文书内容黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终6252号上诉人(一审原告)：哈尔滨龙乘建筑材料有限公司，住所地哈尔滨市阿城区阿什河街道东环村九组。法定代表人：沙力勇，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：沙丽新，女，1973年6月20日出生，汉族，该公司员工，住哈尔滨市阿城区。委托诉讼代理人：王淑华，黑龙江元辰律师事务所律师。被上诉人(一审被告)：黑龙江省福圣建筑安装有限公司，住所地哈尔滨市阿城区和平街永太广延北综合楼。法定代表人：王玉良，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨雅凤，黑龙江航科律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：黑龙江省龙安房屋建设开发有限公司，住所地哈尔滨市南岗区花园街157号。法定代表人：刘柱，该公司董事长。委托诉讼代理人：尹怡谦，男，1982年4月26日出生，汉族，该公司员工，住哈尔滨市南岗区。上诉人哈尔滨龙乘建筑材料有限公司（以下简称龙乘公司）因与被上诉人黑龙江省福圣建筑安装有限公司（以下简称福圣公司）、黑龙江省龙安房屋建设开发有限公司（以下简称龙安公司）买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市阿城区人民法院（2020）黑0112民初176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龙乘公司的委托诉讼代理人沙丽新、王淑华，被上诉人龙安公司的委托诉讼代理人尹怡谦，被上诉人福圣公司的委托诉讼代理人杨雅凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙乘公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项,改判福圣公司向龙乘公司支付自2018年11月17日起至实际付清欠款之日以911,272.00元为基数按年利率24%计算的逾期付款违约金;改判龙安公司与福圣公司共同向龙乘公司支付欠款911,272.00元;2.一、二审诉讼费用由龙安公司、福圣公司承担。事实和理由：一、一审判决错误的理解与适用《中华人民共和国合同法》及其司法解释关于违约金“有约定从约定”的法律规定，属于适用法律错误，应予纠正。首先，一审判决第二项关于违约金“按照人民银行贷款基准利率的150%计算”、“按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的150%计算”的前提条件是买卖双方没有约定。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定:“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。逾期付款损失可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。本案中，龙乘公司与福圣公司已经约定了“按未付款部分总额的1%按日向乙方(龙乘公司）支付违约金”。虽然龙乘公司与福圣公司约定的违约金计算标准过高，但是龙乘公司在诉讼请求中已经主动降低了违约计算标准为“以未付款金额为基数，按年利率24%计算”，且该计算标准不高于法律保护的民间借贷利率最高上限。因此，本案不应适用《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款关于参照逾期罚息利率标准计算逾期付款的损失的规定，而应当以双方的约定为基础，兼顾违约金具有弥补损失及惩罚性，按年利率24%的计算标准判令福圣公司向龙乘公司支付违约金。二、龙安公司应当与福圣公司共同向龙乘公司支付欠款911,272.00元。龙安公司对福圣公司的债务已到履行期限，案涉上京广场小区二期项目虽然没有办理竣工验收手续，但是案涉工程已经于2019年10月份由龙安公司实际使用，根据相关司法解释规定，应视为案涉工程已经竣工验收。经龙安公司与福圣公司共同委托哈尔滨市金都工程造价咨询有限公司对案涉工程进行造价鉴定，案涉工程的造价金额为6,140,587.57元，根据龙安公司与福圣公司的施工合同约定，竣工验收后应支付至造价金额的95%,即58,368,558.19元(61,440,587.57元×95%=58,368,558.19元)，而龙安公司仅向福圣公司支付了37,811,598.00元工程款，尚欠福圣公司工程款20,556,960.19元（58,368,558.19元-37,811,598.00元=20,556,960.19元)。由于龙安公司欠付福圣公司工程款20,556,960.19元已经超过福圣公司向龙乘转让的债权金额911,272.00元，龙乘公司请求判令龙安公司与福圣公司共同向其支付911,272.00元的诉讼请求应予支持。龙乘公司在二审庭审中补充：福圣公司认为龙乘公司主张的违约金过高，应由福圣公司对违约金过高承担举证责任，在福圣公司不能举证的情况下，应当按龙乘公司依据合同约定主张的违约金标准支付违约金。2019年9月11日的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十条规定了违约金过高标准及举证责任。首先，该五十条规定了如何认定违约金标准过高。该五十条规定“认定约定违约金是否过高，一般应当以《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。”也就是说，借款合同外的双务合同包括本案所涉的买卖合同，认定违约金是否过高，不能以法律保护的民间借贷利率上限即2020年8月20日之前立案的年利率24%为判断违约金是否过高的标准，还兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定，即违约金的标准可以高于年利率24%。所以，龙乘公司与福圣公司在合同中约定的违约金为“按未付款部分总额的1%按日支付”不能因高于年利率24%即认定为过高。现龙乘公司已经自行将违约金的标准从“按未付款部分总额的1%按日支付”降到按年利率24%计算，已经少主张违约金。一审判决仍认为按年利率24%计算违约金标准过高没有法律依据。其次，该五十条规定了主张违约金过高的举证责任。该五十条规定“主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任”。按该条规定，福圣公司违约没有按期支付商砼款，是违约方，福圣公司主张违约金过高，应由福圣公司承担举证责任，现福圣公司没有举示任何证明违约金过高的证据，应当由福圣公司承担举证不能的不利后果。因此，应当按龙乘公司主张的年利率24%支付违约金。综上，一审判决“按照人民银行贷款基准利率的150%”和“按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的150%”计算违约金没有事实和法律依据，应当予以改判。福圣公司辩称，一、一审按照中国银行贷款基准利率和全国银行间同业拆借中心公布的报价利率的150%调整违约金的计算方式正确。福圣公司与龙乘公司约定的违约金是日1%，明显过高，任何人都能看得出该约定超过损失无数倍，该约定无须举证，一审法院根据福圣公司的请求对违约金进行调整符合《中华人民共和国合同法》及其司法解释的规定，而且一审在调整时考虑到双方之间是买卖合同关系，货款之中已含有利润，同时考虑违约金的惩罚性质，按照逾期罚息的规定支持龙乘公司的主张，不仅符合法律规定，也符合客观事实。二、龙乘公司请求龙安公司共同承担还款责任福圣公司无异议，福圣公司在一审已经提供了龙安公司委托审计的审计报告，但该报告不是最后的审计结论，该报告能够证实龙安公司欠福圣公司的工程款足以支付本案福圣公司拖欠龙乘公司的货款，请求二审予以支持。龙安公司辩称，龙安公司为本工程的发包人，福圣公司为施工总承包单位。龙安公司不清楚龙乘公司与福圣公司的欠款情况，龙乘公司所提的金额不是最终审计结果，该工程没有竣工验收、没有结算。根据目前情况及施工补充协议，龙安公司不欠福圣公司工程款。龙乘公司向一审法院起诉请求：1.龙安公司、福圣公司共同向龙乘公司支付欠款911,272.00元；2.福圣公司向龙乘公司支付自2018年11月17日起至实际付清欠款之日按年利率24％计算的逾期付款违约金；3．诉讼费用由龙安公司和福圣公司承担。一审法院认定事实：2018年8月14日，龙乘公司与福圣公司签订《预拌混凝土供应合同》。合同第七条约定“商砼款结算采用房产方式支付。一、甲方（福圣公司）用上京广场商住小区二期的房产支付商砼款”。房产单价为叁仟元／平方米（3000元／m2），楼层加价叁拾元／平方米（30元／M2），1.甲方（福圣公司）在合同签订之后预付100％的房产，乙方（龙乘公司）收到房产手续后开始供应商砼。2.甲方（福圣公司）保证支付乙方（龙乘公司）的房产，无产权，债务争议，并承担因房屋产权纠纷给乙方造成一切经济损失和法律责任。3.商砼使用全部结束10日内，如出现小额差额，以现金方式补齐。2018年8月20日，福圣公司与龙乘公司签订房产《抵押供货补充协议》，补充协议约定：“1.原条款约定，甲方（福圣公司）”先预付100％房产，乙方（龙乘公司）收到房产手续后开始供应（福圣公司）的生产建设，甲方（福圣公司）先行将上京广场商住小区A17栋东起第4号门市抵押给乙方（龙乘公司），房产建筑面积73平方米，总价：柒拾壹万伍仟肆佰元整（715,400.00元）。乙方（龙乘公司）收到抵押房产手续后保障供应。”“2.甲方（福圣公司）承诺商砼款供应结束之前，履行预拌混凝土供应合同中约定，用住宅支付乙方（龙乘公司）商砼，如供应结束甲方（福圣公司）仍未用约定的小区住宅支付乙方（龙乘公司），甲方（福圣公司）自愿用房产等价现金即715,400.00元人民币支付给乙方（龙乘公司），乙方（龙乘公司）退还甲方（福圣公司）抵押房产手续。”2018年11月6日，龙乘公司供货完毕。2019年9月26日，福圣公司与龙乘公司对账确认，福圣公司在上京广场项目中（2017.7.28-2019.9.26）共欠付龙乘公司预拌混凝土货款911,272.00元，由佟延明签字捺手印确认。2019年11月26日，福圣公司与龙乘公司签订债权转让协议，主要内容记载：福圣公司将对龙安公司的工程款债权人民币911,272.00元全部转让给龙乘公司；在龙安公司未支付上述价款前，福圣公司仍有按2018年8月14日的合同付款义务；不免除福圣公司按2018年8月14日合同中的约定承担违约责任。另查明，福圣公司与龙安公司2015年9月1日签订《建设工程施工合同》，附件一合同协议书主要内容记载：计划开工日期2015年8月28日，计划竣工日期2017年11月30日；签约合同价45,618,735．91元，合同约定工程进度付款至工程竣工验收支付工程总价款的95％，剩余5％为质量保证金。2019年10月工程已交付使用，未验收，未审计结算。一审法院认为，福圣公司作为债权转让方在向债务人龙安公司送达通知时，龙安公司因建设工程款未结算，债权债务不确定未对债权债务签字确认，福圣公司与龙安公司债权债务未明确的情况下，龙乘公司请求龙安公司与福圣公司共同支付货款的诉讼请求于法无据，故不予支持。另，根据龙乘公司与福圣公司签订的合同及对账单，双方存在买卖合同关系，且龙乘公司履行了供货义务，福圣公司应按对账单支付龙乘公司货款911,272.00元，按买卖合同纠纷支持福圣公司给付龙乘公司货款911,272.00元。逾期违约金及计算问题，龙乘公司主张按年利率24％计算，福圣公司认为其过高主张调低，双方确认价款日期为2019年9月26日。根据《中华人民共和国合同法》规定双方在合同中已约定，应于供货结束后10日内支付货款，且福圣公司应承担因房屋产权纠纷给龙安公司造成的损失，故起算日支持自2018年11月17日起。违约金过高问题，《中华人民共和国合同法》及其司法解释的相关规定，有约定从约定，约定过高的依据实际损失等予以调整，故支持龙乘公司自2018年11月17日起至实际履行之日止按中国人民银行贷款基准利率（全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）的150％计算逾期损失。综上所述，对于龙乘公司的诉讼请求原审法院予以部分支持。判决：一、福圣公司于判决生效之日起十五日内支付龙乘公司货款911,272.00元。二、福圣公司于判决生效之日起十五日内支付龙乘公司逾期损失以911,272.00元为基数，自2018年11月17日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行贷款基准利率的150％计算；以911,272.00元为基数，自2019年8月20日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的150％计算。三、驳回龙乘公司的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。另查明，哈尔滨市金都工程造价咨询有限公司出具《初审竣工结算造价汇总表》中载明：阿城区上京广场小区建设项目合计金额61,440,587.57元（不含电气工程）；说明：本项目是发包方、承包方共同委托哈尔滨市金都工程造价咨询有限公司进行工程结算核算，于2019年12月前建筑装饰工程、水暖工程造价初审完成，由于跨春节及疫情原因和委托人提供电气竣工图纸较晚电气工程结算造价初审尚未完成。发包方未完成核对工程量以及计价、计费、计税的确认工作。初审工程结算造价只供甲乙方参考，待甲乙双方共同确认工程结算造价无误后并以咨询人出具的工程结算审核报告的工程结算造价为准。本院认为，本案二审的争议焦点为：案涉《债权转让协议》是否成立、是否能够发生债权转让的法律后果，龙安公司是否应当对案涉货款承担共同还款责任；案涉违约金的计算标准应如何认定。一、关于案涉《债权转让协议》是否成立、是否能够发生债权转让的法律后果，龙安公司是否应当对案涉货款承担共同还款责任的问题。债权转让的前提是转让人所享有的债权有效存在，如果债权不存在，债权转让合同因标的物不存在而不成立，亦无法发生债权转让的法律后果。本案中，债务人龙安公司抗辩主张经初步核对，其不欠福圣公司工程款，不应向龙乘公司支付案涉款项。根据《初审竣工结算造价汇总表》中载明的“初审工程结算造价只供甲乙方参考，待甲乙双方共同确认工程结算造价无误后并以咨询人出具的工程结算审核报告的工程结算造价为准。”的内容，可以说明初审工程结算造价61,40,587.57元为提供双方参考，工程结算造价应以工程结算审核报告的工程结算造价为准。现龙安公司对《初审竣工结算造价汇总表》中载明的初审工程结算造价61,40,587.57元不予认可，龙乘公司上诉主张案涉工程的造价金额为61,40,587.57元，龙安公司尚欠福圣公司工程款20,556,960.19元但未举示工程结算审核报告或其他证据予以证明，案涉《债权转让协议》因标的物不存在而未成立，亦无法对龙安公司发生债权转让的法律后果。龙乘公司依据《债权转让协议》主张龙安公司对案涉911,272.00元货款承担共同还款责任没有事实与法律依据，本院不予支持。二、关于违约金的计算标准问题。龙乘公司与福圣公司约定“按未付款部分总额的1%向龙乘公司支付违约金”，龙乘公司在一审中自愿降低违约金计算标准，按年利率24％计算主张逾期付款违约金，福圣公司在一审中辩称约定的违约金过高应当予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。衡量违约金是否过高的最根本的标准是违约造成的损失，但龙乘公司在一、二审庭审中均未能说明福圣公司违约给其造成的损失数额。在违约方请求减少过高的违约金时，应当按照“谁主张、谁举证”原则，违约方负有证明违约金过高的举证责任。但是，鉴于衡量违约金是否过高的最重要标准是违约造成的损失，守约方因更了解违约造成损失的事实和相关证据而具有较强的举证能力，因此，违约方的举证责任也不能绝对化，守约方也要提供相应的证据。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条规定：“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”本案中，违约方福圣公司未举证证明违约金按照年利率24%的标准计算过高，守约方龙乘公司亦未举示证据证明违约金按照年利率24%的标准计算合理。在违约造成的实际损失无法查清的情况下，应结合合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。从合同履行情况和当事人的过错程度来看，福圣公司未按照约定交付房屋、支付货款违反了诚实信用原则，福圣在履行合同中存在过错。从预期利益的方面考虑，龙乘公司在二审庭审中称其预期利益为将资金投入生产中获得的利润，但混凝土生产经营系一种商业经营，龙乘公司能否获利并不确定。此外，本案并非借款合同纠纷，福圣公司应当支付龙乘公司的货款并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准。综合以上分析，本院认为一审法院将违约金调整为中国人民银行贷款基准利率（全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）的150％计算并无不当。因此，本院对龙乘公司的该项上诉主张不予支持。综上所述，龙乘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,912.00元，由哈尔滨龙乘建筑材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孔 祥 群审判员 唐 新 元审判员 都关红叶（）二〇二〇年十一月十日书记员 那  爽