文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终2476号上诉人（原审原告）：镇江市海运有限公司，住所地镇江市大西路****。法定代表人：张锁群，该公司总经理。委托诉讼代理人：傅小景，江苏江成律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅睿，江苏江成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘东定，男，1966年11月21日出生，汉族，住镇江市。委托诉讼代理人：周浩然，江苏路韬律师事务所律师。上诉人镇江市海运有限公司（以下简称海运公司）与上诉人刘东定劳动争议纠纷一案，不服江苏省镇江市京口区人民法院（2019）苏1102民初4828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。海运公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持其公司全部诉讼请求；2．本案上诉费用由刘东定承担。事实和理由：1．其公司依据规章制度与刘东定解除劳动合同，合法合理，不应支付其赔偿金；2．刘东定自2016年10月至2019年6月，计33个月未按照公司要求上缴管理费及船员证书，故依据规章制度刘东定应按每月3000元标准，支付管理费；3．刘东定为按照公司规章制度要求履行义务，亦未向其公司付出任何劳动，故不符合支付生活费差额的情形。针对海运公司的上诉，刘东定辩称：1．本案争议系因海运公司长期拖欠其工资所致；2．海运公司收取管理费及扣押劳动者相关证件的行为，无论是否具有相应的规章制度，均违反法律规定；3．海运公司向其主张的管理费数额高于一审法院判令其公司向支付的工资差额，海运公司并无劳务派遣的资质，故存在非法获得利益的情形。刘东定上诉请求：1．撤销一审判决；2．改判海运公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金111270元；3．改判海运公司补发2016年10月至2019年6月生活费差额20657元；4．改判其无需向海运公司支付管理费及社会保险个人缴纳部分；5．本案一、二审诉讼费由海运公司承担。事实和理由：1．一审法院按照最低工资标准认定其赔偿金计算基数，未考虑到社保缴纳基数为3112元/月的事实及其船上收入情况；2．根据法律规定，用人单位按照最低工资的80%支付劳动者生活费的，需同时承担应由劳动者个人缴纳的社会保险和住房公积金，故一审判决其支付社会保险个人缴纳部分，违背法律规定。针对刘东定的上诉，海运公司辩称，1．社会保险的缴纳基数与工资之间不存在对等关系，不能作为认定刘东定工资标准的依据；2．刘东定因自行在外工作有更高的收入，而未在其公司正常工作，其公司非因停工、歇业而让刘东定待岗，故不应适用工资支付条例的相关规定。海运公司向一审法院起诉请求：1．判决其公司不需向刘东定一次性支付违法解除劳动合同赔偿金127260元，不需补发刘东定2016年10月至2019年6月期间生活费20657元；2．判决其公司支付刘东定管理费70100元，返还其公司垫付的社会保险费中应由刘东定个人承担的8304元及2018年9月20日到2019年7月31日多支付的工资7733元，合计返还16037元；3．本案诉讼费用由刘东定承担。一审法院认定事实：2004年11月16日，刘东定与海运公司签订《经济补偿金量化协议书》及《劳动合同书》各一份，就刘东定之前所在单位经改制后，刘东定劳动关系转至海运公司的相关权利义务进行了约定。其中：《经济补偿金量化协议书》载明：根据镇发（2002）45号和镇办发（2003）号及镇企改领（2002）001号文件精神，截止改制时，调整刘东定的劳动关系，计算经济补偿工龄为15年。依据劳部发（1994）481号文，刘东定经济补偿金量化的补偿工龄为15个月，补偿标准为每月1194元。同时明确：补偿金截止时间为批准出让时间（2003年7月），如结账时，按实际出让时间（2004年11月）计算。《劳动合同书》则载明，刘东定与海运公司于2004年11月16日起订立无固定期限的劳动合同，刘东定同意按海运公司需要从事机务工作，刘东定每月工资不低于最低工资。合同还约定将海运公司《员工手册》作为劳动合同的附件。此后至2016年10月，刘东定在海运公司先后从事机务员、机务主管工作。期间，海运公司曾临时安排刘东定从事船员工作。2016年10月起，刘东定转岗任船员。刘东定上船从事船员工作均非海运公司安排，系其自行联系。海运公司实发刘东定2016年10月、2016年11月至2016年12月、2017年1月、2017年7月至2017年12月、2018年1月、2018年10月至2018年12月、2019年1月至2019年6月的生活费分别为：0元、162.9元×2、0元、161.2元×6、158元、158元×3、163.8元×6。前述期间镇江市最低工资标准分别为：2016年10月至2017年1月1770元/月、2017年7月至2018年1月1890元/月、2018年10月至2019年6月2020元/月。2016年7月24日至2016年9月11日期间，2017年2月1日至2017年6月18日期间，2018年1月24日至2018年9月19日期间，刘东定三次在外上船工作，海运公司为刘东定垫付应由其个人承担部分的社会保险费8304元，刘东定未向海运公司缴纳2016年7月以来在外上船工作期间的管理费。刘东定下船后未按海运公司要求将相关船员证书、费用交于公司，海运公司于2019年4月11日、4月22日两次发函给刘东定，要求将船员证书交公司保管，并结清费用。刘东定称2016年10月自海运公司处取得2014年、2015年工资考核发放表复印件各一张，该表显示刘东定“2014年应补发工资”39416元，“2015年应补发工资”28373元，刘东定据此向海运公司主张2014年至2016年欠发的工资合计77789元。海运公司对前述表格的真实性未予以认可，无证据反映刘东定及其他员工实际领取了该表中的“应补发工资”。刘东定据该材料向海运公司主张补发工资。2019年5月7日，海运公司针对刘东定2019年5月5日来函，向其发出书面回复，该回复称已足额按月发放了工资，其所主张的2014年至2016年欠发的工资系年度考核奖励，需完成年度经济指标才能兑现，而前述年度单位严重亏损，所有管理人员均无法兑现这部分考核，欠发不存在，并要求刘东定上缴船员证书、社保费及管理费，否则将按照公司的相关规定给予严肃处理。刘东定与海运公司就前述工资、证件、管理费等事宜经交涉未达成一致。2019年6月10日，海运公司向刘东定发出通知一份，要求接通知后7日内携带所有船员证书到公司报到，等候公司安排，并明确未到公司报到，视为旷工。刘东定收到该通知后，于2019年6月14日向海运公司发出书面回复一份，要求海运公司明确“安排何种工作，工资多少”。海运公司未回复或作出安排。2019年6月20日，海运公司作出《关于给予刘东定同志严重警告处分的决定》，该决定称刘东定未按要求将证书交至公司保管，也未到单位报到，严重违反单位规章制度，根据《员工手册》第6.2的相关规定，已构成旷工。当日，海运公司向刘东定寄送该处分决定，并再次书面通知，要求刘东定接通知后7日内至公司报到，等候安排。海运公司明确处分决定所依据的是《员工手册》第6.2.2及6.2.4条规定。2019年6月26日，刘东定针对该份处分决定向海运公司发出书面回复一份，该回复称海运公司已于2016年10月安排刘东定转岗至船员，海运公司自此未再安排过岗位，海运公司要求回公司报到，刘东定就此要求海运公司明确岗位，但公司未予回复，双方为工资、管理费等事项的争议经协商未果，刘东定不同意将证书交公司保管。2019年6月26日，海运公司又向刘东定发出通知，要求在2019年7月1日前将证书交至公司保管，并到公司船管部报到上班，并告知逾期将依相关规定，给予开除处分。2019年7月3日，海运公司作出《关于给予刘东定同志开除处分的决定》，该决定载明“刘东定同志1988年到公司工作，于2018年9月19日劳务外派结束后，未按规定上缴船员证书，结清所欠管理费和社保。公司于2019年6月20日作出镇海字（2019）第002号关于给刘东定同志严重警告处分的决定。处分决定送达刘东定后，刘东定未改正错误，也未按通知要求到公司船管部报到上班。为严肃纪律，经公司研究决定，依照《员工手册》第6.2的相关规定，现给予刘东定同志开除处分……”。刘东定收到该决定后向海运公司回函，称已按要求回单位报到，最近一次的时间是2019年7月1日，故认为该决定不成立。但刘东定未能提供回单位报到的证据。2019年7月15日，刘东定向镇江市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，同月25日，海运公司提出反仲裁申请。经审查，2019年11月18日，该仲裁委作出镇劳人仲案字（2019）第215号仲裁裁决书。2019年12月3日，海运公司诉至一审法院。另查明：海运公司《员工手册》第6.2.2条规定，员工纪律处分有口头警告、书面警告、书面严重警告、开除等；第6.2.3条规定，员工处分采取累计升级制。员工在第一次处分后，12个月内如仍再有处分，则受到累计升级的处分，其中书面警告加书面严重警告升级为开除；第6.2.4条规定，员工行为如不符合适当的规范，违反公司制度，一经查实，将受到根据过失程度而执行不同的纪律处分，其中第（3）项为：无理地拒绝工作安排、指令；第6.2.5条规定，可以开除的情况包括：（7）故意违反公司的行为准则。刘东定认可收到过该员工手册。海运公司的《关于调整外派船员管理的若干规定》要求，外派船员应当在外派结束后7日内到单位报到，同时上缴外派期间管理费等，刘东定对该规定的真实性未予以认可，无证据证明海运公司将该规定进行了公示或告知。但刘东定认可未正式转岗为船员前有过上船的经历，上船期间曾按3000元/月的标准缴纳过管理费。一审法院认为，用人单位有权对劳动者进行相应管理，但管理权应当依法正确的行使，否则损害劳动者合法权益的，应承担相应的法律后果。本案中，双方当事人的主要争议焦点在于：刘东定未按海运公司要求将船员证件交至公司、以及未按海运公司要求报到的行为是否符合严重违反规章制度的认定条件。一审法院认为，对于用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同的，对其合法性的审查可以综合考虑以下因素：用人单位是否有通过合法程序制定并且向劳动者公示的规章制度；劳动者所犯违纪行为在规章制度中是否有明确规定；规章制度对于劳动者违纪行为的处罚是否合情合理，是否明显失当；劳动者是否屡劝不改；劳动者有无“故意”犯错之意图；劳动者是否给用人单位或他人造成重大损害。海运公司于2019年6月20日对刘东定作出的严重警告处分决定，依据的是两项事实：一是刘东定未按要求将证书交至公司保管，二是刘东定未到单位报到，构成旷工。关于第一项事实，从现有证据看，海运公司并无证据证明其已向刘东定告知《关于调整外派船员管理的若干规定》，海运公司依该规定向刘东定发出的指令，缺少前提，且一般来说，船员证件应属个人证件范畴，海运公司也未能提供船员证件必须由单位保管的相关法律依据，海运公司向刘东定发出的该项指令不具法律强制性。因此，刘东定未交船员证件的行为，不能定性为过错性质。关于第二项事实，刘东定虽自2016年10月起变更岗位为船员，但无证据证明海运公司再安排过刘东定的工作，其实际不在岗，海运公司要求刘东定报到，等候安排，却未明确刘东定具体工作岗位，且在刘东定书面要求之下，海运公司仍未明确，说明海运公司要求刘东定回单位并无实质工作安排。况且刘东定已不在岗近三年，在无船员工作安排其从事的情况下，其未回单位报到并不影响海运公司的正常生产经营，因此，刘东定的该行为亦不能定性为过错性质。综上，海运公司所作严重警告处分的决定，所依事实定性不准，决定失当。海运公司于2019年7月3日对刘东定作出的开除处分决定，依据的也是两项事实：一是刘东定未改正严重警告处分中所指出的错误，二是刘东定未按要求到船管部报到上班。关于第一项事实所涉处分决定已经前述被认定失当，该项事实缺少成立前提，故不予认定。关于第二项事实，海运公司确于2019年6月26日通知刘东定于7月1日前到船管部报到上班，刘东定亦无证据证明其按要求报到上班，但至7月3日海运公司作出开除决定，也仅3天，即便该行为能认定为旷工，海运公司开除决定所依规章制度中，也无对应的可以认定该行为已达到严重违反规章制度程度的条款规定。综上，海运公司对刘东定作出的开除决定依据不充分，不能成立，对刘东定主张的违法解除劳动合同赔偿金请求，依法应予支持。由于刘东定在劳动合同解除前12个月平均工资低于镇江市最低工资标准，故应以当前镇江市最低工资标准每月2020元作为计算基数。根据《劳动合同法》第四十七条的规定，解除或终止劳动合同的经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资。依照《劳动合同法实施条例》和劳动与社会保障部相关政策规定，因单位分立、兼并（合并）、合资、改变性质、法人改变名称或成建制调动等原因而改变工作单位，原单位未支付经济补偿金的，其原单位的工作时间计算为本企业工作年限。劳动合同有明确约定的，如不违反法律、法规的强制性规定，可从其约定。本案中，刘东定在2004年原单位改制进入海运公司时，双方签订有经济补偿金量化协议，该协议不违反法律法规的强制性规定，故刘东定2004年11月前的经济补偿应按照该协议约定进行计算，即按每月1194元计算15个月，为17910元。2004年11月起至2019年双方实际解除劳动合同期间，海运公司还应支付60600元补偿金。以上合计海运公司共应向刘东定支付补偿金78510元。关于是否补足2016年10月至2019年6月期间生活费差额。刘东定未上船工作期间，海运公司应保障其基本生活，至少应比照待岗发给刘东定生活费，现海运公司发给被告的生活费明显低于国家规定的最低标准，即不得低于当地最低工资标准的百分之八十，不足部分应予补足。海运公司需按规定补发刘东定生活费差额，具体数额为20657元。关于管理费请求。由于刘东定与海运公司在劳动关系存续期间，无论刘东定是上船还是下船公休，海运公司均承担着用人单位责任，特别是在船期间的意外风险，刘东定作为船员在外出船期间不为海运公司提供劳动，针对相关用工风险海运公司向其收取一定的管理费，具有合理性，且刘东定也实际缴纳过管理费，故刘东定应向海运公司缴纳在外出船期间管理费，具体数额为42000元。同时，刘东定还应依法返还海运公司垫付的应由其个人承担的社会保险费8304元。至于海运公司所称刘东定应返还2018年9月20日下船至2019年7月31日期间多支付的7733元工资，无充分证据证实，不予支持。判决：一、镇江市海运有限公司向刘东定支付违法解除劳动合同赔偿金78510元；二、镇江市海运有限公司向刘东定补发2016年10月至2019年6月的生活费差额20657元；三、刘东定向镇江市海运有限公司缴纳管理费42000元；四、刘东定返还镇江市海运有限公司已垫付的应由个人承担的社会保险费用8304元；五、以上一至四项经相互抵销后，合并由镇江市海运有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内给付刘东定48863元；六、驳回镇江市海运有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本案的争议焦点为：1．海运公司应否支付刘东定违法解除劳动合同的赔偿金及计算基数如何确定；2．刘东定应否支付海运公司管理费及数额如何确定；3．海运公司应否补足刘东定生活费差额；4．刘东定社保个人应缴部分应由谁承担。针对第一个争议焦点，本院认为：海运公司应按照每月2020元标准支付刘东定违法解除劳动合同的赔偿金。理由如下：首先，海运公司与刘东定解除劳动合同，不符合法律规定。根据海运公司作出的《关于给予刘东定通知开除处分的决定》，海运公司对刘东定予以开除处分的主要理由为：未按规定上交船员证书、结清所欠管理费和社保以及未按通知要求到公司报到上班；海运公司陈述其公司要求刘东定缴纳管理费及上交船员证据的主要依据为《镇江市海运公司关于加强船员管理的若干规定》、《关于调整外派船员管理的若干规定》，但未能举证证明上述规定已向刘东定进行过公示，故该规章制度不能作为对刘东定进行处分的依据；至于刘东定未按通知要求到公司报到上班的问题，海运公司认可，刘东定在2016年7月至2018年期间三次外派上船，均已经过其公司同意，其公司要求刘东定回单位报到的主要目的是要求刘东定补交管理费，并未对刘东定作出明确的工作安排而刘东定提交的微信截图显示，其已多次通过微信或其他方式与海运公司就管理费的交纳问题进行过协商，未能达成一致；同时，海运公司通知刘东定的报到时间至其公司作出开除处分决定的时间，尚不足三日，在此情况下海运公司对刘东定作出解除劳动合同并无相关的规章制度依据；故一审法院认定海运公司应当支付刘东定违法解除劳动合同的赔偿金，并无不当。其次，根据劳动合同法的规定，赔偿金的计算基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资；本案中，刘东定劳动合同解除前12个月，海运公司向其发放的平均工资低于镇江市最低工资标准，一审法院将本市最低工资标准即每月2020元作为其赔偿金的计算基数，符合法律规定。刘东定外派期间，并未向海运公司提供劳动，其在船期间收入非海运公司发放，其社保缴费基数亦不能等同于其在海运公司的工资收入情况，故刘东定主张将其外派期间的收入及社保缴费基数均计入其平均工资，与事实不符，本院不予支持。针对第二个争议焦点，本院认为：一审法院认定刘东定按照每月3000元标准向海运公司支付其在船期间管理费，并无不当。理由如下：刘东定外派虽经海运公司同意，但并非接受海运公司指派，该期间刘东定未向海运公司提供劳动，相应的收入也由刘东定个人取得；而海运公司在此期间仍须履行为刘东定缴纳社会保险、承担意外风险等用人单位义务，且刘东定在庭审中亦认可其知道并缴纳过管理费的事实，故海运公司在刘东定外派期间向刘东定收取一定数额的管理费具有合理性。海运公司主张刘东定未上缴管理费及船员证期间，应连续计算管理费，但其依据的规章制度并未向刘东定进行公示，故一审法院按照刘东定在船期间计算管理费，并无不当。针对第三个争议焦点，本院认为：海运公司应当补足刘东定未上船期间的生活费。刘东定外派虽系其自行联系，但系经海运公司的同意，其外派期间仍属海运公司的职工，故刘东定未上船工作期间，海运公司有保障刘东定基本生活义务，而海运公司在此期间发放给刘东定的生活费明显低于国家规定的最低标准，故一审法院判令海运公司按照本地最低工资标准的百分之八十予以补足，并无不当。针对第四个争议焦点：刘东定外派在船期间社会保险个人应缴部分，应由其自行承担。刘东定与海运公司在二审中确认，海运公司主张刘东定返还社会保险个人缴纳部分8304元，系刘东定在船期间发生的社会保险个人应缴费用，因刘东定在船期间，有较高的收入，故其不属于《江苏省工资支付条例》所规定的，用人单位支付劳动者病假工资、疾病救济费和生活费，必须同时承担劳动者个人缴纳社会保险费的情形，刘东定主张不承担该部分费用，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，海运公司与刘东定的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由镇江市海运有限公司负担10元，由刘东定负担10元。本判决为终审判决。审判长  殷建平审判员  张伍龙审判员  贾黛舒二〇二〇年十一月十一日书记员  蔡文慧