沈阳市和平区人民法院执 行 裁 定 书(2020)辽0102执异1088号异议人（被执行人）：沈阳嘉盛房屋开发有限公司，住所地沈阳市和平区太原北街12甲,统一社会信用代码210100000074890。法定代表人：吴勇，系该公司总经理。委托代理人：李思晓，系辽宁博雅律师事务所律师。异议人(被执行人)：吴胜，男，1963年10月3日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托代理人：李思晓，系辽宁博雅律师事务所律师。申请执行人：刘华堂，男，1953年2月5日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托代理人：隋鹏翊，系辽宁中宇智博律师事务所律师。本院在执行申请执行人刘华堂与被执行人沈阳嘉盛房屋开发有限公司（以下简称“嘉盛公司”）、吴胜借款合同纠纷一案中，异议人嘉盛公司、吴胜于执行过程中提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，本案现已审查终结。异议人嘉盛公司、吴胜向本院提出执行异议，异议事项：请求法院撤销于2020年8月11日作出的（2020）辽0102执恢1093号执行裁定书，删除异议人吴胜的失信被执行人信息，撤销纳入失信被执行人名单，解除限制消费令；请求法院裁定不予恢复执行。异议理由：申请执行人刘华堂与被执行人嘉盛公司、吴胜借款合同纠纷一案，于2016年9月26日调解结案作出（2016）辽0102民初9758号民事调解书，已经发生法律效力，于2017年1月9日申请执行。在执行法官组织下，2017年3月21日达成执行和解协议并附卷，异议人已按照协议约定内容履行，不存在恢复执行的法定情形，故（2020）辽0102执恢1093号执行裁定书所作出的恢复执行并查封房产的执行行为违法，应予撤销不予恢复执行。执行和解协议约定以异议人所有的位于沈阳市和平区太原北街12甲，总面积为3,000平方米的房屋使用权转让给申请执行人，申请执行人可以使用该房屋、装修、收益等使用权的一切权利，使用期限为三年，以抵偿本金利息为限，三年后如申请执行人使用房屋需要交付租金。自异议人于2012年6月3日与沈阳市富永祥酒楼签订的《酒店租赁合同》终止日期（2018年6月25日止）为起始日期，如合同提前终止，则自合同终止之日，申请执行人享有对该房屋的使用、收益权。因异议人与沈阳市富永祥酒楼签订的《酒店租赁合同》提前解除（经沈阳市中级人民法院裁判，异议人与酒店租赁方达成和解协议2018年3月30日前腾房），异议人于2018年3月30日向申请执行人交付房屋的使用权，交付了房屋钥匙，对方明知和解协议存在，于本日对执行和解协议约定的房屋开始招租，充分行使了相应的使用权，双方均按照协议约定内容履行相应的权利义务。以上事实有民事判决书、民事调解书、微信聊天记录，申请执行人在屋内贴的招租条幅照片、其女儿朋友圈招租信息及证人证言等证据证明。房屋查封的首封法院是沈阳市中级人民法院，现已解除。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十一条、第十二条之规定，申请执行人与异议人已在法院组织下达成和解协议，双方均按和解协议全面履行了相应的权利义务，故本案不应裁定恢复执行和查封异议人财产。执行法官明知存在和解协议，未对案件全面审查违法恢复执行，其执行行为违法。2017年3月21日，双方在执行法官主持下，达成和解协议后，仍对异议人进行纳入失信被执行人、限制高消费等措施，并在（2017）辽0102执726号裁定书及询问笔录中，一直论述被执行人无财产可供执行，故终结执行。其并未按照法律规定，在裁判文书及相应询问笔录中论述双方已达成执行和解协议的事实，此执行行为违法应予纠正。房屋系异议人建造，2006年开始使用于2012年出租，土地是自来水公司的，因自来水公司的原因没有房产证，为历史遗留问题由政府遗留小组管理。房屋原带装修，申请执行人可以使用该房屋装修、使用、收益，执行和解协议签订后没有新装修。调解和解均按照申请执行人的意思，协议签订时申请执行人明知房屋无土地证及房产证的事实，不能因其自身原因未招租成功便否定执行和解协议而拒不履行，房屋是否存在房产证及土地证不影响房屋的使用及租赁，对方的抗辩理由不成立。有证据显示房屋上家租金为187万元，是有基数的。申请执行人知道此情形，并且租金每三年还递增10%。根据原房屋租赁协议和酒店方租赁协议，嘉盛公司与原酒店承租方沈阳市富永祥酒店约定租金按187万元/年计算，初始租金标准155,833元，从第四年开始递增，三年为一期，递增10%。协议达成过程中，申请执行人对以上内容全部知晓。执行和解协议租金及利息，以及三年使用期限均根据酒店租赁协议计算而来，有执行法官在场。依据《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第一条和《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第一、二条，结合本案，双方均按照执行和解协议的约定全面履行了相应权利义务，不存在任何规避执行的行为，法院将吴胜纳入失信被执行人名单并限制消费的执行行为违法。应解除对异议人吴胜的限制消费令，删除失信被执行人信息、撤销纳入失信被执行人名单。异议审查过程中我方补充提供的（2013）沈中执字第297号执行卷宗证据可证明不存在申请执行人所述的不能办理工商登记及消防未验收的情况，且能否办理工商登记及消防是否验收不影响申请执行人与被执行人达成的执行和解协议中约定房屋使用权的实现。申请执行人自认双方达成执行和解协议，并对房屋进行招租，被执行人已按照执行和解协议全面履行义务，申请执行人是否对案涉房屋租赁出去系其能够遇见到的一般风险。根据《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》，应灵活采取查封措施，对能活封的财产尽量不进行死封，使查封财产能够物尽其用，避免社会资源浪费，充分发挥查封财产的融资功能。申请执行人刘华堂答辩称，双方在和解协议中有明确约定恢复执行的条件为因被执行人对房屋权利瑕疵，使和解协议无法履行，申请执行人有权利恢复执行。该条款明确约定了和解约定的废止及恢复执行的条件，由于该房屋无土地证和房证，影响了房屋的使用、出租及收益，是根本无法解决的瑕疵，双方都未将房屋出租，未实际交付，我方也从未收到过房屋钥匙。我方助理每次带人看房都给异议人打电话，由异议人助理拿钥匙开门才能进去，故申请执行人申请恢复执行并无不当。在被执行人未全部履行债务前，应将被执行人纳入失信名单及限制高消费。对异议人提交证据的真实性、合法性没有异议，关联性有异议。双方与自来水调度公司签订的项目转让协议只是书面协议，不能完全证明被执行人享有完整的房屋所有权。同时该和解协议因房屋无土地证和房产证根本无法履行，故我方依据和解协议第四条规定恢复申请执行及最高人民法院指导案例124号规定，客观上和解协议已无法继续履行的可继续执行原生效法律文书。签订和解协议之初，本打算以租金抵顶欠款本息，同时也看到原酒店租赁就认为能实际出租产生收益，但协议签订后，酒店退租解除了租赁合同。我方仅使用外墙张贴招租广告，以实现签订和解协议的初始目的。但因租户发现我方没有房产证及土地证，均产生怀疑拒绝租赁。所以和解协议后不管什么方式，均未取得任何收益。通过招租、广告及找租户的方式赚取收益，约定租金由双方商量，租金交给申请执行人。和解协议中约定不明确，申请执行人年纪较大无法利用商用房，主要以租金抵偿本金和利息。本院查明，2016年9月26日，本院出具（2016）辽0102民初9758号民事调解书，内容：“一、被告沈阳嘉盛房屋开发有限公司2016年12月31日前一次性偿还原告本金200万元及利息（自2014年7月6日起按年利率24%计算至实际给付之日止）；二、如被告沈阳嘉盛房屋开发有限公司未按时履行还款义务，原告可申请执行剩余款项；三、如果被告沈阳嘉盛房屋开发有限公司未按本调解书指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、如被告沈阳嘉盛房屋开发有限公司未按期还款，对于剩余本金应自2017年1月1日起按年利率24%另行支付利息至实际给付之日；五、被告吴胜对上述债务承担连带责任；六、诉讼费15,549元（已减半收取），由被告沈阳嘉盛房屋开发有限公司承担”；民事调解书生效后，因被执行人未履行生效法律文书确定的义务，2017年1月22日，刘华堂向本院申请强制执行，执行案号：（2017）辽0102执726号；2020年8月6日，本案恢复执行，案号：（2020）辽0102执恢1093号。另查明，2010年8月11日，本院作出（2020）辽0102执恢1093号执行裁定书，轮候查封被执行人嘉盛公司开发的位于沈阳市和平区太原北街12甲裙楼1层（在建工程、建筑面积以实测为准）；执行过程中，本院对被执行人吴胜采取了失信和限制消费令措施。异议审查过程中，异议人嘉盛公司、吴胜为主张异议事项成立，向本院提交如下主要证据材料：1.（2020）辽0102执恢1093号执行裁定书、（2016）辽0102民初9758号民事调解书；2.执行信息截图；3.（2020）辽0102执恢1093号限制消费令；4.申请执行书、执行和解协议书、《自来水调度指挥中心》项目转让协议、酒店租赁合同、（2018）辽01民终1663号民事裁定书、和解协议书；6.证人证言；7.聊天记录截屏、照片；8.（2019）辽01执恢115号执行案件结案通知书；9.嘉伦商务大厦租赁情况、各层使用一览表、当前情况说明、建筑工程消防验收意见书、工商信息查询；针对异议人的异议事项及理由，申请执行人刘华堂提交了如下证据材料：微信记录截屏。本院认为，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十一条规定：“申请执行人以被执行人一方不履行执行和解协议为由申请恢复执行，人民法院经审查，理由成立的，裁定恢复执行；有下列情形之一的，裁定不予恢复执行：（一）执行和解协议履行完毕后申请恢复执行的；（二）执行和解协议约定的履行期限尚未届至或者履行条件尚未成就的，但符合合同法第一百零八条规定情形的除外；（三）被执行人一方正在按照执行和解协议约定履行义务的；（四）其他不符合恢复执行条件的情形”。本案中，双方争议焦点在于被执行人是否履行完毕执行和解协议。经审查，对该执行和解协议，本院认为：首先，从订立目的看，申请执行人是为了实现判决所确定的被执行人给付本金及利息的义务，且在和解协议第一条中明确载有“以抵偿本金及利息为限”，但至今申请执行人并未获得任何执行回款，协议签订目的亦未予实现；其次，从约定内容看，双方约定“被执行人嘉盛公司及吴胜承诺以其拥有的案涉房屋使用权转让给刘华堂，刘华堂可以使用该房屋、装修、收益等使用权的一切权利，使用期限为三年……使用截止日期暂定三年，以抵偿本金及利息为限，使用截止日期三年后双方另行约定”。该条款中并无明确以房屋三年使用权抵顶民事调解书借款字样，不能由此认定为房屋使用权三年期限经过即视为被执行人履行完毕了判决内容；第三，从协议履行看，和解协议约定“因被执行人对房屋上的权利瑕疵影响该和解协议的履行，则申请人有权恢复执行”。异议审查过程中双方均认可房屋在协议签订后未再进行装修，异议人亦未提供将案涉房屋交付申请执行人管理的相关证据，不足以证明申请执行人实际利用房屋。综上，异议人提交的证据材料不能证明其主张，对其申请裁定不予恢复执行本院不予支持。关于异议人请求撤销执行裁定、撤销失信及限制消费令的问题。上述问题均取决于本案是否继续执行，本案于2020年8月6日恢复执行后，已就房产轮候查封、失信及限制高消费令采取了相应的执行措施。在未出具不予恢复执行裁定前，上述执行措施应维持原状，而不宜撤销或解除。故异议人的该项请求不成立，本院予以驳回。综上，异议人的异议事项和异议理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十一条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条之规定，裁定如下：驳回异议人沈阳嘉盛房屋开发有限公司、吴胜的异议请求。如不服本裁定，可自本裁定送达之日起十日内，向本院递交复议申请书，并按对方当事人的人数提交副本，复议于沈阳市中级人民法院。审判长 赵 博审判员 祁美楠审判员 王 岩二〇二〇年十一月三日书记员 尹子明