新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2019）新40民再90号 抗诉机关：新疆维吾尔自治区人民检察院。 申诉人（一审被告、二审被上诉人）：赵喜军，男，1981年2月17日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州特克斯县。 申诉人（一审被告、二审被上诉人）：吴莺，女，1975年9月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州特克斯县。 二申诉人共同委托诉讼代理人：康玲，新疆长信合律师事务所律师。 被申诉人（一审原告、二审上诉人）：杜鸿，男，1973年5月1日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州特克斯县。 申诉人赵喜军、吴莺因与被申诉人杜鸿合伙协议纠纷一案，不服本院（2016）新40民终1794号民事判决，向检察机关申诉。新疆维吾尔自治区人民检察院作出新检民（行）监［2017］65000000241号民事抗诉书，向新疆维吾尔自治区高级人民法院提出抗诉。该院作出（2019）新民抗5号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。伊犁州人民检察院指派检察员徐晋、褚登栏出庭。申诉人赵喜军、吴莺的共同委托诉讼代理人康玲、被申诉人杜鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新疆维吾尔自治区人民检察院抗诉认为：（2016）新40民终1794号民事判决对承包期间承包费支付时间的计算有误，导致案件认定事实错误。2014年4月27日吴莺给杜鸿出具欠条一张，载明“截止到2014年4月30日欠杜鸿48,666元（肆万捌任陆佰陆拾陆元），在此之前的欠条全部作废。欠款人：吴莺”。在该欠条下方，吴莺书写：“已还款22,400元（贰万贰仟肆佰元）2014.12.1吴，还欠26,266元（贰万陆仟贰佰陆拾陆元）吴莺2014.12.5．”后，2014年12月19日吴莺通过中国工商银行向杜鸿打款28,666元，吴莺在客户凭条上注明“还杜鸿28,666元，2014.12.19.12：43”。根据该欠条的形成时间、内容看，该欠条系老店拆迁之后，现行合同在履行过程中发生重大变化，双方对合伙经营进行结算，赵喜军、吴莺向杜鸿所形成的单方面债务。根据此欠条所反映的客观事实，结合杜鸿在一审的诉讼请求，2014年4月至2014年12月（4,000元×8个月=32,000元），杜鸿在历次庭审中自认的事实以及特克斯人民法院（2015）特民初字第317号案件中查明的事实，足以认定赵喜军、吴莺在2014年12月19日所支付的28,666元款项中包含了2014年4月20日至2014年12月5日间每月2,000元的承包费。对此，杜鸿并没有在庭审中和上诉过程中表示异议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。故赵喜军、吴莺向杜鸿支付的承包费应计算至2014年12月5日。2014年12月6日至2015年2月10日间，因赵喜军、吴莺未能提供相应的证据证实其已向杜鸿支付过承包费，故应向杜鸿支付此期间的承包费，终审判决改判由赵喜军、吴莺应向杜鸿支付2014年5月1日至2015年2月10日期间的承包费缺乏事实证据和法律根据，属于认定事实错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第二百零八条第一款的规定，提出抗诉。 赵喜军、吴莺申请再审称，撤销（2016）新40民终1794号民事判决书第二项、第三项及诉讼费负担部分，维持（2016）新4027民初81号民事判决书。事实及理由：二审法院错误认定赵喜军、吴莺尚欠2014年4月至2014年12月期间的每月承包费2,000元，错误计算了给付承包费的金额16,199元，应当以一审判决书确认的承包费4,333元为依据。 杜鸿辩称，不同意检察机关的抗诉意见，也不认可赵喜军、吴莺的再审请求。涉案48,666元欠条不是老店拆迁后的结算，是赵喜军自承包该店以来从2012年2月3日自2014年4月30日期间应该给付的承包费，赵喜军、吴莺未按约定时间支付。上述48,666元是从2012年2月3日自2014年4月30日期间累积的欠账，该欠条并不能说明承包费从6,000元每月变更为2,000元。 杜鸿向一审法院起诉请求：1．解除合伙关系并分割合伙资产；2．赵喜军、吴莺支付承包费122,000元。一审法院认定事实：2011年6月16日，杜鸿、赵喜军与第三方唐兴合合伙经营中意快照数码照相馆，2012年2月2日，经资产清算，第三方唐兴合退出合伙。2012年2月3日，杜鸿与赵喜军经协商后签订一份《承包经营合同》，约定：1．杜鸿、赵喜军分别投入的10万元股金留存在中意快照，双方都不撤股。杜仍为中意快照法人，拥有店名所有权、使用权。赵仍为股东，承包期内拥有本店完全独立的自主经营权；2．因杜无时间参与经营，同意将位于县城二环县疾控中心门口的老店和县委对面的新店一并整体承包给赵经营，老店未拆除前执行本合同。老店撤除后本合同另议；3．经营期间，赵负全部的店面经营责任，拥有独立的经营自主权，杜不参与和过问经营状况、财务账目的管理、经营业绩，赵以保障付清承包费的前提下，实行成本自理（水、暖、电、房租、房屋出租税、工商税务、卫生费等）、独立核算、自负盈亏。承包期内，赵不得以任何理由拒交承包费或提前单方终止合同；5．承包期限：3年（2012年-2014年）；6．承包费承包期内按照每月6,000元（大写：每月陆仟元整）的标准赵付给杜当月承包费；7．承包费支付方式：2012年年内为每季度最后一个月的28日支付一次3个月的承包费18,000元（壹万捌仟元），分4次付清当年全额承包费72,000元（柒万贰仟元）。2013年-2014年内赵每月28日按月支付承包费6,000元（陆仟元）。在该合同的落款处，有赵喜军、杜鸿、证人剡宁伸签字。杜鸿与赵喜军在按照《承包经营合同》的约定履行合伙事务期间，位于县城二环县疾控中心门口的老店于2014年4月20日拆迁，位于县委对面的新店于2014年6月1日搬迁。后赵喜军另外租房经营照相馆。赵喜军于2012年2月3日至2014年4月20日向杜鸿交纳承包费6,000元，自老店拆迁后即2014年4月20日起向杜鸿交纳承包费2,000元，赵喜军、吴莺于2014年12月19日向杜鸿打款28,666元。吴莺于2015年1月5日在特克斯县工商行政管理局注册登记了特克斯县老地方照相馆，双方合伙经营的“特克斯县新兴中意快照数码相馆”的个体工商户营业执照载明的经营者姓名为杜鸿，于2015年2月10日变更至刘杉名下。至今，双方合伙的共有资产为多丽激光数码彩扩机一台未予分割，至庭审结束时该彩扩机存放在赵喜军、吴莺处。赵喜军于2015年3月30日向特克斯县人民法院起诉杜鸿，请求判令杜鸿向其退还100,000元。该院审理中，认定杜鸿与赵喜军之间系合伙关系，遂驳回了赵喜军的诉讼请求。赵喜军不服上诉至伊犁州法院，该院（2015）伊州民二终字第489号民事判决书认定：“2012年2月2日，第三方唐兴合退伙后，照相馆财产属于赵喜军、吴莺与杜鸿共有财产，赵喜军、吴莺与杜鸿之间的合伙关系仍然存续”，并判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，杜鸿将中意快照老店的现有设备及已经支付新店房租、装修、办理工商税务、缴纳水电暖、房屋出租税、进货等方式折合10万元与分别出资10万元的赵喜军、第三人唐兴合共同经营中意快照数码相馆，形成个人合伙关系。2012年2月2日，第三人唐兴合退伙后，杜鸿与赵喜军、吴莺仍系合伙关系，出资份额为等额出资。关于杜鸿主张解除合伙关系并分割合伙资产的诉讼请求。因双方约定的承包期限为3年，即自2012年2月2日至2015年2月3日。在该合伙期间内，双方合伙经营的“特克斯县新兴中意快照数码相馆”的个体工商户营业执照载明的经营者姓名一直为杜鸿。自2015年2月3日后，双方未就合伙事宜另行制作协议，2015年2月10日，双方合伙经营的“特克斯县新兴中意快照数码相馆”的营业执照的经营者变更登记至刘杉名下，至此双方合伙经营的数码相馆的营业执照已变更登记在他人名下，双方的合伙经营已无法实际履行下去，且在赵喜军、吴莺提供的照片中于2015年2月11日并行存在两个中意照相馆，故至2015年2月10日起双方的合伙关系自动解除。关于合伙资产的分割。双方经营的“特克斯县新兴中意快照数码相馆”的合伙资产除多丽激光数码彩扩机一台外的其他资产已由双方分割完毕。对于剩余的该多丽激光数码彩扩机，经庭审释明，双方均不申请评估清算及作价拍卖，双方均认可该多丽激光数码彩扩机现在的价值为14,000元，且赵喜军、吴莺表示不要该彩扩机，故该多丽激光数码彩扩机归杜鸿所有，杜鸿向赵喜军及吴莺给付7,000元；关于杜鸿主张赵喜军、吴莺向其支付承包费122,000元的诉讼请求。杜鸿与赵喜军签订的《承包经营合同》的第二项约定“因杜无时间参与经营，同意将位于县城二环县疾控中心门口的老店和县委对面的新店一并整体承包给赵经营，老店未拆除前执行本合同。老店撤除后本合同另议”，该约定中的县城二环县疾控中心门口的老店于2014年4月20日拆迁，县委对面的新店搬迁，后赵喜军另租房经营双方合伙的照相馆，同时自2014年4月20日起赵喜军向杜鸿交纳承包费2,000元，直至2015年2月10日合伙协议自动解除时，杜鸿并未对该变更后的承包费2,000元表示异议，且本案杜鸿在（2015）特民初字第317号与赵喜军合伙协议纠纷一案中，经法庭审理释明下仍不主张对承包费提起反诉，故视为对该承包费2,000元的认可，自2014年4月20日起承包费已由6,000元变更为2,000元。在庭审中，赵喜军辩称承包费已经按照2,000元的标准给付完毕，但未能提供证据证明至2015年2月3日前的承包费确已全部给付完毕。结合吴莺向杜鸿出具的欠条中，其中落款日期为2014年12月5日的字据内容为“还欠26,266元（贰万陆仟贰佰陆拾陆元），故认定赵喜军、吴莺按照每月2,000元的标准向杜鸿给付承包费至2014年12月5日。综上，赵喜军、吴莺尚欠杜鸿自2014年12月5日至2015年2月10日期间的承包费，共计4,333元（2,000元×2个月＋2,000元÷30天×5天）。故，对杜鸿主张由赵喜军向自己给付承包费122,000元的诉讼请求，依法支持4,333元。一审法院判决：一、杜鸿与赵喜军、吴莺的合伙资产多丽激光数码彩扩机归杜鸿所有，于判决生效后十日内赵喜军、吴莺向杜鸿交付多丽激光数码彩扩机，杜鸿向赵喜军、吴莺给付7,000元；二、赵喜军、吴莺于判决生效后十日内向杜鸿给付承包费4,333元；三、驳回杜鸿的其他诉讼请求。案件受理费1,370元，由杜鸿承担1,000元，赵喜军、吴莺承担370元。 杜鸿不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第二项，改判赵喜军、吴莺支付其承包费122,000元。事实与理由：1．双方合伙资产一直由赵喜军、吴莺占有使用收益至2016年5月20日，其有权分享赵喜军、吴莺占有使用共有财产期间产生的收益；2．双方未对承包费2,000元达成任何书面协议。二审法院认定事实：本院二审中，当事人未提交新的证据。二审另查明：2014年4月27日，吴莺给杜鸿出具欠条一张，写明“截止到2014年4月30日欠杜鸿48,666元，在此之前的欠条全部作废。在该欠条下方，吴莺书写：已还款22,400元，2014.12.1。还欠26,266元，2014.12.5.”2014年12月19日吴莺向杜鸿打款28,666元。2015年3月9日，杜鸿向特克斯县人民法院申请诉前保全。特克斯县人民法院作出（2015）特执保字第5号民事裁定，查封扣押了赵喜军、吴莺店铺中的多丽激光数码彩扩机一台。二审法院认为，本院二审认可一审法院关于双方当事人于2014年4月20日起，将承包费从每月6,000元降至每月2,000元以及双方之间的合伙关系终止于2015年2月10日的认定。但认为一审法院对赵喜军、吴莺应付承包费的计算有误，应予纠正。二审认为，从吴莺所打欠条及还款情况看，2014年12月19日吴莺向杜鸿支付的28,666元应当是对截止到2014年4月30日的欠款48,666元的还款，并多支付了2,400元。吴莺还应支付杜鸿自2014年5月1日至2015年2月10日期间的承包费16,199元（2,000元×9个月＋2,000元÷30天×9天－2,400元）。二审法院判决：一、维持特克斯县法院（2016）新4027民初81号民事判决第一项；二、撤销特克斯县法院（2016）新4027民初81号民事判决第三项和诉讼费负担部分；三、变更特克斯县法院（2016）新4027民初81号民事判决第二项，即“赵喜军、吴莺于判决生效后十日内向杜鸿给付承包费4,333元”为“赵喜军、吴莺于判决生效后十日内向杜鸿给付承包费16,199元”。四、驳回杜鸿的其他诉讼请求。一审案件受理费1,370元，二审案件受理费50元，合计1,420元，由杜鸿负担1,000元，由赵喜军、吴莺负担420元。 再审庭审中，杜鸿提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 杜鸿提交如下证据： 1、2015年2月11日发票一份。拟证明2015年2月10日之前承包合同并未终止，仍在履行。该款由其缴纳，但应当由赵喜军、吴莺交纳。 赵喜军、吴莺质证认为：三性均不认可，合伙期间为2012年2月2日至2015年2月3日，该款并非发生于合伙期间，与合伙无关。2015年2月10日，杜鸿将特克斯县新兴中意快照数码相馆营业执照变更登记至刘杉名下。该证据并非新证据。 本院认证，该发票为原件，真实性本院予以认定。因其为租赁房屋发票，只能证明房屋租赁关系，不能证明合伙法律关系，故其关联性本院不予认定。 本院再审查明的事实与二审法院一致，予以确认。 本院再审认为，本案生效的（2016）新40民终1794号民事判决确认杜鸿、赵喜军2012年2月3日签订《承包经营合同》开始合伙、2014年4月20日承包费从每月6,000元降至每月2,000元以及合伙关系终止于2015年2月10日等事实检察机关未提起抗诉，当事人也未申请再审，不在本案再审审理范围，其效力及于双方当事人。本案争议焦点为：欠付承包费的数额问题。 2014年4月27日，双方当事人对2014年4月30日之前的承包费结算后吴莺向杜鸿出具了48,666元的欠条一份，2014年12月，吴莺还款22,400元，剩余欠款26,266元吴莺在上述欠条中注明。以上证据及事实证明上述26,266元欠款是赵喜军，吴莺清偿上述48,666元中部分欠款剩余部分，该26,266元欠款并未包含2014年5月至2014年12月的合伙承包费。2014年12月19日，吴莺转账支付杜鸿28,666元承包费，双方无争议，生效判决也予以认定，根据以上双方合伙实际履行期间、承包费的支付标准、已付承包费的数额以及2014年5月1日至2015年2月10日间承包费未结算支付的事实，生效判决确认吴莺，赵喜军欠付杜鸿承包费16,199元正确，本院予以维持。 检察机关抗诉称，2014年5月1日至2014年12月5日间的每月2,000元承包费赵喜军、吴莺已支付，生效判决对此认定错误。本院认为，杜鸿在一审诉讼中认可上述期间的承包费已收到，但认为是吴莺和赵喜军用2014年10月19日转账的28,666元中的款项支付。生效判决认定28,666元是对截止到2014年10月30日的欠款48,666元的清偿。不管该28,666元用于支付上述承包费，还是清偿上述欠付承包费，其结果不影响法院对赵喜军、吴莺最终欠付承包费的认定，这是一个数学计算问题，而非定性问题。因赵喜军、吴莺只能证实其于2014年12月向杜鸿支付了28,666元承包费，除此之外之后再无其他支付，而该28,666元生效判决已冲减赵喜军、吴莺应付承包费。 综上，赵喜军、吴莺再审请求不能成立。检察机关的抗诉意见也不能成立。生效判决认定事实正确，判决恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条第一款之规定，判决如下： 维持本院（2016）新40民终1794号民事判决。 本判决为终审判决。 审 判 长 王英奇 审 判 员 张全兴 审 判 员 阿丽拉 二〇二〇年十一月四日 法官助理 徐国涛 书 记 员 刘婷婷