天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终3860号上诉人（原审原告）：徐林磊，男，2002年11月15日出生，汉族，天津交通技师学院学生，住天津市宁河区。法定代理人：徐志永（上诉人徐林磊之父），男，住天津市宁河区。委托诉讼代理人：王利新，天津易盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐志辉（上诉人徐林磊之叔），男，住天津市宁河县，由宁河区岳龙镇褚家村村委会推荐。被上诉人（原审被告）：天津代年零八餐饮有限公司，住所地天津市和平区五大道街南京路**世纪都会商厦**。法定代表人：林星宇，执行董事。委托诉讼代理人：王甜甜，天津相臣律师事务所律师。上诉人徐林磊因与被上诉人天津代年零八餐饮有限公司侵权责任纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2019）津0101民初7178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人徐林磊及其法定代理人徐志永、其委托诉讼代理人王利新、徐志辉、被上诉人天津代年零八餐饮有限公司的委托诉讼代理人王甜甜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人徐林磊上诉请求：1．依法撤销天津市和平区人民法院（2019）津0101民初7178号民事判决，依法改判支持上诉人徐林磊的一审诉讼请求。2．本案一、二审诉讼费由被上诉人天津代年零八餐饮有限公司全部承担。事实和理由：一、上诉人徐林磊严重受伤，不存在下班回宿舍途中发生交通事故或意外的可能性。事发是2019年1月20日晚10点左右，上诉人徐林磊在厨房门口斜坡处滑到摔伤。斜坡处无任何防滑设施易滑到摔伤，当时未发现骨折情况，回宿舍路上感觉疼痛后，由同事送回宿舍，并由同事给老板打电话，后送至医院。二、上诉人徐林磊不在店内摔伤的举证责任在于被上诉人一方。一审将举证责任分配给上诉人一方是错误的。1．被上诉人一方允诺保留而故意未保留事发时段的监控录像。2．被上诉人在过道中突然做防滑施工，说明事故施工处发生过伤人事故。3．被上诉人的店长李钰对出警民警承认上诉人是在店内摔伤的事实。4．上诉人的同事不敢为上诉人作证明，显受到了胁迫。5．被上诉人曾主动给上诉人2万元补偿显然事出有因。6．开饭店的老板说和伙计店外吃饭可能不大，这样说只为隐瞒李钰事发当晚值店的事实。三、上诉人徐林磊在店内摔伤的可能性显著大于在店外摔伤的可能性。综上，一审判决认定事实错误，举证责任分配不当，对案涉事件的发生发展缺乏符合日常生活常识和经验的分析判断，裁判结果超出了普通人的一般认知和了解。被上诉人天津代年零八餐饮有限公司辩称，不同意上诉人徐林磊的上诉请求。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人的上诉请求应当依法予以全部驳回。事实和理由：一、上诉人徐林磊并未在被上诉人店铺内摔伤，其也不能提供相应证据证明在被上诉人处摔伤。故上诉人要求被上诉人承担赔偿责任无事实依据和法律依据。1．上诉人徐林磊在一审的庭审中陈述在被上诉人店铺内摔伤，甚至摔得闭上眼睛，失去知觉。结合上诉人徐林磊的诊断结果，上诉人的伤情是股骨颈骨折，伤残鉴定被评定为九级伤残，由此可见上诉人的伤情非常严重。一一审中，被上诉人代理人也曾咨询过专业的骨科医生，并上网对该伤情进行查询，反馈结果均为股骨颈是身体的承重部位，该部位骨折后疼痛难忍，摔伤后不能站立和行走。如果上诉人徐林磊真的是在被上诉人的店铺中摔成股骨颈骨折，那么根据这种伤情的严重性，上诉人不可能在下班后仍神态自若地走出被上诉人的店铺及商场。此外上诉人的家属在2009年1月21日，也就是上诉人摔伤的次日找被上诉人进行索赔的理由，是上诉人在下班的路上摔伤，被上诉人应该进行赔偿。从上诉人提交的接处警情况信息登记表中也明确载明上诉人徐林磊是在唐人街附近摔伤。然而，诉讼中上诉人却改变口径，坚持自己是在被上诉人店铺内摔伤。上诉人的这种不诚信的行为不应得到法律的支持。因此，被上诉人不应对上诉人承担任何侵权赔偿责任。2．上诉人下班途中摔伤与从事雇佣活动无关，损害后果应由其自行承担。下班后上诉人徐林磊在被上诉人处的工作任务已经完成，其离开被上诉人店铺后，在马路上因为自身原因造成的损害，不属于完成雇主交给的工作任务或履行工作职务，也没有任何的内在联系。该自主行为过程中所发生的损害应由其自行承担。被上诉人对于上诉人所遭受的损害不存在任何过错，不应对上诉人的损害承担赔偿责任。徐林磊向一审法院起诉请求：1．判令被告支付医疗费45033.35元；2．判令被告支付残疾赔偿金85952元；3．判令被告支付护理费19201元；4．判令被告支付营养费9000元；5．判令被告支付住院伙食补助费700元；6．判令被告支付交通费500元；7．判令被告支付精神损害抚慰金5000元；8．判令被告支付病历复印费37元；9．请求法院判令被告支付鉴定费1960元；10．诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告徐林磊家住天津市宁河区，系天津市交通技师学校在校学生，校方证明其在2018年11月16日完成学期教学和期末考试工作，自11月7日开始进入社会实践期。原告称其通过同学赵伟伟的介绍自2018年12月5日开始到被告天津代年零八餐饮有限公司在天津市和平区××路××号××层的“糖人街”餐厅打工，主要负责在餐厅传菜和打扫卫生，工作直至2019年1月20日。对上述事实原、被告均无异议。原告自称，2019年1月20日晚十时左右，其在“糖人街”餐厅工作期间，当时餐厅已经闭店没有客人了，原告在从前台拿东西回来通过厨房门口的斜坡时摔倒。摔倒后，都摔得闭上眼睛了，感觉被四五位同事搀扶起来，到单间的椅子上坐下，缓了一阵后，又继续擦桌子做卫生，最后和同事一起走回位于和平区××道××公寓住宿处。路途中，原告觉得腿越来越疼，由同事王聪和邢振涛将原告背上宿舍楼，此后与经理林星宇联系，林星宇开车将原告送至第一家医院，具体医院说不清，拍片子后医院说需要做手术，又去了天津医院治疗。对于将原告送至医院的过程，被告方与原告说法不一。被告法定代表人林星宇出庭陈述，2019年1月20日晚11时左右，其和店长李钰一起吃饭分手后，接到王聪电话，说原告在路上不能走路了，想借钱去看病。当时林星宇听到后，就开车来到湖北路与南京路交口附近，接上原告去了天津市南开区黄河道医院，医院认为伤势过重，应去天津医院治疗，随即又去往天津医院，并于12月21日凌晨通知原告家长，告知原告的情况。被告主张原告不是在“糖人街”店内摔伤的，是在路途上摔伤的，与用工单位无关。因为原、被告双方对原告摔伤的地点及医药费支付问题发生争执，原被告分别拨打电话报警。2019年1月21日10时51分38秒，原告方使用无线电话（号码为132××******）报警，被告方于2019年1月26日12时49分02秒使用店内座机电话（号码为×****）报警。其中1月21日天津市公安局和平分局五大道派出所出警，在出警情况和结果处记载：2019.1.20,22时左右，徐志永之子徐林磊在糖人街店附近摔伤，经与店方协商未果，诉至法院，登记备案。该处有徐志永签名及按捺手印。根据原告提交的天津医院就医病历、病案显示：2019年1月21日01：52分，患者徐林磊，门诊号201901217548，主诉左大腿外伤3小时，左髋肿痛，活动受限。物理检查：左髋肿痛，活动受限。左足背A搏动好，皮肤感觉无异常。处理意见：请科住院会诊嘱收住院。实验室检查、特殊检查及其结果：X-ray：左股骨颈骨折。原告徐林磊自2019年1月21日至1月28日在天津医院住院治疗，入院记录专科情况中记载：平卧位。机主呈正常生理弯曲，各棘突无叩痛，左下肢皮肤无破损，左下肢外旋畸形，左髋部轻度肿胀、压痛、纵向叩击痛阳性，左髋关节活动受限。左足背动脉可触及，双下肢感觉未见异常，各足趾活动可。辅助检查：X-Ray：左股骨颈骨质连续性中断，断端移位，颈干角减小。期间1月24日进行手术，于髋部外侧做3cm小切口，切开皮肤、皮下及筋膜，透视下经切口钻入空心针导针三枚，呈倒“品”字型平行分布，测深后拧入3枚合适长度的直径7.3cm空心针。2019年1月28日出院。起诉前，原告于2019年5月6日在一审法院申请对伤残等级和误工期、营养期、护理期进行司法鉴定。一审法院委托天津医科大学司法医学鉴定中心进行鉴定，2019年8月5日天津医科大学司法医学鉴定中心出具鉴定意见：徐林磊左股骨颈骨折行手术内固定，左髋关节活动受限符合十级残疾。徐林磊的误工期最长365天，护理期最长150天，营养期最长180天。出具鉴定结果后，原告于2019年9月11日在一审法院立案，即形成本案之诉讼。一审法院认为，侵权责任法中规定，公民的人身权利受到法律保护，侵害公民的身体造成伤害的，应负赔偿责任。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中被告认为徐林磊不是工作期间在“糖人街”店内摔伤的，对此不同意承担赔偿责任。被告已经向法庭提交原告在2019年1月20日晚自行从世纪都会商厦走出的录像视频，其中在世纪都会一楼员工通道，电梯打开后，原告徐林磊第三个走出电梯，走路姿势、神态正常。这段视频是电梯口的摄像头录制的。另外还有一段视频是原告出电梯后，通过一楼通道后，在××大厦××道出口处走出，视频显示原告边走边低头看手中的移动电话，未见异常。该段视频是世纪都会临潼关道出口处旁边的摄像头录制的。庭审质证中，原告方对该录像不予认可，理由为录像时间短，不能完整看出原告走路时的状态，可以看出原告走路时一瘸一拐的状态。原告的质证意见与视频画面不相一致。民事诉讼法规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告徐林磊主张在被告“糖人街”店内摔伤，应提交相应的证据。但本案中原告提交的证据仅能证实其在2019年1月20日在“糖人街”餐厅工作，当晚下班后及次日因左股骨颈骨折在医院就诊及住院手术治疗的证据。原告在本案中不能提供在店内摔伤的直接证据，包括人证和物证。就此案纠纷，原、被告双方分别在1月21日和26日两次报警，派出所也均出警，但是原告并未能及时调取“糖人街”店内录像的证据，而是在2019年9月立案后，申请法院调取该录像的证据，时隔九个多月，被告表示店内录像只保存七日，无法提供，被告的答复也符合常理。而且在原告提交的2019年1月21日的接出警情况信息登记表中也载明徐林磊在“糖人街”附近摔伤，对此徐林磊的法定监护人徐志永签字予以确认。该份证据也不能佐证原告的主张。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故原告不能证实其在被告店内摔伤，则原告的要求赔偿损失的全部诉讼请求，一审法院无法支持。一审法院判决：“驳回原告徐林磊的全部诉讼请求。案件受理费1137元，全部由原告徐林磊负担”。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人徐林磊提交三组证据：证据1．上诉人母亲与上诉人同事王聪的微信聊天截图，证明被上诉人不让其员工出庭作证。证据2．事发地点前后对比照片，证明上诉人摔伤地点为被上诉人店内厨房门口斜坡处。事发后，被上诉人对此处做了防滑处理。证据3.2020年7月份的病历。证明上诉人徐林磊伤情加重，已导致股骨头坏死。被上诉人天津代年零八餐饮有限公司对上述证据质证意见为：对证据1的真实性、合法性、关联性均不认可，无法核实双方真实身份信息。对证件2的真实性、合法性、关联性均不认可，无法证明在是在被上诉人店铺内拍摄，即便能证实也无法证明上诉人在此处摔伤。对证据3的真实性、合法性、关联性不认可，没有医院加盖的公章。上诉人徐林磊申请证人岳某出庭作证。证人岳某称：“我就是上次送他们来的司机。就是当时这个事儿，他们之间说给2万块钱私了，以后也不要因为这事儿再找了。我当时跟他们去的医院，我亲耳听见的，就是饭店老板（名字我不知道）和他们之间的对话，在医院说的，时间我记不清了”。被上诉人天津代年零八餐饮有限公司二审辩论终结前未提交新证据，但在庭后向本院邮寄询问笔录一份、离职员工王聪的微信聊天记录截图4页、离职员工李钰的情况说明视频光盘一张。上述证据不属于新证据，本院不予评析。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，关于被上诉人天津代年零八餐饮有限公司是否应对上诉人徐林磊此次受伤的后果承担赔偿责任问题。上诉人徐林磊主张其在被上诉人处工作期间摔伤，导致此次受伤后果。被上诉人天津代年零八餐饮有限公司对该事实不予认可。上诉人徐林磊应当就其摔伤的时间、地点、受伤情况、地点证责任。根据现有的证据显示，对于上诉人徐林磊主张其在被上诉人店内摔伤的事实没有直接证据予以证明。相反，根据事故当晚上诉人徐林磊离开被上诉人店后，在世纪都会商厦电梯口监控视频以及其从世纪都会商厦走出的监控视频均显示上诉人徐林磊离开时，身体并无受伤的迹象。同时，根据上诉人徐林磊一审中提交的《接处警情况登记表》显示，上诉人亲属曾报警称“2019年1月20日22时左右，徐志永之子徐林磊在唐人街附近摔伤，经与店方协商未果，诉至法院，登记备案。”上诉人徐林磊虽称该登记表所登记的情况有误，但公安机关并未出具相关证明予以更正。同时上诉人徐林磊此次受伤的伤情为左股骨颈骨折，若其在被上诉人店内摔伤即已导致该损害后果，其不可能在摔伤后还能继续工作，亦不可能在其下班离开被上诉人店铺过程中身体毫无异样表现，明显不符合常理。综合上述情况，上诉人徐林磊提交的证据不足以证明其在被上诉人店内摔伤并导致此次受伤后果。上诉人徐林磊要求改判被上诉人天津代年零八餐饮有限公司对其此次受伤承担全部赔偿责任的主张，证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人徐林磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1137元，由上诉人徐林磊负担。本判决为终审判决。审判长  刘应红审判员  姜海宽审判员  纪曼丽二〇二〇年十一月四日书记员  史文芳附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……