湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终6755号上诉人（原审被告）：浙江东阳建工集团有限公司第六分公司，地址湖北省武汉市武昌区松竹路与烟霞路交叉路武汉中央文化区K6、K7地块第******。负责人：李待月，该公司经理。委托诉讼代理人：董卫华，湖北楚之杰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江东阳建工集团有限公司，住所地，住所地浙江省东阳市吴宁街道江滨南街**iv>法定代表人：何颂伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：董卫华，湖北楚之杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李元发，男，汉族，1970年7月13日出生，建筑工程（防水工程）包工头，住湖北省红安县。委托诉讼代理人：谢晓昌，湖北维勒律师事务所律师。原审第三人：武汉宏丰建筑防水装饰有限公司，住所地湖北，住所地湖北省武汉经济开发区江堤街老关村特**>法定代表人：邹运义，该公司执行董事兼总经理。上诉人浙江东阳建工集团有限公司第六分公司、浙江东阳建工集团有限公司因与被上诉人李元发、原审第三人武汉宏丰建筑防水装饰有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2016）鄂0105民初4606号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。浙江东阳建工集团有限公司第六分公司、浙江东阳建工集团有限公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项，依法改判驳回李元发的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。即认定我方与武汉宏丰建筑防水装饰有限公司签订的《建设工程施工专业分包合同》无效错误；认定以《防水承包协议》计算工程价款错误；认定李元发施工的建设工程质量合格错误；认定以湖北省相关建筑安装工程费用定额计价计算未约定单价部分防水工程的造价错误。二、原审采纳《关于中大十里新城6＃楼、7＃楼、8＃楼和三标段地下室防水工程工程造价司法鉴定报告》中的工程造价，不仅是严重程序违法，更是在明显偏袒李元发。原审法院准许李元发就案涉工程项目工程造价进行司法鉴定评估是严重违法行为，该鉴定报告严重逾期，以湖北省定额确定工程价款违反了公平原则及与鉴定申请不符，鉴定报告采取的做法与李元发的实际做法不符，也与李元发在“工程量结算单”中签字确认的做法矛盾，鉴定报告将施工措施费、规费、税金均计入工程总造价违反了《防水承包协议》约定及客观事实，不能作为判案依据。补充一点，鉴定的依据是李元发自己的承诺书说明，因为屋面的防水双方没有合同约定，合同只约定了地下室防水，鉴定人没有去过现场，但是鉴定做了两层，还增加了聚氨酯材料，李元发承诺自称是做了两层，但实际上是只做了一层，也不知道品牌。依据高院的会议纪要37的规定，我方认为我方只应支付直接费用，不应含有合理利润和间接费用。我方也没有收到任何税票，对方还要让我方支付税金，这个肯定是不合理的。李元发答辩称，1、合同效力问题，个人承包是无效的，一审认定正确。2、有约定按约定，没有约定按照行业标准，所以一审鉴定认定是清楚的。3、鉴定做与没做及勘验的问题，一审在鉴定初稿作出的时候就应当提出异议，对方并未提出。4、一审认定直接费用及间接费用的问题也是正确、清楚的。综上，请求驳回上诉、维持原判。武汉宏丰建筑防水装饰有限公司未到庭陈述意见。李元发向一审法院起诉请求：1、判令浙江东阳建工集团有限公司第六分公司、浙江东阳建工集团有限公司向李元发支付工程款956,314.95元；2、判令浙江东阳建工集团有限公司第六分公司、浙江东阳建工集团有限公司向李元发支付欠款利息45,549.95元（自2015年11月3日起暂计算至2016年11月10日止）以及起诉后的利息；3、本案诉讼费用由浙江东阳建工集团有限公司第六分公司、浙江东阳建工集团有限公司承担。一审法院查明，2013年8月14日，武汉中大十里房地产开发有限公司与浙江东阳建工集团有限公司签订《湖北省建设工程施工合同》，将位于湖北省武汉市汉阳区十里铺村的十里新城6＃楼、7＃楼、8＃楼及地下室工程发包给浙江东阳建工集团有限公司建设施工。李元发为从武汉中大十里房地产开发有限公司处分包上述工程中的防水施工项目，借用武汉宏丰建筑防水装饰有限公司的建设施工资质，于2013年9月10日以武汉宏丰建筑防水装饰有限公司的名义与浙江东阳建工集团有限公司签订《建设工程施工专业分包合同》，承接了上述十里新城6＃楼、7＃楼、8＃楼及地下室的防水工程，该分包合同约定的合同价款为150,000元。浙江东阳建工集团有限公司与武汉宏丰建筑防水装饰有限公司均在该分包合同上加盖了印章，李元发则以武汉宏丰建筑防水装饰有限公司委托代理人名义在合同上签名。武汉宏丰建筑防水装饰有限公司在庭审中对李元发借用其资质的事实予以承认，并向本院提交了一份《证明》，声明其未实际参与案涉工程的施工，该工程的工程款及其他债权债务均由李元发自行承担。其后，李元发又以武汉宏丰建筑防水装饰有限公司（乙方）名义与浙江东阳建工集团有限公司第六分公司（甲方）签订了一份《防水承包协议》，协议约定：“第一条：合同项目。1、工程名称：中大十里新城项目三标段。2、工程地点：武汉十里铺墨水湖北路与十升路交汇处。3、工程承包方式：包公，包材料、机械、机具，包检测验收。第二条：主要工作内容：1、地下室外墙、地下室外墙卷材防水、地下室顶板卷材防水材料供应及施工，负责所有施工范围的保修工作…。第四条：结算方法。1、承包单价：地下室外墙：地下室外墙防水D自粘橡胶沥青防水卷材）按实际混凝土接触面积计算每平方米39元，搭接、损耗均不计算；地下室顶板；地下室顶板防水D自粘橡胶沥青防水卷材）按实际混凝土接触面积计算每平方米38元，搭接、损耗均不计算；以上价格包含所有人工工资、机械、税金、材料等费用及市场材料、人工工资涨价的风险因素或因某种原因造成的延迟开工，因此计算价格不得因任何理由进行调整。2、付款方式：1、按每月进度实际完成工程量，工程量经甲方审核、双方确认后支付完成工程款60%，未经甲方审核双方确认均不支付工程款；2、竣工验收完成支付至完成工程量的95%；余款作为保修金，在竣工验收合格后满5年后扣除相关费用后支付（不计利息）…。”上述合同签订后，李元发即组织人员进场施工。2015年4月22日至2016年1月7日，浙江东阳建工集团有限公司、浙江东阳建工集团有限公司第六分公司分八次向李元发支付工程款合计550,000元。2015年11月3日，武汉市汉阳区建设局为十里新城6＃楼、7＃楼、8＃楼及地下室工程项目办理了《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》。2016年1月7日，李元发经与浙江东阳建工集团有限公司第六分公司的项目管理人员方远征对账，编制了一份《6＃楼、7＃楼、8＃楼及地下室防水工程量结算单》，列明了李元发所完成的防水施工项目的具体名称、部位、计算公式、（计量）单位、（工程量）结果。李元发与方远征均在该结算单上签名确认。本案审理过程中，李元发向一审法院提出申请，要求依据上述《6＃楼、7＃楼、8＃楼及地下室防水工程量结算单》所确认的工程量，按武汉中大十里房地产开发有限公司与浙江东阳建工集团有限公司签订的《湖北省建设工程施工合同》约定的结算办法，对案涉工程造价进行司法评估鉴定。一审法院审查准许后，依法委托湖北峰业工程咨询有限公司进行相关司法评估鉴定。由于未能调取到武汉中大十里房地产开发有限公司与浙江东阳建工集团有限公司之间反应相关工程具体结算办法（单价）的文件、资料，且浙江东阳建工集团有限公司第六分公司、浙江东阳建工集团有限公司向一审法院提交了新证据《防水承包协议》，李元发遂向一审法院提交了《司法鉴定承诺、说明书》，申请按照湖北省建设工程定量、定额计算评估上述工程的造价。2019年4月19日，湖北峰业工程咨询有限公司出具鄂峰咨【2019】363号《关于中大十里新城6＃楼、7＃楼、8＃楼和三标段地下室防水工程工程造价司法鉴定报告》，按照李元发提交的《司法鉴定承诺、说明书》（以湖北省相关建筑安装工程费用定额计价计算），评估中大十里新城6＃楼、7＃楼、8＃楼和三标段地下室防水工程工程造价为1,165,991.63元；按照浙江东阳建工集团有限公司第六分公司、浙江东阳建工集团有限公司提交的《防水承包协议》约定的地下室外墙防水工程单价计算，评估中大十里新城6＃楼、7＃楼、8＃楼和三标段地下室防水工程工程造价为1,006,752.75元（其中屋面、厨卫间及零星防水因无具体做法资料而执行定额计价计算）。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的…。”李元发为自然人，无相应的建设施工资质，挂靠武汉宏丰建筑防水装饰有限公司与浙江东阳建工集团有限公司第六分公司、浙江东阳建工集团有限公司签订《建设工程施工专业分包合同》及《防水承包协议》并实施中大十里新城6＃楼、7＃楼、8＃楼和三标段地下室防水工程，违反法律的禁止性规定，合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉建设工程已于2015年11月3日办理了《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》，工程已经竣工验收合格，而中大十里新城小区也已经实际交付使用，故本案应参照上述合同的约定结算并支付工程价款。《建设工程施工专业分包合同》约定的合同价款为150,000元，与双方签订的仅涉及部分工程项目的《防水承包协议》的价款约定不符，也与李元发实际完成的工程量价值不符，严重背离案涉工程量的实际造价，据此判断双方当事人并未实际执行上述《建设工程施工专业分包合同》约定的所谓“闭口价”，案涉工程价款应依据《防水承包协议》的价款约定予以计算。由于《建设工程施工专业分包合同》、《防水承包协议》均未约定中大十里新城6＃楼、7＃楼、8＃楼屋面、厨卫间及零星防水工程的单价，而所谓市场价也缺乏测算及判定依据，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项的规定，以湖北省相关建筑安装工程费用定额计价计算上述未约定单价部分防水工程的造价更为适当。故一审法院采纳《关于中大十里新城6＃楼、7＃楼、8＃楼和三标段地下室防水工程工程造价司法鉴定报告》中按照《防水承包协议》约定的工程单价（其中屋面、厨卫间及零星防水执行定额计价）计算得出的工程造价，即案涉工程价款为1,006,752.75元。《防水承包协议》约定以5%的工程余款作为保修金，在竣工验收合格后满5年后支付，故核减上述保修金50,337.64元和浙江东阳建工集团有限公司、浙江东阳建工集团有限公司第六分公司已经支付的工程价款550,000元，浙江东阳建工集团有限公司第六分公司和浙江东阳建工集团有限公司还应向李元发支付工程款406,415.11元。《防水承包协议》约定的工程款支付的最后时间节点为工程竣工验收，而其余屋面、厨卫间及零星防水工程则没有约定工程款的支付时间，故酌情以《6＃楼、7＃楼、8＃楼及地下室防水工程量结算单》的签订时间（2016年1月7日）加上30日的合理付款期间为案涉工程款的支付时间，亦即浙江东阳建工集团有限公司、浙江东阳建工集团有限公司第六分公司支付案涉工程款的期限为2016年2月6日。浙江东阳建工集团有限公司、浙江东阳建工集团有限公司第六分公司逾期未向李元发支付工程款，应承担赔偿逾期付款利息损失的责任。即浙江东阳建工集团有限公司、浙江东阳建工集团有限公司第六分公司应以406,415.11元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，从2016年2月6日起至上述工程款付清时止，向李元发赔偿逾期付款利息损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十二条第（二）项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、李元发与浙江东阳建工集团有限公司、浙江东阳建工集团有限公司第六分公司签订的《建设工程施工专业分包合同》、《防水承包协议》无效；二、浙江东阳建工集团有限公司、浙江东阳建工集团有限公司第六分公司向李元发支付工程款406,415.11元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；三、浙江东阳建工集团有限公司、浙江东阳建工集团有限公司第六分公司以406,415.11元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，从2016年2月6日起至上述款项付清时止，向李元发赔偿逾期付款的利息损失，于判决发生法律效力之日起十日内付清；四、驳回李元发的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13,817元，由李元发负担7,945元，由浙江东阳建工集团有限公司、浙江东阳建工集团有限公司第六分公司负担5,872元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人向本院申请庭外调解一个月，因差距较大，调解未果。本院认为，李元发无相应建设施工资质，其挂靠武汉宏丰建筑防水装饰有限公司与浙江东阳建工集团有限公司第六分公司、浙江东阳建工集团有限公司签订涉案《建设工程施工专业分包合同》及《防水承包协议》，违反了法律禁止性规定，一审法院据此认定合同无效，于法有据。而本案所涉的工程造价鉴定系一审法院依一方当事人申请，按照法定程序委托第三方机构作出，并无证据显示存在程序明显违法、鉴定结论依据明显不足的情形，一审法院采纳鉴定意见作为判案依据并无不当，故浙江东阳建工集团有限公司、浙江东阳建工集团有限公司第六分公司的上诉请求及理由，均缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。综上所述，浙江东阳建工集团有限公司、浙江东阳建工集团有限公司第六分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5872元，由上诉人浙江东阳建工集团有限公司、浙江东阳建工集团有限公司第六分公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 文审判员 安林锋审判员 丰 伟二〇二〇年十一月五日书记员 严 洁