山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终809号 上诉人（原审被告）：陈小永，男，1980年12月6日出生，住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：董文辉，山东正大至诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘文强，山东正大至诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：颜孙龙，男，1971年10月28日出生，住浙江省苍南县。 委托诉讼代理人：王书明，山东平文律师事务所律师。 上诉人陈小永因与被上诉人颜孙龙合伙协议纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2018）鲁0303民初3494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈小永及其委托诉讼代理人董文辉、刘文强，被上诉人颜孙龙的委托诉讼代理人王书明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈小永上诉请求：1.依法改判被上诉人承担合伙亏损责任或发回重审；2.一、二审诉讼费用、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审全面否定《司法鉴定意见书》鉴定结论，认定事实不清、证据不足。根据该意见书，合伙项目亏损-1234098.98元。一审认定上诉人应承担举证不能的责任，并判决上诉人返还被上诉人全部投资款明显错误。上诉人提供了《分包合同》，证明鉴定结论是真实的。上诉人已对鉴定过程中发现账面存在的主要问题逐条做了回复，鉴定意见书没有表述原始单据丢失，大额支出单据都在，即便个别单据丢失，也不影响结算大局。单据审批不规范不等于工程没有支出，也不能因此否认支出的真实性。两人合伙，基于相互信任没有约定工程上发生的每笔支出必须双方都签字。包括被上诉人购买的东西入账也没有上诉人的签字，双方多次对账，对账目都认可。至于账目在上诉人处保管，并不能成为判决上诉人承担全部亏损的理由。凭证附件以收据、送货单、白条居多，虽然不规范，但不等于不是事实。收据、白条双方都有，都相互认可，不影响双方算账。二、一审判决上诉人返还被上诉人全部投资款没有法律依据，判决显失公平。 颜孙龙辩称：一、上诉人应承担举证不能的法律后果，一审法院适用法律正确。鉴定意见书所列举的财务资料问题等，证明上诉人存在虚假做账的行为。本案中，合伙账目由上诉人持有，其应当实事求是提供财务资料，现因其原因导致“对成本、费用发生额的真实性、准确性难以确定”，鉴定结论不具有证明能力，故上诉人应承担举证不能的法律后果。二、一审判决仅支持被上诉人收回投资而已，并未导致对上诉人显失公平的结果。与莱芜市正通重型矿山设备有限公司（以下简称莱芜正通公司）签订的合同，上诉人将复印件交付被上诉人且告知，我方交付41万押金后免费使用设备，工程结束后归还设备后退押金41万。上诉人伪造的合同中是支付租赁费41万元。2017年5月29日“关于温州盛达矿山建设有限公司驻西和县中宝矿业有限公司项目部1#竖井井筒掘砌及井筒安装工程股东结算说明”（以下简称《结算说明》）中进一步证实押金41万元，没有应付款。另一方面证实诉争工程没有应付款，而上诉人提交的虚假账目记载工程施工成本1531578.95元。 颜孙龙向一审法院提出诉讼请求：1.被告退还原告剩余投资款700207.76元；2.本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告要求被告承担鉴定费8万元。 一审法院认定事实：2014年原、被告合伙投资甘肃省西和县中宝矿业有限公司1#竖井井筒掘砌及井筒装备安装工程并签订股东合作协议一份，约定一：工程预算总投资3125519.40元（叁佰壹拾贰万伍仟伍佰壹拾玖元肆角整），甲乙双方按比例共同投资，陈小永投资1875311.64元（壹佰捌拾柒万伍仟叁佰壹拾壹元陆角肆分整），占60%股份，颜孙龙投资1250207.76元（壹佰贰拾伍万贰佰零柒元柒角陆分整），占40%股份。（目前甲乙双方各自投资款已全部到位）。甲乙双方要共同维护工程利益，共同承担此项工程带来的安全风险及盈亏风险，盈亏按甲乙双方投资比例各自分摊，自负盈亏。二、乙方派董文奕驻现场负责施工管理，甲方驻现场负责协调工作……。现涉案工程已经竣工，并已收到工程结算款。被告已返还原告550000.00元。原告诉至法院，认为工程已经竣工，被告已经收到工程款7920638.19元，故要求判如所请；被告认为实际工程款为7716442.61元，但工程亏损，原告诉求不应得到支持。 另，诉讼中，原告申请就涉案工程在与被告合伙期间资产及合伙期间的盈余亏损情况进行司法鉴定，被告同意鉴定并提供了涉案工程的账目，经一审法院依法委托，山东启新会计师事务所作出启新审鉴字（2019）11号鉴定意见报告，鉴定报告中写明4.鉴定过程中账面存在的主要问题：（1）账面发现收付款至少通过（但可能不限于）库存现金、陈小永个人账户（建行2个、工行1个）工行对公账户三种形式，但未按资金存放形式设置明细账，库存现金、对公账户、个人账户全部混在“现金明细账”中核算……(2)原始单据缺失、单据审批不规范……凭证附件以收据、送货单、白条居多，无法一一列举。(3)可能存在的重复做账问题。2014年10月1#凭证运杂费14000.00元（记入科目管理费用-运杂费），收据编号12812#新泰至中宝矿业设备（收款人牛玉旺），与2014年10月21#凭证租赁莱芜正通设备运杂费52000.00元（记入科目工程施工-设备运杂费）中收据12810#（运费9500.00元）、收据12811#（运费500.00元）似出自同一本收据，且2014年10月21#凭证中牛玉旺运输合同14000.00元，缺收据。（4）做账日期与凭证日期出现倒错……(5)个别单据内容存疑……鉴定意见：由于存在“鉴定过程4.鉴定过程中发现账目存在的问题：”、特别是鉴定资料中无分包合同导致分包单价无法核实、成本发生的原始单据不规范，除2014年陈小永建行账户垫付80万保证金、2014年9月陈小永工程账户支付徐明廷天轮定金3万元、2019年4月陈小永工行账户支付分包工程尾款206838.50元外，其他大额资金支出无银行回单或网银支付打印页面等情况，我们对成本、费用发生额的真实性、准确性难以确认。现有鉴定资料显示的资产状况、盈利亏损情况如下：1.账面情况：2019年4月30日资产总额466654.42元，其中货币资金417128.25元；固定资产净值49526.17元（固定资产原值643669.70元，累计折旧594143.53元）。2019年4月30日负债总额为0。2019年4月30日所有者权益为466654.42元，其中实收资本1750519.40元，未分配利润-1283864.98元。西和项目部运作期间工程结算收入7704313.21元；工程结算成本7195139.30元；工程结算税金及附加234491.68元；其他业务收入122930.00元；管理费用1603092.01元；财务费用10750.00元；营业外支出52202.31元；所得税15432.89元。净利润为-1283864.98元。2.账外剩余物质，《温州盛达矿山建设有限公司西和项目部库存设备材料明细表》（个别材料备注“旧”）材料金额合计52766.00元。其他情况说明1.上述鉴定意见是依据淄博市张店区人民法院鉴定目的要求及当事人提供的鉴定资料得出的，委托方及当事人对鉴定资料的真实性、合法性、完整性负责。2.与本鉴定项目有关，因当事人应提供而未提供相关资料，造成的鉴定意见差异由相关当事人自负，与鉴定人及其所在鉴定机构无关。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告与被告签订的合作协议系真实意思表示,内容合法有效。二人形成合伙关系。合伙的账目由被告持有,账目应当真实、准确。现被告向鉴定机构提供的账目存在原始单据丢失，单据审批不规范，多数大额资金无银行回单或网银支付打印页面，凭证附件以收据、送货单、白条居多等问题且原告不予认可，导致鉴定报告结论因缺乏真实性不具有证明效力，故该院不予采信，被告应当承担举证不能的责任。被告已认可工程结算7716442.61元，现原告要求被告返还其剩余投资款700207.76元的诉求，于法有据，该院予以支持。导致本案纠纷以及鉴定系原、被告双方原因所致,故本案诉讼费及鉴定费由双方平均承担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告陈小永于本判决生效之日起十日内退还原告颜孙龙投资款700207.76元。案件受理费11602.08元,由原、被告平均负担。本案审计费80000.00元由原、被告平均负担。 本院二审期间，陈小永围绕上诉请求依法提交了项目部银行流水。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：陈小永提交的上述证据，系涉案合伙的项目部对公账户，真实合法，本院予以采信。 另查明：一审中，颜孙龙提交2017年5月29日《结算说明》一份。该《结算说明》载明：经对账，项目部现有资金1820201.47元（壹佰捌拾贰万贰佰零壹元肆角柒分整），按照股东占有股份比例，陈小永应结算1092120.88元(壹佰零玖万贰仟壹佰贰拾元捌角捌分整），已结算1092120.88元(壹佰零玖万贰仟壹佰贰拾元捌角捌分整），颜孙龙应结算728080.58元(柒拾贰万捌仟零捌拾元伍角捌分整)，现已结算728080.58元(柒拾贰万捌仟零捌拾元伍角捌分整)。明细如下：陈小永2015年9月27日收到结算金额300000.00元(叁拾万元整)。2016年1月5日收到结算225000.00元(贰拾贰万伍仟元整)。2017年2月20日收到结算300000.00元(叁拾万元整)。2017年5月29日收到结算金额267120.88元(贰拾陆万柒仟壹佰贰拾元捌角捌分整)。陈小永合计收到结算金额1092120.88元(壹佰零玖万贰仟壹佰贰拾元捌角捌分整)。颜孙龙2015年9月27日收到结算金额200000.00元(贰拾万元整)。2016年1月5日收到结算金额150000.00元(壹拾伍万元整)。2017年2月20日收到结算金额200000.00元(贰拾万元整)。2017年5月29日收到结算金额178080.58元(壹拾柒万捌仟零捌拾元伍角捌分整)。2017年5月29日收到结算工资金额21236.84元(贰万壹仟贰佰叁拾陆元捌角肆分整）。颜孙龙合计收到结算金额749317.42元(柒拾肆万玖仟叁佰壹拾柒元肆角贰分整)。经核对,山东莱芜正通公司欠设备押金410000.00元（肆拾壹万元整）未结算，经双方协商，考虑下步采用法律手段起诉莱芜正通公司，申请财产保全，需提供保证金，双方需要各自按投入比例提供保证金，如若乙方未及时提供保证金，产生的后果与损失责任自负，因起诉发生的损失及后果，双方按投资比例共同承担。颜孙龙提供该《结算说明》的目的是证明合伙项目有41万元的债权及陈小永提供虚假账目。陈小永不认可该《结算说明》中关于莱芜正通公司债权的内容，但对于明细中列明的已付结算金额及2017年5月29日应付结算金额予以认可。 对一审查明的其他案件事实予以确认。 本院认为，本案中，颜孙龙与陈小永系合伙关系。双方2014年10月5日签订的合作协议约定，双方共同承担涉案工程带来的安全风险及盈亏风险，盈亏按双方投资占有比例各自分摊。现颜孙龙诉求陈小永返还其剩余合伙投入，则颜孙龙负有举证涉案合伙未亏损的证明责任。经鉴定，涉案合伙结算后处于亏损状态。颜孙龙对一审鉴定意见不予认可，但未提供有效证据证明涉案合伙达到盈利或者持平状态。即本案待证事实——涉案合伙是否达到盈利或者持平状态，真伪不明。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款规定：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，本院认为颜孙龙诉求成立的基础事实不存在，故其请求陈小永返还剩余全部投入款的诉讼请求不能成立。因陈小永对于2017年5月29日《结算说明》载明的应付颜孙龙剩余投入予以认可，故本院对该部分诉求予以支持。 综上所述，陈小永的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更山东省淄博市张店区人民法院（2018）鲁0303民初3494号民事判决为“陈小永于本判决生效之日起十日内退还颜孙龙投资款267120.88元”； 二、驳回颜孙龙的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11602.08元,颜孙龙负担7181.00元，陈小永负担4421.08元。本案审计费80000.00元由颜孙龙、陈小永平均负担。二审案件受理费10802.00元，颜孙龙负担6697.00元，陈小永负担4105.00元。 本判决为终审判决。 审判长  王忠熙 审判员  苏坤明 审判员  王 鹏 二〇二〇年十一月九日 书记员  王 婧