文书内容江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终8318号上诉人（原审原告）：徐建华，男，1964年1月29日生，汉族，住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人：朱品高，睢宁县群星法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：赵刚，男，1972年7月12日生，汉族，住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人：王帆，江苏元封律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭圆，江苏元封律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：睢宁县绿园房地产开发有限公司，住所地江苏省睢宁县睢城镇濉河北路**。法定代表人：程浩，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁方，该公司职工。上诉人徐建华与上诉人赵刚、上诉人睢宁县绿园房地产开发有限公司（以下简称绿园公司）民间借贷纠纷一案，均不服江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324民初3232号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐建华及其委托诉讼代理人朱品高，上诉人赵刚及其委托诉讼代理人王帆、彭圆，上诉人绿园公司的委托诉讼代理人袁方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人徐建华上诉请求：1.查明事实，依法改判，支持上诉人一审全部诉讼请求；2.被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：被上诉人赵刚向上诉人借款总额为600万元，并为上诉人出具了一张600万元的借据，一审判决仅认定上诉人转账给被上诉人赵刚528万元，对被上诉人赵刚借上诉人现金34万元、利息38万元没有认定，不符合本案的客观事实。上诉人主张借给被上诉人赵刚600万元，由三笔组成，一是被上诉人赵刚认可的转账528万元，二是被上诉人赵刚借上诉人现金34万元，三是上诉人于2012年3月15日交给被上诉人赵刚120万元购买赵刚开发的房屋，后因赵刚没有房屋卖给上诉人而将该120万元，按月息3%计息至2013年1月8日的利息为36万元,以及2012年9月13日，上诉人给赵刚转账8万元，现金12万元所产生的利息为2.4万元，合计利息为38.4万元，后被上诉人赵刚与上诉人协商，上诉人自愿放弃4000元的利息，仅按38万元计算，所以被上诉人赵刚于2013年1月8日给上诉人出具了第一张借据为600万元。以下事实，能够进一步证明上诉人的主张成立。一、上诉人提供的其与妻子胡萍的银行流水中的取款记录和存款记录证明，自2012年3月15日至2013年1月8日期间，上诉人徐建华从其银行卡中提取现金累计数额为2396266元，胡萍从其银行卡中提取现金数额为1075011元，两人卡中共提取现金总额为3471277元。自2012年3月15日至2013年1月8日期间，上诉人徐建华存入其银行卡中的现金累计数为3606500元，胡萍存入其银行卡中现金数额为538600元，两人账户共存入现金总额为4140000元。不仅如此，上诉人又于2013年1月9日、1月10日分别存入其银行卡中93000元和43000元现金。上属事实证明，上诉人手中有大笔的现金收入，有足够的现金借给被上诉人赵刚，这就是上诉人主张借给被上诉人赵刚34万元的资金来源，上诉人一审中己完成了举证责任，而一审判决却未予认定。二、被上诉人赵刚在一审庭审中承认其2013年1月8日给上诉人书写的第一张借条为585万元。在一审第二次庭审到58分钟时，法官问赵刚，“你是否给原告写过600万的借条”?赵刚开始矢口否认，只承认528万元转款。当法官再次问赵刚，“你2013年1月8日给原告打的借条上是多少钱”?赵刚四次陈述说“不到600万元，是585万元”(庭审录音录像59'38”)。被上诉人赵刚自认的这一事实，完全能够证明，被上诉人借上诉人的借款总额是600万元，仅是被上诉人为了少偿还借款而故意说成585万元。三、被上诉人赵刚承认，自2012年至最后一次给上诉人书写借据时，双方换据己有20次。从上诉人提供的由被上诉人赵刚于2017年3月11日、2018年1月11日、2018年5月11日书写的三张借条复印件，及被上诉人赵刚给上诉人书写的承诺书，上诉人提供的利息分段计算明细表等均能够证明，上诉人借给赵刚是600万元，同时能够证明2012年3月至2015年1月期间利息按月息3%计算，自2015年1月22日至2016年1月19日期间的利息按月息2.5%计算，自2016年1月20日至2018年5月1日期间的利息按月息2%计算，并且没有计算复利。如果按一审判决月息2%，就不可能得出被上诉人最后一次给上诉人出具借条上的数额385万元，且按每次换据前后两张借条计算的本息分文不差。被上诉人赵刚在一审答辩及庭审中多次称其借款利息为月息5%-6%的高息，按其说法，更不能得出被上诉人赵刚为上诉人最后一张换据借条上的数额385万元。四、被上诉人在一审中提供的与上诉人最后一次结算单上，由上诉人书写的笔迹中，明确记载着本金600万元，与被上诉人赵刚庭审中自认的585万相互印证。综上事实，上诉人借给被上诉人的借款总额为600万元，一审判决仅认定为528万元，不符合本案的客观事实。上诉人赵刚、绿园公司对上诉人徐建华的上诉共同辩称：一、徐建华认为银行流水中由取款记录和存款记录能够证明借款中含现金，该观点不正确。徐建华提供的银行流水跨度时间长达十个月，而且银行流水不能够证明借款必然有现金，对此徐建华应当提供对应日期前几天的银行取款记录，或许能够证明一点问题。同时从徐建华主张看，借款的时间是2013年1月8日，当时给了400万元的转款，其中有70000元钱的转款，同时又主张22万元的现金，有悖常理。也就是说当天巨额的400万元转款里有小额转款7万元，在此情况下，额外再送去22万元现金，不符合常理。二、徐建华认为，赵刚在一审中认可了585万元或600万元总借款是错误的。在一审中赵刚所述的585万元是在借条上书写了585万元，该585万元是由本金、利息、复息、违约金等形成。三、双方借款的利息是两分，徐建华所述的二分五、三分不正确。一审中赵刚答辩及庭审所述的5%-6%，以及6%以上的利息，是指在打条的时候存在复息及违约金，在此情况下循环计算，才产生了五分、六分，或者更高的息。四、徐建华认为在最后一次结算单上，由其书写的笔记中，明确记载着本金600万元，是错误的。综上，请求驳回徐建华上诉请求。上诉人赵刚、绿园公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2.由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决计算方式错误、法律适用错误。一审判决中，将被上诉人本息自2012年3月15日计算至2018年5月11日为12385920元，扣除截止2018年9月20日之前上诉人还款1065万元，剩余认定为借款错误。事实上，截止2018年9月20日之前还款1065万元，在偿还24%利息基础上，剩余部分，应当抵扣偿还本金，否则该利息则远远高于24%，从而违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条等规定。二、违约金不应被支持。一审判决，在要求被上诉人支付截止到2018年9月20日全部借款及24%利率年息后，再行要求支付违约金错误。违约金其实是变相的利息，在违约金及利息高于24%部分不应该被支付。本案中，现已经按照年息24%判决支付利息，再计算违约金，明显错误。上诉人徐建华对上诉人赵刚、绿园公司的上诉答辩称：赵刚和绿园公司的上诉理由不成立。上诉人与被上诉人之间每次结算后，均由赵刚出具借据一张，该借据中不包含利息，全部是本金。本案徐建华据以起诉的由赵刚书写的借据，也不含利息，双方约定的违约金符合法律规定。因此赵刚的上诉理由不成立，请二审法院依法予以驳回。徐建华向一审法院起诉请求：判令赵刚偿还借款385万元、违约金77万元，合计462万元；绿园公司对上述款项承担连带保证责任；案件诉讼费由赵刚、绿园公司承担。一审法院查明事实：赵刚因经营所需，多次向徐建华借款。徐建华于2012年3月15日转账给赵刚120万元，于2012年9月13日转账给赵刚8万元，于2013年1月8日转账给赵刚400万元，分别由赵刚向徐建华出具借条。后因赵刚未按双方约定的借款时间及利息标准清偿款项，双方多次对账结算，并由赵刚重新向徐建华出具承诺或借条，其中于2017年8月30日出具495万元承诺一张，约定于2017年12月30日前付清；于2018年1月11日出具370万元借条一张，约定借期4个月；于2018年5月11日出具385万元借条一张，约定借期2个月。同时370万元及385万元借条均约定违约金，内容为借款期间徐建华不得提前支取，如提前支取，扣除借款总额百分之二十作为违约金，到期如不能还款，赵刚支付借款总额的百分之二十作为违约金。绿园公司作为担保人在370万元及385万元借条中加盖印章，未约定担保方式、范围和期限。一审诉讼中，双方对实际借款数额及利息标准产生争执，徐建华主张数额为600万元，其中银行转账528万元、现金支付34万元（2012年9月13日除转账的8万元外，现金交付12万元；2013年1月8日除分三笔转账支付的400万元外，现金支付22万元）、利息38万元（2012年3月15日至2013年1月8日期间的，以每次实际转款数额为本金，按月利率3%分别计算的利息）。赵刚认为借款数额为528万元，否认收到徐建华现金交付的款项。双方交易习惯系通过银行转账，不存在现金交付。徐建华主张双方约定利息为月利率3%，后因赵刚未及时偿还借款，双方于2015年1月21日约定之后利息按月利率2.5%计算，于2016年1月19日约定之后利息按月利率2%计算。一审法院又查明，赵刚、绿园公司及绿园公司的委托诉讼代理人袁方合计向徐建华转账支付1075万元，其中赵刚于2013年3月18日向徐建华支付28.5万元，2013年7月8支付34万元，2014年6月13支付两笔分别为60万元、50万元，合计110万元，2014年7月11日支付两笔分别为90万元、60万元，合计150万元，2015年1月13日支付50万元，2015年5月12日支付100万元，2015年9月11日支付4万元。绿园公司于2016年1月12日支付35万元，2016年6月13日支付100万元，2016年10月27日支付50万元，2017年3月14日支付40万元，2017年8月31日支付30万元，2018年1月11日支付三笔分别为30万元、20万元、100万元，合计150万元，2018年9月20日支付10万元。袁方于2013年9月14日向支付13.5万元，于2014年3月27日支付100万元，于2015年1月21日支付50万元，于2018年2月13日支付20万元。一审法院归纳本案的争议焦点为：涉案借款的本金数额是多少，约定的利息标准是多少；涉案借款本息是否偿还完毕；如涉案借款尚未偿清，赵刚应向徐建华偿还的借款数额是多少，是否需要支付违约金，担保人是否应当承担还款责任。关于争议焦点一，一审法院认为，通过徐建华、赵刚双方的当庭陈述及提交的银行流水可以发现，双方的交易习惯系通过银行转账。徐建华主张向赵刚出借部分现金，因赵刚不予认可，且徐建华主张的现金交付的款项数额均较大，徐建华应进一步提供证据对其主张加以证明。徐建华虽然提供银行流水，但并不能证明自己的主张，理由如下：首先，在徐建华向赵刚出借款项时，其与其妻子（曾向徐建华转账支付7万元）的银行卡内的款项足以支付徐建华陈述的出借数额，徐建华在当天出借款项时，部分转账、部分现金交易，有违正常交易习惯；其次，通过赵刚提供的录音资料也显示，当赵刚说“一共本金528万”时，徐建华陈述，“总共是5百多，我记不清了”、“应该是539万，开头给你，总共加起来给你钱，是给你539万”，未提及600万元款项交付的事实，且赵刚对徐建华所陈述的现金交易部分并未认可。再次，按徐建华自己的陈述600万元里面有利息38万元，而非全是借款本金。所以一审法院对徐建华主张的现金交付部分不予采纳。对于徐建华另主张的除涉案款项外，双方另存在其他几笔短期借款（2013年1月底的27万元、2013年7月的12万元、2015年7或8月的4万元），因徐建华该主张亦未得到赵刚的认可，且提供的银行流水并不能证明现金交易的具体时间、地、地点等信息审法院对徐建华该主张亦不予采信。一审法院对徐建华向赵刚转账支付的528万元借款予以确认。鉴于徐建华对于借款后陆续收到赵刚、袁方及睢宁县绿园房地产开发有限公司交付的款项予以认可，所以徐建华收到的1075万元款项均应视为是偿还涉案借款。双方在结算借条中并未明确约定利息，且根据双方的陈述及提供的现有的结算单据进行核算，也无法得出徐建华所主张的利息标准为月利率3%。赵刚提供的录音资料中显示，徐建华认可利息按月利率2%计算，所以一审法院结合徐建华在录音中所作的陈述及赵刚认可的利息标准即月利率2%，作为双方借款的利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可以认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金；约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。”的规定，借贷双方进行结算时的利息如未超过年利率24%，可以计入借款本金。当事人自愿对之前债务进行结算并将利息计算借款本金，对借款本金可以按照债权凭证上载明的数额予以认定，但不得违反法律规定。本案徐建华与赵刚就之前的借款进行结算并出具新的债权凭证，系双方意思表示一致达成的结果，在不违反法律规定的情况下，可以认定。但《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款规定“按前期计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和”，也就是说双方利息的计算应当符合民间借贷中关于利率上限的规定，不仅新的债权凭证出具之前的借款利息要在最高限度之内，出具之后新计算的利息也要受到约束。具体到本案，因双方多次重复结算、换据，现对结算时间、每次约定的还款期限又无法作出明确说明，赵刚的还款时间亦不是约定的还款时间或结算时间，所以对之前结算的单据无法重新核算，一审法院按法律规定的月利率2%计算至双方最后一次结算时应向徐建华支付的本息之和为12385920元（利息按裁量辅助计算工具中的利率快速计算方式进行计算），具体计算如下：2012年3月15日的120万元借款及2012年9月13日的8万元借款计算至2013年1月8日期间产生的利息应为245440元，从2013年1月8日起，按528万元为本金，计算至2018年5月11日利息为6860480元，合计利息为7105920元。加上涉案借款本金528万元。所以至2018年5月11日期间赵刚应支付给徐建华的本息之和不应超过12385920元。根据赵刚提供的清单，在此时间段赵刚、绿园公司支付的总款项为1065万元（不含2018年9月20日支付的10万元），未达到上述款项。故，一审法院认定，赵刚至此时最多还应支付徐建华1735920元，而非双方结算的385万元。赵刚在结算后未按约定履行还款义务，构成违约，应承担违约责任，双方约定的违约金不超过法律规定，一审法院予以支持。扣除绿园公司于2018年9月20日支付的10万元，赵刚应支付徐建华借款1635920元及违约金347184元（1735920元×20%）。绿园公司为涉案借款提供担保，未约定担保期限，根据法律规定，担保期限应自借款到期日也即2018年7月11日起往后计算六个月，在此期间如徐建华未向担保人主张权利的，担保人不再承担担保责任。因绿园公司在担保期间内于2018年9月10日向徐建华支付10万元，其虽抗辩系赵刚要求其代偿，因未得到徐建华的认可，应视为徐建华向其主张权利后偿还的款项，一审法院对绿园公司的抗辩意见不予采纳。双方未约定担保方式和范围，应对赵刚上述债务承担连带清偿责任。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条第一款、第三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、赵刚于判决生效后十日内偿还徐建华借款1635920元及违约金347184元；二、睢宁县绿园房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任，其在承担保证责任后，有权向债务人赵刚追偿；二、驳回徐建华其余诉讼请求。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实除一审判决认定的事实一致外，另查明：徐建华、赵刚在一审庭审中均陈述双方之间针对借款换据有二十余次。在赵刚一审提交的与徐建华之间的通话录音中，徐建华陈述“现在这个账是一笔笔滚下来的”、“写过条子以后，重新算息”。本院另查明，经套路贷预警信息系统查询，徐建华在该系统中的风险等级为2，自2013年以来徐建华起诉的民间借贷一审案件共1件。本院认为：关于借款本金数额问题。徐建华主张除转账交付528万元借款外，还存在部分现金交付，赵刚对此不予认可。徐建华一审举证了其与其妻子的银行账户交易流水，证明其有现金出借能力。本院认为，银行账户交易流水可以反映徐建华存在存款及取现的事实，但并不能以此直接认定存在现金交付借款的情形。结合徐建华陈述的现金交付当日，徐建华存在多次向赵刚大、小数额不等的转账及徐建华与其妻子银行账户中存在足额款项用于转账的事实，一审法院综合考虑，对于徐建华主张的现金交付未予认定，并无不当。关于徐建华诉请问题。本案中，双方当事人对利率约定标准存在争议，徐建华主张在不同的借款期间内利率月利率分别为3%、2.5%、2%，赵刚则主张借款期间内月利率均为2%，但因存在“利滚利”情形，总利率达到“五、六分”。本院认为，双方当事人对利率约定及是否存在“利滚利”情形存在争议，在双方当事人均认可双方曾换据二十余次的情况下，现有证据已无法准确判定当事人在某一期间内的利率约定具体为多少。但不论双方是否存在高息约定及是否存在“利滚利”情形，均应受法律保护上限所约束。按照法律规定，法律保护的利率上限为年利率24%，故本院按照年利率24%，按照上述确认的借款本金528万进行计算，至相应还款时间的应付利息，如大于实际还款额，则所还款项全部用于偿还利息，如应付利息小于实际还款额，则偿还利息后的剩余部分用于冲抵本金。按照该种计算方式，至2017年3月14日，涉案款项已全部偿还完毕（详见附表）。故本案徐建华的诉请已超出法律保护上限，对其诉请，本院不予支持。综上，一审判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324民初3232号民事判决；二、驳回徐建华一审诉讼请求。一审案件受理费43760元，由徐建华承担；徐建华上诉二审案件受理费43760元，由徐建华负担；赵刚、绿园公司上诉二审案件受理费43760元，由赵刚、绿园公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 冯昭玖审判员 徐海青二〇二〇年十一月十四日书记员 秦 丹附：            日期              应付利息（元）              偿还数额（元）              欠付利息（元）              抵扣本金（元）              本金余额（元）                  2012.3.15                                                                          1200000                  2012.9.13                                                                          1280000                  2013.1.8                                                                          5280000                  2013.3.18              488320              285000              203320                             5280000                  2013.7.8              394240              340000              257560                             5280000                  2013.9.14              239360              135000              361920                             5280000                  2014.3.27              682880              1000000              44800                             5280000                  2014.6.13    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