广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤19民终5014号上诉人（原审原告）：江映碧，女，1969年3月26日出生，汉族，住广东省东莞市东城区*************，公民身份号码为430************523。委托诉讼代理人：林军，北京大成（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞新科技术研究开发有限公司。住所地：广东省东莞市南城宏远工业区。统一社会信用代码为914***********918Y。法定代表人：田宏，董事长。上诉人（原审被告）：东莞南城新科磁电制品有限公司。住所地：广东省东莞市南城宏远工业区。统一社会信用代码为914************778。法定代表人：田宏，董事长。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：高兴隆，广东广田律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：何花，广东广田律师事务所律师。上诉人江映碧因与上诉人东莞新科技术研究开发有限公司（以下简称新科技术公司）、东莞南城新科磁电制品有限公司（以下简称新科磁电公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初20935号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十四条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认江映碧和新科技术公司的劳动关系于2019年3月25日解除；二、新科技术公司、新科磁电公司应于原审判决发生法律效力之日起三日内支付江映碧赔偿金308628元；三、新科技术公司、新科磁电公司应于原审判决发生法律效力之日起三日内支付江映碧2019年第一季度季度奖11074元、2018年年度奖30713.5元；四、驳回江映碧其他诉讼请求；五、驳回新科磁电公司其他诉讼请求；六、驳回新科技术公司其他诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费30元（江映碧和新科技术公司、新科磁电公司各预交10元），由各方分别承担。原审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第一人民法院(2019)粤1971民初20935号民事判决。江映碧不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.改判新科技术公司、新科磁电公司支付江映碧违法解除劳动合同关系的赔偿金共计人民币769795元（前十二个月平均工资24440元×2008年前工龄8.5个月＝207740元，2008年后高于东莞市在职平均工资叁倍，按叁倍计，即5135×3×11.5个月＝177157.5元，合计384897.5元，双倍计384894×2=769795元）；2.改判新科技术公司、新科磁电公司向江映碧支付T123财政年度（2018年4月至2019年3月）奖金52280元[参考T122年度（2017年奖4月至2018年3月）奖金]；3.本案所有诉讼费等费用由新科技术公司、新科磁电公司承担;4.维持原审判决的第一、四、五项。事实和理由：本案原审对部分事实认定不清，同时部分法律适用错误，二审应当予以改判。一、关于非法解除劳动合同的经济赔偿标准，在劳动合同法实施之前，计发经济补偿的工作年限不受最多不超过12年的限制，因此，江映碧的计发经济补偿的标准是20个月，非法解除劳动合同的经济补偿标准是20×2=40个月，2008年前没有三倍封顶的要求。根据现行劳动合同法第97条的规定，2008年1月1日劳动合同法实施之前经济补偿的计算方法按照当时的规定，即《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定。2008年1月1日后，按照劳动合同法的规定。因此，结合劳动合同法第46条、47条，对于经济补偿金，2008年前，除了与公司协商一致和不胜任工作两种情况外，每年一个月，没有12个月和3倍社平工资封顶的规定。同时，根据劳动合同法第48条、87条，非法解除劳动合同的赔偿金为经济补偿金的两倍。2012年6月21日召开《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第32条第二款规定非因协商一致或劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同的，劳动者在劳动合同法实施以前计发经济补偿的工作年限自用工之日起计算，不受最多不超过12年的限制。此规定再次确认了2008年前没有12个月封顶的规定。二、原审判决对江映碧平均工资的计算应当包括年终奖。根据《劳动合同法实施条例》第27条关于平均工资的定义，劳动合同法第47条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。这条规定明确了平均月工资的计算应当包括奖金即季度奖金和年终奖金。即使认为2018年8月发放的年终奖属于上一年度（即2017-2018年度），那也应当把属于2018-2019年度的奖金计入平均工资里。三、原审对东莞市职工平均工资的适用也不正确，本案件发生在2019年3月，应当适用2018年度平均工资的标准而非2017年度。2018年东莞市职工月平均工资是5135元。综合以上三点，江映碧应当获得的经济赔偿的计算标准如下：前十二个月平均工资24440元×2008年前工龄8.5个月＝207740元，2008年后高于东莞市在职平均工资叁倍。按叁倍计，即5135×3×11.5个月＝177157.5元，合计384897.5元，双倍计384894×2=769795元。四、原审判决对江映碧年终奖的计算错误。原审肯定了年终奖与公司的经营状况有关，年终奖还与员工实际工资和社会平均工资有关。在新科技术公司、新科磁电公司未提供公司2018年度经营状况和实际年终奖发放比例和总量的基础上，应当选择最具参考性的2017年度（2018年发放）实际发放的年终奖，而不是使用过时的数据简单平均，而新科技术公司、新科磁电公司在2010至2019年间无论是公司组织结构还是经营状态都发生了太大的变化。综上所述，原审法院部分事实认定不清，部分法律适用错误，因此，请求二审法院依法改判。新科技术公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原判决书第二项，改判新科技术公司无需向江映碧支付赔偿金308628元；2.撤销原判决书第三项，改判新科技术公司无需向江映碧支付季度奖11074元、年度奖30713.5元；3.本案诉讼费用由江映碧承担。事实与理由：一、本案的争议焦点是江映碧的“身份认定问题”以及由此衍生的江映碧的“退休年龄问题”，原审法院关于这两个问题的认定不符合客观事实，因而是错误的。首先，历史上我国曾经将所有的大学毕业生统一划定为干部身份，但后来经济体制改革后，我国各种所有制企业已经明确取消所谓“干部”与“工人”的身份划分（详见粤劳薪【1999】114号第2条规定）。原审判决却罔顾事实，坚持认为江映碧人事档案中的“保留原干部身份”适用于早就取消了所谓“干部身份”的私营企业和外资企业。其次，在取消了“干部身份”的私营企业和外资企业里，女性管理人员员工适用劳动合同法中55周岁退休的规定。那么查明本案江映碧是否为“管理人员”身份尤为关键。表面上根据江映碧提供的《参保人信息变更申请表》、《参保情况记录表》、《人员信息变更情况表》来看，江映碧在2017年7月份由“工人”身份变更成了“管理人员”。江映碧1969年3月26日出生，截至2019年3月26日已经连续缴纳社会养老保险超过15年以上，理论上已经可以享受到养老保险待遇。加上新科技术公司合法有效的《员工手册》中关于女员工年满50周岁劳动合同终止的规定，于是新科技术公司的人事职员按照粤劳薪【1999】114号规定，提前一个月通知江映碧前来办理退休手续。谁知就在此时，江映碧提出自己是“管理人员”应当在55岁退休，并拿出前述变更表。新科技术公司非常惊诧，赶紧展开调查，这才发现江映碧在2017年7月骗取了新科技术公司社保专员张玉嫦的签章，私自去社保部门将自己的身份由“工人”变为了“企业管理人员”。查明后，新科技术公司立刻与江映碧进行协商，本想在给予江映碧适当补助的条件下与其达成和解协议，但江映碧要求巨额赔偿并申请了劳动仲裁，新科技术公司被逼无奈唯有报警处理，现有警方调查笔录为证。根据江映碧庭审中的自述，其明确承认《参保人信息变更申请表》中个人身份栏中的“工人”、“企业管理人员”和用工形式栏中的“原固定职工”共计13个字为自己亲笔所写，其他的则是社保专员张玉嫦填写。为什么张玉嫦填写其他一般信息却要由江映碧填写最为重要的这13个字呢？江映碧的解释是当时张玉嫦填写到最重要的地方时，正好有其他同事打电话来找张玉嫦，所以张玉嫦就指导江映碧填写了该内容，然后再由张玉嫦在下面签名，填写联系电话，填表日期等，最后才加盖公章。而张玉嫦的陈述却是因公司职员众多，为提高效率便利操作，时常会发生由员工自己去社保局办理一般信息变更的情况。但这种情况只能是在需要变更一信般息时才会发生。而像本案这种涉及参保人身份的重大信息的变更，新科技术公司明确要求需要主管领导和人事部门领导的双重指令才能予以签章和变更。可江映碧并没有拿出任何领导的指令，而是趁张玉嫦不注意偷偷填写了上述身份变更的内容，然后欺骗张玉嫦与其他进行一般信息变更的表格放在一起，让张玉嫦签字并一起去盖了章。结合前述两人各自的陈述及一般人的日常行为模式，江映碧说谎的可能性远大于社保专员张玉嫦。何况，变更员工的参保身份这种重大信息变更根本就不是一个小小的社保专员能够决定的。江映碧的参保身份变更根本不是新科技术公司的真实意思表示，而是江映碧利用人事管理漏洞擅自单方面进行的变更，不应由新科技术公司承担全部不利后果。而原审判决却由此认定江映碧的“企业管理人员”身份错误。再次，原审法院以《劳动合同》中的“高级工程师”为依据，推定江映碧属于企业管理人员，更是无稽之谈。第一，根据江映碧与新科技术公司签订的书面劳动合同，江映碧的工作职务为工程师，承担的是生产技术而非管理任务。“工程师”、“高级工程师”等职务只是新科技术公司内部对生产人员的一种岗位分类，这与“企业管理人员”有本质区别。第二，新科技术公司为新技术研发型单位，不同于一般的生产型公司，工程师不过是个技术工种的称谓，新科技术公司内部的“工程师”等比比皆是。如果按照原审的推论，那么新科技术公司九成以上的职员都是“企业管理人员”了。二、原审判决适用法律错误。新科技术公司对江映碧按退休方式终止劳动合同没有违反劳动合同法的任何条款，不能适用劳动合同法第87条来要求新科技术公司承担赔偿责任。关于外资企业中特别是技术研发型的外资企业中女员工的退休年龄问题，目前既无“法律”层面的明确规定，也没有可供参考的相似判例。新科技术公司认为这属于外资企业用工自主权的范畴。所以，本案新科技术公司并没有故意违反劳动合同法的任何强制性规定，不应按照劳动合同法第87条来对江映碧承担惩罚性的赔偿。三、原审法院判决新科技术公司应当支付季度奖和年度奖，既不符合事实，又粗暴否定了新科技术公司《员工手册》相关规定的合法性。首先，根据新科技术公司的《员工手册》规定，奖金不是工资，不是必然存在的，发放奖金不是新科技术公司必然承担的义务，只有在公司效益好的情况下新科技术公司才发放适当的奖金。众所周知，近年来外向型的实体经济经营困难，新科技术公司业务也在急剧萎缩，已没有能力向员工按前几年的标准发放奖金。其次，不管是季度奖还是年度奖，即使真的存在，也是需要经过严谨的考核制度确认的，不是每个人都要多少就发多少的。第三，根据《员工手册》规定，离职员工已经不能享受该待遇。所以江映碧在离职之后无权享受新科技术公司发放的奖金。关于奖金的发放问题引起的争议，在有新科技术公司参与的诉讼判例中，法院都驳回了劳动者发放奖金的请求。综上所述，原审判决在事实认定及法律适用方面都存在明显且严重的错误，恳请二审法院予以改判。二审期间，新科技术公司向本院提交了《警告书》，以证明新科技术公司社保专员张玉嫦在办理江映碧的社保参保信息变更时存在如下工作疏忽或失误：1.让雇员自己填写变更内容；2.未严格审查江映碧的变更内容，在没有任何主管领导和人事领导的指令的情况下，在江映碧的变更表格上签字和盖章。二、新科技术公司社保专员无权为公司雇员办理诸如参保身份等重大社保信息变更，江映碧的社保参保身份变更并非新科技术公司的真实意思表示。江映碧针对新科技术公司提交的证据及上诉，质证及答辩称：一、对新科技术公司二审提交的《警告书》的真实性及关联性不予认可。此证据为新科技术公司单方面制作，也未盖公章，法定代表人也未签字，真实性不予认可。即使此证据真实，也不能证明新科技术公司的主张，理由如下：1.公司的公章具有最强的证明效力，新科技术公司并未提交任何实质性的证据证明江映碧未经公司许可擅自更改社保身份。2.根据江映碧提供的录音证据，来自人事部门的证人亲口承认当时江映碧符合公司政策，所以公司同意盖章。二、除新科技术公司同意江映碧变更社保身份的各项手续外，还有多项证据证明公司存在女性员工干部／管理人员的社保身份且公司同意江映碧具有管理人员的社保身份，可以相互印证，构成一个完整的证据链。三、对于原审法院对季度奖和年度奖的认定除数额方面江映碧存在异议外，同意原审法院其他认定意见。江映碧非因自身原因离职，新科技术公司不能因为自身的错误而获利。新科磁电公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原判决书第二项，改判新科磁电公司无需向江映碧支付赔偿金308628元；2.撤销原判决书第三项，改判新科磁电公司无需向江映碧支付季度奖11074元、年度奖30713.5元；3.本案诉讼费用由江映碧承担。事实与理由：原审法院判决新科磁电公司应与新科技术公司一起向江映碧承担共同的劳动法律责任是错误的。江映碧与新科磁电公司之间签订的劳动合同已于2016年11月1日解除，然后江映碧与本案另一主体新科技术公司签订了书面劳动合同并由该公司为其购买社会保险。虽然新科磁电公司与江映碧的新的用工主体新科技术公司为同一投资者设立，但两个公司均为独立法人，资产独立核算，即使真的存在违法情形也应由与其存在劳动关系的相对主体承担该法律责任。原审法院仅依据两个公司共用一套人事管理系统即认定两公司“混同用工”于事实不符。实际上，新科磁电公司与江映碧的劳动关系早于2016年11月1日因解除劳动合同而终止，原审法院居然在双方劳动关系终止10多年之久判决新科磁电公司仍然要对江映碧承担劳动法律责任既不符合事实，也缺乏明确的法律依据。综上所述，新科磁电公司与江映碧之间早已不存在劳动关系，因而原审判决是错误的。特上诉至二审法院，望依法改判。江映碧针对新科磁电公司的上诉，答辩称：新科磁电公司与新科技术公司不仅人事部门同一，其全资股东、法定代表人、公司高级管理人员、工作地点、办公室全部相同。原审对新科磁电公司、新科技术公司的混同用工的判决完全正确，且新科磁电公司、新科技术公司人格完全混同。二审中，江映碧申请本院调取新科技术公司、新科磁电公司员工王丽坡、李志坚、钟亮、郭晓芳及秦小强在2018年1月至2019年9月期间的银行转账记录，以证明公司2018年度和2019年度实际年终奖的变化。经阅卷，本院对原审法院查明的事实，予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中针对江映碧、新科技术公司、新科磁电公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合各方的诉辩意见，本院分析如下：关于新科技术公司、新科磁电公司是否存在混同用工的问题。新科磁电公司、新科技术公司登记的法定代表人、投资人、经营地址一致，经营范围相近，两者在原审中也确认存在关联关系。江映碧分别与新科磁电公司、新科技术公司先后签订的两份劳动合同均载明入厂日期为1999年7月5日，合同约定的工作地点、工作内容相同。新科技术公司申请的证人张玉嫦也陈述新科由一个人事部统筹所有分公司的人事管理工作。综上，原审法院认定新科磁电公司、新科技术公司是混同用工的两家关联企业，应在本案中共同承担劳动法律责任，合法有据，本院予以维持。关于新科技术公司是否违法终止与江映碧劳动合同的问题。江映碧与新科磁电公司、新科技术公司签订的两份劳动合同均约定江映碧的工作岗位是工程师，承担生产技术任务。根据广东省劳动厅、广东社会保险管理局《转发劳动和社会保险部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（粤劳薪[1999]114号）第2条：“……对女职工现岗位的认定，以用人单位与劳动者签订的劳动合同为依据，即不论原身份是工人还是干部，其现岗位应以劳动合同中确定的岗位为准，凡在现岗位工作一年以上，均应以现岗位认定其身份。其退休年龄，在工人岗位工作的按50周岁，在管理岗位工作的按55周岁”及广东省人力资源和社会保障厅《关于印发〈广东省人力资源和社会保障厅关于企业职工基本养老保险参保人员领取基本养老金资格认定的办法〉的通知》（粤人社规[2019]1号）第三条第2点“有关女干部、女工人的认定，按照《转发劳动和社会保险部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（粤劳薪[1999]114号）、《关于贯彻粤劳薪[1999]114号文件有关问题的处理意见》（粤劳社[2000]200号）执行，在工人岗位上工作的按50周岁，在管理技术岗位工作的按55周岁”的规定，江映碧工作岗位是工程师，承担生产技术任务，属于管理技术岗位，应按55周岁退休。新科技术公司以江映碧达到50周岁终止双方劳动合同违法，应向江映碧支付违法终止劳动合同的赔偿金。原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，按江映碧离职时已公布的东莞市上年度职工月平均工资的三倍，以最高年限12年计算赔偿金，扣减新科技术公司已向江映碧支付的退休补助费，确定新科技术公司仍须向江映碧支付赔偿金308628元准确，本院予以维持。江映碧上诉主张的赔偿金计算方法缺乏法律依据，本院不予采纳。关于季度奖和年度奖。江映碧二审申请本院调取新科技术公司、新科磁电公司五名员工在2018年1月至2019年9月期间的银行转账记录，因其未在举证期限内提出，而且从江映碧提交的组织机构图来看，江映碧申请调查取证的对象李志坚、秦小强等人与江映碧岗位不同，《员工手册》也规定季度奖和年度奖根据员工工作业绩、表现评估发放，其他员工发放的季度奖和年度奖与本案待证事实无必然关联，本院不予准许。《员工手册》明确约定职等为40的雇员每个季度发放季度奖，公司设有年度奖。新科技术公司以《员工手册》的规定抗辩无需支付季度奖和年度奖，但未能举证证明江映碧存在《员工手册》规定工作绩效评估较差符合不予发放季度奖和年度奖的情况，而且江映碧因新科技术公司违法终止劳动合同而离职，非因自身原因离职，新科技术公司抗辩理由不能成立，本院不予采纳。新科技术公司未能举证证明季度奖和年度奖的具体计算方式和金额。因季度奖、年度奖与公司经营状况有关，也与员工的业绩、工作表现相关，此前多年发放年度奖的金额不固定，有升有降，且差距较大。原审法院根据2018年度季度奖发放情况及奖金发放通知书记载多年来年度奖的金额，以平均值核定江映碧2019年第一季度奖和2018年年度奖，合理有据，本院予以维持。江映碧主张参照前一年度的年度奖计算尚未发放的年度奖，本院不予采纳。综上所述，江映碧、新科技术公司、新科磁电公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。江映碧上诉部分二审案件受理费人民币10元，由上诉人江映碧负担10元（已预交）。东莞新科技术研究开发有限公司上诉部分二审案件受理费人民币10元，由上诉人东莞新科技术研究开发有限公司负担10元（已预交）。东莞南城新科磁电制品有限公司上诉部分二审案件受理费人民币10元，由上诉人东莞南城新科磁电制品有限公司负担10元（已预交）。本判决为终审判决。审判长  郭婧儿审判员  何玉煦审判员  殷莉利二〇二〇年十月三十日书记员  徐动音附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。