河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终4136号上诉人（原审原告）：梁同心，男，1962年7月11日出生，汉族，住安阳县。上诉人（原审原告）：梁丙臣，男，1987年10月23日出生，汉族，住安阳县。上诉人共同委托诉讼代理人：赵伟华，河南至尊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省佳兴建筑市政工程有限公司，住所地安阳市城乡一体化示范区海兴路怡景花园****楼**（****）****商业房。法定代表人：陈涛，职务董事长。委托诉讼代理人：刘恩，河南上合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安阳县伦掌镇西柏涧村村民委员会，住所，住所地安阳县伦掌镇西柏涧村div>法定代表人：王三元，职务村委会主任。委托诉讼代理人：赵文奇,河南安昌律师事务所律师。上诉人梁同心、梁丙臣因与被上诉人安阳县伦掌镇西柏涧村村民委员会（以下简称西柏涧村委会）、河南省佳兴建筑市政工程有限公司（以下简称佳兴建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省安阳县人民法院（2019）豫0522民初820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人梁同心、梁丙臣上诉请求：1、撤销一审判决第一项，并依法增加改判为“判决二被告连带支付原告剩余工程款2785588.8元和履约保证金200，000元，并连带向原告支付相应利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自2015年9月19日起计算至全部偿还完毕之日止）”（不服金额为2003978.82元）；2、被上诉人承担本案的一、二审诉讼费及鉴定费。事实和理由：1、关于“图纸外变更增加工程款数额如何认定”，上诉人对《结算造价确认表》不予认可，该确认表也没有施工单位的签字或签章确认，同时本案中存在增加变更工程量，但对于村委会单方对增加变更工程量的结算价格不予认可，因此才委托鉴定机构进行评估鉴定，该鉴定意见书是一审法院依法委托具有鉴定资质的专业鉴定机构作出的，鉴定程序合法，依法应当以该鉴定意见书所显示的工程造价数额758647.77元予以确认变更增加工程款数。2、关于“图纸内缺项少量工程款是否应当支持”，结合上诉人提交的招标文件足以认定涉案工程实质上是采用工程量清单计价的事实，上诉人也依照被上诉人村委会提供的工程量清单报的总价款，在实际施工过程中出现缺项少量工程量的情况下，依法应当由被上诉人村委会承担给付工程款的责任。3、关于“拖欠工程款利息起算日期如何确定”，依法应当以实际交付之日即2015年9月19日作为拖欠利息起算日期。本案明显属于建设工程已实际交付的情形，依法应当以交付之日作为拖欠利息的起算点。被上诉人佳兴建筑公司辩称，一审法院依据权利义务责任相一致原则判决，认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。被上诉人西柏涧村委会辩称，西柏涧村委会与佳兴建筑公司之间的建设施工合同，采用的是固定价，承包范围是施工设计图纸内全部建筑安装工程，一次性包死，不再调整，根据合同相对性原则，上诉人的上诉不应得到支持，二审法院应维持一审判决。梁同心、梁丙臣向一审法院起诉请求：1、判决二被告连带支付原告剩余工程款2,785,588.8元和履约保证金200,000元，并连带向原告支付相应利息（利息自2015年9月19日起至全部偿还完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、本案诉讼费、鉴定费用由二被告承担。一审法院认定事实：2013年11月1日，原告梁同心、梁丙臣借用被告佳兴建筑公司的资质与发包方被告西柏涧村委会签订建设工程施工合同一份，主要内容为：“工程名称：安阳县伦掌镇西柏涧新农村社区（一期）第六标段建设项目。承包范围：施工设计图纸范围全部建筑安装工程项目（不包括住宅进户防盗门、塑钢窗、阳台推拉门）。开工日期2013年11月5日，竣工日期：2014年10月5日，合同工期总日历天数330天。合同价款：金额（大写）：壹仟叁佰陆拾肆万贰仟肆佰玖拾壹元伍角，（人民币）￥：13,642,491.5元。”该工程由原告梁同心、梁丙臣实际施工完成，于2015年9月30日交付被告。原告梁同心、梁丙臣、被告西柏涧村委会均无争议增加的工程量为：地基：地基与基础处理为96,433.05元）、正负零以上变更（造价为234,377.43元）、毛石挡土墙（造价为99,917.3元）。对有争议增加的工程量，经二原告申请，法院依法委托安阳同心工程造价咨询有限责任公司对争议工程量进行鉴定，鉴定结果为：经鉴定安阳县伦掌镇西柏涧新农村社区（一期）第六标段工程图纸外变更增加工程签证工程造价为758,647.77元；图纸范围内缺项少量的工程造价为1,335,431.53元。原告为此支付鉴定费30,000元。经原、被告双方对账，被告西柏涧村委会称已支付工程款共计13,647,396.13元（其中包含替二原告垫付的赔偿款40万元）。二原告称收到工程款总额为13,291,609.3元，其中直接从西柏涧村委会领取的工程款数额为5,878,568.73元，通过佳兴建筑公司账户转付的工程款数额为7,413,040.57元。二原告对西柏涧村委会垫付的40万元赔偿款不认可。2013年11月26日，二原告以被告佳兴建筑公司名义向被告西柏涧村委会缴纳履约保证金40万元，被告西柏涧村委会已返还二原告20万元，剩余20万元未返还。一审法院认为，原告梁同心、梁丙臣借用被告佳兴建筑公司的资质与发包方被告西柏涧村委会签订《建设工程施工合同》，原告是安阳县伦掌镇西柏涧新农村社区（一期）第六标段建设工程的实际施工人。2015年9月30日，涉案工程已经交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的；……”。本案中，涉案《建设工程施工合同》系原告梁同心、梁丙臣借用被告佳兴建筑公司的资质与被告西柏涧村委会签订的，因此，该合同应属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，涉案工程虽未办理竣工验收，但已竣工并实际交付使用，因此原告要求发包方被告西柏涧村委会给付剩余工程款，符合法律规定，予以支持。但二原告要求被告佳兴建筑公司给付未付工程款无事实和法律依据，不予支持。关于工程款数额问题，由于涉案《建设工程施工合同》约定工程价款采用固定价，工程承包范围内一次性包死，不再调整。工程承包范围是施工设计图纸范围全部建筑安装工程。原告梁同心、梁丙臣与西柏涧村委会之间的工程款结算应依据《建设工程施工合同》的约定，即西柏涧村委会应在《建设工程施工合同》约定工程款范围承担相应责任，并对其认可的合同外增加工程量工程款部分承担责任。法院依法确认被告西柏涧村委会与原告梁同心、梁丙臣的应结算工程款金额共计14,073,219.28元（合同约定工程款13,642,491.5元＋地基与基础处理造价96,433.05元＋正负零以上变更造价234,377.43元＋毛石挡土墙造价99,917.3元）。关于已付工程款数额问题，被告西柏涧村委会称其替二原告垫付赔偿款40万元，二原告不认可，被告西柏涧村委会也未提供证据予以证明，因此该笔费用不应计入工程款。按被告西柏涧村委会陈述，其实际已支付工程款金额为13,247,396.13元（13,647,396.13元-400,000元），但二原告认可其收到工程款金额为13,291,609.3元，因此，法院认定被告西柏涧村委会已经实际支付的工程款数额为13,291,609.3元，未付工程款数额为781,609.98元（14,073,219.28元-13,291,609.3元）。因此，被告西柏涧村委会应支付原告梁同心、梁丙臣剩余工程款781,609.98元。关于保证金问题，原告作为工程项目实际施工人向被告西柏涧村委会缴纳履约保证金40万元。涉案工程虽并未办理竣工验收，但现已竣工并实际交付使用，因此被告西柏涧村委会应及时返还原告交纳的保证金。扣除被告西柏涧村委会已返还二原告的20万元，二原告要求被告西柏涧村委会返还剩余保证金20万元，应予以支持。原告要求被告支付利息，逾期利息属于原告合理损失，但在双方未明确约定支付日期的情况下，利息应从原告主张权利之日计算为宜。即利息款应自2019年1月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际履行之日至按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条之规定，判决：一、被告安阳县伦掌镇西柏涧村村民委员会于本判决生效后十日内支付原告梁同心、梁丙臣剩余工程款781,609.98元、履约保证金200,000元，以上共计981,609.98元；并向原告梁同心、梁丙臣支付利息，利息以本金981,609.98元为基数，自2019年1月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际履行之日至按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回原告梁同心、梁丙臣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30,685元，由原告梁同心、梁丙臣负担20,596元，由被告西柏涧村委会负担10,089元；鉴定费30,000元，由原告梁同心、梁丙臣负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，关于上诉人梁同心、梁丙臣上诉主张被上诉人西柏涧村委会应支付图纸外变更增加工程款及图纸内缺项少量工程款的问题。根据2013年11月1日，上诉人借用被上诉人佳兴建筑公司的资质与被上诉人西柏涧村委会签订的《建设工程施工合同》约定，工程价款采用固定价，工程承包范围内一次性包死，不再调整，工程承包范围是施工设计图纸范围全部建筑安装工程，一审中，鉴定人员出庭明确缺项和少量的工程款均是由于施工图纸和招标文件中的工程量清单不一致造成的，根据合同约定，应按照施工设计图纸范围进行施工，上诉人与被上诉人西柏涧村委会之间的工程款结算应依据合同约定工程款范围承担相应责任，故上诉人上诉主张缺项少量工程款不能成立，本院不予支持。上诉人主张被上诉人西柏涧村委会应支付图纸外变更增加工程签证部分的造价，但其未向法庭提供充分证据证实其主张的变更部分系双方签字认可，一审法院根据双方无异议的变更内容，确认被上诉人西柏涧村委会与上诉人的应结算工程款金额共计14,073,219.28元（合同约定工程款13,642,491.5元＋地基与基础处理造价96,433.05元＋正负零以上变更造价234,377.43元＋毛石挡土墙造价99,917.3元），并无不当。关于拖欠工程款利息起算日期的问题，因双方未明确约定支付日期的情况下，一审判决利息从上诉人主张权利之日计算并无不妥。综上，一审法院据此判决被上诉人西柏涧村委会支付上诉人剩余工程款、保证金共计981609.98元及利息，并驳回上诉人的其他诉讼请求，并无不当。综上所述，梁同心、梁丙臣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22832元，由上诉人梁同心、梁丙臣负担。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 赵锐平二〇二〇年十一月四日书记员 赵 洋