新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新02民终337号 上诉人（一审被告）：乌鲁木齐众鑫合盛商贸有限公司。住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 法定代表人：张海滨，该公司总经理。 委托诉讼代理人：乔永庆，新疆赛天律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：新疆宝利沥青有限公司。住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 法定代表人：周德洪，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：傅小明，江苏普悦律师事务所律师。 原审被告：新疆全兴鑫源建材有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 法定代表人：董春萍，该公司总经理。 原审被告：董春萍，女，1974年3月19日出生，汉族，新疆全兴鑫源建材有限公司总经理，住乌鲁木齐市。 上诉人乌鲁木齐众鑫合盛商贸有限公司（以下简称众鑫合盛公司）因与被上诉人新疆宝利沥青有限公司（以下简称宝利沥青公司），原审被告新疆全兴鑫源建材有限公司（以下简称全兴鑫源公司）、原审被告董春萍买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区人民法院（2020）新0204民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人众鑫合盛公司的委托诉讼代理人乔永庆，被上诉人全兴鑫源公司的委托诉讼代理人傅小明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 众鑫合盛公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判支付货款3,805,818元。事实和理由：一、上诉人按约定向被上诉人提供基质沥青，而被上诉人因库存已满，无法收货，利息不应当计算。2018年时沥青价较低，后来涨价了，所以就没有补齐。在2019年10月双方仍然在协商用沥青补齐，而不是折价计算，双方约定折价4,500元每吨是浮动价，应按当时的市价折算。主合同没有约定4倍利息，不应按4倍利息计算。二、被上诉人没有提交原始的交货单，提交的对账单没有上诉人经办人签字，上诉人对对账单公章真实性提出异议后，原审法院并没有向上诉人释明应当提出鉴定，剥夺了提出鉴定的权利，违反法定程序。 宝利沥青公司辩称，上诉人的上诉理由不能成立，1．从来不存在上诉人提供基质沥青，被上诉人库满无法收货的情形。2．交货单、对账单及对账单上公章的真实性，一审时对方法定代表人均不持异议。3.2018年5月26日签订的补充协议，实际上就是对2017年8月14日签订的委托加工协议的一个补充协议，两个协议并不矛盾，上诉人没有按照补充协议提供基质沥青，就应当依约支付货款。 原审被告全兴鑫源公司、董春萍没有答辩。 宝利沥青公司向一审法院起诉请求：1．判令众鑫合盛公司支付宝利沥青公司货款4,165,818元；2．判令众鑫合盛公司支付宝利沥青公司该款自2018年10月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同类同期贷款利率4倍计算的利息损失及自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算的利息损失902,755.9元（暂计算至2019年12月31日）；3．判令被告全兴鑫源公司、董春萍对上述款项承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2017年8月14日，众鑫合盛公司与宝利公司签订一份《道路建设改性沥青委托加工协议》约定：一、众鑫合盛公司委托宝利公司生产SBS改性沥青，基质沥青（重交90#）由众鑫合盛公司提供，其他生产辅料由宝利公司提供；二、众鑫合盛公司承担加工费1,000元／吨（含税价），众鑫合盛公司1吨基质沥青换取宝利公司1吨SBS（I-B）改性沥青，计划加工数量6000吨；三、如果众鑫合盛公司的基质沥青未到位，SBS（I-B）改性沥青成品货按4,500元／吨计算，供货期间众鑫合盛公司应及时补给货款或代加工费；四、未尽事宜须双方共同协商，作出补充协议，补充协议效力优先本合同。2018年5月26日，众鑫合盛公司与宝利公司签订一份《补充协议》约定：一、双方于2017年8月14日签订的《道路建设改性沥青委托加工协议》约定由众鑫合盛公司先提供重交90#沥青及加工费1,000元／吨（含税价）变更为宝利公司先供货，众鑫合盛公司先付加工费提取SBS改性沥青货物，众鑫合盛公司于2018年7月31日前按提走的货量提供90#重交沥青（品牌为“明园石化”）交付到宝利公司库里，提供的90#沥青与发货SBS改性沥青数量一致；二、以3,650元／吨计算60天的授信期，60天内众鑫合盛公司提供90#重交沥青到宝利公司库里。众鑫合盛公司未补齐宝利公司所发出的SBS改性沥青供货量的90#沥青，则需按3,650元／吨支付宝利公司现款。逾期则众鑫合盛公司应承担宝利公司（信用期限到期日起至实际给付之日按照中国人民银行同类同期贷款利率的4倍计算）的利息损失；三、除本协议变更的内容外，原合同其他内容继续有效，对双方有约束力。2018年5月29日，董春萍、全兴鑫源公司作为担保人向宝利公司出具一份《履约担保函》，董春萍、全兴鑫源公司承诺自愿为众鑫合盛公司于2018年5月26日签订的沥青买卖合同（《补充协议》）提供连带责任保证，保证范围包括但不限于货款、逾期付款利息、违约金、诉讼费等，保证期限为合同约定的主债务履行期限届满之日起两年。2018年12月14日，众鑫合盛公司在一份《众鑫合盛商贸有限责任公司沥青进场对账明细》上盖章确认，该对账单载明：一、众鑫合盛公司2017年、2018年从宝利公司自提SBS（I-B）改性沥青16**.82吨、1633.3吨，合计3235.12吨；二、众鑫合盛公司2017年、2018年向宝利公司入库90#道路石油沥青15**.9吨、592.9吨，合计2093.8吨；三、众鑫合盛公司尚欠宝利公司90#重交沥青11**.32吨。 一审法院认为，宝利沥青公司与众鑫合盛公司的货物买卖合同合法有效，宝利沥青公司向众鑫合盛公司履行了交付货物的义务后，众鑫合盛公司应按双方合同的约定履行交付基质沥青及加工费的合同义务。本案中，众鑫合盛公司并未完全履行《道路建设改性沥青委托加工协议》中所约定的交付基质沥青，宝利沥青公司与众鑫合盛公司于2018年5月26日签署《变更协议》变更了原合同内容，《变更协议》明确约定如果众鑫合盛公司未按期履行交付基质沥青，则应当支付宝利沥青公司相应的基质沥青货款，因此，众鑫合盛公司应当支付宝利沥青公司基质沥青货款。宝利沥青公司所提交的证据充分，对宝利沥青公司要求众鑫合盛公司支付货款4,165,818元（基质沥青11**.32吨×3,650元／吨）的诉讼请求予以支持。宝利沥青公司与众鑫合盛公司在《补充协议》中约定众鑫合盛公司逾期则应承担信用期限到期日起至实际给付之日止按照中国人民银行同类同期贷款利率4倍计算的利息损失，宝利沥青公司主张按同期银行贷款利率4倍支付利息损失的请求符合法律规定，一审法院予以支持。全兴鑫源公司、董春萍向宝利沥青公司出具履约担保函，在担保函中明确表示为众鑫合盛公司的货物买卖合同提供连带保证责任，并在担保函上签字盖章，其担保系全兴鑫源公司、董春萍的真实意思表示且内容合法，故全兴鑫源公司、董春萍应对本案讼争款项承担连带担保责任。全兴鑫源公司、董春萍在承担保证责任后，有权向众鑫合盛公司追偿。全兴鑫源公司、董春萍经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，应视为其对于宝利沥青公司主张的事实放弃抗辩并自行承担相应的不利法律后果。综上所述，宝利沥青公司要求众鑫合盛公司支付货款4,165,818元及其利息的主张，具有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。宝利沥青公司要求全兴鑫源公司、董春萍对本案讼争款项承担连带清偿责任的主张，具有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。依照相关法律规定，判决：一、被告乌鲁木齐众鑫合盛商贸有限公司于判决生效之日起五日内支付原告新疆宝利沥青有限公司沥青货款4,165,818元；二、被告乌鲁木齐众鑫合盛商贸有限公司于判决生效之日起五日内支付原告新疆宝利沥青有限公司沥青货款自2018年10月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同类同期贷款利率4倍计算的利息损失及自2019年8月20日起至付清日按全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率（LPR）4倍计算的利息损失；三、被告新疆全兴鑫源建材有限公司、董春萍对上述款项承担连带清偿责任。案件受理费23,640元（宝利沥青公司已预交），由乌鲁木齐众鑫合盛商贸有限公司、新疆全兴鑫源建材有限公司、董春萍负担。 本院二审期间，上诉人众鑫合盛公司提供原审被告董春萍与被上诉人的业务员白新的微信聊天记录截屏打印件，证实，1．上诉人把合同约定的沥青交付对方，对方库是满的，没有交付成功；2．说明上诉人有履行合同的行为，2019年10月双方还在商谈此事，利息应当从2019年10月开始计算。被上诉人质证认为，董春萍一、二审均不出庭，该证据的真实性无法核实，又是复印件，对其真实性不予认可，一审中，上诉人法定代理人表示没有证据证明向宝利沥青有限公司供货，现在又提供了这份证据，内容也无法核实，其中白新亦没有任何表态，与本案没有关联性。本院认为，董春萍没有出庭，该证据的真实性、关联性均不能予以确认。 本院认为，宝利沥青公司与众鑫合盛公司签订了《道路建设改性沥青委托加工协议》及《补充协议》，宝利沥青公司按照协议向众鑫合盛公司交付了SBS改性沥青，而众鑫合盛公司只提供了部分基质沥青，尚欠1141.32吨。对上述事实双方均无异议。本案争议的焦点是，一、上诉人众鑫合盛公司没有按照合同的约定足额提供基质沥青的原因，是否构成违约；二、一审程序是否违法。关于第一个争议焦点，上诉人陈述2018年众鑫合盛公司曾向被上诉人宝利沥青公司提供基质沥青，被上诉人因库满没有接受，当时基质沥青市场价格不高，后来涨价了，就再也没有提供。被上诉人对此说法不予认可，上诉人也没有提供任何证据予以证实。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，本院对上诉人的该项上诉理由不予采信，上诉人没有如约提供基质沥青，构成违约，应当按照补充协议的约定向被上诉人4倍的利息。关于第二个争议焦点，上诉人认为一审中其对于交货单、对账单的真实性不予认可，要求对对账单上的公司印章的真伪进行鉴定，但一审法院在没有鉴定的情况下对对账单予以确认，进而认定该对账单确认的事实，属程序违法。本院查明，一审中，上诉人众鑫合盛公司的法定代表人张海滨，在庭审质证环节对宝利沥青公司提供的证据--对账单上众鑫合盛公司印章的真实性提出异议，请求休庭核实，经审判长休庭、张海滨核实后，张海滨当庭确认了印章的真实性。因此，上诉人关于一审法院对其没有释名并委托鉴定，属程序违法的主张，没有事实依据，本院依法不予支持。 原审被告全兴鑫源公司、原审被告董春萍经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，也没有答辩，视为其自动放弃质证等诉讼权利，因此产生的不利后果由其自行承担。 综上所述，乌鲁木齐众鑫合盛商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9,150元，由乌鲁木齐众鑫合盛商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李德明 审判员  吕 平 审判员  吴 婷 二〇二〇年十一月一日 书记员  吴智超