河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终3296号上诉人（原审被告）：浙江兴华建筑工程有限公司，住所地：乐清市乐成街道汇丰路******，统一社会信用代码：91330382145505739N。法定代表人：吴立新，系公司董事长。委托诉讼代理人：苏华伟，河南沐天律师事务所律师。委托诉讼代理人：高杰，河南沐天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新世纪发展集团有限公司，，住所地：浙江省温州经济技术开发区上江路新世纪商务大厦******统一社会信用代码：91330303704325356B。法定代表人：卢蔡永，系公司执行董事。委托诉讼代理人：陈东勋，河南团结律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周口现代城建设有限公司，住所，住所地：周口市交通路西段富民经济园区社会信用代码：91411600731327947G。法定代表人：郎伟，系公司执行董事。委托诉讼代理人：史国辉，河南团结律师事务所律师。委托诉讼代理人：王爱华，河南陈州律师事务所律师。上诉人浙江兴华建筑工程有限公司因与被上诉人周口现代城建设有限公司、新世纪发展集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省周口市川汇区人民法院（2019）豫1602民初121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人浙江兴华建筑工程有限公司委托诉讼代理人苏华伟、高杰，被上诉人新世纪发展集团有限公司委托诉讼代理人陈东勋，被上诉人周口现代城建设有限公司的委托诉讼代理人史国辉、王爱华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。浙江兴华建筑工程有限公司的上诉请求：1.撤销河南省周口市川汇区人民法院（2019）豫1602民初121号民事判决第一项，改判上诉人向被上诉人新世纪发展集团有限公司支付工程款2,642,275.18元或发回重审；2.本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、原判自行调整下浮3%结算本合同工程款错误。第一，原判以主合同无效认定分包合同无法操作的观点错误。依据原判查明的事实，上诉人与被上诉人周口现代城建设有限公司之间的招投标合同被河南省高级人民法院判决书认定无效。本案中标合同无效并不影响上诉人与被上诉人新世纪发展集团有限公司签订的《安装工程分包合同》的效力，本合同约定的以中标价的94.5％作为本合同造价的约定仍然有效。在可以查明“中标价”与“结算价”的关系情况下是完全可以操作的。第二，主合同“中标价”与本合同约定的“建设单位审定价”是一致的。正如原判“本院认为”所说，“中标价是一个工程价款的计算体系，属可变价格”，足以说明本合同四、1项“合同总价款及总价款的形成”中约定的“最终以建设单位审定价为准”正是对这个“可变价格”的确定过程和结果。在工程均验收合格的前提下，无论主合同是否无效，主合同中约定的结算方式均对双方当事人有效（违约金除外），自然“中标价”作为一个计算体系仍然有可操作性。第三，本合同第四条“合同总价款及总价款的形成”足以说明各条款之间的逻辑关系，以及下浮比例的原因。从文义解释的角度分析，该条的标题—“合同总价款及总价款的形成”就是解决合同总价款的“形成”过程的。一共3项内容，采取的金字塔的逻辑推演关系，即以概念的大、中、小分层表述：第1项“合同价款”的“暂定”显然是为了便于合同第九条工程进度款的履行作的约定，而“最终以建设单位审定价为准”才是本合同价款形成的大前提，但决非本合同的结算结果，否则就不需要后面的两项了；第2项显然是为了说明主合同的价款与本合同价款的关系，是为了落实主合同造价如何“形成”“本合同造价”而做的具体约定，确定了下浮百分比，以及综合提取管理费等费用的结算方式，其意思表示必然与第1项是承继关系，其计算基础必然是以第1项的“建设单位审定价”，否则就会是两个价格体系，从而相互矛盾；第3项则是在确定了本合同造价之后对“变更、漏项”的细分项目的造价“形成”方式做的约定，但计算基础仍然是以第2项中的“本合同造价”为结算前提。因此，无论合同条款和文义是否清晰明确，但双方通过书面条款确定工程造价的目的是相同的，这3项内容均是为一个同一的目标形成“本合同造价”服务的，那么就只能有上诉人前述的一种解释才是合理，任何将前2项中的“审定价”与“中标价”割裂开来的解释都只能使合同理解陷入混乱，从而无法“操作”。这也必然与双方签订合同的目的相违悖。原判自行确定工程价款的下浮比例显然是错误理解合同约定。二、原判自2019年1月16日计算工程款利息错误。第一，原判的利息认定没有合同约定来源。本合同《安装工程分包合同》第四条约定“最终以建设单位（被上诉人现代城公司）审定价为准”，以及第十条“．……结算结果经双方确认后，甲方（上诉人）在20天内向乙方（被上诉人新世纪公司）支付全部工程款。”由此可见，本合同的工程价款不是以上诉人与新世纪公司的结算为付款时间，而是以现代城公司的审定价款为结算前提，而没有结算前提是不可能产生结算和付款的义务的，更不存在违反义务之后的违约责任—给付利息。第二，双方的工程款结算是在本次诉讼中确定的，而非起诉前确定的。首先，原审及涉案三方均接受因主合同纠纷未审结的（2018）豫民终724号民事案件而中止本案审理，足以说明该案结果对本案处理的重要作用。其次，本案所涉工程款是在（2018）豫民终724号民事判决书生效后才得出具体的工程款数额，才使双方结算有了前提条件，而双方即使在法庭主持下仍未就结算达成一致意见。因此，上诉人负有本合同工程款支付义务形成的时间应为本案判决生效，上诉人在判决确定履行期内支付剩余工程款的无需支付利息，而且，如果上诉人未按期支付工程款，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。三、原判错误认定防雷系统工程检测费的承担。对于防雷系统的检测费用，原审以被上诉人只是负责防雷系统的施工，据此认定防雷系统的检测费用由上诉人承担没有依据。依据本合同的约定被上诉人施工承建工程应以通过竣工验收备案、可交付使用为前提。依据相关法律法规，防雷工程设计必须认真执行国家有关技术规范，施工单位必须严格按照设计方案进行施工，并主动接受气象部门的监督，未经验收合格的，不得投入使用。本合同约定，被上诉人新世纪公司对其承建施工工程必须提供竣工验收的技术资料，办理竣工结算。接受气象部门的防雷检测是必须进行的项目，未经检测合格的无法办理竣工结算，该费用属于被上诉人为完成工程为竣工验收备案所必须支付的成本费用，该费用已包含在了上诉人支付给被上诉人新世纪公司的总工程款中。再者，合同总价款以建设单位审定价为准，本合同造价下浮5.5％，上诉人提取18％作为安装工程现场管理费、配合费、水电费，税费由被上诉人新世纪公司承担，上诉人代扣代缴（5.5％）。上诉人提取的各项费用中并不包含9万元防雷系统检测费用。综合以上两点防雷系统的检测费用应当由被上诉人新世纪公司支付。上诉人已向商水县气象局通过银行转账支付防雷系统检测费90,000元，应当作为上诉人向被上诉人新世纪公司已支付的工程款。另外，对于金建林代被上诉人新世纪公司领取的40,000元防雷费用应当作为上诉人已支付的工程款进行核减。四、原审未经豁免同意同所律师代理，庭审程序违法，被上诉人新世纪公司起诉要求上诉人承担支付工程款、违约金、利息等款项，被上诉人现代城公司在应付上诉人工程款的范围内承担支付责任。涉案三方存在利益冲突，两被上诉人同所律师代理应取得豁免，未得豁免且在上诉人明确不同意两被上诉人委托同所律师代理的情况下审理本案，属于出庭诉讼参与人资格违法，庭审程序违法。综述，原判认定事实不清，适用法律错误。请二审法院在查明案件事实的基础上，支持上诉人的上诉请求。被上诉人新世纪发展集团有限公司辩称，一、一审自行调整下浮3%结算本合同工程款符合本案案情。1、双方2012年2月18日签订《安装工程分包合同》中约定的结算条款第四条第二项,因被答辩人与现代城公司之间的招投标合同被省高院判决认定无效,被答辩人与现代城公司之间的工程款结算最终是通过鉴定确定,第二项确定的中标价已经不复存在,双方按照约定进行结算已经不具备条件。2、被答辩人没有举证证明中标价格。3、中标价与结算价是两种不同的工程价格，形成时间节点一个在先，一个在后。4、答辩人认为被答辩人与现代城公司之间的工程款结算最终是通过鉴定确定,而答辩人与被答辩人之间也是根据该鉴定结果确定涉案工程造价的，本案双方结算应按照双方确定的工程造价,被答辩人提取18%管理费、5.5%税收后进行结算,不应再以双方确定价的94.5%作为合同造价,然后再提取18%管理费、5.5%税收后进行结算。5、若以双方确定价的94.5%作为合同造价,然后再提取18%管理费、5.5%税收后进行结算,会出现被答辩人提取比例过高,双方利益严重失衡问题。6、双方一审期间为此进行了协商,就下调3%基本达成意向。7、一审判决根据以上情况,调整下浮3%结算本合同工程款符合本案案情。二、一审自2019年1月16日计算工程款利息正确双方在合同第九条付款方式项下约定了工程款支付的时间节点,按照约定工程款计息时间应予提前。一审认定涉案工程款造价是依省高院(2018)豫民终724号民事判决认定为依据,根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、十八条的规定,判决自起诉日开始计息符合本案情况。三、一审认定防雷系统工程检测费由被答辩人承担符合工程付款惯例和合同履行实际。双方对防雷系统工程检测费由谁承担没有具体约定，实践中该项程序是:由建设单位提出申请,工程总包单位配合检测，检测费用由建设单位交由工程总包支付。根据合同内容本案答辩人仅负责防雷系统的施工,不负责施工后的检测。客观上，被答辩人已经在检测时支付了检测费用。另金建林领取的40,000元防雷费用与答辩人没有关联,被答辩人上诉称应当作为其已付工程款进行核减没有事实和法律依据。四、一审当事各方诉讼参与人适格，庭审程序合法。《律师法》第39条仅规定律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人,而并未就同一律师事务所的不同律师不得担任争议双方当事人的代理人作出禁止性规定。一审各方出庭人员符合法律规定。综上所述,一审认定事实清楚，适用法律正确,请求二审驳回上诉,维持原判决。被上诉人周口现代城建设有限公司辩称，上诉人上诉理由部分主要针对的是一审判决中工程结算价格以及工程款利息的起算时间提出的上诉，并未对周口现代城建设有限公司是否承担责任。周口现代城建设有限公司在本案二审中的诉讼地位应当为原审被告，上诉人将周口现代城建设有限公司列为被上诉人这一点是错误的。律师法第39条规定的利益冲突职业禁止性规定，指的是同一律师在同一案件中，而上诉人将该条扩大解释为同一律所，这是错误的。上诉人的第四点上诉理由是不能成立的。浙江兴华建筑工程有限公司、周口现代城建设有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告兴华公司向原告新世纪公司支付工程款4,269,946.82元及利息（其中多层应付工程款从2014年9月18日开始计息,高层应付工程款从2015年初开始计息)、违约金618,065.05元;2.被告现代城公司在欠付被告兴华公司工程价款范围内就上述款项向原告承担给付责任;3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年2月18日,原告新世纪公司与被告兴华公司经协商签订了安装工程分包合同一份,协议约定的主要内容为:1、被告兴华公司将其承包的周口现代城大二期小区住宅楼工程7#、8#、9#、10#、11#、17#、1B#、2#、3#、5#、6#、39#、40#、41#、42#水电安装工程（具体包括给排水系统、强电动力系统、强电照明系统、防雷系统、雨水排水系统、空调冷凝水排水系统）分包给原告新世纪公司施工,工程采取包工包料的承包方式;2、合同价款金额暂定人民币贰仟零玖拾万玖仟柒佰陆拾陆元(20,909,766元),最终以建设单位审定价为准;3、以被告兴华公司的中标价的94.5%作为本合同造价,兴华公司提取合同价的18%作为安装工程现场的管理费、配合费、水电费。税费由乙方承担,按国家规定由被告兴华公司代缴代扣,税额为原告方工程额乘以税率;4、付款方式:（1）、7#、8#、9#、10#、11#、17#楼结顶后10日内参照预算书,付到已完成工程量的65%;给排水系统、雨水排水系统、空调冷凝水排水系统工程施工完毕后7日内,付到已完成全部工程量的68%;强电动力系统、强电照明系统工程施工完毕后7日内,付到已完成全部工程量的70‰;竣工验收合格,各类资料汇总与项目部交接完毕后,留3%质量保证金,尾款20日内一次付清。（2）、1B与2#、3#与5#及6#、39#与40#、41#与42#楼同一基坑的楼房同时施工到5层顶板后15日内参照预算书,付到已完成工程量的65%;结顶后10日内,付到已完成全部工程量的65%,给排水系统、雨水排水系统、空调冷凝水排水系统工程施工完毕后7日内,付到已完成全部工程量的68%;强电动力3系统、强电照明系统工程施工完毕后7日内,付到已完成全部工程量的70%;竣工验收合格,各类资料汇总与项目部交接完毕后,留3%质量保证金,尾款20日内一次付清;5、合同签订后,双方均不得违约,若有一方违约,违约方应承担合同价款5%违约金乃至法律责任;6、案涉工程保修期二年,自工程通过竣工合格之日开始计算,按工程总造价的3%作为保修金,保修期满后30日返还。合同签订后,双方开始履行合同，案涉6栋多层住宅楼水电安装工程于2014年9月18日竣工,案涉高层水电安装工程于2015年初停工,双方一直未进行工程款结算。本案审理中,原告新世纪公司与被告兴华公司经协商,双方共同确认以下案件事实:一、案涉高层水电安装工程工程总造价为10,024,263元,多层6栋水电安装工程工程总造价为2,280,391元。二、双方同意税率按5.5%执行,从被告兴华公司应付原告新世纪公司的工程款中予以扣除。另查明,被告现代城公司系案涉工程的建设单位、总发包方。河南省高级人民法院于2019年11月26日作出的(2018)豫民终724号民事判决书认定被告现代城公司就周口现代城大二期小区住宅工程欠付被告兴华的工程款债务为:1、被告现代城公司应支付兴华公司拖欠的多层工程款816.9003946万元和利息（其中6,276,399.73元利息自2017年2月2日起按月利率1%计算至付清之日止,保修金1,892,604.216元利息自判决生效之日起按同期银行贷款利率计算至付清之日止)。2、被告现代城公司应支付兴华公司拖欠的高层工程款1915.297243万元和利息（利息自判决生效之日起按同期银行贷款利率计算至付清之日止),并向兴华公司支付拖欠的高层工程进度款利息169.79256万元。另外,该判决认定被告兴华公司与被告现代城公司签订的案涉高层招投标合同无效。又查明,2013年7月23日，被告兴华公司向商水县气象局通过银行转账支付案涉工程防雷系统检测费90,000元。原告对被告兴华公司提供的一张载明批示人和领款人均为金建林、用途代付邹建华避雷费用、金额40,000元领款收据不予认可。被告兴华公司已向原告履行工程价款为6,238,183元。一审法院认为，本案争议的焦点为:1、原告新世纪公司主体资格是否适格问题;2、安装工程分包合同第四条第一款约定的以被告兴华公司的中标价的94.5%作为本合同造价如何执行问题;3、被告兴华公司主张的9万元防雷系统检测费由谁承担及原告是否从被告兴华公司处领取了4万元防雷费用问题;4、原告主张的利息和违约金能否支持,如何支持问题;5、被告现代城公司应否承担还款责任问题。关于第一个问题,原告新世纪公司与被告兴华公司签订的安装工程分包合同,被告兴华公司没有有效证据证明原告没有进行施工,依据合同相对性原则,原告依法享有合同债权,具备本案原告的主体资格。关于第二个问题，被告兴华公司与被告现代城公司之间的招投标合同已被省高院判决认定为无效,且中标价并非固定总价,中标价是一个工程价款的计算体系，包含固定单价固定总价,工程量变更造价、配套费、文明施工费等多种造价取费,属可变价格,故合同第四条第一款的约定无法执行,现原告和被告兴华公司依据高院判决确认了案涉工程总造价，原告主张按双方认可的工程总造价结算工程款,不再下浮5.5%结算，被告主张按双方认可的工程总造价下浮5.5%结算工程款,因合同无效及双方约定无法操作执行,双方均有责任,依据公平原则，本院酌定按双方认可的工程总造价下浮3%结算工程款。关于第三个问题,原告与被告兴华公司的施工合同中未明确约定防雷系统检测费由原告承担,原告负责的只是防雷系统的施工,被告兴华公司要求原告承担防雷系统检测费没有依据，本院不予支持。被告兴华公司另主张原告从其公司处领取了4万元防雷费用,该款应从被告应付工程款中扣减,并提供一份领款收据加以证明,从该收据载明的内容上看,收据上的批示人和领款人均为金建林,原告对该收据不予认可,该证据不能有效证明原告从被告兴华公司领取了该40,000元防雷费用,被告兴华公司提出的该40,000元应从工程款中扣减的主张依据不足,本院不予采纳。关于第四个问题,因原告与被告工程款一直未进行结算,原告主张的工程款造价也是依据省高院(2018)豫民终724号民事判决书的认定为依据,原告要求从多层工程竣工和高层停工日期分别计算利息,缺乏依据,利息应依据《中华人民共和国关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定,从原告起诉之日,即2019年1月16日开始计算,按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告无证据证明被告兴华公司存在违约,原告要求其支付违约金缺乏依据,本院不予支持。根据《中华人民共和国关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定,实际施工人以发包人为被告的,发包人在欠付工程款范围内承担责任,经本院查明,被告现代城公司欠付被告兴华公司工程款,故被告现代城公司依法应在欠付工程款范围内向原告承担支付工程款的责任。据此认定,原告应得工程款为12,304,654元×0.97(下浮比例)×0.82（扣减应缴的管理费、配合费、水电费)×0.945（代扣税金)=9,248,830.09元,被告已向原告履行工程价款为6,238,183元,被告兴华公司下欠原告工程款为3,010,647.09元。综上,依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条,《中华人民共和国合同法》第五条,《中华人民共和国关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下:一、被告浙江兴华建筑工程有限公司应于本判决生效后七日内向原告新世纪发展集团有限公司支付工程款3,010,647.09元及利息（利息从2019年1月16日开始计算,计算至被告付清工程款之日止,按中国人民银行同期同类贷款利率计算)。二、被告周口现代城建设有限公司在欠付被告浙江兴华建筑工程有限公司工程款范围内就本判决第一项被告浙江兴华建筑工程有限公司应付款项向原告新世纪发展集团有限公司承担支付工程款的责任。三、驳回原告新世纪发展集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45,904元,财产保全费5,000元,共计50,904元,由原告新世纪发展集团有限公司承担15,019元，被告浙江兴华建筑工程有限公司承担35,885元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1.一审判决酌定按双方认可的工程总造价下浮3%结算工程款是否适当；2.一审自2019年1月16日计算工程款利息是否正确；3.浙江兴华建筑工程有限公司主张的90,000元防雷系统检测费用及40,000元防雷费用应否从案涉工程价款中予以扣减；4.一审程序是否合法。针对上述焦点评析如下：关于焦点一、浙江兴华建筑工程有限公司与新世纪发展集团有限公司双方签订的安装工程分包合同约定以浙江兴华建筑工程有限公司的中标价作为本合同造价，但周口现代城建设有限公司与浙江兴华建筑工程有限公司之间的招投标合同已被生效判决确认为无效合同，故无法依据上述协议确定合同造价。一审审理中，浙江兴华建筑工程有限公司与新世纪发展集团有限公司共同确认：“一、案涉高层水电安装工程工程总造价为10,024,263元,多层6栋水电安装工程工程总造价为2,280,391元”。故一审依据公平原则按双方认可的工程总造价下浮3%结算工程款并无不当。关于焦点二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，案涉工程双方在原告新世纪发展集团有限公司起诉之前没有结算，故一审判决自2019年1月16日（原告起诉之日）计付利息正确。关于焦点三、浙江兴华建筑工程有限公司与新世纪发展集团有限公司双方签订的安装工程分包合同对案涉工程的防雷系统检测费用没有约定，且原告新世纪发展集团有限公司对金建林领取的防雷费用40000元不予认可，故浙江兴华建筑工程有限公司主张从案涉工程价款中扣除上述费用无法律依据。关于焦点四、一审庭审笔录显示，一审开庭审理核对了双方当事人的身份，如浙江兴华建筑工程有限公司对各方出庭人员资格有异议，其应当庭提出，其未当庭提出异议，且对周口现代城建设有限公司及新世纪发展集团有限公司出庭人员应取得豁免的主张其未提供明确的法律依据，故该主张本院不予支持。综上所述，上诉人浙江兴华建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,826元，由上诉人浙江兴华建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王红飞审判员  胡体兵审判员  杜文杰二〇二〇年十一月九日法官助理张译元书记员李琮