江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终5095号上诉人(原审原告)：李明达，男，1989年9月7日生，汉族，住江苏省徐州市云龙区。委托诉讼代理人：谢厚学，上海市协力（徐州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州农村商业银行股份有限公司，住所地徐州市铜山区北京南路**。法定代表人：骆新超，该公司董事长。委托诉讼代理人：李辉，该公司员工。委托诉讼代理人：赵俊红，该公司员工。上诉人李明达因与被上诉人徐州农村商业银行股份有限公司（以下简称徐州农商行）劳动争议一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院作出的（2020）苏0311民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月19日对双方当事人进行询问。上诉人李明达及其委托诉讼代理人谢厚学、徐州农商行的委托诉讼代理人李辉、赵俊红到庭参加询问。本案现已审理终结。李明达上诉请求：依法撤销(2020)苏0311民初103号民事判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、上诉人并不存在严重违反规章制度的情形，被上诉人解除劳动关系缺乏事实依据。同时被上诉人解除劳动关系所依据的《徐州淮海农村商业银行股份有限公司员工违规违纪行为处理实施细则》未经民主程序制定，也未向上诉人公示告知，没有事先征求工会意见，解除程序违法。二、用人单位应当向劳动者及时足额支付劳动报酬，被上诉人拖欠支付上诉人部分绩效工资缺乏依据。三、被上诉人多次约定试用期，违反法律规定，应当向上诉人支付损失59031.14元。四、上诉人在2014年2月至2015年4月被徐州市外事服务有限公司派遣制被上诉人处工作期间，应享有与被上诉人的其他劳动者同工同酬的权利。但实际上，与上诉人同类岗位的正式劳动合同工的基本工资标准远远高于上诉人。被上诉人应赔偿因未实行同工同酬产生的工资差额损失。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。徐州农商行答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李明达向一审法院起诉请求：1、依法确认徐州农商行违法解除劳动合同，判令徐州农商行支付经济赔偿金35042元；2、判令徐州农商行撤回2019年8月13日做出并上传银监局某系统的徐淮银发(2019)289号《关于对李明达的处理决定》；3、判令徐州农商行支付拖欠李明达的绩效工资105426.25元；4、判令徐州农商行支付违法多次试用给李明达造成的损失52587.15元；5、判令徐州农商行支付违法同工不同酬给李明达造成的损失55775元。一审法院认定事实：李明达自2014年2月起经由徐州市外事服务有限公司劳务派遣至徐州农商行工作，其中李明达与徐州市外事服务有限公司签订的《派遣员工劳动合同书》载明的劳动合同期限自2014年6月1日起至2016年5月31日止。上述期间由徐州市外事服务有限公司向李明达发放劳动报酬。2016年5月1日，徐州农商行与李明达签订了合同期限自2015年5月1日起至2020年10月31日止的劳动合同，其中约定试用期为2015年5月1日至2015年10月31日。合同履行期间李明达先后任徐州农商行小额贷款中心客户经理、市民金融事业部团队主管、市民金融事业部矿大支行团队长、客户经理、市民金融事业部客户经理。李明达提交的其名下银行卡交易流水显示自2015年6月起汇入该银行卡的劳动报酬为：2015年6月1293.26元、2015年7月3399.75元、2015年8月843.13元、2015年9月843.13元、2015年10月843.13元、2015年11月3755.24元、2015年12月10816.43元、2016年1月14603.61元、2016年2月4435.74元、2016年3月15359.85元、2016年4月17673.6元、2016年5月11986.73元、2016年6月5707.69元、2016年7月11216.38元、2016年8月8114.17元、2016年9月8340.47元、2016年10月7522.23元、2016年11月10118.39元、2016年12月15506.75元、2017年1月17412.89元、2017年2月15034.39元、2017年3月11017.81元、2017年4月15102.7元、2017年5月9417.84元、2017年6月9706.33元、2017年7月13056.96元、2017年8月6278.95元、2017年9月4753.71元、2017年10月8384.41元、2017年11月2596.32元、2017年12月3796.32元、2018年1月1720元、2018年2月4430.02元、2018年3月3831.07元、2018年4月4779.91元、2018年5月14285.77元、2018年6月2497.09元、2018年7月4999.95元、2018年8月5912元、2018年9月4078.38元、2018年10月3996.83元、2018年11月2144.19元、2018年12月2560.8元、2019年1月1830元、2019年2月1830元、2019年3月1830元、2019年4月1830元、2019年5月1830元、2019年6月1830元、2019年7月3030元、2019年8月5410元。另外，徐州农商行根据中国银监会《商业银行稳健薪酬监管指引》制作的《徐州淮海农村商业银行股份有限公司绩效薪酬延期支付管理办法》规定，向员工支付薪酬时按一定比例扣缴延期支付薪酬，该延期支付薪酬用于员工违规违章处罚，待三年后风险持续期结束支付。徐州农商行提交的延期支付明细表显示2017年1月至2019年8月对李明达扣缴的延期支付薪酬分别为：2017年1月113.38元、2月113.38元、3月2170.23元、4月2170.23元、5月1388.8元、6月1388.8元、7月885.6元、8月369.43元、9月1107.21元、10月40.01元、11月765.96元、12月652.03元、2018年1月492.43元、2月609.56元、3月691.72元、4月2637.3元、5月540.46元、6月269.96元、7月725.72元、8月683.87元、9月659.01元、10月1074.27元，2018年11月起为0元。李明达在徐州农商行任职时，存在未按规定核实实际用途、使用其个人银行卡归还贷款客户本息、修改卡易贷客户信息等情形，其在2019年6月26日接受徐州农商行调查时自述多次从多位客户处要来现金或客户将资金转至其账户后由其到柜台还款的情况，并认可曾经以自己或使用他人一体化营销系统账号修改外地户籍常住地的事实。2019年7月30日，徐州农商行作出《关于对李明达违规修改客户信息的调查报告》，认定：李明达经办的贷款存在无法查证客户资金走向、贷款挪用的现象、存在代偿客户信用贷款及客户投诉在办理信用贷款时存在中介介入、经办相关市民卡易贷贷款时擅自修改客户信息以达到违规放贷的目的且修改信息后成功申请贷款22户截至目前仍存在6户信贷客户贷款逾期、在同事不知情的情况下使用其一体化营销系统账号和密码的情况。2019年8月13日，徐州农商行作出徐淮银发[2019]289号《关于对李明达的处理决定》，以李明达发放信贷资金未按规定核实实际用途导致贷款资金被挪用、违规出借账户给客户偿还贷款利息、违规使用一体化营销系统账号修改未经核实的客户信息为由，依据《徐州淮海农村商业银行股份有限公司员工违规行为处理实施细则》的相关规定决定解除与李明达的劳动合同。2019年8月16日，徐州农商行向李明达宣布了上述处理决定。2019年9月17日，徐州农商行作出《关于李明达同志离任稽核的报告》，其中载明：李明达在徐州农商行任职时，存在重要信贷资料缺失、贷款资金被挪用的失职行为，存在未按规定核实实际用途导致贷款资金被挪用、违规出借账户给客户偿还贷款利息、违规使用一体化营销系统账号修改未经核实的客户信息等违规行为，且营销的贷款中存在还款计划执行不到位、贷款用途不真实、借款人或担保人准入审核不严、面签制度执行不到位、贷款资料要素不全等问题。2019年9月23日，李明达在该离任稽核报告尾部被审计人员意见及签名处签署“李明达、情况属实”字样。后徐州农商行根据中国银监会江苏监管局办公室关于应用信息系统加强银行业金融机构从业人员处罚信息管理的通知规定将《关于对李明达的处理决定》上传至江苏业金融机构从业人员处罚信息系统。2019年11月20日，李明达与王子豪（另案上诉人）向徐州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求确认徐州农商行违法解除劳动合同，撤回2019年8月13日做出并上传至银监局某系统的徐淮银发(2019)289号《关于对李明达的处理决定》；裁定徐州农商行向其经济赔偿金35042元、支付拖欠的绩效工资105426.25元、支付违法多次试用的损失52587.15元、支付违法同工不同酬的损失55775元。徐州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月28日作出劳人仲不字（2019）第211号不予受理通知书，对李明达、王子豪诉徐州农商行劳动争议案不予受理。2020年1月6日，李明达以诉称理由诉至一审法院。徐州农商行应诉后以辩称理由不同意李明达的诉讼请求。本案审理过程中，李明达认为修改客户常住地是银行默许的行为，与房贷没有直接关系，且银行明确线上贷款不需要客户经理承担逾期责任；清收不良贷款中，此款项为清收的钱，并非本人代偿只是代扣，且此行为为徐州农商行领导长期支持；以此认定违规情节严重明显不合理。李明达在审理过程中将其部分诉讼请求变更为：违法解除劳动合同经济赔偿金68978.4元、违法多次试用造成的损失59031.14元、违法同工不同酬造成的损失65100元。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位与劳动者均应当按照劳动合同的规定全面履行各自的义务。劳动合同履行期间，劳动者存在严重违反用人单位的规章制度、严重失职，营私舞弊给用人单位造成重大损害等情形的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，李明达在徐州农商行任职期间，存在发放信贷资金未按规定核实实际用途导致贷款资金被挪用、出借账户给客户偿还贷款利息、使用其本人或擅自使用他人一体化营销系统账号修改客户信息等行为，李明达虽然主张修改客户常住地、收取客户交付的现金或接受客户转账代客户清偿的贷款本息为徐州农商行默许或支持且并未因此造成任何损失，但其对此并未提交证据证明且对徐州农商行作出的《关于李明达同志离任稽核的报告》签字认可，因此一审法院确认《关于李明达同志离任稽核的报告》中所认定的有关李明达违规的事实。徐州农商行提交的《徐州淮海农村商业银行股份有限公司员工违规违纪行为处理实施细则》规定，员工在信贷贷后管理工作中，存在未按规定核查贷款资金支付使用情况、在应用信贷管理系统以及其他辅助系统过程中，存在违规录入信贷业务信息情形、在支付结算业务中有为客户出租、出借账户提供方便或以实际控制的个人结算账户代办存款、代客还贷、代办结算、调剂资金行为、在客户服务工作中有擅自将操作员权限交给他人使用或使用他人权限、未按规定核实客户身份、擅自修改客户信息和资料等行为之一的，给予责任人批评教育或经济处罚，情节较重的给予组织处理或警告至记大过处分，情节严重的，给予降级(职)至开除处分。李明达虽然主张其对该实施细则并不知晓并对该实施细则的合法性提出质疑，但其自2014年2月即在徐州农商行处从事信贷工作，应知晓银行工作人员的相关职业规范，因此应当认为李明达对银行从业人员应遵循的规章制度及上述徐州农商行制定的《徐州淮海农村商业银行股份有限公司员工违规违纪行为处理实施细则》的内容明知。李明达存在的在发放信贷资金时未按规定核实实际用途、以其账户资金为客户偿还贷款利息、使用其本人或擅自使用他人一体化营销系统账号修改客户信息等行为违反了徐州农商行的相关规章制度且致使部分贷款逾期，徐州农商行以此解除与李明达的劳动合同并不违反法律规定，其依中国银监会江苏监管局办公室关于应用信息系统加强银行业金融机构从业人员处罚信息管理的通知将《关于对李明达的处理决定》上传至江苏业金融机构从业人员处罚信息系统并不构成对李明达权利的侵害。故一审法院对李明达要求确认李明达解除劳动合同违法及撤回上传的徐淮银发(2019)289号《关于对李明达的处理决定》的诉讼请求不予支持。徐州农商行作出的《关于对李明达的处理决定》解除与李明达的劳动合同并不违反法律规定，因此李明达要求徐州农商行支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。依中国银监会《商业银行稳健薪酬监管指引》及徐州农商行据此制作的《徐州淮海农村商业银行股份有限公司绩效薪酬延期支付管理办法》的规定，徐州农商行向其员工支付薪酬时扣缴一定比例的绩效薪酬延期支付，该延期支付薪酬待三年后风险持续期结束予以支付。徐州农商行自认其扣缴的李明达的延期支付薪酬分别为2017年1月至12月合计11165.06元、2018年1月至12月合计8384.3元，李明达则主张徐州农商行自2014年10月1日按其绩效工资的40%暂扣的延期支付薪酬分别为2014年1992.1333元、2015年18957.98元、2016年31869.87333元、2017年23898.68元、2018年4173.743333元、2018年11月至2019年8月28648.13333元，但李明达并未提交证据证明作为计算依据的绩效工资具体数额以及其主张的延期薪酬数字的准确数额，也没有证据表明徐州农商行确实对其2016年12月31日前的绩效薪酬扣除了延期支付的部分且未在三年期满后未予发放，因此一审法院确定李明达的延期支付薪酬以徐州农商行提交的数据为准。依照《徐州淮海农村商业银行股份有限公司绩效薪酬延期支付管理办法》，延期支付薪酬延期支付的期限不少于三年，而李明达于2020年1月提起本案诉讼时尚不满足上述条件，且依《关于对李明达违规修改客户信息的调查报告》、《关于对李明达的处理决定》、《关于李明达同志离任稽核的报告》中确认的内容，李明达的违规行为造成徐州农商行信贷资金损失，但目前尚未具体确定李明达对此应承担的赔偿费用。故一审法院对李明达要求徐州农商行支付延期支付的绩效薪酬的诉讼请求不予支持。依照法律规定，劳动者与用人单位在劳动合同中可以约定试用期，但同一用人单位对同一劳动者只能约定一次试用期且试用期最长不得超过六个月。本案中，李明达虽自2014年2月起即在徐州农商行处工作，但其前期系由徐州市外事服务有限公司劳务派遣至徐州农商行处，后期由徐州农商行直接与其订立劳动合同，应当认为先后与李明达建立劳动关系的用人单位并不一致，因此徐州农商行于2015年5月与李明达订立的劳动合同中约定试用期且根据劳动合同期限确定试用期为六个月并无不当，而李明达也无证据表明其与徐州市外事服务有限公司建立劳动关系时存在试用期的约定，因此一审法院对李明达主张徐州农商行违法多次试用并要求徐州农商行赔偿因此造成的损失的诉讼请求不予支持。依李明达之主张，徐州农商行自2015年10月31日试用期满后将李明达基本工资由1460元调至4380元，而在2014年8月至2016年4月30日期间徐州农商行向李明达实际发放的基本工资为1280元，因此徐州农商行应向其支付违法同工不同酬而造成的损失58900元。一审法院认为，同工同酬作为一项原则是指用人单位在与劳动者建立劳动关系时没有签订书面劳动合同对劳动报酬进行约定或者约定不明确且没有集体合同或集体合同对劳动报酬也没有约定时采用，而在本案中2014年8月至2015年4月30日系在李明达与徐州市外事服务有限公司的劳动合同履行期间，2016年5月之后虽然李明达部分月份获得的薪酬明显偏低，但其后亦出现超过万元的薪酬，且众所周知前，劳动者获得劳动报酬的多少与劳动者提供劳动的时长和工作业绩、用人单位的效益等因素有关，因此同一劳动者不同时期获得劳动报酬不同与同工不同酬并非同一性质的概念。徐州农商行提供的证据显示与李明达从事相同工作的其他工作人员在同一时期内所获得劳动报酬的数额、构成均无明显差异，该部分证据能够显示徐州农商行对李明达等员工报酬的支付实行的确是同工同酬的分配方式。因此李明达的该主张既无事实依据也无法律依据，一审法院依法不予支持。综上所述，李明达的诉讼请求不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条、第十一条、第十九条、第二十九条、第三十条、第三十九条第一款第（三）项、第四十八条、第五十八条、第六十三条的规定，判决：驳回李明达的诉讼请求。一审法院查明的事实有相应证据予以证实，本院予以确认。另查明：2020年9月16日，徐州淮海农村商业银行股份有限公司与徐州铜山农村商业银行股份有限公司、徐州彭城农村商业银行股份有限公司合并，合并后的企业名称为徐州农村商业银行股份有限公司。徐州淮海农村商业银行股份有限公司与徐州铜山农村商业银行股份有限公司、徐州彭城农村商业银行股份有限公司原来的债权债务转为徐州农村商业银行股份有限公司债权债务。2019年8月27日，徐州农商行将解除李明达劳动关系的提案通知职工代表大会，并经职工代表大会审议通过。本院认为。一、关于被上诉人是否存在违法解除劳动关系的问题。《关于李明达同志离任稽核的报告》中载明，上诉人在被上诉人处工作时存在重要信贷资料缺失、贷款资金被挪用的失职行为、存在未按规定核实实际用途导致贷款资金被挪用、违规出借账户给客户偿还贷款利息、违规使用一体化营销系统账号修改未经核实的客户信息等违规行为。上诉人对上述报告签字并记载“情况属实”，对上述违规行为予以了确认。被上诉人根据《徐州淮海农村商业银行股份有限公司员工违规违纪行为处理实施细则》解除了与上诉人间的劳动关系，具有事实和法律依据。同时，解除劳动关系的行为已经过职工代表大会审议通过，程序合法，因此对于上诉人主张被上诉人违法解除劳动关系的诉请，本院依法不予支持。劳动关系解除后，被上诉人根据相关规定，将上诉人违规的事实和处理决定上传至江苏银行业金融机构从业人员处罚信息系统，并无不当。上诉人要求被上诉人撤回上传的《关于对李明达的处理决定》（徐淮银发【2019】289号）的上诉请求，不能成立。二、关于被上诉人应否向上诉人支付拖欠的绩效工资的问题。上诉人主张被上诉人拖欠其绩效工资105426.25元，但并未提供充分证据予以证明。被上诉人自认根据《徐州淮海农村商业银行股份有限公司绩效薪酬延期支付管理办法》扣发上诉人2017年至2018年延期支付薪酬19549.36元（11165.06+8384.3）。但涉案《徐州淮海农村商业银行股份有限公司绩效薪酬延期支付管理办法》规定延期支付的期限不少于三年。上诉人在提起一审诉讼时并未超过三年，因此其要求被上诉人支付延期绩效工资，尚不具备条件。三、关于被上诉人应否赔偿上诉人多次约定试用期而造成的损失问题。上诉人与被上诉人只签订过一次劳动合同，仅约定了一次试用期。在双方直接建立劳动关系前，与上诉人建立劳动关系的用人单位是徐州市外事服务有限公司。上诉人在被上诉人处工作，只是接受徐州市外事服务有限公司劳务派遣的结果，用工主体并非被上诉人。因此上诉人主张被上诉人多次约定试用期，与事实不符，其要求被上诉人赔偿因此造成的损失，亦应予以驳回。四、上诉人在本案中同时主张被上诉人违反同工同酬的法律规定。但本院认为，劳动者实际获得劳动报酬与工作业绩、用人单位的效益相关，存在一定的不确定性，不能仅凭同一劳动者在不同时期的劳动报酬不同，就认定用人单位违反同工同酬的法律规定。同时，被上诉人提供的证据亦能证明与上诉人从事相同工作内容的其他员工所获得的劳动报酬，与上诉人相比，并无过大差异。因此对于上诉人的该项上诉请求，本院依法予以驳回。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 张 蕾审判员 李为帆审判员 崔 悦二〇二〇年十一月十一日书记员 杨 帅