江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏02民终4553号 上诉人（原审原告）:代中举，男，1962年7月16日出生，汉族，住无锡市锡山区。 委托诉讼代理人：陈美霞，江苏双汇律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司，住所地无锡市滨湖区太湖新城金融一街**********。 负责人：王文进，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：陈明丽，江苏可德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：华保兴，江苏可德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴海津，男，1978年4月22日出生，汉族，现住无锡市新吴区。 上诉人代中举、中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司（以下简称保险公司）因与上诉人吴海津机动车交通事故责任纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2020）苏0205民初1758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 代中举上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实及理由：1.其从2014年开始即经营小吃店，一审提供了相关证据，受伤后一直在家休养，小吃店处于停业状态，其目前仍无法从事服务业工作，请求法院按照行业判令侵权人及保险公司赔偿误工费157686元。2.其因事故造成小腿粉碎性骨折，生活不能自理，需要较高级别护理，一审法院按照80元/天计算误工费不合理，请求二审法院按照100元/天计算护理费。3.关于交通费，其一审提供了有关票据，请求按照票据金额支持交通费1158元。 保险公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实及理由：1.一审采信鉴定意见确定的误工期1230日不合理，该误工期过长，按照120日确定误工期较为合理。2.按照保险合同的约定，请求改判其公司不承担5%的非医保用药金额。针对代中举的上诉请求和理由，保险公司辩称，关于赔偿费用标准，一审认定并无不当，代中举的上诉没有事实依据。 吴海津辩称，其投保了保险，代中举的损失由保险公司承担，请求法院依法裁判。 代中举向一审法院起诉:1.判令吴海津赔偿原告医疗费20009元、住院伙食补助费1750元、营养费5400元、护理费18000元、误工费157686元、交通费1158元、鉴定费1860元，合计205863元；2.判令保险公司在保险范围内对第一项承担赔偿责任。 一审法院认定事实： 一、事故发生情况：2014年9月13日，吴海津驾驶苏Ｊ×××××号小型普通客车沿锡山区东亭街道新明路由西往东行驶至金锡苑北区门口路段时，与在人行横道上横过道路的行人代中举发生碰撞，造成代中举受伤，车辆损坏的交通事故。该事故经交警部门认定，吴海津负事故全部责任。 二、救治情况：事故发生后，代中举即至无锡市中医医院住院治疗，2014年9月17日行右胫骨骨折切开复位内固定术，2014年10月3日出院。2019年5月4日再次至无锡市中医医院住院治疗，2019年5月6日行右胫骨骨折术后骨愈合内固定取出术，2019年5月19日出院。整个治疗期间，代中举住院35天，花费医疗费70896.72元。事故发生后，保险公司已经垫付10000元，吴海津已垫付40979.72元。 三、鉴定情况：代中举就其伤残等级及误工期、护理期、营养期申请司法鉴定，法院依法委托无锡市中西医结合医院司法鉴定所进行司法鉴定，鉴定期间，代中举申请撤销伤残等级鉴定，无锡市中西医结合医院司法鉴定所于2020年1月14日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人代中举的误工期评定为1230日，营养期评定为180日，护理期评定为180日。代中举为此花费鉴定费1860元。 保险公司就伤残鉴定意见中误工期等提出异议并申请重新鉴定。法院特函询无锡市中西医结合医院司法鉴定所。无锡市中西医结合医院司法鉴定所于2020年7月7日复函，称被鉴定人代中举实际恢复情况已明显超过《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）中10.c所规定的一般性期限，根据该标准总则中3.2评定原则及附录A.2、A.8、A.9之精神，遵循个性化为主、循证化为辅的原则，作出上述评定。保险公司对此表示真实性无异议，不再申请重新鉴定，但仍坚持其三期期限的意见。 四、车辆及投保情况：苏Ｊ×××××号车辆登记在吴海津名下。车辆在保险公司投保交强险、限额500000元的三者险及相应不计免赔险，事故发生在保险期间内。 五、误工情况：代中举提交江苏省无锡市梁溪区广益街道向阳社区居民委员会出具的证明、2017年颁发的营业执照及食品经营许可证，欲证明其从事餐饮行业，要求按2018年餐饮业人员平均工资予以计算其误工损失。对此，吴海津及保险公司均不予认可。保险公司同意按每月2020元予以计算4个月，并陈述：事故发生后不到两年，代中举经营了小吃店，说明原告在事故发生后20个月后是有工资收入的，与鉴定机构的误工期限评定存在较大差距。代中举陈述：事故发生后一直在家里，小吃店未经营，一直空着；又陈述：事故发生后我受伤没法干，我雇人干的。 一审法院认为：代中举因交通事故受伤，依法有权获得赔偿。现吴海津及保险公司对鉴定意见持有异议，鉴于鉴定机构及其相关鉴定人员均具备相应鉴定资质，鉴定程序合法，所作鉴定意见亦有相应依据佐证，且鉴定机构亦就相关问题进行书面函复，吴海津及保险公司未能提供相反证据予以推翻，故对吴海津及保险公司之意见不予采信。现对本案代中举主张的各项赔偿费用认定如下： 1、医疗费，代中举提供的票据其中有92元非正规发票，且无相应交款方，不予采信，结合双方提供的医疗费票据，经核算，认定医疗费为70896.72元。保险公司要求扣除5%非医保用药金额，但其并未提供相关依据，对保险公司该项抗辩不予采纳； 2、住院伙食补助费1750元（50元/天×35天）； 3、营养费5400元（30元/天×180天）； 4、误工费，代中举现有证据不足以证明其实际减少收入157686元，结合其陈述，考虑其劳动能力情况，保险公司现认可按每月2020元予以计算误工损失，参照其误工期限1230日，认定误工费为82820元（2020元/月×41个月）； 5、护理费14400元（80元/天×180天）； 6、交通费，考虑代中举实际就诊次数，酌定600元； 以上损失合计175866.72元。 苏Ｊ×××××号汽车在保险公司投保了交强险，限额500000元的三者险及相应不计免赔险，鉴于吴海津负事故全部责任，故上述损失均由保险公司在交强险及三者险项下予以赔偿。事故发生后，保险公司已垫付10000元，应当予以扣减；吴海津垫付40979.72元，由保险公司直接返还。以上，保险公司应当赔偿代中举124887元，支付吴海津409**.72元。当事人的其他意见，理由不充分，不予采纳。 据此，一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条，《江苏省道路交通安全条例》第五十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、保险公司于判决生效后10日赔偿代中举124887元，支付吴海津409**.72元；二、驳回代中举的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1530元，减半收取计765元，鉴定费1860元，合计诉讼费用2625元，由代中举负担1032元，保险公司负担1593元（保险公司在判决生效之日起10日内向代中举支付）。 二审中，当事人未提交新证据，本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，代中举的误工期已经专业机构出具鉴定意见，对于保险公司的质疑，一审法院也向鉴定机构作了函询，鉴定机构针对代中举的伤情和治疗情况，对于误工期的认定作了合理解释，经审查鉴定意见中关于误工期的认定依法可予采信，保险公司认为误工期以120日为宜，没有事实依据。对于误工费计算标准问题，代中举自述2014年起即经营小吃店，但其提供的经营执照是2017年办理，既然办理了执照，却又陈述无法亲自经营，相关证据和陈述不能有效证明其从事小吃店经营的事实，也不能证明其实际误工损失，该不利后果应由代中举承担，一审法院综合双方诉辩意见，按照2020元/月标准计算误工费并无不当。关于护理费和交通费、非医保用药的认定，经审查一审法院认定并无不当，代中举、保险公司均未针对相关上诉项目提出新的事实和证据，对于相关上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2248元，由代中举负担1384元，由中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司负担864元。 本判决为终审判决。 审判长 薛 崴 审判员 毛云彪 审判员 张朴田 二〇二〇年十一月十一日  书记员 李 蒙