广东省珠海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤04民终2387号 上诉人（一审原告）：马忠成，男，1964年9月17日出生，汉族，住河南省光山县*********民组，居民身份证号码413************010。 委托诉讼代理人：水运生，广东常成律师事务所律师。 上诉人（一审原告）：李长福，男，1972年11月11日出生，汉族，住河南省光山县***********民组，居民身份证号码411************099。 委托诉讼代理人：水运生，广东常成律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：刘金平，男，1974年12月2日出生，汉族，住河南省信阳市息县*************，居民身份证号码413************01X。 被上诉人（一审被告）：梁北添，男，1970年1月28日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区******西七围北区***，居民身份证号码440************730。 委托诉讼代理人：徐奕超，北京市盈科（珠海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵可心，北京市盈科（珠海）律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）：梁应祥，男，1969年6月28日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区******西七围北区***，居民身份证号码440************730。 委托诉讼代理人：徐奕超，北京市盈科（珠海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵可心，北京市盈科（珠海）律师事务所实习律师。 一审第三人：汪震，男，1975年3月4日出生，汉族，住河南省信阳市息县*********民组，居民身份证号码413************036。 一审原告马忠成、李长福因与一审被告刘金平、梁北添、梁应祥及一审第三人汪震农村建房施工合同纠纷一案，不服广东省珠海市斗门区人民法院（2019）粤0403民初123号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 本院审理查明的事实 梁北添、梁应祥分别是位于珠海市斗门区******两块宅基地的使用权人，均已取得宅基地的乡村建设规划许可证，拟各新建一栋四层住宅楼。庭审中，梁北添、梁应祥称该两栋房屋交由刘金平与汪震拆旧建新，建成后双方进行分配。 马忠成、李长福提起本案诉讼称，刘金平、汪震将使用权人分别为梁北添、梁应祥的两块宅基地住宅楼建设工程交其施工，双方约定了施工内容、单价、付款方式等。刘金平称，是汪震找来马忠成、李长福施工，汪震与李长福签订有合同。一审中，双方均未提交汪震与李长福签订的合同，二审诉讼中刘金平提交了李长福与汪震2017年5月23日签订的《施工合同》，该合同约定汪震负责两块宅基地的三通一平，李长福负责每平方米1400元包工包料承建，总造价1171996元“包括基础打桩、承建主体、外墙装修、一楼楼梯大门、入户门、一楼住户厦门、铝合金窗户、水电入户、楼梯灯预留”，“楼梯砖由汪震提供李长福出人工”；付款方式：基础付20%、二层封顶付20%……。汪震还在合同中手书“注：已做好实际平方结算。”马忠成、李长福对该合同不持异议，梁北添、梁应祥表示不清楚该合同签订的情况。 2017年5月，马忠成、李长福进场施工，两栋房屋同时开工。马忠成、李长福进行了基础施工、一楼砌砖等部分施工后，工程于2017年9月停工。马忠成、李长福已退场。 庭审中马忠成、李长福与刘金平确认双方并未进行结算。马忠成、李长福确认汪震于2017年8月8日支付工程款5万元，于2017年9月26日支付工程款5万元，刘金平于2018年3月24日支付工程款8万元，另外微信支付1万元，合计19万元。刘金平对马忠成、李长福主张的付款情况无异议，但认为实际付款金额为20万元。梁北添、梁应祥称未曾向马忠成、李长福付过工程款。 本案审理中，马忠成委托珠海仁合土地房地产与资产评估有限公司（下称仁合评估公司）对梁北添、梁应祥的案涉两栋在建工程的重置价值进行评估。仁合评估公司2019年3月28日出具《房地产估价报告》，其中“特别提示”说明估价对象为2栋在建工程房地产，截止价值时点已完成前期工程、土方及基础地基，±0.00以上工程已完成一层砖墙部分，未封顶，其他机电安装工程、装饰工程、附属工程尚未开始动工，由于估价对象正在建设中，本次评估不必考虑建筑物折旧，则估价对象的2栋在建工程重置全价为其2栋在建工程重置现值；评估的重置价格包含基础打桩、承台地梁钢筋等相关工程费用，不包括未建部分的建筑物及土地使用权价值。该报告说明以2019年3月18日为价值时点，估价对象中梁应祥宅基地登记基本状况为“乡字第（斗门）2017-0850号”《乡村建设规划许可证》宅基地面积114平方米，梁北添宅基地登记基本状况为“乡字第（斗门）2017-0849号”《乡村建设规划许可证》宅基地面积110.5平方米，以重置单价每平方米2000元估价梁北添住宅楼重置价值221000元、梁应祥住宅楼重置价值228000元。马忠成支付了评估费3000元。 刘金平、梁北添、梁应祥对上述评估报告均不认可。马忠成、李长福遂于2019年9月11日向一审法院申请工程量及工程造价鉴定。一审法院于同年10月10日公开摇珠选定广州金盛建工程项目管理咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构具函一审法院要求申请方预交鉴定费63599元，在马忠成、李长福申请重新核定鉴定费后，该鉴定机构于同年11月6日核定鉴定费3万元。同年12月2日马忠成、李长福请求一审法院就鉴定费的负担问题作出认定。一审法院书面告知马忠成、李长福，其单方委托鉴定机构作出的鉴定结论无法作为审理案件的依据，马忠成、李长福应按照通知要求预交鉴定费用，否则视为马忠成、李长福撤回鉴定申请，法院将依法裁判。马忠成、李长福收到通知后，未预交鉴定费。 马忠成、李长福提起本案诉讼，请求判令1.梁应祥支付133000元工程款及工程管理费20500元，并以153500元为基数自2018年5月1日起，按国内同期同类贷款利率支付违约金至付清之日；2.梁北添支付126000元工程款及工程管理费20500元，并以146500元为基数自2018年5月1日起，按国内同期同类贷款利率支付违约金至付清之日；3、刘金平对上述债务承担连带清偿责任；4、刘金平、梁北添、梁应祥承担本案全部诉讼费及评估费3000元。 一审判决的理由与结果 一审法院认为，本案为农村建房施工合同纠纷，马忠成、李长福要求刘金平、梁北添、梁应祥支付工程款的理由为三人将案涉两栋房屋建设工程交由马忠成、李长福进行施工，刘金平、梁北添、梁应祥应按照马忠成、李长福实际施工的工程量向其支付相应的工程款。关于马忠成、李长福对刘金平的诉讼请求。一审法院认为，结合本案查明的事实，刘金平、第三人汪震与马忠成、李长福之间确实存在施工合同关系，应按照约定向马忠成、李长福支付相应的工程款。但马忠成、李长福提交的《房地产估价报告》是马忠成、李长福自行委托作出，被告不予认可，庭审中一审法院已向马忠成、李长福释明该证据无法采信，要求其限期向法院申请鉴定并预交鉴定费用，但马忠成、李长福申请鉴定后未预交鉴定费，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”的规定，视为马忠成、李长福撤回鉴定申请，对于马忠成、李长福主张的工程款的金额一审法院不予支持。关于马忠成、李长福要求被告刘金平支付工程管理费及违约金的请求，马忠成、李长福没有证据证明双方存在该约定，一审法院对马忠成、李长福的该项请求不予支持。 关于马忠成、李长福对梁北添、梁应祥的诉讼请求。一审法院认为，马忠成、李长福提交的证据不足以证明马忠成、李长福与梁北添、梁应祥之间存在合同关系，梁北添、梁应祥也从未向马忠成、李长福支付过工程款，马忠成、李长福主张其与梁北添、梁应祥成立施工合同关系没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。马忠成、李长福对梁北添、梁应祥的诉讼请求应予驳回。 关于马忠成、李长福要求刘金平、梁北添、梁应祥承担评估费3000元的主张，一审法院认为，该评估费是马忠成、李长福单方委托鉴定机构进行鉴定产生，马忠成、李长福要求刘金平、梁北添、梁应祥负担没有依据，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条规定，判决驳回马忠成、李长福的诉讼请求。案件受理费5916.36元，由马忠成、李长福负担。 当事人二审的意见 一审原告马忠成、李长福不服一审判决，上诉请求1.撤销一审判决。2.支持马忠成、李长福的全部诉讼请求。事实与理由如下： 一、农村建房施工合同纠纷属于建设工程合同纠纷类别，应当适用建设工程相关法律法规。 二、刘金平、梁北添、梁应祥、汪震合作建房关系属于合伙关系，应当对未清偿债务承担连带责任。刘金平、梁北添、梁应祥当庭自认其三方与汪震系合作建房关系，该关系实质系合伙关系。根据《民法通则》第三十五条第二款之规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。另参照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。以及广东高院《关于审理建设用地使用权合同纠纷案件的指引》第十五条之规定，合作开发房地产的合作各方，对因合作开发房地产产生的债务应当承担连带责任。合作方以合同相对性原则为由主张不承担连带责任的，不予支持。 三、退一步讲，即使刘金平、梁北添、梁应祥系承发包关系，发包人也应当在未支付的工程款范围之内向实际施工人支付承包人拖欠的工程款，而本案中，梁北添、梁应祥系土地使用权人，也是涉案工程的实际受益人，涉案工程最终登记在两人名下，归属两人所有。梁北添、梁应祥与汪震、刘金平之间也并未针对纠纷进行解决，并支付一分钱的款项，刘金平、梁北添、梁应祥、汪震应当对拖欠的工程款承担连带责任。 四、马忠成、李长福委托的鉴定机构具备司法鉴定资质，在刘金平、梁北添、梁应祥未提供充足的证据进行反驳的情况下，法庭应当予以采纳。马忠成、李长福在起诉之时已经委托有资质的鉴定机构对涉案工程价值进行鉴定，完成了举证责任，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。根据该规定，当事人单方委托有关部门所作鉴定意见，在对方当事人没有反驳证据且无新的鉴定意见予以推翻的情况下，应当作为认定案件事实的依据。综上所述，请法院依法支持马忠成、李长福的上诉请求。 一审被告刘金平未提出答辩意见。 一审被告梁应祥、梁北添答辩称，1.马忠成、李长福和刘金平承认双方签订了书面协议，经法院责令后仍未提交，应当承担举证不利的后果。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条的规定，可认定马忠成、李长福与刘金平、汪震间存在建设施工合同关系，与梁北添、梁应祥不存在合同关系的事实。2.本案存在合作建房和建设施工两个独立的法律关系，梁北添、梁应祥与刘金平、汪震系合作建房关系，刘金平与马忠成、李长福系建设施工合同关系,根据合同相对性，马忠成、李长福不得向梁北添、梁应祥主张合同权利。在一审庭审中，马忠成、李长福承认与汪震就本案两个房屋建设签订书面协议，双方就建设单价,承包内容等进行书面约定。马忠成、李长福与刘金平、汪震之间系建设施工合同关系，刘金平、汪震系发包人、马忠成、李长福系承包人。根据合同相对性原则，梁北添、梁应祥与马忠成、李长福不存在建设施工合同关系，马忠成、李长福应当向刘金平、汪震主张权利。马忠成、李长福不是实际施工人，梁北添、梁应祥也不是发包人，不能依据最高人民法院《建设工程施工合同解释》第26条规定，以实际施工人的身份要求梁北添、梁应祥对工程款承担连带责任。刘金平负责建设并承担建设费用情况下，双方合作建房协议无效，但刘金平及马忠成、李长福应当将建好的房屋竣工交付梁北添、梁应祥验收合格后，才有权要求支付工程款。但刘金平仅建好第一层部分框架后留下一个烂摊子，耽误两人建房至今仍租房居住，反而由马忠成、李长福起诉主张工程款。综上所述，马忠成、李长福与梁北添、梁应祥没有合同关系，无权要求梁北添、梁应祥支付工程款。一审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，请求二审法院维持，驳回上诉。 本院判决的理由与结果 本院认为，本院审理本案适用2020年5月1日施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，该规定第四十一条“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”的规定，与本案一审审理期间适用2002年4月1日施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定意见，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定主旨内容相同，均系规定对一方当事人自行委托第三方作出的鉴定意见提出反驳的一方当事人，应当具有充分的证据或理由，且须对鉴定事项提出鉴定申请。换言之，提出反驳的一方当事人负有提出充分证据或理由，并申请鉴定的举证义务。一审法院认为“被告不认可”马忠成、李长福自行委托的鉴定意见，而限期要求马忠成、李长福向法院申请鉴定，不符合上述司法解释的规定，影响了案件的正确处理。 二审诉讼中，刘金平与梁北添、梁应祥均明确表示本案中不申请对马忠成、李长福完成的案涉工程量及其造价进行鉴定，故本院可依据合同约定据实采用马忠成委托仁合评估公司作出的鉴定报告。该鉴定报告中评估结论系以两宅基地的一层面积以每平方米2000元计得两宅基地在建工程重置现值，但二审诉讼中刘金平提交的李长福与汪震签订的合同中明确约定李长福以每平方米1400元包工包料进行建设，即本院采用报告中以梁北添、梁应祥分别持有的两宅基地《乡村建设规划许可证》确定的两宅基地面积114平方米和110.5平方米，均以每平方米1400元分别计得两在建工程造价为159600元（114×1400）和154700元（110.5×1400）。马忠成、李长福案中已认可刘金平已付工程款19万元，刘金平称另以微信支付的1万元没有依据，本院不予采信。刘金平已付的工程款19万元，当视为分别支付两宅基地工程款95000元（190000÷2）。 刘金平与梁北添、梁应祥案中确认系与汪震一同合作建房，即梁北添、梁应祥二人分别出地，刘金平、汪震二人共同出资，由此四人分别对两宅基地房屋的建设形成共同的利益体，汪震与李长福签订合同，实系分别代表梁北添、梁应祥及刘金平形成的利益共同体行事，最终在由李长福、马忠成建设案涉房屋形成的建设合同法律关系中，刘金平、汪震分别与梁北添、梁应祥形成的利益共同体应当共享权利、共担义务。梁北添、梁应祥二审中答辩认为其二人非建设工程的发包人，不应承担偿付工程款的主张，没有事实和法律依据，本院不予采纳。马忠成、李长福案中不向汪震主张权利，系对民事权利的处分，上述刘金平、汪震分别与梁北添、梁应祥在两宅基地合作建设中形成的利益共同体中的权利、义务当由刘金平、汪震分别与梁北添、梁应祥另行解决。刘金平与梁北添应向马忠成、李长福偿付尚欠的工程款59700元（154700-95000），刘金平与梁应祥应向马忠成、李长福偿付尚欠的工程款64600元（159600-95000）。上述欠付的工程款应自工程于2017年9月停工，马忠成、李长福退场之日起计付利息，马忠成、李长福主张自2018年5月1日起计按同期贷款利率计，本院予以支持。但自2019年8月20日起中国人民银行已不再发布银行贷款利率标准，而授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故利息自2019年8月21日起当以该中心公布的贷款市场报价利率计。 马忠成、李长福案中主张工程管理费，没有合同和法律依据，本院予以驳回。综上所述，马忠成、李长福上诉请求部分有理，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，实体处理错误，本院予以改判。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销广东省珠海市斗门区人民法院（2019）粤0403民初123号民事判决； 二、刘金平、梁北添在本判决发生法律效力之日起十日内偿付马忠成、李长福工程款59700元及利息，其中自2018年5月1日起至2019年8月20日的利息按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计，2019年8月21日起至款项偿清之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计； 三、刘金平、梁应祥在本判决发生法律效力之日起十日内偿付马忠成、李长福工程款64600元及利息，其中自2018年5月1日起至2019年8月20日的利息按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计，2019年8月21日起至款项偿清之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计； 四、驳回马忠成、李长福的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5916.36元，由马忠成、李长福负担3549.36元，刘金平与梁应祥共同负担1231元，刘金平与梁北添共同负担1136元；二审案件受理费5916元，由马忠成、李长福负担3549元，刘金平与梁应祥共同负担1231元，刘金平与梁北添共同负担1136元；评估费3000元，由刘金平、梁北添、梁应祥共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  李烈斌 审判员  王 芳 审判员  李 灵 二〇二〇年十月二十七日 书记员  唐明姿