贵州省遵义市红花岗区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔0302民初8803号 原告（反诉被告）：冯正刚，男，1969年5月2日生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。 委托诉讼代理人：刁进，贵州新长征律师事务律师。 委托诉讼代理人：刁可映，贵州新长征律师事务实习律师。 被告（反诉原告）：刘云汉，男，1973年10月8日生，汉族，住贵州省遵义市。 委托诉讼代理人：周国灿，贵州尊达律师事务所律师。 原告（反诉被告）冯正刚与被告（反诉原告）刘云汉合伙协议纠纷一案，本院于2017年9月28日立案受理。依法由审判员姚远适用简易程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）冯正刚委托诉讼代理人刁进、刁可映，被告（反诉原告）刘云汉及其委托诉讼代理人周国灿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告冯正刚向本院提起诉讼请求：1、请求法院判决被告支付原告按股份比例应分得的管理费45279.28元；2、本案诉讼费用由被告承担。其主张的事实及理由为：2014年10月，被告与案外人遵义市绿桦物业管理有限公司（以下简称遵义绿桦公司）签订《物业管理承包合同》，约定由被告以遵义绿桦公司的名义并经该公司授权从事“花鸟市场、汇景台、西湖小区、湖滨二路”的物业管理实务，期限为2014年11月1日至2017年11月1日，后原告在该合同书后乙方处签名；同年10月29日，原被告签订《遵义绿桦公司经营股合作协议》，约定由两人共同出资设立股份公司，对“花鸟市场、汇景台、西湖小区、湖滨二路”的物业进行共同管理，但合同签订不久，被告就私自与案外人遵义绿桦公司解除了《物业管理承包合同》，遵义绿桦公司要求被告返还多收取的物业管理费，且经遵义市汇川区人民法院（2015）汇民初字第140号判决书判决由被告刘云汉返还遵义绿桦公司物业管理费113198.20元，后经遵义市中级人民法院以（2015）遵市法民终字第1484号调解书调解，由被告刘云汉一次性支付94000元。综上，被告收取了遵义绿桦公司113198.20元的物业管理费，作为合伙人，被告应按合伙比例支付原告上述管理费的40%，但被告独自收取后并未向原告恢复；为此，特向人民法院提起诉讼。 被告刘云汉辩称并提起反诉诉讼请求，原告的本诉诉讼请求没有事实和法律依据，原告要求分配遵义市汇川区人民法院由我支付给遵义绿桦公司的113198.20元，该金额经过遵义市中级人民法院调解书确定退还给遵义绿桦公司的金额为94000元，该部分费用事实上是原、被告共同合伙期间向遵义绿桦公司承包的四个小区业主收取的费用，后因与遵义绿桦公司中止协议，原、被告向四个小区业主共收取了30多万元的费用，因与遵义绿桦公司解除协议，所以遵义绿桦公司才起诉到法院要求退还收取的费用，最终经调解达成退还该公司94000元，而这笔款是我向案外人借款来支付的，当时我要求原告从收取的业主管理费中来支付这一笔款，但原告不同意，我又才以原告应该承担共同对外债务为由向红花岗区人民法院起诉，法院也判决由原告原告承担对外债务94000元中的40%部分；因该笔款项并没有从原告账户中进行支取，所以原告本诉的主张与事实不符，应当驳回原告的诉讼请求；因原、被告双方共同向业主收取了30多万元物业管理费用，至今并未对剩余部分进行分配，因此我方提起反诉。 反诉原告刘云汉向本院提起反诉诉讼请求：1、请求法院判令解除反诉人与被反诉人于2014年10月29日签订的《遵义绿桦公司经营股合作协议》；2、请求法院判令分割反诉人与被反诉人合伙期间共同财产，被反诉人应按60%比例支付反诉人52953.42元；3、本案本诉、反诉费用由被反诉人承担；其反诉的事实及理由为：我与案外人遵义绿桦公司于2014年10月23日签订《物业管理承包合同》后，被反诉人冯正刚在该合同书后乙方处签名；2014年10月29日，我与冯正刚签订了《遵义绿桦公司经营股合作协议》，约定由两人共同合伙承包，股份及利润分配比例为我占60%、冯正刚占40%，我负责共同合伙的日常事务，同时我与冯正刚约定所有向业主收取的物业管理费等费用存入冯正刚在贵州省农村信用社的账号为62×××53的账户上。2014年12月15日，经与遵义绿桦公司协商，我（乙方）与该公司（甲方）签订《承包合同终止协议》，约定乙方将在承包期间所收取的全部费用在扣除开支后全部移交给甲方。协议签订后第二日，冯正刚便将用于合伙的农村信用社账户上剩余的88255.70元私自取走了88000元，一直未告知我。后因与遵义绿桦公司协商退还物管费未果，遵义绿桦公司便向汇川区人民法院起诉，在该案审理过程中，冯正刚以证人身份出庭作证，证明在2014年12月15日遵义绿桦公司十多名员工要求将收取的15000元的空置费返还，冯正刚自己领取了加班费4000元，我领取了6000元；后该案以（2015）汇民初字第140号判决书判决由我返还遵义绿桦公司物管费等113198.20元，后经遵义市中级人民法院以（2015）遵市法民终字第1484号调解书调解，由我于2015年11月26日前一次性支付遵义绿桦公司物管费94000元。因我与冯正刚合伙向业主收取的费用除去开支，在冯正刚的账户上还剩余得有部分资金，我也不知道冯正刚私自取走了88000元，我要求冯正刚先用该账户剩余资金支付遵义市中级人民法院调解书确认的金额94000元，但冯正刚拒绝，导致双方产生矛盾；为支付退还遵义绿桦公司的94000元，我于2015年11月23日向案外人借款100000元用于支付该笔款项；在支付了该笔款项后，我向红花岗区人民法院起诉要求冯正刚承担合伙债务94000元及上诉费等，后经一审判决冯正刚支付我38640元，冯正刚不服提起上诉，后遵义市中级人民法院维持了一审判决。以上事实，可以看出冯正刚起诉的113198.20元并不是我向遵义绿桦公司私自收取的费用而未分配给冯正刚；同时我与冯正刚合伙总共向业主收取了303755.70元的物管费用等全部是存入了冯正刚在贵州农信社的银行账户上，冯正刚私自将收取的物管费据为己有，导致我借钱来偿还应向遵义绿桦公司支付的94000元，所以，冯正刚不仅要承担94000的40%部分，对于收取的303755.70元在除去开支后的费用也应当按合伙协议约定的分配额分配给我。综上意见，原告本诉诉讼请求与事实不符，于法无据，请人民法院驳回原告的诉讼请求，因我与冯正刚的《遵义绿桦公司经营股合作协议》已过合伙期限，并且双方合伙的目的从与遵义绿桦公司终止协议时就已经不能实现，因此我请求法院解除双方的合伙关系，并对双方合伙收取的物管费等303755.70元扣除支出部分后由冯正刚按60%的比例分配给我。 反诉被告冯正刚辩称，反诉原告的诉讼请求没有事实依据，请人民法院依法驳回反诉原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下： 2014年10月23日，被告（反诉原告）与案外人遵义绿桦公司签订《物业管理承包合同》，约定由被告刘云汉以遵义绿桦公司的名义并经该公司授权从事“花鸟市场、汇景台、西湖小区、湖滨二路”的物业管理事务，期限为2014年11月1日至2017年11月1日，后原告（反诉被告）冯正刚在该合同书后乙方处签名；10月29日，刘云汉与冯正刚签订了《遵义绿桦公司经营股合作协议》，约定由两人共同合伙承包，股份及利润分配比例为我占60%、冯正刚占40%，刘云汉负责共同合伙的日常事务。后遵义绿桦公司以刘云汉为被告在遵义市汇川区人民法院提起诉讼，要求刘云汉返还物业管理费15万元并赔偿经济损失14400元，2015年6月12日汇川区人民法院作出判决后，刘云汉不服提起上诉，2015年11月11日经遵义市中级人民法院调解，由刘云汉于2015年11月26日前一次性支付遵义绿桦公司物业管理费94000元；同年11月23日，刘云汉向案外人借款100000元后支付了遵义绿桦公司前述调解款94000元；在支付了该笔款项后，刘云汉向红花岗区人民法院起诉要求冯正刚承担合伙债务94000元及上诉费等，一审判决由冯正刚于判决生效之日起十日内支付刘云汉合伙期间债务人民币38640元等，后冯正刚不服提起上诉，2017年6月20日，遵义市中级人民法院二审维持了一审判决。 现本诉原告冯正刚以本诉被告刘云汉收取了遵义绿桦公司113198.20元的物业管理费应按合伙比例进行分配为由向本院提起本诉诉讼请求；反诉原告刘云汉以反诉被告冯正刚私自将双方在合伙期间收取款项扣除开支后的剩余款项按合伙比例进行分配为由提起反诉诉讼请求。 本院认为，原告（反诉被告）冯正刚与被告（反诉原告）刘云汉之间的合伙关系，有业已生效的（2017）黔03民终3913号民事判决书予以确认；现反诉原告刘云汉提起解除双方合伙协议的诉讼请求，因双方在合伙协议中并未约定合伙期限，但结合双方合伙事务经与案外人遵义绿桦公司达成的《承包合同中止协议》后，已无实际履行的可能，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（一）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的”的规定，原、被告双方签订的《遵义绿桦公司经营股合作协议》已无实际履行的基础，故对反诉原告刘云汉的该项诉讼请求，本院予以支持； 对本诉原告冯正刚主张的按双方签订的《遵义绿桦公司经营股合作协议》中股份比例分配由（2015）汇民初字第140号民事判决书载明的、由刘云汉返还给案外人遵义绿桦公司的物管费113198.20元的诉讼请求，从原、被告双方提交的证据可以认定，该笔款项系原、被告双方在合伙期间与案外人中止物业承包合同之后理应由合伙人即原、被告双方返还给案外人的款项，且该款项业已经（2015）遵市法民终字第1484号调解书予以调整，同时，原告亦未提交其他证据证明该款项系原、被告合伙期间收入或利润，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告主张分配113198.20的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持； 对反诉原告刘云汉提出的按双方合伙收取的物管费等303755.70元在扣除支出部分后由反诉被告冯正刚按60%的比例分配其52953.42元的反诉诉讼请求，因刘云汉并未举出证据证明原、被告双方在合伙期间约定的共同办理的卡（账）号信息，致使本院无法确认其提交的户名为冯正刚尾号为***3153的贵州农信社账户即双方合伙事务中的专款账户，也无法认定该账号中的款项流水账即双方合伙事务中对合伙款项的收支账目，实质上双方对合伙期间的账务至今尚未进行清算，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”的规定，双方理应在合伙终止后及时对合伙经营期间的合伙账务进行清算，故对反诉原告刘云汉的反诉诉讼请求，本院亦不予支持。 综上所述，根据《《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、解除原告（反诉被告）冯正刚与被告（反诉原告）刘云汉于2014年10月29日签订的《遵义市绿桦物业管理有限公司经营股合作协议》； 二、驳回本诉原告冯正刚的诉讼请求； 三、驳回反诉原告刘云汉的其他诉讼请求。 案件受理费930元，减半收取465元，反诉案件受理费560元(已减半收取)，共计1025元，由原告（反诉被告）冯正刚承担465元，由被告（反诉原告）刘云汉承担560元；本院退还本诉原告冯正刚465元。 如不服本判决，应在判决书送达后十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，还应在上诉期届满后七日内交纳上诉费用，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。 审判员  姚远 二〇一七年十二月十三日 书记员  张玲