辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽09民终910号上诉人（原审被告）：林小滨，男，1973年2月28日生，汉族，现住浙江省玉环县。被上诉人（原审原告）：阜新汇鑫集团有限公司（原名称为阜新金融控股有限公司），住所地阜新市海州区解放大街**。法定代表人：张霄，系公司董事长。委托诉讼代理人：孙宝义，辽宁群越律师事务所律师。原审被告：阜新正威汽车零部件有限公司，，住所地阜新市彰武县政通街20-1-8法定代表人：林小滨，系公司经理。委托诉讼代理人：张歌·玛丽娅，北京市京师律师事务所律师。上诉人林小滨与被上诉人阜新汇鑫集团有限公司（以下简称汇鑫公司）、原审被告阜新正威汽车零部件有限公司（以下简称正威公司）因追偿权纠纷一案，不服阜新市海州区人民法院（2020）辽0902民初465号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人林小滨，被上诉人汇鑫公司的委托诉讼代理人孙宝义，原审被告正威公司的委托诉讼代理人张歌·玛丽娅参加了诉讼。本案现已审理终结。林小滨的上诉请求及理由：1、撤销原判，依法改判上诉人对抵押物不足以清偿的剩余债务承担补充清偿责任；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案一审法院判决认定上诉人对债务承担连带清偿责任时，法律适用错误。在未实现物的担保优先清偿的情况下，要求上诉人承担连带清偿责任，侵犯了上诉人的合法权益，应予纠正《担保法》第二十八条同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。《物权法》第一百七十六条【物的担保与人的担保关系】被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权：第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。即使上诉人承担保证责任，也仅承担补充清偿责任。本案中的担保方式系混合共同担保，即既有物保又有人保。根据以上法律规定，混合共同担保中，在未约定债权实现方式的情况下，物的担保优先清偿，人的担保在物的担保不足以清偿的时候才承担补充清偿责任。本案中，在抵押财产并未优先清偿的情况下，一审法院依据《担保法》第三十一条之规定要求上诉人承担连带清偿责任，属于法律适用错误，应予以纠正。汇鑫公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。1、在一审中原审法官已释明，就是林小滨本人。2、上诉人林小滨已经签订无限连带责任保证书，自愿承担连带责任。正威公司辩称：同意林小滨意见。混合担保和承担债务是有顺序的，林小滨承担的是补充责任，不应是连带还款责任。汇鑫公司向一审法院起诉请求：1、正威公司偿还贷款本金293万元及利息（利息自2019年10月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付至完毕之日止）。给予风险补偿费(担保费用）63288元。上述合计2993288元；2、判令林小滨为上述债务承担连带保证责任；3、对正威公司提供抵押的财产享有优先受偿权；4、本案诉讼费用由林小滨和正威公司承担。一审法院认定：汇鑫公司与中国邮政储蓄银行阜新市分行（以下简称邮储银行）签订《阜新市金融发展局、阜新金融控股有限公司、中国邮政储蓄银行阜新市分行“助保贷”业务合作协议》。2019年3月14日，汇鑫公司经审核，认为正威公司提请293万元、期限1年的助保金贷款申请符合助保金管理要求，同意其进入2019年第一批助保金贷款目标客户库，故向邮储银行发出阜金控2019推荐函字0003号助保贷目标客户推荐函。为保证本笔贷款资金的安全性，助保贷管委会已按1:1比例即风险补偿铺底资金账户293万元，作为保证担保，阜新金融控股有限公司承诺风险补偿铺底资金对此笔贷款承担连带责任保证担保直至贷款本息全部结清为止。同月25日，邮储银行与正威公司签订小企业流动资金借款合同，由正威公司向邮储银行借款293万元，用于日常流动资金周转，期限不超过12个月，贷款利率以《中国邮储银行小企业法人授信业务借据》的约定为准，按月还息，到期一次性还本还款，阜新金融控股有限公司公司提供100%保证金担保。同月29日，阜新金融控股有限公司与正威公司签订反抵押字201900001号《反担保抵押合同》，由正威公司以其机器设备为阜新金融控股有限公司提供反担保抵押，并办理了动产抵押登记。抵押权人按月向抵押人收取风险补偿费，收费标准按“助保贷”金额的1.5‰收取，担保费逾期的罚息利率为合同约定利率上浮20%。同日，林小滨向阜新金融控股有限公司出具了无限连带责任保证书，同意对《反担保抵押合同》及今后可能发生修改、补充条款中债务人的所有债务承担无限连带责任，直至全部清偿为止。同日，邮储银行将293万元放款至正威公司账户。同年6月1日起，正威公司未按照约定履行还款义务。同年9月30日，邮储银行从汇鑫公司扣款293万元。一审法院认为：汇鑫公司对正威公司的债务承担保证责任后，其可以对正威公司行使追偿权，林小滨应承担连带责任。关于正威公司主张中止本案诉讼一节，因另一案件在本院审理期间已经发生法律效力，故对中止诉讼的请求不予支持。关于正威公司主张汇鑫公司证明支付293万本金证据不足一节，经查，汇鑫公司提供的证据能够证明邮储银行已从汇鑫公司扣款293万的事实。另外，本案审理的事实与邮储银行起诉正威公司、林小滨、林伟宾等一案系不同事实，不能混淆，故对该辩解不予支持。关于正威公司主张汇鑫公司诉请的利息没有合同依据，风险补偿费计算与合同约定不符一节，经查，《反担保抵押合同》中并未约定利息，故利息应当以汇鑫公司起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。风险补偿费应自正威公司未履行还款义务起计算至起诉之日止，即43950元（293万×1.5‰×10个月）。本案所涉抵押财产已经在相关部门进行了抵押登记，故汇鑫公司对上述财产的折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。原审法院依照《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定判决：一、阜新正威汽车零部件有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内偿还阜新汇鑫集团有限公司293万元及利息（自2020年5月9日起至全部给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息）。二、阜新正威汽车零部件有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付阜新汇鑫集团有限公司风险补偿费43950元。三、林小滨对上述债务承担连带清偿责任。四、阜新汇鑫集团有限公司对阜新正威汽车零部件有限公司提供抵押的财产折价或者拍卖、变卖后所得价款优先受偿。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30746元，由阜新正威汽车零部件有限公司、林小滨负担。本院经审理查明：原审认定事实属实。本院认为：本案被担保的债权存在既有债务人提供物的担保,又有人的担保的混合担保情形,且合同未约定债权人实现债权的顺序,根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条关于“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”的规定,汇鑫公司应当先就正威公司提供的抵押物实现债权,若仍有未清偿的债务,汇鑫公司可以要求林小滨承担连带保证责任，故一审判决适用法律错误，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款二项之规定，判决如下：一、维持阜新市海州区人民法院（2020）辽0902民初465号民事判决第一、二项；二、撤销阜新市海州区人民法院（2020）辽0902民初465号民事判决第三、四项三、改判阜新汇鑫集团有限公司在阜新正威汽车零部件有限公司提供抵押物价值范围内享有优先受偿权，不足部分由上诉人林小滨承担连带保证责任。二审案件受理费30746元，由被上诉人阜新汇鑫集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨晓光审判员  朱有明审判员  苑明珠二〇二〇年十一月十日法官助理张楠书记员韩天浩