江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣07刑终494号原公诉机关江西省赣州市南康区人民检察院。上诉人（原审被告人）彭延新，男，1977年4月24日出生于江西省赣州市南康区，汉族，大学文化，赣州市南康区公安局禁毒大队原负责人，住赣州市南康区。因涉嫌犯受贿罪，于2019年10月17日被留置，因涉嫌犯受贿罪、开设赌场罪，于2020年1月29日被逮捕。现羁押于崇义县看守所。辩护人陈清华、朱桂林，江西明传律师事务所律师。江西省赣州市南康区人民法院审理赣州市南康区人民检察院指控原审被告人彭延新犯受贿罪、开设赌场罪一案，于2020年7月15日作出（2020）赣0703刑初90号刑事判决。原审被告人彭延新不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月5日公开（视频）开庭审理了本案，江西省赣州市人民检察院检察员黄伟出庭履行职务，原审被告人彭延新及其辩护人陈清华、朱桂林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：一、受贿（一）收受周某、王某现金10万元，接受王某为其支付账单2万元，具体事实如下：2015年12月14日，周某因涉嫌非法持有毒品罪被南康区公安局刑事拘留，该案由南康区公安局禁毒大队负责侦办。周某被刑事拘留后，周某妻子王某多次找到被告人彭延新，要求为周某取保候审，被告人彭延新指导王某如何找到相关领导，并顺利办理了周某的取保候审手续。周某被取保候审之后不久，被告人彭延新在周某家中收受周某烟酒以及5万元现金。2016年6月23日，周某因违反取保候审规定被刑事拘留。王某为了被告人彭延新能在周某的案子上给予关照，于2016年6月26日在众源商行送了5万元现金给被告人彭延新。之后的一天，又在众源商行为被告人彭延新支付了2万元账单。原审判决认定上述事实，有周某涉嫌非法持有毒品案的侦查阶段相关法律文书、判决书、南康区公安局局长办公会记录、王某工商银行62×××69账户交易明细、众源商行曾惠芳招行账户交易明细，证人周某、王某、朱某、林某、彭某、刘某1、杨某1的证言，以及被告人彭延新在侦查阶段的供述等证据证实。（二）收受钟某赠送的两张价值共计1.72万元的红木床，具体事实如下：2016年下半年的一天，被告人彭延新陪同赣州市公安局禁毒支队负责人梅某1在钟某的家具城门市选购家具，钟某为了与被告人彭延新搞好关系，以便日后能得到被告人彭延新的关照，送了两张价值1.72万元的红木床（每张价值0.86万元）给被告人彭延新，由被告人彭延新转送给了赣州市公安局禁毒支队梅某1。原审判决认定上述事实，有钟某盗窃、抢夺批捕材料，证人胡某1、钟某的证言，以及被告人彭延新在侦查阶段的供述等证据证实。（三）通过收取高额利息方式收受卢某15.94万元，具体事实如下：2013年9月2日，卢某1因寻衅滋事罪被南康公安局刑事拘留，该案由南康公安局刑侦大队二中队与龙岭派出所组成专案组办理，刑侦大队方面由被告人彭延新负责，同年9月30日，卢某1被取保候审，2014年8月21日，卢某1寻衅滋事案被撤销刑事案件转行政处罚。卢某1被取保候审期间，被告人彭延新明知卢某1想通过向其借钱并许以高额利息的方式变相给其好处的情况下，仍以放贷收息的方式从卢某1处收受贿赂款5.94万元。原审判决认定上述事实，有卢某1等人寻衅滋事案立案、刑拘、取保、撤案转行政处罚等相关法律文书、明河伸等人（卢某1的同案犯）寻衅滋事案判决书、彭延新工商银行62×××34账户交易明细、卢某1工商银行62×××68账户交易明细，证人卢某1、温某、吴某1的证言，以及被告人彭延新在侦查阶段的供述等证据证实。（四）收受带有赌博性质游戏厅经营者吴某2现金0.5万元，具体事实如下：2013年，被告人彭延新协助公安局治安大队查处了吴某2经营的带有赌博性质的游戏厅，事后，为了获得被告人彭延新的关照，吴某2于2013年中秋节在彭延新的车上送给被告人彭延新现金人民币0.5万元。原审判决认定上述事实，有证人吴某2的证言，以及被告人彭延新在侦查阶段的供述等证据证实。二、开设赌场（一）入股谢某带有赌博性质的游戏厅获取分红，具体事实如下：2011年，被告人彭延新投资4万元伙同谢某等人在南康东山街道办事处河边街经营开运星光动漫城。彭延新平常不参与游戏厅日常管理，游戏厅的利润分红由谢某安排转账给彭延新。该游戏厅设有10台带有赌博性质的游戏机，其中捕鱼机2台（共计12个门子），麻将机、斗地主机共8台。该游戏厅前后经营一年左右，其中，利用捕鱼机、麻将机、斗地主机等开设游戏厅获得的违法所得在3万元以上。谢某通过转账方式向被告人彭延新支付游戏厅分红60余万元，彭延新个人分红约9.2万元，其中通过开设涉赌游戏机获得分红约2万元。被告人彭延新供述其开设赌场犯罪事实时，侦查机关已根据同案人谢某的供述掌握其开设赌场的犯罪事实。原审判决认定上述事实，有彭延新的工商银行账户流水，证人谢某、卢某2、廖某1、李某的证言，以及被告人彭延新在侦查阶段的供述等证据证实。（二）在谢蔚美容店阁楼开设赌场，具体事实如下：2015年至2016年，被告人彭延新多次召集杨某2、邱国志、刘某2、刘某4、叶某、吴某2、刘某3等社会人员到其前妻谢蔚经营的美容店二楼小阁楼，以扑克牌斗牛方式赌博，并提供赌博工具以及为参赌人员提供饮食。参赌人员每庄下庄时需抽水100元，每次斗牛抽水累计数额在1000元至3000元，抽水的钱由被告人彭延新所得。抽水的水钱在5000元以上。原审判决认定上述事实，有证人刘某2、刘某3、叶某、杨某2、刘某4、吴某2、胡某2、古某、廖某2、邱某的证言，辨认笔录，以及被告人彭延新在侦查阶段的供述等证据证实。原审判决另查明，2018年10月13日周某涉嫌敲诈勒索罪被赣州市公安局刑事拘留，2019年10月23日周某等32人涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织罪、串通投标罪、强迫交易罪、故意伤害罪、非法拘禁罪、敲诈勒索罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、赌博罪、开设赌场罪、非法采矿罪、组织卖淫罪向赣州市人民检察院移送审查起诉，赣州市人民检察院于同年11月22日交由赣州市赣县区人民检察院审查起诉，该案已提起公诉，现正在审理中。该事实有赣州市赣县区人民检察院赣县区检一部刑诉（2019）第22号起诉书予以证实。原审法院认为，被告人彭延新在担任南康区公安局刑侦大队副大队长、禁毒大队负责人期间，利用职务之便，为他人在案件处理等方面谋取利益，收受他人钱财共计20.16万元，数额巨大，并为周某涉嫌非法持有毒品案办理取保候审起了引导作用，为以周某为首的黑社会性质组织犯罪提供了帮助和便利，其行为构成受贿罪；以营利为目的，入股伙同他人开设的具有赌博性质的游戏厅，违法所得3万元以上，情节严重，多次为多人提供赌博场所、赌博用具并从中抽头渔利5000元以上，其行为构成开设赌场罪。彭延新到案后如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。彭延新当庭认罪，积极退缴受贿罪的全部犯罪所得，可以酌情从轻处罚。彭延新一人犯数罪，依法应当数罪并罚。公诉机关量刑建议合理，予以采纳。公诉机关指控，被告人彭延新归案后主动供述监察机关尚未掌握的收受周某、王某12万元的事实，可对该起事实认定为自首，辩护人也提出，被告人对受贿罪有自首情节，经查，被告人彭延新主动供述其收受周某、王某共计12万元的事实，与监委已掌握的受贿罪属同种罪行，不能认定为自首，但其供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。公诉机关及辩护人的意见与法律规定不符，不予支持。公诉机关指控，被告人彭延新在调查期间检举揭发谢某经营的游戏厅工作人员卢某2，为谢某开设赌场案的侦破提供了重要线索，具有立功情节，辩护人也提出被告人主动供述开设赌场的犯罪事实，有自首和立功情节，经查，根据证人谢某的证言及被告人彭延新的供述，被告人彭延新在侦查机关已掌握了同案人谢某与其合伙开设涉赌游戏厅线索的前提下，才供述其与谢某合伙经营涉赌游戏厅的犯罪事实，被告人的行为不构成自首。被告人彭延新系该游戏厅的股东，其揭发谢某经营游戏厅工作人员卢某2，系揭发同案犯共同犯罪的事实，属如实供述的范畴，可以从轻处罚，但不能认定其具有立功情节。公诉机关及辩护人的意见与法律规定不符，不予支持。关于辩护人提出，被告人向卢某1出借资金系民间借贷关系，卢某1没有向被告人行贿的目的，被告人客观上也没有利用职务之便为卢某1谋取利益，不构成受贿，经查，被告人彭延新为卢某1寻衅滋事案承办人之一，与卢某1系管理与被管理对象的关系，被告人彭延新明知卢某1通过借钱的方式向其给予好处，仍将钱借给卢某1并收取明显高于市场惯例的高额利息。卢某1的证言中也提到，因为彭延新当时是南康区公安局刑侦大队副大队长，他刚刚因寻衅滋事被取保候审，对彭延新的身份有所顾忌。彭延新利用了其职务上的便利，以借钱为名，收受了管理对象卢某1的财物，为卢某1谋取了利益，被告人的行为构成受贿罪。该辩护意见不予采纳。关于辩护人提出，被告人与钟某系朋友关系，钟某主动提出赠送木床的目的是基于朋友关系，被告人未利用职务上的便利为他人谋取利益。经查，被告人彭延新20**年起参与办理了钟某盗窃、抢夺一案，钟某2006年被原南康市人民法院判处有期徒刑八年，两人之间不存在辩护人提出的13年朋友关系。钟某的证言和彭延新的供述中均提到，因为彭延新在南康区公安局工作，钟某送二张红木床给他，目的是为了维持好与彭延新的关系，以后有什么事要找彭延新帮忙时也更方便。彭延新利用了其职务上的便利，收受钟某价值1.72万元的红木床，为以后为钟某谋取利益做了铺垫，该行为构成受贿罪。该辩护意见不予采纳。关于辩护人提出，对被告人与谢某合伙开设赌场个人获利9.2万元的数额有异议，且被告人犯开设赌场罪不属于情节严重，系从犯，经查，虽然根据现有证据无法认定游戏厅经营期间的总营业额也无法认定游戏厅合法收入和利用赌博游戏机开设赌场的犯罪所得分别是多少。但根据被告人彭延新的供述及证人卢某2的证言，被告人伙同他人利用赌博游戏机获得的犯罪所得在3万元以上，属情节严重，且被告人投资入股伙同他人开赌场，起积极主动作用，该辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第三百零三条第二款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条之规定，判决：一、被告人彭延新犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金二十五万元；二、追缴被告人彭延新受贿罪的非法所得20.16万元（已追缴，公诉机关未随案移送）；继续追缴用于开设赌场的作案资金4万元及违法所得2.5万元，上缴国库。彭延新上诉提出：1.钟某送给他两张红木床属于正常人情往来，不是受贿；2.他与卢某1之间的价款系民间借贷关系，不是受贿；3.一审认定开设赌场罪情节严重没有依据；4.他在开设赌场罪有自首情节；5.他在接受监察委调查期间如实供述其犯罪事实，是坦白；6.他收受周某2万元用于禁毒大队使用，应酌情从轻处罚；7.他在单位工作期间多次获得表彰。请求二审对他从轻处罚。辩护人除提出与彭延新上诉意见内容一致的辩护意见外，还提出：1.即使法院最终认定钟某送给彭延新木床是受贿，根据二审提交的新证据两张木床价值约1590元；2.原审判决认定彭延新开设赌场罪违法所得9.2万元与事实不符，且缺乏证据证明；3.彭延新受贿罪应认定有自首情节；4.彭延新开设赌场罪应认定有自首情节及立功表现。请求二审对彭延新从轻处罚。二审期间，辩护人提交了证人梅某1的证言二份、两张木床的照片四张、两张木床询价的微信聊天记录四张、木床使用说明书一份及木床床头柜品牌标志照片四张，证明梅某1收受彭延新送的两张木床价值约1590元；申请对该两张木床进行价格鉴定。二审期间，江西省赣州市人民检察院提交了证人钟某、袁某的证言，证明钟某送给彭延新的木床标价为1.2万元，普通销售人员最多能优惠0.2万元左右。经本院审理查明，2016年下半年的一天，被告人彭延新陪同赣州市公安局禁毒支队负责人梅某1在钟某的家具城门市选购家具，梅某1选中了一张标价为1.2万元的木床和一张标价0.1万余元的小木床，彭延新等人与销售人员讲价，标价1.2万元的木床销售价格被讲到0.86万元，后彭延新打电话与钟某联系，告知钟某两张木床要送给市公安局的领导，要求价格上再照顾一下，钟某顾虑彭延新的身份，为了与彭延新搞好关系，以便日后能得到彭延新的关照，便告诉彭延新两张床不用付钱算他送的。后钟某通知店员将木床直接发货给梅某1。过了几天，彭延新又联系钟某，称梅某1要求将标价0.1万余元的小木床换成标价为1.2万元的木床，钟某也按照彭延新的吩咐交代店员照办。两张木床彭延新和梅某1均未支付价款。经本院审理查明的其它事实与原审判决认定的事实一致。原公诉机关向原审法院提供的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证属实，能够作为定案的根据，本院予以确认。二审期间辩护人提交的梅某1的部分证言，能够证明彭延新陪同梅某1去南康挑选家具，选中的两张木床梅某1没有支付价款的事实，该部分证言与在案证据相互印证，本院予以采信；提交的梅某1关于木床价格的估算的部分证言、木床的照片、木床询价的微信聊天记录、木床使用说明书、木床床头柜品牌标志照片等证据，因该木床是否是彭延新所送没有证据证明，因此真实性、关联性存疑，本院不予采信。二审期间赣州市人民检察院提交的证人钟某、袁某的证言，与在案证据相互印证，本院予以采信。关于辩护人申请对彭延新送给梅某1的木床进行价格鉴定的问题。经查，现有证据证明，由于钟某的公司倒闭，相关木床的销售单据已经遗失、相关销售人员均已辞职且无法联系，门市销售经理仅凭照片也无法确定现在梅某1家中的木床是否是彭延新要求钟某送给梅某1的木床，即辩护人申请对彭延新送给梅某1的木床进行价格鉴定的检材与本案的关联性无法证明，无法进行价格鉴定，对该申请不予支持。关于彭延新收受钟某财物数额认定的问题。经查，证人梅某2、钟某的证言均能证明梅某2、钟某至案发时均互相不认识。被告人彭延新的供述、证人钟某的证言均证明梅某1选中的木床分别标价为一万余元和一千余元，后钟某按照彭延新的要求将标价一千余元的木床换成了标价一万余元木床的同款，而根据彭延新的供述他与销售员进行了讲价，标价一万余元木床讲到了0.86万元，即彭延新应当支付1.72万元木床的价款给钟某。证人钟某证言证明他顾虑彭延新的身份，为了与彭延新搞好关系，以便日后能得到彭延新的关照，便告诉彭延新两张床不用付钱算他送的，即免除了彭延新本应支付的1.72万元木床价款，因此本案无论木床的实际价值如何，彭延新收受钟某财物的数额应认定为钟某免除彭延新应支付的1.72万元木床价款，即应认定该起事实的受贿数额为1.72万元。彭延新及其辩护人就该起事实犯罪数额提出的上诉、辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。关于彭延新及其辩护人提出彭延新收受卢某1、周某财物的定性、开设赌场罪是否属于情节严重、彭延新是否具有自首、立功情节等问题提出的上诉、辩护意见彭延新及其辩护人在一审期间已经提出，原审法院对此问题已经作出了相应的评判、分析，本院对此问题的评判、分析与原审法院观点一致，不再赘述。本院认为，上诉人彭延新身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人数额巨大的财物，为他人谋取利益的，其行为构成受贿罪；以营利为目的，伙同他人开设的具有赌博性质的游戏厅，多次为多人提供赌博场所、赌博用具并从中抽头渔利，情节严重，其行为构成开设赌场罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十六条、三百八十三条第一款第（二）项的规定，受贿数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；第三百零三条第二款的规定，开设赌场情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审判决鉴于彭延新犯有数罪、犯罪数额、认罪态度、退赃情况等量刑情节，以受贿罪、开设赌场罪对其判处的刑罚属罪责刑相当。因此，彭延新及其辩护人要求再对彭延新从轻处罚于法无据，不予支持。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  曾小育审判员  刘雁翔审判员  刘廷轩二〇二〇年十一月十一日书记员  朱 琳