四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川11民终1223号 上诉人（原审被告）：任森验，男，1974年7月21日出生，汉族，户籍地重庆市渝**，现住四川省峨眉山市。 委托诉讼代理人：李敬，四川乐嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赖川，四川乐嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：石云，女,1967年9月6日出生，汉族，住四川省峨眉山市。 委托诉讼代理人：徐志勇，四川仙山律师事务所律师。 上诉人任森验因与被上诉人石云合伙协议纠纷一案，不服四川省峨眉山市人民法院（2020）川1181民初1864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 任森验上诉请求：1.撤销一审判决,改判驳回石云的一审诉讼请求；2.本案诉讼费由石云承担。事实与理由：一、一审法院以电话方式询问万永洲、周敏等三人，虽然当庭组织对通话录音的文字版进行了质证，但该几人电话录音在本质上仍属于证人证言，对此应遵循民事诉讼法以及最高人民法院关于民事诉讼程序对证人证言的法律规定。鉴于一审中证人未出庭接受质询，上述证人证言的合法性存异，一审法院将上述电话录音作为判决依据不符合法律规定。 二、当事人双方的合伙关系已成立，并有实际履行投资和办理合伙事务的事实，一审法院对该事实认定不清。1.本案存在二个合伙关系，一是任森验与石云之间的合伙，目的是作为一个整体，加入与万永洲、周敏等合伙的投资运营中心项目，成为该项目合伙的一方当事人；二是由任森验以自己名义参与到万永洲、周敏等的合伙，上述事实有石云一审中提交的前四份录音文字资料为证。2.一审查明石云向任森验支付10万元投资款并委派其女儿徐茂捷无偿到运营中心的办公场所上班，徐茂捷还去购买过办公用品等事实，证明：一是石云已履行与任森验的合伙合意，包括出资和办理合伙事务，双方的共同投资合伙关系至此已经成立；二是筹建运营中心的工作已在实际办理和落实之中，并必然因此产生相关费用支出，包括但不限于新疆交易所的收费、差旅费(机票及其他交通费、食宿费)、接待费、办公设施和用品、人工等。 三、石云的诉讼请求不应支持，一审判决返还不符合法律规定。 合同法第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。承前述，任森验与石云的合伙关系已成立并正在履行中，即使运营中心项目因故中止至今，但任森验与石云的合伙关系并不因此自动解除。任森验认为自己与石云的合伙关系在未被依法解除前，石云仍应当按约定履行自己的合伙投资义务。一审法院未征得诉讼双方一致同意解除合同(合伙)关系，或将解除合同(合伙)关系列入审理范围并且判决解除的前提下，却判决任森验返还10万元投资款显然不符合法律规定。 石云辩称，一、一审判决认定事实清楚，法律适用正确。二、任森验所称的投资项目不存在。任森验所称的投资项目概括为：将投资一个期货交易平台。但该项目实际并不存在，一是任森验提供的证据仅有一份合同复印件，合同上的当事人与任森验没有任何关联。二是任森验从未开展任何业务，石云女儿在任森验所称的办公场所工作两个月，未见开展过任何业务。三是所有任森验所称的合伙人之间并未签订任何协议。综上，任森验提供的证据无法证明投资项目的存在。石云调查了解也未发现投资项目存在。三、任森验所称合伙人之间的合伙事实不存在。任森验所称的合伙人之间既没有达成明确具体的合伙协议，也没有提供资金、实物、技术等的相关证明，从整个证据来看仅有石云转款给任森验的证据。法庭调查阶段的电话确认中周敏说任森验只是向其提到过投资，刘宛宜说对项目不知道，万永洲说的四个合伙人中有一个连名字都不知道。合伙人之间合作的基础是人和，而合伙人之间尚不能达到相互认识的程度，任森验提供的证据无法证明合伙人之间的合伙事实的存在。四、任森验所称的办公场所不属实。任森验称用于投资项目的办公场所是周敏提供的，周敏买了10多台办公电脑，周敏电话中说自己未投过钱。所谓的办公场所仅有2人且未开展业务，任森验称办公场所为周敏租赁，但周敏否认，可见该办公场所并非投资项目办公场所。五、任森验应当返还石云10万元本金及其利息。任森验以不存在的投资项目，不存在的合伙事实及并非投资项目的办公场所为由欺骗石云，诱使石云基于错误的认知转款给任森验，造成了石云转款本金及其利息的损失。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。 石云向一审法院提起诉请求：1.任森验立即返还石云10万元款项及利息（利息自起诉之日起，参照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，计付至任森验还清全部本息之日止）；2.任森验承担本案诉讼费用。 一审法院认定的事实：2017年10月-11月期间，石云、任森验口头协议合伙投资项目。石云分别于2017年11月24日、12月4日向任森验转款5万元、5万元，共计10万元。石云、任森验微信聊天记录，载明任森验向石云发送一份名为《新疆中州商品电子交易平台有限公司运营中心合作协议》图片以及成都博袤投资咨询有限公司的营业执照图片等。任森验自述合伙项目就是《新疆中州商品电子交易平台有限公司运营中心合作协议》的内容，合伙人为周敏（音，电话137××××3347）、万永洲（音，电话183××××0797）、刘宛宜（音,136××××6662）及石云、任森验；石云出资10万元占合伙份额20%，经营地点位于成都市路）；在上述合同签订后，任森验开展试运营准备工作，但开展两个月后便停止。 另查明：石云之女徐茂捷在上述工作地点工作约两个月，但实际没有开展业务，食宿自理，无工资。期间任森验向徐茂捷微信转账6000元用于购买办公用品等。该院依据任森验陈述的信息向周敏（音，电话137××××3347）通话，周敏（音）陈述大家口头协议没有形成一致，也没有签订合伙协议，自己也未投钱。万永洲（音，电话183××××0797）陈述合伙人系周敏（音）、高总、任森验和自己，石云未直接参与合伙，任森验占合伙份额30%，任森验出资多少并不清楚，大家没有签订协议。刘宛宜（音,136××××6662）陈述其并不知道新疆中州的项目投资事宜。 一审法院认为，当事人订立合同，采取要约、承诺的方式。根据双方的诉辩主张，本案争议焦点为任森验是否应当返还石云投资款10万元，是否应当支付利息。 根据《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动”及第三十一条：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止事项，订立书面协议”之规定，个人合伙应当共同投资、共同经营、共负盈亏、共担风险。虽然任森验陈述的案涉合伙人有五人，但其未提供证据证明该五人已达成一致的口头或者书面协议，且经该院核实，除石云、任森验外的三人陈述各不相同，与任森验的陈述无一吻合，充分说明任森验陈述存在五人合伙并非真实，即石云出资10万元占合伙份额20%明显没有事实依据。任森验未举证证明合伙的人员、出资数额，出资方式、经营管理模式、利润分配及风险承担，表明合伙实际未成立。任森验应当返还石云的投资款10万元。石云诉请支付诉讼之日起的利息于法无据，该院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十三条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、任森验于本判决生效后十日内返还石云投资款100000元；二、驳回石云的其他诉讼请求。 案件受理费减半收取1150元，由任森验负担。 本院二审期间，任森验向本院提交了石云的女儿徐茂捷在网上发布的招聘广告截图，即徐茂捷用自己的网名为“芮芮”的在网上发布的招聘广告，拟证明石云让她的女儿参与了案涉项目，双方的项目客观真实，石云实际参与了合伙项目的实施活动。 石云质证，对该证据的真实性和合法性无异议，对关联性有异议，不能达到证明目的。徐茂捷没有在成都博袤投资咨询有限公司上班，也不是成都博袤投资咨询有限公司的员工，发布的招聘信息与本案没有关系。 本院认证，该证据只能证明石云的女儿徐茂捷用自己的网名为“芮芮”的在网上发布过招聘广告，并不能证明石云参与了合伙项目的实施活动，与本案不具有关联性，本院不予采信。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案双方的争议焦点为：涉案合伙关系是否成立。 根据《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动”及第三十一条：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止事项，订立书面协议。”本案中，任森验主张案涉合伙关系已成立，但其未提供证据证明案涉合伙人已达成一致的口头或者书面协议，同时其对合伙的人员、出资数额，出资方式、经营管理模式、利润分配及风险承担也为举证证明，与前述法律规定的个人合伙不符，表明案涉合伙实际未成立。一审根据前述规定，判决任森验返还石云投资款10万元并无不当。任森验的上诉请求和理由，于法无据，本院不予采纳。 综上所述，任森验的上诉请求不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由任森验负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 乌建英 审 判 员 王 进 审 判 员 李 霞 二〇二〇年十一月二日 法官助理 朱保见 书 记 员 吴秋芸 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。