辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终1355号 上诉人（原审原告）：扈德芳，男，1955年6月18日出生，满族，退休工人，住凤城市。 委托诉讼代理人：杨世彬，东港市新兴法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：赫崇莉，女，1963年10月7日出生，满族，住凤城市。 委托诉讼代理人：王崇凯，丹东市元宝区宏辉法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：凤城市新时代驾驶员培训中心，住所地凤城市凤山区大梨树村**。 负责人：赵明宇，该中心校长。 委托诉讼代理人：关咏菊，辽宁精华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司丹东中心支公司，，住所地丹东市元宝区滨江中路******** 负责人：佟军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨肃，男，该公司职员。 上诉人扈德芳、赫崇莉因与被上诉人凤城市新时代驾驶员培训中心（以下简称新时代驾驶中心）、中国平安财产保险股份有限公司丹东中心支公司（以下简称平安财险丹东公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省凤城市人民法院（2019）辽0682民初1424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人扈德芳及其委托诉讼代理人杨世彬、赫崇莉的委托诉讼代理人王崇凯、被上诉人新时代驾驶中心的委托诉讼代理人关咏菊、平安财险丹东公司的委托诉讼代理人杨肃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 扈德芳上诉请求：改判被上诉人平安财险丹东公司在保险责任范围内赔偿扈德芳护理费28447元、误工费28447元、伙食补助费9850元、交通费3668元、鉴定费2730元，合计52145元。超过保险责任范围部分由赫崇莉与被上诉人新时代驾驶中心承担连带赔偿责任，或依法发回重审；一、二审诉讼费用和鉴定费用由各被告承担。事实和理由：一、一审判决保护扈德芳医疗费76682.27元扈德芳予以认可。二、一审判决认定事实不清。扈德芳向一审法院提供凤城市中心医院出具的住院病历，证明扈德芳住院治疗的天数，三次住院总天数197天赫崇莉在没有任何证据的前提下向法院提出对住院天数的鉴定，法院委托鉴定机构鉴定天数为120天，与扈德芳实际住院天数相矛盾，没有事实和法律依据。扈德芳住院期间会产生护理费和误工费，故一审法院认定扈德芳的护理期限和误工期限为120天错误；一审认定新时代驾驶中心不承担责任错误，赫崇莉驾驶的车辆是新时代驾驶中心所有的车辆，该车用于场地内驾驶员培训所用，新时代驾校对该车负有管理责任，新时代驾驶中心将车辆出借给非本单位职工赫崇莉丈夫开回家，对借车人驾驶技术和能力不了解，没有正确评估借车所产生的后果，新时代驾校对该车疏于管理，应对该车出现的事故负有连带责任；扈德芳虽是退休状态，但有修理缝纫机的技术，每月给服装厂和个体户修理缝纫机的收入在4000元左右，是扈德芳实际误工减少的收入，应在赔偿范围，一审认为扈德芳有退休工资不予赔偿错误；一审期间，扈德芳申请鉴定，在摇号期间虽然在场，但未征求扈德芳的意见，只是赫崇莉与工作人员商量就决定在涉案鉴定机构进行鉴定，一审中扈德芳对此提出异议，要求重新鉴定，但依然在涉案鉴定机构进行鉴定，扈德芳认为一审鉴定程序违法，鉴定意见不应被采信。扈德芳申请对伤残等级进行鉴定，但鉴定意见的项目中并无此项鉴定，致使扈德芳的伤残等级在一审判决中没有被保护。三、一审适用法律错误。一审对扈德芳的伤残鉴定未予鉴定，对住院天数在有住院病历的情况下进行所谓的鉴定，对出借教练车的新时代驾驶中心应承担连带责任不予评价，对扈德芳受到的误工损失未予保护，均系认定事实不清的基础上的适用法律不当。 赫崇莉辩称，不同意扈德芳的上诉请求，一审判决只是医疗费数额有误，其他正确。 新时代驾驶中心辩称，原审判决正确，新时代驾驶中心不承担责任。 平安财险丹东公司辩称，不同意扈德芳上诉请求，护理时长是经法医司法鉴定，作出的合理合法判决。 赫崇莉上诉请求：撤销原审判决第二项；改判赫崇莉赔偿扈德芳36844.97元（一审判决的82682.27元减去扈德芳去北京住院期间医疗费45837.30元），或发回重审；一、二审诉讼费用由扈德芳承担。事实与理由：扈德芳受伤的事实成立，事发后就医于凤城市中心医院住院治疗175天，花费26680元，二级护理127天，出院诊断注意事项明确“注意休息，避免劳累，病情变化随诊”说明扈德芳的病情已得到有效治疗，但扈德芳随后到丹东市中心医院诊查，又到丹东市公安医院住院16天，出院诊断所记载病情与第一次住院基本一致，且病情基本缓解可以出院，扈德芳于2019年2月15日在没有得到本地医疗机构同意的情况下，私自到北京京医中医医院住院治疗6天，花费45837.30元，而且病情记载无重大病情变化，只是注射静滴和理疗治疗。赫崇莉认为扈德芳此次去北京的治疗没有合理性和合法性。第一，没有当地医院转院手续，也没有征得赫崇莉的同意，违反了地域和等级管辖就医的基本原则。第二、在北京就医，没有属于病情变化后，当地医疗机构无法治疗的情形，在治疗手段上也无特殊的办法，只是用了更昂贵的医药，6天时间花费45837.30元，与在凤城市中心医院175天花费26680.86元形成极大反差，一审时有关机构鉴定合理的住院天数为120天，而第一次住院就用了175天，因此以后的住院均为不合理。第三，扈德芳第一次出院是2018年10月14日，于2019年2月15日去北京住院，时间相隔太远，期间是否有二次伤害，赫崇莉存在合理怀疑，对此又没有相关司法鉴定机构的关于和本次交通事故因果关系的鉴定结论。因此赫崇莉对扈德芳在北京期间花费的45837.30元不予认可，是扈德芳故意扩大损害后果，给赔偿人增加负担，应当由扈德芳自己承担。 扈德芳辩称，不同意赫崇莉的上诉请求，北京治疗的医疗费原审中赫崇莉就用药是否合理已经鉴定，鉴定意见为扈德芳在北京医治的费用和伤情有因果关系，剔除不合理用药金额为30.58元。 新时代驾驶中心辩称，同意赫崇莉上诉请求。 平安财险丹东公司辩称，同意赫崇莉上诉请求。 扈德芳向一审法院起诉请求：医疗费77797元、护理费28447元、误工费28447元、鉴定费2730元、交通费3668元、伙食补助费9850元，共计150939元，由平安财险丹东公司在保险份额内赔偿，不足部分由赫崇莉和新时代驾驶中心承担；诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年4月22日9时35分许，被告赫崇莉驾驶辽F39**号小型轿车，行驶到凤城市邓铁梅路大厦药房门前路段左转弯时，因采取驾驶措施不当，与在路边推行自行车的行人闫保赋及周志文、扈德芳、刘长有、佟盛和等人相撞，后又与路边艾纯洋停放的辽Ｆ×××××号轻型普通货车相刮，然后轿车又将路边的一辆人力三轮车撞坏，造成闫保赋自行车、艾纯洋车辆、人力三轮车损坏，闫保赋、周志文、扈德芳、刘长有、佟盛和受伤的交通事故。 扈德芳当日被送至凤城市中心医院住院，2018年10月14日出院，共计治疗175天，花医疗费26680.86元，二级护理127天，三级护理48天。出院诊断为：1、复合外伤；2、头部外伤；3、脑震荡；4、额部及右侧眉弓皮肤挫擦伤；5、右手皮肤挫擦伤；6、左膝部软组织挫伤；7、左眼视网膜分支静脉阻塞；8、左胫骨近端骨挫伤；9、左膝外侧半月板前角损伤；10、髌上囊、关节腔积液。出院注意事项：1、继续积极对症治疗；2、注意休息，避免劳累，病情变化门诊随诊。住院期间扈德芳于2018年5月22日到中国医科大学第一附属医院骨科、眼科、神经内科门诊诊查花医疗费324元；9月17日到丹东市中心医院门诊诊查，花医疗费16元。扈德芳住院期间由其女儿扈莹莹、女婿黄明哲护理。 出院后第二天，扈德芳到丹东市公安医院继续治疗，经诊断为：左膝关节损伤；内外侧半月板损伤。住院16天，二级护理16天，花医疗费4194.69元。出院医嘱：1、病情变化随诊；2、2周后门诊复查；3、左下肢适度负重，定期注射营养关节软骨药物；4、必要时行手术治疗。出院记录中记载住院经过及诊治情况：患者入院后完善检查，予以促骨细胞生长，营养关节软骨等对症治疗，局部行物理治疗，经16天住院治疗，患者自觉左膝疼痛有所缓解，因住院不便，要求回到当地继续治疗，予以办理出院。2018年12月24日，原告在凤城市中心医院检查花费629.5元。 2019年2月15日，原告到北京京医中医医院住院治疗6天，花医疗费45837.30元。诊断为：1、左膝关节半月板撕裂伴错位、内侧半月板损伤；2、左膝内侧副韧带损伤、后交叉韧带损伤；3、左膝关节髌上囊少量积液；4、骨关节退行××变。住院病程记录：根据既往影像并结合临床治疗给予静滴：复方骨肽注射液50mg日1次，并配合手法无创续筋治疗及理疗治疗。 本起事故经凤城市公安交通警察大队认定赫崇莉的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》有关“第二十二条第一款机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。”之规定，承担事故全部责任。行人闫保赋、周志文、扈德芳、刘长有、佟盛和、艾纯洋无事故责任。 诉讼过程中，扈德芳对其损伤情况申请伤残等级鉴定、伤后的护理期限和合理的误工期限申请鉴定。赫崇莉对扈德芳住院天数、护理天数、用药合理性申请鉴定。经摇号选择吉林常春司法鉴定中心为鉴定机构。2019年8月1日，吉林常春司法鉴定中心作出司法鉴定意见书两份，扈德芳申请鉴定的鉴定意见：1、扈德芳此次伤情均构不成伤残等级；2、扈德芳此次外伤护理期限以90天为宜；3、扈德芳此次外伤误工期限以120天为宜，鉴定费为2700元。赫崇莉申请鉴定的鉴定意见：1、扈德芳此次外伤合理住院天数为120天；2、扈德芳三次住院，与本次外伤无因果关系的用药为妥布霉素滴眼液，金额为30.58元，其余用药属基本合理用药，鉴定费为4400元。双方当事人收到鉴定意见书后，扈德芳在法律规定的期限内提出补充鉴定，2019年8月30日，吉林常春司法鉴定中心作出退案说明，该中心维持原鉴定结论。 肇事车辆辽辽F39**小型轿车系新时代驾驶中心车辆，该车辆在平安财险丹东公司投保了机动车交通事故责任强制保险，事故发生是在保险期间内。该交强险限额内赔付周志文医疗费10000元，残疾赔偿金部分25000元。 一审法院认为，公民的健康权受法律保护。机动车发生交通事故造成他人损害的，应依照道路交通安全法规定承担赔偿责任。交警部门认定赫崇莉承担事故全部责任，扈德芳无事故责任，原、被告均无异议，该院予以采信。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。肇事车辆在平安财险丹东公司投保了交强险，扈德芳的合理损失应在交强险限额内优先赔偿，不足部分由侵权者承担。 扈德芳请求的各项损失： 1、医疗费77797元，扈德芳提供的医疗费票据中有969.5元是门诊检查的票据，因没有相关的病志，该院不予支持。关于北京京医中医医院的医疗费45837.30元是否合理。赫崇莉抗辩扈德芳从丹东市公安医院出院后在家期间有第二次受伤的可能性的观点，因赫崇莉没有提供相关证据，该院不予采纳。结合扈德芳受伤的病情，前两次出院，扈德芳均未痊愈。2019年2月15日到北京京医中医医院住院治疗，诊断是左膝半月板损伤，与扈德芳受伤的伤情一致，住院期间的治疗也是根据既往影像治疗，经鉴定机构鉴定扈德芳住院的医疗费合理性属基本合理用药，故对扈德芳到北京京医中医院住院的医疗费该院予以保护。经核对扈德芳提供的医疗费票据，扣除鉴定中不合理医疗费30.58元，扈德芳合理的医疗费为76682.27元。 2、住院伙食补助费9850元，根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，住院伙食补助费的赔偿应按照当地国家机关工作人员的出差补助标准计算，伙食补助费每天按50元计算，经鉴定扈德芳此次外伤的合理住院天数是120天，该项费用为6000元（50元×120天）； 3、护理费28447元，护理费是护理人员因护理减少的费用，按照《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，护理费根据护理人员的收入状况确定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。扈德芳住院期间由其亲属护理，参照2019年居民服务业每日144.40元标准请求护理费标准。经鉴定扈德芳此次外伤护理期限为90天为宜，故护理费为12996元（144.4元×90天）。 4、误工费28447元，扈德芳受伤时已退休，扈德芳提供的照片、证人证言等证据，无法证明其一直从事修理各种缝纫机职业及每个月的误工收入，故对扈德芳的误工费请求该院不予保护。 5、交通费3668元，根据扈德芳在凤城市、丹东市、北京市地住院的实际情况及来往车票，交通费保护2000元； 6、鉴定费2730元，鉴定费是扈德芳申请对其损伤情况申请伤残等级鉴定，因扈德芳的伤情不构成伤残等级，故该笔鉴定费用由扈德芳自行承担。 综上所述：扈德芳合理的经济损失为医疗费76682.27元、伙食补助费6000元、护理费12996元、交通费2000元，总计97678.27元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：因借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在保险限额内赔偿，不足部分由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。赫崇莉驾驶的肇事车辆的所有人是新时代驾驶中心，本起事故是因为赫崇莉驾驶车辆操作不当引起，被告新时代驾驶中心不存在法律规定的过错责任。扈德芳的损失由平安财险丹东公司在交强险残疾赔偿金的限额内赔偿护理费、交通费总计14996元，剩余医疗费、伙食补助费82682.27元由赫崇莉承担。鉴定费、诉讼费不属于保险责任，扈德芳交纳的鉴定费与赫崇莉交纳的鉴定费双方各自承担；扈德芳合理请求的诉讼费由赫崇莉承担。新时代驾驶中心不承担责任。判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司丹东中心支公司于本判决生效后三十日内赔偿原告扈德芳损失14996元；二、被告赫崇莉于本判决生效后三十日内赔偿原告扈德芳损失82682.27元；三、驳回原告扈德芳其他诉讼请求。案件受理费3320元，由原告扈德芳承担1090元，被告赫崇莉承担2230元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 上诉人扈德芳提交以下证据： 凤城市凤凰城经济管理区田坤服装店营业执照及其出具收入误工情况说明、凤城市凤凰城经济管理区洁楠时装店营业执照及其出具收入和误工情况说明一份。证明扈德芳在发生交通事故受伤前兼职从事缝纫机维修工作，月平均工资3500元。发生交通事故受伤住院后，因身体有伤情不能从事上述工作，导致收入减少。 赫崇莉质证认为，该证据不能证明扈德芳在服装店和时装店工作，需要有劳务合同和工资收入明细。仅凭证明不足以说明该问题，证明人也没有到庭。 新时代驾驶中心质证认为，对两份证据真实性均有异议，营业执照没有工商档案持续营业的证明，不能证明扈德芳受伤前在此工作。且没有工资收入明细，不能证明实际受伤前在此工作。 平安财险丹东公司质证认为，同驾驶中心意见一致。 本院认证认为，扈德芳二审提供的证据，其他当事人均提出异议，且扈德芳未能提供劳动合同等相关证据，不能证明是为凤城市凤凰城经济管理区田坤服装店和凤城市凤凰城经济管理区洁楠时装店工作或维修缝纫机及扈德芳的实际收入，本院不予认定。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同，对一审法院查明的事实予以确认。 另查明，赫崇莉本人有驾驶证，其丈夫为新时代驾驶中心的教练，将新时代驾驶中心的教学车开回家后，赫崇莉未经新时代驾驶中心允许，擅自驾驶该车出行发生本次事故。 本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：“因借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在保险限额内赔偿，不足部分由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：未经允许驾驶他人机动车发生交通事故造成损害，当事人依照侵权责任法第四十九条的规定请求由机动车驾驶人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。机动车所有人或者管理人有过错的，承担相应的赔偿责任。机动车发生交通事故造成他人损害的，应依照道路交通安全法规定承担赔偿责任。本案中，赫崇莉驾驶的肇事车辆的所有人系新时代驾驶中心，赫崇莉未经新时代驾驶中心允许，擅自驾驶该中心机动车发生交通事故造成损害，由于该机动车已经脱离了所有人的控制，驾驶人从实际上控制、支配机动车，其驾驶行为是造成交通事故的主体，故赫崇莉应为自己的行为承担责任。新时代驾驶中心对赫崇莉的驾驶行为不存在法律上的过错，不应对赫崇莉造成的机动车损害结果承担赔偿责任。扈德芳请求新时代驾驶中心承担连带责任，不符合法律规定，本院不予支持。经扈德芳申请对其伤残等级、伤后的护理期限和合理的误工期限进行鉴定，一审法院委托吉林常春司法鉴定中心进行鉴定并作出鉴定意见：扈德芳此次伤情均不构成伤残等级；此次外伤护理期限以90天为宜；此次外伤误工期限以120天为宜。经赫崇莉向一审法院申请对扈德芳的住院天数、用药合理性进行鉴定，一审法院委托吉林常春司法鉴定中心进行鉴定并作出鉴定意见书，分析说明：第三次住院在北京京医中医院，共住院6天发生药费金额263.40元，此次用药与扈德芳本次外伤存在因果关系，属基本合理用药。鉴定意见：扈德芳此次外伤合理性住院天数为120天。吉林常春司法鉴定所取得国家核发的司法鉴定许可证，司法鉴定人具有该鉴定事项执业资格，鉴定材料真实合法，鉴定依据行业标准和技术规范，鉴定结论客观公正，鉴定程序合法，且系经双方当事人选择的司法鉴定机构，应当作为本案定案的依据。扈德芳对住院天数提出异议，但并不影响对其住院期间损失的认定和保护，对护理天数和误工期限提出异议，缺少事实和法律依据，本院不予采纳。扈德芳未能提供有效的证据否定涉案伤残鉴定结论的科学性，也不符合重新鉴定的条件，故扈德芳对伤残等级重新进行鉴定的请求，本院也不予采纳。扈德芳仅提供了凤城市凤凰城经济管理区田坤服装店营业执照及其出具收入误工情况说明、凤城市凤凰城经济管理区洁楠时装店营业执照及其出具收入和误工情况说明，未能提供劳动合同等符合误工费的相关证据，不能证明其工资收入实际工资情况，本院不予采信。扈德芳在北京京医中医院治疗，虽没有当地医疗机构的转院手续，根据一审法院调取的北京京医中医院住院病人明细单、费用清单，以及北京京医中医院开具的发票，能够证明扈德芳花销的医药费、治疗费等与本次受到的损害相关。赫崇莉对扈德芳在北京京医中医院治疗的费用提出异议，但在一审中未对扈德芳的治疗费用的合理性申请鉴定，亦未提出相反的证据予以反驳，本院不予支持。 综上所述，扈德芳、赫崇莉的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3320元，由扈德芳负担2375元，赫崇莉负担945元。 本判决为终审判决。 审判长  王作伟 审判员  李存林 审判员  张 策 二〇二〇年十一月三日 法官助理张倩倩 书记员于大海