湖北省恩施市人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂2801民初3558号原告：祝建忠，男，生于1969年4月27日，汉族，浙江省平湖市人，居民身份证登记住址浙江省平湖市，委托诉讼代理人：张实意，湖北万中亮律师事务所律师，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：郑春桥，湖北三象律师事务所律师，代理权限为一般代理。被告：湖北武陵山生态农业股份有限公司，登记住所地湖北省恩施市东风大道金凤苑小区6栋9号，统一社会信用代码91422800673665947W。法定代表人：刘洪波，该公司董事长。被告：刘洪波，女，生于1968年12月10日，汉族，湖南省益阳市人，原告祝建忠诉被告湖北武陵山生态农业股份有限公司（以下简称生态农业公司）合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告祝建忠的委托诉讼代理人张实意、郑春桥到庭参加了诉讼，被告生态农业公司、刘洪波经本院以微信方式向刘洪波送达民事诉状副本、应诉通知书、举证通知书和开庭传票后未到庭参加诉诉。本案现已审理终结。原告祝建忠向本院提出诉讼请求：1、要求二被告立即向原告支付自2016年4月22日至2018年4月21日止的股息共54080元；2、要求二被告归还股权回购款338000元；3、要求二被告赔偿原告经济损失10140元（338000元×3%）；4、要求二被告按年利率8%支付原告自2018年4月22日起至股权回购款支付完毕之日止的资金占用费；5、要求被告承担本案诉讼费用；6、要求被告刘洪波依法依规经营，在2个月内召开全体股东大会，对公司相关经营事宜进行表决。事实与理由：本人于2015年3月初经由上海速慧控股公司引荐和介绍，决定购入生态农业公司，双方签订了增资扩股协议书，认购生态农业公司股本13万股，原告通过工商银行转款338000元到生态农业公司指定账户，协议约定自认股之日起36个月内，生态农业公司承诺按股本认购金额的8%派发股息，认购日为2015年4月22日，由专用收款收据和股权证书为证。2016年4月，生态农业公司按协议支付了2015年4月22日至2016年4月21日的股息，但随后至今，生态农业公司一直未按增资扩股协议书履行。2017年7月1日，生态农业公司在上海召开了一次会议，本人因事没去参加，事后企业公众号也未见任何公告，期间公司董事长刘洪波加了本人微信，在微信上刘董事长推送了企业建造厂房的信息，本人在微信上多次要求刘董按协议履行回购并及时发放股息，但刘董以企业经营状况不好为由不予回应，因此本人要求生态农业公司及法人代表刘洪波纠正损坏其他股东权益的行为，按双方自愿签订的定增协议履约并承担违约违法责任，理由如下：一、定增协议第五条第一款约定，甲方自愿做出向乙方派发股息的承诺，自收到乙方认购款后36个月内，甲方承诺按乙方认购款的8%派发股息，但被告生态农业公司只履行了12个月，已构成严重违约；二、定增协协议第七条双方的义务和责任写明：⑴甲方本次股份定向募集已取得有关部门的许可以及公司内部组织机构的授权，不违反法律、法规及公司章程的规定，⑶在本期股份认购完毕后，按照本协议约定的条件、数量、价格以及武汉托管交易中心相关要求与乙方办理登记手续，但被告从未通知本人到相关部门登记，本人也向中国证券监督管理委员会湖北监管局咨询此事，但回复说在认缴出资的股东名单中却没有本人的信息，由中国证券监督管理委员会湖北监督局回复函（2019）第096号文为证，此行为构成违约；三、公司法第九十七条规定，发行股份的股款募足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明，发起人应当自股款缴足之日三十日内主持召开公司创立大会，创立大会由发起人、认股人组成，但生态农业公司至今未召开创立大会，本人也从来没有见到验资机构的验资证明，生态农业公司及其法人代表构成违法，请法院追究生态农业公司及刘洪波的违法责任；四、生态农业公司既然作为股份公司，就应当成立股东大会，公司法第九十九条规定，股份有限公司股东大会由全体股东成立，股东大会是公司的权力机构，依照本法行使职权，股东大会职责是对公司的章程进行表决、选举公司监事，公司法第一百零一条规定，股东大会应当每年召开一次年会，生态农业公司既没有成立股东大会，又没有依法依规召开股东大会，更没有将企业有关信息进行披露，本人交了认购款至今三年有余，只是在2017年7月1日上海召开了一次会议，事后在公众号上也未见任何公告，也不知否是股东会议，即使算，在三年多中只召开一次会议，也违反公司法要求召开股东大会的规定，请法院追究生态农业公司及法定代表人刘洪波的违法责任：五、当前，生态农业公司及法人代表刘洪波称公司经营严重亏损，无法支付股息及回购股份，本人想请问公司亏损得怎么样？在此之前，公司及法人代表刘洪波通知全体股东了吗？你们的经营行为经过股东大会了吗？按照公司法第一百零一条（二）之规定，公司未弥补的亏损达实收股本总额三分之一时，应当在两个月内召开临时股东大会，但生态公司在出现严重亏损时，公司和法定代表人没有依法召开过股东临时大会，请法院追究公司及法人代表的违法责任；六、定增协议第五条第二款约定若乙方入股满三年后，甲方未成功上市，乙方可以选购择继续持股或行使股份回购权，但生态农业公司及法人代表以经营困难拒不履行，已构成严重违约，股权回购请求权是一项法定的股东权利，是公司法为了有效保护中小股东的合法权益，是中小股东抵御大股东侵害权益的法律武器，回购股权在定增协议上也白纸黑字的写得清清楚楚，因此无论从法律角度，还是从公司章程上看，生态农业公司都应进行回购股权，至于如何回购，定增协议上也写得明明白白，二位被告人按出资比例进行回购，请法院依法维护投资者的合法权益。综上所述，请求法院依法支持本人的诉求，依法追究生态农业公司及法人代表刘洪波的违法违约责任。被告生态农业公司和被告刘洪波均没有进行答辩。经审理查明，被告生态农业公司是于2008年4月21日在湖北省恩施自治州市场管理局登记成立的股份有限公司（中外合资、未上市）类型企业法人，登记经营范围有农业生产及产品精加工、销售。该公司成立后工商登记事项曾发生多次变更，其中2015年8月25日名称登记事项由“湖北武陵山茶油股份有限公司”变更为现名称，2017年11月15日主体类型事项由“股份有限公司（非上市、自然人投资或控股）”变更为现类型，投资人由刘洪波、陈佩兰、李彦变更为刘洪波、陈佩兰、朱群英和包括原告在内的130人。2015年4月22日，原告祝建忠作为乙方，与作为甲方的被告生态农业公司，作为丙方的刘洪波、李彦、陈佩兰签订《湖北武陵山茶油股份有限公司增资扩股协议书》（以下简称增资扩股协议书）一份，协议书载明甲方是依法设立并有效存续的股份有限公司，丙方是甲方的现有股东，甲方于2014年12月15日召开临时股东大会决议通过《公司以定向的方式增加注册资本的议案》、拟采用定向增资方式扩充股本；乙方认购本次定向增发股份13万股、双方同意价格为2.6元/股、认购款总计为338000元；《增资扩股协议》第五条约定“1、甲方自愿做出向乙方派发股息的承诺，自收到乙方的认股款之日起三十六个月内，甲方承诺每年按乙方认股金额的8%比例派发股息。2、乙方自愿做出股份锁定三年的承诺（证券交易场所转让及股东间协议转让不受此锁定期约束，锁定一年之后，股东之间或意向投资者可自愿协商转让）。乙方认可甲方未来三年的上市（IPO）规划，如果甲方成功上市，乙方持有股份遵循上市后证券交易场所的股票交易规则实现交易退出；若乙方入股甲方满三年后，甲方未成功上市，乙方可以选择继续持股或者行使股份回购权，甲方享有优先回购权，甲方根据乙方原认购金额进行回购（丙方内部按原持股比例同比例受让乙方股份）。3、甲乙双方自愿作出关于股份退出机制的承诺，乙方在三年锁定期结束之后，可通过转让、上市和股份托管交易实现退出”；第七条双方的义务和责任约定为“1、甲方的义务和责任⑴甲方本次股份定向募集已取得有关政府部门的许可以及公司内部机构的授权，不违反现行法律、法规及公司章程的规定。⑵本协议签订后，甲方应采取及时有效的行动，以推进本次股份增发的顺利完成。⑶在本期股份认购完成之后，按照本协议约定的条件、数量、价格以及武汉股权托管交易中心相关要求与乙方办理登记手续。2、乙方的义务与责任⑴配合公司办理本次定向募集股份的相关手续，包括但不限于签署相关文件及准备相关登记材料等。⑵用于认购的资金来源正当合法，符合有关法律法规的规定。⑶按时交纳认股款，协助验资义务。⑷在其承诺期限内或者股权交易场所规定的限制股份转让期限内，不转让其于本协议项下所认购的本次定向非公开增发的股份。⑸认购完成后，积极履行股东义务，同意按照本次定向募集完成后的具体情况修改公司章程，杜绝关联交易和同业竟争，不从事损害公司利益的行为”：第九条违约责任及不可抗力约定“1、一方未能遵守或履行本协议项下约定、义务或责任、陈述或保证、即构成违约，违约方应负责赔偿对方因此受到的损失，并按认购股份总额的3%向守约方支付违约金，双方另有约定的除外。2、任何一方由于不可抗力（如战争、地震、台风等自然灾害）造成的不能履行本协议的义务将不视为违约，但应在条件允许下采取一切必要补救措施，减少因不可抗力造成的损失。遇有不可抗力的一方，应尽快将事件的情况以书面形式通知对方，并在事件发生后15日内，向对方提交不能履行或部分不能履行本协议义务以及需要延期履行理由的报告。如不可抗力事件持续30日以上，一方有权以书面通知形式终止本协议。因不可抗力造成的损失，由各方各自承担”。协议签订当日，原告如约将投资款人民币338000元转入被告生态农业公司账户，被告生态农业公司为原告出具了收据，并向原告颁发了《股份证书》。此后，被告生态农业公司向原告支付股息至2016年4月21日。2017年11月15日，被告生态农业公司工商登记投资人事项由刘洪波、陈佩兰、李彦变更登记为刘洪波、陈佩兰、朱群英和包括原告在内的130人。2019年3月26日，中国证券监督管理委员会湖北监管局办公室曾为原告作出（2019）第096号《答复函》，内容为“祝建忠：你好！你反映的湖北武陵山茶油股份有限公司违法行为的举报材料我局已收悉。现将相关意见告知如下：湖北武陵山茶油股份有限公司（以下简称武陵茶油）是武汉股权托管交易中心（以下简称武交中心）的挂牌企业，股权代码是100062，挂牌时间为2013年9月12日，推荐机构为山东开来投资有限公司。武陵茶油曾于2015年3月1日申请在武交中心办理增资扩股登记，原股东新增认缴注册股本14000万股，实缴5200万股，武交中心根据企业所在地工商行政管理部门提供的相关材料办理了登记手续，本次认缴出资的股东名单里未见你的信息。你反映的增资扩股协议合同纠纷建议通过司法途径解决”。现原告以诉称理由具状诉至本院，请求判准前述请求。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。《中华人民共和国公司法》第一百四十二条规定“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：㈠减少公司注册资本；㈡与持有本公司股份的其他公司合并；㈢将股份奖励给本公司职工；㈣股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。公司因前款第㈠项至㈢项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第㈠项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第㈡项、第㈣项情形的，应当在六个月内转让或注销。公司依照第一款第㈢项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的”，第一百六十六条规定“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。公司持有的本公司股份不得分配利润”。原告以诉称请求和事实理由向本院提起诉讼，应提交证据证明其请求能够成立的事实依据和法律依据，原告作为合同乙方签订增资扩股协议书、转入合同约定投资款项后，作为合同甲方的生态农业公司已为其颁发股权证书，并在公司工商信息登记事项中列名其为公司股东，原告对被告生态农业公司的股东身份依法成立，在此情况下，不能认为原告与被告生态农业公司之间的关系属名股实债，同时又因增资扩股协议中关于固定股息回报和股份回购的约定违反前述法律规定而无效、继而违约金的约定丧失相关法律基础，因此应认为原告的请求没有法律依据，对其所有诉讼请求，本院均不予支持。至于原告涉及相关股东权益主张事项，可依法另寻法律途径解决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告祝建忠的诉讼请求。案件受理费7332元，减半交纳3666元，全部由原告祝建忠负担。本判决书在送达中如需进行公告，公告费用由造成公告原因的当事人承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施自治州中级人民法院，开户银行：农业银行恩施开发区支行，账号17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审判员  尹学友二〇二〇年十一月五日书记员  包梦园