广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终12969号上诉人（原审原告）：汪某，男，2014年9月12日出生，汉族，住湖北省竹溪县。法定代理人：汪某1，男，1980年10月17日出生，汉族，住湖北省红安县，系汪某的父亲。法定代理人：唐某，女，1976年6月3日出生，汉族，住址湖北省竹溪县，系汪某的母亲。委托诉讼代理人：何丽霞，广东银德律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟彩，广东银德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州优起优教育科技有限公司，住所地广州市番禺区石楼镇南源路南荣花园综合楼。法定代表人：李亚，职务总经理。被上诉人（原审被告）：广州市番禺区石楼镇优启优幼儿园，住所地广州市番禺区石楼镇南源路**。法定代表人：张庆，职务校长。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：吕启进，广东理奥律师事务所律师。上诉人汪某因与被上诉人广州优起优教育科技有限公司（以下简称优起优公司）、广州市番禺区石楼镇优启优幼儿园（以下简称优启优幼儿园）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初13411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人汪某上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.改判优启优幼儿园赔偿汪某82600元（包括医疗费600元、护理费20000元、心理辅导费3000元、交通费3000元、营养费2000元、律师费4000元、精神损害抚慰金50000元）；3.优起优公司对上述债务承担连带赔偿责任；4.优起优公司、优启优幼儿园对汪某进行公开赔礼、道歉；5.诉讼费由优起优公司、优启优幼儿园承担。事实和理由：一、一审法院在举证责任上分配有错误，加大了汪某的举证责任，而忽略了幼儿园的举证责任。本案中，幼儿园应对自己尽到教育、管理职责承担举证责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定:“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”这说明，优启优幼儿园对小孩汪某有义务尽到管理职责，优启优幼儿园必须主动来证明其尽到了管理职责。在优启优幼儿园不能完全证明的情况下，应承担管理失职的责任。首先，优启优幼儿园应证明在9月4日早上8点起至下午4点30分期间，其尽到了管理职责，但优启优幼儿园监控多处缺失，且小孩从早到晚一整天精神状态异常，优启优幼儿园老师并未向家长反映。其次，正常来讲，小孩上学和放学，优启优幼儿园和家长应对小孩进行交接，但优启优幼儿园却在应正常交接的情况下，给小孩发放了山楂片，导致对小孩手指伤情的发现和检查暂被忽略。再次，从放学到发现小孩手指受伤，一直是小孩妈妈陪伴左右，没有交给其他外人监管。小孩妈妈作为孩子法定监护人，爱孩子胜过自己的生命，是最可信赖的人，不存在伤害小孩的可能（公安机关调查已排除）。且有沿路监控视频、同行家长、目的地内外监控视频和公安系统调查等充分证据证明并无异常发生，故可推定从放学到发现小孩手指受伤的约30分钟里，不存在发生受伤的可能。基于以上分析，优启优幼儿园必须对管理失职承担相应责任。二、优启优幼儿园未取得办学许可证，在筹设期间违规招生，且欺骗学生家长，谎称具备办学资质，优启优幼儿园本身存在过错，和本案的发生有着直接的因果关系。小孩汪某的家长之所以会送汪某去该优启优幼儿园就读，是基于优启优幼儿园对外声称自己具备办学资质，公然对外招生。但在小孩手指受伤事件后，经查实，优启优幼儿园并未取得办学许可证，当时的消防等并未通过审核，不具备有合格的教育资质。2018年10月11日，广州市番禺区石楼教育指导中心向优启优幼儿园发出《教育行政检查责令改正通知书》，该通知书记载:该优启优幼儿园在筹设期间违规招生，违反了《中华人民共和国民办教育促进法》等相关规定，责令优启优幼儿园限期整改。2018年11月29日，番禺区教育局对优启优幼儿园处理意见为:优启优幼儿园违规招生，要求优启优幼儿园停止办学，并分流在园幼儿。市教育局在2019年9月1日之前仍然对其进行不准招生的处理规定。可见，优启优幼儿园欺骗小孩家长，在未取得办学资质、不符合相关部门的管理教育资质规定、相关工作人员并未通过资质审查的情况下，公然对外招生，亦即优启优幼儿园在不具备完善合格的教育、管理能力的情况下，导致小孩在该园受伤的不良后果，优启优幼儿园应该为自身过错承担责任。三、一审判决认定事实有误，其说理存在倾向性。关于水壶，存在保育员故意清洗水壶，掩饰对小孩伤害的可能性；汪某被带入柱子后的几分钟，仍然存在被虐待的可能；校医的询问笔录可以作为有效的证据，证明入园时小孩手指未受伤，班主任和副班的陈述不能被采信，因其是直接涉案人员；孩子从柱子后出来后未大哭大闹，不表明就不存在故意伤害。四、关于证据“采信”的补充。汪某提交的受害后小孩生理和母亲心理上受到的伤害事实陈述、心理医生的诊断、优启优幼儿园掩饰伤害的行为等多种证据，可以推翻一审判决。五、汪某多次提出再次向公安机关调查取证，但一审法院未予以调查，汪某申请再次向广州市公安局番禺区分局调查。需要强调的是，尤其是专家对伤情照片的鉴定资料，专家曾鉴定出手指受伤应该是在该照片拍摄时间点前的8-10小时，即指向在优启优幼儿园内发生。优启优幼儿园具有不可推卸的伤害可能性和监管责任失职性。六、公安机关的询问笔录能说明相关问题。七、一审法院摘录的公安问话笔录有误。八、小孩的健康成长，值得每一个人关注。法律有责任调查并制止类似恶性事件不再发生，还受害人权益，维护社会的良性发展局面。这种刑事案件处理需要绝对的证据，优启优幼儿园柱子后面的真相，目前公安机关也并没有调查出事情的真相，并没有推翻优启优幼儿园涉嫌虐童的嫌疑，而是没有充足的证据证明有犯罪事实发生为由而不立案继续调查。而法院不应该依据这种未定论的刑事调查来主张本案方向。而受害人的权益是可以再次向有关部门申请监督立案并进一步进行刑事调查。综上事实，目前无法得知柱子后面的真相，但民事案件，讲的是合理合法合乎逻辑，法律是支持合理的怀疑并推断，从高度盖然性来说，发生伤害如此的巧合情节，更有可能发生在哪个时间段？恳请作出合理推断。九、从伤害发生（2018年9月4日）到目前（2020年5月），小孩心理阴影仍未消除，其父母在2020年春节前多次尝试将孩子放入课室接受师授，但孩子在各课室中仍呈现出紧张恐惧、害怕的状态，需要由父母在课室中出现或陪同才放松融入师生氛围。优起优公司、优启优幼儿园共同辩称，一、一审法院在举证责任分配上没有错误。《中华人民共和国侵权责任法》第38条规定优启优幼儿园、学校承担责任的前提条件是无民事行为能力人在“幼儿园、学校学习、生活期间受到人身损害”，本案中，汪某没有任何证据能够证明其在“幼儿园、学校学习、生活期间受到人身损害”，故一审判决驳回汪某的全部诉讼请求符合法律规定。二、行政问题与本案分属两个不同的法律问题，优起优公司、相关证件的行政问题与本案无因果关系。优启优幼儿园是否办理相关行政审批手续属于行政问题，不属于本案民事诉讼案件处理的范围，同时，在汪某没有充分证据证明其手指受伤系发生在优启优幼儿园的情况下，其以优启优幼儿园相关行政问题为理由主张侵权损害赔偿，没有事实及法律依据。另外，目前优启优幼儿园已经合法取得办学许可，对于汪某提出的幼儿园相关行政问题，由于该行政问题并非本案审理的范围，优起优公司、优启优幼儿园不再对此予以详细展开论述。三、对于是否发生侵权行为，公安机关及相关司法鉴定中心已经进行调查及鉴定，没有侵害事实。广州市番禺区公安局司法鉴定中心已经对水瓶上疑似血迹进行相关鉴定，结论是未检见人血及未检出有效STR分型。对于是否具有侵害行为，广州市公安局番禺区分局、广州市公安局进行调查分别作出《不予立案通知书》、《刑事复议决定书》及《刑事复核决定书》，均未调查出存在侵害行为。四、汪某的举证对待证事实不具有高度盖然性。对于侵权行为是否发生在幼儿园内以及侵权行为是否系幼儿园老师造成，本案中没有相关证据予以证明，而只是汪某的推断。相反，优起优公司、优启优幼儿园在一审时已经提供了公安机关的调查结果予以证明幼儿园内不存在侵害行为。五、优起优公司、优启优幼儿园不同意对汪某在二审阶段新增的诉讼请求予以调解，也不同意在二审阶段一并予以处理。汪某要求优起优公司、优启优幼儿园公开赔礼、道歉，属无稽之谈。优起优公司、优启优幼儿园自始至终积极配合公安机关调查事实，依法属于优起优公司、优启优幼儿园责任的，优起优公司、优启优幼儿园不会逃避。但是，自2018年9月4日起，汪某在没有事实依据的情况之下，通过新闻媒体、微信群等媒体传播优起优公司、优启优幼儿园虐童的信息，由于当时涉及幼儿园虐童的事件属于社会热点新闻，特别是当时“红黄蓝幼儿园虐童事件”发生之后，新闻媒体、教育局、人民群众等对“幼儿园虐童”的事件尤为敏感，汪某在没有任何事实依据的情况之下，运用新闻媒体渲染优启优幼儿园“虐童”一事，汪某甚至写文章来批评优启优幼儿园，将文章发布至微信群给家长浏览，在当时给优起优公司、优启优幼儿园造成了极其恶劣的社会影响，上万名不明真相的网民在网络上留言抨击优启优幼儿园，截止至目前，百度搜索、360搜索、搜狗微信搜索等主流搜索引擎仍然保留关于优启优幼儿园“虐童”的新闻，对优起优公司、优启优幼儿园造成了不可磨灭的恶劣影响。2018年12月18日，广州市公安局番禺区分局已经对事件予以调查，并作出《不予立案通知书》，然而，汪某依然不依不饶，向优起优公司、优启优幼儿园提出各种不合理的要求，在2019年1月25日，汪某要求优起优公司、优启优幼儿园赔偿19万元，否则将继续通过舆论压力、司法程序等给优起优公司、优启优幼儿园制造麻烦。2019年7月1日，优起优公司、优启优幼儿园无法忍受其不依不饶地渲染“虐童”一事，故优起优公司、优启优幼儿园向广州市番禺区人民法院起诉汪某之父亲及母亲，请求法院判令其停止一切侵害优起优公司、优启优幼儿园名誉的行为，目前该案因为汪某提起健康权纠纷而被中止。优起优公司、优启优幼儿园认为，任何诉求都要以事实为依据，以法律为准绳，而不能凭主观想像、推测或想当然地去主张诉求。汪某在没有充分事实依据的情况之下，大肆渲染优起优公司、优启优幼儿园“虐童”，私下向优起优公司、优启优幼儿园提出索赔19万元，而后又起诉优起优公司、优启优幼儿园侵害其健康权，要求优起优公司、优启优幼儿园赔偿8万余元，毫无事实及法律依据，十分蛮横无理。综上所述，优起优公司、优启优幼儿园认为一审判决认定事实清楚,适用法律正确，优起优公司、优启优幼儿园恳请二审法院驳回上诉,维持原判决。2019年10月21日，汪某向一审法院起诉，请求：1.判令优启优幼儿园赔偿汪某82600元（包括医疗费600元、护理费20000元、心理辅导费3000元、交通费3000元、营养费2000元、律师费4000元、精神损害抚慰金50000元）；2.判令优起优公司对上述债务承担连带赔偿责任；3.诉讼费由优起优公司、优启优幼儿园承担。一审法院认定事实：2018年9月4日21时汪某到广州医科大学附属第二医院急诊外科就诊，门诊病历记载“右手指头皮肤红肿、痛（第二、三、四末端指头）R.百多邦0.5外涂，皮肤感染。”同月6日该院急诊外科出具《疾病诊断证明及休假建议书》诊断：皮肤感染，建议休假三天。同月9日汪某到该院急诊外科复诊，门诊病历记载“患者诊断右手指外伤，伤后5天，现来我院要求指首X线检查，查右手指略肿胀。”后对汪某右手五指行X线摄影，报告显示未见骨折及关节脱位；再次出具《疾病诊断证明及休假建议书》诊断：腕和手损伤，建议休假三天。汪某于广州医科大学附属第二医院急诊外科门诊共支出医疗费600元。为查明汪某受伤原因，一审法院向广州市公安局番禺区分局石楼派出所调取了公安机关对本次事件的调查材料，包括：1.汪某1于2018年9月10日的询问笔录中陈述：（问：你来石楼派出所为何事？）“我儿子在幼儿园里受伤了，我是来报案的。”（问：你把事情的经过讲一下？）“2018年9月3日那天我送儿子到石楼镇优启优幼儿园读书，当天没有发现什么异常，9月4日那天儿子正常到幼儿园上课，到了下午16时30分左右，我妻子（唐某）接了儿子放学，然后带他来到学校附近广场吃东西，在那里叫小孩先洗手，小孩就不敢把手伸出来洗，我妻子就发现小孩行为跟平时不对，于是拉着小孩双手来检查，发现儿子的右手五个手指头都被东西扎伤的痕迹，其中三个手指头扎破流血痕迹，接着我妻子带着小孩回到幼儿园查看视频监控录像……”（问：知道是什么工具扎伤的吗？）“小孩说不出来，我们夫妻也不清楚，幼儿园方也不给我们一个说法。”（问：你们有无询问过自己小孩手指头的伤情什么弄的？）“小孩说不出来，事情发生后几天时间内他只说了一句‘坏蛋奶奶’，受伤的几天内在家里经常反复说这句话。”2.公安机关前后对唐某制作了三份询问笔录。唐某于2018年9月16日的第一份询问笔录中陈述：（问：你的小孩在哪所幼儿园里受伤了？）“我小孩在番禺××石楼镇优启优幼儿园放学后发现右手中间三只手指头受伤了。”（问：你将情况详细说说？）“我的儿子于2018年9月3日第一天上幼儿园（石楼镇优启优幼儿园小3班），2018年9月4日第二天上幼儿园，这两天都是我亲自送他去上幼儿园的，我每天约8时15分许就把小孩送到幼儿园门口，每天我都是与我儿子的班主任交接的，幼儿园的老师和校医会在幼儿园门口等家长带小孩上学交接，每个家长会找各自小孩的班主任交接，校医负责对每个上学的小孩子进行检查（简单的外观和观察是否有发热等等），我儿子第一天不是很配合校医检查，到第二天上学就配合校医和他班主任的简单体检……”（问：你儿子的基本情况？）“我的儿子名叫汪某，这个月刚满4岁，2014年9月12日出生，我儿子的表达能力比其他同年龄的小孩差一点。”（问：你于2018年9月4日送小孩上幼儿园时是否已发现小孩右手中间三只手指头受伤？）“我于2018年9月3日晚上帮小孩洗澡时都没有发现儿子的手指头有伤，至2018年9月4日8时许我送儿子上幼儿园交给班主任前都没有发现儿子的手指头受伤的。”（问：于2018年9月4日你什么时间接小孩放学的及当时的情况？）“我于2018年9月4日16时20分准时到了该幼儿园的大门接小孩……我儿子走出来时右手拿着两块山楂片吃（拇指与食指拿着），我当时没有注意到他的手指是否受伤了。”（问：你到幼儿园接儿子放学后的过程？）“我当时接了儿子后我儿子右手拿着山楂片，我拖着他的左手徒步向亚运城广场的肯德基走去，我和儿子徒步走到亚运源筑售楼部对出人行道向亚运城天荟小区方向走，至亚运城体育馆对面，我还没有与儿子过马路前就碰到我儿子的同班同学（女）及她的父母，我们等红绿灯打了个招呼就一同走斑马线走到体育馆那边马路，再从体育馆边的马路走斑马线向亚运城天荟方向走。我们同行过了天荟小区转右边向亚运城广场走去，我们约17时许就走到了亚运城广场C门（正门），我与儿子一进广场就走入了肯德基，我们选择了肯德基入门右边的第一张台坐。我儿子的同学与她的家长在我们入广场后就分开了，他们往商场里走了。我准备拿纸巾帮儿子擦手后再点餐，我叫儿子把手递给我，这时我就发现了我儿子的手指头受伤了，手指头有红肿和皮外伤，我当时好激动大声问我儿子为什么会受伤。我当时又担心又激动我想我儿子是不是被老师虐待了。我当时不停的问儿子手指为什么会受伤了，我儿子一直没有回答我，我问是不是被老师刺的，我的儿子一直没有出声……当时到幼儿园约18时许我直接带儿子去幼儿园的园长办室姓唐的朋友都跟着，我们到了园长办公室当时园长在，我把儿子手上的伤给她看了，园长说有可能会是在幼儿园里搞伤的，还带我们到幼儿园的监控室查看监控，当时看了一小段时间没有看出什么问题，我和儿子都没吃东西我就想带儿子去吃东西，我跟园长说我明天叫我丈夫看监控，当天我的丈夫不在家出差了。我叫姓唐的朋友把我们送回亚运城广场对面的地铁站附近吃米线，我和儿子在吃东西的过程中班主任通过电话联系我，问我和儿子的位置她来到我吃东西的地方找到我，和我聊了一会就说把我儿子带到石楼镇广二医院（广州医科大学附属第二医院）检查，我同意了班主任就开着电动自行车把我们送医院的急诊外科看。医生说是皮肤感染（手指头出现有红肿），医生开了一些外涂的药，还要求几天不要碰水。……”（问：你儿子的伤情？）“我的儿子右手中间三手指有被刺伤的伤。”（问：你儿子是否有反映为什么手指受伤了？）“我与丈夫都有问过他，我儿子一直都没有跟我说。”（问：幼儿园对你儿子受伤一事采取了什么措施？）“园方就是叫班主任带我儿子去医院检查。没有其他措施和给我一个交代。”唐某于2018年12月10日的第二份询问笔录中陈述：（问：你将9月4日你和你儿子上学的情况说一说？）“我和我儿子（汪某）2018年9月4日第二天上幼儿园（石楼镇优启优幼儿园小3班），我记得我们是在早上7点50分左右出门口的（亚运城运动员村四区45座），我们出小区大门后，过了马路就往左拐，后来上了一个小桥过了马路对面然后往右拐，之后我们在马路的左手边沿着马路一直往前走（马路应该是叫兴亚五路具体我不清楚，路上种了很多美丽木棉树），过了那段马路后我们就穿过另一条马路，一直往优启优幼儿园走去，到了幼儿园后我把儿子交给他的班主任聊了几句就离开了。”（问：你儿子在回优启优幼儿园的时候，他的右手有没有碰到路边的美丽木棉树？）“当时我记得我儿子右手是一直拿住一瓶旺仔牛奶的，他的手不可能碰到那些木棉树的。”（问：你在发现你儿子的手被扎伤后，你是不是给你儿子受伤的手指拍了照片？）“是的，我是在9月4日晚上19时30分，在优启优幼儿园用我的手机拍的，这些照片我也提供给警方了。”唐某于2018年12月12日的第三份询问笔录中陈述：（问：你儿子现在的情况？）“我儿子手指被扎了之后，情绪一直不好也一直没有上学了，要接受心理治疗，现在受伤的手指已经好了。”（问：公安机关在你儿子被怀疑人为扎伤手指后，一直在对该事情进行调查，现在你有什么要求提出？）“我希望你们公安机关能立案继续调查该案，我认为有几处疑点是值得怀疑的，第一是9月4日早上我儿子刚刚回幼儿园的时候因不停哭泣被幼儿园的保育老师带到教室内的一条柱子后面（事后才知道是监控的盲区）长达7分多钟，从监控显示我儿子出来后就不正常了；第二就是当天大概10点多的时候，我孩子在进入舞蹈室教室之前是在孩子队伍的最后的，当时校方提供的监控又有一段盲区我孩子出现在监控画面的时候几次三番扑到另外两个老师怀里哭泣，我怀疑我孩子在这个时候又有被侵害的可能；第三我儿子在4日离开幼儿园的时候受伤的手里是一直拿着山楂片的，发放山楂片的地方校方说视频没有了，我怀疑是幼儿园的老师有意为之，好让孩子腾不出右手给父母看，伤情也无法及时被发现。除了这些还有很多疑点希望公安机关能尽快查清事实。”（问：你儿子有没在在校外被其他人或者自己不小心弄伤的可能？）“不可能”3.谭晓萍（系事发当日为汪某诊疗的广州医科大学附属第二医院的急诊外科医生）于2018年9月18日的询问笔录中陈述：（问：你知否公安机关找你所为何事？）“知道，是关于一名四岁儿童名叫汪某的在我院就诊的情况找我了解情况。”（问：你对该名病人有否印象？）“有，因为该名小孩到我处就诊过两次，第一次是在2018年9月4日21时左右，当时由小孩的母亲及一名女老师一起陪同过来就诊的，所以我的印象较深，第二次是9月6日，来复诊及开具病假单。”（问：你把当时就诊的情况说一下？）“在2018年9月4日21时左右，一名四岁的男孩汪某在他母亲和一名女教师陪同下来到我的诊室，经检查发现该小孩言语能力差，不能自主表达自己的想法，其妈妈跟我说他小孩手指红肿、喊痛，问我是不是发炎了，没有跟我说小孩是如何弄伤的。于是我检查该小孩的右手手指发现他中间三个手指的指尖位置均出现红、肿、有压痛感，已经发炎，至少有两个手指的指尖位置呈现针孔样小孔，我诊断为皮肤感染，并开了一支百多邦，让他回家处理。我还问他妈妈是不是他玩一些质量不好、有锐利的玩具扎伤自己呢？他妈妈说不会的，我的小孩很会保护自己的。他妈还问我会不会是幼儿园的老师扎伤他的小孩呢？我说不会吧，你的小孩才跟老师接触一天，不会这样做吧。开完药之后，他们就离开了。第三天（9月6日）该小孩在他母亲陪同再次找到我复诊，经检查该小孩的三个指尖的位置已经看不见针孔样的情况，明显好转了，这次没有开药，只开具了一张病假单。”（问：当时小孩的母亲与老师有何交流说话？）“他们之间没有说话，小孩的母亲还趁着老师走开的时候才问我是不是老师扎伤小孩的问题。我说才认识几个小时，不会发生这样的事情的。我觉得她不相信。”（问：说一下该小孩受伤部位的诊断情况？）“我看见该小孩右手中间的三个手指的指尖位置都有红肿、发炎、按压伤口的时候表现会痛，但不会喊出来。三个指尖的位置有针孔样的小孔，伤口干燥，没有看到流血、从受伤到就诊应该有一段时间，但我不能确定具体长短。”4.公安机关对陈玉霞（系优启优幼儿园小三班保育员）先后制作了三份询问笔录。陈玉霞于2018年9月12日的第一份询问笔录中陈述：（问：你将事情的经过讲讲？）“于2018年9月4日18时许，我园（亚运城优启优幼儿园）的一名小班（3班）男孩子右手五只手指头受伤，当时由该男孩子的母亲带到我园找到负责该男孩子班主任，由班主任和该男孩子及其母亲一同到医院检查，具体情况我都不太清楚，我都是于2018年9月5日早上从单位的工作微信群得知这些事。”（问：你是否清楚该男孩子的五只手指的受伤情况？）“具体情况我都不是很清楚，我只是在单位工作微信群得知该男孩子的右手五只手指头位置有疑似被针刺伤，但伤情不是太严重，当时医生说两天不要接触水，医生不明确是什么所伤。”（问：你在该园负责什么工作？）“我是一名保育员（生活老师），我负责该园小班（3班）的小孩子起居饮食上洗手间等等工作。”（问：一个班有多少名小孩子？）“我负责的小班（3班）目前有27名小孩子（有男有女）。”（问：该班由多少名老师负责？）“该班由三名老师负责，一名班主任、一名副班主任及我（生活老师）。平时我主要负责小孩子的起居饮食，班主任会协助我，两名班主任老师负责全面工作（学习、生活）。”（问：你是否清楚该男孩子右手五只手指如何受伤？）“我不清楚。”（问：该课室是否有监控？）“有的，小孩子们的课室、就餐、休息的地方都有监控的。”（问：你是否有意将两名小孩子（男）带到二楼课室的盲区？）“什么位置是盲区我不清楚，但我于2018年9月4日早上8时许，我是带了两名小孩子到课室的一台饮水机位置教他们接水饮并协助他们自己完成，我右手拖住‘何知恒’左手拖住汪某，过程约3分钟。两名小孩取水后我就将他们带回座位上，当时班主任和副班主任都在场。”（问：你于何时入职该园？）“我于2018年4月16日入职该园。”（问：你是否有相关资质？）“有的，我有考保育员证。”陈玉霞于2018年9月15日的第二份询问笔录中陈述：（问：说一下受伤的小孩子在你心目中是一个怎么样的小朋友。）“受伤的小孩子名叫汪某，是外地人。他是9月3号到优启优幼儿园的，他给我的感觉是有点内向，来幼儿园两天都没有说过一句话，平时想去厕所和喝水都是靠手部动作的，来了幼儿园两天经常会哭（抽泣），也很习惯跟着靠近他的老师。”（问：在校方提供的监控录像看到在4日8时许的时候，你带了汪某到幼儿园小三班的一条柱子后面（那是视频的盲区），当时你干了什么？）“什么位置是视频盲区我不清楚，但当时我是带了两名小孩子到课室的一台饮水机位置教他们接水饮并抱了汪某一段时间，期间还有一两个小朋友出出入入的，当时班主任和副班主任都在场。”（问：你抱着汪某干什么？）“因为汪某经常哭，我就抱着他哄他不要哭。”（问：在监控录像看到你和汪某接触了很长时间，你有没有发觉汪某的右手受伤了？）“我没有发现他有受伤的情况。”（问：你认为汪某手指的伤是如何造成的？）“我不知道，凭我的经验我认为他可能抓到有刺的东西造成的。”（问：再一次问你，你有没有对汪某的右手进行伤害？）“我绝对没有。”陈玉霞于2018年12月13日的第三份询问笔录中陈述：（问：事发当天你把汪某带到柱子后面长达7、8分钟，你当时在干什么？）“主要是哄他不要哭，因为他哭了很久，我还给了他水让他喝，当时我还照顾了其他的两个小朋友。”（问：事发当天你和另外两个老师，把小孩子从课室带到舞蹈室的时候，有没有对汪某进行伤害？）“当时的情况我现在已经记不太清楚了，我都是按照平时的做法把小孩送到舞蹈室，我没有做伤害小孩子的行为。”4.2018年9月4日8时许优启优幼儿园小三班教室内位于教室门口上方监控拍摄的时长为40分钟视频，该视频记录了本案争议时间段内汪某的活动过程：2018年9月4日8时12分（以下为班级教室内挂钟显示的时间点），汪某在副班主任余春净的带领下进入小三班教室，视频中显示小三班当时已有七名小朋友及保育员陈玉霞在教室内，身穿灰色短袖、灰色长裤的汪某进入教室后跟随在余春净身后，并不断用手指向教室外（此时陈玉霞在整理教室内务）；在多名幼儿同时哭泣的情况下，余春净尝试带领汪某坐到座位上，汪某再次用手指向教室门外，并挣脱余春净的手拒绝坐到座位上（此时陈玉霞在哄抱其他幼儿）；8时15分，余春净再次尝试让汪某坐在座位上，汪某拒绝坐下并继续跟随余春净身后（此时陈玉霞在哄抱的身穿白色连衣裙的女童用手指向饮水机位置，陈玉霞便起身，另一手拉着身穿白色园服、黑色短裤正在哭泣的男童A一同前往饮水机处）；余春净行至饮水机处饮水后返回教室中央，汪某一直跟随并用手指向教室门外（此时陈玉霞与前述两名儿童在饮水机前方，此方位被教室柱子遮挡为监控盲区；期间另一名身穿白色园服、黑色短裤的男童B前往饮水机前方，身穿白色连衣裙女童跑出该处取到玩具后返回）；8时19分，陈玉霞与身穿白色园服、黑色短裤仍在哭泣的男童A从饮水机处走出，来到正在哭泣的汪某身边，陈玉霞左手拉着汪某、右手拉着男童A再次行至教室柱子后方（此时该位置有连衣裙女童、男童A、男童B及汪某），期间可见男童B五次跑出玩玩具后返回饮水机附近，在教室柱子旁不时出现男童A的身影，同时余春净与另外五名情绪稳定的儿童坐在凳子上，神情未见异样；8时24分，身穿白色连衣裙的女童出现在饮水机旁，尝试打开杯柜取杯子，陈玉霞上前辅助并从杯柜顶取来汪某的杯子接水；8时24分，陈玉霞、汪某（右手握着带入幼儿园的私人水瓶）及男童B从饮水机附近走出，此时可见汪某作抽泣状、男童B在哭泣，后陈玉霞带领汪某到座位并坐在他的右侧，一边用左手拍其肩膀一边辅助其喝水，随后陈玉霞起身走开、汪某立即从座位上起身跟随陈玉霞在其身旁；8时26分，班主任陈小霞与多名儿童到达教室，陈玉霞遂上前协助，后离开教室，返回后开始派发早餐，期间汪某一直手握水杯跟随在另外两位老师的身旁；8时48分，派发完早餐的陈玉霞拉着汪某前往座位坐下，坐下后汪某伸出右手拉着站立在身旁的陈玉霞的右手。5.公安机关对汪某就读的优启优幼儿园小三班班主任陈小霞、副班主任余春净、幼儿园保健医生陈婷婷及优起优公司法人李亚分别制作了多份询问笔录，对汪某于2018年9月4日自入园到离园期间的园内活动轨迹及教师工作流程进行梳理及排查，均陈述未发现人为造成汪某受伤的情形。6.2018年9月20日广州市番禺区公安司法鉴定中心出具的穗番公（司）鉴（法临）字[2018]02342号鉴定书记载汪某体表的损伤符合外界机械性暴力作用所致形成，鉴定意见认为汪某的损伤程度未达轻微伤。7.2018年9月19日汪某的家人将其使用的水瓶送检，2018年9月21日广州市番禺区公安司法鉴定中心出具穗番公（司）鉴（DNA）字[2018]303号鉴定书，鉴定意见为汪某使用的水瓶上疑似血迹擦拭未检见人血及未检出有效的STR分型。8.2018年12月18日广州市公安局番禺区分局出具《不予立案通知书》，以没有证据证明有犯罪事实为由决定不予立案；2019年2月13日广州市公安局番禺区分局出具《刑事复议决定书》，以没有犯罪事实为由维持不予立案决定；2019年4月8日广州市公安局出具《刑事复核决定书》，维持广州市番禺区公安局番禺区分局的复议决定。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：现有证据不能证明汪某于2018年9月4日上学期间受到侵害，理由是：1.2018年9月4日8时24分汪某离开监控盲区时右手拿着私人水瓶，当日16时20分汪某的母亲接汪某放学后步行约40分钟，此时汪某的母亲发现汪某右手指受伤，但公安机关未从该水瓶上疑似血迹擦拭检出人血及有效的STR分型，这一鉴定结果说明存在两种可能性：一是汪某上学期间手指未受伤且放学后未再使用该水瓶，二是该水瓶上附着的血迹在送检前已被冲洗干净。即使汪某的水瓶上有血迹残留，由于该水瓶于事发后半个月才被送检，亦不能证明该血迹形成于2018年9月4日上学期间。2.监控录像显示保育员、汪某及另外一名儿童曾停留在教室内监控盲区五分钟，保育员两次向公安机关陈述该时间段内其将哭泣的汪某及另一名哭泣的男童带到一旁哄抱、并辅助饮水，结合此时间段前后保育员、副班主任与教室内儿童活动的整体情况，其陈述与现场视频反映的师生活动情况基本相符，其陈述可信度较高；3.优启优幼儿园小三班的班主任、副班主任及保健医生陈述在汪某入园至离园期间均未发现汪某的手指受到人为伤害的情形；事发当晚接诊汪某的医生发现汪某受伤的指尖已经发炎、伤口干燥，诊断为皮肤感染；上述证据均不能证明汪某的右手手指于上学期间受伤；4.监控录像显示汪某于2018年9月4日8时许进入优启优幼儿园小三班后，存在持续抽泣、要求老师带离班级等举动，对比其出入监控盲区的情绪，未见发生激烈变化迹象；如果汪某在监控盲区的五分钟内手指受伤，势必会以大哭表达疼痛和恐惧，将吸引其他师生的关注，而这些都未能在监控录像中查看到，可见汪某的法定代理人主张汪某在2018年9月4日8时19分至8时24分期间在优启优幼儿园受到保育员侵害缺乏事实依据。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”汪某在优启优幼儿园上学期间，该园应负起对汪某的教育、管理职责。现有证据未能证明汪某于优启优幼儿园上学期间受到侵害，其主张优启优幼儿园及优起优公司承担赔偿责任缺乏事实依据，故驳回汪某的全部诉讼请求。需要说明的是，优启优幼儿园应完善其经营场所的监控设施，以避免类似纠纷再次发生。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，于2020年4月20日判决如下：驳回汪某的全部诉讼请求。一审案件受理费1866元，由汪某负担。本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。汪某提交了如下证据：1.广州市教育局关于唐某对优启优幼儿园信访问题的复查意见；拟证明优启优幼儿园在筹设期违规招生，番禺区教育局石楼教育指导中心向其发出了整改通知书和停办告知书，提出分流在园幼儿要求。幼儿园举办者两次提出延期整改申请，整改至2019年6月21日，2019年3月26日，幼儿园才通过消防验收。小孩在当时受到的教育是不合规的。2.延期整改申请书两份；拟证明幼儿园因违反筹设期招生的规定、未取得办学许可证、消防整改问题，分别于2018年10月13日向石楼教育指导中心、于2019年3月21日向番禺区教育局提出了《延期整改申请书》，申请延期整改至2019年6月21日。小孩在当时受到的教育管理是不合规的。3.《惩治侵害幼儿园儿童犯罪工作参考》《最高检：严厉打击侵害幼儿园儿童犯罪》《最高检：依法惩治侵害幼儿园儿童犯罪、全面维护儿童权益》三篇网络文章；拟证明多地发生儿童在幼儿园遭受侵害的案件，最高人民检察院下发通知，要求全国各级检察机关充分履行检察职能，依法严厉惩治侵害幼儿园儿童犯罪，全面维护儿童合法权益，预防和减少此类案件发生。4.通话记录文字整理1；拟证明在2018年9月4日下午5:10，唐某发现小孩汪某手指受伤后，第一时间告诉了小孩同班同学的妈妈黄穗虹。5.通话记录文字整理2；拟证明在2018年9月4日下午放学后，唐某带着小孩汪某从幼儿园走到亚××广场××路上，有一段路是跟小孩同班同学余若璇及其爸爸余志荣一路同行，行走过程中未发生异常。优起优公司、优启优幼儿园共同质证称，证据1、2该两份证据不属于新证据，对其合法性不予认可真实性不认可；其次，行政机关对优启优幼儿园作出的相关行政行为与本案优起优公司、优启优幼儿园是否应当承担民事侵权责任无关，对其关联性不予认可；最后对其真实性也不予认可。对证据3三性不予认可。证据4、5三性不予认可，因为证人没有出庭，不作质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：首先，证据1和证据2与汪某在幼儿园期间是否受到人身损害并没有必然因果关系。其次，汪某提交了证据3，该三篇文章不能证实本案存在侵害幼儿园儿童犯罪的情况。再次，证据4和证据5的证人并未出庭作证，且通话记录内容并无法直接证明汪某在幼儿园期间受到人身损害。因此，汪某提供的上述证据材料不足以推翻一审法院认定的事实。本院二审期间，汪某提交了调查取证申请书，汪某委托诉讼代理人何丽霞提交了律师调查令申请书，申请事项均为：1.请求依法调取优启优幼儿园在2018年9月3日的完整监控视频录像；(可证明汪某在事发前一天的状况)；2.请求依法调取公安分局对汪某手指受伤照片所做的关于受伤时间的专家鉴定结论(可证明不是当天放学后发生的)；3.请求调取2018年9月4日早上马路上行走中的汪某和唐某的监控视频(可证明不是当天上学前发生的)；4.请求调取2018年9月4日下午，汪某和唐某在肯德基的监控视频(可证明唐某发现小孩手指受伤的时间)；5.2018年9月4日下午4点30分至当日下午5点，汪某和唐某在亚运南路行走的视频监控(可证明小孩汪某手指受伤不是发生在幼儿园外)；6.公安机关对2018年9月4日下午4点30分放学后与唐某、汪某一同行走在亚运南路的小孩家长所作的询问笔录或记载(可证明小孩汪某手指受伤不是发生在幼儿园外)；7.公安机关调取的2018年9月4日下午五点左右亚运城广场的监控视频(可证明小孩汪某手指受伤不是发生在幼儿园外)；8.公安机关对2018年9月4日下午5点10分，唐某发微信告知学生家长，汪某手指受伤之事，公安机关对该学生家长的询问笔录或调查情况记载(可证明唐某于当日下午5点已经发现小孩手指受伤的事实)。9.除区公安分局对伤情照片所做的专家鉴定资料外，石楼派出所对照片进行了两次的专家鉴定资料也可一并调取。10.调取校医的询问笔录和入园时手指检查的监控视频，可证明入园时手指没有被伤。1l.调取公安对陪伴人唐伟的询问笔录，可证实当时伤情(5：48分左右)的肉眼直观情况，符合7：30分拍摄时的伤情情况。可证实在幼儿园交涉的情况，伤害发生在园内。12.调取公安关于水壶询问陈玉霞的询录资料或相关审查记录，证实陈玉霞在园内就清洗掉了水壶上难以清洗的红色字体，而水壶底部残留的红色“血迹”，应当根据她这一行为，推断为是汪某手指伤的血迹，只是时间过久，无法被检测了。证明伤害发生在园内，并和陈玉霞有直接关联。13.调取公安对谭晓萍医生的询问笔录，证明伤情情况是经过了很长一段时间，没有继续流血，不可能再沾在水壶上，证实水壶离开园后没再使用，证实“血迹”的发生是在园内。对于上述调查取证申请，本院认为，因一审法院已向广州市公安局番禺区分局石楼派出所调取了公安机关对本次事件的调查材料，故对于上述调查申请为重复申请，且汪某放学后的监控视频与本案待证事实无关联，亦无调查收集的必要，本院不予准许。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”本案中，优启优幼儿园承担过错推定责任的前提是汪某在幼儿园学习、生活期间受到了人身损害，但现有证据既无法证明汪某手指受伤发生在2018年9月4日幼儿园学习、生活期间，又无法排除汪某在幼儿园外受伤的可能性，故对于汪某的上诉请求事实依据不足，本院予以驳回。至于汪某认为其被带入柱子后的几分钟仍然存在被虐待的可能，对此本院认为，虽然柱子后面为监控盲区，但汪某进出监控盲区前后的神态变化和互动并无明显变化，亦没有表现出任何刚被虐待的异常举动，故对汪某之上诉意见，本院不予采纳。至于上诉人上诉要求优启优幼儿园、优起优公司对汪某进行公开赔礼、道歉的问题，该项请求超出其一审诉讼请求范围，故本院不予审查。本院想对汪某父母说：我们能够理解你们对孩子的疼爱，但是，孩子在成长过程中难免会经历磕碰与挫折，希望你们能够理智看待智慧化解，调整好心态，对孩子进行正向的引导和积极的鼓励，为孩子营造拥抱快乐的良好氛围，而不是选择一遍遍地让孩子去回忆并强化不愉快的想法，更不是选择让孩子较长时间未入学校远离集体生活。法院委托心理疏导员与你们一家进行了缓解情绪的交谈，就是希望你们能够打开心结放下过去，共同带着孩子拥抱更美好的未来！综上所述，汪某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1866元,由汪某负担。本判决为终审判决。审判长  陈海仪审判员  黄咏梅审判员  黄文劲二〇二〇年十一月五日书记员  张雅慧张颖陈颖斯