湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终3258号上诉人（原审被告、反诉原告）：范小菊，女，1972年6月8日生，汉族，住襄阳市襄州区。委托诉讼代理人：王敏（范小菊之女），住襄阳市襄州区。委托诉讼代理人：刘洁，湖北真武律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北正英实业集团股份有限公司，住所襄阳市襄州区钻石大道**。法定代表人：殷武伦，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘爱华，女，该公司员工。委托诉讼代理人：杜贵印，湖北襄金律师事务所律师。上诉人范小菊因与被上诉人湖北正英实业集团股份有限公司（以下简称正英公司）租赁合同纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2020）鄂0607民初1746号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。范小菊上诉请求：1.撤销原判第二项“范小菊于本判决生效后十日内返还正英公司创业基金70000元”，改判驳回正英公司要求退还创业基金的诉讼请求；2.请求撤销原判第五项，改判正英公司赔偿范小菊诉争商铺装修损失15000元及返还范小菊价值28000元物品或赔偿范小菊物品损失28000元。事实与理由：正英公司工作人员故意殴打致伤范小菊丈夫王玉兵，是明显违法行为，造成了范小菊商铺的主要劳动力受伤，商铺无人来经营。同时，在没有合同约定及法律规定的情况下，正英公司擅自对范小菊商铺封门，一直霸占范小菊商铺的财产并私自处理，是明显违约、违法行为，这些行为足以造成范小菊对其商铺财产丧失控制权，范小菊商铺在此情况下根本无法经营。早在2018年5月28日之前，正英公司通过一系列打人、封门、霸占他人财产的违法、违约行为，使涉案合同就己无法履行。正英公司存在明显过错。一审判决对该部分事实明显没有查清，让范小菊返还70000元创业基金，正英公司通过恶意违约、违法行为反而获得了利益，明显有违公平原则。原审判决适用法律错误：第一，2018年3月13日，范小菊的女儿王敏生小孩，范小菊丈夫王玉兵去给女儿帮忙，涉案的商铺就未开门经营，足以说明王玉兵是涉案商铺经营的主要劳动力，正英公司工作人员于当日故意殴打致伤王玉兵的违法行为，造成范小菊商铺主要劳动力王玉兵受伤住院，该商铺无劳动力来经营。2018年5月28日之前，涉案商铺已被正英公司封门、霸占。正英公司工作人员在公安机关主持座谈时承认封门、霸占范小菊财产事实的情况下，一审判决认定涉案商铺查封时间不明确，明显错误。2018年5月28日，伙牌派出所制作的座谈笔录中，范小菊说要拉走其商铺中的空调、冰箱、麻将机、柜子等物品。张政国表示:“事情没处理好，公司不可能让他把东西拉走”，陈金峰表示:“范小菊的东西我们也不可能要，但事情不处理好不可能让他把东西拿走”。从三人对话中可知，在座谈前，范小菊商铺中的空调、冰箱、麻将机、柜子等物品己被正英公司所霸占，明确证实了在2018年5月28日前，涉案商铺己被正英公司非法查封。涉案租赁合同没有赋予正英公司封门、霸占他人财产的权利，同时法律也不允许正英公司封门、霸占他人财产的行为。在无法定及约定的权力下，2018年3月15日，正英公司通过封门、霸占他人财产的违约、违法行为，使范小菊对其经营的商铺的财产丧失了控制权，使其根本无法正常经营。正英公司的违法、违约行为己造成涉案合同无法履行，正英公司存在明显过错。第二，70000元的创业基金是正英公司对搬入四季青农贸城商户的创业扶持资金，不是涉案租赁合同的履约保证金。范小菊己按承诺书搬入该市场从事水果批发经营，不存在违反承诺的行为，已领取的70000元创业基金不应返还。第三，正英公司通过一系列的违法、违约行为造成涉案租赁合同不能履行，存在明显过错，一审判决裁判由守约人、受害人范小菊返还正英公司创业基金70000元，明显使违约人、违法人通过违约、违法行为获取不当利益，使商户在违约、违法行为面前合法权利根本得不到任何保障。第四，目前涉案商铺已被正英公司转让他人经营，正英公司霸占范小菊商铺的空调、冰箱、麻将机、柜子等价值28000元的财物，正英公司应当及时返还或者照价赔偿。第五，正英公司的过错行为造成涉案租赁合同解除，正英公司应当对范小菊投入涉案商铺的装修损失15000元进行赔偿。正英公司答辩称，服从原判。正英公司向一审法院起诉请求：1.解除双方于2017年10月13日签订的《四季青农贸城水果区商铺租赁合同》；2.判令范小菊立即返还70000元创业基金，并支付违约金28000元，经济损失补偿金70000元，门面租金及物业费38477元，合计206477元。范小菊向一审法院反诉请求：1.判令正英公司赔偿因违约收回租赁房屋造成的商铺押金损失20000元；2.判令正英公司赔偿因违约收回租赁房屋造成的装修损失41000元；3.判令正英公司赔偿因违约收回租赁房屋造成的物品损失28000元。一审法院认定事实：2017年5月12日，范小菊为了入驻正英公司经营的四季青农贸城水果区市场进行经营，向正英公司交纳商铺租赁定金10000元。正英公司出具收据，收到范小菊10000元，备注为8区水果5#-63、65押金。2017年10月13日，正英公司（甲方）与范小菊（乙方）签订《四季青农贸城水果区租赁合同》一份。合同主要约定：甲方将位于四××城××（农产品交易中心）水果××区××、××号商铺租赁给乙方，作为水果批发经营使用，商铺面积为180平方米。租赁期限20年，自2017年11月25日起至2037年11月24日止，免租期1年，自2017年11月25日起至2018年11月24日止；根据当年经营情况及交纳进门交易费数额，确定是否延长免租期限及延长具体年限，最长可免租十年。关于租赁费，双方约定：第一年房屋租金为25000元/间/年，以后每年按8%涨幅；物业费第一年暂定2元/月/平方米。关于付款方式，双方约定：租金按年支付，先交后租。乙方在承租期内每年的最后一个公历日前，将下一年度租金以现金或转账方式一次性交付到甲方，乙方未如期交付租金时，每逾期超10天，甲方有权按乙方实欠租金总额的1%加收滞纳金。签约时，乙方须支付房屋定金10000元，该定金不得冲抵房租，在合同到期或解约后，甲方在乙方不拖欠任何费用和保持室内设施完好的情况下即返还定金；关于违约责任，双方在合同第六条约定：乙方有下列情形之一的，甲方有权对乙方单方终止合同并收回该商铺，没收商铺押金，追究乙方给甲方造成的经济损失；擅改结构的，由乙方恢复原状：1.擅自拆改承租商铺结构或改变承租商铺用途及故意损坏承租商铺的；2.拖欠各种费用（租金、物业费等费用）超过15天的；3.违反公司规章制度的，未按照合同约定位置经营，在市场内乱摆乱卖的；4.收档后铺位内的卫生没有清理干净、货物没有摆放整齐的，超过3次以上的；5.乙方不得将承租的商铺转租、分租、转让、转借或与他人交换使用的；6.长期占用商铺不经营或在其他市场经营的。在合同第八条约定：1.任何一方未能履行本合同约定条款的，均视为违约。单方违约的，守约方有权提前终止合同，违约方必须在10天内向守约方赔付相当于3个月租金总额的违约金，违约方给守约方造成额外经济损失的，要在10天内一次性给予赔偿；2.乙方若提前终止合同，需将过去减免的全部费用商铺租金、物业管理费、交易费等，在10日内一次性全额支付给甲方，并且乙方所交房屋定金甲方不予退还；3.自双方签订合同次日起，乙方必须全部迁至本市场，保证本人及直系亲属不在襄阳其他地方从事水果批发业务，否则将不享受公司其他租户的同等待遇，并一次性支付甲方每间商铺租金40%违约金，出租方将不予退还房屋定金，并有权追究承租方给甲方造成的经济损失。以上合同签订当天，范小菊签署了由正英公司提供的《水果经营创业基金领取承诺书》格式文本一份。承诺书内容为：正英公司给范小菊支付水果经营创业基金100000元，由范小菊出具收条，支付方式为：1.范小菊领取正英公司水果经营创业基金70000元后，在市场开业当天内搬入市场经营；2.在搬入市场经营180天内领取余下水果经营创业基金30000元。范小菊承诺：1.收到正英公司水果经营创业基金后最迟在市内市场关闭前十天搬入四季青农贸城八区农产品交易中心从事水果批发经营，在本市场经营期间，本人及直系亲属只能在本市场经营，绝对不能在其他任何地方从事水果批发及零售业务；2.只要四季青农贸市场还在营业，本人就绝不离开本市场，且每月实际开门营业天数不少于28天，商铺内保证有充足现货供应，每月销售量不低于200吨，同时将过磅小票作为销售凭证以便公司核查对账；违反以上承诺，正英公司有权直接收回商铺并没收范小菊商铺定金，范小菊在10天内退还正英公司给予的水果经营创业基金，足额交纳过去减免的全部商铺租金及其他费用（水电费、物业费、交易费等）；范小菊需一次性支付正英公司40000元，并赔付正英公司已支付的水果经营创业基金2倍的经营损失补偿金，并承担由此带来的所有法律责任。上述合同及承诺书签订当日，正英公司向范小菊支付水果创业基金70000元。之后，正英公司将位于四××城××（农产品交易中心）水果××区××、××号商铺（两间打通只设一个门面）交付给范小菊。2017年11月25日，范小菊按照合同约定进货进入市场经营，起名为王强果行，范小菊对商铺进行装修。庭审中，正英公司自认自2017年11月25日至2018年3月13日，范小菊在市场经营。2017年11月30日、2018年2月25日范小菊领取进货奖金3100元。2018年3月13日，因范小菊的女儿王敏生小孩，范小菊的丈夫王玉兵帮助其女儿在竹叶山市场经营，范小菊在四季青市场经营的商铺未开门经营，四季青市场工作人员在市场办公室对王玉兵进行了询问，后双方在范小菊经营的商铺门口发生争执，进而引发打斗，打斗中王玉兵被四季青市场工作人员致伤，，住院治疗此后，范小菊未在四季青农贸市场继续经营。2018年5月28日，正英公司工作人员张政国、陈金峰、范小菊在伙牌镇派出所调解室进行调解，张正国表示“希望公安机关能将打架事件调解好，让范小菊他们回来经营”，范小菊则表示“我不可能再回四季青做生意了，我现在的要求就是要把四季青这边的空调、冰箱、麻将机、柜子等物品拉走”，张政国说“事情没处理好，范小菊他们拿了我们公司七万块创业基金，我们双方签的也有合同，在这种情况下我们公司不可能让他把东西拉走”。另查明，范小菊经营的10、11号商铺门面被四季青市场管理部门张贴封条，范小菊尚有经营及生活用品在涉案商铺内（含水果筐等），但具体查封时间不明。之后，正英公司以范小菊在该市场经营期间违反本人及亲属只能在四季青市场经营、每月开门营业28天、每月销售量不低于200吨的约定，存在合同违约为由，提起本案诉讼。一审法院认为，正英公司与范小菊签订租赁合同及相关的补充协议，除合同中关于“本人及直系亲属只能在本市场经营，绝对不能在其他任何地方从事水果批发及零售业务”的约定属未经第三人明确同意为其设定义务，是对范小菊直系亲属经营活动进行限制及水果经营创业基金领取承诺书中关于“平均每月销量不低于200吨”的约定违背市场经济规律，损害了承租人的经营自主权，该部分内容无效外，其他内容合法有效，当事人应当全面履行合同约定的义务。范小菊在经营期间，正英公司认为范小菊直系亲属在他处经营水果批发及零售业务违反合同约定，与范小菊丈夫发生冲突并导致范小菊丈夫受伤，虽然该纠纷并非是导致涉案租赁合同不能继续履行的原因，但在公安机关调解该纠纷时，范小菊明确说明其不可能再回去经营，不管正英公司是在2018年5月28日之前还是之后将涉案商铺查封，双方均以自己的实际行动表明不再履行涉案租赁合同，双方签订的租赁合同已经解除，酌定涉案租赁合同自2018年5月28日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。正英公司基于招商的目的，给予长期在市场经营的商户一定的支持及优惠，因此向范小菊提供创业基金，范小菊仅在2017年11月25日至2018年3月13日期间经营，时间较短，但却领取正英公司创业基金70000元，不予返还显失公平，故范小菊应将创业基金返还正英公司。范小菊在正英公司工作人员与其丈夫发生冲突后提出解除合同，事出有因，且涉案商铺查封的时间无法确定，双方租赁合同的解除的责任在谁不宜认定，可视为双方自愿解除合同。故正英公司要求范小菊支付违约金28000元及经济损失补偿金70000元的主张，不予支持。双方在合同中约定免租期1年，自2017年11月25日起至2018年11月24日止，范小菊在市场经营尚不满一年，不应向正英公司支付租金，但应当支付2017年11月25日至2018年5月28日的物业费，合同约定物业费按照第一年2元/平方计算，涉案商铺面积为180平方米，物业费为2160元。关于范小菊的诉请能否得到支持。1.范小菊主张要求正英公司退还押金20000元。因范小菊提供的押金收据中仅有一张署名为范小菊，正英公司亦只认可收到范小菊押金10000元，故认定范小菊承租诉争商铺向正英公司交纳押金10000元。双方签订的合同约定“乙方须支付房屋定金10000元，该定金不得冲抵房租，在合同到期或解约后，甲方在乙方不拖欠任何费用和保持室内设施完好的情况下即返还定金”，现双方租赁合同解除，正英公司应予返还。2.范小菊主张物品损失28000元。范小菊虽提供了购买麻将机、水果筐的票据，但是该票据仅能证明其曾购买过5台麻将机，但并不能证实该5台麻将机及水果筐均在涉案商铺并已毁损，根据正英公司提供的视频，范小菊诉称的水果筐尚在其原经营商铺内，范小菊未能提供证据证实其遭受了损失，故对范小菊的该项反诉请求，不予支持，但涉案商铺内原属范小菊的物品正英公司应予返还；3.范小菊主张装修损失41000元，其中26000元装修支出与本案无关，不予审理。关于诉争商铺装修损失15000元，因正英公司与范小菊签订的安全责任书中约定“乙方严格执行《商位装修管理约定》，商位装修应先办理商位装修登记备案手续，并提供规范装修施工图纸、电路图……”，现范小菊未提交证据证明其装修商铺时履行了上述约定义务，且根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，承租人经出租人同意装饰装修，合同期限届满或者合同解除时，未形成附合的装饰装修物，可由承租人拆除。因此即便是正英公司同意其对承租商铺进行装修，范小菊亦未提交证据证明其对诉争的商铺装饰装修已形成附合物及装饰装修残值损失数额。故对范小菊的此项反诉主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、湖北正英实业集团股份有限公司与范小菊签订的《四季青农贸城水果区租赁合同》于2018年5月28日解除；二、范小菊于本判决生效后十日内返还湖北正英实业集团股份有限公司创业基金70000元并支付物业费2160元；三、驳回湖北正英实业集团股份有限公司的其他诉讼请求。四、湖北正英实业集团股份有限公司于本判决生效后十日内返还范小菊商铺押金10000元；五、驳回范小菊的其他反诉请求。案件受理费4558元，由湖北正英实业集团股份有限公司负担，反诉费1013元，由范小菊负担。二审中，范小菊提交《四季青冷库出入库单》数份及《二联送货单》一本，拟证明其完成了合同约定的销售量。《二联送货单》系钢笔填写，无复印痕迹，且均为存根联，从形式上看，《二联送货单》应当系送货单位填写的一式二联的送货凭证，存根联应当为送货单位留存，范小菊作为收货方，持有存根联，与日常生活常识不符。上述二证据与合同约定“过磅小票作为销售凭证”不符，故对范小菊提交的证据，不予采纳。对原判认定的事实，当事人无异议，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”一、关于合同解除。双方在履行合同过程中，正英公司工作人员与范小菊丈夫发生肢体冲突，虽然对合同履行造成一定影响，但不足以导致合同履行不能，故对范小菊上诉称系正英公司原因导致合同不能履行的上诉理由，不能成立。范小菊在领取创业基金时，承诺“本人及直系亲属只能在本市场经营，绝对不能在其他任何地方从事水果批发及零售业务”，该承诺对其直系亲属不发生效力；承诺的“每月销售量不低于200吨”，因培育市场在于市场开办方和经营户双方，故正英公司以范小菊未完成承诺的销售量系违约行为导致合同解除的理由，亦不能成立。在公安机关调处纠纷时，双方均明确表示不再履行合同，一审法院认定双方协商解除合同，较为适当，本院予以维持。二、关于创业基金。创业基金在一定商业领域被创设并应用，但难以准确界定创业基金的法律属性。范小菊委托诉讼代理人提出创业基金属于赠与的观点，有一定的道理。但根据范小菊所作承诺，这种赠与应当属于附义务的赠与。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务，在受赠人不履行约定义务时，赠与人可以撤销赠与。具体到本案，范小菊承诺搬入市场、不得在他处从事同类义务、营业天数不得少与每月28天、月销售量不低于200吨等，除搬入市场短期营业外，范小菊没有履行其他承诺，因此，正英公司可以撤销赠与，请求返还已经给付的创业基金。三、关于范小菊损失。范小菊主张的物品损失，没有证据证明正英公司侵占了其物品，也无证据证明正英公司妨碍其取回物品，故对范小菊主张的物品损失，一审法院不予支持正确，本院予以维持。关于装修损失，一审法院观点正确，不予赘述。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；范小菊上诉理由不能成立，对其上诉请求，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3292元，由上诉人范小菊负担。本判决为终审判决。审判长  李晓红审判员  黄 鹂审判员  何小玲二〇二〇年十一月四日书记员  李 帆