江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4965号上诉人（原审被告）：江苏彭钢钢铁控股集团有限公司，住所地徐州市铜山区利国镇利国村。法定代表人：陈代远，该公司经理。委托诉讼代理人：于文哲，该公司职员。被上诉人（原审原告）:徐玉川，男，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：于松林，徐州经济技术开发区大庙法律服务所法律工作者。上诉人江苏彭钢钢铁控股集团有限公司（以下简称彭钢公司）因与被上诉人徐玉川劳动争议一案，不服徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初2471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月24日对双方当事人进行询问。上诉人彭钢公司的委托诉讼代理人于文哲、被上诉人徐玉川的委托诉讼代理人于松林到庭参加询问。本案现已审理终结。彭钢公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.诉讼费用由徐玉川承担。事实和理由：1.徐玉川主动提出解除劳动关系，不存在经济补偿金的问题。2.彭钢公司已经为徐玉川参加了失业保险，徐玉川是否符合领取失业金条件以及领取失业金的数额应由相关行政部门处理。一审判决支持徐玉川失业金损失没有事实和法律依据，请求撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。徐玉川辩称：为职工缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，彭钢公司违反法律强制性规定，徐玉川系被迫解除劳动关系，彭钢公司应当支付经济补偿金及失业金损失。徐玉川向一审法院起诉请求：1.判令彭钢公司支付经济补偿金33938.38元（3992.75元*8.5月）；2.判令彭钢公司赔偿失业金损失24300元（1620元*15月）；3.判令彭钢公司支付加班工资37688.6元；4.判令彭钢公司支付生活费6480元；5.案件受理费由彭钢公司承担。一审法院认定事实：徐玉川原系彭钢公司职工，于2009年入职。2009年8月3日，徐玉川向彭钢公司出具承诺书，承诺因其在多个单位工作，流动性较大，自行办理社会保险相关账户及相关手续，放弃要求单位为其办理社会保险的权利。徐玉川一审庭审中提交一份《劳保用品领用证》，该证书上载明“2010年8月21日进厂”，徐玉川否认为其书写，彭钢公司亦未明确书写主体，但徐玉川主张其在2010年3月与彭钢公司解除劳动关系，2010年8月21日再次入职，彭钢公司予以否认。徐玉川一审庭审中提供一份银行明细，该明细显示2010年9月收到工资330元，10月收到工资1257元，11月收到工资1876元。徐玉川入职时，彭钢公司未给其办理社会保险，自2014年10月起，彭钢公司开始为徐玉川缴纳生育保险，次月给徐玉川缴纳工伤保险，自2018年1月起，彭钢公司开始为徐玉川缴纳养老、医疗、失业保险，上述保险均交至2019年1月。2018年1至12月，徐玉川失业保险月平均缴费基数为2937.5元。2018年6月30日，彭钢公司因自身原因导致徐玉川回家待岗。2019年1月3日，徐玉川向彭钢公司邮寄一份《解除劳动关系告知书》，其解除理由为：“因贵公司没按规定给我缴纳社会保险费，我长期加班也不发加班工资（不及时足额支付劳动报酬），在签订劳动合同时单位免除自己的法定责任并排除职工的权利。”徐玉川待岗前十二个月，彭钢公司分别发放徐玉川工资：2259元、2264元、3334元、5079元、7107元、2700元、3751元、4449元、4413元、4278元、4136元、4143元，徐玉川月平均工资为3992.75元。2019年1月17日，徐玉川将彭钢公司诉至铜山区劳动人事争议仲裁委员会，2019年2月18日，该委作出铜劳人仲不字【2019】第10号不予受理案件通知书，后徐玉川诉至一审法院。一审法院认为，一、关于徐玉川主张的加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实的存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据该司法解释的规定，关于加班的事实，首先应当由劳动者提供初步证据，只有在劳动者提供初步证据证明加班事实的存在，举证责任才转移给用人单位。庭审中徐玉川提供了炉顶点检本和卷扬点检本，首先上述证据彭钢公司不认可，无彭钢公司的签章或相关工作人员的签字确认。另外结合徐玉川诉状中陈述其每天都上班，如果徐玉川持续处于工作状态，则完全超过人体身体承受能力，明显与常理不符，即使点检本为真实，徐玉川也属于待岗时间长，但并非所有时间均处于工作状态，因此，徐玉川初步举证责任尚未完成，对徐玉川主张的加班费一审法院不予支持。二、关于徐玉川主张的经济补偿金，根据徐玉川向彭钢公司邮寄的解除通知，其解除理由包括：1.未按规定缴纳社会保险费；2.未支付加班工资（不及时足额支付劳动报酬）；3.签订合同免除企业责任，排除职工权利。关于第1条解除理由，应当审查徐玉川是否曾与彭钢公司解除过劳动关系。首先，徐玉川提交的劳动用品领用证上写有“2010年8月21日进厂”，该领用证为彭钢公司向徐玉川发放，领用证记载徐玉川的单位、姓名、工种、领用劳保用品时间等内容，该领用证应为彭钢公司审核确认相关信息后发放给徐玉川，虽为徐玉川提供，但制作主体为彭钢公司，彭钢公司应对进厂日期提供反证，且徐玉川此后多次领取劳保用品，彭钢公司对此均未提出异议，视为彭钢公司对上述内容予以确认。其次，根据徐玉川提供的银行转账，2010年9月彭钢公司仅发放徐玉川工资330元，而此后徐玉川工资金额分别为1257元、1876元，说明2010年8月徐玉川并非整月工作，与其陈述的8月21日入职完全吻合，亦与《劳保用品领用证》记载的日期吻合，故一审法院认定徐玉川曾在2010年8月重新入职，双方建立新的劳动关系。徐玉川此前虽然出具承诺书，但在2010年8月后并未出具，承诺书不应对此后的劳动关系产生约束力。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未依法缴纳社会保险的，劳动者有权解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位应当支付经济补偿金。根据徐玉川的工作时间彭钢公司应支付其8.5个月工资的经济补偿金33938.38元（3992.75元*8.5月）。三、关于徐玉川主张的失业金损失，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定，失业人员符合下列情形的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已进行失业登记，并有求职要求的。原告在被告处工作满8年不足9年，根据《江苏省失业保险规定》第二十二条的规定，失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满1年不满5年的，领取失业保险金的最长期限为12个月；累计缴费满5年不满10年的，领取失业保险金的最长期限为18个月；累计缴费10年以上的，领取失业保险金的最长期限为24个月。参照2010年《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》第四章的规定，劳动者要求用人单位赔偿失业保险待遇损失，不以劳动者失业状态持续为前提，应裁决用人单位应缴未缴纳失业保险期间导致劳动者所能够享受的最长失业保险金期间。本案中，彭钢公司为徐玉川缴纳失业保险费且缴费期限仅满一年，按照当前失业保险政策，即使徐玉川可以从失业保险处领取失业金，其仅能领取2个月的失业保险金，如果彭钢公司自徐玉川入职即依法为其缴纳失业保险，徐玉川可以领取失业金的期限远超2个月，因此彭钢公司应对徐玉川失业金损失部分承担赔偿责任，徐玉川主张15个月的失业金损失有计算依据。关于失业保险金标准，根据《江苏省失业保险规定》第二十三条的规定，失业保险金的标准，缴费不满10年的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的45%确定，故彭钢公司应赔偿徐玉川198**.13元（2937.5元*45%*15月）。四、关于徐玉川主张的生活费，根据《江苏省工资支付条例》第三十一条的规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。2018年6月，因彭钢公司自身原因导致徐玉川回家待岗，徐玉川主张2018年7、8、9、10、12月生活费应予支持，故彭钢公司应支付徐玉川64**元（1520元*80%*1月+1620元*80%*4月）。关于拖欠工资因徐玉川撤回该诉请，一审法院不再理涉。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《江苏省失业保险规定》第二十二条、第二十三条、《江苏省工资支付条例》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、彭钢公司于判决生效之日起十日内支付徐玉川经济补偿金33938.38元、失业金损失19828.13元、生活费6400元，合计60166.51元；二、驳回徐玉川其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由彭钢公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审法院查明的事实有相应证据予以证实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：彭钢公司应否支付徐玉川经济补偿金、失业金损失。本院认为，关于彭钢公司应否支付徐玉川经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，彭钢公司虽为徐玉川缴纳了社会保险费，但缴费期限与其工作年限明显不符，一审法院认定彭钢公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形，判决支持徐玉川经济补偿金的诉请，并不违反法律规定。对彭钢公司提出的因徐玉川主动提出解除劳动关系，其不应支付经济补偿金的上诉理由，本院不予采纳。关于彭钢公司应否支付徐玉川失业金损失的问题。本案中，彭钢公司未依法为徐玉川缴纳社会保险，徐玉川以此为由解除劳动关系，参照《实施若干规定》第十三条第五项规定，劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的，符合非因本人意愿中断就业的情形，因此可以认定徐玉川非因其本人意愿中断就业。因彭钢公司未依法为徐玉川缴纳失业保险，致使徐玉川无法按照《江苏省失业保险规定》等相关规定享受失业保险金，一审判决仅支持彭钢公司未依法缴纳失业保险期间的失业金损失，且徐玉川在二审期间明确陈述不要求彭钢公司补交社会保险，为减少当事人的诉累，对一审判决的失业金损失，本院予以维持。综上，彭钢公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 张 蕾审判员 李为帆审判员 崔 悦二〇二〇年十一月九日书记员 于舒易