浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终742号 上诉人（原审原告）：杭摩新材料集团股份有限公司，住所地浙江省安吉天子湖现代工业园。 法定代表人：沈晓音，该公司董事长。 委托诉讼代理人：丁娜丽，浙江民禾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈忆文，浙江民禾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：昆山森华化工有限公司，住所地江苏省昆山市千灯镇化工区（善浦村）何家浜路。 法定代表人：黄金龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张德元，江苏沉浮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋勤，江苏沉浮律师事务所律师。 上诉人杭摩新材料集团股份有限公司（以下简称杭摩公司）因与被上诉人昆山森华化工有限公司（以下简称森华公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2019）浙0523民初3264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭。本案经阅卷、调查和询问当事人，现已审理终结。 杭摩公司上诉请求：1.撤销原判第二项，改判森华公司给付杭摩公司代垫的苯酚799.12吨或支付相应的苯酚款项6163804元；2.本案一审、二审诉讼费用由森华公司承担。事实和理由：一审未能查明案件有关事实情况，判决结果未能尊重事实，有失偏颇。首先，一审法院未能够全面了解双方的交易往来，单纯地认为杭摩公司主张了“借用”这个词，就应当按照民间借贷案件一样，要求杭摩公司对于“借”的双方合意、确认过程细节等进行举证。实际上，单从杭摩公司提供的由案外人上海浦顺进出口有限公司（以下简称浦顺公司）盖章的《森华公司提货清单》和森华公司提供的与森华公司之间的《发货明细》这两份证据，就可以很显然地看出：在双方整个承揽合同履行过程中，就一直存在杭摩公司将自有苯酚加工完成后交付给森华公司的情形，也就是杭摩公司所称的“借用”这样的代垫行为。森华公司确认根据案涉合同杭摩公司已经供应了2272吨已经加工完成的苯酚，其中在1月份杭摩公司就供应了64吨，但森华公司提供的证据表明其从2月份开始才陆续向杭摩公司供应苯酚。更何况对照这两组表格的数据，在2019年6月份之前，杭摩公司供应给森华公司的货物数量或多或少都超过了森华公司供应的苯酚数。可见杭摩公司替森华公司代垫所需加工的苯酚是双方交易的常态，森华公司对此也是明知的。在森华公司和杭摩公司工作人员的聊天记录当中也反映出以上事实。直到2019年6月12日，森华公司还确认：1.苯酚的供应一直是不及时的；2.案涉苯酚供应厂家浦顺公司未能按照与森华公司的约定供应苯酚。既然杭摩公司向森华公司所主张的一直是加工费，那么代垫的苯酚森华公司就应当要归还。若不能归还的，就应当支付相应的对价，这一诉请符合法律规定，并无不当。其次，一审法院对于森华公司是否足额向杭摩公司提供了用于加工的苯酚的认定当中，未能向杭摩公司作出释明，随意加重杭摩公司的举证责任。根据《树脂加工协议》，森华公司应当提供足额的苯酚由杭摩公司加工。可见应当由森华公司来举证证明其的确指令浦顺公司向杭摩公司交付了足额的货物。但一审法院却只要求杭摩公司对苯酚的供应做区分，但并未要求森华公司对其与浦顺公司如何指令发货、如何确认货物是否提取完成等提供证据。由于浦顺公司分别给杭摩公司与森华公司都提供了相应的发货清单，故而对于浦顺公司提供的证据的效力一审法院未予以认定。单从森华公司自行提供的所有证据来看，仅表明其在2019年1月起向浦顺公司支付了一定数量货款（这些款项不能被认定全部为苯酚款，因为森华公司与浦顺公司在2019年1月到2019年6月期间有其他货物的往来），但未有任何有效证据证明浦顺公司对于苯酚的交货情况或森华公司指令浦顺公司的发货情况。根据森华公司与浦顺公司签订的《买卖合同》，是森华公司付款在先，浦顺公司供货在后。那么森华公司即便真的支付了以上款项也仅是表明根据合同履行了自己的付款义务，并不能从而推断出浦顺公司供应了足额的苯酚。更何况，森华公司的货款也不足以对价支付其自认的已经供给杭摩公司的苯酚量。另杭摩公司发现森华公司提供的浦顺公司盖章的《森华公司提货清单》中所列的车辆车牌号码与浦顺公司出具给杭摩公司的《森华公司提供清单》基本一致，现杭摩公司已确认以上车辆同属于一家货运公司，通过核查车辆运输单位的运输单可以真实的反映在当时即2019年1月至2019年6月期间浦顺公司对森华公司完整的供货情况。 森华公司答辩称，1.森华公司没有向杭摩公司借用苯酚，也不需要向杭摩公司借用苯酚。森华公司与苯酚供应商浦顺公司签订的三份苯酚买卖合同约定，杭摩公司为森华公司加工苯酚树脂，其苯酚由杭摩公司自行到浦顺公司提货。同时森华公司与杭摩公司在三份苯酚树脂加工协议约定，森华公司提供苯酚，运费由供方杭摩公司承担。杭摩公司根据国家标准验收合格后，按照森华公司要求生产。杭摩公司根据森华公司提供的苯酚按1：1对应的量进行交付。即三方的交易习惯是杭摩公司负责到浦顺公司提取苯酚，经杭摩公司1：1对应的量加工成苯酚树脂后，森华公司到杭摩公司处提货。反之，杭摩公司如果到浦顺公司提不到苯酚，也应该告知森华公司，但在合同履行过程中杭摩公司从未向森华公司提出过任何异议。故本次诉争的799.12吨苯酚系森华公司向浦顺公司购买的苯酚。根本就不存在森华公司向杭摩公司借用或杭摩公司垫付的事实。2.杭摩公司在履行合同中因自身的行为存在部分苯酚自行调剂使用，这是杭摩公司内部经营生产行为，不能得出与森华公司间的借用或垫付法律关系。森华公司也从未要求向杭摩公司借用或垫付苯酚。3.森华公司在一审中提供完整证据链充分证明森华公司通过浦顺公司向杭摩公司提供苯酚2272吨。上述证据能相互印证，形成闭环。不存在随意加重杭摩公司的举证责任之说。综上，森华公司认为一审认定事实清楚，证据确凿充分，判决并无不当。请求二审驳回杭摩公司的上诉请求，维持原判。 杭摩公司向一审法院起诉请求：1.森华公司向杭摩公司归还借用的苯酚799.12吨或支付相应货款6163804元；2.森华公司向杭摩公司支付加工费余款44823.34元；3.本案诉讼费由森华公司承担。 一审法院认定事实：2019年1月24日，森华公司与杭摩公司签订《P2223酚醛树脂加工协议》，约定杭摩公司为森华公司加工酚醛树脂1200吨，单价1800元/吨，加工期限自2019年1月24日起至2019年4月30日止，并约定杭摩公司根据森华公司提供的苯酚数量交付相同数量的酚醛树脂等内容。次日，森华公司与浦顺公司签订《合同书》，约定森华公司向浦顺公司购买苯酚1200吨，单价8200元/吨，并约定交货地点、方式为由森华公司指定加工方杭摩公司自提等内容。2019年4月18日，森华公司与浦顺公司签订第二份《合同书》，约定森华公司向浦顺公司购买苯酚1000吨，单价7300元/吨，并约定交货地点、方式为由森华公司指定加工方杭摩公司自提等内容。2019年4月20日，森华公司与杭摩公司签订第二份《P2223酚醛树脂加工协议》，约定杭摩公司为森华公司加工酚醛树脂1000吨，单价1800元/吨，加工期限自2019年4月20日起至2019年5月31日止，并约定杭摩公司根据森华公司提供的苯酚数量交付相同数量的酚醛树脂等内容。2019年6月18日，森华公司与浦顺公司签订第三份《合同书》，约定森华公司向浦顺公司购买苯酚600吨，单价为7300元/吨，并约定交货地点、方式为由森华公司指定加工方杭摩公司自提等内容。2019年6月19日，杭摩公司与森华公司签订第三份《P2223酚醛树脂加工协议》，约定杭摩公司为森华公司加工酚醛树脂600吨，单价1800元/吨，加工期限自起2019年6月19日至2019年7月31日止，并约定杭摩公司根据森华公司提供的苯酚数量交付相同数量的酚醛树脂等内容。上述合同签订期间，杭摩公司陆续从浦顺公司提取苯酚加工成酚醛树脂后交付给森华公司。2019年1月至今，浦顺公司向森华公司开具项目为苯酚，数量为2246.63吨，金额为17494610元的增值税专用发票；森华公司则向浦顺公司支付货款。在此期间，杭摩公司向森华公司交付酚醛树脂共计2272吨，并向森华公司开具项目为酚醛树脂加工费，数量为2272吨，金额为4089600元的增值税专用发票；森华公司则向杭摩公司支付加工费4044776.66元。现杭摩公司主张森华公司在合同履行过程中向其借用苯酚799.12吨，且森华公司未支付尚欠的酚醛树脂加工费，遂诉至法院。 一审法院认为，本案的一审争议焦点如下：一、杭摩公司与森华公司之间是否存在苯酚借用关系；二、森华公司向杭摩公司交付了多少数量的苯酚。一、杭摩公司主张其为森华公司加工酚醛树脂，森华公司应提供相同数量的原材料——苯酚。截至2019年6月，杭摩公司已向森华公司交付酚醛树脂2272吨，但森华公司仅提供苯酚1472.88吨，相差的799.12吨苯酚系森华公司向其借用。森华公司辩称双方之间不存在借用苯酚关系。森华公司已通过浦顺公司提供苯酚2276.47吨，杭摩公司交付酚醛树脂仅2272吨，即杭摩公司尚欠森华公司酚醛树脂4.47吨。该院认为，杭摩公司主张其与森华公司除存在加工承揽合同关系外，还有借用合同关系，且森华公司借用的苯酚达799.12吨，价值在600万元以上。然杭摩公司并未就此提供确凿证据证明，尤其对于如此大额、长时间的借用行为，没有任何证据反映双方磋商、交涉或者确认借用的过程、细节，不符合日常交易习惯，亦不符合常理。同时，杭摩公司因其自有一定数量苯酚，其可能在生产的某些阶段调剂使用苯酚，但在未经森华公司确认的情况下，这样的调剂不能衍生出森华公司向杭摩公司借用苯酚的法律关系。综上，对杭摩公司主张其与森华公司之间存在苯酚借用关系该院不予支持。二、杭摩公司主张森华公司交付的苯酚仅为1472.88吨，森华公司辩称其通过浦顺公司交付的苯酚为2276.47吨。该院认为，2019年1月至6月，森华公司履行交付苯酚的方式为指示杭摩公司以自付运费方式向浦顺公司提取。同时期，杭摩公司还自行向浦顺公司购买苯酚。即在这一时期内，杭摩公司从浦顺公司提取的苯酚分别属杭摩公司和森华公司所有。对于这些苯酚，杭摩公司完全有能力，也有义务进行区分，明晰各自归属，并交由森华公司确认。否则，由此产生的不利后果应由其自行承担。现杭摩公司不能提供确凿证据证明在这一时期内，其掌握的苯酚准确、详细的归属，故只能认为杭摩公司从浦顺公司提取到的，符合《P2223酚醛树脂加工协议》约定之合同期、数量、价格、质量标准等限制性条款，且在杭摩公司交付的酚醛树脂数量对应范围之内的苯酚，即属森华公司交付。杭摩公司既已实际交付酚醛树脂2272吨，故其从浦顺公司提取的，用于履行《P2223酚醛树脂加工协议》的苯酚也应为2272吨。现并无证据证明该2272吨苯酚中存在不属于《P2223酚醛树脂加工协议》项下的部分，故杭摩公司交付的2272吨酚醛树脂所对应消耗的2272吨苯酚均系森华公司提供。另，森华公司辩称其还提供额外4.47吨苯酚，并无确凿证据证实，故不予采信。综上，应认定森华公司提供的苯酚数量为2272吨。该院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，杭摩公司未提供确凿证据证明森华公司向其借用苯酚，故对杭摩公司要求森华公司归还苯酚之诉讼请求，不予支持。另，森华公司认可尚欠杭摩公司酚醛树脂加工费44823.34元，故对杭摩公司相关诉讼请求，该院予以支持。综上所述，对杭摩公司诉讼请求中合理部分该院予以支持，其余部分不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、森华公司给付杭摩公司加工费44823.34元，限于判决生效之日起十日内履行；二、驳回杭摩公司其他诉讼请求。如债务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费55510元（已减半），财产保全费5000元，合计诉讼费60510元，由杭摩公司负担60000元，森华公司负担510元，限于判决生效之日起十日内缴纳。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杭摩公司提供：1.微信聊天记录，证明基于森华公司与苯酚供应商浦顺公司签订2份买卖合同，送货量为2200吨。截止至2019年6月12日，森华公司员工陈启村自认浦顺公司仅履行了1729.53吨；2.QQ聊天记录1份，证明涉案苯酚供应商浦顺公司系指令嘉兴市锦力危险品运输有限公司（以下简称为锦力公司）运输苯酚；涉案苯酚供应商浦顺公司在指令锦力公司运输苯酚时对具体供应给哪家公司有区分；3.昆山加工料提货清单1份，锦力公司送货单48份，证明从2019年3月8日起至6月14日锦力公司根据涉案苯酚供应商浦顺公司指令运输至杭摩公司处的明确为森华公司提供的苯酚有1472.56吨；4.车辆营运证1份，证明送货单中载明的车辆确系锦力公司持有；5.发票1份，证明锦力公司根据证据3的送货量与杭摩公司结算运输费。森华公司质证认为，对证据1的真实性没有异议，陈启村是森华公司的工作人员，但其工作职责仅仅是负责与杭摩公司之间提取树脂的业务往来，该证据不能证明森华公司自认履行1729.53吨。微信记录不能达到杭摩公司想要证明的目的；按照合同约定是杭摩公司自行去浦顺公司提货，具体提多少货陈启村并不知道，不能表明森华公司自认履行1729.53吨；杭摩公司在起诉时称森华公司向其借用苯酚799.65吨，系虚假陈述，从微信聊天记录来看，杭摩公司要求森华公司支付加工款20万元，截止到2019年6月12日加工的吨位应是2100多吨；对证据2的真实性没有异议，但公证的内容系浦顺公司姚经理与杭摩公司工作人员的qq聊天记录，对聊天内容的真实性不予认可，无法证明森华公司供应苯酚没有达到合同的要求；对证据3的真实性不予认可，对证据4、5的真实性没有异议，证据3-5只能证明浦顺公司供应杭摩公司多少苯酚是属于森华公司的，而不能证明剩余的苯酚没有供应给杭摩公司。按照合同的约定，所有的苯酚是由杭摩公司自己派运输公司到浦顺公司去提货。 森华公司提供：往来款项对账征询函，证明森华公司截止到2020年2月20日，结欠杭摩公司加工费44823.34元，没有其他的欠款。杭摩公司对证据的真实性没有异议，但对关联性有异议，该证据只是往来款项的征询函，只是账面的一个情况。本案中杭摩公司确实不存在向森华公司销售苯酚的情况，是代垫苯酚。 本院审查认为，杭摩公司提供的证据，森华公司对其证据1、2、4、5的真实性没有异议，对证据3本院认为结合其他证据，可对证据的真实性予以确认，但对于是否能够证明杭摩公司所主张的代垫苯酚事实，将在本院认为部分进行分析认定。 对于森华公司所提供往来款项对账征询函，杭摩公司对其真实性没有异议，本院予以确认。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案二审争议焦点在于森华公司是否存在借用苯酚799.12吨的事实。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律规定另有规定的除外。第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任。本案中，杭摩公司主张其为森华公司垫交苯酚，产生借用苯酚法律关系，应就该主张承担举证责任。一、双方对于借用苯酚事项未作约定。杭摩公司与森华公司在《P2223S酚醛树脂加工协议》中约定了森华公司提供原材料苯酚的具体方式，即由杭摩公司根据森华公司提供的苯酚数量交付相同数量的酚醛树脂，并由杭摩公司自行向苯酚销售商自提。双方在合同中对于杭摩公司在销售商未提供苯酚原材料情况下，由杭摩公司临时提供苯酚并未作出约定。合同履行过程中，双方也未就此达成补充协议，明确借用苯酚的事实。二、杭摩公司对借用苯酚的事实在合同履行过程中并未主张。杭摩公司已向森华公司交付酚醛树脂共计2272吨。根据合同约定，杭摩公司应当在交付成品要求森华公司提供相同数量的苯酚。如森华公司未予提供苯酚，杭摩公司有权拒绝提供相应数量的酚醛树脂，或者要求森华公司就其未交付的苯酚如何偿还作出相应的偿付承诺。但在案证据并不能证明杭摩公司就借用苯酚的事实已与森华公司达成一致，也无法证明在履行过程中杭摩公司就其垫付的苯酚如何返还或者折价支付向森华公司提出过相应的主张。三、双方对账单并未显示森华公司借用苯酚的事实。本案纠纷发生后，杭摩公司于2020年2月20日森华公司发出往来款项询证函。该函仅记载，森华公司结欠杭摩公司加工费44823.34元。对于是否存在借用苯酚事实，如何归还苯酚或者折价赔偿损失问题在该函中未记载。四、森华公司已经向浦顺公司支付了相应的苯酚货款。森华公司至2019年6月，实际向浦顺公司支付苯酚货款17820182.3元，尚欠581612.42元应付货款已被上海市浦东新区人民法院冻结。浦顺公司就交付的苯酚中2246.63吨向森华公司开具了金额为17494610元的增值税专用发票。故森华公司实际已支付、尚应支付的尾款总额与其应当支付的苯酚货款相符，并不存在未支付苯酚货款而构成不当得利的情形。五、杭摩公司可另行向案外人主张权利。杭摩公司和案外人均认可杭摩公司与浦顺公司之间存在其他的苯酚买卖合同关系。基于合同相对性，如杭摩公司支付货款后，浦顺公司尚未履行交货义务的，其可向浦顺公司主张相应的权利。六、杭摩公司提供证据尚不能有效证明其代垫苯酚事实。二审中，杭摩公司提供了森华公司员工与杭摩公司员工就合同履行事项进行微信联系，但尚不能基于该微信聊天记录，就可认定森华公司承认杭摩公司代垫苯酚的事实。而无论是浦顺公司的指令单还是运输单位锦力公司的送货单和运费发票，因浦顺公司向森华公司和杭摩公司出具的提货清单本身前后矛盾不一，而且杭摩公司本身也与浦顺公司存在着苯酚买卖合同关系，故不能以此来区分杭摩公司自行采购和森华公司指定发货苯酚的数量，进而确认森华公司委托浦顺公司交付杭摩公司的苯酚数量。据此，杭摩公司主张其为森华公司代垫苯酚的事实无相应的证据证明，本院不予采纳。 综上，杭摩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费54633元，由杭摩新材料集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨林法 审判员  杨瑞芳 审判员  郑 扬 二〇二〇年十一月十三日 书记员  盛同舟