新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终3412号 上诉人(原审被告)：新疆鑫兴巨铁贸易有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）铁金街**（新疆北方钢铁物流园**楼****）。 法定代表人：贾佳，该公司经理兼执行董事。 被上诉人（原审原告）：新疆建化实业有限责任公司，住所，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区西八家户路**div> 法定代表人：迟明珠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘为征，新疆资本律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李艳，新疆资本律师事务所律师。 上诉人新疆鑫兴巨铁贸易有限公司（以下简称鑫兴巨铁公司）因与被上诉人新疆建化实业有限责任公司（以下简称建化公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2020）新0106民初825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫兴巨铁公司的法定代表人贾佳，被上诉人建化公司的委托诉讼代理人刘为征、李艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫兴巨铁公司上诉请求：1.撤销一审民事判决书;2.将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院存在严重违反民事诉讼程序的情形,一审法院开庭之前并没有向我公司送达本案的开庭传票。本案一审案号是(2020)新0106民初825号,但一审法院在本案开庭之前从未向我公司送达过开庭传票。我公司作为从事货物贸易的公司,经常会出现经济合同纠纷,今年六月间,一审法院曾向我公司送达过两份开庭传票,但送达的开庭传票均是(2020)新0106民初1252号案件的开庭传票,传票内容显示(2020)新0106民初1252号案件的开庭时间分别为2020年6月29日上午和2020年7月1日下午,我公司认为开庭时间应当以日期在后的传票为准,因此,在法院确定的开庭时间2020年7月1日下午到庭应诉,并全程参与了(2020)新0106民初1252号案件的庭审活动,经庭审调解,我公司与对方当事人达成调解协议。事后,我公司得知一审法院于2020年6月29日上午缺席开庭审理另外一起案件即本案,我公司对于未收到开庭传票的事由向审判人员做过解释,但审判人员告知我公司该案以“上诉人经合法传唤未到庭”为由已缺席审理，并已作出判决,判决书已邮寄送达。我公司于2020年7月8日晚收到本案一审民事判决书。我公司认为一审法院在开庭之前并没有送达本案的开庭传票,后我公司告知此事,审判人员未采取相应补救措施,未经合法通知即作出缺席判决的结果,严重侵害了我公司的诉讼权利,属非常严重的程序错误。请二审法院查明事实将本案发回重审。二、双方之间根本不存在买卖合同关系,本案彻头彻尾就是一个虚假案件,一审认定基本事实错误,并导致判决结果错误。1.我公司与建化公司之间根本不存在买卖合同关系，鑫兴巨铁公司更不存在欠付建化公司款项的情形。建化公司是央属国有企业,公司的合同审批流程及财务管理非常严格、规范,按照公司规定,不可能存在未经签订合同就支付预付款的情形,财务部门付款也只能是见发票才付款。我公司于2017年7月14日和22日按照所谓的建化公司某项目第三人的要求分二次向建化公司开具增值税发票15张,金额共计161万余元,并按第三人的要求在发票之后附有两份销售清单。第三人要求我公司直接向建化公司出具发票并由建化公司直接付款的做法,是第三人与建化公司内部沟通的结果,我公司作为主要从事钢铁销售业务的公司,按照客户的要求开票结款也是行业惯例,只要保证所销售的货款能够全额收回即可。事实上,依据票面金额建化公司向我公司支付款项数额1,292,238.42元,该付款并非一审判决书认定的预付款,而是我公司实际向第三人销售钢材的货款,按照我公司出具的发票金额,建化公司还欠款317,761.58元至今未付。2.本案一审判决中表述的最重要的证据“欠条”,实际上是被第三人欺骗而出具,出具欠条的目的是在建化公司向我公司付款后,我公司承诺将此款退还给赵烨(一审判决表述赵烨为案外人,实际上,我公司与赵烨根本就不认识),从欠条的内容表述上也可以看出我公司出具欠条的目的是同意将款退还给赵烨,一审法院仅凭一份欠条就认定我公司欠付建化公司货款属于认定事实不清,并导致判决结果错误。综上,请求二审法院重新审理本案,将本案发回重审。 建化公司辩称，一、一审法院程序合法,不存在未送达开庭传票事宜。1.一审法院立案后,法院和我公司多次电话联系鑫兴巨铁公司未果。2020年5月21日我公司的代理人与法院工作人员前往鑫兴巨铁公司办公场所和鑫兴巨铁公司办公场所的物业管理处查找鑫兴巨铁公司,由于鑫兴巨铁公司办公室始终关闭,无法找到鑫兴巨铁公司的工作人员。经过多方努力查找,于2020年6月9日晚上21点左右才找到鑫兴巨铁公司的法定代表人,一审法院工作人员将本案相关法律文书向鑫兴巨铁公司送达。本案开庭时,主审法官也当庭电话联系了鑫兴巨铁公司,但鑫兴巨铁公司未到庭,因此,本案不存在一审开庭之前没有送达开庭传票的事实。2.鑫兴巨铁公司收到两份不同开庭时间的传票,虽然案号相同,按照一般具有生活常识都会积极与法院工作人员确认联系，以保障其权利不受到损害,而本案鑫兴巨铁公司既没有与法院联系确认也未按照法院指定的时间参加案件的庭审,说明鑫兴巨铁公司是自愿放弃了相关的民事权利。2.建化公司与鑫兴巨铁公司之间存在买卖关系,一审法院事实认定清楚,适用法律正确。建化公司于2018年4月28日通过银行转账形式向鑫兴巨铁公司支付了预付货款1,292,238.42元,鑫兴巨铁公司向建化公司供应部分钢材,经双方结算,鑫兴巨铁公司仍欠建化公司钢材预付款621,928.27元,鑫兴巨铁公司应返还建化公司预付货款。一审法院认定事实清楚,适用法律正确，鑫兴巨铁公司的上诉请求没有事实和法律依据,请求二审法院依法驳回。 建化公司向一审法院起诉请求：1.判令鑫兴巨铁公司退还建化公司钢材预付款621,928.27元；2.判令鑫兴巨铁公司承担违约金186,578元。以上合计808,506.27元。 一审法院认定事实：2018年4月28日，建化公司向鑫兴巨铁公司支付1,292,238.42元钢材预付款。鑫兴巨铁公司于2018年5月8日至2018年5月18日期间向建化公司供应价值为318,924.58元的钢材，后未再向建化公司供应钢材。2018年6月14日，鑫兴巨铁公司法定代表人贾佳向建化公司项目经理赵烨出具欠条一张，载明，“今欠到新疆建化实业有限责任公司（赵烨）预付钢材款陆拾贰万壹仟玖佰贰拾捌元贰角柒分（621,928.27）我单位承诺2018年10月30日全部退还给赵烨，否则每天按上述欠款总额的5％付违约金，此欠款说明附后。”该欠条落款处有贾佳签字、按手印，并注明其身份证号码。该欠条后附有鑫兴巨铁公司出具的说明一张，载明，“我公司于2018年4月27日收到新疆建化实业有限责任公司赵烨（以下简称项目部）转入我公司新疆鑫兴巨铁贸易有限公司账户（账号：×××）预付钢材款1,292,238.42元（人民币大写：壹佰贰拾玖万贰仟贰佰叁拾捌元肆角贰分），扣除2017年开具的新疆鑫立翔商贸有限公司转账支票348,496.37元（人民币大写：叁拾肆万捌仟肆佰玖拾陆元叁角柒分），2018年5月8日-5月18日期间已送至项目部两批次钢材共计322,523.51元，扣除以上两笔款项后，下欠项目部余款621,928.27元（人民币大写：陆拾贰万壹仟玖佰贰拾捌元贰角柒分）特此说明”。特此说明处加盖有鑫兴巨铁公司公章，落款说明人处有贾佳签字、按手印。鑫兴巨铁公司系自然人独资有限责任公司，贾佳系该公司法定代表人及持股比例为100％的自然人股东。另查明，案外人赵烨在庭审中陈述其系建化公司承包的“米东区振兴村富民安居工程二期三标项目”的项目经理，其在本案所涉民事行为系代表建化公司。 一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交证据进行质证的权利，鑫兴巨铁公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，建化实业公司与鑫兴巨铁公司虽未签订书面买卖合同，但建化公司提供的证据能证实，建化公司向鑫兴巨铁公司支付钢材预付款，鑫兴巨铁公司向建化公司供应钢材的事实。故双方之间形成了事实上的买卖合同关系，双方之间的合同关系合法有效，依法成立的合同，对双方当事人即具有法律约束力，双方均应依照约定履行各自的义务，否则应承担相应的违约责任。本案的调查重点为：建化公司要求鑫兴巨铁公司退还钢材预付款621,928.27元，并以上述货款数额的30％（621,928.27元×30％=186,578元）要求鑫兴巨铁公司支付违约金的诉讼请求有无事实及法律依据。一审法院认为，建化公司向鑫兴巨铁公司支付了1,292,238.42元钢材预付款，鑫兴巨铁公司仅向建化公司供应了部分钢材，双方结算后，鑫兴巨铁公司向建化公司出具欠条及说明，并承诺于2018年10月30日退还建化公司预付钢材款621,928.27元，双方案涉买卖合同关系于鑫兴巨铁公司向建化公司出具欠条及说明之日解除，鑫兴巨铁公司应当按照承诺的期限向建化公司返还钢材预付款。现鑫兴巨铁公司未履行约定，应当承担继续履行的违约责任，故建化公司该项诉讼请求，于法有据，予以支持。关于违约金，一审法院认为，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。鑫兴巨铁公司法定代表人贾佳向建化公司出具的欠条中承诺“我单位承诺2018年10月30日全部退还给赵烨，否则每天按上述欠款总额的5％付违约金”。现建化公司按照鑫兴巨铁公司承诺退还预付钢材款金额的30％要求鑫兴巨铁公司支付违约金，不违反该约定，该项诉讼请求，于法有据，予以支持。一审法院遂判决：一、鑫兴巨铁公司于判决生效后十日内返还建化公司预付货款621,928.27元；二、鑫兴巨铁公司于判决生效后十日内支付建化公司违约金186,578元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：鑫兴巨铁公司提交新证据1.开庭传票两张（原件），用以证明一审法院未向其合法送达本案开庭传票，本案送达程序违法；证据2.发票14张、销售清单2张（原件），用以证明其已实际供货并开具了发票，建化公司支付的款项并非预付款。建化公司对上述两组证据的真实性、合法性认可，对与本案的关联性不认可，认为本案一审法院不仅亲自向鑫兴巨铁公司送达了传票，开庭当天当庭也电话联系了鑫兴巨铁公司，一审送达程序合法。另，2017年的欠款余款与本次余款加起来与鑫兴巨铁公司所说正好一致，发票能证明双方存在买卖合同关系。本院对上述两组证据的真实性、合法性予以确认，对与本案的关联性需结合全案其他证据进行综合认证，并在本院认为部分进一步阐述。 综上，本院经审理对一审法院查明事实予以确认。 二审另查明：鑫兴巨铁公司法定代表人贾佳二审提交一审法院向其送达的本案一审开庭传票，传票中的案号标注有误。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。 本案的争议焦点为：1.本案一审送达程序是否违法；2.鑫兴巨铁公司与建化公司之间是否存在买卖合同关系；3.建化公司请求鑫兴巨铁公司退还钢材预付款621,928.27元、支付违约金186,578元有无事实及法律依据。 第一，关于本案一审送达程序是否违法的问题。经查阅一审法院的送达视频显示，一审法院向鑫兴巨铁公司的法定代表人贾佳送达了包括本案在内两个案件的开庭传票、起诉状等相关诉讼材料。贾佳签收了两个案件的相关诉讼材料，并当场向送达人员确认了两个案件的开庭时间。本案开庭当天，一审法院再次电话联系贾佳询问其是否到庭并给予等候时间，但鑫兴巨铁公司仍未到庭参加诉讼。一审法院虽然在送达开庭传票时误将本案传票上的案号书写错误，存在程序瑕疵，但鑫兴巨铁公司法定代表人贾佳同时收到的是两个案件的诉讼材料，即便其产生误解，也应当及时与法院联系核实开庭事宜，贾佳对此却明显持消极态度。本院认为，一审法院送达程序虽然存在瑕疵，但开庭当日一审法院再次电话联系鑫兴巨铁公司法定代表人贾佳并告知其开庭事宜，鑫兴巨铁公司仍未到庭参加庭审。一审法院通过上述程序性补救行为，事实上保障了鑫兴巨铁公司的应诉权利。鑫兴巨铁公司上诉主张一审法院送达程序违法，并据此主张将本案发回重审，事实上会加重一审原告建化公司的诉讼时间成本，不利于节约诉讼资源，提高诉讼效率，同时会造成双方当事人陷入程序性讼累。本院结合全案已查明事实，对鑫兴巨铁公司该项上诉主张不予采信。 第二，关于鑫兴巨铁公司与建化公司之间是否存在买卖合同关系的问题。鑫兴巨铁公司认为其与建化公司之间不存在买卖合同关系，与其存在买卖合同关系的是案外人，建化公司因欠第三方的款项，才向鑫兴巨铁公司支付款项，建化公司转账支付的是2017年的货款，并非预付款，同时，出具欠条也是因受第三方欺骗而出具。对此，本院认为，建化公司提交的银行业务回单、欠条、证明、销售清单已形成完整的证据链，上述证据并不能体现鑫兴巨铁公司所主张的第三方为买卖合同的实际相对方。上述证据能够证明鑫兴巨铁公司与建化公司之间存在买卖合同关系。而鑫兴巨铁公司出具的发票、销售清单并不能证明建化公司转账支付的是2017年的货款，鑫兴巨铁公司法定代表人贾佳作为完全民事行为能力人，对自己出具欠条的法律后果应当明知，鑫兴巨铁公司亦不能举证证明其是受第三方欺骗出具了说明，对此，鑫兴巨铁公司应当自行承担举证不能的法律后果。一审法院认定鑫兴巨铁公司与建化公司之间存在买卖合同关系并无不当，本院予以维持。 第三，关于建化公司请求鑫兴巨铁公司退还钢材预付款621,928.27元、支付违约金186,578元的问题。理由如前所述，建化公司出具的证据已形成完整的证据链，足以证明支付预付款以及扣除相关已付款后，鑫兴巨铁公司仍欠付余款621,928.27元的事实。鑫兴巨铁公司应当向建化公司退还下剩预付款621,928.27元，一审法院判令鑫兴巨铁公司返还预付货款621,928.27元并无不当，本院予以维持。另，涉案欠条明确约定了返还预付款的时间和违约责任，鑫兴巨铁公司未依约于2018年10月30日足额返还欠付预付款，应当承担相应违约责任。欠条中虽明确记载了违约金的计算方式，即以每日按欠付预付款总额的5%计算，而建化公司在本案中以欠付预付款的30%主张违约金虽然低于欠条的约定，但因建化公司并未提交有效证据证明因鑫兴巨铁公司的违约行为给其造成的实际损失，建化公司的实际损失应为利息损失。另，鑫兴巨铁公司一审并未到庭，经本院释明，其在二审庭审中辩称违约金过高。结合全案事实本院认为，一审法院按照欠付货款的30%判令鑫兴巨铁公司支付违约金畸高，本院根据公平、诚实信用原则酌情予以调整。结合鑫兴巨铁公司的过错程度、欠款时间长短，本院认定鑫兴巨铁公司应以欠付货款的12%标准向建化公司支付违约金。据此，鑫兴巨铁公司应向建化公司支付违约金74,631.39元。 综上所述，鑫兴巨铁公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2020）新0106民初825号民事判决第一项，即“新疆鑫兴巨铁贸易有限公司于判决生效后十日内返还新疆建化实业有限责任公司预付货款621,928.27元”； 二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2020）新0106民初825号民事判决第二项，即“新疆鑫兴巨铁贸易有限公司于判决生效后十日内支付新疆建化实业有限责任公司违约金186,578元”为：新疆鑫兴巨铁贸易有限公司于判决生效后十日内支付新疆建化实业有限责任公司违约金74,631.39元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费11,885.06元（建华公司已预交），一审法院减半收取5,942.53元由鑫兴巨铁公司负担5,119.49元，由建化公司负担823.04元；二审案件受理费11,885.06元（鑫兴巨铁公司已预交），由鑫兴巨铁公司负担10,238.98元，由建化公司负担1,646.08元。 本判决为终审判决。 审判长  陈映红 审判员  李 艳 审判员  田 姝 二〇二〇年十一月十一日 书记员  孟芳芳