河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫03民终7034号上诉人（原审被告）：刘拴军，男。委托诉讼代理人：王太刚，河南凯仁律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告）：杜学立，男。委托诉讼代理人：丁文伟，汝阳县法律服务所法律工作者。一般代理。上诉人刘拴军因与被上诉人杜学立民间借贷纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2017）豫0326民初1922号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘拴军上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回杜学立的全部诉讼请求，由杜学立承担全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，严重违反法定程序。一、一审判决将案由“保证合同纠纷”确定为“借款合同纠纷”错误。被上诉人杜学立在原审中主张的事实与理由为：“借款人赵凯歌为原告出具了借条，被告刘拴军在借据的担保人处亲笔签了名”，证明杜学立与赵凯歌之间成立借款合同关系，刘拴军与杜学立之间成立保证合同关系，是两种不同性质的法律关系。根据最高人民法院《民事案件案由规定》，本案属于保证合同纠纷。一审未搞清楚基础法律关系，认定事实严重错误，适用法律错误。二、一审判决认为杜学立与赵凯歌2016年5月21日签订的借款合同已经履行错误。杜学立与赵凯歌2016年5月21日签订的借款合同（实为借据）成立但未生效。1、该借据载明：“借款人和担保人同意转账到陈蓓君卡上，工商银行，卡号”。一审中，杜学立既没有提供向陈蓓君工商银行卡转账的任何凭证，也没有提供赵凯歌和担保人刘拴军同意变更该约定的证据，更没有提供向陈蓓君农行卡转账与赵凯歌有关联的证据。原审认定杜学立向赵凯歌交付40万元借款的事实不成立。2、一审判决认定杜学立通过银行交付借款28万元、现金交付12万元缺乏证据支持。其一、杜学立声称通过银行向陈蓓君农行卡转款7笔共计23万元，但提供的转款记录没有一笔符合约定，与本案借款合同没有关联性。其二、杜学立2016年5月22日、7月3日向陈蓓君农行卡转账，与借款合同约定的“期限为3个月，自2016年5月21日起到2016年7月31日止，到期一次性还清”相矛盾，说明该两笔转账与本案没有任何关系。其三，杜学立2016年5月21日没有向约定的陈蓓君工行卡转账，说明杜学立当时根本没有支付借款的能力，也不可能履行借款合同。其四，因没有任何证据证明赵爱霞与本案有关联，赵爱霞也未向合同约定的陈蓓君工行卡转账，其2016年5月21日向陈蓓君农行卡转账5万元与本案没有任何关联性。其五，杜学立称现金支付12万元，没有任何证据支持，不应采信。因此，应当依据借款合同约定和《民法总则》第一百一十九条之规定，确认杜学立未履行借款合同，原审判决认定事实、适用法律均属错误。3、杜学立声称现金支付12万元，既未提供赵凯歌及刘拴军同意变更约定支付方式的证据，也未提供赵凯歌收到现金的证据，一审判决仅凭一面之词就认定杜学立现金支付12万元认定事实、适用法律错误。4、杜学立没有其与赵凯歌商议变更约定的收款银行变更的证据，也没有证据证明将钱打入陈蓓君农行卡与赵凯歌有任何关系，原审认定事实错误，商议法律错误。三、1、债务人放弃抗辩权的，保证人仍有权抗辩。上诉人“辩称没有实际交付借款及对工商银行外卡不认可”既有事实依据，又有法律依据。2、刘拴军2017年4月10日与杜学立签订还款协议是基于重大误解和杜学立的欺诈、胁迫产生错误认识而做出的行为，意思表示不真实，该协议不能作为认定事实和做出裁判的依据。杜学立一方面声称刘拴军担保的借款已履行且到期，欺诈刘拴军，要求刘拴军承担还款责任。另一方面，利用刘拴军作为行长顾虑造成不良影响的心理，频繁带人到刘拴军的工作单位—中国工商银行汝阳县支行吵闹、威胁，逼迫刘拴军还款。刘拴军担保是事实，但并不知道杜学立未向赵凯歌交付40万元借款。还款协议签订后，刘拴军支付5万元，此后听说杜学立未支付借款，感觉受骗，要求杜学立返还已付的5万元。杜学立诉称刘拴军先给5万元利息、后签订还款协议是捏造事实。3、判决刘拴军承担保证责任的前提是借款合同已履行，杜学立没有提供证据证明借款合同已经履行，其诉讼请求不能得到支持。一审仅凭刘拴军基于重大误解和受到欺诈胁迫情况下签订的意思表示不真实的还款协议推断借款合同已经履行，认定事实、适用法律均错误。赵凯歌与杜学立双方串通，骗取刘拴军提供担保，后杜学立又采取欺诈、胁迫手段使保证人违背意思真实签订还款协议书，依据《担保法》第三十条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第四十条之规定，应判决刘拴军不承担民事责任。五、一审严重违反法定程序，依法应予撤销。本案争议较大，一审适用简易程序独任审判，未追加赵凯歌作为共同被告，违反法定程序。一审将上诉人的姓名“刘拴军”篡改为“刘栓军”，严重违反法律规定。杜学立答辩称，1、一审判决认定事实清楚正确。借据本身是一种记录经济往来过程的凭证，只要双方当事人在借据凭证上签名或按指印，就已生效，就证明出借人将借款交给了借款人，如果借款人没有收到借款而自己由在借据上签名或按指印，借款人可以要求收回借据或修改借据，也可以向公安机关报案，向人民法院确认借据无效或修改借据。本案中，借款人赵凯歌是一家企业的负责人，保证人刘拴军是一位金融机构的领导，有一定的社会经验和金融常识，有自己的专业的法务部门，应当深知自己在借据上签名按指印书写自己身份证号码电话所表达的意思及应承担的责任。刘拴军称出借人没有按借据履行出借义务是为了逃避自己的保证责任。借款人不提供陈蓓君的农行卡账户，出借人怎么会把钱转到其农行卡上。有谁会亲笔写了借据而没有拿到借款，一年多闷不做声。更何况，杜学立已出示了自己向出借人账户转账的记录清单，保证人于2017年4月10日还亲笔给出借人出具了还款协议书，认可为赵凯歌担保40万元，并没有提出杜学立没有履行自己的出借义务，出具协议书时还有多少人在场，在协议书左下方有第三人（××）滕强签名，刘拴军称在胁迫情况下所写的还款协议书是逃避保证责任的托词。二、一审法院程序合法，适用法律正确。本案是一起简单的民间借贷纠纷，借据上有借款人、保证人的亲笔签名，出借人也出示了履行出借义务的银行转账明细，况且还有保证人2017年4月10日出具的还款协议，事实清楚，证据确凿，适用简易程序并无不当。保证人认为没有按借据上借款人、保证人指定的账户转款借款就是变更了主合同是错误的，就算是有变更，保证人在2017年4月10日的还款协议书，也说明保证人对变更事项已书面同意。保证人为借款人提供连带责任保证，出借人起诉保证人，法院可以追加借款人为共同被告，但不是必须追加，一审法院没有违反法定程序。关于上诉人所称一审法院将其姓名篡改为“刘栓军”，仅仅是书记员的笔误，且庭审中书记员核实当事人身份时，上诉人对显示器上所显示的姓名，也没有提出这个问题。综上，请求驳回上诉，维持原审判决。杜学立向一审法院提出诉讼请求：请求判令刘拴军清偿借款40万元本金和从2016年12月1日起到实际支付至止按月息2分计算的利息。一审法院认定事实：2016年5月21日，案外人赵凯歌与原告杜学立签订了借款合同，合同上显示，赵凯歌向杜学立借款40万元，被告刘拴军承担连带担保责任，合同约定：借款人和担保人均要求将该笔借款打入案外人陈蓓君的工商银行账户中。其后，杜学立按也与赵凯歌的商议，分几次将钱从不同银行打入陈蓓君农行卡的账号上。欠款到期后，经杜学立讨要，刘拴军给杜学立5万元利息。2017年4月10日杜学立与刘拴军达成协议：本人为赵凯歌担保的40万元，经与杜学礼协商，本人于2017年6月底前还清30万元，债权人同意免除担保责任。以后没有再付分文。一审法院认为，在杜学立与赵凯歌之间存在着借款合同关系，二人签订了借款合同，并通过银行交付借款28万元，现金支付12万元，并且打入的人陈蓓君的银行卡上。这个事实不仅借据刘拴军签名能够证明，而且原被告还款协议也能证实刘拴军认可借款40万元的事实。刘拴军辩称没有实际交付借款及对工商银行外卡不认可的辩解，缺乏事实和法律依据，无法支持。在这个借款合同的担保合同关系中，赵凯歌所欠杜学立的借款本息中，刘拴军为担保人，对该债务承担连带担保责任。被告刘拴军作为连带担保责任人，有义务向原告杜学立偿还借款本息。刘拴军可在偿还杜学立本息后，即承担保证后，有权向借款人即债务人赵凯歌追偿。起诉月息2分，没有超过法律规定的上限，应当支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百一十条和《最高人民法院》第二十六条第一款、第二十九条第一款和《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条之规定，判决：一、被告刘拴军于判决书生效之日起十五日内偿还原告杜学立本金40万元。二、利息的计算方法为：其中30万元的利息从2016年5月21日起算，按月息2分计算至实际偿还之日；10万元从2016年7月3日起算，按月息2分计算至实际偿还之日。被告刘拴军之前支付给原告杜学立5万利息，到实际履行时一并扣除。三、被告刘拴军在承担保证责任后，即享有《中华人民共和国担保法》第三十一条规定之权利，有权向债务人赵凯歌追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7300元减半收取3650元，由被告刘拴军负担。本院经审理查明的事实与原审一致。二审庭审中，杜学立称赵凯歌自2017年年前至今下落不明。此外，一审判决中将上诉人刘拴军的姓名误写为“刘栓军”，本院予以纠正。本院认为，刘拴军为案外人赵凯歌向杜学立的借款提供连带责任保证，故杜学立单独向刘拴军提起诉讼符合法律规定。2016年5月21日杜学立与刘拴军、赵凯歌签署借据之后，杜学立虽未按借据约定的银行账户及时间付款，但2017年4月10日刘拴军向杜学立出具的还款协议，应表明刘拴军认可杜学立向赵凯歌出具40万元。一审判决根据刘拴军出具的还款协议，结合本案实际情况，认定借款已实际给付、刘拴军应承担连带保证责任并无不当。但其可在承担保证责任后向借款人赵凯歌追偿。刘拴军的上诉请求证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元由刘拴军负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  邢 蕾审判员  于 磊二〇一七年十二月二十七日书记员  高 源