山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁06民终4706号上诉人（原审原告）：冰轮环境技术股份有限公司（原名称烟台冰轮股份有限公司），住所地烟台市芝罘区冰轮路**。法定代表人：李增群，董事长。委托诉讼代理人：于一平，山东星河泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于延杰，男，1983年6月12日出生，汉族，工人，住烟台市芝罘区。上诉人冰轮环境技术股份有限公司（以下简称冰轮公司）因与被上诉人于延杰劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初3739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人冰轮公司上诉请求：1.改判上诉人协助被上诉人办理档案和社会保险关系转移手续;2.改判按解除合同前十二个月平均工资为标准支付解除劳动合同经济补偿金34011元;3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人已经将解除劳动合同证明书一式四份及支付经济补偿金协议书等全部证明文件交给了被上诉人，所有文件均需被上诉人签字返还给上诉人后，上诉人方能办理档案转移手续，但因被上诉人未将签字后的材料交还上诉人，导致上诉人无法为其办理档案转移和失业手续，此后果应由被上诉人自己承担，一审判决忽视被上诉人不予配合的事实，判决上诉人为被上诉人办理档案转移和社会保险关系转移手续，这与事实不符。二、一审判决不应将出差住勤补助认定为工资，并作为计算经济补偿金的基数，而应按上诉人提供的被上诉人解除合同前12个月平均工资3239.2元（38870元÷12）为基数计算解除劳动合同经济补偿金。一审法院认定2016年9月30日—10月1日和12月8日—12月22日两次出差补贴共计1265元纳入2016年工资范围，从而作为经济补偿金基数计算解除劳动合同经济补偿金错误，上诉人认为出差补贴不属于工资，即使属于工资范畴，上述补贴金额也不属于2016年工资范畴之内，应属于2017年的。于延杰辩称，计算解除劳动合同前12个月平均工资应包括出差补助，如果不包括出差补助，我的工资每月才1000多元，不足以维持我的生活，这不符合实际情况；关于上诉人主张尚未支付的出差补助1265元不属于工资，即使认定为工资也应属于2017年工资的意见没有事实依据，我于2016年12月离职，上诉人至今迟迟没有给我报销1265元出差补助，出差补助是2016年发生的，应属于2016年的工资范畴；我与冰轮公司因经济补偿金的计算数额有争议，双方多次协商达不成一致意见，因为冰轮公司同意支付的经济补偿金我认为数额不合理，我才未配合办理档案和社会保险关系转移手续，若冰轮公司按照一审判决数额支付经济补偿金，我会配合办理上述转移手续。请求驳回上诉，维持原判。冰轮公司向一审法院起诉请求：1、不支付于延杰解除劳动合同经济补偿金48077元；2、不支付出差补贴1265元。一审法院认定事实：2017年1月，于延杰申诉至烟台市劳动人事争议仲裁委员会，请求冰轮公司：1、支付解除劳动合同经济补偿48077元；2、支付2016年9月30日至2016年10月1日、2016年12月8日至2016年12月22日期间出差补贴1265元；3、支付2016年9月30日至2016年10月1日、2016年12月8日至2016年12月22日期间差旅费2452.50元；4、办理社会保险及档案关系转移手续。市仲裁委审理后于2017年4月12日作出烟劳人仲案字（2017）第20号裁决书，裁决：1、冰轮公司支付于延杰经济补偿48077元；2、冰轮公司支付于延杰出差补贴1265元；3、冰轮公司为于延杰办理档案和社会保险关系转移手续；4、驳回于延杰的其他仲裁请求。冰轮公司不服，诉至一审法院。经查，于延杰于2006年7月15日到冰轮公司工作，当日，双方签订期限至2007年7月14日的劳动合同，期满后续签，2016年8月1日，双方签订无固定期限劳动合同。冰轮公司自2006年7月起为于延杰缴纳社会保险费至2016年12月。于延杰的岗位为售后服务人员，在岗工作至2016年12月22日。当日，冰轮公司提出与于延杰解除劳动合同，于延杰同意，双方劳动合同已于2016年12月23日解除。冰轮公司已向于延杰出具解除劳动合同的证明，尚未办理档案和社会保险关系转移手续。于延杰的工资发至2016年12月，双方就工资构成未有约定。双方对于延杰的月工资构成主张不一，于延杰主张月工资构成包括基本薪酬、出差补贴，冰轮公司主张仅为基本薪酬，基本薪酬标准为每月2450元，于延杰每年另有年终绩效奖金，2016年的年终绩效奖金为9470元。关于出差补贴，数额标准为省内每日70元，省外每日80元，不需凭票报销，与差旅费报销款同时同笔发放，发放时间不与工资同日。冰轮公司将出差补贴部分计入于延杰的月工资总额中缴纳个人所得税。于延杰主张出差补贴既然需缴纳个人所得税，故系其工资构成，应被列入计算经济补偿的工资基数。冰轮公司不认可，并提交了以下证据：1、冰轮公司单位《职工薪酬管理规定》，其中前言部分载明本规定于2009年5月首次发布，2013年3月第1次修改，更新相关政策性内容；第5.3条薪酬分配形式第5.3.8项规定：销售类人员的薪酬由基本薪酬与年终绩效奖金两部分组成。其中，基本薪酬根据个人职位、能力素质测评确定，基本薪酬按月发放；年终绩效奖金根据所在类别的绩效考核办法、结合单位责任制，根据项目任务完成情况年底统一进行兑现。销售类人员包括：区域营销人员、清欠人员、售后服务人员、项目现场施工及管理人员。对于该《职工薪酬管理规定》，冰轮公司未提供证据证明该规定已经民主程序制定，仅在诉讼中提供了2017年5月5日职工代表大会会议决议，于延杰认为该决议系在仲裁之后形成，与本案无关。就已向职工公示的主张，冰轮公司提交其单位内网系统截屏打印件，其上可体现在制度查询项目下可查询到职工薪酬管理规定。2、2016年1月至2016年12月期间的原始财务凭证，其中，2016年3月11日、5月24日、7月11日、9月5日、11月3日的记账凭证显示分别支付于延杰7335元、7946元、8981.5元、5058元、8342元，款项所列科目记录为差旅费，明细栏记录为销售费用，上述月份的记账凭证后均附有于延杰填写的差旅费报销单，报销单中有出差人、到达地点、事由、乘车船、住勤补助、报销单据张数金额等项目，住勤补助一项费用分别为2960元、3050元、3530元、1890元、3350元。根据差旅费报销单，于延杰2016年出差共计201.5天。3、于延杰2016年1月至2016年12月期间的工资明细表，其上显示于延杰的工资项目包括基本工资1984.5元、住房补贴465.5元，应付小计为2450元；2016年6月至9月每月另发放140元防暑降温费；4、《关于差旅费报销的通知》，其上可体现对住勤补助（含伙食费和公杂费）决定实行大包补贴方式，每月随着工资发放进行缴纳个税调整，自2013年3月1日起执行等内容，落款处为国内营销事业部。冰轮公司未提交相关证据证明该通知的制定及公示程序。于延杰主张不知晓《职工薪酬管理规定》，认可冰轮公司单位有内网系统，也浏览过内网，但无法明确系统截屏打印件真实性；对原始财务台账及工资明细表真实性均无异议，认可住勤补助一项即为其主张的出差补贴；对《关于差旅费报销的通知》不认可，主张未见过。于延杰2016年9月30日至2016年10月1日、2016年12月8日至2016年12月22日期间出差产生差旅费2452.50元，于延杰已将相关发票上报冰轮公司，另产生出差补贴1265元。冰轮公司未支付于延杰上述款项。于延杰2016年度出差补贴16045元。冰轮公司同意将年度绩效奖金9470元计算在于延杰经济补偿的工资基数。一审法院认为，（一）冰轮公司、于延杰双方所签劳动合同合法有效。2016年12月22日冰轮公司提出与于延杰解除劳动合同，于延杰同意，双方已协商一致解除劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条（二）项之规定，冰轮公司应支付于延杰经济补偿。关于工资构成，冰轮公司未有证据证明《职工薪酬管理规定》已经民主程序制定，其就公示程序仅提交了内网系统截屏打印件，未有其他证据佐证，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条“用人单位在制定、修改或决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”之规定，故《职工薪酬管理规定》不适用于于延杰。于延杰作为售后服务人员，其2016年度出差200余天，可看出于延杰的工作性质具有一定特殊性，出差系于延杰的主要工作内容，冰轮公司为其发放的出差补贴系于延杰劳动所得。从出差补贴的数额看，也系占比较大的货币性收入，且出差补贴不需凭票报销，并列入于延杰月工资总额征收个人所得税。《关于工资总额组成的规定》第十一条规定，出差伙食补助费、误餐补助等不列入工资总额的范围；国税发[1994]89号文《征收个人所得税若干问题的规定》第二条第（二）项规定，下列不属于工资、薪金性质的补贴、津贴或者不属于纳税人本人工资、薪金所得项目的收入，不征税：――4、差旅费津贴、误餐补贴；山东省财政厅转发财政部、国家税务总局《关于个人所得税若干政策问题的通知》的通知[鲁财税字（1994）31号]规定：关于误餐补贴征免税问题，国家税务总局国税发[1994]89号文中第二条所说免征个人所得税的误餐补助是指省辖地级市国家机关、企业、事业单位工作人员在本市内临时外出工作，必须在外就餐而经单位领导批准领取的误餐补助费（标准为：早餐6角、午、晚餐各1元）。其他各种形式的误餐或午餐补助、补贴，应按工资、薪金所得项目计征个人所得税。根据上述规定，本案中于延杰的出差补贴明显与上述差旅费津贴、误餐补贴有本质的区别，并且实际计入工资纳税，故应计为工资总额。在冰轮公司不能提供关于工资构成的明确约定和规定的情况下，应承担举证不能的不利后果。对于延杰关于将出差补贴列入计算经济补偿的工资基数的主张，予以采信。于延杰2016年度发放的年度绩效奖金系工资，应列入计算经济补偿的工资基数。故于延杰2016年1月至2016年12月解除劳动合同前十二个月的平均工资为4622.92元[（2450×12+16045+9470+140×4）÷12]。冰轮公司应支付于延杰经济补偿48540.62（4622.92×10.5）元，于延杰只主张48077元，予以照准。（二）双方劳动合同已解除，依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”之规定，冰轮公司应为于延杰办理档案和社会保险关系转移手续。（三）双方对于延杰2016年9月30日至2016年10月1日、2016年12月8日至2016年12月22日期间的出差补贴1265元无异议，冰轮公司未履行支付义务，对于延杰关于支付出差补贴1265元的请求，予以支持。（四）关于差旅费，于延杰未起诉，不予审理。综上所述，一审法院于2017年7月27日判决：一、冰轮公司于本判决生效之日起15日内为于延杰办理档案和社会保险关系转移手续；二、冰轮公司支付于延杰经济补偿48077元；三、冰轮公司支付于延杰2016年9月30日至2016年10月1日、2016年12月8日至2016年12月22日期间的出差补贴1265元；四、驳回于延杰其他仲裁请求。上述二、三项合计为49342元，限冰轮公司于本判决生效之日起10日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由冰轮公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明：2017年9月25日，烟台冰轮股份有限公司更名为冰轮环境技术股份有限公司。本院审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项规定，本案双方协商一致解除劳动合同，冰轮公司应向于延杰支付解除劳动合同经济补偿。根据于延杰的工作情况可以看出其2016年出差200余天，于延杰作为冰轮公司售后服务人员工作性质具有特殊性，出差是其工作的主要形式，并且从收入构成来看，出差补贴在工资中占较大比例，亦不需要凭票报销，且已列入于延杰月工资总额中征收个人所得税，不同于一般意义上的差旅费津贴补贴，一审法院认定于延杰的出差补贴应计入工资总额，判令冰轮公司为于延杰办理档案和社会保险关系转移手续，支付于延杰经济补偿48077元及出差补贴1265元，事实清楚，并无不妥。冰轮公司上诉主张出差补贴不计入工资总额，其仅应支付的经济补偿为34011元，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，冰轮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人冰轮环境技术股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孔祥顺审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇一七年十二月十五日书记员  于红科