贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔01民终6234号上诉人（原审被告）：贵州大力神起重机械有限公司安装维修分公司，住所地贵州省贵阳市解放路224号。负责人：张惠衡，系该公司经理。委托诉讼代理人：何蕾，贵州鼎尊律师事务所律师，执业证号：15201201511353869。被上诉人（原审原告）：马开跃，男，1976年11月20日出生，汉族，住贵州省黔西县。委托诉讼代理人：丰有凤，贵州贵公律师事务所律师，执业证号：15201201610340614。被上诉人（原审被告）：黄永，男，1979年10月18日出生，彝族，住贵州省黔西县。被上诉人（原审被告）：王兴忠，男，苗族，1975年9月29日出生，住贵州省贵阳市南明区。被上诉人（原审被告）：姜付红，男，1978年1月3日出生，住贵州省黔西县。上诉人贵州大力神起重机械有限公司安装维修分公司（以下简称大力神公司）因与被上诉人马开跃、黄永、王兴忠、姜付红身体权纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民一初721号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人大力神公司上诉请求：一、请求撤销原判决，发回重审；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实错误，适用法律错误，一审法院判决认定姜付红与大力神公司成立雇佣关系错误，大力神公司对姜付红代替王兴忠进行吊装作业毫不知情。大力神公司将位于原三桥汽车配件厂厂区的12台起重机及轨道拆除的吊装作业交由王兴忠完成，其具有相应技术以及安全操作能力，且由其自行提供汽车吊装。案发当日，王兴忠在未告知且未经大力神公司同意的情况下，擅自让姜付红代替其完成吊装作业，并由姜付红自行提供汽车吊装，直至马开跃受伤后，大力神公司才知晓该情况，大力神公司与姜付红素不相识。大力神公司从未授权及指示姜付红进行吊装作业。大力神公司在对姜付红是否具有吊装作业的相应技术及安全操作能力，其提供的汽车吊装是否存在安全技术隐患无法判断、更无法管控的情况下，不可能事实上也没有指示其进行吊装作业。本案中，大力神公司与姜付红之间并未形成雇佣关系。二、一审判决适用法律错误，认定大力神公司承担侵权责任错误。姜付红系本案直接侵权人，大力神公司与姜付红之间并未形成雇佣关系，不应就其对马开跃造成的损害承担赔偿责任。被上诉人马开跃辩称：我方请求法院主持双方调解，尽快拿到赔偿款。被上诉人王兴忠辩称：之前我没办法来的时候就找人替我开吊机，大力神公司也是同意的，这次我也是提前用电话通知过大力神公司，所以我们双方之间确实存在雇佣关系。被上诉人黄永辩称：驾驶吊机的行业是特种行业，无论是安装还是拆除都是需要资质的。被上诉人姜付红未到庭答辩。被上诉人马开跃向一审法院起诉请求：一、判令被告姜付红、大力神公司赔偿原告马开跃医疗费65187.73元（146287.73元-81100元）、残疾赔偿金147477.84元（24579.64元/年×20年×0.3）、误工费48497.55元（132.87元/天×365天，建筑行业年平均工资47832元）、护理费26880元（120元/天×224天）、营养费22400元（100元/天×224天）、交通费1586.2元、住宿费4800元、住院伙食补助费22400元（100元/天×224天）、被扶养人生活费12504.53元、鉴定费1900元、精神抚慰金15000元、辅助器械费100元、后续治疗费5000元，共计373733.85元；二、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2011年1月初,被告大力神公司将贵阳市云岩区三桥老配件厂厂区内进行的行车拆除工作承包给被告黄永。被告黄永组织原告马开跃等实施拆除工作。同时，因拆除后的行车需要吊车吊装，被告大力神公司另行雇佣被告王兴忠作吊车作业，吊车设备由被告王兴忠自行提供。被告王兴忠在操作吊车作业约十天后，由被告姜付红自带吊车继续进行吊车工作。2015年1月11日，原告马开跃、被告姜付红在进行作业的同时，因被告姜付红操作不当，致使吊车上的物品脱落，将原告马开跃的砸伤。原告马开跃受伤后被送至贵阳市第四人民医院住院治疗224天。原告马开跃在贵阳市第四人民医院住院及在贵州林东矿务局总医院黔西创伤急救分院、贵州华夏骨科医院、中国人民武装警察部队贵州省总队医院治疗共计花费医疗费146287.73元，其中被告大力神公司支付81100元的医疗费，原告马开跃自行支付65187.73元医疗费。本案审理期间，原告马开跃就其伤情申请鉴定，法院依法委托贵州警官职业学院司法鉴定中心鉴定，原告马开跃伤情经鉴定，伤残等级为八级；后期医疗费用为3000元至5000元；误工期为365日，护理期为163日，营养期为163日。另查明，原告马开跃于2013年8月起在黔西县××办事处牌××社区××组居住。上述事实有贵阳市第四人民医院住院病历，入院记录、出院记录及医疗发票，贵州林东矿务局总医院黔西创伤急救分院、贵州华夏骨科医院、中国人民武装警察部队贵州省总队医院医疗发票，《贵州警官职业学院司法鉴定中心鉴定司法鉴定意见书》及收费发票等为证，经举证、质证，法院予以认定。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。被告姜付红系本案的直接侵权人，其应承担侵权责任。被告姜付红经被告王兴忠介绍在被告大力神公司的工作地点进行吊车作业，其为被告大力神公司完成工作，应视为其与被告大力神公司成立雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担赔偿责任。雇主承担责任的，可以向雇员追偿。”之规定，原告马开跃可向被告姜付红及被告大力神公司主张赔偿权利。同时，本案中，原告马开跃系由被告黄永雇佣从事行车拆除工作，双方成立雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系外的第三人造成雇员损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，原告马开跃亦可向其雇主黄永主张赔偿权利。原告马开跃选择向被告姜付红及被告大力神公司主张赔偿权利，符合法律规定，法院予以支持。因被告姜付红系由被告大力神公司雇佣，其在从事雇佣活动中致人损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，被告姜付红的侵权责任应由被告大力神公司承担。因原告马开跃不向被告黄永主张赔偿责任，其在本案中不承担赔偿责任。被告王兴忠作为介绍人，其并非实际侵权人，亦非侵权人的雇主，其在本案中不承担赔偿责任。本案中，无证据证明原告马开跃对其受伤存在过错，其不承担责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”及第二款：“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”之规定，具体赔偿金额为：1、医疗费65187.73元，有医院病历、入院记录、出院记录、医疗费发票等为据，法院予以认定；2、残疾赔偿金，因原告马开跃已经在城镇居住满一年，原告马开跃主张按2016年上一年度城镇职工标准按八级伤残计算，为147477.84元（24579.64元/年×20年×30%）；3、误工费，根据鉴定机构鉴定误工期为365天，法院予以确认，原告未举证证明其有固定收入，也未举证证明其最近三年的平均工资状况，法院按照2016年上一年度贵州省职工平均工资47466元/年的标准计算365天，为47466元；4、护理费，根据鉴定护理期为163日，法院予以确认，并按2016年上一年度贵州省居民服务及其他服务业28437元/年的标准计算，为12699.26元（28437元÷365天×163天）；5、营养费，按每天30元计算163日，为4890元（30元/天×120天）；6、交通费，原告提供了部分票据，法院考虑实际情况，酌情按1000元予以支持；7、住院伙食补助费，按80元/天计算224天，为17920元（80元/天×224天）；8、鉴定费1900元，有鉴定机构出具的发票为证，法院予以支持；9、精神抚慰金，原告马开跃因此次交通事故造成八级伤残，客观上给其精神造成了损害，法院酌情支持3000元；10、辅助器械费100元，系原告马开跃因伤购买，且有收据为证，法院予以支持；11、后续治疗费，经鉴定为3000元至5000元，因该费用尚未实际发生，本案参考鉴定意见，取中间值4000元予以支持。上述1-11项共计305640.83元，应由被告大力神公司赔偿给原告马开跃。对于原告主张的被扶养人生活费，其未举证证明其丧失或者部分丧失劳动力，故法院对原告该项诉讼请求，不予支持。对于原告主张的住宿费，无票据证明，且于法无据，法院不予支持。据此，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十一条第一款、第十七条第一款之规定，判决：一、被告贵州大力神起重机械有限公司安装维修分公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告马开跃赔偿费用人民币305640.83元；二、驳回原告马开跃其余诉讼请求。案件受理费2710元，减半收取1335元，由被告贵州大力神起重机械有限公司安装维修分公司负担1091，由原告马开跃负担239元。经本院二审审理查明的案件事实与原审判决认定的事实基本一致。本案的事实有当事人的陈述、调查笔录等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。本院认为，关于上诉人与姜付红是属于雇佣关系或承揽关系的问题。甄别两种法律关系的重要标准是承揽人或受雇佣人完成工作的独立性程度，承揽关系的合同标的是承揽人为定做人加工制作的劳动成果，而雇佣法律关系的合同标的是雇员按照雇主的指示、要求进行的劳务合同。本案中，工程的拆卸作业是由多名吊装人员共同完成，姜付红仅为其中一员，上诉人根据吊装机的起重大小安排人员进行作业，上诉人按日计算支付报酬，并非按照整体工程进行结算，因此上诉人与作业人员的关系应为雇佣关系，原审法院认定该事实正确本院予以维持。上诉人主张行为人姜付红替代王兴忠进场作业并未获得上诉人的同意，故不应对其行为承担责任。经二审庭审调查，双方均认可在交易往来中，上诉人与王兴忠均以口头方式订立合同，如临时换人王兴忠会提前告知上诉人。由此可见，根据双方以往的行为习惯，上诉人会提前知晓替代王兴忠完成吊车作业的人员，现上诉人主张姜付红替代王兴忠完成作业未获得其许可，其与王兴忠之间的行为习惯不同，上诉人亦未提交证据予以证明该主张，故本院对其主张不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2710元，由贵州大力神起重机械有限公司安装维修分公司承担。本判决为终审判决。审判长 朱 红审判员 冯文婷审判员 柳 凡二〇一七年十二月五日书记员 田茂力