广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂14民终856号 上诉人（原审被告）：广西伟程混凝土有限公司，住所地广西壮族自治区扶绥县新宁镇南北街（原轻化厂旧址）。 法定代表人：严小清，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄源宁，男，该公司办公室主任。 委托诉讼代理人：李铁峰，广西经海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西南国铜业有限责任公司，住所地广西中国-东盟青年产业园（广西壮族自治区扶绥县渠黎镇）。 法定代表人：周南方，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黎祖周，广西大壮律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肖凯，男，1973年3月5日出生，汉族，住所地黑龙江省塔河县。 原审第三人：广西联勤建筑有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市海关路西金桂巷2号。 法定代表人：谢泉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吉昆峰，广西永维律师事务所律师。 上诉人广西伟程混凝土有限公司（以下简称伟程公司）因与被上诉人广西南国铜业有限责任公司（以下简称南铜公司）、肖凯、原审第三人广西联勤建筑有限公司（以下简称联勤公司）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区扶绥县人民法院（2015）扶民初字第607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人伟程公司的委托诉讼代理人黄源宁、李铁峰，被上诉人南铜公司的委托诉讼代理人黎祖周，原审第三人联勤公司的委托诉讼代理人吉昆峰到庭参加诉讼。被上诉人肖凯经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 伟程公司上诉请求：1、撤销(2015)扶民初字第607号民事判决第一项；2、改判伟程公司不向南铜公司赔偿损失；3、本案一、二审受理费由南铜公司承担。事实与理由：一审判决部分事实认定不清，适用法律错误。一、一审法院认为2014年1月22日的施工因泵车爆管造成商品砼进场后未能及时卸料，是由伟程公司造成，由此引起的责任应由伟程公司承担，属于事实不清、证据不足。施工当天，泵车确实出现爆管，但伟程公司及时更换了泵车，到场的商品砼的卸料时间虽有迟延但没有超过合同约定的4个小时，一审判决认定卸料时间超过4小时，从而将混凝土强度不达标归责于伟程公司，没有事实和法律依据。如南铜公司认为混凝土车到达施工现场超过4小时未能卸料，其有权拒收混凝土，但当时在施工现场，不管是需方、施工方、监理方，在混凝土进行卸料时都没有提出异议，因此，伟程公司履行了合同约定的交付义务，不应承担任何责任。二、一审判决认定施工方肖凯不存在故意，也没有违反施工规范或者存在重大过失情形，判决其不承担责任是错误的。被上诉人肖凯是该办公楼工程的施工方，但肖凯没有工程施工的相关资质和资格。依据旁站监理记录表记载，施工的混凝土工人人数少，推进慢，表面平整度不够平整，没有按工艺进行二次压光，足以证实施工方存在重大过错。三、被上诉人南铜公司选聘没有工程施工资质的人实施工程施工，造成工程质量不合格，存在重大过错，对其损失应当自行承担责任。综上，恳请二审法院依法查明事实，作出公正的判决。 南铜公司辩称，一审判决认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，伟程公司的上诉请求和理由均不成立，恳请二审法院依法驳回伟程公司的上诉请求，维持一审判决，以维护南铜公司的合法权益。 肖凯未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。 联勤公司陈述称，一审法院针对第三人的判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求维持原判。 南铜公司向一审法院起诉请求：一、判令伟程公司、肖凯和联勤公司赔偿南铜公司经济损失80万元。二、本案诉讼费由伟程公司、肖凯和联勤公司负担。 一审法院认定事实：2013年10月5日，被告肖凯（乙方）以第三人联勤公司的名义与原告（甲方）签订了一份《南国铜业公司办公楼建设工程施工合同》，约定工程名称为广西南国铜业有限责任公司办公楼工程，工程地点为广西崇左市扶绥县中国一东盟青年产业园，承包范围主要包含基础工程、主体工程、室内抹灰等，具体施工内容以广西建工集团第五建筑工程有限责任公司设计研究院设计、相关部门审核确认后下发的施工图以及设计变更通知为准；承包方式：甲方负责提供石渣、石粉、煤渣、水泥、钢筋、混凝土、砌块、砖、雨水管（包含配钉、接头、弯头等所有配件）、线管、套管、铁件、屋面防水材料及土石方开挖、回填机械、混凝土运输、泵送机械，乙方负责提供施工的人力、材料（甲供材料除外）、工具、设备、机械（甲方提供的机械除外）；开工日期为2013年10月6日，竣工日期为2014年2月5日，总计150天；估算总价约5289000元，合同单价为430元／平方米等，合同还约定了其他权利义务。合同签订后，被告肖凯带领工人进场进行施工。 2014年1月3日，原告与被告伟程公司签订了一份《商品混凝土订购合同书》，约定由被告伟程公司（供方）向原告（需方）提供商品混凝土，合同就不同砼等级的混凝土的单价、容量进行了详细约定；验收标准及方式：1、按中华人民共和国国家标准《商品混凝土》(GB14902-2003)《混凝土结构工程施工及验收规范》(GB50204)以及《混凝土强度检验评定标准》(GBJ107-87)，作为混凝土验收及检验报告依据。供方须向需方提交所供应的混凝土技术质量资料及报告，包括砼配合比设计报告、配料通知单、原材料（砂、石、水泥等）、物理性能检验报告、28天强度，作为需方验收依据，需方应指定其合法代表人签认混凝土送货单；供方供货到施工现场的混凝土经需方表观检验，如有质量异常现象的，需方应即时通知供方进行核实，经核实后需方有权作退货处理，由此给需方造成的损失由供方承担；需方对浇筑到工程部位的混凝土发现有质量异常时，应在24小时内书面通知供方进行核实，如有争议，应会同工程监理、建设行政主管部门共同确认责任，并提出书面责任处理意见。属于需方浇筑不及时或振捣、养护不当原因造成的，由需方承担责任；属于产品质量问题的，由供方承担责任，由此给需方造成损失由供方承担；混凝土浇筑后，如果送检试件检测不符合需方所定的要求，或双方对混凝土质量认定存在分歧，应当由双方认可的有资质的检测单位进行鉴定；若最后检验结果合格，所有检验费用由需方承担，或检验不合格，所有检验费用由供方承担；供料方式：需方应提前1-3天，于每日下午16时前将供货计划通知供方安排生产，有特殊要求（如抗渗且需方提供材料）的需提前30天通知供方，供方用搅拌车将混凝土运输到工地，供方必须保证供货时间准时；卸料需求：混凝土车到达现场后，需方应在九十分钟内卸料完毕，超过2小时，则每超过1小时回收80元，且供方不负责任何质量问题，如超出4小时仍未卸完料供方有权强行卸料，损失的砼由需方负责，如因供方车辆调试或自身原因造成的车辆停滞超时的由供方负责；需方人员不能在现场随意对混凝土加水，并应派员工现场监督供料，否则由此引起的混凝土质量问题由需方负责；质量要求：工地试块应在每车卸量1/4到3/4之间取，需方应安排有上岗证的试块制作人制作试块，并对试块进行标准养护及检测，交检测所送检的试块须经供需双方确认，需方应按规范进行砼浇捣，振捣要适中，若因砼本身的强度或其他技术指标达不到要求，造成需方的经济损失由供方负责赔偿；若由于需方施工不适当造成砼质量不合格的由需方自行承担责任；预拌混凝土只是半成品，混凝土到达工地后需方未能按规范工艺进行施工，养护，因此所造成的混凝土裂缝、强度不足等系列质量问题由需方负责；双方责任：泵送混凝土供方负责将混凝土泵送至指定工程部位并负责布管和卸管，需方负责布料及振捣成活，并协助处理每次混凝土浇筑完成后泵机剩余的混凝土；合同还约定结算方式、付款方式、违约责任及其他约定事项。合同签订后，被告伟程公司按原告的需求向原告提供商品混凝土。2014年1月22日，施工单位使用被告伟程公司提供的商品砼浇筑办公楼三层梁、板混凝土。过后，浇板部位出现裂缝。广西大通建设监理咨询管理有限责任公司提供的《旁站监理记录表》载明：工程名称：150Kt/a铜冶炼工程办公楼，日期及气候：2014年1月22日，多云，6℃-16℃，工程地点：扶绥县东盟青年产业园，旁站监理的部位或工序：三层梁、板（屋面）混凝土浇筑，旁站监理开始时间：2014年1月22日19时，结束时间：2014年1月23日13时，施工情况：施工单位用商品砼、泵车泵送布料浇筑～×～、～×～三层梁板（屋面）混凝土，参加浇筑混凝土的工人人数较少、推进慢，混凝土表面平整后，没有进行二次压光，罐车到现场后，没能及时泵送布料，停留时间长，泵车爆管换泵车，影响混凝土浇筑。2014年2月22日，广西科德工程检测有限公司分别对2014年1月24日、2014年2月22日送检的广西南国铜业有限责任公司办公楼三层4-18轴楼梁板强度等级C25养护条件拆模同条件养护取样进行混凝土试块抗压强度试验检验，检验结果为抗压强度代表值分别为31.9和19.5。2014年2月21日，建设单位、设计单位、施工单位、监理单位及商品混凝土供货商均派人到施工现场观察、检查出现裂缝的现浇板，并进行专题研讨，各方均提出各自的意见，但未形成统一的意见；其中被告伟程公司作为商品砼供货单位意见为混凝土的配合比一直都在用，没有出现混凝土的质量问题；现混凝土板出现裂缝问题，是施工单位施工工艺、保养达不到要求造成；被告肖凯作为施工单位代表意见为施工单位已按要求进行染、板混凝土的浇筑；混凝土运到工地停留时间长、重新加水浇拌造成混凝土质量下降，是造成混凝土现浇板出现裂缝的原因；原告作为建设单位意见为现场同条件养护试块2月22日送检，2月25日前取回检测报告；施工方及甲方现场代表立即整理当日施工过程详细报告；拟定2月26日再次召开会议研讨楼板裂缝形成原因、处理措施及后续的防治再发生的方案，2月25日前各相关单位务必提供应提供的资料。2014年3月5日、4月11日，原告委托南宁品新工程检测咨询有限责任公司对广西南国铜业有限责任公司办公楼三层板、梁混凝土强度使用钻芯法进行检测，结论为抽检该工程三层板混凝土检测批抗压强度的推定值未达到C25强度等级要求。2014年3月20日，原告再次委托南宁品新工程检测咨询有限责任公司对广西南国铜业有限责任公司办公楼工程二层柱、三层梁混凝土强度使用非破损检测方法回弹法进行检测，鉴定费40200元，检测结论为现龄期混凝土抗压强度值未达到C25强度等级要求。2014年7月15日，广西大通建设监理咨询管理有限公司、伟程公司、南国铜业项目负责人、南国铜业审监部及工程科人员就三层梁板砼质量问题召开了赔偿协调会，各方对混凝土抽芯及回弹取样、试压均有施工单位、监理单位、砼供应商及业主在场，由第三方有资质单位进行，对检测结果均予认可；讨论结果为针对办公楼3层4-18轴梁板混凝土实测质量不合格大家均无异议，主要异议仍是造成质量不合格的原因。过后，原告委托他人进行三层楼板加固，产生加固费226350.6元。 一审法院另查明，2013年10月5日，被告肖凯（乙方）以第三人联勤公司的名义与原告（甲方）签订了一份《南国铜业公司办公楼建设工程施工合同》（编号：NGTJS-[2013]-10-3号）中所盖的“广西联勤建筑有限公司”印文与第三人在《柳州市公安局印章治安管理信息系统印章备案登记表》（单位编号：450200000027）上相同编号的“广西联勤建筑有限公司”印文样本不是同一枚印章盖印形成，在施工过程中，原告未直接向第三人支付过工程款。 一审法院认为，原告与被告伟程公司签订的《商品混凝土订购合同书》是双方真实意思的表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，当事人均应恪守履行。本案中，原、被告双方对办公楼3层4-18轴梁板混凝土存在质量问题均无异议，仅是对引发质量问题的原因产生异议。根据合同约定，混凝土车到达现场后，需方应在九十分钟内卸料完毕，超过2小时，则每超过1小时回收80元，且供方不负责任何质量问题，如超出4小时仍未卸完料供方有权强行卸料，损失的砼由需方负责，由此可见，混凝土到场后需要及时卸料，超出一定时间会引起质量问题。根据旁站监理记录表记录及会议纪要中监理单位的陈述，当天由于泵车爆管需换泵车，商品砼进场后停留时间长，影响了混凝土浇筑，合同约定，泵送混凝土供方负责将混凝土泵送至指定工程部位并负责布管和卸管，如因供方车辆调试或自身原因造成的车辆停滞超时的由供方负责，因此，施工当天因泵车爆管造成了商品砼进场后未能及时卸料，是由被告伟程公司造成，由此引起的责任应由被告伟程公司承担。在2014年7月15日广西大通建设监理咨询管理有限公司、伟程公司、南国铜业项目负责人、南国铜业审监部及工程科人员就三层梁板砼质量问题召开的赔偿协调会中，各方均认可对混凝土抽芯及回弹取样、试压时均有施工单位、监理单位、砼供应商及业主在场，对由第三方南宁品新工程检测咨询有限责任公司作出检测结论混凝土抗压强度值未达C25标准均予认可。原告关于原告办公楼三层梁、板出现质量问题是由于被告伟程公司提供的混凝土质量不合格引起的主张，证据充分，理由成立，予以采纳。被告伟程公司辩称质量问题是因为施工操作不当引起，因没有提供相关证据证实，理由不成立，不予采信。按照合同约定，混凝土浇筑后，如果送检试件检测不符合需方所定的要求，或双方对混凝土质量认定存在分歧，应当由双方认可的有资质的检测单位进行鉴定；若最后检验结果合格，所有检验费用由需方承担，若检验不合格，所有检验费用由供方承担。本案中，虽然被告伟程公司对混凝土质量认定存在分歧，但对原告提交的证据证明质量检测结果没有异议，且没有其他证据予以否定，因此，原告委托的鉴定应作为本案使用。原告委托南宁品新工程检测咨询有限责任公司进行鉴定，所产生鉴定费40200元，对办公楼三层梁板作了加固工程，产生加固费用226350.6元，该两项费用是因修复支出的费用，是原告由此受到的损失，理当得到赔偿。除此之外，原告没有其他证据证实因混凝土质量问题造成其其他损失。为此，原告诉请超出部分，该院不予支持。综上所述，南铜公司办公楼三层板、梁存在质量问题是由于被告伟程公司提供的混凝土强度不达标造成的，由此造成原告的损失应由被告伟程公司承担赔偿责任。原告诉请被告肖凯、第三人联勤公司承担连带赔偿责任，因其仅提供劳务服务，也没有任何证据证明其存在故意，违反施工规范或者存在重大过失情形，原告的主张没有事实和法律依据，不予支持。一审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百三十条、第一百五十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告伟程公司于本案判决生效后十日内向原告南铜公司赔偿损失266550.6元；二、驳回原告南铜公司的其他诉讼请求。案件受理费11800元，由被告伟程公司负担3930元，原告南铜公司负担7870元。 本院二审期间，南铜公司提交了编号为№02403598《广西增值税普通发票》一份，拟证明其在一审遗漏提交，其实际损失应该多两万多元的事实。本院组织当事人进行了证据交换和质证，伟程公司对该证据的三性均不予认可。本院经查阅一审卷宗，南铜公司在一审时已提交了该证据，且其并未提出上诉，视为其服从一审判决，因此，该发票不属于新的证据，本院不予采纳。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：“罐车到现场后，没能及时泵送布料，停留时间长”系一审法院摘自2014年1月22日的《旁站监理记录表》中，对“停留时间长”但具体是多长，该记录表并没有明确的记载，且当事人对停留时间的表述也不一，本院也无法查证，故一审判决转载《旁站监理记录表》的记录并无不当，伟程公司无证据证明具体的停留时间，其所提的异议，本院不予采纳。对于是谁“重新加水浇拌造成混凝土质量下降”问题，当事人指向为对方所为，但都没能提供相应证据证实，而该表述系一审判决转载于2014年2月21日的《会议纪要》，并不属于认定事实错误，故对伟程公司所提的该项事实异议，本院亦不予采纳。 综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议的主要焦点是：本案工程质量存在问题是什么原因造成？经济损失应该由谁承担？如何承担？ 对涉案办公楼3层4-18轴梁板混凝土存在质量问题，各方当事人均无异议，本院予以确认。在施工当天，伟程公司用于施工的泵车由于出现爆管，其更换了泵车，对该事实伟程公司也予以认可。根据2014年7月15日召开的有南铜公司、监理单位、伟程公司、建设单位等参加的《办公楼三层梁板砼质量问题赔偿协调会》记载，监理单位的意见是“现检测结果混凝土强度较设计要求低2个标号，主要问题应是混凝土质量问题，施工期间监理及甲方（南铜公司）均全过程跟踪，施工单位施工、振捣均符合要求，基本也无蜂窝现象。浇筑混凝土当日最低气温5℃，温度较低可能对混凝土有一定的影响。另施工期间存在泵车损坏等导致混凝土到现场后等待时间过长情况，也会影响混凝土强度。”伟程公司对该协调会会议纪要三性无异议，因此，可以认定导致本案工程出现质量问题是混凝土存在质量问题造成，因该混凝土是由伟程公司提供，根据南铜公司与伟程公司签订的《商品混凝土订购合同书》“属于产品质量问题的，由供方（伟程公司）承担责任，由此给需方（南铜公司）造成损失由供方承担”的约定，依法依理应由伟程公司承担赔偿责任。故此，一审法院判决伟程公司赔偿南铜公司经济损失266550.6元并无不当，本院予以维持。 本案中，肖凯在对涉案办公楼3层4-18轴梁板施工过程中，虽然《旁站监理记录表》记录有其存在施工的混凝土工人人数少、推进慢、表面不够平整、夜间施工照明不足，没有按工艺要求进行二次压光处理的事实，但肖凯的施工队存在的上述行为是否是直接导致用于施工的混凝土强度达不到设计要求，从而导致涉案办公楼3层4-18轴梁板混凝土存在质量问题，伟程公司未能提供相应的证据证明，且伟程公司对监理单位出具的《旁站监理记录表》认为落款没有加盖单位公章不予认可，故对伟程公司提出的南铜公司选聘没有工程施工资质的肖凯实施工程施工，造成工程质量不合格，存在重大过错，对其损失应当自行承担责任，肖凯也应承担责任的意见，本院不予采纳。 综上所述，伟程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5298元，由上诉人广西伟程混凝土有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨德清 审 判 员 韦权美 审 判 员 韦金彪 二〇一七年十二月二十八日 法官助理 杨凤莲 书 记 员 黄海健