湖南省新邵县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘0522刑初217号 公诉机关湖南省新邵县人民检察院。 被告人钟宛庭，曾用名钟琼，女，1989年2月26日出生于湖南省新邵县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地湖南省新邵县，经常居住地湖南省新化县桑梓镇青峰村张家院组。因涉嫌开设赌场犯罪于2020年6月2日被新邵县公安局取保候审，同年9月7日被新邵县人民检察院取保候审，同年9月29日被本院取保候审，由新邵县公安局坪上派出所执行。现在家。 被告人钟焱，男，1993年2月21日出生于湖南省新邵县，汉族，初中文化，住湖南省新邵县。因涉嫌开设赌场犯罪于2020年5月21日被新邵县公安局取保候审，同年9月7日被新邵县人民检察院取保候审，同年9月29日被本院取保候审，由新邵县公安局坪上派出所执行。现在家。 湖南省新邵县人民检察院以新检一部刑诉〔2020〕222号起诉书指控被告人钟宛庭、钟焱犯开设赌场罪，于2020年9月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序并组成合议庭，于2020年10月22日公开开庭进行了审理。湖南省新邵县人民检察院指派检察官杨展出庭支持公诉，被告人钟宛庭、钟焱到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：自2019年3月份以来，被告人钟宛庭在手机网络软件“天天棋牌”APP创建亲友圈，组织人员在亲友群里赌博，同时钟宛庭又利用手机软件“闲聊”APP创建闲聊群（群名“甜甜圈”），参赌人员在“天天棋牌”APP亲友群赌博，输赢结果由软件机器人直接推送到闲聊群“甜甜圈”中，参赌人员的输赢资金结算通过在闲聊群内发红包完成。为更好地管理和服务参赌人员，钟宛庭雇请其弟弟即被告人钟焱协助管理该群，钟焱加入闲聊群里并接任过二个月左右的群主。至2019年12月23日，先后有200余名参赌人员加入钟宛庭创建的闲聊群，参赌人员在“天天棋牌”APP上进行对赌，赌博方式为字牌、麻将、跑得快等，赌博的单注金额有0.3元、0.5元、1元，每局完毕后在闲聊群内由赢家给群主钟宛庭或钟焱发送—个3元红包，除去每局钟宛庭需要支付约0.6元左右的房间费用，钟宛庭实际每局获利2.4元。钟宛庭共收取房间费用红包共112799个，抽头金额达33万余元，获利27万余元，其中钟焱担任群主时经手收取房费红包22301个，抽头金额6.6万余元，获利5万余元。2020年5月20日钟焱在坪上镇邮政银行附近被传唤到案，同年6月2日，钟宛庭主动到新邵县公安局投案。2020年5月21日钟焱上缴违法所得5万元，同年6月2日钟宛庭上缴违法所得12万元。 公诉机关认为，被告人钟宛庭、钟焱利用移动通信终端传输赌博数据，组织赌博活动，其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，且情节严重，应当以开设赌场罪追究二人的刑事责任。在共同犯罪中，钟宛庭系主犯，有自首情节，自愿认罪认罚，退缴大部分违法所得，建议对钟宛庭判处有期徒刑三年，可适用缓刑，并处罚金；钟焱系从犯，有坦白情节，自愿认罪认罚，退缴大部分违法所得，建议对钟焱判处有期徒刑一年六个月，可适用缓刑，并处罚金。公诉机关提交了到案经过、抓获经过、情况说明、追缴决定书、非税收入一般缴款书、户籍资料等书证；电子数据来源情况说明、电子文件（光盘）、光盘制作说明；证人刘某1、刘某2、袁某1、袁某2、谢某1、肖某、谢某2、张某的证言；被告人钟宛庭、钟焱的供述与辩解；扣押决定书及清单等证据证实。 被告人钟宛庭、钟焱对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，在审理过程中，被告人钟宛庭、钟焱退缴违法所得10万元，钟宛庭主动缴纳罚金3万元，钟焱主动缴纳罚金1万元。钟宛庭于2018年3月27日生育一个女孩张润儿，现年2岁，其公婆系二级肢体残疾人。 本院认为，被告人钟宛庭、钟焱以营利为目的，利用移动通信终端传输赌博数据，组织赌博活动，其行为构成开设赌场罪,且情节严重。公诉机关的指控成立。在共同犯罪中，钟宛庭系主犯，应按所参与的全部犯罪处罚。钟焱起了次要作用，系从犯，应当减轻处罚。钟宛庭主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，愿意接受处罚，依法可以从轻处罚。钟焱到案后如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，依法可以从轻处罚。钟宛庭、钟焱退缴全部违法所得，主动缴纳罚金，可以酌情从轻处罚。 针对公诉机关对被告人钟宛庭、钟焱可以适用缓刑的建议，本院委托了钟宛庭、钟焱经常居住地司法行政机关进行了社区矫正社会调查评估，评估建议对钟焱适用社区矫正，对钟宛庭建议不适用社区矫正，理由是钟宛庭涉案金额较大，社会影响较大，赌博犯罪系打击重点，钟宛庭有再犯罪风险。本院认为，通过当地司法所调查评估材料体现，钟宛庭在村里邻里相处和善，为人老实，性格温和，一贯表现较好，家庭人员关系稳定，村干部愿意提供社区矫正监管担保，再犯罪风险可能性较小，符合社区矫正条件。同时，钟宛庭开设赌场非法获利27万元，侵犯了社会管理秩序，破坏了社会风尚，根据司法解释的规定属于“情节严重”，但与适用缓刑条件中的“情节较轻”并不矛盾。情节加重犯中的“情节严重”本质上属于量刑的问题，应当由刑法或者司法解释明确规定。而作为缓刑适用条件中的“情节较轻”是一种综合反映犯罪分子所犯罪行的社会危害程度和主观恶性大小，并影响到刑罚执行方式的条件，需要综合评价犯罪分子的主观和客观方面，并结合社会一般公众的标准进行评价，钟宛庭系初犯、偶犯，其最初建立亲友群在网络上赌博局限于自己的亲友，由于法制意识淡薄，没有认识到行为的严重后果，同时又具有自首、认罪认罚、积极退缴违法所得、主动缴纳罚金等法定、酌定从宽处罚的情节，真诚悔罪，可以认定为“情节较轻”。综上所述，根据钟宛庭、钟焱的犯罪情节和悔罪表现，钟宛庭、钟焱没有再犯罪的危险，判处缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可对钟宛庭、钟焱宣告缓刑。公诉机关的量刑建议适当。 公正是司法永恒的生命基础和价值追求，但刑事司法不应是机械的，需要将冰冷的刑法条文注入法律帝国王侯的温情，这更是让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义的实践理性要求。现代刑罚所追求的惩罚只是手段，而矫正和预防才是真正目的，刑罚虽然剥夺了犯罪分子的部分权利，但他们的人生跌倒并非无药可救，如果能够根据相关情节给予一次从宽机会，或许就会有不一样的人生。裁判者不应过于纠结从宽的给予是否有等值的社会回报和是否要承担裁判风险，因为这种未来的可能有时并不能由裁判者所掌控，因而裁判者做出判断和选择时只需做到问心无愧即可。在情与法的抉择上，本院考虑被告人钟宛庭有现年2周岁的小孩需要抚养，公婆系二等肢体残疾人需要照顾，为维护其家庭稳定从而维护社会稳定，经过多方努力对被告人钟宛庭、钟焱宣告了缓刑，尽力给她们及其家属留有未来生活的希望，国家的温暖和司法的温情均已真实地传递给她们，唯希望她们怀有感恩之心来看待社会并努力守法地生活，毕竟给她们保留希望也就为社会保留了一份希望。 据此，为打击犯罪，维护社会管理秩序和社会风尚，对钟宛庭适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三第二款、第三款，第五十二条，第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百条（一）项、第二百零一条之规定，对钟焱适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三第二款、第三款，第五十二条，第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百条（一）项、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人钟宛庭犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 二、被告人钟焱犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 三、依法追缴被告人钟宛庭、钟焱违法所得27万元（已追缴）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  周山青 人民陪审员  陈巧艳 人民陪审员  石卫明 二〇二〇年十一月四日 法官助理谭笑风 书记员曾翔