北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2017）京民终299号上诉人（原审被告）：和昌（福建）房地产开发有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区。法定代表人：吴丽冰，董事长。委托诉讼代理人：林月琴，上海协力（厦门）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄书建，男，1967年4月2日出生，汉族，住辽宁省沈阳市和平区。委托诉讼代理人：李占英，北京九英律师事务所律师。委托诉讼代理人：任红蕾，北京九英律师事务所律师。原审被告：黄朝阳，男，1966年10月12日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。原审被告：潘伟民，男，1960年5月10日出生，澳门特别行政区永久性居民。上诉人和昌（福建）房地产开发有限公司（以下简称和昌公司）因与被上诉人黄书建、原审被告黄朝阳、原审被告潘伟民民间借贷纠纷一案，不服北京市第三中级人民法院（2015）年三中民（商）初字第01384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人和昌公司的委托诉讼代理人林月琴、被上诉人黄书建的委托诉讼代理人李占英、任红蕾到庭参加了诉讼。原审被告黄朝阳、潘伟民经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。和昌公司上诉请求：撤销（2015）年三中民（商）初字第01384号民事判决，将本案发回重审或直接改判驳回黄书建对和昌公司的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决在认定事实、适用法律和审判程序方面均存在错误，应当予以撤销。一审判决无视合同内容，错误认定事实，判决和昌公司承担不应有的责任。根据借款合同的规定涉及本案担保的借款行为总额为5000万元，分两笔发放。第一笔2000万元从2014年3月13日至2014年9月12日，第二笔3000万元从2014年3月17日至2014年9月16日。也就是说，即便和昌公司要承担担保责任，也仅是在这两笔款项的借贷行为中承担。如果不是这两笔借款，则和昌公司不应承担担保责任。本案中，第一笔发放的2000万元已偿还，第二笔根据目前的证据材料，根本没有发放的事实。也就是说，本案根本没有根据合同的规定发生的从2014年3月17日至2014年9月16日止发放的3000万元的借款的事实，因此不应存在担保之说。一审法院判决和昌公司承担担保责任，且还款利息计算的时间为2014年3月14日起，显然违背客观事实。一审判决适用法律错误。一审判决依据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定判定和昌公司承担担保责任，但是一审判决判定和昌公司承担主合同中没有规定的借款行为的担保责任，显然是错误适用了法律。一审判决和审理程序上存在错误。一审审理过程中，和昌公司依法申请对相关证据中的和昌公司的盖章进行鉴定，但是一审法院不予同意，仅是认为相关借据材料上有潘伟民的签字而判定无需进行鉴定。此举在程序上存在错误。本案实际到庭的当事人仅为和昌公司和黄书建，黄朝阳和潘伟民均未到庭。黄书建在一审开庭时声称合同是通过他人送到福建让潘伟民签字，潘伟民实际上也没有当着黄书建的面签字。基于此，和昌公司要求一审法院对公章的真实性进行鉴定，同时对潘伟民的签字及相关证据上的印模及笔迹形成时间进行鉴定。一审法院要求和昌公司负责将潘伟民本人叫到庭，否则无法进行对潘伟民的签字及相关证据上的印模及笔迹形成时间的鉴定。在和昌公司无法完成一审法院的要求，且潘伟民经法院公告仍未到庭的情况下，一审法院径直采信黄书建的所有证据，否决了和昌公司的鉴定申请。和昌公司认为，一审审理程序明显存在错误。黄书建辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，和昌公司的上诉请求及事实和理由不能成立。理由如下：一、一审判决认定和昌公司对黄朝阳尚未清偿的3000万元借款承担连带保证责任认定事实和适用法律均正确。第一，涉案《借款合同》约定，和昌公司和潘伟民对黄朝阳向黄书建借款5000万元的本金、利息、逾期利息、违约金及实现债权的费用承担连带保证责任，即明确了担保范围中借款本金额为5000万元。第二，黄书建提交的银行转款凭证证实，其已将5000万元支付至黄朝阳在《划款通知函》中指定的收款账户，完成了提供借款的合同义务。对此借款人黄朝阳出具《收款收据》二张，确认收到涉案《借款合同》项下的5000万元借款，因《收款收据》中载明了涉案借款合同编号为YC14031301，故可以做排他确认，即黄书建向黄朝阳指定账户支付的5000万元系涉案《借款合同》项下借款。而事实上，除涉案借款外，黄书建与黄朝阳未发生其他借款。第三，黄书建于2014年3月14日向黄朝阳指定账户支付第二笔借款3000万元，即不违反合同约定，也未加重担保人和昌公司和潘伟民的保证责任，故和昌公司主张因第二笔借款的支付发生在2014年3月17日之前，故其不应当承担保证责任与法相悖。综上，一审判决认定涉案《借款合同》项下发生5000万元借款，尚有3000万元本金尚未清偿的客观事实，以及和昌公司和潘伟民应当承担连带保证责任的法律适用均是正确的。二、一审程序合法，不准许和昌公司提出的印章鉴定申请于法有据。涉案《借款合同》中和昌公司印章是否与备案印章相符不是认定和昌公司承担担保责任的唯一依据，故没有鉴定的实际意义：其一，和昌公司否认印章真实性，称是潘伟民使用假的公章，故和昌公司应当为其时任法定代表人使用假的公章之后果承担责任。其二，和昌公司并未明确否认落款处其时任法定代表人潘伟民的签名真实性，潘伟民以法定代表人身份对外从事民事活动，由此产生的法律后果也应当由和昌公司承担责任。其三，黄书建基于对和昌公司法定代表人潘伟民身份信任，并无审查潘伟民所用印章是否为真实的义务。即使和昌公司印章与备案印章不符，和昌公司仍然依据以上理由应当承担担保责任。综上所述，本案应驳回和昌公司的上诉，维持原判。黄书建向一审法院起诉请求：1、判令黄朝阳偿还黄书建借款本金3000万元及利息、违约金（以3000万元为基数，从2014年6月14日开始计息，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计至实际付清之日止），和昌公司、潘伟民对上述给付义务承担连带责任；2、黄朝阳承担黄书建律师费110万元，和昌公司、潘伟民承担连带责任；3、黄朝阳、和昌公司、潘伟民共同承担本案诉讼费、保全费（包括担保公司收取的费用）。一审法院认定事实：2014年3月13日，黄书建作为出借人、黄朝阳作为借款人、和昌公司和潘伟民作为保证人签订编号为YC14031301的《借款合同》，约定：黄朝阳向黄书建借款5000万元人民币，借款期限为6个月，借款分两笔发放，第一笔2000万元从2014年3月13日至2014年9月12日止，第二笔3000万元从2014年3月17日至2014年9月16日止。借款利率为每月3.3%，以付款日作为起息日（月头息）。还款方式为：本金到期归还，利随本清；利息到期归还，利随本清。担保期间为本合同下借款期限届满之日起两年。和昌公司和潘伟民在本合同承担的保证责任范围是保证黄朝阳完全履行本合同项下全部义务。和昌公司和潘伟民对黄朝阳偿还本金、利息及黄朝阳因不履行或不完全履行合同而应向黄书建支付的逾期利息、违约金及实现债务的各项费用（包括但不限于差旅费、法院诉讼费、律师费等款项）承担连带保证责任。黄朝阳如逾期不偿还借款，黄书建有权追回借款，每逾期1日，按本金的千分之三向黄书建支付违约金。黄朝阳未按期支付借款利息的，每逾期一日，应按欠息额的千分之三向黄书建支付违约金。因本合同发生的争议，当事人协商不成的可向汇款开户行所在地有管辖权的法院提起诉讼。合同落款处黄书建、黄朝阳签字并按手印，担保方处记载，担保方：和昌公司，并加盖和昌公司印章同时有潘伟民签字，担保方：潘伟民签字并按手印。上述协议签订当日，黄朝阳向黄书建发出《划款通知函》：“黄书建：鉴于本人与您签订的《借款合同》（合同编号：YC14031301）。现同意并通知您通过下述A账户向B账户转款人民币伍仟万元（50000000.00元）整，利息按实际到帐日起算。A账户户名：黄书建，账号：62284900100********，开户银行：农行北京安立花园支行。B账户户名：陈志育，账号：62162655989********，开户银行：泉州平安银行营业部。担保人对上述内容完全认可，并同时确认按《借款合同》（合同编号：YC14031301）约定履行连带责任担保义务。通知人：黄朝阳签名并按手印，记载日期2014年3月13日。担保方：和昌公司并有潘伟民签字，担保方：潘伟民签字并按手印。”同日，黄朝阳出具《收款收据》：“兹依据《借款合同》（编号为：YC14031301）的约定，于2014年3月13日通过银行转帐的形式，本人收到黄书建借给的借款人民币贰仟万元整（20000000.00元），该款利息于该收到日开始计算，现予确认。特立此据。收款人：黄朝阳签字并按手印，2014年3月13日。”2014年3月17日，黄朝阳出具《收款收据》：“兹依据《借款合同》（编号为：YC14031301）的约定，于2014年3月17日通过银行转帐的形式，本人收到黄书建借给的借款人民币叁仟万元整（30000000.00元），该款利息于该收到日开始计算，现予确认。特立此据。收款人黄朝阳签字并按手印。”就借款给付情况，黄书建提交了银行转账记录予以证明：2014年3月13日，黄书建的账户向黄朝阳指定的收款人陈志育的账户汇出6笔款项，总计2450万元，但是其中1笔450万元交易不成功，故共计成功支付2000万元；2014年3月14日，黄书建的账户向黄朝阳指定的收款人陈志育的账户支付10笔款项共计3000万元。就还款情况，黄书建提交了银行交易明细：2014年3月13日，陈志育账户向周自在账户转账66万元；2014年3月14日，陈志育的账户向周自在的账户转账99万元；2014年3月20日，从郑美蓉的账户向黄书建的账户分4笔合计转账1900万元；2014年3月20日，陈志育的账户向黄书建的账户转账54万元；2014年4月18日，陈志育的账户向周自在的账户转账99万元；2014年5月30日，陈志育的账户向周自在的账户转账99万元。一审庭审中，黄书建提交了一份2015年3月19日的黄书建与辽宁人民律师事务所的《委托代理合同》，约定：辽宁人民律师事务所接受黄书建的委托，委派律师在本案诉讼中担任代理人，代理费用共计110万元，黄书建一次性支付辽宁人民律师事务所。2015年6月10日，黄书建分笔总计支付辽宁人民律师事务所律师代理费110万元。2015年4月14日，黄书建向一审法院提出财产保全申请，一审法院经审查认为其申请符合法律规定，故作出2015三中民（商）初字第01384-1号民事裁定书，裁定：（一）查封陈锋所有的位于北京市崇文区天天家园7号楼8层0708E房产；（二）查封、冻结黄朝阳、和昌公司、潘伟民价值三千六百二十七万元人民币的财产。2015年3月20日，黄书建作为委托人与受托人金达融资担保有限公司、中国华海融资担保有限公司签订《委托担保协议》，约定金达融资担保有限公司、中国华海融资担保有限公司为黄书建诉黄朝阳、和昌公司、潘伟民借款合同案提出的财产保全申请提供担保。黄书建向金达融资担保有限公司、中国华海融资担保有限公司支付担保费181350元。2015年6月11日，黄书建向金达融资担保有限公司、中国华海融资担保有限公司支付担保费总计181350元。另查，潘伟民在2014年8月29日前担任和昌公司法定代表人，2014年8月29日后，和昌公司法定代表人变更为吴丽冰。一审法院认为：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”本案各方当事人签订的《借款合同》并未对合同应当适用的法律作出约定和选择，鉴于该《借款合同》的签订地、履行地均在内地，故本案依法应当适用内地法律。《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”黄书建作为出借人与黄朝阳作为借款人、和昌公司和潘伟民作为保证人于2014年3月13日签订的《借款合同》系各方当事人真实意思表示，结合黄朝阳于2014年3月13日、2014年3月17日出具的收据及黄书建提供的银行转账记录，一审法院确认黄书建与黄朝阳建立了本金为5000万元的民间借贷法律关系。至黄书建起诉时，还款期限已届满，黄朝阳仅偿还了部分款项，黄朝阳经该院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃了举证、质证及答辩的权利。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第６条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”故就黄朝阳已偿还的部分，该院依法将各方约定的高额借款利息调低至同期同类贷款利率的四倍计算，已经支付的超出法律保护范围部分的高额利息，先用于折抵涉案借款的利息，超出部分再充抵借款本金，故黄朝阳还应向黄书建归还本金3000万元，并支付逾期付款利息（利息以3000万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算，自2014年6月14日起计算至实际还款之日止，黄朝阳已经支付的利息1390400元应予抵扣）。关于黄书建要求本案一审各被告承担律师费及担保费的诉讼请求，各方在《借款合同》中对律师费等债权人实现债权的费用承担问题进行了明确约定，该费用系黄书建为实现债权而支出的费用，黄书建已依据相关协议实际支付，且律师费及担保费标准亦未超过相关规定，故黄书建该项主张有事实和合同依据，该院就其实际支出的费用予以支持。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”就和昌公司及潘伟民的担保责任问题，潘伟民经该院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃了举证、质证和答辩的权利，和昌公司虽辩称《借款合同》上的公章并非其公司的公章，但鉴于《借款合同》上除公章外还有潘伟民的签字及手印，《划款通知函》亦有潘伟民的签字及手印，且《借款合同》及《划款通知函》签署期间潘伟民任和昌公司的法定代表人，对外有权代表和昌公司订立合同，故该院依法认定和昌公司和潘伟民应当对黄朝阳的上述债务承担连带保证责任。关于保证责任的范围，《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”本案各方签订的《借款合同》中明确约定和昌公司和潘伟民对黄朝阳偿还本金、利息及黄朝阳因不履行或不完全履行合同而应向黄书建支付的逾期利息、违约金及实现债权的各项费用（包括但不限于差旅费、法院诉讼费、律师费等款项）承担连带保证责任，故和昌公司和潘伟民应对借款未偿还的本金、利息及律师费、担保费承担连带保证责任。和昌公司、潘伟民承担保证责任后，有权向黄朝阳追偿。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决：1.黄朝阳给付黄书建借款3000万元及利息、违约金（利息、违约金以3000万元为计算基数，自2014年6月14日起计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，黄朝阳已经支付的利息1390400元应予抵扣）；2.黄朝阳给付黄书建律师费110万元、担保费181350元；3.和昌公司、潘伟民对上述第1项、第2项的债务承担连带保证责任；4.和昌公司、潘伟民承担保证责任后，有权向黄朝阳追偿；5.驳回黄书建的其他诉讼请求。本院二审期间，和昌公司围绕其上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换并当庭质证。和昌公司提交了闽历思司鉴所泉州分所[2015]文鉴字第136号《福建历思司法鉴定所泉州分所文书司法鉴定意见书》、泉州市工商行政管理局询问（调查）笔录、年检报告书，用以证明借款合同上所盖公章并非和昌公司公章。黄书建对于闽历思司鉴所泉州分所[2015]文鉴字第136号《福建历思司法鉴定所泉州分所文书司法鉴定意见书》、年检报告书的真实性予以认可，但不认可其证明目的。因和昌公司在本院庭审中表示不再申请对《借款合同》上和昌公司的公章进行鉴定，本院对该证据不予采信。对于和昌公司提交的泉州市工商行政管理局询问（调查）笔录，因没有提交原件，黄书建否认其真实性。本院对该份证据不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，一审法院关于准据法问题的法律适用认定正确，本院予以确认。一审法院对于本案所涉《借款合同》效力的认定亦正确，本院亦予以确认。对于和昌公司关于一审判决错误认定事实的上诉理由，本院认为，在《借款合同》中，黄书建、黄朝阳、和昌公司、潘伟民对于黄朝阳向黄书建借款以及和昌公司、潘伟民对此承担连带责任保证已经达成一致。2014年3月14日，黄书建向黄朝阳指定的账户支付了3000万元。黄朝阳在2014年3月17日予以确认。虽然黄书建向黄朝阳转帐的实际日期与《借款合同》约定的3000万元借款的发放时间并不一致，但《收款收据》上载明的《借款合同》的编号与《借款合同》上载明的编号一致，且黄书建与黄朝阳并无其他款项往来。故本院认定黄书建履行了3000万元借款的发放义务。该3000万元借款发放时间的变化亦未加重潘伟民、和昌公司的担保责任，并不影响和昌公司、潘伟民连带保证责任的成立。故一审判决事实认定和法律适用并无错误之处，和昌公司的此项上诉理由不成立。对于和昌公司认为一审程序存在错误的上诉理由，本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”案涉《借款合同》签订时，潘伟民仍为和昌公司法定代表人，对外有权代表和昌公司订立合同，由此产生的民事责任应当由和昌公司承担。对于潘伟民签字的真伪，应当由和昌公司承担举证责任。在和昌公司未能提供证据证明潘伟民的签字不真实的情况下，一审法院依据已查明的事实判决和昌公司承担连带保证责任并无不当。故对于和昌公司的此项上诉理由，本院不予采信。综上所述，和昌公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费198207元，由和昌（福建）房地产开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 容 红审判员 魏 欣审判员 夏林林二〇一七年十二月十三日书记员 岳 琳书记员 张佳慧