河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫03民终5020号上诉人（原审第三人）：张书明，男，汉族，1963年1月17日生，住汝阳县。委托诉讼代理人：靳志远，河南金稻律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南九润置业有限公司。住所地：汝阳县城关镇人民路46号。法定代表人：张小伟，董事长。委托诉讼代理人：张捷，河南广文律师事务所律师。原审被告：二十一冶建设集团有限公司。住所地：兰州市城关区定西路211号。法定代表人：鲍晶，董事长。上诉人张书明因与被上诉人河南九润置业有限公司、原审被告二十一冶建设集团有限公司建设施工合同纠纷一案，不服汝阳县人民法院（2017）豫0326民初419号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张书明及其委托诉讼代理人靳志远、被上诉人河南九润置业有限公司的委托诉讼代理人张捷到庭参加诉讼。原审被告二十一冶建设集团有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。张书明上诉请求：撤销原审判决第一、第二项，驳回河南九润置业有限公司的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，法律适用不当。有关汝阳县汇金城4#楼所有的工程竣工备案所需竣工图纸、竣工资料，我方于2015年10月22日及2016年3月8日已分两次全部交给了河南九润置业有限公司，河南九润置业有限公司的工作人员张晓天（系该公司法定代表人张小伟亲外甥）给张书明写有签收手续，一审中，河南九润置业有限公司对该《收条》及《证明》的真实性不认可，但未举证证明《收条》和《证明》是伪造的。我方交给河南九润置业有限公司的汝阳县汇金城4号楼的相关竣工图纸和竣工资料，从交付之日至本案一审开庭时仍堆放在河南九润置业有限公司张晓天的办公室。一审法院判决我方将汝阳县汇金城4#楼相关工程竣工资料及竣工图纸交付给河南九润置业有限公司，显然是极不公正的。我方无法给河南九润置业有限公司开具其主张的7645251元的发票。综上，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。河南九润置业有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张书明谎称竣工资料已交给河南九润置业有限公司，其所提交的证据系其拼接伪造，不具有真实性且与现有证据事实自相矛盾。河南九润置业有限公司提交的证据《汇金城1#、4#楼工程款拨付情况及下步施工问题协调会议纪要》可以证明，该份《会议纪要》签订时间为2016年4月26日，会议纪要已明确，上诉方尚未向河南九润置业有限公司交付1#、4#楼整套竣工验收资料，且应予2016年5月15日协助河南九润置业有限公司完成竣工验收及备案工作。河南九润置业有限公司诉求为要求张书明与二十一冶建设集团有限公司依据已支付的工程款足额开具发票合理合法，张书明辩称因只开一张大额发票而无法撕开，没有任何法律依据和事实依据。综上，请二审法院依法驳回上诉人的所有上诉请求，维持原判。二十一冶建设集团有限公司未到庭，未陈述意见。河南九润置业有限公司向一审法院起诉请求：一、依法判决二十一冶建设集团有限公司履行《建设工程施工合同》，立即向河南九润置业有限公司提供汝阳县汇金城4＃楼办理城建及消防验收合格手续、工程竣工备案证书所需的竣工图纸及完整的竣工资料；向河南九润置业有限公司出具足额建筑发票，完善相关财务手续；并保留要求二十一冶建设集团有限公司承担违约责任及赔偿损失的权利。二、二十一冶建设集团有限公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年10月15日，原告河南九润置业有限公司与被告二十一冶建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》和《汇金城4#楼及裙楼补充协议》各一份，约定：原告河南九润置业有限公司将汝阳县汇金城4#楼及裙楼，发包给被告二十一冶建设集团有限公司承包建设，工程范围：设计施工图所包含的土建、装饰、水电、通风及消防、暖、燃气等安装工程（不包含电梯，其他均在承包范围之内）。开工日期为2013年10月15日，竣工日期为2014年12月31日。合同价款：发包方按建筑面积1148元/㎡（含各项费用如：社会保险费、安全文明施工措施费等）付给承包方工程款，建筑面积暂按60003.5㎡，合同价款约6888.4万元。承包人向发包方承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包方向承包方承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。付款办法：本工程合同采用固定单价合同，发包方按建筑面积1148元/㎡付给承包方工程款。工程承包范围及交工标准的内容均含在合同价以内。施工期间人工工资和建筑材料价格均不调整。建筑面积按河南省建筑工程08定额说明中建筑面积计算规则的有关规定执行。付款办法为垫资至±000，工程到±000施工完毕后，经有关部门验收合格后15日内发包方按照已完工工程量×1148元/㎡×30%付给承包方工程款；以后每四层主体封顶付款一次，每次付当期已完工程量50%的工程款；砌体、粉刷、门窗工程施工完毕付总工程量10%的工程款；水电、双气、消防通风等安装工程施工完毕付总工程量10%的工程款；城建及消防验收合格、工程领取竣工备案证书后付总工程量10%的工程款；工程决算后累计付到总造价95%；剩余5%作为工程质量保证金。工程竣工备案满一年无息退还保证金的3%；保修两年到期无息退还保修金1.5%，剩余保修金待五年防水工程保修期满后一次性付清无息。承包方在申请付款时，应提供与付款金额相同的符合国建规定的正规发票，工程决算后应提供全额发票。双方合同并对质量标准、质量与验收、安全施工、材料设备供应、工程变更等内容，进行了约定。合同签订后第三人张书明作为被告项目部负责人代表承包方，实际组织开工建设，是实际施工人，被告二十一冶建设集团有限公司向第三人收取一定的管理费。截止2016年4月，发生纠纷。汝阳县政府主管部门成立汝阳县汇金城项目农民工工资处置工作领导小组，并协同汝阳县双清办，组织原告与汇金城1＃楼施工企业林州昌弘公司、4＃楼施工企业二十一冶建设集团有限公司的代理人召开协调会，双方达成解决办法，于2016年4月26日形成《会议纪要》，内容为：一、目前，按合同节点开发公司超付两个施工企业共计1000余万元，为使其下步施工中，尽快完成所承担工程的验收备案工作，并将开发公司已付款未入其公司账户、财务手续（税票）欠缺、拖欠民工工资等问题解决完毕，发开公司再现行付两个施工单位共计300万元。二、从即日起至2016年5月15日，施工企业应尽快将所承担的未建成的项目保质保量建设完成。避雷、土建、消防等整改到位并通过工程验收、工程备案完毕。三、施工企业对业主质量投诉在合同保修期内应积极、及时、主动安排相应施工人员予以整改、保修。四、300万元预付款按以下约定支付：1、2016年4月26日，先行支付100万元，施工企业开具足额发票、确认双方账目（含本次300万元）后，再支付100万元。2、施工企业需积极组织人力加快进度完成所承担的工程（在约定的时间内）。3、施工企业对已收工程款项必须列表与开发公司澄清，提供符合财务制度的有关手续（税票），完善包括此次营改及开发公司已付工程款（个人卡中）未入其账户与所得税清算要求不符，违背施工合同有关条款的问题。对开发公司代为支付和垫付的款项予以确认，其他问题列出明细表，以备结算时予以认定。4、对因农民工工资出现的信访问题…。5、具备以上所有条件后，开发公司再支付100万元。该工程验收备案完毕，依据合同、补充协议约定，图纸未干工程按60%金额扣除后，开发公司应按合同拨付点在15日内拨付约定款项。五、经双方协商同意在洛阳市范围内具有合规资质工程决算单位中抽签或由代理公司招标决定工程决算单位，对该项目进行最终决算。六、此办法（协议）为合同执行的临时协议，不作为补充协议，但对双方具有共同的约束力。如果任何一方不能按照本办法（协议）执行，应当承担原承包合同中的法律责任和双倍违约金。原告法人代表签字，加盖单位公章。被告公司代理人张书明签字，加盖被告项目部公章。之后，原告按《会议纪要》要求，又支付了相应工程款。截止2016年10月18日，原告共向汇金城4＃楼项目施工方支付工程款62031080.5元。代付农民工工资2030000元（此款双方尚有争议，需进一步核算）。被告二十一冶建设集团有限公司、第三人张书明却未按承诺向原告提供足额税票（尚差额7645251元），未在2016年5月15日前通过竣工验收并协助原告进行工程竣工备案。原告于2016年7月20日向被告发出《工作联系函》、《情况说明》，督促被告完成消防验收和竣工备案，对需整改工程组织落实。被告于2016年9月6日回函，认为该公司实际收到的工程款28300362.5元与原告主张已付工程款6068万元相差3257万元，要求原告对缺口资金支付情况给予明确，提供相关证明文件。原告无奈，诉至本院，请求判令被告履行《建设工程施工合同》，立即向原告提供汝阳县汇金城4＃楼办理城建及消防验收合格手续、工程竣工备案证书所需的竣工图纸及完整的竣工资料；向原告出具足额建筑发票。另查明，2010年12月24日，洛阳市人民政府下发《关于加快旧城和城中村改造中拆迁安置房建设的通知》，其中第七条规定：对列入城中村改造的项目，一般应先建安置房，实行先安置后拆迁。安置房建设在符合规划，确保安全、质量、消防要求的前提下，应先期开工建设，最大限度地提高整村改造的推进速度。2013年12月，原告河南九润置业有限公司委托洛阳市东虹建设工程招标代理有限公司汝阳分公司作为招标代理人进行了招标，被告二十一冶建设集团有限公司中标，中标合同内容与本案双方合同内容一致。第三人庭后向本院递交《收条》及《证明》各一份，拟证明已经向原告提供竣工图纸及验收备案资料。原告对该两份证据真实性有异议，且认为时间上与《会议纪要》内容相矛盾。上述事实，有《建设工程施工合同》、《汇金城4＃楼及群楼补充协议》、《房屋建筑工程质量保修书》《行业统一发票明细单》、《会议纪要》、《工作联系函》、被告回函、（2016）豫03民终4886号《民事判决书》、涉案工程《招标文件》等证据，在卷资证。一审法院认为，本案是建筑施工合同纠纷。按照法律规定及合同约定，工程承包方负有按合同约定时间节点及质量要求，保质保量完成工程建设，向发包方及时交付建设成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明的义务；发包方则负有接受工程成果，及时组织验收，结算及支付工程款的义务。本案原告河南九润置业有限公司按合同约定付款节点超额支付了工程款，被告二十一冶建设集团有限公司未按合同约定时间及《会议纪要》承诺的时间交付工作成果及技术资料和有关质量证明，依法应当承担继续履行的义务。涉案工程的技术资料由实际施工人第三人张书明掌控，第三人张书明也负有共同向原告履行交付技术资料等义务。第三人述称已向原告交付了技术资料，证据不足，该院不予认定。涉案工程经过了招投标程序，合同经过备案，被告有关合同无效的辩解，不能成立。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第二百六十一条之规定，判决:一、二十一冶建设集团有限公司、张书明于该判决生效后十五日内，向河南九润置业有限公司提供“汝阳县汇金城4＃楼”办理城建及消防验收合格手续、工程竣工备案证书所需的竣工图纸及完整的竣工资料。二、二十一冶建设集团有限公司、张书明于该判决生效后五日内，向河南九润置业有限公司提供足额的建筑行业统一发票（尚差额7645251元）。一审案件受理费500元，由二十一冶建设集团有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一审中上诉方提交的《收条》和《证明》落款处显示张晓天，日期分别为2015年10月22日和2016年3月8日。张晓天对该收条不予认可。二审中，张晓天提交《领取单》一份，载明：“今收到河南九润置业有限公司资质证书四套，用于汇金城1#、4#楼竣工验收。由甲方需要提供的资料已经提供齐全。2016年4月20日收到：许学周、5月24日”。张书明认可许学周为其项目上的技术人员。一审卷宗证据材料显示，2016年4月5日河南九润置业有限公司对二十一冶建设集团有限公司的《工作联系函》第四条载明：“该工程竣工验收至今已经6个月时间，已经验收竣工工程资料，没有向当地行政主管部门报送备案。消防工程资料还没有准备齐全、不具备消防验收条件，至今没有验收。”2016年7月8日河南九润置业有限公司对二十一冶建设集团有限公司的《关于二十一冶建设集团有限公司汝阳汇金城项目事实情况说明》中载明：“……请贵方督促汝阳项目部尽快完成应干未干及未完工程，抓紧进行消防验收，完成工程备案工作……。”2016年9月6日二十一冶建设集团有限公司向河南九润置业有限公司发出的《工作联系函》就上述河南九润置业有限公司2016年4月5日的《工作联系函》及2016年7月8日的《情况说明》进行回复，其仅对工程款事项进行了说明。2016年4月26日由双方签字的《会议纪要》第二条载明：“从即日起至2016年5月15日，施工企业应尽快将所承担的未建成的项目保质保量建设完成，壁雷、土建、消防等整改到位并通过验收，工程备案完毕。”二审中张书明认可未按照合同约定对河南九润置业有限公司已付工程款开具足额发票。其余查明事实与一审法院查明事实基本一致。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。关于施工方是否已向河南九润置业有限公司提供“汝阳县汇金城4＃楼”办理城建及消防验收合格手续、工程竣工备案证书所需的竣工图纸及完整的竣工资料的问题。张书明上诉称有关汝阳县汇金城4#楼所有的工程竣工备案所需竣工图纸、竣工资料已于2015年10月22日及2016年3月8日分两次全部交给了河南九润置业有限公司，有河南九润置业有限公司员工张晓天签字确认的签收手续为证，该资料堆放在张晓天办公室，河南九润置业有限公司（张晓天）对此不予认可，且认为与《会议纪要》内容相矛盾。对此本院认为，一审中上诉方提供的落款处显示张晓天签名的《收条》、《证明》的落款日期分别为2015年10月22日、2016年3月8日。二审中河南九润置业有限公司提供的由上诉方技术员许学周签名的2016年5月24日的《领取单》上载明：“……用于汇金城1#、4#楼竣工验收，由河南九润置业有限公司需要提供的资料已经提供齐全。”该《领取单》签收落款日期在张晓天签名的《收条》、《证明》日期之后。且在2016年4月26日政府相关部门组织下双方签字的《会议纪要》中也提及避雷、土建、消防等由施工企业整改到位并通过工程验收，工程备案完毕的问题。结合2016年4月5日河南九润置业有限公司对二十一冶建设集团有限公司的《工作联系函》及2016年7月8日的《情况说明》中均督促其完成消防验收和竣工备案工作，2016年9月6日二十一冶建设集团有限公司向河南九润置业有限公司发出的《工作联系函》中仅对工程款部分进行了回复，未对其他部分提出异议。张书明亦未提供其他证据支持其主张。综上，张书明该项上诉主张不能成立，一审法院根据本案事实认定二十一冶建设集团有限公司未按合同约定时间及《会议纪要》承诺的时间交付工作成果及技术资料和有关质量证明，依法应当承担继续履行的义务。由实际施工人张书明共同向河南九润置业有限公司履行交付技术资料等义务并判决二十一冶建设集团有限公司、张书明向河南九润置业有限公司提供“汝阳县汇金城4＃楼”办理城建及消防验收合格手续、工程竣工备案证书所需的竣工图纸及完整的竣工资料并无不当。关于张书明上诉称无法给河南九润置业有限公司开具其主张的7645251元的发票问题。案涉补充协议明确约定，承包方在申请付款时，应提供与付款金额相同的符合国家规定的正规发票，且在政府相关部门组织下，2016年4月26日双方签字确认的《会议纪要》中亦对开具发票进行了约定，故原审法院依据本案查明事实判决二十一冶建设集团有限公司、张书明向河南九润置业有限公司提供足额的建筑行业统一发票（尚差7645251元）亦无不妥。张书明的上诉理由不足，本院无法支持。综上所述，张书明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由张书明负担。本判决为终审判决。审判长  牛永爱审判员  陈加胜审判员  王 鹏二〇一七年十二月十五日书记员  刘 丰