新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新21民终612号 上诉人（原审原告）：吐鲁番鑫龙工程建设有限责任公司商品混凝土分公司，住所地新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区恰特喀勒乡赛兰干村。 负责人：顾书康，公司经理。 委托诉讼代理人：孙**，新疆孙**律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：甘肃省庆阳市设备安装有限责任公司，住所地甘肃省庆阳市西峰区九龙北路**。 法定代表人：刘自立，公司董事长。 委托诉讼代理人：刘吉颖，甘肃拓原律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆鹏达建筑工程有限责任公司火车站分公司，住，住所地新疆维吾尔自治区吐鲁番市鄯善县火车站镇振兴综合楼/div> 负责人：郭淑华，该分公司经理。 委托诉讼代理人：王钰明，男，汉族，该分公司项目经理。 上诉人吐鲁番鑫龙工程建设有限责任公司商品混凝土分公司（以下简称：鑫龙公司混凝土分公司）、甘肃省庆阳市设备安装有限责任公司（以下简称：庆阳公司）因与被上诉人新疆鹏达建筑工程有限责任公司火车站分公司（鹏达公司火车站分公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院（2020）新2122民初238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫龙公司混凝土分公司委托诉讼代理人孙**、上诉人庆阳公司的委托诉讼代理人刘吉颖、被上诉人鹏达公司火车站分公司的委托诉讼代理人王钰明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫龙公司混凝土分公司上诉请求：请求二审法院撤销鄯善县人民法院（2020）新2l22民初238号民事判决书第二项，依法改判鹏达公司火车站分公司承担连带责任。事实和理由：原审判决认定事实认定不清，适用法律错误。一、原审判决认定庆阳公司与鹏达公司火车站分公司为总、分包关系。但具体买卖合同签订的过程中，是鹏达公司火车站分公司与鑫龙公司混凝土分公司签订《吐鲁番地区搅拌混凝土购销合同》，又由庆阳公司出具结算凭证并支付部分款项。鹏达公司火车站分公司自称给庆阳公司支付过工程款514万元，并声称该款项中包括混凝土款。那么根据庆阳公司与鹏达公司火车站分公司的实际关系，应当是中标人与实际施工人的关系。原审判决认定鹏达公司火车站分公司没有实际履行买卖合同显然与事实不符，鹏达公司火车站分公司应当承担连带责任。二、庆阳公司是债务加入行为。在合同签订并履行阶段，鑫龙公司混凝土分公司是对混凝土的签收方一直认定为鹏达公司火车站分公司的。合同履行过程中，庆阳公司鄯善负责人牛奔主动与鑫龙公司混凝土分公司进行混凝土欠款结算，并在决算后由庆阳公司履行了部分付款义务。对于庆阳公司进行的决算，对鑫龙公司混凝土分公司来说多了一个付款的主体，而并非认为作为合同相对人的鹏达公司火车站分公司因为庆阳公司的债务加入行为而免去了付款义务。鑫龙公司混凝土分公司对庆阳公司与鹏达公司火车站分公司之间的关系是并不知情的，因此不存在债务免除的理由。鹏达公司火车站分公司应当承担连带责任。 庆阳公司辩称，庆阳公司设立的目的就是承揽吐哈油建的工程，不针对社会工程，也从来都没有承接过吐鲁番葡萄干交易市场工程项目。结算单上加盖的公章模糊不清，不能进行有效辨识，也与庆阳公司的印章不相符。庆阳公司没有通过正常的财务账上收到过关联单位的一分钱资金，也没有给相关单位支付过涉案工程的工程款或者货款。所以我们一直坚持要求对该结算单上的单位印章进行鉴定，并提交了书面鉴定申请，但一审法院置我们正当、合法、合理的要求予不顾，拒绝进行鉴定，并以其毫无根据的推测进行案件事实的认定，这是依法应当撤销的错误判决。 鹏达公司火车站分公司辩称，1．鹏达公司火车站分公司没有委托任何人与鑫龙公司混凝土分公司签订合同。2．鑫龙公司混凝土分公司没有管理人员经手过合同的履行。3．鑫龙公司混凝土分公司没有证据证明鹏达公司火车站分公司欠该公司货款。4．鹏达公司火车站分公司施工人员陈晓东等人与鑫龙公司混凝土分公司私自签订案涉合同，与本公司无关。5．庆阳公司的300万工程款是我本人向鑫龙公司混凝土分公司电话通知，我们准备给庆阳公司付最后的300万，明天到账。鑫龙回应好的，没问题。第二天鑫龙公司混凝土分公司与庆阳公司达成了欠款协议。综上，这是鑫龙公司混凝土分公司与庆阳公司之间的事情，与我公司无关。 庆阳公司上诉请求：请求撤销新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院（2020）新2122民初238号民事判决书；判决驳回鑫龙公司混凝土分公司对庆阳公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审审判程序违法，严重侵害了上诉人的合法权益，依法应当撤销原判，发回重审。1．违法驳夺庆阳公司申请鉴定的权利，导致案件事实无法查清。申请鉴定是法律赋予当事人的权利，法院无权以自己对于鉴定结果进行假定和推理的方式给出结果并予以拒绝鉴定，这是非法的。2．据以认定事实的（2018）新21民终97号调解书既未出示进行质证，也未在审理查明中进行叙述，更未见其内容，不能作为定案依据。一审法院依据（2018）新21民终97号调解书内容认定庆阳公司是承担付款义务的主体，在本案庭审中未将该调解书作为证据进行举证质证，属于程序违法。二、一审法院认定的事实不清，判决证据不足，理由牵强，判决结果严重错误。（一）《吐鲁番地区搅拌混凝土购销合同》的签订主体是鑫龙公司混凝土分公司和鹏达公司火车站分公司，并没有庆阳公司签字确认，而且购销合同第六条中明确约定：“需方指定专人依据混凝土运输车辆逐车验收并签收，以需方签字作为验收合格及结算依据”。鑫龙公司混凝土分公司并未提供逐车验收签收的送料单，不能证明混凝土是庆阳公司使用了，况且该购销合同的合同相对人为鹏达公司，鹏达公司接收混凝土的可能性远远大于庆阳公司。一审法院认定鑫龙公司混凝土分公司与鹏达公司火车站分公司之间签订的合同没有实际履行，认定鹏达公司火车站分公司没有接受混凝土，没有事实依据。（二）一审判决认定鹏达公司火车站分公司将其承包的工程转包给庆阳公司没有事实依据。（三）如鑫龙公司混凝土分公司确实供应案涉混凝土，应当按照协议约定“依据混凝土运输车辆逐车验收并签收，以需方签字作为验收合同结算依据”的证据。（四）庆阳公司在新疆的负责人为牛奔，而一审判决中认定的为牛犇，是否为同一人（五）真假难辨的结算单并不能作为该案的定案依据，事实情况是庆阳公司从未委托吐哈油田工程项目部承接和建设吐哈油建之外的社会工程，也没有任何证据和资料表明庆阳公司吐哈油田工程项目部单独或者与鹏达公司火车站分公司合作承建过本案的吐鲁番葡萄干交易市场项目。所以本案结算单的真伪极其重要，法院在未对结算单的印章进行鉴定的情况下，作出臆测性推断，严重侵犯了庆阳公司的合法权益。三、庆阳公司从未承建过吐鲁番葡萄干交易市场，也未与任何人合作承建过以上工程，不存在归还欠款的义务，即使存在混凝土款项拖欠情形，根据合同的相对性，也应该由鹏达公司火车站分公司承担支付义务。 鑫龙公司混凝土分公司辩称，一、关于甘肃庆阳设备安装公司是否应当承担责任的问题。就本案纠纷鑫龙公司混凝土分公司于2016年诉至鄯善县法院，庆阳公司将程序用尽，提出管辖权异议并且对管辖权异议提起上诉，导致2017年5月下旬（2017）2122民初378号民事判决书才下发；庆阳公司上诉至吐鲁番市中院，经调解甘肃庆阳设备安装公司只愿支付一半混凝土款。随后吐鲁番中院以认定程序有误发回重审，庆阳公司又在（2018）新2122民初730号民事案件中，提出牛奔涉嫌职务侵占犯罪已将其立案至庆阳市公安局，鄯善县法院下发裁定，认为先刑后民需将案件移送庆阳市公安局；因涉案职务侵占罪名与本案无任何关联性，鑫龙公司混凝土分公司再次提起上诉，经吐鲁番中院向庆阳市公安局发函核实，庆阳市公安局书面回函该经济犯罪已经撤案，随后中院下发（2019）新21民终396号民事裁定书，裁定发回重审。至鄯善县人民法院做出（2020）新2122民初238号民事判决书，至今已逾四年之久，庆阳公司就是为了无限期地拖延给付时间。二、关于印章问题。（一）根据最高院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称：九民会议纪要）第41条，盖章行为的法律效力，司法实践中，有限公司刻意制作两套甚至多套公章，恶意加盖非备案的公章。人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章时有无代表权或代理权，来确定合同的效力。多次庭审庆阳公司认可牛奔为其新疆公司的负责人，并且向法庭递交其职务侵占的证据足以证实其在签署对账单时是具有庆阳公司代表权的。故而对未备案的所谓公章本就没有鉴定依据。且根据九民会议纪要无需对所谓公章予以确定。只需对牛奔的代理权限予以确认即可。而在（2020）新2122民初238号民事案件中，庆阳公司递交公章鉴定申请，并向法庭提供了两个在鄯善县公司使用的所谓公章，就可以看出庆阳公司私刻公章本就是家常便饭，如何鉴定。鉴定本就是由法院来确定是否有鉴定的必要，庆阳公司声称程序违法没有法律依据。庆阳公司一方面认可牛奔是新疆分公司负责人具有代理权，另一方而声称没有案涉采购合同的代理权，显然是在选择对自己有利的解释，不能对抗善意第三人。（二）为何甘肃庆阳设备安装公司只字不提2015年7月9日的商业承兑汇票的公章，显然承兑的付款事实，已经印证庆阳公司对混凝土款的支付是知情的，并且实际履行。三、关于贺占鹏作证的问题，贺占鹏作为原庆阳公司的业务员是在原一审（2018）新2122民初730号民事案件中出庭作证，证人证言是已经经过质证，鑫龙公司混凝土分公司向法庭递交的贺占鹏与庆阳公司的民事判决书及调解书，仅用于反映贺占鹏与庆阳公司的劳动合同关系，判决书、调解书并非作为本案证据使用，也无需作为证据予以质证。关于牛犇，实际是牛奔，是书写错误。综上所述，原审针对本案庆阳公司的责任承担事实清楚，证据充分，理应予以维持。购销合同相对人的鹏达公司火车站分公司应当对原审判决承担付款责任，庆阳公司承担连带付款责任。 鹏达公司火车站分公司辩称，我们与本案无关，没有理由承担付款责任，请求二审法院公正处理。 鑫龙公司混凝土分公司向一审法院起诉请求：请求判令庆阳公司、鹏达公司火车站分公司支付混凝土款1834594元，支付违约金366918.8元。 一审法院认定事实：2015年6月，鑫龙公司混凝土分公司与鹏达公司火车站分公司就吐鲁番葡萄干交易市场工程项目使用混凝土签订了购销合同，合同约定了混凝土的单价，还约定，需方指定专人依据混凝土运输车辆逐车验收并签收，以需方签字作为验收合同结算依据。以1000立方米为一次结算，按实际供应总金额的60％，在混凝土浇筑完毕后的60日内付清余款，否则承担20万元的违约金。2015年11月9日，鑫龙公司混凝土分公司现场代表与庆阳公司的项目经理牛犇就商品混凝土达成结算协议，并在结算协议上加盖了庆阳公司的印章。庆阳公司在吐鲁番葡萄干交易市场项目使用鑫龙公司混凝土分公司混凝土合计为2347951元，已支付513357元，其中的500000元是庆阳公司从吐哈油田勘探开发指挥部开具的商业承兑汇票，加盖庆阳公司的财务专用章后，经过背书转给鑫龙公司混凝土分公司，剩余1834594元未支付。结算协议上庆阳公司在新疆的项目经理牛犇签字，并加盖了庆阳公司的印章，对印章的真实性庆阳公司代理人不认可，要求进行鉴定，且庆阳公司认为庆阳公司只承揽油田工程，超出油田工程范围的由牛犇自己承担责任。另查明：牛犇系庆阳公司2012年任命的吐哈油田项目部的经理，专门负责吐哈油田工程项目。牛犇在任职期间，因庆阳公司拖欠工程款被多次起诉，2017年庆阳公司向庆阳市公安局西峰分局举报牛犇、王建玲涉嫌职务侵占、挪用资金，庆阳市公安局西峰分局予以立案，在2019年庆阳市公安局西峰分局做出撤案决定。关于鹏达公司火车站分公司与庆阳公司在葡萄干交易市场项目中的关系问题，鹏达公司火车站分公司代理人称鹏达公司在承包了葡萄干交易市场的项目后，又将该项目发包给庆阳公司，通过银行转账的方式给庆阳公司项目经理牛犇及出纳王建玲支付了工程款514万元，该事实有银行转账凭证可以认定。2015年，贺占鹏给庆阳公司借款50万元，该借款由王建玲签字确认并加盖了庆阳公司的公章，贺占鹏在（2018）新2122民初730号案件中，到庭作证，称借款给庆阳公司就是因为2015年庆阳公司承建吐鲁番葡萄干交易市场。该案经吐鲁番市中级人民法院终审调解结案，调解的结果是庆阳公司在2018年9月1日前支付贺占鹏借款本金及利息56万元。 一审法院认为，鑫龙公司混凝土分公司与鹏达公司火车站分公司签订了混凝土买卖合同属实，但双方的合同签订后，该买卖合同实际并未履行，鹏达公司火车站分公司没有派人接受混凝土，也没有向鑫龙公司混凝土分公司支付分文货款。实际使用鑫龙公司混凝土分公司混凝土并与鑫龙公司混凝土分公司结算的是庆阳公司项目经理牛犇，故鑫龙公司混凝土分公司的货款应由庆阳公司支付。至于庆阳公司申请对结算协议上的公司印章进行鉴定的请求，因为牛犇是庆阳公司任命的项目经理，可以推定结算协议上的印章是牛犇加盖的，如果对印章鉴定，鉴定的结果无非有两种情况，一是该印章是庆阳公司一直在吐哈油田使用的印章，则庆阳公司应对结算协议的结果承担责任；二是该印章与庆阳公司在吐哈油田使用的印章不一致，在此情形下，使用假印章的责任应由牛犇承担，基于牛犇的特定身份，作为鑫龙公司混凝土分公司，有理由相信该印章是庆阳公司使用，即使该印章与庆阳公司在吐哈油田使用的印章不一致，该结算协议的结果也应该由庆阳公司承担，故对该印章的鉴定申请原审法院不予采纳。因鑫龙公司混凝土分公司与鹏达公司火车站分公司的买卖合同未履行，鑫龙公司混凝土分公司与庆阳公司又无书面的合同，故应以鑫龙公司混凝土分公司与庆阳公司的书面协议的内容来确定双方的权利义务。2015年11月9日，庆阳公司就商混款与鑫龙公司混凝土分公司进行决算，确认庆阳公司欠混凝土款2347951元，扣除已支付的50余万元，剩余1834594元，该款应由庆阳公司支付。关于鑫龙公司混凝土分公司主张的违约金，鑫龙公司混凝土分公司从2016年12月底向法院起诉，故从2017年1月1日起计算利息，按年息4．75％计算，计算4年，庆阳公司应支付利息348572.8元。综上，据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、甘肃省庆阳市设备安装有限责任公司应自判决书生效之日起十日内支付原告吐鲁番鑫龙工程建设有限公司商品混凝土分公司货款1834594元、利息348572.8元合计2183166.8元。二、驳回原告其余诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对证据的证明力将综合案件事实和其他证据综合予以认定。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、鑫龙公司混凝土分公司与庆阳公司和鹏达公司火车站分公司之间为何种法律关系。二、庆阳公司和鹏达公司火车站分公司在本案中应承担什么法律责任。 鑫龙公司混凝土分公司虽是与鹏达公司火车站分公司签订的《混凝土购销合同》，但结合鑫龙公司混凝土分公司提供的《吐鲁番葡萄干交易市场商品砼结算单》、《商业承兑汇票》以及贺占鹏在（2018）新2122民初730号案件中的证言，可以证实庆阳公司为案涉商品混凝土的实际使用人。庆阳公司上诉认为《吐鲁番葡萄干交易市场商品砼结算单》上加盖的印章不是该公司的印章，并在一审中申请对《吐鲁番葡萄干交易市场商品砼结算单》加盖的庆阳公司的印章与该公司在新疆使用的印章的同一性进行鉴定，一审法院未予准许，审判程序违法。本院认为，司法实践中，很多公司存在多枚印章的情况，而印章的保管、使用权力在公司掌握中，订立合同时恶意加盖非备案的公章或者假公章，发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见。人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。本案中，结算单上签字人为庆阳公司在2012年聘请的项目经理牛奔，庆阳公司曾因牛奔涉嫌职务诈骗而将其立案至庆阳市公安局，由此证实牛奔确系庆阳公司的工作人员。关于结算单上签字人牛奔与鄯善县人民法院（2020）新2122民初238号民事判决书中审理查明的牛犇是否为同一人，该院已出具（2020）新2122民初238号民事裁定书，说明（2020）新2122民初238号民事判决书中书写的牛犇系笔误，并予以纠正。庆阳公司亦通过商业承兑汇票的方式向鑫龙公司混凝土分公司支付了50万元的货款，该商业承兑汇票上的背书人处加盖了庆阳公司的财务章及其法定代表人秦荣、执行代表米发龙的私章。通过上述庆阳公司的工作人员牛奔的结算货款、庆阳公司支付货款的行为及贺占鹏在（2018）新2122民初730号案件中的证言，本院依法确认庆阳公司为《混凝土购销合同》的实际受益人，应承担相应的付款责任。庆阳公司上诉称牛奔的代理权限问题及印章的使用问题，系其公司内部行政管理问题，不能因此对抗善意第三人，故庆阳公司上诉主张一审法院未予准许其鉴定申请，审理程序违法的上诉请求不能成立，本院不予支持。 鑫龙公司混凝土分公司虽是与鹏达公司火车站分公司签订的《混凝土购销合同》，但鑫龙公司混凝土分公司未能提供证据证明其向鹏达公司火车站分公司提供了案涉商品混凝土、其与庆阳公司进行的结算亦未得到鹏达公司火车站分公司的确认。故鑫龙公司混凝土分公司主张由鹏达公司火车站分公司承担连带责任没有事实依据；本案中鹏达公司火车站分公司承包了吐鲁番葡萄干交易市场项目后又将该项目分包给庆阳公司，鑫龙公司混凝土分公司以鹏达公司火车站分公司与庆阳公司之间存在分包关系为由，主张鹏达公司火车站分公司承担连带责任，因本案属于买卖合同法律关系，故鑫龙公司混凝土分公司的该上诉请求亦没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，鑫龙公司混凝土分公司及庆阳公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24524.33元，由鑫龙公司混凝土分公司负担259元；由庆阳公司负担24265.33元。 本判决为终审判决。 审 判 长 曾小龙 审 判 员 郭照玲 审 判 员 万 彬 二〇二〇年十一月十三日 法官助理 庞玉平 书 记 员 席文豪