金华市婺城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0702刑初854号 公诉机关金华市婺城区人民检察院。 被告人李华，曾用名李炳华，男，1965年6月6日出生于浙江省常山县，汉族，小学文化，户籍地浙江省常山县。曾因犯妨害公务罪于2010年6月25日被浙江省常山县人民法院判处有期徒刑一年六个月，于2011年7月20日刑满释放。因本案于2019年1月18日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年2月21日被执行逮捕。现羁押于金华市看守所。 辩护人朱碎有，浙江宝简律师事务所律师。 辩护人徐骏凯，浙江婺中律师事务所律师。 金华市婺城区人民检察院以婺检公诉刑诉〔2019〕807号起诉书指控被告人李华犯诈骗罪，于2019年9月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市婺城区人民检察院指派检察员罗贤杰出庭支持公诉。被告人李华及其辩护人朱碎有、徐骏凯到庭参加诉讼。现已审理终结。 金华市婺城区人民检察院指控，2016年8月至2018年5月30日，被告人李华受聘担任位于金华市婺城区的国际大酒店装修工程技术顾问，期间李华对外谎称自己是国际大酒店整改装饰项目负责人并有权决定酒店整改装饰项目招投标结果等，通过陈某2的联系介绍，先后认识倪某、徐某1、马某、陈某1、祝某、张某、盛某、郑某、施某、罗某、余某等多家装修公司负责人或业务人员，承诺会帮忙安排装修项目，以收取工程项目保证金、好处费等名义，骗取上述被害人财物。具体如下： 1.2016年10月11日，被告人李华骗取被害人倪某人民币30000元；2016年10月至2017年10月期间，骗取倪某烟酒等礼品，经鉴定（除无法认定外）总价格26220元。 2.2016年10月12日，被告人李华骗取被害人徐某1人民币30000元；2016年10月至2017年11月期间，骗取徐某1烟酒等礼品，经鉴定（除无法认定外）总价格7000元。 3.2018年4月17日，被告人李华骗取被害人马某人民币50000元。 4.2018年2月11日至2018年3月16日期间，被告人李华骗取被害人陈某1人民币250000元；期间骗取陈某1烟酒等礼品，经鉴定（除无法认定外）总价格10480元。 5.2016年10月20日，被告人李华骗取被害人祝某人民币240000元。 6.2017年3月29日，被告人李华骗取被害人张某人民币30000元；2017年3月到6月期间，骗取张某烟酒等礼品，经鉴定（除无法认定外）总价格1900元。 7.2016年9月至12月期间，被告人李华骗取被害人盛某烟酒、茶叶等礼品。 8.2016年8月至12月期间，被告人李华骗取被害人郑某人民币50000元，并骗取郑某烟酒等礼品。 9.2016年底至2017年3月期间，被告人李华骗取被害人施某烟酒、家居六件套、佛龛、茶台等礼品，经鉴定（除无法认定外）总价格3720元。 10.2016年11月4日至2017年9月期间，被告人李华骗取被害人罗某人民币50000元；骗取罗某烟酒等礼品，经鉴定（除无法认定外）总价格34020元。 11.2017年11月，被告人李华骗取余某烟酒等礼品，经鉴定（除无法认定外）总价格8000元。 综上，被告人李华诈骗财物累计价值人民币821340元。 针对上述指控，公诉机关提供了相关证据予以证实。公诉机关认为，被告人李华以非法占有为目的，虚构事实隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。提请本院依法判处。 被告人李华认为其不构成诈骗罪，其没有骗取任何人的钱物。 辩护人朱碎有辩护提出：本案不构成诈骗罪。一、起诉书指控的第一、二、三起事实认定错误。1、被告人李华稳定供述其没有谎称，没有决定权。2、陈某2关于李华是否对外宣称系国某负责人以及有无决定权的指证，是陈某2为了逃避自己责任所作的虚假陈述，而且与其他被害人陈述相矛盾。本案真相是陈某2以李华的名义谋取被害人的非法利益。陈某2在与被害人交往中夸大其词，目前并没有证据证明是来自李华的授意。3、其他被害人笔录足以证明是陈某2的主张。是陈某2假借李华名义收受被害人财物从中渔利。4、陈某2不存在被李华误导是国际大酒店的装修工程负责人，也明知李华只是技术顾问，没有决定权。二、受害人清楚地知道李华是技术顾问，即项目部副经理，没有诈骗的故意。1、郑某、张某、董志平、徐某1等人出具给陈某2的委托书写明李华是项目部副经理。2、委托书写明是李华收财物，并非受诈骗。3、罗某笔录证实有书面通讯录，李华是带“副”的，并没有谎称有决定权，受害人知道李华真实具体职务是副经理，没有受欺骗。4、陈某2不存在被骗的事实。5、李华就是为被害人推荐介绍，在其工作职责范围内，不能因为收受财物就构成诈骗罪。6、李华对自己职务有明确的自称，并非总指挥（总经理）。7、祝某瞒着被告人李华，与陈某2一起组织多家企业参与竞标，增加中标概率的举动来看，祝某非常清楚李华没有决定权。8、各受害人都知道李华没有决定权，只是想通过李华的介绍赢得参与国某装修的机会而已。三、陈某2指证有现金不是事实。1、没有凭证。2、陈某2提供的银行流水没有现金取款的记录。3、受害人陈述属实部分金额扣去陈某2转给李华的金额就是陈某2收受的金额，陈某2收取的金额由陈某2承担。四、各项金额认定错误。1、应以李华具体、实际收到的金额认定涉案金额，而起诉书是以受害人支出的为依据来计算。2、陈某2具体联系倪某等受害人，收取他人财物，中途截取部分或全部财物。该些财物只能由受害人与陈某2共同承担，而不是由李华承担。3、应以李华的微信、李某和叶某1账户收到与本案相关的金额来计算李华的涉案金额。4、具体各节的金额：关于倪某，陈某2没有将收受的3万元全部交给李华，微信转账2万元，李某、叶某1账户没有收款，故不能认定李华收取3万元。关于徐某1，徐某1给陈某2转账3万元，李华微信收到2万元，其中1万元陈某2截取。关于马某，属于借款，而且借条8万元后续是要归还的。关于陈某1，属于借款，有借条25万元（含马某出借的6万元）后续是要归还的，而且已经归还过2万元。关于祝某，与本案无关，并非本项目收取的金额。如祝某陈述属实，则另外4万元被陈某2截取，不能计算到李华犯罪金额中。祝某给陈某2的银行转账就14万元，没有24万元。关于张红进，没有收到3万元，烟酒是假的，李华供述陈某2带回去了。关于盛某，没有收到。关于郑某，没有收到5万元，即使有也是陈某2截取3万元。关于施美园，李华供述交给陈某2一万元现金让陈某2去付款。关于罗某，没有收到。关于余某，没有收到。五、部分受害人通过李华介绍已经争取到项目。罗某、施某、陈某1、郑某已经通过李华介绍，争取参与国某项目的机会，后续是否中标本身就要靠其自身实力，老板是否同意不是李华所能决定，各受害人也清楚知道，足以说明李华不存在诈骗故意。没有证据证明要“项目包到底”，至于没有拿到工程款，本身就是受害人与国某的合同款纠纷，是民事纠纷。六、鉴定报告不能作为定案依据。1、各受害人指证的具体礼品和数量有待查证，鉴定报告以受害人指证的具体礼品和数量做鉴定，检材来源不明。2、搜查到的礼品不涉及本案。3、涉案礼品系低廉假货。七、关于是否归还受害人损失。李华有退赃意愿。八、李华承认收受财物的主要事实，只是对罪名有异议，认罪态度好。综上，公诉机关指控李华诈骗罪的事实不清，依据不足，李华有利用职务之便收受财物的事实，但没有诈骗的故意，不存在虚构事实或隐瞒真相，不符合诈骗罪的构成要件，不构成诈骗罪。 辩护人徐骏凯辩护提出：一、对起诉书指控被告人李华犯诈骗罪的事实及罪名有异议，其不构成诈骗罪。李华非法收受他人较大数额财物，为他人谋取优先参与样板间相关装修项目的利益，以便郑某等人可以通过参与样板间施工凭借其各自的装修质量及报价对下一阶段整体施工项目参与竞标的行为应当以非国家工作人员受贿罪进行判处。二、李华不具有诈骗故意和行为，没有对外谎称过有决定权。录音内容真实客观反映了李华只是答应在收受财物后为郑某、陈某1、马某等人谋取参与国某项目样板房施工项目，以便为他们取得参与国某项目整体施工的入场券即通过完成、参与样板间施工可以参与下一阶段的竞标报价资格。陈某2、郑某、盛某、马某、祝某、陈某1等人对李华不具有决定权，项目决定权在国某老板的事实是明确知晓的。三、祝某的24万元、陈某1的25万元应当扣除。1、陈某1的25万元系李华在2018年3月向其借款所得，李华在2018年3月便已将借条交给陈某2，让其转交。2、祝某的24万元系陈某2私下向祝某借款，并擅自夸大承诺以给标段作为条件，在郑某的担保下借得的资金。陈某2事后分别以“宝屹公司”、“金腾公司”处借得的名义累计将其中的14万元转借给李华，将10万余元据为己有，并和祝某谎称已经和李华说了，都已交给了李华。若陈某2以现金交付，既无提现取款记录，亦无交付凭证。四、被害人郑某、徐某1、倪某、陈某1、马某等人陈述的“因为李华谎称对国某酒店整改装饰项目招投标结果有决定权，才会亲自将烟酒、现金等财物送交李华”与客观事实不符。他们所陈述的送礼财物基本是以陈某2出具的送礼清单为蓝本，不知道真实送礼事实，陈某2是否由如数将送礼财物交给李华。五、价格认定书的鉴定方法及鉴定样本不符合法律规定，不得作为本案的定案依据。鉴定人仅仅依据被害人口头陈述，在没有实物，没有送检材料、样本情况下做出价格认定，违反价格认定相关专业规范要求。六、李华当庭对非国家工作人员受贿罪的认罪态度好，具有悔罪表现，主观恶性较小，造成的社会危害结果较小。综上，希望法庭对其从轻、减轻处罚。 经审理查明： 2016年8月至2018年5月30日，被告人李华受聘担任金华市原国际大酒店装修工程（以下简称国某工程）的副总指挥、技术顾问，职责是接受咨询和提供意见、建议。期间，李华通过陈某2的联系介绍，先后认识了倪某、徐某1、马某、陈某1、祝某、张某、盛某、郑某、施某、罗某、余某等多家装修公司的负责人或者业务人员，李华及陈某2均称李华负责国际大酒店整改装饰工程项目，承诺会帮忙安排装修项目，向上述人员索取或者从上述人员处收受财物，部分人员经过李华的安排参与了国某工程的样板房装饰项目。具体事实如下： 1.2016年8月至12月期间，郑某为了承揽国某工程的装修项目，交给陈某24万元，陈某2微信转账给李华2万元。郑某还交给陈某29000元用以购买购物卡，陈某2将钱款转给李华。郑某挂靠金城建设集团装修了国某工程的1间样板房。 2.2016年9月至12月期间，盛某为了承揽国某工程的空调项目，将钱款交给陈某2用以购买烟酒、茶叶等礼品，再由陈某2送给李华。 3.2016年10月20日、2017年1月13日，祝某为了承揽国某工程的装修项目，分别支付给陈某212万元，陈某2在2016年10月20日、21日共微信转账给李华6万元，在2017年1月13日、14日共微信转账给李华8万元。2016年10月20日，陈某2向祝某出具收条、郑某作为担保人，写明款项用于原金华国际大酒店内装饰工程项目一个样板房指标（浙江金腾装饰有限公司）。2017年1月13日，陈某2向祝某出具收条，写明款项用于原金华国际大酒店木饰面装饰工程项目一个样板房的指标（浙江宝嵘实业有限公司）。浙江金腾装饰有限公司装修了国某工程的1间样板房。祝某给国某工程部分样板房提供了装修材料。 4.2016年10月至2017年10月期间，倪某为了承揽国某工程的弱电项目，转账给陈某23万元，陈某2微信转账给李华2万元。倪某还送给李华烟酒等礼品，经鉴定（除无法认定外）总价格26220元。倪某挂靠宁波一家公司参与装修了国某工程2间样板房的弱电项目。 5.2016年10月至2017年11月期间，徐某1为了承揽国某工程的电梯项目，转账给陈某23万元，陈某2微信转账给李华2万元。徐某1还送给李华烟酒等礼品，经鉴定（除无法认定外）总价格7000元。 6.2016年11月4日至2017年9月期间，罗某为了承揽国某工程的空调项目，送给李华现金人民币5万元。罗某还送给李华烟酒等礼品，经鉴定（除无法认定外）总价格34020元。罗某所在公司为国某工程7间样板房供应了空调盘管风机。 7.2016年底至2017年3月期间，施某为了承揽国某工程的木饰面等项目，送给李华烟酒、家居、佛龛、茶台等礼品，经鉴定（除无法认定外）总价格3720元。施某所在公司参与装修了国某工程的样板房。 8.2017年3月29日，张某为了承揽国某工程的瓷砖项目，转账给陈某23万元，陈某2微信转账给李华2万元。2017年3月到6月期间，张某还送给李华烟酒等礼品，经鉴定（除无法认定外）总价格1900元。 9.2017年11月，余某为了承揽国某工程的消防设施项目，送给李华烟酒等礼品，经鉴定（除无法认定外）总价格8000元。 10.2018年4月17日，马某为了承揽国某工程的窗帘项目，转账给李华指定的银行账户5万元。 11.2018年2月11日至3月16日期间，陈某1为了承揽国某工程的灯具项目，转账给李华指定的银行账户25万元。陈某1还送给李华烟酒等礼品，经鉴定（除无法认定外）总价格10480元。陈某1安装了国某工程5间样板房的灯饰。李华已经归还陈某12万元。 2019年1月18日，被告人李华被民警传唤归案。 上述事实，有公诉机关提供并经法庭举证、质证的下列证据予以证实：被告人李华的供述与辩解，被害人倪某、马某、陈某1、祝某、徐某1、张某、盛某、郑某、施某、罗某、余某的陈述，证人陈某2、周某、戴某、叶某1、李某、徐某2、徐某3、叶某2、班某、陈某3的证言，价格认定结论书，辨认笔录及照片，搜查笔录及照片，鉴定意见通知书，接受证据清单，银行转账凭证，借条，收条，银行交易明细，银行转账截图，购买礼品清单，控告信，微信记录，委托书，清单，银行转账明细，调取证据通知书及清单，扣押决定书及清单，民事调解书，民事判决书，刑事判决书，抓获经过，户籍信息等。上述证据符合证据的客观性、关联性、合法性要件，并且证据之间能够相互印证，本院依法予以确认。 本院认为，被告人李华作为公司工作人员，利用职务上的便利，索取或非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。辩护人对本案定性所提意见，本院予以采纳。 首先，关于被告人李华的身份。在案证据证实，李华作为金华市原国际大酒店装修工程的副总、技术顾问，具有职务上的便利条件。证人戴某陈述2016年8月至2018年5月，李华是国际大酒店项目装修工程的技术顾问、项目副总指挥，主要工作职责是对装修的设计方案、装修用材以及筛选施工单位进行参考，然后给老板提供意见。选择装修公司，先是各方推荐，其和李华审查资质，确认后装修公司先装修样板房，再由公司决定最终合作对象。李华在职期间有向公司建议过装修公司。证人倪某陈述其去过李华的公司，李华是副总。证人郑某陈述其去过国际大酒店，看到李华实际职务是项目副总经理。证人罗某陈述李华说他是项目副总指挥，其去过李华的办公地点，也了解过李华的情况，李华是副总指挥。 其次，关于涉案财物的性质。在案证据证实，涉案财物属于他人为了能够承揽装修项目而给付的“好处费”，李华主动索取或予以收受。证人陈某2陈述李华以项目保证金名义向装修老板要钱，其实就是给李华的好处，每当过年过节，李华也要向相关企业负责人索要财物。证人马某陈述李华以保证金的名义索取个人好处，李华要求预先支付工程款的5%作为他个人的好处费，当时在场的还有陈某1和陈某2，其当时先支付了5万元，后陈某2答应帮忙砍价。证人罗某陈述陈某2说李华要求先给付10万元好处费，等工程完工以后还要抽取工程款5%的提成，其就先预付了5万元，其实就是给付李华个人的好处费。证人郑某陈述其通过陈某2给李华的钱，是给李华拿工程的费用。证人倪某、盛某、施某等人也均陈述为了拿到工程才给李华送礼。 第三，被告人李华有利用职务便利为他人谋取利益。证人倪某陈述在国际大酒店的九楼，李华安排给其2个房间做弱电项目。证人陈某1陈述其安装了5间样板房的灯饰。证人郑某陈述李华给其做过1间样板房。证人施某陈述李华帮其公司安排进驻国某参与装修过样板房。证人罗某陈述李华安排其参与酒店其中6间样板房的空调安装。证人祝某陈述其有参与酒店样板房的装修。“谋取利益”从利益的实现方面来看，包括已为他人谋取的利益、意图谋取或者正在谋取，但尚未谋取到的利益。结合本案，李华的行为属于意在为他人谋取利益。 综上，本案中，被告人李华的特定职务身份是其获取财物的决定性因素，本质上是职权与利益的交易，被告人李华的行为侵犯了公司的正常管理活动，干扰了社会经济的正常秩序，应构成非国家工作人员受贿罪。根据本案事实、情节和法律规定，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下： 一、被告人李华犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑四年十个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月18日起至2023年11月17日止）。 二、追缴被告人李华的违法所得，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王 娜 人民陪审员  胡月兰 人民陪审员  李如珍 二〇二〇年十一月五日 代书 记员  王 蓓