成都市武侯区人民法院 民 事 判 决 书 (2016)川0107民再1号 监督机关：成都市武侯区人民检察院 申诉人（原审被告）：宋滨，男，1977年5月5日出生，汉族，住四川省苍溪县。 委托诉讼代理人：杨晖，四川亚峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵午，四川达权律师事务所律师。 被申诉人（原审原告）：刘廷兴，男，1940年10月18日出生，汉族，住四川省苍溪县。 被申诉人（原审原告）：任志敏，女，1940年9月20日出生，汉族，住四川省苍溪县。 以上二被申诉人共同委托诉讼代理人：吴世勇，四川及第律师事务所律师。 被申诉人（原审被告）：四川鑫德誉投资担保有限公司，住所地：成都市武侯区红牌楼北街8号。 法定代表人：陈小慧，该公司总经理。 被申诉人（原审被告）：陈磊，男，1981年4月5日出生，汉族，住四川省苍溪县。 被申诉人（原审被告）：刘敏，女，1985年7月20日出生，汉族，住四川省苍溪县。 委托诉讼代理人：杨晖，四川亚峰律师事务所律师。 被申诉人（原审被告）：陶启良，男，1945年1月16日出生，汉族，住四川省苍溪县。 被申诉人（原审被告）：陈小慧，女，1974年3月26日出生，汉族，住成都市武侯区。 申诉人宋滨因与被申诉人刘廷兴、任志敏、四川鑫德誉投资担保有限公司、陈磊、刘敏、陶启良、陈小慧民间借贷一案，不服成都市武侯区人民法院于2013年12月19日作出的（2013）武侯民初字第2518号民事判决书，向成都市武侯区人民检察院申诉。成都市武侯区人民检察院以成武检民监（2015）第2号民事再审检察建议书向本院提出再审检察建议。经本院审判委员会讨论决定，于2016年3月9日作出（2016）川0107民监1号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭于2016年11月14日、2017年2月3日公开开庭审理了本案，申诉人宋滨及其委托诉讼代理人杨晖、赵午，被申诉人刘廷兴、任志敏及其共同委托诉讼代理人吴世勇，被申诉人刘敏的委托诉讼代理人杨晖到庭参加诉讼。后本院又于2017年6月19日公开开庭审理了本案，申诉人宋滨及其委托诉讼代理人杨晖、赵午,被申诉人刘廷兴、任志敏的共同委托诉讼代理人吴世勇，被申诉人刘敏的委托诉讼代理人杨晖到庭参加诉讼,被申诉人四川鑫德誉投资担保有限公司、陈磊、陶启良、陈小慧经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 成都市武侯区人民检察院提出再审检察建议，本案原审原告于2013年5月13日向武侯区人民法院提起诉讼，于2013年6月27日向法院申请追加宋滨、陶启良、陈小慧为被告，武侯区人民法院于2013年8月5日向原被告发出《参加诉讼通知书》。在此之前，武侯区人民法院未采取任何送达方式向被告陈磊、宋滨等人送达起诉状副本、开庭传票等法律文书，而是直接于2013年9月16日委托四川省苍溪县人民法院向被告陈磊、宋滨等人送达。苍溪县人民法院工作人员于2013年9月24日直接在宋滨等人的送达回证上签署“本人不在苍溪，无法送达”，而判决生效进入执行程序后，法院又即刻找到了宋滨。根据法律规定，民事案件送达法律文书应先直接送达，直接送达有困难的，可以委托其他法院代为送达，或者邮寄送达，在其他方式都无法送达的情况下，才可以公告送达。而原审法院却在未采取任何送达方式的情况下先行公告送达，而后才委托其他法院代为送达，并且原审法院在作出《参加诉讼通知书》之前已先行公告送达，属送达程序错误，导致宋滨丧失了参与诉讼的权利。故本案应再审才能有效保护当事人的诉讼权利。 申诉人宋滨称，其一，四川鑫德誉投资担保有限公司未收到刘廷兴、任志敏的借款，不应承担还款责任；其二，刘廷兴、任志敏举证的借条不能证明四川鑫德誉投资担保有限公司有对陈磊个人债务进行担保、继承或加入的意思表示；其三，刘廷兴、任志敏对借款金额进行了虚假陈述，其提交的证据不能达到证明标准，应当承担举证不利的后果；其四，宋滨未参与抽逃出资，不应承担抽逃出资的责任。其只在公司成立的工商登记资料上及转股协议上签字，公司注资验资等事项宋滨完全不参与，其是为朋友帮忙，只提供身份证，未收取任何报酬。宋滨作为公司设立时的名义股东，已履行了公司法规定的出资义务。他人冒用宋滨名义抽逃出资，宋滨不知情，亦是受害者。综上，申诉人请求：驳回刘廷兴、任志敏对宋滨的所有诉讼请求。 被申诉人刘廷兴、任志敏辩称，其一，陈磊、四川鑫德誉投资担保有限公司应当承担90万元借款本金及利息的偿还责任。其提交的借款合同及借条能够充分证明双方的民间借贷关系，且借条能表明借款人收到借款，四川鑫德誉投资担保有限公司也加盖公章予以确认；其二，现有证据已证实股东抽逃出资的事实，原股东宋滨、刘敏应当在抽逃出资范围内对公司债务承担补充赔偿责任；其三，90万元借款的构成是2011年2月前向四川鑫德誉投资担保有限公司多次出借资金，共计30万元。2011年2月10日通过银行转账向四川鑫德誉投资担保有限公司的会计（出纳）韩兵转款55万元。2011年7月再次以现金交付形式向四川鑫德誉投资担保有限公司出借5万元。2011年7月14日。双方重新签订借条，对前期借款进行核算后确认借款总额为90万元。 被申诉人刘敏辩称，四川鑫德誉投资担保有限公司未收到刘廷兴、任志敏的借款，不应承担还款责任，请求法院驳回对其的诉讼请求。 四川鑫德誉投资担保有限公司、陈磊、陶启良、陈小慧未作答辩。 刘廷兴、任志敏向原审法院起诉请求：1.被告四川鑫德誉投资担保有限公司、陈磊归还原告借款900000元；2.被告四川鑫德誉投资担保有限公司、陈磊按银行同期贷款利率的四倍支付利息，从2012年2月14日欠付利息起计算至该借款还清之日止；3.被告刘敏、宋滨在抽逃出资本息范围对被告鑫德誉公司、陈磊不能清偿的上述债务承担补充赔偿责任，被告陶启良、陈小慧对被告宋滨、刘敏的上述责任承担连带责任；4.六被告承担本案的全部诉讼费用。本院原审认定事实：2008年4月8日，四川鑫德誉投资管理有限公司成立，公司法定代表人为刘敏，股东为刘敏和宋滨，持股比例分别50%、50%，出资额分别为250万元，共计500万元。同年5月26日，四川鑫德誉投资管理有限公司增资500万元，刘敏、宋滨分别出资2500000元，经四川华炜会计师事务所验资，确认四川鑫德誉投资担保有限公司新增实收资本500万元已作帐处理。2008年5月27日、28日、29日、30日，四川鑫德誉投资管理有限公司以用途“还借款”分别向刘敏转款80万元、70万元、75万元、700290元，四次共计2950290元；2008年5月27日、28日、29日，四川鑫德誉投资管理有限公司以用途“还借款”分别向宋滨转款90万元、55万元、60万元,三次共计205万元。 2008年6月2日，四川鑫德誉投资管理有限公司更名为四川鑫德誉投资担保有限公司，宋滨将全部股份转让给陈磊，刘敏将部分股份转让给陈磊，鑫德誉公司的股东由刘敏、宋滨变更为刘敏、陈磊，法定代表人由刘敏变更为陈磊。 2005年3月至2011年期间，陈磊开始陆续向刘廷兴、任志敏借钱，刘廷兴、任志敏以现金方式向陈磊支付。2011年7月14日，四川鑫德誉投资担保有限公司、陈磊、刘敏作为借款方（甲方），刘廷兴、任志敏作为借出方（乙方）签订《民间借款合同》，约定甲方向乙方借款90万元，结算资金利息的月利率为3.5%，甲方按月（每月14日前）向乙方支付每月利息为31500元，借款日期为合同签订日，还款日期为2012年7月13日。该合同甲方由四川鑫德誉投资担保有限公司加盖公章，陈磊作为公司法定代表人签字盖手印确认。同日，四川鑫德誉投资担保有限公司加盖公章，陈磊签字盖手印出具《借条》载明“今借到刘廷兴现金900000元….”，另该借条载明的还款时间和利息计算与上述借款合同一致。 2012年5月24日，陈磊将所持有的四川鑫德誉投资担保有限公司股权以600万元全部转让给陶启良，同日，刘敏将所持有的四川鑫德誉投资担保有限公司股权以400万元全部转让给陈小慧，四川鑫德誉投资担保有限公司股东因此变更为陶启良和陈小慧。四川鑫德誉投资担保有限公司法定代表人由陈磊变更为陶启良。2013年6月19日四川鑫德誉投资担保有限公司法定代表人由陶启良变更为陈小慧。 另查明，陈磊与刘敏于2006年3月6日结婚，于2012年8月30日离婚。本院原审认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”之规定，针对所借款项，借款人为债务人，贷款人为债权人。本案按照原告的陈述，不论在被告四川鑫德誉投资担保有限公司成立前、后，其均是以现金的方式将借款支付给被告陈磊完成的出借，公司成立前，被告陈磊以自己名义出具借条，公司成立后，以公司名义出具借条，在被告陈磊担任公司法定代表人期间，双方于2011年7月14日经对账确认借款总金额后形成本案《民间借款合同》和《借条》，由于被告四川鑫德誉投资担保有限公司在庭审中否认收到上述借款，且被告陈磊在本案未举证证明其已将所借款项实际交付四川鑫德誉投资担保有限公司，故本案借款人应为被告陈磊，而被告四川鑫德誉投资担保有限公司以借款人身份分别在借款合同及借条上加盖公章的行为，应当是愿意承担本案借款债务的意思表示。由于合同及借条中，原告均无免除原债务人被告陈磊债务的意思表示，且原告在本案诉请中还明确要求被告陈磊就本案借款承担还款义务，因此，被告四川鑫德誉投资担保有限公司的上述行为是就本案债务的加入，被告陈磊和四川鑫德誉投资担保有限公司为本案借款并存的债务承担者。 根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款”、第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”之规定，原告与被告陈磊、四川鑫德誉投资担保有限公司之间的民间借贷关系是双方真实意思表示，其内容不违反法律及行政法规的强制性规定，应属合法、有效，原告已履行了出借义务，被告应当按照约定及时归还借款，现约定还款期限已过，故原告要求被告陈磊、四川鑫德誉投资担保有限公司归还借款90万元的理由成立，本院予以支持。因《民间借款合同》中约定的借款利息过高，原告主动调整为按人民银行同期贷款利率的四倍计算符合法律的相关规定，本院予以准许，故本院对原告要求被告陈磊、四川鑫德誉投资担保有限公司承担从2012年2月14日欠付利息起至本案借款还清之日止资金利息的主张予以支持。 依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”，第十四条第二款“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”，第十九条第一款“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”之规定，原告要求被告刘敏、宋滨在抽逃出资本息范围内对被告四川鑫德誉投资担保有限公司不能清偿本案借款的部分承担连带责任，由于2008年5月26日会计师事务所对被告四川鑫德誉投资担保有限公司的验资报告明确被告刘敏、宋滨增资的5000000元已作公司账务处理，因此，被告刘敏、宋滨在未举证证明其与公司存在借款关系的情况下，两人将公司5000000元以“还借款”的方式转帐给个人的行为应当为抽逃出资。此时，被告刘敏与陈磊在夫妻关系存续期间，被告刘敏不但为被告四川鑫德誉投资担保有限公司股东，还担任公司法定代表人，且还是上述转款行为的收款人，因此，被告刘敏关于自己对本案借款及抽逃出资不知情的抗辩理由不成立，故原告要求被告刘敏、宋滨在各自抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的理由成立，本院予以支持。原告依据上述第十三条第二款、第十九条第一款主张被告陶启良、陈小慧作为股权受让人对原股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担连带责任，本院认为，第十三条第二款、第十九条第一款是针对股权受让人在知道或应当知道原股东未出资的行为时，就公司债权应承担的法律责任，根据本案已查明的事实，公司原股东刘敏、宋滨在本案是抽逃对四川鑫德誉投资担保有限公司的出资，而非未出资，故原告要求被告陶启良、陈小慧对本案债务承担连带责任的理由不能成立，本院不予支持。本案原审判决：一、被告陈磊、四川鑫德誉投资担保有限公司于本判决生效之日起五日内向原告刘廷兴、任志敏偿还借款900000元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，从2012年2月14日起计至该借款本金清偿之日止）；二、被告刘敏在抽逃出资2950290元的本息范围内对被告四川鑫德誉投资担保有限公司上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，被告宋滨在抽逃出资2050000元本息范围内对被告四川鑫德誉投资担保有限公司上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；三、驳回原告刘廷兴、任志敏的其它诉讼请求。 再审经审理事实与原审查明事实一致，另查明，2011年2月10日，刘廷兴名下账户转出款项55万元，据其陈述，为向案外人韩兵支付的向四川鑫德誉投资担保有限公司的借款，案外人韩兵为公司会计（出纳）。四川鑫德誉投资担保有限公司向其支付利息至2012年2月。2008年至今，宋滨在苍溪县小学担任教师一职。2008年4月28日，“宋滨”在中国工商银行成都春熙路步行街支行开设尾号后四位为7739的银行账户。四川鑫德誉投资管理有限公司以用途“还借款”分别于2008年4月28日至30日、5月27日至29日，分六次向该账户转款共计405万元。该账户又分别于2008年4月29日向案外人陈荣生账户转款50万元，4月30日向案外人汪楷武账户转款150万元，5月27日被案外人李书军分别取现2次共计70万元，5月28日向案外人王少凌账户转款75万元，5月29日分别向案外人徐君成、赵希转款11万元、49万元。经成都市人民检察院检察技术处对“宋滨”的该银行账户的开户申请书、以该账户内资金购买理财产品的协议书、将该账户内资金转账给案外人汪楷武、王少凌、赵希、许君成及李书军取现的银行个人业务凭证进行笔迹鉴定，上述全部资料单据的客户签名处“宋滨”的字迹与其本人签名样本字迹不是同一人书写。宋滨于2015年12月29日以被冒用身份证办理银行卡为由向成都市公安局锦江分局报案，后该局以未达到刑事立案标准为由不予立案。 上述事实，有民间借款合同、借条、工商信息资料、验资报告、转款凭证、银行流水、检验鉴定文书【成检技鉴（2015）30号】、不予立案通知书、结婚登记审查处理表及当事人庭审陈述等在案佐证。 本院认为，四川鑫德誉投资担保有限公司、陈磊、陶启良、陈小慧经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，其行为视为放弃答辩和质证的权利，并承担由此产生的法律后果。本案争议焦点有两点，一是案涉90万元借款事实；二是宋滨是否应当承担抽逃出资的责任。 关于案涉借款事实。刘廷兴、任志敏与陈磊之间有多次、金额不等、滚动式的借款，且刘廷兴、任志敏在再审中也出具了部分转账的凭据，以证明其借款的支付。2011年7月14日，陈磊以出具借条的形式，确定其仍欠刘廷兴、任志敏90万元，应视为其对借款的确认。同时其作为四川鑫德誉投资担保有限公司的法定代表人，在双方借款合同及借条上加盖四川鑫德誉投资担保有限公司公章，则视为四川鑫德誉投资担保有限公司作为共同借款人对案涉债务的自愿加入，故刘廷兴、任志敏与陈磊、四川鑫德誉投资担保有限公司之间的民间借贷关系已经成立。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款”、第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”之规定，借款是双方真实意思表示，其内容不违反法律及行政法规的强制性规定，应属合法、有效，刘廷兴、任志敏已履行了出借义务，陈磊、四川鑫德誉投资担保有限公司应当按照约定及时归还借款，现约定还款期限已过，故本院对刘敏提出的四川鑫德誉投资担保有限公司不应当承担还款责任的抗辩不予采纳，对刘廷兴、任志敏要求被告陈磊、四川鑫德誉投资担保有限公司归还借款90万元的理由成立，本院予以支持。因《民间借款合同》中约定的借款利息过高，原告主动调整为按人民银行同期贷款利率的四倍计算符合法律的相关规定，本院予以准许。 关于宋滨是否应当承担抽逃出资的责任。抽逃出资，意指股东未经合法程序而取回其出资财产，但依然保留股东资格并按原有数额持有股权或股份。宋滨在未举证证明其与公司存在借款关系的情况下，将资产以“还借款”的方式转帐给个人的行为应当为抽逃出资。本院认为，就宋滨的陈述可见，2008年4月8日至6月2日期间，其仅是借出身份证帮助陈磊办公司，也即其虽作为公司的显名股东，但实际出资另有其人，根据《中华人民共和国公司法》第三十二条第三款规定，依法进行登记的股东具有对外公示效力，隐名股东在公司对外关系上不具有公示股东的法律地位，显名股东不得以其与隐名股东之间的约定为由对抗外部债权人向其主张正当权利。宋滨虽举证证明接收公司转款的账户及账户内交易并非其本人亲自办理，其没有抽逃出资的主观故意，但宋滨并非被冒用身份被登记为公司股东，其也认可公司注册登记的资料及转股协议上“宋滨”的签名都是真实的，宋滨作为完全民事行为能力人，应当知晓出借身份证注册公司将承担的法律风险。故在本案隐名股东抽逃出资的情况下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第十四条第二款之规定，宋滨作为公司显名股东，亦须向公司外部债权人承担责任，之后，宋滨可向实际出资人追偿因此遭受的损失。故本院对宋滨的抗辩不予采纳。 另外,根据本案已查明的事实，案涉债务发生于陈磊与刘敏婚姻关系存续期间，且刘敏作为公司法定代表人、股东有抽逃出资的行为，故刘廷兴、任志敏要求被告刘敏在其抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的理由成立，本院予以支持。公司原股东刘敏、宋滨履行了初始出资义务，故刘廷兴、任志敏要求被告陶启良、陈小慧对本案债务承担连带责任的理由不能成立，本院不予支持。 原审送达程序不当的程序错误在再审中已经予以弥补，各方当事人的诉讼权利得到了充分保障，在此情况下，再审得出的结论与原审一致，原裁判虽存在程序上错误，但裁判结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第十四条第二款、第十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百零七条第一款之规定，判决如下： 维持成都市武侯区人民法院作出的（2013）武侯民初字第2518号民事判决书。 案件受理费15555元，保全费5000元，公告费300元，由陈磊、四川鑫德誉投资担保有限公司、刘敏、宋滨负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长 刘   潺   潺 审判员李小卫 人民陪审员 薛峰 二〇一七年十二月一日 书记员李静