河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终1124号 上诉人（原审原告）：兴隆县神龙文化传媒有限公司，住所地河北省承德市兴隆县西关村建龙小区**。 法定代表人：贾树军，总经理。 委托诉讼代理人：蔡晓波，北京市建诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：兴隆县住房和城乡建设局，住所地河，住所地河北省承德市兴隆县南土门村v> 法定代表人：罗祥云，局长。 委托诉讼代理人：王志强，男,该局工作人员。 委托诉讼代理人：贾怀志，河北东庆律师事务所律师。 上诉人兴隆县神龙文化传媒有限公司（以下简称神龙公司）因与上诉人兴隆县住房和城乡建设局（以下简称兴隆县住建局）合同纠纷一案，不服河北省滦平县人民法院（2019）冀0822民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，于2020年5月12日因执行新冠肺炎疫情防控措施，作出（2020）冀08民终1124号民事裁定书，本案中止诉讼。本院于2020年9月16日依法恢复审理本案，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人神龙公司法定代表人贾树军及委托诉讼代理人蔡晓波，上诉人兴隆县住建局委托诉讼代理人王志强、贾怀志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 神龙公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令兴隆县城管局赔偿因解除合同给神龙公司造成的损失共计2934046.00元；3.判令兴隆县城管局承担本案一审、二审全部诉讼费用及鉴定评估费。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，判决显失公正。一、一审法院认定神龙公司和兴隆县城管局对合同的解除均存在过错，没有事实和法律依据。根据神龙公司和兴隆县城管局2015年10月1日签订的合同书的约定，兴隆县城管局在合同履行期限没有到期的情况下，单方于2018年8月23日提出解除合同，并要求神龙公司于收到通知之日起10日内拆除完毕，如有异议，于5日内向兴隆县城管局反映，逾期视为同意。而神龙公司受到解除通知后，不同意解除合同，并向兴隆县城管局进行了反映。虽然神龙公司不同意解除合同的反映没有直接的证据，但通过事实可以证实，若神龙公司同意解除合同，则神龙公司应当在收到解除通知后10日内拆除完毕，而事实是神龙公司根本没有进行拆除，因此说明神龙公司根本不同意解除合同。同时，兴隆县城管局强行拆除的行为也可以证实，神龙公司根本不同意解除合同。一审法院片面的认为神龙公司收到解除通知后没有向兴隆县城管局反映，而忽略了神龙公司通过不拆除的事实行为反映不同意解除合同的主张，忽略了兴隆县城管局强行拆除的行为所反映的双方对解除合同的分歧，由此而做出的双方对解除合同均存在过错的认定没有事实和法律依据，应当依法予以撤销。二、一审法院认定兴隆县城管局因解除合同给神龙公司造成的经济损失数额没有法律依据。兴隆县城管局应当赔偿因解除合同给神龙公司造成的经济损失共计2934046.00元。1.依据我国合同法的有关规定，由于兴隆县城管局履行合同义务不符合约定，擅自解除合同应当赔偿由此而给神龙公司造成的损失，包括可得利益损失。而一审法院在认定兴隆县城管局对解除合同存在过错的情况下，没有充分考虑兴隆县城管局解除合同给神龙公司造成的损失范围，仅就拆除灯箱的损失进行认定明显与法律相悖。2.神龙公司按照合同约定已经向兴隆县城管局缴纳了3年的管理费用18万元，虽然兴隆县城管局对此予以否认，但神龙公司已经明确表面，该管理费用是兴隆县城管局的财产，即国家财产，任何个人不得侵占。兴隆县城管局予以否认的行为说明已经有人对神龙公司缴纳的18万元管理费用进行了侵吞，已经构成犯罪，神龙公司将依法向司法纪检监察部门举报，查明事实真相。另外，该18万元管理费用是神龙公司的实际损失，是神龙公司为履行合同而实际投入的成本，兴隆县城管局擅自解除合同应当按照法律规定赔偿由此而给神龙公司造成的实际损失，实际损失中就包括已经缴纳的18万元管理费用。3.一审法院对兴隆县城管局擅自解除合同造成神龙公司赔偿客户的违约金以及可得利益损失的认定采取自由裁量的做法没有法律依据。首先，神龙公司已经提交证据证明因兴隆县城管局擅自解除合同造成神龙公司赔偿客户的违约金30万元，神龙公司提交的证据既有合同，也有支付违约金的付款凭证，损失已经客观存在，但一审法院对此采取自由裁量明显没有法律依据，应当按照事实进行认定。其次，关于可得利益损失，通过鉴定机构作出的评估报告，以及有关证据，可以证实神龙公司每年收取的租赁费为550000.00元，扣除评估报告确定的神龙公司每年的日常维护费用为146533.00元，再扣除神龙公司每年应当支付的管理费60000.00元，神龙公司每年的收益为343467.00元，6年的可得利益损失为2060802.00元。一审法院对可以查明的可得利益损失进行自由裁量没有法律依据。4.根据评估报告，神龙公司实际投入的灯箱安装成本为393244.00元，已经缴纳的管理费用为18万元，赔偿因解除合同支付给客户的违约金30万元、以及上述的可得利益损失2060802.00元，兴隆县城管局应当赔偿神龙公司的损失为2934046.00元。综上，鉴于兴隆县城管局擅自解除合同存在过错，而神龙公司没有任何过错，因此兴隆县城管局应当赔偿由此而给神龙公司造成的全部损失，并承担全部诉讼费用和鉴定评估费用。一审法院认定事实不清，适用法律不当，判决显失公正，希望二审法院依法撤销一审判决，并作出公正的裁决。 兴隆县住建局辩称,我方解除与上诉人的合同是依据合同法第九十四条行使法定解除权，导致合同解除的后果的过错在于对方上诉人，即便是对方上诉人存在损失也应自行承担。上诉人要求赔偿损失没有事实及法律依据。关于三年管理费180000.00元我方没有收到，而且合同已经实际履行三年，对方上诉人已经实际占用了公共资源进行了三年的灯箱广告经营，已履行部分交纳费用不应返还。可得利益损失对方上诉人没有提供有效证据予以支持，也未申请进行评估，而且其计算方式也不符合会计准则。赔偿客户违约金300000.00元，该项违约金并没有经过法律裁判，不能证明是否实际支付，以及支付的合理性和合法性，灯箱损失上诉人虽然实际上投入了灯箱，但在其三年的经营过程中也产生了广告收入，已经收回了成本，因此灯箱损失是不存在的，而且灯箱拆除后我方告知上诉人领取，上诉人未领取，对于灯箱的损失上诉人应当责任自负。关于灯箱维护费用，对方并没有按照双方合同的约定对灯箱进行必要的维护，因此主张维护费用也是不存在的。 兴隆县住建局上诉请求：1.要求撤销一审判决，改判驳回被上诉人起诉或诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、本案系行政合同纠纷，应按行政诉讼法的规定提起行政诉讼，不应按民事诉讼程序审理。城市灯杆灯箱广告的设置，必须占用城市公共资源，且必须符合城市规划，需要行政许可才能设置。上诉人作为县城内灯杆灯箱广告所占用城市公共资源的管理者，将上述公共资源区域内的灯杆灯箱广告批复给被上诉人经营，并与之签订合同书。双方之间签订的合同书，属于政府特许经营协议，系行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议，依据该条规定，本案纠纷应提起行政诉讼，一审法院不应按民事诉讼程序受理此案，应驳回起诉。二、上诉人解除与被上诉人关于路灯灯杆灯箱广告特许经营的合同，是基于合同法第94条之规定，解除合同符合法律规定。（一）上诉人解除合同是基于河北省人民政府的规章和市政府、县政府的规定和命令，属于合同法第94条第（一）项规定的“因不可抗力致使不能实现合同目的”而解除合同的情形。2018年6月26日，兴隆县人民政府常务会决定，为切实提升县城面貌和管理水平，对县城内户外广告位进行统一管理、统一调配。2018年8月22日，河北省人民政府办公厅印发《河北省城市广告牌匾整治提升行动方案》，方案要求清除影响市容、违规设置在宾馆（酒店）、娱乐场所、商业综合体周边和灯杆、果皮箱、公交站亭等公共设施上的各类灯箱广告和其他商业广告及各类宣传设施设备。根据上述规定，被上诉人设置的路灯灯杆灯箱广告影响市容，在清除之列。（二）被上诉人存在违约行为，致使合同目的无法实现，也是上诉人解除合同的理由之一。被上诉人设置的路灯灯杆灯箱广告破损严重、没有进行定期维修保养，严重影响市容和县城整体规划，未能履行合同约定的义务，构成违约；另外，被上诉人没有按照合同约定交纳管理费，构成违约，上述违约，行为导致合同目的无法实现。因此，上诉人有权单方行使法定解除权。三、上诉人行使法定解除权而解除合同，对合同解除造成的后果不存在过错，不应当承担赔偿被上诉人损失的法律责任。一审法院判决上诉人承担赔偿责任，认定事实不清、适用法律错误。四、一审判决对赔偿损失数额的确定和计算没有事实依据和法律依据。（一）对于可得利益损失，没有进行评估鉴定，也没有充分有效的证据加以证明厂审判决按照每年10万元酌定，显然缺乏依据。（二）一审判决赔偿可得利益损失的同时，又判决赔偿其灯箱损失没有依据。因为，可得利益=营业收入-成本、费用和税金，灯箱作为被上诉人所的广告收入的物料成本，其价值要折旧分摊到每年的经营成本之中，如果赔偿了其可得利益损失，其经营成本不应再计入损失，可得利益损失和成本投入的损失不应当同时计算，同时赔偿。（三）灯箱拆除后已通知被上诉人领取，被上诉人未领取，即便造成损失，也不应由上诉人承担。（四）被上诉人拖欠上诉人合同履行期间的管理费三年计18万元，一审判决未予认定，存在错误。综上所述，一审法院不应按民事诉讼程序受理本案争议，一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误、程序违法，请二审人民法院依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的起诉或驳回诉讼请求。 神龙公司辩称，我方认为，住建局的上诉请求没有事实及法律依据，应当予以驳回。双方签订的合同书其性质属于合同法所调整的范围，而不是行政法调整的范围，该合同约定的内容既有神龙公司向住建局交纳管理费的合同对价，也有相关的合同约定，因此属于合同法的调整范围。上诉人主张依据合同法94条第一款的规定行使法定解除权没有法律依据，根据一审查明的事实，上诉人基于2018年6月26日兴隆县政府召开第十六次常务会议，为了对县城内户外广告统一管理调配，提升县城面貌管理水平，以该基础情况下通知我方解除合同，上诉人是基于政府的管理要求，该管理要求不属于法律规定的不可抗力，上诉人依据不可抗力行使解除权，属于适用法律错误。由于上诉人根据政府的会议纪要擅自行使合同解除权存在过错，而不是上诉人解除通知中阐述的理由，上诉人根据会议精神与解除通知中阐述的理由相互矛盾，上诉人解除属于擅自解除，没有相关法律依据。通过一审可以查明，由于上诉人擅自解除合同，严重的影响了神龙公司可以对外经营的下游客户的损失已经合同履约问题，因此造成我方不得不赔付客户违约金，并且提供了相应支付凭证，可以说我方的损失包括可得利益损失是有理有据的，应当予以支持。请求驳回住建局的上诉请求。 神龙公司向一审法院起诉请求：1.被告赔偿因解除合同给原告造成的灯箱安装损失393244元，可得利益损失2060802元，已经缴纳的管理费18万元，支付违约金30万元，合计2934046.00元；2.被告承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：1.2015年10月1日，被告兴隆县城管局作为甲方，原告神龙公司作为乙方，为了更好的宣传城市形象，美化城市，且本着统一管理，统一推广的原则，由原告投资建设兴隆县路灯灯杆灯箱，被告统一管理并批复广告经营权，由被告将县城路灯灯杆灯箱广告经营权交给原告经营，双方签订合同书一份，合同约定交给原告使用的路灯位置为位于大街、××、××、××环、××、××、东出口、西出口、东区大街××除××、××路、××小区外大街的所有被告所辖内全部县城路段路灯灯杆，期限为9年，自2015年10月1日至2024年10月1日止，并约定期满后原告有优先权，每年支付相关费用每年6万元，自2016年10月1日开始，于每年12月31日前支付。2015年10月1日，被告向原告发出设置户外广告牌匾的批复，批准原告在合同约定范围安装广告，期限自2015年10月1日至2024年10月1日。合同签订后，原告陆续在合同约定地段的路灯灯杆上安装了灯箱广告。关于原告向被告支付费用情况，原告提供加盖兴隆县市场服务中心财务专用章的发票一张，金额6万元，主张只给开了一年的发票，另两年均为现金给付，没有开具发票；被告称没有查到财务收费的记载，原告的证据不足，属于原告根本违约。2.2018年6月26日，兴隆县政府召开第十六次常务会议，其中研究城管工作，听取了县城内公用设施户外广告位解除协议的汇报，原则授权城管局解决遗留问题，对县城内户外广告位进行统一管理、统一调配，切实提升县城面貌和管理水平。2018年8月23日，被告向原告发出解除合同通知，以原告设置的路灯灯杆灯箱和路灯灯杆灯箱广告破损严重，没有进行定期维修保养，未能履行合同约定义务。现因县城整体规划需要，从即日起解除合同，要求原告自收到通知之日起10日内自行拆除完毕；如有异议，于5日内向被告反映，逾期视为同意。通知于2018年9月10日送达给原告。被告于2018年10月份陆续拆除了原告安装的路灯灯杆灯箱及广告。3.在诉讼中，为确定拆除灯箱的成本和价值，原告申请评估鉴定，经本院委托承德方兴资产评估有限公司进行评估，确定安装价格估值为265793.75元，每年维护费用评估值为146533.00元，拆除时的评估值为179656.89元；原告支付评估费2万元。4.原告主张的经济损失包括：（1）、灯箱安装原值为393244元；（2）、已经交付的管理费18万元，应当予以退还；（3）、因被告违约解除合同，原告与中安国投（北京）信息咨询有限公司签订租赁合同，提前解除合同，于2018年11月19日支付对方违约金30万元；（4）、原告与中安国投（北京）信息咨询有限公司签订租赁合同，约定每年租金55万元，合同期6年，扣除每年维护费146533.00元，管理费6万元，收益为343467元，6年的可得利益损失为2060802元，合计2934046.00元。被告对原告主张的损失均不予认可，认为原告安装灯箱和支付管理费是为了获得利润的投入，不应返还，支付违约金和可得利益损失的证据不足。 一审法院认为，原、被告之间签订的合同，是双方真实意思表示，不违反法律规定，应当按约履行。被告以原告灯箱广告破损严重，没有进行定期维修保养为由解除合同，对该事实的存在没有提供证据证明，且即使存在该事实，也应当优先考虑通知原告改正；原告在收到被告解除通知后，未按照通知要求向被告反映，双方进行沟通，致使该合同已经实际解除的后果，双方对合同解除的后果均存在过错。关于原告主张的经济损失，（1）灯箱的损失应当以拆除时的价值为准，为179656.89元；（2）管理费属于履行合同的义务，且至灯箱拆除时已经满3年，即使交付，也不需要返还；（3）关于支付违约金和可得利益损失，原告举证不足以证明该合同已经实际履行，按照每年10万元酌情考虑，由原、被告双方各承担50%的责任。综上所述，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十七条的规定，判决：一、被告兴隆县住房与城乡建设局于判决生效后十日内赔偿原告兴隆县神龙文化传媒有限公司灯箱损失179,656.89元，可得利益损失300,000.00元，合计479,656.89元；二、驳回原告其他诉讼请求。 二审中，当事人未提交新证据。一审判决认定的事实有相应的证据予以佐证，依法予以确认。 本院认为，虽然涉诉合同中有甲方（兴隆县城市管理行政执法局）统一管理并批复广告经营权字样，但兴隆县城市管理行政执法局在签订合同时与神龙公司系平等的民事主体，且该合同的内容属于合同法的调整范围，故兴隆县住建局主张本案系行政合同纠纷的主张不能成立，本院不予支持。该合同是双方真实意思表示，应当按约履行。 兴隆县住建局解除合同前应当通知神龙公司，给其合理的时间进行整改，兴隆县住建局直接以神龙公司灯箱广告破损严重，没有进行定期维修保养为由解除合同存在过错；神龙公司在收到兴隆县住建局解除通知后，未按通知要求向兴隆县住建局反映，积极进行沟通，致使该合同已经实际解除的后果亦存在过错，一审法院据此认定双方对合同解除的后果均存在过错有事实依据，本院予以支持。 虽然灯箱安装成本为393244.00元，但神龙公司已安装三年，已取得收益，一审法院按承德方兴资产评估有限公司确定灯箱拆除时的评估值179656.89元计算损失符合客观实际。 神龙公司只提交2016年12月23日收款人为兴隆县市场服务中心60000.00元增值税发票一张，剩余120000.00元未提交证据证明，而兴隆县住建局认为神龙公司一审提交的缴费60000.00元收据收款方不是当时的城管局，神龙公司说的另外120000.00元没有提供相关收据，无法证实对方实际付款。就本案而言，管理费属于履行合同的义务，且至灯箱拆除时已经满3年，即使交付，亦无需返还，现双方各执一词，双方可另循途径解决。 神龙公司提交的中国银行金额为300000.00元收款人为中安国投（北京）信息咨询有限公司付款回单标注的用途为退广告款，故神龙公司提出系赔偿因解除合同支付给客户的违约金300000.00元的主张，本院不予支持。 神龙公司提交的其与中安国投（北京）信息咨询有限公司签订的《广告灯箱租赁合同》系复印件，无法核对真实性，且其举证不足以证明该合同已经实际履行，一审法院按照每年100000.00元酌情考虑并无不当，本院予以支持。 本案中，一审判决中“兴隆县住房与城乡建设局”存在笔误，“与”应为“和”，一审被告名称应为：兴隆县住房和城乡建设局。 综上所述，神龙公司与兴隆县住建局的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费60480.00元，由兴隆县住房和城乡建设局兴隆县神龙文化传媒有限公司分别负担30240.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长 周亚秋审判员孙琳丽审判员钱丽艳 二〇二〇年十一月三日 法官助理 王      立      娟 书 记 员 李      云      骐 -12- -11-