江苏省连云港市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2016)苏07民初00179号 原告：连云港市兴江装饰工程有限公司，住所地江苏省连云港经济技术开发区新港城大道76号。 法定代表人：徐兴江，该公司董事长。 委托诉讼代理人：滕士香（系徐兴江妻子），女，汉族，1963年10月13日生，住江苏省连云港市新浦区。 委托诉讼代理人：杨亮，江苏田湾律师事务所律师。 被告：谭中元，汉族，男，1981年8月17日生，住江苏省连云港市海州区。 委托诉讼代理人：杨冬成，江苏顺维律师事务所律师。 第三人：连云港市天顺房地产开发有限公司，住所地江苏省连云港市海州区巨龙南路88号。 法定代表人：刘泮明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐沛亮，江苏维尔利律师事务所律师。 原告连云港市兴江装饰工程有限公司（以下简称兴江公司）与被告谭中元、第三人连云港市天顺房地产开发有限公司（以下简称天顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月11日作出(2013)连民初字第0139号民事判决书，原告兴江公司不服该判决，向江苏省高级人民法院提起上诉，江苏省高级人民法院于2016年9月20日作出（2015）苏民终字第00521号民事裁定，发回重审。本院于2016年10月17日受理后，依法另行组成合议庭于2017年1月16日组织证据交换、2017年9月21日公开开庭进行了审理。2017年4月6日，原告兴江公司的委托诉讼代理人由尹某、冯洁变更为滕士香、杨亮。原告兴江公司的委托诉讼代理人尹某、被告谭中元的委托诉讼代理人杨冬成参加2017年1月16日的证据交换；原告兴江公司的委托诉讼代理人滕士香、杨亮，被告谭中元的委托诉讼代理人杨冬成，原审第三人天顺公司的委托诉讼代理人徐沛亮参加2017年9月21日的庭审。本案现已审理终结。 原告兴江公司向本院起诉请求：1、判令被告谭中元退还工程款958万元；2、诉讼费由被告谭中元负担。事实与理由：2010年9月，兴江公司与天顺公司签订《建设工程施工合同》，工程内容为兴江公司承包天顺公司开发的天顺·国际花园项目1-10号楼内外墙装饰及水电窗安装工程。兴江公司将其中水电安装项目分包给谭中元，双方未签订书面合同，口头约定在按照兴江公司与天顺公司签订的合同条款基础上，价款下浮8%分包给谭中元。根据合同约定，本工程应于2010年9月15日开工，2011年3月15日竣工，但目前水电安装部分8号楼没有动工，4号楼、5号楼还有部分工程没有完成。兴江公司已经支付给谭中元工程款2158.2759万元（含天顺公司直接付给谭中元140万元、工程款抵冲购房款882759元、支付电缆线货款150万元），上述款项远远超出应付的工程进度款（工程进度款的支付方式为完成工作量时支付50%，以后以月度25日为报告期，以完成工作量的70%支付，剩余工程款待工程验收合格后支付总额的95%，剩余5%工程款于保修期满一年支付）。谭中元与兴江公司签订口头协议之后组织施工，目前在水电部分8号楼、4号楼、5号楼水电没有动工的情况下，谭中元从2011年1月29日开始共计在兴江公司处借支现金2018.5083万元，在天顺公司支取140万元，共计支取2158.5083万元。兴江公司通过九份信函催促谭中元与兴江公司进行对账，谭中元置之不理，后天顺公司委托江苏瑞杰项目管理顾问有限公司对兴江公司所承包的水电工程进行工程造价咨询，该报告显示，兴江公司所有承包工程的价值仅1500万元，而谭中元承包的工程仅为兴江公司承包工程的一部分，且谭中元仅干了其中部分水电，剩余仍有300万工程没有干，天顺公司仅承认谭中元1200万元的工程量。因谭中元拒绝与兴江公司核对工程量，致兴江公司无法与天顺公司进行结算。为维护兴江公司的合法权益，依法提起民事诉讼。 被告谭中元辩称：1、兴江公司的起诉没有事实及法律依据，兴江公司所说的工程量经过鉴定机构的鉴定，工程总造价为22209179.6元。2、兴江公司举证的谭中元所收取的工程款与客观事实不相符，在连云港市中级人民法院第一次一审庭审中兴江公司自认仅有2万元是通过现金支付外，其余收条所载明的款项都是通过银行转账方式进行，因此兴江公司应当对此承担举证义务，应当提供与收据相对应的银行交易记录，否则不能作为支付凭证来认定。3、对于兴江公司主张的在谭中元实际施工前有150万元需要从谭中元的工程款中扣除没有事实依据，该150万元通过在连云港市中级人民法院第一次一审庭审中天顺公司人所提供的证人证实了该150万元并非是工程款，而是江苏中粟建设工程有限公司（以下简称中粟公司）退出该工程兴江公司给予的补偿，并不是完成的实际施工量的对价。对于兴江公司主张的下浮16%及下浮8%我方认为依据不足，这个下浮是兴江公司与第三人之间的约定，对实际施工人没有效力。据谭中元了解该工程在城建档案馆的备案显示，实际中标单位是厦门某公司，依据相关法律规定当暗合同（天顺公司与兴江公司签订的合同）与明合同（厦门某公司与天顺公司签订的合同）不相符时应当以明合同作为合同条款，明合同中没有下浮16%和下浮8%的约定，因此兴江公司应当按照谭中元所完成的实际施工量进行支付。综上，兴江公司的诉求没有事实根据，应当依法予以驳回。 第三人天顺公司辩称，涉案工程是天顺公司发包给本案兴江公司进行施工的，天顺公司和兴江公司之间的工程款已经给付完毕。兴江公司、谭中元之间的施工合同所产生的工程款，天顺公司不知情。请求法庭在查明事实的基础上，依法判决。 原告兴江公司为证明其诉讼主张，向本院提供下列证据： 1、天顺公司和兴江公司2010年9月2日签订的《建设工程施工合同》。证明目的：1、本案中兴江公司、谭中元所争议的天顺国际花园1-10号水电安装工程项目的合同依据；2、150万元的补偿不是仅仅针对预埋部分的水电安装，合同第二条承包范围约定预埋以外的不是谭中元做的，150万是针对前期中粟公司预埋部分的补偿而不是给谭中元的。现本案审计包括了150万，应当扣除，合同第五条载明的很清楚；3、合同专用条款第六条23.2第二项约定下浮16%，并不违反法律规定，也不存在明暗合同的问题，我方与天顺公司只有一份合同；4、本案的法律关系及合同承包范围。 2、谭中元收取各种费用的汇总表。证明目的：谭中元在兴江公司处领取的款项，收条的金额是1870万（连云港市中级人民法院(2013)连民初字第0139号判决中载明的1920万多计算了50万），收条的截止时间是2012年5月25日，2012年6月份以后我方又陆续通过银行转账四笔支付谭中元200万，2011年7月2日由天顺公司用3号楼的一套商品房抵价882759元给谭中元，总计2158.2759万元，有收条、银行转账、抵债手续作为证明。 3、兴江公司与天顺公司于2013年3月13日签订的未完成工作量明细。证明：谭中元在其承包的水电工程施工过程中，所没有完成的工程量部分（4、5、8号楼）。 4、2013年3月13日、2013年1月25日、2013年2月1日，兴江公司分别发给谭中元的通知。证明目的：催促谭中元与兴江公司进行结算。 5、2013年2月4日、2013年3月23日、2013年2月30日、2013年3月1日四份谭中元发给兴江公司的函。证明目的：兴江公司与谭中元之间没有结算，同时谭中元也承认其部分工作量没有完成。 6、2013年1月6日，天顺公司委托江苏瑞杰项目管理顾问有限公司（以下简称杰瑞公司）关于天顺国际花园项目1-10号楼及会所施工工程（水电部分）结算审核工程造价咨询报告书。证明目的：天顺公司1-10号楼相关的水电安装总共费用15126351.30元。 7、邮局挂号信的回执。证明目的：兴江公司与谭中元之间的书信往来。 8、2017年2月9日证明一份，天顺公司向兴江公司出具证明，同意涉案三号楼西单元903号房屋出售给兴江公司，兴江公司用该房屋冲抵欠谭中元的工程款882759元。 9、中粟公司出具的对天顺国际花园水电安装工程、工程量有关说明，以及江苏众信投资项目管理咨询有限公司出具的情况说明，该两份说明证明：涉案工程在天顺公司发包给兴江公司时，中粟公司已完成了1、2、7、8、9、10六栋楼的水电管道前期预埋工作。兴江公司向中粟公司支付工程款150万元，该笔款项应当从兴江公司支付给谭中元的工程款中扣除。 10、转账支票存根及银行卡存根凭条各一份。证明：兴江公司已经向谭中元返还了涉案工程保证金100万元。 11、兴江公司出具的1-10号楼水电安装完成工程量，应退回费用的说明及明细共两页，证明：涉案工程的管理费措施项目社会保障费、住房公积金、税金已经计算给谭中元。除税金外，前述其他项目天顺公司已经代付的，应该从兴江公司支付给谭中元的工程款中扣除。 针对原告兴江公司提交的上述证据，被告谭中元发表质证意见为： 1、对证据1的关联性有异议，只能证明兴江公司与天顺公司之间的约定，不能证明兴江公司、谭中元之间的约定。 2、证据2是双方交往的过程中产生的，均是先打收条，再通过银行转账的方式，收条和银行转账之间费用是重合的，不能以两者相加计算付给谭中元的款项，兴江公司需要同时提供收条与银行转账记录，谭中元方认可收到该款项，其余我方均不认可。目前，从证据上看，只有该份证据的编号17、18、19的30万元、30万元和19号收条是有银行交易记录的。但即使证明我方收到了钱，随后我方会提供兴江公司与谭中元还有其他债务关系的证据，并不因此证明该三份转账就是工程款。编号为12、14的收条中，有补条的表示，我方认为有重复计算的可能，我方要求兴江公司提供交易记录。编号5后面转账100万元的日期是2011年4月14日，收条打的2011年4月22日，收条和转账记录不是同步形成的。 3、对证据3的真实性有异议，因为谭中元是实际施工人，是否完成以及完成多少只有谭中元知道，天顺公司与兴江公司之间对工程量的确认不能证明谭中元所未完工的部分，该证据达不到兴江公司的证明目的。 4、对证据4函件的真实性无异议，但对兴江公司单方面的强行要求，我方都及时予以回复，兴江公司与天顺公司之间的结算，不对谭中元产生约束力。 5、对证据5，谭中元予以认可，但是达不到兴江公司所要证明的目的。 6、对证据6的造价书不予认可，没有谭中元的参与，对很多的变更项目以及具体的施工范围均有漏记。为此，谭中元也向兴江公司及天顺公司送达了决算的相关材料，兴江公司及天顺公司不予置否。 7、对证据7没有异议。 8、对证据8真实性不予认可。该份证明原件有大面积涂改，是否是作废的象征，我方表示存疑。该份证明已经在以前多次庭审中已经向法庭中做了明确解释。并不能加强原有的证明力度。 9、对证据9中第一份说明的真实性、关联性、合法性均有异议，是由人工手写的，加盖的公章是天顺花园项目部，昨天2017年9月20日才出具的情况说明；对第二份说明的真实性不予认可，该份情况说明不符合证人证言的法定形式要件，该份证明所陈述的内容也与兴江公司向法庭提供的证人证言直接相反，因此，该份证人证言对本案没有效力。 10、对证据10，看不出来是谭中元付给天顺公司的还是天顺公司付给谭中元的，第二页中客户签名谭中元也看不出是谁转给谁的，对该份证据的三性均不认可。 11、对证据11，该证据不是证据原件，不具有证据的三性。 针对原告兴江公司提交的上述证据，第三人天顺公司发表质证意见为： 该工程为兴江公司、谭中元之间承包关系，与天顺公司无关。对证据8、9，证据的形式不符合法律形成要件，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条，单位出具证明应当由单位法定代表人和经办人共同签字并加盖单位公章。对于证据8的内容，天顺公司认可。对于证据9的内容，我方不予认可，150万是包含了部分工程款，包含了撤场的费用，还包含了机械费用，中粟公司所出具的说明为150万元的工程量与事实不符。监理公司所出具的情况说明，据我方了解，项目部早就不存在了。对于证据11，与我方无关，无法确认三性。 被告谭中元为证明其观点向本院提交下列证据： 1、兴江公司、谭中元之间来往的函件、特快专递的回执、天顺公司拒收工程资料、8张票据、退回的批条。证明目的：谭中元积极的与兴江公司及天顺公司进行接触，协商结算相关事宜。 2、涉案工程的变更签证单和工程图纸。证明目的：谭中元是涉案工程的实际施工人及所完成的工程量。 3、结算单。证明目的：兴江公司和天顺公司应向谭中元支付的40129512.84元。 4、照片一组。证明目的：涉案工程已经交付使用。 5、谭中元转账给兴江公司80万元。证明目的：兴江公司与谭中元之间还有其他借贷关系，该款项应该与兴江公司提供的仅有交易记录的款项进行冲抵。 6、谭中元在为兴江公司施工时曾交过施工保证金100万元（从省高院调取）。证明目的：该款项应当从兴江公司的应付工程款中减扣。 7、从省高院调取的谭中元的交易记录，该记录无法反映出兴江公司所主张的事实。 8、涉案工程的中标通知书和施工合同（从城建档案馆调取）。证明：中标单位是广厦建设集团有限公司，而不是本案的中云公司，更不是兴江公司。证明目的：本案兴江公司所举出的建设工程合同不是经过招标备案的合同，属于暗合同，对于施工人本人是没有约束力的，因此基于暗合同对于工程款下浮的主张，没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，工程款不应当下浮16%。 针对被告谭中元提交的上述证据，原告兴江公司发表质证意见为： 1、对于证据1，双方往来函件的事实认可，但不认可函件的内容。 2、证据2是复印件，不予认可，若是能举出原件，我方认可，对于图纸的真实性予以认可。 3、对证据3的真实性认可，但不能达到谭中元的证明目的，谭中元仅施工了其中一部分工程。 4、证据4系谭中元单方行为，兴江公司不认可。 5、证据5与本案无关，谭中元向我方出具的所有收条都是水电工程款。 6、证据6中的保证金我方已经退还，证据已经交给省高院，需要谭中元明确何时汇款，以便与兴江公司举证的证据8相印证。 7、若谭中元提供的复印件与省高院提供的证据内容完全一致，对该证据真实性无异议。但对关联性有异议，无法证实谭中元已经收到汇款记录，应当进一步明确。谭中元提供的银行卡不全面，兴江公司有相应的证据证明谭中元没有提供所收到的全部工程款的银行卡信息。 8、此证据为复印件，若跟原件一致，真实性无异议。关联性证明目的有异议，涉案工程由天顺公司发包给兴江公司施工，在连云港市中级人民法院第一次一审中已查明，涉案工程由第三人发包给原告后，由兴江公司直接转包给谭中元施工，且转包的工程内容、工程范围与天顺公司发包给兴江公司的工程一致，只是实际施工范围，兴江公司与谭中元认可不同。 针对被告谭中元提交的上述证据，第三人天顺公司发表质证意见为： 涉案工程是兴江公司与谭中元之间的关系，所有的证据均由兴江公司、谭中元双方来进行确认，天顺公司对证据的真实性、合法性及关联性均不知情。对证据7，与天顺公司无关，无法核实真实性和关联性。对证据8，涉案工程先后经历四个单位，第一个浙江广厦建设集团公司，刚打桩就撤场了；第二个是上海隆鑫建设公司，第三个是中粟公司，第四个是中云公司，系本案施工单位。对于谭中元提交的证据及证明目的，我方有异议。本案的明合同是天顺公司与中云公司签订的合同，但中云公司只是名义上中标公司，实际施工人是本案兴江公司。天顺公司和兴江公司之间有建设工程施工合同协议以及补充协议。 本院经审理查明，兴江公司系经营室内外装潢等业务的企业法人，天顺公司系经营房地产开发等业务的企业法人。2010年9月2日，天顺公司将其开发的天顺·国际花园1-10号楼水电安装工程发包给兴江公司，双方签订了书面的建设工程施工合同。兴江公司承包该工程以后，将其转包给谭中元实际施工，但双方没有签订书面合同，仅进行了口头约定，而对于口头约定的内容，双方在庭审中的陈述并不一致。谭中元从兴江公司处承包该工程后即组织实际施工，在工程实际施工过程中，兴江公司陆续付给一部分款项。目前，该工程已经交付使用，但双方未进行决算。 在(2013)连民初字第0139号案件审理过程中，谭中元向法院提交其单方制作的决算书，兴江公司在对该份决算书的质证意见中表示，对其中所有的项目予以认可，但对该决算书中的工程造价不予认可。因双方对涉案工程的价款无法达成一致，兴江公司申请对本案的工程进行造价鉴定，本院依法委托了连云港鼎新招标代理咨询有限公司（以下简称鼎新公司）对涉案工程进行造价鉴定。在对涉案工程进行造价过程中，兴江公司、谭中元、天顺公司三方签订了施工工程范围的确认单，鼎新公司根据该确认单、施工现场、施工图纸等相关资料进行工程造价鉴定，鉴定的结果涉案工程的总造价为22209179.6元，其中三方确认无争议范围的工程造价为21262067.86元，三方有争议部分工程造价为947111.75元。 本院依法组织兴江公司、谭中元、天顺公司对该鉴定报告进行了质证，鼎新公司亦派员到庭接受质询。 以上事实由建设工程施工合同、施工图纸、收条、银行转账凭证、结算书、当事人的当庭陈述等证据予以证实。 本案争议的焦点为：1、原告兴江公司与谭中元之间的合同效力如何认定；2、涉案工程的施工范围应当如何认定；3、涉案工程的造价应当如何认定；4、原告兴江公司已支付给被告谭中元工程款的数额应当如何认定，谭中元支付的100万元保证金是否包含在兴江公司的已付款中；5、被告谭中元实际施工前的前期预埋工程是否存在及其范围；6、涉案工程款是否应当下浮16%；7、8%的管理费是否应当扣除。 关于第一个争议焦点，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的而建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标后者中标无效的。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，天顺公司将天顺•国际花园1-10号楼水电安装工程发包给兴江公司施工，兴江公司又将工程转包给谭中元实际施工，虽然兴江公司与谭中元未签订书面合同，谭中元也无相关的建筑工程施工资质，双方之间的建设工程施工合同系无效合同，但因谭中元进行了实际施工，且工程已经实际交付使用，故兴江公司作为违法转包人应当向谭中元支付工程款。 关于第二个争议焦点，本院认为，因兴江公司、谭中元均认可当时口头约定为1-10号楼的水电安装工程，故本院对双方认可的该工程范围予以确认。庭审中，兴江公司认为谭中元并未将其所承包的1-10号楼水电安装工程全部完工，提出4号楼、5号楼主电缆、防雷接地、水表、电表、给水总阀门、厕所排气扇、航空障碍灯、延时开关、调光器等不是谭中元施工，而是由其他人完成施工，或者至今没有实际施工，谭中元对此予以否认。本院认为，兴江公司提出的非谭中元施工的部分工程属于谭中元承包的工程范围内，兴江公司认为该工程为其他人施工，对此负有举证责任，但兴江公司仅举证了其与案外人签订的施工合同，未能举证该合同的相对方施工的证据，故该单一证据并不足以证实兴江公司将其承包给谭中元的工程另行发包的主张。 关于兴江公司提出的上述部分工程项目至今未施工的问题，经本院向鼎新公司询问，目前兴江公司主张仍未施工的项目因已经交付给业主使用，无法进行现场查看。本院认为，根据举证规则，谭中元施工的工程已经由天顺公司交付给业主实际使用，兴江公司对于已经交付业主使用的工程未进行施工主张并未举证予以证实。因此，本院对兴江公司提出的部分项目由其他人完成施工，或者至今没有实际施工的主张不予采纳。 谭中元在庭审中提出会所的水电安装全部由其施工，但兴江公司对此不予认可，因该工程不属于兴江公司、谭中元口头约定的建设工程施工合同所涵盖的范围，对于该会所的施工范围应当由谭中元承担举证责任，但谭中元未能举证相关施工资料等以证实其对会所的施工。兴江公司庭审中自认的谭中元仅完成了前期预埋，其数额为18110.78元，但因兴江公司庭审中自认的前期预埋价款数额，低于其与谭中元、天顺公司三方签订施工工程范围的确认单中无争议会所安装的鉴定造价23261.19元，本院确认谭中元对会所安装工程的价款为23261.19元。 关于第三个争议焦点，本院认为，根据三方签订施工工程范围的确认单，无争议的工程造价为21262067.86元，本院对予以确认。三方签订施工工程范围的确认单中有争议的部分，会所安装工程因不属于双方口头协议约定的工程范围，且谭中元未能举证证实其实际施工，本院对该部分工程款数额91608.36元不予确认。对于其他有争议的部分，因属于双方口头协议约定的范围，而兴江公司所举证的证据不能证实由天顺公司施工或者未实际施工，本院对该部分工程款数额855503.39元（454534.86+318664.89+82303.64）予以确认。综上，涉案工程谭中元施工的总价款为22117571.2元。 兴江公司在庭审中提出，在2014年5月30日兴江公司、谭中元及天顺公司确认的现场施工范围内，谭中元明确表示1-10号楼投光灯并未施工，该部分工程款148205.19元，应当从鉴定报告列明的无争议工程款中扣除。本院认为，三方确认的是航空灯未做，且兴江公司在之前的质证中对此均予以认可，现兴江公司称投光灯部分工程款应当扣除没有依据，对该主张本院依法不予认可。 关于第四个争议焦点，本院认为，兴江公司共举证20份证据，其中有谭中元在收到款项后所打的收条，有兴江公司认为的天顺公司以车库抵扣工程款的单据复印件，也有银行转账凭证。除第五份证据载明的100万元外，谭中元对其余付款数额全部不予认可，并抗辩认为，收条与转账凭证之间有重复，兴江公司应当将收条与转账凭证相对应。兴江公司称，除其中的2万元是通过现金支付外，其余收条所载明的款项都是通过银行转账的方式进行。本院当庭向兴江公司释明应当将收条与转账凭证进行对应，但兴江公司在本院指定的期间未能举证转账凭证，也未向本院提出调取证据的申请，在举证期限届满后提出相关申请也无正当理由，本院认为，本院要求兴江公司举证的相关银行转账凭证均是兴江公司账号或兴江公司法定代表人、代理人滕士香本人的账号，兴江公司具备调取相关银行转账凭证的条件，现在举证期限内未能举证应当承担不利的法律后果。本院认为，兴江公司提供的付款证据中的收条和银行转账凭证之间可能存在重复计算，只能以其中一种方式计算付款金额。兴江公司举证的银行转账证据中，有的是兴江公司转账后的底根，有的是通过银行前台调出的明细查询，有的是银行后台调取的原始转账凭证。兴江公司无法说明这些通过银行转账凭证之间是否存在重合，并且通过银行前台调取的明细查询中，有的无法显示收款人的账户、收款人姓名等，故本院对兴江公司提出的通过银行转账凭证的金额作为计算付款标准不予采纳，但因谭中元作为完全民事行为能力人，其应对自己的行为负责，其所出具的收条能够准确证实其已经收到的款项，本院对收条所载明的金额予以确认，即证据1收条载明的50万元、证据2收条载明的150万元、证据3收条载明的50万元、证据4收条载明的130万元、证据5收条载明的100万元、证据6收条载明的100万元、证据7收条载明的200万元、证据8收条载明的150万元、证据9收条载明的209万元、证据11收条载明的100万元、证据12收条载明的76万元、证据13收条载明的60万元、证据14收条载明的100万元、证据15收条载明的150万元、证据16收条载明的245万元，以上共计1870万元的付款，本院予以确认。 关于谭中元支付的100万元保证金是否包含在兴江公司的已付款中的问题。本院认为，兴江公司举证的2010年12月20日中国农业银行转账支票及银行卡存款凭条，明确载明了谭中元的收款行号并有谭中元的签字确认，兴江公司的举证可以证明已经向谭中元返还了100万元保证金。 关于第五个争议焦点，本院认为，兴江公司主张，在谭中元实际施工前，涉案工程的150万元的前期预埋由案外人中粟公司进行，该150万元应当从工程总价款中扣除。但兴江公司对该主张并未提供证据，且天顺公司所申请出庭作证的证人亦证实，涉案的150万元并非全部为工程款，还可能包括了撤场费、机械费等费用支出。兴江公司对其主张的谭中元实际施工前，由案外人进行的前期预埋工程及范围均缺乏相应的证据，本院对其扣除150万元的主张不予支持。 关于第六个争议焦点，本院认为，兴江公司将涉案工程从天顺公司处承包以后，整体转包给谭中元，两者的工程范围一致，且两者都采用了按照2004定额据实计算的方式，在兴江公司与天顺公司的约定中下浮16%的情况下，从公平角度出发，涉案工程的结算也应当下浮，故本院对兴江公司下浮16%的主张予以支持。涉案工程的总造价为22117571.2元，下浮16%后为18578759.8元。被告谭中元提出天顺公司与厦门某公司签订的合同是明合同，而天顺公司与兴江公司签订的合同是暗合同，应当按照明合同执行，明合同中没有下浮16%及8%的约定，所以兴江公司与谭中元之间的工程款也不应当下浮16%及8%，对此本院认为，兴江公司不是所谓明合同的合同当事人，明合同的相关约定不能约束兴江公司，谭中元的该主张没有法律及合同依据，本院依法不予采信。 关于第七个争议焦点，本院认为，兴江公司主张应当在工程款中扣除8%的管理费，但谭中元对此予以否认。因兴江公司未能提供应当扣除的依据，应当承担由此带来的不利后果，故本院对兴江公司要求扣除8%管理费的诉讼主张不予支持。 综上，原告兴江公司应当向被告谭中元支付的涉案工程款为18578759.8元，其已经向被告支付的工程款为1870万元，故被告应当退还原告多支付的工程款121240.2元。依据《中华人民共和国合同法》六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十六条第一款、第十九条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告谭中元于本判决生效后15日内返还给原告连云港市兴江装饰工程有限公司超付工程款121240.2元； 二、驳回原告连云港市兴江装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费78860元、鉴定费150950元（原告已预交），合计229810元，由原告连云港市兴江装饰工程有限公司负担219810元，由被告谭中元负担10000元。 如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省高级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》，同时应向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费78860元。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京分行山西路支行，帐号：11×××75（汇款后将汇款凭证复印件交本院随卷移送）。 审判长 程 晨 审判员 严伟晏 审判员 吴雪莹 二〇一七年十二月十五日 书记员 刘雨君 严梓菡 一、法律条文 （一）《中华人民共和国合同法》 第六十条第一款当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 （二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； …… 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。 当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。 当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。 第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。 （五）《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报江苏省高级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。