辽宁省营口市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽08民终2739号上诉人（原审被告）：于桂森，男，1958年6月20日出生，汉族，住营口市。委托诉讼代理人：侯春梅，辽宁睿智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙德启，男，1948年7月18日出生，汉族，住营口市。原审被告：营口市桂丰房地产开发有限公司，住所地：营口市站**青年大街永年里。法定代表人：于桂森，该公司经理。委托诉讼代理人：侯春梅，辽宁睿智律师事务所律师。上诉人于桂森与被上诉人孙德启、营口市桂丰房地产开发有限公司侵权责任纠纷一案，不服辽宁省盖州市人民法院（2020）辽0881民初344号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人于桂森、营口市桂丰房地产开发有限公司的委托诉讼代理人侯春梅，被上诉人孙德启到庭参加诉讼，本案现已审理终结。于桂森上诉请求：一、撤销上诉重审判决，请求依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、被上诉人承担案件全部费用。事实和理由：重审法院认定上诉人存在侵权事实的证据不足。以本院法官询问证人崔某1、张某、刘某三人的证言来认定上诉人安排他人阻止被上诉人到果园内采摘苹果的事实存在，据此判令上诉人承担果园内苹果损失40%部分的民事责任，完全没有事实根据、判决错误。被上诉人称上诉人雇人将农场大门封锁、阻止其采摘苹果的说法，这纯属无中生有，系被上诉人人为夸大杜撰和蓄意编造的虚假事实。1、农场并非仅有一个大门，而是有多个对外出口，根本无需有人把守，而所谓的看门人一、二，均与上诉人没有任何关系，也根本不是上诉人安排的，这其中不排除是被上诉人为了达到其个人目的，自己精心设定和安排故意构陷上诉人。2、重审法院采信的证人崔某1、张某和刘某证言来源不合法。法官对以上证言的收集程序不仅严重违反法律规定，且证言的内容前后矛盾、说法不一，与事实真相有严重出入，不应予以采纳，更不应成为重审法院认定案件事实的根据。这三个证人中的其中两个证人，曾作为上诉人申请出庭的证人，接受了重审法院的庭审质证，证明当年农场内的果树因为病虫害和无人管理，几乎没有收成，并且证实农场外出道路不止一条，且不存在有人阻止摘苹果的情况。况且这三个证人不但出庭接受过法庭质询，还同样在原审法院也接受过原审法院的另外的承办主审法官所进行的事实调查，并也制作了调查笔录附在卷中，与当庭所证证言内容完全一致。这些由原审法院当庭调查和庭后收集的内容完全相符证据内容，重审法院却全然视而不见，片面应用和采信了根本没有经过庭审质证，只不过系由重审法院另外一位主审人进行所进行调查询问相同的证人，描述的内容与前述的证据完全相反的证言内容。这种严重违反法律规定所取得的证据内容，根本不能成为定案的根据，这完全是重审法院有意偏袒被上诉人一方，为帮助被上诉人打赢官司而动用公权力加以助力的结果，是有失公平和公正的，是造成错案的根源。3、被上诉人提供的与上诉人之间的电话录音内容，并不能体现上诉人有阻止被上诉人摘苹果的行为，且被上诉人认定上诉人存在的该行为并没有被刑事机关立案受理，由此可以证明，被上诉人的举报事实根本不成立。4、被上诉人申请评估的损失结果与实际情况不符，也与上诉人行为无关，不能作为人民法院判令上诉人向被上诉人进行赔偿判罚基础和依据。通过庭审可知，被上诉人对果园管理持放任态度，委托管理的人员因为没有能力兑现承诺，并已经言明当年果园遭遇虫害严重，没有收入。而评估部门的评估报告得出的结论前提是，管理人员应当对果树进行日常养护和有人工付出和投入的情况下，才可能有此收益，不是必然存在的结果，评估结论系以付出相应劳动付出相辅相成的。无论是被上诉人还是其委托人管理人在当年均没有对该区域果树养护付出投入和管理代价，是不可能有评估结论体现的收入结果的。重审法院仅据此评估结论，就简单作为判决赔偿的根据，纯属无视事实，滥用司法权力，判决结果根本站不住脚。综上，上诉人对被上诉人不存在任何侵权行为，被上诉人自称的损失后果与上诉人无任何关系，上诉人对此没有赔偿的法定义务，被上诉人向上诉人主张依法不能成立。对此，上诉人绝不赔偿被上诉人一分钱，坚决与被上诉人奉陪到底，切实维护自身的合法权益，依法驳回被上诉人主张。孙德启辩称，一、一审法院对上诉人侵权行为认定事实清楚，适用法律正确。本案在一审庭审时，答辩人提交了上诉人的通话录音和录像及原始载体，均已证明上诉人侵权行为真实存在。虽然上诉人在一审三次庭审和发回重审时，狡辩录音录像中涉及的“老于”不是本案被告于桂森，且看门人与上诉人没有任何关系。但上诉人只有陈述，并未提供相关证据加以证明。依据《最高人民法院关于适用的解释》第90条之规定，一审法院认定事实清楚，依法判令上诉人承担侵权赔偿责任，适用法律正确。二、一审法院法官依职权调取的证据来源合法有效，另一法官（门磊）所做的询问笔录程序违法，不能作为认定本案事实根据。本案在原审第一次庭审时，上诉人找到了崔某1、张某为其出庭作证。但从本案在原审第三次庭审时，崔某1、张某出具的“情况说明”和法官对崔某1、张某、刘某三人分别作的询问笔录，足以证明本案一审时，是上诉人以威胁、贿买手段，使崔某1、张某为其作的伪证。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据规定》）第74条之规定，虽然本案在一审第二次庭审时，承办法官门磊在上诉人的“攻略”下，找到了张某作了询问笔录，但做该询问笔录时，证人崔某2在场并授意张某继续按照第一次庭审作证时的证言，做了询问笔录。显然，该程序询问程序违法，且该询问笔录没有经过双方质证，不能作为认定本案事实的根据。本案在一审第三次庭审中，双方当事人对《情况说明》和法官依职权对三位证人作的询问笔录均发表质证意见，应为质证过的证据。依据《证据规定》第60条之规定，该三证人出具的证据与答辩人向法院提交的录音、录像的原始载体具备证据的三性，即真实性、合法性、关联性。对上诉人已构成侵权的完整证据链，完全可以排除原审一审时，在上诉人以贿买、威胁下证人为其出的虚假证据。一审法院判决上诉人承担侵权赔偿责任，有事实和法律依据。三、上诉人以盖州公安没有被立案为借口，妄想排除其阻止答辩人采摘苹果的事实，实属狡辩。本案在一审时，原审法院经审理认为，上诉人涉嫌故意毁坏公私财物罪，将该案移送盖州市公安局立案侦察。由于上诉人使用违法手段，使证人崔某2、崔某1、张某在公安机关出了伪证。所以，盖州市公安局才作出营公盖（刑）不立字（2016）18号不予立案通知书。对此事实，上诉人是明知的。依据《侵权责任法》第三、四条规定，上诉人虽然没有承担刑事责任，不影响依法承担侵权责任。本案上诉人却以公安机关没立案为由，妄想排除其没有阻止被上诉人采摘苹果的事实，实属狡辩。四、评估部门受法院的委托作出的《评估报告》可作为本案收益结论，原审按此结论判决上诉人承担40%赔偿损失，没有法律依据。本案一审法院经过三次庭审和一次发回重审，法院第一次作出上诉人赔偿答辩人损失150万元的判决，该判决并在全国法院裁判文书网公示。后，在上诉人的威胁下，承办法官没敢送达。本案第三次审理后，虽然法院以答辩人没有报警为由，也判决上诉人按《评估报告》结论承担60%赔偿损失（即978235元）。本案重审后，一审法院顶着贵院原承办人压力，再次判决上诉人按《评估报告》结论承担40%赔偿损失（即782588元）。该判决显失公平，更没有法律依据。本案，评估单位到现场勘验时，上诉人在场；《评估报告》作出后，也按规定程序送达给了上诉人，在法定期限内，双方当事人均未提出异议。每位经营者都必然为其管理的果园获得最大利益而付出最大努力，这是众所周知的事实。且答辩人向法院提交的答辩人与盖州市综合开发农场于2009年12月18日签订的《协议书》和（2015）盖民一初字第1661号民事判决书，足以证明答辩人的主张是有依据的。另，上诉人实施侵权的时间是2015年9月18日，该时间正是果品成熟待摘之时，上诉人仅凭口述否认答辩人正常管理的事实，实属狡辩。本案在多次庭审中，上诉人均没有证据证明答辩人是放任态度。且多次的判决结果足以证明上诉人侵权行为真实存在。本案答辩人与上诉人之间未有任何纠纷，而上诉人无故多次阻止答辩人采摘苹果，造成巨额财产损失，已涉嫌犯罪。一审法院的重审判决结果足以证明上诉人涉嫌故意损害公私财物罪而拒不移送公安机关，其行为是在给上诉人涉嫌犯罪当保护伞。本案历经一、二审、发回重审，上诉人绞尽脑汁，极力狡辩，但未能提供足以推翻答辩人向法院提供的录音、录像和法院依职权做的《询问》的证据，足以证明上诉人的侵权行为真实存在。上诉人陈述没有侵权，但未能提供证据佐证，依据《证据规定》第90条，上诉人的陈述依法不能作为本案认定事实的根据。综上，原审法院认定上诉人侵权事实清楚、证据充分。虽然判决上诉人按《评估报告》结论承担782588元，对答辩人显失公平，但答辩人为了减少诉讼之累，可以违心接受。上诉人在《上诉状》综上一节中表述：“上诉人绝不赔偿被上诉人一分钱”，显然是在威胁法院、挑战法律。请二审法院以事实为依据，以法律为准绳，依法驳回上诉人的无理上诉，维持原判决。孙德启向一审法院起诉请求：1.二被告因侵权应赔偿给原告造成的损失150万元；2.二被告应承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2006年5月19日，孙德启取得位于盖州市综合开发农场，编号：B5001202535中华人民共和国林权证，该证由盖州市林业局颁发，盖市林证字（2006）第02354号，林地所有权权利人暖泉镇政府，林地使用权权利人、森林或林木所有权权利人、森林或林木使用权权利人孙德启，坐落大梯田，小地名大梯田，小班6，面积为15.8公顷，主要树种：苹果，株数为17538棵，林种：经济林，林地使用权：30年，终止日期：2024年12月31日，四至：东：道边，南：89小班界，西：5小班界，北：河沟。孙德启申请对盖州市综合开发农场盖市林证字（2006）第02354号范围内的果树2015年的纯收益进行评估。营口市中级人民法院委托营口财务价格评估有限公司进行评估，该公司于2017年4月18日作出营价评字（2017）第1005号评估报告书，价格评估结论：价格评估标在价格评估基准日时的评估金额为1956470元。孙德启支付评估费30000元。证人崔某1、张某在原一审第一次庭审时作为被告的证人出庭作证，证明于桂森并未阻止孙德启采摘苹果；而在原一审第三次庭审时，该二人却为原告出具《情况说明》，证明于桂森阻止孙德启采摘苹果，但并未出庭。原审法官于2019年6月4日、10日分别对崔某1、张某进行了询问，崔某1、张某称以2017年11月5日其出具的《情况说明》为准。2019年6月4日对刘某的询问，刘某称“2015年大约有七、八个人在这不让摘苹果，是营口大于子安排这些人在这不让摘苹果的，最后都冻树上了”。庭审中，孙德启称2015年其通过崔某2将案涉的果园承包给崔某1和张某，其没有参与管理。孙德启诉至本院，认为在2015年秋季收摘苹果期间，营口市桂丰房地产开发有限公司法定代表人于桂森以该农场欠其借款为由雇佣他人，将盖州市综合开发农场的大门封锁，不让其采摘果品，将原告成熟苹果全部冻烂在树上，要求二被告赔偿给其造成的经济损失195万元。二被告提交2010年12月2日盖州市暖泉综合开发农场转让协议，买方：(甲方)于桂森，卖方：(乙方)盖州市暖泉综合开发农场，法人:崔某2，甲乙双方经协商就购买盖州市暖泉综合开发农场一事达成如下协议：1、乙方自愿将盖州市暖泉综合开发农场出售给甲方，包括农场地上全部建筑物及现有绒山羊2000只，农场面积以林权证面积为准。附林权证（编号为:1、盖市林证字(2009)第03582号；2、盖市林证(2009)第03976号；3、盖市林证字(2009)第03818号；4、盖市林证字(2009)第03822号；5、盖市林证字(2009)第03817号；6、盖市林证字(2009)第03819号；盖市林证字(2009)第03492号），并含有崔某2购买王洪来、王贵宝山场协议内的全部资产。2、转让金金额为人民币:肆仟伍佰贰拾陆万元整(小写:4526万元)。3、支付方式:甲方将转让金4526万元一次性全部支付给乙方，乙方于2011年11月30日将盖州市暖泉综合开发农场交付给甲方使用。4、如一方违约由营口仲裁委员会及当地法院解决。5、本协议一式两份，经双方签字生效。甲方:(无签字)，乙方:崔某2、刘桂清，2010年12月2日。本案是否涉嫌故意毁坏公私财物的犯罪事实，本院于2016年9月8日将本案移送盖州市公安局。盖州市公安局于2016年10月28日作出营公盖（刑）不立字（2016）18号不予立案通知书，载明：“你单位于2015年11月13日提出移送的孙德启控告于桂森阻止其采摘苹果，损失349万余元，我局经审查认为于桂森没有故意毁坏公私财物的犯罪事实”。本次诉讼中，孙德启认为于桂森威胁恐吓原一审法院法官，威胁贿买崔某1、张某作伪证，涉嫌妨害司法罪；于桂森无任何理由，雇佣社会闲散人员，阻碍其采摘已成熟的苹果，涉嫌故意损害公私财物罪。请贵院依法将本案移送盖州市公安局立案侦查。本院认为，《侵权法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本院法官询问证人崔某1、张鹏芳、刘某，三人均证实于桂森安排他人阻止孙德启到果园内采摘苹果，结合孙德启提供的录音、录像等证据均证明于桂森阻止孙德启采摘其果园内苹果的事实。孙德启自己的果园，在苹果成熟期未有得到采摘造成财产损失，系由于桂森阻止造成的，故于桂森承担一定的赔偿责任，与营口市桂丰房地产开发有限公司无关，该公司不承担赔偿责任。孙德启在自己果园内苹果成熟后，遭到于桂森安排的人阻止采摘时，并未及时向公安机关及有关部门报案解决此问题，自己应承担一定的责任，孙德启和于桂森应各自承担60%、40%的责任。于桂森赔偿孙德启苹果损失的数额，应为营口财物价格评估有限公司评估数额1956470元的40%，即782588元。关于本案是否涉嫌犯罪移送公安机关的问题。本案于2016年已移送盖州市公安局，盖州市公安局经审查认为于桂森没有故意毁坏公私财物的犯罪事实作出不予立案通知书，现孙德启认为于桂森阻止其采摘苹果涉嫌故意损害公私财物罪，又申请将本案移送盖州市公安局，但未提供新的涉嫌故意损害公私财物罪的证据，故对孙德启申请将本案移送盖州市公安局的诉请，本院不予支持。综上所述，对孙德启的部分诉讼请求，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条规定，判决如下：一、被告于桂森于判决生效后十日内赔偿原告孙德启苹果经济损失782588元；二、驳回原告孙德启其他诉讼请求；三、评估费30000元，由原告孙德启负担18000元，由被告于桂森负担12000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费18300元，由原告孙德启负担10980元，由被告于桂森负担7320元。本院经审理查明，在本院开庭审理时，被上诉人孙德启称，2015年我委托崔某2找人帮我管理。崔某2找到崔某1和张某代为我管理，收益是按照崔某2与张某、崔某1签订的合同履行。果园资源是我的，他们除人工管理费用，按照合同各50%分成。2015年苹果卖后的利润，去掉人工管理费用，我与崔某1分，各分50%的利润。这次诉讼请求赔偿也包括了崔某1的50%利润的损失。另查，崔某1在一审审理期间作为证人出庭作证时自认，2015年农场苹果我承包1/3，唐保民和崔某2签合同。当时没钱，我自己花了二十几万元管理苹果，后期我没有能力管理，当时苹果生病落地了。10月份左右摘果，苹果卖了3万到4万元。还查明，孙德启提交的与张某电话记录记载：张某称，人玉丰卸家去一些，他赔不了多少，就干来把我自己填进去了。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》对一百一十九规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害的关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条规定，民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。依照法律规定，当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。第一百六十二条规定，代理人在代理权限内以被代理人名义实施的民事法律行为。对被代理人发生法律效力。第一百六十三条规定，代理包括委托代理和法定代理，委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。法定代理人依照法律的规定行使代理权。被上诉人孙德启提起的侵权责任赔偿之诉，根据合同相对性的原则，提起侵权责任赔偿依据的证据是崔某2与张某、崔某1签订的合同。并且被上诉人孙德启在诉讼中自称诉讼请求侵权责任赔偿的数额中包括了崔某1的50%利润的损失。主张侵权赔偿属于私权利，对于自身合法权利的保护，及保护到何种程度，亦属于应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得无权代理。被上诉人孙德启以自己的名义提起诉讼，主张崔某1受到侵权赔偿的权利没有法律依据，其作为原告的主体主张他人权利的资格不适格。根据合同相对性的原则，被上诉人孙德启应根据崔某2与张某、崔某1签订的合同与张某、崔某1确定自己的份额后，依法主张自己的合法权益。综上，一审法院判决适用法律不当，本案应予改判。本案经本院民事专委会讨论通过。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项第二款《最高人民法院关于适用的解释》三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销辽宁省盖州市人民法院（2020）辽0881民初344号民事判决；二、驳回被上诉人（一审原告）孙德启的起诉。一审案件受理费18300元，退还（一审原告）孙德启；上诉人于桂森预交的二审案件受理费11626元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二〇年十一月十日法官助理杨琳书记员孙玲