江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4901号上诉人（原审被告）：徐州晨博广告有限公司，住所地徐州市泉山区民有理**。法定代表人：杨翻妮，该公司经理。委托诉讼代理人：张先力，江苏彭淮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：薛曙敏，女，1971年5月25日生，汉族，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：李宇，徐州经济技术开发区大庙法律服务所法律工作者。原审被告：杨翻妮，女，1977年4月2日生，汉族，住徐州市铜山区。上诉人徐州晨博广告有限公司（以下简称晨博公司）因与被上诉人薛曙敏、原审被告杨翻妮加工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初5514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。晨博公司上诉请求：改判一审判决第一项，并负担被上诉人负担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定部分事实有误。1.一审法院以2016年4月14日上诉人的法定代表人出具的欠条中的“9万”，认定上诉人实际欠付被上诉人9万元制作款不妥。中建新疆建工(集团)有限公司徐州市三环北路高架快速路工程04标段项目部盖章确认的上诉人与新疆建工业务往来总账，确认了2015年度上诉人的制作款为206398元，在2016年4月10日前新疆建工分三次共付了11万元，在这个时间点上诉人的应收账款为96398元，故上诉人的法定代表人杨翻妮在2016年4月14日打欠条时自以为应收账款为9万元，由此杨翻妮为被上诉人出具的数字为“9万”。杨翻妮作为法定代表人在索要应收账款过程中，新疆建工不愿意支付，必须打折，打折后上诉人的应收账款为65438.3元。因为2016年4月14日的欠条特别注明了该笔款项是“新疆建工应收账款”，故杨翻妮个人出具的欠条中的数字“9万”不能作为认定上诉人欠付被上诉人款项的数字。2.一审法院未认定通过范冬梅刷卡支付给被上诉人的7500元不妥。一审诉讼中，上诉人提供了书面的调查取证申请，对范冬梅进行取证或者通知出庭作证,庭审时上诉人也提出了该项请求，一审法院未作处理。上述7500元是应被上诉人要求，杨翻妮代表公司通过范冬梅的POS机刷卡付给被上诉人的，这是事实，对范冬梅进行调查即可予以证实。3.一审法院对于发生于2016年4月19日的“2万元”未在欠款中予以扣减明显错误。在铜山区法院审理的(2018)苏0312民初3086号一案中，被上诉人多次强调“在晨博公司中没有担任过任何职务”、“与晨博公司之间仅是加工承揽关系”，那么2016年4月14日进入晨博公司的2万元即是上诉人的公司财产，财务账册显示该笔款项被被上诉人以ATM取款的形式领取，既然被上诉人与上诉人之间仅是加工承揽法律关系，没有其他任何关系，那么上述2万元应视为上诉人支付的所欠付的款项。二、一审法院对于上诉人提出的附条件的民事法律行为抗辩理由不予认定有误。2016年4月10日的协议虽然内容简单，但意思明确，由上诉人的法定代表人向被上诉人出具一个欠条，下一个动作是过户，即晨博公司和永恒公司的过户。上诉人的法定代表人履行了协议的内容即出具了一张欠条，但被上诉人并未按协议履行过户义务，故上诉人认为欠条的履行应是附生效条件的民事法律行为。否则杨翻妮的行为就超出了法定代表人的职责范围，不应由上诉人承担责任。薛曙敏辩称：一、晨博公司2015年委托我制作新疆建工的广告，2016年4月14日上诉人的法定代表人给我打一9万元的欠条，该证据即能证明上诉人认可欠我9万元制作新疆建工广告款的事实。上诉人称因新疆建工不愿支付，其与新疆建工另行约定打折与我无关，因为新疆建工与上诉人是合同相对人，上诉人与我是合同相对人，各自合同独立存在。我与上诉人的法定代表人是朋友关系，上诉人是空壳公司，没有营业场所、工作人员、机器设备。上诉人所称的7500元和2万元应当提供转账记录、收条等证明我收到该两笔款项。我发现杨翻妮存在侵吞上诉人公司财产的行为，一审中有三张证据能证明，2016年10月14日、2017年4月22日、2017年7月7日新疆建工支付的5万元、8万元、64143元三笔广告制作款，均被杨翻妮转到她个人账户。二、2016年4月10日的协议与本案无关。首先，上诉人称新疆建工2015年广告制作款系206398元，而2016年4月10日的协议中2015年中建业务未清款是24万元，一个是206398元，另一个是24万元。其次，一审中杨翻妮陈述2016年4月10日协议中的24万元，她在2016年4月11日至同年4月14日期间刷卡支付有庭审笔录为证，而新疆建工的广告制作款上诉人系以现金支票方式在2016年3月之前支付了108000元。主体、数额、支付时间、方式均不同，能证明是两个独立的债权；我对2016年4月10日的协议阐述：2016年4月27日之前我是永恒公司的股东和法定代表人，2015年永恒公司委托零点公司为中建三局制作了100多万元的广告，杨翻妮的二姐夫是中建七局的项目部副经理，我委托杨翻妮帮忙到中建三局要账。2016年2月左右有一笔30万元中建三局应付永恒公司的广告制作款未进永恒公司账户，被杨翻妮不知用何种方法转走，后杨翻妮将该笔款由她个人账户转到我的江苏银行账户。2016年底又有一笔40万元中建三局应付永恒公司的广告制作款未进公司账户，我向杨翻妮追偿要报警，杨翻妮说“中建三局的业务是她介绍的，又说很多要账时的不容易。”我说“中建三局的广告都是零点制作的，你总得把零点的广告制作款给零点吧。”后两人达成了2016年4月10日的协议，24万元业务未清款仅是零点公司为中建三局制作广告的制作款。当时协议中没有“（包括永恒和晨博过户）（刷卡）”的内容，是杨翻妮后续添加的；2016年4月10日协议完成后，过户仅指我将永恒公司中我的股权转让给薛继荣，转让金额为10万元，股权转让协议和股权转让信息表有证明。一个系业务未请款，一个系股权转让，两个法律关系虽然同在一个协议中，但彼此独立、互不相关。杨翻妮对晨博公司的上诉意见无异议。薛曙敏向一审法院诉请判令:晨博公司、杨翻妮支付广告制作款85000元及利息18000元，并负担本案诉讼费。一审法院查明：薛曙敏与杨翻妮曾于2018年3月29日就加工合同纠纷一案诉至徐州市铜山区人民法院。薛曙敏要求杨翻妮给付广告制作款9万元并支付利息。该院经审理查明：“2015年，案外人中建新疆建工（集团）有限公司与徐州晨博广告有限公司签订了中国建筑股份有限公司徐州三环北路高架快速路工程总承包项目经理部04标喷绘及安全标牌采购合同一份，约定采购货物为喷绘及安全标牌，暂估总价为130291元。落款处，由被告杨翻妮在供应商徐州晨博广告有限公司法定代表人处签字。合同附件一为报价明细，包括宣传牌、标识、围栏等广告牌品名、数量、规格、单价等内容。采购合同签订后，徐州晨博广告有限公司未实际制作广告牌。被告杨翻妮将上述合同内容中的广告牌交由原告薛曙敏加工。2015年3月至2016年，原告按要求制作了广告牌并实际交付给中建新疆建工（集团）有限公司使用。中建新疆建工（集团）有限公司将货款陆续支付给徐州晨博广告有限公司。徐州晨博广告有限公司给付原告部分制作款。2016年4月10日原告薛曙敏与被告杨翻妮签订协议一份，内容为：双方再此达成协议，2015中建款打成如下数目，2015年业务未清款24万元，周一（4月11日）起至4月15日前办清（办括晨博与永恒过手续）；付清15万元（刷卡），打一个欠条9万，完整之后过户。庭审中，原告薛曙敏质证时认为协议签订时没有‘办括晨博与永恒过手续’这句话，系被告杨翻妮自行添加。2016年4月14日，被告杨翻妮向原告薛曙敏出具欠条一份，内容为：欠薛曙敏9万，属与（中建新疆建工应收款）。上述欠条出具后，2017年8月22日，被告杨翻妮通过微信等方式向原告给付5000元。另外，被告杨翻妮于2017年9月5日、2017年10月8日向徐州零点广告有限公司刷卡支付1.8万元、6000元。欠条出具后，原告薛曙敏多次通过微信、短信等方式向被告杨翻妮催要该款。另查明，2017年4月5日，徐州晨博广告有限公司与中建新疆建工（集团）有限公司签订协议一份，约定徐州晨博广告有限公司同意让利15%作为结算价。协议签订后，中建新疆建工（集团）有限公司分别于2017年4月20日、2017年7月7日向徐州晨博广告有限公司付货款8万元和64143.64元。再查明，徐州晨博广告有限公司成立于2015年4月22日，法定代表人为被告杨翻妮，股东为被告杨翻妮、王锐。王锐与原告薛曙敏是夫妻关系。徐州永恒文化传播有限公司成立时间2012年4月18日，原法定代表人为原告薛曙敏，于2016年4月27日变更为薛继荣，2017年3月20日变更为杨学清。徐州市零点广告有限公司成立于2004年，法定代表人为原告薛曙敏。庭审过程中，原告陈述被告支付的18000元和6000元两笔费用和杨学峰有关系，业务也是发生在欠条出具之后，与涉案欠款无关，不应扣除”。该院认为：“关于原被告之间是否存在加工合同关系的问题。根据当事人陈述及现有证据可以确认，原被告因涉案广告牌加工事宜进行过口头协商，未签订书面加工合同，故暂无直接证据证明是原被告之间还是两公司之间存在加工合同关系，只能结合合同履行、付款等情况予以判断。首先，被告杨翻妮代表徐州晨博广告有限公司与中建新疆建工（集团）有限公司签订采购合同取得了涉案广告牌的加工业务，被告杨翻妮系履行职务行为，加工业务应由徐州晨博广告有限公司履行。因该业务并非被告杨翻妮个人业务，结合被告杨翻妮是徐州晨博广告有限公司法定代表人身份，被告杨翻妮认为其交由原告薛曙敏加工系职务行为符合常理。其次，原告多次从徐州晨博广告有限公司直接领取部分加工款。再次，被告杨翻妮出具欠条中明确9万元属于中建新疆建工应收款，确认了欠款是因涉及中建新疆建工（集团）有限公司广告牌加工业务产生。综合以上事实，可以确认原告薛曙敏的合同履行相对人均是徐州晨博广告有限公司，包括从徐州晨博广告有限公司取得加工业务、收取加工款等。被告杨翻妮系职务行为，其与原告薛曙敏之间不存在加工合同关系。故本院对于原告诉请被告杨翻妮承担付款及违约责任不予支持。原告薛曙敏可另案向徐州晨博广告有限公司主张。关于原被告之间因股权和公司问题产生的纠纷与本案无关，可另行解决”。该院判决驳回了薛曙敏的诉讼请求。薛曙敏对该判决不服提起上诉，经徐州市中级人民法院审理后于2019年7月30日作出（2018）苏03民终8229号民事判决书，依法维持了原审判决。2019年8月23日，薛曙敏再次以晨博公司和杨翻妮为被告诉至徐州市泉山区人民法院，要求晨博公司和杨翻妮支付广告制作款85000元及利息18000元。另查明：晨博公司注册资本50万元人民币，股东杨翻妮与王锐各自认缴出资25万元，出资时间,2035年4月21日前一次到位。一审法院认为：生效的判决书已经认定杨翻妮向薛曙敏出具欠条等行为属于履行职务行为，故应由晨博公司承担还款义务。就该笔广告制作款徐州市零点广告有限公司在（2018）苏03民终8229号民事案件中已经出具证明，对薛曙敏主张本案权利并无异议，徐州市中级人民法院亦确认了薛曙敏的主体资格。关于薛曙敏主张的制作款85000元，有杨翻妮出具的欠条予以佐证。晨博公司抗辩欠条属于附条件的民事法律行为，但从2016年4月10日薛曙敏与杨翻妮签订协议来看，其内容简单，约定模糊，对双方履行义务的先后次序并无明确约定，难以认定“薛曙敏主张欠款的条件是将被告晨博公司予以过户”，因此晨博公司的抗辩理由不能成立。此外，杨翻妮认缴晨博公司出资25万元，出资时间为2035年4月21日，现认缴期限未届满，薛曙敏以其为股东为由要求杨翻妮承担共同还款责任，没有事实及法律依据。杨翻妮在出具9万元欠条后，2017年8月22日，通过微信给付薛曙敏5000元，薛曙敏对此没有异议。杨翻妮于2017年9月5日、2017年10月8日向徐州零点广告有限公司刷卡支付1.8万元、6000元。该两笔款项薛曙敏不予认可，认为两笔费用和杨翻妮之夫杨学峰有关，业务也是发生在欠条出具之后，与涉案欠款无关，不应扣除。但从两笔付款的形式来看，均是杨翻妮通过广发银行卡直接支付给徐州市零点广告有限公司，而不是杨学峰支付，虽然薛曙敏与杨学峰之间存在业务关系，但没有证据表明双方经过结算后的欠款数额为24000元，故该24000元应认定为杨翻妮给付的制作款，应从9万元中予以扣除。如薛曙敏与杨学峰之间确实因其他业务而存在债权债务关系，薛曙敏可另案诉讼解决。至于晨博公司等所主张的2016年4月19日，薛曙敏通过自动取款机取走晨博公司2万元，2017年2月8日通过案外人范冬梅POS机转付给薛曙敏7500元，也应予以扣除的问题。首先，晨博公司等提供的公司记账凭证中显示，该2万元为提取备用金，并不是用于支付制作款，其次，7500元的转账记录显示为“上海快客利伟店”，均不能认定与薛曙敏有关，故上述两笔款项不能认定为晨博公司支付给薛曙敏的制作款，不能予以扣除。综上所述，对于薛曙敏要求晨博公司给付广告制作款85000元并支付利息的诉请予以部分支持。判决：一、晨博公司于判决生效之日起十日内给付薛曙敏广告制作款61000元及利息12060.29元；二、驳回薛曙敏其它诉讼请求。案件受理费2360元，由薛曙敏负担730元，晨博公司负担1630元。二审期间，上诉人晨博公司提交以下证据材料：一、徐州市铜山区人民法院质证笔录7页（复印件），证明被上诉人的代理人多次陈述“除了与上诉人存在本案诉争加工承揽款外，与晨博公司没有其他关系，也不担任任何职务，也没有实际控制公司”。二、晨博公司与新疆建工业务往来总账1页，证明2015年晨博公司与新疆建工未打折前总加工制作款206398元，打折后为175438.3元，对于2015年加工制作款新疆建工分别于2015年7月27日打款5万元、2015年10月12日打款2万元、2016年2月4日打款4万元，截止上诉人法定代表人杨翻妮与被上诉人算账，打折前应收账款为96398元，打折后应收账款为65438.3元。三、晨博公司的中国银行国内支付业务付款回单（复印件及网络截屏打印件）9页，证明新疆建工2015年7月27日付款5万元被薛曙敏当日以现金支票形式领取45000元，2015年7月30日薛曙敏又从晨博公司账户以现金支票形式领取1万元，新疆建工于2015年10月12日付款2万元被薛曙敏于10月13日以现金支票形式领取，注明用途为备用金，新疆建工于2016年2月4日付款4万元被薛曙敏于2月5日以现金支票形式领取，以上说明薛曙敏已经实际领取115000元加工承揽款，同时说明公司财务账册中被薛曙敏2016年4月19日领取的2万元虽然备注备用金，但实际也是用于支付本次加工承揽款。杨翻妮对上述证据材料无异议，薛曙敏质证认为，对证据一的真实性无异议，其与上诉人仅是加工承揽关系；对证据二的真实性无法确定，上诉人在徐州市铜山区人民法院和泉山区人民法院法院均已提供；对证据三的三性均有异议，在2016年3月之前新疆建工仅支付给上诉人11万元，而上诉人支付被上诉人广告制作款仅有10.8万元。薛曙敏除向本院申请调取晨博公司2016年至2018年3月的财务账册、晨博公司的结算卡（6232636100100169328）在中国银行徐州永安支的开户记录所有资料（含密码设置），另向本院提交以下证据材料：一、中建三局集团有限公司徐州三环北路项目CI等形象展示用品买卖合同一份（复印件），证明2015年徐州永恒文化传媒有限公司委托零点公司为中建三局制作广告，2016年4月10日的协议系2015年零点公司为中建三局制作广告的广告制作款二、补充证据材料证据目录复印件2页，系杨翻妮在徐州市铜山区人民法院审理时提交的，证明杨翻妮在该院诉讼时主张2016年4月10日的协议和2016年4月14日出具的9万元欠条，是股权和公司转让款，（2018）苏0321民初3086号民事判决书认定“因股权和公司问题产生的纠纷与本案无关，可另行解决”。杨翻妮在徐州市泉山区人民法院开庭时又辩称2016年4月10日的协议系附条件的协议，无论在铜山区法院还是在泉山区法院的法庭调查中，杨翻妮均对2016年4月10日的协议中“2015中建业务未清款240000元”这个钱是什么钱、因为什么原因达成的这张协议，支支吾吾不说实话，而且在2016年4月10日的协议中“包括晨博与永恒过手续、刷卡”均是杨翻妮后续自行添加。晨博公司、杨翻妮质证认为，对证据一的真实性无异议，但是对证明观点有异议，合同中的价款是15万元，与2016年4月10日的协议中数字也不相符，2016年4月10日解决的是付清15万元出具一张9万元的欠条，办理上诉人与永恒公司的过户，与薛曙敏提供的合同无关；证据二仅是提供了证据目录，对相应的证据在铜山区法院审理中已经进行了质证，本案中不再重复质证，但并不能证明薛曙敏本案中的观点。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为：一、晨博公司2015年和中建新疆建工（集团）有限公司签订涉案采购合同后，将合同项下的广告牌交由薛曙敏加工制作，晨博公司法定代表人杨翻妮于2016年4月14日向薛曙敏出具欠条，确认因上述业务尚欠薛曙敏9万元款项。因晨博公司与中建新疆建工（集团）有限公司、薛曙敏之间分别存在合同关系，根据合同相对性，晨博公司与中建新疆建工（集团）有限公司之间的付款、结算等，不影响本案其与薛曙敏之间就诉争合同的结算。因此，一审法院以上述欠条为据，扣除杨翻妮2017年8月22日支付的5000元，认定晨博公司拖欠薛曙敏85000元，并无不当。对于双方争议的2016年4月19日的2万元，薛曙敏否认持有晨博公司的银行卡从自动取款机上取走2万元，同时也否认收到过该2万元，晨博公司提供的公司记账凭证虽记载“4.19提取备用金（晨博结算卡取款，ATM机取款，薛曙敏）”，但在薛曙敏不予认可且晨博公司未提供其他证据材料予以证明的情况下，不足以证明晨博公司关于扣除该2万元款项的主张，故本案中不予扣除，双方可另行解决。对于双方争议的2017年2月8日的7500元，晨博公司主张杨翻妮借用赵智国的银行卡，根据薛曙敏的指示刷给薛曙敏的会计范冬梅（也是晨博公司的会计），并由范冬梅转给薛曙敏，但薛曙敏提供的证据材料即杨翻妮与案外人赵智国之间的微信聊天记录，并不能反映上述事实，薛曙敏也不认可，故晨博公司扣除该7500元款项的主张证据不足，不予支持。对于晨博公司及薛曙敏二审期间提交的证据材料、调查取证申请，因系复印件且对方不予认可或与本案双方争议焦点无关，本院不予采信或准许。二、晨博公司根据其法定代表人杨翻妮和薛曙敏2016年4月10日签订的协议，抗辩支付本案欠条所涉9万元系以薛曙敏“将被告晨博公司过户”为生效条件，但如一审法院分析该协议内容简单、约定模糊，难以认定晨博公司的上述抗辩意见。并且，薛曙敏本人并非晨博公司的股东，并无变更晨博公司股权工商登记等义务，晨博公司的股权转让变更等亦不影响公司对外履行债务，况且事实上晨博公司法定代表人在上述协议签订后实际已经于2017年8月22日向薛淑敏支付5000元。因此，晨博公司的该项上诉意见，不予支持。综上，晨博公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2360元，由徐州晨博广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汤孙宁审判员  汪佩建二〇二〇年十一月十一日书记员  张 扬