江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终1004号上诉人（原审被告、反诉原告）：无锡创源置业有限公司，住所地江苏省无锡市新吴区长江路21-1-908。法定代表人：任俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：游祥，该公司员工。委托诉讼代理人：黄晓晨，江苏瑞莱律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市人民中路**。法定代表人：杨晓东，该公司董事长。委托诉讼代理人：秦琪，江苏行德律师事务所律师。委托诉讼代理人：林飞玉，江苏行德律师事务所律师。上诉人无锡创源置业有限公司（以下简称创源公司）因与被上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院(2017）苏0214民初648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。创源公司上诉请求:撤销一审判决，发回重审或改判创源公司仅向南通二建支付工程款4433345.87元，南通二建公司向创源公司支付违约金6950000元，一、二审诉讼费用由南通二建公司负担。事实和理由：一、一审法院就案涉工程开工时间、停工时间、停工范围、停工原因、延期完工时间、延期完工原因等未充分查明和认定，属事实认定不清。二、关于一审本诉部分争议的应付工程款及各项损失。1.虽然总包合同约定措施费、安全文明施工费、规费闭口包干，但应是费率包干，而非合同总价包干，根据总包合同的约定，创源公司有权对工程承包范围进行增减，故南通二建公司无权就施工量减少部分对应的措施费、安全文明施工费、规费共计4474652.27元要求创源公司支付。2.根据总包合同约定，创源公司有权就工程承包范围进行增减，故南通二建公司无权主张删减工程量损失，此外一审法院支持的可得利益损失2166836.79元，根据鉴定报告该部分金额直接计入了未建部分管理费，而非仅计入管理费利润，故直接以该金额认定可得利益损失不当。3.关于人工费，双方在总包合同中明确约定人工费不作调整，南通二建公司在明知“人工费不作调整”的招标前提下投标，并签订了具有“人工费不作调整”条款的总包合同，现请求调整人工费没有合同依据。总包合同对合同组成文件和优先解释顺序明确约定合同条款效力优于招标答疑文件，一审法院以招标答疑作为调整人工费的依据，明显不当。4.南通二建公司未能举证证明外墙保温工程延误的事实及影响，一审法院判令创源公司承担所谓的外墙保温工期延误导致的脚手钢管租赁费、塔吊搁置损失2019932.34元没有依据。5.现有证据不能证明停窝工时间、范围及原因，不能证明停窝工系创源公司原因所致，且创源公司不能证明其员工在停窝工期间履职事实及是否是备案的施工人员，南通二建公司主张的职工工资损失871700元不应予以支持。6.其已举证应由南通二建公司负担的水电费数额，鉴定报告也对水电费数额作出了认定，一审法院仅以未统计实际用水用电量进行酌定调整无事实和法律依据。7.一审法院遗漏处理应由南通二建公司负担的物业费273083.6元，该部分款项应在应付工程款中予以扣减。8.工程款结算产生争议的原因系南通二建公司迟迟不提供关于审计结算的材料，就此其已采取相应措施并多次书面催促南通二建公司提交审计结算材料和催促审计单位加快审计进度，其对结算延迟没有过错，一审法院认定其应承担逾期付款利息，无事实依据。三、逾期封顶违约金系合同约定的惩罚性赔偿条款，该责任的承担与是否影响销售节点无关。创源公司已就案涉工程开工时间和主体结构封顶时间进行举证，一审法院未就开工时间、完工时间、延期范围、延期原因等事实进行充分查明和认定，判决驳回其关于逾期封顶违约金，无事实和法律依据。南通二建公司辩称：一、一审中其已经举证证明创源公司因回填土延误工期、外墙施工延期、市场不景气通知停工等事实。创源公司所举证的开工报告中载明的时间仅是南通二建公司自认为自己已具备开工的条件，不能认定系开工时间，创源公司不能提供开工令，又对上述事实不予认可，应承担举证不能的法律后果。二、关于一审本诉部分争议的应付工程款及各项损失。1.总包合同中就措施费、安全文明施工费、规费等约定的闭口包干并非费率包干，一审法院判决创源公司就减少的施工面积仍应支付该部分款项符合合同约定。2.创源公司擅自将施工面积减少，必然导致其可得利益受损，总包合同并未排除南通二建公司就可得利益损失主张赔偿的权利，现鉴定机构已就可得利益损失作出鉴定，且该损失属于创源公司缔约时可以预见的损失，创源公司理应进行赔偿。3.关于人工费，案涉工程招标答疑时建设单位明确人工费调整表示按照规定执行，市场人工指导价与国家政策性调整价系两个不同概念，本案所涉人工费属于江苏省住房和城乡建设厅苏建价（2010）494号文件《关于调整建筑、装饰、安装、市政、修缮加固、仿古建筑及园林工程预算工资单价的通知》调整范围，一审法院结合创源公司指示停工等情形，对人工费进行调整，符合当事人真实意思表示且符合公平原则，并无不当。4.外墙保温工期延误导致的脚手钢管租赁费、塔吊搁置损失系创源公司违约向第三方发包延误工期所致，创源公司也承诺如第三方施工造成南通二建公司工期延长相关费用由创源公司解决，故该部分损失理应由创源公司赔偿。5.关于职工工资损失，其已提供证据证明创源公司指定第三方分包的外墙保温施工造成窝工及创源公司通知南通二建公司停工10个月的事实，现其仅主张10个月窝工期间的职工工资损失，创源公司理应赔偿。6.关于水电费，合同明确约定可从工程款中扣除的水电费应按表计算，创源公司一、二审中均不能提供按表计量的确认单，仅依据所谓付款凭证主张将该工程中全部水电费由南通二建公司负担，没有依据。7.关于物业费，双方一审中均未就此提出诉讼请求，一审法院未予处理，并无不当。8.关于逾期付款利息，案涉工程早自2013年即由创源公司委托审计，但迟至2019年才出具审计报告，创源公司并未就补充完成审计资料向南通二建公司发过书面函件或邮件，其有理由相信系创源公司不愿如约支付工程款故意拖延，一审判令创源公司就逾期付款利息仅承担50%责任，创源公司再就此提出上诉，实不合理。三、关于创源公司一审反诉主张的逾期封顶违约金。南通二建公司不存在延期竣工情形，且未影响销售节点，创源公司亦不因逾期封顶产生任何损失，南通二建公司无需承担违约责任。南通二建公司向一审法院起诉请求：1.判令创源公司支付已到期工程款16270183.80元及该款自2013年12月26日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付的逾期付款利息;2.判令创源公司赔偿南通二建公司各项损失6028952.55元；3.由创源公司承担诉讼费用。事实和理由：2010年11月，双方签订《XDG(XQ)-2008-52号地块房地产开发项目土建、安装工程一标段施工总承包合同》，由南通二建公司作为承包人，创源公司作为发包人。在施工过程中，因创源公司原因导致工程工期拖延，造成南通二建公司巨大损失。并且工程早已结束，但创源公司迟迟不配合审计单位的审计，导致至今未支付工程款。创源公司辩称，对工程款金额不予认可，南通二建公司主张的损失没有依据。创源公司向一审法院提出反诉请求：1.判令南通二建公司赔偿主体结构封顶延期违约金19400000元。2.判令南通二建公司承担本案诉讼费用。事实和理由：南通二建公司与创源公司约定于2011年4月30日前完成主体结构封顶，但因南通二建公司的原因，导致未能按期完工，根据合同约定需按每日50000元标准支付违约金。南通二建公司一审辩称，南通二建公司施工未延期，且未因所谓延期导致影响销售节点，故无需承担违约责任。一审法院认定如下事实：一、案件基本情况2010年11月3日，创源公司与南通二建公司签订《XDG(XQ)-2008-52号地块房地产开发项目土建、安装工程一标段施工总承包合同》（以下简称《总包合同》），约定由南通二建公司承包创源公司开发的XDG(XQ)-2008-52号地块项目一标段工程。承包范围为该项目5/6/12/13/14/15/16/20/21/22/23/27/28/29/30/31/35/36/37号房（包括范围内的地下车库）施工总承包任务，除发包人明确不由承包人施工的内容外均为承包人的施工范围，并且包括设计变更引起的增减工程、发包人指令增加的与本工程有关的附加工程。约定工期为487个日历天（含法定节假日），分两期开工，一期计划开工时间为2010年11月15日，工期487日历天，二期计划开工时间为2011年3月15日，工期367日历天，实际开工日期以发包人下发的开工通知上所注明的开工日期为准，无论实际开工时间是否比计划开工时间延后，节点工期不予调整，合同总工期时间不变，开工时间的延后并不涉及费用及工期的索赔。一期工程于2013年7月18日通过竣工验收，第二期工程于2015年11月18日通过竣工验收。后双方因结算问题无法达成一致意见，创源公司遂诉至法院。上述事实，有双方当事人陈述及南通二建公司提供的《总包合同》等证据在卷佐证。《总包合同》约定的施工范围为5/6/12/13/14/15/16/20/21/22/23/27/28/29/30/31/35/36/37号房（包括范围内的地下车库）施工总承包任务，在施工过程中，创源公司将27/28/29/31/35/36/37号楼取消，另取消30号楼的50%工程量，另建设联排别墅，楼号为39/45/53/60。南通二建公司主张新增联排别墅工程是独立于《总包合同》之外新的合同关系。创源公司则主张属于设计变更，而非新的独立合同，并提供2013年11月18日建筑工程施工许可证、2013年8月12日无锡市规划局出具的规划设计方案审查意见予以证明。南通二建公司确认联排别墅所建地块包含于被创源公司取消的地块范围内，双方未就联排别墅签订新的合同。二、南通二建公司的本诉主张（一）到期工程款16270183.80元1.结算无争议部分尚欠6066912元，创源公司对此不持异议，法院予以认定。2.有争议部分（1）一期一标段合同内未施工减少工程量部分措施费、安全文明施工费、规费：南通二建公司主张虽因创源公司取消部分楼栋施工，导致工程量减少，但措施费、安全文明施工费、规费根据合同约定系闭口包干，故不应根据实际工程量扣除30%。经上海申元工程投资咨询有限公司鉴定，该部分费用共计4474652.27元，但需扣除甲方代办临时措施分摊费用482997.17元。南通二建公司对此无异议，创源公司对费用数额无异议，但表示不应计算。另查明，根据《总包合同》专用条款第24.3.2、24.3.3之约定，措施费、规费、其他项目清单费用均为固定包干价。（2）联排别墅安全文明施工费、措施费、规费：经鉴定，联排别墅部分的安全文明施工费、措施费、规费共计1922256.38元已结算，若南通二建公司按100%计算安全文明施工费、措施费、规费，则应将联排别墅部分的安全文明施工费、措施费、规费扣回，否则系重复计算。南通二建公司表示联排别墅系合同外新增项目，该部分费用应当单独计算，不应与合同内措施费统一考虑，故在创源公司取消部分楼栋后，应按照合同约定补足措施费、规费等，但联排别墅部分措施费额外计算不予扣除。（3）删减工程量及擅自指定分包的可得利益损失：南通二建公司称《总包合同》约定的施工范围为5/6/12/13/14/15/16/20/21/22/23/27/28/29/30/31/35/36/37号房（包括范围内的地下车库）施工总承包任务，除发包人明确不由承包人施工的内容外均为承包人的施工范围。在施工过程中，创源公司出于市场考虑，将27/28/29/31/35/36/37号楼取消，另取消30号楼的50%工程量，另新增建设联排别墅，楼号为39/45/53/60，导致其预期利润损失。另创源公司擅自将《总包合同》范围内的外墙保温工程指定给安徽义银建筑装饰有限责任公司（以下简称义银公司）分包，导致其预期利润的损失。经鉴定，其中工程量删减部分的利润损失为2197620.09元，外墙面工程利润损失为759228.88元。创源公司称可得利益仅认可按未建设工程总价扣减未建设工程成本之后的利润计算，应由双方认可的机构出具的造价鉴定为准。南通二建公司表示上述金额已扣除成本之后的利润，不包含成本。创源公司另提供《无锡创源凤鸣山庄项目外墙保温工程专业分包合同协议条款》，创源公司、南通二建公司、义银公司三方约定，由义银公司分包外墙保温工程，总包单位按本合同约定的要求提供管理和配合工作，由业主支付结算价1.5%的总承包服务费，由总包单位和业主按施工总承包合同约定方式结算及支付。鉴定意见为分包配合费已计取，故不再另行计算其他费用。（4）人工费调整部分：南通二建公司表示根据江苏省住房和城乡建设厅苏建价（2010）494号文件《关于调整建筑、装饰、安装、市政、修缮加固、仿古建筑及园林工程预算工资单价的通知》，自2010年11月1日起执行调整后的人工工资标准，案涉《总包合同》签订及实际施工均在2010年11月1日之后，故应当按照该标准计算人工工资。根据该文件规定，在此之前签订施工合同的在建工程按合同约定执行，合同中未约定人工工资调价方法或未规定国家政策性调整不调整的工程，2010年11月1日之后完成的工程量按本通知标准执行，投标报价或签订施工合同时人工工资单价有让利的工程，在执行新工资标准时，应同比让利。另无锡市建设局文件锡建价（2010）4号《关于转发省住建厅的通知》载明，在此之前签订施工合同的在建工程按合同约定执行，合同无约定的，2010年11月1日起实际完成的工作量按此标准进行调整。另《总包合同》专用条款第24.3.7.1约定，人工费调整执行合同约定的清单报价，包干不作调整，不再依据市场人工结算指导价调整人工费价差。对于此,南通二建公司表示投标时，苏建价（2010）494号文件尚未出台，故其在知道该文件后，于招标答疑时已就此提出疑问，审计机构表示按照规定执行，而非按照投标文件要求，应该理解为按照苏建价（2010）494号文件新价格调整，而其他材料价格，审计机构的答疑为按投标文件要求执行。基于此，其签订合同是未对条款作变更，而且其实际支付的工资是按照2012年的工资标准支付。人工费调整部分经鉴定机构鉴定，若按南通二建公司主张的新价格调整，人工费需调增4511828.54元。（5）一期一标段索赔部分：第一部分，外墙保温工期延误导致的脚手钢管租赁费、塔吊搁置费损失，经鉴定为2019932.43元。创源公司对鉴定金额无异议，但认为外墙保温工程系三方合同，南通二建公司是总包方，收取总包服务费，存在管理职责，若分包方不服从管理或其他原因导致工期延期或其他损失应当书面通知发包人共同采取措施或自行履行管理职责，因此外墙保温工程工期延误的原因力归责于哪一方，南通二建公司未完成举证责任。创源公司另提供其向南通二建公司出具的情况说明，内容为创源公司确认涉案工程外墙工程质量问题、农民工工资拖欠问题、分包工程工期延误对施工单位的处罚问题由创源公司与义银公司直接解决，创源公司按照约定向南通二建公司支付总包配合管理费，另若分包单位施工造成南通二建公司工期延长，其费用在审计中另定，由创源公司解决。第二部分为二期工程停建塔吊搁置费，南通二建公司称其在设置22号塔吊时，考虑了二期工程的施工，后二期工程取消，导致塔吊使用率减半，故要求赔偿损失。经鉴定机构鉴定，不应计取利用率，仅计取进、退场安拆费及预埋件，金额为18500元，但因无法证明系创源公司原因导致，故建议不计取。南通二建公司对鉴定金额不予认可，认为应当按88500元计算。创源公司认为南通二建公司未能证明自己对该项损失无过错，故由南通二建公司自行承担。第三部分为总工期延误导致职工工资损失。南通二建公司表示根据2014年11月20日工程联系单可见创源公司要求暂停工程施工10个月后重新开始施工，故增加了南通二建公司项目工人工资支出，经鉴定为871700元。创源公司表示根据《总包合同》通用条款第9.3条约定，发包人不赔偿承包人经济损失。南通二建公司表示第9.3条约定发包人不因施工准备工作未到位造成的延期向承包人承担赔偿责任，但本案延期10个月系创源公司因市场不景气所作的停工，应当承担赔偿责任。第四部分为工程款贴现损失。南通二建公司表示《总包合同》约定的付款方式为转账支付，但创源公司实际以承兑汇票支付，导致其产生贴现损失。南通二建公司为此提供承兑汇票收款明细予以证明，根据该收款明细记载，南通二建公司自2011年3月至2014年1月期间，先后23次收取创源公司以承兑汇票方式支付的46300000元工程款，因此产生贴息损失929243.84元。创源公司表示虽合同约定以转账方式付款，但是实际履行中多次以承兑汇票支付，南通二建公司接受了承兑汇票，应视为以实际行为对合同履行的变更。另鉴定机构认为按南通二建公司施工面积60%应扣除环境检测费97920元以及根据创源公司提供的材料计算的施工水电费779565.36元。南通二建公司表示环境检测费已经扣除过110000元，故不应重复扣除，但其未提供证据证明。对于施工水电费，南通二建公司表示创源公司曾就部分水电费与其按表计量确认，且南通二建公司已予以支付，但现创源公司提供的水电费票据未对南通二建公司、创源公司、物业管理、其他分包单位、其他总包单位的水电费予以区分，南通二建公司不予认可。南通二建公司另主张应付工程款自2013年12月26日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。南通二建公司表示根据《总包合同》第35.4条约定，发包人对工程汇总竣工结算的审核时间约定为收到承包人提供的完整资料后两个月内，其于2013年10月25日提交竣工资料，创源公司应于2013年12月25日前付款，故应自2013年12月26日起算利息，为此其提供2013年10月25日送审通知单予以证明。创源公司表示南通二建公司未提供完整的竣工结算资料，且付款应当在出具审计报告之后，因此其不承担相关利息，创源公司未就此提供证据证明。二、创源公司的反诉请求创源公司表示根据合同约定，计划开工时间为2010年11月15日，主体结构封顶时间为2011年4月30日，但南通二建公司延期时间达到388天，应当按照《总包合同》专用条款第15.3条约定，对于影响销售节点的主体结构封顶工期，按每延长一日50000元标准向创源公司支付违约金，共计19400000元。南通二建公司表示：1.施工未延期，其实际开工时间并非2010年11月15日，创源公司未举证其开工通知时间，故创源公司主张的延期时间有误，且根据其开工时间看，其并未延期。2.总工期延误的原因，包括创源公司自己回填土延误、外墙施工延误、市场不景气停工10个月、资金不足等原因，与南通二建公司无关。3.即便存在延误工期，创源公司仍需证明影响了销售节点、存在实际损失，事实上，创源公司工期延误后反而销售价格大幅上升，不存在损失。一审中，创源公司未能提供证据证明其通知开工的时间，仅提供南通二建公司的开工报告，证明2010年11月18日可以开工，南通二建公司表示开工报告仅证明自己准备好，可以开工，但不能作为实际开工时间的证明。诉讼中，创源公司亦未提供销售其影响节点以及遭受损失的证据。一审法院认为，本案争议焦点为：一、南通二建公司主张的争议项目、索赔损失应否支持；二、创源公司主张主体结构延期违约金应否支持。一、关于南通二建公司主张的争议项目、损失索赔问题1.根据《总包合同》约定，措施费等项目实行闭口包干，故不应根据实际施工量减少30%而扣除相应的措施费，对南通二建公司主张的措施费、安全文明施工费、规费4474652.27元予以支持，南通二建公司同意扣除甲方代办临时措施分摊费用482997.17元，则该部分金额为3991655.10元。另因联排别墅部分措施费、安全文明施工费、规费共计1922256.38元已先行结算，应当予以抵扣，即创源公司应支付措施费、安全文明施工费、规费2069398.72元。南通二建公司主张联排别墅属于新增独立工程，没有相应证据，法院不予采信。2.删减工程量及擅自指定分包的可得利益损失问题，根据法律规定，当事人违约造成的损失，应当包括守约方根据合同履行可以获得的利益，故可得利益损失应属于赔偿范围。本案中，南通二建公司主张的可得利益损失包括两个方面：一是创源公司删减工程量部分，经鉴定为2166836.79元，系创源公司违约造成，法院予以支持；二是创源公司指定分包的外墙保温工程，因创源公司、南通二建公司及义银公司签订三方合同，就外墙保温工程的权利义务进行了约定，南通二建公司因此主张创源公司承担违约责任，没有依据，法院不予支持。3.人工费调整问题，虽《总包合同》约定清单报价不因市场价格调整，但从招投标的时间节点、招标答疑中对人工工资、材料价格调整的不同答复来看，双方对人工工资按苏建价（2010）494号文件调整有明确预期，且南通二建公司实际开工于2010年11月1日之后，再考虑创源公司指示停工等原因导致的施工停顿、工期较长，对工人工资不作调整，于施工单位显失公平，因此，人工工资应予调整，对南通二建公司主张调整人工工资4511828.54元予以支持。4.外墙保温工期延误导致的脚手钢管租赁费、塔吊搁置费损失，因外墙保温工程系创源公司直接分包给义银公司，且直接与义银公司结算，创源公司也承诺分包单位施工造成南通二建公司工期延长，其费用在审计中另定，由创源公司解决，故因外墙保温工程延期造成的损失，应由创源公司向南通二建公司结算。该部分经鉴定为2019932.43元，法院予以支持。5.二期工程停建塔吊搁置费，南通二建公司主张因创源公司取消部分楼栋的施工，造成塔吊利用率降低，但其未能举证证明创源公司取消部分楼栋确实导致塔吊利用率降低或其塔吊安排本身即属合理，对其该部分主张不予支持。6.总工期延误导致职工工资损失，现创源公司无证据证明因南通二建公司造成工期延误，但有证据证明因创源公司要求停工10个月、创源公司指定分包单位工期延误，造成了总工期的延误，南通二建公司仅主张创源公司指示停工的10个月工人工资损失，该部分经鉴定为871700元，法院予以支持。7.工程款贴现损失，因自2011年3月至2014年1月近3年内，创源公司多次以承兑汇票方式支付工程款，南通二建公司均予以接受，且未提出异议，因视为南通二建公司对创源公司支付方式无异议，且贴现损失应以应获得工程款时间与到期时间对比，南通二建公司仅以收票日期与到期日期对比即主张相关贴现损失，法院不予支持。关于创源公司要求抵扣的环境检测费，经鉴定为97920元，南通二建公司称已扣除，但无证据证明，法院不予采信，该部分应予扣除。关于水电费，创源公司未能统计南通二建公司实际用水用电量，法院根据南通二建公司施工面积酌定扣除779565.36元×60%即467739.22元。另双方对无争议部分工程款尚欠6066912元无异议，法院予以确认。综上，创源公司应支付南通二建公司工程款共计17140949.30元。关于工程款利息问题，因双方对工程款存在争议项目较多，现双方对工程款未能尽快结算都存在一定过错，酌定由双方就审计报告出具之日即2019年12月2日前的利息各承担50%的责任，即自2014年6月26日起至2019年8月19日期间，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，以及自2019年8月20日起至2019年12月2日期间，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息之50%由创源公司承担，经核算为2992964.01元。自2019年12月3日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息由创源公司承担。二、关于创源公司的反诉请求因创源公司未举证证明其通知开工日期及实际开工日期，故不能证明南通二建公司延期施工的时间，且创源公司未能证明影响销售节点的事实，根据创源公司主动要求停工的事实，反而证明其销售节点未受影响，故对其反诉请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、创源公司于判决发生法律效力之日起十日内支付南通二建公司工程款17140949.30元及相应利息（其中2019年12月2日前的利息2992964.01元，另自2019年12月3日起至实际给付之日止，以17140949.30元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的市场利率计算）。二、驳回南通二建公司的其他本诉请求。三、驳回创源公司的反诉请求。二审中，双方均未提供新的证据，本院对一审已查明事实依法予以确认。本院认为：一、关于一审本诉部分争议的应付工程款、可予抵扣的相应费用及工程款利息应如何认定的问题1.关于一期一标段合同内未施工减少工程量部分对应措施费、安全文明施工费、规费应否支持的问题。虽然依据《总包合同》的约定，措施费等项目实行闭口包干，但该费用系针对合同范围内的全部工程，根据现已查明的事实，案涉工程内容已出现重大变更，部分楼栋未施工，且新增的联排别墅部分对应的措施费、安全文明施工费、规费已由创源公司另行结算，故南通二建公司再以《总包合同》就原工程范围约定的闭口包干主张创源公司应继续支付未施工部分工程量对应的措施费、安全文明施工费、规费，依据不足，一审法院就该部分费用予以支持，于法无据，本院依法予以纠正。创源公司代办的临时措施分摊费用482997.17元可在欠付的工程款部分抵扣。2.关于人工费应否调整的问题。本案中，虽然《总包合同》约定人工费调整执行合同约定的清单报价，包干不作调整，但根据已查明事实，确实存在招标答疑中就人工工资调整有别于合同约定的答复，实际施工过程中创源公司指示停工、工期延误等确实也导致施工停顿、工期较长，造成南通二建公司实际支出的该部分费用增加，故一审法院结合实际情况，采纳南通二建公司的主张，依据鉴定意见增调人工费4511828.54元，符合公平原则，并无不当。创源公司的该部分上诉主张，本院不予采纳。3.关于南通二建公司应负担的水电费数额应如何认定的问题。创源公司现举证的水电费票据无法证明均系南通二建公司产生，鉴定意见中的相关金额亦系根据创源公司单方提供的材料进行的计算，一审法院根据鉴定意见所计算的金额结合南通二建公司施工面积酌定南通二建公司产生的水电费为467739.22元，并无不当。创源公司虽对该酌定金额有异议，但二审中亦未提供反正予以推翻，其该部分上诉意见，本院不予采纳。4.关于南通二建公司应负担的物业费能否在本案中直接抵扣的问题。经审查，创源公司一审中并未就物业费抵扣提出主张，二审中南通二建公司亦不同意直接在本案中处理，故该部分金额不属于一审法院遗漏处理的范围，创源公司可另行主张权利。5.关于逾期付款利息应如何认定的问题。经审查，案涉工程早在2013年即由南通二建公司提交材料，并由创源公司委托审计，在此过程中，因双方争议问题及审计单位的因素，客观上迟至2019年审计单位才出具审计报告，一审法院综合本案实际情况酌定就审计报告出具之日前南通二建公司的工程款利息损失，双方各自承担50%责任，并无不当。创源公司二审中主张系南通二建公司迟迟不提供关于审计结算的材料，但该事实并无充足证据予以证明，本院不予采信。据此，创源公司应当支付的工程款总额为双方无争议部分尚欠的6066912元及增调的人工费4511828.54元，扣除创源公司有权主张抵扣的临时措施分摊费用482991.17元、环境检测费97920元、水电费467739.22元，创源公司仍欠付的工程款总额为9530090.15元，另创源公司应就南通二建公司上述工程款于2019年12月2日前的利息承担50%的赔偿责任（其中，自2014年6月26日起至2019年8月19日期间的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至2019年12月2日期间的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。另创源公司应承担自2019年12月3日起至实际给付之日止，以欠付工程款9530090.15元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、关于一审本诉部分争议的各项损失应如何认定的问题1.关于删减工程量部分是否导致南通二建公司可得利益损失的问题。根据法律规定，当事人向合同相对方主张可得利益损失赔偿的前提系合同相对方违约。本案中，根据《总包合同》第二条及《总包合同》通用条款第5.2条就工程承包范围的约定，由于设计变更引起的增减工程，承包人不能拒绝，并按照合同约定的结算办法进行结算。现双方在合同中并未就设计变更引起的工程量增减另行约定违约责任，南通二建公司亦就取消地块变更的联排别墅工程进行了施工，且未提出异议，应当认为双方已就工程施工范围变更达成一致。南通二建公司在合同履行完毕后，主张创源公司因设计变更需再赔偿其删减部分工程量对应的可得利益损失依据不足，一审法院认定创源公司应就删减工程量赔偿南通二建公司可得利益损失不当，本院予以纠正。2.关于外墙保温工期延误导致的脚手钢管租赁费、塔吊搁置费损失应否赔偿的问题。根据现已查明的事实，外墙保温工程系创源公司直接分包给义银公司，且双方约定外墙工程质量问题、农民工工资拖欠问题、分包工程工期延误对施工单位的处罚问题由创源公司与义银公司直接解决，创源公司也承诺分包单位施工造成南通二建公司工期延长造成的费用在审计中另定，故在双方就外墙保温工期延误产生的损失总额无异议的情况下，应由创源公司就南通二建公司在此过程中存在协调失职等责任进行举证，现创源公司未能就此提供证据证明，一审法院采纳南通二建公司的主张，支持因外墙保温工程延期造成的损失2019932.43元，并无不当。3.关于南通二建公司主张的职工工资损失，南通二建公司已提供证据证明创源公司指定第三方分包的外墙保温施工造成窝工及创源公司通知南通二建公司停工10个月的事实，创源公司虽提出异议，但并未提供相关证据予以证明，一审法院结合各方举证及鉴定意见，支持南通二建公司主张的10个月窝工期间的职工工资损失共计871700元，并无不当。据此，创源公司应向南通二建公司赔偿损失共计2891632.43元。南通二建公司在一审本诉请求中并未就相应损失主张利息，一审法院将南通二建公司的损失统一认定为工程款并计算相应利息，超出当事人诉讼请求，且无法律依据，本院依法予以纠正。三、关于一审反诉中南通二建公司应否承担逾期封顶违约金的问题逾期封顶违约金的承担需建立在违约方未按约施工的基础上。本案中，创源公司在施工过程中主动要求南通二建公司停工10个月，且无证据证明在此之前及之后南通二建公司存在未按进度施工影响其销售节点等事实，一审法院结合举证责任分配规则判决驳回其反诉请求，并无不当。综上，创源公司的部分上诉主张成立，一审法院部分事实认定有误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销无锡市新吴区人民法院（2017）苏0214民初648号民事判决。二、无锡创源置业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向江苏南通二建集团有限公司支付工程款9530090.15元及以9530090.15元为基数从2014年6月26日起至2019年12月2日期间利息的50%（其中：2014年6月26日至2019年8月19日期间的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至2019年12月2日期间的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；另无锡创源置业有限公司应支付以9530090.15元为基数，自2019年12月3日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的市场利率计算的利息。三、无锡创源置业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿江苏南通二建集团有限公司损失2891632.43元。三、驳回江苏南通二建集团有限公司的其他本诉请求。四、驳回无锡创源置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费149976元，保全费5000元，合计154976元（已由南通二建公司预交），由南通二建公司负担66432元，由创源公司负担88544元。一审反诉案件受理费69100元（已由创源公司预交），由创源公司负担；二审案件受理费128271元（已由创源公司预交），由南通二建公司负担44554元，由创源公司负担83717元。双方当事人均同意一、二审各自应负担的诉讼费用自行交接，经革除，创源公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向南通二建公司支付其应负担的诉讼费用33990元。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二〇年十一月十日法官助理宁尚成书记员程夫栎本案援引法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。