河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终13668号上诉人（原审被告）：河南中铝建设工程有限公司，住所地郑州市上街区厂前路****。法定代表人：张辉跃。委托诉讼代理人：安立杰，男，该公司员工。委托诉讼代理人:杜艳丽，河南华威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑州佳德建设工程有限公司，原名称河南省荥阳市中州建筑公司，住，住所地荥阳市向阳街中段西侧/div>法定代表人：李广田，该公司经理。委托诉讼代理人：王宪彬，河南华威律师事务所律师。原审被告：中国长城铝业有限公司，住，住所地郑州市上街区厂前路**/div>法定代表人:王小平，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡震，男，该公司员工。委托诉讼代理人：杨郑新，男，该公司员工。上诉人河南中铝建设工程有限公司（以下简称中铝公司）因与被上诉人郑州佳德建设工程有限公司（以下简称佳德公司）、原审被告中国长城铝业有限公司（以下简称长城铝业）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市上街区人民法院（2020）豫0106民初1034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，中铝公司委托诉讼代理人安立杰、杜艳丽，佳德公司委托诉讼代理人王宪彬，长城铝业委托诉讼代理人胡震、杨郑新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中铝公司上诉请求：1.依法撤销(2020)豫0106民初1034号民事判决书，发回重审或依法改判。2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决重复支付已支付的81834元工程款，且对双方未确定金额130000元判决上诉人全额支付，判决错误。1.一审开庭前，除未到付款期的8月底款项81834元外，其它90000元款项上诉人已全部支付完毕，且在一审判决前的8月31日，上诉人又将该81834元工程款支付给被上诉人，已不欠任何款项。2.就暂扣的双方需经协商确定确切金额的、未到期的质保金性质130000元工程款，一审法院却判决上诉人全额提前支付，无事实依据。二、一审法院罔顾基本事实，错判高于原未到期欠款数倍的过分高额违约金，起算时间错误，适用利率错误，计算方式错误，严重违反有关违约金的法律规定。1.上诉人未按期还款的期间为2020年2月、3月、5月、6月，根据河南省高级人民法院“关于依法妥善办理中小微企业受疫情影响案件的工作指引”(豫高法(2020)30号)第34条规定，2月、3月系新冠疫情最为严重的不可抗力期间，且上诉人单位有××，上诉人在疫情期间全面停工停产，没有收入，未按期付款不应视为违约;其后的5月、6月，系刚刚恢复生产，生产经营严重困难，仍及时在7月7日、7月31日全部支付完毕，即便是违约，违约情形亦非常轻微。但一审判决却根本不顾上述规定，在上诉人根本未提交任何证据证明其损失且在上诉人已全部支付完款项的情况下，仅违约金一项，就判决高达约300000余元的过分高额违约金，严重违反法律规定。2.涉案款项虽非于疫情期间形成，但金额至2019年12月26日才确定，原因并非上诉人，上诉人亦不存在长年占用被上诉人资金的事实，一审判决对此认定错误。3.违约金的起算时间错误。一审中，被上诉人仅提交了一份6＃楼工程合同及其验收证据，再未提交其它任何证据能够证明前述付款时间节点何时成就，判决上诉人支付违约金的起算点为2017年11月6日，导致违约金奇高，严重错误。4.违约金利率以民间借贷法律关系中有关利率的最高限额:全国同行业银行拆借中心公布的同期贷款市场报价年利率的4倍计算错误，过分高于给被上诉人造成的损失。但本案中，即使上诉人存在违约行为，也仅是在5月、6月未如期付款，但7月即及时全部付清，即便违约，违约程度非常轻微，损失也很小，何况在一审判决前又如期支付了8月底的81834元工程款。但一审法院却以最高限额判决，明显不公。综上，一审判决认定事实不清，违反法律规定，判决严重不公，应予改判或发回重审，恳请支持上诉人请求。佳德公司辩称：首先,一审开庭时，被答辩人并没有支付8月底的81834元，一审判决没有错误。其次，13万元暂扣金额是工程款的一部分，案涉工程于2015年11月5日通过验收，质保期早已过去，早就应该支付。但是被答辩人迟迟不与答辩人结算，无奈之下，答辩人才在《还款计划》中进行了妥协，因此一审判决正确。更何况现在已经到了2020年的10月底，即使依照该《还款协议》也超过了支付的时间。第三，被答辩人违约是不争事实，在上诉状中被答辩人也认可了违约的事实。关于违约金，双方的约定是以违约金额为基数，至原合同约定的付款之日起按照月利率2%计算。一审判决按照同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率的四倍计算，已经远远低于约定的月利率2%的标准。第四，本案的工程是在2014年动工，2015年11月5日通过验收，质保期两年，最迟应该在2017年11月5日前支付全部工程款。但是被答辩人迟迟不予审计结算，已经在客观上形成了长年占用答辩人资金的事实，答辩人实际损失远远大于违约金的数额，一审判决并没有违反法律规定。第五，如果被答辩人认为一审判决参照民间借贷法律关系中有关利率的最高限额计算方式计算违约金不适当，答辩人不反对按照双方约定的月利率2%计算违约金。综上所述，答辩人认为一审判决事实清楚，适用法律正确，裁判适当，依法应当予以维持。长城铝业述称：一审法院关于长城铝业不承担支付责任的认定事实清楚，法律适用正确。佳德公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款711834元；2.判令被告向原告支付利息（其中以681834元为基数，自2017年11月6日起按照月利率2%计算至2020年4月30日止；以581834元为基数，自2020年5月1日起，按照月利率2%计算至实际清偿之日；以130000元为基数，自起诉之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日），利息暂定为425555.42元。3.判令被告中铝公司在欠付工程款的范围内直接向原告支付上述款项，并由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年1月10日原告中州建筑与被告中铝公司签订《建筑工程劳务承包合同书》，被告中铝公司将其承建的被告长城铝业发包的中国长城铝业公司国有工矿棚户区改造工程上街区22街坊6号楼和2号楼地下车库主体施工工程（除土方工程以外）分包给原告（包括临时建筑及三通一平、图纸会审及设计变更、安全文明施工及基础设施、施工用水等）进行施工；开工日期2014年1月10日至2015年5月25日，工期500天，工程总价款2950万元；双方约定工程支付的方式和时间：按月支付进度款，工程竣工验收后支付结算额的95%，其他余额在工程审计后两年内一次性支付完毕；合同同时对材料设备供应、安全施工、工程质量、工程变更、竣工验收、争议的解决方式、合同生效的时间进行了约定，合同尾部加盖原告中州建筑和被告中铝公司印章。合同签订后，原告即组织人员进场施工，涉案工程于2015年11月5日竣工验收，且交付使用。施工过程中，被告中铝公司按工程进度支付了大部分工程款，就剩余工程款，经该院核实，原告曾于2019年8月29日起诉被告中铝公司，要求支付工程款，因双方于2019年12月26日达成还款计划书，原告遂未缴纳诉讼费，本院按撤诉处理。该还款计划书内容为：一、双方共同确认被告尚欠原告工程款总额为981834元，不包含暂扣的130000元，暂扣的130000元另行协商；二、上述工程款被告分九笔无息向原告分期支付，原告应向被告于2020年1月15日前向被告开具378296元的工程款发票，被告于2020年1月15日前支付30万元，余款分七次向原告支付，自2020年2月起至7月，被告每月月底前向原告支付10万元，8月底支付81834元；三、2020年9月底支付暂扣金额按双方协商最后确定的金额；四、被告应按照上述约定按期足额支付各期款项，如有任何一笔逾期或未足额支付，视为违约，被告应承担违约金，违约金以余款为基数，自原合同约定的付款之日起，按照月利率2%计算；五、本协议履行完毕后，双方就22街坊6号楼和2号楼地下车库主体工程再无其他经济纠纷，协议尾部加盖原、被告双方印章。协议签订后，被告中铝公司按期足额向原告中州建筑支付了第一笔款项30万元；第二笔、第三笔未按期支付;2020年4月20日向原告支付10万元；第四笔、第五笔未按期支付；2020年7月10日支付10万元；原告于2020年7月13日起诉，起诉后，被告于2020年7月30日支付40万元，至7月底前共支付90万元，剩余工程款81834元及暂扣的13万元未予支付。一审法院认为，原告中州建筑与被告中铝公司所签订的《建筑工程劳务承包合同书》系双方真实意思表示且内容不违反法律强制性规定，应为合法有效的合同。合同签订后，原告按约将所承包的工程项目施工完成且已经验收合格，已经完成了合同的主要义务；被告应按合同约定在竣工验收合格后支付工程款的95%，但被告却未全面履行付款义务；就剩余工程款双方在原告曾经起诉后又于2019年12月26日达成还款计划书，被告本应按期足额向原告支付工程款，但却在履行过程中，仅第一笔如期足额的支付了工程款30万元，第二、三、五、六月均未按期足额支付工程款，按照还款计划，被告的行为已构成违约，故原告要求被告按还款协议的约定承担违约金的主张，符合双方约定及法律规定，该院予以支持；被告虽一味强调未及时支付工程款的原因是受疫情影响，但双方所达成的还款计划书的内容并非发生在疫情期间的经营和交易行为，被告占用原告资金长达数年，在原告曾经起诉又按撤诉处理后，被告仍不按新形成的协议内容履行约定，被告支付适当的违约金应视为对原告利息损失的一种救济，故被告辩称不应当承担违约责任的意见，该院不予采信。双方共同确认剩余工程款总金额为981834元，至被告2020年2月底第一笔违约时，剩余工程款为681834元，按照双方约定，如任何一期违约，均视为全部违约，自原合同约定的付款之日始计算违约金，原合同约定的付款时间为2017年11月5日，故自2017年11月6日始至2020年4月30日按月利率2%的标准支付违约金，但考虑到该违约金约定标准过高，被告作为建筑行业，今年2、3月新冠疫情较为严重，该院酌定按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算利息；被告于2020年4月20日支付10万元，视为2020年4月已按期足额支付了付款义务，故自2020年5月1日起至2020年6月30日以581834元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算利息，上述违约金的计算标准明显低于原、被告双方约定的年利率24%的利率标准，该院予以确认。双方在还款协议中约定暂扣的130000元，经双方协商确定后被告应于2020年9月底之前付清，虽该期限现未到期，但由于被告多次违约，原告有理由要求被告提前支付，故本院确认被告应付的工程款总额应为211834元（剩余工程款81834元＋130000元）。原告中州建筑不属于挂靠性质的实际施工人，也未与被告长城铝业签订施工合同，长城铝业公司也未在还款计划书在签字盖章，故原告主张被告长城铝业公司承担付款责任，缺乏事实及法律依据，该院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》之规定，判决：一、被告河南中铝建设工程有限公司应于本判决生效后十日内向原告河南省荥阳市中州建筑公司支付工程款211834元及违约金（以681834元为基数，自2017年11月6日始至2020年4月30日按照全国同行业银行拆借中心发布的同期贷款市场报价年利率的4倍计算；以581834元为基数自2020年5月1日起至2020年6月30日按照全国同行业银行拆借中心发布的同期贷款市场报价年利率的4倍计算）；二、驳回原告河南省荥阳市中州建筑公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7518元，根据诉权适度原则，由被告河南中铝建设工程有限公司负担5262元，原告河南省荥阳市中州建筑公司负担2256元（原告预交诉讼费不退，待被告履行判决书确定的义务时一并支付）。二审期间，中铝公司提供四组证据，第一组证据记账凭证一份，拟证明涉案还款计划书中8月底应付的81834元工程款，上诉人已于2020年8月31日支付给被上诉人。第二组证据，地下，地下车库主体施工劳务合同一份楼主体工程补充协议一份、工程交工验收证书，及2018年3月15日被上诉人证明一份、6号楼工程结算审核过程审计报告一份，拟证明：1.2号地下车库劳务合同约定“工程竣工验收后支付结算额的75%，其他余额在工程审计后支付；”涉案地下车库工程2018年3月20日才竣工验收。2.案涉6号楼工程的审计时间为2016年7月29日，依据双方约定其他余额在工程审计后两年内一次性支付完即约定的付款之日应为2018年7月29日前。3.涉案三份合同总价款暂估价已高达4300多万元。证据三、拟证明就过分高违约金，各级法院依申请对违约金降低的同类判决。证据四、维修施工协议、维修结算审核报告、暖气维修工程结算审核报告各一份，拟证明因涉案6号楼工程质保期内的施工质量问题，上诉人要求被上诉人维修被拒后，上诉人另行付费委托第三方维修发生的费用已高达五十多万元。佳德公司针对中铝公司提交的证据发表如下质证意见：对证据一记账凭证真实性没有异议。对第二组证据有异议，验收证书中没有验收意见，验收证书和审计报告佳德公司未见到过。对于证据三类似判决书与本案不具有关联性。对证据四的真实性无异议，但与佳德公司没有关系，也不能够证明其上诉主张和请求。长城铝业对于中铝公司所提交的四组证据无异议。佳德公司提交一份一审法院（2019）豫0106民初1002号民事裁定书，拟证明佳德公司曾经起诉过长城铝业、中铝公司，在审理过程当中达成了案涉的还款计划书，后被上诉人撤回了起诉。中铝公司对于裁定书的真实性没有异议，但是与一审判决查明的“未缴纳诉讼费按撤诉处理”是矛盾的。长城铝业针对佳德公司提交的民事裁定书无异议。经本院审查认为，中铝公司提交的第一组证据、第二组证据，佳德公司提供的民事裁定书能够证明当事人待证的事实，予以采信。中铝公司提供的第三组、第四组证据与本案不具有关联性，不予采信。本院查明的事实除与一审法院认定“（2019）豫0106民初1002号一案中原告未交纳诉讼费，本院按撤诉处理”的事实不一致外，其余相同。另查明，案涉工程6#楼工程结算于2016年7月29日完成审计。（2019）豫0106民初1002号民事裁定书裁定：准许原告河南省荥阳市中州建筑公司撤回上诉。再查明，河南省荥阳市中州建筑公司于2020年7月17日更名为郑州佳德建设工程有限公司。中铝公司于2020年8月31日向佳德公司支付工程款81834元。本院认为，中铝公司与佳德公司达成《还款计划书》后未依约足额支付工程款，中铝公司已构成违约。根据《还款计划书》中约定如任何一笔逾期或未足额还款，视为违约，违约金以余款为基数，自原合同约定的付款之日起按照月利率2%计算违约金。中铝公司二审中提供证据证明案涉工程工程款结算审计完成时间为2016年7月29日，案涉劳务承包合同约定工程款支付完毕的截止时间为审计后二年内，即中铝公司应于2018年7月29日之前支付案涉工程剩余全部工程款，逾期应当按照违约时的余款金额为基数，按照月利率2%向佳德公司支付违约金。认定违约金起算时间为2017年11月6日有误，本院予以纠正。一审根据本案具体情况，酌减违约金的计算标准适当，本院予以支持。关于中铝公司称佳德公司已完工工程存在质量问题的上诉主张，因中铝公司未提供质保期内通知佳德公司履行维修义务的证据，本案中也未提起反诉，故有关质量问题所产生的费用本案不予处理。综上所述，中铝公司上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市上街区人民法院（2020）豫0106民初1034号民事判决；二、上诉人河南中铝建设工程有限公司应于本判决生效后十日内向被上诉人郑州佳德建设工程有限公司支付工程款130000元及违约金（以681834元为基数，自2018年7月29日起至2020年4月30日按照全国同行业银行拆借中心发布的同期贷款市场报价年利率的4倍计算；以581834元为基数自2020年5月1日起至2020年6月30日按照全国同行业银行拆借中心发布的同期贷款市场报价年利率的4倍计算）；三、驳回被上诉人郑州佳德建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7518元，由上诉人河南中铝建设工程有限公司负担2962元，被上诉人郑州佳德建设工程有限公司负担4556元。二审案件受理费15036元，由上诉人河南中铝建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  马增军二〇二〇年十一月十日书记员  李 杨