天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终5100号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司唐山中心支公司，住所地：河北省唐山市路**翔云道北侧、学院路西侧。负责人：王小昆，总经理。委托诉讼代理人：张蔓，天津云诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：裴俊全，男，1967年12月6日出生，汉族，农民，住天津市蓟州区。委托诉讼代理人：梁建忠，天津冠清律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孟凡乐，男，1989年8月3日出生，汉族，农民，住天津市蓟州区。被上诉人（原审被告）：温海瑞，男，出生日期、民族、职业不详，住河北省唐山市乐亭县。上诉人阳光财产保险股份有限公司唐山中心支公司因与被上诉人裴俊全、孟凡乐、温海瑞机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市蓟州区人民法院（2020）津0119民初1587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人阳光财产保险股份有限公司唐山中心支公司委托代理人张蔓、被上诉人裴俊全到庭参加诉讼。孟凡乐、温海瑞经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阳光财产保险股份有限公司唐山中心支公司上诉请求：1、不服金额55624.1元。2、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为一审法院对于原告医药费并未按照医保中心相关审核规定剔除不低于10%非医保用药、鉴定费用由我司承担并不合理。本案交强险费用已经赔付完毕，根据机动车第三者责任保险责任免除第二十六条六款（上诉人不承担超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分），上诉人认为一审法院对于被上诉人损失并未按照商业险规定扣除免赔额并不合理，商业险损失应按照保险合同约定扣除不低于10%非医保用药，不服金额105.7元。上诉人认为一审法院对于原告鉴定费判决我司并不合理，请求予于纠正。鉴定费系间接损失根据商业险保险合同第二十六条第七款明确规定。律师费，未经保险人事先同意的诉讼费、仲裁费、鉴定费等费用，保险人不负责承担，不服金额2500元。上诉人认为一审法院对于原告误工的认定并不合理，请求予于纠正，被上诉人虽然提了营业执照证明从事批发零售业行业，但是被上诉人未提供事故发生后收入减少的证据，不能证明被上诉人因本案事故发生了收入损失，据此，上诉人对误工费53018.4元不予认可。综上，上诉人认为原审法院认定事实不清，适用法律错误，遂恳请二审法院在查清事实的基础上，依法改判或发回重审。裴俊全辩称，被上诉人认为上诉人的上诉理由针对医保用药的问题，被上诉人裴俊全交通事故受伤到医院，经治疗其无权选择用药，所使用的药品均是医疗机构根据其伤情所用的药品与治疗，上诉人所提到要求10%的非医保用药的问题，无事实和法律的依据。即使保险条款有约定鉴定费不由上诉人承担，但是该约定也是违反法律规定的，因为明确的规定了保险标损失所支出的必要费用应由保险人承担。关于被上诉人裴俊全的误工费，原审当中裴俊全提交营业执照，同时村委会又出具了相关的证明，裴俊全没有从事其他的行业，一直在从事批发、零售业。由于本起交通事故导致侵权，裴俊全不能够进行劳动，明显的造成收入减少，全部丧失收入，原审法院按照批发零售业来支持被上诉人误工费既符合客观事实，也具有法律的相关的依据。裴俊全向一审法院起诉请求：1．依法判令被告赔偿原告各项经济损失共计283912.81元。其中医疗费1057.61元，交通费1700元，误工费53018.4元，护理费14812.8元，营养费4500元，残疾赔偿金171904元，精神抚慰金10000元，被扶养人生活费21770元，鉴定费2500元，电动车损失2650元，首先由被告阳光保险公司在交强险和商业三者险内承担赔偿责任，超出保险范围部分由被告孟凡乐承担。2．保留二次手术等相关损失的诉讼权利。3．诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：到庭当事人对如下事实没有争议，即原告诉称对交警支队作出的事故认定书、法院（2019）津0119民初5652号民事判决书以及被告孟凡乐所驾驶的事故车在被告阳光保险公司投保有机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任保险100万元并不计免赔的事实到庭当事人均予认可，法院对上述事实予以认定。原告伤情经法院委托天津市中胜物证司法鉴定所进行司法鉴定，该所于2019年11月29日作出司法鉴定意见：“被鉴定人裴俊全左下肢损伤构成九级伤残。被鉴定人裴俊全误工期240日、护理期120日、营养期90日。”原告裴俊全有被抚养人其父裴忠，1932年11月24日出生；其长女裴天媛，2006年5月9日出生。上述事实，有到庭当事人陈述，法院（2019）津0119民初5652号民事判决书、法医司法鉴定书等证据证实。一审法院认为，本案所争议的焦点在于：1．关于原告主张的误工费适用的标准问题，原告主张误工费按照批发零售业标准每天220.91元计算，提交有村委会证明、个体工商户营业执照用以证实其主张；被告阳光保险公司认为，对原告主张事实不予认可。法院认为关于计算误工费适用标准问题，原告提交有营业执照及村委会证明，被告保险公司未提供反驳证据，故原告主张适用按照批发零售业误工标准法院予以采信，对原告误工费计算标准应认定按照批发零售业标准每天220.91元计算。2．关于原告主张的电动自行车损失问题，原告提交有购置电动自行车发票一张，电动自行车损坏照片一张，用以证实电动自行车损失2650元的事实，被告阳光保险公司不予认可。法院根据原告原告提交的现场照片，其电动自行车前部损坏及购置价款情况，故酌情确定损失1325元较为适宜。关于原告主张就医交通费1700元数额问题，被告保险公司认为过高，根据原告的就医复查情况及家庭住址，及上次诉讼已赔付2700元的事实，法院酌定就医交通费为800元。关于被告阳光保险公司主张鉴定费不在保险范围问题，鉴定费是为查明事故所造成损失的必要开支，应由被告阳光保险公司负担。关于二次手术费用待实际发生后另诉解决。综合证据确认原告因本次事故造成的经济损失为：医疗费1057.61元，伤残赔偿金171904元（42976元/年×20年×20%），精神损害抚慰金10000元，误工费53018.40元（220.91元/天×240天），护理费14812.80元（123.44元/天×120天），营养费4500元（50元/天×90天），被扶养人生活费21770元｛其父（32655元/年×5年÷6人×20%）＋其女（32655元/年×5年÷2人×20%）｝，鉴定费2500元，电动自行车损失1325元，就医交通费800元，合计281687.81元。判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司唐山中心支公司在保险范围限额内赔付原告裴俊全损失281687.81元；于判决生效之日起15日内付清。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二、驳回原告裴俊全的其他诉讼请求。案件受理费878元（已减半，原告已预交），由被告孟凡乐负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于误工费，上诉人提出被上诉人未提供事故发生后收入减少证据，不能证明被上诉人因本案事故发生了收入损失，上诉人对诉称的误工费53018.4元不予认可一节，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。提供事故发生后收入减少证据并非认定误工费唯一必要要件，基于上诉人伤情及提交有营业执照及村委会证明，一审法院认定上诉人误工费计算标准及确定数额并无不当，上诉人上诉请求无事实法律依据，该请求本院不予支持。关于上诉人提出被上诉人医药费未按照医保中心审核规定剔除不低于10%非医保用药一节，被上诉人裴俊全受伤到医院治疗，其无权选择用药，本案所使用药品均为医疗机构根据其伤情所用药品，上诉人提出要求剔除10%的非医保用药请求无事实和法律的依据，该请求本院不予支持。关于鉴定费一节，该费用属为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，一审法院判决上诉人承担并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费357元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司唐山中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  姜海宽审判员  纪曼丽审判员  李 芳二〇二〇年十一月九日书记员  崔 潇附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；