江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4960号上诉人（原审被告）：江苏彭钢钢铁控股集团有限公司，住所地徐州市铜山区利国镇利国村。法定代表人：陈代远，该公司经理。委托诉讼代理人：于文哲，该公司职员。被上诉人（原审原告）：雷金秀，女，1980年11月1日出生，汉族，住山东省微山县。委托诉讼代理人：于松林，徐州经济技术开发区大庙法律服务所法律工作者。上诉人江苏彭钢钢铁控股集团有限公司（以下简称彭钢公司）与被上诉人雷金秀因劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初2453号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人彭钢公司向本院提出上诉，请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：首先，被上诉人主动提出解除劳动关系，不存在经济赔偿金的问题。其次，上诉人已经为被上诉人参加了失业保险，被上诉人是否符合领取失业金的条件以及领取失业金数额多少应由相关行政部门处理。所以，原审判决支持被上诉人经济赔偿金及失业金损失没有事实和法律依据。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审，以维护上诉人的合法权益。被上诉人雷金秀答辩称：1.关于失业金损失问题，根据社会保险法第四十五条规定，由于彭钢公司没有缴纳社会保险费，职工不符合从失业保险基金领取失业金的条件，彭钢公司应当赔偿，根据《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》第四章第三节的规定，劳动者要求用人单位赔偿失业保险待遇损失，不以劳动者失业状态持续为前提，应裁决用人单位应交未交纳失业保险期间，导致劳动者所能够享受的最长失业保险期间，故原审法院判决支持雷金秀失业金损失符合法律规定。被上诉人雷金秀的一审诉讼请求：1.判令彭钢公司支付经济赔偿金33907.5元（3390.75元*5月*2倍）；2.彭钢公司赔偿雷金秀失业金损失12960元（1620元*8月）；3.彭钢公司支付雷金秀加班工资32268.72元；4.支付欠发工资5911.5元；5.案件受理费由彭钢公司承担。一审法院经审理查明：雷金秀原系彭钢公司职工，于2014年5月13日入职。入职当日，雷金秀向彭钢公司出具承诺书一份，其陈述因自己办理了社会保险的相应账户及相应手续，放弃要求单位为其办理社会保险的权利。雷金秀入职时，彭钢公司未给其办理社会保险，自2018年1月起，彭钢公司开始为雷金秀缴纳五险，上述保险均交至2018年12月。2018年1至12月雷金秀失业保险月平均缴费基数为2937.5元。一审庭审中，雷金秀提交一份书写于2018年12月的《辞职报告单》，辞职理由为雷金秀不服从工作安排，给予开除处理。彭钢公司林孟焕、缪理武均在报告单上签字。2018年12月前，彭钢公司分别发放雷金秀工资：1872元、1839元、1739元、1689元、1872元、1912元、1560元、3456元、4803元、6503元、2500元、3520元，雷金秀月平均工资为2772元。2019年1月17日，雷金秀诉至铜山区劳动人事争议仲裁委员会，2019年2月18日，该委作出铜劳人仲不字【2019】第10号不予受理案件通知书，后雷金秀诉至法院。另查明，2020年6月19日，雷金秀向法院出具《确认表》，确认彭钢公司已经不拖欠其工资。一审法院认为，一、关于雷金秀主张的加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实的存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据该司法解释的规定，关于加班的事实，首先应当由劳动者提供初步证据，只有在劳动者提供初步证据证明加班事实的存在，举证责任才转移给用人单位。庭审中雷金秀提供了考勤表及指纹打卡记录，首先，上述证据彭钢公司不认可，也无彭钢公司的签章或相关工作人员的签字确认，不能确认证据来源。其次，从雷金秀提供的考勤表复印件看，其提供了2017年4、5、6月的考勤记录，上述三个月显示雷金秀每月均出勤，但5月却统计出勤天数为30天，明显错误。再次，雷金秀庭审中主张解除合同前两年的加班工资，但其并未提供证据证明曾向彭钢公司主张，因彭钢公司提出时效抗辩，故法院仅审查解除合同前一年的加班工资，而雷金秀提供的涉及加班的证据均显示为2017年4、5、6月，均非一年时效期间内的证据，故雷金秀初步举证责任尚未完成，对雷金秀主张的加班费不予支持。二、关于雷金秀主张的经济赔偿金，根据雷金秀庭审中提供的证据，虽然名为《辞职报告单》，但结合书写内容雷金秀并非系主动辞职，系因雷金秀不同意调岗彭钢公司将其开除。彭钢公司庭审中虽主张解除理由为雷金秀本人书写，无论该解除理由系雷金秀还是彭钢公司书写，林孟焕及缪理武作为彭钢公司工作人员均在《辞职报告单》上签字，应当认定彭钢公司认可上述解除理由。关于彭钢公司是否存在违法解除问题，首先，彭钢公司调岗应当有充分的事实依据且调岗不能降低雷金秀工资待遇，彭钢公司庭审中并未提供上述证据，彭钢公司不能随意对雷金秀进行调岗。其次，彭钢公司未举证证明解除劳动关系前是否征询过工会意见，存在违法情形。再次，对于雷金秀不同意调岗的处理依据彭钢公司未提供，彭钢公司作出除名决定缺乏规章制度依据，故法院认定彭钢公司违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位应当支付雷金秀经济赔偿金。参考雷金秀在彭钢公司工作时间，彭钢公司应支付雷金秀经济赔偿金27720元（2772元*5年*2倍）。三、关于雷金秀主张的失业金损失，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定，失业人员符合下列情形的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已进行失业登记，并有求职要求的。雷金秀在彭钢公司工作满8年不足9年，根据《江苏省失业保险规定》第二十二条的规定，失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满1年不满5年的，领取失业保险金的最长期限为12个月；累计缴费满5年不满10年的，领取失业保险金的最长期限为18个月；累计缴费10年以上的，领取失业保险金的最长期限为24个月。参照2010年《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》第四章的规定，劳动者要求用人单位赔偿失业保险待遇损失，不以劳动者失业状态持续为前提，应裁决用人单位应缴未缴纳失业保险期间导致劳动者所能够享受的最长失业保险金期间。本案中，彭钢公司为雷金秀缴纳失业保险费且缴费期限仅满一年，按照当前失业保险政策，即使雷金秀可以从失业保险处领取失业金，其仅能领取2个月的失业保险金，如果彭钢公司自雷金秀入职即依法为其缴纳失业保险，雷金秀可以领取失业金的期限远超2个月，因此彭钢公司应对雷金秀失业金损失部分承担赔偿责任，雷金秀主张8个月的失业金损失有计算依据。关于失业保险金标准，根据《江苏省失业保险规定》第二十三条的规定，失业保险金的标准，缴费不满10年的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的45%确定，故彭钢公司应赔偿雷金秀10575元（2937.5元*45%*8月）。四、关于雷金秀主张的欠发工资，因雷金秀已经确认彭钢公司不拖欠其工资，对雷金秀该诉请不予支持。综上，遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《江苏省失业保险规定》第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：（一）彭钢公司于判决生效之日起十日内支付雷金秀经济赔偿金27720元、失业金损失10575元，合计38295元；（二）驳回雷金秀其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均无新证据向法庭提供，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：彭钢公司应否向雷金秀支付经济赔偿金和失业金损失。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：关于经济赔偿金问题，根据双方当事人签字确认的《辞职报告单》内容，结合彭钢公司解除劳动合同的程序，一审法院认定彭钢公司解除劳动合同违法有事实和法律依据。一审法院判决支持被上诉人关于经济赔偿金的诉请，符合法律规定。彭钢公司有关劳动者单方解除劳动关系，其不应支付经济补偿金的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于失业金损失问题。本案中，彭钢公司为被上诉人缴纳失业保险的年限仅一年，未依照《中华人民共和国社会保险法》的规定为劳动者缴纳社会保险，而雷金秀在彭钢公司工作已满八年，彭钢公司的违法行为明显。同时被上诉人在二审中明确陈述不要求彭钢公司补交社会保险。为减少当事人的诉累，对一审判决的失业金损失，本院予以维持。综上，上诉人彭钢公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 陈玉浩审 判 员 李 琳审 判 员 吴晓志二〇二〇年十一月九日法官助理 沙朝丑书 记 员 汤璐菲