山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终3615号上诉人（原审原告）：王保强，男，1975年5月10日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：刘东，山东众成清泰(德州)律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯聪，山东众成清泰(德州)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邵振亮，男，1974年10月17日出生，汉族，住山东省夏津县。委托诉讼代理人：张宝峰，山东筑兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东地鑫实业集团建筑工程有限公司，住所地山东省德州市德城区天衢工业园德兴北路以东。法定代表人：李政，该公司总经理。委托诉讼代理人：张秀益，山东铜镜律师事务所律师。上诉人王保强因与被上诉人邵振亮、山东地鑫实业集团建筑工程有限公司（以下简称地鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省武城县人民法院（2020）鲁1428民初457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王保强上诉请求：1.撤销一审判决,改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清,证据不足。上诉人王保强与被上诉人邵振亮之间虽签订《施工合同》,但邵振亮并未按约定实际履行,其应向上诉人返还工程款本金380万元及利息。上诉人与邵振亮于2014年3月16日签订的《施工合同》邵振亮并未按约定实际履行,该合同签订后上诉人发现邵振亮并无承建涉案工程的资金及技术能力,随后要求其撤出涉案项目,邵振亮在完成涉案工程地基工程后,实际在整个涉案项目中从事的资料及技术方面的管理工作。二、已生效的德州市中级人民法院(2019)鲁14民终3444号判决中,邵振亮自认已收到被上诉人地鑫公司的工程款547万元,并非本案原审法院认定的收到上诉人工程款547万元,上诉人诉请的377万元并非上诉人对外支付各班组的款项,而是邵振亮收到被上诉人地鑫公司的工程款377万元,邵振亮仅完成了涉案工程的170万元义务,其亦自认与上诉人对涉案工程已结清,双方不存在任何债权债务关系,其又在被上诉人地鑫公司取得377万元无事实依据。三、原审上诉人提交的邵振亮向上诉人出具的上诉人与邵振亮在涉案工程中债权债务已结清的证明,进一步证明被上诉人邵振亮在涉案工程中履行的义务仅限于上诉人向邵振亮支付的170万元款项,邵振亮并未按《施工合同》约定履行完全部合同义务,其在地鑫公司取得377万元工程款于法无据。四、本案整个涉案项目的工程款均系上诉人直接向下游施工队及材料供应商直接支付,本案涉案工程甲方与被上诉人地鑫公司结算工程款共计9168445.3元,其中还包括管理费和税金,上诉人已实际对外支付各种款项总计8670207元,已完成了对外支付款项的全部义务,并且上诉人对外支付的款项在武城县人民法院(2017)鲁1428民初1511号一案庭审中,下游施工队及材料供应商均予以出庭作证,同时上诉人在本案原审庭审中向法院提交了大量的支付工程款及材料款的银行转账凭证及收条,原审法院对实际付款情况及相关涉案项目施工人员及材料商进行了调查核实。假设涉案工程款如邵振亮所述为其对外支付的工程款及材料款,但直至本案庭审结束,其未向法庭提供垫付资金及对外支付工程款的任何银行流水的证据,亦未提供其指示上诉人对外支付款项的任何证据,那其进行涉案工程的施工资金从何而来?被上诉人仅仅凭借一份双方签订的《施工合同》不能证明涉案工程由其施工,涉案工程款由其对外支付,因此其在地鑫公司取得的工程款构成不当得利。五、已生效的(2019)鲁14民终3444号判决认定,如上诉人自己实际完成部分涉案工程,可向被上诉人主张返还,原审庭审中上诉人提供了大量证据充分证明涉案工程的大部分施工均由上诉人完成,上诉人诉求应予以支持。六、(2019)鲁14民终3444号判决认定邵振亮收到被上诉人地鑫公司547万元工程款,其应与邵振亮承担连带责任。邵振亮辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。地鑫公司辩称，请依法驳回其上诉请求，维护我公司的合法权益。张法路向一审法院起诉请求：1.判令被告邵振亮返还原告工程款共计3800000元及起诉日起至给付日止的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.本案诉讼费、保全费由被告承担；3.被告地鑫公司承担返还工程款的连带责任。一审法院认定事实：2014年6月10日，天宇鲁腾分公司与地鑫公司就鲁腾家园西区6#、9#、12#楼的建设签订建设工程施工合同，王保强在该合同上承包人地鑫公司委托代理人处签名，合同价款为13030000元。2014年3月10日地鑫公司与王保强签订内部管理协议，协议约定：工程名称为鲁腾家园6#9#12#住宅楼；建设方为天宇鲁腾分公司；工程范围为公司与建设方合同约定的全部内容；公司按照总造价的1.5%（不含税金，总造价包括建设方供材），收取管理费用。2014年3月16日王保强以地鑫公司为甲方与邵振亮（乙方）签订施工合同，合同约定：工程项目鲁腾家园6#9#12#住宅楼，工程内容：按建设单位确认的图纸施工，承包范围：与建设方合同所签项目；还对乙方责任及权利义务、结算方式，违约责任付款方式进行了约定。其中付款方式约定按建设方合同所签付款方式付款，在工程款到时乙方向甲方交付工程款3%的管理费后，甲方向乙方提供相应的工程款收据。税金及地方活动经费乙方负责。该合同没有地鑫公司印章，王保强在甲方代理人处签名。关于工程施工。原告王保强主张，转包给邵振亮施工一段时间后，因邵振亮没有资金，便不再履行，由王保强自己履行鲁腾家园6#9#12#住宅楼的施工，由邵振亮作为负责人管理工地；邵振亮则主张自己是实际施工人，按照2014年3月16日王保强以地鑫公司为甲方与邵振亮（乙方）签订的施工合同履行了全部义务。2015年8月20日涉案工程交付使用，2016年9月19日经天宇鲁腾分公司、地鑫公司核算，涉案工程造价为10787901.87元，扣除甲方供材1644118.35元、扣除甲方供材采保费24661.78元，应付工程款数额为9168445.3元。天宇鲁腾分公司自2014年6月30日至2017年8月15日总计向地鑫公司付款8977742.14元。被告地鑫公司合计向王保强支付的工程款数额为9141869.64元。原告王保强自认，地鑫公司给现金大约在6000000元左右，还付给七套房子，另三套房子在地鑫名下，没卖的房子由原告王保强卖。关于被告邵振亮收到原告王保强支付的工程款，被告邵振亮自认：“收到原告王保强支付的工程款5470000元，这个5470000元实际上是一个工程进度款，是在工程结算之前支付的，时间是2014年6月至2015年9月之前，具体包括2014年6月施工至正负零地鑫公司通过王保强支付500000元，2014年8月施工至主体三层，地鑫公司通过王保强支付1780000元，2014年11月主体封顶，地鑫公司通过王保强支付1200000元，2014年9月完成工程装饰，地鑫公司通过王保强支付1490000元，合计4970000元，另有500000元由地鑫公司及王保强单独支付，以上共计5470000元”；“其中1700000元直接由邵振亮经手，1700000元中有910000元含少量现金付给邵振亮的会计康荣霞，另有590000元经邵振亮确认由王保强付给繁森混凝土公司，另外200000元经邵振亮确认由王保强付给李俊东砂石料款”；“另3770000元付给陆勇（混凝土人工费287000元）、胡海旺（砌砖装修装饰人工费一共3笔，35000元、100000元、202500元）、崔金山（钢筋工人工费97000元）、霍树旗（木工326840元）、徐晶成（架子工30000元）、马后强（木材163480元）、吕晓岩（砌砖基础车库层和一层100000元）、李俊东（砂石料混凝土1150000元）、还有一些零碎付款”；“5470000元的付款方式由邵振亮确认具体的付款项目、收款人及数额，申报给王保强，由王保强直接支付给各施工班组和材料商，收款人收到款项后给邵振亮出具收条和收据”。关于被告邵振亮收到原告王保强支付的工程款的情况，原告王保强主张：“5470000元当中有我自己垫资1800000元左右，5470000元中1700000元分多次转入了邵振亮会计康荣霞的账户，另外的3770000元直接付给了施工班组、工人工资以及材料款，3770000元的付款没有经过邵振亮是我直接支付的，直接付的有记账和银行流水”。2017年8月22日，原告王保强与被告邵振亮因建筑施工合同纠纷，本案被告邵振亮向一审法院提起（2017）鲁1428民初1511号民事诉讼，诉讼请求为：“1、被告地鑫公司支付原告工程款2998445.3元及利息；2、被告天宇鲁腾分公司在欠付的工程款范围内承担连带责任；3、本案的诉讼费用由各被告承担。4、在诉讼过程中，原告要求在第三人王保强构成无权代理或无效代理或违法代理或代理行为不当的情况下，请求法院依法判决第三人与被告承担连带责任”。案经一审法院审理判决后，本案被告邵振亮上诉，德州市中级人民法院作出(2019)鲁14民终3444号终审判决并已生效。该判决认定：王保强系山东地鑫实业集团建筑工程有限公司鲁腾家园6#、9#、12#项目经理，其以地鑫公司签订合同的行为应属职务行为，王保强以地鑫公司的名义签订合同，应当视为地鑫公司将鲁腾家园6#、9#、12#工程转包给邵振亮，邵振亮应为涉案工程的实际施工人。一审法院，本案双方当事人争议的焦点问题是：一、本案是否重复起诉？最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第二百四十七条规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。（2017）鲁1428民初1511号民事案件的当事人为：“原告邵振亮”、“被告地鑫公司”、“被告天宇鲁腾分公司”、“第三人王保强”，本案的当事人为：“原告王保强”、“被告邵振亮”、“被告地鑫公司”，本案与（2017）鲁1428民初1511号民事案件，当事人并不相同；1511号案系被告邵振亮基于地鑫公司未付工程款提出的诉求，本案标的系原告王保强基于其向被告邵振亮支付过的工程款提出诉求，因此两案标的不同；本案与1511号案，具体的诉讼请求也不相同；且德州市中级人民法院(2019)鲁14民终3444号终审判决确定：如王保强自己实际完成部分涉案工程，可向被告邵振亮主张返还，即该判决认可了原告王保强的程序诉权，综上，本案不宜认定为重复起诉。二、关于本案当事人在涉案施工合同中的身份和关系？本案原告王保强在本案再次举证若干证据，用于证明自己是涉案工程的实际施工人，而该问题已经德州市中级人民法院(2019)鲁14民终3444号判决确定。因(2019)鲁14民终3444号判决为生效判决，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第六项之规定，上述事实作为“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”，应予确认。三、关于原告对被告邵振亮的请求是否应得到支持？本案原告诉讼请求为：“判令被告返还原告工程款共计3800000元及起诉日起至给付日止的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息”，依原告起诉主张和庭审中的解释：原告诉讼标的3800000元不包括(2019)鲁14民终3444号判决认定的山东地鑫实业集团建筑工程有限公司应支付给被告邵振亮的工程款，而是被告邵振亮应返还的其他款项即“邵振亮已经取得的工程款5470000元，除去王保强已向邵振亮支付的1700000元，由王保强实际对外支付的工程款3770000元包含部分利息。该涉案工程，建设方天宇鲁腾分公司向承建方被告地鑫公司支付工程款8977742.14元，被告地鑫公司向原告王保强拨付工程款9141869.64元，原告王保强理应拨付施工工程款。被告邵振亮自认收到原告王保强拨付的工程款5470000元，其中3770000元即为本案原告王保强诉讼请求主张返还的款项，而根据被告邵振亮的陈述“付款方式由邵振亮确认具体的付款项目、收款人及数额，申报给王保强，由王保强直接支付给各施工班组和材料商”；原告王保强陈述也认可：“5470000元中1700000元分多次转入了邵振亮会计康荣霞的账户，另外的3770000元直接付给了施工班组、工人工资以及材料款，3770000元的付款没有经过邵振亮是我直接支付的，直接付的有记账和银行流水”。即本案王保强和被告邵振亮均认可，该3770000元工程款由原告王保强直接付给了各施工班组和材料商，并没有付给被告邵振亮，因此，原告王保强要求被告邵振亮返还工程款共计3800000元及利息的请求没有事实依据和法律依据。并且原告王保强也未举证证明其他的“原告自己实际完成部分涉案工程”，因此对原告王保强针对被告邵振亮的诉讼请求不予支持。四、关于原告对被告地鑫公司的请求是否应得到支持？被告地鑫公司已向原告王保强支付工程款为9141869.64元，而根据2016年9月19日天宇鲁腾分公司、地鑫公司核算，涉案工程应付工程款数额仅为9168445.3元，因此原告要求被告地鑫公司连带返还3800000元及利息的请求无事实依据；连带责任应有法律依据或当事人约定，本案原告王保强请求被告地鑫公司对返还工程款3800000元及利息承担连带责任没有法律依据，也没有约定。因此对原告王保强针对被告地鑫公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第二百四十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第十条第一款第六项之规定，一审法院判决：驳回原告王保强的诉讼请求。案件受理费37200元、财产保全费5000元合计42200元由原告王保强承担。本院二审期间，双方均未提交新证据，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人就其提出的返还工程款主张，未能提交充分证据予以证明。一审法院综合全案证据，判决驳回其诉讼请求，符合上述法律规定，并无不当。上诉人应承担举证不利的法律后果，本院对其上诉请求不予支持。综上所述，王保强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37200元，由上诉人王保强负担。本判决为终审判决。审判长  吴东锋审判员  郑春笋审判员  郝 帅二〇二〇年十一月三日法官助理胡雪书记员田宇