黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑08民终1110号上诉人（一审原告）：海杰，男，1963年10月12日出生，汉族，农民，住黑龙江省富锦市。委托诉讼代理人：杨艳秋，佳木斯市前进区商贸法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：内蒙古辽河工程局股份有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市新城区王府大街**。法定代表人：赵明宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴海明，内蒙古辽河工程局股份有限公司副经理。委托诉讼代理人：王春茹，黑龙江集英律师事务所律师。上诉人海杰因与被上诉人内蒙古辽河工程局股份有限公司侵权责任纠纷一案，不服富锦市人民法院（2019）黑0882民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人海杰及委托诉讼代理人杨艳秋、被上诉人内蒙古辽河工程局股份有限公司委托诉讼代理人吴海明、王春茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人海杰上诉请求：一、富锦市人民法院作出的（2019）黑0822民初66号民事判决书事实不清，证据不足，依法应予以撤销；二、依法判决被上诉人履行合同约定，参照永久占地标准给付补偿款322486元（35元/㎡×9213.90㎡），违约金64497元（合同约定补偿金额20%），土地转包收入30000元（2017年-2019年），共计416983元；三、上诉费由被上诉人承担。二审庭审时上诉人增加诉请：一、依法判令被上诉人立即消除影响，排除妨害，将侵占上诉人承包田面积9827平方米恢复原状；二、从2017年开始至恢复原状每年按1万元赔偿给上诉人。事实和理由：一、一审法院认为本案的争议焦点问题为施工方是否按设计图纸施工，对被告主张按设计图纸施工的事实予以采信是错误的。本案的争议焦点应是：1、被上诉人施工是否占用了上诉人涉案的土地；2、精确的占地面积为多少；3、被上诉人是否是本补偿的主体。根据被告提供的设计图纸，如果按照设计图纸标准施工，被上诉人所占用的涉案土地远远超出上诉人涉诉面积的土地，约两公顷，现实中被上诉人没有按设计图纸施工，法院错误的认定被上诉人按设计图纸施工。在庭审查证事实时又认定“被告内蒙古辽河公司按照设计图纸进行施工，2017年9月黑龙江省松花江干流治理工程第三十二标段进行横断面尺寸四方复测，发现17+000-18+000段堤防（二九一农场）被水侧未达到设计坡比”。既然认定未达到设计坡比，可见就明显的没有按照设计图纸进行施工，一审法院认定的事实自相矛盾，明显是错误的。二、一审法院错误的认定内蒙古辽河公司对坝脚外侧土地进行了清理，那么就应该认定占地的事实，又错误的认定2016年11月份该工程基本完工的事实。根据上诉人提供的证据足以证明被上诉人没有对坝脚外侧的土地进行清理，如果清理了就不会发生该案的纠纷；该工程事实上是在2017年10月份基本完工。三、一审法院在审理过程中，上诉人曾向法院提出对涉案土地面积进行鉴定，但其最终表示放弃鉴定，不是上诉人真实意思的表示。上诉人依据签订的用地补偿协议，向一审法院提供了涉案土地占用录像、照片及未清理占地的录像及照片、二调图，土地使用权证及法院组织原、被告双方测量现场绘制图，充分可以确定占地及占地面积的精确数字。而一审法官在2019年4月12日通知上诉人去做调解笔录，目的是延长审限，要求上诉人写鉴定申请书，延长审限2个月，上诉人当时提出如果不鉴定呢？主审法官说那就要按举证不能驳回。上诉人认为作鉴定也可以更能精准的确定占地面积，还不能得罪主审法官，导致上诉人当时明确的和一审法官说：“如果认为上诉人提供的证据不足，可以作鉴定”，所以同意鉴定，而后上诉人亲自和主审法官助理到富锦市国土资源局调取了二调图数据，在此期间2个多月法庭没有进行委托鉴定。而到2019年6月21日，一审法官通知上诉人到法院，给上诉人作了不鉴定的笔录。作鉴定与不作鉴定完全是在法官指导下进行,判决认为赔偿或补偿具体数额应为多少均无法确定，与上诉人没有关系，上诉人已经要求一审法院鉴定涉案土地面积,申请两个月没有安排鉴定程序。四、一审法院认为被告为非用地方，用地方是否存在赔偿或补偿责任，赔偿或补偿具体数额应为多少均无法确定。既然法院确认定被上诉人是非用地方，就应该确定用地方主体是谁，法院在没有确定占地方，怎么可以认定被上诉人系非用地方，法院应该告知上诉人或依职权追加用地方为被告。该案所涉土地的焦点一，施工是否占用了上诉人的土地？上诉人提供了大量充足的证据证明，而判决书却只字未提没有叙述，没有确认施工占地，反而确认被上诉人对坝脚外侧土地进行了清理。没认定占地怎能认定清理了？该项目属于国家的重点水利工程，假如说施工没有占地，那么上诉人和村集体组织就是讹诈国家；如果施工没有占地，国土资源局执法局也不会去送达停工通知书并阻止施工；2018年在土地确权时登记集体土地被修坝占用18.96亩，登记编号为2308821122150500010；占地的事实如此清楚判决却只字未提。焦点二，关于占地的面积是多少？占地面积富锦市法院锦山法庭组织双方进行了测量，双方现场签字确认占地面积为9827平方米；被上诉人自认占地面积约1公顷（土地补偿协议）；上诉人的土地四至边界清楚，南侧、北侧是道、东侧是沟、西侧是坝，按上诉人土地使用权证随时都可以测量，确定占地面积。如果认为涉案土地占用面积证据不够充分，上诉人继续申请鉴定。如果被上诉人认为法院组织的测量制图程序不合法，不专业，法庭可以重新进行合法的程序，委托专业的人员进行实地测量。补偿标准为每平方米35元(佳政综(2016)1号文件证明)，判决书没有叙述上诉人提供的占地面积多少问题，反而却说赔偿或补偿的具体数额均无法确认，明显没有公平公正审理。焦点三、谁是补偿的主体？涉及总体有四个单位：发包方三江局，承包方内蒙辽河工程局，堤防的所有权人二九一农场，富锦市政府或上街基镇人民政府。在土地被占用期间，上诉人和渔场村委会也多次找过有关部门，寻求过解决的途径，他们都各持一词推脱。富锦政府说：“松干修坝占地征地的问题已按省政府的精神落实完，给富锦下达的征地已落实完，该段征地不属于富锦政府管辖，因堤防的所有权属二九一场段”。二九一农场却说:“虽然堤防的所有权是二九一农场的，但需征的土地是富锦的，也不是我们施工我们不管”。上访到省水利厅，省水利厅答复，“征地问题应由当地政府解决，省水利厅不管征地问题，根据你们反映的情况，你们应该找施工方或阻止施工方施工，让施工方找有关部门解决”。在此种情况下，法庭却确认施工方为非用地方，那么谁是用地方？判决书却没有认定。国家文件明确规定，征用土地补偿安置款没有落实到位的，不允许动工用地（国土资函（2015）763号）。被上诉人违背与发包方合同的约定，违背文件规定，强行施工占地，责任完全在被上诉人。既然被上诉人是非用地方为什么与上诉人签订用地补偿协议？所以被上诉人要承担完全占地的民事法律责任，并应信守承诺履行合同约定。由于被上诉人没有按合同的约定将临时涉案的上诉人承包地清理到耕种状态恢复原状，上诉人有权要求履行并赔偿损失。五、该案属于高风险的信访案件，关系到上诉人和渔场村集体经济利益，也关乎到全村百姓子孙后代的利益，如有不公平公正的审理将引发渔场村全体百姓集体维权上访控告。综上所述，被上诉人存在明显的占地违约过错行为，极大的损害了上诉人合同权利，一审法院错误判决驳回上诉人的诉讼，违反公平原则以及诚实信用原则，严重损害了上诉人的合法权益，请二审法院依法改判或发回重审，支持上诉人的请求。被上诉人内蒙古辽河工程局股份有限公司辩称，一、对于上诉人当庭增加的诉请，即从2017年开始恢复至原状，每年按1万元赔偿给上诉人，系临时无事实与法律依据的添加。一审判依据的是原告的诉求，二审上诉依据的是一审根据原告诉求得出的事实认定与法律适用，鉴于此，被上诉人请求驳回上诉人随意添加的任何与本诉无关的附加内容。二、一审判决事实清楚，证据充分，法律适用正确，恳请二审法院维持原判。三、针对上诉人的第二点上诉请求，1、上诉人认为的原用地补偿协议，事实上此份协议如何诞生，被上诉人在一审法院中已上交书面材料，里面已经阐述得非常清晰，海杰对诉争土地至今都不能提交拥有所有权使用权的所谓原告主体。在2016年6月20日纠集多人对国家重点治理工程肆意阻挠施工，造成32项目部施工无法继续进行，为即将到来的汛期造成了重大的施工隐患，并同时对被告方造成了50万以上的施工待工损失，当时任由海杰继续破坏阻挠国家重点治理工程的施工，将会带来无法弥补的公共利益重大损失。在此情况下，32标段当时在场的一位技术人员被逼无奈私下和海杰签了一份补偿协议，当时给了10000元钱，海杰才让被上诉人继续施工。这是一份无效的合同，签约主体不具有对外签约的法定资格，签约并非真实意思表示，系被威逼胁迫。同时这份协议妨害了公共利益，严重违背了公序良俗，被上诉人保留对上诉人不当得利的追偿权利。2、上诉人始终不能正确认知法律规定的补偿主体，究竟是政府还是此治理工程的施工主体。事实上占地补偿是由政府与征地主管部门负责，与施工方没有任何直接法律关联，上诉人维护自己权益，应该搞清真正的诉求方是谁。上诉人始终不能拿出自己具有诉争土地合法主体的任何证据，始终未完成举证证明责任。3、上诉人在上诉状当中提及鉴定问题，一审法院的认知是清晰和谨慎的，没有上诉人对自身权利的取舍，一审法院不会有因此产生的判决依据，民事诉讼主体应对自身诉讼风险自担其责，而不是随时狡辩。4、关于上诉人提及的信访问题，被上诉人支持上诉人找适格的主体提正确的诉求。被上诉人作为超过60万元误工损失受害方已向省公安厅报案并继续复议，在本次上诉案件应诉的同时，已在积极××向××监察委要求查证海杰涉黑一案，维护自己的合法权益。恳请二审法院公正裁判。一审原告海杰向一审法院起诉请求：1、判令被告给付土地补偿费322486元、违约金64497元、安置补偿费178300元、土地转包收入20000元、因纠纷产生损失30000元，共计615283元；2、诉讼费由被告负担。一审判决认定：二九一农场堤防工程为松花江干流治理工程的一部分，该工程西起桦川县幸福闸，东至富锦市上街基镇渔场村。堤防始建于1975年，“98”洪水二九一农场堤防多处堤脚及堤基、堤身渗水，在1999年按照20年一遇防洪标准进行除险加固。2015年施工内容主要为二九一农场（0+000—18+507）加高培厚及相应的护坡、控渗措施、交通工程等，使之达到50年防洪标准。黑龙江省水利水电勘测设计院于2015年8月制作完成松花江干流治理工程施工图纸。2015年8月28日内蒙古辽河公司中标承建黑龙江省松花江干流治理工程施工第三十二标段。2015年9月黑龙江省三江工程建设管理局与内蒙古辽河公司签订施工承包合同，松花江干流治理工程二九一农场堤防由内蒙古辽河公司三十二标段项目部负责具体施工。内蒙古辽河公司三十二标段项目部于2015年9月1日进场。2015年9月5日至9月7日施工单位内蒙古辽河公司三十二标段项目部、监理单位河南明珠工程管理有限公司监理第八标段项目部、设计单位黑龙江省水利水电勘测设计研究院、建设单位黑龙江省三江工程建设管理局松花江第四指挥部四方组成联合测量小组对堤防原地面进行联合复核测量。2016年6月28日原、被告签订了用地补偿协议，协议约定：“被告临时占用原告土地范围为二九一堤防17+000-18+507背水坡堤脚。占用约一公顷，补偿费为10000元。被告完工后在2016年7月末左右必须把临时占用的土地平整到原来能耕种的状态，否则按永久占地由被告方负责补偿。协议生效后，双方严格遵守共同履约，如果有一方违约，违约的一方应当向未违约方支付补偿金额20％的违约金。被告方应在协议签订后三日内将补偿款打入乙方指定账户否则按逾期付款处理，被告方负违约金责任。”协议签订后被告方已按约定将10000元给付原告。此后原、被告因占用土地问题发生纠纷，内蒙古辽河公司对坝脚外侧土地进行了清理。2016年11月份该工程基本完工，工程施工人员大部分撤离。被告内蒙古辽河公司按照设计图纸进行施工，2017年9月黑龙江省松花江干流治理工程第三十二标段进行横断面尺寸四方复测，发现17+000-18+000段堤防（二九一农场）背水侧未达到设计坡比。一审法院认为，松花江干流治理工程是国务院确定的全国172项重大水利工程之一，也是黑龙江“十三五”期间需要完成的11项重大水利工程之一，松花江干流治理工程第三十二标段二九一农场堤防为该工程的一部分。被告内蒙古辽河公司为二九一农场堤防工程中标承建单位、施工方，而非用地方。内蒙古辽河公司是按设计图纸施工，且对坝脚外侧土地进行了清理。内蒙古辽河公司虽与原告签订用地补偿协议，但其为非用地方，用地方是否存在赔偿或补偿责任，赔偿或补偿具体数额应为多少均无法确定。在此种情况下，原告凭用地补偿协议，请求被告承担赔偿责任，本院无法支持。一审判决：驳回原告海杰的诉讼请求。二审期间上诉人提供32标段测量图复印件一份，证明32标段项目部完全清楚自己实际占地情况与占地面积。提供富锦市国土资源局土地利用现状图（加盖公章，一审提供的无公章），证明32标段项目部施工占地的详细情况。被上诉人对测量图复印件不予认可，认为证据来源及是否有公章都不清楚。认为土地利用现状图一审当中已提供并经过质证，没有盖章人的签字，与上诉人诉求没有必然关联。本院经审查认为，两份证据不能单独证明占地情况，不影响一审法院认定的案件事实，本院对一审判决认定的案件事实予以确认。本院认为，上诉人海杰的诉讼请求是要求被上诉人按照征地补偿标准支付其征地补偿款、违约金及土地转包收入，二审庭审又增加诉请要求将土地恢复原状，并按每年1万元标准予以赔偿。2016年6月28日双方签订的用地补偿协议是施工临时占地补偿，协议约定10000元费用已实际支付完毕，根据二审调查时海杰的陈述，其现在诉请主张的事实是认为被上诉人已施工完成的大坝占地，故上诉人不能依据2016年6月28日的协议向被上诉人主张权利。案涉松花江干流治理工程第三十二标段二九一农场堤防已经建成，堤防工程涉及重大公共利益不能拆除，现上诉人没有提供经土地管理部门确认的已施工完成大坝占地的证据，即使上诉人主张的占地情况属实，因被上诉人作为工程实际施工单位与上诉人之间不是征地补偿法律关系，也不是法定的征地补偿义务主体，上诉人应向法定的征地补偿机关主张相关权利。且征地补偿的权利人还包括村委会，故上诉人要求被上诉人按照征地标准给付补偿款以及相关的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9592元由上诉人海杰负担。本判决为终审判决。审判长  姜广武审判员  王春霞审判员  梁淑荣二〇二〇年十一月九日书记员  蒋婧玮