河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终14550号上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司河南省分行，营业场所：河南省郑州市金水区花园路80号。负责人：石永拴，行长。委托诉讼代理人：史亚丽，女，1982年9月21日出生，汉族，系该行员工。委托诉讼代理人：叶献玲，河南陆达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张彦超，男，1972年10月29日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：新郑市森华房地产开发有限责任公司，住所地：河南省新郑市洧水路中段北侧（炎黄广场东侧）。法定代表人：李青显，董事长。委托诉讼代理人：李若楠，女，1994年10月15日出生，汉族，系公司员工。上诉人中国建设银行股份有限公司河南省分行（以下简称建行河南分行）因与被上诉人张彦超、新郑市森华房地产开发有限责任公司（以下简称森华房地产公司）金融借款合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初15444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员杨彦浩独任审理。上诉人建行河南分行的委托诉讼代理人叶献玲，被上诉人森华房地产公司的委托诉讼代理人李若楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建行河南分行上诉请求：撤销一审判决第三项，发回重审或依法改判。事实和理由：新郑市房管局已经向建行河南分行发放预购商品房抵押登记证明，根据借款合同、抵押合同约定及物权法规定，建行河南分行对本案抵押房产享有优先受偿权，一审法院认定错误。森华房地产公司辩称，建行河南分行享有优先受偿权主张于法无据。根据物权法第二十条规定，预告登记是为保全将来不发生物权变动为目的的债权请求权而作的登记，并不产生物权变动的效果。建行河南分行未取得涉案房屋的他项权证，抵押权尚未设立。请求二审驳回上诉，维持原判。张彦超未到庭，亦未提交书面答辩意见。建行河南分行向一审法院起诉请求：1.判令张彦超偿还建行河南分行贷款本金683844.84元、利息8673.76元、利息罚息77.60元、本金罚息74.10元、提前还款违约金676.71元，共计693347.01元（暂计至2020年6月15日，此后的借款本息按照合同约定的标准计算至张彦超全部清偿完毕之日，以建行河南分行信息管理系统的数据为准）；2.判决建行河南分行对张彦超为上述债务所设定的抵押房屋变卖或者拍卖所得价款享有优先受偿权；3.判令森华房地产公司对上述债务承担连带保证责任；4.本案诉讼费等建行河南分行为实现债权支出的费用由森华房地产公司、张彦超承担。一审法院认定事实：1.2016年4月14日，森华房地产公司（出卖人）与张彦超（××）签订《商品房买卖合同》（合同编号：16001387241）一份，主要约定：森华房地产公司以出让方式取得位于龙湖××××路北侧翰林府邸、编号为6-G15-2的地块的土地使用权，森华房地产公司经批准，在上述地块上建设商品房，现定名翰林府邸；张彦超购买的商品房为该项目中的龙湖××××路北侧翰林府邸11幢2单元8层801号房；森华房地产公司与张彦超约定计算该商品房价款的方式为按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米7349.04元，总金额973454元，其中195454元以现金支付方式付款，其中778000元以商业贷款方式付款等内容。2016年6月27日，建行河南分行（贷款人）与张彦超（借款人、抵押人）签订《个人住房（商业用房）借款合同》（编号：410783808-2012-20161207691）一份，主要约定：张彦超将借款用于购置售房人森华房地产公司出售的坐落龙湖××××路北侧翰林府邸11号楼2单元8层801号的商品住房一套；借款本金778000元；贷款期限240个月，即自2016年6月27日起至2036年6月27日止；贷款利率为月利率，执行浮动利率，在基准利率水平上下调10%，利率调整日为于下一年的1月1日调整；张彦超未在本合同约定的时限前足额偿还任意一期借款本息的，构成借款逾期，逾期罚息利率为在本合同所执行贷款利率水平上上浮50%；建行河南分行将款项一次性划入本合同约定的森华房地产公司账户；还（扣）款时间为每期期末日（每月月末日）之前10天，张彦超采用委托扣款方式、等额本息还款方法；本合同项下担保方式为抵押加最高额保证，保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由建行河南分行核对无误、收执之日止；抵押财产清单记载抵押物名称所购房产，房屋买卖合同（契约）编号：16001387241，抵押物处所龙湖××××路北侧翰林府邸11号楼2单元8层801号，抵押物的评估价值973454元；本合同违约金为本合同项下主债权金额的0.1%计收；张彦超不按本合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项的，构成违约，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求张彦超立即清偿借款本息及相关费用，有权向张彦超收取违约金，对于张彦超未按时还清的任意一期借款本金和利息（包括被贷款人宣布全部或部分到期的借款本金和利息），自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按照合同约定规则计算出的借款逾期罚息利率和约定的结息方式计收罚息和复利；建行河南分行为实现债权而实际发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等），由张彦超承担等内容。2.2016年1月4日，中国建设银行股份有限公司郑州铁路支行（乙方、债权人，以下简称建行郑铁支行）与森华房地产公司（甲方、保证人）签订了《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》一份，合同主要约定：为保障建行郑铁支行债权的实现，森华房地产公司自愿为建行郑铁支行与债务人所形成的一系列债权提供最高额保证；本合同所称的“债务人”为因购置坐落于龙湖××××路北侧“翰林府邸”项目所属之住房或商业用房房产而与建行郑铁支行发生借贷关系的全部债务人；本最高额保证所担保债权是指自2016年1月4日至2019年1月4日期间因建行郑铁支行向债务人发放个人住房（商业用房）贷款而形成的全部债权，该被担保债权包括贷款本金，以及由此产生的利息（含复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向建行郑铁支行支付的其他款项（包括但不限于乙方垫付的有关手续费、杂费等）、建行郑铁支行为实现债权与担保权而产生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）；本合同约定的最高额保证项下担保责任的最高限额为人民币贰亿元整；保证方式为连带责任保证；保证期间按建行郑铁支行对每个债务人发放的单笔贷款分别计算，自建行郑铁支行与债务人签订单笔借款合同之日起至借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日止；如果主合同项下债务到期或者建行郑铁支行根据主合同的约定或法律规定宣布债务提前到期，债务人未按时足额履行，或者债务人违反主合同的其他约定，森华房地产公司应在保证范围内立即承担连带保证责任；森华房地产公司应在本合同生效之日起两个银行工作日内在建行郑铁支行处开立专项保证金账户，森华房地产公司应按建行郑铁支行对每个债务人贷款发放金额的3%逐笔分次存入保证金账户，森华房地产公司保证保证金账户的资金余额不低于建行郑铁支行对债务人贷款本金金额的3%；双方确认：本最高额保证合同从属于建行河南分行合同第一条所述各相关债务人的主合同（借款合同），建行郑铁支行根据本合同享有的权利，建行河南分行均享有和行使等内容。3.2016年7月20日，张彦超（抵押人、××）与建行河南分行（抵押权人、贷款人）签订《新郑市预购商品房抵押合同》一份，主要约定：为确保借款合同（2016年房贷字第410783808-2012-20161207691号）的履行，张彦超自愿将所购商品房抵押，建行河南分行同意接受张彦超所购商品房抵押；本合同所对应的借款合同项下的借款数额778000元，债务人履行债务的期限自2016年6月27日至2036年6月27日；张彦超已与森华房地产公司签订合同编号为16001387241的《商品买卖合同》，已经房地产管理部门备案，并取得《房屋预告登记证明》，该商品房状况如下：房屋座落新郑市龙湖××××路北侧翰林府邸11号楼2单元8层801号；本次商品房抵押所担保的范围包括：主债权项下的金额及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用；张彦超在债务履行连续3个月或累计6个月未能按约归还借款的，建行河南分行有权依法定程序处分上述商品房并可要求提前结清上述借款；债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押房产折价或者以拍卖、变卖该抵押房产所得的价款优先受偿等内容。新郑市预购商品房抵押登记证明（证明号1607015820）主要记载：登记编号2016081159，抵押权人建行河南分行，抵押人（××）张彦超，开发商森华房地产公司，房屋坐落龙湖××××路北侧翰林府邸11号楼2单元8层801，商品房买卖合同号16001387241，履债期限自2016年6月27日至2036年6月27日，权利价值77.8万元等内容。4.2016年7月22日，建行河南分行根据上述《个人住房（商业用房）借款合同》，向张彦超指定账户支付借款本金778000元，张彦超未按合同约定按时足额偿还借款本息。建行河南分行提交的中国建设银行个人贷款对账单及贷款结清试算截屏显示，截止2020年8月20日，张彦超尚欠建行河南分行借款本金683844.84元、利息14042.04元、本金罚息191.12元、利息罚息202.74元及提前还款违约金671.90元。一审法院认为，合同应当履行。建行河南分行与张彦超签订的《个人住房（商业用房）借款合同》及《新郑市预购商品房抵押合同》、建行郑铁支行与森华房地产公司签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，予以确认。建行河南分行依约履行了发放贷款的义务，张彦超未按合同约定按期足额履行还款义务，有《个人住房（商业用房）借款合同》及个人贷款支付凭证、中国建设银行个人贷款对账单为凭，足以认定。对建行河南分行要求张彦超偿还借款本金、利息、罚息及违约金的诉讼请求，予以支持。建行河南分行主张利息、罚息及违约金未超过年利率24%的部分按合同约定计算，超过年利率24%的部分，不予支持。森华房地产公司为上述债务承担连带保证责任，其承担保证责任后，有权向张彦超追偿。建行河南分行主张对抵押房产变卖或拍卖所得价款享有优先授偿权，因涉案抵押房产尚未办理正式抵押物登记，故对建行河南分行的该项诉讼请求，不予支持。张彦超经依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃了答辩和质证的权利，不影响根据现有证据及查明的事实作出裁判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、张彦超于判决生效后十日内向中国建设银行股份有限公司河南省分行偿还借款本金683844.84元、利息14042.04元、本金罚息191.12元、利息罚息202.74元及提前还款违约金671.90元（利息、罚息、违约金暂计算至2020年8月20日，自2020年8月21日至借款本息全部清偿完毕之日止的利息、罚息及违约金按照《个人住房（商业用房）借款合同》约定计算，以年利率24%为限）;二、新郑市森华房地产开发有限责任公司对本判决第一项确定张彦超的债务向中国建设银行股份有限公司河南省分行承担连带保证责任，其承担保证责任后，有权向张彦超追偿；三、驳回中国建设银行股份有限公司河南省分行的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5367元、保全费3987元，由张彦超、新郑市森华房地产开发有限责任公司共同负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，涉案房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据物权法等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，上诉人建行河南分行作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权。故其要求确认就案涉房屋享有优先受偿权的诉讼请求不予支持。综上所述，建行河南分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5367元，由中国建设银行股份有限公司河南省分行负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  杨彦浩二〇二〇年十一月十一日书记员  王 博