河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终6566号上诉人（原审被告、反诉原告）：何利才，男，汉族，1971年3月13日出生，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：王宏菲，河南万基律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：叶丹丹，女，汉族，1986年1月8日出生，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：郭世斌，河南蓝锐律师事务所律师。上诉人何利才与被上诉人叶丹丹合同纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。何利才上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回叶丹丹的诉讼请求或发回重审，不服金额为397111.48元。事实与理由：一、一审法院认定本案法律关系为民间借贷法律关系属于法律关系定性错误，本案的法律关系应为场外股票配资合同法律关系。叶丹丹提供的资金全部存放在其九州证券的账户上，叶丹丹有权修改密码并强制平仓，其资金并未转移给何利才。资金没有完成交付，民间借贷合同不能成立。叶丹丹提交的《合作协议书》的内容，进一步印证本案属于股票配资合同。何利才提交的叶丹丹与何利才的微信记录，叶丹丹也多次提到自己从事的工作系股票配资业务，叶丹丹与何利才在庭审中自述的实际交易过程足以认定本案法律关系为场外股票配资合同法律关系。二、一审法院对案件定性错误，进而导致适用法律错误。涉案法律关系为场外股票配资合同，《合作协议书》应当被认定为无效。根据《证券法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条及2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第86条规定，场外股票配资合同应认定为无效。三、一审法院认定事实不清，没有对何利才与叶丹丹的账目进行全面核算，进而导致错误判决。一审法院遗漏认定的事实如下:1.叶丹丹在2019年8月9日从九州证券账户转出的92335元，应当从总额634200元中予以扣除。2.叶丹丹在一审中自认何利才出资6万元、16万元，但一审法院并未查明该22万元是否已由叶丹丹转入到九州证券账户，应视为叶丹丹占用何利才的22万元，该22万元应当从总额634200元中予以扣除。3.合作期间，叶丹丹共从九州账户转走735377元，一审法院没有认定。一审法院认定叶丹丹实际出资634200元，但是自2018年5月11日至2019年8月12日叶丹丹分30次共从九州证券账户转走735377元，叶丹丹已经全额收回其出资本金，不存在任何损失。4.2018年4月12日至2019年8月12日，何利才与叶丹丹合作期间，何利才通过农业银行卡(卡号:62×××73)向叶丹丹在《合作协议书》中指定的、叶丹丹的建设银行(卡号:62×××23)转款76笔，共计1722400元。一审法院均没有认定。同时，一审判决认定“叶丹丹表示其向九州账户转款80万元。”分别表述的五笔款项中，叶丹丹仅将何利才出资的1万元转入九州账户，“第二笔，2018年4月16日银行转证券108100元(其中10万元系叶丹丹的出资，1万元系何利才出资，扣除利息1900元)”，叶丹丹仅将何利才转入叶丹丹在《合作协议书》中指定的、叶丹丹的建设银行(卡号:62×××23)，共计1722400元中的1万元转入叶丹丹九州账户(86×××36)。并未将何利才出资的1712400元转入叶丹丹九州账户(86×××36)，应当从认定的总额634200元中予以扣除。叶丹丹未将1712400元转入叶丹丹九州账户(86×××36)的金额，足已全额偿还一审法院所认定的全部款项。四、叶丹丹微信记录多次提到“我公司、资方”，应当追加叶丹丹所在的公司、资方为本案的第三人参与诉讼，一审法院没有依职权追加，程序不当。叶丹丹辩称，1.关于叶丹丹出借给何利才炒股资金的金额及时间明细，有一审庭审笔录和叶丹丹银行流水及三个证券账户交易明细为证。2019年5月7日，因何利才操作的银泰和九州证券账户亏损严重，何利才通过微信、电话不断乞求叶丹丹不要强制平仓，并提供自己的房产购买合同作为担保，何利才与叶丹丹补充签订一份《合作协议书》并出具承诺书，承诺于2019年5月21日补足叶丹丹的出资款80万元，有微信聊天记录、通话录音、合作协议及承诺书予以证明，一审法院认定叶丹丹出借资金634200元事实清楚。2.关于何利才炒股亏损情况。2019年8月12日，叶丹丹强制平仓后九州证券账户剩余237088.52元，何利才把自己出资的钱亏损完毕，又亏损叶丹丹款项397111.48元（634200元扣减余额237088.52元）。3.关于何利才上诉状中所称的“转给叶丹丹6万元、16万元、1722400元款项和证券账户转出92335元及合计转走735377元的问题”。何利才向叶丹丹转款，叶丹丹均按照何利才的指示转至指定的三个炒股账户。叶丹丹证券账户转出的款项，款项性质有炒股收益、出借资金的利息、弥补前期账户亏损等，叶丹丹均按照何利才要求及双方的交易习惯将上述款项转给何利才。以上两种交易的款项均有银行流水和三个证券账户交易明细、双方之间微信聊天对账凭证为证据证明。4.一审法院将本案定性为民间借贷法律关系适用法律正确。双方约定何利才独立操作买卖叶丹丹的股票账户，股票账户的盈利和亏损均由何利才承担，叶丹丹只是按照出资金额月利率1.9%向何利才收取固定炒股收益，双方之间实为民间借贷法律关系。叶丹丹向一审法院起诉请求：1.请求判令何利才赔偿叶丹丹损失人民币562912元及利息（利息按照月息壹分九厘计算，按照562912元为计算基数，自2019年8月12日计算至被告实际给付之日止）；2.请求判令何利才承担本案的诉讼费、保全费等一切费用。何利才向一审法院提出反诉请求：1.确认何利才与叶丹丹的配资合同无效；2.判令叶丹丹向何利才返还已经支付的利息461600元；3.判令叶丹丹向何利才赔偿损失643800元；4.本案的诉讼费用全部由叶丹丹承担。一审法院认定事实：2019年5月7日，叶丹丹作为甲方/出资人，与何利才作为乙方/操作人签订《合作协议书》一份，约定甲乙双方共同出资，将资金注入甲方提供的A股证券交易账户，交由乙方进行证券实盘交易，其中甲方出资80万元，乙方出资16万元；协议签署后，乙方将出资金额打入甲方协议账户，三个交易日内，甲方按协议提供乙方足额资金的证券账户；本合同协议期限为2019年5月7日至2019年6月6日；协议期满后甲乙双方如需续约，应提前三个工作日另立协议，如协议期满后乙方未明确终止本协议且继续占用甲方账号及资金，即可视为本协议自动顺延续约，具有同等法律效力；协议期间，除约定条款外，乙方有权自行购买股票品种，甲方不得干涉，如期间甲方擅自操作股票交易，即视为违约，为此造成的损失由甲方承担；乙方应确保所操作账户资金总额不低于警戒线，即88万元，如交易中低于警戒线，乙方应立即追加账户资金至警戒线以上，如乙方未能按时补款，甲方有权修改交易密码或强制平仓；账户资金总额低于警戒线后，甲方多次提示乙方，乙方仍未按照协议履行相关义务时，甲方有权紧急停止协议，转出账户资金，扣除出资部分，归还剩余资金；因行情剧变、操作失误、系统性风险等导致甲方本金亏损，乙方应当全额承担，并在两个交易日内补足差额，购买的股票出现停牌、摘牌等不可预见情况时，乙方自愿承担甲方的全部损失；乙方违约造成强制平仓等情况，由乙方承担全部损失，账户低于警戒线造成平仓，两个交易日内补仓至警戒线以上，即可恢复使用至协议期满，协议期满当日为法定节假日，且乙方确定不再续约的，应提前两个交易日卖出，确保甲方资金能按期取出；甲方不承担证券交易中的风险，也无权分享证券交易中获得的任何收益……。双方均表示在该协议签订之前，双方已经开始合作，合作模式基本同该协议约定，叶丹丹不承担证券交易中的风险，也不分享证券交易中获得的任何收益，何利才在使用叶丹丹资金期间向叶丹丹支付利息。叶丹丹表示其向九州账户转款共计80万元，分别为：第一笔，2018年4月12日账户余额30万元；第二笔，2018年4月16日银行转证券108100元（其中10万元系叶丹丹的出资，1万元系何利才的出资，扣除利息1900元）；第三笔，2018年4月18日银行转证券10万元，扣除利息1900元，实际入了98100元；第四笔，2019年2月12日银行转证券10万元，扣除利息12000元，实际入了88000元；第五笔，2019年5月8日银行转证券5万元，同日又向案外人李霞的银泰证券账户入了15万元。何利才表示：对第一笔，2018年4月12日余额30万元属实，但认为该30万元不是叶丹丹的出资，是叶丹丹公司的资金，具体哪个公司不知道；对第二笔，2018年4月16日实际入资金额为98100元无异议，但认为该笔钱不是叶丹丹的钱，是资方的钱；对第三笔，2018年4月18日的转款无异议；对第四笔，2019年2月12日转款金额无异议；对第五笔，2019年5月8日银行转证券的5万元无异议，但认为2019年5月8日之前入账的钱都不是叶丹丹的，且当日转入银泰证券的15万元与叶丹丹和本案无关。2019年8月12日，叶丹丹将其九州证券账户强制平仓后，账户资金余额为237088.52元。一审法院认为，叶丹丹、何利才签订《合作协议书》约定合作炒股，双方约定甲方不承担证券交易中的风险，也无权分享证券交易中获得的任何收益，乙方自主购买股票，独自承担相应风险，据此可以认定叶丹丹、何利才双方实为民间借贷关系。关于叶丹丹于2019年5月8日向案外人李霞银泰证券账户转入的15万元，因涉及案外人利益，且何利才对该笔款项不予认可，故对该15万元，一审法院不予支持。结合双方当事人提交的证据及庭审查明的事实，可以认定叶丹丹实际向何利才提供的借款数额为634200元，扣除叶丹丹强制平仓后账户资金余额237088.52元，剩余397111.48元应由何利才向叶丹丹予以返还。关于叶丹丹诉求的利息，根据双方提交的证据，无法认定在强制平仓后叶丹丹与何利才就还款时间、利息有明确约定，故一审法院酌定何利才自叶丹丹向其主张权利之日起（即向一审法院提起诉讼之日2019年8月14日）至实际清偿之日止，按照年利率6%向叶丹丹支付利息。何利才的反诉请求，证据不足，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定、第一百四十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十二条、第二百三十三条规定，经合议庭评议，判决：一、被告（反诉原告）何利才于该判决生效后十日内返还原告（反诉被告）叶丹丹借款本金397111.48元及利息（利息以397111.48元为基数，按照年利率6%计算自2019年8月14日起至实际清偿之日止）；二、驳回原告（反诉被告）叶丹丹的其它诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）何利才的诉讼请求。如何利才未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费9429元，由原告（反诉被告）叶丹丹负担2172元，被告（反诉原告）何利才负担7257元；保全费3334元，由被告（反诉原告）何利才负担。本案反诉受理费7374元，由被告（反诉原告）何利才负担。二审审理中，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，何利才于2018年4月12日至2019年8月12日向叶丹丹银行卡转款76笔共计1722400元，叶丹丹向何利才转款14笔共计617000元。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，关于本案的法律关系认定问题。本案中，叶丹丹、何利才签订《合作协议书》约定双方共同出资，将资金注入叶丹丹提供的A股证券交易账户，交由何利才进行证券实盘交易，在达到一定条件时，叶丹丹有权修改交易密码或强制平仓。由此可见，上述款项仍然在叶丹丹的证券交易账户内持有，叶丹丹能够控制并支配账户内的资金，同时实质上双方利用上述资金从事股票交易行为，从而说明本案并非真实的民间借贷法律关系，而是场外股票配资合同纠纷，案涉协议违反证券管理相关法律规定，依法应为无效。关于何利才是否应向叶丹丹返还款项的问题。协议无效后，因该协议取得的财产应当予以返还。何利才上诉称叶丹丹一审中自认何利才出资16万元、6万元，但何利才在一审答辩中称“《合作协议书》约定叶丹丹出资80万元，何利才出资16万元，但叶丹丹没有履行出资义务，答辩人（何利才）也未履行出资义务”。另外双方口头约定叶丹丹出资30万元，何利才出资6万元，何利才未提供证据证明该款项已经实际出资，本院对何利才的该项主张不予认可。本案《合作协议书》签订后，何利才依案涉协议取得了叶丹丹支付的634200元，扣除叶丹丹强制平仓后账户资金余额237088.52元，叶丹丹亏损397111.48元。何利才于2018年4月12日至2019年8月12日向叶丹丹银行卡转款1722400元，在此期间叶丹丹向何利才转款617000元，何利才向叶丹丹支付的款项已经超过叶丹丹的亏损额及其向何利才已支付的款项，何利才无需再向叶丹丹承担款项返还责任。综上所述，上诉人何利才的上诉请求能够成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初200号民事判决；二、驳回叶丹丹的诉讼请求；三、驳回何利才的反诉请求。一审本诉受理费9429元，保全费3334元，均由叶丹丹负担，一审反诉受理费7374元，由何利才负担。二审案件受理费7257元，由叶丹丹负担。本判决为终审判决。审判长  邱平平审判员  苏晓明审判员  杨元卿二〇二〇年十一月十一日书记员  单晓玉