河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终12796号上诉人（原审被告）：河南三和水电集团有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）CBD外环商务外环路******。法定代表人：黄学德，该公司总经理。委托诉讼代理人：于洋，男，该公司员工。委托诉讼代理人：路烽豪，河南世鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南镇新电力工程有限公司，住，住所地郑州市中原区中原中路****楼综合楼******/div>法定代表人：王东波，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔺晓冰，河南举直律师事务所律师。上诉人河南三和水电集团有限公司因与被上诉人河南镇新电力工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初34048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。河南三和水电集团有限公司上诉请求：1、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2019)豫0191民初34048号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实及适用法律错误。1、一审法院依据鉴定结论作出判决错误。鉴定程序不合法，鉴定结论依据不足。双方仅对工程量作出确认，对单价并未确认，鉴定机构依据定额计价方式计算明显依据不足，且在鉴定时上诉人已经明确不同意按照上诉人与建设方的施工合同约定结算方式进行计算。上诉人与被上诉人双方签订《电力施工劳务合同》中约定劳务价款350万元，350万元相对应工程量计算标准是双方默认结算标准,如实际工程量超过签约时双方确定工程量，就超出部分，上诉人同意按照签约时默认结算标准结算。2、一审法院依据上诉人与甲方的施工合同约定结算方式进行结算，并未考虑合同中上诉人给予甲方的优惠政策作为最终结算价款，重而导致甲方支付的工程款不足以支付被上诉人，一审法院以此认定的金额明显显失公平。3、被上诉人未完工部分上诉人已经委托他人施工并支付施工费用，其施工费用被上诉人应当承担。一审法院认定事实错误，请求二审法院予以改判或发回重审。河南镇新电力工程有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合法，请求驳回上诉人上诉，维持原判。1．一审进行的司法鉴定是双方共同同意由法院选择司法鉴定机构进行鉴定，并且双方在施工现场进行司法鉴定时，双方签字确认。不存在上诉人所说的鉴定程序不合法，鉴定结论依据不足。2．在司法鉴定结论中已经对上诉人与甲方的优惠政策进行结算并不存在上诉人所说未考虑合同中上诉人给予甲方的优惠政策。3．上诉人所说被上诉人未完工部分未能提供证据证明。河南镇新电力工程有限公司向一审法院起诉请求：1．被告支付劳务款3675829.97元；2．被告支付违约金60万元；3．本案保全费5000元、鉴定费57300元、诉讼费等由被告承担。一审法院认定事实：河南三和水电集团有限公司（甲方、发包方）与河南镇新电力工程有限公司（乙方、承包方）签订电力施工劳务合同，约定工程名称为泰宏建业国际城16#、18#院供配电安装工程，工程地点为大学南路与南三环交叉口南800米，工程内容为图纸内外网所有劳务施工及辅材（除甲方订购的主材外一切均为辅材并包含空调等），跟随甲方主合同（合同编号SHSD-18-0925-1Z）约定内容，含监理费用以及电业局协调费用等。合同第四条约定，劳务价款暂定350万元，其它部分以补充合同形式另行据实结算，付款方式为工程全部完工并经监理及甲方验收后，支付合同价款的70％，经过供电局验收送电后支付合同价款的80％，工程交工后非施工方原告造成无法验收送电超过六个月的，支付至合同价款的85％，结算完成并提交竣工资料移交后付合同价款的95％，剩余5％作质保金，两年质保期后，无任何质量问题10日内（无息）付清，质保期延长为三年。设备、主材质保期另行签署。合同第十五条约定，甲方违反合同约定，未能按时向乙方支付劳务报酬，每延迟一日按应付金额的1％向乙方支付违约金。2019年9月24日决算工程确认单显示，泰宏建业国际城16#、18#院供配电安装工程工程量已确认，金额待双方协商。河南三和水电集团有限公司（甲方）与河南镇新电力工程有限公司（乙方）另签订电力施工劳务合同，约定工程名称为泰宏建业国际城8#院供配电安装工程，工程地点为郑州市二七区人和路荆胡社区望桥路东干渠南路南，工程内容为图纸内外网所有劳务施工及辅材（除甲方订购的主材外一切均为辅材并包含空调等），跟随甲方主合同（合同编号JH7-HT-67）约定内容，含监理费费用等。合同第四条约定，劳务价款暂定60万元，其它部分已补充合同形式另行据实结算。付款方式为工程全部完工并经监理及甲方验收后，支付合同价款的70％，经过供电局验收送电后支付合同价款的80％，工程交工后非施工方原告造成无法验收送电超过六个月的，支付至合同价款的85％，结算完成并提交竣工资料移交后付合同价款的95％，剩余5％作质保金，两年质保期后，无任何质量问题10日内（无息）付清，质保期延长为三年。设备、主材质保期另行签署。合同第十五条约定，甲方违反合同约定，未能按时向乙方支付劳务报酬，每延迟一日按应付金额的1％向乙方支付违约金。2019年9月25日决算工程确认单显示，泰宏建业国际城8#院供配电安装工程工程量已确认，金额待双方协商。原告申请对泰宏建业国际城8、16、18号院供配电安装工程造价进行鉴定，中建联勘测规划设计有限公司出具的泰宏建业国际城8、16、18号院供配电安装工程外网劳务施工及辅材造价鉴定意见书显示，工程造价为5075829.97元，其中：1、8号院供配电工程373044.46元；2、16号院、18号院供配电工程3903126.01元；3、8号院供配电工程（单独列示部分）12546.23元；4、16号院、18号院供配电工程（单独列示部分）157113.27元；5、误工费、二次搬运费、看护费、协调费和验收手续费（单独列示部分）63万元。其中，8号院的“减震垫的制作、安装费及材料费”、“封闭母线扩孔”、“市政井开洞协调费”三项的费用11429.04元；16号院5座和18号院3座配电房的照明及接地费用170600元；误工费10万元、二次搬运看护费6万元、开闭所协调费20万元、外网市政工程协调费15万元和内网验收手续费12万元，由法院裁定。原告为此支付鉴定费用57300元。被告提交证据显示，其分别于2019年5月14日向原告支付10万元，于2018年9月30日向原告支付30万元，于2019年2月11日向原告支付40万元；通过承兑汇票形式向原告支付60万元；另外，被告于2019年4月3日向贾艺乐支付2万元；于2019年5月5日向贾艺乐支付3万元。原告出具的情况说明显示，原告承接被告泰宏建业国际城8号院配电工程，将电力手续业务交由被告公司贾艺乐代办，费用由被告代付，最后从劳务费中扣除此项费用。2019年4月26日情况说明显示，原告承接被告泰宏建业国际城8号院配电工程，将电力手续业务交由被告公司贾艺乐代办，费用由被告公司代付，最后从劳务费中扣除此项费用。以上共计145万元。除此之外，付款申请单显示，2019年8月9日，由于镇新资金紧张，剩余工程量徐总安排人干，从镇新合同扣除，收款人为李少华。银行户回单显示被告向李少华支付5万元。以上案件事实由电力施工劳务合同、决算工程量确认单、鉴定意见书、发票、情况说明、银行客户回单、电子银行承兑汇票及庭审笔录予以证明。一审法院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于工程款，鉴定意见书显示工程造价为5075829.97元，其中：1、8号院供配电工程373044.46元；2、16号院、18号院供配电工程3903126.01元；3、8号院供配电工程（单独列示部分）12546.23元；4、16号院、18号院供配电工程（单独列示部分）157113.27元；5、误工费、二次搬运费、看护费、协调费和验收手续费（单独列示部分）63万元。关于“减震垫的制作、安装费及材料”费用，被告称甲方河南建业泰宏置业有限公司与其约定的减震垫价格为每个30元，减震垫安装费均应包括在变压器的安装费用里，但被告没有提供河南建业泰宏置业有限公司与其签订的价格或相反的证据予以推翻，被告该辩称意见，原审法院不予采纳，鉴定机构根据市场价格确定单价并无不妥，原审法院予以确认。关于“封闭母线扩孔”费用，被告称甲方河南建业泰宏置业有限公司与其约定价为50元／个，但被告没有提供河南建业泰宏置业有限公司与其签订的价格或相反的证据予以推翻，被告该辩称意见，原审法院不予采纳，鉴定机构根据市场价格确定单价并无不妥，原审法院予以确认。关于“市政井开孔洞调费”，原告并未提供该项费用的收费依据及相应的付款凭证证明实际支出该项费用，原告该诉请原审法院不予支持，故应当将2400元予以扣除。关于16号院5座和18号院3座配电房的照明及接地费用，被告主张此项单价高于其提供给甲方的预算单价，对该价格不予认可，但被告没有提供河南建业泰宏置业有限公司与其约定的价格或相反的证据予以推翻，原告主张该项费用170600元，原审法院予以确认。关于误工费、二次搬运看护费、开闭所协调费、外网市政工程协调费和内网验收手续费，原告没有提供相关证据证明其实际产生相关费用，原审法院不予支持。综上，原审法院认定涉案项目工程造价为4443429.97元。关于涉案工程已付款项；被告称已付款为150万元（包含通过被告指示向他人付款5万元；因原告未完全施工，向他人支付的工程款5万元）。情况说明及银行客户回单显示，被告根据原告指示先后向贾艺乐付款2万元、3万元，两份情况说明均有原告公司盖章，对被告的该项辩解理由，原审法院予以支持。付款申请单及银行客户回单显示，被告向李少华付款5万元，原告称收款人系被告公司员工，对该费用不认可，原审法院认为，该付款申请单并无原告盖章认可，故对被告该项辩称意见，原审法院不予采纳。故涉案项目已付工程款为145万元。原、被告双方签署的电力施工劳务合同（8#、16#、18#）第四条第3项约定，结算完成并提供竣工资料移交后付合同价款的95％，被告应付工程款为4443429.97元＊95％＝4221258.5元，被告已向原告支付工程款1450000元，故被告应向原告支付剩余工程款2771258.5元。关于违约金，合同第十五条约定，甲方违反合同约定，未能按时向乙方支付劳务报酬，每延迟一日按应付金额的1％向乙方支付违约金。原告主张违约金60万元，被告称双方约定远超过被告与甲方的违约金，明显不合理。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。原审法院认为，双方约定违约金过高，根据本案具体情况，原审法院酌定违约金为15万元，原告诉请违约金过高部分，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南三和水电集团有限公司于判决生效后十日支付原告河南镇新电力工程有限公司工程款2771258.5元及违约金15万元；二、驳回原告河南镇新电力工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20753元、保全费5000元、鉴定费57300元，由原告河南镇新电力工程有限公司负担13803元，被告河南三和水电集团有限公司负担69250元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人河南三和水电集团有限公司提交第一组证据，上诉人与亚新线缆集团有限公司签订的项目地点为泰宏建业国际城16号院、18号院的桥架采购合同。证明目的：证明被上诉人在施工过程中所使用的辅材即桥架存在由上诉人支付的情形，该款项应在工程价款中予以核减。该数额118640元在鉴定意见书中没有对其予以核减。第二组证据，河南建业泰宏置业有限公司出具的涉案工地存在的施工质量问题。为此建业泰宏公司作为甲方对上诉人进行了处罚及整改。证明了被上诉人在施工过程中存在质量问题，应对甲方对上诉人的处罚与总管承担责任。该处罚整改的金额鉴定意见书中也未体现。被上诉人河南镇新电力工程有限公司针对上诉人提交的证据进行质证：对第一组证据真实性有异议，上诉人在将近一年的一审程序中从未提供该合同，也未提出存在该合同。即便该合同为真，也不能证明该合同中购买的货物用于被上诉人施工的工程。双方在施工前签订的合同中约定工程内容包括劳务施工及辅材。在施工过程中的工程联系单中进一步对此进行阐明。在一审庭审中，双方对工程量进行确认。在司法鉴定时，双方在工程现场进一步签字确认。对第二组证据的真实性有异议。被上诉人需核实在工程竣工后至使用前上诉人一直未向被上诉人提出工程存在问题。现在即便工程存在质量问题，也应是被上诉人在质保期的工作内容，不能成为上诉人拒付工程款的理由。本院经审查认为，河南三和水电集团有限公司于二审中提交的证据不属新证据，且不足以支持其证明目的，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，依法成立的合同受法律保护。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。河南镇新电力工程有限公司申请对泰宏建业国际城8、16、18号院供配电安装工程造价进行鉴定，中建联勘测规划设计有限公司出具造价鉴定意见书显示工程造价为5075829.97元，原审法院经过审理认为“市政井开孔洞调费”2400元和误工费、二次搬运费、看护费、协调费和验收手续费（单独列示部分）63万元，没有相关证据证明已实际产生相关费用，扣除上述费用后，原审法院认定涉案项目工程造价为4443429.97元。因原审法院依据鉴定结论，综合考虑双方当事人的举证后，认定涉案项目工程造价，且上诉人提供的证据不足以否定本案的司法鉴定工程造价，故此，上诉人认为一审法院依据鉴定结论作出判决错误，未考虑合同中上诉人给予甲方的优惠政策作为最终结算价款，不符合案件的事实和法律的规定，本院不予支持。上诉人认为被上诉人未完工部分已经委托他人施工并支付施工费用，未提供该项费用相应的付款凭证证明实际支出该项费用，本院不予支持。综上所述，河南三和水电集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30170元，由河南三和水电集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 丁 亮二〇二〇年十一月十二日书记员 陈明真