山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终4084号 上诉人（原审被告）：翟恩锋，男，1978年1月23日出生，汉族，住肥城市新城办事处龙山路**鲁园**。 上诉人（原审原告）：付士城，男，1970年11月24日出生，汉族，住肥城市。 委托诉讼代理人：张宪成，山东鸿祥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：兴润建设集团有限公司，住所地肥城市祥山大街**。 法定代表人：李云岱，董事长。 委托诉讼代理人：张锐，肥城康正法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：肥城市王瓜店街道办事处新胜村民委员会，住，住所地肥城市王瓜店街道办事处新胜村/div> 法定代表人：付金，村主任。 委托诉讼代理人：张锐，肥城康正法律服务所法律工作者。 上诉人翟恩锋、付士城因与被上诉人兴润建设集团有限公司（以下简称兴润公司）、肥城市王瓜店街道办事处新胜村民委员会（以下简称新胜村委会）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（2020）鲁0983民初3047号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 翟恩锋上诉请求：1.撤销一审判决，予以改判，主张按结算单记载判决；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：原审认定事实错误。2019年2月15日上诉人将肥城市王瓜店街道办事处新胜村民委员会9号、10号、11号住宅楼图纸内所有模板工程的施工分包给了案外人辛培江。后案外人辛培江因工程较多、工人紧张，与翟恩锋协商后将该工程转包给被上诉人付士城进行施工。2019年4月26日，付士城与翟恩锋签订合同书，双方约定，合同价款±0.00以下及储藏室按图纸实际面积各为一层计算，标准一至五层按实际面积计算阁楼按1.6倍标准层计算，公式为实际建筑面积每㎡×55元；付款方式为0.00以下工程量完成结算并付清工程款，±0.00以上每完成三层，工程款付至每层的85%，主体工程完成一月内付清所有工程款。付士城按合同约定组织人员进行了施工，翟恩锋向付士城支付400000工程款，并于2019年10月份完成了9号、10号、11号住宅楼主体工程。诉讼过程中，双方均认可9号、10号、11号住宅楼储藏室及1-5层木工模板建筑面积共计8688.51㎡，其中储藏室为543.33㎡×3、1-4层为474㎡×4层，5层为456.6㎡×3。上诉人认为涉案工程不存在阁楼。设计部门对该工程设计时，顶层系外形设计闷顶层，不是阁楼，两者之间的概念十分清楚，阁楼在建筑学术中的定义是可以住人而且水电煤气都是具备符合居住要求而闷顶层是顶层是一般造型设计不具备居住条件也没有门窗等一切设施只是个造型设计，上诉人并且提交的涉案工程图纸中明确了顶层设计的规格系闷顶层，因此该计算方式应当按照实际建筑面积的计算规则予以计算，对于顶层计算方式不能按照阁楼的计算方式予以计算。原审院认为，双方在合同中约定了阁楼工程量的计算方式，但未约定顶层的计算方式，应该根据日常生活经验交易习惯将楼房建筑物标准层以上非常规斜顶不则双方在合同中未另外明确约定闷顶层的计算方式的情况下，应以合同中约定的阁楼工程量计算方式来计算，即工程量按第五层整层面积456.4㎡×1.6×3=2190.72㎡，法院按照上述方式计算属于严重错误。双方在合同中虽然约定的阁楼的计算方式，但该合同是一个制式合同，虽然体现出阁楼的计算方式但实际施工中没有阁楼。阁楼的施工要求和涉案的闷顶层施工要求相差较大所使用的用工、材料等一切都是完全不同。上诉人结算工程款项也是按照顶层的实际面积据实结算，为此原审法院按照第五层整层面积456.4㎡×1.6×3=2190.72㎡的计算认定不符合建筑行业正规计算方式标准也不符合法律规定。 付士城辩称，1.上诉人以阁楼、闷顶是否可以住人为标准进行概念区分，从而确定是否计算施工工程量没有依据，付士城施工的是模板工程，是根据施工具体量计算价款，不是根据建筑物是否能够住人计算工程量。2.阁楼的概念、高度并无统一标准，从阁楼属性看，一般用于储藏、居住等多种用途，只不过高度达到一定程度的话可以住人，低了不能住人。3.上诉人所说的阁楼与闷顶用工用料不同是对的，但是之所以阁楼按1.6倍计算施工面积，正是因为造一个构筑物高度低，增加了施工难度，所以在施工这样的建筑物时需要增加施工量，但该难度于建筑物建成后是否住人无关。4.付士城是按照图纸施工，按合同施工，签合同时图纸就已存在，之后图纸并未变更，所以，签合同时双方就已经明确知道在标准层上有阁楼或闷顶这样的建筑物，况且原告图纸上标注是阁楼，付士城也是按照图纸完成了施工，且施工时该社区东面的楼已经盖好，楼顶的阁楼与涉案阁楼一致，所以在施工时阁楼或闷顶这样的建筑物就已经是特定的，根据双方约定是要按1.6倍计算面积的，所以无论建筑物名称如何都要按照1.6倍计算。 兴润公司辩称，兴润集团承接涉案工程是按照设计图纸进行施工，涉案的顶层不是阁楼，甲方与兴润集团也不是按照阁楼结算，该顶层不存在楼梯，没有水电等其他配套设施，不具备阁楼居住的使用条件，只是一个外观形式设计，一审中设计院对涉案工程的设计也提出了详细说明。 新胜村委会辩称，涉案顶层我方与兴润集团结算是按照外形设计造型结算的，不是按照阁楼结算。 付士城上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判由兴润建设集团有限公司、翟恩锋共同支付上诉人198357元及利息，肥城市王瓜店街道办事处新胜村民委员会在欠付工程款范围内向上诉人支付198357元及利息。事实与理由：一、一审法院判决兴润公司不承担责任是错误的。根据一审法院查明的事实能够确认兴润建设集团有限公司承包了肥城市王瓜店街道办事处新胜村民委员会棚改安置楼9#、10#、11#建设工程，兴润公司后将涉案工程违法分包给了上诉人。虽然兴润公司答辩称涉案工程合同是翟恩锋与上诉人签订，兴润公司不承担责任，但兴润公司并没有积极主动说明其与翟恩锋之间是什么关系，更没有提交任何证据证明其与翟恩锋存在诸如借用资质亦或分包、转包等其他合同关系。在上诉人与翟恩锋签订合同时，涉案工地是翟恩锋一个人在具体负责，没有兴润公司其他管理人员，且涉案工地上设置有兴润公司的明显标志，上诉人有理由相信翟恩锋在涉案工程项目上就代表了兴润公司，故翟恩锋与上诉人签订合同的行为构成表见代理，兴润公司才是上诉人的合同相对方，应对涉案工程欠款承担直接的付款责任。对于工程款的支付，翟恩锋以个人名义承诺对兴润公司的付款承担担保责任，故翟恩锋应同兴润公司共同对欠款承担付款责任。二、一审法院判决新胜村委不承担责任是错误。1.新胜村委答辩称“对是否存在剩余工程款不清楚，新胜村委不应当承担责任”属于应付法庭的消极答辩行为。作为发包方，新胜村委不可能不对涉案工程的发包、工程进度、工程款支付等情况了如指掌，且有能力提交相关证据，故新胜村委应如实向法庭提交相应证据，特别是付款及结算证据，否则应视为其欠付工程款的事实成立，应就此承担相应的法律责任。2.一审法院一方面认定“兴润公司将其承包的新胜村委的棚改安置楼工程发包给了翟恩锋”，即认定兴润公司与新胜村委存在建设工程施工合同关系，一方面又在本院认为部分说“付士城要求兴润公司与新胜村委承担付款责任，因兴润公司与新胜村委不存在合同关系，本院不予支持”，即认为兴润公司与新胜村委不存在建设工程施工合同关系，认定部分与认为部分相互矛盾。综上所述，一审法院在认定事实与适用法律上均有错误，且在兴润公司与新胜村委消极答辩的情况下一审法院没有进一步查明详细案情，未尽审慎审理职责。 付士城向一审法院起诉请求：1.依法判令兴润公司支付所欠付士城工程款288079元及逾期付款利息10080元(按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，已计算至2020年6月30日，此后利息继续计算)，共计298159元；2.翟恩锋对兴润公司应付款项承担连带责任；3.新胜村委会在欠付兴润公司工程款范围内对兴润公司应付款项承担连带责任。 一审法院认定事实：兴润公司将其承包的肥城市王瓜店街道办事处新胜村的棚改安置楼工程发包给了翟恩锋，翟恩锋于2019年2月15日将9号、10号、11号住宅楼图纸内所有模板工程的施工分包给了案外人辛培江。后案外人辛培江因工程较多、工人紧张，与翟恩锋协商后将该工程介绍给付士城进行施工。2019年4月26日，付士城与翟恩锋于签订合同书一份，双方约定，合同价款±0.00以下及储藏室按图纸实际面积各为一层计算，标准一至五层按实际面积计算，阁楼按1.6倍标准层计算，公式为实际建筑面积每㎡×55元；付款方式为±0.00以下工程量完成结算并付清工程款，±0.00以上每完成三层，工程款付至每层的85%，主体工程完成一月内付清所有工程款。付士城按合同约定组织人员进行了施工，翟恩锋向付士城支付400000元工程款，并于2019年10月份完成了9号、10号、11号住宅楼主体工程。诉讼过程中，双方均认可9号、10号、11号住宅楼储藏室及1-5层木工模板面积共计8688.51㎡，其中储藏室为543.33㎡×3、1-4层为474㎡×4×3、5层为456.6㎡×3。另查明，付士城与案外人辛培江就涉案工程±0.00以下工程量的结算达成一致，相应权利由辛培江主张，付士城放弃就±0.00以下的工程量向翟恩锋主张权利。2020年6月28日，付士城诉来一审法院。 一审法院认为，翟恩锋将肥城市王瓜店街道办事处新胜村的棚改安置楼9号、10号、11号住宅楼图纸内所有模板工程分包给不具劳务作业资质的付士城，双方订立的合同违反法律、行政法规的强制性规定，系无效合同，但付士城作为实际施工人，已按合同约定施工完毕涉案工程并交付翟恩锋，有权按合同约定要求翟恩锋支付工程款。在诉讼过程中，付士城主张5层以上为阁楼应按标准层1.6倍计算工程量，翟恩锋主张5层以上为闷顶层应按实际面积乘系数计算工程量。一审法院认为，双方在合同中约定了阁楼工程量的计算方式，但未约定闷顶层的计算方式，根据日常生活经验和交易习惯，一般将楼房建筑物标准层以上非常规斜顶不规则的顶层建筑形式统称为阁楼，其涵盖了被告所称的闷顶层。在双方在合同中未另外明确约定闷顶层的计算方式的情况下，应以合同中约定的阁楼工程量计算方式来计算双方争议的顶层工程量，即工程量为456.4㎡×1.6×3=2190.72㎡。综上，付士城完成工程量为10879.23㎡，结合双方在合同约定的单价每平方55元，涉案工程工程款为598357元，扣除翟恩锋已付400000元，下欠付士城工程款198357元，该款应由翟恩锋继续支付。因翟恩锋承包的9号、10号、11号住宅楼主体工程于2019年10月完工，根据双方关于“主体工程完成一月内付清所有工程”的约定，应由翟恩锋支付自2020年12月1日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。付士城要求兴润公司与新胜村委会承担付款责任，因兴润公司与新胜村委会不存在合同关系，一审法院不予支持。翟恩锋辩称应以其与辛培江约定的涉案工程单价每平方42元计算工程款，无法律依据，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条第、二百七十二条，《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、翟恩锋于本判决生效之日起十日内，支付付士城工程款198357元；二、翟恩锋于本判决生效之日起十日内，支付付士城利息（自2019年12月1日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回付士城的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2886元（减半收取），由翟恩锋负担2134元，由付士城负担752元；财产保全费2020元，由翟恩锋负担1512元，由付士城负担508元。 二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。翟恩锋提交证据一：涉案工程完工后的照片7张，拟证明：顶层只是造型不是阁楼；提交证据二：肥城市王瓜店街道办事处新胜村民委员会委托泰安市建科建设项目管理有限公司对闷顶做出的造价报告，拟证明：被上诉人一审提交的合同是制式合同，合同结算内容与实际不符；提交证据三：涉案工程施工图纸复印件，拟证明：顶层不是阁楼，是闷顶。付士城质证称，对证据一真实性无法确定，不能证实上诉人的证明事项。对证据二真实性不予认可，该证据的委托书只有盖章，没有具体经办人，工程结算书内容只有编制单位，没有具体编制人和造价人员签名或签章，从形式上看不是鉴定报告，与本案无关，不能证实上诉人的证明事项。证据三真实性无法确定，一审时被上诉人方提交了原始图纸，上诉人认可，我们提交的图纸上标注的就是阁楼，标注的阁楼高度是最高处2.4米，付士城也是按照该图纸将涉案模板工程施工完的，所以争议的顶层建筑物是阁楼还是闷顶，计较名称没有实际意义，应按照合同约定1.6倍计算面积。兴润公司、新胜村委会质证称，对证据一真实性无异议，照片可以看出顶层部分只是造型设计，不是阁楼，也能看出不存在楼梯，没有水电，委托书是村委会就涉案工程真实委托，对施工部分进行造价结算，我方根据结算与兴润集团最终结算。对证据三无异议。本院认为，证据一系上诉人单方拍摄，被上诉人不予认可，本院不予采信；证据二与本案不存在关联性，本院不予采信；证据三系复印件，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审期间，付士城申请撤回其上诉，本院认为，该行为系对其权利的处分，本院予以准许。 本院认为，本案的争议焦点是：一审法院认定涉案工程5层以上按照阁楼计算工程量是否合理。本院认为，根据上诉人翟恩锋与被上诉人付士城签订的合同，双方对于阁楼工程量的计算方式进行了明确约定，在双方在合同中未另外明确约定闷顶层的计算方式的情况下，按照通常人的理解，一审法院以合同中约定的阁楼单价计算双方争议的顶层工程量并无不当。上诉人主张该合同为制式合同无事实与法律依据，本院不予采信。上诉人的上诉主张无事实与法律依据，本院不支持。 综上所述，翟恩锋上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11544元，由上诉人翟恩锋负担5772元，由上诉人付士城负担2886元。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 邢友峰 二〇二〇年十一月三日 书记员 赵思敏