江西省赣州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2017）赣07刑终645号 原公诉机关江西省会昌县人民检察院。 上诉人（原审被告人）廖忠伟，男，1984年1月2日出生于福建省上杭县，汉族，高中文化，无业，家住福建省龙岩市上杭县。曾因犯敲诈勒索罪于2004年4月21日被福建省上杭县人民法院判处有期徒刑六个月，2004年9月14日刑满释放。因涉嫌犯非法买卖制毒物品罪，于2013年10月13日被刑事拘留，同年11月9日被逮捕。现羁押于会昌县看守所。 辩护人谢瑞钦、黄琼彬，福建津都律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）赖伟才，男，1979年11月25日出生于福建省武平县，汉族，初中文化，无业，住福建省龙岩市武平县。因涉嫌犯非法买卖制毒物品罪，于2013年10月13日被刑事拘留，同年11月9日被逮捕。现羁押于会昌县看守所。 上诉人（原审被告人）刘天宝，男，1982年8月19日出生于福建省上杭县，汉族，小学文化，无业，住福建省上杭县。因涉嫌犯制造毒品罪，于2016年5月4日被逮捕。现羁押于会昌县看守所。 上诉人（原审被告人）丘荣斌，男，1984年8月19日出生于福建省上杭县，汉族，初中文化，无业，住福建省龙岩市上杭县。因涉嫌犯非法买卖制毒物品罪，于2013年7月26日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于会昌县看守所。 上诉人（原审被告人）钟宪华，男，1975年2月6日出生于福建省武平县，汉族，初中文化，无业，住福建省龙岩市武平县。因涉嫌犯非法买卖制毒物品罪，于2013年10月13日被刑事拘留，同年11月9日被逮捕。现羁押于会昌县看守所。 会昌县人民法院审理会昌县人民检察院指控原审被告人廖忠伟、赖伟才、刘天宝、丘荣斌、钟宪华犯非法买卖制毒物品罪一案，于2017年10月10日作出（2017）赣0733刑初80号刑事判决。原审被告人廖忠伟、赖伟才、丘荣斌、钟宪华、刘天宝不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2013年5、6月，被告人廖忠伟以开涂料厂为由邀集其亲戚即被告人赖伟才、丘荣斌、刘天宝到会昌县筠门岭镇小照村帮忙做事，承诺月工资5000元以上。被告人赖伟才以月工资3000元叫其姐夫即被告人钟宪华帮忙洗衣、做饭、打下手。2013年6月上旬，被告人赖伟才、刘天宝到小照村以开涂料厂为由叫村支书刘某1帮忙找一处偏僻的地方建厂，选定小照村佛坑小组上山水口的一山坳为厂址，并委托村支书刘某1、村民刘某3等人帮忙平整场地、搭建工棚、看守大门等。7月初，厂房建好后，被告人廖忠伟叫被告人赖伟才、钟宪华将生产原料及设备从厦门运至工棚，被告人丘荣斌、刘天宝一同搬运卸货。7月10日，被告人廖忠伟带两名师傅（在逃）到工棚，装好设备后开始生产麻黄碱。建厂及生产期间，被告人廖忠伟等五人均使用假姓名、专门的手机号码，被告人廖忠伟负责管理工厂，两名师傅负责生产，被告人廖忠伟、赖伟才、丘荣斌、钟宪华、刘天宝协助师傅做事，被告人钟宪华还负责洗衣、做饭、守门。生产几日后，被告人廖忠伟先行离开。7月18日开始，小照村佛坑小组蜂农养的蜜蜂被毒死，蜂农要求被告人赖伟才等人赔偿，被告人赖伟才等人全部离开，停止生产。被告人廖忠伟得知后叫被告人赖伟才委托村支书刘某1协商处理赔偿事宜。7月25日，被告人廖忠伟叫被告人赖伟才将设备、原料及遗留在厂房的麻黄碱半成某搬走，被告人赖伟才遂叫被告人丘荣斌、钟宪华、刘天宝等人开一辆黑色越野车及两辆白色箱式货车返回会昌县筠门岭镇小照村佛坑小组，欲将上述物品运走。在灌装搬运遗留的麻黄碱半成某时，被告人丘荣斌被公安机关当场抓获。被告人赖伟才、刘天宝、钟宪华驾车逃离现场，在公安机关围追堵截、设卡拦截下冲卡弃车逃走。2013年10月11日，被告人廖忠伟、赖伟才、钟宪华在福建省龙岩市新罗区一出租房内被公安机关抓获归案。2016年4月29日，被告人刘天宝在上杭县临江镇西三巷2号其租住的房屋门前抓获归案。 经现场勘验检查、称重、检验鉴定，现场遗留的麻黄碱半成某中，检出甲卡西酮和麻黄碱成分。其中，含甲卡西酮的物品总重量为2095.4千克，甲卡西酮含量1.3%或1.6%；含麻黄碱的物品总重量为332.1千克，麻黄碱含量为0.33%-3.31%不等。 原判认定上述事实的证据有：抓获经过说明，会昌县公安局洞头派出所出具的情况说明，常住人口信息查询、户籍信息、违法犯罪前科、劣迹证明，（2004）杭刑初字第50号刑事判决书、释放证明，扣押清单，上杭县顺安汽车运输有限公司证明及车辆挂靠经营合同，会昌县公安局出具的关于《中华人民共和国公安部物证检验报告单》去皮后的称重说明、《关于盛装液体和结晶体的空塑料桶的称重情况说明及称重照片，勘验、检查、现场指认、辨认、搜查笔录，称重现场照片、取样现场照片，鉴定意见书，证人刘某1、刘某2、刘某3、金某1、何某、金某2、钟某、赖某的证言，五被告人在一审庭审中对以上事实无异议。 原审法院认为，被告人廖忠伟、赖伟才、丘荣斌、钟宪华、刘天宝以非法买卖为目的，共同非法生产加工麻黄碱，非法生产出含有甲卡西酮物质的麻黄碱半成某2095.4千克、含有麻黄碱成份的成某331.2千克，数量大，其行为均已构成非法买卖制毒物品罪。本案中，制毒物品的数量应当按毒品半成某的总重量认定。五被告人以非法买卖为目的而共同加工生产麻黄碱，尚在生产过程中就被公安机关查处，属犯罪预备，依法可比照既遂犯从轻处罚。五被告人制造的毒品半成某全部被公安机关查获，未流入社会，可酌情从轻处罚。五被告人归案后如实供述了犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。在共同犯罪中，被告人廖忠伟出资、雇请他人、组织策划并积极实施犯罪，起主要作用，系主犯；被告人赖伟才、丘荣斌、钟宪华、刘天宝受雇参与犯罪，起了次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人廖忠伟有犯罪前科，可以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款、第二十二条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条规定，作出如下判决：一、被告人廖忠伟犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人赖伟才犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四万元。三、被告人刘天宝犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四万元。四、被告人丘荣斌犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。五、被告人钟宪华犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元。六、对公安机关扣押被告人廖忠伟、赖伟才、丘荣斌、钟宪华的赃款4474元（其中，丘荣斌117元，廖忠伟2257元，赖伟才1900元，钟宪华200元），予以没收，上缴国库。 廖忠伟上诉提出：1、他是在2013年实施的行为，应当适用旧法，50千克以上才能认定为数量大，所以应当对其在3年以下量刑。2、含有甲卡西酮的液体是废水和杂质，不能按半成某计算。3、含有麻黄碱的液体抵折为成某的话只有5.06千克，达不到数量大的标准。4、一审认定了他很多从轻情节，但是量刑过重。 廖忠伟的辩护人提出，1、含有麻黄碱的液体折算为成某只有5.06千克，应以此为量刑标准，廖忠伟达不到数量大的标准。其法定刑应为三年以下有期徒刑、拘役或者管制。而原判认定甲卡西酮作为量刑标准违反罪刑法定原则。2、廖忠伟有预备、坦白、半成某未注入社会等从轻情节，但原判未体现在量刑上。综上，请求二审法院对廖忠伟在三年以下有期徒刑内量刑。 钟宪华上诉提出：1、他没有协助生产制毒物品的师傅做事。2、本案应当适用旧法进行量刑。3、含有甲卡西酮的液体是废水和杂质，不能按半成某计算。 刘天宝上诉提出：1、本案应当适用旧法。2、本案制造的制毒物品没有流入社会。3、他有坦白、初犯、自愿认罪等事实和情节。4、含有甲卡西酮的液体是废水和杂质，不能按半成某计算。5、含有麻黄碱的液体也只是半成某，并且数量没有达到数量大的标准。 丘荣斌上诉提出：1、本案应当适用旧法。2、一审法院认定了他有从轻处罚的情节，但是在量刑上没有体现出来。 赖伟才上诉提出：1、含有甲卡西酮的液体是废水和杂质，不能按半成某计算。2、含有麻黄碱的液体也只是半成某。3、一审认定“制毒物品的数量应当按半成某的总重量认定”，这和非法买卖制毒物品罪相矛盾。 经本院审理查明的事实与原判认定的一致。据以定案的证据与本案有关联性，且来源合法，经一审庭审质证属实，本院予以确认。 关于钟宪华在共同犯罪中的作用问题。 经查，钟宪华自己及同案被告人刘天宝、邱某在侦查阶段的供述能够相互印证，足以认定钟宪华在共同犯罪中负责做饭、为两名制造制毒物品的师傅做事，在事发后将成某和设备运走等事实。原判认定其属从犯正确，对钟宪华称他没有为师傅做事的上诉意见，不予支持。 关于本案麻黄碱数量的认定及现场扣押的含有甲卡西酮的液体能否按麻黄碱半成某计算的问题。 经查，根据《关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条、第七条的规定，制毒物品的数量应当以涉案麻黄碱类复方制剂中麻黄碱类物质的含量计算，对有关上诉、辩护意见，予以采纳。而甲卡西酮是生产出麻黄碱的前置程序产物，原判认定其为麻黄碱半成某正确，对有关上诉人、辩护人提出的相关上诉、辩护意见，不予采纳。 本院认为，上诉人廖忠伟、赖伟才、丘荣斌、钟宪华、刘天宝以非法买卖为目的，共同非法生产加工麻黄碱，非法生产出含有麻黄碱成份的成某331.2千克（其中含有麻黄碱5.06千克），含有甲卡西酮物质的麻黄碱半成某2095.4千克、数量大，其行为均已构成非法买卖制毒物品罪。1997年刑法第三百五十条规定，在境内非法买卖用于制造毒品的原料或者配剂，数量大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原判综合考虑五被告人属犯罪预备、毒品半成某全部被公安机关查获，未流入社会、归案后如实供述了犯罪事实、廖忠伟系主犯、赖伟才、丘荣斌、钟宪华、刘天宝系从犯、廖忠伟有犯罪前科等事实和情节，对其量刑均属罪刑相当，并无不当。原判认定事实及适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  曾小育 审判员  肖福林 审判员  刘廷轩 二〇一七年十二月一日 书记员  蔡启霞