新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终1653号 上诉人（原审被告）：许震江，男，1994年6月27日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州新源县。 被上诉人（原审原告）：苏月彬，女，1978年6月12日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州新源县。 委托诉讼代理人：邢莉，新疆元正盛业（新源）律师事务所律师。 上诉人许震江因与被上诉人苏月彬房屋买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区新源县人民法院（2020）新4025民初1269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人许震江，被上诉人苏月彬及其委托诉讼代理人邢莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 许震江上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回苏月彬的诉讼请求或发回重审；2．本案诉讼费由苏月彬负担。事实和理由：一审判决在主体资格上认定有误，漏列第三人，双方诉争楼房，系其按揭购买的商品房，现房屋抵押在银行。抵押的房屋不能买卖，要进行解押后才可进行买卖，银行与本案存在利害关系，应作为有独立请求权的第三人参加本案诉讼。2017年其向苏月彬借款100,000元，扣除14,000元利息后，苏月彬仅向其支付了86,000元。苏月彬为了保障借款到期收回，于2017年12月30日与其签订本案房屋买卖合同，算是抵押借款。其按照苏月彬的要求出具了收款收条，事实上其并未收到苏月彬的任何购房款。一审判决确定本案法律关系错误，适用法律也是错误的。 苏月彬辩称，本案是一起房屋买卖合同纠纷，不存在漏列第三人，双方明知交易房屋现状，合同未损害银行利益，房屋买卖合同相对人仅限于其与许震江，无需追加银行。一审查明事实清楚，判决于法有据，请求驳回上诉，维持原判。 苏月彬向一审法院起诉请求：判令许震江履行与其签订的《房屋买卖合同》，将位于新源县××号房屋交付给其；许震江承担违约金96,000元。 一审法院认定事实：2017年10月11日，苏月彬向许震江支付房款100,000元，用于购买许震江所有的的位新源县××号房。2017年12月30日，苏月彬（乙方）与许震江（甲方）签订《房屋买卖合同》，合同约定：一、1.房屋坐落于新源县××号，面积128.34平方米，该房屋的所有权性质为私有……二、双方议定上述房屋总款480,000元，签订合同之日起苏月彬支付房款300,000元，剩余房款以许震江付清银行按揭款过户房产手续给苏月彬止……五、本合同由甲乙双方签章后生效，如有违约，违约方必须承担退回房款的违约责任，并赔偿损失，支付违约金，违约金为成交房价总款的20％…九、双方约定其他事项：如甲方不能按照约定在2018年3月10日前交房于乙方，甲方必须以双倍购买款退还乙方（现金960,000元）。当日，苏月彬向许震江支付房款300,000元。现该房屋许震江并未向苏月彬交付。 另查明，2017年10月17日，许震江向苏月彬借款100,000元，约定借款期限为2017年10月17日至12月17日，现该款已陆续偿还完毕。 一审法院认为，苏月彬与许震江所签订的《房屋买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律禁止性的规定，双方理应按照合同的约定来行使权利和履行义务。根据合同约定苏月彬已向许震江交付购房款400,000元，许震江未按合同约定将诉争房屋于2018年3月10日前交付给苏月彬，许震江构成违约，应当承担违约责任，故对苏月彬要求许震江交付位于新源县××号房屋的诉讼请求予以支持。苏月彬主张许震江承担违约金96,000元，因双方在合同中对违约责任约定不明，故对苏月彬的主张不予采信，结合本案案情，许震江应根据同期银行贷款利率支付占用资金的利息，故酌定违约金为28,175元［（100,000元×4.9％÷12×18个月）＋（300,000元×4.9％÷12×17个月）］。许震江辩称，双方签订《房屋买卖合同》是为借款作抵押，其给苏月彬分别出具的100,000元、300,000元的收条也是苏月彬授意写的，其并未收到该两笔款项，因庭审中许震江未举证证实其主张。且有苏月彬提供证人托胡提古丽玉山江的证言，证实证人从苏月彬处转让店面并支付苏月彬现金200,000元的事实，也提供苏月彬与证人的营业执照予以佐证，综上许震江的辩称意见，原审院不予采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、许震江于判决生效十日内，履行与苏月彬签订的《房屋买卖合同》，向苏月彬交付位于新源县××号房屋；二、许震江于本判决生效十日内向苏月彬支付违约金28,175元。案件受理费2200元，减半收取1100元，由苏月彬负担849元，许震江负担251元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审判决查明的案件事实予以确认。 另查明，2017年10月11日许震江向苏月彬出具收到100,000元房款的收条，2017年12月30日出具的收到300,000元房款收条。一审中，苏月彬申请证人托胡提古丽玉山江、苏月芹（苏月彬姐姐）出庭证明其2017年12月30日支付的300,000元购房款来源。证人托胡提古丽玉山江陈述，其2017年春天受让苏月彬的经营的店面，向苏月彬分四至五次向苏月彬支付的店面转让款，至2017年10月付清，共200,000元。证人苏月芹陈述，2017年苏月彬给儿子买房，向其借款100,000元。许震江对上述两名证人证言不予认可。本院认为，上述证人证言能够与许震江2017年12月30日出具的房款收条相互印证，本院予以采信。 二审中，本院向案涉房屋抵押权人中国农业银行股份有限公司新源县支行（以下简称农行新源支行）征询关于案涉房屋抵押贷款情况及对许震江出售案涉房屋的意见。该支行回复：许震江购买案涉房屋贷款180,000元，贷款期限15年，到期日期为2029年3月19日，截至2020年11月9日贷款余额为119,514.69元，目前还款正常，同意该房产贷款本息全部归还后，以本院相关法律文书办理相应的抵押权归属手续。苏月彬同意向农行新源支行还清上述许震江贷款本息。 本院认为，本案争议焦点为：1．农行新源支行是否必须参加本案诉讼；2．双方之间是否存在真是的房屋买卖合同关系。 关于争议焦点一，案涉房屋系许震江向农行新源支行按揭贷款购买，农行新源支行为案涉房屋抵押权人，许震江出售该房屋农行新源支行并无异议，但前提条件是还清许震江购房贷款本息。苏月彬也同意向农行新源支行支付贷款本息。据此，许震江转让案涉房屋不损害抵押权人农行新源支行的利益。农行新源支行不是房屋买卖合同的当事人，本案的处理结果不会为农行新源支行设定权利或义务，也不会损害农行新源支行享有的抵押权。农行新源支行与本案处理结果不存在法律上的利害关系，不属于必须参加诉讼的当事人，许震江关于一审判决漏列第三人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于争议焦点二，许震江对双方签订《房屋买卖合同》及其向苏月彬出具两张购房款收据的事实予以认可。一审中苏月彬提供的证人托胡提古丽玉山江、苏月芹证明其购房款来源，上述证据能够相互印证，证明双方之间存在真实的房屋买卖合同关系。许震江抗辩双方间不存在真实的房屋买卖合同关系，房屋买卖合同系民间借贷的担保，但却无法说明其向既苏月彬出具借条，又为何向苏月彬出具收到购房款的收条，也无其他证据推翻上述证据。许震江的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上，许震江的上诉请求不能成立，予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律有遗漏，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区新源县人民法院（2020）新4025民初1269号民事判决第二项及一审案件受理费部分； 二、变更新疆维吾尔自治区新源县人民法院（2020）新4025民初1269号民事判决第一项为：“许震江于本判决生效十日内，履行与苏月彬签订的《房屋买卖合同》，向苏月彬交付位于新源县××号房屋，但许震江或苏月彬须向中国农业银行股份有限公司新源县支行还清许震江购买该房屋银行贷款本息”。 二审案件受理费504元，由许震江负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 芦  海  龙 审 判 员 何  学  涛 审 判 员 努勒克库达依拜 二〇二〇年十一月十三日 法官助理 李  婉  雨 书 记 员 韦     丽