湖南省衡阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘04刑终530号 原公诉机关湖南省祁东县人民检察院。 上诉人（原审被告人）彭智敏，男，1979年4月27日出生，汉族，湖南省祁东县人，初中文化，无业，户籍地祁东县，现住祁东县。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2019年11月23日被祁东县公安局抓获，当日被刑事拘留；因涉嫌非法经营罪，经祁东县人民检察院批准，于2019年12月20日被祁东县公安局依法逮捕。现羁押于祁东县看守所。 原审被告人邹志刚，男，1974年3月5日出生，汉族，湖南省祁东县人，初中文化，无业，户籍地祁东县，现住祁东县。2012年4月，因贩卖毒品罪被湖南省祁东县人民法院判处拘役五个月，并处罚金三千元。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2019年11月23日被祁东县公安局抓获，当日被刑事拘留；因涉嫌非法经营罪，经祁东县人民检察院批准，于2019年12月20日被祁东县公安局依法逮捕。现羁押于祁东县看守所。 原审被告人郭明建，男，1988年10月14日出生，汉族，湖南省株洲市芦淞区人，中专文化，住湖南省株洲市芦淞区。因涉嫌非法经营罪，于2019年12月22日被祁东县公安局抓获，当日被刑事拘留；经祁东县人民检察院批准，于2020年1月10日被祁东县公安局依法逮捕。现羁押于祁东县看守所。 原审被告人龚飞，男，1992年12月22日出生，汉族，湖南省邵东县人，初中文化，无业，住邵东县。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2019年12月3日被祁东县公安局抓获，当日被刑事拘留；因涉嫌非法经营罪，经祁东县人民法院批准，于2019年12月20日被祁东县公安局依法逮捕。于2020年10月2日经祁东县人民法院决定取保候审。 原审被告人严炳乾，男，1997年3月18日出生，汉族，广西壮族自治区东兴市人，初中文化，无业，户籍地广西壮族自治区，现住广西壮族自治区防城港市东兴市。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2020年1月9日被广西东兴市公安局抓获，2020年1月13日被祁东县公安局刑事拘留；因涉嫌非法经营罪，经祁东县人民检察院批准，于2020年2月19日被祁东县公安局依法逮捕。于2020年10月8日经祁东县人民法院决定取保候审。 湖南省祁东县人民法院审理湖南省祁东县人民检察院指控原审被告人邹志刚、彭智敏、郭明建、龚飞、严炳乾犯非法经营罪一案，于2020年8月11日作出（2020）湘0426刑初122号刑事判决。宣判后，原审被告人彭智敏不服，提出上诉。本院于2020年10月12日受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人彭智敏，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，1、2019年5月份，被告人邹志刚找到被告人彭智敏，合伙作假烟生意。2019年6月—9月，被告人邹志刚、彭智敏以3170元／件的价格从广西上家张玉林（在逃）处购进假冒伪劣黄芙蓉王烟23件，价值72910元。2019年9月-10月，被告人邹志刚、彭智敏以2500／件（一件50条，50元／条）的价格从漳州上家“小胖”（主体不详）处购进26件假冒伪劣黄精品白沙香烟，价值65000元。2019年9月-10月，被告人邹志刚、彭智敏以4100元／件（一件50条，82元／条）的价格从被告人龚飞处购进16件假冒伪劣黄芙蓉王香烟，价值65600元。2019年10月份以后，被告人彭智敏以2500／件的价格，从漳州上家“小胖”处购进10件假冒伪劣黄精品白沙香烟，价值25000元。二被告人进货后，有分有合的以黄芙蓉王160元／条、精品白沙烟72-76元／条的价格，向官某、周某、陈某1等人销售假冒伪劣香烟，二被告人合计销售43万余元假冒伪劣香烟。案发后，公安机关从被告人邹志刚处扣押了5条假冒伪劣利群香烟、45条假冒伪劣黄芙蓉王香烟，价值7900元。从被告人彭智敏处扣押了7条假冒伪劣黄芙蓉王香烟、300条假冒精品白沙香烟（该300条假冒精品白沙烟系被告人彭智敏被抓获后，公安机关在物流公司所当场缴获，未包含在上述彭智敏已进货销售的10件精品白沙烟之内），价值22720余元。 2、被告人郭明建从广西上家“小雅”（主体不详）、郑兴材（在逃）、朱秀河（在逃）手中购进假冒伪劣黄芙蓉王烟进行销售。2019年8月，被告人郭明建以3,500元/件（一件50条，70元/条）的价格销售10件假冒伪劣黄芙蓉王烟给被告人龚飞，销售金额为35,000元。2019年12月，被告人郭明建以3,600元/件（一件50条，72元/条）的价格销售15件假冒伪劣黄芙蓉王烟给被告人龚飞，销售金额为54,000元，共计销售金额为89,000元。案发后，从被告人郭明建处共缴获假冒伪劣黄色芙蓉王香烟2,597条，价值约181,790余元。 3、被告人龚飞自2019年5月份开始，从广西上线（主体不详）以及被告人郭明建处购进假冒伪劣香烟进行销售。2019年9月，被告人龚飞以4,100/件（一件50条，82元/条）的价格销售10件假冒伪劣黄芙蓉王烟给被告人邹志刚、彭智敏，销售金额为41,000元。2019年10月，被告人龚飞以4100/件的价格销售6件假冒伪劣黄芙蓉王烟给被告人邹志刚、彭智敏，销售金额为24,600元，共计销售金额为65,600元。被告人龚飞另销售给“佳子很幸福”（主体不详）价值14,400元的假冒伪劣香烟，其销售总金额共计80,000元。2019年12月2日，龚飞从株洲上线购进黄芙蓉王15件，随后驾车至祁东，欲销售给被告人彭智敏。同月3日凌晨在祁东县城被民警查获。案发后，公安机关从被告人龚飞处共缴获假冒伪劣芙蓉王香烟850条、假冒伪劣和天下香烟4.4条，假冒伪劣利群香烟50条，价值约81,100余元。 4、被告人严炳乾从越南、东兴口岸购买越南本地香烟和中国品牌假冒伪劣烟贩卖给游客。2019年6月至8月期间，同案人张玉林（在逃）联系被告人严炳乾购买假冒伪劣黄芙蓉王烟，以销售给被告人邹志刚、彭智敏。被告人严炳乾购进假冒伪劣黄芙蓉王烟的价格为2,400元/件，张玉林与被告人邹志刚、彭智敏商定的黄芙蓉王烟销售价格为3,170元/件。张玉林与被告人邹志刚、彭智敏谈妥交易后，由被告人严炳乾向被告人邹志刚、彭智敏送货，并收取货款。被告人严炳乾向被告人邹志刚、彭智敏销售了23件黄芙蓉王烟，金额为72,910元。张玉林、被告人严炳乾分别从中赚取差价。 上述事实，有下列经过经庭审举证、质证的证据证实： 案件移送函、接报案登记表、立案决定书、扣押决定书、扣押物品文件清单、缴获香烟现场指认照片、监控卡口照片、情况说明、湖南省烟草公司祁东县分公司客户销售表、通话记录、户籍资料、到案经过、刑事判决书、烟草专卖零售许可证、情况说明、卷烟鉴别检验报告、案烟草专卖品核价表、辨认笔录、提取笔录、证人官某、周某、陈某1、邓某、赵某、陈某2的证言，同案人肖拥军的证言、被告人邹志刚的供述、被告人彭智敏的供述、被告人龚飞的供述、被告人郭明建的供述、被告人严炳乾的供述。 另查明，祁东县公安局于2019年12月10日扣押了被告人龚飞持有的人民币2,500元、假冒伪劣和天下香烟4.4条、假冒伪劣利群香烟50条、假冒伪劣黄色芙蓉王850条；扣押了被告人邹志刚持有的假冒伪劣利群香烟5条、假冒伪劣黄色芙蓉王香烟45条、人民币19,500元；扣押了被告人彭智敏持有的假冒伪劣黄色芙蓉王7条、黄色账本1个（记录了邹志刚和彭智敏贩卖假烟的数量、金额等）、假冒伪劣精品白沙香烟300条、人民币12,000元；于2019年12月23日扣押了被告人郭明建持有的假冒伪劣黄芙蓉王香烟2,493条、12月24日扣押了被告人郭明建假冒伪劣黄芙蓉王香烟104条。上述扣押物品未随案移送至法院。 原审法院认为，被告人郭明建、龚飞、严炳乾销售假冒注册商标的伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，被告人邹志刚、彭智敏销售假冒注册商标的伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为同时触犯了非法经营罪、生产、销售伪劣产品罪以及销售假冒注册商标的商品罪，依法应当择一重罪处理，即以非法经营罪追究五被告人的刑事责任。公诉机关指控五被告人的罪名成立，但存在部分事实不清。根据被告人邹志刚、彭智敏、龚飞、严炳乾的供述以及周某、陈某1、邓冬华、赵某等证人的证言，被告人邹志刚、彭智敏从2019年6月至11月，共同从“老张”张玉林、漳州上线以及被告人龚飞处购买了39件假冒伪劣黄芙蓉王卷烟（1950条）、36件假冒伪劣黄芙蓉王卷烟精品白沙卷烟（1800条），销售价格为假冒黄芙蓉王为160元／条，假冒精品白沙卷烟为72-76元／条，案发时，公安机关从二被告人处缴获了假冒伪劣芙蓉王烟52条，因此，二被告人已销售的假冒伪劣芙蓉王烟为1898条，假冒精品白沙烟为1800条，销售金额共计43万余元，与二被告人2019年9月底所登记的假烟销售收入基本吻合，予以认定。就上述假烟的销售，被告人邹志刚、彭智敏共同进货、共同向客户推销并共同送货，就非法收入问题，二被告人的前后供述均不一致。即使二被告人未平均分配非法收入，其分赃约定并不影响对二被告人共同犯罪的事实认定。在共同犯罪中，被告人邹志刚系犯意的提起者，在共同犯罪中起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人彭智敏起了次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。对于被查获假烟的价值认定，根据上述证人的证言以及五被告人的供述，能够印证被告人邹志刚、彭智敏、龚飞、郭明建等人一贯是以假卖假，均以明显低于市场价的假烟价格向购买方销售假烟，且本案没有任何证据表明被告人邹志刚、彭智敏、龚飞、郭明建等人曾以真烟价格销售过假烟。由此，根据主客观相一致的原则，应当认定被告人邹志刚、彭智敏、龚飞、郭明建等人对未销售部分的假烟也将会按照假烟的价格进行销售，故本案未销售货值金额应当按照该品种假烟的以往实际销售价格计算，从有利于被告人原则出发，应在以往实际销售价格幅度内就低认定货值金额。但对于被告人邹志刚被查获的利群烟以及被告人龚飞被查获的和天下烟和利群烟，因现有证据无法查清其实际销售价格或购买价格，则应当按照相关烟草专卖行政主管部门出具的真品烟市场零售价格计算。故关于未销售假烟的货值金额应按同品牌假烟以往实际销售价格计算的辩解、辩护意见，予以采纳。被告人郭明建被查获的假烟货值价值约18.7万余元，其被查获未销售的伪劣卷烟货值金额与已销售的伪劣卷烟金额均达到同一法定刑幅度，应在其非法经营罪的法定刑幅度内从重处罚。被告人邹志刚、彭智敏、郭明建、龚飞、严炳乾到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人邹志刚具有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人彭智敏到案后，协助公安机关抓获被告人龚飞，具有立功情节，依法可以从轻或减轻处罚。核被告人邹志刚、彭智敏、郭明建、龚飞、严炳乾的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现和对社会的危害程度，决定对被告人邹志刚、彭智敏、郭明建、龚飞、严炳乾从轻处罚。公诉机关对被告人邹志刚、郭明建、严炳乾量刑建议合法，予以采纳。公诉机关对被告人彭智敏量刑建议畸轻、对被告人龚飞量刑建议畸重，不予采纳。为维护社会经济秩序，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第三款、第六十八条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条之规定，判决：一、被告人邹志刚犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；被告人彭智敏犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四万元；被告人郭明建犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；被告人龚飞犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元；被告人严炳乾犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元；二、祁东县公安局扣押的假冒注册商标的伪劣卷烟以及其他涉案财物未随案移送，由祁东县公安局依法处理。 一审宣判后，彭智敏不服，提出上诉称：不服（2020）湘0426刑初122号刑事判决。理由：起诉指控非法获利金额为四万余元，一审认定为五万余元，上诉人到案后如实供述，系坦白，认罪态度好，协助抓获同案犯，有立功表现，一审量刑建议建议判处彭智敏有期徒刑六个月至九个月，并处罚金，一审法院判处彭智敏一年三个月，量刑不公，上诉人家庭困难，且患病，请求法院对其减轻处罚。 经审理查明，原判认定的犯罪事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。 本院认为，原审被告人郭明建、龚飞、严炳乾销售假冒注册商标的伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，原审被告人邹志刚、上诉人彭智敏销售假冒注册商标的伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为同时触犯了非法经营罪、生产、销售伪劣产品罪以及销售假冒注册商标的商品罪，依法应当择一重罪处理，以非法经营罪追究刑事责任。在共同犯罪中，邹志刚系犯意的提起者，在共同犯罪中起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。彭智敏起了次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。邹志刚、彭智敏、郭明建、龚飞、严炳乾到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。邹志刚具有犯罪前科，可酌情从重处罚。上诉人彭智敏到案后，协助公安机关抓获被告人龚飞，具有立功情节，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人彭智敏提出一审认定销售金额有误，请求对上诉人减轻处罚。经查：上诉人彭智敏与邹志刚共同寻找货源，并合伙销售假烟，获取非法利益，其销售数额有上诉人彭智敏的供述、原审被告人邹志刚等人的供述、证人证言、书证等相关证据予以证实，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人彭智敏其在共同犯罪的起到次要作用，系从犯，原审法院已予认定，且根据上诉人彭智敏具有坦白、立功等量刑情节，对彭智敏已依法从轻或减轻处罚，量刑已在法定幅度内，故上诉人彭智敏的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李星耀 审 判 员 梁晓亮 审 判 员 苏 南 二〇二〇年十一月三日 法官助理 曾丽丽 书 记 员 王晓冬                            校对责任人 李星耀 打印责任人 王晓冬                附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。