广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂0102民初6571号 原告：广西嘉和置业集团有限公司，住所:南宁市兴宁区昆仑大道**，统一社会信用代码：91450000739954566G。 法定代表人：钟山，董事长。 委托代理人：张莎，广西万益律师事务所律师。 委托代理人：张凝凯，广西万益律师事务所律师。 被告：杨柳，女，1985年6月30日出生，汉族，住，住广西合山市/div> 委托代理人：苏锦华，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 委托代理人：李海敏，北京市盈科（南宁）律师事务所实习律师。 第三人：中国工商银行股份有限公司广西壮族自治区分行营业部，住，住所：南宁市民族大道**一社会信用代码：9145010389828087X4。 负责人:杨世亮。 原告广西嘉和置业集团有限公司(以下简称“嘉和公司”)与被告杨柳、第三人中国工商银行股份有限公司广西壮族自治区分行营业部（以下简称“工行区分行”）商品房预售合同纠纷一案，本院于2017年10月20日立案受理后，依法适用普通程序，于2017年12月15日公开开庭进行了审理。原告嘉和公司的委托代理人张凝凯、被告杨柳的委托代理人苏锦华、李海敏到庭参加诉讼。第三人工行区分行经本院依法送达传票，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 原告嘉和公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告双方于2015年12月30日签订的《商品房买卖合同》，并判令被告协助原告办理登记编号为201601132631的《商品房买卖合同登记备案证明》及证号为邕房预字第1667755号的《房屋预告登记证明》的撤销手续；2、判令被告向原告偿还原告代其偿还的贷款本息34367.95元及逾期偿还代偿贷款本息的违约金1955.50元（计算方法：依据补充协议第三条第三款，以每次代偿款项金额为基数，自每次代偿行为发生之日起第十一天，每天按代偿款项万分之五，暂计至2017年9月30日，实际请求计付至全部偿还之日止）；3、判令被告向原告支付逾期办理备案登记和预告登记注销手续的违约金18439.35元（计算方法：依据补充协议第六条第1款，从发出解除合同的通知后第16天起，按房款总额每日万分之四计算，暂计至2017年9月30日，实际请求计付至全部履行之日止）；4、判令被告向原告支付违约导致合同解除的违约金188156.6元（计算方法：依据补充协议第三条第三款，940783元×20%=188156.6元）；5、判令被告向原告支付一审律师代理费50400元；6、本案诉讼费由被告承担。 事实与理由：2015年12月30日，原告与被告签订《南宁市商品房买卖合同》，由被告向原告购买位于南宁市兴宁区昆仑大道995号嘉和城白鹭前湖8栋2单元三十一楼3101号房屋，合同总价款为940783元。2016年1月13日，原告与第三人签订编号为A:【按】字【邕】行【民族】支行【2016】年【4020】号的《个人购房借款/担保合同》，约定原告为被告所购房屋个人商品房按揭贷款承担阶段性连带保证责任。第三人向被告发放所购房屋个人商品房按揭贷款共计705000元，加上被告已付首付款235783元，至此被告已向原告支付了全额购房款、专项维修资金，此后，原、被告双方完成合同备案及商品房预告登记。2017年3月29日、2017年6月28日、2017年6月30日因被告拖欠第三人到期贷款未还，第三人依据前述保证合同的约定向原告主张连带保证责任并从原告银行账户扣款34367.95元。此后，经原告向被告多次催告，被告并未向原告偿还代偿款项，为此，原告依据合同附件六《合同补充协议》前引第三条第一款、第三款的约定，分别于2017年7月26日、2017年7月28日向被告发出《催款函》及《解除合同通知函》，但被告至今仍未归还原告代偿的银行贷款。原告认为，原告与被告签订的《南宁市商品房买卖合同》合法有效。合同签订后，被告因未依约向第三人偿还贷款本息而导致原告承担担保责任代被告还款34367.95元，已具备合同前引条款约定的合同解除条件，因此，原告有权依据合同前述约定要求被告偿还原告代偿的贷款本息及逾期偿还代偿贷款本息的违约金。同时，原告还有权解除合同，并要求被告按合同总价款的20%支付违约金及原告为本案诉讼而发生的律师费、诉讼费等费用。故原告向法院提起本诉，请求判如所请。 被告杨柳辩称：1、本案原告实际上是双重身份，第一种是作为商品房买卖合同中的出卖人，第二种是作为借款保证合同的保证人，按照最高法颁布的民事案件案由规定划分标准，原告诉求涉及两种不同性质的法律关系，一种是商品房买卖合同纠纷，另一种是担保追偿权纠纷，而本案案由是商品房预售合同纠纷，因此，本案只能审理商品房买卖合同纠纷，至于追偿权纠纷是属于另一种法律关系，与本案无关，应当另案处理，并且我方，并且我方认为追偿权纠纷应当是由被告住所地法院管辖院没有管辖权。2、关于商品房买卖合同纠纷，按照合同补充协议第八条第六款约定，兴宁区法院作为商品房所在地法院的确有权管辖本案，但原告要求解除商品房买卖合同没有事实和法律依据，应该判决驳回。虽然合同补充协议第三条及第六条约定了买受人拖欠银行本息的，出卖人有权解除合同，但这个条款属于格式条款，符合合同法第三十九条规定的提供格式条款的一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的情形，并且原告没有尽到法律规定的对特别条款应该进行特别标示以及具体说明的义务，按照合同法第四十条规定该格式条款无效，因此原告无权解除合同。3、同时原告作为出卖人的主要权利是收取房款，主要义务为交付房屋，被告作为买受人的主要权利是收取房屋，主要义务是支付房款，而在本案中被告通过贷款等方式已经支付了全部房款，原告收取房款的主要权利已经得到全部实现，被告在商品房买卖关系中不存在违约或者根本违约的情形，因此原告作为出卖人并没有解除合同的事实依据，鉴于本案原告同时具有双重身份，在合同中约定了保证担保的条款并且原告也切实履行了保证代偿的义务，但是这些内容和履行应当是属于保证合同的内容，其权利应当是通过保证合同或者担保追偿权的方式实现，不应当也不能够滥用、混用其作为保证人的权利，来解除本案的商品房买卖合同。4、另外从公平的角度来讲，原告作为保证人虽然代被告偿还了3万多元的银行贷款，但是本案的房屋价值约100万元，从两个价值来说仅仅凭原告代偿的3万元就要解除100万元的合同收回房屋，是不符合公平的角度，属于滥用权利的情形，本案涉及的房屋已经办理的商品房预售合同登记以及商品房销售预告登记，按照物权法规定没有经过买受人同意是不能擅自解除合同以及取消物权。5、造成目前被告无法偿还银行借款的原因，原告也存在部分责任，原告在销售房产时违反了住建部门的相关规定，向不具备购买能力以及不具有支付首付款能力的人变向违规销售房屋，其通过下属的物业公司借款给买受人，事实上形成了零首付，故认为原告作为开发商，第三人作为本案的贷款银行存在违规放贷的情形。6、原告主张支付逾期办理备案登记和预告登记注销手续的违约金没有事实和法律依据。被告杨柳未提交证据。 第三人工行区分行未作陈述，亦未提交证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年10月14日，原告嘉和公司取得南宁市兴宁区昆仑大道995号嘉和城白鹭前湖2、3、6、7、8栋住宅部分的《商品房预售许可证》[证号：南房预字（2015）第226号],有效期从2015年10月14日至2019年6月4日。 2015年12月30日，原告（出卖人）嘉和公司与被告（买受人）杨柳签订《南宁市商品房买卖合同》及《合同补充协议》，约定：被告向原告购买位于南宁市兴宁区昆仑大道995号嘉和城白鹭前湖8栋2单元三十一楼3101号房，建筑面积共140.44平方米，购房价款为940783元；合同第七条及补充协议第三条第一款约定原告按银行按揭方式支付房款，于合同签订日向被告支付合同总价款的25%，即235783元作为首期付款，其余合同总价款的75%，即705000元，由原告向银行申请办理按揭贷款手续支付。附件六《合同补充协议》第一条约定：“出卖人发给买受人与《合同》及附件有关的任何通知、付款要求等材料均应按以下买受人载明的联系方式以信函、短信、电话或传真方式送达对方，或以报纸公告形式告知：买受人：杨柳、收件人：杨柳、联系电话：186××××7989、邮寄地址：广西合山市合山矿务局里兰一区11-1号、公告送达的报纸：《南国早报》或《南宁晚报》，不论买受人或者其授权代表是否实际收到出卖人发出的信函，只要出卖人按照上述地址发送，则应当视作在系列日期被送达，由此产生的后果，由买受人承担：1、如果是信函的，则自出卖人信函发出之日起计算第五天（遇法定节假日顺延），视为信函已于该日送达买受人”。第三条第三款约定：“买受人因未依约向银行偿还贷款本息而导致出卖人承担阶段性还款担保责任代买受人还贷的，买受人应在出卖人保证代偿行为之日起10日内偿还出卖人全部代偿款项（包括本、息），如逾期，每逾期一日，还应向出卖人支付代偿款项万分之五的违约金，并承担出卖人为追索代偿款项而支付的诉讼费、律师费及差旅费等相关费用。出卖人有权通过诉讼、查封、拍卖买受人房屋的方式追索代偿款项。在办理完毕房产证和房屋抵押他项权证前，如买受人拖欠银行贷款本息导致银行向出卖人主张担保权利的，无论出卖人是否代为偿还贷款，自出卖人收到银行主张担保权利的通知起，出卖人有权解除《合同》，收回该商品房另行处理。《合同》因此解除的，买受人应按合同总价款的20%向出卖人支付违约金，并放弃《合同》项下的一切权利，且应按本补充协议第六条约定办理《合同》解除后的注销抵押登记备案及注销销售备案登记、预告登记等相关手续；在《合同》解除时，房屋已交付买受人装修使用的，买受人的装修损失自行承担，与出卖人无关，买受人不得以房屋已装修为由拒绝交还房屋或向出卖人主张装修赔偿”。第六条第1款约定：“出卖人、买受人根据《合同》或本协议的约定解除合同的，双方应在发出解除合同的通知或签订解除合同的协议后15天内，到产权登记机关注销《合同》的抵押登记备案和销售备案登记、预告登记。一方逾期办理备案登记和预告登记注销手续的，应按房款总额每日万分之四向对方支付违约金”。第六条第4款约定：“因买受人原因导致《合同》及本协议解除或买受人存在其他违约行为的，买受人除应向出卖人按约支付违约金外，还应向出卖人支付因此产生的律师代理费、诉讼费、公证费及其他合理支出等相关费用，如出卖人应向买受人退还房款，前述全部费用可在出卖人应退还房款中予以扣除；在《合同》解除时，房屋已交付买受人装修使用的，买受人的装修损失自行承担，与出卖人无关，买受人不得以房屋已装修为由拒绝交还房屋或向出卖人主张装修赔偿”。被告杨柳于2015年12月31日向原告支付了首付购房款235783元。 2016年1月13日，原告嘉和公司（保证人）、被告杨柳（借款人）与第三人工行区分行（贷款人）签订《个人购房借款/担保合同》（合同编号A：【按】字【邕】行【民族】支行【2016】年【4020】号），约定被告向第三人借款705000元用于购置本案所购房产，原告为被告上述所购房屋个人商品房按揭贷款承担阶段性连带保证责任。合同签订后，第三人依约向被告发放所购房屋个人商品房按揭贷款共计705000元，加上被告已付首付款235783元，至此被告已向原告付清全额购房款。 被告杨柳所购房产于2016年1月15日取得《商品房买卖合同登记备案证明》（登记编号：201601132631），于2016年1月19日取得预购商品房预告登记证（证号：邕房预字第**）。 因被告杨柳逾期未归还第三人贷款本息，第三人工行区分行根据前述《个人购房借款/担保合同》约定从原告账户扣款于2017年3月29日扣款11502.65元，于2017年6月28日扣款11535.39元，于2017年6月30日扣款11329.91元，三次扣款金额共计34367.95元。并于2017年8月10日向原告嘉和公司发出《保证金追索提示书》，告知原告已代被告履行还款义务，还款金额为34367.95元，请原告及时向被告进行追偿。 2017年7月26日，原告嘉和公司根据合同指定通讯联系地址向被告杨柳邮寄送达《催款函》，主张被告应在收到本通知后2日内归还原告代偿款项34368元，否则原告将解除合同，并追究被告的违约责任。2017年7月28日，原告嘉和公司根据合同指定通讯联系地址向被告杨柳邮寄送达《解除合同通知函》，主张因被告至今未按前述《催款函》向原告归还代偿款项，已构成根本违约，为此通知解除双方签订的《南宁市商品房买卖合同》，被告应在收到本通知后3日内到原告处办理合同解除、退房及结算相关手续，并于原告发出本通知后15日内办理注销抵押登记备案、合同备案登记及房屋预告登记手续，同时，原告保留追究被告违约责任的权利。被告至今未归还原告代偿的银行贷款本息。 2017年9月24日，原告嘉和公司与广西万益律师事务所签订《委托代理合同》，双方约定：广西万益律师事务所接受嘉和公司的委托，并指派张莎、张凝凯律师为本案的一审诉讼代理人；嘉和公司于本合同签订后3日内向广西万益律师事务所支付律师代理费共计人民币50400元。原告嘉和公司依约向广西万益律师事务所支付了律师代理费50400元。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，第三人工行区分行经本院依法送达传票传唤无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩和质证的权利。 一、关于涉案合同效力及是否解除的问题。 原告嘉和公司与被告杨柳签订《南宁市商品房买卖合同》及《合同补充协议》，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，依法有效，双方应恪守履行。现被告未按期归还银行按揭贷款致使原告嘉和公司向第三人工行区分行承担连带保证责任，其行为已经构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条之规定及双方签订的《合同补充协议》第三条第三款的约定，原告嘉和公司对此享有解除权，故原告要求解除双方签订的前述合同，符合法律规定，本院予以支持。对于被告抗辩原告无权解除合同，原告行使担保追偿权应另案处理及原告对被告违约存在部分责任的主张，不符合双方约定，且无证据予以证实，本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款之规定以及双方签订的《合同补充协议》第一条“自出卖人信函发出之日起计算第五天（遇法定节假日顺延），视为信函已于该日送达买受人”之约定，原告于2017年7月26日通过邮寄方式向被告送达《催款函》，该信函应于2017年7月30日视为送达被告，在被告未能在收到《催款函》2日内归还代偿款项的情况下，原告才有权解除合同，故原告于2017年7月28日通过邮寄方式向被告送达《解除合同通知函》与双方约定不符。因原告于2017年8月2日方可有权向被告发出《解除合同通知书》，本院由此认定，该通知于2017年8月6日视为送达被告处，原、被告双方签订的《南宁市商品房买卖合同》及《合同补充协议》应自该日起解除。 二、关于办理各项登记注销手续问题。 办理合同备案登记和房屋预告登记为签订房屋买卖合同后的附随义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定以及双方签订的《合同补充协议》第六条第1款之约定，合同解除后，被告应配合原告办理所购房屋的合同备案登记和预告登记的注销手续。现被告未依约协助办理上述注销手续，原告诉请被告协助原告办理商品房买卖合同登记备案和房屋预告登记的注销手续，于法有据，本院予以支持。 三、关于原告承担连带保证责任而代偿款项的承担问题。 根据《合同补充协议》第三条第三款“买受人应在出卖人保证代偿行为之日起10日内偿还出卖人全部代偿款项（包括本、息）”的约定，原告据此要求被告支付其承担连带保证责任的代偿贷款本息，符合双方约定且不违反法律规定，本院予以支持。因第三人工行区分行向原告主张连带保证责任并从原告银行账户实际扣款34367.95元，故被告向原告偿还原告代偿的贷款本息金额应为34367.95元。 四、关于原告主张的各项违约金问题。 被告逾期未按约定向第三人偿还贷款本息，经原告代偿并催款后至今仍未向原告归还代偿款项，其行为已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款之规定及双方签订的《补充协议》第三条第三款、第六条第1款的约定，原告要求被告以每次代偿款项金额为基数，从每次代偿行为发生之日起第十一天至全部偿还之日止，按每日万分之五计付逾期偿还代偿贷款本息的违约金；以购房总价款为基数，从发出解除合同的通知之日起第十六天至实际履行完毕之日止，按每日万分之四计付逾期办理备案登记和预告登记注销手续的违约金以及按购房总价款的20%支付合同解除的违约金即940783元×20%=188156.6元，均符合法律规定，本院予以支持。被告主张原告诉请各项违约金存在重复计算以及过分高于实际损失的情形，于法无据，本院不予采信。故本院认定：逾期偿还代偿贷款本息的违约金计算方法为：以11502.65元为基数，从2017年4月8日起至被告实际清偿之日止，按每日万分之五计付；以11535.39元为基数，从2017年7月8日起至被告实际清偿之日止，按每日万分之五计付；以11329.91元为基数，从2017年7月10日起至被告实际清偿之日止，按每日万分之五计付。前述已论，原告有权发出《解除合同通知函》的时间应为2017年8月2日，故逾期办理《商品房买卖合同登记备案证明》和《房屋预告登记证明》注销手续的违约金计算方法为：以940783元为基数，从2017年8月17日起至被告杨柳实际履行协助注销《商品房买卖合同登记备案证明》和《房屋预告登记证明》义务完毕之日止，按每日万分之四计付。因被告违约导致合同解除的违约金计算方法为：940783元×20%=188156.6元。 五、关于原告诉请的律师代理费问题。 原告要求被告负担因被告原因导致合同解除而产生的本案诉讼委托律师事务所支出的律师代理费50400元，符合双方签订的《合同补充协议》第三条第三款、第六条第4款的约定和广西司法厅规定的律师收费标准，该费用亦已实际产生，故本院对此予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、原告广西嘉和置业集团有限公司与被告杨柳于2015年12月30日签订的《南宁市商品房买卖合同》于2017年8月6日解除； 二、被告杨柳协助原告广西嘉和置业集团有限公司办理《商品房买卖合同登记备案证明》（登记编号：201601132631）和《房屋预告登记证明》（证号：邕房预字第：邕房预字第**； 三、被告杨柳向原告广西嘉和置业集团有限公司支付代偿贷款本息34367.95元和逾期偿还代偿贷款本息的违约金（违约金以11502.65元为基数，从2017年4月8日起至被告实际清偿之日止，按每日万分之五计付；以11535.39元为基数，从2017年7月8日起至被告实际清偿之日止，按每日万分之五计付；以11329.91元为基数，从2017年7月10日起至被告实际清偿之日止，按每日万分之五计付）； 四、被告杨柳向原告广西嘉和置业集团有限公司支付逾期办理《商品房买卖合同登记备案证明》和《房屋预告登记证明》注销手续的违约金（违约金以940783元为基数，从2017年8月17日起至被告杨柳实际履行前述判决主文第二项义务完毕之日止，按每日万分之四计付）； 五、被告杨柳向原告广西嘉和置业集团有限公司支付违约导致合同解除的违约金188156.6元； 六、被告杨柳向原告广西嘉和置业集团有限公司支付律师代理费50400元。 案件受理费5700元，由被告杨柳负担。 上述义务，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  林 莉 人民陪审员  罗云华 人民陪审员  蒙海艳 二〇一七年十二月二十九日 书 记 员  汪文婷 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。