广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)桂07民终1100号 上诉人（一审被告）：钦州市职业教育中心幼儿园。住所地：钦州市四马路三宣堂巷**。 法定代表人：龙菲菲，该幼儿园园长。 委托诉讼代理人：何华彬，广西华际律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王永辉，广西华际律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：林某，女，2013年4月21日出生，汉族，钦州市钦南区 法定代理人：阙某，女，1987年11月10日出生，汉族，钦州市钦**人，住广西钦州市钦**，系原告母亲。 委托诉讼代理人：罗锴，广西源群律师事务所律师。 上诉人钦州市职业教育中心幼儿园因与被上诉人林某教育机构责任纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2017）桂0702民初108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年11月22日公开开庭进行了审理。上诉人钦州市职业教育中心幼儿园的法定代表人龙菲菲及其委托诉讼代理人王永辉，被上诉人林某的法定代理人阙某及委托诉讼代理人罗锴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人钦州市职业教育中心幼儿园上诉请求：一、依法撤销钦南区人民法院(2017)桂0702民初108号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：一、上诉人对被上诉人已经尽到了教育、管理的职责，一审法院判决上诉人承担50%的赔偿责任没有依据。首先，根据上诉人在2016年8月份入学时其监护人所填写的关于上诉人身体健康状况及病史的报名表，明确写明被上诉人身体健康无特定疾病。同时，幼儿园的当班老师每天都对到到园的小朋友进行晨检，发现身体有异常带药到学校的均一一进行登记，被上诉人当天晨检及上活动室玩耍前没有任何异常及不适合活动的情形。至于被上诉人系早产儿，出生时健康情况一般，其身体是否存在其他原发性疾病等情况，其监护人在报名表上并没有如卖填写，不应认定属于“学校知道或者应当知道，但未予必要注意”的情形。因此，一审法院适用《学生伤害事故处理办法》第九条第（七）项“学生有特异体质或者特定疾病，不宜参加某种教育教学活动，学校知道或者应当知道，但未予以必要注意”的规定进行判决是错误的。其次，事发的活动室的环境安全、无隐患且玩耍过程中有三位老师全程负责看管。整个活动室的设施外层全部包有软性塑料材质，不存在对小朋友人身安全造成威胁的潜在风险，同时，上诉人所在班级当天共有25个小朋友，玩耍的过程中老师全程由三个老师负责看管，当时被上诉人上到活动室滑了一次滑梯后就在一直海洋球玩耍，玩耍中突然趴倒在海洋球上哭泣，被上诉人并没有发生意外碰撞或者与其他小朋友相互打闹导致其摔倒的情形。在上诉人趴倒在海洋球后，现场看管的老师马上过去将被上诉人抱出来，发现被上诉人出现类似中风症状后马上将被上诉人抱到医务室并通知家长，然后与家长一起将被上诉人送到中医院，并为其垫付了医疗费，使被上诉人得到及时有效的救治。因此，上诉人对被上诉人完全尽到了作为一个教育机构的教育、管理的职责。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条的规定，不应对被上诉人的损失承担赔偿责任。二、在上诉人申请鉴定后，被上诉人有义务就相关材料向鉴定机构提交，其拒不提交导致无法鉴定的，应承担举证不能的法律后果。上诉人根据被上诉人在中医院的脑部CT检查无异常、脸部轻微擦伤等检查结果考虑到被上诉人头部未受到碰撞，其突发脑梗死应是被上诉人自身疾病原因导致。为了进一步查清事实及证明上诉人的主张，特向一审法院申请对被上诉人脑梗死的原因进行鉴定，后鉴定中心不予受理。因《广西公明司法鉴定中心退鉴说明函》认为“……要进行此方面的鉴定，须具备患儿林某摔倒后就诊入院时脑血管造影(CTA)或MRC血管成像检查资料，方能对上述委托事项内容进行分辨鉴定。而依据现有病历资料，本中心难于对患儿脑梗死的原因作出认定意见”。但据上诉人向钦州市第一人民医院了解，被上诉人并非没有该方面的检查材料，其在入院就诊时就已经进行了脑血管造影(CTA)方面的检查，被上诉人有相关材料却故意不向鉴定中心提交，从而导致无法对被上诉人脑梗死的原因进行鉴定。因此，上诉人认为，本案系因被上诉人不予配合而并非因其他客观原因无法进行鉴定，应由被上诉人承担举证不能的后果，而一审法院未在未查清事实的情况下判决上诉人承担50%的赔偿责任明显对上诉人不公。综上，上诉人作为教育机构对被上诉人已经尽到了教育、管理的职责，同时，被上诉人不予配合导致其脑梗死的原因无法鉴定的后果亦应由其本人承担，一审判决上诉人承担50%的责任是错误的，恳请二审法院依法查清事实并予以改判。 被上诉人没作书面答辩，但其在庭审中述称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 被上诉人林某向一审法院提出的诉讼请求：1、判令被告赔偿原告损失28688.96元；2、本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定的事实：2016年9月2日11时许，原告在被告处上学时在活动室玩耍，原告从滑梯上滑到海洋球里，突然趴倒海洋球里哭泣，老师听到原告哭泣后将其抱出，老师发现原告流口水，电话通知原告母亲阙某，原告母亲到来后，同幼儿园其他人员就近送原告到钦州市中医医院治疗。钦州市中医医院对原告诊断为：1、脑梗死；2、右侧额部皮肤软组织擦伤。用去医疗赞2833.90元。原告父母于9月3日将原告转到钦州市第一人民医院住院治疗至9月30日。钦州市第一人民医院对原告的诊断为：左侧基底节区急性梗塞，经医院治疗情况好转，予以出院，用去医疗费18627.25元，出院医嘱：1、注意休息，定期返院复查；2、定期、按时进行康复训练治疗；3、门诊随诊；4、带药出院。出院后原告到钦州市妇幼保健院及钦州市第二人民医院康复治疗共花去医疗费8110.10元。太平洋人寿保险公司赔偿原告住院费10678.99元。 原告诉至本院后，申请对原告的脑梗引起的原因进行鉴定，本院依法委托广西众邦司法鉴定中心进行鉴定，2017年3月7日，广西众邦司法鉴定中心以该中心司法鉴定人员人数不够为由退回鉴定。本院开庭后原告再次提出对引起林某脑梗死的原因进行司法鉴定，本院再次依法委托广西公明司法鉴定中心进行鉴定，2017年6月23日，广西公明司法鉴定中心复函以“根据本案材料难以作出原告脑梗塞原因的认定”不予受理本案鉴定。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定，“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任”，该条法律规定，幼儿园应当承担举证证明其尽到管理职责的责任。被告证人出庭作证认为老师在场看见原告从滑梯上滑到海洋球里突然哭泣，作为与被告有利害关系的证言证明效力较低，囚此，究竟被告对原告等孩子在玩耍时是否尽到了监护的义务，被告的证据无法证明，所以被告应承担一定的责任。广西公明司法鉴定中心不予受理本案鉴定的理由是：根据本案的材料难以作出原告脑梗塞原因的认定。根据本案证据及医院诊断原告右侧额部皮肤软组织擦伤，也无法判断原告是自身发生脑梗塞摔倒造成脸部软组织擦伤还是摔倒后脑部受伤才造成脑梗，因此，不能排除原告自身原因及幼儿园的设施造成本案的发生。《学生伤害事故处理办法》第九条第（七）项：“学生有特异体质或者特定疾病，不宜参加某种教育教学活动，学校知道或者应当知道，但未予以必要的注意。”本案双方提供的证据均无法证明本案发生的原因，本院酌情由原告承担50%责任、被告承担50%责任。原告请求赔偿的医疗费29571.25元应当减去保险公司赔偿的10678.99元，应为18892.26元，护理费为3427.81元（44684元／年÷365天×28天），住院伙食补助费2800元（100元×28天），原告请求交通费1000元，因没有票据，不予支持。综上，原告损失合计为25120.07元，被告承担50%为12560元。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、 第三十八条、《学生伤害事故处理办法》第九条第（七）项的规定，判决：一、被告钦州市职业教育中心幼儿园赔偿原告林某医疗费、住院伙食补助费、护理费共计12560元； 二、驳回原告林某的其他诉讼请求。案件受理赞720元（原告预交了517元），减半收取360元，由原告林某负担244元，被告钦州市职业教育中心幼儿园负担116元。 本院二审期间双方当事人均没有提供有新证据。 经审理，本院采信一审判决认定的事实和证据。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人对被上诉人是否已经尽到了教育、管理的职责，一审法院判决上诉人承担50%的赔偿责任有没有依据。二、被上诉人有义务就相关材料向鉴定机构提交，其拒不提交导致无法鉴定的，应承担举证不能的法律后果。 《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定，“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任”，根据该条法律规定，上诉人主张其己经尽到教育、管理职责,就应当向法院举证证明其尽到管理职责的责任。上诉人上诉主张其已对被上诉人尽到了教育、管理的职责，其在一审期间申请了证人莫某、符某，两证人出庭作证认为其在场看见被上诉人从滑梯上滑到海洋球里突然哭泣，经审查两证人是上诉人的员工，与上诉人有利害关系，其证言证明效力较低，又无其他证据佐证，因此，究竟上诉人对被上诉人等孩子在玩耍时是否尽到了监护的义务，上诉人的证据无法证明，因此，一审判决要上诉人承担一定的责任并无不当。 关于上诉人上诉认为被上诉人有义务就相关材料向鉴定机构提交，其拒不提交导致无法鉴定的，应承担举证不能的法律后果的问题。经审查，一审期间上诉人于2017年1月11日向一审法院申请，由一审法院委托具有相应资质的医疗鉴定部门对被上诉人突发脑梗死的原因进行鉴定，一审法院依法委托了广西公明司法鉴定中心进行司法鉴定。2017年1月23日被上诉人通过其委托代理人冯燊（冯燊律师的委托代理时间为2016年10月13日开始至2017年4月10日解除委托代理关系）向钦南区人民法院申请调取证据，钦南区人民法院于2017年2月17日向钦州市第一人民医院发出调取材料函，调取本案被上诉人林某在该院住院病案等材料。以上事实证明，向钦州市第一人民医院调处病案材料，是被上诉人申请，由一审法院依职权调取的。钦州市第一人民医院依一审法院调取材料函，有义务向法院提供林某在该院住院全部病案材料。上诉人上诉认为被上诉人有义务就相关材料向鉴定机构提交，其拒不提交导致无法鉴定，应承担举证不能的法律后果的主张，因无事实依据，本院不予支持。 另外，经审查，一审法院已经调取到钦州市第一人民医院有关林某住院病案材料（包括CT片，详见广西众邦司法鉴定中心给钦南区人民法的众邦司法鉴定[2017]第13号函记载有“CT片随函一同寄回”，说明一审法院已调取到林某住院的CT片），并先后委托广西众邦司法鉴定中心、广西公明司法鉴定中心进行司法鉴定，但都没有受理而予以退案。上诉人并没有证据证实被上诉人拒绝提供其就诊入院时脑血管造影（CTA）资料，二审期间向本院申请调取证据，并再次申请鉴定，因事实和理由不充分，本院不予支持。 综上，本案由于双方提供的证据均无法证明本案发生的原因，一审法院判决由被上诉人承担50%责任、上诉人承担50%责任并无不当。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理赞720元，由上诉人钦州市职业教育中心幼儿园负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄应锐 审判员  阮 真 审判员  钟凌意 二〇一七年十二月十五日 书记员  班智晓