广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终2123号上诉人（原审原告）：聂华雄，男，1965年7月1日出生，汉族，住广东省郁南县***************。委托诉讼代理人：梁孟杰、陈鼎锋，分别为广东山丰律师事务所律师、实习律师。上诉人（原审被告）：谢伟明，男，1973年1月10日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区******。委托诉讼代理人：庄国伟，广东安达信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肇庆市建筑工程有限公司，住肇庆市******。法定代表人：赵某1。委托诉讼代理人：陈淑欢、谢婕，分别为广东立顺律师事务所律师、律师助理。上诉人聂华雄因与上诉人谢伟明、被上诉人肇庆市建筑工程有限公司（以下简称市建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服肇庆市高要区人民法院作出的（2020）粤1204民初645号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。上诉人聂华雄及其委托诉讼代理人梁孟杰，上诉人谢伟明的委托诉讼代理人庄国伟，被上诉人市建公司的委托诉讼代理人陈淑欢到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。聂华雄上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.改判市建公司对谢伟明欠聂华雄的工程款317677元及其利息承担连带清偿责任；3.判令谢伟明、市建公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、市建公司违法将案涉工程转包给没有资质的承包人谢伟明，违反了建筑法第二十八条以及第二十九条的强制性规定，具有严重过错，依法应当对本案谢伟明拖欠的工程款承担连带清偿责任。二、一审判决适用法律错误，误将市建公司作为案涉工程的发包人，并错误适用了法律依据作出了错误的判决，应依法予以纠正。案涉工程的发包人应为肇庆市高要区人民检察院，市建公司为工程的总承包人或转包人。但一审错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决市建公司无须向聂华雄支付工程款是错误的。根据上述司法解释一第二十六条的规定，聂华雄有权以转包人市建公司和违法分包人谢伟明作为共同被告起诉，市建公司依法应对谢伟明拖欠的工程款承担连带责任。三、一审认定事实不清，对于市建公司是否已付清全部工程价款及款项支付方式、款项去向等主要事实未能查清，导致作出错误判决，应依法撤销并予以改判。首先，市建公司未举证证实其实际收到肇庆市高要区人民检察院的工程款数额，在庭审中也未作陈述，一审亦未向肇庆市高要区人民检察院调查核实的情况下认定市建公司已经支付完毕工程款，难以令人信服。其次，据了解案涉工程总价款为550多万元，肇庆市高要区人民检察院已经将工程款基本付清给市建公司。请法院依法向市建公司调查核实工程款的支付明细。四、依据市建公司出具的《证明》证实其没有尽到总承包人应尽的监督款项专款专用的义务，主观上存在过错，应对拖欠的工程款承担连带责任。《证明》证实市建公司已向谢伟明支付了工人工资255.68万元，但聂华雄作为案涉工程的实际承包人，在起诉前仅收到工人工资合计565000元，仅为谢伟明收到的五分之一，对剩余将近200万元的工人工资的去向，谢伟明并未作出解释和说明，更未提供任何证明材料。根据建筑法的相关规定，工程款尤其是工人工资，应当专款专用，不得挪作他用，市建公司未对其支付的工人工资255.68万元进行审查和监督落实，其行为存在严重过错，因此其应对拖欠的工程款承担连带清偿责任。综上，请求法院依法予以改判。谢伟明答辩称，请求法院驳回聂华雄的上诉请求。市建公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回聂华雄的上诉请求。谢伟明上诉请求：撤销一审判决，请求予以改判。事实与理由：关于聂华雄已收到工程款的问题。聂华雄在2019年12月27日写给市建公司的信函已经清楚明确承认已收到工程款899213元，该款项的构成清楚且真实可靠，由市建公司和谢伟明共同向聂华雄支付，应予确认。双方于2019年12月30日结算时，谢伟明考虑自己直接支付给聂华雄及其班组的工程款，没有考虑市建公司支付给聂华雄以及谢伟明垫支的款项，因此结算时才没有真实反映聂华雄已收到的款项。关于谢伟明直接支付给聂华雄工程款的问题。双方结算时已经确认谢伟明直接支付了565000元，除此之外，谢伟明垫付了泵送费和破桩费合计60670元，不含在上述的565000元工程款内。一审遗漏了该两笔款项的认定，是错误的。故聂华雄收到的工程款为899213+43650+17020=959803元，尚欠1076634-959803=116831元。请求法院依法改判谢伟明只需付工程款116831元。聂华雄答辩称，1.谢伟明所述的聂华雄已收到工程款899213元没有事实依据，其依据的是聂华雄写给市建公司的函件，该函件中反映中的总收入899213元是其在案涉工程中已经完成的工程量计算得出的应得工程款，并非其实际收到的款项。聂华雄实际收到的工程款及最终的结算款在2019年12月30日结算中已经明确，谢伟明已经明确其实际向聂华雄支付的工程款是565000元，尚欠501634元，在此结算后，市建公司依据聂华雄的申请向梁永平支付结算尾款193957元，因此得出谢伟明尚欠工程款317677元。谢伟明主张已支付899213元，但未提供支付凭证，应不能成立。2.双方在2019年12月30日对谢伟明垫付的部分已经明确，现谢伟明主张尚有未扣减款项，但在双方最后一次结算中其未提出，故聂华雄对此不予确认。且根据双方签订的承包合同第三条第二项明确约定，泵机回填由谢伟明负责，因此即使存在该部分费用，也应由谢伟明自行承担。市建公司答辩称，聂华雄收到899213元的函件是其在信访部门向市建公司出具的，该函件在一审中也确认。之后谢伟明如何支付与市建公司无关，市建公司对此也不清楚。根据谢伟明的举证及谢伟明与聂华雄签订的协议，应属于二人内部纠纷。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。聂华雄向一审法院请求：1.判令谢伟明、市建公司向聂华雄连带清偿工程款347590元及逾期利息（利率按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，从起诉之日计算至实际付清之日止）；2.本案受理费由谢伟明、市建公司承担。一审法院认定事实：2018年10月7日，谢伟明（发包方）作为甲方与聂华雄（承包方）作为乙方签订《高要区检察院“两房”及附属系统设施工程施工承包合同》，由乙方承包高要区检察院“两房”及附属系统设施工程部分工程。第一条，主体结构承包内容：结构图范围破桩头、人工修土方、综合地坪、钢筋绑扎、模板安装、浇捣混凝土（住：钢筋对接如采用电弧焊为甲方负责）。施工机械：土方运输机械、挖土、泵机回填机械由甲方负责其与机械，为乙方负责。……第二条施工工期约定：“本工程土建主体框架从2018年10月3日起至2018年12月30日至完工，总工期为90天（完场乙方承包项目为准）如因甲方原因造成延期工期顺延。”第四条工程质量和验收约定：“4、为施工的部位因甲方而修改的，所增减的人工费用由甲、乙双方按实结。”第五条工程单价、结算及付款方式约定：“二、工程款支付办法：1、完成主体20天内按合同造价的90%支付；2、余下款项在工程竣工验收合格结算完毕后六个月内付清所有工程款。”第八条违约责任：“（一）甲方未能按合同约定支付工程款，甲方承担违约责任，赔偿乙方因此而造成的损失。”签订合同后，乙方按照合同约定完成了工程。2019年12月6日，谢伟明（甲方）与聂华雄（乙方）签订协议载明：高要检察院“两房”及附属设施修缮项目工人工资：合共1071134.50元。自2019年12月底结清。2019年12月6日谢伟明与聂华雄签订《合作协议》载明：高要区人民检察院“两房”及附属项目工程是由双方共同认可合作，所得利润双方各半分成（除开所有支出）。2019年12月30日，梁永平出具《委托书》载明：今委托聂华雄代收增加工程款29913元，其增加内容见附表一，特此全权委托聂华雄向谢伟明收取该增加费用的工程款。2019年12月30日，谢伟明（甲方）与聂华雄（乙方）进行结算，结算书载明：“总收：1、高要检察“两房”和附属设施修缮项目工人工资共1071134.5元；2、聂华雄向谢伟明各方代支5500元。以上两共收1076634元。总支：1、谢伟明向聂华雄已支付高要检察院“两房”工资共566000元。总收1071134.5-565000=511634元（一审笔误为51634元）（聂华雄余款）”。谢伟明与聂华雄签名并按指印确认。庭审中，聂华雄表示“1071134.5-565000=511634元（一审笔误为51634元）为笔误，应为1076634-565000=511634元（一审笔误为51634元）”。梁永平是聂华雄属下的班组。2019年12月30日，聂华雄与梁永平向市建公司出具《确认书》载明：关于“高要区人民检察院两房及附属设施修缮项目”经“聂华雄”与“梁永平”经双方共同协商确认结算尾款220933元（含质保金26976元），现委托公司支付结算尾款193957元给梁永平班组。梁永平承诺已结清属下所有施工班组款项，若再出现属下班组人员对公司或聂华雄追讨工人工资，一切法律及经济责任由梁永平负责。庭审中，聂华雄确认市建公司已支付该笔款项给梁永平。庭审中，市建公司辩称其将高要区人民检察院“两房”及附属设施项目的所有工程劳务交由谢伟明班组承揽，谢伟明与聂华雄合作共同提供施工劳务。一审法院认为：本案系建筑工程施工合同纠纷。市建公司将其承包的高要区人民检察院两房及附属设施修缮项目分包给谢伟明，谢伟明再将部分工程分包给聂华雄进行施工，该《承包合同》是双方意思的真实表示，该院予以确认。上述工程完工后，双方对工程款进行了结算。聂华雄与谢伟明分别于2019年12月6日、2019年12月30日进行了结算。2019年12月30日，聂华雄承包的工程总价款为1076634元，谢伟明向聂华雄已支付高要检察院“两房”工资共565000元。尚欠聂华雄余款为511634元。庭审中，聂华雄确认委托市建公司支付给梁永平班组193957元。经核算，谢伟明尚欠聂华雄工程款317677元。谢伟明应支付拖欠的工程款317677元给聂华雄。关于谢伟明以及被告市建公司辩称的不属于建设工程施工合同的意见，该院不予以采纳。关于谢伟明辩称2019年12月27日，聂华雄提供给谢伟明的收支情况显示，聂华雄自认已经收到899213元，充其量剩余171921.5元，并且《合作协议》显示我方与聂华雄各占50%，因此我方只需给85960.75元给聂华雄。该院认为，聂华雄提供给谢伟明的收支情况是在2019年12月30日结算之前的。在2019年12月30日结算的时候，谢伟明并未就结算的款项提出异议，并且在结算书上签名并按指印确认。另外也没有提供其他证据证明其已经支付899213元给聂华雄。因此，该院不予以采纳。关于《合作协议》载明的双方利润各半分成（除开所有支出），并未写明收支各半分成，属另一法律关系，与本案无关，因此该院不予以采纳。对于聂华雄诉请的工程款347590元包含聂华雄代支梁永平班组增加的工程款29913元，只有梁永平自己的核算，并无谢伟明的确认，依据不足，因此该院不予以支持。谢伟明应将余下的工程款317677元支付给聂华雄。对于市建公司是否应承担连带责任的问题，谢伟明在庭审中确认市建公司已经支付了全部工程款项。对于聂华雄诉请的市建公司对谢伟明拖欠的工程款承担连带清偿责任无法律依据，该院不予以支持。对于聂华雄诉请的以拖欠的工程款为基数按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算逾期利息从起诉之日起计算至实际付清之日。谢伟明与聂华雄签订的《承包合同》约定：甲方未能按合同约定支付工程款，甲方承担违约责任，赔偿乙方因此造成的实际损失。因此，该院予以支持。由于2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，该院将逾期利息予以调整，调整为以实欠工程款317677元按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从起诉之日起计算至付清之日止给聂华雄。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、谢伟明应在判决发生法律效力之日起十日内向聂华雄支付尚欠工程款317677元；二、谢伟明应在判决发生法律效力之日起十日内支付利息（以实欠款317677元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从起诉之日起计算至付清之日止）给聂华雄；三、驳回聂华雄的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照中华人民共和国民事诉讼法第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3257元，由聂华雄负担277元，谢伟明负担2980元。二审中，谢伟明提供一份谢伟明书写的字条，拟证明存在破桩头费用。经质证，聂华雄对该证据的三性均不予确认，市建公司表示不发表意见。上述证据有原件予以核对，本院对其真实性予以确认，但该字条仅为谢伟明单方书写，并未得到聂华雄的签字确认，本院对其关联性不予认可，即不予采纳该证据。一审查明的事实正确，本院予以确认。二审诉讼中，聂华雄确认未与市建公司签订相关合同。谢伟明陈述泵送费和破桩费大约发生在2019年5月、6月前。另查明，二审庭审中要求谢伟明、市建公司限期提供其向聂华雄足额支付899213元的凭证。后谢伟明未限期提交相关材料，市建公司提供的材料中未明确其向聂华雄支付的款项。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据当事人的上诉、答辩和陈述以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：1.谢伟明拖欠的工程款数额为多少；2.市建公司应否对谢伟明拖欠的工程款承担连带清偿责任。关于谢伟明拖欠的工程款数额的问题。首先，谢伟明主张聂华雄已实际收到了工程款899213元，并主张899213元为其与市建公司共同向聂华雄支付的。经查，聂华雄致市建公司的函出具在前，聂华雄与谢伟明最后一次结算在后，且结合该函整体内容来看，899213元仅属于聂华雄单方面核算的工程款数额，也非聂华雄自认已收到的工程款数额，谢伟明与市建公司对此理解错误。谢伟明与聂华雄之间的工程款数额及支付问题应以最后一次结算即以双方于2019年12月30日签署的结算文书为准。依据双方于2019年12月30日签署的结算文书确认案涉工程款为1076634元，谢伟明向聂华雄支付了565000元。市建公司提供的证据中并未明确其向聂华雄支付的款项，而谢伟明限期内未提供证据证实其与市建公司共同向聂华雄支付了899213元，故其该主张理据不足，本院不予支持。其次，谢伟明主张其垫付的泵送费和破桩费应在拖欠的工程款中予以扣减。其提供字条拟证实款项的实际发生和具体金额，但该字条未有聂华雄的签名确认，且谢伟明于最后一次结算中并未对其主张的上述费用予以列明，故其该主张缺乏事实依据，也不符合常理，本院亦不予支持。最后，一审依据双方最后一次结算认可的工程款尚欠余额，以及市建公司代支付给梁永平班组的结算尾款193957元的事实，认定谢伟明拖欠聂华雄的工程款为317677元，处理正确，本院予以维持。关于市建公司应否对谢伟明拖欠的工程款承担连带清偿责任的问题。本案中，市建公司将其承包的肇庆市高要区人民检察院两房及附属设施修缮项目分包给谢伟明，谢伟明再将部分工程分包给聂华雄进行施工。即聂华雄建设工程合同的相对人为谢伟明，聂华雄与市建公司之间不存在直接的合同关系。现市建公司作为承包人已经将工人工资支付给谢伟明，谢伟明确认其与市建公司之间的工程款已经结清，至于谢伟明将工程款项是否结清给聂华雄，是其双方之间的纠纷，与市建公司无关，市建公司对此不存在过错。故其无须承担谢伟明拖欠聂华雄工程的清偿责任，聂华雄上诉主张的理由不能成立，本院不予支持。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，聂华雄、谢伟明的上诉请求均不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10377.9元，由聂华雄、谢伟明分别负担6065.2元、4312.7元（均已预交）。本判决为终审判决。审 判 长 张秀丽审 判 员 任喜跃审 判 员 黄春歌二〇二〇年十一月二日法官助理 范小敏书 记 员 彭娟琦