安徽省东至县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖1721民初1122、1130号 原告（互为被告）:汪老伍，男，汉族，1966年1月19日出生，住东至县。 委托诉讼代理人：朱培会，安徽宏达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鲁令萍，女，1971年12月9日出生，汉族，系汪老伍妻子。 被告（互为原告）：安徽宏俊钢结构有限公司，住所地东至县张溪镇南山榜工业园。 法定代表人：汪俊宏，总经理。 委托诉讼代理人：周新征，安徽安东律师事务所律师。 汪老伍与安徽宏俊钢结构有限公司（以下简称“宏俊钢构公司”）互为原、被告劳动争议纠纷两案，本院分别于2017年5月25日、2017年5月27日立案受理后，依法由审判员董继萍适用简易程序于2017年7月12日公开开庭进行了审理。汪老伍委托诉讼代理人朱培会、鲁令萍，宏俊钢构公司委托诉讼代理人周新征到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 汪老伍向本院提出诉讼请求：1、判令宏俊钢构公司支付汪老伍解除劳动合同经济补偿金67200元（4800元×14个月）、一次性伤残补助金52800元（4800元×11个月）、一次性工伤医疗补助金38400元（4800元×8个月）、伤残就业补助金63750元（4250元×15个月）、停工留薪期工资57600元（4800元×12个月）、住院护理费9612元（3846元/月×80%÷21.75×58天+4250元/月×80%÷21.75×9天）、住院伙食补助费1800元（20元/天×21天+30元/天×46天）、交通费4000元、后期护理费10260元（114元/天×90天）；共计305386元。2、判令宏俊钢构公司为汪老伍补交自2003年3月至2017年4月止的社会保险费用；3、诉讼费由宏俊钢构公司承担。事实与理由：汪老伍2003年应聘到宏俊钢构公司处，职位为电焊工。2015年6月12日，汪老伍站在三层的脚手架上施工，因脚手架突然倒塌摔落，导致腿、颈多处骨折。怀宁中医骨科医院诊断为：1、右股骨粗隆间骨折；2、左耻骨骨折；3、肺挫伤；4、颈骨髓损伤。后经安徽省省立医院诊断为：1、颈部外伤；2、右股骨转子间粉碎性骨折术后；3、颈椎后纵韧带骨化。2015年8月3日汪老伍经东至县人力资源和社会保障局认定为工伤。2017年3月31日，池州市劳动能力鉴定委员会鉴定汪老伍为八级伤残。为维护自身合法权益，汪老伍向东至县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2017年5月4日东至县劳动人事争议仲裁委员会对此争议作出裁决。汪老伍认为东至县劳动人事争议仲裁委员会对本案证据认定存在随意性、片面性导致本案部分事实认定不清、适用法律错误。一、汪老伍自2003年3月就在宏俊钢构公司处工作，而仲裁庭不加调查就以宏俊钢构公司为汪老伍缴纳保险时间认定双方劳动关系于2011年4月成立。从而错误裁定宏俊钢构公司为汪老伍补交自2011年9月至2017年4月止的社会保险。二、根据《劳动合同法》第三十八条第三款、第四十六条之规定，汪老伍解除劳动合同，宏俊钢构公司应当向劳动者支付经济补偿金。仲裁庭裁定宏俊钢构公司无需支付汪老伍经济补偿金适用法律明显有误。三、依据《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》汪老伍颈骨髓损伤的停工留薪期应为12个月，仲裁庭认定为6个月，无法律依据。为维护自身合法权益，故其诉至法院。 宏俊钢构公司诉称并辩称：1、判决宏俊钢构公司、汪老伍双方劳动关系于2017年5月4日解除；宏俊钢构公司支付汪老伍工伤待遇停工留薪期工资19800元（3300元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金63750元（4250元/月×15个月），合计83550元，扣除宏俊钢构公司已支付的33500元，实际应支付汪老伍50050元，宏俊钢构公司不应承担其他义务；2、本案诉讼费由汪老伍支付。事实与理由：一、宏俊钢构公司是2010年成立的独立的法人公司，而并非是汪老伍讲的前身是宏鑫钢构，宏鑫钢构与宏俊钢构是完全独立的公司，两个公司之间不论是人、财、物、办公地点均完全不一致，而且在仲裁阶段汪老伍就提供了宏鑫钢构的工商注销信息，在宏俊钢构公司成立之前就注销了，两者间没有任何用人关系。汪老伍自2015年3月进入宏俊钢构公司工作，并签订了书面劳动合同，此前双方并无劳动关系。宏俊钢构公司为汪老伍缴纳的2011年4月-8月养老保险是因宏俊钢构公司成立不久需要解决资质而借用汪老伍姓名挂靠的，双方并无事实劳动关系。汪老伍在2015年2月份前，在陈加佑做事，做了半年时间，也是钢构安装，汪老伍在仲裁庭也承认了，请法庭核实。所以汪老伍陈述的就是诉状的2003年至今都是宏俊钢构公司工作是假的，据我们了解汪老伍在个体户店里做过钢构的业务，与公司的业务不相符，并非是公司员工。故仲裁裁决宏俊钢构公司为汪老伍补缴2011年9月至2017年4月养老、医疗保险是错误的。而且汪老伍申请仲裁时仅请求补缴养老保险，仲裁超仲裁请求裁决明显不当，尤为关键的是，社会保险费的欠缴、补缴发生争议，属于行政管理的范畴，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议，此类争议不属于劳动仲裁和民事审判的范围。二、汪老伍主张的停工留薪期最长不超过12个月，汪老伍的伤情根据《安徽省工伤职工停工留薪期的目录》规定，最长时间不超过六个月，颈椎骨瘫痪才会是12个月，汪老伍就是后纵韧带骨化，没有伤害神经，所以不应该是12个月。汪老伍月工资标准是3300元，而非4800元，故其停工留薪期工资应当为19800元（3300元/月×6个月），汪老伍在住院期间，宏俊钢构公司安排了专人护理，故住院期间护理费不应重复计算，应不予支持；后期护理费如果有，也是在基金出，劳动能力障碍也没有需要后期护理，所以汪老伍的主张没有依据，对于基金的支付标准，我们认为应该是基金为准，应该是由原告自己去申请工伤保险。住院伙食补助费、交通费依法由工伤保险基金支付，不应裁决宏俊钢构公司承担，且汪老伍所有的交通费均由宏俊钢构公司超额支付。三、汪老伍主张的经济赔偿金没有事实依据，本案汪老伍是基于解决工伤的事由，解除合同是为了获取工伤保险待遇的一次性医疗补助金和就业补助金，而并非是在诉状的诉称理由，应该提前30日告知用人单位理由，没有任何书面理由，解除劳动合同，不论是用人单位还是个人解除都应该书面通知对方，才会产生解除的效应，汪老伍主张的经济赔偿金没有法律依据，没有任何事实依据，程序也是不合法的，所以综上宏俊钢构公司认为其仅需要支付汪老伍停工留薪期的工资19800元，一次性伤残就业补助金63750元，合计83550元。扣除宏俊钢构公司已经支付的33500元，所以实际应当支付汪老伍工伤保险待遇50050元。综上，宏俊钢构公司认为，劳动仲裁裁决明显违背相关事实和法律规定。 汪老伍辩称：1、宏俊钢构公司根据裁决书认为是2010年4月而并非2015年。宏俊钢构公司成立与2010年4月份，宏鑫钢构公司成立与2002年2月份，两个公司之间股东完全一致，宏鑫钢构公司在没有进行清算的情况下，注销该公司，应当由股东对债务承担赔付义务。2、汪老伍的伤情依照病历的记载确诊为颈骨髓损伤，结合目录停工留薪期为12个月。3、工资报酬的问题有宏俊钢构公司在2016年2月份一次性发放三个月的工资14400元，由此可以得出汪老伍的月工资是4800元，而不是所谓的3300元。4、汪老伍是在2003年3月份被介绍到宏鑫钢构也就是宏俊钢构公司的前身单位从事电焊工的业务，而不是宏俊钢构公司所讲的2015年3月份，我们有当时共事的证人证明事实，对于经济补偿的问题，我们是依照劳动合同法第三十八条的规定要求用人单位承担经济补偿金，该条款并没有要求当事人提前一个月告知用人单位的义务，属于随时可以解除的情形。对于护理问题，我们有证明汪老伍在住院期间都是汪老伍家属在护理。 本院经审理查明的事实如下：汪老伍自2011年4月份在宏俊钢构公司工作，双方未签订书面劳动合同，直至2015年3月份签订劳动合同，2015年6月12日，汪老伍上班从事下大梁作业时不慎摔落受伤，被送往怀宁县中医骨伤医院住院治疗25天、东至县人民医院21天、安徽省立医院累计住院12天,共计58天。2015年8月3日，东至县人力资源和社会保障局《认定工伤决定书》认定为工伤。2017年3月31日，经池州市劳动能力鉴定委员会《因工负伤劳动能力鉴定结论书》鉴定劳动功能障碍程度为八级，不符合护理依赖。2017年5月4日东至县劳动人事争议仲裁委员会对此争议作出（2017）东劳仲裁字第30号裁决书：1，双方劳动关系于2017年5月4日解除；2，宏俊钢构公司在本仲裁裁决书生效后15日内为申请人汪老伍补缴2011年9月至2017年4月养老、医疗保险。具体数额由东至县社会保险经办机构核定，个人应缴部分由申请人承担，被申请人宏俊钢构公司应依法履行代扣代缴义务；3，宏俊钢构公司在本仲裁裁决书生效后10日内一次性支付申请人汪老伍工伤待遇104762元，扣除已支付生活费29000元，实际应支付75762元；4，申请人汪老伍工伤保险待遇中一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金核算支付给申请人；5，驳回申请人汪老伍其他仲裁请求。双方对仲裁机构的裁决书均有异议，至此成诉。 另查明：汪老伍工伤期间，宏俊钢构公司累计支付30500元（其中营养费1000元、生活费29000元、二次手术开支费用500元），另于2015年12月31日汪老伍向宏俊钢构公司借款3000元。宏俊钢构公司成立于2010年4月15日，统一社会信用代码91341721553283880A（1-1）。 再查明：宏俊钢构公司为汪老伍缴纳了2011年4月—2011年8月的养老保险、2011年4月—2013年3月的工伤保险、2013年10月-2017年5月的工伤保险，2014年、2015年度池州市在岗职工月平均工资分别为3846元和4250元。2013年10月—2014年8月工伤保险月缴费工资2305元，2014年9月—2015年7月工伤保险月缴费工资2390元，2015年度居民服务、修理和其他服务业月平均工资为3474元。 上述事实，由双方当事人的当庭陈述，住院病历，认定工伤决定书，因工负伤劳动能力鉴定结论书，宏俊钢构公司参加工伤保险人员情况表，汪老伍养老保险缴费情况表，证人证言，东至县人力资源和社会保障局认定工伤决定书，因公负伤劳动能力鉴定结论书，劳动合同，收条，借条及庭审笔录等证据在卷佐证，足以认定。 本院认为：劳动关系是劳动者在劳动中与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。关于汪老伍、宏俊钢构公司之间劳动关系的起始时间问题，汪老伍主张2003年与宏俊钢构公司形成事实劳动关系，但宏俊钢构公司系2010年4月15日成立，虽然宏俊钢构公司2010年4月已为汪老伍参加工伤保险，但仅凭工伤保险并不能认定双方存在事实劳动关系，2011年4月—2011年8月宏俊钢构公司为汪老伍缴纳养老保险，结合工伤保险参保情况及证人证言，本院认为双方自2011年4月劳动关系成立，虽然汪老伍自认2015年2月份之前在其他地方工作过一段时间，但亦表示系在宏俊钢构公司不忙的时候，且经宏俊钢构公司同意，本院考虑汪老伍电焊工的工作性质，对汪老伍的辩解予以采信。由于宏俊钢构公司在汪老伍工作期间不仅未依法缴纳社会保险，且汪老伍因工伤构成八级伤残，汪老伍在劳动仲裁时明确要求解除与宏俊钢构公司的劳动关系，并在本案中要求宏俊钢构公司支付解除劳动合同经济补偿金和一次性伤残就业补助金，而宏俊钢构公司要求确认双方劳动关系于2017年5月4日解除，本院认为双方对仲裁机构裁决双方的劳动关系于2017年5月4日解除并无异议，本院予以确认。汪老伍自2011年4月即在宏俊钢构公司工作，至解除劳动关系时6年，宏俊钢构公司未按规定缴纳社会保险，在解除劳动关系时，宏俊钢构公司应给付6个月的经济补偿金。关于汪老伍的月工资标准，汪老伍提供的证据无法证明其月工资为4800元，故本院参照我省2015年度居民服务、修理和其他服务业月平均工资3474元/月认定其月工资标准，则解除合同的经济补偿金为20844元（3474元/月×6个月）。对于社会保险的补缴，由于用人单位已经为劳动者缴纳了2011年4月-2011年8月的养老保险，已办理了社会保险关系，补交应缴的保险费用是社会保险经办机构的征收职责，不属于法院劳动争议案件的受理范围，故对于汪老伍的该项诉讼请求，本院不予支持。 汪老伍系工伤，应按规定享受工伤保险待遇，故对汪老伍要求宏俊钢构公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、住院伙食补助费及交通费的合理部分予以支持。对汪老伍的工伤待遇认定如下：1、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助，具体数额由工伤保险基金经办机构核定支付；2、一次性伤残就业补助金，根据法律规定应为15个月的统筹地区上年度职工月平均工资计63750元（4250元/月×15个月）；3、停工留薪期工资，汪老伍主张停工留薪期为12个月，本院根据汪老伍伤情、出院医嘱，参照《安徽省工伤职工停工留薪期的目录》，认定汪老伍停工留薪期为6个月，故本院认定汪老伍停工留薪期工资20844元（3474元/月×6个月）；4、护理费，汪老伍在怀宁县中医骨伤医院住院治疗25天、东至县人民医院21天、安徽省立医院累计住院12天,共计58天。汪老伍主张的2017年住院9天，由于未提供相应的住院病历或住院记录，本院不予认可。在怀宁县中医骨伤医院及安徽省立医院住院时宏俊钢构公司均派人护理，汪老伍在东至县医院住院期间没有证据证明宏俊钢构公司派人护理，根据法律规定，宏俊钢构公司应支付护理费为2970.7元（3846元/月×80%÷21.75天/月×21天）；5、交通费，宏俊钢构公司认为其已超额支付了交通费并提供部分交通费发票，本院认为汪老伍多地就医，产生交通费合理，但宏俊钢构公司无证据证明其已支付全部交通费，酌定400元；6、后期护理费，由于因工负伤劳动能力鉴定结论为不符合护理依赖，故本院对后期护理费不予支持。综上，宏俊钢构公司应支付汪老伍工伤保险待遇合计87964.7元，宏俊钢构公司已支付费用30500元，在上述费用中予以抵扣。汪老伍借款3000元在本案中不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《安徽省实施办法》第二十五条、第四十七条第一、三款之规定，判决如下： 一、安徽宏俊钢结构有限公司与汪老伍的劳动关系于2017年5月4日解除； 二、安徽宏俊钢结构有限公司于本判决生效后三十日内一次性支付汪老伍解除劳动合同经济补偿金20844元。 三、安徽宏俊钢结构有限公司于本判决生效后三十日内一次性支付汪老伍因工受伤待遇87964.7元（扣除安徽宏俊钢结构有限公司已支付费用30500元，尚应支付57464.7元）； 四、安徽宏俊钢结构有限公司于判决生效后十日内办理汪老伍工伤待遇（一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费），具体数额由工伤保险基金经办机构核定。 五、驳回汪老伍的其他诉讼请求； 六、驳回安徽宏俊钢结构有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20元减半收取10元，由安徽宏俊钢结构有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省池州市中级人民法院。同时向该院预交上诉费。（安徽省池州市中级人民法院开户行：农行池州秋江支行；户名：池州市非税收入管理局；账号：1206××××5566）。如在上诉期满之日起七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。 审判员  董继萍 二〇一七年十二月七日 书记员  檀 娜 附相关法律条文： 《中华人民共和国劳动法》 第十六条劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。 建立劳动关系应当订立劳动合同。 《中华人民共和国劳动合同法》 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》 一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证： （一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录； （二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件； （三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； （四）考勤记录； （五）其他劳动者的证言等。 其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。 《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》 第三条第四项用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡，用工单位为承担工伤保险责任的单位。 《工伤保险条例》 第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。 治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。 职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。 工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。 工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 《中华人民共和国社会保险法》 第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付： （一）治疗工伤的医疗费用和康复费用； （二）住院伙食补助费； （三）到统筹地区以外就医的交通食宿费； （四）安装配置伤残辅助器具所需费用； （五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费； （六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴； （七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗 第三十九条因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付： （一）治疗工伤期间的工资福利； （二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴； （三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。