天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终1403号上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西向阳真空工程有限公司，住所地陕西省西安市高新区碑林科技产业园**厂房****。法定代表人：王霁，总经理。委托诉讼代理人：蒋昔桥，陕西金镝律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：天津市天重江天重工有限公司，住所地，住所地天津市北辰区西堤头镇津榆公路**iv>法定代表人：赵江斌，董事长。委托诉讼代理人：朱炳松，男，该公司员工。上诉人陕西向阳真空工程有限公司（以下简称“向阳公司”）因与被上诉人天津市天重江天重工有限公司（以下简称“天重公司”）买卖合同纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2019）津0113民初872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。向阳公司上诉请求：1．撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2．一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人供货略微超过合同约定的60日的期限有误，且存在举证规则的使用错误。被上诉人在庭审过程中认可上诉人发货事实，但主张上诉人逾期发货，要求上诉人承担逾期发货的违约金没有任何事实依据及法律依据，应予驳回。二、根据被上诉人在此期间一直使用涉案设备，可见上诉人提供的货物不存在任何质量问题，宁夏欣项检测科技有限公司出具的《产品质量鉴定意见书》不应作为定案依据。自2015年涉案设备交付后四年多的时间里，被上诉人一直在使用涉案设备，一审法院及被上诉人主张该设备在交付时不符合质量要求，上诉人无法苟同，也不符合常理，更不符合实际情况。该鉴定书得出的所有结论是在“现状条件下”即是在2019年12月10该设备达不到技术协议的要求，但是，根据一审中双方提交的证据，涉案设备于2015年就已交付于被上诉人，且被上诉人在此期间一直予以使用。在其接收涉案设备至鉴定意见书出具之日中间相隔的长达四年多，在这四年多的时间里，被上诉人一直在使用涉案设备，如何说明涉案设备质量不合格。该鉴定意见书的结论是基于被上诉人已经使用涉案设备四年多后的结论，并不是对设备交付当时的质量鉴定情况，该鉴定结论不具有客观性，不应作为定案依据。涉案设备于2015年8月就已交付，被上诉人在接收设备后从未提出真空泵的铭牌参数与技术协议不一致。现其以该真空泵在设备内部无法知悉铭牌参数为由，认为涉案真空系统并未按照技术协议要求进行制造，纯属无稽之谈。涉案设备是通过运输各部位零件至被上诉人所在地后进行组装而成，在被上诉人接收后从未对真空泵的参数与技术协议不一致为由提出任何异议。现其主张该真空泵不符合技术要求，没有任何事实与法律依据。被上诉人是在上诉人起诉之后才主张涉案设备存在质量问题，换句话说，如若上诉人不主张货款，被上诉人也不会主张质量不合格。综上，上诉人并不存在逾期交货的情况，被上诉人无权要求上诉人承担逾期交货的违约金。同时，上诉人在交付设备后，被上诉人从未对真空泵的参数提出任何异议，且鉴定结论不能作为定案依据。因此，一审法院认定上诉人提供的设备存在质量问题,属于事实认定不清，举证责任分配不公，对法律适用存在明显错误,严重损害了上诉人合法权益。请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。天重公司辩称，一、向阳公司负责的整个项目的实际工期长达130多天，远远超过了合同60天的约定，其违约行为是客观事实，其上诉请求不成立。首先，涉案设备的生产制造全部由向阳公司负责，设备何时生产完毕具备发货条件。完全由向阳公司控制，而不受天重公司的控制。其次，向阳公司在2015年7月16日向天重公司开具的收据中明确载明所收款项是发货款，但向阳公司在收到发货款后迟迟不予发货，直至2015年8月10日，才将第一批设备送抵天重公司。向阳公司本应在收到发货款后即刻组织发货，但其却在收到发货款后拖延了将近30天才将第一批设备送抵天重公司，直至2015年8月27日才将全部设备运送至天重公司处。第三，根据涉案合同第十一条的约定，整个合同的履行顺序是合同签订生效5日内天重公司支付30%预付款，向阳公司安排生产设备并在生产完成后通知天重公司，天重公司向向阳公司支付50%合同款后，向阳公司发货，涉案项目安装调试验收合格后，向阳公司开具全额17%增值税发票。而实际情况是，天重公司于2015年5月29日向阳公司支付25万元预付款，向阳公司于2015年7月10日左右通知天重公司设备生产完成；天重公司于2015年7月16日向向阳公司支付41.5万元提货款，而向阳公司直至2015年8月27日才将全部生产的设备运抵天重公司处，至诉讼止，涉案设备没有调试验收合格。也没有开具发票。二、向阳公司所称的天重公司能够实际使用涉案设备，应认定涉案项目不存在质量问题，是不成立的。首先，涉案项目是一个改造项目，天重公司原来使用的系统能正常使用。仅仅是因为抽真空的效果相对较差，天重公司之所以委托向阳公司完成涉案项目，是因为向阳公司承诺经过其改造后将会达到技术协议中约定的改造要求，实际情况是，向阳公司改造后的结果远远达不到承诺的指标要求，而此时天重公司已经向向阳公司支付了68万元，占合同总价款的80%。天重公司委托向阳公司对涉案项目进行改造的目的是要达到技术协议约定的要求以提升冶炼效果。在向阳公司的改造结果没有达到其承诺效果的情况下，向阳公司无权要求天重公司支付其余合同款。其次，向阳公司始终没有将涉案项目调试到技术协议约定的指标要求，这是天重公司拒绝向向阳公司支付剩余合同款的根本原因。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。向阳公司向一审法院提出本诉诉讼请求：1．判令天重公司一次性支付拖欠向阳公司的合同款170000元；2．判令天重公司支付因拖欠向阳公司合同款产生的违约金85000元（以合同总货款为基数，按照合同第十三条第2款约定的违约金标准10%计算）；3．案件诉讼费用由天重公司承担。天重公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1．判令向阳公司承担170000元的违约金；2．案涉诉讼费、鉴定费等由向阳公司承担。一审法院认定事实：2015年5月27日，向阳公司作为甲方，天重公司作为乙方签订《工业品买卖合同（一次性）》，约定由向阳公司实施VD真空精炼炉真空系统改造，总价款850000元。第二条，质量标准约定为执行相应的国家标准、行业标准执行，按图纸和乙方要求生产，要求满足双方签订技术协议要求。第三条，质保期约定为验收合格后一年（成套安装设备适用：自调试完毕后1年）。甲方保证交付的货物（产品）具备产品应该具备的使用性能。第九条，成套设备的安装与调试：此次改造项目甲方负责安装与调试，直至整套设备能够正常运转生产。第十条，时间节点：1．交货时间为总工期60天（含安装调试）；2．验收时间为交货后5日内验收完毕。第十一条，结算方式及期限：本合同签字生效后5日内乙方预付款30%货款，甲方安排生产，产品完成后通知乙方，乙方向甲方支付50%合同款后甲方发货，货到安装调试验收合格后开具全额17%增值税发票，乙方向甲方支付10%合同款，货款以承兑方式结算：剩余10%的货款作为质保金，质保期12个月，质保期届满后15日内且无质量问题一次性付清。第十三条，违约责任：（1）．如因甲方原因未按照第十条约定履行，每逾期一日乙方有权要求甲方支付总货款的千分之一作为违约金，甲方迟延交付货物或甲方经乙方催告后在合理期限内仍未履行的，乙方有权解除合同，要求甲方支付合同总货款的10%作为违约金。（2）．经双方验收，甲方交付货物不符合本合同及本合同其他补充协议约定质量标准的，乙方有权要求甲方赔偿相应损失，按总货款10%计算违约责任。《天津市天重江天重工有限公司物料采购单》（编号：XK2015-0165JG）和甲乙双方或双方代理人所签订的技术协议作为本合同附件，与本合同具有同等效力。另查，同日，双方签订《天津市天重江天重工有限公司物料采购单》，载明送货地点为新厂物流仓库，到货时间为合同生效60日内。合同附技术协议：一、项目概述，甲方现有的100tVD真空精炼炉配套的是67Pa、400kg/h全蒸气喷射真空泵，现在7分钟炉内真空可达到15Pa以下，同时要求在现有真空泵房区域内及附近可利用空间内完成改造任务。二、改造要求（实际生产热运行状态）1．从1个大气压达到67Pa时间小于7min；2．从1个大气压达到15Pa的时间小于14min（力争达到12min）；3．达到15Pa后保持真空18min左右．．．三、改造方案，提高炉内真空到15Pa，可以保持原有的各冷凝器和一号冷凝器后面的各喷射器不变．．．同时对改造后的技术指标详细规定。九、本项目为交钥匙工程，制造、拆除、安装、调试工工期为60天。后，天重公司按照合同约定付款至80%。2015年8月13日，天重公司向原告发出催告函，载明目前已按合同支付了相应的发货款，贵公司也安排了第一批货物进厂（2015年8月13日）．．．截至8月13日一直未排施工队伍进入现场施工。后续，天重公司在2015年8月27日、29日又向向阳公司发出工作联系函，催促解决问题，已经发生的延期给生产经营带来了严重影响。2015年9月2日，向阳公司邮件回复天重公司：本次VD炉改造项目与真空炉改造有关的设备由我公司整体负责，能源介质的供给和回收处理或再利用应由贵公司负责。2015年10月9日、10月21日天重公司向向阳公司发邮件，继续提出改造工程迟迟未能调试及相应问题。天重公司2015年10月3日至28日期间陆续作的冶炼记录显示工作真空度25Pa-40Pa。再查，诉讼中，天重公司申请对向阳公司改造的100tVD真空系统：1．使用效果是否可以达到技术协议的要求，重点是是否达到15Pa的要求；2．如果达不到，原告设备有没有完全按照技术协议要求制造及安装进行鉴定。一审法院遴选宁夏欣项检测科技有限公司进行鉴定。鉴定过程中两次现场勘验，均通知向阳公司参加，均未参加，庭审中向阳公司称公司人手不够，故未能参加。司法鉴定意见书载明：1．放入钢水试生产的情况下，炉内真空度从1个大气压达到67Pa的时间大于7min，从1个大气压达到15Pa的时间大于14min，不符合技术改造协议的要求；2．空载状态下未发现漏点；3．勘验时涉案真空系统的关键设备真空泵安装在设备内部，无法知悉其铭牌参数是否与技术协议一致，故对涉案真空系统是否按照技术协议要求进行了制造不具备鉴定条件。勘验现场对涉案100tVD真空系统的安装状况进行检查，发现安装存在问题。鉴定结论：1．现状条件下，被申请方改造的100tVD真空系统现在使用效果未能达到“炉内真空度从1个大气压达到15Pa的时间小于14min”的技术要求。2．现状条件下，原告设备100tVD真空系统的制造能否满足技术协议要求不具备鉴定条件，现场勘验时原告设备100tVD真空系统未发现存在安装问题。鉴定机构并出具函件：二、“本案的焦点是涉案设备的抽真空能力是否达标，如果不达标原因是什么”，鉴定结论是现状条件下涉案设备的抽真空能力不达标，对于导致该问题的原因，在排除了“介质参数对真空度的影响后；现场检漏未发现漏点”后，我们认为导致该问题的原因是现状下所配置的真空泵达不到协议中要求的抽真空能力。四、冷却水流量和压力在设备用水侧没有直接显示，现场也不具备开孔接压力表和流量计的条件，只能根据循环水泵的铭牌流量和扬程反推（关于这一点在场工作人员也是清楚的），该点的关键是原系统及改造后的系统都是向阳公司设计的，显然对配套的3台冷却泵的配置是知晓其能力的。五、对于设备的配置问题，由于对于抽气系统最为关键的真空泵铭牌信息在管道内部，现场不具备打开管道进行逐一检查的条件，所以对于设备配置这部分内容报告中没有体现。庭审中，向阳公司称真空泵的铭牌标注与技术协议要求一致。一审法院认为，双方签订的买卖合同系双方真实的意思表示，已实际履行，合法有效，受法律保护。本案本、反诉的争议焦点为：1．原告本诉主张的支付剩余货款及违约金的诉请能否支持；2．原告是否存在违约行为，被告反诉的损失能否认定。对此，一审法院分析如下：关于争议焦点1首先，根据合同约定的付款节点，发货前付款至百分之80%，安装调试验收合格后再付10%，质保金10%。双方一直未实际进行调试验收，根据现有证据，货到安装后，双方就质量问题多次磋商未达成一致意见。其次，关于是否能够达到安装调试验收合格一节。第一，鉴定报告及鉴定机构的函件认定真空度不达标的原因是现状下所配置的真空泵达不到协议中要求的抽真空能力，一审法院认为真空压力值是真空系统的主要考量指标之一。第二，鉴定报告明确之所以没能对制造进行评价系因真空泵安置在设备内部，不具备开孔条件且铭牌无法查看，庭审中向阳公司认可铭牌标识符合技术参数。第三，涉案100tVD真空系统系改造工程项目，系向阳公司在其生产的原有设备上进行改造，向阳公司对整个系统的设计、运行、配合应是知悉的，且合同约定为“交钥匙”工程，向阳公司对整体质量负责。第四，鉴定过程对空载状态进行检验也进行了试生产，足以排除安装、使用的原因。第五，关于向阳公司抗辩现状下的鉴定结果不能否认被告使用问题或更换零件导致一节，一审法院认为鉴定结论以专业角度认定“排除介质参数的影响及现场检漏未发现漏点”，在双方未实际进行过调试验收的前提下，鉴定结论对质量认定是必要考量，故对被告该抗辩不予采纳。综上，一审法院从涉案项目的使用性质及鉴定程序综合认定，向阳公司提供的改造系统的质量无法达到安装调试合格的状态。综上，结合产品本身存在的质量问题及双方争议多年的状态，不具备继续安装调试合格的条件，故向阳公司应承担相应的质量违约责任，天重公司不应再支付剩余20%货款，故原告要求支付剩余20%货款及相应违约金诉讼请求，一审法院不予支持。关于争议焦点2首先，根据合同约定，交付的货物不符合要求的质量标准的，天重公司有权要求总货款10%的违约金，但一审法院已经在本诉部分认定由向阳公司承担产品质量违约责任，不应重复主张，故针对天重公司该部分反诉请求不予支持。其次，关于天重公司反诉的迟延履行违约金一节。第一，天重公司主张按照合同约定的总货款10%作为迟延违约金，但从合同内容来看，该10%违约金系在合理期限内仍未履行的，解除合同并主张10%违约金。本案中，向阳公司称2015年8月6日交货，天重公司称2015年8月10日交货，计算方式均略微超过合同约定的60日交货期，且天重公司并未在货物到货后提出解除合同，而是在现有基础上使用涉案设备，故一审法院对总款10%的违约金计算方式不予支持。第二，关于逾期交货日千分之一的违约金计算标准，天重公司在历次催告函中对到货时间并未提出异议，主要针对安装调试的施工争议较大，综合案情，根据公平原则，双方对于安装调试情况始终存在较大争议导致并未实际调试完成，一审法院认为本诉部分向阳公司已经承担了设备质量未合格责任，不宜对争议期再计算逾期交货违约金。综上，一审法院对天重公司该项主张不予支持。关于鉴定费52500元，一审法院认为根据鉴定结果及相应的举证责任应由向阳公司承担，该费用由天重公司垫付，向阳公司应在判决发生法律效力之后五日内给付天重公司。综上所述，向阳公司的诉讼请求不成立，天重公司的部分反诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：“一、本案鉴定费52500元，由陕西向阳真空工程有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内给付天津市天重江天重工有限公司；二、驳回陕西向阳真空工程有限公司的全部诉讼请求；三、驳回天津市天重江天重工有限公司其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉部分案件受理费5124元，由原告负担；案件反诉部分案件受理费1850元，由被告负担。”二审中，上诉人未提供新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人的合法权益依法受法律保护。本案中，双方签订的《工业品买卖合同（一次性）》，系双方真实意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，受法律保护，合同双方均应依约履行各自义务。上述合同约定由向阳公司实施VD真空精炼炉真空系统改造，满足双方签订的技术协议要求，技术协议对于改造要求亦约定了具体的指标，即：1．从1个大气压达到67Pa时间小于7min；2．从1个大气压达到15Pa的时间小于14min；3．达到15Pa后保持真空18min左右．．．现涉案项目经鉴定机构检测，上诉人改造的设备在现状情况下未达到约定的技术参数标准。针对上诉人所质疑的“现状条件下”设备的不合格，不代表设备交付时不符合质量要求，鉴定机构在给一审法院的回函中进一步明确：排除介质参数对真空度的影响并结合现场检漏未发现漏点的情况，导致该问题的原因是现状下所配置的真空泵达不到协议中要求的抽真空能力。上诉人上诉虽依然对此不予认可，但始终未能提供证据推翻鉴定结论的客观真实性，上诉人应承担举证不能的不利后果。鉴于上诉人生产、安装的设备不符合约定的标准，未能达到约定的技术参数指标，同时考虑双方争议多年的状态以及目前条件下已不具备继续安装调试以及验收等情况，一审法院根据双方各自的诉请，判令上诉人以剩余的20%的货款承担相应的质量违约责任的处理结果，并无不妥之处。综上所述，上诉人向阳公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费5124元，由上诉人陕西向阳真空工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 哈 欣审判员 包 颖审判员 兰 岚二〇二〇年十一月三日书记员 张宇尘