湖北省武汉市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鄂01民终9996号上诉人（原审原告）：谢嘉利，男，1942年9月29日出生，汉族，住武汉市江汉区。上诉人（原审原告）：周俊，男，1977年4月13日出生，汉族，住武汉市江汉区。上诉人（原审原告）：何梅，女，1964年10月14日出生，汉族，住武汉市江汉区。上诉人（原审原告）：张宏强，男，1971年11月17日出生，汉族，住武汉市江汉区。上诉人（原审原告）：张国富，男，1971年12月27日出生，汉族，住武汉市江汉区。上诉人（原审原告）：魏刚，男，1982年7月8日出生，汉族，住武汉市江汉区。上诉人（原审原告）：杨新桃，女，1964年12月8日出生，汉族，住武汉市江汉区。上诉人（原审原告）：陈友华，男，1973年4月24日出生，汉族，住武汉市江汉区。上诉人（原审原告）：王原坚，男，1984年1月1日出生，汉族，住武汉市江汉区。上诉人（原审原告）：李旺，男，1995年11月22日出生，汉族，住武汉市江汉区。上诉人（原审原告）：李婷，女，1988年6月21日出生，汉族，住武汉市江汉区。上诉人（原审原告）：叶战斗，男，1973年5月13日出生，汉族，住武汉市江汉区。上诉人（原审原告）：王新，男，1979年7月17日出生，汉族，住武汉市江汉区。上诉人（原审原告）：郑希，男，1982年12月6日出生，汉族，住武汉市江汉区。上诉人（原审原告）：李晶晶，女，1981年6月15日出生，汉族，住武汉市江汉区。以上十五位上诉人的共同委托诉讼代表人：谢嘉利，男，1942年9月29日出生，住武汉市江汉区花楼街**宝利金****。以上十五位上诉人的共同委托诉讼代表人：周俊，男，1977年4月13日出生，住武汉，住武汉市江汉区花楼街**宝利金****iv>被上诉人（原审被告）：武汉曼哈顿物业服务有限公司，住所地武汉市汉**纱帽街薇湖路。法定代表人：胡菲，经理。上诉人谢嘉利、周俊、何梅、张宏强、张国富、魏刚、杨新桃、陈友华、王原坚、李旺、李婷、叶战斗、王新、郑希、李晶晶（以下简称谢嘉利、周俊等15人）为与被上诉人武汉曼哈顿物业服务有限公司（以下简称曼哈顿物业公司）物权纠纷一案，不服武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初313号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人谢嘉利、周俊等15人不服原审裁定，均向本院提起上诉称：一、民事裁定书认定事实错误。民事裁定书认定事实的根据是《前期物业服务合同》的第二条和第十一条。第二条约定的是曼哈顿物业公司提供物业服务的内容，服务是曼哈顿物业公司应尽的合同义务。其认定事实的错误在于第十一条，错误如下：开发商武汉世纪华宇置业有限公司与业主们签订《武汉市商品房买卖合同》的时间，是2009年12月31日。按照《中华人民共和国合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”的规定，开发商在2009年底就失去了小区共有部分的所有权。一年十个月后的2011年10月11日签订的《前期物业服务合同》第十一条，开发商将小区共有部分处分给曼哈顿物业公司经营，是排除广大业主主要权利即所有权的违法行为。曼哈顿物业公司不但没有很好的按照《前期物业服务合同》第二条(服务内容)和第四条(服务质量)的约定，履行对共有部分进行维修、养护和管理的义务，反而按照第十一条约定，擅自将共有部分用来对外经营，免除了自身的服务责任。由于曼哈顿物业公司的对外经营，部分共有部分遭到了严重的损坏，其负面影响延续至今，加重了业主维护自身合法权益的责任。最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(法释(2009)8号)第二条规定：”符合下列情形之一，业主委员会或者业主请求确认合同或者合同相关条款无效的，人民法院应予支持：……(二)物业服务合同中免除物业服务企业责任、加重业主委员会或者业主责任、排除业主委员会或者业主主要权利的条款。前款所称物业服务合同包括前期物业服务合同¨。因此，《前期物业服务合同》第十一条是违法和无效的条款。民事裁定书根据《前期物业服务合同》违法和无效的第十一条认定曼哈顿物业公司的侵权行为是合法的，其认定结果显然是错误的。二、民事裁定书适用法律错误。民事裁定书的逻辑思路是曼哈顿物业公司进行物业服务是依据《前期物业服务合同》第二条实施的，改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营活动是依据第十一条实施的，因而也是合法的。因此，谢嘉利、周俊等15人要改变曼哈顿物业公司上述合法经营的现状，属于《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款第(七)项“有关共有和共同管理权利的其他重大事项”，需经业主大会“双过半”通过。而谢嘉利、周俊等15人不满足“双过半”的规定，不适格，因此裁定驳回。谢嘉利、周俊等15人认为《前期物业服务合同》第十一条是违法和无效的条款。作为物业服务企业的曼哈顿物业公司，利用小区业主共有部分进行经营的行为也是违法的。对于其改变小区业主共有部分的使用和设计功能的行为，应该遵循民事裁定书中引用的两条法律进行事实认定和判决。实际上，民事裁定书不但没有用以上两条法律对曼哈顿物业公司进行事实认定和判决，反而用这两条法律驳回了谢嘉利、周俊等15人的合法诉讼请求。适用法律条款错误。谢嘉利、周俊等15人的起诉标的任何一条标的都不是《中华人民共和国物权法》第七十六规定的由业主共同决定的内容。从谢嘉利、周俊等15人的起诉标的内容来看，民事裁定书驳回起诉的适用法律条款也是错误的。再者，维护个人或群体合法权益的司法诉讼，迄今为止法律上没有人数的限制。民事裁定书适用法律显然是错误的。曼哈顿物业公司限制拖欠物业费的业主每户每次只能充20元水费的打击报复行为，谢嘉利、周俊等15人要求曼哈顿物业公司赔礼道歉，此诉讼请求明显不属于业主大会讨论的重大事项，其适用法规为《湖北省物业服务和管理条例》第三十七条第二款和《武汉市物业管理条例》第四十二条第一款。民事裁定书根据其引用的两条法律予以驳回，适用法律显然是错误的。综上，请求二审法院：1.撤销原审裁定，二审法院重新审理和判决支持谢嘉利、周俊等15人起诉状中的诉讼请求；2.撤销《起诉状》中曼哈顿物业公司对业主进行变相打击报复的诉讼请求；3.撤销《起诉状》中对物业办公用房的诉讼请求；4.由于笔误，请求裁定同意谢嘉利、周俊等15人将起诉状中“诉讼请求：一、请求判令，责令曼哈顿物业公司按事实与理由‘四、．．．”中的“四”改为“二”。5.一审和二审诉讼费全部由曼哈顿物业公司承担。被上诉人曼哈顿物业公司未陈述答辩意见。谢嘉利、周俊等15人向一审法院起诉请求：一、要求曼哈顿物业公司停止侵害、恢复原状、消除危险；二、请求判令所有诉讼费用由曼哈顿物业公司承担。一审法院经审查认为，谢嘉利、周俊等15人均系武汉市江汉区花楼街宝利金一、二期小区业主，该小区为商住两用开放型小区，有业主2700多户。2011年曼哈顿物业公司（乙方）作为江汉区住房保障和房屋管理局备案的物业服务企业，与该小区开发商武汉世纪华宇置业有限公司签订《前期物业服务合同》，合同第二条约定：“在物业管理区域内，乙方提供前期物业管理服务包括以下内容，1、物业共用部位的维修、养护和管理···”；合同第十一条约定：“本物业管理区域内属于全体业主所有的停车场、会所及其他物业共用部位、公用设备设施统一委托乙方经营，经营收入按下列约定分配···”。自2011年12月起至今，一直由曼哈顿物业公司为该小区的商业及居民提供物业服务。现谢嘉利、周俊等15人以曼哈顿物业公司从2012年1月起在公共部位经营游乐场、将小区休闲广场改造成停车场、将小区内电梯广告位出租给广告公司、拆除广场照明灯柱等属于侵权行为，起诉来院提出前述诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定：“改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分，以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项，应当认定为物权法第七十六条第一款第（七）项规定的有关共有和共同管理权利的‘其他重大事项’”。《中华人民共和国物权法》第七十六条第二款规定：“···决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”。本案谢嘉利、周俊等15人提出的诉讼请求，涉及小区全体业主的共同利益，属于业主有权共同决定的事项范围，应由业主共同决定，即应当经该小区专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。因此，谢嘉利、周俊等15人作为原告提起本案诉讼，主体不适格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项及第二款之规定，裁定如下：驳回谢嘉利、周俊、何梅、张宏强、张国富、魏刚、杨新桃、陈友华、王原坚、李旺、李婷、叶战斗、王新、郑希、李晶晶的起诉。本院认为，谢嘉利、周俊等15人所主张的停止侵害、恢复原状、排除妨碍等诉讼请求，均系针对其居住小区的公共部位。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定：“改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分，以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项，应当认定为物权法第七十六条第一款第（七）项规定的有关共有和共同管理权利的‘其他重大事项’”。《中华人民共和国物权法》第七十六条第二款规定：“···决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”。依据上述法律规定的精神，有关小区公共部位的权益，谢嘉利、周俊等15人主张属于主体不适格。谢嘉利、周俊等15人主张的曼哈顿物业公司对业主打击报复的行为赔礼道歉的请求，与本案争议焦点不属于同一法律关系，谢嘉利、周俊等15人可另行主张。综上，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 叶 欣审判员 骆朝辉审判员 胡丹丹二〇二〇年十一月五日书记员 陈喜兰