四川省邛崃市人民法院 民 事 判 决 书 (2016)川0183民初2192号 原告:余波，男，1969年11月9日出生，汉族，住四川省双流县。 委托诉讼代理人:王义，四川金领律师所律师。 被告:四川启天建筑工程有限公司，住所地：成都市武侯区。 法定代表人:毛小波，总经理。 委托代诉讼理人:张斌，四川致高守民（邛崃）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡成艾，四川致高守民（邛崃）律师事务所律师。 被告：夏波，男，1972年6月15日出生，汉族，住成都市金牛区。 委托诉讼代理人：李祝辉，四川君盛律师事务所律师。 被告：邛崃市水务局，住所地：邛崃市临邛镇小南街。 法定代表人：贺幼林，局长。 委托诉讼代表人：王汝舟，四川光时律师事务所律师。 原告余波诉被告四川启天建筑工程有限公司（以下简称启天公司）、夏波、邛崃市水务局（以下简称水务局）建设工程施工合同纠纷一案，本院2015年5月18日作出（2014）邛崃民初字第1195号民事判决。启天公司、夏波不服判决，上诉至四川省成都市中级人民法院。四川省成都市中级人民法院作出（2015）成民终字第5952号民事裁定，裁定：撤销原判决，发回原审法院重审。本院于2016年7月11日立案受理，依法适用普通程序公开开庭进行审理。余波委托诉讼代理人王义，启天公司委托诉讼代理人张斌、胡成艾，夏波委托诉讼代理人李祝辉，水务局委托诉讼代理人王汝舟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告余波诉讼请求：1、启天公司、夏波给付余波工程款4609745元及从起诉之日按中国人民银行同期贷款利率计算的资金利息；2、水务局在欠付工程款范围内对第1项诉讼请求向余波承担支付责任。事实与理由：2013年2月25日，水务局与启天公司签订《建设工程施工合同》，将邛崃市羊安镇南河防洪治理工程（以下简称案涉工程）发包给启天公司，总价6902783元。2013年2月26日，启天公司与夏波签订名为《内部承包合同》，实为转包工程的无效合同，将案涉工程转包夏波，价款6902783元。其后夏波代表启天公司，口头将部分工程分包余波施工，由余波垫付工程款。余波对其中河道清理工程进行施工，涉及挖方、抽水、围堰、场内运输等施工作业。启天公司项目负责人林仪仁签字确认了余波垫付的河道补偿款、材料款、人工费等计4609745元。启天公司、夏波应对该费用承担清偿责任。水务局系发包人，至今尚欠启天公司工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，水务局应在欠付工程款范围内对余波未受偿的工程款承担支付责任。余波、夏波签订的《合作体项目经营合同》因违法而无效，且未实际履行，余波施工中无采砂对外出售的行为。综上，请求支持余波诉讼请求。 被告启天公司辩称，启天公司与余波无工程分包关系。余波与被告夏波实际是借施工之名合伙采砂，余波未对案涉工程进行实际施工，应驳回余波对启天公司诉讼请求。 被告夏波辩称，案涉工程发包方为水务局，承包方为启天公司。被告启天公司将案涉工程内部承包给夏波不违反法律规定。夏波与原告余波签订了《合作体项目经营合同》，系合伙采砂，双方无工程分包关系，余波亦未对案涉工程进行实际施工。请求驳回余波诉讼请求。 被告水务局辩称，水务局只与启天公司存在施工合同关系，与其他当事人无任何法律关系，水务局现尚有4300000余元工程款未支付启天公司。请求驳回余波对水务局诉讼请求。 经审理查明： 一、以下事实有当事人对真实性无异议的《招标控制价》、《中选通知书》、《建设工程施工合同》、《任职文件》、《内部承包合同》、《情况说明》、《合作体项目经营合同》、《沙石供销协议》2份、检察院《调查笔录》2份、《报告》一组、《会议纪要》一组、《通知》一组、《施工组织设计》、《施工质量抽样检测报告》、《工程完工验收鉴定书》、图片一组、施工图、竣工资料一组、本案原一审笔录、原二审笔录及当事人陈述予以证实，本院予以确认。 （一）水务局于2012年7月29日作出案涉工程《招标控制价》载明：招标控制价为10020009元，砂卵石填堤采用原开挖砂卵石。2013年2月1日，水务局向启天公司发出《中选通知书》，启天公司以6902783元中标案涉工程。2013年2月25日，水务局、启天公司签订《建设工程施工合同》，约定：水务局将案涉工程发包启天公司，工程内容为综合整治长度2.38KM、新建防洪护岸堤长2.05KM、拆除涉水桥一座、改造提水泵一座、河道清淤189M；合同价款6902783元；启天公司项目经理为谷小男。启天公司于2013年3月1日对案涉工程管理人员作出书面任命：项目经理谷小男、项目副经理林议仁、技术负责人何亚群。 （二）启天公司与夏波无劳动关系，于2013年2月26日签订了《内部承包合同》。合同约定，启天公司将案涉工程内部承包给夏波，由夏波全面负责案涉工程，夏波按工程结算税前总造价的2%向启天公司交纳管理费。夏波于2014年3月25日作出《情况说明》：林议仁系启天公司派驻案涉工程现场负责人，夏波同意林议仁作为案涉工程现场负责人。 （三）2013年3月20日，余波与夏波签订《合作体项目经营合同》。第一条合伙宗旨：根据案涉工程《中标通知书》、启天公司与水务局签订施工合同及相关法律法规，订立合同。第二条合伙经营项目和范围：水务局、启天公司签订施工合同的河道清理工程（开挖河道）。第三条合伙期限：工程开始至开挖完成。第四条出资额、方式：夏波以工程中标合同为合作前提；余波以施工工程款垫付，负责处理完本工程的砂石料为合作前提。第五条盈余与合作体承担的权利义务：夏波负责施工许可、备案、协调建设方等部门，保障项目正常生产经营；余波负责开挖、开挖后现场恢复、向买方收取材料款；夏波占60%利益，余波占40%利益；合伙债务先由合伙财产偿还，不足时按盈余比例分担。第六条结算方式：按当天材料金额（根据双方经办人的签字票据，按总价=单价×数量）、双方约定比例，余波当天现金支付夏波；挖方按11元/立方（挖方、抽水、围堰、场内运输），其余按比例分配，双方约定按26元/立方外卖，扣除1元/立方的配合费，8.4元/立方支付夏波、余波按5.6元/立方得盈利。 （四）余波与陈卫明于2013年3月6日签订《沙石供销协议》，约定：余波将工地上连沙石以28元/立方的单价出售陈卫明，未经陈卫明同意，余波不得对外出售。2013年3月23日，双方再次签订《沙石供销协议》，将连沙石单价变更为26元/立方。邛崃市人民检察院于2013年4月4日、4月8日两次对余波进行调查询问，余波陈述：与余波主谈上述两份《沙石供销协议》的是邛崃市羊安派出所民警蒋楠，签订人是陈卫明，陈卫明、蒋楠已运走约7500立方米砂石，工地完工后大概有500000立方米砂石；2013年3月31日，陈卫明、蒋楠曾到仁和农庄就砂石方量计算问题与余波、夏波谈判。 （五）2013年3月7日，案涉工程建设领导小组议定：案涉工程永久占地的用地性质为租地，青苗费、租地费等由建设方承担；临时性占地用地性质为临时租地，青苗费、租地费等由施工方承担。施工涉及抽水、清淤、围堰、开挖、回填、转运、砂石填筑河堤、混凝土浇筑堤面等内容。案涉工程于2014年10月10日竣工验收。 （六）本案在原一审、二审阶段，证人出庭作证及对证人证言的质证情况。 1、余波申请林议仁、朱尤忠、李健出庭作证。 林议仁陈述：我是夏波所请案涉工程项目部负责人，余波进行了围堰、抽水、起泥土层、开挖、转运等作业，不清楚余波、夏波具体是什么关系，按行业惯例应是合作关系；我2014年1月12日在总金额为4609745元的《邛崃市羊安镇南河防洪治理工程余波方开支总表》上签字，非确认工程款，仅确认相关开支，大部分款项是余波支付的，不清楚是否已付清；我在工地上时未见余波对外出售砂石。朱尤忠陈述：余波请我2013年3月至11月进场进行抽水作业，抽水款约17、8万元，余波支付了15万左右，启天公司支付了2万多，项目上也给了一部分，抽水是为了堆埂子。李建陈述：余波请我2013年12月至2014年1月进行围堰抽水、运输作业，并让我组织机械转运、管理挖机作业，挖出后放在埂子上晒干，未向外出售砂石；挖机作业人员在我这里拿工程款，机械大约发生了5、60万元费用，都是余波和我支付，挖机也是我在管。 启天公司质证认为，林议仁陈述自相矛盾，其行为系个人行为；朱尤忠陈述说明《邛崃市羊安镇南河防洪治理工程余波方开支总表》所涉费用虚假；李建陈述与原告陈述矛盾。 夏波质证认为，3位证人陈述不能证明余波实际施工及工程款数额。 2、夏波申请夏用、叶福康、彭刚辉、张碧全、赵进松出庭作证。 夏用陈述：我与夏波系兄弟关系，2013年3月至12月在工地上从事河堤浇筑作业，夏波、启天公司支付工程款；余波在河里采砂石，未参与工程施工，所采砂石最后有一些用在河堤上。叶福康陈述：夏用请我2013年3月至8、9月期间进行硬化河边作业，余波在河里采砂，我们用了余波所采部分砂石，余下砂石堆在现场，有向外运输的情况。彭刚辉陈述：我是夏波的妹夫，受夏波所请在工地上管理施工机具和材料，余波在河道中间采砂，未参与工程施工，工程用了一部分余波所采砂石，未用部分堆在现场一个大坝子，并运了一些出去。张碧全陈述：彭刚辉请我2013年6月至12月在工地上做河堤机械作业，不认识余波。赵进松陈述：我是启天公司工作人员，2013年10月至施工完毕期间每天都在案涉工地上对施工进行监管，余波在河道中采砂，未对案涉工程施工。 启天公司认为，5名证人证实余波未实际施工，只进行采砂。 余波认为，5名证人陈述不实。 二、余波为证明其分包工程、进行实际施工及施工费用，还提交如下证据： （一）林议仁以启天公司名义与邛崃市羊安镇仁和社区村民于2013年4月19日签订的未加盖启天公司印章的《四川省邛崃市羊安镇南河防洪治理工程项目协议书》，由启天公司按800元/人的标准对案涉工程辖区的村民进行河道修建、疏浚补偿。仁和社区村民按800元/人标准领取补偿费的《河道占地补偿费发放表》，金额计302400元。郭云良、岳天福2013年11月17日出具收到树枝赔偿款3000元的《收条》。 （二）夏尚清以四川省泸州第十建筑工程公司（甲方）名义与林议仁、胡勇二人以启天公司（乙方）名义于2013年3月28日签订的未加盖公司印章的《转让协议》，主要约定：甲方在仁和大桥上游200米处河心以连砂石修建了拦水坝，乙方在河的另一面修河堤，乙方以300000元向甲方购买拦水坝，拦水坝砂石料归乙方所有。陶小亚于2013年4月1日向赵进军转款300000元的《银行业务回单》。 （三）成都市新津水城水务投资有限责任公司（甲方）与成都蜀浩电力实业有限责任公司（乙方）于2012年12月15日签订的《协议书》，载明：甲方建设新津县商隆场南河防洪治理工程致乙方电站停产，甲方按60000元/月补偿乙方停产损失。成都蜀浩电力实业有限责任公司于2013年10月15日出具收到启天公司停产补偿60000元的《收据》，林议仁在《收据》上签注“属实”。 （四）林议仁签字的4份费用清单：149825元《扎围堰、翻盖土》清单、708794元机械款《鹏程》清单、90471元连砂石款《项目部边坡用连砂石》清单、11371元机械款《项目部用机械削边坡》清单。 （五）林议仁于2014年1月12日签字确认的《邛崃市羊安镇南河防洪治理工程余波方开支总表》，载明：2013年4月赔偿河道补款334300元、2013年3月已支付河堤款300000元、2013年4月-5月已支付挖机装机款共计656940元、2013年3月-4月已支付小翻斗转料款计53377元、2013年3月-5月已支付双桥车转料款175422元、各项开支已付（包括伙食、油票、工资）共100540元、已付鹏程挖方款708794元、已付扎围堰及翻盖土149825元、已付漂师挖方款552159元、已付朱师抽水款（因挖方停工所致）418436元、已付漂师抽水款227500元、已付易纲抽水等费用计411250元、项目部边坡用连砂石计101842元、其他各项开支（包括伙食、工资、租地）等计419360元，以上开支共计4609745元复核票据属实。 启天公司、夏波对上述证据不予认可。 水务局认为，上述证据与水务局无关，由法院依法认定。 对上述证据的认证，本院结合案件争议焦点在下文评述。 本院认为，本案争议焦点为：余波关于分包工程并据此施工的主张是否成立。评析如下： 首先，合伙协议是合伙人之间明确出资额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立的协议。余波、夏波签订的《合作体项目经营合同》就双方在案涉工程中开挖河道、采砂出售明确对合伙期限、投入、分工、盈余分配、债务承担进行了约定，该合同性质为合伙协议。 其次，余波在《合作体项目经营合同》签订后，与陈卫明签订《沙石供销协议》，实际出售所采砂石，夏波、余波亦曾就如何计算砂石方量与买方进行谈判，说明双方实际履行了《合作体项目经营合同》。《合作体项目经营合同》的效力与合同是否履行无关联性。余波主张《合作体项目经营合同》未实际履行不成立，未对外出售所采砂石不成立。 再次，根据《合作体项目经营合同》约定，采砂涉及挖方、抽水、围堰、场内运输、场地恢复等作业，且挖方、抽水、围堰、场内运输作业按11元/立方计算成本。案涉工程施工涉及挖方、抽水、围堰、场内运输等作业。如余波确实进行了挖方、抽水、围堰、场内运输等作业，该作业或全部在案涉工程施工范围之外，或全部在案涉工程施工范围之内，或部分在案涉工程施工范围之内、部分在案涉工程施工范围之外。如上述作业全部在案涉工程施工范围之外，则系实施《合作体项目经营合同》的行为，余波主张的工程分包关系自不成立。《合作体项目经营合同》第二条明确约定合伙经营项目和范围为案涉工程，余波无证据证实双方存在工程分包的约定，故即使上述作业全部或部分在案涉工程施工范围之内，也应认定为履行《合作体项目经营合同》的行为，不能据此推定双方存在工程分包关系。同理，即使余波提交的《四川省邛崃市羊安镇南河防洪治理工程项目协议书》、《河道占地补偿费发放表》、《收条》、《转让协议》、《银行业务回单》、《协议书》、4份费用清单属实，也不能据此得出双方存在工程分包关系的结论。 最后，林议仁对其签字确认《邛崃市羊安镇南河防洪治理工程余波方开支总表》无异议，本院对林议仁签字事实予以认定。工程分包关系中，双方结算工程款时通常会明确工程量，并对所涉价款冠以工程款之名。合伙关系中，双方对合伙经营支出费用一般以流水账方式予以记载。《邛崃市羊安镇南河防洪治理工程余波方开支总表》系相关开支的记载，非工程款结算凭据，内容上、形式上更符合合伙经营开支流水账。启天公司虽任命林议仁为项目副经理，但夏波、启天公司无劳动关系，夏波实质上系通过签订的《内部承包合同》形式挂靠启天公司或借用启天公司资质承揽案涉工程，系实际施工人，加之林议仁亦陈述其系夏波所雇请，故林议仁的签字行为可能系代表夏波对余波采砂费用进行记载。该代表行为是否对夏波产生法律效力，非本案审理范围。基于上述理由，在无证据证实双方曾将开支转化为工程款进行约定和其他合理解释的情况下，不能根据林议仁在《邛崃市羊安镇南河防洪治理工程余波方开支总表》签字推定双方存在工程分包关系。 综上，余波无有效证据证实其就案涉工程与启天公司或夏波之间建立工程分包合同关系，应承担举证不能后果，其关于分包工程并据此施工的主张不成立。根据查明事实，本案法律关系为余波、夏波之间的合伙协议关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款之规定，本院依法向余波释明，告知其可变更诉讼请求，但其不予变更。余波坚持以建设工程分包合同关系诉请夏波、启天公司、水务局给付4609745元，事实依据、法律依据均不足，应予以驳回。余波实际产生费用数额非本案的审理范围，不予评定。夏波、启天公司提交的其余证据不影响本案处理，不予分析认证。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款之规定，判决如下： 驳回原告余波的诉讼请求。 案件受理费43677元、保全费5000元，共计48677元，由原告余波负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  曹 林 人民陪审员  王可伦 人民陪审员  杨学康 二〇一七年十二月十四日 书 记 员  江 水