湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂02民终1192号上诉人（一审被告）：黄石市众邦城市住房投资有限公司，住所地黄石市黄石港区磁湖路**仁智山水**。法定代表人：张国胜，董事长。委托诉讼代理人：熊虎鹏、张博亮，湖北元初律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：湖北腾龙光大建筑工程有限责任公司，住所，住所地黄石市下陆区杭州西路**div>法定代表人：张斌，总经理。委托诉讼代理人：邓国明，湖北人本律师事务所律师。上诉人黄石市众邦城市住房投资有限公司（以下简称众邦投资公司）因与被上诉人湖北腾龙光大建筑工程有限责任公司（以下简称腾龙建筑公司）合同纠纷一案，不服黄石市黄石港区人民法院（2019）鄂0202民初2876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。众邦投资公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回腾龙建筑公司的诉讼请求。事实和理由：一、根据其公司与案外人黄石市三江房地产开发有限公司（以下简称三江房产公司）签订的《代筹协议》的约定，三江房产公司应于2017年6月30日之前交付符合条件的代筹房和门面房。由于三江房产公司的违约，三方经黄石中院的调解，于2018年10月29日签订涉案《协议书》。其公司签订协议的目的是配合政府维稳的需要，而被上诉人腾龙建筑公司则应确保施工的14号楼和16号尽快竣工验收交付，从而使其公司尽快接收合同约定交付条件的472套房屋和52套商铺。可见该协议属于附条件的协议。一审判决以涉案《协议书》订立的目的是为维护社会公共秩序，保障建筑行业普通从业者的基本权益为由，无视其公司签订协议书的目的和合法权益，对其公司明显不公。二、一审判决依据以交付房屋不符合约定的履约主体为三江房产公司，对其公司关于先履行抗辩权，以及抵消的主张均不符合约定为由不予支持显然不当。其理由：一是双方当事人及三江房产公司2018年10月29日签订的协议书第一条，明确约定三江房产公司和腾龙建筑公司确保交付的房屋达到使用条件，如存在不符合合同约定交付条件的，腾龙公司负责五日内完成。由此可见，腾龙建筑公司和三江房产公司为房屋交付的共同义务人；二是三江房产公司和腾龙建筑公司于2019年2月2日共同向其公司出具承诺书，承诺共同交付符合条件的房屋。根据协议书的约定，房屋交付时间为2018年10月30日。但根据一审判决认定的事实，腾龙光大公司2018年12月3日交付16号1单元和2单元共计104户房屋钥匙交付给上诉人。其余368套房屋并未交付，且未达到交付条件；三是由于腾龙建筑公司和三江房产公司未按合同约定履行义务，所以其公司享有履行抗辩权从而拒绝付款；四是根据民法总则第176条的规定，民事主体依照法律规定和当事人约定履行民事义务，承担民事责任。一审判决仅依据协议书第一条即认定“房屋不符合约定交付条件时后续履行主体是三江房产公司”，完全忽视了其公司签订协议书的目的，以及腾龙建筑公司的承诺，违反了权利义务对等原则；五是一审判决在认定其公司提交的2019年8月27日告知函和同年9月24日《三江共和城商铺门前场地修正施工合同》等与本案有一定关联性的同时，却以其公司未提交付款凭证为由，对前述证据不作认定事实的依据显然错误。三、一审判决已经查明其公司系根据三江房产公司的委托向腾龙建筑公司付款，但并未对其公司在一审期间所主张的委托付款的观点予以回应，以及对委托付款的核心事实予以认定，导致判决结果错误。四、三江房产公司欠付其公司巨额债务的事实已为生效的判决所确认，其公司是依据三江房产公司的委托付款，当然有权行使法定抵消权。一审判决对其公司的辩抗不予支持显然错误。综上，请求二审法院依法改判驳回腾龙建筑公司的一审诉讼请求。腾龙建筑公司答辩称：一、本案为合同纠纷，诉争标的是为保障建筑行业普通从业者的基本权益。众邦投资公司与三江房产公司签订的代筹协议约定的内容与本案无直接关联；二、众邦投资公司混淆建设工程的交付条件与房屋买卖合同约定的交付条件，并将房屋买卖合同约定的交付条件强加给腾龙建筑公司，其主张与诉争合同签订的目的明显相悖；三、腾龙建筑公司已按照协议的约定完成交付房屋的义务，众邦投资公司主张先履行抗辩权无法律依据；四、根据诉争合同的约定，众邦投资公司应依约向腾龙建筑公司支付2,600万元，该公司主张扣减14号楼和16号楼附属工程款无法律依据。综上，众邦投资公司的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。腾龙建筑公司向一审法院起诉请求：判令众邦投资公司向其公司交付工程款3,009,531元。一审法院认定：一、2015年12月12日，黄石市团城山腾龙建筑工程有限责任公司作为承包人与发包人三江房产公司签订《工程施工合同》，该合同约定：工程名称为三江共和城南地块5期（14号24层、16号28层、25号30层）；承包方式为包工包料；开工日期为2015年12月30日，总工期为720天（不包括土方工程日期）；工程质量标准达到国家相关质量验收规范合格标准要求，并一次性验收合格；工程量的计算按照工程施工图纸、建设单位工作通知单、工程量签证单和设计变更单据实计算工程量；决算总造价下浮3%作为双方结算价。2015年12月31日，三江房产公司作为甲方与乙方黄石港片区棚改项目指挥部、丙方众邦投资公司签订《三江共和城项目商品房代筹协议》，该协议约定：乙方、丙方向甲方代筹的商品房作为黄石市棚户区改造安置住房代筹房源，代筹商品房建筑面积49,088平方米，代筹商品房源共472套，其中14号楼3个单元264套、16号楼2个单元208套；代筹房源均价3,300元/平方米，总金额为161,990,400元。2016年1月19日，众邦投资公司作为甲方与乙方黄石市团城山腾龙建筑工程有限责任公司、丙方三江房产公司签订《协议书》，该协议约定：乙方以其在黄石益民投资公司处享有的应收工程款债权向丙方支付代筹房源首期款提供全额担保；担保内容为乙方保证丙方三江共和城项目五期14、16号楼房屋在本合同生效后9个月内符合预售条件，并尽力协助丙方办理网签登记备案至甲方指定的业主名下；担保方式为乙方以其在黄石益民投资公司处享有的应收工程款债权65,000,000元向甲方进行担保；担保期限自协议生效之日起至甲方获得预售许可证并及时备案至甲方指定的业主名下为止；若乙方未能按协议约定的期限将符合预售条件的房屋登记备案至甲方指定的业主名下，甲方有权要求乙方将黄石益民投资公司65,000,000元的应收工程款偿还甲方已支付给丙方的购房款64,796,160元；若乙方按与丙方约定标准完工，在丙方不能及时按工程进度支付工程款时，甲方有权将应支付给丙方的购房款（约1亿元）支付到乙、丙共同监管的银行账户，且此款只能专款专用，用于三江共和城14、16号楼的房屋建筑工程款，否则乙方有权追究甲方的经济及法律责任；乙方向甲方保证乙方根据协议约定，将房屋建至可办理预售许可证状态。2016年1月22日，三江房产公司作为甲方与乙方黄石港片区棚改项目指挥部、丙方众邦投资公司三方签订《三江共和城项目商品房代筹协议补充协议》，该协议约定：当甲方不能顺利支付代筹房源的工程款时，丙方有权将代筹房源房款的余款支付给代筹房源的建筑方，以确保代筹房源工程顺利实施和交付；代筹房源的建筑方需为代筹房源的首期款提供《担保》和《承诺》。2016年4月8日，黄石市团城山腾龙建筑工程有限责任公司将企业名称变更为腾龙建筑公司。2018年4月23日，黄石市政法委组织腾龙建筑公司、众邦投资公司、三江房产公司负责人召开会议，专题协调三江共和城项目南区自来水、天燃气配套工程建设以及众邦投资公司在三江项目代筹房源付款有关问题，并形成明确意见：众邦投资公司在不放弃代筹合同违约权益前提下，对代筹房源房款支付积极给予三江房产公司支持；根据代筹房源实际签约情况，由众邦投资公司在五个工作日内先行支付1,000,000元房款，用于启动南区自来水项目，根据配套工程建设进展，及时支付1,080,000元用于南区天燃气安装；上述两笔款项由三江房产公司委托众邦投资公司直接支付给腾龙建筑公司；腾龙建筑公司承诺收款后第一时间按三江房产公司要求支付给自来水公司或天燃气公司，保障南区自来水、天燃气配套工程建设。2018年10月29日，腾龙建筑公司（乙方）与众邦投资公司（甲方）、三江房产公司（丙方）经黄石中院主持调解签订一份《协议书》，约定乙、丙双方于2018年10月30日向甲方交付之前合同约定的棚改房和国有公房，并确保所交付的房屋达到与购房户约定的使用条件，如存在不符合之前合同约定交付条件的，丙方负责于五日内完成；甲方确认给付乙方工程款26,000,000元，不足或多付另行与丙方结算，给付方式及期限为签订协议之日起七日内付款10,000,000元至乙方指定的账户，2018年11月30日前和12月31日前各支付5,000,000元，余款6,000,000元于2019年2月1日前付清，用于乙方支付民工工资和棚改房、国有公房遗留问题所需要的工程费用，如因乙方原因造成棚改房、国有公房遗留问题引发社会稳定等问题，则由乙方负全部责任等。2018年10月30日，腾龙建筑公司将其承建的三江共和城16号楼1单元和2单元共计104户房屋的钥匙交付给三江房产公司。2018年12月3日，腾龙建筑公司将其承建的三江共和城16号楼1单元和2单元共计104户房屋钥匙交付给众邦投资公司。2019年2月1日，三江房产公司向众邦投资公司出具一份《委托书》，该委托书主要内容：根据2018年9月29日黄石市政法委协调黄石中院主持三方签订的协议书，特委托贵公司将应支付给我公司三江共和城代筹房源部分购房款及购置的商业门面款共计26,000,000元，分批次直接支付给腾龙建筑公司，我公司将此款用于该14号、16号楼的建设经费。第一次已委托付款10,269,449元，第二次已委托付款5,011,918元，第三次委托付款4,708,870元，本次委托付款2,000,000元。2019年2月2日，三江房产公司向众邦投资公司出具一份《承诺书》。腾龙建筑公司在该《承诺书》的承诺单位处手写注明：“凡属14#、16#楼我公司施工部分，我公司将无条件承担应承担的责任；其他事宜我公司负责提醒有关方，若需要我方配合的，我方积极配合并协调，但我方不承担任何责任”。二、2018年11月8日，黄石港区黄棉生活区片棚户区改造工作指挥部向腾龙建筑公司汇款10,269,449元。2018年12月4日，黄石港区黄棉生活区片棚户区改造工作指挥部向腾龙建筑公司汇款5,011,918元。2018年12月5日，三江房产公司向腾龙建筑公司出具《关于黄棉生活片王家州、王菊芳、王凤铭、马德强等四户拆迁款抵扣购房款重复支付的情况说明》，该情况说明主要内容：根据2018年10月29日市中院协调三方签订的《协议书》，由众邦投资公司将应支付给我公司的代筹房源款26,000,000元支付给贵公司，众邦投资公司根据实际点房情况，协调黄棉生活片指挥部支付该笔款项。黄棉生活片指挥部在2018年11月5日支付三江代筹房源购房款时，由于工作失误，造成26户拆迁户抵扣三江共和城代筹房源购房款10,269,449元的名单中，有四户拆迁款抵扣购房款重复支付的失误。为及时纠正错误，众邦投资公司协调我公司退回重复支付的四户拆迁款抵扣购房款1,523,852元至黄棉生活片指挥部，同时黄棉生活片指挥部重新提供四户拆迁款抵扣购房款1,524,102元支付给我公司，以平衡应付账款。由于10,269,449元实由贵公司收取，故我公司请贵公司退回1,523,852元至黄棉生活片指挥部，同时将我公司应收代筹房源款1,524,102元委托贵公司收取。2018年12月10日，三江房产公司向众邦投资公司出具一份《委托书》，该委托书主要内容：根据2018年9月29日黄石市政法委协调中级人民法院主持三方签订的协议书，特委托贵公司将应支付给我公司三江共和城14号、16号楼代筹房源的部分购房款共计26,000,000元，分批次直接支付给腾龙建筑公司，鉴于黄棉生活片指挥部在2018年11月5日支付三江代筹房源购房款时，26户拆迁户抵扣代筹购房款10,269,449元的名单中由四户拆迁款抵扣购房款重复支付1,523,852元，现我公司协调腾龙建筑公司退回此款，同时请贵公司协调黄棉生活片指挥部重新提供的四户拆迁款抵扣购房款1,524,102元直接支付给腾龙建筑公司。2018年12月18日，腾龙建筑公司向黄石港区黄棉生活区片棚户区改造工作指挥部汇款1,523,852元。2018年12月19日，黄石港区黄棉生活区片棚户区改造工作指挥部向腾龙建筑公司汇款1,524,102元。2018年12月26日，黄石港区黄棉生活区片棚户区改造工作指挥部向腾龙建筑公司汇款4,708,870元。2019年2月1日，三江房产公司共和城小区1、2、3号公寓监管账户向腾龙建筑公司三江北1号楼农民工工资专户汇款2,000,000元。2019年9月30日，众邦投资公司通过银行转账方式向腾龙建筑公司汇款1,000,000元。三、2019年10月11日，黄石中院作出（2018）鄂02民初165号民事判决书，该判决书审理查明部分载明“在审理期间，经协调，众邦投资公司、三江房产公司及案外人腾龙建筑公司达成协议；三江房产公司和腾龙建筑公司依据该协议，将涉案房屋交付给众邦投资公司及棚改户后，变更后的诉讼请求不再主张三江房产公司尽快办理涉案房屋的建设工程竣工验收备案证，达到法定和约定的房屋交付条件”。2019年12月17日，三江房产公司出具一份《证明》，该证明主要内容：按照众邦投资公司、腾龙建筑公司、三江房产公司三方于2018年10月29日签订的《协议书》约定，腾龙建筑公司已经将“三江共和城”项目14号楼、16号楼棚改房和国有公房交付给众邦投资公司（两栋楼的房屋钥匙全部交付）并办理了交房手续，我公司也与腾龙建筑公司办理了交房手续。一审法院认为，双方当事人及三江房产公司经黄石中院主持调解，于2018年10月29日签订案涉《协议书》，该《协议书》系各方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效，对各方当事人具有法律约束力。诉讼中，众邦投资公司主张享有先履行抗辩权，有权拒绝付款，并以其公司根据三江房产公司的委托或指令向腾龙建筑公司付款，而三江房产公司欠付众邦投资公司款项，主张债务抵销。鉴于三江房产公司目前的经营状况，以及众邦投资公司因经济实体的性质而产生被追责的担忧，法院理解众邦投资公司作出以上抗辩。就众邦投资公司举证而言，腾龙建筑公司及三江房产公司交付房屋时附属及配套工程尚未完成，具有高度可能性，三江房产公司欠付众邦投资公司款项是客观事实。但是，从案涉协议订立的目的来看，是为了维护社会公共秩序，保障建筑行业普通从业者的基本权益；从案涉协议内容来看，所涉房屋不符合约定交付条件时后续履约主体是三江房产公司，所涉工程款也并非由腾龙建筑公司和众邦投资公司之间结算，其他相关争议也是由各方当事人另行处理。因此，众邦投资公司以其享有先履行抗辩权拒绝继续履行付款义务，以及主张抵销均不符合约定。基于当事人约定优先原则，法院对众邦投资公司的上述抗辩意见不予采纳。案涉协议约定由众邦投资公司将其应付给三江房产公司的代筹房源部分购房款及购置的商业门面款共计26,000,000元分批次直接支付给腾龙建筑公司作为三江共和城14号楼、16号楼的建设经费。腾龙建筑公司已按照案涉协议约定将其承建的“三江共和城”项目14号楼、16号楼棚改房和国有公房交付给众邦投资公司及三江房产公司并办理了交房手续，众邦投资公司则应按照案涉协议约定向腾龙建筑公司付清26,000,000元工程款。截止目前，众邦投资公司已分批向腾龙建筑公司支付款项共计22,990,487元，尚欠3,009,513元未付。据此，法院对腾龙建筑公司主张众邦投资公司向其给付3,009,513元的诉讼请求予以支持；对腾龙建筑公司主张超出的部分不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、众邦投资公司于判决生效后十五日内给付腾龙建筑公司3,009,513元。二、驳回腾龙建筑公司的其他诉讼请求。在本院审理期间，上诉人众邦投资公司为证明其主张成立，向本院提交了两份证据。证据一，三江共和城商铺门前场地修整建设工程造价咨询报告书；证据二，中国邮政储蓄银行企业网上银行电子回单。拟证明因三江房产公司违约，其公司对所购置房产及配套工程收尾工作自行施工后，应支付工程款1,456,534.01元，已支付1,412,837.99元，上述款项均应从其公司应付工程款中扣除。腾龙建筑公司认为，上述工程不在三江房产公司与其公司签订的工程承包施工范围内，与本案无直接关联。该证据仅是众邦依据其与三江房产公司的相关协议而发生，与腾龙建筑公司的施工无关，与诉争合同约定无关。本院认为，众邦投资公司的上述证据只能证明其公司因三江房产公司所交付房屋不符合双方签订合同的约定而支出费用，与本案不具备关联性，故不予采信。本院经审理查明，一审判决认定的事实中，除认定“2018年12月3日，腾龙建筑公司将其承建的三江共和城16号楼1单元和2单元共计104户房屋钥匙交付给众邦投资公司”出现笔误，实际应为“2018年12月3日，众邦投资公司员工出具收条，收取三江共和城16号楼1单元和2单元共计104户房屋钥匙”外，认定的其他事实属实，本院予以确认。另查明：2019年12月17日，三江房产公司出具证明，证实腾龙建筑公司已按照三方2018年10月29日所签订协议书的约定，将三江共和城14号楼和16号楼棚改房和国有公房交付给众邦投资公司。本院认为：众邦投资公司、三江房产公司、腾龙建筑公司先后于2016年元月19日和2018年10月29日签订的两份《协议书》均是各方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，包括双方当事人在内的合同相对人均应按照合同约定履行义务，未按照协议书的约定履行义务的，依法应承担继续履行的违约责任。先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。根据众邦投资公司、三江房产公司和腾龙建筑公司2018年10月29日在本院主持下所签订协议的约定，众邦投资公司应给付腾龙建筑公司2,600万元。双方当事人对众邦投资公司尚差欠腾龙建筑公司3,009,513元的事实不持异议，只是众邦投资公司主张其享有先履行抗辩权而拒绝支付。因此众邦投资公司的抗辩是否成立，应依据谁主张谁举证的原则，由该公司举证证明腾龙建筑公司差欠其公司债务，且应当先履行。本案中，众邦投资公司、腾龙建筑公司和三江房产公司就涉案款项给付问题最先于2016年元月19日签订了一份协议书。后因协议的履行发生争议，双方才在本院主持下于2018年10月29日签订第二份协议书。第二份协议书签订在后，两份协议约定的内容不一致时，应视为后一份协议对前一份协议的修改，故应当以第二份协议即2018年10月29日签订协议约定的内容为依据。2018年10月29日签订的协议书第一条虽约定腾龙建筑公司和三江房产公司于2018年10月30日向众邦投资公司交付棚改房和国有公房，并确保所交付的房屋达到与购房户约定的使用条件。但该协议第一条及之后的条款均约定存在不符合合同约定交付条件的，由三江房产公司负责完成，相关违约责任由三江房产公司承担。从协议约定的内容看，腾龙建筑公司仅有交房之义务。交付房屋不符合之前合同约定交付条件，以及应承担相关违约责任的均属于三江房产公司。由于腾龙建筑公司只是涉案工程的建筑方，并非业主单位，其法定的交房义务仅有交付工程，并确保工程符合质量要求，即便存在不符合质量要求的情形，也只需对业主即三江房产公司负责。在无合同约定的情况下，无法确定腾龙建筑公司对众邦投资公司所主张的违约责任负有偿还之义务。其次，三江房产公司2019年10月1日出具的委托书，是三江房产公司为便于众邦投资公司履行涉案协议，而向众邦投资公司出具的手续，该委托书中并未给腾龙建筑公司增加协议书约定之外的义务。至于三江房产公司和腾龙建筑公司2019年2月2日出具的承诺书，腾龙建筑公司已在该承诺书中明确该公司“只对14号楼和16号楼施工部分无条件承担应承担的责任，其他事宜其公司负责提醒有关方，若需要其公司配合的，其公司积极配合并协调，但不承担任何责任”。可见众邦投资公司所购置房产的附属及配套工程未收尾，众邦投资公司自行实施产生的费用及其他违约责任均无腾龙建筑公司无关。综上，众邦投资公司在诉讼中提交的相关证据，只能够证明该公司对三江房产公司享有债权，不能证明其公司与腾龙建筑公司之间互负债务，且腾龙建筑公司所负债务应当先履行，故该公司的此项上诉主张不能成立，本院不予支持。此外，腾龙建筑公司提交的三江房产公司所出具的证明，证实腾龙建筑公司已协议的约定交付房屋。本院作出的（2018）鄂02民初165号生效民事判决，亦确认涉案的472套房屋已交付给众邦投资公司。众邦投资公司在诉讼中并提交充足的证据，推翻该生效判决。故众邦投资公司关于腾龙建筑公司未按协议约定交付房屋的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30,876元，由黄石市众邦城市住房投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  汪飞林审判员  聂 潇审判员  段 佳二〇二〇年十一月二日法官助理余思橙书记员龙雯婷