新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终1757号 上诉人（原审原告、反诉被告）：谭振宇，男，汉族，1987年1月13日出生，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆昌吉建设（集团）有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉州昌吉市。 法定代表人：王永江，该公司总经理。 委托诉讼代理人：唐洪森，男，该公司法务。 委托诉讼代理人：陈鸿，男，该公司员工。 上诉人谭振宇因与上诉人新疆昌吉建设（集团）有限责任公司（以下简称昌吉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区霍尔果斯市人民法院作出的（2019）新4004民初320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理。上诉人谭振宇，上诉人昌吉公司的委托诉讼代理人唐洪森、陈鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谭振宇上诉请求：撤销一审判决第二项，改判昌吉公司向其支付工程款532,256.77元。事实和理由：1.认定昌吉公司已支付2,378,120元错误。其于2015年10月29日出具承诺书时，昌吉公司的付款比2,379,120元还差1,000,000元。该1,000,000元系于10月30日转款，但只转款980,000元。其中一笔480,000元转给王安辉，另一笔500,000元转给其。昌吉公司没有提供转款凭证，没有转到1,000,000元，差20,000元。2.未认定图纸变更施工费及临设费用80,750元错误。一审中，昌吉公司未对图纸变更施工费即临设费用80,750元提出异议。双方在计算劳务费时，也未将此计算进去，且为完成双方合同的物品留在昌吉公司工地保存，按合同应计算到总劳务费中。2018年1月15日的会议纪要可以证明80,750元的损失问题。综上，昌吉公司应支付其劳务费为2,709,743.24元-2,359,120元+91,983.53元+80,750元=52,336.77元。 昌吉公司辩称，1.双方在一审中均已认可其支付2,378,120元。谭振宇于2015年10月29日出具的承诺书承认，在2015年10月30日前已收到其工人工资2,379,120元。2.会议纪要只是记录了谭振宇的诉求。谭振宇自带的物品即小型机械等丢失，应自行承担。昌吉公司无保管义务，其已通知过谭振宇撤离。 昌吉公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其反诉请求。事实和理由：采纳鉴定意见错误。1.伊犁君辉房地产评估测绘有限公司（以下简称君辉公司）营业执照中没有工程造价鉴定项目，资质证书只有测绘资质证书，不具备本案工程造价鉴定资质。鉴定意见中没有注明鉴定人员的名称、资质及印章。鉴定意见适用房产测量规范和建筑面积计算规范进行鉴定错误，应适用财政部、建设部369号文件建设工程结算暂行办法。且鉴定机构系法院指定，其作出的工程造价鉴定无效。2.君辉公司发出征求意见稿后，其提出异议，君辉公司作出补充意见书，但一审法院未组织双方就修改意见进行质证，只是对修改意见书中的有争议部分进行了法庭核实后，直接适用君辉公司作出的初稿作为定案依据错误，违反证据规则，剥夺其质证权利。3.关于工程漏项。鉴定意见征求意见函遗漏了双方合同约定的与招标文件确定的内容比对过的工程分包内容，合计11项（内容为：土石方工程220个工日未计入；门窗工程395个工日未计入；屋面及防水工程290个工日未计入；防腐、保温、隔热880个工日未计入；一般楼地面工程2419个工日未计入；柱墙面119个工日未计入；天棚工程377个工日未计入；油漆、涂料、裱糊2102个工日未计入；楼地面工程中第81项合计2350个工日未计入；其他工程53个工日未计入；脚手架及满堂脚手架837个工日未计入），且谭振宇施工的是劳务，与材料无关。鉴定意见却按照定额的工日计算谭振宇已完工程量。导致价款差707,127元。4.认定其承担5万元鉴定费用错误。（1）双方约定各自出资25,000元申请本案工程造价鉴定。（2）违反了诉讼费用交纳办法第十二条的规定，没有法律依据。（3）工程造价鉴定是根据谭振宇诉求1,700,000元进行的鉴定，鉴定结果仅为42,0,000元，即便按比例承担鉴定费用，其亦不应全部承担。 谭振宇辩称，1.双方在法院主持下进行鉴定，双方签订了鉴定协议，系双方认可的行为。君辉公司对11项漏项出具过答复函。该11项异议超出了其与昌吉公司合同约定内容。其系劳务分包，投标文件与其无关，也与本案无关。2.涉案项目已拖欠五年，至今未解决。鉴定费用应由昌吉公司承担。 谭振宇向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的建设工程施工劳务分包合同；2.判令昌吉公司向其支付劳务费1,614,206.4元；3.判令昌吉公司支付其图纸变更施工费及临设费用80,750元；4.判令昌吉公司向其支付违约金1万元。 昌吉公司向一审法院反诉请求：1.判令谭振宇返还超领劳务费613,828元；2.判令谭振宇支付超领劳务费利息131,666元（2015年11月1日至2019年7月1日）；3.判令谭振宇支付2019年7月1日至判决生效期间的利息；4.判令谭振宇出具1,765,291.85元建筑业劳务费发票。 一审法院认定事实:2014年8月8日，昌吉公司的霍尔果斯新晋商轻纺工业园4号厂房（以下简称4号厂房）项目部与谭振宇签订一份建设工程施工劳务分包合同，约定：昌吉公司将4号厂房中土建、模板、钢筋、外架、抹灰、水暖电、现场安全文明施工管理、室内墙砖、室内地砖及进退场材料的装卸车工种所需劳务分包给谭振宇施工等内容。合同签订后，2014年8月6日，谭振宇组织工人进场施工，至2014年10月11日工人离场。2015年5月10日，昌吉公司通知谭振宇进场施工。2015年5月13日，工人到场。2015年7月17日工程停工。2015年10月29日，谭振宇出具1,000,000元借款单及承诺书各一份，并注明至10月29日共计收款2,379,120元。2018年1月6日，谭振宇、王有金、谭刚三人到昌吉公司就工程施工及付款情况进行座谈，并出具谈话笔录经在场人员签字确认。2018年3月25日，发包方新疆燕麓投资有限公司（以下简称燕麓公司）与承包人昌吉公司达成一份工程终止协议书，约定：双方签订的建设工程施工合同于2018年3月25日起解除，自解除之日起，原合同中约定的双方权利义务终止。双方工程核算人员现场与燕麓公司邀请的第三方陕西鸿英工程造价咨询有限公司共同核算的工程实际完成量为6,740,000元，燕麓公司额外支付昌吉公司260，000元作为奖励。工程终止共需支付昌吉公司7,000,000元，已支付4,600,000元，未付2,400,000元。双方还约定了移交资料、支付剩余工程款日期、退还履约保证金等相关内容。因谭振宇申请，一审法院于2019年8月15日委托君辉公司对4号厂房施工合同内已完工工程量及未完工工程量进行鉴定。君辉公司于2019年11月27日作出伊君辉20191127号意见书，确认4号厂房施工合同内已完工工程量占总工程量71.414%，已完成合价2,709,743.24元，未完工工程量占总工程量28.586%，未完成合价1,084,671.36元。后因昌吉公司多次提出异议表示，虽然分包合同中未明确载明，但土建部分还包括：土石方工程、门窗工程、屋面及防水工程、防腐、保温、隔热工程、一般楼地面工程、柱墙面工程、天棚工程、油漆、涂料裱糊工程等。君辉公司根据昌吉公司异议，作出4号厂房施工合同内已完工工程量占总工程量52.778%，已完成合价2,002,616.14元，未完工工程量占总工程量47.222%，未完成合价1,791,798.46元的答复函。后君辉公司于2020年4月23日作出情况说明表示，答复函按昌吉公司异议作出，此部分为异议部分，涉及合同法律纠纷，如需支持，需向法庭举证。根据建设工程施工劳务分包合同（4号厂房）GF-2003-0214鉴定意见以伊君辉20191127号意见书为准。谭振宇与昌吉公司各支付了25,000元鉴定费。一审法院认为，昌吉公司承认谭振宇的部分诉讼请求，不违反法律规定，予以支持。谭振宇与昌吉公司签订的建设工程施工劳务分包合同系其真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。2018年3月25日，发包方燕麓公司与承包人昌吉公司达成工程终止协议书，解除双方签订的建设工程施工合同。涉案建设工程施工劳务分包合同也因无法继续履行应随之解除。双方当事人对劳务单价240元/㎡，工程总面积8824.22㎡均无异议，可以确定按合同约定工程完工后，谭振宇应得劳务费总额。双方争议部分在于工程因发包方原因中途停工后，已完工工程量占总工程量的比例，为此当事人申请鉴定，君辉公司依据劳务分包合同、现场勘验资料及相应规范文件作出伊君辉20191127号意见书，可作为本案定案依据，故昌吉公司欠付谭振宇劳务费应为422,606.77元（2,709,743.24元-2,379,120元+91,983.53元）。昌吉公司未按时支付劳务费应承担违约责任，谭振宇要求支付1万元违约金的诉讼请求应予支持。关于谭振宇主张图纸变更施工费及临设费用80,750元，其未提交证据证明该费用的产生，不予支持。本案鉴定费是谭振宇为实现合法权益支出的合理费用，应由昌吉公司承担。昌吉公司证明其各项反诉请求的证据不充分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：一、解除谭振宇与新疆昌吉建设（集团）有限责任公司签订的建设工程施工劳务分包合同；二、新疆昌吉建设（集团）有限责任公司于判决生效之日起十日内向谭振宇支付工程款422,606.77元；三、新疆昌吉建设（集团）有限责任公司于判决生效之日起十日内向谭振宇支付鉴定费25,000元；四、新疆昌吉建设（集团）有限责任公司于判决生效之日起十日内向谭振宇支付违约金10,000元；五、驳回谭振宇的其他诉讼请求；六、驳回新疆昌吉建设（集团）有限责任公司的反诉请求。案件受理费20,144.61元，减半收取10,072.3元，由新疆昌吉建设（集团）有限责任公司负担2703.38元，由谭振宇负担7368.92元。反诉案件受理费11,254.96元，减半收取5627.48元，由新疆昌吉建设（集团）有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。谭振宇提交其于2020年6月30日自行拍摄的涉案现场照片11张，拟证明涉案项目未完工是因为甲方停工造成的。图纸变更施工费及临设费用80,750元应由昌吉公司支付。昌吉公司质证认为，真实性无法确认，是否为涉案现场也无法确认。关联性不认可。谭振宇提出的80,750元为损失。现场如存在，则不能视为损失。双方签订的劳务合同第8.6条约定由施工方自行承担施工机械等。第28.1条约定施工方自行提供小型机械等。本院认证：因上述照片无法直接证明谭振宇的主张，且昌吉公司对其真实性、关联性均不予认可，故不予采信。 一审判决认定“双方当事人对劳务单价240元/㎡，工程总面积8824.22㎡均无异议”系笔误。上述劳务单价应为430元/㎡。 二审中，本院要求昌吉公司于2020年10月28日前提交其支付1,000,000元的凭证，但昌吉公司至今未能提交。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、昌吉公司已支付劳务费问题；二、谭振宇已完工程价款问题。包括图纸变更施工费即临设费用80,750元、鉴定程序、鉴定意见质证、君辉公司工程造价鉴定资质、工程漏项以及5万元鉴定费用等问题。 关于争议焦点一。根据谭振宇陈述，其于2015年10月29日出具已收款2,378,120元承诺书时，昌吉公司的付款比2,379,120元还差1,000,000元。该1,000,000元系于10月30日转款，但只转款980,000元。其中一笔480,000元转给王安辉，另一笔500,000元转给谭振宇。对此，昌吉公司应当提供其相关转款凭证予以反驳，但昌吉公司未能提交上述1,000,000元付款凭证。故本院认定谭振宇已收款为2,358,120元。一审判决认定昌吉公司已向谭振宇支付2,378,120元有误，应予以纠正。 关于争议焦点二。关于80,750元临设等费用。首先，谭振宇未能提供证据证明该80,750元临设等费用。其次，双方合同约定，施工方应自行承担施工机械等。谭振宇未能提供证据证明其将相关物品遗留施工现场，昌吉公司负有保管义务。故一审判决未支持谭振宇该主张的理由，并无不当。 关于鉴定程序、鉴定意见质证、君辉公司工程造价鉴定资质问题。经查，根据谭振宇的申请，在一审法院组织下，双方当事人进行摇号选定经人民法院审定后入库单位君辉公司后，与君辉公司签订协议，程序合法。因双方当事人对合同单价无异议，仅对已完成工程量与合同约定总工程量比例存在争议。而君辉公司具备建筑工程测量资质，故可以进行涉案工程量及价款计算的司法鉴定。君辉公司根据双方合同约定的内容，作出鉴定意见初稿后，昌吉公司未对君辉公司鉴定资质提出异议，昌吉公司异议仅认为，投标文件中土建等部分还有上述昌吉公司上诉的11项内容没有计算，应包括在合同范围内。为此，君辉公司针对昌吉公司异议于2019年11月27日出具了书面答复函等。对此，一审法院于2020年4月20日进行了庭审质证。从君辉公司作出的鉴定意见及昌吉公司异议内容看，鉴定意见系依据双方当事人合同所约定的“土建、模板、钢筋、外架、抹灰、水暖电、现场安全文明施工管理、室内墙砖、室内地砖，及进退场材料的装卸车”劳务内容所作出，没有“等”内容。而昌吉公司异议的内容系投标文件中土石方、门窗、屋面及防水、防腐、保温、隔热等工程，不在其与谭振宇合同约定的范围内。故一审判决采信君辉公司依据合同约定内容作出的鉴定意见，并无不当。昌吉公司抗辩主张“土建”的含义包括其主张的土石方、门窗、屋面及防水、防腐、保温、隔热等工程内容，缺乏依据，本院不予支持。 关于5万元鉴定费用。涉案工程启动司法鉴定所鉴定的内容，系因昌吉公司提前解除合同所致，故一审判决认定该5万元鉴定费用由昌吉公司负担，亦无不当。 综上所述，谭振宇的上诉请求部分成立。新疆昌吉建设（集团）有限责任公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区霍尔果斯市人民法院（2019）新4004民初320号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项； 二、变更新疆维吾尔自治区霍尔果斯市人民法院（2019）新4004民初320号民事判决第二项为：新疆昌吉建设（集团）有限责任公司于判决生效之日起十日内向谭振宇支付工程款442,606.77元。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10,072.3元，由新疆昌吉建设（集团）有限责任公司负担2719.52元，由谭振宇负担7352.78元；二审案件受理费，新疆昌吉建设（集团）有限责任公司缴纳的15,628元，由新疆昌吉建设（集团）有限责任公司负担。谭振宇缴纳的2493元，由新疆昌吉建设（集团）有限责任公司负担673.11元,由谭振宇负担1819.89元。 本判决为终审判决。 审判长 王     欣 审判员 王  帷  嘉 审判员 阿丽米努克尤木 二〇二〇年十一月十六日 书记员 魏  嘉  敏