广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂07民终1017号 上诉人（一审原告）中亚石化科技有限公司，住所地：广西钦州市钦州港柳州路滨海小区8栋302室。 法定代表人魏奇，该公司董事长。 委托诉讼代理人黄新秋，该公司总裁办实习助理。 委托诉讼代理人冯琛，广西同望（钦州）律师事务所律师。 上诉人（一审被告）赵传柱，男，1986年8月4日出生，汉族，住山东省肥城市，现住广西钦州市。 上诉人中亚石化科技有限公司与上诉人赵传柱劳动争议一案，钦南区人民法院于二0一七年八月七日作出（2017）桂0702民初1595号民事判决书。宣判后一审原告中亚石化科技有限公司、一审被告赵传柱均不服判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人中亚石化科技有限公司的委托诉讼代理人冯琛、黄新秋，上诉人赵传柱到庭参加诉讼，上诉人中亚石化科技有限公司的法定代表人魏奇经本院合法传唤，没有到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人中亚石化科技公司上诉理由：1、赵传柱在劳动关系存续期间单方解除劳动关系，且上诉人不存在未及时支付劳动报酬的事实，一审判决由我方支付对方解除劳动合同经济补偿金22156.9元没有事实和法律依据；2、一审判决由我方支付对方不签订劳动合同二倍工资差额19941.2元没有事实和法律依据；3、对方存在严重的失职行为，给我方造成严重的经济损失，一审判决由我方支付对方513.1元工资显失公平；请求：撤销原判，改判我方无需支付对方解除劳动合同经济补偿金22156.9元及因不签订劳动合同的工资差额19941.2元和工资513.1元。 上诉人赵传柱上诉理由：1、一审判决由对方支付4.5个月的经济补偿金不当，应是5个月；2、经济补偿金截取2010年4月至2017年3月的工资相加总和除以12个月×4.5个月计算不当，应为2015年9月1日至2016年8月31日的工资相加总和除以12个月×5个月；3、一审认定是2017年3月份的工资差额为2717.62元不当，应为3518元；4、对方拖欠我方工资为8977.81元，且对方应加应付工资的2.5%的赔偿费；合计应支付拖欠工资费用8977.81元+2244.45元＝11222.26元；5、对方还应赔偿我方打官司差旅费及误工费1304元。请求：1.依法改判一审判决中的关于经济补偿金金额。依法判决被上诉人向上诉人支付经济补偿金30481.88元。2.依法改判一审判决中的关于不签订无固定期限劳动合同二倍工资差额部分金额25062.79元。3.依法判决被上诉人支付上诉人2015年8月至2017年4月欠发工资8977.81元。4.依法判决被上诉人支付上诉人因拖欠工资产生的赔偿金2244.45元。5.依法判决被上诉人支付上诉人误工费和交通费1304元及诉讼费用10元。 上诉人中亚石化科技有限公司与上诉人赵传柱劳动争议一案，钦南区人民法院审理查明，赵传柱于2012年7月9日到中亚石化科技有限公司工作，双方分别于2012年7月9日、2012年9月1日、2013年9月1日签订了3个月期的《试用合同》、1年期的《劳动合同》、3年期的《劳动合同》，第三次签订劳动合同时约定薪资为1860元，并约定每月10日为发薪日（若前述发薪日为法定休息日或约定休息日，则发薪日顺延至法定休息日或约定休息日届满之后的首个工作日）。2016年8月31日，赵传柱在与中亚石化科技有限公司的劳动合同期满后继续在该公司工作。2017年3月27日赵传柱以中亚石化科技有限公司在与其的劳动合同超期7个月仍未续签劳动合同，且合同到期后每月工资均不能足额及时支付为由，书面向中亚石化科技有限公司提交《劳动关系终止通知书》并送达，并继续在中亚石化科技有限公司工作至2017年4月10日。2017年4月11日中亚石化科技有限公司向赵传柱出具《终止（解除）劳动合同》。赵传柱于2017年4月14日与中亚石化科技有限公司办理完成工作交接。赵传柱的工资发放至2017年3月份。关于赵传柱离职前的工资收入，由于工资表属于中亚石化科技有限公司作为用工单位掌握的证据而没有提供，赵传柱提供的工资情况有银行流水账佐证并作出合理解释，予以采信。因此赵传柱离职前12个月（2016年4月至2017年3月）的工资为：5158.81元、5440.18元、5575.18元、5224.93元、4930.89元、4473.45元、4473.45元、4718.31元、4136.51元、3349.79元、2977.40元、2717.62元。2016年9月至2017年2月中亚石化科技有限公司以银行转账方式发放赵传柱工资的日期分别为：2016年10月31日、2016年11月22日、2016年12月23日、2017年1月11日、2017年2月14日、2017年3月21日，2017年4月14日以现金形式发放2017年3月份工资2717.62元。2017年4月赵传柱向钦州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2017年5月27日钦州市劳动人事争议仲裁委员会作出钦市劳人仲字（2017）第10号仲裁裁决书，裁决为：一、中亚石化科技有限公司支付赵传柱解除劳动合同经济补偿22156.90元；二、中亚石化科技有限公司支付赵传柱不签订无固定期限劳动合同二倍工资差额22886.18元；三、中亚石化科技有限公司支付赵传柱工资513.10元。中亚石化科技有限公司不服该裁决，提起民事诉讼。 钦南区人民法院认为，关于中亚石化科技有限公司是否应向赵传柱支付不签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的问题。赵传柱与中亚石化科技有限公司之间共签订了三份劳动合同，最后一份劳动合同约定的期限至2016年8月31日止，赵传柱继续在中亚石化科技有限公司工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，中亚石化科技有限公司应与赵传柱签订无固定期限的劳动合同，并且赵传柱没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的存在“严重违反用人单位的规章制度；严重失职，给用人单位造成重大损害”的情形。中亚石化科技有限公司提供的证据不足以证实赵传柱构成严重违反了中亚石化科技有限公司的规章制度，也不能证实赵传柱给中亚石化科技有限公司造成了重大的经济损失。因此，中亚石化科技有限公司应支付给赵传柱从2016年10月1日至2017年4月10日期间的二倍工资差额，总共为22886.18元[（4473.45元+4718.31元+4136.51元+3349.79元+2977.40元+2717.62元）+1860元÷21.75天×6天]。 关于中亚石化科技有限公司是否应向赵传柱支付经济补偿及支付数额的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同…用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务”、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位存在未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以与用人单位解除劳动合同”、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“劳动依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”。本案中，赵传柱在2016年8月31日原劳动合同期满后，仍在中亚石化科技有限公司工作，中亚石化科技有限公司并没有异议，视为双方存在无固定期限劳动合同。因此中亚石化科技有限公司应按原劳动合同中关于工资支付时间的约定（即每月10日支付工资，若前述发薪日为法定休息日或约定休息日，则发薪日顺延至法定休息日或约定休息日届满之后的首个工作）支付工资，而中亚石化科技有限公司支付赵传柱2016年9月份至2017年3月份的工资时，均没有按合同约定的进行发放。因此，赵传柱可以向中亚石化科技有限公司申请解除劳动合同，并要求中亚石化科技有限公司支付经济补偿金。赵传柱从2012年7月9日至2017年4月10日在中亚石化科技有限公司工作，中亚石化科技有限公司依法应当支付赵传柱5个月工资的经济补偿，但赵传柱只请求支付4.5个月的经济补偿，属于赵传柱自愿处分自己的权利，因此中亚石化科技有限公司应支付给赵传柱4.5个月的经济补偿，具体数额为19941.20元[（5158.81元+5440.18元+5575.18元+5224.93元+4930.89元+4473.45元+4473.45元+4718.31元+4136.51元+3349.79元+2977.40元+2717.62元）÷12个月×4.5个月]。 关于中亚石化科技有限公司是否应支付给赵传柱2017年4月份工资的问题。赵传柱在中亚石化科技有限公司工作至2017年4月10日，中亚石化科技有限公司应支付在此期间的工资给赵传柱。中亚石化科技有限公司主张赵传柱违反公司规章制度、严重失职给其公司造成重大经济损失而不支付工资的理由缺乏事实依据，不予采纳。因此中亚石化科技有限公司应支付给赵传柱2017年4月份的工资513.10元（1860元÷21.75天×6天）。综上所述，中亚石化科技有限公司的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第十九条第四款、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十六条的规定，判决：一、原告中亚石化科技有限公司支付给被告赵传柱解除劳动合同经济补偿22156.90元；二、原告中亚石化科技有限公司支付给被告赵传柱不签订无固定期限劳动合同二倍工资差额19941.20元；三、原告中亚石化科技有限公司支付给被告赵传柱工资513.10元。案件受理费10元，减半收取5元，由原告中亚石化科技有限公司负担。上述判决规定的债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向钦南区人民法院申请执行，或向该院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 该案在本院审理期间，双方当事人对：1、双方存在劳动关系的事实、赵传柱在中亚石化科技公司工作的时间和年限没有异议。即：赵传柱于2012年7月9日到中亚石化科技有限公司工作，双方分别于2012年7月9日、2012年9月1日、2013年9月1日签订了3个月期的《试用合同》、1年期的《劳动合同》、3年期的《劳动合同》，第三次签订劳动合同时约定薪资为1860元，并约定每月10日为发薪日（若前述发薪日为法定休息日或约定休息日，则发薪日顺延至法定休息日或约定休息日届满之后的首个工作日）。2016年8月31日，赵传柱在与中亚石化科技有限公司的劳动合同期满后继续在该公司工作的事实；2、一审认定，2017年3月27日赵传柱以中亚石化科技有限公司在与其的劳动合同超期7个月仍未续签劳动合同，且合同到期后每月工资均不能足额及时支付为由，书面向中亚石化科技有限公司提交《劳动关系终止通知书》并送达，2017年4月11日中亚石化科技有限公司向赵传柱出具《终止（解除）劳动合同》。赵传柱于2017年4月14日与中亚石化科技有限公司办理完成工作交接的事实没有异议；3、对一审认定，2017年4月赵传柱向钦州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2017年5月27日钦州市劳动人事争议仲裁委员会作出钦市劳人仲字（2017）第10号仲裁裁决书的事实没有异议。庭审中，上诉人赵传柱当庭举出钦州港地方税务局出具的个人所得税的完税证明及根据所缴纳的税率计算的每月工资数额。证明：赵传柱在2015年8月—2017年3月的工资收入情况。 上诉人中亚石化科技公司没有新的证据提供。 针对上述证据，上诉人赵传柱认为，上述证据由税务部门提供，税款是由用人单位中亚石化科技公司代扣的，证明的内容真实，符合证据的客观性、关联性和合法性，应采信。 上诉人中亚石化科技公司质证认为，该证据没有在法定的期限内提供，不属于新证据；税款是根据纳税人的申报而确定的，并不代表赵传柱在我公司的实际工资收入，不应采信。 本院认为，赵传柱离职前的个人工资收入表由用人单位中亚石化科技公司保管，没有依法提供。钦州港地方税务局的个人所得税的完税证明由该地方税务局出具，税收由赵传柱所在的单位代缴，内容真实，依法予以采信。 故本院查明：2016年4月至2017年3月，赵传柱每月工资（元）分别为：6115.3；6428；6578；4711.33；5473.2；4967.33；4967.33；5070.3；4362.33；3654.33；2977.4；3518。 一审判决书所认定的其它案件事实，事实清楚，证据充分，二审依法予以确认。 本院认为，本案属于劳动争议，上诉人中亚石化科技公司认为，赵传柱在劳动关系存续期间单方解除劳动关系，且上诉人不存在未及时支付劳动报酬的事实，一审判决由我方支付对方解除劳动合同经济补偿金22156.9元没有事实和法律依据；判决由我方支付对方不签订劳动合同二倍工资差额19941.2元没有事实和法律依据；3、对方存在严重的失职行为，给我方造成严重的经济损失，一审判决由我方支付对方513.1元工资显失公平。上诉人赵传柱认为，经济补偿金应是5个月，而不是4.5个用；2、经济补偿金截取应为2015年9月1日至2016年8月31日的工资相加总和除以12个月×5个月；3、一审认定是2017年3月份的工资差额为2717.62元不当，应为3518元；4、对方拖欠我方工资为8977.81元，应加付工资的2.5%的赔偿费；合计应支付拖欠工资费用8977.81元+2244.45元＝11222.26元；5、对方还应赔偿我方打官司差旅费及误工费1304元。故本案争议焦点：1、中亚石化科技有限公司是否应支付赵伟柱解除劳动合同经济补偿金及具体数额，赵伟柱主张解除劳动合同经济补偿金的数额是否合理；2、中亚石化科技有限公司是否应支付赵伟柱不签订劳动合同二倍工资差额19941.2元；3、赵伟柱是否存在严重的失职行为，中亚石化科技有限公司造成严重的经济损失；4、一审判决由中亚石化科技有限公司支付对方513.1元工资是否显失公平。5、中亚石化科技有限公司是否应支付赵伟柱拖欠工资8977.81元应加付工资的2.5%的赔偿费；6、中亚石化科技有限公司是否应赔偿赵传柱打官司差旅费及误工费1304元。 上诉人中亚石化科技有限公司认为，1、判决支付解除劳动合同的经济补偿金没有事实和法律依据，2010年8月31日以后，我方与对方不签劳动合同，就不可能对工资支付有约定，一审认定每月10日发放工资没有事实依据，故我方不存在不及时支付劳动报酬的情形，其次，如果认定中化公司与赵传柱从2016年9月1日起双方按原合同约定的条件签订劳动合同，则赵传柱的工资就是合同中约定的1860元，对方所主张的工资数额没有依据，所主张的工资差额自然没有依据。2、我公司与赵传柱已视为按原劳动合同约定的条件签订新的劳动合同，故不存在因不签订劳动合同的二倍工资的问题，同时赵传柱在工作期间存在重大失误，给公司造成损失。一审法院判决由我公司支付对方二倍工资没有事实依据。3、赵传柱工作严重失职，给我方造成严重的经济损失，且未与我方对工资进行结算，我方才无法支付工资的，故一审判决由我方支付其拖欠工资显失公平。4、赵传柱要求改判支付五个月的经济补偿金没有法律依据，因其在仲裁中仅要求4.5个月，在一审时也没有提出要求支付五个月的经济补偿金，二审提出，没有理由。5、关于支付赔偿金问题，赵传柱在一审和劳动仲裁中都没有提出，也没有提出反诉，二审主张，不属本案处理范围，而应通过另行起诉解决。 上诉人赵传柱认为，1、在我方提供的中止劳动通知书中说明，我方中止劳动合同的原因是因为对方不及时支付工资。对方不及时支付工资，自然要支付经济补偿金，补偿金为5个月，而非4.5个月，应按5个月的标准支付。2、支付二倍工资的差额部分在《劳动合同法》中有明确的规定，对方应支付二倍工资差额部分，一审判决对支付的数额错误，应根据我方提交的完税证明所计算的工资确定支付的数额。3、对方主张我方存在失职行为，拒绝支付工资没有事实依据，对方亦不能提供我方有严重失职行为的证据，我方付出劳动，对方应及时支付工资。4、工资的赔偿金问题。有相关的事实和法律依据，对方确实存在拖欠我方工资的事实，依照《违反（劳动法）有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条第一款及第三条第一款的规定，应支付拖欠工资的赔偿金。 本院评判认为，赵传柱与中亚石化科技有限公司在2012年7月9日至2017年4月14日构成劳动关系属实，双方当事人对此亦无异议。由于中亚石化科技有限公司在与赵传柱的劳动合同届满后，未与赵传柱续签劳动合同及足额支付劳动报酬，赵传柱于2017年3月27日书面向中亚石化科技有限公司提交《劳动关系终止通知书》，2017年4月11日中亚石化科技有限公司向赵传柱出具《终止（解除）劳动合同》。2017年4月14日，赵传柱完成工作交接。双方构成劳动关系时间为4年零9个月。上诉人中亚石化科技有限公司上诉主张，赵传柱存在严重的失职行为，给公司造成严重的经济损失，公司解除与赵传柱的劳动关系合法，无须支付解除劳动关系经济补偿金。举不出充足证据证明，该上诉主张依法不能支持。一审判决依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，判决由中亚石化科技有限公司向赵传柱支付解除劳动合同经济补偿金正确。 赵传柱2016年4月至2017年3月期间，每月工资（元）分别为：6115.3；6428；6578；4711.33；5473.2；4967.33；4967.33；5070.3；4362.33；3654.33；2977.4；3518。月平均工资为：4901.9元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”故中亚石化科技有限公司应支付赵传柱解除劳动关系5个月的经济补偿金：4901.9元*5=24509.5元。但赵传柱只请求支付4.5个月的经济补偿，该经济补偿合计：22058.55元，多出部分属于赵传柱自愿处分自己的权利 赵传柱在中亚石化科技有限公司时间为：2012年7月9日至2017年4月14日，双方分别于2012年7月9日、2012年9月1日、2013年9月1日签订了3个月期的《试用合同》、1年期的《劳动合同》、3年期的《劳动合同》。2016年8月31日《劳动合同》届满后，赵传柱继续在中亚石化科技有限公司工作至2017年4月14日。该段时间，双方没有签订书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”第十四条“……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。……”上述条文明确规定建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，从条文的内容上看，该条文规定实际上否认口头劳动合同的法律效力，明确了书面劳动合同是劳动合同唯一的合法形式。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”因此，用人单位与劳动者之间签订劳动合同是国家法律所规定的强制性行为，对因用人单位不与劳动者订立书面劳动合同而给予向劳动者每月支付二倍的工资，属于一种惩罚性的民事赔偿责任。中亚石化科技有限公司在该公司与赵传柱的劳动合同届满后，未与赵传柱续签劳动合同，违反了上述条文的规定，应向赵传柱支付从2016年9月1日至2017年4月14日的二倍工资，赵传柱的正常工资，中亚石化科技有限公司已发放，中亚石化科技有限公司应支付差额部分，合计人民币：29517.02元。一审判决由中亚石化科技有限公司向赵伟柱支付不签订劳动合同二倍工资差额19941.2元欠妥，二审依法纠正。 赵传柱在中亚石化科技有限公司工作至2017年4月14日，但中亚石化科技有限公司向赵传柱发放工资仅到2017年3月，拖欠赵传柱14天工资，该工资应以解除劳动合同前一年的日平均工资作为计算标准，4901.9元30=163.4元，合计应支付拖欠工资：2287.6元。一审判决由中亚石化科技有限公司支付对方513.1元工资欠妥，二审依法纠正。 上诉人赵伟柱上诉主张，由中亚石化科技有限公司支付其拖欠工资的2.5%的赔偿费。该主张赵传柱在一审和劳动仲裁中都没有提出，也没有提出反诉，属新的诉讼请求，应通过另行起诉解决。主张中亚石化科技有限公司应赔偿其打官司差旅费及误工费1304元，举不出充足证据证明，且在本院庭审期间已放弃，该诉讼主张，本院依法不予支持。 综上所述，上诉人赵传柱的上诉理由部分成立，上诉请求部分支持；上诉人中亚石化科技有限公司的上诉理由不成立，上诉请求依法不能支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销钦南区人民法院（2017）桂0702民初1595号民事判决书民事判决； 二、中亚石化科技有限公司支付赵传柱解除劳动关系的经济补偿金人民币22058.55元； 三、中亚石化科技有限公司向赵伟柱支付不签订劳动合同二倍工资差额人民币29517.02元； 四、中亚石化科技有限公司向赵伟柱支付拖欠工资2287.6元 上诉案件受理费人民币十元，由上诉人中亚石化科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄载文 审判员  陈明华 审判员  王英佑 二〇一七年十二月十日 书记员  翁业琼