福建省三明市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2017）闽04刑终296号 原公诉机关三明市梅列区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张东龙，女，1959年7月8日出生于福建省龙岩市，汉族，中专文化，三明市成兴融资担保股份有限公司原总经理，户籍所在地三明市梅列区，住三明市梅列区。因涉嫌犯挪用资金罪于2016年6月2日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于三明市看守所。 辩护人周鸣，福建明经律师事务所律师。 辩护人张健超，福建枫桦律师事务所律师。 原审被告人黄荣信，男，1957年5月9日出生于福建省沙县，汉族，高中文化，三明市成兴融资担保股份有限公司原副总经理，户籍所在地及住址福建省沙县。因涉嫌犯挪用资金罪于2016年5月31日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于三明市看守所。 辩护人廖爱清、廖宝林，福建如贤律师事务所律师。 三明市梅列区人民法院审理三明市梅列区人民检察院指控原审被告人张东龙犯挪用资金罪、职务侵占罪，原审被告人黄荣信犯挪用资金罪，于2017年10月18日作出（2017）闽0402刑初88号刑事判决。原审被告人张东龙、黄荣信不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年12月26日公开开庭审理了本案。三明市人民检察院指派检察员王建斌、许德熙出庭履行职务，上诉人张东龙及其辩护人周鸣、张健超，上诉人黄荣信及其辩护人廖爱清、廖宝林到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 一、挪用资金 福建省三明成兴融资担保股份有限公司（简称成兴公司）原名三明市诚兴信用担保股份有限公司，于2006年7月11日成立，注册资本21600万元，主营贷款担保、票据承兑担保、贸易融资担保、项目融资担保、信用证担保等业务。谢某任董事长，被告人张东龙任公司总经理，黄荣信任公司副总经理。 福建明兴投资有限公司（简称明兴公司）于2011年3月25日由成兴公司出资成立，注册资本1116万元，经营范围：对制造业、农林牧渔业、批发零售业、仓储业、房地产业、租赁和商务服务业、采矿业、建筑业的投资。同样由谢某任董事长，被告人张东龙任公司总经理，黄荣信以公司副总经理身份参与管理。 2011年10月至2014年4月期间，被告人张东龙以明兴公司的名义，按月利率1.5%至2.1%不等向任某1、曾若人、陈菊姬等人借款共计2754万元。张东龙让借款人将上述借款转入其个人使用的袁某（张东龙外甥女）、高俤俤（张东龙妹夫）、林某3（张东龙母亲）及其本人的银行账户。之后，张东龙以林某3、高俤俤、李萍（黄荣信妻子）等人的名义按月利率2.5%至3%不等，将上述款项借给林某2、柯富珍、王富兴、吴坤福、朱寅、许某、张中首、林光耀等人，从中赚取利息差进行营利。被告人黄荣信明知张东龙在挪用公司资金营利，仍按照张东龙安排，帮忙制作台账，并从张东龙处共分得77.558万元的利息差额。张东龙则继续将所其获得的利息差额以上述方式借给他人。后因张东龙未及时归还以明兴公司的名义所借款项，借款人到公司催讨后案发。至案发时止，张东龙、黄荣信挪用的公司资金尚有1739万元未归还。 原判据以认定上述事实有经原审法庭质证、认证的营业执照、成兴公司董事会决议文件、代持股协议、股东会决议、会计鉴定、借款协议、银行交易记录、台账、结算单、专项审计报告、证人林某1、任某1、陈某、任某2、吴某1、袁某、罗某、郑某、吴某2、胡某、许某、林某2、叶某、李某等人的证言、报案材料、被告人张东龙、黄荣信的供述等证据证实。 二、职务侵占 2009年期间，被告人张东龙利用担任成兴公司总经理的职务便利，指使成兴公司财务人员叶某（另案处理）伪造董事会会议签到薄，股东、企业代表座谈会签到簿，以发放董事、股东会议补贴的名义虚列费用开支，多次从成兴公司账户套取资金共计19万元。 原判另查明，被告人黄荣信于2016年5月31日主动到三明市公安局梅列分局投案；被告人张东龙于2016年6月2日主动到三明市公安局梅列分局投案；二人归案后均如实供述了其犯罪事实。 原判据以认定上述事实有经原审法庭质证、认证的另案处理的公司财务人员叶某的陈述，证人谢某、金宁铭的证言及会议签到薄、会计鉴定、到案经过及情况说明、身份信息资料、被告人张东龙的供述等证据证实。 原判认为，被告人张东龙、黄荣信利用其担任公司总经理、副总经理的职务便利，挪用福建明兴投资有限公司资金2754万元进行营利活动，数额巨大，其行为均已构成挪用资金罪。被告人张东龙利用其担任福建省三明成兴融资担保股份有限公司总经理的职务便利，采用伪造会议补贴方式套取公司资金19万元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。张东龙、黄荣信在实施挪用资金犯罪时，主观上具有共同的犯罪故意，客观上互相配合具有共同的犯罪行为，是共同犯罪，应对共同参与的犯罪结果负责。张东龙、黄荣信在共同犯罪中，作用相当，本案不划分主从犯。张东龙、黄荣信多次挪用公司资金，并造成公司1739万元经济损失，酌情从重处罚。张东龙多次侵占公司财产，酌情从重处罚。张东龙、黄荣信主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，属自首，依法从轻处罚。张东龙在判决宣告前一人犯数罪，依法数罪并罚。黄荣信在挪用资金过程中，作用相对较小，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第六十九条第一款，第六十七条第一款，第六十四条以及《最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，原审判决：一、被告人张东龙犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑六年。二、被告人黄荣信犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年。三、责令被告人张东龙、黄荣信退赔所挪用资金中的1739万元，发还福建明兴投资有限公司；被告人张东龙退赔侵占的公司财产19万元，发还福建省三明成兴融资担保股份有限公司。 上诉人张东龙上诉主要理由：上诉人根据董事会决议全权负责公司对外拆借业务，其行为系履行公司授权的职责行为，其以公司名义借入款项再以个人名义出借给股东的拆借经营方式也符合公司利益，内账三拆借业务收受、支付利息均属于公司行为，上诉人的行为不构成挪用资金罪；一审判决认定上诉人侵占公司资金19万元中其中13万元在D账中挂由公司财务管理的张婧账户，该13万元不应认定为职务侵占的犯罪数额。请求二审依法公正判决。 上诉人张东龙的辩护人的主要辩护意见：张东龙以个人名义将公司资金借给股东企业得到公司授权和董事会同意，该行为属于公司行为；内账三对公司而言是公开的，股东对张东龙的拆借行为知情；张东龙有权决定四套账的经营模式，其行为也没有损害公司权益，没有社会危害性，张东龙的行为不构成挪用资金罪；一审判决认定上诉人侵占公司资金19万元中其中13万元在D账中挂由公司财务管理的张婧账户，该13万元不应认定为职务侵占的犯罪数额；认定张东龙犯职务侵占罪证据不足，请求二审依法改判。 上诉人黄荣信上诉主要理由：上诉人只是按照总经理的安排做了台账，其不知道张东龙挪用资金的事实，也没有和张东龙共同的犯罪故意，其行为不构成挪用资金罪；一审判处其共同退赔1739万元不当，认定其与上诉人张东龙作用相当也是错误的，请求二审依法改判。 上诉人黄荣信的辩护人的主要辩护意见：张东龙以个人名义外借资金没有个人营利的目的，黄荣信履行的是公司安排的事项，没有挪用资金的行为；公司对张东龙的拆借行为知情，也同意该种借贷方式，故黄荣信的行为不构成挪用资金罪；黄荣信得到的77.558万元并非都是挪用资金的违法所得；黄荣信具有自首等从宽处罚情节，请求二审依法改判。 经审理查明，原判认定原审被告人张东龙、黄荣信犯挪用资金罪、职务侵占罪，原审被告人黄荣信犯挪用资金罪的犯罪事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。 关于上诉人张东龙及其辩护人提出上诉人根据董事会决议全权负责公司对外拆借业务，内账三拆借业务收受、支付利息均属于公司行为，张东龙有权决定四套账的经营模式，其行为系履行公司授权的职责行为，股东对张东龙的拆借行为知情，张东龙以公司名义借入款项再以个人名义出借给股东的拆借经营方式符合公司利益，上诉人的行为不构成挪用资金罪的上诉理由和辩护意见。经查，在案证据证实，张东龙以明兴公司的名义所借入的涉案款项未进入公司的财务账，而是转入其他个人银行账户，进而以个人名义将所借款项借予公司股东牟取利息差。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条明确规定，董事、高级管理人员不得将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储，也不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；2008年诚兴公司第十九次董事会决议第六条规定“同意公司向外拆借部分资金，用于诚兴公司内部股东企业短期拆借——对外拆借事宜由公司总经理全权负责”，该规定仅赋予公司总经理以公司名义实行的短期拆借职权，并未授予总经理可以将公司资金以个人名义进行拆借，使得公司资金脱离公司监管的职权；2011年12月23日召开的成兴公司第二届董事会第九次会议决议规定，同意公司股东内部借款《借款协议》采用由股东所代表的企业与福建明兴投资有限公司签订的版本，采用该版本后所产生的法律纠纷由公司承担，张东龙私自将公司资金以个人账户借出的方式和上述公司决议也相违背；2013年5月26日召开的成兴公司第三届董事会第二次会议决议（五）明确规定，为提高公司经营效益，公司借公司员工储蓄卡账户从事借款经营业务，该卡必须由公司财务人员向银行开立新卡并由财务人员负责保管，而涉案的内账三中个人账户并不符合上述决议规定的账户要求；借款人成兴公司股东许某、林某2等人的证言以及借款协议等证据亦证实，大部分借款高于公司规定的出借给公司股东企业的利息，该借款方式使得成兴公司股东需要以更高的成本融资，既损害了明兴公司的利息收入，也损害了借款的股东的权益；结合成兴公司股东林某1、金宁铭、罗某、郑某、吴某2以及公司监事长胡某等人的证言均证实，公司对张东龙以个人的名义将公司资金借出给他人赚取利息差额都不知情，金宁铭、林某2、任某1、吴某1、谢某等人的部分证言也只能证实他们对明兴公司向外借入款项打入其他账户知情，以及临时小组成立后张东龙指使黄荣信将账做平、李某补做账的行为都间接印证了张东龙将涉案的公司资金以个人名义外借不符合公司的管理规定，上述事实和证据足以证实，张东龙以公司名义借入款项不入公司财务账，进而以个人名义借出资金牟取利息差的行为违背了《中华人民共和国公司法》的规定以及成兴公司的管理规定，使得明兴公司丧失了对涉案资金的管控权，且张东龙、黄荣信挪用资金的目的系为赚取利息差，该行为符合挪用资金罪的挪用单位资金进行营利活动的构成要件，故上诉人张东龙及其辩护人的该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人张东龙及其辩护人提出张东龙职务侵占罪证据不足以及一审判决认定上诉人侵占公司资金19万元中其中13万元在Ｄ账中挂由公司财务管理的张婧账户，该13万元不应认定为职务侵占的犯罪数额的上诉理由及辩护意见。经查，另案处理的公司财务人员叶某的陈述，证人谢某、金宁铭的证言、会议签到薄、会计鉴定以及被告人张东龙的供述等在案证据证实，张东龙利用担任成兴公司总经理的职务便利，以发放董事、股东会议补贴的名义虚列费用开支，侵占成兴公司资金19万元，该犯罪事实清楚，证据确实充分，至于其中13万元在Ｄ账中挂张婧账户，系犯罪既遂后赃款的去向问题，不影响张东龙职务侵占罪的成立及犯罪数额的认定，故张东龙及其辩护人的上述诉、辩意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人黄荣信提出其只是按照总经理的安排做了台账，其不知道张冬龙挪用资金的事实，也没有和张东龙共同的犯罪故意，其行为不构成挪用资金罪，以及黄荣信的辩护人提出张东龙以个人名义外借资金没有个人营利的目的，黄荣信履行的是公司安排的事项，没有挪用资金的行为；公司对张东龙的拆借行为知情，也同意该种借贷方式，故黄荣信的行为不构成挪用资金罪的辩护意见。经查，在案证据证实，黄荣信明知张东龙以公司名义向外借款，再将借入款项以个人名义借出给成兴公司的股东牟取利息差，仍积极帮助张东龙出具收据、打印借款协议、盖章、制作台账计算利息差，其中黄荣信还实施了以其妻子李萍的名义将公司资金借出的行为，并获得了张东龙支付给其的利息差77.558万元，故黄荣信主观上存在共同挪用资金的故意，客观上实施了积极帮助张东龙挪用资金的行为，该行为已构成挪用资金罪，上诉人及其辩护人的该诉辩意见与事实不符，本院不予采纳。 关于上诉人黄荣信的辩护人提出黄荣信得到的77.558万元并非都是挪用资金的违法所得的辩护意见。经查，黄荣信、张东龙的供述及黄荣信签字确认的“张总支付的费用”等证据能够相互印证，证实张东龙支付给黄荣信的挪用资金产生的利息差额为77.558万元，故黄荣信的辩护人的该辩护意见与事实不符，本院不予采纳。 本院认为，上诉人张东龙、黄荣信利用其担任公司总经理、副总经理的职务便利，违法相关法律规定和公司管理规定，挪用公司资金2754万元进行营利活动，数额巨大，其行为均已构成挪用资金罪。上诉人张东龙利用其担任成兴公司总经理的职务便利，采用伪造会议补贴方式套取公司资金19万元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。张东龙、黄荣信在实施挪用资金犯罪时，主观上具有共同的犯罪故意，客观上具有共同的犯罪行为，是共同犯罪，应对共同参与的犯罪结果负责。张东龙、黄荣信多次挪用公司资金，并造成公司1739万元经济损失，酌情从重处罚。张东龙多次侵占公司财产，酌情从重处罚。张东龙、黄荣信自动投案，并如实供述其犯罪事实，属自首，依法从轻处罚。张东龙在判决宣告前一人犯数罪，依法数罪并罚。黄荣信在挪用资金过程中，作用相对较小，酌情从轻处罚。原判综合考虑张东龙、黄荣信犯罪的事实、犯罪的性质、犯罪的危害程度以及从重、从轻的情节，在法定刑幅度内依法决定相应的刑罚，量刑规范、适当。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 徐   仲   伟 审判员 刘时杰审判员张文弟 二〇一七年十二月二十八日 书记员 安   雅   婷 附本案适用的主要法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。