广东自由贸易区南沙片区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0191民初200号原告：广州韵洪嘉泽广告有限公司，住所地广州市南沙区，统一社会信用代码。法定代表人：周家熙，职务：董事长。委托诉讼代理人：乔家伟、黄文博，广东旭瑞律师事务所律师。被告：湖南韵泽文化咨询有限公司，住所地湖南省张家界永定区，统一社会信用代码。法定代表人：田泽力，职务：总经理。委托诉讼代理人：黄筱波，广东金桥百信律师事务所律师；郑淑文，广东金桥百信律师事务所实习律师；原告广州韵洪嘉泽广告有限公司（以下简称韵洪嘉泽公司）与被告湖南韵泽文化咨询有限公司（以下简称韵泽公司）广告合同纠纷一案，本院于2017年11月6日立案后，依法适用简易程序，于2017年11月29日公开开庭进行了审理。原告韵洪嘉泽公司委托诉讼代理人黄文博、被告韵泽公司委托诉讼代理人黄筱波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广州韵洪嘉泽广告有限公司向本院提出诉讼请求：1.被告偿还广告款280002元和逾期付款违约金（从2016年12月31日开始，按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算，计至被申请人付清款项之日止）；2.被告赔偿原告的损失律师费18000元；3.被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2016年6月，原告与被告签订一份《韵洪嘉泽广告业务合同书》，约定由原告为被告在长沙南站发布天门山广告片，广告费为30万元，被告应于2017年1月30日前付清全部广告费。2016年9月，被告委托原告发布老司城景区广告。经原告与被告签署的广告排期表确认，原告为被告在长沙南站等高铁站点发布，广告费用为18万元。上述广告发布后，被告仅仅支付了部分广告费用，还欠广告费280002元。被告的行为已经构成违约，应依据法律和合同约定承担逾期付款的违约责任。韵泽公司辩称,第一，原告主张老司城广告费用没有任何依据，被告只与原告一份广告合同书，也就是原告提交的证据，内容是天门山的广告，原告提到的老司城广告片，双方没有任何合同，原告提交的公证书中可以看出双方是磋商的过程，根据公证书内容，微信聊天记录不能作为与老司城签订合同的依据，微信交流是一个磋商的过程，不能认定是订立合同。第二，被告认为没有违约，在天门山广告合同中，被告确实向原告支付了近20万元，差两元，后面的7.5万元没有支付的原因是因为合同有约定不需要支付，是作为被告的佣金予以返还，关于合同中提到的增值税发票问题，因为没有正式提供服务，所以税局答复称此种情况是无法开具增值税发票。另外的2.5万元没有支付的原因是，根据合同附件第一条，原告有义务为被告配送广州南站两个星期的广告服务，但是原告没有，所有被告基于不安抗辩权要求对此款项予以扣留或者冲抵。第三，律师费不应该作为本案的诉请，本案属于普通的债权纠纷，不是属于知识产权纠纷，不应该支持律师费。第四，关于违约金，我方认为没有违约，是对方没有完全履行合同约定义务，不应该承担违约责任。经审理查明，2016年6月，原被告双方签订《韵洪嘉泽“高铁/城轨媒体”广告业务合同书》一份，由被告委托原告刊播“高铁/城轨媒体”广告，合同第一条约定被告委托原告刊播广告品牌为张家界天门山、内容为天门山广告片，刊播站名为长沙南站，数量为LCD/LED为43台，刊播周为24周，广告费总额为30万元，具体时间以双方最终确认的盖章排期为准。第二条付款方式约定为，被告以电汇形式向原告支付广告费，付款时间为2016年6月30日前支付10万元，2016年12月30日前支付12.5万元，2017年1月30日前之前7.5万元。第三条双方责任和义务约定为，被告若逾期付款，每逾期1日应按照付广告费的5‰向原告支付逾期付款违约金，直至付清为止，若逾期付款超过7日，原告有权解除合同。如被告在合同约定的广告刊播期开始之日前四十五天单方解除合同的，以合同广告费总金额的60%向原告支付违约金，被告在起租日前十五天内或在刊播期间内单方解除合同的，以合同广告费总金额的80%向原告支付违约金。违约方除按合同的约定承担先关违约责任外，还应承担守约方因违约方违约而发生的所有合同费用，包括但不限于律师费、诉讼或者仲裁费及差旅费等。合同还另约定，在合同约定的刊播期内，原告同意按合同第一条第2条约定的额外配送2周广州南站LCD屏广告予被告，具体安排以双方确认并盖章的排期表为准。在合同约定的广告款中，原告同意把合同额的25%（即75000元）作为被告的业务返佣，在被告开具相应金额的增值税专用发票给原告后，原告再支付给被告。双方在合同首页约定各自的联系人及联系方式，其中被告的联系人为张龙，联系电话为139××××7447，电子邮箱654×××＠ｑｑ.ｃｏｍ；原告的联系人为付喆，联系电话是8303×××0，电子邮箱335×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。双方在合同的末尾分别加盖各自的公章。合同签订后，双方协商确定广告排期为两次，第一段为2016年6月23日至2016年11月9日，共20周，投放长沙南站，10秒，200次/台/天；第二段为2017年春节后，2016年12月31日至2017年1月11日，2017年1.19至2017年2月3日，共28天（4周）。原告按照排期为被告在长沙南站投放相应的广告后，并通过QQ发送了相应的监播报告，被告分别于2016年7月19日、2016年12月8日、2016年12月9日向韵洪嘉泽公司支付10万元、4.9999万元、4.9999万元。原告确认收到该款项，但其认为后两笔9.9998万元不是支付天门山广告服务费的，是支付另一个广告合同老司城广告服务费的。在履行天门山广告服务合同过程中，被告公司员工张龙通过139××××7447的微信与原告公司的付喆联系，委托原告提供老司城的广告发布服务，双方一直未签订书面合同。双方通过微信聊天方式，原告于2016年9月29日向被告发送老司城广告排期表一份，排期为2016年9月29日2017年2月1日、2017年3月23日至2017年9月27日共45周，投放长沙南站，其中5周15秒200频次，40周10秒200频次，附赠广州南站2周10秒200频次，时间待定，优惠价为60万元，其中25%即15万元作为代理服务费退还，被告对排期表盖章予以确认后微信发至原告，并通过微信传送了相关的广告视频、画面等，并通过微信交换修改意见。原告将老司城的广告材料送至广铁集团审核，原告按照排期于2016年9月29日-2016年10月12日，2016年11月3日至2017年2月1日在长沙南站对老司城广告进行了刊播，并制作了每月的刊播报告，并（于2016年10月6日）通过电子邮箱向张龙6578615的QQ邮箱发送（9月份）刊播报告，后由于被告未支付相关广告费用，原告在2017年3月23日向被告发送老司城停播通知，载明：“由于老司城的合同一直未收到，我司在3月23日上刊期采取停播处理，后续将怎么播，再协商决定。”由于后续双方因为合同签订问题未达成一致，原告遂停止刊播被告老司城的广告。2017年10月，原告作为乙方，广东旭瑞律师事务所作为甲方，共同签订《委托合同》一份，约定：原告诉被告广告合同纠纷一案，委托广东旭瑞律师事务所的律师为原告的诉讼代理人，广东旭瑞律师事务所指派乔家伟、黄文博律师作为诉讼代理人，参与上述案件的一审诉讼程序。律师费18000元，并附支付转账记录及发票。本院认为：本案实际上存在两个广告合同，第一个是原被告双方已经签订书面合同的天门山广告服务合同；第二个是双方未签订书面合同的老司城广告服务合同。一、关于天门山广告服务合同履行问题原告与被告签订的《韵洪嘉泽“高铁/城轨媒体”广告业务合同书》是原被告真实意思表示，无违反法律规定，合法有效，对双方均具有约束力。根据该合同，可以认定被告委托原告刊播天门山广告业务，原、被告双方成立广告合同关系。原告已依照合同的约定按时按期履行了刊播天门山广告的义务，被告应向原告支付合同价款。根据合同约定，被告应向原告支付30万元广告费，现被告主张已按照合同约定已经支付了199998元，还剩100002元。原告认为被告已经支付的99998元是用于支付另一个广告合同的广告费，由于没有证据可以证明，对于原告的陈述不予支持。关于剩余未支付的100002元款项，被告抗辩称其中有7.5万元佣金和2.5万余元的未履行扣留款。根据双方合同签订的合同补充条款，原告同意按照合同款的25%即7.5万元作为被告的佣金返还，故根据该条款，被告有权保留该部分款项不直接支付给原告，原告提及的应该先行开具发票再由原告返还被告问题，本院认为，开发票是法定义务，被告未依法履行该项义务，原告可以向行政机关寻求救济，本院不予调处，而且从减少交易成本的考虑，被告直接保留该款项符合合同约定。至于另外25002元问题，被告抗辩称，根据双方签订合同补充条款，原告应额外配送2周的广州南站LCD屏广告，现原告确认未赠送广告刊播，所以其对该款项予以扣留。本院认为，支付广告费是被告的主合同义务，原告履行广告刊播主合同义务，被告就应该履行支付款项的主合同义务。被告未履行付款义务，应该承担相应的违约责任，按照合同，逾期付款每逾期1日按应付广告费的5%支付逾期付款违约金，现原告主张按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍调整，应予以支持。因此，逾期付款违约金应从最后一笔款项支付时间截止日即2017年1月31日开始。赠送广告是原告的从合同义务，是原告吸引客户的一种手段，被告不能以原告未履行赠送义务为理由来免除其履行主合同义务，至于其赠送的履行问题，双方均表示愿意还可以继续履行，由于本案不予处理。二、老司城广告服务合同履行的问题关于合同是否成立问题，根据《中华人民共和国合同法》第十三条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。书面合同只是合同的一种形式，没有直接的书面合同不代表合同不成立。根据原告方员工与被告方员工微信聊天记录，在双方履行天门山广告服务合同过程中，被告方通过微信与原告方另委托原告发布老司城广告，虽然没有签订书面合同，但是从双方排期表来看，双方不仅确定了排期、价款、发布的广告内容，也确定了发布场所和空间、形式等，而且原告也为此进行了相应的报批，并就广告进行了刊播，因此，应认定双方就老司城广告合同已经成立。被告关于双方只是磋商，合同并未成立的抗辩不予成立。关于合同金额问题。首先是合同价格约定问题，根据双方确定的排期表，原告为被告就老司城广告在长沙南站刊播45周，合同总价60万，扣除返还15万元，总价款为45万，即可以视为1万元一周。其次，现原告举证证明其已为老司城广告共刊播了18周，被告未提供相反的证据推翻原告的证据，视为原告说法成立。因此，老司城广告共产生广告费18万元。关于违约金的计算问题，由于该广告项下合同双方没有约定付款期限和违约金条款，原告要求从从2016年12月31日开始计付，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计付违约金，没有事实依据和法律依据，逾期付款违约金应从原告起诉之日即2017年11月6日开始计算，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付。关于原告要求被告支付律师费用的主张，由于原告律师费18000元包括天门山广告服务纠纷和老司城广告服务纠纷，原被告双方签订的天门山广告服务合同对于律师费的支付是有约定，即要求违约方承担；而老司城广告服务合同双方对此没有约定，不能当然适用该约定。按照原告在本案中主张的比例，因此对于老司城广告纠纷产生的律师费11571元不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第二十五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四的规定，判决如下：一、被告湖南韵泽文化咨询有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州韵洪嘉泽广告有限公司支付广告费25000元及逾期付款违约金（以25000元为本金，自2017年1月31日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计付）。二、被告湖南韵泽文化咨询有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州韵洪嘉泽广告有限公司支付广告费180000元及逾期付款违约金（以180000元为本金，自2017年11月6日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付）。三、被告湖南韵泽文化咨询有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州韵洪嘉泽广告有限公司支付律师费6429元。四、驳回原告广州韵洪嘉泽广告有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3187.3元，其中2236元由被告上海华伊美化妆品有限公司负担，951.3元由原告韵洪嘉泽广告有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 员 陈文铂二〇一七年十二月四日法官助理 黄俊城书 记 员 吴桂花