新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新32民终327号 上诉人（原审被告）：阿卜力米提萨塔尔，男，1987年2月1日出生，维吾尔族，住新疆维吾尔自治区和田市。 委托诉讼代理人：美合日古丽亚森，新疆乌墩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨和平，男，1966年12月3日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区和田市。 委托诉讼代理人：杨丹（系杨和平女儿），女，1992年6月11日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区和田市。 委托诉讼代理人：刘玉霞，新疆专才律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：阿不都热合曼吐送，男，1953年5月1日出生，维吾尔族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，现住新疆维吾尔自治区和田市。 被上诉人（原审被告）：马文涛，男，1980年9月28日出生，汉族，户籍地宁夏回族自治区固原市彭阳县，现住新疆维吾尔自治区和田市。 被上诉人（原审被告）：阿地里江牙生，男，1978年5月10日出生，维吾尔族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区和田市。 被上诉人（原审被告）：木萨买吐孙，男，1973年8月24日出生，维吾尔族，住新疆维吾尔自治区和田市。 上诉人阿卜力米提萨塔尔因与被上诉人杨和平、阿不都热合曼吐送、马文涛、阿地里江牙生、木萨买吐孙生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2020）新3201民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年10月22日公开开庭审理了本案。上诉人阿卜力米提萨塔尔及其委托诉讼代理人美合日古丽亚森，被上诉人杨和平及其委托诉讼代理人杨丹、刘玉霞，被上诉人阿不都热合曼吐送，被上诉人马文涛，被上诉人阿地里江牙生，被上诉人木萨买吐孙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 阿卜力米提萨塔尔上诉请求：1．撤销新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2020）新3201民初36号民事判决第一项；2．一、二审的诉讼费用由被上诉人全部承担。事实和理由：一审判决只是根据木萨买吐孙的陈述及四名证人的一份证言就确定阿卜力米提萨塔尔与阿地里江牙生之间存在合伙施工关系是错的，且证人证言书写不规范，四名证人没有出庭接受质询，对于无正当理由未出庭作证的证人证言不应当作为认定事实的依据，必须要其他的证据佐证才能认定案件的事实。杨和平的损伤属于工伤，现诉讼时效已过，如果要予以赔偿，应该与杨和平有劳动关系的主体承担赔偿责任。 杨和平辩称，阿卜力米提萨塔尔的上诉请求不成立。木萨买吐孙是被阿卜力米提萨塔尔留下来继续加工钢筋的，一审证人没有出庭并不违反法律规定，本案中当事人均为自然人，杨和平受伤并不属于工伤，2017年9月杨和平第一次提起诉讼，并未超过诉讼时效。一审判决认定事实清楚，应予以维持。 阿不都热合曼吐送辩称，杨和平的人身损害与我没有关系。 马文涛答辩称，杨和平人身损害不属于我应承担的责任范围。 阿地里江牙生辩称，阿卜力米提萨塔尔与我本来就有合伙关系，之前也是一起合伙干事的，事故发生时他为了指挥现场而留下来的。一审判决认定事实清楚，应予以维持。 木萨买吐孙辩称，我是应阿地里江的要求去事故现场打工的，事故发生时阿卜力米提萨塔尔要求我加工完最后一根钢筋再走的，钢筋卡主时也是阿卜力米提萨塔尔要求我继续加工才出的事故，最后我一共干了五天，应该给1,000元报酬的，阿卜力米提萨塔尔给我送了800元，称钢筋加工亏了，并拿走了我的身份证复印件。 杨和平向一审法院起诉请求：判令被告连带赔偿住院伙食补助费600元，精神损害抚慰金5,000元，误工费18,914元，护理费12,609元，营养费7,200元，伤残赔偿金费196,584元，鉴定费1,300元，检查费108元，总计242,315元。 一审法院认定事实：2016年9月16日，杨和平受马文涛的雇佣，马文涛的安排其伊力其乡农贸市场附近的钢筋销售部加工钢筋的过程中，因该钢筋销售部内的场地离杨和平7-8米远处在加工钢筋的木萨买吐孙、阿卜力米提萨塔尔操作不当（阿卜力米提萨塔尔指挥木萨买吐孙机器操作和加工钢筋）致使杨和平受伤。事发后，杨和平在和田地区人民医院自2016年9月16日至同年9月21日住院治疗5天，支出医疗费5,549.34元，检查费108元，阿卜力米提萨塔尔、阿地里江牙生垫付医疗费7,000元。新疆中信司法鉴定中心作出（2017）临鉴字第1183号司法鉴定意见书，鉴定杨和平的伤残等级鉴定为八级伤残，误工期评定为90日，营养期评定为60日，护理期评定为60日。另查明，阿不都热合曼吐送将自己工程的钢筋工程部分发包给马文涛，事故不在阿不都热合曼吐送的工地上发生，发生伊力其乡农贸市场附近的钢筋销售部。杨和平和马文涛之间是雇佣和被雇佣关系。阿地里江牙生和阿卜力米提萨塔尔之间是合伙施工关系，阿地里江牙生、阿卜力米提萨塔尔和木萨买吐孙之间是雇佣和被雇佣关系。杨和平自2015年6月起在和田市××区居住。 一审法院认为，公民的健康权和财产权依法受法律保护，侵权人造成他人人身损害及财产损失的，应依法承担赔偿责任。杨和平受伤系木萨买吐孙不规范操作和阿卜力米提萨塔尔的指挥不当所致，所以应当共同承担侵权责任。阿地里江牙生和阿卜力米提萨塔尔之间有合伙施工关系，阿地里江牙生和阿卜力米提萨塔尔在发生事故时雇佣木萨买吐孙。虽然阿卜力米提萨塔尔主张“我和阿地里江牙生之间没有合伙施工关系，在事故的发生本人没有责任”，但是其未提供证据证明其主张，故其承担举证不能的不利后果。阿地里江牙生和阿卜力米提萨塔尔作为雇主，没有对加工钢筋的现场进行安全检查，未采取安全防范措施，未尽到安全保障和监督义务，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”木萨买吐孙在事故发生中未构成故意或者重大过失，阿地里江牙生和阿卜力米提萨塔尔作为木萨买吐孙的雇主，故应由雇主阿地里江牙生和阿卜力米提萨塔尔承担赔偿责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”马文涛作为杨和平的雇主，在事故发生时其在现场，未对钢筋加工现场进行安全检查，未采取安全防范措施，未让杨和平保持一定的安全距离加工钢筋，未尽到安全保障义务，该事故的发生存在过错，杨和平受雇于马文涛提供劳务工作，在其安排的加工钢筋的工作中发生事故受伤，杨和平作为成年人在加工钢筋过程中，自己未尽到注意防范义务，没有跟阿卜力米提萨塔尔、木萨买吐孙使用的机器保持一定的安全距离，致使自己受伤，该事故的发生也存在过错。马文涛作为雇主，对于自己和杨和平的过错情形，应由其承担赔偿责任。虽然马文涛主张“我们加工的钢筋是用于阿不都热合曼吐送的工程，其让我到这个钢筋销售部加工钢筋，所发生的安全事故责任由阿不都热合曼吐送承担”，但是其未提供证据证明其主张，也未提供证据证明阿不都热合曼吐送在事故的发生有过错的证据，所以其承担举证不能的不利后果。故阿不都热合曼吐送不应对的损失承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。故依法酌定对本次事故的发生阿地里江牙生、阿卜力米提萨塔尔应承担80%的赔偿责任，马文涛承担20%的赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”杨和平要求被告支付住院伙食补助费600元（5天×120元/日）。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。杨和平按每天120元计算过高，杨和平的住院伙食补助费300元（5天×60元/日）。杨和平要求被告支付伤残赔偿金196,584元（32,764元×20年×30%）。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”经新疆中信司法鉴定中心鉴定，杨和平的伤残登记鉴定为八级伤残，其赔偿指数30%。2018年新疆维吾尔自治区××区居民家庭人均可支配收入32,764元。故杨和平要求被告支付伤残赔偿金196,584元（32,764元×20年×30%）的诉讼请求符合法律规定，予以支持。杨和平要求被告支付误工费18,914元（76,709元÷365天×90天）。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，杨和平没有固定收入，也未向提供其最近三年的平均收入状况，杨和平在和田市居住年满一年以上，故杨和平的误工费按照新疆维吾尔自治区××区居民家庭年人均可支配收入32,764元计算，经司法鉴定中心鉴定杨和平的误工期为90日，经核算的误工费为8,078.79元（32,764元/年÷365天×90天）。杨和平要求被告支付护理费12,609元（76,709元÷365天×60天）。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”本案中，杨和平的妻子五小惠护理，杨和平没有提供护理人收入状况和相关证据，杨和平的妻子在和田市居住年满一年以上，故杨和平的护理费按照新疆维吾尔自治区××区居民家庭年人均可支配收入32,764元计算，经司法鉴定中心鉴定杨和平的护理期为60日，经核算的护理费为5,385.86元（32,764元/年÷365天×60天）。杨和平要求被告支付营养费7,200元（60天×120元/日）的诉讼请求，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”杨和平计算标准过高，按照60元/日计算，经司法鉴定中心鉴定杨和平的营养期为60日，经核算的营养费为3,600元（60元/天×60日）。杨和平要求被告支付鉴定费1,300元，检查费108元，杨和平进行司法鉴定，所支付的鉴定费1,300元是必要的合理的费用。检查费108元，医院门诊收费票据上的日期和杨和平受伤时间相符，故支持杨和平要求被告支付鉴定费1,300元，检查费108元的诉讼请求。杨和平要求被告赔偿精神损害抚慰金5,000元。依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条之规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”，杨和平已要求被告赔偿残疾赔偿金196,584元，不符合法律规定，故杨和平再要求被告赔偿精神损害抚慰金5,000元的诉讼请求，不予支持。综上所述，杨和平的上述各项费用为住院伙食补助费300元、伤残赔偿金196,584元、误工费为8,078.79元、护理费为5,385.86元、营养费为3,600元、鉴定费1,300元、检查费108元，共计215,356.65元。按照双方当事人过错比例，阿地里江牙生和阿卜力米提萨塔尔承担80%的责任即172,285.32元，减去阿地里江牙生和阿卜力米提萨塔尔垫付的医疗费7,000元中，医院退给杨和平的1,450.66元，阿地里江牙生和阿卜力米提萨塔尔向杨和平赔偿剩余170,834.66元，马文涛承担20%的责任即43,071.33元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第一款、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、阿地里江牙生和阿卜力米提萨塔尔于本判决生效之日起十日内支付杨和平赔偿款170,834.66元；二、马文涛于本判决生效之日起十日内支付杨和平赔偿款43,071.33元；三、驳回杨和平的其他诉讼请求。一审案件受理费1,462元，由阿地里江牙生、阿卜力米提萨塔尔负担1,030.72元，由马文涛负担259.86元，杨和平负担171.42元。 本院二审期间，阿卜力米提萨塔尔围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。阿卜力米提萨塔尔申请证人买提亚森巴拉提、巴拉提阿洪赛提买买提、阿卜杜拉麦麦提出庭作证。 证人买提亚森巴拉提陈述，钢筋加工的活是其包给阿地里江牙生的，承揽费也是直接与阿地里江牙生结算的，协商承揽事宜时阿卜力米提萨塔尔不在场，阿卜力米提萨塔尔也在钢筋加工地干活，带领其他小工，不清楚阿地里江牙生与阿卜力米提萨塔尔之间是否存在合伙关系。 阿卜力米提萨塔尔质证认为，对证人证言予以认可。 杨和平质证认为，对证人证言的三性予以认可，对阿卜力米提萨塔尔拟证明的事实不予认可。 阿不都热合曼吐送质证认为，对证人证言没有异议。 马文涛质证认为，不清楚其他人之间的关系，对证人证言不发表意见。 阿地里江牙生质证认为，对证人证言没有异议。 木萨买吐孙质证认为，对证人证言没有异议。 本院认证认为，对证人证言三性予以认可，但因证人明确陈述其不清楚阿地里江牙生与阿卜力米提萨塔尔之间的关系，对拟证明事实不予确认。 证人巴拉提阿洪赛提买买提陈述，钢筋加工的活是其包给阿地里江牙生的，承揽费也是直接与阿地里江牙生结算的，协商承揽事宜时阿卜力米提萨塔尔不在场，不清楚阿地里江牙生与阿卜力米提萨塔尔之间是否存在合伙关系，曾看到过阿卜力米提萨塔尔在加工钢筋现场干活。 阿卜力米提萨塔尔质证认为，对证人证言予以认可。 杨和平质证认为，对证人证言的三性予以认可，但阿卜力米提萨塔尔拟证明的事实不予认可。 阿不都热合曼吐送质证认为，对证人证言没有异议。 马文涛质证认为，不清其他人之间的关系，对证人证言不发表意见。 阿地里江牙生质证认为，对证人证言没有异议。 木萨买吐孙质证认为，对证人证言没有异议。 本院认证认为，对证人证言三性予以认可，但因证人明确陈述其不清楚阿地里江牙生与阿卜力米提萨塔尔之间的关系，对拟证明事实不予确认。 证人阿卜杜拉麦麦提陈述，涉案钢筋加工一事之前，其与阿地里江牙生、阿卜力米提萨塔尔是合伙，但是到承揽涉案钢筋加工一事，阿地里江牙生提出继续合伙时，其与阿卜力米提萨塔尔明确表示拒绝。据此，他们之间不存在合伙关系，不清楚阿卜力米提萨塔尔有没有与阿地里江牙生分配盈亏，阿卜力米提萨塔尔曾跟自己说过在涉案钢筋加工地上打工。 阿卜力米提萨塔尔质证认为，对证人证言予以认可。 杨和平质证认为，对证人证言的三性予以认可，但阿卜力米提萨塔尔拟证明的事实不予认可。 阿不都热合曼吐送对证人证言没有发表意见。 马文涛质证认为，不清楚其他人之间的关系，对证人证言不发表意见。 阿地里江牙生质证认为，证人不清楚自己与阿卜力米提萨塔尔之间的真正关系，对证人证言不予认可。 木萨买吐孙对证人证言没有发表意见。 本院认证认为，证人的陈述只能证明阿卜力米提萨塔尔曾拒绝过阿地里江牙生的合伙邀请，但不能直接证明他们之间的关系，据此无法确认阿地里江牙生与阿卜力米提萨塔尔之间的关系，对阿卜力米提萨塔尔拟证明问题不予确认。 二审中，被上诉人杨和平、阿不都热合曼吐送、马文涛、阿地里江牙生、木萨买吐孙均没有提交新证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：与一审认定的事实一致，有一、二审在案证据及当事人诉辩意见佐证。 本院认为，本案争议焦点为：一是本案诉讼时效是否已经过，二是阿地里江牙生与阿卜力米提萨塔尔之间是否存在合伙关系。 关于本案诉讼时效是否已经过的问题。经本院核查，杨和平第一次提起诉讼主张权利时，新疆维吾尔自治区和田市人民法院于2017年9月11日立案。权利人提起诉讼时,诉讼时效中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。一般民事案件诉讼时效为三年。本案一审立案受理时间是2020年1月2日。本案当事人均为自然人，杨和平受雇于马文涛，马文涛并不是法律规定的用人单位。因此，杨和平的伤并不属于工伤。据此，本案诉讼时效并没有经过。阿卜力米提萨塔尔的关于杨和平属于工伤，本案诉讼时效已过的上诉请求不成立，应予以驳回。 关于阿地里江牙生与阿卜力米提萨塔尔之间是否存在合伙关系的问题。一审判决认定阿地里江牙生与阿卜力米提萨塔尔之间存在合伙关系的主要依据是一审庭审中阿地里江牙生提供的与本案没有利害关系的四名证人的证言。虽然阿卜力米提萨塔尔抗辩自己与阿地里江牙生之间没有合伙关系，也不认可证人证言，但是针对上述证人证言，杨和平、阿不都热合曼吐送、马文涛、木萨买吐孙均没有提出异议。二审中，木萨买吐送关于加工钢筋的机器归阿卜力米提萨塔尔所有，其800元工资也是阿卜力米提萨塔尔支付的，事故发生时也是阿卜力米提萨塔尔要求其加工完最后一根钢筋再下班，机器出现故障时要求其继续加工的陈述；证人买提亚森巴拉提、巴拉提阿洪赛提买买提关于阿卜力米提萨塔尔在钢筋加工这一事上有管理地位的陈述，阿地里江牙生关于支付杨和平医疗费用过程的陈述以及阿卜力米提萨塔尔自己关于事故发生当天阿地里江牙生有事要离开，就叫自己到钢筋加工现场等内容与一审庭审中调查的事实，具有一定的关联性，能够相互印证。阿卜力米提萨塔尔申请出庭作证的证人证言，并不足以否定一审认定的其与阿地里江之间存在合伙关系的事实。综合一、二审在案证据及当事人庭审中的陈述，能够证明阿卜力米提与阿地里江之间存在合伙关系的证据比证明不存在合伙关系的证据强。据此，阿卜力米提萨塔尔关于其与阿地里江牙生之间不存在合伙关系的上诉请求和理由不成立，应予以驳回。 综上，阿卜力米提萨塔尔的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3,716.69元，由阿卜力米提萨塔尔负担。 本判决为终审判决。 审判长  王      喆 审判员  辛   元   忠 审判员  热依汗古力吐尔洪 二〇二〇年十一月二日 书记员  阿依古再丽芒力科