湖南省长沙市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘01刑终845号原公诉机关湖南省浏阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘阳，女，1984年3月13日出生于湖南省浏阳市，汉族，大专文化，经商，户籍所在地浏阳市，现住浏阳市。因赌博，2009年2月10日被行政拘留十二日。因本案于2020年2月14日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月24日被取保候审，同年8月12日被逮捕。现羁押于浏阳市看守所。上诉人（原审被告人）陈三，男，1974年8月4日出生于湖南省浏阳市，汉族，高中文化，经商，中共党员，户籍所在地浏阳市，现住浏阳市。因赌博，2020年2月15日被行政拘留十日，并处罚款二千元。因本案于2020年2月23日被刑事拘留，次日被取保候审，同年8月12日被逮捕。现羁押于浏阳市看守所。上诉人（原审被告人）周莹（曾用名周逢娇），女，1987年6月3日出生于湖南省浏阳市，汉族，大学文化，无业，户籍所在地浏阳市，现住浏阳市。因赌博，2020年2月15日被行政拘留十日，并处罚款二千元。因本案于2020年2月23日被刑事拘留，同年2月27日被取保候审，同年8月12日被逮捕。现羁押于浏阳市看守所。湖南省浏阳市人民法院审理湖南省浏阳市人民检察院指控原审被告人刘阳、陈三、周莹犯开设赌场罪一案，于2020年8月12日作出（2020）湘0181刑初561号刑事判决。原审被告人刘阳、陈三、周莹均不服，提出上诉。本院于2020年8月26日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：1、2019年7月下旬，被告人刘阳、陈三、周莹商议合伙在本市荷花街道银天佳苑小区Ｄ栋501室租房开设麻将赌场，以打“155”（即底炮100元、通押500元、再加押500元）或“211”（即底炮200元、通押1000元、再加押1000元）“长沙麻将”的方式赌博；赌场按每人收取500元“位子费”或每桌每场收取1000元“水钱”的方式抽头渔利，赌客借赌资1万元则“下油”300元（即扣取息钱300元）。三被告人商议确定被告人陈三占股50%，被告人刘阳、周莹各占股25%；由被告人刘阳具体负责管理，包括提供饭菜、水果、茶水、烟、槟榔以及帮助转账、取现等服务，负责借钱给赌客并进行账务记载；被告人陈三、周莹则负责提供赌资由被告人刘阳在赌场内进行借贷。2019年7月底至2020年1月中旬，三被告人先后邀集了罗某、何某、邝丽、刘某、孙某、陈某1、蔺某、龚某、陈某2（均已行政处罚）等人进行赌博，非法获利38万元。三被告人按股份瓜分，其中被告人陈三分得19万元，被告人刘阳、周莹各分得9.5万元。2.2020年1月18日至2月14日，被告人刘阳在本市荷花街道新月半岛外滩小区21栋1单元201室租房开设麻将赌场，邀集陈三、邝丽、罗某、何某、刘某、周莹、孙某和杨某（已行政处罚）等人到其赌场按上述方式打“长沙麻将”进行赌博。被告人刘阳按上述同样方式抽取“水钱”，提供饭菜、水果、茶水、烟、槟榔以及帮助转账、取现等服务。期间，被告人刘阳共抽取“水钱”2.6万元。2020年2月14日下午，该赌场被公安机关现场查获，三被告人均被抓获归案。案发后，被告人陈三、刘阳、周莹均如实供述了上述相关事实，并分别退缴违法所得人民币19万元、12.1万元和9.5万元。原判决认定上述事实的证据有：查获的“水钱”、记账本及其搜查笔录和照片、扣押物品清单、一般缴款书、微信聊天记录、微信支付与收款记录截图照片及其提取笔录、现场照片、银行账户交易明细清单、公安行政处罚决定书、行政拘留执行回执、身份证明、到案经过、户籍证明、现实表现证明、接报案登记表、立案决定书等书证；证人杨某、何某、邝丽、罗某、刘某、孙某、陈某1、陈某2、蔺某、龚某的证言；被告人刘阳、陈三、周莹的供述和辩解等。原判决认为，被告人刘阳单独或伙同被告人陈三、周莹以营利为目的开设赌场，从中抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪。被告人陈三、周莹与被告人刘阳系共同犯罪，在共同犯罪中均积极实施犯罪行为，均起主要作用，均是主犯。被告人刘阳、陈三、周莹到案后均如实供述了自己的罪行，且均自愿认罪认罚，依法均可以从轻处罚。被告人刘阳、陈三、周莹均退缴了违法所得，均可酌情从轻处罚，同时退缴的违法所得应予没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，原审判决如下：一、被告人刘阳犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人陈三犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人周莹犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万五千元；四、被告人刘阳退缴的违法所得人民币十二万一千元、被告人陈三退缴的违法所得人民币十九万元、被告人周莹退缴的违法所得人民币九万五千元，合计人民币四十万六千元，均依法予以没收，上缴国库。上诉人刘阳、陈三、周莹均上诉提出：系初犯，认罪认罚，且退缴了违法所得，原判决量刑过重，请求判处缓刑。本院二审审理查明的事实和证据与原审一致。本院认为，上诉人刘阳单独或伙同上诉人陈三、周莹以营利为目的开设赌场，从中抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人陈三、周莹与刘阳系共同犯罪，在共同犯罪中均积极实施犯罪行为，均起主要作用，均系主犯。上诉人刘阳、陈三、周莹到案后均如实供述了自己的罪行，且均自愿认罪认罚，依法均可以从轻处罚。上诉人刘阳、陈三、周莹均退缴了违法所得，均可以酌情从轻处罚。针对上诉人刘阳、陈三、周莹提出“系初犯，认罪认罚，且退缴了违法所得，原判决量刑过重，请求判处缓刑”的上诉意见，经查，上诉人刘阳、陈三、周莹均系初犯，认罪、认罚、再犯罪风险小，且退缴了全部违法所得，有悔罪表现，对三名上诉人宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，本院认为，对三名上诉人均可以适用缓刑，故对三名上诉人提出适用缓刑的上诉意见，本院均予以采纳。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但三名上诉人符合缓刑适用条件，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十四条、第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省浏阳市人民法院（2020）湘0181刑初561号刑事判决的第四项；二、撤销湖南省浏阳市人民法院（2020）湘0181刑初561号刑事判决的第一、二、三项；三、上诉人刘阳犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）；四、上诉人陈三犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）；五、上诉人周莹犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。本判决为终审判决。审判长  黎亦琪审判员  刘 军审判员  余 丹二〇二〇年十一月三日书记员  陈 维附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有在犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。