湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8418号上诉人（原审被告）：王纲，男，汉族，1973年3月13日出生，住所地：北京市西城区，委托诉讼代理人：赵晟，湖北得伟君尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司，住所地：湖北省武汉东湖新技术开发区软件园东路**软件产业4.****6—**（自贸区武汉片区）。法定代表人：高杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑小芹，该公司工作人员。委托诉讼代理人：徐庆玉，该公司工作人员。原审第三人：广州虎牙信息科技有限公司，，住所地：广东省广州市番禺区钟村街（汉溪商业中心）泽溪路**1401法定代表人：董荣杰。上诉人王纲因与被上诉人武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司（以下简称斗鱼公司）、原审第三人广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初5952号民事判决，向本院提起上诉。本案依法组成合议庭，本案现已审理终结。王纲上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项，改判调低上诉人应向被上诉人支付违约金的金额；2、被上诉人承担本案上诉费用。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订《解说合作协议》的前提条件是被上诉人要举办相关赛事活动，一审判决对本案部分事实的认定与事实不符。二、一审判决违约金过高，应予以调低。斗鱼公司辩称，一、上诉人合同期内已经违约，构成重大违约，其主张离开斗鱼平台的理由缺乏事实和法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确。二、涉案协议的违约金条款是各方真实意思表示，合法有效，且被上诉人已经大幅调减，一审法院再调减至30万元不存在过高。三、上诉人签约后不到三个月就去了虎牙直播，其应当承担赔偿责任。斗鱼公司向一审法院起诉请求：1、判令王纲继续履行与斗鱼公司签订的解说合作协议；2、判令王纲停止在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或展开相关相似的任何形式的合作行为；3、判令王纲在2021年6月30日之前不得在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或开展相关相似的任何形式的合作行为；4、判令王纲向斗鱼公司支付违约金500000元；5、判令王纲承担本案的诉讼费、保全费、担保费、公证费等诉讼费用。一审庭审中，斗鱼公司撤回了前述第5项诉讼请求中有关要求王纲承担保全费、担保费的请求，并明确该项诉讼请求中的公证费金额为667元。一审查明，1、2018年6月30日，甲方（即斗鱼公司，以下同）与乙方（即王纲，以下同）签订解说合作协议。该协议鉴于部分载明，甲方是一家高科技互联网公司，拥有丰富的互联网资源，与国内诸多知名的游戏在线直播平台达成了战略联盟。乙方是一名擅长相关在线游戏、娱乐视频直播等直播视频制作、策划及演绎的专业主播。甲方自愿利用其自身优势为乙方提供合作平台，乙方愿意与甲方进行深度合作，在甲方指定的斗鱼平台进行独家解说等。协议第1.3条约定，斗鱼平台：由武汉斗鱼网络科技有限公司或其关联公司自有在线解说平台（××）或合作平台，包括但不限于PC端及客户端。协议第1.7条约定，乙方的网络推广用名石佛火焰、真实姓名、笔名、网名、曾用名以及任何代表乙方身份的文字符号。乙方推广用名的商标申请权归属甲方所有。协议第1.19条约定，独家是指在本协议有效期限内，乙方不得与任何第三方开展本协议所涉相似的任何形式的合作及在第三方任职、挂职，乙方不得自行或擅自授权他人享有甲方依据本协议所获得任一独家权利及权益，且任何他人不能也再从其他人处获得。协议第2.2条约定，每月有效直播时间不低于80小时，有效直播时间是指乙方每月在斗鱼直播平台直播过程中，其直播房间5127983每分钟在线人次均值达到1000人次的累计总时长，直播房间、在线人次均值等数据均以甲方数据为准。协议第2.3条约定，本协议有效期自双方签字盖章之日起至履行期届满止，合同履行期自2018年7月1日起至2021年6月30日止。乙方应在合作期开始后的5日内在斗鱼平台指定直播间开播。协议第3.1条约定，作为取得本协议约定的授权权利的对价，且乙方在按照协议的要求完全履行其义务且没有给甲方造成损失的情况下，甲方按以下第1种方式向乙方支付合作费用：（1）合作费用为每月5000元，甲方有权代扣代缴相关个人所得税后支付净额给乙方…。协议第11.11条约定，在本协议期限内，任何情况下，未得甲方书面许可，乙方均不得违反本协议第5条任一独家性授权…，若乙方违反本条任一约定的，或构成本协议其他重大违约行为的，则甲方有权解除本协议并要求乙方承担如下一种（以金额较高者为准）或多种违约责任，且签约的任何第三方须对乙方依据本合同应承担的债务承担连带赔偿责任：…（9）要求乙方将于斗鱼协议合作期限内，以乙方在斗鱼公司可得的所有收益中单个自然月内最高可得收益的120倍作为违约金，并赔偿由此给甲方造成的全部损失…。协议第11.15条约定，因本协议纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费、律师费、咨询费、取证费、公证费、执行费等相关费用。此外，该协议还就其他事项进行了约定。该协议的附件包括反商业贿赂协议、授权书、承诺函。2、签订上述解说合作协议之后，王纲按约在斗鱼公司指定的斗鱼直播平台上进行了游戏解说直播。2018年9月20日，王纲最后一次在斗鱼平台直播。此后，王纲停止了在斗鱼直播平台上的直播。2018年10月2日，王纲通过其微博发布消息称，将要参加虎牙直播平台的直播。次日，王纲开始在虎牙直播平台进行直播。庭审中，王纲主张，其之所以到虎牙直播平台进行直播，是因为斗鱼公司未履行双方的口头协议，即举办“狼人杀”游戏相关节目，并邀请王纲作为嘉宾参与合作，导致其合同目的不能实现，且斗鱼公司未能足额支付合作费用（即直播报酬）和直播打赏的道具兑换费用。3、合作期间，斗鱼公司共计向王纲支付了4次直播报酬：第一次是2018年8月20日支付了2笔，第一笔税后是1368.33元，税前是1510.41元，第二笔是389.76元，没有缴税，这两笔均是王纲2018年7月份的虚拟物品收益；第二次是2018年8月24日支付了1笔，税后是4200元，税前是5000元，这笔是王纲2018年7月份的合作费用；第三笔是2018年9月25日支付的，税后4200元，税前是5000元，这笔是王纲2018年8月份的合作费用。之后，斗鱼公司就没有向王纲支付费用了。庭审中，斗鱼公司主张，上述扣税每月800元是按照劳务报酬缴纳的税费；王纲则主张，应按照个人所得税法的规定纳税，且纳税金额每月应为45元。4、斗鱼公司为提起本案诉讼，委托厦门市鹭江公证处对相关网页页面进行了证据保全公证，并支付了公证费2000元。该公证费涉及到了3件案子的证据保全。经平均计算后，斗鱼公司为本案诉讼进行证据保全公证所支付的公证费金额为667元。5、为证明斗鱼公司与其之间有口头协议，即斗鱼公司举办“狼人杀”游戏相关节目，并邀请其作为嘉宾参与合作，王纲向一审法院提交了其与案外人高羿之间的微信聊天记录。在该聊天记录中，王纲提到了希望参加斗鱼下一步的赛事节目（但未明确是“狼人杀”游戏赛事节目），以及以前所说的赛事节目没有了，其过来就没太大意义了，所以希望协商解约等；高羿则表示，开播好好的，节目也在开展。今年重推WPL，后面会有节目，华山论剑你要是有兴趣，也可以参加。现在节目跟赛事都有，不知道王纲为什么想解约等。斗鱼公司对上述聊天记录的真实性有异议，表示不知道与王纲聊天的对象是否确定是斗鱼公司的员工高羿，从聊天的内容无法证明双方达成了口头协议，反而是王纲单方解约。此外，王纲还主张斗鱼公司未能足额支付其直播打赏的道具兑换费用，但其未能提交相应的证据予以证明。一审认为，斗鱼公司与王纲于2018年6月30日签订的解说合作协议是双方当事人真实意思表示，且不违反相关法律法规禁止性规定，合法有效。根据解说合作协议的约定及双方当事人履行情况，王纲为斗鱼公司提供直播服务，斗鱼公司向其支付直播报酬，王纲不受斗鱼公司规章制度的约束，亦不接受斗鱼公司的管理，双方系平等主体之间的民事合同关系，受合同法及相关法律的调整，双方均应按照解说合作协议的约定及法律规定行使权利并履行义务。解说合作协议约定，王纲作为斗鱼公司的独家解说员，在斗鱼直播平台进行约定的游戏解说直播，王纲的基础合作费用为5000元/月，王纲不得单方提前解除合同或与第三方签订类似解说员合约，若违反约定则构成重大违约，应承担违约责任，包括支付违约金、赔偿损失等。从协议履行情况来看，王纲在斗鱼公司指定的斗鱼直播平台进行游戏直播至2018年9月20日，次日起即未再在斗鱼直播平台进行解说，且从斗鱼公司提交的公证书的内容可以看出，王纲在离开斗鱼直播平台后于2018年10月3日起到虎牙直播平台进行了游戏直播，其行为显然违反了上述解说合作协议的约定，构成违约，应承担相应的违约责任。王纲主张其离开斗鱼公司的主要理由是王纲未兑现与其达成的口头约定（即斗鱼公司举办“狼人杀”游戏相关节目，并邀请王纲作为嘉宾参与合作等），且斗鱼公司欠付其报酬或费用。但《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。从本案查明的事实看，王纲提交的微信聊天记录不足以证明斗鱼公司与其存在上述口头约定且斗鱼公司未履行相关口头约定；同时，王纲主张斗鱼公司未及时、足额支付其直播打赏的道具兑换费用，但其未能提交相应的证据予以证明；至于基础合作费用每月被扣发800元的问题。斗鱼公司主张是按劳务报酬代扣的税款，王纲主张扣税过高，但其主张的计算标准所依据的法律规定在2018年7、8月份时尚未正式颁布施行，因此，一审认定斗鱼公司代扣的金额无误。即使斗鱼公司扣税过高，王纲亦可向斗鱼公司提出异议。基于此，斗鱼公司扣税过高的行为并不构成根本违约。综上，王纲以斗鱼公司未履行口头协议的约定及未及时、足额支付报酬为由行使法定解除权解除解说合作协议，依据不充分，该主张不予支持。据此，王纲的行为构成违约。但对于斗鱼公司要求王纲继续履行解说合作协议、停止且不得在斗鱼直播平台以外的直播平台进行直播等的诉讼请求，因王纲已到虎牙直播平台进行了直播，且其行为足以表明其在解说合作协议期满前不愿再继续履行该协议约定的主要义务，因此，该解说合作协议客观上已无法继续履行，故对斗鱼公司的第1、2、3项诉讼请求，均不予支持。作为互联网企业，斗鱼公司主要通过提升访问流量扩大市场份额，实现盈利。签约主播是其吸引人气获得访问流量，从而开展业务的核心资源，对于斗鱼公司的经营意义重大。本案解说合作协议的全面履行将给斗鱼公司带来较大收益，王纲作为斗鱼公司的主播，其不履行在斗鱼公司平台的直播义务，到与该公司存在竞争关系的第三方平台即虎牙直播平台进行直播，斗鱼公司因直播平台固定受众流失，访问流量降低，发生损失显而易见。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。因此，斗鱼公司要求王纲支付违约金，应当予以支持。对于违约金数额如何确定的问题。合作协议约定王纲违约的，应支付王纲在斗鱼公司可得的所有收益中单个自然月内最高可得收益的120倍的违约金及赔偿损失等，违约金约定明显过高。虽然斗鱼公司自行将违约金调整为500000元，但结合协议约定的合作费用标准及协议的实际履行情况，一审法院认定斗鱼公司主张的500000元违约金仍然过高，酌情按照王纲年合作费用的5倍即300000元予以确定。对于斗鱼公司要求王纲赔偿公证费损失的问题，因前述违约金足以弥补斗鱼公司受到的公证费损失，故对于斗鱼公司要求由王纲赔偿公证费损失的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、王纲于判决生效之日起十日内向斗鱼公司支付违约金300000元；二、驳回斗鱼公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，减半收取4400元，由斗鱼公司负担1760元，由王纲负担2640元。二审中，双方均无新证据提交。二审查明的事实与一审相同。本院认为，斗鱼公司与王纲签订了《解说合作协议》，双方应当按照该合同的约定行使权利履行义务。根据该协议，王纲作为斗鱼公司的独家解说员，在斗鱼直播平台进行约定的游戏解说直播，不得单方提前解除合同或与第三方签订类似解说员合约，若违反约定则构成重大违约，应承担违约责任。王纲上诉认为其签订协议的前提条件为斗鱼公司需要举办相关赛事活动，但是协议并没有对此进行约定，即使王纲在签合同前与斗鱼公司的工作人员有相关沟通，也应以双方最终签订的合同为准。一审法院以合同为依据认定王纲在合同期内离开斗鱼平台去虎牙平台进行游戏直播构成违约，并结合实际情况对违约金进行调整，均无不当。王纲的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，一审判决事实查明清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人王纲负担。本判决为终审判决。审判长 李 娜审判员 刘 隽审判员 蹇鹏飞二〇二〇年十一月十日书记员 毛亚坤