广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16469号上诉人（原审原告、反诉被告）：广州道本信息科技有限公司，住所地广东省广州市天河区思成路****伯乐咖啡（众创空间）第A04号办公卡位。法定代表人：刘劲松，该公司董事长。委托诉讼代理人：龙桂玲，广东一粤律师事务所律师。委托诉讼代理人：王元福，广东一粤律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市薇薇安心理咨询有限公司，住所，住所地广东省广州市海珠区新港中路**之**div>法定代表人：何一凡，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑逸琳，国信信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：周龙梅，国信信扬律师事务所律师。上诉人广州道本信息科技有限公司（以下简称道本公司）因与被上诉人广州市薇薇安心理咨询有限公司（以下简称薇薇安公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初27468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人道本公司法定代表人刘劲松及其委托诉讼代理人龙桂玲、王元福，被上诉人薇薇安公司委托诉讼代理人周龙梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。道本公司上诉请求：撤销一审判决，改判薇薇安公司向道本公司支付235200元及该款自2019年6月25日起至实际支付之日止按年利率6%计算的违约金。事实与理由：（一）一审认定事实不清。1.在案涉“广东省监狱管理局警察心理健康服务项目”招投标过程中，道本公司负责完成的招标文件中技术部分是此次项目中标的关键部分，正是道本公司设计的技术方案具有实用性、新颖性，薇薇安公司才能中标，一审法院对道本公司在招投标过程中的作用及完成的工作量的事实认定不清；2.薇薇安公司在案涉项目中仅是提供资质等基础要求文件，项目的关键是道本公司负责的技术方案及云平台软件的开发维护工作。薇薇安公司中标后，未依约将云平台软件的开发维护工作交给道本公司，损害道本公司的可期待利益。（二）一审法院根据过错程度定案，明显不公。1.双方签订的协议根据双方工作量分配利益，道本公司已在投标过程中完成全部工作量，至少应得到672000×35%=235200元的分成费用。道本公司一审时申请调查薇薇安公司收取费用数额，但一审法院未予处理，也未查明该事实。案涉协议约定的付款条件已成就，一审法院认定道本公司无权请求薇薇安公司按约定支付分成费用缺乏事实和法律依据。2.薇薇安公司并未根据违约或过错程度提出反诉，根据不告不理原则，一审法院违反法定程序。3.即使道本公司存在违约情形，道本公司亦未造成薇薇安公司任何损失。即使一审法院根据双方在履行合同过程中的过错程度定案，亦应结合合同履行情况、违约程度和损失大小，一审法院判定金额远低于道本公司根据合同应得的分成，与道本公司在投标过程中已完成的工作量和作用不匹配。同时，根据《合同法》及相关司法解释规定，违约损失一般以实际损失的30%为限。一审法院判定的金额过小使得薇薇安公司在没有损失的情况下反而获益。另，一审法院未处理道本公司继续履行合同的诉请，并已驳回薇薇安公司确认合同终止的反诉请求，故应判决继续履行合同。一审法院已认定不予处理薇薇安公司的反诉请求，即没有支持薇薇安公司反诉的损失主张。在没有损失的情况下，双方应当根据合同约定结算，不存在法定或合同约定扣减费用的情形。薇薇安公司实际控制人是刘小薇，其在签订合同之前向道本公司法定代表人出具承诺信函，承诺按3:7的比例给道本公司，目的是使得道本公司前期做大量的工作并与薇薇安公司签约。道本公司做了该项目人工投入的表格，统计成本189800元。薇薇安公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，道本公司的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。具体理由如下：（一）关于案涉协议的内容及签订过程，一审法院已充分查明。2019年1月20日，薇薇安公司与道本公司签订《战略合作框架协议》，2019年3月l3日，双方共同签订《投标合作协议书》，均是双方真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。（二）一审法院认定事实清楚，适用法律正确。道本公司违反了关于“排他性、唯一性、保密性”的合同约定，与薇薇安公司的竞争对手开展合作，其在双方签订《投标合作协议书》的过程中存在欺诈和隐瞒，且未履行合同约定的根本义务，其行为违反诚实信用原则，给薇薇安公司造成不良影响和严重损失，已构成根本违约。因此，道本公司无权请求薇薇安公司按约定支付分成费用。（三）一审法院对道本公司在涉案项目已完成的工作量事实认定清楚，道本公司的违约行为也导致薇薇安公司遭受损失，故一审法院根据本案情况并结合道本公司的过错程度酌定作出的判决适用法律正确。1.《投标合作协议书》约定薇薇安公司与道本公司合作参加涉案“广东省监狱管理局警察心理健康服务项目”的投标及中标后实施事宜，由此可见该项目应由薇薇安公司与道本公司共同合作完成，并非道本公司独立完成。2.涉案“广东省监狱管理局警察心理健康服务项目”投标过程中道本公司仅负责投标文件技术部分工作，道本公司撰写的技术方案亦非最终提交标书的方案。3.薇薇安公司中标是评标委员会对薇薇安公司提交标书的商务、技术、报价等内容按招标要求综合评判得出的评审意见。本该由道本公司完成的工作却转嫁给薇薇安公司，因此道本公司完成的技术方案仅占整个投标文件的一小部分内容，其他大部分工作皆由薇薇安公司完成，道本公司在投标过程中起到的作用微乎其微。4.《投标合作协议书》第三条明确约定了道本公司的职责分为“投标过程中”和“投标过程后”，道本公司提交的《民事上诉状》中陈述薇薇安公司中标后，未依照约定将云平台软件的开发维护工作交给道本公司进行，道本公司已经自认未参与、完成《投标合作协议书》约定的全部工作内容。5.道本公司明知其仅参与、完成投标过程中的部分工作，却主张薇薇安公司按照被其完成了“投标过程中”和“投标过程后”全部工作的标准支付分成费用，道本公司的上诉请求明显没有事实和法律根据。6.道本公司未完成《投标合作协议书》约定的工作是因其根本违约在先，并非薇薇安公司不让道本公司参与工作。7.《投标合作协议书》约定分成比例为薇薇安公司占中标总额的65％，道本公司占中标总额的35％，从该分成比例可以看出，即使道本公司完成了《投标合作协议书》约定的全部工作，其在涉案项目中起到的作用远没有薇薇安公司的作用大。更何况现在道本公司仅完成了投标过程中的部分工作，因此一审法院根据道本公司完成的工作量、过错程度综合考量，判决薇薇安公司向道本公司支付50000元并无不妥。（四）因道本公司的根本违约行为，确已造成薇薇安公司的损失，道本公司主张薇薇安公司“没有损失的情况下反而得益”明显是颠倒是非、推卸责任。（五）一审庭审程序合法，一审法院不存在违反法定程序的情形。道本公司提出一审法院认定不予处理薇薇安公司反诉请求，不代表薇薇安公司没有损失，道本公司违约已造成薇薇安公司损失。至于道本公司陈述承诺的比例没有事实依据。道本公司向一审法院起诉请求：1.薇薇安公司继续履行双方于2019年3月13日签订的《投标合作协议书》；2.薇薇安公司支付分成费用588000元；3.薇薇安公司支付从2019年6月25日起至上述分成费用实际支付完毕之日止以588000元为基数按年利率6％计算的违约金；4.薇薇安公司承担诉讼费。薇薇安公司向一审法院反诉请求：1.确认双方签订的《战略合作框架协议》及《投标合作协议书》于2019年7月11日解除；2.一审反诉诉讼费由道本公司承担。一审法院认定事实：2019年1月20日，道本公司（乙方）与薇薇安公司（甲方）签订《战略合作框架协议》，约定：双方基于良好的信任，出于双方长远发展战略上的考虑，决定本着平等互利、优势互补的原则，围绕广东省监狱、戒毒所等单位（业主方），对警官、犯人、吸毒人员以及其他社会人员的心理测试、评估，心理治疗和心理物化产品开发等的需求开展工作，建立战略合作关系，双方在互惠互利的基础上，以统一的资源整合优势结成共同发展之联盟，以获得良好的社会效益和投资回报，共同达成本战略合作框架协议；本协议为框架协议，应是双方今后长期合作的指导性文件，也是双方签订相关合同的基础；双方在战略合作中可采用的合作方式和操作方式根据具体项目另行协商；双方应对其通过工作接触和通过其他渠道得知的有关对方商业秘密严格保密，未经对方事先书面同意，不得向第三方披露；双方在议定的领域合作具有排他性；本协议有效期为两年，自2018年12月18日起到2020年12月18日为本协议商定合作方案的执行期限；等。2019年3月13日，道本公司（乙方）与薇薇安公司（甲方）签订《投标合作协议书》，约定：甲乙双方决定合作参加广东省监狱管理局警察心理健康服务项目（以下简称本项目）的投标及中标后实施事宜；甲方使用自有资质和执照参加本项目的投标工作，投标与中标后实施的一切事宜均以甲方名义实施；本项目中标后，以甲方名义与业主签订合同，项目由甲乙双方共同组织实施；本项目中标总额，双方按65:35的比例分成，甲方占中标总额的65％，乙方占中标总额的35％；甲方与乙方的合作是唯一性、排他性的；甲方不再以任何身份自行参与或以任何形式、任何方式、任何身份再与第三方合作本项目云平台的开发与实施，否则将承担法律、经济责任；乙方不再以任何形式、任何方式、任何身份与第三方合作参与本项目，否则将承担法律、经济责任；投标过程中，乙方负责项目投标文件技术部分的撰写，负责项目投标文件的原型设计，负责项目投标文件技术部分的讲解和答疑，负责项目技术部分在投标过程中所产生的费用；最终投标报价双方共同确定；项目中标后，甲方负责以甲方名义与业主进行合同履行，承担本项目的服务内容，承担本项目因服务需要的人力成本和资源内容成本；项目中标后，乙方承担本项目云平台软件开发全部责任和义务，承担本项目云平台的开发成本，平台所需系统采购成本，平台上线的实施成本，平台维护成本；甲方收到业主每一笔款项后的3个工作日，甲方向乙方支付该笔款项金额的35％；若本项目中标，双方根据具体情况在本协议的框架与原则基础上签订详细的合作协议书；等。道本公司为证明其按约定履行合同义务，提交了《心理健康服务云平台技术方案》。薇薇安公司质证称，该技术方案是由双方共同完成，并非道本公司独立完成，且并非最终提交标书的方案。道本公司提交的网上查询的广东省监狱管理局警察心理健康服务项目中标公告显示：公告时间为2019年3月22日，中标日期为2019年3月22日，中标、成交金额为1680000元，中标供应商为薇薇安公司。公告显示广州上馨心理咨询服务有限公司（以下简称上馨公司）是投标人之一。2019年6月26日，道本公司向薇薇安公司发出《履约催促函》，要求薇薇安公司在3个工作日内支付道本公司应得款项，并启动项目执行。2019年7月11日，薇薇安公司向道本公司发出《关于〈履约催促函〉的回函》，内容为：薇薇安公司偶然获悉道本公司的法定代表人刘劲松在与薇薇安公司合作投标广东省监狱管理局警察心理健康服务项目的同时，也与投标竞争对手上馨公司进行类似的合作，而道本公司从未告知此情况。道本公司的这种行为客观上存在利用与薇薇安公司的合作探知商业机密去服务于薇薇安公司的投标竞争对手的可能，并构成重大利益威胁。如薇薇安公司获悉此情，必然不会与道本公司签署《投标合作协议书》。在2019年1月20日双方签订的《战略合作框架协议》中，双方明确在议定的领域合作具有排他性。道本公司在此之后，未经薇薇安公司同意，一直与薇薇安公司商讨本合作详细方案的刘劲松同时与薇薇安公司的投标竞争对手进行合作，且参与同一项目的投标，已严重违反《战略合作框架协议》。薇薇安公司在道本公司隐瞒此重要信息的前提下，与道本公司签订的《投标合作协议书》也就成了无效合同。如道本公司愿在友好氛围中解决问题，薇薇安公司可予配合，将此影响道本公司商业诚信的行为的影响降到最低。薇薇安公司提交了上馨公司（甲方）与广州瀚丰信息科技有限公司（乙方，以下简称瀚丰公司）于2019年3月4日签订的《投标合作协议书》，内容为：甲乙双方决定合作参加广东省监狱管理局警察心理健康服务项目（以下简称本项目）的投标及中标后实施事宜；甲方使用自有资质和执照参加本项目的投标工作，投标与中标后实施的一切事宜均以甲方名义实施；本项目中标后，以甲方名义与业主签订合同，项目由甲乙双方共同组织实施；本项目中标总额，双方按9：7的比例分成，甲方占中标总额的9／16，乙方占中标总额的7／16；甲方与乙方的合作是唯一性、排他性的；甲方不再以任何身份自行参与或以任何形式、任何方式、任何身份再与第三方合作本项目云平台的开发与实施，否则将承担法律、经济责任；乙方不再以任何形式、任何方式、任何身份与第三方合作参与本项目，否则将承担法律、经济责任；投标过程中，乙方负责项目投标文件技术部分的撰写，负责项目投标文件的原型设计，负责项目投标文件技术部分的讲解和答疑问，负责项目技术部分在投标过程中所产生的费用；最终投标报价双方共同确定；项目中标后，甲方负责以甲方名义与业主进行合同履行，承担本项目的服务内容，承担本项目因服务需要的人力成本和资源内容成本；项目中标后，乙方承担本项目云平台软件开发全部责任和义务，承担本项目云平台的开发成本，平台所需系统采购成本，平台上线的实施成本，平台维护成本；甲方收到业主每一笔款项后的3个工作日，甲方向乙方支付该笔款项金额的7／16；若本项目中标，双方根据具体情况在本协议的框架与原则基础上签订详细的合作协议书；等。道本公司质证称，道本公司并非该合同当事人，对三性无法确认。薇薇安公司提交了在“企查查”查询的道本公司和瀚丰公司的有关信息：刘劲松、李双全均是道本公司的股东之一；道本公司的联系电话是020-3439****，邮箱是ｌｕｘ×××＠ｉｄａｏｂｅｎ.ｃｏｍ，网址是××；瀚丰公司的联系电话是020－343×****，邮箱是ｌｕｘ×××＠ｉｄａｏｂｅｎ.ｃｏｍ，网址是××；瀚丰公司的注册地址是广州市海珠区黄埔路42号之二自编2栋601房，法定代表人是李润秋，股东是李润秋、陈楚虹。道本公司对三性均不予确认，认为“企查查”并非官方的企业信用公示系统，无法确认其提供的企业信用报告的三性。薇薇安公司提交了百度地图搜索结果截图，显示道本公司的地址为广州市海珠区黄埔村42号之2。道本公司对三性均不予确认，认为该地址并非其工商登记地址。另查，根据高德地图搜索结果显示，道本公司的地址为广州市海珠区黄埔村42号之2海珠科技园石基分园2号楼601。薇薇安公司提交了国家知识产权局发布的申请号分别为201711454498.9、201711454035.2的发明专利申请，显示申请日为2017年12月28日，申请人为瀚丰公司，发明人为李双全、李润秋。道本公司表示对上述证据三性无法确认，且法律不禁止公司的股东合作参与其他公司共同申请专利的行为。薇薇安公司提交了其所称是薇薇安公司工作人员张骞与道本公司刘劲松、李双全之间在2019年7月7日的谈话录音。道本公司对三性均不确认，认为该录音是薇薇安公司采取非法手段录制，且录音可以证实道本公司没有与其他第三人签署合作协议。薇薇安公司提交了“刘小薇”与“张伦庆”之间的微信聊天记录，内容为与瀚丰公司所签合同的有关情况。道本公司对三性均不确认。薇薇安公司提交了涉案投标文件的目录。道本公司认为薇薇安公司未提供完整的投标文件，无法确认三性。薇薇安公司为证明道本公司在中标前期未按约定履行职责，提交了“心理科技群”的微信聊天记录。道本公司对真实性、合法性予以确认，但认为薇薇安公司以此认为道本公司没有履行职责，不符合事实，事实上薇薇安公司已中标。一审诉讼中，薇薇安公司确认已收到涉案项目第一期款项的40％即672000元。一审诉讼中，道本公司申请一审法院到广东省监狱管理局调取薇薇安公司与该局有关“广东省监狱管理局警察心理健康服务项目”中标及合同签订、履行的相关证据。一审法院认为，本案属合同纠纷。道本公司、薇薇安公司签订的《战略合作框架协议》和《投标合作协议书》是双方真实的意思表示，其内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。道本公司的第1项诉讼请求仅概括地要求薇薇安公司继续履行双方签订的《投标合作协议书》，没有对要求薇薇安公司具体履行的合同义务予以明确，不符合民事诉讼法关于起诉必须符合“有具体的诉讼请求”的条件，一审法院对道本公司的第1项诉讼请求不予处理。《战略合作框架协议》约定双方的合作范围包括“广东省监狱、戒毒所等单位（业主方），对警官、犯人、吸毒人员以及其他社会人员的心理测试、评估，心理治疗和心理物化产品开发等的需求”，“是双方今后长期合作的指导性文件，也是双方签订相关合同的基础”，而《投标合作协议书》属《战略合作框架协议》下的具体项目合同，道本公司的一审本诉请求仅涉及《投标合作协议书》，并不涉及《战略合作框架协议》，薇薇安公司反诉请求确认《战略合作框架协议》于2019年7月11日解除，超出了一审本诉的范围，本案对该反诉请求不予处理，薇薇安公司可另行起诉。道本公司请求薇薇安公司按《投标合作协议书》的约定支付分成费用及违约金，薇薇安公司则认为道本公司违反《战略合作框架协议》关于“排他性、唯一性、保密性”的约定以及未履行《投标合作协议书》约定的义务，请求驳回道本公司的诉讼请求，故本案争议的焦点是道本公司是否违约。薇薇安公司认为道本公司与瀚丰公司系关联公司，在案证据可以证实，道本公司与瀚丰公司使用同一固定电话、同一电子邮箱，百度地图、高德地图搜索道本公司的地址与瀚丰公司的工商登记地址一致，瀚丰公司的发明专利申请显示发明人之一为道本公司的股东李双全，上述事实令人有充分理由相信道本公司与瀚丰公司有高度关联，甚至可能是“一套人马，两块牌子”，而道本公司对此未能作出合理解释。《战略合作框架协议》约定，双方在议定的领域合作具有排他性。但道本公司的关联公司瀚丰公司于2019年3月4日与上馨公司签订《投标合作协议书》，合作参加广东省监狱管理局警察心理健康服务项目的投标及中标后实施事宜。道本公司于2019年3月13日与薇薇安公司签订《投标合作协议书》，合作参加同一项目，其中有道本公司“不再以任何形式、任何方式、任何身份与第三方合作参与本项目，否则将承担法律、经济责任”的约定。两份《投标合作协议书》除了分成比例之外，其余约定内容完全一致。涉案项目的中标公告显示，上馨公司参与了该项目的投标。可见，道本公司虽然表面上没有以自己的名义与上馨公司合作参与投标，但其有利用关联公司参与，违反了《投标合作协议书》关于唯一性、排他性的约定，其行为已构成根本违约，无权请求薇薇安公司按约定支付分成费用，况且，道本公司也没有实际参与涉案项目中标后的工作。鉴于项目中标，道本公司参与了投标过程中的工作，根据本案具体情况并结合道本公司的过错程度，一审法院酌定薇薇安公司向道本公司支付50000元。薇薇安公司于2019年7月11日向道本公司发出《关于〈履约催促函〉的回函》，并未提出解除《投标合作协议书》，双方也没有约定解除合同的条件，道本公司也没有提出解除合同，故薇薇安公司反诉请求确认《投标合作协议书》于2019年7月11日解除，缺乏事实依据，一审法院不予支持。道本公司申请调查取证的事项对审理本案并无必要，一审法院不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，一审法院于2020年3月31日作出判决：一、薇薇安公司在判决生效之日起十日内支付50000元给道本公司；二、驳回道本公司的其他诉讼请求；三、驳回薇薇安公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费9748元，由薇薇安公司负担819元，道本公司负担8929元；一审案件反诉受理费50元，由薇薇安公司负担。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，道本公司提交了一份由薇薇安公司实际控制人刘小薇出具的《承诺函》，拟证明道本公司出于信任其承诺的双方分成比例，使得道本公司前期投入了大量的工作。并陈述《承诺函》的出具背景：刘小薇在开标的前一晚，仍拖延不肯与道本公司签订协议，但要求道本公司先完成工作，次日才签订合同。在道本公司的一再坚持下，刘小薇才出具该书面《承诺函》。薇薇安公司质证认为，对该证据的三性不予认可，且称该《承诺函》是受胁迫的情况下出具的。刘小薇并不知晓道本公司法定代表人刘劲松已利用其关联公司与薇薇安公司竞争对手签订《投标合作协议书》，否则不会与道本公司签订《投标合作协议书》。二审查明以下事实：薇薇安公司确认，为履行与广东省监狱管理局的“广东省监狱管理局警察心理健康服务项目”中标合同，已经另行委托案外的公司进行该项目云平台软件的开发和维护。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。根据双方诉辩意见，本案争议焦点为：道本公司可得利益应如何确定。道本公司利用其关联公司与其他公司合作参与案涉项目的投标，违反了双方在合同中约定的排他性要求，一审法院已充分论述，本院亦予以认可，不予赘述。不可否认的是，正因为有前期双方各自负责投标的内容并通力合作，才最终取得中标的效果。该成果应由双方共同分享。薇薇安公司以其单方名义与广东省监狱管理局签订合同，后续履行仍有赖于双方的高度合作。尽管道本公司未能遵循诚实信用原则履行合同，在一定程度上破坏了双方的信赖基础，而从结果上来看，薇薇安公司已经中标，其在本案中也没有举证证实因为道本公司的违约行为而遭受损失。因此，薇薇安公司在没有约定的合同单方解除权的情况下，未与道本公司充分协商，撇开道本公司，另行委托案外人开发和维护案涉项目的云平台系统，导致道本公司无法继续分享可期待利益，显然也有违诚实履行原则。综合考虑双方的履约情况、过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，本院酌定薇薇安公司应向道本公司支付100000元。综上所述，道本公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理结果欠妥，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初27468号民事判决第三项；二、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初27468号民事判决第二项；三、变更广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初27468号民事判决第一项为：广州市薇薇安心理咨询有限公司在本判决生效之日起十日内支付100000元给广州道本信息科技有限公司；四、驳回广州道本信息科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费9748元，由广州道本信息科技有限公司负担8437元，广州市薇薇安心理咨询有限公司负担1311元；一审案件反诉受理费50元，由广州市薇薇安心理咨询有限公司负担。二审案件受理费4871元，由广州道本信息科技有限公司负担2825元，广州市薇薇安心理咨询有限公司负担2046元。本判决为终审判决。审判长 邓 娟审判员 练长仁审判员 杨 凡二〇二〇年十一月四日书记员 尤志华李玉婷