新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新42民终1327号 上诉人（原审被告）：谭开，男，1986年7月26日出生，住新疆维吾尔自治区裕民县。 上诉人（原审被告）：裕民县景鑫房地产开发有限公司，住所地裕民县郁金苑小区。 法定代表人：谭开，该公司总经理。 共同委托诉讼代理人：崔雪环，塔城市钟亮法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：黄贵珍，女，1962年7月13日出生，住新疆维吾尔自治区塔城市。 委托诉讼代理人：石学梅，新疆鸿疆律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：塔城市中信益和商务信息咨询服务中心，住所地塔城市光明路（公路段住宅楼）。 法定代表人：杨金娥，该公司总经理。 被上诉人（原审第三人）：杨金娥，女，1979年9月15日出生，原住新疆维吾尔自治区塔城市，现羁押于塔城市公安局看守所。 委托诉讼代理人：马原生，新疆德之厚律师事务所律师。 上诉人谭开、裕民县景鑫房地产开发有限公司因与被上诉人黄贵珍、塔城市中信益和商务信息咨询服务中心、杨金娥民间借贷纠纷一案，不服裕民县人民法院（2019）新4225民初1032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷，与当事人谈话，合议庭认为不需要开庭审理，故本案不开庭审理。本案现已审理终结。 谭开、裕民县景鑫房地产开发有限公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或者将本案发回重审。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足。一审认定被上诉人塔城市中信益和商务信息咨询服务中心和杨金娥撮合签订借款合同，约定上诉人向被上诉人黄贵珍借款30万元，黄贵珍如约向双方约定的账户给付借款30万元，被上诉人杨金娥的哥哥李栋梁收到借款后于2018年1月12日将30万元转入谭开账户与事实不符。理由如下：1﹒案外人李栋梁未到庭参加诉讼，如何认定其转入谭开账户的款项就是黄贵珍出借的30万元并无证据证实；2﹒双方借款合同第三条第四项明确约定了划款、还款账户，一审并无证据证明案外人李栋梁的转款就是被上诉人黄贵珍的出借款项。上诉人抗辩未收到借款，被上诉人黄贵珍应承担举证不能的后果；3﹒从黄贵珍的转款凭据看，其给李栋梁转款时间与本案上诉人与被上诉人黄贵珍签订借款合同的时间不吻合，即黄贵珍向李栋梁转款在前，借款合同签订在后。黄贵珍不可能未卜先知，提前一个月将款项转给李栋梁，再与上诉人签订书面合同，后李栋梁再将款项转给上诉人，不符合日常交易习惯；4﹒上诉人与李栋梁之间存在经济往来或经济纠纷，一审未予审查和考虑；二、一审程序不当，且遗漏必须到庭参加诉讼的当事人。1﹒被上诉人杨金娥及塔城市中信益和商务信息咨询服务中心因为涉嫌犯罪，正在公安机关侦查、羁押期间，一审未予审查，上诉人认为本案应当中止审理；2﹒本案遗漏必须到庭参加诉讼的当事人，导致案件事实无法查清。李栋梁不到庭导致案件基本事实无法查清，上诉人与李栋梁存在其他经济往来及纠纷，一审未审查就认定被上诉人的陈述不符合事实和民事证据规则，导致判决错误；三、上诉人不承担还款责任，被上诉人的诉讼请求应予驳回。一审时上诉人多次陈述并未收到黄贵珍的借款。上诉人与塔城市中信益和商务信息咨询服务中心存在其他债务关系，故上诉人的银行卡实际是由被上诉人杨金娥及塔城市中信益和商务信息咨询服务中心持有，在案证据虽然显示有李栋梁转入款项进账，但上诉人并不知情，也未实际控制和使用该款项，也未向黄贵珍偿还过利息。一审判决上诉人还本付息缺乏证据证实，与事实不符。 被上诉人黄贵珍辩称，对上诉人的上诉请求、事实与理由，被上诉人均不认可。一、通过一审庭审调查，黄贵珍将30万元借款交付给了杨金娥和李栋梁，李栋梁是杨金娥的亲哥哥，李栋梁又将该笔借款转账给了上诉人谭开的事实清楚。上诉人在借款合同中明确约定了以房抵债，并且于收到借款的当天，出具了收到购房款的收款收据。如果上诉人没有收到该笔借款，不会出具购房款的收款收据。而且上诉人谭开还向黄贵珍支付过两次借款利息，黄贵珍提交的证据已经充分证实了其向上诉人出借款项的事实；二、上诉人称其与李栋梁之间存在其他经济往来和其他经济纠纷，按照谁主张谁举证的证据规则，上诉人应当举证证实其说辞。但是上诉人没有提交他们之间存在任何经济往来的证据。上诉人称其和李栋梁存在经济往来，这笔款是其他经济往来款项。但是在上诉状中又陈述李栋梁打给他的钱其不知情，其陈述前后矛盾，无法自圆其说；三、上诉人称杨金娥涉嫌犯罪，应中止本案的审理，但上诉人在一审的时候没有提交任何证据来证实杨金娥涉嫌犯罪，或与本案存在任何关联性。杨金娥系涉嫌非法讨债被羁押，与本案无关，本案并非刑民交叉案件，因此不存在先刑后民的问题；四、上诉人称自己的银行卡是由杨金娥和塔城市中信益和商务信息咨询服务中心持有，其对款项的进账均不知情，因此不认可收到借款并偿还利息的说辞没有任何说服力。即便是真的如上诉人所说将银行卡交给了杨金娥去自由支配，作为一个完全民事行为能力人，上诉人对自己的这种行为带来的风险和后果，应当有明确的认知，后果也应当由谭开自己来承担。被上诉人不可能承担任何风险和责任。综上请求二审依法查明事实，公正裁决。 被上诉人杨金娥辩称，一、上诉人的上诉请求及理由不能成立；二、关于谭开是否收到被上诉人黄贵珍款项的问题，黄贵珍已答辩。杨金娥是塔城市中信益和商务信息咨询服务中心的法人，塔城市中信益和商务信息咨询服务中心是起到投资理财、撮合的作用。2018年的2月23日，杨金娥撮合了被上诉人黄贵珍与上诉人谭开的民间借贷，杨金娥是居间服务角色。上诉人提出的黄贵珍在2018年的1月中旬将钱交给被上诉人杨金娥以及案外人李栋梁，不影响2018年的2月12日双方签订的借贷合同。上诉人谭开出具的借据，才是确定本案借款是否收到的证据。上诉人称没有收到钱的主张，不能成立；三、一审时杨金娥的代理人已经出具了杨金娥所涉嫌的罪名是寻衅滋事罪，该罪与违规放贷，或者非法吸收民间资金没有任何的关联性。关于上诉人提出李栋梁未能参加庭审导致不能查清案件事实的主张同样不能成立。李栋梁非法律规定必须到庭的当事人，因为本案是民间借贷案件，黄贵珍在一审提供的借款合同、抵押合同、上诉人谭开出具的借据以及杨金娥提供的李栋梁、杨金娥的银行流水中二人向谭开账户的转账，足以证明借贷关系依法成立。黄贵珍和杨金娥提供的证据足以形成证据锁链，证实黄贵珍的借款通过杨金娥、李栋梁账户转至谭开账户。并且一审时被上诉人黄贵珍也提供了谭开向其支付15000元和9000元利息的证据。综上，一审适用法律和判决结果正确。请求二审依法查明，维持原判。 黄贵珍向一审法院的起诉请求：1﹒判令被告偿还原告借款300000元；2﹒判令被告支付逾期还款利息至借款还清为止，暂计算至2019年9月为36000元（从2019年1月至2019年9月，300000×1.5％×8个月）；3﹒判令原告对抵押房产行使优先受偿权；4﹒判令被告承担本案的诉讼费用、邮寄费、律师费等全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年2月12日，原告黄贵珍经第三人塔城市中信益和商务信息咨询服务中心（服务中心法定代表人为第三人杨金娥）撮合，与被告谭开及裕民县景鑫房地产开发有限公司签订《借款合同》，双方约定“借款300000元人民币，借款月利率2.5％（后双方口头变更为月利率1.5％），借款期限自2018年2月12日起至2018年8月11日止。同时以房产出售的××县.55平方米、1-2-202室113.26平方米、1-2-701室132.59平方米的三套房屋抵押于原告，抵押期限自2018年2月12日至2025年8月11日”。合同签订后，被告谭开及裕民县景鑫房地产开发有限公司向原告出具了借据。同日，原告黄贵珍如约向双方口头约定账户（第三人杨金娥的哥哥李栋梁）给付了借款300000元。第三人杨金娥的哥哥李栋梁在收到借款后于2018年2月12日将300000元转入谭开账户（原、被告借款合同中约定的信用社卡号×××）。借款期限届满后，经原告多次向被告索要借款，被告向原告给付利息至2019年1月（其中15000元系支付宝转账），剩余借款及利息被告至今未履行给付义务。双方对抵押的三套房产未办理抵押登记。一审认为，合法的借贷关系受法律保护，被告谭开及裕民县景鑫房地产开发有限公司向原告借款300000元，有借款合同、借据为证，事实清楚，予以认定。原告主张被告谭开及裕民县景鑫房地产开发有限公司按口头约定的月利率1.5％给付利息，不违反法律规定，予以支持。原告主张被告给付律师费，未提交有效的证据，不予支持。对于被告谭开及裕民县景鑫房地产开发有限公司辩称收到第三人300000元后于当日转回第三人账户，该行为与本案不具有关联性，在本案中不予审查。判决：一、被告谭开、裕民县景鑫房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内给付原告黄贵珍借款本金300000元及利息（按月利率1.5％，自2019年1月至实际还清本金为止）；二、驳回原告黄贵珍的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明，2018年1月16日，被上诉人黄贵珍通过POS机向被上诉人杨金娥支付120000元。同日，被上诉人黄贵珍向杨金娥哥哥李栋梁转账122500元。后被上诉人黄贵珍又向杨金娥支付现金54500元，共计3000000元。认定的依据为原审案卷中黄贵珍、李栋梁的银行流水及各方当事人在一、二审庭审中的陈述。 其他事实与一审认定的相一致。 本案的争议焦点为：1﹒一审程序是否合法？2﹒上诉人谭开与裕民县景鑫房地产开发有限公司是否应当偿还被上诉人黄贵珍借款30万元及按月利率1.5％，自2019年1月至实际还清本金为止的利息？ 本院认为，关于焦点一，经审查，上诉人在一审中并未提出追加李栋梁为当事人的请求。上诉人上诉称其与李栋梁有其他经济往来，但在一、二审中并未提供任何证据予以证明。另外，上诉人称被上诉人杨金娥涉嫌犯罪，本案应当中止审理，但在一、二审中也并未提供任何杨金娥涉嫌犯罪或其涉嫌犯罪与本案存在关联性的证据，故上诉人主张中止本案审理没有事实和法律依据。据此，一审程序无不当之处，上诉人主张一审程序不当，本院不予支持。 关于焦点二，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，被上诉人黄贵珍主张上诉人谭开、裕民县景鑫房地产开发有限公司向其偿还借款300000元及相应利息，不仅提供了借款合同、借据，还提供了三份商品房预售合同及上诉人裕民县景鑫房地产开发有限公司出具的三份购房款收据，又提供了谭开通过支付宝向其支付15000元利息的转账凭证予以证明。黄贵珍虽然没有提供其直接向谭开转账的证据，但被上诉人黄贵珍和杨金娥提供的银行流水与借款合同、借据等证据形成了完整的证据链，足以证明上诉人谭开收到了本案借款300000元。故上诉人谭开、裕民县景鑫房地产开发有限公司向被上诉人黄贵珍借款300000元事实清楚，本院予以确认。上诉人称其并未收到被上诉人黄贵珍的借款，但对未收到借款为何出具借款合同、借据、签订商品房预售合同、出具购房款收据无法作出合理解释。同时，上诉人对未借到款为何向被上诉人黄贵珍偿还利息15000元也无法作出合理解释。上诉人对2018年2月12日李栋梁向其转账800000元没有异议，但称与李栋梁有其他经济往来，但没有提供任何证据予以证明。且上诉人称其和李栋梁存在其他经济往来，上诉状中又陈述李栋梁给其转账其不知情，上诉人的以上陈述前后矛盾。关于上诉人称自己的银行卡是由杨金娥和塔城市中信益和商务信息咨询服务中心持有，其对款项的进账均不知情，因此不认可收到借款并偿还利息的问题。本院认为，上诉人作为一个完全民事行为能力人，将自己的银行卡交给他人支配，应当承担自己的行为带来的风险和后果。综上，上诉人主张没有收到本案借款300000元，本院不予支持；关于本案的借款利息问题。被上诉人黄贵珍主张上诉人谭开及裕民县景鑫房地产开发有限公司按口头约定的月利率1.5％给付利息，不违反法律规定。一审判决上诉人按照月利率1.5%自2019年1月至实际还清本金为止支付本案借款利息并无不当。上诉人主张按照最新民间借贷司法解释中的利率规定来计算本案利息没有依据，本院不予支持。据此，上诉人谭开与裕民县景鑫房地产开发有限公司应当偿还被上诉人黄贵珍借款30万元及按月利率1.5％，自2019年1月至实际还清本金为止的利息。 综上所述，谭开、裕民县景鑫房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审虽然部分事实认定有误，但适用法律正确，判决结果也正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人谭开、裕民县景鑫房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 武红岩 审判员 滕媛媛 审判员 潘 宏 二 〇 二 〇 年 十 一 月 九 日 书记员 张 莉