山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终3457号上诉人（原审原告）：德州柒元房地产开发有限公司，住所地山东省德州市运河经济开发区天衢西路便民市场。法定代表人：朱天雨，执行董事。委托诉讼代理人：石树岗，河北建平（东光）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘海峰，男，1971年4月3日出生，汉族，住山东省德州市德城区。被上诉人（原审被告）：董桂芬，女，1975年9月11日出生，汉族，住山东省德州市德城区。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：时振军，山东阳光桥律师事务所律师。上诉人德州柒元房地产开发有限公司（以下简称柒元公司）因与被上诉人刘海峰、董桂芬商品房预售合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院于作出的（2020）鲁1402民初2336号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。柒元公司上诉请求：1.撤销（2020）鲁1402民初2336号民事判决；2.依法改判解除柒元公司、刘海峰、董桂芬间（柒元201400142）（柒元201400143）（柒元201400144）（柒元201400146）（柒元201400147）德州市商品房买卖合同及合同补充协议，并判令刘海峰、董桂芬支付约定违约金742220.3元；3.一、二审诉讼费用及律师费由刘海峰、董桂芬承担。事实与理由：一、刘海峰、董桂芬在履行商品房买卖合同过程中已经构成根本违约，约定解除条件已经成就，一审法院认定事实严重错误。柒元公司与刘海峰、董桂芬签订《商品房买卖合同》后，刘海峰、董桂芬仅依照合同约定支付了首付款。剩余房款由柒元公司提供担保，刘海峰、董桂芬与中国建设银行股份有限公司德州分公司签订了《个人住房（商业用房）借款合同》支付。经德州经济技术开发区人民法院民事判决，刘海峰、董桂芬解除了与中国建设银行股份有限公司德州分公司签订的《个人住房（商业用房）借款合同》，导致未偿还本息经法院判决执行，且判决柒元公司承担了连带责任。即，刘海峰、董桂芬无法支付全部房屋款项。同时由于刘海峰、董桂芬涉及其他案件，正在执行或诉讼中，其根本无能力再履行付款义务。事实上，柒元公司已经被法院执行，在起诉前已经向银行偿还了117.6万元，并且仍在按月偿还。因此，刘海峰、董桂芬无法交付全部房款，合同目的不能实现，且刘海峰、董桂芬无能力再履行合同，柒元公司请求解除合同依法应予支持。二、一审法院认定刘海峰、董桂芬不构成违约、约定解除条件不成就，该项认定严重错误。一审法院错误的将柒元公司与刘海峰、董桂芬补充协议中约定的“银行按揭方式支付房款”与“银行商业贷款”作出不同定义，认定刘海峰、董桂芬与中国建设银行股份有限公司德州分公司签订的《个人住房（商业用房）借款合同》为银行商业贷款，从而不适用双方补充协议约定的解除条件和违约责任。该认定缺乏严谨科学依据。本案中由柒元公司提供担保，刘海峰、董桂芬与银行签订的贷款合同，本质就是商业贷款。而按银行业定义按揭贷款是指申请人以购房为目的，向银行申请贷款支付房款，然后再将贷款按一定年限分期还给银行，同时银行收取利息的一种借贷行为。明显本案中涉及的《个人住房（商业用房）借款合同》就是按揭贷款。因此，依照柒元公司与刘海峰、董桂芬补充协议约定，柒元公司有权解除合同并且要求刘海峰、董桂芬承担约定的违约金。综上，请二审法院依法查明事实，予以改判，支持柒元公司的上诉请求。刘海峰、董桂芬辩称，第一点，刘海峰、董桂芬已按照合同的约定支付了全额购房款，在一审也已查明，并且已开具了票据。第二点，该房款刘海峰、董桂芬支付方式分两部分。第一部分是首付款，第二部分是商业贷款，用这两种方式全额支付了购房款，所以说柒元公司的上诉理由第一点理由不能成立。第二点，柒元公司将商业用房借款混同于房屋按揭贷款，按照柒元公司的理由房屋按揭贷款与商业用房借款或者商业贷款是相同的。这一点是对借款的性质的认识错误。房屋按揭贷款是指个人购买的房屋具有产权证能在市场上流通交易的住房或商业用房时，自己支付一定的首付款，其余部分以购买的房产作为抵押向合作机构申请贷款，这样的贷款称为按揭贷款。在柒元公司与刘海峰、董桂芬双方签订的购房买卖合同补充协议中的第一大条第四小条中对贷款的性质做了明确的确认，叫银行按揭贷款方式支付房款。而在本案中由于柒元公司不能为刘海峰、董桂芬办理房产证，至今天开庭也还没有办理房产证。由于不能办理涉案的房产证，所以不能办理按揭贷款，如果本案中柒元公司能够给刘海峰、董桂芬办理房产证，办理按揭贷款。所以说即使不能偿还银行贷款。这个不能偿还的责任是有刘海峰、董桂芬承担的，与柒元公司没有任何关系。所以刘海峰、董桂芬认为柒元公司违背了双方签订的商品房买卖合同，关于办理按揭贷款这一义务的约定，所以柒元公司已构成违约，刘海峰、董桂芬没有违约行为。第三点，刘海峰、董桂芬所述的商业贷款与本案商品房买卖合同是两种法律关系。柒元公司以商业贷款刘海峰、董桂芬违约来替换商品房买卖合同中的按揭贷款违约，按揭贷款没有履行，所以谈不到刘海峰、董桂芬对补充协议的违约。所以刘海峰、董桂芬认为一审认定事实适用法律正确，并有其他法院对类似案件作出了同样的判决，请求二审法院依法维持一审判决。柒元公司向一审法院起诉请求：1.解除原、柒元公司之间柒元201400142、柒元201400143、柒元201700144、柒元201700146、柒元201700147号《德州市商品房买卖合同》及《补充协议》；2.判令刘海峰、董桂芬支付约定违约金742220.3元；3.诉讼费用由刘海峰、董桂芬承担。一审法院认定事实如下：一、2014年8月15日，原、刘海峰、董桂芬签订柒元201400142、柒元201400143、柒元201400144、柒元201700146、柒元201700147号《德州市商品房买卖合同》及《补充协议》，约定：刘海峰、董桂芬购买柒元公司开发的德州市德城区房屋，价款分别为3347712元、3296766元、3278616元、2518131元、2403181元，交房时间为2015年12月30日。双方合同附件四《合同补充协议》第一条第四款约定：银行按揭贷款方式支付房款的，……，因买受人行为导致贷款银行解除与买受人签订的贷款合同，或在出卖人承担担保责任后五日内买受人未向出卖人赔偿全部损失的，视为买受人恶意拒不履行合同，出卖人有权单方解除《商品房买卖合同》，并且，买受人应当向出卖人支付房屋总价款5%的违约金。二、2014年10月27日，刘海峰、董桂芬与建行德州分行签订编号分别为20140815685、20140815792、20140815393、20140814619、20140814892号的《个人住房（商业用房）借款合同》，约定刘海峰、董桂芬向中国建设银行股份有限公司德州分行以商业贷款方式分别贷款167万元、164万元、163万元、125万元、120万元，并由柒元公司提供连带责任保证；2019年10月14日，建行德州分行以逾期偿还贷款为由，以刘海峰、董桂芬、柒元公司为被告，诉至德州市经济技术开发区人民法院，德州市经济技术开发区人民法院分别以（2019）鲁1491民初1939号、1938号、1940号、1937号、1936号民事判决书，判决解除上述五份《个人住房（商业用房）借款合同》，刘海峰、董桂芬偿还剩余借款本息，柒元公司承担连带清偿责任。现上述民事判决书已经进入执行程序；刘海峰、董桂芬因此被列入失信名单。三、2014年10月20日，刘海峰、董桂芬就涉案上述房产交纳了首付款；2014年10月27日，刘海峰签署《个人贷款支付凭证》，委托建行德州分行将贷款转存至柒元公司；2015年12月25日，柒元公司通知刘海峰、董桂芬，涉案房产于2015年12月30日前办理涉案房产交房手续。双方《德州市商品房买卖合同》第十五条第一款约定：出卖人应当在商品房交付使用后1年内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。柒元公司在庭审过程中自述，涉案房产至今未开具发票，且因涉案房产于2017年因债务被查封，至今没有办理不动产产权证书。一审法院认为，本案柒元公司与刘海峰、董桂芬于2014年8月15日所签订的柒元201400142、柒元201400143、柒元201400144、柒元201700146、柒元201700147号《德州市商品房买卖合同》及《补充协议》,系双方当事人的真实意思表示,内容不违反法律、法规的强制性规定,依法应为有效合同。本案中,刘海峰、董桂芬支付购房款的义务现已履行完备,柒元公司也已于2015年12月30日前向刘海峰、董桂芬交付了涉案房产，虽然柒元公司至今未就涉案房产办理产权证书，但刘海峰、董桂芬付款义务已经全部履行完备，柒元公司现起诉要求解除合同，柒元公司请求无事实和法律依据，应予驳回；柒元公司另请求支付违约金，因原、刘海峰、董桂芬之间约定的是用“银行按揭贷款方式支付房款的”违约责任，在约定的贷款方式由“银行按揭贷款”变更为“银行商业贷款”之后，双方并未就商业贷款条件下的违约责任另行约定，故柒元公司该项请求本院亦不能给予支持。首先，刘海峰、董桂芬在房屋买卖合同中支付购房款的合同义务已经履行完毕，柒元公司无权行使约定的解除权。在涉案商品房买卖合同中，购房者的义务是支付给购房款，开发商的义务是交付房屋、办理房屋权属登记；本案中，刘海峰、董桂芬已经以首付加贷款的方式支付了全部购房款，全面履行了合同义务，柒元公司也已依约向刘海峰、董桂芬交付了房产，虽然柒元公司尚未为涉案房产办理产权登记手续，但依照《中华人民共和国合同法》第九十一条“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；”的规定，在刘海峰、董桂芬合同义务已经履行完备的情况下，柒元公司无权依照合同约定解除涉案房屋买卖合同。其次，柒元公司无权依据法律规定解除涉案房产买卖合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款规定“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。”，据此，本案柒元公司能依法解除合同的情形，仅限于刘海峰、董桂芬迟延支付购房款，并需经柒元公司催告三个月仍未履行方能解除。再次，柒元公司依法享有对刘海峰、董桂芬担保追偿权。在涉案合同刘海峰、董桂芬已全部履行合同义务的前提下，刘海峰、董桂芬即依法享有对涉案房产的物权期待权；柒元公司在借款合同中承担了保证责任以后，可依据《中华人民共和国担保法》第三十一条关于“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”的规定，向被担保人刘海峰、董桂芬行使追偿权；且柒元公司的该追偿权仅系普通债权，并不能因此而直接享有涉案房产的物权。最后，依据双方合同附件四《合同补充协议》第一条第四款约定，刘海峰、董桂芬无须向柒元公司承担违约责任。双方合同附件四《合同补充协议》第一条第四款关于“买受人应当向出卖人支付房屋总价款5%的违约金”的规定，是以用“银行按揭贷款方式支付房款”为前提条件的；而涉案房款的支付是用“银行商业贷款”来支付，原、刘海峰、董桂芬之间在双方支付购房款方式变更之后，并未就“银行商业贷款”条件下的违约责任进行约定；用“银行按揭贷款方式支付房款”的违约责任，来确定“银行商业贷款”条件下的违约责任，即有失公允，又违背合同双方所达成的合意；故刘海峰、董桂芬依法不应就此向柒元公司承担违约责任。综上所述，刘海峰、董桂芬已依约全面履行了商品房买卖合同支付购房款的义务，柒元公司无权因普通债权而要求解除刘海峰、董桂芬已全面履行了合同义务的《商品房买卖合同》；刘海峰、董桂芬虽因逾期偿还银行贷款本息构成违约，但柒元公司无权依据合同约定用“银行按揭贷款方式支付房款”的违约责任，要求刘海峰、董桂芬在“银行商业贷款”条件下支付相同的违约金。一审法院判决：一、驳回柒元公司解除与刘海峰、董桂芬之间柒元201400142、柒元201400143、柒元201700144、柒元201700146、柒元201700147号《德州市商品房买卖合同》及《补充协议》的诉讼请求；二、驳回柒元公司要求刘海峰、董桂芬支付违约金742220.3元的诉讼请求。案件受理费5521元，由柒元公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院查明的事实与一审法院查明事实基本一致，本院予以确认。本院认为，柒元公司与刘海峰、董桂芬于2014年8月15日所签订的柒元201400142、柒元201400143、柒元201400144、柒元201700146、柒元201700147号《德州市商品房买卖合同》及《补充协议》均合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行各自义务。合同约定，当刘海峰、董桂芬未履行商品房买卖合同、补充协议或银行贷款合同约定的相应义务，导致德州染元房地产开发有限公司承担保证责任时，有权单方解除商品房买卖合同。2018年4月12日德州染元房地产开发有限公司承担保证责任向中国建设银行股份有限公司德州分行代刘海峰、董桂芬偿还本息。根据刘建峰、董桂芬作为借款人与中国建设银行股份有限公司德州分行作为贷款人签订的《个人住房（商业用房）借款合同》约定，如果房产正式抵押登记手续已经办理完毕，保证人柒元公司对抵押登记之日后到期的刘建峰、董桂芬的债务免除保证责任。商品房买卖合同约定，柒元公司应于2015年12月30日前将商品房交付刘海峰、董桂芬使用；柒元公司应当在商品房交付使用后365日内提供资料报产权登记机关备案。2015年12月25日柒元公司通知刘海峰、董桂芬于2015年12月30日前办理案涉房产交房手续，应当在2016年12月30日前提供资料报产权登记机关备案。而案涉房产于2017年因柒元公司债务被查封，至今未办理不动产产权证书。柒元公司未按照合同约定的时间履行办理权属登记备案的义务，致使刘海峰、董桂芬未能办理房屋抵押登记。对此，柒元公司的行为构成违约，柒元公司在2018年4月12日因未免除担保责任而继续承担担保责任是其违约行为所致，故其无权单方解除合同。柒元公司作为担保人承担担保责任后，可以向刘海峰、董桂芬行使追偿权。故一审法院驳回柒元公司诉讼请求符合法律规定。但是,需要进一步说明的是,柒元公司因案涉房屋代偿的借款本金及利息应从该房产变卖、拍卖所得的价款中优先支付。根据购买商品房向银行按揭贷款的惯例，购房者因购买商品房向银行借款应签订抵押合同，购房者需以所购房屋进行抵押。在案涉房屋尚未进行初始登记的情况下，先由售房者提供担保，保证商品房买卖的顺利进行，待案屋登记在购房者名下时，购房者与银行就案涉房屋办理抵押登记，银行取得房屋的优先受偿权，以此保护其合法权益。本案中，因无法办理抵押权登记，在银行与刘海峰、董桂芬签订借款、抵押合同时，销售房屋的柒元公司作为保证人签字，并因此代刘海峰、董桂芬向银行偿还本金及利息，在向刘海峰、董桂芬追偿时，亦应取得银行本应享有的优先地位。因此，柒元公司不应简单地主张解除《德州市商品房买卖合同》，而应继续履行《德州市商品房买卖合同》，实现双方的合同目的，即柒元公司取得售房款（代偿款），刘海峰、董桂芬获得案涉房屋所有权，并享有房产的溢价，以便公平地保护刘海峰、董桂芬的各位债权人的合法权益。当然，柒元公司继续履行合同是有对价的，其对价就是其代偿款项应从变卖、拍卖案涉房屋所得的价款中优先支付，否则柒元公司享有拒绝履行合同的抗辩，有权拒绝转移案涉房屋的所有权。同时，柒元公司也享有追偿担保债务的权利。综上所述，柒元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11042元，由德州柒元房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉福审判员  张小雪审判员  高晓敏二〇二〇年十一月十一日法官助理史洪军书记员王洁