SHAPE*MERGEFORMAT 福建省云霄县人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）闽0622刑初328号 公诉机关福建省云霄县人民检察院。 被告人陈书群，男，1980年3月6日出生于河南省安阳县，汉族，初中文化，货车司机，户籍所在地河南省鹤壁市山城区，案发前住河南省鹤壁市山城区。因涉嫌非法经营于2016年8月12日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。 辩护人王坤田，福建朗马律师事务所律师。 辩护人陈小燕，福建朗马律师事务所实习律师。 被告人陈书群被控非法经营一案，本院于2017年8月8日作出（2017）闽0622刑初120号刑事判决，原审被告人陈书群不服提出上诉。漳州市中级人民法院于2017年10月12日作出（2017）闽06刑终376号刑事裁定，撤销原判，发回本院重新审判。本院于2017年11月8日立案，依法另行组成合议庭，于12月28日公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察员方某、林某1出庭支持公诉，被告人陈书群及其辩护人王坤田、陈小燕到庭参加诉讼。现已审理终结。 云霄县人民检察院指控，2016年8月7日，被告人陈书群驾驶豫Ｅ×××××重型半挂牵引车（牵引豫Ｅ×××××），未取得许可证为他人运载烟丝到福建省云霄县销售。2016年8月11日凌晨，该车烟丝运抵常山经济开发区常安饭店停车场内。同日上午，该车烟丝被省联合打假队查获，共查得烟丝12080公斤。经鉴定，被查获的烟丝价值人民币575612元。 以上事实，公诉机关提供了书证、物证、现场勘验、检查笔录、鉴定意见、证人证言、被告人的供述与辩解等证据，认为被告人陈书群的行为构成非法经营罪。请求依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，依法判处。 被告人陈书群否认了公诉机关指控的犯罪事实。 辩护人王坤田否认了公诉机关指控陈书群的犯罪事实，提出陈书群并不知道所运输是烟丝，烟丝重量难以确定，公诉机关的指控证据不足，陈书群的行为不构成非法经营罪。 经审理查明，2016年8月7日，被告人陈书群驾驶其所有并挂靠于河南省安阳市红太阳运输有限责任公司的豫Ｅ×××××重型半挂牵引车（牵引豫Ｅ×××××），在未取得烟草准运许可证运载烟丝到福建省云霄县销售。2016年8月11日凌晨0时许，该车烟丝运抵漳州市云霄常山经济开发区地界。随后陈书群按接货人的指挥把车开到指定的地点进行交接，因遇有人检查，中断交接；陈书群按照接货方的指挥驾车调头离开，沿着324国道往诏安方向寻找停车的地方，因路不熟，找不到停车的地方，又把车开回了云霄常山，于当日早上7时多把车停放在常山经济开发区常安饭店停车场内，并将停车地点告知接货人。9时多，陈书群接到接货人电话后离开饭店，离开时有看到很多身穿迷彩服人员对该停车场内的车辆进行检查。为了逃避检查，陈书群离开后再未返回该饭店，直至被抓获归案。10时左右，该车烟丝被福建省公安、烟草联合打假队查获，移交常山打假办，并由常山打假办、云霄县烟草专卖局现场监督清点，经过过磅，确定该车烟丝12080公斤。经云霄县价格认定局鉴定，被查获的烟丝价值575612元。 另查明，在本案审理过程中，被告人陈书群的亲属替其向本院预交罚金50000元。 以上事实，公诉机关向法庭提交由侦查机关依法收集的下列证据予以证实： 1.福建省烟草专卖局管理稽查总队出具的查获经过，证实2016年8月11日上午省联合打假队在常山开发区吉仔管区三角点常安停车场的车辆进行排查时，查获车牌为豫Ｅ×××××，后车厢牌号为豫Ｅ×××××货车运载烟丝12080公斤，并在案发现场附近抓获该货车驾驶员。 2.云霄县公安局出具的到案经过，证实2016年8月11日10时许，福建省市县烟草、公安联合打假队在常山常安饭店停车场内查获一辆车牌为豫Ｅ×××××(豫Ｅ×××××)的重型仓棚式大货车，现场从该车上查获烟丝12080公斤。当天13时许，民警在广场附近查获陈书群，经核对身份后，民警将陈书群带到公安机关进行审查。 3.福建省云霄县烟草专卖局出具的情况说明，证实2016年8月10日晚11时许，云霄县烟草专卖局接到举报在常山华侨经济开发区大桶水厂区对面的空地有人要在11日凌晨进行涉假（烟草制品）中转。接到举报后，云霄县烟草专卖局稽查人员前往该片区进行巡查，至11日早上6时，因未查获涉假物品，稽查人员返回单位。 4.户籍证明，证实被告人陈书群于1980年3月6日出生，案发时已达完全刑事责任年龄，以及证人林某2等人的基本身份情况。 5.鹤壁市公安局山城区分局石林派出所出具的无违法犯罪记录证明，证实经查询，被告人陈书群无犯罪记录。 6.出租房屋住宿人员登记表，证实被告人陈书群在2016年8月11日7时30分入住常安饭店情况。 7.全国公安交通管理综合查询系统查询情况、行驶证，证实大型汽车豫Ｅ×××××、豫Ｅ×××××车辆信息情况。 8.驾驶证信息、机动车驾驶证，证实被告人陈书群准驾车型A2。 9.道路运输从业人员从业资格证，证实被告人陈书群从业资格类别为道路货物运输驾驶员。 10.运输证，证实车牌为豫Ｅ×××××以及车牌为豫Ｅ×××××的车辆可经营道路普通货物运输。 11.营业执照、车辆入户服务协议，证实安阳市红太阳运输有限责任公司经营范围有道路普通货物运输等，被告人陈书群于2015年5月20日将车牌为豫Ｅ×××××以及车牌为豫Ｅ×××××的车辆挂靠安阳市红太阳运输有限责任公司。 12.云霄县整顿办查获制假物品移交清单，证实福建省公安厅、省市县烟草局、云霄县经侦大队、常山打假办于2016年8月11日向常山打假办移交了12080公斤烟丝，向云霄县公安局保安公司停车场移交解放牌挂车（前车牌豫Ｅ×××××,后车牌为豫Ｅ×××××）一辆。 13.云霄县公安局云某（经侦）扣字〔2016〕00007号扣押决定书、扣押清单，证实公安机关向被告人陈书群扣押移动电话三部，半挂车一辆，烟丝12080公斤。 14.云霄县烟草专卖局出具的情况说明，证实2016年8月11日，省公安厅、省、市县烟草专卖局联合打假队、云霄县经侦大队、常山打假办在常山开发区吉仔管区三角点常安停车场查获一辆装载烟丝（车牌号为豫Ｅ×××××）解放牌挂车，后由常山打假办和云霄县烟草专卖局到常山常凯液化气站过磅，过磅重量为12080公斤。整个过磅过程由云霄县烟草专卖局和常山打假办现场监督清点。过磅单由云霄县烟草专卖局提取，见证人为常山打假办。 15.过磅单，证实涉案物品实际重量12080KG（烟丝）。 16.漳州市计量所检定证书，证实常凯液化气有限公司所使用的计量器具汽车衡是合格，有效期至2017年11月9日。 17.云霄县公安局调取证据清单、车辆进场登记表，证实车牌为豫Ｅ×××××的车辆在昆明湘桥企业管理有限公司经营的停车场的进场情况。 18.云霄县价格认定局云价认证（2016）380号关于烟丝价格认定结论书、关于认定人员签名及资质证书说明，证实经鉴定，12080公斤烟丝共计价值575612元，整个鉴定符合法定程序。 19.现场勘验、检查笔录及照片，证实案发现场的地点、方位及概貌，陈书群驾驶车辆运载货物原状及运载物品（烟丝）等。附现场勘验制图2张，照片9张。 20.本院预收罚金票据，证实被告人陈书群的亲属替其向本院预交罚金50000元。 21.证人林某2的证言，证实她经营常山开发区常安饭店。2017年8月11日早上7时30分许，陈书群办理登记手续入住常安饭店，9时省打假队的工作人员到饭店进行检查时，陈书群匆忙离开了饭店，再也没有返回。 22.证人李某的证言，证实他是河南省安阳市红太阳运输公司员工，主要处理公司的日常事务。2015年5月20日，陈书群将豫Ｅ×××××的半挂车挂靠在他们公司名下跑运输，双方签订了一份车辆入户服务协议书，货源由挂靠车辆自行解决。 23.证人罗某、赖某的证言，一致证实他们系省公安、烟草联合打假队队员。2016年8月11日，他们根据打假工作安排对常山开发区常安停车场内的车辆进行排查时，发现豫Ｅ×××××大货车上散发出浓重的烟味，后对该货车进行检查，发现车上载有大量的烟丝。查获之后，该烟丝经过过磅清点，烟丝有12080公斤。 24.证人龚某证言，证实他是常山常凯液化气站的职工，平时负责电子地磅的工作，电子地磅的精确度很高。NO.0009700、NO.0009702过磅单是在他们这里过磅的，重量准确。 25.被告人陈书群的供述和辩解，供述他于2015年5月份，购买了车牌号为豫Ｅ×××××(后挂豫Ｅ×××××)车辆，之后将该车挂靠安阳市红太阳运输有限责任公司，由他自己承运货物运输。他从事货物运输十多年，取得道路运输从业人员从业资格证，可经营道路普通货物运输。2016年8月8日，他在云南省昆明市向他人承运一批约10吨的“化工原料”运往福建省漳州市云霄县，但他未对货物予以查验、与托运人订立运输合同、没有货运单等。2016年8月11日凌晨，他将该车货物运抵福建省云霄常山经济开发区准备与接货方卸载货物时，遇检查听接货方的指挥，急忙驾车沿324国道往广东方向行驶，后又折返回云霄常山地界，于早上7时左右将车驶入常安饭店停车场内，并将货车停放点告知接货人。不久，福建省公安、烟草联合打假队对该停车场内的车辆进行检查时，货主打手机叫他赶紧离开饭店，离开时有看到很多穿迷彩服的人在停车场进行检查。离开该饭店后，为了逃避检查，他再未返回该饭店，直至被抓获。 上述证据，经庭审查证、质证属实，具有证据效力，本院予以确认。 被告人陈书群及其辩护人提出陈书群并不知道所运输的货物是烟丝，货物重量不能确定，公诉机关指控陈书群构成非法经营罪的证据不足。经查，陈书群从事货物运输十多年，取得道路运输从业人员从业资格证，具有丰富的从业经验。在未对所运输的货物予以查验、没有订立运输合同、没有货运单、只有一个联系电话号码情况下就予以接货运输，有驳常理。货物运抵云霄常山地界，在指定地点交货，陈书群都不用下车与接货人核对货物，因突遇检查，听从接货人的指挥，急忙将车沿324国道往广东方向行驶，后又折返将车辆驶入常山常安饭店停车场，并将车辆停放地方告知接货人。陈书群因突遇检查急忙驾车离开到将车停放在常安饭店期间，正是云霄县烟草专卖局接到举报有人要在11日凌晨在陈书群交接货地点处进行涉假（烟草制品）中转，并在接到举报后进行巡查未果，稽查人员返回单位的时间段。在省联合打假队对常安饭店停车场进行检查时，陈书群又接到接货人的电话而离开饭店。后在其所驾驶的车辆内查获烟丝。陈书群辩解在运输途中，多次下车整理篷布均没有闻到货物发出的味道，但省打假人员一靠近车辆就能闻到车上散发出浓重的烟味。以上情节，均印证了陈书群明知在尚未取得运输烟草制品准运证仍运输法律、行政法规规定的专营专卖烟草制品。车上所查获的烟丝由省联合打假队依法进行移交，过磅清点，重量准确。上述事实有陈书群的供述，并能与云霄县公安局云某（经侦）扣字〔2016〕00007号扣押决定书、扣押清单、云霄县整顿办查获制假物品移交清单、福建省烟草专卖局管理稽查总队出具的查获经过、云霄县烟草专卖局出具的说明、道路运输从业人员从业资格证、运输证、证人林某2、罗某、赖某等人证言等证据相互印证，足以认定。陈书群及其辩护人的辩解意见与本院查明的事实不符，且没有提供相应证据予以证实，本院不予采信。 本院认为，被告人陈书群违反国家规定，未经许可而运载法律、行政法规规定的专营专卖烟草制品，数额达人民币575612元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控陈书群犯罪的事实清楚，证据确实充分，请求适用法律正确，所指控的罪名成立，本院予以采纳，依法应追究陈书群的刑事责任。在法庭审理中，陈书群的亲属替其向本院预交罚金，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第五十二条、第五十三条、第六十四条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第一项、第四条第二项、第三项、第九条第一款的规定，判决如下： 一、被告人陈书群犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月；并处罚金人民币五万元（罚金已预缴；刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月11日起至2022年2月10日止）。 二、扣押在案烟丝12080公斤、作案工具豫Ｅ×××××重型半挂牵引车（牵引豫Ｅ×××××）一辆、诺基亚手机一部，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  吴连旺 人民陪审员  方巧妮 人民陪审员  张寿山 二〇一七年十二月二十八日 法官助理陈宇新 书记员陈潮云 附与本案有关的法律条文和司法解释： 中华人民共和国刑法 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院、最高人民检察院 《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百二十五条(?javascript:SLC(17010,225)?)的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百二十五条(?javascript:SLC(17010,225)?)规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； 第九条第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。