河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终11926号上诉人(原审被告)：杨**军，男，1966年12月20日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：谢政武,河南律旗律师事务所律师。委托诉讼代理人：张凡,河南律旗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：付月亮，男，1962年11月25日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：侯江斐，金博大律师事务所律师。委托诉讼代理人：付蕾，女，1987年9月9日出生，汉族，住址同上，系被上诉人女儿。原审第三人：谢朝迎，男，1971年3月23日出生，汉族，住河南省平顶山市汝州市。原审第三人：李振威，男，1983年2月12日出生，汉族，住河南省周口市太康县。上诉人杨**军因与被上诉人付月亮及原审第三人谢朝迎、李振威合伙协议纠纷一案，不服郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初10690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨**军上诉请求：一、请求依法撤销（2019）豫0103民初10690号民事判决书，驳回被上诉人付月亮的全部诉讼请求;二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院以龙泊温泉酒店未能进行清算为由要求杨**军承担退还入股资金没有法律依据。首先，原审法院在判决中已经认可了涉案的100万元款项是付月亮通过杨**军向龙泊温泉酒店和酿酒人家酒店进行投资的投资款，付月亮为龙泊温泉酒店的隐名股东。新郑市××镇龙泊温泉酒店为个体工商户，登记经营者为谢朝迎，并由谢朝新、李振威与杨**军合伙经营。本案一审中，已经查明龙泊温泉酒店因为亏损才被迫注销和停止营业。虽龙泊温泉酒店现在尚未进行实际清算，但杨**军也没有在龙泊温泉酒店被注销之后获取任何的剩余利润及资产分成。故付月亮作为隐名股东，在龙泊温泉酒店已经亏损并被迫注销的情况下，其不能再要求杨**军将已经投入龙泊温泉酒店的资金返还；2、原审法院认定付月亮没有投资入股酿酒人家项目属于明显的事实认定错误。对于新郑市××镇酿酒人家酒店而言，在《个人入股协议》签订后，杨**军积极筹备酒店开业事宜，租赁经营场所。在租赁经营场所和装修设计的过程中已经有两百万多万的资金投入，该事实有郑州富田商业管理有限公司出具的收据和装修公司员工于世良的证言可以佐证。后来由于资金紧张而且没有后续资金投入，才导致该酒店没有顺利开业。而且在杨**军筹备该酒店开业事宜过程中，曾就资金问题与付月亮多次沟通，付月亮对于酒店筹备开业的请款以及资金投入情况完全知情。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决或依法改判。付月亮辩称，一审判决查明事实清楚，判决公平公正，上诉人的上诉理由均与客观事实不符，不能成立，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。1、一审法院充分考虑了本案涉及款项以借款为起始，签订投资协议后，因上诉人原因未生效也没有实际履行，未告知付月亮便注销公司，更未进行清算等事实，判决杨**军返还付月亮款项符合公平公正、诚实信用的民事诉讼的法律原则。本案款项系由最初杨**军的借款行为产生，后在杨**军无力归还借款本息的情况下，于2014年6月哄骗付月亮将借款手续更换为两份个人入股协议，声称有两个项目共同对付月亮进行还款，并向付月亮保证出现亏损由杨**军承担。付月亮在不知晓两投资项目具体情况，也未实际到过两项目的情况下，出于对杨**军还本付息承诺的信任，在两份完全未约定分红及分配方式的投资协议上签字。然而两份协议显然不具备生效条件，也没有实际履行。龙泊温泉项目系杨**军与他人合伙的项目，合伙协议中已经明确约定，未经全部合伙人同意，不得引入其他投资人，且作为合伙事务执行人的第三人谢朝迎在一审中也当庭向法院陈述不认可付月亮合伙人的身份，并说明付月亮从未参与过合伙经营及各项分配，故杨**军未经合伙人同意私下引入合伙人的行为应认定为无效。且由一审庭审及双方所出示证据可知，付月亮从未到过此酒店，也从未参与到该项目的运营中，对项目运营情况完全不知情，更未获得任何分红分配，甚至连承包给他人经营，注销公司等重大事项均未获得告知。可见无论是从入股的客观表现上看，还是从入股的形式要件上看，该入股协议既不具备生效条件，也未获得实际履行。至于酿酒人家项目更是自始至终根本未进行设立，完全缺乏实际履行的可能性。现项目公司已经注销，未进行清算，且谢朝迎不认可付月亮合伙人身份，并声称原始财务凭证已意外损毁。杨**军的行为致使付月亮权益遭受严重损害。综上，本案案涉款项形成时，双方约定用途为借款，在杨**军无力偿还的情况下，哄骗付月亮签订所谓投资入股协议，声称让付月亮入股两家酒店，却因杨**军原因完全未获履行，且根本履行不能，故杨**军理应偿还付月亮全部款项，一审判决公正合理。2、杨**军所称酒店因亏损被迫注销停止营业，与实际情况不符。其称未在龙泊温泉酒店项目中获取任何剩余利润及资质、资产分成也与事实情况不符。龙泊温泉酒店注销完全是因已承包给第三方，而没有继续存续的必要，并非完全因为亏损。该事实一审中第三人及相关证据已充分说明杨**军及其合伙人早已于2015年将酒店承包给第三方经营，并收取240万元每年的承包费用。因承包方已注册了新的主体进行经营，故注销了该项目公司，并且有一审所查明的事实可知，已有相关证据和凭证证实。杨**军在龙泊温泉酒店中分配项目有房东退还的押金50万元，转包后第一年获益40万元，房东退还的装修及附属物折价60万元、酒店内物品出售价款10.96万元等，即使虽未获实际支付，但仍有杨**军和其他合伙人共同拥有的酒店由第三方承包期间所欠付承包费用的债权。在酒店经营及停业过程中，杨**军并非完全亏损，也非未获得任何分配，上述项目还仅为目前尚存证据可以证明的项目。然而由于杨**军账册毁灭未能清算等原因，对于该酒店的实际投入和盈亏根本无法获得确认。由于杨**军的原因导致对龙泊温泉酒店项目中各方的实际投入及盈亏数无法获得完整清晰的记载，更无法证明杨**军所称的付月亮资金已投入龙泊温泉酒店的情况，杨**军对此应承担不利后果。就付月亮未能实际入股承担全部责任并返还付月亮全部款项。3、对于杨**军所称的酿酒人家项目，其称已进行实际投资缺乏有效证据证实，一审法院认定正确。一审中杨**军称其已对酿酒人家项目进行了前期投入，并租赁了场地，支付了高额房屋，然而其所提供的租赁合同既非其本人所签署，也无法提交其本人缴纳房租的银行流水及相关凭证，且其完全无法证明房屋租赁用途为用于酿酒人家酒店项目，反而提供的租赁协议及第三方缴纳房屋的收据中写明了所缴纳房租使用期限为2015年1月至2015年10月，结合其关于酿酒人家项目早已于2014年便因缺乏后续投资而终止的陈述，足见其所为。因此该项目进行了租赁，资金投入完全与事实不符。此外杨**军提交的二审笔录中，关于设计方的陈述说明杨**军根本未进行付款。由此可见杨**军根本未对酿酒人家项目进行任何实际投入，付月亮对此项目的情况完全不知晓。结合酿酒人家并未实际设立的事实可知，杨**军并未将付月亮资金投入至此项目。其与付月亮关于酿酒人家项目所签订的个人入股协议也完全未履行，故其理应退还付月亮全部款项。综上，付月亮将案涉款项出借个杨**军后，杨**军为逃避还款责任，哄骗付月亮与其签订了两份个人入股协议，约定将付月亮借款转换至两酒店投资入股，然而有事实可知，杨**军根本不具备履行两协议的权限、能力及条件，杨**军也始终无法按照协议约定获得股东身份，协议内容完全未获履行。且杨**军对于一审法院判决中所说的未清算，理解片面，实际上正是由于未能清算，而导致无法查明龙泊温泉酒店实际投入和分配情况，更无法证明杨**军所称的已将付月亮的款项投入项目的事实，其应承担不利后果。请求维持一审判决。谢朝迎、李振威未到庭，亦未陈述意见。付月亮向一审法院起诉请求：1、请求判令被告偿还原告借款100万元，并按照中国银行中长期贷款利率赔偿原告利息损失；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1、2013年12月10日，原告向被告指定账户转款30万元；2014年1月14日，原告向被告指定账户转款20万元；2014年4月14日，原告向被告指定账户转款4.6万元；2014年6月28日，原告向被告指定账户转款10万元。2014年6月8日，原告向被告支付现金20万元。2014年5月8日，原告与被告杨**军签订个人入股协议一份，约定被告杨**军接受原告投入50万元的股份，投资于新郑市××镇的龙泊洗浴中心。双方在协议中仅明确投资金额，对投资项目的具体内容、股份比例、分红、违约责任等其他权利义务均未做明确约定。2、2014年2月26日，被告杨**军与第三人谢朝迎、李振威签订《合伙协议书》一份，约定：合伙经营项目为洗浴、住宿，杨**军、谢朝迎、李振威分别占股34％、33％、33％；装修期间各合伙人按装修进程分批次装修；他人入伙需经三股东的同意。后三人以谢朝迎的名义与案外人岳小玲签订租赁合同一份，租赁岳小玲名下位于新郑市××镇龙泊××楼进行经营，每年租金200万元，共同经营新郑市××镇龙泊温泉酒店（2015年2月15日注册）。期间，杨**军等人对酒店进行了装修、锅炉、空凋安装、物品采购等工作，于2014年10月1日开始营业。2015年12月28日，杨**军、谢朝迎、李振威（甲方）与刘杰（乙方）签订酒店承包合同一份，约定：甲乙双方同意按酒店现状进行发包，承包期限自2016年1月1日至2018年12月31日，承包金每年240万元。在庭审过程中，杨**军、谢朝迎自述，承包期第一年，刘杰依约支付承包金240万元，杨**军三人向岳小玲支付房租200万元，剩余40万元用于偿还其他债务，后续租金刘杰未支付。2017年12月28日，谢朝迎将酒店注销。3、2018年7月29日，谢朝迎、杨**军与岳小玲签订协议书一份，约定：双方已于2018年7月10日解除《房屋租赁合同》，承租期间扩建的装修装饰及附属物折价60万元，由岳小玲支付给谢朝迎、杨**军各30万元。同日，谢朝迎、杨**军将酒店内物品出卖，共得款109600元。4、2014年5月8日，原告与被告杨**军还签订另一份个人入股协议，约定被告杨**军接受原告投入50万元的股份，投资于新郑市××镇的酿酒人家酒店。双方在协议中仅明确投资金额，对投资项目的具体内容、股份比例、分红、违约责任等其他权利义务均未做明确约定。2014年4月21日，被告杨**军以程华光（乙方）的名义与郑州富田商业管理有限公司（甲方）签订商品房租赁合同一份，约定：甲方将位于新郑市××镇富田兴龙镇SYA区02号负一层至三层商铺租赁给乙方经营酒店类使用，租赁面积4742.15平方米，期限自2014年5月1日至2024年4月30日；2014年4月21日、2015年6月18日，程华光分三次缴纳租金、保证金共计1568523元，后因后续资金未到位，该酒店未实际经营。一审法院认为，原告付月亮与被告杨**军签订的两份《个人入股协议》，是由二人的借款关系转化为入股合作关系，虽然在协议中对股份比例、分红、违约责任等权利义务未做明确约定，但入股金额、投资项目比较明确，双方应对入股后的收益、风险共同承担责任。在新郑市××镇龙泊温泉酒店经营过程中，三名合伙人杨**军、谢朝迎、李振威对酒店也进行了大量的投资，但因经营不善在2017年12月28日对酒店注销时，应依法进行清算，以确定各投资人的盈亏情况，但现有证据不能证明该酒店的实际合伙人进行了清算，无法准确查明酒店的盈亏情况，第三人谢朝迎在庭审中亦证实原始财务凭证已意外焚毁，造成实际清算不能，无法证实原告投资入股杨**军后的亏损情况及具体数额，对此，被告杨**军作为原告入股资金的控制人和经营人，对向其投资入股的原告付月亮应当承担责任，退还入股资金50万元。关于涉案的龙湖酿酒人家项目，经查，该酒店并未实际成立经营，虽然被告杨**军以他人的名义承租了富田兴龙镇的商铺，但并不能证实该商铺用于酿酒人家酒店，故原告通过投资入股酿酒人家项目不能成立，被告杨**军应承担退股还款责任。关于原告要求被告支付利息损失的诉讼请求，没有法律依据，原审法院不予支持。一审法院判决如下：一、被告杨**军于判决生效之日起十日内返还原告付月亮人民币100万元；二、驳回原告付月亮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15787元，由被告杨**军负担。本院二审期间，上诉人杨**军围绕上诉请求依法提交了证据，1、杨**军所持有的尾号为2303工商银行卡从2014年2月24日至2015年12月29日的银行流水一份；2、杨**军所持有的尾号为6066工商银行卡从2014年1月2日至2015年11月21日的银行流水一份；3、河南省三创装饰工程有限工程开封分公司的证明一份。证明目的：1、在2014年—2015年一年期间，通过杨**军持有的尾号2303的工商银行卡所支出的单笔资金在1万元以上的款项共计达到20478530元；2、在2014年—2015年一年期间，通过杨**军持有的尾号为6066的工商银行卡所指出的单笔资金在1万元以上的款项共计达到4268500元；3、付月亮支付的全部款项投入到了酿酒人家和龙泊温泉酒店两个项目的实际运营中。被上诉人付月亮发表质证意见称，对第一份证据和第二份证据的真实性无异议，证明目的和关联性不予认可。此两份银行流水，杨**军勾选了很多转账项目，但却无对应的收款方，也无法证明上述款项实际用于了案涉两个项目。杨**军称在此期限内其仅有这两个项目用于投资，这个陈述根本无法证明。故该两份证据完全与本案无关。对第三份证据真实性无异议，证明目的有异议。这个证据一审已经说明对于杨**军投资了这个酒店不予否认。杨**军的投资与付月亮的投资无关，或者对杨**军称利用了付月亮的资金投入了这个项目不予认可。此份证明写明装修时间为2014年2月，杨**军与付月亮签订投资协议为2014年6月，显然不能证明杨**军所称的将付月亮的款项实际投入酒店的事实，与本案涉及的款项无关。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，一审法院追加谢朝迎、李振威作为本案第三人参与诉讼，并结合2014年2月26日杨**军与谢朝迎、李振威签订的《合伙协议书》认定三人存在合伙关系，有事实及法律依据。在新郑市××镇龙泊温泉酒店经营过程中，结合双方提交的证据及庭审查明的事实，可以认定杨**军、谢朝迎、李振威作为合伙人对酒店进行大量投资，但由于原始账务凭证意外焚毁，导致在2017年12月28日酒店进行注销后，无法进行清算。2014年5月8日，付月亮与杨**军签订个人入股协议，约定杨**军接受付月亮投入50万元的股份，将借款关系转化为入股合作关系，据此可以认定杨**军为付月亮入股资金的控制人和经营人，在新郑市××镇龙泊温泉酒店无法实际清算，杨**军无法证明付月亮投资入股后的盈亏情况及具体数额的情况下，一审法院认定杨**军应当承担向付月亮退还入股资金50万元的责任，于法有据，应予维持。杨**军上诉提出付月亮不能要求其将所投资金返还，理由不能成立，一审法院不予支持，并无不当。对于涉案的龙湖酿酒人家项目，杨**军提出付月亮对酒店筹备开业及资金投入情况知情，一审法院认定事实错误，经查，该酒店并未实际成立经营，杨**军提出的证据对其提出的主张无法达到高度盖然性的标准，综上，一审法院认定付月亮投资入股酿酒人家项目不能成立，杨**军应承担退还股款的责任，有事实及法律依据，应予维持。杨**军的该项上诉请求，不能成立，本院不予支持。综上所述，杨**军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15787元，由杨**军负担。本判决为终审判决。审判长  刘颖超审判员  王东黎审判员  徐勤焱二〇二〇年十一月六日书记员  白 璐