江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终7417号上诉人（原审原告）:江苏如意菜饭管理有限公司昆山分公司，住所地江苏省昆山市昆山南站**。主要负责人：陈文军。上诉人（原审原告）:江苏如意菜饭管理有限公司，住所地，住所地江苏省苏州高新区浒墅关镇浒杨路**办公室**iv>法定代表人：李彦东，执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：徐生菊，女,1971年2月14日出生，汉族，住安徽省霍邱县。委托诉讼代理人：陈贝，江苏金木天律师事务所律师。上诉人江苏如意菜饭管理有限公司昆山分公司（以下简称如意昆山分公司）、江苏如意菜饭管理有限公司（以下简称如意公司）因与被上诉人徐生菊劳动争议纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初20873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。如意昆山分公司、如意公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：其对徐生菊作出的四次处罚决定均有事实依据且处罚适当；处罚依据的员工手册经过民主程序制定并告知徐生菊；处罚已通知工会。徐生菊辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。如意昆山分公司、如意公司一审法院起诉请求：判令如意昆山分公司无需支付徐生菊违法解除劳动合同赔偿金。一审法院认定事实：1.徐生菊的劳动合同履行情况：徐生菊于2014年9月6日进入如意昆山分公司，双方签订书面劳动合同，合同期限为2014年9月6日至2014年12月31日，从事服务员工作，合同履行地为昆山及公司所在地。2019年8月30日，如意昆山分公司单方解除与徐生菊之间的劳动关系。徐生菊解除前平均工资为3248元/月。后徐生菊向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求如意昆山分公司、如意公司支付：1.2019年7月工资差额419元、2019年8月工资1760.86元，合计2179.86元；2.违法解除劳动关系赔偿金35728元。2019年11月14日，该仲裁委员会作出仲裁裁决：江苏如意菜饭餐饮管理有限公司昆山分公司支付徐生菊解除劳动合同赔偿金32480元；驳回徐生菊的其他仲裁请求。2.如意昆山分公司单方解除劳动合同所依据的事实：（1）2019年5月27日，如意昆山分公司以菜饭直营管理部的名义向徐生菊发出处罚通知，内容为昆山南站门店员工徐生菊在2019年5月26日下午16点上班却迟到50分钟，并未及时与门店管理请假，门店管理与其进行沟通，但该员工拒不认为她上班迟到认为自己是看错班表，该员工无法认识到自身的错误，属于一般违纪，根据员工手册第四章考勤管理第4.1条的规定属于较重违纪行为，并给与徐生菊记过处分，扣除绩效50分。如意昆山分公司就此向一审法院提供餐厅工作时间表，该时间表中并不注明准确的时间，系划线段载明，按照线段比对，当天下午徐生菊的上班时间应当为16:00。当天下午16：31，如意昆山分公司员工在工作群内表示徐生菊已经迟到半个小时。徐生菊对当天迟到的事实予以确认，但认为当天系看错排班表，同时徐生菊在微信群回复：“不好意思了，我看错休息了，我2：30才休息的”，此后徐生菊仍到岗，显示迟到1小时。（2）2019年7月22日，如意昆山分公司以菜饭直营管理部的名义对徐生菊进行处罚，因徐生菊和郭清在2019年7月21日上午9点30份上班期间在收银台公共场合聊天，经核实聊天内容与工作无关，并且在聊天过程中徐生菊因为需要系鞋带直接把脚放在吧台隔柜上，吧台柜放的是清洗干净的餐具，此不雅行为有损餐厅形象，属于一般违纪。根据《员工手册》第九章奖惩制度第二部分第3.1.3“工作期间串岗、聊天、嬉戏、打闹的”属于一般违纪行为，给予徐生菊书面警告一次。徐生菊对此不认可，认为无法通过该截图辨认是否为徐生菊，且当天处罚的依据是串岗、聊天、嬉戏、打闹，徐生菊不认可存在以上行为。（3）2019年7月31日，如意昆山分公司以菜饭直营经营部的名义对徐生菊以及另一员工王沙沙进行处罚，载明：昆山南站餐厅王沙沙和徐生菊在2019年7月25日上班期间发生口角争执，影响餐厅运营秩序，并且两人的行为对外界造成严重的影响，属于一般违纪，给予徐生菊书面警告一次。徐生菊对此不认可，认为当天系王沙沙作为主管单方无故殴打员工，后王沙沙在微信中向徐生菊道歉。（4）2019年8月30日，如意昆山分公司以菜饭直营管理部名义对徐生菊发出处罚通知，载明根据门店提交的《处罚及赔偿处理建议表》，经部门批准，现发布对昆山南站餐厅徐生菊的处罚通知。情况如下：昆山南站门店员工徐生菊在2019年8月15日向纪律监督委员会花总举报门店管理违规，出餐未按照标准执行，并将照片发给花总，接到举报后花总开始调查，并与门店管理进行沟通，门店管理反馈门店是按照标准操作，门店管理在调查过程中发现徐生菊捏造事实，门店找到相关视频，视频显示在15日早上6点53分的时候徐生菊将小菜偷偷倒了一部分后拿手机并拍照，进行实名投诉，以上情况严重违反《如意纪律监督十条高压线》第九条：“。严禁捏造事实进行匿名或者实名投诉。”。具体处罚如下：“十条高压线”作为纪律监督工作的重点，触犯者视为严重违反公司规章制度，予以立即辞退处理。根据《员工手册》第九章奖惩制度第二部分处罚及赔偿制度第3.3.10“弄虚作假，隐瞒实情，伪造材料，篡改记录或其他任何欺瞒行为的”属于严重违纪为，公司将依据《劳动合同法》第39条予以辞退，并不予任何赔偿。同时该处罚通知中载明有以上（1）至（3）的违纪事实，徐生菊一次记过，两次书面警告，两次书面警告等同于一次记过，一年内累计两次记过，予以辞退。徐生菊对上述事实不认可，其陈述并未偷倒菜品捏造事实，视频中反映的真实情况是徐生菊发现出菜的数量不符合公司规定的菜量，而将两碟小菜合并为一碟交给客人。3.关于如意昆山分公司的员工手册和“十条高压线”：如意昆山分公司的“十条高压线”经徐生菊签字确认，如意昆山分公司的员工手册系2015版员工手册征求意见稿，如意昆山分公司提供的意见收集表中显示徐生菊无意见，本人认同此员工手册内容，并同意执行，但该意见收集表中的员工签字从肉眼可辨于“十条高压线”的签字不一致。因双方关于解除劳动合同是否合法产生纠纷，故如意昆山分公司、如意公司起诉至法院。一审法院认为，用人单位解除与劳动者之间的劳动关系应当合法审慎。本案中，如意昆山分公司以徐生菊违法公司员工手册为由解除双方之间的劳动关系，应当提供证据。如意昆山分公司解除劳动合同所依据是系徐生菊捏造事实将小菜偷偷倒掉一部分后拍照并实名举报，而从如意昆山分公司向一审法院提供的视频来看，无法推断出徐生菊有将小菜倒掉的行为，而且从如意昆山分公司提供的微信截图来看，徐生菊所发送的照片系多份小菜而非某一特定碗内的小菜，无法推断出徐生菊捏造事实，因此一审法院认为如意昆山分公司所举证证据无法证明徐生菊存在捏造事实进行投诉或弄虚作假、伪造材料等行为，如意昆山分公司据此解除与徐生菊之间的劳动合同不合法。本案中，如意昆山分公司向一审法院举证的其他三次违纪行为，一审法院分别认定如下：2019年5月27日的处罚，徐生菊虽迟到1小时，但徐生菊解释原因系看错排班表，如意昆山分公司的排班表系画线段，并非标明确切时间，容易造成误看，如意昆山分公司完全可以查看徐生菊当天前一班的下班时间是否为14：30来判断徐生菊是否故意违纪。同时如意昆山分公司工作人员在超过半小时后才询问徐生菊为何未到岗，徐生菊无法通过自身的行为弥补其看错排班表的错误，在徐生菊接到如意昆山分公司通知后也及时到岗，从以上行为可以判断，徐生菊并非主观故意迟到，且如意昆山分公司在处罚通知中载明属于一般违纪，后又以严重违纪进行处罚，处罚前后矛盾，一审法院对于该次处罚不予认定。2019年7月22日的处罚，从如意昆山分公司向一审法院提供的截图来看，无法判断是否是徐生菊本人，更无法判断徐生菊是否在聊天，如意昆山分公司关于该次处罚的举证不足，一审法院不予认定。如意昆山分公司在2019年7月31日的处罚，从如意昆山分公司前述2019年7月22日的处罚来看，如意昆山分公司完全可以提供当天的监控视频以确认是否存在上班期间发生口角争执，影响运营秩序的情况，但如意昆山分公司未能提供，一审法院无法判断是徐生菊与另一员工王沙沙是否发生口角，且从后续的微信聊天记录中也可以看出王沙沙对徐生菊进行了道歉，因此一审法院对于如意昆山分公司的该次处罚不予认定。综上，如意昆山分公司在对徐生菊作出处罚时未经全面调查，不审慎。同时如意昆山分公司提供的员工手册的意见反馈表能明显辨别非徐生菊所签字，如意昆山分公司也未能提供其他证据证明该员工手册经过民主程序制定，如意昆山分公司依据此对员工进行处罚亦不符合法律规定。综上，如意昆山分公司单方解除与徐生菊之间的劳动关系不合法，徐生菊有权有权要求如意昆山分公司支付经济赔偿金，根据徐生菊的入职时间以及平均工资，核算经济赔偿金为32480元。如意昆山分公司系不具备法人资格的公司分支机构，其上述债务中不能履行部分由如意公司负责清偿。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决：一、江苏如意菜饭管理有限公司昆山分公司于判决生效之日起十日内支付徐生菊经济赔偿金32480元。二、江苏如意菜饭管理有限公司就上述第一款中江苏如意菜饭管理有限公司昆山分公司不能清偿部分承担补充清偿责任。案件受理费10元，由如意昆山分公司、如意公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定事实与原审判决查明事实一致。本院认为，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位有权解除劳动合同，但用人单位应当对劳动者存在严重违反其规章制度或者严重违反劳动纪律的行为承担相应的举证责任，未提供证据或者提供的证据不足以证明劳动者存在相应违纪行为的，应当认定其系违法解除与劳动者之间的劳动关系。本案中，如意昆山分公司主张徐生菊存在四次违纪行为，符合其单方解除劳动合同的条件。对此本院具体分析如下：第一，关于如意昆山分公司主张徐生菊存在将小菜偷偷倒掉一部分后拍照并以上述虚假材料实名举报的违纪行为。从如意昆山分公司提供的视频看不足以证明徐生菊有将小菜倒掉的行为，徐生菊所称其系发现出菜的菜量不符合公司规定而将两碟小菜合并为一碟交给客人的解释与视频并无明显矛盾，且从如意昆山分公司提供的微信截图来看，徐生菊所发送的举报照片系多份小菜而非某一特定碗内的小菜，故如意昆山分公司提供的证据无法证明徐生菊存在捏造事实进行投诉或弄虚作假、伪造材料的行为。第二，关于2019年5月27日就徐生菊迟到所作的记过处罚。徐生菊虽迟到1小时，但在门店管理人员与其沟通时即第一时间作出了看错排班表的解释，如意昆山分公司的排班表为画线段，而非标明确切时间，存在误看的可能，徐生菊的解释具有一定的合理性，且徐生菊在接到如意昆山分公司通知后亦立即到岗，其并非主观故意迟到。同时，如意昆山分公司在处罚通知中先载明属于一般违纪，但后又以严重违纪定性对徐生菊进行记过处罚，如意昆山分公司对徐生菊行为的性质认定前后矛盾，其作出的处罚决定有违用人单位审慎使用处罚权的原则，对此次处罚本院碍难认定。第三，关于2019年7月22日就徐生菊闲聊所作的的书面警告处罚。如意昆山分公司提供的截图及视频显示徐生菊与同事交流时间极短，且上述证据无法反映徐生菊与同事之间交流的具体内容，更不能证明双方交流的内容与工作绝对无关，同时从整个视频来看整个交流过程并未对徐生菊履行工作造成明显不利影响，故如意昆山分公司作出该次处罚的事实依据不足，本院不予认定。第四，关于2019年7月31日就徐生菊与同事发生冲突所作的书面警告处罚。对于该处罚的事实依据，如意昆山分公司未提供监控视频等可以直接反映双方冲突情况的证据，而是仅提供了公司其他员工的书面调查笔录，但这些员工与如意昆山分公司均存在利害关系，且未出庭作证，上述证据不能作为认定事实的依据。同时，徐生菊与王沙沙的后续微信聊天记录能够反映王沙沙单方面对徐生菊进行了道歉，可以证明在此次冲突中徐生菊不存在主要过错，因此如意昆山分公司该次处罚的事实依据仍不充分，本院不予认定。依据上述分析，如意昆山分公司未提供充分证据证明徐生菊存在严重违反用人单位规章制度或者严重违反劳动纪律的行为，其单方解除与徐生菊之间的劳动关系缺乏事实依据，应认定系违法解除，其应向徐生菊支付违法解除赔偿金。综上所述，如意昆山分公司、如意公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江苏如意菜饭管理有限公司昆山分公司、江苏如意菜饭管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  钟 毅审 判 员  朱 立审 判 员  薛忠勋二〇二〇年十一月二日法官助理  俞 渊书 记 员  王 贞