辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终1928号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司，住所地辽宁省铁岭市开原市开原大街**楼(**楼)-16门市。负责人：海天凯，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王稚丹，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：辛彦红，女，1968年3月9日出生，汉族，住辽宁省开原市。委托诉讼代理人：宁涛，系辽宁茂楷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孟令鹤，女，1989年7月14日出生，汉族，住辽宁省铁岭市清河区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司因与被上诉人辛彦红、孟令鹤机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省开原市人民法院(2020)辽1282民初145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司的委托诉讼代理人王稚丹、被上诉人辛彦红及其委托诉讼代理人宁涛、被上诉人孟令鹤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司的上诉请求：1、请求人民法院撤销一审判决，依法发回重审或改判；2、全案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人伤情不构成十级伤残，被上诉人鉴定时没有做肌电图，不符合鉴定必要参考要件，为了公正判决，我公司提出的重新鉴定申请。2、被上诉人住院时间过长、误工时间过长，为公正判决应当进行三期鉴定。3、被上诉人病志中长期医嘱部分，饮食为：普食，营养费没有依据。4、诉讼费、鉴定费应当由侵权人承担，保险公司不负责诉讼费、鉴定费用的赔付，请二审法院对一审法院错误判决给予改正。被上诉人辛彦红辩称，请求维持一审判决。被上诉人的伤残等级是经法院摇号指定有鉴定资质的机构依法鉴定，程序合法。鉴定机构经过精密医学仪器测量，鉴定结论合理。住院时间、误工时间是医院根据伤者病情的治疗需要，医嘱有营养费要求。被上诉人孟令鹤辩称，请求维持一审判决。辛彦红向一审法院起诉请求：一、要求被告赔偿医疗费52,477.51元、二次手术费7,755元、伙食补助7,250元、营养费7,250元、护理费20,938元、交通费2,000元、误工费39,604.12元、残疾赔偿金59,402元、精神抚慰金8,910.3元、被抚养人生活费：父亲3,566.33元，母亲3,566.33元、鉴定费1,800元、施救费240元，共计214,759.59元；二、诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2019年7月17日14时40分，被告孟令鹤驾驶辽Ｍ×××**号小型轿车由西向东行驶至开原市解放路新都路口东路口处变更车道时，与同方向原告辛彦红骑无号两轮电动车相撞发生交通事故，造成原告辛彦红受伤，双方车辆部分损坏的后果。原告辛彦红受伤后，到开原市骨科医院住院治疗，诊断为：锁骨骨折、臂丛神经损伤，多发肋骨骨折，肺挫伤，胸腔积液，颈部挫伤。住院145天，二级护理，花费合理治疗费52477.51元。被告孟令鹤驾驶的辽Ｍ×××**号小型轿车在平安保险公司投保了交强险12.2万元(责任限额：死亡伤残赔偿限额11万元、医疗费用赔偿限额1万元、财产损失赔偿限额0.2万元)及商业第三者责任保险50万元(不计免赔)。事故经开原市公安局交通警察大队责任认定，被告孟令鹤承担全部责任，原告辛彦红无责任。事故发生在保险期限内。经原告申请，本院委托，铁岭固仑司法鉴定所于2020年5月7日对原告的伤情作出鉴定：1.左锁骨骨折术后，臂丛神经损伤，十级残。2.根据辽宁省物价局，辽宁省卫生厅文件[2012]22号文件收费标准：二次手术取出内固定物，共计：7755元。被告平安保险公司已为原告垫付了医疗费10000元。另查明，原告在发生事故时从事鸡蛋饼生意。原告父亲辛占德(1940年7月21日生)、母亲冯国华(1945年3月21生)，二人育有一子两女，均需赡养。原告辛彦红的合理经济损失为208,950.07元，其中医疗费52,477.51元、二次手术费7,755元、护理费20,938元(144.4元/天×145天)、伙食补助7,250元(50元/天×145天)、营养费7,250元(50元/天×145天)、误工费39,204.9元(133.35元/天×294天)、精神抚慰金酌定5,000元、残疾赔偿金59,402元(29,701元/年×10%×20年)、被抚养人生活费7,132.66元(父亲辛占德21,398元×10%×5年×1/3=3,566.33元，母亲冯国华21,398元×10%×5年×1/3=3,566.33元)、交通费酌定500元、鉴定费1,800元、施救费240元。一审法院认为，本案的争议焦点之一为原告辛彦红伤残等级(左锁骨骨折术后，臂丛神经损伤，十级残)及住院、护理、误工的时间。被告平安保险公司对原告辛彦红评定为十级伤残的鉴定结论有异议，但在本院给定的期限内并未提出申请鉴定人出庭接受质询的书面申请，也未提供相反证据。因鉴定结论系经原告申请，本院依法委托有鉴定资质的鉴定部门作出，且司法鉴定意见书对原告臂丛神经损伤做了明确的分析说明，即“臂丛神经损伤，在院时未行肌电图检查，但通过阅读病历，有臂丛神经损伤症状与体征。现左肩三角肌萎缩，左肩活动严重受限”，故本院对该鉴定结论予以采信。在本案中，原告已经明确表示臂丛神经损伤，不进行继续治疗，如有后果愿自行承担，故本院对原告的伤残按十级予以保护。根据原告的伤残等级，结合住院病历等因素，对原告诉请的住院145天、护理期145天、营养期145天、误工294天(计算至定残前一日)予以支持，对被告平安保险公司提出的三期鉴定申请，依据不足，不予支持。本案的争议焦点之二为原告辛彦红的诉讼费、鉴定费应由谁承担，根据《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”据此，保险人在订立保险合同时必须向投保人就责任免除条款作出说明，前述义务是法定义务，也是特别告知义务。被告平安保险公司没有提供足以证明其对免责声明履行了提示告知义务的证据，不能证明尽到了提示说明义务，故本院对被告平安保险公司的抗辩，不予支持，本案诉讼费、鉴定费应由被告平安保险公司承担。另外，原告主张的精神损害抚慰金8910.3元、交通费2000元过高，结合原告在此事故中伤残等级、事故责任等因素，酌定保护精神抚慰金5000元、交通费500元。本院对开原市公安局交通警察大队道路交通事故认定书予以采信，即被告孟令鹤承担全部责任，原告辛彦红无责任。事故车辆在被告平安保险公司投保了交强险及商业第三者责任保险50万元(不计免赔)，本次交通事故发生在保险期限内，应由被告平安保险公司在交强险限额内12.2万元(责任限额：死亡伤残赔偿限额11万元、医疗费用赔偿限额1万元、财产损失赔偿限额0.2万元)中赔偿，不足部分在商业第三者责任保险50万元(不计免赔)中赔偿。被告平安保险公司为原告垫付的医疗费10000元，应予以扣除。因原告辛彦红的经济损失未超保险理赔限额，故被告孟令鹤在本案中不承担赔偿责任。综上所述，公民的身体健康权受法律保护，因身体健康权遭受侵害，赔偿权利人有权要求赔偿义务人赔偿损失，原告辛彦红要求赔偿合理经济损失208950.07元的诉讼请求，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第十九条、第三十条，和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司于本判决生效后十日内赔偿原告辛彦红合理经济损失208950.07元(已赔付1万元)；二、被告孟令鹤在本案中不承担民事赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4.350元，由被告中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司负担。本院二审期间，当事人未提交证据，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，关于辛彦红十级伤残是否合理的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2019]19号）第四十条第一款规定，铁岭固仑司法鉴定所是由铁岭市中级人民法院摇号随机选中的鉴定机构，出具鉴定意见的鉴定人员具备相应资格，鉴定程序合法，上诉人中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司未提交相关证据证明鉴定意见明显依据不足，原审法院未准许重新鉴定的申请并无不当。上诉人中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司认为辛彦红住院时间和误工时间过长的问题，但未提供证据证明其主张，原审法院根据辛彦红的伤残等级、住院治疗病历认定的住院时间145天和误工时间294天（计算至定残前一日）并无不当。被上诉人辛彦红出院医嘱记载：加强营养。因此一审法院判定营养费并无不当。诉讼费和鉴定费是因为交通事故产生的其他费用，由中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司负担并无不当。综上，中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4350元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  裴好生审判员  孙 伟审判员  李喜岩二〇二〇年十一月三日法官助理张芃书记员王兴旭