四川省南部县人民法院 行 政 判 决 书 (2017)川1321行初46号 原告李委莉，男，汉族，生于1967年4月30日，四川省南部县人，住南部县。 委托代理人毕秀珍，西充县太平法律服务所法律工作者。 被告南部县市场监督管理局，住所地南部县蜀北大道52号。 法定代表人王宁，局长。 委托代理人龚秀华、汪洪伍，该局工作人员。 第三人四川南部康贝大药房连锁有限公司第315店（以下简称南部康贝第315店），住所地南部县东南街40号。 法定代表人何学杰。 第三人北京费森尤斯卡比医药有限公司（以下简称费森医药公司），住所地北京市朝阳区双桥东路2号93幢。 法定代表人刘洪泉，董事长。 委托代理人毕付娈，该公司法律顾问。 原告李委莉因与被告南部县市场监督管理局行政处罚一案，于2017年6月15日向本院提起行政诉讼。本院于2017年6月15日立案后，于2017年6月19日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院于2017年7月7日作出（2017）川1321行初22号裁定，以李委莉不具有本案原告主体资格为由，驳回其起诉。原告不服，提出上诉。2017年10月11日，南充市中级人民法院作出（2017）川13行终122号裁定，撤销（2017）川1321行初22号裁定，指令我院继续审理。本院依法组成合议庭，于2017年11月20日公开开庭审理了本案。原告李委莉及其委托代理人毕秀珍、被告南部县市场监督管理局的出庭负责人余全林、委托代理人龚秀华、汪洪伍及第三人南部康贝第315店的法定代表人何学杰到庭参加诉讼。第三人费森医药公司向本院提交了案件事实的说明和相关证据，未出庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，2016年8月26日，原告从第三人南部康贝第315店处购买了复方ɑ-酮酸片和百苓胶囊，总价2270元。原告服药后明显身体不适，病情加重，怀疑是假药，向被告举报。被告对第三人南部康贝第315店作出了行政处罚，该处罚存在以下几种违法行为：一、没有查清第三人南部康贝第315店的违法犯罪事实；二、处罚认定的违法金额错误，没有对第三人南部康贝第315店违法销售处方药的行为进行查处；三、没有依法送检原告所购药品，选定检验机构程序违法；四、没有依法将第三人南部康贝第315店的犯罪行为移送至公安机关；五、被告要求原告送检鉴定是假药才查处，是被告不作为。被告的行政处罚行为违反了《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》和《食品药品行政处罚程序规定》，以轻微的罚款掩盖包庇第三人南部康贝第315店涉嫌犯罪。使原告病情加重，身心倍受伤害，造成了原告经济损失，主张民事权利受到阻碍。综上，依据《中华人民共和国药品监督管理法》、《中华人民共和国行政诉讼法》和《食品药品行政处罚程序规定》等法律、法规规定，请求：1.确认被告对第三人南部康贝第315店“不能提供复方ɑ-酮酸片和百苓胶囊的购进票据和购货方资质，提供虚假的复方ɑ-酮酸片出入库记录”的行政处罚行为违反法定程序，涉嫌包庇违法犯罪行为；2.判令被告将第三人南部康贝第315店“不能提供复方ɑ-酮酸片和百苓胶囊的购进票据和购货方资质，提供虚假的复方ɑ-酮酸片出入库记录”案，依法移送司法机关，立案侦查；3.判令被告赔偿原告因其违反《中华人民共和国行政处罚法》的法定程序给原告带来的身心损失费；4.诉讼费由被告承担。 庭审中，原告当庭撤回第三项赔偿诉讼请求，本院已准许。 被告辩称，一、原告的主体资格不适格。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，有权提起行政诉讼的人只能是与被诉行政行为有法律上利害关系的人，原告诉称的行政处罚案被处罚对象并非原告，原告仅是投诉举报人，依照《食品药品投诉举报处理办法》的规定，行政机关只将处罚结果告知给投诉举报人就履行了自己的义务，至于如何处罚，处罚结果如何，是国家赋予行政机关的法定权利和职责，不是投诉举报人所能掌控和支配的，因此，原告不具备行政诉讼原告主体资格。二、原告诉状中反映的程序违法一事，被告已自行纠正。原告诉状中反映，被告在实施行政处罚时，存在的罚没票据开具时间在前，处罚决定书发文时间在后的情况，对此，被告执法监督机构在执法监督时早已发现，并在原告起诉前已经按照执法监督程序进行纠正，故原告提出的程序违法的事实已不存在。三、被告行政行为事实清楚，证据充分，程序合法，处罚适当，适用法律正确，应予维持。被告接到原告的投诉举报后，严格按照程序依法办理终结，对违法行为人实施了行政处罚，维护了正常的市场经济秩序，并将处理结果及时告知了原告，被告没有任何过错。 第三人南部康贝第315店述称，一、原告若不相信被告就不应该向被告举报；二、被告检查南部康贝第315店的情况，原告是知道的。向检验机构移送药品时原告在场，被告为查明案件事实委托了北京市朝阳区市场监督管理局到厂家调查；三、药品来源是病人家属在门市部来换的；不管被告或者南部康贝第315店，只要没达到原告的要求，原告就说要砍头，对此南部康贝第315店已向南部县公安局东城派出所报案，该负责的，南部康贝第315店不会推卸责任，法治社会不能无理取闹。 第三人费森医药公司向本院提供书面说明函述称，费森医药公司对本案争议的诉讼标的无独立的请求权。仅曾应北京市朝阳区食品药品监督管理局的要求协助对送检的药品按法定质量标准进行过检验，并将检验结果送至该局。为协助调查案件事实，特此说明：1、2016年12月底，费森医药公司收到了北京市朝阳区食品药品监督管理局转发的《南部县市场监督管理局关于协助调查的函》及随函附寄的标识为费森医药公司生产的复方ɑ-酮酸片共18盒、9个批次；2、经查询生产记录，费森医药公司确实生产过上述9个批号的复方ɑ-酮酸片，费森医药公司调取了这9个批次的样品留样，将送检产品与留样产品的包装盒外观进行了对比，未发现外观有明显差异；3、经与被告沟通，其确认由费森医药公司抽取上述9个批次中的3个批次送检产品各一盒，对片剂性状、鉴别及主要组分含量进行质量检验，检验结果显示这三盒送检产品符合费森医药公司生产的复方ɑ-酮酸片对应项下的质量标准要求，与费森医药公司生产的同批次产品相一致。 原告在法定期限内向本院提交了证据，在庭审中举出的证据有： 1、购药收据，证明原告是在第三人南部康贝第315店购买的药品。 2、《南部县市场监督管理局食品药品投诉举报处理结果告知书》，证明被告行政不作为成立，告知书没有满足作为投诉人的原告要求鉴定药品的诉求。 3、被告作出的（场所、设施、财物）清单，证明第三人南部康贝第315店大剂量销售该药品。 4、2016年12月20日，被告开具的《四川省行政、刑事处罚罚没票据》；2017年1月9日，北京市朝阳区食品药品监督管理局作出的《关于协查药品真伪的复函》。该2份证据证明，被告先收罚款，后得到北京市朝阳区食品药品监督管理局的协查回复。被告答辩时称封存了药品，但启封时原告没有看到，原告不清楚送至生产厂家鉴定；原告的药品还在原告手里，被告没有使用原告的药品去鉴定，原告怀疑送出的药不是被告封存的药，对鉴定的程序及机构的选择，原告不知情。 经庭审质证，被告对原告所举证据的质证意见是：对原告举出的身份证复印件及购药收据无异议；对投诉举报处理结果告知书无异议，对其证明目的有异议，该证据能证明被告已进行合法有效的作为；对扣押清单无异议；对罚没收据复印件的真实性无异议，对其合法性、关联性有异议，该票据我们发现有瑕疵后就启动了纠错程序，收回了票据，开具了新的票据，该证据达不到原告的证明目的。 经庭审质证，第三人南部康贝第315店对原告所举证据无异议。 被告在法定期限内向本院提交了证据、依据，在庭审中举出的证据、依据有： 第一组证据： 1、行政处罚决定书，证明行政处罚的事实及结果，处罚结果已经告知原告。 2、调查材料及文书，证明被告查证经过、认定的违法事实。 3、协查函及回函，证明协查的药品是合格产品。 4、强制措施决定书，证明行政处罚的结果。 5、纠正文书，证明被告事后纠错已完成。 第二组法律依据： 1、《中华人民共和国药品管理法》第34条、第79条，证明处罚依据合法。 2、《食品药品行政处罚程序规定》第15条，证明协查程序合法。 3、《药品流通监督管理办法》，证明对处方药的管理规定。 4、《食品药品投诉举报管理办法》，证明投诉举报不可诉。 经庭审质证，原告对被告所举证据的质证意见是：1、处罚决定书中载明的计算罚款基数是17盒药的数额，没有将原告购买药品的金额计算在内，行政处罚偏轻。2、第三人南部康贝第315店没有向被告提供售药处方，被告也没有对第三人南部康贝第315店非法销售处方药进行处罚。3、告知书是告知第三人南部康贝第315店的，没有将原告购买10盒药的金额纳入行政处罚。4、责令改正通知书载明的时间是2016年11月28日，从内容上看，被告没有查清事实，没有事实来源，是例行公事出的处罚决定书；被告向原告送达举报处理结果告知书是事实。5、被告扣押时，询问第三人南部康贝第315店负责人何学杰的笔录真假，原告不在现场，不质证。被告对原告的询问笔录是真实的。被告对何学杰第2次询问笔录反映，南部康贝第315店进购的复方ɑ-酮酸片，是顾客卖给南部康贝第315店的。该药品不是华西医院售出的，是武警总医院售出的。被告没有继续追查药品流向，证明被告行政行为违法。被告第3次对何学杰的询问笔录又谈到药品购进问题，与前一次说词一致，原告无异议。6、买药票据、原告身份证、被告的身份信息是真实的。7、南部康贝第315店的资质证与本案无关联，有资质不代表不销售假药。8、被告对南部康贝第315店入库记录认定是虚构的，不质证。9、提药清单、资料是真实的。10、向北京的往来快递单，不质证。11、被告提交的国家颁布的文件，与本案无关联，不质证。12、被告向北京市朝阳区食品药品监督管理局发出的协助调查函，原告不知情；虽然被告委托调查，但鉴定启封时原告不在场。被告调查与李委莉无关的药，不能作为证据。13、费森医药公司的资质与本案无关系，不质证。14、费森医药公司的检验报告与本案无关，只能证明本案在处罚之前没有作这个鉴定，该检验报告数据与参照数据不一致，北京市朝阳区食品药品监督管理局回复受检药品与费森医药公司生产的药品无明显差异。15、对被告作出的（场所、设施、财物）清单无异议。16、罚款票据与原告复印的票据时间不一致，被告虽然纠错，但同样证明被告罚款在前，处罚在后。 经庭审质证，第三人南部康贝第315店对被告所举证据无异议。 第三人费森医药公司在庭审前向本院邮寄的证据有：1、费森医药公司向本院出具的说明函；2、被告作出的南市管函[2016]52号关于协助调查的函；3、费森医药公司向北京市朝阳区食品药品监督管理局发出的协查结果说明；4、中国药品电子监管网查询信息、费森医药公司的成品检验报告书。 经庭审质证，对第三人费森医药公司提交证据的质证意见：原告认为与本案无关联，被告及第三人南部康贝第315店无异议。 经审理查明： 2016年8月26日，原告在第三人南部康贝第315店购买10盒复方ɑ-酮酸片，单价每盒185元。原告服用2盒后，认为是假药，于2016年11月28日，向被告举报。同日，被告依法采取强制措施，扣押了南部康贝第315店未销售的17盒复方ɑ-酮酸片，调查了相关当事人，收集了相关证据；对南部康贝第315店非法销售处方药的行为，作出南市管责改字[2016]178号责令改正通知书。2016年12月1日，被告决定对南部康贝第315店立案调查。2016年12月9日，被告向北京市朝阳区食品药品监督管理局发出南市管函[2016]52号《关于协助调查的函》，协助调查的内容为：1、费森医药公司是否为合法的药品生产企业；2、药品的批准文号、包装规格、18盒（其中1盒为原告购买）复方ɑ-酮酸片9个批次的批号，该药品是否为费森医药公司生产；3、费森医药公司能否出具上述药品的检验报告书。2016年12月20日，被告出具《四川省行政、刑事处罚罚没票据》一张，第三人南部康贝第315店应缴纳罚款33885元。2017年1月9日，北京市朝阳区食品药品监督管理局向被告作出京朝食药监药函[2017]1号《关于协查药品真伪的复函》：1、费森医药公司是该区合法的药品生产企业；2、经费森医药公司对被告提供的18盒9个批次的样品进行鉴别，与费森医药公司的产品无明显差异。 目前，原告持有8盒复方ɑ-酮酸片，涉及5个批次。 2017年2月10日，被告向第三人南部康贝第315店发出行政处罚事先告知书。2017年2月16日，被告作出南市管罚决字[2016]276号行政处罚决定书，认定的违法事实是：第三人南部康贝第315店从无《药品经营许可证》的企业购进复方ɑ-酮酸片43盒（批准文号：国药准字H20041442，生产企业：北京费森尤斯卡比医药有限公司，生产企业地址：北京市朝阳区双桥东路2号，包装规格：铝塑包装，0.63g×100片/盒），其中15盒购进单价为145元/盒，另外28盒购进单价为130元/盒，购进金额总计5815元，目前已经销售了26盒，销售单价为185元/盒，销售金额总计4810元。执法人员扣押了剩余的17盒。（数量和批号分别为3盒81KC057，1盒81IC028，1盒81IC023，1盒81IG158，1盒81IC034，1盒81ID058，3盒81HI249，4盒81HI250，2盒81HI251。）。被告适用的法律、法规及规范性文件依据是：《食品药品行政处罚程序规定》第十七条，《四川省食品药品行政处罚裁量权适用规则》第十条，《中华人民共和国药品管理法》第三十四条、第七十九条。被告对第三人南部康贝第315店的处罚决定是：“1、没收违法购进的复方ɑ-酮酸片17盒；2、处违法购进药品货值金额五倍的罚款29075元整；3、没收违法所得4810元整。”处罚决定书尾部，被告告知了履行处罚决定的时间和方式以及行政复议权、行政诉讼权。 2017年4月26日，被告向原告作出南市管举告字[2017]2号食品药品投诉举报处理结果告知书，将第三人南部康贝第315店是合法的药品经营企业、采取强制措施扣押其非法销售的药品、委托协查、认定南部康贝第315店的违法行为及行政处罚处罚结果等情况书面告知原告，并向原告告知了行政复议权和行政诉讼权。 2017年5月8日，被告作出南市管法监[2017]1号《关于纠正处罚决定书下发前开具罚没票据行政行为的通知》，要求其市场监督管理稽查大队收回2016年12月20日行政处罚前向南部康贝第315店开具的《四川省行政、刑事处罚罚没票据》，重新依法出具。同日，被告向南部康贝第315店重新开具了《四川省行政、刑事处罚罚没票据》。 2017年6月30日，被告作出南市管法监[2017]2号《关于纠正食品药品投诉举报处理结果告知书中错误告知行政复议权和行政诉讼权的具体行政行为的通知》，认为告知书中告知原告行政复议权和行政诉讼权是错误的，要求其市场监督管理稽查大队自行纠正，重新向原告出具告知书。 本院认为： 一、李委莉具有本案原告诉讼主体资格。 原告向被告举报第三人南部康贝第315店销售假药一事，作为行政机关的被告是否查处或者对第三人南部康贝第315店是否销售假药作出的事实认定，直接影响到被告对原告监督行政行为的权利和生命健康权的保护。因此，原告与被告针对原告举报作出的行政行为有利害关系，可以作为本案原告提起行政诉讼，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”的规定。 二、被告作出行政处罚之前收取罚款的行为程序违法。 2016年11月28日，被告接到原告举报；同年12月1日，被告决定立案调查；2016年12月20日开具《四川省行政、刑事处罚罚没票据》，收取第三人南部康贝第315店罚款33885元；2017年2月16日，被告作出行政处罚决定。以上事实证明被告在未作出行政处罚决定之前，已向第三人南部康贝第315店收取了罚款，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条“行政处罚决定依法作出后，当事人应当在行政处罚决定的期限内，予以履行。”的规定，属行政程序违法。 三、被告作出的南市管罚决字[2016]276号行政处罚行为合法。 被告接到原告的举报后，经过调查、采取强制扣押措施、立案、行政处罚事前告知等，认定第三人南部康贝第315店的违法事实是：从无《药品经营许可证》的企业购进复方ɑ-酮酸片43盒；货值金额为5815元。依据《中华人民共和国药品管理法》第三十四条“药品生产企业、药品经营企业、医疗机构必须从具有药品生产、经营资格的企业购进药品；但是，购进没有实施批准文号管理的中药材除外。”、第七十九条“药品的生产企业、经营企业或者医疗机构违反本法第三十四条的规定，从无《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的企业购进药品的，责令改正，没收违法购进的药品，并处违法购进药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者医疗机构执业许可证。”的规定，作出了行政处罚决定。该决定没收了未销售的复方ɑ-酮酸片17盒；罚款的数额29075元，是按购进43盒复方ɑ-酮酸片（包括原告购买的10盒）购货总金额5815元的五倍计算的；没收违法所得4810元，是已经销售26盒的总金额。因此，被告的行政处罚行为事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律、法规正确。原告陈述被告未将其所购药品的货值金额纳入对第三人南部康贝第315店的行政处罚范围，本院不予采信。 原告在起诉状中诉称，第三人南部康贝第315店“不能提供复方ɑ-酮酸片和百苓胶囊的购进票据和购货方资质，提供虚假的复方ɑ-酮酸片出入库记录”的行为涉嫌犯罪，被告应移送司法机关查处。从第三人南部康贝第315店此项行为的内容看，实质上是没有通过合法的途径购进药品的问题。对此，《中华人民共和国药品管理法》第七十九条将其界定为行政违法行为，不涉及犯罪问题，被告无理由向司法机关移送。因此，对原告提出的该项请求，本院不予支持。 四、对第三人南部康贝第315店违法销售处方药的行为，被告未实施行政处罚的行为违法。 2016年11月28日，被告接到原告的举报后，当天对第三人南部康贝第315店进行了调查取证，发现第三人南部康贝第315店存在未凭处方销售处方药的违法行为，当即作出南市管责改字[2016]178号责令改正通知书，责令其立即改正该违法行为。根据《药品流通监督管理办法》第十八条第一款“药品零售企业应当按照国家食品药品监督管理局药品分类管理规定的要求，凭处方销售处方药。”、第三十八条第一款“药品零售企业违反本办法第十八条第一款规定的，责令限期改正，给予警告；逾期不改正或者情节严重的，处以一千元以下的罚款。”的规定，被告责令第三人南部康贝第315店改正违法行为后，还应当对其作出警告的行政处罚，逾期不改正或者情节严重的，应当处以罚款的处罚。因此，被告未对第三人南部康贝第315店违法销售处方药的行为实施行政处罚的行为违法。 被告在庭审中辩称，其对第三人南部康贝第315店作出的责令改正就是行政处罚是不符合法律规定的。首先，《中华人民共和国行政处罚法》第八条，没有将责令改正纳入行政处罚的种类。其次，责令改正是行政机关依照职权要求违法当事人对不法状态予以纠正的一种措施，恢复被侵害的管理秩序。 五、原告反映复方ɑ-酮酸片药品的真伪问题。 被告将原告购买的1盒复方ɑ-酮酸片和第三人南部康贝第315店库存的17盒复方ɑ-酮酸片的真伪问题委托北京市朝阳区食品药品监督管理局协查，第三人费森医药公司向该局的回复是：对被告提供的18盒9个批次的样品进行鉴别，与费森医药公司的产品无明显差异。在本案诉讼中，第三人费森医药公司向本院提交的说明中表示，其抽取送检药品9个批次中3个批次各1盒进行检验，与第三人费森医药公司生产的同批次产品相一致。该公司的合法的药品生产企业，送检的18盒复方ɑ-酮酸片是其生产的药品，不存在是假药的问题。原告在诉讼中坚持其所持复方ɑ-酮酸片存在质量问题，极力要求进行鉴定，可另行主张权利。 六、被告向原告反馈举报办理结果的信息不当。 被告办理完毕原告举报的事项后，在向原告的告知书中没有明示：已责令第三人南部康贝第315店改正违法销售处方药的情况，第三人南部康贝第315店的整改情况，送检的18盒复方ɑ-酮酸片是第三人费森医药公司生产的、不是假药，行政处罚的执行情况。导致原告对药品的真伪产生质疑，纠结于对药品重新鉴定的问题，且延伸到对被告的执法行为不信任，被告应认真总结。 综上，法律、法规赋予行政机关依法行使国家公权力，被告不仅应当制裁违法行为，还应当依法维护原告合法合理的诉求，依法保障原告的知情权不被懈怠。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”、第七十四条第二款第（一）项“行政行为违法，但不具有可撤销内容的；”和第（二）项“被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；”的规定，判决如下： 一、确认被告作出行政处罚前收取第三人南部康贝第315店罚款的行为违法。 二、确认被告未对第三人南部康贝第315店违法销售处方药实施行政处罚的行为违法。 三、驳回原告的其它诉讼请求。 案件受理费50元，由被告承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长  柴洪林 审 判 员  袁 颖 人民陪审员  王玉清 二〇一七年十二月二十八日 书 记 员  罗 茜