新疆生产建设兵团第一师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵01民终159号 上诉人（原审被告）：新疆阿拉尔聚天红果业有限责任公司，统一社会信用代码91659002053158776E，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市阿塔公路113公里北侧。 法定代表人：王俊强，公司董事长。 委托诉讼代理人:彭松柏，男，住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。 委托诉讼代理人:常凤丽，新疆华晗律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：阿克苏浩天热源有限责任公司，统一社会信用代码91652901682705525B，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市塔北路新农世纪城****。 法定代表人：罗宗奇，公司总经理。 委托诉讼代理人:刘鹏，新疆浩宜律师事务所律师。 上诉人新疆阿拉尔聚天红果业有限责任公司（以下简称聚天红果业）因与被上诉人阿克苏浩天热源有限责任公司（以下简称浩天热源公司）供用热力合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2019）兵0103民初2143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问双方当事人及委托诉讼代理人，认为本案没有新的事实、证据，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 聚天红果业的上诉请求：1、撤销一审判决第一项中违约金11,500元部分的判决，依法改判驳回被上诉人违约金部分的诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。上诉人未按期支付暖气费是由于被上诉人拖欠水电费所致，双方均存在违约行为，违约金应折抵，且上诉人未按期支付暖气费是行使抗辩权，与违约有本质不同，一审认定上诉人构成违约、未进行折抵，属于认定事实不清、适用法律错误。上诉人以涉案合同实际承包人罗宗奇与聚天红果业项目部经理戴轶存在利益输送为由申请中止审理，一审法院在未查明事实的情况下重新开庭审理，属于适用程序错误。 浩天热源公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 浩天热源公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告暖气费230,000元，并支付违约金11,500元，合计241,500元；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年11月5日，原、被告双方签订《承包锅炉供热协议书》，该协议书约定：由原告负责给被告在阿拉尔红枣果品市场供热，供热面积16000平方米，承包期限为一年（2014年11月10日至2015年3月20日）。锅炉费承包共计：800,000元，被告在承包协议签订7日内向原告支付锅炉承包款80%，计640,000元，供热中期支付15%，计120,000元，剩余5%于供暖期结束后付清，计40,000元，被告需按时向原告支付锅炉承包费，双方违反合同约定，违约方应当向守约方支付百分之五的违约金。合同签订后，被告分别于2014年11月11日向原告支付暖气费640,000元，于2015年2月11日向原告支付暖气费120,000元，余款40,000元至今未付。 2015年4月17日，原、被告双方再次签订《承包锅炉供热协议书》，该协议书约定：由原告负责给被告在阿拉尔红枣果品市场供热，供热面积16000平方米，承包期限为三年（自2015年10月20日至2018年3月20日）。锅炉承包费每年共计：830,000元，被告在承包协议签订7日内向原告支付锅炉承包款80%，计664,000元，供热中期支付15%，计124,500元，剩余5%于供暖期结束后付清，计41,500元（协议笔误写为16.6元），被告需按时向原告支付锅炉承包费，双方违反合同约定，违约方应当向守约方支付百分之五的违约金。该协议签订后，被告分别向原告支付2015年暖气费共计800,000元（分别于2015年6月1日支付暖气费500,000元、于2015年10月21日支付暖气费300,000元），余款30,000元至今未付；支付2016年暖气费共计700,000元（分别于2016年4月11日支付暖气费300,000元、于2016年7月13日支付暖气费400,000元），余款130,000元至今未付，在2017年4月27日支付2017年暖气费800,000元，余款30,000元至今未付。以上从2014年至2017年期间，被告拖欠原告暖气费共计230,000元（40,000元+30,000元+130,000元+30,000元）。产生违约金11,500元。 另查明，原告在向被告供暖期间拖欠被告水电费共68,734.85元，庭审中，双方均认可并同意在本案暖气费中抵扣。 一审法院认为，原、被告双方签订的两份《承包锅炉供热协议书》系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的相关规定，为有效合同，双方均应按照约定，全面履行各自的义务。现原告向被告履行了供热义务，被告就应当履行支付暖气费的义务。但被告仅向原告支付了部分暖气费，剩余暖气费230,000元至今未向原告支付，故现原告要求判决被告向其支付暖气费230,000元，符合事实及法律规定，依法予以支持。对于原告主张的违约金11,500元，因双方在协议书中对暖气费的支付时间及违约责任进行明确约定，被告未按约定向原告支付暖气费，故构成违约，依法应当承担相应的违约责任。根据双方签订的协议约定，违约方应向守约方支付百分之五的违约金，即11,500元（230,000元×5%），据此，原告要求被告向其支付违约金11,500元，符合本案事实及法律规定，依法予以支持。庭审中，被告抗辩原告拖欠其水电费共计68,734.85元，其要求在本案中折抵，原告当庭表示同意，双方的行为系意思自治，未违反法律法规的规定，故扣除原告拖欠被告的水电费后，被告还需要向原告支付暖气费及违约金共计172，765.15元（230,000元+11,500元-68,734.85元）。被告抗辩提出其未按期支付暖气费是在行使抗辩权，因原告未按期支付水电费68,734.85元，也存在违约行为，故其不应承担违约责任，对该抗辩意见，因其提交的证据仅能证明原告欠其水电费，而未提交相关证据证明双方对水电费的支付时间、方式等进行书面约定，故依法不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百八十二条、第一百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决： 一、被告新疆阿拉尔聚天红果业有限责任公司于判决生效后五日内一次性向原告阿克苏浩天热源有限责任公司支付暖气费及违约金共计172,765.15元；二、驳回原告阿克苏浩天热源有限责任公司的其他诉讼请求。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点：上诉人应否向被上诉人支付违约金？首先，本案中，双方签订的《承包锅炉供热协议书》已明确约定违约责任，上诉人未按约支付暖气费，其行为构成违约，应当承担违约金。其次，就水电费抵扣问题，从一审庭审笔录可以看出，上诉人在一审中只提出抵扣水电费68,734.85元，被上诉人亦同意抵扣，上诉人并未提出还要抵扣其他款项，从上诉人提交的证据中也不能看出双方对水电费的欠付约定了违约责任，因此，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。最后，就一审程序问题，直至二审，上诉人亦未提供其提出的涉嫌刑案被立案情况，一审恢复审理并无不当，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费88元，由上诉人新疆阿拉尔聚天红果业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 闫立新 审 判 员 徐 敏 审 判 员 张 婕 二〇二〇年十一月六日 法官助理 陈凡亮 书 记 员 夏潇潇 1