河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终13673号上诉人(原审被告)：李三申，男，1965年2月28日出生，汉族，住河南省淮阳县。委托诉讼代理人：王根顺，河南良仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：耿红卫，男，1966年8月12日出生，汉族，住河南省汝阳县。委托诉讼代理人：贾睿，河南铭树律师事务所律师。委托诉讼代理人：王婷婷，河南铭树律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：西安华曦园林市政建设有限公司，住所地陕西省西安市高新区锦业二路北侧逸翠园-西安（**）****，统一社会信用代码91610131750238878F。法定代表人：葛慧莉，系该公司董事长。委托诉讼代理人：郑皓天，男，1979年10月24日出生，汉族，住河南省平顶山市卫**，系该公司太溪湖项目负责人。原审第三人：梁振波，男，1980年4月26日出生，汉族，住河南省杞县。原审第三人：费文涛，男，1984年7月26日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。上诉人李三申因与被上诉人耿红卫、西安华曦园林市政建设有限公司（以下简称华曦公司）、原审第三人梁振波、费文涛提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州市上街区人民法院（2020）豫0106民初1382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，由审判员独任进行了审理。上诉人李三申及其委托诉讼代理人王根顺，被上诉人耿红卫委托诉讼代理人王婷婷、贾睿，被上诉人华曦公司委托诉讼代理人郑皓天，原审第三人梁振波，费文涛，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李三申上诉请求：1、要求撤销一审判决,发回重审或对耿红卫受伤的事实进行进行重新认定并作出判决;2、由耿红卫、华曦公司承担二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决书认定事实不清。1、本案事实是:耿红卫参与浇筑的是地基圈梁,圈梁距地面高度仅为40-50公分,且第三人费文涛当时并不在现场。但一审法院在判决时,对案件事实却做了如下错误认定:1、(第5页第19-22行)“。当天下午5点半左右,原告手扶泵头进行混凝土浇筑,在浇筑过程中,泵车管头突然打出一股气流,发出一声巨响,原告躲闪时摔倒在坑槽内,致使头部受伤并昏迷。”2、原判认定“(原告耿红卫)在扶泵车管头时,因泵车突然打出一股气流,原告躲闪时,摔倒在坑槽内,致使其头部等多部位受伤”，李三申认为,一审法院对耿红卫受伤事实的认定,既缺乏证据依据,更不符合客观事实的基本判断。2、本案如依照依一审法院所述,耿红卫系躲闪时,摔倒在坑槽内,他就不可能有如此大的伤情,一审法院仅从耿红卫受伤的伤情判断,就不应当认定耿红卫系因躲闪时摔倒在坑槽内。3、李三申已找到一张当时施工浇筑圈梁的现场照片作为新证据提交二审法院,从现场照片即可清晰的观察到耿红卫受伤时的做业环境,并通过现场照片可以判断耿红卫受伤的事实。二、一审判决书对耿红卫受伤事实的错误认定,直接损害了李三申的合法权益。本案耿红卫受伤系耿红卫在涉案工地进行浇筑水泥时,因泵车泵管忽然打出一团气体,将正在作业的原告弹出打倒,致使耿红卫当场昏迷并遭受严重损伤,涉案侵权人正是泵车司机的违规操作所致,依照最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释的相关规定，本案耿红卫以提供劳务者受害责任纠纷起诉上诉人,上诉人在承担赔偿责任后,可以向第三人追偿,而一审法院对耿红卫受伤事实的认定,在一定程度上降低和规避了第三人梁振波和费文涛应承担的法律责任,明显损害了上述人的合法权益。耿红卫辩称，耿红卫的诉求是雇主责任纠纷，那么一审法院对耿红卫诉求以及责任的划分没有问题，划分责任正确。希望维持原判。华曦公司辩称，认可一审判决内容。梁振波、费文涛均述称，认可一审判决。耿红卫向一审法院起诉请求：1、请求依法判令李三申向其支付医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费等共计293545.21元；2、判令华曦公司对上述款项承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费用由李三申、华曦公司共同承担。一审法院认定事实：2019年9月27日郑州市××街区农业农村工作委员会作为发包人将上街郊野公园一期启动区（太溪湖公园）项目分包给华曦公司进行承建，项目范围为：园林景观、建筑工程项目施工等；工期180天；合同同时对质量标准、签约合同价与合同价格形式等内容作了约定，合同尾部由发包人和承包人签字、盖章。合同签订后，李三申对其中的部分清包工程进行了具体施工。2020年1月4日下午，耿红卫开车拉工人进入涉案工地，受李三申雇佣的工人洪先宇的指派在工地从事浇注基础混凝土的工作，当天下午5点半左右，耿红卫手扶泵头进行混凝土浇筑，在浇筑过程中，泵车管头突然打出一股气流，发出一声巨响，耿红卫躲闪时摔倒在坑槽内，致使头部受伤并昏迷。耿红卫受伤后，当即被工友送往郑州市××街区第十五人民医院救治，入院诊断为：1、急性开放性颅脑损伤、多发脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血、弥漫性轴索损伤、多发颅骨骨折、颅底骨折、头皮血肿、面部多处裂伤、面部挫伤；2、多部位软组织损伤。住院治疗5天，支付医疗费16404元。后因伤情严重，于2020年1月9日至2020年4月8日在郑大一附院住院治疗90天，支付医疗费214310.26元；2020年4月8日至5月8日在河南科技大学第一附属医院治疗30天，支付医疗费7925.05元。出院后耿红卫遵医嘱外购药支付4916.9元，以上医疗费共计243556元。出院医嘱：建议院外继续综合康复治疗、注意休息避免劳累、避免受凉、避免刺激、定期复查、不适随诊。郑州市第十五人民医院、郑大一附院及河南科技大学第一附属医院在长期医嘱、诊断证明中均载明，住院期间需2人陪护。耿红卫住院期间，李三申垫付医疗费10000元。庭审中，华曦公司与李三申均自认双方之间尚未进行最终的工程结算，尚欠一定数额的工程款未支付，但双方均未向法庭提交有关工程款结算的证据。耿红卫自述按以下项目及标准计算各项损失：1、医疗费243556元、住院伙食补助费6250元（三次住院125天每天50元）、营养费6250元（住院125天，出院后休息6个月）、护理费32095元（住院125天，参照河南省居民服务业年46858元计算2人）、交通费3000元、住宿费875元，以上损失共计294926元。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。本案中，李三申作为涉案项目工地的承包人，雇佣洪先宇在现场进行具体施工，在施工过程中洪先宇临时指派到工地送工人的货拉拉司机耿红卫即本案原告从事浇注基础混凝土的工作，在扶泵车管头时，因泵车突然打出一股气流，耿红卫躲闪时，摔倒在坑槽内，致使其头部等多部位受伤；洪先宇又找来的帮工应视为李三申所认可的雇工，而不能认为只是洪先宇的个人行为，而逃避民事责任；李三申作为涉案项目的承包人，在施工过程中，应加强现场监督管理，给施工人员配发安全帽或采取其他防护措施，而李三申却疏于管理，具有过错，故李三申作为实际雇主依法应当对因此给耿红卫造成的各项损失承担相应的赔偿责任。耿红卫作为成年人，其当天只是临时到施工现场运送工人，其原本可以在完成运送任务的情况下离开，但其却接受施工现场负责人洪先宇的指派，从事水泥浇灌的基础工作，在浇筑过程中，应当认真观察作业环境的安全，谨慎操作，而耿红卫及李三申均未采取安全防范措施，其对损害的发生也有过错，故应当减轻其他赔偿主体的赔偿责任。依据本案案情及耿红卫的受伤程度，原审法院酌定耿红卫自行承担损失的15％，李三申承担耿红卫损失的85％。华曦公司作为涉案项目的承包人，庭审中，虽然华曦公司辩称，其与李三申不具有合同关系，实际是将涉案工程转包给具有施工资质的郑州冠资建筑劳务有限公司并签订合同，但在举证期限内未向原审法院提交证据予以证明，故原审法院对其辩解意见不予采信；根据庭审中李三申的陈述及华曦公司认可与李三申未进行最终结算，尚欠部分工程款未支付的情形，原审法院认定华曦公司与李三申存在事实的分包合同关系，华曦公司将涉案项目违法交给不具有施工资质的个人李三申施工，具有过错，应承担连带赔偿责任。第三人梁振波和费文涛作为泵车的司机和车主，在本次诉讼中，耿红卫未主张二人承担赔偿责任，耿红卫具有选择权，故梁振波和费文涛在本案中不承担赔偿责任。关于耿红卫的各项赔偿损失，原审法院按以下项目及标准认定各项损失：医疗费凭票据计算为243556元、耿红卫主张的住院伙食补助费6250元，标准及期限符合法律规定，原审法院予以支持；营养费4300元（住院125天，出院后原审法院酌定90天加强营养每天标准20元）、护理费23425元（住院125天，参照上年度河南省城镇居民可支配收入34200.97元遵医嘱计算2人陪护）、交通费原审法院酌定1000元、原告主张的住宿费875元，由于未提交证据证明该费用产生的必然性，故原审法院不予支持，以上应予支持的各项损失共计278531元，其中李三申承担85％为236751元，扣除其已垫付的10000元，剩余损失应为226751元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、李三申应于判决生效之日起十日内向耿红卫支付医疗费、住院伙食补助费、营养费、陪护费、交通费等损失共计226751元；二、华曦公司对上述判决第一项李三申的赔偿责任承担连带责任；三、驳回耿红卫的其他诉讼请求。如逾期不履行判决确定之金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2852元，耿红卫负担428元，李三申负担2424元。本院二审期间，李三申提交了证据。本院依法组织各方当事人进行了质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，当事人应对自己主张提供充分的证据予以证明，否则将承担不利的法律后果。本案中，李三申上诉称因泵车司机的违规操作，泵车泵管弹出的气体将正在作业的耿红卫打倒，而非耿红卫躲闪时摔倒，导致耿红卫严重受伤。但李三申对其主张未能提供充分的证据予以证明，耿红卫起诉状中虽称系泵车泵管弹出的气体将其打倒，但耿红卫对其受伤的具体细节既未能提供相应的证据证明，亦未针对一审认定的事实及判决内容提出异议，故李三申的上诉主张证据不足，理由不能成立，本院不予支持。综上所述，李三申的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5704元，由上诉人李三申负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  徐勤焱二〇二〇年十一月六日书记员  张玉洁