浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终2338号 上诉人（原审原告）：杨成建，男，1957年12月2日出生，汉族，住浙江省三门县。 委托诉讼代理人：吴加雨，浙江持正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗赛君，浙江持正律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：雷蒙县，男，1965年2月4日出生，畲族，住浙江省三门县。 委托诉讼代理人：白洁，浙江鑫湖律师事务所律师。 上诉人杨成建因与被上诉人雷蒙县民间借贷纠纷一案，不服三门县人民法院（2020）浙1022民初1338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨成建上诉请求：1、撤销三门县人民法院（2020）浙1022民初1338号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院简单以借条出具在前，收条出具在后为由驳回上诉人的诉讼请求，明显不当。本案争议的是360000元收条载明的款项是不是归还本案借款。根据三门县人民法院（2017）浙1022民初4854号民事判决，360000元款项系（2018）浙1022执2115号案件的执行款。被执行人温州鑫灿建设工程有限公司于2019年4月10日、4月12日将共计663946.32元执行款上交给法院，三门县人民法院将该款项打入被上诉人的银行账户。被上诉人本应及时将其中的360000元汇入上诉人账户，因被执行人温州鑫灿建设工程有限公司向浙江省高级人民法院申请再审，故双方约定将360000元款项先留存在被上诉人账户，直到2019年6月3日才将360000元汇给上诉人，并由上诉人出具收条。而本案的借款发生在2011年9月27日，被上诉人仅在2017年、2018年、2019年三年归还利息35000元，上诉人一直在催讨借款。至于上诉人在出具收条后没有向被上诉人追讨借款，是因为被上诉人在2019年4月取得663946.32元执行款后，将其中200000元出借给案外人鲍银总，被上诉人并于2019年4月28日向上诉人出具200000元借条。上诉人在其后一直与被上诉人交涉如何向鲍银总追讨200000元借款的事宜，故未涉及本案100000元借款。二、关于执行款663946.32元，其中2019年6月3日由被上诉人雷蒙县交付给上诉人360000元，由被上诉人出面出借给鲍银总200000元，剩余款项作为被上诉人起诉温州鑫灿建设工程有限公司的费用，符合执行时间的逻辑，也是本案的事实。被上诉人关于360000元款项的用途前后陈述不一，先是称为归还涉案100000元借款本金及利息与200000元借款，后又称为归还涉案100000元借款本金与利息，不包含200000元借款。上诉人与被上诉人之间除涉案100000元借款，剩余的就是2019年4月28日的200000元借条，2011年9月27日的100000元借款本金与利息至2019年6月3日也已近200000元。被上诉人想以执行款来归还借款，那么执行款就无法足额交付给上诉人。从被上诉人亲笔所写的投资款分配中明确股东为杨成建、柯名权、杨海建、丁明党四人，被上诉人不是股东，所以执行款不属于被上诉人，被上诉人无权将执行款作为他用。涉案执行款为保证金及投标费用及利息，上诉人投入450000元，所以被上诉人将360000元转回给上诉人，基于以被上诉人名义出借给鲍银总的200000元款项涉及其他合伙人，所以上诉人与被上诉人一直就该款项进行协商解决，并不代表涉案100000元借款已经归还完毕。被上诉人在一审时关于360000元款项的性质前后表述不一，存在虚假陈述，一审法院应当根据谁主张、谁举证原则，本应要求被上诉人就已归还本案借款的事实进行举证，最后却错误认定本案借款已经归还完毕，明显不当。 雷蒙县答辩称，执行款在未经结算的情形下不存在归还的问题。被上诉人承认涉案借款真实，其已向上诉人转账360000元将100000元借款的本金与利息还清，剩余款项作为合伙款的预支。原判认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。 杨成建向一审法院起诉请求：1、要求被告归还原告借款本金100000元及利息，利息按月利率1.5%自2011年9月27日起计算至款项付清之日止（扣除已支付的35000元）；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告雷蒙县于2011年9月27日向原告杨成建借款100000元，出具一份借据，约定利率为月利率1.5%，未约定借款期限。原告杨成建分别于2018年2月15日（古历2017年12月30日）、2019年4月14日、2019年6月3日收到被告雷蒙县15000元、40000元，360000元。另查明，该院分别于2019年4月10日、2019年4月12日分两次将（2017）浙1022民初4854号判决书的执行款663946.32元打入被告雷蒙县的账户。 一审法院认为，本案借贷关系存在，被告雷蒙县以出资款不足，以打借条抵作出资款而不承认借款理由不足。即使被告辩解成立，那么最终也属于他款转为借款关系，借据右上角涂改的字样并不影响借贷关系成立。本案的争议焦点是借款有无归还，在借款后，原告杨成建有收条出具给被告雷蒙县，金额已经大于借款本息。原告认为360000元的收条不是用于归还本案借款。从收条本身来看未载明是特定的款项，原告所主张的属于另案执行款被被告雷蒙县领取而退还给原告杨成建的款项证据不足，虽然另案执行款确实，但对执行款权属如何分配双方无任何协议，双方所述不一致，分配又涉及到合伙问题，但无退伙结算协议。在本案也难以判断各方应得份额。再从原告杨成建所提供电话录音证据来看，自原告杨成建出具的360000元收条后，再无催讨本案借款的情况。即便被告确实应该支付给原告360000元执行款，原告杨成建也可就该款项另行主张。结合本案的举证责任，原告杨成建尚无提供充分的证据来证明被告雷蒙县支付的360000元款项不包括归还本案借款本息。故此，原告杨成建主张被告雷蒙县尚欠借款本息未清偿的证据不充分，该院对原告杨成建的诉讼请求不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告杨成建的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院审理认定的事实与一审法院审理认定的事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点是涉案100000元借款本金与利息是否已还清。上诉人杨成建称涉案360000元款项系属于上诉人的执行款中的一部分，由被上诉人汇给上诉人并由上诉人出具收条，并非归还涉案100000元借款。被上诉人称因上诉人资金需要，故向其汇入360000元款项，该款项先付清涉案100000元借款的本金以及按照约定月利率1.5%的利息，剩余部分作为预支的合伙体款项。本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条的规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”上诉人与被上诉人之间存在多笔债务，且性质均为支付货币，2011年9月27日的100000元借款约定按月利率1.5%计算利息，借款时间较长，负担较重，且上诉人未能提交证据证明双方关于360000元款项系归还哪笔债务已达成合意，故一审法院认定上诉人于2019年6月3日出具收条载明收到的360000元款项系归还涉案100000元借款的本金与利息，并无不当。 综上所述，杨成建的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4610元，由上诉人杨成建负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李至坚 审 判 员 王文兴 审 判 员 何敏军 二〇二〇年十一月三日 代书记员 缪依茜