北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终3927号上诉人（原审被告）：四平市新北冷却器制造有限公司，住所地四平市铁**工业循环园区**。法定代表人：杨振伟，董事长。委托诉讼代理人：周军，吉林东泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中钢设备有限公司，住所地北京市海淀区海淀大街****。法定代表人：陆鹏程，董事长。委托诉讼代理人：路金成，北京市百瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩娜娜，北京市百瑞律师事务所律师。上诉人四平市新北冷却器制造有限公司（以下简称新北公司）因与被上诉人中钢设备有限公司（以下简称中钢公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初63337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后依法组成合议庭。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，合议庭经过阅卷、调查和询问当事人后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。新北公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判驳回中钢公司的全部诉讼请求；3判决中钢公司承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，定性不正确。（一）原审确认案由为买卖合同纠纷是错误的，基础法律关系认定错误，审判程序错误。本案基础法律关系是承揽合同纠纷，新北公司提供的设备是根据“中钢公司向新北公司提供合同设备设计制造所需的技术资料、数据及图纸。”并利用自身的设备和技术特别制作。中钢公司坚持要求按买卖合同纠纷起诉和审理，不同意变更案由，一审理应当裁定驳回其起诉。（二）原判决认定事实不清，证据的审查判断和采信均存在明显错误。1.选择性认定中钢公司举证的事实，认定事实错误。一是原审以“依据合同约定，因中钢公司要求，新北公司可将交货期延后，延后期另议。”认定“新北公司称合同已解除，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。”属于断章取义认定事实。2015年11月3日中钢公司复函明确“为将损失降到最低，中钢公司于2013年年中电话通知对已生产完毕设备的处理意见”，“新北公司已生产完毕的产品，如新北公司能够转到其他项目上使用，请尽早转出去。”这是对中钢公司2013年年中电话通知终止和解除合同，共同处理加工完毕的合同设备减损的书面再次确认，是通知处置合同设备进行减损，并没有如判决认定的要求交货期延后，这个减损属于定作方任意解除合同后，要求共同减损的行为。因此，新北公司主张2013年年中电话通知时中钢公司已单方解除了合同是有事实和法律依据的。二是原审以“双方往来函件表明，因业主方原因，霍邱项目暂停，中钢公司与新北公司的合同也处于中止状况。”认定“新北公司认为重启合同属于重签合同的行为，缺乏法律依据，本院不予采纳。”属于认定事实错误。承揽合同如果是通知延期交付成果，合同可以认为是中止，但本案中钢公司是电话和书面要求新北公司与其共同处置合同设备进行减损，可以直接证明合同已解除，双方共同进行减损。三是原审以“新北公司以种种理由拒绝交货，并坚持改变合同原有的付款约定，要求中钢公司先支付货款后再发货。”认定“并非要求中止履行合同，不属于不安抗辩权。”更是错误。不安抗辩权不仅包含提供担保，也包括变更履行顺序。当时中钢公司欠付新北公司到期加工酬金一百多万元，2017年2月开始新北公司已开始起诉和仲裁中钢公司，足证中钢公司已丧失商业信誉。四是原审以“在中钢公司不同意变更合同付款条件的情况下，拒绝交货”，认定“已构成根本违约”属于认定事实错误。本案合同第六条不仅约定了合同交货期，还约定“如因甲方要求，乙方可将交货期后延，延后期另议。”“延后期另议”几个字说明新北公司与中钢公司在合同中约定，如果甲方单方变更交货期，变更后新的交货期需要由新北公司与中钢公司双方协议来确定。根据合同约定，变更后的交货期必须经双方协商书面签字盖章生效，按此项合同约定2017年和2018年中钢公司单方确立新交货日期是无效行为。一审判决认定新北公司未认同中钢公司的单方交货通知属于根本违约，是没有约定和法定依据。五是原审以“即便霍邱项目未恢复建设，由此造成的后果也理应由中钢公司承担”，认定“其以上为由拒绝交货，理由不能成立”。属于片面理解适用法律认定事实。2.新北公司所举证据证明的事实均未给予认定，包括《新北要求汇款提货的通知》、（2017）京0108民初9197号等判决书、裁定书、关于换热器订货合同履行和付款协议、未完合同义务转移承继协议、霍邱300万吨/年钢铁项目焦化工程换热器合事变更（二）、（2018）皖民辖37号、（2018）皖民初46号裁定书、《公告：中钢国际关于对深圳交易所年报问询函回复的公告，公告编号：2018-36号》、《关于人民网网友提问首矿大昌金属材料有限公司现况怎样了，还有希望建设开工么的回复》《霍邱经济开发区2017年经济发展和招商引资工作总结》《霍邱经济开发区2019年工作报告》等。二、一审法院原判决适用法律错误。（一）没有认定是承揽合同纠纷，适用合同法有关卖买合同纠纷的法律规定进行判决属于适用法律错误。（二）中钢公司单方终止和解除合同，一审法院判令新北公司返还预付加工酬金适用法律错误。（三）补充合同设备已交付，合同质保尾款2.3万元已过质保期数年，中钢公司未提出质量异议，原审判决解除合同返还预付款时，没有扣除已付设备质保款数额，属于适用法律错误。（四）原审判决中没有依据合同法中承揽合同有关规定，计算折抵中钢公司单方解除承揽合同给新北公司造成的损失，属于适用法律错误。三、中钢公司单方解除承揽合同给新北公司造成损失。本案合同设备不属于通用设备，用于霍邱特定工程，定作方终止和解除合同，所加工承揽设备的损失即已形成。如定作设备转用于其他项目，需拆解和按新项目图纸改制，相当于重新制造，部分设备更是无法改制。本案剩余的12台设备即难于改做他用。现已查明业主项目2018年3月26日才重启，中钢公司2017年4月7日和2018年7月称业主项目已重启要求发货属恶意扩大其2013年单方终止合同后的损失。且霍邱项目业主已易人，中钢公司也不再是项目设备的供货商。现新北公司要求中钢公司承担解除合同给新北公司造成的损失，包括取回设备和赔偿损失。中钢公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对合同解除及解除后的处理正确，应予维持。请求驳回新北公司的上诉请求，维持原判。一、一审判决认定本案合同为特定物买卖是买卖合同，定性正确。中钢公司需要对外采购工程设备，工程完工后作为工程的组成部分一并交付业主，采购设备的目的是获得设备的所有权，并在工程完工后转移所有权给业主，不能因为是采购的设备用于建设工程就为采购合同是承揽合同，双方签订合同时有技术协议，有四张图纸，其内容都是中钢公司的订货条件，只是确定了换热器的换热面积等，技术协议是订货协议的文字表达，新北公司提交的图纸是订货条件图并非设备制造图，制造图是新北公司的技术秘密，外人不会掌握。中钢公司向卖方明确采购设备的条件，面积大小、管道位置，新北公司提供买方订货条件，不能因为买方提出了标的物的条件就认定是承揽合同。二、关于合同解除，双方合同约定在工程项目停建的情况下中钢公司可以要求对方延期交货，新北公司可以延期交货，延后期双方另议，工程开始建设后，新北公司坚持改变合同原有的约定，要求增加价款，先付款后交货，中钢公司只有行使解除权，解除合同，一审判决对合同解除认定正确。双方2013年没有形成解除合同的合意，任何一方也没有提出过解除合同，新北公司主张中钢公司在2013年就已经解除了合同没有事实和法律依据，如果合同已经在2013年解除，中钢公司就没有必要到2018年多次要求新北公司交货。中钢公司向一审法院提出诉讼请求：判令新北公司返还预付款82.2万元，并支付该款自2018年9月4日起至实际付清之日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失。一审法院认定事实：2012年11月26日，中钢公司与新北公司签订《中钢设备公司总承包霍邱铁矿深加工项目焦化工程化产换热器设备订货合同》。其主要条款约定，新北公司负责提供中钢公司霍邱项目的27台化产换热器。新北公司负责设备的设计、制造、检测、运输、安装指导、调试、培训、达产达标，并提供相应的技术服务。中钢公司向新北公司提供合同设备设计制造所需的技术资料、数据及图纸。设备总价274万元，包括设计费、制造费、检验费、办证费、包装费、配套件费、技术资料费、现场服务费、培训费等等。新北公司完成向设计院提供资料和向中钢公司提供设备清单等资料后30个工作日内，中钢公司向新北公司支付合同价格的30%预付款82.2万元；合同设备全部运抵现场，经监理检验合格且收到新北公司发票、发货通知、装箱单及相关资料等，支付发货款40%；工程竣工验收合格且新北公司提交设备竣工图纸后2个月后，支付合同价格的20%；合同设备保质期满且中钢公司收到业主的质保金，双方无异议后30天内，中钢公司向新北公司支付合同总价的10%。交货地点为霍邱项目现场，交货时间按照最终用户焦炉投产日期及中钢公司施工进度计划，新北公司需在合同生效后有计划组织设备的设计、制造、运输，保证设备及附属设施在2013年5月1日前全部运送到项目现场。如因中钢公司要求，新北公司可将交货期延后，延后期另议。在此期间新北公司应对货物免费进行妥善保管。2013年1月，中钢公司与新北公司签订补充协议，在原合同基础上增加3台贫富油换热器，单价7万元，总价21万元，运费2万元。合同总价由274万元调整为297万元。2013年2月19日，中钢公司交付新北公司金额为82.2万元的银行承兑汇票一张。订货合同项下所有27台设备新北公司均未发货。新北公司交付了新增的3台换热器，中钢公司支付了价款20.7万元。2015年10月21日，新北公司致函中钢公司提出，2012年11月26日签订的合同金额274万元，新北公司已生产完毕，中钢公司尚欠191.8万元且至今未要求发货。2013年1月合同金额23万元，已供货，中钢公司尚欠质保金2.3万元。要求将191.8万元汇款至新北公司账户，新北公司收到货款后立即发货。同年11月3日，中钢公司回复新北公司称，换热器合同总价297万元（含变更增加的23万元），增加的23万元设备新北公司已发货，中钢公司已支付90%货款；274万元项下设备，中钢公司已预付82.2万元，新北公司未发货。鉴于业主原因霍邱铁矿石深加工项目焦化工程暂停，事发当时，中钢公司已电话通知新北公司暂停生产，已生产完毕的设备也暂停发货。由于业主一直未明确项目重启时间，为将损失降到最低，中钢公司于2013年年中，电话通知对已生产完毕设备的处理意见。现再次将处理意见书面通知，新北公司已生产完毕的产品，如新北公司能够转到其他项目上使用，请尽早转出去，但需提前书面通知中钢公司并得到确认；中钢公司也会将可能优先将这些设备使用到后续执行项目中；一旦业主重新启动焦化工程，中钢公司会通知新北公司重启该合同。对于新北公司已转出去的设备，中钢公司也会给予新北公司合理的生产时间。2016年7月5日，新北公司致函中钢公司，表示新北公司已于2013年4月20日前将全部设备生产完毕，整装待发，但中钢公司至今未汇款提货。2015年11月3日收到中钢公司传真，告知霍邱项目暂停，何时恢复待定。新北公司表示理解，但因该批设备全部按霍邱项目的工况和场地条件设计生产，无法转给其他公司。为此，要求中钢公司变更追加合同款2.3万元，274万元合同尚欠191.8万元，15日内汇款给新北公司。新北公司收到货款后，立即按合同约定或中钢公司指定地点发货。鉴于中钢公司已严重违约，故请中钢公司认真履行该通知的要求，否则由中钢公司承担一切后果。2017年4月7日，中钢公司向新北公司发出交货通知，称其决定次日派人至新北公司进行发货前检验，验收合格后，请新北公司于4月16日前将所有27台设备交货至霍邱项目现场。当月9日，新北公司回复称，合同约定交货时间为2013年5月1日。到交货期时，中钢公司称项目停止建设，拒绝接收货物，且一直没有明确具体的重新交货期限，至今已3年11个月有余。新北公司认为，中钢公司拒绝接收设备，导致设备存放时间过久，需要检修和测试，中钢公司要求立即发货不妥，应给予新北公司必要的检修和测试时间。中钢公司应当先给付发货款，新北公司收到发货款后再发货，双方应当就发货时间、付款期限等重新签订补充合同，不能以中钢公司单方的发货通知作为发货的依据。次日，中钢公司答复称，其派人到新北公司对27台换热器进行检验，发现新北公司仅制作了6台，剩余21台设备并未制作。新北公司未如期将27台设备制作完毕，已违反交货约定，新北公司要求先给付发货款再发货，并签订补充合同的要求，没有合同依据。中钢公司明日再次派监理人员检查其余21台设备，待看到27台设备后，再根据具体状况决定新北公司要求的检修和测试时间。2017年4月12日，新北公司回复称，合同到交货期时中钢公司拒绝接收货物系违约行为，给新北公司造成设备积压、资金无法回笼，资金利息损失巨大，保管费及维护费也很高。中钢公司不与新北公司签订补充合同并先行给付发货款的情况下，新北公司有权拒绝发货。中钢公司也没有再派人的必要，如要求继续履行合同，必须先签订补充合同。同年4月19日，中钢公司致函新北公司，认为新北公司有义务根据工程进度交付货物。中钢公司发出交货指令后，新北公司单方提出变更付款条款的要求，并明确表示拒绝交货。新北公司的行为，明确表示拒绝履行合同，构成重大违约，中钢公司有权依法解除合同，并保留向新北公司索赔的一切权利。为避免双方诉累，再次要求新北公司将声称已制造完毕的合同项下全部设备存放场所及情况告知，中钢公司将迅速派人检验确认。如新北公司于本月30日前仍不告知上述设备情况，并再次拒绝中钢公司入场检验，中钢公司将另行以书面形式通知新北公司解除合同，届时，新北公司需将预付款82.2万元连同利息全额返还。2017年4月28日，新北公司回复中钢公司，认为新北公司已按合同约定全部加工完毕，在长达3年的等待中，多次派员、书面、电话通知中钢公司提货付款均无音信。2015年11月3日的回复表明，中钢公司对2012年合同有明确的处理意见。新北公司本着对中钢公司负责的态度，按照中钢公司的处理意见的要求去做，为避免损失扩大，同时也在协调其他厂家能够按照中钢公司的要求转让出去，将损失减少到最小。并多次向中钢公司联系汇报。面对至今已给新北公司造成直接损失88万余元。27台设备生产完毕后长达3年的停放后，设备不同程度发生自然损失，不同程度都要重新调试和重新检修。更何况有部分设备新北公司投放在外单位进行新产品试验、展览、展销中。如霍邱项目重新启动，中钢公司必须按照2015年11月3日回复意见，给新北公司合理的检验、检修时间，对于检验过程中需要重新制作的，新北公司也要有2个月左右时间。新北公司派员亲临霍邱项目现场，该项目根本不存在开工迹象，更不具备设备安装的条件。与中钢公司所称发货的事实完全不符合。如在此情形下盲目发货，势必会给新北公司造成更大不可挽回的损失。鉴于霍邱项目的真实情况，请中钢公司慎重考虑，如继续要求新北公司发货，必须向新北公司出具再次发货确认书，且必须给出设备检修、调试的2个月时间，并承担由此盲目发货造成的损失。2017年8月28日，新北公司致函中钢公司称，中钢公司2017年8月24日发货通知函已收悉。中钢公司通知函霍邱项目开始发货，但给予的长达停滞几年的设备立即发货的重新检验、检修、调试及需要重做的设备时间根本不足。新北公司已在2017年4月28日向中钢公司书面阐述了意见。距中钢公司此次发货通知已4个月，中钢公司对新北公司的处理意见显然是同意的，没有再做其他表示。现已4个月之余，发货通知仅给3周时间，根本没有给予设备重新修复和检修及是否需要重做的时间。这样急于求成完全保证不了设备质量，如中钢公司承担全部后果，新北公司会高速发货。本着对项目对设备质量负责，请中钢公司严格履行新北公司2017年4月28日对合同是否继续履行的意见。新北公司将严格按照意见时间，确保设备检修、检验、测试完好，如需重新加工的会认真加工。按照4月28日回函意见2个月内发货完毕。2018年7月19日，中钢公司致函新北公司称，新北公司发函告知27台热换器均处于发货条件，中钢公司已多次要求新北公司发货，但新北公司均未在通知时间内交货，已构成重大违约。现最后一次通知，新北公司必须在2018年8月30日前将所有合同设备27台，交货到霍邱项目现场，否则，由此造成的全部损失，由新北公司承担。请新北公司在收到通知后3日内予以书面确认。2018年8月21日，中钢公司向新北公司发出履行及解除事宜的通知，表示双方就设备的发货事宜多次沟通，至今未能达成一致，新北公司坚持要求先付款后发货。2018年7月19日，中钢公司再次去函要求新北公司8月30日发货，但新北公司仍拒绝在收到付款前发货，至今仍未有任何发货动作。7月26日，双方业务经理草签履行协议，但新北公司拒绝盖章，仍坚持中钢公司先付清90%货款后再发货。合同第八条约定中钢公司有权对设备进行监制和检验；合同第六条约定，如因中钢公司需要，新北公司可将交货期后延，延后期另议，在此期间，新北公司应对货物免费进行妥善保管。合同也对付款条件进行了约定。新北公司要求先付款后发货，与合同约定不符；新北公司声称设备全部生产完毕，但多次拒绝中钢公司前去监制和检验，与合同约定不符。中钢公司有理由相信新北公司已构成违约，且中钢公司多次催促后仍拒绝按照合同约定履行，已严重影响霍邱项目的建设，致使合同目的已经无法实现。现通知如下：2018年7月26日草签履行协议因新北公司在合理时间内拒绝盖章，对中钢公司不再具有法律约束力。新北公司声称设备全部生产完毕，但多次拒绝中钢公司前去检验，中钢公司有理由相信新北公司所述与事实不符。如新北公司在2018年8月30日前没有发出全部设备，合同即告解除，中钢公司不再另行送达解除合同通知。2018年9月4日，中钢公司向新北公司发出合同解除通知，表示因新北公司拒绝继续按照合同约定履行，该合同已于2018年8月31日解除。一审法院认为，中钢公司与新北公司2012年12月26日签订的霍邱铁矿深加工项目焦化工程化产换热器设备订货合同及补充协议，其主要内容为，新北公司按中钢公司要求完成设备设计、制造等工作，并向中钢公司交付货物，且合同约定换热器价款包括设计费、制造费、检验费、办证费、包装费、配套件费、技术资料费、现场服务费、培训费等。并非来料加工或带料加工，该合同性质虽与承揽合同法律关系性质相近，但确定为特定物买卖为宜。该合同系当事人真实意思表示，且未违反国家效力性强制性规范，合法有效。双方往来函件表明，因业主方原因，霍邱项目暂停，中钢公司与新北公司的合同也处于中止状况。新北公司认为重启合同属于重签合同的行为，缺乏法律依据，一审法院不予采纳。依据合同约定，因中钢公司要求，新北公司可将交货期延后，延后期另议。在此期间新北公司应对货物免费进行妥善保管。新北公司称合同已解除，缺乏事实及法律依据，一审法院不予采信。中钢公司一再要求新北公司继续履行交货义务后，新北公司以种种理由拒绝交货，并坚持改变合同原有的付款约定，要求中钢公司先支付发货款后再发货。并非要求中止履行合同，不属于行使不安抗辩权。在中钢公司不同意变更合同付款条件的情况下，拒绝交货，已构成根本违约。中钢公司有权依此解除主合同。鉴于补充协议已经履行，中钢公司无权解除补充协议。合同解除后，新北公司应当返还已收取的预付款及利息。新北公司称中钢公司要求其继续供货时，霍邱项目并未实际开工，中钢公司属欺诈。然而，中钢公司要求新北公司继续供货后，即便霍邱项目未恢复建设，由此造成的后果也理应由中钢公司承担，其以此为由拒绝交货，理由不能成立。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、九十四条、第九十七条、第一百三十条的规定，判决如下：新北公司返还中钢公司预付款82.2万元，并支付该款的利息（自2018年9月4日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，此后至付清款项时止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算），于判决生效后十日内付清。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审中，新北公司提交4张图纸，证明新北公司是按照中钢公司提供的图纸进行产品制作，故本案属于承揽合同纠纷而非买卖合同纠纷。中钢公司对上述证据材料的真实性认可，但不认可证明目的。本院认为，仅凭图纸无法认定涉案合同的性质，在合同法律实践中，买卖合同、融资租赁合同、承揽合同等不少合同类型都可能需要通过图纸对标的物进行确认，不能仅仅依据图纸对某一合同的法律性质作出认定。因此，本院对新北公司上述证据材料的证明目的不予确认。上述事实，还有当事人在二审期间的陈述在案佐证。本院认为，本案二审争议的焦点问题主要在于如下方面，兹分别予以评析。第一，关于本案案由的问题。新北公司上诉认为本案案由为承揽合同纠纷，一审法院案由确定有误。对此，本院认为，法律实践中，买卖合同与承揽合同有时确实存在非常接近的情况，此时需要结合买卖合同和承揽合同各自的主给付义务和个案情况综合认定。根据合同法第一百三十条规定，买卖合同中出卖人的主给付义务是向买受人移转标的物的所有权，买卖双方的权利义务所指向的对象是标的物。而根据合同法第二百五十一条规定，承揽合同中承揽人的主给付义务则是完成一定的工作，双方当事人的权利义务所指向的对象是一定的行为（劳务）。本案中，中钢公司与新北公司签订涉案合同重点是为了取得换热器的所有权。新北公司所负担的主给付义务也是将涉案换热器的所有权移转给中钢公司，这一主给付义务决定了涉案合同关系的性质是以转移标的物所有权为目的的买卖，而不是提供劳务的承揽。中钢公司在涉案合同中向新北公司提供数据、图纸等，是为了对标的物提出精准要求，从而更好地实现合同目的。新北公司所负担的检测、安装指导、调试等义务，也只是在转移标的物所有权这一主给付义务之下的从给付义务，有的甚至是附随义务，其目的仅仅是补助转移标的物所有权这一主给付义务的实现，最大限度地满足中钢公司作为债权人的利益，它并不能决定合同关系的性质。因此，涉案合同的性质宜认定为买卖合同，一审法院将本案案由确定为买卖合同纠纷并无不当。因涉案合同为买卖合同，新北公司以承揽合同为基础而提出的各种上诉理由因失去基础而不能成立，本院不再一一回应。第二，一审认定新北公司构成根本违约是否适当。新北公司认为涉案合同因中钢公司通知新北公司业主项目终止而单方终止和解除。中钢公司则认为，因新北公司拒绝继续履行合同，该合同于2018年8月31日解除。以上双方的分歧在于，新北公司认为合同已经被中钢公司单方先行解除，故其不交货不属于违约，而中钢公司则认为合同一直有效，只是由于新北公司后来拒绝交货，构成根本违约，其才解除合同。对此，本院认为，涉案合同在明确约定交货时间的同时也约定了变通条款，即“如因中钢公司要求，新北公司可将交货期延后，延后期另议。在此期间新北公司应对货物免费进行妥善保管”的约定。据此，中钢公司由于业主原因霍邱铁矿石深加工项目焦化工程暂停而电话通知新北公司暂停生产、暂停发货，是按照上述变通条款而实施的正常行为，并非单方终止和解除合同的意思表示。此后，当中钢公司按照合同约定多次要求新北公司继续履行交货义务时，新北公司一直没有交货。虽然，新北公司自己主张霍邱项目并未实际开工，不宜盲目发货，但这是中钢公司自身需要考虑的问题，不能成为新北公司拒绝发货的理由。如果新北公司确有不能马上发货的正当理由，可以和中钢公司进一步协商交货时间。然而，新北公司给出的发货条件是要求中钢公司先付款后才发货，这就实质上改变了涉案合同约定的发货条件和付款条件。这一改变要发生效力，必须双方协商一致，但双方并未就此达成一致。在此情况下，双方当事人仍应按照涉案合同的约定履行相应的义务，即在中钢公司已经支付预付款的情况下，新北公司应完成交货义务，之后再由中钢公司支付40%货款。但是，新北公司在收取了中钢公司给付的预付款的情况下，虽在中钢公司的多次催促下亦并未完成交货义务。基于此，一审法院认定新北公司构成根本违约，进而认定中钢公司有权解除涉案合同并无不当。第三，关于新北公司所举证据未予认定的问题。新北公司上诉认为其在一审中所提交的证据，一审法院未予以评判，剥夺了其诉权，构成程序违法。对此，本院认为，新北公司在一审提交《新北要求汇款提货的通知》、（2017）京0108民初9197号等判决书、关于换热器订货合同履行和付款协议等证据材料、（2018）皖民辖37号、（2018）皖民初46号裁定书、《霍邱经济开发区2017年经济发展和招商引资工作报告》等证据材料，用以分别证明中钢公司丧失商业信誉、双方对合同进行二次变更协商、中钢公司虚构项目重启事实、中钢公司诉称的“合同目的无法实现”与新北公司无关等。从上述各项证据材料的具体内容看，要么与本案待证事实不具有关联性，要么不能证明其证明目的，故一审法院未予采信，并进而对上述证据材料所欲证明的事实未予认定。需要指出，一审判决对新北公司提交的上述证据材料不予采信并无不当，但一审判决对上述证据材料没有认证过程，应予改进。从一审程序上看，一审庭审中，一审法院充分听取了新北公司的答辩意见，已经就上述证据材料组织了质证，双方亦充分发表了辩论意见，新北公司在判决作出后法定上诉期内提出上诉。因此，一审程序中并未剥夺新北公司诉权，亦未构成程序违法。第四，关于补充合同的质保尾款问题。新北公司上诉主张，涉案补充合同的设备已经交付，合同质保尾款2.3万元已过质保期，中钢公司亦未提出质量异议，返还预付款时应予扣除。对此，本院认为，双方在二审中一致认可涉案补充合同所涉及的2.3万元尾款已经过了质保期。而中钢公司在二审中也同意将2.3万元质保尾款从返还的预付款中扣除，本院不持异议。据此，本院在一审判决新北公司向中钢公司返还预付款的数额中扣除2.3万元，对一审判决予以改判。第五，关于新北公司的损失赔偿问题。新北公司上诉认为，中钢公司解除涉案合同也给新北公司造成了损失。对此，本院认为，一审程序中，新北公司曾提出反诉主张酬金和损失，但在2019年10月23日的庭审中又当庭撤回反诉。在此情况下，因一审程序中并未处理新北公司的损失问题，二审亦不能超出一审的审理范围进行审理。如果新北公司认为其存在损失，可以在相关证据具备的情况下另行主张权利。综上所述，因二审中中钢公司同意扣除质保尾款，本案予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初63337号民事判决；二、四平市新北冷却器制造有限公司返还中钢设备有限公司预付款79.9万元，并支付该款的利息（自2018年9月4日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于本判决生效后十日内付清。三、驳回中钢设备有限公司的其他诉讼请求；四、驳回四平市新北冷却器制造有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全费4630元，由四平市新北冷却器制造有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳。一审案件受理费12020元，由四平市新北冷却器制造有限公司负担11684元（本判决生效后七日内交纳），由中钢设备有限公司负担336元（已交纳）。二审案件受理费12020元，由四平市新北冷却器制造有限公司负担11684元（已交纳），由中钢设备有限公司负担336元（本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 丁宇翔审 判 员 阴 虹审 判 员 邵 普二〇二〇年十一月四日法官助理 曹明哲书 记 员 朱 平