北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终12817号上诉人（原审被告）：北京兴辰耕耘农业技术开发有限公司，住所地北京市怀柔区大屯村北潘家园小南海（距红星酒厂800米）。法定代表人：蔡铁军，总经理。委托诉讼代理人：孙新建，河南长风律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许登广，男，1958年7月10日出生，住北京市怀柔区。被上诉人（原审原告）：许朝刚，男，1976年10月13日出生，住北京市怀柔区。上诉人北京兴辰耕耘农业技术开发有限公司（以下简称兴辰耕耘公司）因与被上诉人许登广、许朝刚建设工程合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2020）京0116民初3184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法由审判员赵霞适用独任制开庭进行了审理。上诉人兴辰耕耘公司委托诉讼代理人孙新建，被上诉人许登广，许朝刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴辰耕耘公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回对方一审全部诉讼请求。事实和理由：涉案工程中的冷库防水工程部分存在质量问题，一直存在渗水现象，完工后多次维修但仍未解决问题，给我方造成重大损失，且对方实际向案外人仅支付工程款35000元，一审在工程存在质量问题的情况下判令我方支付对方3万元显失公平。许登广，许朝刚辩称，同意一审判决。不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。许登广，许朝刚向一审法院起诉请求：1．判令兴辰耕耘公司支付工程款299621．5元；2．判令兴辰耕耘公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年，许登广、许朝刚合伙承包了兴辰耕耘公司位于大屯地的系列工程项目。2016年6月，许登广（承包方）与兴辰耕耘公司（发包方）签订了《建筑工程分包协议（大棚工程）》，约定：“一、工程概况工程名称：大屯菜地大棚工程。工程地址：北京市怀柔区。工程项目、承包范围一览：大屯菜地大棚工程甲方要求的全部内容，具体施工内容（包括但不限于）：砖基础、砖墙、大棚钢架、阳光板、棉帘、遮阳网、卷帘机、五个自动换气扇、山墙、北墙门窗洞口按实际面积依据乙方后附报价单中的单价从结算中扣除。详见甲方提供施工图纸、施工说明等内容。……三、承包方式包人工、包材料、包机械、包手电动工具、包工期、包质量、包安全防护文明施工的承包方式。四、工程价款合同总价：120000元。1、本合同为固定单价合同，单价为300元/建筑面积，包人工、包材料、包机械、包手动电动工具、包工期、包质量、包安全防护文明施工等，如发生零工，零工单价按90元/工日（10小时）计取。零工工程量以现场甲方驻工地代表签认工程量为准。2、本工程采用按固定单价的承包方式，即本合同应视为是包人工、包材料、包机械、包手电动工具、包工期、包质量并包括所有有关的费用，如酷热天气施工、安全防护、安全文明施工费、中小型机械费、成品保护费、夜间施工费、工程用临时设施的搭拆、竣工清理等费用。3、工程结算，工程竣工验收合格后28日内办理竣工结算手续。4、本工程付款：按工程进度进行支付，余款5%保修期满无质量问题付清。五、工程工期、质量及安全1、本工程的质量要求为：合格；安全要求：北京市安全文明工地要求；2、分项工程一次交验合格率达到100%；（以业主或监理工程师验收书面资料为准）分项工程质量验收优良率达到90%；（以实测实量的验收书面资料为准）；质量问题整改率：100%；工程质量的验收标准为中华人民共和国北京市验收规范标准、设计图纸和合同文件中的各项技术说明及要求，当上述标准出现差异或不一致时以较高要求的标准为准。如施工期间因承包方原因造成重大质量事故或延误工期，除赔偿招标人相应损失外，承包方在接到招标人书面通知三日内同意无条件退场。3、未达到合同约定的质量，分包单位按合同总价的百分之五支付违约罚金。4、若因乙方原因未按合同工期（包括合同规定可顺延的工期）竣工，工期延误，其延期罚金为结算总价的0．3%/每天，最高罚金不超过结算总价的3%；若因甲方原因延误工期，连续三天（含三天）以上，工期可以顺延，相关事宜甲乙双方协商解决。5、安全的具体要求：（按文件精神完善：包括安全员人数及持证上岗的要求，如不满足，北京市检查的后果由其承担且甲方追加每人次1000元的罚款）……九、保修及保修金：工程竣工验收合格之日起，保修期为壹年，工程结算时暂扣结算的5%作为保修金，保修期满无质量问题一个月内全部付清，保修具体条款与技术质量监督部门签订的保修协议为准。……”2016年6月14日，许登广（承包方）与兴辰耕耘公司（发包方）签订了《建筑工程分包协议（餐厅工程）》，约定：“一、工程概况工程名称：大屯菜地餐厅工程。工程地址：北京市怀柔区。工程项目、承包范围一览：大屯菜地餐厅工程甲方要求的全部内容，具体施工内容（包括但不限于）：基础土方、房心回填、砖基础、370砖外墙、240砖内墙、地圈梁、C200槽钢加工制作安装费、方钢管檩条、玻璃棉下5上4彩钢复合屋面板、室内外坡道、台阶、室内C15垫层，卫生间装修、洁具。详见甲方提供施工图纸、施工说明等内容……四、工程价款合同总价：260000元。1、本合同为固定单价合同，单价为：800元／建筑面积，包人工、包材料、包机械、包手电动工具、包工期、包质量、包安全防护文明施工等，如发生零工，零工单价按90元／工日（10小时）计取。零工工程量以现场甲方驻工地代表签认工程量为准。……”该合同有关承包方式，工程价款的部分内容，工程工期、质量及安全，保修等内容与《建筑工程分包协议（大棚工程）》一致。同日，许登广（承包方）与兴辰耕耘公司（发包方）签订了《建筑工程分包协议（冷库工程）》，约定：“一、工程概况工程名称：大屯菜地冷库工程。工程地址：北京市怀柔区。工程项目、承包范围一览：大屯菜地冷库工程甲方要求的全部内容详见甲方提供施工图纸，施工说明等内容（附件一）。二、合同工期开工日期：2016年4月20日（按项目进度要求执行）。竣工日期：2016年6月5日。工程工期：45日历天。……四、工程价款合同总价：340000元。本合同为固定单价合同，单价为950元／建筑面积，包人工、包材料、包机械、包电动工具、包工期、包质量、包安全防护文明施工等，如发生零工，零工单价按90元／工日（10小时）计取。零工工程量以现场甲方驻工地代表签认工程量为准。……”该合同有关承包方式、工程价款的部分内容，工程工期、质量及安全，保修等内容与《建筑工程分包协议》（大棚工程）一致。同日，双方签订了《冷库施工说明》约定了施工材料规格等内容。上述合同签订后，许登广、许朝刚即进场施工。2017年1月17日，许朝刚与兴辰耕耘公司结算上述餐厅工程、大棚工程、冷库工程的工程款，许朝刚在《工程竣工结算审查表一（项目部）》中报价655726．5元，兴辰耕耘公司项目部经办人周立娜在审查表中签名，但未签署意见。2017年12月12日，许朝刚到兴辰耕耘公司结算零星项目工程款，许朝刚报价为163273元，兴辰耕耘公司工作人员与许朝刚口头协商价格为15万元，但双方均未在结算审查表中签字。另查，许登广与兴辰耕耘公司签订《建筑工程分包协议（冷库工程）》后，经兴辰耕耘公司工作人员王海龙介绍，许登广、许朝刚将冷库防水工程转包给了吴强。吴强在工程完工后，曾多次对防水进行了修理。经核算，防水工程款为50622元，许登广、许朝刚向吴强支付了工程款1万元，其余工程款未付。2018年4月，吴强向一审法院起诉，要求许登广、许朝刚给付工程款40622元。该案在审理过程中，一审法院分别于2018年6月19日、7月13日、7月16日、7月18日四次到现场查看冷库进水情况，发现墙面存在水迹，地面有积水。其中7月16日和7月18日现场查看时，发现雨水从冷库入口处顺铁质楼梯流至冷库地面，楼梯上有明显流水冲刷留下的泥沙。2018年7月23日，经一审法院调解，吴强与许朝刚达成协议，由许朝刚给付吴强工程款25000元，工程质量及后续问题由许朝刚负责。2020年7月21日，许登广、许朝刚向一审法院起诉，要求兴辰耕耘公司支付工程款299621．5元。兴辰耕耘公司持辩称理由不同意许登广、许朝刚的诉讼请求。本案审理中，一审法院进行了现场勘查，发现大棚的室外镀锌钢材确实存在生锈现象，冷库地面存在大量积水，同时在冷库入口处存在水流经过的痕迹。一审法院认为，本案所涉及的合同书虽由许登广一人与兴辰耕耘公司签订，但本案审理中，许登广和许朝刚认可二人系合伙关系，共同承包了兴辰耕耘公司的工程，兴辰耕耘公司亦未提出异议，应当确认合同的承包方为许登广和许朝刚二人，许登广与许朝刚均有权主张合同权利。许登广与兴辰耕耘公司签订的合同书系双方真实意思表示且不违反法律强制性规定，为合法有效的合同，双方应当依照合同约定履行各自的义务。双方对零散工程虽未签订合同，但双方形成事实上的合同关系，许登广、许朝刚有权向兴辰耕耘公司主张工程款。防水工程虽系案外人吴强实际完成，但防水工程包含在许登广与兴辰耕耘公司签订的合同范围内，且经法院调解已由许朝刚支付，许登广、许朝刚有权要求兴辰耕耘公司给付防水工程款。就工程款的数额问题，一审法院认定如下：许登广、许朝刚提交的2017年1月17日结算审查表虽无兴辰耕耘公司盖章，但有其工作人签字，本案中兴辰耕耘公司亦未对该结算审查表中记载的合同内工程款提出异议，故一审法院认定许登广、许朝刚完成的合同内工程（不包括冷库防水）款数额为655726．5元；许登广、许朝刚提供的关于零散工程的2017年12月12日的结算审查表无双方签字或盖章，不能以此作为双方结算依据，一审法院根据双方在本案审理中陈述的关于双方曾口头协商零散工程款数额为15万元的事实，认定零散工程款数额为15万元；就冷库防水工程，许登广、许朝刚提出的工程款数额没有合同约定，无法作为结算依据，一审法院根据许登广、许朝刚提供的2017年1月17日结算审查表中记载的暂扣防水工程款数额认定防水工程款数额为47282元。本案审理中，兴辰耕耘公司提出镀锌管不合格，但经现场勘查发现，生锈的镀锌管均位于室外，镀锌管长时间暴露于室外环境中，生锈是一种必然现象，不能仅因镀锌管有锈蚀现象而认定其质量不合格。本案审理中，许登广、许朝刚认可由案外人吴强实际施工的冷库防水工程存在问题，因工程早已完工，且已超过保修期，此项工程款可适当扣减，后续修理问题由兴辰耕耘公司自行承担，一审法院根据现场勘查情况及许登广、许朝刚向吴强支付的工程款情况，酌情确定兴辰耕耘公司应向许登广、许朝刚支付的防水工程款数额为30000元。判决：一、北京兴辰耕耘农业技术开发有限公司于判决生效后十日内给付许登广、许朝刚工程款265726．5元；二、驳回许登广、许朝刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2897元，由兴辰耕耘公司负担2643元（于判决生效后7日内交纳）；由许登广、许朝刚负担254元（已交纳）。本院二审期间，兴辰耕耘公司提交2020年10月2日拍摄的照片三张，欲证明许登广、许朝刚工程质量不合格，给其造成很大损失。许登广、许朝刚对照片真实性认可，但对证明目的不予认可，认为照片只能体现现在的情况，并非交工时的情况，渗水系因兴辰耕耘公司将地上物自行拆除所致。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据查明的事实情况，许登广一方已将涉案工程完工，并已交付兴辰耕耘公司使用。本案中，根据双方签署的《工程竣工结算审查表一（项目部）》，涉案工程中的餐厅工程、大棚工程、冷库工程（不含冷库防水部分）工程款为655726．5元，另根据双方口头商定，零散工程款数额为15万元，即双方已对上述工程结算价款达成协议，兴辰耕耘公司应按结算价款支付相应工程款。关于涉案工程中的冷库防水部分工程款，双方并达成结算协议，一审法院依据《工程竣工结算审查表一（项目部）》所记载的暂扣防水工程款数额，同时结合许登广、许朝刚向实际施工人吴强所支付的工程款数额，上述防水工程早已完工以及一审中踏勘情况，在适当扣减后认定兴辰耕耘公司应支付防水工程款3万元，尚属合理，本院予以确认。关于已付工程款数额，许登广、许朝刚在起诉状中自认兴辰耕耘公司已给付工程款57万元，兴辰耕耘公司亦未提出异议，一审法院根据前述双方结算确认的餐厅工程、大棚工程、冷库工程、零散工程款总额以及法院认定的防水工程款数额，在扣减已付工程款后，判决确定兴辰耕耘公司应给付的工程款数额，并无不当，本院予以维持，兴辰耕耘公司的上诉主张缺乏依据，本院不予采纳。至于兴辰耕耘公司上诉主张因冷库防水工程质量问题导致其所受损失一节，其一审审理时并未就此提出反诉，本院不予直接处理，如双方就此确存在争议，可另行解决。综上所述，北京兴辰耕耘农业技术开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5794元，由北京兴辰耕耘农业技术开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  赵 霞二〇二〇年十一月十日法官助理  杨俊逸书 记 员  王 艳