辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终1341号上诉人（原审原告）：上海合立建设工程有限公司，住所地上海市松江区叶榭镇金家村张星路**，统一社会信用代码913101177762712623。法定代表人：周四君，总经理。委托诉讼代理人：陈辉，工程项目负责人，男，汉族，1967年9月25日出生，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：周百花，辽宁瀛桥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：裕通建设集团有限公司营口分公司，住所地鲅鱼圈区艺海花园**楼****，统一社会信用代码91210800590928211R。法定代表人：沈智麟，总经理。委托诉讼代理人：李庆泉，辽宁昌赢律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏来，上海市经纬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：裕通建设集团有限公司上海分公司，住所地，住所地上海市广中西路**弄**楼****会信用代码91310230671162676Q。法定代表人：林兴光，总经理。委托诉讼代理人：李庆泉，辽宁昌赢律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏来，上海市经纬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：裕通建工实业集团有限公司，住所地广州，住所地广州市天河区中山大道**裕通大厦**用代码9144000070765071XJ。法定代表人：张钦泉，总经理。委托诉讼代理人：魏来，上海市经纬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：联熹（营口）污水处理有限公司，住所地营口市鲅鱼，住所地营口市鲅鱼圈区文教-10-发展总公司家属楼111912108006837082427。法定代表人：NGKUANSEONG，总经理。委托诉讼代理人：陶颖，公司法务，住武汉市武昌区。上诉人上海合立建设工程有限公司、裕通建设集团有限公司营口分公司、裕通建设集团有限公司上海分公司因与被上诉人裕通建工实业集团有限公司、联熹（营口）污水处理有限公司建设工程合同纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初5627号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人上海合立建设工程有限公司的委托诉讼代理人陈辉、周百花，上诉人裕通建设集团有限公司营口分公司和裕通建设集团有限公司上海分公司的共同委托诉讼代理人李庆泉、魏来，被上诉人裕通建工实业集团有限公司的委托诉讼代理人魏来和被上诉人联熹（营口）污水处理有限公司的委托诉讼代理人陶颖参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人上海合立建设工程有限公司的上诉请求：一、请求改判鲅鱼圈区人民法院作出的（2019）辽0804民初5627号民事判决书第一项中关于进水管优化施工工程款，改判支持352176.87元。二、请求改判鲅鱼圈区人民法院作出的（2019）辽0804民初5627号民事判决书第一项中关于逾期付款违约金按照从欠款之日起，按照欠款数额的年利率24%直至给付之日止予以支持。三、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由，一、原审认定事实错误，进水管优化施工工程均由上诉人施工完成，应支持上诉人诉请。工程现场签证单、工程概预算书均有相关人员签字确认。案涉工程中所有的管道工程除了电气及自控工程，其余均由上诉人施工完成。证人也出庭说明该点。被上诉人裕通营口公司虽然在庭审中一再否认上诉人施工事实，却从不正面回答法官关于到底由谁施工完成的问题。二、原审诉请未予查清，直接驳回其余诉请，剥夺上诉人270万元及相应违约责任、连带责任部分另案诉权。三、根据双方协议第十二条违约责任的约定，甲方应及时支付乙方工程款。因甲方自身原因导致延期支付时，每逾期一天应向乙方承担3‰延迟支付违约金，上诉人在诉请中已酌情调整为按照拖欠工程款年利率24%主张违约责任。原审判决在被告未予举证违约金过高的情况下，违反双方协议约定，擅自调整违约金至20%，显失公平，且本案被上诉人裕通公司属恶意违约，延期支付工程款达到工程款总额的59%，拖欠时间长达三年，应当按照协议约定承担违约责任。上诉人裕通建设集团有限公司上海分公司辩称，不同意上诉人合立公司的所有的上诉意见，理由有如下几点，一、进水管优化施工工程款一审认定83638.54元这一事实是正确的。理由有三点，第一点，是1.1元签订水管审核表，是由业主联熹确认给裕通公司，并非裕通公司确认给合立公司。第二点，合立公司目前提供的证据并不能证明进水管中的全部施工是其施工，也不能证明裕通公司确认了合立公司的工作。第三，经了解目前合立公司所做的钢管烟1000部分只有管道防腐，管道除锈、弯头、DN1000四个项目是其所做。第五，双方签订的安装工程协议第一条第三项承包范围也明确约定了厂区内设安装工艺管道承包范围。除此之外的土建部分是由裕通公司完成，且根据一审认定的裕通公司与联熹公司就土建部分近3800多万的土建工程既证明了相关土建部分系由裕通公司完成。二、裕通公司不存在合立公司所述的违约行为。理由有如下，第一，合同约定合立公司应当在收取工程款的同时必须提供成本发票，合同约定是必须，不是可以。因此我们在支付了257万元工程款之后，由于合立公司仍未提供任何一张成本发票，因此我们根据合同法第66条，同时履行抗辩权，违约的不是裕通公司，而是合立公司。退一步说，即便在合立公司提供了全部成本发票的前提下以及满足合同支付工程款的其他的条件下，本案当中的违约金计算的基数以及计算的标准都是错误的。首先是基数不正确，原审按拖欠部分120万元认定为计算的依据，这个数字应当扣减的税金比例是6.158%，而并非3.477%。原审判决多了2.681个点。即便按照一审判定的联熹支付裕通工程款90%的比例来计算。那么根据合立公司与裕通上海公司约定的双方的结算必须以业主和联熹公司结算为前提的约定。那么这个数字应当成以一个90%，毕竟联熹也未按百分之百的比例支付工程款。因此在满足交易付款条件的前提下，裕通公司也只承担支付到90%的。第三，由于合立公司没有提供竣工结算文件。按照合同的约定，也只能按照总价的5%进行结算。那么5%就是进度款，我们算下来就是204285元，因此计算的基数不正确。第二，计算的标准也不正确，合同约定的合立公司的违约责任不超过5%作为逾期违约金，而现合立公司要求裕通公司支付的违约金系按年利率24%来计算，与合同严重不对等。因此根据公平原则，即便裕通公司有违约行为。违约责任也应该按照未付款项的5%计算。上诉人裕通建设集团有限公司营口分公司和被上诉人裕通建工实业集团有限公司的答辩意见同裕通建设集团有限公司上海分公司。被上诉人联熹（营口）污水处理有限公司辩称，我们没有答辩意见。上诉人裕通建设集团有限公司营口分公司、裕通建设集团有限公司上海分公司的上诉请求：1、请求撤销原审（2019）辽0804民初5627号判决第一项；2、依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；3、上诉费由被上诉人承担。事实与理由，一、合同约定的支付工程款条件未成就。从进度款角度说，根据《分包协议》第十条第二款约定，每次取得工程款只有25%为劳务现金，其余必须向甲方提供合法有效的成本发票。合立公司尚未提供有效的成本发票，故进度款的付款条件并未达到。从结算款角度说，根据《分包协议》支付结算款，必须同时具备以下三个条件，1、合力公司必须提供合法有效的成本发票。2、需经过业主即联熹（营口）污水处理有限公司验收合格。3、结算款必须以联熹公司的附款进度为前提。时至今日，合立公司并未依约提供《分包协议》所约定的图纸等竣工验收所需的材料，涉案工程也未经过联熹公司竣工验收、支付结算款的条件并未满足。退一步说，即时满足前两个条件，就目前而言联熹公司也只支付至工程款的90%，依据条件三，裕通上海分公司最多也只有义务支付被上诉人工程款的90%。二、税金部分事实认定错误。《分包协议》第九条第二款明确约定，税金按照营口经济开发区向甲方实际收取的税金比例执行，由甲方代缴代扣。双方确认的税金应当在裕通上海分公司支付合立公司的款项中扣除。本案中合计应扣税费6.158%，而非被上诉人所主张的3.477%。三、上诉人不存在任何违约事项，不应当承担违约金。如上一项所述，支付进度款和结算款的条件均未成就。依据合同法第67条的规定，在工程款的付款事项上，被上诉人具有先提交合法有效发票以及配合竣工验收等先履行义务，在其不履行该义务或履行不符合约定的情况下，裕通上海分公司作为后履行义务的一方，当然有权拒绝其相应的履行要求，故上诉人不存在拖欠工程款的行为，不存在任何违约事项，不应承担违约责任。上诉人上海合立建设工程有限公司辩称，一、涉案工程早已投入使用，具备支付工程款的条件，裕通公司与联熹公司怠于履行结算义务，恶意拖延给付工程款。案涉工程于2014年即已完工，裕通公司、联熹公司在工程完工多年后尚未办理竣工验收手续，两者存在怠于办理竣工验收的情况，且根据联熹公司与裕通公司签订的合同中关于竣工验收中竣工结算的相关约定，竣工验收后进行竣工结算，现联熹公司与裕通营口公司已对工程结算完毕，即按照双方合同约定，亦应视为双方竣工验收完成，再结合新闻报告案涉污水厂投入使用之内容及联熹公司出具的情况说明，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条、《中华人民共和国合同法》第四十五条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第七条规定，请求法院在庭审中对案涉工程投入使用情况进行调查。二、裕通营口公司向法庭虚假陈述，被上诉人早已履行工程材料整理交接义务。首先，涉案安装工程早已于2016年4月份完工，联熹公司按照与裕通公司签订协议向裕通营口公司支付所有安装工程款，而安装工程均由答辩人完成，如果答辩人存在拖欠工程材料、票据等情况，联熹公司与裕通营口公司之间根本不可能达成决算。其次，如果裕通公司认为答辩人存在没有提供成本发票的情况，请明确具体明确那一部分的成本发票没有提供。第三，根据上诉人上诉理由第一条，仅需支付25%劳务现金，那么实际已经支付超过25%的工程款，明显自相矛盾，虚假陈述。三、根据《安装分包协议》第十条第一款约定，上诉人应当将收到的业主工程款在扣除税费及管理费后一周内支付给被上诉人。上诉人自己也陈述已收到业主90%安装工程款，直至本次庭审何以仅支付答辩人应给付工程款的59%。按照实际投入使用情况，裕通上海公司、营口公司拖欠所有工程款均已具备支付条件。四、税金部分双方约定为3.477%，已支付款项及业主方签字确认的增量结算汇总表中均显示按照上述约定核算税费。首先，本案被上诉人提到的3.477%是工程造价税金，是指国家税法规定的应计入工程造价内的营业税、城市维护建设税教育费附加等，是一项综合税率，按照工程造价进行计算和缴纳。本案涉案工程在市区，被上诉人作为施工单位，按照3.477%缴纳税费符合《关于调整营口市建设工程费用标准中税金费率的通知》（营建价发[2014]4号）的规定。其次，根据原审答辩人提交的由业主现场项目负责人熊毅清、陆沧海签字确认的工程增量明细表均可体现工程量税金核算也是按照上述综合税率核定。裕通上海公司已支付工程款也是按照上述税率核定给付的。五、被上诉人裕通公司属恶意违约，延期支付工程款达到工程款总额的60%，拖欠时间长达5年，拖欠手段恶劣。被上诉人的违约行为已给上诉人带来不可挽回的巨大损失，应当承担相应的违约责任。六、关于延期支付违约金认定原审判决枉顾协议约定，在上诉人未答辩予以调整的前提下，酌定按照未给付工程款的20%支持，酌定畸低，对被上诉人显失公平。上诉人根据应给付工程款的24%/年主张利息，符合协议及法律规定。被上诉人联熹（营口）污水处理有限公司辩称，没有答辩意见，我们不是被上诉人。被上诉人裕通建工实业集团有限公司未作答辩。上诉人上海合立建设工程有限公司向一审法院的诉讼请求：1.依法判决第一、第二、第三被告连带给付原告拖欠工程款3757471.21元；2.依法判决第一、第二、第三被告连带给付原告延迟给付工程款违约金2055892.32元；3.依法判决第一、第二、第三被告连带给付原告延迟给付工程款利息415461.57元（按中国人民银行同期贷款利率计算）；4.依法判决第一、第二、第三被告连带给付原告停电误工赔偿款433093元；5.依法判决第四被告对上述第一项至第四项诉请数额在未给付工程款范围内承担连带责任；6.本案诉讼费由四被告承担。一审法院认定事实：原告（乙方）与被告裕通上海公司（甲方）于2013年5月9日签订《营口经济技术开发区（沙河口）污水处理工程安装分包协议》，主要约定：甲方将营口经济技术开发区（沙河口）污水处理厂厂内设备安装、工艺管道工程分包给乙方，总价款381.48万元。合同第九条税管费及其他约定2、税金按照营口开发区向甲方实际收取的税金比例执行，由甲方代缴代扣，如需乙方开工程发票时，甲方配合乙方办理总包免税证明单。3、本工程约定甲方向乙方收取总包管理费为业主最终结算总价的8%。第十条工程款支付约定1、工程款付款条件按照甲方与业主签订的合同付款条件执行，甲方每次收到业主支付的安装工程款一周内，将扣除约定税金及管理费后剩余部分支付给乙方。2、进度款按照每月实际完成量的75%支付，甲方在工程完工验收前支付收到本协议总价的85%，业主验收合格后支付到本协议的95%，质量保证金按照本协议总价5%保留至质保期满后30天内无息支付给乙方。3、乙方每次取得工程款时，其中劳务、总额不得超过每项支付总额的25%，剩余部分必须向甲方提供合法有效的成本发票。合同第十二条违约责任约定1、甲方应及时支付乙方工程款，因甲方自身原因导致延期支付的，每逾期一天应向乙方承担3‰的延迟支付违约金。2、乙方必须按合同规定的工期要求按期完成，每逾期一天应向甲方承担3‰延期违约金。且累计最高不超过5%作为逾期违约金，并足额承担由此造成业主对甲方的所有处罚。合同第十四条补充条款约定1、甲乙双方应共担风险，当因业主延期支付工程款造成甲方无能力支付乙方工程款时，乙方不得追究甲方责任，甲方收到业主支付的工程款后应及时支付给乙方。2、甲方对业主的所有承诺及约束条件，对乙方有同等约束效力。协议签订后，原告对协议内的工程组织了施工，双方对该笔工程款381.48万元均无异议。除合同约定的项目外，另外有增量工程1、室外雨水管安装工程，双方均认可工程增量为371222.53元。2、进水管优化工程，原告称施工费为352176.82元，被告认可83638.53，原告的依据是被告裕通营口分公司与联熹公司之间的支付结算确认书。3.安装工程增量部分，原告在诉讼过程中对该270万元部分撤诉。对于付款数额双方确认，被告裕通上海分公司已支付2579210元。被告联熹公司与被告裕通总公司签订了《建设工程施工合同》（安装部分），约定:被告联熹公司（甲方）将营口经济技术开发区（沙河口）污水处理厂工程发包给被告裕通总公司（乙方），承包范围包括：负责发包方所有设计设备、管线、电器、自控、CASS池等（不含吊车及电动葫芦安装、加氯系统的安装、托尼系统的安装、CASS底部曝气管及盘片的安装），合同价款遵循合同后附预算书，此预算为合同为相应文件，预算书内造价为8487911.79元，按甲乙双方协定，在此预算造价基础上再下降20万元，即为工程总造价8287911.79元。合同32.4条约定：累计进度款支付金额达到合同价款和追加合同价款总额的90%时暂停支付。待合同竣工结算后，除按本合同附件《工程质量缺陷保修书》约定的比例扣留的工程质量缺陷保修金以外，发包人应将全部结算价款支付给承包人。合同专用条款第32.2条约定：甲方按乙方当月完成工程量进度款的85%支付款项，验收合格后支付至95%，其余5%的工程款作为质保金，在验收1年无任何问题后无息返还给乙方。乙方申请进度款需在每月20日前提交至甲方工程部，并提交要有监理签字、甲方代表签字的该月工程量签证单。如逾期未报，则不得延期到下个月申报且作为结算依据。双方确认当月工程量后，乙方必须提供正式发票给甲方财务处，主材料在进入现场后必须向监理及甲方提供主材的资料（提货单、材质单等），在监理和甲方认可后出具付款申请函及正规发票。甲方在30个工作日内付清主材款。合同41.1条“施工分包分为施工专业工程分包和施工劳务作业分包。施工分包人必须具有相应的资质，并在其资质登记许可的范围内承揽业务。严禁承包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包人，严禁个人承揽分包工程业务。双方安装部分最终结算金额为11340088.61元，被告联熹公司已支付工程款10206079.72元（90%）。被告联熹公司与被告裕通总公司还签订了《建设工程施工合同》（土建部分），最终结算价为38805910.38元，联熹公司已支付工程款35873319.34元（包含法院扣划948000元），已付款至92%。原告与裕通公司之间管理费8%，双方均无异议。对税金部分，原告称税金为3.477%，被告裕通公司称为6.158%。联熹公司与裕通营口公司之间的结算单上显示，双方之间的结算税金按照3.413%执行。再查，营口日报于2016年6月21日报道了《鲅鱼圈领导视察污水处理厂建设和运行情况》一文，载明：联熹（营口）污水处理有限公司地处望海办事处辖区内，现已投入使用，设计日污水处理量3万吨，主要处理望海片区、新兴装备制造产业园、芦屯镇部分区域、临港工业区以及鹊鸣湖科技产业园排放的污水。一审法院认为，原告与被告裕通上海公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应属合法有效。关于案涉工程是否竣工验收一节，原告所施工的工程于2014年即已完工，各被告在工程完工多年后尚未办理竣工验收手续，各被告存在怠于办理竣工验收手续的情况，且根据被告联熹公司与被告裕通总公司签订的安装合同第十一章竣工验收和第十二章竣工结算的相关约定，竣工验收后进行竣工结算，现被告联熹公司与被告裕通营口公司已对工程进行结算完毕，即按照双方合同约定，亦应视为双方竣工验收完成。再结合新闻报道案涉污污水厂投入使用之内容及被告联熹公司出具的情况说明内容，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”、《中华人民共和国合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就，不正当地促进条件成就的，视为条件不成就”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，本院认定该工程已于2016年6月10日之前已竣工。关于原告施工的工程造价，一、合同价款381.48万元，双方均无异议，本院予以确认。二、室外雨水管安装施工费371222.53元，双方均无异议，本院亦予以确认。三、进水管优化施工工程原告诉请352176.87元，被告认可83638.53元。由于原告所用证据为裕通营口分公司与联熹公司之间的结算文件，自己来举证证明工程量为352176.82元，故本院只支持83638.53元。四、对安装工程增加的工程量部分，原告诉请270万元，在诉讼过程中撤回起诉，本院准许。以上三项为4269661.06元。对于税金部分，原告称为3.477%，被告称为6.158%，根据裕通营口分公司与联熹公司之间的结算文件显示税金为3.413%，结合原告与被告裕通上海分公司签订的协议，本院确认为3.477%，管理费为8%，合计按协议应扣除11.477%。扣除管理费和税金后为3779632.06元。原告与被告裕通上海分公司均认可已给付2579210元，故还应给付工程款1200422.06元。关于原告主张被告承担逾期付款违约金一节，双方在协议中约定按日千分之三给付，此约定过高，结合原告违约累计承担不超过5%的违约金，为公平起见，本院酌定按20%支付，即240084.40元。关于原告要求被告承担工程款利息的诉讼请求，因双方已约定违约责任，原告已主张违约金，对此本院不予支持。被告裕通上海分公司、裕通营口分公司均为被告裕通总公司的分公司，且被告裕通总公司为案涉工程的总承包方，被告裕通营口分公司作为该项目的实施分公司，故被告裕通总公司与裕通营口公司与裕通上海公司应承担连带给付责任。关于原告请求被告联熹公司承担责任一节，因原告与被告联熹公司之间无合同关系，承包方均有施工资质，根据合同相对性原则，被告联熹公司不承担给付义务。关于被告裕通上海分公司辩称因未开具施工成本发票不具备支付工程款的条件的答辩意见，因双方在施工过程中被告已给付工程款2579210元，双方均未按此条约定执行，故对该意见本院不予采信。被告裕通总公司经本院合法传唤未到庭，视为对相关权利的放弃，不影响本案的正常审理。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条、《中华人民共和国合同法》第四十五条、第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告裕通建工实业集团有限公司、裕通建设集团有限公司上海分公司、裕通建设集团有限公司营口分公司于本判决生效后10日内一次性给付原告上海合立建设工程有限公司工程款1200422.06元及逾期付款违约金240084.40元。二、驳回原告上海合立建设工程有限公司的其它诉讼请求。案件受理费58433元，对撤诉部分诉讼费28400元，由原告上海合立建设工程有限公司承担14200元，其余部分予以退回。其余部分诉讼费30033元，由原告上海合立建设工程有限公司承担10920元，被告裕通建工实业集团有限公司、裕通建设集团有限公司上海分公司、裕通建设集团有限公司营口分公司承担19113元。本院二审期间，上诉人上海合立建设工程有限公司提交证据一、裕通营口公司向上海合立公司出具的工程管道安装对账明细表，其中明确提到提升泵房进水总管安装的费用为352176.82元，即我方原审向法庭主张的管道安装费用。证据二、鲅鱼圈区政府网站政务公示证明2019年12月份营口圣高科技材料有限公司，12月份环保公示用联熹公司污水场处理污水符合环保要求。证据三、新闻报道，标题是鲅鱼圈污水处理全覆盖工作进行时，2018年11月14日联熹污水处理厂已经投入使用。新闻报道对污水处理厂的处理能力进行了详细描述。该两份证据的证明观点，一个是进水管优化，35万多均是由上海合立完成。第二份是证明联熹污水处理厂早已投入使用。裕通建设集团有限公司营口分公司、裕通建设集团有限公司上海分公司、裕通建工实业集团有限公司质证意见为：针对第一个我们有异议，因为这个对账明细表是有涂改的部分，所以真实性我们有异议。另外这个工程是否就明细表是否真实的发生应当有其他证据予以佐证，这个表的来源应当有证据佐证。如果没有其他证据，仅靠这一份明细表来证明相关事实，并且是涂改的，我们认为内容不真实。第二个和第三个证据我们认为这只是新闻报道，并不是行政机关的验收证明，所以不能证明上海合立的证明事项，即污水处理厂已经实际验收合格并且运营。而且它不属于二审的新证据，如果该证据是形成于2015年8月25日，也就是明细表的签字时间的话，那么显然它不是新证据，本案已经经过了两次的一审和两次的二审这个案件已经过去两三年，那么在这个时间拿出这个证据，我们认为已经超过了举证时间，也不符合民诉法当中规定的新证据的要求。上面确实有涂改，按照正常形式，如果涂改，应当双方捺印，应当有双方签字。但本案当中涂改的均没有双方的捺印。这份广告对账的明细表，具有合立公司的陈辉签字，那么那是2014年9月7日退一步说他当中也只是说收到，而并非是确认对账明细表当中的内容，这个是完全两个概念。对账明细表是出具给沈智麟的，不应当出现在陈辉手里，与合立其他证据相矛盾。联熹（营口）污水处理有限公司质证意见同裕通公司。二审查明的事实与原审认定的事实基本一致。本院认为，上诉人上海合立建设工程有限公司与上诉人裕通建设集团有限公司上海分公司签订的《营口经济技术开发区（沙河口）污水处理工程安装分包协议》系双方自愿签订，未违反国家法律和行政法规的强制性规定，合法有效。双方应依据协议的约定享有权利和履行义务。关于进水管优化施工工程款裕通建设集团有限公司上海分公司是否应当给付的问题。本院认为该项工程系增项工程，上海合立建设工程有限公司提交的《工程管道安装对账明细表》证明了该项工程安装费用为352176.82元。裕通建设集团有限公司上海分公司应当给付该款项。关于一审法院剥夺上诉人270万元及相应违约责任、连带责任部分另案诉权的问题。上诉人上海合立建设工程有限公司在一审法院起诉的诉讼标的为3757471.21元，后撤回了管道安装工程增量工程款270万元及相应的违约责任、连带责任的诉讼请求，而一审法院未予扣减，驳回上海合立建设工程有限公司其他诉讼请求有误，本院予以纠正。上海合立建设工程有限公司对此可另案提起诉讼。关于一审判决在被告未予举证证明违约金过高的情况下，违反双方协议约定违约条款，显失公平的问题。本院认为上诉人在起诉时自认约定违约金过高，诉请按照年利率24%调整，一审法院视本案的具体情况，酌定将违约金调整至20%并无不当。关于是否达到合同约定的支付工程款条件问题。案涉工程虽未经竣工验收，但是该工程已实际施工完毕并已投入运行。此节有营口日报2016年6月21日《鲅鱼圈领导视察污水处理厂建设和运行情况》可以证明。上诉人裕通建设集团有限公司营口分公司与被上诉人联熹（营口）污水处理有限公司在工程未经竣工验收，已结算完毕的情况下，怠于与上诉人上海合立建设工程有限公司进行结算并给付工程款，系当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就，视为条件已成就。所以上诉人裕通建设集团有限公司上海分公司应当给付工程款。关于税金部分事实是否认定错误的问题。双方协议约定“税金按照营口经济开发区在甲方实际收取的税金比例执行，由甲方代缴代扣”。上诉人上海合立建设工程有限公司称税金为3.477%，裕通建设集团有限公司上海分公司，称税金为6.158%。一审法院根据裕通建设集团有限公司营口分公司与联熹（营口）污水处理有限公司的税金结算值3.413%确定税金为3.477%并无不当。综上所述，上诉人上海合立建设工程有限公司的上诉理由本院予以支持。上诉人裕通建设集团有限公司上海分公司、裕通建设集团有限公司营口分公司的上诉理由本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初5627号民事判决第二项。二、变更营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初5627号民事判决第一项为被上诉人裕通建工实业集团有限公司、上诉人裕通建设集团有限公司上海分公司、上诉人裕通建设集团有限公司营口分公司于本判决生效后10日内一次性给付上诉人上海合立建设工程有限公司工程款1552598.93元及逾期付款违约金310519.79元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费58433元，对撤诉部分诉讼费28400元，由上海合立建设工程有限公司承担14200元，其余部分予以退回。其余部分诉讼费30033元，由上海合立建设工程有限公司承担5313元，裕通建工实业集团有限公司、裕通建设集团有限公司上海分公司、裕通建设集团有限公司营口分公司承担24720元。二审案件受理费26650元，由裕通建工实业集团有限公司、裕通建设集团有限公司上海分公司、裕通建设集团有限公司营口分公司负担。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  崔 卿审判员  盖世非二〇二〇年十一月五日法官助理王睿书记员李佩益