江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏02民终1791号 上诉人（原审原告）：无锡市华亨置业发展有限公司，住所地宜兴市宜城街道东山西路。 法定代表人：蒋金坤，该公司董事长。 委托诉讼代理人：史科蓉，江苏法舟（宜兴）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邢新，江苏法舟律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江苏丰义建筑安装工程有限公司，住所地宜兴市官林镇丰义西街。 法定代表人：吴南松，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张祖仁，该公司员工。 委托诉讼代理人：强志勤，江苏施源律师事务所律师。 上诉人无锡市华亨置业发展有限公司（以下简称华亨公司）与上诉人江苏丰义建筑安装工程有限公司（以下简称丰义公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服宜兴市人民法院（2018）苏0282民初345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 华亨公司上诉请求：撤销一审判决，裁定发回重审或改判支持其一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由丰义公司负担。事实和理由：一、关于工期逾期天数及责任认定。1.丰义公司一审中提供的工程联系单不符合双方约定的形式，均非有效签证单，且未就上述所谓停工事由是否实际发生，是否与案涉工程停工存在必要因果关系进行举证，不符合合同约定的工期顺延事由，一审法院迳行酌定丰义公司顺延工期50天无事实依据，应予纠正。2.其对工期逾期没有责任，其直接分包的项目仅系遮阳帘和进户门两项，其中遮阳帘不在案涉工程竣工验收范围之内，不可能对工期产生影响；而进户门项目已于2016年12月底已经完成施工，如丰义公司作为总包方能够按约定工期完成施工，分户门根本不会影响案涉工程竣工。至于在丰义公司逾期期间进户门的更换，该时间为2017年3月，距离2017年6月27日六方竣工验收还有近三个月时间，不会对工期拖延产生影响。此外，根据双方约定，华亨公司指定分包的工程项目应计入丰义公司总包管理范围及总工期，丰义公司据此收取配合费，即便指定分包的项目出现逾期，逾期责任也应由丰义公司承担。3.一审法院滥用自由裁量权，即便按照丰义公司可顺延工期50天计算，一审法院判令丰义公司仅承担300万元逾期违约金也无依据。违约方丰义公司未能提供任何证据证明华亨公司主张的违约金过高，一审法院迳行将举证责任分配给华亨公司，属举证责任分配错误。二、关于诉讼代理费。合同明确约定丰义公司应承担违约救济所产生的律师费，其也向宜兴市东山法律服务所支付了265280元，一审法院以判决支持的金额认定该项损失，缺乏法律依据。 丰义公司辩称：一、关于工期逾期天数及责任认定。1.其已举证由监理方签字的工程联系单，可以证明工期顺延的事由，如华亨公司对此持有异议，应提供相关反证。2.其对工期延误没有责任，华亨公司无证据证明其存在违约行为，系华亨公司自行指定分包的项目造成了竣工日期延后。3.案涉工程虽然竣工时间推迟，但因房价上涨因素，华亨公司无任何实际损失。二、关于诉讼代理费。《景湖天成三期建筑工程施工承包合同之补充协议》并非为案涉工程签订，实际应是景湖天成二期的补充协议；即便应支持诉讼代理费，也不应按照华亨公司实际支付的来认定。其他意见同上诉意见。 丰义公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回华亨公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一、关于工期逾期天数及责任认定。1.一审法院以竣工验收日期2017年6月27日作为案涉工程的竣工日期加以认定与事实不符，应当以案涉工程分户验收时间即2016年12月作为竣工日期。此外，其已举证涉案工程12幢505室业主在2016年12月份经发包人同意进行了装修，应视为发包人实际使用了该工程。2.关于工期顺延天数，其已致函监理单位，监理单位进行了签字，一审法院应当对其主张的工期顺延天数全部予以确认。3.根据合同约定，华亨公司应当在28天内向监理人提出索赔报告，如未提出，则丧失要求赔付的权利，现华亨公司提出索赔的时间远远超过28天，已丧失请求索赔的权利。4.其在施工过程中一直按照华亨公司的要求及进度施工，不存在逾期事项，反而是华亨公司直接分包项目完成时间滞后，造成了其窝工损失。合同约定因承包人原因造成工期延误及如连续三个月未完成进度计划则按延误工期处罚，但现有证据不能证明存在上述情形。5.华亨公司迟至2017年7月1日才支付2924万元，未按约在分户验收的时间即2016年12月支付工程款进度款，其有权主张顺延竣工日期。6.其按约施工保证了工程预售如期进行，未造成华亨公司损失，一审法院酌定丰义公司承担300万违约金，有失公允。二、关于诉讼代理费。《景湖天成三期建筑工程施工承包合同之补充协议》，实际上是景湖天成二期工程的补充合同，该合同载明的工程面积与本案诉争的三期工程面积不符，且合同签订时间与本案三期工程的施工合同签订时间相隔三四年之久，不能作为本案支持诉讼代理费的依据。 华亨公司辩称：一、关于工期逾期天数及责任认定。1.竣工时间应以竣工验收日期为准，丰义公司主张以分户验收时间作为竣工时间无依据，且丰义公司主张2016年12月即已完成分户验收与事实不符。单个业主装修房屋不能作为整个工程竣工日期的认定依据，案涉工程不因单个业主的装修而移交。2.丰义公司制作的有关工期顺延的工程联系单未经其签字，且无证据证明存在顺延事实，无法证明对工程施工产生影响，不应认定顺延期限。3.专用条款7.5.2条中关于甲方有权单方面罚款并在财务决算中从乙方工程结算款中扣除的约定，变更了通用条款中有关28天索赔期的约定，且索赔期的约定涉及当事人重大权利义务，丰义公司主张适用该通用条款不能成立。4.从一审其举证的证据可以看出，案涉工程分户验收并非2016年12月，丰义公司于2017年6月15日提交工程付款申请表，其亦按时付款，不存在迟延付款的情形，丰义公司以此主张可迟延竣工没有依据。二、关于诉讼代理费。《景湖天成三期建筑工程施工承包合同之补充协议》虽然没有落款时期，但协议名称明确载明系景湖天成三期，且明确约定不让利，该情节与三期实际履行一致，亦与二期工程让利明显不同，丰义公司主张该协议系二期的补充协议依据不足。其他答辩意见同上诉意见。 华亨公司向一审法院起诉请求：判令丰义公司承担工期逾期违约金8820000元及律师费265280元。事实和理由：2015年4月，其与丰义公司签订了“景湖天成”建设工程施工合同及补充协议各一份。双方对各自的权利义务、违约处理有了明确的约定。合同约定该工程自2015年5月1日至2016年12月31日止，同时对工期的顺延及程序都有约定。现丰义公司在合同履行期拖延工程长达147天，按合同约定应承担违约金每幢每天20000元，共计8820000元。 丰义公司一审辩称：1.根据合同19.3条约定，发包人应当在28天内向监理人提出索赔报告，如未提出，则丧失要求赔付金额的权利。故华亨公司提出索赔请求远远超过28天，丧失了请求索赔的权利；2.涉案工程逾期的原因是华亨公司直接分包的进户门、防火卷帘门、外遮阳系统、电梯等工程逾期，与其公司无关；3.涉案工程逾期竣工，并未给华亨公司造成损失，相反因房价的上涨，华亨公司是获益的，故不存在逾期损失；如存在损失，华亨公司主张的违约金过高，应予调整；4.2016年12月份，涉案工程12幢505室就有业主经发包人同意进行装修，应视为发包人实际使用了该工程，故不存在逾期。 一审法院认定如下事实： 2015年4月，华亨公司（发包人）与丰义公司（承包人）签订建设工程施工合同一份，约定由丰义公司承建景湖天成三期工程，工程范围为：10#-12#住宅楼建筑、结构施工图纸之建筑，水电安装。门窗、基坑土方回填、金属结构件、单元进户门、公共部位装饰、外立面装饰施工由甲方指定分包商，乙方协调配合管理。设备等不在乙方承包范围内。合同约定的工期总日历天数：610日历天。总工期为乙方完成承包合同内工作及分包完成分包工作（含施工图内甲方指定分包项目）合计工期在内。实际工期等于合同工期加上经甲方签字确认的顺延工期。签约合同价暂定为1.8亿元。合同第六条约定：通用合同条款系合同文件的组成部分。合同第二部分“通用合同条款”中第7.6条“不利物质条件”中约定：不利物质条件是指有经验的承包人在施工现场遇到的不可预见的自然物质条件、非自然的物质障碍和污染物，包括地表以下物质条件和水文条件以及专用合同条款约定的其他情形，但不包括气候条件。承包人遇到不利物质条件时，应采取克服不利物质条件的合理措施继续施工，并及时通知发包人和监理人。监理人经发包人同意后应当及时发出指示，指示构成变更的，承包人延误的工期由发包人承担。第13.2条“竣工验收”中第13.2.1条“竣工验收条件”，工程具备以下条件的，承包人可以申请竣工验收：（1）除发包人同意的甩项工作和缺陷修补工作外，合同范围内全部工程以及有关工作，包括合同要求的试验、试运行以及检验均已完成，并符合合同要求……第19.3条“发包人的索赔”：根据合同约定，发包人认为有权得到赔付金额和（或）延长缺陷责任期的，监理人应向承包人发出通知并附有详细的证明。发包人应在知道或者应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利。发包人应在发出索赔意向通知书后28天内，通过监理人向承包人证实递交索赔报告。合同第三部分“专用合同条款”中约定监理人为江苏鸿成监理咨询有限公司（以下简称鸿成公司），发包人代表余洪强，项目经理张祖仁。第3.5.2条“分包的确定”：允许分包的专业工程包括：水电安装、门窗、基坑土方挖运及回填、金属结构件、单元进户门、公共部位装饰、外立面装饰。建筑结构施工图纸范围内：门窗、金属结构件、公共部位装饰、外立面装饰施工由甲方指定分包乙方收取3%配合费，其他项目不计取配合费。水电费不在内。第7.5.1条“因发包人原因导致工期延误”第1点约定：非因承包人原因造成的连续停电停水超过8小时的按每超过8小时工期顺延一天；超过4小时顺延半天；未满4小时不计算。第3点约定：因甲方原因造成的工期延误，工期顺延，不计算其他费用。工期顺延由乙方在事件发生后7天内提出，就延误的工期以书面方式向工程师提出报告。甲方工程师在收到报告14天内予以确认，到期不予确认也不提出修改意见，视同同意顺延工期。第7.5.2条“因承包人原因导致工期延误”逾期竣工违约金的计算方法为：因承包人原因造成延误工期在≤30天的，每栋每天承担5000元罚款；在30＜延误工期≤60天的，每栋每天承担10000元罚款；延误工期在＞60天的，每栋每天承担20000元罚款。第12.4.1条“付款周期”约定：已具备竣工验收条件开始支付后（甲方原因除外）付至已完工程量的50%；竣工验收期满二年且结算经双方确认后累计支付至工程结算造价的80%；竣工验收期满三年工程款累计支付至财务决算的95%；余款待质保期满扣除维修费用后无息付清。2015年11月3日，双方签订《景湖天成三期10#、11#、12#楼施工合同补充协议》，对原合同中的“3.”修改为：“门窗、基坑土方挖运及回填、金属结构件、单元进户门、公共部位装饰、外立面装饰”。 丰义公司在承接景湖天成三期项目后，将地下室水电安装、通风工程分包给苏建中，将水电安装分包给吴南平、徐卫平，将栏杆工程分包给吴春平，将铝合金窗工程分包给储建平，将防水等工程分包给王国华，将其中的10#土建工程分包给史顺琪，自己承建了11#、12#的土建工程。华亨公司自行分包了进户门和外遮阳等工程。2015年6月1日，涉案工程开工。后双方因工程款产生争议。史顺琪、王国华等实际施工人向法院起诉丰义公司、华亨公司要求支付工程款。 另查明：2017年12月18日，华亨公司与宜兴市东山法律服务所签订委托诉讼代理合同，约定诉讼标的为882万元，由王祥君代理本案，华亨公司支付律师费265280元并开具了相应发票。 一审中，双方对下列问题产生争议：一、涉案工程竣工时间如何认定？二、工期是否存在顺延情形？三、华亨公司是否丧失索赔权利？四、工期逾期的过错如何认定？五、工期逾期违约金如何计算？六、丰义公司是否应承担诉讼代理费？ 一、对于涉案工程竣工时间如何认定的问题，双方进行了举证质证 华亨公司认为，涉案工程整体竣工验收时间为2017年6月27日。并提供了下列主要证据： 1.城建档案馆调取的涉案房屋的六方竣工验收证明书及竣工验收报告，用以证明涉案工程于2017年6月27日通过竣工验收。 2.涉案工程质量分户验收汇总表，用以证明涉案工程的竣工验收日期为2017年6月27日。 该汇总表上载明验收时间为：2016年12月3日-2016年12月6日，验收情况为：对每户的安装工程、防水工程、公共部位、室内地面、墙面、顶棚抹灰、门窗工程、室内空间尺寸、护栏、玻璃质量进行了分户验收。下方三方盖处施工单位处日期有修改痕迹，建设单位、监理单位处日期为2017年6月26日。 3.六次会议纪要，用以证明2017年3月-6月期间涉案工程存在许多实际未完工项目。 2017年4月15日会议纪要载明：10#楼总包史顺琪：土建春节前已具备验收条件，但各配合班组全部未达到验收条件，等各配合班组全部完工后一个礼拜之内清扫结束，可以验收。12#楼吴南松：土建已全部完成，室内修补已基本完成……楼梯间涂料踢脚线要抓紧完成，公共部门地砖空鼓抓紧修……。 2017年4月22日会议纪要载明：10#楼水电徐卫平：保证在月底完成所有工作。11、12#楼水电吴南平：保证在月底前完成所有工作。地下室水电苏建中：等电缆到货后穿完就基本结束了。…… 2017年5月6日会议纪要载明：10#总包史顺琪：配套单位到底什么时候能完工要给一个明确答复。10#水电徐卫平：水电施工大体已结束，管道井弱电桥架里还有光纤、有线电视线没穿，导致桥架盖板不能盖，要尽快安排他们来穿完，我们好手边。公共部位防火门监控、电源监控设备未到，到货后大概3天能装完。地下室收边工作还要3天完成。…… 2017年5月13日会议纪要载明：余总：上次会议要求所有施工单位在10号前要撤场，但时至今日没有一家单位退场，要求施工单位尽快撤场…… 2017年5月20日会议纪要载明：9、10#水电徐卫平：安装工作基本结束，剩下调试工作，24号前调试结束，具备验收条件。余总：消防验收定在25号左右，所有配套单位在25号前必须完工…… 4.监理发给丰义公司的工程联系单，用以证明竣工验收前仍有遗留问题整改。 5.空气检测报告、通球检测报告、绝缘检测报告，用以证明工程竣工时间在2017年6月份。 丰义公司对证据1真实性不认可，认为是伪造的；对证据2中载明的分户验收时间认可，但对施工单位签字时间有篡改痕迹不认可；对证据3真实性无异议，但不能实现证明目的；对证据4真实性不清楚，即便该证据属实，并不能证明工程尚未竣工；对证据5均为华亨公司委托检测，故延期责任在华亨公司。 丰义公司认为其公司承包范围内的工程均于2016年12月份分户验收时竣工，剩余的是一些修补、维修工作。2016年8月底其公司已经撤场，现场剩余几个人员负责维修事项。由于华亨公司自行分包的进户门、防火门等工程验收，故造成涉案工程综合验收于2017年6月27日通过。丰义公司提供了下列主要证据： 6.八份会议纪要，用以证明华亨公司自行分包项目影响了工期。 2015年10月10日会议纪要载明：余洪强：前段时间各项目部为抢进度，作出了很大贡献…… 2016年6月18日会议纪要载明：工程师杨剑：进度基本满足要求…… 2016年8月27日会议纪要载明：工程部经理王玉明：公司计划9月10-15日公用事业局进场，10月15日-11月15日燃气施工，11月15日-12月15日市政道路施工，12月15日-17年1月15日铺装、绿化。 2017年3月18日会议纪要载明：吕伯中：目前现场施工进度滞后严重，外墙涂料12#楼、10#楼和9#楼完成50-60%，11#完成70%，离建设单位3月底全部完工的总目标还有13天，工期相当紧张。各施工单位汇报现场进度：10#史顺琪：后天开始室内修补，地下室修补已完成；外遮阳谈赛军：12#电梯不能使用，我们的材料运不上去，9、10#楼已经安装的差不多了。4栋楼下面几层外墙涂料不完成，外遮阳不能安装。防火门万云龙：保证在3月底完工。 7.三期10#、11#、12#单位工程质量竣工验收记录，其上载明分部工程验收、质量控制资料核查、安全和使用功能核查及抽查结果、观感质量验收均合格。施工单位签署时间为2016年12月15日，建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位签署时间为2017年6月26日。 8.2017年5月19日丰义公司发送的函件及2017年5月31日华亨公司的回复函，用以证明因水电4月30日才送达小区，消防和电梯也一直未到位，故导致工程逾期。 9.2016年10月-2017年3月期间的工程联系单，其上载明土建于2016年12月30日前完成，但因为电梯、公共部位涂料、防火门、煤气、自来水、供电、外遮阳卷帘等工作未完成，导致其公司无法进行后续施工，影响工程进度及工程竣工。并督促华亨公司尽快进行节能验收和土建分户验收工作等。该联系单由监理签收。 10.2017年3月17日监理出具证明，载明12号楼505室2016年12月开始装修。 11.2017年6月监理盖章的情况说明，载明涉案工程进户门安装时间2017年4月22日-2017年6月结束。 12.涉案工程11#、12#房节点时间，载明2017年3月4日-6月14日的各个节点，上述节点并非系丰义公司承包范围。该证明有监理公司盖章。 13.外遮阳分包工程资料移交表、消防工程验收申报表，用以证明外遮阳工程于2017年3月20日开工、2017年3月28日完工；消防工程于2017年5月20日通过验收。 华亨公司对证据6真实性不认可，认为丰义公司盖了监理公司的章；对证据7真实性认可。对证据8真实性认可，但认为即使存在丰义公司主张的逾期项目，也应向其公司提出要求延长工期的签证；对证据9其公司未盖章，不认可；对证据10不认可；对证据11均不认可，认为丰义公司应提供工期顺延签证；对证据12认为与本案无关联性，证据13中外遮阳资料移交表真实性认可，对消防工程验收申报表不认可。 此外，一审法院对负责进户门安装的徐井新进行调查。徐井新称进户门安装2016年年底已经完成，但2017年3月份进行了更换，更换时间20天左右，更换好后粉刷进场。更换是根据甲方的要求。换门时工地上有人在干活的。 对上述证据的真实性、关联性，因能够相互印证，一审法院均予以确认。 综合各证据，一审法院确认以下事实：涉案工程开工后，前期能够按照既定进度施工。2016年12月，双方组织对10#-12#楼的安装工程、防水工程、公共部位、室内地面、墙面、顶棚抹灰、门窗工程、室内空间尺寸、护栏、玻璃质量进行了分户验收，主体工程基本完工。2017年3月-5月期间，各土建工作尚余扫尾事项，但各配套班组包括水电、外墙涂料等分包项目出现滞后，尚未完工。此外，由华亨公司直接分包的外遮阳工程、进户门等也因华亨公司设计变更等情形在施工过程中。2017年6月27日，涉案工程通过六方竣工验收。 对此，一审法院认为，应以2017年6月27日确定涉案工程竣工时间。理由为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。该条中的“竣工”应指承包人完成了建设工程施工合同中约定的施工任务。本案中，合同约定丰义公司的施工范围为土建、水电安装，且合同亦约定，合同范围内全部工程以及有关工作，包括合同要求的试验、试运行以及检验均已完成，并符合合同要求，是承包人申请竣工验收的条件。丰义公司主张涉案工程其承建部分已于2016年12月份分户验收时竣工，但其提供的证据仅表明2016年12月主体工程进行分户验收，并不能证明其承建的所有工程内容均已达到竣工验收条件。且从双方会议纪要看，2017年6月前，丰义公司及其分包项目实际施工人仍在施工现场进行施工、扫尾、维修、调试等竣工验收前的工作，故不能认为工程已经竣工。故应按照2017年6月27日工程整体竣工验收合格之日确定本案的竣工时间。丰义公司认为，在工程未经竣工之前，12号楼505室开始装修，应视为华亨公司擅自使用涉案工程。对此，法院认为擅自使用涉案工程应以转移占有为方式，本案情形属于个别使用，不能就此认定涉案工程已经交付使用或实际竣工。因此，涉案工程实际施工时间自2015年6月1日起至2017年6月27日止，实际施工天数758天。 二、针对本案工期是否有顺延情形，双方进行了举证质证 丰义公司提出存在84天的工期顺延，已向监理鸿成公司提出申请。并提供了下列证据： 14.2015年6月25日工程联系单，载明：基础塌方、打槽钢桩、重新喷锚，2016年6月16日-2015年6月22日非承包人原因造成工期延误7天。 15.2016年6月10日工程联系单，载明：宜兴市高考期间，2016年6月7日至2016年6月8日，因受相关主管部门政策影响造成工期延误共计2天。 16.2016年9月10日工程联系单，载明：杭州G20峰会期间，2016年9月1日至2016年9月6日，受相关主管部门政策影响造成工期延误共计6天。 17.2016年7月12日工程联系单，载明:受台风暴雨恶劣天气影响，恒通路铁路涵洞口水深道路封闭，2016年6月26日至2016年7月7日非承包人原因造成工期延误共计12天。 18.2016年12月6日工程联系单，载明：临时道路被挖断期间，2016年11月9日至2016年11月14日，2016年12月19日至2016年12月23日非承包人原因造成工期延误共计11天。 19.2016年11月25日工程联系单，载明：工地停电日期2016年4月8日、2016年11月10日非承包人原因造成工期延误共计2天。 20.2017年2月16日工程联系单，载明：市政道路路面混凝土浇筑及保养期间，现场道路封闭，道路封闭时间为2016年12月31日至2017年1月17日、2017年1月20日至2017年2月13日，非承包人原因造成工期延误共计43天。 华亨公司对证据14-18的真实性不予认可，认为其没有收到过。对此，华亨公司提供了鸿成公司监理张欢、吕伯中、张**峰等出具的证明，主要内容为其公司签收丰义公司的工期顺延工程联系单仅系归档，不代表认可工期顺延。工期顺延必须经建设单位同意并批准。上述证明仅对证据15中的相关事实做了确认。 一审法院对鸿成公司监理张**峰、张欢就工程联系单载明的情况做调查，其称：对证据14，当时确实有这个情况，造成临时道路塌方，但现场没有停工；对证据16，其因休息不清楚现场，但确实建设局有文件要求工地停工；对证据17确实存在水淹桥洞、进出车辆不能走的情形，但不一定导致现场停工。其休息不在现场；对证据18、19不记得了，但客观上停电不一定导致停工；对证据20，确实存在市政道路修理、保养的情况，而且那时是年底了，但其有时候会看到有人在工地干活。 关于争议焦点二，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定：当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。本案中，虽然双方合同约定顺延工期需经华亨公司签字确认，但丰义公司已在合同约定的期限内提出工期顺延申请，并经监理方签字确认。经向监理核实，实际施工中确实存在证据14、15、16、17及证据20工程联系单上载明的事实；对证据18、19，尽管监理表示记不清，但未明确表示不存在，华亨公司也未提出就该事实的反驳证据，对存在上述事实法院予以确认。根据双方专用条款约定：连续停电、停水可以顺延工期；通用条款也约定，承包人遇到不利物质条件时，应采取克服不利物质条件的合理措施继续施工，及时通知发包人和监理人。监理人经发包人同意后应当及时发出指示，指示构成变更的，承包人延误的工期由发包人承担。可见，合同约定含义是在发生不利物质条件时，应判断该不利物质条件是否能通过采取合理措施克服，对不能克服的，经发包人同意，才能构成工期顺延。对于证据14、15、16、19中载明的顺延事项系合同约定的顺延内容或因政策等因素无法避免，对此，尽管丰义公司提出工期顺延申请未得到华亨公司的确认，但因符合合同约定，法院予以支持。对证据17、18、20中载明的顺延事由，属于“不利物质条件”，丰义公司并未举证证明采取合理措施克服，且丰义公司主张的天数相对过长，略显不合理，故对丰义公司主张的顺延天数不予支持，但考虑到上述事由在实践中确实会对施工进度产生影响，法院酌情支持丰义公司主张天数的50%，即33天。综上，确认顺延天数为50天。 综上，一审法院确认，双方合同约定的工期为610个日历天，实际施工时间为758天，其中工期顺延50天，实际逾期98天（758-610-50）。 三、围绕华亨公司是否已经丧失工期索赔的权利。丰义公司认为，合同第19.3条约定，发包人应当在28天内向监理人提出索赔报告，如未提出，则丧失要求赔付金额的权利。华亨公司则认为，合同第19.3条条款属于格式条款，并非当事人真实意思的表示。丰义公司及其分包人出现了逾期，应由丰义公司承担赔偿责任。 对此，一审法院认为，华亨公司并不丧失向丰义公司主张工期违约的权利。理由为：1.合同约定28天的索赔期限系规定在“通用条款”中，是根据《建设工程施工合同文本（示范文本）》移植而来。尽管该内容系合同的组成部分，但并不一定是当事人真实意思表示，尤其是在涉及双方当事人丧失相关权利义务的重大条款上，应以“专用条款”来约定而非仅能通过“通用条款”约定，而在“专用条款”中并没有28天索赔期的约定。2.本案双方争讼的是工期逾期违约的索赔，判断工期是否存在逾期，是较为复杂的过程，工期合理顺延、不可抗力、各方因素、工程结算等均会影响工期的计算。故要求华亨公司在工程竣工后28天内即提出工期索赔既不客观也不可理。故对丰义公司主张华亨公司已经丧失工期索赔的权利不予支持。 四、围绕工期逾期双方各自的过错。华亨公司认为，丰义公司实际施工完工比约定逾期了148天，应承担全部逾期责任。丰义公司认为，因华亨公司专项分包工程如进户门、防火门、电梯的完工时间产生逾期，与丰义公司无关。 一审法院认为，根据上文查明的事实，丰义公司存在工期延误的情形，但鉴于华亨公司直接发包给案外人的消防门、进户门存在设计变更、修理、更换等情形，与涉案工程在竣工验收上存在一定关联性，事实上对工期产生了一定影响。故在工期延误中损失负担应予以适当考虑。 五、围绕工期逾期违约金的计算标准，华亨公司主张，涉案工程合同金额1.8亿元，实际按政府定价的销售价8亿元。因逾期违约，导致华亨公司增加了财务成本3000多万元。具体为2015年5月至2017年6月其公司向相关银行进行了项目借款，共支付工期延误147天的利息57172831元,现要求按照882万元主张。丰义公司认为，即使存在工期延误，并未对华亨公司造成损失，华亨公司预售并未推迟，对其没有损失，即便存在损失，合同约定的违约金过高，要求调低。 一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。本案中，合同约定延误工期在＞60天的，每栋每天承担2万元罚款，即6万元/天（对此一审法院有笔误，表述为8万元/天）。鉴于华亨公司未举证证明其推迟预售，或向业主承担了逾期交付违约金。华亨公司实际发生的是因工期拖延造成资金回笼推迟，财务成本增加的损失。合同约定的违约金过高，应予以调整。华亨公司主张其财务成本增加近五千多万元，但未提供证据。丰义公司主张华亨公司未产生损失，亦未提供证据证明。对于工期逾期违约金，法院将结合合同约定、工期顺延天数、双方当事人过错程度、合同履行情况等因素，酌情确定丰义公司应承担的工期逾期违约金为300万元。 六、对于诉讼代理费是否应予支持。华亨公司提供了双方签订的《景湖天成三期建筑工程施工承包合同之补充协议》，其上载明：建设单位开发的景湖天成三期住宅小区项目位于环科园氿西路西侧，约十多万平方米……第四部分第二项“乙方责任”第16点约定：承担因争议发生的一切诉讼费、律师费、鉴定费及违约金。该份合同上未载明签署时间。据此，华亨公司认为丰义公司应承担其公司因本案支付的诉讼代理费。丰义公司认为，该份合同虽载明为“三期”但实际是景湖天成“二期”工程的补充合同，因为合同载明的工程面积与实际三期工程的面积不符。一审法院认为，华亨公司提供的补充协议尽管未载明合同签订时间，但其合同标题明确为景湖天成三期工程，合同内容也符合景湖天成三期的实际情况，仅面积处与实际工程面积不符，该疑点不足以证明该补充协议实际为二期工程。故确认该协议系涉案工程的补充协议，对双方均有约束力，丰义公司应承担诉讼代理费。至于金额，按实际支持的逾期违约金额比例，对其中合理部分予以支持，确定为9万元。 综上，一审法院认为，华亨公司与丰义公司签订的关于景湖天成三期工程的建设工程施工合同，系双方当事人真实意思的表示，不违反法律规定，应属有效。丰义公司存在工期违约情形，应向华亨公司承担工期逾期违约金300万元及律师费9万元，共计309万元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条之规定，作出如下判决：一、丰义公司于判决发生法律效力之日起十日内支付华亨公司工期逾期违约金及律师费共计309万元；二、驳回华亨公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费75397元，由丰义公司负担25643元，华亨公司负担49754元。 二审查明事实与一审法院认定事实相同，本院对一审法院已查明事实，依法予以确认。一审法院判决书中出现的若干笔误，本院已直接在前文中予以了更正。 二审中，丰义公司为证明系华亨公司指定分包原因导致工程逾期竣工，华亨公司无实际损失，生效判决已认定案涉工程已于2016年12月通过分户验收等主张，提供建筑节能单项验收资料、建设工程消防验收资料、特种设备使用标志照片，来源于网络的景湖天成三期开盘及价格打印件、生效民事判决书等证据。就此，华亨公司质证认为，除拍摄的特种设备使用标准照片真实性无法确认外，对其他材料的真实性、合法性均无异议，但对上述证据的证明目的不予认可，其中认为建筑节能工程系丰义公司负责施工，消防工程与电梯工程逾期验收系因丰义公司水电逾期完工导致。 华亨公司为证明丰义公司逾期完工给其造成的实际损失远高于一审法院支持的违约金，提供《商品房预售类行政许可决定书》、销售备案系统内截图、借款合同及利息支付凭证等材料复印件；另为证明《景湖天成三期建筑工程施工承包合同之补充协议》系双方在履行景湖天成三期时签订，提供颁发时间分别为2012年8月7日、2015年4月2日的《建设工程规划许可证》、签订日期为2012年10月18日的《景湖天成三期建筑安装工程施工承包合同补充协议》。就此，丰义公司质证认为:1.对《商品房预售类行政许可决定书》真实性予以认可，但该决定书与销售备案系统内截图，不能证明系工期延误事实，也不能证明工期延误与案涉楼盘预售之间的关系；借款合同及利息支付凭证等真实性无法确认，无法证明该些款项用于案涉工程，且相关利息支出与其没有关系。2.对2份《建设工程规划许可证》及《景湖天成三期建筑安装工程施工承包合同补充协议》的真实性无异议，对上述证据的证明目的不予认可。 根据2012年8月7日、2015年4月2日的《建设工程规划许可证》及签订日期为2012年10月18日的《景湖天成三期建筑安装工程施工承包合同补充协议》，本院补充查明：2012年8月7日宜兴市规划局就华亨公司建设规模47167平方米，总面积70958平方米，共15幢建筑，建设项目名称为“景湖天成三期住宅小区”的建设工程颁发建设工程规划许可证。2015年4月2日宜兴市规划局就华亨公司建设规模80015平方米，总面积111254平方米，共4幢建筑，建设项目名称为“景湖天成三期”的建设工程颁发建设工程规划许可证。双方一致认可建设项目名称为“景湖天成三期住宅小区”的建设工程后变更为景湖天成二期，2012年10月18日，双方就该工程签订《景湖天成三期建筑安装工施工承包合同补充协议》，其中第七部分工程让利约定“本工程最终结算审定总造价下浮3%做为乙方让利给甲方。”本案诉争的《景湖天成三期建筑工程施工承包合同之补充协议》第二部分第四项约定“本工程不让利”。 以上事实，由建设工程规划许可证、协议、当事人陈述在卷佐证。 本案二审争议焦点: 一、涉案工程竣工时间应如何认定，工期是否存在合理顺延情形，一审法院酌定的顺延天数是否恰当，工期逾期的责任应如何认定？二、华亨公司是否丧失索赔权利，一审法院酌定的工期逾期违约金应否调整？三、华亨公司主张的诉讼代理费是否具有合同依据，可支持金额应如何认定？ 本院认为： 一、关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条明确规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，丰义公司主张应以分户验收时间认定竣工时间，无法律依据，且与此后会议纪要所显示的丰义公司及其分包项目实际施工人仍在现场实施竣工验收前的工作不符，一审法院不予采纳，并无不当。司法解释虽然规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，但该规定目的在于明确发包人擅自使用未经竣工验收的工程相关风险与责任分配，且具有严格的要件。本案中。个别业主对房屋进行装修，不属于该条款所中所称的擅自使用，亦不构成整个工程的转移占有，丰义公司以个别业主装修的时间点作为竣工日期，无法律依据。一审法院未予采纳，并无不当。据此，一审法院根据案涉工程竣工验收合格之日认定竣工日期为2017年6月27日，于法有据，丰义公司的相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于案涉工程是否具有工期顺延的合理事由及顺延天数应如何认定的问题。经审查，丰义公司所举证的工期延期申请均由监理方签字确认，监理方在接受一审法院调查时，亦明确认可5份工程联系单中载明的事实，对另外2份工程联系单虽表示记不清楚了，但并未否认当时签字的事实，华亨公司一、二审中对相关联系单载明事由提出异议，亦未提出相反证据推翻，一审法院认定相关工程联系单中载明的事实客观存在，并无不当。关于一审法院认定的工期顺延天数是否恰当的问题。本案当事人均未请求以鉴定方式进行查明，一审法院根据日常生活经验及本案实际情况对相关工期顺延天数进行酌定，并无明显不当。经审查，证据14、15、16、19中载明的“基础塌方、打槽钢桩、重新喷锚”“高考”“杭州G20峰会”“停电”均系合同约定顺延内容或因政策等因素无法避免的情形，一审法院认定为可顺延天数，并无不当。证据17、18、20中载明的顺延情形，客观上确实会对施工产生影响，一审法院结合丰义公司举证情况及主张天数的合理性，酌定顺延天数为33天，并未明显超出自由裁量范围，本院予以确认。华亨公司、丰义公司二审中虽均对此提出异议，但均无充足证据反驳上述酌定期限的合理性，本院不予采纳。 关于工期逾期责任应如何确定的问题。根据已查明事实，2017年3月-5月期间，各土建工作尚余扫尾事项，各配套班组包括水电、外墙涂料等分包项目出现滞后，尚未完工。而华亨公司直接分包的外遮阳工程、进户门等也存在设计变更、修理、更换等情形，客观上必然对涉案工程在竣工验收产生影响。据此，一审法院综合本案实际情况认定双方对工程延误均有影响，符合大众认知，并无不当。就此，丰义公司虽提出根据相关会议纪要，华亨公司曾肯定了相关进度及表示对进度基本满足要求，但该些会议纪要表述仅系概括性描述，且时间分别为2015年10月10日与2016年6月18日，不能作为其免除承担逾期责任的依据。丰义公司二审中所举证的证据仅能表明华亨公司若干指定分包的项目的竣工验收时间，无法证明其对逾期完工无责任，其欲以该些证据主张免责，本院不予采纳。因丰义公司并未就华亨公司相关款项逾期支付对其逾期施工产生实质性影响，丰义公司以此主张可顺延竣工日期理由并不充分，一审法院不予采纳并无不当。关于华亨公司提出的丰义公司就指定分包项目收取配合费，应由丰义公司就指定分包项目逾期完工承担责任的主张，因无证据证明丰义公司在此过程中存在未履行职责或未能合理安排配合分包工程的情况，华亨公司的该上诉理由，不能成立。一审法院认定双方对工程逾期均应承担责任，并无不当，本院予以确认。 二、关于争议焦点二。虽然案涉合同的通用条款中约定了28天索赔期限，但如一审所述，该条款属于涉及双方当事人权利义务丧失的重大条款，且未在专用条款中进行约定，一审法院未采纳丰义公司的相关抗辩主张，并无不当。关于一审法院酌定的违约金是否恰当问题。根据双方合同第7.5.2条就“因承包人原因导致工期延误”逾期竣工违约金的计算方法及延误天数，案涉工程延误总的违约金应为588万元，如前所述，因华亨公司、丰义公司对工期延误均存在责任，故一审法院结合合同约定、工期延误天数、过错程度等因素，酌定丰义公司应承担工期逾期违约金为300万元，并未明显超出自由裁量范围。丰义公司、华亨公司对此虽均持异议，但因逾期违约金的承担并非绝对以实际损失为依据，且华亨公司的相关融资与逾期完工之间亦缺乏必要关联，故双方关于调整违约金金额的上诉理由均不充分，本院不予采纳。 三、关于争议焦点三。丰义公司主张《景湖天成三期建筑工程施工承包合同之补充协议》实际上是景湖天成二期的补充协议，不能作为本案支持诉讼代理费的依据，但诉争补充协议中施工面积“十多万平方米”的表述与2012年8月7日宜兴市规划局颁发建设工程规划许可证中载明的建筑面积、总面积亦不相符，且《景湖天成三期建筑工程施工承包合同之补充协议》中关于“工程不让利”的约定与案涉工程相吻合，与景湖天成二期让利的实际不符。据此，丰义公司所提出的相关疑点尚不足证明其相关主张，一审法院结合合同标题及实际内容，认定该补充协议系为案涉工程签订，本院予以确认。虽然华亨公司在本案中实际支出的诉讼代理费为265280元，但该费用对应的诉讼标的并未获得法院全额支持，一审法院按照诉请金额与胜诉金额比例确定丰义公司应承担的诉讼代理费，符合双方合同约定的真实意思及公平原则。华亨公司主张应按照其实际支出的诉讼代理费予以支持，本院不予采纳。 综上，上诉人华亨公司、丰义公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费70282元（华亨公司、丰义公司分别预交75397元），由华亨公司负担38762元，由丰义公司负担31520元。华亨公司、丰义公司多预交的二审案件受理费由本院予以退回。 本判决为终审判决。 审判长  吕杰明 审判员  李 杨 审判员  景 鑫 二○二○年十一月十日 法官助理宁尚成 书记员程夫栎