江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣03民终574号上诉人（原审被告）：广宏建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市白云街道东义**路，统一社会信用代码91330783147520449H。法定代表人：叶新荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：常艺超，该公司员工。委托诉讼代理人：朱孝军，该公司员工。被上诉人（原审原告）：萍乡磐石混凝土有限公司，住，住所地江西省上栗县赤山镇幕冲村一社会信用代码91360322332969475L。法定代表人：刘仁生，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：卢运辉，江西金鳌律师事务所律师。上诉人广宏建设集团有限公司（以下简称广宏公司）因与被上诉人萍乡磐石混凝土有限公司（以下简称磐石公司）买卖合同纠纷一案，不服江西省上栗县人民法院（2020）赣0322民初1341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。双方当事人的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广宏公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或依法改判；2.本案一审判决诉讼费、财产保全费、财产保全保险费、律师费由双方按责任承担；3.按照合同约定支付剩余尾款；4.本案诉讼费用由磐石公司承担。事实与理由：1.案涉工程是否已经完工，以此主张支付剩余工程款，原审判决并未查明。2.上诉人并未构成根本违约，不应承担全部责任。3.磐石公司提供的证据不能相互印证，不能证明待证事实。每单个证据均存在瑕疵，证据之间也无法形成相互印证证据链，因此不能作为证明案件事实的依据。4.原审法院对上诉人的质证意见不做任何回应或说明等做法，以及对双方的证据采取不同的审查标准，直接导致事实不清和错误。磐石公司辩称，一、双方签订的购销合同合法有效，受法律保护。磐石公司按约供应了混凝土10300.50立方，完成了约定的8000立方的数量要求，广宏公司已收货并投入使用，至今亦未提出质量异议。磐石公司终止供货并未违反合同约定，一方面磐石公司已超额完成约定的8000立方交货数量，另一方面因广宏公司并未按合同第八条第三款约定履行“每月结算上月90%货款”的付款义务，磐石公司有权根据合同第十一条第二款的约定，停止供货，依法行使后履行抗辩权。二、广宏公司未按照合同第八条第三款约定支付货款构成违约，已经严重损害了磐石公司的合法权益。1.磐石公司按照双方对账后的供货数量和金额，于每月25号之前开具了增殖税专用发票，且给予了付款宽限期。2.自2019年5月至2019年11月，广宏公司每笔货款均未按约定时间、数额足额支付。三、支付剩余货款的时间不应受五标工程是否完工的约束。虽然约定的工程项目是五标，但自2019年5月至2019年11月广宏公司通知供应的混凝土10300.50立方中，仅有2114.50立方用于五标，其余用于二至四标，双方的实际履行行为改变了约定内容。且案涉工程项目如何划分标段，是广宏公司的内部管理措施，磐石公司不知情，亦不受约束。四、磐石公司的诉讼请求于法有据。广宏公司当庭增加的上诉请求超过了法定上诉期，不应纳入二审审理范围，同时增加的上诉请求也没有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。磐石公司向一审法院起诉请求：1.判令广宏公司支付拖欠货款596309元；2.判令广宏公司对拖欠的货款596309元自2020年2月1日起按照每日万分之五支付违约金至实际付清全部货款之日止（其中2020年2月1日至2020年6月1日的违约金35779元）；3.本案诉讼费、财产保全费、诉讼保全担保费、律师代理费由广宏公司承担。一审法院认定事实：2019年5月23日，双方签订《萍乡市预拌混凝土购销合同》，约定磐石公司向广宏公司提供萍乡市碧桂园桃源里项目一期五标工程所需预拌混凝土，订购数量为8000方，所供砂浆单价需方润管用砂浆按浇筑时同标号混凝土单价计算，其他砂浆1:2砂浆单价560元/方，1:2.5砂浆540元/方，1:3砂浆520元/方，细石砼在同等级砼单价基础上增加30元/立方。结算方式及付款方式约定“每月25日前结算上月货款的90%，以此类推，剩余总货款的10%在工程混凝土主体完工两个月之内付清（付款前供方应开具等额增值税专用发票提供给需方）”。违约责任约定“1.本合同为需方唯一预拌混凝土采购合同，如需方在本合同履行期间采购其他商砼企业预拌混凝土或自行现场搅拌，视为违约（但乙方供货不及时或停止供应除外），除不可抗力因素影响或由未能履行合同条款的现象外，供需双方任何一方不得无故随意终止合同，违约方应支付违约金给另一方，违约金按合同总款的3%支付；如遇特殊情况，需改变供需关系，经双方友好协商，供需方都不需承担违约责任；拖欠砼款则按国家有关规定按日加收未付款金额万分之五的延付金，但不超过欠款的2%。2.本合同项下债权人为实现本合同债权而发生的所有费用（包括但不限于诉讼费。律师代理费、执行费、财产保全费）由债务人承担”。合同第十一条第二款约定“如需方未按合同协议支付供方货款时，供方有权拒绝继续提供砼给需方，供方因此停止供应后需方应在十天之内付清所欠供方货款”。合同签订后，磐石公司按约提供混凝土，每次供货由广宏公司工程负责人张斌在萍乡磐石混凝土有限公司对账单（总计93张）上核对后签字验收。截止到2019年11月3日，磐石公司累计向广宏公司供应商品混凝土10300.50立方米，总计砼款5116309元。磐石公司按合同约定提供增值税发票（累计56张）后，广宏公司分别于2019年7月5日付款350000元、7月29日付款300000元、9月6日付款170000元、9月29日付款500000元、10月30日付款1200000元、12月5日付款300000元、2020年1月21日付款1000000元。3月20日付款200000元、3月27日付款200000元、4月22日付款200000元、5月29日付款200000元。起诉后，广宏公司于2020年7月27日再次付款65000元，至此，双方一致认可尚欠货款531309元。另查明，1.磐石公司按照合同约定的付款方式，根据供货时间和广宏公司按约付款的时间制作《广宏建设集团有限公司（碧桂园桃源里项目）表》载明并主张广宏公司延期付款的时间达11次之多，其中2019年7月5日第一次付款延期10天、同年12月5日付款延期40天、2020年1月21日付款延期56天，至2020年5月29日起诉前，广宏公司最后一次付款延期达154天。2.合同履行过程中，磐石公司按广宏公司安排和指示，所供混凝土实际数量超过合同约定数量，且所供货不单纯是用于浇筑合同约定的一期五标工程。3.磐石公司为诉讼申请财产保全产生保险费1300元，并于2020年7月10日与江西金鳌律师事务所所签订《委托代理合同》1份，产生律师代理费3000元。一审法院认为，双方所订《萍乡市预拌混凝土购销合同》系真实意思表示，合同内容不违反国家强制性法律规定，合法有效，依法应予保护。合同签订后，双方均应诚实守信，全面履行合同约定义务。首先，广宏公司核对验收货物并收到磐石公司所提供的增值税发票后，多次违反合同约定未按期付足砼款，引起纠纷，应负本案全部责任。磐石公司根据合同约定停止供货并诉请支付尚欠货款531309元，合法有据，依法应予支持。其次，双方各自主张一期五标工程已经完工和尚未完工，因双方所提供的证据（照片）无法确定是否为涉案工程，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，双方均应自行承担举证不能的法律后果，上述各自主张的理由均不予支持。第三，磐石公司诉请支付所欠货款596309元从2020年2月1日起至同年6月1日止的违约金35779元，应按合同约定依法予以调整，即按总欠货款596309元的2%计算为11926.18元。第四，磐石公司增加诉请支付保险费1300元、律师代理费3000元，合法有据，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条之规定，判决：广宏建设集团有限公司尚欠萍乡磐石混凝土有限公司混凝土货款531309元，并支付逾期付款违约金11926.18元、财产保全保险费1300元、律师代理费3000元，以上合计547535.18元，此款于本判决生效之日其十日内付清。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10121元、财产保全费3770元，由广宏建设集团有限公司承担。本院二审期间，磐石公司没有提交新证据。广宏公司提供了施工现场照片及基础申请验收报告、主体申请验收报告，拟证明涉案工程标段尚未验收完工。经质证，磐石公司对两份验收报告的真实性没有异议，对关联性有异议，对照片的三性均有异议，认为上述证据均不足以实现证明目的。本院经审查认为，对上述证据的认定应结合本案的其他证据进行综合认定。二审经审理补充查明，磐石公司最后的供货时间是2019年11月3日，双方最后一次对账时间是2019年12月9日。此外，二审查明的其他事实与一审一致，予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷，争议焦点有二，一是混凝土尾款的支付条件是否成就，二是广宏公司是否存在违约行为。关于案涉混凝土尾款的支付条件是否成就。根据购销合同“订购数量为8000方，每月25日前结清上月货款的90%，以此类推，剩余总货款的10%在工程混凝土主体完工两个月之内付清。如需方未按合同协议支付供方货款时，供方有权拒绝继续提供砼给需方，供方因此停止供应后需方应在十天之内付清所欠供方货款”的约定，磐石公司已向案涉工程提供的混凝土数量超过了合同约定；经审查现有证据，广宏公司存在未按约足额支付货款、丧失商业信誉的情形，磐石公司享有不安抗辩权；且双方的买卖关系早已终止并对账，故磐石公司主张案涉混凝土尾款的支付条件已经成就，广宏公司依法应向磐石公司支付混凝土货款。关于广宏公司是否存在违约行为。承前述，磐石公司已按约提供了商品混凝土的数量，且在停止供货以后，双方进行了对账结算，但广宏公司未能按约支付全部货款，该行为属于违约。综上所述，广宏公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9275元，由广宏建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 艳审判员 杨发良审判员 周丽娜二〇二〇年十一月三日法官助理陈颖澍书记员汤娜