新疆维吾尔自治区拜城县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）新2926民初649号 原告：乌什县燕山房地产开发有限责任公司，地址：新疆维吾尔自治区阿克苏地区乌什县。 组织机构代码：74865XXXX。 法定代理人：庹万财，该公司总经理。 原告：乌什县燕山房地产开发有限责任公司拜城县分公司，地址：新疆维吾尔自治区阿克苏地区拜城县。 组织机构代码：68649XXXX。 法定代理人：王碧秀，该公司经理。 共同委托诉讼代理人：张盛春，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师（特别授权代理）。 共同委托诉讼代理人：刘淼佳，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师（特别授权代理）。 被告：黄文学，男，汉族，1967年5月12日出生，个体建筑商，住拜城县。 委托诉讼代理人：赵晓英，女，新疆六法律师事务所律师（特别授权代理）。 原告乌什县燕山房地产开发有限责任公司（以下简称乌什燕山公司）、乌什县燕山房地产开发有限责任公司拜城县分公司（以下简称乌什燕山拜城分公司）诉被告黄文学建设工程施工合同纠纷案件，本院于2017年6月23日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告乌什燕山公司、乌什燕山拜城分公司共同委托诉讼代理人张盛春、刘淼佳，被告黄文学及其委托诉讼代理人赵晓英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告乌什燕山公司、乌什燕山拜城分公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告退还多付工程款4271414.2元；2、一切诉讼费用有被告承担。事实和理由：2011年11月12日，原告与阿克苏宏翔建筑安装工程有限公司签订了签订建筑工程施工合同，合同约定：原告将拜城县地下人防工程及商业街工程发包给阿克苏宏翔建筑安装工程有限公司承建，合同价为38471600元，在实际建设过程中，阿克苏宏翔建筑安装工程有限公司将该工程商业街的部分工程分包给了被告施工。截止2013年12月31日，原告共计向被告支付工程款17800000元。经原告对工程进行结算，被告所完工工程量的工程款为13528585.8元，而原告已向被告超付了工程款4271414.2元。原告发现此情况后，曾要求被告退还多付的工程款，经与被告协商未果，故诉至法院。 被告黄文学辩称，我与两原告没有签订过任何合同，与阿克苏宏翔建筑安装工程有限公司之间没有关联，对于两原告与阿克苏宏翔建筑安装工程有限公司之间签订的《建设工程施工合同》我不知道，也没有见到该合同，是原告乌什燕山拜城分公司李全找我干的活，因为没有签订合同，所以才会出现这种状况，我对该合同不认可，对于工程没有结算，两原告起诉我退还多支付的工程款没有依据，应驳回两原告的诉讼请求。 两原告围绕诉讼请求，向本院提交了以下证据予以证实： 1、两原告出具的《中标通知书》复印件一份（原件已退回）、《建设工程施工合同》一份（原件已退回）、《拜城县地下人防工程及商业街工程建设项目招投标文件》一份（原件已退回）、阿克苏宏翔建筑安装工程有限公司证明原件一份、《竣工验收备案表》一份（原件已退回）、《简易合同》即发票复印件各一份（原件已退回），用于证明拜城县地下人防工程及商业街工程建设项目系经过公开招投标后，与阿克苏宏翔建筑安装工程有限公司签订建设工程施工合同，该工程项目已经过竣工验收并备案，该工程项目B段（8-21轴）是阿克苏宏翔建筑安装工程有限公司分包给被告黄文学施工的，该工程项目戈壁回填是原告方所付款。被告黄文学对《竣工验收备案表》认可无异议；对《中标通知书》、《建设工程施工合同》、《拜城县地下人防工程及商业街工程建设项目招投标文件》、阿克苏宏翔建筑安装工程有限公司证明、《简易合同》及发票不予认可，提出自己与两原告没有签订任何建设工程施工合同，与阿克苏宏翔建筑安装工程有限公司没有挂靠关系，《中标通知书》、《建设工程施工合同》、《拜城县地下人防工程及商业街工程建设项目招投标文件》与自己无关。本院对以上证据的真实性予以确认。 2、付款明细原件一份、借款单及支票附件19份（37张）、鉴定费票据一份、缴纳劳保统筹票据复印件一张（原件已退回），证明已向被告黄文学预付工程款17800000元，其中包括13%费用（管理费、劳保统筹费、税费），支付涉案工程的鉴定费的事实。被告黄文学对以上证据：借款单及支票附件中17份借款单及支票附件工程款金额16780000元无异议，对其中2012年11月8日借款单4000000元中520000元有异议，提出520000元自己没领取，对2013年5月20日借款单500000元有异议，提出在该借款单上已备注由开发商自付；鉴定费票据，真实性认可，提出不予承担；对缴纳劳保统筹票据不认可提出与自己无关。对以上证据的真实性本院予以确认。 被告黄文学在三次庭审中均未向本院提交证据。 本院经审理认定的事实如下：2011年11月原告乌什燕山拜城分公司对拜城县地下人防工程及商业街工程建设项目，通过公开招投标的方式进行招标，并将建设工程施工招投标文件向拜城县建设工程招投标管理办公室备案。经过公开招标，阿克苏宏翔建筑安装工程有限公司中标。2011年11月12日，原告乌什燕山拜城分公司向阿克苏宏翔建筑安装工程有限公司发出中标通知书，中标价为38471600元。当天原告乌什燕山公司、乌什燕山拜城分公司与阿克苏宏翔建筑安装工程有限公司签订《建筑工程施工合同》，合同约定：乌什燕山公司、乌什燕山拜城分公司将"拜城县地下街人防工程及商业街由承包给阿克苏宏翔建筑安装工程有限公司进行施工，工程内容：包括施工图纸中所包含的所有内容，承包范围：包工包料。开工日期2011年11月12日，竣工日期2013年6月30日，工期596天。工程质量标准：达到国家施工验收规范标准，合同价款38471600元。合同签订后阿克苏宏翔建筑安装工程有限公司将该工程B段（8-21轴）交给被告黄文学组织人员进行施工，并由黄文学向原告乌什燕山拜城分公司支取工程款。拜城县地下街人防工程及商业街整体施工完后，2012年9月26日经勘察单位新疆岩土工程勘察设计研究院有限公司阿克苏新岩分公司、设计单位新疆维吾尔自治区建筑设计研究院、监理单位阿克苏长城建设监理有限责任公司、建设单位乌什燕山拜城分公司、施工单位阿克苏宏翔建筑安装工程有限公司共同对拜城县地下街人防工程及商业街进行了竣工验收，验收结果为合格，并形成竣工验收备案表并向建筑行政部门备案。 因原、被告双方在工程竣工验收后，未进行结算，原告乌什燕山拜城分公司对被告黄文学施工的B段（8-21轴）工程进行单方核算后，形成工程结算书，结算价为13528585.8元。原告乌什燕山拜城分公司以被告在B段（8-21轴）工程中已支取工程款17800000元，多支取了4271414.2元，经协商无果诉至法院，要求被告退还。在第一次庭审中被告黄文学对原告乌什燕山拜城分公司作出的工程结算书提出系单方面作出的不认可。为此，原告乌什燕山拜城分公司向本院申请对被告黄文学施工的B段（8-21轴）工程造价进行鉴定，由原、被告共同选定新疆万隆新新工程项目管理咨询有限公司对B段（8-21轴）工程作工程造价鉴定，鉴定费用115000元由原告乌什燕山拜城分公司预付。新疆万隆新新工程项目管理咨询有限公司收到本院的委托鉴定函后，于2017年8月16日，在本院工作人员、原、被告双方及鉴定人员共同对B段（8-21轴）工程进行了现场勘查后，对现场勘查记录签字确认。对B段（8-21轴）工程的附属部分因被告黄文学不签字，无法确认。对附属工程部分本院在2017年10月11日第二次开庭时对被告黄文学进行释明，附属工程部分需经其签字确认，与B段（8-21轴）主体工程一并进行工程造价鉴定，被告黄文学提出施工工程都在现场，由法院去调查，为此本院告知被告黄文学关于附属工程部分因其不配合，不能确定工程量无法做鉴定，在本案中不予审理可另行诉讼。2017年11月5日新疆万隆新新工程项目管理咨询有限公司作出万隆新新工审字［2017］221号工程造价鉴定报告书，鉴定意见为："经过计算确定拜城县商业街B段（8-21轴）工程造价为13641921.28元"。本院在收到该报告书后于2017年11月27日向原、被告进行送达，并向原、被告双方通知开庭时间。 2017年6月28日阿克苏宏翔建筑安装工程有限公司出具证明，文本内容"2011年11月我公司中标承建乌什县燕山房地产开发有限责任公司开发的拜城县地下人防工程及商业街工程建设项目，并签订《建筑工程施工合同》。合同履行过程中我公司将所承建商业街B段部分工程转包给黄文学施工，工程造价及计价方式按我公司签订的施工合同执行。乌什县燕山房地产开发有限责任公司及其拜城县分公司对此也认可。工程施工过程中工程款的支付及工程完工后的结算也由乌什县燕山房地产开发有限责任公司与黄文学直接发生往来关系，对此我公司知情并认可。现乌什县燕山房地产开发有限责任公司认为黄文学多领工程款，通过向其诉讼向其追偿，我公司没有意见。并声明我公司对黄文学多领工程款的法律后果不承担责任"。被告黄文学对该证明不认可，提出所施工工程与与阿克苏宏翔建筑安装工程有限公司无关。 在2017年12月7日开庭时，被告黄文学向本院提出对工程造价鉴定报告书有异议，要求新疆万隆新新工程项目管理咨询有限公司指派鉴定人员出庭进行质证，并提出对B段（8-21轴）工程附属工程进行工程造价鉴定。对此两原告当庭提出异议，认为该鉴定报告书法院于2017年11月27日已向双方进行送达，在确定的开庭时间之前，被告未向法院提出对鉴定报告的书面异议及要求鉴定人出庭的申请，而被告黄文学在开庭审理时提出的申请不符合法律规定。被告黄文学要求对B段（8-21轴）工程附属工程进行工程造价鉴定申请，本院在第二次开庭时对此问题已进行充分释明，因其不配合无法进行鉴定，不在本案中审理，已告知其另行诉讼。对两原告出具的19份（36张）借款单及支票附件、1份付款明细，预付工程款金额为17800000元，19份（36张）借款单及支票附件每份均有被告黄文学的签字。经庭审中双方对账，被告对17份借款单及支票附件的工程款16780000元无异议，对其中2012年11月8日借款单4000000元中520000元有异议，提出520000元自己没领取，对2013年5月20日借款单500000元有异议，提出在该借款单上已备注由开发商自付，自己不予承担。两原告提出520000元系在4000000元工程款中扣除13%的费用，在给被告黄文学预付的工程款中均包括了13%的费用，而被告黄文学实际领取的每笔工程款中均不包括已扣除了13%的费用，该费用包括管理费、劳保统筹、税款等，由被告黄文学承担。庭审中被告黄文学对扣除13%的费用提出异议，认为自己在两原告公司没有挂靠，对此没有约定，不应当扣除。庭审中被告黄文学提出因双方没有签订建设工程施工合同，两原告与与阿克苏宏翔建筑安装工程有限公司签订《建筑工程施工合同》与自己无关，对该合同不认可。对于法庭的询问，被告黄文学所施工的部分是不是在两原告与阿克苏宏翔建筑安装工程有限公司签订《建筑工程施工合同》框架之内，是所依据什么图纸施工的，被告黄文学陈述图纸是原告乌什燕山拜城分公司提供的，该《建筑工程施工合同》自己没有看见过，中标通知书、招标文件与自己无关。 本院认为：经查明的事实：拜城县地下人防工程及商业街工程建设项目系通过公开招投标，由阿克苏宏翔建筑安装工程有限公司中标，并由原告乌什燕山公司、乌什燕山拜城分公司与阿克苏宏翔建筑安装工程有限公司签订《建筑工程施工合同》。该工程整体竣工验收时，由原告乌什燕山拜城分公司与阿克苏宏翔建筑安装工程有限公司及勘察单位、设计单位、监理单位共同参与竣工验收。阿克苏宏翔建筑安装工程有限公司将拜城县地下人防工程及商业街工程建设项目中B段（8-21轴）工程项目分包给被告黄文学进行施工，B段（8-21轴）工程建设是拜城县地下人防工程及商业街工程建设项目的一部分，是《建筑工程施工合同》的合同框架内所属部分，也是按照拜城县地下人防工程及商业街工程建设项目设计图纸进行施工的。因此，对被告黄文学提出与两原告没有签订任何建设施工合同，自己所施工B段（8-21轴）工程与阿克苏宏翔建筑安装工程有限公司无关的抗辩意见本院予以采纳。本案中原、被告双方在拜城县地下街人防工程及商业街工程建设项目整体竣工验收后，对该工程B段（8-21轴）的工程价款未进行结算，应付工程款不明确，对工程量及价款存在争议，对双方存在争议的事项进行工程造价鉴定符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条的规定。对于B段（8-21轴）工程造价鉴定，是原、被告双方共同选定鉴定机构进行鉴定，鉴定所需资料是在庭审中本院予以认定的招投标文件、《建设工程施工合同》、中标通知书、竣工验收备案表，以及两原告提交的设计图纸，由法院工作人员、原、被告双方、鉴定机构鉴定人员对涉案工程现场进行勘察，在勘察笔录上签字确认的基础上进行鉴定。被告黄文学在收到工程造价鉴定报告书后，在开庭前未向本院提出并提交对鉴定报告书的书面异议及要求鉴定人出庭质证的申请，在开庭时提出要求鉴定人出庭质证的申请不符合法律规定，其对鉴定报告书有异议，但提不出具体异议事项意见，庭审后要求其在3个工作日内提交书面异议报告，其迟迟未提交，故对其要求鉴定人出庭质证的申请，因其没有具体异议事项意见及证据和理由，依据《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第七十一条的规定，对新疆万隆新新工程项目管理咨询有限公司作出万隆新新工审字［2017］221号工程造价鉴定报告书，确定拜城县商业街B段（8-21轴）工程造价为13641921.28元的鉴定意见的证明力，本院予以认定；对被告在庭审中提出要求对B段（8-21轴）附属工程进行工程造价鉴定，在本案第二次开庭时已进行充分释明，因其不配合无法进行鉴定，不在本案中审理，已告知其另行诉讼，对被告在第三次庭审中提出要求对B段（8-21轴）附属工程进行工程造价鉴定申请本院不予采纳。 两原告出具的19份（36张）借款单及支票附件、1份付款明细单，证明给被告黄文学预付工程款为17800000元，经庭审中组织双方对B段（8-21轴）工程项目预付工程款进行对账，被告黄文学对17份借款单及支票附件工程款共计16780000元无异议，对其中：2012年11月8日借款单4000000元工程款中520000元有异议，提出520000元自己没领取；对2013年5月20日借款单500000元有异议，该款应由原告自行承担，并提出在工程款中不应扣除13%的费用。2012年11月8日借款单4000000元，被告黄文学实际领取3480000元，未领取的520000元系两原告扣除13%的费用；2013年5月20日借款单500000元，在该借款单上已备注"开发商自付，不进入黄文学帐"，故该款应由本案两原告承担；因被告黄文学作为本案涉案工程的施工人，享有涉案工程施工人的权利和义务，其以未签订合同为由不予承担相应义务，只主张工程款权利有失公平，对于扣除13%的费用包括管理费、劳保统筹费用、税费，被告黄文学对涉案建设工程进行施工，应当承担因建设安装行业工程款范围内产生的管理费、劳保统筹费用和税费，且两原告给被告预付的18笔工程款中，均包括13%的费用，被告实际领取的每一笔工程款，是已扣除13%费用后的工程款，被告黄文学在每一份借款单及对应的支票附件上进行签字确认，对扣除13%费用，被告黄文学是明确的，其支取工程款时并未提出异议，故对被告黄文学提出在工程款中不应扣除13%的费用的抗辩意见，本院不予采纳。以上本院对被告黄文学领取的工程款确认为17300000元，工程造价鉴定报告书鉴定意见拜城县商业街B段（8-21轴）工程造价为13641921.28元，故被告黄文学在B段（8-21轴）工程中多领取的工程款为3658078.72元，被告黄文学应予以退还。原告乌什燕山拜城分公司预付的工程造价鉴定费115000元，由被告黄文学承担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告黄文学于本判决生效后十日内一次性返还原告乌什县燕山房地产开发有限责任公司、乌什县燕山房地产开发有限责任公司拜城县分公司多支付的工程款3658078.72元； 二、被告黄文学于本判决生效后十日内一次性支付原告乌什县燕山房地产开发有限责任公司拜城县分公司预付鉴定费115000元； 三、驳回原告乌什县燕山房地产开发有限责任公司、乌什县燕山房地产开发有限责任公司拜城县分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，当事人申请执行的期间为两年，从履行期间的最后一日起计算。 案件受理费40791.31元，减半收取20485.7元，由原告乌什县燕山房地产开发有限责任公司、乌什县燕山房地产开发有限责任公司拜城县分公司负担3072.9元，被告黄文学负担17412.8元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于阿克苏地区中级人民法院。 审判员  黄松 二〇一七年十二月二十五日 书记员  何洁