湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终6287号上诉人（原审原告）：张成，男，1988年8月6日出生，汉族，住湖北省麻城市。委托诉讼代理人：吴源源，湖北佳元律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武汉征原电气有限公司，住所地：湖北省武汉市江岸区石桥一路**。法定代表人：王建新，总经理。委托诉讼代理人：郑鹏，湖北元申律师事务所律师。上诉人张成与上诉人武汉征原电气有限公司（以下简称征原公司）因劳动争议一案，均不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初12969号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人张成及其委托诉讼代理人吴源源，上诉人征原公司的委托诉讼代理人郑鹏到庭本案参加诉讼。本案现已审理终结。张成上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持张成的一审诉讼请求。事实及理由：1.张成的月均工资应该包含社会保险个人缴纳的部分373.98元，张成的月均工资应为5190.98元（4817元+373.98元）。2.竞业限制协议系经过双方合意建立的，公司虽然明确表示2019年9月4日张成可以不受竞业限制的限制约束，但应当得到张成的同意才发生效力，竞业限制协议并未约定用人单位有任意解除权。3.征原公司在2018年3月至7月没有为张成缴纳社会保险以及2019年7月份的工资没有按照规定发放，其违法行为在先，张成据此解除劳动关系的，用人单位应当支付经济补偿金。征原公司辩称，一审法院认定张成的工资符合事实。公司自始至终认为双方签订的保密协议无效，如果法院认为有效，公司在仲裁时也提出了可以不受约束，视为解除。2018年3月至7月公司没有为其缴纳社会保险，但是按月发放了补贴，并且有相关的凭证予以证明。张成以2018年3月至7月没有缴纳社保为由提出经济补偿金，超过了时效（一审的时候已经提过），对社保缴纳有争议的，应当通过其他途径解决，不属于用人单位没有缴纳社保的情形。关于2019年7月份工资，公司目前只发了1750元，因为张成是8月1日提出的离职，那个时候还没到发7月份工资的时间点，公司也一直催告张成过来办理工作交接和工资结算，支付的条件没有成就，如果张成自己愿意来办理工资结算，公司也可以支付剩余部分，1750元是一个保守的数字，公司没办法计算剩余部分。征原公司上诉请求：一、撤销一审判决的第一项至第四项，改判驳回张成一审全部诉讼请求，并改判张成向征原公司返还社会保险补贴4531.5元；二、本案一审、二审诉讼费用由张成承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。征原公司无需向张成支付2019年7月工资差额3067元。依据劳动合同约定，张成不论因何种原因离职，均应办理工作交接手续。张成于2019年8月1日提出离职时，该时间点尚未到7月份工资发放时间，后期经公司多次催促，张成拒绝配合办理工资结算和离职手续，公司只能保守支付1750元的工资，剩余部分的工资有待张成配合办理工资结算和离职手续才具备支付条件。二、征原公司不应向张成支付竞业限制补偿金7241.38元。依据《关于企业职工流动若干问题的通知》第2条，《中华人民共和国劳动合同法》第23条规定，张成作为企业的焊工，工作内容不涉及相关产品设计、研发，更不涉及相关商业或技术秘密等，因此双方签订《保密协议》中涉及竞业限制相关条款无效，对双方自始无约束力，征原公司无需向其支付竞业限制补偿款。三、征原公司不应向张成支付年休假工资664.41元。一审法院认定张成已休2019年年休假天数为0.5天，与客观事实严重不符，计漏了2天，本案中争议的2天年休假部分，尽管请假材料中无张成签字，是因为当时即将春节等因素，公司遗漏了完整的请假手续，事后亦未补签。手写版考勤记录系张成的上级进行的记录，无需张成签字，应被法院采信。四、张成应向征原公司返还社保补贴4531.5元。2018年3月至7月期间，由征原公司每月向张成支付906.3元的社保补贴，由其自行缴纳社会保险，张成书面承诺如因社会保险事宜与征原公司发生争议，应立即退还所领取的社保补贴。一审法院认为征原公司未为张成补缴上述期限的社会保险，认为无需返还社会保险补贴，适用法律错误。张成辩称，关于2019年7月工资，公司不能以没有办理离职手续为由进行抗辩。关于竞业限制协议，这是双方的真实意思表示经过双方合意签订，也不排除一般员工可能掌握公司的机密，因此需要这样的特殊员工有竞业限制业务，这个约定应当具备法律效力。关于年休假，一审中公司并无有效证据证明张成2019年的2天假期是年休假。关于社保，因为张成并未要求用人单位为其补缴社保，2018年3月至7月之间的社保确实没有缴纳，如果用人单位主张返还，应当是其已经造成了相应的损失，在社保没有缴纳的情况下，用人单位没有任何损失，当然也就无需返还。并且张成一直主张用人单位没有向其发放任何社保补贴。张成在一审的诉讼请求：1.征原公司向张成支付经济补偿金8250元；2.征原公司向张成支付2019年7月份的工资7300元；3.征原公司向张成支付2019年年休假工资差额2528元；4.征原公司向张成支付休息日加班工资36413元；5.征原公司向张成支付竞业限制补偿金42000元（1750元×24个月)；6.征原公司向张成赔偿失业保险损失4464元（1488元/月×3个月);7.征原公司向张成支付2018年8月至9月及2019年6月扣减的工资共计1005元；8.张成不向征原公司返还社会保险补贴4531.50元。一审法院认定事实：张成于2018年3月14日入职征原公司从事焊工工作，双方订立保密协议，约定，张成无论出于何种原因离职，二年内不得在与征原公司所属行业相关的研究机构、公司、企业等单位任职（与上述单位签订劳动或服务合同）或为其在产品研发、技术支持、生产管理、商业渠道等方面提供服务或帮助其生产类似产品，不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或从事同类业务。征原公司于2018年8月开始为张成缴纳社会保险费，2018年3月至7月的社会保险未缴。2018年3月至7月期间，征原公司每月向张成发放社会保险补贴906.30元。2019年8月1日，张成以公司未及时缴纳社会保险费、未支付加班工资为提出解除劳动关系。双方确认劳动关系于当日解除。征原公司于2019年8月16日向张成支付2019年7月基本工资1750元，其他部分未付，但双方均未就张成2019年7月的工资数额进行举证。征原公司提交两张年假请假单（一张为0.5天，一张为2天），其中2天的年休假申请单无张成签字。征原公司提交考勤记录及书面证人证言佐证，但考勤记录系手写版且无张成签字，证人无正当理由未到庭，张成对此均提出异议。综上，征原公司应对张成曾于2019年2月2日、3日休2天年休假的事实承担举证不能的后果，一审法院确认张成于2019年4月30日休年假0.5天。征原公司在仲裁开庭时表示张成可以不受保密协议约定的竞业限制约束，本案一审庭审中仍坚持该意见。征原公司提交了经张成签字确认的2018年4月至2019年7月期间工资中现金发放部分的收条，收条显示张成收到的现金包括加班费、未休年休假补贴、绩效奖金及其他补贴，且明确载有当月所有劳动报酬、加班工资及加班补贴已结清，双方无任何争议的字样。张成对上述收条真实性均不持异议，同时称并未收到收条上列明的全部款项，但张成其未提供足以反驳的证据。故对上述证据证明力予以确认。认定双方已就2018年度之前的未休年休假工资以及加班费结算完毕。根据工资银行流水记录以及工资收条，结合张成工资发放形式（银行转账和现金两部分）的特点，以2018年7月至2019年6月期间的工资收入来核算张成离职前12个月工资水平为4817元/月。张成于2018年8月12日向武汉市劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，请求裁决征原公司向其支付拖欠工资、休息日加班工资、解除劳动合同经济补偿金、未休年休假工资差额、竞业限制补偿金、失业保险损失、2018年8月和9月及2019年4月和6月被扣减的工资。征原公司应诉后向该委提出反申请，要求张成退还2018年3月至7月的社保补贴。该委于2019年9月4日开庭审理，于2019年9月30日作出武劳人仲裁字【2019】第406号终局裁决，裁决征原公司向张成支付解除劳动关系经济补偿金7225.50元、2019年7月工资差额3067元、竞业限制补偿7241.38元，张成向征原公司返还社保补贴4531.50元，驳回张成的其他仲裁请求。张成不服裁决，诉至一审法院。征原公司亦不服，向武汉市中级人民法院申请撤销上述裁决，武汉市中级人民法院于2020年1月23日作出《民事裁定书》，准许征原公司撤回上述申请。一审法院认为，张成于2018年3月14日入职征原公司工作，征原公司于2018年8月开始为其缴纳社会保险，并于2018年3月至7月向张成支付了社会保险补贴，张成迟至2019年8月1日才以征原公司未为其缴纳2018年3月至7月的社保为由要求解除双方劳动关系并主张经济补偿金，不予支持。用人单位应及时足额向张成支付劳动报酬，现征原公司仅向张成支付了2019年7月份基本工资1750元，张成有权主张工资差额，因双方均未就张成2019年7月份工资总额进行举证，故按照张成月均工资水平4817元核算该月工资差额为3067元。但征原公司并未为张成补缴上述期间的社会保险，其要求张成返还2018年3月至7月社会保险补贴4531.50元（906.30元×5个月），于法无据，不予支持。张成主张征原公司拖欠其加班费且扣减其2018年8月、9月及2019年6月的工资，但其并未对其举证，且该诉讼意见与经张成签字确认的工资收条相矛盾，故对张成主张的休息日加班工资及被扣减工资的诉请均不予支持，对张成以征原公司未支付加班费为由主张的解除劳动关系经济补偿金亦不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条规定：“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。”征原公司于2019年9月4日已明确表示张成可以不受竞业限制约束，视为要求解除竞业限制条款，予以支持，但是征原公司应支付张成2019年8月1日至9月4日竞业限制期间的经济补偿并额外支付三个月的竞业限制经济补偿，按照张成主张的竞业限制补偿标准1750元/月核算该数额为7241.38元（1750元×4个月+1750元÷21.75天×3天）。张成与征原公司之间的劳动关系于2019年8月1日解除，经折算，张成2019年度可休年假2天（212天÷365天×5天=2.90天，不足一整天部分不享受年休假），扣除0.5天后张成有权主张1.5天未休年休假工资差额664.41元（4817元/月÷21.75天×1.5天×200%，已扣除正常工作期间的工资）。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、征原公司于判决生效之日起十日内向张成支付2019年7月份工资差额3067元；二、征原公司于判决生效之日起十日内向张成支付竞业限制补偿金7241.38元；三、征原公司于判决生效之日起十日内向张成支付年休假工资664.41元；四、张成无需向征原公司返还社会保险补贴4531.50元；五、驳回张成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，免予收取。二审期间，张成提交一份证据，张成2018年3月的工资表，拟证明其是计件工资，不存在社保补贴的问题。征原公司发表质证意见：这个证据不属于民诉法规定的二审新证据，证据没有原件，对真实性不予认可。另外这只是一个工资的计算过程，张成应当提交和银行流水对应的，有公司签章的工资表。社保补贴本身是张成签字认可的，有相应的收条予以证实。张成申请证人郑某出庭。郑某陈述：社保放弃单是人事部门要所有车间里没有购买社保和申请购买社保的员工必须签字，但是这个钱没有发。工资是计件工资，没有社保补贴这个钱。每个月财务部门会有一个算工资的专门会计负责，一般到了中旬左右就会把计件工资明细表打出来，首先计件核对，然后工资审批，最后发放。财务有时候考虑费用成本，会跟我们商量这个月费用偏高，会核减扣除。公司说是计件工资，没有加班费，做多少拿多少，要求有生产业务必须加班，保证外面的订单。法定节假日国家规定的正常补贴也没有，财务发钱的时候有一个确认单，签字按手印。社保这个没有单子，只能自己在支付宝这些平台上查公司有没有给交进去。工资条上没有分解具体的项目，只有放弃社保单上面有社保多少钱，公司会补贴给你。张成发表质证意见：对郑某的证言没有异议。征原公司发表质证意见：这也不属于新证据。郑某是一审的证人，在二审中没有作证的资格。张成的社保补贴，他已经签字确认。张成主张的克扣工资的问题没有这个事实，张成的每一笔工资都有证据证实。本院认为上述证据不能影响本案的实体处理。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，一审庭审中，张成提交了证据：银行流水、收入证明、个人所得税证明，证明其月均工资；征原公司提交了劳动合同、社保缴费明细、张成工资明细（附银行转账明细、现金收条凭证）证明张成在职期间的社保缴纳情况及薪酬水平。一审法院组织张成、征原公司对上述证据进行了质证，其后双方均当庭确认张成离职前12个月的月均工资为4817元。本院还查明，张成在领取征原公司发放的社保补贴签收单上签字确认，该签收单上载明，张成申请征原公司向其发放社保费用，由其本人自行缴纳。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对此，本院评判如下：张成上诉认为其月均工资没有包含社会保险个人缴纳的部分373.98元，月均工资应为5190.98元。但在一审诉讼中经过对相关证据予以质证后，张成当庭确认为其离职前12个月的月均工资为4817元，张成二审中主张月均工资为5190.98元，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条规定，在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。张成认为竞业限制协议系经过双方合意建立，征原公司虽然明确表示其可以不受竞业限制的限制约束，但应当得到其同意才发生效力的理由不符合上述法律的规定。张成在征原公司告知准备为其办理社保后，申请领取社保费用由其自行缴纳，现又以此为由主张经济补偿金违反诚信原则，本院不予支持。张成主张征原公司拖欠其加班费，与经张成签字确认的工资收条相矛盾，其以征原公司未支付加班费为由主张经济补偿金没有事实依据，本院不予支持。张成与征原公司之间的劳动关系于2019年8月1日才解除，征原公司仅向张成支付了2019年7月份基本工资1750元，应向其支付该月工资差额3067元。征原公司未为张成补缴2018年3月至7月期间的社会保险，其上诉要求张成返还该期间的社会保险补贴4531.50元于法无据，本院不予支持。双方签订的保密协议没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，征原公司认为无效的理由，本院不予采纳。征原公司于2019年9月4日已明确表示张成可以不受竞业限制约束，视为要求解除竞业限制条款，依照相关规定，征原公司应支付张成2019年8月1日至9月4日竞业限制期间的经济补偿并额外支付三个月的竞业限制经济补偿7241.38元。一审法院关于张成2019年度可休年假的天数认定事实清楚，判决征原公司支付未休年休假工资差额664.41元并无不当。综上，张成与征原公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由张成与武汉征原电气有限公司各负担10元，张成负担部分予以免收。本判决为终审判决。审判长 赵 鹏审判员 吴建铭审判员 陈蔚红二〇二〇年十一月五日法官助理徐卓威书记员徐卓威