江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终3070号上诉人（原审被告）：常州德厚房地产开发有限公司，住所地常州市钟楼区中吴大道******。法定代表人：陈德树，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王滨，江苏怀德律师事务所律师。委托诉讼代理人：王嘉辉，江苏怀德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余述森，男，1981年4月2日出生，汉族，户籍地安徽省金寨县，现住江苏省常州市武进区。委托诉讼代理人：王颖，江苏常信律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋林，江苏常信律师事务所律师。上诉人常州德厚房地产开发有限公司（以下简称德厚公司）因与被上诉人余述森房屋买卖合同纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2019）苏0404民初6049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。德厚公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回余述森的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由余述森承担。事实和理由：一、《补充协议》对德厚公司逾期交付的违约责任约定了最高限额，即违约金按日累计总额最高不超过已付房价款的1%，该约定不存在无效情形，对双方具有约束力。现德厚公司支付的违约金己经达到了该最高限额，原审判决却要求德厚公司在该约定限额外继续承担违约责任，不仅没有事实及法律依据，也与其对《商品房买卖合同》及《补充协议》的效力认定相悖。《补充协议》第七条第2款及第4款明确约定了德厚公司逾期交付所应承担违约责任的最高限额，上述条款不构成格式条款。二、原审判决认定德厚公司向余述森发出通知书及支付违约金的行为可以视为双方对《补充协议》中约定的违约金最高限额进行了相应变更，该认定与事实不符，也不符合法律对于合同变更的相关规定。1.从德厚公司于2019年2月26日发出的通知书中不能得出德厚公司放弃违约金最高限额或变更合同约定条款的结论。在该通知书中，对按每日万分之一支付的金额已明确表述为违约金，故其支付前提必然应当是德厚公司存在违约情形且应当承担支付违约金的违约责任。而德厚公司已经向原审法院提供证据证明延迟交付的主要原因之一是由于政府环保管控措施、异常天气状况、自然灾害等多种不可抗力因素。根据法律规定以及双方《补充协议》的约定，对这些不可抗力导致的停工期间不应计入的违约期间，德厚公司也自然无需承担违约责任。因此，所谓德厚公司应对不可抗力期间承担支付违约金责任的前提并不存在；同时，该通知中并无德厚公司放弃对因不可抗力因素导致延期交付的免责约定的内容，而只是表示对因违约导致的延期交付期间承担合同约定的违约责任，故不能以该通知内容认定德厚公司放弃了对不可抗力导致延期交付的免责约定或者得出德厚公司承诺对因不可抗力导致的停工延误期间承担支付违约金责任的结论。从时间上看，双方签订的《商品房买卖合同》约定的交付时间为2018年11月30日，该通知书发出时间为2019年2月26日，即使在不扣除因各种不可抗力因素导致停工的天数的情况下，逾期天数也应为88天，仍在《补充协议》第七条第1款约定的90日范围内，尚不存在适用《补充协议》第七条第2款的条件，因此德厚公司于此时发出的通知系根据《补充协议》第七条第1款的约定作出，两者内容一致，并未有任何变更。同时，在《补充协议》中对逾期交付超过90日后的逾期违约金的约定中，既包括该违约金的计算方式（即按照每日万分之一的标准计算），还包括违约金的最高限额（即不超过已付房款的百分之一），而在该份通知书中，德厚公司并未改变违约金的计算方式，更没有表示将放弃对违约金限额的约定。另外，该通知书中发出时，与合同约定的交付期限2018年11月30日相比较，尚未达到《补充协议》中规定的逾期交付违约金上限1%所对应的逾期期限（按《补充协议》中每日万分之一计算，达到违约金限额1%所需达到的逾期违约天数应为100日），因此，从中同样可以得出该通知所称按每日万分之一支付相关违约金不能代表德厚公司对《补充协议》中的逾期交付违约金限额做出了调整和变更的结论。2.结合德厚公司另外发送的两份通知书中表述的内容，更证明德厚公司的真实意思表示始终是将按照《补充协议》的约定承担相应的逾期交付违约责任，原审判决将德厚公司的行为割裂开来分析明显不当。德厚公司在2018年11月及2019年5月还向余述森发出了两份通知书（已向原审法院提供），在2018年11月的通知中，德厚公司通知的内容是“在延期交房期间，我公司将按合同约定支付相关违约金”，而在2019年5月通知中，德厚公司的通知内容是“延期交房我公司将按相关合同条款执行”，因此，综合德厚公司在整个过程中向业主通知的全部内容，可以看出德厚公司所表达的真实意思始终都是将按照合同(指《补充协议》）约定承担相应的逾期交付违约责任，同样无法得出德厚公司对违约金最高限额的约定作出了变更或取消的主张。3.原审判决认定德厚公司向余述森发出通知书及支付违约金的行为可以视为双方对《补充协议》中约定的违约金最高限额进行了相应变更，也不符合合同法关于合同变更的法律规定。合同法第七十七条规定：当事人协商一致，可以变更合同，但对法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定；第七十八条规定：当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。而在本案中，余述森并未提供证据证明双方就逾期交付违约金条款的变更进行了协商并达成一致；且根据相关法律、行政法规和行政规章的规定以及德厚公司提供的合同备案证据均显示，包括《补充协议》等附件在内的《商品房买卖合同》均应向行政主管部门备案，经核准公示后方可签订，而事实上涉案项目的备案合同在备案后也未做任何修改。同时，即使在2019年2月26日的通知中，也未有德厚公司明确表示放弃《补充协议》所约定的逾期交付违约金限额的任何意思表示，无法根据合同法第七十七条的规定得出双方就《补充协议》中的违约金条款作出变更的结论。根据合同法第七十八条的规定，应推定双方并不存在变更合同的情形，原审判决作出的可以视为双方对合同条款进行了相应变更的认定与法律规定不符，明显错误。4.德厚公司支付违约金金额超出最高限额的行为也不应视为德厚公司放弃违约金限额或与余述森达成变更合同条款的合意。德厚公司在发现所支付的金额超出《补充协议》约定的违约金限额后，己经停止了对后续金额的支付，即使认为支付金额突破合同约定，也只能针对已支付的金额，而无法得出德厚公司同意之后继续支付的结论，更不能以此作为突破合同法规定的对于合同变更须当事人协商一致的理由。三、根据双方签订的商品房买卖合同《补充协议》第六条第2款第（1)项的约定，对于逾期交付的不可抗力免责事由不仅包含异常天气，还包括自然灾害，但原审判决无视德厚公司提供的证明施工期间发生多次自然灾害的证据，而是将其笼统归入天气情况范畴，事实认定明显不清。且德厚公司也已提供了气象部门对施工期间每月连续降雨情况的统计，作为影响施工正常进行的、客观存在的状态，德厚公司认为也应计入不可抗力免责事由的范围。双方签订的商品房买卖合同《补充协议》第六条第2款第（1)项明确约定余述森购买的商品房所在楼宇或本项目在开发建设或销售交付过程中所发生的“因人力不可抗拒、无法预见的自然灾害、意外事件、异常天气等造成工程延误或逾期交房的”，构成对逾期交房的不可抗力免责事由。该约定中自然灾害与异常天气属于两种不同的不可抗力情形，德厚公司向原审法院提交的工期延误汇总中也将这两种情形分别进行了统计。其中因气象灾害停工共计15天，包括因暴风雪停工以及因暴雨、台风停工，在因暴风雪停工的证据材料中德厚公司提供了相关行政主管部门明确发出的应在此期间停止室外施工的通知，在因暴雨、台风停工的证据材料中德厚公司提供了气象灾害防御办公室发出的启动气象灾害应急响应的通知，但原审判决却无视这些证据，将上述属于自然灾害的不可抗力情形笼统归入天气情况范畴，并以合同中对于异常天气的限定条件作为认定两种不可抗力情形是否成立的统一标准，显属事实认定不清。另外，德厚公司提供的因连续雨天无法进行土方施工的数据，与当月降雨天数的数据所反映的内容并不一致，而且德厚公司也已向原审法院提供了气象部门对施工期间每月连续降雨情况的统计，作为影响施工正常进行的、客观存在的状态，德厚公司认为也应计入不可抗力免责事由的范围。四、涉案房地产开发项目在施工过程中，还存在大量因政府环保管制措施导致的停工情形，根据双方签订的商品房买卖合同《补充协议》第六条第2款第（2)项的约定以及合同法第一百一十七条的规定，对此类不可抗力情形导致的停工期间，也应在实际逾期交付的天数中予以扣除，不应认定为德厚公司的违约期间。原审判决在事实认定尚且不清的情况下，武断地排除政府环保管制措施这一不可抗力免责事由，显属不当。1.原审判决曲解和误读了商品房买卖合同《补充协议》第六条第2款第（2)项的文义。商品房买卖合同《补充协议》第六条第2款第（2)项约定“因执行合同签署后新颁布的国家政策、法律、法规以及政府规划、环保、文物等部门采取的行政措施或因政府管制、征用或规划变更等政府行为导致工程拖期或逾期交房的”，构成对逾期交房的不可抗力免责事由。该项既包括“合同签署后新颁布的国家政策、法律、法规”，也包括“政府规划、环保、文物等部门采取的行政措施或因政府管制、征用或规划变更等政府行为”，原审判决却将上述两部分内容强行归入“合同签署后”这一限定条件下，并以此排除合同签订后政府部门采取的行政措施或政府管制的政府行为等构成合同约定的不可抗力免责事由，显然是对合同条款的曲解和误读。退一步说，即使原审判决的上述逻辑成立，但在德厚公司向原审法院提供的政府文件中不仅包括有原审判决提到2017年3月15日文件，还包括有2017年11月13日常大气办（2017)8号文件。该文件发布于涉案《商品房买卖合同》签订后，且其中规定的管制措施与2017年3月15日文件并不一致(如在黄色预警时应当停止工地的一切施工），德厚公司事实上就是按照该文件内容及相应管控通知实施的停工行为，但原审判决刻意忽视该份文件，事实认定明显不清。2.原审判决对监理日志的认定明显不当，其只关注到监理日志与德厚公司提交的工期延误汇总之间存在的不一致之处，却忽视了监理日志的具体内容以及德厚公司提出的合理意见。首先，监理日志字迹潦草，德厚公司无法一一辨识其中所记载的内容，特别是是否与施工单位对于施工过程的记载相一致，德厚公司无法判断。但需要特别说明的是，德厚公司向原审法院提供的工期延误汇总表及相应的停工文件、通知、气象资料等也都是由该监理单位向德厚公司提供后再由德厚公司提交的，但监理日志与上述监理单位向德厚公司提供的工期延误汇总资料存在显著的差异，应由该监理单位向法庭做出合理的解释和说明，否则应以更具有采信度的停工文件、群发通知及气象资料等作为统计不可抗力因素导致工期延误的证据。其次，从监理日志反映的2017年10月之后的施工过程来看，主要的施工内容就是包括墙体保温、回填土、管线施工、道路铺设、场地平整等在内的土方作业及场外作业，而这些施工内容恰恰会受到德厚公司所提到的自然灾害、环保管控以及阴雨天气等不可抗力因素的直接影响，这与德厚公司的主张是相吻合的。再次，从监理日志的表述内容来看，其记载的主要是每天的天气状况（仅包含是否阴雨、气温）和监理工作的情况，对施工情况则仅仅记录了实际进行的施工内容，而没有记录由于各种因素停止施工的内容，从中也就无法反映出当天是否有施工项目停工以及停工的对象和范围。因此德厚公司认为不能从监理日志中反映的当天有一定的施工内容就反推出当天没有任何施工项目受到不可抗力因素影响的结论，还是应以政府部门下发的文件、通知及气象资料为准。最后，德厚公司也注意到该监理日志中有部分记载涉及到了环保管控等事件的情况，但这些内容是记载在其他情况一栏里，没有反映在施工内容中。而且对于管控事件的记载多数仅涉及起始的一天，对管控事件影响的连续期间都没有记载，因此德厚公司认为不能仅以监理日志中存在管控事件记载的天数计算受管控事件等不可抗力因素影响的实际期间，还是应以政府部门下发的文件、通知及气象资料等所反映的期间为准。3.原审判决混淆了商品房买卖合同关系与德厚公司与案外人之间的建设工程施工合同关系，且片面强调德厚公司代表在接受电视台采访时作出的陈述，却忽视了德厚公司发出的通知书中表述的内容以及室外及土方施工受到异常及灾害性天气及空气污染管控直接影响的客观事实。(1)首先，依照合同约定，对发生在项目建设及销售交付过程中的以上不可抗力因素均应当按照实际天数予以扣除，并未约定例外情况；其次，施工合同所约束的是德厚公司与施工方之间存在的合同关系，与商品房买卖合同关系是两个相互独立的法律关系，德厚公司依据与余述森间的合同关系所负有的房屋交付义务也与施工方对德厚公司负有的竣工义务相互独立，施工方是否存在逾期竣工的情形并不影响德厚公司的交付义务，德厚公司只需在与余述森的约定期限届满前向余述森交付经过竣工验收的房屋即可（排除不可抗力因素外），原审判决混淆两个独立的法律关系，明显错误。(2)一方面，德厚公司在2018年11月发送的延期交付通知书中已经明确表示延期交付的原因是由于施工期间环保要求提高以及施工方延误施工进度；另一方面，由于德厚公司对上述因素的具体情况及天数的统计是在本案起诉后方作出核查、统计，之前也从未作出放弃对这些不可抗力免责权利的意思表示，故即使德厚公司未提前提出主张或者未完全提出主张也不能代表德厚公司放弃主张的权利。原审判决片面强调德厚公司代表在接受电视台采访时作出的陈述，却忽视了德厚公司发出的通知书中表述的内容，明显错误。(3)虽然在涉案《商品房买卖合同》签订时房屋所在楼宇已经主体结构完工，但之后的主要工程范围诸如建筑外立面、小区内管线、给排水、回填土及绿化等室外施工，且小区内管线、给排水及绿化等施工均需进行大量土方作业包括管沟开挖、基坑开挖、土方运输等，并都需要与土方作业中的回填土同步配合进行，或者在回填土完成后方可进行，这些恰恰属于室外施工，并受到异常及灾害性天气及空气污染管控期间的停工措施的直接影响，且空气污染管控措施中还存在大量禁止一切施工活动的情形，原审判决忽视该客观事实明显不当。(4)德厚公司与余述森之间合同义务的依据是双方签订的《商品房买卖合同》，其他项目的情况在本案中并不存在适用的条件，也不能作为衡量双方权利义务和判断德厚公司是否违约的依据。原审判决以所谓同类地段房屋的交付情况作为本案的裁判依据，明显不当。综上，原审判决事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上撤销原审判决，驳回余述森的一审诉讼请求。余述森辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。余述森向一审法院起诉请求：1.判令德厚公司按总房价每日万分之一的标准支付自2019年4月1日起至实际交房之日止的违约金（暂计至2019年5月31日逾期交房违约金6314.29元）；2.本案诉讼费用由德厚公司承担。庭审中余述森明确其第一项诉讼请求为：判令德厚公司支付逾期交房违约金29811.72元（自2019年4月1日至实际交房之日的违约金暂计至2020年1月13曰）。一审法院认定事实：2017年10月24日，余述森向德厚公司支付50000元购房诚意金（后转化为房款）。2017年10月28日，余述森作为买受人与德厚公司作为出卖人签订《商品房买卖合同》及《补充协议》一份，该合同示范文本进行了相应公示，其中约定：一、余述森以总价款1035129元的价款向德厚公司购买施工编号为君泰尚德花园1幢甲单元1204室，房屋首付款585129元于2017年10月31日支付，余款450000元申请贷款支付。二、合同第10条关于交付时间和手续约定：出卖人应当在2018年11月30日前向买受人交付商品房，自出卖人逾期之日起90日内，自本合同规定的交付期限即2018年11月30日届满之日的第二天起至交房通知确定的交房日止，出卖人按日向买受人支付已付房款万分之一的违约金，合同继续履行。合同附件七中对合同第10条作补充约定：在买受人未按照合同约定付清全部房价款或其他费用的情形下，出卖人有权推迟交付房屋而不构成违约，推迟交付期间产生的一切责任及费用由买受人承担。三、自出卖人逾期起90日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，应当书面通知出卖人，出卖人应按买受人累计已付房价款的10%向买受人一次性支付违约金，并将已收取的房款按约定的期限和方式以及相关违约金、费用等款项退还买受人；若合同继续履行，出卖人应自本合同规定的交付期限即2018年11月30日届满之日的第二天起至交房通知确定的交房日止，出卖人按日向买受人支付已付房款万分之一的违约金，违约金按日累计总额最高不超过买受人已付房款的1%，出卖人就逾期交房除承担本条约定的违约金外不再承担其他责任。四、双方确认买受人购买的商品房所在的楼宇或本项目在开发建设或销售过程中所发生的下述情形构成逾期交房的不可抗力免责事由，出卖人可据实予以延期，并不承担违约责任，其中“下述情形”包括：（一）因人力不可抗拒、无法预见的自然灾害、意外事件、异常天气（施工期间的冰雹、雨雪、沙尘暴等次数或数量超过本地区前两年平均值的）、异常地质状况（指发现地下埋藏物及迁移、岩层或水文地质条件异常等）造成工程延误或逾期交房的；（二）应执行合同签署后新颁布的国家政策、法律、法规及政府规划、环保、文物等部门采取的行政措施或因政府管制、征用或规划变更等政府行为导致工程拖期或逾期交房的；（三）施工中因异常恶劣天气影响、发现文物古迹等导致工程拖期或逾期交房的；（四）政府行为（如戒严、迟延有关文件或证件的批准，改变用地或建筑规划，进行市政工程建设影响开发进度等）、突发性社会事件（包括但不限于罢工、暴乱等影响社会秩序的情形）、群众集会或重大活动（如重大国际国内会议、国家庆典、体育盛会）期间的管制措施导致工程拖期或逾期交房的。五、本合同所约定的违约金，均是考虑了商誉、社会影响、时间成本、机会成本、处理违约事件所耗费资源（人力、财力）等综合抽象要素所造成的损失的，该等损失的抽象性虽难以精确量化，但各方诚信认可其在商业交易中确实存在，为避免届时难以精确衡量，故在此事先约定以违约金方式，尽量弥补损失，同时本合同所约定的违约金具有惩罚性违约金性质，在充分理解和认可上述原则的基础上，双方今后均不再以“违约金过分高于损失”等为由作为抗辩要求调低违约金，收取违约金的一方亦无需举证具体损失；合同还对其他事项进行了相关约定。六、买受人未按照约定时间付款的，双方做如下约定：自逾期之日起90日内，买受人应自逾期之日起按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金。2017年10月28日，余述森向德厚公司支付首付款500000元，2017年11月2日，余述森向德厚公司支付购房款205129元。加上2017年10月24日余述森向德厚公司支付的50000元购房诚意金，余述森已向德厚公司支付全部购房款755129元。2018年11月13日，德厚公司向包括余述森在内的购房业主发出《君泰尚德花园延期交房通知书》一份，主要内容为：合同约定交房时间为2018年11月30日，因政府在施工期间环保要求提高，以及施工方延误施工进度等原因，导致目前项目整体尚未达到合同约定的交房条件，无法在合同约定期限进行房屋交接，房屋交付将延期至2019年2月28日前；在延期交房期间，德厚地产公司将按合同约定支付相关违约金。2019年2月26日，德厚公司向包括余述森在内的购房业主再次发出《君泰尚德花园延期交房通知书》一份，主要内容为：因施工方未按合同履约，导致目前项目整体尚未达到合同约定的交房条件，无法在2019年2月28日进房屋交接，具体交付时间需政府相关部门、德厚地产、苏中建设三方协调后予以确定，确定后予以书面通知；在延期交房期间，德厚地产公司将按每天万分之一支付相关违约金。2019年5月22日，德厚公司向包括余述森在内的购房业主又发出《君泰尚德花园延期交房通知书》一份，主要内容为：君泰尚德花园交付事宜，在政府相关部门的多方努力下，项目已初步确定竣工时间，业主所购买的房屋将于2019年12月31日前交付，延期交房德厚地产公司将按相关合同条款执行。德厚公司已经支付余述森自2018年12月1日至2019年3月31日期间的违约金共计12525.06元。2019年9月20日，常州市钟楼区住房和城乡建设局向德厚公司发送《关于君泰尚德花园项目的函》一份，主要内容为：德厚地产公司开发建设的君泰尚德花园一期工程由苏中建设集团股份有限公司总承包建设，工程于2015年6月开工建设，计划于2018年11月30日交付使用，但至今尚未竣工，目前已延期交付9个多月；根据德厚地产公司与苏中建设集团股份有限公司于2019年5月13日签订的复工协议，复工后进展缓慢，未能在2019年7月14日前完成所有协议约定施工内容，在2019年7月25日前也未按约定完成竣工预验收，未完成质量整改工作，项目至今未完成分户验收及消防验收等相关验收工作，业主经常到政府部门集体上访，要求尽快交付房屋并提出索赔；希望德厚地产公司从维护社会稳定大局考虑，妥善解决社会矛盾，在不违反国家强制规范规定的情况下，按照通过审图的设计变更或验收规范，加快推进工程进度，尽快完成房屋交付；德厚地产公司与苏中建设的纠纷，可以通过法律方式解决。庭审中，余述森为证明其诉讼请求，在庭审中还提供了如下证据：1.常州电视台播出的节目视频资料一份，主要内容为常州电视台房产频道记者采访了君泰尚德花园项目建设方、施工方、购房者，了解延期交房原因，其中购房者述及原因为建设方与施工方关系不好、开发商欠钱、施工方终止合同等，施工方述及建设方工程款未付，建设方述及天气、扬尘管控、施工方拖延工期，并述及施工方对工期把控、人员调配可能问题比较大，2017年过完春节到5、6月份才复工，2018年过了清明节再来复工，前后拖延时间蛮长，如果之前没有拖延的话，等到扬尘管控的时候活都已经干完了，在资金正常情况下这种超长工期可能全国都是绝无仅有的；证明德厚公司迟迟不交付房屋的原因系德厚公司与施工单位的重重矛盾导致的工期延误，若按照建设施工合同约定的工程进度，争议房屋应该在扬尘管制期间竣工；2.德厚公司房屋销售中心的公示栏照片打印件四张，照片主要显示德厚公司与施工方签订的施工合同中明确约定工程竣工时间为2017年4月30日、德厚公司自己发布认可2019年4月25日施工方延误工期的天数为500天、施工方擅自停工处罚及赔偿约定、施工方终止合同的通知书、业主诉求及德厚地产公司方案；上述照片证明德厚公司与施工方矛盾重重，施工方分别于2016年6月、2017年2月、2019年1月终止施工，工期延误是施工方与德厚公司的原因，不涉其他原因；3.常州徽熳酒店会议照片打印件四张，照片主要内容为2019年3月3日德厚公司总经理施强、工程部负责人、销售部经理花玉艳及监理公司代表、物业公司代表在徽熳大酒店召开业主交流会，工程监理方分析并给出结论明确施工方工程建设进度跟踪检查不到位、随意停工、怠工、施工进度严重滞后，2018年6月至2019年1月环保管控记录表明确环保管控时间为2018年6月至2019年1月、禁止施工天数为92天、2018年6月中有17天是可以施工的，与德厚公司提交的工程延误汇总表显示的停工明显表述不一致，其他月份的出入也很大，并且德厚公司发布的环保管控时间是发生在建设施工合同约定的竣工日期2017年4月30日之后，并且延误天数仅仅为92天，而延误的92天德厚公司以支付违约金的方式自认违约；4.天工网页打印件一份，其中显示与争议楼盘相距不超过500米属于同一区域内的路劲开发商开发的同期楼盘路劲城4A期项目建筑周期为2017年7月至2019年5月，并于2018年提前交付的客观事实；证明德厚公司所谓扬尘管制完全可以克服，并且切实操作可行。德厚公司对余述森提供的上述证据经质证认为，1.视频资料可以证明德厚公司在房屋延期交付后曾经向余述森寄送了多份通知书，建设方代表所做的陈述表明导致延期交付的原因并不如余述森所称仅仅是施工方的逾期行为，而是施工方与天气管控等共同导致，与德厚公司的陈述完全一致，对其中施工方所述德厚公司有拖欠工程款等行为在余述森提交的《关于君泰尚德花园项目的函》中有明确的认定；视频资料中也可以看出自2017年10月起受各种天气因素以及政府管控措施影响的正是余述森所称的室外施工行为，与德厚公司提出的主张也是吻合的；2.德厚公司房屋销售中心的公示栏照片主要涉及德厚公司与施工方的合同关系，按照双方签订的合同及补充协议约定，发生在项目建设及销售交付过程中的不可抗力因素应当按实际天数予以扣除；施工合同所约束的对象是德厚公司与施工方，与双方之间的商品房买卖合同关系是两个相互独立的法律关系，德厚公司对余述森所承担的交付义务也与施工方对德厚公司所承担的竣工义务相互独立，施工方是否存在逾期竣工的情形，对德厚公司的交付义务并无影响，德厚公司只需在与余述森约定的交付期限前交付房屋即可，余述森无权对施工方在交付之前是否存在违约的情形作出评判，更没有权利以施工方存在工期违约的情形来主张不适用双方在合同中约定的免责条款；3.常州徽熳酒店会议照片反映的内容中环保管控记录表所统计的期间仅仅为2018年6月至2019年1月，并不是双方签订合同后的完整期间，也不能反映完整的管控时间，即使在其中有不完全统计的情况，也应当以庭审中德厚公司向法庭提交的证据所证明的不可抗力存在的时间期限为准；4.天工网页与本案没有关联，约束余述森、德厚公司之间权利义务的依据是双方签订的商品房买卖合同及附件，其他项目的情况在本案中不存在适用的前提和条件，也不足以推断出扬尘或者其他不可抗力的因素是可以克服的结论，因此德厚公司认为该份证据不能作为衡量双方权利义务以及判断德厚公司违约的依据。德厚公司为证明因天气与环保管控原因导致的工期延误天数抗辩意见，于庭审中提供了其制作的《工期延误汇总》表格一份，自2017年10月28日至2018年11月30日陆续停工254天、2018年12月1日至2019年4月4日陆续停工50天，其中列明2017年12月31日至2018年1月2日全面停工3天、2018年1月3日至1月6日暴风雪停工4天、2018年1月17日至2018年1月19日全面停工3天、2018年1月20日至2018年1月22日全面停工3天、2018年1月24日至2018年1月29日暴风雪停工6天、2018年1月30日至2018年2月2日全面停工4天、2018年4月13日至2018年4月14日雨天停工2天、2018年4月22日至2018年4月23日雨天停工2天、2018年5月24日至2018年5月25日雨天停工2天、2018年7月1日至2018年7月4日雨天停工4天、2018年7月5日至2018年7月6日暴雨停工2天、2018年7月7日至2018年7月9日雨天停工3天、2018年7月21日至2018年7月23日台风停工3天、2018年7月24日至2018年7月27日雨天停工4天、2018年8月3日雨天停工1天、2018年8月12日至2018年8月26日雨天陆续停工8天、2018年9月13日雨天停工1天、2018年9月16日至2018年9月17日雨天停工2天、2018年10月11日至2018年10月16日全面停工6天、2018年11月1日至2018年11月3日全面停工3天、2018年11月15日至2018年11月22日全面停工8天、2018年11月22日至2018年11月26日与11月25日至11月30日全面停工9天、2018年12月1日至2019年4月4日陆续全面停工50天。上述表格附有政府相关部门的相应通知及微信记录复印件，其中2017年3月15日，常州市人民政府办公室印发的《常州市重污染天气应急预案》中规定蓝色预警信息发布后施工工地土石方施工量尽量减少土方开挖规模、黄色预警信息发布后停止土石方等易起尘作业、橙色预警信息发布后停止所有施工作业、红色预警信息发布后停止所有施工作业；2017年11月13日，常州市大气污染防治联席会议办公室发布的《市大气办关于强化秋冬季节大气应急管控的通知》中规定启动颗粒物管控时工地停止一切土方作业、启动重污染天气蓝色预警时停止一切易起尘作业、启动重污染天气黄色预警时工地停工；2018年4月3日，常州市大气污染防治联席会议办公室发布的《市大气办关于印发常州市提升大气环境质量强化管控方案的通知》中规定，强化管控时，全市所有建筑工地禁止一切土方作业，禁止建筑工程施工喷涂、喷气作业；2018年5月27日，常州市人民政府办公室印发的《常州市2018年5-6月大气污染防止强化管控行动方案》中规定，自2018年5月28日至2018年6月30日，全市实施大气污染防止强化管控，除保障重点基础设施和民生工程外，其他土方工程、搅拌站一律停工；2018年6月25日，常州市城乡建设局印发的《常州市建筑施工扬尘防止实施细则》中规定，蓝色预警信息发布后施工工地土石方施工量尽量减少土方开挖规模，黄色预警信息发布后停止土石方等易起尘作业、橙色预警信息发布后停止所有施工作业、红色预警信息发布后停止所有施工作业。余述森对德厚公司提供的上述证据经质证认为，1.余述森对工期延误汇总证据的合法性、真实性、关联性及证明目的均不予认可，余述森无法核实其真实性、有效性；2.德厚公司举证的天气原因不具证明力和关联性，德厚公司所述的天气情况均属于正常天气现象，如德厚公司认为属于异常天气应出示权威机构的证明文件，即使能证明异常天气也属于以格式条款的形式免除德厚公司责任，属于无效条款；且任何工程施工所设定的工期应将天气的常见因素考虑在内，争议的房屋在双方签订合同时已封顶，而室内消防等工程迟迟无法顺利通过验收；3.德厚公司举证的所谓环保管控原因不具证明力和关联性,德厚公司所提供的文件复印件没有任何一份是明文禁止一切土方施工，只是对空气中的颗粒物含量有一定的要求，所谓禁止德厚公司土方施工的行政行为只是某人在某群聊中自行编辑的一段微信文字消息，其所发布人的真实身份无法核实，德厚公司要证明其延误工期的情况需要提交《建设工程施工合同》、《施工进度表》等材料；德厚公司曾经在公开召开的业主交流会上发布消息称因环保管控仅发生在2018年6月到2019年1月间，与德厚公司提交的证据显示的天数相去甚远，余述森严重怀疑其证据的真实性，德厚公司公布的禁止施工的时间是发生在施工合同约定的竣工日期（2017年4月30日）之后；4.在德厚公司预售争议房屋（2017年8月9日）时常州市政府就于2017年3月15日发布了常州市重污染天气应急预案，德厚公司所谓的环保管控原因是完全可以预见的，并且按照德厚公司与施工方签订的施工合同约定的施工进程竣工时间应为2017年4月30日，远远早于环保管控的时间，因此所谓的环保管控原因是完全可避免的，德厚公司也完全可以采用裸土覆盖、增强洒水强度、增加洒水次数，合理安排施工时间等方式控制扬尘以达到环保的要求；现有建筑主体、外墙等各项均已完成的情况下依然未能交付的事实，证明德厚公司现有逾期交付并非所抗辩的行政管理与天气原因；5.德厚公司逾期交房的真实原因是德厚公司与施工方的激烈矛盾人为导致施工进度延误，德厚公司不能将第三方的延误后果转嫁给余述森，余述森不应当为施工方或德厚公司的违约或懈怠主张权利承担后果，如施工方存在违约造成逾期，德厚公司有权向施工方取得违约赔偿，但无权免除对余述森应负的逾期赔偿义务，德厚公司逾期交房之后主动支付违约金的事实也侧面印证了上述事实；6.《中华人民共和国合同法》第一百一十八条规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明，但德厚公司均没有按照法律规定执行，何谈是否做到；7.德厚公司在《工期延误汇总》中所列明的天数与其所附的文件、微信记录存在差异，主要体现在：有些文件规定的是停止土方施工，而德厚公司却列明全面停工，如2017年12月9日至12月15日等等；有些系德厚公司所列明的天气情况与实际不符，如2018年1月3日至1月6日根据气象服务专报显示1月3日、1月4日仅是江苏省江淮北部及中部可能存在暴雪天气，1月5日、1月6日没有雨雪天气；有些文件规定的停止土方施工天数或全面停工天数与德厚公司列明的天数不一致，如2018年1月15日至1月16日根据通知显示蓝色预警天数只影响24小时、受影响的天数应当是一天并非2天、2018年1月17日至1月19日受影响的天数应当为48小时并非三天等等；有些德厚公司列明的天数没有相应的证据材料显示，如2018年11月22日至11月26日等等；以上部分是余述森对德厚公司提供的工期延误汇总表其形式上与其提供的所谓的管控文件或者通知不一致的地方，但余述森对德厚公司异常天气、政府行为、雨雪天气、不可抗力要求扣除违约天数的主张不认可。一审审理中，法院向涉诉房屋建筑工程的监理方常州市诚真建设工程监理有限公司调取了该工程自2016年10月1日至2019年6月7日期间的监理日志原件共5本，其中显示：2017年1月18日至2017年5月13日春节放假停工、2017年6月20日至8月3日期间处于墙体砌筑阶段、2017年8月4日至9月30日房屋修补、清理、2017年9月30日房屋主体验收；2017年10月至2018年11月期间，房屋施工进度为装饰，具体施工内容为安装、外墙保温等内容，其中2018年1月18日至3月11日停工（未注明原因）、2018年5月25日至5月27日未有施工内容、2018年6月7日至6月8日高考停工，2018年8月19日一期地坪道板土方开始回填、2018年8月21日至8月25日施工内容有土方回填（显示市安监站现场检查要求8月25日暂停一天土方回填，但该天施工内容有土方回填）、2018年8月26日下雨影响土方回填作业（当天未有土方回填内容）、2018年8月27日至8月30日施工内容有土方回填，2018年9月20日未施工，2018年10月16日至10月18日施工内容有连廊部位土建，2018年11月6日下雨外场无法施工、2018年11月7日至11月8日下雨未施工、2018年11月15日至11月16日下雨未施工、2018年11月18日、11月20日、11月21日下雨未施工；2018年12月1日至2019年6月7日期间施工进度为装饰及外场后九通，具体内容主要为公共部位安装、外场景观、雨污水管、门厅装饰、地下室水、地下室水电等，其中12月1日要求停止土方作业做好裸土覆盖工作但施工内容没有土方作业，2018年12月8日没有施工内容，2019年1月24日未有施工，2019年1月25日至2019年2月21日春节放假，2019年1月22日施工进度为后九通，2019年2月22日至3月6日没有具体施工内容，2019年3月7日变更后的施工单位森禾景观、江阴建设开始施工，主要内容为景观、雨污水等。一审法院向常州市气象局了解相关天气情况，其工作人员告知该院：2017、2018年天气与2015、2016年并无异常，从降雨天数来看，2015年为135天，其中暴雨天数为8天；2016年为143天，暴雨天数为12天；2017年为126天，暴雨天数为7天；2018年为142天，暴雨天数为4天。该院并向常州市大气管理办公室了解大气管控问题相关情况，其工作人员告知本院2017、2018年因环保要求的确存在大气管控措施禁止土方施工的情形，并向该院出具了上述2017年3月15日常州市人民政府办公室印发的《常州市重污染天气应急预案》以及具体管控的通知。一审审理中，双方均认可余述森已于2020年1月15日拿到涉案房屋的钥匙。德厚公司陈述涉案房屋尚未取得建设工程竣工验收备案证明文件和建设行政主管部门出具的《常州市商品房交付使用备案通知书》。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款规定，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，余述森与德厚公司双方签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》依法成立并生效，双方应按照约定履行各自的义务，在德厚公司未能按约履行交房义务的情况下，2018年12月1日至2019年3月31日期间的违约金德厚公司按已付购房款1035129元每日万分之一标准计算的违约金12525.06元已向余述森支付，该院依法予以确认；2019年4月1日起暂计至2020年1月13日期间按已付购房款1035129元每日万分之一标准计算的违约金为29811.72元。自2020年1月14日起的违约金由余述森另行依法主张。余述森支付的购房款中有35129元逾期付款2天，按双方合同约定余述森应向德厚公司支付违约金7.03元，德厚公司称该金额应当予以扣除的抗辩意见，实为要求行使抵销权，抵销权可以通知的方式行使，也可以提出抗辩的方式行使，该院对德厚公司的该项抗辩意见予以支持。关于德厚公司辩称在余述森逾期付房款期间德厚公司可推迟交付房屋且不支付逾期交付违约金及德厚公司抗辩按照合同约定其向余述森支付的违约金按日累计总额最高不超过余述森已付房款的1%的意见；德厚公司在明知自己不能按约交付房屋后于2018年11月13日向余述森发出通知书，言明房屋延期至2019年2月28日前交付并在延期交房期间将按合同约定支付相关违约金，德厚公司也按上述通知向余述森交付了部分违约金；德厚公司明知自己不能在2019年2月28日前交付房屋后又于2019年2月26日向余述森发出通知书，再次承诺在延期交房期间将按每日万分之一支付相关违约金，之后德厚公司亦按房款总额每日万分之一向余述森支付了违约金；余述森也对德厚公司支付的违约金予以接受。故德厚公司在其明知不能按照约定期限向余述森交付房屋后，通过向余述森发出通知书明确表示延期交房期间其按照每日万分之一支付相关违约金，且亦按房款总额每日万分之一支付的违约金并未扣除余述森逾期付房款的天数，余述森也予以接受，可以视为双方对德厚公司向余述森支付的违约金按日累计总额最高不超过余述森已付房款的1%的约定及余述森逾期付房款期间德厚公司可推迟交付房屋且不支付逾期交付违约金的约定进行了相应变更，在延期交房期间及余述森逾期付房款的2天德厚公司仍按每日万分之一支付相应违约金。因此，该院对德厚公司的该部分抗辩意见不予采纳。德厚公司虽抗辩其未能按约交付存在施工期间发生异常天气、政府因环保形势及重大活动采取的管制措施及行政行为等原因，不应承担违约责任。但根据双方合同约定，因人力不可抗拒、无法预见的自然灾害、意外事件、异常天气（施工期间的冰雹、雨雪、沙尘暴等次数或数量超过本地区前两年平均值的）造成工程延误或逾期交房的，不能认定逾期交付；本案德厚公司未能提供证据证明其主张的期间内冰雹、雨雪、沙尘暴等异常天气的次数或数量超过本地区前两年的平均值，该院向气象部门调查的情况也不能反映存在上述情形，故德厚公司以合同约定的天气情况抗辩不承担违约责任的意见该院不予采纳。同时，根据德厚公司提供及该院调取证据可以证明自2017年3月15日开始政府相关部门加强了重污染天气的管控，在余述森、德厚公司签订合同时，德厚公司对合同约定的政府部门采取的环保管制措施对房屋是否可以按约交付应当有所预见，但其仍然约定在2018年11月30日前予以交付；且德厚公司在其制作的《工期延误汇总》中所列明的停工日期、原因，与监理日志所反映的停工日期、原因存在较大冲突；德厚公司代表在接受常州电视台采访时也明确如没有施工方拖延工期，在环保管控之前已经施工完毕，结合本案涉诉房屋交付情况以及同类地段房屋的交付情况，该院认为德厚公司所抗辩的因政府环保管制措施导致延期交付的意见，不能成立。综上所述，因调解不成，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决：一、德厚公司于判决生效之日起十日内支付余述森2019年4月1日至2020年1月13日期间逾期交房违约金29804.69元；二、驳回余述森的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费545元（余述森已预交），由德厚公司负担，德厚公司于判决生效之日起十日内直接交付余述森。二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条的规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款具有合同无效的情形，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。本案中，双方当事人签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》系德厚公司为出售案涉楼盘房屋而预先拟定重复使用、且在订立合同前并未与购房人充分协商的合同条款，可以认定为由德厚公司提供的格式合同。德厚公司与房屋购买人在《商品房买卖合同》及《补充协议》中约定，出卖人逾期交付房屋，若合同继续履行，出卖人应自本合同规定的交付期限届满之日的第二天起至交房通知确定的交房日止，出卖人按日向买受人支付已付房款万分之一的违约金，违约金按日累计总额最高不超过买受人已付房款的1%，出卖人就逾期交房除承担本条约定的违约金外不再承担其他责任。该条款系德厚公司限制自身责任、减轻自身义务的条款，但德厚公司在《商品房买卖合同》及《补充协议》中并未采取醒目的方式提请房屋购买人注意，也未提供证据证明德厚公司曾就上述条款向房屋购买人尽到了说明义务，故上述违约金条款应当认定为无效。二、德厚公司要求从逾期交付时间中扣除相应天数的问题。德厚公司主张扣除的天数包括自然灾害15天、异常天气30天和空气污染管控254天。第一，所谓自然灾害，是指因不能支配、控制的自然力给社会的生产生活和人民生命财产造成的危害和损失。德厚公司称停工15天系因暴风雪、暴雨造成，现无证据证明暴风雪、暴雨构成自然灾害，故德厚公司要求从逾期交付时间中扣除的主张不能成立，本院不予采信。第二，案涉合同明确约定，施工期间的冰雹、雨雪、沙尘暴等次数或数量超过本地区前两年平均值的为异常天气。德厚公司主张的异常天气主要指连续的阴雨天，根据一审法院向市常州市气象局了解的情况，2017、2018年天气与2015、2016年并无异常，德厚公司亦未提供证明主张的期间内冰雹、雨雪、沙尘暴等异常天气的次数或数量超过本地区前两年的平均值，故德厚公司要求从逾期交付时间中扣除异常天气30天的主张不能成立，本院不予采信。第三，2017年3月16日常州市人民政府办公室印发了《常州市重污染天气应急预案》，明确规定对重污染天气进行管控，而案涉合同签订时，上述管控措施早已施行，并非案涉合同所约定的签署后新颁布的政府管制措施。在明知政府采取环保管制措施的情况下，德厚公司仍约定案涉房屋于2018年11月30日前交付，应视为其对环保管制措施对房屋交付的影响有所预见并充分考虑。而且，德厚公司制作的《工期延误汇总》中所列明的停工日期、原因，与监理日志所反映的停工日期、原因存在较大差异，不能互相印证。结合同类地段房屋已交付的事实，德厚公司要求从逾期交付时间中扣除空气污染管控254天的主张不能成立，本院不予采信。据此，一审法院对德厚公司要求扣除自然灾害15天、异常天气30天和空气污染管控254天的主张不予支持正确，本院予以维持。综上所述，德厚公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费545元，由德厚公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 莹审 判 员  罗希夷审 判 员  刘岳庆二〇二〇年十一月二日法官助理  骆云辉书 记 员  吴 洋