内蒙古自治区阿巴嘎旗人民法院   民事判决书   （2017）内2522民初355号   原告：牛彦青，男，蒙古族，1970年6月1日出生，现住内蒙古自治区，金山砖厂经理。   委托代理人：宝音乌力吉陶格陶，内蒙古醒悟律师事务所律师。   被告：王时飞，男，汉族，1967年2月28日出生，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市，金山砖厂执行董事。   第三人：许晓洪，男，汉族，1964年9月3日出生，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市，金山砖厂合伙人。   原告牛彦青与被告王时飞、第三人许晓洪合伙协议纠纷，经锡林郭勒盟中级人民法院于2017年6月28日作出（2016）内25民终1024号民事裁定书发回重审，本院于2017年7月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告牛彦青及其委托代理人宝音乌力吉陶格陶、被告王时飞、第三人许晓洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告牛彦青向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付承包费99万元；2、判令被告承担违约金24万元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年4月份被告承包砖厂，有书面协议一份，约定被告向原告支付承包费120万元，但被告至今只以红砖抵顶21万元，剩余承包款至今未付，期间原告多次与被告催要未果，根据协议被告按约应当承担违约责任，故依法提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。   被告王时飞辩称：对承包合同是认可的，之后出现爆炸砖、采矿范围内没有好土就是不可抗力因素。关于违约金，因为出现不可抗力造成合同终止，并不是人为的，我不应当承担违约责任。我觉得我没违约开采应当得到法庭支持。如果当时我越界开采就不会停工，也就会对合同履行，但我这么做就是违法采矿，相信法庭会支持公平合法的行为。   第三人许晓洪辩称：2012年7月30日我们三人商量了停工事宜，当时现场出现200多万爆炸砖，我们商量不干了，2012年8月30日我们就承包费的事情进行口头协议，2012年8月份开始筹备下一年的生产，2013年3月份开始拉土经营，并聘请原告当了经理，一直经营到2015年12月底。给原告的21万是2013年的利润。   原告牛彦青向法庭出示的证据：1、本案所涉及的砖厂承包协议一份，证明2012年4月1日起至2013年1月1日期间被告王时飞与第三人及原告订立砖厂承包协议书，以承包经营的方式单独承保经营了三个人合伙的砖厂，承包费一年是240万元，向原告支付120万元，向第三人支付120万元，承包的形式为不可抗力因素以外一次性包死。一次性包死指的是被告王时飞承包期间该砖厂的盈利及损失全部由被告承担。合同的第七条约定要是一方违约应当承担840万的30%违约金，但是原告认为该规定超出法律对计算违约金的规定，因此我们按合同价120万的20%计算违约金的，是法律允许范围内计算；2、涉诉砖厂土质的三张照片、2012年8月中旬以后被告生产的红砖照片一张，证明钙化石是一层一层不规的，但是可以人为管理，管理上可以人为避免出现爆炸砖，阿巴嘎旗的所有土质都含有钙化石，而且被告事实上已经做到了避免爆炸砖的出现。2012年8月份以后他是生产过好砖的；3、2011年3月14日签订的合伙协议一份，证明原被告及第三人各有自己的砖厂，经政府整合以后合伙成立的金山砖厂，当时的合伙形式是个人合伙；4、王时飞出具的欠条复印件一份，证明2013年7月24日王时飞用红砖向原告顶账21万元，被告履行了部分承包费，剩余的未履行。   被告王时飞对原告上述证据的质证意见：对砖厂承包协议的真实性认可，当年采土时发现大面积的爆炸石，使生产不能进行，才没履行此合同，我采的土是采矿范围内的；对砖的照片不认可，其他三张照片在哪儿挖的不太清楚,出现爆炸砖后在六月中旬，我又在周边取土生产砖也没成功。当年采矿范围内我没有找到好土，后来都是从别处采的土。对第三组证据合伙协议及第四组证据欠条均认可。   第三人许晓洪对原告上述证据的质证意见：对承包协议无异议，认可。承包期间出现钙化石就是出现了不可抗力的因素，所以合同才无法继续履行；当时办砖厂之前我们也取过土，但是取的是两米以上能生产的好土，没有想到两米以下是这种土，停产后采矿范围内的那些土到现在也没用。对第三组、第四组证据认可，关于承包费我们确实是在2012年8月中旬左右商量过。   被告王时飞向法庭出示的证据：1、采矿许可证一份，证明我们合法采土范围就是采矿证上的范围，超出这个范围的都是非法采土；2、2015年7月的行政处罚告知书一份、2016年5月25日的行政处罚决定书一份、罚款交款凭证一份，证明从2013年到2016年都是越界采土，因此2016年6月16日被罚款了；3、2013年春季从旧砖厂拉土明细，一共拉了19089立方，证明当时我们三人认为以前的采矿证范围内的土不能用了，所以从别处拉的土。4、证人李某的证言证明在采土范围内出现爆炸石，导致后续生产不能进行，以后均未在采矿证范围内采土。   原告对被告上述证据的质证意见：对第一组、第二组证据的真实性无异议，但与本案没有关联性，本案是承包合同纠纷，而该合同中没有约定采土是在哪采，所以采土问题不是本合同的抗力因素，从法律角度讲爆炸石的出现是生产经营的风险，不是不可抗力因素；第三组证据认可，但该证据还可以证明被告的取土方式是多样的，不仅仅是从采矿区采土，所以不能因为出现爆炸石而不付承包费。对于证人李某的证言，因证人是被告的雇工，与被告有利害关系，被告说是8月份停产，什么时候停产我们不清楚。   第三人对被告上述证据的质证意见：对第一组、第二组证据认可，因为采矿范围内出现钙化石，导致无法继续生产；第三组证据没有异议，因为成本加大了，才不能给我们太多的承包费；在生产期间出现爆炸石就是不可抗力因素，我们是6月份接到电话知道砖不能生产了，我们在7月30日上山商量停产的事，当时砖厂已经没有几个人了。   第三人许晓洪未向法庭出示证据。   针对以上证据本院认证如下：原告出示的第一、三、四组证据，各方当事人均无异议，本院予以采信；原告对于所出示的三张照片，不能证明照片的形成时间以及来源，也未提供其他证据佐证，故本院不予采信；对被告出示的第一组、第二组、第三组证据各方当事人均无异议，本院予以采信；对被告出示的证人证言系独立证言没有其他证据佐证，本院不予采信。   根据当事人陈述以及双方当事人举证、质证，本院确认以下事实：   2011年3月14日，原告牛彦青、被告王时飞、第三人许晓洪签订合伙协议，经政府整合后成立了金山砖厂，当时的合伙形式是个人合伙。2012年4月1日，原告牛彦青、第三人许晓洪与被告王时飞签订了砖厂承包协议，协议约定：一、承包形式除不可抗力因素以外为一次性包死，第三人许晓洪、原告牛彦青（甲方）不参与经营管理。二、承包期限自2012年4月1日起至2013年1月1日止，为期一年。三、承包费240万元。（支付许晓洪、牛彦青两位股东的价款）分四次支付，并约定支付时间。......七、违约责任：违约方按三方约定的总销售额840万元的30%支付违约金。并承担给对方造成的一切经济损失。2013年7月24日，被告王时飞用红砖向原告抵顶承包费21万元。2012年6月份因采土范围内出现钙化石为由停产。   另查明，原告牛彦青于2015年10月22日向我院申请财产保全，并交纳2020元财产保全费用，2016年1月18日被告王时飞向本院提出反担保，要求解除被冻结的30万元申请，并向本院提供了其个人所有的价值75万元的***铺街面楼房进行了担保，我院以(2015)阿民初字第00107-1号民事裁定书对王时飞在阿巴嘎旗别力古台镇汉贝西街杨晓东个体综合楼***铺街面楼房予以扣押。并以(2015)阿民初字第00107-2号民事裁定书解除对王时飞在阿巴嘎旗金山砖厂有限责任公司账户为×××账户上冻结的30万元。   本院认为，原告牛彦青与被告王时飞、第三人许晓洪签订的砖厂承包协议是当事人之间的真实意思表示，依据法律规定，依法成立的合同受法律的保护，因此原告牛彦青要求被告支付承包费的诉讼请求本院予以支持。在本案中被告所称："在生产期间出现大面积的钙化石而停止生产是属于不可抗力，后经三人协商后停止生产"抗辩主张本院不予支持，其理由如下：一、按照证据规则，经三人协商同意停止生产的举证责任应属于被告方，但被告未在庭审中提出三人协商后停止生产的相关证据；二、对于因为出现钙化石停止生产，被告王时飞所提交的证据均系在采矿区发现钙化石后采土的情况，只能证实生产砖的成本加大，系经营风险，属于能够预见并应克服的情形，不能抗辩其采土范围内发现钙化石是不可抗力，因此被告的因不可抗力导致生产不能继续的理由不能成立。原告提出诉讼请求第二项判令被告承担违约金24万，根据合同法的规定当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。对于原告此项诉求被告未提出对原告主张的违约金过高的抗辩。故对原告的此项诉讼请求本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条，判决如下：   被告王时飞于本判决生效后15日内向原告牛彦青一次性支付承包费990000元，违约金240000元，共计1230000元。   案件受理费15870元，由被告王时飞承担，财产保全费2020元由被告王时飞承担。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于锡林郭勒中级人民法院。   审判长 许燕凌   代理审判员 佐拉   人民陪审员 张海燕   二〇一七年十二月二十二日   书记员 南丁