海南省海口市中级人民法院刑事裁定书（2017）琼01刑终507号原公诉机关海南省海口市秀英区人民检察院。上诉人（原审被告人）冼德任，男，1965年8月20日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化程度，农民，户籍所在地同住址海口市。2007年3月21日因吸食毒品被进行法制教育六个月。2010年6月20日因吸食毒品被行政拘留十五日并强制戒毒二年。2016年11月9日因涉嫌犯抢劫罪被公安机关抓获,次日被取保候审。2017年2月15日因涉嫌犯贩卖毒品罪被公安机关抓获，次日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕,现羁押于海口市第二看守所。海口市秀英区人民法院审理海口市秀英区人民检察院指控原审被告人冼德任犯抢劫罪、贩卖毒品罪一案，于2017年7月28日作出（2017）琼0105刑初359号刑事判决。宣判后，原审被告人冼德任不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海口市人民检察院指派检察员陈彬、何集顺出庭履行职务，上诉人冼德任到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定:一、2016年10月19日凌晨2时许，被告人冼德任携带一把砍刀驾驶一辆电动摩托车窜至海口市××区口的荣山桥工地偷盗电缆线。在偷盗电缆线的过程中被工地的工人林某1、陈某1发现并实施抓捕。冼德任为抗拒抓捕挥刀砍伤林某1头部前额,因冼德任抗拒抓捕，林某1遂在现场捡起一根木棍将其击打受伤。经鉴定，林某1所受损伤构成轻微伤；冼德任所受损伤构成轻伤一级。上述事实，有经庭审举证、质证、原审法院予以确认的下列证据予以证实：1.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，证明：2016年10月19日，公安机关扣押到被告人冼德任所持的作案工具刀具一把。被告人冼德任对扣押物品进行了指认确认。2.书证(1)常住人口信息表，证明：被告人冼德任于1965年8月20日出生，其作案时已达到法定刑事责任年龄。(2)报案书，证明：林某1于2016年10月19日2时30分报案称2016年10月19日2时20分许，其和陈某1在海口市××区荣山村村在海口市××区口旁荣山桥工地发现有人盗窃电缆并制止，被告人冼德任持刀砍伤其头部。(3)到案经过，证明：2016年10月19日2时30分许，公安机关接到报案称，在海口市××区荣山村村在海口市××区口旁荣山桥工地发生盗窃案。民警赶到现场进行处置，被告人冼德任盗窃电缆线时被发现后被人殴打。因冼德任手脚均受伤，当场被送往医院治疗。2016年11月9日，民警在海口市××区荣山村28队在海口市××区家中将被告人冼德任抓获。3.证人证言(1)证人林某1的证言，证明：2016年10月19日2时左右，林某1和陈某1在海口市××区荣山桥工地发现有一男子在偷盗工地的电缆，其二人上前制止，该男子挥刀砍伤林某1的额头。后其二人将该男子抓住并报警。(2)证人陈某1的证言，证明：20I6年10月19日2时左右，陈某1和林某1在海口市××区荣山桥工地发现有一男子在偷盗工地的电缆，其二人上前制止，该男子为抗拒抓捕挥刀砍伤林某1的额头。因冼德任反抗，林某1随手捡起一根木棍击打冼德任。后其二人将该男子抓住并报警。(3)证人蔡某、陈某2的证言，证明：其二人证言一致。案发时，其夫妻二人在家中睡觉，后听见外面有打架的声音，后其二人出去看到修桥的两个工人在追打荣山村一个偷盗工地电缆的男子。(4)证人吴某（被告人冼德任的妻子）的证言，证明：2016年10月19日凌晨3时许，其接到堂嫂电话得知冼德任在荣山桥工地偷盗电缆时被两名男子发现打伤。4.被告人冼德任的供述，证明：2016年10月19日凌晨2时许，冼德任携带一把砍刀驾驶一辆电动摩托车到海口市××镇荣山桥工地偷盗电缆，被2名工人发现抓捕，冼德任挥刀砍伤其中一名穿黑色上衣工人（即林某1）。其亦被该穿黑色上衣工人持一根木棍击伤。5.鉴定意见(1)海公秀司法鉴(法损)字(2016)第121号法医学人体损伤程度鉴定书，证明：伤者林某1所受损伤构成轻微伤。(2)海公秀司法鉴(法损)字(2016)第120号法医学人体损伤程度鉴定书，证明：伤者冼德任所受损伤构成轻伤一级。6.现场勘验、辨认笔录(1)被告人冼德任的辨认现场笔录及辨认照片，证明：经冼德任辨认，确认海口市秀英区西秀镇荣山村村口旁荣山桥工地内是本案的案发地点。(2)证人陈某1、林某1辨认被告人冼德任的笔录及辨认照片，证明：经其二人辨认，辨认出被告人冼德任。(3)现场勘查笔录、现场方位图、现场照片，证明：案发后，公安机关现场勘查本案的现场方位图、现场照片、地理位置以及现场概貌等情况。二、2017年2月15日16时许，被告人冼德任到海口市××区处找到贩毒人员“么大”（在逃）购买600元的毒品。当时，“么大”接到购毒人林某2的电话，双方约定购买价值2100元的3克毒品，交易地点在海口市××区交通银行门口处。随后，“么大”要求冼德任帮忙送货，待交易完成后，冼德任回来取其所购买的毒品时按500元便宜收取冼德任的购毒款，冼德任表示同意。后“么大”将一包毒品交给冼德任送到上述交易地点贩卖给林某2。二人交易完成后被公安机关当场抓获，公安机关从冼德任处缴获毒资2100元、作案工具手机一部，从林某2处缴获毒品一包。经鉴定，从林某2处缴获的一包毒品检出海洛因成份，净重3.00克。上述事实，有经庭审举证、质证、原审法院予以确认的下列证据予以证实：1.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及物品照片，证明：案发时，公安机关从林某2处扣押毒品一小包，从冼德任处扣押毒资2100元、手机一部。2.书证(1)到案经过，证明：2017年2月15日16时30分许，被告人冼德任在海口市××区交通银行门口处以2100元的价格贩卖一包用红色塑料膜包装的毒品给林某2时被公安机关当场抓获，并从冼德任身上缴获毒资2100元及贩毒使用的手机一部、从林某2身上缴获一包用红色塑料膜包装的毒品。(2)扣押笔录、称量笔录、取样笔录，证明：公安机关对从购毒人员林某2处扣押的1包毒品进行称量、取样，并将称量结果、取样结果(净重3.00克)告知被告人冼德任。(3)电话通话清单，证明：被告人冼德任(手机号码183XXXX****)与林某2(手机号码182XXXX****)2017年2月15日多次通话的情况。(4)吸毒人员动态管控信息表及前科证明记录，证明：被告人冼德任曾因吸食毒品被公安机关行政处罚。3.证人林某2的证言，证明：2017年2月15日16时许，林某2联系一名叫“么大”的男子购买毒品。16时30分许，林某2在海口市××区交通银行门口处向前来交易的冼德任购买了1包毒品，价格2100元。二人交易完后被公安民警当场抓获，民警从林某2处扣押到毒品1小包，从冼德任处缴获毒资2100元。4.被告人冼德任的供述，证明：2017年2月15日16时许，冼德任到海口市××区处找到“么大”购买600元的毒品。当时，“么大”接到一名购毒人员的电话。后“么大”要求冼德任帮忙送货到海口市××区交通银行门口处，收对方购毒款2100元，交易完成后，冼德任回来取货时按500元便宜收取冼德任的购毒款，冼德任表示同意。后“么大”将一包毒品交给冼德任送到上述交易地点贩卖给该购毒人员。二人交易完成后被公安民警当场抓获，公安民警从冼德任处缴获毒资2100元、作案工具手机一部，从林某2处缴获毒品一包。5.毒品检验报告【海公司鉴(毒化)字(2017)485号】，证明：从林某2身上提取的白色块状固体1包，用红色塑料薄膜包装，检出海洛因成份，净重3.00克。6.现场勘验、辨认笔录(1)证人林某2的辨认笔录及辨认照片，证明：经证人林某2指认，确认海口市龙华区龙昆南路18号交通银行门口处系其购毒地点；确认被告人冼德任是贩卖毒品给其的男子。(2)被告人冼德任的辨认笔录及辨认照片，证明：经被告人冼德任指认，确认海口市龙华区龙昆南路18号交通银行门口处系其贩毒地点；确认林某2是向其购买毒品的男子。(3)现场图及现场照片，证明：案发现场位于海口市××区交通银行门口处，以及该现场的地理位置、现场概貌等情况。原审法院认为，被告人冼德任在实施盗窃行为被发现后，为抗拒抓捕当场使用刀具砍伤被害人林某1，致被害人轻微伤，其行为已构成抢劫罪；被告人冼德任违反毒品管理规定，伙同他人非法贩卖毒品海洛因3.00克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人冼德任犯数罪，依法应当数罪并罚。公诉机关指控被告人冼德任犯抢劫罪、贩卖毒品罪的罪名成立，应予支持。对于被告人冼德任提出其行为不构成抢劫罪的辩解意见，经查，被告人冼德任在侦查阶段的稳定供述证实其在实施偷盗电缆线的过程中被工地的工人发现并实施抓捕，其为抗拒抓捕当场使用暴力持砍刀进行反抗并砍伤被害人，其供述还有证人林某1、陈某1、蔡某、陈某2的证言予以印证，足以认定，被告人冼德任的辩解意见与事实不符，不予采纳。对于被告人冼德任提出其帮忙转运毒品的行为不构成贩卖毒品罪的辩解意见，原审法院认为，被告人冼德任明知是毒品，仍帮助贩毒人员进行毒品交易，并且从中获利，其行为与贩毒人员已构成贩卖毒品的共犯，被告人冼德任的辩解意见于法无据，不予采纳。被告人冼德任实施盗窃行为未获取财物即被发现，为抗拒抓捕当场实施暴力致被害人轻微伤，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十九条、第三百四十七条第一、四款、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十九条第一、三款之规定，判决如下：一、被告人冼德任犯抢劫罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金五千元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金一万五千元；二、在案扣押的作案工具刀具一把、手机一部以及毒资2100元予以没收，由公安机关上缴国库；扣押在案的毒品一包予以没收，由公安机关依法处理。宣判后，原审被告人冼德任不服，提出上诉称：1.原审判决认定其构成抢劫罪事实不清，适用法律不当。其已停止了盗窃行为，并已离开了工地，其在离开工地后由于被林某1和陈某1追赶殴打而挥刀自卫伤了被害人，不应构成抢劫罪；2.其是帮人送毒品，没有获得实际利益，也不存在共同贩卖毒品的事实。请求二审法院依法改判其罪名并减轻处罚。在二审审理期间，上诉人冼德任当庭表示对认定其贩卖毒品没有异议。出庭履行职务的检察员认为原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，依法不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实和原审审理查明的事实一致，原审判决认定上诉人冼德任的犯罪事实清楚，有经原审庭审举证、质证和认证的上述所列证据予以证实。二审期间，上诉人冼德任及出庭履行职务的检察员均未向法庭出示新的证据，故本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人冼德任以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，在盗窃行为被发现后，为抗拒抓捕而当场使用暴力，其行为已构成抢劫罪；上诉人冼德任违反国家对毒品的管制规定，伙同他人非法贩卖毒品海洛因3克，其行为已构成贩卖毒品罪。对上诉人冼德任所犯抢劫罪、贩卖毒品罪，均应依法予以惩处，并数罪并罚。对于上诉人冼德任提出其行为不构成抢劫罪的上诉意见，经查，冼德任在盗窃过程中被发现，为抗拒抓捕，当场使用暴力的事实，上诉人冼德任在侦查阶段多次供述予以供认，并有到案经过、报案书、扣押物品清单及照片、证人证言、辨认笔录及指认照片、现场勘查笔录及照片等证据予以证实，可以确认。冼德任的行为已由盗窃转化为抢劫，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十九条的规定，应以抢劫罪定罪处罚。故上诉人冼德任的上诉意见不能成立，不予采纳。但鉴于其是在盗窃过程中被发现，并未实际劫得财物，其使用暴力抗拒抓捕并未造成轻伤以上的伤害后果，其虽着手实施犯罪，但因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。原审判决根据上诉人冼德任犯罪的事实、性质、情节及其认罪态度，对冼德任所犯数罪在法律规定的量刑幅度内分别进行定罪量刑，并予以数罪并罚，量刑并无不当，应予维持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。出庭履行职务的检察员的意见有事实根据和法律依据，应予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 麦丹碧审判员 蒋小马审判员 崔玉坤 二〇一七年十二月二十日书记员 王 尧速录员 郑珊珊附相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。