贵州省思南县人民法院 民 事 判 决 书 (2017)黔0624民初1214号 原告：熊成发，男，1969年8月20日出生，汉族，住思南县，系建筑工程业主。 委托诉讼代理人:蒋录美，女，1971年4月9日出生，苗族，住思南县，系原告工程雇员。 被告：思南天壹制造车业有限公司（原思南天豪车业有限公司），住所地：铜仁市思南县经济开发双塘产业园。 法定代理人：秦腊梅，该公司总经理。 被告：辜群力，男，1963年7月1日出生，汉族，住重庆渝北区，系思南天壹车业有限公司董事长。 原告熊成发诉被告思南天壹车业制造有限公司（以下简称“天壹公司”）、辜群力建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月14日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告熊成发及其委托诉讼代理人蒋录美到庭参加诉讼，被告天壹公司、辜群力经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 原告熊成发向本院提出诉讼请求:1、判令被告支付原告所欠工程余款人民币1338377元整，并退还原告保证金5万元；2、判决被告支付逾期利息（2015年2月9日至2017年6月13日）暂计55万元整，按中国人民银行同期同类贷款利率2倍（被告合同约定）支付原告利息至付清为止；3、判决被告向原告支付工程停工未用完的材料款84000元；4、判决被告向原告支付违约金（被告合同约定，每日千分之二补偿原告），按合同计算金额为97万元；5、本案所产生的一切其他相关费用由被告承担。事实及理由：2013年12月，原告在思南县承建了被告项目的施工工程，2013年12月至2014年12月，一年多来，原告按合同约定施工以后，被告一直未按合同约定支付原告工程款，被告承诺2015年2月9日付清（有承诺书），但被告至今未付分文，原告认为被告不守诚信，其行为严重侵犯原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请依法判决。 被告天壹公司及辜群力均未到庭答辩，亦未向本院提交书面答辩意见和证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对本案争议证据和事实，本院认定如下： 一、对原告熊成发提交证据的分析认定：原告身份证、原告熊成发与被告天壹公司签订的《天豪·夜市一条街门面建设施工合同》和《思南县机电产业园厂房建设工程施工合同》各一份、辜群力出具给天壹公司项目施工队和班组的承诺书、思南县经开区召集天壹公司相关债权人和单位的会议记录、天壹公司出具的结算统计说明及结算书、保证金转账凭证，上述证据，来源合法，内容客观真实，相互关联，能作为本案案件事实的认定依据，予以采信。 二、本院经审理认定事实如下： 2013年5月22日，秦腊梅在思南县工商部门注册成立思南天豪车业投资有限公司，公司登记法定代表人秦腊梅，被告辜群力系公司董事长，公司注册资本三千万元，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为自行车、电动车、助力车及配件加工、销售；五金、机械配件加工、销售；2015年6月16日，思南天豪车业投资有限公司变更登记为思南天壹车业制造有限公司，注册资本壹亿元整，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），投资人投资额、投资比例：秦腊梅500万元5%、辜群力9500万元95%，公司成立后，2013年经思南县人民政府招商引资，该公司到思南从事项目投资。2013年9月23日，辜群力以思南天豪车业有限公司法定代表人名义与思南县人民政府签订《中国西部机电设备制造产业园建设项目投资合同书》，合同书约定：“由思南天豪车业有限公司投资建设中国西部机电设备制造产业园；建设商业、住宅、广场、民族风情街等项目”。 在项目建设过程中，2014年6月11日，天壹公司与熊成发签订《天豪·夜市一条街门面建设施工合同》，约定：“由天壹公司将位于思南经开区内天豪未来城建筑面积约3000平方米（以实际面积为准）；工程造价约400万元（以竣工结算为准），开竣工日期：2014年6月至2014年10月（开工时间以甲方进场通知书为准）。工程范围：甲方在思南经开区内取得土地使用权（规划红线内）有天豪未来城工程项目。合同价款和结算方法：1、本合同价款：约400万元人民币（以实际做工程量结算为准）；2、熊成发上报完整预算资料后，天壹公司在30天内审核完毕，作为合同参考价。结算办法以实际工程量结算为准。工程量的确认：按施工图纸、设计变更、天壹审定的施工方案、图集和有关规范规定进行计算，工程竣工后，提供完整结算资料伍份报天壹公司相关部门。天壹公司接到完整结算资料后30天内审核完毕。验收合格办理完单位工程结算后，发包方在6个月内扣除工程总造价3﹪的保证金后付清该工程全部尾款。工程款支付方式为：转账支付或者支票。承包人承包工程范围内所用材料、半成品、设备均由承包人负责采购，必须符合设计及相关质量标准，提供产品合格证及质检报告。工程取费（即工程款支付方式）：工程款支付方式程房建按960元／平方米，（含独立基础1.5米，超过1.5米按贵州2004年定额二级二类取费不下浮）取费，装修340元／平方米，合计每平方米1300元（暂定）包干价执行，其他类别按2004年《贵州省建设工程费用定额》二级二类定额相关规定执行。土建工程和装修：承包人熊成发垫资1500平方米（含内外装修）后开始结算总价80﹪的工程价款（本协议签订之日起计算），以后每月按进度支付80﹪的工程价款，进度款支付时间为次月10日前后，验收合格后按总价97结算，余下3﹪作为工程质量保证金。结算总价留3﹪作为质量保证金，其中土建安装工程占90﹪。防水工程占10﹪、土建安装质量保证金在竣工验收合格满一年，无质量问题十个工作日内进行支付（质量保证金均不计息）。竣工验收与结算：如验收后3个月未支付工程款，天壹公司应按验收合同总价每天千分之二的罚金支付给乙方熊成发，直至支付为止。合同还约定其他具体条款”。 2014年6月12日，原告熊成发通过农业银行账户转账支付方式向天壹公司交纳工程履约保证金50000元。 2014年12月28日，天壹公司又将其开发的位于思南经济县经济开发区的思南机电产业园独栋别墅、部分附属施工发包给熊成发，并签订《厂房合同》，约定：“工程承包范围：思南机电产业园独栋别墅按施工图全部内容，附属施工按天壹公司指定内容。合同工期：1、开工日期：暂定2014年；2、合同总工期定为360天历天（从工程开工之日起至工程预验收通过日为止）。工程造价结算依据和计算方法：1、协商价：独栋别墅按1800元／㎡，二次转运等按实际发生签证。2、附属施工按实定额计价。单位工程进度款支付及结算：1、承包人垫资修建独栋别墅及部分附属施工。2、项目工程完工并经预验收后的7天内，发包人支付已完成工程总造价的80﹪工程款。3、承包人按单位工程在竣工验收通过后的20天内，向发包人递交竣工结算报告规范完整的竣工结算资料，双方进行工程竣工结算；发包人应自收到竣工结算报告及规范完整资料的竣工结算资料之日起60个工作日内完成对竣工结算审核，且双方书面确认。若因发包人原因在60个工作日内未完成对承包人报送的结算审核，视为认可承包人报送的结算金额为最终的工程结算金额。4、工程价款经发包人审查核实并经双方认定后，双方在工程竣工结算书上签字盖章确认工程总造价，发包人在30个工作日内支付剩余工程款给承包人，其中发包人留取工程总造价的3﹪作为工程质量保修金（保修金不计利息）。工程竣工结算即告完成。工程质保金（工程款造价的3﹪）返还：1、建筑工程质量保修期限为2年，从竣工验收合格之日起满2年后，如无工程质量问题，7天内无息退还保修金的80﹪；2、防水分项工程保修期5年，竣工验收合格之日起满5年后，如无工程质量问题，7天内无息退还保修金20﹪。违约责任：（二）若发包人未按本合同约定时间支付承包人工程进度款，超过10日后，以应付工程款进度款金额为本金，按照同期基准贷款利息2倍向承包人支付利息，工期相应顺延。合同还约定其他具体条款。”同日双方还签订《房屋建筑工程质量保修书》作为该合同附件一，约定“保修期限：1、地基基础和主体工程结构工程为设计文件规定的该工程合理的使用年限。2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为5年。3、装修工程为2年。4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年。5、供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期。6、工程项目内的给排水设施、管道等配套工程为2年。质量保修期自工程竣工验收合格移交之日起计算（各单项工程竣工验收日）。质量保修完成后，由发包人组织验收。还约定其他具体条款。”天壹公司的委托代理人杨洁在合同及附件保修书上签名。 双方分别签订后两份合同，原告熊成发开始分别组织施工，两项工程均于2014年12月竣工，天壹公司分别组织验收合格后，于2014年12月29日对两项工程一并予以结算，经结算，两项目工程总价款为2198925.67元（其中含两项合同所涉防水工程款共计469024.47元）； 另查明，同时原告熊成发在承建上述两项合同工程中，另行承揽天壹公司其他零星工程即广场、花台、踏步等面砖的工程总价为639582.90元； 上述两项合同工程款和零星工程款总计为2838508.57元，被告天壹公司向原告熊成发出具结算书一份，上述工程款原告自认已由天壹公司支付1500131.57元，尚欠工程款1338377元未予以支付。 再查明，天壹公司收取原告熊成发的保证金50000元至今未退还，原告熊成发无建筑工程施工资质。 本院认为，被告天壹公司将其两项建设工程承包给熊成发承建施工，并分别签订《门面建设施工合同》、《厂房屋合同》，因原告熊成发作为实际施工人没有取得建筑资质，其与被告天壹公司签订的两份合同违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，属于无效合同。合同虽无效，但因本案所涉工程均已由被告天壹公司予以结算，按双方合同约定先验收后结算办法，可以认定案涉工程已验收合格，原告熊成发作为工程实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，故对原告主张被告给付尚欠工程款1338377元的诉讼请求，予以支持。对原告主张被告天壹公司返还其承揽工程时所交工程履约保证金50000元的诉请，因原告已完成所承包的工程并已结算完毕，被告天壹公司应当对收取的履约保证金予以返还，故予以支持。对于原告主张被告天壹公司按中国人民银行同期同类贷款利率2倍支付自2015年2月9日起至尚欠工程款付清为止逾期利息的诉请及同时主张被告按合同约定验收合同总价每天千分之二支付违约金97万元的诉请，对于原告既要求逾期付款利息，又要求给付违约金对双重请求问题，逾期付款承担利息之后则不当再承担违约金，故二者本院择一予以支持，鉴于双方签订的两份合同均约定有违约金的计算方法，但约定过高，根据本案被告公司目前的经营状况且已经申请破产的实际，经本院释明原告同意本院依法予以调整，本院酌情决定，违约金以被告应给付的尚欠工程款1338377元为基数，从2015年2月9日至履行完毕日止按照中国人民银行对同期同类贷款利率予以计算给付。对于原告主张被告支付工程停工未用完的材料款84000元对诉讼请求问题，审理查明，双方签订的合同系原告包工包料负责施工，剩余工程材料应由原告自行处置，故对原告对该项诉讼请求，不予支持。对于原告主张被告辜群力对本案所涉及工程欠款及利息等承担民事责任的诉请，于法无据，不予支持，被告天壹公司、辜群力经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决，综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一、二款第一百四十四条之规定，判决如下： 由被告思南天壹车业制造有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告熊成发尚欠工程款1338377元；并以尚欠工程款1338377元为基数，从2015年2月9日至尚欠工程狂履行完毕日止按中国人民银行2015年2月9日公布的同期同类贷款利率计算利息给付原告熊成发。 由被告思南天壹车业制造有限公司于本判决生效之日起十日内一次性原告熊成发工程保证金50000元。 驳回原告熊成发的其他诉讼请求。 如果未按判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费30740元（缓交），由被告思南天壹车业制造有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉费，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。 审 判 长  张炳潭 人民陪审员  刘仁易 人民陪审员  黄旭强 二〇一七年十二月十一日 书 记 员  安凌翼