广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终2366号 上诉人(原审原告)：陈秀芬，女，1973年4月10日出生，汉族，住桂平市。 上诉人(原审原告)：赵兴富，男，1971年3月20日出生，汉族，住桂平市。 委托诉讼代理人：李来斌，广东盈安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈琼，广东盈安律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：广西桂平凤凰矿业开发有限责任公司，住所地桂平市西山镇新岗村鑫炎·凤凰城1#楼办公室。 法定代表人：王捷。 委托诉讼代理人：冉兴，男，该公司员工。 原审第三人：广西桂平市泰源贸易有限责任公司，住所地桂平市西山镇滨江花苑蔡寿昌住宅**。 法定代表人：方华。 上诉人陈秀芬、赵兴富因与被上诉人广西桂平凤凰矿业开发有限责任公司（以下简称凤凰公司）、原审第三人广西桂平市泰源贸易有限责任公司（以下简称泰源公司）商品房预售合同纠纷一案，不服桂平市人民法院（2020）桂0881民初1444号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 陈秀芬、赵兴富上诉请求：撤销桂平市人民法院（2020）桂0881民初1444号民事判决第四项，改判凤凰公司赔偿违约金124754元及返还更名手续费31500元本息给陈秀芬、赵兴富。事实与理由：一、一审判决认定凤凰公司在双方签订商品房认购协议时存在隐瞒所售房屋已抵押的行为属违约是正确的，但认为凤凰公司该违约行为不影响合同目的实现是错误的，如果凤凰公司在签订协议时披露了案涉房屋被抵押的事实，陈秀芬、赵兴富根本不可能签订认购协议，凤凰公司的隐瞒行为，客观上影响着双方合同目的的实现。按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，凤凰公司应赔偿违约金124754元。二、更名手续费确实存在。因凤凰公司员工蒙美玲向陈秀芬陈述更名手续费不走公账、不开任何票据，要求现金交付，故陈秀芬按照其要求，现金交付了31500元给蒙美玲，有取款凭证、证人陈某的证言等证据予以证明。 凤凰公司辩称，一审判决认定事实清楚，请求维持原判。 泰源公司未作答辩。 陈秀芬、赵兴富向一审法院起诉请求：1.请求判令原告陈秀芬、赵兴富与被告凤凰公司签订的《认购协议书》（编号：0008234）于本案起诉时解除；2.请求判令被告返还二原告已付购房款124754元及利息；3.请求判令被告返还二原告已付更名手续费31500元及利息；4.请求判令被告双倍返还二原告定金50000元；5.请求被告支付二原告赔偿款124754元。 一审法院查明，2018年2月9日，原告向被告交付购房定金5000元，被告向原告出具了收据。2018年4月30日，原告陈秀芬与被告签订《认购协议书》（编号：0002759），协议书主要约定：原告拟向被告购买被告开发的位于桂平市鑫炎·凤凰城20号楼2单元802号商品房，认购总价为人民币761468元，购房定金为人民币20000元，首期款为人民币119986元,有更名费用的约定。同日，原告向被告交付20000元，被告向原告出具了收据。 2018年9月7日，原告以向第三人泰源公司归还部分借款57493元的名义向被告交付了房款。2019年8月29日，被告取得涉讼房屋所属项目的商品房预售许可证。被告于2019年9月14日以涉案商品房在建工程设立了抵押权，抵押权人为桂平市农村信用合作联社、平南县农村信用合作联社、广西陆川农村商业银行股份有限公司。2019年9月26日，原告与被告经协商变更涉案房屋认购总价，双方就涉案房屋买卖事宜重新签订了《认购协议书》（编号：0008234），协议书主要约定：原告拟向被告购买鑫炎·凤凰城20号楼2单元802号商品房，实际认购总价为人民币764440元，购房定金为人民币25000元，首期款为人民币124754元,有更名费用的约定。同日，原告再次以向第三人泰源公司归还部分借款57493元的名义向被告交付了房款，同时，原告向被告支付尚欠首期款9768元。前述认购协议书签订后，被告向原告提供涉案商品房的《商品房买卖合同》，原告发现拟签订的《商品房买卖合同》附件三《抵押权人同意该商品房转让的证明及关于抵押的相关约定》中显示，涉案商品房所属的[鑫炎.凤凰城]综合体项目及综合体项目基地已由被告于2019年9月14日设立了抵押权。 一审法院认为，一、原告与被告签订的《认购协议书》合法有效，根据合同的约定、被告实际在涉案商品房在建工程设立抵押及与原告重新签订《认购协议书》（编号：0008234）的时间，被告存在隐瞒所售房屋已经抵押的事实。庭审中，被告同意解除《认购协议书》并退回预付款124754元给原告,予以准许。二、关于购房定金的问题，《认购协议书》（编号：0008234）中约定购房定金为人民币25000元，原告也共计向被告交付了定金25000元，因此，被告应双倍返还50000元原告。三、关于被告应否返还更名费问题，虽原、被告在认购协议书中有更名费的约定，但原告未能提供如收据、收条等证据证明交付事实，原告庭后提供的银行账户户名为陈美婷，虽显示该账户发生的交易明细，但无法证实该账户交易明细与原告交付更名费之间的关联性。因原告未能提供切、充分、有效的证据 证实已确实交付更名费给被告，对原告的该项请求不予支持。四、关于被告应否支付预付购房款的利息及应否赔偿原告损失问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。被告于2019年9月14日将在建房屋设立抵押，在2019年9月26日与原告重新签订《认购协议书》时才具有不如实告知原告其认购的房屋已经抵押的事实，故原告预付购房款的利息应从2019年9月26日算起。被告虽然在与原告重新签订商品房认购协议时存在隐瞒所售房屋抵押的事实，但是，房屋抵押权人同意抵押房屋的出售，被告有出卖抵押商品房的权利，原告仍然有取得买受商品房的合同目的，因此，根据本案商品房认购合同履行情况以及因被告的行为造成原告的实际损失情况，原告主张被告支付原告赔偿款155072元，不予支持。一审判决：一、解除原告陈秀芬、赵兴富与被告广西桂平凤凰矿业开发有限责任公司所签订的《【鑫炎·凤凰城】认购协议书》（编号：0008234）；二、被告广西桂平凤凰矿业开发有限责任公司返还预付房款124754元及利息（利息以124754元为基数，自2019年9月26日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿完毕之日止）给原告陈秀芬、赵兴富；三、被告广西桂平凤凰矿业开发有限责任公司双倍返还定金50000元给原告陈秀芬、赵兴富；四、驳回原告陈秀芬、赵兴富的其他诉讼请求。 二审期间，陈秀芬、赵兴富申请证人陈某出庭作证，陈某主要陈述，其与陈秀芬属亲戚关系，其在2019年5月1日陪同陈秀芬前往凤凰公司售楼部，将31500元更名费以现金方式交给了凤凰公司员工蒙美玲。凤凰公司的质证意见为，不认可陈某的证言。对陈某的证言，本院认定：因陈某与陈秀芬存在利害关 系，且对于是否交付了31500元更名费这一事实，没有汇款凭证、收据等证据予以证明，故本院对陈某的证言不予采信。另对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，一、关于凤凰公司是否应赔偿124754元违约金给陈秀芬、赵兴富的问题。陈秀芬、赵兴富提出因凤凰公司在签订认购协议书时隐瞒房屋所占土地已抵押的事实，故应赔偿124754元（等额已付购房款）违约金给陈秀芬、赵兴富的主张。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实。根据该条文表述，是“买受人可以请求出卖人承担赔偿责任”而非“出卖人应当承担赔偿责任”。因此，一审法院结合房屋抵押权人同意抵押房屋的出售，凤凰公司有出卖抵押商品房的权利，陈秀芬、赵兴富仍然能取得买受商品房的实际情况，不予支持陈秀芬、赵兴富请求凤凰公司赔偿一倍已付购房款的诉请，符合法律规定及实际情况。陈秀芬、赵兴富该主张与查明事实不符，本院依法不予采信。二、关于更名费的问题。陈秀芬、赵兴富提出其已交付更名费31500元给凤凰公司员工蒙美玲收取，因此凤凰公司应返还更名费本息的主张。综合到案证据，陈秀芬、赵兴富除其陈述及陈某的证言外，未能提供汇款凭证、收据等证据充分证明存在付款事实，凤凰公司亦予以否认，陈秀芬、赵兴富应承担举证不能的不利后果，本院对其该主张不予采信。 综上所述，陈秀芬、赵兴富的上诉理由不能成立，对其上诉请求，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3425元，由陈秀芬、赵兴富负担。陈秀芬多预交的二审案件受理费2839元，由本院予以退回。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 奔 审 判 员  李庚华 审 判 员  陈燕霞 二〇二〇年十一月十三日 法官助理  黄呈宝 书 记 员  何 冰