四川省内江市东兴区人民法院 民 事 判 决 书 (2015)内东民初字第02668号 原告（反诉被告）:成都川源建筑劳务有限公司，住所：成都市金堂县赵镇下横街。 法定代表人：杨军，系该司总经理。 委托诉讼代理人：李荣忠，系四川泰维律师事务所律师。 被告（反诉原告）：四川远胜建设有限公司，住所：成都市金牛区西安中路8号1幢1楼1号。 法定代表人：夏宜燕，系该司总经理。 委托诉讼代理人：袁坤长，系北京大成（成都）律师事务所律师。 原告（反诉被告）成都川源建筑劳务有限公司(简称“川源劳务公司”)诉被告（反诉原告）四川远胜建设有限公司（简称“远胜建设公司”）劳务合同纠纷一案，本院于2015年12月7日立案，依法适用普通程序审理，被告依法于2016年1月13日向本院提交反诉状，向原告提起反诉，本院依法合并审理。在审理过程中，原告以四川民德房地产开发有限公司（简称“民德公司”）与被告系关联公司为由，申请追加民德公司为本案被告，本院经审查认为理由不成立，依法裁定驳回了原告的申请。因本案案情复杂，报请院长决定延长审限6个月。因庭外和解、原告申请鉴定，依法扣除相应审限。本院依法公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）川源劳务公司的委托诉讼代理人李荣忠，被告（反诉原告）远胜建设公司的委托诉讼代理人袁坤长到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）川源劳务公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1、被告向原告支付劳务费1，821，755.00元【包括合同外劳务费1，479，205.60元、水电费120，826.20元、架料（脚手架加密）221，723.00元，此合计金额系原告计算】；2、被告向原告支付逾期支付费用产生的违约金634，336.00元；3、被告支付原告窝工损失2，080，814.00及其违约金1，040，407.00元；4、咨询服务费45，544.00元依法承担；5、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年10月24日，原、被告双方签订了《建设工程劳务分包合同》（简称“劳务分包合同”），被告将其总承包的位于内江市“绿岛·银座”一期工程中的1B＃、2、3A＃（包括相应裙楼和地下室）劳务分包给原告，工期限为420天，竣工时间为2013年12月1日，被告按工程进度向原告支付劳务费。因开工时间滞后，竣工时间调整为1B＃、3A＃在2013年12月30日竣工，2楼于2014年4月30日竣工。在施工过程中，被告未能完全按合同约定支付劳务费、也未能按时提供足额建筑材料等原因，造成原告方窝工、工期延长。其中1B＃、3A＃栋楼延长了350天，2楼延长了230天。根据合同约定，总承包方逾期未付清款项的，按欠款额日付分包方千分之零点五的违约金，被告为此应承担违约金634，336.00元。总承包方未按约定完成工作造成分包方窝工的，相应顺延工期，赔偿窝工损失等，并按窝工损失的一半承担违约金，被告应向原告赔偿损失和支付违约金共计3，121，221.00元。另外，被告指令原告将设计图上的阳台改造为独立房间，原告增加3，661.40m2建筑面积的工程量。根据约定，被告应支付原告费用1，600，032.00元。因执行内江市规建主管部门规定，外墙脚手架须加密，造成工程量增加，被告应向原告支付费用221，723.00元。经原告多次催收无果，故诉到法院，请求支持其上述请求。 被告（反诉原告）远胜建设公司辩称并诉称：1、劳务费，双方对计价计量意思表示清楚，明确的排除施工图外的作业按面积计价，而是按合同外用工处理，故谈不上定额和单价；2、逾期支付的违约金、“结构板费用部分”违约金，均不存在违约金，故不应支付；关于“架料（脚手架加密）费用”，该部分费用理应是原告自行承担的措施费；进度款以及结算后的延迟支付违约金，原告的计算不清楚，依据不足，不应支持；3、窝工、误工索赔是需要严格的程序和时效的，而原告都不具备；案涉工程工期延误的过错在原告，故被告方也提出了反诉索赔；4、包干单价为分包方承包范围内的全部成本、税金和利润，不作任何调整；除护壁外的全部措施工程均由分包方实施并承担费用。反诉人与被反诉人于2012年10月24日签订了《内江市“绿岛·银座”一期工程总分包合同》，反诉人将工程内1B＃、2、3A＃栋的劳务分包给被反诉人，双方约定工期420个日历天，工程于2012年11月8日开工，于2015年1月14日竣工验收合格，于2015年2月5日结算。由于被反诉人在施工过程中多次出现工程质量瑕疵，重大安全隐患、违反技术规范、违规操作机械、工作人员不到位等一系列问题，导致工期延误，由此造成工程成本增加以及后期因延期交房被购房者高额赔付等。根据上述合同约定，分包方逾期不能竣工或者竣工验收不合格的，按合同总价日付总包方千分之零点五违约金之约定，共计4，783，100.00元。 原告（反诉被告）川源劳务公司对被告（反诉原告）远胜建设公司的反诉辩称，工程逾期不能竣工的原因在于被告方，其反诉理由不成立，请求驳回被告的反诉请求。 原告（反诉被告）川源劳务公司为支持其主张，举出如下证据： 1、营业执照、组织机构代码证、企业法人代表证明、法定代表人身份证明，拟证明原告的主体身份适格； 2、内江市绿岛银座一期工程总分包合同即《劳务分包合同》，拟证明2012年10月24日，原、被告双方签订此合同，约定了相关内容； 3、文件签收单及内江绿岛银座商住楼项目一期工程结算外费用，拟证明原告向被告项目部提交了《内江“绿岛·银座”商住楼项目一期工程结算外费用》，被告签收，该结算外费用包括原告诉求的费用等； 4、封装示意图、增加房间实物图、效果图、2014建筑工程建筑面积计算规范、租赁合同及计算清单，拟证明被告指令将设计图上的结构板建造成为独立房间，原告增加3，661.40m2建筑面积的工程量及费用；另外原告增加架料（脚手架加密）费用； 5、劳务分包工程款结算书、奖励报告、收款单、0026039收据及周先建说明、0026038收据、远胜建设公司结算表及相应收据、对公账户交易明细（附：远胜建设公司拨款汇总表）、2014年1月发送到远胜建设公司夏总的短信内容，拟证明被告逾期支付费用所产生的违约金共计634，366.00元； 6、工程进度表、劳务施工日志（附：材料未按时供应、其他工序影响及方案变更等耽误的时间统计）、各种租赁合同及相应租赁费结算明细表、工资表、2013年4月24日工作联系函、2013年4月27日工作联系函、2015年6月24日与项目经理刘国福通电话录音，拟证明工期延后造成的损失合计2，080，814.00元，被告承担的违约金为窝工损失的一半即1，040，407.00元； 7、远胜建设公司工商登记资料、民德公司登记资料，拟证明被告与民德公司系关联公司，实际控制人为夏宜立，民德公司为本案适格被告； 8、周先华与夏宜立的手机通话录音及短信记录、周先华与被告法定代表人夏宜燕的手机通话录音及短信记录、内江市人民政府官方网站发布的《内江市住房和城乡建设局关于清理处置“绿岛·银座”拖欠民工工资的工作通报》，拟证明被告资金不到位而拖欠原告费用，被告拖欠农民工工资被政府相关部门处罚并被通报的事实； 9、内江市东兴区公安分局经侦大队关于的夏宜立相关材料，拟证明夏宜立实际控制着民德公司与被告，被告拖欠原告劳务费的事实，要求被告按拖欠的日期支付利息等。 10、三个证人证言（均已出庭作证），拟证明被告房屋工程量增加，被告没有按时支付工资、材料没有及时到位，工程不存在质量问题等； 11、证人情况说明，欲证明本案所涉房屋封装改造指令是由被告下达，改造由原告完成，总面积为3，661.42m2； 12、内江市绿岛·银座一期劳务合同纠纷川维咨（价）字【2017】第074号咨询报告及咨询服务费，拟证明造价咨询情况、咨询服务费45，544.00元应纳入本案处理等。 被告（反诉原告）远胜建设公司为证明其主张，举出了如下证据： 1、内江市绿岛银座一期工程总分包合同，拟证明合同关系； 2、合同项目开工令、竣工验收报告，拟证明开工、竣工时间； 3、劳务分包工程款结算书，拟证明工程总价； 4、砖切体结构施工日记、监理单位安全检查日志、建设工程质量安全整改通知单、多份监理工程师通知单及对应的监理工程师回复单、监理月报2份（8月、9月）、旁站监理记录（2012年11月18日至2013年6月29日）、多份会议记录、监理例会纪要，通知（4份），拟证明被反诉人因质量问题多次停工整改、施工人员过少，造成工期延误、违反安全技术规范，安全防护措施不全、导致监理方、反诉人多次催促要求被反诉人停工整改等。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据及事实，结合当事人陈述，本院认定如下： 对于原告（反诉被告）提供的证1、2予以采信，对证3文件签收单予以采信，对内江绿岛银座商住楼项目一期工程结算外费用的证明目的不予采信；对证4封装示意图、增加房间实物图、效果图、2014建筑工程建筑面积计算规范予以采信，对租赁合同及计算清单不予采信；对证5真实性予以采信，但不能达到其证明目的；对证6证明目的不予采信；对证7的真实性予以采信，但不能达到其证明目的；对证8周先华与夏宜立的手机通话录音及短信记录、周先华与被告法定代表人夏宜燕的手机通话录音及短信记录予以采信，对网站发布的《内江市住房和城乡建设局关于清理处置“绿岛·银座”拖欠民工工资的工作通报》不予采信；对证9的真实性予以采信，但仅能证明被告拖欠原告劳务费的事实；对证10能达到证明被告房屋工程量增加，没有按时支付工资、材料没有及时到位的目的；对证11，因证人无正当理由未出庭作证，本院依法不予采信；对证12予以采信。对于采信的证据，依法作为定案的依据。 对于被告（反诉原告）提供的证1、2、3、4予以采信，作为定案依据。 经审理查明：2012年10月24日，经双方平等、自愿，协商一致，原告（反诉被告，系合同中“总包方”）与被告（反诉原告，系合同中“分包方”）双方签订了内江市“绿岛·银座”一期工程总分包合同即《劳务分包合同》，载明：1、工程概况。被告将其总承包的位于内江市“绿岛·银座”一期工程中的1B＃、2、3A＃（包括相应裙楼和地下室）劳务分包给原告；2、分包范围及内容。2.1分包范围，施工图纸设计范围内除水电、保温、防水等外的全部工程为分包方承包范围；分包内容具体包括（但不限于）以下内容：2.2.1-2.2.18。6、施工配合。分包方影响其它工序施工的，应赔偿相应损失并按损失的一半承担违约金。9、合同工期。9.1开工日：预计2012年10月1日左右，具体以总包方的书面通知为准。9.2竣工日：2013年12月1日，约定工期420日历日。竣工验收合格日为竣工日。9.3除总包方逾期未付清本合同约定款项外，无任何理由顺延工期。9.4下列情形经总包方确认后工期相应顺延。10、工程计价及支付方式。10.1双方约定采取施工图包干单价方式计价：地下室部分按390.00元/m2计价，地上部分按404.00元/m2计价（附：《包干单价组成表》）。本包干单价为分包方承包范围内的全部成本、税金和利润，不作任何调整。包干单价乘以计价面积为合同总价。10.2…。按发包方指令进行改造发生建筑面积变化或者因施工结果与施工图发生建筑面积差异均不进行计价面积调整。按发包方指令进行改造施工的，工作量增减百分之二以内的不调整工程计价；超过百分之二的双方协商调整。10.4在合同约定范围外产生用工：普通工种100.00元/工日，技术工种150.00元/工日，产生合同外用工当天双方办理书面手续，两天内交总包方内业办存档，超过时限分包方自行承担。合同外用工所有费用随进度款结算支付。11、双方工作（责任与义务）。11.1.10本工程总包方现场代表为刘国福，负责日程施工的管理、协调工作。总包方书面指派人员负责变更和现场认证工作，人员指派或者变更提前七日通知分包方。13、违约责任。13.1.1总包方逾期未付清款项的，按欠付额日付分包方千分之零点五违约金。13.1.2总包方未按约定完成11.1工作造成分包方窝工的，相应顺延工期，赔偿窝工损失，并按窝工损失的一半承担违约金。13.2.2发生质量事故的，除赔偿相应损失外，按损失额的一半承担违约金。13.2.4分包方逾期不能竣工或者竣工验收不合格的，按合同总价日付总包方千分之零点五违约金。合同中并约定了其他相关内容。原、被告双方签字，并加盖公章。 合同（项目）开工令确定实际开工日期为2012年11月8日。在2015年1月14日，工程验收合格。 原告提供了施工日志，除一本施工日志有记录人员签字外，其他施工日志均没有记录人员等相关人员签字，原告也有将窝工情况笼统的向被告等反映，被告未对窝工时间、损失等明确答复。被告提供的施工日记等不完整。 2015年2月16日，内江市公安局东兴区分局经济犯罪侦查大队接到内江市东兴区人力资源和社会保障局移送案件，被告远胜建设公司承建的“绿岛·银座”项目拖欠本案原告及康伟劳务有限公司承包费，致使原告拖欠100余农民工工资2，000，000.00元多、康伟劳务有限公司拖欠210余名农民工工资2，000，000.00元多，被告负责人夏宜立以各种理由拒不配合，也不支付农民工工资，本案被告涉嫌拒不支付劳动报酬罪，特移送内江市公安局东兴区分局（简称“东兴区分局”）处理。2015年2月17日，东兴区分局作出内东区公（经）立字【2015】426号立案决定书，决定对本案被告以拒不支付劳动报酬案立案侦查。经审查，并移送审查起诉，2015年12月18日，内江市东兴区人民检察院向东兴区分局作出内东区检刑建撤【2014】04号建议撤回移送审查起诉函，认为审查起诉证据仍不足，建议东兴区分局撤回审查起诉。被告在支付部分拖欠的劳务费后，该案件被撤回。 工程完工后，2015年2月5日，原、被告对工程款进行了结算，结算款项为27，331，778.82元，双方确认分包方违反合同的罚金73，235.00元。本结算不包括双方向对方索赔的部分，此部分双方另行协商。在施工过程中，被告存在拖欠原告劳务费、更改设计、材料不能及时到位等违约行为。原告在施工过程中，存在工程质量不合格、进行维修、整改等违约行为。 另外，被告指令原告将1B＃、3A＃栋设计图上的阳台改造为独立房间，原告新增建筑面积的工程量等。在审理过程中，原告申请鉴定，四川维尔佳咨询有限公司依法作出内江市绿岛·银座一期劳务合同纠纷川维咨（价）字【2017】第074号咨询报告1B＃、3A＃栋存在结构板或阳台改成房间的增加面积为2，439.88m2，劳务费计价为985，711.52元，产生咨询服务费45，544.00元由原告垫付。周先华为原告方项目负责人，为索赔相关款项，与被告等多次联系。 原告向被告索赔无果，故原告诉到法院，请求支持其上述请求。被告认为原告违约而延误工期，依据合同约定应承担违约金，故依法提起反诉，要求原告支付延误工期的违约金。 本院认为，依法成立的合同，受法律保护。原告（反诉被告）与被告（反诉原告）经协商一致签订的《劳务分包合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，依法成立并受法律保护。 本案争议焦点：一、在《劳务分包合同》履行过程中，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）是否存在违约？二、在《劳务分包合同》外是否存在额外的劳务费等？ 关于第一个问题（原、被告双方在履行《劳务分包合同》过程中是否存在违约）。 按照该分包合同约定，总包方逾期未付清款项的，按欠付额日付分包方千分之零点五的违约金。本案所涉工程于2015年1月14日竣工验收合格，已超过约定时间。原告诉称系被告材料迟延、材料乱放、反复更改施工图纸等而造成原告窝工而延误工期。所谓建设工程窝（停）工，是指承包商（包括合法分包商）在进入施工现场后，不能按照总包合同约定或者分包合同约定或者开工通知书指令或者设计安排进行施工，使得施工进度慢于计划进度或者合同约定进度的现象。要实现窝工索赔，就应提供窝工的有效证据以进行证明。本案中，原告提供了施工日志，但该日志没有记录人等相关人员签字，被告也不认可，虽然原告也有将窝工情况笼统的向被告等反映，却未能将窝工事实以及窝工所涉及项目或者工作面、窝工设备、窝工人员、窝工时段以工程量签证或者报告形式等具体的方式呈报本案被告或监理，被告也未有明确答复、确认，导致原告关于窝工事实和相关损失不能确认，依法应由原告承担举证不能的不利法律后果，故不能达到证明被告违约而导致原告窝工而延误工期的证明目的。同时，根据被告方提供的部分施工日记、监理单位安全检查日记及劳务分包工程款结算书中罚金等记载，原告方在施工过程中存在违反安全技术规范、工人违规操作、材料堆放凌乱等违约行为，导致逾期不能竣工，原告存在违约行为。根据经侦大队关于夏宜立相关材料中，有被告法定代表人夏宜燕的亲笔签字，确认工程款拖欠民工劳务费等，被告逾期拖欠原告劳务费、建筑材料迟延、材料乱放等的主张成立，被告也存在违约行为。综合原、被告在本案合同履行中的过错程度，因双方均存在违约行为，过错相当，对本、反诉双方主张违约金的主张，本院均不予支持。 关于第二个问题（在《劳务分包合同》外是否存在额外的劳务费等）？ 根据原告提供的咨询报告等证据及当事人陈述，本院认定内江市“绿岛·银座”一期工程中1B＃、3A＃栋楼存在结构板或阳台改成房间的增加面积为2，439.88m2，劳务费计价为985，711.52元，本院依法支持劳务费985，711.52元，超过部分，于法无据，本院依法不予支持。对于水电工程增加费用、脚手架增加费用及2号楼是否存在结构板或阳台改成房间后的增加面积，因咨询报告中并未能认定，本院也一时无法查清，为防止案件审理时间过长，故在本案中不予处理，待备齐相关证据后，原告可另行主张。对于原告垫付的咨询服务费45，544.00元，因系本案合理产生的费用，本院酌情确定由原告承担30，000.00元，由被告承担15，544.00元。 综上所述，本院在查明事实、分清是非责任的基础上，调解无果，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）四川远胜建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）成都川源建筑劳务有限公司支付拖欠1B＃、3A＃栋楼的劳务费985，711.52元； 二、被告（反诉原告）四川远胜建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）成都川源建筑劳务有限公司支付咨询服务费15，544.00元，原告（本诉被告）成都川源建筑劳务有限公司自行承担咨询服务费30，000.00元； 三、驳回原告（反诉被告）成都川源建筑劳务有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回反诉原告（本诉被告）四川远胜建设有限公司的所有诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件本诉受理费51，160.00元，由原告（反诉被告）成都川源建筑劳务有限公司负担37，350.00元，被告（反诉原告）四川远胜建设有限公司负担13，810.00元，因本诉受理费已由原告（反诉被告）预交，被告（反诉原告）在支付上述款项时一并向原告（反诉被告）支付13，810.00元；反诉受理费45，064.00元由反诉原告（本诉被告）四川远胜建设有限公司负担。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省内江市中级人民法院。 审 判 长  李 盖 审 判 员  陈 剑 人民陪审员  曾胜文 二〇一七年十二月二十六日 书 记 员  刘 敏