北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终4306号上诉人（原审原告）：济源王屋山品牌文化发展有限公司，住所地河南省济源市。法定代表人：樊双旗，总经理。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。原审第三人：济源市卢仝食品厂，住所地河南省济源市。法定代表人：李灯海，厂长。委托诉讼代理人：刘瀛，河南九格律师事务所律师。上诉人济源王屋山品牌文化发展有限公司（简称王屋山公司）因商标不予注册复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院认定：诉争商标系第12321851号“卢仝”商标，由王屋山公司于2013年3月25日申请注册，指定使用商品为国际分类第30类的茶、茶饮料、咖啡饮料、糖果、蜂蜜、小蛋糕（糕点）、粽子、玉米花、调味料、人食用的去壳谷物。诉争商标经原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定公告后，济源市卢仝食品厂（简称卢仝厂）在法定异议期内对诉争商标提出异议。王屋山公司在异议程序中向商标局提交了《中华人民共和国药典》《中华人民共和国食品安全法》、河南省工商局网上多家企业以卢仝作为企业字号注册信息、商标资料、产品照片、获奖文件资料。2016年1月4日，商标局作出（2015）商标异字第63959号第12321851号“卢仝”商标不予注册的决定（简称第63959号决定），决定诉争商标不予注册。王屋山公司不服该决定，于2016年1月28日向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，并提交了商标详细信息及获奖文件等主要证据。卢仝厂向商标评审委员会提交了商标局相关文件、个人独资企业营业执照、企业名称预先核准通知书、企业信息打印页、美术作品登记证书、经销协议、经销商店面及产品照片、部分销售发票、货款欠条、货运单或运输协议、产品检验报告、纳税证明及各种缴费票据等主要证据。其中，个人独资企业营业执照、企业名称预先核准通知书、企业信息打印页显示卢仝厂于2004年8月24日成立，经营范围及方式为“冬凌茶、代用茶生产销售”。经销协议中包括卢仝厂于2006年3月至2013年3月销售冬凌茶商品的多份经销协议。商标评审委员会于2016年11月10日作出商评字[2016]第95174号《关于第12321851号“卢仝”商标不予注册复审决定书》（简称被诉决定）。商标评审委员会在被诉决定中认定：卢仝厂提交的企业资质证明资料显示其自2004年成立起即使用“卢全”作为企业商号，数份经销协议等资料可以证明卢仝厂“卢仝”商号在诉争商标申请日前已在茶相关商品上在先使用并具有一定影响。另本案还考虑王屋山公司与卢仝厂地址同为河南省济源市，二者地域范围临近，王屋山公司更容易知晓卢仝厂企业商号，诉争商标与卢仝厂企业商号完全相同，其注册行为难谓巧合。故诉争商标指定使用在“茶；茶饮料”商品上的申请注册易使相关公众将之与卢仝厂商号相联系进而可能损害卢仝厂的利益，诉争商标已经构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十二条所指损害他人在先商号权之情形。卢仝厂提交的证据中未显示其商号在诉争商标注册日前已在“咖啡饮料；糖果；蜂蜜；小蛋糕（糕点）；粽子；玉米花；调味料；人食用的去壳谷物”商品上在先使用并有一定知名度，故诉争商标在上述商品上未构成2013年商标法第三十二条所指损害他人在先商号权之情形。卢仝厂提交的证据尚不足以证明其将“茶圣卢仝”作为商标在先使用在“咖啡饮料”等商品上并具有一定影响，故本案中的诉争商标未构成2013年商标法第三十二条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标”之情形。卢仝厂向商标局提交的证据并不足以证明在诉争商标申请注册前王屋山公司与卢仝厂之间存在合同、具有业务往来或者其他关系，进而明知卢仝厂商标的存在。因此，诉争商标的申请注册未构成2013年商标法第十五条第二款的规定所指情形。鉴于王屋山公司商标代理资质已被核准注销，故诉争商标的注册不构成商标法第十九条第四款规定之情形。另诉争商标所表示内容并非贬义或其他消极含义，不致产生商标法所规定的不良影响。因此，诉争商标的注册亦未构成2013年商标法第十条第一款第八项所指之情形。卢仝厂在向商标评审委员会提交的意见中称诉争商标注册违反了2013年商标法第三十一条之规定，但该主张在商标异议阶段并未提及，因此并非本案审理范围,故不予评述。王屋山公司及卢仝厂其他请求缺乏事实及法律依据，均不予支持。因此，商标评审委员会依照2013年商标法第三十二条、第三十五条第三款、第三十六条和2014年修订的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年实施条例）第二十八条第一款的规定，决定：诉争商标在“茶；茶饮料”商品上不予核准注册，在“咖啡饮料；糖果；蜂蜜；小蛋糕（糕点）；粽子；玉米花；调味料；人食用的去壳谷物”商品上予以核准注册。在原审诉讼过程中，王屋山公司提交了以下证据：1．河南省工商局网站上载明的多家以卢仝作为字号的注册信息及王屋山公司的荣誉证书、商标信息、产品照字号片，用以证明济源市还有多家企业使用“卢仝”字号。2．卢仝厂的茶包装图片，用以证明卢仝厂的产品包装上很少有其字号，有的只是“茶圣卢仝汉字和人像”。3．《冬凌草2010版中国药典质量标准》《中华人民共和国食品安全法》部分内容、药食两用名录，用以证明卢仝厂是生产食品的，其以冬凌草为原材料生产冬凌茶属于违法生产。在原审诉讼过程中，卢仝厂补充提交了王屋山公司申请注册的多件含有“卢仝”文字的商标信息列表及商标局作出不予注册的决定，用以证明王屋山公司持续进行商标抢注的主观恶意。此外，卢仝厂明确其未针对被诉决定提起行政诉讼。原审另查，卢仝厂在本案诉讼中提交的营业执照显示其经营范围为代用茶生产销售。王屋山公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，根据查明事实，卢仝厂在商标评审程序中提交的证据足以证明该厂自2004年即开始使用“卢仝”商号，其经营范围一直包括代用茶的生产销售。经过多年宣传使用，在诉争商标申请注册前，该商号在冬凌茶商品上已产生一定的知名度。“茶”最初的含义虽为“用茶叶做成的饮料”，但随着时代的发展，目前“以植物叶泡出的饮品”均可称之为“茶”。本案中卢仝厂生产的冬凌茶亦属于茶的一种。王屋山公司申请注册的诉争商标与卢仝厂的“卢仝”商号完全相同，且王屋山公司与卢仝厂处于同一地区，王屋山公司应当知晓卢仝厂生产的冬凌茶商品具有一定的知名度。诉争商标的注册与使用在茶、茶饮料商品上易使相关公众将其与卢仝厂的商号联系在一起，从而损害卢仝厂在先商号权。王屋山公司所主张的济源市存在多家企业以“卢仝”做为字号的情况，并不影响上述认定。王屋山公司所称拥有其他含有“卢仝”字样的商标的情况，因其他商标的情况与本案诉争商标情况不同，其他商标获准注册的情况不能成为诉争商标获准注册的当然依据。卢仝厂生产冬凌茶是否属于违法生产，不属于本案审理范围。被诉决定关于诉争商标申请注册违反2013年商标法第三十二条规定的认定结论正确。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回王屋山公司的诉讼请求。王屋山公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。其主要上诉理由为：一、卢仝厂非法生产冬凌茶。二、济源市存在多家企业以“卢仝”做字号的，诉争商标不存在对卢仝厂商号的抄袭。三、王屋山公司在第30类茶商品上注册有“卢仝玉川凝祥”、“卢仝琲瓃茶”、“卢仝月团茶”等多件含“卢仝”文字的商标。四、王屋山公司“卢仝茶”远高于卢仝厂的知名度。因此，诉争商标应予核准注册。国家知识产权局、卢仝厂服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为，2013年商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。在先权利包括商号权和著作权。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十一条规定，当事人主张的字号具有一定的市场知名度，他人未经许可申请注册与该字号相同或者近似的商标，容易导致相关公众对商品来源产生混淆，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。当事人以具有一定市场知名度并已与企业建立稳定对应关系的企业名称的简称为依据提出主张的，适用前款规定。判断诉争商标是否侵害了他人的在先商号权益，通常应考虑以下构成要件：（一）商号的登记日、使用日应早于诉争商标申请注册日；（二）诉争商标与在先商号相同或近似；（三）该在先商号在诉争商标申请日之前，在与诉争商标核定使用的相同或类似商品或服务上已在中国境内使用并具有一定知名度；（四）诉争商标的注册与使用容易导致相关公众产生混淆，致使在先商号权益人的利益可能受到损害。本案中，卢仝厂提交的证据可以证明在诉争商标申请日前，卢仝厂就对“卢仝”商号进行了注册和使用，且在其经营使用的冬凌茶商品上具有一定的知名度，诉争商标与“卢仝”商号相同，卢仝厂生产经营的冬凌茶商品与诉争商标指定使用的“茶、茶饮料”，在功能、用途、销售渠道、消费群体方面类似，易使相关公众认为其存在较强的关联性，容易产生混淆误认，致使卢仝厂在先商号权益可能受到损害。王屋山公司提交的证据不足以证明其“卢仝茶”远高于卢仝厂的知名度，且王屋山公司“卢仝茶”的知名度并不影响诉争商标损害卢仝厂在先商号权的判断。因此，诉争商标的申请注册损害了卢仝厂享有的在先商号权，构成2013年商标法第三十二条关于申请商标注册不得损害他人现有的在先权利之规定。王屋山公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。商标授权确权案件遵循个案审查原则，由于每个商标的构成要素、历史背景、相关公众的认知程度、商业使用状况等均有差异，王屋山公司其他含有“卢仝”字样商标获准注册的情况并不能当然成为诉争商标应予核准注册的理由。因此，王屋山公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。本案系对被诉决定合法性进行审查的行政诉讼，卢仝厂是否非法生产冬凌茶，并非本案审查范围。因此，王屋山公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律准确，故应予维持。王屋山公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由济源王屋山品牌文化发展有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 樊 雪审判员 王晓颖审判员 宋 川二〇二〇年十一月五日书记员 宋 爽