新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）新42刑终94号 原公诉机关乌苏市人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵丙财，男，1977年8月15日出生，汉族，中专文化，乌鲁木齐市××有限公司职员，户籍地黑龙江省哈尔滨市，住址新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。2009年8月10日，因犯故意伤害罪被乌鲁木齐市水磨沟区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。2018年1月1日，因涉嫌犯贩卖毒品罪，被乌苏市公安局刑事拘留。2018年2月6日被乌苏市人民检察院批准逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第七师看守所。 乌苏市人民法院审理乌苏市人民检察院指控被告人赵丙财犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月6日作出（2019）新4202刑初351号刑事判决。宣判后，原审被告人赵丙财不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审查明，被告人赵丙财有吸毒史。2017年12月5日，赵丙财通过微信获取杨某购毒款600元后，于12月6日在乌鲁木齐市××街边，将内藏有一小包冰毒的包裹交给杨某已经预先联系好的线路车司机张某1，当晚张某1将该包裹交给杨某，杨某将这一小包冰毒全部吸食。2017年12月12日，赵丙财通过微信获取杨某600元购毒款后，在乌鲁木齐市××路边，将内藏有一小包冰毒的包裹交给杨某预先联系好的线路车司机张某2，当晚张某2将该包裹交给杨某，杨某将这一小包冰毒全部吸食。2017年12月20日，赵丙财通过微信获取杨某600元购毒款后，于12月21日在乌鲁木齐市××路交叉口的路边，将内藏有一小包冰毒的包裹交给杨某已经联系好的线路车司机马某，当晚马某将该包裹交给杨某，后杨某将这一小包冰毒全部吸食。2017年12月29日，赵丙财通过微信获取杨某600元购毒款后，在乌鲁木齐市长江路(××大酒店对面)路边，将内藏有一小包冰毒的包裹交给杨某预先联系好的线路车司机马某，12月30日凌晨马某驾车行至奎屯收费站时被乌苏市公安局侦查员抓获，侦查员当场从马某车上的包裹中查获一小包冰毒，净重0.69克。当日侦查员在乌苏市新华路杨某住处抓获杨某(另案处理)。 2017年12月30日14时许，赵丙财在乌鲁木齐市××区餐饮店，被乌苏市公安局侦查员抓获。侦查员当场从赵丙财身上查获三大包和一盒(六小包)冰毒，净重共计302.12克。当晚侦查员在赵丙财家中厨房一个手提袋内查获两盒冰毒(净重共计97.63克)和摇头丸二粒(净重0.56克)及大麻一小包(净重0.15克)。 2018年1月1日，张某3通过微信联系赵丙财，称其要帮助他人介绍购买100克冰毒，并且已收取该购买毒品人的40000元购毒款。乌苏市公安局侦查员得到该线索后立即展开部署工作，赵丙财愿意配合公安机关抓获张某3。当日张某3通过微信向赵丙财转账30000元，作为其向赵丙财购买毒品的毒资。侦查员取出从赵丙财身上查获的三包冰毒中一包(净重99.46克)交给赵丙财，计划实施控制下交付。2018年1月1日晚19时许，张某3在乌苏市金都酒店一楼餐厅内从赵丙财处购买一包冰毒时，被乌苏市公安局侦查员抓获，侦查员当场从张某3的手提包内一个蓝色盒子里查获一包冰毒，净重99.46克。 另查明，1.2017年12月30日14时许，乌苏市公安局抓获被告人赵丙财时，从其家中卧室内当场查获现金210000元，手机1部，笔记本7本、身份证3张，电子秤1部、封装袋1包;2.被告人赵丙财因犯故意伤害罪于2009年8月10日被乌鲁木齐市水磨沟区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年;3.2018年1月，被告人赵丙财向公安机关反映检举涉毒在逃人员李俊地址，公安机关按照被告人赵丙财提供的地址将犯罪嫌疑人李俊（涉嫌运输毒品224.7克）抓获。2018年8月28日，乌鲁木齐市中级人民法院作出（2018）新01刑初82号刑事判决，被告人李俊犯贩卖、运输毒品罪，被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。 认定上述事实的证据有,书证受案登记表、立案决定书、被告人赵丙财的身份信息、抓获经过、微信聊天及转账记录、张某3与赵丙财的通话记录清单、扣押物品清单、发还清单、（2009）水刑初字第392号刑事判决书、乌鲁木齐市中级人民法院（2018）新01刑初82号刑事判决书、乌苏市人民法院（2019）新4202刑初352号刑事判决书、乌苏市公安局禁毒大队于2018年1月1日出具的《关于赵丙财配合公安机关抓获涉案人员张某3的情况说明》、乌苏市公安局于2018年3月24日出具的《关于赵丙财反映线索抓获在逃人员的情况说明》等；物证作案联系用手机一部、电子称一部、衣服一包（包裹毒品的裤子三条）、笔记本7本；证人马某、张某1、张某2、杨某、张某3的证言；被告人赵丙财供述与辩解；新疆维吾尔自治区公安厅物证鉴定中心于2018年1月29日出具的新公物鉴（化）字［2018］4号理化检验鉴定报告及鉴定意见通知书；搜查证及搜查笔录、搜查照片、指认照片、称量笔录及照片、微信交易照片、电子证据检查记录、视听光碟等其他证据材料。 上述事实，经原审庭审举证、质证，被告人赵丙财不持异议，原审法院予以认定。 原审认为，贩毒人员被当场抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均认为是其贩卖的毒品。被告人赵丙财无视国家法律，明知是毒品而向杨某贩卖四次，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。赵丙财连续四次向杨某贩卖毒品，其中2017年12月29日至30日凌晨向杨某贩卖的甲基苯丙胺0.69克于托运运输途中被查获。随后侦查机关于2017年12月30日14时将赵丙财抓获，并当场自其身上查获三大包和一盒(六小包)冰毒，净重共计302.12克。当晚侦查员在赵丙财家中厨房一个手提袋内查获两盒冰毒(净重共计97.63克)和摇头丸二粒(净重0.56克)及大麻一小包(净重0.15克)。以上均依法认定为赵丙财贩卖的毒品数量。赵丙财的行为触犯刑律，构成贩卖毒品罪，公诉机关指控被告人犯罪的事实清楚、证据确实、充分，指控的罪名成立，原审法院予以支持。赵丙财到案后，自愿认罪，如实供述犯罪事实，并协助公安机关抓获涉嫌贩毒人员张某3（另案起诉判处）、李俊（已被依法判处无期徒刑），具有重大立功表现，可减轻处罚。对于赵丙财辩称除了向杨某贩卖四次毒品外，其余均应当认定为非法持有毒品罪。对此原审法院认为，该答辩主张系被告人赵丙财个人意思表示，不符合最高人民法院关于《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，亦与查明的案件事实不符，原审法院不予采纳。原审法院遂判决，被告人赵丙财犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金130000元；被告人赵丙财非法所得人民币2400元，继续追缴；被告人赵丙财犯罪所扣押的现金210000元、毒品冰毒净重共计400.44克、摇头丸二粒（净重0.56克）及大麻一小包（净重0.15克）、作案手机一部、记账本7本、电子秤一部、封装带一包，依法予以没收。 宣判后，原审被告人赵丙财不服，向本院提出以下上诉意见： 上诉人赵丙财的行为应构成非法持有毒品罪。原审判决同时判处罚金130000元和没收扣押的现金210000元不当，根据最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》（法释〔2000〕45号）第三条，本案不存在数罪并罚的情况，故不应即判处罚金刑又判处没收现金210000元。请求二审人民法院对赵丙财从轻处罚。 经二审审理查明，乌苏市人民法院判决中认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭出示并进行质证。经二审核实，原审判决所列证据来源合法，所证内容客观、真实，对原审判决所列证据予以确认。 关于上诉人赵丙财所提其行为应当构成非法持有毒品罪的意见。经查，根据在案证据及原审查明的事实，赵丙财多次向他人贩卖甲基苯丙胺，被抓获后仍有购毒人员联系赵丙财购买毒品。上述事实足以证实赵丙财主观上具有明知是甲基苯丙胺而向他人贩卖的故意，客观上亦进行了贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。同时，对公安机关从其随身物品中及住所处查获的毒品，均应认定为赵丙财贩卖的毒品。故原审判决对其犯罪行为定性准确，上诉人赵丙财该项上诉意见不能成立，本院不予采纳。 关于本案涉案毒品重量认定。经查，在案称量照片、称量笔录、取样照片、取样笔录、鉴定意见以及乌苏市公安局出具的关于赵丙财贩毒案情况说明证实，涉案毒品共计402.3克，其中甲基苯丙胺401.59克、大麻0.15克（四氢大麻酚）、3,4-亚甲二氧基甲苯丙胺片剂（MDMA）0.56克。故原审判决认定赵丙财贩卖甲基苯丙胺400.44克认定有误，本院予以纠正。 关于原审判决没收在案扣押的210000元现金的问题。依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴。经查，原审公诉机关未举证证实本案扣押的210000元现金系赵丙财贩卖毒品违法所得，且原审判决认定赵丙财违法所得为2400元，并未认定210000元现金系违法所得。故原审判决没收该款证据不足，本院予以纠正。 关于本案违法所得的认定。经查，根据在案证据和原审查明的事实,上诉人赵丙财在本案中向他人贩卖毒品四次，违法所得2400元，在公安机关控制下交付毒品一次，且通过微信收取购毒款30000元，该款在二审审理期间已由乌苏市公安局依法扣押。故赵丙财在本案中违法所得应认定为32400元，原审判决认定违法所得2400元显属不当，本院予以纠正。 关于上诉人赵丙财刑期计算问题。经查，乌苏市公安局禁毒大队出具的抓获经过证实，2017年12月30日14时许，民警在乌鲁木齐市××区餐饮店抓获赵丙财，其羁押时间应从2017年12月30日起计算。故原审判决认定赵丙财被羁押时间自2018年1月1日起计算有误，本院予以纠正。即上诉人赵丙财刑期自2017年12月30日起至2026年12月29日止。 本院认为，上诉人赵丙财明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且贩卖甲基苯丙胺401.59克，依法应予严惩，原审判决对其犯罪行为定性准确，本院予以支持。关于量刑。原审判决在量刑时已充分考虑了赵丙财自愿认罪、如实供述所犯罪行及具有重大立功表现，给予减轻处罚，量刑符合法律规定，故上诉人赵丙财请求对其从轻处罚的意见不能成立，本院不予采纳。因原审判决对违法所得、甲基苯丙胺重量等认定有误，本院依法予以纠正。 综上所述，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持乌苏市人民法院（2019）新4202刑初351号刑事判决第一项，即“被告人赵丙财犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币130000元”； 二、撤销乌苏市人民法院（2019）新4202刑初351号刑事判决第二项、第三项，即“被告人赵丙财非法所得人民币2400元，继续追缴”“被告人赵丙财犯罪所扣押的现金210000元、毒品冰毒净重共计400.44克、摇头丸二粒（净重0.56克）及大麻一小包（净重0.15克）、作案手机一部、记账本7本、电子秤一部、封装带一包，依法予以没收”; 三、追缴上诉人（原审被告人）赵丙财违法所得人民币32400元（包括公安机关已扣押的违法所得人民币30000元）,上缴国库； 四、在案扣押的作案工具手机一部、电子称一部、自封袋一包，依法予以没收； 五、在案扣押的甲基苯丙胺401.59克、大麻0.15克（四氢大麻酚）、3,4-亚甲二氧基甲苯丙胺片剂（MDMA）0.56克，由公安机关予以销毁。 本判决为终审判决。 审判长 李 岩 审判员  黄 昊 审判员  刘 静 二 〇 二 〇 年 十 一 月 四 日 书记员  许锦燕