四川省西昌市人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川3401民初245号 原告：西昌乾通贸易有限责任公司。住所地：西昌市马道镇货场北路1幢-1楼。组织机构代码证：66027971-3。 法定代表人：刘光仁，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡印，四川十君律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：王卫，男，1968年2月22日出生，汉族，四川省西昌市人，代理权限为特别授权。 被告：信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司。住所地：成都市成华区双林路251号。统一社会信用代码：915101002019764990。 法定代表人：赵振元，该公司董事长。 委托诉讼代理人：肖方芳，四川道融民舟（成都）律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：刘长春，男，1989年10月9日出生，汉族，四川省资阳市人，代理权限为特别授权。 被告：四川益兴房地产开发有限公司。住所地：四川省成都市武侯区洗面桥街27号1-2栋2层3号。统一社会信用代码：91510107060074343H。 法定代表人：刘家蓉，该公司董事长，身份证号码：510122195412180228。 委托诉讼代理人：刘安贵，男，1967年3月25日出生，汉族，四川省宁南县人,代理权限为特别授权。 被告：四川益兴房地产开发有限公司德昌分公司。住所地：德昌县德州镇川滇路段。统一社会信用代码：91513424078855703C。 负责人：刘家蓉，该公司总经理，身份证号码：510122195412180228。 原告西昌乾通贸易有限责任公司（以下简称：乾通公司）与被告信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司（以下简称：第十一院）、四川益兴房地产开发有限公司（以下简称：益兴公司）、四川益兴房地产开发有限公司德昌分公司（以下简称：德昌分公司）合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员解光伟、叶志凯、刘云川组成合议庭，于2016年7月13日公开开庭进行了审理，并于2016年8月10日作出了（2016）川3401民初733号民事判决书后，被告第十一院不服该判决，向凉山彝族自治州中级人民法院提起上诉，凉山彝族自治州中级人民法院受理后，依法组成合议庭进行了审理，于2016年12月27日作出了（2016）川34民终947号民事裁定书，裁定：一、撤销四川省西昌市人民法院（2016）川3401民初733号民事判决；二、发回四川省西昌市人民法院重审。本案发回重审后，依法由审判员陈丹、吴蓉、马晓方重新组成合议庭，于2017年4月10日公开开庭进行了审理。原告乾通公司的委托诉讼代理人胡印、王卫，被告第十一院的委托诉讼代理人肖方芳、刘长春到庭参加了诉讼，被告益兴公司、德昌分公司经本院依法送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。 原告乾通公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告第十一院立即支付欠我公司水泥款3070338.00元；2、判令被告第十一院根据“水泥购销合同”和“承诺书按3%／月支付逾期资金占用费至付清为止；3、判令第二、第三被告对上述款项承担连带责任；4、判令被告支付诉讼费用。事实与理由：第十一院和我公司就德昌县“德泰家园”房地产项目于2013年10月20日签订《重龙山牌水泥购销合同》，使用方为第十一院，连带责任担保方为德昌分公司，我公司从2013年11月30日开始供货，直到2014年10月25日，累计供货12292.56吨，货款金额6243632.00元。按照三方签订的合同约定：付款方式先货后款，自甲方乾通公司开始供货至2014年3月20日止，乙方须付清甲方在此期间所供全部水泥货款；其后从2014年3月21日起，每两月结算付清所供水泥货款，直到工期结束；并特别约定：乙方在2014年3月20日之前所欠货款，由业主四川益兴房地产开发有限公司德昌分公司用所开发“德泰家园”的房产以不高于3000.00元／平方米的价格抵押给甲方；且乙方如未按照合同约定的付款方式到期付款，逾期后需追加3％每月的资金占用费，并有权停止供货。在合同履行过程中，被告未按合同约定付款，直至2014年5月才付清第一笔货款1473294.00元，我公司又陆续供货，直至2014年10月25日供货金额达4770338.00元，被告只支付部分货款1700000.00元，截止2014年10月25日尚欠我公司3070338.00元，按照合同约定我公司停止供货。2014年12月3日被告出具《承诺书》：“承诺在2015年1月31日之前付清水泥货款3070338.00元及资金占用费416839.99元（计算至2014年11月29日的资金占用费），并承诺到期未执行，被告将承担一切法律后果。”到期后被告仍丝毫未支付所欠水泥款及资金占用费，截止2016年2月15日已累计产生资金占用费1755507.36元。特依法向贵院起诉，请予以依法判决。 被告第十一院辩称，1、一审没有查清我院有没有参与本项目施工，实际上我院只做了设计部分，业主益兴公司连设计费都未支付，我院为减少损失行使不安抗辩权，没有继续履行合同也没进场施工；2、购销合同不是由我院签订履行的，实际是业主代表张显富冒用第十一院的名义与原告签订的，张显富是代表益兴公司与原告乾通公司签订的合同，履行的对象也是益兴公司，受益的主体也是本项目的业主益兴公司，因此与我院无关，请求依法驳回原告对第十一院的诉讼请求。 被告益兴公司和德昌公司书面辩称，1、原告诉状中将第十一院和益兴公司列为了被告，在事实及理由中说：依据与第十一院德泰家园项目部于2013年10月20日签订的《重龙山牌水泥购销合同》，益兴公司为连带责任的担保方，原告才供应的货，却在请求中没有列明二被告应承担的是什么法律责任，原告给益兴公司供了货，收了益兴公司支付的货款300万元左右，起诉了益兴公司却连诉讼请求都没有这是不正常的，充分证明了原告非常清楚供货关系实际上就是原告与益兴公司的买卖关系。2、益兴公司与第十一院签订了一份德泰家园项目工程总承包合同，合同第26页第二条约定了张显富是益兴公司的甲方代表，亦是甲方项目负责人。原告提交的证据〈四〉直接证明了原告当时非常清楚张显富是益兴公司的项目负责人，而不是第十一院的人，也无任何委托关系。原告在明知张显富是益兴公司项目负责人的身份、又无第十一院委托的情况下，要求张显富与原告签订了供货合同，这明显就是带有欺诈性质的合同，原告在益兴公司能正常付款的情况下就加强合作，在益兴公司不能付款时就去恶意起诉第十一院。3、益兴公司与第十一院签订了德泰家园项目工程总承包合同，之后双方自愿终止履行合同，没有产生过损失，双方还签订了解除协议。原告明知第十一院没有施工，也没有成立项目部，在没有授权委托书的情况下加盖项目部的章就是无效合同，对第十一院和益兴公司都不具有约束力。4、益兴公司购买原告的水泥属于一般买卖关系，不属于国家强制性要求必须采用书面合同的范围。原告给益兴公司供水泥根本就没有合同，但实际供货600万元左右，益兴公司也支付了300万元左右的货款给原告，所欠货款双方还应再结算，且原告应向益兴公司开具销售发票。5、益兴公司的德泰家园项目目前处于停工状态，但从来没有不支付欠款的意思表示，且益兴公司多次派人与原告协商。综上所述，原告起诉依据的合同没有得到第十一院追认，从始至终都是无效的。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对原告提供的证据：第一组：企业法人营业执照、组织机构代码证。证明原告主体资格。 第二组：《重龙山牌水泥购销合同》一份。证明2013年10月20日二被告与原告签订的《重龙山牌水泥购销合同》，约定了原告与二被告的权利、义务。 第三组：被告第十一院营业执照、开户许可证、组织机构代码证、安全生产许可证各一份。证明被告在与原告签订《重龙山牌水泥购销合同》时，乙方提供资质的真实性。 第四组：德昌县城建局2013年9月18日颁发的德建施编号513424201309180101号中华人民共和国《建筑工程施工许可证》及相关资料。证明建设单位、工程名称、施工单位与原告签订《重龙山牌水泥购销合同》的关系和真实性。该组证据系原告到德昌县城乡规划建设和住房保证局调取。 第五组：建设工程质量监督登记书、质检《2014-02号》、议标中选通知书，第十一院购买的建筑施工人员团体意外伤害保险发票及业主方和施工方提供的建筑农民工工资支付担保书。证明该工程的真实性，被告办理了政府实施质量监督管理的相关手续，说明原告所供项目的合法性。 第六组：合同履行期间原告与被告的水泥账对账单，水泥发货明细。证明货款（欠款）发生的真实性、合法性、有效性。 第七组：原告开具给第十一院的水泥销售发票、付款凭据。证明货款（欠款）发生的真实性、合法性、有效性。 第八组：原告向二被告发出的《催款通知书》。证明原告催索欠款的过程及被告违约的事实。 第九组：被告德昌分公司出具的《承诺书》。证明被告德昌分公司承认其连带担保责任的事实。 第十组：被告违约资金占用费计算表。证明被告违约资金占用费金额。 第十一组：《混泥土加工合同》。证明第十一院项目部在施工德泰家园过程中委托千里马公司加工水泥证明第十一院实际负责德泰家园项目施工的事实。 被告第十一院对原告提供的证据提出如下质证意见: 对第一组证据无异议。 对第二组证据购销合同上甲方的名字是第十一院，盖的是项目部的章，第十一院从未刻制这枚章，该印章是虚假的。甲方的代理人张显富是益兴公司授权的本项目的业主代表也是益兴公司的实际控制人，案涉的购销合同是张显富代表益兴公司冒用了第十一院名义签订的，无法证明合同是第十一院签订履行。另外项目章只能用于项目实施过程中内部管理的相关事务不能用于签订合同，那么在没有加盖第十一院公章的前提下且甲方代理人在没有第十一院任何授权手续的情况下，不能证明合同是由第十一院签订，况且该甲方代理人还是业主代表和实际控制人，因此该合同更印证合同的签订主体就是益兴公司。益兴公司在购销合同中以担保人的身份出现，更印证了其才是真正的签订和履行主体，因为正常情况下业主不会为总包方对外形成的合同关系承担担保责任。 对第三组证据真实性无异议，对关联性有异议，只能证明第十一院有相应的资质不能证明与案涉的购销合同有关。 对第四组的真实性无异议，对关联性有异议，第十一院与益兴公司签订EPC合同后，向相关部门办理了施工许可证的相关手续，在建设部门备案的相关项目管理人员均没有参与案涉购销合同的签订和履行也没有出现张显富这个人，张显富不是第十一院的代表或项目管理人员，与第十一院无关，是业主代表和实际控制人，由此可见，购销合同签订履行与第十一院无关，是益兴公司实际签订的。 对第五组的真实性无异议，对关联性有异议，第十一院与益兴公司签订EPC合同后，向相关部门办理了相关的施工手续，在建设部门备案的相关项目管理人员均没有参与案涉购销合同。 对第六组真实性无法核实。过磅单写的是第十一院名字，但没有加盖第十一院印章，只有手写的名字，但是签字人杨强在登记备案的施工总承包合同中是作为业主方益兴公司的项目管理人，因此，印证了第十一院没有履行购销合同的事实。 对第七组证据的真实性关联性不能印证，发票签的是第十一院，付款都是通过网银，从来都没有通过第十一院的基本账户，付款账户跟第十一院没有关系，因此印证了付款跟第十一院没有关系。本案二审过程中，益兴公司认可了是由其付款，签字是由张显富所签。 对第八组证据催款通知书没有送达依据，不能证明已经送达第十一院，催款通知书催收对象是第十一院和益兴公司，如果合同主体是第十一院和原告，那么催款对象是第十一院，只有第十一院拒绝履行的情况下才会向担保人主张担保权，由此也印证了实际的合同主体是益兴公司且原告对此也是明知和认可的。 对第九组证据的关联性有异议，承诺书是益兴公司向乾通公司出具的，内容是承诺付款和支付资金占用费的内容，这个承诺书由担保公司向原告做出，并且在没有任何证据证明第十一院认可应当支付货款等债务的前提下，也没有第十一院与乾通公司办理任何货款手续的前提下出具，如果是真实的担保合同关系，在主合同项下的债务未确认的前提下，担保人凭什么去承诺承担合同的义务，这种非正常现象也印证了益兴公司并不是实际担保方而是合同的签订和履行主体。 对第十组证据不承认是案涉购销合同的主体，主张的资金占用费与第十一院无关并且这个资金占用费高于民间借贷约定的标准。 对十一组证据真实性有异议，关联性有异议。加盖的项目部印章是虚假的，第十一院没有刻制过本项目相关的任何印鉴，甲方的代理人杨强是业主的项目管理人员，第十一院从没有授权过这个人签署过任何协议，也不可能把第十一院的任何印章交付给与第十一院无关的其他人。 被告益兴公司和德昌分公司未到庭对原告提供的证据进行质证。 被告第十一院提供如下证据： 第一组:1、第十一院营业执照、法定代表人证明、法定代表人身份证复印件;2、益兴公司工商登记资料复印件。证明目的：1、第十一院诉讼主体资格适格。2、益兴公司诉讼主体资格适格。 第二组：关于案涉工程业主益兴公司严重违约在先，而致第十一院无法进场施工、总承包合同无法继续履行并进而解除的证据，主要由四部分构成：1、《四川益兴房地产开发有限公司德昌分公司德泰家园项目工程总承包合同》；2、《解除四川益兴房地产开发有限公司德泰家园项目工程总承包协议书》；3、《主体结构部分工程质量验收报告》5份（二审提交的新证据）；4、《催收欠款函》证明目的：1、根据《工程总承包合同》专用条款第24条，益兴公司一直拖欠第十一院设计费242万元至今未付，且约定的工程预付款1565万元也分文未付，该两项费用的支付是第十一院进场施工的前提条件，由于益兴公司已严重违约在先，进而导致第十一院在做完本项目设计工作后就未再继续履行合同，也根本未再进场施工。2、在总承包合同未履行的情况下，益兴公司在第十一院毫不知情的情况下，另行进行项目施工后被第十一院发现，第十一院找益兴公司交涉后，双方签订了《解除总承包合同》协议，明确了第十一院根本没有进行施工的事实及第十一院因此而不承担该项目下的任何责任和义务的事实；其中涉及的结算条款也仅指向益兴公司欠付的设计费，并不涉及施工费用的的结算；3、第十一院仅是该项目的设计单位，在主体工程质量验收需要第十一院作为设计单位签字时，才知道施工单位为四川省阿尔文建设有限公司；4、由于益兴公司违约拖欠设计费的问题，第十一院至今都在向益兴公司主张设计费，与原告乾通公司一样同为益兴公司的债权人，也证明了第十一院与益兴公司之间并未实际发生施工承包关系；5、根据工程总承包合同专用条款二，双方一般权利和义务“第五款”甲方代表记录的是张显富和杨强分别为项目负责人和现场负责人，其中张显富又是原告提供的水泥购销合同中的买方签字人，杨强则为原告庭审当中提交的过磅单上的签收人，这两人都是原告提供的备案施工合同中业主方益兴公司的相关负责人，其冒用第十一院名义签的购销合同并收货付款都未得到第十一院的任何授权，其进行的相应行为与第十一院无关。 第三组：关于案涉购销合同是张显富代表益兴公司恶意冒用第十一院名义签订的证据。该组证据一共由六部分组成：1、2013年10月20日“重龙山”牌水泥购销合同。2、张显富与益兴公司法人代表刘家蓉系夫妻关系、与益兴公司股东张轶是父子关系的证明、德昌县城乡规划建设和住房保障局备案资料：《建设工程施工许可证》及配套的《建设工程质量监督报监登记书》、项目负责人汪代琼《一级建造师注册证书》、《安全生产考核合格证书》、马万**《建筑工程房建施工员》上岗证书、孙中国《建筑工程质量员》上岗证书、邓明贵《建筑工程安全员》上岗证书和《安全生产考核合格证书》、郑磊《建筑工程材料员》上岗证书；3、桂应新《证人证言》；4、《主体结构部分工程质量验收报告》；5、实际付款及发票；6、第十一院《内部印章管理制度》、《企业公章、法人章雕刻的合法备案手续》、《刻章管理规定》、第十一院保密员刘睿《证人证言》。证明目的：该组证据证明案涉购销合同是张显富代表益兴公司冒用第十一院的名义签订的，该购销合同上加盖的项目印章是伪造的，第十一院既未对该项目施工，更不可能与乾通公司签订案涉购销合同、签收货物、支付货款、办理货款结算，对该合同的签订和履行毫不知情，具体如下：1、第十一院从未就该项目进行施工，也未向益兴公司提供过任何项目章，案涉购销合同上加盖的“德泰家园项目部”的印章是伪造的；2、张显富既非第十一院正式员工，也非第十一院委派的项目管理人员，第十一院也并未向其出具过任何授权委托书，其无权代表第十一院签署案涉购销合同；其冒用第十一院名义与乾通公司签订案涉购销合同与第十一院毫无关系；3、益兴公司是刘家蓉与张显富共同生育的儿子张轶设立的家族企业，该公司作为“德泰家园”项目的业主，在第十一院毫不知情的情况下，其自愿作为张显富冒用第十一院名义签署的案涉购销合同的担保人并向第十一院隐瞒此事实，本身就印证案涉购销合同是益兴公司直接实施的法律行为，应直接承担向乾通公司偿付货款的责任；4、张显富作为“德泰家园”项目的业主代表在多份主体工程质量验收报告签字的事实，更加印证了张显富的真实身份，并进一步印证了该涉案水泥购销合同糸张显富冒用第十一院的名义签定，该合同实际上是益兴公司为购水泥与乾通公司所签；5、原告乾通公司没有向第十一院送达过案涉货物，所开具的发票也没有向第十一院送达，而第十一院也从未签收过任何收货凭据，也未支付过任何货款，更没有办理过任何结算手续，证明第十一院与乾通公司从未发生过任何经济往来；6、证明第十一院系合法经营的大型国有控股公司，且属上市公司，其内部管理规范、印章管理制度严格，第十一院从未刻制过案涉购销合同加盖的项目专用章，更不可能违规刻制项目印章交给第三方单位使用。而且项目专用章根本不能等同于企业的法人印章而用于对外签定合同，这是起码的常识。购销合同加盖的项目章是虚假的，该合同与第十一院无关。 第四组：关于原告明知案涉购销合同是张显富代表益兴公司冒用第十一院名义签订的证据。1、益兴公司于2014年12月3日向乾通公司出具的《承诺书》；2、一审庭审笔录及一审判决书中载明的的益兴公司的当庭陈述以及庭审笔录（详见庭审笔录第三页第五行：“都是益兴公司和德昌分公司与原告签订的协议，原告是知道这点的，这笔债务我们认可，不会恶意拖欠，只是现在我们公司也很困难，希望原告再给我们一点时间，我们会想办法归还货款”）；3、乾通公司以诈骗罪报案的材料。证明目的：乾通公司明知案涉购销合同是张显富代表益兴公司冒用第十一院名义签订，购销合同加盖的项目章是虚假的，该合同与第十一院无关。1、原告乾通公司不仅从未要求与第十一院办理收货、付款及结算手续，也从未向第十一院送达过催款函，相反却只向益兴公司发送催款函，而益兴公司又在第十一院对购销合同完全不知情的情况下向被乾通公司出具了由其自行还款的承诺书，乾通公司也明确接受益兴公司的还款承诺，从而证明乾通公司对案涉购销合同与第十一院无关是完全明知的；2、一审过程中，益兴公司当庭明确表示案涉购销合同是与益兴房产签订和履行，与第十一院无关，并一再表达该货款应由其承担支付，且对项目章虚假原告和益兴公司均未提出异议，事实上予以默认（庭审笔录第三页第五项：“都是益兴公司和德昌分公司与原告签订的协议，原告是知道这点的，这笔债务我们认可，不会恶意拖欠，只是现在我们公司也困难，希望原告再给我们一点时间，我们会想办法归还货款”。）况且，根据第十一院提交的前一组证据，对于张显富与益兴公司的股东兼法定代表人刘家蓉是夫妻关系、且益兴公司是刘家蓉与张显富及其子的家族企业这一事实乾通公司也是知悉或应当知悉。既然乾通公司明知合同的签署和实际履行主体就是益兴公司，明知是盗用了第十一院名义，而益兴公司也愿意承担购销合同项下义务，乾通公司无权向第十一院主张合同权利；3、乾通公司向公安机关报诈骗案证明其完全明知购销合同并非第十一院所签。 原告对被告第十一院提供的证据提出如下质证意见: 对第一组证据三性无异议，证明目的无异议； 对第二组证据真实性无异议，对证明目的、关联性有异议，具体意见：1、益兴公司与第十一院总承包合同是否违约与本案的购销合同不具有关联性；2、该组证据不能证明第十一院不是德泰项目的承包人，也不能证明第十一院未进行实际施工，即或是第十一院没有亲自施工也不能免除其作为项目承包人应承担的因项目施工而产生的民事责任；3、被告第十一院与益兴公司解除总承包合同协议时，原告乾通公司已经提供案涉合同的水泥，因此，作为承包人在承包期间，因履行承担合同的水泥购销责任应该由第十一院承担，在解除合同中第十一院与益兴公司也明确了在承包期间第十一院已修建了3、4、5、6号楼的部分工程，证明了在解除总承包协议之前，第十一院已实际修建了德泰家园项目的部分工程；4、第十一院和益兴公司在解除协议中约定第十一院不承担责任是第十一院与益兴的之间的内部约定，不能对抗善意的第三人乾通公司；5、其所提供的主体验收报告不能证明第十一院未进行实际施工的目的，该验收报告是第十一院与益兴解除合同后，其他公司在第十一院的基础上继续完成施工任务而最后产生的验收报告，故表明的施工单位是后面继续完成施工任务的单位不是第十一院。 对第三组证据的真实性无异议，但对其关联性、证明目的有异议，具体意见是;1、张显富个人是什么身份不影响张显富作为第十一院代理人完成德泰家园项目工程的代理人，因为益兴公司不可能作为德泰的施工人，不具有合法的施工主体资格，而第十一院具有施工主体资格，且也承包了德泰的施工，第十一院是自己施工还是委托他人施工，那是第十一院自己内部管理的问题，与本案购销合同无直接关联性，也不能当然的证明第十一院未对德泰家园项目进行实际施工；2、在被告提供的桂应新的证人证言，对其三性持有异议，对其证明目的也有异议，按照法律规定证人证言必须经庭审质证之后才能够作为证据使用，而今天没有看到被告第十一院申请证人出庭作证的要求，故对该证人证言请求法庭不予采信；3、以张显富作为第十一院项目经理组织实施了德泰家园项目的具体施工，因此，未完成第十一院德泰家园项目而产生的购销水泥的付款责任仍应由第十一院承担；4、被告提供的第十一院内部印章管理制度，仅是其内部的管理制度，不能以项目部所刻项目章不符合第十一院内部的管理制度而否认其应承担的民事责任，即使项目部的项目章的雕刻不符合第十一院内部管理制度，第十一院也应承担其承包项目过程中因施工而产生的水泥购销合同的付款责任，即应依法支付乾通公司应收的水泥款和占用资金的费用。 对第四组证据的真实性无异议，对证明目的、关联性有异议。具体为：1、在水泥送货单上有项目部现场人员签收，且经现场人员和担保方人员对水泥的数量、金额均进行了核对并加以认可；2、至于在履行购销合同过程中，谁向乾通公司付款、怎样付款是第十一院内部的事情，乾通公司无权干涉；3、按照法律规定作为债权人在债权到期后既可以向债务人主张也可以向担保人主张，也可同时向债务人和担保人主张，故本案中，乾通公司向益兴公司和第十一院催收债权既符合法律规定，也符合日常的交易习惯，因此第十一院认为没有向其主张债权与实际不符，也不能证明第十一院就不是案涉合同的当事人；4、至于项目部印章的真伪问题，虽然乾通公司报案（注明：报案是事发后报案，但目前公安机关以无法鉴定撤销了该案）但不能因此证明乾通公司明知项目部的公章虚假而仍与其项目部签订购销合同，也不能当然的证明第十一院不是本案案涉合同的当事人更不能免除第十一院应承担的付款义务。 被告益兴公司和德昌分公司未到庭对被告第十一院提供的证据进行质证。 被告益兴公司和德昌分公司未提供证据。 综合双方的质证意见，结合本案的案情，经庭审，本院认为双方当事人所列举的证据，符合法律规定，与本案有关联性，本院对证据的真实性予以采信。 经审理查明：2013年5月益兴公司德昌分公司就德泰家园项目与第十一院签订《工程总承包合同》，发包人德昌分公司，承包人第十一院。约定工程名称：德泰家园项目，建筑面积156527平方米；工程承包范围：承包人依据国家现行标准进行设计、施工和验收，承包人需进行方案设计、施工图设计、工程施工等；暂定合同价款313000000.00元。据此，第十一院向德昌县城乡规划建设和住房保障局报送合同备案的文件有：企业法人营业执照、开户许可证，组织机构代码证、安全生产许可证、《工程总承包合同》、建设工程质量监督登记书、质检《2014-02号》、议标中选通知书，第十一院购买的建筑施工人员团体意外伤害保险458000.00元的发票及业主方和施工方提供的建筑农民工工资支付担保书等。德昌县城乡规划建设和住房保障局于2013年9月18日颁发的德建施编号513424201309180101号，中华人民共和国《建筑工程施工许可证》，其中载明：建设单位四川益兴房地产开发有限公司德昌分公司；施工单位信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司；工程名称德泰家园项目等。2013年10月20日原告与第十一院、德昌分公司签订《重龙山牌水泥购销合同》，使用方为第十一院，连带责任担保方为德昌分公司。合同约定：甲方供应范围的所有品种、规格水泥仅限于乙方和业主在所施工开发工地德泰家园区域使用，不得用于其他地方使用；付款方式先货后款，自甲方乾通公司开始供货至2014年3月20日止，乙方须付清甲方在此期间所供全部水泥货款；其后从2014年3月21日起，每两月结算付清所供水泥货款，直到工期结束。并特别约定：乙方在2014年3月20日之前所欠货款，由业主益兴公司用所开发“德泰家园”的房产以不高于3000.00元／平方米的价格抵押给甲方；且乙方如未按照合同约定的付款方式到期付款，逾期后需追加3％每月的资金占用费，并有权停止供货，益兴公司承担所欠货款的担保责任。原告从2013年10月30日开始供货，至2014年10月25日，累计供货12292.56吨，货款金额6243632.00元。被告于2014年5月支付第一笔货款1473294.00元，原告又陆续供货后，至2014年10月25日供货金额4770338.00元，被告支付部分货款1700000.00元，截止2014年10月25日尚欠原告货款3070338.00元。经原告催收，德昌分公司于2014年12月3日出具《承诺书》：“我公司于2014年12月3日接到贵公司催款通知书（水泥货款）3070338.00元，资金占用费416839.99元，共计3487177.99元，根据我公司实际情况，承诺在2015年1月31日之前付清水泥货款3070338.00元，资金占用费请贵公司酌情考虑，如承诺未执行，我公司承担资金占用费及一切法律后果。”2014年11月11日益兴公司作为甲方与第十一院作为乙方签订解除《四川益兴房地产开发有限公司德泰家园项目工程总承包合同》，合同载明双方就具体事项达成如下一致意见：一、甲乙双方一致确认，总包合同于双方签订本协议之日解除，总包合同解除之后本项目的一切责任和风险与乙方无关，总包合同解除前的责任和风险的承担按照本合同约定执行。原合同由1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#九幢建筑组成，其中1#、2#、7#、8#建筑为17层，3#、4#、5#、6#建筑为18层，9#建筑为13层。截至解除总包合同之日，本项目3#、4#、5#、6#建筑已分批开工建设，3#楼主体已达9层，4#楼主体已达11层，5#楼主体已达4层，6#楼主体已达9层，基础已局部进行回填。……二、1、甲乙双方一致确认，总承包合同解除前，甲乙双方均不向对方承担任何债权债务及违约责任，总包合同解除后，除本协议另有约定外，任何一方均不得向对方主张基于本项目有关的任何权利和权益。2、甲方确认，截至本协议签订之日，乙方在本项目中不存在质量、安全、进度等方面的违约行为以及其他违反总包合同的行为。4、甲方确认，本协议签订前，乙方已经移交相关的工程资料且工程资料满足法律规定、总包合同及甲方的要求，乙方指派的工程人员已全部清退出场，本协议签订后，甲方不得向乙方主张基于本项目有关的任何权利或权益。 另查明：张显富系德昌分公司与被告第十一院签订的《四川益兴房地产开发有限公司德昌分公司德泰家园项目工程总承包合同》的甲方代表即德昌分公司的甲方代表，职务是项目负责人，与益兴公司的法定代表人刘家蓉系夫妻关系。在庭审中针对第十一院项目部印章的真伪进行了询问，第十一院也表示该项目部印章虽然已向公安机关报案，但目前公安机关没有结论。因为项目部的印章在公安机关没有备案章，因此本院无法对项目部的印章进行真伪鉴定。乾通公司从2013年11月30日开始到2014年10月25日止累计供货12292.56吨，货款金额6243632.00元，乾通公司先后共收到7笔货款，其中银行转账1000000.00元货款的缴款人是第十一院，款项来源为王龙代付，第十一院网银支付货款473294.00元，现金支付货款两笔共计500000.00元。德昌分公司银行转账支付货款1000000.00元，现金支付货款100000.00元，现尚欠原告乾通公司3070338.00元。原告乾通公司开具的四川增值税普通发票的名称全部是第十一院。原告提供的水泥是由千里马公司加工后送往德泰家园项目工地，此事实二被告均未予以否认。 本院认为，本案的争议焦点：一、益兴公司与第十一院之间的《工程总承包合同》是否真实存在，第十一院是不是德泰家园项目的施工单位。从德昌县城乡规划建设和住房保障局合同备案档案和益兴公司与第十一院签订解除《工程总承包合同》的内容上看，益兴公司开发的德泰家园项目是真实的，施工单位是第第十一院也是真实的。原告提供的证据相互关联，能够形成锁链，本院予以认可。庭审中被告第十一院否认了原告提供的大部份证据，并称自己只做了该项目的方案设计及施工设计图，并未对该项目实际施工，从被告益兴公司与第十一院签订的解除《工程总承包合同》来看，合同上明确记载：“截至解除总包合同之日，本项目3#、4#、5#、6#建筑已分批开工建设，3#楼主体已达9层，4#楼主体已达11层，5#楼主体已达4层，6#楼主体已达9层，基础已局部进行回填。”被告第十一院未举证证明解除合同时已修建的该工程项目不是由其修建。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。故对其主张本院不予认可。 二、益兴公司与德昌分公司的关系。德昌分公司是益兴公司为建设德泰家园项目，在四川省德昌县设立的分公司，该分公司不具有法人资格。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，德昌分公司的民事责任由益兴公司承担。 三、《重龙山牌水泥购销合同》的效力问题。根据《重龙山牌水泥购销合同》约定，甲方供应范围的所有品种、规格水泥仅限于乙方和业主在所施工开发工地德泰家园区域使用，不得用于其他地方使用。说明被告第十一院和益兴公司在德泰家园项目建设中，从原告处购买的水泥是用于该项目，未用于其他建设项目；在双方解除《工程总承包合同》的内容中，第十一院已修建了部分房屋，而被告第十一院又未列举相反的证据证明修建房屋所需的水泥不是原告提供；被告第十一院提出张显富是德昌分公司的甲方代表，项目负责人，在水泥购销合同中又作为第十一院的委托代理人，且张显富没有第十一院的委托手续。同时第十一院提出水泥购销合同所盖印章系私刻伪造，但其未举证证明。综合本案的证据，对被告第十一院提出没有与原告签订水泥购销合同的主张，本院不予支持。被告益兴公司作为水泥购销合同的担保人向原告作出还款承诺也符合法律规定，并无不妥。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，本院确认原告乾通公司与被告第十一院、被告益兴公司签订的《重龙山牌水泥购销合同》有效。 四、资金占用费是否约定过高。被告益兴公司和德昌分公司提出资金占用费约定过高，要求调整。原告与两被告签订的《重龙山牌水泥购销合同》约定逾期付款后需追加每月3％的资金占用费。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）第二十七条、第二十九条之规定，属过分高于造成的损失情形。本院确定逾期付款的资金占用费以中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算。 五、在《重龙山牌水泥购销合同》中，没有约定保证人德昌分公司的保证方式，也没有约定保证担保的范围，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条的规定，保证人德昌分公司应承担连带保证责任，应当对全部债务承担责任。 综上所述，民事主体在从事民事活动中应当遵守自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十一条、第六十二条、第一百二十五条，第一条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下:一、由被告信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司给付原告西昌乾通贸易有限责任公司货款3070338.00元并支付资金占用费（计算标准按中国人民银行同期贷款利率上浮50%，从2014年10月25日起至付清货款之日止）。限被告信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司于本判决生效后十五日内付清。 二、由被告四川益兴房地产开发有限公司对以上款项承担连带清偿责任。 案件受理费45407.00元，由两被告负担（此款原告已垫付，两被告在履行上述义务时径直给付给原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院或直接向凉山彝族自治州中级人民法院提出上诉，书面上诉的应递交上诉状正本一份，并按对方当事人的人数提出副本。 如逾期不履行本判决书确定之金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 法律文书生效后，当事人不履行义务的，对方可向人民法院申请执行，包括原告所垫付的诉讼费。申请执行的期限为二年。 审判长 陈 丹 审判员 吴 蓉 审判员 马晓方 二〇一七年十二月五日 书记员 张淑华 附本案适用法律条款： 《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。 第一百二十五条当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二） 第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。 第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院、应予支持。 第二十九条当事人主张约定违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失” 《中华人民共和国公司法》 第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。 《中华人民共和国担保法》 第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者为经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。