湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂05民终3343号上诉人（原审被告）:湖北宏鑫建设集团有限公司，社会统一信用代码91421100180320940J，住所地湖北省黄冈市沿江路11号。法定代表人：汪从林，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱启瑞，男，1954年1月29日出生，汉族，湖北宏鑫建设集团有限公司员工、法律顾问。委托诉讼代理人：程国林，湖北宏鑫建设集团有限公司员工。被上诉人（原审原告）:黄杰，男，汉族，1973年1月26日出生，湖北顺通公路养护工程有限公司经理，住宜昌市夷陵区。委托诉讼代理人：杜荣华，女，汉族，1975年10月1日出生，黄杰公司员工，住宜昌市夷陵区。原审第三人：宜昌华宇建设工程有限公司，社会统一信用代码91420506182629298W，住所地宜昌市夷陵区夷兴大道20号。法定代表人：董怀升，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓晓君，宜昌汉宜律师事务所律师。上诉人湖北宏鑫建设集团有限公司（以下简称宏鑫公司）因与被上诉人黄杰、原审被告宜昌华宇建设工程有限公司（以下简称华宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院（2017）鄂0506民初1369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏鑫公司上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或查明事实后依法改判驳回黄杰对宏鑫公司的诉讼请求。2、判令本案一审、二审诉讼费由黄杰承担。事实和理由：1、按照一审判决宏鑫公司只中标一个标段却发包两个标段的沥青摊铺工程。对于2015年1月12日宏鑫公司一标段项目部给黄杰出具《完工单》，宏鑫公司（二标段）未中，连转包、分包权都没有，不可能确认价款并承担沥青摊铺费的给付义务。宏鑫公司中标一标段仅1.48㎞，要求宏鑫公司偿付其3㎞的沥青摊铺工程款不当。2、一审判决还认定宏鑫公司及第三人华宇公司共支付工程款410万元。没见到上述两公司共同向黄杰付工程款的证据，不知道宏鑫公司付黄杰工程款多少，也不知道华宇公司付了多少。3、由于案件事实不清，法院依职权调查取证，审判程序违法，且未遵循谁主张谁举证的举证规则。一审法院依职权追加华宇公司为本案的第三人，没有制作任何文书，也未尽到通知义务，剥夺了本案当事人有针对性答辩的权利。4、一审判决宏鑫公司共同承担144600元的延期付款利息适用法律不当。黄杰辩称：1、黄杰依据与宏鑫公司项目部签订的《沥青道路面层摊铺工程承包合同》及《沥青道路面层摊铺工程承包合同补充条款》，完成了太平溪陈坛公路工程工地一、二标段的全部摊铺工程，且工程质量合格；同时与宏鑫公司办理结算总工程款7360000元，支付工程款410万元，尚欠326万元。2、宏鑫公司依据合同收益。宏鑫公司、华宇公司从太平溪政府承接的油膏总价款8160945.01元，宏鑫公司从工程中受益，黄杰没有侵犯他人的合法权益，沥青摊铺工程不构成合同诈骗。3、龚志勇、杜雄等人代表的是宏鑫公司和华宇公司。龚自勇、杜雄等人在太平溪政府办理领款手续，太平溪政府将办理手续的款项汇入宏鑫公司和华宇公司，宏鑫公司和华宇公司将钱交于龚自勇、杜雄等人，由龚自勇、杜雄等人支付工程材料款、工资及其他费用。4、宏鑫公司称陈坛公路项目部公章为虚假印章，构成合同诈骗。对于该公章真假承包人黄杰并不知道。黄杰依据合同完成了全部工程。如果该公章为假，只能说明宏鑫公司管理失控，不能因此否定黄杰完成全部工程的事实，剥夺黄杰获取工程款的权利。5、黄杰提供了合同和完工单，该证据证实宏鑫公司与华宇公司尚欠付黄杰工程款326万元，宏鑫公司在出具完工单后，付款多少，举证责任在于宏鑫公司和华宇公司，二公司拒不举证，应承担举证不能的法律后果。请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。华宇公司述称：华宇公司未提出上诉，对宏鑫公司提出的上诉没有异议，对事实部分，宏鑫公司和黄杰之间的合同与华宇公司无关，华宇公司与黄杰没有关系，不应该承担共同责任。黄杰向一审法院提起诉讼请求：1、要求宏鑫公司立即支付工程款3260000元；2、诉讼费由宏鑫公司支付。一审审理期间，黄杰变更诉讼请求，要求华宇公司与宏鑫公司共同支付3260000元的工程款，并承担利息损失144600元（其计算方法为3260000元×95%×5%）。一审法院认定事实：2012年10月，宏鑫公司参与太平溪镇陈坛公路改造工程投标，其中标获得太平溪镇陈坛公路改造工程一标段的施工权；华宇公司参与太平溪镇陈坛公路改造工程投标，其中标获得太平溪镇陈坛公路改造工程二标段的施工权；中标后，宏鑫公司及华宇公司分别与宜昌市夷陵区太平溪镇人民政府签订合同。龚志勇任陈坛公路改造工程二标段的项目经理。2013年8月1日，宏鑫公司太平溪镇陈坛公路改造工程一标段项目部与黄杰签订《沥青道路面层摊铺工程承包合同》一份，合同将陈坛公路改造工程一、二标段k0+000——K3+000全路段的沥青道路面层摊铺工程发包给黄杰施工。合同价款、支付方式及结算约定：1、本工程摊铺面积约为42000平方米，承包内容含包工包料及技术（测量、资料、实验检测），单价为135元/平方米，总造价据实结算，在总价基础上另外增加伍万元整试验检测包干费。2、合同签订后甲方支付乙方工程预算款贰佰万元整（￥2000000元），第一层沥青路面施工完成后七个工作日内按双方约定支付余款。3、本合同价款单项价款为固定价，不随承包范围内材料价格的变化而变化，任何一方均不得擅自改变。4、第一层沥青路面施工完成后待甲方（宏鑫公司）资金到位情况通知乙方进行第二层施工。5、工程全部完工后支付总造价的95%，余款待质保期满后七个工作日内一次性支付完毕。合同第十条约定保修期为半年，自竣工合格之日计算。2013年10月3日，宏鑫公司太平溪镇陈坛公路改造工程一标段项目部与黄杰签订《沥青道路面层摊铺工程承包合同补充条款》一份。第六条合同价款、支付方式及结算第1项约定：本工程面积约为4200平方米，包工包料及技术（测绘、资料、试验检测），单价在原合同单价上另加4.5元/平方米,总造价据实结算。合同签订后，黄杰进入陈坛公路改造工程一、二标段施工，摊铺沥青道路面层摊铺工程。2015年1月12日，宏鑫公司太平溪镇陈坛公路改造工程一标段项目部给黄杰出具《完工单》一份，黄杰在太平溪镇陈坛公路改造工程K0+000-k3+579段4公分加8公分沥青施工：1、主路沥青（4公分+8公分）铺路面积：52127.74平方米×139.5元/平方米=7271819.73元;2、试验检测、资料，等包干价50000元整；支路口（4公分）铺路面积为716平方米，单价未定。宏鑫公司及华宇公司共计支付工程款410万元。一审法院另认定，太平溪镇人民政府对陈坛公路改造工程一标段及二标段组织了质量验收，整体工程质量合格；并分别与宏鑫公司及华宇公司办理了结算。宏鑫公司及华宇公司出具收据后，太平溪镇人民政府将陈坛公路改造工程一标段及二标段工程款分别向宏鑫公司及华宇公司支付。宏鑫公司及华宇公司收到工程款后，汇款给龚志勇及杜雄等人，而后，由龚志勇、杜雄将工程款付给黄杰等。现宏鑫公司在太平溪人民政府的工程款已结清。最后一笔工程款836232.22元,由杜雄持加盖有“宏鑫公司”印章的收据(2017年6月1日的收据)在太平溪人民政府结账,因一审法院诉讼中对宏鑫公司的工程款采取了保全措施,太平溪人民政府停止了向宏鑫公司的支付。杜雄领取宏鑫公司最后一笔工程款的同时，其持有加盖有“华宇公司”印章的收据在太平溪人民政府领取工程款563767.78元。该款因华宇公司尚欠贷款，被一审法院强制执行，太平溪人民政府未向华宇公司支付。华宇公司尚有80余万元的工程款未领取。一审法院为了划分宏鑫公司及华宇公司清偿责任，找到杜雄及太平溪人民政府在陈坛公路改造工程的会计望文雄调查。经调查查明，龚志勇、杜雄在陈坛公路改造工程中，代表宏鑫公司及华宇公司两个公司；两个公司尚欠黄杰工程款3260000元；两个公司的具体欠款额分不清楚。一审法院同时认定，2017年7月13日，宏鑫公司向黄冈市公安局黄州分局刑事侦查大队报案，称龚志勇等人私刻公司项目部印章。黄冈市公安局黄州分局刑事侦查大队当日受案。一审法院认为：本案争议的焦点如下:一、关于《沥青道路面层摊铺工程承包合同》一份、《沥青道路面层摊铺工程承包合同补充条款》一份是否有效的问题。黄杰系自然人，其没有资质承包沥青道路面层摊铺工程，故《沥青道路面层摊铺工程承包合同》一份及《沥青道路面层摊铺工程承包合同补充条款》为无效合同。因太平溪镇人民政府对陈坛公路改造工程一标段及二标段的全部工程组织了质量验收，验收合格。黄杰承包的是陈坛公路改造工程一标段及二标段的部分工程，可以证实沥青道路面层摊铺工程质量验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款价款的，应予支持。故，合同中有关结算条款有效。宏鑫公司辩称，黄杰的请求不受法律保护的辩称理由不能成立，不予采信。2、龚志勇、杜雄等人的行为是个人行为、职务行为还是代理行为的问题。龚志勇是二标段的项目经理，对华宇公司来说系职务行为。从沥青道路面层摊铺工程款的去向看，在发包××（太平溪镇人民政府）领取工程款时由龚志勇、杜雄办理手续后付给宏鑫公司；在工程款到达宏鑫公司账上后，宏鑫公司将工程款汇给龚志勇、杜雄支付相关费用；龚志勇、杜雄的行为代表的是宏鑫公司而不是个人行为。从工程的实施上看，黄杰实施沥青道路面层摊铺工程至结束，宏鑫公司未予反对，相反宏鑫公司还在从发包方接受工程款而受益，龚志勇等人的发包行为不是个人行为。从龚志勇、杜雄等人与宏鑫公司的关系上看，宏鑫公司在工程款到账后，将工程款汇给龚志勇、杜雄等人支付相关费用，但宏鑫公司又不举证证实与龚志勇、杜雄等人间的关系，仅以龚志勇等人私刻项目部印章为由来否认龚志勇等人的代理行为，宏鑫公司应承担举证不能的法律后果。故，宏鑫公司辩称，太平溪镇陈坛路改造工程一标段项目部的公章是私刻的，公安已经立案，私刻公章的合同不构成表见代理，宏鑫公司不是本案适格的主体，本案的被告应是龚志勇个人的理由不能成立，不予采信。三、该案是否需要先刑后民，先中止民事案件审理的问题。龚志勇等人是否私刻项目部的公章，不能否认黄杰施工并完工的事实，不能剥夺黄杰索要工程款的权利，该民事案件的审理，不以刑事案件的结果为依据。故，该案不应中止审理。四、关于《沥青道路面层摊铺工程承包合同》、《沥青道路面层摊铺工程承包合同补充条款》的相关条款是否对华宇公司有约束力的问题。从形式上看《沥青道路面层摊铺工程承包合同》及《沥青道路面层摊铺工程承包合同补充条款》均未加华宇公司的印章；因《沥青道路面层摊铺工程承包合同》及《沥青道路面层摊铺工程承包合同补充条款》系黄杰个人所签而无效。但从工程的实施上看，黄杰依据上述合同及条款在二标段实施沥青道路面层摊铺工程至结束，华宇公司未予反对；相反华宇公司还在从发包方接受工程款而受益，可以推定华宇公司对上述《沥青道路面层摊铺工程承包合同》及《沥青道路面层摊铺工程承包合同补充条款》中关于结算的条款的认可。无效的《沥青道路面层摊铺工程承包合同》及《沥青道路面层摊铺工程承包合同补充条款》中，有关结算的条款及《完工单》对华宇公司有效具有约束力。黄杰完成了华宇公司工程范围内的沥青道路面层摊铺工程，且工程质量合格，华宇公司应支付相应的工程款。五、关于黄杰的诉讼请求是否成立的问题。黄杰要求华宇公司与宏鑫公司共同支付3260000元的工程款，并承担利息损失144600元（其计算方法为3260000元×95%×5%）的请求。黄杰要求华宇公司与宏鑫公司共同支付3260000元的工程款的请求，其提交了《完工单》一份，该《完工单》与杜雄的陈述能够相互印证，可以证实尚欠黄杰工程款3260000元。华宇公司与宏鑫公司不提交与太平溪人民政府签订的施工合同及工程款的收付证据，华宇公司及宏鑫公司将承担举证不能的法律后果，一审法院认定华宇公司与宏鑫公司共欠黄杰工程款3260000元。因华宇公司与宏鑫公司工程的施工及管理处于混同状态，其二公司未举证证实各自的欠款金额，只能确定由华宇公司与宏鑫公司共同清偿尚欠黄杰工程款326000元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条规定，当时人对欠付工程款计付标准有约定的按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程款日计算，建设工程已实际交付的，为交付之日。黄杰要求承担的利息损失144600元（其计算方法为3260000元×95%×5%）的请求,因完工单的出具日2015年1月12日，此日应视为工程交付日，其请求利息计算的起算日应为2015年1月12日。1年至5年期的贷款利率标准为4.75%。黄杰请求时计算一年，法院只能依一年计算，其金额为（3260000元×95%×4.75%×1）计147107元，因黄杰请求支付利息损失144600元，只能依其请求支持利息损失144600元。基于前述理由，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第九十九条，《最高人民法院关于适中华人民共和国民事诉讼法的解释》第八十二条之规定，判决：在判决书生效后十日内，由宏鑫公司与华宇公司共同支付黄杰工程款3260000元；并共同承担延期付款的利息损失144600元。一审判决同时决定，一审案件受理费人民币16640元(已减半)，黄杰已预交；该费由宏鑫公司与华宇公司共同承担；已由黄杰预交的费用，由宏鑫公司与华宇公司在履行判决书确定的给付义务时一并转付黄杰。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为：宏鑫公司和华宇公司分别承接太平溪镇陈坛公路改造工程一标段和二标段，而该工程一标段和二标段沥青道路面层摊铺工程全部由黄杰实际施工完成。现宏鑫公司、华宇公司否认黄杰为实际施工人，但从一审审理至今从未提供涉案工程由自己施工或委托他人施工的任何证据，由此可见，涉案工程并非由宏鑫公司或华宇公司施工完成。且宏鑫公司、华宇公司均曾在一审庭审中自认业主将涉案工程工程款分别汇入两公司的账户，然后由两公司再分别支付给龚志勇、杜雄等人的事实。宏鑫公司、华宇公司向业主结算时出具的收条，亦系以宏鑫公司或华宇公司的名义，交由杜雄持有向业主办理。宏鑫公司、华宇公司现未提供任何有效证据而在二审中否认其与龚志勇等人在涉案工程存在关联性不仅违反禁止反言规则，且与已查明的事实不符。无论两公司与龚志勇、杜雄等人存在何种关系，涉案工程系由宏鑫公司和华宇公司分别向业主承包但经龚志勇以宏鑫公司太平溪镇陈坛公路改造工程一标段项目部名义统一转包给黄杰的事实可以确定。本案中宏鑫公司、华宇公司既然放任龚自勇个人将涉案工程交由黄杰施工，就应当对其法律后果负责。至于宏鑫公司、华宇公司从业主各自分别获得工程款数额多少以及实际支付黄杰工程款数额多少，举证责任在于宏鑫公司和华宇公司。宏鑫公司、华宇公司不能提交相应证据区分各自应当承担的付款义务，其后果不应当由黄杰承担。为保护债权人利益，一审法院据此要求宏鑫公司、华宇公司共同承担付款义务并无不当，亦未损害宏鑫公司、华宇公司利益，宏鑫公司或华宇公司承担本案付款义务后可以就多承担的部分向对方追偿。综上所述，宏鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33280元，由湖北宏鑫建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱红洲审判员  刘 俊审判员  聂丽华二〇一七年十二〇一七年十二月六日书记员  张 娟