广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终2608号上诉人（原审被告）：东莞市雅方制衣有限公司。住所地：广东省东莞市茶山镇横江村黄坑。法定代表人：郭健伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：李国忠，广东名道律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷亚强，广东名道律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：吴文荣，男，1962年6月1日出生，汉族，住广东省汕头市潮南区。委托诉讼代理人：肖滇，广东腾翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑惠娜，广东腾翔律师事务所律师。原审被告：文秀英，女，1953年3月6日出生，香港特别行政区居民。委托诉讼代理人：李国忠，广东名道律师事务所律师。上诉人东莞市雅方制衣有限公司（以下简称雅方公司）因与被上诉人吴文荣及原审被告文秀英民间借贷纠纷一案，不服广东省汕头市中级人民法院（2017）粤05民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。雅方公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判雅方公司只需向吴文荣支付25,900元；2.本案一、二审诉讼费用由吴文荣承担。事实和理由：一、一审法院认定雅方公司与文秀英付还吴文荣借款本金14万元及该款自2016年8月1日起至判决限定还款之日止按月利息2%计算的违约金错误。（一）关于借款本金。雅方公司、文秀英与吴文荣原为合伙关系，约定共同出资成立贸易公司，实际上双方互有款项往来，但后来公司未成立，双方亦未进行结算。雅方公司和文秀英向吴文荣出具借条，但仅收到吴文荣支付的12万元，且先后偿还了94,100元，故仅欠25,900元借款本金未偿还。（二）关于违约金。因雅方公司、文秀英和吴文荣之间为合伙关系，合伙尚未终结，双方均不应承担违约责任，吴文荣主张的违约金没有事实及法律依据。二、一审法院认定雅方公司及文秀英应向吴文荣付还15万元错误。（一）吴文荣提供的《欠款单》反映的并非民间借贷纠纷，也没有列明违约责任，其只是吴文荣同意代雅方公司支付相关款项的承诺书，而吴文荣并未向客户支付该款项，雅方公司与文秀英被迫在《欠款单》上签名。（二）对汕头市德信实业有限公司（以下简称德信公司）出具的证明不予确认。因为雅方公司未收到款项，该证明书所记载的公司名称与雅方公司名称不相符，没有记载付款的日期及形式、法定代表人的签名。且德信公司与雅方公司之间的买卖合同纠纷已经通过诉讼予以解决，并已履行完毕。雅方公司在二审庭审期间补充上诉理由：《欠款单》与《还款单》是不同的法律关系，不应一并审理，一审法院将利息与违约金一并计算错误；5.5万元并没有实际出借。吴文荣辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，对于欠款15万元并未计算违约金和利息。而雅方公司的上诉主张缺乏事实依据，其所主张的5.5万元已出借给雅方公司，故请求二审法院驳回其上诉。文秀英述称，一、文秀英与吴文荣为合伙关系，对于成立公司的事宜在微信中有记录，吴文荣称欠款需要由雅方公司承担，因此让文秀英签欠条。文秀英贷款成立雅方公司，但股东里没有其名字，因此没想到吴文荣会以借条起诉文秀英。二、借条不是在汕头而是在东莞签订，且借条上的人名、日期均为错误。三、微信记录显示客户说吴文荣没有支付5万元。吴文荣向一审法院请求：1.文秀英、雅方公司立即付还吴文荣借款本金合计32万元；2.文秀英、雅方公司支付吴文荣自2016年8月1日起至还清前述款项之日止以本金18万元为基数按月利率2%计算的违约金（暂计至2017年1月1日为18,000元）；3.涉案诉讼费由文秀英、雅方公司承担。一审法院查明事实：1.吴文荣提供《借款单》及银行汇款凭证，用以证明文秀英、雅方公司向吴文荣借款18万元以及相关违约责任约定。文秀英、雅方公司对《借款单》及银行汇款凭证的真实性没有异议，但辩称《借款单》的借款金额是12.5万元，写着的5.5万元现金是没有支付的。经查，《借款单》载明：雅方公司已借吴文荣18万元整，其中12.5万元是付雅方公司招商银行公户，其余5.5万元是现金借出，雅方公司将于7月31日清付，雅方公司如有违约，要以日违约金千分之三赔偿吴文荣。雅方公司在《借款单》“借款人”处盖公章，文秀英在“连带责人签名”处签名并加盖手印，落款时间为2016年6月30日。银行汇款凭证记载吴文荣于2016年5月25日向雅方公司转账12.5万元。由于文秀英、雅方公司对《借款单》上雅方公司的盖章及文秀英的签名的真实性没有异议，《借款单》又明确载明雅方公司已借吴文荣18万元，故一审法院对吴文荣主张的雅方公司向吴文荣借款18万元以及相关违约责任约定的事实予以确认；2.吴文荣提供《欠款单》及德信公司出具的证明，用以证明文秀英、雅方公司向吴文荣借款15万元。文秀英、雅方公司对《欠款单》上签名和印章的真实性没有异议，但辩称《欠款单》反映的不是民间借贷纠纷，文秀英、雅方公司也没有同意将其转换为借贷关系，没有列明违约责任，该《欠款单》实际上是吴文荣的承诺书，同意代雅方公司支付相关款项，但吴文荣并没有向客户支付过该款项，文秀英、雅方公司是在无奈之下被迫在《欠款单》上签名；对德信公司出具的证明不予确认，因为雅方公司没有收到钱，而且书写的公司名称和雅方公司不一样，没有记载付款的形式、日期，也没有公司法定代表人的签名；德信公司与雅方公司的买卖合同纠纷案件通过诉讼雅方公司已经付款完毕。经查，《欠款单》载明：雅方公司欠吴文荣代付德信公司布料款金额是15万元整（分两次代付款）。雅方公司在《欠款单》下方盖公章，文秀英在“连带责任人签名”处签名，落款时间为2016年8月1日。德信公司出具的证明载明：“东莞雅芳制衣有限公司：兹有吴文荣先生代雅芳制衣有限公司还德信实业有限公司布款：计2016年3月31日来100,000.00元2016年6月14日来50,000.00元共计人民币壹拾伍万元整。”德信公司在下方加盖公章，落款时间为2016年11月10日。由于文秀英、雅方公司对《欠款单》上的签名与印章的真实性没有异议，德信公司也出具证明陈述收到吴文荣代付的布款15万元，文秀英、雅方公司虽否认德信公司出具的证明，但没有提供证据证明其已经自行向德信公司付款15万元，因此，文秀英、雅方公司该抗辩理由缺乏事实依据，一审法院不予采纳，对吴文荣主张的其代雅方公司向德信公司付款15万元的事实，一审法院予以确认；3.文秀英、雅方公司提供六份东莞农村商业银行业务凭证及微信记录，用于证明雅方公司股东荆元明向吴文荣转账六笔款项。吴文荣对文秀英、雅方公司出具《借款单》和《欠款单》之后的三笔还款没有异议，但对出具《借款单》和《欠款单》之前的三笔还款不予确认，对微信记录的真实性不予确认。经查，上述六份东莞农村商业银行业务凭证记载的转账业务为：2016年1月7日、1月18日、4月29日、8月15日、8月23日、8月25日，荆元明分别向吴文荣转账1.3万元、1.6万元、2.5万元、1万元、2万元、1万元。其中，前三笔转账是发生在雅方公司出具《借款单》和《欠款单》之前，后三笔转账是发生在出具《借款单》和《欠款单》之后，因此，雅方公司在出具《借款单》和《欠款单》之后向吴文荣还款三笔共计4万元的事实，一审法院予以确认。一审法院认为，涉案属涉港民间借贷及欠款纠纷。由于涉案双方当事人没有约定合同争议适用的法律，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条关于“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，涉案应适用中华人民共和国内地法律。涉案争议的焦点是：一、吴文荣与文秀英、雅方公司之间的法律关系；二、涉案债务金额如何认定。关于吴文荣与文秀英、雅方公司之间的法律关系问题。一、吴文荣向雅方公司提供借款18万元，有《借款单》及银行汇款凭证为据，双方之间成立借款合同关系。雅方公司应当按照《借款单》约定的期限在2016年7月31日返还借款18万元，雅方公司未按照约定的期限返还借款，应当承担违约责任。雅方公司和文秀英抗辩实际借款是12.5万元，《借款单》约定的现金支付5.5万元并没有实际支付，但是《借款单》上明确载明雅方公司已借到18万元，其中包括5.5万元现金，雅方公司和文秀英在《借款单》上盖章签名确认，因此，雅方公司和文秀英的上述抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。吴文荣起诉主张违约金按照月利率2%计算，在《借款单》约定的违约金计算标准日千分之三的范围内，且不超过法律保护的年利率24%的标准，一审法院予以支持。二、吴文荣代雅方公司向德信公司付还布料款15万元，雅方公司向吴文荣出具《欠款单》，双方之间成立欠款法律关系。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条关于“债务应当清偿。……”的规定，雅方公司应当向吴文荣偿还欠款15万元。《欠款单》上未约定债务履行期限，吴文荣可以随时要求雅方公司履行债务。雅方公司和文秀英抗辩称吴文荣未实际代其向德信公司付款15万元，雅方公司与德信公司之间的款项已经结清，但是，吴文荣提供了德信公司出具的证明，证明德信公司收到吴文荣代雅方公司付款15万元的事实，而雅方公司没有提供证据证明其通过其他方式向德信公司付还15万元款项的事实，因此，雅方公司和文秀英的上述抗辩主张，缺乏事实依据，理由不能成立，一审法院不予采纳。吴文荣起诉要求雅方公司付还欠款15万元，依法有据，一审法院予以支持。三、文秀英在《借款单》及《欠款单》的连带责任人处签名，应认定文秀英系雅方公司借款及欠款的连带责任债务人。根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条关于“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”的规定，文秀英应对雅方公司结欠吴文荣的借款本金18万元及违约金、欠款15万元承担连带清偿责任，因此，吴文荣要求文秀英对雅方公司的上述债务承担共同还款责任，证据和理由充分，一审法院予以支持。关于涉案债务金额如何认定的问题。雅方公司向吴文荣借款本金为18万元，借款期限为2016年7月31日，违约金按月利率2%计算；而雅方公司对吴文荣的另一笔欠款为15万元，欠款日期为2016年8月1日，双方未约定债务履行期限。雅方公司在出具《借款单》和《欠款单》之后向吴文荣还款4万元，尚不足以清偿其对吴文荣所负的上述两笔债务，也没有约定是付还哪一笔债务。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条关于“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”的规定，雅方公司还款的4万元应用于抵充先到期的18万元借款本金，因此，应认定雅方公司结欠吴文荣借款本金14万元及自2016年8月1日起按照月利率2%计算的违约金和欠款15万元。吴文荣起诉要求文秀英、雅方公司付还吴文荣合计32万元以及自2016年8月1日起至付清款项之日止以本金18万元为基数按月利率2%计算的违约金，其中超过一审法院认定的部分，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条的规定，于2017年8月11日判决：一、东莞市雅方制衣有限公司、文秀英应在判决发生法律效力之日起十日内付还吴文荣借款本金14万元及该款自2016年8月1日起至判决限定还款之日止按月利率2%计算的违约金；二、东莞市雅方制衣有限公司、文秀英应在判决发生法律效力之日起十日内付还吴文荣欠款15万元；三、驳回吴文荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6370元，由吴文荣负担597元，由东莞市雅方制衣有限公司、文秀英共同负担5773元；财产保全费2210元，由东莞市雅方制衣有限公司、被告文秀英共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明事实有相关证据佐证，各方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，文秀英为香港特别行政区居民，故本案为涉港民间借贷纠纷。根据双方的上诉及答辩意见，本案的争议焦点为：一、吴文荣与雅方公司、文秀英之间是否为借款关系；二、雅方公司应向吴文荣承担还款义务的具体金额。一、关于吴文荣与雅方公司、文秀英之间是否为借款关系的问题。本案中，吴文荣依据《借款单》及《欠款单》主张雅方公司、文秀英分别向其借款18万元和15万元。首先，雅方公司、文秀英主张双方成立合伙关系，《借款单》中的款项为双方合伙过程中的往来款。雅方公司、文秀英未否认《借款单》的真实性，但《借款单》的内容仅反映出双方成立借款关系，未明确为合伙往来款。雅方公司、文秀英亦未就其与吴文荣成立合伙关系，涉案款项为合伙往来款提交相关证据予以证明。故雅方公司、文秀英上述关于《借款单》的款项为合伙往来款的主张不成立，双方基于《借款单》成立借款关系。其次，雅方公司上诉主张《欠款单》不能说明吴文荣与雅方公司、文秀英之间成立借款关系。从《欠款单》记载来看，吴文荣代雅方公司向德信公司支付了款项，雅方公司对此债务表示确认。由此可见，吴文荣与雅方公司之间存在返还欠款的权利义务关系，即构成借款关系。因此，雅方公司的上述主张亦不成立。一审判决基于《借款单》及《欠款单》认定吴文荣与雅方公司之间成立借款关系，并无不当，本院予以维持。二、关于雅方公司应向吴文荣承担还款义务的具体金额的问题。雅方公司上诉认为其仅收到吴文荣的转账付款12万元，并已偿还91,400元，尚欠债务金额仅为25,900元。首先，依据《借款单》关于“雅方公司已借吴文荣18万元整”的记载，可表明雅方公司已收到吴文荣的18万元借款。文秀英提交的微信记录并不足以证明吴文荣未实际出借5.5万元给雅方公司。其次，《欠款单》及德信公司出具的证明可以形成完整的证据链，且雅方公司、文秀英亦确认《欠款单》上的签章的真实性，据此可证明雅方公司应向吴文荣偿还吴文荣代其向德信公司支付的15万元。依据上述分析，吴文荣向雅方公司、文秀英出借的款项总计33万元。从雅方公司提交的转账凭证看，仅有4万元的转账发生在《借款单》及《欠款单》出具之后，雅方公司主张发生在之前的转账亦为还款，在没有证据证明的情况下，不应认定为对本案所欠吴文荣借款的还款。故雅方公司向吴文荣偿还款项为4万元。最后，关于违约金与利息的计算问题。雅方公司上诉认为双方为合伙关系，因合伙事务尚未终结，双方均无需承担违约责任，且违约金和利息不应一并计算。但如前所述，雅方公司未能证明其与吴文荣、文秀英之间存在合伙关系，且一审判决雅方公司、文秀英向吴文荣返还借款本金14万元及其按月利率2%计算违约金，并未判决利息。故一审判决符合法律的规定，亦不违反《借款单》的约定，并无不当。综上所述，雅方公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5261.50元，由东莞市雅方制衣有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯向磊审判员  张怡音审判员  王 芳二〇一七年十二月二十九日法官助理李俊松书记员黄海彦附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。