山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终3437号上诉人（一审被告）：施建刚，男，1970年8月2日出生，汉族，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：毕思训，男，1966年12月30日出生，汉族，住山东省禹城市。被上诉人（一审原告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地：江苏省启东市人民中路**。法定代表人：杨晓东，董事长。委托诉讼代理人：朱红忠，山东柏瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈灵君，山东柏瑞律师事务所实习律师。上诉人施建刚因与被上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称“南通二建公司”）确认劳动关系纠纷一案，不服德州经济技术开发区人民法院（2020）鲁1491民初960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。施建刚上诉请求：一、依法撤销(2020)鲁1491民初960号民事判决书，公正审理、查清事实后改判上诉人与被上诉人之间存在合法劳动关系，判令被上诉人立即支付拖欠上诉人的工资65万元人民币；或者将本案发回重新审理。二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一审法院事实认定不清，法律适用错误，最终导致判决错误。一、上诉人与被上诉人明显存在合法劳动关系，一审法院在证据认定上存在偏袒被上诉人的片面认识，导致有效证据未被采信、客观事实被否定。1.上诉人在一审第二次开庭时提交的补证5(一审判决书证据十二)施建刚二级建造师注册证原件可以直观的看出，早在2007年11月19日起，上诉人就已是被上诉人聘用的二级建造师，中间没有任何转聘、解聘、离职情况，聘用期、注册有效期已至2021年5月7日；根据《注册建造师管理规定》初始及延续注册的法定条件，上诉人与被上诉人之间每年必须签订《聘用劳动合同》，可见上诉人与被上诉人之间2007年11月19日至2021年5月7日期间持续存在合法劳动关系而且签订有《劳动合同书》，上诉人一审第二次开庭补充提交的证据5中2017年12月至2018年11月《劳动合同书》(在被上诉人人力资源部拍照件，其他年份劳动合同书都在被上诉人人力资源部留存)就可见一斑、也是佐证。一审法院对此重要证据未做任何分析，更未予以采信。2.根据上述双方《劳动合同书》第二项工作内容，甲方(被上诉人)安排乙方(上诉人)在“施工管理”岗位，从事“项目管理”工作；乙方(上诉人)的岗位、职责及生产(工作)要求，按照甲方(被上诉人)有关规定执行；乙方(上诉人)应当完成劳动任务，积极提高劳动作业技能，执行劳动安全规程，遵守劳动纪律和职业道德。《劳动合同书》第四项劳动报酬中，甲方(被上诉人)遵循“按劳取酬”的原则，实行同工同酬；甲方(被上诉人)根据本单位生产经营特点和经济效益，根据乙方(上诉人)劳动技能、劳动强度、劳动责任和实际贡献确定劳动报酬。上诉人作为二级建造师从2007年11月份被被上诉人聘用以来，就是在上述《劳动合同书》的约束指导下，接受、服从被上诉人的劳动管理，去哪个项目部工作?具体担任什么施工管理岗位?具体工资薪酬多少?本案所涉及的上诉人在2012年2月至2019年初实际供职的“南通二建公司雪榕生物科技项目部”就是在被上诉人管理人周京炎、黄兴、陆汉忠的协调下，上诉人先后任雪榕生物科技项目部现场执行经理、施工总负责职务，受被上诉人各项施工、劳动制度管理，并根据工程回款情况由被上诉人给上诉人在每年阴历年底发放工资报酬。而且在此背景下2012年2月、2013年2月“南通二建公司雪榕生物科技项目部”与上诉人签订两份《项目聘用合同书》(一审判决中上诉人提交的证据三)。根据《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》(鲁高法[2011]297号)第三条第(一)项关于项目经理、项目部的法律定义可知“南通二建公司雪榕生物科技项目部”是承包人(被上诉人)履行建设工程施工合同的肢解责任部门，虽然不具备独立法人资格，但其与上诉人签署《项目聘用合同书》的行为视为承包人(被上诉人)的行为，也是对双方原《劳动合同书》的量化、补充；而且在项目运营期间，好多对外的采购合同、对内向集团公司汇报施工情况、审批工资款项都是以该项目部名义签约执行、提报申请。然而一审法院竟狭隘的以项目部不具备用工主体资格，无权签订聘用劳动合同为由，草率地否定了两份《项目聘用合同书》合法、有效性，刻意忽略项目部是代表被上诉人履行必要的施工管理职责。3.上诉人供职的“南通二建公司雪榕生物科技项目部”自始至终都是由被上诉人或其指派的山东分公司、部分负责人给上诉人在每年阴历年底发放年薪工资。这一点上诉人在一审时曾提交证据四、补证1、补证2、证据(一审判决书证据四、证据八、证据九)证实被上诉人曾按《项目聘用书》约定在2012年阴历年底即2013年2月7日(被上诉人通过集团公司支付平台分3笔给上诉人发放12万元工资)、2013年阴历年底及2014年1月28日(被上诉人以上诉人个人定期存单的方式发给上诉人5万元工资)、2017年阴历年底即2018年3月20日(直接通过被上诉人公司账户转账给上诉人5万元工资)、2018年阴历年底即2019年1月30日(直接通过被上诉人公司账户转账给上诉人10万元工资)四年给上诉人发放年薪工资的事实，完全与《项目聘用书》约定工资支付时间相吻合，也有规律性，只是并没有按约定足额发放上诉人的年薪工资，最终才导致该诉讼的发生。被上诉人提交的项目副总经理陆汉忠给上诉人银行转账记录32笔款项根本不是上诉人的工资，而是项目运营资金且远超32笔，从数额上看也是三千伍仟不等、甚至几万、几十万，有时一月转款数次，数额也远超上诉人的工资，这些运营资金都有对应的开支发票和财务部门确认的凭证；都是上诉人被聘为雪榕项目部施工总负责后，由被上诉人负责该项目的经理陆汉忠转给上诉人的，根本不是上诉人的工资。一审法院以大部分款项来自陆汉忠，却无视2013年2月7日、2014年1月28日被上诉人通过流转平台和存单形式给上诉人发放工资的事实，又以2018年3月20日、2019年1月30日被上诉人两次工资发放记录毫无规律为由否认被上诉人给上诉人发放工资的客观事实，进而否认双方存在合法劳动关系，明显偏袒被上诉人，致使有效证据不被采信、基本事实认定错误。4.上诉人一审开庭时还提交补证3(一审判决证据十)“管理人员花名册”原件，花名册页面明确载明施工方为被上诉人，内页记录上诉人施建刚在“南通二建公司雪榕生物科技项目部”为“执行经理”；内附的上诉人工作证更是明确标注施建刚为南通二建公司的“项目经理”。上诉人一审提交的补证4(一审判决证据十一)“出勤按日记载表”复印件(2012年3月至2016年12月期间)，足以证明上诉人接受被上诉人的考勤管理，涉案工程并没有象被上诉人虚假陈述的早在2013年就完工的事实。一审法院竟片面听信被上诉人的抗辩、认为“管理人员花名册”和“考勤记录”均有项目部出具，未加盖被上诉人公章，不证明被上诉人对上诉人进行人事管理，明显属于偏听偏信、刻意为被上诉人开脱责任；还以被上诉人与所谓第四建安公司内部违法分包协议“项目履约书”约定由第四建安公司组建项目管理班子为由，推卸被上诉人(实际由其山东分公司)具体审定项目部管理人员的约定职责，更是错上加错。二、一审法院在法律解读、适用上存在明显错误。1.劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳动部[2005]12号，主要针对用人单位招用劳动者未订立书面合同，在具备何种情形时，用人单位与劳动者形成劳动关系的部颁规定。本案中上诉人与被上诉人在2007年11月起至2021年5月7日期间每年都签订有《劳动合同书》，而且2012年2月、2013年2月两份《项目聘用合同书》更是对原有《劳动合同书》的具体量化和补充，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”上诉人与被上诉人明显存在合法劳动关系。即便是上诉人提交的《劳动合同书》、两份《项目聘用合同书》不存在，即使按劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳动部[2005]12号第一条“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”、第二条“认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者证言等”。本案中，代表被上诉人与上诉人签订《项目聘用合同书》的“南通二建公司雪榕生物科技项目部”是被上诉人的肢解责任部门，虽不具备独立法人资格，但其行为视为被上诉人的行为，被上诉人作为独立法人单位，完全具备用工主体资格；而且上诉人也实际接受被上诉人(实际由山东分公司)的劳动管理、从事被上诉人承包的山东雪榕生物科技有限公司项目的施工管理工作。上诉人提交的被上诉人四次年薪发放记录、二级建造师证书、管理人员花名册(里面还附有施建刚工作证)、考勤记录均符合劳动和社会保障部关于确立双方劳动关系的规定条件。不知为何，却被一审法院歪曲、片面解读，判决否定了上诉人与被上诉人合法劳动关系。2.一审法院参照的2011年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。该条中的发包人指的是前面的建设单位，而非非法转包或违法分包的承包人。结合本案，一审法院想当然的把被上诉人混淆为上述的发包人是明显错误的。被上诉人实际为进行非法转包或者违法分包涉案工程的承包人。同样2011年山东省高级人民法院《关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》(2011年11月30日高法[2011]297号)第八条关于劳动争议纠纷案件第(一)项“关于建筑行业中实际施工人直接招用的人员劳动关系的认定问题”做出了正确详细的解读：“建设单位将建设工程发包给施工单位后，施工单位又转包或者违法分包给不具有相应建筑施工资质条件的实际施工人，这是当前建筑行业的普遍现象。对于实际施工人直接招用的从事建筑施工的劳动者，因实际施工人不具备合法的劳动用工资格和经营资格，不宜认定实际施工人为用人单位与招用的劳动者形成劳动关系，而应追溯到具有合法劳动用工的用人单位，如总承包单位、合法分包单位、劳务作业承包单位等与劳动者形成劳动关系，但不宜认定劳动者与建设单位形成劳动关系。但由于发包人没有提供安全生产条件或者将工程发包给不具备施工资质的单位和个人，造成劳动者在转包、非法分包的工程施工中受到伤害的，可以参照适用《劳动合同法》第94条的规定，由发包人和实际施工人对劳动者的损害承担连带赔偿责任。”结合本案，被上诉人作为涉案工程承包方，违法将承包工程以内部协议方式分包给根本不具备相应建筑施工资质的第四建安公司、甚至是无任何资质的陆汉忠个人，其违法分包、承包协议均属无效协议；即便是上诉人属于无任何施工资质的陆汉忠招用，根据上述法律规定，和上诉人形成合法劳动关系的也应是具备涉案工程相应承包施工资质的被上诉人。由此可见，上诉人与被上诉人之间存在合法劳动关系，法律依据充分明确，一审法院法律适用明显错误。三、德州市劳动人事争议仲裁委员会认定被上诉人拖欠上诉人65万元年薪，其实仅是被上诉人拖欠上诉人工资中的一部分。一审开庭时，上诉人向法庭提交的证据五“工资申领申请3份”(拍照和复印留存件，原件已提交被上诉人山东分公司)足以证明，上诉人施建刚根据被上诉人工资申领流程制度，曾分三次向被上诉人的山东分公司申请工资895516元，其中：(1)2019年1月29日申请2月2日由项目经理陆汉忠签字确认、载明应付70万元已支付5万元拖欠65万元；(2)2019年1月30日申请当日项目经理陆汉忠签字确认支付拖欠的10万元；(3)2019年6月12日，申请支付拖欠工资145516元。该三份申请客观反映了被上诉人拖欠上诉人年薪895516元的真实情况，而一审法院对此根本未做调查了解，更未认定采信，属于漏审漏查。综上所述，一审法院在证据认定上存在主观臆断、避重就轻、偏袒被上诉人的片面认识，导致有效证据未被采信、客观事实被否定；在法律适用上同样存在理解、适用错误，最终导致判决错误。恳请德州市中级人民法院公正审理、查清本案事实后依法改判上诉人与被上诉人之间存在合法劳动关系，判令被上诉人立即支付拖欠上诉人的工资65万元人民币；或者将本案发回重新审理，维护一个劳动者的基本合法权益。南通二建公司辩称,原审法院判决事实认定清楚，适用法律正确，判决公平公正，被答辩人施建刚与答辩人南通二建公司之间不存在劳动关系，被答辩人要求答辩人支付工资的诉求于法无据，请贵院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1.被答辩人提起上诉所依据的两份《聘用劳动合同》以及《二级建造师注册证》上载明的聘用企业，都不能证明被答辩人与答辩人之间存在真实的劳动关系。南通二建公司自始至终并未聘用施建刚本人管理项目，且并未与之签订任何聘用合同，对施建刚提供的两份《项目聘用合同书》不知情。同时，依据施建刚提供的《工程项目履约协议书》中第3条第1款规定乙方（江苏南通二建集团第四建筑安装工程有限公司，以下简称“第四建安公司”）施工以“南通二建公司（工程名称）项目部”名称出现。可以得知，该项目部章由该协议乙方，即第四建安公司刻制并使用，故该《项目聘用合同书》的甲方主体应为第四建安公司，而并非南通二建公司。退一步讲，签订劳动合同应该加盖公司公章，项目部仅是公司法人的内部机构，不具备法人资格，无权签订聘用合同，即便其超越权限签订的该聘用合同获得追认，也仅能证明被答辩人与用章主体第四建安公司产生合同关系，而并非答辩人南通二建公司。以上事实一审法院在判决书中第12页已经做出正确认定，“本案中，被告提交的两份聘用合同书，均是被告与雪榕公司项目部签订，加盖项目部公章，而项目部仅是项目施工过程中内部将项目进行区分的一种名称。项目部不具备合法的用人资格，不是法定用人单位，更无权与劳动者签订劳动合同，因此项目聘用合同属无效协议，双方不存在书面劳动关系。”因此，项目聘用合同书中关于施建刚工资的条款也应当是无效的。至于《注册建筑师证》上载明的受聘单位系答辩人，施建刚主张因二级建造师注册证书的初始及延续注册的法定条件，要求必须有与聘用单位签订的劳动合同，故与南通二建公司存在劳动关系，也完全不具备证明力。施建刚引用的《注册建造师管理规定》早已被有关部门修改，早已不具备效力。相反，根据现行有效的建办法函〔2019〕507号住房和城乡建设部办公厅关于《注册建造师管理规定》有关条款适用问题的复函明确规定：“《注册建造师管理规定》中的“受聘”并非特指与受聘单位形成劳动关系。”在工程施工中普遍存在着“挂证”的现象，即便该证中显示有聘用企业，因仅是注册登记事项的一种表现形式，即便双方签订有劳动合同也仅属于空挂资质而形成的合同，并无形成劳动关系的合意。2.施建刚在一审中提交的管理人员花名册、工作证、出勤表等证据，皆系第四建安公司出具，印有项目部章，其与答辩人没有人身上从属性，不能证明其与答辩人存在劳动关系。施建刚提供的管理人员花名册、出勤表均为打印件，真实性存疑，且只加盖有项目部章，并无南通二建公司公章，不能达到证明其系南通二建公司内部人员的证明目的。同时，依据施建刚提供的《工程项目履约协议书》中约定，乙方（第四建安）组建项目管理班子。故组建、招募项目部成员则是由第四建安公司负责，与南通二建公司无关。施建刚作为第四建安公司组建的项目部成员，理应由第四建安公司考核出勤，故其提供的出勤表中也明确写明是“江苏南通二建集团山东雪榕生物科技项目部”，同时加盖了第四建安公司持有的项目部章也合情合理。但是，以上证据，恰恰证明了施建刚与第四建安公司存在管理与被管理、考勤与被考勤的关系，能够证明施建刚与答辩人南通二建公司存在劳动关系吗？不能，且一审判决第13页认定“考勤记录、管理员花名册均有项目部出具，未加盖原告公章，不能证明原告对被告进行人事管理，且项目履约书中约定由第四建安工公司组建项目管理班子，并未表明原告进行项目部人员聘用、管理工作”，认定事实准确无误。3.本案中施建刚不是答辩人的直接管理者，不受答辩人的规章制度管理，其担任项目部工作也不是答辩人的安排，工资并非由答辩人发放，不符合劳动关系的经济上从属性。认定劳动者与用人单位存在劳动关系还应该从工资发放、经济上从属性等方面考量：（1）从被答辩人施建刚提供的建行交易明细中可以看出，32笔工资系由实际施工人陆汉忠发放至施建刚名下账户，这与答辩人提交的陆汉忠与第四建安公司的《内部承包协议》相印证，能够证明与施建刚存在劳动或者劳务关系的是陆汉忠或者第四建安，与南通二建公司无关。南通二建公司作为工程承包人，依据实际施工人请求仅代为发放了两笔工资，不能就以此来认定为施建刚与南通二建公司有劳动关系，不能因此认定是南通二建公司聘请了施建刚，更无法证明南通二建公司欠付工资。（2）施建刚与南通二建公司并无从属性，施建刚的招用、薪资待遇、报酬发放、具体工作内容、管理、解雇均不由南通二建公司负责。故原审法院在13页中认定的“原告在2018年3月20日、2019年1月30日两次向被告汇款附言‘工资’、‘劳务费’，但此‘工资’发放毫无规律，也与被告所述工资数额不相符，反而大部分汇款均是转自项目经理陆汉忠而非原告，且被告也陈述称是陆汉忠招聘其到项目部”情况准确无误，双方不存在经济上的从属性。故，施建刚与南通二建公司并无事实上的从属性，不受南通二建公司管理，不由南通二建公司发放工资，其与南通二建公司并无劳动关系。4.双方不存在劳动关系或雇佣关系，退一步讲，即便存在劳动关系，施建刚主张拖欠的工资数额并无依据，无明确计算标准且已过诉讼时效。施建刚自己也没搞清楚这91.8万元工资是如何计算出来的，2013年的所谓的聘用合同有效期约定的是一年，2014年2月就到期了，施建刚也没有证据证明2014年以来仍在该项目工作。施建刚提交的证据显示2012年以来的工资是实际施工人陆汉忠通过支付宝或银行转账向其支付，根本不是南通二建公司支付，被答辩人没有任何依据证明拖欠了工资，该主张不应支持。事实上，双方不存在劳动关系，也没有拖欠工资事实的存在，且早已超过一年的仲裁时效，应立即驳回。综上所述，答辩人南通二建公司作为该工程的总承包人，第四建安公司作为独立企业法人进行实际施工，有被答辩人提供的《工程项目履约协议书》为证。该项目施工实际是由第四建安公司负责招募项目部人员，后第四建安公司与自然人陆汉忠签署了《内部承包协议》，由陆汉忠进行实际施工。与施建刚签订聘用合同的主体是项目部，是陆汉忠的项目部，合同中加盖的也是项目部章，施建刚考勤是第四建安公司负责，其工资系由实际施工人陆汉忠发放，答辩人仅仅接受实际施工人的请求代为支付过几笔款项，但平时的工资发放及管理均是实际承包人陆汉忠负责。依据2019年4月山东省高级人民法院、山东省人力资源社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第一条，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营的情况下，非法用工主体所招用的人员与发包方、转包方、分包方、被挂靠方不存在劳动关系。最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]42号）第五十九条之规定，“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。最高人民法院网站“院长信箱”栏目中刊登《对最高人民法院第59条作出进一步释明的答复》，对上述会议纪要的内容进一步释明，在建筑施工企业与劳动者并无形成劳动关系合意的情况下，不应确认双方存在事实劳动关系。实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。根据最高人民法院指导案例28号“胡克金拒不支付劳动报酬案”的裁判要点可知，不具备用工主体资格的单位或者个人（包工头）对于其招用人员的劳动报酬支付承担直接责任、终局责任，即使建筑施工企业代为支付劳动报酬也不影响其前述责任的承担。江苏南通二建集团有限公司向一审法院起诉请求：判令1.确认原、被告之间不存在劳动关系；2.原告无须支付被告工资65万元；3.本案的诉讼费及律师费由被告承担。一审法院认定事实：2012年1月30日原告南通二建公司与山东雪榕生物科技有限公司（以下简称“雪榕公司”）签订《建设工程施工总包合同》，约定雪榕公司作为发包人，南通二建公司作为承包人，工程内容：450亩地红线范围内所包含的所有单体工程的土建、装饰、安装及室外总体和其他零星工程等，工程名称：山东雪榕生物科技有限公司一期工程（450亩基地），开工日期：2012年2月7日，竣工日期：2012年9月30日。“专用条款1.3:项目经理：指承包人在投标文件和合同中指定的负责施工管理和合同履行的代表”、“7.1承包人现场负责人：姓名：朱闻祺职务：项目经理姓名：陆汉忠职务：项目副经理”。2012年2月16日，原告山东分公司与江苏南通二建集团第四建筑安装工程有限公司（以下简称“第四建安公司”）签订项目履约书（雪榕公司一期工程），包括施工项目评审表、工程项目履约协议书，载明开工竣工时间为2012年2月7日—2012年9月30日，“甲方（原告山东分公司）职责：2、审定项目经理及项目部其他成员，上述人员如不称职，甲方提出撤换要求”、“乙方（第四建安公司）职责：乙方施工以江苏南通二建集团有限公司（工程名称）项目部的名称出现，接受南通二建集团有限公司山东分公司管理，遵守集团公司及项目所在地行业管理有关规定，并根据项目具体情况，组建与之相适应的项目管理班子”、“6、严格执行与每位工人签订劳动合同，落实工人工资发放制度，不以任何理由拖欠工人工资”、“第六条：1、乙方未尽履约责任，甲方将收回项目部印章，并停止向乙方提供所有服务”，双方加盖公司公章并由代表人签字。2012年1月28日，第四建安公司（甲方）与项目经理陆汉忠（乙方）签订《内部承包协议》，约定乙方承包雪榕公司一期工程项目，乙方承包该项目全部施工工作，自负盈亏。乙方接受原告山东分公司管辖，遵守山东分公司一切规章制度。2012年2月20日，施建刚与江苏南通二建集团有限公司雪榕生物科技项目部（以下简称“雪榕项目部”）签订项目聘用合同书，载明甲方：雪榕公司项目部，乙方：施建刚，甲方聘用乙方为建筑施工现场执行经理，工作范围：甲方总承包的雪榕公司项目一期工程，工作期限：以该工程开工开始暂定一年，根据工程实际情况可顺延合同期。乙方的工资计算、发放：实行年薪制，年薪为壹拾伍万圆人民币，发放时间为每年阴历春节前，此工资已包含乙方的养老保险金、医疗保险费、通讯费另计200元/每月。甲方加盖印章显示“江苏南通二建集团有限公司雪榕生物科技项目部”，施建刚签名。2013年2月25日，施建刚再次与雪榕公司项目部签订项目聘用合同书，载明年薪为贰拾伍万元，通讯费另计300元/每月，其余与2012年2月20日相同。2014年12月30日至2019年12月30日期间，陆汉忠通过银行转账的方式向施建刚（账号：52×××17）汇款共计32次，2018年3月20日，原告通过中国建设银行账户向施建刚（账号：52×××17）汇款50000元，附言“劳务费”，2019年1月3日，原告向施建刚（账号：62×××89）转账汇款100000元，附言“德州雪融生物项目工资”。因施建刚申请劳动仲裁诉求工资，德州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月14日出具德劳人仲案字[2020]第14号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人一次性支付给申请人工资65万元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。一审法院认为，本案争议焦点为原、被告之间是否存在劳动关系？认定劳动关系存在的要件有：（一）用人单位符合法律、法规规定的主体资格；（二）双方存在管理与被管理的关系；（三）用人单位向劳动者支付劳动报酬。原、被告双方是否存在书面劳动合同关系？根据劳动法、劳动合同法等法律规定，用人单位是指我国境内企业、个体经济组织、民法非企业单位等组织及与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体。特别是在建设工程施工领域，更要求必须是具备建设施工资质的企业成为用人单位。本案中，被告提交的两份项目聘用合同书，均是被告与雪榕公司项目部签订，加盖项目部公章，而项目部仅是项目施工过程中内部将项目进行区分的一种名称，项目结束也意味着项目部即不存在，项目部不具备合法的用人资格，不是法定用人单位，更无权与劳动者签订劳动合同，原告亦不认可双方存在劳动关系，因此，项目聘用合同属无效协议，双方不存在书面劳动合同关系。同时，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号第一条“一、用人单位招用劳动者未订立书面合同，但具备下列情形的，劳动关系成立（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”、第二条“认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者证言等”规定，本案中，原告不是被告的直接管理者，被告不受其规章制度管理，其担任项目部工作也不是原告安排，虽然从银行交易明细显示，原告在2018年3月20日、2019年1月30日两次向被告汇款附言“工资”“劳务费”，但此“工资”发放记录毫无规律，也与被告所述工资数额不相符，反而大部分汇款均是转自项目经理陆汉忠而非原告，且被告也陈述称是陆汉忠招聘其到项目部的。被告主张2014年原告通过定期存单向其发放50000元，但根据其提交的存单信息显示，起息时间与激活时间均为2017年，且户名为施建刚，无法证明此存单为原告发放，更不能证明此50000元是其工资，且考勤记录、管理人员花名册均由项目部出具，未加盖原告公章，不能证明原告对被告进行人事管理，且项目履约书中约定由第四建安公司组建项目管理班子，并未表明原告进行项目部人员聘用、管理等工作。参照最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。被告应向实际用工者另行主张其劳动报酬，综上所述，原、被告之间不存在劳动关系，对原告诉求，应予支持。判决：一、原告江苏南通二建集团有限公司与被告施建刚之间不存在劳动关系；二、原告江苏南通二建集团有限公司无需向被告施建刚支付工资65万元。案件受理费10元，由被告施建刚负担。二审中，施建刚围绕上诉请求提交了三组证据材料：证据材料第一组:政府信息公开申请答复书、2007年1月1日至2009年12月31日劳动合同书、2011年12月8日至2014年12月7日劳动合同书、2017年12月1日至2018年11月30日劳动合同书。证据材料来源于江苏省住房和城乡建设厅。用以证明上诉人与被上诉人在2007年1月1日至2018年12月31日期间签订了劳动合同，系劳动关系。证据材料第二组：授权委托书、（2017）鲁1402民初288号庭审笔录及判决书、商品混凝土供货合同书、（2017）鲁14民终1616号民事判决书，证明上诉人代理（2017）鲁1402民初288号被上诉人与德州龙德混凝土有限公司买卖合同纠纷一案中，身份是被上诉人职工；商品混凝土供货合同书是被上诉人用涉案工程项目部印章签署合同，与上诉人与被上诉人签署聘用合同所用印章一致，（2017）鲁1402民初288号一案已经二审，（2017）鲁14民终1616号民事判决书已经生效，且被上诉人已经履行，涉案工程项目部印章可以签署合同，其效力及于被上诉人，上诉人与被上诉人所签订聘用合同使用项目部印章与被上诉人购买商品混凝土所使用印章一致，被上诉人认可商品混凝土合同效力，同时也应该认可与上诉人所签聘用合同效力；同时还证明上诉人曾以被上诉人职工身份代理被上诉人的纠纷案件。证据材料第三组：2020年8月26日上诉人与陆汉忠的微信聊天记录。证明：陆汉忠本人不认可被上诉人一审提交的四建公司与陆汉忠签署的“内部承包协议”，该证据系伪证，陆汉忠本人不认可。对上诉人提交的证据，本院组织当事人依法进行了质证。被上诉人南通二建公司质证认为，对第一组证据政府信息公开申请答复书真实性无异议，对三份劳动合同真实性不予认可，合同书内容缺少劳动合同中关于工作地点、劳动报酬、支付方式等实质要件，合同书中施建刚的签字字迹不是施建刚本人所签，该三份劳动合同书是为了办理注册建筑师证而形成的形式上的劳动合同，根本不存在实际的用工和劳动，只是为了挂证，无法达到上诉人的证明目的；对于第二组证据，（2017）鲁14民终1616号判决书也不属于新证据，上诉人在一审中作为补充证据六已经提交，判决书中虽然记载上诉人是职工，但根据授权委托书可以看出南通二建公司委托代理人打印的授权委托人是张景浩，上诉人自己手写加上了上诉人作为代理人，手写添加部分没有南通二建公司盖章确认，退一步讲案件中的授权代表记载职工，并不完全代表劳动关系中的员工，也可能是临时工或者是项目部聘用人员，无法证明劳动关系，所谓的混凝土合同显示的落款甲方是雪榕项目部，签字人员是陆汉忠，根本没有南通二建公司盖章确认，无论判决结果是否涉及南通二建公司，但不能因供货合同来推断本案的劳动合同认定，庭审笔录和一审其它证据也无法直接证实双方存在劳动合同关系，劳动合同依据的是工资发放管理被管理等。对第三组证据认为，微信记录截屏真实性不予认可，无法核实是否是陆汉忠本人，并且即使其本人否认内部承包协议也与本案无关。至于陆汉忠与南通二建第四建安公司是何种法律关系，是否存在内部承包协议，均与本案劳动关系的认定没有直接法律关系。另，施建刚以邮寄方式提供转账支票一张，用以证明南通二建公司2016年年底发给施建刚工资的转账单。南通二建公司质证认为，该证据系复印件，并非原件，目前为止南通二建公司并未查到有该份支票的记录；该转账支票是山东雪榕生物科技有限公司支付给南通二建公司的总包工程款，款项性质在“用途”一栏已经明确写明是“总包工程款”，南通二建公司在背书给被背书人中并未注明该笔款项的性质是工资，被背书人下面备注是“委托收款”，完全与工资无关，工资也不可能是143992.94元这个数字；再退一步讲，南通二建公司将山东雪榕生物科技有限公司支付的“总包工程款”直接背书给施建刚的行为也能看出，即便该“总包工程款”的真实性质是工资，也只是走南通二建公司代山东雪榕生物科技有限公司支付，何况该证据完全与工资无关，综上，该证据真实性不予认可，即便是真实的，也不能达到施建刚的证明目的，双方事实上根本不存在劳动关系。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：上诉人与被上诉人是否存在劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定，“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”二审中施建刚提交的三份劳动合同，均缺少上述法律规定的劳动合同必备条款，三份劳动合同签字字迹明显不同，施建刚与他人微信截图,未能证明对话人身份信息。施建刚提交的授权委托书载明被委托人系张景浩，施建刚的名字系打印委托书后手写添加。施建刚提供的收款人为南通二建公司，票据用途系工程款，南通二建公司背书给施建刚委托收款的的转账支票，不能证明持票人接受的票据金额具有工资的性质。施建刚提交的上述证据，属于瑕疵证据和间接证据，达不到证明施建刚与南通二建公司合意成立劳动关系具有高度可能性的证明标准。施建刚受雇于江苏南通二建集团有限公司雪榕生物科技项目部，而雪榕生物科技项目部由江苏南通二建集团第四建筑安装工程有限公司设立，施建刚与江苏南通二建集团第四建筑安装工程有限公司的实际控制人江苏南通二建集团有限公司既无身份上的从属和依附关系，也不受江苏南通二建集团有限公司各项劳动规章制度的制约，以及江苏南通二建集团有限公司并未直接招用施建刚，亦未向其支付劳动报酬，故施建刚与江苏南通二建集团有限公司之间不符合成立劳动关系的构成要件，一审法院判决施建刚与南通二建公司不存在劳动关系正确，本院依法予以维持。综上所述，施建刚的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人施建刚负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  郑春笋审判员  郝 帅二〇二〇年十一月十六日法官助理刘亮书记员刘晨旭