辽宁省铁岭市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）辽12行终86号上诉人（原审原告）铁岭奕翔电力电杆有限公司，住所地为铁岭市银州区龙山乡辽海屯，统一社会信用代码91211200719638857X。法定代表人张秀梅，该公司总经理。委托代理人贾键阳，该公司员工。委托代理人张俊东，辽宁腾达律师事务所律师。上诉人（原审被告）铁岭市银州区住房和城乡建设局，住所地为铁岭市银州区龙园街**，统一社会信用代码11211202001192243N。法定代表人马波，该局局长。委托代理人聂鑫，该局执法大队工作人员。委托代理人陈旺鑫，辽宁守衡律师事务所律师。上诉人铁岭奕翔电力电杆有限公司（以下简称奕翔公司）因行政强制执行一案,不服昌图县人民法院（2020）辽1224行初16号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人奕翔公司的委托代理人贾键阳、张俊东，上诉人铁岭市银州区住房和城乡建设局（以下简称银州区住建局）的委托代理人聂鑫、陈旺鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。银州区住建局于2018年7月12日作出了铁银综强执字[2018]第J004号《行政强制执行决定书》，该决定认定：铁岭奕翔公司在铁岭市××州区辽海园区擅自搭建违法建设，决定近期对其强制拆除。并于同年7月17日实施强制拆除。2020年3月5日，奕翔公司向昌图县人民法院提起诉讼，诉讼请求为：1、依法确认被告于2018年7月12日出具的《行政强制执行决定书》（铁银综强执字[2018]第J004号）违法；2、依法确认被告于2018年7月实施的强拆行为违法；3、本案诉讼费均由被告承担。原审法院查明如下法律事实，2000年5月1日，原告铁岭奕翔公司与龙山乡人民政府企业管理办公室签订《土地租用协议书》，原告租赁辽海屯土地面积18亩，协议约定租赁期满建筑物自行拆除。签订协议后，原告在未取得相关规划许可手续情况下，擅自建设生产厂房。经举报，铁岭市××州区城市管理综合行政执法分局（以下简称银州区执法分局）进行现场勘验并立案调查，于2018年6月7日作出《责令限期改正通知书》，限期对原告擅自搭建违法建设予以拆除。6月20日，银州区执法分局作出《行政强制执行催告书》，限期自行拆除，原告不服于6月22日提出了陈述和申辩。7月5日，银州区执法分局作出《行政强制执行公告》，限7月11日前自行履行法定义务。原告未履行，银州区执法分局于7月12日作出《行政强制执行决定书》，决定近期对原告擅自搭建的违法建设进行强制拆除。同年7月17日，银州区执法分局强制拆除了原告的涉案建筑物。原告不服以铁岭市银州区城市管理综合行政执法局（以下简称银州区执法局）、铁岭市银州区人民政府为被告向铁岭市中级人民法院提起行政诉讼，铁岭中院认为银州区执法局系辖区内负责强制拆除的部门，依法对以其名义作出的行政行为独立承担法律责任，裁定驳回原告的起诉，原告上诉后，辽宁省高级人民法院予以维持。故原告向该院提起本案诉讼。原审法院认为，结合当事人的诉辩主张，本案的焦点问题之一是银州区执法分局是否具有法定职权。《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定，国务院授权的省人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。《辽宁省人民政府关于在铁岭市开展相对集中行政处罚权工作的批复》规定，一、铁岭市政府可以在铁岭市城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作；二、集中行使行政处罚权的行政机关可以行使下列具体职权：（二）行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。《铁岭市城市管理相对集中行政处罚实施办法》第五条规定，市城市管理综合行政执法局是市区行使城市管理相对集中行政处罚权的行政机关，是全市城市管理相对集中处罚工作的主管部门。根据以上规定，该院认为铁岭市城市管理综合行政执法局是市区行使城市管理相对集中行政处罚权的行政机关，集中行使城市规划管理等方面的行政处罚权。铁岭市××州区机构编制委员会铁银编发[2013]6号文件规定，成立银州区执法局，撤销铁岭市城市管理行政执法局银州分局。铁岭市机构编制委员会办公室铁市编办发[2013]27号文件规定，加挂银州区执法分局牌子，撤销铁岭市城市管理行政执法局银州分局。铁岭市人民政府办公室铁政办发[2016]9号文件规定，（二）下放的职责，6、银州区重大招商引资、棚户区改造项目和涉及地块上的相对集中行政处罚权。根据以上规定，该院认为市执法局城市规划管理等方面的行政处罚权下放到银州区执法分局，银州区执法分局是行使辖区内城市管理相对集中行政处罚权的行政机关，具有对原告涉案建筑物作出限期拆除决定的法定职权。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”。经查，本案被告提交了铁岭市银州区人民政府关于推进解决银州区工业园区宏达饲料厂以南18亩土地纠纷有关问题的备忘录，该备忘录记载银州区政府办公室于2018年6月28日决定区综合执法局负责铁岭奕翔公司违章建筑及相关附属设施拆除工作，银州区执法分局根据区政府责成文件具有强制拆除的法定职责。另根据《铁岭市银州区住房和城乡建设局职能配置和人员编制规定》（铁银室发[2019]18号）第三条规定，铁岭市银州区住房和城乡建设局贯彻落实党中央关于住房和城乡建设、人民防空、交通运输和城市管理综合行政执法工作的方针政策和决策部署及省委、市委和区委工作要求，在履行职责过程中坚持和加强党对住房和城乡建设、人民防空、交通运输和城市管理综合行政执法工作集中统一领导。该院认为被告银州区住建局负责贯彻执行城市管理综合执法工作，对外独立承担法律责任，被告主体适格。本案的焦点问题之二是银州区执法分局作出的《行政强制执行决定书》是否合法。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”原告铁岭奕翔公司在未取得规划许可手续的情况下，擅自搭建厂房，其行为违反了该条款规定，银州区执法分局认定事实清楚。该法第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”该院认为原告违法建设行为不属于《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（建法[2012]99号）尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，银州区执法分局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条作出限期内自行拆除决定正确。《中华人民共和国行政强制法》第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”经查，原告铁岭奕翔公司经催告、陈述和申辩，在期限内未履行自行拆除义务，银州区执法分局作出《行政强制执行决定书》符合上述法律规定。本案的焦点问题之三是银州区执法分局强制拆除行为是否合法。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”经查，银州区执法分局于2018年6月20日作出责令限期改正通知，2018年7月12日作出行政强制执行决定，2018年7月17日，强制拆除原告的涉案建筑物，原告不服在法定期限内向铁岭市中级人民法院提起了行政诉讼。该院认为行政诉讼期间不停止执行是原则性、一般性规定，上述条款是对行政机关强制执行违法建筑物一般规定的例外，强制拆除须满足当事人在法定期限内既不申请行政复议又不提起行政诉讼的条件，本案被告在法定期限届满前强制拆除原告涉案建筑物程序违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、确认被告铁岭市银州区住房和城乡建设局强制拆除行为违法；二、驳回原告铁岭奕翔电力电杆有限公司的其他诉讼请求。案件诉讼费50元，由被告铁岭市银州区住房和城乡建设局负担。上诉人奕翔公司上诉称，一、原审判决认定事实不清、适用法律错误，应予以撤销。第一、职权问题。针对上诉人下达的强拆文件，均是以银州区执法分局名义做出的，该执法分局并不是与银州区执法局同时并列而行的两个机构，而是早已不复存在。被上诉人与区政府也均未对银州区执法分局进行授权。因此，银州区执法分局既没有行政主体资格，更没有做出具体行政行为的行政职权，以银州区执法分局名义作出的案涉行政强制执行决定书也应属违法。但原审法院并未就该段进行认定。第二，上诉人厂区始建于城乡规划法之前，原审法院基于城乡规划法认定案件事实，属适用法律错误。二、关于上诉人合法电力设施被拆除，是否应认定强拆违法的问题：上诉人在本案中，除针对银州区执法分局做出的《行政强制执行决定书》、银州区执法局作出的强拆行为提出了违法确认之外，还针对上诉人合法电力设施被强拆提出了违法确认之诉。原审法院没有针对该部分予以审理与认定，属遗漏，应予纠正。三、银州区住建局以违建代替征收补偿的行为属于滥用职权，侵犯了上诉人的合法权益。四、上诉人案涉厂区并非属于违章建筑，原审法院认定事实及适用法律错误。上诉人已在原审诉讼期间提交的相关证据均可以证明，上诉人是被龙山乡人民政府以招商引资形式引进过来的，厂区也是龙山乡人民政府允许建设的。此外，涉案土地属于乡镇管理，并不属于执法局的管辖范畴，而且建设行为在2008年城乡规划法实施之前，并不适用城乡规划法，当时的法律只有城市规划法。五、上诉人的厂区，本是正常经营的厂区，因案外人铁岭市银和房地产开发有限公司雇佣社会人员对厂区进行打砸，造成上诉人无法正常经营，为此，拆除上诉人合法建筑物不具备合理性：六、上诉人就银州区住建局应诉，存有异议。上诉人认为，本案适格被告应为银州区执法局。银州区执法局是独立法人，并实施了违法强拆，应独立承担民事责任。《铁岭市银州区住房和城乡建设局职能配置和人员编制规定》（铁银室发（2019)18号）文件不能做为诉讼主体资格变更依据。铁岭市银州区政府不是机构编制单位。综上，请求1、依法撤销（2020)辽1224行初16号行政判决书，改判支持上诉人原审全部诉求或发回重审；2、本案二审上诉费由银州区住建局承担。上诉人银州区住建局上诉称，上诉人对一审法院确认上诉人主体适格、认定案涉厂房为擅自搭建厂房事实清楚、认定合法、做出限期自行拆除决定正确、做出强制执行决定正确等认定没有异议。但是对一审法院对上诉人未给奕翔公司留出复议和诉讼的期限即强制拆除的程序违法的认定不服，《行政强制法》第44条规定的复议期和诉讼期不应作为停止执行的理由。对此条规定的适用，应当结合复议期间、诉讼期间不停止执行的原则，以保障行政决定的强制力和执行力，以及执行效力。因此，请求二审法院依法撤销一审判决第一项，并改判驳回奕翔公司全部诉讼请求。一、二审诉讼费由奕翔公司承担。经审理查明，本院认定的事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为,结合当事人在一审及二审过程中的诉辩意见,本案争议的焦点问题主要有三,一是银州区住建局是否为本案适格被告,二是案涉强制执行决定书的合法性问题，三是强制拆除行为是否合法。一、银州区住建局是否为本案适格被告。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一、六款规定，“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。……行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”即，行政诉讼的适格被告应当根据“谁行为，谁被告；行为者，能处分”的原则予以确定。本案中，根据《铁岭市银州区住房和城乡建设局职能配置和人员编制规定》（铁银室发[2019]18号）第三条规定，铁岭市银州区住房和城乡建设局贯彻落实党中央关于住房和城乡建设、人民防空、交通运输和城市管理综合行政执法工作的方针政策和决策部署及省委、市委和区委工作要求，在履行职责过程中坚持和加强党对住房和城乡建设、人民防空、交通运输和城市管理综合行政执法工作集中统一领导。即银州区住建局与银州区执法局经职责整合后，银州区执法局的职权已明确整合至银州区住建局。关于银州区执法局的职权依据原审法院已经论述的足够详细，本院在此不再赘述。需要强调的是，银州区住建局在其答辩状和庭审中已明确表示，“铁岭市××州区城市管理综合行政执法局”与“铁岭市××州区城市管理综合执法分局”实际为同一组织机构，两个公章同时使用属于历史遗留问题，本案案涉执法过程中使用“铁岭市××州区城市管理综合执法分局”的公章能够代表银州区执法局，而现在银州区执法局已经并入到银州区住建局。因此，结合前述法律规定，本案的适格被告应为银州区住建局。二、案涉强制执行决定书的合法性问题。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定,对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的,应当由行政机关予以公告,限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不拆除的,行政机关可以依法强制拆除。本案中,根据原审法院查明的事实,银州区住建局于2018年6月7日作出《责令限期改正通知书》后,在行政复议申请期限和起诉期限尚未届满前,又于2018年7月12日作出铁银综强执字[2018]第J004号《行政强制执行决定书》,违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定的法定程序,故铁银综强执字[2018]第J004号《行政强制执行决定书》程序违法，鉴于涉案建筑物已被强制拆除，该行政行为已不具有撤销内容，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，对该行政行为依法确认违法。原审法院认定该行政强制执行决定书合法不当，本院予以纠正。三、被诉强制拆除行为的程序是否合法。虽然《中华人民共和国行政复议法》(以下简称《行政复议法》)第二十一条规定了行政复议期间行政行为不停止执行,具备法定特殊情况的可以停止执行;《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第五十六条也规定了诉讼期间不停止行政行为的执行,具备法定特殊情况的裁定停止执行;但是《中华人民共和国行政强制法》(以下简称《行政强制法》)第四十四条规定,对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的,应当由行政机关予以公告,限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不拆除的,行政机关可以依法强制拆除。在规范调整行政强制执行行为的法律适用上,《行政强制法》作为特别法,要优于作为一般法的《行政复议法》和《行政诉讼法》。考虑到行政强制拆除的特殊性,《行政强制法》第四十四条规定了强制拆除的特殊程序,包括实施强制拆除前应当进行公告以及当事人在法定期限内既不申请复议又不提起诉讼。即实施行政强制拆除既要满足行政强制执行的一般程序规定,包括催告、听取陈述和申辩、作出强制拆除决定书、送达等,也要满足行政强制执行的特殊程序规定,这也是《行政复议法》和《行政诉讼法》中规定的对行政复议、行政诉讼不停止执行原则的法定例外情况。据此,行政机关在实施强制拆除行为时应当适用《行政强制法》第四十四条的规定,只有当事人在法定期限内既不申请行政复议也不提起行政诉讼,又不自动履行拆除义务时,行政机关才可以依法强制拆除。本案中，银州区住建局于2018年6月20日作出《责令限期改正通知》，2018年7月12日作出铁银综强执字[2018]第J004号《行政强制执行决定书》，2018年7月17日，强制拆除涉案建筑物，该强制执行行为尚在当事人提起行政复议或者提起行政诉讼的法定期限之内，违反了前述法律规定。原审法院据此确认被诉强制拆除案涉建筑物行为违法并无不当，本院予以支持。银州区住建局的上诉理由不能成立，本院不予支持。另关于行政处罚的时效问题。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”奕翔公司据此认为，涉案房屋已建成并投入运营使用十八年，期间没有任何相关行政机关对其进行查处，涉案房屋即属于因历史原因合法建造的房屋。本院认为，依这种认识，其结果实际是变相承认了违法建筑的合法性，不利于对违法建筑行为的打击。而且违法建筑存在属于违法行为的持续状态，即，只要违法建筑存在，就未超过《行政处罚法》第二十九条规定的处罚时效。关于涉案建筑物所占范围的土地性质问题。根据奕翔公司于一审时提供的铁自然资信【2019】1号《关于对铁岭市奕翔电力电杆有限公司信息公开申请的答复意见》,涉案建筑物所占范围的土地性质为国有土地,故奕翔公司提出涉案土地为集体土地的上诉理由,与事实不符。关于法律适用问题。无论是1990年4月1日施行的《中华人民共和国城市规划法》还是现行的《中华人民共和国城乡规划法》，对于在城市规划区内的建构筑物，均要求应取得相关行政主管部门核发建设工程规划许可证。综上,原审判决确认银州区住建局强制拆除案涉建筑物行为违法正确，应予维持；原审判决铁银综强执字[2018]第J004号《行政强制执行决定书》合法，并据此驳回奕翔公司的该项诉请不当，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(二)项的规定,判决如下:一、维持昌图县人民法院（2020）辽1224行初16号行政判决第一项；二、撤销昌图县人民法院（2020）辽1224行初16号行政判决第二项；三、确认铁岭市银州区住房和城乡建设局作出的铁银综强执字[2018]第J004号《行政强制执行决定书》违法。一、二审案件受理费150元，由上诉人铁岭市银州区住房和城乡建设局负担。本判决为终审判决。审判长  吴女杰审判员  刘 鑫审判员  高 健二〇二〇年十一月五日法官助理陈晓晨书记员王浩