湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终10759号上诉人（原审原告）：卢社华，女，1966年9月19日出生，汉族，住湖北省潜江市。被上诉人（原审被告）：武汉市蔡甸区龙王社区养老院，住所地湖北省武汉市蔡甸区常福工业示范园龙王社区。法定代表人：陈广播，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓尔瑞，湖北尊而光律师事务所律师。上诉人卢社华因与被上诉人武汉市蔡甸区龙王社区养老院（以下简称龙王养老院）确认劳动关系纠纷一案，不服湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2020）鄂0114民初1979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用独任制审理了本案。本案现已审理终结。卢社华上诉请求：撤销一审判决，改判确认卢社华与龙王养老院2019年9月18日至2020年5月16日期间存在劳动关系；本案一、二审的诉讼费由龙王养老院承担。事实与理由：原审法院认定龙王养老院2019年9月18日至2020年5月16日期间不存在劳动关系，属于认定事实不清，适用法律错误。1.我国法律并没有规定劳动关系中的劳动者的年龄不得超过法定年龄。劳动者达到法定退休年龄，用人单位应当明确提出终止劳动关系并与劳动者签定劳务关系，否则视为用人单位继续履行劳动合同应当按照劳动关系处理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释(一)》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院按劳动关系处理。根据该法第四十八条的规定，用人单位违法解除劳动合同、劳动者不要求继续履行劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按规定支付赔偿金。《湖北省武汉市灵活就业女性是55周岁退休》，卢社华因工厂搬迁遣散人员，卢社华就是湖北省灵活就业人员中一员。2.一审判决径直釆纳龙王养老院说词。卢社华是2020年5月1号因抱一个正在发病老人时把腰闪伤的，卢社华要求龙王养老院赔偿因公受伤的损失。3.一审认定劳务关系，卢社华承担一半事故责任是错误的，卢社华是事实劳动关系，卢社华是2016年9月以应聘的方式进的龙王社区养老院工作，而且还有一个星期的试用期，如若不合格一个星期是没有工资的，之后一直没有签劳动合同。因某些原因，2017年6月提前30天辞的职。2019年9月陈广播老板要前台朱红英给卢社华打电话，聘请卢社华返回龙王养老院上班至5月16号，也没签劳动合同，卢社华问朱红英需不需要办理什么手续，朱红英说只要身份证复印件就行了。龙王养老院辩称，卢社华上诉理由不符实情，一审认定事实清楚，适用法律正确，卢社华在龙王养老院处从事劳务工作，双方为劳务关系。请求驳回上诉，维持原判。龚新华向一审法院起诉请求：依法确认卢社华与龙王养老院2019年9月18日至2020年5月16日期间存在劳动关系。一审法院认定事实：2019年9月18日，卢社华到武汉市蔡甸区龙王社区养老院，从事护理工作，双方未签订合同。卢社华自述，2020年5月1日，其因护理一位老人腰部受伤，自行服药不能缓解，同月16日，离开养老院治疗，同月27日，接到上班的电话通知，其称需要休息一周，被认为不服从调令而遭解聘。卢社华2020年8月5日向武汉市蔡甸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出了与本案诉讼请求相同的仲裁请求，该仲裁委员会同日以卢社华超过法定退休年龄为由，决定不予受理。一审法院认为，本案的争议焦点是超过法定退休年龄的劳动者与用人单位能否建立劳动关系，对此，法律没有明文规定。（一）从法律解释的方法来看，超过法定退休年龄劳动者与用人单位不能形成劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（六）法律、行政法规规定的其他情形。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》作为国务院颁布的行政法规,第二十一条系《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第(六)项的授权，并不与《中华人民共和国劳动合同法》相抵触。从法律解释方法的角度进行分析，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定能适用于本案。当然解释是法律的解释方法之一，是指法律虽然没有明确规定某一事项，但依规范目的，该事项应当被解释为适用这一法律规定。其解释方式有举重以明轻和举轻以明重两种。前者是指对于某一应当被允许的行为，举一个情节比其严重而被允许的规定，以说明其应当被允许。后者是指对于某一应当被禁止的行为，举一个情节比其轻微而被禁止的规定，以说明其应当被禁止。使用举轻以明重的方法对《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条进行解释：法律规定，劳动者向用人单位提供劳动，达到法定退休年龄时，二者劳动关系终止，对于达到法定退休年龄劳动者向用人单位提供劳动，二者是否存在劳动关系，法律没有作出规定，显然“劳动者向用人单位提供劳动，达到法定退休年龄”比“超过法定退休年龄劳动者向用人单位提供劳动”情节要轻微些，对于前者法律尚且规定终止已存在的劳动关系，即禁止双方成立劳动关系，对于后者理应禁止双方存在劳动关系。（二）从保证法律体系的完整性来看，超过法定退休年龄劳动者与用人单位不能形成劳动关系。我国劳动法律法规体系是一个由全国人大及其常委会颁布的法律、国务院行政法规以及各部门行政规章、地方规章等构成的完整法律体系。劳动法律法规的实施,具有多项制度相互配套、体系化实施的特点。对于已达法定退休年龄人员与用工单位能否建立劳动关系,《中华人民共和国劳动法》以及《中华人民共和国劳动合同法》虽然均无明确规定,但是涉及养老保险等方面相关法律、法规以及规章制度,却并未将已达法定退休年龄人员务工纳入劳动法律关系的保障范围。《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。”上述规定表明达到退休年龄的劳动者不能参加基本养老保险。相关行政法规也对参加基本养老保险个人的年龄上限作出了规定，如果认为已达法定退休年龄人员与用工单位能建立劳动关系，那么依据《中华人民共和国社会保险法》第四条第一款的规定，用人单位依法负有为劳动者缴纳社会保险费的义务，用工单位将面临难以履行这一义务的困境,容易激化社会矛盾,对于法治规则的内部统一也产生冲击。（三）从法律适用的社会效果来看，不宜认为超过法定退休年龄劳动者与用人单位形成劳动关系。达到法定退休年龄的劳动者,在同样性质的用工单位，从事同种性质的工作，如果仅以已经享受养老保险待遇或领取退休金为标准，分别认定为劳务关系与劳动关系，那么这样的处理方式不仅不符合同类事务同等处理的法律平等原则，而且将导致用工单位更加倾向于招用已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员，未享受养老保险待遇或领取退休金的人员本来更加需要法律的保护，反而更难就业,与保护其合法权益的目的适得其反。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回卢社华的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由卢社华负担，予以免交。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。一审法院查明的事实有证据证明，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点为卢社华与龙王养老院2019年9月18日至2020年5月16日期间是否存在劳动关系。在劳动者入职用人单位时，劳动者的年龄已超过法定退休年龄的情况下，判断双方之间是否是劳动关系，应从双方当事人的意思表示以及是否具备劳动关系法律特征来综合判断。本案中，卢社华入职龙王养老院工作时已超过法定退休年龄，双方未签订劳动合同，卢社华主张与龙王养老院存在劳动关系，龙王养老院主张与卢社华存在劳务关系，双方对于建立劳动关系并未形成一致，双方之间亦不符合劳动关系的法律特征。一审法院判决驳回卢社华的诉讼请求，并无不当。综上，卢社华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由卢社华负担，予以免收。本判决为终审判决。审判员 左 菁二〇二〇年十一月十三日书记员 卢宇驰