北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终9848号上诉人（原审被告）：董建新，男，1977年12月26日出生，汉族，无业，住北京市房山区。被上诉人（原审原告）：李秀聪，女，1952年2月1日出生，汉族，住北京市房山区。被上诉人（原审原告）：刘莹，女，1983年1月2日出生，汉族，住北京市房山区。被上诉人兼李秀聪、刘莹之委托诉讼代理人（原审原告）：刘静，女，1989年5月29日出生，汉族，住北京市房山区。上诉人董建新因与被上诉人李秀聪、刘莹、刘静农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2019）京0111民初25317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。董建新上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的全部一审诉讼请求。事实和理由：签订补救协议的原因在于刘书学违约，而非上诉人原因。如刘书学变更施工项目需要增加总包价款，其有义务在施工前征得上诉人同意，否则有违诚实信用原则，一审判决会鼓励施工方利用施工进度要挟守约方增加合同价款的现象，不利于维护社会交易秩序，显失公平。被上诉人应对双方变更协议承担举证责任，其应证明以下事项：1.刘书学提出变更施工内容时已要求上诉人增加总包费用；2.上诉人同意增加费用；3.上诉人同意后未实际给付，刘书学为维护其自身权益停工。在其并未证明上述事实的情况下，应认定协议书并未变更，被上诉人应按照协议书内容履行合同义务，上诉人依原合同约定不承担后续给付义务且有权就被上诉人违约另行起诉。李秀聪、刘莹、刘静辩称：同意一审判决，不同意董建新的上诉请求。李秀聪、刘莹、刘静向一审法院起诉请求：1.董建新给付李秀聪、刘莹、刘静施工款88217.09元；2.董建新给付李秀聪、刘莹、刘静拆除旧房款32337.91元；3.诉讼费、评估费由董建新承担。一审法院认定事实：董建新在北京市房山区周口店镇车厂村一区有宅院一处。2016年9月5日，董建新（甲方）与刘书学（乙方）签订农村房屋建筑施工合同一份，约定：“乙方帮甲方拟建东、西两处院落，面积约为300平方米……乙方负责提供石灰、砖、水泥（金隅牌）、沙子、石头，钢才、水泥构件、窗户（断桥铝）、管道等建筑材料……甲方自费内容房顶用瓦、铁艺楼梯、大门、木门、护栏装饰、墙体瓷砖、钢化玻璃、外墙喷砂、防腐木地板，屋内顶木地板，电器部分（插座、灯、电箱等）。此项工程总承包金额为贰拾万元。除甲方在合同中明确的自费材料外，其他建筑所需材料均由乙方负责。”合同对其他事项进行了约定。协议签订后，2016年10月，刘书学组织人员开始施工。期间，应董建新要求刘书学将院内旧房拆除，并开始新建房屋。后因施工工程量增加、双方就费用问题产生争议，刘书学于2017年撤离施工现场。施工期间，董建新陆续给付刘书学工程款12万元。因董建新未给付刘书学剩余施工款项，刘书学诉至一审法院。另查，刘书学与李秀聪系夫妻关系，夫妇二人育有二女，长女刘莹，次女刘静。2020年7月31日，刘书学因意外去世。刘书学父母均先于刘书学去世。2020年8月19日，李秀聪、刘莹、刘静申请作为继承人参加本案诉讼，向董建新主张刘书学生前债权，诉讼请求与刘书学生前请求一致。后一审法院多次联系董建新到庭陈述意见，均以各种理由推脱。一审法院于2020年8月24日，通过微信送达方式向董建新代理人徐磊送达李秀聪、刘静、刘莹参加诉讼申请书、刘书学死亡证明、刘书学亲属关系证明及相关谈话笔录，董建新及其代理人徐磊在期限内未予回复。对于增项部分，刘书学自述因董建新擅自更改施工项目，造成施工难度和工程量增加，因此款项未能与董建新达成一致，而于2017年6月被迫撤场停工。自认建房工程撤场时工程主体全部完工，地下室完工，仅装修未做。董建新不予认可，自认刘书学施工至2017年3月撤场，仅外结构主体起来，其他工程并未按期施工完成，存在质量问题，且系单方擅自撤场，构成违约。董建新称后续工程系另找他人继续施工完成，并提交终止协议及其与杨虎松、徐继文后续施工合同，证实后续工程由杨虎松、徐继文施工完成房屋墙体内外、房檐水泥抹灰、砌砖，西院拆除，地基建设施工，院落电路开槽、穿线、电器件安装、上下水施工安装等工程，支付后续工程款95000元。刘书学认为终止协议双方均未签字，不予认可，对后续施工亦不予认可。一审中，双方对于拆除旧房费用、施工实际增项等问题争议较大，刘书学申请对施工工程量造价及拆除旧房费用进行鉴定。2020年2月24日，北京建基业工程管理有限公司出具鉴定报告，鉴定结论：1、车厂村一区35号地下室、地上平房工程无争议部分造价156039.69元，有争议部分41899.63元；2、地下室挖方工程无争议部分造价8037.45元。上述两项共计205976.77元。后刘书学以漏项为由提出异议并申请对拆除旧房费用进行鉴定。2020年7月16日，北京建基业工程管理有限公司异议回复旧房及院墙拆除工程造价金额35091.34元（其中分部分项工程费32337.91元，现场经费892.53元，利润1860.9元），且列明该费用为争议部分。刘书学支付造价咨询鉴定费13040元。刘书学依据鉴定报告增加诉讼请求，要求董建新给付拆除旧房费用32337.91元。对于拆除费用，刘书学认为旧房结构与董建新陈述不符，增加了拆除难度，故要求另行给付。董建新认为自己没有建筑施工经验，工程款应该包括拆除费用本身，刘书学亦未向其告知拆除费用另行计算，且鉴定结论依据刘书学提交的自制图纸进行鉴定，对拆除旧房费用鉴定不予认可。一审法院认为，公民合法的民事权益受法律保护，当事人协商一致，可以变更合同。刘书学与董建新签订的工程承包协议书是双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规强制性规定，应属有效。刘书学按照协议及董建新要求组织人员为董建新建房，施工完成后，董建新理应按协议约定向刘书学支付施工款项。结合双方签订的工程承包协议书、董建新提交的后续施工合同、北京建基业工程管理有限公司出具的鉴定报告，足以证实董建新变更了工程项目，工程完工实际费用远超合同约定数额。董建新仍按原工程承包协议约定给付工程款显失公平。刘书学认为工程项目增加导致施工项目变更，要求董建新增加施工费用理由正当，其就增加工程款未与董建新达成一致意见下，擅自单方停止施工，做法虽然欠妥，但符合客观实际情况，并未构成违约。董建新作为房屋所有权人，认为所建房屋存在质量问题及对刘书学未按约定完成施工，应及时要求刘书学继续施工、改建，并做好证据保存，其自述自行找人继续施工，致使刘书学完成的施工量无法确定，对此，董建新应承担举证责任。现董建新未能提交证据证实刘书学未按协议书约定完成主体施工，董建新该抗辩理由，依据不足，法院不予采信。刘书学已完成了大部分的施工工程，对此部分费用要求董建新给付，法院应予支持。对于工程款数额，无争议部分造价，法院依据报告予以确认；争议部分造价，双方各执一词，对此法院酌情确定（各50%）。故扣除已给付部分，董建新应给付刘书学施工款65026.95元。对于旧房拆除部分，虽然施工合同未明确约定由谁完成，但依据农村建房行业习惯，拆除应该由刘书学完成，且刘书学作为建房施工人员在订立合同前理应知晓拆除难度及成本，相关拆除费用应包含在工程费用之中。刘书学自施工开始至实际撤离施工现场，均未向董建新主张旧房拆除费，现有证据不能证实董建新认可旧房拆除费用另行计算，且鉴定结论依据刘书学自制图纸作为依据作出，而董建新对图纸、鉴定结论均不予认可，故刘书学要求董建新支付旧房拆除费用，依据不足，法院不予支持。董建新认为房屋存在质量问题，可另行解决。刘书学要求过高部分，法院不予支持。诉讼中，因刘书学去世，李秀聪、刘莹、刘静申请作为继承人参加诉讼，并坚持刘书学生前诉求，主张刘书学生前债权，符合法律规定，法院准予。判决：一、董建新于判决生效后十日内给付李秀聪、刘莹、刘静施工款项65026.95元；二、驳回李秀聪、刘莹、刘静其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方签订了工程承包协议书，结合后续施工合同、鉴定报告等证据，可以认定实际施工中工程项目进行了变更，工程完工实际费用远超合同约定数额。一审法院结合鉴定报告等证据及相关法律规定，对无争议部分工程款的确定及争议部分施工款的酌定，并无不当。董建新上诉坚持对本案的异议，因事实依据不足，本院不予支持。综上所述，董建新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1425元，由董建新负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  王 磊二〇二〇年十一月十日法官助理  郭子枫书 记 员  曹 静