辽宁省大连市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽02刑终190号原公诉机关大连市西岗区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘雪，女，1987年11月26日出生，户籍地辽宁省大连市中山区。辩护人王珏，辽宁博远律师事务所律师。上诉人（原审被告人）穆恩华，男，1987年10月20日出生，户籍地辽宁省大连市甘井子区。辩护人商博雯，辽宁东亚律师事务所律师。辩护人宫文文，辽宁东亚律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）张红，男，1976年6月18日出生，户籍地安徽省宿松县。上诉人（原审被告人）蔡明楚，男，1979年1月21日出生，户籍地福建省石狮市。辩护人王莹，上海君澜（大连）律师事务所律师。上诉单位（原审被告单位）上海港豪服饰有限公司，单位地址上海市松江区小昆山镇昆港路999号3幢。诉讼代表人许文化，系被告单位实际经营者。上诉人（原审被告人）付国红，男，1974年11月12日出生，户籍地湖北省荆门市东宝区。辩护人蔡承富，湖北京中金律师事务所律师。原审被告人孙杰，女，1988年10月18日出生，户籍地辽宁省庄河市。原审被告人郑梦雅，女，1994年10月14日出生，户籍地福建省莆田市秀屿区。原审被告人阎晓旭，女，1981年5月13日出生，户籍地辽宁省大连市甘井子区。原审被告人王洋，男，1987年6月10日出生，户籍地辽宁省瓦房店市。原审被告人鲍世琦，女，1991年12月13日出生，户籍河北省高碑店市。原审被告单位上海刚飞绣花服饰有限公司，单位地址上海市宝山区沪太路6369号1幢1楼A-239号。诉讼代表人蔡文俊，系被告单位工作人员。原审被告人樊方书，女，1987年8月28日出生，户籍地安徽省颍上县。原审被告单位上海道顺服饰有限公司，单位地址上海市松江区洞泾镇振业路202号的9号楼盘3楼。诉讼代表人曾秋姣，系被告单位法定代表人。原审被告人王道顺，男，1974年10月27日出生，户籍地湖南省洞口县。原审被告单位上海要海塑料制品有限公司，单位地址上海市松江区新浜镇香长公路3101号第31幢。诉讼代表人谢学勤，系被告单位法定代表人。大连市西岗区人民法院审理大连市西岗区人民检察院指控被告人刘雪、穆恩华、孙杰、郑梦雅、阎晓旭、王洋、鲍世琦犯销售假冒注册商标的商品罪，被告人张红、被告单位上海刚飞绣花服饰有限公司、被告人樊方书、被告单位上海道顺服饰有限公司、被告人王道顺犯假冒注册商标罪，被告单位上海港豪服饰有限公司、被告人蔡明楚、被告单位上海要海塑料制品有限公司、被告人付国红犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪一案，于2019年11月15日作出（2018）辽0203刑初315号刑事判决。宣判后，原审被告人刘雪、穆恩华、张红、蔡明楚、付国红，原审被告单位上海港豪服饰有限公司不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、上诉单位、原审被告人、原审被告单位，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、销售假冒注册商标的商品部分2015年下半年开始，被告人刘雪、穆恩华、高某（已殁）共谋通过淘宝平台“巴黎心店只卖KENZO”全球购网店销售假冒KENZO品牌的服饰。刘雪注册淘宝卖家账号并提供收款支付宝账号，供其本人及高某使用；刘雪、穆恩华在国外购买样品发回国内；高某在国内经营网店业务，联系被告人张红按照样品仿制假冒KENZO品牌服饰，之后通过网店冒充代购正品进行销售。2016年11月，因高某病重，刘雪、穆恩华回国逐步接手网店经营，直至2016年12月高某病逝后，二人全面负责假冒商品的定制、货源、定价、销售、退货等网店日常运营管理业务，陆续招聘员工，通过网店宣传“法国正品代购”，大量销售假冒KENZO品牌服饰。被告人孙杰、郑梦雅、阎晓旭、王洋、鲍世琦均系网店员工。其中，被告人孙杰系网店仓库管理，入职时间2016年7月20日，负责接收假冒品牌服饰、入库登记、根据订单上客服人员的标注配货、打包后通过快递向客户发出侵权商品。被告人阎晓旭系客服主管兼售前客服，入职时间2017年3月28日，负责客服人员管理、培训及销售。被告人郑梦雅、王洋系售前客服，入职时间分别为2017年2月26日、2017年6月1日，负责客户咨询、接待、销售工作，通过聊天软件“旺旺”试探客户是否有辨别真假的能力，备注后通知孙杰发货。被告人鲍世琦系售后客服，入职时间2017年7月24日，负责接收客户退换货等工作。以上客服人员除日常工作外，均从事为假冒品牌服饰悬挂吊牌等工作。商品销售后，被告人刘雪根据孙杰、郑梦雅、阎晓旭、王洋、鲍世琦各自销售额给予五人比例不等的销售提成。经鉴定，自2015年9月12日至2017年9月20日，被告人刘雪、穆恩华等人销售假冒注册商标的商品后通过店铺关联支付宝账户收取货款合计人民币23622097.3元。2017年9月20日，公安机关从大连市甘井子区及大连市沙河口区恒顺园查获假冒KENZO品牌的卫衣、T恤、外套、裤子、连衣裙等商品及包装盒、包装袋、吊牌等。经鉴定，扣押的假冒商品合计价值21305733.6元。综上，被告人刘雪、穆恩华销售金额23622097.3元，违法所得18935802.3元；被告人孙杰参与销售金额15136436.14元，获取工资、提成等违法所得45003元；被告人郑梦雅参与销售金额11752758.72元，获取工资、提成等违法所得54212.9元；被告人阎晓旭参与销售金额9993330.31元，获取工资、提成等违法所得39564.7元；被告人王洋参与销售金额5377610.56元，获取工资、提成等违法所得27550.8元；被告人鲍世琦参与销售金额2543164.58元，获取工资、提成等违法所得6540元。2017年9月20日，被告人刘雪、穆恩华、孙杰、阎晓旭、王洋、鲍世琦在大连市甘井子区被抓获归案。2018年4月7日，被告人郑梦雅在浙江省宁波市镇海区被抓获归案。二、假冒注册商标部分2015年下半年至2017年9月，被告人张红按照刘雪、穆恩华、高某提供的KENZO品牌正品服饰样品和要求生产、加工假冒KENZO品牌服饰，并销售给上述人员经营的网店，销售金额合计4686295元。案发后，公安机关从上海市松江区振业路280号1栋201室、202室、上海市松江区沪松公路2517弄86支弄丽水豪庭5号楼1102室扣押尚未销售的带有KENZO系列商标标识的商品，经核实价值142010元。被告人张红非法经营数额为4828305元，违法所得4469421元。为加工假冒品牌服饰上的印花、刺绣商标标识图案，受被告人张红委托，被告单位上海刚飞绣花服饰有限公司及实际经营者樊方书、被告单位上海道顺服饰有限公司及法定代表人王道顺在被告人张红提供的服装裁片上，分别以绣花、刺绣、印染等方式制作“KENZO”及相关图形注册商标标识，各向张红收取96920元、65741元的加工费。被告单位上海刚飞绣花服饰有限公司非法经营数额为96920元，违法所得96920元，被告单位上海道顺服饰有限公司非法经营数额为65741元，违法所得65741元。公安机关分别于2017年9月25日、2017年11月28日、2017年11月29日在上海市将被告人张红、樊方书、王道顺抓获。三、非法制造、销售非法制造的注册商标标识部分为制作假冒KENZO品牌服饰配套的领标、洗标、吊牌、包装袋，经被告人张红联系，被告单位上海港豪服饰有限公司及被告人蔡明楚、被告单位上海要海塑料制品有限公司及实际经营者付国红均未经商标权人授权，擅自制作、销售印有“KENZ0”系列商标标识的吊牌、领标、水洗标304000个及包装袋42700个，分别以41830元、12383元的价格销售给张红。公安机关于2017年11月28日、2017年11月30日在上海市将被告人蔡明楚、付国红抓获。另查明，肯佐股份有限公司是第11669915号“KENZO”商标注册人，核定使用商品第25类：服装、衬衣、绒衣、衬衫、T恤衫、裤子、夹克、鞋、靴等，注册有效期限自2014年3月28日至2024年3月27日止。肯佐股份有限公司还注册了第G1178460号KENZO图形商标，核定使用商品服务类别为第9；14；18；24；25类，包含眼镜、首饰、皮革或人造皮革盒、旅行包、不属别类的布料及纺织品等，有效期限自2013年6月7日至2023年6月7日。经商标权人授权代表鉴定，涉案扣押的带有“KENZO”字样和相关图形标识的服装类商品及标牌、吊牌、包装袋、水洗标等物品均为假冒注册商标的商品、物品。肯佐股份有限公司没有授权刘雪、穆恩华、张红、上海毅鸣服装有限公司、上海刚飞绣花服饰有限公司、樊方书、上海港豪服饰有限公司、蔡明楚、上海道顺服饰有限公司、王道顺、上海要海塑料制品有限公司、付国红生产、销售带有“KENZO”及相关图形的商品、标识。原审认定上述事实的证据有：扣押的假冒KENZO服饰照片、假冒商标标牌、打码器、领标、吊牌、水洗标，案件来源、抓捕经过、户籍证明、前科证明、电子交易记录、电话查询记录、银行流水、扣押决定书、扣押清单、查封决定书、查封清单、指认照片、工商材料、微信聊天记录、居民死亡医学证明、伪造的授权确认书及委托书、对账单汇总、增值税专用发票、商标注册证、授权书，司法鉴定意见书、鉴定报告、价格证明，证人证言、各被告人的供述笔录等。原审法院认为，被告人刘雪、穆恩华、孙杰、郑梦雅、阎晓旭、王洋、鲍世琦销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额及未销售货值金额数额均巨大，其行为侵犯了他人的注册商标专用权、国家的商标管理制度和消费者的合法权益，已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。并且，其销售金额和未销售货值金额均达到同一法定刑幅度，依法在同一法定刑幅度内酌情从重处罚。被告人刘雪、穆恩华、孙杰、郑梦雅、阎晓旭、王洋、鲍世琦共同实施犯罪行为，是共同犯罪。被告人刘雪、穆恩华在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯，按照其参与的全部犯罪处罚。被告人穆恩华到案后如实供述自己罪行，可以酌情从轻处罚。被告人孙杰、郑梦雅、阎晓旭、王洋、鲍世琦在共同犯罪中起次要或辅助作用，应认定为从犯，考虑到上述人员没有与刘雪、穆恩华就仿冒侵权商品进行共谋，而且，其参与销售的数额为各自入职网店以来所有的销售数额总和，上述人员除获得工资及提成外并未直接从销售假冒商品中获取利益，综合其在共同犯罪中所处的地位、作用等因素，加之归案后能如实供述自己罪行，系坦白，对被告人孙杰、郑梦雅、阎晓旭、王洋、鲍世琦减轻处罚。关于被告人刘雪、穆恩华的辩护人提出的应当自2017年2月开始计算刘雪、穆恩华参与犯罪的时间及数额一节，原审法院认为，综合被告人刘雪、穆恩华、张红的数次供述、淘宝店铺的电子交易记录等，可以认定二被告人自2015年下半年开始实施案涉犯罪行为。关于部分辩护人提出的案涉犯罪行为应属单位犯罪一节，原审法院认为，依据法律规定，成立单位犯罪的，牟取的非法利益应当归单位所有，如果归少数人所有，成立自然人犯罪。个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。本案中，虽百利达公司成立于案涉犯罪活动之前，但该公司并无正常的经营业务，成立后仅从事案涉违法犯罪活动，案涉店铺以刘雪个人名义登记注册，销售假冒商品所得非法利益主要由被告人刘雪、穆恩华二人所得，可见，本案犯罪行为应以个人犯罪论处，而非单位犯罪。关于部分辩护人提出的销售金额中包含刷单、正品交易数额，无法反映真实交易情况一节，原审法院认为，在侦查阶段的笔录中，销售人员、售后等被告人均明确表示没有听说过刷单的事实，不存在刷单行为。本案查明事实部分认定的销售数额系依据对支付宝结算平台收取的成功交易货款进行鉴定得出的数额，且已经扣除关闭交易及鞋帽等正品的订单数额，从而认定本案各被告人实际销售假冒注册商标的商品的销售金额，上述计算方法因有利于被告人，原审法院予以确认。被告人张红、被告单位上海刚飞绣花服饰有限公司、上海道顺服饰有限公司均未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标标识，被告人张红情节特别严重，被告单位上海刚飞绣花服饰有限公司、上海道顺服饰有限公司情节严重，被告人樊方书、王道顺分别作为上海刚飞绣花服饰有限公司、上海道顺服饰有限公司直接负责的主管人员，其行为均侵犯了国家对商标的管理制度和他人的注册商标专用权，均构成假冒注册商标罪。公诉机关指控被告人张红、被告单位上海刚飞绣花服饰有限公司、被告人樊方书、被告单位上海道顺服饰有限公司、被告人王道顺犯罪事实清楚、证据确实充分，罪名成立，予以支持。被告单位上海港豪服饰有限公司、上海要海塑料制品有限公司未经注册商标所有人许可，伪造、擅自制造他人注册商标标识并销售，上海港豪服饰有限公司情节特别严重，上海要海塑料制品有限公司情节严重，被告人蔡明楚、付国红分别作为上海港豪服饰有限公司、上海要海塑料制品有限公司直接负责的主管人员，其行为均侵犯了国家对商标的管理制度和他人的商标专用权，均构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。被告人张红、被告单位上海刚飞绣花服饰有限公司、被告人樊方书、被告单位上海道顺服饰有限公司、被告人王道顺、被告单位上海港豪服饰有限公司、被告人蔡明楚、被告单位上海要海塑料制品有限公司、被告人付国红当庭能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可依法从轻处罚。关于被告人张红、被告单位上海刚飞绣花服饰有限公司、被告人樊方书的辩护人提出的起诉书指控的犯罪数额中存在重复累加、已返还部分计入的情况，已在事实查明部分对该部分数额予以扣除。关于被告单位上海港豪服饰有限公司辩护人提出的假冒标识数量计算方法有误一节，原审法院认为，伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量以“件”为单位，“件”是指标有完整商标图样的一份标识，而不论数份标识在商品上如何使用，因此，辩护人提出的一件商品上实际使用了数个商标标识应当记为一件的意见，没有法律依据。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第二百一十五条、第三百一十条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条、第二条、第三条、第九条、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）〉》第四条、第六条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见〉》第八条之规定，判决：一、被告人刘雪犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金两千三百万元；被告人穆恩华犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六年二个月，并处罚金两千三百万元；被告人孙杰犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金50000元；被告人郑梦雅犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金50000元；被告人阎晓旭犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金40000元；被告人王洋犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑三年，并处罚金20000元；被告人鲍世琦犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金6000元；被告人张红犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二百五十万元；被告单位上海刚飞绣花服饰有限公司犯假冒注册商标罪，单处罚金100000元；被告人樊方书犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金50000元；被告单位上海道顺服饰有限公司犯假冒注册商标罪，单处罚金70000元；被告人王道顺犯假冒注册商标罪，单处罚金50000元；被告单位上海港豪服饰有限公司犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，单处罚金50000元；被告人蔡明楚犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金30000元；被告单位上海要海塑料制品有限公司犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，单处罚金20000元；被告人付国红犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金10000元；二、被告人刘雪、穆恩华违法所得18935802.3元予以没收；被告人孙杰违法所得45003元予以没收；被告人郑梦雅违法所得54212.9元予以没收；被告人阎晓旭违法所得39564.7元予以没收；被告人王洋违法所得27550.8元予以没收；被告人鲍世琦违法所得6540元予以没收；被告人张红违法所得4469421元予以没收；被告单位上海刚飞绣花服饰有限公司违法所得96920元予以没收；被告单位上海道顺服饰有限公司违法所得65741元予以没收；被告单位上海港豪服饰有限公司违法所得41830元予以没收；被告单位上海要海塑料制品有限公司违法所得12383元予以没收；三、扣押在案的假冒注册商标的商品、物品、标识等依法予以没收。上诉人刘雪的上诉理由是：原审法院认定事实不清楚，证据不足，判罚过重，适用法律错误，认定数额过高。一审判决认定的销售金额、违法所得金额、没收的货物价值金额、刘雪在张红处购买的假冒注册商标的商品金额，相互之间存在矛盾，犯罪数额计算错误。刘雪是在2017年2月接手淘宝网店之后才知道网店有销售假货的行为，截止到2017年9月2日，根据鉴定意见该时间段销售货物所收货款为14249632.44元。刘雪所售货物中真货约占全部比例的80%至90%。网店交易存在刷单（即虚假交易）、退款、信用卡和花呗套现情况，以及信用卡付费需扣除的手续费和支付给淘宝网的广告费，一审法院没有具体核查。肯佐股份有限公司出具的鉴定报告不符合法律规定。案发后刘雪有坦白情节，认罪态度良好，有悔罪表现，系初犯，偶犯，此前未受过刑事或行政处罚，主观恶性较小。上诉人刘雪的辩护人的辩护意见是：计算违法所得，应考虑刘雪雇佣同案被告人孙杰、郑梦雅等员工所支出的工资等经营成本。公安机关在刘雪公司营业地抓捕时，未针对特定的人员，刘雪在公安人员问询后如实交代了案涉事实，构成自首。一审法院量刑畸重，罚金认定不合理。上诉人穆恩华的上诉理由是：一审判决罪名认定错误，本案定性应为假冒注册商标罪。部分事实不清，认定犯罪数额错误，穆恩华从2016年12月9日高某去世后，才与刘雪接手网店实施犯罪行为。上诉人穆恩华的辩护人的辩护意见是：原审法院对被告人穆恩华量刑和罚金数额判决畸重，没有充分考虑穆恩华具有的法定的从轻和减轻处罚情节。2017年9月20日，穆恩华因形迹可疑接受调查，到案后如实供述自己罪行，应认定为自首。2015年9月12日至2017年9月20日，穆恩华系从犯。肯佐股份有限公司出具的《鉴定结论》不属于鉴定意见，不能成为大连科华司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》的基础，该《司法鉴定意见书》没有扣除正品衣服的订单金额、刷单金额，故2015年9月12日至2017年9月20日销售金额应为13670311.5元。原审法院对刘雪、穆恩华判处的罚金之和是销售金额的二倍，又与没收违法所得并处，系重复处罚，且没收违法所得的数额与公诉机关指控的金额不一致。穆恩华犯罪的社会危害性较小，系初犯、偶犯，到案后认罪态度较好。上诉人张红的上诉理由是：按照上海刚飞绣花服饰有限公司、上海道顺服饰有限公司的加工费推算服装数量，结合刘雪的订单单价，刘雪的订单总额应是300万元左右。在上海毅鸣服装有限公司扣押的服装是刘雪寄回的维修商品，应从犯罪金额中扣除。违法所得数额应减去加工费以及其他经营成本。刑期过长，罚金过重。上诉人蔡明楚的上诉理由是：案涉商标标识数量认定错误，导致量刑过重。原审法院认定的案涉标识中，部分与本案无关，且应以公安机关查获的标识实物的数量为定罪依据。三个标识才能构成一件完整的商标标识图形，即使按照公诉机关的指控的数量，应当是78000个标识，故本案可以查证认定的事实是26000个标识。蔡明楚对商标品牌等知识产权知识贫乏，主观上无假冒、侵权的故意，获得张红的委托书后生产的标识数量不应计入案涉的数量。本案关于蔡明楚如何接受订单、生产的事实未查清，出具发票的是上海港思服装辅料有限公司，与生产标识的单位不同，无法确认生产案涉标识的单位。公安机关委托商标权人授权的代表进行鉴定，证据来源不合法。蔡明楚系单位犯罪的直接责任人员，与个人犯罪有很大区别，作为民营企业中负责生产的技术骨干，应以教育为主，惩戒为辅。上诉人蔡明楚的辩护人的辩护意见是：一审法院定罪量刑时，执法尺度不一，裁判标准混乱，量刑畸重，单独对蔡明楚采用“就高不就低”的办法。对案涉商标的鉴定只能是工商局或商标局。案涉成衣为26000件，与之相配套的商标标识只能是26000件。未流入社会的假冒注册商标的标识不应计入犯罪数量。建议按照最高人民法院、最高人民检察院2019年12月会议精神，最大限度地减少司法活动对民营企业正常生产经营活动的不利影响，严格落实罪刑法定、疑罪从无等法律原则和制度。上诉单位上海港豪服饰有限公司的上诉理由同蔡明楚的上诉理由。上诉人付国红的上诉理由是：与本案其他被告人、被告单位相比，一审判决对付国红的量刑过重。付国红在主观上并无非法制造、销售非法制造的注册商标标识的故意，张红委托其制造印有“KENZO”标识的塑料袋时，标识无注册商标的标志。付国红只具有初中文化程度，认罪态度好、犯罪金额小，又系初犯、主观恶性小，不具有危害社会的可能性。上诉人付国红的辩护人的辩护意见是：付国红对犯罪事实认可，在本案中犯罪情节轻微，但一审判决对付国红的刑法不是最轻的，量刑不公平。二审审查查明关于上诉人、上诉单位、原审被告人、原审被告单位假冒注册商标，非法制造、销售非法制造的注册商标标识，以及销售假冒注册商标的商品的事实中除上诉人刘雪、穆恩华的违法所得部分，与一审一致，查明的证据与一审一致。另查明，上诉人刘雪、穆恩华已支付给原审被告人孙杰、郑梦雅、阎晓旭、王洋、鲍世琦的工资和销售提成部分合计172871.4元；公安机关查获并扣押的服装中，有74件长袖衬衫缺少商标权利人对是否为假冒“KENZO”商标的服装及相应的正品价格的认定。二审期间，上诉人刘雪的辩护人提交购物小票及购物清单，拟证明刘雪、穆恩华从法国购买了正品“KENZO”商标的服装用于销售，二人的犯罪数额中应扣除正品服装的数额。经查，前述证据的来源不清，且无中文译本，又无其他证据佐证其真实性，本院不予采信。上诉单位上海港豪服饰有限公司提交标识为“KENZO”的衣服一件，拟证明一件衣服的商标标识由数个商标组成，因与本案待证事实无关，本院不予采信。其他上诉人、上诉单位及原审被告人、原审被告单位未提供新的证据。本院认为，上诉人刘雪、穆恩华及原审被告人孙杰、郑梦雅、阎晓旭、王洋、鲍世琦的行为均构成销售假冒注册商标的商品罪；上诉人张红、原审被告人樊方书、王道顺及原审被告单位上海刚飞绣花服饰有限公司、上海道顺服饰有限公司的行为均构成假冒注册商标罪；上诉人蔡明楚、付国红、上诉单位上海港豪服饰有限公司，及原审被告单位上海要海塑料制品有限公司的行为均构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。原审法院认定罪名正确。对各上诉人、上诉单位的上诉理由，及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：关于上诉人刘雪、穆恩华销售侵权商品的时间和数额，经查，刘雪、穆恩华在侦查阶段供述，二人合谋注册新的网店出售假货，自2015年8月开始由刘雪注册本案淘宝网店，高某在国内经营，刘雪、穆恩华负责从国外购买正品“KENZO”服装邮寄回国，交由高某仿制出售。故公安机关提取自2015年9月开始案涉淘宝网店的交易记录送检，并无不当。鉴定机构仅以销售衣服的交易成功的记录为基础作出《司法鉴定意见书》，原审法院依据鉴定意见认定的销售金额认定刘雪、穆恩华的非法经营数额，亦无不当。刘雪、穆恩华辩称销售的服装中有正品服装，经营网店有其他经营成本应予扣除，并有刷单（虚假交易）的行为，但不能举证予以证明，且同案被告人能够证明在交易的网络平台上未发现有虚假交易的情况存在。故本院对相应的上诉理由和辩护意见不予采纳。关于违法所得，原审法院对刘雪、穆恩华已支付给原审被告人孙杰、郑梦雅、阎晓旭、王洋、鲍世琦的工资及销售提成认定为违法所得予以没收，该款项来源于刘雪、穆恩华的违法所得，故计算刘雪、穆恩华的违法所得时应扣除前述款项，扣减后违法所得数额应为18762930.9元，对相应的辩护意见予以采纳。公安机关扣押的服装中，缺少商标权利人对是否假冒“KENZO”商标认定的74件长袖衬衫，无法确认该批服装是否为假冒“KENZO”商标的服装，原审判决予以没收不妥，本院予以纠正。关于上诉人穆恩华认为其行为构成假冒注册商标罪的上诉理由，经查，上诉人的主观故意系销售假冒注册商标的商品，客观上实施了购买假冒注册商标的商品并销售的行为，符合销售假冒注册商标的商品罪的犯罪构成，对该上诉理由不予采纳。关于上诉人刘雪、穆恩华的辩护人认为二上诉人构成自首的辩护意见，经查，本案系因案涉注册商标权利人的报案而案发，报案时已明确了涉嫌犯罪的地点，公安机关在该地点查获了大量待销售的假冒注册商标的商品，故在场人员均涉嫌犯罪，本案不符合仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代犯罪事实的情形，故刘雪、穆恩华的行为不构成自首。关于上诉人张红的非法经营数额，经查，原审法院系按照其与刘雪、穆恩华的转账记录计算得出，该数额已扣除了支付给上海刚飞绣花服饰有限公司、上海道顺服饰有限公司的加工费，认定的数额正确。张红辩称应扣除其他经营成本及在上海毅鸣服装有限公司扣押的刘雪寄回维修的服装的金额，但不能举证证明，且即使是退货商品，亦构成对注册商标权的侵犯，本院对张红上诉理由的不予采纳。关于上诉人蔡明楚、上诉单位上海港豪服饰有限公司非法制造、销售非法制造注册商标标识的事实，经查，蔡明楚在侦查阶段供述，根据其自己提供给公安机关的“账单汇总”，计算出生产印有“KENZO”商标的标识304000个，生产单位系上海港豪服饰有限公司，该公司与上海港思服装辅料有限公司的实际经营人相同。蔡明楚同时供述其接受张红的委托制造“KENZO”商标标识时，即没有商标权利人的授权，后为应对检查索取了假冒的商标权利人的授权证明。蔡明楚的前述供述能够与其他证人证言、书证互相印证。上述证据确实充分，能够证明公诉机关所指控的蔡明楚、上海港豪服饰有限公司非法制造、销售非法制造注册商标标识的犯罪事实成立。同时，根据法律规定，标有完整商标图样的一份标识即为一件标识，上诉人、辩护人及上诉单位关于服装的商标标识应以一件衣服所用的全部标识为一件标识的上诉理由及辩护意见，无法律依据，本院不予采纳。关于上诉人付国红的接受委托印制的塑料袋无注册商标标志，不知道“KENZO”系注册商标上诉理由，经查，付国红制造的塑料袋系用于案涉侵权服装的最内层包装，该包装上的特殊标识起到区别于其他同类商品的作用，与注册商标的作用相同。付国红未接受标识合法权利人的委托制造，可以认定其具有侵犯注册商标专用权的故意。关于本案肯佐股份有限公司出具的鉴定报告，应为商标权利人所做的陈述，并非法律所规定的鉴定意见，结合本案其他证据可以证明该陈述的真实性，本院予以采信。关于原审判决的量刑。对于触犯罪名且犯罪情节、危害后果均不同的犯罪行为，量刑并不具有可比性。原审法院依据上诉人、上诉单位、原审被告人、原审被告单位的各自犯罪事实、犯罪情节及危害后果，依据法律规定，在法定幅度内所做的量刑，并无不当。综上，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持大连市西岗区人民法院（2018）辽0203刑初315号刑事判决的第一项，及第二项除对上诉人刘雪、上诉人穆恩华的违法所得予以没收的部分，即：被告人刘雪犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金两千三百万元；被告人穆恩华犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六年二个月，并处罚金两千三百万元；被告人孙杰犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金50000元；被告人郑梦雅犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金50000元；被告人阎晓旭犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金40000元；被告人王洋犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑三年，并处罚金20000元；被告人鲍世琦犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金6000元；被告人张红犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二百五十万元；被告单位上海刚飞绣花服饰有限公司犯假冒注册商标罪，单处罚金100000元；被告人樊方书犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金50000元；被告单位上海道顺服饰有限公司犯假冒注册商标罪，单处罚金70000元；被告人王道顺犯假冒注册商标罪，单处罚金50000元；被告单位上海港豪服饰有限公司犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，单处罚金50000元；被告人蔡明楚犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金30000元；被告单位上海要海塑料制品有限公司犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，单处罚金20000元；被告人付国红犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金10000元；被告人孙杰违法所得45003元予以没收；被告人郑梦雅违法所得54212.9元予以没收；被告人阎晓旭违法所得39564.7元予以没收；被告人王洋违法所得27550.8元予以没收；被告人鲍世琦违法所得6540元予以没收；被告人张红违法所得4469421元予以没收；被告单位上海刚飞绣花服饰有限公司违法所得96920元予以没收；被告单位上海道顺服饰有限公司违法所得65741元予以没收；被告单位上海港豪服饰有限公司违法所得41830元予以没收；被告单位上海要海塑料制品有限公司违法所得12383元予以没收；二、撤销大连市西岗区人民法院（2018）辽0203刑初315号刑事判决第二项对上诉人刘雪、上诉人穆恩华的违法所得予以没收的部分；三、上诉人刘雪、上诉人穆恩华的违法所得18762930.9元，予以没收；四、扣押在案的假冒注册商标的商品、物品、标识等依法予以没收（由大连市公安局中山分局执行，详见附后清单）。本判决为终审判决。审判长 赵 林审判员 董英杰审判员 崔耀天二〇二〇年十一月十一日书记员 刘 桢