辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终6281号上诉人（原审被告之子）：张世全，男，1982年5月13日生，汉族，住沈阳市和平区。上诉人（原审被告之女）：张婷婷，女，1987年8月3日生，汉族，住大连市普兰店区。被上诉人（原审原告）：谷育益，男，1970年4月2日生，汉族，住大连市经济技术开发区。委托诉讼代理人：于安生，辽宁黄海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连共益建设集团有限公司，住所地辽宁省瓦房店市得利寺镇。统一社会信用代码91210200728856186U。法定代表人：林成武，该公司董事长。委托诉讼代理人：高兴岩，男，该公司职工。委托诉讼代理人：沈雁东，辽宁诚事律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连益凯房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连长兴岛经济区沙包村。统一社会信用代码91210244773040338K。法定代表人：葛树凯。诉讼代表人：大连益凯房地产开发有限公司管理人。负责人：刘蓉。委托诉讼代理人：姜云，北京高文（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯景孚，北京高文（大连）律师事务所律师。原审原告谷育益与原审被告张某、大连共益建设集团有限公司（以下简称“共益公司”）、大连益凯房地产开发有限公司（以下简称“益凯公司”）建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省瓦房店市人民法院于2018年5月3日作出（2016）辽0281民初5853号民事判决，谷育益不服，向本院提起上诉，本院于2018年11月9日作出（2018）辽02民终8642号民事裁定，撤销辽宁省瓦房店市人民法院（2016）辽0281民初5853号民事判决，发回重审。辽宁省瓦房店市人民法院重审后作出（2018）辽0281民初7013号民事判决，张世全、张婷婷不服，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人张世全、张婷婷，被上诉人谷育益的委托诉讼代理人于安生，被上诉人共益公司的委托诉讼代理人高兴岩、沈雁东，被上诉人益凯公司的委托诉讼代理人姜云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张世全、张婷婷上诉请求：撤销一审判决，改判驳回谷育益的一审诉讼请求。事实和理由：本案发回重审期间，张某于2019年10月7日病逝，10月25日张某家属将其死亡证明、火化证明送给一审法院案件承办人，说明张某已经死亡的事实，承办人在知晓张某已经死亡的情况下，仍按原诉讼主体继续审理，也未通知其家属参与诉讼，并于2020年4月28日缺席判决，程序违法，严重损害死者家属的合法权益。实体方面，合同约定脚手架属于张某所有，由张某负责搭建，故不应支付谷育益脚手架工程款。谷育益已按照破产程序申报过债权，并获得了确认，其无权再向张某主张。谷有益辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。共益公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。上诉人仅对一审中张某死亡未通知继承人参加诉讼的程序问题提出上诉，并未就共益公司对张某的债务承担连带责任提出上诉，故上诉人对一审判决共益公司对张某的债务不承担连带责任是认可的。本案系发回重审后的二审，若上诉人在上诉状提出的事实及理由属实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第170条的规定亦不得将本案再次发回重审。在此情况下，二审法院应当根据民事诉讼法司法解释第322条规定，并参照《中华人民共和国民事诉讼法》第150条、151条规定，查明张某是否有遗产，若有遗产则向上诉人释明是否继承张某的遗产并参加本次诉讼，由二审法院在二审中一并解决。若张某没有遗产，上诉人亦不愿意承担张某债务，二审法院应当终结谷育益对张某的诉讼，仅判决益凯公司在欠付工程款的范围内向谷育益承担责任。益凯公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。谷育益向一审法院起诉请求：判令三被告连带支付工程款1,465,280元并支付2012年6月至2016年11月7日利息27万元。后变更诉讼请求为：判令三被告连带支付工程款850,000元并自2014年2月14日起支付利息。一审法院认定事实：2010年11月8日，发包方益凯公司（甲方）与承包方张某、周某、于某琳、申某和（乙方）双方签订了《建筑施工补充合同》。该合同约定，乙方负责对长兴岛临港工业区益凯·蓝岸工程进行建筑施工承包，承包范围为A区之4#、5#、7#、8#、9#、10#、11#、12#楼以及游泳馆、宾馆；B区之2#、3#、6#、7#、10#、11#楼的施工图纸、施工管理及技术要求所包含的全部工程内容（除下列2·2条说明以外）；合同工期为2010年11月8日始至2011年12月30日；双方人员为甲方驻工地总代表施延林，代表甲方履行本补充合同约定的权利和义务；乙方驻工地总代表为吕某，代表乙方行使合同约定的权利，履行合同约定的义务；甲方委托大连长城建设监理有限公司对本工程进行监理，监理驻工地总代表为宫立兵（即监理总监）；合同价款的支付方式为单纯地上建筑（不含地下室的建筑），砼框架八层封顶后10日内，甲方向乙方支付已完工工程造价（扣除甲供材）80%的工程进度款。带有地下室的建筑，在地下室封顶后，甲方为A区地下室支付400万工程款，为B区地下室支付300万工程款，五层封顶后10日内，甲方向乙方支付已完工程造价80%工程进度款，以后每月25号申报工程进度款，30号审核完毕，下月5号前按已完工程造价支付工程进度款，全部工程竣工后，14天付款到单位工程造价款的80%，余款工程竣工结算后21天内付清（扣留3%保修金）；乙方可以依法将非主要部分或者专业性较强部分工程分包给他人，分包须经甲方书面批准，并向甲方提供分包主体资质证书、分包合同、分包工程施工方案。乙方依法依据本合同将工程分包的，对分包单位向其包括农民工在内的所有工人支付工资等劳动报酬承担连带责任，凡分包单位拖欠、克扣工人劳动报酬的，由乙方负责对分包单位所属工人直接支付，所需款项在分包工程款中扣除。乙方未及时履行该连带责任的，甲方有权在乙方工程款中直接扣除相应款项，支付给分包单位所属工人。该合同由益凯公司法定代表人李辉签字并加盖单位公章，乙方由张某、于某琳签字。2010年11月28日，被告张某（甲方）与原告谷育益（乙方）双方签订《模板承包合同》，甲方将益凯·蓝岸A区：9#、12#、13#、宾馆工程项目的模板工程承包给乙方，双方约定承包形式：包工包料；承包范围：1.模板工程所用全部的周转材料、全部消耗材料、全部机具设备；2.材料进场卸车、归垛、挂放标识牌；3.凡属本工程内的模板工程（含小型构件，二次浇筑构造围梁等）；4.构件模板定位卡电焊固定，未能取出穿墙螺栓的切割；5.所有砼构件模板和砼水平面相接触部位必须封堵；6.未浇筑砼前模板清理（吸尘器）；7.凡属模板工程因质量原因出现问题导致涨模现象的砼凿除；8.拆模后因模板原因造成的各种构件夹渣、缩颈、小于砼几何尺寸的部位的砼处理；9.浇筑砼全过程中因模板孔堵塞不严和漏堵、爆模等凿除砼流失的清理、倒运、做到充分利用；10.模板脚手架超高3.5米，属甲方搭设；承包价格：各楼号：地下部分及车库部分，按模板粘灰面积64元/平方米，一层以上（含一层）按模板粘灰面积50元/平方米；（2）工程款支付与结算：地下室完成后以工程量的50%付款，以后每月为结点，每月完成后7个工作日付已完成工作量的80%工程款，余款在工程完成后3个月内付清；（3）工期：时间紧任务重，需要分包单位充分准备人力、物力投入，模板工程的施工时间必须按照甲方规定的时间内完成，或随着工程进度自行合理调配、安排，确保工期正常施工；（4）质量：严格服从甲方及各相关单位检查中所提出的质量问题及时整改，如不及时或整改后不合格的模板工程将按企业管理条例进行，因模板工程的施工质量未达到质量要求出现停工整改、罚款处理由乙方承担，甲方并给予严厉的处罚；（5）违约责任：甲方未能按照合同的规定履行自己应负的责任（除工程工期顺延、缓建、停建外）可相应的对乙方进行补偿。乙方未能按照甲方所要求的工期完成，严重影响整体施工，甲方有权解除合同，更换分包单位或处罚。随后，被告张某将脚手架工程也承包给谷育益施工，并商定脚手架工程36元/平方米。合同签订后，原告对案涉工程进行施工，原告承包的工程于2013年11月已全部完工。工程施工期间，被告张某陆续支付原告谷育益工程款340万元。2011年12月29日，益凯公司替被告张某、案外人于某琳、周某、申某和向原告谷育益支付429万元工程款及利息，其中替被告张某支付工程款70万元。原告谷育益因案外人于某琳拖欠其益凯公司蓝岸模板工程及脚手架工程款于2016年11月8日向法院提起诉讼请求于某琳、益凯公司、共益公司连带支付其工程欠款，一审法院于2017年5月4日作出（2016）辽0281民初5854号民事判决，判决案外人于某琳支付拖欠的工程款、益凯公司在欠付案外人于某琳工程款范围内承担责任，驳回谷育益对共益公司的诉讼请求。在张某与益凯公司、共益公司建设施工合同纠纷一案中，经大连长兴岛经济技术开发区人民法院委托，中诚信工程造价咨询有限公司出具中诚信司鉴[2019]价鉴字第002号工程鉴定报告中单位工程概预算表载明A9号楼的模板工程的工程量为7825.3㎡、脚手架工程量为5144㎡；A12号楼的模板工程的工程量为24,665.1㎡、脚手架工程量为7397㎡；A13号楼（宾馆和游泳池）的模板工程的工程量为26,116.7㎡、脚手架工程量为11,906㎡；CK-1号车库（扣除申某和部分）模板工程的工程量为15,959.5㎡、脚手架工程量为8444㎡；上述工程的模板工程签证工程量为1690㎡。2019年9月6日，大连长兴岛经济技术开发区人民法院作出（2018）辽0292民初452号民事判决，判决益凯公司向张某支付益凯蓝岸A9号、A12号、A13号楼和部分CK1地下车库工程（扣除申某和部分）工程款22,591,706.24元及利息。大连市中级人民法院于2018年8月23日作出（2018）辽02破申54号民事裁定，裁定受理对益凯公司的破产清算申请。一审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款及利息的，应予支持。本案中，原告谷育益与被告张某均没有承包建设工程施工的资质，其签订的模板施工合同违反法律强制性规定应属无效合同。但鉴于案涉模板工程已完工并已交付，被告张某应当参照合同约定及双方口头约定向原告谷育益支付案涉模板合同工程款及脚手架工程款及利息。根据中诚信工程量鉴定报告显示，原告谷育益施工A9、A12、A13模板工程施工量58,607.1㎡、CK1地下车库工程（扣除申某和部分）的工程量为15,959.5㎡、签证部分工程量为1690㎡，其施工的总工程量为76,256.6㎡，原告谷育益主张其施工总工程量为74,279㎡予以确认，因原告谷育益未提供充分证据证明上述三栋楼及签证中地下模板工程的工程量，故上述三栋楼及签证的模板工程均按一层以上（含一层）模板工程承包价格计算为宜，因此原告谷育益施工的益凯蓝岸A9号、A12号、A13号楼和部分CK1地下车库工程（扣除申某和部分）中模板工程的工程款为3,939,383元[（74,279㎡-15,959.5㎡）×50元/㎡+15,959.5㎡×64元/㎡]；根据中诚信工程量鉴定报告显示，原告谷育益施工的益凯蓝岸A9号、A12号、A13号楼和部分CK1地下车库工程（扣除申某和部分）脚手架的工程量为32,891㎡，原告主张其实际施工的脚手架面积为26,749㎡，一审法院予以确认，因此该部分的工程款为962,964元。原告谷育益施工的益凯蓝岸A9号、A12号、A13号楼和部分CK1地下车库工程（扣除申某和部分）中模板工程及脚手架的工程款共为4,902,347元，扣除被告张某已经支付的340万元及益凯公司垫付的70万元，被告张某还需支付原告谷育益工程款802,347元；被告张某辩称原告谷育益应承担罚款35万元，因该部分罚款在三被告的（2018）辽0292民初452号案件中并未有体现，故该罚款被告张某未能提供证据其已实际缴纳，故该辩称一审法院不予采纳；对被告张某辩称原告在施工中截取张某工地钢筋价值6万元及原告谷育益在长兴岛公安局要回50万元，因其未提供充分证据予以证明，该辩称一审法院不予采纳；对被告张某辩称其抵顶给原告谷育益车辆价值120万元，虽然原告谷育益起诉状中载明车辆抵顶工程欠款120万元，但被告张某于庭审中提供的证据证明该车辆抵顶价值为100万元，故其该辩称一审法院不予采纳；故原告谷育益请求被告张某支付工程款850,000元的诉讼请求一审法院部分支持。关于尚欠原告工程款的利息计算问题，一审法院认为建设工程的工程款利息从应付工程价款之日计付，本案中原告谷育益与被告张某签订的模板施工合同中约定余款在工程完成后3个月付清，证人吕某作为工地负责人，其证实原告谷育益承包的工程于2013年11月12日完工，被告张某应自2013年11月13日始至2014年2月13日止期间向原告支付尚欠工程款，原告谷育益诉请被告张某自2014年2月14日起支付原告工程款利息的诉讼请求予以支持。关于被告共益公司承担连带还款责任的问题，原告谷育益主张被告张某与被告共益公司系挂靠关系，共益公司应承担连带还款责任，但证人周某的证言证明被告张某并未直接向被告共益公司缴纳管理费，且原告谷育益提供的证据不足以证明上述二被告之间存在挂靠关系，因此原告谷育益该主张一审法院不予支持。关于被告益凯公司承担连带还款责任的问题，一审法院认为案涉工程的发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2018）辽0292民初452号民事判决确认益凯公司欠付被告张某的工程款数额为22,591,706.24元，故被告益凯公司应在上述欠款范围内对原告谷育益承担责任。综上所述，一审法院作出判决：一、被告张某于判决生效之日起十日内给付原告谷育益工程款人民币802,347元及利息（利息计算方式：以802,347元为基数，自2014年2月14日始至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日始至款项付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告大连益凯房地产开发有限公司在欠付被告张某工程款22,591,706.24元范围内对原告谷育益承担责任；三、驳回原告谷育益其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20,418元，其中8118元返还原告谷育益，余下案件受理费12,300元，由原告谷育益负担690元，由被告张某、大连益凯房地产开发有限公司共同负担11,610元；公告费600元由被告张某、大连益凯房地产开发有限公司共同负担。二审中，上诉人提交证据1.干挂石材用脚手架协议书及干挂石材用脚手架协议书（补充）的复印件，拟证明脚手架系张某搭建，谷育益无权主张该部分工程款；证据2.大连益凯房地产开发有限公司破产清算案第二次债权人会议的会议资料，拟证明谷育益已向益凯公司主张过工程债权，并获得确认；证据3.谷育益施工存在问题的部分照片复印件，拟证明张某当时确认对谷育益35万元的罚款有效。谷育益认为证据1是复印件，不能作为证据使用，实际情况是益凯公司把项目发包给张某，张某又将脚手架分包给谷育益；对证据2的真实性没有异议，谷育益曾去申请确认债权，但管理人称判决生效后才能确认，故当时仅作了登记；证据3在一审中曾提交过，但罚款不能作为定案的依据，且已提交模板合格的证据。共益公司对证据1、2的质证意见同谷育益；因证据3是复印件，对其真实性不予认可。益凯公司认为证据1中没有公司的盖章，无法确认其真实性；对证据2的真实性没有异议，谷育益向益凯公司申报了三项债权，对于本案有关债权益凯公司暂缓认定；对证据3没有异议。本院认为，证据1、3系复印件，上诉人未提供原件相核对，无法确认其真实性，故不予认可；各方当事人对证据2的真实性均无异议，本院予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。二审补充查明，张某于2019年10月7日死亡。张某的女儿为张婷婷、儿子为张世全，该二人在二审中表示未放弃对张某遗产的继承。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。结合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为1.一审判决是否存在程序违法的问题；2.谷育益主张的脚手架工程款是否应予支持；3.在谷育益已向益凯公司申报债权的情况下，谷育益是否还有权提起本案诉讼。关于第一个争议焦点，上诉人主张一审法院明知张某已死亡的事实仍列张某为诉讼主体并下发判决。经查阅一审卷宗，一审重审时，一审法院按照张某在原一审时填写的当事人送达渠道确认书中载明的地址对其进行送达未果，故一审法院按照法定程序对张某进行公告送达，该送达程序并无不当。重审一审庭审时，张某并未实际参加庭审。故一审法院对于张某于一审庭审后死亡的事实并不知晓。上诉人称其已将张某死亡的事实告知一审法院，但并未在二审中提交相应的证据证明。且根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款关于“原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审”的规定，即使本案存在程序问题，亦不得再次发回重审。关于第二个争议焦点，上诉人主张脚手架工程系由张某自行搭建，故无需向谷育益支付该部分的工程款。上诉人二审中提交干挂石材用脚手架协议书及干挂石材用脚手架协议书（补充）的复印件，拟证明脚手架系张某搭建。中诚信司鉴所[2019]价鉴字第002号司法鉴定意见书对于益凯蓝岸小区A9、A12、A13号楼及A13号楼部分装饰工程以及CK1地下车库工程的工程造价进行鉴定，该司法鉴定意见书“工程造价鉴定明细表”中对于具体项目名称进行列明，其中“主体工程造价”项下包含案涉A9号楼、A12号楼、A13号楼、CK1地下车库、签证；“其他费用”项下包含“干挂石材脚手架”等。上诉人二审中提交的《干挂石材用脚手架协议书》、《干挂石材用脚手架协议书（补充）》系复印件，且从内容上看涉及的系案涉工程的“干挂石材脚手架”，即司法鉴定意见书中“其他费用”项下的“干挂石材脚手架”。而本案中，谷育益所述的脚手架工程款涉及的系司法鉴定意见书中“主体工程造价”项下的脚手架工程。且一审法院也是根据司法鉴定意见书中“主体工程”中“土建工程”项下的脚手架部分确认的工程量。故上诉人所述的“干挂石材脚手架”与谷育益主张的主体工程中的“脚手架”并非同一工程。在上诉人未举证证明谷育益所述的主体工程中的“脚手架”系何人施工的情况下，依据现有证据，可认定谷育益对主体工程中“脚手架”进行施工。上诉人应就该主体工程中“脚手架”造价支付相关费用。一审法院因谷育益主张的脚手架的工程量小于司法鉴定意见书载明的主体工程中“脚手架”工程量，故对谷育益主张的工程量予以照准，并无不当。关于第三个争议焦点，虽然上诉人提供益凯公司第二次债权会议的会议资料，拟证明益凯公司已对谷育益申报的案涉该笔债权进行确认，但根据益凯公司所述，本案重审一审判决下发后益凯公司未收到其他各方当事人上诉的通知，故对该笔债权予以确认，但后因上诉人对本案提起上诉，故对于该笔债权应待下发终审裁判文书后再视具体情况来定。再者，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十八条第一款“债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权”以及第五十八条第三款“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼”的规定，因法院已受理对益凯公司的破产清算申请，谷育益作为债权人应在法定期限内向益凯公司的管理人申报债权，申报债权系对益凯公司提起诉讼的前提条件。故即使谷育益已向益凯公司管理人申报过债权，亦不影响其提起本案诉讼。鉴于张某在二审审理时已死亡，由其儿子张世全、女儿张婷婷作为继承人提起上诉。本案应由上诉人在遗产范围内承担相应的责任。故对于一审判项予以调整。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持辽宁省瓦房店市人民法院（2018）辽0281民初7013号民事判决第二项、第三项；二、变更辽宁省瓦房店市人民法院（2018）辽0281民初7013号民事判决第一项为张世全、张婷婷于本判决生效之日起十日内在继承张某遗产范围内给付谷育益工程款802,347元及利息（利息计算方式：以802,347元为基数，自2014年2月14日始至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日始至款项付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行（其中张某负担部分由张世全、张婷婷在继承张某遗产范围内负担）；二审案件受理费11,610元，由张世全、张婷婷负担。本判决为终审判决。审判长 王 欢审判员 陈 伟审判员 王迎春二〇二〇年十一月十日书记员 曾 悦