陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终876号 上诉人(原审被告、反诉原告):陕西省汉中堂宏投资有限责任公司。住所地：陕西省汉中市汉台区西关正街800号。法定代表人：陈宏超，公司经理。委托诉讼代理人：吉磊，男，公司员工。被上诉人(原审原告、反诉原告): 陕西君臻建筑工程有限公司。住所地：汉中市镇巴县泾洋街道办事处河西社区滨江路秀水湾小区。法定代表人：李高锋，公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吴军，陕西锐博律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋小虎，陕西锐博律师事务所律师。原审被告: 汉水建设有限公司。住所地：汉中市汉台区南一环路将坛西巷8号。法定代表人：黄山，该公司总经理。上诉人陕西省汉中堂宏投资有限责任公司（以下简称堂宏公司）因与被上诉人陕西君臻建筑工程有限公司（以下简称君臻公司）、原审被告汉水建设有限公司（以下简称汉水公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服汉中市中级人民法院作出的(2019)陕07民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭于同年9月10日公开开庭审理了本案，上诉人堂宏公司的委托诉讼代理人吉磊、被上诉人君臻公司的委托诉讼代理人吴军、宋小虎、原审被告汉水公司的法定代表人黄山到庭参加诉讼，本案现已审理终结。堂宏公司上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或改判驳回君臻公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清、适用法律错误且程序违法，具体如下：1、关于工程价款增加的鉴定程序违法，其结论不应采纳，应当重新鉴定。鉴定依据的工程签证单未经质证认可，部分签证单无任何签字盖章。2、关于分包项目，系堂宏公司分包给第三人，所对应的工程款应扣除，但原审法院对外墙门窗、玻璃幕墙、外墙EPS装饰、室内地方找平以及水表等分包项目的造价核减金额认定严重错误，应重新进行核算。3、关于减少项目 ，其中防水901568.62元，被上诉人确认，原审未扣减；另外，关于防水从SBS变更为丙纶防水造成的价差，以及商业保温、阳台保温、散水回填等，原审法院均未处理和认定，商业保温131835.68元，上诉人提供了被上诉人代理人齐东东签字捺印的证据，原审法院却视而不见。4、关于代扣税费、扣利息、扣房租、扣罚款、扣保安和清洁人员工资等问题，双方在工程进度支付及结算中，被上诉人均已认可，但被原审法院全部推倒重算，严重违反当事人意思自治原则。5、关于民间借贷问题，原审法院将上诉人向被上诉人及第三人提供的民间借款认定为支付工程款，严重错误。6、关于发票金额问题。原审判决未对上诉人已支付工程款的发票问题进行认定和判决，属于漏判，程序违法。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人辩称，1、关于鉴定问题。鉴定机构于2019年12月19日通知双方质证，被上诉人要求更改时间至2020年1月2日，后因上诉人原因未进行质证。原审法院就图纸及签证单组织双方进行了质证并有质证笔录附卷，鉴定机构在2020年3月25日现场勘验中就签证单征求并记录了上诉人的意见，上诉人认为签证单未质证与事实不符。且上诉人仅对鉴定意见中的选择性意见提出了异议，10张签证单中的3、6、9三张签证单是在上诉人认可工程存在后予以鉴定价格，1、2、4、10四张签证单中的工程上诉人不认可，列入选择性意见，由法院予以认定。2、关于分包项目。上诉人强行分包出去的项目包括塑钢门窗、玻璃围墙、EPS装饰线条、住宅室内地坪施工、地下室环氧地坪、智能水表、外墙真石漆、外墙干挂石材共计七个项目，2019年7月24日双方在法院主持下经过对账，就塑钢门窗、玻璃围墙、EPS装饰线条、住宅室内地坪施工、地下室环氧地坪、智能水表五个项目合计扣减3597134.36元均无异议；上诉人对外墙真石漆、外墙干挂石材争议面积申请鉴定未缴纳鉴定费，故一审法院以被上诉人认可的面积计算正确。3、对于减少项目。一审中，由上诉人申请鉴定是否属于合同内的工程，上诉人放弃鉴定，一审未予扣减符合法律规定。4、关于扣款项目。这属于上诉人单方扣减，被上诉人从未认可；汉水公司并未参与施工，上诉人要求被上诉人承担汉水公司的管理费没有事实依据；对于房租、门卫、安全员工资以及等扣款项目既没有合同约定也没有建筑行业费用标准要求承建方承担；关于利息问题，上诉人本身未足额支付工程款再强行要求被上诉人承担利息，本身就不合理。5、关于民间借贷问题，一审法院认为借支的工程款，本质不是借款，不应计算利息，认定事实清楚，适用法律正确。建设工程施工合同无效，借款的意思表示也应当无效；上诉人利用优势地位，以出借款项的方式支付工程款，收取高额利息，势必影响建筑市场的健康发展，有悖于建筑市场的正常经营秩序，所以借支工程款的行为不应当定性为民间借贷关系；按照施工合同约定，上诉人支付的款项未达到工程款支付额度，上诉人支付的所有款项应视为其本应承担工程款给付义务的履行，双方之间不存在民间借贷关系。6、关于发票问题。发票本身不属于本案的审理范围同时双方未约定先开具发票后付款的先后义务，故在上诉人未付清欠付的全部工程款前提下，答辩人有权不予开具发票。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持并驳回上诉人的上诉请求。汉水公司陈述，一审法院认定事实清楚、证据确凿、程序合法，请求维持一审判决。堂宏公司的上诉与其无关。君臻公司向一审法院起诉请求：1、确认原、被告签订的《建设工程施工合同》无效。2、判令二被告向原告支付欠付的工程款25853853.734元，并承担从2015年2月4日开始按照中国人民银行同期贷款利率计算至工程款付清之日止的资金占用利息。3、判令二被告支付原告排洪渠工程款1017803.57元。4、判令二被告支付原告总包配合费40000元。5、判令二被告支付原告因洪灾给原告造成的损失2451441.24元。6、判令堂宏公司返还原告缴纳的履约保证金350万元，并承担从2015年3月4日开始按照中国人民银行同期贷款利率计算至保证金实际返还之日止的资金占用利息。7、判令本案诉讼费、保全费、鉴定费等为实现债权所支出的费用由二被告承担。堂宏公司反诉请求：判令原告君臻公司就堂宏广场A区三标段全部工程价款向其出具相应的税务发票。一审法院认定的事实：原告君臻公司原名称为汉中市光大建筑工程有限公司，于2015年4月13日变更为现名称，经营范围为劳务分包工程。2013年7月22日被告堂宏公司以汉水公司堂宏广场项目部的名义和原告君臻公司就案涉位于汉中市西关正街堂宏广场一期工程A区三标段签订了一份《建设工程施工合同》。合同约定：本工程为交钥匙工程；工程承包方式：包工包料；本工程承包范围内项目实行单价包干承包，包干金额1526元/平方米，总工期为630天；结算面积为本标段建筑面积等内容。合同签订后，原告君臻公司便开始施工，并向被告堂宏公司实际支付履约保证金350万元。双方约定该款于竣工验收后一个月内无息退还。2016年8月11日，原告将案涉房屋的钥匙交付给堂宏公司。2016年12月30日竣工验收合格。施工总面积为53365.58平方米，故设计内工程价款为1526元/平方米×53365.58平方米=81435875.08元。增加的工程量经鉴定确认为310154.65元。案涉3、4号楼的工程价款为81746029.73元。扣除外包工程的外墙真石漆2152750元、外墙干挂石材590元/平方米×5582.18=3293486.2元、其他外包无异议工程量价款3597134.36元及减少的四项工程量价款228035.85元，合计扣减9271406.41元。故案涉3、4号楼应付工程款为72474623.32元。被告堂宏公司已支付的工程款为：支付的无异议工程进度款35098452.91元-转款（高云顺、四川鑫玛）2184899.33元+水电费526217.92元+借款本金20283824.21元+代付执行款3563123.05元+借款114500元（2017年4月26日）=57401218.76元，未付的工程款为15073404.56元。排洪渠工程人工费1353656.85元，加上钢筋款286071.72元，合计1639728.57元，减过已付的877037元，排洪渠工程未付款项为762691.57元。在案涉施工过程中，因部分工程外包，被告堂宏公司答应支付原告总包配合费40000元。另查明：案涉工程于2013年10月23日取得建设工程规划许可证，2014年2月26日取得建筑工程施工许可证。被告汉水公司通过公开招投标中标案涉工程，但没有参与施工。另在诉讼中，一、原告根据质证情况，申请对案涉工程合同外增加工程量工程造价进行鉴定，2020年4月15日华春建设工程项目管理有限责任公司出具的鉴定意见为：一、确定性意见：1、经鉴定，属于合同外增加工程的鉴定造价为224988.84元。2、经鉴定，不属于合同外增加工程的有：构造柱和玻璃雨篷。二、选择性意见：1、经鉴定，002签证单中配合挖土、垫层、砌砖及抹灰工程，属于合同外增加工程，鉴定造价为82964.14元。2、经鉴定，001签证单临时道路、007签证单东边围墙拆除、配电室、西边厕所外墙粉刷等项目，不属于合同外增加工程。001签证单涉及造价5263.48元，007签证单涉及造价29533.99元。3、004签证单人员疏通，属于合同外增加的零星用工，鉴定造价为2201.67元。4、010签证单排洪渠接口增加抽水用工，该签证单涉及造价为4067.88元。原告对该鉴定意见没有意见。被告对此鉴定意见的确定性意见及选择性意见1提出的质证意见为，鉴定机构作出上述鉴定的依据为原告提交的签证单，但上述签证单没有被告方人员的签字，故不能成立。经查，鉴定机构作出上述鉴定意见时，组织双方当事人对该项目进行了现场勘验，勘验时对原告要求鉴定的每一份签证单逐一进行了核实，并非仅依据原告提交的签证单作出，故对上述鉴定意见予以采信。被告对该鉴定意见选择性意见3中人员数量有异议，但未提交证据证实其主张，故对该选择性意见3予以采信。该鉴定意见的选择性意见2，被告无异议，予以采信。该鉴定意见的选择性意见4，被告否认9月19日洪水冲垮水渠而增加抽水用工的事实，原告无证据证实，故对该选择性意见4，一审法院认定为不属于合同外增加工程。二、被告堂宏公司根据质证情况，申请：（1）对案涉工程3、4号楼涉及范围外真石漆面积和外墙干挂石材面积进行鉴定；（2）对案涉工程3、4号楼商业保温、散水回填土方、阳台外墙漆、阳台保温是否属于合同范围，如属于即进行价格鉴定；（3）对案涉工程3、4号楼涉及的厨卫防水和地下室防水工程的变更的差价进行鉴定。后因被告堂宏公司未缴纳鉴定费被退回。庭审中，被告堂宏公司向法院提交了一份原告公司向其提交的案涉3、4号楼结算情况，原告在该结算情况中称，“外墙石材部分：我方依据图纸工程量只有5582.18平方米左右。”证明外墙干挂石材面积应按原告在该报告中主张的数额计算。原告对该证据的真实性无异议，但对其证明目的不予认可，认为这是其单方面的材料，且被告放弃对该项目的鉴定，故应按其现在主张的面积计算。一审法院认为，案涉外墙干挂石材的面积，双方争议较大，被告放弃面积鉴定，但因原告在该结算情况中自认的面积远大于其现在自认的面积，且该结算情况是其向被告方出具的关于结算的报告，故采信原告在该结算情况中自认的面积。故，一审法院认为除干挂石材面积外的其他主张，被告堂宏公司应承担举证不能的法律后果。一审法院认为：一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”本案原告君臻公司是劳务公司，不具备案涉工程建筑施工资质。因此，被告堂宏公司与原告签订的《建设工程施工合同》无效。二、案涉合同无效，但因案涉工程经竣工验收合格，故原告请求参照合同约定支付工程价款的请求，应予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，利息从应付工程价款之日给付，建设工程已实际交付的，为交付之日以及当事人对欠付工程价款利息给付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因原告君臻公司于2016年8月11日将案涉工程的钥匙交付给被告堂宏公司，且当事人对付款时间及利率均没有约定。故依照上述规定，被告堂宏公司应从2016年8月11日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率就未付工程价款向原告支付利息。因案涉《建设工程施工合同》是原告君臻公司和被告堂宏公司签订的，双方亦具体实施了该合同。被告汉水公司未参与该合同，也未参与施工，故被告汉水公司不应承担支付本案的工程价款及其它责任。三、原告君臻公司主张的洪灾损失2451441.24元，因被告堂宏公司不予认可，原告无证据证实该损失事实，故对其该项诉讼请求，不予支持。四、被告堂宏公司应返还原告君臻公司向其交付的履约保证金350万元。该履约保证金按约定应在案涉工程竣工验收后一个月内支付，但被告堂宏公司一直未支付，故应支付占用应返还该履约保证金期间的资金利息。五、关于其它案件事实的认定问题。1、关于案涉工程价款单价的问题。原告君臻公司主张为每平方米1560元，并向法院提交了一份电话录音，但因该录音对变更合同单价款的意思表示不明确，且无其它证据佐证，故不予采信。2、关于被告堂宏公司主张的消防检测费问题，因消防工程不在案涉建设工程施工合同范围内，故对其该主张不予支持。3、关于被告堂宏公司主张的钢材调价问题，因合同约定经双方签字认可才能调价，现被告不能提供双方签字认可的调价材料，故对其该主张，不予支持。4、因案涉借款实质上是被告堂宏公司向原告君臻公司支付的工程款，该款虽以借款形式支付，但其本质不是借款，不应计算利息，其关于借款的意思表示应予否定。故被告堂宏公司主张的所有以借款名义支付的工程款的款项，均不得主张利息。六、关于是否应出具税务发票的问题。堂宏公司向君臻公司支付案涉工程款，君臻公司应当依法向堂宏公司出具相应金额的税务发票。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十六条第一、二款、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条、第十五条、第十六条的规定，判决如下：一、原告陕西君臻建筑工程有限公司与被告陕西省汉中堂宏投资有限责任公司2013年7月22日签订的《建设工程施工合同》无效；二、被告陕西省汉中堂宏投资有限责任公司应向原告陕西君臻建筑工程有限公司支付堂宏广场A区3、4号楼合同范围内建设工程价款81435875.08元及合同外增加的建设工程价款310154.65元，减去外包和减少的建设工程价款9271406.41元，案涉3、4号楼应付建设工程价款为72474623.32元。除过已付的57401218.76元，再支付15073404.56元；并以15073404.56元为基数，支付自2016年8月11日起至本判决履行日止的利息，其中2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；三、被告陕西省汉中堂宏投资有限责任公司支付原告陕西君臻建筑工程有限公司修排洪渠建设工程价款1639728.57元，除已付的877037元，再支付排洪渠建设工程价款762691.57元；四、被告陕西省汉中堂宏投资有限责任公司支付原告陕西君臻建筑工程有限公司总包配合费40000元；五、被告陕西省汉中堂宏投资有限责任公司返还原告陕西君臻建筑工程有限公司履约保证金350万元，并以350万元为基数，支付自2017年1月30日起至本判决履行日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；（上述二、三、四、五项支付内容，限本判决生效后30日内履行清结。）如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。六、驳回原告陕西君臻建筑工程有限公司的其它诉讼请求。七、限陕西君臻建筑工程有限公司在收到陕西省汉中堂宏投资有限责任公司支付的上述工程款后，即向该公司出具相应数额的工程款发票。案件受理费206115元，由陕西省汉中堂宏投资有限责任公司负担123669元，陕西君臻建筑工程有限公司负担82446元。陕西君臻建筑工程有限公司多预交的案件受理费，不予退还，在执行时一并执行。反诉费200元，减半收取100元，由陕西君臻建筑工程有限公司负担。 二审中，上诉人堂宏公司提交如下新证据：1、（2018）陕0702民初3147号民事判决；2、（2019）陕0702执529号执行通知。证明应扣除代付内墙涂料款470312元。3、（2018）陕07民终477号民事判决；4、（2018）陕0702执1206号执行通知。证明应扣除代付劳务款6190243.05元。5、投标文件“分部分项工程量清单计价表”第3页；6、地下室防水合同。证明应扣除防水工程款1179910元。7、投标文件“分部分项工程量清单计价表”第4页，证明应扣除保温工程款1503863.34元。8、堂宏广场一期商业裙楼花岗岩墙面工程结算审核报告，证明外墙干挂石材面积应为7909.63平方米。9、（2020）陕民终470号民事判决书；10、建设工程施工合同。证明应扣除5%质保金。11、A3标段李高峰未还借款及代垫款统计表；12、施工节点付款表；13、施工节点审批表；14、承诺书一份。证明借款不应计入工程款。被上诉人君臻公司质证意见：不是新证据，1-4组证据与本案没有关联性，堂宏公司是否承担无法证明，不能一并处理，属于追偿权范畴。5-8组证据，因上诉人未缴纳鉴定费，一审已处理，5-6组证据是防水变更差价问题，F-511防水剂属于在丙纶防水中单独添加材料与本案无关。证据7因上诉人放弃鉴定是否属于合同内工程，应承担不利责任。证据8系上诉人单方提供，不予认可，一审期间上诉人认可其提交的外墙石材面积。9-10组证据，上诉人未提出反诉，质保金到目前已过期，不是本案审理范围。11-13组证据，借款是工程预付的工程款，与民间借贷不一样。证据14跟本案没有关联性，应为无效。原审被告汉水公司认为与其公司无关，不发表意见。被上诉人君臻公司提交我院（2019）陕民终39号民事判决书一份，证明施工过程中的借款行为应认定为支付工程款。上诉人堂宏公司质证认为：对判决的真实性认可，关联性、证明目的不认可，判决书中的借款行为与本案有区别，本案的借款时间发生在第三次工程结款之后，在足额支付工程款的情况下，没有义务预付工程款。汉水公司对该判决认可。认证意见：除了上诉人提交的证据8系其单方制作，不予认定以外，其余证据的真实性当事人无异议，应予认定，至于关联性及证明目的需结合其他证据综合分析认定。二审查明，汉中市汉台区人民法院依据已生效的（2017）陕0702民初3018号民事判决、（2018）陕0702民初3147号民事判决分别于2018年8月20日、2019年2月20日作出（2018）陕0702执1206号、（2019）陕0702执529号执行通知，责令：堂宏公司向陈华山支付工程欠款等款项，与君臻公司连带清偿张丽娟工程欠款等款项。君臻公司投标文件载明，地下车库防水工程清单计价1179910.81元，A区3、4#楼保温工程清单计价1503863.06元。2013年11月1日，堂宏公司与绵阳汇辰建筑装饰有限公司签订了关于地下室采用F-511防水剂事宜的地下室防水合同。2013年7月22日，君臻公司出具的质量保修书约定质保期为：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限；防水工程为5年；供热及供冷系统，为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。质保金为工程结算总价的5%，保修期满按国家有关规定无息退还。同日，君臻公司承诺，工程价款按包干单价每平方1526元执行。堂宏公司就涉案标段付款审批为：2014年1月21日，进度款为8382096元，扣除商砼等费用后审批320万元；2014年4月29日，审批进度款为7219430.21元；2014年6月4日，审批进度款为8591122.07元，同意支付11477792元；2014年8月29日，审批进度款为7869179.04元，同意支付10657950元；2015年2月6日，审批进度款为8138266.9元，同意支付4035325元；2015年8月4日，审批进度款为150万元，累计已付工程款为41700094.32元，合同总价款为82038980.8元。其间，君臻公司向堂宏公司以借款形式申请支付工程款912万余元。此后，君臻公司向堂宏公司以借款形式申请支付工程款2千万余元。已生效的（2019）陕民终39号民事判决认定：四川省安泰建设有限责任公司为借支工程款向堂宏公司出具的借据、收条或双方签订的借款合同应视为对施工合同中有关工程款支付及垫资部分内容的补充，在案涉《建设工程施工合同》无效的情况下，上述借据、收条及借款合同载明的意思表示亦应被认定为无效；支付工程款本系《建设工程施工合同》中发包方应承担的给付义务，承包人担负的对待给付应系进行工程施工，而不是支付利息。发包人利用其优势地位，以出借款项的方式向承包人支付工程款，并从承包人处收取高额利息，势将影响建筑工程市场的健康发展，有悖建筑工程市场的正常经营秩序，其关于借贷的意思表示应予否定；且即使按照合同的约定，堂宏公司向四川省安泰建设有限责任公司实际支付的所有款项在 2016 年 12 月 30 日竣工验收之时，也尚未到达工程价款的 70%。综上，本院认定，堂宏公司向四川省安泰建设有限责任公司支付的所有款项均应视为对其本应承担的工程款给付义务的履行，两者之间并无民间借贷关系。关于质保金扣除。建设工程施工合同无效，但工程经竣工验 收合格并交付发包人使用的，承包人应依据法律、行政法规的规定承担质量保修责任。发包人请求参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保证金的，应予支持。本院二审中，保修书中约定的供热供冷系统、电气管线、给排水管道、设备安装、装修工程等已过质保期，防水等项目尚未经过质保期，故发包人堂宏公司请求扣留一定比例工程款作为质保金，本院酌情予以支持，即本案扣留工程价款的2%即 1589064.95 元（79453247.27×2%）作为质保金，待返还条件成就时双方再行解决。一审中堂宏公司对1、7号签证单提出异议。堂宏公司在二审庭审中主张增加：质保金如何认定及218万元重复计算问题。君臻公司认为堂宏公司在上诉状中没有提到这两个问题，不认可堂宏公司增加的上诉请求。堂宏公司关于代扣费用的上诉意见在二审庭审中表示不再主张，是对自己权利的处分，应予准许。其余事实与一审查明的一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、关于增项工程的鉴定程序是否合法，签证单如何认定；2、分包项目造价数额如何认定；3、减少的项目造价数额如何认定；4、关于借款能否认定为工程款；5、开具发票的义务范围如何认定。6、关于质保金如何认定以及218万元重复计算问题。关于增项工程的鉴定程序是否合法以及签证单如何认定的问题。堂宏公司上诉主张增项工程的鉴定材料签证单未经其质证，经查，原审法院于2019年7月24日组织双方对所有证据进行了质证，故堂宏公司该项上诉理由不能成立。关于签证单的认定问题，堂宏公司在一审现场勘验时对3、6、9号签证单所涉的工程予以认可，故原审法院采信鉴定意见中涉及此三份签证单的确定性意见正确。堂宏公司对鉴定意见中的选择性意见所涉及的1、2、4、7号签证单提出异议，经查，2号签证单虽然没有堂宏公司签字确认，但鉴定机构对此单载明的工程量进行了现场勘验核实，原审法院采信该签证单所涉的鉴定意见正确；对4号签证单，堂宏公司只是质疑参加维护工作的人数，原审法院认为堂宏公司未提交证据证实其主张，故对该签证单所涉的鉴定意见予以采信并无不妥；1、7号签证单所涉工程经鉴定不属于合同外增加工程，原审法院并未将1、7号签证单涉及造价计入增项工程造价。综上，原审法院认定增项工程造价为确定性意见224988.84元+第1项选择性意见82964.14元+第3项选择性意见2201.67元=310154.65元正确。关于分包项目造价数额如何认定的问题。2019年7月24日双方在一审法院主持下经过对账，就塑钢门窗、玻璃围墙、EPS装饰线条、住宅室内地坪施工、地下室环氧地坪、智能水表五个项目合计扣减3597134.36元均无异议。上诉人在一审中对外墙真石漆、外墙干挂石材争议面积申请鉴定未缴纳鉴定费，二审中其提交的案外人制作的审核报告，被上诉人不认可，本院不予采信。二审中堂宏公司亦不申请鉴定，故一审法院以被上诉人认可的面积计算正确。关于减少的项目造价数额如何认定的问题。堂宏公司上诉主张防水、商业保温、阳台保温、散水回填等应予扣减，其提供了君臻公司的投标文件证明属于合同内施工范围，因涉及专业问题，且其仅举证的投标文件载明的清单计价方式与双方最终协商以包干单价计价方式确定工程造价并不相符，原审法院同意其就是否属于设计内施工范围以及防水价差进行鉴定，其放弃鉴定，二审中堂宏公司亦不申请鉴定，故原审法院未处理和认定争议部分的减少项目造价数额并无不当。关于借款能否认定为工程款的问题。一审中，双方经对账，均将君臻公司的借款计入已付工程款范畴，双方只是对利息应否计入已付工程款产生争议。因堂宏公司不能举证证明其支付的款项数额已达到约定工程进度款支付数额，故案涉借款应视为其本应承担的工程款，不是借款，不应计算利息，故利息不应计入已付工程款。原审法院未予支持堂宏公司的借款利息正确。关于开具发票的义务范围如何认定的问题。原审判决认定君臻公司应当依法向堂宏公司出具相应金额的税务发票，这里的相应金额的税务发票，应包括已支付工程款的发票和未支付工程款的发票，但应减去已由堂宏公司代扣税费部分的发票。原审判决关于开具发票义务范围的认定正确，堂宏公司上诉主张原审判决未对已支付工程款的发票问题进行认定依据不足，不能成立。关于质保金如何认定以及218万元重复计算的问题。该两项问题涉及工程款数额认定问题，属于案件基本事实的范畴，且包含在上诉请求范围之内，应纳入争议解决范围。关于质保金，承包人应依据法律、行政法规的规定承担质量保修责任。发包人请求参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保证金的，应予支持。本院二审中，保修书中约定的供热供冷系统、电气管线、给排水管道、设备安装、装修工程等已过质保期，防水等项目尚未经过质保期，故发包人堂宏公司请求扣留一定比例工程款作为质保金，本院酌情予以支持，即本案扣留工程价款的2%即 1449492.47元（72474623.32×2%）作为质保金，待返还条件成就时双方再行解决。关于218万元重复计算的问题。双方在一审中经多次对账，最终均认可：已支付工程款35098452.91元（包括扣减商砼款7386412.5元，借款9121186元，实际收到18590854.41元）。后君臻公司就已收到的218万元举证了打回去的证据，故原审判决将218万余元从已付工程款中扣减正确，堂宏公司上诉主张218万元重复计算没有事实依据，不予支持。关于堂宏公司代君臻公司支付执行款的问题，原审判决已认定代付3563123.05元，堂宏公司二审中举证要求以法院执行通知认定的数额扣减依据不足，其可在实际代付后依据相关凭证与君臻公司结算。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，惟堂宏公司在二审中主张的质保金的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、维持汉中市中级人民法院 (2019)陕07民初42号民事判决第一、三、四、五、七项；二、撤销第六项；三、变更第二项为：陕西省汉中堂宏投资有限责任公司应向原告陕西君臻建筑工程有限公司支付堂宏广场A区3、4号楼合同范围内建设工程价款81435875.08元及合同外增加的建设工程价款310154.65元，减去外包和减少的建设工程价款9271406.41元，案涉3、4号楼应付建设工程价款为72474623.32元。除过已付的57401218.76元，扣留质保金1449492.47元，再支付13623912.09元，并以13623912.09元为基数，支付自2016年8月11日起至实际支付之日止的利息，其中2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；四、驳回陕西君臻建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费及反诉费按照一审判决执行。二审案件受理费206115元由上诉人陕西省汉中堂宏投资有限责任公司负担。本判决为终审判决。 审  判 长   王小平             审  判  员   李勇杰              审  判  员   张奋霆  二〇二〇年十一月二日  书 记 员     刘鑫玮  1