江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏民终464号上诉人（原审原告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省南通市工农路111号华辰大厦B座301室。法定代表人：杨晓东，该公司董事长。委托诉讼代理人：张茂军，江苏禾嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵庆彦，江苏禾嘉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏海州湾发展集团有限公司，住所地江苏省连云港市连云区滨海大道2号阳光国际中心D08室。法定代表人：章飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：张宏，江苏宏浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：程岩，江苏顺策律师事务所律师。原审被告：连云港市连云区人民政府，住所地江苏省连云港市连云区西墅路瀚海国际区政府。法定代表人：杨新忠，该区区长。委托诉讼代理人：张宏，江苏宏浩律师事务所律师。上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建公司）因与上诉人江苏海洲湾发展集团有限公司（以下简称海发公司）、原审被告连云港市连云区人民政府（以下简称连云区政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（2013）连民初字第0170号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年5月18日公开开庭审理。上诉人南通二建公司的委托诉讼代理人张茂军、赵庆彦、上诉人海发公司的委托诉讼代理人程岩、上诉人海发公司与原审被告连云区政府共同委托的诉讼代理人张宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南通二建公司上诉请求：一审判决第一项增加判决海发公司支付工程价款2813.15万元及相应利息损失1300万元（从竣工验收之日按同期银行贷款利率计算至判决确定的给付之日，目前算至上诉之日约1300万元）；撤销一审判决第三项，改判海发公司赔偿南通二建公司违约金2000万元。事实和理由：1.一审认定的涉案两桥的工程价款有误。（1）依据合同中补充条款的约定，人工费调整459.89万元应计入工程价款。（2）一审认定合同约定价款时理解错误，双方在《投资协议书》中约定的工程价款为：按工程决算价外加20%的包干系数。工程决算价以投标时的工程量清单固定单价结算。外加20%是对南通二建公司施工过程中全额垫资财务成本的补偿，是双方约定工程价款计算方式内容。因此，涉案两桥的工程价款应该是（11306.433556万元+459.89万元）×120%=14119.58827万元。2.《投资协议书》有效，一审以合同无效为由驳回南通二建公司违约金请求有违公正。《投资协议书》约定：如海发公司逾期未支付工程价款以及一个月内未提交审计意见，按每逾期一天应付工程款的万分之四支付违约金。依此约定，海发公司应支付违约金达8000余万元。另外，涉案《施工项目合同协议书》对工程进度款也有明确约定。一审判决未对工程竣工之前南通二建公司全额垫资的财务成本做任何补偿，有违公正。3.本案系海发公司恶意撕毁合同、恶意拖欠付款所致，一审对鉴定费分担不合理，请求调整。海发公司二审答辩称，请求驳回南通二建公司的上诉请求。理由：1.依据合同条款，本合同系固定单价合同。根据单价包括的风险范围以及清单计价规范，不存在调增人工费之说，南通二建公司请求人工费调增459.89万元没有事实和法律依据。2.一审认定《投资协议书》为无效合同，该协议中约定的“按工程决算价外加20%的包干系数”也属无效条款，南通二建公司的该条上诉请求不能成立。3.海发公司并不存在违约事实。《投资协议书》违反了法律强制性规定应属无效。4.海发公司不存在恶意撕毁合同，为保护国有资产不流失，在没有完成结算、不知道工程结算总价款的情况下，无法按期支付工程款是合理的。本案纠纷是南通二建公司恶意拖延结算造成。一审鉴定费应当由南通二建公司承担。海发公司上诉请求：请求撤销原判第一项，改判海发公司支付被上诉人南通二建公司工程款38554552.04元。事实和理由：1.涉案工程应按定额以按实结算方式确定工程价款。（1）涉案《投资协议书》、《施工项目合同协议书》因违反法律的强制性规定，属无效合同。本案涉及在招投标前双方已签订的《投资协议书》，对原设计预算造价为5228.95万元的工程无任何依据的情况下约定为10400万元，且在其后的招投标过程中存在涉及泄露标底、串标、虚假投标的严重违法行为，致使如果按备案合同约定按清单单价计算工程款，将严重损害国家利益，导致国有资金重大流失。一审认定按备案合同计算工程款11306.433556万元，与按实结算工程造价8155452.04元（不含争议部分造价12060920.7元）相比较，多计算工程价款31509783.52元，即为国有资金的流失。因此，虽然最高人民法院司法解释规定对已竣工的工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持,但对于严重侵害国有利益的，应以工程定额为标准结算工程款，保护国有资产不受侵害。（2）一审中以按实结算鉴定的工程价款为81554552.04元，此外有争议金额涉及因按实套用定额主张、斜拉索张拉应力控制费用、无监理及业主签字部分计12060920.7元，不应认定，本案工程价款应以定额按实计价，同时对争议部分不予认定。2.一审判决参照备案合同计算工程款11306.433556万元，对涉及平山北路景观桥合同清单漏项部分，该部分工程量属措施费项目，按清单规范，措施项目由施工单位自主报价，结算时不再调整，故该4670050.9元应不予以认定。另外，大型土石方的取费标准不当。南通二建公司二审答辩称，海发公司认为涉案工程应按定额以按实结算方式确定工程价款无事实和法律依据。1.工程价款确定应当遵循当事人约定优先的原则，无论合同有效或是无效，只要工程经竣工验收合格，均应按照合同约定确定工程价款。海发公司丧失诚信撕毁合同，否定中标价、备案价，却以损害国家利益、导致国有资金重大流失的主张来损害南通二建公司的正当的利益，丧失诚信和公平原则。请求驳回海发公司的上诉请求。连云区政府二审答辩称，连云区政府不是合同当事人，对本案不承担责任，连云区政府只是作为原审被告参加庭审。南通二建公司的上诉请求不能成立，赞同海发公司的上诉意见。南通二建公司向一审法院起诉请求：判令海发公司给付工程款113040241元并赔付违约金（自2011年4月26日起，按日万分之四计算至实际支付之日止）。本案诉讼费用由海发公司承担。诉讼中，南通二建公司变更诉讼请求为：１、判令海发公司给付工程款本金9898.3358万元并支付违约金8733.3万元（按《投资协议书》约定，从2010年1月28日起，分阶段按日万分之四计算至给付之日，暂计算至2016年9月20日）；2、判令海发公司支付同期银行贷款利息3589.03万元（从2010年1月28日开始计算，分阶段按银行同期贷款利率计算至实际给付之日止，暂计算至2016年9月20日）。一审法院认定事实：2008年3月5日，南通二建公司（乙方）与原连云港市东方资产经营有限责任公司（甲方，现名称为海发公司）签订《连云港市东方资产经营有限责任公司滨海新城行政路景观桥、平山北路景观桥投资协议书》（以下简称《投资协议书》），主要内容为：行政路景观桥工程造价约4200万元、平山北路景观桥约6200万元，经双方友好协商，达成如下协议：一、乙方如能中标，将按本协议的要求承担该项目的全部工程施工。二、工程工期：计划2008年3月31日至2008年9月30日。如因乙方原因延误工期按延期一天处万分之一违约金。三、工程质量标准：合格，确保玉女峰杯，争创扬子杯。四、工程价款的结算方式：按工程决算价外另加20%的包干系数。工程决算价以投标时的工程量清单固定单价结算。五、工程款支付：（1）在工程质量、进度满足甲方要求的前提下，工程竣工验收合格后一个月审计后总造价外加包干系数支付第一次工程款，即总造价（含包干系数）的40%支付；第二次（竣工日期满一年）支付总造价（含包干系数）的30%；第三次（竣工日期满二年）再支付总造价（含包干系数）的剩余部分；保修金按国家有关规定执行。如甲方逾期未支付工程款以及一个月内（以提交资料日起）未提交审计意见，按每逾期一天应付工程款的万分之四支付违约金。（2）甲方向乙方提供的担保方式为连云区政府财政托底。六、除非甲方同意，乙方不得将其承担的工程分包或转包。七、本工程所需材料除甲方指定供应外，均由乙方负责采购，且必须符合国家、省、市有关质量要求，并要及时向现场监理工程师及甲方驻工地工程技术人员进行通报、并签单确定，一旦发现质量问题，甲方有权要求停止使用、调换，所发生的费用由乙方自负。……十、该协议为中标后工程承包合同的附件，和工程承包合同具有同等法律效力；若乙方未能中标，本协议自行作废。十一、其它未尽事宜，均按工程承包合同及工程有关规范执行或协商解决。十二、该协议书一式六份，双方各执三份，具有同等法律效力，自签字之日起生效。合同落款处甲方盖有“连云港市东方资产经营有限责任公司合同专用章”印章及滕济亮印；乙方盖有“江苏南通二建集团有限公司合同专用章”印章及薛辉印。2008年3月，海发公司就其涉案的行政路景观桥、平山北路景观桥两桥工程进行了工程的招标。南通二建公司参加投标后中标。2008年3月22日，海发公司依法向南通二建公司发出《中标通知书》。其中行政路景观桥工程的中标价为4198.274212万元、平山北路景观桥工程的中标价6198.667448万元。2008年4月15日，按照中标通知书的要求，海发公司与南通二建公司就涉案的行政路景观桥、平山北路景观桥两桥工程分别签订了《连云港行政路景观桥工程施工项目合同协议书》、《连云港平山北路景观桥工程施工项目合同协议书》(以下简称《施工项目合同协议书》)。涉案两桥工程的《施工项目合同协议书》内容均包括有“协议书、通用条款、专用条款、中标通知书”。《连云港平山北路景观桥工程施工项目合同协议书》约定：一、工程概况：工程名称：平山北路景观桥工程；工程地点：连云区滨海新城。工程内容：桥梁工程施工。资金来源：自筹，已落实。二、工程承包范围：平山北路景观桥工程施工。三、合同工期：开工日期：2008年3月30日。（以监理工程开工令为准）竣工日期：2008年12月20日。合同工期总日历天数270天。四、质量标准：合格。五、合同价款：6198.667448万元。六、组成合同的文件包括：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、投标书及其附件；4、本合同专用条款；5、本合同通用条款；6、标准、规范及有关技术文件；7、图纸；8、工程量清单；9、工程报价单或预算书；双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。七、本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。十、合同双方约定签字后生效。第三部分专用条款：2、合同文件组成及解释顺序：投资协议书、本合同协议书、招标文件、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程量报价书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。……7、项目经理姓名茅建兵；六、合同价款与支付：23.2本合同价款采用固定单价合同，单价包括的风险范围为：施工期间各类材料的市场风险和国家政策性调整风险系数。设计变更，若变更项目在本次招标的工程量清单范围内，则价格按投标单价不变；若变更项目不在本次招标工程量清单范围内，则价格按相似项目的投标报价组价，变更部分的取费，按投标书中类似项目的计费公式及取费标准执行。23.3双方约定合同价款的其他调整因素：招标文件工程量清单中规定的暂定价部分。25.1承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：每月25日。26.工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按月计量；工程师签发期中交付证书的时限：收到月结账单后14天。32.1承包人提供竣工图的约定：竣工验收后30日内。32.6中间交工工程的范围和竣工时间：9月20日中间交工，竣工12月20日。35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任（通用条款33.3发包人收到竣工结算及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任）。38.1本工程不得转包；38.2专业工程的分包须符合有关规定，且经业主认可。业主有权对本工程中的某些专业项目用二次招标方式确定分包商，但该单位必须具备相应资质。47.1结算时间约定:竣工验收后，由承包方提供资料之日起一个月内完成审计。47.3保修金的扣留和退还：（1）保修金百分比：月支付额的10%；保修金限额：合同应支付总价的5%。（2）在本合同工程通过交工验收、缺陷责任期（两年）满并签发缺陷责任期终止证书后14天内，工程师签发保修金支付证书，将保修金退还给承包人。合同还对双方的权利义务、施工组织设计和工期、质量与验收、材料设备供应、违约责任等其他事项进行了约定。《连云港行政路景观桥工程施工项目合同协议书》约定：一、工程概况：工程名称：行政路景观桥工程；工程地点：连云区滨海新城。工程内容：桥梁工程施工。资金来源：自筹，已落实。二、工程承包范围：行政路景观桥工程施工。三、合同工期：开工日期：2008年3月20日。（以监理工程师开工令为准）竣工日期：2008年12月20日。合同工期总日历天数270天。四、质量标准：合格。五、合同价款：4198.274212万元。其余内容同《连云港平山北路景观桥工程施工项目合同协议书》。后海发公司将涉案两桥的《施工项目合同协议书》进行了备案。上述合同签订后，南通二建公司遂组织人员进场，依照合同约定对涉案工程陆续开工建设。涉案工程中的行政路景观桥于2008年5月16日开工，2010年1月22日经过竣工验收。平山北路景观桥于2008年5月开工，2010年4月26日经过竣工验收。庭审中，南通二建公司与海发公司均认可两桥竣工验收的时间也是交付使用的时间。2010年9月，海发公司收到南通二建公司提交的工程结算资料，因资料不完善，要求南通二建公司补充相关资料。后南通二建公司与海发公司对涉案两桥的工程造价结算方式及数额发生争议，南通二建公司要求按中标价及报审价进行结算，海发公司认为工程造价与实际有出入，要求按实结算。南通二建公司诉至法院提起本案诉讼。另查明，南通二建公司中标后，确认平山北路景观桥工程项目经理茅建兵，行政路景观桥工程项目经理金方斌。《施工合同协议书》签订后，上述工程由南通二建公司转包给案外人江苏南通二建集团中润建设有限公司（以下简称中润公司），中润公司又分包给案外人施仲岳施工。中润公司的第五分公司实际设立江苏南通二建平山北路景观桥工程项目经理部、江苏南通二建滨海新城行政路景观桥工程项目经理部。2008年4月5日，中润公司第五分公司与施仲岳签订施工合同，双方约定施仲岳承包平山北路和行政路景观桥工程，按施工图纸内容及施工规范规定，将钢结构、栏杆、沥青路面之外的所有内容，含模板、支架、施工机械设备在内，承包方式大清包，开工日期2008年4月10日，竣工日期2008年9月20日，合同价款行政路308万元，平山北路369万元，按上述承包范围内和所有内容总价包干，工程竣工以后付至60%，年底付至90%，剩余10%在竣工验收一年后付清。同年5月28日茅建兵以行政路景观桥工程项目经理部名义与施仲岳签订补充合同，双方约定在原合同总价677万一次性包死。施工合同签订后，施仲岳组织施工，施工期间，茅建兵对工程量签证单、进度等均签字确认。行政路桥、平山北路桥分别于2010年1月28日、5月8日经验收，6月交付使用。2010年9月30日，平山北路景观桥工程项目经理部、行政路景观桥工程项目经理部与施仲岳结算并达成协议：决算总价683万元。扣除施仲岳从中润第五分公司处已领取的预付款及材料款计5822043元，结欠1007957元，付款方式2010年10月20日前付20万元，春节前付40万元，余款2011年5月8日前付清。协议还对其他内容进行了约定。2010年10月21日，施仲岳向中润第五分公司出具承诺书，承诺有关平山北路和行政路景观桥承包范围所发生的工人工资由本人负责，与中润第五分公司无关。后因中润公司欠付407957元未付，施仲岳诉至法院。中润公司为南通二建公司的子公司，中润第五分公司为中润公司分支机构。本案起诉前，涉案的行政路景观桥付款情况：2010年2月11日350万元；2010年4月30日100万元；2010年9月25日550万元；2011年1月6日500万元；2011年2月1日1000万元；合计2500万元。平山北路景观桥付款情况：2011年1月27日400万元；2011年9月9日260万元；2012年1月19日110万元；2012年9月29日60万元；2013年2月6日20万元。诉讼中，2015年9月24日，海发公司支付南通二建公司工程款200万元，2016年2月3日，海发公司支付南通二建公司工程款750万元。海发公司累计支付原告南通二建公司工程款4300万元。一审诉讼中，海发公司申请对涉案的两桥“以按实结算的方式”进行鉴定。一审法院委托江苏新时代工程项目管理咨询有限公司进行鉴定。其出具的新时代价鉴（2015）第001号鉴定报告的鉴定结论为：平山北路景观桥工程造价（按实结算）为49050475.16元，行政路景观桥工程造价（按实结算）为32504076.88元，合计工程造价81554552.04元。另外存在争议部分金额共计12060920.7元，具体如下：1、如按签认价计算，平山北路桩基工程增加费用为2714685.91元，平山北路、行政路土方回填工程增加费用为1052203.57，合计3766889.48元（已扣除按实结算部分，各项取费正常计取）。2、斜拉索张拉应力控制费用，双方均表示发生了该笔费用，南通二建公司已提供施工技术方案，但未见合同及相关费用的证明材料，如该笔费用南通二建公司方确实发生，应该计入工程造价。费用为110万，该费用仅计取税金110×1.034=113.74万元。3、南通二建公司单方提出的各项签证费用（无人签认，工程量无人复核）如确实发生，应计取相关费用，鉴定机构仅对承包人提出的项目单价。各项签证费用共增加1601287.55元（各项取费正常计取）。4、南通二建公司单方提出的排水、降水费用，施工围栏费用，施工现场接水接电费用（无人签认，工程量无人复核），如现场确实发生，应计取相关费用，鉴定机构仅对承包人提出的项目单价进行鉴定。各项费用共增加4889919.71元（已扣除按实结算部分，各项取费正常计取）。海发公司为此支付鉴定费用24.8万元。南通二建公司申请对涉案两桥合同内增减价款及合同外增加工程款按合同约定（固定单价、部分材料价按约定确定，人工费按规定调整）进行鉴定。江苏新时代工程项目管理咨询有限公司出具的新时代价鉴（2016）第008号鉴定报告的鉴定结论为：1、行政路景观桥：合同内工程量量差部分1335908.28元；材料价差部分290853.15元；人工费调整部分0；行政路合同外增加（实物工程量）：1119718.08；小计2164773.21元；2、平山北路景观桥：合同工程量量差部分：-3755411.97元；材料价差部分670097.96元；人工费调整部分0；合同内清单漏项工程8966490.48元，小计4540980.56元；3、两桥合同外零星工程增加：2389165.19元；合计工程款9094918.96元。南通二建公司为此支付鉴定费用为16万元。一审的争议焦点为：１、涉案两桥的《投资协议书》、《施工项目合同协议书》是否有效；2、涉案两桥的工程总造价数额应是多少；海发公司欠付工程款数额是多少；3、南通二建公司主张的违约金以及逾期付款利息是否成立，如果成立，具体数额是多少；4、南通二建公司要求连云区政府承担连带责任有无法律依据。关于涉案两桥的《投资协议书》、《施工项目合同协议书》是否有效的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全项目的施工，必须进行招标。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应认定无效。本案中，涉案两座景观桥建设工程属于必须进行招标的关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的规定，“在确定中标人之前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，本案中在2008年3月22日中标通知书发出之前，南通二建公司与海发公司已就涉案两桥工程施工的实质性内容进行商谈，并于2008年3月5日签订了涉案两桥的《投资协议书》，明确约定了工程的工期、质量、价款等实质性内容，其中标后又与海发公司再行订立涉案两桥的《施工项目合同协议书》，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的规定，中标通知书及中标后订立的《施工项目合同协议书》仍属无效。因此，南通二建公司与海发公司订立的涉案两桥的《投资协议书》、《施工项目合同协议书》均因违反了法律的强制性规定，属无效合同。关于涉案两桥工程总造价数额及海发公司欠付工程款数额问题。南通二建公司主张按照《投资协议书》、涉案两桥《施工项目合同协议书》约定的涉案两桥的工程总造价，结合合同内增减工程价款，再加上涉案两桥合同外增加的工程价款，最后外加20%的包干系数计算涉案两桥总工程造价。海发公司认为显失公平，应按实定额计算涉案两桥工程的总价款。一审法院认为，（一）关于涉案工程造价的结算方式是参照中标合同，还是按实定额计算的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中南通二建公司与海发公司实际履行的是中标后的涉案两桥《施工项目合同协议书》，且南通二建公司与海发公司在诉讼中均认可涉案两桥已于2010年1月22日，2010年4月26日竣工验收并已交付使用，现作为承包人的南通二建公司请求按照涉案两桥的《施工项目合同协议书》约定支付工程价款，符合司法解释第二条规定，予以支持。（二）关于涉案两桥工程总造价是否外加20%的包干系数问题。本案中，《投资协议书》、《施工项目合同协议书》均为无效合同，涉案两桥的《投资协议书》是双方在中标前就原告投资建设的涉案工程所达成的意向性协议，该协议被认定无效后，《投资协议书》约定外加20%的包干系数不应被采用，故对南通二建公司主张涉案工程总造价外加20%的包干系数的主张不予支持。（三）涉案两桥的工程造价总额问题。涉案《连云港平山北路景观桥工程施工项目合同协议书》约定的平山北路景观桥价款合同价款：6198.667448万元，加上平山北路景观桥合同内外增减价款454.098056万元,计6652.765504万元；涉案《连云港行政路景观桥工程施工项目合同协议书》约定的行政路景观桥价款合同价款：4198.274212万元，加上行政路景观桥合同内外增减价款216.477321万元，计4414.751533万元；两桥合同外零星工程价款：238.916519元；合计11306.433556万元。扣除海发公司已付的工程款4300万元，海发公司尚欠7006.433556万元未付。故海发公司应付南通二建公司工程款7006.433556万元。关于南通二建公司在新时代价鉴（2016）第008号鉴定报告中提出的有争议的费用部分，因南通二建公司就此未能提供证据证明发生了其所述的费用，鉴定结论也无法计入，故对争议部分不再计入总价款。关于南通二建公司主张的违约金和逾期付款利息的问题。一审法院认为，关于南通二建公司主张违约金从2010年1月28日起，分阶段，按日万分之四计算至给付之日的诉讼请求，因涉案两桥的《投资协议书》、《施工项目合同协议书》均为无效合同且自始无效。故南通二建公司主张违约金的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。关于逾期付款利息的问题。一审法院认为，南通二建公司主张海发公司支付逾期付款利息从2010年1月28日起，分阶段按银行同期贷款利率计算，由于海发公司逾期未付工程款给南通二建公司造成一定的经济损失，所以南通二建公司依据法律规定向海发公司主张逾期付款利息损失的理由应当成立，故对南通二建公司该项主张中的合理部分予以支持。根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间应为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……本案中，南通二建公司与海发公司在诉讼中均认可行政路景观桥于2010年1月22日、平山北路景观桥于2010年4月26日交付使用，故行政路景观桥逾期付款利息应从2010年1月22日起计算逾期付款利息损失，南通二建公司主张从2010年1月28日起算系对自已权利的处分，依法确认。故行政路景观桥从2010年1月28日起算，平山北路景观桥从2010年4月26日起算，结合海发公司付款情况，本案的逾期利息损失计算为：行政路景观桥的逾期利息从2010年1月28日起至2010年2月10日止，以4414.751533万元为基数；从2010年2月11日起至2010年4月29日止，以4064.751533万元为基数；从2010年4月30日起至2010年9月24日止，以3964.751533万元为基数；从2010年9月25日起至2011年1月5日止，以3414.751533万元为基数；从2011年1月6日起至2011年1月31日止，以2914.751533万元为基数；从2011年2月1日起至2015年9月23日止，以1914.751533万元为基数。平山北路景观桥的逾期利息：2010年4月26日应付工程款为6652.765504万元，从2010年4月26日起至2011年1月26日止，以6652.765504万元为基数；从2011年1月27日起至2011年9月8日止，以6252.765504万元为基数；从2011年9月9日起至2012年1月18日止，以5992.765504万元为基数；从2012年1月19日起至2012年9月28日止，以5882.765504万元为基数；从2012年9月29日起至2013年2月5日止，以5822.765504万元为基数；从2013年2月6日起至2015年9月23日止，以5802.765504万元为基数。涉案两桥合同外零星增加工程的逾期付款利息从2010年4月26日起至2015年9月23日，以238.916519万元为基数；截止2015年9月23日，海发公司尚欠7956.433556万元（238.916519万元+5802.765504万元+1914.751533万元），从2015年9月24日起至2016年2月2日止，以7756.433556万元为基数；从2016年2月3日至实际给付之日止，以7006.433556万元为基数。以上利息均按中国人民银行同期贷款基准利率计算。关于连云区政府是否承担连带责任的问题。一审法院认为，本案中，南通二建公司要求连云区政府承担连带责任，但未能提供证据证明，南通二建公司的该诉讼请求，因缺乏事实和法律依据依法不予支持。在诉讼中，海发公司申请按实定额鉴定的费用为24.8万元，南通二建公司对合同内增减价款及合同外增加款按合同约定的固定单价申请鉴定的费用为16万元。因海发公司鉴定结论未被采纳，24.8万元自行承担。南通二建公司申请的鉴定结论虽被采纳，但系对其所主张的诉讼请求的证据的补强，故该16万元应亦由南通二建公司负担。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条第一项以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、海发公司于本判决生效后十日内给付南通二建公司工程款7006.433556万元及逾期付款利息(利息按中国人民银行发布的同期贷款基准利率为标准计算，其中行政路景观桥的逾期利息从2010年1月28日起至2010年2月10日止，以4414.751533万元为基数；从2010年2月11日起至2010年4月29日止，以4064.751533万元为基数；从2010年4月30日起至2010年9月24日止，以3964.751533万元为基数；从2010年9月25日起至2011年1月5日止，以3414.751533万元为基数；从2011年1月6日起至2011年1月31日止，以2914.751533万元为基数；从2011年2月1日起至2015年9月23日止，以1914.751533万元为基数。平山北路景观桥的逾期利息：从2010年4月26日起至2011年1月26日止，以6652.765504万元为基数；从2011年1月27日起至2011年9月8日止，以6252.765504万元为基数；从2011年9月9日起至2012年1月18日止，以5992.765504万元为基数；从2012年1月19日起至2012年9月28日止，以5882.765504万元为基数；从2012年9月29日起至2013年2月5日止，以5822.765504万元为基数；从2013年2月6日起至2015年9月23日止，以5802.765504万元为基数。涉案两桥合同外零星增加工程的逾期付款利息从2010年4月26日起至2015年9月23日，以238.916519万元为基数。从2015年9月24日起至2016年2月2日止，以7756.433556万元为基数；从2016年2月3日起至实际给付之日止，以7006.433556万元为基数)；二、驳回南通二建公司对连云区政府的诉讼请求；三、驳回南通二建公司的其他诉讼请求。案件受理费814995元、保全费5000元，合计819995元，由南通二建公司负担440097元，海发公司负担379898元。二审中，当事人没有提交新证据。各方当事人对原审认定事实均无异议，本院依法予以确认。海发公司在二审庭审中陈述，一审判决作出后，海发公司于2017年1月19日向南通二建公司又支付了200万元。南通二建公司当庭予以认可。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：（一）南通二建公司主张违约金的请求能否成立。（二）本案工程价款结算方式如何确定。（三）南通二建公司提出的人工费、海发公司提出的涉及平山北路景观桥合同清单漏项4670050.9元扣除及土石方取费标准的异议是否应得到支持。（一）关于南通二建公司提出的违约金问题本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一、二项规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目的勘查、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；（二）全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。该法第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。本案中，案涉项目属于《中华人民共和国招标投标法》第三条所规定的必须进行招标的项目，实际也进行了公开招标程序，但海发公司在南通二建公司参加竞标后、确定中标人之前与其签订《投资协议书》，违反了该法第四十三条的规定，该《投资协议书》无效。该行为影响此后的中标结果，依据该法第五十五条的规定中标无效，双方在中标后签订的案涉两份《施工项目合同协议书》根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定也应认定为无效。故南通二建公司依据上述协议要求海发公司支付违约金的上诉请求没有有效合同依据，本院不予支持。（二）关于本案工程价款的结算方式问题合同被确认无效后，南通二建公司主张按照合同约定的固定单价结算另加20%包干系数，海发公司则主张以工程定额为计价标准，通过鉴定确定工程造价。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。该司法解释确立了参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。本案中，施工合同虽无效，但双方对案涉工程已经竣工验收合格没有异议，故可以参照合同约定结算工程价款。《投资协议书》明确以工程量清单固定单价计价，《施工项目合同协议书》也约定工程量清单固定单价结算，因此本案结算工程价款时仍应当按固定单价方式结算工程价款。海发公司提出案涉合同系恶意串通，损害国家利益，属于《中华人民共和国合同法》五十二条第二项的无效事由，其主要理由是2007年12月，林同棪国际（重庆）工程咨询有限公司“连云港行政路景观桥桥梁工程初步设计概要”概算行政路景观桥总额为2683.17万元，2008年1月泛华建设集团有限公司“平山北路景观桥工程施工图设计概要”中，平山北路景观桥工程概算总价为3071.33万元，而《投资协议书》和中标的价格远远超出上述概要总价。但海发公司一审中提交的连云港市连云区审计局2014年1月10日向连云区委、区政府作出的《关于行政路、平山北路景观桥工程结算审核有关情况的汇报》反映，“该两项工程由当时的连云区海滨新城开发建设总指挥部委托江苏方正工程造价事务所有限公司进行招标代理工作，并出具最高限价，其中平山北路景观桥工程招标最高限价为6217.55万元，行政路景观桥招标最高限价为4219.29万元”，方正公司编制的招标最高限价与前期区预算中心委托中介机构根据施工图编制最高限价有较大出入，“两种审核结果差别主要是施工围堰费用在招标文件工程量清单中作为直接费用单列且工程量很大”，“通过初步审核，发现两桥招标控制价在工程类别划分、定额套用、工程量计算等方面存在很大偏差”，“施工单位投标报价时采取了不平衡报价方式，主要在机械钻孔灌注桩清单、混凝土箱梁清单、金属波纹管清单、两个索塔部分清单等项目上报价非常高”。这说明涉案工程招标最高限价与连云区有关部门此前概算预算金额存在差异，南通二建以接近招标最高限价的价格中标，但本案现有证据尚不足以证明本案双方当事人缔约存在恶意串通损害国家利益的情形，故海发公司以恶意串通损害国家利益为由推翻合同约定，转而要求按定额标准按实结算工程价款的上诉请求，本院难以支持。关于20%包干系数问题，虽然《投资协议书》及中标之后签订的《工程项目合同协议书》均无效，但均系双方真实意思表示，且涉案工程经竣工验收合格，故根据前述司法解释规定，南通二建公司作为承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。首先，2008年3月5日双方签订的《投资协议书》中约定了工程价款的结算方式为按工程决算价外另加20%的包干系数，工程决算价以投标时的工程量清单固定单价结算。中标后的《工程项目合同协议书》中对20%包干系数、工程价款支付时间都没有直接约定，但写明《投资协议书》是合同组成文件，且作为第一顺位解释，故在双方结算发生争议时，应首先参照《投资协议书》的约定。其次，连云港市连云区审计局《关于行政路、平山北路景观桥工程结算审核有关情况的汇报》中也提到“因该项目采取施工单位全垫资方式建设，协议还约定如南通二建中标，在最终结算价基础上还要增加20%的包干系数”。这和南通二建关于另加20%包干系数为全垫资补偿的陈述一致。再次，结合招标时正值金融危机，南通二建公司全额垫资施工，合同约定工期为总日历天数270天，实际竣工验收后发包人才开始付工程款，对比《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定及同期同类银行贷款利率，发包人海发公司承诺给予20%垫资补偿亦具有一定合理性。因此，本院采信南通二建公司的主张，本案应参照《投资协议书》约定，支持南通二建公司关于工程价款另加20%包干系数进行结算的上诉请求。至于工程价款逾期支付利息损失问题，涉及到海发公司对南通二建公司的工程价款应支付时间。如前所述，《工程项目合同协议书》对工程价款支付时间没有直接约定，《投资协议书》中双方关于工程款支付有明确的约定，故应参照《投资协议书》中关于工程款支付的约定：在工程质量、进度满足甲方要求的前提下，工程竣工验收合格后一个月审计后总造价外加包干系数支付第一次工程款，即总造价（含包干系数）的40%支付；第二次（竣工日期满一年）支付总造价（含包干系数）的30%；第三次（竣工日期满二年）再支付总造价（含包干系数）的剩余部分。本案双方均认可行政路景观桥于2010年1月22日竣工验收，平山北路景观桥于2010年4月26日经过竣工验收。按照《投资协议书》的约定，行政路景观桥工程、平山北路景观桥工程的第一次的付款时间应分别为：2010年2月22日、2010年5月26日。关于两桥合同外零星工程的付款，由于鉴定报告中对合同外零星工程未进行对应工程项目的区分，故应以两桥全部竣工验收之日起算，也即2010年4月26日。结合海发公司已付款的时间和数额，海发公司应向南通二建公司支付的逾期付款利息应分段计算。（三）关于南通二建公司提出的人工费问题应否支持问题南通二建公司上诉提出应适用《施工项目合同协议书》第47.2约定对人工费进行调整。本院认为，《施工项目合同协议书》中明确约定，合同价款采用固定单价合同，单价包括的风险范围为：施工期间各类材料的市场风险和国家政策性调整风险系数。涉及变更，若变更项目在本次招标的工程量清单范围内，则价格按投标单价不变；若变更项目不在本次招标工程量清单范围内，则价格按相似项目的投标报价组价，变更部分的取费，按投标书中类似项目的计费公式及取费标准执行。案涉两桥工程投标价报价清单中分部分项工程量清单综合单价分析表表明，分项工程综合单价中已经包含人工费。按照《施工项目合同协议书》23.2的约定，清单内固定单价不因国家政策性调整而调整。而47.2的约定与23.2约定矛盾，故不应作为本案工程的结算依据，南通二建公司依据47.2条主张人工费调整本院不予支持。（四）关于海发公司提出的涉及平山北路景观桥合同清单漏项4670050.9元应否扣除及土石方的取费标准问题。本院经审查认为，2016年6月15日一审法院组织双方对新时代价鉴（2016）第008号鉴定报告预报告进行质证，海发公司在其书面质证意见中提出了上述两个问题。1.关于合同清单漏项4670050.9元应否属于措施费予以扣除问题。2016年6月16日，鉴定机构针对海发公司的异议书面回复称：根据NO-L009工程计量表后附工程业务联系单相关内容，灌注桩、辅助承台及相关工程量按实计量，贝雷支架费用不计，此方案及计量办法均得到了监理单位及建设单位的确认。在此后新时代价鉴（2016）第008号造价鉴定报告第六部分鉴定说明中鉴定机构正式说明：对于平山北路（合同内清单漏项部分）第4-10项灌注桩辅助承台基架设贝雷架工程，原清单工程量为抛石挤淤，后变更为钻孔桩辅助承台施工。依据NO-L009工程计量表后附工程措施方案及计量办法均得到了监理单位及建设单位的确认，且过程中已完成对φ800灌注桩综合单价的认价程序。鉴定机构的上述说明与海发公司一审提交的“2008年9月26日关于平山北路景观桥箱梁支架基础方案事宜工程业务联系单”、“连云港平山北路景观桥箱梁支架基础优化方案与原方案造价对照表”及其“分部分项工程量清单计价表”、“工程量计算书”等证据相互印证。海发公司提出该部分工程量属于措施费项目应予扣除，但未能提供充分证据证明其主张，故该上诉请求没有事实依据，不能成立。2.关于土石方的取费标准问题。平山北路景观桥的投标清单表明，土石方的工程量已超过5000立方，故鉴定机构在一审中针对海发公司的异议书面回复中称：原招投标阶段，土方已超过5000方，未按照大型土石方工程进行单位工程划分，故仍按照原招投标文件执行。海发公司的该项上诉请求亦没有事实依据，本院不予支持。本案海发公司应付工程价款应为11306.433556万元×120%=13567.72027万元，扣除海发公司已付4300万元，一审后海发公司又支付200万元，海发公司尚欠9067.720267万元未付。海发公司应付南通二建公司工程款9067.72027万元。海发公司应付南通二建公司工程款数额增加20%包干系数后，逾期付款利息损失也应相应调整。南通二建公司上诉提出应增判逾期付款利息（从竣工验收之日按同期银行贷款利率计算至判决确定的给付之日，目前算至上诉之日约1300万元）。本院认为，海发公司应付南通二建公司逾期付款利息损失由以下部分组成：1.行政路景观桥的应付款（含20%包干系数）总额为：（4198.27412万元+216.477321万元）×120%=5297.70184万元。逾期付款利息损失：从2010年2月22日起至2010年4月29日止，以1769.080736万元为基数；从2010年4月30日起至2010年9月24日止，以1669.080736万元为基数；从2010年9月25日起至2011年1月5日止，以1119.080736万元为基数；从2011年1月6日起至2011年1月21日止，以619.080736万元为基数；从2011年1月22日起至2011年1月31日止，以2208.391288万元（1589.310552万元+619.080736万元）为基数；从2011年2月1日起至2012年1月31日止，以1208.391288万元为基数；从2012年1月22日起至2015年9月23日止，以2797.70184万元（1589.310552万元+1208.391288万元）为基数。2.平山北路景观桥的应付款（含20%包干系数）：（6198.667448万元+454.098056万元）×120%=7983.318605万元。逾期付款利息损失为：从2010年5月26日起至2011年1月6日止，以3193.327442万元为基数；从2011年1月7日起至2011年4月25日止，以2793.327442万元为基数；从2011年4月26日起至2011年9月8日止，以5188.323024万元（2394.995582万元+2793.327442万元）为基数；从2011年9月9日起至2012年1月18日止，以4928.323024万元为基数；从2012年1月19日起至2012年4月25日止，以4818.323024万元为基数；从2012年4月26日起至2012年9月28日止，以7213.318606万元（2394.995582万元+4918.323024万元）为基数；从2012年9月29日起至2013年2月5日止，以7153.318606万元为基数；从2013年2月6日起至2015年9月23日止，以7133.318606万元为基数。3.合同外零星工程价款：238.916519万元×120%=286.6998228万元。逾期付款利息损失为：从2010年5月26日起至2011年4月25日止，以114.6799291万元为基数；从2011年4月26日起至2012年4月25日止，以200.6898759万元（114.6799291万元+86.00994684万元）为基数；从2012年4月26日起至2015年9月23日止，以286.6998228万元为基数。4.截止2015年9月23日，海发公司尚欠工程款为（286.6998228万元+7133.318606万元+2797.70184万元）=10217.72027万元。逾期付款利息损失为：从2015年9月24日起至2016年2月2日止，以10017.72027万元为基数；从2016年2月3日起至2017年1月18日止，以9267.72027万元为基数；从2017年1月19日起至实际给付之日止，以9067.72027万元为基数。另，南通二建公司上诉提出其鉴定费用负担不当问题。本院认为，一审中南通二建公司与海发公司分别申请按各自主张鉴定，并各自缴纳了鉴定费用。因南通二建公司的诉讼主张并未得到全部支持，故一审法院将鉴定费用由双方各自负担并无不当。综上所述，海发公司的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。南通二建公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款、第四十三条、第五十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、第二百七十一条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省连云港市中级人民法院（2013）连民初字第0170号民事判决书第二项，即驳回江苏南通二建集团有限公司对连云港市连云区人民政府的诉讼请求；二、撤销江苏省连云港市中级人民法院（2013）连民初字第0170号民事判决书第一项、第三项；三、江苏海洲湾发展集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付江苏南通二建集团有限公司工程款9067.72027万元及逾期付款利息（利息按中国人民银行发布的同期贷款基准利率为标准计算，其中行政路景观桥的逾期付款利息从2010年2月22日起至2010年4月29日止，以1769.080736万元为基数；从2010年4月30日起至2010年9月24日止，以1669.080736万元为基数；从2010年9月25日起至2011年1月5日止，以1119.080736万元为基数；从2011年1月6日起至2011年1月21日止，以619.080736万元为基数；从2011年1月22日起至2011年1月31日止，以2208.391288万元为基数；从2011年2月1日起至2012年1月31日止，以1208.391288万元为基数；从2012年1月22日起至2015年9月23日止，以2797.70184万元为基数。平山北路景观桥的逾期付款利息从2010年5月26日起至2011年1月6日止，以3193.327442万元为基数；从2011年1月7日起至2011年4月25日止，以2793.327442万元为基数；从2011年4月26日起至2011年9月8日止，以5188.323024万元为基数；从2011年9月9日起至2012年1月18日止，以4928.323024万元为基数；从2012年1月19日起至2012年4月25日止，以4818.323024万元为基数；从2012年4月26日起至2012年9月28日止，以7213.318606万元为基数；从2012年9月29日起至2013年2月5日止，以7153.318606万元为基数；从2013年2月6日起至2015年9月23日止，以7133.318606万元为基数。合同外零星工程价款逾期付款利息从2010年5月26日起至2011年4月25日止，以114.6799291万元为基数；从2011年4月26日起至2012年4月25日止，以200.6898759万元为基数；从2012年4月26日起至2015年9月23日止，以286.6998228万元为基数。从2015年9月24日起至2016年2月2日止，以10017.72027万元为基数；从2016年2月3日起至2017年1月18日止，以9267.72027万元为基数；从2017年1月19日起至实际给付之日止，以9067.72027万元为基数）；四、驳回江苏南通二建集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费814995元、保全费5000元，合计819995元，由江苏南通二建集团有限公司负担227212.5元，江苏海洲湾发展集团有限公司负担542782.5元。二审案件受理费546806.4元，由江苏南通二建集团有限公司负担145042.5元，江苏海洲湾发展集团有限公司负担401764元，江苏南通二建集团有限公司已预交款项中多交部分197807.5元、江苏海洲湾发展集团有限公司已预交款项中多交部分413231元由本院退回。本判决为终审判决。审判长 王 蔚审判员 邰虓颖审判员 丁 益二〇一七年十二月十二日书记员 张敏慧