河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终5438号上诉人（原审原告）：余寄民，男，1993年5月25日出生，汉族，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：徐晓玉，河南达圣律师事务所律师，一般授权。委托诉讼代理人：秦泰，河南达圣律师事务所律师，一般授权。被上诉人（原审被告）：河南省富元实业发展有限公司（原河南省富元房地产开发有限公司），住所地南阳市建设路**。法定代表人：李明贵，任总经理职务。委托诉讼代理人：肖克，河南问鼎律师事务所律师，一般授权。上诉人余寄民因与被上诉人河南省富元实业发展有限公司（以下简称富元公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（2020）豫1303民初4013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月23日公开开庭进行了审理。上诉人余寄民的委托诉讼代理人秦泰，被上诉人富元公司的委托诉讼代理人肖克,到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余寄民上诉请求：1.请求依法改判支持余寄民的一审第三项诉讼请求（不服金额40万元）；2.本案诉讼费由富元公司承担。事实和理由：一审法院以本案涉案合同系商品房预约合同，而非商品房买卖合同，因此无法适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定为由，不予支持因房屋价格上涨给余寄民造成损失40万元的诉讼请求，系适用法律错误。一审法院已查明并认定富元公司拒不与余寄民签订商品房买卖合同，并拒绝交付涉案房屋的行为构成违约，故富元公司应当承担违约责任并赔偿损失。商品房预约合同做为合同的一种，应当受《合同法》总则的调整，《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”并且《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”故对于违反预约责任而言，若一方当事人不按照预约的约定履行诚信磋商或缔结本约的义务，另一方当事人可请求其承担损害赔偿责任。因富元公司违约导致余寄民丧失了与他人订立同类本约合同的机会，造成其信赖利益的损失，违约方应予赔偿,故富元公司应当返还已付购房款并自交付房款之日起支付利息，并按房产市场价的差价进行赔偿。因富元公司拒不与余寄民签订商品房买卖合同，并拒绝交付涉案房屋，使余寄民错失了与他人签订合同取得房产的机会，现本案涉案房产所在小区的房价已涨至1万元／平方米，因富元公司的违约行为给余寄民造成损失达40万元，故富元公司应当赔偿该部分损失。富元公司辩称，1.余寄民认为富元公司拒不与其签订商品房买卖合同并拒绝交付涉案房屋的行为构成违约无事实与法律依据。双方签订的《商品房认购协议书》属于预约合同，富元公司尚未取得预售许可证，且余寄民是明知的，富元公司并未故意隐瞒，因此，双方并不具备订立本约的法定条件，不存在富元公司拒不与其签订商品房买卖合同且拒绝交房的违约事实。同时，《商品房认购协议书》第一条及第三条第四项约定，无论系余寄民原因或富元公司原因导致无法办理按揭贷款的，余寄民均可选择转为分期或一次性付款方式。但无论是按揭贷款方式或分期付款方式，余寄民均未在约定的期限内履行交纳相应的房款义务，显然构成违约。2.在争议双方未对主要条款进行磋商、未签订正式《商品房买卖合同》的情况下，余寄民认为其丧失与他人签订同类本约合同的机会，从而导致机会损失变为现实损失，要求赔偿房价上涨的预期损失40万元无法律依据。首先，双方是否签订商品房买卖合同不能确定，在本约尚不能确定的情况下，余寄民要求富元公司赔偿其机会损失于法无据。其次，余寄民认为富元公司造成其信赖利益的损失，却要求富元公司赔偿其房屋价格上涨的可期待利益损失，前后矛盾。第三，余寄民所述的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定与本案情况不同，不能机械予以适用。第四，余寄民诉请的40万元损失，无任何证据作证，其主张不能支持。本案即使签订正式的《商品房买卖合同》，但因富元公司未取得商品房预售许可证，亦属于无效合同。3.一审法院判决富元公司承担余寄民支付于营销公司的5000元会员团购费及双倍返还认购定金10000元，明显认定事实错误。余寄民向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令解除余寄民、富元公司签订的《商品房认购协议书》；2.请求人民法院依法判令富元返还购房款17万元，并自2018年4月12日起按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率支付占用利息至款清偿之日止（暂以年利率6％计算截止2020年6月12日为18700元）；3.请求人民法院依法判令富元公司赔偿余寄民因房价上涨给余寄民造成的损失40万元（暂定）；4.本案诉讼费由富元公司承担。以上所诉总金额为588700元。一审法院认定事实：2017年11月15日，余寄民（乙方）与富元公司的前身河南省富元房地产开发有限公司（甲方）签订一份《商品房认购协议书》，就余寄民认购富元公司开发的位于南阳市建设西路1488号“华隆财富城”房产达成一致，协议约定：乙方认购的商品房为“华隆财富城”一幢3单元30层303号房，建筑面积约95.08平方米，付款及优惠方式，按揭付款99折，最终优惠后单价为5732.02元每平方米，优惠后总价为545000元，双方确认签约总价为大写人民币伍拾肆万伍仟元整。乙方选择下列第3项付款方式：……；3、按揭付款，首付款比例不低于签约总价的30％；……乙方选择按揭付款方式的，需在7个工作日内付清购房首付款，如上述约定的首付款比例低于签订《商品房买卖合同》时金融机构规定的最低首付款比例，乙方同意按届时的金融机构规定的最低首付款比例确定并调整上述约定的乙方首付款比例。认购定金为人民币大写壹万元整，乙方应于签订本协议的同时全额支付给甲方。甲、乙双方签订本协议，乙方按时全额缴纳认购定金后，乙方即享有该指定住宅的购买权，甲方不得将该房屋另售给他人。乙方在签订本《商品房认购协议书》后，甲方将根据交清余款时间另行择期通知双方正式签订《商品房买卖合同》。乙方所购的房屋面积最终以房产管理部门核定的建筑面积为准，按本认购协议书约定的价格据实结算，多退少补，本认购协议书所述购房款项仅指购买房屋本身的价款，不含其它费用。乙方采用按揭贷款的购房方式，由乙方申请银行按揭贷款，乙方必须按银行要求提供按揭贷款所需的所有相关资料，经银行确认后即生效，否则自动转为分期付款方式，且不再享受分期付款方式优惠，如不按期付款视为自动放弃本套房屋的购买权益。因政府或甲方因素使按揭贷款无法正常办理的，乙方可选择转为分期或一次性付款方式，可享受购房当日该付款方式优惠，如乙方不同意转为分期或一次性付清房款的，甲方无息全额退还乙方所缴纳的购房款项并收回本套房屋另行出售。甲方不按本协议履行，乙方有权要求双倍返还定金。乙方不按本协议履行，甲方不退还乙方所缴纳的认购定金；甲方并有权选择要求乙方继续履行本协议或终止本协议，将房屋另售他人。双方签订《商品房买卖合同》时，乙方所付认购定金作为履行合同的定金，同时甲方收回本协议。本协议生效后，甲、乙双方任何一方要求终止本协议的，违约方须承担违约责任。甲、乙双方之前所签订的《华隆财富城VIP卡认筹协议书》以及VIP认筹卡，本协议签订后自行失效。甲、乙双方签订《商品房买卖合同后》，本协议书自行失效，有关甲、乙双方的商品房买卖关系以签订的《商品房买卖合同》为准。上述协议签订当日，余寄民缴纳定金10000元，后分别于2017年11月21日、2017年12月1日、2018年4月1日、2018年4月7日、2018年4月12日向富元公司支付了购房款，连同定金共计17万元。其中2017年11月21日的5000元系余寄民认筹VIP卡时向富元公司的营销经纪公司支付，由经纪公司出具收据，收据上注明“会员团购费”，其余由富元公司出具收据。2020年春节后，余寄民认购的房屋完工，部分业主在房屋交付后已经入住，余寄民请求富元公司交付房屋被拒绝，余寄民于2020年4月25日强行入住认购的房屋并在屋内放置物品、进行装修，“华隆财富城”物业阻止，双方发生纠纷，余寄民及物业先后报警求助，公安机关在处理过程中，双方同意协商解决，并将房屋钥匙放在公安机关保管至今。“华隆财富城”项目因手续不全，至庭审结束时仍未取得预售许可证。河南省富元房地产开发有限公司于2019年2月27日将企业名称变更登记为“河南省富元实业发展有限公司”，即富元公司现名称。一审法院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的购房合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为购房合同”，本案中余寄民、富元公司双方签订的《商品房认购协议书》并不具备上述规定中的购房合同主要条款，而是就签订商品房买卖合同相关事宜进行的约定，不是对商品房买卖结果进行直接确认，因此该商品房认购协议书应为商品房买卖合同的预约合同，该预约合同系双方自愿签订，内容不违反法律规定，为有效合同。签订预约合同的目的是为了订立本约，就本案而言，余寄民、富元公司双方签订《商品房认购协议书》就是为了在将来条件具备时签订正式的商品房买卖合同，而余寄民的目的是获得房屋居住使用，但是余寄民按照认购协议约定缴纳30％房款后，富元公司却至今没有取得商品房预售许可，未与余寄民签订商品房买卖合同，同时在房屋完工并向其他业主交付的情况下，拒绝向余寄民交付房屋。庭审中，余寄民表示愿意以全款取得认购的房屋，富元公司仍然拒绝，余寄民的合同目的已经无法实现，故余寄民要求解除双方签订的《商品房认购协议书》并要求富元公司退还购房款的诉讼请求，一审法院予以支持。由于富元公司长期占用余寄民资金，给余寄民造成了一定损失，富元公司应当予以赔偿，余寄民请求按照银行贷款利率支付资金占用期间的利息损失符合法律规定，一审法院予以支持。关于余寄民请求富元公司赔偿因房屋价格上涨给自己造成预期损失40万元的问题，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具备下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；……”，该规定针对的是商品房买卖合同，本案中双方订立的不是商品房买卖合同，而是商品房买卖合同的预约合同，因此不能适用该条款。同时，根据《商品房认购协议书》的内容来看，余寄民在签订认购协议书时，对所认购的房屋没有取得预售许可是明知的，富元公司对该事实并未故意隐瞒；第三，余寄民请求的并不是现实损失而是预期损失，且对该预期损失并未提供证据证实确切数额，故对余寄民该项请求一审法院不予支持，但是，双方在《商品房认购协议书》明确约定“甲方不按本协议履行，乙方有权要求双倍返还定金”，故富元公司应当双倍返还余寄民定金，对余寄民的损失适当予以弥补。富元公司辩称余寄民未按约定缴纳房款构成违约，但余寄民随后按照《商品房认购协议书》约定的数额向富元公司缴纳房款，富元公司均予以接受，双方选择的付款方式是按揭贷款，但富元公司至今未取得预售许可，按揭贷款无法办理责任在富元公司，富元公司称双方已经变更付款方式，但没有证据支持，故富元公司的辩称理由一审法院不予采信。富元公司辩称余寄民购房款收据中有5000元不是富元公司收取，但是该5000元系余寄民在富元公司项目推广现场向富元公司的营销团队缴纳的“会员团购费”，应当认定为富元公司收取的购房款，富元公司该辩称理由不能成立。综上所述，本案事实清楚，证据充分，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除余寄民与河南省富元实业发展有限公司之间于2017年11月15日签订的《商品房认购协议书》；二、判决生效后十日内，河南省富元实业发展有限公司返还余寄民购房款180000元（含双倍返还定金），并支付利息（利息以170000元为基数，自2018年4月12日起至2019年8月19日止按人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至欠款实际支付为止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回余寄民的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费4844元（已减半），由余寄民负担2694元，河南省富元实业发展有限公司负担2150元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，2017年11月15日，余寄民与富元公司签订的《商品房认购协议书》是双方在自愿、平等的基础上订立的,没有违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效,双方当事人均应恪守。因在签订该认购协议书时,富元公司所开发的“华隆财富城”房产项目尚未取得商品房预售许可证,且《商品房认购协议书》不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的购房合同的主要内容，一审法院对《商品房认购协议书》定性为商品房预约合同准确,本院予以维持。根据余寄民的上诉请求,本案争议的焦点是富元公司是否应赔偿余寄民所称的房价溢价损失40万元。首先，双方在《商品房认购协议书》中明确约定了违约责任，但无赔偿损失的约定。虽然富元公司在明知其没有办理商品房预售许可证，不能办理按揭贷款的情况下仍同意余寄民选择按揭方式支付购房款存在过错，但协议第三条第四款同时约定，“乙方（余寄民）采用按揭贷款购房方式，由乙方申请银行按揭贷款，乙方必须按银行要求提供按揭贷款所需的所有相关资料。经银行确认（该申请人条件）后即生效，否则，自动转为分期付款方式，且不再享受分期付款方式优惠，如不按期付款，视为自动放弃本套房屋的购买权益。因政府或甲方（富元公司）因素使按揭贷款无法正常办理的，乙方可选择转为分期或一次性付款方式，可享受购房当日该付款方式优惠，如乙方不同意转为分期或一次性付清房款的，甲方无息全额退还乙方所缴纳的购房款项并收回本套房屋另行出售”。及该协议第一条第三款，“乙方选择分期付款方式的必须在7个工作日内，付清50%购房首付款”。余寄民依约在富元公司不能协助办理按揭贷款时，可以选择分期或一次性付清房款。即办理按揭贷款并非余寄民唯一选择的付款方式。但无论是按揭贷款方式或分期付款方式，余寄民均未在约定的期限内履行交纳首付款或剩余款的房款义务，显然构成违约。一审法院根据富元公司在签订认购协议时存在隐瞒未办理预售许可证的事实，判决富元公司双方返还定金，对其违约行为进行了处罚，余寄民再行要求赔偿40万元既无事实依据，又无合同约定，更无法律依据。其次，《商品房认购协议书》属于当事人为将来订立本约合同而达成的预约合同。本案中余寄民并未与富元公司订立本约合同,余寄民主张房屋溢价损失应是正式签订商品房买卖合同后的预期利益，应建立在本约合同订立的基础上,故对该项损失本院难以支持。余寄民主张富元公司赔偿房价上涨给自己造成的40万元经济损失,事实和法律依据均不足,一审法院不予支持正确,本院对此予以维持。综上所述，余寄民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由余寄民负担。本判决为终审判决。审判长  赵变英审判员  郭林慧审判员  高 璐二〇二〇年十一月三日法官助理刘慧书记员李斌