新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新22民终653号   上诉人（原审原告）：陈爱民，男，1952年5月5日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   委托诉讼代理人：郭新英，新疆君始律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：王元华，男，1968年10月20日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   委托诉讼代理人：白建帏，新疆恒生律师事务所律师。   原审被告：新疆凌云设计工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新区（新市区）河南北路**康城果岭****。   法定代表人：朱新昆，总经理。   上诉人陈爱民与上诉人王元华、原审被告新疆凌云设计工程有限公司（以下简称凌云设计公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初4927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈爱民及其委托诉讼代理人郭新英，上诉人王元华及其委托诉讼代理人白建帏到庭参加诉讼。凌云设计公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。   陈爱民上诉请求：撤销一审判决，将案件发回一审法院重审或依法改判支持陈爱民的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院对王元华给陈爱民打的50万元借条事实未查清，借条性质认定错误，不予计算利息错误。哈密二中行政楼系陈爱民挂靠哈建承建的。在施工过程中，陈爱民将该项目中的玻璃幕墙和天棚井工程以包工包料的形式承包给王元华，工程造价为70万元。约定支付至工程70%时停止支付，待二中给哈建结算后，陈爱民再给王元华结算。一审中陈爱民提供了向王元华付款凭证，共计50万元，已经达到工程的70%。在施工过程中王元华因个人原因急需用钱，想从哈建借钱，但是哈建和王元华无直接的合同关系，当时也不是付工程款的时间，哈建提出借款必须支付相应的利息，后经哈建主管经理协调下，王元华本人同意，由陈爱民向哈建打借条并约定了利息，由此形成了案涉的50万元借条。从借条内容看，双方均认可系借款的事实，也认可借款存在利息，一审法院仅以该借条中“二中装修款”字样就直接认定为工程款显然不对。更何况在一审中陈爱民向法院提供了哈建集团给陈爱民计算时，扣除了50万元借款的利息，一审中陈爱民提供的哈建扣款单据予以证实，王元华应当承担利息。二、一审法院直接采用哈建和二中之间结算报告的结论来确定陈爱民给付王元华的工程款数额显然事实未查清，程序出现严重错误。哈密二中行政楼工程由陈爱民（哈建）与哈密二中进行结算，关于工程结算审核报告书是哈建集团和哈密二中之间的结算报告，在结算报告中玻璃幕墙项目中写明按照2016年4月22日的会议纪要确定，因此该项单价不适用于陈爱民和王元华之间就玻璃幕墙结算。二中行政楼玻璃幕墙系王元华完成，完成的面积双方没有争议，只是对单价存在争议，陈爱民向法庭递交询价申请书，但一审法院对此不予理睬，直接引用1163元/平米，程序显然错误。天棚井的工程价款问题，一审采用酌情认定方式，可以看出一审对于工程面积单价采用了两个不同的评价标准和判决标准，显然不合适。此外，一审法院适用法律错误。   王元华辩称，关于双方争议的50万元的性质问题，借条上写的非常清楚是装修款不是借款。至于陈爱民在上诉状提到的双方约定工程造价70万元不是事实。陈爱民对垫资条款的理解错误，对方的工程款没有支付完毕，所说的利息显然是不成立的。关于结算报告的问题，我们需要明确一个事实，玻璃幕墙和采光天棚所有的审计、核算等工作都是王元华进行的，陈爱民提出的单价问题，一个是询价一个按照审计，我们也是有异议的，我方认为应当完全按照审计报告依据的价格。综上，陈爱民的上诉请求不能成立，请求依法驳回。   王元华上诉请求：依法撤销哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初4927号民事判决，改判驳回陈爱民的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定“确认王元华天棚井玻璃施工完成的面积为313.48㎡，做天棚井旁边空槽防水层204.83㎡”事实错误。双方口头约定将哈密二中行政楼工程中的玻璃幕墙和采光玻璃天棚工程以包工包料的形式交由王元华施工，王元华对案涉工程的采光玻璃天棚施工完成的面积为518.31㎡，该施工面积是经过乌鲁木齐世纪星工程项目管理咨询有限公司受哈密地区审计局委托出具的工程结算审核报告书明确审核认定过的，该审核报告书明确审核认定哈密二中行政办公楼采光玻璃天棚的工程造价为570141元。二、一审工程价款计算标准认定错误，工程价款数额计算错误。案涉工程采光玻璃天棚的工程造价在工程结算审核报告书中明确审核认定为570141元（数量：518.31㎡、单价：1100元）。工程施工各方均是按照该审计报告出具的工程造价支付工程款，一审在有审计报告书审核认定的明确工程造价情况下，却用波动非常频繁的市场行情为标准来计算支付给王元华的工程款，这对王元华明显不公平。三、王元华先行垫付的凌云设计公司的设计费45000元，后该45000元设计费由陈爱民从哈密二中领走，一直未归还给王元华。综上，王元华认为一审判决认定事实不清，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判，支持王元华的上诉请求。   陈爱民辩称，审计报告中显示的天棚井总体面积是518.31㎡陈爱民是不持异议的，但其中有一部分是陈爱民自行完成的，需要进行扣除。对于一审法院认定的天棚井的单价不能作为陈爱民和王元华结算的依据。本案中，陈爱民和哈建的结算是要扣取相应的管理费的，而陈爱民与王元华之间是按照包工包料的方式进行结算的。王元华以审计报告中的结算价格作为双方之间的结算是不合适的。关于设计费45000元的问题，当时王元华提出其支付了设计费，我们也报给了哈建，决算过程中也报给了二中，但审计的时候因为这个费用不符合相应的程序，没有计入，所以也不存在陈爱民把设计费拿走的问题。   凌云设计公司未到庭，亦未提交书面意见。   陈爱民向一审法院起诉请求：1.被告返还陈爱民工程款308,164元；2.被告支付利息157,635元（以500,000元为基数，自2014年6月9日计算至2017年1月4日，按月息10.17‰计算）。   一审法院认定事实：2013年陈爱民与王元华口头约定将哈密地区二中行政楼工程中的玻璃幕墙和采光玻璃天棚工程以包工包料的形式交由王元华施工，后陈爱民陆续于2013年9月4日、2014年1月22日、2014年4月10日、2014年4月11日向王元华共计支付工程款500000元。2014年6月9日，王元华向陈爱民出具借条一份，载明：“今借到二中行政楼装修款伍拾万元正（500，000元正），本合同借款月使用费率为10.17‰，在借款期限内使用，今借人王元华”，2016年6月3日，王元华在该借条上注明“继续有效”。现陈爱民以超付工程款要求返还为由，引起本案诉讼。经新疆哈密地区审计局委托，乌鲁木齐世纪星工程项目管理咨询有限公司于2016年7月21日出具世纪星价审字［2016］第055号工程结算审核报告书一份，审核认定哈密地区第二中学行政办公楼采光玻璃天棚的工程造价为570，141元（数量：518.31㎡、单价：1，100元）、玻璃幕墙的工程造价为569，660.66元（数量：489.82㎡、单价：1，163元）。庭审中陈爱民不要求凌云设计公司承担责任。一审法院认为，陈爱民将哈密地区第二中学行政办公楼玻璃幕墙、采光玻璃天棚工程以包工包料的形式交由王元华施工的事实有双方当事人在庭审中的陈述在卷佐证，一审法院予以确认。本案争议的焦点是陈爱民是否超付工程款：一、关于玻璃幕墙的应付工程款数额，陈爱民、王元华庭审中均认可玻璃幕墙的施工面积为489.82㎡，对此一审法院予以确认。关于玻璃幕墙工程单价问题，双方在庭审中未达成一致意见，陈爱民庭审中申请一审法院就玻璃幕墙的单价向相关定额机构进行定额询价。因乌鲁木齐世纪星工程项目管理咨询有限公司出具的工程结算审核报告书中已经对玻璃幕墙的单价审核认定为1，163元／㎡，且陈爱民对该工程结算审核报告书的真实性不持异议，故陈爱民要求对工程单价再次定额依据不足，确认玻璃幕墙的应付工程款为489.82㎡×1，163元／㎡＝569，660.66元。二、关于采光玻璃天棚应付工程款的数额，双方对该部分实际完成的工程量亦存在争议，王元华虽提供有乌鲁木齐世纪星工程项目管理咨询有限公司出具的工程结算审核报告书，其中载明采光玻璃天棚工程量为518.31㎡，但陈爱民不认可，认为王元华天棚井玻璃施工完成的面积为313.48㎡，做天棚井旁边空槽防水层204.83㎡。因该工程审核结算报告书并未明确载明王元华实际完成的采光玻璃天棚工程量，且王元华亦未提交其它证据证实其实际施工完成的工程量，故对于王元华的该抗辩意见，一审法院不予采信，确认王元华天棚井玻璃施工完成的面积为313.48㎡，做天棚井旁边空槽防水层204.83㎡。因工程结算审核报告书审核认定的1，100元／㎡系对整体采光玻璃天棚工程单价的认定，基于双方又都未能就当时口头约定的计价标准予以举证证明，且纠纷发生后又未能达成一致意见，故应当参照一般采光玻璃天棚的市场行情来计算工程价款，并参考乌鲁木齐世纪星工程项目管理咨询有限公司出具的工程结算审核报告书的审核意见，酌定天棚井玻璃工程的单价为900元／㎡、空槽防水层工程单价为200元／㎡，确认采光玻璃天棚工程款313.48㎡×900元／㎡＋204.83㎡×200元／㎡＝323，098元。上述一、二项合计892，758.66元。三、关于已支付工程款数额的问题，根据原告庭审中提供的借条、收据、网银流水及双方当事人的陈述，一审法院对王元华已实际收到1，000，000元款项的事实予以确认。陈爱民认为其中2014年6月9日借条中载明的500，000元为王元华个人借款，剩余500，000元为前期预支工程款，王元华对陈爱民的说法不认可，认可前期确系收到预支工程款项500，000元，但认为2014年6月9日借条中载明的500，000元系因工地工人受伤预支款项，并由哈密建设（集团）有限责任公司向其支付，但双方当事人均未就其主张提供其它证据证实。根据2014年6月9日借条中载明“二中行政楼装修款”的内容，考虑到该份借条形成的时间，并结合双方就涉案工程仍未进行结算的事实，一审法院依法确认该500，000元为陈爱民向王元华支付的工程款。因此关于陈爱民主张王元华支付以500，000元为本金，按月息10.17‰计算31个月的利息157，635元的诉讼请求一审法院不予支持。综上，陈爱民已付工程款数额为1，000，000元，王元华应得工程款为892，758.66元，王元华理应向陈爱民返还超付工程款107，241.34元，王元华抗辩称其先行承担的45，000元审计费被陈爱民从哈密地区第二中学领走，王元华未提交证据证实，对该抗辩意见一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之条规定，判决如下：一、被告王元华于判决生效之日起五日内返还原告陈爱民工程款107，241.34元；二、驳回原告陈爱民的其他诉讼请求。案件受理费8，302元，由被告王元华负担1，911元，由原告陈爱民负担6，391元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈爱民提交证据：1.哈密二中行政楼屋顶的天棚井照片四张。2.经济签证（二中行政办公楼大厅天棚井造坡示意图）一张。3.审计报告中单位工程实体项目预算表一张。4.证人证言两份。5.哈密市二中出具的证明一份。以上1-4份证据用于证明采光玻璃天棚中包含的保温部分工程是陈爱民组织施工完成的，不是王元华施工的。证据5用于证明哈密市二中行政楼的玻璃幕设计费45000元，审计时因不符合程序，没有计入。经王元华质证，对照片和审计报告中单位工程实体项目预算表真实性认可，对经济签证（二中行政办公楼大厅天棚井造坡示意图）不认可，理由是该部分反映出的保温工程不在王元华的施工范围内。对哈密市二中出具的证明，王元华认为设计费已经实际产生了，不能因为审计程序的问题，陈爱民就不向王元华支付该笔费用，这是王元华作为施工人实际产生的费用，陈爱民应当支付给王元华。对当事人提供的证据，本院认定如下：对于陈爱民提供证据1-5的真实性予以确认。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。   本院认为，本案的争议焦点是：1.案涉王元华向陈爱民出具的500000元的借条性质如何认定以及陈爱民主张的利息是否应予支持的问题。2.案涉工程款数额如何认定的问题。3.陈爱民是否应向王元华支付设计费45000元的问题。   一、关于案涉王元华向陈爱民出具的500000元借条的性质如何认定的问题。双方对借条的真实性没有异议，王元华认可收到了该笔500000元。陈爱民上诉称该笔钱是由陈爱民向哈建打的借条，后由王元华给陈爱民出具借条形成的，哈建在给其结算时扣除了50万元的借款利息，从该陈述中可以看出该500000元借款在哈建向陈爱民结算工程款时已扣除，结合案涉借条内容显示“今借到二中行政楼装修款”字样，足以认定该笔500000元的借款系工程借款，可以认定为陈爱民向王元华支付的工程款。虽然双方在借条上约定了利息，但实际上该笔款项为陈爱民支付王元华的工程款，陈爱民再行主张王元华支付该笔款项的利息没有法律依据，故一审法院不予支持处理适当。   二、关于案涉工程款数额如何认定的问题。陈爱民未提供证据证明双方口头约定案涉工程造价为700000元，王元华对此不认可，本院对陈爱民的该项主张不予支持。双方就案涉工程仅是口头约定，施工完毕后未进行结算，现双方对玻璃幕墙施工面积均认可，对单价如何确定无法达成一致意见，一审法院依据乌鲁木齐世纪星工程项目管理咨询有限公司出具的工程结算审核报告书中审定的单价计算玻璃幕墙的应付工程款并无不当。王元华主张其施工采光玻璃天棚的面积是518.31㎡，但未提交证据予以证实。王元华认可天棚井中的保温不是由其施工，故一审法院依据陈爱民提供的证据认定王元华施工面积并无不当。关于采光玻璃天棚的单价问题。从一、二审查明的事实可以认定，乌鲁木齐世纪星工程项目管理咨询有限公司出具的工程结算审核报告中，关于该部分施工项目单价中包括了王元华未施工的保温苯板填充和混凝土，一审法院参照市场价格酌定下调符合本案事实，本院予以维持。   三、关于陈爱民是否应向王元华支付设计费45000元的问题。从双方当事人的陈述以及陈爱民提交的哈密市二中关于玻璃幕设计费的证明，均能说明该笔费用已经实际产生，并由王元华支付。陈爱民以发包人未向其给付该笔费用，故其不应向王元华支付的抗辩理由不能成立。且无证据证实该设计费用属于包工包料施工范畴，因此玻璃幕设计费应由陈爱民承担，一审对此处理不当，本院予以纠正。   综上所述，陈爱民的上诉请求不成立，本院不予支持。王元华的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初4927号民事判决第二项，即“二、驳回原告陈爱民的其他诉讼请求”；   二、变更新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初4927号民事判决第一项为：王元华于本判决生效之日起五日内返还陈爱民工程款62241.34元。   如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费8302元，由王元华负担1676元，陈爱民负担6626元。二审案件受理费9123元，由王元华负担1824元，陈爱民负担7299元。   本判决为终审判决。   审  判  长   黑红飚   审  判  员   王晓东   审  判  员   张晓丽   二 〇 二 〇 年 十 一 月 六 日   法 官 助 理   杜苗苗   书  记  员   范慧茹