河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫03民终844号上诉人（原审原告）：刘少光，男，1965年1月1日出生，汉族，住河南省汝阳县。委托诉讼代理人：吉书敬，女，1967年6月4日出生，汉族，住河南省汝阳县，系刘少光之妻。委托诉讼代理人：史玉雷，河南卉林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳市丰李建筑工程有限公司。住所地：河南省洛阳市洛龙区丰李镇政府院内。法定代表人：梁高渠，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘广全，男，1980年11月13日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。被上诉人（原审被告）：洛阳市洛龙区科技园街道办事处。住所地：河南省洛阳市洛龙区古城路2号院。法定代表人：符永帅，该办事处党工委书记。委托诉讼代理人：张忠裕，河南大鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳市洛龙区古城街道办事处。住所地：河南省洛阳市洛龙区凝碧北街东1号。法定代表人：董献伟，该办事处主任。委托诉讼代理人：闫伟，河南大鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：平新红，河南大鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱万宗，男，1972年1月7日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。上诉人刘少光因与被上诉人洛阳市丰李建筑工程有限公司（以下简称丰李公司）、洛阳市洛龙区科技园街道办事处(以下简称科技园办事处)、洛阳市洛龙区古城街道办事处（以下简称古城办事处）、朱万宗建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2014）洛龙民重字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘少光及其委托诉讼代理人吉书敬、史玉雷，被上诉人丰李公司委托诉讼代理人刘广全，科技园办事处委托诉讼代理人张忠裕，古城办事处委托诉讼代理人平新红到庭参加了诉讼。被上诉人朱万宗未到庭。本案现已审理终结。刘少光上诉请求：依法撤销一审判决，改判：1、丰李公司、科技园办事处、古城办事处、朱万宗共同向刘少光支付其拖欠的合同内的工程款915591.31元；2、丰李公司、科技园办事处、古城办事处、朱万宗共同向刘少光支付其拖欠的合同外的“变更及预算外签证部分”的工程款1565426.89元；3、丰李公司、科技园办事处、古城办事处、朱万宗共同向刘少光支付拖欠刘少光的上述1、2两部分工程款的利息。事实和理由：一审判决书中本院认为部分认定：“……但刘少光作为实际施工人，对该工程进行了实际施工，该工程于2011年6月21日竣工……”。该案实际施工人是刘少光这一基本事实，不仅原一、二审及发还重审的一审中各方当事人认同，三次审理的不同法院的三次判决也均认定了刘少光是实际施工人这一基本的、重要的事实。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。本案刘少光未与任何人或任何公司签订过合同，刘少光掏17万元现金给朱万宗，从朱万宗手中接的该工程，朱万宗给了刘少光一份古城乡与丰李公司签订的合同。刘少光接手该工程后，按照该合同保质保量完成了合同内及合同外的所有工程，并于2011年6月21日竣工（相关部门己入住几年）。现在，该工程拖欠实际施工人刘少光2481018.20元工程款未付，这就是本案的基本事实。原一审判决驳回刘少光与马江超的诉讼请求，上诉后该判决被洛阳市中级人民法院发还重审；现一审又驳回了刘少光的诉讼请求（马江超在重审中被裁定按自动撤诉处理），这样的判决显然是错误的。一、一审对刘少光诉求的合同内工程欠款915591.31元，以刘少光“……但其对审定的合同金额3143942.66元并未提出异议”为由，不支持刘少光的此项诉求，刘少光认为这样的认定是错误的。刘少光本案中所干工程的“中标通知书、合同、竣工验收报告”三者均标明工程总价为4059533.97元（合同内工程）。刘少光保质保量完成了该工程，这个事实此案所有的当事人及审理此案的法院及法官均认同。但对此部分刘少光只得到80%的工程款3143942.66元，剩余20%的工程款915591.31元，被丰李公司、科技园办事处、古城办事处、朱万宗恶意串通以所谓的捐赠的方式克扣。这被克扣的20%的工程款915591.31元是在古城乡政府与丰李公司所签订的“补充协议”上所显示，而此“补充协议”刘少光没见过、不知道、更未在上面签过字。刘少光是在本案起诉后才听说才知道有这么一个捐赠的阴合同的“补充协议”。刘少光作为实际施工人，干了4059533.97元工程，就应该得到4059533.97元的工程款。刘少光对审核定案表上合同内己付金额3143942.66元无异议，并不是对合同内审定金额3143942.66元无异议，更不是对合同内报审金额3143942.66元（报审金额应是4059533.97元）无异议。一审断章取义，片面的、机械的以刘少光签了“同意审定意见但……”，就认定刘少光同意少要这被克扣的20%的工程款915591.31元是不正确的。1、审核定案表上只有刘少光的签名，没有合伙人马江超的签名，所以该签字无效；2、“对沙（砂）石和购土回填价格费用和发包方购（沟）通”的字迹，说明刘少光并不同意审定意见；3、当时刘少光是在被逼无奈的情况下违心的签了字（前三次审理刘少光均一直强调此点）；4、刘少光起诉并一再要求及申请增加“依法撤销洛阳新区英才社区服务中心工程结算审核定案表”的诉讼请求（该诉权被一审法院剥夺，一审不让刘少光变更或增加该项诉讼请求）；5、重审后重新鉴定的事实，以上等等均能证明刘少光压根就不同意审核定案表，不是像一审认定的对审定金额未提出异议那样，而是有很大异议。根据《建设工程价款结算暂行办法》第六条：招标工程的合同价款应当在规定时间内，依据招标文件、中标人的投标文件，由发包人与承包人订立书面合同约定；合同价款在合同中约定后，任何方不一得擅自改变。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案中的中标通知书、合同、竣工验收报告三者均标明工程总价为4059533．97元（合同内工程），所以，刘少光起诉的合同内被克扣的915591.31元工程款，应依法判决让丰李公司、科技园办事处、古城办事处、朱万宗共同清付。二、刘少光在合同外被拖欠的1565426.89元，应判令丰李公司、科技园办事处、古城办事处、朱万宗共同清付。一审判决本院认为部分写的“本次重审中，我院……刘少光实际施工的合同外工程量及价款（包括沙石和购土回填价）为：工程造价347209.80元，社保费（含税金）造价为：9610.46元”。判决书在此引用的数字是正确的，为了迎合错误的判决，一审只引用了该鉴定意见书中第五项“鉴定意见”中的第一项，而对重要的“鉴定意见”中的第二项只字不提，而恰恰是这第二项才是审理判决此案的关键所在。重审委托鉴定的就是实际施工的合同外工程量及价款（包括沙石和购土回填价），该鉴定意见书第五项“鉴定意见为：本案所涉工程造价鉴定如下：1、……略（判决书上己写明）；2、单列项目详见《洛阳新区英才社区服务中心工程（合同外）单列项目鉴定造价明细表》”。判决书引用的鉴定意见第一项是对涉案各方无异议的工程量及价款的鉴定结论；但判决书对实际施工人已经干的单列项目的鉴定结论只字不提是极端错误的。“鉴定意见”2单列项目的所有工程也是刘少光完成施工的，这一事实涉案当事人均认可且没有提出任何异议，鉴定单位之所以将此部分工程单列，是由于涉案当事人在鉴定时对该部分工程的量及价还有争议，没有达成一致意见，无法在“鉴定意见”1中直接计入，所以这一部分工程鉴定意见单列出来由法院判决。刘少光认为：刘少光手持的23项《洛阳市政府投资项目工程洽谈记录》就是实际施工人刘少光所干合同外工程量及价格的计算及鉴定依据，而且这23项工程现实存在且当事人各方均无异议。本次鉴定意见书中鉴定意见1为347209.80元（不含社保费9610.46元）；本次鉴定意见书中鉴定意见2单列项目为1452592.07元；故，实际施工人刘少光合同外应得工程款为1809412.33元（包含社保费9610.46元）。那么，至今合同外欠付款项为1565426.89元。合同内与合同外总价款为：4059533.97+1809412.33=5868946.30元，减去已付的3387928.10元，实际拖欠的工程款为2481018.202元。其中合同内拖欠915591.31元；合同外拖欠1565426.89元。（不包含20万元社保费、文明生产费、安全施工费与临时房款）。三、丰李公司、科技园办事处、古城办事处、朱万宗应共同向刘少光支付拖欠2481018.20元工程款的利息，从工程竣工的2011年6月21日算至实际支付款之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。四、由于丰李公司、科技园办事处、古城办事处、朱万宗恶意串通，坑害刘少光，使刘少光4年前就该得到的工程款至今讨要不出，由此引发诉讼及鉴定，此费用应由被上诉人承担。丰李公司辩称：一审判决认定法律正确，本案实际施工人是刘少光和马江超，丰李公司不存在将工程款赠与古城乡政府，丰李公司从古城乡政府接到的全部工程款交给了朱万宗，朱万宗又交给了刘少光。该案诉争工程合同双方是古城乡政府和丰李公司，刘少光并非合同主体，在合同签订时刘少光并没有入住工地施工。该工程属于财政拨款项目，该工程的承包前提条件是在08年定额基础上下浮20%，丰李公司不存在任何赠与和损害刘少光的权利。审核定案表中尽管没有马江超的签字，但马江超已经撤回了起诉，其认可定案表的工程价款，刘少光在审核定案表上签字同意定案表的内容，现刘少光出尔反尔，恶意诉讼，请求二审法院依法查明事实，驳回刘少光的诉求，维持一审判决。科技园办事处辩称：我方认可丰李公司的答辩意见。另外，刘少光的主体资格不适格，因为建筑工程合同是和丰李公司签订的，刘少光本就不具有主体资格，即使作为实际施工人，那么该工程也是和马江超合伙进行施工的，其本人也没有单独要求、单独起诉的权利。刘少光在洛阳新区英才社区服务中心结算审核定案表的施工单位意见栏签署了同意审定意见，应当认定其对工程造价是认可的。在一审中对工程造价进行重新鉴定，科技园办事处已经提出了异议，认为不应当重新鉴定，但一审法院已经委托鉴定，科技园办事处也尊重鉴定结果。该结果认定丰李公司已经支付刘少光350万元，多支付刘少光87162.18元，所以说刘少光的上诉意见不成立。刘少光认为其交给朱万宗一部分款项，将该工程转交建造，这是刘少光与朱万宗之间的纠纷，应该他们双方自己解决，与科技园办事处没有关系。综上所述，应当依法驳回上诉，维持原判。古城办事处辩称：刘少光的上诉理由不能成立。刘少光在审核定案表上签字同意审定意见，该定案表对工程量、工程价款、审定金额分别列项，本案各次庭审中刘少光均无证据证实其签字同意鉴定意见受到胁迫，该定案表由建设单位、施工单位以及实际施工人刘少光的签字认可，应当作为定案依据。刘少光提到一审中鉴定意见单列项目应当记入鉴定结论，是不符合客观事实的。古城办事处在一审中对该鉴定提出书面异议，双方认可的工程量、工程价款不需要重新鉴定，但古城办事处尊重一审法院的决定。在一审鉴定意见中单列项目18项，除两项项目是盖章不全，一项是工程量包含在图纸中，其他各项的工程量均按照定额进行了鉴定，并记入鉴定结论，因此刘少光的上诉理由不成立，应予驳回。古城办事处已经按照审核定案表的款项将合同及签证价款全额支付丰李公司，刘少光也认可收到了全部款项。综上，请求驳回上诉，维持原判。朱万宗未到庭答辩。刘少光向一审法院起诉请求：1、各被告共同向原告支付其拖欠的合同内工程款915591.31元；2、各被告共同向原告支付其拖欠的“变更及预算外签证部分”的工程款1530340.16元（或对此部分按将来鉴定据实清算）；3、各被告向原告支付拖欠上述工程款的利息；4、鉴定费、诉讼费由被告承担。一审法院查明：2010年7月9日原洛阳市洛龙区古城乡人民政府（2012年10月19日被撤销，分设科技园办事处和古城办事处）与丰李公司签订了“洛阳新区英才社区服务中心”建设工程施工合同一份，合同约定总面积3824㎡，总造价4059533.97元，资金来源为财政。合同显示承包方委托代理人为朱万宗，项目经理为李振军。约定合同价款采用固定价格，合同外价款按中标价加变更签证依实结算。约定工程变更必须由发包方、监理、设计单位出具变更通知单。2010年7月9日，原古城乡政府与丰李公司签订英才社区服务中心建设补充协议，约定丰李公司自愿捐赠915591.31元工程量，实际收取3143942.66元工程款完成建设合同约定的工程量，同时对其他事项做出了约定。合同签订后，丰李公司将该工程交由李振军为项目经理，朱万宗具体负责。庭审中刘少光称给付朱万宗17万元后朱万宗将该工程交给其于2010年7月16日开始施工，刘少光与朱万宗并未签订书面合同。该工程于2011年6月21日竣工。刘少光在施工中，除合同约定的项目外，还实施了变更及预算外签证部分工程。在相关变更签证单（洛阳市政府投资项目工程洽谈记录），原古城乡政府经办人员特别注明工程量属实，价格建议由区财政部门审核。该工程竣工后由洛阳市洛龙区财政局投资评审中心委托河南瑞勤凯桥工程管理咨询有限公司对工程结算进行审核，2012年8月2日该公司出具“洛阳新区英才社区服务中心结算审核报告”，报告中的“洛阳新区英才社区服务中心结算审核定案表”，载明：建筑面积3824㎡；报审金额：合同金额3143942.66元，变更及预算外签证金额1818268.3元；审定金额：合同金额3143942.66元；变更及预算外签证金额287928.14元，其中规费12113.91元；合计3431870.8元；审减金额1530340.16元。刘少光在该表施工单位意见栏内签署：同意审定意见但对沙（砂）石和购土回填价格费用和发包方购（沟）通，没有签署姓名及日期。在施工中，原古城乡政府从2010年9月28日起到2011年8月16日分6次向丰李公司支付工程款共计3287928.14元；2012年1月17日向丰李公司支付安全文明基本费60285.38元；2012年1月19日向丰李公司支付社保费147975.02元；2013年9月4日向丰李公司返还质量保证金143942.66元；共计3640131.2元。丰李公司将工程款项经朱万宗于2010年9月30日到2012年8月22日分7次转给刘少光工程款3387928.1元；2012年1月21日支付刘少光社保费20万元；2012年3月30日支付刘少光临时房折价24250元；共计3612178.1元。刘少光对上述朱万宗转款数额无异议。在重审中，该院委托河南新衡达工程管理有限公司对洛阳新区英才社区服务中心工程中刘少中实际施工的合同外工程量及价款（包括砂石和购土回填价）进行鉴定，该公司于2015年5月11日出具洛新衡达司鉴所[2015]建价鉴字第15002号司法鉴定意见书。一、编制依据：1、定额执行《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008版）及其配套的文件；2、材料价格执行《河南省工程造价信息（洛阳专刊）》（2010年第2期）计算，不全者参照市场价计入。二、鉴定意见：1、洛阳新区英才社区服务中心工程中实际施工的合同外（包括砂石和购土回填价）工程造价为：叁拾肆万柒仟贰佰零玖元捌角整（347209.8元），（不含社保费，社保费单列（含税金）造价为：9610.46元）；2、单列项目详见《洛阳新区英才社区服务中心工程（合同外）单列项目鉴定造价明细表》。三、合同外鉴定造价汇总表（附件1）显示：土建工程造价287930.58元，社保费（含税金）8490.27元；安装工程造价59279.22元，社保费（含税金）1120.19元；工程造价合计347209.8元，社保费（含税金）合计9610.46元。在该鉴定意见书其他事项说明中显示《洛阳市政府投资项目工程洽谈记录》（编号2、3、6）只有建设单位签字，无监理单位签字盖章，该部分内容已计入鉴定意见书，造价为217036.97元。四、因刘少光、马江超、丰李公司、科技园办事处、古城办事处、朱万宗有争议单列项目共计21项（附件2），对此该鉴定意见书逐项做了说明：1、《洛阳市政府投资项目工程洽谈记录》（编号1，签证内容：实际基坑土方开挖回填由2.0米变更为4.70），说明显示：该部分内容按洽谈记录中签证工程量为1209.10立方米，已计入鉴定意见。刘少光、马江超认为1209.10立方米笔误小数点点错，应为12091立方米，鉴定机构根据刘少光、马江超意见，将鉴定意见书中工程量及单价与洽谈记录中签证工程量及单价差额部分造价356773.99元单列。2、《洛阳市政府投资项目工程洽谈记录》（编号2，签订内容：假山土方开挖），（该洽谈记录监理单位未签字盖章），说明显示：该部分内容按洽谈记录中签证工程量根据定额换算后计入鉴定意见书。因刘少光、马江超认为工程量是甲方认可的，价款是双方协商的，应全部计入鉴定书，鉴定机构根据刘少光、马江超意见，将鉴定意见书中工程量及单价与洽谈记录中签证工程量及单价差额部分造价7091.71元单列。3、《洛阳市政府投资项目工程洽谈记录》（编号3，签证内容：砂卵石换填底标高由-2.0变更为-4.70米），（该洽谈记录监理单位未签字盖章），说明显示：该部分内容按洽谈记录中签证工程量减去投标时清单量之差额计入鉴定意见书。因刘少光、马江超认为该工程量和基础部分其他工程量无任何交叉，是合同与图纸等原始设计之外的纯增加的工程量，工程量是甲方认可的，价款是双方协商的，应全部计入鉴定书，鉴定机构根据刘少光、马江超意见，将鉴定意见书中工程量及单价与洽谈记录中签证工程量及单价差额部分造价459312.67元单列；丰李公司、科技园办事处、古城办事处、朱万宗认为应当按照施工图纸计算增加部分，鉴定机构根据丰李公司、科技园办事处、古城办事处、朱万宗意见，将砂卵石换填洽谈记录与图纸范围工程量差额部分造价35954.77元单列即单列项目19。4、《洛阳市政府投资项目工程洽谈记录》（编号4，签证内容：花架走廊下土方开挖人工开挖），说明显示：该部分内容洽谈记录中签证工程量计入鉴定意见书。因刘少光、马江超认为工程量是甲方认可的，价款是双方协商的，应全部计入鉴定书，鉴定机构根据刘少光、马江超意见，将鉴定意见书中单价与洽谈记录中签证单价差额部分造价3947.46元单列。5、《洛阳市政府投资项目工程洽谈记录》（编号5，签证内容：花架走廊下土方开挖后砂卵石换填），说明显示：根据图纸设计，该部分内容为图纸设计范围内，花架走廊下砂卵石换填本鉴定意见书未计入。因刘少光、马江超认为应鉴定确定为实际施工的合同外工程造价，工程量是甲方认可的，价款是双方协商的，鉴定机构根据刘少光、马江超意见，将该部分造价66631.93元单列。6、《洛阳市政府投资项目工程洽谈记录》（编号6，签证内容：回填土购土回填），（该洽谈记录监理单位未签字盖章），说明显示：该部分内容按洽谈记录中签证工程量计入鉴定意见书。因刘少光、马江超认为工程量是甲方认可的，价款是双方协商的，应全部计入鉴定书，鉴定机构根据刘少光、马江超意见，将鉴定意见书中单价与洽谈记录中签证单价差额部分造价59972元单列。丰李公司、科技园办事处、古城办事处、朱万宗认为土方实际运距不足300米，施工方回填土全部使用外运土方，不存在购土回填情况，鉴定机构根据丰李公司、科技园办事处、古城办事处、朱万宗意见，将鉴定意见书中回填土购土回填及运距与丰李公司、科技园办事处、古城办事处、朱万宗意见差额造价33061.4元单列即单列项目20。7、《洛阳市政府投资项目工程洽谈记录》（编号8，签证内容：百叶窗因结构变更面积增加），说明显示：该部分内容按洽谈记录中签证工程量计入鉴定意见书。因刘少光、马江超认为工程量是甲方认可的，价款是双方协商的，应全部计入鉴定书，鉴定机构根据刘少光、马江超意见，将鉴定意见书中单价与洽谈记录中签证单价差额部分造价1952.73元单列。8、《洛阳市政府投资项目工程洽谈记录》（编号10，签证内容：铁栏杆改为不锈钢栏杆），说明显示：该部分内容按洽谈记录中签证工程量计入鉴定意见书。因刘少光、马江超认为工程量是甲方认可的，价款是双方协商的，应全部计入鉴定书，鉴定机构根据刘少光、马江超意见，将鉴定意见书中单价与洽谈记录中签证单价差额部分造价12381.66元单列。9、《洛阳市政府投资项目工程洽谈记录》（编号11，签证内容：一楼吊顶及三楼大会议室走廊部分吊顶取消），说明显示：该部分内容按洽谈记录中签证工程量计入鉴定意见书。因刘少光、马江超认为工程量是甲方认可的，价款是双方协商的，应全部计入鉴定书，鉴定机构根据刘少光、马江超意见，将鉴定意见书中单价与洽谈记录中签证单价差额部分造价3122.88元单列。10、《洛阳市政府投资项目工程洽谈记录》（编号12，签证内容：干挂花岗岩增加钢骨架），说明显示：该部分内容按《司法鉴定现场勘查口述笔录》与洽谈记录中签证工程量计入鉴定意见书。因刘少光、马江超认为工程量是甲方认可的，价款是双方协商的，应全部计入鉴定书，鉴定机构根据刘少光、马江超意见，将鉴定意见书中单价与洽谈记录中签证单价差额部分造价102727.88元单列。11、《洛阳市政府投资项目工程洽谈记录》（编号13，签证内容：室内镶板门改为免漆门），说明显示：该部分内容按洽谈记录中签证工程量计入鉴定意见书。因刘少光、马江超认为工程量是甲方认可的，价款是双方协商的，应全部计入鉴定书，鉴定机构根据刘少光、马江超意见，将鉴定意见书中单价与洽谈记录中签证单价差额部分造价5458.61元单列。12、《洛阳市政府投资项目工程洽谈记录》（编号15，签证内容：天窗加宽及加护网一道），说明显示：该部分内容按洽谈记录中签证工程量计入鉴定意见书。因刘少光、马江超认为工程量是甲方认可的，价款是双方协商的，应全部计入鉴定书，鉴定机构根据刘少光、马江超意见，将鉴定意见书中单价与洽谈记录中签证单价差额部分造价3645.14元单列。13、《洛阳市政府投资项目工程洽谈记录》（编号17，签证内容：施工现场架设三通一平用电线路），说明显示：因该部分洽谈记录只有施工单位盖章，无建设单位和监理单位等相关单位签字盖章，该部分内容未计入鉴定意见书。刘少光、马江超提出应按洽谈记录内容计入鉴定意见书，鉴定机构根据刘少光、马江超意见，将该部分造价90750元单列。14、《洛阳市政府投资项目工程洽谈记录》（编号18，签证内容：因结构变更及甲方要求增加插座、线管、电灯及灯具变更），说明显示：该部分内容按洽谈记录中签证工程量计入鉴定意见书。因刘少光、马江超认为工程量是甲方认可的，价款是双方协商的，应全部计入鉴定书，鉴定机构根据刘少光、马江超意见，将鉴定意见书中单价与洽谈记录中签证单价差额部分造价281.01元单列。在现场勘验过程中，该洽谈记录中空调插座增加数量与现场实际不符，空调插座洽谈记录与现场实际工程量差额部分造价1062.89元单列即单列项目21。15、《洛阳市政府投资项目工程洽谈记录》（编号20，签证内容：控制价漏项项目），说明显示：因该洽谈记录属于招标控制价漏项项目，不属于本次鉴定范围，因此该部分内容未计入本鉴定意见书。刘少光、马江超认为该洽谈记录内容虽然标注为“控制价漏项项目”，但实际签证应为增加项目，经过现场认证对工程量和价款均未提出异议，应全部计入鉴定书中。鉴定机构根据刘少光、马江超意见，将该部分造价27614.04元单列。16、《洛阳市政府投资项目工程洽谈记录》（编号21，签证内容：室外挖电缆沟消防管道和电缆检查井），说明显示：该部分内容按洽谈记录中签证工程量计入本鉴定意见书。因刘少光、马江超认为工程量是甲方认可的，价款是双方协商的，应全部计入鉴定书，鉴定机构根据刘少光、马江超意见，将鉴定意见书中单价与洽谈记录中签证单价差额部分造价1969.52元单列。17、《洛阳市政府投资项目工程洽谈记录》（编号22，签证内容：变压器房四周挖接地线地沟），说明显示：因该洽谈记录只有施工单位盖章，无建设单位和监理单位等相关单位签字盖章，该部分内容未计入本鉴定意见书。刘少光、马江超认为应按洽谈记录内容计入鉴定意见书，鉴定机构根据刘少光、马江超意见，将该部分造价400元单列。18、《洛阳市政府投资项目工程洽谈记录》（编号23，签证内容：木门改为铝合金门），说明显示：该部分内容按洽谈记录中签证工程量计入本鉴定意见书。因刘少光、马江超认为工程量是甲方认可的，价款是双方协商的，应全部计入鉴定书，鉴定机构根据刘少光、马江超意见，将鉴定意见书中单价与洽谈记录中签证单价差额部分造价49.84元单列。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。丰李公司委托代理人即朱万宗将丰李公司承包的洛阳新区英才社区服务中心工程转包给没有相应资质的刘少光，违反法律的强制性规定，该转包合同为无效合同。但刘少光作为实际施工人，对该工程进行了实际施工，该工程于2011年6月21日竣工。在洛阳市洛龙区财政局投资评审中心委托河南瑞勤凯桥工程管理咨询有限公司对工程结算进行审核时。刘少光在“洛阳新区英才社区服务中心结算审核定案表”施工单位意见栏内签署：同意审定意见但对沙（砂）石和购土回填价格费用和发包方购（沟）通，没有签署姓名及日期，但其对审定的合同金额3143942.66元并未提出异议。本次重审中，该院委托河南新衡达工程管理有限公司出具洛新衡达司鉴所[2015]建价鉴字第15002号司法鉴定意见书，刘少光实际施工的合同外工程量及价款（包括砂石和购土回填价）为：工程造价347209.8元，社保费（含税金）造价为：9610.46元。故刘少光施工的合同工程金额为3143942.66元，合同外工程金额为347209.8元，社保费（含税金）造价为：9610.46元，共计3500762.92元。丰李公司已经支付刘少光3587928.1元（包括社保费20万元），多支付给刘少光87165.18元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回刘少光的诉讼请求。本案受理费34400元，由刘少光承担。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，各方当事人二审争议的主要焦点问题为：(一)刘少光是否具有诉讼主体资格；（二）本案工程合同内工程款如何认定；（三）本案工程合同外工程款如何认定；（四）各被上诉人的责任如何承担。（一）、关于刘少光是否具有诉讼主体资格问题。原古城乡政府将本案工程承包给丰李公司，丰李公司的委托代理人朱万宗又将该工程转包给刘少光，因刘少光不具备施工资质，丰李公司的违法转包行为无效。刘少光在本案中系实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案工程已经竣工验收合格，因此实际施工人刘少光有权主张工程款，具有诉讼主体资格。（二）、关于本案工程合同内工程款如何认定问题。2010年7月9日，原洛阳市洛龙区古城乡政府与丰李公司签订的“洛阳新区英才社区服务中心”《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。同日双方签订的《英才社区服务中心建设补充协议》，约定丰李公司自愿捐赠915591.31元工程量，实际收取3143942.66元工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。因此本案工程仍应以中标合同作为结算合同内工程价款的根据。（三）关于本案工程合同外工程款如何认定问题。关于变更及预算外签证金额，刘少光提交了23张工程变更签证单（洛阳市政府投资项目工程洽谈记录），欲证明合同外工程款为180余万元。但原古城乡政府经办人员在部分签证单上特别注明“价格建议由区财政部门审核”，涉及金额160余万元，说明双方对工程单价未达成一致意见，因此该23张工程变更签证单不能完全作为认定合同外工程款的依据。一审法院重审时，委托河南新衡达工程管理有限公司对合同外工程造价进行鉴定，该公司作出洛新衡达司鉴所【2015】建价鉴字第15002号司法鉴定意见书。根据该鉴定意见书，刘少光实际施工的合同外工程量及价款（包括砂石和购土回填价）为：工程造价347209.8元，社保费（含税金）造价为：9610.46元。对于双方当事人对工程单价有争议的部分，鉴定机构根据刘少光的意见，将鉴定意见书中单价与洽谈记录中签证单价差额部分造价进行了单列。关于鉴定意见书中单列项目能否认定的问题。本院认为，双方当事人对单列项目造价的主要争议在于工程单价，而鉴定意见书中所显示的单列项目单价的依据系刘少光的单方意见，而原古城乡政府经办人员在部分签证单上并未同意刘少光提出的工程单价。而且，刘少光在“洛阳新区英才社区服务中心工程结算审核定案表”中施工单位意见栏内签署：同意审定意见，但对沙（砂）石和购土回填价格费用和发包方沟通；对于合同外工程，刘少光只对“沙（砂）石和购土回填价格费用”提出了异议，应视为其对其它合同外工程价款的认可，此系刘少光对自己民事权利的处分。刘少光上诉称其是在被逼无奈的情况下违心签了字，但未提供证据予以证明，本院不予采信。综合以上因素，本院对鉴定书中的单列项目造价无法予以认定。（四）关于各被上诉人的责任如何承担问题。丰李公司作为转包方，对欠付的工程款应当承担清偿责任。科技园办事处、古城办事处系由原古城乡政府被撤销后所分设，原古城乡政府的权利义务由科技园办事处和古城办事处承继。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。据此，科技园办事处和古城办事处应在欠付工程价款范围内承担清偿责任。朱万宗在本案中系洛阳市丰李建筑工程有限公司的委托代理人，刘少光要求其承担支付工程款的责任无法律依据，本院不予支持。综上，刘少光施工的合同内工程款金额为4059533.97元，合同外工程款金额为347209.8元，社保费（含税金）造价为：9610.46元，共计4416354.23元。丰李公司已经支付刘少光3587928.10元（包括社保费20万元），尚欠828426.13元，应予清偿。根据一审查明的事实，原古城乡政府已支付给丰李公司工程款3640131.2元，欠付工程款776223.03元。据此，科技园办事处和古城办事处应在其欠付工程款776223.03元的范围内对刘少光承担付款责任。关于欠付工程款的利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。因此，欠付工程款的利息应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2014）洛龙民重字第30号民事判决；二、洛阳市丰李建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向刘少光支付工程款828426.13元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率，自2011年6月21日起计算至该工程款实际支付之日）；三、洛阳市洛龙区科技园街道办事处和洛阳市洛龙区古城街道办事处在欠付工程款776223.03元及相应利息范围内对刘少光承担清偿责任；四、驳回刘少光的其他诉讼请求。一审案件受理费34400元，鉴定费15000元，由刘少光负担29400元，洛阳市丰李建筑工程有限公司负担20000元；二审案件受理费26367元，由刘少光负担16367元，洛阳市丰李建筑工程有限公司负担10000元。本判决为终审判决。审判长  王鑫杰审判员  邢 蕾审判员  索如意二〇一七年十二月十八日书记员  陈琦洋