北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)京02刑终466号原公诉机关北京市房山区人民检察院。上诉人（原审被告人）连玉海，男，1974年5月6日出生；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年11月7日被羁押，同年12月3日被逮捕；现羁押在北京市房山区看守所。指定辩护人李明明，广东德法理（北京）律师事务所律师。指定辩护人徐小燕，广东德法理（北京）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）赵永生，男，1983年7月25日出生；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年11月7日被羁押，同年12月3日被逮捕，2020年6月6日被取保候审。原审被告人任正良，男，1987年10月6日出生；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年11月7日被羁押，同年12月3日被逮捕；现羁押在北京市房山区看守所。原审被告人田申，男，1990年9月19日出生；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年11月27日被羁押，同年12月20日被逮捕；现羁押在北京市房山区看守所。北京市房山区人民法院审理北京市房山区人民检察院指控原审被告人连玉海、任正良、田申、赵永生犯非法吸收公众存款罪一案，于二○二○年七月二日作出（2019）京0111刑初746号刑事判决。原审被告人连玉海、赵永生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问连玉海、任正良、田申、赵永生，听取辩护人的意见，审阅北京市人民检察院第二分院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在提讯过程中，本院向任正良、田申、赵永生交代了辩护权，任正良、田申、赵永生明确表示不委托也不需要本院指定辩护人。现已审理终结。北京市房山区人民法院判决认定：北京欧XX盟投资管理中心（有限合伙）（以下简称欧XX盟）于2013年6月17日注册，执行事务合伙人为侯某（后变更为北京华XX盟资本管理中心），实际控制人王某1（已判刑），经营范围为投资管理、资产管理、投资咨询、企业管理、文化咨询、企业策划，未在中国证券投资基金业协会办理私募基金管理人登记。2014年3月，被告人连玉海伙同侯某（另案处理）等人在北京市房山区良乡XX家园底商筹建欧XX盟房山营业部，并于2014年3月至2015年2月间，在房山区良乡、窦店、阎村等地通过发放宣传单等途径公开宣传投资项目，与投资人签订《出借咨询与服务协议》《债权转让及受让协议》等，承诺在一定期限内还本付息，向不特定公众吸收资金。经查，被告人连玉海参与非法吸收公众资金人民币800余万元，并从中获利人民币203447.99元；被告人任正良参与非法吸收公众资金人民币500余万元，并从中获利人民币91534.83元；被告人田申参与非法吸收公众资金人民币400余万元，并从中获利人民币85216.53元；被告人赵永生参与非法吸收公众资金人民币180余万元，并从中获利人民币57037.76元。2018年11月7日，被告人连玉海、任正良、赵永生经民警电话传唤到案；2018年11月27日，被告人田申被民警抓获归案。在侦查阶段及一审法院审理期间，被告人连玉海的家属代其退赔违法所得共计人民币7万元，被告人任正良的家属代其退赔违法所得共计人民币5万元；在侦查阶段被告人田申的家属代其退赔违法所得人民币2.9万元，被告人赵永生的家属代其退赔违法所得人民币9500元。原判认定上述事实的证据有：被告人连玉海、任正良、田申、赵永生供述，同案犯王某1供述，证人李某1、侯某、辛某、孙某1、连某、于某1、于某2、王某、孙某2、李某2、李某3、任某、郭某等人证言，受案回执，受案登记表，立案决定书，到案经过，辨认笔录，内资企业设立（变更）登记（备案）审核表，北京银监局关于北京欧XX盟投资管理中心（有限合伙）等三家企业有关情况的复函，中国证券投资基金业协会关于华XX盟等3家公司私募基金管理人登记情况的说明，租赁合同，出借咨询与服务协议，收款确认书，债权转让及受让协议，承诺书，银行账户交易明细，中逸会计师事务所有限公司司法鉴定意见书，刑事判决书，户籍信息等。根据上述事实及证据，一审法院认为：被告人连玉海、任正良、田申、赵永生伙同他人违反国家金融管理法律规定，向社会不特定对象吸收资金，破坏了金融管理秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，均应依法予以惩处。鉴于被告人连玉海、任正良、赵永生系经公安机关电话传唤到案，到案后如实供述所犯罪行，均系自首，且均自愿认罪认罚，积极退缴部分违法所得，结合本案案情及各被告人在共同犯罪中的作用、涉案金额、退缴情况，对被告人连玉海予以从轻处罚，对被告人任正良、赵永生予以减轻处罚；被告人田申到案后如实供述所犯罪行，自愿认罪认罚，且积极退缴部分违法所得，可予以从轻处罚。故判决：一、被告人连玉海犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人任正良犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。三、被告人田申犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。四、被告人赵永生犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币五万元。五、继续追缴被告人连玉海、任正良、田申、赵永生违法所得，按比例发还各投资人。连玉海的上诉理由为：首先，其与任正良的犯罪数额应当相差无几，一审法院认定数额有误。其次，其系从犯，一审法院认定其为主犯有误。第三，一审判决量刑过重。连玉海辩护人的辩护意见为：首先，连玉海在犯罪过程中属于从属地位，应当认定为从犯。其次，原判认定连玉海吸收金额高于任正良有误。第三，连玉海具有自首情节，但一审法院仅对其从轻处罚，未予减轻处罚，量刑不当。赵永生的上诉理由为：一审判决对其量刑过重。北京市人民检察院第二分院出具的审查意见为：一审判决认定四名被告人的行为构成非法吸收公众存款罪，定性准确，但在犯罪数额确定、量刑方面存在以下问题：首先，一审法院认定任正良任团队经理及副总经理时间的相关事实不清，证据不足。其次，综合全案，一审法院对任正良的量刑较轻，导致全案量刑失衡。故建议二审法院撤销原判，发回重审。一审判决书中列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证并确认。经审查后，本院对一审判决书所列证据亦予以确认。在本院审理期间，上诉人连玉海、赵永生及连玉海的辩护人均未提出新的证据。本院经审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于控辩双方的争议焦点，本院综合评判如下：关于一审法院认定任正良任职时间及犯罪数额是否有误的问题，经查，被告人任正良的供述证明，其于2014年4月入职欧XX盟房山营业部任团队经理，三四个月后任副总经理。被告人连玉海等人的供述证明，任正良自入职欧XX盟房山营业部后就任副总经理。投资人朱某、陈某1等人的证言虽证明2014年四五月签订合同时，任正良是房山营业部副经理，是负责人，但对于任正良是否系副总经理，负责管理整个房山营业部这一关键细节并没有详细阐述。在案银行账目交易明细及被告人供述证明连玉海的违法所得共计20余万元，任正良的违法所得共计9万余元。综上，在案证据仅能确定任正良于2014年三四月入职房山营业部，从房山营业部领取薪酬和提成，关于任正良担任副总经理时间的证据部分存在矛盾，故从有利于被告人原则出发，一审法院认定根据任正良的供述及在案银行账目认定任正良入职初期担任团队经理，三四个月后担任副总经理，在担任团队经理时对团队吸收的数额承担责任，在担任副总经理时对该时间段内全部犯罪数额承担责任并无不当。故上诉人、辩护人及北京市人民检察院第二分院关于此节的意见，本院不予采纳。关于连玉海能否认定为从犯的问题，经查，在案证据证明连玉海组建了欧XX盟房山营业部，负责营业部的全部经营活动，并从中提成获利，在犯罪中起主要作用，依法应当认定为主犯。连玉海及其辩护人所提此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于本案四名被告人量刑是否适当的问题，经查，首先，一审法院认定连玉海、任正良、赵永生具有自首情节，田申到案后如实供述所犯罪行，四名被告人均能认罪认罚，积极退缴部分赃款，并考虑到各被告人在犯罪中的情节、性质及在共同犯罪中所起的作用，对各被告人依法从轻、减轻处罚并无不当。辩护人所提连玉海具有自首情节，就应当对其减轻处罚的辩护意见于法无据。其次，一审法院对四名被告人的量刑均未超出法定量刑幅度，亦在一审检察院的量刑建议幅度内。比较四名被告人的犯罪金额、犯罪情节及在共同犯罪中所起的作用，一审法院对任正良的主刑量刑偏轻。但囿于上诉不加刑原则，本院不能直接加重对其的处罚，亦不能通过发回重审的方式加重对其的处罚。本院认为：上诉人（原审被告人）连玉海、赵永生，原审被告人任正良、田申伙同他人违反国家金融管理法律规定，向社会不特定对象吸收资金，破坏了金融管理秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，均应依法予以惩处。鉴于连玉海、任正良、赵永生系经公安机关电话传唤到案，到案后如实供述所犯罪行，均系自首，且均自愿认罪认罚，积极退缴部分违法所得，对连玉海予以从轻处罚，对任正良、赵永生予以减轻处罚；田申到案后如实供述所犯罪行，自愿认罪认罚，且积极退缴部分违法所得，可予以从轻处罚。一审法院根据连玉海、任正良、田申、赵永生犯罪的事实、犯罪的性质、情节及在共同犯罪中起的作用所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑在量刑幅度内，继续追缴违法所得发还投资人亦无不当，审判程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回连玉海、赵永生的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  常 燕审 判 员  邱 波审 判 员  周 耀二〇二〇年十一月五日法官助理  陈兢佩书 记 员  杜文雅