浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终2268号 上诉人（原审被告）：陈国富，男，1973年12月27日出生，汉族，住台州市黄岩区。 上诉人（原审被告）：蔡金德，男，1973年3月23日出生，汉族，住台州市路桥区。 两上诉人共同的委托诉讼代理人：陈正观，浙江晓法律师事务所律师。 两上诉人共同的委托诉讼代理人：陈一涵，浙江晓法律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈加来，男，1969年10月22日出生，汉族，住台州市黄岩区。 委托诉讼代理人：王俊昇，台州市黄岩区桔乡法律服务所法律工作者。 上诉人陈国富、蔡金德因与被上诉人陈加来合伙协议纠纷一案，不服浙江省台州市黄岩区人民法院（2020）浙1003民初2963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈国富、蔡金德上诉请求：撤销原判，依法改判陈国富、蔡金德归还陈加来80000元；一、二审诉讼费由陈加来承担。事实和理由：一、一审法院对陈加来提供的录音证据未做审查，却以此作为定案依据，属程序不当，应当予以撤销。一审第一次庭审结束后，陈加来补充提交了录音一份，以此证明陈国富、蔡金德尚欠300000元的事实，但双方当事人当时在宾馆相谈时间长达1个小时左右，而录音材料时长仅17分钟，不能清楚、明确、完整地记录当时协商的内容。其次，录音材料中有多处明显的不正常停顿，且停顿的前后内容前言不对后语，有明显的剪切痕迹，陈加来仅向一审法院递交了对自己有利的录音部分节录。陈国富、蔡金德在一审过程中对该录音资料发表了质证意见，并要求一审法院对该证据的真实性予以核实，但一审法院未对该份证据的相关三性作出相应说明，直接作为定案依据系程序不当，应当予以发回重审。二、一审法院认定事实不清，证据不足。1、一审法院错误地认定陈国富、蔡金德在2017年6月26日至7月9日偿付的100000元系返还陈加来先前的投资款，应当予以撤销。（1）陈加来在起诉状中已明确自认，双方当事人在2016年时已经进行结算，陈国富、蔡金德应当返还给陈加来300000元，且陈国富、蔡金德直到2017年4月才出具涉讼借条。陈加来在一审庭审时也明确认可前述事实。因此，双方当事人在2016年结算时，陈国富、蔡金德的欠款金额应为300000元。若陈国富、蔡金德在欠条出具当时的欠款金额为400000元，则根据逻辑及常理，陈国富、蔡金德不可能仅出具300000元的借条。（2）陈加来主张前述100000元系归还总额400000元的债权，但从未提交任何相应的证据，应当承担举证不能的不利后果。一审法院在没有任何证据的情况下，简单以“鉴于陈加来与陈国富系亲戚关系，在当时有一定的信任基础，陈加来的该陈述具有相当的可信性”就予以认定，显然违背了证据规则。（3）一审法院以陈国富、蔡金德当场没有反驳，有违常理为由认定陈国富、蔡金德尚欠300000元，系认定事实错误。录音发生当时，陈加来临时约陈国富、蔡金德进行调解，当时还款时间久远，陈国富、蔡金德还款互有交叉，不一定准确记住金额，双方当事人基本都在争吵，根本没有好好地坐下来对双方归还款项进行彻底结算。退一步说，陈国富、蔡金德虽然没有反驳，但也没有对陈加来主张的款项予以承认。更何况，陈加来仅所提交了当时现场的一部分录音，没有完整地还原当时的情况，一审法院以此进行推断，并作出事实认定，明显不当。（4）退一万步说，即使陈加来以前有超过300000元以上的投资款，但投资经营有亏有赚，应以结算后的款项为准。2、双方当事人间未就利息进行明确的约定，应当认定涉讼款项没有约定利息，一审法院认定涉讼款项存在利息约定，系认定事实错误，适用法律不当，应当予以纠正。（1）双方当事人对利息并未作出明确的约定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第二十条的规定，当事人对利息没有明确预定的，应当视为不支付利息。本案中，双方对利息均没有明确约定，且陈国富、蔡金德归还的十一笔款项毫无规律可言，双方当事人并未约定利息，已经归还的款项应当在本金中予以扣除。退一步说，即使蔡金德同意给予陈加来一定的利息，但涉讼借条作为三方签订的合同，并未约定利息，陈国富与蔡金德作为共同借款人，如果要对合同进行变更，应当由陈国富、蔡金德作为共同借款人与陈加来协商一致，现无任何证据表明，双方当事人事后达成了支付利息的合意，不应当视为对合同进行变更。（2）关于陈国富与蔡金德转入的款项系支付何时的利息，陈加来提出了两种互相矛盾的说法。在一审庭审时，陈加来的代理人提出2017年9月9日支付的15000元系支付2017年1月至5月以300000元为本金的利息，2017年9月10日的9000元系支付2017年6月至8月以300000元为本金的利息。但是，在陈加来作为证据提供的明细表中却记载，上述两笔款项为2017年1月至6月以400000为本金的利息。陈加来的上述两种说法无论是本金数额还是利息时间均存在出入，现无任何实质证据证明双方当事人间存在利息约定，陈加来的前述解释均是通过陈国富与蔡金德的付款情况进行的推测，双方当事人间并不存在月息1分的约定。（3）一审法院认为2017年9月9日、9月10日支付的24000元，印证了2017年1月至6月以400000元为本金，按月息1%计算利息的事实，明显不符常理。首先，一审法院认定2017年6月26日至7月9日期间，陈国富与蔡金德支付的100000元系归还本金；却将两个月之后支付的24000元作为此前1月至6月的利息，明显有违常理，亦违反了民事诉讼证据规则。 陈加来辩称，一、一审法院对录音的认定符合法律规定。该份录音系一起参与调解的案外人在调解当时录制，总时长就是十七分钟，并不存在剪切的问题。从录音内容看，陈国富和蔡金德承认欠款事实是非常明确的，只是陈国富不想付钱，蔡金德说可以付150000元。蔡金德在一审庭后制作的询问笔录中对欠款事实也是予以认可的。因此，原审法院对录音的认定符合法律规定。二、一审法院认定事实清楚。1、陈加来曾向合伙投资500000元，后取回100000元。2017年4月份，双方当事人经过结算，陈国富和蔡金德尚欠400000元，但因当时约定其中100000元短期内就会支付，故没有记录在涉讼借条当中。因此，陈国富、蔡金德在2017年6月26日至7月9日偿付的100000元并非归还涉讼借条记载的300000元。2、双方当事人口头约定月息1分，陈国富和蔡金德在向陈加来支付利息时也明确备注了系支付利息，因此，双方当事人存在利息约定属实，陈国富和蔡金来2017年9月9日开始支付的120000系归还利息。综上，原审法院认定事实清楚，依据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 陈加来向一审法院起诉请求：一、请求判令陈国富、蔡金德立即归还陈加来借款300000元，并支付利息（从起诉之日起至判决履行完毕之日止按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、本案诉讼费由陈国富、蔡金德承担。 一审法院认定事实：2015年期间，陈加来与陈国富、蔡金德合伙经营药店，后陈加来退伙。2017年4月14日，陈国富、蔡金德向陈加来出具借条一份，载明：“今向陈加来借到人民币叁拾万元整，最长在叁年内还清”。2017年6月26日、2017年6月29日、2017年7月6日、2017年9月9日，陈国富向陈加来女儿账户分别转账30000元、20000元、25000元、15000元。2017年7月9日、2017年9月10日、2018年1月23日、2019年1月6日、2020年1月10日、2020年6月30日（该日分别转账9000元、15000元），蔡金德向陈加来女儿账户分别转账25000元、9000元、18000元、36000元（备注：利息2018年）、18000元、9000元（备注：分息）、15000元（备注：分）。2020年6月29日，陈加来与陈国富、蔡金德的录音摘要如下：“陈国富：钞票欠你是事实”、“蔡金德：你们道理讲的都是对的，主要是他（陈国富）现在还不出了”、“蔡金德：钞票不付是不可能的，当时钞票30万元是放在一起，不是哪一个人用了的，都是投放在药店里的，这30万元我们是亏空了”、“陈国富：我想钞票是要还你的，主要是店里没挣钱……他也不是挣我利息”、“蔡金德：钞票是不管以前的50万元，还是现在的30万元，我们两个人都是没有拿来用了的”、“陈加来：我现在就是条子给你，你把钞票给我，我们就两清了……你就是付不出，付20万元给我，那另外10万元何时给我”、“蔡金德：我们股份各百分之五十，就说你的30万元，他还15万元，我还15万元”、“陈加来：你先还20万元，你们另外的10万元何时付……你说30万元付不了，我也不是逼你”、“陈国富：我现在没有钞票，你逼我有什么用”。2020年8月13日，该院向蔡金德制作了询问笔录，其陈述：陈加来提供的2020年6月29日的录音是真实的，陈加来入股的钱原先说是50万元，但其印象中只有45万元，陈加来要利息，其称赚到钱就给利息；2017年7月还是9月时有利息支付过，当时利息没有约定，现在可以按照一分利算给陈加来。2020年8月17日，该院向陈加来制作了询问笔录，其陈述：陈加来的款项虽是投资款，但陈国富和蔡金德一直有支付利息。从2016年9月起，陈国富、蔡金德按照40万元的本金月息1分支付利息，2017年4月14日打借条时，陈国富当时承诺过一星期左右还10万元，所以借条打的金额是30万元，但是陈国富、蔡金德拖到2017年6月底7月初才付了10万元。陈国富、蔡金德在2017年9月9日、9月10日支付的24000元，是支付2017年1月至6月按40万元按月息1分利算的利息。2018年1月23日的18000元是30万元自2017年7月至12月按照月息1分计算的利息。2019年1月6日的36000元是2018年一年的利息。2020年1月10日的18000元是蔡金德支付的2019年他自己那部分一年的利息。2020年6月30日的24000元是在起诉之后打款的。 一审法院认为，双方当事人合伙事务经结算后，由陈国富、蔡金德于2017年4月14日向陈加来出具金额为300000元的借条事实清楚。本案的焦点为陈国富、蔡金德此后向陈加来偿付220000元款项如何认定问题。该院认为陈国富、蔡金德于2017年6月26日至7月9日偿付的共计100000元系返还陈加来先前投资款，与涉案借条无关；2017年9月9日开始偿付的共计120000元系支付利息。理由如下：首先，虽然陈国富、蔡金德于2017年6、7月偿付100000元晚于涉案借条的出具时间，但是双方当事人在2020年6月29日的对话录音中，陈加来屡次提到陈国富、蔡金德欠其300000元如何支付，若按陈国富、蔡金德抗辩仅欠陈加来80000元，两者金额差距悬殊，陈国富、蔡金德当场未否认进行反驳有违常理。其次，在该录音中蔡金德有“不管以前的500000元，还是现在的300000元”之表述，可见，陈加来最初的投资款也达到了500000元，在其退出合伙关系后陈国富、蔡金德系分期返还相应款项；而陈加来陈述陈国富承诺一星期左右会偿还100000元，故在出具涉案借条时直接按300000元的金额出具，鉴于陈加来与陈国富系亲戚关系，在当时有一定的信任基础，陈加来的该陈述具有相当的可信性。最后，陈国富、蔡金德辩称未约定利息，但从2017年9月9日至2020年6月30日转账情况来看，转账金额恒定在15000元、9000元、18000元、36000元四档，而400000元按照月利率1%计算每月为4000元、300000元按照月利率1%计算每月为3000元，陈国富、蔡金德转账给陈加来的上述金额符合一个季度、半年、一年的利息支付习惯，且2017年9月9日、9月10日陈国富、蔡金德共支付24000元，印证了2017年1月至6月按400000元按月息1%计算利息的事实，而陈国富、蔡金德于2018年1月23日、2019年1月6日分别支付18000元、36000元，亦印证了陈国富、蔡金德在2017年6月底7月初共返还100000元后，按本金300000元按月息1%自2017年7月至12月及2018年全年的利息，再结合蔡金德的部分转账备注及其在笔录中的陈述（有利息支付过），能相互印证上述220000元并非返还涉案借条载明的300000元。故该院对陈加来的主张予以支持，陈国富、蔡金德尚欠陈加来300000元应予清偿，并支付自起诉之日（2020年6月29日）起至本判决履行完毕之日止按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。综上，陈加来变更后的诉讼请求成立，该院予以支持。判决：陈国富、蔡金德于判决生效之日起十日内返还陈加来300000元，并支付自2020年6月29日起至本判决履行完毕之日止按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6364元，减半收取3182元，保全费2170元，合计5352元，由陈加来负担432元，陈国富、蔡金德负担4920元。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于陈加来在原审提供的录音资料的证明效力问题。陈国富、蔡金德对于录音资料中的声音系其所有并无异议，蔡金德在原审法院制作的询问笔录中对录音的真实性亦予以认可，现陈国富、蔡金德在二审中主张该录音资料系剪切形成，但未能提供证据证明，对陈国富、蔡金德的主张无法采信，该录音资料真实。从录音资料的内容看，陈国富、蔡金德在与陈加来的对话过程中，对于尚欠陈加来300000元的事实并未提出异议，双方当事人协商的仅是如何归还的问题，对此，陈国富和蔡金德解释称其未对300000元欠款金额提出异议系因时间久远，二人未对还款情况进行结算所致，但300000元与80000元金额相差悬殊，特别是在多次还款后，即使无法确定具体欠款金额，也不应当对300000元的欠款金额不持异议，反而提出还款方案，陈国富、蔡金德的辩解不符合常理，无法采信，陈加来在原审提供的录音资料能够证明陈国富、蔡金德在2020年6月29日认可尚欠陈加来300000元的事实。原审法院对该录音资料的证明效力予以认定并无不当。二、陈国富、蔡金德在借条出具后支付的220000元是否系归还涉讼款项本息。1、陈国富、蔡金德在2017年6月26日至7月9日支付的100000元是否归还本案款项。虽然前述100000元款项的支付发生在涉讼借条出具之后，且陈加来在一审起诉状中亦述称“2016年初散伙。经结算，两被告应还给原告300000元，当时两被告没有能力将钱返还，经原告催讨，两被告于2017年4月4日出具借条一张为凭”，即陈加来在起诉状中认可陈国富、蔡金德在散伙结算时应当退还的投资款金额仅为300000元，但陈加来对此解释称，在2017年出具借条当时，陈国富、蔡金德应当退还的金额实际为400000元，因二人承诺其中100000元十几天后归还，涉讼300000元三年内还清，故对该两笔款项分别出具借条。因本案起诉的是300000元的借条，故仅陈述了该笔款项的形成经过，且起诉状系他人帮忙打字形成，表达的内容并不十分准确，陈加来在一审过程中已就双方当事人间的所有投资款往来进行了具体说明。从双方当事人在2020年6月29日的对话录音看，陈加来投入合伙的款项超过300000元，陈国富、蔡金德存在分期返还款项的可能，更为重要的是，陈国富、蔡金德在协商过程中，争议的仅是款项如何归还的问题，对于陈加来提出的300000元欠款金额并未提出异议，表明陈国富、蔡金德认可涉讼借条出具后该二人并未归还该笔款项本金，再结合陈加来文化水平不高，起诉状系他人代为打字形成，且当事人在起诉状中从简陈述事实符合常理等情况，陈加来关于结算金额和起诉状陈述的解释具有高度盖然性，可以采信。陈国富、蔡金德关于2017年6月26日至7月9日支付的100000元系归还本案款项的主张，与录音内容矛盾，无法采信。2、陈国富、蔡金德在2017年9月9日开始支付的120000元是否系归还涉讼300000元的本金。陈国富、蔡金德以涉讼款项未约定利息为由，主张2017年9月9日之后归还的120000元系归还本金，但从陈国富、蔡金德在对话录音中的陈述看，前述120000元并非支付本金，蔡金德的部分转账备注及一审询问笔录亦表明涉讼款项事实上存在利息约定。至于具体的利息支付情况，陈加来代理人在一审庭审过程中陈述的具体情况，与陈加来庭后提交的款项往来明细确不一致，对此，陈加来解释称，其在起诉时尚未委托诉讼代理人，其代理人对于起诉状表述不准确的情况并不知晓，陈加来将起诉状交给代理人后回广州做生意，二人对于利息支付情况并未作交流，导致陈加来代理人对利息支付情况的陈述与陈加来庭后提交的明细表内容不一致，该解释具有一定的可能性，结合前述通话录音及转账备注反映的事实，陈加来的解释具有高度盖然性，可以采信。因陈加来主张自起诉之日起按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失，故对双方当事人具体约定的利率不再进行论述。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，陈国富、蔡金德在合伙事务结束后，经结算，尚应退还陈加来300000元属实，陈国富、蔡金德主张已经归还220000元本金，但与查明的事实不符，无法采信。陈加来要求陈国富、蔡金德返还300000元并支付自起诉之日起至判决履行完毕之日止按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，符合法律规定，原审法院予以支持并无不当。陈国富、蔡金德的上诉请求均不能成立，综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4600元，由上诉人陈国富、蔡金德负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 许战平 审 判 员 汤坚强 审 判 员 王晓婷 二〇二〇年十一月二日 代书记员 李 萍