山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终3069号 上诉人（原审被告）：郑作余，男，1964年7月18日出生，汉族，现住山东省沂源县。 委托诉讼代理人：孙善良，沂源鲁源法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：贾成学，男，1965年7月2日出生，汉族，现住山东省沂源县。 委托诉讼代理人：公维玲，山东民意律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈作下，男，1973年2月2日出生，汉族，现住山东省沂源县。 上诉人郑作余因与被上诉人贾成学、陈作下提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院（2020）鲁0323民初412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑作余上诉请求：撤销一审判决，驳回贾成学对郑作余的诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，遗漏诉讼主体，适用法律错误，判决错误。一、贾成学不是郑作余雇佣的工人，两者之间没有劳务关系，贾成学是陈作下雇佣来的。陈作下在国家限制环保的情况下没有工程可干，曾多次找郑作余帮忙要求联系干工程。后来，在沂源县中医医院西邻，有户楼房的住户请郑作余给楼房外墙上保温材料，在干完第一户的时候，另外几户也要求郑作余上保温，由于其他工人已经给别人工作了，郑作余没有工人可用，于是给陈作下打电话，如陈作下愿意可来工地借用他们的工具干这户的保温工程。陈作下来的时候，连他共来了4个人。当时干这种工程，工人每天每人工资是240元，由主家支付。郑作余从来不认识贾成学，更不可能雇佣其干活。每天的工资标准是经过主家和陈作下同意后，保温工程才开始施工的。如果是郑作余雇佣的陈作下，就没有和主家商量工资标准的必要。即便陈作下没有额外的从工资中捞取好处，也改变不了郑作余与陈作下之间是典型的合作关系、贾成学由陈作下通知来干工程的事实。一审认定郑作余与贾成学之间是劳务关系毫无法律依据。二、贾成学没有证据证明其在工作中受伤。贾成学的女儿给郑作余打电话，说在11月19日下午五点放工的时候，贾成学下梯子的时候从梯子上滑下来，腰摔伤了。郑作余这才知道这个事请。经问陈作下，陈作下说，当天下午，贾成学说下梯子时，滑下来坐到地上去了，至于是不是滑下来坐到地上，陈作下没有见到。但是，陈作下愿意陪贾成学到中医院检查一下，贾成学拒绝了。后来，贾成学自己骑摩托车回家了。在整个事件中，在整个诉讼过程中，贾成学自始至终都没有提交自己是如何受伤的证据，一审没有证据认定贾成学是在施工过程中受到了伤害。贾成学的伤情在事故发生两年半后经鉴定都为九级伤残，可见，如当时受伤，伤情一定很严重。根据伤残报告记载，贾成学因外力至L1椎体粉碎性骨折，骨折块后突入椎管。如此严重的伤情，贾成学当时为什么不愿意去医院检查?为什么还能骑摩托车经过半小时的时间回家?为什么要在事故发生两个小时后才去医院?为什么没有第一时间通知陈作下，通知郑作余?上述情形足以证明贾成学的伤情不是在工地上出现的，本案没有事发过程，没有现场状况。一审对相关事实的认定既无事实依据也无法律依据，更不符合日常逻辑。三、贾成学是一个有着完全行为能力的人，因自己的疏忽大意受伤，应由自己承担全部责任。一审分配的比例没有法律依据。四、该外墙保温工程是楼房主人见邻居施工才要求郑作余帮忙找人施工的，郑作余除料款外没有提取工人的一分钱工资，一个卖原料的厂家去承担使用原料过程中的人员伤害责任，不符合日常逻辑。 贾成学辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 陈作下辩称，我和贾成学都是给郑作余干活，我是贾成学受伤的见证人。 贾成学向一审法院起诉请求：1.判令两被告赔偿原告医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费等共计267641.19元，2.诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2017年11月份许，被告郑作余联系承揽了几户房屋外墙保温工程。郑作余电话联系被告陈作下，让其召集几个工人，劳务费每人每天240元。施工地点为沂源县中医医院附近，施工人员有陈作下、贾成学等四人。保温所用砂浆、保温板由郑作余提供并按使用量连同劳务费（按天）与房屋住户结算，郑作余另提供施工用吊篮，其余工具由工人自行携带。施工完成后，郑作余与住户结算价酬（料款和人工费）后，按每人每天240元将劳务费交付给陈作下，再由陈作下均分给其他工作人员。2017年11月19日17时许，贾成学在工作收工时不慎从梯子上跌落，陈作下陪贾成学短暂休息后贾成学驾驶三轮电动车赶回家中，到家后贾成学腰部不能活动并不能行走，后贾成学被送往沂源县中医医院入院治疗，被诊断为腰椎骨折脱位。2017年11月21日，贾成学转到中国人民解放军第八十九医院（以下简称八十九医院）住院治疗11天，被诊断为腰1椎体压缩性骨折、双侧胸腔积液等。事故发生后，郑作余向贾成学支付5000元。原、被告间就赔偿事宜多次协商，但未达成一致意见。诉讼中，贾成学申请对其伤残等级、后续治疗费进行司法鉴定，经法院委托，山东信源司法鉴定所于2020年4月30日作出司法鉴定意见书，鉴定意见认为贾成学属九级伤残、后续治疗费约1.5万元。根据查明的事实及当事人提交的证据，对原告贾成学的赔偿项目和数额认定如下：1.原告主张医疗费27669.02元、住院伙食补助费550元（50元/天*11天）。原告提交了沂源县中医医院住院病案、医疗费单据，八十九医院住院病案、用药清单、医疗费单据，以及医疗保险结算单，经审查前述证据能够证明原告病情及在沂源县中医医院及八十九医院的住院天数、诊疗花费、报销情况，对原告主张的医疗费及住院伙食补助费予以支持。2.原告主张残疾赔偿金169316元（42329元/年*20年*20%）、后续治疗费15000元、鉴定费2000元。山东信源司法鉴定所根据本院委托作出鉴定意见，经审查该鉴定意见书内容客观真实、形式合法，能够证明原告的伤残等级、后续治疗费，对原告主张的残疾赔偿金、后续治疗费予以支持；诉讼中，原告未提交鉴定费单据，对其主张的鉴定费不予支持。3.原告主张护理费8000元、误工费33120元。原告受伤后被诊断为腰椎骨折，参照原告住院病案及鉴定意见书，认定原告的护理期限为60天、误工期限为120天，即原告的护理费为5400元（80元/天*60天）、误工费为13915.20元（42329元/年÷365天*120天）。4.原告主张交通费500元，原告虽未提交交通费票据，但原告先后在沂源县中医医院及八十九医院住院治疗，其家庭住址在沂源县，本人及护理人员往返两地花费交通费是客观事实，酌情认定交通费为400元。 一审法院认为，本案的争议焦点为，1.贾成学与郑作余间是否存在劳务关系，2.贾成学造成伤害的原因。关于焦点一。个人之间的劳务关系是指提供劳务方在一定期间内从事接受劳务一方授权、控制或指挥范围的生产经营活动，由接受劳务一方支付报酬。郑作余与房屋住户商谈保温价酬，并自行提供保温材料，组织人员进行保温施工，工作人员的劳务费由郑作余同住户统一结算，郑作余同住户的关系属于承揽。陈作下受郑作余委托召集联系工人，施工过程陈作下与其他工人共同工作，陈作下从郑作余处领取劳务费后与其他工人平均分配，并不从中获益，陈作下仍属于提供劳务者。贾成学通过陈作下介绍在郑作余承揽的保温工作中提供劳务，郑作余庭审中虽否认与贾成学间存在雇佣关系，但郑作余在一审法院对其调查笔录中认可贾成学跟随其务工；另，根据陈作下陈述，保温工程由郑作余承揽，陈作下和贾成学等人一同参与工作，并从郑作余处领取劳务费，因此贾成学与郑作余间存在劳务关系。关于焦点二。贾成学及陈作下陈述，贾成学是在收工时从梯子上跌落受伤。贾成学所从事的工作为民房保温，根据施工现场状况及劳动过程，事发经过并未有影音可固定，贾成学也不可能在事发时留存摔伤的相关证据，且事发时陈作下在现场，陈作下的陈述可证明相关过程。郑作余虽认为贾成学若受到伤害不可能再行驾车，但贾成学系跌落后导致腰部受伤，伤害后短时间内并不致失去活动能力，疼痛加剧不能忍耐后才去医院并非不可能；郑作余另认为贾成学返家途中或存在其他伤害的可能，但郑作余并未提供证据证明其反驳主张，对郑作余的抗辩主张不予支持。综合事发过程、现场状况、日常逻辑，认为贾成学是在施工过程中受到的伤害。贾成学为郑作余所承揽的保温工程提供劳务，郑作余作为接受劳务者应对贾成学提供劳务过程中发生的损害承担赔偿责任。贾成学作为完全行为能力成年人长期从事房屋保温工作，应当具有相应的安全防护意识，因其疏忽大意未尽到相应谨慎以致从梯子跌落，具有过错，应承担相应责任。综合劳务过程及双方当事人的过错，确定郑作余承担60%的责任，贾成学承担40%的责任，陈作下不承担责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条规定，判决：一、郑作余赔偿贾成学医疗费27669.02元、住院伙食补助费550元、残疾赔偿金169316元、后续治疗费15000元、护理费为5400元、误工费为13915.20元、交通费400元等共计232250.22元的60%，计款139350.13元；与郑作余已支付的5000元折抵后，郑作余还应赔偿贾成学134350.13元。二、驳回贾成学的其他诉讼请求。上述赔偿义务，于本判决生效后十日内履行。案件受理费5314.62元，由郑作余负担2657.31元，由贾成学负担2657.31元。 二审中，郑作余提交入院记录两份，拟证明贾成学在入院时自认系从家中梯子坠落，且贾成学所称的受伤时间及梯子高度与其主张的在提供劳务过程中受伤的情况不一致；郑作余提交录音四份，拟证明贾成学非在工作中受伤。贾成学质证称：四段录音中的三段录音一审中贾成学已经提交且经质证，通过电话录音可以证明贾成学女儿与郑作余沟通后，为了医保报销而自述其从家中梯子坠落，通过电话录音及陈作下一审陈述可以证明贾成学在工作中受伤的事实。现场录音仅仅是双方在协商过程中，郑作余到贾成学第一次住院的医院了解情况，不能证明案件事实。 经审查，郑作余提交的入院记录及部分录音一审中贾成学已提交，在通话录音中郑作余与贾成学女儿数次提到医保报销事宜并就医保报销的数额进行沟通。贾成学2017年11月19日18:50入院记录中自述“2小时前不慎从2米高处坠落”；2017年11月21日入院记录中自述“于3天前在家中从高约3米梯子上坠落”。 二审查明的其他事实与一审查明的一致。 本院认为，一、郑作余一审调查中陈述：“主人家干完活后将料钱和工钱都给我了”，“干活时主家不管饭、不管水，我们光管着干活，用料是用多少算多少，干完活后清算，用了多少料再加上工钱就是总的费用”。综合郑作余关于结算方式的陈述及郑作余委托陈作下召集联系工人、陈作下和贾成学等人一同参与务工并不从中获益、郑作余先行支付贾成学、陈作下部分生活费（相当于预付工钱）的事实，一审认定郑作余同住户的关系属于承揽、贾成学与郑作余间存在劳务关系，具有事实及法律依据。二、陈作下一审庭审中陈述：“我回头看的时候原告在地面上坐着，当时不知道磕到哪里了，我问他要不要去医院看，他说不要紧，我陪他坐了十几分钟，我又问了他两次有没有事，他说没事，原告骑着电动车，我骑着摩托车就走了。时间大约是2017年农历十月份，干活的高度两米左右，原告掉下来的过程我没有看见，只听见了一个动静，磕的时候只有我俩人在场，那两个干活的当天没有去，郑作余不在场，别的没有其他在场人了。磕了后我想和郑作余说，原告说是不用。”陈作下的陈述与贾成学之后的就医时间、医院病历上记载的受伤原因、实际伤情等相互印证，一审综合事发过程、现场状况、日常逻辑，认定贾成学是在施工过程中受到伤害，并无不当。郑作余称贾成学在入院时自述系从家中梯子坠落，结合郑作余与贾成学女儿通话录音中关于医保报销的沟通交流，贾成学称系为医保报销而自述从家中梯子坠落，符合常理，且郑作余对医保报销亦知情。贾成学两次入院记录中所自述的受伤时间相吻合，前后自述的梯子高度差别属于估量的正常范围，不能以此反证其受伤与提供劳务无关。三、根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，陈作下称贾成学掉下来的过程其没有看见，只听见了一个动静，干活的高度两米左右；贾成学在第一次住院病历中亦称其是不慎从2米处坠落；结合施工的高度及具体的劳务类型，贾成学作为完全行为能力人，应尽到合理的安全注意义务避免意外发生，但其疏忽大意从梯子跌落，自身存在重大过失；郑作余作为接受劳务一方，未尽到审慎的监督、管理义务，应承担相应责任。综合事发过程及双方过错程度，认定贾成学自担85%的责任，郑作余承担15%的赔偿责任为宜。据此，郑作余应赔偿贾成学医疗费27669.02元、住院伙食补助费550元、残疾赔偿金169316元、后续治疗费15000元、护理费5400元、误工费13915.20元、交通费400元等共计232250.22元的15%，计款34837.53元；与郑作余已支付的5000元折抵后，郑作余还应赔偿贾成学29837.53元。 综上所述，上诉人郑作余的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省沂源县人民法院（2020）鲁0323民初412号民事判决第二项； 二、变更山东省沂源县人民法院（2020）鲁0323民初412号民事判决第一项为：郑作余赔偿贾成学医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、护理费、误工费、交通费等共计232250.22元的15%，计款34837.53元；与郑作余已支付的5000元折抵后，郑作余还应赔偿贾成学29837.53元。上述赔偿义务，于本判决生效后十日内履行。 三、驳回贾成学的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5314.62元，由郑作余负担2657.31元，由贾成学负担2657.31元；二审案件受理费2987元，由郑作余负担1493.5元，由贾成学负担1493.5元。 本判决为终审判决。 审判长  郭东辉 审判员  马清华 审判员  冯慧芳 二〇二〇年十一月十日 书记员  巩俊杰