江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终6097号上诉人（原审被告）：何平委，男，1982年12月1日出生，汉族，户籍登记住址为浙江省，现住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：徐晓梅（系何平委配偶），女，1981年12月1日生，汉族，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：张可升，新沂市安泰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：郑伟锋，男，1992年10月28日出生，汉族，住河南省淮阳县朱集乡郑小楼村**，现住新沂市。上诉人何平委因与被上诉人郑伟锋提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2019）苏0381民初10858号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人何平委的委托诉讼代理人徐晓梅、张可升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何平委上诉请求：1、依法撤销新沂市人民法院(2019)苏0381民初10858号民事判决书，予以改判或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系。雇佣关系是以生产资料和劳动力私有为基础而形成的一种劳动关系，是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。判断雇佣关系是否存在，应从形式要件和实质要件二方面考虑：从形式要件上看双方有无订立雇佣合同或口头雇佣协议；从实质要件上，首先要看双方的权力义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬。其次要看雇员是否受雇主控制、指挥和监督，即是否存在隶属关系。雇员受雇主控制是雇佣关系存在的基础。在雇佣法律关系中，雇员仅是雇主雇佣来完成某项工作的人，雇员在工作时应听命于雇主，服从雇主的监督指导。同时要看雇员是否为雇主或其委托的人所选任。只要具备上述形式要件和实质要件，即可认定为雇佣关系。但本案郑伟锋并不是何平委选任的，也不听命于何平伟，也无需服从何平伟的监督指导。何平伟也无需支付劳务费给郑伟锋。事实上，郑伟锋是其岳母赵德兰找来干活的，其所完成的工作，均计入赵德兰的工作量，赵德兰是直接与何平委结算，何平委无需与郑伟锋结算。这一事实何平委已提交了劳务费发放单予以证实。至于一审调取的何平委的笔录，其中关于陈述赵德兰和她女婿到仓库里干活，一直干到晚上8点左右才开车回家。这些内容是何平委事后才了解到的，因为何平委当天晚上并没有到仓库，不可能知道二人干到晚上8点才开车回家。至于史孝财的陈述，是因为其是干杂活的人员，他知道当天郑伟锋和赵德兰在仓库干活，但不代表何平委知道。所以由此推定佝平委雇佣郑伟锋，这是错误的。庭审中，赵德兰与郑伟锋也未提交任何证据证明其事先告知何平委，由于何平委是直接与赵德兰结算劳务费，那么郑伟锋的劳务费显然是赵德兰支付，其二人之间关于劳务费的约定何平委是无法知道的。直接认定何平委雇伊郑伟锋是不当的。二、郑伟锋过错较大。郑伟锋在庭审中陈述其以前干过油漆活，其应该知道油漆对人体的损害。赵德兰与郑伟锋共同干活，赵德兰就知道带口罩，而郑伟锋却故意不带口罩，同样的工作环境，赵德兰没事，而郑伟锋却受到伤害，显然不是何平委的过错，郑伟锋作为完全行为能力人，其过错明显较大，即使郑伟锋与何平委系雇佣关系，本案判决郑伟锋承担20%责任，明显不当。本案中，何平委崖佣了赵德兰，赵德兰又让郑伟锋帮忙，虽然郑伟锋不一定与赵德兰是雇佣关系，但至少是赵德兰的帮工，郑伟锋的工作成果都计算在赵德兰的工作量里，真正的受益人应该是赵德兰。赵德兰亲自带郑伟锋干活，有义务提醒或要求郑伟锋戴口罩干活，而事实上是赵德兰自己戴口罩，并没有提供或提醒郑伟锋戴口罩，尤其在庭审中质问赵德兰开没开风扇，赵德兰回答：没开，开了也没用。从而导致事故发生，赵德兰作为受益人应该承担相应的赔偿责任。三、郑伟锋存在虚假陈述，误导鉴定人员，鉴定结论不具有客观性。鉴定所回函的第2条理由：苯中毒的理由：有明确的苯接触史：(新沂法院送检的病例中记载：在不通风仓库内刷油漆，连续工作4天，每天工作8小时)。而赵德兰在公安机关的询问笔录中陈述：我们从下午两点多钟开始干的，一直干到晚上八点多，我们就回家了。由此可见郑伟锋在病例中陈述显然是虚假的。仅六个小时的油漆工作，显然是不可能导致苯中毒的。郑伟锋的虚假陈述造成医院与鉴定部门的错误判断。另外鉴定部门回函的第四条称未发现郑伟锋此前就上述症状的存在及接触过其他有害物的记载。由此可见，鉴定结论的得出依据的是郑伟锋个人的陈述，是不具有客观性的。这样的鉴定结论显然理由是不充足的，不可以作为定案的依据。综上，一审认定事实错误，适用法律不当，请求中院查明事实后，依法改判或发回重审。郑伟锋向一审法院起诉请求：判令何平委赔偿医疗费341894元、残疾赔偿金629520元（52460元×12年）、误工费65490元（471天×139元/天）、护理费37680元（471天×80元/天）、营养费5100元（150天×34元/天）、住院伙食补助费2550元（51天×50元/天）、精神损害抚慰金50000元、交通费1000元，合计970544元（已扣除何平委已支付的162690元）。一审法院认定事实：2019年1月14日，郑伟锋在何平委租赁的仓库里从事家俱的油漆粉刷工作，当晚回家出现不适，被送至新沂市中医医院治疗住院51天，伤情经诊断为苯中毒。出院医嘱载明：出院后至上级医院进一步治疗。后郑伟锋先后至淮阳县人民医院、郑州大学第一附属医院、中国人民解放军第307医院继续治疗，共支出医疗费308161.83元（其中何平委支付163690元）。2020年4月24日，经郑伟锋申请，法院委托，连云港市第三人民医院司法鉴定所出具鉴定意见：被鉴定人郑伟锋2019年1月14日苯中毒。1.目前遗留非肢体瘫运动障碍（中度），评定为五级伤残。2.误工及护理期从伤起至评残之日止。3.营养期以150日为宜。4.无护理依赖。郑伟锋为此支出鉴定费3000元。何平委对该鉴定意见不予认可，并要求鉴定机构对郑伟锋是否为苯中毒作出合理解释。2020年6月5日，连云港市第三人民医院司法鉴定所向一审法院回函，主要内容为：1.急性苯中毒的原因多为误服或吸入含苯的有机溶剂所致，这些有机溶剂包括：油漆、稀料、工业胶水等。急性苯中毒的表现：恶心、呕吐、腹痛、头晕、复视、步态蹒跚、酩酊感、嗜睡、重症者有抽搐、昏迷、呼吸中枢麻痹、幻觉及脑水肿等表现。2.苯中毒的理由：有明确的苯接触史：（新沂法院送检的病例中记载：在不通风仓库内刷油漆，连续工作4天，每天工作8小时）。3.苯中毒的依据：⑴有明确的苯接触史。⑵有典型的苯中毒症状。⑶排除其他的毒物中毒（军事医学科学院附属307医院毒检室检测报告）。⑷仔细审阅新沂市人民法院送检的所有鉴定材料中，未发现郑伟锋此前就有上述症状的存在及接触过其他有害物的记载。综上所述：郑伟锋中毒性脑病的诊断明确，此伤情系苯中毒所致。另查明，1.公安机关对何平委、史孝财、赵德兰等人进行调查并形成询问笔录，何平委称：“……到了2017年10月的时候赵德兰把她女婿也找来干活的，他女婿干的也是油漆打磨工作，后来他们俩就一直在我厂里干活。去年10月份的时候我的家俱厂被环保局查封了，我就一直没干，今年1月11日左右我在租的仓库里又偷偷干的，我就联系赵德兰到仓库干活的，我的仓库在利民花苑5号。昨天早上9点钟左右，赵德兰和他女婿到我租的仓库里干活，一直干到晚上8点钟左右才开车回家，今天早上7点钟左右我到临沂进货去了……”；史孝财称：“昨天我们从早上9点多钟开始干的，我到晚上6点下班的，我下班的时候那个姓赵的和那个河南人还在干活”；赵德兰称：“……我和我女婿是做给椅子喷漆的活，姓史的是在里面干杂活的。我们是从下午两点多钟开始干的，一直干到晚上八点多，我们就回家了。回家以后我女婿郑伟锋躺床上就一个劲打嗝，我就想把拽起床，结果起不了床我就打120了……”。2.何平委称其使用的古森油漆，符合国家标准，并提供检验检测报告，检测产品名称为净味高固透明底漆，检测结论为：经抽样检验，所检项目符合GB18581-2009标准规定的要求，检验结论为合格，签发时间为2019年11月22日。一审法院认为，何平委虽否认其与郑伟锋之间存在雇佣关系，但结合其在公安机关的陈述及何平委实际提供劳务等事实，本院认定何平委与郑伟锋之间形成雇佣关系。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，郑伟锋在室内仓库里从事油漆粉刷工作时受伤，且何平委未提供专业防护工具，其损伤应当由何平委进行赔偿；但其作为完全民事行为能力人，其应当明知油漆对人体有害，其在未佩戴专业工具的情况下，在不通风的仓库里长时间从事油漆粉刷工作，自己未尽安全注意义务，自身存在过失，应承担一定责任。据此，酌定郑伟锋承担20%的责任，何平委承担80%的责任。郑伟锋在事故发生前，主要收入来源于城镇，其主张按照139元/天未超出上一年城镇居民可支配收入的标准，对该请求，予以支持。考虑郑伟锋的居住地、就医地、治疗时间等情况，酌定交通费为800元。何平委虽对鉴定意见不予认可，但未提供相反证据推翻该鉴定意见，结合鉴定意见回函的解释内容，对该鉴定意见予以采信。根据郑伟锋提供的证据和请求，结合何平委的质证意见，确认郑伟锋的损失为医疗费338161.83元、残疾赔偿金629520元〔（23836+5636）元×1.78×20年×60%，原告主张〕、误工费64913元（467天×139元/天）、护理费37360元（467天×80元/天）、营养费5100元（150天×34元/天）、住院伙食补助费2550元（51天×50元/天）、交通费800元，合计1078405元，对于郑伟锋主张的精神损害抚慰金，结合该事故造成的后果及各方过错程度等因素，酌定为25000元，以上共计1103405元。何平委按比例应赔偿724034元（1078405元×80%+25000元-163690元）。郑伟锋超出上述主张部分，不予支持。遂判决：一、何平委于判决生效之日起十日内赔偿郑伟锋医疗费、误工费、残疾赔偿金等损失合计724034元；二、驳回郑伟锋的其他诉讼请求。案件受理费5268元，鉴定费3000元，共计8268元，由郑伟锋负担1468元，由何平委负担6800元。二审中，当事人未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于何平委与郑伟锋之间法律关系如何认定问题。所谓雇佣合同，是指雇员提供劳动，由雇主给付报酬的合同。其法律特征是：雇佣合同是以提供劳务为标的的合同，雇主在合同项下支配雇员的劳动力，雇员只要按照雇主的指示提供了劳务即可，而无须再问劳务是否产生了雇主期望的结果，雇员就有权要求雇主给付报酬。本案中，郑伟锋在何平委所租的仓库里从事油漆粉刷工作，报酬由何平委发放，结合公安机关的询问笔录，双方之间符合雇佣即劳务法律关系特征，一审对此认定符合本案事实和法律规定，并无不当。故何平委就此提出的上诉没有事实和法律依据，本院不予采信。二、关于本案责任如何认定问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，经查明，郑伟锋受雇于何平委，双方形成劳务法律关系；何平委作为接受劳务一方对所雇人员未进行必要安全教育及提供相应的安全措施，存在过错；郑伟锋在提供劳务过程中对自身安全未尽到谨慎注意义务，存在一定过错。一审根据本案查明的事实和法律规定，确定何平委承担80%、郑伟锋承担20%责任并无不当。故何平委认为其承担责任不当的上诉意见没有事实依据，本院不予采信。三、关于本案鉴定意见能否作为定案依据问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人并没有充分证据证明本案鉴定意见存在与事实不符及违反程序和法律规定的情形，故涉案鉴定意见能够作为本案的定案依据。上诉人就此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人何平委的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5268元，由何平委负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汤孙宁审判员  汪佩建二〇二〇年十一月九日书记员  刘文婷