河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终4100号上诉人（原审被告）：郑州乐投企业管理咨询有限公司。住所地：河南省郑州市郑东新区金水东路、东风南路绿地原盛国际1号楼A座12楼53、54号。法定代表人：朱孟洛，该公司总经理。委托诉讼代理人：史垚武、宋武军，河南成昊律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告）：胡明伟，女。委托诉讼代理人：杨培源、乔午珑（实习），河南品缔晖诚律师事务所律师。特别授权。原审被告：朱孟洛，男。原审被告：冯炳舒，男。原审被告：国泰君安证券股份有限公司洛阳中州中路证券营业部。住所地：河南省洛阳市西工区中州中路605号院1栋中州国际5楼东侧。负责人：柳刚，该部总经理。委托诉讼代理人：蒋年华、宋博，该部工作人员。一般代理。上诉人郑州乐投企业管理咨询有限公司（以下简称乐投公司）因与被上诉人胡明伟、原审被告朱孟洛、冯炳舒、国泰君安证券股份有限公司洛阳中州中路证券营业部（以下简称国泰君安证券营业部）合同纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2016）豫0303民初4371号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了。上诉人乐投公司的委托诉讼代理人史垚武、宋武军、被上诉人胡明伟的委托诉讼代理人杨培源、乔午珑、国泰君安证券营业部的委托诉讼代理人蒋年华到庭参加诉讼。原审朱孟洛、冯炳舒经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。乐投公司上诉请求：撤销原审判决,改判乐投公司不承担责任,诉讼费用由被上诉人胡明伟承担。事实与理由：一、上诉人严格按照协议约定积极、勤勉、务实地进行股票代理操作，不存在任何过错，不应承担任何赔偿责任。上诉人按照合同约定在执行账户投资和交易管理过程中，被上诉人的账户多次收益，上诉人均及时将收益款转至被上诉人。从2015年5月12日至6月18日短短一个月零七天时间内，被上诉人的盈利就多达12万余元，充分说明上诉人接受委托后在积极、勤勉、务实地为被上诉人提供服务。被上诉人签订《账户管理服务协议》委托被上诉人执行“国泰君安”账户的投资和交易管理，双方实际上是一种代理与被代理的关系。依据《民法通则》第六十三条和《合同法》等相关规定，代理人的行为后果应由被代理人承担，代理人只在存在明显过错的情况下承担相应责任。本案中上诉人已尽到合理注意义务，对被上诉人的本金亏损并没有过错，不应承担责任。二、被上诉人对其证券账户损失有重大过错，应承担全部责任。《账户管理服务协议》（乐投理财2015-0502号）后附的《账户管理服务细则》第4条规定，“未经乙方同意，对于甲方自行平仓造成的亏损，由甲方自行承担”，第6条第2款规定，“甲方不应在任何情况下，凭其相关证件对账户交易密码与证券转银行密码重新设置，对账户持仓、交易情况进行查询或自行交易操作，此行为下视同甲方严重违约，甲方账户资产之后出现亏损后由甲方自行承担”。2016年底出现单支股票完全清算交割后亏损，被上诉人在未与上诉人协商的情况下修改账户密码并自行平仓，由此造成本金大量亏损。因此，被上诉人的行为存在重大过错，其自行平仓造成的损失应自行承担。三、原审判决朱孟洛、冯炳舒承担补充清偿责任没有事实依据和法律依据。乐投公司系有限责任公司，有自己独立地位和独立财产，能独立承担民事责任。朱孟洛、冯炳舒仅系乐投公司的股东，根据2013年12月28日最新《公司法》第二十三条（二）“有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额”之规定，该公司的注册，只需认缴出资，无需实际出资。原审判决二人承担补充清偿责任没有法律依据。胡明伟答辩称，一、乐投公司对于合同签订存在全部过错，该合同被认定无效，乐投公司应全部返还胡明伟的投资款。乐投公司作为专业从事受托理财公司，长期从事证券、股票等理财交易，应对相关法律、法规及交易风险有较为系统、完善的认知与了解，其提供且与胡明伟签订的《账户管理服务协议》中，对于第四条第二款进行了加粗，即“乙方（乐投公司）承诺甲方（胡明伟）账户资金的投资安全，委托管理到期，甲方证券账户资金出现亏损，由乙方补足甲方本金”，说明乐投公司是明知且刻意提示胡明伟此条款的。但该条款却明显违反了《中华人民共和国证券法》第一百四十四条关于不得以任何方式对客户证券买卖的收益或赔偿证券买卖的损失作出承诺的禁止性规定，亦违背了基本的经济规律及资本市场规则，属于无效条款，同时该条款系整个服务协议中的核心条款，是服务协议中的中心与基础，胡明伟也正是在看到此条款的情况下才与乐投公司签订服务协议的。因此，乐投公司在明知该条款无效的情况下仍让胡明伟签署并在后期追加投资，其对于合同的签订存在全部过错；同时，胡明伟作为没有专业金融知识的普通百姓，并不知道关于保底条款违反法律禁止性规定，对于加黑条款的审查，仅限于清楚“在存在亏损后还可以拿回本金”这一普通人的理解，故双方签订协议时了解的信息是不对等的，胡明伟明显是在受到乐投公司误导的情况下签订的协议。二、乐投公司对理财所产生的损失及后期胡明伟被迫更换密码、平仓负有不可推卸的责任。在协议签订后，胡明伟一直积极遵循与乐投公司的协议，未对乐投公司履行该协议有任何干扰，一直由乐投公司进行操作。在2015年10月12日协议到期后，已经存在亏损，但乐投公司为避免向胡明伟赔偿损失，积极说服胡明伟继续由乐投公司操作账户，以期在股票上涨时弥补胡明伟的损失，同时，乐投公司的法定代表人朱孟洛对胡明伟的会面要求开始推脱，对赔偿损失避而不谈，胡明伟万般无奈，只能默许乐投公司继续按协议操作账户避免损失进一步扩大，乐投公司也继续按协议操作并按月向胡明伟的邮箱反馈资金情况，但在2016年8月后乐投公司对胡明伟的账户放任不管，也不向胡明伟报告资金情况，但乐投公司的法定代表人朱孟洛仍明确表示“有人操作，资金都到位了”，希望胡明伟等待“下半年”资金解套后将本金归还。2016年8月至12月15日，胡明伟的账户资金账户仍持续亏损且损失逐步扩大，胡明伟无奈向朱孟洛发短信明确告知其将自己操作股票，并于当日进行了平仓操作。由于乐投公司怠于行使应尽的投资管理义务，并拒绝依据协议进行本金的赔偿，才进而导致胡明伟的损失持续扩大，最终导致胡明伟采取平仓自救措施。三、乐投公司的股东未上诉，其是否承担责任与乐投公司无关。乐投公司上诉主张其两名股东不应承担责任于法无据。综上，请求驳回乐投公司的诉讼请求。朱孟洛、冯炳舒未发表意见。国泰君安证券营业部述称，1.胡明伟与国泰君安营业部之间不存在委托理财的合同关系，国泰君安营业部作为本案被告主体资格不适格。2.胡明伟开户时，国泰君安营业部已经在开户协议中以及其开户后陆续向胡明伟充分提示了证券账户操作、密码保管等相关风险，不存在任何过错，胡明伟诉状中针对国泰君安营业部所述事实和客观事实不符。胡明伟向一审法院提出诉讼请求：1.判令乐投公司赔偿胡明伟损失819303.68元；2.判令朱孟洛、冯炳舒在乐投公司赔偿义务范围内承担连带赔偿责任；3.判令国泰君安营业部在乐投公司赔偿义务范围内承担补充赔偿责任；4.本案诉讼费、保全费等由乐投公司、朱孟洛、冯炳舒、国泰君安营业部承担。一审法院认定事实：1.2015年5月，胡明伟通过电子签名方式签署相关协议在国泰君安营业部处开立证券账户，资金账户号为17×××82，后打入证券账户金额50万元。国泰君安营业部提供的证据显示该营业部在胡明伟电子签订协议时，协议中已对风险进行了提示，而且在胡明伟开立账户后，不定期用电话回访的方式向胡明伟提示风险。2.2015年5月12日，胡明伟与乐投公司签订《账户管理服务协议》一份，并附带《账户管理服务细则》一份，约定：胡明伟将其在国泰君安营业部开设的证券账户委托乐投公司执行账户投资和交易管理，胡明伟初始投入金额为50万元，证券账户委托管理从本协议签订之日起成立，即自2015年5月12日起至2015年11月12日止；胡明伟证券账户产生的收益，胡明伟、乐投公司按四六比例进行分配，委托管理的收益计算时点为单支股票完全清算交割出现盈利，属于乐投公司的收益部分，胡明伟应及时转入乐投公司指定银行账户；乐投公司承诺胡明伟账户资金的投资安全，委托管理到期，胡明伟证券账户出现亏损，由乐投公司补足胡明伟本金（本条规定协议加黑标注）；未经乐投公司同意，对于胡明伟自行平仓造成的亏损，由胡明伟自行承担；委托代理人关系成立后，乐投公司于每周五收盘后至周日，向胡明伟发送账户总资产情况截图，单只股票出现完全清算交割，产生盈利或亏损，乐投公司于收盘后向胡明伟发送该股票交易情况截图；投资委托期限届满，本协议自动结束。3.2015年6月4日，胡明伟向其资金账户增加出资80万元。乐投公司管理胡明伟账户进行投资，双方共按约定的四六比例分配收益三次：2015年6月3日85901.50元、2015年6月16日70611.80元、2015年6月18日99758.59元。之后胡明伟资金账户一直处于亏损状态，双方未再分配收益。2015年11月12日，协议到期日胡明伟的资金账户显示资金余额为1038127.49元。因此时账户处于亏损状态，乐投公司继续管理胡明伟账户进行投资，试图弥补亏损，胡明伟对此予以同意。胡明伟提供的短信记录显示其从2016年7月29日起多次联系朱孟洛，朱孟洛拒绝与其见面，并称在下半年资金到位操作好将亏损挣回来。乐投公司最后一次操作时间为2016年9月14日，此时胡明伟账户余额为192.46元，持有股票“洪都航空”8000股、“生意宝”4100股、“四维图新”4700股、“朗姿股份”4000股。此后，胡明伟证券账户内的股票名称、数量一直处于停滞状态，股票价格一直下降，胡明伟于2016年12月14日将账户内股票全部卖出，其账户资金余额为480696.32元。2016年12月15日，胡明伟短信告知朱孟洛终止双方的委托理财法律关系，并将股票交割单发送给朱孟洛，要求乐投公司赔偿其损失，但朱孟洛一直不与胡明伟见面协商。4.乐投公司成立于2014年4月9日，注册资本为1000万元，股东为朱孟洛、朱雷雷，各占50%股份，朱孟洛、朱雷雷未实际出资；2015年5月20日，朱雷雷将其持有的股份转让给冯炳舒，股东变更为朱孟洛、冯炳舒，工商登记未显示冯炳舒向朱雷雷支付股份转让款。一审法院认为，胡明伟将其证券账户委托给乐投公司进行投资管理，并签订《账户管理服务协议》，双方形成委托理财合同法律关系。协议约定“乐投公司承诺胡明伟账户资金的投资安全，委托管理到期，胡明伟证券账户出现亏损，由乐投公司补足胡明伟本金”，该约定系对受托方的一种制约机制，虽系双方真实意思表示，但该约定属保底条款，致使双方权利义务失衡，违背民法的公平原则，该条款约定应属无效。虽然合同法规定“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”，但在本案中，胡明伟正是基于乐投公司保证本金安全的前提下才进行的委托，且该条款约定在协议中加黑标注予以提示双方，故该条款为协议的核心条款。如无该条款，胡明伟不可能与乐投公司签订协议，该条款并非可以独立分离出来的合同部分，而与协议的其他部分存在紧密联系，故该条款的无效导致《账户管理服务协议》整体无效。协议签订后，乐投公司一直负责管理胡明伟的证券账户，协议期限届满后，乐投公司继续管理胡明伟的账户的行为应视为协议的延续，而乐投公司在最后一次操作投资后怠于行使义务，致使账户内股票一直贬值，造成胡明伟损失扩大，胡明伟将一直处于亏损的股票卖出并无不当。鉴于协议整体无效，乐投公司基于其管理行为造成胡明伟账户资金余额亏损，应将胡明伟的证券账户资金余额恢复至自始状态，弥补胡明伟的损失，胡明伟的投入到证券账户内的资金共计130万元，现账户内资金余额为480696.32元，胡明伟的损失应为账户资金差额819303.68元，扣除其前期收益分配所得102508.76元，即为716794.92元。朱孟洛、冯炳舒系乐投公司股东，胡明伟提供的证据显示二人均未履行实际出资义务，朱孟洛未提供相反证据予以反驳，对该事实予以认定，胡明伟主张二人在未出资的范围之内，对乐投公司的债务承担连带赔偿责任，于法无据，不予支持，二人应在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。国泰君安营业部不属于委托理财合同法律关系的当事人，对合同无效不应承担责任，且在胡明伟电子签订协议开立账户时，以及开立账户后，均对胡明伟尽到了风险提示义务，故胡明伟主张国泰君安营业部对乐投公司的债务承担补充赔偿责任的诉求，于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、郑州乐投企业管理咨询有限公司于判决生效后三日内赔偿胡明伟损失716794.92元。二、朱孟洛、冯炳舒对以上郑州乐投企业管理咨询有限公司所负的债务及本案负担的诉讼费用承担补充赔偿责任。三、驳回胡明伟的其他诉讼请求。如郑州乐投企业管理咨询有限公司未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11993元，由郑州乐投企业管理咨询有限公司负担10525元，胡明伟负担1468元。本院经审理查明的事实与原审一致。此外，乐投公司的营业执照显示的经营范围为：“企业管理咨询：企业营销策划、会议开展服务”。本院认为，双方当事人签订的《账户管理服务协议》属金融类委托理财协议，具有较高风险，双方在协议中约定的保底条款作为《账户管理服务协议》的核心条款，违背民法的公平原则以及委托关系中责任承担原则，亦违背基本的经济规律和资本市场规则，原审认定该条款无效并导致《账户管理服务协议》整体无效并无不当。胡明伟在账户持续亏损、乐投公司怠于管理的情况下，为避免损失扩大，将账户内股票全部卖出，其行为并无过错，故一审判决乐投公司赔偿胡明伟损失并无不当。朱孟洛、冯炳舒对一审判决并未提出上诉，视为对一审判决的认可，对于乐投公司主张二人不应承担责任的上诉理由，本院亦不予采纳。对于乐投公司的上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10968元，由乐投公司承担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  王 睿二〇一七年十二月八日书记员  苏 航