湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终6878号上诉人（原审原告）：龙厚元，男，1970年7月4日出生，汉族，住武汉市武昌区。被上诉人（原审被告）：武汉中商鹏程销品茂管理有限公司，住所地武汉市武昌徐东大街**。法定代表人：王纯，该公司董事长。委托诉讼代理人：王磊，湖北忠三律师事务所律师。上诉人龙厚元因与被上诉人武汉中商鹏程销品茂管理有限公司（以下简称中商鹏程公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初12160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日受理案件后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。龙厚元上诉请求：撤销一审判决，改判中商鹏程公司向龙厚元支付违法解除劳动合同（医疗期内非过错解除）的赔偿金40,942.08元;2017年7月至11月停工期间工资5,238.88元；解除劳动合同代通知金3,558.88。一、二审案件受理费均由中商鹏程公司负担。事实与理由：龙厚元于2010年3月进入中商鹏程公司工作，双方当事人签订自2013年7月1日起的无固定期劳动合同，2017年6月龙厚元因病提交了病休证明和病历并亲自到中商鹏程公司履行请假手续，中商鹏程公司人事主管却有意刁难拒收，当月中商鹏程公司不仅没有给与丝毫关怀，还强行克扣了龙厚元补发的春节节日费1,000元，多次索要无果后，龙厚元于同年6月28日向武汉市劳动人事仲裁委员会申请了仲裁，后被武劳人仲裁字(2017)第391号裁决书裁令退还龙厚元1,000元，并认定6月份为事假。2017年7月龙厚元感觉病痛缓和向中商鹏程公司申请上班，中商鹏程公司以劳动纠纷为由一直拒绝，龙厚元后又多次向中商鹏程公司方部门主管和人事主管申请上班，均遭拒绝，中商鹏程公司于2017年12月1日在未通知工会的情况下单方解除劳动合同，在经历了原一审，二审的情况下，在2019年9月10日中商鹏程公司才当庭提交通知工会的证据，明显系伪证。中商鹏程公司答辩认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。龙厚元诉至一审法院，起诉请求：1.中商鹏程公司支付龙厚元违法解除劳动合同（医疗期内非过错解除）的赔偿金40,942.08元；2.中商鹏程公司支付龙厚元解除劳动合同代通知金2,558.88元；3.中商鹏程公司支付龙厚元2017年7月至11月停工期间工资5,238.88元。龙厚元一审明确表示撤回第二项诉讼请求。一审法院认定事实：龙厚元于2010年3月进入中商鹏程公司工作。2013年7月1日，双方签订了自2013年7月1日起的无固定期限劳动合同，该合同第十三条约定，中商鹏程公司依法制定的规章制度均属合同的主要附件，其效力与合同条款等同。2017年6月28日，龙厚元就病假工资等事项向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在上述仲裁裁决作出前，中商鹏程公司于同年9月26日向龙厚元邮寄送达了书面的《旷工告知书》，要求龙厚元按规定办理病假请假手续，并告知其旷工行为已经构成严重违纪。2017年10月26日，武汉市劳动人事争议仲裁委员会依法作出生效裁决，认为龙厚元初次申请病假期满后未向中商鹏程公司续假，亦未履行告知义务，裁令中商鹏程公司支付龙厚元春节节日费1,000元，驳回了龙厚元病假工资的请求。之后中商鹏程公司于2017年11月24日再次向龙厚元邮寄送达了书面的《告知书》，其上记载：“请你收到本告知书之日起三日内按照公司规章制度向公司人力资源部补齐病假资料及办理请假手续，若逾期予以补交视为旷工，公司将根据国家法律及公司制度规定解除劳动合同”。期限届满龙厚元并未按期补齐病假资料及办理请假手续。2017年11月25日，中商鹏程公司人力资源部向该公司的工会委员会发出《关于解除龙厚元劳动合同的情况说明》，告知龙厚元长期没有按照公司制度要求办理请假手续的情况下不到岗上班，其行为严重违反《劳动合同法》及公司管理制度，拟决定解除与龙厚元签订的劳动合同。2017年11月29日，中商鹏程公司工会委员会作出《关于解除职工龙厚元劳动合同专题会议决议》，决定同意公司行政的意见，解除与龙厚元的劳动合同。同日，中商鹏程公司作出《关于解除龙厚元劳动合同的决定》，其中载明：“经经理室研究决定并报请工会同意，你与我公司签订的无固定期限劳动合同于2017年12月1日解除”。2017年12月1日，中商鹏程公司向龙厚元邮寄送达了书面的《解除劳动合同通知书》。2017年6月28日，龙厚元向武汉市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁令中商鹏程公司支付：1.2017年4月份病假工资2,204.24元及其经济补偿金551元；2.2017年6月份病假工资2,755.24元；3.补发1,000元春节节日费。该仲裁委员会于2017年10月26日作出武劳人仲裁字[2017]第391号仲裁裁决书，裁决中商鹏程公司支付龙厚元春节节日费1,000元，驳回龙厚元的其他仲裁请求。2018年1月4日，龙厚元向武汉市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁令中商鹏程公司支付：1.违法解除劳动合同的赔偿金59,614.4元；2.克扣1,000元春节节日费的25%补偿金250元；3.2017年7月至11月期间的待岗工资8,750元；4.2017年4月至11月期间被克扣的独生子女医疗费160元；5.2017年年度年终奖2,000元；6.2017年度清明、五一、端午、中秋、十一节日费500元。该仲裁委员会于2018年2月24日作出武劳人仲裁字[2018]第60号仲裁裁决书，裁决驳回龙厚元的仲裁请求。龙厚元不服该裁决，诉至一审法院。一审庭审中，龙厚元对中商鹏程公司提交的于2011年3月25日组织的有龙厚元签名的考勤及奖惩制度培训签到表、《关于解除龙厚元劳动合同的情况说明》、中商鹏程公司工会委员会作出的《关于解除职工龙厚元劳动合同专题会议决议》的真实性均持有异议，经一审法院释明后，龙厚元明确表示不对上述证据申请鉴定。另，中商鹏程公司向一审法院提交了于2011年3月25日组织的有龙厚元签名的考勤及奖惩制度培训签到表。2015年2月13日，武汉中商团结销品茂管理有限公司名称变更为武汉中商鹏程销品茂管理有限公司。《武汉中商团结销品茂管理有限公司考勤管理规定》第4.2.3款规定：“月度旷工累计3天（含）或3次（含）以上；连续旷工3天（含）或3次（含）以上；年累计旷工达5次（含）或5天（含）以上；属于严重违反公司规章制度，给予解除劳动合同处理”。一审法院认为，关于龙厚元在仲裁期间主张的克扣1,000元春节节日费的25%补偿金250元，2017年4月至11月期间被克扣的独生子女医疗费160元，2017年年度年终奖2,000元，2017年度清明、五一、端午、中秋、十一节日费500元，因龙厚元未向人民法院进行主张，视为其认可仲裁裁决不支持上述仲裁申请的结果，故对上述仲裁事项不予处理。一审庭审中，龙厚元明确表示撤回第二项诉讼请求即“判令中商鹏程公司支付龙厚元解除劳动合同代通知金2,558.88元”，系当事人对自己权利的处分，予以准许。关于是否存在违法解除劳动合同的问题。一、《中华人民共和国劳动合同法》只是明确了医疗期内用人单位不能进行非过错性解除（第四十条）和经济性裁员（第四十一条），并没有规定用人单位不可以进行过错性解除（第三十九条）和协商解除（第三十六条）；二、用人单位根据自身生产经营特点，依法制定符合本企业生产经营需要的各项规章制度，对其职工应具有约束力。中商鹏程公司作为管理者，在发现龙厚元病休期限已满仍在休息时，两次向龙厚元邮寄送达书面的《告知书》，督促、提醒其按规定办理请假手续，龙厚元无正当理由未按规定办理请假手续，亦未到岗上班，累计旷工5天以上，该公司以龙厚元严重违反其公司规章制度为由解除劳动合同，符合法律规定的用人单位可以单方解除劳动合同的情形；三、依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先征询工会意见。中商鹏程公司向一审法院提交了关于解除龙厚元劳动合同的情况说明、关于解除职工龙厚元劳动合同专题会议决议拟证明其作出解除劳动关系的决定之前已征得公司工会的同意，龙厚元虽主张上述两份证据系伪造的，对真实性不予认可，但经一审法院依法释明后，龙厚元明确表示不对上述证据申请鉴定，亦未能提供其他证据证明其主张，对龙厚元的上述主张不予采信。综上，中商鹏程公司以龙厚元严重违反其公司规章制度为由解除劳动合同不存在违法解除劳动合同的情形。故龙厚元主张中商鹏程公司支付其违法解除劳动合同赔偿金40，942.08元的诉讼请求，不予支持。关于2017年7月至11月期间工资的支付问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。龙厚元陈述其在2017年7月至11月期间未上班提供劳动，亦无证据证明其在上述期间系待岗并应享受待岗工资，故龙厚元主张上述期间工资5,238.88元，没有事实与法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回龙厚元的全部诉讼请求。案件受理费10元，应减半收取5元，予以免收。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审查，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。二审另查明：双方签订劳动合同第十三条约定“甲方依法制定的规章制度（包括但不限于劳动合同管理实施细则、员工手册、岗位职责、安全准则）均属本合同的主要附件，其效力与合同条款等同”。考勤管理规定4.3.2条规定，员工因病必须治疗及休养时，凭市级以上医院诊断书或急诊证明，病休单及医疗发票办理请假手续，请假时间在一天以内的可以免附诊断证明。5.2条规定“员工请假必须由员工本人填写《员工假期申请单》，并在《员工假期申请单》上注明工作代理人，部长级（不含）以下职级员工，或符合请假规定申请年假／婚假／产假／陪产假的，或请假时间在3天（含）内的假期审批流程为：部门部长或第一负责人—分管副总经理审批同意—人力资源部，人力资源部将对《员工假期申请单》进行审核、备案”。本院认为：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位承担法定的举证责任。故关于解除劳动关系的合法性问题，应由用人单位对解除劳动关系的事由和解除依据的合理性与合法性、处理程序的合法性等问题提供相应的证据。本案中，双方签订的劳动合同已明确约定，中商鹏程公司依法制定的规章制度均属合同的主要附件，其效力与合同条款等同。中商鹏程公司制定的考勤及奖惩制度已组织龙厚元进行学习和培训，龙厚元虽对签到表上署名存在异议，但未提供反驳证据。故考勤及奖惩制度作为行之有效的规章制度对双方均具有约束力，可以作为本案认定案件事实的依据。中商鹏程公司解除理由为龙厚元违反劳动纪律，存在连续旷工情形。对此，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位在医疗期内不能进行非过错性解除（第四十条）和经济性裁员（第四十一条），并没有规定用人单位不可以进行过错性解除（第三十九条）和协商解除（第三十六条），龙厚元认为医疗期当然不能解除劳动合同的理由不成立。对于旷工事由是否成立，中商鹏程公司作为管理者，后期在相继两次向龙厚元邮寄送达书面的告知书，督促、提醒其按规定办理请假手续的情况下，龙厚元主张系中商鹏程公司相关人员当面拒收请假手续，但即使存在上述情形，龙厚元也可以向具有审批核准权限的人员和部门穷尽其他送达方式以完善自身的请假手续，龙厚元提供的现有证据无法充分证明已按规定提交和补办相应的手续，也未充分举证证明后期未到岗上班系中商鹏程公司恶意阻却导致客观上已不具备提供劳动的条件，龙厚元对此应承担举证不能的不利后果。对于解除程序，中商鹏程公司向一审法院提交了关于解除龙厚元劳动合同的情况说明、关于解除职工龙厚元劳动合同专题会议决议拟证明其作出解除劳动关系的决定之前已征得公司工会的同意，龙厚元主张证据为事后伪造，但经法院释明后，其未申请鉴定，亦未提供其他实质性证据予以反驳，故龙厚元认为对于解除程序不合法，应定性为违法解除的上诉理由不成立。一审法院认定中商鹏程公司不构成违法解除，不应支付违法解除赔偿金，实体处理并无不当。关于2017年7月至11月期间工资的支付问题。工资的支付是以劳动者真实提供劳动，创造劳动力价值为前提，遵循按劳分配原则。龙厚元在此期间未上班实际提供劳动，亦无证据证明双方对上述期间视为待岗状态并享受待岗工资形成一致意向，故龙厚元主张上述期间工资5,238.88元，无事实与法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，龙厚元在一审程序中已明确放弃要求中商鹏程公司支付解除劳动合同代通知金的请求，其上诉要求支持该项诉请，超出一审诉讼请求范围，中商鹏程公司不同意就该请求予以调解并在本案中一并审理，故该请求不属于本案审理范围。综上，龙厚元的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由龙厚元负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年十一月六日法官助理廖正国书记员徐梦窈