天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终1446号上诉人（原审原告）：梁毅，男，1966年11月19日出生，汉族，住天津市滨海新区。被上诉人（原审被告）：天津市锦上装饰设计有限公司，住所地天津市河**解放南路******。法定代表人：张宁，经理。被上诉人（原审被告）：史劲元，男，1983年10月7日出生，汉族，无职业，住河北省沧州市南皮县。上诉人梁毅因与被上诉人天津市锦上装饰设计有限公司、史劲元装饰装修合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初61951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。梁毅上诉请求：1.撤销一审民事判决，发回重审；2.本案上诉费用由史劲元、天津市锦上装饰设计有限公司承担。事实与理由：一、一审判决事实不清，一审判决错误。合同签约的另一方是“天津市锦上装饰设计有限公司”，而不是史劲元，史劲元只是“天津市锦上装饰设计有限公司”的代表人，且史劲元称2018年3至4月就不再代表“天津市锦上装饰设计有限公司”了，梁毅与史劲元双方均指证合同签约的另一方为“天津市锦上装饰设计有限公司”。一审法院认为合同上盖的《天津锦上装饰设计有限公司》印章与“天津市锦上装饰设计有限公司”的公司名称不一致，据查天津并没有天津锦上装饰设计有限公司，而只有“天津市锦上装饰设计有限公司”。民事诉讼法第2条和第7条要求查明事实，分清是非。民事诉讼法第64条规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。民事诉讼法第109条规定，人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。一审法院有责任对天津锦上装饰设计有限公司印章是否属于“天津市锦上装饰设计有限公司”一事调查清楚后再做判决，而天津市锦上装饰设计有限公司法人张宁拒不出庭，一审法院应根据民事诉讼法第109条对天津市锦上装饰设计有限公司法人张宁进行拘传，以便查明合同的真伪。如果合同是真实的，则“天津市锦上装饰设计有限公司”应承担责任；如果合同是伪造的，则史劲元利用虚假合同，非法占有他人财产，已经涉嫌诈骗、涉嫌伪造公章，一审法院应将案件转入公安机关处理。在没有查明事实的情况下，一审法院就做出“天津市锦上装饰设计有限公司”不担责，判决解除梁毅与史劲元的合同，而梁毅与史劲元个人并没有合同，因此梁毅认为此判决错误。二、一审法院在没有确认合同的真伪情况下就认为合同合法有效，合同中双方签订有“合同到期没有装修完，乙方退还甲方交付的定金和工程款，乙方赔偿甲方5,000元”条款，梁毅已经交付了51,300元，但一审法院并没有依法判决返还梁毅51,300元。三、双方约定“合同到期没有装修完，乙方退还甲方交付的定金和工程款，乙方赔偿甲方5,000元”，这5,000元的赔偿是违约赔偿，并不是损失赔偿。由于史劲元恶意违约，造成梁毅房租损失，这是不可预知的，史劲元应当予以赔偿。四、梁毅提供的第三方施工说明及原施工状况照片、录像和拆除录像中多处可以证明原施工不合格，足以证明梁毅的损失，一审法院应当予以支持。民事诉讼法第63、64、71、72、76、88条要求人民法院对证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据，一审法院应当及时进行现场勘验、核实，但一审法院并没有进行现场勘验、核实、进行损失鉴定、核对证人证言等工作，在没有查证属实情况下，做出了错误的判决。史劲元辩称，不同意梁毅的上诉请求，认可一审判决。天津市锦上装饰设计有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见和证据。梁毅向一审法院起诉请求：1.解除梁毅、天津市锦上装饰设计有限公司签订的JF-2005-013号天津市住宅装饰装修工程施工合同；2.天津市锦上装饰设计有限公司、史劲元连带退还梁毅预付款51,300元；3.天津市锦上装饰设计有限公司、史劲元连带给付梁毅违约金5,000元；4.天津市锦上装饰设计有限公司、史劲元连带支付梁毅房租损失12,000元（每月1,000元，共计12个月）；5.天津市锦上装饰设计有限公司、史劲元连带给付梁毅瓷砖、空调井、吊顶、墙面等拆除费、垃圾清运费8,354元，重新购买瓷砖的费用6,382元，误工费、材料费500元；6.诉讼费用由天津市锦上装饰设计有限公司、史劲元负担。一审法院认定事实：2018年1月7日，梁毅与史劲元签订天津市住宅装饰装修工程施工合同，合同约定：发包方是梁毅，承包方是天津市锦上装饰设计有限公司，委托代理人是史劲元，工程地点油田庆福北里11号楼301室，装饰装修面积130平方米，户型三居两厅两卫，工程期限为365天，竣工日期为2019年1月7日，工程款约95,000元，工期延误以双方认定的文字协议为确定双方责任的依据，验收合格后，双方签署保修单，结清尾款，工程款支付方式开工三日前支付60%，工程进度过半支付35%，竣工验收合格支付5%；工程进度过半，指工程中水、电管线全部铺设完成，墙面、顶面基本按工序要求全部完成，门、窗及细木白茬品基本制安完成为界定工程过半的标准，合同到期没有装修完，承包方退还发包方交付的定金和工程款，并赔偿发包方5,000元，合同上加盖了天津锦上装饰设计有限公司印章和史劲元的个人印章，并由史劲元签字确认。合同签订后，梁毅陆续支付史劲元工程款51,300元，其中2018年1月6日10,000元定金收据加盖了天津锦上装饰设计有限公司财务专用章和史劲元的个人印章，由史劲元签字确认，2018年10月22日最后一次付款300元。合同约定的95,000元是包工包料（不包括灯具）瓷砖、门、橱柜可以选择史劲元提供或梁毅自行购买，基础项目包括拆改费4,800元、改水1,500元、改电4,800元、防水1,000元、餐厅柱子5,000元、地暖、地暖70元、贴砖（含人工辅料）13,500元、刮腻子9,000元、吊顶850元、集成吊顶2,400元、石膏线2,000元。梁毅网上购买了电气开关、插座，2018年3月，梁毅在GT华北店预定瓷砖，2018年4月28日、2018年5月23日、2018年5月31日、2018年6月18日、2018年10月25日，GT华北店陆续送货。2018年4月21、2018年11月22日，梁毅预定了门、窗口，2018年11月24日，梁毅预定了橱柜。2018年10、11月份史劲元无故停工，2019年初施工现场门锁更换，自2019年3月史劲元未能进场施工。史劲元的施工情况：梁毅称，拆改部分拆除已完成，改完成一半，地暖，地暖已经完成有一条线没连接,改水已完成，防水已完成，贴砖部分墙砖完成90%，地砖，地砖完成30%刮腻子三遍刮了一遍，过道吊顶完成一半，石膏线已完成有缺角，餐厅柱子、集成吊顶未施工，史劲元施工现场留有价值300元沙子。史劲元称，拆改部分已完成，水、电改完，地暖，地暖完成未贴完是梁毅墙砖买少了有几个窗口未贴，地砖，地砖贴了一小部分及石膏线已完工，但没有刮腻子刷涂料，墙面腻子三遍已完成两遍。2019年1月15日，梁毅作为承租方与出租方于春敏签订租房协议，承租团结村16-1-102室房屋使用，月租金1,000元，租赁合同约定租赁期限自2019年1月15日至2020年1月15日,2019年1月20日，于春敏为梁毅出具房屋租金12,000元、押金1,000元的收条。2019年7月25日，梁毅与天津盛鑫达装饰工程有限公司签订天津市住宅装饰装修工程施工合同，合同约定工程款为45,000元，其中，客厅过道造型顶、过梁及石膏线拆除费400元，主卧室空调井拆除费400元、石膏线拆除费100元，次卧室石膏线拆除费100元，小卧室石膏线拆除费100元，厨房墙砖拆除费981元，客厅卫生间墙砖拆除费855元、包立管拆除费150元，主卧卫生间墙砖拆除费618元、包立管拆除费150元，垃圾清运费1,500元，以上费用合计5,354元。2019年7月31日，梁毅在GT华北店重新购买6,382元的瓷砖。以上事实，有当事人陈述及梁毅提供的天津市住宅装饰装修工程施工合同、施工项目质量问题说明书、订货凭证、付款凭证、租房协议、收条、录音、录像资料等予以证实，一审法院予以认定。一审法院认为，梁毅与史劲元签订的天津市住宅装饰装修工程施工合同，合同上加盖的天津锦上装饰设计有限公司印章与天津市锦上装饰设计有限公司的公司名称不一致，不能证实是天津市锦上装饰设计有限公司提供和使用的印章，梁毅要求天津市锦上装饰设计有限公司承担责任，证据不足，一审法院不予支持。史劲元与梁毅签订的装饰装修合同装修活动未涉及建筑主体和承重结构变动，合同内容不违反国家强制性法律规定，应认定有效。梁毅预付史劲元工程款51,300元，史劲元施工的部分工程，史劲元在停工或撤场前未保留施工资料，对已完工程双方未验收，诉讼中，梁毅对涉案房屋进行二次装修导致史劲元所施工工程原貌已不存在，无法进行工程质量以及工程量鉴定。史劲元施工部分工程款，结合双方当事人陈述及施工情况的录像资料，一审法院酌情认定为30,075元，即拆改部分拆除费用1,000元、改建费用2,000元、地暖、地暖费用70元、改电费用4,600元、改水费用1,500元、防水费用1,000元、铺砖费用按报价13,500元的50%计算为6,750元、腻子按一遍计算为3,000元、过道吊顶按完成50%计算为425元、石膏线费用2,000元。梁毅认可施工现场留有价值300元的沙子，故史劲元应返还梁毅工程款20,925元。一审诉讼中，梁毅拆除了史劲元施工的部分工程，主张史劲元施工的工程质量不合格，由史劲元承担拆除费、垃圾清运费8,354元、重新购买瓷砖的费用6,382元，史劲元施工部分拆除的必要性及拆除范围，梁毅提供的第三方施工说明及录像资料不足以证实，梁毅的该部分损失，一审法院不予认可。梁毅主张的误工费、辅料费500元，无证据予以证实，一审法院不予支持。史劲元迟延履行合同义务导致梁毅不能实现合同目的，梁毅要求解除合同，并由史劲元承担违约金5,000元，不违反法律规定与合同约定，一审法院予以支持。鉴于史劲元已承担逾期违约金5,000元，梁毅主张的房租损失，一审法院不予支持。天津市锦上装饰设计有限公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权利。一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第四十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、解除2018年1月7日原告梁毅与被告史劲元签订的天津市住宅装饰装修工程施工合同；二、被告史劲元于本判决生效后十日内返还原告梁毅工程款20,925元；三、被告史劲元于本判决生效后十日内赔偿原告梁毅违约金5,000元；四、驳回原告梁毅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,888元，公告费820元，由原告梁毅负担1,868元,被告史劲元负担840元。”二审中当事人未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。本案争议焦点为天津市锦上装饰设计有限公司是否为涉案装饰装修合同的主体；梁毅主张的退还装修预付款及房租损失等费用是否应予支持。双方对解除涉案装修合同并无异议。梁毅上诉主张双方之间的装饰装修合同签约主体为天津市锦上装饰设计有限公司，应由天津市锦上装饰设计有限公司承担合同义务。对此，无论是双方签订的合同上印章与名称不一致，还是签订合同时梁毅并未见到与天津市锦上装饰设计有限公司相关的人员、地点、地点及营业执照在合同履行过程中，梁毅也未将任何款项给付到天津市锦上装饰设计有限公司。史劲元亦自认只是出于朋友关系，借用天津市锦上装饰设计有限公司的合同，涉案装修施工均由其实际履行，其并未与天津市锦上装饰设计有限公司协商或有过付款行为，双方亦无劳动合同关系。综合上述因素，一审认定涉案装饰装修合同主体系梁毅和史劲元，有事实和法律依据，本院予以确认。梁毅关于涉案装饰装修合同的主体为天津市锦上装饰设计有限公司的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。梁毅上诉主张退还装修预付款，但两审期间其未提交充分证据证实装修合同的履行情况，其主张全额退还装修款，缺乏证据支持，本院不予支持。一审法院依据装修合同履行情况和合同约定，确定退还装修款数额，有事实和法律依据，本院予以维持。梁毅另上诉主张房租损失，但一审法院已支持其因史劲元迟延履行合同的违约金，对其房租损失未予支持，处理结果并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人梁毅的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,888元，由上诉人梁毅负担。本判决为终审判决。审判长 李 权审判员 张春耀审判员 李兴明二〇二〇年十一月六日法官助理周昊书记员梁略附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……