河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终3882号上诉人（原审被告、反诉原告）：上官军，男，1976年5月16日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：谢玉欣、李杨，河南众筹律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张明伍，男，1972年7月27日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：王尊义、张戈（实习），河南子午律师事务所律师。上诉人上官军因与被上诉人张明伍买卖合同纠纷一案，不服南阳市宛城区人民法院（2020）豫1302民初959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上官军上诉请求：1．撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求、支持上诉人的一审反诉请求。2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：1．原审判决认定事实不清，对上诉人和被上诉人通过口头协商确定的定作内容未予认定，简单通过表面文字认定双方存在买卖合同是完全错误的，应该是加工承揽合同。原审法院已经查明被上诉人到上诉人处进行了见面协商，达成了口头协议。微信记录只是双方协商内容的一部分，还有大量的语音通话。被上诉人前后多次亲自来上诉人处进行协商，并结合现场材料、样品等进行了详细的洽谈，对于外包绒布袋的颜色、产品标识、装潢及包装，被上诉人明确了要求，被上诉人要求不标注任何商标、字号及加工厂家信息。2．上诉人承揽加工的艾灸宝质量不存在任何质量问题，原判以承揽交付的艾灸宝系三无产品、进而认定产品质量不符合质量要求是完全错误的。上诉人按照被上诉人的指示要求提供通用包装、不标注生产厂家和商品标识。本案系定作合同，上诉人按照指示选购获CCC认证的新乐市如阳电灸宝，质量完全符合质量要求。被上诉人在上诉人完成定作后，即进行了检验，被上诉人对于上诉人按其指示定做的艾灸宝，并未提出任何的异议，完全予以认可。上诉人的妻子独资成立了南阳智灸人科技有限公司，所有手续齐全，有注册商标、在淘宝网经营有自己的网店，出售的是公司生产的完全合乎行业标准的、有注册商标的公司产品。但被上诉人说如果都打你们公司的商标、地址，客户都直接到你们公司来买了，我们还咋卖哩?2019年11月下旬，由于被上诉人直播团队人员出事，网络直播销售不能继续。后上诉人找被上诉人催促要钱，被上诉人也多次找上诉人进行协商，至2010年2月份，被上诉人对于上诉人交付的艾灸宝的质量、型号、款式、颜色、装潢、包装、标识均未提出任何异议，这有双方的微信往来及通话录音可以证实。3．原审判决适用法律错误。原审判决以双方系买卖合同、上诉人提供的艾灸宝质量不符合质量要求为由判决解除合同，并认定过错完全在上诉人一方是错误的。本案导致被上诉人无法履约的直接原因是其直播团队人员身陷囹圄导致直播终止，所定做艾灸宝销售难以为继、没有能力将全部定作艾灸宝提走。而深层次的原因是被上诉人法律意识淡薄、对该行业了解不透、经营思路存在问题。被上诉人后来找上诉人谈得比较多的也还是说想法把东西卖出去以减少损失，始终没有提任何所谓的艾灸宝标识及所谓的质量问题。本案严重违反合同约定的是被上诉人，应该由被上诉人承担一切违约责任并判决其继续履行合同。即便因为被上诉人确实没有能力履行合同，也应由其承担解除合同的全部责任。现在由于被上诉人的恶意毁约，导致上诉人66万余元流动资金积压，15000套艾灸宝连同包装堆积如山，再行销售时已经严重贬值。艾草包的处理价格也要大打折扣．原判对上诉人一方为诚信履约而花费的巨额资金视而不见，对解除合同导致上诉人承担巨大的经济损失未判决被上诉人进行任何经济赔偿。司法公正的天平倾斜的太陡，无异于把上诉人推上绝路！张明伍答辩称：1．本案是买卖合同，上诉称本案是加工承揽合同的理由不成立。（1）根据《合同法》第一百三十条、第二百五十一条的规定：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同；承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，上官军提供的产品价格清单构成，反映的是买卖合同，不具有加工承揽合同的特征。该清单中记述：（一万个艾炙宝起订）产品艾炙宝44．1元/套的价格构成是7项，如：艾炙宝产品26元/套、3个药垫10元/3个，显然是在计算产品的价格，而不是加工费或报酬。（2）一审被告反诉要求支付521500元，是货款总价661500元减去已付货款140000元的余额部分，无论如何也不能说商品的价款等同于加工报酬，反诉请求的实质内容是在主张出售商品的价款，而不是加工费或报酬。2．上诉称艾炙宝并不是一个标准产品的理由与事实不符，根据《产品质量法》第二条的规定，本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。涉案标的物艾炙宝符合产品的特征，是一个工业产品，且是国家特行管理的医疗保健产品，出售艾炙宝附有南阳智炙人科技有限公司的“智炙人”艾炙宝使用说明书，内容分别是：艾炙宝作用及注意事项、艾炙的六大功效、艾炙宝使用方法等．其中在艾炙宝作用及注意事项中明确指出：艾灸宝由上等的陈年艾革为主要成分，用祖传秘方及高科技纳米化处理，使艾草的药力功效发挥到极致，并添加党参、当归、藏红花等十多种名贵中药，所以效果更好．．．．．．。从以上说明书的说明中可以看出艾炙宝是符合经过加工、制作，用于销售的产品，而南阳智炙人科技有限公司是以上官军家人邓振铃名义注册的经营企业，从反诉原告提交的“多功能电热垫”、“艾绒垫”产品的购货发票显示，就是以南阳智炙人科技有限公司名义购买的，“智炙人”注册商标也是南阳智炙人科技有限公司专用的，从出售产品的角度印证了上诉人上官军出售的是“智炙人”产品，而不是加工承揽合同的工作成果。3．关于“艾炙宝”是否存在产品质量问题。上诉称“艾炙宝”不是一个标准产品，因此否认产品质量法律特征的问题，经一审查明：“上官军提供给原告的艾灸宝产品没有生产地址、没有生产厂家、也没有生产日期等，至今也未提交产品合格的相关证书，致使艾炙宝产品无法出售，导致原告购买被告艾炙宝产品后进行网络售卖的目的不能实现”。上诉人对一审认定未提出实质性意见。综上所述：一审法院认定本案事实清楚，证据充分，判决适当，上诉人的上诉理由不成立，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。张明伍向一审法院起诉请求：2019年10月，原、被告通过口头及微信联系建立买卖艾灸宝产品的合同关系，双方约定艾灸宝每套单价44．1元，预定产品13000套（第一批8000套，第二批5000套），预付货款14万元，其他货款在销售中付清，被告承诺提供艾灸宝符合产品质量要求的手续，并附有合格证明。原告于2019年10月29日通过银行转给被告现金140000元，随后，原告通过电商平台销售所订产品，已售出约70套，每套88元，扣除成本价44．1元，被告应返还每套43．9元，合计3073元。原告又通过其他渠道销售产品时，客户要求提供产品质量证明，原告告知被告并要求其提供质量证明，被告不予回复，拒不提供，导致销售事宜无法进行。被告销售的艾灸宝产品未提供相关产品质量证明，已构成违约，给原告造成了重大的经济损失，为维护原告的合法权益，故诉至法院请求依法判令解除原被告之间的合同关系，要求被告返还购货预付货款140000元，并支付货款3073元（合计143073元）。上官军向一审法院反诉请求：原告已支付反诉人的报酬140000元不得追回，并应支付下欠的合同款521500元及利息。为维护原告的合法权益，故诉至法院请求依法判令被反诉人张明伍按照约定支付上官军加工承揽报酬费521500元，诉讼费用由被反诉人承担。一审法院确认如下法律事实：原告（反诉被告）张明伍因购买艾灸宝，通过网上搜索并比较价格后认识被告（反诉原告）上官军。后张明伍于2019年10月，到南阳市溧河物流园南阳智灸人科技有限公司见到被告（反诉原告）上官军，双方在协商艾灸宝买卖的过程中，根据上官军提供的单据，具体内容为：“1万个艾灸宝起订①艾灸宝产品26元/套②3个药垫10元/3个③包装盒手提袋2．3元/个④快递箱1．2元/个⑤快递费4元/个⑥打包费0．3元/个⑦艾灸宝盒折叠0．3元/个”，确定了每套艾灸宝44．1元。后张明伍于2019年10月29日向被告（反诉原告）上官军的6210812590000772126账户转款140000元，并通过微信确定购买8000套艾灸宝，微信记录显示被告（反诉原告）上官军发送信息为“8000套×44．1元/套代发=352800元，预付140000元，剩余尾款212800元”。后于2019年11月13日，原、被告双方通过微信进行了协商，微信记录显示被告（反诉原告）上官军发送信息为“你好兄弟，3000套×44．1元/套代发=132300元，预付52920元，你先付订金5万算了，剩余尾款82300元月底付清请速度转账，我这边马上安排采购物料，刚刚电话人家现在要现金才发货的”，当天下午，被告（反诉原告）上官军又发送微信信息显示为“你好兄弟，更正：今天上午说的是5000套不是3000套（因为那1万套我已经有2000套额外备货了）现正确修改如下：5000套×44．1元/套代发=220500元，预付40%定金就是88200元，那么明天中午你应付定金是88200元，则第二次下单剩余尾款132300元〖第一次尾款212800元第二次尾款132300元再加我预备2千套88200元，以上3项合计共433300元〗现在等于你把定金给我了，我还要拿出43万多来周转……”对此，原告（反诉被告）张明伍未见回复，也未提出异议。后原告（反诉被告）张明伍通过快手直播平台进行网上销售，并由被告（反诉原告）上官军代发货45套，每套98元，共计销售所得4410元。原告（反诉被告）张明伍在网络销售艾灸宝的过程中，因购物者提出艾灸宝没有生产地、没有生产日期等属三无产品，原告（反诉被告）张明伍向被告（反诉原告）上官军电话及微信联系要求其提供“1、加热内胆及开关电源的生产许可证（或生产厂家的营业执照）复印件2、艾灸宝的生产厂家提供产品包装的授权使用说明及商标授权证书复印件3、如有需要问一下有没有药芯的检验说明及成分说明产品合格证、生产地址、日期、批号”，但上官军直到开庭时也未提供，并只是一直催促张明伍支付欠款。后双方多次协商未果，故原告（反诉被告）张明伍诉至法院要求依法判令解除原、被告之间的合同关系，被告（反诉原告）上官军返还购货预付货款140000元，并支付货款2853．5元（合计142853．5元）。案件审理过程中，被告（反诉原告）上官军提出反诉，认为原、被告双方之间形成加工承揽合同关系，反诉请求法院依法判令原告（反诉被告）张明伍按照约定支付上官军加工承揽报酬费521500元，诉讼费用全部由被反诉人张明伍承担。一审法院认为，本案争议的焦点为原、被告双方之间对艾灸宝的购销行为属于买卖合同关系还是加工承揽合同关系，双方之间的合同关系是否符合解除的条件。一、关于原、被告双方的合同性质问题。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案中原告（反诉被告）张明伍认识被告（反诉原告）上官军后，经过双方的协商，根据被告提供的单据，达成艾灸宝每套价格44．1元代发货的合意，后原告通过银行转账支付给被告预付款140000元，被告（反诉原告）上官军收到款项后通过微信告知原告8000套代发总款项为352800元，预付140000元，剩余尾款212800元。后又通过微信联系达成了再购买5000套艾灸宝的合意，并对货款的支付情况进行了说明，原、被告双方之间的行为符合买卖合同的基本特征，应认定为买卖合同关系。而对于被告上官军辩称的加工承揽合同关系，从原、被告双方之间的微信联系及交流记录中并不能看到加工、定作等承揽合同的具体要求，也没有原告对被告加工产品的具体指示或具体要求，原告也未向被告提供相关加工材料，不符合承揽合同的基本特征，被告（反诉原告）上官军也未提交加工承揽合同关系的相关证据。故对于被告（反诉原告）上官军辩称及反诉所称的原、被告之间系加工承揽合同关系的主张，缺乏依据，本院不予支持。二、《中华人民共和国合同法》第一百四十八条规定“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”现因被告（反诉原告）上官军提供给原告的艾灸宝产品没有生产地址、没有生产厂家、也没有生产日期等，至今也未提交产品合格的相关证书，致使艾灸宝产品无法出售，导致原告购买被告艾灸宝产品后进行网络售卖的目的不能实现，故原告（反诉被告）张明伍起诉解除合同的主张，符合相关法律的规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。故案涉合同解除后，被告（反诉原告）上官军应当返还原告（反诉被告）张明伍支付的预付款140000元，被告（反诉原告）上官军处不再履行发货义务。三、对于原告（反诉被告）张明伍主张的要求被告（反诉原告）上官军支付货款2853．5元的主张，考虑到双方的买卖合同已经解除，原、被告双方的合同状态恢复到原始状态，被告上官军已代发货的艾灸宝产品仍属其自己所有，其收到的货款及收益也应归被告所有，故对张明伍的该项主张，缺乏依据，本院不予支持。四、对于反诉原告（本诉被告）上官军反诉要求张明伍按照约定支付加工承揽报酬费521500元的主张，考虑到双方并不存在加工承揽合同关系，该项主张缺乏依据，故本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百三十条、第一百四十八条、第二百五十一条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）张明伍与被告（反诉原告）上官军之间的艾灸宝买卖合同。二、限被告（反诉原告）上官军于本判决生效后十日内返还给原告（反诉被告）张明伍预付货款140000元。三、驳回原告（反诉被告）张明伍的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告（本诉被告）上官军的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1580．73元，反诉案件受理费4508元，由原告（反诉被告）张明伍负担580．73元，被告（反诉原告）上官军负担5508元。本院二审期间，上诉人上官军提交照片2张，证明因被上诉人张明伍不履行合同，致使其产品大量积压在仓库中，给其造成了极大损失。张明伍质证认为，照片中的产品是上官军的，但不能证明是其给张明伍制作的。本院认为，双方当事人对该证据的真实性无异议，综合本案案情，本院予以采信。本院二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：1．本案合同应认定为买卖合同还是加工承揽合同；2．本案合同是否应予解除；3．张明伍预付上官军的140000元货款是否应予返还，该返还多少；4．张明伍是否应当赔偿上官军的经济损失，赔偿多少。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案中，张明伍支付款项给上官军，上官军按张明伍的指向发货给购货方，张明伍没有向上官军提供生产材料，上官军也未提交张明伍对其生产的产品有具体要求的证据，故涉案合同不符合加工承揽合同的特征，较为符合买卖合同的特征，应认定为买卖合同。《中华人民共和国产品质量法》第二十七条规定：“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（一）有产品质量检验合格证明；（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；（三）根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，用中文相应予以标明；需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料；……。”《中华人民共和国合同法》第一百四十八条规定“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”因上官军提供给张明伍的艾灸宝产品没有生产地址、生产厂家、生产日期及产品合格证，不符合产品质量法的规定，致使艾灸宝产品销售受限，合同目的不能实现，张明伍请求解除合同，符合上述法律的规定，应予支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案中，上官军提供给张明伍的艾灸宝产品没有生产地址、生产厂家、生产日期及产品合格证，对本案合同的解除，具有过错；张明伍对此明知，仍与上官军达成协议，交付预付款，要求上官军大量生产，给上官军造成较大损失，也具有过错，故案涉合同解除后，根据双方的过错程度、损失状况，张明伍应当赔偿上官军70000元，未售产品归上官军所有，上官军已收到张明伍外销的货款亦归其所有；上官军所收张明伍预付款140000元予以返还。综上所述，上官军的上诉请求部分成立，成立部分本院予以支持。一审法院认定事实清楚，部分适用法律不当。依照《中华人民共和国产品质量法》第二十七条，《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百三十条、第一百四十八条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持南阳市宛城区人民法院（2020）豫1302民初959号民事判决第一、二、三项；二、撤销南阳市宛城区人民法院（2020）豫1302民初959号民事判决第四项；三、被上诉人张明伍于本判决生效后十日内赔偿上诉人上官军损失70000元。四、驳回上诉人上官军的其他反诉请求。一审案件受理费1580．73元，反诉费4508元，二审案件受理费7670元，共计13758．73元，由上诉人上官军负担10000元，由被上诉人张明伍负担3758．73元。本判决为终审判决。审判长  郭晓普审判员  李 舸审判员  刘建华二〇二〇年十一月二日法官助理左金鹤书记员王哲