江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4855号上诉人(原审原告)：江苏同力化工有限公司，住所地江苏省沛县龙固镇化工产业集聚区。法定代表人：傅广朋，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜晓昱，江苏时务律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：江苏民安消防安全工程有限公司宿迁分公司，住所地宿迁市宿城区城市雅居****。法定代表人：田运通，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴洪涛，江苏岸东律师事务所律师。原审被告：王祥雨，男，1964年4月4日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。上诉人江苏同力化工有限公司（以下简称同力化工公司）因与被上诉人江苏民安消防安全工程有限公司宿迁分公司（以下简称民安消防公司）、原审被告王祥雨建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2019）苏0322民初6913号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人同力化工公司的委托诉讼代理人杜晓昱，被上诉人民安消防公司的法定代表人田运勇及委托诉讼代理人吴洪涛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人同力化工公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回一审法院重审，或依法改判支持上诉人一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清。首先，原审判决对于民安消防公司是否存在工期延误没有查清。一审法院在住建局调取的消防验收意见书(第0013号)中的开工、竣工日期等内容均与案涉工程不同，与本案没有关联性。而一审证人曹某,4手中持有的本案工程验收意见书一审法院却不予调查。并且曹某,4在本案诉讼之前起诉过同力化工公司主张涉案工程工程款，故曹某,4与本案有利害关系，其证言不能作为认定案件事实的依据。其次，同力化工公司在4月至8月份安全许可证被停办期间，5、6、8月份的产量或为0或畸少，一审法院应查明原因。再次，虽然从同力化工公司上报的续办安全许可证格式材料来看，续办的迟延与案涉工程工期相关性很小，但该消防工程是根据安全生产监督管理局专家在许可证期满前的整改要求才立项动工改建的。上诉人作为化工企业，是安全生产监督的重点对象，由于消防施工过程中有明火危险，在此期间严禁办理安全许可证延期，并且严禁无证生产交易，因而产生了损失。二、对于王祥雨是否以挂靠方式从事民事活动，以及其是否符合民事诉讼法解释54条规定的共同诉讼人条件，一审法院在没有充分证据证明的情况下作出认定不当。并且，依据民事诉讼法解释第74条的规定，追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人，而一审追加王祥雨为被告时没有通知上诉人，上诉人对追加也有异议。王祥雨被追加后未到庭参加诉讼，一审法院未查明挂靠事实即缺席判决违反法定程序。上诉人对王祥雨是否存在挂靠行为不知晓，如果法院依职权追加王祥雨为被告，依据相关法律规定，王祥雨应当与民安消防公司对工程延期造成的损失承担连带责任。三、根据合同法第107条的规定，如果《消防工程施工合同》有效，民安消防公司应承担违约责任；根据合同法第58条的规定，即使《消防工程施工合同》无效，过错方也应赔偿对方损失，故由于被上诉人过错造成工期延误而致使安全许可证无法续办、进而导致上诉人停产产生损失，被上诉人民安消防公司应予以充分赔偿。被上诉人民安消防公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉没有事实和法律依据。1.安全许可证的办理不以涉案工程是否完工为基础，因此工期延误不是安全生产许可证能否办理的前提。上诉人一直处于可以正常生产经营的状态，上诉人停产停业的损失不应归责于被上诉人。2.上诉人上诉称7月份有产量是因试车生产导致，被上诉人不予认可，一方面试车生产不可能产生大量的产品和高额的电费，另一方面也不可能每个月都需要进行大规模的试车运营，有无产量以及产量差异与公司产品订单数量和淡旺季有关。3.一审证人曹某,4是涉案工程的实际施工人，全程参与施工，其证言完全可以证实上诉人一直处于可以正常经营状态，这与上诉人提供的电费和产量清单可以相互印证。4.一审法院依职权追加王祥雨作为本案的共同被告，已告知上诉人，即便没有提前告知，上诉人在庭审中也没有表示需要举证或答辩期间，一审法院不存在程序违法的情形。综上，上诉人未能证明其损失客观存在，也不能证明工期延误是被上诉人的过错所致，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求。原审被告王祥雨未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。同力化工公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令民安消防公司赔偿同力化工公司因工期延误所致损失2689877.6元及利息149064元，合计2838941.6元，后续利息按同期同类中国人民银行贷款基准利率计算至实际给付之日；2.本案诉讼费及保全费由民安消防公司承担。一审法院查明：一、同力化工公司（甲方）与民安消防公司（乙方）签订《消防工程施工合同》一份，王祥雨在合同尾部乙方委托代理人处签字。合同约定甲方将其公司的消防改造工程发包乙方，工程内容为消防报警系统，消火栓系统及清单报价内容，开工日期：2018年元月15日，竣工日期：与土建同步，工程价格：185万元，付款方式：合同签订后甲方付乙方10%工程款，工程完工后甲方付乙方剩余85%的工程款。承包形式：包工包料。2018年3月25日，同力化工公司（甲方）与民安消防公司（乙方）签订《消防工程合同补充协议书》一份，该协议书载明，鉴于原合同乙方施工期限未标注，以及根据施工现状，甲乙双方本着互利互惠的原则，经友好协商，依据实际情况，在原合同基础上变更合同条款部分内容，协议内容变更部分为：1、乙方需在2018年3月24日至2018年4月27日，周期35天内完工（因天灾人祸等不可抗力造成工期延后乙方不负责任），逾期未完工，甲方有权终止合同，并拒付乙方所有工程款，且乙方需归还甲方先前支付的30%工程款，并赔偿甲方所有工程期间损失。2、付款方式变更为：甲方在乙方开工前支付工程款的30%，完工后支付乙方工程款的30%，由甲方验收通过取得安全许可证后支付工程款的35%，剩余5%为质保金。3、甲方支付的工程款内包含17%的增值发票税，乙方完工后需向甲方提供有效发票。二、2018年1月11日、1月22日、2月5日、2月8日、10月29日、2019年1月21日，同力化工公司分别向民安消防公司支付工程款18.5万元、18.5万元、10万元、15万元、20万元、30万元，共计支付工程款112万元。民安消防公司分别于2018年1月12日、1月23日、2月5日、2月9日、10月30日、2019年1月22日向王祥雨账户或王祥雨指定账户汇款17万、17.5万、9万、13.35万、17.6万、25.5万，合计99.95万元。三、同力化工公司安全生产许可证有效日期为2015年4月10日至2018年4月9日。2018年8月16日，江苏省安全生产监督管理局向同力化工公司颁发安全生产许可证，有效期为2018年8月16日至2021年8月15日。同力化工公司提交申请新的安全生产许可证申报材料一份，该申报材料中并未包含与涉案工程相关的资料。2019年9月29日，沛县住房和城乡建设局出具建设工程消防验收意见书（沛住建消验字【2019】第0013号），该意见书对同力化工公司10万吨／年聚丙烯项目仓库项目进行了消防竣工验收，综合评定该工程消防验收合格。在同力化工公司向沛县住房和城乡建设局提交的竣工报告资料中显示，涉案消防工程开工日期为2017年11月2日，竣工日期为2018年2月8日。同力化工公司向一审法院提供其公司产量明细一份，显示2018年3月产量为1308.41吨、2018年4月产量为635.38吨、2018年5月产量为0、2018年6月产量为0、2018年7月产量为646.44吨、2018年8月产量为775.93吨。四、证人曹某,4出庭作证，证人证言内容“涉案工程是王祥雨签订的合同，干了一段时间，王祥雨没有钱干不下去了，吴涛找到我，吴涛是王祥雨的朋友，我接着投资往下干的，当时只是说先将工程做完，工程款很快就到位，双方连工程款如何分配都没有谈，合同都没有签。我投入了大概8、90万，收回来的工程款不到20万。我进入工地的时间大概是2018年4月，我投资采购设备、原材料，工人还是以前王祥雨找的那些人，我进场的时候，工程只干到很少的一部分，也就是地面管道铺设了一部分。我主要干的是消防管道、设施的安装，到2018年9、10月分消防工程才完工。土建部分是邵敏雪干的，以前我不知道这中间的事情，我和吴涛是连襟，他介绍我去，我就去了，我连甲方乙方的大合同开始都没看到，直到邵敏雪要不到钱，事情闹大后，我才见到合同，当时我、邵敏雪、同力化工公司三方协商，同力化工支付工程款30万，其中10万元交给龙固司法所用于支付邵敏雪工人工资，所以三方签的协议。消防整体工程的验收直到2019年8、9月才验收完毕。我在施工期间，看到化工厂很多工人上班，没见到厂子停产。”五、民安消防公司提供微信截屏一份，显示内容如下“承诺书本人王祥雨借用江苏民安消防安全工程有限公司资质承揽江苏同力化工有限公司签消防工程，内容见合同。在履行合同及施工时所发生的经济纠纷和违法行为与江苏民安消防安全工程有限公司及田运通本人无任何关系，均有王祥雨本人承担。特此承诺承诺人：王祥雨身份证：3422231964040402132019年12月3日”。一审法院认为，一、民安消防公司与王祥雨之间的法律关系及涉案《消防工程施工合同》、《消防工程合同补充协议书》的效力认定问题。民安消防公司抗辩其不是本案适格主体，涉案合同相对方为王祥雨，合同上的公章系王祥雨伪造，双方不存在挂靠关系。根据查明的事实，涉案工程的工程款均是汇入民安消防公司的账户，民安消防公司收到工程款后扣留部分资金然后转入王祥雨或者王祥雨指定账户。结合民安消防公司提交的王祥雨书写的承诺书，足以证实王祥雨借用民安消防公司的资质承揽涉案工程的事实。对民安消防公司的抗辩理由，一审法院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同系无效合同。故同力化工公司与民安消防公司签订的《消防工程施工合同》、《消防工程合同补充协议书》无效。二、同力化工公司要求民安消防公司赔偿损失的诉请是否成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，建设工程施工合同无效后，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错，损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。根据查明的事实，法院认为同力化工公司陈述因民安消防公司延期竣工导致其无法及时更换安全生产许可证从而造成停产的主张不成立。理由如下：第一、同力化工公司未能证实民安消防公司的施工工程范围，同力化工公司陈述民安消防公司施工的工程内容为消防报警系统、消火栓系统及土建工程，双方签订的《消防工程施工合同》中约定的清单报价内容即为土建工程，经询问，同力化工公司陈述无法提供有关清单报价内容的相关工程资料。第二、同力化工公司陈述民安消防公司延期竣工，但未能提交证据证明民安消防公司的竣工日期。根据一审法院调取的同力化工公司向沛县住房和城乡建设局提交的竣工报告资料中显示，涉案消防工程开工日期为2017年11月2日，竣工日期为2018年2月8日。第三、同力化工公司未能提供证据证实涉案工程的竣工时间与更换新的安全生产许可证存在必然联系。同力化工公司在2018年6月向主管部门提交的安全生产许可证申报资料中，没有任何资料与涉案工程相关。第四、根据同力化工公司提交的2018年4-8月的企业产量统计表，2018年7月产量为646.44吨，而2018年7月份，同力化工公司尚未取得新的安全生产许可证。基于上述理由，一审法院对同力化工公司要求民安消防公司赔偿各项损失共计2677196.74元（设备折旧费1105532.07元+差旅费13570.69元+职工工资1406502.73元+通讯费4133元+福利费38125.61元+员工社会保险109332.64元）的诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条规定，判决驳回江苏同力化工有限公司的诉讼请求。二审期间，上诉人提交曹某,4的民事诉状一份，拟证明曹某,4与被上诉人存在利害关系，故其在一审中的证言没有证明力，不能作为认定案件事实的依据。被上诉人质证认为该证据内容与本案没有关联性，但能够证明曹某,4是涉案工程的实际施工人，其与其他工人可以证实同力化工公司一直处于生产状态。上诉人另提交其委托诉讼代理人杜晓昱对沛县应急管理局张强所做的调查笔录一份，拟证明涉案消防工程是为了续办安全许可证应行政机关检查要求而进行整改，并且工程存在工期延误。被上诉人对该证据真实性不予认可，认为该证据不能证明工程何时完工以及办理安全生产许可证是否以工程完工作为条件，且企业生产试车不能作为其大量生产的理由。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，关于涉案合同效力问题。据同力化工公司一审中陈述，涉案消防工程由王祥雨最初接洽，在王祥雨未出具民安消防公司的授权委托书、未携带民安消防公司公章的情况下，同力化工公司先与王祥雨签订了涉案《消防工程施工合同》，后由王祥雨拿着上述合同到民安消防公司加盖公章。结合王祥雨向被上诉人民安消防公司出具的承诺书内容，以及民安消防公司收到同力化工公司汇入账户的工程款后扣留部分资金再转入王祥雨或者王祥雨指定账户这一工程款支付方式，可以认定王祥雨借用了民安消防公司的名义与同力化工公司签订《消防工程施工合同》，且同力化工公司对王祥雨挂靠民安消防公司应为知晓。王祥雨作为不具备施工资质的个人，其借用民安消防公司名义与同力化工公司签订的《消防工程施工合同》、《消防工程合同补充协议书》均违反了法律、行政法规的强制性规定,为无效合同。二、关于上诉人同力化工公司向被上诉人民安消防公司主张停产停业损失有无依据的问题。上诉人诉称系因被上诉人消防工程工期延误致其未能按期续办安全生产许可证，给其造成停产停业损失。对此本院认为，首先，根据现有证据无法认定涉案消防工程存在逾期完工的情形。同力化工公司陈述涉案消防工程竣工于2018年7月20日，迟于《消防工程施工合同》、《消防工程合同补充协议书》约定的竣工日期，但其未能提供涉案工程竣工时间的任何证据。另一方面，沛县住房和城乡建设局出具的沛住建消验字【2019】第0013号建设工程消防验收意见书载明，涉案消防工程的竣工日期为2018年2月8日，与同力化工公司的陈述相矛盾。同力化工公司主张消防验收意见书记录的开工、竣工时间虚假，但未能提供证据予以证明。由于上述证据内容存在矛盾之处，而同力化工公司不能推翻消防验收意见书的真实性，故现有证据无法证明是否存在工期延误以及延误的具体时间。其次，同力化工公司提供的证据不足以证明公司2018年4月至8月之间停产停业。根据《消防工程施工合同》约定，被上诉人施工范围仅限于十万吨聚丙烯项目仓库，不包括生产车间及厂区内的其他设备。同时，同力化工公司提交的产量明细表显示，公司2018年4月产量为635.38吨，2018年7月产量为646.44吨，2018年8月产量为775.93吨。同力化工公司辩称7月份有产量系因试车产生，但未能提供行政机关许可其试车的手续，同力化工公司该解释缺乏依据，本院不予采信。且2018年4月至8月期间同力化工公司正常用电，根据同力化工公司自行制作的工资表，工作人员基本工资、绩效工资、全勤奖按岗位分类正常发放，与同力化工公司陈述的因公司停产仅向工作人员发放基本工资不符。基于以上几点，无法认定同力化工公司2018年4月至8月之间停产停业。此外，同力化工公司主张因消防工程不符合安全检查要求，公司按照专家要求进行消防工程整改，导致安全许可证的迟延办理。但据一审法院核实，沛县安全生产监督局未曾收到过同力化工公司落款时间为2018年1月5日、内容为因消防工程无法到期完工需要延期递交安全许可证材料的申请书。并且根据徐专安检[2018]06号《化工生产企业专家安全检查记录》以及江苏国恒安全评价咨询服务有限公司制作的《江苏同力化工有限公司危化品深度检查问题汇总表》显示，同力化工公司存在影响安全许可证办理的问题与隐患较多，并有多项重大隐患不属于消防工程范畴，如“丙烯卸车、丙烯压缩、加氢、聚合等操作规程缺少部分工艺操作指标”、“缺少防爆电工操作证”等，而同力化工公司最终提交的安全生产许可证申报材料亦与消防工程关联性较小，现有证据不足以证明同力化工公司延期办理安全许可证的原因与消防工程工期有必然的因果关系。综上，同力化工公司向民安消防公司主张停产停业损失缺乏依据，本院依法不予支持。三、关于一审法院追加王祥雨为被告有无违反法定程序的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。如前所述，涉案《消防工程施工合同》、《消防工程合同补充协议书》为王祥雨借用民安消防公司名义与同力化工公司所签订，王祥雨是本案的必要共同诉讼人，一审法院依职权追加其为被告并无不不当。并且一审法院已在庭审中告知同力化工公司追加王祥雨为被告，而同力化工公司未提出异议。王祥雨经法院传票传唤未到庭参加诉讼，视为对其自身相关诉讼权利的放弃，一审法院缺席判决亦不存在程序违法。同力化工公司主张一审法院违反法定程序不能成立，本院不予支持。综上，上诉人江苏同力化工有限公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29512元，由上诉人同力化工有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  祝 杰审 判 员  崔金城审 判 员  孟 娟二〇二〇年十一月九日法官助理  王 茹书 记 员  杭恒宇