福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽05民终5613号 上诉人（原审被告）：蔡垂尊，男，1974年4月4日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：张炳华，福建师友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张锦江，福建师友律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蔡志滔，男，1969年1月22日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：吴友康，福建协志律师事务所律师。 原审被告：潘美月，女，1976年1月3日出生，汉族，住福建省晋江市。 上诉人蔡垂尊因与被上诉人蔡志滔及原审被告潘美月合伙协议纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2016）闽0582民初8726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蔡垂尊上诉请求：撤销一审判决，改判驳回蔡志滔的一审诉讼请求，并由蔡志滔承担本案诉讼费用。事实和理由：双方有合伙关系，但合伙至今，双方对合伙时双方投入的财产和合伙期间积累的财产以及合伙期间的债权和债务等还未进行退伙清算，蔡志滔主张蔡垂尊应退还其投资款及合伙经营盈利款622706元没有依据。一、合伙期间，双方至今还未达成退伙清算。蔡志滔主张双方协商后同意其退伙，并由蔡垂尊退还其投资款及合伙经营盈利款共计622706元，但未能举证证实，其该主张不符合事实，不应采信。双方还未进行实际退伙清算，若已达成退伙清算，蔡志滔应提供相应的书面协议书，或者对合伙的出资比例、退伙债权债务处理等进行说明，本案应查清退伙相关事实。二、本案蔡垂尊出具给蔡志滔的借条所载明的欠款，蔡垂尊已实际付清，不存在蔡垂尊尚欠蔡志滔款项的事实。蔡垂尊已通过银行转账，二次共转账支付给蔡志滔款项372706元，蔡垂尊出具的借条也未向蔡志滔收回，该事实有银行转账凭证为证，至于双方之后的短信记录也明确双方还未进行退伙清算。三、一审未查清双方退伙是否已清算完毕事实，直接按一张未实际出借的借条认定蔡垂尊尚欠蔡志滔款项，该认定错误。一审判决认定事实及适用法律错误，应予改判。 蔡志滔辩称，本案是合伙纠纷，双方合伙的债权债务及合伙财产在退伙时已经进行全盘清算，双方共同确认蔡垂尊应退还蔡志滔合伙盈利款622706元，合伙体所有财产及债权债务全部归蔡垂尊所有。蔡垂尊于2016年2月18日先汇款支付372706元，蔡垂尊以资金紧张为由就剩余的25万元出具借条确认其尚应退还25万元的事实，并在借条中注明该款应于2016年5月21日前偿还。双方已进行全盘清算，如未清算，蔡垂尊如何确定其应退还给蔡志滔的款项，同时蔡志滔提供的双方短信中，蔡垂尊明确提到一个事实“是你自己当初说不上来，求我吃下货物和欠款”，由此可证实，蔡垂尊已经将合伙体的全盘资产持有，确认双方已经对合伙体进行全盘清算。蔡垂尊欠款25万元事实清楚，蔡垂尊对该25万元的性质先后说法不一致。蔡垂尊应付的25万元实际上就是其应偿还的债务，但蔡垂尊至今未还款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 潘美月未作陈述。 蔡志滔向一审法院起诉请求：蔡垂尊、潘美月共同支付蔡志滔借款25万元并支付自2016年5月22日起至付款之日止按月利率0.5%计算的利息。蔡志滔于2017年6月30日变更诉讼请求中款项的性质为合伙款。 一审判决认定事实：蔡志滔、蔡垂尊曾经系合伙关系，后双方协商蔡志滔退伙，2016年2月18日，蔡垂尊在蔡志滔书写的借条上签字，蔡垂尊于2016年2月18日以银行转账方式分两笔共计向蔡志滔付款372706元。蔡志滔、蔡垂尊对上述事实均无异议，可予以确认。蔡垂尊主张在借条上签名系确认蔡志滔要求蔡垂尊保管合伙期间库存布匹的大约金额，缺乏证据佐证，且不符合常理。本案借条载明的债权债务关系明确，名为借条，实为欠条，可认定双方约定蔡垂尊应于2016年5月21日前支付蔡志滔25万元的事实。蔡垂尊主张在借条上签名的当天，其向蔡志滔转账汇款372706元，包括支付借条上载明的25万元，该主张缺乏证据佐证，且当日出具借条当日付清款项而又不收回借条不符合常理，并且蔡志滔提交的与蔡垂尊的短信往来记录，可以证实蔡志滔于2016年5月21日当日及之后多次向蔡垂尊催讨25万元，蔡垂尊自始至终未表达其已付清该笔款项，因此，蔡垂尊主张其于借条当日就付清借条上载明的25万元，证据不足，不予采信。蔡志滔、蔡垂尊均确认潘美月未参与合伙生意，对该事实予以确认。 一审法院认为，蔡志滔与蔡垂尊之间的合伙关系未违反有关法律、行政法规的禁止性规定，应确认为合法有效。双方于2016年2月18日以借条形式达成协议，蔡垂尊应按借条中约定的付款期限付清款项。现付款期限已届满，蔡垂尊未按约定履行付款义务，应承担相应的民事法律责任，即除立即支付25万元外，还应支付蔡志滔自逾期之日起至实际付款之日止按中国人民银行规定的银行同期同类贷款的罚息计算的资金占用期间损失。蔡志滔主张资金占用期间损失按月利率0.5%计算的诉讼请求合法有据，予以支持。因潘美月并未参与蔡志滔、蔡垂尊的合伙经营，潘美月并非本案的合同主体，根据合同相对性原则，蔡志滔请求潘美月承担共同付款责任，不予支持。潘美月经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、蔡垂尊应于判决生效之日起十日内支付蔡志滔25万元及资金占用期间损失(自2016年5月22日起至实际付款之日止按月利率0.5%计算)；二、驳回蔡志滔对潘美月的诉讼请求。案件受理费5050元，减半收取计2525元，由蔡垂尊负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的证据，本院认定如下：蔡垂尊主张双方至今尚未进行合伙清算，并申请证人蔡某1、蔡某2出庭作证，而两位证人均表示其对蔡垂尊与蔡志滔商谈生意事宜的后续情况不清楚，故证人证言不足以证实蔡垂尊的证明主张，对其证明力不予确认。经审查，一审查明的事实正确，本院予以确认。 本院认为，蔡志滔与蔡垂尊之间存在合伙关系事实清楚，双方之间的合伙关系依法成立有效。经查，经双方协商蔡志滔退伙事宜，2016年2月18日蔡垂尊在蔡志滔书写的借条上签字，确认其向蔡志滔借款25万元，并应于2016年5月21日还清；蔡垂尊于2016年2月18日以银行转账方式分两笔共计向蔡志滔付款372706元。对上述事实，蔡垂尊主张其在借条上签名的当天向蔡志滔转账汇款372706元，包括支付借条上载明的25万元，其已经付清该25万元。而蔡志滔则主张双方经协商同意蔡志滔退伙，蔡垂尊应支付蔡志滔合伙盈利款622706元，蔡垂尊于2016年2月18日先支付322706元，余款25万元先出具借条，并应于2016年5月21日前付清。经审查，因蔡垂尊于出具借条的当天向蔡志滔转账的款项数额明显超过借条所载款项，与借条所载的款项数额及还款期限内容也无法印证，其于出具借条当日付清款项而又不收回借条亦不符合常理，其亦未能对此作出令人信服的合理解释，且结合蔡志滔一审提交的其与蔡垂尊的短信往来记录载明的情况，即蔡志滔于2016年5月21日当日及之后多次向蔡垂尊催讨25万元，蔡垂尊从未表达其已付清该笔款项，故蔡垂尊的上述主张，理据不足，不予采纳。涉讼借条载明的债权债务关系明确，名为借条，实为欠条，可证实双方约定蔡垂尊应于2016年5月21日前支付蔡志滔25万元。据此，一审法院认定双方于2016年2月18日以借条形式达成协议，蔡垂尊应按借条中约定的付款期限付清款项，理据成立，予以确认。因付款期限已届满，蔡垂尊未依约履行付款义务，系构成违约，应承担相应的偿付责任。一审判令蔡垂尊应向蔡志滔支付25万元及自逾期之日起至实际付款之日止按银行同期同类贷款的罚息计算的资金占用期间损失并无不当，本院予以确认。 综上所述，蔡垂尊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5050元，由蔡垂尊负担。 本判决为终审判决。 审判长  傅家顶 审判员  张国琴 审判员  陈志杰 二〇一七年十二月二十五日 书记员  朱尽忠 附注：本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。