辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽07民终1515号上诉人（原审被告）：刘伟昌，男，1971年4月20日出生，汉族，住河北省衡水市饶阳县。委托诉讼代理人：蒋衍，辽宁新阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王月，女，1986年8月16日出生，汉族，住锦州市古塔区。委托诉讼代理人：张世一，辽宁通政律师事务所律师。上诉人刘伟昌因与被上诉人王月劳动争议、人事争议纠纷一案，不服辽宁省锦州市古塔区人民法院（2019）辽0702民初1611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘伟昌委托诉讼代理人蒋衍、被上诉人王月及委托诉讼代理人张世一到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘伟昌上诉请求：一、请求二审法院撤销（2019）辽0702民初1611号民事判决书，依法驳回上诉人的诉讼请求；二、一，二审的案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人不能作为劳动关系的用工主体，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，双方仅为雇佣关系。被上诉人主张的未签订劳动书面合同的二倍工资差额已经超过诉讼时效，依法不应当受到保护。同时，二倍工资差额计算有误应以未签订书面合同的对应月份工资为计算依据，不能以月平均工资为计算依据。被上诉人在仲裁阶段并未申请确认被上诉人与上诉人之间存在劳动关系，原审中，在未经仲裁前置程序的情况下确认双方存在劳动关系，程序违法。综上，原审事实认定、适用法律均存在错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人王月辩称，请二审法院驳回上诉，维持原判。1、被上诉人与上诉人存在劳动关系，并非雇佣关系。上诉人的古塔区罗丽丝内衣店，成立时间2017年12月，注销时间2019年9月5日。从成立之前，被上诉人就在罗丽丝内衣店打工，至2019年3月被违法解除劳动合同，这段时间内，罗丽丝内衣店正常经营，王月是系该内衣店的店长，地点在古塔区大润发商场内，作为个体工商户，雇佣7人以下的工商户，形成的是劳动关系，并非雇佣关系。2、被上诉人诉请主张的均未超过诉讼时效，根据劳动法规定，诉讼期限是一年。被上诉人被违法解除劳动合同是2019年3月，2019年9月申请劳动仲裁，没有超过诉讼时效。3、二倍工资差额是正确的，上诉人认为应以对应月份工资为计算依据是没有依据的。4、上诉人认为存在劳动关系必须以仲裁为前置，是没有法律依据的，不适用本案。本案当中被上诉人提供的证据有考勤表，工资支付证明，罗丽丝内衣店发的导购牌，经营地点在古塔区大润发商场内，还有罗丽丝店长的胸牌。这些都能证明存在劳动关系，必须经过仲裁确认劳动关系，是没有法律依据的。上诉人刘伟昌自认被上诉人给其打工这个事实，还有与被上诉人的聊天记录，均能证明被上诉人与对方存在劳动关系。综上，我们要求驳回上诉，维持原判。王月向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告孕期违法解除劳动关系赔偿金27000元；2、判令被告依法向原告支付未签订书面劳动合同11个月工资49500元；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：古塔区罗丽丝内衣店成立于2017年12月11日，企业类型为个体工商户，经营者为被告刘伟昌。原告在该店成立时就在该店从事内衣销售工作，该店为原告支付工资，双方未签订书面合同。2019年3月份，因派原告去凤城工作，原告不同意，该店告知原告不同意就解雇原告。此时原告已经怀孕。2019年10月14日，原告以古塔区罗丽丝内衣店、刘伟昌为被申请人向锦州市古塔区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，该院以“申请时间不符合申请仲裁的时效规定。对申请书不予受理”。另查明，原告2018年3月至2019年2月的平均工资为4055元。古塔区罗丽丝内衣店已于2019年5月5日注销。一审法院认为，古塔区罗丽丝内衣店系个体经济组织，原告系该单位工作人员，按月领取工资，双方之间形成劳动合同关系。在派原告去外地工作，原告不同意后，用人单位即单方解除劳动合同，并不符合劳动合同法规定的用人单位可以解除劳动合同的条件。如果改变工作地点，经与劳动者无法达成协议的，亦应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。但怀孕的劳动者，也不能按照此规定解除合同。因此，古塔区罗丽丝内衣店在原告已怀孕且未提前书面通知或额外支付一个月工资的情况下即解除与原告的劳动合同属违法解除。根据劳动合同法的规定，应按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。古塔区罗丽丝内衣店从成立到原告离开该单位，原告共在该单位工作一年零三个月，故应支付一个半月工资的经济补偿。而在古塔区罗丽丝内衣店成立之前，原告与该店并无劳动关系。因古塔区罗丽丝内衣店未与原告签订书面劳动合同，根据劳动合同法律的相关规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资，即十一个月的两倍工资。因古塔区罗丽丝内衣店已注销，故应由其经营者被告刘伟昌承担上述责任。关于原告增加的诉讼请求，因未经过仲裁，本院不予调整。关于被告提出的已过诉讼时效的观点，因自2019年3月解除劳动关系至原告于2019年10月14日申请劳动仲裁，未超过一年的时效，故该观点，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告刘伟昌于本判决生效后10日内向原告王月支付违法解除劳动合同赔偿金12165元[（4055元+4055÷2）×2倍]；二、被告刘伟昌于本判决生效后10日内向原告王月支付未签订书面劳动合同的二倍工资44605元（4055元×11个月）三、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告刘伟昌负担。本院二审期间，被上诉人王月提交三组证据：（一）证据名称：考勤表。证据来源：罗丽丝内衣店的电脑网络截图。证明王月是罗丽丝内衣店的店长。古塔区罗丽丝内衣店共有四个员工。证明存在劳动关系。（二）证据名称：专柜电费缴费回执。时间是2019年3月5日。因为王月是店长管理这些事务，所以手里才会有这些回执，证明王月是店长。（三）证据名称：五页微信聊天截图，其中谈话内容有王月与罗丽丝经理李洋，还有跟上诉人刘伟昌聊天的截图，刘伟昌微信名称叫“罗丽丝二哥”，其中2019年4月9日有一张微信聊天，是罗丽丝电脑管理的一张盘点明细单，上面有盘点人店长王月，盘点时间是2019年2月11号到2月12日。其中盘点人是店长王月。店助齐明月，店员是内衣店员工。证明王月是罗丽丝的店长，与上诉人之间存在劳动关系。对上述三组证据，上诉人对其真实性予以认可，但对与待证事实之间的关联性不予认可。本院认为，被上诉人提交的证据均是被上诉人在罗丽丝内衣店工作期间的日常工作行为，与当事人之间存在劳动关系还是雇佣关系没有关联性，故本院不予采信。对一审查明的事实，本院予以确认。另查明，古塔区罗丽丝内衣店系个体工商户，经营人刘伟昌，与昆山润华商业有限公司锦州分公司（大润发）签订《专柜合约书》柜位号1027，柜位面积76平方公尺，店招名称罗丽丝，经营内裤。被上诉人王月系该店店长。包括被上诉人王月在内，罗丽丝内衣店（古塔）有店员3-4人，人员不固定，工资不固定，3000-5000不等，其中包括基本工资和提成分红。被上诉人王月作为店长，一般基础工薪2000元左右，其比一般员工多300元，并按总业绩提成，上诉人所雇人员均按出勤计算工资和提成，不来不得，有的人来了，干一段时间就走了，目前人员比较固定。古塔区罗丽丝内衣店未在劳动部门备案。上述事实有原审卷宗中被上诉人王月提交的《专柜合约书》和庭审陈述事实为证，本院予以采信本院认为，本案争议焦点系上诉人与被上诉人之间是雇佣（劳务）法律关系还是形成事实劳动关系。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条第一款的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工登记表；（4）考勤记录（5）其他劳动者的证言等。本案中，被上诉人王月在原审中提交了店长证、工资明细表、考勤记录，上述事实虽均可证明被上诉人劳动行为已经发生，但事实劳动关系与雇佣（劳务）关系的区别在于劳动者与用人单位的从属关系，包括人格上的从属性和经济上的从属性。本案中，被上诉人王月庭审自认：罗丽丝内衣店（古塔）有店员3-4人，人员不固定，工资不固定，3000元-5000元不等，其中包括基本工资和提成分红。被上诉人王月作为店长，一般基础工薪比一般员工多300元，并按总业绩提成，上诉人所雇人员均按出勤计算基本工资和提成，不来不得，有的人来了，干一段时间就走了。上述事实可以证明，上诉人与被上诉人之间在管理层面存在松散性，在经济从属性上存在不稳定性，而劳动关系是相对稳定的。因此，被上诉人从事罗丽丝内衣店的销售工作，由上诉人按实际出勤情况支付报酬，双方之间建立的民事权利义务关系，应认定为劳务关系，故对上诉人的上诉请求，本院予以支持。综上所述，上诉人刘伟昌的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法法》第三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽宁省锦州市古塔区人民法院（2019）辽0702民初1611号民事判决；二、驳回被上诉人王月的诉讼请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，合计15元，由被上诉人王月负担。本判决为终审判决。审判长 钟 鸣审判员 韩晓武审判员 安剑凌二〇二〇年十一月五日法官助理马铭阳书记员张丹