广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16740号上诉人（原审原告）：广东金辉华集团有限公司，住所地广东省开平市长沙街道科技路**金辉华综合大厦**。法定代表人：张解矛，职务：董事。委托诉讼代理人：袁长成，广东永基律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雪桦，广东永基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东合捷国际供应链有限公司，住所地广东省广州市南沙区港荣三街**。法定代表人：关小文，职务：董事长。委托诉讼代理人：练健，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏涛，北京大成（广州）律师事务所律师。上诉人广东金辉华集团有限公司（以下简称金辉华公司）因与被上诉人广东合捷国际供应链有限公司（以下简称合捷公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初1015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金辉华公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判合捷公司立即向金辉华公司退还履约保证金9754404.56元并支付相应逾期付款利息（自2017年4月1日起计至付清款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；2.本案一、二审案件受理费（包括鉴定费）由合捷公司承担。事实和理由：一审判决认为合捷公司在2017年4月前已向金辉华公司支付了65610786.44元，是严重错误的。合捷公司以银行转账方式向金辉华公司支付的款项合计仅为51169611.53元，合捷公司所主张的13张支票款项，金辉华公司根本没有收取，是不能认定为工程已付款项的，合捷公司应向金辉华公司退还履约保证金9754404.56元。具体理由如下：（一）《广州市建设工程施工合同》第九条约定：“发包人向承包人承诺已阅读、理解并接受本合同所有条款，按照本合同约定的时限和方法支付工程款及其他应当支付的款项，履行本合同所约定的全部义务。”第19.4条约定：“发包人应按照合同约定的期限和方式向承包人支付工程价款及其他应当支付的款项”，第19.4（2）条约定：“工程款支付方式：按协议书所注明的银行账户转账……”。可见上述合同已经约定了工程款的支付方式为转账，故合捷公司须按照合同约定履行。合捷公司主张以支票方式向金辉华公司支付工程款，明显缺乏合同依据。此外，金辉华公司也从未变更合同付款方式。（二）金辉华公司没有收取涉案支票项下的款项。合捷公司仅提供支票的复印件，不能证明支票的兑付情况，根本不足以证明支票款项是由金辉华公司收取。（三）金辉华公司没有授权任何人收取涉案相关支票。合捷公司自称将相关支票交由金辉华公司的经办人签收，但合捷公司完全无法举证证实相关人员具有金辉华公司授权其他人收取支票。另外，合捷公司从未将有关支票的开具及领取情况告知金辉华公司，更从未要求金辉华公司进行确认。合捷公司2016年12月19日向金辉华公司出具《关于核实工程款的复函》中，才首次向金辉华公司反映曾开具发票，但该复函所提供的支票复印件中没有显示任何签收人。工程款项的有效支付，应当以合同约定或承包人授权为认定原则，在未经金辉华公司授权确认的情况下，涉案支票款项，依法不能认定构成有效支付。（四）合捷公司提供的《申请报告》不能证明合捷公司已经足额付清全部履约保证金。《申请报告》上加盖的是“项目部专用章”，并非金辉华公司公章，不足以变更当事人在合同中的约定。项目部仅为因工程建设需要临时成立的机构，项目部并非市场交易的适格主体，没有变更合同约定以及收取工程款项的权限。工程项目部没有出具《申请报告》的权限。《申请报告》的内容与案件客观事实明显不符。报告所写的收款金额与合捷公司主张付款的金额不一致，报告没有经监理审查，不符合正常履约程序。（五）本案双方争议的焦点是涉案14441174.91元支票款项的认定问题，该问题的审查无需通过工程造价鉴定，一审法院根据合捷公司的单方申请，坚持进行不必要的鉴定，因此产生的鉴定费用应由合捷公司承担。（六）一审判决将工程鉴定意见中的相关争议项予以扣除，是没有依据的。鉴定公司提出本工程电箱价格为暂估价，主材应全部扣除的说法不符合工程量计价规范要求，对于暂估价部分如实际发生应按实计价，而不应一概给予扣除。另外《施工合同》约定安全文明施工费属于总价350万元包干项目。一审判决以涉案合同范围内的部分内容未施工为由扣减了安全文明施工费85110.27元，若按此推断，则实际由金辉华公司已施工完成的签证增加工程的相应安全文明施工费95213.34元应给予认可。合捷公司辩称：（一）合捷公司向金辉华公司已付款总额为65610786.44元，已超过履约保证金12064510.82元和经鉴定得出应付工程款49532558.66元的总额61597069.48元，故合捷公司已付款中已包含退还的全部履约保证金，金辉华公司要求合捷公司再退还履约保证金没有事实和法律依据。（二）合捷公司向金辉华公司已付款中，其中已以13张支票向金辉华公司付款14441174.91元。1.合同履行过程中付款方式实际变更为以支票付款，这是金辉华公司要求变更的并且也是清楚的，否则金辉华公司不会在长达10个月的时间内（占其施工时间三分之二以上）不提出任何异议，其关于未收到13张支票的说法不合情理、与事实矛盾。合同虽然约定以转账方式支付工程款，但在履行过程中实际变更为以支票方式付款，这是金辉华公司要求变更的并且也是清楚的。合捷公司在2016年1月到10月向金辉华公司支付的绝大部分款项是以案涉13张支票支付。金辉华公司在本案工程的施工期间为2015年7月至2016年11月，如果金辉华公司在长达10个月（占其施工时间三分之二以上）的时间内没有收到高达1400多万元的款项，为何金辉华公司既不提出异议也不停工？显然，金辉华公司的说法不合情理、与事实矛盾。2.由于支票可以背书，所以金辉华公司是自己兑付收取支票款项，还是背书支票给他人兑付收取支票款项，与合捷公司无关。合捷公司开具的13张支票中的收款人均写明为广东金辉华集团有限公司，支票均由金辉华公司经办人及员工陈杏梅、陈心签收，并且支票均已足额兑付，合捷公司即已履行了付款义务。由于金辉华公司可自己兑付收取支票款项，也可背书支票给他人兑付收取款项，所以金辉华公司自己是否收取支票款项，与合捷公司无关。并且支票已兑付也进一步证实金辉华公司已收取案涉支票。因为写明了收款人的支票，仅能由收款人自己兑付或由收款人背书给他人兑付，如果收款人金辉华公司未收取案涉支票，支票就不可能兑付。合捷公司已提交了有金辉华公司经办人及员工陈杏梅、陈心签收支票的签收件原件（在支票复印件上签名）、支票存根原件、支票兑付的银行回单、流水明细原件，已充分举证。一审法院也到银行调查核实了有关情况。法院调查笔录中，银行答复由于收款人广东金辉华集团有限公司可以将款项背书给其他公司，所以不能确认金辉华公司实际收取该款项，款项具体去向无法确认。这也进一步证明金辉华公司是否自己兑付收取支票款项，与合捷公司无关，合捷公司已履行了付款义务。3.支票的签收人是金辉华公司的经办人及员工陈杏梅、陈心。其中陈杏梅作为金辉华公司指派的经办人，专门负责本工程项目的工程款申请、审核以及支付结算等工作，相关《工程款支付申请表》以及《工程计量审核表》中均有陈杏梅本人签名、并由金辉华公司盖章以及金辉华公司指定代表卢瑛签名。陈心也是金辉华公司员工，也专门负责本工程项目，曾代表金辉华公司向合捷公司出具《承诺书》，该承诺书有陈心本人签名以及金辉华公司盖章确认。所以金辉华公司的经办人及员工陈杏梅、陈心代表金辉华公司领取支票也是合法、符合常理的。此外，合捷公司开具的支票收款人写明是金辉华公司，是向金辉华公司付款，并没有违反广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》（粤高法【2012】240号）第23条规定。4.金辉华公司于2016年9月8日向合捷公司提交的《申请报告》中确认合捷公司已向金辉华公司支付款项总额为63115381.14元；2016年10月25日提交的《申请报告》中确认合捷公司已向金辉华公司支付款项总额为63915381.14元。并且金辉华公司工程项目部是金辉华公司设立来负责案涉工程事务的，项目部代表金辉华公司与合捷公司联系、沟通工程有关事务，本案中付款申请等工程有关文件也盖的是项目部专用章（除合捷公司证据一、二、三中的《工程款支付申请表》、《工程计量审核表》、《申请报告》等外，金辉华公司证据4中的《工程款支付申请表》也都盖的是项目部专用章），所以项目部代表金辉华公司作出的意思表示合法有效。（三）关于鉴定费，根据合同约定，提交竣工结算文件、结算资料等材料申请竣工结算是金辉华公司作为承包人的义务，并且一般来说，承包人在完成工程后为了拿到剩余工程款，会非常积极申请结算，但金辉华公司一直未提交竣工结算文件申请结算，违背常理和逻辑，其真实原因就在于金辉华公司不愿结算。因为结算出工程总价后，合捷公司已付款将很可能高于履约保证金及工程总价，已付款项中即包含实际已退还的全部履约保证金，金辉华公司要求合捷公司再退还履约保证金的诉求得不到支持。金辉华公司想通过不结算工程总价而重复收取履约保证金的意图非常明显。经鉴定得出的本案所涉工程造价金额加上全部履约保证金金额的合计金额少于合捷公司已付款金额。所以，一审中的工程造价鉴定是查明本案事实的必要程序，并且所产生的鉴定费用应由败诉方即金辉华公司承担。（四）将工程造价鉴定意见书中的相关争议项予以扣除是正确的。1.案涉工程中的材料甲（即合捷公司）供部分，合捷公司提供了采购合同等证据证实确由合捷公司采购包括配电箱在内的甲供材料，而金辉华公司并没有提供任何证据证明其购买了配电箱，所以鉴定意见书中将此部分配电箱金额194882.48元予以扣除是正确的。2.安全文明施工费中，实际由案外人分包工程的对应安全文明施工费85110.27元应从中扣减；签证变更工程款包含的安全文明施工费95213.34元属于固定价格总额包干，也应从签证变更工程款中扣除。金辉华公司向一审法院起诉请求：1.合捷公司立即向金辉华公司退还履约保证金9754404.56元，支付相应逾期付款利息（利息自2017年4月1日起计至付清欠款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；2.本案诉讼费用由合捷公司承担。一审法院认定事实：2015年7月18日，金辉华公司（为承包人）和合捷公司（为发包人）签订《广州市建设工程施工合同》，合捷公司将位于广州南沙港保税物流园区原6号地块的广东合捷国际供应链有限公司南沙综合物流中心二层物流仓库和相应塑料粒包装生产线工程交给金辉华公司总承包建设。合同约定承包范围为本工程承包人已根据发包人提供的图纸、工程量清单、资料以及招标文件（含招标答疑纪要及招标文件补遗文件）的要求进行了报价和书面澄清，除非合同中另有规定，承包人在报价书和书面澄清中所填报的单价和合价，以及投标报价汇总表中的价格均应包括完成该工程项目的成本、利润、税金、保险费、开办费、技术措施费、大型机械进出场费、风险费、赶工费、政策性文件规定费用等所有费用。承包方式为按图纸内容承包所有工程的施工，以合同总价包干。合同总价包含的措施项目费包干承包，包工、包料、包机械、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包税金、包管理费、包资料移交（归档）、包验收（合格或以上）、包保修（按保修合同书）、场地平整费、施工便道等全部费用。合同总价为80430072.13元，安全文明施工费固定总价包干金额为3500000元。工程内容为地基基础、业务楼土建工程、厂房土建工程、厂房钢结构、消防工程、10kV高压线路和电房工程、弱电工程、强电、防雷、给排水和暖通工程及相应的市政工程。合同约定承包人应在中标通知书发出后7天内提供履约保证金12064510.82元。履约保证金的50%按已完工程量占合同总价的比例随进度款逐次退还给承包人。承包人负责施工的工程完工后15天内再返还30%（由于承包人原因引至竣工时间延后，则相应顺延），20%在工程全部竣工验收合15天内退还给承包人。合同签订且监理单位发出开工通知及承包人桩机和人员进场后10天内按合同总价的20%（16086014.43元）支付预付款。进度款支付超过合同总价的50%后分三期在后续进度款中扣回。工程进度款按实际完成工程量的80%支付；工程竣工验收合格并取得竣工验收备案表后15天内，工程款支付至合同总价（若变更价超过合同价的2%时，还需要加上变更价）的85%；工程变更价款不超合同价2%时，在结算时一并支付；工程变更价款超过合同价2%时，按进度款同期支付；审定工程结算价后30天内付至结算价的95%，结算价的5%作为工程质保金，质保期满后且无遗留质量问题15天内支付，不计利息。工期结算后扣留工期结算总价的5%作为质量保证金，质量保证金分两期支付，保修期满1年后15天内支付结算总价的3%，保修期满2年后15天内再支付结算总价的2%。2015年8月，双方签订《广东合捷国际供应链有限公司南沙综合物流中心工程施工总承包施工合同补充协议（一）》，约定增加下列工程内容：1.项目现场围蔽的改造工程，金额为982312.06元；2.场地标高的填方工程，金额为5013541.77元；3.一层由梁框结构改为梁板结构的补桩和基础工程，金额为13826537.6元；4.从合捷一期项目接入市政水工程，金额为2033364.34元；5.物流园区消防水泵房消防系统的改造和场地内原有园区消防水管迁移工程，金额为2507628.94元；6.1万伏外电工程，金额为3955698.21元；7.业务用房额外三层和样品展示区的暖通工程，金额为3204572.97元；8.智能监控和管理系统工程，金额为4202349.86元；9.与项目有关的园区设施（灯塔、卫生间等）改造工程，金额为4489030.32元，合计金额为40215036.07元。双方总承包施工合同的合同价款增加至120645108.2元。工程担保条款和进度款付款方式按原合同相应约定履行。约定预付款的金额增加至合同价款的30%，即36193532.46元。2015年10月，双方签订《广东合捷国际供应链有限公司南沙综合物流中心工程施工总承包施工合同补充协议（二）》，双方就专业分包工程相关事宜补充约定如下：一、专业分包工程由发包人、承包人和分包人共同签订三方合同，专业分包工程款由发包人负责支付给分包人。二、承包人对分包人进行总包管理。三、专业分包工程的总包配合费由发包人按专业分包工程合同价的2%直接支付承包人。2015年7月18日，金辉华公司、合捷公司和监理单位广州广大工程项目管理有限公司（于2017年7月11日变更登记为广东省广大工程顾问有限公司）出具《单位工程开工申请报告》，同意涉案工程在当日开工。2015年8月14日，金辉华公司向合捷公司支付履约保证金12064510.82元。2017年3月1日，金辉华公司、合捷公司和监理、勘查、设计单位出具《建筑工程竣工验收报告》，确认涉案工程质量合格，同意验收。2017年4月起，合捷公司开始使用涉案工程。双方至今并未对涉案工程进行结算。在本案诉讼过程中，金辉华公司向一审法院提出财产保全申请，要求查封、扣押或冻结合捷公司名下价值10800000元的财产，由中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司提供保单号为PZDM201844010000000107的保单保函作为10800000元的财产保全申请的担保。一审法院于作出（2018）粤0115民初1015号民事裁定书，查封、扣押或冻结合捷公司名下价值10115073.67元的财产。另外，双方确认实际履行合同时，将《广州市建设工程施工合同》中的造价为23293019.13元的工程分包给其他单位施工，金辉华公司实际承包该合同的工程总价为57137053元。为证明金辉华公司实际完成工程的工程造价，合捷公司申请进行鉴定。一审法院依法委托永道工程咨询有限公司进行评估。2019年10月10日，该公司出具永咨司字〔2018〕003号《关于广东合捷国际供应链有限公司南沙综合物流中心工程施工总承包工程工程造价鉴定意见书》,鉴定工程鉴定造价为51,986,716.467.广东合捷南沙综合物流中心建设项目—市政工程898406.39元；7.1.其中（市政工程)争议项金额112980.05元；8.广东合元；10.签证变更工程3241384.48元（包括签证变更工程无争议项和签证工程争议项；其中无争议的为3078312.03元，包含相应的安全文明施工费95213.34元）；10.1.其中签证工程争议项163072.45元（包含相应的安全文明施工费4849.51元；其中签证11为37328.9元，包含安全文明施工费1110.17元）。合捷公司支付了鉴定费383920.3元。金辉华公司质证称，上述51986716.46元的工程均是由金辉华公司完成。另补充意见如下：1.对《工程项目总价汇总表》8.1项，因合同约定的安全文明施工费是总价包干的，不需要调整，故不存在争议的费用。2.对《工程项目总价汇总表》第6项，应增加电箱、桥架等材料款194882.48元。3.对《工程项目总价汇总表》1、2项，根据打桩记录中的送桩量，应增加工程款173100元；对《工程项目总价汇总表》第10项，根据打桩记录中的送桩量，应增加工程款20075元。4.对《工程项目总价汇总表》第9.1项，因金辉华公司是总承包单位，对施工现场安全负总责，虽然部分工程并非由金辉华公司转包给其他公司的，但也应支付相应总承包服务费。合捷公司质证意见如下：1.《工程项目总价汇总表》第4项弱电工程争议项、6.1项强电防雷给排水和暖通工程争议项、6.2项柴油发电机争议项、6.3项LED照明灯具争议项、7.1项市政工程争议项、8.1项安全文明施工费争议项、9.1项总包服务费争议项的金额，都应当从工程造价中扣除。2.《工程项目总价汇总表》第10项签证变更工程中的文明施工费存在重复计算。《工程项目总价汇总表》10.1项签证工程争议项也应扣除操作区、存储区工程中已经计算的37328.9元，其他工程造价予以确认。3.《工程项目总价汇总表》第1、2和10项，应根据有效桩长计算，金辉华公司的主张有误。永道工程咨询有限公司鉴定人员作证称：1.关于《工程项目总价汇总表》第6项的材料款，合捷公司提供的采购合同、图纸、清单所列的设备可以满足涉案工程的施工，在金辉华公司未提供采购设备的情况下，对该公司主张部分设备款不予计算。2.对《工程项目总价汇总表》第1、2、10项打桩的工程量应按有效桩长计算，上述部分工程造价计算并无错误。3.关于《工程项目总价汇总表》第8项安全文明施工费，因合同只约定了总价，没有约定项目单价，故在3500000元中扣除有争议项的安全文明施工费85110.27元，另签证部分的工程造价已经将安全文明施工费计入其内，其他工程的工程造价并未计入安全文明施工费。4.关于《工程项目总价汇总表》中的争议项，如认定不是金辉华公司完成的工程，应直接扣减。对《工程项目总价汇总表》第4项弱电工程，第6.1项强电、防雷、给排水和暖通工程，第6.2项柴油发电机项目，第6.3项LED照明灯具项目，第7.1项市政工程，第8.1项安全文明施工费争议部分，第9.1项总承包服务费争议部分的施工情况，合捷公司提供了下列证据：1.涉案工程的监理单位广东省广大工程顾问有限公司出具的《关于执行情况的补充说明》，证明合同中业务用房额外三层和样品展示区的暖通工程没有实际施工，从合捷一期项目接入市政水工程、智能监控和管理系统工程由其他公司施工。2.该公司与广州市启泰信息科技有限公司签订的视频监控系统《工程合同》、《补充合同》、《合同变更协议》和办公楼5楼综合布线系统的《工程合同》，结合上述监理单位的说明，证明《工程项目总价汇总表》第4项弱电工程已发包给案外人施工；3.合捷公司、广州市兆安机电设备有限公司签订的《广东合捷南沙综合物流中心办公室项目空调工程合同》、《广东合捷南沙综合物流中心项目办公室空调工程合同补充协议1》、《广东合捷南沙综合物流中心项目办公室空调工程合同补充协议2》，结合上述监理单位的说明，证明《工程项目总价汇总表》第6.1项暖通工程中空调安装工程已发包给案外人施工；4.合捷公司、广州市亚虎动力设备有限公司、广东省机械进出口股份有限公司签订的《产品购销合同》和合捷公司、广州市亚虎动力设备有限公司签订的《产品购销增补合同》，证明《工程项目总价汇总表》第6.2项的柴油发电机由合捷公司出资；5.合捷公司、广东科迈恩节能光电科技有限公司、广东省机械进出口股份有限公司签订的《LED产品购销合同》，证明《工程项目总价汇总表》第6.3项LED照明灯具由合捷公司出资；6.合捷公司、广州宏迈建设工程有限公司签订的《供水管施工合同》，结合上述监理单位的说明，证明《工程项目总价汇总表》第7.1项市政工程（室外给排水工程）已发包给案外人施工。金辉华公司提供了GD22011711号工程签证单（即签证单11），拟证明《工程项目总价汇总表》第10.1项签证工程争议项中签证单11所涉的37328.9元为增加的工程量，但该签证单没有合捷公司签章，不足以证明金辉华公司上述主张。合捷公司为证明向金辉华公司支付款项的情况，提供了有关款项的申请表、申请报告、审核表、银行回单等证据材料，证实：1.2015年9月1日，合捷公司向金辉华公司支付预付款25000000元。因金辉华公司于2015年9月2日返还其中8913985.57元，故实际支付16086014.43元；2.2015年9月10日，支付安全文明施工费1750000元；3.2015年9月11日，支付打桩工程进度款和退还保证金6811185.37元（金辉华公司实际申请退还保证金605775.89元、支付进度款6461609.48元）；4.2015年11月13日，支付桩承台工程进度款和退还保证金4117257.55元（金辉华公司实际申请退还保证金352907.79元、支付进度款3764349.76元）；5.2015年12月10日，支付桩承台工程款2398453.62元；6.2015年12月28日，支付进度款5488418.38元（金辉华公司实际申请退还保证金676017.6元、支付进度款7210854.4元）；7.2015年12月31日，支付安全文明施工费1575000元；8.2015年12月31日，支付预付款3000000元（金辉华公司实际申请退还保证金676017.6元、支付进度款7210854.4元）；9.2016年1月11日，金辉华公司的陈杏梅签收用途为材料款的2000000元支票；10.2016年1月28日，金辉华公司的陈心签收用途为材料款的2000000元支票；11.2016年2月1日，支付工程款5367612.94元（金辉华公司实际申请退还保证金684675.58元、支付进度款7303206.2元）；12.2016年2月4日，支付工程款2500000元；13.2016年3月18日，金辉华公司的陈杏梅签收用途为工程款的800000元支票，该支票已于2016年3月22日兑现；14.2016年4月1日，金辉华公司的陈杏梅签收用途为材料款的591174.91元支票，该支票已于2016年4月5日兑现；15.2016年4月12日，金辉华公司的陈杏梅签收用途为材料款的2000000元支票，该支票已于2016年4月14日兑现；16.2016年5月13日，金辉华公司的陈杏梅签收用途为材料款的1000000元支票，该支票已于2016年5月17日兑现；17.2016年5月27日，金辉华公司的陈杏梅签收用途为材料款的2000000元支票，该支票已于2016年5月30日兑现；18.2016年6月20日，支付高低压配电系统分包预付款630263.94元；19.2016年7月8日，金辉华公司的陈杏梅签收用途为材料款的2000000元支票，该支票已于2016年7月11日兑现；20.2016年8月15日，金辉华公司的陈杏梅签收用途为材料款的800000元支票，该支票已于2016年8月18日兑现；21.2016年8月25日，金辉华公司的陈杏梅签收用途为工程款的200000元支票，该支票已于2016年8月26日兑现；22.2016年9月14日，金辉华公司的陈杏梅签收用途为工程款的500000元支票，该支票已于2016年9月18日兑现；23.2016年10月14日，金辉华公司的陈杏梅签收用途为工程款的300000元支票，该支票已于2016年10月18日兑现；24.2016年10月17日，支付高低压配电系统进场款840351.92元；25.2016年10月26日，金辉华公司的陈杏梅签收用途为工程款的250000元支票，该支票已于2016年10月28日兑现；26.2016年11月3日，支付工程款58824.63元；27.2017年1月24日，支付高低压配电系统款546228.75元。上述共计65610786.44元，其中安全文明施工费3325000元。金辉华公司质证认为该公司并未授权任何人收取支票，否认收到上述第9、10、13、14、15、16、17、19、20、21、22、23、25笔款项共14441174.91元，确认于2015年9月11日退还履约保证金605775.89元，于2015年11月13日退还履约保证金352907.79元，于2015年12月28日退还履约保证金676017.6元，于2016年2月1日退还履约保证金675404.98元。金辉华公司确认退还履约保证金的总额为2310106.26元。对于第8笔款项，虽然金辉华公司申请支付工程款和退还保证金，但合捷公司只支付了部分工程预付款，实际并未退还履约保证金。其他已付款项均非退还履约保证金。一审法院认为，金辉华公司和合捷公司签订的《广州市建设工程施工合同》、《广东合捷国际供应链有限公司南沙综合物流中心工程施工总承包施工合同补充协议（一）》、《广东合捷国际供应链有限公司南沙综合物流中心工程施工总承包施工合同补充协议（二）》是双方的真实意思表示，并没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行。根据合同约定，履约保证金的50%按已完工程量占合同总价的比例随进度款逐次退还给承包人。承包人负责施工的工程完工后15天内再返还30%，20%在工程全部竣工验收后15天内退还给承包人。合捷公司已于2017年3月1日在《建筑工程竣工验收报告》中确认涉案工程质量合格，同意验收，故合捷公司应在15天内全额退还履约保证金。由于未进行结算，故双方对应付款项总额和是否还须退还款项有争议。关于应付款项总额的问题，金辉华公司已经向合捷公司支付履约保证金12064510.82元，合捷公司应予以退还。另外，涉案工程工程造价的数额，根据鉴定机构出具的造价鉴定意见书等相关证据和当事人的陈述，弱电工程、暖通工程、市政工程中的室外给排水工程、以及柴油发电机和LED照明灯具的款项并非金辉华公司承包或负担，应从工程款中剔除。因此，对金辉华公司实际完成工程造价情况认定如下：操作区、存储区土建工程应付工程款为33812572.39元，业务用房土建工程应付工程款为3481590.8元，10Kv高压线路和电房工程应付工程款为2100879.79元，强电、防雷、给排水和暖通工程应付工程款为2396572.15元（按3462655.05元-362713.9元-430282元-273087元计算），市政工程应付工程款为785426.34元（按898406.39元-112980.05元计算），安全文明施工费属于固定总价包干，实际由案外人承担的部分费用应从中扣减，签证变更部分属于包干范围内，故具体的数额应为3414889.73元（按3500000元-85110.27元计算），总承包服务费是以合捷公司另行对外发包部分工程造价为基础计算，故应为435524.56元。签证变更工程工程款应按合捷公司有签章确认或诉讼中确认签证单计算，对未经确认签证单11所涉的工程款，不应计入该款中。另鉴定结论中的签证变更工程工程款包含了对应的安全文明施工费，因该费用属固定价格总额包干，所以均应从款项中扣除。实际签证变更工程工程款的具体数额应为3105102.9元[按（3241384.48元-95213.34元-4849.51元）-（37328.9元-1110.17元）计算]，共计49532558.66元。上述两项共计61597069.48元（按12064510.82元+49532558.66元计算）。关于退还款项的问题，合捷公司提供的票据和支付凭证足以证明该公司在2017年4月前已向金辉华公司支付了65610786.44元。根据付款时票据或支付凭证备注的款项性质和金辉华公司确认收取保证金的情况，可确认其中包含退还的履约保证金2310106.26元，但由于合捷公司支付的款项已经超过应付工程款和退还保证金的总额，故金辉华公司再要求合捷公司退还履约保证金，并计付从2017年4月1日起的利息，缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回广东金辉华集团有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费82490.4元、保全费5000元、鉴定费383920.3元，由广东金辉华集团有限公司负担。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。二审争议焦点是：合捷公司以支票形式支付的14441174.91元，是否属于支付给金辉华公司的涉案工程款。2015年7月18日，金辉华公司（为承包人）和合捷公司（为发包人）签订《广州市建设工程施工合同》第一部分第九条“发包人承诺”约定：“发包人向承包人承诺已阅读、理解并接受本合同所有条款，按照本合同约定的时限和方法支付工程款及其他应当支付的款项，履行本合同所约定的全部义务。”合同第二部分第19.4条约定：“发包人应按照合同约定的期限和方式向承包人支付工程价款及其他应当支付的款项。”合同第三部分第19.4（2）条约定：“工程款支付方式：按协议书所注明的银行账户转账。”金辉华公司在协议书上所预留的开户银行为广州银行机场路支行，帐号80×××88。可见，双方合同已经明确约定了工程款的支付方式，且在合同第三部分第19.4（2）条中，有三种支付方式包括以支票方式支付，但双方选择的支付方式为转账。在双方未作出合同变更前，合捷公司须按照合同约定的方式履行义务。合捷公司主张在合同履行过程中付款方式实际变更为以支票方式向金辉华公司支付工程款，需提供相应的依据，该依据包括：1.双方达成变更的合意；2.或金辉华公司实际收到该款项。根据查明的事实，合捷公司以支票方式开具支票合共13张总金额14441174.91元给金辉华公司员工陈杏梅、陈心签收，双方对此事实予以确认。1.双方是否达成变更支付方式的合意，合捷公司主张其以支票方式支付长达10个月时间（占金辉华公司施工时间三分之二以上），金辉华公司不提任何异议不合理，且陈杏梅、陈心是金辉华公司员工。从双方提交的证据看，金辉华公司和合捷公司未就变更合同付款方式达成书面一致意见，虽然合捷公司提交的证据证明陈杏梅、陈心系金辉华公司的员工，但陈杏梅、陈心并非金辉华公司财务人员，也没有证据证明金辉华公司授权陈杏梅、陈心代金辉华公司收取涉案工程款或材料款，故陈杏梅、陈心收取支票不能当然等于金辉华公司收取支票或者收款。至于合捷公司主张其以支票方式支付款项1400多万元且长达10个月时间里金辉华公司未提任何异议问题，其一，在合捷公司向陈杏梅、陈心出具支票期间，合捷公司亦通过转账方式向金辉华公司支付工程款；其二，没有证据证明金辉华公司授权陈杏梅、陈心代金辉华公司收取涉案工程款或材料款。因此，不能根据双方提交的证据和陈述证明双方就付款方式变更为以支票方式支付达成合意。2.金辉华公司是否实际收到以支票方式支付的款项14441174.91元。涉案13张支票记载的收款人为金辉华公司，而该13张支票均已兑付。无论是金辉华公司哪一位员工领取支票，在支票兑付时只能入账金辉华公司或者金辉华公司背书并加盖金辉华公司印章。在金辉华公司未提供根据证明支票所记载的款项未入其账户或者退票的情况下，应认定金辉华公司已收到上述13张支票记载的款项14441174.91元。虽然合捷公司未按合同约定的方式支付涉案工程款，但金辉华公司已经以支票方式收到上述14441174.91元，应认定合捷公司已经履行了上述款项的付款义务。关于强电、防雷、给排水和暖通工程问题，双方存在争议。合捷公司提供证据证明该部分工程已经分包给其他单位，而金辉华公司主张该部分工程的主材应属于其采购，仅是推定，未提供证据证实。一审法院对此不予采信并予以扣减，并无不当，本院予以维持。关于安全文明施工费问题。《施工合同》约定的安全文明施工费属于总价包干项目，涉案合同范围内部分工程金辉华公司未施工，相应的安全文明施工费当然应当扣减。而增加工程部分双方没有另行约定安全文明施工费，故亦不存在金辉华公司主张的增加相应安全文明施工费95213.34元。根据一审查明的事实，合捷公司已经支付了涉案工程款65610786.44元，合捷公司应付金辉华公司涉案工程款合计61597069.48元，合捷公司支付的款项已经超过其应付工程款和退还保证金的总额，故一审法院对金辉华公司关于退还履约保证金的请求不予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，金辉华公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80080元，由上诉人广东金辉华集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  官润之审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二〇年十一月七日法官助理戴巧利书记员周蓓