江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终2365号上诉人（原审被告）：成昌安，男，1978年2月6日出生，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：李强，江苏盈喆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李兴兴，男，1996年11月28日出生，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：刘宗波，连云港市赣榆区金山法律服务所法律工作者。上诉人成昌安因与被上诉人李兴兴提供劳务者受害责任纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院(2019)苏0707民初7954号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。成昌安上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院程序不合法。被上诉人以工伤赔偿纠纷为由诉至一审法院，而一审法院认定系提供劳务者受害责任纠纷，被上诉人依据的基础法律关系错误，诉求不应得到支持。变更诉讼请求应在举证期限届满前提出，而被上诉人在一审举证期后变更诉讼请求，不应得到支持。二、上诉人与被上诉人不存在雇佣关系，上诉人不应承担赔偿责任。1.2019年3月8日，被上诉人以劳动人事争议为由向赣榆区劳动人事争议委员会提起仲裁申请，因未作出工伤认定，仲裁委员会不予受理，说明了被上诉人自认与上诉人不存在雇佣关系；2.被上诉人在一审中提交承诺书1份，承诺书的内容显示被上诉人受伤系工伤，被上诉人对此认可，也说明了被上诉人与上诉人不存在雇佣关系；3.上诉人提交了有被上诉人签名的日期为2016年5月份《班组班前讲话记录》，而上述材料中并没有上诉人签字，故双方不存在管理与被管理关系，亦不存在雇佣关系；4.一审法院根据上诉人亲戚找到被上诉人到工地、工资由上诉人发放来认定双方存在雇佣关系是错误的。雇佣关系的认定应根据劳动报酬支付、被上诉在工作中是否受上诉人支配、以及劳动工具提供等方面认定。被上诉人劳动报酬并不是由上诉人支付，且两人同工同酬，被上诉人在劳动中不受上诉人支配，上诉人更没有提供劳动工具。被上诉人在一审中提交的证据也不能证明上述情况，故双方不存在雇佣关系；5.上诉人与北京华某建业市政建筑工程有限公司（以下简称华某公司）是否存在劳动关系，不影响上诉人与被上诉人是否存在雇佣关系的认定。故对此上诉人无举证责任。被上诉人在一审中提交证据材料不足以认定其与上诉人存在雇佣关系，故上诉人不应承担赔偿责任。被上诉人李兴兴辩称：上诉人成昌安上诉理由不成立，依法应当驳回。1.上诉人称一审法院程序不合法没有法律依据。一审法院受理本案适用2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事证据的若干规定》，该规定第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制……”，被上诉人在一审申请变更诉讼请求符合法律规定；2.上诉人不承认与被上诉人存在雇佣关系，与一审时上诉人的自述相矛盾。上诉人自认被上诉人是其委托表妹婿招聘去北京工地，被上诉人受伤后上诉人派车连夜将被上诉人从北京送回赣榆区人民医院治疗，医疗费走医保报销一部分，余款14354.87元上诉人派其妻子去医院结算。在上诉人第一次住院期间，上诉人派其弟成某、顾某送给被上诉人父亲一份被上诉人是工伤的承诺书。被上诉人第二次手术后，多次找上诉人处理，上诉人一拖再拖，被上诉人认为上诉人开办公司是用人单位，因此依据成某送的承诺书申请劳动仲裁，后经法院审理查明，被上诉人受伤时上诉人开办的公司尚未成立，上述事实一审法院已查明；3.被上诉人工资也是年底上诉人回家后与被上诉人结算，并非上诉人所说的同工同酬。如果被上诉人受伤由华某公司负责，应该在当地对被上诉人进行治疗，上诉人不用将被上诉人送回老家赣榆治疗，上诉人更没有义务为被上诉人支付医疗费。李兴兴向一审法院起诉，请求：成昌安承担李兴兴各项损失共计170328.38元（其中医疗费7838.93元、住院伙食补助费1160元、营养费3150元、护理费10500元、误工费37767.45元、伤残赔偿金102112元、精神损害抚慰金5000元、交通费300元、鉴定费2500元）。一审法院查明事实：2016年4月份，成昌安通过其表妹婿招聘李兴兴至北京市“北京赛尔奥特莱斯商业广场”从事水电安装工作。2016年5月21日，李兴兴站在脚手架上用电钻施工的过程中不慎摔落地面，导致右脚跟受伤。2016年5月22日，李兴兴在连云港市赣榆区人民医院住院治疗，期间进行了手术，并于2016年6月10日出院。住院20天，扣除农村医保报销部分，李兴兴花费的医疗费为14354.87元。2017年7月7日至2017年7月18日，李兴兴又在连云港市赣榆区人民医院住院治疗12天，扣除农村医保报销部分，李兴兴支付医疗费4415.93元。此后，李兴兴因复查伤情又累计支付医疗费557.6元。2019年3月8日，李兴兴向连云港市赣榆区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请书，请求与连云港昌某装饰工程有限公司（以下简称“昌某公司”）解除事实劳动合同，并要求昌某公司支付李兴兴医疗费、停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。连云港市赣榆区劳动人事争议仲裁委员会以李兴兴未提交工伤认定书为由于同日作出不予受理通知书。2019年3月19日，一审法院立案受理李兴兴与昌某公司生命权、健康权、身体权纠纷一案。因李兴兴受伤时，昌某公司尚未成立。一审法院遂于2019年5月7日作出（2019）苏0707民初3109号民事裁定，驳回李兴兴的起诉。2019年5月13日，李兴兴委托连云港正达司法鉴定中心对其伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定。2019年5月22日，该鉴定中心作出如下鉴定结论：被鉴定人李兴兴外伤致右跟粉碎性骨折，予以行内固定治疗，属职工工伤九级伤残；被鉴定人李兴兴（包含二次手术取出内固定）的误工期限为受伤之日起270日、护理期限为自受伤之日起105日、营养期限为自受伤之日起105日。李兴兴为此支付鉴定费1800元。成昌安对该鉴定报告不认可。因该鉴定报告是按照职工工伤标准进行鉴定，而李兴兴变更后的基础法律关系为提供劳务者受害，故李兴兴申请重新鉴定。一审法院委托连云港市东方医院司法鉴定所对李兴兴的伤残等级，误工、护理、营养期限进行法医学鉴定。鉴定结论为：被鉴定人李兴兴2016年5月21日受伤致右跟骨骨折术后。目前遗留右足足弓结构部分破坏，构成人体损伤致残程度十级伤残；被鉴定人李兴兴其（含取内固定）误工期限为伤后270日、护理期限为伤后105日、营养期限为伤后105日。李兴兴为此支出鉴定费2270元。一审法院另查明，昌某公司成立于2017年5月9日，成昌安系该公司的法定代表人。一审法院还查明，2019年江苏省居民人均可支配收入中的工资性收入为23836元、经营净收入为5636元，2019年江苏省平均负担系数为1.78。一审庭审中，李兴兴提交了一份承诺书，该承诺书载明：“李兴兴于2016年5月20日，在北京花香成昌安工地摔伤属工伤，一切费用由成昌安承担。”落款人的名字为“成昌安、成某、顾某”。李兴兴的父亲李传政自认成昌安未在承诺书上签名，是成昌安委托其弟弟成某代为书写的。成昌安对此不认可。成昌安辩称，其与李兴兴不存在雇佣关系，都是替华某公司打工的。为证明其观点，成昌安向一审法院提交了2016年5月份《班组班前讲话记录》，该记录本记录工程名称为“北京赛尔奥特莱斯商业广场”，参加活动作业人员名单中有李兴兴的签名，但没有成昌安的签名。成昌安对此解释称，其是带班的，不用去，所以不需要签名。其是受公司委托找人到工地干活，然后其通过其表妹婿找到李兴兴。关于李兴兴的工资发放情况，成昌安辩称，年底工人们先回家，其在公司等着拿钱，拿到钱后再现金发给工人。一审法院在询问成昌安有无证据证明其与华某公司之间存在劳动关系时，成昌安陈述：“没有证据”。关于医疗费的支付情况，李兴兴认可成昌安已经付清第一次住院费用14354.87元，成昌安一审庭审中认可从公司领款支付了该笔费用，后又否认付过该笔款项。该案的一审争议焦点为：1.成昌安与李兴兴之间是否存在雇佣关系；2.李兴兴的主张是否超过诉讼时效。关于第一个争议焦点，一审法院认为，成昌安与李兴兴之间存在雇佣关系，理由如下：首先，从劳务关系的建立来看，成昌安自认是其要求其表妹婿找人干活，其表妹婿找的李兴兴。由此可见，成昌安委托其表妹婿找到李兴兴到工地劳务。其次，从劳务报酬的支付来看，李兴兴的工资是由成昌安直接支付的。最后，从举证责任的分配来看，成昌安辩称其是华某公司的员工，受华某公司的委托招聘工人，但对此未提供有效证据予以证明。李兴兴作为成昌安雇员，在提供劳务的过程中不慎从脚手架上摔落受伤，成昌安应当承担赔偿责任。李兴兴作为成年人在劳务过程中未对自身安全尽到审慎的注意义务，亦存在一定的过错。李兴兴虽向一审法院提供了承诺书，但因该承诺书并非成昌安书写，故该承诺书对成昌安不发生法律效力。综合本案案情，一审法院酌定成昌安对李兴兴的人身损失承担70%的赔偿责任。关于第二个争议焦点，一审法院认为，李兴兴虽然在2016年5月21日受伤，但其在2017年7月18日才完成第二次手术并出院。在此期间，李兴兴一直处于治疗期，伤情尚不稳定，损失数额亦无法确定，故诉讼时效应自李兴兴诊疗终结日起算。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”故李兴兴的诉讼请求并未超过诉讼时效。一审法院经审查，李兴兴的人身损失为：医疗费19328.4元（14354.87元＋4415.93元＋557.6元）、住院伙食补助费1280元（40元/日×32日）、营养费3150元（30元/日×105日）、护理费10500元（100元/日×105日）、误工费34915.07元（47200元÷365日×270日）、残疾赔偿金104920.32元【（23836元＋5636元）×1.78×20年×10%】、精神损害抚慰金5000元（50000元×10%）、鉴定费2270元。关于交通费，李兴兴虽未提供相应发票，但该笔费用系必然发生费用，一审法院酌情按照300元予以支持。鉴于李兴兴在诉讼请求中主张的住院伙食补助费为1160元、残疾赔偿金为102112元，虽低于一审法院认定的金额，但系李兴兴在法律允许的范围内对自身权利的处分，一审法院对该两项费用的金额予以确认。综上，李兴兴因此次事故遭受的人身损失为178735.47元（医疗费19328.4元＋住院伙食补助费1160元＋营养费3150元＋护理费10500元＋误工费34915.07元＋残疾赔偿金102112元＋精神损害抚慰金5000元＋鉴定费2270元＋交通费300元）。扣除李兴兴自认成昌安已支付的医疗费14354.87元，成昌安还应赔偿李兴兴人身损失110760元（178735.47元×70%－14354.87元）。一审法院遂依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：成昌安应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿李兴兴人身损失110760元。案件受理费1252元，由李兴兴负担298元，成昌安负担954元（李兴兴已预交，成昌安于判决生效之日起十日内将上述费用支付给李兴兴）。本院二审期间，上诉人成昌安提交以下证据：上诉人缴纳社保的社保查询截图打印件，证明2016年1月上诉人在北京一家公司开始缴纳社保，也证明上诉人与被上诉人不形成雇佣关系。证人顾某、张某的证言，证明上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系。被上诉人质证认为，上诉人提供的社保卡查询是复印件，真实性无法确认，与本案没有关联。证人顾某证言前部分部分属实，后部分被上诉人发问的问题其回答是属实的。被上诉人二审期间未提交新的证据。本院认证意见：上诉人缴纳社保的证据，与本案不具有关联性，不能证明双方当事人之间不存在雇佣关系。对证人证言中被上诉人无异议的部分，本院予以采信。本院二审期间经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本案二审期间的争议焦点为:成昌安与李兴兴之间是否存在雇佣关系？本院认为，从一、二审庭审陈述表明，成昌安委托其表妹婿找的李兴兴到工地劳务，工资由成昌安发放，成昌安系带班人员，李兴兴受伤后由成昌安送至赣榆医院治疗，并由成昌安支付了部分医疗费，一审判决综合案件事实认定成昌安系李兴兴的雇主，李兴兴在提供劳务过程中受伤，成昌安作为雇主应承担相应的赔偿责任，并无不当，本院对此予以确认。成昌安辩称其与李兴兴均是华某公司员工，其受公司委托找李兴兴等工人干活，其送李兴兴至赣榆医院治疗系公司安排的，其支付医疗费是公司转给他的，其是公司带班人员，其工资由公司发放，工人工资由成昌安年底回家发放给工人。成昌安对此抗辩主张未能提供证据证明其与华某公司之间的关系，亦未能提供证据证明其发放的工资来源于华某公司，没有证据证明其发放工人工资的原因系基于其主张的委托关系等。且成昌安二审期间陈述其是在项目部张山峰处带了两年班就走了，年底工人工资由成昌安发放是因为张山峰基于朋友关系信任成昌安，其该陈述与一审陈述有矛盾之处，且没有证据证明张山峰的身份以及张山峰所转账的款项系用于委托成昌安代发工人工资等事实。证人顾某证明李兴兴一审期间提交的承诺书系成昌安的弟弟成某签名的，并陈述本案曾经由成昌安派顾某参加调解，调解意见和成昌安说，成昌安回复调解数额高了。综合以上事实，本院认为，成昌安的上述主张证据不足，均不能成立，本院依法不予支持。另，被上诉人李兴兴在一审法庭辩论终结前变更诉讼请求，符合法律规定，上诉人主张一审程序不合法，不能成立。综上，成昌安的上诉请求及理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1252元（成昌安已预交），由上诉人成昌安负担。本判决为终审判决。审 判 长 万子榕审 判 员 朱培培审 判 员 张 奇二〇二〇年十一月三日法官助理 周 岚书 记 员 韩振亚张璇法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。