江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终1610号上诉人（原审原告、反诉被告）：国家电投集团远达环保装备制造有限公司（原名：江苏紫光吉地达环境科技有限公司），住所地在江苏省盐城市南洋经济区环保产业园经五路。法定代表人：唐小健，该公司董事长。委托诉讼代理人：顾杰，江苏珠溪律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：山西玉龙投资集团有限公司，住所地在山西省朔州市右玉县新城镇西街。法定代表人：张月胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：马涛，北京大成（常州）律师事务所律师。上诉人国家电投集团远达环保装备制造有限公司（以下简称电投公司）与被上诉人山西玉龙投资集团有限公司（以下简称玉龙公司）定作合同纠纷一案，江苏省盐城市亭湖区人民法院经审理作出（2015）亭东商初字第00104号民事判决后，电投公司与玉龙公司均不服，向本院提起上诉，本院经审理作出（2017）苏09民终3500号民事裁定，撤销（2015）亭东商初字第00104号民事判决，发回江苏省盐城市亭湖区人民法院重审，该院立案受理后依法重新组成合议庭进行审理并作出（2018）苏0902民初5405号民事判决，电投公司不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。电投公司上诉请求：依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由:一、上诉人通知被上诉人解除合同并无不当。2013年6月26日的《山西玉龙投资集团有限责任公司脱硫系统合同书》是上诉人与被上诉人协商一致自愿签订的，内容合法有效。被上诉人长时间拖延履行合同义务，不仅占用了上诉人的生产场地，影响了资金周转，同时打乱了上诉人的生产计划，增加了仓储保管和维护保养费用，妨碍了后续及其他合同的履行，已构成违约。上诉人在催告无效的情况下，为了减少损失，依据合同法第九十四条第（三）项和第九十六条第一款的规定通知其解除合同，无任何不当之处。二、合同解除是被上诉人过错造成的，其应当对上诉人的经济损失承担全部则偿责任。对于合同的解除，被上诉人存在两方面的过错。一是土建工程迟延开工的过错。《山西玉龙投资集团有限责任公司脱硫系统合同书》签订日期为2013年6月26日。上诉人通知被上诉人解除合同的日期为2014年6月9日。被上诉人向法庭提交的怀仁县环境保护局出具的怀某函（2014）234号《关于怀仁县热源厂四期工程项目环境影响报告书的批复》的日期为2014年8月4日。通过上述文件日期对比发现，被上诉人在合同签订后的一年多时间内，一直未能取得环保部门的项目环评审批手续。根据《环境保护法》第十九条规定，未依法进行环境影响评价的建设项目是不得开工建设的。被上诉人土建工程的迟延开工，应当是其环评审批报告滞后或者资金不到位等原因造成的。二是放任合同解除的过错。被上诉人在收到《解除合同通知书》后，应当及时与上诉人联系，积极赔偿迟延履行给上诉人造成的损失，并协商变更合同履行时间，化解矛盾，减少双方损失。但被上诉人收到《解除合同通知书》后，既不与上诉人联系协商变更合同履行期限，又不依照法律规定请求人民法院确认合同解除效力，对合同的解除采取了放任态度。三、一审法院判决上诉人承担50％的责任错误。1.合同并没有约定，法律也没有规定当事人一方向对方发送文件必须经过公证处以EMS发送。2.上诉人通过公证处公证以EMS方式发送的《解除合同通知书》是起到证据保全作用。对于被上诉人而言，其收到的也只是一封普通的EMS快递，并不能说，通过公证处寄出的EMS快递就是“尽到了穷尽通知义务”，以其他方式发送的文件就是“未能尽到穷尽通知义务”。3.上诉人向被上诉人发送“催告函”只是履行一个程序，并不能产生解除合同的后果。本案的关键并不在于上诉人的催告是否采用了“谨慎方式”，而是被上诉人收到《解除合同通知书》后，是否应该采取积极的应对措施“谨慎处理”。退一步讲，即使上诉人没有向被上诉人发送催告函，被上诉人在收到《解除合同通知书》后，也完全可以通过与上诉人协商延长合同履行期限，或者以解除合同不符合合同约定(法定)条件为由，请求人民法院确认解除合同的效力。事实上，上诉人在收到《解除合同通知书》后未能采取任何补救措施，其在放任合同解除的同时又与他人签订了新的合同，这才是导致案涉合同最终解除的关键过错所在。综上，上诉人通知被上诉人解除合同，无论在程序方面还是实体方面均不存有任何过错或者瑕疵。该合同的解除完全是被上诉人的过错所致。一审法院借上诉人先后送达方式不一致，推导出“未能尽到穷尽通知义务”，并以此判决上诉人承担50％的责任，显然错误。请求二审法院查明事实，依法改判。玉龙公司辩称，针对上诉人的第一点上诉理由：1.按照合同约定，延迟付款并不导致合同解除，而是推迟发货。上诉人直接行使解除权不符合合同约定和法律规定。案涉合同合法有效，在合同约定和法律规定之间，应该首先按照合同约定履行。2.上诉人提供的证据以及鉴定机构现场清点的清单，都反映出上诉人并未完成设备的制作，现场的设备非常少，而且都不属于脱硫设备中的关键设备。玉龙公司根据合同法享有抗辩权，此种情况下，玉龙公司有权拒绝发货。3.电投公司发出传真催要发货款，之后通过书面形式发出解除合同的通知，其采用了不同的形式发函，证明电投公司主观上不愿意履行合同，其对于合同的解除有过错。4.电投公司在起诉时向法院提交的证据和鉴定时提交的证据有多份不相符，而且电投公司提供的外购设备证据没有原件，也没有对应的收发货记录等，其在鉴定前后多次更换证据。以上事实证明电投公司并没有完成设备制作。针对上诉人的第二点上诉理由：1.土建合同的签订和履行不影响本案合同的履行，玉龙公司对合同的解除没有过错，主观上希望合同继续履行。环保部门的审批不等于土建的开工时间，实际上土建的开工早于审批时间。上诉人认为因为审批滞后或者资金不到位导致被上诉人不能履行合同的理由不成立。2.关于解除的过错。被上诉人在一审多次协商，并在法庭上提出要继续履行合同。电投公司对于继续履行合同态度不积极，一再坚持要解除合同，玉龙公司才提起了反诉。电投公司发出解除通知后，紧接着又提起了诉讼，这种情况下玉龙公司不需要通过诉讼的方式请求法院确认合同解除效力，法院应该主动审查电投公司解除合同是否符合合同约定或者法律规定。因此，玉龙公司对于合同解除没有任何过错。玉龙公司从未直接解除合同，只是在电投公司坚持解除合同，合同履行已经不可能的情况下，才在反诉中提出解除合同。针对上诉人的第三点上诉理由：上诉人采用的催告方式不当。退一步讲，即使发出了通知，电投公司也有义务证明其设备已经制作完成。所以，电投公司认为玉龙公司没有采取措施谨慎处理不符合事实，也不符合合同约定。双方已经发生诉讼，一审判决已作出的情况下，玉龙公司为避免损失进一步扩大，才与第三方签订了新合同。上诉人关于可得利益损失的主张没有依据，因为可得利益损失应当是电投公司没有任何过错的情况下才可以主张，而且可得利益的计算受到可预见规则等相关规则的制约，上诉人并未提供证据证明玉龙公司可以预见该设备合同解除的后果，因为是上诉人主张解除合同，其也没有采取措施减轻损失，所以上诉人无权主张可得利益损失。电投公司向一审法院起诉请求：1.判令玉龙公司立即向电投公司赔偿损失1061000元；2.诉讼费用由玉龙公司承担。玉龙公司向一审法院反诉请求：1.判令解除合同；2.判令电投公司返还预付款1755000元及利息；3.反诉费用由电投公司承担。一审法院认定事实：电投公司（乙方）与玉龙公司（甲方）于2013年6月26日签订《山西玉龙投资集团有限责任公司脱硫系统合同书》一份，约定：电投公司向玉龙公司提供4×75t/h锅炉配套脱硫系统一套，并负责系统的设计、检验、包装、运输、安装、调试等；4.1、本合同总价：人民币750万元。4.2、设备开具增值税票为694万元、安装票为48.50万元、运输票为7.5万元，……。5、支付方式及期限：……。5.3.1、合同签字生效后十日内甲方付合同总价的30%为预付款。5.3.2、合同生效30天内付合同总价的30%作为发货款。设备主体安装结束（脱硫塔封顶后）后7日内，甲方支付乙方合同总价款的20%。设备全部安装完毕，买卖双方及环保部门验收合格后或全部货到现场6个月后（二者以先到为准）卖方开具100%的增值税票，甲方支付乙方合同总价款的10%作为调试款。5.3.3、设备合同总额的10%作为质量保证金，待质保期满1年无质量问题10日内一次付清（质保期为安装完毕运行72小时合格后12个月或最后一批货到现场之日起18个月，二者以先到之日为准）。6、交货方式、地点及时间。6.1、本合同设备的交货时间和交货顺序应满足工程建设设备安装进度的要求。交货时间为：预付款到账且图纸确认后60天开始交货，安装周期80天。……。6.3、买方在现场具备三通一平的安装条件后，应书面通知卖方对基础进行勘验。6.4、因买方不能及时进行技术确认、不能按约定支付应付款、不能提供合格的安装条件及不可抗力的原因造成卖方不能按期交货的，卖方不承担责任，合同约定的交货期顺延。6.6、因买受人原因需提前或延迟交货时，买受人应提前书面通知出卖人，双方友好协商后确认交货期，出卖人应按确定后的交货期组织交货。14、违约终止合同。14.1、在补救违约而采取的任何其他措施未能实现的情况下，即在卖方收到买方发出的违约通知后10天内（或经买方书面确认的更长时间内）仍未纠正违约行为，买卖双方应按照违约条款执行。……。双方还对其他内容及技术标准进行了约定。2013年7月11日，玉龙公司以银行承兑方式向电投公司支付225万元。后电投公司组织货源加工产品。2014年4月22日，电投公司向玉龙公司通过“03498066888”号码发送传真件，载明：“玉龙公司：衷心感谢贵司对我司工作的理解和支持！关于贵司定购我司的锅炉配套布袋除尘设备及脱硫系统设备，我司严格按照合同要求积极组织生产及发货准备工作。但是由于贵司迟迟未能明确设备交接货时间，导致我司设备长期积压，给我司的资金周转及合同执行造成了一定的难度。今特致函贵司，烦请贵司加快土建基础的施工进程并明确设备的交接货时间，同时按照合同约定尽快将除尘设备发货款（128.4万元）及脱硫设备发货款（225万元）计353.4万元支付我司，以确保合同的顺利执行。”同年6月9日，电投公司通过盐城市亭湖公证处公证方式向玉龙公司邮寄《解除合同通知书》一份，载明：“玉龙公司：2013年6月26日你公司与我公司订立有关山西玉龙投资集团所需的4×75t/h锅炉配套脱硫系统设备的设计、检验、包装、运输、安装、调试、技术调试等内容的《合同书》一份，合同还附有技术协议。合同约定：我公司为你公司定作4×75t/h锅炉配套脱硫系统设备一套，总价款为750万元；合同签字生效后十日内甲方付合同总价的30%的预付款（225万元）；合同生效后30天内付合同总价的30%的发货款（225万元）。合同还对其他事项进行了约定。合同订立后，我公司于2014年4月22日以传真方式催告你公司支付合同的发货款和确定交货期，你公司一直未予答复，根据《中华人民共和国合同法》第94条的规定，今特致函你公司，解除于2013年6月26日你公司与我公司订立有关山西玉龙投资集团所需的4×75t/h锅炉配套脱硫系统设备的设计、检验、包装、运输、安装、调试、技术调试等内容的《合同书》。特此通知。”后电投公司、玉龙公司因合同履行未能协商一致，电投公司遂诉至一审法院。另查明：本案在一审法院原审时，玉龙公司对电投公司在合同履行过程中，是否生产、制造了涉案定作物持有异议，并向一审法院申请进行证据保全，后一审法院依法制作裁定，对存于电投公司仓库的涉案定作物零部件进行了证据保全，并摄制了相应照片。因电投公司对涉案定作物在解除合同后产生的损失难以确定，故向一审法院提出对涉案标的物的残值、为履行合同实际已经投入的材料、配件、人工等费用与可折价变现的半成品、配件及其残值的差价损失及可得利益损失进行鉴定。本案玉龙公司认为电投公司在合作期间，并未按期定作相应的设备，并就如下事项申请鉴定：1.电投公司定作的除尘设备及脱硫设备技术图纸是否达到双方订立的技术协议要求；2.除尘及脱硫设备技术图纸与现场实物是否符合；3.除尘设备中属于定制设备部件和通用设备部件进行区分。后一审法院就电投公司的鉴定申请委托江苏东诚亿土地房地产资产评估咨询有限公司进行鉴定。就玉龙公司的鉴定申请委托上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所进行鉴定。2015年12月1日，上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所出具沪华碧司鉴（2015）物鉴字第126号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.涉案除尘脱硫系统没有组装及投入使用，其具体的主要性能参数（如除尘效率、漏风率、脱硫率、SO2出口浓度等）无法进行检测，故不做判定；2.现场存留的实物与除尘及脱硫设备技术图纸相符；3.涉案除尘脱硫系统中定制设备部件和通用设备部件区分具体结果见表1和表2。经质证，电投公司、玉龙公司均无异议。2016年4月29日，江苏东诚亿土地房地产资产评估咨询有限公司就《脱硫系统合同》中不可代用机械设备残值价格出具（江苏）东诚亿（2015）（估）鉴字第007-2号评估结论书，咨询结论为：根据价格咨询评估依据和价格咨询评估方法，在价格咨询评估限定条件下确定价格咨询评估标的的不可代用机械设备的残值在价格咨询评估基准日的价值为人民币38500元（取整至佰元），人民币大写：叁万捌仟伍佰元整。同日，该公司就《脱硫系统合同》中因合同未履行可得利益损失价格出具（江苏）东诚亿（2015）（估）鉴字第007-4号评估结论书，咨询结论为：根据价格咨询评估依据和价格咨询评估方法，在价格咨询评估限定条件下确定价格咨询评估标的因合同未履行可得利益损失在价格咨询评估基准日的价值为人民币3301000元（取整至佰元），人民币大写：叁佰叁拾万壹仟元整。具体详见附表：脱硫设备本体（含可得利益）损失价格咨询评估明细表。一审法院在重审过程中，江苏东诚亿土地房地产资产评估咨询有限公司根据一审法院要求和当事人的申请，对（江苏）东诚亿（2015）（估）鉴字第007-4号评估结论书作出修正答复函：修正为设备本体（含可得得益）损失为3311000元（取整至仟元）。另可代用件及不可代用件等明细详见附表。本案中，电投公司向江苏东诚亿土地房地产资产评估咨询有限公司支付评估费用98000元，玉龙公司向上海华碧检测技术有限公司支付评估费用155000元（上述鉴定费用系涉案设备涉及的两件案件费用）。还查明：2013年3月份，玉龙公司与案外人山东省能源建筑设计院签订《山西玉龙投资集团热源厂四期工程建设工程设计合同（二）》一份，约定由案外人对热源厂四期工程围墙内生产、生产附属、辅助生产工程及有关建筑；热力网工程；编制工程投资估算并作出技术经济分析，并由玉龙公司支付相应费用。2013年3月26日，玉龙公司与案外人中国化学工程第十六建设有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由中国化学工程第十六建设有限公司承建玉龙公司位于山西省朔州市怀仁县的热电项目建筑安装工程。合同签订后，中国化学工程第十六建设有限公司按约进行了建设，并向玉龙公司出具了工程预算书，其中脱硫系统的工程款为人民币2641998.74元。2013年9月份，玉龙公司与案外人上海申峰工程建设监理有限公司签订《建设工程监理合同》一份，约定由申峰公司提供监理及相关服务，并由玉龙公司提供资料及支付费用。2013年10月16日，电投公司委托的图纸设计人员朱某，向山东能源建筑设计院（收件人：陈工）发出传真，载明：“陈工：按照贵院2013年10月16日提供的施工图如下：……。经核对，其中有一处需进行更改，如下：图纸T0304-02中吸收塔地脚螺栓预埋钢管规格需要改为48×5，材质为20#钢。其余图纸符合脱硫工艺要求。”电投公司用以证实其于2013年10月16日对图纸进行确认。玉龙公司质证认为真实性无异议，在电投公司提交传真件后，电投公司的设计人员朱某还和设计院进行多次沟通，最终确认设计的时间为2014年3月20日。2016年7月19日，上海申峰工程建设监理有限公司出具《工程情况确认书》一份，载明：“由上海申峰工程建设监理有限公司承担山西玉龙公司热源四期工程监理任务，在施工现场组建项目监理部，派驻合格监理人员，其中土建工程内容中包含：脱硫、引风机构筑物（除尘）分部工程，上述土建工程内上述分项工程于2014年4月5日开工。”。2016年7月25日，山东省能源建筑设计院出具《脱硫设计说明》一份，载明：“山西玉龙投资集团热源厂四期工程由山东省能源建筑设计院负责全厂总体设计工作，关于炉后的脱硫设施，由电投公司负责工艺设计，再给山东省能源建筑设计院提出设计要求和土建条件资料，由山东能源建筑设计院负责炉后设计的土建设计。关于炉后的设施设计，于2013年10月12日获得土建提资（见邮件截图：脱硫厂家提资邮件截图2013.10.12.jpg）开始进行具体设计，其后，对设计图纸与电投公司进行沟通并对设计图纸进行确认（见邮件截图：设计图纸厂家朱某确认邮件截图2014.3.13.jpg），于2014年3月20日明确最终的设计图纸符合工艺要求（见邮件截图：最终图纸厂家朱某确认邮件截图：2014.3.20.jpg）”。2014年8月4日，怀仁县环境保护局出具怀某函（2014）234号《关于怀仁县热源厂四期工程项目环境影响报告书的批复》一份，主要载明案涉环保工程已经过审批，该工程是合法建设。再查明：2015年7月24日，江苏省盐城市亭湖公证处经电投公司申请，通过百度收索“0349-8066888”，证实该号码系玉龙公司公开的传真号码。本案争议的焦点为：1.电投公司向玉龙公司发出的解除合同通知书是否具有效力及解除是否适当？2.本案电投公司、玉龙公司在涉案合同履行中是否存在违约行为？3.关于解除合同后损失的具体构成？4.关于玉龙公司要求电投公司赔偿损失的诉讼请求能否成立？一审法院认为，电投公司、玉龙公司双方签订的涉案承揽合同及技术协议系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。关于争议焦点一，一审法院认为：电投公司、玉龙公司双方所签订的合同约定合同签字生效30天内付合同总价30%作为发货款。但玉龙公司在约定的发货款期限到期后，未能向电投公司支付相应的款项。后电投公司通过传真催促玉龙公司支付发货款并确定交货的期限，根据合同约定因买受人原因需提前或延迟交货时，买受人应提前书面通知出卖人，双方友好协商后确认交货期，出卖人应按确定后的交货期组织交货。但玉龙公司未予是否延迟交货答复，亦未向电投公司按约支付发货款，而是采取放任的行为，不作出任何意思表示。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”根据上述法律规定，电投公司向玉龙公司发出解除合同通知书，要求解除合同，符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同效力。现电投公司于6月9日向玉龙公司邮寄解除通知书，但玉龙公司未能在合理期间就解除合同的效力提起确认之诉，现玉龙公司提起反诉要求解除合同的诉讼请求，因该合同已在本案诉讼前已经解除，故玉龙公司的该项反诉请求，一审法院不予支持。本案中，因电投公司、玉龙公司在合同中并未明确约定联系的具体方式，电投公司在玉龙公司未及时付款后，通过网络查找玉龙公司公示的传真号码，并通过该号码向玉龙公司发出了传真件，可视为电投公司已履行了通知义务。关于玉龙公司认为电投公司通过传真所发的号码系其他独立法人的号码的辩称意见，一审法院认为根据《关于民事诉讼证据的若干规定》，玉龙公司的网络主页留有涉案的传真号，作为其联系方式之一，此具有对外公示的效力，应视为玉龙公司的联系方式。至于涉案传真号的归属问题，系玉龙公司内部管理问题，故对该辩称意见一审法院亦不予采信。关于争议焦点二，一审法院认为：本案中，1.双方签订的合同中明确约定合同生效后玉龙公司应支付合同总价的30%作为发货款，而玉龙公司在约定的期限到期后，并未向电投公司支付涉案的款项。电投公司在付款期限到期后，通过传真要求玉龙支付报酬，已尽到催告义务，但玉龙公司在电投公司书面催告后，仍未支付约定款项，已构成违约，应承担相应的违约责任。2.从本案合同签订的时间及涉案土建项目施工、图纸确认、完成时间看，涉案工程完工时间与签订时间相差近一年，玉龙公司土建部分与合同约定履行进度完全不一致，致使电投公司无法按约交货的原因责任在玉龙公司方。3.根据合同约定买方在现场具备三通一平的安装条件后，应书面通知卖方对基础进行勘验。事实玉龙公司也未能提供相应的证据证明其尽通知的义务。综上所述，玉龙公司构成违约。4.电投公司在2014年4月22日以传真件的方式要求玉龙公司履行付款义务，却在同年6月9日经公证以EMS的方式发出解除通知书。《中华人民共和国合同法》第九十二条规定，合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案涉及的工程数额较大、工艺复杂，合同约定的权利、义务亦明确，电投公司作为承揽方，理应在履行合同中尽到谨慎通知义务，但电投公司仅以传真方式要求玉龙公司履行义务，未能尽到穷尽通知义务，在本案的合同解除中存有一定的过错。综合全案，故一审法院认定电投公司、玉龙公司对本合同的解除各承担50%的责任。在诉讼中，玉龙公司申请证据保全、司法鉴定后认为电投公司在合同履行中未完全履行合同义务，不具备发货的条件。但在保全、司法鉴定过程中，经电投公司、玉龙公司及鉴定机构的清点，已经大量采购了原材料并定作了相应的设备，证明电投公司为履行合同作了积极准备，且玉龙公司又无证据证实电投公司所制作的设备达不到交付的条件。故玉龙公司认为电投公司不具备发货条件的意见，一审法院不予采纳。关于争议焦点三，一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，电投公司在签订合同后，为履行合同配备了相应的材料，并制作加工了相应的设备，为此，电投公司支出了相应的费用，玉龙公司应承担赔偿电投公司损失的责任。本案发回一审法院重审后，江苏东诚亿土地房地产资产评估咨询有限公司向一审法院出具答复函一份，修正设备本体（含可得得益）损失为3311000元。玉龙公司对该损失的计算依据存在异议，一审法院认为江苏东诚亿土地房地产资产评估咨询有限公司作为专业的资产评估机构，其对各项损失的来源及计算依据均作出了明确说明，故一审法院对玉龙公司的异议意见不予采信。本案中，因电投公司、玉龙公司对合同解除均负有同等责任，故对于电投公司解除合同后产生的损失，应按双方的责任比例分担，即电投公司、玉龙公司各承担50%责任为1655500元，本案玉龙公司在履行合同过程中，已向电投公司支付了预付款225万元，故该款项应予以抵偿玉龙公司赔偿电投公司的损失，差额部分由电投公司返还玉龙公司，即电投公司向玉龙公司返还预付款人民币594500元。关于争议焦点四，一审法院认为：根据双方合同约定，有一方当事人无故终止合同的，违约方向对方支付合同总价款10%的违约金，或者按定金罚则处理。本案中，电投公司、玉龙公司双方对合同的解除均存在责任，非因电投公司一方行为无故终止合同。玉龙公司为涉案设备的安装与案外公司签订了相应的基础设施工程合同，且其在代理词中亦陈述“玉龙公司的土建已完工，并已经另行采购环保设备投入运行”，故一审法院认为玉龙公司并未因双方合同的解除导致原有基础设施工程作废或者重建，其仍可购买新的环保设备在原有土建上安装使用，同时，其亦未提供证据予以证明己方的实际损失，故其反诉请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十二条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十五条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、电投公司应于判决生效后十日内返还玉龙公司合同款人民币594500元；二、驳回电投公司的其他诉讼请求；三、驳回玉龙公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14260元，鉴定费49000元，合计63260元，由国家电投集团远达环保装备制造有限公司负担。反诉案件受理费20998元，鉴定费77500元，合计98498元，由山西玉龙投资集团有限公司负担。二审中，玉龙公司提供了2016年6月其与案外人签订的三份采购合同，认为其是在电投公司起诉之后才与第三方签订的合同。电投公司对上述证据质证认为，1.被上诉人2016年6月与他人签订的烟气SNCR脱硝采购合同，与本案脱硫系统合同的解除没有关联性。2.被上诉人向上诉人定作的布袋除尘设备为3*75T/h，是三台锅炉的除尘。而与案外人签订的1*75T/h锅炉除尘系统采购合同，说明被上诉人原来三台锅炉的除尘设备已经变成了一台，项目建设规模已被压缩了三分之二。3.被上诉人向上诉人定作的锅炉配套脱硫系统为4*75T/h，是四台锅炉的脱硫。其与案外人签订的是2*75T/h锅炉烟气硫铵饱和结晶脱硫，其除减少了两台锅炉的脱硫外，又采用了新的脱硫工艺。综上，被上诉人提交的证据不能证明上诉人对案涉合同的解除存有过错。相反说明，被上诉人拖延土建工程开工时间，以及收到解除合同通知书放任合同解除的态度，除了未能及时取得环保部门的审批手续外，还可能存在项目建设资金不到位，或者项目建设规模压缩等导致原有合同不能履行的其他过错因素。本院经审核认为，该三份合同为复印件，其真实性不予认定。本院二审查明的事实与一审查明的事实无异，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，电投公司与玉龙公司于2013年6月26日签订的涉案合同系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，各方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。1.关于合同解除问题。案涉合同中约定，合同签字生效30天内付合同总价30%作为发货款。但玉龙公司直至2014年4月22日仍未按上述约定向电投公司支付相应款项。电投公司以传真方式催告玉龙公司支付该笔发货款并确定交接货时间。案涉合同约定因买受人原因需提前或延迟交货时，买受人应提前书面通知出卖人，双方友好协商后确认交货期，出卖人应按确定后的交货期组织交货。但玉龙公司未予是否延迟交货答复，亦未向电投公司按约支付发货款。电投公司于2014年6月9日向玉龙公司邮寄《解除合同通知书》明确根据合同法第九十四条规定解除双方签订的案涉合同。合同法第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”。据此，电投公司向玉龙公司发出通知解除合同，符合法律规定。合同法第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。故一审认定案涉合同已在本案诉讼前已经解除，并无不当。2.关于双方在涉案合同履行中有无违约行为及责任承担问题。玉龙公司未按约定的期限付款，经电投公司催告后仍未支付约定款项，已构成违约，其应承担相应的违约责任。本案涉及的工程数额较大、工艺复杂，合同约定的权利义务亦明确。双方在合同签订后已按合同约定履行了部分义务。案涉合同中约定，因买方不能及时进行技术确认、不能按约定支付应付款、不能提供合格的安装条件及不可抗力的原因造成卖方不能按期交货的，卖方不承担责任，合同约定的交货期顺延。该约定说明双方对因买方上述原因造成不能按期交货有预期并作出了约定，电投公司作为承揽方，对该约定应当予以充分注意，慎重行使解除合同的权利。案涉合同中并未约定以电投公司发送通知使用的传真号码为联系方式，双方亦未曾以该传真号码进行联系，电投公司即仅通过该传真号码联系催告玉龙公司履行义务，未能以合理方式尽到穷尽通知义务。故电投公司对合同解除亦有过错。一审综合本案双方过错、电投公司损失等实际情况，酌定玉龙公司承担电投公司损失1655500元，并无明显不当。综上，电投公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19699元，由国家电投集团远达环保装备制造有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李晓平审 判 员 陈素娟审 判 员 胥 霞二〇二〇年十一月九日法官助理 顾清清书 记 员 王嘉莹