江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏09民终2410号上诉人（原审被告）：盐城天邦饲料科技有限公司，住所地盐城市盐都区**管理委员会龙乘南路**。法定代表人：苏礼荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈正勇，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：陆新华，江苏钟山明镜（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：范卫付，男，1956年5月1日出生，汉族，水产养殖户，住盐城市滨海县。委托诉讼代理人：周中云，江苏彰权律师事务所律师。上诉人盐城天邦饲料科技有限公司（以下简称天邦公司）因与被上诉人范卫付产品责任纠纷一案，江苏省盐城市盐都区人民法院于2017年9月20日作出（2017）苏0903民初2463号民事裁定，驳回范卫付的起诉。范卫付不服该裁定，向本院提起上诉，本院于2017年12月25日作出（2017）苏09民终5387号民事裁定，撤销一审判决，指令江苏省盐城市盐都区人民法院审理。江苏省盐城市盐都区人民法院审理后，于2019年10月24日作出（2018）苏0903民初458号民事判决，天邦公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案受理后，依法组成合议庭于2020年7月22日公开开庭审理了本案，天邦公司委托诉讼代理人陈正勇、陆新华，范卫付及其委托诉讼代理人周中云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天邦公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回范卫付的全部诉讼请求。事实和理由：范卫付与天邦公司之间就渔业承包暨买卖合同纠纷已全部处理完毕，一审法院参照另案徐某1的纠纷判令天邦公司酌情赔偿范卫付死鱼损失193万元，无任何依据。一、双方曾于2013年3月10日分别签订了鱼塘承包合同及饲料买卖合同，由范卫付承包天邦公司的鱼塘并向天邦公司购买鱼饲料。同年11月份，盐城电视台《串场时空》栏目播放了范卫付反映天邦公司鱼饲料存在质量问题，从而导致其养殖的鱼出现大面积死亡的录像。范卫付遂于2014年4月3日向盐城中院起诉，要求天邦公司返还货款，后盐城中院作出（2014）盐民初字第0083号民事判决书，判令天邦公司返还货款331万余元。后天邦公司不服，上诉至江苏省高级人民法院，江苏省高级人民法院仍判决天邦公司返还范卫付饲料款331万余元。二、徐某1与范卫付同期承包天邦公司鱼塘，并向天邦公司购买鱼饲料，徐某1与范卫付所承包的鱼塘相邻，在同一时期都出现了死鱼现象，其二人在起诉天邦公司过程中使用的证据材料均一样。在徐某1承包的鱼塘出现死鱼现象后，其与天邦公司于2013年11月22日达成赔偿协议，由天邦公司赔偿其损失210万元。后徐某1又向盐城中院起诉要求天邦公司返还饲料款，盐城中院以双方的赔偿协议已包含所有损失为由判决驳回其诉讼请求。徐某1不服，上诉至江苏省高级人民法院，江苏省高级人民法院审理后作出民事判决：驳回上诉，维持原判。徐某1仍不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院审理后驳回其再审申请。三、天邦公司与徐某1的案件经过最高院裁定，认为徐某1与天邦公司签订的鱼塘承包合同、鱼饲料买卖合同相互关联，因为徐某1实际获取了死鱼损失的赔偿就无权再主张返还鱼饲料款。而范卫付已通过诉讼获得返还的鱼饲料款，天邦公司已经承担了产品缺陷导致的民事责任，范卫付无权再就死鱼损失主张赔偿，故一审法院原作出驳回其起诉的裁定完全正确，现一审法院忽视范卫付已获得331万余元饲料款的事实，再次判决天邦公司赔偿范卫付死鱼损失是重复支持范卫付的诉讼主张，该判决错误。另，每个承包人的具体情况有所差别，徐某1承包了四个鱼塘，按照其最初的陈述是从当年10月5日开始13号和16号鱼塘发现大面积死鱼现象，事实上后来其他鱼塘也出现了死鱼现象，在诉讼过程中其与范卫付均陈述每个鱼塘都出现了死鱼，最终天邦公司赔偿给徐某2的210万元包含了其所承包的四个鱼塘而不仅仅是13、16号鱼塘。按照一审法院的判决思路，每个鱼塘饲料成本和死鱼损失为52.5万元（210万元/4），范卫付五个鱼塘的饲料成本和死鱼损失应为262.5万元，而上诉人实际已赔偿331万余元，多出来的69万余元应由范卫付返还给天邦公司。庭审中，天邦公司又增加两条上诉理由，一是范卫付不能证明其死鱼损失与天邦公司的产品存在因果关系；二是本案已过诉讼时效。范卫付辩称，一、范卫付与天邦公司之间存在三种法律关系，一是鱼塘承包合同关系，二是买卖合同关系，三是产品侵权关系。前诉解决的是范卫付与天邦公司之间的买卖合同关系，是基于天邦公司提供的产品质量不合格，范卫付提出减少合同价款。本案是基于天邦公司提供的产品质量不合格给范卫付造成损失，而提起的产品质量侵权之诉，不属于一事不再理。二、关于损失计算方法的问题，一审法院参照同期同等面积的鱼塘损失大小来确定损失，该计算方法正确。另，范卫付仅仅是雇人干活，饲养鱼的场地、水电、饲料均由天邦公司提供，除非有人故意投毒，否则因鱼死亡产生的损失不能排除系天邦公司提供的饲料所致。范卫付向一审法院起诉请求：1.判令天邦公司赔偿范卫付死鱼损失3847500元；2.判令天邦公司赔偿范卫付活鱼产量损失2137500元；3.本案诉讼费由天邦公司承担。一审法院认定事实：2013年3月10日，范卫付（乙方）与天邦公司（甲方）签订鱼塘承包合同一份，约定甲方通过公开招投标方式取得东方绿洲现代渔业养殖基地15000亩鱼塘的租赁权，乙方自愿按现有条件承包甲方的鱼塘。承包面积为1022.41亩，承包期自大丰市沿海滩涂投资发展有限公司向本合同甲方交付鱼塘之日起至2013年12月31日止。承包金：本承包期内的承包金1688元/亩/年（不含水资源费和鱼塘正常养殖用水、生活用水、电费和税费），合计1725828.08元（12个月）。承包金、基础设施保证金、履约保证金的缴纳要求：大丰市沿海滩涂投资发展有限公司对甲方的要求是合同签订时缴纳2013年1月1日至2014年3月31日计十五个月租金，以后年度租金在上一年度末30日前缴清，同时缴纳生产用水水费和基础设施保证金和履约保证金。合同期内基础设施保证金缴纳标准为500元/亩。履约保证金缴纳标准为每年租金总额的20%。生产生活用水、用电的计费标准及缴纳：生产用水水费标准为80元/亩/年、生活用水水费的缴纳时间为合同签订时缴清，生活用水及生产、生活用电的费用按月缴纳，如遇政策性调整按相关政策执行。鉴于双方的合作关系，承包金和生产用水水费由乙方在签订合同时一次性缴清，本合同生效。以后每年承包金在新承包年度开始前的上一年12月25日之前一次性缴清。保证金：为了乙方在合同终止时能按期交换完好的塘口及附属设施，乙方在签订合同时，向甲方缴纳基础设施保证金及履约保证金为300元/亩，其余保证金由甲方为乙方代为垫付，但乙方按80元/亩/年承担利息。鉴于在竞标过程中发生的费用及中标价与实际发包给乙方的价差和利息，双方特别约定，乙方承包甲方鱼塘先决条件是：乙方必须保证在整个租赁期内全部使用甲方生产的水产饲料，按承包鱼塘面积计算，乙方购买发放鱼饲料每亩不低于0.8吨。饲料价格、标准和供应方式由甲乙双方另行签订饲料销售协议书约定。违约责任：甲乙双方必须切实履行合同、不得违约。如有违约，则违约方向守约方承担合同总标的额的10%违约金和其他一切后果与责任。乙方逾期返还鱼塘的按每天每亩十元的标准承担违约金。合同还约定，甲方与大丰市沿海滩涂投资发展有限公司签订的《租赁合同》及其附件中，约定的有关本合同甲方应承担的义务及责任，也是本合同乙方的义务和责任。2013年3月10日，范卫付（乙方）与天邦公司（甲方）签订买卖合同一份，约定乙方向甲方购买鱼饲料，购买数量以不低于乙方在甲方承包的面积为基数乘以0.8吨/亩。质量标准及验收期限：执行盐城天邦饲料科技有限公司企业标准，数量及货物外观质量于货物交付时验收，乙方或乙方委托人验收后在甲方发货单上签字。理化指标有异议的须在收到甲方货物之日起5日内以书面形式提出，逾期则视为合格。以上协议签订后，范卫付陆续向天邦公司支付款项2627593.7元，其中承包金2157285.1元（15个月），水费81792.8元，保证金306723元（12个月），垫付利息81792.8元（12个月）。2013年8月1日至2013年12月底共计供应鱼饲料839.68吨，减去返点数货款共计4737542.5元。范卫付称，其塘口及相邻塘口在2013年7月底开始饲养的鱼出现生长缓慢及大量死亡现象，持续数月。范卫付与天邦公司双方从10月份开始共同委托、各自委托或委托大丰农委对天邦公司8月份、10月份、11月份生产的数个批次的饲料进行检验。2013年11月18日、19日盐城电视台《串场星空》栏目播放了关于养殖户反映天邦公司鱼饲料质量存在问题、养殖户鱼大面积死亡录像。范卫付于2014年4月3日向盐城中院起诉，要求天邦公司返还货款及承包金、保证金。盐城中院于2015年12月18日作出（2014）盐民初字第0083号民事判决，判决：一、天邦公司返还范卫付鱼塘承包金13036.46元，保证金306723元，并返还饲料款3316279.75元，合计3759039.21元。二、范卫付支付天邦公司鱼塘占有使用费24561.88元，并支付违约金26582.4元，合计51144.28元。天邦公司不服，上诉至江苏省高级人民法院。江苏省高级人民法院于2016年9月18日作出（2016）苏某终226号民事判决，一、撤销盐城中院（2014）盐民初字第0083号民事判决；二、天邦公司返还范卫付鱼塘承包金29285.63元，保证金306723元，并返还饲料款3316279.75元。共计3652288.38元。三、范卫付支付天邦公司鱼塘使用费244676.69元，并支付违约金264801.6元，共计509478.29元。一审案件受理费47883元，由范卫付负担13928元，天邦公司负担33955元。一审反诉费10507元，由天邦公司负担7547元，范卫付负担2960元。二审反诉费51658元，由范卫付负担17831元，天邦公司负担33827元。上述判决已执行完毕。2017年3月29日范卫付向盐城市盐都区人民法院起诉要求天邦公司赔偿死鱼损失及活鱼减产损失。盐城市盐都区人民法院认为范卫付的起诉属于重复起诉，根据一事不再理原则，于2017年9月28日裁定驳回其起诉。盐城中院于2017年12月25日作出（2017）苏09民终5387号民事裁定书，认为范卫付另外起诉赔偿不属于重复诉讼，遂撤销（2017）苏0903民初2463号民事裁定，指令审理。一审法院另查明：案外人徐某1与天邦公司亦签订渔业承包合同承包天邦公司13号至16号鱼塘。2013年10月5日开始，13号塘和16号塘发现大面积死鱼现象。范卫付承包的五个鱼塘与徐某1承包的鱼塘相邻，每个鱼塘面积相当，投放的鱼种相同。2013年11月22日，徐某1与天邦公司签订协议书一份，约定由天邦公司赔偿徐某1损失210万元（含两个鱼塘），在2014年以饲料形式偿还。徐某1同时向天邦公司承诺赔偿事宜不向第三方泄露。后徐某1认为该210万元仅是赔偿其死鱼损失，又向盐城中院起诉要求天邦公司返还饲料款，被盐城中院驳回诉讼请求。徐某1不服，上诉至江苏省高级人民法院，江苏省高级人民法院以（2017）苏某终195号民事判决维持盐城中院判决。二审判决后，徐某1不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院以（2018）最高法申386号民事裁定书驳回徐某1的再审申请。一审法院认为，因产品存在缺陷，造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。本案中，双方签订了鱼塘承包合同和饲料买卖合同，这两个合同是相互关联的。因天邦公司向范卫付提供的饲料是其自己生产，经检测黄曲霉素B1超标，这一事实经多起诉讼案件审理已予以证实。双方对范卫付承包的鱼塘中出现死鱼现象无异议。造成鱼死亡或减产固然有饲料的原因，但也有其他可能造成鱼死亡或减产的原因，如鱼种抵抗力差、免疫力差、水质差等原因，导致范卫付不能正常销售活鱼而获利。虽然范卫付的死鱼数量和减产损失无法明确确定，但应根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。范卫付本次诉讼所主张的损失金额，只是风调雨顺、理想状态下的收获所遭受的损失。根据天邦公司与案外人徐某1达成的赔偿协议，210万元赔偿款涵盖了徐某1两个鱼塘的死鱼损失和饲料损失，这一节事实经江苏省高级人民法院和最高人民法院审理徐某1与天邦公司的诉讼案已予以确定。考虑到本案范卫付承包的五个鱼塘与徐某1承包鱼塘相邻，每个鱼塘面积相当，投放的鱼种相同，而范卫付与天邦公司以前的诉讼案天邦公司只返还给范卫付饲料款3316279.75元，死鱼损失未予理涉。考虑到范卫付的死鱼损失客观存在，但损失现已无法鉴定，故参照徐某1与天邦公司达成的赔偿协议，天邦公司每个鱼塘赔偿徐某1饲料成本和死鱼损失105万元。范卫付承包的五个鱼塘饲料成本和死鱼损失，天邦公司应赔偿范卫付死鱼损失和饲料成本525万元（105万*5），扣减前期诉讼已返还的饲料款3316279元（取整数），天邦公司还应赔偿范卫付五个鱼塘的死鱼损失193万元。本案经一审法院审判委员会讨论决定：天邦公司酌情应赔偿范卫付死鱼经济损失193万元（取整数），范卫付的其他诉讼请求不予支持。据此，一审法院判决：一、天邦公司赔偿范卫付死鱼经济损失1930000元，于判决生效后十日内给付；二、驳回范卫付的其他诉讼请求。案件受理费53695元，由范卫付负担31525元，由天邦公司负担22170元。本院二审查明的事实与一审相同，对一审查明的事实，本院予以确认。二审另查明：范卫付在本院审理（2014）盐民初字第0083号案件（范卫付与天邦公司渔业承包合同暨买卖合同纠纷案）过程中，于2015年12月18日在本院所作谈话笔录中被问及“你方在提起诉讼时曾经主张过鱼的损失，后又变更诉讼请求为返还承包金、保证金以及货款。对于鱼的损失这一块，你方现在有什么想法？”范卫付陈述：“如果货款能够得到赔偿，我们不再另行主张鱼的损失”。该案中，本院以天邦公司供应的饲料质量不稳定为由，酌定天邦公司向范卫付返还70%的饲料款。后范卫付以返还的饲料款比例偏低，不足以弥补其损失等为由向江苏省高级人民法院提起上诉，江苏省高级人民法院审理后对饲料款的返还比例及金额维持了本院判决。后范卫付依据《中华人民共和国产品质量法》第四十条、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定向盐城市盐都区人民法院提起诉讼，要求天邦公司赔偿其死鱼损失及活鱼产量损失，盐城市盐都区人民法院以一事不再理原则裁定驳回范卫付的起诉。后范卫付不服提起上诉，本院审理后认为范卫付再次起诉不构成一事不再理，遂指令盐城市盐都区人民法院审理。盐城市盐都区人民法院再次审理本案过程中，范卫付明确表示要求天邦公司承担侵权责任，理由为饲料有严重质量问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害方有权选择依据本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”本案及前诉[（2014）盐民初字第0083号]中，范卫付主张的基本事实均为天邦公司提供的饲料中黄曲霉素超标，导致范卫付饲养的鱼大量死亡。基于此，范卫付既可以按合同约定要求天邦公司承担因未提供符合约定质量饲料的违约责任，也可以要求天邦公司承担因饲料质量不合格导致鱼死亡的侵权责任。根据上述法律规定，侵权责任与违约责任竞合法律后果的规则是择一方式，从两个请求权中只能选择一个行使；一个请求权行使后，另一个请求权即行消灭，不能两个请求权一并行使或者分别行使。范卫付在前诉中已经选择违约之诉，则不论其诉讼目的是否实现，也不得再提起侵权之诉，故应驳回范卫付的起诉。经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销江苏省盐城市盐都区人民法院（2018）苏0903民初458号民事判决；二、驳回范卫付的起诉。一审案件受理费53695元，退还范卫付；盐城天邦饲料科技有限公司预交的二审案件受理费53695元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  张金星审判员  俞静云审判员  张海静二〇二〇年十一月十六日书记员  乔 羽