江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3493号上诉人（原审被告）：徐州三合木业有限公司，住所地江苏省邳州市陈楼镇工业园区内。法定代表人：冯宪华，该公司董事长。上诉人（原审被告）：许利国，男，1980年7月11日生，汉族，住江苏省邳州市。上诉人（原审被告）：吴彬，男，1982年9月20日生，汉族，住江苏省邳州市。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：张望秋，北京泽盈（徐州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴建国，男，1974年11月19日生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：袁智慧，北京泽盈（徐州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤雪，北京泽盈（徐州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏张家港农村商业银行股份有限公司邳州支行，住所地江苏省邳州市运河镇珠江东路北侧珠江东路**。负责人：卢铭，该行行长。委托诉讼代理人：高立永，江苏大运河律师事务所律师。原审被告：江苏省鼎鑫食品有限公司，，住所地江苏省邳州市宿羊山镇枣泗路东侧法定代表人：刘蕊，该公司总经理。原审被告：邳州市天源蒜业有限公司，，住所地江苏省邳州市宿羊山镇宿羊山街法定代表人：徐文奇，该公司总经理。原审被告：刘汉涛，男，1968年2月28日生，汉族，住江苏省邳州市。原审被告：刘贵，女，1970年1月18日生，汉族，住江苏省邳州市。原审被告：徐文奇，男，1971年2月28日生，汉族，住江苏省邳州市。原审被告：刘蕊，女，1974年6月8日日生，汉族，住江苏省邳州市。上诉人徐州三合木业有限公司（以下简称三合木业公司）、许利国、吴彬、吴建国因与被上诉人江苏张家港农村商业银行股份有限公司邳州支行（以下简称张家港农商行邳州支行）、原审被告江苏省鼎鑫食品有限公司（以下简称鼎鑫食品公司）、邳州市天源蒜业有限公司（以下简称天源蒜业公司）、刘汉涛、刘贵、徐文奇、刘蕊金融借款合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2019）苏0382民初4236号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，并经本院审判委员会研究定案。本案现已审理终结。上诉人三合木业公司、许利国、吴彬、吴建国上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判驳回张家港农商行邳州支行对三合木业公司、许利国、吴彬、吴建国的诉讼请求。事实与理由：一、案涉贷款的实际用途是“借新还旧”且张家港农商行邳州支行及鼎鑫食品公司对此是明知的。张家港农商行邳州支行贷款办理人员刘洋在原一审中明确陈述“本案贷款是家园商贸提出的，用鼎鑫食品作落实贷款”，可以证明张家港农商行邳州支行给鼎鑫食品公司放款的根本目的就是收回此前家园商贸公司的贷款。鼎鑫食品公司在办理贷款前已经停止生产，且自身的贷款已经逾期，明显不具备放款条件，如果不是张家港农商行邳州支行与家园商贸协商一致，鼎鑫食品公司不可能获得案涉贷款。家园商贸与鼎鑫食品公司的法定代表人是兄妹关系，可以合理解释涉案贷款是借新还旧，故本案应适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十九条及《中华人民共和国担保法》第三十条之规定作为认定事实及裁判的法律依据。虽然“借款主合同在借款用途一项明确载明是落实贷款”，但并不能证明上诉人在签订涉案保证合同当时对“借新还旧”一事是明知的。涉案主借款合同只是张家港农商行邳州支行与借款人鼎鑫食品公司之间的约定，而不是张家港农商行邳州支行与上诉人之间的约定，并且在涉案《借款合同》中并未涉及各保证人的名称及其保证事宜，故仅从张家港农商行邳州支行与鼎鑫食品公司之间签订的案涉《借款合同》内容看，不能证明上诉人对该份《借款合同》的借款用途为“借新还旧”是明知的。从张家港农商行邳州支行提供的《保证担保合同》、《个人保证担保合同》的内容看，并没有本案所涉《借款合同》中的借款资金是用于归还家园商贸500万元借款的内容，并且从《保证担保合同》、《个人保证担保合同》的内容可以看出，上诉人是为鼎鑫食品公司的流动资金贷款500万元提供保证担保，从而可以进一步佐证上诉人对于主借款合同属于“借新还旧”并不知情。担保合同第九条第三项在本案中不具备适用条件。因案涉贷款属于“借新还旧”，且上诉人对于“借新还旧”的事实并不知情，又依据《担保法解释》第三十九条的直接规定，上诉人不承担保证责任，故一审判决援引担保合同第九条第三项作为认定案件事实及裁判依据，构成认定事实和适用法律错误。二、一审判决适用交易惯例推导认定“担保人在签订担保合同的时候是应当知晓主合同内容的”没有事实和法律依据，并且错误分配举证责任，加重上诉人的举证负担、不正当的削弱上诉人合法的诉讼与实体权利。依据《担保法解释》第三十九条第一款：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”之明确规定，借新还旧的主合同当事人负有向保证人告知“借新还旧”事实的法定义务。又因“除保证人知道或者应当知道”这一事实属于关乎保证合同是否成立并生效的民事法律事实，故依据最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，对于上诉人是否知道“案涉贷款属于借新还旧”这一待证事实，应当由张家港农商行邳州支行承担举证责任，而不是由上诉人对“不知道”这一事实承担举证责任。故一审判决在张家港农商行邳州支行提供的《借款合同》、《保证担保合同》、《个人保证担保合同》的内容均不能证明上诉人对“借新还旧”事实知情的情况下，径直以交易惯例作为案件事实的认定依据，显然没有任何法律依据。更是明显违反《中华人民共和国民法总则》第十条，“处理民事纠纷，应当依照法律，法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”关于习惯的适用规定。一审判决错误适用交易惯例认定案件事实的行为不仅掩盖了张家港农商行邳州支行在贷款发放过程中存在的不符合贷款发放规范的违规行为，甚至是欺诈行为，无故降低商业银行作为专业贷款机构本应恪守的审慎义务，更是不当加重了上诉人作为非专业人士的交易注意义务，使存在巨大过错的张家港农商行邳州支行获得不应有的诉讼利益，明显有违公平原则。特别是一审判决引用错误交易惯例的行为，将直接架空《担保法解释》第三十九条的规范目的，肆意侵害善意保证人的合法权益。因张家港农商行邳州支行明确知道该笔借款系用于偿还家园公司的银行贷款，因此，鼎鑫食品公司在本案中应视为家园公司的委托代理人。本案存在隐名代理关系，而张家港农商行邳州支行对真正的借款人是明知的，根据代理法律关系，该份合同直接约束张家港农商行邳州支行和家园公司，因此，本案构成真正意义上的借新还旧。被上诉人张家港农商行邳州支行辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原审被告鼎鑫食品公司、天源蒜业公司、刘汉涛、刘贵、徐文奇、刘蕊二审未应诉。张家港农商行邳州支行向一审法院起诉请求：1、判令鼎鑫食品公司偿还借款本金499万元及利息（截至2018年1月22日利息、罚息、复利为1319792.29元；此后的利息以499万元为本金，自2018年1月23日起至实际给付之日止的利息以年利率7.2%的1.5倍为标准计算）；2、三合木业公司、天源蒜业公司、刘汉涛、刘贵、吴彬、许利国、徐文奇、刘蕊、吴建国对上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2014年2月28日，案外人邳州市家园商贸有限公司（以下简称家园商贸公司）向张家港农商行邳州支行贷款500万元并签订了合同编号为农商行流借字【2014】第（37070）号《流动资金借款合同》一份，借款期限自2014年2月28日至2014年7月27日，借款用途购大蒜，贷款月利率7.2%，逾期按合同贷款利率的150%计收逾期利息，并可要求借款人支付致使贷款人采取诉讼或非诉讼方式实现债权的费用，包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、评估费等。担保人签订了合同编号为农商行保字【2014】第（37070）号《保证担保合同》及农商行个保字【2014】第（37070）号《个人保证担保合同》各一份，保证合同载明三合木业公司、天源蒜业公司、刘汉涛、刘贵、吴彬、徐文奇为家园商贸公司的上述贷款提供连带责任担保，保证期间为债务人履行债务期限届满之日起二年，担保范围包括主合同项下的本金、利息、逾期利息、罚息、复利、手续费、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的一切费用。2015年6月29日，鼎鑫食品公司向张家港农商行邳州支行贷款500万元并签订了合同编号为农商行流借字【2015】第（37150）号《流动资金借款合同》，约定借款期限自2015年6月29日至2016年6月20日，借款用途落实贷款，贷款年利率7.2%，同时约定，逾期按合同贷款利率的150%计收逾期利息。三合木业公司、天源蒜业公司、刘汉涛、刘贵、吴彬、许利国、徐文奇、刘蕊、吴建国分别与张家港农商行邳州支行签订保证合同，合同编号分别为农商行保字【2015】第（37150）号《保证担保合同》及农商行个保字【2015】第（37150）号《个人保证担保合同》各一份，约定为鼎鑫食品公司的上述贷款提供连带责任担保，保证期间为债务人履行债务期限届满之日起二年，担保范围包括主合同项下的本金、利息、逾期利息、罚息、复利、手续费、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的一切费用。担保合同第六条第三项黑体字标注“担保合同不因主合同之债务人违反约定融资用途而无效”，第九条第三项黑体字标注“如主合同无效的，保证人仍应对债权人遭受的融资损失承担全部赔偿责任”。第九条声明条款用黑体字标注“保证人声明：债权人已依法向我提示了相关条款（特别是黑体字条款），应我方要求对相关条款的概念、内容及法律后果作了说明，我方已经知悉并理解上述条款。如有特别说明或特别约定的，双方已在本合同第九条约定清楚。”合同签订后当日，张家港农商行邳州支行发放了贷款，鼎鑫食品公司签署了转账支票，将贷款500万元转账给家园商贸公司，同日，家园商贸公司归还了该公司于2014年2月28日向张家港农商行邳州支行的500万元流动资金借款。截止至2018年1月22日，尚欠借款本金499万元及利息（截至2018年1月22日利息、罚息、复利为1319792.29元），后因鼎鑫食品公司及担保人未履行还款义务，张家港农商行邳州支行遂向一审法院起诉，要求鼎鑫食品公司及担保人承担还款责任。一审法院又查明，刘贵系刘汉涛之妻，刘蕊系刘汉涛之妹；刘汉涛系家园商贸公司法定代表人，刘蕊系鼎鑫食品公司法定代表人，许利国系三合木业公司法定代表人，吴彬系三合木业公司股东，徐文奇系天源蒜业公司法定代表人。一审法院认为：张家港农商行邳州支行与鼎鑫食品公司签订的借款合同系双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。合同双方均应按合同约定履行各自义务。借款合同签订后，张家港农商行邳州支行按约向借款人即鼎鑫食品公司发放了贷款500万元，鼎鑫食品公司亦应按借款合同约定按期履行还款义务，其逾期拖欠借款本息的行为已构成违约，依法应当就借款本金及利息承担相应的违约责任。本案争议的最大焦点是关于除刘汉涛、刘贵、刘蕊外的担保人即三合木业公司、天源蒜业公司、吴彬、吴建国、许利国、徐文奇等人的担保责任能否免除问题。刘汉涛、刘贵、刘蕊三人间是亲属关系，对案涉贷款的发放目的及过程是明知的，应当承担合同约定的担保责任。三合木业公司、天源蒜业公司、吴彬、吴建国、许利国、徐文奇等辩称张家港农商行邳州支行与主债务人恶意串通欺骗担保人在不知道贷款用途是借新还旧的情况下签字担保、且签订合同时未见到主合同，抗辩不成立。原因是：1、借款主合同在借款用途一项明确载明是落实贷款；2、根据常理及一般金融借款合同的交易惯例，应视为担保人在签订担保合同的时候是应当知晓主合同内容的，其应当承担支持其抗辩的相应举证责任，但未提交任何证据；3、担保合同第九条第三项标黑特别提示担保的效力问题，视为张家港农商行邳州支行已尽到提醒义务，故保证人的上述辩解意见本院不予采信。三合木业公司、天源蒜业公司、吴建国、吴彬、许利国、刘汉涛、刘贵、徐文奇、刘蕊为该笔借款提供连带责任保证，在鼎鑫食品公司未能按约偿还借款本息的情况下，依法应当按照约定承担连带担保证责任。鼎鑫食品公司、天源蒜业公司、刘汉涛、刘贵、徐文奇、刘蕊经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对抗辩权利的放弃。一审法院判决：一、江苏省鼎鑫食品有限公司于判决书生效后十日内偿还江苏张家港农村商业银行股份有限公司邳州支行借款本金499万元及利息（截至2018年1月22日，利息、罚息、复利共计为1319792.29元；此后的利息以499万元为本金，按照年利率10.8%即合同约定的年利率7.2%的1.5倍自2018年1月23日起至实际给付之日止）；二、徐州三合木业有限公司、吴建国、吴彬、许利国、邳州市天源蒜业有限公司、刘汉涛、刘贵、徐文奇、刘蕊对上述款项承担连带清偿责任。保证人履行还款责任后，有权向借款人进行追偿。义务人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费55969元，保全费5000元，合计60969元，由江苏省鼎鑫食品有限公司、徐州三合木业有限公司、吴建国、吴彬、许利国、邳州市天源蒜业有限公司、刘汉涛、刘贵、徐文奇、刘蕊共同承担。二审中，当事人均未提供新的证据本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，2018年8月20日，三合木业公司法定代表人由许利国变更为冯宪华。本院认为：《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条规定，“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。本案中，各方当事人对于2015年6月29日，张家港农商行邳州支行与鼎鑫食品公司签订的借款合同其实际借款用途为“借新还旧”，并无异议。因在家园商贸公司作为借款人的“旧贷”与鼎鑫食品公司作为借款人的“新贷”中，三合木业公司、吴彬均系保证人，依据上述司法解释的规定，三合木业公司、吴彬应对“新贷”承担保证责任。三合木业公司作为保证人签订涉案两份保证合同时，许利国系三合木业公司法定代表人，其对于公司对外担保事实应为明知，许利国知道或者应当知晓借新还旧的事实，其亦应对“新贷”承担保证责任。关于吴建国应否承担保证责任的问题。“新贷”借款合同约定的借款用途为“落实贷款”，张家港农商行邳州支行主张在吴建国签订《个人保证担保合同》时，已向吴建国告知了借款合同相关条款的概念，即“落实贷款”的含义就是“借新还旧”，但吴建国对此不予认可，且张家港农商行邳州支行亦未提供充分证据证明其向吴建国明确告知“落实贷款”就是“借新还旧”。担保合同虽约定，保证人签订担保合同时，对于相关条款尤其是黑体字条款的概念、内容及法律后果已经知悉并理解，但该保证合同并未对所担保借款的用途作出明确约定，“落实贷款”这一内容亦未在担保合同中进行约定，依据一般人的通常认知，亦无法当然得出“落实贷款”的含义等同于“借新还旧”的结论，且张家港农商行邳州支行作为金融机构将借款用途这一重要的合同内容用概念模糊的词汇进行表述，显属不当。因此，张家港农商行邳州支行认为吴建国在签订担保合同时对于借新还旧事实明知的主张，不能成立，故，吴建国对本案借款不应承担保证责任。综上所述，吴建国的上诉请求成立，应予支持。三合木业公司、许利国、吴彬的上诉请求不能成立，应予驳回。经本院审判委员会研究决定，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持江苏省邳州市人民法院（2019）苏0382民初4236号民事判决第一项，即“江苏省鼎鑫食品有限公司于判决书生效后十日内偿还江苏张家港农村商业银行股份有限公司邳州支行借款本金499万元及利息（截至2018年1月22日，利息、罚息、复利共计为1319792.29元；此后的利息以499万元为本金，按照年利率10.8%即合同约定的年利率7.2%的1.5倍自2018年1月23日起至实际给付之日止）”；二、撤销江苏省邳州市人民法院（2019）苏0382民初4236号民事判决第二项；三、徐州三合木业有限公司、吴彬、许利国、邳州市天源蒜业有限公司、刘汉涛、刘贵、徐文奇、刘蕊对江苏省鼎鑫食品有限公司本案债务承担连带保证责任。各保证人承担保证责任后，有权向借款人江苏省鼎鑫食品有限公司追偿；四、驳回江苏张家港农村商业银行股份有限公司邳州支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费55969元、保全费5000元，合计60969元（江苏张家港农村商业银行股份有限公司邳州支行已预交），由江苏省鼎鑫食品有限公司、徐州三合木业有限公司、吴彬、许利国、邳州市天源蒜业有限公司、刘汉涛、刘贵、徐文奇、刘蕊共同负担；二审案件受理费55969元（徐州三合木业有限公司、许利国、吴彬、吴建国已预交），由徐州三合木业有限公司、许利国、吴彬负担41977元、由江苏张家港农村商业银行股份有限公司邳州支行负担13992元。本判决为终审判决。审判长  单德水审判员  孟文儒审判员  曹 辛二〇二〇年十一月十日书记员  李 璟