江西省鄱阳县人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣1128刑初281号公诉机关江西省鄱阳县人民检察院。被告人汪志锋，男，1996年10月28日出生，汉族，江西省鄱阳县人，初中文化，义乌聚世文化传媒有限公司股东，户籍所在地江西省鄱阳县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月26日被鄱阳县公安局刑事拘留，同年1月30日由鄱阳县公安局取保候审。经本院决定于2020年7月10日被继续取保候审。现在家候审。辩护人秦昕，江西瀚中春律师事务所律师。被告人刘权华，男，1996年10月11日出生，汉族，江西省鄱阳县人，高中文化，无业，户籍所在地江西省鄱阳县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月26日被鄱阳县公安局刑事拘留，同年1月30日由鄱阳县公安局取保候审。经本院决定于2020年7月10日被继续取保候审。现在家候审。辩护人叶玫，江西赣鄱律师事务所律师。辩护人张媛媛，江西赣鄱律师事务所实习律师。被告人曹智伦，男，1996年11月7日出生，汉族，江西省鄱阳县人，初中文化，义乌聚世文化传媒有限公司股东，户籍所在地江西省鄱阳县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月30日由鄱阳县公安局取保候审。经本院决定于2020年7月10日被继续取保候审。现在家候审。辩护人肖文江，江西瀚中春律师事务所律师。被告人汪志坤，男，1996年8月12日出生，汉族，江西省鄱阳县人，大专文化，无业，户籍所在地江西省鄱阳县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年2月14日由鄱阳县公安局取保候审。经本院决定于2020年7月10日被继续取保候审。现在家候审。辩护人王子健，江西瀚中春律师事务所律师。被告人毕聪，男，1997年1月1日出生，汉族，江西省鄱阳县人，大专文化，无业，户籍所在地江西省鄱阳县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月26日被鄱阳县公安局刑事拘留，同年1月30日由鄱阳县公安局取保候审。经本院决定于2020年7月10日被继续取保候审。现在家候审。被告人糜敏锋，男，1997年5月20日出生，汉族，江西省鄱阳县人，高中文化，无业，户籍所在地江西省鄱阳县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年2月15日被鄱阳县公安局刑事拘留，同年2月18日由鄱阳县公安局取保候审。经本院决定于2020年7月10日被继续取保候审。现在家候审。江西省鄱阳县人民检察院以鄱检一部刑诉〔2020〕249号起诉书指控被告人汪志锋、刘权华、曹智伦、汪志坤、毕聪、糜敏锋犯非法经营罪一案，于2020年7月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省鄱阳县人民检察院指派检察员游均英出庭支持公诉，被告人汪志锋及辩护人秦昕、被告人刘权华及辩护人叶玫、被告人曹智伦及辩护人肖文江、被告人汪志坤及辩护人王子健、被告人毕聪、糜敏锋均到庭参加了诉讼。现已审理终结。江西省鄱阳县人民检察院指控：2017年4月，被告人刘权华在浙江义乌市市场监督管理局注册成立了浙江世纳网络科技有限公司，任法定代表人。2018年3月左右，被告人汪志锋找人开发了一款期货投资类软件“银乐购”APP，并以浙江世纳网络科技有限公司的名义对“银乐购”网站进行备案、设立银行账户、支付宝账户，以“银乐购”名称设立微信商户，成为该公司的实际控制人。2018年11月，公司法人变更为汪志锋；2019年1月，公司注销。2018年3月至2018年12月左右，被告人汪志锋、刘权华、曹智伦、汪志坤、毕聪、糜敏锋等人在没有取得合法期货经营资质的情况下，通过网络推广“银乐购”APP软件，吸引客户来“银乐购”平台进行油、铜、银等产品的期货交易，以收取手续费、仓储费、并与客户对赌的形式从中获取非法利益。其中，汪志锋系公司老板，负责平台所有的规划以及财务等工作；刘权华、曹智伦为公司运营团队成员，负责处理平台出现的技术问题以及推广等工作。汪志坤、毕聪、糜敏锋先后成为公司代理商，负责推广“银乐购”APP，按比例获取提成。经中国证券监督管理委员会浙江监管局认定，浙江世纳网络科技有限公司未向中国证券监督管理委员会办理过期货业务资格申请，不具备经营期货业务的资质，也不属于经中国证券会批准设立的期货交易所或其他期货交易场所。经司法会计鉴定，公司经营期间，共吸引4000多人在该平台充值投资，其中公司支付宝账号合计收取2090名投资者转入款共计23288274.47元，银乐购微信号合计收取2547名投资者转入款共计8520960.22元；公司转出款共计27120638.6元，公司各项费用支出共计193480.03元。期间，汪志锋违法所得约300万元，刘权华违法所得约30万元，曹智伦违法所得约30万元，汪志坤违法所得约24万元，毕聪违法所得约17万元，糜敏锋违法所得约7万元。针对上述指控，公诉机关当庭出示、宣读了相关证据证实。公诉机关认为，被告人汪志锋、刘权华、曹智伦、汪志坤、毕聪、糜敏锋未经国家有关主管部门批准，非法经营期货，其中被告人汪志锋、刘权华、曹智伦系情节特别严重，被告人汪志坤、毕聪、糜敏锋系情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究刑事责任。被告人汪志锋、刘权华、曹智伦、汪志坤、毕聪、糜敏锋系共同犯罪，被告人汪志锋在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人刘权华、曹智伦、汪志坤、毕聪、糜敏锋在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人汪志锋、刘权华、曹智伦、汪志坤、糜敏锋犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首；被告人毕聪被抓获归案后，能如实供述自己的罪行，系坦白。六被告人自愿认罪认罚，建议判处被告人汪志锋有期徒刑三年，并处罚金；建议判处被告人刘权华有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金；建议判处被告人曹智伦有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金；建议判处被告人汪志坤有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金；建议判处被告人毕聪有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金；建议判处被告人糜敏锋有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起本院依法判处。被告人汪志锋、刘权华、曹智伦、汪志坤、毕聪、糜敏锋对起诉指控的罪名及基本事实无异议，其中，被告人汪志锋对起诉指控其获利300万持有异议；被告人刘权华提出其具有立功表现。辩护人秦昕提出的辩护意见是：1.起诉书认定的“违法所得约300万元”系银乐购APP平台获利总额，不应要求被告人汪志锋对该总额承担刑事责任，并据此确定其个人的退赃数额和罚金金额；2.现行法律法规未对非法经营期货“情节特别严重”认定标准作出规定，起诉书认定被告人汪志锋情节特别严重缺乏法律依据；3.被告人汪志锋具有自首、立功、退赃等多个法定、酌定从轻减轻处罚情节，请求法院依法从轻判罚；4.被告人汪志锋正系民营企业义务聚世文化传媒有限公司的股东、实际控制人，该公司吸收员工五十余人就业，请求法院积极贯彻“六稳”“六保”方针，对被告人汪志锋宣告缓刑。辩护人叶玫提出的辩护意见是：1.本案认定情节特别严重无法律依据；2.本案认定被告人刘权华违法所得30万元证据不足；3.被告人刘权华系初犯、自首、从犯、立功、退赃、认罪认罚等情节，其主动中止犯罪行为，主观恶性较小，社会危害性较小，建议法庭在公诉机关提出的量刑建议以下从轻或者减轻处罚，并宣告缓刑。辩护人肖文江提出的辩护意见是：1.现行法律法规未对非法经营期货“情节特别严重”认定标准作出规定，起诉书认定被告人曹智伦情节特别严重，缺乏法律依据；2.被告人曹智伦具有自首、从犯、退赃等多个法定、酌定从轻、减轻处罚情节，请求法院依法从轻判罚；3.被告人曹智伦系民营企业义务聚世文化传媒有限公司的股东、法定代表人，该公司吸收员工五十余人就业，请求法院积极贯彻“六稳”“六保”方针，建议对被告人曹智伦宣告缓刑。辩护人王子健提出的辩护意见是：1.起诉书认定的“违法所得约24万元”包含汪志坤下线成员的获利，不应要求被告人汪志坤对该总额承担刑事责任，并据此确定其个人的退赃数额和罚金金额；2.告人汪志坤具有自首、从犯、退赃等多个法定、酌定从轻、减轻处罚情节，请求法院依法从轻判罚，并宣告缓刑。经审理查明，2017年4月，被告人刘权华在浙江义乌市市场监督管理局注册成立了浙江世纳网络科技有限公司（以下简称世纳公司），任法定代表人。2018年3月左右，被告人汪志锋找人开发了一款期货投资类软件“银乐购”APP，并以浙江世纳网络科技有限公司的名义对“银乐购”网站进行备案、设立银行账户、支付宝账户，以“银乐购”名称设立微信商户，成为该公司的实际控制人。2018年11月，世纳公司法人变更为汪志锋；2019年1月，世纳公司注销。2018年3月至2018年12月左右，被告人汪志锋、刘权华、曹智伦、汪志坤、毕聪、糜敏锋等人在没有取得合法期货经营资质的情况下，通过网络推广“银乐购”APP软件，吸引客户来“银乐购”平台进行油、铜、银等产品的期货交易，以收取手续费、仓储费、并与客户对赌的形式从中获取非法利益。其中，汪志锋系世纳公司控制人，负责平台所有的规划以及财务等工作；刘权华、曹智伦为世纳公司运营团队成员，负责处理平台出现的技术问题以及推广等工作。汪志坤、毕聪、糜敏锋先后成为世纳公司代理商，负责推广“银乐购”APP，按比例获取提成。经中国证券监督管理委员会浙江监管局认定，浙江世纳网络科技有限公司未向中国证券监督管理委员会办理过期货业务资格申请，不具备经营期货业务的资质，也不属于经中国证券会批准设立的期货交易所或其他期货交易场所。经司法会计鉴定，世纳公司经营期间，共吸引4000多人在该平台充值投资，其中世纳公司支付宝账号合计收取2090名投资者转入款共计23288274.47元，银乐购微信号合计收取2547名投资者转入款共计8520960.22元；世纳公司转出款共计27120638.6元，世纳公司各项费用支出共计193480.03元。期间，汪志锋违法所得约170万元，刘权华违法所得约30万元，曹智伦违法所得约30万元，汪志坤违法所得约20万元，毕聪违法所得约4.5万元，糜敏锋违法所得约7万元。另查明，被告人毕聪系2019年1月25日被抓获；被告人曹智伦系2019年1月30日到鄱阳县公安局投案自首；被告人汪志坤系2019年2月13日到鄱阳县公安局投案自首；被告人糜敏锋系2019年2月15日到鄱阳县公安局投案自首。鄱阳县公安局民警在珠湖乡到鄱阳××××旅游公路发现汪志锋车辆并将车拦停，对汪志锋、刘权华依法传唤，在传唤时，汪志锋表示其当时正是准备和他姑姑汪某2一起到网安大队配合调查。又查明，2019年1月31日，被告人汪志锋向鄱阳县公安局缴纳没收款70万元，被告人刘权华向鄱阳县公安局缴纳没收款40万元，被告人曹智伦向鄱阳县公安局缴纳没收款30万元，被告人毕聪向鄱阳县公安局缴纳没收款10万元。2019年2月15日，被告人汪志坤向鄱阳县公安局缴纳没收款20万元。2019年2月18日，被告人糜敏锋向鄱阳县公安局缴纳没收款5万元。再查明，在本院审理期间，被告人汪志锋主动退缴违法所得100万，被告人糜敏锋主动退缴违法所得2万元。上述事实，有下列证据予以证实：1.书证（1）归案情况说明，证明：被告人毕聪系2019年1月25日被抓获；被告人曹智伦系2019年1月30日到鄱阳县公安局投案自首；被告人汪志坤系2019年2月13日到鄱阳县公安局投案自首；被告人糜敏锋系2019年2月15日到鄱阳县公安局投案自首。（2）情况说明2份，证明：该案在收网前期对涉案银行卡账户进行了冻结，根据研判毕聪等人在2019年1月25日晚进行聚餐，便拟在毕聪等人聚餐时统一收网。在收网当天，汪志锋的姑姑汪某2多次与其电话联系说想带汪志锋等人到大队来配合调查，并且问冻结银行卡的具体原因，因怕影响抓捕，其告知汪某2没空，让他们明天过来处理。之后在将毕聪等人抓捕后，又安排警力去珠湖乡对汪志锋等人抓捕，后来民警在珠湖乡到鄱阳××××旅游公路发现汪志锋车辆并将车拦停，对汪志锋、刘权华依法传唤，在传唤时，汪志锋表示其当时正是准备和他姑姑汪某2一起到网安大队配合调查。（3）调取证据材料通知书、公司设立、变更、注销资料、营业执照等，证明：浙江世纳网络科技有限公司2017年4月28日注册成立，法定代表人为刘权华，2018年11月1日法定代表人变更为汪志锋，2019年1月24日公司刊登注销公告，2019年3月15日注销。（4）调取证据材料通知书、义乌市人民政府金融工作办公室复函、浙江省通信管理局关于相关网站备案信息的函，证明：义乌市人民政府金融工作办公室复函答复浙江世纳网络科技公司未向其办进行过备案。浙江省通信管理局函答复浙江世纳网络科技有限公司主体负责人刘权华，ＩＣＰ网站信息：网站名称：银乐购，网站首页网址：××,网站备案号：浙Ｉ**备18000868号-1，审核时间：2018年1月9日，网站接入服务提供者：阿里云计算有限公司。(5)浙江证监局复函，证明：2020年6月3日，中国证券监督管理委员会浙江监管局关于反馈浙江世纳网络科技有限公司的复函“浙江世纳网络科技有限公司”未向中国证券监督管理委员会办理过期货业务资格申请，不具备经营期货业务的资质，也不属于经中国证券会批准设立的期货交易所或其他期货交易场所。（6）调取证据材料通知书、银行交易记录、微信商户号注册信息表、鄱阳县公安局向财付通支付科技有限公司、支付宝（中国）网络技术有限公司，申请调取本案相关人员微信账号、相关人员支付宝账号、浙江世纳网络科技有限公司（微信商户号：1497163562、支付宝账号：20×××36）的注册信息及2018年3月1日至2019年2月1日的交易记录及交易对端主体信息。向浙江稠州商业银行杭州分行调取银行卡（尾号7336）的主体信息及2018年3月至2019年2月的交易流水记录，证明：浙江世纳网络科技有限公司微信商户号（微信商户号1497163562，商户名：银乐购，注册时间2018年1月17日，绑定银行卡为稠州商业银行，尾号7336）、支付宝账号、银行卡号（银行卡号15×××36，户名为浙江世纳网络科技有限公司，2018年3月13日开户，2019年1月14日销户）的资金出入情况。(7)银行卡、支付宝、微信记录：①刘权华与曹智伦的微信聊天记录，证明：刘权华、曹智伦在微信中对如何推广、发展“银乐购”APP进行交流。②银行交易记录、支付宝交易记录汇总表、支付宝转账记录截图、汪志锋平安银行（账号62×××27）交易明细、刘权华建设银行（尾号1227）交易明细、曹智伦与汪志锋银行卡、支付宝交易明细，证明：浙江世纳网络科技有限公司、汪志锋、刘权华、曹智伦、汪志坤、毕聪、糜敏锋之间的账目情况（具体见司法会计鉴定报告）。(8)户籍证明、违法犯罪记录查询情况说明，证明：汪志锋1996年10月28日出生，刘权华1996年10月11日出生，曹智伦1996年11月7日出生，汪志坤1996年8月12日出生，毕聪1997年1月1日出生，糜敏锋1997年5月20日出生；均未发现违法犯罪记录。(9)江西省政府非税收入票据，证明：缴纳罚没款情况：汪志锋70万，刘权华40万，曹智伦30万，汪志坤20万、毕聪10万、糜敏锋5万，共175万。(10)调取证据材料通知书、阿里云计算有限公司信息查询表、情况说明2份：向阿里云计算有限公司，调取IP地址39.98.80.38及网站IP120.78.242.5对应的注册信息、登录日志、服务器申请信息及镜像数据，证明：IP120.78.242.5关联服务器注册信息：个人姓名：石瑞，企业名称：西安点测网络科技有限公司，创建时间2019年4月24日，到期时间2019年5月25日。IP地址39.98.80.38关联服务器注册信息：个人姓名：朱三，客户账号：金乐购APP，创建时间2018年11月16日，到期时间2019年6月23日。(11)鄱阳县公安局网安大队出具情况说明，证明：经侦查，浙江世纳网络科技有限公司是银乐购APP软件的运营主体公司，浙江世纳网络投资管理有限公司是汪志锋注册用于开展公众号等业务的公司，与本案无关。（12）立功材料，证明：被告人汪志锋、刘权华具有立功情节。（13）义务聚世文化传媒有限公司资质证明、日常经营情况证明等材料，证明：义务聚世文化传媒有限公司法定代表系被告人曹智伦，被告人汪志锋系公司股东，该公司具有网络文化经营许可证，从事网络直播行业有在职员工七十余人，用户十余万，带动了当地就业。（14）江西省政府收入票据，证明：在本院审理期间，被告人汪志锋主动退缴违法所得100万，被告人糜敏锋主动退缴违法所得2万元。2.证人证言（1）证人刘某的证言，证明：刘某是汪志锋的老婆。汪志锋、刘权华、曹智伦等人在公司里做银乐购ＡＰＰ的运营、推广，其未参与。（2）证人汪某1的证言，证明：汪某1系汪志锋的父亲，其知道儿子汪志锋开了一家网络公司，但公司具体经营情况不清楚，其未入股。（3）证人李某的证言，证明：李某系汪志锋的表妹。2018年8月中旬至10月下旬，其跟着汪志锋做银乐购ＡＰＰ，引导微信好友到银乐购期货投资软件上投资。其发展了十几个客户，真正购买的五六个，拿基本工资8000元，提成3万余元，共3万8千元。汪志锋和刘权华合伙开公司，公司多的时候有30多个业务员，其认识的有汪志坤、糜敏锋、曹智伦。汪志坤的工资和提成是刘权华发，曹智伦的工资和提成是汪志锋发，糜敏锋是谁给他发工资和提成不知道。（4）证人施某的证言，证明：银乐购ＡＰＰ应该是汪志锋一个人在运营的，另外刘权华等人在帮忙运营。施某与汪志锋是朋友，直接扫码成为银乐购ＡＰＰ的个人经销商。2018年6、7月至11月底，其共获利55991.5元。该平台工作人员有汪志锋、刘权华、糜敏锋、李某、汪志坤等人。（5）证人毕某1的证言，证明：2018年3月，毕某1到义乌市找刘权华，后跟着刘权华做“银乐购”ＡＰＰ的推广，为市级经销商，拿50%提成。其发展了毕聪、黄某1作为下线。银乐购ＡＰＰ交易的是期货，交易规则是刘权华、汪志锋他们开发ＡＰＰ时制定的。其共获利13398.32元。（6）证人毕某2的证言，证明：2018年11月至12月，毕某2在义乌市跟着其男友刘权华做银乐购ＡＰＰ的业务员，推广玩家使用“银乐购”ＡＰＰ购买期货。汪志锋是公司老板，刘权华、曹智伦是公司管理人员，业务员有汪志坤、李某等20多个。其做了一个月，工资和提成共9000多元。刘权华的提成转给其的有5万元左右。（7）证人朱某1的证言，证明：朱某1与毕聪是初中同学，2018年8月底毕聪开始代理做“银乐购ＡＰＰ”，在网上交易平台经营虚拟的油、银、铜三类产品，并发展朱某1做业务员推广银乐购ＡＰＰ，吸引客户购买商品的涨跌，收取14%-20%的建仓手续费，点数涨跌怎么确定或参照什么不清楚，没有实物交易，都是虚拟交易。至2018年12月毕聪的银乐购业务基本上没做了。2019年1月，毕聪找人开发了一款“众利汇ＡＰＰ”，目前处于亏损状态。（8）证人程某的证言，证明：程某老公江某是2018年11月开始在毕聪公司从事众利汇ＡＰＰ的推广，2018年12月底其帮着老公做到现在。在线上进行银、油、铜三类商品的交易，收取客户手续费。底薪2500元，按手续费15%拿提成，共发展了2个客户，提成还未发。（9）证人江某的证言，证明：2018年11月至12月，江某在毕聪的公司工作，推广银乐购ＡＰＰ，在线上进行银、油、铜的实盘交易，收取客户手续费。共发展了1个客户，拿了1400元左右提成，领取工资2500元。（10）证人黄某1的证言，证明：2018年4、5月份，毕聪、毕东斌带黄某1到义乌从事代理经营期货，推广银乐购ＡＰＰ，老板是汪志锋、刘权华、曹智伦三人，其是毕东斌的下线，当时义乌有30多人在工作，其做了一个月后离开。银乐购ＡＰＰ设置了70%的止损点，所以不论何种情况都不会影响手续费的收取。2018年8月至12月，其就跟着毕聪继续做银乐购的推广，发展了下线姐姐黄某2、表弟孙某，三人累计获利27000元左右，其中黄某2获利17000元左右。毕聪是省级经销商。（11）证人黄某2的证言，证明：2018年10月左右，黄某2在其弟弟黄某1的介绍下成为“银乐购ＡＰＰ”的推广业务员，其共发展了4个客户，客户在ＡＰＰ中线上进行油、银、铜三类商品的期货交易，系统按客户购买金额收取14%-20%的手续费。至2018年12月，就没有再使用银乐购ＡＰＰ了。2019年1月，转而推广众利汇ＡＰＰ。公司由毕聪在管理。其使用这两种ＡＰＰ推广共获利一万五千元左右。（12）证人孙某的证言，证明：2018年11月至12月底，孙某在毕聪公司代理做“银乐购ＡＰＰ”，推广ＡＰＰ里的期货，内部工作群有39人。其是表哥黄某1的下线，其发展了3个客户，共获利3000元。（13）证人毕某3的证言，证明：毕某3在其弟弟毕聪的手下做事。2018年10月至2019年1月，毕某3在网络上推广银乐购ＡＰＰ，银乐购ＡＰＰ可以在线上进行银、油、铜三类商品的交易，买涨或跌。从中赚取手续费提成，其共发展5个客户，有2个客户进行了交易，其还未拿过提成，就是领了一个月底薪2000元。2019年1月后准备推广众利汇ＡＰＰ，和银乐购ＡＰＰ是一样的。（14）证人耿某的证言，证明：2018年10月至12月，耿某在公司做银乐购ＡＰＰ的业务员，介绍玩家购ＡＰＰ内的期货商品，老板是毕聪，内部工作群39人。其共获利5000元左右。毕聪是省级代理。（15）证人郑某的证言，证明：2018年10月，郑某到毕聪公司上班，工作了一个月零三天，负责推广银乐购ＡＰＰ，让客户在ＡＰＰ内购买虚拟产品。其共发展了3名客户，业务提成38元，工资合计1732元。（16）证人符某的证言，证明：2018年11月上旬至12月15日左右，其在毕聪公司工作，引导客人在公司的银乐购ＡＰＰ中投资购买期货，从中抽取费用获利。公司业务员有30多个。其发展了1个客户，工资2500元、提成2300元，共4800元。（17）证人周某的证言，证明：周某系毕聪女友，2018年9月，其在毕聪处做银乐购的业务员，没有找到客户。（18）证人朱某2的证言，证明：2018年8月至12月，朱某2在毕聪的公司工作，推广银乐购ＡＰＰ，网上虚拟交易期货产品，收取客户手续费。因没有什么业绩，所以提成很少，领取了两次工资约5000元。（19）证人余某的证言，证明：余某要举报一个赌博线索。2018年12月6日，其到毕聪公司找工作，毕聪让其联系黄某1，黄某1让其推广银乐购ＡＰＰ，其共向4人推广，提成16元左右，但暂未收到。包括其与黄某1共7人在做。其上线是“世纳003”，其看到黄某1多次在电脑上登录过这个“世纳003”账户，黄某1不仅仅有这一个账户，2018年12月12日，黄某1家中停电，还在其笔记本电脑上登录过“黄某1”的账号。毕聪的级别应该比黄某1要高。（20）证人汪某2的证言，证明：汪志锋、刘权华被抓获当天，汪某2与鄱阳县公安局网安大队长曹汉文多次联系，说要带汪志锋等人到网安大队来说明情况，之后在前往网安大队的途中被抓获。3.被告人的供述与辩解（1）被告人汪志锋的供述与辩解，证明：2017年4月，刘权华注册成立浙江世纳网络科技有限公司，任公司法人。2018年11月公司法人变更为汪志锋，汪志锋是公司老板。2018年5月至2018年12月，汪志锋等人以世纳公司名义开发、运营银乐购APP平台，未经批准从事期货交易，收取14%-20%交易手续费。刘权华、曹智伦为公司管理人员也是平台的省级代理商，毕聪、汪志坤、糜敏锋为平台代理商，该5人均按业绩拿提成。至案发，该平台充值金额累计达3000万元左右，汪志锋获利约300万元。（2）被告人刘权华的供述与辩解，证明：①2017年4月，刘权华注册成立浙江世纳网络科技有限公司，为公司法人，2018年11月公司法人变更为汪志锋，无其他股东。②2017年底，汪志锋、曹智伦找到刘权华，三人商议做“银乐购APP”，由汪志锋投资20万找人制作软件。2018年5月至11月，银乐购APP开始推广、运营，从中赚取14%-20%的交易手续费。汪志锋负责公司的运营和发工资，刘权华负责在网站上推广APP和APP产生的bug等问题，曹智伦负责统计数据，汪志坤是运营部主管。③刘权华是省级代理，客户共有100多人，充值金额约30万，资金流水约250万-300万。汪志坤是其下面的的市级代理。刘权华获利30万左右，汪志坤获利40万左右。（3）被告人曹智伦的供述与辩解，证明：银乐购APP是汪志锋和刘权华两个人合伙搞的，挂靠在浙江世纳网络有限公司名下运营。曹智伦是汪志锋招聘的省级代理，主要从事银乐购APP的推广工作，还负责公司的采购和网络，按业绩拿70%的提成。2018年5月至11月，曹智伦共发展了100多个客户，获利约30万元。汪志锋是公司负责人，刘权华是省级代理。（4）被告人汪志坤的供述与辩解，证明：世纳网络科技有限公司老板是汪志锋。2018年3月，汪志锋叫汪志坤到该公司从事银乐购APP的推广工作，在刘权华手下，是个人代理，按15%拿提成。2018年3月至11月，汪志坤共发展充值客户十几人，获利20-24万元左右。（5）被告人毕聪的供述与辩解，证明：2018年6月，毕聪经毕东斌介绍开始做银乐购APP的推广。银乐购是汪志锋、刘权华、曹智伦三人合伙经营的。毕聪做个人代理商时获利200元左右，毕聪做市级代理商、省级代理商至2018年12月，共获提成173360.13元，其中个人获利45000元左右。（6）被告人糜敏锋的供述与辩解，证明：2018年6月至10月，糜敏锋在帮汪志锋等人的世纳公司在网络上投放广告。2018年10月至12月，糜敏锋开始在世纳公司从事银乐购APP的推广工作，是刘权华的下线，拿保底工资和15%的提成，期间推广注册客户20多人，共获利7万多元。汪志锋是老板，刘权华和曹智伦是管理层。4.勘验笔录（1）2018年12月15日远程勘验笔录，证明：余某发展客户4人，总余额7.2元；“黄某1”账户发展客户42人，2018年10月31日至12月14日提现五次，共计提现22482.65元，返利总额15834.55元。（2）2019年1月19日远程勘验笔录，证明：①百度搜索“浙江世纳网络科技有限公司”，搜索到企业信息，显示该公司的工商登记信息（企业名称：浙江世纳网络科技有限公司，工商注册号：330782000940391，注册时间2017年4月28日，注册地址：浙江省义乌市），法人代表刘权华，监事汪志锋，软件著作权信息（软件名称：银乐购平台，登记号2018ＳＲ2911133），网站备案信息（网站名：银乐购，网址××,备案号：浙Ｉ**备18000868号）等信息，并进行截图5张。②通过访问百度网站搜索“银乐购ＡＰＰ”，搜索到一些在软件下载网站中提供的“银乐购ＡＰＰ”的相关下载信息，显示该“银乐购ＡＰＰ”的软件提供厂商是：浙江世纳网络科技有限公司，并进行截图3张。③勘验人员随机下载了三个软件下载网站中“银乐购ＡＰＰ”软件，并分别计算哈希值。④将勘验过程中的8张截图、同步录音录像视频、电脑屏幕录像视频、下载的三个银乐购ＡＰＰ等全部刻录保存至光盘。5.司法会计鉴定报告（赣中所专审字[2020]第006号）：2020年6月28日，江西中山会计事务所注册会计师（涂河根、邓正法）鉴定（附：鉴定聘请书、附表、鉴定资质）（1）公司支付宝、公司微信账户收款情况审核意见，证明：①经对委托方提供的浙江世纳网络科技有限公司支付宝流水进行分析，合计收取2090名（不包含嫌疑人）“公司支付宝收款人员”转入款23288274.47元。②经对委托方提供的“银乐购”微信流水进行分析，合计收取2547名（不包含嫌疑人）“公司微信收款人员”微信账号转入款8520960.22元。（2）支出情况审核意见，证明：①经对委托方提供的公司及汪志锋的银行流水、支付宝流水进行分析，共计向2090名“公司支付宝收款人员”转出款项20776268.26元。②根据委托方提供的公司及汪志锋的银行流水、支付宝流水，结合摘要进行分析，确认公司办公费、工资等支出金额为193480.03元。③经对委托方提供的公司及汪志锋的银行流水、支付宝流水进行分析，共计向736名“银行公账中体现的待定人员”转出款项2,089,770.76元，向53名“个人银行账户中体现的待定人员”转出款项3,639,847.95元，向139名“个人支付宝中体现的待定人员”转出款项614,751.63元，共计转出款项6,344,370.34元。（3）公司账户与汪志锋等6名嫌疑人之间的往来、6名嫌疑人之间的往来情况审核意见，证明：①经对委托方提供的银行流水、支付宝流水和微信流水进行分析，公司银行、支付宝账户与汪志锋、刘权华、曹智伦、汪志坤、毕聪和糜敏锋六人的往来情况（具体见会计鉴定）。②经对委托方提供的银行流水、支付宝流水和微信流水进行分析，汪志锋、刘权华、曹智伦、汪志坤、毕聪和糜敏锋六人之间的往来情况。以上证据均经庭审举证、质证，证据的来源合法，客观真实，且能够相互印证，能够证明本案事实，本院予以确认和采信。针对控辩双方的争议焦点，根据本案已查明的事实和证据，本院综合评判意见如下：（一）关于“情节特别严重”的认定关于辩护人秦昕、叶玫、肖文江提出的被告人汪志锋、刘权华、曹智伦不构成“情节特别严重”的辩护意见，经查，被告人汪志锋系世纳公司老板，负责平台所有的规划以及财务等工作；刘权华、曹智伦为世纳公司运营团队成员，负责处理平台出现的技术问题以及推广等工作，案发期间，世纳公司非法经营期货数额为31809234.69元，获利4495116.06元，虽刑法、司法解释对非法经营犯罪中非法经营证券、期货等业务认定“情节特别严重”的标准并无明确规定，但根据最高人民检察院、公安部关于追诉标准的规定，非法经营期货，数额在30万元以上的，构成刑事犯罪，本案犯罪金额达3100万余元，超过立案标准100余倍，同时结合本地区经济、社会发展状况，可以认定本案中被告人汪志锋、刘权华、曹智伦非法经营期货数额为情节特别严重，故对三辩护人的此辩护意见不予采信。（二）关于违法所得的认定经查，浙江世纳网络科技有限公司通过“银乐购”APP共收取投资者（不含被告人）转入款为31809234.69元，公司转出款为27120638.6元，其中，公司转出款是依据公司及被告人汪志锋的在所有银行流水、支付宝流水统计得出，流水的对手户名包含2090名投资者及928名无法与支付宝流水中2090名投资者匹配人员，但不包含与本案被告人的转账流水。另外，公司办公费、工资等支出金额为193480.03元。故在剔除本案被告人的相关转入、转出款外，公司获利金额为4495116.06元。另经查，1.被告人汪志锋收取被告人刘权华转入款920730.62元，转出被告人刘权华2577613.09元，支付被告人刘权华1656882.47元；另，世纳公司收取被告人刘权华转入款548026元。被告人刘权华供述其与汪志锋的转账往来包括提成、系统维护费用、相互间借钱（刷转账流水），其中，刘权华收到被告人汪志锋提成约140-150万元，因在案证据无法查明系统维护费用及相互间借钱数额，故宜认定被告人汪志锋因公司经营等支付被告人刘权华的开支约为150万元。2.被告人汪志锋收取被告人曹智伦转入款465073.70元，转出被告人曹智伦1529496.08元，支付被告人刘权华1656882.47元，支付被告人曹智伦1064422.38元。被告人曹智伦供述其与汪志锋的转账来往包括提成、公司采购费用、个人经济往来等，因在案证据无法查明提成、公司采购费用、个人经济往来等转账具体数额，根据存疑有利于被告人的原则，故宜认定被告人汪志锋因公司经营等支付被告人曹智伦的开支约为100万元。3.被告人毕聪供述其通过做省级、市级代理等推广APP共获取提成173360.13元，扣除支付团队成员提成及工资，其个人获利45000元左右，故宜认定被告人汪志锋因公司经营等支付被告人毕聪的开支为173360.13元。4.被告人糜敏锋供述其通过代理推广APP共获工资和提成共计76505.2元，故应认定被告人汪志锋因公司经营等支付被告人糜敏锋的开支为76505.23元。综上，世纳公司通过经营“银乐购”APP共获利4495116.06元，此款项不包括应支付给本案被告人刘权华、曹智伦、汪志坤、毕聪、糜敏锋的支出费用，且被告人汪志锋系世纳公司的老板，独享世纳公司的盈利，故被告人汪志锋在本案的违法所得应是公司获利4495116.06元扣减被告人刘权华的支出费用约150万、曹智伦支出费用约100万元、毕聪支出费用173360.13元、糜敏锋支出费用76505.23元（其中汪志坤违法所得系由刘权华支付），即约170万元。关于辩护人秦昕提出的被告人汪志锋的违法所得应扣除团队成员的违法所得及其他合理支出数额的辩护意见，关于“违法所得”概念界定和认定，司法实践中存在分歧。一种观点认为，违法所得即获利数额，是以违法生产、销售获得的全部收入（非法经营数额）扣除其直接用于经营活动的合理支出后剩余的数额。这种观点得到了最高人民法院研究室的支持。另一种观点认为，违法所得是指通过实施犯罪直接、间接产生、获得的任何财产，无需扣除生产、销售成本。在司法实践中，如何认定“违法所得”是旨在为罚金提供判罚标准或者提供定罪处罚标准，可将“违法所得”界定为“获利”，在认定时应当扣除必要、合理的相关成本。结合已查明的事实，被告人汪志锋的违法所得应认定为约170万元，对辩护人秦昕的该辩护意见予以采纳，对公诉机关起诉指控认定被告人汪志锋违法所得约300万元不予支持。关于辩护人叶玫提出的认定被告人刘权华的违法所得30万证据不足的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。关于辩护人王子健提出的被告人汪志坤的违法所得应扣除其下线成员获利的辩护意见，经查，被告人汪志坤系个人代理，无下线成员，对该辩护意见，不予采纳。另经查，被告人汪志坤关于其违法所得有两次供述，第一次供述违法所得约24万，第二次供述违法所得约20万元，根据存疑有利于被告人的原则，被告人汪志坤的违法所得宜认定约20万元，对公诉机关认定被告人汪志坤违法所得约24万元的指控，不予支持。关于公诉机关起诉指控被告人毕聪违法所得约17万元，经查，被告人毕聪在代理推广APP时共从被告人汪志锋处获得提成173360.13元，但其在做省级、市级代理过程中，均有自己的下线团队成员，需要由毕聪支付工资及提成，其个人获利金额为45000元左右，故认定被告人毕聪的违法所得应扣除其相应支出，以其供述45000元为准，对公诉机关该项指控不予支持。本院认为，被告人汪志锋、刘权华、曹智伦、汪志坤、毕聪、糜敏锋未经国家有关主管部门审批，非法经营期货，六被告人的行为均已触犯刑律，构成非法经营罪，其中，被告人汪志锋、刘权华、曹智伦系犯罪情节特别严重，被告人汪志坤、毕聪、糜敏锋系犯罪情节严重。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。六被告人系共同犯罪，被告人汪志锋系世纳公司控制人，负责平台所有的规划以及财务等工作，在共同犯罪中起组织、策划作用，系主犯；被告人刘权华、曹智伦为世纳公司运营团队成员，负责处理平台出现的技术问题以及推广等工作，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚；被告人汪志坤、毕聪、糜敏锋为世纳公司代理商，负责推广“银乐购”APP，按比例获取提成，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。被告人汪志坤、刘权华在投案途中被公安机关抓获，应当视为自动投案，且两被告人到案后如实供述了主要的犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚；被告人曹智伦、汪志坤、糜敏锋案发后自动投案，并如实供述了主要的犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚；被告人毕聪被抓获归案后，如实供述了主要的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人汪志锋、刘权华在案件侦查期间，将犯罪嫌疑人扭送至公安机关，公安机关成功侦破黄镓炜招摇撞骗案，两被告人应认定为具有一般立功表现，依法可从轻或减轻处罚。六被告人系初犯，积极退缴赃款，主动预缴罚金，酌情从轻处罚。被告人刘权华、曹智伦、汪志坤、毕聪、糜敏锋认罪认罚，依法从宽处罚。公诉机关对上述五被告人所提量刑建议无明显不当，本院依法应予以采纳。经鄱阳县司法行政机关进行社会调查评估，被告人刘权华、曹智伦、汪志坤、毕聪、糜敏锋具备社区矫正条件，并同意将其纳入社区矫正，故决定对刘权华、曹智伦、汪志坤、毕聪、糜敏锋宣告缓刑。被告人汪志锋认罪认罚，依法从宽处罚。公诉机关对其判处三年有期徒刑的刑期建议无明显不当，本院予以采纳，但结合本案已查明的事实，且经鄱阳县司法行政机关进行社会调查评估，被告人汪志锋具备社区矫正条件，并同意将其纳入社区矫正，故决定对被告人汪志锋宣告缓刑。综上，根据上述被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人汪志锋犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一百七十万元；（缓刑考验期自判决确定之日起开始计算。罚金已缴纳一百二十万元，剩余罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）二、被告人刘权华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四十五万元；（缓刑考验期自判决确定之日起开始计算。罚金已缴纳。）三、被告人曹智伦犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币四十五万元；（缓刑考验期自判决确定之日起开始计算。罚金已缴纳。）四、被告人汪志坤犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三十万元；（缓刑考验期自判决确定之日起开始计算。罚金已缴纳。）五、被告人毕聪犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币九万元；（缓刑考验期自判决确定之日起开始计算。罚金已缴纳。）六、被告人糜敏锋犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十四万元；（缓刑考验期自判决确定之日起开始计算。罚金已缴纳。）七、被告人汪志锋已退缴的违法所得款一百七十万元，予以没收，上缴国库；被告人刘权华已退缴的暂扣款四十万元，其中三十万元属违法所得款，予以没收，上缴国库，剩余十万元由收缴机关鄱阳县公安局依法处理；被告人曹智伦已退缴的违法所得款三十万元，予以没收，上缴国库；被告人汪志坤已退缴的违法所得款二十万元，予以没收，上缴国库；被告人毕聪已退缴的暂扣款十万元，其中四万五千元属违法所得款，予以没收，上缴国库，剩余款项由收缴机关鄱阳县公安局依法处理；被告人糜敏锋已退缴的违法所得款七万元，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省上饶市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张住强人民陪审员  李贵芳人民陪审员  余国水二〇二〇年十一月四日法官助理汪军书记员张亚萍