湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8082号上诉人（原审被告）：中函建设集团有限公司，注册登记地武汉市汉南区水洪新街，实际经营地武汉市江岸区建设大道1097号。法定代表人：唐金涛，该公司经理。委托诉讼代理人：张霞，湖北精以相天律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晨星，湖北精以相天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北安新恒益建筑劳务有限公司，住所地武汉市洪山区洪山村御景名门******。法定代表人：陈国友，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱丽华，湖北大晟律师事务所律师。上诉人中函建设集团有限公司（以下简称中函建设公司）因与被上诉人湖北安新恒益建筑劳务有限公司（以下简称安新恒益公司）居间合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初12933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中函建设公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，在查清事实的基础上改判驳回安新恒益公司的起诉，或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费由安新恒益公司承担。事实与理由：本案涉诉争议的来源为：案外人陶勇军与陶安新于2016年10月18日就陶勇军向陶安新提供保神高速第一标段50%工程量的项目咨询服务签订《项目咨询服务协议书》，实质为居间合同，双方形成了居间合同关系。该协议约定陶安新向陶勇军支付首笔款项500万元作为订金，后陶安新指示安新恒益公司（陶安新系其法定代表人）以其名义承接了此项工程，并以其另外控制的一家公司安联建设集团股份公司（2016年陶安新系其法定代表人）支付款项，中函建设公司因与陶勇军的债权债务关系经债权转让收取了部分款项（其中的400万元）。嗣后，安新恒益公司与案外人林香熙、何云忠于同年11月2日签订《关于保神高速一标段工程施工进场协议》，约定安新恒益公司将其承接的保神高速一标段隧道工程发包给案外人林香熙、何云忠，这表明安新恒益公司已实际取得案涉工程承包权，已完成项目咨询居间服务。整个案涉工程居间服务过程中，中函建设公司只是作为债权转让的收款方，其与安新恒益公司、案外人陶安新、安联建设集团股份公司均无合同关系或其他法律关系；另外，安新恒益公司承接工程进场施工以及安联建设集团股份公司支付款项均为陶安新履行居间合同义务的方式。陶安新及陶勇军才是案涉纷争的合同当事人，中函建设公司及安新恒益公司均无诉讼主体资格。二、一审判决事实认定不清，忽视关键证据，有失司法裁判公正性。（一）一审判决认定中函建设公司与安新恒益公司之间虽未签订书面居间合同，但形成了事实上的居间合同关系，属于事实认定错误。（二）一审判决对中函建设公司在一审中提交的证据只字不提，予以隐匿的做法有失公正。中函建设公司在一审中提交了案外人陶勇军和陶安新签订的《项目咨询服务协议》及安新恒益公司与案外人林香熙、何云忠签订的《关于保神高速一标段工程施工进场协议》，对本案事实认定至关重要。但一审法院在判决中对中函建设公司提交的证据只字未提，未公开证据采信与否。（三）一审法院在中函建设公司提交有证据证明（合同复印件）安新恒益公司持有相应关键证据原件的情况下，既未要求安新恒益公司补充提交相应证据，亦未根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条推定不利于安新恒益公司的主张成立。三、一审判决适用法律错误。本案中，中函建设公司与安新恒益公司之间不存在任何合同关系，亦未形成所谓事实居间合同关系，一审判决根据上述法律规定给中函建设公司判决诸多义务实属适用法律错误。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，支持中函建设公司的上诉请求。安新恒益公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。安新恒益公司向一审法院起诉请求：1.依法判令中函建设公司立即退还履约保证金5,000,000元（人民币，下同），并赔偿资金占用损失（以5,000,000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年3月10日起至实际全部退还之日止）；2.本案诉讼费用由中函建设公司承担。一审法院认定事实，2016年10月18日，案外人湖北安联建设投资集团股份有限公司向中函建设公司转账2,000,000元，同年11月9日，该公司再次向中函建设公司转账2,000,000元。2019年3月6日，安新恒益公司向中函建设公司邮寄一份《关于尽快返还履约保证金的函》，载明“2016年，我司经贵司介绍预参与保康至神农架××标段工程施工，应贵司要求，我司向贵司缴纳了履约保证金人民币5,000,000元，其中4,000,000元分两次通过银行转账，1,000,000元应贵司唐伟民要求以现金支付。后由于贵司原因，双方无法达成合作，也未能就保康至神农架××标段工程签署施工合同，后得知该工程已由其他公司承接，贵我双方就该项目的合作已不可能。除上述工程外，贵我双方再无其他业务往来，请贵司在收到本函之日起5日内将履约保证金5,000,000元无条件退还至如下账户：账户名称：安联建设公司”。中函建设公司于次日收到上述邮件。同年9月26日，安联建设公司（原湖北安联建设投资集团股份有限公司）出具一份《情况说明》，载明“2016年下半年中函建设公司给安新恒益公司介绍保康至神农架××标段工程项目，说明人安联建设集团股份公司根据安新恒益公司的委托，于2016年10月18日转款2,000,000元，2016年11月9日转款2,000,000元及以现金形式支付1,000,000元，共计5,000,000元预先支付给中函建设公司。上述款项，说明人系根据安新恒益公司委托付款，由此产生权利义务有安新恒益公司享有和承担”。一审法院另查明，陶安新原系安新恒益公司法定代表人。经一审法院询问，陶安新陈述其通过原中函建设公司了解到北京市政路桥有限公司（以下简称北京市政路桥公司）与中函建设公司有合作协议，北京市政路桥公司中标了保康至神农架××标段工程，可以将其40%的劳务施工承包给中函建设公司，该公司称可以介绍给安新恒益公司，故该公司委托安联建设集团股份公司向该公司转账。陶勇军陈述其知道北京市政路桥公司与中函建设公司合作了保康至神农架××标段工程，其介绍给陶安新，故安新恒益公司向中函建设公司转账4,000,000元。庭审中，中函建设公司陈述该公司与北京市政路桥公司有合作关系，该公司将保康至神农架××标段工程介绍给陶勇军，陶勇军介绍给了陶安新。一审法院还查明，保康至神农架××标段工程系由北京市政路桥公司承建并已贯通，安新恒益公司并未参与其中。中函建设公司陈述该公司与安新恒益公司、安联建设集团股份公司及陶安新均没有合同关系。上述事实，有企业信用信息公示报告、银行转账流水、《情况说明》《关于尽快返还履约保证金的函》、查询记录、一审法院《询问笔录》及双方当事人陈述等证据在案佐证，予以采信。一审法院认为，本案争议焦点系安新恒益公司、中函建设公司之间是否系居间合同关系。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，安新恒益公司陈述其委托安联建设公司向中函建设公司转账是因为该公司介绍其参与保康至神农架××标段工程；中函建设公司陈述其将前述工程介绍给陶勇军，陶勇军介绍给安新恒益公司原法定代表人陶安新并非安新恒益公司。双方各执一词，但在中函建设公司与安新恒益公司及委托支付方安联建设公司均没有其他合同关系的情况下，该公司收取了安新恒益公司委托支付的款项，双方形成权利义务关系的唯一纽带系中函建设公司向安新恒益公司提供参与保康至神农架××标段工程建设的机会，安新恒益公司向中函建设公司支付相应款项。虽然双方未签订书面居间合同，但双方的行为符合居间合同的法律特征，形成了事实上的居间合同关系。中函建设公司认为其系通过债权转让收取了涉案款项，其并未提交充分证据证明此种观点，不予认可。关于安新恒益公司委托安联建设集团股份有限公司支付给中函建设公司具体金额，其申请证人李某出庭证明该公司向中函建设公司支付了1，000,000元现金。因证人李长柳系安新恒益公司原法定代表人陶安新的司机，其做出的有利于安新恒益公司的证言没有其他证据予以佐证，不予采信。安新恒益公司提交了委托付款4,000,000元的转账凭证及《情况说明》，予以认可。安新恒益公司与中函建设公司虽有居间事实但没有达成居间合同权利义务条款，无论前述4,000,000元系安新恒益公司主张的履约保证金或系中函建设公司辩称的居间报酬，在安新恒益公司并未参与涉案工程建设的情况下，其并无向中函建设公司支付4,000,000元的法定或约定义务。安新恒益公司向中函建设公司寄送《关于尽快返还履约保证金的函》，要求该公司在收到函件之日起5日内退还支付款项，但中函建设公司于2019年3月7日收到前述函件后并未退还，已对安新恒益公司造成资金占用损失，其应以4,000,000元为基数，向安新恒益公司支付自2019年3月13日起至款项退还之日止的资金占用损失。即以4,000,000元为基数，自2019年3月13日至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至退还之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百二十四条、第四百二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、中函建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向湖北安新恒益建筑劳务有限公司退还4,000,000元；二、中函建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向湖北安新恒益建筑劳务有限公司支付资金占用损失（以4,000,000元为基数，自2019年3月13日至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至退还之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）三、驳回湖北安新恒益建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费46,800元，由湖北安新恒益建筑劳务有限公司负担8,000元，由中函建设集团有限公司负担38,800元。本院二审期间，中函建设公司向本院提交新证据：1.进场协议一份，拟证明安新恒益公司在陶安新的指示下与案外人林香熙于2016年11月2日签订协议将其承包的保神高速一标段工程处分给了案外人，由此可见陶安新与安新恒益公司事实上已经取得承包权，居间合同目的已经达到。2.情况说明一份，拟证明（1）案外人林香熙与安新恒益公司的实际控制人陶安新是好友关系，两者有着长期的经营往来；（2）陶安新将其从陶勇军处承接到的保神一标段隧道工程转包给了林香熙；（3）林香熙于2016年11月开始与安新恒益公司员工共同进场施工了三个月；（4）陶安新于2017年春节过后主动放弃本项目，但仍然协调安排林香熙在项目上施工，林香熙实际一直以安新恒益公司项目部的名义在场施工至2018年8月；（5）因陶安新指示安新恒益公司退出，为了完善工程监管手续，林香熙又被安排以案外人贵州省铜仁凯鹏劳务有限公司的名义与项目总包方北京市政签订了劳务分包合同。3.建设工程扩大劳务分包合同一份，拟证明2018年8月15日，林香熙以贵州省铜仁凯鹏劳务有限公司的名义与项目总包方北京市政路桥项目经理部签订了劳务分包合同（即该项目的实际施工人始终是陶安新指派的林香熙）。经质证，安新恒益公司意见为，1.对证据1的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，因为依据已生效民事判决书，襄阳市中级人民法院经过审理已经认定安新恒益公司没有承接案涉工程，导致其与林香熙、何云中签订的关于保神高速一标段工程施工进场协议无法实际履行，致使合同目的无法实现，已经确认解除该合同，不认同其证明目的，陶安新与安新恒益公司没有取得案涉工程的承包权，居间合同目的没有达到。2.对证据2的真实性、合法性、关联性均不认可，且《情况说明》中陈述的内容也与案件事实不符，主要体现在如下几个方面：（1）2016年10月，中函建设公司向安新恒益公司承诺：可以将“保康至神农架××标段隧道工程”即案涉工程介绍给安新恒益公司，并让安新恒益公司向其支付履约保证金人民币500万元（其中向中函建设公司转账400万元，交给中函建设公司的实际控制人唐伟民现金100万元）。安新恒益公司从未与中函建设公司的股东陶勇军接触，中函建设公司称“陶安新从陶勇军处承接工程”的说辞与事实不符。（2）安新恒益公司在已向中函建设公司交付500万元履约保证金且希望承接案涉工程的情况下，不可能告知林香熙“主动放弃项目”，也从未指示林香熙退出施工。（3）2018年8月，林香熙在没有告知安新恒益公司，且安新恒益公司也毫不知情的情况下，自行以贵州省铜仁凯鹏劳务有限公司的名义与案涉项目承包方北京市政公司签订《建设工程扩大劳务分包合同》。综上，中函建设公司提供的证据2不具有真实性、合法性、关联性，其陈述的内容也与案件事实不符，不能达到其证明目的。3.对证据3的真实性、合法性、关联性无法认定，安新恒益公司不是该合同的主体，该合同与本案没有关联性。中函建设公司的提交的证据1不是原件，也不能证明已与原件核对无异，不具真实性，不能达到证明目的，本院不予采信。中函建设公司的证据2，林香熙未到庭作证，不具真实性，不能达到证明目的，本院不予采信。中函建设公司的证据3，不是本案当事人所签订合同，与本案无关联，不能达到证明目的，本院不予采信。安新恒益公司未向本院提交新证据。二审调查中，中函建设公司自认其与案涉项目没有关系。本院询问中函建设公司：“陶勇军差中函建设公司的钱的证据？”中函建设公司答复：“现在没有证据”。本院告知：陶勇军在调查笔录中没有提到过欠中函建设公司的款项。中函建设公司要求：庭后去找依据。并在本院规定的7个工作日内没有提交相关证据。二审调查结束后，中函建设公司向本院递交陶勇军于2020年10月1日签名的情况说明，及中函建设公司的部分企业登记信息资料打印件，拟证明，中函建设公司收到的500万元为陶勇军对中函建设公司所欠债务。经安新恒益公司质证，其意见为对上述证据的真实性，合法性、关联性均不认可，陶勇军对中函建设公司的出资情况以及工商变更情况均与本案没有关联性。本院查阅一审案卷中陶勇军在一审法院所做询问笔录记载：“我知道中函建设公司与北京市政有涉案项目，所以我就介绍了陶安新。因为我与中函建设公司有合作关系，所以原告公司打款400万元到中函建设公司的账户上，”陶勇军二审中的情况说明改变其一审中的说法，且无其他证据相印证，本院对陶勇军的二审情况说明不予采信，本院对中函建设公司提交的陶勇军的情况说明不予采信。二审中，中函建设公司未向本院提交《项目咨询服务协议》原件，未能证明陶安新及陶勇军之间存在居间合同关系。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据中函建设公司的上诉请求及理由，及安新恒益公司的答辩意见，本案双方争议焦点为中函建设公司与安新恒益公司之间是否形成居间法律关系；及中函建设公司应否向安新恒益公司返还相关款项。关于中函建设公司与安新恒益公司之间是否形成居间法律关系的问题，中函建设公司与安新恒益公司之间无其他合同关系，中函建设公司已收到安新恒益公司的委托付款及付款说明函件，说明为中函建设公司介绍预参与保康至神农架××标段工程施工所付款项，中函建设公司一、二审中均认可收到安新恒益公司经案外人湖北安联建设投资集团股份有限公司账户汇入的400万元款项，但未提供证据证明安新恒益公司该款项的给付系为其他原因，也未提供证据证明陶安新及陶勇军之间存在居间合同关系，中函建设公司上诉认为中函建设公司与安新恒益公司均无诉讼主体资格的理由不能成立。故中函建设公司收取安新恒益公司的款项的行为，与安新恒益公司之间围绕保康至神农架××标段工程施工的项目介绍建立了事实上的居间法律关系，中函建设公司认为其与安新恒益公司之间不存在居间关系的理由与客观事实不符，其该理由不能成立。中函建设公司自认其与案涉项目没有关系，与一审审理查明的事实中“保康至神农架××标段工程系由北京市政路桥公司承建并已贯通，安新恒益公司并未参与其中”的事实相应证。证实中函建设公司并未向安新恒益公司成功介绍案涉项目，应按安新恒益公司的要求，在收到安新恒益公司的函之日起5日内将履约保证金返还至安联建设公司账户。中函建设公司没有按安新恒益公司的意见及指令的时间返还款项，仍需负有返还的义务。中函建设公司上诉称没有向安新恒益公司返还的原因，系中函建设公司与陶勇军的债权债务关系经债权转让收取了400万元部分款项，但未能提供证据证明安新恒益公司有向中函建设公司欠付款项，也未能提供证明安新恒益公司与陶勇军之间，或陶勇军与中函建设公司之间有债权债务关系，中函建设公司认为收到安新恒益公司的400万元，为其与陶勇军的债权债务关系经债权转让收取的部分款项的上诉理由缺乏事实依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。对于中函建设公司上诉理由中认为，中函建设公司提交的证据原件未予质证，未予采信，中函建设公司有证据证明安新恒益公司持有相应关键证据原件的情况下，既未要求安新恒益公司补充提交相应证据，未对拒不提交证据的安新恒益公司意见不予采信，而上诉提出一审法院审理程序错误的问题，二审中，中函建设公司未提供相关证据支持其该观点，且二审中，在不影响中函建设公司可以提交证据原件的情况下，中函建设公司在二审中未予提交，中函建设公司二审中提交的证据也未能达到证明安新恒益公司存在持有相应关键证据原件，而拒不提交的情况，本院经审查，一审法院不存在严重违反法定程序的情形，中函建设公司的该上诉理由缺乏事实和法律依据不能成立，本院不予支持。综上所述，中函建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币46800元，由中函建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈继红审判员  方 红审判员  刘鑫荣二〇二〇年十一月十一日法官助理李一凡书记员李一凡