杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0106民初5731号 原告：金秀敏，女，汉族，1957年6月16日出生，住浙江省松阳县。 原告：金志坚，男，汉族，1968年10月19日出生，住浙江省松阳县。 原告：金志华，男，汉族，1973年4月7日出生，住浙江省松阳县。 三原告共同委托诉讼代理人：吴昊、王文静，浙江宏昊律师事务所律师。 被告：杭州市西湖区裕轩盲人推拿店，住所地浙江省杭州市西湖区求是路****。 经营者：盛海涛，男，1974年11月23日出生，汉族，住杭州市上城区。 委托诉讼代理人：田丽、张颖，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 原告金秀敏、金志坚、金志华与被告杭州市西湖区裕轩盲人推拿店劳动争议一案，本院于2020年8月18日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告金志坚、金志华及三原告共同委托诉讼代理人吴昊、王文静，被告的委托诉讼代理人田丽、张颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告方诉讼请求：判令确认死者金志良生前与杭州市西湖区裕轩盲人推拿店之间存在事实劳动关系。事实与理由：死者金志良十多年前曾在被告处工作，与被告经营者盛海涛一直保有联系。2019年12月份，金志良经被告经营者盛海涛的邀请，回到其开办的裕轩盲人推拿店从事推拿师工作。由于盛海涛与金志良均为视力残疾，根本无法正常签署《劳动合同》。盛海涛与金志良口头约定，金志良吃住均在店内，每月收入包括保底工资加提成，提成按被告记载的上钟时间结算。工资报酬在每月1号左右，由盛海涛以微信转账、现金，店长吴昌国微信、支付宝等形式支付。2020年初因受新冠肺炎疫情影响，被告与包括金志良在内的所有员工协商一致，暂时取消固定工资，但仍按上钟时间计发提成工资。被告每月1号左右，通过店长吴昌国支付宝转账、微信转账方式或盛海涛微信转账或现金方式向金志良支付工资。2020年6月2日傍晚，金志良在下钟休息时间，在店内突然身体不适。店长吴昌国在发现其身体异常情况后，报120将其送至浙江医院灵隐院区，后金志良经抢救无效死亡。死者金志良父母均先于其死亡，兄弟姐妹共四人：大姐金秀敏，大哥金志勇，三弟金志坚，四弟金志华。其中，金志勇先于金志良死亡。金志良死亡后不存在第一顺序继承人，三原告为其第二顺序继承人。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。原告于2020年7月9日向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员提起劳动仲裁申请(案号：浙杭西湖人仲案(2020)1497号)，2020年8月7日，杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员裁决驳回原告的仲裁请求。原告认为，前述裁决存在重大错误，金志良与被告之间存在明显的事实劳动关系。结合劳动仲裁庭查明相关事实可以看出：1、金志良的工作内容为盲人按摩技师，其工作形式包括轮钟与点钟两种， 工作场地及设备均由被告负责提供。轮钟是指客户没有指定按摩师的前提下，根据被告及店长吴昌国的工作安排，与店内其他员工一起轮流为到店客户提供推拿服务。点钟是指客户在指定按摩师的情况下，金志良为客户提供推拿服务。金志良作为员工无法自行决定提供服务的时间和对象。2、劳动仲裁庭审过程中被告明确其是通过“点明云记账”app对店内员工进行计钟管理并据此结算提成工资。该app系收费软件，是专门用于盲人按摩店的管理软件。被告购买并要求员工使用该软件的目的就是在于对员工实行管理。金志良所有工资报酬均由被告按约定报酬结算方式统一发放，金志良无权在收取的服务费用自行扣除其提成工资，然后将剩余款项交于被告。3、金志良吃住都在被告店内，睡在工作所用的按摩床，个人物品也放置在按摩房内。因此被告营业时间即金志良工作时间。休息与饮食均受被告管理与安排。店长吴昌国也明确外出半天以上的事假必须告知盛海涛或店长吴昌国。因此，金志良在被告处的工作内容、工作时间完全受被告管理。由被告按被告与金志良协商的工资报酬发放工资，且金志良从事的盲人按摩服务为被告核心业务。金志良与被告之间形成了完全符合法律规定的事实劳动关系。现原告不服该仲裁裁决书，为维护自身合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，特向贵院提起诉讼，请求依法支持原告诉讼请求。 被告答辩称，金志良并未向裕轩推拿店提供劳动，也没有受到裕轩推拿店的管理，裕轩推拿店与金志良之间并不存在事实劳动关系，且上述情况经西湖区劳动人事争议仲裁委员会调查后也得到了确认。请求法院依法予以判决。 原告为证明其主张，提供了以下证据材料： 1、微信聊天记录， 2、询问笔录， 证据1、2，证明盛海涛作为经营者、吴昌国作为店长、米伟明作为员工均自认金志良系被告员工的事实； 3、点明云记账截图， 4、点明云记账app说明， 证据3、4，证明点明云记账app是专业盲人按摩行业管理的收费软件及被告购买该软件用于对金志良等员工实行管理的事实； 5、盛海涛名下盲人推拿店，工商信息截图、大众点评截图，证明盛海涛开设了多家盲人推拿店，金志良所从事的工作系其核心业务，被告对各店员工均存在管理的事实； 6、支付宝转账记录， 7、微信转账记录， 证据6、7，证明被告向金志良支付工资； 8、证人证言，证明金志良生前工作食宿均由被告提供的事实； 9、医院病例， 10、死亡证明， 证据9、10，证明金志良死亡的事实； 11、户口登记表、注销户口证明、情况说明，证明金志良继承人情况及本案原告主体适格的事实； 12、仲裁裁决书，证明本案已经仲裁前置程序的事实； 13、微信聊天记录，证明员工米伟明发的招聘信息存在保底工资的事实。 被告提交证据如下： 1、金志良与盛海涛2020年4月29日的微信聊天记录，证明金志良可以在任意时间自由离开店内，金志良所提供的推拿并不是受推拿店的指派； 2、点明云记账1-7月份推拿时间登记表，证明裕轩盲人推拿店的推拿人员不固定，推拿时间、推拿量不固定；原告之一的金志华5月份自身还在店内进行过推拿，并报有计时、取得提成；金志良的推拿提成为35元每钟，3月份登记45.5钟，由吴昌国在4月1日向其支付1592.5元； 3、金志良5月11日借款的转账记录，证明金志良5月份登记103.5钟，提成3622.5元，扣除其5月份的借款600元后，由吴昌国在6月1日向其支付3023元； 4、浙江省医疗门诊收费票据，证明金志良具有医保，其在其他单位交有社会保险； 5、吴昌国的证言，证明推拿人员并不受裕轩推拿店的管理，来去自由；店内没有管理制度，没有上下班工作要求； 6、盛海涛的残疾人证，证明盛海涛具有视力残疾的事实； 7、盛海涛的中华慈善总工会格列卫用药援助材料，证明盛海涛自身因患有多种严重疾病还持续受到中华慈善总工会的援助； 8、金志良与盛海涛2020年5月29日和5月30日的微信聊天记录，证明金志良提供的推拿服务并不是由推拿店或盛海涛指定、安排的，推拿店/盛海涛对金志良有无提供推拿，给哪些客人提供了推拿事先是不知情的。 经庭审质证，被告对原告提交的证据对证据1-4、6-10，三性没有异议，证明对象有异议；对证据5，盛海涛名下盲人推拿店工商信息截图、大众点评截图的合法性没有异议，但对真实性、关联性、证明对象有异议；对证据11，真实性无法判断，同时请法院核实原告是否是金志良的合法的法定继承人，是否主体适格；对证据12，三性和证明对象没有异议，同时认为仲裁裁决已查明金志良不受裕轩推拿店的劳动管理和约束，双方之间并没有形成人身隶属关系，金志良与裕轩推拿店之间不具备劳动关系成立的要件；对证据13，真实性合法性没有异议，但对关联性和证明对象有异议。原告对被告提交的证据1，真实性没有异议，但证明对象有异议；对证据2、3，真实性有异议；对证据4，真实性没有异议，但证据本身无法看出金志良在其他地方缴纳了社会保险；即使金志良在其他单位缴纳社会保险，也不能否认其与被告之间形成的事实劳动关系；对证据5，形式上真实性没有异议，内容真实性不予认可，被告从仲裁到本案的庭审，均明确吴昌国只是为盛海涛帮忙从事做饭、计钟工作，被告一直否认 吴昌国对员工的管理，如果其不是真的对员工管理，那所提到的员工工作状态就不予采信，明确提到给多少人做饭给谁做饭，必须经盛海涛的指示，同时计钟发钱也是其工作职责之一，并且非常清楚店内人员的流动情况，吴昌国事实上就是店长，承担管理工作；对证据6、7，真实性没有异议，但只能证明盛海涛存在视力残疾，得到相应救助的事实，但不能证明开设的推拿店不是适格的用人单位主体，与本案确认劳动关系争议没有任何关联性；对证据8，与原告向法庭提交的聊天记录完全一致，对真实性没有异议，但对证明内容存在异议，从聊天记录中，并不能看出金志良有选择客户和选择服务时间和服务价格的权利，相反盛海涛作为被告的经营者，有权向金志良在内的员工了解工作状态和工作成果。 本院认证如下：被告对原告提交的证据异议的证据1-4、6-10，12三性无异议，作为本案定案依据；对证据5、11、13予以认可。原告对被告提交的证据1-4,6-8真实性无异议，本院认可其真实性；对证据5形式真实性无异议，本院认可其形式真实性。 本院认定事实如下：2019年12月份，金志良经被告经营者盛海涛的邀请，回到其（此前也在被告处做推拿师）开办的裕轩盲人推拿店从事推拿师工作。金志良平时吃住均在店内，提成按被告记载的上钟时间结算，工资报酬在每月1号左右，由盛海涛以微信转账、现金，或者由吴昌国微信、支付宝等形式支付。2020年初因受新冠肺炎疫情影响，被告与员工协商，暂时取消固定工资，按上钟时间计发提成工资。2020年6月2日傍晚，金志良在下钟休息时间，在店内突然身体不适。吴昌国在发现其身体异常情况后，报120将其送至浙江医院灵隐院区，后金志良经抢救无效死亡。死者金志良父母均先于其死亡，其未婚，无子女，兄弟姐妹共四人，大姐金秀敏，大哥金志勇，三弟金志坚，四弟金志华。其中，金志勇先于金志良死亡。 另查明：金志良自2016年8月至2020年6月，一直由浙江中通文博服务有限公司杭州分公司缴纳社保。 本院认为：金志良与被告未签订劳动合同，金志良虽然在2019年12月至2020年6月近半年期间在被告处从事按摩推拿，被告基本按上钟时间计算金志良报酬，且金志良之前也曾在被告处工作，但金志良自2016年8月起，其社保一直由浙江中通文博服务有限公司杭州分公司缴纳，金志良与被告实际形成的是劳务关系，而不是劳动关系。因此原告诉请没有事实和法律依据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一项之规定，判决如下： 驳回金秀敏、金志坚、金志华的诉讼请求。 本案免收案件受理费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  钱让发 二〇二〇年十一月五日 书记员  俞建娣