广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终26758号上诉人（原审被告）：上海闽龙实业有限公司法定代表人：郑卫忠，董事长。委托诉讼代理人：曾环军，系公司员工。被上诉人（原审原告）：谭开旺上诉人上海闽龙实业有限公司（以下简称闽龙公司）因与被上诉人谭开旺网络购物合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初2593号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人闽龙公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判;2.本案一、二审诉讼费由谭开旺承担。上诉事实和理由：1.一审判决将NY/T1504-2007作为食品安全标准并据此认定涉案产品不符合食品安全标准是错误的。NY/T1504-2007是农业部发布的莲子行业标准，属于推荐性标准，并不属于食品安全的强制性标准。涉案莲子属于蔬菜干制品，食品安全国家标准《食品中污染物限量》(0B2762-2017）第4.2条规定了“蔬菜及其制品”中镉的限量指标，其中按蔬菜类型不同限量指标从0.05mg/kg到0.2mg/kg不等。莲子属于块根和块茎类，其镉的限量指标应为0.1mg/kg。同时，涉案莲子的原料产地为湖南省湘潭市，根据湖南省地方标准KK0B43/439-2009湘莲》第6.3.2条规定，镉的限量要求是＜0.2mg/kg。因此，根据上述强制性标准，涉案莲子中镉的含量是符合食品安全标准的。虽然闽龙公司在产品包装上标明产品标准代号NY/T1504-2007，因该标准属于推荐性标准，若闽龙公司的产品不符合该标准，则闽龙公司构成违约，应承担违约责任；根据《食品安全法》第一百四十八条及《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，生产不符合食品安全标准的食品，消费者有权要求十倍价款的赔偿金。因此，闽龙公司的产品虽不符合其标称的行业标准，但符合食品安全标准，不适用《食品安全法》中十倍的惩罚性赔偿条款，而应适用合同法的规定由闽龙公司承担违约责任。二、谭开旺不是一般消费者，系所谓的职业打假人。从深圳网上诉讼平台公示的情况可知，自2017年9月至今，谭开旺以相同案由起诉的案件有167条记录之多（截至2019年7月）。《中华人民共和国食品安全法》所保护的对象是消费者，而非职业打假人。根据有关法律和司法解释制定的初衷和精神以及最高院的倾向意见，没有明确把职业打假人视为消费者。因此，本案不应适用《食品安全法》第一百四十八条关于十倍赔偿的规定。被上诉人谭开旺辩称，一、涉案莲子应当依据NY/T1504-2007进行判定。国家食品中污染限量标准GB2762-2017中对涉案莲子的上级分类蔬菜及其制品的镉限量为≤0.05mg/kg，但未体现对涉案莲子技术指标的规定。故，涉案莲子的判定依据应当为NY/T1504-2007。一审法院结合已查清的事实及司法鉴定报告，依据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条认定涉案莲子为不符合食品安全标准的食品，适用法律正确，认定事实无误。二、闽龙公司具有明知情形，且应当承担举证不能的不利后果。三、谭开旺具有主张惩罚性赔偿资格。本案涉案莲子为预包装食品，其属性为生活资料，而非生产资料。谭开旺在下单购买时至收到涉案莲子送检结果后的时间内，不可能提前预知其重金属镉超标。法律法规明确规定，食品只有经检验符合相关标准后才能出厂，经营者在进货时需要查验并索取对应批次的检验合格报告后才能对公众进行销售。一审法院认定事实清楚，适用法律无误，请求二审法院予以维持。谭开旺向一审法院起诉请求：1.判令闽龙公司向谭开旺退还货款7568元；2.判令闽龙公司向谭开旺赔偿75680元；3.判令闽龙公司承担产品检测费，误工费，打印费共计500元；4.判令闽龙公司承担与本案相关的全部诉讼费用。一审法院认定事实：闽龙达旗舰店系闽龙公司在天猫电商平台开设的网上商店。2018年11月6日，谭开旺使用淘宝账号“过错与错过88”在闽龙达旗舰店购买了萃研食集480g带皮莲子51罐（单价为88元）、闽龙达350g带皮莲子80罐（单价为38.5元），并通过支付宝支付价款共计7568元。闽龙公司通过圆通快递邮寄至深圳市南山区××村南××谭生处。谭开旺陈述其收到的涉案产品均由闽龙公司生产，包括标称生产日期为2018年9月7日的350g装莲子40罐，标称生产日期为2018年9月17日的350g装莲子40罐，标称生产日期为2018年10月11日的480g装莲子12罐，标称生产日期为2018年10月19日的480g装莲子39罐，谭开旺在一审庭审中提交该四批次产品样品标签标明产品标准代号均为NY/T1504，原料产地为湖南省湘潭市。闽龙公司认可上述产品为其生产。一审庭审中，谭开旺陈述其购买涉案产品后开封食用480g装莲子2罐，350g装莲子1罐。为证明涉案产品不符合食品安全标准，谭开旺分别提交广州京诚检测技术有限公司、广州汇标检测技术中心、东莞市中鼎检测技术有限公司出具的检测报告，其中广州京诚检测技术有限公司检测样品由谭开旺送检，另两家公司检测样品由案外人深圳市叁陆伍餐饮连锁有限公司送检。三家检测采用GB5009.15-2014检验方法检出涉案产品镉含量均超过NY/T1504-2007《莲子》标准要求，但具体检出含量存在差异。闽龙公司对上述检测报告均不予认可。为证明其产品合格，闽龙公司提交了食品生产许可证、成品检验报告，显示闽龙公司经许可生产蔬菜干制品，2018年11月8日生产的350g装带皮莲子和2019年1月22日生产的480g装带皮莲子依据NY/T1504-2007标准检验合格，检验项目未包括镉含量。闽龙公司另主张根据中国主要莲子产地所执行的地理标志保护产品标准和地方标准，镉≤0.2mg/kg即符合安全指标。诉讼中，经谭开旺申请，一审法院委托广东华测司法鉴定中心对涉案莲子镉含量进行鉴定。该中心出具华测司鉴[2019]毒鉴字第0608号司法鉴定意见书，载明送检样品包装完好并附检材照片，依据《GB5009.15-2014食品安全国家标准食品中镉的测定》检测，鉴定结果显示生产日期为2018年9月7日的莲子镉含量0.075mg/kg，生产日期为2018年9月17日的莲子镉含量0.072mg/kg，生产日期为2018年10月11日的莲子镉含量0.075mg/kg，生产日期为2018年10月19日的莲子镉含量0.074mg/kg，均超过莲子执行标准《NY/T1504-2007》中规定的莲子镉含量0.05mg/kg。谭开旺为此预交鉴定费6,000元。一审法院向原、闽龙公司送达上述鉴定意见书后，双方均未提出异议。一审法院认为，本案系网络购物合同纠纷。双方争议焦点为涉案产品是否符合食品安全标准，一审法院对此评析如下：《中华人民共和国食品安全法》第二十六条第一项规定：“食品安全标准应当包括下列内容：（一）食品、食品添加剂、食品相关产品中的致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康物质的限量规定；……”。最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定：“食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任。认定食品是否合格，应当以国家标准为依据；没有国家标准的，应当以地方标准为依据；没有国家标准、地方标准的，应当以企业标准为依据。食品的生产者采用的标准高于国家标准、地方标准的，应当以企业标准为依据。没有前述标准的，应当以食品安全法的相关规定为依据”。本案中，涉案产品标明执行标准即为NY/T1504，因而判断其是否符合食品安全标准应以前述标准为依据；对于闽龙公司关于该标准不属于食品安全标准的抗辩，一审法院不予采纳。根据一审法院委托广东华测司法鉴定中心鉴定结果，涉案莲子镉含量不符合《NY/T1504-2007》规定的限定值，谭开旺主张涉案产品不符合食品安全标准具有事实依据，闽龙公司未能提交充分的反驳证据，故谭开旺诉请闽龙公司退回货款并支付价款十倍的赔偿金依据充分，一审法院予以支持；同时，谭开旺应将涉案产品退还闽龙公司，不能退还部分应按购买价在闽龙公司应退还货款中予以折抵。至于谭开旺诉请闽龙公司承担产品检测费用、误工费、打印费共计500元，因其未就此提交相应证据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国食品安全法》第二十六条第一项、第一百四十八条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、闽龙公司应于判决生效之日起十日内向谭开旺退还货款7568元；谭开旺于判决生效之日起十日内向闽龙公司退还所购莲子131罐，如未能退还，则按购买价在闽龙公司应退还的货款中予以折抵；二、闽龙公司应于判决生效之日起十日内向谭开旺赔偿十倍货款75680元；三、驳回谭开旺的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费946.85元，由闽龙公司负担；本案鉴定费6000元，由闽龙公司负担。本院审理查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系网络购物合同纠纷。依最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定，食品的生产者采用的标准高于国家标准、地方标准的，应当以企业标准为依据。本案中，闽龙公司为涉案产品的生产企业，在产品上标明执行标准为NY/T1504，该标准规定莲子镉含量应低于0.05mg/kg。闽龙公司上诉称依食品安全国家标准即OB2762-2017标准，涉案产品的镉限量是0.1mg/kg；依湖南省地方标准即KKOB43/439-2009标准，涉案产品的镉限量是0.2mg/kg。闽龙公司据此主张涉案产品的食品安全问题应以前述国家标准、地方标准作为判断依据，不应以NY/T1504标准作为判断依据。本院认为，前述闽龙公司作为生产企业在涉案产品上标明执行标准NY/T1504，该标准关于镉限量的要求明显高于闽龙公司所称的国家标准、湖南省地方标准，故一审以NY/T1504标准为依据判断涉案产品是否符合食品安全标准，并无不妥，本院予以维持。闽龙公司关于涉案产品食品安全问题判断标准的主张，与前述法律规定不符，本院不予采纳。依本案查明事实，涉案产品经一审法院委托鉴定，其镉含量已超出NY/T1504标准规定的限值。故一审认定涉案产品不符合食品安全标准正确，应予维持。闽龙公司依法应向谭开旺退还涉案产品货款，并支付价款十倍的赔偿金。谭开旺亦应依法退回涉案产品，如无法退回，应折抵相应货款。一审处理正确，应予维持。综上，闽龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1893.7元（上海闽龙实业有限公司已预交），由上海闽龙实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马    龙审判员 周    敏审判员 路  德  虎二〇二〇年十一月八日书记员 陈晓莹（兼）