河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终4882号上诉人（原审原告）：河南孟辉房地产开发有限责任公司,住所卫辉市后河镇工业园区。法定代表人:侯丙保，董事长。委托诉讼代理人:牛红江、祁瑞楠,河南中原法汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈仁霞，女，1963年8月17日出生，汉族，住卫辉市。被上诉人（原审被告）：孔祥勇，男，1972年1月29日出生，汉族，住卫辉市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：王峰，河南天基律师事务所律师。原审第三人:刘金田,男,1945年2月10日出生,汉族,住卫辉市。原审第三人:刘鑫,男,1995年7月15日出生,汉族,住卫辉市。原审第三人:刘瑞珍,女,1950年1月26日出生,汉族,住卫辉市。上诉人河南孟辉房地产开发有限责任公司（以下简称孟辉公司）与被上诉人陈仁霞、孔祥勇、原审第三人刘金田、刘鑫、刘瑞珍案外人执行异议纠纷一案,不服河南省卫辉市人民法院（2020）豫0781民初294号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人孟辉公司委托诉讼代理人祁瑞楠、被上诉人陈仁霞及陈仁霞与孔祥勇共同委托诉讼代理人王峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孟辉公司上诉请求：撤销原判并改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：1、上诉人对案涉房屋依法享有所有权。上诉人系具有独立法人资格的房地产开发公司，通过招拍挂形式从卫辉市人民政府取得案涉房屋所占用土地使用权，并全额缴纳了土地出让金。随后又依法取得了案涉房屋的建设手续、销售手续等。截至目前，案涉工程商品房上诉人即将销售完毕。依据物权法规定，上诉人通过合法手续投资建设案涉商品房依法享有所有权，并享有处分权。2、原判适用法律错误，陈仁霞、孔祥勇向法庭提交了协议书复印件，不具有证明效力；从陈仁霞、孔祥勇提交的协议书内容分析，协议书与陈仁霞、孔祥勇之间没有任何关联，与陈仁霞、孔祥勇和刘志军之间的借贷担保关系是性质完全不同的法律关系。一审法院直接依据协议书认定刘志军对案涉房产享有权益是错误的，实质上剥夺了上诉人的诉权。3、一审中上诉人提交了大量的证据，证明案涉房产系上诉人开发，故上诉人对案涉房屋享有的是物权。即使被上诉人提交的协议书是真实的，上诉人与刘志军之间也是合同关系，刘志军享有的只有合同权利，而非物权。在上诉人没有将股东以及相关手续变更至刘志军名下之前，认定刘志军对案涉房屋享有权益是错误的。4、刘志军享有的合同权利并不能确定，并且附有条件。根据协议，只有在上诉人收回全部投资的前提下，候丙保才有义务将股东、法定代表人变更至刘志军名下，是否收回投资，需要清算。5、本案中原审法院没有裁定追加上诉人为被执行人，上诉人不是被执行人，人民法院不得直接执行上诉人的财产。根据原审法院给上诉人以及相关机关发送的裁定看，上诉人仅仅是协助执行人。根据相关法律规定，被执行人对上诉人享有的债权性质权利，在上诉提出异议后，不得执行。同时，新乡市中级人民法院（2018）豫07执复135号执行裁定书对此已经做出裁判。按照同案同判的原则，应当终止对上诉人房产查封措施。陈仁霞、孔祥勇辩称：一审查明和认定事实清楚，应当驳回被答辩人的上诉请求。被答辩人和刘志军签订的协议书真实存在，协议书是刘志军生前通过手机信息的方式向答辩人提供的，是照片打印件而非复印件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十四、十五条，该证据为电子数据，应当认定为原件。刘志军已经按照协议的约定投入了人民币1086万元。协议书约定合作项目名称为建材大厦美居公馆。2015年5月27日被答辩人取得土地证是使用权和地上建筑所有权，被答辩人就继续共同开发建材大厦美居公馆合作协议。根据协议书第一条及第二条、第四条约定内容，被答辩人收回款项后所述项目的所有款项归刘志军所有，公司过户给刘志军。从协议书约定内容来看，被答辩人是以土地出让金和其他费用现金出资作为合作条件不是以土地使用权作为合作条件的，且还约定优先收回出资。根据双方往来账目和协议书约定的被答辩人收回出资范围，被答辩人固定回报是1086万元，且被答辩人在合作开发过程中是不承担任何的经营风险。依据《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，被答辩人和刘志军之间的协议书应为借款协议。刘志军应是案涉开发项目的所有人。根据《物权法》第一百四十二条规定，并非仅仅是以建设用地使用权人来确定建筑物的权利人。答辩人在与刘志军借款合同纠纷诉讼阶段，法院查封建材大厦美居公馆一楼刘志军开发房产，但是被答辩人却将查封房产私自出卖，造成被答辩人查封物灭失，因被答辩人的违法行为造成答辩人损失，被答辩人也予以赔偿。孟辉公司向原审法院提出诉讼请求:1、判令立即停止对位于卫辉市××与××交叉口建材大厦美居公馆4-1502、4-1402、4-1002、4-402、3-701房屋的执行,并立即解除对上述房产的查封措施;2、本案诉讼费由陈仁霞、孔祥勇承担。原审法院查明:孟辉公司成立于2014年8月8日，经营范围为房地产开发、销售。2015年6月24日，孟辉公司与卫辉市国土资源局、卫辉市公共资源交易管理中心签订《成交确认书》，以1652.759元/平方米的单价、5150000元的成交总价，从卫辉市公共资源交易管理中心竞得编号为卫交土（2015）01号（卫国土告字【2015】01号）地块的国有建设用地使用权。当月30日，孟辉公司与卫辉市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》。2015年7月16日，孟辉公司取得案涉土地《建设用地规划许可证》（地字第**）。2015年8月7日，卫辉市人民政府为孟辉公司发放了案涉土地的《国有土地使用证》（卫国用（2015土）第2015-029号）。2017年2月24日，孟辉公司作为甲方，与刘志军作为乙方，签订协议书，合作开发案涉土地，协议约定刘志军出资1086万元、甲乙双方同意本项目售房款在支付房产开发必要费用后首先由甲方收回出资、甲方承诺收回出资后侯丙保无偿将孟辉公司股东及法定代表人变更到刘志军名下、在甲方收回全部出资后，负责人侯丙保应将上述项目的所有手续完整地交给乙方，由乙方负责该项目的后续工作等内容。2018年3月20日，孟辉公司取得《建设工程规划许可证》（建字第410781201800019），同年4月28日，孟辉公司取得《建筑工程施工许可证》（编号410781201804280101），同年6月1日，孟辉公司取得《商品房预（销）售许可证》（卫房预（销）许字第20180003号）。2018年4月26日，刘志军去世。陈仁霞、孔祥勇与刘志军的继承人刘金田、刘瑞珍、刘鑫民间借贷纠纷一案，于2018年2月2日向该院起诉，该院于2018年12月26日作出（2018）豫0781民初613号民事判决书，判决“1、刘金田、刘瑞珍、刘鑫在继承刘志军遗产的范围内于判决生效后十日内偿还孟辉公司陈仁霞、孔祥勇借款4100000元……”。陈仁霞、孔祥勇不服判决提起上诉，新乡市中级人民法院于2019年6月12日作出（2019）豫07民终1034号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，陈仁霞、孔祥勇申请执行，该院裁定查封建材大厦美居公馆4-1502、4-1402、4-1002、4-402、3-701的房产。孟辉公司不服该裁定，提出执行异议，该院于2020年1月20日裁定驳回孟辉公司的异议请求。故孟辉公司诉至该院。原审法院认为,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定,案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的,案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中,首先，孟辉公司虽办理了商品房预（销）售许可证，但对案涉房产未办理不动产登记；其次，据孟辉公司与刘志军所签的协议书显示，刘志军投入1080万元，孟辉公司承诺收回出资后侯丙保无偿将孟辉公司股东及法定代表人变更到刘志军名下，且在孟辉公司收回全部出资后，负责人侯丙保应将上述项目的所有手续完整地交给刘志军，可以看出案涉房产实际为孟辉公司和刘志军合作开发，在刘志军去世后并未对合作事项进行清算，故孟辉公司和刘志军针对案涉房产均具有利益；第三，陈仁霞、孔祥勇因刘志军向其借款，在刘志军去世后将其继承人诉至法院，并判决刘金田、刘瑞珍、刘鑫在继承刘志军遗产范围内承担偿还责任，陈仁霞、孔祥勇对刘志军的遗产亦享有利益。综上，孟辉公司就案涉房产不享有足以排除强制执行的民事权益，故孟辉公司要求判令停止对案涉房产的执行,并立即解除查封措施并承担诉讼费的诉讼请求，该院不予支持。第三人刘金田、刘鑫、刘瑞珍经该院合法传唤未到庭参加诉讼，该院视为其放弃答辩、质证、举证等诉讼权利，该院依法缺席审理。综上所述,依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第一项之规定,判决:驳回河南孟辉房地产开发有限责任公司的诉讼请求。案件受理费41200元，由河南孟辉房地产开发有限责任公司承担。二审中陈仁霞、孔祥勇提供证据有：1、协议书原始载体手机照片。证明被上诉人提交的协议书不是复印件，是刘志军生前通过手机信息发送给被上诉人的,该证据为电子数据，视为电子数据原件。2、卫辉市人民政府会议纪要复印件一份，收据复印件一份、财政资金支付凭证复印件一份、授权书复印件一份、刘志军身份证复印件一份，河南省凯旋之星工艺品有限责任公司工商登记报告一份。上述证据证明协议书是真实的，并且刘志军已经按照协议书约定将1086万元投资交付上诉人法定代表人侯丙保控股的另一家公司河南省凯旋之星工艺品有限责任公司，上诉人基于协议书约定，获取固定回报1086万元，二者的合作开发协议实质系借贷协议。上诉人质证认为第一组证据不属于新证据，其无法证明刘志军与陈仁霞之间的往来；对第二组证据的真实性无异议，证明目的不予认可。本院认为陈仁霞、孔祥勇提供的证据1、2真实性可以确认，且与本案存在一定关联性，与在案的其他证据能够相互印证，可以证明刘志军在案涉房地产项目中投资1086万元，但其主张的其他证明目的不予认定。本院查明的事实与原审法院认定一致。本院认为：《中华人民共和国物权法》第三十条：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。该法第一百四十二条：建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。案涉的房产虽然未办理不动产的物权登记，但上诉人作为案涉土地合法使用权人，其对案涉房屋的物权因建造行为而设立，故案涉房产孟辉公司享有合法的物权。合伙合同是两个以上的合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议，合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产属于合伙财产。刘志军虽然与孟辉公司签订了协议书并对案涉项目投资1086万元，但根据孟辉公司与刘志军于2017年2月24日签订的合作协议内容看，二者之间不符合合伙关系的构成要件，案涉的房产亦不能认定为合伙财产。陈仁霞、孔祥勇辩称刘志军是案涉项目开发房产的所有人于法无据，故原审法院将案涉房产作为刘志军继承人的享有共有份额的房产直接采取查封措施明显不当，事实上查封了案外人孟辉公司的房产。结合上述分析认定，孟辉公司对案涉房产享有的物权足以排除陈仁霞、孔祥勇基于一般金钱债权申请的执行，对其上诉请求，本院应予支持。原审法院可基于刘志军对孟辉公司享有的1086万元投资性权利依法采取相应的执行措施。二被上诉人抗辩称孟辉公司自行处分查封物应当承担赔偿责任，不属于本案的审理范围，本院不予审理。综上，原审判决适用法律错误，本院予以纠正。鉴于孟辉公司对本案纠纷的形成负有一定责任，相应的诉讼费由其自行负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省卫辉市人民法院（2020）豫0781民初294号民事判决；二、不得执行卫辉市劳动路与友谊路交叉口建材大厦美居公馆4-1502、4-1402、4-1002、4-402、3-701房屋。一、二审案件受理费各41200元，均由河南孟辉房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张立东审判员  王智好审判员  马成林二〇二〇年十一月十日书记员  郭盛彧