贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔06民初143号原告（反诉被告）：江口劲嘉房地产开发有限公司，住所地：贵州省铜仁市江口县双江街道办事处民俗街。法定代表人：赵品义，系公司总经理。委托诉讼代理人：喻维斌，贵州泽富律师事务所律师（特别授权）。被告（反诉原告）：重庆群洲实业（集团）有限公司，住所地：重庆市涪陵区李渡街道太乙大道**。法定代表人：夏祥林，系公司董事长。委托诉讼代理人：王敏桂、刘忠海，重庆康实律师事务所律师（特别授权）。第三人：隆守伟，男，1973年11月2日出生，汉族，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：朱克勇，贵州公达律师事务所律师（特别授权）。原告江口劲嘉房地产开发有限公司（以下简称劲嘉公司）为与被告重庆群洲实业（集团）有限公司（以下简称群洲公司）建设工程施工合同纠纷向本院提起诉讼，本院于2016年10月18日立案受理后，被告群洲公司向本院提出反诉，第三人隆守伟向本院申请参加诉讼，本院决定合并审理。本院依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告劲嘉公司之法定代表人赵品义及其委托诉讼代理人喻维斌，被告群洲公司之委托诉讼代理人王敏桂、刘忠海，第三人隆守伟及其委托诉讼代理人朱克勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。劲嘉公司向本院提出诉讼请求：判令群洲公司于2016年10月20日前提供完整的竣工资料给劲嘉公司备案并进行结算；2.判决群洲公司承担违约金5150000元；3.本案诉讼费由群洲公司承担。事实和理由：2013年6月20日，劲嘉公司将江口县纯水岸?生态城2区的商住楼工程发包给群洲公司施工。合同约定：开工日期为2013年8月20日至2015年2月20日，合同总工期548天。群洲公司在合同签订后授权委托隆守伟负责该工程项目。2013年8月20日，群洲公司按照合同约定施工。2014年11月6日，双方签订补充协议，约定：1、本工程执行总体包干价1300元每平方米，含包干范围内的所有材料、税费。2015年4月30日前乙方承建的所有工程竣工验收合格并交付使用；否则每拖延一天扣罚1万元，同样每提前一天奖励1万元，依次累加，结算时增减；双方结算并确认工程完税总价款（扣除3%质保金）后一个月内支付剩余款项，否则每月按余款2%利率支付利息，乙方借支款按照同等利率支付给甲方。劲嘉公司按照协议履行后，群洲公司未将劲嘉公司支付的工程款使用在承建劲嘉公司的工程项目上，而是挪用在承建的其他工程上，造成拖欠民工工资致使农民工上访阻拦施工。2015年2月14日，江口县政府组织原被告双方以及相关单位召开会议，议定由劲嘉公司借款给群洲公司发放民工工资。劲嘉公司将750万元借给群洲公司后，群洲公司支付一部分民工工资后又将该款挪用，导致部分民工又阻工。2015年3月30日，群洲公司另委托杨鑫为工程项目负责人，并于劲嘉公司签订补充协议，约定群洲公司再向劲嘉公司借款200万元后恢复施工，但群洲公司收到借款后并未恢复施工。2015年4月24日双方再次签订补充协议，约定群洲公司在协议签订后10日内完成花园洋房的所有后期工程并竣工验收交给劲嘉公司，1、2、3、4号楼群洲公司保证80日内达到竣工验收条件。但群洲公司没有按照协议履行。2015年5月30日，双方在江口县住建局的调解下达成协议，群洲公司承诺在2015年7月30日前完成2区内合同承包项目，并达到竣工验收备案。消防必须在8月30日前完成。群洲公司同样未履行导致该商住楼无限期交付给劲嘉公司造成重大损失。2015年，劲嘉公司起诉后，经法院做工作，双方于2015年12月13日再次达成调解协议，约定2016年1月15日前消防外所有工程通过验收合格备案；本协议生效后群洲公司按约定完成，则750万元借款及延期交房的罚款给予免除；如未能如期完成，则按法院判决执行。但群洲公司再次违约，直到2016年1月21日1至4号楼才竣工验收，但竣工验收中所存在的问题经劲嘉公司要求群洲公司进行整改未整改，为此，劲嘉公司不得不自行进行施工整改。劲嘉公司要求群洲公司提供完整的资料进行备案，群洲公司置之不理，造成劲嘉公司房屋至今无法交付。群洲公司答辩称，劲嘉公司诉请缺乏事实、法律依据，应当全部驳回。1.施工承包合同及补充协议的磋商达成过程全是实际施工人即第三人隆守伟直接与劲嘉公司达成，该合同及补充协议均无效；2.劲嘉公司明知该情形且将工程款直接打入第三人或其指定账户中；3.劲嘉公司陈述事实不客观；4.群洲公司至今未收到劲嘉公司支付的工程款；5.消防未通过验收才导致涉案工程至今未竣工。劲嘉公司诉请第一项事实上不能履行，合同无效不应当承担违约金。综上，应驳回劲嘉公司诉请。群洲公司向本院提出反诉请求：1.判令劲嘉公司向群洲公司提供由劲嘉公司施工的外墙漆、铝合金外窗、电梯设备、无负压供水设备、发电机设备、变压器等单项的施工资料；2.请求依法判令劲嘉公司支付群洲公司工程款2500万元(该金额暂定金额，具体金额以最终结算金额为准）；3.请求依法判令劲嘉公司返还保证金500万元。4.请求判令劲嘉公司按照合同约定向税务部门缴纳所欠税款；5.请求法院判令群洲公司对该涉案工程折价、变价或者拍卖的价款享有优先权；6.本案诉讼费、保全费以及其他实现债权的一切费用由劲嘉公司承担。事实及理由：群洲公司与劲嘉公司于2013年6月20日签订《建设工程施工合同》，约定由群洲公司承建劲嘉公司发包的“江口纯水岸?生态城2区商住楼工程”。合同签订后，群洲公司按照约定于2013年8月19日向劲嘉公司交纳保证金500万元，并进场施工。群洲公司克服种种困难于2016年1月21日完成所有约定施工项目，经各方共同验收合格，并交付使用，群洲公司共计完成的工程量如下：1.主体工程总建筑面积及结算价：99333平方米，结算价:12913.29万元；2.基础工程结算价：1190.4842万元；3.附属工程结算价：365.4442万元；以上工程款共计：14469.2184万元。至今劲嘉公司尚欠群洲公司大量工程款尚未支付。劲嘉公司针对群洲公司的反诉，答辩称，1.对方在本诉中提出合同无效但现又基于该合同提出诉请是矛盾的；2.群洲公司诉请无依据，劲嘉公司已超额支付工程款。3.群洲公司未提供资料用于备案，扩大劲嘉公司的损失；4.保证金500万元已退还反诉原告。第5项诉请已超过诉讼时效。综上，应驳回其反诉请求。第三人隆守伟陈述，2013年6月20日，其挂靠群洲公司与劲嘉公司签订了《建设工程施工合同》，约定由隆守伟承包施工劲嘉公司发包的“江口纯水岸?生态城2区商住楼工程”，隆守伟一直以实际施工人的身份完成了该项工程：1、向劲嘉公司交纳保证金500万元系隆守伟自己出资交纳，隆守伟于2013年8月6日将500万元保证金转账到群洲公司，群洲公司于2013年8月19日将该500万元保证金转入劲嘉公司账户，有银行转账凭证和劲嘉公司出具的收条为证；2、整个工程的修建均是隆守伟自筹资金，在修建过程中，群洲公司未有任何出资；3、所有的工程款以及工资、材料供应结算均是隆守伟单独个人完成，没有与群洲公司进行过工程业务结算；4、群洲公司以其自己名义到江口劲嘉公司处私自结算走了100万的挂靠管理费，而且根据隆守伟与劲嘉公司的约定，该管理费由隆守伟和劲嘉公司各承担一半，因此隆守伟才是该案所涉工程的实际施工人，相关权利义务应由隆守伟来承担。劲嘉公司诉请要求群洲公司提供完整的竣工资料给其进行备案理由不充分，因为隆守伟才是该工程的实际施工人，所有工程资料全部在隆守伟处，隆守伟没有提交资料的原因是劲嘉公司尚欠其工程款3045.7575万元，经隆守伟多次催要但其总以各种理由抵赖，现隆守伟也正在向有关法院起诉主张权利的过程中，群洲公司作为挂靠企业没有相关工程资料，当然也不可能提供得了工程资料给劲嘉公司。劲嘉公司诉请要求群洲公司承担所谓的违约金515万元更是没有法律和事实依据，虽然隆守伟与劲嘉公司于2014年11月6曰签订了补充协议，约定了交付工程时间并约定了违约金条款，但由于多方面原因以及劲嘉公司自身的原因致使部分工程无法在约定时间完成，所以劲嘉公司才于2015年12月13曰在田智的调解下与第三人签订了调解协议，约定了全部工程交付验收的时间为2016年1月15曰前，双方已经通过新的协议重新确认约定了工程交付的时间，应当按照新签订的时间来履行合同，申请人完全履行了该协议，于2016年1月21曰完成所有约定施工项目，经劲嘉公司、设计单位重庆何方城市规划设计有限公司、监理单位贵州建工监理咨询有限公司各方共同验收合格，并交付了工程，有各方签章的工程验收会议结论为证，虽然交付时间相差六天，实属为组织相关人员验收正常产生的时间差，这在工程领域属于正常的误差范围，因此，第三人不存在违约，不应承担其所谓的违约金，群洲公司作为被挂靠企业，更不存在承担此责任。本院根据群洲公司及第三人隆守伟的申请，于2017年4月17日委托鉴定机构贵州仁信司法鉴定所对工程造价进行鉴定，2017年9月5日，该鉴定机构作出黔仁会司法鉴字（2017）6号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、江口纯水岸?生态城2区商住楼工程，实际施工的建筑面积为99203.14平方米；2、江口纯水岸?生态城2区商住楼工程的基础孔桩工程造价为3891344.72元。因无资料说明，该基础孔桩工程是否包含在范围内，还是单独进行工程计算，不作鉴定；3、江口纯水岸.生态城2区商住楼的附属工程造价为1505454.10元；4、4号楼商住楼旁道理基础的取土挖方、道路回填及大喳填筑，按群洲公司提交的资料，确定造价为87694.68元，由于劲嘉公司不认可群洲公司提供的资料，该项金额未在附属工程造价内。劲嘉公司质证认为，鉴定意见书不能作为证据采信。鉴定书首先没有按照04定额来计算，比如税率问题采用乡镇标准不是严格按照04定额，所以计算的金额不客观、不真实。计算第2条，孔桩的金额，附属工程造价，未按04定额。实际施工的面积数据来源不明，鉴定的面积不能采信。标准不清楚，计算方法也不具体，造成数据来源不明。并提交其委托贵州鹏业工程建设咨询事务有限责任公司对《工程鉴定造价司法鉴定意见书》进行复核后作出的《回复报告》证明协议约定的包干价是包含了基础部分，复核总造价为123817045.30元。第三人隆守伟质证认为，认为该鉴定意见三性均予以认可，鉴定结果基本客观真实，对孔桩工程的造价应该单独计算，不包括在合同范围内。关于工程款支付，群洲公司提出只收到500万，其他是隆守伟收的。劲嘉公司认可直接支付群洲公司的只有500万。劲嘉公司主张已支付了130460902.5元。隆守伟认可收到劲嘉公司支付的工程款10544.846万元，包括群洲公司的500万。经双方对账，对有争议的付款，隆守伟认为，对没有其本人签名或经过其确认支付的款项不认可。经审查，该争议的两笔付款均系汇入隆守伟个人账户，有银行的转账凭证，隆守伟否认收到该两笔款项，但没有提交证据证明该两笔款系其与劲嘉公司的其他经济往来款项，故对其异议不予采信。对劲嘉公司经隆守伟同意代隆守伟支付相关材料款、劳务款等共计39671116元，隆守伟对其中几笔付款有异议，经查证，该几笔付款虽没有隆守伟本人签名，但有作为群洲公司参加竣工验收的代表胡小华的签字认可，应予以确认。隆守伟对劲嘉公司支付的工程款支付金额仅认可10544.846万元。对隆守伟提出的异议，劲嘉公司已提交经隆守伟与供货商签字确认的单据和供应商品砼的票据佐证，且双方在达成的补充协议中已明确经隆守伟确认后，由劲嘉公司向供应商直接支付货款。同时，隆守伟也没有提交证据证明其与供货商结算金额与劲嘉公司代付金额不合的事实。对该异议不予采信。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据庭审质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年6月20日，劲嘉公司与群洲公司签订《建设工程施工合同》，由群洲公司承建江口纯水岸.生态城2区的商住楼工程。合同约定，工程内容：施工图设计的所有内容及双方签证内容；工程承包范围：本工程设计施工图、图纸变更、双方确认的相关项目。工程质量和安全等；开工日期：2013年8月20日至2015年2月20日，合同总工期548天；合同价款暂定120000000元。工程进度款支付：依施工进度拨付工程进度款，工程由承包人垫资修建至地下室完成（±0.000）后支付已完工程量的80%；转换层完成后支付已完成工程量的80%；主体封顶并验收合格后支付已完成工程量的80%；整个工程完工并验收合格后，15个工作日内支付工程总价的90%；竣工结算后（完成工程竣工验收备案），双方签字确认后按最终结算价付至97%，余3%作质保金，按保修协议返还，甲方须在收到乙方提交的竣工结算30天内予以确定或双方核对，超过30天没核对，视为竣工结算已确认。工程竣工验收合格后，发包人扣除承包人工程总造价的3%作为工程质量保修金；工程余款凭承包人提供的工程竣工资料（含竣工验收备案资料）和决算资料，经发包人审核、双方确认后，承包人凭双方签证后的决算向发包人办理结算，发包人在双方签证确认之日起一个月内全部付清。竣工结算条款及补充条款约定：执行贵州省2004版建筑工程计价定额、04版水电安装定额及相关配套费用计算工程价款；主材钢筋、水泥、砖、砂石等按同期市场价格进行调差；门窗、外墙漆、内墙保温、防水、消防等部分安装、装饰工程由承包人负责施工，但该部分材料质量价格需得到发包方认可，需要签证时以签证为准；合同签订后15日内交付500万元履约金，否则甲方有权废除本合同，第一次支付工程款时全部退还承包方。发包人提交施工场地后确定项目的开关日期。2013年7月31日，群洲公司任命第三人隆守伟为该工程项目负责人。2013年8月2日，群洲公司出具《授权委托书》，授权委托隆守伟全权负责该工程项目，包括有关合同、责任、安全、财务及一切事项。2013年8月6日，隆守伟汇款400万元至群洲公司（隆守伟主张500万元，只提交了400万元汇款凭证）。2013年8月19日，劲嘉公司出具收据收到群洲公司500万元履约保证金。2013年8月20日，隆守伟组织人员进场孔桩开挖施工。5至9号楼设计图纸出具时间为2013年9月。1至4号楼设计图纸出具时间为2014年1月。2014年11月6日，劲嘉公司与隆守伟签订《补充协议》，约定：1、本工程执行总体结算包干价1300元每平方米，含包干范围内的所有材料、税、费。工程总价款为本包干价乘以总建筑面积，建筑面积按计算规则为依据，双方确认为准。2、包干范围：除甲方（劲嘉公司）承诺施工的外墙漆、铝合金外窗、电梯设备、无负压供水设备、发电机设备、变压器、建筑物以外的供水、供电外的所有图纸设计内容；由甲方负责施工的单项内容乙方应积极配合，不再另行支付费用；另外入户大厅装修部分依据图纸施工，若有变更增加部分，则增加的费用由甲方承担；乙方施工的附属工程另行按04版定额及配套文件结算。3、工程款支付办法：单栋主体结构封顶经验收合格，一星期内按700元每平方米结算工程进度款，同时退还保证金500万元，若已支付工程款多于应支付工程进度款，则退还500万元保证金包含在，当作已退还保证金；总体或单栋工程竣工验收合格后，按400元每平方米结算工程进度款（税金由甲方代扣或乙方凭税票支付）；待所有合格的竣工验收资料交付后扣除3%质保金，一月内全部结清余款；截止签订本补充协议之日，以前由甲方支付给乙方的工程款结算进度款时扣减。4、为避免以后的劳务纠纷，本协议签订后一切责任由乙方承担，若工程达到支付条件后因甲方原因迟延支付工程款时由甲方承担。5、竣工验收合格并交付使用日期（不含消防验收）：花园洋房10-15#楼及桥头商业、管理房为2014年12月15日；1#、4#、5#/9#楼为2015年1月30日；2#、3#楼2015年4月30日（工期按照总体或单栋计算），否则每拖延一天扣罚1万元，同样每提前一天奖励1万元，依次累加，结算时增减；双方结算并确认工程完税总价款（扣除3%质保金）后一个月内支付剩余款项，否则每月按余款2%利率支付利息，乙方借支款按照同等利率支付给甲方。6、乙方必须支付第二施工队（谭俸华、谭海奇、罗继生班组负责人或班组）等人劳务费1000万元，并将支付领取手续办理齐全，交甲方存档备查；此后根据合同约定的施工进度应拨付工程款或劳务费时由甲方负责，但必须是双方确认的工程量及工程进度款；劳务费均按380元每平方米计算并按进度比例支付，第二施工队承包的工程主体全部封顶后，根据施工进度除乙方支付1000万元（到此已支付第二施工队劳务费1610万元）劳务费后，甲方支付第二施工队283万元（暂按乙方提供的劳务费结算单据，最终以实际结算为准。7、本补充协议与主合同具有同等法律效力，办理完支付第二施工队1610万元手续后双方签字盖章才生效，否则本补充协议作废，执行原合同。补充协议签订当日，谭俸华向隆守伟出具收到1610万元劳务费的收条。因隆守伟拖欠农民工工资，引发农民工上访，2015年2月13日，江口县政府组织劲嘉公司法定代表人赵品义、群洲公司项目负责人隆守伟双方以及相关单位召开会议，形成《关于协调解决处理重庆群洲集团拖欠民工工资的专题会议纪要》，议定由劲嘉公司代为出资支付民工工资300万元，该款项由后续工程款款项中扣除。2015年2月15日，劲嘉公司工程部与隆守伟签订补充协议，协议：因甲方支付给乙方工程款已超出合同约定的支付数额，乙方无法支付民工工资，本次借甲方现金750万元，转入江口县人力资源保障局账户，用于支付民工工资；乙方同意所借款项以3分月息计取，并承诺保证在2015年4月30日前二工区工程全部验收备案，备案之前不再支付工程款，单栋完成可单栋结算；按照协议约定达到支付条件时，首先扣回借款。该笔借款实际只有300万元进入江口县人力资源保证局账户用于支付民工工资。2015年3月30日，劲嘉公司群洲公司达成补充协议，约定，为使项目顺利完成，群洲公司另委托杨鑫为工程项目负责人；劲嘉公司再向借款200万元至群洲公司工程款专款账户；劲嘉公司在群洲公司施工至2015年4月30日前支付300万元工程款至群洲公司账户；在施工中使用的材料经双方认可后，由劲嘉公司直接将材料款支付给材料供应商；自本协议签订之日起107天内将该工程完工后，劲嘉公司支付800万元工程款，群洲公司随即在该期限内完成工程竣工验收备案；未尽事宜已原建设工程施工合同及已签补充协议为准。2015年3月31日，群洲公司收到借款后并未恢复施工，劲嘉公司致函群洲公司告知群洲公司更换项目负责人未能到岗导致项目至今不能正常开工。2015年4月20日，群洲公司出具《授权委托书》，授权委托杨鑫为该项目负责人，负责该项目后期施工工作和施工任务，有效期30天。2015年4月24日，劲嘉公司与群洲公司双方再次签订一份《协议书》，约定群洲公司在协议签订后10日内完成花园洋房的所有后期工程并竣工验收交付劲嘉公司，同时劲嘉公司支付200万元工程款；1、2、3、4号楼群洲公司保证80日内在无不可抗力情况下完成施工达到竣工验收条件；本工程原实际使用所欠材料款经双方确认后，由劲嘉公司负责支付，后期工程所使用材料款由双方共同签字确认，材料款及劳务工资由劲嘉公司代付，群洲公司认可；如因材料供应商等问题及其他与群洲公司无关因素所造成的工程延误与群洲公司无关；未经事宜以原签订的施工合同及2015年3月30日签订补充协议条款同时执行。劲嘉公司分别于2015年3月19日、4月30日支付200万元、300万元工程款至群洲公司账户。2015年5月25日，群洲公司再次向隆守伟出具《授权委托书》，委托隆守伟为案涉项目负责人，负责该项目的现场施工管理以及与发包方、相关部门的工作衔接，有效期至该工程竣工验收备案止。2015年5月30日，双方在江口县住建局的调解下达成协议，群洲公司承诺在2015年7月30日前完成2区内合同承包项目，并达到竣工验收备案。消防部分验收备案必须在8月30日前完成；劲嘉公司根据施工进度总计支付工程款及劳务工资合计1000万元，余款待工程决算后依据合同执行，多退少补；款项支付方式：群洲公司根据实际施工进度提交施工中所需成立及发生的劳务工资计划，经劲嘉公司复核后材料款由劲嘉公司直接支付给供应商，劳务工资按照完成量支付给劳务班组，支付额度在竣工验收备案前控制在1000元以内，超出部分由群洲公司自行处理（具体支付方式：6月5日支付500万元；根据施工进度达到条件后第二次支付，6月30日支付300万元，第三次7月30日支付200万元）。2015年1月7日、7月20日监理公司分别出具《江口纯水岸.生态城2区5#-15#楼工程质量分户检查情况明细》、《1#-15#楼未做完工程情况》，由群洲公司工作人员胡小华签收。2015年9月17日，劲嘉公司组织对该工程项目5-15#楼进行竣工验收，5-15#楼经验收合格。2016年1月21日，劲嘉公司组织对该工程项目1-4#楼进行竣工验收，1-4#楼经验收合格。2015年，劲嘉公司向本院提起诉讼，要求群洲公司1、判决被告及时完成工程并将承建房屋交付给原告；2、判决被告按每天一万元支付违约金给原告，从2014年12月16日起至交房之日止（目前暂时计算2014年12月16日起至2015年10月31日止，违约金为320万元）；3、被告向原告支付借款750万元每月3分的利息给原告，自借款之日起至还清之日止（暂计算2015年2月16日起至2015年10月31日止，利息为1912500元）。诉讼中，劲嘉公司与群洲公司项目部负责人隆守伟在案外人田智协调下于2015年12月13日达成调解协议，协议内容：一调解前提条件：2区5-15#楼花园洋房签订本协议当日交钥匙给劲嘉公司，同时进行分户验收配合整改，达到交付条件，完善工程资料并完成备案；签订本协议当天正常通电，双方自行施工自己范围内未完工工程，群洲公司项目部尽快组织相关部门验收1-4#楼主体，完善工程资料（时限2015年12月15日前）。二、工期要求：2016年1月15日前所有工程通过验收合格备案。三、工程款支付：必须满足第一项“调解前提条件”后劲嘉公司支付200万元调解人田智，由田智根据项目部支付计划转移支付给项目部，具体施工内容及节点要求：项目部未完工程包括消防、水电安装、后期土建工程、入户门安装、入户大厅及前室装修、栏杆、屋面工程等必须在3天内全部恢复施工；未完成的所有土建工程（如2#、3#楼施工电梯处、入户门、大厅、前室、屋面等）及1-4#楼所有栏杆在2015年12月25日前完成。2016年1月5日前完成水电安装工程及其他收尾、修补工程，1-4#楼竣工初验合格、工程资料完善并送质监站审查合格等。2016年1月15日前除消防外的所有工程通过验收合格备案，消防工程达到竣工验收备案条件待双方协商处理验收事宜后以同样的支付办法由调解人转移支付给项目部100万元。五、1-4#楼所用主电缆由项目部提交采购计划，劲嘉公司代购，价款从工程结算款中扣减，其他材料由项目部自行负责。六、协议签订后，项目部不得阻扰场内施工。七、工程款结算及认定：以2014年11月6日补充协议约定内容及包干单价每平方米1300元为依据，双方确定总的建筑面积（按贵州省2004定额中建筑面积计算规则计算，如果双方不同意计算结果，则可由双方认可的专业测绘公司或中介公司出具结果）结算总的工程造价；合同内未完工程量及合同外附属工程（花园洋房由项目部施工的围墙：5#-9#楼及10#-15#楼后院围墙计算工程量并入附属工程内）双方核对工程量执行（贵州省2004版建筑工程计价定额》据实结算；决算结果认可后扣除质保金50万元后15个工作日内由甲方一次性支付工程尾款给项目部。在施工期间项目部借支工程款产生的利息，由双方按照借支节点进行利息结算。八、本协议生效后如群洲公司按约定完成，则劲嘉公司诉讼至法院的借款750万元利息及延期交房的罚款给予免除；如未能如期完成，则按法院判决执行。九、该调解协议生效期间，劲嘉公司有权不撤诉，继续追究群洲公司因违约而造成的损失，如项目部能按时完成协议内容，则不追究相关违约责任。2015年12月14日，项目部向劲嘉公司交付了149把钥匙。2016年1月21日1至4号楼经竣工验收合格。2016年7月29日，劲嘉公司于群洲公司项目部确认同意按照总建筑面积97409.615平方米进行竣工结算，若后期任何一方核实有误，则以多退少补进行处理。2016年5月26日，群洲公司项目部作为甲方、贵阳鹏程消防工程有限公司思南分公司作为乙方、劲嘉公司作为丙方共同签订《江口纯水岸.生态城二区消防部分工程委托监管工程款支付协议》，约定由乙方完成纯水岸.生态城二区消防部分工程（喷淋系统、自动报警系统、公共部分木质防火门、消火栓系统、验收备案取得合格意见书），丙方负责泵房内消防泵的安装，其余配件及设备均由乙方负责。工程款的清算和支付：1、乙方在施工过程中，甲方、丙方共计支付工程款160万元；2、甲方另行支付乙方工程款300万元，甲方承担开具所有工程款的发票和费用，乙方不承担任何发票和税费。3、支付方式：该300万元工程款由甲方委托丙方支付（该委托支付款项从甲方工程款中扣减），本合同签订之日起5个工作日内丙方支付乙方工程款50万元，达到工程验收前再陆续支付100万元，验收合格完成备案手续后30天内支付余下150万元；1#楼桥头商业及4#裙楼商业部分因甲、乙方拖延太久，已由丙方施工，其费用据实结算后从300万元工程款内扣除。工期：在本协议签订之日起30天内完成。本协议签订后有关消防上的所有事项与甲方无关，与此有关的责任和义务由乙、丙方负责。隆守伟已实际完成该项目施工的建筑面积为99203.14平方米，按合同约定的包干单价每平方米1300元计算，劲嘉公司应支付的工程款应为99203.14平方米×1300元=128964082元，隆守伟完成的附属工程包括小区污水雨水、3#、12#、6#、4#化粪池、幼儿园后面物管房化粪池、堡坎抹灰、4#堡坎、3#沟盖板、堡坎内加固等工程造价为1505454.10元，小区道路回填工程造价为87694.68元。隆守伟完成工程部分的总价款为130557230.78元。劲嘉公司提起本案诉讼，同时又以借款合同纠纷起诉群洲公司要求偿还750万元工程借款本金及利息。群洲公司及第三人隆守伟认为，该笔借款已作为支付工程进度款进行计算，同时约定从工程款中扣除，不属一般民间借贷纠纷。经本院释明后，劲嘉公司同意作为已付工程款在本案中进行审理，申请撤回了借款合同纠纷的起诉。本院已裁定准许其撤回该案起诉。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同应当认定为无效。本案中，群洲公司与劲嘉公司签订《建设工程施工合同》后，群洲公司向劲嘉公司交纳的履约保证金实际由隆守伟交纳。合同签订后，群洲公司任命隆守伟为工程项目负责人，并授权隆守伟负责工程的一切事项，对于工程承包结算价格由按定额结算变更为包干价也是由隆守伟与劲嘉公司协商签订《补充协议》，合同履行过程中，因隆守伟拖欠民工工资，劲嘉公司要求群洲公司更换项目负责人，双方虽达成协议，群洲公司同意重新委派项目负责人，但仅一个月后群洲公司又重新将隆守伟作为项目负责人。劲嘉公司已支付1亿多工程款中，仅有500万元系直接支付给群洲公司，其余款项均系直接支付工程进度款给隆守伟或代隆守伟支付材料款或民工工资。在合同履行过程中，群洲公司并未直接参与工程的施工管理，也未投入资金、设备。故应当认定本案所涉合同及补充协议系隆守伟挂靠群洲公司与劲嘉公司所签订，案涉合同违反法律行政法规强制性规定，应属无效。《建设工程施工合同》约定总工期548天，至2015年2月20日完工。《补充协议》约定，花园洋房10-15#楼及桥头商业、管理房为2014年12月15日；1#、4#、5#/9#楼为2015年1月30日；2#、3#楼2015年4月30日（工期按照总体或单栋计算），否则每拖延一天扣罚1万元，同样每提前一天奖励1万元。2015年3月30日，劲嘉公司与群洲公司签订《补充协议》，群洲公司在协议签订之日起107天（日历天）内完工竣工验收备案。2015年5月30日，劲嘉公司与群洲公司达成《调解协议书》，群洲公司承诺2015年7月30日前完完工达到竣工验收备案。2015年12月13日，劲嘉公司与隆守伟再次达成《调解协议书》，隆守伟承诺保证在2016年1月15日前完成除消防外的所有工程竣工验收。2013年8月20日隆守伟按合同约定开工，隆守伟施工工程已完工，2015年9月17日，5#楼-15#楼经竣工验收合格，2016年1月21日1#-4#楼竣工验收合格。本案合同约定工期548天，实际工期870天，即2013年8月20日开工建设2016年1月21日经竣工验收合格。案涉工程延期属实。劲嘉公司主张，因群洲公司将支付的工程款挪作他用，工程款使用不当，导致民工阻工，致工程逾期竣工。群洲公司认为，劲嘉公司未按约定支付工程款。劲嘉公司与群洲公司及隆守伟达成的多份补充协议均证明劲嘉公司不存在未按合同约定逾期支付工程款的情况。根据查明的事实，造成工期延误的主要原因是群洲公司将案涉工程交给无资质个人施工，对此，其应当承担全部责任。但劲嘉公司与群洲公司及隆守伟多次对竣工验收时间进行约定，并未要求群洲公司承担工期延误的违约责任。表明劲嘉公司已同意顺延工期及放弃要求群洲公司承担工程逾期责任。建设工程竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。案涉合同约定群洲公司办理竣工验收备案登记。工程竣工验收是民事法律行为，竣工验收备案系行政法律行为，由建设单位申请备案，并非施工单位完成。故案涉工程2016年1月21日已全部竣工验收合格，劲嘉公司主张计算工期延误至2016年9月30日，没有事实依据。据此，对劲嘉公司要求群洲公司支付515万元违约金的诉讼请求不予支持。《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。施工合同的承包人的主要义务除交付经竣工验收合格的工程外，还应当履行交付建设工程有关的技术档案和资料的义务。群洲公司不移交竣工档案，构成违约。故对劲嘉公司请求移交完整的竣工资料，配合劲嘉公司办理竣工备案的请求予以支持。关于群洲公司提出要求劲嘉公司提供由劲嘉公司施工的外墙漆、铝合金外窗、电梯设备、无负压供水设备、发电机设备、变压器等单项的施工资料的反诉请求，劲嘉公司与隆守伟签订《补充协议》约定该部分内容由劲嘉公司自行施工，本案工程发包人系劲嘉公司，群洲公司并非发包人，其该反诉请求没有合同依据和法律依据，不予支持。群洲公司反诉请求劲嘉公司支付群洲公司工程款2500万元和返还保证金500万元。隆守伟实际完成工程总价款为130557230.78元。劲嘉公司已支付给群洲公司和隆守伟工程款130460902.5元，其中有500万元为直接支付给群洲公司。劲嘉公司尚应支付96328.28元和500万元保证金。经鉴定该工程基础孔桩工程造价为3891344.72元。隆守伟主张该基础孔桩工程应单独结算工程款。2014年11月6日双方签订的《补充协议》约定本工程包干价结算，除由劲嘉公司施工自行施工的外墙漆、铝合金外窗、电梯设备、无负压供水设备、发电机设备、变压器外，所有图纸设计内容均属群洲公司包干承包的内容，且双方仅约定群洲公司施工的附属工程按定额结算，群洲公司及隆守伟也不能举证证明基础孔桩属增加的工程内容。故该基础孔桩应当在《补充协议》约定的包干范围内。群洲公司反诉请求劲嘉公司按照合同约定向税务部门缴纳所欠税款，《补充协议》中约定每平方米1300元的包干价包含包干范围内的所有材料、税、费，群洲公司主张劲嘉公司承担税款没有合同依据，且群洲公司也没有举证证明尚欠的税款具体金额，对该反诉请求不予支持。关于劲嘉公司主张群洲公司支付750万元工程借款利息的问题，因劲嘉公司预付工程进度款已超过合同约定额度，2015年2月15日隆守伟向劲嘉公司借支750万元用于支付民工工资和材料款，双方约定达到支付条件后首先扣回借款，此后，劲嘉公司向隆守伟支付了数十笔工程款包括代付材料款，该笔750万元借款也是计入工程预付款，但劲嘉公司并未从应付工程进度款中扣除。劲嘉公司于2015年11月2日以隆守伟没有按期完工起诉要求隆守伟承担利息，后双方达成协议，劲嘉公司撤回起诉，双方协议约定隆守伟2016年1月15日前完成竣工验收，免除隆守伟750万元借款的利息。但隆守伟未在约定期限内完成工程竣工验收合格。在劲嘉公司多次同意延长工期的情况下，群洲公司才于2016年1月21日完工。同时，双方在2014年11月6日签订的《补充协议》中已约定隆守伟借支款按月利率2%支付利息。故对劲嘉公司主张该笔借款的利息应予支持。群洲公司反诉主张对该涉案工程折价、变价或者拍卖的价款享有优先权，根据查明的事实，案涉工程并非群洲公司实际完成，而是第三人隆守伟独自完成。且群洲公司在诉讼中也认可隆守伟系挂靠群洲公司，在合同履行过程中，对劲嘉公司直接向隆守伟支付工程款，群洲公司也从未提出异议，鉴于隆守伟在本案中系以无独立请求权第三人申请参加诉讼，在本案中并未主张权利。同时，劲嘉公司欠付的保证金不属工程款优先受偿范围。故对该诉讼请求不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十二条、第二百七十九条第二百八十六条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）重庆群洲实力（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内交付原告（反诉被告）江口劲嘉房地产开发有限公司完全的竣工资料；二、被告（反诉原告）重庆群洲实力（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）江口劲嘉房地产开发有限公司借款利息，以750万元为基数，按月利率2%自2015年2月15日起计算至2016年1月21日；三、原告（反诉被告）江口劲嘉房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）重庆群洲实力（集团）有限公司保证金500万元及工程款96328.28元；四、驳回原告（反诉被告）江口劲嘉房地产开发有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）重庆群洲实力（集团）有限公司的其他诉讼请求。原告（反诉被告）江口劲嘉房地产开发有限公司预交本案案件受理费47850元，被告（反诉原告）重庆群洲实力（集团）有限公司预交反诉费95900元，共计143750元，由江口劲嘉房地产开发有限公司负担47325，重庆群洲实力（集团）有限公司负担96425元。鉴定费500000元，由江口劲嘉房地产开发有限公司与重庆群洲实力（集团）有限公司各自负担250000元。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长 张 全审判员 芦化莉审判员 吴爱民二〇一七年十二月十三日书记员 李正雷