河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终803号上诉人（一审被告）：中国人民解放军第五三四医院。住所地：河南省洛阳市涧西区天津路南端与瀛洲北路交汇处。法定代表人：吴天顺，该院院长。委托诉讼代理人：陆东芳，河南广文律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭祥，河南广文律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：尤琳琳，女，1980年8月16日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：魏会智，洛阳市法律援助中心律师。上诉人中国人民解放军第五三四医院（以下简称五三四医院）因与被上诉人尤琳琳医疗损害责任纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院(2015)西民一初字第812号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人五三四医院委托诉讼代理人陆东芳、郭祥，被上诉人尤琳琳及其委托诉讼代理人魏会智到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。五三四医院上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第一项，并依法改判。2、本案一、二审诉讼费用由尤琳琳承担。事实与理由：一、一审判决认定事实明显错误。1、一审判决认为五三四医院在对尤琳琳的诊疗过程中存在误诊且对手术指征掌握过宽是不客观不正确的。尤琳琳入住五三四医院治疗时，五三四医院的诊断为腹痛原因待查，慢性阑尾炎急性发作？腹腔脓肿？患者入院以腹痛为主诉，根据五三四医院医生对患者的询问及检查，做出的初步诊断是符合诊疗规范的。且一审中已有的鉴定意见（司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的鉴定意见第5页第五项分析说明）也认为该诊断是符合实际情况的，说明五三四医院对尤琳琳不存在误诊情形。关于五三四医院对手术指征的掌握，是根据尤琳琳这一具体患者的实际情况采取的符合诊疗规范的必要措施。××患者，××症状具有个体差异性和复杂性，一审判决不应仅仅依据缺乏临床经验的鉴定人主观片面的鉴定意见来认定五三四医院对手术指征的掌握因与“类似本病例目前多数主张采用非手术治疗”不同就是误诊，就是过宽，况且鉴定意见中对何谓“过宽”，超出、违反了哪些具体医疗规范只字未提、并无任何说明。一审判决依据司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的司法鉴定意见认定五三四医院在诊疗过程中手术时机选择和手术操作存在过错是十分盲目的。该份鉴定意见中得出手术存在过错的依据是鉴定人的可能性的分析，本身就存在或然性，如何能够得出确切的结论，遗憾的是，一审法院就据此认定事实，实属武断。二、一审判决五三四医院承担赔偿责任且比例畸高应予纠正。一审判决根据司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》司鉴中心〔2014〕临鉴字第4380号，判决五三四医院承担70%赔偿责任，依据的鉴定意见明显错误，酌定的赔偿责任明显畸重。该鉴定意见的主要内容【五、分析说明】错误明显、判断失据。鉴定人未能从临床角度分析治疗方案，也未认真了解清楚手术实施情况（实施的不是所谓的右半结肠切除术，而是升结肠切除术），对手术指征的判断缺乏根据、不具备科学性；对“结肠憩室炎”认识严重不足；径行认定五三四医院是造成结肠残端痿的主要因素的结论却又和寥寥的结肠残端瘘的发生原因分析相去甚远；评判五三四医院医疗过错的因果关系参与程度为60%-70%，但却并无一个字的分析说明。对五三四医院及临床医生医疗行为的评判非常草率，缺乏科学根据。一审中五三四医院对该鉴定意见提出《异议》有详细说明（鉴定人不具备鉴定能力、也无资格说明，结论明显依据不足）申请重新司法鉴定。从认真审核该鉴定意见，科学分析五三四医院医疗行为，对双方当事人负责的角度出发，应该进行重新鉴定或补充鉴定，但一审法院未予重视，以鉴代审，不加研究分析直接采纳该错误明显的鉴定意见，导致一审判决明显不公正。五三四医院并无违反医疗原则和规范，手术指征恰当、手术方案具备科学性，五三四医院医护人员医疗技术应得到肯定；对尤琳琳的救治尽心尽力，出现结肠残端瘘是××患者，难以避免的手术并发症，不应因为出现肠瘘就不考量本病例具体情况，简单指责、全盘否定五三四医院医疗行为，将外科手术的风险转嫁给医疗机构。三、尤琳琳伤残后果不应由五三四医院承担。尤琳琳因“反复右下腹疼痛15年，加重3天，伴发热”入住五三四医院诊治，××具备手术指征，××灶必然会使器官有缺损，其伤残是治疗自身既有××应承担的后果。四、一审判决认定、计算尤琳琳各项赔偿费用有误。1、尤琳琳在其他医院的治疗费等相关费用应自行承担。尤琳琳2013年4月13日从五三四医院出院，当日入住河南省人民医院，在该医院住院12天后于2013年4月25日从该医院出院，出院当日即又入住河南科技大学第一附属医院一直到5月21日才出院，又住院25天。尤琳琳在术后好转的情况下不断转院，其提交的该两家医院的住院病历不能说明其转院的必要性、合理性，发生的医疗费、护理费、住宿费、交通费等相关费用属于不当扩大损失，应自行承担。2013年8月2日尤琳琳又以“腹壁脓肿”再次入住河南科技大学第一附属医院住院8天，尤琳琳从五三四医院出院后不间断在多家三甲医院治疗“肠瘘”，治愈出院一段时间后出现“腹壁脓肿”，该症状尤琳琳不能证明与五三四医院有关，其医疗等费用不应由五三四医院承担。2013年11月4日尤琳琳义以“肠瘘治疗后7月余”第三次入住河南科技大学第一附属医院，11月7日出院，这次住院理由更是莫名，尤琳琳无法解释其合理性，所有费用计算给五三四医院实属不当。2、误工费认定、计算严重错误。一审判决认定尤琳琳误工时间是275天，该项认定缺乏有效证据支撑且与本案具体客观事实不符。3、护理费认定、计算错误。住院陪护人数认定错误：尤琳琳首次转院至河南省人民医院住院12天，陪护人员1人；出院当天又入住河南科技大学第一附属医院住院25天，护理人员2人。症状越来越好转的情况下护理人数却在不合理地增加，尤琳琳第三次住院的护理人数明显认定不合理，应予纠正。陪护费计算有误：尤琳琳第三次住院时间是25天，计算陪护时间是26天，多计算；第五次住院并没有陪护人员，却计算了陪护费；出院后护理期限从高认定不符合本案具体案情，有失公允。4、交通费认定错误。一审中尤琳琳主张的交通费包括飞机票费、代购票费、出租车费共计2917元，一审判决却无缘由认定为3317元，令人费解。另外，按飞机票费用计算交通费不合理；出租车票据不真实、不客观，与本案无关联性。5、被抚养人生活费计算错误。尤琳琳不存在“丧失劳动能力”，不具备计算被抚养人生活费条件。且被抚养人系农村居民，却错误按照城镇居民消费性支出为计算标准。综上，五三四医院恳请二审法院依法查明事实，支持五三四医院的上诉请求。尤琳琳答辩称：尤琳琳认为一审判决证据确凿，适用法律正确，二审应当依法维持一审判决，驳回五三四医院的上诉请求，具体理由如下：一、一审以国家级的司法鉴定机构司法鉴定结论为依据。判决五三四医院承担侵权责任，判决五三四医院承担70%赔偿责任正确。选定司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心做过错鉴定，系尤琳琳和五三四医院共同选定的机构，程序合法，且司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心系国家司法部认定的10家国家级司法鉴定机构，在中国具有最高权威，五三四医院对该鉴定机构的鉴定意见可能有不同看法实属正常，但五三四医院并无其他证据证明该鉴定意见错误，因此，法院判决应该采信该鉴定意见，更不存在再委托其他鉴定机构鉴定的必要性和合理性，五三四医院主张不采信该鉴定机构的鉴定意见应予否决，二审应当维持一审法院对该鉴定机构的鉴定意见认定。二、尤琳琳的伤残后果应当由五三四医院承担。如果五三四医院的诊疗行为没有过错，采用保守治疗，尤琳琳就无需进行可能会危机生命的大手术，更不能对尤琳琳造成身体残疾的结果，因此，五三四医院的错误诊疗行为是造成尤琳琳身体残疾的最主要原因，五三四医院应当对尤琳琳的身体残疾承担赔偿责任，一审判决正确，且一审法院判决结果中已经考虑到被告的赔偿比例70%问题，一审判决结果中伤残赔偿金部分是按照九级伤残赔偿金146316.77元的70%计算的，并未判决五三四医院全部赔偿九级伤残金额146316.77元，因此，一审判决中计算的伤残赔偿金部分合理合法。三、一审判决认定、计算尤琳琳各项赔偿费用正确。1、尤琳琳在其他医院的治疗费用等相关费用应由五三四医院承担。由于五三四医院的错误诊疗行为，致使尤琳琳病危，五三四医院已经不能为尤琳琳提供合格的医疗服务，尤琳琳到其他医院继续治疗因五三四医院错误诊疗造成的身体损害非常必要，并不存在不合理医疗行为，尤琳琳多次到河南省人民医院、河科大一附院多次治疗均是因为五三四医院错误诊疗造成尤琳琳肠瘘久治不愈，反复发作，确需治疗，而不是治疗其他和肠痿不相关的××，由此造成的医疗费用当然由五三四医院承担。当然，一审法院仍然没有全部判决五三四医院承担全部损失，而是判决五三四医院承担医疗费、护理费、住宿费、交通费等相关费用的70%合情、合理、合法。2、一审误工费认定、计算正确。尤琳琳手术日期为2013年3月28日，按照审理人身损害的司法解释，误工费可以计算至定残日前一日，定残日为：2015年6月30日，尤琳琳的误工损失应计算至2015年6月29日，2013年3月28日-2015年6月29日日历天数为822天，一审中尤琳琳提供的证据8-1、洛阳市西工区琳琳办公用品经销部个体户营业执照；8-2、误工收入证明；8-3、洛阳市西工区琳琳办公用品经销部工资表证明尤琳琳误工时间自2013年3月27日至2013年12月30日（合计275日）。因此，尤琳琳主张的误工时间275天不超过司法解释规定的822日，应该得到法院的支持。3、一审护理费认定、计算正确。尤琳琳在各个医院住院期间均开具有护理证明，护理费计算应当以医院开具的护理证明上的护理人数计算，另外河南科技大学司法鉴定中心出具的司法鉴定关于护理部分己经说明：评定尤琳琳升结肠切除术后：肠痿，行对症治疗，护理期限为90-120日(含住院期间》扣除住院66天，出院后护理期限为24-54日，护理人数为1人。因此，一审法院计算的护理费均有证据支持。4、交通费认定正确。尤琳琳交通费合计确实是2917元，但尤琳琳还发生5650元住宿费，且一审提交的相关证据，但一审法院仅仅认定了一部分住宿费400元，且把该认定的住宿费计入交通费中，因此，才有交通费3317元。一审判决并没有错。5、被扶养人长期在城市经商，尤琳琳伤残赔偿金按照城镇标准计算伤残赔偿金正确。被扶养人的生活费计算标准应该按照扶养人是城镇或农村标准计算被扶养人生活费，而不考虑被扶养人是农村还是城市。因此，尤琳琳的被扶养人女儿和父母应当按照城镇标准计算扶养费。综上所述，一审认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，二审应当驳回五三四医院的上诉请求。尤琳琳向一审法院起诉请求：请求五三四医院赔偿尤琳琳各项损失214741.35元。一审法院查明：尤琳琳于2013年3月27日以“反复右下腹疼痛15年，再发加重3天”为主诉入住中国人民解放军第五三四医院。初步诊断为：腹痛原因待查：1、慢性阑尾炎急性发作？2、腹腔脓肿？于2013年3月28日行升结肠切除术，术后因肠瘘于2013年4月5日行结肠残端瘘引流术。于2013年4月13日出院，出院诊断为：1、结肠多发憩室；2、慢性阑尾炎急性发作；3、急性腹膜炎；4、升结肠切除术术后；5、回盲比肉芽肿；6、结肠残端瘘。2013年4月13日以“右下腹疼痛半月余”为主诉入住河南省人民医院。初步诊断为：阑尾炎术后：肠瘘。给予禁饮食、营养支持、抗炎、引流管冲洗等对症治疗，于2013年4月25出院，出院诊断为：肠瘘。2013年4月25日以“阑尾切除术后1月余，发现肠瘘20余天”为主诉入住河南科技大学第一附属医院。初步诊断为：阑尾切除术后：肠瘘。给予营养支持等对症治疗，伤口定期换药，后引流管引流量逐渐减少，给予拔除。于2013年5月21日出院，出院诊断为：肠瘘。2013年8月2日以“肠瘘治疗后4月余，腹痛伴腹壁脓肿破裂2天”为主诉入住河南科技大学第一附属医院。初步诊断为：腹壁脓肿。经对症治疗，于2013年8月10日出院，出院诊断为腹壁脓肿。2013年11月4日以“肠瘘治疗后7月余”为主诉入住河南科技大学第一附属医院。初步诊断为：肠瘘。经对症治疗，于2013年11月07日出院，出院诊断为：肠瘘。尤琳琳共住院五次，分别自2013年3月27日至2013年4月13日、2013年4月13日至2013年4月25日、2013年4月25日至2013年5月21日、2013年8月2日至2013年8月10日、2013年11月4日至2013年11月7日，共66天，第一次住院期间需陪护2人，第二次住院期间需陪护1人，第三次住院期间需陪护2人，第四次住院期间需陪护1人。花费医疗费30089.58元（扣除医保报销部分）；误工费25650.34元（河南省上年度批发和零售业为34045元/年÷365天×275天）；护理费12792.90元（河南省上年度居民服务业和其他服务业为28472元/年÷365天×17天×2人+28472元/年÷365天×12天×1人+28472元/年÷365天×26天×2人+28472元/年÷365天×12天×1人+28472元/年÷365天×54天×1人=12792.90元）；交通费3317元；住院伙食补助费1980（30元/天×66天）；营养费660元（10元/天×66天）；残疾赔偿金共计146316.77元，其中残疾部分97565.8（河南省上年度城镇人均可支配收入24391.45元/年×20年×20%=97565.8元），被扶养人生活费部分48750.97元（{河南省上年度城镇人均消费性支出15726.12×[20-（68-60）]÷2×20%}+{15726.12×[20-（66-60）]÷2×20%}+{15726.12×（18-13）÷2×20%}）。尤琳琳申请对五三四医院诊疗过程中是否有过错、与尤琳琳目前损害后果之间是否有因果关系，以及过错对损害后果的参与度等事项进行司法鉴定，经该院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具司法鉴定意见书。鉴定意见为：五三四医院在对尤琳琳的诊疗过程中手术时机选择及手术操作存在过错，该过错与尤琳琳术后结肠残端瘘的不良后果之间存在因果关系，分析医疗过错应属不良后果的主要因素（参与度为60%-70%）。2015年5月28日，尤琳琳申请对其伤残等级、出院后护理期限、人数进行鉴定，经该院委托河南科技大学司法鉴定中心于2015年6月30日出具河科大司鉴中心[2015]临鉴字第125号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1、被鉴定人尤琳琳升结肠切除术后：肠瘘，经对症治疗后，其伤残等级构成九级伤残。2、被鉴定人尤琳琳出院后护理期限为24-54日（供参考），护理人数为1人。一审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，尤琳琳因病到五三四医院处进行诊疗，五三四医院应当按照诊疗规范为其进行诊疗。但五三四医院在对尤琳琳的诊疗过程中，存在误诊，且对手术指征掌握过宽，在诊疗过程中的手术时机选择及手术操作也存在过错，造成尤琳琳术后结肠残端瘘的不良后果，诊疗行为具有一定过错，故五三四医院应当承担相应的过错赔偿责任。考虑到尤琳琳病程病史较长，未及时正规诊疗，入院时症状类似急性阑尾炎，致临床诊疗活动中对其病情特点结合相关化验结果均未得以明确诊断。根据以上情况，并结合司法鉴定意见，该院酌定中国人民解放军第五三四医院承担70%的赔偿责任。尤琳琳主张的医疗费、交通费（含住宿费）、残疾赔偿金等费用有证据证实，该院予以支持；要求的误工费，因尤琳琳系个体工商户，未提供其经营单位的收入凭证，故按河南省上年度类似行业的收入标准计算；要求的护理费，其提供的陪护人员收入凭证不完善，故按照河南省上年度居民服务业和其他服务业的收入标准计算；要求的住院伙食补助费、营养费计算标准有误，该院予以纠正；患者伤残后果与中国人民解放军第五三四医院的诊疗行为存在一定因果关系，故尤琳琳要求的精神损害抚慰金予以支持，但其主张数额过高，该院予以酌定。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，判决：一、中国人民解放军第五三四医院于该判决生效后十日内赔偿尤琳琳医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金等各项损失共计154564.61元。二、中国人民解放军第五三四医院于该判决生效后十日内赔偿尤琳琳精神损害抚慰金10000元。三、驳回尤琳琳的其他诉讼请求。如中国人民解放军第五三四医院未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。本案受理费4095元，尤琳琳负担942元，中国人民解放军第五三四医院负担3153元；鉴定费14200元，尤琳琳负担3266元，中国人民解放军第五三四医院负担10934元。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：一、关于五三四医院的诊疗行为是否存在过错及参与度问题。一审中，尤琳琳申请对五三四医院的诊疗行为是否存在过错、与尤琳琳的损害后果之间是否有因果关系，以及参与度等事项进行司法鉴定。一审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对以上申请事项进行鉴定，鉴定意见为：五三四医院在对尤琳琳的治疗过程中手术时机选择及手术操作存在过错，该过错与尤琳琳的术后结肠残端瘘的不良后果之间存在因果关系，分析医疗过错应属不良后果的主要因素（参与度为60%-70%）。一审法院依据该司法鉴定意见，认定五三四医院的诊疗行为存在过错，并酌定五三四医院承担70%的赔偿责任，并无不当。五三四申请重新鉴定，但未提供充分证据证明上述司法鉴定意见确有错误，本院依法不予准许。二、关于尤琳琳的伤残后果是否应当由五三四医院承担的问题。尤琳琳术后肠瘘与五三四医院在诊疗过程中的过错行为存在因果关系，经鉴定尤琳琳的肠瘘构成九级伤残，尤琳琳的伤残后果应当由五三四医院承担。五三四医院上诉称尤琳琳的伤残后果是治疗自身既有××应承担的后果，与司法鉴定意见相悖，本院不予采信。三、关于一审法院认定的各项赔偿费用是否正确的问题。1、关于尤琳琳在其它医院治疗所产生的费用问题，尤琳琳从五三四医院出院后，因肠瘘问题多次到其它医院治疗，其治疗的××系五三四医院的过错行为造成的，因此发生的费用应由五三四医院承担。2、关于误工费问题，按照法律规定，误工费可以计算至定残前一日，尤琳琳主张的误工时间275天不超过法律规定的误工期限，一审法院予以支持并无不当。3、关于护理费问题，经查，一审认定的护理人数及护理时间均正确，本院予以维持。4、关于交通费问题，一审认定的交通费包括了住宿费，认定的数额适当。5、关于被扶养人生活费问题，尤琳琳构成九级伤残，根据法律规定应当计算被扶养人生活费；尤琳琳长期在城镇经商，其伤残赔偿金系按城镇标准计算，根据法律规定，被扶养人生活费计入伤残赔偿金，因此一审法院按照城镇标准计算被扶养人生活费并无不当。综上，五三四医院的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1273元，由中国人民解放军第五三四医院负担。本判决为终审判决。审 判 长 王鑫杰审 判 员 邢 蕾审 判 员 赵淑婷二〇一七年十二月二十九日代书记员 石 昕