河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终14526号上诉人（原审被告）：河南省新蒲劳务承包有限公司，住所地河南省郑州市中原区秦岭路**院**楼**整层，公民身份号码9141010274********。法定代表人：王麦对，系该公司总经理。委托诉讼代理人：汤晓恒，河南亚洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘贺，河南亚洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：史进生，男，1958年11月8日出生，汉族，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：王永真，河南良达律师事务所律师。委托诉讼代理人：高炎启，河南良达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王锤子，男，1964年1月1日出生，汉族，住河南省宜阳县。原审被告：河南正阳建设工程集团有限公司，住所地河南省郑州市管城区果园路**院综合楼，统一社会信用代码914101007551901641。法定代表人：黄可飞，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈恒，男，1991年8月19日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。系该公司员工。委托诉讼代理人：王宇航，男1986年10月1日出生，汉族，住河南省郑州市管城回族区。系该公司员工。上诉人河南省新蒲劳务承包有限公司（以下简称新蒲劳务公司）因与被上诉人史进生、王锤子，原审被告河南正阳建设工程集团有限公司（以下简称正阳建设公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初1322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，由审判员独任进行了审理。上诉人新蒲劳务公司委托诉讼代理人汤晓恒，被上诉人史进生委托诉讼代理人王永真，被上诉人王锤子，正阳建设公司委托诉讼代理人王宇航，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新蒲劳务公司上诉请求：1、依法撤销河南省郑州市管城区人民法院（2020）豫0104民初I322号民事判决，依法改判驳回史进生对新蒲劳务公司诉讼请求，或发回重审:2、二审诉讼费由史进生、王锤子承担。事实和理由：本案是“提供劳务者受害责任纠纷”案件。原审法院对提供劳务者,雇佣劳务者,提供劳务者受伤害原因及伤害是否和工作有因果关系,承担责任主体等事实,认定事实不清,认定事实错误,证据不足。一、原审认定史进生为提供劳务者,原审法院没有查清事实,认定史进生在工作中受伤,认定事实错误,证据不足。1、原审中史进生自称受雇于王锤子,原审法院判决时没有认定工锤子和史进生是雇主雇工关系。如王锤子没有雇佣史进生,双方就不存在法律关系,史进生和新蒲劳务公司更不存在法律关系。没有雇主就没有提供劳务者,就不存在提供劳务者受害责任纠纷。原审判决没有查明史进生是谁，认定事实不清。2、新蒲劳务公司是正规的劳务公司,如果史进生直接进入新蒲劳务公司工地工作，新蒲劳务公司和史进生之间是劳动关系，不存在劳务关系。如史进生在工作中受伤就应当是工伤,应当按劳动争议案件处理,本案就应当先申请劳动仲裁。原审没有按劳动关系处理，新蒲劳务公司和史进生仅可能存在劳务关系。史进生自认没有受雇于王锤子，史进生和新蒲劳务公司无劳务关系。上诉人和史进生无劳务关系，也无劳动关系，原审法院判决认定新蒲劳务公司承担赔偿史进生损失无事实和法律依据。3、原审中史进生证明自己工作中受伤的唯一证据是“证人证言”。原审法院因证人未出庭，没有认定证人证言的效力。没有任何证据情况下，原审法院判决仍然确认史进生2019年3月15日在工作时受伤。显然,原审法院认定史进生在工作中受伤证据不足。4、2019年4月3日余诗中和王锤子签订《建筑劳务分包合同》,史进生自认是2019年3月13日受雇与王锤子,3月15日受伤。从时间上看,2015年3月15日王锤子还不是涉案工地施工人，史进生更不可能是为涉案工地提供劳务。二、原审法院对史进生受伤原因及是否和工地有关，认定事实不清，认定事实错误。1、史进生受伤时，史进生是在从事何种工作，史进生提供的劳务和涉案工地及新蒲劳务公司是否有关，原审法院对这些事实没有查明。2、原审中史进生自认工作中不慎摔伤，史进生对自己的伤情是有过错的。如果原审认定正确，史进生对本案损失也应承担相应责任,原审判决新蒲劳务公司承担全部赔偿责任，认定事实错误。3、史进生受伤后，2019年5月7日王锤子和史进生签订《赔偿协议》，约定王锤子赔偿史进生35000元，余诗中为担保人。由此,可以确认王锤子是赔偿史进生的责任主体,与新蒲劳务公司无关。现王锤子和史进生对《赔偿协议》内容避而不谈，要求新蒲劳务公司巨额赔偿，新蒲劳务公司认为王锤子和史进生存在恶意串通损害新蒲劳务公司利益的行为。三、2019年3月16日史进生在郑州管城区人民医院诊断为“跟骨骨折”,医院建议住院治疗,史进生拒绝住院治疗。时隔26天,2019年4月11日史进生在洛阳伊川县人民医院治疗为“左跟骨陈旧性粉碎性骨折”。史进生受伤后拒绝在管城区人民医院治疗，扩大的损失应当自行承担。并且，鉴定结论是依据“左跟骨陈旧性粉碎性骨折”病情作出的伤情鉴定结论为十级伤残，该伤残等级鉴定病情和史进生受伤时病情不符，不能确定是工作中所受伤害，不应当作为判定本案赔偿依据。四、如新蒲劳务公司应当承担本案的赔偿责任。王锤子和史进生也应当对史进生损失承担责任，原审判决新蒲劳务公司一方承担赔偿明显错误。史进生辩称，一、原审法院系根据各方举证及一审庭审情况，综合得出的本案事实，因此本案事实清楚，适用法律正确。史进生从未否认过其是受王锤子雇佣到案涉项目打工，但由于一审中王锤子否认该事实，且新蒲劳务公司并未对其将案涉工程合法分包给余诗中、又由余诗中将案涉工程合法分包给王锤子尽到举证义务，因此一审法院未判决王锤子承担责任并无不妥。新蒲劳务公司称余诗中于2019年4月3日和王锤子签订《建筑劳务分包合同》、史进生不可能于2019年3月15日在案涉项目提供劳务实属可笑，也不符合常理。首先，史进生自2019年3月13日便与几个工友到案涉项目打工，次日开始工作，15日在案涉项目工作时受伤，以上事实除了有证人证言外，还有王锤子的当庭陈述以及医院的诊断证明等相互佐证；其次，答辩人出来打工的目的是为了赚钱补贴家用，在没有说清楚相应劳务费及工作范围的情况下，史进生不可能无故去案涉项目打工，新蒲劳务公司这一表述明显违反常理、逻辑。余诗中是谁、是否以及何时与王锤子签订了《建筑劳务分包合同》，新蒲劳务公司于一审中并未提供证据加以证明，史进生对此不清楚，也与史进生无关。二、新蒲劳务公司称诊断证明、鉴定结论等不应当作为定案依据没有任何事实和法律依据。本案中的诊断证明、司法鉴定意见书均是医院、依法选取的鉴定机构在客观情况下出具的，尤其是司法鉴定意见书的出具，鉴定机构不仅仅是依据诊断证明、住院病历等材料，还结合了最能客观反应史进生受伤情况的片子等材料，司法鉴定意见书具备客观性、真实性。因新蒲劳务公司于一审中对司法鉴定意见书存疑，原审法院专门就新蒲劳务公司的疑问向鉴定机构申请答疑，鉴定机构也给予了回复。因此原审法院依据上述材料认定史进生的伤残情况合理合法。三、史进生工作中不慎摔伤的原因是新蒲劳务公司未在脚手架设置防护栏、未在工作时为史进生分发并系安全绳等导致，新蒲劳务公司未为史进生提供安全的工作环境，因此其应当承担全部赔偿责任。综上，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件相关法律规定，新蒲劳务公司违法分包案涉工程，其就应当对史进生承担全部赔偿责任。至于新蒲劳务公司是否将案涉工程分包、分包给谁，其并没有举证证明，因此其应当举证不利的责任。一审法院认定事实清楚，判决结果公正，请求二审法院驳回新蒲劳务公司的上诉请求。王锤子辩称，一、王锤子自始至终仅仅是本案中的一名被雇佣工作人员，并未参与承包相应建筑工程，不应承担相应的赔偿责任。一审史进生在一审中称是王锤子雇佣来工作的，本身存在错误。且史进生并未提供证据证实其主张，应承担不利的后果。王锤子之前曾参与其他工地的承包工作，曾雇佣过史进生，但在本案，王锤子仅仅是作为一名被雇佣人员介绍史进生在工地工作，并不直接向史进生发放工资，也不负责相应工程的承包工作。一审法院认定此事实正确。二、关于新蒲劳务公司所称的赔偿协议，自签订后双方并未实际履行，且王锤子与史进生系朋友关系，出于好心向其垫付部分医疗费用也属于人之常情，但却因此确认王锤子为赔偿义务人，明显违反法律规定。三、关于新蒲劳务公司所说的与王锤子签订的建筑劳务承包合同，实际上新蒲劳务公司并未与王锤子签订的，而是新蒲劳务公司规定的凡进场工人都要与新蒲劳务公司签订的建筑劳务雇佣合同。正阳建设公司述称，第一，正阳建设公司与本案两个被上诉人史进生、王锤子没有合同关系，也不存在事实上的雇佣关系，正阳建设公司不是承担责任的主体。第二，正阳建设公司依法将涉案工程分包给新蒲劳务公司，与史进生、王锤子没有关系。史进生向一审法院起诉请求：1、判令正阳建设公司、王锤子、新蒲劳务公司赔偿史进生医疗费、护理费、误工费等各项损失暂计10000元（待鉴定后再变更诉讼请求）；2、本案的诉讼费由正阳建设公司、王锤子、新蒲劳务公司承担。诉讼过程中，史进生将诉讼请求变更为：1．判令正阳建设公司、王锤子、新蒲劳务公司共同赔偿史进生医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神赔偿金、工资、交通费等共计127668.39元；2．本案诉讼费、鉴定费由正阳建设公司、王锤子、新蒲劳务公司承担。一审法院认定事实：2018年1月22日，正阳建设公司（总承包人、甲方）与新蒲劳务公司（劳务分包人、乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，主要约定：1．工程名称：郑州正商中州城紫辰园（E区）一标段1#、2#、3#、4#、5#主楼及车库大清包工程，工程地点：郑州南三环与郑新公路（通站路）交会处向南300米路东。2．承包方式：包人工：乙方施工项目范围内所需的全部用工（分包工程除外），包材料：乙方施工范围内除分包工程和总承包人提供材料外的所有建筑用材料、周转材料、辅材，包机械：乙方施工项目所使用的所有机械设备及有关配套电线、电缆、开关柜、照明灯等相应机械配套及机械用人工。3．乙方对本合同劳务分包范围内的工程质量向甲方负责，组织具有相应资格证书的熟练工人投入工作。4．乙方应遵守工程建设安全生产有关管理规定，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患。由于乙方安全措施不力造成事故的责任和因此而发生的费用，由乙方承担。5．乙方施工过程中所发生的安全伤亡事故，由乙方负全部责任并承担由此发生的费用，且工期不予顺延。6．乙方不得将本合同项下的劳务作业转包。据病情决定下一步治疗；4.3天内及时报销新农合或医保费用。史进生在该院花费医疗费8577.55元。诉讼过程中，史进生申请对其伤残等级及误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。原审法院委托河南唯实司法鉴定中心进行鉴定。河南唯实司法鉴定中心于2020年6月17日出具豫唯实司鉴中心［2020］临鉴字第285号司法鉴定意见书。鉴定意见为：史进生左足足弓结构部分破坏的伤残等级为十级，史进生损伤后的误工期限为240日、护理期限为90日、营养期限为90日。史进生支付鉴定费1300元。因正阳建设公司、新蒲劳务公司、王锤子对该司法鉴定意见书有异议，2020年8月27日，河南唯实司法鉴定中心出具《关于史进生鉴定一案回复》，载明：1．关于鉴定报告分析说明中记载的“外伤导致左侧跟骨粉碎性骨折”的问题。鉴定文书中分析说明为鉴定人根据所有材料，包括案情摘要、病历、影像学资料，并结合检验所见得出的综合分析意见，而不是单纯采用就诊时的诊断。2．关于“2019年4月10日伊川县人民医院X线片显示左侧跟骨陈旧性骨折”的问题。根据被鉴定人的受伤时间、伤后郑州市管城回族区人民医院DR检查结果，2019年4月10日进行的X线检查为伤后将近1个月，对比前后的影像学检查情况，原骨折部位的表现符合陈旧性骨折的影像学特征，且未见原骨折部位以外的骨质异常征象。故2019年4月10日X线片所示表述为左侧跟骨陈旧性骨折是符合被鉴定人骨折后的影像学转归特征的，而并不是异议中所认为的本次事故受伤前所存在的陈旧性骨折。3．GA／T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》中对误工期、护理期、营养期的定义：误工期：人体损伤后经过诊断、治疗达到临床医学一般原则所承认的治愈（即临床症状和体征消失）或体征固定所需要的时间。护理期：人体损伤后，在医疗或者功能康复期间生活自理困难，全部或部分需要他人帮助的时间。营养期：人体损伤后，需要补充必要的营养物质，以提高治疗质量或者加速损伤康复的时间。调查笔录中认为所给出的三期时间过长。GA／T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》中关于三期的评定原则规定：人身损害误工期、护理期和营养期的确定应以原发性损伤及后果为依据，包括损伤当时的伤情、损伤后的并发症和后遗症等，并结合治疗方法及效果，全面分析个体的年龄、体质等因素，进行综合评定；具体见附录A、附录B。贵院提供的病历、影像学资料中所示，被鉴定人符合左跟骨粉碎性骨折的表现，并经石膏固定、休养等保守治疗后选择住院手术治疗，结合手术记录记载所见说明被鉴定人所受损伤情况并不是调查笔录中认为的轻微情况。且被鉴定人骨折的部位及程度是影响到被鉴定人负重功能的，临床中对于内固定手术治疗后内固定一般在1年后取出（具体情况根据伤者的年龄、体质及骨折愈合情况而定），被鉴定人误工期限的评定根据误工期的定义及“三期评定规范”中所规定的时间符合实际情况。另调查笔录中所载“4月15日就不需要护理了”的依据不知从何而来，被鉴定人4月15日接受手术治疗，术后进行了相应治疗，且从贵院提供的伊川县人民医院出院记录（住院号：ZY012019012853）所载的出院情况及出院医嘱情况（具体见住院病历），说明被鉴定人出院后仍需护理。营养期限的评定从营养期的定义、被鉴定人骨折部位及骨折程度，结合被鉴定人所需的护理期限，根据“三期评定规范”的评定原则所给出的时间合理的，如单纯依据医院的医嘱来评定是违背“三期评定规范”评定原则的。另，史进生主张其具体损失为医疗费8577.55元、住院伙食补助费900元、营养费1800元、误工费36146.4元、护理费11554元、交通费400元、工资308.6元、残疾赔偿金64981.84元、精神损害赔偿金5000元，以上共计129668.39元，扣除王锤子垫付的2000元后，为127668.39元。一审法院认为，正阳建设公司与新蒲劳务公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》系双方真实意思表示，合法有效。合同约定正阳建设公司将涉案工程劳务分包给新蒲劳务公司，新蒲劳务公司负责施工项目范围内所需的全部用工，并采取必要的安全防护措施，消除事故隐患，且不得将合同项下的劳务作业转包，故史进生在该工程工地工作时受伤，新蒲劳务公司应承担相应的赔偿责任。新蒲劳务公司辩称其将涉案工程发包给案外人余诗忠，未提交证据，且违反《建设工程施工劳务分包合同》约定，故原审法院对其辩称意见不予采信。史进生的损失包括：（1）医疗费。史进生在伊川县人民医院花费医疗费8577.55元，提供了相应的票据和诊断证明、病历，对此原审法院予以确认。（2）住院伙食补助费。史进生住院治疗18天，按照50元／天的标准计算，为900元。（3）营养费。经鉴定，史进生的营养期限为90天，按照20元／天的标准计算，为1800元。（4）误工费。经鉴定，史进生的误工期限为240天，事故发生时史进生虽已达到法定退休年龄，但其尚有劳动能力，且因本次受伤致其误工收入实际减少，故其误工费应予以支持。根据史进生的年龄、工作性质情况，误工费应参照河南省居民服务和其他服务业上一年度平均工资46858元／年的标准计算，为30811元（46858元／年÷365天×240天）。（5）护理费。经鉴定，史进生的护理期限为90天，史进生未提交护理人员的收入情况证明，故护理费应参照河南省居民服务和其他服务业上一年度平均工资46858元／年的标准计算，为11554元（46858元／年÷365天×90天）。（6）交通费。史进生未提供充分证据证明住院及看病期间实际的交通费用，综合考虑本案情况，原审法院酌定支持交通费360元。（7）工资。本案系提供劳务者受害责任纠纷，史进生主张的工资为其与用人单位之间的劳动合同纠纷，与本案不属于同一法律关系，故该项主张原审法院不予支持。（8）残疾赔偿金。经鉴定，史进生左足足弓结构部分破坏构成十级伤残，因史进生的经常居住地与主要收入来源地均位于城镇，故残疾赔偿金应按照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入34200.97元／年的标准计算，为64981.84元（34200.97元／年×19年×10％）。（9）精神损害抚慰金。经鉴定，史进生构成十级伤残，故原审法院支持精神损害抚慰金5000元。上述损失合计123984.39元，扣除王锤子垫付款项2000元，史进生因涉案事故共造成损失121984.39元，故史进生诉请新蒲劳务公司赔偿其损失121984.39元，证据充分，理由正当，原审法院予以支持。史进生超出该范围部分的诉讼请求，原审法院不予支持。正阳建设公司已将涉案工程劳务分包给新蒲劳务公司，故史进生要求正阳建设公司承担赔偿责任，理由不足，原审法院不予支持。史进生称其受王锤子雇佣，由王锤子向其支付报酬，仅提交证人证言，证人未出庭作证，且新蒲劳务公司、王锤子亦不予认可，故史进生要求王锤子承担赔偿责任，证据不足，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、新蒲劳务公司于判决生效之日起十日内赔偿史进生医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计121984.39元；二、驳回史进生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2893元，鉴定费1300元，由史进生负担248元，新蒲劳务公司负担3945元。本院二审期间，新蒲劳务公司、王锤子提交了证据。本院依法组织各方当事人进行了质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，当事人应对自己的主张提供充分的证据予以证明，否则将承担不利的法律后果。本案中，新蒲劳务公司上诉称史进生与新蒲劳务公司不存在法律关系，而与王锤子存在雇佣关系，新蒲劳务公司不应承担赔偿责任，即便承担也应与王锤子共同承担赔偿责任。但根据史进生提交的劳务分包协议、医院诊断证明书等证据能够相互印证，足以证明新蒲劳务公司分包涉案项目的全部用工，而涉案事故发生在新蒲劳务公司分包工地。新蒲劳务公司作为涉案项目全部用工的施工责任单位应当采取必要的安全防护措施，保障施工安全，不得将合同项下劳务转包。而新蒲劳务公司庭审中陈述新蒲劳务公司将涉案工程发包给案外人余诗中，而事故发生时余诗中未与王锤子签订发包协议，亦认可史进生确实在工地受伤。虽然史进生主张与王锤子存在雇佣关系，但王锤子不予认可。一审中，史进生与新蒲劳务公司均未能提交充分的证据证明史进生在事故发生之时与王锤子存在雇佣关系。二审期间，新蒲劳务公司对其上诉主张亦未能提供充分的证据予以证明，故新蒲劳务公司的上诉主张证据不足，理由不能成立，本院不予支持。综上所述，新蒲劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2893元，由上诉人河南省新蒲劳务承包有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  徐勤焱二〇二〇年十一月六日书记员  张玉洁