文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终2492号上诉人（原审原告）：郦中来，男，1954年9月11日生，汉族，现住镇江市。委托诉讼代理人：林杰，江苏中坚汇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：镇江市豪威文教橱柜设备有限公司，住所地镇江市润州区润州民营开发区润兴路**。法定代表人：贡明才，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡富生，男，1942年9月14日生，汉族，住镇江市，该公司监事。上诉人郦中来与上诉人镇江市豪威文教橱柜设备有限公司（以下简称“豪威公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2019）苏1191民初3675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郦中来上诉请求：1、撤销镇江经济开发区人民法院（2019）苏1191民初3675号民事判决，依法改判被上诉人支付工程款1647673.12元并承担逾期利息692022元（从2010年1月5日计算到2017年4月5日按照年息6%计算），合计2339695元；（2017年4月6日到实际给付之日的利息按照同期银行贷款利率计算由被上诉人给付）；2、本案一、二审诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决在认定了部分事实后对于综合楼加层等的工程量不予认定依据不足。本案发回重审后豪威公司仍然没有提供有效证据证明涉案工程的施工人不是上诉人。从举证责任来讲，应当由豪威公司进行举证,豪威公司作为工程建设方是证据提供的优势方,依法应当提供证据加以证明。综合楼加层和签证上诉人已经提交原来的豪威公司，豪威公司现场负责人顾礼全也有证明,法院也没有要求上诉人提供材料证明。所以，从证据优势上也可以认定涉案综合楼加层及楼梯工程款455349.12元应当予以计算。上诉人在工程结束后一直向豪威公司主张权利,豪威公司总以资金紧张为由拖延，并于2010年入住使用涉案工程,豪威公司应当承担从实际使用起计算的逾期给付的利息。豪威公司辩称，豪威公司与郦中来没有签订其所主张的工程合同。郦中来在诉讼中没有提供任何具有法律效力的证据。一审判决所依据的工程造价鉴定意见书，其所依据的材料均为郦中来个人提供，而不是由法院提供，故所依据这样的材料作出的鉴定结论不具有法律效力。因此，请求法院驳回郦中来的上诉请求，由郦中来承担该案的诉讼费用。豪威公司上诉请求：依法改判驳回被上诉人郦中来的诉讼请求;一、二审诉讼费用由郦中来承担。事实和理由：一、郦中来作为挂靠人直接向作为发包人的上诉人主张工程款没有法律依据。郦中来不是涉案工程的实际施工人,其无权主张。二、一审法院将大厂房不是郦中来施工的证明责任分配给上诉人不符合法律规定。郦中来应承担举证责任。三、上诉人与郦中来签订的两份建设工程施工合同均约定为固定价，一审法院依据郦中来的申请启动造价鉴定，违反了法律规定。四、本判决所依据的证据是违法的工程造价鉴定意见，依法不能作为定案的依据。五、鉴定人马某拒不出庭作证，鉴定意见书和补充鉴定意见书不能作为判决的依据。综上所述,一审法院认定事实错误，请求二审法院依法改判。郦中来辩称，1.郦中来是案涉工程的实际施工人，在一审审理过程中，一审法院已对被挂靠单位进行了核实和笔录，依照法律规定，实际施工人可以直接向豪威公司主张涉案工程款项。2.按照民诉法的规定，豪威公司在案件一审审理过程中，始终对郦中来施工的工程范围不予以认定，在回答一审法院的提问时也表明豪威公司厂区内的建筑物除原有建筑物外没有第二支施工队进行施工，所以在豪威公司否认涉案工程是郦中来施工的情况下，法院要求豪威公司提供证据证明案涉工程系谁实际施工，是有利于案件事实的查清，该证据的举证也在豪威公司一方，不存在不符合法律规定分配举证责任的情形。3.基于两份建设工程合同是否为固定价，请法院根据合同的内容进行审定，造价鉴定公司已经对合同的内容进行了初步的判定后作出了工程造价鉴定，是公正公平的。工程造价鉴定依据是在法院的摇号确定之下进行的依法鉴定，在鉴定过程中充分听取了双方的意见，且在鉴定书中予以了回应。豪威公司对鉴定内容不予以接受，并申请鉴定公司鉴定人员出庭作证，是其权利，但是是否允许鉴定人员出庭作证，是法院依法决定的内容，不能因为没有允许鉴定人员出庭作证，就否认了整个鉴定报告的真实合法性。在一审过程中对于鉴定的签证单据，均在鉴定过程中进行了质证，没有鉴定机构私下接受郦中来的材料进行违规认定的情形，该鉴定报告可以作为定案的依据。郦中来向一审法院起诉请求：1、判令镇江市豪威文教橱柜设备有限公司给付工程款1647673.12元并从2010年12月份开始计算逾期给付的违约金（按照中国银行同期拆借发布的利息计算至实际给付之日）；2、本案诉讼费用由镇江市豪威文教橱柜设备有限公司承担。一审法院认定事实：2007年4月30日，豪威公司作为甲方（发包方）与镇江市茅震建筑安装工程有限公司作为乙方（承包方，以下简称“茅震公司”）签订一份建筑安装工程承包合同，约定甲方将三层综合楼发包给乙方，包工包料，建筑面积2231.63平方米，土建造价130万元，如甲方发生图纸变更，合同总价按变更后的建筑面积及折合单方造价每平方米582元结算；甲方先支付20万元，主体框架封顶时，甲方支付15万元，工程外形完成时，甲方支付10万元，工程竣工初步验收后支付5万元，正式竣工验收后一年内支付工程余款的60%，正式竣工验收后二年内支付工程余款的40%。郦中来亦在该合同上签字。后郦中来组织人员进场施工。2009年11月26日，豪威公司作为乙方（发包方）与郦中来作为甲方（承包方）签订一份协议，约定乙方将厂房一楼发包给甲方施工，2009年11月29日开工，包括一楼地坪、门窗配套、墙面粉刷，二楼地坪，防水封闭两个楼梯洞；工程总价55万元，2009年11月25日付10万元，2009年12月2日付20万元，2009年12月12日付20万元，完工后付5万元，按期完工再付5万元，完工日期为2010年1月5日，年终公司付款总额为工程总价。后郦中来组织人员进场施工。诉争工程项目未进行竣工验收，但豪威公司已于2010年下半年实际使用。豪威公司已支付郦中来工程款2566269元。审理中，郦中来申请对涉案工程项目造价进行鉴定，一审法院依法委托江苏立信建设工程造价咨询有限公司进行鉴定。该鉴定机构于2018年11月23日出具鉴定意见书，认定厂房一楼（一楼地坪、门窗配套、墙面粉刷，二楼地坪、防水封闭二个门洞）工程合同价55万元，合同既未注明是否为总价包干合同，也未注明结算方式，鉴定按施工期计价规范计算，造价为600956.98元；2007年4月30日的综合楼施工合同，合同价130万元。车间回填土、车间内材料转运、空压机基础、厕所、配电房等合计造价216712.93元，为甲方确认价格，此两部分合计造价1516712.93元，是否计价，由法院裁定；砼档墙、大厂房为甲方签字作业单，此部分造价按施工期计价规范计算，造价为248609.16元，是否计价由法院裁定；地坪、下水道、办公楼加高、厂房、大厂房一层工作内容根据郦中来提供资料及图纸（无甲方确认），施工期计价规范计算，造价为2095842.92元，是否计价，由法院裁定。此部分内容包含豪威公司一楼造价600956.98元；综合楼加层和签证郦中来送审造价663868.98元，因郦中来未提供详细资料，故本次鉴定内容未予反映。郦中来支付鉴定费2万元。因双方对上述鉴定意见书中载明的根据郦中来提供资料及图纸（无甲方确认），认定地坪、下水道、办公楼加高、厂房、大厂房一层工作内容造价2095842.92元和因郦中来未提供详细资料，本次鉴定内容未予反映综合楼加层和签证造价663868.98元争议较大。一审法院依法委托该鉴定机构对上述争议事项的现状进行实际勘察，并于2019年1月7日出具了工程造价补充鉴定意见书，认定地坪、下水道、办公楼加高、厂房、大厂房一层工作内容根据郦中来提供的资料及图纸（无甲方确认），结合现场实际施工尺寸，施工期计价规范计算，造价为1993270.91元，是否计价由法院裁定，此部分内容包含一楼造价600956.98元；综合楼加层郦中来于2018年12月29日提供了加层平面图及楼梯平面图，现场实际施工为钢结构屋面，鉴定按郦中来提供图纸（无甲方确认），结合现场实际，施工期计价规范计算，造价为455349.12元，是否计价由法院裁定。郦中来支付鉴定费8000元。郦中来认为根据上述鉴定意见书涉案工程造价为4213942.12元（1516712.93元+248609.16元+1993270.91元+455349.12元），豪威公司已支付2566269元，尚需支付1647673.12元。关于地坪、下水道、办公楼加高、厂房、大厂房一层的工程施工情况，郦中来提供了部分签证单、手绘图纸、塔吊施工情况证明、设计图纸等初步证据，郦中来提出自己虽未提供豪威公司确认的签证单及图纸，但工程确为郦中来施工，施工过程中，郦中来要求豪威公司签证，豪威公司说不需要签证，只要做了，就会付款。关于综合楼加层的施工情况，现场为钢结构屋面，郦中来未能提供彩钢瓦、钢材料的购买凭证，仅在诉讼中提供了绘制的平面图及楼梯平面图。豪威公司认为涉案工程造价为2315322.09元（55万元+1516712.93元+248609.16元），豪威公司不欠郦中来工程款，因郦中来未提供豪威公司确认的签证单及图纸，对补充鉴定意见书不予认可。豪威公司提出针对涉案工程项目，豪威公司仅与茅震公司及郦中来签订过合同，但郦中来施工前已有他人施工，且工程现状与郦中来提供的豪威公司未确认的签证单及图纸并不完全吻合。另查明，2006年5月31日，房产部门向豪威公司颁发了房屋所有权证，载明豪威公司在镇江市润州区润州民营开发区润兴路6号享有5幢房屋的所有权。2006年7月10日，豪威公司取得了上述房屋所涉土地的土地使用权证。豪威公司据此房屋所有权证和土地使用权证认为，郦中来所述的没有签证的工程不是其建造的，因为这些房屋在2006年就已经存在，豪威公司自2018年开始对房屋所有权证上载明的房屋全部进行了扩建、加层。郦中来认为上述房屋所有权证和土地使用权证与本案没有关联性，因为房屋所有权证上载明的房屋在郦中来进场施工的时候基本全部拆除。再查明，茅震公司认为与郦中来系挂靠关系，茅震公司与豪威公司于2007年4月30日签订的建筑安装工程承包合同所涉工程是郦中来实际施工，郦中来与豪威公司之间的工程事宜与茅震公司无关。茅震公司目前处于吊销未注销状态。一审法院认为：郦中来与茅震公司签订的建筑安装工程承包合同和郦中来与豪威公司签订的协议因违反法律强制性规定，应确定无效。茅震公司仅出借施工资质，并未实际施工，郦中来作为实际施工人，有权向豪威公司主张工程款。根据法律规定，建筑工程施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格，承包人可以参照合同约定要求发包人支付工程款。本案中，诉争工程虽未进行竣工验收，但豪威公司已于2010年下半年实际使用，豪威公司应按约支付工程款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，由责任提供证据。《最高人民法院》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方对于综合楼施工合同、车间回填土、车间内材料转运、空压机基础、厕所、配电房等合计造价1516712.93元，以及砼档墙、大厂房造价248609.16元，没有异议。对于补充鉴定报告涉及的地坪、下水道、办公楼加高、厂房、大厂房一层的工程造价，豪威公司提供了部分签证单、吊塔施工说明及图纸（无甲方确认）等施工资料，虽不完全吻合，但豪威公司自认仅与郦中来和茅震公司签订施工合同，豪威公司亦未提供证据材料证明补充鉴定报告涉及的大厂房工程系他人施工，结合现场实际施工尺寸，一审法院对补充鉴定中地坪、下水道、办公楼加高、厂房、大厂房一层的工程造价1993270.91元，予以认可。补充鉴定报告涉及的综合楼加层，郦中来仅提供未经甲方确认的图纸，未提交其他证据材料证明其施工行为，故对该部分造价455349.12元，一审法院无法认定系郦中来的工程款。故一审法院认定涉案工程造价共计3758591.04元（1516712.93元+248609.16元+1993270.91元），豪威公司已支付2566269元，尚需支付1192322.04元，故判决豪威公司给付郦中来工程款1192322.04元。郦中来主张从2010年12月份起算逾期支付利息，因案涉工程一直未结算，双方一直未就工程价款结算数额达成一致，双方争议较大，故一审法院调整为从郦中来2017年4月5日起诉之日起算，利率按照同期银行贷款利率计算，2019年8月20日至实际给付之日的利率按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价计算。由于诉争工程未决算，对豪威公司提出本案已超过诉讼时效的抗辩意见，不予采纳。一审法院判决：一、镇江市豪威文教橱柜设备有限公司于判决生效之日起十日内给付郦中来工程款1192322.04元及逾期付款利息136239.35元（自2019年8月20日起至实际给付之日止，以1192322.04元为基数按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回郦中来的其他诉讼请求。本院二审期间，郦中来向本院提供顾礼全于2019年6月30日出具的涉案厂房办公楼综合楼加层等情况证明及施工图纸（手绘）和工程量。豪威公司质证认为：1.上述材料均出自于2019年6月30日，而不是在实际施工的时候，此时离施工结束已近十年，这样的材料是个人所写、所绘，不具有法律效力。证明上所说是“厂房”，厂内不存在，在豪威公司向法院提供的图纸中所说的厂房早就存在，产权证上也有体现。2.综合楼楼顶加层、钢结构屋面，没有对其做任何说明，由谁施工等问题都没有说明。郦中来只是做了楼顶加层彩钢瓦屋面，墙壁也没有砌好。对这份证据不予以认可。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2016年3月，豪威公司的原股东杨玲坤、周淼将其持有的公司股权转让给贡明军、鲍雯萱、蔡博珩、郑明轩；豪威公司已支付郦中来的工程款2566269元系豪威公司原股东支付。另外，本案的鉴定机构江苏立信建筑工程造价咨询有限公司马某工程师作为鉴定人员参加本次的诉讼活动。马某当庭陈述，涉案鉴定报告共出具了两份。两份报告的鉴定人员是其与夏孝军。彭红生是单位的技术负责人，负责审核。陈慧珍是江苏立信建筑工程造价咨询有限公司法定代表人,未参与鉴定;作为正式的鉴定报告，审核人要盖章，单位法定代表人也需要盖章。并陈述虽然鉴定时大厂房及综合楼部分的鉴定资料，是郦中来单方提供,没有经过豪威公司确认，但最终的定价是否采用报告已注明由法院予以认定。本案的争议焦点:1.关于一楼大厂房部分的工程是否是郦中来进行实际施工；郦中来实际施工的工程量如何确定;2.关于综合楼加层的工程款455349.12元是否应计入到郦中来的工程量中？本院认为，镇江市茅震建筑安装工程有限公司法定代表人韦友谊在一审中陈述其公司于2007年4月30日与豪威公司签订的建筑安装工程承包合同,郦中来系实际施工人;虽然涉案的建筑工程施工合同为无效合同，但因涉案工程豪威公司已经使用，故郦中来作为实际施工人有权要求发包人豪威公司支付工程款。江苏立信建筑工程造价咨询有限公司于2018年11月23日、2019年1月7日出具的鉴定意见书以及工程造价补充鉴定意见书符合鉴定规范的要求,且鉴定人员马某当庭对鉴定报告的依据及鉴定方法作出解释,该两份鉴定报告合法有效。本案中，因双方对于综合楼施工合同、车间回填土、车间内材料转运、空压机基础、厕所、配电房等合计造价1516712.93元，以及砼档墙、大厂房造价248609.16元，没有异议，本院予以确认。对于补充鉴定报告涉及大厂房一层的工程造价，虽然江苏立信建筑工程造价咨询有限公司认定地坪、下水道、办公楼加高、厂房、大厂房一层的造价为1993270.91元,综合楼加层的工程造价为455349.12元，但认为该两部分工程量的鉴定依据是根据郦中来单方提供的资料及图纸,且郦中来单方提供的资料及图纸并未得到豪威公司的签字确认,是否计价由法院裁定；故对于大厂房一层及综合楼加层是否是郦中来完成施工的争议,本院认为,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，由责任提供证据。《最高人民法院》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。郦中来提供的其于2009年11月26日与豪威公司签订的协议中约定，豪威公司将其厂房一楼发包给郦中来施工，施工范围是一楼地坪、门窗配套、墙面粉刷，二楼地坪，防水封闭两个楼梯洞；工程总价55万元。现郦中来主张豪威公司的厂房一楼的全部工程均是其实际完成,其应当提供证据加以证明。郦中来向鉴定机构提供的豪威公司项目负责人顾礼全于2019年6月30日出具的厂房办公楼综合楼加层等情况证明及郦中来制作的施工图纸和工程量因无豪威公司的签字确认,且证明时间相隔施工的时间近十年，故郦中来提供的证据不能证明豪威公司的厂房一楼的全部工程均是其实际完成。涉案工程发生在郦中来与豪威公司原股东之间,豪威公司的现股东对转让前企业财产情况不清楚也符合情理，因此，一审法院将该部分的举证责任分配给豪威公司违反法律规定。郦中来应当承担举证不能的法律责任。关于补充鉴定报告涉及的综合楼加层，郦中来虽然未能提供甲方确认的图纸，也未提交其他证据材料证明综合楼加层系其实际施工,但因豪威公司确认综合楼加层郦中来参与了部分施工，对此,本院认为,因综合楼加层豪威公司已实际使用,豪威公司应当提供证据证明综合楼加层其参与施工的工程量,在豪威公司不能提供证据证明综合楼加层其参与施工的工程量的情况下,该部分的工程量应当认定系郦中来实际完成。故郦中来实际施工的一楼大厂房部分的工程造价应按鉴定报告所认定的600956.98元予以认定，涉案工程造价应为2821628.19元（1516712.93元+248609.16元+600956.98元+455349.12元），豪威公司已支付2566269元，尚需支付255359.19元。虽然案涉工程双方一直未进行结算，但豪威公司已于2010年下半年实际使用案涉工程，故对郦中来主张从2010年12月份起算逾期支付利息的上诉意见本院予以采纳。综上所述，上诉人郦中来、镇江市豪威文教橱柜设备有限公司的上诉请求部分成立，本院依法予以支持；一审法院认定事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院》第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销镇江经济开发区人民法院（2019）苏1191民初3675号民事判决；二、镇江市豪威文教橱柜设备有限公司于本判决生效后十日内给付郦中来工程价款255359.19元及利息（自2011年1月1日起至2019年8月20日利率按照同期银行贷款利率计算，2019年8月20日至实际给付之日的利率按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价计算）。一审案件受理费22429元，鉴定费28000元,由郦中来负担32779元，镇江市豪威文教橱柜设备有限公司负担17650元；二审案件受理费44858元，由郦中来负担29158元，镇江市豪威文教橱柜设备有限公司负担15700元。本判决为终审判决。审判长 姜 玲审判员 谢 铭审判员 张玉宽二〇二〇年十一月十日书记员 周旻晶