贵州省兴仁县人民法院民 事 判 决 书（2017）黔2322民初2561号原告：史国超，男，1965年10月4日生，汉族，贵州省兴义市人，住兴义市。原告：杨方国，男，1975年4月5日生，汉族，贵州省兴义市人，住兴义市。委托诉讼代理人：汤正福，兴义市桔山法律服务所法律工作者。被告：黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司，住所地兴义市老城街76号，统一社会信用代码：91522300714322677L。法定代表人：吕天姹，系该公司总经理。委托诉讼代理人：吕敏，女，1967年3月22日生，汉族，贵州省黔西县人，系该公司职工，住贵州省黔西县。被告：贵州新光鑫实业有限公司，住所地贵州省兴仁县东湖街道办事处陆关居委会上街组66号。统一社会信用代码：91522300095952732L。法定代表人：王福宽，系该公司总经理。被告：王福宽，男，1966年4月21日生，汉族，贵州省兴义市人，住兴义市。被告：陈文彪，男，1961年8月7日生，汉族，浙江省象山县人，住浙江省象山县。被告：马爱建，男，1958年10月24日生，汉族，浙江省三门县人，住浙江省三门县。原告史国超、杨方国与被告黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司（以下简称“鸿建公司”）、贵州新光鑫实业有限公司（以下简称“新光鑫公司”）、王福宽、马爱建、陈文彪建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨方国及其与史国超的委托诉讼代理人汤正福、被告鸿建公司委托诉讼代理人吕敏到庭参加了诉讼。被告贵州新光鑫实业有限公司、王福宽经本院公告传唤，被告马爱建、陈文彪经传票传唤均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。史国超、杨方国向本院提出诉讼请求：1.请求解除原告与五被告签订的《道路施工承包预定协议书》；2.由五被告共同偿还原告合同履约金37万元，并以37万元为基数按月利率2%支付原告违约金（利息）从2015年5月10日计算至合同履约金全部偿还完毕之日止，至起诉之日（2017年6月21日）已产生违约金187713.37元。事实和理由：2014年9月14日，五被告以承包的兴仁县城北办事处无水酒精厂项目中的道路施工工程，与原告商定将该工程以包工包料的方式承包给原告施工。双方签订《道路施工承包预定合同书》，合同约定，双方合同签订时，原告付给被告合同履约金50万元，该款分两次汇入被告贵州新光鑫实业有限公司账户，协议签订之日原告打入20万元，协议签订3天后再打入30万元。原告按约定将50万元汇入被告指定的银行账户，但被告迟迟不让原告施工。经原告多次催问之下，才知道兴仁县城北办事处无水酒精厂道路施工工程根本不存在。后原告向五被告索要合同履约金50万元，五被告一拖再拖直到2015年5月10日才支付原告13万元。综上所述，原告按约向被告支付了合同履约金50万元，而合同中约定的工程根本不存在，致使合同无法履行。三被告存在欺诈行为，属被告违约，五被告应当连带退还原告履约金37万元并支付原告违约金至合同履约金全部退还之日止。为维护原告的合法权益，遂诉至法院。被告贵州新光鑫实业有限公司、王福宽、马爱建、陈文彪未到庭应诉答辩。鸿建公司辩称，被告鸿建公司未与原告签订协议书，也未收到任何履约金，鸿建公司请求法院驳回二原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据的交换和质证。对当事人无异议的证据即原告提供的二原告身份证复印件、兴仁县人民法院（2016）黔2322民初1117号民事裁定书、鸿建公司营业执照、组织机构代码证、法定代表人的授权委托书、陈文彪身份证复印件、马爱建、吕天姹笔录各一份，被告鸿建公司提供的鸿建公司的法人身份证明、史国超、王福宽、马爱建、毛明华、张宇、梅厚华在公安的询问笔录各一份、行长杨贵云在公安机关的询问笔录复印件一份、公安卷鸿建公司账户的相关资料复印件一份、公安卷王福宽举证的接受证据材料清单（包括贵州新光鑫公司整套手续）15页、公安卷吕天姹的询问笔录及王福宽承诺书、毛明华收条，本院予以确认并在卷佐证。原、被告仅对上述证据的证明目的有异议，至于上述证据的证明目的即陈文彪是否能够代表鸿建公司与二原告签订合同，鸿建公司与二原告是否构成合同关系是本案的争议焦点，将在本院认为一节中予以阐述。对当事人有异议的证据，本院认定如下：原告提供的证据有：证据1、道路施工承包预定协议书、被告王福宽的身份证复印件一份拟证明：（1）双方约定被告将位于兴仁县城北街道办事处的无水酒精厂的道路施工工程承包给原告施工；（2）双方约定原告向被告支付合同预定履约金50万元的事实；（3）被告违约向原告按月利率3%支付违约金；（4）被告王福宽承诺2015年2月15日前还款本息的事实。证据2、银行转款凭证三份拟证明：原告按照约定分两次向被告支付合同履约金50万元的事实。有关20万元这笔转入的银行账户与转给王福宽30万元的账户尾号均是7779，是一致的。上述证据经被告鸿建公司质证，其意见为：证据1中道路施工承包协议书中的甲方鸿建公司所盖的公章是伪造的，我们鸿建公司没有这个公章。鸿建公司并没有与两原告签订该协议。对原告上述证明目的的真实性不发表任何意见，需其他被告来印证。鸿建公司不承担原告主张的责任。证据2中该转款30万元是转给王福宽的，与鸿建公司无关，20万元这笔转款不知道转给谁的，鸿建公司不予质证。证据1能够证实合同关系的产生，予以采信，至于该协议是否对被告鸿建公司产生效力将结合其他证据在本院认为一节予以阐述；证据2能够与协议中王福宽于2015年11月28日所写“还款承诺”及已还款13万元相互印证，予以采信。根据原、被告双方的举证质证及陈述，本院认定事实如下：2014年4月23日，经被告马爱建及王福宽协商后，在兴仁县设立了新光鑫公司，用以承建“兴仁县年产40万吨无水酒精建设项目”（以下简称“无水酒精项目”）。马爱建向新光鑫公司垫付240万元，用于新光鑫公司的前期工程项目开支，并获得无水酒精项目工程中的土建工程。马爱建便找到被告陈文彪要其一起投资无水酒精项目并承揽该项目的建筑工程，陈文彪同意，二人便在无水酒精项目还未完全批复设立的情况下，将该项目的道路施工工程发包给原告史国超及杨方国承建，并于2014年9月14日以被告鸿建公司的名义（甲方）与二原告（乙方）签订了《道路施工承包预定协议书》。该协议书约定，甲方将拟建的兴仁县城北办事处无水酒精厂项目中的道路施工工程，以包工包料的性质承包给乙方完成；合同总造价约为5000万元，具体以实际施工量结算为准。该协议对工程单价计费标准、施工地点及内容、付款方式等内容进行了约定，其中，合同第六条约定了合同预定履约金：“甲乙双方合同签订时，乙方付给甲方合同履约金50万元整，该款分两次打入甲方担保人账户，甲方担保人将承担甲方同等法律责任。协议签订之日打入200000元，协议签订3天后再打入300000元，履约金不到账，此协议自动无效”；第七条约定了开工时间为2014年12月28日前，并约定“甲方如不能保证乙方如期开工，甲方必须按3%的月利息，从打款之日起至还清合同履约金止，计算合同履约金利息给乙方，并将合同履约金连本带息一次性退还给乙方”。协议最后甲方代表处盖有公章“黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司”及“陈文彪印”，乙方代表处有二原告的签字捺印，担保人处有新光鑫公司及王福宽盖章。合同签订后，原告杨方国分两次将50万元的合同预定履约金转给王福宽。后因该项目环保手续无法办理，该项目中的工程并未实际开工，二原告便要求被告返还合同预定履约金，2015年1月28日，王福宽在《道路施工承包预定协议书》上签字载明：“我承诺保证在2015年2月1日前支付4个月利息陆万元整，并保证在2015年2月15日止还本金伍拾万元及利息壹万伍仟元。特此承诺。王福宽，2015年1月28日。”2015年5月10日，王福宽返还杨方国合同履约金13万元。另查明，马爱建找陈文彪投资的时候，由于陈文彪没有相关的建筑施工资质，便由王福宽帮忙找到被告鸿建公司。陈文彪与鸿建公司签订“内部协议”，由鸿建公司出具授权委托书授权陈文彪为该公司的委托代理人，代表该公司负责办理无水酒精项目工程施工的合同签订及组织施工建设和负责质量、安全管理及工程进度款拨付事宜，其签署的文件，被告鸿建公司法定代表人吕天姹予以承认，该公司向陈文彪收取管理费。得到资质后，为方便资金流动，陈文彪及马爱建便以被告鸿建公司的名义与原告史国超及案外人毛明华，于2014年8月15日签订了《土石方承包协议书》，约定将无水酒精项目的土石方工程发包给史国超及毛明华进行施工，并收取了部分合同履约金60万元，后因双方扯皮，毛明华退出该工程，马爱建及王福宽将合同履约金60万元及利息1.5万元退还毛明华。因毛明华控告马爱建和陈文彪诈骗，故本案原告史国超、被告马爱建、鸿建公司法定代表人吕天姹、王福宽均接受兴义市公安局经侦大队的询问，并制作有询问笔录。再查明，《道路施工承包预定协议书》中所盖的鸿建公司的公章“黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司”与鸿建公司在工商行政管理部门所备案的公章“黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司（编号：5223000021934）”不一致。本院认为，《道路施工承包预定协议书》系约定将来在合同相对人之间设立建设施工合同关系的协议，该协议从本质上而言也是形式完备的合同，应适用有关合同成立、生效及履行等一般原则。本案的争议焦点为：一、《道路施工承包预定协议书》是否为鸿建公司与二原告所签订；二、合同履约金的返还主体是谁；三、原告请求解除该协议的理由是否成立。焦点一，根据本院所查明的事实，《道路施工预定协议书》中所盖的被告鸿建公司的公章系伪造，并非鸿建公司在工商行政管理部门所确定的公章，且当时签订协议时鸿建公司及陈文彪均未到场，是由王福宽盖的鸿建公司的公章，由马爱建盖的陈文彪的章，故《道路施工预定协议书》并非被告鸿建公司与二原告所签订，应是马爱建及陈文彪与二原告所签订。但被告马爱建、陈文彪不具有相应的建筑施工资质而借用具有相应资质的被告鸿建公司来承揽工程项目，并向鸿建公司缴纳管理费的行为，应认定被告陈文彪与鸿建公司属于挂靠与被挂靠的关系。焦点二，马爱建、陈文彪不具备建筑施工企业资质承揽了无水酒精项目的建筑工程并拟将道路建设工程转包给同样无建筑施工企业资质的个人原告杨方国、史国超进行施工，并签订《道路施工预定协议书》，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，该《道路施工承包预定协议书》应认定无效。合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还，马爱建、陈文彪作为合同一方当事人，应当返还二原告所给付的合同预定履约金。基于上述焦点一的阐述，“挂靠”属于一种规避法律的行为，鸿建公司明知挂靠行为不合法，但为获取利益允许陈文彪以自己的名义从事经营活动，严重违反了诚实信用原则，应承担其作为挂靠方的风险责任，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，不仅从程序上对挂靠关系进行了回应，同时由挂靠人及被挂靠人作为共同诉讼人也是实体处理的精神所在，故鸿建公司作为被挂靠单位应与马爱建、陈文彪对外承担连带清偿责任，故合同预定履约金的返还主体系马爱建、陈文彪及鸿建公司。焦点三、基于焦点二的阐述，该《道路施工承包预定协议书》无效，自始无效，二原告基于合同有效且以合同项目根本不存在致使合同无法履行为由主张的解除合同，并由五被告支付违约金，与本院查明的法律事实不符，不予支持。《道路施工承包预定协议书》无效导致被告王福宽及新光鑫公司的担保合同无效，王福宽及新光鑫公司明知马爱建、陈文彪不具备建筑企业施工资质，亦在《道路施工合同预订书》中的担保人处签章，具有过错，应承担不超过马爱建、陈文彪、鸿建公司不能清偿部分的三分之一的民事责任。综上，原告诉请解除《道路施工承包预定协议书》并由五被告支付以37万元为基数按月利率为2%支付原告自2015年5月10日起至合同履约金全部偿还完毕之日止的违约金，与本院查明的合同无效不符，不予支持；诉请由五原告共同偿还原告合同履约金37万元，与查明的事实部分相符，予以支持由马爱建、陈文彪、鸿建公司承担连带返还37万元合同履约金的责任，王福宽及新光鑫公司承担对担保合同无效具有过错的民事责任，其在向二原告承担偿还责任之后，可向债务人追偿。被告鸿建公司辩称与二原告不具有合同关系，与查明的事实相符，予以采纳，其辩称其不应承担法律责任，与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。被告马爱建、陈文彪、王福宽及新光鑫公司经本院合法传唤，均未到庭参加诉讼，视为放弃自己的权利，应承担未到庭参加诉讼的不利后果。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决如下：一、被告马爱建、陈文彪、黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起三十日内连带返还原告杨方国、史国超合同履约预定金37万元；二、被告王福宽、贵州新光鑫实业有限公司对上述合同履约金在被告马爱建、陈文彪、黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司不能清偿部分的三分之一范围内承担返还责任；被告王福宽、贵州新光鑫实业有限公司在承担责任以后，有权向被告马爱建、陈文彪、黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司追偿；三、驳回原告杨方国、史国超的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9375元，公告费460元，合计9835元，由原告杨方国、史国超负担835元，被告马爱建、陈文彪、黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司负担9000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力，权利人可在履行期限届满之日起两年内向本院申请执行。审判长 何厚高人民陪审员乔应高人民陪审员何光仁二〇一七年十二月十五日书记员 安        露        露