湖北省武汉市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鄂01刑终498号 原公诉机关湖北省武汉市武昌区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨小龙，男，1988年1月5日出生于湖北省武汉市，汉族，大学文化程度，原武汉五洲昌顺创业投资管理有限公司、武汉中农财富股权投资基金合伙企业（有限合伙）业务经理，户籍地湖北省武汉市汉阳区，住湖北省武汉市江汉区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2019年7月3日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押于武汉市武昌区看守所。 辩护人胡寄玲、蒋奎，湖北忠三律师事务所律师。 原审被告人张良娟，女，1974年9月12日出生于湖北省宜昌市，汉族，大学文化程度，原武汉五洲昌顺创业投资管理有限公司、武汉中农财富股权投资基金合伙企业（有限合伙）业务经理，户籍地湖北省武汉市洪山区，住湖北省武汉市洪山区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2019年7月31日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于武汉市第一看守所。 湖北省武汉市武昌区人民法院审理湖北省武汉市武昌区人民检察院指控原审被告人杨小龙、张良娟犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月30日作出（2019）鄂0106刑初1177号刑事判决。原审被告人杨小龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2014年至2017年，被告人杨小龙、张良娟在武汉五洲昌某创业投资管理有限公司（以下简称五洲昌某公司）、武汉中农财富股权投资基金合伙企业（有限合伙）（以下简称中农财富企业）担任业务员、业务经理。期间，被告人杨小龙、张良娟在该公司、合伙企业均不具备从事银行业金融机构业务活动资格的情形下，积极组织其团队的业务人员采取发放宣传册、举办宣讲会、前往项目参观考察等方式，向社会公众宣传投资武汉飞喜乐农业科技有限公司股权项目，许诺每月支付高额利息，诱使投资人签订借款合同、入伙协议、股权转让协议等，并交付投资款。经审计，被告人杨小龙及其管理的业务员团队共吸收公众存款人民币34049321.9元（以下币种均为人民币），尚有15793575元未兑付；根据财务台账记载，被告人杨小龙获得工资及提成共计589630元，而现有流水反映，其银行账户净转入资金共计1764287.88元。被告人张良娟及其管理的业务员团队共吸收资金19953987元，尚有14967467元未兑付；根据财务台账记载，被告人张良娟获得工资及提成共计3234997.23元，而现有流水反映，其银行账户净转入资金共计2591682.8元。 被告人杨小龙于2019年7月3日主动前往公安机关投案，被告人张良娟于2019年7月31日被公安机关抓获归案。 原审认定上述事实，有下列证据予以证实： 1.武汉市公安局武昌区分局经济犯罪侦查大队出具的到案经过和破案经过，证实被告人杨小龙主动到公安机关投案并如实供述自己罪行的事实。 2.武汉市公安局武昌区徐家棚街派出所出具的抓获经过和破案经过，证实被告人张良娟被公安机关抓获归案后如实供述自己罪行的事实。 3.工商登记资料及中国银行业监督管理委员会湖北监管局办公室出具的回函，证实武汉五洲昌某创业投资管理有限公司和武汉中农财富股权投资基金合伙企业（有限合伙）没有获得《中华人民共和国金融许可证》，不得从事银行业金融机构业务活动的事实。 4.股权转让协议和补充协议书、股权证明书、股权回购书，证实甘霖与投资人签订股权转让协议和补充协议，向投资人颁发武汉飞喜乐农业科技有限公司的股权证明书，并承诺该公司“在2017年1月12日前未能在全国中小型企业股份转让系统挂牌或未被主板上市并购”，则回购投资人受让的全部股权的事实。 5.武汉中农财富一期股权投资基金（有限合伙）入伙协议，证实众多集资参与人和武汉中农财富股权投资基金合伙企业（有限合伙）签订协议并投入资金，成为基金的有限合伙人的事实。 6.借款合同，证实武汉飞喜乐农业科技有限公司作为借款方向众多集资参与人借款的事实。 7.宣传资料，证实上述公司、企业发放宣传单、举办宣讲会，向社会公众宣传投资武汉飞喜乐农业科技有限公司股权项目的事实。 8.身份信息材料，证实被告人杨小龙、张良娟的身份情况。 9.证人祝某的证言，证实：2014年下半年，我经朋友杨小龙介绍知道了五洲昌某公司，他当时已是公司业务经理，说五洲昌某公司是一家创业投资公司，主要项目是为飞喜乐公司募集资金，帮助其发展，投资可以获得高额收益。如果在公司做业务员，底薪2000元左右，提成是每月业绩的3%；这3%的提成是与客户进行分配的，客户最低拿1.5%，最高可以拿2%。我听他介绍觉得可以就进公司了。杨小龙将我带到汉阳钟家村的办公点办理了入职手续。到了2015年下半年，杨小龙通知我们办公地点改到了融科天城，是中农财富的一家门店。一直工作到2016年下半年公司出事，我就离职了。 10.证人宋某的证言，证实：2015年8月份，我经辜黎霞介绍，进中农财富公司做业务员，直接被分配到杨小龙团队，工作地点在绿地中心。过了2个月，杨小龙在融科天城租了门面开了家门店，我就被调到融科天城店。一直工作到2016年6、7月份公司出事就离职了。薪酬待遇是底薪加提成，底薪我不记得了，提成是月息3%。这3%要与客户分配，客户最低拿1.5%，我的客户最高拿到2.5%。杨小龙的团队有胡某1、陈某、文静、黄某1、施某、祝某、赵某、李某1、姜某、胡某2、李某2。杨小龙负责融科天城门店和长港路门店，他不定期向我们传达公司高层的指示精神和公司最新的发展近况，另外不定期到门店来讲评我们的业绩。 11.证人胡某1的证言，证实：2014年底，我经杨小龙介绍，知道了五洲昌某公司，主要项目是为武汉飞喜乐公司募集资金。公司做业务员的待遇是底薪1000元，提成是每月业绩的1.5%。我觉得可以就入职做业务员了，直接被分配到杨小龙团队，工作地点在钟家村。工作了几个月公司通知我们去绿地中心的中农财富公司上班。到2015年底，我被公司调到长港路店去工作，直到2016年6、7月份公司出事就离职了。 12.证人陈某、黄某1的证言，其均系被告人杨小龙团队业务员，证实的主要事实与上述证人的证言一致，可相互印证。 13.证人史某的证言，证实：我与张良娟都是泰康人寿保险公司的同事。2014年底，我从她那里知道了五洲昌某创业投资有限公司。她当时是这家公司的业务员，说这是一家投资公司，项目方是武汉飞喜乐农业科技有限公司。飞喜乐公司是一家农业高科技企业，有很多农业方面的专利，生产的化肥成本很低，但销售利润很高，后期还会上市。如果投资可以拿月息1.5%的收益，如果做业务员可以拿底薪和月息3%的业务提成。我觉得可以，就投了第一笔10万元并入职到公司做业务员，属于张良娟的团队。2015年下半年，高某琼开业务员大会说飞喜乐公司准备上市，公司专门成立中农财富股权投资基金合伙企业（有限合伙），办公地址在徐家棚的绿地中心，所有业务员都要搬到那边去办公，客户手上的债权合同要全部转成股权基金合同。由于我的团队长是张良娟，团队成员基本上是泰康人寿的同事，五洲昌某公司离泰康人寿公司办公点很近，所以我们没有搬到绿地去办公。我一直工作到2016年下半年公司出事就自动离职了。我的客户基本上是我的保险客户和朋友，主要是以口口相传的方式向他们介绍。我每周到公司开两次会，会上公司都会跟我们介绍发展近况，宣传飞喜乐如何如何好，产品利润多高，以后发展前景多好，所以我就以同样的内容向客户介绍。收益向他们介绍的是年化收益12%，月息1%。 张良娟团队我记得的业务员有王某1、黄某2、刘某1、张某、程某、李某3、周某、王某2。张良娟对团队的管理，第一，每周通知我们业务员去公司开2次会，开会内容有时候是学习理财相关知识，有时候介绍公司最新近况和飞喜乐的发展规划，有时候业绩最好的团队分享经验心得，张良娟开团队小会时会讲评业绩；第二，张良娟会不定期组织我们业务员在公司附近的餐厅聚餐；第三，公司在外举办宣讲会时她会要求我们邀约客户和有投资意向的客户去参加，我记得在飞喜乐公司、沌口的一家酒店、中南纽赛尔酒店、洪山礼堂、武汉展览馆、随州瑞辰祥肥业公司等地举办过。 14.证人王某1、张某的证言，其均系被告人张良娟团队的业务员，证实的主要事实与证人史某的上述证言一致，可相互印证。 15.集资参与人的报案材料及陈述，证实被告人杨小龙、张良娟及各自业务团队向有投资意向的客户介绍和宣传五洲昌某、中农财富、飞喜乐公司的信息,对业务员带来的准投资人进行个别介绍和宣传，同时不定期组织客户到飞喜乐公司参观考察，参加在武某1、洪山礼堂、未来城酒店等处召开的大型宣讲会，介绍飞喜乐公司情况，传达中农、飞喜乐公司的信息；众多集资参与人通过杨小龙、张良娟及各自团队业务员的介绍后投资了飞喜乐项目的事实。 16.被告人杨小龙的供述，证实：2014年下半年，经朱红梅介绍，我去五洲昌某公司考察，总经理高某琼向我详细介绍了五洲昌某公司和项目方飞喜乐公司，称飞喜乐公司是一家高科技农业企业，以后还要在新三板上市，发展潜力很大，投资回报高。如果做业务员，底薪每月1500元，提成是月息3%打包给业务员，业务员再和客户商定分配，客户最低拿1%，高的有2%；如果每季度新增业绩达到150万元，下一季度就可以享受业绩3.5%的提成；如果成立自己的团队，不仅可以拿自己业绩提成，还可以拿整个团队业绩0.5%的提成。我就入职了，被分到朱红梅业务组。我进公司约三个月左右，我成立了自己的团队，我做团队经理，工作地点在钟家村。我记得我的团队业务员有胡某1、陈某、文静、黄某1、祝某、赵某、施某、宋某、徐某、李某1、邵某、姜某、胡某2、刘某2。到了2015年下半年，公司变更为中农财富基金有限合伙企业，我受高某琼指示到融科天城店去工作，我的团队也跟着我一起去了。我们一直工作到公司出事就离职了。 五洲昌某公司的法人是万某，她也是董事长，全盘负责公司所有事务；总经理是高某琼，他负责业务这一块；万某的舅妈曾某萍是财务主管。公司高层就这几个人，再下面就是业务总监，我记得有王某3、许某。总监下面就是业务团队，每个团队有团队经理。每个团队至少有5名业务员，最多的有二三十个业务员。最下面一层就是普通业务员。转到中农之后，除了法人是石某之外，其他部门都没有变，业务员也统一转到中农财富公司了。公司主要业务是为飞喜乐公司募集资金，对外向投资人承诺高额收益，吸引他们投资。 我做业务员期间主要就是对外拉业务，招揽投资人到公司投资。我做了团队经理后，一方面自己也做业务，另一方面要管理我的团队。第一，将公司高层的指示和精神向团队业务员传达；第二，将公司最新的宣传情况和发展情况告知业务员，让他们可以更好地开展业务；第三，我会不定期在门店召集业务员开会，对近期业务情况进行点评；第四，公司对外开宣讲会时，通知业务员和客户去参加，我记得在武汉展览馆、绿地中心和未来城酒店。 17.被告人张良娟的供述，证实：2014年5月份，我以前保险公司业务伙伴左丽介绍说，五洲昌某是一家投资公司，专门为武汉飞喜乐农业科技公司募集资金，帮助其上市。飞喜乐公司是一家农业高科技企业，有很多专利，生产出来的肥料出售利润可达到70%，投资该公司可以获得高额回报。如果作为投资人投资，可以获得年化收益12%的回报。如果到公司做业务员，滚动三个月新增15万的业务就可以获得每月1000元底薪，提成是按业绩3%打包给业务员，然后再由业务员和自己客户商定分配。如果想晋升业务团队经理，有3个要求，第一是人数，要求最低发展5个业务员；第二是个人业绩，要达到200万以上；第三是团队业绩，就是自己和发展的业务员业绩要达到500万以上。团队滚动三个月考核一次，要新增120万元业绩，不达标就降为普通业务员。晋升团队经理后可以额外多拿整个团队0.5%的提成。我觉得可以就投了第一笔5万元并且入职做业务员了。我先被分到侯绍萍团队，一个多月后又被划入杜凤团队。到2015年3月底，我业绩考核达标，晋升为业务团队经理。当月，公司高层通知说成立了一家叫中农财富的基金公司，要求我们将客户的借款合同全部转成股权基金合同。我只是开会的时候去绿地中心的中农财富参加，平常都在五洲昌某公司做业务。我一直做到2016年10月底公司出事就没做了。 我进入公司时某昌某的法人是万某，实际控制人也是她；高某琼是副总，主管业务；高某琼下面有两个业务总监，许某和王某3；业务总监下面就是业务团队，再下面就是普通业务员。公司财务主管是万某的舅妈曾某萍。中农财富的法人是石某，总经理也是石某，但实际控制人还是万某，剩下的人马全部都是五洲昌某公司转过去的，相当于两块牌子一套人马。 我的团队业务员有张某、史某、刘某1、程某、王某1、金仁玉、仁安莉、杨某、孟某、汪某、柯某、周某、王某2、冯某、黄某2、刘某3、李某3、舒某。公司出事之前高某琼专门为我们业务团队统计过，我记得当时是3000余万元，这与我心中的数字差不多。我个人的提成估计有200万元。 在宣传上，我一方面以推送宣传册加口头讲解的方式介绍项目方飞喜乐公司，一方面带客户到飞喜乐公司实地考察，公司举办宣讲会时我会通知客户参加。我记得在未来城大酒店三楼会议厅、武汉展览馆、洪山礼堂、中南路纽赛尔酒店、飞喜乐公司等地举办过宣讲会。在团队管理上，第一，我负责上传下达，公司每周二开团队经理会，我于第二天召集我的团队业务员到公司开会，传达经理会议上的精神，也传达公司最新发展情况和未来发展期望；第二，组织业务员做业务培训，比如学习股权、基金等方面的内容以便向客户解释；第三，公司在外举办宣讲会时通知业务员带客户去参加；第四，我不定期组织业务员聚餐，增加感情。 18.武汉天意会计师事务所有限责任公司出具的天意[2017]鉴（J0302-18）号鉴证报告，证实根据中农财富电子台账记载，杨小龙及其业务员团队共吸收资金34497946.9元，尚有16093575元未兑付；截至审计报告日，有43名投资人报案，报案投入金额为10090145元，报案收回金额为672850元；根据财务电子台账记载，被告人杨小龙获得工资及提成共计589630元，而现有送鉴流水反映，其银行账户实际净转入资金共计1764287.88元的事实。 19.武汉天意会计师事务所有限责任公司出具的天意[2017]鉴（J0302-19）号鉴证报告，证实根据中农财富电子台账记载，张良娟及其业务员团队共吸收资金20284087元，尚有15297467元未兑付；截至审计报告日，有62名投资人报案，报案投入金额为25917294元，报案收回金额为997734.3元；根据财务电子台账记载，被告人张良娟获得工资及提成共计3234997.23元，而现有送鉴流水反映，其银行账户实际净转入资金共计2591682.8元的事实。 原审认为，被告人杨小龙、张良娟的行为已构成非法吸收公众存款罪。原审认定被告人杨小龙及其管理的团队吸收公众存款人民币34049321.9元，造成直接经济损失人民币15793575元，杨小龙违法所得人民币589630元；被告人张良娟及其管理的团队吸收公众存款人民币19953987元，造成直接经济损失人民币14967467元，张良娟获得工资及提成人民币2591682.8元。被告人杨小龙自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚；其罪行造成巨额资金无法兑付，众多集资参与人损失惨重，社会危害性大，不宜减轻处罚，不符合宣告缓刑的条件。被告人杨小龙当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人张良娟到案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条之规定，认定被告人杨小龙犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元；被告人张良娟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元；对本案非法吸收公众存款的经济损失人民币30761042元继续予以追缴；责令被告人杨小龙退赔违法所得人民币589630元，被告人张良娟退赔违法所得人民币2591682.8元（详见武汉天意会计师事务有限责任公司鉴证报告）。 上诉人杨小龙的上诉理由：1.原审判决认定部分事实不清，证据不足：（1）起诉书指控杨小龙及其管理团队非法吸收投资款共计10090145元，而一审判决认定杨小龙及其管理团队非法吸收投资款共计34049321.9元。原审判决直接改变起诉书指控的吸存金额，不符合法律规定，应予纠正；（2）原审判决认定杨小龙非法吸收投资款金额的主要依据是电子台账，没有结合投资人的投资合同、转账凭证、银行流水以及在公安机关所作的笔录材料，综合认定杨小龙参与的吸收公众投资款金额；2.本案应当认定为单位犯罪；3.相较于同案被告张良娟，原审判决对杨小龙量刑畸重，且杨小龙有多项从轻、减轻处罚情节。 其辩护人的辩护意见支持上诉人杨小龙第2、3点上诉理由，并提出：1.对原审判决认定的吸收公众存款和造成损失的金额有异议：（1）本案所有受害人向公安机关报案的金额均小于鉴证报告统计的吸存金额，不符合常理；（2）原审法院认定吸收金额，直接照搬中农财富公司手工记账数据，并未与合同、转账凭证等相关证据一一核对，其中存在重复计算的可能；2.杨小龙主观恶性较小，系初犯、偶犯，具有自首情节，原审对其量刑过重。 二审经审理查明的事实与原判决认定一致，认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证、查证属实，二审审理过程中亦无新的事实、证据。经依法全面审查，本院对原审判决认定事实及所列证据予以确认。 1.关于上诉人杨小龙及其辩护人针对原审判决认定的非法吸收公众存款及造成经济损失具体金额提出的异议，根据本案的事实和证据，依照有关法律规定，本院综合分析、评判如下： （1）杨小龙提出原审起诉书指控杨小龙及其管理团队非法吸收投资款共计10090145元，而一审判决认定杨小龙及其管理团队非法吸收投资款共计34049321.9元。认为原审判决直接改变起诉书指控的吸存金额，不符合法律规定，应予纠正。 经查，天意会计师事务所的《鉴证报告》证实：①根据五洲昌某公司、中农财富企业电子台账记载：杨小龙及其业务员团队共吸收资金34497946.9元，已兑付本息18404371.9元，尚有16093575元未兑付。截至审计报告日，有43名投资人报案，报案投入金额为10090145元，报案收回金额为672850元，尚有9417295元未兑付；②根据武某2昌某公司、中农财富企业电子台账记载：张良娟及其业务员团队共吸收资金20284087元，已兑付本息4986620.00元，尚有15297467元未兑付；截至审计报告日，有62名投资人报案，报案投入金额为25917294元，报案收回金额为997734.3元，尚有24919560元未兑付。对此，原审庭审阶段，杨小龙、张良娟及其辩护人对原公诉机关指控的犯罪金额均提出异议，张良娟的原审辩护人还提出要以电子台账为依据，与银行流水、投资人报案确损金额相印证的标准来认定本案的犯罪金额。综合全案证据材料，本案不能简单的依据“有利于被告原则”直接采纳公诉机关指控的犯罪金额。原审庭审阶段针对本案犯罪金额的认定，已组织控辩双方，围绕相应《鉴证报告》开展了充分的辩论、质证。故原审判决以电子台账记载的非吸金额扣除被告人本人及其近亲属投入的资金认定本案犯罪金额，更为客观、真实、准确，并无不当。故上诉人杨小龙的该上诉理由不能成立。 （2）杨小龙及其辩护人提出原审判决认定的非法吸收公众存款及造成经济损失具体金额不准确。 经查，鉴证报告是专业审计人员依据公安机关查获的涉案公司电子台账，结合相应银行流水、集资参与人报案材料、证人证言、被告人供述等证据制作，与查明的事实基本相符，本院对主要鉴证意见予以采纳。同时，对于非法吸收公众存款案件，集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，辩护人提出本案存在重复计算可能的辩解，与二审查明事实、证据不符，本院不予采纳。故上诉人杨小龙及其辩护人关于本案非法吸收公众存款及造成经济损失具体金额的相关上诉理由和辩护意见均不能成立。 2.关于上诉人杨小龙及其辩护人提出本案应当认定为单位犯罪的上诉理由和辩护意见。经查，五洲昌某公司、中农财富企业设立后，以违法融资为经营目的，违规向不特定社会公众进行宣传，持续数年公开吸收了巨额存款，造成大量资金无法兑付，并未开展过其他经营活动。最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”。故本案不应认定为单位犯罪。上诉人的该上诉理由及其辩护人相同的辩护意见亦不能成立。 3.关于上诉杨小龙及其辩护人提出相较于同案被告张良娟，原审判决对其量刑畸重的上诉理由和辩护意见。经查，原审依据本案事实、证据，认定上诉人杨小龙及其管理的团队吸收公众存款34049321.9元，造成直接经济损失15793575元，杨小龙违法所得589630元；原审被告人张良娟及其管理的团队吸收公众存款19953987元，造成直接经济损失14967467元，张良娟获得工资及提成2591682.8元。上述涉案金额，既有根据电子台账对本案犯罪金额作出的客观认定，也有根据有利于被告原则，对杨小龙、张良娟的违法所得金额作出有利于被告的认定。同时，原审根据本案事实、证据、情节，对上诉人杨小龙、原审被告人张良娟分别量刑并无不当。故上诉人的该上诉理由及其辩护人相同的辩护意见亦不能成立。 本院认为，上诉人杨小龙、原审被告人张良娟违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，伙同他人向不特定的社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，适用法律正确。原审已充分考虑上诉人杨小龙、原审被告人张良娟各自具有自愿认罪认罚、自首、坦白等量刑情节，对其分别量刑均在法定刑幅度内并无不当，故上诉人杨小龙及其辩护人辩称原审量刑过重的上诉理由和辩护意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 杨 毅 审判员 吴 艳 审判员 许婷婷 二〇二〇年十一月五日 法官助理伍晨晖 书记员程林颖