广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终15545号上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司广州番禺支行，所在地广东省广州市番禺区。负责人：李亮，行长。委托诉讼代理人：童建，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王怡青，北京大成（广州）律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：胡金林，男，1971年7月17日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。被上诉人（原审第三人）：广州宏富房地产有限公司，住所地广东省广州市番禺区。法定代表人：黄文仔，董事长。委托诉讼代理人：李娟，该公司员工。上诉人中国农业银行股份有限公司广州番禺支行（以下简称农业银行番禺支行）因与被上诉人胡金林、广州宏富房地产有限公司（以下简称宏富公司）抵押合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初3850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。农业银行番禺支行上诉请求：1.撤销一审判决，改判胡金林、宏富公司共同配合办理胡金林名下位于广州市番禺区房产的房屋权属证书及正式抵押登记手续，并将农业银行番禺支行设定为第一顺位抵押权人；2.一、二审诉讼费用由胡金林、宏富公司承担。事实和理由：一、根据相关合同约定与不动产登记法律与实操规定，案涉房产依约依法均应办理正式的产权登记与抵押登记，且不存在任何实际履行障碍。1.根据合同约定与法律规定，案涉房产均应限期办理产权登记与抵押登记。在约定层面，根据《个人购房担保借款合同》第十条（10.2.5）的约定，抵押人应在约定期限内前往登记机构，提供登记机构要求的证件与文书以便办妥房地产权利证书与抵押（预告）登记。第三十三条约定，对10.2.5的约定，抵押人应协助配合贷款人自本合同签订之日起180日内办妥抵押预告登记，自本合同签订之日起180日内办妥抵押登记。在法定层面，根据《不动产登记暂行条例实施细则》第七十八条规定，预购商品房办理房屋所有权登记后，当事人应当申请将预购商品房抵押预告登记转为商品房抵押权首次登记。建设部《城市房地产抵押管理办法》第30条第二款：以预购商品房抵押的，登记机关应当在抵押合同上记载，抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。因此，案涉房地产办理产权登记并将抵押预告登记转为正式抵押登记，属于合同明确约定及法律规定的当事人的权利与义务，理应依约依法履行。2.根据合同约定，案涉房产的面积问题不构成实际履行障碍。《商品房预售合同》中约定，即便案涉房产确实存在面积差异问题，但双方在合同中已明确胡金林不具有套内建筑面积误差比绝对值在3%以上情形下的合同解除权。案涉房产即便因胡金林能够办理房屋所有权登记却故意通过不确认面积差异等方式阻止产权登记，但鉴于双方已经提前对面积差异的处理依据与详细方案进行书面确认，案涉房产仍然能够按合同约定进行产权登记，故案涉房产的产权登记与抵押登记不存在现实障碍。3.根据农业银行番禺支行提交的案例与不动产登记规范，案涉房产的预查封问题不构成实际履行障碍。根据广州市中级人民法院作出的（2016）粤01民初535号判决可见，即便房产已被多家法院进行多轮查封，但并不影响法院裁判要求办理产权登记与抵押预告登记转为正式抵押登记。同时，根据国土资源部2016年印发的《不动产登记操作规范》第9.1.4条、第14.1.6条规定可知，即便案涉房产存在预查封问题，但无论根据已决案例还是不动产登记规范，均不影响案涉房产办理产权登记与抵押登记。二、根据最高人民法院的裁判指引与最新的已决案例（含广州市中级人民法院与各基层法院案例），抵押预告登记具有法定请求权，农业银行番禺支行作为抵押预告登记权利人有权诉请要求怠于履行的义务人办理产权登记与抵押登记。1.根据最高人民法院裁判指引，案涉商品房已由开发商办理完成初始登记即具备正式的产权登记与抵押登记条件，但胡金林为躲避众多债务等自身原因故意不出面并拒不办理产权与抵押权登记，农业银行番禺支行作为抵押预告登记权利人有权基于法定请求权请求法院判令胡金林协助办理产权登记与抵押登记。2.广州市各基层人民法院已根据广州市中级人民法院作出的已决案例对同类案例与诉请作出支持的判决。作为同类案件，本案亦应参照已决案例作出裁判。三、案涉房产办理产权登记与抵押登记不会损害第三方利益，反而能够推动案涉房产依法处置。本案的案涉房产虽同时存在抵押预告与预查封，但案涉房产以农业银行番禺支行为登记权利人办理预购商品房抵押权预告登记的时间早于司法预查封的时间。因此，在法律层面，依法不能对抗商品房抵押预告登记转抵押权首次登记；在合理性层面，案涉房产在预查封登记之时，其他债权人与查封法院已经知悉存在在先的抵押预告登记，本案法院如判令将抵押预告登记办理为正式抵押登记并未设定与增加新的权利或权利负担，不属于擅自处分法院查封财产的行为，符合预告登记制度和预查封制度的本意，不会损害任何第三方的利益。宏富公司辩称：愿意配合农业银行番禺支行办理涉案房屋所有权转移登记到房屋买受人名下，并配合办理正式的抵押手续。但根据办证机关的要求，需涉案房屋买受人胡金林配合处理面积差及契税缴纳，并需委托办理该涉案房屋的相关权证，所以宏富公司无法单独配合农业银行番禺支行办理相关权证。胡金林未到庭亦未作答辩。农业银行番禺支行向一审法院起诉请求：1.判令胡金林及宏富公司共同配合办理胡金林名下位于广州市番禺区房产的房屋权属证书及正式抵押登记手续，并将农业银行番禺支行设定为第一顺位抵押权人；2.判令胡金林承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年6月20日，农业银行番禺支行与宏富公司签订《一手房贷款业务银企合作协议》，其中约定：农业银行番禺支行同意对购买宏富公司开发的广州星河湾七期项目的自然人提供购房贷款；宏富公司应协助购房人以及农业银行番禺支行办理房屋的销售备案登记、抵押预登记和正式的抵押登记，并将上述抵押登记证明文件的原件交农业银行番禺支行保管。在购房人委托宏富公司代为办理房地产权利证书的情况下，宏富公司应在以购房人为所有权人的房地产权利证书办理完毕30日内，将房地产权利证书直接交农业银行番禺支行保管。2011年7月22日，宏富公司与胡金林签订《商品房预售合同》，其中约定：胡金林向宏富公司购买广州市番禺区房屋（以下简称涉案房产），宏富公司应当在本合同网上签订之日起30日内（不超过30日），为胡金林办妥预售合同备案和预购商品房预告登记，并将预购商品房预告登记证明书交付胡金林。宏富公司应当在2013年1月6日前将作为本合同标的物的房屋交付胡金林使用。宏富公司应在该商品房项目建设工程规划验收合格之日起90日内，申请该商品房项目的房地产初始登记。胡金林委托宏富公司办理《房地产权证》，宏富公司应当在该商品房交付之日起210个工作日内（不超过210个工作日）到房地产登记机构为胡金林办妥产权登记，并将以胡金林为产权人的房地产权证交付胡金林。合同附件七《补充协议》约定：由于此房为精装修标准，《预售合同》第二十一条约定的办理房地产初始登记手续时间顺延至交楼之次日起365个工作日取得新建商品房房地产权属证明书。出卖人协助买受人向权属登记机关提供办理产权登记时出卖人应提供的材料，若因买受人未能按照合同及相关补充协议的约定提供资料或履行各项义务导致无法办理产权登记手续的，则出卖人无需承担违约责任。2011年9月9日，农业银行番禺支行作为贷款人、抵押权人，胡金林作为借款人、抵押人，宏富公司作为保证人，三方签订《个人购房担保借款合同》（合同编号：44020520110042581），约定胡金林因购买涉案房产向农业银行番禺支行借款5170000元，借款期限自2011年9月9日起至2031年9月8日止，合同有效期内，借款人未足额偿还借款本息超过90天的，贷款人有权停止发放借款、提前收回已发放借款，有权提前行使担保权，有权宣布借款人与贷款人签订的其他借款合同项下借款立即到期或采取其他资产保全措施，并有权在遭受损失时要求借款人全额赔偿。合同对于借款担保方式约定如下：本合同采用的担保方式为阶段性保证+抵押。由宏富公司提供阶段性保证担保，宏富公司自贷款发放之日起，至办妥以贷款人为抵押权人的抵押预告登记手续完成之日止，为借款人的债务承担连带保证责任，保证范围包括本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼（仲裁）费、律师费等贷款人为实现债权的所有费用。抵押人同意以涉案房产设立抵押，担保本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼（仲裁）费、律师费、处置费、过户费等贷款人为实现债权和抵押权的一切费用。抵押人应协助配合贷款人自本合同签订之日起180日内办妥抵押预告登记，本合同签订之日起180日内办妥抵押登记。抵押人、借款人的协助配合义务包括但不限于：借款人以本合同项下借款所购房产作抵押，且未委托售房人办理房地产权利证书的，应在贷款人通知的期限内办妥房地产权利证书。依据当地登记管理机构要求提供相关证件、证书、文件及其他相关材料信息的原件和复印件。按贷款人通知时间到登记管理机构办公场所办理登记。抵押物的预告登记证明、他项权利证书、抵押登记文件或其他权利证书由贷款人持有。预告登记后，自能够进行登记时，抵押人应及时通知贷款人并在法定期限内办妥抵押登记。贷款人按照本合同约定提前收回全部或部分借款的，贷款人有权行使抵押权，并可以与抵押人协议以抵押物折价，或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。非因贷款人原因，导致贷款人未能在本合同约定的期限内办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记（含抵押预告登记）的，借款人、抵押人应自约定的期限届满次日起，对借款剩余本金按每日万分之五的比例向贷款人支付违约金。《个人购房担保借款合同》附件3《个人购房担保借款授权委托书》载明：胡金林因购买涉案房产，委托农业银行番禺支行从售房人处代领房地产权利证书，在未办妥正式抵押登记手续前，房地产权利证书由受托人保管。委托受托人办理以所购房产为抵押、抵押担保债权为个人购房担保借款合同（合同编号：44020520110042581）项下借款的抵押预登记手续及正式抵押登记手续。2011年10月18日，农业银行番禺支行向胡金林发放借款5170000元，《个人借款凭证》载明借款期限自2011年10月18日至2031年10月17日，还款周期按月计算，每月18日为还款日，执行利率为7.05%，逾期利率为10.575%。2012年2月13日，涉案房产办理预购商品房抵押权预告登记，登记字号为12预登02303889，预告登记权利人为农业银行番禺支行，预告登记义务人为胡金林，债权数额为人民币5170000元。2018年9月30日，广州市番禺区不动产登记中心向宏富公司发出《广州市不动产首次登记告知通知书》，内容为：宏富公司申请的位于番禺区不动产的首次登记，该中心以18登记02626161号立案受理，现已核准登记并已记载于不动产登记簿，本次核准登记不动产的具体状况，以不动产登记簿记载为准。通知书上所附房屋清单载明涉案房产登记字号为18登记02626162，处于查封状态，合同抵押。宏富公司分别在2018年9月4日、2018年12月5日向胡金林发出通知函，要求配合办理涉案房产的《不动产权证》，提供《商品房买卖合同面积变更确认协议》（需胡金林本人亲自前往宏富公司办理地点签署）、税务局出具的《中华人民共和国税收完税证明》办证手续联原件及契税申报表原件（具体契税交纳流程参见附件《契税交纳流程温馨提示》）等资料。相关快递显示为“他人收门缝”、“他人收鞋柜”。2018年11月2日，农业银行番禺支行向宏富公司发出《关于办理房地产权证及正式抵押登记的催告函》，要求尽快完善包括涉案房产在内的17户的相关办证资料，于2018年内办妥房地产权证和以该银行为抵押权人的正式抵押登记手续，确保该银行抵押担保合法有效。一审另查明，2018年7月27日，农业银行番禺支行以胡金林未按期还款为由诉至一审法院，要求胡金林偿还借款本息，并对涉案房产主张优先受偿权。一审法院作出（2018）粤0113民初7105号民事判决书，认为农业银行番禺支行作为涉案房产抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房产办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对涉案房产的处分，但并非对涉案房产享有现实抵押权，故判决：一、胡金林于判决发生法律效力之日起十日内向农业银行番禺支行偿还借款本金4116341.93元及利息、罚息和复利（暂计至2019年5月18日合计为242945.83元；以4116341.93元为本金，从2019年5月19日至判决生效之日按《个人购房担保借款合同》约定的标准计收利息，对逾期支付的利息，从逾期之日起按罚息利率计收复利；以4116341.93元为本金，从判决生效之次日起至实际清偿之日止，按《个人购房担保借款合同》约定的标准计收罚息，罚息不计复利）；二、陈慧萍对胡金林的上述第一项判决中所确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回农业银行番禺支行的其余诉讼请求。农业银行番禺支行不服判决，提起上诉。本院于2020年2月21日作出（2019）粤01民终21200号民事判决，驳回上诉，维持原判。一审再查明，据广州市不动产登记查册表显示，涉案房屋存在多个司法查封，分别为：2017年12月20日因（2017）浙0802民初6608号案件被浙江省衡州市柯城区人民法院查封，2018年3月9日因（2018）粤0105执保231号案件被广州市海珠区人民法院查封，2018年5月2日因（2018）粤0113财保148号案件被一审法院查封，2018年8月6日因（2018）粤0113民初7105号案件被一审法院查封，2018年12月6日因（2018）粤0113财保461号案件被一审法院查封，2019年1月9日因（2019）鄂0106财保13号案件被武汉市武昌区人民法院查封，2019年3月11日因（2019）粤0113民初1216号案件被广州市南沙区人民法院查封。一审法院认为，农业银行番禺支行与胡金林、宏富公司之间签订的《个人购房担保借款合同》是各方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对各方均有约束力。《个人购房担保借款合同》约定，胡金林应协助配合农业银行番禺支行自合同签订之日起180日内办妥抵押预告登记，合同签订之日起180日内办妥抵押登记。现农业银行番禺支行据此主张要求胡金林及宏富公司配合办理涉案房产的不动产权属登记手续及抵押登记手续。第一，《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，涉案房产尚未办理产权登记。农业银行番禺支行要求胡金林及宏富公司协助办理房屋权属证书，涉及物权的确认问题，农业银行番禺支行作为金融借款合同一方当事人，仅享有债权请求权，其无权就涉案房产的物权确认主张权利。第二，根据宏富公司向胡金林发出的通知函，涉案房产办理不动产权证尚需要胡金林签署《商品房买卖合同面积变更确认协议》，以及向税务局交纳契税并取得《中华人民共和国税收完税证明》，现胡金林下落不明，办理不动产权证存在履行障碍。第三，根据《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机关申请预告登记。预告登记后，未经预告登记人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”之规定，预告登记本身不创设权利，其旨在保障针对物权变动的债权请求权，即农业银行番禺支行在抵押登记条件成就时对房屋办理抵押权登记享有请求权。根据《房屋登记办法》第四十三条的规定，办理抵押权登记时应当提交房屋所有权证书或者房地产权证书。如上所述，农业银行番禺支行诉请胡金林及宏富公司配合办理涉案房产的房屋权属证书缺乏依据且存在履行障碍，而基于涉案房产尚未办理产权登记，抵押登记条件尚未成就，农业银行番禺支行诉请胡金林及宏富公司配合办理涉案房产的正式抵押登记手续亦缺乏法律依据。综上，一审法院对农业银行番禺支行的诉请依法不予支持。胡金林经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃相应的诉讼权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国物权法》第九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回农业银行番禺支行全部诉讼请求。本案受理费100元，由农业银行番禺支行负担。二审中，农业银行番禺支行向本院提交以下证据：证据1.《预购商品房抵押权预告登记权利保护法律基础与路径选择》《人民司法（案例）》2016年第14期。拟证明：1.如开发商办理了房屋所有权首次登记，但因抵押权预告登记义务人的原因未办理房屋所有权登记的，在法律上可视为不正当地阻止房屋抵押权设立条件的成就，视为条件已经成就。法院可依职权追加开发商作为诉讼中的第三人，并在此情形下判决开发商协助消除此种障碍即协助将房屋所有权转移登记到房屋买受人也就是抵押权预告登记义务人名下，并判决在此之后预购商品房抵押权预告登记权利人可持该判决单方办理抵押权登记，从而实现抵押权；2.预购商品房抵押权预告登记已经具备转化为房屋抵押权登记条件，但因抵押权预告登记义务人的原因未办理的，预购商品房抵押权预告登记权利人可以起诉请求抵押权预告登记义务人协助办理房屋抵押权登记，法院对此应予支持。证据2.广州市中级人民法院（2016）粤01民初535号民事判决书。证据3.广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初21712号民事判决书。证据4.广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初2916号民事判决书。证据5.安徽省芜湖市中级人民法院（2016）皖02民终893号民事判决书（人民法院案例选）（2017年第4辑，总第110辑）。拟共同证明：1.人民法院目前均按照最高人民法院的裁判指引，支持抵押预告登记权利人要求怠于履行的义务人协助办理产权登记与抵押登记的诉请；2.即便房产已被多家法院进行多轮查封，但并不影响法院裁判要求办理产权登记与抵押预告登记转为正式抵押登记。证据6.《不动产登记操作规范》（节选）【国土资规（2016）6号】。拟证明《不动产登记操作规范》第9.1.4条的规定，商品房被预查封的，不影响办理国有建设用使用权及房屋所有权首次登记以及预购商品房预告登记转国有建设用使用权及房屋所有权转移登记；第14.1.6条规定，有查封登记的，不予办理抵押登记，但在商品房抵押预告登记后办理的预查封登记，不影响商品房抵押预告登记转抵押权首次登记。宏富公司对上述证据发表质证意见：对农业银行番禺支行的证据三性无异议。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。二审庭询时，农业银行番禺支行表示愿意代为缴纳契税。本院认为，本案二审的争议焦点是农业银行番禺支行是否有权要求胡金林和宏富公司配合办理涉案房屋的不动产权属登记及抵押登记手续。《个人购房担保借款合同》约定胡金林应协助配合农业银行番禺支行自合同签订之日起180日内办妥抵押预告登记，自合同签订之日起180日内办妥抵押登记。预告登记，是为保障将来物权的实现，按照约定向登记机构申请办理的登记。涉案房屋已办理抵押预告登记，农业银行番禺支行享有请求办理抵押权登记的权利，胡金林负有配合办理抵押登记的义务。根据广州市番禺区不动产登记中心于2018年9月30日向宏富公司发出的《广州市不动产首次登记告知通知书》，宏富公司申请的位于番禺区大石街迎宾路201号星河湾盛荟园7栋不动产的首次登记已核准登记，该通知书所附房屋清单包括涉案房屋。因此，涉案房屋已由开发商办理了所有权首次登记，具备办理登记至买受人胡金林名下的产权登记条件。由于胡金林未配合宏富公司办理涉案房屋的产权证书及未缴纳相关的税费，导致涉案房屋无法办理登记至胡金林名下的产权登记手续，进而导致抵押预告登记无法转为正式抵押登记，侵害了农业银行番禺支行应当享有的合法权益。胡金林能够履行而怠于履行抵押登记义务，应视为抵押权设立条件已成就。一审法院认为抵押权设立条件未成就，适用法律错误，本院予以纠正。宏富公司对于履行配合义务没有异议，故在具备物权登记条件的情况下，农业银行番禺支行有权要求胡金林配合宏富公司办理涉案房屋的不动产权属登记手续，并同时要求胡金林配合农业银行番禺支行办理该房屋的抵押登记手续。由于办理产权登记是办理抵押登记的必要条件，办理产权登记手续并不等同于物权确认，农业银行番禺支行要求办理产权登记的目的是为了办理抵押登记，一审法院认为农业银行番禺支行的诉讼请求是就涉案房屋的物权确认主张权利，存在不当，本院予以纠正。在办理涉案房屋的不动产权属登记过程中，农业银行番禺支行可代胡金林向相关税费征收部门代缴相关税费，并可在代缴后另循法律途径向胡金林追偿。至于涉案房屋的查封问题，参照国土资源部印发的《不动产登记操作规范（试行）》第14.1.6条第7项规定“有查封登记的，不予办理抵押登记，但在商品房抵押预告登记后办理的预查封登记，不影响商品房抵押预告登记转抵押权首次登记”，涉案房屋尚未办理不动产权属登记，存在的多个司法查封属于预查封，且均在抵押预告登记后办理，故涉案房屋存在的司法查封不能成为阻却抵押权首次登记的理由。综上所述，中国农业银行股份有限公司广州番禺支行的上诉请求成立，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初3850号民事判决；二、在本判决发生法律效力之日起三十日内，胡金林配合广州宏富房地产有限公司办理将广州市番禺区房登记至胡金林名下的不动产权属登记手续，同时，胡金林配合中国农业银行股份有限公司广州番禺支行办理该房屋的抵押登记手续并将中国农业银行股份有限公司广州番禺支行设定为第一顺位抵押权人。一审案件受理费100元，由胡金林负担；二审案件受理费100元，由胡金林负担。本判决为终审判决。审判长 李 杰审判员 王泳涌审判员 汪 婷二〇二〇年十一月四日书记员 曾 正肖蓉