山东省济南市历下区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁0102民初5012号 原告：刘某，男，汉族，1983年2月11日出生，住址山东菏泽市。 委托诉讼代理人：王某，山东福泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：齐某某，山东福泽律师事务所实习律师。 被告：山东旺旺食品有限公司济南分公司，住所地济南历下区泉城路268号永安大厦某某某。 负责人：山中某某，总经理。 委托诉讼代理人：张某某，女，该公司工作人员。 原告刘某与被告山东旺旺食品有限公司济南分公司（以下称旺旺济南分公司）劳动合同纠纷一案，本院于2017年8月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘某及其委托诉讼代理人王某、齐某某，被告旺旺济南分公司的委托诉讼代理人张某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘某向本院提出诉讼请求:1.判令旺旺济南分公司向刘某支付2016年10月、11月、12月克扣工资5984元；2.旺旺济南分公司向刘某支付违法解除劳动关系赔偿金33826元。事实与理由：刘某于2010年进入旺旺济南分公司工作，在菏泽营业所工作。工作期间刘某认真遵守纪律，2016年12月3日发出的《合同解除通知函》单方违法解除劳动合同，严重侵害刘某权益，2017年4月刘某申请劳动仲裁。现刘某认为仲裁裁决认定事实严重错误，主要理由如下:一、刘某已经提供考勤系统SFA记录、手写签到表、微信点到记录及每日工作照片客观上已经证明了刘某上班情况，仲裁裁决所述“不能证明刘某在2016年10月至12月正常提供了劳动”与事实不符。刘某提交的SFA考勤记录为旺旺济南分公司正式的考勤系统，该系统只有刘某正常工作后才有记录，如果有旷工或者迟到现象考勤记录会显示，该份系统记录显示刘某工作正常，无旷工现象。证人张鑫的证言及刘某提交的工作内容照片、微信签到等也能表明刘某在10月-12月工作情况。二、仅依据考勤表没有签字来证明刘某没有工作无法律依据。旺旺济南分公司在庭审中所述刘某10月份就旷工与其所认可的证据明显矛盾。庭审中刘某提交了10月份盖有客户盖章的考勤记录，该公章公司和菏泽所主任均认可其为真是有效的，而菏泽所主任不在考勤中签字，可见主任是否签字并不以员工是否提供工作为依据，刘某的工作为跑外，主要依靠SFA系统和位置点到、拍照等确定，公司仅根据主任未签字来证明刘某未工作明显错误，自相矛盾。且因后期主任与客户均以各种理由拒绝签字，刘某只能告知总公司要求改变对刘某考勤的方式和方法，刘某提供的微信记录也表明总公司人力主管已经知道并认可了刘某的工作旺旺济南分公司解除合同依据不足。三、旺旺济南分公司提交的劳动管理制度等不能作为解除劳动合同的处理依据，解除合同的程序违反法律规定。旺旺济南分公司无法证实其各项劳动管理制度经过合法程序制定且已向刘某合法送达，应承担举证不能的法律后果，其各项劳动管理制度不能作为解除劳动合同的依据。其次，根据《劳动合同法》第四十三条规定用人单位单方解除劳动合同，应当事先通知工会。旺旺济南分公司在解除与刘某劳动合同时未通知工会，故解除劳动关系程序违法。总之，刘某提供了劳动，旺旺济南分公司单方违法解除劳动合同，望判如所请。 旺旺济南分公司辩称，一、旺旺济南分公司因刘某严重违反规章制度依法解除与其的劳动合同，不应支付经济赔偿金。首先，刘某从事业务岗位，其工作内容为跟着客户的车跑线作业，但刘某在作业期间存在私用自己车跑线、倒货等违规作业行为。其次，旺旺集团分别于2015年6月11日、2016年10月8日下发《业务人员考勤规范的内联申请单》，明确业务人员需到驻地经销处签到考勤：人力以本人、主任、所长和经销商签字盖章确认后的考勤签到表作为考勤依据。刘某自2016年9月底开始未到客户处报到作业，且经旺旺济南分公司多次告知其按照要求提供考勤表，但刘某明确告知没有，拒不提供10月至12月有客户签字、所长、主任签字的考勤签到表；在刘某于2016年10月25日收到到岗通知书后仍置若罔闻，连续旷职度日，已严重违反了公司的规章制度，给公司造成了恶劣影响。根据《考勤管理办法》规定，员工连续旷职3日或连续365天内累计旷职6日者，视为严重违反公司规章或纪律，公司得以过失性解除劳动合同。旺旺济南分公司据此与刘某解除劳动合同的，不应支付经济赔偿金。二、旺旺济南分公司作出解除刘某的决定后依法履行了送达程序，在程序方面亦不存在违法行为。三、刘某在2016年10月至12月期间存在旷职情况，不应支付刘某工资。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对刘某提交的其他证据，本院认定如下：1.10月至12月考勤签到表，结合双方认可的微信内容看，该签到表已交由旺旺济南分公司，鉴于旺旺济南分公司未提交证据予以反驳，本院对该证据予以采信；2.系统考勤截图，能显示证据的来源确系旺旺济南分公司的系统，具有客观性，本院予以采信。对旺旺济南分公司提交的其他证据，本院认定如下：1.菏泽开发区新娜超市（以下简称新娜超市）出具的证明，该超市系旺旺济南分公司的经销商，与旺旺济南分公司具有利害关系，对该证据，本院不予采信；2.内联申请单两份，旺旺济南分公司未提交证据证实向刘某告知该两份内联申请单，且刘某对此不予认可，本院不予采信；3.到岗通知书及回执，该份文件的签收人虽非刘某本人，但结结合结合微信记录来看，邮寄地址确系刘某本人提供且对于到岗通知书的内容也已从邮件中获悉，对该组证据本院予以采信；4.规章制度，刘某认可规章制度回执单中系其本人签名，对该证据，本院予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2010年6月24日，刘某入职旺旺济南分公司，在旺旺济南分公司菏泽营业所工作，从事业务销售岗位，工作内容主要是跟随客户的车进行跑线销售作业。2016年12月3日，旺旺济南分公司向刘某作出合同解除通知函，载明因刘某存在违反《劳动合同法》第39条规定的情形，于2016年12月3日与其解除劳动关系，请在2016年12月3日前办理完成相关离职手续并根据国家劳动法规不支付经济补偿金。2016年12月5日，刘某收到该解除通知。旺旺济南分公司为其发放工资至2016年9月，之后未再支付。 刘某工作期间的考勤方式为出勤日到经销商新娜超市签到，每月以刘某本人签到、主任和所长签字以及新娜超市盖章签字的考勤签到表作为考勤依据，考勤及计薪周期为每月的26日至次月25日。刘某知晓该种考勤方式，并于2016年4月26日至9月25日均按照要求提供了考勤签到表，自2016年9月26日起不再提供符合上述要求的考勤签到表，仅在微信中向旺旺济南分公司的员工一夏（一夏为微信名）发送照片作为签到方式，但一夏对该种签到方式并不认可，多次明确告知刘某其不能提交客户及主任所长签字盖章的签到表不能算出勤。 2016年10月21日，旺旺济南分公司向刘某作出到岗通知书，告知刘某的签到地点为新娜客户处，该客户反映您自2016年9月28日一直未去报到上班，要求其在接到本通知书后立即到该客户处签到上班并跟客户车作业，考勤签到表需每天请客户签字、盖章确认，否则公司将在自您收到本通知书次日起按公司规章制度处理。旺旺济南分公司向刘某提供的地址寄送了该通知书，于2016年10月25日被水果店签收。旺旺济南分公司同时通过邮件向刘某告知了该事项，刘某于2016年10月22日提出异议称“邮件里说的不对吧，客户说我没去是真的么？我天天给你发照片，还有sfa手机定位是假的吗？”，对刘某提出的异议，一夏答复称“我只负责考勤，你发的照片没有牌头无法证明你就在客户，即使你去客户处报道，你不跟车作业怎么可能算出勤？”并强调“只需要看到客户签字盖章的签到表”，刘某对此直接回复“没有”，一夏再次明确“那就是不能成为你出勤的依据，这是公司明文规定的”。2016年10月25日，刘某在微信中向一夏请假，对一夏询问是否打请假单的问题未予回复。自2016年10月26日至11月23日，刘某每日向一夏发送微信照片，一夏未回复。2016年11月23日，一夏回复刘某称“你现在的现在的签到表没有经销商盖章签字，你得打签呈什么一下，申请一下，以什么为你考勤依据？签到表缺少相关人员签字不能作为依据，还是旷工，马上月结了”，当日还称“你路过的那些路线没有标准的商店的拍照我们不要，我们只要你拍照发过来的门店和路线门店吻合就好，你刚才发的那张没有门头，不能作为依据，请重新发我一张”。刘某继续每日向一夏发送照片至2016年12月1日，12月2日报备请假，一夏告知其当日为最后一天上班。双方劳动关系解除后，刘某于2016年12月13日向一夏索要考勤异常期间时称“领导，我的考勤异常的，请发我一下，要打签呈”，一夏回复其考勤异常期间为9月26日至9月30日，10月6日至10月11日，10月26日至11月25日，并告知11月26日至12月3日的签呈也打上。 另查明，旺旺集团考勤管理办法第5.1条考勤纪律第1项规定公司员工应依规定的时间或排班表准时出勤打卡或签到；第4项规定集团营销体系业务人员，工作地点城区至营办/营业所/驻点，无打卡条件的，在出勤日须到驻地经销商处签到，如遇特殊情况可以签呈形式提报，会办当地人力部门，并由单位最高主管核准。第7项规定员工确实按规定上下班而无打卡记录者，应于7个工作日（且在当月考勤周期截止日期前）内填具《未打卡证明申请单》需呈本部门委三职等以上部级部门主管（分公司及合并/独立厂为课级部门主管）核准（集团总部需呈委二职等以上的部门主管核准），若遇考勤截止日应在考勤截止日前完成《未打卡证明申请单》签核，否则按旷职处理。5.2.3.1规定旷职的定义：员工在规定工作时间内擅自不到、或未按规定请假、或请假未经主管核准或未打卡且没有按照未打卡程序补办手续者，均按旷职处理。5.2.3.2处罚最后一项规定：员工连续旷职3日或连续365天内累计旷职6日者，公司得予以过失性解除劳动关系。随规章管理制度下发的还有通知及回执单一份，通知要求员工仔细阅读包括考勤规章制度在内的公司规章制度，并载明制度发布于集团及下属公司网上平台，员工请自行查看。回执单上载明本人签收此回执单时已保证仔细阅读包含考勤管理办法在内的规章制度，知晓相关条款并严格遵守。刘某在该通知及回执单上签字确认。 又查明，旺旺济南分公司的系统显示刘某自2016年10月26日至2016年11月30日考勤记录正常，工作时间自8：30至17:30。 再查明，2016年6月1日至2017年5月31日，菏泽市最低工资标准为1390元/月。 2017年4月6日，刘某以旺旺济南分公司为被申请人申请劳动仲裁，要求裁决旺旺济南分公司支付2016年10月、11月、12月克扣工资5984元以及违法解除劳动关系赔偿金33826元。该委经审理后作出济历下劳人仲案﹝2017﹞247号裁决书，裁决驳回刘某的仲裁请求。刘某不服该裁决，于法定时限内诉来本院。 本院认为，旺旺济南分公司以刘某严重违反规章制度为由解除劳动合同，其应证实：一、刘某存在严重违反规章制度的行为；二、规章制度对刘某具有约束力。关于一，刘某是否存在严重违反规章制度的行为。本院认为，刘某作为旺旺济南分公司的业务销售人员，其工作职责是跟随客户经销商的车跑线销售，经其签收确认的考勤规章制度中明确了其考勤方式到驻地经销商处签到确认，考勤依据为提交由刘某本人到客户新娜超市处签到、新娜超市签字盖章、主任和所长签字的考勤签到表，刘某对此是明知的并认可的，且在2016年9月26日前均按照该考勤方式执行，但其自2016年9月26日至2016年11月30日不按规定提交签到表应视为“未打卡”,亦未按照规定补办手续，应视为第5.2.3.1中的旷职。关于刘某称旺旺济南分公司确认其工作内容、不是旷工的意见。本院认为，当事人对自己主张的事实应承担举证责任。刘某提交的系统考勤截图虽显示2016年10月26日至11月30日为正常考勤，但综合本案证据可以看出，双方均认可作为考勤依据的是考勤签到表，而非系统考勤记录，且刘某在2016年12月13日时明知其考勤是异常的，与其提交的系统考勤截图互相矛盾，刘某以此作为旺旺济南分公司认可其工作内容的理由，证据不充分。因刘某提交的签到表中缺乏客户签字确认、无人确认和监督其工作内容，无法证实其完成了工作内容，对刘某上述意见本院不予采纳。关于二，公司规章制度是否对刘某具有约束力。本院认为，劳动关系建立的基础就是劳动者为用人单位提供劳动，考勤管理办法中关于旷职的规定不违反法律法规或政策性规定，不违反公序良俗，该项规章制度具有合理性，且已经向刘某告知并经其确认，对刘某具有约束力。综上，因刘某自2016年9月26日不按规定考勤、且在旺旺济南分公司多次要求其到岗、按规定考勤的情况下仍不改正直至2016年12月2日，已属于考勤管理办法第5.2.3.2条处罚中的“员工连续旷职3日或连续365天内累计旷职6日者”，旺旺济南分公司据此以刘某严重违反公司规章制度为由解除合同有事实依据，其解除劳动合同系合法解除，不应支付违法解除劳动合同赔偿金。另，因旺旺济南分公司系外资公司，刘某未能举证证实其已建立了工会组织，对其以旺旺济南分公司未按照规定通知工会为由要求支付违法解除劳动合同赔偿金的诉求，本院不予支持。 旺旺济南分公司出具的解除合同通知中载明双方劳动关系至2016年11月30日解除，即2016年9月26日至2016年11月30日刘某与旺旺济南分公司之间劳动关系仍然存续，虽然刘某提交的证据不足以证实其在该期间提供了正常劳动，不应支付其工资，但仍应参照《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定向刘某支付该期间的生活费，因劳动合同履行地位于菏泽市，故本院以菏泽市最低工资标准的70%计算该期间的生活费为2108.17元。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十三条、《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》等规定，判决如下： 一、被告山东旺旺食品有限公司济南分公司于本判决生效之日起十日内向原告刘某支付2016年9月26日至11月30日的生活费2108.17元； 二、驳回原告刘某要求被告山东旺旺食品有限公司济南分公司支付违法解除劳动合同赔偿金33826元的诉讼请求； 三、驳回原告刘某超出部分的诉讼请求。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告刘某负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预缴上诉费，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  宁 爽 人民陪审员  胡丽颖 人民陪审员  赵德荣 二〇一七年十二月十五日 书 记 员  王玉莺