浙江省缙云县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙1122刑初265号 公诉机关浙江省缙云县人民检察院。 被告人张裕明，男，1985年12月16日出生，江苏省无锡市滨湖区人，汉族，大专文化，住无锡市滨湖区。因本案，于2020年2月27日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押在缙云县看守所。 辩护人过春凌，江苏可德律师事务所律师。 辩护人田俊，江苏可德律师事务所律师。 缙云县人民检察院以缙检刑诉[2020]563号起诉书指控被告人张裕明犯合同诈骗罪，于2020年8月28日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭于2020年9月29日公开开庭审理了本案。因被告人及其辩护人当庭对起诉指控的犯罪事实提出了异议，本案于2020年9月29日转为普通程序审理，于2020年11月4日第二次公开开庭审理了本案。缙云县人民检察院指派检察员马晓峰出庭支持公诉，被告人张裕明及其辩护人过春凌、田俊到庭参加了诉讼。现已审理终结。 缙云县人民检察院指控，2019年8、9月份，被害人金某1欲购买金科文化的股票，但资金不足。经谢某居间联系后，被害人金某1以杭州古稆科技有限公司（以下简称古稆公司）的名义与被告人张裕明实际控制的江苏久伏盈投资管理有限公司（以下简称久伏盈公司）于2019年9月8日达成了代持协议，约定由古稆公司安排将1587万股金科文化流通股大宗交易过户给久伏盈公司，由久伏盈公司代为持有，古稆公司将代持股票市值的25%（包含大宗交易平台交易价格9折，实际比例为15%）支付给久伏盈公司作为保证金，每月还需另外支付代持股份金额1.25%作为久伏盈公司投资收益，代持期限为6个月，到期由古稆公司安排赎回。被告人张裕明在拖欠房租及员工社保，即自身没有能力完成1587万股金科文化交易而需依靠其他资方代为履行的前提下，仍隐瞒真实资金能力签署上述代持协议。9月6日，古稆公司要求久伏盈公司购入370万股金科文化，分两笔转给了张裕明保证金共计148万元，被告人张裕明仅通过窦某完成了210万股的代持交易（窦某又找了张某1代持，最终股票在蒋某处），后以第二笔保证金到账时间太晚为由称无法交易剩余的160万股，以此获取了被害人金某1的信任，让其以为久伏盈公司有交易能力。但被告人张裕明在交易结束后即将本应退还给古稆公司的剩余保证金41.6万元用于归还个人债务。在谢某的持续催促下，被告人张裕明于9月9日、10日分两笔退还41.6万元。之后被告人张裕明仍未找到其他资方可以做金科文化股票的代持，在9月9日交易时间开始前一小时确定甘某同意以8折的价格（大宗交易平台交易价格9折，另外10%折扣在交易开始前返给甘某）直接买断300万股金科文化的情况下，仍接收古稆公司1587万股对应的保证金6268650元。由于交易信息未匹配等原因，当天交易失败，被告人张裕明仅退还给古稆公司400万元保证金，就将其余保证金用于归还个人债务并隐瞒。后古稆公司要求久伏盈公司9月10日交易821.9万股金科文化股票，被告人张裕明明知没有能力完成交易，又通过隐瞒真实交易情况、伪造交易要素表等方式，骗取古稆公司支付保证金1236850元，在所剩资金只够交付交易150万股金科文化股票相关费用的情况下，被告人张裕明将其中的90万元支付给了甘某，作为甘某买断150万股对应的费用，通过甘某完成了大宗交易平台上150万股金科文化的交易。 之后，被告人张裕明再未履行与古稆公司的股票代持协议。谢某持续催促张裕明退还剩余的保证金，但张裕明已将其余保证金全数用于归还个人债务并向谢某隐瞒资金去向。在退还给古稆公司共计30万元后就不再理会谢某的催讨。截止案发，被告人张裕明尚未退出的保证金数额为320.55万元。 公诉机关针对上述指控事实，当庭讯问了被告人张裕明，并宣读和出示了被告人张裕明的供述，被害人金某1的陈述，证人谢某、雷某、窦某、张某1、蒋某、甘某、仇某、张某2、彭某、金某2、陈某1、樊某、陈某2、赵某、刘某、陈某3、王某1、高某、吕某、沈某、肖某、叶某、曹某、郭某、江某、王某2、余某、王某3、王某4、徐某的证言，通话录音，电话查询记录，代持协议，微信聊天记录截图，银行流水，银行查询记录，银行转账电子回单，交易明细对账单，协助冻结财产通知书，证券对账单，协助解除冻结财产通知书，情况说明，企业资料查询表，纳税人基本情况表，完税证明，纳税申报表，税款入库查询，营业执照，准予设立登记通知书，企业名称预先核准申请书和通知书，承诺书，个人独资企业设立登记申请书，租房协议，经营场所证明，准予变更登记通知书、个人独资企业登记申请书，资产转让协议，涉税事项调查证明材料，查询财产通知书及回执，机动车查询结果，不动产信息查询无结果证明，证券冻结信息，收楼表，认罪认罚材料，违法犯罪记录查询证明，归案经过及户籍信息等证据材料。公诉机关认为其指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，张裕明在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，且认罪认罚，应适用《中华人民共和国刑法》第十五条之规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提请本院依法判处。 被告人张裕明在庭审中对起诉指控的犯罪事实、罪名无异议。其辩护人过春凌、田俊提出的辩护意见为：对起诉指控认定被告人诈骗数额230.55万元无异议，但对90万元认定为诈骗数额有异议。因为被告人张裕明在2019年9月10日取得保证金123.685万元，将其中90万元支付给甘某进行配资，购买金科文化股票150万股，被告人没有非法占有90万元的目的，客观上也没有占有90万元，被告人的行为是不完全履行代持协议义务，所以该行为仅属民事违约行为，不构成犯罪，故该90万元不应认定为诈骗金额。综上，请求法院能对被告人从轻、减轻处罚。 经审理查明,2019年8、9月份，被害人金某1欲购买王健持有的金科文化的股票（股票代码：300459），但资金不足。经谢某居间联系后，被害人金某1以古稆公司的名义与被告人张裕明实际控制的久伏盈公司于2019年9月8日达成了代持协议，约定由古稆公司安排将1587万股金科文化流通股大宗交易过户给久伏盈公司，由久伏盈公司代为持有，古稆公司将代持股票市值的25%（包含大宗交易平台交易价格9折，实际比例为15%）支付给久伏盈公司作为保证金，每月还需另外支付代持股份金额1.25%作为久伏盈公司投资收益，代持期限为6个月，到期由古稆公司安排赎回。被告人张裕明在自身拖欠房租及员工社保、负债较多，没有能力完成1587万股金科文化交易而需依靠其他资方代为履行的前提下，仍隐瞒真实资金能力签署上述代持协议。9月6日，古稆公司要求久伏盈公司购入370万股金科文化，分两笔转给了张裕明保证金共计148万元，被告人张裕明仅通过窦某完成了210万股的代持交易（窦某又找了张某1代持，最终股票在蒋某处），后以第二笔保证金到账时间太晚为由称无法交易剩余的160万股，以此获取了被害人金某1的信任，让其以为久伏盈公司有交易能力。但被告人张裕明在交易结束后即将本应退还给古稆公司的剩余保证金41.6万元用于归还个人债务。在谢某的持续催促下，被告人张裕明于9月9日、10日分两笔退还41.6万元。之后被告人张裕明仍未找到其他资方可以做金科文化股票的代持，在9月9日交易时间开始前一小时确定甘某同意以8折的价格（大宗交易平台交易价格9折，另外10%折扣在交易开始前返给甘某）直接买断300万股金科文化的情况下，仍接收古稆公司1587万股对应的保证金6268650元。由于交易信息未匹配等原因，当天交易失败，被告人张裕明仅退还给古稆公司400万元保证金，就将其余保证金用于归还个人债务并隐瞒。后古稆公司要求久伏盈公司9月10日交易821.9万股金科文化股票，被告人张裕明明知没有能力完成交易，又通过隐瞒真实交易情况、伪造交易要素表等方式，骗取古稆公司支付保证金1236850元，在所剩资金只够交付交易150万股金科文化股票相关费用的情况下，被告人张裕明将其中的90万元支付给了甘某，作为甘某买断150万股对应的费用，通过甘某完成了大宗交易平台上150万股金科文化的交易。之后，被告人张裕明再未履行与古稆公司的股票代持协议。谢某持续催促张裕明退还剩余的保证金，但张裕明已将其余保证金全数用于归还个人债务并向谢某隐瞒资金去向。在退还给古稆公司共计30万元后就不再理会谢某的催讨。截止案发，被告人张裕明尚未退出的保证金数额为320.55万元。 另查明，被告人张裕明自愿认罪认罚，并在辩护人见证下签署了《认罪认罚具结书》。 上述事实，被告人张裕明及其辩护人在开庭审理过程中均无异议，且有被告人张裕明的供述，被害人金某1的陈述，证人谢某、雷某、窦某、张某1、蒋某、甘某、仇某、张某2、彭某、金某2、陈某1、樊某、陈某2、赵某、刘某、陈某3、王某1、高某、吕某、沈某、肖某、叶某、曹某、郭某、江某、王某2、余某、王某3、王某4、徐某的证言，通话录音，电话查询记录，代持协议，微信聊天记录截图，银行流水，银行查询记录，银行转账电子回单，交易明细对账单，协助冻结财产通知书，证券对账单，协助解除冻结财产通知书，情况说明，企业资料查询表，纳税人基本情况表，完税证明，纳税申报表，税款入库查询，营业执照，准予设立登记通知书，企业名称预先核准申请书和通知书，承诺书，个人独资企业设立登记申请书，租房协议，经营场所证明，准予变更登记通知书、个人独资企业登记申请书，资产转让协议，涉税事项调查证明材料，查询财产通知书及回执，机动车查询结果，不动产信息查询无结果证明，证券冻结信息，收楼表，认罪认罚材料，违法犯罪记录查询证明，归案经过及户籍信息等证据证实，足以认定。 关于辩护人提出90万元不应认定为被告人的诈骗数额的辩护意见。经查，一、在主观方面，被告人对90万元有非法占有的故意。首先，被告人陈述其找甘某买断150万股系因为在四、五千万资金量的代持业务中，少部分的买断不影响协议的履行，且代持期限届满后可以从二级市场上赎回股票或者仅根据代持期限届满后的市场价兑现给古稆公司，但被告人张裕明将150万股买断给甘某并补了90万元的差价，该行为有巨额亏损的风险，其提出的理由与常理不符，被告人没能对股票买断并补差价的行为作出合理解释；其次，被告人在签订代持协议前后负债较多，本身无资金完成代持协议，也没有找到愿意接受1587万股金科文化股票的资方，却隐瞒真实资金能力签署代持协议，包括在2019年9月10日，被告人明知没有能力完成交易821.9万股金科文化股票，又通过隐瞒真实交易情况、伪造交易要素表等方式，骗取古稆公司保证金1236850元，被告人的上述行为足以认定其对保证金有非法占有主观故意。二、被告人不按代持协议的约定，随意处置90万元，致使90万元保证金灭失，应认定被告人挥霍了90万元保证金。综上，该90万元保证金应认定为被告人的诈骗金额。故辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人张裕明在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；被告人自愿认罪认罚，签署具结书，依法可以从宽处罚。综上，根据被告人张裕明的上述犯罪事实、情节、性质，本院决定对被告人张裕明合同诈骗罪从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。被告人在判决前尚未退出的违法所得，应当继续予以追缴。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人张裕明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币500000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年2月27日起至2031年8月26日止。罚金限在本判决生效后即向本院缴纳）。 二、追缴被告人张裕明尚未退出的违法所得人民币320.55万元，返还被害人金某1。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  吕劲强 人民陪审员  赖海滨 人民陪审员  梅伟月 二〇二〇年十一月四日 代书 记员  陈 熠 附：裁判文书适用法律条文依据 《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。