河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终14303号上诉人（原审原告）：河南天都实业有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）商务外环路绿地世纪峰会**楼**，社会统一信用代码：91410100MA45FTWW5U。法定代表人：李春娟，系公司经理。委托诉讼代理人：李纪威，河南汇纳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：顶好洛阳铝业有限公司，住所地，住所地洛阳市洛龙区李楼乡木庄村北会信用代码：91410307773697161E。法定代表人：李武伟。上诉人河南天都实业有限公司（以下简称天都公司）因与被上诉人顶好洛阳铝业有限公司（以下简称顶好公司）定作合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初7321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用二审程序，由审判员独任对本案进行了审理。本案现已审理终结。天都公司上诉请求：一、请求依法改判被上诉人继续履行合同，并支付剩余制作费用102750元；二、一审、二审全部的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定上诉人与被上诉人之间的制作委托合同未生效，不存在继续履行基础，属于事实认定错误，适用法律有误。一、一审法院认定该制作委托合同未生效，属于认定错误。（一）一审法院认定涉案合同的生效条件为附条件生效合同，属于认定错误。附条件合同的所附条件是指合同当事人自己约定的、未来有可能发生的、用来限定合同效力的某种合法事实。所附条件是当事人用来限制合同法律效力的附属意思表示，它同当事人约定的供货条件、付款条件是不同的，后者是合同自身内容的一部分，而附条件合同的所附条件只是合同的附属内容。而根据《制作委托合同》约定“甲方须付总货款的100％定金”，该约定与合同中约定的结算方式“先付全款”相对应，应认定对合同付款条件的约定，不应认定为合同生效的所附条件。且根据上诉人一审提交的证据显示，被上诉人已经支付50000元定金，且与上诉人对制作包装的签样进行了确定，上诉人按照约定已完成大部分货物的制作，履行了合同的主要义务。故作为《制作委托合同》上诉人与被上诉人按照合同约定，已实际履行合同的主要义务，一审法院却认定涉案合同无效，明显认定错误。（二）涉案合同明确约定以定金交付作为合同生效条件，属于以定金交付为生效合同。根据《制作委托合同》约定“甲方须付总货款的100％定金即152750元，定金到账后合同即时生效”，该约定是上诉人与被上诉人明确以定金的交付作为合同生效的要件。虽然该合同约定被上诉人要支付总货款的100％定金，但根据《中华人民共和国担保法》第九十一条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。对于合同约定被上诉人支付总货款的100％定金的条款，超过合同标的额20％的部分属于违法约定，应认定为部分无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，合同部分无效，不影响其他部分效力，其他部分仍然有效。因此，对于《制作委托合同》约定合同生效条件，属于以定金交付为合同生效条件，应依法认定有效。（三）涉案合同约定的生效条件的定金已实际支付，应依法认定合同生效。根据《制作委托合同》的约定“定金到账后合同即时生效”，被上诉人在2020年3月22日即合同签约当天，通过银行转账向上诉人支付了50000元的定金。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》第一百一十九条规定，实际交付的定金数额少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。在被上诉人仅实际支付部分定金50000元的情况下，作为收受定金一方的上诉人未提出异议并拒绝接受该定金，故应视为双方同意下变更定金的数额。故双方约定的以交付定金为生效条件已成就，故涉案《制作委托合同》应依法认定成立并生效。二、一审法院错误认定该合同缺乏继续进行的基础，应依法判决强制履行合同。（一）被上诉人不履行金钱债务，不存在缺乏继续履行合同的基础。根据上诉人一审提交证据显示，上诉人已按照被上诉人的各项制作要求，完成了包装的签样，又因被上诉人的原因提出改版要求，在2020年5月12日在被上诉人支付改版费用后，上诉人重新按被上诉人的要求完成改版，在花费大量的原材料和人工成本等费用，完成制作合同约定的货物包装后，被上诉人却单方面无理由拒绝支付剩余款项，导致合同无法继续履行合同。涉案合同无法继续履行，完全是被上诉人单方无条件拒绝支付剩余款项，而该项义务属于金钱债务。在金钱债务中，当事人一方不支付价款或者报酬的，另一方有权要求其实际履行，违约的一方不得以任何理由拒绝履行。故对于本案的履行费用（即支付剩余款项）是被上诉人在签订合同时所能预见的应该支付的费用；继续履行合同是《合同法》赋予守约方的一种违约救济方式，且继续履行合同不增加被上诉人本应依约承担的合同义务。故涉案合同不存在缺乏继续履行合同的基础。（二）根据法律规定应判决被上诉人继续履行涉案合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应该承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条规定，当事人一方为支付价款或者报酬，对方可以要求支付价款或者报酬。对于本案被上诉人不履行支付价款的合同义务，上诉人作为守约方有权要求被上诉人继续履行支付价款。故应依法按照法律的规定，判决被上诉人继续履行合同债务，这样更有助于实现当事人当初的缔约目的，更有利于鼓励商事交易和合同履行。顶好公司未到庭，也未提交书面意见。天都公司向一审法院起诉请求：1、请求顶好公司继续履行合同，并支付剩余货款102750元；2、本案保全费、诉讼费由顶好公司承担。一审法院认定事实：天都公司与被顶好公司于2020年3月22日签订《制作委托合同》一份，合同约定：甲方顶好公司委托乙方天都公司制作10入装KN95口罩包装、50入装一次性口罩包装及五层瓦楞包装箱若干，合同总金额为152750元；甲方须付总货款的100％定金即152750元，定金到账后合同即时生效；交货时间：定金到账及签样后7个工作日内完成制作。2020年3月22日顶好公司向天都公司支付50000元预付款。合同签订前后，天都公司多次与顶好公司沟通，并对产品进行修改。后顶好公司一直未向天都公司支付合同约定的总金额。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款规定，当事人对合同的效力可以约定条件。附条件生效的合同，自条件成就时生效。本案中，根据天都公司提供的证据《制作委托合同》显示，合同中约定“甲方须付总货款的100％定金即152750元，定金到账后合同即时生效”，而顶好公司截止目前只向天都公司支付了5万元，因此该《制作委托合同》成立未生效。并且本案中根据天都公司提供的证据显示，双方已经缺乏合同继续进行的基础，因此对于天都公司的诉讼请求，原审法院不予支持。根据双方的聊天记录显示，双方在一定程度上达成了合意，且顶好公司已经向天都公司支付了5万元，天都公司可以要求顶好公司承担相应的损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告河南天都实业有限公司的全部诉讼请求。案件受理费2355元，减半收取1177.5元，由原告河南天都实业有限公司负担。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据上诉人天都公司（乙方）与被上诉人顶好公司（甲方）签订的《制作委托合同》约定“合同总价款为152750元，甲方须付总货款的100%定金到账后合同即时生效，若因预付款或甲方拖延签样时间而影响制作周期，由甲方负责，以及在制作过程中若甲方提出撤单，预付款自动变成违约金，乙方不再退回，结算方式：先付全款”等相关内容分析，顶好公司支付的款项虽显示为定金，但综合合同内容，应为顶好公司支付的预付款，且约定全款支付完毕后合同生效。本案因顶好公司未按照合同约定支付全部款项，故双方签订的《制作委托合同》未达到生效条件。另天都公司也未向顶好公司发送货物，综合本案实际情况，本案已不具备继续履行的基础，原审判决认为天都公司可向顶好公司主张相应的损失正确。综上所述，天都公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2355元，由河南天都实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  邓先理二〇二〇年十一月五日书记员  时婉秋