湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终9047号上诉人（原审被告）：疏义祥，男，1961年10月2日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区。委托诉讼代理人：李家祥，湖北华隽律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟晓琴，湖北华隽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王继民，男，1959年1月17日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：代必胜，湖北黄鹤律师事务所律师。原审第三人：郑少鹏，男，1978年6月3日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：代必胜，湖北黄鹤律师事务所律师。上诉人疏义祥因与被上诉人王继民、原审第三人郑少鹏建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。疏义祥上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回王继民在一审的全部诉讼请求或者发回重审；2.本案案件受理费、保全费均由王继民承担。事实与理由：一、一审判决在王继民未提交任何证据证明与郑少鹏之间建立了其他建设工程施工合同法律关系的情况下，仅依据有利害关系的第三人的证人证言便否定了15万元工程款项包含在合同包干价内的客观事实，认定基本事实错误。二、书证的证明力高于证人证言，且证人证言不应单独作为定案依据，一审法院直接依据郑少鹏的证人证言判决15万元款项不包含在原施工合同款项内，属于适用法律错误。三、王继民与郑少鹏委托同一律师出庭，而王继民、郑少鹏有利益冲突，该律师同时兼任有利益冲突双方的代理人，并作出有损其委托人的陈述，违反程序规定和律师执业规定。王继民辩称，一审法院没有全部支持王继民的诉讼请求，确有错误，但是考虑到金额较小，故王继民没有提出上诉。疏义祥的上诉请求与理由不成立，应予驳回。郑少鹏述称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。王继民在一审中并未起诉郑少鹏，是一审法院为了查明案件事实，依职权追加郑少鹏作为第三人。追加第三人后，郑少鹏委托王继民的律师作为代理人参与诉讼，该律师也向一审法院征求过是否可以同时代理的意见，法院表示为了查清事实，没有利害关系，可以同时代理。王继民向一审法院起诉请求：1.判令疏义祥偿还王继民工程款14万元，并支付按照同期贷款利率标准，自起诉之日起至实际付清之日止的利息；2.本案诉讼费用由疏义祥承担。一审法院认定事实：2016年7月12日，王继民（乙方、承包方）与疏义祥（甲方、发包方）签订《华侨城土建改造工程施工合同书》，约定将武汉市欢乐大道华侨城别墅D20-102房屋移交王继民以全包形式进行钢筋混凝土楼板施工，并约定结算价格为“现有图纸方案一口价”，工程总预算为120万元，此外还对工期、材料供应、工程质量、工艺要求以及工程款付款方式等进行了约定。2017年11月21日，双方再次签订施工合同，在原合同基础上约定：“原预算包干价120万元，现增加20万，全部一次性付给乙方；以上项目增加为图纸包干价格；等内容。”疏义祥于2016年10月17日将涉案工程所在房屋的管道施工工程交由案外人吴晓兵施工，约定全包价格为55000元。案外人吴晓兵施工完成后，扣除另由他人施工的部分的价款11000元后，收到工程款44000元。一审诉讼中，王继民、疏义祥双方对疏义祥与吴晓兵合同范围的工程款系王继民、疏义祥哪方支付的存在争议。在一审诉讼中，王继民、疏义祥双方确认，疏义祥向王继民支付了工程款共计1287500元，但王继民指出其中27500元为代付吴晓兵施工工程项目的款项，不应计入本案工程款中，疏义祥对代付不予认可。此外，疏义祥主张郑少鹏分别于2018年6月4日支付10万元、2019年1月31日支付5万元，均为郑少鹏替疏义祥支付给王继民的工程款，应当冲抵王继民在本案中主张的款项。王继民则主张该款为王继民与郑少鹏就其他工程项目的款项，与本案无关。郑少鹏表示向王继民支付的15万元，是基于别墅内部的隔断工程，是其另外与王继民约定的工程。两个工程分别独立，没有包含关系。另，依照王继民的财产保全申请，一审法院在诉讼中作出（2019）鄂0192民初9号民事裁定书、（2019）鄂0192民初9号民事裁定书之二，裁定冻结疏义祥名下银行存款14万元。一审法院认为，王继民与疏义祥签订的两份《华侨城土建改造工程施工合同书》，因施工人王继民为自然人缺乏资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，为无效合同。但王继民所施工房屋已交付业主使用，可参照上述司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，王继民可就其完成工程量向疏义祥主张工程款。对于王继民已完成工程的工程款，因双方合同工程款为包干价格140万元，该工程现已完工交付使用，一审法院确认为140万元。疏义祥已向王继民支付工程款1287500元，对于王继民主张其中27500元为代付其他项目的工程款项，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”王继民未能提供证据足以证实该主张，故一审法院对27500元为代付其他项目款项的主张不予采纳。因此，疏义祥尚欠付王继民工程款为112500元（1400000元-1287500元）。对于逾期付款的利息，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”上述司法解释第十八条第一款规定：“利息应从应付工程价款之日计付。”王继民主张从起诉之日起计算利息，一审法院予以支持。故逾期付款利息，以112500元为本金，从起诉之日2019年1月2日起至实际付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算（根据中国人民银行政策调整，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、疏义祥于一审判决生效之日起十日内向王继民支付工程款112500元，并承担逾期付款的利息（以112500元为本金，从2019年1月2日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回王继民的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1550元（已减半收取），保全费1220元，合计2770元，由王继民承担470元，疏义祥承担2300元（此款王继民已预交，疏义祥于一审判决生效之日起十日内直接向王继民支付2300元）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：疏义祥向本院提交《工程预决算表》一份，证明郑少鹏支付的15万元工程款项包含在郑少鹏和疏义祥签订的协议框架内，两个工程属于包含关系。经质证，王继民对于疏义祥提交证据的意见为：一、该证据并非原件，对该证据的真实性不予认可。二、即使有原件予以核对，该证据并非二审新证据，请二审不予采纳。三、即使有原件予以核对，且属于二审新证据，这份证据不能反映出疏义祥与王继民就内墙墙体的施工达成一致且办理了结算，不能达到疏义祥的证明目的。郑少鹏对于疏义祥提交证据的质证意见与王继民的质证意见一致。本院认为，疏义祥向本院提交的《工程预决算表》一份不属于二审新证据，且不能达到其证明目的，本院对该证据不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，王继民与疏义祥签订的《华侨城土建改造工程施工合同书》两份虽系当事人的真实意思表示，但因王继民为自然人，未取得建筑施工企业资质，该两份合同应为无效。虽然合同无效，但王继民施工的工程已完工并交付业主使用，其可参照合同约定向疏义祥主张工程款。疏义祥上诉认为郑少鹏向王继民支付的15万元系替疏义祥向王继民支付的涉案工程的工程款，但王继民、郑少鹏对此均予以否认，称郑少鹏支付的是另一项工程的工程款，疏义祥提交的证据也不足以证明郑少鹏系替其履行向王继民支付涉案工程款15万元的义务，故疏义祥的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。现疏义祥提交的证据仅能证明其向王继民支付工程款1287500元，而王继民与疏义祥签订的两份《华侨城土建改造工程施工合同书》约定涉案工程款为包干价140万元，故一审判决疏义祥向王继民支付剩余工程款112500元以及逾期付款利息并无不当，本院予以维持。经过审查，一审审理程序符合法律规定，疏义祥关于一审审理程序违法的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，疏义祥的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2550元，由疏义祥负担。本判决为终审判决。审判员  王薇二〇二〇年十一月六日书记员  何瑛