江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终8476号上诉人（原审被告)：常熟市虞山镇山塘人家酒楼，经营场所江苏省常熟市山塘泾岸**。经营者：钱丽萍，女，1960年12月26日出生，汉族，住江苏省常熟市。委托诉讼代理人：刘唯，江苏世纪天合律师事务所律师。上诉人（原审被告)：卢玉英，女，1980年1月15日出生，汉族，住江苏省常熟市。委托诉讼代理人：刘唯，江苏世纪天合律师事务所律师。上诉人（原审被告)：傅钰，男，1972年8月17日出生，汉族，住江苏省苏州市。委托诉讼代理人：刘唯，江苏世纪天合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨升，男，1991年10月8日出生，汉族，住宁夏固原市原州区。委托诉讼代理人：钮海金，苏州市吴江区铜南法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：钱丽萍，女，1960年12月26日出生，汉族，住江苏省常熟市。上诉人常熟市虞山镇山塘人家酒楼（以下简称山塘人家酒楼）、卢玉英、傅钰因与被上诉人杨升、钱丽萍劳动争议一案，不服江苏省常熟市人民法院(2020）苏0581民初1087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。山塘人家酒楼、卢玉英、傅钰上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1.李忠荣与山塘人家酒楼、卢玉英、傅钰之间系承包与发包关系，双方未订立过劳动合同，也未缴纳社保。故杨升在案由为“劳动争议”的案件中不享有诉权。一审法院未予认定劳动关系，应当裁定驳回杨升的起诉。一审适用法律错误。2.劳动者的劳务之债相对人系李忠荣，应当由李忠荣承担。即便与山塘人家酒楼、卢玉英、傅钰有关，也应是由李忠荣与山塘人家酒楼、卢玉英、傅钰结算。而李忠荣与山塘人家酒楼、卢玉英、傅钰的承包、发包关系与劳动关系不同，不能认定为工资。一审法院适用法律错误，事实查明不清，应改判或发回重审。3.杨升的委托代理人系法律工作者，本案劳动者的住所地均不在委托代理人的执业辖区范围内，代理资格不适格。一审庭审违反法定程序，属于重大程序瑕疵。杨升辩称，请求驳回上诉请求，依法改判双方存在劳动关系。山塘人家酒楼、卢玉英、傅钰拖欠工资报酬，其将工资一并交李忠荣代发，请求法院改判双方存在劳动关系，支持一审诉请。钱丽萍未作答辩。杨升向一审法院起诉请求：1.判令山塘人家酒楼、卢玉英、傅钰、钱丽萍支付杨升9月、10月份工资7500元；2.判令山塘人家酒楼、卢玉英、傅钰、钱丽萍支付杨升2019年7月5日至2019年10月15日未签订劳动合同双倍工资差102天×166元/天=16932元；3.判令山塘人家酒楼、卢玉英、傅钰、钱丽萍支付杨升经济补偿金2500元；4.诉讼费由山塘人家酒楼、卢玉英、傅钰、钱丽萍承担。一审法院认定事实：山塘人家酒楼系个体工商户，工商登记信息显示经营者为钱丽萍。2019年4月30日，钱丽萍的儿子归麒作为出租方（甲方）、卢玉英作为承租方（乙方）签订房屋租赁合同，约定乙方承租甲方房屋坐落于常熟市山塘泾岸68-70号两套房屋，乙方承租该房屋后，只能用作继续经营“山塘人家酒楼”饭店，租期自2019年6月1日至2027年5月30日。双方并约定了租金及支付方式，房屋租赁期间内，甲方所享有的“山塘人家”注册商标的使用权，由甲方授权给乙方免费使用，甲方自己也不再使用。后卢玉英、傅钰在山塘人家酒楼进行经营。2019年7月5日，李忠荣进入山塘人家酒楼工作，工作岗位系厨师长。2019年7月5日杨升到山塘人家酒楼工作，系冷菜副手。2019年7月份、8月份厨房人员的工资分别在8月份、9月份由卢玉英交给李忠荣，李忠荣再发给其他厨房人员。在一审审理中，山塘人家酒楼、卢玉英、傅钰认可李伟就是李忠荣。山塘人家酒楼由卢玉英、傅钰实际经营管理，钱丽萍不参与经营管理。李忠荣、杨升等人工作至2019年10月15日。2019年9月、10月份的工资未发放。2019年11月26日，李忠荣、杨升等11人向常熟市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求山塘人家酒楼支付拖欠工资、未签订劳动合同二倍工资差额、经济补偿等。2019年11月27日，常熟市劳动人事争议仲裁委员会作出常劳人仲不字[2020]第004号不予受理通知书，认为申请人未能提交能够证明与被申请人之间存在劳动关系的初步证据，决定不予受理。李忠荣、杨升等不服，起诉至一审法院，形成包括本案在内的十一个案件，十一个案件中杨升等人主张的2019年9月、10月份工资总金额为97500元。在另案审理中，李忠荣主张，其入职时带了一个副厨王林、主炉灶李振东，其他都是朋友圈发招聘广告招聘来的，以山塘人家酒楼的名义招聘的，新店开张以厨师长为主招聘厨房人员，招聘来的人是其与傅钰一起面试的，傅钰给其每个工作岗位的工资范围，不要超过上限金额，在这个范围内可以自主决定工人工资，工资上下范围就是一两百元；在发放工资前，所有厨师的工资表提前做好，交给卢玉英，卢玉英让其代发了7月份、8月份工资，卢玉英将现金交给其或微信转账，其再发给其他厨师，其他厨师没有写收条，现在也没有微信转账记录了，7月份工资在8月20日发放，8月份工资65000元是9月份分三次发放；在10月3号或4号时，其告诉傅钰，因个人原因要走了，傅钰说要走就一个团队都要走，他后续再招聘人，谈好做到10月15日，10月8日其将工资表做好给了卢玉英，当时傅钰承诺10月15日要支付9、10月份工资，但未发放，10月16日没有营业，10月17日所有厨师离职。李忠荣并陈述，因厨房里煤气漏气严重，烟气太大对身体有伤害，老板不按时发放工资，故提出不做了，老板傅钰让其与其他劳动者谈，他们也说不做了，就一起离开了，山塘人家酒楼、卢玉英、傅钰、钱丽萍应共同支付经济补偿金、未签订劳动合同二倍工资；如法院认定包厨，对其他劳动者直接起诉山塘人家酒楼、卢玉英、傅钰、钱丽萍主张工资没有异议。在一审审理中，杨升主张，其于2019年7月5日入职，工资为每月5000元，与傅钰谈的，当时李忠荣也在。杨升工作至2019年10月15日，厨房间煤气漏气所以不做了。为证明其主张，杨升提交了以下证据：1.2019年10月28日李忠荣与卢玉英、傅钰的谈话录音，李忠荣提到之前已经谈妥了15号把前面45天的工资结清，16号做完走人，因15号未发工资，厨师们有情绪，16号未营业，卢玉英提到一个半月工资就是45天的工资，合计97500元，因16号未营业造成损失，只支付65000元，10月半个月工资不给了。傅钰讲述李忠荣下面的厨师没有资格给其打电话问其拿工资，肯定只能是李忠荣；李忠荣讲述其打电话给杨某,4，让杨某,4和傅钰沟通一下，毕竟是杨某,4引荐过来的，之前其也给杨某,4说过要回吴江。傅钰：“老黄（厨师）昨天还打电话给我要工资，我说你们没有资格给我要工资，我是包厨房的，我又没给你谈工资”。李忠荣：“说实话，我们之间签过承包劳动合同吗？或者说你和哪位师傅签过劳动合同，难道谁给你介绍工人都要来替你承担发工资责任吗傅总？”傅钰：“我欠你李伟工资又没有欠他们工资。”李忠荣：“傅总，你不是欠我个人工资，你是欠我山塘人家师傅们的工资。”卢玉英：“怎么解决，该怎么样就怎么样”。2.2019年11月26日李忠荣与钱丽萍的电话录音，李忠荣提到其不是跟钱丽萍打官司，但因钱丽萍是法定代表人，起诉的名头是山塘人家酒楼；钱丽萍提到其是拿租金的，法人代表因工商营业执照上不让变更，就只能把营业执照留在这里，其是完全不承担责任的。3.李忠荣与王林自行记录的2019年8月、9月、10月考勤表，考勤表平时放在厨房，每天按照员工出勤情况早会时点名，点名后就打钩，证明考勤情况。4.李忠荣自行制作的2019年9月、10月份工资明细表，由李忠荣书写员工名字、岗位、进店时间、工资金额，证明山塘人家酒楼、卢玉英、傅钰、钱丽萍结欠工资情况。山塘人家酒楼、卢玉英、傅钰质证意见为：对证据1.2，系李忠荣私自录音，合法性不予认可，卢玉英、傅钰对于拖欠97500元不持异议，但认为10月16日因李忠荣团队罢工造成的经济损失需要从未支付的承包费扣除，由于其并非专业法律人士，习惯性将工资、承包费或佣金等统称为工资，对于拖欠款项性质一直认为是承包费，并非是欠各个劳动者的工资。对证据3，系李忠荣自行制作用于考核厨师团队内部人员的记录，与山塘人家酒楼、卢玉英、傅钰无关。对证据4，系李忠荣自行制作，用于团队内部，卢玉英、傅钰仅支付承包费，内部如何发放与其无关。钱丽萍未质证。山塘人家酒楼、卢玉英、傅钰主张，卢玉英、傅钰是通过杨某,4介绍认识李忠荣，并谈妥以每月65000元的承包费将山塘人家酒楼厨房承包给李忠荣，每月承包费以现金方式发放，原想通过银行转账方式支付，但李忠荣不同意坚持要求现金；卢玉英、傅钰是共同经营山塘人家酒楼，山塘人家酒楼的房屋、营业执照是由钱丽萍出租给二人，营业执照就挂在店内，山塘人家酒楼的公章存放在店内，由实际经营者卢玉英、傅钰控制；卢玉英、傅钰与李忠荣团队是承包合同关系，杨升系李忠荣自行招用，双方之间不存在劳动关系。一审法院依法向杨某,4进行了调查，杨某,4讲述：其是做餐饮策划，为餐饮投资老板提供服务，主要是菜单梳理、新菜开发等，人员一般是不管的，有时候会有客户将因为认识的人多要求介绍人员，但不在项目内不收费的。其先认识的李忠荣，后来认识的傅钰，当时在青岛有个前厅培训和开发菜品的活动，傅钰派人员过来培训，这样和李忠荣就认识了，对于合作是他们自己谈的，其没有参与的，其只是隐约知道一些。行业内一般有两种合作模式，一种是只聘任厨师长，由他负责管理招人，这种属于单聘模式，只需要管好人，谈好他一个人月工资金额；另一种是和厨师长签订承包合同，一共多少人多少钱确定，这种属于团队模式，比如十个人人均7000元，就是70000元，或人均6500元，就是65000元，这种情况下合同期内金额是固定的，厨师长在保证菜品的情况下不管用几个人自己决定，即便用的人少也还是支付十个人的金额。对于他们双方采取的是何种模式，其不清楚他们有无签订有关合同，如果没有签合同变数就很大；其听李忠荣讲傅钰出65000元每个月，但最终双方定的多少金额其不清楚；十个人中几个大工、几个小工应当在他们谈的时候就要确定的，大工工资、小工工资是厨师长李忠荣定的，人员安排由厨师长负责，工资发放是由傅钰付给厨师长李忠荣，由李忠荣再发给其他人，不然不好管理的，65000元中不包括其他费用，就是人工费用。杨升对调查笔录真实性无异议，对关联性有异议，认为杨某,4也讲述没有签订合同情况下变数很大，李忠荣与傅钰双方之间没有发生承包关系，也是发生劳动关系，双方本身没有承包的合意。山塘人家酒楼、卢玉英、傅钰对调查笔录真实性无异议，认为李忠荣团队与傅钰之间没有签订合同，当时是通过杨某,4的介绍，杨某,4提到双方模式是合作，李忠荣与他们之间是团队模式，傅钰以每个月65000元的承包费支付给李忠荣，再由李忠荣决定团队每个成员工资的多少，故杨某,4的笔录与山塘人家酒楼、卢玉英、傅钰的讲述是一致的，傅钰与李忠荣是承包合同关系，并非劳动关系。钱丽萍未发表质证意见。一审法院认为，本案的争议焦点为：李忠荣与山塘人家酒楼之间系承包合同关系还是劳动关系，杨升与山塘人家酒楼之间是否成立劳动关系？杨升要求山塘人家酒楼、卢玉英、傅钰、钱丽萍共同支付工资、未签订书面劳动合同二倍工资、经济补偿金有无依据？当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。杨升主张双方之间系劳动关系，应承担相应的举证证明责任。本案中，厨师长李忠荣经案外人杨某,4介绍认识傅钰，双方对如何合作进行了交谈，根据杨升提供的录音、一审法院进行的调查、双方当事人的陈述可以确认，傅钰、卢玉英每个月需要向李忠荣支付固定金额65000元后，再由李忠荣向其他厨房人员支付工资；厨房人员由李忠荣安排，部分厨房人员由李忠荣带来，部分厨房人员通过其朋友圈发招聘广告形式招聘，大工、小工的工资由李忠荣确定；在日常工作中，由李忠荣或副厨王林对厨房人员的出勤情况进行手工记录；在2019年10月份，李忠荣向傅钰表达了要离开的想法后，双方确认工作至10月16日，然后整个厨房团队整体离开，由傅钰、卢玉英再找其他人员进来。即厨房人员由李忠荣招用，人员安排、管理、考勤等由李忠荣负责，厨房人员的工资报酬由李忠荣直接发放，上述情况并不符合通常情形下劳动关系的特征。结合杨升提交的录音中，傅钰多次提出李忠荣手下的人没有权利找他要工资，只能是李忠荣，并强调是“我们是包厨的”。综上，一审法院认为，李忠荣与山塘人家酒楼之间形成的关系符合承包合同关系的特征，即傅钰、卢玉英以山塘人家酒楼的名义将山塘人家酒楼的厨房以每月65000元的费用承包给李忠荣，李忠荣带领其团队负责厨房事宜，在双方结束合作后，李忠荣团队也整体离开。杨升主张其系与傅钰谈的工资，另案当事人陈述自己算是承包的，作为冷菜主管和冷菜大工杨升工资合计12000元/月，两人工资分配由王猛自行决定，故对杨升关于其与傅钰商谈工资的主张，一审法院碍难采信。杨升作为李忠荣招用的厨房人员，其主张与山塘人家酒楼之间系劳动关系，理据不足，一审法院不予采信。杨升要求支付未签订劳动合同二倍工资、经济补偿金，一审法院不予支持。双方对2019年9月、10月份欠付工资总金额97500元并无异议，各劳动者之间对于该97500元的分配亦无异议，故对杨升要求山塘人家酒楼支付2019年9月、10月份工资7500元，一审法院予以支持。钱丽萍和卢玉英、傅钰作为山塘人家酒楼的名义经营者和实际经营者，应对山塘人家酒楼的本案债务承担连带责任。钱丽萍经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩、质证的权利，由此导致的不利后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，判决：一、山塘人家酒楼于判决生效后十日内向杨升支付工资7500元；二、卢玉英、傅钰、钱丽萍对上述付款义务承担连带清偿责任；三、驳回杨升的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由山塘人家酒楼、卢玉英、傅钰、钱丽萍负担。二审中，杨升申请证人杨某,4出庭作证，杨某,4表示，其与傅钰有经济往来，也认识李忠荣，傅钰和李忠荣没有签合作合同。其接听了一审法院电话，告知了行业薪资发放及管理厨房情况。山塘人家酒楼、卢玉英、傅钰质证，一审法院对杨某,4进行了调查，其讲述的内容一审中双方也进行了质证，与一审调查无出入。双方法律关系不能由杨某,4判断，双方经济往来与本案无关联。钱丽萍未质证。本院认为，杨某,4已就当事人之间关系向一审法院作出陈述，杨升、山塘人家酒楼、卢玉英、傅钰对一审调查笔录真实性均无异议。杨某,4二审所作证人证言与调查笔录并无出入，本院不作为新证据采信。本院查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，劳动者合法权利受法律保护。本案中，山塘人家酒楼将厨房相关业务发包给李忠荣，双方符合承包合同关系的特征。杨升作为李忠荣招用的厨房人员完成了相应工作，杨升应获得相应的劳动报酬。当事人对山塘人家酒楼2019年9月、10月份欠付工资事实无异议，劳动者之间对97500元的分配也无异议，山塘人家酒楼应支付相应的报酬。李忠荣对于杨升直接向山塘人家酒楼主张工资并无异议，结合山塘人家酒楼将主营业务承包给无用工主体资格的个人，违反劳动合同法的相关规定，损害了劳动者的合法利益，对发包存在过错。一审法院据此认定山塘人家酒楼直接向杨升支付相应工资并无不当。作为山塘人家酒楼的实际经营者，卢玉英、傅钰应对山塘人家酒楼拖欠报酬承担连带清偿责任。一审庭审中，山塘人家酒楼、卢玉英、傅钰明确对出庭人员的身份、资格无异议，一审程序并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由山塘人家酒楼、卢玉英、傅钰负担。本判决为终审判决。审 判 员 蔡燕芳二〇二〇年十一月五日法官助理 步允超书 记 员 杨乐婷