江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4963号上诉人（原审原告）：孙台营，男，1976年4月15日出生，汉族，住山东省微山县。委托诉讼代理人：于松林，徐州经济技术开发区大庙法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：江苏彭钢钢铁控股集团有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区利国镇利国村。法定代表人：陈代远，该公司经理。委托诉讼代理人：于文哲，该公司职员。上诉人孙台营与上诉人江苏彭钢钢铁控股集团有限公司（以下简称彭钢公司）因劳动争议纠纷一案，双方均不服徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初362号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。孙台营向本院提出上诉，请求：撤销一审判决，依法改判支持孙台营的原审诉讼请求，案件受理费由彭钢公司负担。事实和理由：孙台营在后期断续工作、放假，工资因此减少，原审法院以解除劳动关系前12个月的月平均工资作为计算经济补偿金的依据不符合相关规定和客观实际。劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定，经济补偿金的计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前十二个月的月平均工资。几十年来，在实践中也已形成了普遍共识，在计算经济补偿金时均采用企业正常生产情况下双方解除劳动关系前十二个月的月平均工资为计算基数。原审判决不符合法律规定精神和客观实践，对孙台营也不公平。请二审法院依法支持孙台营的上诉请求。彭钢公司答辩称：关于经济补偿金的工资数额一审法院认定事实清楚，适用法律正确。彭钢公司向本院提出上诉，请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审，诉讼费用由孙台营负担。事实和理由：首先，孙台营主动提出解除劳动关系，不存在经济补偿金的问题。其次，彭钢公司已经为孙台营参加了失业保险，孙台营是否符合领取失业金的条件以及领取失业金的数额应由相关行政部门处理。所以，原审判决支持孙台营经济补偿金及失业金损失没有事实和法律依据。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审，以维护彭钢公司的合法权益。孙台营答辩称：1.由于彭钢公司没有为职工缴纳社会保险费，职工以《劳动合同法》第三十八条提出解除劳动合同，并依据该法第四十六条要求经济补偿金符合法律规定，彭钢公司应当支付经济补偿金。2.关于失业金损失问题，根据社会保险法第四十五条规定，由于彭钢公司没有缴纳社会保险费，职工不符合从失业保险基金领取失业金的条件，彭钢公司应当赔偿，根据江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南第四章第三节的规定，劳动者要求用人单位赔偿失业保险待遇损失，不以劳动失业状态持续为前提，应裁决用人单位应交未交纳失业保险期间，导致劳动者所能够享受的最长失业保险期间，原审法院判决支持孙台营的失业金损失符合法律规定。孙台营的一审诉讼请求：1.支付解除劳动关系经济补偿金51154.37元（5384.67元*9.5月）；2.赔偿失业金损失29160元（1620元*18月）；3.支付加班工资46018元；4.返还保证金1500元；5、支付欠发工资6003.2元（其中9月工资375.2元），合计133835.57元。案件受理费由彭钢公司承担。后孙台营申请撤回加班工资诉请。一审法院经审理查明：孙台营原系彭钢公司职工，于2009年9月15日入职。孙台营入职时，彭钢公司未给其办理社会保险，自2014年10月起，彭钢公司开始为孙台营缴纳生育保险，自2014年11月起，彭钢公司开始为孙台营缴纳工伤保险，自2018年1月起，彭钢公司开始为孙台营缴纳养老、医疗、失业保险，上述五险均交至2018年9月。2018年9月5日，孙台营向彭钢公司邮寄一份《解除劳动关系告知书》，其解除理由为：“因贵公司没有给我缴纳社会保险费，我长期加班也不发加班工资（不及时足额支付劳动报酬）。”孙台营解除劳动关系前十二个月，彭钢公司分别发放孙台营工资：2778元、2852元、2814元、3089元、5887元、6057元、10265元、2995元、5865元、5645元、5680元、5367元，平均工资为4941.2元。2018年11月5日，孙台营诉至铜山区劳动人事争议仲裁委员会，2018年11月20日，该委作出铜劳人仲不字【2018】第187号不予受理案件通知书，后孙台营诉至法院。2020年6月19日，孙台营向法院提交《确认表》，确认彭钢公司仅拖欠2018年9月工资。一审法院认为，一、关于孙台营主张的经济补偿金，根据孙台营向彭钢公司邮寄的解除通知，其解除理由包括：1.未按规定缴纳社会保险费；2.未支付加班工资（不及时足额支付劳动报酬）；3.签订合同免除企业责任，排除职工权利。根据查明事实，彭钢公司并非自孙台营入职就为其缴纳社会保险费，2014年10月开始仅为孙台营缴纳生育保险，次月开始为孙台营缴纳工伤保险，至2018年1月才给其参保五险，故彭钢公司存在未依法缴纳社会保险费的情况，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的，故孙台营解除劳动关系理由成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定。劳动者依据上述理由解除劳动关系的，用人单位应当支付经济补偿金。根据孙台营在彭钢公司处的工作时间，彭钢公司应当支付孙台营9个月工资的经济补偿金44470.8元（4941.2元*9月）。二、关于孙台营主张的失业金损失，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定，失业人员符合下列情形的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已进行失业登记，并有求职要求的。本案中，彭钢公司虽为孙台营缴纳失业保险费，但缴费期限与孙台营工作年限明显不符且缴费期限不足一年，孙台营无法从保险基金领取失业保险费。结合孙台营解除劳动关系的理由，其符合非因本人意愿中断就业的情形，故彭钢公司应对孙台营的失业保险待遇损失承担赔偿责任。孙台营在彭钢公司处工作满8年不足9年，根据《江苏省失业保险规定》第二十二条的规定，失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满1年不满5年的，领取失业保险金的最长期限为12个月；累计缴费满5年不满10年的，领取失业保险金的最长期限为18个月；累计缴费10年以上的，领取失业保险金的最长期限为24个月。参照2010年《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》第四章的规定，劳动者要求用人单位赔偿失业保险待遇损失，不以劳动者失业状态持续为前提，应裁决用人单位应缴未缴纳失业保险期间导致劳动者所能够享受的最长失业保险金期间，故孙台营主张18个月失业保险损失法院予以支持。关于失业保险金标准，根据《江苏省失业保险规定》第二十三条的规定，按照孙台营失业前十二个月平均工资的45%确定，经计算上述标准超过当地最低工资标准，孙台营按照最低工资标准1620元主张有计算依据，彭钢公司应当支付其29160元。三、关于孙台营主张的拖欠工资，孙台营庭审中主张2018年9月工资未发放，彭钢公司提供的工资统计单中亦未显示发放该月工资，参照此前孙台营月平均工资标准，孙台营主张375.2元法院予以支持。关于加班工资，因孙台营已经撤回该诉请，故法院不再理涉。四、关于保证金，庭审中孙台营未提供任何证据证明彭钢公司曾扣留保证金及金额，故对孙台营该请求法院不予支持。综上，遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《江苏省失业保险规定》第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：（一）彭钢公司于判决生效之日起十日内支付孙台营经济补偿金44470.8元、失业金损失29160元、欠发工资375.2元，合计74006元；（二）驳回孙台营其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均无新证据向法庭提供，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：孙台营关于经济补偿金及失业金的诉讼请求应否予以支持；经济补偿金的计算标准一审认定是否正确。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：一、经济补偿金的问题，彭钢公司主张系孙台营自动离职，但是从孙台营向彭钢公司邮寄的解除通知内容可知，其系依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八的规定向彭钢公司主张解除合同，且彭钢公司存在违反上述法律规定的情形，因此应当承担支付经济补偿金的义务。同时，对于孙台营主张其经济补偿金计算依据一审认定不当，应当扣除放假期间工资问题。根据双方当事人提供的证据，一审认定的上诉人孙台营离职前十二个月的平均工资数额正确，孙台营主张的非正常工作期间并无对应的证据能够证实。且从客观上看，孙台营离职前的工资水平亦无明显降低。因此，一审法院关于孙台营的经济补偿金认定正确。二、失业金损失问题，本案中，彭钢公司为孙台营缴纳失业保险的年限过短，未依照《中华人民共和国社会保险法》的规定为劳动者缴纳社会保险，而孙台营在彭钢公司工作已满八年，彭钢公司的违法行为明显。同时孙台营在二审中明确陈述不要求彭钢公司补交社会保险。为减少当事人的诉累，对一审判决的失业金损失，本院予以维持。综上，上诉人孙台营及上诉人彭钢公司的上诉请求均没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 陈玉浩审 判 员 李 琳审 判 员 吴晓志二〇二〇年十一月九日法官助理 沙朝丑书 记 员 汤璐菲