河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终14041号上诉人（原审原告、反诉被告）：徐荣昌，男，1968年9月4日生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。委托诉讼代理人：钟洋，河南国银律师事务所律师。委托诉讼代理人：程海瀛，河南国银律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：河南恒金建筑劳务有限公司，住所地安阳市殷都区。法定代表人：张伟胜，总经理。委托诉讼代理人：朱国华，河南良达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘豹，河南良达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南正商华府置业有限公司，住所地郑州市惠济区。法定代表人：王金虎，总经理。被上诉人（原审被告）：河南正阳建设工程集团有限公司，住所地郑州市管城回族区。法定代表人：黄可飞，执行董事。上诉人徐荣昌、河南恒金建筑劳务有限公司（以下简称恒金劳务）因与被上诉人河南正商华府置业有限公司（以下简称正商华府）、河南正阳建设工程集团有限公司（以下简称正阳建设）劳务合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2020）豫0108民初1680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年10月29日公开开庭审理了本案。上诉人徐荣昌及其委托诉讼代理人钟洋，上诉人河南恒金建筑劳务有限公司的法定代表人张伟胜及其委托诉讼代理人朱国华、刘豹到庭参加诉讼。被上诉人河南正商华府置业有限公司、河南正阳建设工程集团有限公司经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐荣昌上诉请求：1、判令撤销原审民事判决书，改判支持徐荣昌全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。我一审诉讼请求是要求按照合同约定的实际施工面积结算劳务费。正负零以下部分我没有要求计算筏板面积，是按照负一层负二层的实际施工面积来计算劳务费。一审法院没有查清实际施工面积就依照恒金劳务的主张判决两层面积仅按照一层面积计算劳务费属于事实认定严重错误。一审法院采信的实际施工面积也与我主张的不符。我从未将涉案负一层负二层的施工转包给马清海施工，一审法院认定错误。依照我与恒金劳务之间合同中关于劳务费结算标准，一审法院按照一层施工面积计算劳务费错误。一审法院并未对我提交的司法鉴定申请书作出任何解释。二、一审法院适用法律错误。本案合同是劳务合同，不属于建设工程施工合同，不适用最高院关于建设工程施工合同纠纷案件的规定。我作为农民工代表签订劳务合同，依照最高院相关司法解释和《农民工工资支付条例》，正商华府和正阳建设应当在未付工程款范围内承担补充支付或者垫付责任，一审法院驳回我的请求属于事实认定和法律适用错误。三、一审法院认定徐荣昌以负一层53元/㎡、负二层30元/㎡与马清海结算，该项认定属于错误认定。53元/㎡和30元/㎡仅是钢筋的捆扎项，不包括钢筋的制作、钢筋辅材的加工、辅材的提供以及辅材的二次搬运等合同费用。且按照我主张的165元/㎡是合同中约定的，应当予以采信。河南恒金建筑劳务有限公司辩称，原审法院认定正负零以下按照筏板面积165元/㎡计算是正确的。原审法院主要依据发包方与恒金劳务签订的建筑工程劳务分包合同所约定的价格，建筑行业钢筋绑扎市场价格及涉案项目同一标段其他栋楼的分包价格最终确定按照筏板面积计算。徐荣昌主张按照正负零以下每层的面积来计算165元/㎡，严重与发包方与恒金劳务签订的合同不符，也与市场价格不符，与该项目其他如徐荣昌一样从事钢筋绑扎工作的价格也不符。因此徐荣昌的上诉没有事实根据。河南恒金建筑劳务有限公司上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判为“被告河南恒金建筑劳务有限公司支付原告徐荣昌劳务费34662.5元”。事实和理由：一、原审认定事实错误。1、原审法院在审查施工面积时，没有依法扣减徐荣昌没有完成施工的面积，也没有扣减徐荣昌的借支款、电费、劳保用品等费用，故导致共计86902元费用未予扣除，是错误的。2．、根据双方签订的《劳务施工合同》第六条3的约定，工程款总额的5％需在涉案工程全部完工后付清。目前合同所约定的工程量尚未完工，鉴于徐荣昌提前退场之原因，按照总工程款的95％进行结算已给我公司造成资金压力。另因下余5％的工程款共计101608元尚不具备合同约定的付款条件，应待条件成就时再行支付，故原审判决判令我公司支付全部工程款是错误的。3、原审未认定徐荣昌提前退场错误。我公司及时通知徐荣昌进场施工，但其从未组织工人进行施工，严重影响涉案工程的进度。二、原审判决错误。原审判决未在原审所认定的工程款基础上扣减掉徐荣昌未施工面积应产生的费用、借支款等相关费用共计86902元，扣减掉不具备付款条件的款项101608元，直接判令我公司按照下欠的工程款总额支付是错误的。徐荣昌辩称，恒金劳务的上诉请求没有任何事实和法律根据。徐荣昌与恒金劳务签订的钢筋工程劳务施工合同显示，徐荣昌施工的正负零以下的钢筋工程的单价为按建筑面积计算165元/㎡。根据住建部下发的2013版本《建筑工程建筑面积计算规范》显示，地下室的建筑面积是按照外围墙面之间的平面面积计算，也就是即使按照国家规范计算，正负零以下的建筑面积也是负一层跟负二层两个面的建筑面积。而一审法院认定仅仅只有一个筏板的面积，关于正负零以下的负一层面积以及负二、负二层顶层的面积没有计算。92元/㎡的单价仅仅是人工费，实际价款要远远高于92元。徐荣昌向一审法院起诉请求：1、判令三被告支付原告劳务费1506690.3元及利息1万元（从2020年1月24日开始直至全部付清为止）；2、本案所有诉讼费用等全部由被告承担。河南恒金建筑劳务有限公司向一审法院反诉请求：1、判令被反诉人徐荣昌退还反诉人多支付的工程款486084.7元，并按照同期银行贷款利率支付自2020年1月21日至全部返还完毕之日的利息；2、本案本诉、反诉费用均由被反诉人承担。一审法院认定事实：2018年11月20日，被告恒金劳务与被告正阳建设签订了《建设工程施工劳务分包合同》一份，正阳建设将其承建的郑州正商家河家安置区二号院三标段7#、8#、9#、12#主楼及车库大清包工程分包给恒金劳务。2018年11月21日，被告恒金劳务将其从正阳建设处分包的7#、8#、9#、12#楼主体及车库转包给原告徐荣昌，被告恒金劳务（甲方）与原告徐荣昌（乙方）签订了《贾河家园2#园项目部7#8#9#12#及部分车库楼钢筋工程劳务施工合同》，该合同约定由原告承包本工程的主体钢筋进行施工；分承包单价组成为：1．车库地下库本工程实有。2．负二层负一层仅筏板总合单价。3．主楼从正负零开始按图纸按41元／㎡，正负零（±0）以下按建筑面积一共165元／㎡，不根据季节的变动价差。结算付款方式为：1．乙方最终结算时，计算好工程量报送项目经理主管审核人，经双方签字认可后生效。2．乙方进场自愿垫付工人生活费、工人零用钱至正负零，乙方施工到±0时，甲方付乙方完成工程款的70％计算，以后每六层付一次，甲方乙方完成工程款的75％计算，其余的工程款到春节时付所完成工程量的90％。主体封顶后全部工作内容完成一个月后付乙方已完成工作量的90％计算。工人工资发放时，乙方提供工资发放表，由甲乙双方协助配合发放。3．乙方在所有施工任务结束后，经劳务公司项目经理及工长验收合格后，劳务公司给乙方班组办理结算全部工程量。验收合格结算后劳务公司在60天内付乙方分承包班组代表人工程量的95％结算。剩余5％在本工程全部完后付清。原告施工的7号楼筏板面积为595.2㎡、正负零以上面积为8976.866㎡，8号楼筏板面积为603.1㎡、正负零以上面积为8949.6㎡，12号楼筏板面积为503.003㎡、正负零以上面积为3166.759㎡，车库筏板面积为5525.354㎡。原告自认被告已向其支付劳务费1808990元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项和第（二）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。本案中，徐荣昌作为自然人无建筑施工企业资质，故徐荣昌与恒金劳务签订的《贾河家园2#园项目部7#8#9#12#及部分车库楼钢筋工程劳务施工合同》违反上述法律法规禁止性规定而无效。恒金劳务系与施工人徐荣昌签订《劳务施工合同》的合同相对方，应承担该合同无效而产生的工程款支付的责任。本案中，原告徐荣昌与被告恒金劳务均认可原告已收到的施工工程款为1808990元，对此原审法院予以采信。关于原告的实际施工量，原告举证为7号楼、8号楼、12号楼筏板及车库面积为7226.657㎡，7号楼、8号楼、12号楼正负零以上施工面积为21093.225㎡。对此原审法院予以采信。关于原告要求正负零以上施工面积按41元／㎡计算的请求，与双方签订的合同约定一致，原审法院予以采信。关于原告要求正负零以下施工面积按负一层、负二层及筏板面积之和按165元／㎡计算的请求，与双方签订的合同约定负二层负一层仅筏板总合单价及正负零以下按建筑面积一共165元／㎡计算的约定不符，应按筏板面积165元／㎡计算。且原告将负一层、负二层交由马清海施工，原告按负一层53元／㎡、负二层30元／㎡与马清海结算，却要求被告负一层、负二层及筏板各按165元／㎡与其结算与事实不符。对原告的该项请求，原审法院不予支持。反诉原告恒金劳务反诉称，2020年春节后，反诉原告多次通知反诉被告进场施工，反诉被告均置之不理，给反诉原告造成了极大的损失，按照合同约定应以反诉被告中途退场的结算方式（按完成工程的65％）对其进行结算，反诉原告已多支付给反诉被告工程款486084.7元，要求反诉被告退还的请求，因2020年春节后新冠疫情发生，春节过后，反诉被告未及时进场，反诉原告未向反诉被告发出退场通知书，反诉原告以此为由对反诉被告进行结算，缺乏事实及法律依据，故反诉原告的该项主张，原审法院不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南恒金建筑劳务有限公司支付原告徐荣昌劳务费248230.63元，于判决书生效后十五日内付清；二、驳回原告徐荣昌的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告河南恒金建筑劳务有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18450元，反诉费4296元，由原告徐荣昌负担15313元，被告河南恒金建筑劳务有限公司负担7433元。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，二审庭审中双方对徐荣昌完成的工程量均无异议，根据《建设工程施工劳务分包合同》双方应按约定的计价方式计算价款，正负零（±0）以下按建筑面积一共165元／㎡，不根据季节的变动价差。徐荣昌在中途退场，5%的质保金不应扣除。综上所述，徐荣昌、河南恒金建筑劳务有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审中徐荣昌预交的案件受理费18450元，由徐荣昌负担。二审中河南恒金建筑劳务有限公司预交的案件受理费667元，由河南恒金建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  陈启辉二〇二〇年十一月五日书记员  于建飞