书》。2009年11月20日，谢哲良与绍晖公司法定代表人杨振宪补签《北京鑫晖印刷厂房新建及改造工程施工合同》及《特别约定》，该合同就此前签订的《北京市建设工程施工合同》及《补充协议书》进行了确认，并汇总工程款155万元。2010年6月23日谢哲良与绍晖公司法定代表人杨振宪再次签订补充协议及收条，对合同内的工程款给付方式，工程竣工验收时间、合同外增加工程量等再次进行确认，结果为：合同内工程款115万元，绍晖公司已经支付90万元，剩余25万元未付；2010年7月20日前将合同外增工程量全部完工，10日内验收，剩余工程款及合同外增加工程款于2010年7月25日一次付清，上述补充协议签订后，谢哲良组织人员积极施工，并在合同约定时间内完工，但绍晖公司一直拖延验收并拒付合同内剩余25万元尾款及合同外增加的工程款。2011年9月9日，田华公司将上述合同及补充协议所产生的债权债务全部转让给谢哲良，2011年11月1日，谢哲良将绍晖公司诉至北京市大兴区人民法院，要求给付剩余工程款及违约金等损失，后绍晖公司以调解为由建议谢哲良撤诉，谢哲良于2012年8月20日申请撤诉。但是，绍晖公司仍未支付剩余工程款，为此谢哲良依据特别约定，一直在该厂房安排人员值守，直至给付谢哲良的工程款。谢哲良认为，绍晖公司推托拒付剩余工程款的行为已经构成违约，严重侵犯了其合法权益，为此，依据合同法等相关法律规定，再次提起诉讼，望法院支持谢哲良的诉讼请求。2019年7月31日，法院针对该案作出（2018）京0115民初4056号民事裁定，认为田华公司提供了田华公司与北京市朝阳三建第二建筑工程公司（以下简称朝阳三建公司）的营业执照（该两个公司法定代表人均为白磊）、朝阳三建公司与谢哲良签订的无固定期限的劳动合同书、谢哲良签订的责任书、田华公司为谢哲良交纳社会保险权益记录、银行交易记录，用以证明谢哲良系田华公司的员工，双方签有无固定期限的劳动合同，并为谢哲良交纳了社会保险及通过银行发放了工资。通过田华公司提供的证据可以证明谢哲良系田华公司的员工，谢哲良作为原告主体不适格，故裁定驳回谢哲良的起诉。谢哲良上诉后，北京市第二中级人民法院作出（2019）京02民终11910号民事裁定，认为谢哲良向一审法院起诉追索工程款的依据是田华公司与绍晖公司签订的北京市建设工程施工合同，该合同的承包人是田华公司，不是谢哲良个人，谢哲良仅作为田华公司的委托代理人在该合同上签字，系职务行为，且田华公司并未授权谢哲良结算工程款的权利，谢哲良作为原告起诉要求绍晖公司向其支付工程款主体不适格。谢哲良诉称其与田华公司为挂靠关系，其作为实际施工人有权起诉被挂靠人田华公司。谢哲良起诉与田华公司的法律关系与其起诉要求绍晖公司支付工程款不属同一性质，不应在同一案中主张，故一审裁定驳回谢哲良起诉并无不当，裁定驳回上诉，维持原裁定。2020年6月9日，一审法院立案受理债权人代位权纠纷。经询问，谢哲良认为其与田华公司就涉案工程系挂靠关系。除了（2012）朝民初字第16166号案件、本院（2018）京0115民初4056号案件已查明事实外，谢哲良还提交了以下证据：1．杨振宪和谢哲良在2010年6月23日签订的《协议》，载明：“2010年7月20日前，将剩余工程全部完工，完工后10日内验收，如甲方在10日内未验收，视为工程验收合格。剩余工程款及增加工程款一次性付清。注：合同外增加工程量按实际工程量结算，单价、数量双方签字确认。约定2010年7月25日前付清结算的全部工程款。”谢哲良据此证明涉案工程的最终交付时间及工程款的支付时间以及合同外增加工程量的结算方式。绍晖公司、杨振宪、田华公司对此不予认可。2．《责任书》，载明：“甲方为北京市朝阳三建第二建筑工程公司，乙方为田华公司第九分公司（工程部）第六工程处（项目经理谢哲良），为了加强工程项目管理，落实经济责任制，强化风险机制和约束机制，明确工程项目管理目标及承发包双方职责、权限，经承发包双方协商一致，特签订本承包经济责任。第一条甲方设立第六工程处北京鑫晖印刷包装厂厂房改造项目经理部，由乙方担任该项目部经理，项目经理对该项目承担无限责任。第三条承包形式为实行项目工程处经理（或者项目经理）承包责任制，工程处经理（或者项目经理）对工程从开工到竣工结算及回收工程款全过程的各项经济技术指标负责。第四条承包指标及考核标准约定承包指标分经济指标和管理指标，其中上缴公司产值利费率按最终结算总额上缴8％……第五条项目承包风险抵押约定甲方在每次向乙方拨付资金时，直接扣除乙方应上缴的利费8％。乙方承诺对该项目部的全部行为承担全部责任，以确保甲方在任何情况下不因乙方的个人或者项目部的行为遭受任何损失。第八条甲方的权利义务约定甲方有权向乙方收取约定的管理费……第九条乙方的权利义务约定在遵守国家法律法规、甲方规章制度及相关规定的前提下乙方有权自主经营、向乙方交纳约定的管理费、独立核算自负盈亏、接受甲方管理监督。”《责任书》中甲方签字为白磊、乙方签字为谢哲良，无加盖任何印章。《委托书》，载明：“委托方为北京市朝阳三建第二建筑工程公司，受委托人为北京市朝阳三建第二建筑工程公司直属项目部、谢哲良（项目经理），兹委托北京市朝阳三建第二建筑工程公司直属项目部项目经理谢哲良负责与本项目职工签订无固定期限劳动合同、固定期限劳动合同及劳动协议事宜，具体委托内容如下：受托人接受委托方为直属项目部第一责任人……受托人及本项目部员工必须遵守北京市朝阳三建第二建筑工程公司和北京市朝阳田华建筑集团公司第九分公司的各项规章管理制度。委托书期限自2010年1月1日至2010年12月31日。说明：北京市朝阳三建第二建筑工程公司的法定代表人为白磊，北京市朝阳田华建筑集团公司第九分公司的负责人为白磊，北京市朝阳三建第二建筑工程公司和北京市朝阳田华建筑集团公司第九分公司同样对受托方具有上述相同委托内容的委托权。”《委托书》上有白磊的人名章和谢哲良签字，日期为2010年1月1日。谢哲良依据以上证据证明其与田华公司之间的权利义务关系。绍晖公司、杨振宪、田华公司对此不予认可。3．《厂房场地租赁合同》《鉴证书》，谢哲良以此证明杨振宪为涉案工程集体土地及地上建筑物的承租人，也是涉案工程实际发包人。绍晖公司、杨振宪、田华公司对此不予认可。4．《工程造价鉴定复审调整意见书》以及收据、发票，谢哲良以此证明绍晖公司应就涉案工程总造价2205957.19元，其中合同外增加工程款为1055757.19元。为进行造价鉴定，谢哲良支付了鉴定费用。绍晖公司、杨振宪、田华公司对此不予认可。5．民事反诉状，谢哲良据此证明在（2012）朝民初字第16166号案件中田华公司起诉主张的款项不包括合同外增加的工程款。绍晖公司、杨振宪、田华公司对此不予认可。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本案中，争议焦点为：谢哲良提起本案诉讼是否构成重复起诉；谢哲良是否对田华公司享有合法债权及该权利是否超过诉讼时效期间；田华公司是否对绍晖公司、杨振宪享有到期债权及该权利是否超过诉讼时效期间。第一，关于本案是否构成重复起诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。绍晖公司认为，“在涉案工程已经作出（2012）朝民初字第16166号民事判决和（2018）京0115民初4056号民事裁定的情况下，谢哲良又变更案件案由，以相同事实重新起诉，对生效裁判确认的事实进行争议，属于重复起诉。”由于（2012）朝民初字第16166号民事案件的当事人与本案当事人不同，而（2018）京0115民初4056号民事案件的诉讼标的（即谢哲良自己对绍晖公司、杨振宪的权利主张）与本案诉讼标的（即谢哲良代位行使田华公司对绍晖公司、杨振宪的权利主张）不同，故本案不属于重复起诉。第二，关于谢哲良是否对田华公司享有合法债权。在（2018）京0115民初4056号民事案件中，谢哲良起诉所依据的事实和理由是“谢哲良系田华公司项目经理，2009年9月7日，谢哲良以田华公司第九工程部的名义与绍晖公司签订《北京市建设工程施工合同》……上述补充协议签订后，谢哲良组织人员积极施工，并在合同约定时间内完工，但绍晖公司一直拖延验收并拒付合同内剩余25万元尾款及合同外增加的工程款……2011年9月9日，田华公司将上述合同及补充协议所产生的债权债务全部转让给谢哲良，2011年11月1日，谢哲良将绍晖公司诉至北京市大兴区人民法院，要求给付剩余工程款及违约金等损失，后绍晖公司以调解为由建议谢哲良撤诉，谢哲良于2012年8月20日申请撤诉……谢哲良认为，绍晖公司推托拒付剩余工程款的行为已经构成违约……”在该案中，一审法院认为，通过田华公司提供的证据可以证明谢哲良系田华公司的员工，谢哲良作为原告主体不适格，故裁定驳回起诉。二审法院认为，北京市建设工程施工合同的承包人为田华公司，不是谢哲良本人，谢哲良系作为田华公司委托代理人在合同上签字，系职务行为，且田华公司未授权谢哲良结算工程款的权利，谢哲良作为原告起诉要求绍晖公司向其支付工程款主体不适格。二审法院还认为，“谢哲良诉称其与田华公司为挂靠关系，其作为实际施工人有权起诉被挂靠人田华公司。谢哲良起诉与田华公司的法律关系与其起诉要求绍晖公司支付工程款不属同一性质，不应在同一案中主张，故一审裁定驳回谢哲良起诉并无不当。”综合一、二审裁判的内容，可以看出谢哲良认为其本人直接对绍晖公司享有合同上的权利并要求绍晖公司承担违约责任，同时又认为其对田华公司享有基于挂靠关系而产生的权利。但是，从二审法院裁判内容来看，法院仅对谢哲良是否为《北京市建设工程施工合同》的当事人作出认定，而对于谢哲良与田华公司是否有挂靠关系并未作出实体认定，故关于前一问题发生既判力，后一问题由于不存在生效裁判对该问题作出具有既判力的认定，现谢哲良在本案中主张其对田华公司享有基于挂靠关系而产生的权利，法院应对此予以审理并作出裁判。从各方诉辩意见来看，该问题的核心为，谢哲良是否作为员工而代表田华公司签订并履行合同。一审法院认为，劳动关系或者劳务关系的特征是用人单位与劳动者／劳务者之间具有指挥、控制的关系，劳动者／劳务者有权向用人单位主张工资或者报酬，劳动者／劳务者不承担用人单位的经营风险。此外，劳动者／劳务者与用人单位在劳动关系或者劳务关系外，另行成立其他独立的法律关系，并不被法律所禁止。挂靠关系是指平等主体之间通过借用资质等方式使用对方名义对外从事经营活动，被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务，并向挂靠方收取一定费用的经营形式。从《责任书》内容来看，一方面由谢哲良作为项目经理以北京市朝阳田华集团第九分公司（工程部）第六工程处名义全面履行涉案工程，另一方面工程处或谢哲良需按照最终结算总额上缴8％的利费，以上约定属于典型的挂靠关系。虽然《责任书》载明的主体是北京市朝阳三建第二建筑工程公司，但上面有白磊签字，且从《委托书》内容以及田华公司的陈述意见（该公司与田华公司的负责人都是白磊，是一套人马两个牌子，由于谢哲良与该公司存在劳动关系，是内部承包，故以该公司作为甲方签订了《责任书》，详见一审法院开庭笔录第3页）来看，可以认定挂靠关系的主体实际为田华公司与谢哲良。另外，在2012年7月10日预备庭审中，田华公司在答辩中提出：“针对本案工程款问题谢哲良已经作为原告向大兴法院提起了诉讼，绍晖公司是被告，虽然合同是我公司与绍晖公司签订的，但谢哲良是整体承包，实际施工人，我公司同意以谢哲良本人的名义向绍晖公司提起诉讼主张工程款。”该事实亦可以证明双方为挂靠关系。另外需要说明的是，虽然《北京市建设工程施工合同》上谢哲良作为委托代表人签字，该事实说明谢哲良系作为田华公司代理人身份出现，但并不能据此认为，谢哲良就涉案工程与田华公司就是劳动关系／劳务关系，因为除了职务代理外，谢哲良仍可以基于双方其他法律关系取得代理权。综上，一审法院认为谢哲良与田华公司之间存在挂靠关系。《合同法》第二百七十二条第二款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。田华公司将以其名义承包的涉案工程交由谢哲良来履行，应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，认定谢哲良与田华公司的挂靠合同无效。《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。具体到本案中，田华公司因挂靠合同而取得的财产是就涉案工程而对绍晖公司享有的价款债权。关于该债权金额问题，（2012）朝民初字第16166号民事案件认定工程总价款为1150000元，谢哲良本人已收取900000元，尚剩余250000元。故，田华公司因涉案工程对绍晖公司享有250000元债权，该部分款项应根据挂靠关系无效的后果在田华公司与谢哲良之间予以处理。但是，根据谢哲良在起诉状所陈述的事实理由，其在本案中所主张的并非该部分债权，而是主张其对田华公司享有的债权是合同外增加工程款为1055757.19元，该主张与（2012）朝民初字第16166号民事判决既判力相违背，一审法院不予采纳。因此，谢哲良并不对田华公司享有1055757.19元合同外增加工程款债权。第三，关于田华公司是否对绍晖公司、杨振宪享有到期债权。田华公司与绍晖公司就涉案工程的债权债务已由法院作出生效判决，且已经履行完毕，田华公司已不再对绍晖公司享有到期债权。诉讼中，田华公司并未主张其对杨振宪享有债权，而谢哲良主张杨振宪作为实际发包人应承担付款责任，没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。故，法律对债权人代位权之诉规定相应的起诉条件，现因谢哲良并不对田华公司享有其所主张的合同外增加工程款债权，故其提起本案诉讼不符合起诉条件，应予裁定驳回起诉。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第二百四十七条规定，裁定：驳回谢哲良的起诉。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。具体到建设工程施工挂靠法律关系中，不具有资质的实际施工人（挂靠施工人）挂靠有资质的建筑施工企业（被挂靠人），并以该企业的名义签订建设工程施工合同，被挂靠人怠于主张工程款债权的，挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。本案中，谢哲良以案涉工程挂靠人身份，主张被挂靠人田华公司怠于向发包方绍晖公司行使《北京市建设工程施工合同》及《补充协议书》合同外增加的工程款债权，故向发包方绍晖公司及实际发包人杨振宪提起债权人代位权纠纷之诉。本院认为，根据谢哲良一审中提交的《责任书》《委托书》所载内容及当事人陈述，谢哲良与田华公司之间成立挂靠关系，一审法院对此认定正确，本院予以确认。据此，谢哲良对田华公司享有的合法债权应当基于双方之间关于案涉工程的挂靠关系产生，若田华公司怠于主张案涉工程款债权，则谢哲良可以以自己的名义向发包人绍晖公司提起债权人代位权之诉，要求其在欠付范围内支付工程款。根据已生效的（2012）朝民初字第16166号民事判决，就案涉工程绍晖公司诉讼请求田华公司交付厂房，田华公司反诉要求绍晖公司支付欠付工程款，法院认定案涉工程总价款为1150000元，判决双方各自履行合同义务，该判决现已履行完毕。据此，田华公司已依据与绍晖公司之间签订的一系列合同向其行使工程款债权，其公司对绍晖公司现不享有到期债权，谢哲良在此情况下提起债权人代位权之诉不符合起诉条件，一审法院裁定驳回起诉，并无不当，本院予以确认。关于谢哲良上诉表示其所主张的《北京鑫辉印刷包装厂厂房新建及改造工程施工合同》工程款债权系合同外增项工程款一节，本院认为相关生效判决已对案涉工程款项数额作出认定，谢哲良本案一审中提交的《协议》形式上仅有其与杨振宪签字摁印，内容上亦未明确合同外增量，田华公司亦未确认授权谢哲良代表其公司签订《北京鑫辉印刷包装厂厂房新建及改造工程施工合同》，故本院对其该项上诉主张不予采信。另关于谢哲良主张杨振宪作为实际发包人亦应承担付款责任一节，经审查依据不足，本院亦不予采信。综上，谢哲良的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 张玉贤审 判 员 耿燕军审 判 员 刘 洁二〇二〇年十一月十二日法官助理 韩舒同书 记 员 岳国英