江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4858号上诉人（原审被告）：杜玉雷，男，1966年1月4日生，汉族，住徐州市铜山区。上诉人（原审被告）：江苏集慧建设集团有限公司，住所地徐州铜山区府中东路**。法定代表人：李广彬，该公司董事长。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：翟晓晨，江苏钟鼓楼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李光敏，男，1963年5月25日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：马宝，江苏尊鼎力律师事务所律师。上诉人杜玉雷、江苏集慧建设集团有限公司（以下简称集慧公司）因与被上诉人李光敏建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初11983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人杜玉雷与集慧公司的共同委托诉讼代理人翟晓晨，被上诉人李光敏及其委托诉讼代理人马宝到庭参加诉讼，本案现已审理终结。杜玉雷、集慧公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.杜玉雷与被上诉人之间没有签订书面协议，被上诉人未提供出其主张的结算依据。在双方对工程款的结算没有达成一致意见的情况下，一审法院全部采信被上诉人的单方陈述明显不公。税率方面，“暂按3.41%的税率计算，待被告提供相关证据后按实结算”，而判决内容中支付的工程款已经确定且在生效后当然产生执行力，双方如何再去结算，上诉人取得证据后又向谁提供，该判决严重损害上诉人的合法权益。管理费方面，上诉人从未同意按2%计算，庭审中一直强调的是杜玉雷为涉案工程投入了很多协调、管理等方面的费用，如果仅缴纳2%的管理费显然不符合交易惯例和常理，上诉人始终认为一定要高于此数。2.上诉人有新证据证明2台箱式变压器不是被上诉人所购买，其向法庭提供的票据是虚假的，请求法院依法追究被上诉人及票据出具单位伪造证据的法律责任。在上诉人对被上诉人提供的补开票据真实性有异议，特别是收据不符合法定证据形式的情况下，一审法院却予以采信，完全违背证据规则的相关规定。李光敏辩称，1.管理费当时口头约定的是1.5%，是上诉人认为应为2%，故在一审法院的主持调解下，被上诉人同意按2%计付管理费。上诉人在一审庭审期间也是同意的，属于上诉人的自认范畴。根据证据规则，上诉人以此为上诉理由显然不能成立。对于3.41%的税费问题，开具发票和代扣税费，并不是上诉人支付工程款的先决条件，也不是构成上诉人上诉的理由。2.关于涉案两台箱式变压器问题，首先应明确的是这两台箱式变压器不是上诉人购买，按照包工包料的承包方式，只能是被上诉人购买的，至于购买的方式是现金交易还是其他形式，与上诉人无关。被上诉人提供的购买变电器手续仅是电器的价格参考。变压器的最终成本以审计报告为准。3.一审期间，上诉人存在虚假陈述，请求二审法院予以关注。上诉人在一审期间针对审判长的询问涉及上诉人与被上诉人之间的法律关系故意作出虚假陈述。一会儿陈述是劳务关系，一会儿陈述是分包关系。关于材料的采购问题，上诉人陈述有部分是队里购买、施工，存在交叉，后又陈述只有两台变压器不是被上诉人购买，但并无证据证明，且涉案的两台变压器并不是上诉人购买。上诉人陈述45万元就是总价款且已全部支付完毕，完全与事实不符，也属于虚假陈述。4.一审期间就涉案事实查明的相关问题，法庭已对上诉人及代理人做了充分释明，并责成其限期举证，但上诉人并未在法院规定的期限内举证，应承担举证不能的法律后果。关于税率问题，一审法院要求上诉人提供发票以按照发票计算，但上诉人未能提供相关发票。综上，一审判决认定事实正确，适用法律恰当，请求法院依法维持。李光敏向一审法院提出诉讼请求：1.判令杜玉雷、集慧公司给付工程款788873.4元；2.诉讼费用由杜玉雷、集慧公司承担。一审法院查明，2013年4月10日，集慧公司承包了铜山区人民政府的玉带大道（月亮湾至拓宽工程。2013年4月17日，杜玉雷（乙方）与集慧公司（甲方）签订工程内部承包协议书（经济挂钩协议书），甲方将玉带大道拓宽工程安排杜玉雷项目部承担，由乙方独立核算，自负盈亏，承担该工程引发的所有债务，同时享有该工程的债权。管理费按总价2%收取。经案外人王洪顺介绍，杜玉雷将玉带大道路两侧共88盏路灯工程交由李光敏施工，材料和施工均由李光敏负责，最后结算，双方未签订书面协议。李光敏为了88盏路灯的施工购买了路灯、电缆、变压器等原材料花费845068元，其中包括2箱式变电器和2个照明控制配电机合计215720元，上述费用的票据由李光敏于2020年联系卖家补开。李光敏施工完毕后，双方未对工程量进行结算，杜玉雷共计支付李光敏45万元，后未再给付，引发诉讼。整体工程结束后，徐州市铜山区固定资产投资评审中心对整体工程进行了审计，其中李光敏施工的基础工程第49-77项审计金额为566134.15元，路灯增加量第102-114项审计金额为687855.91元，合计1253990元。另外，李光敏还施工了玉带广场景观灯和高杆灯工程。另查明，涉案工程已于2014年底验收合格投入使用。在庭审中，双方均认可徐州市铜山区固定资产投资评审中心对整体工程的审计结果。李光敏同意管理费按2%计算，税金按开票税率计算为3.41%。杜玉雷、集慧公司同意管理费按2%计算，但不认可税率只有3.41%。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。杜玉雷已经支付工程款45万，应予以扣减，李光敏认可的管理费也应一并扣减。关于税费，鉴于李光敏自认3.41%的税率，并自愿予以扣减，暂按3.41%的税率计算，待杜玉雷、集慧公司提供相关证据后按实结算。李光敏还主张玉带广场景观灯和高杆灯工程价款48853.18元，该部分工程双方未进行结算，待双方结算或审计后李光敏可另行主张。杜玉雷辩称由其购买变电器设备及第54项、第70项、第71项、第107项并非由李光敏施工，但未提供相应证据予以证明，法院不予采信。杜玉雷在不具备施工资质的情况下，挂靠集慧公司的资质进行施工，属于建筑业中的挂靠经营，是法律所禁止的违法行为，集慧公司在涉案工程中出借公司资质对违法转包的无效行为存在过错，应对杜玉雷欠付李光敏的工程款承担连带清偿责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条之规定，遂判决：杜玉雷于判决生效之日起十日内支付李光敏工程款736149.2元，集慧公司对上述债务承担连带责任。二审期间，上诉人杜玉雷、集慧公司提供以下证据：1.录音一份及徐州市圣皓电器销售处现用印章图样一张，证明被上诉人在一审中提供的该销售处手续及销货清单真实性存有异议。2.照片一张，证明该工程铺设的是4*10mm电缆，故对云龙区郑磊电缆销售中心出具的收据及签证单第四页所列铺设截面为4*25mm的电缆证据真实性存有异议。3.汉王镇政府与徐州同盛农电服务有限公司的电气承揽合同，证明涉案两台变压器并非被上诉人所购。被上诉人李光敏质证称，1.对证据1电器销售处的企业信息真实性不持异议，但对关联性有异议，一审期间，一审法院责成上诉人在5日内向法庭提供，但上诉人未在法定期限内举证，其应当承担举证不能的法律后果；对证据1中的录音证据，因被录音人并非是本案被上诉人，录音的真实性和合法性无法确认，如果被录音人的录音上诉人作为证人证言，应让证人到庭接受质询，否则不能作为证人证言使用。2.对证据2的照片真实性、合法性、关联性均持异议，达不到上诉人的举证目的。3.承包合同是复印件，不能单独作为证据使用，上诉人应提供合同原件。此外，这份合同列明的工程名称和工程性质以及内容与本案没有关联性。被上诉人施工的是玉带大道，上诉人提供的工程是汉王水街，并非同一地点。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1.涉案工程管理费标准如何确定；2.两台箱式变压器应否计入应付工程款。一、关于涉案工程管理费标准如何确定的问题。本院认为，杜玉雷与李光敏虽未签订书面建设工程施工合同，但李光敏实际施工了涉案项目的路灯工程，故双方之间的建设工程施工合同关系确实存在。但因杜玉雷、李光敏均系无施工资质的个人，故双方的建设工程施工合同关系因违反法律法规的强制性规定，依法应认定无效。经查，涉案工程已于2014年底经竣工验收合格并投入使用，李光敏依法可参照合同约定请求支付工程价款。至于税费及管理费的标准问题，因双方未签订书面合同就上述费用的计取标准予以明确，且杜玉雷一、二审期间均未能提供证据证明其对李光敏所施工的工程实际实施了管理，亦未能提供发票以证明其实际负担的税费标准，故一审法院暂按照李光敏自认的管理费、税费计取标准对工程价款予以认定，并无不当，杜玉雷、集慧公司可待其对上述费用计取标准的证据充分后，另行主张权利。二、关于两台箱式变压器应否计入应付工程款的问题。本院认为，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。李光敏主张杜玉雷、集慧公司欠付的工程款中包括其购买的涉案两台箱式变压器费用，对此，其举证了徐州市圣皓电器销售处向其开具的该两台箱式变压器的收款收据及销货清单。杜玉雷、集慧公司虽主张该两台箱式变压器并非李光敏购买，但仅凭其二审提交的徐州市圣皓电器销售处现用印章图样并不能认定李光敏一审提交的收款收据及销货清单上的印章系伪造，至于汉王镇政府与徐州同盛农电服务有限公司的电气承揽合同，系汉王水街（汉何路）工程，与本案李光敏施工的玉带大道工程并非同一项目，且该合同系复印件，李光敏对其真实性亦不予认可，故不能以此作为推翻李光敏一审提交的其购买两台箱式变压器的收款收据和销货清单的真实性，且铜山区固定资产投资评审中心出具的审计报告中，已将两台箱式变压器作为路灯工程的部分进行审计。据此，一审法院将上述两台箱式变压器计入应付工程款，亦无不当。综上所述，上诉人杜玉雷、集慧公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10300元，由上诉人杜玉雷、江苏集慧建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 宋新河审判员 苏 团二〇二〇年十一月六日书记员 赵 莹