河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终6180号上诉人（原审被告）:姚旭芳，女，1958年12月9日出生，汉族，住河南省灵宝市。委托诉讼代理人：傅战胜，河南王城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王玲云，女，1957年1月1日出生，汉族，住洛阳市老城区。委托诉讼代理人：徐晓帆，男，1953年8月31日出生，汉族，住河南省洛阳市老城区。系王玲云丈夫。原审被告：姚剑，女，1983年11月21日出生，汉族，住河南省灵宝市。上诉人姚旭芳因与被上诉人王玲云、原审被告姚剑民间借贷纠纷一案，不服河南省洛阳市老城区人民法院（2020）豫0302民初808号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法对本案进行了审理。本案现已审理终结。姚旭芳上诉请求：1、依法撤销本案一审判决，并裁定发回重审；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院事实查明不清、遗漏关键当事人，法律适用不当。被上诉人提交的借条记载有“发工资、交地矿房租”等内容，该事实足以能够证明上诉人借款项的用途系用于地矿酒店公司的经营，能够认定本案借款的责任主体为地矿酒店公司，上诉人不是适格的被告。上诉人作为地矿酒店公司的法定代表人为确保地矿酒店公司的正常经营,在地矿酒店公章被他人非法占有之际以法定代表人的名义用“个人名以”出具的借条，虽然不一定能免除上诉人的个人责任，但被上诉人王玲云尚拖欠地矿酒店公司高达数百万的合作经营款，应追加地矿酒店公司作为上诉人。二、1、案涉款项的借款属性早已于2013年4月18日消灭，并转变为股权委托经营款。虽然被上诉人确实出借了多笔款项给上诉人姚旭芳及地矿酒店公司，但从法律关系上讲，款项已经不能再是借款，而应该是返还股份委托经营款。2013年4月18日上诉人与被上诉人之间签订的《股份收益分配表》明确约定双方就股份委托经营达成合意，被上诉人王玲云支付上诉人姚旭芳、刘邦甦共计800万元的委托经营费用，该费用名为委托经营费用，实为上诉人姚旭芳、刘邦甦所持有的地矿酒店公司的股权在委托被上诉人王玲云经营的四年半时间内的股权预期分红，分红是按照地矿酒店正常经营年利润600万—800万计算的，其中上诉人姚旭芳及刘邦甦共计占地矿酒店公司70%的股份，上诉人姚旭芳在与被上诉人王玲云签订委托经营协议前，上诉人姚旭芳及刘邦甦共计可以享有地矿酒店净利润的70%的分红，而签订委托经营协议后，仅能享受地矿酒店年度净利润的30%，剩余40%由被上诉人王玲云享有，而被上诉人王玲云享有的净利润分红约为240万—320万元，这也是被上诉人王玲云为何要支付上诉人姚旭芳、刘邦甦800万元委托经营费的原因。在2013年4月18日之前，被上诉人王玲云确实出借给姚旭芳及地矿酒店公司多笔款项，但是在2013年4月18日被上诉人王玲云与上诉人姚旭芳之间签订《股份委托经营协议》之后，案涉款项的借款属性已经于《股份委托经营协议》签订时消灭，并转变为被上诉人王玲云支付上诉人姚旭芳等人的股权委托经营款.上诉人提交的与被上诉人之间签订的《股份委托经营协议》、《相关合同、委托书、协议解除及终止协议书》等证据可以证明上述事实。2、一审法院对利息认定不当。就本案170万元汇总借条而言，虽然该借条备注了“私用按月息2.5分计息”，但是该约定明显系属约定不明。就该借条约定的私用究竟为何意？利息究竟该如何计算，该借条根本无法予以明确。该170万元的借款中大部分是用于地矿酒店的经营所需，应先确认哪一笔款项系上诉人姚旭芳的个人私用，哪一笔是地矿酒店公司经营公用，才能正确认定本案的利息。上诉人认可的能够计算利息的仅是被上诉人转入姚剑的50万元，被上诉人承担举证责任证明该170万全部是按月息2.5分计算，若被上诉人举证不能，则应按照上诉人自认的仅50万元系私用计算利息,t特别是签订《股份委托经营协议》之后，该50万借款利息已经计入被上诉人应支付上诉人的股份委托经营款中，且之后已经停止不再计算利息。3、上诉人已经退还被上诉人的341万元，一审法院未予以认定不当。一审法院审理过程中已经查明且被上诉人也已认可上诉人退还了其3283789元〈实际为341.3789万元〉，一审法院却仅凭上诉人当庭补交的而且又没有作为证据提交的350万元借条否认上诉人已经偿还的3283789元是错误的，实际上并不存在该笔借款，该借条所涉及的款项实为上诉人、被上诉人以及沈绪芝三人之间的股份转让款纠纷，而且该案件目前尚处于二审审理中，被上诉人已当庭明确表达要对那350万元借条另行起诉，一审法院仍然对上诉人主张偿还的3283789元不予认定，上诉人不能认同。综上，请二审查明事实，依法判决。王玲云辩称，一、上诉人的借款纯属个人行为，与地矿酒店公司无关。上诉人说过本案借款是用于地矿酒店公司经营。地矿酒店公司有4个股东，因纠纷闹得酒店经营不成，如果借钱用于地矿酒店公司答辩人肯定是不会出借的。上诉人借款是个人行为，她借了钱用在哪是她的自由，答辩人管不了。二、上诉人称“借款属性早已消灭”不能否认其借款的事实。上诉人在一审审理中一份《股份委托经营协议》，一份《股份收益分配表》，据此说答辩人出借的钱“早已消灭”、“属性转移”，还反欠其好几百万，但该协议根本没有实施。三、关于170万总借条的利息，一审法院认定公正合理。该借条载明“私用按月息2.5分计息”。答辩人在起诉时主动按月息2分计息。上诉人出具借据，写了利息，就应当承担还本还息责任。四、上诉人声称已退还答辩人341万元该款项与本案无关。五、原审被告姚剑是成人、实际借款人、受益人，应承担还款责任。综上所述，请求依法驳回上诉人的上诉请求。姚剑未到庭，未提交答辩状。王玲云向一审法院起诉请求：判令被告支付借款本金2158720元和利息3984188元及自2020年4月25日起至本金清偿之日止按月利率20‰计算的利息。一审法院认定事实：2012年8月26日姚旭芳出具“借条”写明：今借王玲云现金人民币（2012年4月6日—8月17日）共计6笔壹佰柒拾万元整，私用利息按月息2.5分计算。2012年9月5日姚旭芳出具“借条”写明：今收到王玲云现金贰拾万元整，发工资使用。2012年9月12日姚旭芳出具“借条”写明：今借现金伍万元整。2013年2月22日姚旭芳出具“借条”写明：今借王玲云现金人民币壹拾万元整，用于交地矿房租。2012年4月至2013年2月王玲云分8次共向姚旭芳、姚剑账户转账180万元（其中转给姚剑50万元）。2016年11月6日姚旭芳写信给王玲云称正在办贷款还款，她一定负责到底。2017年4月20日姚旭芳出具“承诺”称，她应付王玲云的资金，年里争取全部解决。后姚旭芳还付款给王玲云347**元。余款至今未付。一审法院认为，姚旭芳辩称借款是职务行为，借款应由公司偿还的意见，但其没有提交证据证明所借款项用于公司经营，而且王玲云也没请求公司共同承担责任，故该意见不能成立，应认定是姚旭芳个人借款。姚旭芳辩称已还清借款及借款属性已消灭的意见，委托经营协议与本案借款无关；王玲云为了购买股权另付给姚旭芳350万元，姚旭芳的退款是此笔款项，与本案借款无关，故该意见不能成立。姚旭芳作为借款人有义务偿还借款，借款中有35万元没有约定利息，也没有写明还款期限，视为不支付利息；借款中有170万写明月利率2.5分，对未超过年利率24%的部分，该院予以支持；王玲云提交的两张收据计款108720.09元，因不能证明是姚旭芳借款，不应由姚旭芳偿还；王玲云向姚剑账户转款50万元，但由姚旭芳出具借据，王玲云与姚剑之间并无借款合意，姚剑不是借款人，故王玲云要求姚剑还款无事实和法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条的规定，判决：一、姚旭芳应当在本判决生效后10日内偿还给王玲云借款本金2050000元和利息3128000元及自2020年4月27日起至本金170万元还清之日止按年利率24%计算的利息（应扣除已付的34789元）；二、驳回王玲云的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27401元，王玲云负担4456元，姚旭芳负担22945元。本院二审期间，当事人提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,本案中，姚旭芳个人向王玲云出具多张借条，认可借款的事实。2016年11月6日姚旭芳写信给王玲云称正在办贷款还款，她一定负责到底。2017年4月20日姚旭芳出具“承诺”称，她应付王玲云的资金，年里争取全部解决。姚旭芳向王玲云出具借条，后向王玲云承诺还款，王玲云提供的证据可以证明其与姚旭芳之间存在借贷法律关系。姚旭芳辩称借款是职务行为，借款应由地矿酒店公司偿还，但其提供的证据不足以证明所借款项用于地矿酒店公司经营，而且王玲云未请求地矿酒店公司共同承担还款责任，故本案应当由姚旭芳个人承担还款责任。王玲云提供的证据可以证明其与姚旭芳之间另有其他纠纷，姚旭芳提供的证据不足以证明其主张退还的341万元偿还的是本案所涉借款，故姚旭芳主张本案借款已转化为委托经营款及本案债务已经消灭的辩称，证据不足，不应采信。2012年8月26日姚旭芳出具借条写明：“今借王玲云现金人民币（2012年4月6日—8月17日）共计6笔壹佰柒拾万元整，私用利息按月息2.5分计算。”该借条已经对利率进行了明确约定，故一审法院对于姚旭芳应支付的利息的认定并无不当。综上所述。姚旭芳的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48046元，由上诉人姚旭芳负担。本判决为终审判决。审判员  王鹏二〇二〇年十一月二日法官助理郭富林书记员卫淑亚