贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终8865号上诉人（原审原告）：汪小波，男，1987年4月5日出生，苗族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：唐顺欣，贵州贵达律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊立君，贵州贵达律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：重庆佳彩房地产营销策划有限公司，住所地重庆市巴**花溪红光大道**1撞**5-1。法定代表人：任柳。原审原告：任秋红，女，1989年7月13日出生，土家族，住贵州省思南县。原审被告：贵阳美的新时代房地产发展有限公司，住，住所地贵州省贵阳市花溪区甲秀南路**贵志藏珑**楼********/div>法定代表人：刘隽，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘明，贵州元朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢海林，贵州元朗律师事务所律师。上诉人汪小波因与被上诉人重庆佳彩房地产营销策划有限公司（以下简称佳彩公司），原审原告任秋红，原审被告贵阳美的新时代房地产发展有限公司（以下简称美的公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初7655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年09月16日立案后，依法进行独任审理，本案现已审理终结。汪小波上诉请求：1、撤销原判，改判被上诉人佳彩公司返还上诉人已支付的渠道优惠折扣费，并按同期银行贷款利率支付利息；2、一审、二审诉讼费与调查取证费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决对于法律关系与诉争款项性质认定不清，适用法律错误；2、佳彩公司先与美的公司存在委托合同关系，再与上诉人发生居间合同关系，佳彩公司的行为已构成以合法形式掩盖非法目的，佳彩公司还违反《商品房销售管理办法》相关规定，佣金只能向美的公司收取不能向购房人收取，其行为破坏市场秩序，故上诉人与佳彩公司之间的居间合同无效，上诉人亦未实际享受到购房优惠，佳彩公司应返还上诉人已支付的渠道优惠折扣费。任秋红未到庭发表答辩意见。佳彩公司未到庭发表答辩意见。美的公司述称，二审由于美的公司没有作为被上诉人，其上诉理由与美的公司无关，请法院审查。汪小波、任秋红向一审法院起诉请求：1、二被告立即向原告返还高层专项渠道优惠折扣费10,000元；2、二被告以10,000元为基数，自2016年10月7日起按中国人民银行同期贷款利率每年4.75%支付利息至实际支付之日止（至2019年7月7日暂计1,306元）；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：美的公司系有限责任公司，成立日期2016年2月19日，营业期限2016年2月19日至2036年2月18，经营范围为法律、法规、国务院规定禁止的不得经营；法律、法规、国务院决定规定应当许可审批的，经审批机关批准后凭许可（审批）文件经营；法律、法规、国务院决定无需许可的（审批）的，市场主体自主选择经营。（房地产开发、经营、销售、出租、房地产营销策划（依法须批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动））。佳彩公司系有限责任公司，成立日期为2016年4月11日，经营范围房地产营销策划；企业营销策划；房屋中介；楼盘销售代理，代办房屋按揭手续、抵押贷款手续；汽车租赁（不得从事出租客运和道路客货经营）。（依法须经批准的项目、仅相关部门批准后方可开展经营活动）。2016年10月27日，贵阳市住房和城乡建设局向美的公司颁发了该公司开发建设位于花溪区,Ａ5-Ａ7栋，项目名称为美的·国宾府（2016）筑商房预字第134号《贵阳市商品房屋预售许可证》，建筑面积为76167.98平方米（775套房屋），住宅面积为74045平方米，非住宅面积为1471.07平方米。2016年10月7日，原告作为乙方与甲方被告佳彩公司签订合同编号为0002834号《美的国宾府专项渠道优惠协议书》，协议约定：“1、甲方代表乙方向开发商发出专项渠道要约，享受专项渠道优惠；2、专项渠道房源及优惠条件为：“专项渠道房源类别为‘高层’产品类型为‘99㎡’专项渠道服务费为10,000元，专项渠道优惠为30,000元”；3、乙方同意按本专项渠道优惠成功认购“美的国宾府”项目在售房源，即签订购房认购书或者商品房买卖合同，则本专项渠道服务费不予退还；4、乙方成功签订购房认购书或者商品房买卖合同后，由于乙方自身的原因要求退房的，服务费概不退还”。合同签订当日，原告向被告佳彩公司交纳“高层专项渠道优惠折扣费”10,000元，佳彩公司向原告出具了收款收据，载明收到原告的高层专项渠道优惠折扣费10,000元。2016年10月16日，原告作为乙方与甲方被告佳彩公司签订《委托购房协议》，协议约定：“1、乙方委托甲方购买位于贵阳市花溪区房屋。开发商为贵阳美的新时代房地产发展有限公司（下称“美的公司或标的房屋开发企业”），甲方接受委托，同意以自身最大折扣优惠以乙方的名义为乙方购买；2、房屋建筑面积101平方米，房屋套内面积为78.21平方米，公开售价总价623349元，建筑单价6171.77元／平方米，套内单价为7970.2元／平方米。具体优惠折扣根据乙方付款方式详见《价格表》，如房屋面积与本协议约定不一致的，最终以《商品房买卖合同》约定的面积为准；3、乙方于签订本协议之日向甲方支付委托购房报酬人民币20000元，乙方与标的房屋开发商签订《商品房买卖合同》之日，本协议委托报酬自动转为购房款，甲方保证标的房屋开发商同意委托报酬转化为乙方购房款；4、如甲方未能依据本协议约定为乙方争取到约定折扣，乙方有权单方解除该协议，甲方应收到乙方通知之日5个工作日内一次性退还全部委托报酬，并支付乙方委托报酬总额百分之10的违约金。原告汪小波、任秋红签署了《美的·国宾府合同签订通知单》，该通知单中载明：“1、房屋基本情况：位于美的国宾府********房，建筑面积101平方米，套内面积78.21平方米，原价623,349元，折扣体系为‘（原总价-30000）x0.96x0.99x0.99x0.98’，‘建筑面积成交单价为5,416.97元，成交总价为547,114元；套内面积成交单价6,995.45元，成交总价为547,114元’；2、约定付款方式为按揭付款，首付117,114元，贷款430,000元；3．合计原告本次缴费金额为108,256元（首期付款应补金额97,114元（首期款117114-已交定金20000），房屋维修资金10,942元，预告登记费200元），该通知单处有销售员代欢、财务袁利的签字。2016年11月6日，原告汪小波、任秋红作为买受人与出卖人被告美的公司签订合同编号为黔契合字A-0768号《商品房买卖合同》，合同约定：1、买受人购买的商品房为该合同第一条和第二条约定项目中的：第A7【楼】1【单元】31层2【号】房，房号为1-31-2该商品房【合同约定】【产权登记】建筑面积为101平方米，套内建筑面积为78.21平方米；2、商品房的计价方式为按照套内建筑面积计算，该商品房单价每平方米6,995.45元，总价款（小写）547,114元，（大写）伍拾肆万柒仟壹佰壹拾肆元整；3、付款方式为贷款付款，买受人以银行按揭贷款付款的，应于本合同签订之日向出卖人交付首期房款（小写）计117,114元，余款（小写）430,000元以银行按揭支付，双方还对其他的合同权利义务进行了约定。同日，原告向被告美的公司缴纳首期购房款共计117,114元（其中包括签约后的补缴金额97,114元、定金20,000元，签约后用于抵扣购房款）、房屋维修资金11,325元。另查明：1、同时与原告提起诉讼的14案中的其中一案原告胡大方所缴纳的商铺专项渠道优惠折扣费的收据上有佳彩公司和美的公司的盖章。其余13案的专项渠道优惠折扣费的收据均只有佳彩公司的盖章。原告陈述款项均在美的·国宾府售楼部支付。2、被告美的公司于庭审中陈述：原告所付给佳彩公司的款项其并未参与分配，该款项是包销公司根据与原告签订的委托协议和优惠协议明确的专项渠道优惠费用，从协议上来看是获取专项渠道的服务费，该优惠就是交10,000元抵30,000元，交12,000元抵50,000元不等的优惠，所抵的款项是在房屋原价的基础上扣减相应的房款，美的公司的最终成交价在原价的基础上给予原告相应的优惠及折扣。3、被告美的公司在庭审中陈述其与被告佳彩公司、之间是包销关系，专项优惠渠道具体是指“交10,000元抵30,000元，交12,000元抵50,000元”，所抵的款项是房款，在房屋原价的基础上扣减抵扣款，但是该公司于2019年11月15日庭后提交的“情况说明”称：“我公司与佳彩公司、宁波经纪公司没有直接的合同关系，就‘美的国宾府项目’美的公司与佳彩公司、宁波经济公司没有营销上的经济往来，相关营销费用系由两家公司根据其与业主的沟通收取的相应渠道费用。美的公司根据被告宁波经济公司、佳彩公司发出的优惠资料，按相应的优惠渠道直接给予了业主相应的专项优惠及其他公开折扣优惠，对于未与两家公司签署优惠协议的业主，并不享有相应专项渠道优惠。”4、根据住建部《房地产经纪管理办法》（2011年4月实施）第十一条规定：“房地产经纪机构及其分支机构应当自领取营业执照之日起30日内，到所在直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门备案”，佳彩公司从事房地产经纪应当进行备案，其未到庭陈述是否进行备案。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。合同的各方当事人应当按照合同的约定，本着诚实信用、相互协作的精神，全面适当地履行自己的义务。综合原被告诉辩意见、举证质证意见以及庭审查明的案件事实，本案争议的焦点问题一是《美的国宾府专项渠道优惠协议书》、《委托购房协议》的性质和效力问题，被告美的公司和佳彩公司的关系是什么；二是本案诉争款项的性质问题；三是佳彩公司、美的公司是否应当退还原告所诉款项。关于焦点一。本案原告与被告佳彩公司签订的《美的国宾府专项渠道优惠协议书》、《委托购房协议》是双方在平等、自愿的基础上签订的，系双方真实意思表示，应属有效合同，双方当事人应当按照合同约定履行义务。至于该合同的性质，因佳彩公司受原告的委托向原告购买房屋，佳彩公司通过其专项渠道优惠方式从美的公司处取得房源，原告以该优惠的方式从美的公司处购买房屋，与美的公司签署《商品房买卖合同》，故根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”的规定，原告与佳彩公司之间应系居间合同关系。至于二被告之间的法律关系，首先。被告美的公司虽然最终陈述其与佳彩公司之间并不存在合同关系，但美的公司在庭审时陈述其与佳彩公司之间系包销关系，其陈述之间存在矛盾之处；其次，根据庭审查明的案件事实，原告等人均是在美的公司开发的美的国宾府售楼部支付的案涉款项，而该款项的收款主体系佳彩公司，故应当认定二被告之间存在委托销售合同关系。关于焦点二。佳彩公司收取了原告高层专项渠道优惠折扣费10,000元，为原告向美的公司购买案涉房屋争取了优惠折扣，并最终促成了交易双方签署购房合同，美的公司亦认可佳彩公司提供的上述服务内容，故应当认定佳彩公司为原告购买涉案房屋提供了中介服务。最后，原告接受了佳彩公司提供的服务并向其交纳了10,000元的高层专项渠道优惠折扣费后，双方已经成立事实上的居间服务合同关系，该10,000元应当认定为居间服务费，同时对于该笔款项也已经以美的公司认可的方式折抵为了原告购买房屋的房款。关于焦点三。首先，原告向佳彩公司交纳专项渠道优惠折扣费后，佳彩公司出具了收据，后原告与佳彩公司签署的《委托购房协议》中约定的房屋售价为623,349元，建筑单价以及套内单价分别为6,171.77元和7,970.2元，签署的《美的国宾府合同签订通知单》中显示房屋的原价为623,349元，折扣体系为“（原总价-30000））折扣0.99×0.99×0.96x0.98”，建筑面积和套内面积成交单价分别为5,416.97元和6,995.45元，成交总价为547,114元，其后原告与美的公司签订了《商品房买卖合同》，确认案涉房屋总价为547,114元，不包含专项渠道优惠折扣费。根据以上事实可知，原告在支付专项渠道优惠折扣费后，签订《美的国宾府专项渠道优惠协议》《委托购房协议》《美的国宾府合同签订通知单》时即应知道其参加了佳彩公司作为中介方才享有的优惠活动，若其不认可案涉房屋优惠后的价格及该房屋优惠价格不包括其向佳彩公司支付的专项渠道优惠折扣费，则其应于签订《商品房买卖合同》时提出异议。据此可认定原告在购买案涉房屋时，应当知道双方所约定的房屋价款是佳彩公司收取专项渠道优惠折扣费之后购房优惠之价格，且按照该优惠价格与美的公司签订了《商品房买卖合同》，因此其要求佳彩公司退还专项渠道优惠折扣费理据不足，一审法院不予支持。再次，上述费用并非美的公司收取，原告要求美的公司退还该笔费用同样理据不足，亦不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告汪小波、任秋红的诉讼请求。案件受理费人民币83元，由原告汪小波、任秋红负担。二审中，上诉人提交筑房网查询到的信息网页截图、两份其他楼盘居间费、团购费的收取情况，拟证明在房产中介收取佣金费用以外还额外收取了居间费，有悖公序良俗。美的公司质证称，该证据与本案无关。本院认为，前述证据不能证明上诉人拟证明的事实成立。上诉人提交熊立君与佳彩公司的聊天记录，拟证明佳彩公司与美的房开之间存在经济往来，双方之间是包销委托关系。美的公司质证称，真实性无法核实，美的公司与佳彩公司没有签订任何的包销协议。本院认为，聊天记录对象身份不明，亦不能证明上诉人拟证明的事实成立。上诉人申请本院调取佳彩公司与美的公司签订的包销协议与发票开具记录。其他各方当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，本案二审争议焦点为：佳彩公司是否应当向上诉人返还诉争的专项渠道优惠折扣费。上诉人与佳彩公司签订的《美的国宾府专项渠道优惠协议书》《委托购房协议》是双方当事人在平等、自愿的基础上签订，系双方当事人真实意思表示，并不违反法律强制性规定，一审判决认定为有效合同符合法律规定，本院予以确认。上诉人认为因佳彩公司违反《商品房销售管理办法》第二十八条“受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用”的规定且破坏市场秩序故前述合同无效，但该规定并非效力性强制规定，违反《商品房销售管理办法》属行政违法行为，可由行政机关依法查处，上诉人据此主张合同无效不能成立。《中华人民共和国民法总则》第一百六十八条第二款规定：“代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，但是被代理的双方同意或者追认的除外”，本案中，佳彩公司并非以美的公司的名义收取诉争费用，亦无证据表明诉争费用系美的公司委托佳彩公司收取，故上诉人据此主张无效亦不能成立。上诉人主张其并未实际享受到购房优惠，但上诉人与佳彩公司签订的《美的国宾府合同签订通知单》明确载明了房价的优惠过程，上诉人予以签字确认，现上诉人主张其未实际享受到优惠依据不足，本院不予支持。佳彩公司已经按照协议约定提供购房优惠服务，且上诉人也实际享受了购房优惠并购得案涉房屋，依据双方签订的《美的国宾府专项渠道优惠协议书》“3、乙方同意按本专项渠道优惠成功认购‘美的国宾府’项目在售房源，即签订购房认购书或者商品房买卖合同，则本专项渠道服务费不予退还”的约定，上诉人所付费用不应退还，故一审法院对上诉人要求佳彩公司退还专项渠道优惠折扣费的诉讼请求未予支持并无不当。上诉人申请本院调取佳彩公司与美的公司签订的包销协议与发票开具记录，首先，美的公司称其与佳彩公司之间未签订合同，其次，即使存在包销协议与开具发票的事实亦不足以证明上诉人与佳彩公司之间合同无效的主张成立，故本院不予准许其申请。综上所述，上诉人汪小波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用83元，由上诉人汪小波负担。本判决为终审判决。审判员  邓禹雨二〇二〇年十一月九日书记员  帅艳芷