辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终1795号上诉人（原审被告）：方振清，男，1949年1月18日出生，汉族，住辽阳县。委托诉讼代理人：卢红丹，辽宁迅驰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘子轩，辽宁迅驰律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：鞍山市田园酒店，住所地鞍山市铁**建国南路**。法定代表人：盛雷，该公司经理。委托诉讼代理人：梁文，辽宁弘扬律师事务所律师。上诉人方振清因与被上诉人鞍山市田园酒店（以下简称田园酒店）劳动争议纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2019）辽0302民初4052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。方振清的上诉请求：请求撤销(2019)辽0302民初4052号民事判决书；发回重审。事实与理由：一、事实与诉讼情况基本介绍：本案上诉人是为已故的胞弟方振勇申请与被告确认劳动关系。方振勇是凌晨后猝死后是由单位工友接班时发现并报警，由鞍山市铁东区山南派出所出警，出警人员依据职权查明方振勇死于田园酒店负一层地下室，并依法出具方振勇为田园酒店工作人员，猝死的《非正常死亡证明》结案。方振勇亲属依据山南派出所调查结果向劳动争议仲裁机构申请仲裁并得到确认双方存在劳动关系。原一审法院(2019)辽0302民初649号确认双方劳动关系后田园酒店以本案同样理由上诉辩称未收到仲裁裁定书，由鞍山市中级人民法院裁定发回重审，明确对实体进行审查。方振清对(2019)辽03民终3036号民事裁定书向辽宁省高级人民法院提起再审申请，要求依据撤销(2019)辽03民终3036号裁定。二、本案实体审查、事实认定等明显故意偏颇田园酒店，故意排除对劳动者劳动关系认定有利证据，违法失实，概括如下：1、错误排除方振清提供的包括确认事实劳动关系的证人证言及(死亡地点与死亡关系认定的证据和事实，包括《非正常死亡证明》《接警处情况登记表》《接报警加执单》，是严重事实认定和证据认定错误。2、错误排除《员工登记表》认定事实劳动关系的法定证据，田园酒店以“酒店”自称，该证据具备合法性、真实性和关联性，是本案确定事实劳动关系重要证据，一审法院没有任何论述即认为与本案没有关系是故意枉法。3、遗漏认定方振勇以田园酒店的名义招聘为电工事实，应当确认存在劳动关系。4、遗漏《非正常死亡证明》除一审认定的猝死外还有方振勇“田园酒店”员工。5、遗漏了在田园酒店提交的《承包经营合同》明确约定以下内容：合同主体甲方是“田园酒店”、乙方是邓权(原本酒店内部员工)，落款为公章“鞍山市田园酒店”；4、承包标的“甲方将位于铁东区田园酒店整体承包给乙方内设住宿、餐饮、洗浴等多功能为一体的大楼”；5、承包方式负责田园酒店在籍职工的工资及三金、职工取暖费等(见合同约定三)；双方权利义务：合同生效乙方即接收酒店的全部经营权和管理权；甲方将楼内现有的各楼层设备、备品备件盘查交由乙方使用；甲方对乙方有权进行监督和管理；乙方负责酒店的一切费用；乙方投入1000万元对酒店大规模装修和改造等。合同中对甲方分别用“田园酒店”“酒店”称谓，公章是“鞍山市田园酒店”。二、在适用法律方面的错误包括：1、一审没有依据本案劳动者死亡的事实，没有在双方权利义务审查的同时依法保护劳动者的合法权益，而是损害劳动者的权益。2、一审法院没有按劳社部发[2005]12号确定事实劳动关系。田园酒店也自称为“酒店”，一审故意排除由田园酒店名义招聘对其进行管理、田园酒店认同的“酒店”的《员工登记表》、含有方振勇工友证人证言《接处警情况登记表》等事实。在适用法律时却强死亡之难，以没有劳动合同，没有劳动合意来认定不存在劳动关系，旨在让违法用工人受益，有违法意。3、本案劳动者方振勇由田园酒店名义招聘后，方振勇死亡地点是田园酒店内部承包关系错误认定为出租关系。4、田园酒店在承包合同中明确承包人“负责田园酒店在籍职工的工资及三金、职工取暖费等”，在田园酒店职工名册以外，承包人也管理田园酒店在籍职工，方振勇即在其中，一审认定以田园酒店提交的职工名册中没有方振勇的名字而认定不存在劳动关系，认定事实明显逻辑错误。5、一审法院认定田园酒店注册地址认定为“铁东区”是错误的，，注册地点依然是“鞍山铁**”有证据证明田园酒店至今仍以建国路43号作为其从事民事活动的地址，辩称其搬迁事实对外没有抗辩力。6、一审法院以田园酒店经营范围是“出租”并不是“经营酒店”而否认田园酒店以酒店名义对外经营、招聘员，否认与方振勇存在劳动关系适用法律错误。注册范围变更为出租本身就是田园酒店故意回避法律责任；其变更前的经营范围是“中餐、西餐、住宿和烟酒、饮料”，田园酒店名称并没有更改，事实上也一直以田园酒店名义经营，对外形成表见代理，不影响其承担以酒店、田园酒店名义从事法律强制禁止的业务并承担法律责任。综上，一审法院先排除能证明事实法律关系的全部证据外，又以田园酒店出租和搬家为由，在明知适用事实劳动关系认定的基础上，无视田园酒店以承包合同的方式委托案外人管理其在籍员工关系，强以方振勇未提供签订合同的合意、劳动合同确认不存在劳动关系，违法错误明显。一审法院认为山南派出所在接警、出警审查方振勇凌晨死于田园酒店负一层配电室非正常死亡的相关书证及山南派出所在调查死者死因出警过程中取得的员工登记表均认为与本案无关，我方认为一审法院的认定是错误的。我方认为追加的被告应当是田园酒店认为的合同承包人，一审在认定事实过程中中采信了田园酒店的承包合同，一审法院就应当依职权追加邓权为主体。恳请二审法院能依法审定，维护劳动者、死者的合法权益。田园酒店辩称，方振清所谓的追加一审没有提出，放弃了该权利。本案的焦点是确认劳动关系。应当考虑死者跟谁形成了书面的劳动关系的文书，死者的工资是由谁发放，死者受谁雇佣，场所由谁控制及使用及社保关系的证明。以及相关的其他书证。原审调查的结果所反映的内容是死者被录用的时候，上面记载是被酒店入用，上面有个叫董沙的人，但是我们拿出了证据董沙不是我方的员工，劳动仲裁部门，去现场送达的时候有一个叫关键军的人是代表了用人单位接收了传票和送达回证。这个人是用人单位的职工，但是不是我方的员工，还有事发死者在处理期间有个王经理这个人是用人单位的职工，该王经理也不是我方的职工。工资的转款凭证，应当能够反映出是哪个单位为其开的工资。也能查出用人单位。我方的田园酒店的大楼早已出租给邓权了。为了避免邓权在此经营牵扯到田园酒店，我方田园酒店在登记工商酒店的时候把酒店经营取消了只留下了房屋出租的经营范围，所以邓权在以田园酒店的经营范围就无法经营了，他只能自行办理了两个新名称的酒店行业，一个是其自己注册的酒店名称一个是其女儿名字注册的酒店名称，，地址都是在田园酒店的原址经营我们也向法庭提供了该两个酒店的书证，田园酒店是国有企业，在化归建投集团之后办公地点就变更到绿化街，所以死者在被录用的田园酒店就不在原址当中了。死亡的时候就更不在原址当中，所以牵扯不到田园酒店。除此之外田园酒店还举证了与邓权的承包合同和后期补充的协议书就证明了该酒店原址的房子出租给邓权。方振清举证的出警证明实际是公安机关到现场证明死者是他杀还是自己死亡的，并不是调查死者是在哪个单位工作的，对于死者的死亡证明是死者死亡的证明也没有调查该死者是在哪个点位工作的。我方也到公安机关核实了。方振清从开始就把用工主体搞错了，我方认为其应当另行主张本案的主体。田园酒店向一审法院起诉请求：1、确认田园酒店与方振勇之间不存在劳动关系；2、判令方振清承担案件受理费。一审法院认定事实：田园酒店成立于1997年5月30日，营业期限为“自1997年5月30日至长期”，2006年7月经营范围变更为“房屋出租”。2003年4月30日，田园酒店(甲方)与案外人邓权(乙方)签订了《承包经营合同》，该合同约定，甲方将位于铁东区田园酒店整体承包给乙方，内设住宿、餐饮、洗浴、歌厅等多功能为一体的大楼，承包期限为八年，自2003年5月1日起至2011年4月30日止。之后双方又签订了一份《延长承包经营期协议书》，期限从2011年4月30日至2023年4月30日止。2019年5月15日，鞍山市建设投资集团有限公司出具了一份《关于鞍山市田园酒店办公地址变更的证明》其注明，鞍山市田园酒店于2016年3月划归市建投集团，2016年9月田园酒店整合至鞍山市建设投资集团物业管理有限公司，办公地点于2016年10月份搬迁至铁**。另查，方振清代理其弟方振勇就方振勇与鞍山市田园酒店确认劳动关系问题于2017年7月18日向鞍山市铁东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年8月29日作出鞍东劳人仲字(2017)第31号仲裁裁决书，裁决如下：方振勇与田园酒店之间存在劳动关系。田园酒店不服该裁决，向法院提起诉讼。再查，田园酒店提供《鞍山市田园酒店职工名册》及《社会保险缴费基数明细表》上均没有方振勇的名字。还查，方振清与方振勇系兄弟关系。2017年7月鞍山市公安局铁东分局治安大队出具了一份《非正常死亡证明》，注明，方振勇于2017年7月4日猝死。一审法院认为:原案的争议焦点是：田园酒店与方振勇之间是否存在劳动关系。关于争议焦点，劳动关系指用人单位与劳动者之间，依照我国《中华人民共和国劳动法》的规定签订劳动合同，使劳动者成为用人单位的成员，接受用人单位的管理，从事用人单位指定的工作，并获取劳动报酬和劳动保护而产生的法律关系。事实劳动关系指劳动关系双方当事人在建立劳动关系或变更劳动关系时，未按照法律的要求签订书面的劳动合同，但双方在实际工作中存在劳动关系的状态。劳社部发[2015]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定，一、用人单位招用劳动者未订立书面合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。该通知第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。原案中，鞍山市田园酒店办公地点于2016年10月份由其注册登记地鞍山铁东区搬迁至铁东区，其经营范围为房屋出租，并不包括经营酒店，其已将原营业用房屋出租给案外人，而方振清称方振勇系在鞍山市田园酒店注册登记地做电工工作，但方振清没有提供合法有效的证据证明其上述主张成立，方振清亦未举证明田园酒店与方振勇之间存在用工合意，签订过劳动合同，方振勇受田园酒店指派，受其约束，由其发放工资，享受福利待遇，田园酒店对方振勇进行管理等事实，应当承当举证不能的法律后果，故田园酒店与方振勇之间不存在劳动关系。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定，判决：田园酒店与方振勇之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由方振清承担。二审期间，方振清提交的证据：1、关于张允升与田园酒店方是有劳动关系的（2018）辽03民终3261号民事判决。用以证明张允升也不在田园酒店的员工表里。2、（2019）辽03民终4912号民事裁定、（2019）辽0302民初4754号民事判决、（2019）0302民初632号判决及（2020）辽0302执225号裁定。用以证明田园酒店在用工过程中存在违法行为。3、我方有手机录屏证据文字说明证据。用以证明在2017年以来田园酒店仍然以死者死亡地及田园酒店名义进行经营活动。刚才田园酒店所提的艾摩尔和粮食大厦实际对外的经营中都没有以该两个名字经营，都是以田园酒店的名义对外经营。在企信宝工商查询中田园酒店四个关键词没有重复，所以证明在死者死亡地点只有一家田园酒店。4、潘峰与方振清代理人的通话录音。用以证明2015年邓权将田园酒店大厦交给国资委，潘峰自称现为田园酒店负责人。经国资委、田园酒店同意委托潘峰管理田园酒店大厦。5、邹荣与方振清代理人的通话录音。用以证明邹荣自称田园酒店招聘电工。邹荣在第一天去上班是发现方振勇在配电室死亡。邹荣向派出所报案。6、出警警察李银达的通话录音。用以证明接处警情况登记表是多位警察出警依职权慎重调查记录的内容。死者死于配电室，田园酒店电工不能进入该室。当场有出警录像记录。判定死亡身份依据是《酒店员工入职登记表》及记载的身份证信息，其他现场人员证明及现场情况。李警官没有依据家属的意见判定死者是田园酒店职工。田园酒店质证方振清提供的手机录屏与企信宝查询，我方所查到的信息企查查中体现出来邓权酒店就是鞍山市铁东区粮食大厦酒店及其女儿艾摩尔酒店。鞍山市铁东区粮食大厦酒店，而方振清查的是鞍山粮食大厦酒店所以查不到因为查的名字不一样，艾摩尔酒店的查询方法也是同样的查询所以查不到。我们用地址查询就可以查询到粮食大厦和艾摩尔。对于判例。我方刚才对张允升一案核对，张允升是转业兵分到田园酒店但是多年没有上班，后张允升有病了找我方办理。与本案是没有可比性的。2017年11月28日鞍山中院裁定将1601号案件撤销原判发回重审。该案件就是早在2015年我们就跟邓权打官司，因为邓权不交租金我方想要回田园酒店的位置而打的官司。本院认证，证据1、没有加盖田园酒店公章，虽写明了地址，但改地址亦注册由其他酒店，故该入职登记表不能证明方振勇与田园酒店之间存在劳动关系。该证据本院不予采信。证据2、该证据不能证明本案劳动关系问题，本院不予采信。证据3、该组判决与本案没有关联，本院不予采信。证据4、5、6该组录音仅体现李警官称经过调查认定方振勇是田园酒店员工，但该结论的依据，并没有在录音中体现，不能以该录音证明方振勇与田园酒店存在劳动关系。邹荣在录音称其通过他人介绍，意思是说田园酒店缺电工，但其没有实际入职，所以不能以此认定邹荣或方振勇是否是田园酒店职工。潘峰称其实际招聘方振勇，称其代为管理田园酒店，但现没有证据证明其有权代表田园酒店招聘员工。故该组录音本院不予采信。田园酒店提交证据：1、房屋租赁协议书、授权书。用以证明2017年7月邓权给董沙出具授权，由董沙负责大楼出租。方振清质证称：和本案没有关联性，该协议的出租人和承租人都与本案没有关系。本院认证，该组证据与本案没有直接关联，本院不予采信。本院就案件相关事实于2020年8月26日向潘峰及董沙做了询问。董沙称，酒店员工入职登记表上面的签字是其提供给公安机关时签的，方振勇不是其招聘的。董沙称其在2016年到2017年给邓权打工，到酒店的时候方振勇就在酒店当电工。董沙称入职登记表具体是从哪里找到的记不清了，酒店当时潘峰负责管理，酒店应当叫田园酒店。潘峰称2015年邓权要把酒店交回给田园酒店，但是交接的最后没有签字，现在案件在诉讼中。潘峰称2017年田园酒店没有人管，其成立了业主自救委员会。潘峰称其在田园酒店有门市对外出租，因为邓权欠其款项，所以把一个门市给他出租用以抵顶欠款。潘峰称方振勇是其招聘来的。方振清质证称对于董沙的询问笔录，她说了不是自己招聘的方振勇。而且说了当时的酒店应当叫田园酒店，而且在提交员工登记表的时候该登记表指的酒店就是田园酒店。而且董沙说她到田园酒店工作的时候方振勇已经在田园酒店工作了。对于潘峰的询问笔录，潘峰承认方振勇是他潘峰招聘的，而且是以田园酒店的名义招聘的。而且他证明2017年田园酒店没有人管的时候他接管的酒店。我方认为他怎么招聘为什么招聘对招聘方振勇不产生抗辩作用。田园酒店就招聘方振勇是对田园酒店物业的维修，物业的所有权人是田园酒店，而且潘峰也强调他在2017年管理田园酒店的时候。国资委和田园酒店跟潘峰面对面谈过的，根据民法总则符合表见代理的规定，因此潘峰雇佣方振勇的行为田园酒店要承担责任。对于董沙和潘峰的两份笔录的真实性没有异议。田园酒店质证称对于董沙和潘峰的两份笔录的真实性没有异议。本案中对于董沙的笔录，董沙的身份是邓权的雇员。事实上她一直在邓权处工作。包括事发的时候她也是为邓权工作，招聘也是的董沙招聘的。我们提供的证据证明在2017年7月25日邓权给董沙出具授权书由董沙负责给大楼的一部分来进行出租。董沙就把大楼租给案外人，租期是2018年9月1日到2021年8月31日。从时间段上看一方面表明邓权没有将房屋交还给田园酒店，另一方面董沙一直是邓权的员工，为邓权工作，此次方振勇的死亡，董沙提交的材料就是为邓权酒店工作而提交的材料。证明方振勇是邓权所经营的田园大厦酒店和艾莫尔酒店所雇佣的经办人是董沙。招聘方振勇的人员也是董沙，所以她才保留着招聘记录才向公安机关提交。关于潘峰负责管理。潘峰是和邓权之间有雇佣关系，另案中潘峰也是这样证实的，潘峰与田园酒店并无任何协议关系。作为潘峰与田园酒店并没有表见代理，也没有其他的代理关系。潘峰说2015年的时候，邓权与田园酒店完成交接不属实。根据我们了解，邓权在2018年还委托董沙出租房屋，而且另案中关于田园酒店是否交接还在二审审理中。我方主张一直没有交接，也没有交接的手续及过程。所谓当时的盘点和交接都不属实。潘峰说他是业主也是潘峰和邓权之间的关系。他们的关系与我们田园酒店没有关系。本院对一审查明的事实，本院予以确认。另查明，田园酒店与邓权因承包经营合同纠纷提起诉讼。鞍山市中级人民法院于2020年10月23日作出（2020）辽03民终2268号民事判决，判决“田园酒店与邓权之间签订的《承包经营合同》、《延长承包期经营期协议书》自2016年10月25日解除，终止邓权在田园酒店的经营活动，并在判决生效之日起三十日之内将田园酒店整体返还给鞍山市田园酒店。”本院认为，认定劳动关系,应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督,劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分,用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件,以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案的劳动者方振勇在工作中猝死，，地点位于鞍山市铁**建筑物负**经查，鞍山市铁东区为注册地址的共三家酒店，分别为田园酒店、鞍山市铁东区粮食大厦酒店和铁东区艾摩尔酒店，成立时间分别为1997年5月30日、2009年1月6日和2016年9月12日，法定代表人分别为盛雷、邓权和邓泽琪（邓权和邓泽琪两人为父女关系）。故鞍山市铁东区建国路43号为注册地的酒店并非田园酒店一家企业。另查，田园酒店于2006年7月17日将经营范围变更为房屋出租并且于2003年整体承包给邓权，即鞍山市铁**粮食大厦酒店的法定代表人。邓权与田园酒店的租赁合同纠纷经过法院审理，2020年10月23日鞍山市中级人民法院作出判决，判决邓权终止在田园酒店的经营活动，将田园酒店返还。故现没有证据证明本案当事人田园酒店实际在2017年实际经营管理酒店。同时，案外人潘峰的证言证实其受邓权委托将其中一个门市出租用于归还邓权欠其的借款，但由于酒店管理不善，酒店存在无水无电等问题，潘峰组织业主们成立了业主自救委员会，方振勇为其所雇从事电工工作。由此可见，潘峰与田园酒店之间亦不存在劳动关系或委托代理关系。因为鞍山市田园酒店成立时间早，在鞍山地区具有广泛的知名度，田园酒店也具有地标性质。普通百姓对田园酒店内部经营权变更等信息不能及时、准确掌握，存在普遍认定该地址即为田园酒店的情况，所以业主自救委员会在招聘过程中以田园酒店作为招聘单位以及《接处警情况登记表》中地点为田园酒店负一层的记录等情况也符合田园酒店作为地理位置代称的客观情况。而《酒店员工入职登记表》中只标明方振勇为工程部电工身份，但该登记表上并无标明酒店的具体名称也无加盖任何企业公章。由于该地址除为田园酒店注册地之外还是鞍山市铁东区粮食大厦酒店和铁东区艾摩尔酒店的注册地址，故“酒店”并非一定为田园酒店。一、二审庭审过程中，双方当事人均提供了多份证据证明各自的主张，纵观双方当事人提供的证据材料及证人证言、当事人陈述，现方振清提供的证据并不能证明方振勇是受田园酒店招聘，接受田园酒店的管理、监督，定期领取工资报酬等与田园酒店存在劳动关系。故一审法院认方振清应承担举证不能的不利后果，认定方振勇与田园酒店不存在劳动并无不当，本院予以维持。综上所述，方振清的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由方振清负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑶审判员 秦长虹审判员 吴红娜二〇二〇年十一月六日法官助理胡春岩书记员张小婵