陕 西 省 延 安 市 中 级 人 民 法 院    行 政 赔 偿 判 决 书                          （2020）陕06行终77号 上诉人（原审被告）延安市宝塔区河庄坪镇人民政府，住所地：延安市宝塔区。法定代表人田昕，系该镇镇长。负责人惠福强，该镇副镇长。委托代理人刘俊杰，陕西德齐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）高成新，男，1963年7月24日出生，汉族，初中文化，延安市宝塔区村民，。委托代理人崔巍，陕西金镝律师事务律师。委托代理人原本，陕西金镝（榆林）律师事务所律师。原审被告延安市宝塔区城市管理执法局，住所地：延安市宝塔区十字路口老区委院子。负责人陈德鑫，系该局局长。委托代理人折保利，长。委托代理人荆莉娜，陕西益能达律师事务所律师。上诉人延安市宝塔区河庄坪镇人民政府与被上诉人高成新、原审被告延安市宝塔区XX乡建设行政管理及行政赔偿一案，陕西省延川县人民法院作出（2020）陕0622行初14号行政判决。宣判后，延安市宝塔区河庄坪镇人民政府不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院判决查明的事实：2016年10月1日，延安市宝塔区人民政府给原告高成新颁发了编号为610602102217000025Z的《农村土地承包经营权证》，载明原告在延安市宝塔区XX庄XX镇XX村前河湾有两块承包地，其中一块面积为3.57亩，该地块的附属地面积为0.23亩。承包期为1998年12月31日至2028年12月30日，土地性质为基本农田，用途为种植业。原告在该地块上挖掘鱼塘，对外经营垂钓项目。原告为了便于管理，在该地块修建了部分简易房，2013年雨灾后，原告将简易房改建为7间平板房。2018年12月16日，原告的5间房屋被拆除。原告称系二被告以该房屋系违章建筑为由予以拆除，并将电线剪断，导致鱼塘里的鱼类全部死亡。原审法院认为：根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第九条第二款、第十五条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条的规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，存在《赔偿法》规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有权取得国家赔偿。本案中，原告称拆除行为系被告河庄坪镇政府和宝塔区城管执法局实施，被告河庄坪镇政府虽然否认其实施了拆除行为，但是原告提供的录音中，河庄坪镇政府工作人员所说的话语，可以推断出河庄坪镇政府实施了拆除行为，同时拆除当日在场的行政机关只有河庄坪镇政府和宝塔区城管执法局，被告宝塔区城管执法局一直辩称当日是受到镇政府的通知去了拆除现场，其在离开的时候是给镇政府工作人员打了招呼，故可以认定，拆除行为由被告河庄坪镇政府实施。宝塔区XX道当日工作的具体内容，到场后也只在外围停留了一会后就离开了现场，并未参与拆除行为的实施，河庄坪镇政府对此未予否认，故应认定其未实施强拆行为。《中华人民共和国行政强制法》第四条规定：“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序”。第八条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权;有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼;因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿”。第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务”。第三十六条、第三十七条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第二款规定：“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据”。本案已经经过了几次诉讼，在诉讼过程中，被告河庄坪镇政府始终未向法庭提交任何证据，应当认定其没有相应的证据。河庄坪镇政府无证据证明其在拆除原告高成新的房屋过程中，按照法定程序履行了相关义务，应当认定其拆除行为违法。由于其违法拆除行为给原告造成了一定的损失，原告有权获得赔偿，故原告要求被告在一定期限内做出赔偿决定的请求，应该予以支持。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条之规定，判决如下：一、确认被告延安市宝塔区河庄坪镇人民政府拆除原告高成新房屋的行为违法；二、由被告延安市宝塔区河庄坪镇人民政府在本判决生效后10日内就涉案拆除行为造成的合理损失作出赔偿决定；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告延安市宝塔区河庄坪镇人民政府负担。宣判后，延安市宝塔区河庄坪镇人民政府不服该判决，提起上诉。上诉人延安市宝塔区河庄坪镇人民政府上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、一审法院没有查清被上诉人违法占用承包地修建违法建筑的事实。2、拆除被上诉人修建的违法建筑是开展“大棚房”问题专项清理整治活动的要求，是各级政府的要求，一审法院对此没有查清。3、一审法院没有查清延安市宝塔区城市管理执法局曾向被上诉人送达了《拆除通知书》的事实。4、一审法院没有查清在拆除被上诉人房屋前，上诉人已经与被上诉人达成了口头协议的事实。5、一审法院对被上诉人在耕地上修建违法建筑，在承包地上开挖、经营鱼塘违法的事实没有认定，判令上诉人对被上诉人不合法的权益进行赔偿没有事实和法律依据。行政赔偿必须以合法权益受到损害为前提，被上诉人请求赔偿的涉案建筑属于违章建筑，而非其合法权益，被上诉人无权对此要求赔偿。然而，一审法院却要求上诉人对被上诉人非合法权益进行赔偿，明显错误。二、一审判决适用法律错误。我国《行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告、限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，原审被告延安市宝塔区城市管理执法局已经向被上诉人送达了《限期拆除通知书》，被上诉人在法定期限内未申请行政复议也不提起行政诉讼又不拆除违法的建筑。上诉人依据《行政强制法》的规定对被上诉人的房屋予以了拆除，符合法律规定。一审法院依据《行政强制法》、《国家赔偿法》和《行政诉讼法》的相关规定作出了本案判决明显错误。综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实不清，适用法律错误。故请求：1、请求依法撤销延川县人民法院（2020）陕0622行初14号行政赔偿判决；2、请求依法改判驳回被上诉人的全部请求或将本案发回重审；3、被上诉人承担本案一、二审的诉讼费由。被上诉人高成新答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，上诉人的上诉观点上诉人陈述的不是事实，上诉人并未向被上诉人送达拆迁通知书，也未进行口头通知，上诉人的拆除行为违反法定程序，属于违法拆除。原审被告延安市宝塔区城市管理执法局答辩称：我局没有参与拆除实施行为，原审认定事实清楚，本案上诉人也没有对该事实提出异议，应该维持原审判决对该事实的认定。    二审庭审中，上诉人提供新证据5份，1、农业农村部自然资源部印发《关于开展“大棚房”问题专项清理整治行动坚决遏制农地非农化的方案》的通知；2、关于开展“大棚房”问题专项清理整治联合督查的通知；3、延安市宝塔区河庄坪镇人民政府关于印发《河庄坪镇“大棚房”问题专项清理整治工作方案》的通知；4、“大棚房”问题摸排调查表；5、延安市“大棚房”问题整改销号台账（宝塔区）。证明：1、被上诉人擅自改变承包土地用途，占用基本农田挖塘养鱼，其配套建设的房屋属于违章建筑。拆除被上诉人修建的违法建筑是开展“大棚房”问题专项清理整治活动的要求，是各级政府的要求，一审法院对此没有查清。2、根据《国家赔偿法》第二条第一款的规定，行政赔偿必须以合法权益受到损害为前提，被上诉人请求赔偿的涉案建筑物属于违章建筑，而非其合法权益，被上诉人无权对此要求赔偿。经质证，被上诉人对该组证据的三性不予认可。原审被告认为无法证明拆除行为与执法局有关，不予质证。经合议庭评议，对该组证据的真实性予以认可，对其证明目的不予认可。二审经审理查明，原审判决认定事实属实。本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。” 第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。”上诉人延安市宝塔区河庄坪镇人民政府和原审被告延安市宝塔区城市管理执法局以被上诉人高成新的房屋属于违法修建为由向被上诉人发出限期拆除的通知，该限期拆除通知未依法告知被上诉人应享有的陈述权和申辩权。在被上诉人未在限期内自行拆除该房屋后，上诉人未作出强制拆除房屋的书面决定便实施强制拆除行为，有录音及上诉人对于原审被告未参与拆除的事实未表示异议可相互印证，该行为剥夺了被上诉人的陈述权、申辩权，违反了法定的强制执行程序。上诉人河庄坪镇政府无证据证明其在拆除原告高成新的房屋前，按照法定程序履行上述第三十五条及三十七条的相关义务，应当认定其拆除行为违法。由于其违法拆除行为给被上诉人造成了一定的损失，故被上诉人就合理损失部分有权获得赔偿。对于被上诉人高成新的合理损失须经法定程序予以认定，故该损失认定时间应做适当延长。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持延川县人民法院（2020）陕0622行初14号行政判决的第一项、第三项；撤销第二项。二、由上诉人延安市宝塔区河庄坪镇人民政府在本判决生效后60日内就涉案拆除行为造成的合理损失作出赔偿。案件受理费50元，由上诉人延安市宝塔区河庄坪镇人民政府负担。本判决为终审判决。  审  判  长    赵 正 卫审  判  员    齐 进 飞审  判  员    王    欣      二0二0年十月三十日  法官助理     刘    慧书 记 员     高    静 1