江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终4381号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司，住所地无锡市滨湖区太湖新城金融一街**********。负责人：王文进，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：王雪华，男，1974年5月6日生，汉族，住苏州市相城区。被上诉人（原审被告）：马文浪，男，1979年6月4日生，汉族，住灌南县。被上诉人（原审被告）：徐海丽，女，1983年1月9日生，汉族，住灌南县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人王雪华、马文浪、徐海丽机动车交通事故责任纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2020）苏0214民初4044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.王雪华左膝部损伤后遗左下肢丧失功能达10%以上(未达25%)的伤残等级评定为十级，但十级的误工期评定为750日，明显过高。2.王雪华的医疗费损失为58878.01元，根据保险条款规定，超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分，应当予以扣除，其公司要求扣除10%非医保合理。王雪华、马文浪、徐海丽未作答辩。王雪华向一审法院起诉请求：1.其因交通事故造成的损失为医疗费58878.01元、住院伙食补助费1700元（50元/日×34日）、营养费9000元（50元/日×180日）、护理费18000元（100元/日×180日）、误工费50500元（2020元/月×25个月）、残疾赔偿金104920元（52460元/年×20年×0.1）、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元、财产损失1380元，合计250378.01元。请求判令上述损失由保险公司在其承保的机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）责任限额范围内承担赔偿责任，超出交强险部分由马文浪赔偿，保险公司在其承保的机动车第三者责任保险（以下简称商业三者险）责任限额范围内替代赔偿。2.案件受理费、鉴定费由保险公司、马文浪、徐海丽承担。一审法院认定事实如下：一、当事人双方没有争议的事实：1.苏BXXX**号车辆登记、投保情况、道路交通事故认定书载明的事故发生经过及责任认定。2.无锡市中西医结合医院司法鉴定所于2020年6月15日出具鉴定意见书：王雪华左膝部损伤后遗左下肢丧失功能达10%以上（未达25%）的伤残等级评定为十级；王雪华误工期评定为750日、护理期180日，营养期180日。王雪华预付了鉴定费3060元。3.双方当事人一致确认王雪华因本次交通事故产生医疗费58878.01元。4.徐海丽为王雪华垫付10000元，保险公司为王雪华垫付16000元，双方均同意将上述款项在本案中一并处理。上述事实，有王雪华提供的道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、交强险保单、门诊病历、出入院记录、手术记录、检查报告单、医疗费发票、无锡市中西医结合医院司法鉴定所出具的鉴定意见书、鉴定费发票及双方当事人陈述等证据在卷佐证。二、对于当事人双方有争议的事实：1.住院伙食补助费：一审依法确定为1700元（50元/日×34日）。2.营养费：一审依法确定为5400元（30元/日×180日）。3.护理费：一审依法确定为14400元（80元/日×180日）。4.误工费：王雪华虽未能举证证明其最近三年的平均收入状况，也未能举证证明其因事故减少的收入情况，但事故发生时王雪华未达退休年龄，现被告并未提供初步证据证明王雪华丧失劳动能力且无收入来源，故王雪华主张按照无锡市最低工资标准2020元/月计算误工费并无不当，一审依法予以认可，认定其误工费为50500元。5.残疾赔偿金：一审依法确定为104920元（52460元/年×20年×10%）。6.精神损害抚慰金：结合侵权人过错程度、侵权行为造成的后果和当地平均生活水平等因素综合考虑，王雪华主张该项损失5000元属合理范围，一审予以确认。7.交通费：结合王雪华及其必要陪护人员往返就医的情况，一审酌定该项损失为600元。8.财产损失：王雪华提供了无锡诚益价格事务有限公司出具的车辆损失价格评估报告1份，电动车修配费发票1张，主张车辆修理费1380元。马文浪、徐海丽、保险公司认为该项损失系王雪华单方评估，仅认可500元。因王雪华对于其主张的损失已经提供了初步证据予以证明，一审马文浪、徐海丽、保险公司虽有异议，但未能举证推翻，故一审认定其财产损失为1380元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应由保险公司在保险范围内予以赔偿。本案中，双方当事人对于事故责任均无异议，该院依法予以确认，该院认定王雪华因本次交通事故造成的损失由保险公司在交强险责任限额范围内赔偿，超出部分由马文浪赔偿，保险公司在其承保的商业三者险责任限额范围内替代马文浪赔偿。保险公司要求扣除10%非医保用药的辩称意见，因其未举证，该院不予采信。王雪华因本次事故造成的损失为医疗费58878.01元、住院伙食补助费1700元、营养费5400元、护理费14400元、误工费50500元、残疾赔偿金104920元、精神损害抚慰金5000元、交通费600元、财产损失1380元，合计242778.01元。上述款项由保险公司在交强险范围内赔偿121380元，超出交强险部分121398.01元由马文浪赔偿，由保险公司在商业三者险责任限额范围内替代马文浪偿。扣除保险公司已经垫付的16000元，保险公司需赔偿王雪华各项损失226778.01元。徐海丽垫付的款项可从保险公司应向王雪华支付的款项中扣除后直接向徐海丽支付，故保险公司应向王雪华支付216778.01元，向徐海丽支付10000元。据此，一审依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条之规定，判决：一、保险公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿王雪华各项损失226778.01元，其中向王雪华支付216778.01元，向徐海丽支付10000元。二、驳回王雪华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费1652元，减半收取计826元，鉴定费3060元，合计3886元，由王雪华负担522元，由保险公司负担3364元。本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为，发生涉案交通事故后，为确定王雪华的伤残等级及误工期、护理期及营养期，一审依法委托无锡市中西医结合医院司法鉴定所进行司法鉴定，该所经鉴定后出具鉴定意见书确认：王雪华左膝部损伤后遗左下肢丧失功能达10%以上（未达25%）的伤残等级评定为十级、王雪华误工期评定为750日、护理期180日，营养期180日。保险公司对误工期的确定虽有异议，但未提供相应的依据，因一审委托鉴定程序合法，鉴定机构具有法定资质，故一审采纳鉴定报告并无不当；对是否扣除非医保用药费用，保险公司在举证该非医保用药可以医保用药替代以及用作替代的医保用药价格低于非医保用药价格的情况下，可以就用作替代的医保用药与非医保用药之间的差价免除赔偿责任。本案中，保险公司未能提供相应非医保用药以及替代用药清单，未完成其举证义务，应当承担举证不能的法律后果。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决本院应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1210元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司负担。本判决为终审判决。审判长  潘华明审判员  毛云彪审判员  华敏洁二〇二〇年十一月五日书记员  华茜渝