北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4476号上诉人（原审原告）：上海寻梦信息技术有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：朱健翀，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张凯林，女，汉族，1993年1月7日出生，上海寻梦信息技术有限公司员工，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：于哲慧，男，汉族，1985年4月13日出生，上海寻梦信息技术有限公司员工，住上海市浦东新区。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘蓉，国家知识产权局审查员。上诉人上海寻梦信息技术有限公司（简称上海寻梦公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初14796号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：上海寻梦公司。2.申请号：34731793。3.申请日期：2018年11月16日。4.标志：5.指定使用服务（第36类，类似群3601-3609）：保险信息；金融信息等。二、引证商标一1.注册人：深圳惠卡世纪有限公司。2.注册号：15610005。3.申请日期：2014年10月30日。4.注册公告日期：2015年12月21日。5.专用期限至2025年12月20日。6.标志：7.核定使用服务（第36类，类似群3601-3609）：保险；金融服务等。三、引证商标二1.注册人：深圳惠卡世纪有限公司。2.注册号：15720433。3.申请日期：2014年11月17日。4.注册公告日期：2016年1月7日。5.专用期限至2026年1月6日。6.标志：7.核定使用服务（第39类，类似群3901；3905；3910-3911）：货物递送；运输经纪等。四、引证商标三1.注册人：太原搜文案科技有限公司。2.注册号：31488071。3.申请日期：2018年6月8日。4.标志：5.核定使用服务（第36类，类似群3601-3609）：保险信息；电子转账等。五、被诉决定：商评字[2019]第232048号《关于第34731793号“拼付宝”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年9月27日。国家知识产权局以上海寻梦公司申请注册的诉争商标已构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条所指的情形为由，依据2013年商标法第三十条、第三十一条和第三十四条的规定，决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。六、其他事实原审经查，引证商标三经驳回复审程序已经被驳回在全部服务上的注册。原审庭审过程中，上海寻梦公司明确表示对诉争商标指定使用的服务与引证商标一、二、三核定使用的服务属于同一种或类似服务不持异议。上海寻梦公司提交了如下证据：1.引证商标一、二、三的商标档案，用以证明引证商标三已因驳回而无效，并请求法院在引证商标一、二的撤销注册程序终结前中止本案诉讼；2.引证商标一、二权利人的企业信用信息页，用以证明引证商标一、二权利人被行政机关吊销营业执照的事实；3.（2015）行提字第7号行政判决书，用以证明根据最高人民法院的审判精神，请求法院中止本案诉讼，等待引证商标撤销状态确定后继续审理；4.商标档案，用以证明按照商标审查一致性原则，本案诉争商标可以与引证商标一、二并存；5.《关于第15610005号第36类“拼宝”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》《关于第15720433号第39类“拼宝”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，用以证明引证商标一、二因连续三年不使用被撤销，诉争商标应予初步审定。上海寻梦公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，引证商标三因驳回复审程序已经无效，不再构成诉争商标获准注册的权利障碍。诉争商标与引证商标一、二已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。吊销营业执照仅是一种行政处罚措施，是对企业经营活动的限制，企业主体资格并未消亡，不能据此否定引证商标一、二目前的效力状态。因截至原审开庭审理时引证商标一、二的撤销程序尚未终结，对于引证商标一、二稳定性尚无定论，不属于中止审理的当然依据。截至原审审理时引证商标一、二仍为有效商标，仍构成诉争商标获准注册的障碍。商标授权审查因个案事实情况不同可能结论各异，上海寻梦公司主张因其他类似情形的商标已被核准注册的情况，并非诉争商标获准注册的当然依据。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回上海寻梦公司的诉讼请求。上海寻梦公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持上海寻梦公司的诉讼请求。其主要上诉理由是：一、引证商标一、二已被撤销，诉争商标的注册已不存在任何权利障碍。二、诉争商标与引证商标一、二未构成近似商标。三、根据审查一致性原则，诉争商标与引证商标一、二亦未构成近似商标。四、诉争商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务，未构成相同或类似服务。五、引证商标一、二权利人未将其商标使用于核定使用的服务上，且其无法进行正常市场经营活动，更无权利继受者，在实际使用中，不会导致相关公众的混淆和误认。六、以“拼”为字头的商标已经与上海寻梦公司建立起唯一、固定、紧密的联系。因此，诉争商标应当予以核准注册。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审期间，上海寻梦公司补充提交的证据显示：1.2020年7月27日，国家知识产权局发布的第1705期《商标公告》，引证商标一已在全部服务上被撤销；2.2020年7月27日，国家知识产权局发布的第1704期《商标公告》，引证商标二已在全部服务上被撤销。经与国家知识产权局核实，引证商标一、二的状态为无效。上述事实，有《商标公告》及当事人陈述在案佐证。本院认为，2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，原审法院和被诉决定关于诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标的相关认定并无不当，本院对此予以确认。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”本案中，根据二审查明的事实，引证商标一、二已在全部服务上被撤销，故引证商标一、二已经不再成为诉争商标注册的权利障碍，本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。国家知识产权局应当基于新的事实，针对当事人就诉争商标提出的复审请求重新进行审理并作出决定。因此，上海寻梦公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。鉴于上述事实发生在二审诉讼期间，且本院处理结论是在考虑该新的事实基础上作出的，因此本案一、二审诉讼费用，均应当由上海寻梦公司负担。综上所述，由于原审判决及被诉决定所依据的事实发生变化，因此不宜再予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初14796号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第232048号《关于第34731793号“拼付宝”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就上海寻梦信息技术有限公司针对第34731793号“拼付宝”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由上海寻梦信息技术有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 樊 雪审判员 王晓颖审判员 宋 川二〇二〇年十一月五日书记员 宋 爽