广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂14民终1156号 上诉人（一审原告,反诉被告）：张昊星，男，1984年3月4日出生，汉族，扶绥县妇幼保健院工作人员，住北京市朝阳区。 委托诉讼代理人：马婷梅，广西恒聚律师事务所执业律师。 被上诉人（一审被告，反诉原告）：黄科泽，男，1985年10月8日出生，壮族，住广西壮族自治区扶绥县。 被上诉人（一审被告，反诉原告）：何子宁，男，1964年8月9日出生，壮族，住广西壮族自治区扶绥县。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：梁玉芳，广西进安律师事务所执业律师。 上诉人张昊星因与被上诉人黄科泽、何子宁合同纠纷一案，不服广西壮族自治区扶绥县人民法院（2020）桂1421民初1071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张昊星上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持张昊星的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1.一审判决认定张昊星与黄科 -2- 泽、何子宁之间属于合伙关系错误。各方签订的协议虽然名为《合伙协议》，但协议的内容明确要设立有限责任公司。因此，该协议是对设立公司的约定，属于准设立公司的行为，而不是成立自然人合伙。一审判决以协议的名称及因为公司没有设立，就视认为以合伙形式经营，没有事实及法律依据。同时，涉案《合伙协议》签订后，张昊星与黄科泽签订的《股份代持协议》已经终止，则张昊星基于《股份代持协议》与踢脚线加工厂的权利义务关系已经终止，张昊星与黄科泽、何子宁的关系是基于《合伙协议》确定的。2.一审判决将未成立有限公司的不利后果由张昊星承担错误。根据《合伙协议》的约定，张昊星只负责投资，黄科泽、何子宁除投资外，还负责公司的成立事宜，并负责公司成立后的经营、管理。但是从协议的履行情况看，何子宁、黄科泽根本就没有按照约定成立有限责任公司，是过错方。而一审判决却认为公司未成立则按照合伙形式经营，并让完全没有过错的张昊星承担不能成立公司的后果，即按照合伙的形式承担投资风险，违法加重了张昊星的投资义务；黄科泽、何子宁作为过错方，没有因此承担相应的违约责任，一审判决有违公平公正。3.一审判决将各方是否足额出资作为案件的争议焦点，但黄科泽、何子宁最终是否出资完毕却没有查清，也没有定论，因此一审判决认定事实不清。上诉人已经足额出资25万元，而根据黄科泽、何子宁提供的证据，未能证明已经完全履行出资义务。4.一审判决遗漏认定黄科泽、何子宁未经张昊星同意，擅自高息融资，并将公司的资产用于支付利息，损害张昊星利益。二、一审法院未释明清算，程序违法。退一步说，一审法院若认定各方是合伙关系，张昊星要求返还投资款，黄科泽、何子宁要求张昊星承担亏损，在双方未进行清算的情况下，一审法院未向双方释明要进行清算或由第三方审计机构进行清算，直接驳回双方的诉请，程序违法，导致双方的争议未能解决，也有违司法机关定纷止争的本旨。三、一审判决适用法律错误。张昊星与黄科泽、何子宁之间并不是合伙关系，且张昊星已经按照《合伙协议》的约定完全履行了出资 -3- 义务，不存在任何违约行为，而黄科泽、何子宁不论是出资、设立公司、融资，还是资金的使用管理，都没有按照《合伙协议》履行义务，构成了根本违约，张昊星的诉请有事实及法律依据，一审判决对合伙的认定及违约方的认定错误，导致适用的法律依据错误。 黄科泽、何子宁辩称：一、黄科泽、何子宁与韦飞的经营模式为合伙经营，期间张昊星以隐名合伙人的身份加入投资，到《合伙协议》签订后张昊星转为显名合伙人，张昊星与黄科泽、何子宁自始至终都为合伙关系。期间产生的债权债务应共同享有和承担。二、一审法院已经查明各方当事人的出资情况。工厂经营分为前期投资即与韦飞合伙时的投资，后期投资是签订《合伙协议》后的投资。前期黄科泽、何子宁已足额出资，张昊星作为隐名合伙人也已完成出资，如前期不足额出资韦飞不可能同意他人加入合伙。后期的出资黄科泽、何子宁已向法庭提供出资的银行流水账，证实黄科泽、何子宁已按《合伙协议》的约定出资。三、法律没有规定法院有释明清算的义务，一审判决程序合法。 张昊星向一审法院起诉请求：1. 解 除 张 昊 星 与 黄 科 泽 、 何 子 宁 签 订 的 《 合 伙 协 议 》 ;2. 黄 科 泽 返 还 张 昊 星 投 资 款 元 。 支 付 违 约 金 元 ;3. 何子宁支付张昊星投资款 元，违约金 元。 黄 科 泽 、 何 子 宁 反 诉 请 求 ： 、 张 昊 星 向 何 子 宁 偿 还 已 由 何 子 宁 垫 付 应 由 张 昊 星 承 担 合 伙 亏 损 额 926.99 元 ； 、 张 昊 星 向 黄 科 泽 偿 还 已 由 黄 科 泽 垫 付 张 昊 星 未 足 额 出 资 的 元。 一审法院认定事实：2018年1月15日，韦飞、黄科泽和何子宁签订《投资入股合伙协议书》，三方确认原由韦飞个人经营的位于扶绥县昌平乡四和村坛产屯的踢脚线加工厂作价100万元，韦飞占50%的股权，由黄科泽和何子宁各出资20万 -4- 元、30万元共计50万元，占该工厂50%的股权，该50万元出资用于偿还韦飞此前经营该工厂所欠的工人工资和欠款等债务。2018年1月26日，张昊星与黄科泽签订《股份代持协议》，由张昊星出资100000元，购买黄科泽在上述加工厂所持有股份的10%，并约定该股份由黄科泽代张昊星代持并以及代持的相关权利和义务。2018年3月27日，韦飞、黄科泽和何子宁签订《工厂转让协议》，由韦飞将其占该工厂的50%的股份作价45万元转让给何子宁和黄科泽，该45万元的价款以工厂生产的一批货物作价30万元抵债偿还韦飞的债权人，余下的15万元由何子宁和黄科泽代替韦飞偿还他人的债务。 2018年4月27日,张昊星及黄科泽、何子宁经协商后签订了《合伙协议》，各方约定在扶绥县昌平乡四和村坛产屯共同建造经营广西扶绥恒烁装饰材料有限公司，并对各方的出资及权利义务进行了约定。《合伙协议》,确认有限责任公司的注册资金为100万元，实际出资93.6万元,其中何子宁出资43.6万元,黄科泽及张昊星各出资25万元,各方出资占股比例为何子宁占股46.6%，黄科泽占股26.7%，张昊星占股26.7%。同时,《合伙协议》还约定了由何子宁负责公司日常事务的管理,黄科泽负责公司经营账户的管理及公司资金的使用;并明确了需经三方同意才能办理的公司事务:(1)转让公司股份;(2)对外融资或对外担保;(3)聘请或更换管理人员。该《合伙协议》约定设立广西扶绥恒烁装饰材料有限公司，设立地点为扶绥县新宁镇永安路124号，但在《合伙协议》签订前（2018年4月24日），何子宁已在相同地点成立了名称相同的公司，截止本案审理终结前《合伙协议》约定设立的公司并未实际成立。《合伙协议》签订后，黄科泽、何子宁全面负责公司的经营、管理。在签订上述《合伙协议》后，黄科泽、何子宁具体负责踢脚线加工厂的日常经营管理，该踢脚线加工厂在经营的过程中财务管理出现手工记帐，没有相关的正式发票票据或凭证，部分支出等管理混乱的情况，在经营期间出现严重亏损。本案中，韦飞、黄科泽 -5- 和何子宁未就合伙解散及债务承担的相关事宜达成协议，也未组织相关机构对相关财务收支状况进行审计。 本案在审理过程中，根据张昊星的申请，依法对黄科泽名下价值95550元的财产予以查封、冻结和对何子宁名下价值166950元的财产予以查封、冻结。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.张昊星、黄科泽和何子宁是否均已按照《合伙协议》的约定履行足额出资的义务；2.张昊星、黄科泽和何子宁在各自履行《合伙协议》过程中是否存在过错，各方对本案合伙经营中造成的亏损应承担何种责任。 关于本案的争议焦点1。张昊星、黄科泽和何子宁签订的《合伙合同》系三方当事人真实意思的表示，且未违反法律法规强制性规定，合法有效，应受法律保护。韦飞、黄科泽和何子宁于2018年1月15日签订的《投资入股合伙协议书》是共同经营的扶绥县昌平乡四和村坛产屯的踢脚线加工厂，是以合伙企业的形式进行生产经营，因此合伙人应当按照合伙的相关规定对该工厂按所占份额享有权利并承担相应的责任。张昊星2018年1月26日与黄科泽签订了《股份代持协议》，即由张昊星出资100000元购买黄科泽在上述加工厂所持有的10%股份，因此张昊星也是作为隐名的合伙人对上述工厂享有相应的权利和承担相应的责任,张昊星作为实际的合伙人也应对该工厂生产经营中产生的债务承担相应的偿还责任。2018年4月27日,张昊星及黄科泽、何子宁经协商后签订了《合伙协议》，对各方的出资及权利义务进行了约定，也约定了设立广西扶绥恒烁装饰材料有限公司对该加工厂进行经营管理。张昊星及黄科泽、何子宁在庭审中虽对各自的出资数额有异议，但均认可各合伙人已按照《合伙协议》履行了绝大部分的出资义务，但三方没有按照《合伙协议》设立相关的公司对 -6- 上述踢脚线加工厂进行经营管理。张昊星未在本案中提交其在未设立相关公司的后续经营过程中要求对合伙进行清算或退伙的相关证据，因此应当承担相应的法律后果。因张昊星及黄科泽、何子宁并未设立相关公司，因此本案的踢脚线加工厂仍是按照个人合伙企业的形式进行经营管理，因此该踢脚线加工厂在经营期间的亏损应当按照何子宁占股46.6%，黄科泽占股26.7%，张昊星占股26.7%的份额由各合伙人承担损失。张昊星、黄科泽和何子宁均在本案中提出解除《合伙协议》的主张，该主张没有违反法律规定，一审法院予以确认。黄科泽和何子宁提出解除《合伙协议》的时间为2020年6月30日的主张没有相应的事实依据，一审法院不予支持。 关于本案的争议焦点2。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据争议焦点1的分析，张昊星于2018年1月26日与黄科泽签订了《股份代持协议》，已确认了张昊星享有本案加工厂10%股份的份额，同时也确认了张昊星作为隐名的合伙人对上述工厂享有相应的权利和承担相应的责任。随后张昊星在2018年4月27日与黄科泽、何子宁经协商后签订的《合伙协议》，确有三方拟成立有限责任公司的意思表示，也明确了各方的权利义务。本案《合伙协议》签订时，三方所共同合伙的踢脚线加工厂是在实际生产经营中的，同时张昊星已从隐名合伙变更为显名合伙，享有相应的合伙人的权利。张昊星在本案中未提交证据证实其在黄科泽、何子宁未按照《合伙协议》约定设立相关公司的情况下要求对合伙进行清算或退伙，因此应当承担相应的法律后果。另一方面，各方在签订《合伙协议》时，张昊星作为隐名的合伙人已投入资金进行经营，因此也应就其投入份额对经营期间的损失承担责任。基于以上分析，张昊星在本案中提出判令黄科泽及何子宁各自返还张昊星投资款并承担违约金的主张一审法院不予支持。根据《中华人民 -7- 共和国民法总则》第三十条和第三十一条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，张昊星、黄科泽和何子宁属合伙关系，如在经营过程中出现的亏损，应当按照《合伙协议》约定的股份比例各自承担。本案中，黄科泽和何子宁提供的银行对账单、手工记帐单据、收款收据等，没有相关的正式发票票据或凭证，财务管理混乱，各方的投资入股及收支状况无法核实，亦未有相关审计机构对本案的投入及相关财务收支状况进行审计核查，且三方对各自投资的数额、加工厂的收支情况等未能达成一致意见。在无相关证据确定张昊星、黄科泽、何子宁合伙经营加工厂期间的利益及债务情况下，一审法院对方各方在合伙经营该加工厂期间的经营盈亏情况不予认定。因此，在无法确定各方合伙经营期间相关债务数额的情况下，一审法院对何子宁提出张昊星应向其偿还已由何子宁垫付应由张昊星承担合伙工厂亏损额325926.99元，以及黄科泽提出的张昊星向黄科泽偿还已由黄科泽垫付张昊星未足额合伙出资17000元的诉讼请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条第一款、第一百五十三条，《最高人民法院关于贯彻执行干问题的意见》第五十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干意见》第二条规定，判决：一、确认张昊星、黄科泽、何子宁自愿解除三方于2018年4月27日签订的《合伙协议》；二、驳回张昊星的其他诉讼请求；三、驳回黄科泽的诉讼请求；四、驳回何子宁的诉讼请求。本案案件受理费2619元、保全费1833元，共计4452元，由张昊星负担；反诉案件受理费3222元，由黄科泽负担1611元，何子宁负担1611元。 -8- 本院二审期间，三方对于一审查明的事实均无异议，均未提交新证据，故本院对一审查明的事实予以确认。对于张昊星提出对各方2018年1月26日至2018年4月27日共同经营期间的财务状况及盈利进行司法审计。鉴于黄科泽、何子宁具体负责踢脚线加工厂的经营和账目管理，而张昊星对其二人提供的手工账本、租赁合同以及收据等账目均不予认可，双方未能就合伙期间的账目形成一致意见。不具备鉴定条件，故对其审计申请，本院不予准许。 本院认为：关于张昊星与黄科泽、何子宁之间是否构成合伙关系的问题。其三方签订的《合伙协议》虽载明成立公司共同经营，但公司最终并未设立。在公司未设立的情况下，三方均对踢脚线加工厂投入了资金，踢脚线加工厂也在三方共同经营下进行了生产，双方实质上已经进行了合伙经营，各当事人之间也约定按投资比例承担风险分配利润，符合合伙法律关系的特征。一审认定三方构成合伙关系并无不当。故张昊星认为本案系公司设立中的纠纷，而非合伙纠纷，黄科泽、何子宁构成违约理据不足，本院不予支持。关于黄科泽、何子宁是否应当向张昊星返还投资款和支付违约金的问题。因本案系合伙协议纠纷，合伙人要求返还投资款的前提应为解除合伙并已经就所有合伙人对合伙事务的投入的数额、合伙事务经营期间的收入以及亏损的数额进行了清算。本案中，由于三方合伙期间黄科泽、何子宁未制作合法规范的财务账册，且无专门的银行账户，而仅是手工记账，导致合伙账目混乱；张昊星不参与经营管理，但也没有尽到监管责任；张昊星对手工记账的真实性亦不予确认，无法通过审计鉴定的方式查明合伙经营期间的账目情况。故经营过程中对管理存在的问题及无法通过司法审计清算对合伙事务的相关数额进行确认各方均存在过错。因此，本案在未经清算，合伙经营期间的盈亏不明的情况下，张昊星要求黄科泽、何子宁返还投资款并支付违约金，证据不足，本院不予支持。 -9- 综上所述，张昊星的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5238元，由上诉人张昊星负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁丹杰 审 判 员 陆有帅 审 判 员 柳成功 二〇二〇年十一月一日 法官助理 黄伟明 书 记 员 张瑞锜 -10- 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。