新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新22民终701号   上诉人（原审原告、反诉被告）：山西约翰芬雷设计工程有限公司，住所地山西省太原市迎泽区双塔西街**新视界******。   法定代表人：尚爱民，董事长。   委托诉讼代理人：肖泽军，上海市锦天城律师事务所律师。   上诉人（原审被告、反诉原告）：哈密市和翔工贸有限责任公司，住所地新疆维，住所地新疆维吾尔自治区哈密市巴里坤哈萨克自治县湖滨小区**别墅   法定代表人：尚文凯，总经理。   委托诉讼代理人：路万朋，男，哈密市和翔工贸有限责任公司员工。   委托诉讼代理人：齐晓强，河北佳诚律师事务所律师。   上诉人山西约翰芬雷设计工程有限公司（以下简称约翰芬雷设计公司）与上诉人哈密市和翔工贸有限责任公司（以下简称和翔公司）缔约过失责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县人民法院（2019）新2222民初548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月26日公开开庭进行了审理。上诉人约翰芬雷设计公司的委托诉讼代理人肖泽军，上诉人和翔公司的委托代理人路万朋、齐晓强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   约翰芬雷设计公司上诉请求：1．撤销一审判决第三项，改判支持约翰芬雷设计公司包括可得利润损失在内的全部诉讼请求；2．撤销一审判决第二项，判令一、二审诉讼费用均由和翔公司负担。事实和理由：一、一审判决以“双方未签订书面合同”为由，将本案案由错误认定为缔约过失责任纠纷，违反了合同法及民法总则的相关规定。双方未在中标通知书后订立书面合同，并不代表双方此前未建立合同关系，事实上本案双方之间的合同关系在中标通知书发出后已成立并生效，具体理由详述如下：一是从合同成立的实质条件，即双方真实意思表示达成一致的角度来说，本案合同系采取要约、承诺的方式订立，双方已就招标投标事宜达成合意，涉案合同已成立并生效。本案采用招标投标的方式达成合同，系合同法中规定的典型的采取要约、承诺方式订立合同的方式。涉案工程经和翔公司以公开招标的形式进行招标，约翰芬雷设计公司依据招标文件发出投标函，和翔公司依该函向约翰芬雷设计公司出具了中标通知书，双方通过上述方式已经实施了合同法第二章规定的要约邀请、要约、承诺的法律行为：其中和翔公司发布招标公告的行为为要约邀请，约翰芬雷设计公司发出投标函的行为为要约，而和翔公司发出中标通知书的行为为承诺。根据合同法第二十五条、第四十四条的规定，当案涉中标通知书（即承诺）到达约翰芬雷设计公司时，双方已就招投标事宜已达成合意，这是双方真实意思的表示，且不违反法律规定，涉案建设工程总承包合同关系已依法成立并生效，对本案双方均具有法律约束力。同时根据民法总则第六章第一百三十四条、第一百三十六条的规定，案涉民事法律行为双方已达成意思表示一致，已成立并生效。二是从合同的外观形式上来说，双方在和翔公司发出中标通知书时已经建立了合同关系，这个已经建立的合同关系就是基于招标文件、投标文件和中标通知书形成的合同。根据《合同法》第11条规定，“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”而招标文件、投标文件和中标通知书显然符合上述形式要求，均为书面形式，其中招标文件已经包括了合同的主要条款内容，而作为要约的投标文件，不仅内容明确，而且依法对招标文件的要求和条件均作出实质性的响应，且中标通知书中已包含了建设工程合同的基本要素。如前所述，就相关文件的法律性质而言，招标文件属于要约邀请，投标文件属于要约，中标通知书属于承诺。因而，即使中标通知书发出后中标人和招标人没有订立《招标投标法》规定的书面合同，双方的书面合同关系也已经存在了，一审判决关于缔约过失责任观点是错误的。三是从发出中标通知书之时双方建立的书面合同关系与中标后订立的书面合同的关系来说，后者仅是对前者的一种补充约定，后者的内容必须服从前者。《招标投标法》第46条规定“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”而所谓“合同实质性内容”就是指招标文件和投标文件、中标通知书规定的实质性内容。在本案中和翔公司尽管在中标后拒绝与约翰芬雷设计公司订立书面合同，但这并不能否认双方因中标通知书发出这一事实而建立的书面合同关系，即由招标文件、投标文件和中标通知书等书面文件构成的书面合同。同时，招标文件第四章第二节和1.4款明确约定，招标文件、投标文件及中标通知书均构成合同的一部分，故和翔公司不履行中标通知书规定的签订合同的义务，就是不履行合同，属于违约行为，应承担违约责任。四是从合同的实际履行上来说，约翰芬雷设计公司在收到中标通知书后已实际履行了合同，完成了大部分图纸设计工作，并完成了国产设备的招标工作。《中华人民共和国合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。五是从缔约过失责任纠纷与建设工程合同纠纷的区别来说，前者针对的是“在订立合同过程中”产生的纠纷，后者是合同成立后产生的纠纷。而如前所述，本案在中标通知书发出后，合同业已成立并生效，本案是基于一个业已成立并生效的合同产生的纠纷，可见本案的案由显然并非缔约过失责任纠纷，而是建设工程合同纠纷；和翔公司在发出中标通知书后悔标，是在合同成立并生效后的违约行为，依法应承担违约责任，赔偿由此造成约翰芬雷设计公司包括可得利益损失在内的全部损失。如上所述，本案系争双方已就招投标事宜达成合意，一审判决违背系争双方的真实意思表示，对双方就涉案合同已达成意思表示一致的合意，对招标文件、投标文件、中标通知书已形成合同关系，对合同已成立并生效，对约翰芬雷设计公司已实际履行合同等事实均视而不见，仅以“双方未签订书面合同”为由，将本案案由错误认定为缔约过失责任纠纷，显属错误，本案的案由应为建设工程合同纠纷，和翔公司应承担违约责任而非缔约过失责任，和翔公司应赔偿约翰芬雷设计公司的可得利益损失。二、一审判决适用《中华人民共和国合同法》第四十二条第三项规定的缔约过失责任，属适用法律不当。一审判决所适用的合同法第四十二条第三项规定的缔约过失责任，规定的是“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”，即其适用的前提是“在订立合同过程中”，而非合同成立后，在本案合同或民事法律行为已经成立并生效的情况下，该条显然不能适用。而在合同已成立并生效的情况下，本案显然应适用合同法第一百一十三条，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”的规定，而不应适用合同法第四十二条第三项关于缔约过失责任的规定。三、约翰芬雷设计公司在收到中标通知书后，已实际履行合同，完成大部分图纸设计工作和设备招标，和翔公司单方通知不再签订涉案工程总承包合同，该悔标行为构成了对约翰芬雷设计公司的根本性违约。本案中，在和翔公司向约翰芬雷设计公司发出中标通知书后，双方已就招标投标事宜达成合意，并实际完成了工程总承包合同的谈判工作，就总承包合同的内容、设计图纸、附件进行多次协商（2017年4月18日、5月8日约翰芬雷设计公司通过电子邮件向和翔公司发送经过双方讨论的合同版本），最终形成总承包及其附件的定稿，并由和翔公司最终向约翰芬雷设计公司发出拟签约的总承包合同文本，约翰芬雷设计公司在合同上盖章后，于2017年5月15日交由和翔公司去盖章。同时，约翰芬雷设计公司在收到中标通知书后，积极履行合同，全力抽调人手进行施工图设计，完成了案涉工程绝大部分的设计工作，并于2017年5月15日组织进行了国产设备招标，和翔公司安排人员参加了该次招标。但和翔公司在收到约翰芬雷设计公司加盖公章的总承包合同文本，且约翰芬雷设计公司加班加点积极履约的情形下，并未在合同上盖章并将该合同交还，而是突然于2017年5月26日发出《哈密市和翔工贸有限责任公司关于不再签订吉郞德煤矿生产系统一期工程总承包项目合同的通知》，以其股东保利能源控股有限公司的控股股东变更为中煤集团，之后重新确定的吉郞德地面工程建设的施工设计总承包方案与约翰芬雷设计公司获得中标通知书的工作发生重大变化为由，单方通知约翰芬雷设计公司终止吉郞德露天煤矿地面生产系统一期工程总承包项目。约翰芬雷设计公司在收到和翔公司单方终止总承包工程项目的通知后，于2017年5月29日致函和翔公司，要求继续履行合同，并在经双方再次协商无果后，于2017年6月5日向和翔公司致函，要求和翔公司赔偿其违约解除合同所造成的约翰芬雷设计公司损失。如本上诉状第一条所述，在和翔公司在发出中标通知书后，双方之间的合同业已成立并生效，且约翰芬雷设计公司已实际履行合同，和翔公司在合同生效后单方通知不再签订涉案工程总承包合同，实系单方违法解除合同，该悔标行为已构成了对约翰芬雷设计公司的根本性违约，理应承担违约责任。四、和翔公司在案涉合同成立并生效后，违法解除合同，依法应承担违约责任而非缔约过失责任，即应按照法律规定及招投标文件的规定，赔偿由此造成约翰芬雷设计公司的全部损失，其中包括合同履行后的可得利益损失即合理利润。一审判决认定，“因本案属缔约过失责任纠纷，不包括可得利益的赔偿，对约翰芬雷设计公司主张的利润损失不予支持。”约翰芬雷设计公司认为，如本上诉状第一条所述，和翔公司发出的中标通知书（即合同法规定的承诺）到达约翰芬雷设计公司，即意味着涉案建设工程总承包合同已成立并生效，中标通知书发出后，任何一方的毁标行为，必须承担违约责任而非缔约过失责任；和翔公司以单方通知的方式擅自终止双方之间已经成立并生效的总承包合同，该行为构成了对约翰芬雷设计公司的根本性违约，应根据招标文件的规定及合同法、招标投标法的相关规定，向约翰芬雷设计公司承担违约责任，赔偿由此造成约翰芬雷设计公司的全部损失。根据招标文件第二章投标人须知第7.5.2款约定，“发出中标通知书后，招标人无正当理由拒签合同的，招标人向中标人退还投标保证金，给中标人造成损失的，还应当赔偿损失”；根据《合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，经鉴定人新疆嘉思特价格评估有限公司作出司法鉴定，约翰芬雷设计公司在案涉总承包合同的可得利润损失为861.3万元；另因和翔公司单方解除合同，导致约翰芬雷设计公司向案外人二冶集团支付8万元赔偿金。上述费用均系和翔公司违约解除合同造成的，和翔公司应予赔偿。五、一审判决对约翰芬雷设计公司在执行设计工作中实际支出的差旅费未予支持，显与事实不符。约翰芬雷设计公司在本案吉朗德项目中，支出设计人员差旅费3.9836万元，该差旅费并未包含在司法鉴定的设计费范围内，系约翰芬雷设计公司为完成设计工作而实际支出的费用，一审中约翰芬雷设计公司已就此充分举证，和翔公司应予赔偿。综上，约翰芬雷设计公司认为，一审判决在认定案由及适用法律上存在重大错误，导致约翰芬雷设计公司的可得利润损失未获支持，对约翰芬雷设计公司显属不公。为维护自身合法权益，请求二审法院依法改判，支持约翰芬雷设计公司的全部诉讼请求。   和翔公司辩称，一、原审认定本案是缔约过失责任是正确的。1．虽然已经发出中标通知书，但双方并未签订建设工程施工合同，合同未成立。在此情况下，本案案由不可能是建设工程施工合同纠纷。首先，约翰芬雷设计公司认为中标通知书发出后建设工程施工合同即成立，是其过于机械适用《合同法》关于要约、承诺的规定，而忽视了《合同法》第32条的规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。既然合同已经成立，却还需要另行签订书面合同，逻辑上难以自圆其说。其次，从实际操作来看，中标通知书发出后，往往还会有双方的一个合同谈判过程，对招标和投标文件中部分内容做出澄清和修正（非实质性内容），之后才有签订程序。所以中标通知书发出后合同即生效说是不恰当的。最后，在中标后，虽然双方就建设工程施工合同的细节进行谈判，但双方并未最终达成一致，也并未进行签署。双方之间的建设工程施工合同最终并未签订。综上，虽然约翰芬雷设计公司收到中标通知书，但双方在对合同签订的谈判过程中，因和翔公司发现其存在中标无效的情况，随即发出废标通知，而最终并未与约翰芬雷设计公司就建设工程施工进行签署，显然，合同并未成立。在合同并未成立的情况下，本案显然不可能是建设工程施工合同纠纷而是缔约过失责任纠纷。2．本案的案由应为缔约过失责任纠纷。根据《合同法》第42条可知，缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方当事人因违背诚实信用原则所尽的义务，而导致另一方的信赖利益的损失，应承担的民事责任。而本案正是由于约翰芬雷设计公司在投标过程中存在弄虚作假等违反诚信原则的行为导致中标无效，导致最终无法签订建设工程施工合同。显然，本案应为缔约过失责任纠纷。3．最高人民法院就本案情况属于缔约过失责任有明确的说明。最高人民法院在其出版的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书中第44页第12行中也明确指出：“招标人发出招标通知书后，一方不与对方订立书面合同的，不承担违反建设施工工程合同的责任，此时合同尚未成立。此时，招投标程序的当事人承担的民事责任应属缔约过失责任”。显然，本案中完全符合上述情况，应属于缔约过失责任纠纷。综上，原判决认定本案为缔约过失责任纠纷是正确的。二、本案为缔约过失责任纠纷，缔约过失责任中不包括可得利益损失。根据合同法第42条规定，缔约过失责任赔偿当事人的信赖利益损失，即因一方违背诚信导致合同未能成立的情况造成的损失。而可得利润损失是在合同成立的情况下，因一方违约导致的损失，属于违约责任中的可得利益损失。因此，在合同未履行的情况下，不应支持在合同履行的可得利润损失。三、约翰芬雷设计公司要求支付差旅费无任何事实依据。首先，约翰芬雷设计公司主张的经济损失是由于其自身原因造成中标无效，责任应由其自行承担。其次，原判决也认定证据缺乏关联系。最后根据《招标文件》第二章投标人须知前附表1.9.1：“踏勘，现场踏勘的费用由投标人自行承担”，显然约翰芬雷设计公司主张的投标时到现场的差旅费用无依据。综上所述，约翰芬雷设计公司的诉讼请求无事实依据和法律依据，依法应予驳回。   和翔公司上诉请求：1．依法撤销新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县人民法院作出的（2019）新2222民初548号民事判决书第一、二、四项判决内容，改判为驳回约翰芬雷设计公司的诉讼请求；改判为约翰芬雷设计公司在吉朗德项目的中标无效；改判为约翰芬雷设计公司承担招标服务费270000元，并赔偿上诉人损失6500000元；2．本案一、二审诉讼费及鉴定费由约翰芬雷设计公司承担。事实和理由：一、原判决对约翰芬雷设计公司中标有效属于事实认定不清，法律适用错误。1．原判决认定约翰芬雷设计公司不存在重大诉讼及仲裁的情形是错误的。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，中级人民法院和高级人民法院管辖第一审民事案件为本辖区有重大影响的案件；而和翔公司提交的证据中显示约翰芬雷设计公司及联合体成员存在诉讼案件中存在大量的一审案件由中级人民法院和高级人民法院管辖审理的情况，显然约翰芬雷设计公司及联合体成员存在重大诉讼及仲裁案件。因此，原判决认定和翔公司没有证据证实约翰芬雷设计公司存在重大诉讼及仲裁的情形是错误的。其次，约翰芬雷设计公司在投标文件中提交的北京市中永律师事务所出具的《情况说明》中显示2014年1月1日至2017年3月16日期间不存在“因建设工程施工合同纠纷被起诉并由法院依法判决的信息”。但是，和翔公司提交的证据中显示约翰芬雷设计公司存在因建设工程施工合同纠纷而在法院被诉的情况，显然约翰芬雷设计公司在投标过程中存在弄虚作假行为。综上，原判决认定约翰芬雷设计公司不存在重大诉讼及仲裁的情形是错误的。2．原判决根据约翰芬雷设计公司提交的《关于通报2014年全国建设工程安全和建筑市场监督执法检查整改情况的函》而认定不属于施工质量问题是错误的。首先，根据和翔公司提交的住房城乡建设部《关于工程质量治理两年行动违法违规典型案例的通报（一）》显示，约翰芬雷设计公司联合体成员存在重大质量问题而被住建部作为典型进行通报。显然约翰芬雷设计公司联合体成员是被住建部以工程质量治理的典型案例进行通报，此通报足以证明其存在安全质量问题。其次，根据《建设工程安全生产管理条例》第四章施工单位的安全责任第二十四条规定：“总承包单位应当自行完成建设工程主体结构的施工”，显然，约翰芬雷设计公司联合体成员中国二冶集团有限公司将主体分包给其他施工单位的行为不仅仅是“违法违规”情形，而且是安全责任的问题。而原判决认定其不属于“施工质量安全”整改范畴，并以此认定不存在弄虚作假行为是错误的。最后，无论约翰芬雷设计公司联合体成员是否已经进行整改，是受到处罚。但在已经存在工程质量问题的情况下，其应如实在投标文件中予以披露，而其在投标时故意隐瞒事实，并作出的承诺于事实不符。显然约翰芬雷设计公司在投标过程中存在弄虚作假行为，中标无效。3．原判决认定约翰芬雷设计公司并没有在投标书中提供吴燕、杨军伟、吕宏梅等人的社保参保信息，而认定约翰芬雷设计公司不存在弄虚作假的行为是错误的。在约翰芬雷设计公司投标文件中第九项项目管理机构组成表和第十项主要人员简历表中显示吴燕、杨军伟、吕宏梅等人为约翰芬雷设计公司及联合体成员的员工且作为涉案项目的主要项目负责人，但根据吴燕、杨军伟、吕宏梅等等人的社保缴纳信息来看，其并非约翰芬雷设计公司及联合体的工作人员，显然，约翰芬雷设计公司及联合体成员在投标时存在以吴燕、杨军伟、吕宏梅作为其员工进行投标存在弄虚作假行为，且涉嫌借用吴燕、杨军伟、吕宏梅等人的资质进行投标。因此，虽然吴燕、杨军伟、吕宏梅等人的社保参保信息约翰芬雷设计公司并没有在投标书中提供，但是原判决以此来认定不存在弄虚作假的行为是错误的。综上，约翰芬雷设计公司及联合体在投标时存在弄虚作假行为，中标无效。原判决对约翰芬雷设计公司中标有效属于事实认定不清，法律适用错误。二、原判决认定和翔公司主张的经济数额及是否应由和翔公司承担存在事实认定不清，适用法律错误。1．如前所述，由于约翰芬雷设计公司的原因导致中标无效，即便存在损失，也应由约翰芬雷设计公司承担。2．原判决依据鉴定结论书认定设计费为3252541.49元并由和翔公司承担3001500元是错误的。首先，根据《招标文件》第二章投标人须知前附表第1.5条和总则第1.5条：“费用承担和设计成果补偿：不补偿”，显然和翔公司不应支付设计费用。其次，约翰芬雷设计公司投标时对设计费总报价为80万元。显然，即使根据约翰芬雷设计公司的报价，设计费总费用仅为80万元。而司法鉴定机构的鉴定结论书认定设计费在未完成的情况下为3001500元，该鉴定结论的错误是非常明显的，严重背离客观事实，不应作为定案依据。原判决依据鉴定结论书认定设计费为3001500元并由和翔公司承担是错误的。3．原判决认定约翰芬雷设计公司支出的招标费10000元没有任何事实和法律依据。三、原判决认定和翔公司承担279500元的中标服务费不能成立。如前所述，由于约翰芬雷设计公司的原因导致中标无效，中标服务费应由约翰芬雷设计公司承担。且招投标文件明确约定了中标服务费由约翰芬雷设计公司承担并向招标代理服务机构支付。因此，约翰芬雷设计公司不应承担279500元的中标服务费。四、原判决认定约翰芬雷设计公司不应赔偿和翔公司的损失是错误的。如前所述，由于约翰芬雷设计公司的弄虚作假行为导致中标无效，由此导致和翔公司需要重新进行招投标，组织施工单位进行施工，造成工期延误，造成被告损失。对于上述损失，约翰芬雷设计公司应向和翔公司赔偿。综上所述，原判决认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院依法予以支持。   约翰芬雷设计公司辩称，本案中标合法有效，和翔公司的上诉事实和理由均不能成立，依法应全部驳回。一、约翰芬雷设计公司与联合体投标人二冶集团均不存在和翔公司所述的“弄虚作假”行为。（一）关于涉诉情况，在和翔公司一审举证案例中，2014年1月1日至2016年12月31日期间，约翰芬雷设计公司仅有一起诉讼案件，且该案中约翰芬雷设计公司为原告，并非被告，该案亦非重大诉讼，二冶集团在投标文件中也提供了检察机关的告知函，证明在2014年1月1日至2016年12月31日期间不存在“重大诉讼及仲裁”。和翔公司提供的证据不能证明约翰芬雷设计公司及二冶集团“在招投标文件中披露的信息不符”或存在重大诉讼。（二）二冶集团“存在工程质量并作为典型案例被住建部通报。与其在投标文件中披露的信息不符”的问题并不存在，一审判决认定正确。二冶集团作为本案联合体投标人之一，虽然在2014年被查出“分包不规范”的问题，但该问题并非工程质量问题，且约翰芬雷设计公司一审反诉举证的《关于通报2014年全国建设工程质量安全和建筑市场监督执法检查整改情况的函》，已充分证明二冶集团早于本案招标前两年，即2015年1月22日通报前已完成了对“分包不规范”问题的整改，故二冶集团不存在“在投标文件中披露的信息不符”的问题。（三）关于“在投标文件中项目管理机构组成人员披露信息不符”并不存在。在投标文件中项目管理机构组成人员披露信息中，无论是约翰芬雷设计公司还是二冶集团，在投标文件中就相关人员的披露信息均是真实的，不存在披露信息不符的问题。吴燕、杨军伟、吕宏梅并非和翔公司所声称的涉案项目的主要项目负责人，吴燕仅为技经负责人，杨军伟仅为安健环负责人，吕宏梅仅为资料员（详见投标文件第九项）。其次，约翰芬雷设计公司还是二冶集团是否有权委派相关组成人员到本案项下项目工作，是其内部管理调派问题，与披露信息无关。更何况，无论是约翰芬雷设计公司还是二冶集团均有权派遣上述人员到案涉工程项目工作，吴燕、杨军伟的参保单位芬雷选煤工程技术（北京）有限公司，与约翰芬雷设计公司为关联公司，约翰芬雷设计公司有权派遣其到本案项下的项目工作。吕宏梅、范玲、李文旗、张为众、吕君升的参保单位为中国二冶集团有限公司城市建设工程技术分公司，该公司为二冶集团的分公司，二冶集团当然有权利委派到本案项下的项目工作。二、本案中标合法有效，和翔公司所谓的“弄虚作假”行为，并不影响本案中标的效力。一是招标文件、投标文件不能作为认定合同无效的依据。和翔公司主张约翰芬雷设计公司“投标文件披露信息不符”，亦即和翔公司是以招标文件、投标文件为依据，试图认定中标无效，但即使《投标文件》中相关信息确有错误（而事实并非如此，如上所述），亦并不影响中标的效力，因为认定合同无效只能根据法律和行政法规的法律规定和司法解释，而非招标文件、投标文件。二是约翰芬雷设计公司不存在《招标投标法》及其实施条例例举规定的弄虚作假行为，约翰芬雷设计公司是否存在弄虚作假，应当根据《招标投标法》及《招标投标法实施条例》关于弄虚作假的规定来认定，约翰芬雷设计公司并不存在所谓的弄虚作假行为，且和翔公司所称的三项行为亦并未在上述例举范围之内。三是约翰芬雷设计公司并未在投标文件中提供其与吴燕存在所谓虚假的劳动关系的证明。且退一步讲，和翔公司所谓的“弄虚作假行为”，既不是《招投标法》第五十四条明确列举的“以他人名义投标”，也不属于《招标投标法实施条例》第四十二条第二款明确列举的四种弄虚作假行为。而以兜底条款的同类解释“性质相同、手段相似、后果相当”的标准来衡量，与前述两个规定中的弄虚作假，根本不可同日而语，即使存在亦与中标工程的完成无关，对案涉中标工程不存在任何风险，也不可能属于招投标法规定的弄虚作假的同类或同级行为。三、和翔公司关于设计费用不予补偿的主张与招标文件不符。首先，本案中的设计工作分为三个部分，一是扩大可研深度的设计，二是初步设计，三是施工图设计，后面两个部分均是在中标后进行的设计，招标文件从未规定对后两个部分不予补偿。其次，对于第一部分，招标文件明总则第1.5.2款规定，“招标人对符合招标文件规定的未中标人的设计成果进行补偿的，按投标人须知前附表规定给予补偿”。故在前附表第1.5条中规定的，“费用承担和设计成果补偿：不补偿”，该前附表规定的适用对象显然是未中标的投标人。对于中标人而言，根据完成的合同内容收取费用，自不存在所谓补偿问题。本案中约翰芬雷设计公司已经获得中标，但和翔公司非法悔标，对于约翰芬雷设计公司已经完成的全部设计工作（包括投标阶段即扩大可研深度的设计费用），和翔公司理应根据鉴定结论赔偿。第四、关于设计费的鉴定，鉴定人依据规定取定额进行计算，完全合法合规，应予采信，和翔公司代理人认为应按投标报价进行鉴定既无客观可能，亦不合理。首先，投标文件中设计费的报价并未载明上条所述的第一、第二部分的设计内容，且报价中仅有金额，并无计算方式，客观上不可能以此为依据进行鉴定；其次，报价中施工图纸的金额是为了中标的需要而明显低报并非真实的设计工作费用，如果本案的合同如实履行，设计费低报的这一块将可在实际履行的总承包工程中其他部分的工程款中予以弥补，这也是行业惯例。本案中，因和翔公司悔标造成案涉工程在中标后未能实施，对于约翰芬雷设计公司已经完成的设计工作的设计费损失，按照报价根本不能弥补约翰芬雷设计公司的实际损失，鉴定机构按照定额认定设计费为3001500元符合本案实际情况。第四、本案中和翔公司违法悔标、违约拒签合同在先，其提起一审反诉及二审上诉纯属试图逃避法律责任而在本案中采取的诉讼策略，与事实不符，于法无据。根据约翰芬雷设计公司在本案一审本诉举证证据，和翔公司于2017年5月26日，以其股东保利能源控股有限公司的控股股东变更为中煤集团，之后重新确定的吉郞德地面工程建设的施工设计总承包方案与约翰芬雷设计公司获得中标通知书的工作发生重大变化为由，通知约翰芬雷设计公司终止吉朗德露天煤矿地面生产系统一期工程总承包项目。和翔公司以单方通知的方式擅自终止双方之间已经成立并生效的总承包合同，该行为构成了对约翰芬雷设计公司的根本违约，应向约翰芬雷设计公司承担违约责任，赔偿由此造成约翰芬雷设计公司的全部损失。需要进一步指出的是，根据和翔公司提供的证据显示，其在单方解除案涉工程合同后，即将案涉总承包工程交由其控股股东中煤华利集团控股有限公司的关联公司中煤西安设计工程公司（均属中煤集团）进行工程总承包，而该公司与约翰芬雷设计公司的设计资质相同，彼时均不具备矿山工程总承包一级资质，足见和翔公司在一审庭审中所述的约翰芬雷设计公司不具备矿山工程总承包一级资质的理由不成立。由此可见，和翔公司之所以悔标，拒签案涉工程总承包合同，其根本原因在于其股东更换后，为其新股东的关联公司谋取案涉工程的总承包项目，并非基于和翔公司在本案中所谓的弄虚作假行为，且如前所述，所谓的弄虚作假行为并不存在，可见本案反诉及上诉显系和翔公司为了逃避悔标的法律责任而采取的一个手段，其反诉主张的赔偿损失与事实完全不符，即使亦无任何法律依据，即使存在任何损失亦与约翰芬雷设计公司无关。二、案涉工程合同已成立并生效，本案属于建设工程合同纠纷而非缔约过失责任纠纷。（一）案涉合同采用要约、承诺的方式订立，双方已就招标投标事宜达成合意，合同已成立并生效，对本案双方均具有法律约束力，本案应参照最高人民法院的类案进行裁判。（二）案涉双方已通过电子邮件的形式签订了书面合同。（三）约翰芬雷设计公司在收到中标通知书后，已经履行了主要义务，案涉合同已依法成立。三、和翔公司在发出中标通知书后，单方通知不再签订涉案工程总承包合同，是在合同生效后违约解除合同的行为，该行为构成了对约翰芬雷设计公司的根本性违约，应承担违约责任而非缔约过失责任，应赔偿由此造成约翰芬雷公司的全部损失，包括在整个招投标过程中实际支出的中标服务费及其他费用，已完成工作的价款，以及合同履行后的可得利益损失即合理利润。   约翰芬雷设计公司向一审法院起诉请求：1．请求判令和翔公司退回中标服务费279500元；2．请求判令和翔公司承担约翰芬雷设计公司经济损失9466327元，其中包括对中国二冶集团有限公司（以下简称二冶集团）的赔偿金80000元、招标费21258元、利润损失6112527.51元、设计费3252541.49元。   和翔公司向一审法院提出反诉请求：1．依法确认约翰芬雷设计公司在吉朗德项目的中标无效；2．依法判令约翰芬雷设计公司承担招标服务费270000元，并赔偿和翔公司损失6500000元。   一审法院认定事实：2017年1月，和翔公司下属的吉朗德项目开始招标（招标编号：0760-1762PLN030302），招标代理机构是中和招标有限公司。2017年3月，约翰芬雷设计公司与二治集团组成联合体，参与招标。2017年4月18日约翰芬雷设计公司收到中和招标公司的《中标通知书》，缴纳了中标服务费279500元。2017年5月26日，和翔公司以控股股东变更，重新确定的吉朗德项目方案与约翰芬雷设计公司中标的方案发生重大变化为由，向约翰芬雷设计公司发出不再签订吉朗德项目合同的通知。之后，和翔公司将吉朗德项目重新经招、投标发包给中煤西安设计工程有限责任公司。双方就赔偿事宜协商未果，约翰芬雷设计公司诉至北京市海淀区人民法院，2019年6月17日撤诉。于2019年6月20日诉至一审法院，请求依法裁决。一审庭审中，约翰芬雷设计公司申请对已完成的设计所涉及的费用及吉朗德项目合同的可得利润损失进行评估鉴定，一审法院委托新疆嘉思特价格评估有限公司进行鉴定，新嘉价估字（2019）090号价格鉴定结论书结论：一、申请人已完成的设计所涉及的全部设计费为人民币3001500元；二、申请人在案涉总承包合同的可得利润损失为人民币8613000元。支出鉴定费用150000元。约翰芬雷设计公司庭审表示提出的诉讼请求不作改变。另查，约翰芬雷设计公司前称“山西约翰芬雷华能设计工程有限公司”，2018年11月5日经太原市工商行政管理局核准变更登记为山西约翰芬雷设计工程有限公司，2018年12月28日换发营业执照。再查，作为联合体投标的二冶集团出具书面情况说明，由联合体牵头人约翰芬雷设计公司独自进行诉讼追偿，二冶集团放弃对和翔公司和中和招标公司的诉讼权利。本案诉讼中，和翔公司表示只对约翰芬雷设计公司提起反诉，对二冶集团保留诉讼权利。一审法院认为，双方当事人争议焦点：一、约翰芬雷设计公司的中标行为法律效力和法律后果应该如何认定。和翔公司主张中标无效。一是认为约翰芬雷设计公司和二冶集团作为联合体投标，企业资质不符合招标要求。根据“联合体协议书”约定的分工，约翰芬雷设计公司主要负责管理、设计、设备供货等，二冶集团主要负责施工、安装。约翰芬雷设计公司具备煤炭行业（矿井、选煤厂）专业工程设计甲级资质，可从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务以及项目管理和相关的技术与管理服务。二冶集团具备矿山工程施工总承包壹级资质。联合体资质证书及“协议书”均向和翔公司提供，符合招标文件和法律要求的相应资质。二是认为联合体在投标中存在“弄虚作假”行为。约翰芬雷设计公司与二冶集团对投标书第一分册商务部分“近年发生的重大诉讼及仲裁情况”填写为“无”，但实际存在诉讼案件，然而是否属于重大诉讼及仲裁的情形没有证据证实。二冶集团在2014年因“存在工程质量并作为典型案例被住房城乡建设部通报”的事实与投标时“未发生过重大安全和质量事故声明”不符。根据《关于通报2014年全国建设工程安全和建筑市场监督执法检查整改情况的函》内容显示，二冶集团属“分包不规范”被通报，属于“违规违法”情形，不属于“施工质量安全”整改的范畴，且未受相关处罚。三是认为约翰芬雷设计公司与二冶集团在投标文件中“项目管理机构组成人员披露信息不符”。和翔公司对投标文件中项目管理机构组成人员社保缴纳、资格证明材料真实性不持异议，吴燕、杨军伟、吕宏梅等人的社会保险参保信息约翰芬雷设计公司并没有在投标书中提供。2017年5月26日和翔公司向约翰芬雷设计公司发出不再签订吉朗德项目合同的通知，事由为控股股东变更，重新确定的吉朗德项目方案与约翰芬雷设计公司中标的方案发生重大变化内容，并未涉及中标无效的事由。综上，约翰芬雷设计公司对吉朗德项目进行投标，经投标评标后，约翰芬雷设计公司于2017年4月18日收到中标通知书，中标合法有效。中和招标公司撤回中标通知书的行为于法无据。焦点二，本案属缔约过失责任纠纷还是建设工程合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款：“招标人和中标人应当自中标通知书发生之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，双方应订立书面合同。本案招投标文件及中标通知书亦规定双方应签订书面合同。根据查明的事实，双方未签订书面合同，当事人承担的民事责任应属缔约过失责任，因此，本案应属缔约过失责任纠纷。焦点三，中标服务费应该如何承担。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”的规定和招标文件的约定，和翔公司在中标通知书发出后，不与约翰芬雷设计公司订立书面合同，改变中标结果，违背诚实信用原则，对约翰芬雷设计公司的损失应当予以赔偿。约翰芬雷设计公司中标后，支出279500元中标服务费，和翔公司承担赔偿责任。焦点四，约翰芬雷设计公司主张的经济损失的数额确定及是否应由和翔公司承担。约翰芬雷设计公司主张的对二冶集团的赔偿金80000元。此笔赔偿款的赔偿内容以及与和翔公司违法责任之间的因果关系没有证据证实，原审不予支持。约翰芬雷设计公司主张支出的招标费21258元。根据双方当事人相关人员来往记录等证据可以证实约翰芬雷设计公司工作人员与和翔公司工作人员进行了设备的招投标工作，造成了损失，但约翰芬雷设计公司提交的相关票据与该部分损失缺乏关联性，根据实际情况酌定支持10000元，由和翔公司予以赔偿。约翰芬雷设计公司主张的利润损失6112527.51元、设计费3252541.49元。因本案属缔约过失责任纠纷，当事人的信赖利益损失应予以赔偿，不包括可得利益的损失，对约翰芬雷设计公司主张的利润损失不予支持。设计费的损失，经依法鉴定所有设计涉及的费用为3001500元。该部分损失系约翰芬雷设计公司实际发生的费用，和翔公司应予赔偿。焦点五，和翔公司的反诉请求应否得到支持。因本案认定约翰芬雷设计公司的中标有效，和翔公司的主张没有事实和法律依据，对反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第四十五条，《中华人民共和国合同法》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，遂判决：一、哈密市和翔工贸有限责任公司于本判决生效后十日内，赔偿山西约翰芬雷设计工程有限公司中标服务费279500元、招标费10000元、设计费3001500元，合计3291000元。二、驳回山西约翰芬雷设计工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回哈密市和翔工贸有限责任公司的反诉请求。案件受理费80020.79元，由山西约翰芬雷设计工程有限公司负担33128元，由哈密市和翔工贸有限责任公司负担46892.79元。反诉费29595元，由哈密市和翔工贸有限责任公司负担。   本院二审期间，约翰芬雷设计公司提交三份和翔公司发给约翰芬雷公司的电子邮件。和翔公司质证认为，对真实性、关联性、合法性均不予认可，如果该三份证据真实，也无法确认收件人即为和翔公司员工，双方没有签字盖章的施工合同。   对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、招标文件第二章投标人须知投标人须知前附表中1.5费用承担和设计成果补偿对应为“不补偿”。1.5费用承担和设计成果补偿1.5.1投标人准备和参加投标活动发生的费用自理。1.5.2约定招标人对符合招标文件规定的未中标人的设计成果进行补偿的，按投标人须知前附表规定给予补偿，并有权免费使用未中标人设计成果。二、投标文件第四章合同条款及格式1.5合同协议书承包人按中标通知书规定的时间与发包人签订合同协议书。除法律另有规定或合同另有约定外，发包人和承包人的法定代表人或其委托代理人在合同协议书上签字并盖单位章后，合同生效。本院另查明，约翰芬雷设计公司在投标文件中《投标报价汇总表》对勘察设计费投标价为120万元，勘察设计费清单中包括了工程地质勘察，施工图设计、非标设计、施工图预算编制、竣工图合计报价是120万元。   本案查明的其他事实与一审认定事实相一致。   本院认为，本案的争议焦点在于：一、本案是缔约过失责任还是建设工程合同中的违约责任；二、应如何认定双方的过错和损失。   一、关于本案是缔约过失责任还是建设工程合同中的违约责任问题。约翰芬雷设计公司上诉认为其与和翔公司的建设工程合同关系在中标通知书发出后已经成立并生效，双方合同是采用招标投标方式达成，符合合同法及民法总则中关于通过要约、承诺方式订立合同的要件，和翔公司应当承担违约责任。本院认为，约翰芬雷设计公司的理由不能成立，首先，和翔公司的招标以及约翰芬雷设计公司的投标、中标均是招投标程序中的行为，根据《中华人民共和国招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”上述行为应当使用招标投标法的相关规定，而且根据特别法优于一般法的原则，也应当适用招投标法的规定，而不能优先适用合同法或民法总则的相关规定，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。本案双方当事人就招标项目尚未订立合同，因此，不能认定双方形成建设工程合同关系；其次，和翔公司发出的招标公告是向不特定相对人发出的，应属于邀约的性质，而非专向约翰芬雷设计公司发出的要约，约翰芬雷设计公司中标，可视为双方达成了签订建设工程合同的意向，因双方未签订建设工程合同，因此，双方没有形成建设工程合同关系；再次，在招标文件第四章1.5项中约定，“承包人按中标通知书规定的时间与发包人签订合同协议书。除法律另有规定或合同另有约定外，发包人和承包人的法定代表人或其委托代理人在合同协议书上签字并盖单位章后，合同生效。”也能说明双方需要签订合同协议书来明确双方就建设工程合同的权利义务，而本案双方没有签订具体的建设工程合同，因此，没有形成建设工程合同关系。综上，约翰芬雷设计公司认为双方形成建设工程合同关系的上诉理由不能成立。和翔公司将吉朗德项目委托中和招标有限公司进行招标（招标编号：0760-1762PLN030302），约翰芬雷设计公司中标，双方基于招投标而形成的权利义务关系，因最终双方没有签订建设工程合同，因此，本案应为缔约过失责任。   二、关于应如何认定双方的过错和损失问题。和翔公司在发出中标通知书后，又以控股股东变更，重新确定的吉朗德项目方案与约翰芬雷设计公司中标的方案发生重大变化为由，终止项目的履行，可见是因和翔公司的原因导致项目终止的，符合《中华人民共和国合同法》第十二条第三项关于：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任．．．．．．（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”的情形，应承担向约翰芬雷设计公司赔偿的责任。和翔公司认为约翰芬雷设计公司在投标过程中存在弄虚作假，中标应为无效，但从和翔公司提供的其认为约翰芬雷设计公司存在的涉及重大诉讼、联合体成员二冶集团存在重大质量问题、投标文件中管理机构组成人员披露信息不符等理由看，根据查明情况，上述情况均不构成《中华人民共和国招标投标法》第五十四条或《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十二条第二款的情形或者在投标文件中特别约定导致中标无效的情形，且在和翔公司向约翰芬雷设计公司发出终止项目通知时，并未提到上述情形，因此，和翔公司违背诚实信用的行为导致约翰芬雷设计公司在中标后未能订立建设工程合同，应当对造成约翰芬雷设计公司的损失承担赔偿责任，和翔公司反诉主张自身损失的诉求，因本案纠纷的过错在于和翔公司本身，故对其要求约翰芬雷设计公司赔偿损失的请求不予支持。对于约翰芬雷设计公司主张的各项损失，根据法律规定，缔约过失责任应以造成的直接损失为限，对于约翰芬雷设计公司主张的利润损失，依法不属于赔偿范围，本院不予支持；对于约翰芬雷设计公司主张地向二冶赔偿金8万元，因该赔偿金是基于约翰芬雷设计公司与二冶之间的约定，不属于为履行招投标项目而做出的必然支出，亦不予支持；对其主张的差旅费39836元及招标费21258元，因部分票据与实际支出缺乏关联性，原审法院酌定共计1万元，并无明显不当，本院予以维持；对于约翰芬雷设计公司主张的设计费3252541.49元，鉴于约翰芬雷设计公司确实为该项目的实施进行设计，结合约翰芬雷设计公司在投标文件中投标报价汇总表对勘察设计费投标价为120万元。勘察设计费清单中包括了工程地质勘察，施工图设计、非标设计、施工图预算编制、竣工图，因此，本院确定约翰芬雷设计公司的设计费实际支出为120万元，该部分应予支持。一审判决以鉴定结论认定赔偿损失的金额，缺乏法律及合同依据，本院依法予以纠正。约翰芬雷设计公司为投标而支出的279500元，系约翰芬雷设计公司投标中的直接支出，也应予以支持。综上，和翔公司应当赔偿约翰芬雷设计公司各项损失148.95万元（120万元＋1万元＋27.95万元）。   综上所述，约翰芬雷设计公司的上诉理由不能成立，应予驳回；和翔公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县人民法院（2019）新2222民初548号民事判决；   二、哈密市和翔工贸有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿山西约翰芬雷设计工程有限公司中标服务费279500元、招标费10000元、设计费1200000元，合计1489500元；   三、驳回山西约翰芬雷设计工程有限公司的其他诉讼请求；   四、驳回哈密市和翔工贸有限责任公司的反诉请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审本诉案件受理费80020.79元，由山西约翰芬雷设计工程有限公司负担61864.79元，由哈密市和翔工贸有限责任公司负担18156元。反诉费29595元，由哈密市和翔工贸有限责任公司负担。鉴定费150000元，由山西约翰芬雷设计工程有限公司负担。二审案件受理费109615.79元，山西约翰芬雷设计工程有限公司负担61864.79元，哈密市和翔工贸有限责任公司负担47751元。   本判决为终审判决。     审  判  长   朱       滢   审  判  员   王   晓   东   审  判  员   杰恩斯拜克别克孜达   二 〇 二 〇 年 十 一 月 五 日   书  记  员   程   媛   媛