湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂08民终825号上诉人（原审原告）：何某某，男，汉族，1957年8月27日出生，住沙洋县。委托诉讼代理人：王红艳，湖北邦伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李泽宇，湖北邦伦律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：荆门彭墩汉光置业有限公司，住所湖北省钟祥市石牌镇彭墩村，统一社会信用代码914208000684032284。法定代表人：张德华，董事长。委托诉讼代理人：刘旭升，湖北法之星律师事务所律师。委托诉讼代理人：江大清，湖北法之星律师事务所律师。上诉人何某某因与被上诉人荆门彭墩汉光置业有限公司（以下简称彭墩公司）健康权纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2020）鄂0881民初192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月15日公开开庭进行了审理。上诉人何某某及其委托诉讼代理人王红艳、被上诉人彭墩公司的委托诉讼代理人刘旭升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何某某上诉请求：1、撤销一审判决，改判彭墩公司赔偿其各项经济损失共计305057.36元；2、由彭墩公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定下班途中遭遇交通事故不属于从事雇主授权或指示范围内的劳务活动，不能认定为从事雇佣活动，此认定错误。1、何某某应彭墩公司要求加班，后在下班途中发生交通事故受伤，与履行职务有内在联系，系履行劳务活动的延伸，并非与雇佣活动无关。2、雇主对雇员负有安全保障义务，雇主需向雇员提供安全的工作环境，或向雇员提供必要的安全保障措施。何某某驾驶的鄂Ｈ×××**二轮摩托车系由彭墩公司提供。根据荆门市公安局交警支队掇刀大队出具的《道路交通事故认定书》（第420802120180000054号）认定显示，该摩托车逾期未检验且未购买保险，证明彭墩公司对其雇员的通勤安全没有尽到足够的安全保障义务和注意义务，应承担责任。二、一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，却得出彭墩公司作为雇主在实际侵权人已作出赔偿后不应再对何某某进行赔偿的错误解释；且对不真正连带责任的理解有误，进而判决彭墩公司不承担责任不当。1、若受害方先向雇主请求赔偿，后向实际侵权人请求赔偿，则能保障其获得最大限度的救济。反之，在本案中，因请求赔偿顺序颠倒到而不被支持，则不仅不利于保障受害人救济最大化，同时也违背了立法本意。2、本案是交通事故侵权责任与雇主责任竞合。交通肇事责任人承担的直接侵权赔偿责任与雇主承担的雇佣关系中雇员人身损害赔偿责任并非同一法律关系。因此不能简单基于何某某已经获得交通事故侵权损害赔偿而主张免除雇主赔偿责任。本案何某某因交通事故所致损害后果的一部分由实际侵权人赔偿，这仅表明实际侵权人承担了自己在交通事故中的侵权责任，但是彭墩公司的雇主责任仍需由自己承担。在彭墩公司承担雇主责任后，其作为中间赔偿人再向实际侵权人追偿。彭墩公司辩称，一审判决认定事实清楚、证据确凿充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回何某某的上诉请求，维持原判。何某某向一审法院起诉请求：1、判决彭墩公司赔偿其各项经济损失共计313278元；2、判决彭墩公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年3月1日，彭墩公司雇请何某某在其处从事施工管理工作。2018年10月1日，何某某应彭墩公司要求加班，下班途中，11时30分左右，何某某驾驶鄂Ｈ×××**二轮摩托车（速度为35km/h）沿荆石公路（该路为施工路段，限速为每小时30公里）沿北侧道路由西向东行驶，刘姣驾驶鄂Ｈ×××**重型货车由东向西（在南侧车道）行驶，当行驶至泗水桥村××组路段路中绿化隔离带缺口处往右回道时相撞，造成何某某受伤及两车受损的交通事故。道路交通事故认定书认定：刘姣承担此次事故的主要责任，何某某承担此次事故的次要责任。何某某受伤后被送往荆门市第一人民医院住院治疗，于2019年1月19日出院，实际住院110天。经荆门市今宋法医司法鉴定所鉴定何某某伤残程度为八级，赔偿指数为34%，后续治疗费为4000元，误工期为180日，护理期为120日，营养期为120日。何某某在交通事故中受到的损失已根据责任比例得到赔偿。一审法院认为，何某某已年满60周岁，与彭墩公司之间系雇佣关系，不是劳动合同关系，不能参照工伤的规定进行处理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定“前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动”。本案中，何某某系下班途中发生交通事故，但彭墩公司并未提供任何交通工具和交通补助用以通勤，也不负责、安排何某某通勤的交通方式和路线，何某某在下班途中亦不属于从事雇主授权或指示范围内的劳务活动，与需要从事的劳务活动之间的关联性亦较远，不能认定为从事雇佣活动。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条规定“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任”，该规定明确了雇员因第三人原因导致损害，应由实际侵权人承担赔偿责任。另根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇佣人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，该规定在第三人侵权的情形下，雇员可以向实际侵权人或雇主主张权利，但雇主与实际侵权人之间是一种不真正连带责任，雇主赔偿后仍可向第三人追偿。何某某因交通事故所致的损害后果，应由实际侵权人予以赔偿，在实际侵权人已赔偿完毕后，彭墩公司作为雇主不应再对作为雇员的何某某承担赔偿责任。现何某某就其交通事故中应承担次要责任部分的损失向彭墩公司主张赔偿，没有法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：驳回何某某的诉讼请求。案件受理费5999元，减半收取计3000元，由何某某负担。二审中，双方当事人均未提交新证据材料。一审认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。根据各方当事人的诉辩请求和理由，本案二审的争议焦点为：彭墩公司是否应对何某某的损失承担赔偿责任。本院认为，本案中，双方当事人均认可何某某在彭墩公司从事施工管理工作，双方系雇佣关系。何某某自述，本案事故发生当日，其工作时间是从上午八点至十一点半，事故发生时其处于下班途中。但据交警部门出具的道路交通事故认定书记载，本案事故发生时间为上午十一时三十分，事故发生地不属于何某某的工作地点，即何某某在彭墩公司规定的下班时间以前，已离开工作地点提前下班发生的交通事故。何某某并非在从事彭墩公司授权或者指示范围内的生产经营活动中受伤，也非是从事与其施工管理工作有内在联系的活动中受伤，故何某某因交通事故导致的损伤与其从事雇佣活动无必然的、直接的因果关系，一审认定此情形不属于从事雇佣活动并无不当。何某某上诉认为其在下班途中发生交通事故系履行劳务活动的延伸，该主张不能成立，本院不予支持。何某某主张彭墩公司承担赔偿责任没有事实依据。退一步而言，即便认定何某某在下班途中发生交通事故受伤属于从事雇佣活动范畴，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，首先，据交警部门出具的道路交通事故认定书，何某某承担次要责任的原因是未戴安全头盔、无有效机动车驾驶证、无有效机动车行驶证及超速行驶。其中，未戴安全头盔、无有效机动车驾驶证及超速行驶均与何某某驾驶摩托车时的自身行为有关，与彭墩公司并无关联性。至于车辆行驶证的问题，何某某上诉主张其发生交通事故时驾驶的摩托车系彭墩公司提供，该摩托车逾期未检验且未购买保险，导致何某某发生交通事故受伤，彭墩公司对雇员的通勤安全未尽到安全保障义务，存在过错，应承担赔偿责任。但何某某未提交证据证明其驾驶的摩托车系彭墩公司提供，应承担举证不利的法律后果。其次，何某某在交通事故中遭受的损失已与对方车主、保险公司达成赔偿协议，保险公司已据协议支付了赔偿款，至此，何某某已向第三人主张了权利并获得了相应赔偿的情形下，再向彭墩公司主张雇主责任没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，何某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5999元，由上诉人何某某负担。本判决为终审判决。审判长 徐 英审判员 罗 勇审判员 许德明二〇二〇年十一月二日法官助理李瑞书记员蔡敏