安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终2785号 上诉人（原审原告）：安徽新蓼建筑工程有限公司，住所地安徽省淮南市寿县寿春镇春申学苑小区**楼**商铺。 法定代表人：程云，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黎克胜，安徽新蓼建筑工程有限公司六安大别山茶博城项目工程负责人。 委托诉讼代理人：耿甜甜，上海市世基律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安徽中商汉康新兴产业开发有限公司，住，住所地安徽省六安经济开发区迎宾大道以东寿春路以南商集团农贸市场内）。 法定代表人：宣魏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴益红，安徽英锐律师事务所律师。 上诉人安徽新蓼建筑工程有限公司（以下简称新蓼公司）因与上诉人安徽中商汉康新兴产业开发有限公司（以下简称汉康公司）缔约过失责任纠纷一案，不服六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初3014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新蓼公司上诉请求：1、撤销原判,发回重审或改判被上诉人向上诉人赔偿工程款损失6077142.86元,并自2017年12月25日起，按年利率6%承担相应利息；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实及适用法律错误,分述如下:1、一审依据[财立达鉴字(2020)39-1]《造价鉴定意见书》判决赔偿金额，显属错误。根据相关法律、法规、行业规范规定,建筑工程基础施工前需要完成“二通一平”等相关工作,因此，本案中,上诉人已将水、电、路、电缆、预埋工程、消防管网、雨水、污水处理以及环保、绿化、临时办公楼、职工宿舍、公厕、配电房、监理办公室、项目部等相关施工内容完成,而一审判决依据的[财立达鉴字(2020)39-1]《造价鉴定意见书》，严重漏项(基础工程、临设工程、“三通一平”工程及其之前的测量放线工程概念混淆、遗漏管理人员工资、额外签证单等),造成其鉴定结论错误,前后两份鉴定结论差额高达3倍,与客观事实严重不符。上诉人收悉该意见书后，即向一审法庭提交相关书面异议,然而，一审法庭未予任何审查答复，即依据该鉴定结论判决,显属错误；2、一审错误认定诉争标的,且未依法进行相关释明。一审判决已经认定上诉人中标以及在招标联系人金中全的指示下进场施工等相关事实,故此,本案双方当事人之间已形成建设工程合同关系,其案由应为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定,“诉讼过程中,当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理”。然而,一审法庭在未向上诉人进行释明、引导变更诉讼请求,亦未将相关问题作为焦点进行审理的情况下,径行定性本案为缔约过失责任纠纷,致使本案相关裁判规则、依据及条款约定适用错误。 汉康公司辩称，关于新蓼公司的损失，应该依据鉴定意见中现场存在的临时设施进行认定，对于现场不存在的临时设施，不应认定。其主张6077142.86元的工程款，没有事实依据；二、关于案由问题，因双方没有签订建设工程施工合同，双方互相违约产生的损失，应该定性为缔约过失责任纠纷；三、对方所说的黎克胜，并不是案涉项目负责人，而是实际施工人。请求二审法院查明事实，维护汉康公司合法权益。 汉康公司上诉请求：1、撤销一审判决,改判驳回被上诉人的一审诉讼请求;2、一、二审诉讼费用、工程鉴定费，由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人并未违反先合同义务,该缔约过失责任应由被上诉人承担。被上诉人中标后,未按要求支付履约保证金,且在双方未签订《建设工程施工合同》、上诉人未下达开工通知的情况下,被上诉人为了获得签约施工的机会,单方于2017年11月15日进场做临设,12月25日开工挖土,2018年1月20日,上诉人通知其停工。2018年8月10日,上诉人告知被上诉人,如果复工,发包方只考虑管理人员费用赔偿,否则,所有赔偿款项和计算方式按照安徽省年定额计算规则进行计算。在被上诉人未同意的情况下,上诉人为了项目尽快完工,才要求原告退场。可见,上诉人并不存在缔约过失,相反,由于被上诉人的过错,导致上诉人重新招投标,产生了新的招投标费用,且造成了工期延误损失,该费用及损失均应该由被上诉人承担；二、被上诉人就其单方施工产生的工程量主张价款,一审法院认定由上诉人全部承担,无事实和法律依据。被上诉人单方施工的工程量,是否符合要求,并未经过验收,无法证明工程量合格,被上诉人并未提供证据证明达到了付款条件。被上诉人违反诚实信用原则和先合同义务,仅就其单方施工的工程量主张价款,无事实和法律依据。鉴定机构认定的5＃、7＃、9＃、11＃、13＃楼放线测量、土方开挖、现场排水的造价182876.98元及现场存在的临时设施造价152369.84元,一审法院认定由上诉人全部承担,无事实和法律依据；三、一审法院判决上诉人承担现场并不存在的临时设施造价费用650000元,且该费用系鉴定机构的暂定价,无任何事实和法律依据。鉴定机构在工程量计算说明中,现场并不存在的临时设施有厨房、洗浴间等。显然,一审法院作出的判决没有事实和法律依据。鉴定机构作出的鉴定仅仅是意见,而非结论。一审法院应根据客观事实,作出自己独立的判断,将不存在的工程量从鉴定价款中扣除；四、鉴定机构将无清单工程量的临时设施进行造价鉴定,且系估算,明显违反相关规定,法院应要求其重新鉴定或补充鉴定。依据最高人民法院印发《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查若干问题的规定》第11条的规定,人民法院应当审查鉴定意见书,对于鉴定机构使用不确定表述和鉴定意见书有其他明显瑕疵的,应该要求鉴定人补充鉴定或重新鉴定。 新蓼公司辩称，一、首先，不论本案是否成立合同关系还是处于缔约阶段，汉康公司违反合同义务这一点已经是不争的事实。关于这一部分，一审法院的判决也已经查明，新蓼公司中标后，按照汉康公司的指示，进场完成了包括临建以及基础工程在内的相关施工工作。后来，因为汉康公司违约，致使新蓼公司遭受了巨额的损失。对于汉康公司上诉状所称没有交纳履约保证金问题，答辩人认为，新蓼公司跟汉康公司约定了不预交履约保证金，同时，汉康公司也不用支付预付款担保。在本案的证据中也都有体现。比如说总承包协议第六页第3.1条，以及2018年4月30日的联系函，都体现了上述内容。另外，汉康公司在上诉状中也承认新蓼公司已进场施工，后被汉康公司要求停工。汉康公司还自认在2018年8月10日的联系函里，汉康公司回复称，本案按照安徽省2000年的定额来计算相关的赔偿，所以，答辩人认为其实已经确定了本案的一个赔偿依据；二、针对汉康公司的上诉理由，答辩人认为，汉康公司对于举证义务以及证明责任的理解发生了错误。本案是由于汉康公司违约，才导致新蓼公司停工，直到最后被清退离场。上述事实，答辩人已经提交了合法有效的，并且相互印证的签证联系单予以证明，答辩人已经完成了初步的举证责任。如果汉康公司认为不应该承担给付义务，应当由其举证予以反驳。可是，纵观本案的所有证据，没有看到汉康公司举出有效的证据来予以反驳，那么，应当由汉康公司承担举证不能的不利后果。汉康公司关于鉴定的理解也发生了错误。汉康公司认为，没有在现场的，就没有办法进行鉴定，显然是错误的。首先，本案已经完成的工程量，是由现场负责管理及招投标联系人金中全及现场管理工程师王多胜签字予以认可。并且，在一审中，汉康公司还申请了笔迹鉴定。最后，鉴定结果是真实的。所以，答辩人认为，本案中关于临设的造价鉴定，依据是合法有效的。因为汉康公司的错误才导致施工现场不可能完完整整的保持到今天。可是，根据在施工过程已经形成的签证文件，再结合建设工程造价鉴定规范相关的法律规定，答辩人认为鉴定机构是完全可以基于这些签证单据就相关的临设工程作出一定的造价估算的。汉康公司在上诉状中援引的最高法院的规定第11条，是断章取义。事实上，本案的鉴定报告，不属于同一认定意见这个范畴，所以不能依据最高法院第11条的规定来推翻本案的鉴定报告。请求二审法院驳回汉康公司的上诉请求。 新蓼公司向一审法院起诉请求：1、被告承担工程赔偿金额6077142.86元；2、被告承担利息，按照国家银行同期贷款年利率6%计算，从中标之日起至被告给付日止；3、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年9月30日，原告领取被告《六安电商物流大数据产业园5-14＃楼招标文件》并参与投标。2017年12月25日，原告取得《大别山国际茶博城（即六安电商物流大数据产业园，被告项目更名〉5＃、7＃、9＃、ＩＩ＃、13＃楼中标通知书》，中标金额为20000000元。依据被告发放的招标文件：（1）确认招标联系人为金中全；（2）确认总工期为210日历天，招标文件专用合同条款第三部分1.7.2确定发包人指定文件接收人为金中全。双方未签订《建设工程施工合同》。2017年11月15日，原告进场做临时设施。2017年12月25日，开工挖土至2018年1月25日左右停工。具体的施工、停工、磋商过程如下：2017年12月25日，金中全签署意见：同意原告于2017年12月25日开工，施工蓝图等被告公司通知，先按电子版图纸施工基础部分，具体竣工时间签总包合同时确定。原告自2017年12月25日组织施工，2018年1月20日，原告接到金中全口头通知要求工程暂时停工，原因是发包方政府土地手续有问题需要解决。原告于2018年4月30日向金中全发出《工程联系函》，要求按照招标文件签定合同，并要求给出准确的复工时间。2018年5月6日，金中全在工程联系函回复7月份可以签订合同，8月份有可能复工。2018年8月2日，原告再次发函，要求签合同、复工，并要求发包方赔偿因违约停工给原告造成的损失。2018年8月6日，发包方金中全回复复工时间等候书面通知。2018年8月8日，原告再次发出《工程联系函》，要求被告明确总包合同签订时间和具体复工时间，并要求确认赔偿款项。2018年8月10日金中全回复，如果工程复工后由原告继续施工，发包方只考虑管理人员费用赔偿，否则，所有赔偿款项和计算方式按照安徽省年定额计算规则进行计算。2018年11月19日，被告公司通知原告退场。 一审法院认为，建设工程合同依法应当采用书面形式。原、被告未签订书面的建设工程施工合同，故双方没有形成合法、有效的建设工程施工合同关系。原告新蓼公司与被告汉康公司通过发包人招标、承包人中标的形式初步确定大别山国际茶博城项目工程的承包意向，在双方磋商工程承包的过程中，信用关系增强，原告为承包涉案工程先行组织施工部分楼号的基础建设及临时设施。后因大别山国际茶博城项目性质变更导致项目搁浅，被告对涉案工程重新进行招标。鉴于原、被告在签订合同及先行施工过程中并无过错，被告应当遵循诚信原则，根据原先招、投标的情况与原告签订建设工程施工合同，但被告最终将涉案工程发包给其它公司，违反了先合同义务，应当承担原告为工程建设所造成的损失。原告诉请被告承担工程建设赔偿金6077142.86元，依法确认实际损失为985246.82元。对其它损失，没有有效证据证明，不予支持。原告请求判令被告承担利息，酌定支持自原告停工之日2018年1月25日起计算的资金占用期间利息。该院依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第四十二条、第二百七十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定判决：一、被告安徽中商汉康新兴产业开发有限公司于判决生效之日起五日内赔偿原告安徽新蓼建筑工程有限公司工程款损失985246.82元及资金占用期间利息（自2018年1月25日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期利息，以及2019年8月20日起至本判决生效之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息）；二、驳回原告安徽新蓼建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54940元，减半收取27470元，由原告负担19470元，被告负担8000元。工程鉴定费112500元，笔迹鉴定费5000元，合计117500元，由被告负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：新蓼公司提交的证据一，即《大别山国际茶博城5栋、7栋、9栋、11栋、13栋楼工程施工总承包协议》，因双方当事人没有加盖公司印章，且相关经办人在合同尾部已注明该合同暂时搁置，待手续完善签字盖章后生效，故该合同未生效，对该合同的真实性予以认定，对合法性、关联性及证明目的，不予认定；证据二、三，即已完成工程结算申请、2018年8月13日的工程联系函，仅有金中全签字，结合2018年8月2日、8月8日工程联系函，本院认为，该证据涉及的内容与新蓼公司提交的2018年8月2日、8月8日工程联系单存在矛盾，且无其他证据予以佐证，故对该证据的真实性及证明目的不予认定；证据四，即八张图纸，该证据仅能证明汉康公司经办人将该图纸交给新蓼公司，不能证明实际完成的工程量，对该图纸的真实性予以认定，对证明目的不予认定。 二审查明，2020年5月18日，安徽财立达工程造价咨询有限公司根据一审法院委托，对案涉争议作出造价鉴定意见：5#、7#、9#、11#、13#楼基础、签证、工程联系函等工程造价为3418411.96元，其中：7#、9#、11#、13#楼基础工程造价为2465318.74元，签证工程造价为61550.09元，临时设施等造价为800000元，管理人员工资损失91543.13元。2020年7月24日，安徽财立达工程造价咨询有限公司根据一审法院委托，经现场勘验，对案涉争议再次作出造价鉴定意见：5#、7#、9#、11#、13#楼放线测量、土方开挖、现场排水三项及临时设施工程造价为985246.82元，其中：5#、7#、9#、11#、13#楼放线测量、土方开挖、现场排水三项造价为182876.98元，现场存在的临时设施造价为152369.84元，现场不存在的临时设施造价为650000元。上述两份鉴定意见，已由双方进行了质证。二审期间，双方均陈述现场已发生改变，故无法判断现场基础工程的工程量。 本院对原审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点主要是原审仅依据[财立达鉴字(2020)39-1]《造价鉴定意见书》判决汉康公司赔偿新蓼公司的损失，是否错误；汉康公司应否赔偿新蓼公司相应的损失。 新蓼公司中标前，已进入现场进行施工，汉康公司予以认可。新蓼公司中标后，根据招标联系人的指令，新蓼公司正式开始施工。因土地相关手续不完善，汉康公司于2018年1月20日要求新蓼公司停工。本案争议的主要问题就是损失赔偿的范围问题。关于施工损失问题。新蓼公司提供的招标文件、开工书面通知、中标通知书、施工图纸，无法证明其具体的施工量。新蓼公司提供的临建已完工程量清单、工程量联系函、额外工程签证单、现场照片，只能反映新蓼公司完成了部分工程量。根据新蓼公司提供的证据，本院认为，临建已完工程量清单，有汉康公司招标联系人金中全、现场管理人员王多胜签字确认，汉康公司对王多胜签名虽提出异议，但经过司法鉴定，鉴定机构确认该清单上王多胜的签名系王多胜书写，故二人签字确认的工程量，应予以认定。原审认定5#、7#、9#、11#、13#楼放线测量、土方开挖、现场排水三项及临时设施工程造价为985246.82元，并无不妥。汉康公司提出“鉴定机构确定现场不存在的临时设施造价为650000元，无事实依据，不应认定”的理由，因与临建已完工程量清单内容相悖，本院不予支持。关于额外工程签证单工程量问题。因该四份签证单均发生在2017年12月11日前，且有王多胜、金中全签字确认，该部分工程款经安徽财立达工程造价咨询有限公司鉴定为61550.09元，应作为定案依据，原判未予认定，显属不当，应予纠正。关于停工期间管理人员的工资损失问题。新蓼公司中标后，根据汉康公司招标联系人的指令，已正式开工，因汉康公司的原因，被通知停工，期间，必然产生相应的误工损失。结合新蓼公司停工后，曾多次与汉康公司联系赔偿事宜，汉康公司在上诉状中也称只赔偿管理人员的工资，故可以确定汉康公司对新蓼公司因误工造成的管理人员工资损失是认可的。经安徽财立达工程造价咨询有限公司鉴定，管理人员的工资损失为91546.13元，根据公平原则，结合一般生活经营法则，本院予以认定。至于新蓼公司提出劳务班组人员工资损失问题，结合停工时间，根据一般生活常理，在新蓼公司未提供充分证据证明已实际支付劳务工资的情况下，其要求汉康公司赔偿劳务班组劳务工资损失，证据不足，本院不予采纳。关于基础工程损失问题。首先，新蓼公司未提供充分证据证明其已完成了基础工程；其次，从新蓼公司提供的工程联系函内容看，其2018年8月2日、8月8日制作的联系函中对实际工程量表述，只有“实际施工量中放线、土方开挖、现场排水、施工耗材、施工设备租赁等赔偿”的内容，没有提到基础工程，故根据举证规则，新蓼公司应承担举证不能的责任。因案涉工程已进行了招投标，新蓼公司已中标，双方就合同的主要条款已达成合意，故本案案由应确定为建设工程施工合同纠纷。汉康公司未与新蓼公司签订正式的建设工程施工合同，汉康公司具有过错，应当承担新蓼公司所受到的全部损失。 综上所述，新蓼公司的上诉请求部分成立，汉康公司的上诉请求不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初3014号民事判决第一项为：安徽中商汉康新兴产业开发有限公司于本判决书送达之日起五日内赔偿安徽新蓼建筑工程有限公司工程款损失1046796.91元（985246.82元+61550.09元）及资金占用期间的利息（2018年1月25日至2019年8月19日期间，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，至给付之日止）； 二、撤销六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初3014号民事判决第二项，即驳回原告安徽新蓼建筑工程有限公司的其他诉讼请求； 三、安徽中商汉康新兴产业开发有限公司于本判决书送达之日起五日内赔偿安徽新蓼建筑工程有限公司管理人员工资损失91546.13元； 四、驳回安徽新蓼建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费54940元，减半收取27470元，由安徽新蓼建筑工程有限公司负担19470元，安徽中商汉康新兴产业开发有限公司负担8000元；工程鉴定费112500元，笔迹鉴定费5000元，合计117500元，由安徽中商汉康新兴产业开发有限公司负担；二审案件受理费47450元，由安徽新蓼建筑工程有限公司负担33784元，由安徽中商汉康新兴产业开发有限公司承担13666元。 本判决为终审判决。 审判长  关德全 审判员  卢文乐 审判员  丁志欢 二〇二〇年十一月三日 法官助理蔡金贺 书记员纪孝云 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。