辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终1970号上诉人（原审被告）：松原市吉恒建筑劳务服务有限公司，住所地吉林省松原市宁江区松江大街**。法定代表人：李毅，该公司总经理。委托诉讼代理人：李涛，该公司职员。被上诉人（原审原告）：代玉国，男，1982年1月5日出生，汉族，农民，住辽宁省义县。委托诉讼代理人：王成岩，辽宁律策律师事务所律师。原审被告：孙学华，男，汉族，1979年1月27日出生，工人，住辽宁省营口市老边区。原审被告：吉林省恒瑞集团有限公司，住所，住所地吉林省长春市南关区西四道街**div>法定代表人：单长江，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘俊伟，该公司员工。原审被告：中铁九局集团有限公司大连分公司，住所地，住所地辽宁省大连市西岗区创造街**iv>法定代表人：何长江，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘籽馨，该公司法务人员。上诉人松原市吉恒建筑劳务服务有限公司因与被上诉人代玉国，原审被告孙学华、吉林省恒瑞集团有限公司、中铁九局集团有限公司大连分公司提供劳务者受害责任纠纷一案,不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2020）辽0703民初106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。松原市吉恒建筑劳务服务有限公司上诉请求：一、撤销辽宁省锦州市凌河区人民法院（2020)辽0703民初106号民事判决中第一项判决，发回重审或依法改判。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决认定事实错误。原审法院替孙学华、代玉国作出解释，有意偏袒，孙、代从中得到直接利益却不需要承担相关责任，原判决错误地认定出现事故后，对代玉国后签的劳动合同等保险公司建工团体意外险所需报销材料，即原审法院不考虑该劳动合同签订的真实背景，实际情况是吉恒公司将榴花南里小区一层抹灰工程劳务分包给孙学华，其工程款结算承诺：本人所雇佣的参与本工程的所有农民工，如以后出现工人欠资等纠纷由其本人自行解决，承担一切法律责任。且己签订劳务分包合同，合同中约定，分包人应承担在施工过程中及保修阶段引起的人员伤亡的索赔、诉讼、损害赔偿。原告与吉恒公司实际不存在劳动关系，事故后补劳动合同等是为配合其走太平洋保险公司手续。代玉国是在孙学华的安排、管理下从事有报酬的劳动，孙学华接到劳务作业后，通过王**介绍找到代玉国，代玉国又找了部分抹灰工人，从中提成，他本人为了多挣钱也干活。吉恒公司与孙学华签订有承包合同，该合同约定榴花南里一层抹灰工程分包给孙学华，代玉国在孙学华承包工程的工地从事瓦工工作，代玉国与孙学华是雇佣关系，与吉恒公司之间不存在事实劳动关系。关于孙学华作为自然人，不具备劳务分包资质的问题：⑴虽然劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四项规定建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，但是该用工主体责任的范围应限定于劳动安全卫生和劳动报酬支付方面，不宜理解可以确认双方存在劳动关系。（2)全国全面取消劳务资质的文件出台只是时间问题，现在基本全国的申办点都已经停止申办，旧的建筑法律虽然明确规定劳务分包需要一定的资质，但是，这有悖于国务院推进建筑业“放、管、服”，简政放权、放管结合、优化服务改革，取消劳务资质。在实践中，劳务分包几乎都是以包工头形式存在。目前，已提出取消劳务资质的省市有：2020年5月15日，江西省住建厅下发通知，省内劳务作业企业不再需要建筑劳务资质。2019年9月16日，四川省住建厅下发通知，试点地区（成都、泸州、绵阳、内江、巴中）取消建筑劳务资质，设立8个专业(砌筑、混凝土、钢筋、架子、木工、防水、电工、其他专业作业）。2019年9月9日，贵州省将适时取消劳务企业资质，促进建筑农民工向技术工人、产业工人转型。2018年11月28日，河南省住建厅下发通知，试点区域（济源市、固始县、长垣县、林州市）内取消建筑劳务资质。2018年11月13日，黑龙江省住建厅下发通知，在全省范围内的房屋建筑和市政工程建设活动中，取消对施工劳务企业的资质要求。2018年6月4日，江苏省住建厅下发通知，正式取消劳务资质。2018年1月1日起，山东省正式取消劳务资质2016年8月1口起，西安市取消建筑施工劳务资质。2016年6月1日起，安徽省取消建筑劳务企业资质。2016年起，浙江省逐步取消建筑劳务企业资质。2016年5月6口起，陕西省停止办理新申请劳务资质审批。按照“总承包负总责”“谁用工谁负责”的原则。2、原审裁判有失公允。原告代玉国作为多年从事工地工作且具有完全民事行为能力人，应知晓工地施工时需按照岗位职责安全生产，严禁跨职责作业，实际孙学华不允许他本人干活，他对自己带来的工人也有扒皮，而且在攀登作业时对自身安全没有尽到应有的注意义务，没有正确佩戴安全带，没有自检马凳支撑点土体，自身存在过错，应承担一定责任。3、关于误工费的问题。原告民事起诉状要求被告赔偿经济损失58316.62元，第二次开庭要求赔偿71841.66元，误工费增加1万余元，从2019.10.11到2019.12.30中间有很大空挡不能证明误工时间，以后每次均花挂号费8元，而没有进行拍片等相关检查，医生根据患者诉说开具诊断书，没有进行司法鉴定。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，程序违法，判处结果有失公允，为此，上诉人特依据我国民事诉讼法的相关规定，向贵院提起上诉，希冀得到公正之裁判。代玉国辩称，我认为原审认定事实清楚，应当依法予以维持。对于我来说，受伤以后因为只知道找我干活的是孙学华，当时仅起诉两名主体，对于吉林省恒瑞集团有限公司、松原市吉恒建筑劳务服务有限公司是经中铁九局大连分公司申请追加的，对于责任以及数额的判定也是人民法院依法判定的，对于误工费也是按照正确的时间计算的，请求维持原审判决。吉林省恒瑞集团有限公司述称，我们包给上诉人的活，中铁九局把活包给我们，我们又包给上诉人。中铁九局集团有限公司大连分公司述称，一、中铁九局大连分公司分包行为合法。答辩人通过招标代理人依法进行公开招标，吉林省恒瑞集团有限公司依法投标。答辩人与吉林省恒瑞集团有限公司签订的专业分包合同合法有效。二、一审原告与中铁分局大连分公司不存在劳动关系，答辩人作为被告诉讼主体不适格。代玉国与松原市吉恒建筑劳务服务有限公司签订了劳动合同，因此被答辩人与答辩人并不存在劳动关系，其诉求的经济损失赔偿应由吉林省恒瑞集团有限公司、松原市吉恒建筑劳务服务有限公司承担，与答辩人无关。三、一审原告诉求的经济损失赔偿由吉林省恒瑞集团有限公司承担。孙学华述称，在一审多次开庭，代玉国属实是伤了，项目部也承认了，给代玉国出保险，我没有责任。代玉国向一审法院起诉请求：1.要求被告赔偿原告经济损失共计71841.66元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年4月17日，辽宁中城物业管理有限公司将“沈阳铁路局三供一业分离移交（锦州房产段）供水、物业维修改造工程”发包给中铁九局集团有限公司，2019年5月29日，中铁九局集团有限公司大连分公司在授权委托范围内与吉林省恒瑞集团有限公司签订“施工专业分包合同”，将上述工程三标段分包给被告吉林省恒瑞集团有限公司，分包工程承包范围包括：楼房、楼房附属、平房、平房附属及室外工程的改造与维修，给、排水的改造与维修。2019年5月31日，被告吉林省恒瑞集团有限公司与被告松原市吉恒建筑劳务服务有限公司签订“建设工程施工劳务分包合同示范文本”，又将锦州及部分凌河区的工程劳务分包给松原市吉恒建筑劳务服务有限公司。被告孙学华从吉恒建筑劳务服务有限公司得到劳务授权后又通过他人找到原告代玉国等人具体施工。2019年9月23日，原告在给墙体抹灰时，从踩踏的马凳上摔下，造成身体受伤。原告于当日到锦州市第二医院就医，花费468元，款项由被告孙学华支付。9月29日，原告因伤未愈，再次到医院复查，经诊断为“左胸锁关节脱位，左锁骨内侧端骨折”，收住院。2019年10月11日出院，住院期间共花医药费39923.15元，当日诊疗费8元由被告孙学华支付。此后，原告于2019年12月30日、2020年1月13日、2020年1月27日、2020年2月10日、2020年2月26日、2020年3月17日去医院复查，每次均花挂号费8元，医生每次均为其开具诊断书，每次医嘱均为休息贰周，原告住院期间为二级护理。一审法院认为，公民的生命、健康、身体权应受法律保护，原告代玉国经被告孙学华联系到被告松原市吉恒建筑劳务服务有限公司承包的工程从事劳务工作，并在工作中受伤，被告孙学华虽从中提成，但并非雇主，原告并非为孙学华工作，松原市吉恒建筑劳务服务有限公司系原告的用工主体。故被告松原市吉恒建筑劳务服务有限公司应承担对原告的赔偿责任。被告中铁九局集团有限公司大连分公司、吉林省恒瑞集团有限公司已将工程分包且分包人均具有相应资质，不承担赔偿责任。原告住院及复诊所发生的医疗费，系其合理支出，本院予以支持，已由被告孙学华垫付的费用，可由权利人另行主张权利；原告的住院伙食补助费，参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，结合其住院天数确定；关于原告要求的误工费用，因其无固定收入，亦不能举证证明其最近三年的平均收入情况，原告按照辽宁省2019年道路交通事故损害赔偿标准中居民服务业标准计算误工费，本院予以支持，其实际误工时间与其请求赔偿时间存在微小误差,按照不能超越原告诉讼请求原则,本院以原告请求期限作为赔偿依据；护理费，参照辽宁省2019年道路交通事故损害赔偿标准中居民服务业标准，结合其护理等级与住院天数确定；交通费，结合住院天数及复诊情况，以给付200元为宜；关于原告主张的营养费，原告住院医嘱为普食，不符合营养费的给付标准。关于被告提出的保险问题，与本案不属于同一法律关系，故不予调整。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条（六）项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告松原市吉恒建筑劳务服务有限公司于本判决生效后10日内赔偿原告代玉国经济损失69507.25元；二、驳回原告代玉国其余之诉讼请求。案件受理费319元，由被告松原市吉恒建筑劳务服务有限公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了一份承诺书复印件，拟证明该工程的劳务部分由原审被告孙学华承包。原审被告孙学华予以否认，对承诺书的真实性提出异议。因上诉人提交的证据内容不清晰且为复印件，没有原件予以核对，故对上诉人提交的证据本院不予采信。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实属实。本院认为，本案争议焦点的问题是一审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失69507.25元是否有事实和法律依据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人主张公司已将案涉工程的劳务分包给孙学华，双方签订了分包合同并由其出具承诺书，约定由孙学华负责该工程劳务纠纷全部事宜。对此主张原审被告孙学华予以否认，且对上诉人二审提交的承诺书的真实性提出异议。现上诉人未提交充分的证据证明双方签订分包合同及孙学华出具承诺书的事实，应承担举证不利的法律后果。一审判决认定上诉人系被上诉人的用工主体并无不当之处。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被上诉人代玉国因提供劳务活动受到人身损害，上诉人理应承担用工主体的赔偿责任。关于上诉人提出被上诉人的误工费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。本案上诉人虽然主张被上诉人后期去医院没有进行拍片等相关检查，不应仅依据医嘱计算误工费。但因被上诉人受伤后是否完全康复属于专业性问题，法院无法对此进行判定，应由当事人提交证据或专业机构的意见予以证明。而上诉人在一审时并未提出相关鉴定的申请或提交证据证明被上诉人身体已经完全康复，故上诉人该项上诉理由不能成立。关于上诉人主张被上诉人在提供劳务过程中存在过错一节。经查，被上诉人的受伤系因在给墙体抹灰时不慎从踩踏的马凳上摔下造成的。上诉人并未提交证据证明被上诉人的受伤是其故意或存在重大过失所造成，故上诉人要求被上诉人对此承担过错责任缺乏事实及法律依据，本院对此不予采纳。关于上诉人提出的追加保险公司的问题。因上诉人该项请求与本案不属于同一法律关系，且上诉人在一审期间并未对此提出申请，故对上诉人主张诉请本院不予支持，上诉人可另行主张权利。综上所述，松原市吉恒建筑劳务服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费319元，由上诉人松原市吉恒建筑劳务服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张卫东审判员  王 翔审判员  张 悦二〇二〇年十一月十二日法官助理郭建华书记员李响