广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤01民终18249号上诉人（原审原告）：陈萍，女，1987年8月21日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人：林景华，福建多助律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福晟集团有限公司，住所地广州市天河区花城大道****。法定代表人：潘伟明。被上诉人（原审被告）：上海钜派投资集团有限公司，住所地上海市浦东新区泥城镇，住所地上海市浦东新区泥城镇新城路******yle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：倪建达。委托诉讼代理人：王雪、姚洁，系该公司职员。上诉人陈萍因与被上诉人福晟集团有限公司（以下简称福晟公司）、上海钜派投资集团有限公司（以下简称钜派公司）民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院作出（2019）粤0106民初41011号民事裁定，向本院提起上诉，本院于2020年10月12日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案由审判员彭湛独任审理，现已审理终结。上诉人陈萍上诉请求：1、撤销原审裁定，将本案正在审理涉众型经济犯罪线索和有关材料移送公安部督办并指定管辖，依法追究两被上诉人(总公司、母公司)的核心层、管理层和骨干人员，下属单位(分公司、子公司)的管理层和骨干人员，以及其他发挥主要作用的人员非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的刑事责任，并通过公安机关帮助上诉人追回非法集资赃款。2、如果二审不将本案正在审理涉众型经济犯罪线索和有关材料移送公安部督办并指定管辖，请二审撤销原审裁定，确认本案名为基金实为民间借贷性质，并指令原审审理，以帮助上诉人讨回被骗资金。事实和理由：一、两被上诉人的主要人员已构成非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪有充分法律依据和网上同类型案例可参照。本案被上诉人福晟公司、钜派公司发行钜福光晟并购专项基金共有十八期，非法募集金额几佰亿元，非法吸收公众资金的被集资人高达几万人，这几万元人的被集资人不可能是两被上诉人亲人、朋友特定对象，而是被上诉人钜派公司派到全国各地管理层和骨干人员，以及其他发挥主要作用的人员通过宣传发动而向不特定公众非法吸收公众存款，尽管上述十八期涉案基金已在中国证券投资基金业协会进行备案，但《私募投资基金监督管理暂行办法》第九条“基金业协会为私募基金管理人和私募基金办理登记备案不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可；不作为对基金财产安全的保证”而不认为备案后基金就是合法，加上《私募投资基金监督管理暂行办法》第十四条要求“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介”和《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第六条第二款已明确要“重点惩处非法集资犯罪活动的组织者、领导者和管理人员，包括单位犯罪中的上级单位(总公司、母公司)的核心层、管理层和骨干人员，下属单位(分公司、子公司)的管理层和骨干人员，以及其他发挥主要作用的人员”，由此上列人员构成犯罪相当清楚，对于被上诉人福晟公司、钜派公司却采用向社会不特定公众公开募集资金，所募集款项大部分用于兑付到期产品本息、支付销售佣金或占为已有，其中已兑现前十二期本息，其行为所构成非法吸收公众罪，后六期无力兑现，其行为所构成集资诈骗罪。二、作为被上诉人福晟公司、钜派公司非法集资犯罪的受害人，上诉人选择只要能讨回借款本息，一切均可原谅，但被上诉人钜派公司到庭只向原审做一个反馈即他们所发行钜福光晟并购专项基金从第十三期开始无法兑现，上述募集资金用款人为被上诉人福晟公司，而被上诉人福晟公司却经法院合法传唤拒不到庭，原审又对本案驳回起诉。从广州中院(2019)粤01民终20517号民事裁定书可以发现：原审以前就有了对没有借条就不能按民间借贷审理，要等待二审作出没有借条也可按民间借贷审理的裁定后，原审才肯按民间借贷审理贯例，而与上述案件一样，本案名为基金实为借贷，同样存在没有借条，原审就以上诉人未能提供借条而驳回上诉人的起诉为由不愿意审理本案，才使上诉人不得不提起上诉请求二审发放“没有借条仍可按民间借贷审理”裁定，以使本案能在原审按民间借贷继续审理，其实本案属于名为基金实为借贷相当清楚。(一)《合同法》第196条关于”借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”的“借贷”解释，足以判断本案属于“名为私募基金，实民间借贷”。上诉人在一审起诉所提供被上诉人福晟公司通过媒体发布其盖公章《关于“钜福光晟并购专项基金”的情况说明》承认他们已兑现他们发行前十二期钜福光晟并购专项基金本息，由此可从本案借款双方所追求的效果意图来看，作为发行人被上诉人福晟公司、钜派公司这一方所追求的是获得融资资金，而作为包括上诉人在内的被融资对象的另一方所追求的效果意思是获得固定的本息回报。(二)中基协备案4号禁止私募资产管理计划投资房地产开发企业、项目的“名股实债”定义，足以判断本案属于“名为私募基金，实民间借贷”。(三)最高人民法院“法发[2017]22号”《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》第二条1项搿金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，要以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务劳的规定，也可判定本案属于名为私募基金，实民间借贷。根据私募投资基金监督管理暂行办法第十一条的规定，本案两被上诉人共发行钜福光晟并购专项基金共有十八期，这十八期虽名为私募基金，但存在投资者不适格、违法公开发行、所发行人数超过法定人数、还本付息等情形，不符合基金合同法律关系构成。对于类似本案名为私募基金，实为民间借贷，最高人民法院对于类似本案实为借贷而名为基金无法兑现本息而产生纠纷，要求各地法院采用保护弱势投资者出发，采用“轻形式重实质”，直接按民间借贷判还本付息，请二审指令原审按民间借贷继续审理本案。原审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”本案中，陈萍主张与福晟公司、钜派公司之间存在民间借贷法律关系，但既未提供借据、收据、欠条等债权凭证，其提供的转账凭证上收款人亦为“钜福光晟并购私募基金十三期”，由此可见，陈萍支付的案涉500万元应为基金申购款项，而并非借款。同时，钜派公司也否认与陈萍之间存在民间借贷法律关系，并提供了“钜福光晟并购私募基金十三期”在中国证券投资基金协会备案的网站公示信息，由此进一步对上述推断予以印证。鉴于陈萍并无证据证明与福晟公司、钜派公司之间存在民间借贷法律关系，陈萍又表示坚持以民间借贷关系主张权利，不同意变更诉讼请求，故其起诉依法应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条的规定，裁定如下：驳回陈萍的起诉。本院审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院经审查认为，经查，上诉人据以主张本案为借款合同纠纷所提交的证据为中国农业银行出具的业务凭证，该凭证记载付款人为上诉人，收款人为钜福光晟并购私募基金十三期，并在附言栏注明为认购产品；以及钜福光晟并购私募基金在网上的相关信息材料。被上诉人所提供的中国证券投资基金协业会在网上进行的信息公开的资料显示：基金名称为钜福光晟并购私募基金十三期，其类型为股权投资基金，基金管理人为被上诉人钜派公司，管理性质为受托管理，托管人为上海银行股份有限公司，运作状态为正在运作。因此，被上诉人否认与上诉人之间存在借款关系的事实。基于前述事实，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”上诉人在未能提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据等事实情况下，其现有证据不足以证明其前述主张，故其上诉理由依法不能成立，其上诉请求本院不予采纳。另对于上诉人认为两被上诉人涉嫌非法集资等违法事实，上诉人可向公安机关报告处理。原审法院裁定予以驳回，依法有据，并无不当，应予以维持。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判员  彭湛二〇二〇年十一月六日法官助理苏晓旋书记员梁敏怡