新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终2942号 上诉人（原审原告）：周元林，男，1974年9月15日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：李娜，新疆仕诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：兰陵县建筑安装工程总公司，住所地山东省兰陵县县城南环路西段。 法定代表人：王树学，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张文策，山东兰陵律师事务所律师。 上诉人周元林因与被上诉人兰陵县建筑安装工程总公司（以下简称兰陵县建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2020）新0103民初2107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月28日公开开庭进行了审理。上诉人周元林的委托诉讼代理人李娜，被上诉人兰陵县建筑公司的委托诉讼代理人张文策到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周元林上诉请求：撤销一审判决，依法改判兰陵县建筑公司向我返还欠款424,039.4元，并支付逾期还款利息76,327.1元。事实和理由：一审法院认为（2013）新民一终字第242号案件（以下简称242号案件）、（2014）沙民初字第527号案件（以下简称527号案件）及（2015）沙民三初字第864号案件（以下简称864号案件）均处理的是新疆诺亚方舟酒店管理集团有限公司（以下简称诺亚方舟公司）与兰陵县建筑公司之间的施工合同纠纷，均和我与兰陵县建筑公司签订的施工项目内部承包协议有关，并认定兰陵县建筑公司在上述案件中应得的工程款及质保金，依据施工项目内部承包协议的约定应当归我所有，同时，兰陵县建筑公司在上述案件中被判决应承担的义务也应当由我履行，对上述认定，我认为，242号案件和527号案件合并执行后，兰陵县建筑公司获取案款424,039.40元，兰陵县建筑公司应当将该款项给付我，一审判决对此认定正确，我没有异议。但因兰陵县建筑公司拖欠他人工程案款，故本属于我的该笔案款已于2015年12月15日由乌鲁木齐市水磨沟区人民法院扣划，导致我无法取得该笔款项，兰陵县建筑公司应当向我返还该笔款项并支付逾期返还的利息。其次，一审法院认定864号案件中判决的案款311,408.66元，应当在我的工程款中予以抵扣属认定事实不清。我和兰陵县建筑公司、案外人诺亚方舟公司存在多个诉讼案件，但仅有864号案件未将我列为案件当事人，我对该案所涉内容完全不知情，且兰陵县建筑公司未到庭参加该案庭审，其不了解案件情况，也并未积极抗辩反驳案外人诺亚方舟公司的诉讼主张，致使864号案件败诉，该案所涉案款应当由兰陵县建筑公司自行承担，不应在我的工程款中予以抵扣。第三，兰陵县建筑公司虽因864号案件和（2016）新0103民初5068号案件的执行，先后于2018年12月及2018年9月支付案款311,408.66元和151,037.13元，但兰陵县建筑公司占有使用我的工程款的初始时间为2015年12月，故占有期间的利息应当自2015年12月起计算至2018年12月。一审法院作出的“864号案件解决的是诺亚方舟公司与兰陵县建筑公司施工合同纠纷，合同双方当事人为诺亚方舟公司和兰陵县建筑公司，周元林并非合同当事人，不是必要共同诉讼当事人”的认定属认定事实不清，适用法律错误。虽864号案件中涉案合同的签订方中没有我，但根据一审判决的认定，诺亚方舟公司与兰陵县建筑公司的施工合同纠纷，均和我与兰陵县建筑公司之间的施工项目内部承包协议有关，而根据相关法律规定，引起必要共同诉讼的情形包括挂靠关系中的挂靠者与被挂靠者，故我应当是864号案件的必要共同诉讼当事人，但法院并未通知我到庭参加864号案件的诉讼，因此造成的损失不应由我承担。综上，请求二审法院查明事实，支持我的上诉请求。 兰陵县建筑公司辩称，864号案件的判决系生效判决，周元林并未提请再审或者申诉，该判决确定的损失系周元林施工质量问题导致，其主张该款项不应扣除没有依据。根据我公司与周元林签订的施工项目内部承包协议的约定，周元林无法证明其主张的工程款属其所有，涉案内部承包协议对工程款的决算日期也没有明确约定，故在工程竣工并经双方结算完毕之前，工程款属于我公司所有。周元林挂靠我公司承揽的工程，因质量问题及拖欠劳务费的问题，相关当事人对我公司提起诉讼，我公司代周元林支付赔偿款和劳务费共计462,445.79元，已经超过周元林在本案中主张的工程款数额。即使我公司因本案所涉工程尚有未向周元林结算的工程款，也应用我公司代付的款项予以抵销。抵销后周元林尚欠我公司3万余元。周元林从未向我公司主张过涉案工程款，我公司因涉案工程被诺亚方舟公司起诉，法院查封了我公司银行账户，导致我公司长期无法正常经营，而周元林下落不明。直到本案起诉前，我公司都无法与周元林取得联系，周元林也未向我公司提出结算的请求。综上，我公司认为周元林的上诉请求不能成立，周元林未履行涉案内部协议的约定，给我公司造成经济损失，我公司保留另行主张的权利。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。 周元林向一审法院起诉请求：1．依法判令兰陵县建筑公司返还我欠款424,039.40元；2．判令兰陵县建筑公司向我支付逾期还款利息76,327.10元。 一审法院认定事实：2012年2月21日，诺亚方舟公司与苍山县建筑安装工程总公司（以下简称苍山县建筑公司）签订《工程施工合同》，约定，由苍山县建筑公司以包工包料的方式承包诺亚方舟公司富丽华大酒店11－14层室内维修改造与拆除工程。除诺亚方舟公司提供的材料外，包干价600万元。施工日期为2012年2月21日到6月10日。2012年3月5日，苍山县建筑公司（甲方）与周元林（乙方）签订《施工项目内部承包协议》，约定，甲方承建的位于乌鲁木齐市黄河路1号诺亚方舟公司富丽华大酒店11、12、13、14层楼室内维修改造拆除工程，由乙方内部承包，并包工包料、独立核算、自负盈亏；合同价款为600万元；协议签订后，乙方应当向甲方上缴1.2％的管理费，付款方式是款到位后一次性扣除；乙方按时保质保量完成合同规定的生产任务及承包责任，并对承包工程的安全、质量负责，必须严格执行国家相关的施工、验收规范标准进行施工。该合同签订后，周元林即组织人员进场施工，履行诺亚方舟公司与苍山县建筑公司签订《工程施工合同》中苍山县建筑公司的义务。2012年10月22日，诺亚方舟公司向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院起诉要求苍山县建筑公司继续履行合同、支付因工期延误给其造成的客房经济损失3,234,788元、火灾损失95,910元、其他损失195,349.50元并支付违约金300,000元。苍山县建筑公司提出反诉，要求诺亚方舟公司支付工程款420万元及违约金300,000元。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院作出（2012）乌中民四初字第95号民事判决。双方当事人均不服该判决，分别提起上诉。2014年9月30日，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2013）新民一终字第242号民事判决，该判决分别支持了双方的部分诉讼请求，其中判决苍山县建筑公司赔偿诺亚方舟公司2012年6月21日至2012年8月21日因苍山县建筑公司迟延竣工造成的客房停业经济损失391,875元。双方应付款折抵后，诺亚方舟公司还应当支付苍山县建筑公司款项756,465.20元。2014年2月25日，诺亚方舟公司将苍山县建筑公司和周元林诉至法院，请求判令苍山县建筑公司赔偿装修返修费用1,105,381.97元，在质保金中扣除苍山县建筑公司在酒店消费的200,000元，周元林承担连带清偿责任。苍山县建筑公司提出反诉，请求判令诺亚方舟公司支付工程保证金900,000元。2015年5月18日，法院作出（2014）沙民初字527号民事判决，判决苍山县建筑公司支付诺亚方舟公司返修费1,105,381.97元；诺亚方舟公司从苍山县建筑公司质保证金中扣除200,000元消费卡款；诺亚方舟公司支付苍山县建筑公司质保金700,000元（900,000元-200,000元）；驳回诺亚方舟公司要求周元林承担连带支付责任的诉讼请求；双方应付款相互折抵后，苍山县建筑公司支付诺亚方舟公司款项405,381.97元。该判决已生效。上述判决生效后，苍山县建筑公司和诺亚方舟公司分别申请强制执行。2015年10月，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院决定将两案合并执行，并将诺亚方舟公司最终应当支付给苍山县建筑公司的案款共计424,039.40元扣划至新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院账户。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院在执行申请执行人天山职业技术学校与被执行人苍山县建筑公司建筑工程施工合同纠纷一案中，因苍山县建筑公司未履行执行通知书通知的义务，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院发出协助执行通知书。2015年12月7日，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院根据新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院协助执行通知书的要求将苍山县建筑公司应领取案款424,039.40元交付给了新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院，该款被用于偿还苍山县建筑公司所欠天山职业技术学校债务。2015年7月22日，诺亚方舟公司将苍山县建筑公司起诉至法院，请求判令苍山县建筑公司赔偿返修期间停业损失1,008,900元及鉴定费30,000元。法院于2016年3月9日作出（2015）沙民三初字第864号判决，判决苍山县建筑总公司支付诺亚方舟公司返修期间（2015年10月至2015年12月2个月）营业损失250,000元及鉴定费（诺亚方舟公司在另案中申请对返修费进行鉴定预交的鉴定费）30,000元。该案经新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院二审，判决维持原判。该案在执行中，法院依法执行了苍山县建筑公司对新疆六孚纺织工业园有限公司的到期债权311,408.66元。2016年7月7日，法院受理刘辉东与周元林、兰陵县建筑公司、沙依巴克区黄河路鼎麒宾馆装饰装修合同纠纷一案。法院经审理认定，周元林在挂靠苍山县建筑公司履行诺亚方舟公司与苍山县建筑公司签订《工程施工合同》中，将部分装修项目交由刘辉东完成，刘辉东完成装修项目后，周元林欠付刘辉东工程款174,500元。2017年7月14日，法院作出（2016）新0103民初5068号民事判决，判决周元林支付刘辉东工程款174,500元；兰陵县建筑公司对以上款项承担连带给付责任。该案经新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院二审，判决维持原判。该案在执行中，兰陵县建筑公司于2018年6月28日交付执行案款151,037.13元。一审法院另查明，苍山县建筑安装工程总公司于2014年10月11日名称变更为兰陵县建筑安装工程总公司。一审法院认为，周元林与兰陵县建筑公司签订的《施工项目内部承包协议》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。兰陵县建筑公司将其承建的诺亚方舟公司富丽华大酒店11－14层室内维修改造与拆除工程，以内部承包的形式交由周元林施工。根据协议约定，周元林承包该工程除向兰陵县建筑公司交纳管理费外，其余工程款应归周元林所有。同时，周元林应对工程工期、质量等对兰陵县建筑公司负责，延误工期、工程返修等造成的损失应当由周元林负担。周元林在施工过程中，因工期延误、发生火灾、工程质量存在问题等原因，导致兰陵县建筑公司被诺亚方舟公司多次起诉。242号案件、527号案件、864号案件均解决的是诺亚方舟公司与兰陵县建筑公司工程施工合同纠纷，均与周元林与兰陵县建筑公司施工项目内部承包协议有关。兰陵县建筑公司在上述案件中通过反诉取得的工程款、质保金，依据《施工项目内部承包协议》，应当归周元林所有。同时，兰陵县建筑公司在上述案件中被判决应承担的义务也应当由周元林负担。242号案件和527号案件合并执行后，兰陵县建筑公司取得案款424,039.40元，此款兰陵县建筑公司应当给付周元林。864号案件执行中，法院执行了兰陵县建筑公司债权311,408.66元，此款周元林应当给付兰陵县建筑公司。5068号案件是周元林在履行与兰陵县建筑公司《施工项目内部承包协议》过程中，因欠付第三方工程款而产生的诉讼，法院虽然判决兰陵县建筑公司承担连带给付责任，但依据《施工项目内部承包协议》，周元林是最终的责任主体。该案在执行中，兰陵县建筑公司交付执行案款151,037.13元，此款周元林应当给付兰陵县建筑公司。上述周元林应给付兰陵县建筑公司款项共计462,445.79元（311,408.66元＋151,037.13元），兰陵县建筑公司应给付周元林款项424,039.40元，相互折抵后，兰陵县建筑公司不欠周元林款项。周元林在质证时认为864号案件与527号案件系重复诉讼，且漏列周元林为诉讼主体。本案查明的事实是，527号案件判决兰陵县建筑公司赔偿的是返修费，而864号案件判决兰陵县建筑公司赔偿的是返修期间（2015年10月至2015年12月2个月）营业损失及诺亚方舟公司在527号案件中申请对返修费进行鉴定预交的鉴定费30,000元，该鉴定费在527号案件中未处理。因此，周元林关于重复诉讼的主张不成立。864号案件解决的是诺亚方舟公司与兰陵县建筑公司之间的工程施工合同纠纷，合同双方当事人为诺亚方舟公司和兰陵县建筑公司，周元林并非合同当事人，不是必要共同诉讼当事人，因此，周元林关于漏列周元林为诉讼主体的主张也不能成立。综上所述，周元林要求兰陵县建筑公司返还欠款及支付利息的诉讼请求，没有事实依据，不予支持。判决：驳回周元林的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年7月22日，诺亚方舟公司将苍山县建筑公司起诉至法院，请求判令苍山县建筑公司赔偿返修期间停业损失1,008,900元及鉴定费30,000元。法院于2016年3月9日作出（2015）沙民三初字第864号判决，判决苍山县建筑公司支付诺亚方舟公司返修期间（2015年10月至2015年12月2个月）营业损失250,000元及鉴定费（诺亚方舟公司在另案中申请对返修费进行鉴定预交的鉴定费）30,000元。该案在执行中，法院依法执行了苍山县建筑公司对新疆六孚纺织工业园有限公司的到期债权311,408.66元。（2013）新民一终字第242号民事判决及（2014）沙民初字527号民事判决均生效后，在执行过程中确定诺亚方舟公司应向苍山县建筑公司（现名称为兰陵县建筑公司）支付案款424,039.4元，二审庭审中，周元林与兰陵县建筑公司均认可以该案款数额424,039.4元作为双方《施工项目内部承包协议》经结算后，兰陵县建筑公司应当向周元林支付的欠付工程款数额，但兰陵县建筑公司认为在执行（2015）沙民三初字第864号民事判决过程中产生的执行案款311,408.66元，及在执行（2016）新0103民初5068号民事判决过程中产生的执行案款151,037.13元，应作为其代替周元林对外支付的款项，在周元林应得工程款中予以扣减，周元林同意扣减上述的151,037.13元，但认为311,408.66元与其无关，不同意扣减。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是周元林要求兰陵县建筑公司向其返还欠款424,039.4元，并支付逾期付款利息76,327.1元的诉讼请求能否成立。根据本案查明的事实，诺亚方舟公司与苍山县建筑公司（现名称为兰陵县建筑公司）签订《工程施工合同》，约定由苍山县建筑公司承包诺亚方舟公司富丽华大酒店11-14层室内维修改造与拆除工程，后苍山县建筑公司与周元林签订《施工项目内部承包协议》，约定由周元林施工上述由苍山县建筑公司承包的工程，并向苍山县建筑公司上缴1.2%管理费，后周元林对上述工程进行实际施工，且工程已交付使用，根据上述合同的约定及履行情况，可以认定苍山县建筑公司与周元林之间存在建设工程施工合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，周元林为自然人，并未取得建筑施工企业资质，根据上述法律规定，涉案《施工项目内部承包协议》应认定为无效合同，一审判决认定涉案合同为有效合同有误，本院予以纠正。涉案工程施工完毕后，周元林与苍山县建筑公司未进行结算，但在诺亚方舟公司与苍山县建筑公司的合同纠纷处理完毕后，在执行过程中确定了诺亚方舟公司应向苍山县建筑公司支付案款424,039.4元，本案二审庭审中，周元林与兰陵县建筑公司均认可以该案款数额424,039.4元作为双方《施工项目内部承包协议》经结算后，兰陵县建筑公司应当向周元林支付的欠付工程款数额，但兰陵县建筑公司认为在执行（2015）沙民三初字第864号民事判决过程中产生的执行案款311,408.66元，及在执行（2016）新0103民初5068号民事判决过程中产生的执行案款151,037.13元，应作为其代替周元林对外支付的款项，在周元林应得工程款中予以扣减，周元林同意扣减上述的151,037.13元，但认为311,408.66元与其无关，不同意扣减，对周元林与兰陵县建筑公司的上述意见，本院认为，双方虽未结算，但现一致认可以424,039.4元的数额作为双方结算后的工程款数额，本院对此予以确认。兰陵县建筑公司认为应当扣减的执行案款151,037.13元，周元林对此也予以认可并同意扣减，本院对此也予以确认。兰陵县建筑公司认为还应当扣减一笔执行案款311,408.66元，但周元林不同意扣减，对此本院认为，因该笔案款的构成为诺亚方舟公司与苍山县建筑公司之间进行诉讼后，经生效判决确认应当由苍山县建筑公司向诺亚方舟公司的停业损失及鉴定费损失数额，以及苍山县建筑公司未及时履行生效判决所确定的义务，在执行过程中产生的相应费用，而在苍山县建筑公司与周元林的结算过程中，周元林对上述损失数额与案款的数额并不认可，也不同意扣减，双方对该笔案款的扣减事宜并未协商一致，兰陵县建筑公司也未能提交其他充分有效的证据证实周元林对该笔案款已予以确认，故兰陵县建筑公司主张应当在周元林应得工程款中扣减该笔款项没有事实及法律依据，且苍山县建筑公司明知周元林作为自然人，没有建筑施工资质，仍将涉案工程交由周元林施工，导致涉案《施工项目内部承包协议》无效，苍山县建筑公司应当承担因此产生的法律后果。综上，根据双方确认的结算工程款数额及同意扣减的款项数额，兰陵县建筑公司还应当向周元林支付工程欠款273,002.27元（424,039.4元-151,037.13元），周元林的该上诉理由部分成立，本院予以采信。因周元林与兰陵县建筑公司之间并未进行结算，双方在本案审理过程中对结算款项数额予以了确认，周元林也不能提供证据证实涉案工程实际交付的具体时间，欠付工程款数额也是在本案审理过程中予以确认，故周元林主张兰陵县建筑公司向其支付2015年12月起至2018年12月期间逾期付款利息76,327.1元的上诉理由没有事实及法律依据，本院不予采信。 综上所述，周元林的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2020）新0103民初2107号民事判决； 二、兰陵县建筑安装工程总公司向周元林支付工程款273,002.27元； 三、驳回周元林的其他诉讼请求。 上述款项273,002.27元，兰陵县建筑安装工程总公司应于本判决生效之日起十日内向周元林付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案诉讼标500,366.5元，给付标的273,002.27元，占诉讼标的的54.56%，一审案件受理费8,803.66元（周元林已预交），由周元林负担45.44%，即4,000.38元，由兰陵县建筑安装工程总公司负担54.56%，即4,803.28元。二审上诉标的500,366.5元，核定支持标的273,002.27元，占诉讼标的的54.56%，二审案件受理费8,803.67元（周元林已预交），由周元林负担45.44%，即4,000.39元，由兰陵县建筑安装工程总公司负担54.56%，即4,803.28元。 本判决为终审判决。 审判长 卫 杨 审判员 高 茜 审判员 张文婧 二〇二〇年十一月十三日 书记员 余 霞