辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终1377号上诉人(原审原告）：黑山丽都餐饮娱乐有限公司，住所地黑山县太和镇胜利村路口。邮寄地址：黑山县北山别墅第二栋第一家。法定代表人：王胜彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：张静，该公司职员。委托诉讼代理人：李宏玲，该公司法律顾问。被上诉人(原审被告）：陆新成，男，1973年3月22日出生，汉族，下岗职工，住辽宁省黑山县。委托诉讼代理人：张玉瑶，（陆新成之妻），1972年6月16日出生，汉族，下岗职工，住辽宁省黑山县。上诉人黑山丽都餐饮娱乐有限公司与被上诉人陆新成劳动争议一案，不服辽宁省黑山县人民法院（2020）辽0726民初292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黑山丽都餐饮娱乐有限公司的委托诉讼代理人张静、李宏玲，被上诉人陆新成及委托诉讼代理人张玉瑶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黑山丽都餐饮娱乐有限公司上诉请求：请求依法撤销辽宁省黑山县人民法院（2020）辽0726民初292号民事判决，并依法改判支持上诉人的诉讼请求或者发回重审。事实与理由：一、一审法院认为被上诉人月工资为2402.8元是认定事实错误。据此计算的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金的标准也是错误的。被上诉人到上诉人单位上班后，基本工资2000元，满勤奖200元，奖金300元。被上诉人受伤后至合同解除前的工资应当按照基本工资计算，不应包括奖金及满勤奖。因为被上诉人在工作的2.5个月期间曾请假一天，这样奖金及满勤奖均是没有的，为此被上诉人的工资应按基本工资计算，即每月2000元计算，一审法院按照被上诉人平均月工资2402.8元计算是错误的。工作被告自2017年6月14日起在原告处上班，2017年9月12日在工作中受伤。被告在原告处上班期间每月工资为2000元，满勤奖及奖金不是基本工资，不是固定的收入，不能计算为被告的工资，为此黑山县劳动人事争议仲裁院认定被告每月平均工资为2402.8元是错误的，据此仲裁裁决第二项按每月平均工资2402.8元给付被告一次性伤残补助金31236.4元和一次性伤残就业补助金48056元及第六项按月平均工资2402.8元给付被告停工留薪期间工资28833.6元的裁决是错误的。二、一审法院对被上诉人的医疗费、护理费、交通费、伙食补助费和康复费予以支持也是错误的。被上诉人2017年9月12日在沈阳医学院附属中心医院住院治疗13天，期间原告派人陪护，伙食费原告已经支付，以后的两次住院被告无医嘱，为此属于不合理、不必要的，不应与以支持，被上诉人支出的交通费43元，也是在2017年9月12日第一次住院的医疗费上诉人已经全部支付，被上诉人的491.45元医疗费是被上诉人进行康复治疗期间发生，被上诉人进行康复治疗没有医嘱，为此产生的相关费用不应与以支持。三、被上诉人应返还上诉人在被上诉人进行康复治疗时垫付的医疗费17255元。一审法院判决不予返还是错误的。被上诉人两次康复治疗期间上诉人垫付医疗费17255元，被上诉人进行康复没有医嘱，该医疗费应由被上诉人自行承担，虽然被上诉人提交的录音中上诉人认可，但是这是上诉人的重大误解，因为录音时上诉人没有看到病志，并不清楚被上诉人不需要康复治疗，现上诉人已经了解到被上诉人不需要康复治疗，为此有权请求被上诉人返还，一审法院对上诉人的请求不予支持是错误的。综上，辽宁省黑山县法院（2020）辽0726民初292号民事判决没有事实和法律依据，上诉人现根据法律规定提出上诉，请求依法撤销辽宁省黑山县人民法院（2020）辽0726民初292号民事判决，并依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。被上诉人陆新成辩称，要求维持原判，遵循原审判决和劳动仲裁的结果。黑山丽都餐饮娱乐有限公司向一审法院起诉请求：1.请求法院对黑山县劳动争议仲裁院（2019）黑劳人仲案字第029号仲裁裁决第二项、第六项的错误裁决进行纠正，撤销第三项、第四项、第五项，并判决陆新成返还黑山丽都餐饮娱乐有限公司医疗费17255元。2.诉讼费由被告陆新成承担。一审法院认定事实：陆新成自2017年6月14日起在黑山丽都餐饮娱乐有限公司处上班，双方未签订书面劳动合同。陆新成2017年9月12日在工作中受伤，在沈阳医学院附属中心医院住院治疗13天，期间黑山丽都餐饮娱乐有限公司派人陪护。陆新成又于2017年11月8日在沈阳医学院附属中心医院两次住院治疗29天，黑山丽都餐饮娱乐有限公司未派人陪护，此后，陆新成在黑山县中医院康复治疗30天，以上治疗和康复费用均由黑山丽都餐饮娱乐有限公司支付，其中康复费用为17255元。陆新成自2017年6月14日入职至2017年8月31日共计领取工资6007元，工作时间为2.5个月，平均月工资为2402.8元。2018年7月17日，黑山县劳动人事争议仲裁院以（2018）黑劳人仲字第077号仲裁裁决书裁决陆新成与黑山丽都餐饮娱乐有限公司自2017年6月14日至2017年9月12日期间劳动关系成立，2018年9月13日，陆新成被黑山县人力资源和社会保障局认定为工伤，2019年7月23日，陆新成经锦州市劳动能力鉴定委员会办公室鉴定为七级伤残，2019年10月28日经辽宁省劳动鉴定委员会再次鉴定为七级伤残。黑山丽都餐饮娱乐有限公司未为陆新成缴纳工伤保险。2019年11月19日，陆新成（申请人）向黑山县劳动争议仲裁院提出申请，要求解除与黑山丽都餐饮娱乐有限公司（被申请人）的劳动合同，并支付各项费用216309.93元。黑山县劳动争议仲裁院于2019年12月31日作出（2019）黑劳人仲案字第029号仲裁裁决书，裁决：1、被申请人与申请人解除劳动关系；2、被申请人支付申请人一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金合计132092.94元；3、被申请人支付申请人住院期间护理费3119.24元；4、被申请人支付申请人交通费及伙食补助费1471元；5、支付医疗费846.9元；6、支付停工留薪期工资28833.6元。黑山丽都餐饮娱乐有限公司不服该裁决，于2020年1月13日向本院提出诉讼。一审法院认为，陆新成在黑山丽都餐饮娱乐有限公司处工作，因工作原因受到伤害，已经工伤认定和劳动能力鉴定，工伤和劳动能力鉴定结论事实清楚，应享受工伤保险待遇。作为用人单位的黑山丽都餐饮娱乐有限公司未为陆新成缴纳工伤保险，应依据《工伤保险条例》支付陆新成七级伤残待遇。现双方均同意解除劳动关系，不违反法律规定，本院予以准许。双方争议焦点为陆新成的月工资的数额，停工留薪期时长是否合理，裁决书中的三、四、五项黑山丽都餐饮娱乐有限公司是否应支付及陆新成是否应返还康复费用。陆新成自2017年6月14日入职至2017年8月31日共计领取工资6007元，工作时间为2.5个月，平均月工资为2402.8元，劳动仲裁院对工资的计算不违反有关规定，本院予以确认。黑山丽都餐饮娱乐有限公司称陆新成每月工资2000元，陆新成及其代理人辩称工资2500元，均与陆新成实际收到的工资不符，该意见本院不予采纳。关于停工留薪期12个月是否合理，根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的：在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”陆新成2017年9月12日受伤，2019年10月28日经辽宁省劳动鉴定委员会鉴定，停工留薪期超过12个月，应按12个月计算。黑山丽都餐饮娱乐有限公司提出对停工留薪期进行鉴定，不符合该项规定，本院不予启动重新鉴定，本院确认陆新成的停工留薪期为12个月，停工留薪期的工资为12个月×2402.8元=28833.6元。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金部分，双方均同意解除劳动关系，黑山丽都餐饮娱乐有限公司应按规定给付陆新成13个月（本人工资）的一次性伤残补助金和13个月（锦州地区上年度职工月社会平均工资）的一次性工伤医疗补助金以及20个月（本人工资）的一次性伤残就业补助金。其中一次性伤残补助金为2402.8元×13个月=31236.4元，一次性工伤医疗补助金为4061.58元×13个月=52800.54元，一次性伤残就业补助金为2402.8元×20个月=48056元，计132092.94元。关于陆新成医疗费、护理费、交通费、伙食补助费和康复费用部分，医疗费用有相应处方，经核对为491.45元，该项支出应视为工伤治疗的延续，本院予以支持。陆新成于2017年11月8日在沈阳医学院附属中心医院两次住院治疗29天，由陆新成家属护理，因护理人无固定职业，参照辽宁省2017年度居民服务、修理和其他服务业平均工资39261元，即107.56元/天标准计算，黑山丽都餐饮娱乐有限公司应支付陆新成住院期间护理费107.56元×29天=3119.24元。交通费用43元有相应票据，且与就医时间相符，予以支持。伙食补助费部分，劳动仲裁裁决书中以每日34元的标准计算两次住院期间的伙食补助费符合有关规定，本院予以确认，计（29+13）天×34元=1428元。关于17255元康复费用的返还，该康复治疗有病历记载，且对该部分费用黑山丽都餐饮娱乐有限公司已实际支付，并未提出异议，被告陆新成提交的手机录音亦能证明原告对康复费用的认可，故黑山丽都餐饮娱乐有限公司要求返还康复费用的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《工伤保险条例》第二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除黑山丽都餐饮娱乐有限公司和陆新成之间的劳动关系；二、黑山丽都餐饮娱乐有限公司给付陆新成一次性伤残补助金31236.4元，一次性工伤医疗补助金52800.54元，一次性伤残就业补助金48056元，计132092.94元；三、黑山丽都餐饮娱乐有限公司给付陆新成停工留薪期工资28833.6元；四、黑山丽都餐饮娱乐有限公司给付陆新成医疗费491.45元，交通费43元，伙食补助费1428元，护理费3119.24元，计5081.69元；五、驳回黑山丽都餐饮娱乐有限公司其他诉讼请求。上述款项合计166008.23元，于判决生效后十日内一次性给付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半收取），由黑山丽都餐饮娱乐有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。原审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，对于当事人的举证责任问题，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。现上诉人黑山丽都餐饮娱乐有限公司提出，被上诉人陆新成的工资标准应按2000元计算及要求陆新成返还康复治疗费用的上诉理由。经查，劳动者陆新成在用人单位黑山丽都餐饮娱乐有限公司工作时长2.5个月，领取劳动报酬为6007元，换算的平均月工资额为2402.8元。诉讼中黑山丽都餐饮娱乐有限公司对此工资额不予认可，其提出陆新成的基本工资为2000元，多出的部分为奖金和满勤奖，并提供了其单位2017年7、8月份的工资明细证明，经审查该明细表，陆新成的奖金和满勤奖并未与陆新成是否缺勤相挂钩。该明细可以证明陆新成基本工资为2500元，不能证明陆新成的基本工资为2000元的事实，在此情形下，一审法院以劳动者实际领取的劳动报酬金额除以实际工作的月份数额来确定劳动者的基本工资标准不违反法律规定。本院对黑山丽都餐饮娱乐有限公司提出的陆新成为2000元的上诉理由不予支持。关于黑山丽都餐饮娱乐有限公司提出的不承担陆新成康复治疗费用17255元的上诉理由，因该不需进行康复治疗的主张与《工伤保险条例》规定的劳动者应当享受的工伤医疗待遇范畴相悖，故本院对该上诉理由不予支持。综上，黑山丽都餐饮娱乐有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人黑山丽都餐饮娱乐有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李宇辉审判员  王金业审判员  王 广二〇二〇年十一月六日法官助理刘佳乐书记员高俊格