湖北省武汉市新洲区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0117民初3990号原告：余拥军，男，1968年2月1日出生，汉族，武汉市人，住武汉市新洲区，被告：湖北长盛阳逻工业发展有限公司，住所地：武汉市新洲区阳逻开发区红岗村。法定代表人：吴诗云，该公司董事长。委托诉讼代理人：梅立皇，湖北典恒律师事务所律师。被告：湖北凌峰建筑工程有限公司，住所地：湖北省汉川市仙女大道外贸大楼**。法定代表人：吴诗云，该公司董事长。原告余拥军与湖北长盛阳逻工业发展有限公司（以下简称长盛公司）、被告湖北凌峰建筑工程有限公司（以下凌峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月12日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告余拥军、被告长盛公司委托诉讼代理人梅立皇到庭参加诉讼，被告凌峰公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告余拥军向本院提出诉讼请求：1.请求判令二被告向原告支付工程款2495883元；2.判令二被告向原告支付逾期付款资金占用费（以2495883元为基数，按照年息24%，自2017年10月18日计算至实际付清之日止）；3.判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2016年10月15日，原告以湖北凌峰建筑工程有限公司名义与被告长盛公司签订工程承包协议书，约定将长盛工业园7栋B型单号钢结构厂房（B3、B5、B7、B9、B11、B13、B15）发包给原告施工完成，该合同还约定了承包形式、工程价款、支付方式、双方责任等内容（具体详见协议书）。协议书签订后，原告严格按照协议约定保质保量完成施工任务，该工程于2017年9月27日取得竣工验收备案证，现早已投入使用。原告自从工程验收后就一直找被告结算，但被告拒绝按协议约定结算，在施工过程中，被告也并未按协议约定支付工程进度款项，截至目前仍有2495883元未付，给原告造成重大经济损失。综上所述，原告以其他公司资质承接该项工程项目，合同虽为无效，但其建设工程项目已经过验收合格，且取得备案证，原告有权按照协议约定要求被告支付工程款项，为此特具状起诉，请求如上。被告长盛公司辩称，案涉项目由长盛公司发包凌峰公司，后来凌峰公司承包该项目后又转包给本案原告余拥军施工，在该过程中，分别有两份协议即为长盛和凌峰之间的工程承包协议和凌峰与余拥军之间的内部承包协议。长盛公司和余拥军之间没有合同关系。综上，余拥军起诉长盛公司于法无据，请求法院驳回对长盛公司的起诉。被告凌峰公司向本庭提交书面答辩状辩称，一、原告与凌峰公司系建设工程施工企业资质借用关系，非转包或分包关系。理由如下：1、在被告凌峰公司与被告长盛公司签订《工程承包协议书》前，余拥军已开始涉案工程的施工活动，施工履行的过程中，由于原告拨付建设工程款之需以及因完善缴税凭据的问题，应原告的要求，借用被告凌峰公司资质与被告长盛公司签订前述协议，同时就原告与被告凌峰公司责、权、利等事项签订《内部承包协议书》；2、从上述二份协议内容看，原告直接向被告长盛公司负责工程质量和进度，并直接与被告长盛公司进行工程结算，被告凌峰公司仅承担配合工程款走帐、工程资料的收集整理及代付工程款等义务，并指派王志祥作为现场质量的监督管理员，被告凌峰公司在案涉施工合同履行过程中主要体现为出借建设工程施工企业资质给原告。同时对涉案工程的所有经营活动均由其原告本人实施，凌峰公司并未干涉其经营活动；3、从合同实际履行情况来看，在实际施工中，原告是以凌峰公司名义施工，其是实际施工人，以凌峰公司名义办理竣工验收及本案手续，再以凌峰公司名义办理工程结算事宜；二、被告凌峰公司不应承担向原告给付工程款的责任。原告借用凌峰公司的施工资质和长盛公司形成合同关系，故原告享有直接与长盛公司主张工程款结算的权利，凌峰公司对工程款仅享有知情权。凌峰公司收到长盛公司拨付的工程款528.7175万元，原告余拥军亦确认收到凌峰公司的工程款499万元，其中30万元系税费预留款，至今原告在凌峰公司已没有可拨付的工程款项，故凌峰公司不应承担下欠工程款的支付责任，综上，请求驳回原告对凌峰公司的所有诉讼请求。原、被告均向本庭提交了证据，本院经审查认为，原告所举证据四劳务清包合同、油漆工程结算单系复印件，本院无法核实其真实性，故不予采信。证据六工程项目总造价表，作出造价表造价员的资质有效期已过，做造价时属无资质情形，且该造价是原告单方委托，故本院不予采信。对余拥军所提交的其他证据，本院均予以采信。对被告长盛公司提交的长盛公司拨付款明细表，原告余拥军仅对其中支付给熊汉民的20000元和支付给武汉康庄建筑材料有限公司的违约金40000元有异议，故本院部分予以采信。长盛公司所举证据二工程项目总造价表和凌峰公司所举证据七系同一证据，系二被告单方作出，本院不予采信。对被告凌峰公司所提交其他证据的真实性本院予以采信。根据上述认定的证据，结合庭审中当事人陈述，查明本案事实如下：2016年10月15日，甲方（发包方）长盛公司和乙方（承包方）凌峰公司签订了《工程承包协议书》，约定由乙方承建甲方的位于阳逻经济开发区金阳大道特1号的长盛工业园7栋B型单号钢结构厂房工程，总建筑面积为1.1万平方米，总工期100个日历天，必须在2016年10月15日前完成所有主体结构工程，采用包工包料、包施工包安全的一次性包干含税价进行总承包，包括该工程项目的工程施工许可证、竣工备案证及相关手续办理，规费按照国家规定各自进行缴纳。该协议还对工程单价及总价的核定、价款支付方式、工程履约保证金等作了约定。甲方发包人处盖有长盛公司合同专用章，委托代理人处有王琥珀的签名，乙方发包人处盖有凌峰公司合同专用章，委托代理人处有余拥军的签名。同日，原告余拥军作为承包人和凌峰公司签订了《内部施工承包合同》，约定：余拥军为凌峰公司的项目经理部经理，为了强化公司内部经营管理，由余拥军承包以上7栋钢结构厂房，凌峰公司按照工程款总造价的1.5%向余拥军收取项目管理费，凌峰公司将该工程以包工包料、包工程质量、包施工工期、包安全生产、包文明施工、包重量维修、包成本费用、包上交利润及项目包干、自负盈亏的办法承包给余拥军施工。工程单价及总价的核定以建设单位和凌峰公司的核算方式为准。付款方式以建设方与凌峰公司付款方式为准，待建设单位工程款拨付到甲方指定账户后，扣除相应管理费以及税金后拨付到余拥军账户。工程履约保证金以建设单位与长盛公司工程承包协议书为准……由甲方财务科负责对口建设单位办理工程款拨付手续……工程应承担的增值税、建安营业税、企业所得税，个人所得税等由余拥军承担……该承包合同还对其他内容进行了约定。上述协议签订时，被告长盛公司的法定代表人、被告凌峰公司的法定代表人均为吴诗云。案涉长盛工业园7栋B型单号钢结构厂房工程项目于2016年10月20日进场施工，2017年9月27日竣工并办理了竣工验收备案手续，工程竣工验收备案证明书中注明建设单位为长盛公司，施工单位为凌峰公司。2017年1月24日，余拥军向凌峰公司支付项目工程管理费19500元，并由凌峰公司出具了收据。后因工程未能付清，原告余拥军诉至本院，请求判令长盛公司、凌峰公司共同偿还尚欠工程款2495883元并支付逾期付款资金占用费。本案审理过程中，原告余拥军申请对已施工工程量及其工程造价进行鉴定，本院委托湖北华审工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司出具鄂华审造价鉴字〔2019〕0006号工程量和工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：鉴定该项目工程造价为5671409.98元。经质证，被告长盛公司认为此鉴定报告和长盛公司没有关联，被告凌峰公司对此鉴定报告无异议，原告余拥军认为工程量部分有遗漏（C15混凝土包脚注已完成但未计入工程量），且对混凝土的厚度有异议，湖北华审工程造价咨询有限公司陈述：上述鉴定报告中地平厚度是依据凌峰公司提交《鉴定意见书》征询意见时提供的照片计算的，该照片未进行质证环节，且按照建筑行业行规包脚柱应计入工程量，故本院再次委托湖北华审工程造价咨询有限公司对以上工程及造价进行鉴定，该公司再次出具鄂华审造价鉴字〔2019〕0006-1号工程量和工程造价鉴定意见书（补充说明），鉴定意见为：补充鉴定该项目工程造价为183881.02元。经质证，被告长盛公司认为此鉴定报告和长盛公司没有关联，对该公司没有约束力。原告余拥军对其无异议。本院于2020年8月7日向被告凌峰公司邮寄了以上鉴定意见书（补充说明），但该公司拒绝向本庭提交书面质证意见，本院视为其自身放弃质证权利。本案审理过程中，被告长盛公司、被告凌峰公司均承认，施工期间长盛公司支付给凌峰公司工程款为5287175.01元（其中拨付给余拥军款项金额为4988647.17元）。原告余拥军陈述通过凌峰公司的拨款和其直接向长盛公司领款两种形式，其已收工程款金额为4811225.18元，加上被告凌峰公司垫付的应由余拥军本人承担的卫生费、土建分摊排污费等合计117389.83元，合计4928615.01元，余拥军仅对付款明细中支付给熊汉民的20000元和支付给武汉康庄建筑材料有限公司的违约金40000元有异议。另查明，凌峰公司未向余拥军支付过工资、亦未替其缴纳社会保险，原告余拥军并非凌峰公司员工。上述事实有当事人陈述、庭审笔录、《工程承包协议书》、《内部承包协议书》、鄂华审造价鉴字〔2019〕0006工程量和工程造价鉴定意见书工程量和工程造价鉴定意见、〔2019〕0006-1号工程量和工程造价鉴定意见书（补充说明）书等证据予以证明。本院结合诉、辩双方意见，归纳本案的争议焦点为：（一）关于本案原、被告诉讼主体是否适格问题。（二）关于二被告应否承担给付拖欠工程款义务问题。（三）关于原告主张的逾期支付工程款利息是否符合法律规定的问题。本院对此分析评述如下：（一）关于本案原、被告诉讼主体是否适格问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”以及《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，原告余拥军并非被告凌峰公司员工，双方签订了《内部施工承包合同》，从协议的内容来看，被告凌峰公司仅收取管理费，不对工程进行管理，对外不承担责任，工程施工过程中也有原告余拥军签名的工程联系函，被告长盛公司亦向原告余拥军直接支付了部分工程款，故原告余拥军应为实际施工人。原告余拥军直接和被告长盛公司对施工合同进行协商，并作为凌峰公司的委托代理人在总承包合同上签字，随后以凌峰公司项目经理身份承包涉案工程，但其承包涉案工程过程中并不接受凌峰公司的内部管理，实际采取独立核算、自负盈亏方式，余拥军作为个人不具备承包涉案工程的相应资质，故本院将余拥军与凌峰公司之间法律关系的性质认定为名为内部承包关系实为挂靠关系。因原告余拥军作为自然人，不具备房屋建筑工程施工承包资质，依据上述法律及司法解释的规定，被告凌峰公司与被告长盛公司签订的《工程承包协议书》、原告余拥军与被告凌峰公司签订的《内部施工承包合同》应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，余拥军完成工程施工后，项目经竣工验收合格，长盛公司亦已实际使用该工程，余拥军作为实际施工人，享有工程款请求权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”其中并没有规定挂靠的情况，似乎将挂靠予以排除。实际上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，实际施工人的范围应当包括挂靠情形下的实际施工人，综上，原告余拥军有权对长盛公司、凌峰公司提起诉讼，长盛公司应在欠付工程款范围内568115.99元（5855291元-5287175.01元）对实际施工人承担责任。（二）关于二被告应否承担给付拖欠工程款义务问题。依据湖北华审工程造价咨询有限公司出具的工程量和工程造价鉴定意见书可知，涉案工程总造价金额为5855291元（5671409.98元+183881.02元），被告凌峰公司陈述其已收到长盛公司拨付的工程款5287175.01元，其实际亦已向余拥军拨付工程款4988674.17元，原告余拥军自认其收到工程款合计4928615.01.元，其仅对被告凌峰公司出具的付款明细中列支“熊汉民的20000元”和支付给武汉康庄建筑材料有限公司的违约金40000元有异议，对此两笔款项本院认为，原告余拥军认为熊汉民的20000元在被告凌峰公司出具的付款明细中重复进行了计算（2017年6月27日支付6万元和2017年8月4日支付25万元中重复包含计算），但2017年6月27日的6万元系凌峰公司向余佳个人转账，余拥军随即亦向凌峰公司出具了6万元的收条，2017年8月4日的25万元系余拥军向凌峰公司通过借支方式支取，其上注明熊汉民字样，根据优势证据规则和日常交易习惯，本院认为此20000元未重复计算。关于给武汉康庄建筑材料有限公司的违约金40000元，因被告长盛公司系该笔混凝土买卖合同关系的当事人，其对支付货款的金额及时间具有决定权，故该笔迟延付款产生的违约金应由长盛公司承担。综上所述，本院认定凌峰公司已向原告余拥军支付工程款合计4948674.17元（4988674.17元-40000元），被告凌峰公司仍应向余拥军支付下欠工程款906616.83元（5855291元-4948674.17元）。关于管理费、税金，凌峰公司将涉案工程非法转包给没有施工资质的实际施工人余拥军，双方所签订的建设工程内部承包合同自成立时起不具有法律约定力，因此合同中约定的管理费条款亦无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，凌峰公司无权扣除该管理费。关于税款的交纳，双方当事人已有约定，由于凌峰公司未提供证据证明余拥军应承担的税金数额，余拥军自认应承担206134.61元的增值税等预先从工程款中预留，故税金206134.61元由凌峰公司代扣代缴，其他待凌峰公司确定后另行主张。（三）关于原告主张的逾期支付工程款利息是否符合法律规定的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。对原告余拥军主张按月利率2%计算利息的诉请不予支持。现因2019年8月20日中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率。因此2019年8月20日以前的利息以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日以后的利息以全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率计算。另《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十八条第二款：施行后受理的第一审案件适用本解释。”之规定，本案中，涉案工程于2017年9月27日竣工并办理了竣工验收备案手续，故欠付工程价款利息应从次日起计付。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、第四条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告湖北凌峰建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告余拥军支付拖欠工程款本金906616.83元及利息（利息以下欠工程款906616.83元为基数，自2017年9月27日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；扣除被告湖北凌峰建筑工程有限公司代缴税金206134.61元；二、被告湖北长盛阳逻工业发展有限公司在工程款568115.99元范围内，对以上债务承担支付责任；三、驳回原告余拥军其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31559元，鉴定费90000元，保全措施费5000元，合计126559元，由原告余拥军承担18149元，被告湖北凌峰建筑工程有限公司负担98929元，被告湖北长盛阳逻工业发展有限公司负担9481元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  张红柳审 判 员  邬小丹人民陪审员  吴银花二〇二〇年十一月十日书 记 员  徐 衍