河南省新蔡县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1729民初2251号原告：孙永华，男，汉族，1975年1月16日生，住河南省确山县。委托诉讼代理人：方红伟，河南精锐律师事务所律师。被告：戴先锋，男，1973年8月10日生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。被告：驻马店市鑫鑫建筑有限公司，住所地：驻马店市乐山路北段，统一社会信用代码：91411700706749777E。法定代表人：李新平，该公司经理。委托诉讼代理人：王涛，河南济世雨律师事务所律师。原告孙永华诉被告戴先锋、驻马店市鑫鑫建筑有限公司（以下简称鑫鑫建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告孙永华及其委托诉讼代理人方红伟，被告戴先锋、被告驻马店市鑫鑫建筑有限公司的委托诉讼代理人王涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孙永华向本院提出了诉讼请求：1、判令被告支付拖欠原告工资款566650元。2、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年，河南蔡洪坊酒业有限公司将新蔡县“蔡洪坊文化产业园接待中心”工程发包给第二被告进行施工建设，第一被告戴先锋挂靠第二被告与原告签订“建设工程施工清包合同”，将该工程的人工劳务部分交给原告承包。合同约定建筑面积每平方米人工费用为170元，合同签订后，原告即组织农民工进场按图纸进行施工，后因工人工资上涨，第一被告与原告口头约定人工费用每平方米增加10元。2019年3月7日，第一被告又与原告签订“协议书”再将人工费用每平方米增加60元。原告完成该工程大部分后，第一被告出具工程量清单显示原告完成的工程总面积，合计工资3726650元。截止到2019年4月份，第一被告陆续支付给原告方2710000元工人工资，余款以各种借口不再支付，农民工的生活费也无法借支，原告带领的农民工不愿意再继续施工，2019年6月工程被迫停工。经原告多次与第一、第二被告交涉，第二被告于2020年1月21日支付给原告工人工资450000元，余款至今拖欠。原告作为实际施工人请求人民法院判令第一、第二被告承担连带责任。被告戴先锋辩称，2017年11月1日签订了一份合同，约定了每平米170，但原告架子工没做、保温板和上面的细石混凝土没做。2019年3月7号双方又签订了一份协议书，主要是价格增加，但是原告有三项没做，需要扣除，被告自行撤除的有6.5万元，罚款5.9万元，需要扣除，合同签订的平方数是2万平方，原告没做完，我们不欠原告的钱，还多付了。被告驻马店市鑫鑫建筑有限公司辩称，1.被告没有和原告签订施工合同，被告不是适格主体；2.我公司和蔡洪坊公司签订合同约定将工程款支付给我公司，但是蔡洪坊没有将工程款支付给我公司，而是直接支付给了原告，请求依法驳回原告的起诉。原告为支持自己诉讼请求，向本院提供如下证据：1.建设工程施工清包合同、协议书，证明工程量、价格以及后续增加的价格；2.戴先锋的项目负责人出具的工程量清单，证明原告实际完成的工程量；3.第二被告打给原告款的银行凭证和原告给第二被告出具的45万元的收条，证明第一被告挂靠第二被告的事实；4.施工图纸，证明原告是实际施工人及工程情况、第三被告是发包方。对原告提供的建设工程施工清包合同、协议书、第二被告打给原告款的银行凭证和原告给第二被告出具的收条以及施工图纸，被告戴先锋及鑫鑫建筑公司对证据的本身无异议，本院对该证据的真实性予以采信。对原告提供的工程量清单，因被告有异议，对该证据本院不予采信。被告戴先锋为支持其辩解意见，向本院提交如下证据：1.两份协议及合同书一份，证明根据合同签订的内容原告有三项内容没做，脚手架，屋面细石凿平及保温板没做，按合同应按25元每平方扣除；2.酒厂自行拆除的费用6.5万元及监理方的罚款5.9万元，共计12.4万元；3.原告的施工面积，共计17919.59平米；4.钢管截短配件丢失，共计111037.5元；5.第二份合同约定的违约金20万元，原告活没干完人撤了属于违约；6.根据合同约定的内容文明施工甲方（被告方）代付了5万元；7.2018年5月30日与施工方签订的违约承诺书，证明该完成的未完成给我们造成了巨大损失。对被告戴先锋提供的证据，被告鑫鑫建筑公司无异议，对被告戴先锋提供的协议书，原告对其证明目的有异议，对该证据的真实性，本院予以采信。对被告戴先锋提供的监理通知单、驻马店市盛业建筑设备租赁有限公司出具的租赁清单，因原告有异议，对该证据，本院不予采信。对被告戴先锋提供的蔡洪坊文化产业园施工工期承诺书，原告对其真实性无异议，对该证据的真实性，本院予以采信。被告鑫鑫建筑公司为支持其辩解意见，向本院提交如下证据：合同一份，证明公司承接工程后将工程承包给戴先锋并约定涉及工程的任何投诉及经济问题由戴先锋承担。对被告鑫鑫建筑公司提供的工程项目内部承包合同，因原告和被告戴先锋对其真实性无异议，对该证据的真实性，本院予以采信。根据当事人陈述和庭审认证的证据，本院确认以下事实：1.2017年11月1日，鑫鑫建筑公司作为发包方（甲方）与承包方孙永华（乙方）签订建设工程施工清包合同一份，合同约定：一、工程概况：工程名称：蔡洪坊文化产业园接待中心；工程地点：河南省新蔡县洪河大道；工程内容：施工图纸全部土建内容及变更等。二、承包范围及承包方式：1、承包范围：甲方与工程建设方签订的承包合同所有土建范围及变更；2、承包方式：劳务清包；3、承包内容：土方工程、钢筋工程、模板工程、混凝土工程、脚手架工程、测量放线、其他；三、合同工期：开工日期：2017年11月1日，竣工日期：2018年2月1日，总日历天数90天；四、合同价款的组成及支付方式：1本工程按建筑面积平方米单价一次包死，包干单价为170元每平方米建筑面积，本工程建筑面积约为20000平方米；五、甲方责任；六、乙方责任；七、施工变更；八、工程验收及保养；九、施工配合；十、违约责任……被告戴先锋在甲方处签字，原告孙永华在乙方处签字。2.2017年11月13日，被告鑫鑫建筑公司（甲方）与被告戴先锋（乙方）签订工程项目内部承包合同一份，合同约定：第一条：工程概况：1、建设单位：蔡洪坊酒业有限公司；2、工程名称：蔡洪坊文化产业园接待中心；3、工程地点：新蔡县洪河大道；5、合同价款：壹仟捌佰玖拾伍万；6、开工日期：2017年10月15日，竣工日期：2018年2月10日，总日历天数118；第二条：甲方的权利和义务；第三条：乙方的权利和义务；第四条：经济责任，本工程项目实行终身制，凡涉及该工程的任何投诉和经济费用，均由乙方项目承包人负责并承担一切费用……被告鑫鑫建筑公司在甲方处盖章，被告戴先锋在乙方处签字。经庭审查明，被告戴先锋在鑫鑫建筑公司没有工资，是鑫鑫建筑公司的项目经理，以公司的资质对外干活。3.2019年3月7日，发包人鑫鑫建筑公司（甲方）与承包人孙永华（乙方）签订协议书一份，协议约定：一、工程概况：工程名称：蔡洪坊文化产业园接待中心；工程地点：河南省新蔡县洪河大道；二、工程承包概况：承包范围：蔡洪坊文化产业园六区、七区、八区、九区、十区从原来合同承包价格基础上增加60元每平方；三、工期要求：本合同签订之日后三天内乙方人员进场，甲方向乙方支付工程款拾伍万整……如乙方不能按照甲方指定的工期完成工程，乙方应向甲方支付逾期违约金贰拾万元整；四、质量要求；五、安全文明施工及现场管理要求……被告戴先锋在甲方处签字，原告孙永华在乙方处签字。4.因被告戴先锋对原告实际完成的工程量有异议，2020年7月13日原告孙永华申请对已完成的工程总量进行鉴定评估，2020年10月18日，驻马店市建诚工程咨询有限公司出具建诚价鉴（2020）043号鉴定意见书，经鉴定孙永华施工的蔡洪坊文化产业园已完成部分劳务费用工程造价为3501143.92元,原告支出鉴定费37000元。庭审中原被告双方均认可被告戴先锋和被告鑫鑫建筑公司共支付给原告工人工资316万元。本院认为，庭审后原告自愿撤回对河南蔡洪坊酒业有限公司的起诉，是对其诉权的自由处分，本院予以准许。本案争议焦点主要是：1.被告戴先锋与被告鑫鑫建筑有限公司之间是否是挂靠关系；2.被告戴先锋、鑫鑫建筑公司在本案中是否承担责任及承担何种责任。关于焦点1，被告戴先锋与被告鑫鑫建筑公司是否是挂靠关系，所谓挂靠，是指没有资质的施工人或资质低的施工人（挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。挂靠施工的重要特征是挂靠人在施工中自负盈亏并需向被挂靠人支付管理费。在本案中，建设工程施工清包合同和协议书虽然是以鑫鑫建筑公司名义和原告签订，但是签字都由被告戴先锋所签，且该合同的合同义务事实上都由戴先锋履行，工程款也由戴先锋直接支付给实际施工人。故被告戴先锋系借用被告鑫鑫建筑公司资质，对外签订合同，二者属于挂靠与被挂靠关系。关于焦点2，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，被告戴先锋借用有资质的建筑施工单位被告鑫鑫建筑公司承揽工程施工，该“借用资质”行为为国家法律所明确禁止，被告鑫鑫建筑公司主观上具有过错，故原告请求被告鑫鑫建筑公司对被告戴先锋所欠原告的工程款承担连带清偿责任，本院应予支持。被告戴先锋借用鑫鑫建筑公司的资质承接工程，之后又与原告签订《建设工程施工清包合同》，以劳务清包的方式将建筑工程的土方、钢筋、混凝土等工作分包给原告，原告完成了分包工程的实际施工，对其劳务费拥有请求权，故原告要求被告戴先锋承担支付劳务费的请求，本院予以支持。经鉴定原告孙永华施工的蔡洪坊文化产业园已完成部分劳务费用工程造价为3501143.92元。庭审中原被告双方均认可被告戴先锋和被告鑫鑫建筑公司共支付给原告工人工资316万元。故被告戴先锋应向原告孙永华支付工程款3501143.92元-3160000元=341143.92元。关于被告戴先锋主张的脚手架拆除、屋面细石凿平及保温板原告没有完成施工，依合同应按25元每平方扣除；酒厂自行拆除的费用6.5万元及监理方的罚款5.9万元；钢管截短配件丢失折价111037.5元；原告没有完成合同约定的施工工程属于违约，按合同约定的违约金20万元；合同约定的文明施工费其代原告付款5万元；因原告对其主张提交的相关证据不认可，其未提交相关的合同依据或经原告签字确认的证据，故对其主张本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告戴先锋于判决生效后十日内支付原告孙永华劳务费341143.92元，鉴定费25900元，被告驻马店市鑫鑫建筑有限公司对上述债务承担连带清偿责任。二、驳回原告孙永华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计4733.25元，由被告戴先锋负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及上诉状副本九份，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审判员  张国清二〇二〇年十一月十一日书记员  金 杰