湖南省株洲市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘02刑终332号原公诉机关湖南省株洲市天元区人民检察院。上诉人（原审被告人）杜静望，绰号“胖子”、“肥仔”，男，1985年10月14日出生，汉族，初中文化，群众，无职业，住河南省新野县。因犯赌博罪于2015年11月3日被广东省广州市越秀区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金三千元，于2016年2月12日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月3日被刑事拘留，2019年8月8日被逮捕。现羁押于湖南省株洲市第一看守所。上诉人（原审被告人）陆海杰，绰号“百万”，男，1983年7月7日出生，汉族，初中肄业文化，群众，无职业，住广东省怀集县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月3日被刑事拘留，2019年8月8日被逮捕。现羁押于湖南省株洲市第一看守所。指定辩护人包印泉，湖南中兴律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李春乐，绰号“小鸡公”、“小鸡”、“阿鸡”，男，1990年6月15日出生，汉族，小学文化，群众，无职业，户籍所在地广东省怀集县，现住广东省佛山市顺德区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月3日被刑事拘留，2019年8月8日被逮捕。现羁押于湖南省株洲市第一看守所。原审被告人冯高干，绰号“大鸡公”，男，1971年8月20日出生，汉族，初中文化，群众，无职业，户籍所在地广东省怀集县，现住广东省佛山市禅城区。因犯盗窃罪于2004年12月24日被广东省佛山市禅城区人民法院判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金五万元，于2014年3月4日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月3日被刑事拘留，2019年8月8日被逮捕。现羁押于湖南省株洲市第一看守所。原审被告人俞建明，绰号“七爷”，男，1967年12月17日出生，汉族，小学文化，群众，无职业，户籍所在地浙江省宁波市奉化区，现住浙江省宁波市奉化区。因犯诈骗罪于2015年4月29日被浙江省新昌县人民法院判处有期徒刑二年四个月，宣告缓刑三年四个月，并处罚金一万六千元。因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月3日被刑事拘留，2019年8月8日被逮捕。现羁押于湖南省株洲市第一看守所。原审被告人林培斡，绰号“阿培”、“阿斡”，男，1977年3月18日出生，汉族，初中文化，群众，无职业，住广东省怀集县。因犯爆炸罪、敲诈勒索罪于2005年3月11日被广东省佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑四年，因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月23日被刑事拘留，2019年10月17日被逮捕。现羁押于湖南省株洲市第一看守所。原审被告人梁育弟，绰号“阿弟”、“阿育”，男，1980年9月14日出生，汉族，初中文化，群众，无职业，户籍所在地广东省怀集县，现住广东省怀集县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月23日被刑事拘留，2019年10月17日被逮捕。现羁押于湖南省株洲市第一看守所。原审被告人黄忠义，绰号“小黄”，男，1984年3月20日出生，壮族，初中文化，无职业，住广西壮族自治区百色市田东县。因犯开设赌场罪于2012年11月30日被广东省广州市海珠区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金一千元，于2013年4月3日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月3日被刑事拘留，2019年8月8日被逮捕。现羁押于湖南省株洲市第一看守所。湖南省株洲市天元区人民法院审理湖南省株洲市天元区人民检察院指控原审被告人杜静望、陆海杰、冯高干、李春乐、俞建明、林培斡、梁育弟、黄忠义犯诈骗罪一案，于2020年9月10日作出（2020）湘0211刑初59号刑事判决。宣判后，原审被告人杜静望、陆海杰、李春乐向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护律师意见，认为本案事实清楚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款之规定，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审判决认定：被告人杜静望、陆海杰、冯高干、李春乐、俞建明、林培斡、梁育弟、黄忠义与共同作案人袁罗星（已判决）事先合谋，相约以香港富商为家人聘请家庭医生为借口专门针对医生实施诈骗。被告人杜静望、陆海杰等八人及共同作案人袁罗星虚构身份，扮演不同角色，骗取被害人的信任后，诱骗被害人参与事先准备好的牌局，通过换牌出千的方式骗取被害人钱财。2019年6月至7月期间，被告人杜静望、陆海杰等八人与共同作案人袁罗星通过上述方式多次实施诈骗。诈骗得手后，被告人杜静望、陆海杰等人按每次所扮演不同角色的比例进行分赃，在扣除共同开销后，将剩余赃款分成5.9份，扮演“香港老板手下的业务经理”的人员分1.6份，扮演“香港老板”、“香港老板的朋友”、“司令儿子”、“司令儿子的司机”的人员各分1份，负责放风的人员分0.2份。具体犯罪事实如下：1.2019年6月1日中午12时许，被告人杜静望冒充“香港老板手下的业务经理”将被害人彭某骗至株洲市天元区XXXX酒店的包厢内，由共同作案人袁罗星扮演“香港老板”、被告人陆海杰扮演“香港老板朋友”、被告人林培斡扮演“司令儿子”参与饭局，被告人梁育弟扮演“司令儿子的司机”在楼下大厅待命，被告人冯高干、李春乐在外放风，共同作案人袁罗星和被告人杜静望、陆海杰等人以“谈合同”、互相吹捧等方式取得被害人彭某的信任后，引诱被害人彭某参与其事先设好的牌局，由共同作案人袁罗星通过换牌出千的方式使被害人彭某输掉赌局，骗取被害人彭某1.1万元，其中现场取得0.1万元现金后，被告人梁育弟又陪同被害人彭某到附近庐山路的中国工商银行ＡＴＭ机取款1万元。2.2019年6月3日中午12时许，被告人李春乐冒充“香港老板手下的业务经理”将被害人陶某骗至株洲市天元区XXXX的包厢内，由共同作案人袁罗星扮演“香港老板”、被告人陆海杰扮演“香港老板朋友”、被告人杜静望扮演“司令儿子”参与饭局，被告人梁育弟扮演“司令儿子的司机”在包厢外待命，被告人冯高干、林培斡在外放风，共同作案人袁罗星和被告人杜静望、陆海杰等人以“谈合同”、互相吹捧等方式取得被害人陶某的信任后，引诱被害人陶某参与其事先设好的牌局，由共同作案人袁罗星通过换牌出千的方式使被害人陶某输掉赌局，骗得被害人陶某10.6万余元，被害人陶某当场给付了0.6万余元，余款10万余元出具了欠条。赌局结束后被被害人陶某察觉，被告人杜静望、陆海杰等人陆续逃离现场，销毁欠条，放弃后续作案。3.2019年6月5日18时许，被告人冯高干冒充“香港老板手下的业务经理”将被害人刘某骗至株洲市天元区XX大酒店的包厢内，由共同作案人袁罗星扮演“香港老板”、被告人陆海杰扮演“香港老板朋友”、被告人杜静望扮演“司令儿子”参与饭局，被告人李春乐扮演“司令儿子的司机”在楼下待命，被告人梁育弟、林培斡在外放风，共同作案人袁罗星和被告人杜静望、陆海杰等人以“谈合同”、互相吹捧等方式取得被害人刘某的信任后，引诱被害人刘某参与其事先设好的牌局，由共同作案人袁罗星通过换牌出千的方式使被害人刘某输掉赌局，骗取被害人刘某11.3万元，其中现场取得0.8万元现金后，又通过转账、银行取现的方式取得10.5万元。4.2019年6月12日中午12时许，被告人梁育弟冒充“香港老板手下的业务经理”将被害人戴某骗至株洲市天元区XXXX酒店的包厢内，由共同作案人袁罗星扮演“香港老板”、被告人陆海杰扮演“香港老板朋友”、被告人杜静望扮演“司令儿子”参与饭局，被告人林培斡扮演“司令儿子的司机”在楼下大厅待命，共同作案人袁罗星和被告人杜静望、陆海杰等人以“谈合同”、互相吹捧等方式取得被害人戴某的信任后，引诱被害人戴某参与其事先设好的牌局，由共同作案人袁罗星通过换牌出千的方式使被害人戴某输掉赌局，骗得被害人戴某4万元，其中被害人戴某以手机网银转账的方式向被告人梁育弟提供的银行卡转账3.85万元，给付现金0.15万元。5.2019年6月底的一天，被告人冯高干冒充“香港老板手下的业务经理”将被害人唐某骗至湘潭市岳塘区XX大酒店包厢内，由被告人俞建明扮演“香港老板”、被告人陆海杰扮演“香港老板朋友”、被告人杜静望扮演“司令儿子”参与饭局，李春乐扮演“司令儿子的司机”在楼下大厅待命，被告人黄忠义在外放风，被告人杜静望、陆海杰、俞建明等人以“谈合同”、互相吹捧等方式取得被害人唐某的信任后，引诱被害人唐某参与其事先设好的牌局，被害人唐某随身携带的现金被人借走后就不参与后续的牌局了，此次骗得唐某现金0.3万余元。6.2019年6月27日中午12时许，被告人李春乐冒充“香港老板手下的业务经理”将被害人赵某1骗至湘潭市岳塘区XXX饭店包厢内，由被告人俞建明扮演“香港老板”、被告人陆海杰扮演“香港老板的朋友”、被告人杜静望扮演“司令儿子”参与饭局，被告人冯高干扮演“司令儿子的司机”在饭店包厢外待命，被告人黄忠义在外放风，被告人杜静望、陆海杰、俞建明等人以“谈合同”、互相吹捧等方式取得被害人赵某1的信任后，引诱被害人赵某1参与其事先设好的牌局，由被告人俞建明通过换牌出千的方式让被害人赵某1输掉牌局，随后被告人冯高干以“司令儿子的司机”身份陪同被害人赵某1到附近中国银行的柜台取钱，骗得被害人赵某1现金5万元。7.2019年7月2日中午12时许，被告人冯高干冒充“香港老板手下的业务经理”将被害人赵某2骗至湘潭市岳塘区XX大酒店包厢内，由被告人俞建明扮演“香港老板”、被告人陆海杰扮演“香港老板的朋友”、被告人杜静望扮演“司令儿子”参与饭局，被告人李春乐扮演“司令儿子的司机”在楼下待命，被告人黄忠义在外放风，被告人杜静望、陆海杰、俞建明等人以“谈合同”、互相吹捧等方式取得赵某2的信任后，引诱被害人赵某2参与其事先设好的牌局，由被告人俞建明通过换牌出千的方式让被害人赵某2输掉牌局，随后由被告人李春乐以“司令儿子的司机”身份陪同被害人赵某2到附近交通银行的柜台取钱，骗得被害人赵某2现金5万元。该笔赃款还没有来得及分就被抓获。被告人杜静望伙同他人参与诈骗作案七次，诈骗金额共计27.3万元；被告人陆海杰伙同他人参与诈骗作案七次，诈骗金额共计27.3万元；被告人冯高干伙同他人参与诈骗作案六次，诈骗金额共计23.3万元；被告人李春乐伙同他人参与诈骗作案六次，诈骗金额共计23.3万元；被告人俞建明伙同他人参与诈骗作案三次，诈骗金额共计10.3万元；被告人林培斡伙同他人参与诈骗作案四次，诈骗金额共计17万元；被告人梁育弟伙同他人参与诈骗作案四次，诈骗金额共计17万元；被告人黄忠义伙同他人参与诈骗作案三次，诈骗金额共计10.3万元。另查明：被告人杜静望、陆海杰、冯高干、李春乐、俞建明、黄忠义于2019年7月2日被公安机关抓获到案。被告人林培斡、梁育弟于2019年9月23日主动向公安机关投案。被告人杜静望、陆海杰、李春乐到案后能如实供述其所犯罪行，庭审中自愿认罪。被告人冯高干、俞建明、梁育弟、林培斡、黄忠义到案后如实供述所犯罪行，且自愿认罪认罚。案发后，公安机关已于2019年7月26日发还5万元给被害人赵某2；于2019年9月20日发还0.6万元给被害人陶某；于2019年9月27日发还1.1万元给被害人彭某。本案审理过程中，被告人林培斡向被害人刘某、戴某分别赔偿0.5万元，被告人梁育弟向被害人刘某、戴某分别赔偿0.5万元。被告人林培斡、梁育弟已取得被害人陶某、彭某、刘某、戴某的谅解。再查明：在本案庭审过程中，公诉机关对被告人杜静望、冯高干、俞建明、梁育弟、林培斡、黄忠义的量刑予以调整，对被告人杜静望的量刑建议调整为有期徒刑七年，并处罚金七万元；对冯高干的量刑建议调整为有期徒刑五年二个月，并处罚金五万元；对被告人俞建明的量刑建议调整为有期徒刑三年八个月，并处罚金四万元；对被告人林培斡的量刑建议调整为有期徒刑三年三个月，并处罚金三万元；对梁育弟的量刑建议调整为有期徒刑三年，并处罚金三万元；对被告人黄忠义的量刑建议调整为有期徒刑二年七个月，并处罚金三万元。被告人冯高干、俞建明、梁育弟、林培斡、黄忠义对调整后的量刑建议无异议，且自愿认罪认罚。上述事实，被告人杜静望、陆海杰、冯高干、李春乐、俞建明、林培斡、梁育弟、黄忠义及其辩护人均无异议，且有被害人陶某、刘某、赵某2等被害人的报案材料及陈述，辨认笔录，扣押决定书及扣押清单，发还清单，调取证据通知书，银行交易凭证、银行交易流水、名片，视频截图，提取笔录、手机信息、微信聊天记录截图，刑事判决书、刑满释放证明书、抓获经过，谅解书、户籍资料等证据证实，足以认定。湖南省株洲市天元区人民法院根据原审各被告人犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，对被告人杜静望依法适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定；对被告人陆海杰依法适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定；对被告人冯高干依法适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定；对被告人李春乐依法适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定；对被告人俞建明依法适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定；对被告人林培斡依法适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十三条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定；对被告人梁育弟依法适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十三条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定；对被告人黄忠义依法适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定判决如下：一、被告人杜静望犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金七万元；二、被告人陆海杰犯诈骗罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金七万元；三、被告人冯高干犯诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金五万元；四、被告人李春乐犯诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金五万元；五、被告人俞建明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金四万元；六、被告人林培斡犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金三万元；七、被告人梁育弟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元；八、被告人黄忠义犯诈骗罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金三万元；九、责令被告人杜静望、陆海杰、冯高干、李春乐、林培斡、梁育弟（与共同作案人袁罗星）退赔被害人刘某十万三千元、戴某三万元；责令被告人杜静望、陆海杰、冯高干、李春乐、俞建明、黄忠义退赔被害人唐某三千元、赵某1五万元。上诉人杜静望提出：不是主犯；认罪认罚，起诉书的量刑建议是五年二个月至五年八个月，结果判七年，没有按照量刑建议来判，量刑过重。杜静望表示不聘请律师也不申请法律援助。上诉人陆海杰提出：一审判决书认定的第二笔事实中没有骗陶某的钱，也没有打欠条；第四笔事实中戴某没有向梁育弟银行卡转账3.85万元；不是主犯；量刑过重。指定辩护人提出：陆海杰在共同犯罪中作用较小；如实供述并自愿认罪，属于坦白，检察机关提高杜静望的量刑建议，违背了诚信原则，导致陆海杰刑期被拔高。上诉人李春乐提出：没有参与诈骗彭某；被害人陶某没有出具欠条，不构成未遂；诈骗刘某的金额是8.5万元，不是11.3万元；不是主犯，系初犯、偶犯、坦白，量刑过重。李春乐表示不聘请律师也不申请法律援助。经二审审理查明的事实和采信的证据与一审相同。本院认为，上诉人杜静望、陆海杰、李春乐、原审被告人冯高干、俞建明、林培斡、梁育弟、黄忠义以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，共同骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，杜静望、陆海杰、冯高干、李春乐、俞建明、林培斡、梁育弟所起作用较大，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。黄忠义在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。杜静望、陆海杰、冯高干、李春乐、林培斡、梁育弟以及共同作案人袁罗星对被害人陶某诈骗过程中有10万余元已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对该部分犯罪行为可以比照既遂犯从轻处罚。杜静望系在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。杜静望、陆海杰、冯高干、李春乐、俞建明、黄忠义被抓获到案后如实供述了自己的犯罪事实，是坦白，依法从轻处罚。梁育弟、林培斡主动向公安机关投案，并如实供述其所犯罪行，是自首，依法从轻处罚。原审被告人冯高干、俞建明、梁育弟、林培斡、黄忠义自愿认罪认罚，依法从宽处罚。鉴于部分被害人损失已被公安机关依法追回，对八名被告人均可酌情从轻处罚。在本案审理过程中，林培斡、梁育弟赔偿了被害人刘某、戴某的部分经济损失，并取得被害人的谅解，可对其酌情从轻处罚。关于各上诉人、指定辩护人所提上诉理由和辩护意见，经查，1、杜静望、陆海杰、李春乐等人共同实施诈骗犯罪的事实，有杜静望、陆海杰、李春乐等八名被告人的供述，被害人陶某、戴某、彭某、刘某等人的陈述，银行交易凭证、银行交易流水、手机信息、微信聊天记录等书证，提取、辨认笔录，视频资料等证据证明，上述证据能相互印证，足以认定本案诈骗事实，故上诉人陆海杰所提“一审判决书认定的第二笔事实中没有骗陶某的钱，也没有打欠条；第四笔事实中戴某没有向梁育弟银行卡转账3.85万元”、上诉人李春乐所提“没有参与诈骗彭某；被害人陶某没有出具欠条，不构成未遂；诈骗刘某的金额是8.5万元，不是11.3万元”的上诉理由与本案查明的事实不符，不予采纳；2、在共同犯罪中，杜静望、陆海杰、李春乐、冯高干、俞建明、林培斡、梁育弟共同谋议、分工协作实施了诈骗行为，起主要作用，系主犯，三上诉人杜静望、陆海杰、李春乐所提“不是主犯”和指定辩护人所提“陆海杰在共同犯罪中作用较小”的理由、辩护意见不能成立，不予采纳；3、关于上诉人杜静望所提“起诉书的量刑建议是五年二个月至五年八个月，结果判七年，没有按照量刑建议来判”、上诉人陆海杰辩护人所提“检察机关提高杜静望的量刑建议，违背了诚信原则，导致陆海杰刑期被拔高”的上诉意见，经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第二款规定“人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议……”，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第41条第一款规定“量刑建议的调整。人民法院经审理，认为量刑建议明显不当，……人民法院应当告知人民检察院，人民检察院可以调整量刑建议。人民法院认为调整后的量刑建议适当的，应当予以采纳；……”杜静望等人在审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书，但在一审期间公诉机关已当庭变更了原量刑建议，对杜静望的量刑建议由有期徒刑五年二个月至五年八个月调整为有期徒刑七年，公诉机关调整量刑建议的程序、原审法院依法予以采纳量刑建议符合上述法律规定，并无不妥。而陆海杰的量刑系根据其罪行、悔罪表现等情节而定，不存在因杜静望的刑期调整而拔高的问题。故上诉人杜静望、陆海杰的辩护人所提上述意见不予采纳；4、原判决根据各原审被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，在法定范围幅度内量刑适当，故三上诉人所提“量刑过重”的上诉理由、辩护意见均不能成立；5、陆海杰的辩护人所提“陆海杰有坦白情节”以及李春乐所提“系初犯、偶犯、坦白”的情节一审已采纳并在量刑时予以考量，本院予以确认。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  肖青松审判员  谭红艳审判员  罗慧虹二〇二〇年十一月十三日法官助理何健书记员朱超历附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。