广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终17861号上诉人（原审被告、反诉原告）：广州山水怡人园林生态有限公司，住所地广州市海珠区新港东路******自编2301A-2302。法定代表人：何家贤，该公司经理。委托诉讼代理人：何丽国，广东佰仕杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖翠莹，广东佰仕杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州诺品园林工程有限公司，住所地广州市，住所地广州市黄埔区科学大道**（**）**法定代表人：蔡林和。委托诉讼代理人：黄希希，广东正诺律师事务所律师。上诉人广州山水怡人园林生态有限公司（以下简称山水怡人公司）因与被上诉人广州诺品园林工程有限公司（以下简称诺品公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初2908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年10月23日公开开庭审理了本案。上诉人山水怡人公司的委托诉讼代理人廖翠莹律师、被上诉人诺品公司的委托诉讼代理人黄希希律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山水怡人公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判诺品公司向山水怡人公司返还已多支付的工程款611387.33元及利息（利息自起诉之日起计至实际还款之日止，以611387.33元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布1年期LPR计算）。事实和理由：陈定文、蔡先伟、宗伟熙三人为山水怡人公司指派到涉案项目的管理人员，陈定文、宗伟熙从2018年5月3日驻场，蔡先伟从2018年6月1日起驻场，并且在计算驻场工资期间三人的钉钉打卡地点均在涉案项目地或备注处理涉案项目相关事务，足以说明三人实际在涉案项目驻场工作。按照双方签订的《项目合作协议》约定，涉案项目产生的山水怡人公司管理人员驻场房租、水电费、工资费用等均由诺品公司承担。上述约定并不以诺品公司同意为前提，而且从三人打卡考勤记录可以看出，三人在涉案项目超过半年，诺品公司均未对三人的驻场工作提出异议，完全是认可三人在项目驻场工作，其应当承担三人实际在项目驻场人员的工资。根据三人工资表、银行流水、社保记录核算，至2019年7月三人工资合计254625.17元。退一步说，即使按照诺品公司仅认同陈定文为驻场人员，按照陈定文驻场时间和工资表计算，其工资应为115702.99元，而不是51942.22元，一审法院认定驻场人员工资为51942.22元毫无依据。综上，诺品公司应收工程款为7555052.29元（8879700元-710376元-57619.48元-254625.14元-302027.09元），故山水怡人公司多付的工程款为611387.33元（8166439.62元-7555052.29元）。二审期间，山水怡人公司补充上诉意见：一审法院确认工程于2018年6月18日施工，《项目合作协议》是在施工后6月19日才签订的，在6月1日起，钉钉的考勤记录显示陈定文、蔡先伟、宗伟熙每天在涉案项目打卡，及在协议签订时，诺品公司明确知道现场有三名驻场人员，而且三人在驻场项目已经超过半年，诺品公司均未对三人的工作工资标准提出异议，其明显清楚并且同意承担三名驻场人员的工资。诺品公司辩称，一、涉案工程由山水怡人公司转包给诺品公司，且已完工，双方未办理结算，山水怡人公司付给诺品公司的工程款为进度款。二、一审法院认定涉案工程员工工资计算为51942.22元的事实正确。涉案工程山水怡人公司转包给诺品公司，双方签订的《项目合作协议》无效。双方在签订《园建施工合同》确认驻场人员为陈定文，因此诺品公司承担陈定文的工资，事实认定正确。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审期间，诺品公司补充答辩意见：山水怡人公司安排另外人员蔡先伟、宗伟熙，并非由诺品公司进行管理。从山水怡人公司一审提交的证据显示，蔡先伟、宗伟熙二人的考勤记录不完全是在涉案工程进行工作，还包括其他的项目。因此，诺品公司仅认可陈定文的工资。诺品公司向一审法院起诉请求：山水怡人公司向诺品公司支付工程款137711.99元。山水怡人公司向一审法院反诉请求：诺品公司向山水怡人公司返还多收的工程款634482.33元及利息（利息自起诉之日起计至实际还款之日止，以634482.33元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布1年期LPR即1.05%计算）。一审法院查明事实：2017年12月22日，广东上东建设工程有限公司（甲方）与山水怡人公司（乙方）签订《湖景国际项目展示区园林景观工程施工合同》，约定：工程名称为湖景国际项目展示区园林景观工程，位于广州市增城区荔城街罗岗村，工程范围包括本项目建设图示范围内所需之景观工程，本合同为固定总价包干合同，合同总价为1070万元，施工过程中除因甲方原因造成的设计变更可进行调整价格外，其他因素均不再做调整等内容。山水怡人公司（甲方）与诺品公司（乙方）签订《园建施工合同》，约定：工程名称为湖景国际项目展示区园林景观工程园林建筑工程，工程地点位于广州市增城区荔城街罗岗村，工程暂定总价为787881.06元，其中税金按10%已计入总价，本合同按固定综合单价方式，工程量按实结算，由乙方按施工图内容包工包料、包安装等。本合同款项的支付在建设单位已支付甲方进度款的前提下，付款分四个阶段支付：第一阶段为乙方每月向项目经理按工程进度请款，按进度付至已完成合格工程量的75%；第二阶段为工程完工经甲方初步验收合格后，付至合格工程量的85%，不超过合同总额的85%；第三阶段为工程验收合格、结算完成，付至结算价的95%，余款作为两年保修金；第四阶段为通过竣工验收满两年后（无质量问题），付清余款，扣除保修保养期间乙方应承担费用及违约金。甲方指派陈定文为项目经理，负责协议的履行，协调处理施工现场发生的问题及质量验收等其他事宜，并跟进乙方进度付款情况；乙方指派蔡林和为现场负责人，负责管理施工班组进行施工，并听从甲方负责人的协调和管理等内容。2018年4月20日，山水怡人公司出具《项目任命书》，决定派驻陈定文、蔡先伟、宗伟熙为湖景国际项目展示区园林景观工程项目的驻场管理人员，任命陈定文为项目经理，蔡先伟、宗伟熙分别为技术专员、园建施工员。2018年6月19日，山水怡人公司（甲方）与诺品公司（乙方）签订《项目合作协议》，约定工程名称为湖景国际项目展示区园林景观工程，双方对项目各分部取费、收付款问题、权责问题进行协商，协商结果为：1、乙方承诺，本项目按甲方与建设方签订的合同造价（包括园建、绿化、水电、签证）优惠下浮8%承做，暂定总价为1070万元，最终以业主结算审定造价下浮为准；甲方税金由乙方承担，由甲方先行缴纳，从乙方付款中扣除；2、付款方式，按照业主收款下浮8%后扣除相关甲方垫付费用后支付；3、结算方式，业主结算由乙方负责，根据业主结算造价下浮8%后扣除相关甲方垫付费用后支付；4、本项目甲方管理人员驻场中产生房租水电费、工资、项目施工中产生水电费、往来费（不限于物业费、招待费、餐费等）均由乙方负责等内容。2019年3月1日，山水怡人公司出具《关于增城湖景国际项目展示区园林景观工程管理费调整申请的批复》，称关于诺品公司申请下调管理费至7%，经本公司股东决议结果为不通过，双方继续按照项目合作协议约定以业主最终结算造价下浮8%结算执行。一审法院另查明，蔡林和于2018年5月30日出具《借条》称借山水怡人公司20万元，利息按每月1.25%计算，支付至福州百梦装饰工程有限公司账户。蔡林和于2018年10月19日向山水怡人公司出具《委托书》，称本人向山水怡人公司借款20万元，分别委托山水怡人公司支付给福州榕烨园林景观有限公司10万元，支付给福州百梦装饰工程有限公司10万元。山水怡人公司出具的《湖景国际项目展示区园林景观工程支付款项及发票明细》中记载：已付款合计8190434.62元，其中多次向诺品公司、福州百梦、福州榕烨、漳州明伟等付款，其中2018年6月1日支付20万元给福州百梦，2018年8月27日支付10万元给福州百梦，2018年8月30日支付10万元给福州榕烨，2019年8月19日支付23995元给陈定文。山水怡人公司提交了银行出具的付款凭证以证明上述明细中记载的付款情况，其中《中国建设银行单位客户专用回单》记载2018年6月1日山水怡人公司向福州百梦装饰工程有限公司转账20万元，用途为进度款；中国工商银行股份有限公司广州椰林路支行出具的《业务回单（付款）》记载2018年8月27日山水怡人公司向福州百梦装饰工程有限公司转账10万元，附言为湖景国际项目展示区园林景观工程钢结构进度款；《中国建设银行单位客户专用回单》记载2018年8月30日山水怡人公司向福州榕烨园林景观工程有限公司转账10万元，用途为湖景国际项目展示区园林景观工程园建水电款。蔡林和于2018年10月19日、2019年1月28日分别向殷敖金转账30万元与20万元。山水怡人公司提交陈定文、蔡先伟、宗伟熙三人的浦发银行的交易流水、中国工商银行的工资明细清单、社会保险的缴费历史明细表、个人医疗保险缴费历史汇总表、住房公积金个人缴存明细表、考勤记录表、工资签收表、钉钉考勤记录以及部分项目现场工作签单，拟证明陈定文、蔡先伟、宗伟熙三人在2018年5月至2019年2月以及2019年6至7月驻场工资合计254625.14元。本案一审审理期间，诺品公司与山水怡人公司均确认以下事实：一、诺品公司应收工程款=已收到发包方的工程款－下浮管理费－税金－驻场人员工资－其他费用。其中山水怡人公司已收到发包方的工程款8879700元，税金57619.48元，其他费用302027.09元。二、涉案工程于2018年6月开始施工，2018年11月15日施工完成，已经竣工验收，未办理结算。诺品公司陈述如下：一、诺品公司认为驻场人员为陈定文，工资从2018年6月计算至2018年12月，合计51942.22元。二、2018年6月1日山水怡人公司支付的20万元以及2018年8月27日、2018年8月30日分别支付的10万元均是诺品公司向山水怡人公司的借款，由于山水怡人公司财务管理制度要求出账必须提供发票，故诺品公司指令其将该20万元支付至福州百梦公司、福州榕烨，上述40万元均是诺品公司向山水怡人公司的借款，并不是涉案工程的工程款；2019年8月19日支付至陈定文账户的23995元不是涉案工程款项，陈定文是山水怡人公司员工。三、对于山水怡人公司出具的《湖景国际项目展示区园林景观工程支付款项及发票明细》中记载的付款金额，除上述支付给福州百梦、福州榕烨的40万元及支付给陈定文的款项不确认外，其余付款诺品公司确认是已付的工程款。四、山水怡人公司收到业主支付的8879700元是符合工程竣工验收时间支付节点的款项，即进度款。山水怡人公司陈述如下：一、诺品公司提交的委托书、借条及还款记录均与涉案工程无关，山水怡人公司的付款单中全部有备注湖景项目工程款或进度款、苗木款等，并没有所谓借资，诺品公司及蔡林和与山水怡人公司员工殷敖金均有多笔借款的来往，诺品公司归还也只是其中几笔借款，与山水怡人公司已支付的项目工程款无关。二、2018年6月1日山水怡人公司汇款给福州百梦公司的款项明确备注用途是进度款，2018年8月27日山水怡人公司汇款给福州百梦公司附言是工程钢结构进度款，2018年8月30日山水怡人公司汇款给福州榕烨公司的汇款用途是园建水电进度款，可印证山水怡人公司支付的40万元是工程款，而非诺品公司所称借款。三、山水怡人公司收到业主支付的8879700元是截至2019年1月16日的进度款，并非全部工程款；山水怡人公司还没有与业主就整个工程进行结算，因为双方对工程量和结算金额存在分歧。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，山水怡人公司在与广东上东建设工程有限公司签订《湖景国际项目展示区园林景观工程施工合同》后将其承包的涉案工程非法转包给诺品公司，根据上述规定，一审法院认定山水怡人公司与诺品公司签订的《园建施工合同》及《项目合作协议》无效。虽然上述《园建施工合同》及《项目合作协议》无效，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，山水怡人公司与诺品公司均确认涉案工程已竣工验收，因此，现诺品公司请求山水怡人公司支付工程价款，理据充分，一审法院予以支持。由于诺品公司与山水怡人公司均确认：诺品公司应收工程款=已收到发包方的工程款－下浮管理费－税金－驻场人员工资－其他费用。而双方均确认已收发包方的工程款8879700元，税金57619.48元，其他费用302027.09元，双方仅对下浮管理费及驻场人员工资存在争议，故一审法院对该两项费用分析如下：第一，诺品公司未提交充分有效证据证明山水怡人公司已同意下浮管理费至7%，故下浮管理费参照合同约定的8%计算，即为8879700元×8%=710376元；第二，双方签订的《项目合作协议》仅约定山水怡人公司的驻场人员工资由诺品公司负担，但未明确约定驻场人员的人数及工资标准，考虑《园建施工合同》仅约定山水怡人公司的驻场人员为陈定文，且山水怡人公司未举证证明诺品公司同意其派驻蔡先伟、宗伟熙二人并同意负担该二人的工资，因此，一审法院认为驻场人员工资应计算陈定文合计51942.22元。综上，诺品公司应收工程款为7757735.21元（8879700元－710376元－57619.48元－51942.22元－302027.09元）。关于山水怡人公司已付工程款的问题。由于诺品公司对于山水怡人公司出具的《湖景国际项目展示区园林景观工程支付款项及发票明细》中记载的已付工程款，除对2018年6月1日支付的20万元，2018年8月27日、2018年8月30日分别支付的10万元，2019年8月19日支付至陈定文账户的23995元有异议以外，其余已付工程款予以认可，为此，一审法院对上述有异议部分款项认定如下：第一，2018年6月1日支付的20万元以及2018年8月27日、2018年8月30日分别支付的10万元，虽然诺品公司的法定代表人蔡林和出具《借条》和《委托书》拟证明上述款项系其向山水怡人公司的借款，但是山水怡人公司并不认可上述三笔款项是对应诺品公司所称借款，而从诺品公司认可的已付工程款情况可反映山水怡人公司多次向诺品公司指定的公司或个人支付工程款（其中包括上述三笔款项的收款人），且诺品公司亦未举证证明其已将借款返还给山水怡人公司，因此，一审法院认为该三笔款项应为涉案已付工程款。第二，陈定文系山水怡人公司的员工，故对于山水怡人公司主张2019年8月19日支付至陈定文账户的23995元系涉案已付工程款，理据不足，一审法院不予确认。综上，一审法院参照《湖景国际项目展示区园林景观工程支付款项及发票明细》统计的已付工程款金额，扣减23995元，确认山水怡人公司已向诺品公司支付工程款为8166439.62元（8190434.62元－23995元）。由于诺品公司与山水怡人公司均确认涉案双方诉请的均为进度款，且山水怡人公司认可该进度款系截至2019年1月16日，而山水怡人公司支付的工程款已超过诺品公司应收的工程款，因此，对于诺品公司诉请山水怡人公司支付工程款137711.99元，理据不足，一审法院不予支持。对于山水怡人公司反诉请求诺品公司退还多付的工程款634482.33元及利息，考虑涉案工程山水怡人公司未与发包方进行结算，山水怡人公司最终应向诺品公司支付的工程款尚未确定，故现山水怡人公司请求退还多付的工程款及利息，一审法院暂不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、驳回诺品公司的全部诉讼请求;二、驳回山水怡人公司的全部反诉请求。本诉案件受理费1527元，由诺品公司负担。反诉案件受理费5072.41元，由山水怡人公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理的规定，本院对诺品公司应负担山水怡人公司驻场人员工资的计算的二审争议问题进行审查。山水怡人公司与诺品公司签订的涉案《项目合作协议》虽约定诺品公司负担山水怡人公司派驻施工现场的人员工资，但双方未明确约定驻场人员的人数及工资标准，而双方签订的《园建施工合同》约定山水怡人公司指派陈定文一人处理施工现场问题，故即使山水怡人公司的员工蔡先伟、宗伟熙也在施工现场，山水怡人公司应当举证证明诺品公司同意其派驻蔡先伟、宗伟熙到施工现场并同意负担该二人工资的事实存在。但山水怡人公司不能举证证明该事实存在，故山水怡人公司要求诺品公司负担蔡先伟、宗伟熙的工资，依据不足，一审法院不予支持正确。山水怡人公司对此提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。双方当事人确认涉案工程于2018年6月开始施工，于2018年11月15日施工完成的事实，故诺品公司应当负担山水怡人公司驻场人员陈定文在施工期间的工资。诺品公司主张其负担陈定文的工资为2018年6月至同年12月期间的工资，合情合理，并无不当，一审法院予以采纳正确。山水怡人公司认为诺品公司应当负担陈定文的工资为2018年5月至2019年2月及2019年6月至7月的工资的上诉主张，依据不足，本院不予采纳。虽然目前山水怡人公司付给诺品公司的工程款超过诺品公司应收的工程款，但因山水怡人公司已付给诺品公司的工程款为进度款，且山水怡人公司确认工程进度款付至2019年1月6日，而双方未办理结算，山水怡人公司也未与发包方进行结算，故山水怡人公司最终应向诺品公司支付的工程款数额尚未确定。因此，山水怡人公司诉请诺品公司返还多付的工程款及利息，一审法院暂不予支持，并无不当，本院予以认同。综上所述，山水怡人公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9914元，由上诉人广州山水怡人园林生态有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  庞智雄二〇二〇年十一月九日书记员  林美欣