辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽民再452号抗诉机关：辽宁省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：辽宁奥林体育建筑工程有限公司。法定代表人：韩延伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋时春，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：周百顺，辽宁誉硕律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：沈阳伊杭制衣有限公司。法定代表人：安沛斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：阴秀文，辽宁秀文律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丽娜，辽宁秀文律师事务所律师。申诉人辽宁奥林体育建筑工程有限公司（以下简称奥林公司）因与被申请人沈阳伊杭制衣有限公司（以下简称伊杭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市中级人民法院［2014］沈中民二终字第2537号民事判决，向沈阳市人民检察院申诉，辽宁省人民检察院作出辽检民（行）监[2016]21000000114号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）辽民抗99号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院指派检察员李晓光、刘佳章出庭，申诉人奥林公司的委托诉讼代理人宋时春、周百顺，被申诉人伊杭公司的委托诉讼代理人阴秀文、王丽娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽宁省人民检察院抗诉认为，终审判决认定的案件基本事实缺乏证据证明。本案中，奥林公司应当证明其撤场时已经全部履行了合同义务，但其未能提供充分证据证明双方当时就工程施工内容全部完成进行了交接确认，而伊杭制衣公司提供了撤场当时工程施工状态的录像，从该份证据反映出奥林公司撤场时工程并未按照图纸内容全面完成，且原审已经查明的事实认定，奥林公司未施工门卫室、围墙；奥林公司虽然对此事实予以否认，但没有提供相应其施工完成该两项工程内容的证据。故法院将该部分工程款项从伊杭制衣公司的应付工程款中扣除并无不当。然而，针对伊杭公司主张其向奥林体育建筑公司提供了施工材料、代付人工费，并于奥林公司撤场后自行找人建造所提供的154张票据的证明力问题。经查，其中包括伊杭公司于2006年12月3日与冯伟签订的《房屋装修合同》涉及装修款项合计76343元，该款非伊杭公司与奥林公司签订的《建设工程施工合同》中包含的施工范围内的款项，且发生在奥林公司撤场后，故不应将其计入伊杭公司垫付工程款，从而将该款从应向奥林公司支付工程款中予以扣除。奥林公司称，1、原审法院对举证责任的分配有失公允，抗诉书中关于的撤场的举证责任问题没有法律依据，伊杭公司提供的证据不能证明其公司撤出时没有按照图纸完成施工。2、伊杭公司提供的154张票据均非正规票据，亦没有其他证据佐证，全部没有证明效力。伊杭公司辩称，1、奥林公司没有完成合同内容，亦无力支付人工费和材料款，伊杭公司帮助其购置建设材料，代其支付人工费，并在伊杭公司撤场后自行完成施工任务，原审判决将垫付的材料款、人工费在总工程款中扣除有事实和法律依据。2、根据《全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》第15条，抗诉案件的审理范围应围绕抗诉内容进行审理，抗诉内容与当事人申请再审理由不一致的，原则上应以检察机关的抗诉书为准。因此，本案仅应就《房屋装修合同》涉及装修款项进行审理。奥林公司与伊杭公司签订的《建设施工工程合同》附件3第二项明确规定装修工程保修期为2年，奥林公司有承担装修的义务，该笔费用应当包含在合同范围之内。即便扣除上述装修款项，伊杭公司亦已多支付18万余元工程款。奥林公司向一审法院起诉请求：判令伊杭公司支付施工合同工程款1451041.60元，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2005年12月7日，东北家具集散中心管委会办公室（甲方）与伊杭公司（乙方）签订一份沙岭服装产业集群项目投资协议。双方约定甲方出让给乙方的地块位于沈阳市于洪区，地块编号为沙吉路D区5号，地块总面积为4565.02平方米。乙方在土地选址（四至确定），交付土地预定金后，15日内必须完成建筑设计，7个工作日内按照中心规定进行建设（含地质勘测），否则，解除投资协议，退还土地预定金。乙方须按项目用地面积，符合投资密度要求，建筑容积率要求，固定资产投资不低于（土地购置、建筑、设备等）547万元，从2006年3月28日开始建设，2006年12月份竣工投产，建筑面积3350平方米。竣工投产后须在一年内达产达标，年实现产值不低于2000万元，实现利税不低于200万元，同时，享受中心优惠政策。甲方根据乙方建设进度，视以下情况给予不同的政策：1、按区政府相关规定，投资500万元以上的服装企业，投资2000万元以上的其他工业企业，2006年10月末前竣工，12月末前投产的，土地价格7.8万元/亩。2、对投资3000万元人民币以上（300万美元）的项目，一事一议。2006年6月1日，奥林公司与伊杭公司签订《建设工程施工合同》一份，约定奥林公司承建伊杭公司发包的位于沈阳市于洪区沙岭工业园伊杭公司厂房、综合楼。资金来源：自筹。承包范围：土建、电气、给排水、采暖。开工日期：2006年6月5日。竣工日期：2006年11月15日。合同价款：暂定240万元。其中厂房建筑面积为1861.11平方米，造价140万元，为框架结构；综合楼1443.96平方米，造价为100万元，为框混结构。砖混结构为720元／每平方米，框架结构810元／每平方米。发包人即伊杭公司委托周绍严担任总监，负责施工质量、进度及安全监理，委托安学洋为派驻的工程师。合同签订后，奥林公司进驻现场施工。2006年6月30日，奥林公司、伊杭公司及相关部门对厂房及综合楼地基与基础工程进行验收，结论为地基及基础工程符合设计要求。2006年9月5日，奥林公司、伊杭公司及相关部门对厂房及综合楼主体工程进行验收，结论为符合设计规范要求，合格。2006年9月7日，经辽宁奥林渤海建筑公司委托沈阳市建设工程质量检测中心对案涉厂房和办公楼的主体进行抽检看，并出具沈建质检（结1）字（2006）第2500号、第2501号检验报告，检验结论为抽检部分达到国家现行标准的规定。2006年11月15日，奥林公司撤离施工现场。2006年11月16日，伊杭公司通过录像的方式将奥林公司撤场时的工程状况予以保存。后期工程由伊杭公司自行施工。案涉工程至今未竣工验收。奥林公司在庭审中仅提供自制的工程结算报告和工程验收报告。2007年2月初伊杭公司举行庆典正式入住。伊杭公司已享受了土地优惠政策，即以7.8万元/亩的价格购买土地。现综合楼的建筑面积为1443.96平方米，与设计相符，其中砖混结构的面积为1200平方米，每平方米单价为720元，计864000元；框架结构为243.96平方米，每平方米单价为810元，计197607.60元。厂房的实际建筑面积为1799.22平方米，长为38.2米，宽为15.7米，均为框架结构，按每平方米810元计算，计1457368.20元。另，伊杭公司的院内还有锅炉房59平方米、门卫室15平方米、围墙150米，其中锅炉房59平方米在设计图纸内，为砖混结构，按每平方米单价720元，计42480元；门卫室及围墙为伊杭公司自行建造，该部分工程造价不计入工程总造价。综上，按图纸计算工程总造价为2561455.80元。2013年8月10日，伊杭公司向一审法院提出鉴定申请，请求该院组织对奥林公司按图纸的计划施工部分与实际施工部分的工程差价进行鉴定，经该院委托，辽宁兴宏造价咨询公司（以下简称鉴定机构）于2013年11月28日作出鉴定结论为：9立方米消防水箱（奥林公司未施工）差值为7518.8元，5个雨搭（奥林公司未施工）差值为18096.77元，厂房奥林公司计划施工（按图纸）为414840.86元，实际施工（彩钢板屋顶）为154772.8元，差值为260068.1元，综合楼奥林公司计划施工（按图纸）为200265.26元，实际施工（彩钢板屋顶）为138387.26元，差值为61878元，合计差值总额为347561.6元。该鉴定报告作出后，奥林公司、伊杭公司双方均对鉴定结论提出复议申请，该鉴定机构于2014年1月20日作出回复，结论为：9立方米消防水箱（奥林公司未施工）工程造价为7519.13元，差值为7519.13元，5个雨搭（奥林公司未施工）工程造价为18988.64元，差值为18988.64元，厂房原计划施工（按图纸）工程造价为355599.96元，实际施工（彩钢板屋顶）工程造价为169427.01元，差值为186172.95元，综合楼原计划施工（按图纸）工程造价为203094.63元，实际施工（彩钢板屋顶）工程造价为146608.22元，差值为56486.41元，合计差值总额为269167.13元。伊杭公司为此支付鉴定费2万元。另，该鉴定机构在造价鉴定异议申请的回复（一）中关于奥林公司认为“消防设施工程”不在奥林公司施工范围内，做如下答复：本次鉴定主要依据伊杭公司提供的施工图纸。《消防设施工程专业承包企业资质等级标准》中并未对消防水箱作出约束，按照施工惯例此项可以由施工方承接。2012年9月19日，在原一审主审法官张俊伟对奥林公司委托代理人宋时春询问时，奥林公司对伊杭公司提供的36张收条予以认可，36张收条的时间从2006年6月10日至2012年1月1日，总金额为1541165元，收款人分别为宋时春、宋雪峰、曹文和（项目为借款）、吴宏福、宋学超。曹文和作为案涉工程的土建负责人自2006年9月27日起至2007年1月29日收取奥林公司人工费及借款121050元。同时奥林公司还向王海军、张国镇、沈鲁、赵立忠、李志民支付人工费、材料款共计31700元。该部分收据共23张。另查明：伊杭公司在庭审中提供154张收据，以证明自2006年6月20日起伊杭公司先后为奥林公司垫付水泥款33833元、砖款39820元，沙子、渣石、炉灰渣款21550元，蘑菇石、大理石、机刨石及人工费246295.50元，防火门85156元，防火涂料、油及人工费33600元，暖气维修费16500元、楼梯扶手包工包料费9068元，顶楼吊顶、卫生间隔间人工费51660元，挖掘锅炉房地基、围墙地基及门卫地基人工费2550元，乙方向甲方借砖18600块的运费372元，电料及人工费149,859.36元，水暖材料及人工费47462.50元，包边费15000元，总计752726.36元。伊杭公司在庭审中又提供13张电费单据，以证明在奥林公司施工期间以及伊杭公司为奥林公司完善施工期间所发生的电费由伊杭公司垫付，垫付金额为25721.84元。一审法院判决：驳回奥林公司的诉讼请求。奥林公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决或依法改判，判令伊杭公司给付奥林公司工程欠款1451041.70元，本案产生的所有诉讼费用由伊杭公司承担。二审法院认定的事实与一审法院认定的事实一致。二审法院认为，奥林公司与伊杭公司签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，系有效合同。合同签订后，奥林公司进行了施工，2006年11月15日撤离施工现场。现奥林公司主张其完成了全部施工内容，伊杭公司应当按照合同约定给付尚欠工程款，但伊杭公司提出奥林公司并未按照约定完成全部施工内容的抗辩。对此，本院审理认为，依照法律规定，在合同纠纷案件中，主张合同履行一方负有举证证明合同已经实际履行的义务，故奥林公司应当证明其撤场时已经全部履行了合同义务，但其未能提供证据证明双方当时就工程施工内容全部完成进行了交接确认，而伊杭公司提供了撤场当时工程的施工状态的录像，从该份证据反映出奥林公司撤场时工程并未按照图纸内容全面完成，且原审已经查明的事实认定，奥林公司未施工门卫室、围墙，奥林公司虽然对此事实予以否认，但没有提供相应其施工完成该两项工程内容的证据，且原审经鉴定对于依照图纸要求奥林公司未施工9立方米消防水箱和5个雨搭以及未按照图纸设计施工屋顶的差额进行了鉴定，奥林公司提出伊杭公司同意变更屋顶设计故不应扣减差额的抗辩，因双方就此存在争议,施工中也没有就此达成伊杭公司同意按照原造价支付此部分工程款的约定,在实际施工造价低于合同约定工程造价的情况下,原审法院按照实际工程造价认定工程总造价并无不当。关于伊杭公司是否尚欠工程款的问题。前已述，依照双方合同约定，扣除上诉人未施工的门卫室、围墙，奥林公司依照约定内容完成合同施工，合同总造价应为2561455.80元，现已查明，奥林公司还存在未按图纸施工的事实，造价经鉴定：9立方米消防水箱（奥林公司未施工）工程造价为7519.13元，差值为7519.13元，5个雨搭（奥林公司未施工）工程造价为18988.64元，差值为18988.64元，厂房原计划施工（按图纸）工程造价为355599.96元，实际施工（彩钢板屋顶）工程造价为169427.01元，差值为186172.95元，综合楼原计划施工（按图纸）工程造价为203094.63元，实际施工（彩钢板屋顶）工程造价为146608.22元，差值为56486.41元，合计差值总额为269167.13元。该部分差额应当从总造价中扣除。关于双方争议的伊杭公司向案外人付款及材料费人工费如何认定的问题。经查，奥林公司承包工程后，将土建等各个分项工程分别承包给了曹文和等四位案外人施工。而伊杭公司提供的施工材料等相关费用的票据，奥林公司不予认可，认为与其施工的工程内容无关，对此，本院审查认为，该部分证据材料应当结合案件其他证据证明的事实进行认定，从伊杭公司提供的奥林公司撤场时工程状态的录像内容，上述证据形成的时间、内容以及双方均无异议的施工图纸可以认定伊杭公司在施工过程中向奥林公司提供了施工材料、代付人工费，并于奥林公司撤场后自行将工程施工完成的事实。因此，原审法院采信伊杭公司的抗辩主张，认定伊杭公司向奥林公司支付的工程款已超过奥林公司实际施工部分的造价，该判决结果并无不当。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。本院再审查明的事实与原审认定的事实基本一致。另查明，《建设工程施工合同》附件3第二条第3项约定，装修工程质量保修期为2年。本院再审认为，关于双方争议的伊杭公司向案外人付款及材料费、人工费如何认定的问题。从伊杭公司提供的票据看，从2006年8月即有水泥款等材料款的支出，伊杭公司主张这些票据系为奥林公司垫付的各种材料款及人工费，在奥林公司退场后仍有支付，同时为了完善奥林公司施工的工程而支付的材料款和人工费，并申请证人出庭作证予以佐证。奥林公司提出其施工尾期伊杭公司亦在现场施工其他合同范围外的项目。但原审时奥林公司仅提供《建设工程施工合同》、自制的工程结算报告、工程验收报告、收条、照片及光盘以证明完成了全部施工内容，其没有提供任何支付人工费及材料款的证据，亦没有提供伊杭公司与奥林公司同期施工其他工程的证据。结合伊杭公司提供的奥林公司撤场时工程状态的录像内容，以及施工图纸等证据能够认定在施工过程中伊杭公司为奥林公司垫付了各种材料款及人工费并于奥林公司撤场后完善施工的事实。检察机关提出伊杭公司提供的票据中存在装修的费用，伊杭公司主张《建设工程施工合同》是奥林公司提供的，案涉工程承包范围包括装修，奥林公司对此予以否认。根据双方签订的《建设工程施工合同》，承包范围是土建、电气、给排水、保暖，但《合同附件3》第二条第3项，双方约定装修工程质量保修期为2年。从合同内容看施工范围是否包含装修以及装修程度约定不明。但原审时伊杭公司提供证人王某证实“宋时春及安沛斌都在场时说到该工程干到伊杭公司不用伸手，建成就能住，一直包到所有的活都干完，地都扫干净”，同时伊杭公司提供的票据中存在部分与装修有关的款项发生于奥林公司撤场之前。因此，综合双方提供的证据以及本案客观事实，奥林公司施工范围应含有装修内容。原审认定154张票据所涉及的费用本应为奥林公司履行施工义务而产生的费用，但却由伊杭公司代为支付以及奥林公司撤场后伊杭公司完善施工所产生，故将这些款项从工程款中扣除，并无不当。另，原审对奥林公司未完成全部施工工程的认定亦无不当，申诉人的申诉理由不能成立。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持沈阳市中级人民法院［2014］沈中民二终字第2537号民事判决。本判决为终审判决。审判长 王 双审判员 张云涌审判员 宁久宏二〇一七年十二月二十七日法官助理张靖书记员辛颖