浙江省诸暨市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0681民初18087号 原告：诸暨鸿铭建筑装饰工程设计有限公司，住所地诸暨市暨阳街道东三路**。 法定代表人：俞建红。 委托诉讼代理人：王斌，浙江法校（诸暨）律师事务所律师。 被告：浙江诸暨鸿睿置业有限公司，住，住所地诸暨市暨阳街道苎萝东路**/div> 法定代表人：王鸿明。 委托诉讼代理人：宣林霞，浙江振邦律师事务所律师。 原告诸暨鸿铭建筑装饰工程设计有限公司（以下至判决主文前简称鸿铭设计公司）与被告浙江诸暨鸿睿置业有限公司（以下至判决主文前简称鸿睿置业公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年11月12日立案后，依法适用简易程序进行审理，并依原告的申请对被告名下的财产在价值125万元范围内采取了保全措施。本案于2019年12月13日公开开庭进行了审理。原告鸿铭设计公司的法定代表人俞建红及其委托诉讼代理人王斌、被告鸿睿置业公司的委托诉讼代理人宣林霞到庭参加诉讼。后原告鸿铭设计公司对案涉工程申请造价鉴定，本院依法委托鉴定。后因案件疑难、复杂，本案转为普通程序进行审理。鉴定完毕，本案于2020年10月12日再次公开开庭进行了审理。前述第一次到庭人员均到庭参加了第二次庭审。后因原告鸿铭设计公司对鉴定意见提出异议，并申请补充鉴定（后撤回了该申请）和鉴定人员出庭接受询问。本案于2020年11月2日再次公开开庭进行了审理。原告鸿铭设计公司的委托诉讼代理人王斌、被告鸿睿置业公司的委托诉讼代理人宣林霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鸿铭设计公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告装修工程款1257456元，并支付该款自2019年2月5日起至款付清之日止按日万分之五计算的利息；2.判令原告在工程欠款1257456元范围内对案涉装修工程（鸿润星广场公寓B栋6-13层共计184套公寓）的折价或拍卖价款享有优先受偿权；3.解除原、被告间签订的《建筑装饰装修合同》。审理中，原告变更诉讼请求为：1.判令被告支付工程款970762元，并支付该款自起诉之日起至款付清之日止按银行利率计算的利息损失；2.判令原告在被告欠付工程款的范围内对案涉装修工程折价或拍卖后的价款享有优先受偿权。 事实和理由：2018年4月8日，原、被告经协商签订《建筑装饰装修合同》一份，被告将鸿润星广场B栋6-13层共计184套公寓装修工程发包给原告进行施工，承包方式为部分材料被告提供，其余原告包工包料，合同约定固定总价4142112元，另补两次搬运费14720元。付款方式为每月支付已完成工程量的80%，交钥匙后支付至97%，余款3%作为质保金，一年后支付2%，满两年后支付剩余1%。合同签订后，原告按约进场施工，合同外增加部分工程量87254元。截至2019年2月2日，被告仅支付部分工程款2798580元，剩余工程款长期未付。综上，原告认为被告拖欠工程款行为已构成违约，遂起诉至法院。起诉后，被告于2020年1月支付工程款184720元。审理中，原告撤回两次搬运费14720元和工程增量87254元的起诉。 被告鸿睿置业公司辩称，1.案涉工程由原告装修是事实，被告已累计支付工程款2984720元（包括电梯费1420元），原告未完全完成约定的工程量，按照合同约定，被告以完工量的80%支付工程款，工程整体完工，乙方交付钥匙且开具税务发票后再付款至97%，其余3%作为保证金，一年后支付2%，剩余1%两年内付清，现原告要求支付全部工程款不符合约定；2.原告交付的工程部分需要返工，返工费用应由原告负担。 原告鸿铭设计公司为证实其诉讼主张，向本院提交了以下证据材料： 1.装饰装修合同一份，证明原、被告于2018年4月8日签订合同，原告承包被告开发的鸿润星广场B栋6-13层184套公寓及公共部位（走廊及电梯厅）装修工程的事实。经质证，被告对真实性没有异议。 2.2018年5月、2018年11月经被告确认的申报表以及与原告制作未经被告确认的工程量申报表各一份，证明原告已完成的工程量为4056036.25元，且其中3430827元已经被告确认的事实。经质证，被告对该组证据材料的真实性不予认可，且对贴地砖、贴墙砖的单价有异议，另外墙面乳胶漆和开关面板洁具均未完工，保洁运送费应在工程完工后计算，工程增项需提供联系单。 3.现场照片五份、（2019）浙0681民初14240号、（2020）浙0681民初11595号民事判决书各一份，证明被告曾承诺在2019年7月底前复工、12月31日前交房，但一直停工至今，被告已无能力履行合同的事实。经质证，被告对判决书的真实性没有异议，停工是事实；照片的真实性由法院予以审核；被告已支付80%的工程款，根据合同约定工程完工、交付钥匙、开具发票后，被告才应支付剩余工程款。 被告为证实其辩述意见，向本院提交了以下证据材料： 4.2018年4-6月份电梯工资发放表，证明电梯费用1420元应由原告负担的事实。经质证，原告对真实性不予认可，施工中提供电梯是被告应履行的义务，该费用理应由被告负担。 5.图片若干及工程验收情况，证明地面起沙、不平，瓷砖掉落，需要返工。经质证，原告认为地面起沙不存在，瓷砖掉落是因为房门安装引起的，开关没有安装是因为被告未提供，所以无法安装，至于被告所说空鼓问题需要现场核实。 法庭依法出示了证据材料6.金业建工有限责任公司出具的工程造价咨询报告书一份，鉴定意见为6-13层184套房屋装修造价为3192749.40元，6-13层公共部位装修造价为79754.83元；但未将走廊地面铺砖、走廊地脚线涉及金额102730.01元及房间内墙面涉及金额302253.12元计入上述造价金额，同时未对原告主张的工程增量进行鉴定。经质证，原告提出以下异议：（1）工程造价计算方式错误，案涉合同为固定总价合同，鉴定按实计算错误；（2）造价遗漏了两次搬运费14720元；（3）层间封堵价格错误，漏算12400元；（4）房间内墙面做法金额302253.12元应当予以计取；（5）走廊地面铺砖、走廊地脚线涉及金额102730.01元应当予以计取；（6）原告主张的工程增量部分，已装修完毕，应进行鉴定。综上，原告申请补充鉴定并申请鉴定人员出庭接受询问。被告质证认为损耗是被告自己负担，对未计入鉴定结论的金额不予认可。 法庭依法出示了证据材料7.鉴定过程中原告向鉴定机构提交的《星广场月工程量申报表》，该报表中记载了走廊地面铺砖和走廊地脚线。经质证，原告没有异议；被告没有异议，认可签字人员系其股东，走廊地面铺砖、走廊地脚线涉及金额102730.01元应当支付。 证据材料8.法庭依照原告的申请，安排鉴定人员出庭接受询问，并形成询问笔录一份，鉴定机构于庭后出具补充鉴定报告一份。经质证，原告没有异议；被告认为应以最初的鉴定报告为准。 结合原、被告庭审陈述及举证、质证意见，对上述证据材料，本院认证如下：证据材料1,被告没有异议，本院对真实性予以认定。证据材料2，该组证据材料系装修过程中，原告向被告提交的已完工程量的报告，且2018年5月、2018年11月提交的两份申报表已经被告项目部工作人员金学良、张庆祥签字确认，故对该两份申报表的真实性予以认定。2018年11月份提交的申报表已对房间内墙面做法工程款258336元（不含管理费、利润和税金）进行了确认，该部分费用应计入工程造价。最后一份申报表，未经被告相关人员确认，本院不予认定。证据材料3，被告对因自身原因停工的事实没有异议，结合鉴定时承办人员对现场的勘验情况，对该组证据材料的真实性本院予以认定。证据材料4，合同中对电梯费用的负担没有约定，被告作为发包人理应为原告装修施工提供必要的条件，该部分费用与承包款的负担无关，本院不予认定。证据材料5，被告长期未提供装修材料，原告无法继续施工而中途退场，此后案涉建筑物一直处于被告的管控之下，被告亦未向原告提出质量异议，其仅于2020年10月12日的庭审中提交了该组证据材料，从照片来看，案涉工程确实存在部分瑕疵，但现有证据无法证实该瑕疵系由原告装修本身所造成，且本案中被告亦未对质量问题提出鉴定申请，被告可就该问题另行主张权利。证据材料6，该鉴定报告系本院依法委托的具有鉴定资质的机构作出，原告虽对该鉴定报告提出大量异议，但除因案涉合同对层间封堵包面数量单位约定不明，导致鉴定机构对层间封堵包面作出的鉴定价格与实际不符之外，其余未计入鉴定造价的内容均属法院依法确定的范围，未计入造价范围属其正当行使鉴定职责。证据材料7，被告对该证据材料的真实性没有异议，本院予以认定。该证据材料中已对走廊地面铺砖和走廊地脚线的单价进行了确认，并明确数量以工程部确认为准，故该部分费用应计入工程造价。证据材料8，该证据材料系鉴定人员出庭接受询问后，根据法庭已查明的事实，进行的补充鉴定，该对证据材料，本院予以认定。 经审理，本院认定以下事实： 2018年4月8日，原告鸿铭设计公司（乙方）与被告鸿睿置业公司（甲方）签订《建筑装饰装修合同》一份，被告将其开发的位于诸暨市××路××路××广场××栋××层××公寓及走廊和电梯厅的装修工程发包给原告进行施工，承包方式为部分材料被告提供，其余原告包工包料；双方商定工程中各项目的价格以双方约定的清单为准，在预算项目内施工完成才结算，没有做的项目不结算；双方根据清单确定完全施工情形下，合同总价为4142112元（包括管理费、利润及税金）；双方合同约定，被告按工程进度支付工程款，被告每月根据原告已经完成工程量的80%付款，工程量需由被告工程部书面确认，付款前原告须开税务认可的发票，工程整体完工原告交钥匙经被告认可，原告开税务认可的发票后，被告支付至97%，其余3%作为保证金，1年后支付2%，剩余1%等完成90%的交房后或2年内付清。2018年5月28日、11月18日，被告工作人员金学良、张庆祥对原告已完工部分进行确认。后原告继续施工，但因被告未能提供装修材料致使灯具、洁具等部分工程无法继续施工，原告无奈退场。 原告为催讨工程款向本院提起诉讼，本院于2019年11月12日立案受理。审理中，被告以原告未完全装修完毕为由，对原告诉称的工程款不予认可，原告申请工程造价。本院依法委托金业建工有限责任公司进行鉴定，鉴定意见为：6-13层184套房屋装修造价为3192749.40元，6-13层公共部位装修造价为79754.83元；但未将走廊地面铺砖、走廊地脚线涉及金额102730.01元及房间内墙面涉及金额302253.12元计入上述造价金额，同时未对原告主张的工程增量进行鉴定。原告支出鉴定费45568.32元。2020年11月2日，金业建工有限责任公司在出庭接受询问后，根据庭审查明的事实，作出补充鉴定报告书，将6-13层184套房屋装修造价由3192749.40元补正为3207257.40元，6-13层公共部位装修造价为79754.83元不变。关于走廊地面铺砖、走廊地脚线涉及金额102730.01元及房间内墙面涉及金额302253.12元，该两项费用已经被告确认，对该两笔费用亦应计入工程造价。关于两次搬运费14720元和原告主张的工程增量87254元，因原告撤回该两部分的起诉，故在本案中不作认定。故，原告已完工部分工程造价应为3691995.36元（3207257.40元+79754.83元+102730.01元+302253.12元），被告已累计支付原告工程款为2983300元（不含电梯费1420元），尚欠708695.36元。 另查明，原告鸿铭设计公司并未取得建筑装修装饰工程专业承包资质。 本院认为，原告鸿铭设计公司未取得建筑装修装饰工程专业承包资质，向被告鸿睿置业公司承包装饰装修工程，其行为符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的合同无效情形，原、被告签订的合同应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，对此无效行为，合同双方当事人应当分别予以返还或者折价补偿。鉴于装饰装修工程的特殊性，原告施工过程中实际投入的人工、材料已经物化到装修工程中，无法进行返还，仅能进行折价补偿。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，双方签订的合同虽然无效，但原告仍可以请求被告参照合同约定支付工程款。案涉工程属“半拉子”未完工程，双方亦未进行验收手续，但自原告中途退场，案涉工程一直处于被告的管控之下，被告完全有条件组织双方进行已完工部分的验收，但其并未实施该行为，且已按进度支付大多数款项，应视为其对原告已完工质量的认可。至于被告在原告退场后近两年时间的2020年10月12日庭审中提供照片，认为装修工程部分地方存在瑕疵需要返工。本院认为，仅凭现有证据尚无法直接认定该瑕疵系由原告装修本身所造成；退一步讲，即使系原告装修造成，被告亦可向原告主张保修权利，或就该问题另行主张权利。综上，被告应支付原告已完工程尚欠工程款708695.36元元。而利息作为工程款的法定孳息，与原告有无过错无关，被告理应一并支付。 被告抗辩，合同约定了工程款的支付时间及条件，原告诉请被告支付全部工程款，不符合合同约定。本院认为，根据双方合同约定，原告开具税务发票的前提是被告工程部对原告已完工程量进行书面确认，对工程量未确认的情形下，原告无法明确具体的开票金额，但本案中因被告自身原因，未对原告已完工程量进行最终确认，直至审理中尚需通过造价鉴定明确具体金额，且合同仅约定“付款前乙方须开税务认可的发票”，并未明确约定不及时开具税务发票，被告可拒绝支付工程款，故被告不得以原告未开具税务发票为由对抗其工程款支付义务。但开具发票系原告的法定义务，合同对税务发票的开具也进行了约定，原告应及时向被告开具发票。另外，因被告自身原因导致装修工程停工已近两年时间，庭审中，原告亦表态若被告能提供材料，原告可继续施工，但被告亦未能给予明确的回复，致使工程整体完工亦无可能，后续付款条件无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，可视为付款条件已经成就，原告可要求被告支付已完工程款项中已到期款项，但已完工工程款3691995.36元的1%即36919.95元保证金2年付款期限尚未届满，对该部分被告可暂不予支付。 关于优先受偿权问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十八条“装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外”；第二十一条“承包人建设工程价款优先受偿权的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿权的，人民法院不予支持”；第二十二条“承包行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。根据上述规定，原告可就工程款部分向被告主张优先受偿权，对利息部分无权主张。同时，因原、被告对工程款的支付金额有异议，审理中亦系通过造价鉴定方式进行工程款的确认，故应付款日则应为原告向本院提起诉讼之日，原告在法定期间内提出优先受偿权，合理部分应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十八条、第二十一条、第二十二条规定，判决如下： 被告浙江诸暨鸿睿置业有限公司应支付原告诸暨鸿铭建筑装饰工程设计有限公司工程款671775.41元，并支付该款自2019年11月12日起至款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算的利息损失，款限本判决生效之日起十五日内付清； 原告诸暨鸿铭建筑装饰工程设计有限公司对被告浙江诸暨鸿睿置业有限公司开发的鸿润星广场B栋6-13层184套公寓及走廊和电梯厅因装饰装修增加的价值在工程款671775.41元内享有优先受偿权； 驳回原告诸暨鸿铭建筑装饰工程设计有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13507元，财产保全费5000元，合计18507元，由原告诸暨鸿铭建筑装饰工程设计有限公司负担5700元，被告浙江诸暨鸿睿置业有限公司负担12807元。造价鉴定费45568.32元，由原告诸暨鸿铭建筑装饰工程设计有限公司负担4090元，被告浙江诸暨鸿睿置业有限公司负担41478.32元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  徐国平 人民陪审员  蒋 敏 人民陪审员  楼 琪 二〇二〇年十一月八日 书 记 员  冯韩微 ?