山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终3805号 上诉人（原审被告）：泰安东城建筑工程有限公司，住所地山东省泰安市泰山区泰前办事处东城村。 法定代表人:张燕，执行董事、经理。 委托诉讼代理人：杨永涛，山东泰润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐传林，山东泰润律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：张衍臣，男,汉族,1965年6月9日出生,住山东省泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：任朋，山东泰山法正律师事务所律师。 原审被告：泰安市众兴建筑机械租赁有限公司，住所地山东省泰安市泰山区青山街**。 法定代表人:孔令雨,总经理。 上诉人泰安东城建筑工程有限公司（以下简称东城公司）因与被上诉人张衍臣及原审被告泰安市众兴建筑机械租赁有限公司（以下简称众兴公司）追偿权纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902民初2684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 东城公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认为“在2016年11月29日发生的春雨软件园工地伤害事故中，众兴公司违法将塔机顶升加节、附着安装作业雇佣没有特种作业操作资格证书的人员进行违章作业”是错误的。王庆增和张衍臣均是泰安市众泰建筑机械租赁有限公司的原股东，王庆增、张衍臣于2014年就已经与东城公司建立起了设备租赁合同关系，在春雨软件园工程中，张衍臣代表泰安市瑞金建筑劳务有限公司联系上诉人建立“塔机租赁安拆合同”关系后，再借用泰安长泰建筑安装工程有限公司建筑工程机械与设备的安装资质与上诉人签署《起重机械安装（拆卸）合同》，借用众兴公司的建筑租赁资质与上诉人签订《设备租赁合同》，然后以泰安长泰建筑安装工程有限公司作为安装单位，以众兴公司作为产权单位，向建设主管部门告知报批后，由张衍臣具体组织实施与东城公司的《塔机租赁安拆合同》，安排王庆增进驻现场管理，由王庆增进行租金（包含安装拆除费、附着及安拆费、顶升加节等费用）和进出场费的结算，王庆增“联系作业人”、“通知作业人”实施现场管理的行为，均代表的是张衍臣和泰安市瑞金建筑劳务有限公司。王庆增既不是众兴公司的员工，也不是众兴公司的工地负责人，更不是众兴公司的副经理，从来就没有代表过众兴公司。春雨软件园“11.29”起重伤害事故调查中，张衍臣指使王庆增假报自己的身份为“众兴公司的副经理”，谎称自己代表众兴公司招用无资质劳务人员进行塔机顶升加节，并向事故调查组出示了告知书中（作为备案用的）众兴公司作为出租人的《设备租赁合同》，故意隐瞒涉案塔机的实际出租人和安拆人泰安市瑞金建筑劳务有限公司和张衍臣，导致事故调查组做出了误判，因此，不能因事故调查报告漏列担责主体而否认“张衍臣和泰安市瑞金建筑劳务有限公司是涉案塔机的出租人和安拆人”的客观事实。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，认定“在本案中，众兴公司应当对事故中的死者家属承担赔偿责任，东城公司承担连带责任”是错误的。其一、王庆增实际上是代表张衍臣和泰安市瑞金建筑劳务有限公司“联系作业”、“通知作业”、签订“赔偿协议”，是张衍臣和泰安市瑞金建筑劳务有限公司而不是众兴公司进行违章作业，实际雇主是张衍臣和泰安市瑞金建筑劳务有限公司。其二、东城公司与众兴公司在告知书中的《设备租赁合同》是在安监局备案的格式合同，目的系为了应对安监局的检查，并不是实际履行的合同。即便是依据该合同，东城公司与众兴公司仅仅是设备租赁合同关系，而不是发包人、分包人与接收发包或者分包业务的雇主之间的关系，不具备使用这一规定的主体条件。作为设备的承租人就“塔机的顶升加节”而言，仅仅是接受成果支付租赁费，具有定作人的身份性质，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担责任。2、一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第121条认定“不管张衍臣行使该行为的原因是什么，但张衍臣没有法定或约定的义务向死者家属支付该死亡赔偿金，其行使该行为后，有权请求受益人亦即赔偿义务人众兴公司和东城公司返还由此而支出的费用”是错误的。张衍臣向东城公司借款赔付受害人是有法定和约定义务的，一审法院认定张衍臣的行为构成“无因管理”适用法律错误。其一、张衍臣赔付受害人具有法定义务。春雨软件园工程中的《塔机租赁安拆合同》真正的塔机出租方及塔机安拆人均为泰安市瑞金建筑劳务有限公司和张衍臣，泰安市瑞金建筑劳务有限公司作为塔吊的实际安拆人和提供劳务者招用人，应该承担赔偿责任；张衍臣作为泰安市瑞金建筑劳务有限公司的代表人、合同签字人，实际上也是涉案春雨软件园工程的塔吊的实际出租人和安拆人，根据侵权责任法等规定，承担最终的赔偿责任。其二、张衍臣赔付受害人具有约定义务。根据东城公司与泰安市瑞金建筑劳务有限公司签订的《塔机租赁安拆合同》第7.6条、第8.3条的约定：由张衍臣方原因造成的安全事故，张衍臣方自行承担责任，因此，张衍臣借东城公司的钱赔付涉案事故受害人也具有约定义务。其三、张衍臣向东城公司借款赔付受害人不是为了东城公司的利益而是为了自己的利益。张衍臣向东城公司借款赔付受害人是免于自己被披露、被调查、被追责。 张衍臣辩称，1、一审判决查明、认定事实清楚准确，适用法律正确，应当驳回上诉人上诉请求，维持原判。2、本案构成无因管理，上诉人所称的上诉理由不能成立，一审法院认定张衍臣没有承担法定或约定义务来源于事故调查小组报告等责任的划分，以及事故中伤者起诉后一二审法院对两公司责任的认定是正确的，进而认定没有义务赔偿的人支付款项，有权进行追偿是正确的；上诉人否认自己的收益违背当时让张衍臣出面协调的目的：是为了不让自己公司遭到安全生产事故严厉行政责任以及资质降级的问题，和稳定上诉人春雨软件园施工工人的意图，张衍臣对事故组织协调处理最大的受益者是上诉人。3、张衍臣不是泰安市瑞金建筑劳务有限公司的实际控制人，而且是否是实际控制人与本案没有任何关系。 众兴公司未答辩。 张衍臣向一审法院起诉请求：1.判令两被告共同偿还原告1640000元并赔偿原告自2019年11月1日至实际偿还之日的利息损失（利息按照年利率6%计算）；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：春雨软件园建设项目位于泰山经济开发区内，由山东春雨软件开发有限公司开发建设，东城公司承建。2016年11月29日，东城公司在春雨软件园工地向泰安众兴公司租赁使用的型号QTZ63的塔式起重机在进行顶升加节、附着安装作业时发生事故，致使安装人员许振建、褚洪新死亡。事故发生后，经泰安市政府批准，于2016年11月30日成立了由市安监局、市监察局、市公安局、市总工会、市住建局、泰山区政府参加的东城公司春雨软件园“11·29”起重伤害事故调查组，开展事故调查工作，调查组于2016年12月23日作出《泰安东城建筑工程有限责任公司春雨软件园“11·29”起重伤害事故调查报告》，载明：2016年11月24日，东城公司承建春雨软件园1#楼的现场负责人王国村通知众兴公司副经理王庆增，计划于11月26、27日对1#楼塔机进行顶升加节、附着安装。由于塔机安装单位泰安长泰建筑安装工程有限公司业务繁忙，未能安排安装人员进场安装，11月29日，王庆增联系陈国华（系社会人员），让其帮忙找人完成春雨软件园1#楼塔机的顶升加节、附着安装作业，随后陈国华联系许振建（无特种作业操作资格证，不具备塔机安装资格），许振建组织褚洪新、王士波、戴永阳、朱修卫等4人，在未办理塔机顶升加节、附着安装作业告知手续，未编制建筑起重机械安拆安全专项施工方案，作业人员未取得建筑施工特种作业操作资格证（塔式起重机）的情况下进行作业。8：00左右，王庆增通知许振建、褚洪新、王士波、戴永阳、朱修卫等5人进入现场作业，许振建安排朱修卫在地面配合吊钩挂钩，其余四人均登上塔吊机身，12时许附着架安装完成。13：30左右，作业人员开始在距地面65米处塔机套架平台进行顶升加节，王士波操作塔机，先吊起一节标准节放置在“引进平台”上，后吊起一节标准节做调整上部平衡使用，将小车停在距起重臂根部约2-3米处，操作“回转制动”锁定后，离开驾驶室回到塔机套架平台进行顶升作业。此时，许振建操作顶升系统进行第31节标准节顶升加节，其余人员配合作业。14：24，第二步顶升油缸活塞伸出约40-50cm处时，塔机上部失稳发生倾覆。许振建坠落至距塔机北侧1米左右地面，当场死亡；褚洪新被损坏的套架卡住，位置在1#楼16层（距地面约65米）处。事故发生后，东城公司立即组织人员抢救被困人员，该公司安全员马琳于14：35拨打120，14：47拨打119急救电话，由于施救困难，伤者褚洪新直至17：25才被消防战士使用破拆工具救出，立即送往八十八医院抢救无效死亡。该报告亦认定众兴公司未履行建筑起重机械管理安全职责，违法将塔机顶升加节、附着安装作业发包给不具备相应资质的安装单位，雇佣没有特种作业操作资格证书的人员进行违章作业，对事故发生负主要责任；东城公司作为施工总承包单位，塔机在顶升加节安装前未向建设主管部门履行安装告知手续，未履行建筑起重机械管理安全职责，未审核安装单位资质证书、安全生产许可证和作业人员的特种作业操作资格证书，未审核建筑起重机械安拆安全专项施工方案，对事故发生负主要责任。2016年12月1日，众兴公司在涉案工地的涉案塔机负责人王庆增经公司同意分别与死者许振建妻子杜继梅、死者褚洪新妻子李香兰签订《赔偿协议书》，约定分别赔偿820000元和813000元。同日，张衍臣向东城公司出具借条一份，载明：今借现金壹佰陆拾肆万元整（1640000）。借条右上方有“李继国”签字。随后，东城公司通过其工作人员高荣波银行账户向许振果（许振建哥哥）、李香兰分别转账820000元和813000元。上述转账的电子银行回单备注均载明“付张衍臣借款”，张衍臣亦在两份电子银行回单下方写明“同意将本人借款转入许振果（李香兰）账户”。庭审中，东城公司主张剩余7000元是支付给原告的现金，原告则主张剩余7000元是众兴公司在答辩中所述垫付的7000元死者家属食宿费，原告是应两被告要求给两被告共同出具的借条；经本庭询问，原告主张其之所以出面向东城公司借款赔付死者家属，是因为事故发生后，东城公司的负责人李继国多次给众兴公司打电话，众兴公司认为自己没有责任，因为原告是业务介绍人，与王庆增、李继国都是朋友，王庆增碍于面子到了事故现场，当时两被告对各自的赔偿数额达不成一致，于是李继国让原告打双方支出的借条，共1640000元，其中东城公司直接打给死者1633000元，待事故报告出来后，双方共同承担，当时是东城公司财务为了下账要求原告出具借条，李继国作为债权人是不需要在借条上签字的，其在借条上签字恰恰能够说明原告是中间人。东城公司对原告的上述陈述不予认可，主张事故发生后，东城公司是直接找的瑞金公司的实际控制人张衍臣即原告，要求他出面承担相关责任，并没有与众兴公司找被害人家属协商。2019年11月1日，东城公司以上述张衍臣出具的借条为依据向张衍臣提起民间借贷诉讼，经一审法院审理并经泰安市中级人民法院二审，现（2019）鲁0902民初5856号民事判决已生效，该判决判令：张衍臣于本判决生效之日起十日内偿还东城公司借款本金1640000元及利息（以1640000元本金为基数，自东城公司起诉之日即2019年11月1日起计算至张衍臣实际给付之日止，按年利率6%计算）。一审法院认为，在2016年11月29日发生的春雨软件园工地重伤害事故中，众兴公司违法将塔机顶升加节、附着安装作业雇佣没有特种作业操作资格证书的人员进行违章作业，而东城公司是施工总承包单位。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”在本案中，众兴公司应当对事故中的死者家属承担赔偿责任，东城公司承担连带赔偿责任。王庆增作为众兴公司涉案工地涉案塔机的负责人经该公司同意于2016年12月1日与死者家属达成赔偿协议的行为应视为职务行为，即众兴公司对该赔偿行为及赔偿数额予以认可。现原被告各方均认可张衍臣向东城公司借款1633000元并通过东城公司支付死者家属的事实，不管张衍臣行使该行为的原因是什么，但原告没有法定或约定的义务向死者家属支付该死亡赔偿金，其行使该行为后，有权请求受益人亦即赔偿义务人众兴公司和东城公司返还由此而支出的费用。故对原告要求两被告返还1633000元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。通过银行回单可以明确，张衍臣共向死者家属支付了1633000元，其主张的另外7000元现金不能证实用于了相应的死者赔偿中，一审法院对该7000元不予认可。张衍臣主张利息损失合法有据，一审法院予以支持；其主张利息自2019年11月1日开始计算，晚于其向死者家属支付的时间，系对其个人权利的处分，一审法院予以准许；其亦主张利息按照年利率6%计算，该主张没有法律依据，一审法院调整为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于东城公司提出的涉及瑞金公司等问题，其提交的证据涉及瑞金公司的合同，与其在管理部门备案的合同不一致，一审法院不予采信。其提交的领款单、收据、工商登记、起诉状等证据，亦不能证明王庆增、张衍臣系代表瑞金公司。一审法院对东城公司提出的抗辩意见不予采信。综上所述，众兴公司应返还张衍臣1633000元及相应利息，东城公司对该付款义务承担连带赔偿责任。依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，判决：一、被告泰安市众兴建筑机械租赁有限公司于本判决生效后十日内，支付原告张衍臣1633000元及利息（以1633000元为基数，自2019年11月1日至被告偿清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告泰安东城建筑工程有限公司对上述第一项付款义务承担连带清偿责任；三、驳回原告张衍臣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9780元，由张衍臣负担31.50元，由众兴公司、泰安东城建筑工程有限公司负担9748.50元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交2017年6月13日泰安市众兴建筑机械租赁有限公司出具的一份证明复印件，证明7台塔吊包括春雨软件园项目中的QTZ63塔吊，所有权归泰安市瑞金建筑劳务有限公司所有，只是在东城公司挂靠办理使用手续，上诉人实际是与泰安市瑞金建筑劳务有限公司履行的合同。张衍臣对证据的真实性有异议。 本院二审查明，2016年11月29日，泰山经济开发区春雨软件园起重伤害事故中，戴永阳受伤，戴永阳于2017年9月26日向泰安市泰山区人民法院起诉众兴公司和东城公司，要求赔偿损失。泰山区人民法院作出（2017）鲁0902民初4427号判决，认定众兴公司对戴永阳承担赔偿责任，东城公司作为建设单位，在未核实众兴公司安装起重设备资质的情况下，将安装作业交由众兴公司负责，应对本案事故发生承担连带责任。众兴公司、东城公司不服该判决，提起上诉，东城公司的主要上诉理由：东城公司承建山东春雨软件开发有限公司的春雨软件园1号车间、综合楼及地下车库工程，2015年11月份租赁泰安市瑞金建筑劳务有限公司的塔机两台，因其不具备出资资质，借用了众兴公司的资质来签订租赁合同，后泰安市瑞金建筑劳务有限公司履行了安装义务，并指派王庆增为具体联系人。东城公司向泰安市瑞金建筑劳务有限公司支付了租赁费，在东城公司与泰安市瑞金建筑劳务有限公司的合同中约定了双方的权利义务，该次事故应由泰安市瑞金建筑劳务有限公司承担全部责任。本院于2018于10月18日作出的（2018）鲁09民终2337号民事判决认为，关于东城公司的责任问题，东城公司上诉主张涉案塔吊是其从泰安市瑞金建筑劳务有限公司租赁的，也是有泰安市瑞金建筑劳务有限公司负责安装和升节等工作，这与其一审时关于涉案塔吊是从众兴公司租赁的、由泰安长泰建筑安装工程有限公司负责安装和升节的陈述不一致，与其一审时认可调查报告的陈述不一致，与众兴公司一、二审均主张众兴公司是涉案塔吊的出租方不一致。东城公司虽然在二审期间提交了其与泰安市瑞金建筑劳务有限公司签订的设备租赁合同，但该合同并未约定由泰安市瑞金建筑劳务有限公司负责设备安装和升节，只是约定了安装拆卸的费用由泰安市瑞金建筑劳务有限公司负责，并且，该份合同与其一审时提交的与泰安市瑞金建筑劳务有限公司的租赁安拆合同、与众兴公司的设备租赁合同、与泰安长泰建筑安装工程有限公司的安装合同均不一致，因此，东城公司的上诉理由与其一审的陈述相互矛盾且证据不足，不予支持，判决驳回上诉，维持原判。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，泰安市政府调查组于2016年12月23日作出《泰安东城建筑工程有限责任公司春雨软件园“11?29”起重伤害事故调查报告》认定，众兴公司未履行建筑起重机械管理安全职责，违法将塔机顶升加节、附着安装作业发包给不具备相应资质的安装单位，雇佣没有特种作业操作资格证书的人员进行违章作业，对事故发生负主要责任；东城公司作为施工总承包单位，塔机在顶升加节安装前未向建设主管部门履行安装告知手续，未履行建筑起重机械管理安全职责，未审核安装单位资质证书、安全生产许可证和作业人员的特种作业操作资格证书，未审核建筑起重机械安拆安全专项施工方案，对事故发生负主要责任。根据上述法律规定及调查结论，众兴公司应对本案所涉两受害人的损失承担赔偿责任，东城公司作为建设单位，在未核实众兴公司安装起重设备资质的情况下，将安装作业交由众兴公司负责，其应对本案事故发生承担连带责任。上诉人提供的其与泰安市瑞金建筑劳务有限公司签订的塔机租赁安装合同，张衍臣仅是作为泰安市瑞金建筑劳务有限公司委托代理人在合同上签字，而本院（2018）鲁09民终2337号民事判决对东城公司关于应由泰安市瑞金建筑劳务有限公司承担春雨软件园“11.29”起重伤害事故责任主张并未支持，因此，上诉人关于张衍臣对案涉事故具有赔偿义务的主张证据不足，本院不予支持。 综上所述，东城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19560元，由上诉人泰安东城建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 峰 审判员 梁丽梅 审判员 张 萍 二〇二〇年十一月十日 书记员 袁 琳