山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终3189号 上诉人（原审被告）：王利博，男，1973年2月20日出生，汉族，聊城市丰联企业管理咨询有限公司执行董事兼总经理，群众，住山东省东阿县。 委托诉讼代理人：侯典谟，聊城东昌君成法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：李俊英，女，1962年9月9日出生，汉族，住山东省高唐县。 原审第三人：山东省聊城市丰联企业管理咨询有限公司，住所地：山东省聊城市东昌府区柳园街道新东方国际高馆**。 法定代表人：王利博，该公司执行董事兼总经理。 上诉人王利博因与被上诉人李俊英、原审第三人山东省聊城市丰联企业管理咨询有限公司（以下简称丰联公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2020）鲁1526民初77号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人王利博上诉请求：1.请求撤销高唐县人民法院（2020）鲁1526民初77号判决，并改判驳回李俊英对上诉人的诉讼请求，第三人应当与王利博按过错责任在合同确认无效后根据合同法第58条规定，适当返还出资，或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人存在合法的民间借贷关系错误。一审庭审，第三人已明确认可其与被上诉人存在投资理财合同关系，上诉人作为法定代表人的行为是公司职务行为，且案涉理财合同由第三人公司签订，得到公司确认，因此一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在借贷关系是错误的。二、一审法院认定第三人股份有限公司与上诉人股东债务混同，没有任何证据及法律依据，属认定事实错误。第三人公司为股份有限公司，股东只在注册出资额内承担有限责任，而案涉理财合同签订及履行主体均是第三人公司，上诉人作为公司法定代表人，其行为是公司职务行为，行为后果本应由公司承担，根本不会产生股东债务与公司债务混同情形。一审法院认为股东债务与公司债务存在混同没有任何法律依据。三、一审法院认定“股东滥用公司法人的独立地位和有限责任，损害公司债权人利益”，本身存在违法性，则上诉人与被上诉人，被上诉人与第三人公司均不构成合法的合同关系，案涉合同应为无效合同，故根据《中华人民共和国合同法》第58条“合同无效或者撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿损失，双方都有过错的，应各自承担相应的责任”之规定，人民法院只应判决退还出资，而不应支持所谓利息。四、一审法院按6%支持利息没有任何依据。首先，本案涉及法律关系并非借贷，如一审法院按借贷关系处理，借款仍没有约定利率，因此一审法院判决支持被上诉人利息按6%支付没有法律依据。综上，一审法院确定案涉纠纷法律关系错误，认定事实错误，判决缺乏法律依据，违反了公司法的相应规定。补充上诉理由：一、一审法院关于被上诉人与第三人签订的外汇交易委托协议书的性质和效力认定错误。首先，案涉协议的合同目的是进行境外外汇交易并取得收益，与民间借贷有根本性区别，其次，丰联公司没有外汇交易资质，且代理进行外汇交易违反外汇管理条例第17条的强制性规定，故上诉人与丰联公司签订的外汇交易委托协议应当认定为无效。最后，合同无效后，应根据合同法第58条的规定来处理，根据合同各方当事人的过错程度适当返还出资，而非一审法院判决的还本付息，因此一审法院判决确有错误应予以纠正，类似本案外汇交易委托合同被确认无效的判例很多。二、一审法院判决公司的债务由股东之一承担则必然产生公司其他股东受益而上诉人的利益受损的情形，这种做法不但违反公司法的相关规定，同时也违背了最基本的公平原则，因此一审判决依法应予撤销。 被上诉人李俊英未到庭作应诉答辩。 原审被告丰联公司未到庭陈述意见。 李俊英向一审法院起诉请求：依法判令王利博向李俊英偿还借款140,000元及利息（以140,000元为基数，自2018年11月5日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）。 一审法院认定事实：丰联公司系有限责任公司，王利博为该公司股东之一，持股比例为49%。2017年12月27日，李俊英向王利博名下银行账户转账支付款项100,000元。2017年12月28日，李俊英与丰联公司签订外汇交易委托合作协议书，协议书约定李俊英自愿参与外汇交易活动并委托丰联公司管理交易其账户，交易风险全部由丰联公司承担，李俊英不承担交易中的任何风险。协议有效期限为一年，若李俊英急需资金经丰联公司同意后在3个工作日内到账。李俊英投资金额为140,000元，丰联公司每月向李俊英支付固定分红本金10%（壹万肆仟元），多余分红支付至李俊英账户中。协议签订当日，李俊英将现金40,000元交付给王利博。2018年11月5日，王利博向李俊英出具借款金额为140,000元的借据一份。丰联公司员工房钦礼分别于2017年10月12日、2018年1月19日、2018年1月23日、2018年2月28日向李俊英转账4,000元、11,000元、2,900元、3,000元。王利博分别于2018年11月9日、2020年2月1日向李俊英转账支付款项各1,000元。以上共计转款22,900元。王利博主张其于2018年11月5日向李俊英支付现金2,000元，但并未提供证据予以证明，且李俊英不予认可，故王利博应当承担举证不能的不利后果，一审法院对其主张不予采信。 一审法院认为，李俊英虽于外汇交易委托合作协议书签订之前将款项交付王利博，但根据协议约定的投资金额及李俊英在协议签订前后的款项交付情况来看，该款项应视为对外汇交易委托合作协议的履行。王利博与丰联公司虽依外汇交易委托合作协议书主张李俊英与丰联公司之间形成委托管理合同和委托理财合同关系，涉案款项为投资款而非借款，但从外汇交易委托合作协议书内容来看，该款项虽名为投资并约定用于外汇交易，但协议书约定了保底条款，即无论盈亏，李俊英均不承担交易中的任何风险且每月收取固定分红，该约定与投资性质不符。外汇交易委托合作协议书虽有委托合作合同之名，但实为丰联公司以李俊英交付的资金进行营利活动并定期付息的民间借贷合同，该合同除超过年利率36%的利息约定（利息约定即合同中约定的固定分红）无效外，其他内容自合同成立起生效。丰联公司与李俊英之间形成民间借贷法律关系。一审法院对丰联公司向李俊英借款140,000元的事实予以确认。王利博、丰联公司提供的证据显示已向李俊英支付了22,900元，但2017年10月12日转账支付的4,000元与本案2017年12月28日始才产生借贷关系明显冲突，王利博、丰联公司对此未能作出合理说明，故一审法院对丰联公司于2017年10月12日向李俊英偿付本案所涉款项4,000元的事实不予确认，对已向李俊英偿付18,900元的事实予以确认。因外汇交易委托合作协议书对丰联公司所为给付不足以偿付全部债务时的款项抵充顺序未作约定，依法应认定为先抵充利息，再抵充本金。合法的利息约定受法律保护，王利博与丰联公司已支付的超出年利率36%的利息依法应抵充借款本金。据此，已偿还的18,900元利息的具体认定及本金计算情况如下。1.关于2018年1月19日偿还的11,000元利息的认定：自2017年12月28日起至2018年1月19日止共计23日，所借本金产生的合法利息计算为140,000×3%÷30日×23日＝3,220元，超付部分之7,780元应于还款日抵充本金，即2018年1月19日前利息已清偿，本金尚欠132,220元；2.关于2018年1月23日偿还的2,900元利息的认定：自2018年1月20日起至1月23日止共计4日，尚欠本金产生的合法利息计算为132,220元×3%÷30日×4日＝528.88元，超出部分之2,371.12元于当日冲抵本金，即2018年1月23日前利息已清偿、本金尚欠129,848.88元；3.关于2018年2月28日支付的利息3,000元、2018年11月9日支付的利息1,000元，并不足以支付2018年11月5日前应支付的合法利息，故不产生抵充本金的后果。综上，截止至2018年11月5日丰联公司尚欠李俊英借款本金共计129,848.88元。关于王利博于2020年2月1日向李俊英偿付的1,000元，因该款项发生在本案立案后，结合李俊英对所欠借款计息时间的主张，该款项应视为王利博对李俊英本案利息诉求的回应。合法的借贷关系受法律保护，作为债务人的股东滥用公司法人的独立地位和有限责任逃避债务，严重损害公司债权人利益，应当认定为债务混同、对公司债务承担连带责任。丰联公司以其名义与出借人李俊英签订民间借贷合同，但借款却直接转入具有股东身份的王利博个人账户，且后期部分利息由王利博个人支付，至此，股东王利博已与公司构成债务混同，依法应对上述借款承担连带清偿责任。李俊英仅对连带清偿责任人王利博的提起诉讼并要求王利博自2018年11月5日起至实际给付之日止按年利率6%支付利息，符合法律规定且不超出合同约定的利息范围，一审法院予以支持，但王利博应偿还的借款本金金额为129,848.88元，且其于2020年2月1日已支付的利息1,000元在执行时应予扣除。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，判决：一、王利博于判决生效之日起十日内向李俊英偿付借款本金129,848.88元及利息（以129,848.88元为基数，自2018年11月5日起至实际给付之日止，按年利率6%计算，执行时扣除已支付的利息1,000元）；二、驳回李俊英的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,100元，由王利博负担2,875元，由李俊英承担225元。 二审中，当事人未提交新证据。二审查明的案件事实与一审查明的事实相一致。 本院认为，本案的争议焦点是上诉人王利博是否应承担偿还责任。外汇交易委托合作协议书约定了保底条款，即无论盈亏，被上诉人李俊英均不承担交易中的任何风险且每月收取固定分红，该约定与投资性质不符，故涉案款项名为投资款实为借款。上诉人王利博虽主张境外外汇交易委托行为违法，但案涉协议书实为借款合同，故丰联公司与李俊英之间委托合同无效的上述理由不成立，不足以否认李俊英与丰联公司之间的民间借贷法律关系。王利博以个人账户收取李俊英借款，并向李俊英出具借据且支付部分利息，王利博作为丰联公司股东，其行为违反了《中华人民共和国公司》第二十条第三款“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”之规定，故王利博依法应对本案借款承担连带清偿责任。李俊英仅要求连带清偿责任人王利博承担借款偿还责任，符合法律规定。外汇交易委托合作协议书实为借款合同，一审判令自2018年11月5日起至实际给付之日止，按年利率6%计算利息符合法律规定且未超出合同约定的利息范围，上诉人王利博主张不应承担借款利息的上诉理由缺乏事实根据，本院不予支持。 综上所述，王利博的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,897元，由上诉人王利博负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵曙昉 审判员  刘晓光 审判员  徐红杰 二〇二〇年十一月二日 法官助理肖倩 书记员肖军辉