云南省开远市人民法院民 事 判 决 书（2017）云2502民初754号原告：云南龙源房地产开发经营有限公司。法定代表人：张天文，该公司董事长。地址：云南省开远市。委托诉讼代理人：许文勇，云南王永明律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：曾霄，云南王永明律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被告：云南安杰机电安装工程技术有限公司。法定代表人：吴卫华，该公司董事长。地址：云南省昆明市。委托诉讼代理人：蒲光举，云南凌云律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：赵庆平，云南凌云律师事务所实习律师。代理权限为特别授权代理。原告云南龙源房地产开发经营有限公司诉被告云南安杰机电安装工程技术有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月25日立案受理后，因被告下落不明，本院依法公告送达应诉材料，在审理过程中因案件复杂，本院依法转为普通程序，由审判员李亚眉与人民陪审员江跃成、徐华组成合议庭，公开开庭进行审理。原告云南龙源房地产开发经营有限公司的委托诉讼代理人许文勇、曾霄，被告安杰机电安装工程技术有限公司的法定代表人吴卫华、委托诉讼代理人蒲光举、赵庆平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告云南龙源房地产开发经营有限公司诉称:原、被告双方于2013年11月27日签订了《开远市“龙苑雅居”住宅小区供配电工程合同书》，约定由被告承包建设开远市“龙苑雅居”住宅小区供配电工程，合同价款为24236713.42元，工程开工日期为2013年11月1日，竣工日期为2014年2月28日。合同签订后，原告按照合同约定及时、足额支付被告工程款，但被告的施工质量和工艺控制存在严重的问题，且施工管理混乱，致使工程严重超期，至今仍达不到电力工程行业规定的验收标准和要求，无法完成竣工验收。原告目前只能使用临时供电过渡运行，期间发生了多次故障，造成长时间大面积停电，有极大的安全隐患，对于被告施工存在的问题，原告多次要求被告整改，被告均置之不理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定，原告有权请求解除合同。同时根据通用合同条款第11条的约定，合同总价款的2%作为施工考核金，由于被告的原因，导致施工未能按期竣工，则每超过1天扣除考核金额的1%，累计不超过施工考核金额。现今，据合同约定的竣工日期2014年2月28日已超过三年多，但被告施工的工程仍未能竣工验收，被告应按合同总价款24236713.42元的2%向原告承担逾期竣工违约金484734.27元。故起诉要求解除双方签订的《开远市“龙苑雅居”住宅小区供配电工程合同书》，判令被告支付逾期竣工违约金484734.27元，判令被告立即移交工程资料和施工记录一式六份，并提交上述资料的电子版。被告云南安杰机电安装工程技术有限公司辩称：根据原、被告双方签订的供配电合同书，被告方已完成工程，不存在合同解除的前提，已经履行合同义务，不存在逾期，我方已按照约定交付了施工的手续和材料。根据原告的主张，开工日期时间上不是原告陈述的开工时间，原告方说我们所做的工程没达到验收标准，这个责任不在我方，我们早就把工程的施工材料及设备移交给原告，根据司法解释规定，原告方擅自使用应视为原告方对工程的竣工没有异议。另外工程施工考核金的约定是不合法的，不应该受到法律保护。原告云南龙源房地产开发经营有限公司为证明其主张向本院提交如下证据：1、原告营业执照等相关材料复印件，证实原告的诉讼主体资格；2、《开远市“龙苑雅居”住宅小区供配电工程合同书》一份，证实原、被告双方于2013年11月27日签订了上述合同，约定由被告承建开远市“龙苑雅居”住宅小区供配电工程，合同总价款为24236713.42元，工程开工日期为2013年11月1日，竣工日期为2014年2月28日。通用合同条款第11条约定合同总价款的2%作为施工考核金；3、客户受电工程中间检查意见书一份，证实被告施工工程验收不合格；4、监理通知书、工程联系单、凤凰山供电工程协调会会议记录，证实由于被告方的施工质量存在严重问题，且施工管理混乱，致使工程严重超期，为此，原告和监理方多次向被告发书面函；5、付款情况说明一份，证实原告按照合同约定支付了工程进度款；6、企业基础信用报告一份，证实被告已经被列入失信名单，不具备履行合同的能力；7、开远市供电有限公司《新增变压器工程情况说明》、开远市供电有限公司扩杂项业务申请表、高压供电方案结果通知书、新设备投运申请表、高压供电方案结果使用及未批准使用设备对比表，证实工程尚未完工，只处于设备调试阶段，且中间验收不合格，不具备竣工验收及付款条件；8、供电工程未完工程量审核和说明，证实被告未按照投标条件，完成合同约定的工程项目；9、现场照片，证实被告施工质量、施工工艺、施工流程存在问题和瑕疵致中间检查不合格，并且产生的整改费用应在工程款结算中扣除；10、竣工验收目录，证实按照竣工验收规范，被告应向原告提交目录中的验收资料，但是因为被告的原因至今未能提供，故不具备竣工验收的条件；11、被告公司地址及现场照片以及江苏省扬中市中级人民法院的《民事裁定书》、《协助执行通知书》三份，证实被告已经不具备履行合同的能力，被告公司已无人办公，其工商登记的注册地址已由其他公司办公使用，被告已被拉入失信名单，且扬中市中级人民法院已向原告发出协助执行通知书，不得向被告支付款项；12、已付款明细及付款凭证，证实原告已按照合同约定超额支付了工程进度款，目前工程尚未竣工验收、结算，被告无权要求原告支付任何款项。被告云南安杰机电安装工程技术有限公司质证认为：对于证据1、2的三性认可，但是对于证据2的证明内容不认可，原告方必须向法庭提交开工报告、开工通知给被告之日才能算是开工日期，关于施工考核金，首先被告没有违约行为，施工考核金不受法律保护；对证据3的三性不认可，这些意见书是在设备使用后才产生的；对于其他证据除付款凭证，有其确认签字的以外，其他证据均不认可。被告云南安杰机电安装工程技术有限公司为证明其主张，向本院提交以下证据予以证实：1、《开远市“龙苑雅居”住宅供配电工程合同书》证实原被告双方存在建设工程施工合同关系，约定被告承包建设开远市“龙苑雅居”住宅供配电工程，合同总价为24236713.42元；2、竣工图纸、现场签到、新设备投运申请、涉及小区用电现场照片、发文登记表复印件各一份，证实原告擅自将涉案工程投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，被告已经严格按照建设工程施工合同及经开远供电公司审核通过的施工图纸、双方一致确认的现场签证施工完成合同约定工程，原告已经投入使用长达3年之久，已经免除相应的缺陷担保责任，并不存在任何的违约事实。原告云南龙源房地产开发经营有限公司质证后认为：对于证据1的三性予以认可，合同上的开工日期与我们提交法庭的是一致的，被告一直强调没有开工日期，但是合同上已经明确开工日期和竣工日期；对于证据2，三性均不认可，而且里面的内容不完整，里面的开工时间与实际不符，里面可以看出的只是一个工程开工、完工情况，不能代表全部工程的竣工。被告方提出的调试设备，只是占全部工程设备的一部分，不存在竣工的条件，现在小区都是临时用电，造成了不安全不稳定，小区电费也不能采用阶梯电价，小区居民意见很大，影响小区的管理。并且被告方从来没有提交过竣工报告、验收图纸，并且中间检查也存在严重的问题，被告方提交的临时签证不能证明整个工程。通过双方当事人对上述证据的举证、质证，本院认为：原告提交的第2组证据、被告提交的第1组证据《开远市“龙苑雅居”住宅供配电工程合同书》，双方对三性均无异议，只是对其证明对象有异议，本院予以采信；原告提交的第8、9组证据，系其单方制作，本院不予采信，其余证据本院予以采信；被告提交的第2组证据中现场照片、竣工图纸不能证实其证明目的，本院不予采信，其余证据本院予以采信。本院依职权向开远市供电公司调取了开远市龙苑雅居供电情况，并制作了笔录一份，该笔录经原、被告双方质证，均无异议，本院作为证据使用。根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：2013年11月27日，原告云南龙源房地产开发经营有限公司与被告云南安杰机电安装工程技术有限公司签订了《开远市“龙苑雅居”住宅小区供配电工程合同书》，约定由被告负责建设开远市“龙苑雅居”小区的供配电工程，工程开工日期为2013年11月1日，竣工日期为2014年2月28日，合同订立的时间为2013年11月1日，合同约定“承包人同意发包人就施工人员和机械配置、施工工期、工程质量、安全文明施工、环境保护、劳务分包等施工过程中的重要内容对承包人进行考核，并同意以合同协议书中合同总价款的2%作为施工考核金额；如在施工过程中违反下列条款可由发包人直接在工程相关费用中核减。……”另外双方还就付款方式、违约情形、工程质量标准等权利义务进行了详细约定。合同签订后被告云南安杰机电安装工程技术有限公司对开远市“龙苑雅居”小区的供配电工程进行了施工，2016年1月13日，原告龙源房地产开发经营有限公司、被告安杰机电安装工程技术有限公司向开远市供电有限公司申请中间检查，经开远供电有限公司检查，发现存在17项问题，要求被告云南安杰机电安装工程技术有限公司整改，2016年1月22日监理公司云南省工程建设监理有限公司向被告下发了《监理通知单》，要求被告对存在的问题进行整改，但至今未收到被告的任何整改结果。后因被告公司未按双方约定完成后续工程，原告龙源房地产开发经营有限公司经与开远供电有限公司协调，开远市“龙苑雅居”采用从35KV东城变10KV凤凰山080线路接新建线路的方式临时用电。另查明，按照双方签订的合同和工程进度，原告龙源房地产开发经营有限公司已支付被告云南安杰机电安装工程技术有限公司工程款18266196.00元；被告云南安杰机电安装工程技术有限公司已被昆明市盘龙区人民法院、石屏县人民法院、江苏省扬中市中级人民法院列为被执行人，相关执行案件的全部执行款全部未履行。综合原、被告的诉辩主张，本院归纳双方当事人争议的焦点为：1、原被告双方签订的合同是否全面履行？2、是否存在违约责任，违约责任该如何承担？针对本案的争议焦点，本院作如下评判：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。原告云南龙源房地产开发经营有限公司与被告云南安杰机电安装工程技术有限公司于2013年11月27日签订了《开远市“龙苑雅居”住宅小区供配电工程合同书》，系双方的真实意思表示，合同签订后原告履行了自己按工程进度付款等义务，被告也实际进行了施工，双方的建设工程合同关系成立并已开始履行。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力,当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。本案中，原告认为被告的施工资质和工艺存在严重问题，施工管理混乱，致使工程严重超期，至今未达到电力工程行业规定的验收标准和要求，无法完成竣工验收。经审理查明和在卷证据证实，被告云南安杰机电安装工程技术有限公司在2016年1月8日电力部门的中间检查中存在着17项问题，电力部门及监理单位书面要求整改，但是被告均未整改。被告辩解称电力部门检查不合格的原因是国家出台了新的规定，并且是原告改变施工图纸造成。本院认为，在合同履行过程中，合同变更属于正常现象，只要双方就变更的内容达成一致，合同仍然应继续履行。就本案而言，原告改变施工图纸，是工程完善的需要，被告应该按照图纸严格施工，从电力部门给出的整改内容来看，属于一般施工工艺和施工管理的问题，并非国家标准的提高，被告的上述辩解与事实不符，本院不予采纳。关于施工工期的问题，虽然合同中有明确的约定，但庭审中双方各执一词，现有证据表明双方在合同履行过程中确实就履行的内容作出一些变更，但就该变更被告方并未提出异议，且按照新的要求进行施工，应视为对该变更内容的认可，因为图纸的变更，工期也有所变更，但是对于新的工期双方并未有新的约定，故原告认为工程严重超期，但是并未举证证实工期的具体起止时间，本院不予支持。关于违约责任，根据双方签订的《开远市“龙苑雅居”住宅小区供配电工程合同书》，合同通用条款第25部分就违约情形作出了明确的约定，因被告施工工艺及管理上的混乱导致未通过电力部门的中间检查，且中间检查后未对后续工程进行施工整改，致使工程停滞，无法达到正常使用的要求，其行为已构成严重违约，被告方应承担违约责任。被告方认为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”但原告使用被告安装的机电设施临时供电的前提是被告方不对存在的问题进行整改，也未对后续工程进行完善，工程处于停滞状态，且原告也不存在“擅自”的情形，该临时用电是通过政府部门、电力部门协调后的临时供电措施，并非擅自使用，故被告的上述辩解，本院不予采纳。关于违约责任的承担，原被告双方在合同中并未对违约责任的具体承担进行约定，但在通用合同条款11条，双方约定了考核办法，明确“承包人同意发包人就施工人员和机械配置、施工工期、工程质量、安全文明施工、环境保护、劳务分包等施工过程中的重要内容对承包人进行考核，并同意以合同协议书中合同总价款的2%作为施工考核金额；如在施工过程中违反下列条款可由发包人直接在工程相关费用中核减。”该约定性质上属于违约责任承担的内容，故本院参照该约定予以确定，即违约金确定为484734.27元。综上所述，被告未对不合格的工程进行整改，致使工程停滞，构成违约，原告请求解除双方签订的《开远市“龙苑雅居”住宅小区供配电工程合同书》，由被告支付逾期竣工违约金共计484734.27元的诉讼请求，本院予以支持；原告同时请求被告移交工程资料和施工记录一式六份，并提交上述资料的电子版。本院认为移交工程相关资料，本属于合同的附随义务，被告应本着最大诚信原则，全面地履行，但原告所列的38项竣工验收资料系其单方制作，双方并未对移交的具体内容做过约定，且被告提交的发文登记表表明已部分移交，故该诉讼请求本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告云南龙源房地产开发经营有限公司与被告云南安杰机电安装工程技术有限公司于2013年11月27日签订的《开远市“龙苑雅居”住宅小区供配电工程合同书》自本判决生效之日起解除；二、由被告云南安杰机电安装工程技术有限公司支付原告云南龙源房地产开发经营有限公司违约金484734.27元（于本判决生效之日起十日内付清）；三、驳回原告云南龙源房地产开发经营有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8572.00元，由被告云南安杰机电安装工程技术有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。申请强制执行的期间为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。审 判 长  李亚眉人民陪审员  江跃成人民陪审员  徐 华二〇一七年十二月一日书 记 员  杨富元