内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民事判决书（2017）内08民终1606号上诉人（原审原告）：蒋某。委托诉讼代理人：王某1，内蒙古润安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：边某。委托诉讼代理人：王某2，内蒙古民胜律师事务所律师。上诉人蒋某因与被上诉人边某民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区杭锦后旗人民法院（2017）内0826民初564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蒋某及其委托诉讼代理人王某1、被上诉人边某及其委托诉讼代理人王某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒋某上诉请求：请求撤销杭锦后旗法院(2017)内0826民初564号民事判决书，依法改判为支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误、适用法律错误，依法应予撤销。l、一审庭审中，对于被上诉人于2013年1月25日至2017年1月11日期间陆续给上诉人的银行账户还款这一事实，根据庭审笔录记载，被上诉人是这样陈述的：我仗义代蒋某承担的，也替陈相文承担了一部分责任，此款是蒋某汇给陈相文升总经理的预投资款。这一说法纯属子无虚有，没有任何事实依据和法律依据。根据民诉法解释91条规定，主张积极事实的当事人承担举证责任，主张消极事实的当事人不承担举证责任。根据《民间借贷司法解释》(自2015年9月1日起施行。）第十七条：原告仅依据金融机构的转账凭证提起民问借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。既然被上诉人主张此款是仗义替第三人陈相文还的款，就应该由其承担举证责任，仅凭岳某、李某的证人证言就认定这笔款是其替第三人陈相文还款属认定事实错误，更何况上诉人根本就没见过李某这个人。根据常理，一个人仅凭义气去替第三人还17000元，完全是不可能的，被上诉人是退休处级干部不是梁山好汉，要知道那是近两万元的巨款，不是三百五百。事实上，陈相文借我的1.7万元钱，其已于2011年大约3月份就给我还清了。根据《证据规则》的规定，证人应当出庭作证接受双方当事人的质询。证人李某、岳某没有出庭作证，且其向法庭做出虚假陈述应根据法律规定承担虚假作证的法律责任。2、一审中，被上诉人向法庭出示其向第三人孙霞的账户打入69800元。仅凭一张打款凭条复印件就认定上诉人将投资运作基金给被上诉人70000元由其打入孙霞的账户，这不符合法律规定。上诉人借钱给被上诉人，至于被上诉人怎么花是他自己的事情．与上诉人没有任何关系。况且被上诉人没有上诉人的任何授权书面证据，也没有上诉人出具的委托书或签字的书面证据。按被上诉人所述，其是岳某的推介人，岳某是上诉人的推介人，按理说应该是上诉人将款打到岳某的账户上，不可能打到被上诉人的账户上。3、至于被上诉人出具的会员注册手续资格单号为0001619、份额单编号为0001620，这是被上诉人单方出具的，任何人到打印部都可以做出类似的东西，不足采信。4、上诉人与被上诉人之间构成的民间借贷关系，且被上诉人也承认收到诉争的该笔款，之后被上诉人通过银行还款17000元，这是典型的借款还款民间借贷。根据《证据规则》规定，书面证据的证明效力大于证人证言，一审中，上诉人提供了借款还款的书面证据，书面证据的证明效力大于证人证言，法院仅根据证言就认定诉争的70000元属上诉人在北海的资本运作资金属适用法律错误。综上，恳请二审法院在查明事实的基础上支持上诉人一审的诉讼请求，判令被上诉人归还欠款53000元，并承担利息。边某辩称，上诉人认可其去广西北海考察过资本运作，上诉人已实际参与，放下了身份证、照片并且打款。二审中上诉人提供的证人证言不具备证明效力。请求二审维持原判。一审判决认定事实清楚，适用法律正确；请求依法驳回上诉请求，维护答辩人的合法权益。蒋某向一审法院起诉请求：请求判令被告给付原告借款5.3万元，庭审中变更诉讼请求为要求被告给付原告借款5.3万元及利息（利息按中国人民银行同期同类定期存款利息计算，从2009年8月26日起至给付之日止）。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。一、被告提供的内蒙古自治区鄂尔多斯市天骄公证处公证的（2017）鄂天证内民字第456号公证书中李某证人证言载明:“我叫李某，一九五一年十一月十三日出生，公民身份证号码：×××，现住址：东胜区。现申请鄂尔多斯市天骄公证处对我的证人证言进行保全证据公证，我对自己证言的真实性承担法律责任。内容如下：我于2009年6月份参加广西北海市资本运作项目，我们的总经理叫孙霞，经理叫陈相文，每人投资最少3800元，最多投资69800元，次月返还1.9万元，实际投资5.08万元，我知道蒋某参加资本运作的情况证明如下。1.2009年8月份岳某领蒋某来北海考察，住了几天认可了项目，同意回去投资汇款注册，回去没几天把款汇给了陈相文和边某，打来第二天，他们俩把款就给我们总经理孙霞打在卡上了，并按注册程序本人一寸照片，身份证复印件，汇款回执。以上事项我在场，还有谢春燕、陈相文、边某。2.2009年10月份，陈相文要在当月升总经理级，总经理需600个份额，但还差1.7万元，陈相文给边某打电话，让问蒋某推的人能不能当月上去，后由蒋某汇来1.7万元，使陈相文当月完成了份额，升了总经理，这件事我和张桂奇、韩国增知道，但具体以谁的名义汇的款我不清楚。作证人：李某，2017.4.19”。二、被告提供的陕西省神木县公证处公证的（2017）神证民字第331号公证书中岳某证人证言载明:“证人：岳某，现年六十岁，家住杭锦后旗陕坝镇北桥街，现住：陕西省神木县，在神木县打工，身份证号码：×××，联系电话：136XXXXXXXX因打工地较远，不能亲自出庭作证，现就蒋某参加广西北海资本运作一事，做如下证明：一、2009年6月我经边某推荐参加了广西北海资本运作项目，投资了6.98万元，次月15日，按项目规定给我返还了1.9万元，实际投资5.08万元。当时我认为项目可行，就推荐了我的邻居蒋某，并在当月和蒋某结伴到北海考察了一周左右，陈相文、边某、李某等人接待我们，考察结束后，蒋某认为项目可行，就留下了本人的两张照片和身份证复印件，返回了杭后，准备注册资金。大约十天之后，蒋某和我给边某打电话，注册资金已备齐，问给哪个账户打，边某回复，让直接打在总经理孙霞或经理陈相文账户上，但蒋某说，咱们和人家不熟悉，不保险，打你的账户上吧，就打在边某卡上，并让边某给他办注册手续。共打了7万元，后经边某打到了总经理孙霞的账户上，并给蒋某完成注册手续，次月15日是项目法定发工资日，返还1.9万元给蒋某。过了不久，边某和赵毅返回杭后，当面交给了蒋某公司返还的1.9万元和项目统一的注册资料，复印件上有蒋某的照片、身份证复印件和给项目总经理孙霞打款6.98万元的凭条，以上事实说明蒋某打给边某的7万元是蒋某参加资本运作的注册资金，不是边某向蒋某的借款。二、关于1.7万元还款的由来。大约2009年10月份左右，我、赵毅、边某和蒋某在一起，经理陈相文打来电话说他本月升总经理级，还差1.7万元份额，问蒋某推荐的人在本月能不能上去，蒋某说上去没问题，但他人在外地太忙，恐怕暂时上不去。陈相文说，能不能给他先预投1.7万元，给我凑够份额，我本月就能升总经理级。蒋某说，要不我先替他打上1.7万元，帮帮老陈，边某说打吧，人上不去我负责。于是，蒋某就给陈经理打了1.7万元，陈经理当月升了总经理级。之后，蒋某始终没上去人，项目做不下去了。大约2012年夏天蒋某说，要我们和他去找陈相文要那1.7万元，边某说：陈相文已癌症病危不能找了，我当时说过我负责这个钱由我来给你。并当时确定由边某分期汇款，以后的事情我就不清楚了。三、关于资本运作项目注册资料的问题。按照项目的规定，参加资本运作的会员注册时，应上交本人的照片两张，身份证复印件两份，及给总经理孙霞汇入注册资金6.98万元的凭条，以上三份资料经项目部核实无误后，留存备案。并复印后退给注册人，蒋某的注册资料复印件，我在边某交给蒋某返还1.9万元和注册资料复印件时见过，当时在场的还有赵毅。以上事实全部属实，我愿为此负法律责任。证人：岳某，2017年4月17日”。三、2009年8月26日中国建设银行存款凭条证明原告汇入边某账户7万元。2013年1月25日至2017年1月11日被告分五次汇入原告蒋某中国建设银行账户1.7万元。四、被告提供的广西北海资本项目运作会员注册资料复印件中有原告照片复印件、身份证复印件；户名为孙霞的中国工商银行个人业务凭证复印件载明汇入6.98万元，加盖中国工商银行股份有限公司北海市北部湾东路分理处章，汇款时间为2009年8月27日。庭审中，原告蒋某自认2009年8月初与其邻居岳某、被告边某一起前往广西北海市，离开北海市之前曾送给被告照片，将身份证复印件交给岳某。一审法院认为,合法的借贷关系应受法律保护。原告蒋某诉称被告向其借款7万元，自己将7万元存入了被告的账户中，被告于2013年1月25日至2017年1月11日之间向其偿还1.7万元。针对原告的所依据的理由和事实，被告边某提交了两份经公证机关公证的岳某、李某的书面证人证言。证人证言与被告的辩解均认为，诉争的7万元为原告蒋某投入广西北海资本运作项目的注册资金，而非借给被告的借款；被告分期给付的1.7万元是被告代陈相文退还的份额款。原告蒋某应就自己的主张提供相关证据予以佐证，如借款合意形成或借条等予以证明，其仅提供2009年8月26日中国建设银行存款凭条及被告边某分期汇入中国建设银行账户共计1.7万元，证明被告边某仍欠其借款5.3万元，被告边某对存入自己账户7万元不是借贷关系，提供了无利害关系证人李某、岳某证言证明自己的辩解，并对1.7万元还款予以解释证明。原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。在庭审中，原告蒋某自认2009年8月初与其邻居岳某、被告边某一起前往广西北海市，离开北海市之前曾送给被告照片，将身份证复印件交给岳某。并且对被告提供的广西北海资本项目运作会员注册资料复印件中原告照片、身份证复印件均认可为本人。原告蒋某未能提供有效的债权凭证予以佐证自己的诉讼请求，结合被告辩解、证人证言与原告自认，三者相互印证，因此诉争的7万元应为原告蒋某投入广西北海资本运作项目的注册资金，而非借给被告的借款。综上所述，原告蒋某对自己提出的诉讼请求所依据的事实，未能提供足够证据以证明其事实主张，依法由负有举证证明责任的原告承担不利的后果。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告蒋某要求被告边某给付借款5.3万元及利息（利息按中国人民银行同期同类定期存款利息计算，从2009年8月26日起至给付之日止）的诉讼请求。案件受理费563元，由原告蒋某负担563元。二审期间，上诉人提供新证据。1、任玉柱的证明。证明上诉人给被上诉人借了7万元，从2012年开始一直陆续向被上诉人要钱，2017年也向被上诉人催要过借款。2、2017年8月8日刘玉霞的证明。3、王瑞霞的公证证明。2-3号证据证明上诉人借给陈相文1.7万元，陈相文已给上诉人还清，不存在被上诉人替陈相文给上诉人还钱。被上诉人质证：对1号证据，任玉柱作证不符合证据形式要件要求，证人没有出庭作证，无法作证。任玉柱说的7万元不是事实，一审时候没有说过要钱的事情，任玉柱的证言与上诉人提供的2、3号证据相违背。对2号证据，刘玉霞是陈相文的妻子，我们要求刘玉霞出庭作证。刘玉霞与王瑞霞证据相违背。对于是否刘玉霞亲笔书写无法证实。对3号证据，王瑞霞的证言与事实不符，我们向法庭提交的2011年3月份陈相文病重，根本不在家中，王瑞霞不可能到他家中，王瑞霞去家中是单证，无法形成有效的证据锁链。所以我们对上诉人提供的三份证据不认可。在一审过程中，被上诉人一再提到归还1.7万元的事情，但上诉人对此未做任何的陈述与反驳，其在二审中突然提出对这个事情的陈述，是违反相关法律规定的，也证明其二审的主张是虚假的。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在广西北海搞资本运作的情况很多人知晓，上当受骗的人数众多，上当受骗的形式也是多种多样。本案上诉人蒋某主张诉争的款项是借款，不能提供借条，所提供的证据不足以证明双方存在真实的借贷关系，边某不认可向其借款。本案结合边某的辩解、证人证言，以及蒋某一审庭审中自认2009年8月初与其邻居岳某、边某一起前往广西北海市，离开北海市之前曾送给边某照片，将身份证复印件交给岳某的情况，对于蒋某给边某银行账户打款70000元应认定双方没有形成真实的借贷关系，故在本案中对蒋某主张诉争的款项是借款不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法.》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费563元，由蒋某负担。本判决为终审判决。审判长 杜 彬审判员 毛爱萍审判员 罗一民二○一七年十二月二十八日书记员 马宇涛