山西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）晋民终541号 上诉人（原审原告）：华泰投资公司。 法定代表人：黄某 委托代理人：史某，广东百椹律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司大同市分行。 法定代表人：韩某。 委托代理人：王某，山西抱阳律师事务所律师。 上诉人华泰投资公司因与被上诉人中国银行股份有限公司大同市分行与公司有关的纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2015）并民初字第560号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华泰投资公司法定代表人黄某及委托代理人史某、被上诉人中国银行股份有限公司大同市分行委托代理人王某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明，1992年9月16日，山西省大同市中国银行中银房地产开发公司作为甲方与乙方香港华泰投资公司签订了《中外合资大同华云房地产开发有限公司合同》，合同约定双方在山西大同市共同投资兴办合资经营企业，甲方加盖了中国银行大同支行的公章。经山西省对外经济贸易厅批准，成立了大同华云房地产开发有限公司，该公司注册资本1000万元，其中香港华泰投资公司投资600万元，山西省大同市中国银行中银房地产开发公司投资400万元。华泰投资公司法定代表人黄某任合资公司董事长，中国银行大同支行行长王新民任副董事长兼总经理，王彦，黄海为董事。同日，双方制定了《中外合资大同华云房地产开发有限公司章程》。《中外合资大同华云房地产开发有限公司合同》第四条规定，“甲乙方各自认缴的出资额对合营公司的债务承担责任和分担风险，并按照其实际出资额的比例分享利润”。第十六条规定，“董事会是合营公司的最高权利机构，决定合营公司的一切重大事宜”。第十八条规定，“董事长应在董事会召开前半个月将会议主要内容通知各位董事，董事会议必须有四分之三以上董事参加方为有效，并作详细记录，将其妥善保管”。第二十九规定，“合营公司合营期限为20年”。第三十条规定，“合营期满或提前终止合营，合营公司依法进行清算，清算后的财产，根据合营各方投资比例进行分配”。《中外合资大同华云房地产开发有限公司章程》第四章第十六条规定，“董事长应在董事会召开前半个月通知各位董事，董事会议事采取协商一致原则，董事会决议需经各方一致同意，任何一方不同意决议均属无效。”第十七条规定，“董事会每次会议都应有详细的记录，并由出席会议的全体董事或其代表签字，会议记录由公司存档”。第七章第二十九条规定，“合营公司的利润按投资各方实际投资比例进行分配，甲方占40％，乙方占60％”。经山西省对外经济贸易厅（92）晋外经贸资技字第1088号文件批准同意。 1993年8月5日，中行大同支行下文（93）大中银发字第31号《关于撤销中银房地产实业公司的决定》，载明根据中央6号文件精神，经支行党组8月5日会议研究决定予以撤销。将该公司在华云公司的股份转让给中国银行大同支行劳动服务公司。 1993年8月6日，中行大同支行下发《关于免去王新民同志大同华云房地产有限公司副董事长的决定》。 1993年8月6日，华云公司董事长黄某签发《关于同意王新民同志辞去大同华云房地产有限公司副董事长的批复》，同意王新民辞去华云公司副董事长职务，并不再参与公司一切经营活动。 1993年8月10日，华云公司在大同雁北宾馆召开董事会，形成如下决议：第一条合资单位，合资双方变为，中方中国银行大同支行劳动服务公司，外方香港华泰投资公司。第二条注册资本及股权转让，合资企业注册资本为1000万元人民币，原中方中银房地产实业公司声明退出，同意转让全部股权由中国银行大同支行劳动服务公司投资400万元人民币，占注册资本的40％，香港华泰投资公司投资600万元人民币，占注册资本的60％。公司发展利润按各方实际投资比例进行分配。第三条董事会，董事会由四人组成，中方2人，外方2人。董事长黄某，副董事长王彦，董事王杰、黄海，免去原中方王新民副董事长职务。按以上三条修改“章程”、“合同”部分内容。呈报山西省经贸厅审批。下方有黄某、王彦、王杰、黄海签字和大同华云房地产有限公司签章。 1993年8月11日，中国银行大同支行劳动服务公司向大同华云房地产有限公司董事会出具《关于推荐王杰同志担任大同华云房地产有限公司董事的申请》。 1993年8月12日，华云公司向山西省对外经济贸易厅提交《大同华云房地产开发有限公司关于转让股份的报告》。 1993年10月5日，山西省对外经济贸易厅下发晋外经贸外资（1993）第1082号文件《关于对大同华云房地产开发有限公司变更合同、章程有关条款的批复》。同意中方合作者大同市中银房地产实业公司将股权全部转让给中国银行大同支行劳动服务公司，同意合营公司新的董事会人选。 1993年9月10日，中国银行大同支行下发《关于支行与劳务公司彻底脱钩的决定》，内容为中国银行大同支行劳动服务公司所有财产及债权与支行脱钩，今后支行不再参与劳动服务公司的管理及经营。 1993年10月，中国银行大同支行劳动服务公司更名为大同光大实业公司。 1996年6月13日，大同华云房地产开发有限公司出具一份由黄某、王杰、王新民、程凤藻签字的《大同华云房地产开发有限公司董事会纪要》，载明内容为，时间：1996年6月10日上午，地点：中行大同分行王行长办公室，出席：黄某、王杰、王新民、程凤藻，讨论内容：关于华云房地产开发有限公司目前经营所存在问题的处理意见。约定“一、同意原银星公司退出华云房地产，银星公司为本公司所投资金，可以本公司商品房至1996年6月15日所计算的成本价折价抵顶，一次性分配划拨，由银星公司自行销售处理。今后华云公司一切业务盈亏，均与银星公司无关。本公司所发生的债权债务仍由中行及华泰投资公司股东负责承担；二、今后，华云房地产开发有限公司由华泰投资公司与中行光大实业公司组成，由董事会负责一切经营业务，商品房销售由黄某负责，王杰协助共同经营销售，今后本公司经营所得盈利，除支付正常的债权债务后，中行股东留存20万元利润后，其余可归华泰投资公司”。 1997年3月10日，因原告中国银行大同市分行新建北路办事处与被告大同市华云房地产公司借款合同纠纷一案，大同市中级人民法院出具（1997）同经二初字第16号调解书，调解书确认的协议约定：大同市贸易局所欠原告中国银行大同市分行新建北路办事处190万元及利息由被告大同华云房地产开发有限公司在1997年3月25日前偿还。 1997年3月12日，因原告中国银行山西省信托投资公司大同办事处与被告大同市光大实业公司、被告大同市华云房地产公司借款合同纠纷一案，大同市中级人民法院出具（1997）同经二初字第17号调解书，调解书确认的协议约定：一、被告大同市光大实业公司在1997年3月25日前偿还原告99.3万元及利息；二、被告大同华云房地产开发有限公司承担连带清偿责任。 1997年3月12日，因原告中国银行山西省信托投资公司大同办事处与被告大同市光大实业公司、被告大同市华云房地产公司借款合同纠纷一案，大同市中级人民法院出具（1997）同经二初字第18号调解书，调解书确认的协议约定：一、被告大同华云房地产开发有限公司在1997年3月25日前偿还原告390万元及利息；二、被告大同市光大实业公司承担连带清偿责任。 1997年3月12日，因原告中国银行大同市分行新建西路办事处与被告大同市光大实业公司、被告大同市华云房地产公司借款合同纠纷一案，大同市中级人民法院出具（1997）同经二初字第19号民事调解书，调解书确认的协议约定：一、被告大同市光大实业公司在1997年3月25日前偿还原告300万元及利息；二、被告大同华云房地产开发有限公司承担连带清偿责任。 1997年3月12日，因原告中国银行大同市分行新建南路办事处与被告大同市光大实业公司、被告大同市华云房地产公司借款合同纠纷一案，大同市中级人民法院出具（1997）同经二初字第20号调解书，调解书确认的协议约定：一、被告大同市光大实业公司15天内偿还原告中国银行大同市分行新建南路办事处195万元及利息；二、被告大同华云房地产开发有限公司承担连带清偿责任。 2000年7月3日，因中国银行大同市分行新建南路办事处与大同市光大实业公司、大同市华云房地产公司借款合同纠纷一案，大同市中级人民法院出具（2000）同法执字第123号民事裁定书，确认大同市光大实业公司及大同华云房地产开发有限公司已于1997年歇业，且无可供执行财产。裁定大同市中级人民法院（1997）同经二初字第20号调解书中止执行。 2003年4月15日，华泰投资公司因与中行大同分行、大同市光大实业公司联营债务纠纷，向山西省大同市仲裁委员会申请仲裁，主张中行大同分行在未经华泰投资公司同意的情况下，擅自将华云房地产公司开发的位于大同市原蔬菜西库的12143.34平方米的商品房以每平米1000元，以及位于大同市东风里的15444.2平方米的商品房以每平方米1050元的低价出售给本行职工，两笔应收款28359750元，实际收回23700470.11元，仍欠4659279.89元。按照《董事会纪要》，留存200000元后，其余4459279.89元应归华泰投资公司所有。山西省大同市仲裁委员会于2003年12月30日作出（2003）同仲裁字第4号裁决书，裁决中国银行大同市分行10日内一次性给付华泰投资公司所欠购房款4459279.89元。 2003年12月30日，中行大同分行向山西省大同市中级人民法院提交《撤销仲裁裁决申请书》，认为大同市仲裁委员会（2003）同仲裁字第4号裁决程序违法、没有仲裁协议、主体不对、擅自变更申请人仲裁请求、适用法律不当、违背社会利益，申请撤销大同市仲裁委员会（2003）同仲裁字第4号裁决。 2005年2月28日，山西省大同市中级人民法院以大同仲裁委员会属无权仲裁和裁决事项不属于仲裁协议范围为由，作出（2004）同民特字第1号民事裁定书，撤销了山西省大同仲裁委员会（2003）同仲裁字第4号裁决。 2006年12月29日，华泰投资公司以股东权益纠纷为由，以大同市光大实业公司、中行大同分行、中国银行股份有限公司为被告，向山西省太原市中级人民法院提起诉讼。在审理过程中，华泰投资公司提出撤诉申请，2007年12月1日，山西省太原市中级人民法院作出（2007）并民初字第6-1号撤诉裁定。 关于原告主张所欠款项4459279.89元，双方均未在本案中举证予以证明。经庭审中询问，原告华泰投资公司陈述4459279.89元的来源是中行大同分行为解决职工住房从华云公司购买商品房332套，共计房价28359750元，已支付23700470.11元，尚欠华云公司4659279.89元，按照《董事会纪要》约定留存200000元后，即为4459279.89元。且原告认为自2003年在山西省大同市仲裁委员会仲裁以来被告也一直并未否认。被告中行大同分行陈述认可存在4659279.89元的购房款未支付华云公司，但认为其并未欠款，理由是华云公司在中行大同分行有近两千万的贷款未还，上述款项已扣除。 原审法院认为，《中华人民共和国公司法》第一百五十二条规定“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”本案中，华泰投资公司作为本案合资公司华云公司的股东，如果认为中行大同分行侵犯了华云公司合法权益，给华云公司造成损失的，有权根据上述法律的规定向人民法院提起诉讼。 关于华泰投资公司主张中行大同分行偿付其拖欠的购房款人民币4459279.89元及利息5440870元。首先，华泰投资公司是基于其陈述的中行大同分行与合资公司华云公司因房屋买卖合同，尚欠华云公司4659279.89元购房款的事实。因此，华泰投资公司主张的4459279.89元购房款实质属于合资公司华云公司的对外债权，应归华云公司所有。根据大同市中级人民法院出具的（2000）同法执字第123号民事裁定书和五份调解书，可以认定华云公司及大同市光大实业公司已于1997年歇业，且华云公司存在未清偿的债务。华云公司作为经山西省对外经济贸易厅批准成立的中外合资经营企业，于1997年歇业，因未进行工商年度检验而被依法吊销营业执照，未有证据显示其依法进行了清算及清偿。根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第一百零六条“合营企业以其全部资产对其债务承担责任。合营企业清偿债务后的剩余财产按照合营各方的出资比例进行分配，但合营企业协议、合同、章程另有规定的除外”；《中外合资大同华云房地产开发有限公司合同》第四条“甲乙方各自认缴的出资额对合营公司的债务承担责任和分担风险，并按照其实际出资额的比例分享利润”；第三十条“合营期满或提前终止合营，合营公司依法进行清算，清算后的财产，根据合营各方投资比例进行分配”的规定。华泰投资公司作为华云公司的外方股东，在享有企业盈余分配的权利的同时也有对公司财产清算的法定义务，其应当依法先对华云公司财产进行清算，并以清算所得财产清偿华云公司债务，方有权利主张根据合营各方投资比例或者其他约定进行利润分配。 其次，华泰投资公司依据的1996年6月13日华云公司出具的《董事会纪要》明确约定“今后本公司经营所得盈利，除支付正常债权债务后，中行股东留存20万元利润后，其余可归华泰投资公司”，可见各方约定的是对“盈利”的处理意见。从本案当事人的陈述来看，华泰投资公司主张的款项为中行大同分行所欠华云公司的购房款，并未有证据证明上述购房款属于华云公司的盈余或利润。因此，在现有证据下，华泰投资公司直接主张适用《董事会纪要》对盈利的约定，要求将所欠华云公司的购房款4659279.89元，扣除200000元后，全部归其所有缺乏事实及法律依据。 综上，华泰投资公司提交的证据不足以证明中行大同分行应偿付其拖欠购房款人民币4459279.89元及拖欠期间的利息5440870元。因此，华泰投资公司的上述主张证据不足，该院无法支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百五十二条，《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用 上诉人华泰投资公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.依法撤销原判，改判支持上诉人的全部诉求；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定华泰投资公司主张的款项属华云公司对外债权，归华云公司所有，显然错误。原审法院只看到现象，未看到本质，而实质上，该款项早已属于上诉人的投资分配款即股东权益。被上诉人是华云公司的股东之一，又是该案房产的实际占有者（名为买受实为占有），表面上看，被上诉人作为房地产的买受人，应向华云公司支付购房款，但这是完全抛开了被上诉人作为华云公司的股东身份及华云公司的实际控制着身份而看的。实际上被上诉人作为股东在其参与并控制制定的华云公司《董事会纪要》中已明确了房款归上诉人所有，至此上诉人已实际拥有了涉案房产的权益，该权益已不属华云公司所有。上诉人作为股东之一，却占有涉案房屋，该房款显然应归上诉人所有而非华云公司所有。二、《董事会纪要》实际上是对当时已开发剩余房地产（实际上大部分销售，只剩余一小部分）的分配方案，该《董事会纪要》合法有效，自签署之日起，上诉人就享有了该《董事会纪要》所分配的利益。而实际上当时已建设完成近亿元的房产（7万平方米），且利润丰厚，上诉人作为华云公司的主要投资人分配到400余万元红利，合情合理，并未损害其他股东的任何权益，且该分配方案是在被上诉人的主持下达成的，对被上诉人当然具有约束力。三、华云公司的对被上诉人的贷款负债能否作为被上诉人不支付上诉人房款的理由，显然不能。首先，所有的银行贷款均是在《董事会纪要》之后，华云公司实际为中方股东掌控后发生，与上诉人无关。其次，华云公司的负债，不能折抵上诉人已取得的股东红利，即已属于上诉人的钱不应折抵华云公司的负债。华云公司的负债不应由上诉人来偿还。再次，被上诉人作为华云公司的实际掌控者，在其主持制定的《董事会纪要》中也没有体现需偿付拖欠其的贷款。最后，华云公司是否清算，均不影响上诉人的权益。上诉人主张已经分配到手的红利，和此后华云公司清不清算，有何干系。综上所述，上诉人认为，太原市中级人民法院（2015）并民初字第560号民事判决书中的判决是错误的，请求山西省高级人民法院依法撤销，并作出公正判决。 被上诉人中国银行股份有限公司大同市分行答辩称：一、上诉人无权提起本诉讼，其诉请的是华云公司有权主张的购房款，上诉人作为股东无权主张。二、本案已超过诉讼时效期间。上诉人所诉屋销售及款项拖欠均发生在1996年和1997年，上诉人至2003年4月15日才提起仲裁申请和后来进行的诉讼显然已超出诉讼时效期间。三、董事会纪要不能作为上诉人据以主张权利的依据。该纪要是在答辩人股权转让后作出的，对答辩人不具备法律效力，从华云公司的财务报表显示，该公司连年亏损，在企业并未盈利甚至亏损的情况下，上诉人已取走巨额资金，且该纪要中所谓盈利部分全部归外方的约定本身就是违反法律的。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决依法有据，二审法院应予以维持，对上诉人的无理请求应予以驳回。 二审对一审已查明事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为上诉人依据《董事会纪要》主张的债权是否成立。华泰公司提起诉讼的依据是1996年6月13日华云公司的《董事会纪要》，但该纪要明确是对“今后本公司经营所得盈利”的分配，且约定是“除支付正常债权债务后”的盈余分配。从审理查明的事实看，在签署该纪要时，华云公司就存在贷款未还，且以担保人身份另对他人贷款存在担保，现有证据未能显示华云公司存在盈利，故原审法院关于华泰投资公司提交的证据不足以证明其主张的认定并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费人民币81101元，按原判决执行；二审案件受理费人民币81101元，由上诉人华泰投资公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢红雯 审判员  樊文霞 审判员  李永静 二〇一七年十二月二十二日 书记员  智 慧