北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京04民终418号上诉人(原审被告)：福建初元食品有限公司，住所地福建省福州市仓山区建新镇金榕南路**海润华府**09店面**。法定代表人：张兰群，总经理。委托诉讼代理人：林嘉敏，女，1997年7月12日出生，汉族，福建初元食品有限公司运营经理，住福建省福州市仓山区。被上诉人(原审原告)：黄晓明，男，1977年11月13日出生，汉族,东阳易星传媒有限公司北京分公司演员，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：尹嵩琦，北京星权律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱晓燕，北京星权律师事务所实习律师。上诉人福建初元食品有限公司（以下简称福建初元公司）因与被上诉人黄晓明网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（以下简称一审法院）所作（2020）京0491民初2057号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员王小虎独任开庭审理。上诉人福建初元食品有限公司的委托诉讼代理人林嘉敏及被上诉人黄晓明的委托诉讼代理人尹嵩琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福建初元公司上诉请求：1.撤销一审判决书第一项、第三项，改判我公司承担15万元以下经济赔偿责任；2.改判黄晓明承担一审、二审诉讼费。主要事实和理由：1.我公司在收到起诉状后立即删除微信号朋友圈中使用黄晓明的肖像内容，故一审判决第一项已无判决、执行之必要；2.我公司与广州盛世寰宇文化传媒有限公司签署《销售合同》，约定我公司有权使用电影《建国大业》中黄晓明饰演的角色剧照，作为我公司“锦业”品牌产品的随机赠品用于对该品牌产品的宣传推广，即我公司获得授权，可以通过向消费者赠送电影《建国大业》DVD光盘的形式，对我公司的产品及电影进行共同宣传，故我公司属于以合同约定的方式合法取得影视版权授权，并进行合理宣传使用；3.我公司对于黄晓明的肖像在侵权情节上是基于合法的影视版权授权下使用的，不属于较严重的侵权情形，主观侵权意图较轻，不应受到顶格之损害赔偿处罚，希望人民法院依法重新作出判决。黄晓明辩称，一审判决认定事实清楚，福建初元公司没有提供证据证明其已经停止侵权，没有提交证据证明经我允许后使用我的肖像。福建初元公司的行为属于虚假代言，将我的肖像放在微信号朋友圈中，容易使公众误解我给该公司产品进行代言；据我方统计，该公司在朋友圈发布信息44条、共三百多张照片，侵权的主观恶意明显，一审法院综合福建初元公司过错程度、范围以及影响力综合判决该公司承担的赔偿数额符合法律规定。黄晓明向一审法院起诉请求：1．判令福建初元公司即刻撤下在涉案网站以及微信朋友圈中发布的涉嫌侵犯黄晓明肖像权的文章以及广告，终止侵权行为；2．判令福建初元公司在全国公开发行的报纸、涉案网站以及微信朋友圈中向我公开赔礼道歉，致歉内容应包含本案判决书案号、侵权图片名称、侵权图片及使用位置，致歉版面面积不小于6cm＊9cm；3．判令福建初元公司向我赔偿经济损失200万元及维权合理开支5万元，以上各项共计205万元；4.本案一、二审诉讼费由福建初元公司负担。一审法院认定事实：根据黄晓明提供的侵权网站IP360取证数据保全证书以及截图显示，涉案网站（http：／／fjcy．5888．tv）名为“火爆食品饮料招商网”，系为经销商与厂家搭建的招商平台。福建初元公司在涉案网站注册了专属页面，发布了如下信息：电子邮箱为jtqswwf@126.com，联系方式为400-658-8653，联系地址为福建省福州市仓山区建新镇金榕南路803号海润华府S21层09店面A区，网站还显示有福建初元公司的营业执照和执业许可证。该取证数据保全证书以及截图还显示，2019年8月24日，福建初元公司在涉案网站专属页面中“公司新闻”栏目发布了标题为《郑州国际糖酒会，福建初元食品旗下众多产品一一亮相》的文章，文章对福建初元公司生产的商品进行简要介绍，并将附有黄晓明肖像的商品照片进行展示，共计使用黄晓明的肖像20次。该取证数据保全证书以及截图还显示，扫描涉案网站福建初元公司专属页面下方联系方式中的二维码，显示“微信名：AAA初元潘景申133XXXX****，微信号：×××”，微信号头像显示为“福建初元食品有限公司姓名：潘景申职务：营销总监编号：59手机：133XXXX****全国服务热线：400-6588-653网址http：／／m．5888．tv／qiyeku／fjcy／”，添加该微信号后，在该微信号的朋友圈中，2019年7月10日-11月20日，该微信用户累计发布朋友圈44次，发布的均是印有黄晓明肖像照片的福建初元公司生产的商品。经当庭勘验，搜索涉案微信号后的结果显示该微信号的微信名变为“3A锦业食品潘景申133XXXX****”。黄晓明提交了其与案外人签订的《形象代言人合约》，该协议中约定了高额的代言费用。根据黄晓明提交的律师函显示，黄晓明于2019年8月28日向福建初元公司邮寄了律师函，要求福建初元公司回收涉案产品、停止侵权行为、赔礼道歉以及赔偿经济损失。黄晓明表示福建初元公司现已删除了网站侵权文章，涉案微信号朋友圈侵权内容是否删除无法核实。黄晓明主张的公证费和律师费无相关票据可提供。福建初元公司提交了（2019）粤0192民初23965号判决书，用来说明赔偿金额不宜过高。一审法院认为，自然人的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用自然人的肖像。本案中，根据黄晓明提交的证据及身份材料能够证明涉案图片与黄晓明肖像的同一性。现有证据显示福建初元公司擅自在运营的网页和微信朋友圈中大量使用黄晓明的肖像，用于对该公司商品的商业广告宣传和推广，且使用方式是将黄晓明作为商业代言人，推荐其商品的代言广告形式，具有以营利目的使用肖像的明显特征。现福建初元公司未提交证据证明其使用黄晓明的肖像取得了授权，故福建初元公司的行为侵犯了黄晓明的肖像权，应承担侵权责任。自然人的肖像权受到侵害的，有权要求停止损害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿经济损失。黄晓明认可福建初元公司已经删除了涉案网站的侵权文章，但是不认可涉案微信号朋友圈侵权内容已经删除，对此福建初元公司也未举证证明，故福建初元公司应当继续履行停止侵权的责任。黄晓明要求赔礼道歉的诉讼请求于法有据，应予以支持，但福建初元公司赔礼道歉的方式应与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当，故将综合考虑前述因素后依法确定赔礼道歉的具体方式。关于经济损失，黄晓明作为演员，其肖像具有一定商业价值，黄晓明为证明所受经济损失，提交了《形象代言人合同》，但协议中体现的代言领域、肖像使用条款与本案存在一定差异，故对其主张不予采信，但该协议体现出黄晓明肖像、姓名许可使用的市场价值，对本案具有一定的参考意义。因黄晓明亦未提交证据证明福建初元公司获利情况，故将综合考虑黄晓明的知名度、福建初元公司的过错程度、涉案肖像被使用的数量、范围、用途、网站影响力及当前的市场因素酌情确定。具体来讲，本案中，黄晓明作为演员，有较高的知名度，其肖像和姓名的使用具有较高的商业价值，福建初元公司将黄晓明的肖像照直接附在该公司商品的包装盒和宣传架上，同时发布在官方网站和微信号朋友圈中以吸引公众注意，容易使公众形成福建初元公司与黄晓明之间存在品牌代言关系的误认。综合上述因素，福建初元公司的侵权情节较严重，侵权的主观故意较明显，依据《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条第二款规定的赔偿金额承担赔偿责任。关于维权成本，黄晓明确已委托律师出庭参与维权诉讼，并对侵权证据进行了保全，对黄晓明维权合理支出的请求酌情予以考虑。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第二十条，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告福建初元食品有限公司于本判决生效之日起十日内立即停止在涉案微信号朋友圈中使用原告黄晓明的肖像；二、被告福建初元食品有限公司于本判决生效之日起十日内在《人民法院报》登载声明一次，向原告黄晓明赔礼道歉，致歉内容须经人民法院审核，《人民法院报》刊登费用由被告福建初元食品有限公司负担；三、被告福建初元食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告黄晓明经济损失490000元及维权合理开支10000元；四、驳回原告黄晓明的其他诉讼请求。二审期间，上诉人福建初元公司在法定期间提交了影视版权合同、火爆食品饮料招商网文章《郑州国际糖酒会，福建初元食品旗下众多产品一一亮相》等侵权文章阅读量情况、侵权文章删除情况、侵权产品的产品信息和销售数据及（2018）京0105民初15139号民事判决书等5份证据材料，用以证明该公司与广州盛世寰宇影视文化传媒有限责任公司签署了影视版权授权合同，具有合法的授权基础，现该公司已主动删除侵权文章和推广信息，主观侵权的意图、情节及所造成的后果较轻，不可能造成黄晓明高达50万元的经济损失。被上诉人黄晓明在法定期间未提交证据，其委托诉讼代理人认为福建初元公司二审提交的上述证据不属于新证据，且不认可证据的真实性、合法性及关联性。经庭审质证，本院对福建初元公司二审提交证据作如下认定：提交的人民法院判决书与本案待证实无关；提交的其他证据的来源不符合法律规定，不具备真实性、合法性；证据的证明目的存在相互矛盾之处，亦与本案查明的事实不符，故对福建初元公司二审提交的全部证据材料不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，我国法律保护公民的肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像，公民的肖像权受到侵害的有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉并可以要求赔偿损失。本案二审审理的争议焦点为：福建初元公司是否在未经黄晓明许可的情况下以营利为目的使用了黄晓明的肖像照片以及该公司的行为是否构成对黄晓明肖像权的侵犯；一审法院判决福建初元公司向黄晓明进行赔礼道歉以及赔偿黄晓明的经济损失、维权合理支出的金额是否符合法律规定。首先，在案证据可以证明福建初元公司未经黄晓明的许可以营利为目的，在其运营管理的微信公众号发布的涉案文章中使用黄晓明的肖像照片的行为，构成对黄晓明肖像权的侵犯。福建初元公司对侵犯黄晓明肖像权的行为应当承担相应侵权责任，考虑到黄晓明为知名演员，具有较高的社会知名度，其肖像具有一定的商业价值，故福建初元公司应对侵权行为导致黄晓明人格权权能中包含经济性利益的损害应予经济赔偿。一审法院考虑黄晓明作为演员的知名度、福建初元公司使用黄晓明肖像照片的行为易使公众形成黄晓明与该公司生产的产品之间存在品牌代言关系的认知以及黄晓明肖像照片被使用的数量、范围、用途等因素后，认定福建初元公司侵犯他人肖像权的行为属于情节较严重，判决该公司停止使用黄晓明的肖像照片、向黄晓明进行赔礼道歉的方式以及在法定幅度之内酌情确定的福建初元公司赔偿黄晓明的经济损失和维权合理支出的金额均无不当。综上所述，福建初元食品有限公司所提上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2800元，由福建初元食品有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 王小虎二〇二〇年十一月九日法官助理 徐宇翔书 记 员 刘雨晴