文书内容江苏省镇江市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏11刑终93号原公诉机关江苏省扬中市人民检察院。上诉人（原审被告人）施荆，原系扬中市存德商务信息咨询有限公司城市副总经理。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年11月13日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于扬中市看守所。辩护人张志成，上海华尊律师事务所律师。原审被告人施峰，原系扬中市存德商务信息咨询有限公司城市总经理。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年11月13日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于扬中市看守所。江苏省扬中市人民法院审理江苏省扬中市人民检察院指控原审被告人施峰、施荆犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年7月14日作出（2020）苏1182刑初105号刑事判决。原审被告人施荆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人施荆，听取了辩护人和江苏省镇江市人民检察院的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年11月，鲍某（另案处理）为募集资金实际经营上海存德投资管理有限公司（以下简称上海存德公司），在扬中市成立扬中市存德商务信息咨询有限公司（以下简称扬中存德）。被告人施峰被聘任为扬中存德城市总经理，被告人施荆被聘任为扬中存德城市副总经理。被告人施峰、施荆在明知鲍某成立扬中存德是为募集资金，且未经国家有关部门批准的情况下，仍招募业务团队，并共同管理业务团队以投资入伙项目为名，对外公开宣传许以高利息回报，吸引不特定的社会公众参与投资，通过与集资参与人签订《百臣高铁科技项目入伙协议书》、《劲野轨道交通项目入伙协议书》的方式，非法向付某、陈某、朱某等283人吸收公众资金。经审计，截至2019年2月，被告人施峰、施荆非法吸收公众资金共计人民币4026.6万元，造成直接经济损失共计人民币2544.1703万元。另查明，被告人施峰在非法吸收公众存款过程中非法获利人民币25.4593万元，被告人施荆在非法吸收公众存款过程中非法获利人民币19.3248万元。案发后，被告人施峰、施荆主动向公安机关投案，并能如实供述自己的犯罪事实。被告人施荆退出非法获利人民币10万元。上述事实，有被告人施峰、施荆的供述，证人冯某、王某、施某、徐某、付某、陈某等人的证言，户籍资料，受案登记表，立案决定书，到案经过，辨认笔录，搜查笔录，扣押清单，银行卡交易明细，入伙协议，记账单，上海复兴明方会计事务所有限公司出具的会计鉴定意见书，江苏苏港会计事务所有限公司镇江分所出具的审计报告等证据予以证实。原判认为，被告人施峰、施荆伙同他人非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人施峰、施荆均起主要作用，均系主犯。案发后，被告人施峰、施荆主动向公安机关投案，并能如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人施峰、施荆认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人施荆退出了部分非法获利，可以酌定从轻处罚。综上，对被告人施峰予以从轻处罚，对被告人施荆予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款第（一）项、第三款之规定，判决如下：一、被告人施峰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；二、被告人施荆犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；三、对被告人施峰、施荆未退赃人民币2544.1703万元予以追缴，发还集资参与人，对被告人施峰非法获利人民币25.4593万元、被告人施荆非法获利人民币9.3248万元予以追缴，上缴国库，对被告人施荆所退非法获利人民币10万元予以没收，由扣押机关上缴国库。上诉人施荆的主要上诉理由是：1.其在扬中存德没有做实际的管理工作，不应认定为主犯；2.其在安徽滁州运营中心工作期间，扬中存德非法集资的数额不应计入其犯罪数额。辩护人提出的主要辩护意见是上海存德公司非法集资的行为应认定为集资诈骗罪，上诉人施荆不具有非法占有的目的，不应追究刑事责任。江苏省镇江市人民检察院的检察意见是：原判认定原审被告人施峰、上诉人施荆构成非法吸收公众存款罪，事实清楚，证据确实充分，量刑恰当，建议二审维持原判。经二审审理查明，2017年11月，鲍某（另案处理）为募集资金实际经营上海存德公司，后在扬中市成立扬中存德。原审被告人施峰被聘任为扬中存德城市总经理，上诉人施荆被聘任为扬中存德城市副总经理。原审被告人施峰、上诉人施荆在明知鲍某成立扬中存德是为募集资金，且未经国家有关部门批准的情况下，仍招募业务团队，共同管理业务团队，以投资入伙项目为名，对外公开宣传并许以高利息回报，吸引不特定的社会公众参与投资，通过与集资参与人签订《百臣高铁科技项目入伙协议书》、《劲野轨道交通项目入伙协议书》的方式非法向付某、陈某、朱某等283人吸收公众资金。2018年9月至2019年1月，上诉人施荆调离扬中存德，后再次回到扬中存德工作。经审计，截至2019年2月，原审被告人施峰非法吸收公众资金人民币4026.6万元，造成集资参与人损失人民币2544.1703万元；上诉人施荆非法吸收公众资金约人民币3097.6万元，造成集资参与人损失约人民币1993.8万元。另查明，原审被告人施峰的违法所得为人民币25.4593万元，上诉人施荆的违法所得为人民币19.3248万元。在侦查阶段，上诉人施荆退出人民币10万元。案发后，原审被告人施峰、上诉人施荆均主动向公安机关投案，并能如实供述自己的犯罪事实。认定上述事实，有经原审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：原审被告人施峰以及上诉人施荆的供述和辩解，证人冯某、王某、施某、徐某、付某、陈某等人的证言，户籍资料，受案登记表，立案决定书，到案经过，辨认笔录，搜查笔录，扣押清单，银行卡交易明细，入伙协议，记账单，上海复兴明方会计事务所有限公司出具的会计鉴定意见书，江苏苏港会计事务所有限公司镇江分所出具的审计报告等。关于上诉人施荆及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见，本院综合评判如下：关于上诉人施荆提出“其在扬中存德没有做实际的管理工作，不应认定为主犯”的上诉理由，经查，上诉人施荆、原审被告人施峰的供述、证人冯某、王某等人的证言证明扬中存德成立后，施荆即被聘任为副总经理，其与施峰共同负责日常团队管理，具体通过开会、培训等形式管理、督促团队长吸收资金、接待集资参与人员，在扬中存德非法吸收公众存款活动中起积极、主要作用，应认定为主犯。故上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人施荆提出“其在安徽滁州运营中心工作期间，扬中存德非法集资的数额不应计入其犯罪数额”的上诉理由，经查，在2018年9月至2019年1月间，上诉人施荆离开扬中存德到安徽滁州运营中心工作，现无充分证据证明施荆在安徽滁州运营中心工作期间，继续参与管理扬中存德非法吸收资金活动，不应将该期间扬中存德非法吸收资金的数额计入施荆的犯罪数额，本院对原判认定的施荆非法吸收公众存款数额予以相应扣减。故上述上诉理由成立，本院予以采纳。关于辩护人提出“上海存德公司非法集资的行为应认定为集资诈骗罪，上诉人施荆不具有非法占有的目的，不应追究刑事责任”的辩护意见，经查，虽然上诉人施荆不具有非法占有的目的，但施荆、施峰明知扬中存德没有融资许可，仍然积极安排、督促团队长、业务员通过散发传单、开酒会的形式向社会公众宣传投资理财产品，以高额利息吸引社会公众投资，其二人的行为已构成非法吸收公众存款罪。上海存德公司非法集资行为是否构成集资诈骗罪，不影响对上诉人施荆以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，原审被告人施峰、上诉人施荆非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，原审被告人施峰、上诉人施荆起主要作用，均系主犯。案发后，原审被告人施峰、上诉人施荆主动向公安机关投案，并能如实供述自己的罪行，均系自首，依法对原审被告人施峰从轻处罚，对上诉人施荆减轻处罚。原审被告人施峰认罪认罚，依法可以从宽处理。原判认定部分事实证据不足，本院依法予以改判。江苏省镇江市人民检察院关于认定上诉人施荆构成非法吸收公众存款罪事实清楚，证据确实充分，建议驳回上诉，维持原判的意见不当，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第十五条、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款第（一）项、第三款之规定，判决如下：一、维持江苏省扬中市人民法院（2020）苏1182刑初105号刑事判决第一项。二、撤销江苏省扬中市人民法院（2020）苏1182刑初105号刑事判决第二项、第三项。三、上诉人施荆犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月13日起至2022年3月12日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）四、责令原审被告人施峰、上诉人施荆在各自造成的损失数额内连带退赔各集资参与人损失，对上诉人施荆退出的违法所得10万元予以追缴，尚未退出的违法所得9.3248万元以及原审被告人施峰未退出的违法所得25.4593万元继续予以追缴，按比例退赔给集资参与人。本判决为终审判决。审判长  俞江虹审判员  丁力田审判员  张 莹二〇二〇年十一月十日书记员  徐 冰