河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终5128号上诉人（原审被告）：王鹏，男，1982年8月5日出生，汉族，住河南省镇平县。委托诉讼代理人：穆英哲（王鹏妻子），女，1983年6月20日出生，汉族，住河南省镇平县。委托诉讼代理人：张桂林，河南荣祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈正见，又名陈正健，男，1953年8月14日出生，汉族，住河南省南召县。原审被告：江西省降龙水利水电建设工程有限公司，住所地江西省上饶市广丰区芦林大道**。法定代表人：饶全木，任该公司总经理。委托诉讼代理人：李朋飞，河南豫龙律师事务所律师。上诉人王鹏因与被上诉人陈正见、原审被告江西省降龙水利水电建设工程有限公司（以下简称降龙水电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南召县人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1321民初1396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王鹏上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回陈正见的诉讼请求。2.上诉费由陈正见负担。事实和理由：一审判决认定陈正见已按约定施工及2019年1月31日的欠条是结算凭证系认定事实错误。1.王鹏与陈正见未签订合同也未有口头约定，事实是王鹏与张居良签订了施工合同，随后张居良又转包给了陈正见。2.陈正见在施工时未按照约定标注进行施工，被审计单位发现不符合最初设计要求，造成30%-80%工程不合格。审计单位以实际不合格的工程量折合给公司，因此陈正见不合格的工程量应按折合价支付。经工程量折合还剩余4158.86元，而造成王鹏损失99503.28元。陈正见有如此严重的违约行为，导致双方原协议约定的每米2.8元的单价不能成立，双方应据实结算，而不是简单地依据原协议约定进行结算，所以陈正见提供的起诉依据不能成立。根据原审中陈正见陈述其工程为20000米，以此计算工程款为45230.608元，扣除已支付的26000元，下余应付款为19231.608元；但原审后经王鹏核实，合伙人张春阳曾委托穆庚辰验收土方，核算后为15996米，以此计算工程款为32040元，扣除已支付的26000元，下余应付款为6040.84元。3.降龙水电公司作为分包人，在未付工程款范围内应当对实际施工人承担责任。陈正见辩称，对王鹏的上诉理由不认可，当时已经算过账了，给了26000元，下欠34000元，现王鹏又不予认可，其上诉理由不能成立。降龙水电公司辩称，对施工的过程降龙水电公司不了解，请求法院查明事实依法判决。陈正见向一审法院起诉请求：判令王鹏、降龙水电公司共同偿还陈正见工程款34000元。一审法院认定事实：2017年2月13日，降龙水电公司与王鹏签订内部承包合同一份，主要内容是：“甲方：降龙水电公司，乙方：王鹏，项目名称：南召县2016年农村饮水安全巩固提升工程项目三标，合同价2766470.26元，承包方式：按照谁投资、谁受益的原则，本工程相关生产经营资金全部由乙方投资，经营风险由乙方承担，在完成管理费上交后，其债权债务归于乙方所有。工期60天，按工程结算价的3%上交作为管理费用，以完工结算价为准。”协议签订后，王鹏与陈正见口头约定，由陈正见自带挖掘机到王鹏承包的位于白土岗镇火神庙村的农村自来水饮水工程做工。期间王鹏支付陈正见部分工程款26000元，下余34000元工程款一直支付。2019年1月31日，经陈正见、王希海、王宇等人催要及与王鹏结算，王鹏出具欠款条一张，主要内容为:“欠工程机械款王希海机械款20200元（王希海签字确认）陈正健机械款34000元陈正健（陈正健签字确认）席国发机械款7000元（席国发签字）王宇机械款15800元王宇（王宇签字确认）王鹏（签名）2019.1.31降龙水电公司南召县2016年农村饮水安全巩固提升工程项目第三标段项目部（公章）”。后陈正见向王鹏、降龙水电公司索要工程款未果，遂诉至一审法院。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。陈正见与王鹏之间达成的口头施工协议，系双方真实意思表示且已实际履行完毕，应确认合法有效，对双方均具有法律约束力。陈正见和王鹏对于本案诉讼争议的工程款已经结算，王鹏于2019年1月31日向陈正见出具工程机械款结算欠条一份，该结算欠条系王鹏作为发包人对所欠陈正见工程款的认可，陈正见据此要求王鹏支付拖欠的工程款，于法有据，一审法院予以支持。关于王鹏辩称欠条不属实，双方并未实际结算，结算金额不准确及“王鹏”的签名不是其写的辩解意见，因王鹏未向一审法院提交证据证明涉案工程款结算欠条上的数额系未经实际结算，也未向一审法院提出申请对其签名进行字迹鉴定，且根据日常交易习惯，结算一般是对已完工程进行的结算，不实际结算就书写具体欠款数额的欠条不符合日常交易习惯。结合陈正见及在场人席国发、王希海、王宇对结算现场情况的陈述、陈正见在欠条数额后签名确认的行为，及王鹏当庭陈述的欠条上加盖的章系南召县水利监管局工作人员张猛在结算现场所盖的情况，足以证明陈正见与王鹏是对已完成的施工量经当面结算后，王鹏在该结算欠条上签名确认的事实，故王鹏的辩解意见，一审法院不予采纳。降龙水电公司与陈正见没有直接的合同关系,也非本案争议合同的直接相对方，也未有证据证实降龙水电公司还有工程款项未支付,因此陈正见请求降龙水电公司承担给付工程款的请求，一审法院不予支持。本案经调解未能达成协议。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第十五条之规定，判决：一、王鹏自本判决生效之日起十日内支付陈正见下欠工程款34000元。二、驳回陈正见的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取325元，由王鹏负担。本院二审期间，王鹏提交以下证据：1.施工合同协议书，证明王鹏将火神庙村的饮水工程分包给张居良，工程单价为每米2.8元，施工方应严格按照工程质量要求施工并且验收合格后才付清尾款。2.工程审计报告一份，证明陈正见施工的火神庙村饮水工程验收结果仅为部分合格。3.陈正见机械使用费结算表一份，证明按照审计工程合格率和陈正见施工20000米计算工程款为45230.608元。4.火神庙村工程验收土方清单及结算表一份，证明按照审计工程合格率和王鹏验收土方量15996米计算工程款为32040.84元。5.欠工人工资表及撤诉裁定两份。证明李金洋、朱丰山为该工程施工人，二人均以工资表起诉，但经庭审清算后王鹏多付李金洋300元，多付朱丰山35000元，后二人撤诉，证明王鹏所写工资额并非是对该数额的确认，签字时工程款未经清算。陈正见质证称，对证据1协议不清楚，是张居良让陈正见去给王鹏干活的。陈正见对工程不合格不认可，王鹏从未向陈正见主张过权利，应以双方的算账单为准。对王鹏单方的算账单不予认可，不通过陈正见是无法测量的。对李金洋与朱丰山的事情不清楚，也与陈正见无关。降龙水电公司质证称，对证据1、3、4降龙水电公司不清楚，不发表质证意见。对证据2、5真实性无异议。综合各方举证质证意见，本院对上述证据认证如下：证据1、2均不足以否定王鹏与陈正见之间关于工程款的结算情况；证据3没有陈正见的签字确认，陈正见亦不认可，本院不予采信；证据4是王鹏单方的计算单，不能作为证据使用；对证据5真实性予以采信，但不足以达到其证明目的，对其证明目的本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，结合王鹏的上诉请求以及陈正见、降龙水电公司的答辩意见，本案二审争议焦点归纳为：案涉条据能否作为认定王鹏欠付陈正见工程款的依据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”陈正见在王鹏承包的白土岗镇火神庙村的农村自来水饮水工程做工，就其主张的工程款，陈正见提交了王鹏向其出具结算条据一份。王鹏对该条据的真实性不持异议，但认为该条据不是双方最终的结算结果，并提交了一份南召县审计局出具的审计报告进行证实。对此本院认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据，只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确的情况下，才能以审计结论作为依据。本案中，王鹏就陈正见的施工部分向陈正见出具有结算条据，仅就审计报告中关于工程量及不合格率的记载不足以达到否定王鹏出具的结算单的程度，对王鹏关于工程价款的上诉理由本院不予支持。本案中王鹏与降龙水电公司之间的结算情况以及降龙水电公司的欠付工程款情况并不明确，陈正见亦未对降龙水电公司不承担责任问题提出上诉，对王鹏关于降龙水电公司应承担责任的上诉理由本院不予支持。综上所述，王鹏的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费650元，由王鹏负担。本判决为终审判决。审判长 孙 娟审判员 刘 洋审判员 周 杰二〇二〇年十一月九日书记员 周道佳