辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终1668号上诉人（原审被告）：大连欧莎装饰工程有限公司，住所地：大连市甘井子区山东路********。法定代表人：冷冰，经理。委托诉讼代理人：何前，辽宁海之纳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐阳，女，1987年5月19日出生，汉族，住辽阳市白塔区。委托诉讼代理人：李天新，辽阳市白塔区文圣法律服务所法律工作者。上诉人大连欧莎装饰工程有限公司因与被上诉人徐阳劳动争议一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2019）辽1002民初3463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大连欧莎装饰工程有限公司的委托诉讼代理人何前、被上诉人徐阳及其委托诉讼代理人李天新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大连欧莎装饰工程有限公司上诉请求：1、依法撤销辽阳市白塔区人民法院（2019）辽1002民初3463号民事判决。2、二审改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人离职，并不是上诉人解除劳动合同。被上诉人于2019年2月回家待产，对于其设计师身份所应承担的后续服务，如为客户挑选装修材料、什么位置安装什么更好、颜色搭配等都需要设计师的全程服务，由于被上诉人对此不理不睬，造成客户对上诉人公司提出强烈的意见，一个设计师，不仅是与客户签订合同，而且要全程跟踪、贴心服务，从装修的开始一直到竣工。由于众多的客户投诉，被上诉人又置之不理，这就表明被上诉人不再履行职责，主动离职。由于事关客户的信息，对于被上诉人这样主动离职的员工，为了方便管理群，将其移出。原审法院以上诉人将其移出微信群就认定为解除劳动关系，这是错误的。因此，先是被上诉人主动离职在先。原审认定上诉人解除与其劳动关系但解除的原因没有认定，这是错误的。造成上诉人损失，上诉人保留追索的权利。二、上诉人不应承担被上诉人的保险。被上诉人在到上诉人公司工作前，前一个单位拖欠其保险，造成被上诉人不能将保险关系转入上诉人公司，原审法院对此予以认定。因此，不能交保险的责任不在上诉人公司，而是原公司，被上诉人即使要追究责任也只能向原单位追偿，是那个公司欠缴保险费，导致被上诉人不能将保险转出到上诉人公司，负有过错，被上诉人要赔偿损失，应当向原公司主张，原审判决上诉人公司承担，这是错误的。三、被上诉人岗位特殊，收取抵押金有效。上诉人公司所收取的被上诉人这5,000元押金是因为被上诉人作为设计经理一职，担负着公司经营的重要责任，被上诉人并不是普通的员工。上诉人作为一家正式的装修公司，需要设计师接待客户、咨询签合同，并且要求设计师全程参与客户的装修过程，如交底、回答客户提出的各种问题等，并不是负责出图就了事。因此，需要设计师细心、耐心、责任心，而本案中，被上诉人对于一些客户虽然能做到签合同等，但对于签约客户后期装修过程中却服务不到位，导致客户不满，上诉人公司还得另派他人负责与客户协调。因此，收取这5,000元的押金是为了督促被上诉人的责任心，由于本案中被上诉人的工作没有达到公司的要求，故这5,000元的押金不能退还。设计师的服务一个工地最快3个月，大宅需要服务6-12个月，一旦离职扔下手里工地不管，公司损失很大。原审法院对此判决返还是不正确的。综上所述，原审判决认定上诉人解除与被上诉人的劳动关系是不正确的，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。徐阳辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。徐阳向一审法院起诉请求：1、判决被告支付拖欠的提成工资188,185.35元；2、判令被告向原告支付垫付补缴的2016年3月至2019年6月的社会保险费25,718.64元；3、判决被告赔偿原告生育和失业保险损失14,000.00元；4、判令被告向原告支付未订立劳动合同的二倍工资差额84,000.00元；5、判令被告返还原告押金5,000元；6、案件受理费由被告负担。一审法院认定事实：2016年3月，徐阳到大连欧莎装饰工程有限公司从事设计师工作，未签订书面劳动合同，争议双方约定工资由三部分组成，第一部分是基本工资每月3,500元，第二部分是按照个人签单的4%提点，第三部分是奖金。2018年6月10日，徐阳向大连欧莎装饰工程有限公司交纳了5,000元设计师押金。2019年2月徐阳因怀孕回家待产。2019年2月27日，大连欧莎装饰工程有限公司以离职员工均移除公司群为由将徐阳微信移出工作群。徐阳2017年奖金应为32,449.00元，大连欧莎装饰工程有限公司于2017年支付了12,100.00元、2018年2月11日支付了8,992元、2018年6月10日支付了8,992元，大连欧莎装饰工程有限公司拖欠徐阳2017年奖金2,365元。大连欧莎装饰工程有限公司拖欠徐阳2019年2月工资4,500元。徐阳在大连欧莎装饰工程有限公司工作期间，用人单位没有为其缴纳社会保险。2019年8月2日，徐阳补缴（2019年8月-2020年6月）医疗保险3,264.66元。补缴（2016年4月-2019年6月）养老保险22,453.98元。徐阳向辽阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2019年11月1日，辽阳市劳动人事争议仲裁委员会作出辽市劳人仲字［2019］第251号仲裁裁决书。上述事实有徐阳提供的微信截图14张、照片14张、2016年度设计师签单量统计表、2016年签单客户明细、2017年度设计师签单量统计表、2017年签单客户明细、2018年度设计师签单量统计表、2018年签单客户明细、辽阳银行业务凭证、2018年6月10日用人单位出具的收款收据、发放工资和反主材费用的工资条27张、录音光盘一份。大连欧莎装饰工程有限公司提供的仲裁申请书、徐阳的2017年和2018年的工资明细表、银行交易明细4张、2017年徐阳全年业绩提成表、员工工资标准、及争议双方当庭陈述笔录在卷为凭，这些证明材料已经开庭举证、质证。一审法院认为，劳动者与用人单位建立劳动关系，应当签订书面劳动合同，争议双方未签订书面劳动合同，现徐阳向大连欧莎装饰工程有限公司主张未签订书面劳动合同的差额工资，依据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。现徐阳的主张已经超过仲裁时效，故该项请求不予支持。徐阳主张拖欠的提成工资部分，根据争议双方提供的设计费签单额明细表，徐阳2017年奖金应为32,449元，大连欧莎装饰工程有限公司已经支付了30,084元，尚拖欠徐阳2017年奖金2,365元，应予以给付。徐阳提供的由用人单位出具的2月份未开工资明细，可以认定用人单位尚拖欠其4,500元，因用人单位没能提供证据证明已经支付了该费用，故该项请求应予以支持。关于徐阳提出的其他拖欠费用及相关提成及返点费用，因其提供的证据均为其本人自行制作，且未经用人单位相关人员确认，用人单位亦不予认可，不予采信。关于徐阳提出的判令用人单位支付其垫付的社会保险费用的诉讼请求，用人单位抗辩称“未缴纳保险系徐阳原用人单位形成保险拖欠导致不能缴纳”。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，原单位形成的拖欠社会保险的事实并不能免除现用人单位为劳动者缴纳社会保险的义务。2019年2月27日，大连欧莎装饰工程有限公司以离职员工均移除公司群为由将徐阳微信移出工作群，应视为其与徐阳解除劳动关系，故用人单位应缴纳徐阳自2016年3月至2019年2月间的社会保险。其中养老保险部分，2016年3月至2019年2月用人单位应承担部分为19,317.6元（2016年3月至6月，2,323元×0.2×4个月、2016年7月至2017年6月，2,536元×0.2×12个月、2017年7月至2018年6月，2,726元×0.2×12个月、2018年7月至2019年2月，3,019元×0.2×8个月），医疗保险部分，2016年3月至2019年2月用人单位应承担部分为252.4元。关于徐阳提出的判令用人单位赔偿生育保险损失及失业保险损失的诉讼请求，因用人单位没有为徐阳缴纳生育保险金，徐阳未向能提供生育实际费用，应按照其工资标准由用人单位支付，以徐阳基本工资3,500元每月计算，用人单位应支付11,433.33元（3,500元÷30天×98天）。因用人单位没有为徐阳缴纳失业保险金，导致徐阳得不到失业金，其应按有关失业保险政策支付给徐阳相应待遇。因徐阳在用人单位工作2年11个月，应按9个月计算，失业保险补偿为10,611元（1,179元/月×9个月）。此请求予以支持。关于徐阳提出的判令用人单位返还押金5,000元的诉讼请求，用人单位不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。大连欧莎装饰工程有限公司收取徐阳设计师押金没有法律依据，应予以返还。关于徐阳提出的违法解除劳动合同补偿金的请求，因该项请求未在提起劳动仲裁时主张，且该项请求与本案诉争的请求并不具有不可分性，属独立的劳动争议，故该项请求不予处理，可向劳动争议仲裁员申请仲裁。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第九条、第十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决如下：一、大连欧莎装饰工程有限公司于判决生效后10日内支付拖欠徐阳的2017年奖金2,365元、2019年2月工资4,500元；二、大连欧莎装饰工程有限公司于判决生效后10日内向徐阳支付2016年3月至2019年2月的养老保险19,317.6元、医疗保险2,752.4元；三、大连欧莎装饰工程有限公司于判决生效后10日内给付徐阳支付2016年3月至2019年2月的生育保险损失及失业保险损失14,000元；四、大连欧莎装饰工程有限公司于判决生效后10日内返还徐阳押金5,000元；五、驳回徐阳其他诉讼请求。案件受理费10元，由大连欧莎装饰工程有限公司负担。本院二审期间，大连欧莎装饰工程有限公司提交了两页奖金发放表，用以证明拖欠徐阳的2017年提成奖金是因为客户还没有将剩余的工程款向公司支付，并且被上诉人有一些服务工作没有完成，所以剩下的奖金不应支付。被上诉人对该证据的真实性不予认同，其认为客户是否向公司支付工程款与用人单位拖欠奖金无关。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人二审期间提交的证据不属于新证据，亦不能证明其主张事实的成立，不能作为认定案件事实的依据。对一审查明认定的事实予以确认。本院认为，因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定发生的劳动争议，用人单位负举证责任。大连欧莎装饰工程有限公司提出的“被上诉人离职，并不是上诉人解除劳动合同”的上诉理由，因其不能提供证据证明，此上诉理由，不予采信。关于大连欧莎装饰工程有限公司提出的“上诉人不应承担被上诉人的社会保险损失”的上诉理由，《社会保险法》第五十八条规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”该法条明确了用人单位应当为其职工依法及时缴纳社会保险，即为与用人单位有劳动关系的劳动者缴纳。社会保险由国家通过立法强制实行，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。据此，大连欧莎装饰工程有限公司的此上诉理由，不予采信。关于大连欧莎装饰工程有限公司提出的“被上诉人岗位特殊，收取押金有效”的上诉理由，《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。大连欧莎装饰工程有限公司向被上诉人收取押金的行为违反法律规定，该押金应予返还。综上所述，大连欧莎装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由大连欧莎装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 都 伟审判员 徐莲凤审判员 胡 玲二〇二〇年十一月六日法官助理高石书记员李玉