文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终17552号上诉人（原审原告）：陈东，男，1974年11月23日出生，汉族，住四川省南江县。委托诉讼代理人：刘星辰，广东诺为律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗义活，广东诺为律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：开平住宅建筑工程集团有限公司，住所地广东省开平市长沙街道办事处爱民路**东兴大厦**101-106。法定代表人：匡波，该公司经理。委托诉讼代理人：张文婷，该公司员工。被上诉人（原审被告）：广州共赢投资管理有限公司，住所地广东省广州市荔湾区荷景路**自编B80-1、B80-3。法定代表人：丁国民，该公司总经理。委托诉讼代理人：何秀琼，该公司员工。上诉人陈东因与被上诉人开平住宅建筑工程集团有限公司（以下简称开平住建公司）、广州共赢投资管理有限公司（以下简称共赢公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初1666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员邓娟独任审理，于2020年9月10日公开开庭审理了本案。上诉人陈东委托诉讼代理人刘星辰、罗义活，被上诉人共赢公司委托诉讼代理人何秀琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈东上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判开平住建公司、共赢公司向陈东支付款项180000元；3.改判开平住建公司、共赢公司向陈东支付逾期付款利息，该利息以180000元为本金自2019年5月31日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至开平住建公司、共赢公司付清全部款项之日止；4.改判开平住建公司、共赢公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：（一）《委托付款函》确认开平住建公司、共赢公司负有向陈东支付18万元的付款义务。1.《委托付款函》有开平住建公司项目经理杨某、共赢公司项目经理黄粱砡毅签名和共赢公司盖章确认，具有法律效力。2019年3月5日，杨某代表开平住建公司在《委托付款函》签字，委托共赢公司向陈东支付18万元，随后共赢公司代表黄某也签名进行确认，并加盖共赢公司的印章进行再次确认。杨某、黄某分别为开平住建公司和共赢公司的项目经理、中高级管理人员，分别代表开平住建公司、共赢公司在施工现场负责具体的施工管理。杨某、黄某代表公司作出上述行为，其二者的签字笔迹与共赢公司提交的《总造价汇总表》上的签名一致，且共赢公司在上述二者签名后再次加盖印章进行确认，故开平住建公司、共赢公司已经确认尚欠陈东18万元，开平住建公司、共赢公司有义务向陈东支付18万元。2.《委托付款函》所确认的18万元是开平住建公司需要向陈东支付的剩余未付款，该款项的构成是由《吴某外架劳务分包洽谈纪要》（以下简称《洽谈纪要》）所记载开平住建公司需要向陈东支付的98万元，减去根据已支付的80万元，但一审法院对《委托付款函》以及该案涉的18万款项的构成并未进行任何审查，该款项的构成对本案的事实认定具有重要意义。（二）综合本案的证据可以认定《洽谈纪要》真实存在。1.开平住建公司提交的《借款协议》证实《洽谈纪要》真实存在。《借款协议》中对“借款背景”进行了明确陈述，即吴某与开平住建公司有直接的合同关系，但其因为被刑拘而不能与其进行结算并办理退场，因此开平住建公司才找到陈东要求陈东先行办理结算和退场手续。由于开平住建公司与陈东没有合同关系，公司无法列支费用给陈东，只能通过借支的形式支付，所以要求陈东先出具借条才能向陈东发放工程款。该《借款协议》的借款背景与《洽谈纪要》所记录的内容高度一致。2.杨某出具的《证明》可以证实《洽谈纪要》真实存在。2019年1月12日，杨某向陈东出具了一份《证明》，该《证明》的内容为“广州国际教育文化商务园项目外架于2019年1月8日由陈东安排工人全部拆除”，这与《洽谈纪要》所记录的内容完全一致。3.开平住建公司并未否认《洽谈纪要》的存在。其代理人在一审庭审中明确表示“无法核实该洽谈纪要是否在开平住建公司，具体原因是涉及到其他部门，代理人也不清楚，应以盖章的文件为准”。开平住建公司并未否认何某、李某、杨某签名的真实性，只是认为《洽谈纪要》没有公司盖章，何某、李某、杨某并不能代表公司签字。其只是基于诉讼利益的考量而对该证据的三性予以否认。再者，《洽谈纪要》作为记录会议内容的非正式对外文件，只有与会人员的签名也是惯常的做法，何某、李某、杨某的签字是职务行为，完全代表的是开平住建公司，陈东也完全有理由相信其能代表开平住建公司，不能因没有公司盖章而否认其三人签字的效力。（三）《借款协议》及《承诺函》皆为配合开平住建公司付款而签订的程序性文件。这在建设工程领域是建设单位或施工单位向实际施工人支付工程款的惯常做法。陈东处于实际施工人的乙方地位，为了能够尽快领取工程款，只能配合开平住建公司办理相关手续。因此，陈东与开平住建公司之间实际上并不存在借款关系。开平住建公司书面辩称，一审法院认定事实和适用法律正确，请求驳回陈东的上诉请求，维持一审判决。杨某、何某、李某是开平住建公司员工，但没有得到授权去签字确认任何产生费用的文件。开平住建公司与陈东洽谈过外架拆除的事情，双方最终签订借款协议，并由陈东出具承诺函。《洽谈纪要》《委托付款函》并没有开平住建公司的盖章，开平住建公司不予认可。而且按照开平住建公司与共赢公司的交易习惯，开平住建公司通常出具是盖章后的委托书给共赢公司。本案中，应由佛山市万世建筑工程劳务有限公司与吴某进行结算，而不是开平住建公司，也不存在抵扣的问题。共赢公司辩称，不同意陈东的上诉请求及事实与理由。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。陈东向一审法院起诉请求：1.开平住建公司、共赢公司向陈东支付款项180000元；2.判令开平住建公司、共赢公司向陈东支付逾期付款利息，该利息以180000元为本金自2019年5月31日起至2019年8月19日按照中国人民同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至开平住建公司、共赢公司付清全部款项之日止；3.判令开平住建公司、共赢公司承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明：开平住建公司为广州国际教育文化商务园（东塱碧桂园）项目工程的总承包方，发包方为共赢公司，开平住建公司承包该项目后将其中的外脚手架工程分包给佛山市万世建筑工程劳务有限公司，佛山市万世建筑工程劳务有限公司后将该工程分包给吴某。2018年12月27日，陈东（乙方、借款方）与开平住建公司（甲方、出借方）签订《借款协议》，借款背景为广州国际教育文化商务园（东塱碧桂园）外架班组老板吴某因打架斗殴已被关进看守所半年，无法接见以及进一步谈判，现东塱碧桂园项目跟建设单位碧桂园洽谈决定退场。该班组承包方式为按建筑面积53元/㎡，如全部完成合同总造价暂定为4891902.58元，，地下室不计算面积现完成搭建面积为9314.34㎡，产值为493660.02元，现建设单位逼得很紧并要求甲方加快落实退场钢管及拆除外架等退场问题，现场钢管进货约为700吨，从5月份开始进场。因为班组老板吴某在看守所，见不到面又不配合谈判，一定要求总价170万元才同意结算。经乙方确认，乙方与吴某于2018年5月8日签订《东塱碧桂园外架材料供应合同》，乙方是东塱碧桂园-广州国际教育文化商务园外架材料的出租方，吴某是承租方。鉴于上述情况，甲方同意向乙方提供借款，乙方同意配合甲方及总包移交场地并无条件配合退场，退场事宜包括但不限于拆除原外架。经甲乙双方协商一致，达成以下协议：一、乙方向甲方借款人民币900000元，甲方同意向乙方提供该笔借款，此款按三次付款，第一次借款300000元，乙方用于清理现场外架钢管以及拆除主体架体，10天内清理打包完成。现场外架材料钢管等外运剩余200吨后，甲方提供借款500000元。最后两车材料清走前，甲方提供借款100000元，甲方合计出借金额为900000元。二、乙方同意其从甲方取得的借款只能用于广州国家教育文化商务园外架钢管等附属材料退场事宜，不得用于任何其他目的或用途。如乙方有违反借款使用用途或者不符合借款前提条件的，则甲方有权立即要求乙方返回全部借款并不予提供借款。三、借款期限：自2018年12月28日至2019年5月30日。本协议自出借方提供借款之日起生效。同日，陈东向开平住建公司及案外人佛山市万世建筑工程劳务有限公司出具《承诺函》，称鉴于本人向开平住建公司借款90万元，本人特作出以下承诺：1.本人不得向贵司主张任何费用。本人承诺妥善处理与吴某的合作关系，并自愿与吴某终止《东塱碧桂园-广州国际教育文化商务园外架材料供应合同》。如本人因广州国际教育文化商务园外架钢管退场事宜产生相关费用及造成损失，本人承诺自行承担费用和/或向吴某索赔，与贵司无关。2.本人同意配合贵司提供关于贵司与吴某在谈判过程中所需的相关资料，并配合贵司办理广州国际教育文化商务园外架钢管等附属材料退场事宜，并承诺在收到开平住建公司支付最后一笔借款3天内将所有材料清运完毕。2018年12月29日，开平住建公司委托案外人佛山市顾翔贸易有限公司向陈东转账支付30万元。2019年1月8日，广州国际教育文化商务园项目外架由陈东安排工人拆除。2019年1月21日，开平住建公司委托佛山市顾翔贸易有限公司向陈东转账支付50万元，该笔转账交易附言为进度款。2019年6月5日，陈东（卖方）与开平住建公司（买方）签订《买卖合同》，约定：一、甲方为广州国际教育文化商务园（东塱碧桂园）的总承包方，现乙方同意将甲方办公区、生活区以及建设单位办公区的塔吊防护棚的材料卖给甲方，具体材料如下：钢管、钢扣件、钢笆片、钢丝绳，以上材料不含税单价合计为581960元，乙方同意按照不含税价540000元卖给甲方。二、上述材料费由广州国际教育文化商务园（东塱碧桂园）的建设单位代甲方向乙方支付。因甲方需将上述材料转卖给建设单位，乙方同意按照甲方与建设单位所约定的付款时间向乙方支付该材料费。三、本协议所约定的材料所有权自本协议签订后，甲方给乙方付清款项后，乙方不得再向甲方主张任何权利。2019年6月18日，共赢公司受开平住建公司委托向陈东转账付款54万元。上述《买卖合同》已履行完毕。2020年2月18日，陈东向一审法院提起本案诉讼。庭审中，开平住建公司对陈东的证据1《洽谈纪要》的三性均予以否认，无法核实原件是否在开平住建公司，具体原因是涉及其他部门，代理人也不清楚。开平住建公司也认为如果陈东认为原件是在开平住建公司处，也应当由陈东承担举证责任，不能单凭其说法原件就在开平住建公司。现在找不到该原件。开平住建公司认为以盖章的文件为准，不可能单凭人员的签字而认定文件的。而陈东认为本次洽谈是由开平住建公司的中高层领导李某、杨某、何某主持的，最后双方形成一致意见，故申请一审法院依法传唤李某、杨某、何某出庭作证。但由于陈东在申请证人出庭作证的申请书上只提供了证人的姓名和电话，经过一审法院通过电话向三个证人沟通，三个证人均不愿意出庭作证，但有两个证人同意以书面的形式向法庭提交证人证言，法庭至今还没有收到。由于陈东方没有提供三个证人的通讯地址，故一审法院无法以书面形式通知三个证人出庭。对于陈东提供的证据3委托付款函，该付款函除了下方盖有共赢公司的公章外，其余内容均为复印件，且委托人一栏没有签名或盖章，也没有签署日期。一审法院认为，陈东提供证据1《洽谈纪要》及证据3委托付款函向开平住建公司、共赢公司主张支付工程款18万元，对于陈东的证据1，因陈东只持有复印件，开平住建公司对陈东的该证据的三性均予以否认，认为也无法核实原件是否在开平住建公司，现在找不到该原件。由于陈东不能举证证明证据1《洽谈纪要》的真实性，应承担举证不能的法律后果，对该证据一审法院不予采信。对于陈东的证据3委托付款函，开平住建公司对陈东的该证据的三性均予以否认，由于该付款函除了下方盖有共赢公司的公章外，其余内容均为复印件，且委托人一栏没有签名或盖章，也没有签署日期。故不能证明该委托付款函是由开平住建公司出具给共赢公司的。而开平住建公司举证的《借款协议》《承诺函》及《买卖合同》可以证实陈东与案外人吴某曾签订《东塱碧桂园外架材料供应合同》，陈东是东塱碧桂园-广州国际教育文化商务园外架材料的出租方，吴某是承租方，并非陈东所称的其与吴某合作作为涉案工程的外架工程承包方，陈东与开平住建公司、共赢公司不存在建设工程合同关系，开平住建公司、共赢公司没有义务向陈东支付工程款。开平住建公司虽与陈东曾有《买卖合同》关系，但该买卖合同也已经履行完毕。而且陈东在其向开平住建公司及案外人佛山市万世建筑工程劳务有限公司出具的《承诺函》中也承诺不得向开平住建公司主张任何费用及承诺妥善处理与吴某的合作关系，并自愿与吴某终止《东塱碧桂园-广州国际教育文化商务园外架材料供应合同》。如其因广州国际教育文化商务园外架钢管退场事宜产生相关费用及造成损失，其承诺自行承担费用和/或向吴某索赔，与开平住建公司无关。故陈东要求开平住建公司、共赢公司支付工程款180000元及逾期付款利息，因缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持，依法予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院于2020年6月16日判决：驳回陈东的诉讼请求。一审案件受理费1950元，由陈东负担。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，各方当事人均没有提交新证据。二审查明以下事实：陈东在一审中提交了一份《洽谈纪要》（复印件），内容载明：项目工程名称为：广州国际教育文化商务园（东塱碧桂园）；劳务队伍名称：吴某（因打架斗殴已被抓到看守所），联系电话合伙人陈东139××××****；承包范围：本工程合同施工区的施工图纸所包含的范围以及设计变更和甲方要求增加的工作范围内所有外脚手架工程。事项：广州国际教育文化商务园（东塱碧桂园）外架工程。洽谈小组成员：何某、李某、杨某、陈东、李某、胡。洽谈内容及商谈结果：广州国际教育文化商务园（东塱碧桂园）外架班组老板吴某因打架斗殴已被关进看守所半年，无法接见以及进一步谈判，现东塱碧桂园项目跟建设单位碧桂园洽谈决定退场。该班组承包方式为按建筑面积53元/㎡，如全部完成合同总造价暂定为4891902.58元，，地下室不计算面积现完成搭建面积为9314.34㎡，产值为493660.02元，现建设单位逼得很紧并要求甲方加快落实退场钢管及拆除外架等退场问题，现场钢管进货约为700吨，从5月份开始进场。因为班组老板吴某在看守所，见不到面又不配合谈判，一定要求总价170万元才同意结算。鉴于此情况，何某总、李某总、杨某单独约其合伙人钢管材料供应商陈东过来洽谈，经过测算以及谈判同意总价90万元先单独处理掉材料商问题，配合总包移交场地并无条件配合退场，同时甲方以及新总包要求把原外架拆除，经过洽谈拆架按塔设面积综合单价8.6元/㎡，即总价80000元，包括拆架、打包拆下来的钢管、木工使用的闲置钢管、临边防护钢管、防护棚钢管、所有钢管装车退场，费用从吴某外架班组总价中扣除，其他人工方面等最终费用等班组老板吴某判刑后可以探望后再做协商谈判。该《洽谈纪要》的下方分别有开平住建公司的人员李某、项目经理杨某、项目责任人何某签名（何某签名下方签署日期为2018年12月28日）。陈东表示，该《洽谈纪要》的签署时间晚于《借款协议》的签署时间（落款时间为2018年12月27日）。开平住建公司确认何某、李某、杨某为其工作人员。另，陈东提交了一份打印件的《委托付款函》（如下）：            委托付款函      广州共赢投资管理有限公司：      鉴于我司开平住宅建筑工程集团有限公司与贵司签订了编号为【广清-广州荔湾东塱一期】【总包】【1】【2018】的合同，约定由我司承包贵司位于广州国际教育文化商务园项目的总承包工程。      现我司申请贵司代为支付180000元工程款至以下账户：      银行账号：6217 0033 2006 4950 184       账户名：陈东       开户行：建行：广州市天河支行       我司承诺上述款项用于支付广州国际教育文化商务园工程实际承包人外架材料租赁费的工程款，贵司代为支付上述工程款的，视为贵司已经按照约定向我司支付等额工程款。若因代付行为导致贵司遭受任何损失的，该损失均由我司承担。                       委托人：                                             年  月  日      情况属实      杨某      2019.3.5      情况属实 目前推进开平结算工作 尽量2019年5月30日前付款      黄某       2019.3.5      （备注：以上阴影区域的内容均为手写）陈东称，共赢公司同意付款，2019年3月黄某在施工现场将上述委托付款函复印件交给陈东，后应陈东要求，黄某再次加盖了共赢公司公章。开平住建公司对上述委托付款函不予确认，认为其与共赢公司的委托付款函均有加盖其公司公章，而上述委托付款函没有加盖其公司公章。共赢公司对上述委托付款函中加盖的公章（原件）予以确认，确认黄某是其项目经理，但认为委托付款函加盖公章是给开平住建公司推进项目结算进度所用，现不同意代开平住建公司向陈东付款，因为其已经和开平住建公司结算完毕，并超付款项。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。根据双方诉辩意见，本案争议焦点为：1.《借款协议》的法律关系性质；2.《洽谈纪要》的证据认定；3.共赢公司是否构成债的加入，应当对案涉款项承担共同清偿责任。对此，本院逐一分析如下：首先，关于《借款协议》的法律关系性质问题。《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。由此可知，借款人看重的是资金产生的孳息，还款人看重的是资金周转。而从本案的《借款协议》中载明的借款背景来看，因外加班组老板吴某被羁押无法进一步洽谈导致退场事宜遇阻，考虑到陈东与吴某的合作关系，为了更好的推动钢管退场及拆除外架等事宜才签订该协议。由此可见，《借款协议》并未体现一方出借款项，借款期限届满后另一方按照约定返还本息的意思表示。从内容约定来看，双方就钢管的数量、价格进行了初步结算；并且还明确了陈东的主要义务在于配合开平住建公司及总包移交场地并无条件配合退场（退场事宜包括但不限于拆除原外架），开平住建公司的主要义务在于支付对价、提供款项。据此，本院认定案涉《借款协议》的法律关系性质并非借款合同关系，而是非典型的合同法律关系。其次，关于《洽谈纪要》的证据认定问题。尽管陈东提交的《洽谈纪要》为复印件，没有原件予以核实，不能单独作为认定案件事实的根据。但是，本案中，该纪要并非孤证，结合其他证据综合判断，本院对《洽谈纪要》的真实性仍予以确认。理由如下：1.比对案涉《借款协议》的内容，《洽谈纪要》中这一大段文字“广州国际教育文化商务园（东塱碧桂园）外架班组老板吴某因打架斗殴已被关进看守所半年，无法接见以及进一步谈判，现东塱碧桂园项目跟建设单位碧桂园洽谈决定退场。该班组承包方式为按建筑面积53元/㎡，如全部完成合同总造价暂定为4891902.58元，，地下室不计算面积现完成搭建面积为9314.34㎡，产值为493660.02元，现建设单位逼得很紧并要求甲方加快落实退场钢管及拆除外架等退场问题，现场钢管进货约为700吨，从5月份开始进场。因为班组老板吴某在看守所，见不到面又不配合谈判，一定要求总价170万元才同意结算”与案涉《借款协议》中的内容一字不差。2.《借款协议》中已经明确陈东的义务主要是负责配合开平住建公司及总包移交场地并无条件配合退场，退场事宜包括但不限于拆除原外架。而在上述《洽谈纪要》中进一步明确，双方经洽谈后商定的费用标准为：拆架按塔设面积综合单价8.6元/㎡，即总价80000元，因此从内容上看，二者具有前后一致的连贯性。3.《洽谈纪要》中载明洽谈小组成员为何某、李某、杨某、陈东、李某、胡；且清晰可见何某、李某、杨某三人均在该纪要上签名，而开平住建公司也确认何某、李某、杨某为其工作人员。故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十八条“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断”的规定，本院对于案涉《洽谈纪要》证据予以采信。何某、李某、杨某三人与陈东洽谈并签署《洽谈纪要》的行为属于职务行为，其法律后果应归属于开平住建公司。尽管开平住建公司否认授权过该公司签署过该《洽谈纪要》，但也未提交其公司曾明确向该三人授权的范围，故对其抗辩，本院不予采信。综上所述，双方确认广州国际教育文化商务园（东塱碧桂园）项目外架已经拆除，陈东已经实际履行完退场义务的情况下，其依据《洽谈纪要》主张开平住建公司应付980000元，但实际只支付800000元，仍欠付180000元，对此，陈东提供的证据已经形成证据链充分予以证实，故对陈东的主张本院予以支持。再次，共赢公司是否应当向陈东共同清偿案涉债务问题。陈东依据其提交的《委托付款函》主张共赢公司已构成债的加入故要求其承担共同清偿责任。对此，本院认为，即便《委托付款函》属实，那也仅限于开平住建公司与共赢公司之间的委托合同法律关系，共赢公司接受委托后却未能向陈东履行的情况下，仍应由开平住建公司向陈东承担违约责任。仅凭《委托付款函》尚不足以证实共赢公司作为主债务人加入案涉债务，故对陈东要求共赢公司承担共同清偿责任的主张，本院不予支持。综上所述，陈东公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定基本事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十五条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初1666号民事判决；二、开平住宅建筑工程集团有限公司自本判决生效之日起十日内向陈东支付180000元；三、驳回陈东的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1950元、二审案件受理费3900元，均由开平住宅建筑工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 邓 娟二〇二〇年十一月六日书记员 尤志华李玉婷