新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新02民终394号 上诉人（原审原告）：王赠安，男，1966年11月22日出生，汉族住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 委托诉讼代理人：严成，新疆鼎泽凯（克拉玛依）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张鹏，新疆鼎泽凯（克拉玛依）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张友柏，男，1966年3月14日出生，汉族，住湖北省黄石市。 被上诉人（原审被告）：刘八分，男，1966年3月25日出生，汉族，住湖北省大冶市。 被上诉人（原审被告）：张隆军，男，1972年9月8日出生，汉族，住湖北省黄石市。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：朱魏东，湖北易圣律师事务所律师。 上诉人王赠安因与被上诉人张隆军、张友柏、刘八分合伙协议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区人民法院（2020）新0204民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月5日开庭进行了审理。上诉人王赠安及其委托诉讼代理人严成、张鹏，被上诉人张友柏及其委托诉讼代理人朱魏东，被上诉人张友柏、刘八分之委托诉讼代理人朱魏东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王赠安上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，即撤销2016年12月22日王赠安与张友柏、刘八分、张隆军签订的《克拉玛依市白碱滩区石油文化主题公园改造工程甲方工程量结算及工程进度款确认书》（以下简称《确认书》）第一项。事实和理由：一、一审法院认为王赠安主张撤销权的除斥期间已届满，系认定事实不清，适用法律错误。1．《中华人民共和国合同法》第五十五条第一款规定，撤销权的除斥期间应当自具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起算。2016年12月22日，张友柏、刘八分、张隆军在隐瞒事实真相的情况下，要求就克拉玛依市白碱滩区石油文化主题公园改造工程2014年6月22日前完成的工程量进行确认，并向王赠安出具《确认书》。王赠安出于信任且迫于无奈的情况下进行了签字，现该工程还出于审计阶段。通过审计，王赠安发现张友柏、刘八分、张隆军没有达到双方确认的工程量，该三人对部分工程未进行施工，却将工程价款计入《确认书》。因案涉工程为市政工程，王赠安在审计结果出来时才得知《确认书》载明的工程量价款与实际不符，遂提起撤销权之诉，故本案并未超过法律规定的除斥期间。2．本案一审中，王赠安提出撤销权的事由为张友柏、刘八分、张隆军隐瞒事实致使王赠安签订了显失公平的《确认书》，一审法院以重大误解、受到胁迫为由进行审理，与王赠安诉讼请求不符。二、一审法院对王赠安提出的审计申请不予支持，明显违反法定程序。承前所述，双方签订《确认书》存在隐瞒真相的情形，现王赠安对《确认书》中的结算价提出异议并申请鉴定，符合《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第二条、第三条之规定，本案应当予以鉴定。 张友柏、刘八分、张隆军辩称，王赠安要求撤销《确认书》无事实及法律依据。一、王赠安以显失公平为由提起撤销权之诉，但本案不存在《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条规定的显失公平的构成要件。1．王赠安一直从事工程承包工作，案涉工程亦系王赠安利用其信息资源获取且始终参与施工，王赠安系合伙的创始人和负责人，工程投标、挂靠资质借用、合同签订、工程进度款的结算等重要事项均由其掌控，不存在“处于危困”的情形。2．因王赠安拒不投资，导致合伙无法继续，张友柏、刘八分、张隆军急于收回投资，迫于退出工程后，在王赠安要求和催促下签订了《散伙协议》《确认书》，且《确认书》形成于2016年12月，张友柏、刘八分、张隆军退出工程施工的时间为2014年6月22日，案涉工程竣工时间为2015年8月20日，可以证实《确认书》系双方充分协商后确定，张友柏、刘八分、张隆军不存在隐瞒事实的行为。二、王赠安提起的撤销之诉已过法定的除斥期间。《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条规定，撤销权自当事人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内未行使的，撤销权消灭。根据王赠安陈述案情可知，其最晚应于2016年12月22日即应当知道撤销事由，现王赠安于2020年提出起诉要求撤销《确认书》第一项，已超过一年的除斥期间。 王赠安向一审法院起诉请求：撤销王赠安与张友柏、刘八分、张隆军签订的《确认书》第一项，即甲方（张友柏、刘八分、张隆军）总价包干合同内工程结算价款经双方确认为：大写壹仟陆佰伍拾肆万伍仟肆佰捌拾捌元（￥16,545,488元）。 一审法院认定事实：2013年8月，王赠安与张友柏、刘八分、张隆军口头约定，四人合伙投资施工《克拉玛依市白碱滩区石油文化主题公园》项目，工程项目利润王赠安按照40％分配，张友柏、刘八分、张隆军按照60％分配。2014年7月23日，王赠安与张友柏、刘八分、张隆军就散伙，签订一份《散伙协议书》约定，甲方（张友柏、刘八分、张隆军）于2014年6月22日正式退出工程施工，未完成工程由乙方（王赠安）单独施工。散伙协议约定：2014年6月22日以前完成的工程量及中标包干项目结算的全部价款归甲方所有，并承担2014年6月22日以前的全部债权债务。2014年6月22日前的所有投资收益及处置一律与乙方无关。乙方（王赠安）只按300万元的利润一次性包干。因承包合同是由乙方与瑞基公司签订的，工程进度款及工程结算款须优先安排甲方，乙方一次性包干利润待甲方领取最后一笔工程款时扣回。另，双方就涉案工程2014年6月22日前完成的工程量，张隆军与王赠安签订《白碱滩石油文化主题公园截止2014年6月22日中间交接完成工程量情况说明》（以下简称《工程量情况说明》）。2015年8月，涉案工程竣工验收并交付使用。2016年12月22日，王赠安与张友柏、刘八分、张隆军签订《克拉玛依市白碱滩区石油文化主题公园改造工程甲方工程量结算及工程进度款确认书》，主要内容：1．甲方（张友柏、刘八分、张隆军）总价包干合同内工程结算价款经双方确认为大写金额壹仟陆佰伍拾肆万伍仟肆佰捌拾捌元（￥16,545,488元）；2．甲方合同外增加部分变更及签证工程价款以甲方确认的审计结果为准；3．垫资期间利息结付依照主题公园改造工程发包人与承包人签订的补充协议执行。垫资额计算依据乙方付给甲方工程进度款的日期及上报发包方每月工程进度报表；4．双方往来账目汇总表载明：2014年7月3日转账付款5,000,000元、2014年11月7日转账付款1,000,000元、2015年11月30日代付人工、材料等款项2,406,931元。另，针对双方往来账目（代付人工、材料等款项2,406,931元），王赠安与刘八分签订《克拉玛依市白碱滩区石油文化主题公园改造工程甲乙双方往来账目情况汇总表》一份，该汇总表中双方借支冲抵后金额为2,406,931元。该确认书签订后，2016年12月30日王赠安分2次预付刘八分工程进度款合计900,000元、2017年1月6日王赠安转付刘八分工程进度款350,000元、2017年1月9日王赠安转付刘八分工程进度款50,000元。另查明，直至2019年7月25日张友柏、刘八分、张隆军向一审法院起诉，请求判令王赠安依约支付工程款并承担违约责任等，王赠安未向人民法院起诉请求撤销该确认书。2020年4月3日，王赠安以重大误解，受到胁迫等为由，请求撤销该协议书第一项。一审法院认为，因重大误解订立的；在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院撤销。具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的撤销权消灭。本案中，2014年7月23日，王赠安与张友柏、刘八分、张隆军就散伙签订了《散伙协议书》，同时就涉案工程已施工的工程量签订了《工程量情况说明》，涉案工程亦进行了交割。2015年8月，涉案工程竣工验收并交付使用。2016年12月22日，王赠安与张友柏、刘八分、张隆军签订了《确认书》。该确认书签订后，王赠安依约履行了部分协议内容。直至2020年4月3日前，王赠安未向人民法院起诉，请求撤销该协议。一审法院认为，王赠安的诉讼请求，一是其主张的撤销权已超过一年的除斥期间；二是涉案工程系以王赠安为主导的合伙施工项目，其没有产生重大误解的基础；三是王赠安虽诉称其受到威逼、胁迫，但未提交证据材料予以证实；四是从王赠安履行协议的情况看，该协议是其真实意思表示。故王赠安的主张没有事实和法律依据，一审法院遂判决：驳回王赠安的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕其上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王赠安提交以下证据：一、2016年12月22日张友柏、张隆军书写的《补充部分》，拟证实：1．张友柏、刘八分、张隆军就结算事宜作出了虚假陈述；2．对张友柏、刘八分、张隆军施工的工程量，应当根据甲方（城投公司）审计进行调整，并依据甲方的结算价作为工程造价。二、2020年11月5日王赠安之委托诉讼代理人严成、张鹏与新疆宏正造价咨询有限事务所克拉玛依分所工作人员黄某某的《谈话笔录》，拟证实依据双方确认的《工程量情况说明》，审计机构可以作出工程造价，故一审法院以本案不具有鉴定基础为由不予鉴定错误。三、2013年9月《克拉玛依市白碱滩区石油文化主题公园改造工程商务标》、克拉玛依市白碱滩区审计局确认的《建筑安装工程（预）决算书》，拟证实在审计局对案涉工程进行审计时，扣除了商务标中计算的湖底砂层、垫层、土工布的费用，亦证实张友柏、刘八分、张隆军未按设计图纸约定对湖底工程进行施工。张友柏、刘八分、张隆军经质证，对证据一《补充部分》真实性认可，但认为根据《补充部分》载明的内容，系约定王赠安以湖底工程量去换取绿化调差，与本案不具有关联性，故对关联性不予认可。对证据二《谈话笔录》真实性认可，但认为该证据系证人证言，按照法律规定，证人应当出庭接受法庭询问，故对该证据不予认可。对证据三《克拉玛依市白碱滩区石油文化主题公园改造工程商务标》《建筑安装工程（预）决算书》，因该证据系复印件，故对真实性不予认可，且认为《建筑安装工程（预）决算书》中涉及的数额为合同外的工程量，与本案不具有关联性。 结合双方当事人的举证质证意见，对王赠安出示的证据，本院经审核认定如下：一、2016年12月22日张友柏、张隆军书写的《补充部分》。因张友柏、刘八分、张隆军对该证据真实性不持异议，本院予以确认。该证据虽不能证实王赠安提出的与张友柏、刘八分、张隆军虚报工程量的问题，但与本案双方合伙结算具有关联性，本院予以采信。二、2020年11月5日王赠安之委托诉讼代理人严成、张鹏与新疆宏正造价咨询有限事务所克拉玛依分所工作人员黄某某的《谈话笔录》，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款之规定，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。王赠安出示的《谈话笔录》属证人证言范畴，因证人黄某某未出庭作证，亦无证据证实证人存在确有困难不能出庭作证的情形，故对该证据，本院不予采信。三、2013年9月《克拉玛依市白碱滩区石油文化主题公园改造工程商务标》、克拉玛依市白碱滩区审计局确认的《建筑安装工程（预）决算书》，本案系合伙纠纷，证据三中的材料系工程结算资料，与本案双方争议的合伙不具有关联性，本院不予采信。 本案经本院二审审理，查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。另查明，张友柏、刘八分、张隆军于2014年6月22日退出案涉工程施工，王赠安于同年6月底继续施工。又查明，一审庭审中，王赠安陈述其业务员于2016年12月9日收到张隆军发送的关于预算的电子邮件，载明工程总价16,540,000元。再查明，2016年12月22日，张友柏、张隆军就合伙结算书写《补充部分》，内容为“1．报价外文明施工费及安全防护文明施工措施费用甲方不予计取。2．乙方以审计扣减甲方湖底部分工程量的名义去拿去绿化补偿，争取来的绿化补偿与甲方无关，一切收益归乙方所有。”以上事实，有《补充部分》《开庭笔录》在卷佐证。 本院认为，一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。现王赠安认为其于2016年12月22日签订的《确认书》系受张友柏、刘八分、张隆军欺诈签订，但张友柏、刘八分、张隆军对此不予认可，本案的争议焦点为：1．张友柏、刘八分、张隆军是否存在欺诈行为；2．如存在欺诈，王赠安主张撤销权的除斥期间是否届满。 关于第一个争议焦点，即“张友柏、刘八分、张隆军是否存在欺诈行为”的问题。首先，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”欺诈是指故意告知对方虚假情况或隐瞒真实意思表示，使对方限于错误判断并基于错误判断而作出违背其真实意思表示的行为。王赠安主张张友柏、刘八分、张隆军在合伙结算中隐瞒湖底工程未施工的事实，但张友柏、刘八分、张隆军对此均不认可，并陈述湖底砂垫层、土工布、碎石垫层在2014年6月22日工程交接时未施工。王赠安未提交证据证实2016年12月22日《确认书》中确认的款项16,545,488元包含湖底砂垫层、土工布、碎石垫层的施工费用，其应当承担相应的不利后果。其次，本案是合伙协议纠纷，在各方协商一致退伙时，经核算确认张友柏、刘八分、张隆军施工的工程价款为16,545,488元，是各方对合伙施工的结算，系对自身民事权利的处分。第三，根据本院查明事实，张友柏、刘八分、张隆军于2014年6月22日退出案涉工程施工，同年6月底由王赠安继续施工；2014年7月23日，张友柏、刘八分、张隆军作为甲方，王赠安作为乙方，就停止合伙事宜签订《散伙协议书》；2016年12月22日双方签订《确认书》，确认张友柏、刘八分、张隆军施工的工程价款为16,545,488元，从案涉工程交接到双方签订《确认书》间隔2年时间，可以证实双方对合伙期间施工价款的结算应当进行了充分协商，且王赠安自认其业务员于2016年12月9日收到张隆军的预算报价，报价金额与《确认书》金额基本一致，故亦可以证实王赠安在签订《确认书》前对合伙期间张友柏、刘八分、张隆军完成的工程价款构成是清晰的。第四，张友柏、刘八分、张隆军于2014年6月22日退出案涉工程施工，王赠安于同年6月底继续施工，因此，王赠安对张友柏、刘八分、张隆军是否完成湖底砂垫层、土工布、碎石垫层工程是明知的，根据日常生活常理，其在2016年12月22日签订《确认书》，应当已经结合了施工现状。第五，《确认书》签订后，王赠安已部分履行了支付义务。综上，本院认为《确认书》系双方当事人的真实意思表示，王赠安主张张友柏、刘八分、张隆军在签订《确认书》时存在欺诈行为，与本院查明事实不符，本院不予支持。 关于第二个争议焦点，即“王赠安主张撤销权的除斥期间是否届满”的问题，根据前述分析，王赠安提交的证据不足以证实张友柏、刘八分、张隆军在签订《确认书》时存在欺诈，故王赠安不享有撤销权，因此，对除斥期间问题本院不再分析。 综上所述，王赠安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人王赠安负担。 本判决为终审判决。 审判长 李  德  明 审判员 巴哈古丽艾买提 审判员 吴     婷 二〇二〇年十一月八日 书记员 吴  智  超