安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖02民终2238号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司泉州市分公司，住所地福建省泉州市区丰泽街保险大厦，统一社会信用代码913505008561069455。 负责人：伍朝晖，公司经理。 委托诉讼代理人：顾敏敏，上海佳通律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何中山，男，1958年2月1日出生，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。 委托诉讼代理人：唐尚平，安徽伟明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何中海，男，1966年11月22日出生，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。 被上诉人（原审被告）：张红梅（何中海妻子），女，1966年8月20日出生，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。 上述二被上诉人共同的委托诉讼代理人：费介华，安徽明博律师事务所律师。 上述二被上诉人共同的委托诉讼代理人：董静，安徽明博律师事务所律师。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司泉州市分公司（以下简称“人保泉州分公司”）因与被上诉人何中山、何中海、张红梅机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院于年月日作出的（2017）皖0207民初1052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年11月21日公开开庭进行了审理，上诉人人保泉州分公司的代理人顾敏敏、被上诉人何中山的代理人唐尚平、被上诉人何中海、张红梅的代理人费介华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 人保泉州分公司上诉请求：一、撤销（2017）皖0207民初1052号民事判决第一项；二、依法改判人保泉州分公司不在交强险、商业险范围内承担责任；三、上诉费由何中山、何中海、张红梅承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。第一，一审过程中，何中山申请的证人均为何中山亲属，其证言与何中山具有利害关系，而且在一审庭审中证人对何中山在车下压的是什么部位均表示记不清楚，存在合理怀疑，故证人证言不应被采信；第二，何中山提交的事故照片、现场图反映出的均是何中山在车旁躺着，询问笔录是何中海的自诉，在没有其他充分证据佐证的情况下，不能反映真实的现场情况，均不能证明何中山遭受了本车碾压；第三，如果何中山受到车辆碾压，何中海在车中应能明显感觉到，但根据一审庭审过程反映的事实，事故发生后，何中海并不知道何中山在哪并进行了寻找，可推定何中山当时并未受到车辆碾压；第四，本案事故发生后，何中海只向人保泉州分公司主张车上人员责任险的索赔，并未提及第三者责任险，人保泉州分公司赔付车上人员责任险后，何中山、何中海也并未提出异议，可推定何中山在本案事故中并未受到车辆碾压；第五，根据何中山提供的病历资料及出院记录，其因事故造成的损伤为腰椎粉碎性骨折、锁骨骨折、肩胛骨骨折等，属于暴力撞击伤，不符合碾压伤的特点，人保泉州分公司要求对何中山伤情进行是否属于碾压伤的鉴定。二、一审法院适用法律错误。一审判决人保泉州分公司承担11353元的诉讼费没有法律依据，根据合同的约定，人保泉州分公司只承担交强险部分的诉讼费，即1370元。三、本案即使属于商业保险责任，人保泉州分公司前期已经在交强险内赔付财产损失2000元，商业险内赔付财产损失6094.6元，共计8094.6元（该损失为高速公路财产损失），以上金额应当在判决的总金额内进行扣除。四、人保泉州分公司在车上人员责任险范围内已经赔付1万元，并支付给何中海，而何中海也已经支付给何中山一大笔费用，其中包含人保泉州分公司支付的1万元，为避免诉累，请二审法院在本案中一并处理。 何中山答辩意见：一、何中山一审主张的事实，均有充分证据证实，一审法院认定事实准确。第一，法律规定知道案件事实的人都有作证义务，本期交通事故发生在高速公路上，证人是同行人员，第一时间赶到事故现场救人，所见所闻都是真实的，两位证人回答法庭问话时，都肯定回答车辆压在何中山身上，没有含糊不清；第二，事故当日交警询问肇事司机何中海，在询问笔录中，何中海明确说道“何中山、刘永霞、何孝辉三人都被甩出了车外，何中山躺在车底下……”，这与证人证言、现场图片相印证，足以证实何中山被事故车辆压在身上。第三，本案事故是汽车爆胎所致，车辆旋转后停下，与正常开车撞到人不同，正因为何中山被压在车下，何中海下车才没有看到何中山，是符合常理的情形，印证何中海的陈述是真实的；第四，何中海在人保泉州分公司处是否有索赔，或以什么险种索赔多少，何中山并不知情，本案是何中山提起的侵权纠纷，何中海的行为并不代表何中山的意思，而且何中海并非专人法律人士，对何中山是否属于“第三者”或车上人员，应依据客观事实认定，而不是何中海是否收取1万元的车上人员责任险；第五，何中山被甩出车外后遭该车碾压的事实，现有证据足以证实，人保泉州分公司申请鉴定无事实和法律依据，请求法院驳回其申请。二、一审法院适用法律正确。根据诉讼费承担规则，人保泉州分公司应就争议部分的败诉后果承担诉讼费用，故一审法院判决人保泉州分公司承担11353元诉讼费正确。三、人保泉州分公司在一审时并没有主张过18094.6元，二审审理过程中提出应不予受理，如支付款项属实，可以另案处理。 何中海、张红梅答辩意见：一、一审查明的事实符合法律规定也是充分的。虽然两证人与何中山之间存在亲戚关系，但证人证言与出警交警记录的事故发生经过是相一致的；而且，本案中证人证言并非是孤证，而是与一审中提交的照片、询问笔录、现场图片形成有效的证据链。二、人保泉州分公司赔付何中海1万元车上人员责任险属实，但该赔付是保险公司基于法律关系的错误认识而给付的，不影响本案事实的认定，应通过另案去处理。人保泉州分公司支付的8094.6元其在一审中也没有主张，二审应不予受理，可另案起诉。 何中山向一审法院起诉请求：一、判令何中海、张红梅赔偿何中山医疗费等各项损失1049211元（医药费30999元、营养费265天×2×30元/天＝21900元、住院伙食补助费73天×30元/天＝2190元、误工费45751元/年×2年＝91502元、护理费73天×114.22元/天＝8336元、护理依赖费用20年×41690元/年×50%=416900元、残疾赔偿金29156元/年×20年×70%＝408184元、精神损害抚慰金56000元、交通及住宿费10000元、鉴定费3200元），人保泉州分公司在保险限额内承担保险理赔责任；二、本案的诉讼费用由何中海、张红梅、人保泉州分公司承担。 一审法院认定事实：2014年9月11日11时15分，何中海驾驶闽Ｃ×××××号小型普通客车沿京台高速自北向南行驶，行至米时，因操作不当，导致车辆失控与中央隔离护栏发生碰撞，造成何中山被甩出车外并被本车碾压致伤的道路交通事故。该起事故经交警部门责任认定，何中海负事故的全部责任，何中山无责任。事故发生后，何中山先后被送往黄山市人民医院、中国人民解放军第五三二医院及巢湖市第二人民医院等医院住院治疗，共住院73天（黄山市人民医院自2014年9月11日至2014年9月12日，中国人民解放军第五三二医院自2014年9月12日至2014年11月2日，巢湖市第二人民医院自2015年1月15日至2015年2月6日），诊断为：1.腰1椎体骨折脱位伴脊髓损伤；2.左锁骨骨折；3.左肩胛骨骨折；4.全身多处软组织挫伤。何中海对黄山市人民医院及中国人民解放军第五三二医院的医药费均予以垫付，巢湖市第二人民医院医药费10303.30元由何中山自行支付。2017年2月21日，安徽三康司法鉴定所对何中山的伤残等级、营养期限、后续治疗费、护理依赖程度、护理材料费用及劳动能力丧失程度进行鉴定，鉴定意见为：1.被鉴定人何中山Ｌ1椎体压缩性粉碎性骨折伴脊髓损失，目前遗留双下肢截瘫（双下肢近端肌力Ⅳ级，远端肌力0级），评定为四级伤残；2.被鉴定人何中山本次外伤营养期限24个月；3.被鉴定人何中山属部分护理依赖；4.被鉴定人何中山后续取内固定费用需20000元；5.被鉴定人何中山护理材料费用以实际发生计算；6.被鉴定人何中山属完全丧失劳动能力。另查明：一、何中山的户籍地为芜湖市鸠江区，其户籍性质为居民家庭户，属城镇居民；二、何中海驾驶的闽Ｃ×××××号小型普通客车在人保泉州分公司投保了交强险及500000元不计免赔的商业三者险，事故发生在保险期内；三、事故发生后，何中海除垫付部分医药费外，另给付何中山赔偿款150000元；四、事故发生后，何中海向人保泉州分公司给何中山理赔了车上人员责任险10000元，该理赔款现在何中海处。 一审法院认为，本案的争议焦点是何中山在本起交通事故中属于第三者还是属于车上人员，其损害赔偿究竟属于第三者责任险的理赔范围还是属于车上人员责任险的理赔范围。根据机动车第三者责任保险条款的规定，“第三者”指因被保险机动车发生意外事故遭受人身伤亡或者财产损失的人，但不包括投保人、被保险人、保险人和保险事故发生时被保险机动车本车上的人员。本案中，何中山既不是事故车辆第三者责任保险的投保人，也不是被保险人和保险人，在本起事故发生前确系事故车辆的车上人员，但判断何中山在交通事故发生当时这一特定的时间属于车上人员还是第三者，应根据其在该特定时间点是否处于事故车辆之上为依据，在车上即为车上人员，在车下即为第三者。根据查明事实，何中山是在事故车辆失控过程中被抛出车外，并被事故车辆碾压在车底受伤，可见，何中山在交通事故发生时已脱离事故车辆，不属于车上人员，而应属于车外第三者。参照安徽省高级人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第十条“本车驾乘人员脱离本车车体后，遭受本车碰撞、碾压等损害，请求本车交强险赔偿的，人民法院予以支持”的规定，何中山因本起事故造成的损害，应由事故车辆闽Ｃ×××××号小型普通客车的保险人即人保泉州分公司在交强险及商业三者险限额内先行赔偿，不足部分由何中海根据所负的事故责任予以赔偿。因何中海驾车致何中山受伤的行为属侵权行为，其行为属何中海的个人行为，张红梅不是共同侵权人，故何中海因侵权产生的侵权之债不属于夫妻共同债务，张红梅不应对本起损害与何中海承担连带责任。对何中山主张的各项赔偿费用，结合安徽省统计局发布的最新统计数据作如下认定：一、医药费，何中山提供的医疗费票据为10303.30元，经审查对此项费用予以认定，超出部分不予认定；二、后续取内固定费20000元，系有鉴定结论确定必然发生的费用，予以认定；三、营养费21900元（365天×2×30元／天）及住院伙食补助费2190元（73天×30元／天），何中山主张的时间依据充分，主张的标准亦符合相关规定，依法予以认定；四、残疾赔偿金，人保泉州分公司主张按农村居民标准计算，一审法院认为，何中山的户籍性质为居民家庭户，属城镇居民，其残疾赔偿金应依据城镇居民的标准计算，故对人保泉州分公司的抗辩意见不予采纳，因何中山定残之日未满60周岁，故对何中山主张残疾赔偿金408184元（29156元／年×20年×70%）予以认定；五、精神损害抚慰金，何中山主张56000元过高，根据其伤残等级，认定53000元；六、误工费，何中山因交通事故导致完全丧失劳动能力，其因生活能力导致收入降低或者丧失的部分已通过残疾赔偿金予以补助，亦未提供证据证明其因交通事故导致误工损失，故对该项费用不予认定；七、住院护理费参照服务业收入标准，根据何中山的住院天数，对其主张8336元予以认定（73天×114.2元／天）；八、部分护理依赖费，人保泉州分公司、何中海、张红梅均认为何中山主张的护理期限过长，护理费标准过高。一审法院认为，何中山定残时已年满59周岁，结合受诉法院所在地的人均寿命（芜湖为75周岁），确定何中山定残后的护理期限为16年，根据安徽三康司法鉴定所出具原告护理依赖程度的鉴定意见，同时参照服务业收入标准，认定该项费用为333464元（114.2元／天×16年×365天×50%），对何中山主张超出的部分不予认定；九、交通费，根据何中山的治疗地点及时间，对此项费用酌定4000元，住宿费不予认定；十、鉴定费及诉讼费，人保泉州分公司主张不承担鉴定费及诉讼费，一审法院认为，依据《中华人民共和国保险法》第六十六条“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”的规定，因人保泉州分公司未提供证据证明其与被保险人就鉴定费及诉讼费的承担有明确约定，故对其抗辩意见不予采纳，对何中山主张鉴定费3200元予以认定，对本案诉讼费的负担根据人保泉州分公司赔偿的数额予以确定。以上各项共计864577.30元。根据对何中山主张赔偿款的认定，人保泉州分公司在交强险限额内赔偿何中山医药费10000元、精神损害抚慰金53000元、残疾赔偿金57000元，合计120000元；对超出交强险部分的医药费余额303.30元、后续取内固定费20000元、营养费21900元、住院伙食补助费2190元、残疾赔偿金余额351184元、住院护理费8336元、部分护理依赖费333464元、交通费4000元、鉴定费3200元，共计744577.30元，由人保泉州分公司在商业三者险限额内赔偿500000元，由何中海赔偿244577.30元。因何中海已赔偿给何中山150000元，故何中海还需赔偿何中山94577.30元。对何中海给何中山向人保泉州分公司理赔的车上人员责任险10000元，人保泉州分公司有权要求何中海予以返还或另案诉讼。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司泉州市分公司于本判决生效后三日内在机动车交强险限额内赔偿何中山各项损失120000元，在商业三者险限额内赔偿何中山各项损失500000元，以上共计620000元；二、何中海于本判决生效后三日内赔偿何中山各项损失94577.30元；三、驳回何中山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14243元，保全费5000元，合计19243元，何中山负担3464元，何中海负担4426元，中国人民财产保险股份有限公司泉州市分公司负担11353元。 二审审理过程中，人保泉州分公司向本院提交了两组证据：一、工商银行转账记录两份，证明人保泉州分公司向何中海支付了相应的赔偿；二、人保公司机动车保险赔款费用计算书，证明第一组证据中证明的赔款的各项组成部分。 何中山质证认为：第一组证据形成时间为2014年11月7日，不属于新证据；第二组证据系人保泉州分公司单方制作的表格，不予认可。 何中海、张红梅质证认为：一、证据的真实性予以认可，但理赔是在人保泉州分公司的指导下进行的，何中海并不清楚不同理赔的区别，不能据此认定何中海认可何中山是车上人员这一事实；二、该理赔款系属于人保泉州分公司与何中海之间的保险合同关系，本案属于道路交通事故纠纷，应当另案处理。 本院认证认为：对两组证据的真实性、合法性予以认可，但不属于新证据，人保泉州分公司在一审中没有主张对理赔款项一并处理，二审中提出本院不予审理，人保泉州分公司可另案起诉，对证据的关联性不予认可。 经庭审及阅卷，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，一、根据一审查明的事实，一审中何中山申请的证人虽然与其系亲属关系，但由于事故发生在高速公路，证人与何中山同乘一辆车，是事故发生的见证人，且本案中证人证言并非孤证，而是与事故现场照片、询问笔录等证据相互印证，通过几组证据能够证明何中山被甩出车外并遭到碾压的事实，何中山在事故发生时应属于车外第三者而非车上人员。二、何中海向人保泉州分公司主张车上人员责任险的赔付，系何中海主观上对事故性质的认识，并不影响何中山为事故第三者的客观认定。三、人保泉州分公司申请对何中山伤情进行是否属于碾压伤的鉴定，但综合本案现有证据能够证明何中山遭到车辆碾压的事实，故无需进行鉴定，对其申请本院不予支持。四、由于人保泉州分公司在一审中未予主张，对其提出的在二审中一并处理其已经赔付的保险款，本院不予审理，人保泉州分公司可另案诉讼。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按照一审判决承担，二审案件受理费10099.83元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司泉州市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡国华 审判员  鲍 迪 审判员  钱 晨 二〇一七年十二月十八日 法官助理王旭东 书记员吴珺媛 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。