浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0782民初6023号 原告：王念汤，男，1974年7月10日出生，汉族，住福建省福鼎市。 委托诉讼代理人：施继进，福建沃斯律师事务所律师。 被告：义乌市人民政府廿三里街道办事处，住所地：浙江省义乌市廿三里中新西街**。 法定代表人杨钟坚。 委托诉讼代理人骆渭清。 被告：浙江恒道建设有限公司，，住所地：浙江省义乌市江南三小区**** 法定代表人楼旭锦。 委托诉讼代理人：鲍江云（2020年8月26日解除委托）、吴伟浩（2020年8月26日委托）、朱书程（实习），浙江冠森律师事务所律师。 被告：叶金火，男，1964年3月13日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：黄春生。 原告王念汤为与被告义乌市人民政府廿三里街道办事处（简称建设单位）、浙江恒道建设有限公司（简称施工单位）、叶金火（简称承包人）建设工程施工合同纠纷一案，于2020年5月9日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序由审判员吴红生于2020年7月23日公开开庭进行了审理。原告王念汤的委托诉讼代理人施继进，被告义乌市人民政府廿三里街道办事处的委托诉讼代理人骆渭清，浙江恒道建设有限公司的委托诉讼代理人鲍江云、朱书程，被告叶金火及其委托诉讼代理人黄春生到庭参加了诉讼。因案情复杂本院组成合议庭后裁定本案转为普通程序进行审理，于2020年8月27日、10月16日进行了公开审理，原告王念汤及其委托诉讼代理人施继进，被告义乌市人民政府廿三里街道办事处的委托诉讼代理人骆渭清，浙江恒道建设有限公司的委托诉讼代理人吴伟浩，被告叶金火的委托诉讼代理人黄春生均到庭参加了诉讼；被告浙江恒道建设有限公司的委托诉讼代理人朱书程、被告叶金火到庭参加了第二次诉讼。本案现已审理终结。 原告王念汤诉称，建设单位作为发包人、施工单位作为中标承包人于2014年签订《建设工程施工合同》，其工程名称为义乌市廿三里街道京山陵园骨灰存放堂工程，工程地点为义乌市廿三里街道京山陵园（工程内容详见该合同），工程监理单位为义乌市正信建设工程监理有限公司，工程设计单位为义乌市城市规划设计研究院，勘察单位为浙江经纬勘察工程有限公司。施工单位中标后将案涉工程转包给承包人，因承包人无具体施工能力，又把原告推荐给施工单位，经协商同意后由原告全盘组织施工，案涉工程开工时间为2014年7月25日，于2015年12月30日竣工验收合格并投入使用。案涉工程总造价为15316296元，合同价为14047398元，建设单位于2014年8月21日支付140万元，2015年1月29日支付280万元、2015年7月2日支付100万元、2015年7月20日支付320万元、2016年1月29日支付210万元、之后又支付一笔140万元，合计1190万元，剩余工程款2147398元至今未能支付。原告作为案涉工程的实际施工人，在工程施工过程中垫支了两百多万元，包括材料款、人工费、垫资利息及各种开销，现已负债累累。为此，曾多次向案涉工程的相关主体催收所欠的工程余款，但时至今日仍无下文。因无法协商，现只能提起诉讼，望支持诉求为盼，以维护原告作为实际施工人所享有的合法权益。依法判令：1、被告义乌市人民政府廿三里街道办事处向原告支付工程余款2147398元，并支付自2016年1月1日起至工程余款付清之日止按年利率6%计付的利息；2、被告浙江恒道建设有限公司、被告叶金火对第一项欠款2147398元及利息承担连带偿还责任。在庭审过程中，原告认为工程价款应当按照建设工程施工合同确定的中标价给付，为此要求增加给付工程款1678420元，共计3825818元。 原告在庭审时补充事实陈述，施工单位将案涉工程通过内部承包协议由承包人进行施工，根据内部承包协议的约定，说明承包人是施工单位的内部员工，同时，相关的材料证据也表明承包人是案涉工程的项目经理，因此，承包人有权代表施工单位与原告签订相应的施工合同，也就是承包人与原告签订的案涉施工合同就是承包人代表施工单位与原告签订的相应合同。 被告义乌市人民政府廿三里街道办事处辩称，建设单位与施工单位于2014年签订了建设施工合同，工程名称为义乌市廿三里街道京山陵园公墓，该合同已经履行完毕，建设单位按照合同约定及审计的结果已经全部付清工程款，不存在拖欠工程款的事实。在第一次庭审时，建设单位也明确提出要求原告对建设单位撤回起诉，然后原告始终要求建设单位承担支付工程款的责任，其行为是滥用司法行为，等本案判决之后，建设单位要追究原告滥用诉权的行为。请求驳回原告对建设单位义乌市人民政府廿三里街道办事处的诉讼请求。 被告浙江恒道建设有限公司辩称，该工程是由承包人叶金火实际施工，涉案工程的工程款已经全部结清给承包人。根据合同相对性原则，原告是与承包人发生合同关系，施工单位是一直不知道原告的存在，后来工程扫尾的时候原告失联，工程陷于瘫痪，施工班组、材料商到公司吵闹，施工单位才知道原告和承包人之间存在案涉转包关系，未经施工单位同意。施工单位与承包人之间没有共同法律关系存在，也无连带法律关系存在，请求驳回原告对施工单位的诉请。 被告叶金火辩称，1、涉案工程基本概况。涉案工程名称为义乌市廿三里街道京山陵园骨灰盒存放堂，于2014年1月20日向社会公开招标建设单位，经过投标，第二被告浙江恒道建设有限公司中标，中标价为14047398元，中标让利率为8.34%，合同期限为365日历天。第一被告与第二被告之间签订了书面的《建设工程施工合同》，合同中约定了双方的权利义务。2014年7月25日，涉案工程开工建设。期间，涉案工程由答辩人与第二被告签订内部承包协议，约定第二被告向答辩人收取11%的技术指导费（含税收）交给答辩人施工，为此，答辩人向第二被告交了140.5万元的工程建设押金。2014年12月6日原告与答辩人又签订了书面的承包协议书，涉案工程由答辩人承包给原告实际施工，承包方式为包工包料，工程款扣除相应总工程款的19%的费用后（含应交给恒道公司11%）全部拨给原告。工程施工到2015年农历年即2016年2月初的时候，原告由于拖欠民工工资与材料款开始跑路，导致工程中的祭祀台三个、卫生间、水电、中间架空的二楼三楼都成了甩项工程。2017年1月17日，涉案工程进行竣工验收（原告诉状中陈述涉案工程于2015年12月30日竣工验收合格并投入使用系歪曲客观事实），验收合格后交付给第一被告使用。2019年5月8日，经义乌市财政项目预算稽核中心审核，最终工程审定价格为12954839元。2、截止到2016年1月29日，原告共收到答辩人工程款10279280元，除2015年4月23日通过银行转账给原告的294300元外均出具了收条给答辩人，具体时间与金额如下：2014年9月20日1031780元，同年10月28日99000元，同年11月12日150000元，同年12月6日31000元，同年12月6日300000元，同年12月14日232000元，同年12月20日200000元，同年12月20日1200元，2015年2月3日1000000元，同年2月5日1268000元，同年4月23日294300元，同年7月8日480000元，同年7月14日170000元，同年7月23日2752000元，同年9月18日200000元，同年10月13日100000元，同年10月19日100000元，同年10月24日50000元，同年10月27日50000元，同年11月9日110000元，同年11月14日150000元，同年11月23日110000元，同年11月28日50000元，同年12月8日90000元，同年12月23日30000元，2016年1月8日30000元，同年1月29日1200000元，合计10279280元。3、原告收到2016年1月29日最后一笔1200000元工程款后，由于拖欠民工的工资和材料款，开始跑路，导致恒道公司与答辩人被投诉到劳动监察大队与政府其他有关部门，答辩人为原告跑路期间垫付处理涉案工程的材料款、民工工资共计1674570元。2016年2月3日张志鸿领取80000元民工工资，黄昌丁领取同年2月2日至7月30日的工资20000元，同年2月4日方枝强领取50000元消防人工费，同年2月4日杨小平领取50000元水电工资，张正新、饶俊杰领取同年7-12月18400生活费，2017年1月20日田定金领取7000元、20000元地下室抛光工资，同日周兵友领取钢筋工资11600元，同日熊华章领取28500元木工工资，同日张正新领取20000元工程款，同日石宏章、刁师定、阙泽女领取23490元工资，同日顾文亮领取49139元材料款，同日黄昌丁领取24000元工资，同日饶俊杰领取97540元、70000元材料款，同日龙廷毕领取2700元焊接钢筋款，同日翟德群领取18000元木工工资，同日饶俊杰领取10000元电动大门款，2017年1月21日翟德群领取98000元木工工资，同日王正富领取23400元油漆材料款，同年1月22日张志鸿领取70000元地砖花岗岩工资，同日朱桂飞领取13000元工资，同日张小枝领取58360元保温材料款，同年1月23日董晋孝领取10000元工资，同日林元岁领取10000元工资，同日位东芳领取29000元工资，同日董晋绸领取10000元工资，同日雷利霞领取10000元工资，同日马绍云领取40000元工资，同年1月24日金尔云领取50000元沙石款，同年1月25日吴伟强、方枝强领取250000元水电工程款工资，同日金叙高领取30000元钢材款，同日黄健峰领取50000元水泥款，同日陈德胜领取50000元工资，同日张志鸿领取130000元工资，同日龚儒丰领取20000元工资，同日孙东成领取30000元资料费，2018年2月12日田定金领取5000元抛光工资，同日翟德群领取8000元木工工资，同日饶俊杰领取71000元泥工工资，2019年12月25日陈胜领取10000元结算编制费用，2020年5月25日诚远公司领取18441元追加审计费，上述合计1694570元。4、被告浙江恒道公司为原告垫付民工工资与材料款为564000元，分别为：2019年7月22日徐胜利领取的石子款12000元，同年8月2日张志鸿领取的石材款75000元，同年8月2日陶爱娟领取的中沙款30000元，同年8月5日黄健峰领取的水泥款40000元，同年8月7日支付的塔吊租赁费30000元，同年8月12日支付的多孔砖款55000元，同年8月26日饶俊杰领取的工资272000元，同年8月26日饶俊杰领取的工程材料款50000元，合计564000元。上述垫付款项，在结算工程款的时候，已经被恒道公司在给付答辩人的总工程款中被扣回。5、答辩人为原告垫付借款利息11833.33元。上述三至五项垫付的款项均应该由原告自行承担，应在涉案的工程款中予以扣回，经计算各项垫付的款项为2250403.33元。因此答辩人实际给付了原告的工程款为12549683.33元。6、涉案工程原告王念汤实际可以得到工程款（工程全部为其施工并验收合格的前提下）为12954839×81%=10493419.59元。7、原告应退回答辩人工程款12549683.33-10493419.59=2056263.74元。为此，答辩人请求法院在查明事实的基础上判决驳回原告的诉讼请求。 被告叶金火补充答辩称，1、廿三里街道在2014年8月21日给付恒道公司工程款140万元，2015年1月30日给付工程款280万元，共计420万元。根据原告与叶金火的约定，实际拨付给原告王念汤的工程款要扣减19%，故应扣减798000元，应付王念汤3402000元，而截至到2015年2月25日为止，叶金火分十次先后给付王念汤工程款为4312980元，经结算多付了910980元，王念汤出具了90万元的借条一份给叶金火，该借条在2017浙07**民初7790号民事案件的审判卷中。2、廿三里街道在2015年7月3日给付恒道公司工程款100万元，2015年7月22日给付工程款320万元，2016年1月29日给付工程款210万元，共计630万元。自2015年2月26日开始到2016年1月29日期间，叶金火分十七次给付王念汤的工程款5966300元，1月29日双方经过对账结算，王念汤提出工程材料款费的发票由他自己去开具，与恒道公司的老李子对接，双方建筑工程施工领域中通常开具发票4.3%扣减（本次应扣减各项费用为14.7%），因此该时间段叶金火根据恒道公司的工程款进账进度，应该给付王念汤6300000×85.3%=5373900元，叶金火多付了592400元，王念汤当时出具了60万元的借条一份给叶金火，该借条在2017浙07**民初7790号民事案件的审判卷中。应该说，双方在2016年1月29日前，双方对工程款及时进行了核对结算的，后来王念汤跑路，涉案工程出现较多的工程质量、民工工资及材料款的纠纷等，需要指出的是6300000元的工程材料费也未提供相应的税务发票。 原告王念汤提交如下证据用以证明自己的主张：证据1，王念汤的身份证复印件、浙江恒道建设有限公司的企业法人营业执照、叶金火的身份证复印件各1份，证明原、被告的身份情况符合本案诉讼主体资格。证据2，承包协议复印件、施工证复印件、关于项目部五大员任命的通知书、建设工程质量安全监督登记表各1份，证明原告系涉案工程的实际施工人。证据3，建设用地规划许可证复印件、建设工程规划许可证复印件、建设工程规划审查意见表复印件、建设工程施工许可申请表、中标通知书、建设工程施工合同、建设工程委托监理合同、开工报告、工程开工报审表、地基、地基验槽记录各1份涉案工程的具体施工情况。证据4，申请竣工验收报告、工程竣工报告、建设工程竣工档案自检表、工程建设项目核销备案申请表、工程竣工报验单、工程质量竣工验收记录、工程完工证明各1份，证明工程已竣工验收合格。证据5，工程预算编制报告复印件，工程（预付）决算款支取审批表，预算拨款凭证复印件，财政支付凭证复印件，建筑业统一发票复印件，工程款支付报审表复印件，安全防护复印件、文明施工措施费用支付计划书，预收安全防护复印件、文明施工措施费用证明各1份，证明工程的总造价金额。证据6,2017浙07**民初7790号民事判决书1份，证明：1、原告与被告叶金火的身份信息；2、被告叶金火系案涉工程的转包人，承包人代表施工单位公司转包给原告；3、原告系案涉工程的设计施工人，判决是驳回承包人的诉请，认定的事实和依据是在本案工程施工期间承包人和原告之间的经济往来不存在借贷关系，只是相关工程款结算的关系。证据7，京山陵园骨灰存放堂工程支出明细表1份共计104页，2014-2015年人工工资表1份，证明原告因为该工程支出相应的工资款，材料款，及工程相关的费用合计11725516元。 被告义乌市人民政府廿三里街道办事处对上述证据质证如下：证据1三性均无异议。证据2、3、4、5该证据本身真实性无异议，项目部五大员任命的通知书本身真实性无异议，证明目的异议，只能说明原告是施工人员，不能说明是实际施工人，建设工程质量安全监督登记表无异议，其余真实性无异议。该合同中明确载明不能转包、承包、即使原告有承包协议也是无效的。证据6与建设单位无关联性。证据7与建设单位无关联性。 被告浙江恒道建设有限公司对上述证据质证如下：证据1真实性、合法性无异议，关联性有异议，本诉原告与承包人之间发生法律关系，与施工单位无关，施工单位不是本案适格的主体。证据2承包协议真实性不清楚，关联性有异议，该协议是原告与承包人之间形成的，是原告与承包人之间发生法律关系，与施工单位无关。该组其余证据真实性无异议，关联性方面，不清楚原告是实际施工人，本诉原告与承包人发生法律关系，与施工单位无关。证据3、4三性无异议。证据5真实性、合法性无异议，关联性有异议，工程款以审计为准，预算价款不能作为结算依据，因为本诉原告工程扫尾时失联，工程扫尾及后期验收审计都是承包人负责完成，工程总款为12954839元。证据6真实性、合法性无异议，关联性有异议，承包人系案涉工程的转包人，承包人与本诉原告之间存在转包，施工单位不清楚。证据7真实性不清楚，施工单位对此不清楚，是本诉原告与承包人之间对账的法律关系，与施工单位无关。 被告叶金火对上述证据质证如下：证据1，三性及证明目的均没有异议。证据2，施工证复印件、关于项目部五大员任命的通知书、建设工程质量安全监督登记表的三性没有异议，《承包协议》真实性没有异议，协议中的第一条中工程款扣去相应费用，双方当时约定该相应的费用总计是合同价款的19%，其中应该交付给第二被告恒道公司为11%，材料款开具正式发票需要4.3%-4.5%费用，其余部分为第三被告参加投标、垫资等收取的佣金。证据3，三性均没有异议，但是需要说明的是，《建设工程施工合同》Ｐ8第六条第14点Ｃ明确约定：“工程结算审核后付至结算价的95%，其余5%留作保修金”证明涉案工程第一、二被告之间约定工程款是按审核价进行结算。证据4，三性均没有异议，但证明目的有异议，涉案工程的竣工验收及工程质量以业主与建设方书面确定的为依据，因此涉案工程的验收时间为2017年7月17日。证据5，真实性没有异议，但证明目的有异议，涉案工程的中标价格是14047398元，最后的工程审计价格为12954839元。证据6，真实性没有异议，至于涉案工程谁是实际施工人请法庭经审理后按查明事实依法作出认定。证据7，《支出明细表》共105页，其中的第10页中最后六项内容没有意见，在承包人提供的证据中都有书面的显示，经过核对后是吻合的；第23页《廿三里街道京山陵园骨灰存放堂钢筋工承包协议书》，是一份打印件，没有任何人的签字，真实性、关联性都有异议；其余的原告给付款项的情况承包人不清楚，即使有支付的行为，也是其在建设工程中应该承担的义务。这里需要提醒法庭注意的是：Ｐ17中显示阙泽女还有16170元工资未付；ｐｌ8石宏章4320元工资未付；ｐｌ9张正新108**元工资未付；ｐ37塔吊朱桂飞15000元工资未付；Ｐ51-58陈德胜租赁费用未付；ｐ77饶俊杰96168元工程款未付；ｐ83马绍云3××××工资未付；ｐ87周兵友11600元工程款未付等，导致后来原告跑路后所遗留的民工工资和材料款、工程款在廿三里街道劳动监察中队和廿三里街道人民调解委员会监督与调解下由叶金火和第二被告垫付的情况。且原告提供的名册中的人员姓名与叶金火、第二被告垫付的工资、材料款以及部分工程款的收款人互相印证。 被告义乌市人民政府廿三里街道办事处提交如下证据用以证明自己的主张：证据1，廿三里街道工程（预付）决算款支取申请表1份，证明廿三里街道办事处已付1190万元后，按合同支付400135元的事实。证据2，财政支付凭证1份，证明廿三里街道办事处通过农商银行廿三里支行支付工程款400135元的事实。证据3，增值税务发票2份，证明浙江恒道建设公司开具二份增值税发票，实际支付款项为1054839元的事实。证据4，工程结算审定单1份，证明廿三里街道京山陵园骨灰存放堂工程审定款为12954839元的事实。证据5，工程保修期到期复验的申请1份，证明浙江恒道建设公司申请工程保修期复验的事实。证据6，支付工程保修金的申请1份，证明浙江恒道建设公司申请支付工程保修金的事实。证据7，财政支付凭证1份，证明廿三里街道办事处支付浙江恒道建设有限公司保修金654704元的事实。 原告王念汤对上述证据质证如下：证据1，审批表中合同付款方式多次提到合同款，申请理由为请业主按合同支付，工程监理意见为按合同支付工程负责人意见，为按合同支付，分管领导意见为按合同支付等表述经一致同意，按合同约定支付，可进一步证实，应按合同价进行最终结算。同时，审批表里所说的工程结算总造价12954839元，关联性有异议，这是内部审计的数据，是建设单位作为业主单位接受上级监管部门的审查，所作出的单方面的内部数据的真实性，无法认定。第二，该内部审计价依法一不能约束案涉工程合同相对方对合同各项对方没有法律效力。本案应当合同价进行结算。另外，审批表里面提到，在按合同支付400135元。真实性有异议。作为实际施工人的原告没有收到相应的款项。证据2真实性、合法性无法认定，关联性无法确定，不能达到建设单位的证明目的，因为该表该凭证中表述是往来款账户支出。存在走账之前，实际上作为实际施工人的原告并没有收到该笔款项。证据3，真实性合法性无法认定。关联性有异议，不能达到建设单位的待证目的。首先，这两份发票开票金额合计是1104704元。并非是建设单位所说的金额为1054839元，存在金额不符的情况。多出了49865元，恳请法庭据实查清。其次，开票时间与申请时间相差一年多时间，这是无法解释的。第三建设单位支付这所谓的1054839元工程款的支付凭证没有，是否有实际支付，无法认定，反正原告是没有收到该笔款项。另外，所有开票的税费已经包含在原告给被告恒道公司的比例中，相关的税费，如果是真实的，也应该是由施工单位自行承担。证据4，三性均有异议，不能达到建设单位的待证目的。该证据不符合证据的合法形式要件。建设单位作为被审计的对象，是一个内部的审计，依法不能约束案涉工程的合同相对方，对合同的相对方没有法律效力，理应按合同价进行最终结算。证据5、6，申请中体现结算工程为13004704元，已支付工程款1235万元有异议，不予认同，此处结算工程款以及建设单位前面所述的12954830元均不同。由此可以进一步证实建设单位提供的证据存在大量不真实不合法的部分。不管保修金多少。原告作为实际施工人一分也没收到。证据7，真实性、合法性无法认定，关联性有异议，不能达到建设单位的待证目的，因为凭证中表述是往来款账目支出。同时，作为实际施工人的原告并没有收到该笔保修金。如果建设单位有支付的话，这笔的款项应该是属于原告。作为实际施工人应该享有该笔保修金。 被告浙江恒道建设有限公司对上述证据质证如下：所有证据一同质证，真实性、合法性无异议、关联性说明一下，涉案工程审定价款为12954839元。 被告叶金火对上述证据质证如下：三性无异议，说明一点，原告对复验申请都有意见的话，那是不是该工程没有复验，该工程款无法结算，原告申请本案诉讼的基础没有了。 被告浙江恒道建设有限公司提交如下证据用以证明自己的主张：证据1，《内部经济承包责任制度协议》1份11页，证明施工单位与承包人于2014年10月22日签订内部经济承包责任制度协议书一份，施工单位是将案涉工程承包给承包人施工，与原告之间不发生任何关系。证据2，工程造价咨询报告书复印件、工程审核情况说明复印件各1份，证明案涉工程合同价为14047398元，最终审定造价为12954839元。证据3，承诺书1份，证明承包人于2020年1月14日出具承诺书1份，涉案工程所有工程款已全部结清，所有材料款、工人工资由其承担，与施工单位无任何工程款债务关系。 原告王念汤对上述证据质证如下：证据1内部经济承包责任书中没有约定安全保障金履约保证金以及民工保障金协议书。你把这些条款都划掉了，都删除掉了。该责任书约定11%的技术指导费包含税收，我们认为这技术指导为行业通称的管理费，但对这个11%的约定有异议，明显超出行业通行的比例，更超出行业的平均利润率。第三，该责任书是一份内部经济承包，可以证实承包人系施工单位的内部员工承包人对外与原告签订的施工合同。其实就是承包人代表施工单位与原告签订的相应合同，是属于一种表见代理。因此，承包人应在通过这份证据，可以证实承包人与原告签订的施工合同，对被告恒道公司具有法律约束力。不能达到施工单位的待证目的。关于材料采购规定的通知，这份通知有承包人经我以项目经理的身份签字，可以进一步证实承包人系施工单位的员工，其已被原告签订的施工合同，对施工单位具有法律约束力。计划生育工作责任书。项目经理的签字，是承包人。也足以证明承包人是以被告恒道公司员工的名义与原告签订施工合同，对被告恒道公司具有法律约束力。事安全生产责任书。不能够证实施工单位的待证目的，其他的一个质证意见，跟前面的质证意见是一样的。证据2，真实性、合法性及关联性均有异议，真实性，无法认定，不具有合法性。这一份的咨询报告书。根据施工单位提供的目录的指引，存在的内容很不完整，没有工程结算审核定案表没有工程结算审核书没有造价咨询资质证书，更没有委托书审核标准和依据，因此无法构成以不符合法律形式要件的标准工程造价咨询报告书这个事合法性不存在合法性，第三个关联性有异议，不能证明被告的待证目的。退一步说，即使是一份完整的报告书。报告说，送审的金额是13004704元。依法也不能约束案涉工程的合同相对方，对合同各项相关没有法律效力，应按何种价格结算好。工程审核情况说明真实性认定第二合法性有异议，不符合法律的形式要件。没这问的说明没有体现审核的目的，审核的用途，法律依据计量标准，审核人的资质都没有体现不服证据的合法性。第三，关联性有异议，不能证明被告的待证目的，对该真实性和合法性的说明，是一个内部审计的数据，内部审计数据不能作为中标合同最终结算的依据，依法依约不能约束合同的相对方。证据3，承诺书1份，证明承包人于2020年1月14日出具承诺书1份，涉案工程所有工程款已全部结清，所有材料款、工人工资由其承担，与施工单位无任何工程款债务关系。证据3，真实性无法认定。承包人是施工单位的员工，相互间有利害关系；该承诺书不能约束实际施工人，原告作为施工人，并未收到全部的工程款。关联性有异议，不能证明施工单位的待证目的。施工单位作为案涉工程的中标方，应当承担法律规定以及中标合同约定的责任，不能通过本承诺书单方面免除相应的责任。 被告义乌市人民政府廿三里街道办事处对上述证据质证如下：证据1，本身真实性无异议，但是按照合同规定，作为承包人不能分包或转包。证据2、3无异议。 被告叶金火对上述证据质证如下：对上述证据的三性均没有异议。 被告叶金火提交如下证据用以证明自己的主张：证据1，竣工验收证明核对件1份，证明1、涉案工程竣工验收时间为2017年1月20日；2、涉案工程经验收合格并交付使用。证据2，工程审核情况说明核对件1份，证明涉案工程最终审定造价为12954839元。证据3，收条、借条共7页、银行流水打印件1份7页，证明原告分27次共向叶金火领取工程款10279280元。证据4，收条1份，证明叶金火给原告垫付各类工程材料款、民工工资、审计费、结算编制费等共计1694570元。里面有一份情况说明，该情况说明的来源来自于义乌市廿三里街道劳动监察中队，所证明的款项是在监察中队的监管下给付。证据5，往来款对账单1份，证明恒道公司为涉案工程垫付材料款、民工工资等费用564000元，该费用在叶金火与恒道公司结算工程款时被恒道公司扣回，恒道公司收取原告50000元借款本金的借款利息11833.33元。是建设单位与施工单位之间工程款往来，及施工单位与承包人之间按照扣减11%和其中部分垫付的材料款、工资、利息款的往来，说明施工单位将所收到的工程款按照协议扣除应当扣除的部分，已经全部给承包人，承包人与施工单位之间在涉案工程中双方账目已经结算清楚。 原告王念汤对上述证据质证如下：证据1案涉工程已经验收合格，并交付使用的基本事实无异议，但不存在甩尾的情况，该证明材料表达案涉工程是二期工程，是不准确的，案涉工程是义乌市廿三里街道主体工程，对该证据体现的工程造价、合同价无异议，结合原告提供的施工合同，施工合同中也约定采用固定总价确定，及相应法律规定，本案应按合同价结算。证据2，真实性无异议，不具有合法性，该证据不符合法律形式要件，没有形成符合法律标准的审计审核报告。是建设单位的上级监管部分对建设单位的考核要求，该数据对案涉工程合同向对方没法律效力和约束力。证据3，银行流水体现承包人通过银行转账汇给原告的是6094300元，同时承包人提供的收条有两种情况，其中有2页打叉了，共有14笔，该14笔按照时间顺序第8笔扣回1200元，应在工程款中扣除，14笔合计的金额是8912580元，这个8912580元也包含了银行转账的6094300元，还有打叉的2页中体现的款项时间是2015.9.18至2016.1.8，打叉的借条是中间结算，不能单独作为最终结算的金额，已经被其他金额覆盖，会出现重复计算的情况，根据该组证据得出原告至今总共收到承包人的工程款8912580元。证据4，三性均有异议，不能达到证明的目的，是否完整、是否与本案有关联都有异议，需要第三方的确认，确认承包人与原告之间的各方面的核对，该部分款项支出的来源是哪里，承包人从未出现垫资的问题，所谓垫资是承包人额外的资金来垫付，虽然有承包人直接支付的情况，但是支付的款项来自工程款，不存在承包人自己垫付的情况，这些金额的结算是承包人与原告之间的结算。证据5，序列号是2014.10.24的140万元*0.06，就是我们一直将的建设单位的管理费，包括序号10中的300万管理费6%，序号22中的1316000元，实际业主给的是140万元，扣除主业管理费6%，施工单位与承包人签订的内部承包协议中11%的真正概念是施工单位收取的管理费6%，在该证据中可以充分得到印证，剩余5%是承包人留取分配的比例。材料款、民工工资由施工单位垫付或退回都是由下拨的工程款内支取。其中的保证金在内部承包协议中都剔除掉了，手续费是施工单位中标理应支付的费用，其中涉及的借款与原告无关。第三组证据中的借条，不是借款，是根据工程施工中结算的过程。 被告义乌市人民政府廿三里街道办事处对上述证据质证如下：证据1、2三性无异议。证据3-5建设单位不清楚，无法质证。 被告浙江恒道建设有限公司对上述证据质证如下：证据1、2三性无异议。证据3、4真实性不清楚，从证据角度看无异议。证据5，三性无异议，说明一点，该款项是施工班组到公司吵闹，经过与承包人对账后，由施工单位支付。 本院对原、被告提供的全部证据真实性均予以确认，关联性及证明效力将根据质证方的质证意见及其他案件事实在事实认定中作出认定。 经审理查明，2014年1月20日，被告浙江恒道建设有限公司中标取得义乌市廿三里街道京山陵园骨灰存放堂工程。嗣后，作为发包人的义乌市人民政府廿三里街道办事处与作为承包人的浙江恒道建设有限公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：工程承包范围为义乌市廿三里街道京山陵园骨灰存放堂工程设计图纸及预算范围内全部工作内容。占地面积2071.35平米，建筑面积5244.33平米，地下，地下**、地上**结构，满堂基础，坡屋面，檐高14.10米。中标金额为14047398元。项目经理为王元军。本合同价款采用固定总价合同方式确定。工程完工经相关主管部门竣工验收合格后付至合同价的85%；工程结算审核后付至结算价的95%，其余5%留作保修金。保修期为二年。保修金在工程竣工验收合格2年后28天内扣除违约金后无息退还。保修期内由承包人原因造成的损失费用由承包人负责。竣工验收与结算按通用条款及招标文件规定执行。本工程发包人不同意分包及转包。合同还对其他一些权利义务事项进行了约定。同年7月25日，案涉工程开工。2014年10月20日，被告浙江恒道建设有限公司任命王元军为项目经理，叶金火为技术负责人，王念汤为施工员，陈丽华为安全员，宋国庆为质检员等五大员来负责该工程的工程质量和安全相关事宜。同年10月22日，被告浙江恒道建设有限公司作为甲方与被告叶金火作为乙方签订《内部经济承包责任书》一份，约定：义乌市廿三里街道京山陵园骨灰存放堂工程由叶金火承包施工，承包期限为从项目开工至竣工验收资料备案保修期满止。建设单位拨付的工程款，均应及时交付到甲方财务部门，乙方未经许可不得直接向建设单位预支任何工程款项。如发现一次按总工程款5%的处罚。乙方应向甲方缴纳项目总价款11%的技术指导费，包含税收（具体以最终甲方与建设单位决算工程为准）。技术指导费在签订合同以合同价分五次扣除，在竣工验收合格后付至合同价85%时扣清全部技术指导费。如工程量有增加部分按同等比例收取，工程上的质量与安全事故都有乙方负责承担赔偿，由于乙方原因造成此工程不能胜任或中止合同的甲方有权没收履约保证金等一切费用并且追究乙方给甲方造成的一切损失。2014年12月6日，叶金火作为甲方与王念汤作为乙方签订《承包协议》一份，载明：一、兹有恒道公司中标的廿三里京山陵园存放堂工程，现有甲方承包给乙方施工，包工包料，工程款扣去相应费用全部拨给乙方，乙方应提供工资表、材料发票等。二、施工期间工程质量、安全、如有质量问题被公司及上级部门处罚，全部由乙方负责，甲方不负任何责任。三、公司下拨工程款及时给乙方，如不及时给乙方，乙方有权停工（除特殊情况）甲方赔偿一切费用。四、本协议一式二份，双方签字后生效。2016年1月17日，施工单位向建设单位递交《申请竣工验收报告》一份，载明案涉工程于2015年12月30日均已按施工合同及设计文件中约定完成施工内容，并已由施工单位召集监理单位、设计单位对案涉工程进行了竣工验收前自查工作，评定为合格，现申请建设单位对工程进行竣工验收。2017年1月17日，建设单位召集施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位对案涉工程进行了工程竣工验收，对案涉工程均评定为合格。同年7月20日，建设单位出具竣工验收综合意见，同意案涉工程为合格工程。2019年5月8日，义乌市财政项目预算稽查中心出具《义乌市廿三里街道京山陵园骨灰存放堂工程审核情况说明》一份，载明：根据建设单位提供的工程文件和资料，以及诚远公司的审核结果，我中心委托浙江中际工程项目管理有限公司进行了审核，最终审定造价12954839元。 在合同履行过程中，建设单位向施工单位支付工程款项如下：2014年8月21日支付140万元，2015年1月29日支付280万元、2015年7月2日支付100万元、2015年7月20日支付320万元、2016年1月29日支付210万元、之后又支付一笔140万元，上述款项合计1190万元；2019年6月19日支付尾款400135元；同日，建设单位退回工程保修金654704元。为此，建设单位已经全部付清合同约定的工程审核造价12954839元。 被告浙江恒道建设有限公司收到建设单位上述工程款后，按照《内部经济承包责任书》的约定扣除项目总价款11%的技术指导费后，均已支付给内部承包人叶金火。 被告叶金火将工程转包给原告施工时，还口头约定叶金火在支付工程款给王念汤时留取5%作为叶金火的管理费用。转包协议签订后，本案所涉工程就由原告实际施工。在施工过程中，被告叶金火支付给原告工程款情况如下：2014年9月20日1031780元，同年10月28日99000元，同年11月12日150000元，同年12月6日31000元，同年12月6日300000元，同年12月14日232000元，同年12月20日200000元，同年12月20日1200元，2015年2月3日1000000元，同年2月5日1268000元，同年4月23日294300元，同年7月8日480000元，同年7月14日170000元，同年7月23日2752000元，同年9月18日200000元，同年10月13日100000元，同年10月19日100000元，同年10月24日50000元，同年10月27日50000元，同年11月9日110000元，同年11月14日150000元，同年11月23日110000元，同年11月28日50000元，同年12月8日90000元，同年12月23日30000元，2016年1月8日30000元，同年1月29日1200000元，合计10279280元。 2016年2月份，因原告失联，民工及材料供应商将被告浙江恒道建设有限公司与被告叶金火投诉到劳动监察大队与政府其他有关部门。在义乌市廿三里街道劳动监察中队见证及义乌市廿三里街道人民调解委员会调解下，被告叶金火为涉案工程的材料供应商及民工支付材料款及工资共计1694570元。具体如下：2016年2月3日张志鸿领取80000元民工工资，黄昌丁领取同年2月2日至7月30日的工资20000元，同年2月4日方枝强领取50000元消防人工费，同年2月4日杨小平领取50000元水电工资，张正新、饶俊杰领取同年7-12月18400生活费，2017年1月20日田定金领取7000元、20000元地下室抛光工资，同日周兵友领取钢筋工资11600元，同日熊华章领取28500元木工工资，同日张正新领取20000元工程款，同日石宏章、刁师定、阙泽女领取23490元工资，同日顾文亮领取49139元材料款，同日黄昌丁领取24000元工资，同日饶俊杰领取97540元、70000元材料款，同日龙廷毕领取2700元焊接钢筋款，同日翟德群领取18000元木工工资，同日饶俊杰领取10000元电动大门款，2017年1月21日翟德群领取98000元木工工资，同日王正富领取23400元油漆材料款，同年1月22日张志鸿领取70000元地砖花岗岩工资，同日朱桂飞领取13000元工资，同日张小枝领取58360元保温材料款，同年1月23日董晋孝领取10000元工资，同日林元岁领取10000元工资，同日位东芳领取29000元工资，同日董晋绸领取10000元工资，同日雷利霞领取10000元工资，同日马绍云领取40000元工资，同年1月24日金尔云领取50000元沙石款，同年1月25日吴伟强、方枝强领取250000元水电工程款工资，同日金叙高领取30000元钢材款，同日黄健峰领取50000元水泥款，同日陈德胜领取50000元工资，同日张志鸿领取130000元工资，同日龚儒丰领取20000元工资，同日孙东成领取30000元资料费，2018年2月12日田定金领取5000元抛光工资，同日翟德群领取8000元木工工资，同日饶俊杰领取71000元泥工工资，2019年12月25日陈胜领取10000元结算编制费用，2020年5月25日诚远公司领取18441元追加审计费。 被告浙江恒道建设工程有限公司为涉案工程直接支付的民工工资与材料供应商材料款共计564000元。其具体情况如下：2019年7月22日徐胜利领取石子款12000元，同年8月2日张志鸿领取石材款75000元，同年8月2日陶爱娟领取中沙款30000元，同年8月5日黄健峰领取的水泥款40000元，同年8月7日支付塔吊租赁费30000元，同年8月12日支付多孔砖款55000元，同年8月26日饶俊杰领取工资272000元，同年8月26日饶俊杰领取工程材料款50000元。上述款项已由施工单位拨付给承包人叶金火工程款时扣回。 本院认为，本案存在三个合同关系。第一个合同关系是义乌市人民政府廿三里街道办事处作为建设单位与工程中标单位浙江恒道建设有限公司签订的《建设工程施工合同》，该合同是双方当事人真实意思表示，合法有效。合同约定“工程结算审核后付至结算价的95%，其余5%留作保修金”，当事双方对该条款的约定均没有异议，一致认为该合同条款的真实意思就是工程款最后结算应按审核价结算，对合同双方均有法律效力。第二个合同关系是浙江恒道建设有限公司作为承建该项目的施工单位，将该项目以内部承包的形式发包给叶金火具体施工，双方签订的《内部经济承包责任书》没有违反法律法规的禁止性规定，应当认定为合法有效。第三个合同关系是叶金火取得该项目的承包施工权后又全部转包给本案原告施工，原告与叶金火签订的《承包协议》未得到建设单位及施工单位对该承包协议的认可，为此，该协议只对协议签订双方发生法律效力，对建设单位及施工单位没有约束力，且该转包行为也是法律禁止行为。原告作为实际施工人，在完成建设工程并经竣工验收合格后，可以参照与叶金火签订的承包协议及义乌市人民政府廿三里街道办事处与浙江恒道建设有限公司签订的《建设工程施工合同》、浙江恒道建设有限公司与叶金火签订的《内部经济承包责任书》请求支付工程价款。义乌市廿三里街道办事处作为建设单位，与实际施工人的原告没有直接的合同关系，原告只能向其主张在核定工程价款未付范围内承担连带清偿责任，而不能把义乌市廿三里街道办事处作为与原告成立建设工程施工合同的相对方，要求其承担直接支付工程款的责任。原告的主张于法无据，其诉请不予支持。法庭已对本案所涉法律关系向原告进行了释明，并从解决实际纠纷的角度出发，允许原告变更诉讼请求，但原告拒绝变更。在原告要求义乌市廿三里街道办事处承担支付工程款的诉请无法得到支持情况下，浙江恒道建设有限公司、叶金火对上述债务承担连带责任的诉请同样无法得到支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十八条、第五十二条、第五十八条、第六十条第一款、第二百六十三条、第二百八十六条的规定，判决如下： 驳回原告王念汤的诉讼请求。 案件受理费43886元，由原告王念汤负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  吴红生 人民陪审员  金鲜燕 人民陪审员  虞津新 二〇二〇年十一月四日 代书 记员  杨丽青