四川省绵阳市涪城区人民法院 行 政 判 决 书 (2017)川0703行初128号 原告杨斌，男，汉族，生于1971年8月15日，住四川省盐亭县。 委托代理人董再国，北京圣运律师事务所律师。 被告盐亭县城乡规划建设和住房保障局，住所地：盐亭县。 法定代表人马守成，该局局长。 委托代理人陈明强，该局工作人员。 委托代理人何文章，盐亭县金剑法律服务所法律工作者。 被告绵阳市住房和城乡建设局，住所地：绵阳市涪城区。 法定代表人申泽，该局局长 委托代理人黄庆，该局工作人员。 委托代理人郑植，四川睿桥律师事务所律师。 原告杨斌不服被告盐亭县城乡规划建设和住房保障局(以下简称“盐亭县规建局”)不履行法定职责及绵阳市住房和城乡建设局（以下简称“绵阳住建局”）所作行政复议，于2017年8月29日向本院提起行政诉讼，本院于2017年9月4日立案，并分别于2017年9月26日、2017年9月29日向盐亭县规建局、绵阳住建局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年11月6日公开开庭审理了本案。原告杨斌及委托代理人董再国，被告盐亭县规建局的委托代理人陈明强、何文章，被告绵阳住建局的委托代理人黄庆、郑植到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，原告在原盐亭县望江楼市场拥有合法土地使用权及房屋所有权的商铺一处，后因该市场被不法分子强拆为核实建设项目合法性，原告于2016年12月5日通过邮寄方式向被告盐亭县规建局书面申请政府信息公开，请求以纸质邮寄方式书面公开被拆除望江楼市场区域内的土地上在建工程项目建设用地规划许可证及其申报材料、建设工程规划许可证及申报材料、建设用地施工许可证及其申报材料的政府信息。被告盐亭县规建局未在法定期限内向原告公开相应政府信息，后经原告起诉才于2017年4月12日向原告作出回复，公开建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，并同时称该项目至今未办理建筑工程施工许可，原告于5月13日收到上述回复及相关材料。原告认为该建设项目未办理施工许可擅自施工严重违反法律规定，通过邮寄方式向被告盐亭县规建局寄交《查处申请书》，请求对违法施工行为进行查处，被告盐亭县规建局签收后未及时履行法定查处职责停止违法施工行为，致使违法施工一直大肆施工至今仍在继续。原告于2017年6月18日向被告绵阳住建局申请复议，被告绵阳住建局于2017年8月8日作出《行政复议决定书》驳回原告的复议请求。现原告对被告盐亭县规建局不履行法定查处职责不作为行为及被告绵阳住建局驳回原告复议请求不服，特诉至法院，请求：1、依法确认被告盐亭县规建局不履行法定查处职责不作为行为违法；2、依法撤销被告绵阳住建局作出的绵住建复决（2017）第03号《行政复议决定书》；3、诉讼费由被告盐亭县规建局承担。 原告向本院提交了以下证据和依据：1.原告的身份证复印件，证明原告主体身份；2.原告的土地使用权证复印件及房屋所有权证复印件，证明原告系本案适格主体；3.行政复议决定书【2017】03号，证明相关事实见复议决定书确认的事实；4.照片打印机2份，证明2017年8月份违法建筑并未停工一直在进行中。 被告盐亭县规建局辩称，望江楼市场升级改造项目未办理建筑工程施工许可证前，开发公司擅自开工属实。我局在该改造项目中是按照法定程序履行了职责。2017年初，四川子源房地产开发有限公司开始准备进入工程建设阶段，我局即对该项目报建情况进行核查，发现未办理施工许可证，我局便督促该企业尽快完善相关手续。2017年4月，我局再次核实办证情况，发现其仍未办理随即进行调查立案。2017年5月11日，我局对该项目送达《责令停工（限期）整改通知书》，责令立即停止建设进行整改，在2017年5月30日整改完毕，并将整改结果和复工申请报本机关复查，复查合格后方可恢复施工。5月25日，我局通过集体讨论方式对该改造项目建设单位子源公司作出行政处罚。5月27日，向该公司送达《建设行政处罚事先告知书》。2017年6月1日，该公司进行陈述申辩，但我局认为陈述申辩理由不充分，对其申辩驳回，同时要求其在收到回复后，在30个工作日内完善相关手续。2017年6月30日，答辩人对该项目送达了《建设行政处罚决定书》。我局系按照法定程序履行职责，请求驳回原告的诉讼请求。 被告盐亭县规建局向本院提交了以下证据和依据：1.查处申请书、规建局对原告的查处申请书的回复、EMS快速单、网上打印的收件记录，证明我局从原告申请一开始就履行法定职责，作出相关的行政行为，不存在原告所称的不作为。2.立案呈批表、整改通知书、处罚决定书、监察执法文书送达回执，证明我局在知晓后就开始履行职责，不存在不作为情形。3.催告书、送达回证，以上三组均证明我局对原告的举报非常重视，并依法依程序向原告作出答复，紧跟着依法立案向违法者发出整改通知，当初违法者未整改时依法定程序发出催告书，这系列行为均证明我局依法定程序依法律法规履行了法定职责，不存在原告所称的不履行法定职责。 被告绵阳住建局辩称，我局依法有权处理原告的复议申请并作出决定。被告盐亭县规建局依法履行了法定职责，原告主张并无事实依据。我局复议程序合法。综上，请求依法驳回原告诉请。 被告绵阳住建局向本院提交了以下证据和依据：1.《中华人民共和国行政复议法》第十二条，证明我局根据申请人的申请有职权受理复议申请；2.行政复议申请书、《行政复议受理通知书》绵住建复立【2017】03号及送达回证、《行政复议答复通知书》绵住建复答【2017】03号及送达回证、被申请人的回复意见（盐规建【2017】92号）、《行政复议决定书》绵住建复决【2017】第3号及送达回证，证明我局依法受理复议申请、送达被申请人，听取了被申请人的意见，在法定期限内作出复议决定并通过合法送达申请人和被申请人告知了其救济权利；3.被申请人在复议程序中向被告提交的证据，证明被告作出复议决定的事实依据；4.《中华人民共和国行政复议法实施条例》第48条；证明被告作出具体行政行为的法律依据。 经庭审质证，1.原告对被告盐亭县规建局提交证据的质证意见为：查处回复的真实性和关联性无异议，但是合法性不予认可，该答复书不能达到其证明目的，答复书中称其下达了行政处罚事先告知书及处罚决定书要求其在完善相应手续，是否在30个工作日内完善手续，被告应该继续其执法行为，直到相关手续完善为止，现违法建设单位远远超过了法定30个工作日内，至今接近半年有余，施工许可证仍未办理，施工单位的违法行为仍在继续。立案呈批表、整改通知书三性无异议，但不能得到被告证明目的。处罚决定书真实性、关联性无异议，合法性不予认可，同时不能达到被告的证明目的，我方认为该决定书并未起到切实责令违法建筑停工的目的，该决定书的罚款是蜻蜓点水，0.5%的处罚严重畸轻，明显存在偏袒或者走形式的行为，我方认为处罚不到位，复议和诉讼期间，应该及时停工，罚款应该继续罚款，仅有处罚决定书，但是否罚款不得而知。第三组证据真实性、关联性无异议，合法性不予认可，不能达到被告的证明目的，该催告书不能证明被告已经确实履行了查处的法定职责，2017.10.9号进行催告，是在我方起诉之后，不应该作为证据使用，恰好证明2017年到现在施工许可证仍未办理，被告称被处罚人子源公司仍在权利救济期间，被告已经履行了法定职责的观点不成立于法无据，被告没有提交子源公司提起诉讼、复议程序，即使提出诉讼、复议程序，罚款、停工应继续。2.原告对绵阳住建局提交证据的质证意见为：我方提出行政复议申请到绵阳市住建局作出复议决定的程序性证据无异议，行政复议决定书属于本案审查的诉讼对象，对该决定书的真实性、关联性无异议，合法性不予认可。被告在复议过程中收集或者提交的证据不能作为在行政诉讼中认定具体行政行为合法的依据，质证意见同被告盐亭县规建局提交证据的质证意见。第四组证据是法条列举不作为证据使用。3.被告盐亭县规建局对原告提交证据的质证意见为：证据1、2三性无异议，证3真实性、关联性无异议，不能达到原告证明目的。证据4照片没有注明来源我局作出行政处罚之后确实是在建，但是否是该照片现象不得而知。4.被告绵阳住建局对原告提交证据的质证意见为：诉讼主体资格和2017来7、8月没有停工这两个事实我方均认可，对证据不发表意见。5.二被告对各自所举证据互不持有异议。 本院对证据作如下确认：原告提交的照片无形成时间及地点，本院对该证明不予确认。原告提交的其他证据及二被告提交的证据真实性均予以确认，是否达到其证明目的，在判决理由部分予以综合评述。 经审理查明：原告杨斌在原盐××县××市场××幢拥有商铺一处，后望江楼市场改造被拆迁后重建。原告向被告盐亭县规建局邮寄《政府信息公开申请表》，要求公开望江楼市场建设用地及建筑施工等相关政府信息。2017年4月12日，被告盐亭县规建局作出《关于政府信息公开回复》并向原告杨斌邮寄送达，原告杨斌于2017年5月13日收到该回复。该回复载明望江楼市场项目先后于2016年12月26日及2017年1月12日办理《建设用地规划许可证》，至今该项目未办理《建筑工程施工许可》，并告知申请内容中建设用地批准书、建设单位提交的《建设用地申请表》，《国有建设用地使用权出让合同》向县国土资源局咨询。 2017年5月11日，被告盐亭县规建局向盐亭县望江楼市场升级改建项目发出盐规建停改［2017］第3号《责令停工（限期）整改通知书》，载明因在建设望江楼升级改建项目中，未办理《建筑工程施工许可证》的行为，违反了《中华人民共和国建筑法》第七条规定，根据《四川省建筑管理条例》第五十六条的规定，本机关责令你（单位）立即停止建设进行整改。在2017年5月30日前整改完毕，并将整改结果和复工申请报本机关复查，复查合格之后方可恢复施工。再次期间你单位应采取有效措施防止发生安全事故。拒不进行停工整改的，本机关将依据相关法律法规予以行政处罚。同日，被告盐亭县规建局作出该通知书后向该项目送达，但该项目之后仍继续施工。 2017年5月14日，原告杨斌向被告盐亭县规建局邮寄《查处申请书》，请求对望江楼市场升级改造项目未取得许可证及开工报告、未经批准擅自施工的行为进行查处，并责令改正、立即停止施工、并处以罚款。 2017年6月13日，原告杨斌向绵阳住建局申请行政复议，称其向被告盐亭县规建局寄交查处申请请求对违法施工行为进行查处，至今违法施工仍在继续，未有任何责令停止施工及其他法定查处职责的迹象，现请求确认被告盐亭县规建局不履行法定查处职责不作为行为违法，以及请求责令盐亭县规建局对望江楼市场升级改造项目未取得施工许可证及开工报告，未经批准擅自施工行为进行查处，并责令改正、立即停止施工、并处以罚款。2017年6月22日，绵阳住建局向原告杨斌发出《行政复议受理通知书》，并通过邮寄向原告杨斌送达。2017年6月24日，被告绵阳住建局向被告盐亭县规建局发出《行政复议答复通知书》，要求该局自收到行政复议申请书副本之日起10日内提出书面答复，并提交当初作出该具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。 2017年5月27日，被告盐亭县规建局向望江楼市场升级改造项目发出盐规建罚告［2017］第10号《建设行政处罚事先告知书》，载明在望江楼市场升级改造项目中未办理《建筑工程施工许可证》现已建至局部第二层，违法《中华人民共和国建筑法》规定，根据《四川建筑管理条例》第五十六条规定，该局拟作出如下行政处罚：1、责令尽快办理齐相关手续；2、处罚罚款人民币32500元。2017年6月30日，被告盐亭县规建局向四川子源房地产开发有限公司发出盐规建罚［2017］第10号《建设行政处罚决定书》，载明该单位在望江楼市场升级改造项目中未办理《建筑工程施工许可证》擅自开工，现已建至局部第二层，上述行为违法《中华人民共和国建筑法》第七条、《四川省建筑管理条例》第十四条的规定，现依据《四川建筑管理条例》第五十六条规定，决定对该单位予以1、责令尽快办理齐相关手续；2、处罚罚款人民币32500元的行政处罚，同时责令该单位自收到该决定书之日起15日改正违法行为。该处罚决定书于2017年7月3日送达四川子源房地产开发有限公司。 2017年7月3日，被告盐亭县规建局向绵阳住建局作出《关于盐亭县望江楼市场改造项目相关情况的报告》。2017年7月4日，被告盐亭县规建局县作出《查处申请答复书》，称该局已按相关法定程序进行查处。在2017年5月11日下达《责令停工（限期）整改通知书》，并分别于5月27日和6月30日下达了《建设行政处罚事先告知书》《建设行政处罚决定书》，要求其在30日个工作日内完善相关手续，后被告盐亭县规建局向原告杨斌邮寄送达该答复书。 2017年8月8日，被告绵阳住建局作出绵住建复决［2017］03号《行政复议决定书》，认定被告盐亭县规建局已履行法定职责，驳回杨斌的行政复议申请。后分别通过邮寄方式向杨斌及盐亭县规建局送达该决定书。 2017年10月9日，被告盐亭县规建局向四川子源房地产开发有限公司发出《履行行政处罚决定催告书》，称该公司在法定期限内不履行行政处罚决定现依法催告。 庭审过程中，被告盐亭县规建局称在其作出《责令停工限期整改通知书》之后，该项目并未立即停工，所以该局进行了处罚罚款。 本院认为，被告盐亭县规建局作出该县建设行政主管部门，具有依法监督本行政区域内建筑活动的法定职责。原告杨斌的查处申请书明确载明请求事项为“责令改正、立即停止施工并处以罚款”，且依照《中华人民共和国建筑法》第六十四条规定“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”以及《四川省建筑管理条例》第五十五条“建设单位违反本条例规定，有下列行为之一的，由县以上人民政府建设行政主管部门给予警告、责令停工，并可处以工程总造价0.5％至2％的罚款：……（四）未按规定办理建设工程开工审批和施工许可证而擅自施工的；……”之规定，被告盐亭县规建局虽在查处本案违法建设施工的执法过程中先后作出《责令停工（限期）整改通知书》、《建设行政处罚事先告知书》、《建设行政处罚决定书》、《履行行政处罚决定催告书》，但根据上述规定，对未取得施工许可证擅自施工的应当首先采取责令停止施工，在四川子源房地产开发有限公司未停止施工继续违法施工的情况下，被告盐亭县规建局应当系采取进一步措施依法及时有效制止违法建设施工，而并不是在四川子源房地产开发有限公司未停止施工的情况下仅通过处以罚款或责令尽快办理相关手续代替。因此，本院认为被告盐亭县规建局对望江楼市场改造项目违法建设行为处理不到位，其行为已构成未完全履行法定职责。被告绵阳住建局在行政复议程序中认定被告盐亭县规建局已履行法定职责系认定错误。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条第三款之规定，判决如下： 一、撤销绵阳市住房和城乡建设局绵住建复决［2017］03号《行政复议决定书》； 二、被告盐亭县城乡规划建设和住房保障局未完全履行法定查处职责行为违法，被告盐亭县城乡规划建设和住房保障局在本判决生效之日起30日内继续履行法定职责。 本案受理费50元，由被告盐亭县城乡规划建设和住房保障局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 审 判 长  叶 颖 人民陪审员  罗志川 人民陪审员  赵 军 二〇一七年十二月十八日 书 记 员  郭 莹