辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5843号上诉人（原审原告、反诉被告）：大连米亚服饰有限公司。住所地：大连市西岗区长春路****。法定代表人：战达，该公司总经理。委托诉讼代理人：史磊，辽宁瀛秀律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：大连百年港湾奥特莱斯商业有限公司。住所地：大。住所地：大连市西岗区海达南街57A-20>法定代表人：冯国萃，该公司总经理。委托诉讼代理人：季增中，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张瀛，辽宁慧之博律师事务所律师。上诉人大连米亚服饰有限公司（以下简称米亚公司）因与上诉人大连百年港湾奥特莱斯商业有限公司（以下简称奥莱公司）合同纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初6345号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人米亚公司的委托诉讼代理人史磊，上诉人奥莱公司的委托诉讼代理人季增中、张瀛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。米亚公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第五项，依法改判奥莱公司支付米亚公司营业损失3,775,911元，货物损失3,198,950元，装修损失1,181,015元，广告投入损失4,042,924元，人员工资损失131,607.36元，以上共计12,330,407.36元；维持一审判决第四项、第六项；2、本案一审、二审诉讼费用由奥莱公司承担。事实和理由：一审判决认定了奥莱公司实施的强行封锁案涉店铺、阻止米亚公司经营的行为构成实质违约，应当承担违约责任并赔偿由此给米亚公司造成的损失，该部分认定事实清楚、法律适用正确。但是，一审判决在上述认定基础上仅对米亚公司的部分损失予以支持，导致判决中认定的赔偿金额远远低于米亚公司实际遭受的损失金额，属事实认定错误、法律适用错误。具体理由如下：1、一审判决第一项，奥莱公司向米亚公司支付公司经营损失2,157,663元，该项判决中认定的经营损失金额过低，根本无法体现米亚公司因被奥莱公司的违约行为造成的实际经营损失情况。二审判决应依法改判奥莱公司支付公司经营损失3,775,911元。根据一审庭审中双方提交的对账单、结算单等证据显示，米亚公司自2016年8月至2017年7月止，平均月营业收入为372,011元。一审判决仅以该金额的20%作为米亚公司在此期间的净利润，该计算标准远远低于米亚公司实际利润标准。米亚公司经营的案涉店铺为一家奢侈品集合店，货品多是从欧洲批发商直接购买的尾单货，成本很低，又因为服饰产品在欧洲与国内之间存在了一定时段的滞后期，欧洲的尾货在国内往往都是相对畅销的款式。所以，米亚公司店铺经营净利润平均都在35%以上，一审判决认定的20%标准明显过低，对米亚公司不公平。据此，米亚公司认为该部分经营损失应按照月平均营业收入372,011元的35%计算，即372,011×35%×29=3,775,911元。2、一审判决第二项，奥莱公司赔偿米亚公司货品损失300,000元，该部分损失金额认定过低，与米亚公司货品损失的实际情况明显不符。二审判决应依法改判奥莱公司赔偿货品损失3,198,950元。根据米亚公司提供的货品明细、报关单等证据及庭审期间法院组织的现场清点结果显示，因奥莱公司的违约行为，导致米亚公司价值6,397,900元的奢侈品货物1085件留置在案涉店铺内长达4年之久，其中182件货物因奥莱公司的野蛮装箱行为导致不同程度的毁损。同时，因为奢侈品服饰具有明显的季节性特征，经过4年之后，上述货品已经严重贬值。现一审判决仅就该部分货品因毁坏、丢失造成的损失金额酌定为300,000元，货品判由米亚公司自行处理，对米亚公司明显不公平，这相当于将奥莱公司违约造成的损害后果，转嫁给米亚公司自己来承担。本案中，既然认定了奥莱公司根本违约，其就应当承担因违约行为而造成的全部违约赔偿责任。据此，米亚公司认为，现存放于奥莱公司处的全部货品应由奥莱公司自行处置，同时奥莱公司按照原值50%赔偿米亚公司货品损失3,198,950元，方为公平。3、一审判决第三项，奥莱公司赔偿米亚公司装修损失238,893元，该部分损失认定所依据的鉴定意见具有明显瑕疵，认定装修损失金额与实际明显不符。二审判决应当按照米亚公司实际花费的装修费用2,443,480元作为基数，认定装修损失为1,181,015元。在原一审和发回重审一审中，米亚公司均就司法鉴定意见提出了异议并申请重新鉴定。且米亚公司提供的证据能够证明其为案涉店铺实际投入的装修费用为2,443,480元。同时，案涉店铺是为销售奢侈品而进行的装修，所有装修建材都是用最好的材料专门定制，根据庭审期间米亚公司提供的照片可以清晰看到店铺装修的豪华程度。倘若按照鉴定结论的装修造价金额494,261.08元计算，该418平米店铺每平米装修成本仅为1,182元，该价格根本无法实现案涉奢侈品店铺的装修。据此，一审判决依据具有明显瑕疵的鉴定意见认定本案装修损失，实属错误。4、一审判决未支持米亚公司要求赔偿广告费4,042,924元的诉讼请求，实属错误。首先，米亚公司主张的该部分广告费损失，广告内容和发布广告的目的均是为经营案涉的米亚奥特莱斯店铺。现因为奥莱公司的违约行为导致案涉店铺无法经营，上述已经实际产生的广告投入损失依法应当由奥莱公司赔偿。同时，一审判决认为“米亚公司发布的广告，对经营店铺起到的是整体广告效益，无法具体对应到哪个店铺”并以此理由不支持该部分广告投入损失，实属错误。因为，退一步讲，即使存在部分广告合同内容没有专门指向米亚奥特莱斯店铺，该店铺被违法关停的结果也必然导致上述广告投放价值的减损。一审判决对该部分损失没有任何酌定考虑，对米亚公司明显不公平。5、一审判决未支持米亚公司要求赔偿人员工资损失131,607.36元的诉讼请求，实属错误。案涉店铺被违法关停后，米亚公司明确表示要继续经营店铺并向法院提出诉讼要求继续履行合同。在此前提下，米亚公司将案涉店铺内的几位销售人员继续雇佣至2017年底，以应对事态解决、店铺开张。米亚公司主张的该合理期间的人员工资损失于法有据，合乎情理。一审判决仅以店铺没有实际经营为由驳回了该项请求实属错误。奥莱公司辩称，不同意米亚公司的上诉请求，其主要答辩意见为：1、米亚公司第一项上诉意见与后续的四项上诉意见自相矛盾，几项数额是互相重复的，按期营业额摊薄成本后扣除相应的税费及奥莱公司利润，米亚公司的利润率几乎为零。2、米亚公司第二项上诉意见没有法律依据，其货损没有依据。3、米亚公司第三项上诉意见在一审已经有明确鉴定意见的情况下，米亚公司没有提出重新鉴定依据，其提出的上诉理由没有依据。4、米亚公司第四、五项上诉理由中的数额是重复的。奥莱公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、诉讼费用由米亚公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误。表现在：1、案涉《联销合同》属于双方共担风险的“联营合同”，是双方提供自己的资源进行联合经营。因双方提供的资源不同，双方虽然是联合经营，但各自的利润分配比例不同、享有的权利不同、承担的义务不同、变更解除合同的条件也不同。案涉《联销合同》第4.1条约定本案的联营收益为米亚公司每月税前收入的8%，且不设保底收入，即奥莱公司的收益完全取决于米亚公司的经营状况。考虑到案涉房屋40年的使用价值，如果米亚公司经营收益无法达到预期，即意味着奥莱公司在案涉房屋合理使用年限的1/8时间内，无法取得预期收益，这对前期斥巨资建设案涉项目的奥莱公司而言，损失远非联销合同可弥补。一审法院只考虑“奥莱公司可不经米亚公司同意调整其店铺”不公平，而不顾双方联营投入的资本形式，不顾合同约定条款，对事实认定错误。2、《联销合同》第十八条的“特别约定”是基于双方共担风险的基本约定，经过双方协商一致后，对双方权利义务关系平衡的结果根据双方签署的合同，奥莱公司在将案涉店铺交由米亚公司后，实际上无法参与到日常经营中，因此奥莱公司能否获得联营收益，将完全取决于米亚公司的经营。在此种背景下，为了平衡双方之间的权利义务关系，双方特别约定了第十八条。换言之，正是因为第十八条的存在，才使得《联销合同》符合《合同法》关于公平原则的基本要求。3、第十八条“特别约定”经过双方协商一致，并非格式条款，不存在无效的前提条件。《合同法》三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”在本案一审中，奥莱公司提供了与案涉店铺相邻的两家店铺的合同（三家店铺同属于案涉商场中位置最好的店铺，具有可比性），其中奥莱公司与蔻驰贸易（上海）有限公司的合同中没有案涉《联销合同》第十八条的类似条款；而在与大连莱卡门服装有限公司签署的合同中，虽然有与《联销合同》第十八条的类似条款，但双方约定在此种情况下，奥莱公司应予以合理的补偿。上述三份合同进行比较可以发现，《联销合同》第十八条的特别约定，并非事先拟定后不经与对方磋商直接使用的条款，而是根据具体情况的不同，经过与合同对方磋商后，选择是否使用或附加其他条件使用的条款，并非《合同法》规定的格式条款，不存在无效的前提条件，认定该条款为格式条款，属于适用法律错误。而且案涉联销合同存在多处修正，被上诉人对条款进行修改后盖章确认，该条款不属于单方提供、未经协商、不宜察觉的格式条款。一审法院认定此条款为格式条款，完全是为确认奥莱公司违约而人为设定的。4、奥莱公司因米亚公司存在违法行为、存在其他销售渠道、经营无法达到联营预期的情况下，调整与米亚公司联营店铺，是履行合同条款行为，是双方在联营合同中约定的对店铺提供者奥莱公司的救济，没有前提条件。联营合同中也未约定只能在特定条件下才可以调整店铺，一审法院以奥莱公司未提供米亚公司违约经营的证据无权调整店铺，系认定事实错误。5、双方是联营合同，是在奥莱公司的店铺中、以奥莱公司的名义对外经营。奥莱公司调整、停止以奥莱公司名义经营的店铺是奥莱公司法定权利，无论奥莱公司调整店铺行为是否违反合同约定，米亚公司均应无条件停止经营。米亚公司不停止经营行为、以弃置货品占据店铺行为，是以违法行为延续不法状态。6、米亚公司的违约行为是在奥莱公司依合同调整联营店铺时，米亚公司选择了合同解除权，但未按照合同约定及时履行合同解除后的交接义务。依合同约定，存放于奥莱公司处的货款应在交接后支付，所以说，奥莱公司在合同履行中，没有任何违约行为，本案完全是米亚公司违反合同约定、与一审法院联合恶意解读合同、利用诉讼手段，恶意占据店铺、恶意阻碍奥莱公司正常经营，恶意扩大损失造成的。7、根据一审中，米亚公司主张的货品价值、员工工资、广告宣传等经营成本，从被上诉人的销售数额来看，扣除上述经营成本加上税费及应交给奥莱公司的合作利润后，净利润率根本达不到其主张的30%。一审判决将其净利润率酌定为20%，没有事实依据，米亚公司并没有完成净利润率的举证责任，与米亚公司提供证据的经营成本数额相悖。一审认定米亚公司月净利润为其经营收入的20%，认定范围不明确，认定数额过高。另，一审自由裁量30万货品损失没有任何依据。给付装修损失没有依据，因月经营收入是包括装修折旧成本的，需要扣减装修折旧成本才能产生所谓的净利润，一审此判项与经营损失实质重复。8、米亚公司以自己的货品占据以奥莱公司名义经营的店铺，拒不撤离，对货物是弃置行为。一审法院酌定货损没有任何事实依据和法律依据。米亚公司辩称，不同意奥莱公司的上诉请求，其主要答辩意见为：1、本案经过一、二审法院多次审理，对案涉合同纠纷是因奥莱公司一方违约的事实认定始终正确无误。首先，双方签订五年期联销合同，奥莱公司在未经双方协商一致的情况下单方在合同期内毁约的行为明显构成实质违约。其次，一审判决认定案涉合同第十八条存在排除米亚公司主要权利，因此该格式条款无效，该认定于法有据。再次，奥莱公司在向米亚公司发出店铺位置调整通知时，不单单是将米亚公司的店铺位置由400多平米调整为80平米，还将合同履行期限由五年调整为三个月，将租金支付方式变更为具有“保底租金”，上述调整完全是对案涉合同的主要条款进行了变更，米亚公司有权拒绝奥莱公司单方提出的变更合同主要条款的要求。据此，奥莱公司在本案中实施的暴力抢占米亚公司店铺的行为，明显违法、违约。2、关于奥莱公司违约给米亚公司造成的损失金额问题，米亚公司已向法院提起上诉，具体意见与米亚公司的上诉理由一致，不再展开陈述。3、奥莱公司主张“米亚公司拒不撤离，对货物的弃置”，完全与事实不符。事实情况是因奥莱公司案发当天粗暴的对货物打包（监控录像清晰显示），导致大量奢侈品货物划损，在相关责任及赔偿未经生效判决认定前，任何一方都不能自行处分。同时，在案发后米亚公司向派出所报案后，派出所提出的货物经双方清点放到店铺内，且店铺内每一方一把锁，双方保管。且米亚公司在案件诉讼之初一直主张继续经营，在合同未到期法院没有作出判决前，不存在弃置货物一说。4、关于米亚公司净利润问题，奥莱公司的上诉观点没有事实和法律依据，本案在案发前几个月奥莱公司就持续通过负责人向米亚公司提出调整店铺位置、解除合同的主张，已经影响到米亚公司在案发前几个月的实际经营，根据前十二个月算出的平均收入其实不能真实地反映米亚公司在之前的收入情况，奥莱公司称米亚公司净利润达不到20%，没有任何事实依据。5、因奥莱公司的违约违法行为，导致存放在店铺内的货物发生损坏和贬值，相关的责任由奥莱公司承担于法有据。本案不单存在因过错导致的货物损坏问题，而且存在着货物的大量贬值问题，本案留置在店铺内的货物为奢侈品货物，在不正常的情况下，在粗暴的打包后存放在纸箱两年内，导致货物严重贬值，因此相关的损失应当由奥莱公司承担。米亚公司向一审法院起诉请求：1、被告支付自2017年8月1日至2019年12月19日经营损失人民币8,942,104元（按照停业前一年内月平均收入312,297元×29个月）；2、被告支付因其非法抢占店铺导致原告滞留在店内的1086件货品损失人民币6,397,900元；3、被告支付原告合同期内投入的广告费损失人民币4,042,924元；4、被告支付原告合同期内投入的装修损失人民币1,181,015元（按照装修总投入2,443,480元分五年期折旧，自2016年8月1日至2019年12月19日为1,181,015元）；5、被告支付原告在被迫停业期间产生的人员工资损失人民币131,607.36元；6、被告立即支付违法扣留原告的货款人民币385,218.02元及逾期利息；以上共计21,080,768.38元。奥莱公司向一审法院反诉请求：1、原告支付海关查封案涉店铺期间物业管理费57,278.07元、围档费用64,693元，造成被告的收益损失169,680.87元以及违约金1,100,000元，合计1,391,651.94元；2、原告自2017年8月1日起至2019年12月25日止，按每日992元的标准双倍赔偿被告经济损失992元/天×合同约定的2倍（153+365+354）天数=1,730,048元，给付物业管理费418.47平方米×1.5元/每天每平方米×（153+365+354）天数=547,358.76元。（按合同15.1条，暂计算至2019年11月30日）。一审法院认定事实：原告和被告于2014年9月17日签订《大连百年港湾奥特莱斯联销合同》及补充协议，双方约定：被告（甲方）将“大连百年港湾奥特莱斯”项目内A5区一层A1119、A1120号商铺交原告（乙方）经营使用，店铺使用面积418.47平方米；合同期自2014年12月20日至2019年12月19日；原告按每月全部税前收入的8%向被告支付抽成租金；原告支付物业管理费按店铺面积每日每平方米1.5元计算；原告统一使用被告提供的专用收银系统（POS机）向顾客收取营业款，原告店铺每月营业收入以该月最后1日为结算截止日，被告在结账月15日从店铺营业收入中扣除上个月原告应付给被告的销售抽成、物业管理费、宣传推广费、POS机租金等费用后将余款全部无息返还给原告；第十八条“特别条款”第1款，如“大连百年港湾奥特莱斯”因整体规划或重大业种业态调整，以及各类工程建设需要或需进行改扩建，甲方有权对乙方店铺的位置、面积或业种等进行调整，即使不进行前述调整，甲方也有权依据经营状况对乙方的店铺位置、面积或业种等进行调整，如乙方同意甲方调整，需按甲方要求在甲方规定期限内进行调整，双方对抽成租金等经协商一致后签订合同，如乙方不同意甲方调整或在甲方规定期限内对该调整事宜未作出任何表示或未接受甲方安排或双方对调整后的合作条件等事项无法达成一致意见的，视为乙方同意解除本合同，双方按本合同约定标准结清合同期间乙方应交纳的所有费用，剩余销售款、物业服务费及履约保证金无息返还乙方，除此之外，甲方不再给予乙方任何赔偿、补偿，合同解除后，如乙方未能及时交还该店铺的，甲方有权采取相关措施阻止乙方继续经营并收回该店铺。合同签订后，双方按约履行。被告于2017年6月23日向原告发出“店铺调整通知书”，称根据经营状况需要，对店铺进行调整，将原告店铺位置调整到A4区一层A1105号（约80平方米），限期5日内对原店铺进行清退。原告拒绝调整店铺。后被告于2017年6月28日向原告发出“解除合同通知书”，称原告未按“店铺调整通知书”进行调整亦未回复，视为解除双方签订的联销合同，要求原告5日内腾退店铺并进行结算。被告于2017年7月20日、8月12日再次书面要求原告腾退店铺。原告于2017年7月24日回函，拒绝调整店铺，拒绝解除合同。2017年7月31日，被告在未征得原告同意的情况下，强行进入案涉店铺，将原告店内部分货物打包装箱，被告方人员与原告工作人员发生肢体冲突并报警，后双方对店铺各自加锁。诉讼中，原告主张当日留存在店铺内的货品有1086件，货值总金额6,397,900元，并提供一份“米亚奥莱店货品明细”，同时提供一份“米亚奥来店货品毁损记录”，主张在该1086件货品中有182件货品被毁损，货值总金额1,179,150元。一审法院组织双方对店铺内的货物进行清点，与原告提交的“米亚奥莱店货品明细”相比，缺少一个货号“MK26257324”女包。上述货品清点后装箱封存在店铺。2017年8月12日原告向被告发函，要求被告对打伤员工及毁损货物作出处理并恢复店铺经营。2019年12月19日，双方合同履行期限届满。2019年12月25日，因原告未腾退店铺，本院指定封存在店铺的货品由被告保管，店铺腾退给被告。在原一审诉讼中，原告申请对案涉店铺的装修造价进行司法鉴定。经大连市中级人民法院委托，大连建工工程造价咨询有限公司于2018年11月2日出具司法鉴定意见书，鉴定意见装修造价为494,261.08元。另查，原告于2016年6月后以大连梵诗祺商贸有限公司名义继续经营案涉店铺，仍按案涉合同约定履行。截至2017年7月31日，被告尚有销售款385,218.02元未支付原告。根据被告提交的结算单，在2016年8月1日至2017年7月31日期间，案涉店铺的销售收入共计4,464,129元，即每月销售收入为372,011元（取整数）。一审法院认为，本案争议的焦点为原告违约还是被告违约、损失的范围及数额。关于原告违约还是被告违约的问题。原告主张被告在联销合同履行期间，强行闯入原告店铺，封锁原告店铺，导致原告店铺无法经营，系违约行为。被告则认为原告存在走私、另外构建销售渠道，违约线上销售等违约行为，是双方的联销合同不能达到预期收益的根本原因，其告知原告更换经营地点以及通知原告解除合同的流程符合合同约定，不存在任何违约行为。原告就其主张向法庭提交了店铺调整通知书、解除合同通知书、回收店铺通知、腾退店铺通知等证据。被告对上述证据的真实性无异议，其提出原告于2017年6月通知原告解除合同，是依据联销合同第十八条“特别条款”第1款的约定，但其未能提供证据证明合同履行过程出现该条中约定的“整体规划或重大业种业态调整以及各类工程建设需要或需进行改扩建”等情形。案涉合同是被告预先打印的格式合同，如该条款有效，则被告可以不经原告同意而任意变更店铺位置、面积等对原告经营有根本影响的合同内容，且被告不承担任何责任，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十条的规定，案涉合同第十八条存在排除原告主要权利的情形，被告也未特别提示原告事先注意该条款，故该格式条款无效。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效，本案双方当事人应遵守合同其他部分的约定，履行各自义务。被告强行封锁案涉店铺、阻止原告经营，应当承担违约责任。被告主张原告因涉嫌走私犯罪，案涉店铺被查封，导致2015年11月至2016年1月期间无营业收入，被告商誉受损，但被告未能提交证据证明案涉店铺被有关部门查封，且双方已于2015年底就海关调查后恢复经营达成书面协议，没有证据证明原告违反了该协议；关于被告主张原告营业额过低，被告无法获得合理收益一节，因双方合同中并未约定原告应达到的最低销售额，被告收益的多少系其自身经营风险，被告参照相邻店铺的营业收入认为原告营业额过低，该主张不合理。故被告主张原告违约的抗辩意见，没有事实依据，一审法院不予采纳。由此，因被告违约给原告造成的损失，被告应予以赔偿。关于原告的损失。原告主张被告支付自2017年8月1日至2019年12月19日经营损失8,942,104元一节，据查，2016年8月1日至2017年7月31日期间，案涉店铺每月经营收入为372,011元。原告主张其每月净利润为该收入的30%到35%，被告则认为原告的净利润应为该收入的8%至10%。根据原告提供的海关货物报关单、被告提供的结算单，结合双方的陈述，原告的该经营收入中除了包括支付被告的物业费、管理费、推广费、POS机租金等费用，还应当包括原告的货物成本、物流仓储成本、经营销售成本、税费、装修折旧费、人员工资等。庭审中，原告自认海关报关单所载的货品价格为吊牌价，不是其成本价格，每件货品的销售价格不同，原告对其货品的实际售价未能提供相关证据。被告就其主张亦未能提供相关证据予以证明。鉴于双方均未有证据证明各自的主张，故对双方的主张，一审法院均不予采纳。综合本案的情况，一审法院酌定原告的月净利润为其经营收入的20%，即74,402元（372,011元×20%，取整），由此，被告应赔偿原告自2017年8月1日至2019年12月19日经营损失2,157,663元（74,402元×29个月），原告主张中超出的部分，一审法院不予支持。关于原告要求被告支付滞留在店内的1086件货品损失6,397,900元一节，原告提出2017年7月31日被告抢占店铺，导致1086件货品滞留店内，且在违法将货物打包过程中导致大量货物损坏。被告对原告主张不予认可，认为案涉货物没有灭失或毁损，且原告以货物滞销为由要求被告赔偿没有依据。案涉店铺系国际品牌商品折扣店，其出售的货品本身即具有过季、下架、断码等尾货商品的性质，客观上不存在货品因滞销而产生的损失。在本案发回重审过程中，法院组织双方对留存在店铺的货品进行了清点，与原告主张的1086件货品相比，缺少一个货号“MK26257324”女包。虽双方对店铺大门各自加锁，但鉴于案涉店铺位于被告商场内，处在被告的监控之下，被告对商铺货品负有监管责任，现货物缺少，被告应予赔偿。根据被告提供的视频证据显示，2017年8月22日、23日，双方在公安机关的组织下，对店内留存货品进行清点，其中182件货品存在划损情形。因被告2017年7月31日进入案涉店铺并将部分货品打包装箱，在其未提供证据证明该货品的划损与其无关的情况下，原告主张被告赔偿该182件货品损失，有事实依据，一审法院予以支持，但因原告未能提供上述货品的成本价格，其以货品的吊牌价主张损失，没有依据，且上述货品虽被划损，但其货品本身尚未灭失，尚有商品价值，故对上述货品因被划损造成的损失，被告应当给予适当的补偿，一审法院对上述货品因划损、丢失造成的损失酌定为300,000元。综上，被告应当返还由其保管的1085件货品，并补偿原告货物损失300,000元。原告主张中超出的部分，一审法院不予支持。关于原告要求被告支付其合同期内投入的广告费损失4,042,924元一节，原告主张其为经营案涉店铺通过广播电台、楼宇的LED等发布广告，投入广告费4,042,924元，因被告的违法行为导致其在合同期内无法经营店铺，该广告费损失应由被告承担。原告为证明其主张，提交了广告发布合同、发票及付款凭证。被告不认可，提出被告提交的广告合同多发生在双方合作之前，且有一半是以其他公司名义发布的，同时按照双方合同约定，广告费发生与被告无关。根据原告提交的广告发布合同，合同的委托方前期是原告，后期是大连梵诗祺商贸有限公司。原告在被告处店铺名称为“MIA.OUTLET”，庭审中原告自认除案涉店铺外，其还有一处自营店，名称亦为“MIA”。原告发布的广告，对原告经营的店铺起到的是整体广告效益，无法具体对应到哪个店铺，且其自营店铺仍在正常营业，故原告主张其投入的广告费由被告承担，于法无据，一审法院不予支持。关于原告要求被告支付其合同期内投入的装修损失1,181,015元一节，原告主张其为案涉店铺装修总投入2,443,480元，按双方合同分五年期折旧，被告应赔偿1,181,015元。原告为证明其主张，提交了其与装修公司签订的装修合同复印件。被告对原告的上述主张及证据不予认可。根据司法鉴定意见，案涉店铺装修造价为494,261.08元。原被告对该司法鉴定意见均提出异议，原告认为鉴定人不具备鉴定资格、鉴定程序违法、鉴定结论依据不足；被告认为部分项目是由其施工的，应当予以扣除，并对鉴定意见中部分费用的计取标准提出质疑。针对双方提出的异议，鉴定人员出庭接受质询，并做出了合理说明，且该鉴定机构资质合法、鉴定程序正当，鉴定意见依据充分，原被告未能提供足以反驳的证据证明该鉴定意见确有错误，故对该鉴定意见，一审法院予以采纳。按照五年合同期折旧，2017年8月1日至2019年12月19日，共计29个月，被告应赔偿原告装修费损失238,893元（494,261.08元÷60个月×29个月，取整）。原告主张中超出的部分，一审法院不予支持。关于原告要求被告支付人员工资损失131,607.36元一节，原告主张因被告违约致其被迫停业，由此产生的人员工资损失被告应予赔偿。被告不同意赔偿，提出案涉店铺一直没有经营，原告主张工人工资没有依据。据查，2018年7月31日双方发生冲突并各自对案涉店铺加锁后，案涉店铺一直未经营，原告主张该期间产生人员工资损失，证据不足，原告的该项诉请，一审法院不予支持。关于原告要求被告支付违法扣留的货款385,218.02元及逾期利息一节，根据双方合同约定，原告统一使用被告提供的专用收银系统（POS机）向顾客收取营业款，被告在结账月15日扣除销售抽成、物业管理费、宣传推广费、POS机租金等费用后将余款支付给原告，原告主张2017年5、6、7月的货款385,218.02元被告未支付，被告对该数额无异议，应当将该款项支付给原告，并自2017年8月16日起按中国人民银行同期贷款基准利率支付逾期利息。原告的该项诉讼请求，有事实依据，一审法院予以支持。关于被告反诉要求原告赔偿其物业管理费、围档费用、收益损失、违约金及其他经济损失一节，本案系因被告的违约造成，被告主张原告赔偿其损失，无事实依据，一审法院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十条之规定，一审法院判决如下：一、被告（反诉原告）大连百年港湾奥特莱斯商业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）大连米亚服饰有限公司经营损失2,157,663元；二、被告（反诉原告）大连百年港湾奥特莱斯商业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告（反诉被告）大连米亚服饰有限公司货品损失300,000元；三、被告（反诉原告）大连百年港湾奥特莱斯商业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告（反诉被告）大连米亚服饰有限公司装修损失238,893元；四、被告（反诉原告）大连百年港湾奥特莱斯商业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）大连米亚服饰有限公司货款385,218.02元及利息（利息以385,218.02元为基数，自2017年8月16日起按中国人民银行同期贷款基准利率计付）；五、驳回原告（反诉被告）大连米亚服饰有限公司其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）大连百年港湾奥特莱斯商业有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费147,204元（原告大连米亚服饰有限公司已预交），由原告大连米亚服饰有限公司负担115,604元，被告大连百年港湾奥特莱斯商业有限公司负担31,600元；反诉费18,076（被告大连百年港湾奥特莱斯商业有限公司已预交），由被告大连百年港湾奥特莱斯商业有限公司负担。本院经审查，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系米亚公司与奥莱公司在双方签订的案涉《联销合同》履行过程中，因奥莱公司在合同期限届满前要求对米亚公司店铺进行调整、限期清退，米亚公司拒绝调整，双方之间由此发生纠纷。米亚公司、奥莱公司均主张对方违约并基于对方违约提起了己方诉请。根据双方诉、辩意见，本案焦点问题首先就是案涉《联销合同》第十八条第1款应否被认定为无效格式条款，此焦点问题直接涉及米亚公司、奥莱公司哪一方违约的认定，直接关系到双方各自诉请依据的事实前提是否成立。关于案涉《联销合同》第十八条第1款应否被认定为无效格式条款一节。首先，商事主体所签商事合同在法律层面上并未排除《中华人民共和国合同法》及其司法解释关于格式条款的适用，一审法院结合双方所签《联销合同》第十八条第1款的内容，认定该条款为无效格式条款，符合《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十条规定，于法有据，并无不当。况且与本案关联的另案即刘宗宝与奥莱公司合同纠纷一案中涉及的《租赁合同》中第十九条的内容与本案双方当事人所签《联销合同》第十八条第1款的内容完全一致。本院针对刘宗宝与奥莱公司合同纠纷一案作出（2018）辽02民终7798号民事判决后，辽宁省高级人民法院虽于2019年8月28日作出（2019）辽民申4912号民事裁定并指令本院再审，但并未提出本院（2018）辽02民终7798号民事判决认定争议合同条款为无效格式条款的裁判观点错误，且该裁定明确“合同履行过程中，原审认定奥莱公司强行撤店，将案涉店铺租与他人，奥莱公司应对案涉合同的解除承担责任并无不当”。则对一审法院认定案涉《联销合同》第十八条第1款为无效格式条款的裁判意见，本院予以确认。基于此，一审法院认定奥莱公司在案涉《联销合同》约定的合同期限届满前对米亚公司店铺进行调整、限期清退的行为构成违约，并无不妥，本院对此亦予确认。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。如前所述，因奥莱公司构成违约，其应承担因其违约行为给米亚公司造成的损失。关于米亚公司主张的经营损失一节。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百零五条规定，“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”，该司法解释第一百零八条还规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”。本案中，案涉店铺2016年8月1日至2017年7月31日期间每月经营收入为372,011元，米亚公司及奥莱公司对月利润占该收入的比例主张不一，米亚公司主张其每月净利润为该收入的30%-35%，奥莱公司则认为净利润应为该收入的8%-10%，但双方对各自主张的利润率均未提交证据证明。一审法院在对双方所举证据进行全面、客观审核的基础上，结合本案案情，经综合权衡后酌定米亚公司的月净利润为其经营收入的20%并据此计算得出奥莱公司应赔偿米亚公司的经营损失数额，符合《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百零五条关于“法官审查判断证据的原则”及该解释第一百零八条关于“待证事实证明标准”的规定，并无不当，本院二审不作调整。关于米亚公司要求奥莱公司支付滞留在店内的1086件货品损失一节。米亚公司系在坚持货归奥莱公司的前提下主张的货损赔偿。首先，一审法院结合双方举证情况将前述货品因划损、丢失给米亚公司造成的损失酌定为300,000元并无不妥。双方争执的关键在于：即使奥莱公司违约，因双方之间纠纷导致案涉货品被封存长达29个月之久，对于尚存的1085件被封存货品，在本案中应如何处理。双方对此主张不一。米亚公司主张因奥莱公司违约，案涉货品长期存放导致价值贬损，货应判归奥莱公司并由奥莱公司赔偿全部货损；奥莱公司则主张尚存货品仍然存在，应由所有权人米亚公司自行提走。对此，本院认为，首先，案涉货品所有权属于米亚公司，在案涉1085件货品经一审法院组织双方清点核实并确认仍然存在且双方对此并无异议的情况下，认定该批货品返还给所有权人米亚公司，符合审判实践中关于原物存在即应返还的裁判尺度；且因一方当事人违约就认定尚存争议标的物所有权归违约方所有，非但缺少《中华人民共和国合同法》的明确规定，亦不符合《中华人民共和国物权法》关于动产物权变动的法律规定；况且在与本案关联的刘宗宝与奥莱公司合同纠纷一案中，辽宁省高级人民法院作出的（2019）辽民申4912号民事裁定亦明确“若不能返还，再行折价赔偿为妥”。则一审判决认定奥莱公司应将尚存的1085件货品返还给所有权人米亚公司并对米亚公司主张的货损未全部支持并无不当。关于米亚公司主张奥莱公司返还扣留的货款及逾期利息一节。一审判决认定奥莱公司应返还米亚公司被扣留的货款及逾期利息，二审庭审中双方对此均无异议，则对一审判决对此所作判项，本院予以维持。至于米亚公司主张的广告费、装修损失、人员工资是否应予支持一节，一审判决对此已作充分论述，均有事实及法律依据，并无不妥，本院不再赘述。另，因本案纠纷系因奥莱公司违约所致，则奥莱公司基于米亚公司违约所提诉请，一审判决未予支持正确。综上所述，大连米亚服饰有限公司、大连百年港湾奥特莱斯商业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费110,837元（大连米亚服饰有限公司已预交79,237元，大连百年港湾奥特莱斯商业有限公司已预交31,600元），由上诉人大连米亚服饰有限公司负担79,237元，由上诉人大连百年港湾奥特莱斯商业有限公司负担31,600元。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  林荣峰审判员  宁 宁二〇二〇年十一月三日书记员  任建芳