辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5635号上诉人（原审被告）：大连富哥海鲜舫餐饮娱乐有限公司。住所地：辽宁省大连市中山区民生街**。法定代表人：张连国，系该公司总经理。委托诉讼代理人：周琳，北京大成（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙莹，北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连市中山区胡同里饭店。住所。住所地：辽宁省大连市中山区五五路**div>法定代表人：李延江，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘卓，辽宁法栋律师事务所律师。委托诉讼代理人：于非，辽宁法栋律师事务所律师。上诉人大连富哥海鲜舫餐饮娱乐有限公司（以下简称“富哥餐饮公司”）因与被上诉人大连市中山区胡同里饭店（以下简称“胡同里饭店”）侵害商标权纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初3472号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。富哥餐饮公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，上诉人不承担商标侵权责任。诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。上诉人已向一审法院提交了25份证据，用以证明上诉人所经营的“胡同里京味烤肉”在整体上是一个极具特色的餐饮品牌，其在饮食文化、菜品、装修、所用物品、服务及影响力上均与被上诉人的饭店有明显的区别。“胡同里京味烤肉”组合在一起使用，已经与上诉人形成了一一对应的关系。上诉人饭店内的一切物品均包含“胡同里京味烤肉”的文字、图形的组合以及宣传语，系作为整体宣传，在本身构成要素和整体结构上均未与被上诉人的注册商标相同或相近似。上诉人饭店外部装潢还有“老北京炙子烤肉”、“中国人自己的烤肉”，特点鲜明，相关公众不会混淆。2.一审法院仅以字体偏大偏小来判断是否构成商标侵权，属于适用法律错误。上诉人的“胡同里京味烤肉”文字及组合商标的构成要素，在整体上并不构成与被上诉人商标的相近似。且上诉人的商标知名度要远高于被上诉人的注册商标。被上诉人的注册商标的显著性来源于图形及图形文字的布局，且并无知名度和影响力。上述组合商标的法律保护范围应符合比例原则，不能任意扩大。尤其“胡同里”三字为固有词汇，且在餐饮行业被普遍运用，一审法院认定的侵权行为有违公众利益。3.被上诉人抢注“胡同里京味”商标的恶劣行为，未予认定，判令上诉人赔偿被上诉人5万元赔偿，没有事实和法律依据。被上诉人胡同里饭店辩称，不同意上诉人的上诉请求。事实和理由如下：1.一审法院认定事实清楚。上诉人向一审法院提交的所有用于证明其商标具有知名度的证据，均来源于胡同里京味烤肉总店的荣誉、广告、视频，在无《特许加盟合同》的情况下，上诉人无权享受商标权及其所带来的其他权益。上诉人所援引的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》适用于商标授权确权的行政案件，而不能在本案中适用。并且被上诉人已向一审法院提供了商评委作出的商评[2019]第0000044552号关于第27404193号“胡同里京味”商标驳回复审决定书，其中所涉的申请人葛红鹏，即是上诉人所述《特许加盟合同》中授权单位的法定代表人。该决定书足以证明上诉人使用的“胡同里”与被上诉人的第1097451号注册商标构成近似。双方均对上诉人店面装潢使用情况提交了大量的图片、视频等证据，上诉人在其主要的商标展示地方均突出使用“胡同里”三个字，属于非规范使用商标的行为，也属于恶意模仿被上诉人的注册商标，其主观恶意明显。一审法院认定事实清楚，上诉人侵权事实的存在。2.关于法律适用及是否构成与被上诉人注册商标近似的问题。如前所述，商标局已经认定在第43类京味胡同里商标与胡同里商标近似，进而驳回了上诉人的申请，所以两者构成近似。且上诉人与被上诉人同属于餐饮企业，服务菜品类似且部分相同，具有相同的消费群体、供应商，使用相同原材料，属于相同亦或类似服务。同时，就大连地区而言，被上诉人在业界具有知名度。上诉人突出使用“胡同里”三字，足以导致相关公众产生混淆，其主观恶意明显。3.一审法院判决的赔偿金额和合理开支合理合法，应当予以维持。胡同里饭店向一审法院起诉请求：1.判令富哥餐饮公司立即停止实施侵害原告第1097451号注册商标专用权的行为；2.判令富哥餐饮公司赔偿胡同里饭店的经济损失及维权合理支出30万元。一审法院查明事实：1997年9月7日，大连胡同里饭店经国家工商行政管理局商标局核准注册了第1097451号“胡同里”图文商标，经续展，注册有效期至2027年9月6日止，核定使用服务项目为第42类包括餐馆，自助餐馆，备办宴席，快餐馆。2018年4月13日，上述商标经核准转让，受让人名称为大连市中山区胡同里饭店，即案涉胡同里饭店。大连胡同里饭店成立于1995年6月20日，法定代表人李延江，经营范围为中餐。胡同里饭店成立于2010年12月22日，投资人李延江，经营范围中餐等。富哥餐饮公司成立于2006年5月11日，法定代表人张连国，经营范围为餐饮、娱乐，住所地，住所地辽宁省大连市中山区民生街**iv>2019年5月9日，胡同里饭店委托代理人向大连市西岗区公证处申请证据保全。同日，该委托代理人与公证人员来到位于大连市中山区的“胡同里京味烤肉”店，公证人员对该店铺的外观场景进行拍照。随后，进入该烤肉店，以普通消费者身份在该饭店进行用餐消费，同时公证人员对该店内部场景、餐具、菜单等进行拍照。当场取得该店出具的大连增值税普通发票一张及订餐卡一张。大连市西岗区公证处对上述证据保全过程出具了（2019）辽大西证民字第525号公证书。公证书附件图片显示上述的店铺招牌、店内装潢、订餐卡、餐具上使用了“胡同里京味烤肉”字样，其中“胡同里”字体偏大，“京味烤肉”字体偏小。2019年7月19日，胡同里饭店委托代理人向大连市西岗区公证处申请证据保全。由公证人员操作公证处工作手机点击手机界面上的“大众点评”图标，进入“大众点评”主界面，在界面上方搜索栏内填入“胡同里”，点击搜索，点击该界面上的“胡同里京味烤肉（中山旗舰店）”截屏。大连市西岗区公证处对上述证据保全过程出具了（2019）辽大西证民字第927号公证书。公证书附件图片显示名称为“胡同里京味烤肉（中山旗舰店）”(地址为民生街(地址为民生街**标有“胡同里京味烤肉”字样。其中“胡同里”字体偏大，“京味烤肉”字体偏小。另查，胡同里饭店就本案支付律师费1万元及公证费等费用。一审法院认为，胡同里饭店系第1097451号注册商标专用权人，且上述注册商标在注册有效期内，其注册商标专用权受法律保护。胡同里饭店第1097451号注册商标核定使用的服务包括餐馆、快餐馆等，富哥餐饮公司的经营范围为餐饮，二者构成类似服务。被告在其店铺招牌、店内装潢、订餐卡、餐具、大众点评上使用了“胡同里”字样，虽增加了“京味烤肉”字样，但字体明显小于“胡同里”三字，该增加部分不具有显著性，无法起到区分服务来源的作用，以相关公众的一般注意力判断，容易使相关公众对其服务的来源产生混淆，造成误认。故富哥餐饮公司使用“胡同里”字样的行为构成侵犯注册商标专用权。关于富哥餐饮公司辩称其使用的标识是“胡同里京味”，是经他人授权使用与胡同里饭店商标不构成近似，不会导致混淆。一审法院认为，首先，胡同里饭店商标虽是图文组合商标，但从文字字号、排列方式看，“胡同里”属于商标的显著部分。其次，富哥餐饮公司使用“胡同里京味烤肉”字样时，“胡同里”字体远远大于“京味烤肉”字体，无论富哥餐饮公司是否经由他人合法授权使用“胡同里京味烤肉”字样，在其使用过程中突出“胡同里”的不规范使用行为，均会导致相关公众无法识别与区分，易导致混淆与误认。最后，富哥餐饮公司虽然主要营业范围为烤肉服务，胡同里饭店为中餐，但均属于餐饮，富哥餐饮公司使用“胡同里”标识，易使相关公众认为二者具有一定关联，对胡同里饭店来源产生误认，容易导致市场混淆。故富哥餐饮公司上述辩称，没有事实及法律依据，不予支持。侵犯他人商标专用权的，应当根据情况承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。实际损失、侵权人的违法所得或者注册商标许可使用费不能确定的，可根据侵权行为的情节判决给予相应的赔偿。本案中，胡同里饭店未能举证证明其因侵权行为所受实际损失，亦无法确定案涉商标许可使用费的数额，富哥餐饮公司的侵权违法所得亦无法查清。一审法院综合考虑注册商标的市场知名度、富哥餐饮公司的经营规模、侵权行为的情节、侵权行为持续的时间、主观过错程度以及胡同里饭店为制止侵权所支出费用的合理性和必要性等因素确定赔偿数额。胡同里饭店因富哥餐饮公司侵权行为所致经济损失及维权合理开支，酌定为50000元。胡同里饭店主张超出部分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条之规定，判决如下：一、被告大连富哥海鲜舫餐饮娱乐有限公司立即停止侵犯原告大连市中山区胡同里饭店第1097451号注册商标专用权的行为；二、被告大连富哥海鲜舫餐饮娱乐有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告大连市中山区胡同里饭店经济损失及维权合理开支共计50000元；三、驳回原告大连市中山区胡同里饭店的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元（原告已预交），由原告大连市中山区胡同里饭店负担4750元，被告大连富哥海鲜舫餐饮娱乐有限公司负担1050元。二审期间，上诉人提交了商标注册证一份，拟证明其系特许经营加盟店，授权人持有有效商标权，其中有“葛家胡同里”字样，所以有权使用“胡同里”字样。被上诉人质证称，对真实性合法性无异议，但对关联性持有异议，根据上诉人之前所提交的证据，商标注册人为葛红鹏，特许加盟合同的合同双方不是葛红鹏和富哥餐饮公司。从葛红鹏所注册的商标构成看，图形较大，字体较小，该注册商标与被上诉人的商标不构成近似。但是上诉人在使用时突出“胡同里”字样，未规范使用，主观恶意明显。鉴于双方当事人对证据真实性无异议，对该份商标注册证本院予以确认。被上诉人提交了三份国家知识产权局网站查询的“胡同里的小酒馆”、“胡同里”（小篆艺术体）、“胡同里炭火”、“胡同里开灶”申请注册43类服务商标，均被驳回。虽上诉人对前述证据的真实性无异议，但因无法体现具体被驳回的理由与本案被上诉人持有的注册商标具有直接关联性，本案中不予审查确认。鉴于当事人对一审法院已查明的事实无异议，本院予以确认。同时，根据二审双方无异议的证据以及一审庭审中已质证《关于第27404193号“胡同里京味”商标驳回复审决定》，补充认定事实如下：注册人葛红鹏经国家知识产权局核定第39687823商标注册证，属于国际分类第43类，注册日期2020年5月7日有效期至2030年5月6日。注册人葛红鹏曾与2017年11月10日申请“胡同里京味”第43类服务商标的注册，被驳回后申请复审。之后商评委于2019年8月28日作出《关于第27404193号“胡同里京味”商标驳回复审决定》，其中主要载明：该委认为，申请商标（第27404193号“胡同里京味”）与引证商标（第1097451号“胡同里”）相比，在主要识别部分、呼叫等方面较为近似，两商标指定使用在“餐馆”等相同或类似的服务上，易导致相关公众对服务来源产生混淆和误认。因此申请商标与引证商标已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。本院认为，本案系侵害商标权纠纷之诉。依双方当事人的陈述及诉讼主张，本案二审的争议焦点为上诉人在其经营的位于辽宁省大连市中山区民生街42-1号餐馆饭店，门头、店内装修、制服、菜单等使用“胡同里”字样，是否构成商标侵权。在本案中，被上诉人所持有的注册商标是自1997年由大连胡同里饭店申请商标注册核定的第42类服务项目，包括餐馆、自助餐馆、备办宴席、快餐馆；后经续展注册有效期至2027年9月6日。之后，该商标转让注册给了被上诉人。胡同里饭店的经营及服务已在餐饮领域尤其是所在区域内形成了服务品牌，且享有一定的知名度。上诉人所经营的位于辽宁省大连市中山区民生街42-1号餐馆饭店，门头牌匾突出使用“胡同里”字样，与被上诉人的前述注册商标构成相似，该行为属于商标侵权行为。具体理由如下：1.上诉人所经营的餐馆与被上诉人经营的饭店位于同一行政辖区内，同属于餐饮企业，所对应的服务对象系相似群体，容易让普通消费者误认为二者存在某种关联，有违公平竞争原则，有“搭便车”之嫌。2.上诉人所提交的葛红鹏注册的服务商标，虽也含有“胡同里”字样，但是在整个图标中占比很小，且系“葛家胡同里”字样，注册时间为2020年5月7日。即使上诉人自称其系胡同里京味烤肉的加盟店享有商标使用权，但是案涉门头、店内装修、制服、菜单等中的突出使用“胡同里”字样，在主要识别部分易混淆于被上诉人而错误形成呼叫关系。所以仍属于不规范使用，构成商标侵权。一审法院确认上诉人构成商标侵权，事实认定及法律适用并无不当；且一审法院所酌定的赔偿数额亦不违反法律规定。至于上诉人所提及的“抢注”问题，不属于本案审理范畴，亦不构成本案有效抗辩观点。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元（上诉人已预交），由上诉人大连富哥海鲜舫餐饮娱乐有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 林审判员 董英杰审判员 崔耀天二〇二〇年十一月九日书记员 宋 敏