浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙10民终2673号 上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司天台支行，住所地：浙江省天台县赤城街道劳动路65号。 法定代表人：林长春，该支行行长。 委托诉讼代理人：周智敏，浙江海贸律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈杰，浙江海贸律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈海林，男，1974年9月22日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 委托诉讼代理人：吕倩梅，浙江万向光明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：屠友先，浙江万向光明律师事务所律师。 上诉人中国工商银行股份有限公司天台支行因与被上诉人陈海林储蓄存款合同纠纷一案，不服浙江省天台县人民法院（2017）浙1023民初2541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中国工商银行股份有限公司天台支行上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审适用法律不当、违反法定程序。（一）一审在邱爱玉、金国庆等的诈骗案未结案的情况下判决上诉人承担赔偿责任，系适用法律不当、程序违法。邱爱玉、肖云将、金国庆等以高额贴息返利为幌子，诱骗被上诉人到上诉人处开户并存款，后实施诈骗犯罪从而骗取被上诉人的资金，构成诈骗犯罪。司法机关对邱爱玉、肖云将、金国庆立案侦查后，肖云将涉嫌诈骗犯罪已被判决，金国庆涉嫌诈骗犯罪起诉后撤诉未作出最终处理，邱爱玉未作出处理。若邱爱玉、肖云将、金国庆等的相关行为被定性为诈骗犯罪，实质上是犯罪分子以诈骗手段诱骗被上诉人而引发本案。涉案1000万元存款的转账对象是邱爱玉，款项全部由邱爱玉直接占有并由邱爱玉、肖云将、金国庆分赃，而非上诉人占有，上诉人只是犯罪分子实施诈骗过程中利用的一个工具。若被上诉人与邱爱玉、肖云将、金国庆等之间是借贷关系，则其应自行承担不能收回借款的风险。被上诉人在存款当日收到利息180万元，事后陆续收回420万元，合计600万元。被上诉人应承担不能收回借款的风险，不能由银行承担风险。邱爱玉、金国庆的刑事案件未终结，追赃也未结束。在刑事程序终结和追赃结束前，被上诉人的损失无法确定，本案需以邱爱玉的刑事案件的处理结果为依据，由此确定被上诉人与邱爱玉、肖云将、金国庆之间是借贷关系还是被诈骗关系。因此，本案应裁定中止诉讼，待刑事案件结案后再继续审理。（二）一审未尊重被上诉人的诉意，超出诉求进行判决，属程序违法。一审以犯罪分子骗取被上诉人到上诉人处存款为由认定储蓄存款合同无效，则被上诉人基于有效的储蓄存款合同提出的支付存款的诉讼请求无法成立，其在一审法院释明后坚持不变更诉讼请求，应驳回诉讼请求。（三）一审未追加金国庆为共同被告不当。涉案1000万元被邱爱玉、肖云将、金国庆骗取后支付被上诉人贴息180万元，金国庆得到贴息好处费100万元，其余720万元在支付50万元中介费后金国庆分得335万元，另335万元分给邱爱玉、肖云将两人，金国庆得款435万元。邱爱玉2014年3月4日返还300万元，金国庆答应归还并开出300万元、200万元的转账支票，但因账户无存款兑付不成，到2015年1月30日由金国华代还90万元，其余款项一直未还。金国庆一直认可欠款，故其负有向被上诉人归还欠款的义务。上诉人申请追加金国庆为被告并要求金国庆承担还款责任，一审法院未作出评析，无论在实体上和程序上均是错误的。二、一审认定被上诉人损失的存款本金400万元，属事实认定错误，适用法律不当。在刑事案件终结和追赃结束前，实际损失不能确定。若因邱爱玉、肖云将、金国庆实施诈骗而造成被上诉人损失，其应向邱爱玉、肖云将、金国庆追缴或责令退赔。经过追缴或退赔仍不能弥补损失的，被上诉人应以邱爱玉、肖云将、金国庆为被告提起民事诉讼，而不应在未穷尽救济手段前向上诉人主张。刑事追赃和本案判决必将导致被上诉人重复获赔。一审称“若存在刑事案件退赔情况，则应当在实际损失中予以扣减”，意思是被上诉人既有权获得赔偿，又有权追回赃款，只不过追回赃款时在实际损失中扣减。本案判决执行时被上诉人获得赔偿后如何扣减上诉人的损失？一审判决自相矛盾。三、一审认为，上诉人的工作人员违规操作系造成被上诉人存款损失的主要原因，故上诉人应承担绝大部分责任，属事实认定和责任分配错误。上诉人的工作人员根据被上诉人持有的身份证、银行卡及密码在柜台上操作，符合相关程序及流程，未违反中国人民银行的相关规定。一系列操作都是被上诉人本人持身份证、银行卡和密码在柜台进行，上诉人不存在过错。凡使用正确密码交易的，均视为持卡人本人所为。上诉人已尽到合理注意义务。即使被上诉人与邱爱玉、肖云将、金国庆等之间是诈骗关系，那也是被上诉人轻易听信犯罪分子年15%的高额利息承诺，且同意犯罪分子提出的“一年内不提前支取、不抵押、不挂失、不销户、不查询、不开通网银的短信提醒等业务”一系列不符合常理的要求，未妥善保管账号和密码，才导致存款损失。整个存款、转账过程都是被上诉人本人在场并亲自操作，其自身有着不可推卸的责任。被上诉人在柜台上两次输入密码时均未表示异议或询问工作人员，故工作人员自然认为是其真实意思表示。被上诉人已开通网银对外支付功能和短信认证、手机银行对外支付功能、3个月余额变动提醒功能即工行信使余额变动提醒，表明每笔交易能收到短信提醒。被上诉人对1000万元转到陈达溪账户是明知的，当时就应知账户余额为0，但从未提出异议。被上诉人在整个存款、转账过程中未尽到合理注意义务，存在重大过错。一审认定上诉人的违规操作给犯罪分子实施犯罪创造便利条件，属认定事实错误。2014年3月1日的一年存款到期前和到期后，被上诉人曾多次通过叶向明向邱爱玉、肖云将、金国庆等追讨并收到邱爱玉的300万元还款，而未到上诉人处要求兑付，表明其明知款项未存在银行而是转给邱爱玉、肖云将、金国庆等使用。被上诉人在明知存款被转走后不仅未要求上诉人兑付，也未及时报案，直到2014年12月上诉人收到其他同类人员的诉状后才向公安机关报案。 陈海林辩称，一、一审不存在法律适用不当、违反法定程序的情形。（一）本案审理的是储蓄存款合同关系，而刑事案件审理的是赖在听、邱爱玉、肖云将的诈骗行为，这是两种不同性质的基础事实和法律关系，银行工作人员涉嫌犯罪，不影响储户与银行之间的储蓄合同关系。一审认为刑事犯罪案件和民事案件分开审理，并无不当，本案无需中止审理。肖云将和赖在听的生效刑事判决书已查明，赖在听伙同案外人利用赖在听的职务便利，通过伪造转账单骗取储户在银行的存款，故银行才是刑事案件的被害人。被上诉人作为储户，只要将1000万元存入银行，就与银行建立储蓄存款合同关系，与邱爱玉、肖云将、金国庆等不存在任何法律关系。（二）一审认定双方之间的储蓄存款合同无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条作出判决，并无不当。被上诉人虽未上诉，但始终认为储蓄存款合同是合法有效的。一审认定储蓄合同无效，并未改变本案案由和双方纠纷的实质，在程序上并无不当。本案不是法院审理的第一个案件，之前已有一批同类案件作出生效判决。（三）本案系储蓄存款合同纠纷，与金国庆无关，不应追加其为共同被告。被上诉人将1000万元存入银行，是对银行享有债权，与金国庆无关。被上诉人一直认为款项存在银行，对款项去向并不知情，而银行对储户的存款有安全保障义务。赖在听伙同他人，利用职务便利伪造转账单骗取储户在银行的存款，事后收到40万元好处费，故存款被盗的直接原因是银行工作人员监守自盗、违规操作。金国庆、邱爱玉等的退款行为并不代表被上诉人与金国庆、邱爱玉等存在法律关系。上诉人要求追加金国庆为被告，并认为被上诉人与金国庆之间存在借贷关系，没有事实依据和法律依据。二、生效的刑事判决确认存款本金损失400万元，一审判决在400万元本金及利息损失范围内按过错承担赔偿责任，不存在认定事实错误、适用法律不当的情形。（2016）浙10刑初1号刑事判决第二项判决内容为“依法追缴被告人赖在听的违法所得共计67万元返还被害单位”；（2017）浙10刑终583号刑事判决认定“对被害单位的损失应当责令被告人退赔”，因此，上诉人才是刑事案件的被害单位，向犯罪分子追缴或另行起诉是其事情，与被上诉人无关，被上诉人只是刑事案件中的证人。400万元本金损失是上述生效刑事判决查明的事实，一审在400万元本金及利息损失范围内按双方过错确定责任，并无不当。一审认为若存在刑事退赔、则应在实际损失中扣减，明确排除了重复获赔的可能性。三、本案款项损失的主要原因和直接原因是上诉人本身的过错行为，即赖在听与他人勾结，利用职务便利通过伪造转账单非法占有存款，故一审认定上诉人承担90%的赔偿责任，并无不当。（一）将款项非法转出的转账单是赖在听及邱爱玉等伪造的，赖在听还告知银行柜员在储户拉对账单时进行转账操作。刑事判决已查明该事实，因此，款项转出是银行工作人员违规操作导致，并非被上诉人授意。（二）被上诉人获取存款利息与存款转走之间无因果关系。被上诉人将款项存进银行，且在银行柜台办理存款业务，无论是否获取利息，银行都有义务保障存款安全。银行工作人员违规操作是银行内部管理问题，与被上诉人无关。（三）被上诉人对1000万元存款转出并不知情，银行短信通知功能于2013年3月1日下午15：01关闭，被上诉人未收到短信提示，不存在重大过错。涉案存款是被银行工作人员违规操作转走，无论被上诉人是否开通短信提醒，都不能成为上诉人减轻或免除责任的理由。（四）被上诉人不存在过错。在其他同类案件中，法院均判决上诉人承担90%的过错责任，储户承担10%的责任，本案作为同一批案件，应与其他案件判决保持一致。综上，上诉人的上诉理由缺乏相应的事实依据和法律依据，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 陈海林向一审法院起诉请求：判令被告立即向原告支付存款1000万元，并支付利息（利息按同期银行存款基准年利率3%自2013年3月1日起计算至被告付清款之日止）。 一审法院认定事实：2013年3月1日下午14时许，原告陈海林在被告工行天台支行申请开立了账号为1207061101112132637个人存折一本通账户。同日下午14时25分05秒，从马红军中国工商银行账户（卡号62×××03）转账1000万元至陈海林账号为1207061101112132637个人存折一本通账户。同日下午14时50分左右，原告陈海林在被告处申请办理了卡号为62×××96（账号12×××16）牡丹灵通卡一张，并于同日下午14时53分开通了自助设备转账、POS转账消费、自助设备取现、网银对外支付、手机银行WAP对外支付、余额变动提醒功能（接收短信手机号码186××××0465、服务期限3个月）等功能。同日下午15时00分，卡号为62×××96的牡丹灵通卡通过自助终端终止了工银信使余额变动提醒服务。同日下午15时06分21秒，陈海林从其账号为1207061101112132637个人存折一本通账户转账1000万元至其卡号为21×××96牡丹灵通卡账户。同日下午15时21分56秒，陈海林卡号为21×××96牡丹灵通卡账户内的1000万元被转入陈达溪卡号62×××72（账号12×××34）中国工商银行账户。另查明，2013年3月1日，邱爱玉、肖云将伙同赖在听（三人均已判刑）通过中间人以支付高额贴息诱使原告陈海林到被告工行天台支行开户存款1000万元，并要求一年内不提前支取、不抵押、不挂失、不销户、不查询、不开通网银和短信提醒等业务。邱爱玉待原告陈海林存钱后即伪造转账单，并假冒陈海林在转账单上签字，并通过赖在听告知银行柜员储户拉对账单时即进行转账操作，之后让陈海林到柜台拉对账单为由，骗其输入密码，乘机将陈海林银行卡账户内的1000万元转入邱爱玉指定的陈达溪卡号为62×××72中国工商银行账户。邱爱玉获得上述款项后，当日支付给陈海林180万元贴息。2015年1月12日，天台县公安局对邱爱玉、肖云将、赖在听等人诈骗案立案侦查。再查明，陈海林实际存款本金损失为400万元，陈海林已收回的600万元具体如下：2013年3月1日180万元、2014年3月3日300万元、2014年4月30日30万元，2015年1月30日90万元，共计600万元。 一审法院认为，邱爱玉、肖云将、赖在听诈骗刑事案件的基础事实是邱爱玉、肖云将、赖在听的诈骗行为，本案储蓄存款合同纠纷的基础事实是在于银行违规操作至储户存款损失的过错行为，即刑事犯罪与民事纠纷是由不同性质的基础事实引起，虽然两个不同的基础事实之间存在密切联系，但并非基于同一法律关系，刑事犯罪案件和民事纠纷案件应当分开审理，故本案无须裁定中止诉讼或驳回起诉，该院对本案进行审理并无不当。被告辩解本案应当中止诉讼或驳回起诉，缺乏依据，该院不予采纳。本案双方缔结储蓄存款合同是案外人邱爱玉、肖云将伙同被告工行天台支行员工赖在听，利用赖在听职务之便，以高额贴息为诱饵，以银行拉存款为由，诱骗陈海林签订的，实际系意图通过将仿冒陈海林签字的转账单交给银行柜员，并通过赖在听告知银行柜员储户拉对账单时即进行转账操作，之后以让陈海林到柜台拉对账单为由，骗其输入密码，乘机将陈海林银行卡账户内的1000万元转走，这使得案涉储蓄存款合同在订立及履行过程中均存在犯罪分子的诈骗手段，且是利用银行工作人员的身份行使的诈骗行为，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，故该院认定原、被告之间的储蓄存款合同无效。原告基于合同有效起诉，其主张的合同效力与该院根据案件事实作出的认定不一致，该院依法向原告进行释明后，原告坚持认为合同有效而未变更诉讼请求。因本案案由未变更，纠纷的实质未变更，该院对本案继续予以处理。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，“因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。关于原告损失金额，结合生效的该院（2016）浙1023刑初277号刑事判决，该刑事判决认定原告陈海林实际存款本金损失为400万元；因案涉存款并非定期存款，故利息损失的计算标准应按照中国人民银行规定的同期活期存款利率，结合原告收回本金具体情况，2013年3月1日至2014年3月2日期间的利息损失按本金820万元计算，2014年3月3日至2014年4月29日期间的利息损失按本金520万元计算，2014年4月30日至2015年1月29日期间的利息损失按本金490万元计算，2015年1月30日起的利息损失按本金400万元计算。至于原告存款损失的责任分担，导致损失的直接原因是银行的过错行为，即被告工行天台支行违规操作直接给邱爱玉、赖在听等人实施犯罪创造便利，而原告陈海林为了获取高额利息被犯罪分子所骗，对明显不符合常理之处予以轻信，自身存在一定过错，故该院酌定由被告承担百分之九十的赔偿责任，由原告自行承担百分之十的损失。至于涉及的刑事判决退赔问题，本案系赔偿责任问题，当事人在未获刑事追赃的范围内按过错责任承担相应的赔偿责任，并不会存在重复赔偿问题。原告陈海林实际损失为存款本金400万元及相应的利息损失，若存在刑事退赔情况，则应当在实际损失中予以扣减。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条之规定，判决如下：一、被告中国工商银行股份有限公司天台支行对原告陈海林存款本金400万元及利息损失（利息损失按照中国人民银行规定的同期活期存款利率计算，2013年3月1日起至2014年3月2日按本金820万元计算，2014年3月3日起至2014年4月29日按本金520万元计算，2014年4月30日起至2015年1月29日按本金490万元计算，2015年1月30日起至债务履行完毕之日止按本金400万元计算）承担90%的赔偿责任，于本判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回原告陈海林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费89300元，由原告陈海林负担49300元，由被告中国工商银行股份有限公司天台支行负担40000元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对一审认定的事实依法予以确认。 本院认为，本案双方缔结的储蓄存款合同是案外人邱爱玉、肖云将伙同上诉人的员工赖在听，利用赖在听职务之便，以高额贴息为诱饵、以银行拉存款为由诱骗被上诉人签订的，实际系意图通过将仿冒被上诉人签字的转账单交给银行柜员，并通过赖在听告知银行柜员储户拉对账单时即进行转账操作，之后以让被上诉人到柜台拉对账单为由骗其输入密码，乘机将账户内的1000万元划走，以致案涉储蓄存款合同在订立及履行过程中均存在犯罪分子的诈骗手段，且是利用银行工作人员的身份行使的诈骗行为，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，故原审判决认定案涉储蓄存款合同无效正确。本案被上诉人以储蓄存款合同纠纷的案由起诉，虽然在一审法院认定讼争储蓄存款合同无效并向被上诉人进行释明后，被上诉人坚持认为合同有效而未变更诉讼请求，但本案的案由并未变更，故一审法院继续审理本案并作出处理并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，“因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。结合本案，导致案涉损失的直接原因是银行的过错行为，即银行的违规操作直接给邱爱玉、肖云将和赖在听实施犯罪创造便利，而被上诉人为了获取高额利息为犯罪分子所骗，对明显不符合常理之处予以轻信，自身存在一定过错，原审判决认定事实清楚，判令上诉人承担主要责任是妥当的，具体的责任承担比例属于原审法院依法行使自由裁量权的范围，无明显不当。至于涉及的刑事判决退赔问题，鉴于本案系赔偿责任问题，当事人在未获刑事追赃的范围内按过错责任承担相应的赔偿责任，被上诉人实际损失为存款本金400万元及相应的利息损失，若存在刑事退赔情形，应当在实际损失中予以扣减。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”金国庆并非本案必须共同进行诉讼的原审被告，故上诉人要求追加金国庆为共同被告，本院依法不予准允。上诉人认为，邱爱玉、肖云将、金国庆等的刑事犯罪案件尚未审理完毕，故本案应裁定中止审理。上诉人的这一主张并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定，故本院依法不予采纳。 综上，中国工商银行股份有限公司天台支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38800元，由上诉人中国工商银行股份有限公司天台支行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  吴 谦 审 判 员  邬卫国 审 判 员  汤坚强 二〇一七年十二月二十八日 代书记员  严 凌 -14- -13-