河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2017）冀02民终9629号上诉人（原审原告）：滦南县弘业建筑工程有限责任公司，法定代表人：洪建合，总经理。委托诉讼代理人：委托诉讼代理人：上诉人（原审被告）：中建二局第四建筑工程有限公司，、法定代表人：马立功，董事长。委托诉讼代理人：被上诉人（原审被告）：中建二局第四建筑工程有限公司唐山分公司，法定代表人：郭树才，经理。上诉人滦南县弘业建筑工程有限责任公司、中建二局第四建筑工程有限公司与被上诉人中建二局第四建筑工程有限公司唐山分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省唐山市高新技术产业开发区人民法院（2017）冀0291民初252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人滦南县弘业建筑工程有限责任公司委托诉讼代理人陈福明、黄立臣、上诉人中建二局第四建筑工程有限公司委托诉讼代理人穆兆祥到庭参加诉讼，被上诉人中建二局第四建筑工程有限公司唐山分公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人滦南县弘业建筑工程有限责任公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求；一、二审诉讼费用由中建二局第四建筑工程有限公司、中建二局第四建筑工程有限公司唐山分公司承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的施工承包合同中约定的合同价款3553400元是暂定价款，工程存在设计变更、洽商及现场签证情况，且被上诉人已经按照设计变更、洽商及现场签证情况进行了付款，而原审判决却以3553400元作为结算借款属于认定事实错误。1.双方签订的施工合同承包合同第7条约定，本工程合同价款为355.34万元。第8条约定了工程设计变更、洽商及现场签证条款。3553400元只是合同的暂定价款，最终价款是依据工程设计变更情况进行结算。2.根据被上诉人提交的项目明细账、记账凭证等证据，被上诉人支付上诉人的五笔款项列明的性质都是工程款，前四笔付款均是按照合同暂定价款以及笔录约定而支付的工程款，如果工程不存在设计变更、洽商及现场签证情况，那么被上诉人第五次付款应为959418元，而被上诉人实付工程款1191586.21元，可以证明工程存在设计变更、洽商及现场签证情况。二、关于涉及变更、洽商、现场签证以及最终结算金额应由被上诉人承担举证责任，被上诉人拒不举证应承担不利后果，最终结算金额应该按照被上诉人付款情况推定为3790840.63元。三、原审判决认定被上诉人多支付123715.41元工程款，认定事实错误。对于该款项，上诉人认为是设计、变更、现场签证问题增加的费用，被上诉人认为是返还的保证金，并没有辩称是多付的工程款，那么123715.41元应该认定为工程设计变更、洽商、现场签证而增加的费用。四、上诉人诉请的121631.25元合理合法，应予支持。1.被上诉人五次付款至合同约定的付款比例97%，还差3%工程尾款没有支付，而且双方也没有约定何时支付。被上诉人连保证金都没有退还，更不可能支付3%的工程尾款。2.郭庆力认可被上诉人尚欠上诉人保证金及工程尾款未支付。3.即使双方最终结算金额无法查清，依据被上诉人付款情况推定的结算金额3790840.63元乘以3%所得尾款1133725.22元也是应该认定并支持的。中建二局第四建筑工程有限公司答辩称，请求驳回上诉人的上诉请求，二审费用由上诉人承担。上诉人中建二局第四建筑工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回滦南县弘业建筑工程有限责任公司的诉讼请求。事实和理由：滦南县弘业建筑工程有限责任公司的主张已经超过诉讼时效。中建二局第四建筑工程有限公司唐山分公司未出庭，亦未答辩。滦南县弘业建筑工程有限责任公司向一审法院起诉请求：1.中建二局第四建筑工程有限公司、中建二局第四建筑工程有限公司唐山分公司依法支付滦南县弘业建筑工程有限责任公司保证金189880元；2.中建二局第四建筑工程有限公司、中建二局第四建筑工程有限公司唐山分公司支付滦南县弘业建筑工程有限责任公司工程款121631.25元；3.承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2005年4月30日，案外人中国人民解放军66035部队乐亭施工指挥部与中建二局第四建筑工程有限公司签订《中国人民解放军66035部队家属楼工程补充协议》一份，协议约定，由中建二局第四建筑工程有限公司承建前者家属楼工程，工期为2005年4月20日至2005年9月20日，合同价款为固定价格3797600元，中建二局第四建筑工程有限公司向前者支付合同总价5%的履约保证金。2005年4月21日，滦南县弘业建筑工程有限责任公司作为乙方与中建二局第四建筑工程有限公司唐山分公司作为甲方签订《施工承包合同》一份，合同约定由滦南县弘业建筑工程有限责任公司负责完成中国人民解放军66035部队唐山家属楼工程的施工，合同工期为2005年4月20日开工、2005年9月20日竣工，合同价款为3553400元（注：合同价款=甲方中标价-交甲方管理费-上交税金），工程款拨付方式为：1、在乙方支付总包合同总价5%的履约保证金后3日内，甲方支付本合同总价款20%的工程预付款；2、基础完工并经甲方和业主验收合格后支付本合同价款的20%；3、主体完工并经甲方和业主验收合格后支付本合同价款的20%；4、工程竣工验收合格后，支付本合同总价款的10%；待业主的工程审计结束后，支付至审计价款的97%，同时履约保证金一次性返还。该合同第九条第二款第9项约定：按工程结算总价的3%向甲方交纳管理费，该费用从业主拨付的每笔工程款中按比例扣除，此外统收费用（税金、定额测定费、工程排污费、保险费、环保费及城建费等）甲方也将从业主拨付的每笔工程款中扣除，工程完工后甲方向乙方出具完税证明。上述合同签订后，2005年5月27日，滦南县弘业建筑工程有限责任公司向中建二局第四建筑工程有限公司唐山分公司交纳保证金189880元，并依约施工，相应工程于当年竣工并交付使用。2005年5月30日、2005年7月8日、2005年8月31日、2006年1月27日、2007年2月16日，中建二局第四建筑工程有限公司唐山分公司向滦南县弘业建筑工程有限责任公司分别支付工程款710151.2元、710151.2元、710151.2元、355075.60元、1191586.21元，付款总额共计3677115.41元。一审庭审中，中建二局第四建筑工程有限公司提出滦南县弘业建筑工程有限责任公司的诉讼请求已经超过诉讼时效，滦南县弘业建筑工程有限责任公司认为其多次向中建二局第四建筑工程有限公司、中建二局第四建筑工程有限公司唐山分公司要工程款，诉讼时效发生多次中断，其主张未超过诉讼时效。滦南县弘业建筑工程有限责任公司主张诉讼请求中的保证金是投标保证金，双方签订的《施工承包合同》中合同价款3553400元并不包含该保证金，中建二局第四建筑工程有限公司抗辩《施工承包合同》中约定的履约保证金即是滦南县弘业建筑工程有限责任公司所主张的保证金，该合同的合同总价款包含该保证金。滦南县弘业建筑工程有限责任公司主张由于合同约定的是暂计款项，工程后期发生了工程的设计变更等，增加了费用，故中建二局第四建筑工程有限公司支付给滦南县弘业建筑工程有限责任公司的款项超出《施工承包合同》约定的合同总价，中建二局第四建筑工程有限公司抗辩其多支付给原告的钱款即是返还滦南县弘业建筑工程有限责任公司保证金。一审庭审中滦南县弘业建筑工程有限责任公司、中建二局第四建筑工程有限公司均认可涉及本案工程的结算是由中建二局第四建筑工程有限公司唐山分公司与案外人中国人民解放军66035部队乐亭施工指挥部进行，滦南县弘业建筑工程有限责任公司不参与结算。双方各执己见，未能协议。一审法院认为，滦南县弘业建筑工程有限责任公司就诉讼时效问题有相关出庭证人证言，且在唐山市中级人民法院对中建二局第四建筑工程有限公司唐山分公司工作人员郭庆力的询问笔录中可以看出，原告多次积极向被告主张自己的权利，故认为原告的诉讼请求并未超过诉讼时效。原告提供被告为其出具的保证金收据，上面明确记载"投标保证金（工程保证金）18.988万元"，被告中建二局四公司唐山公司收取了原告交纳的保证金18.988万元，双方未就保证金何时返还作书面或口头明确约定，原告向被告主张权利，被告应及时履行返还的义务。故原告要求被告给付原告保证金18.988万元的诉讼请求，理据充分，予以支持。原告主张由于合同约定的是暂计款项，工程后期发生了工程的设计变更等，增加了费用，以未参与涉及本案工程的结算为由未提供证据证明本案工程后期是否增加了费用以及具体费用数额的事实，认为应由被告承担举证责任；而被告庭审中认可是由中建二局第四建筑工程有限公司唐山分公司与案外人中国人民解放军66035部队乐亭施工指挥部进行，原告不参与，但对原告主张工程后期发生了工程的设计变更而增加了费用不认可，抗辩不知情且工程的设计变更、洽谈等均是应由原告办理，应由原告承担举证责任，被告以公司现在找不到书面的结算材料为由未提供证据证明最终结算金额，一审法院认为，根据原被告签订的《施工承包合同》第八条约定，"工程的设计变更、洽商及现场签证，乙方自行办理相应确认手续。......"由此看出，工程的设计变更、洽商及现场签证，应由乙方即本案原告办理相应确认手续，故原告有义务就本案工程后期发生设计变更、洽商及现场签证等进行举证，但原告未能提供有力证据证明；因本案工程的结算是由被告与与案外人中国人民解放军66035部队乐亭施工指挥部进行，原告不参与，故被告有义务就最终结算金额进行举证，但被告未能提供有力证据证明，故原被告双方均怠于行使自己的举证责任，原告要求被告支付工程款121631.25元，理据不足，不予支持。由于原被告签订的《施工承包合同》合同价款为3553400元，被告共支付原告3677115.41元，多支付了123715.41元，又因被告应返还原告保证金18.988万元，故被告还应再支付原告66164.59元（189880-123715.41）。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第八十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，遂判决：一、被告中建二局第四建筑工程有限公司、中建二局第四建筑工程有限公司唐山分公司于本判决生效之日起十日内给付原告滦南县弘业建筑工程有限责任公司66164.59元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期内的债务利息。民事案件受理费5973元，由被告中建二局第四建筑工程有限公司、中建二局第四建筑工程有限公司唐山分公司负担1269元，由原告滦南县弘业建筑工程有限责任公司负担4704元。审 判 长 苗立柱审 判 员 刘 岩代理审判员 杨鹏章 二〇一七年十二月二十六日书 记 员 张艺馨