四川省南充市顺庆区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川1302民初5201号 原告：黑龙江省建筑安装集团有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区动源街23号。 法定代表人：周军，董事长。 委托诉讼代理人：王淼，黑龙江元辰律师事务所律师。 被告：南充市五星广场商业投资管理有限公司，住所地四川省南充市顺庆区文化路1号。 法定代表人：孙玉兴，董事长。 委托诉讼代理人：刘添实，北京市大正—国都律师事务所律师。 被告：汉森恒发投资有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区兰州北街11号。 法定代表人：孙玉兴，经理。 委托诉讼代理人：徐晓强，男，1971年1月10日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区，系被告公司员工。 原告黑龙江省建筑安装集团有限公司（以下简称黑龙江公司）与被告南充市五星广场商业投资管理有限公司（以下简称五星公司）、汉森恒发投资有限公司（以下简称汉森公司）合同纠纷一案，本院于2017年8月31日受理后，依法适用普通程序，由审判员曾明担任审判长，与人民陪审员傅晓海、彭婷组成合议庭，于2017年11月28日进行了公开开庭审理，原告的委托诉讼代理人王淼，被告五星公司的委托诉讼代理人刘添实、汉森公司的委托诉讼代理人徐晓强均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告黑龙江公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告共同承担因以原告名义施工而给原告造成的经济损失1490826.61元；2、二被告共同给付法院扣划资金1490826.61元的利息损失（自被法院扣划资金之日起至全部付清之日止按银行同期同类贷款利率计算）；3、二被告共同给付原告因本案所发生的差旅费及律师费合计55917元；4、本案的诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2012年5月9日，汉森公司与南充市住房和城市建设局签订《顺庆区地下商业开发及地下通道BOT项目合同书》，约定由汉森公司负责合同项目的全部施工设计等工程。2012年9月6日，五星公司与南充市住房和城市建设局签订《人民路及五星花园商圈配套工程BT模式建设合同书》。2012年5月25日，黑龙江省安装工程公司四川分公司接到汉森公司发出的BOT项目的中标通知书。2012年7月12日，五星公司依据汉森公司的BOT项目合同书及南充市政府投资非经营性代建中心关于人民南北中路地下商业开发和地下通道项目BOT招商摘牌确认的通知（南代建2012—29号文）与黑龙江省安装工程公司四川分公司签订《顺庆区地下商业开发及地下通道BOT项目施工合同》。合同签订后，二被告自行进行了该项目的施工，二被告自行进行材料采购、设备租赁、分包施工等施工行为，原告并未参与该项目的施工。后因二被告资金问题，拖欠多家材料供应商的货款、设备租赁费、分包施工款等，导致多家公司及个人起诉到法院，将原告及原告四川分公司作为被告，要求原告及原告四川分公司承担付款责任。现已有两起案件执行完毕，从原告处扣划人民币1490826.61元。其中一起案件于2015年6月8日，南充市顺庆区人民法院下发（2015）顺庆民初字第318号民事调解书，确定由原告四川分公司给付因拖欠工程款共计723282元及逾期利息，其后原告被法院扣划813338.50元；另一起于2015年8月6日，南充市顺庆区人民法院下发（2015）顺庆民初字第2875号民事调解书，确定由原告四川分公司给付因拖欠工程款共计400316.86元及利息，其后原告被法院扣划677488.11元。至起诉之日止，原告共计为二被告实际垫付欠款1490826.61元，同时因追偿所发生的差旅费10000元（暂估）和律师45917元。因该项目是二被告自己开发自己施工，二被告是支付施工款项目的义务人，上述损失均应由二被告共同承担。遂提起诉讼。 原告黑龙江安装公司举证如下： 1、《建设工程施工合同》及中标通知书各1份，拟证涉案项目施工范围、地点、工期及价款等。 2、《南充市顺庆区地下商业开发及地下通道BOT项目合同书》、《南充市人民路及五星花园商圈配BOT建设项目套工程BT模式建设合同书》各1份，拟证二被告与南充住建局签订的涉案项目的合同，南充市住建局是发包主体。 3、（2015）顺庆民初字第318号民事调解书、（2015）顺庆民初字2875号民事调解书各1份，拟证因施工合同范围之内的分包单位及设备租赁方起诉原告，要求支付相应欠款的法律文书。 4、（2016）川1302执462号之二执行裁定书、（（2016）川1302执748号之三执行裁定书各1份、扣款凭证2张，拟证原告被扣1490826.61元的事实。 5、（2016）川1302民初7326号庭审笔录1份及民事判决书1份，拟证孙玉兴施工的项目是挂靠原告公司的，所有的责任都应该由五星公司承担。 6、《委托代理合同》及黑龙江增值税专用发票各1张，拟证原告支出的律师费等。 被告五星公司辩称，2012年7月12日，五星公司与原告四川分公司签订了施工合同，按合同约定来讲，原告应该负责南充市五星广场地下施工，南充市政府给原告下发了施工许可证，原告诉状称签订合同后只有二被告施工不是事实，南充市政府给原告是发了施工许可证的，原告是参与了施工的。案涉项目是招商引资引进来的，各种手续是相当完善的。从法律关系说，我们与原告是合同关系不是挂靠关系；如果是挂靠关系，也应由原告承担责任。 被告五星公司举证如下： 中标通知书、施工合同及建筑施工许可证各1份，拟证案涉项目原告是参与了施工的事实。 被告汉森公司辩称，同意五星公司的答辩意见。案涉诉讼与汉森公司没有任何关系，施工合同是原告与五星公司签订的，与汉森公司无关。 被告汉森公司未举证。 经审理，本案基本事实确认如下： 一、合同事实 2012年5月9日，被告汉森公司与南充市住房和城乡建设局签订《南充市顺庆区地下商业开发及地下通道BOT项目合同书》约定由汉森公司承建5万平方米地下人防工程兼开发地下商业，配套建设人民南路、人民中路、人民北路地下双向4车道、长约1.6公里交通通道。 2012年5月25日，汉森公司向原告公司四川分公司发出《中标通知书》，载明：“经我司招投标领导小组的批准，现确定贵公司为我司南充市顺庆区地下商业开发及地下通道BOT项目（施工）中标单位，请贵公司接到中标通知后在2个工作日内与我司经济合同部接洽合同事宜。” 2012年7月12日，被告五星公司与原告公司四川分公司签订了《南充市顺庆区地下商业开发及地下通道BOT项目建设工程施工合同》。约定由原告公司四川分公司承包人民中路至人民北路段地下商业街及地下通道主休结构工程、BOT全线相关联的附属工程。 2012年9月6日，被告五星公司与南充市住房和城乡建设局签订了《南充市人民路及五星花园商圈BOT建设项目配套工程BT模式建设合同书》，约定由五星公司来承建人民路及五星商圈BOT建设项目配套工程。 二、原告财产被执行的依据和执行情况。 本院制发（2015）顺庆民初字第318号民事调解书载明：“查明：原告四川省南充道路桥梁工程总公司与黑龙江安装工程公司四川分公司于2014年6月17日签订《市政道路施工合同》，约定原告承包南充市顺庆区地下商业开发及地下通道工程BOT项目模范街沥青砼道路工程及管道处沥青路面恢复工程。……双方当事自原达成如下协议：黑龙江安装工程公司四川分公司、黑龙江安装工程公司给付原告四川省南充道路桥梁工程总公司工程款723285元（已包括保证金36164.25元）。”2016年5月25日，经本院执行，扣划了黑龙江安装公司银行存款813338.50元（包括本金、利息、案件受理费及执行费）。 本院制发（2015）顺庆民初字第2875号民事调解书载明：“查明：原告四川鑫鼎盛建筑劳务有限公司与黑龙江安装工程公司四川分公司于2012年9月26日签订了《钢管架/脚手架租赁合同》，约定黑龙江安装工程公司四川分公司租赁原告的路桥用于被告修建人民路及五星花园BOT项目。……双方当事自原达成如下协议：黑龙江安装工程公司四川分公司尚欠原告设备租金156297.53元，未归还设备赔偿款244019.33元，合计400316.86元。五星公司自愿对黑龙江安装工程公司四川分公司前款债务向原告四川鑫鼎盛建筑劳务有限公司承担连带清偿责任。”2016年9月12日，经本院执行，扣划了黑龙江安装公司银行存款677488.11元（包括本金、利息、案件受理费及执行费）。 三、相关案件事实。 2017年3月14日，本院（2016）川1302民初7326号建设工程合同纠纷一案在南充市看守所开庭审理，黑龙江公司在庭审中称：“我公司在2013年3月任命孙玉兴为四川分公司项目经理”；五星公司的法定代表人孙玉兴在庭审中称：“四川分公司和黑龙江公司是挂靠关系，我接手的时候公司处于休眠状态，合同已经履行了上千元的工程，应该只有后面一点点小工程，验收是我公司副总签字确认的，与黑龙江公司没有关系，我们认这个账。”本院制作法庭审理笔录在卷。本院制发的（2016）川1302民初7326号民事判决书载明：“本院认为：原告承揽的被告南充市五星广场商业投资管理有限公司的南充市顺庆区地下商业开发及地下通道BOT建设不锈钢栏杆、扶手及雨水篦子制作安装工程，双方于2014年10月30日对案涉工程进行了竣工结算……被告黑龙江省建筑安装集团有限公司不承认案涉工程且案涉工程的开发商即被告南充市五星广场商业投资管理有限公司亦认为案涉工程与被告黑龙江省建筑安装集团有限公司无关，其愿意支付尚欠原告的工程款。而实际与原告进行竣工结算是被告南充市五星广场商业投资管理有限公司，向原告支付工程款15万元的也是被告南充市五星广场商业投资管理有限公司，因此，案涉工程款应由被告南充市五星广场商业投资管理有限公司承担支付责任，被告黑龙江省建筑安装集团有限公司不应承担责任。” 四、其它事实 2015年12月17日，经哈尔滨市市场监督管理局批准，黑龙江省安装工程公司企业名称变更为黑龙江省建设安装有限公司。2015年12月28日，经哈尔滨市市场监督管理局批准，黑龙江省建设安装有限公司企业名称变更为黑龙江省建设安装集团有限公司。 本院认为，一、原告主张二被告系以原告名义进行案涉工程施工的事实不能成立。理由如下：首先应当确认，本院（2015）顺庆民初字第318号民事调解书以及本院（2015）顺庆民初字第2875号民事调解书载明的事实以及达成的合意体现了双方的共同事实确认和权利处分的真实意思，应当作为处理本案的基础事实。两民事调解书载明：一是四川省南充道路桥梁工程总公司与原告黑龙江公司四川分公司建立了建设工程施工合同关系，因为拖欠工程款产生纠纷；二是，四川鑫鼎盛建筑劳务有限公司与原告黑龙江公司四川分公司建立了租赁合同关系，因为拖欠设备租金产生纠纷。继而，经本院主持调解，分别就拖欠工程款、拖欠设备租金达成调解协议。由于两民事调解书所载调解协议已经生效，所载调解协议具有法律效力。据此，案外人四川省南充道路桥梁工程总公司、四川鑫鼎盛建筑劳务有限公司分别与黑龙江四川分公司建立了合同关系以及黑龙江公司四川分公司就是案涉工程的实际施工人是达成两调解协议的事实基础。其次应当确认，原告主张的“虽然五星公司与黑龙江省安装工程公司四川分公司签订《顺庆区地下商业开发及地下通道BOT项目施工合同》，但合同签订后，原告未参与该项目的施工，而系二被告自行进行该项目施工以及自行进行材料采购、设备租赁、分包施工等行为”事实不能成立。原告这一事实主张，既缺乏基本的证据支持，也与案涉两民事调解书分别载明的拖欠四川省南充道路桥梁工程总公司工程款以及拖欠四川鑫鼎盛建筑劳务有限公司设备租金的事实明显冲突，更与黑龙江公司四川分公司与五星公司签订的《南充市顺庆区地下商业开发及地下通道BOT项目建设工程施工合同》载明的施工方为黑龙江公司四川分公司的事实相悖。再次应当确认，原告以本院（2016）川1302民初7326号建设工程合同纠纷一案制作的法庭审理笔录载明的五星公司的法定代表人孙玉兴在庭审中称四川分公司和黑龙江公司是挂靠关系以及本院（2016）川1302民初7326号案件民事判决也认为所属工程与黑龙江公司无关的事实，与本案查明的基本事实不符。据上，原告的举证非但不能证明二被告系以原告名义进行案涉工程施工的事实，相反能够证明黑龙江公司四川分公司就是案涉工程的实际施工人，所拖欠的工程款以及租赁费自愿予以偿还，系履行合同义务、法律义务的表现。 二、原告要求二被告共同承担经济损失1490826.61元之理由不能成立。黑龙江公司四川分公司与五星公司签订的《南充市顺庆区地下商业开发及地下通道BOT项目建设工程施工合同》应当作为确认本案基本事实的基本证据，黑龙江公司四川分公司系实际施工人，不具有法人资格，其与其他主体之间的民事责任，依照《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任”之规定，应由黑龙江公司承担。为此，原告要求二被告承担责任既缺乏合同依据也没有法律依据。 综上所述，原告的举证不能证明其主张的事实，应当承担相应举证责任后果，其全部诉讼请求应予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”之规定，依照《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决如下： 驳回原告黑龙江省建筑安装集团有限公司的诉讼请求。 案件受理费18721元，由原告黑龙江省建筑安装集团有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长  曾 明 人民陪审员  傅晓海 人民陪审员  彭 婷 二〇一七年十二月二十四日 书 记 员  苟 敏