河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终3941号上诉人（原审被告）：庞有斌，男，1972年10月12日生，住山西省朔州市怀仁县。委托诉讼代理人：包立彦，山西省岳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：史敬军，男，1985年6月20日生，汉族，住河南省新蔡县。委托诉讼代理人：龚俊，新蔡县蔡州法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：史尚付，男，1969年1月1日生，汉族，住河南省新蔡县。上诉人庞有斌因与被上诉人史敬军、史尚付提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新蔡县人民法院（2020）豫1729民初1490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。庞有斌的委托诉讼代理人包立彦，史敬军及其委托诉讼代理人龚俊，史尚付到庭参加诉讼。本案现已审理终结。庞有斌上诉请求：依法撤销新蔡县人民法院（2020）豫1729民初1490号民事判决，依法改判其不承担本案的赔偿责任。事实与理由：1、其与史尚付之间系承揽关系，史敬军是史尚付的雇佣人员，工资有史尚付支付，作为承揽人，具体如何采石、碎石、完成的场所、进程有承揽人自己决定，不受其支配，其已经尽到安全责任，没有过错，不应承担赔偿责任；2、本次事故本可避免，但由于史敬军、史尚付对其告知的风险置若罔闻，将挖掘机擅自开到碎石工作区以外进入采石区域导致本案事故发生，根据其与史尚付签订的合同，应当由史尚付承担本次事故的全部赔偿责任。史敬军、史尚付答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。史敬军向一审法院起诉请求：判令史尚付、庞有斌连带赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金等各项费用共计870697.96元。一审法院认定事实，史尚付有一挖掘机，自2019年2月起雇佣史敬军为其开挖掘机，月工资为9000元。2019年10月3日，史尚付、庞有斌签订一份《挖掘机租赁合同》，其中甲方（出租房）为史尚付，乙方（承租方）为庞有斌。双方约定将史尚付挖掘机租赁给庞有斌在山西省怀仁马维胜石料厂进行施工作业。其中合同第三条约定：“乙方提供挖掘机食宿及保证安全”，合同第五条第1条约定：“甲方自行对挖掘机负责，法律风险由甲方承担，甲方应为挖掘机缴纳商业保险”。之后双方按照合同由史敬军操作史尚付的挖掘机在该石料厂进行破碎石头施工。2019年11月16日凌晨，史敬军在操作挖掘机时被从高处掉落下来的石头砸到驾驶室致使其受伤。当日，史敬军被送往大同煤矿集团有限公司总医院进行住院治疗，史敬军伤情诊断为：1、小腿水平的创伤性切断（左侧、中下段）；2、手术后皮肤坏死（左小腿残端）；3、开放性多发性小腿骨折（左侧）；4、肋骨骨折（左侧第四）；5、小腿开放性损伤伴骨折（左侧），于2020年3月30日出院，期间花去医疗费68305.04元。经一审法院依法委托，河南一诚司法鉴定中心于2020年7月3日出具一诚鉴定[2020]临床鉴字第056号司法鉴定意见书，认定史敬军的损伤结果评定为七级伤残；住院时间共计133天，认定出院后的误工期限为120至180日、护理期限为30至90日、营养期限为90日，史敬军花去鉴定费1300元。经一审法院依法委托，德林义肢矫形康复器材（武汉）有限公司江西分公司于2020年6月15日出具德林鉴定中心[2020]肢鉴字第143号辅助器具鉴定意见书，鉴定结果认定史敬军需装配假肢、定期保养、维修及康复训练费用等共计539000元，史敬军支出鉴定费为3500元。史敬军长子史博亿，2008年11月19日出生；次子史奕轩，2019年5月28日出生。史敬军父亲史保功1948年9月10日出生、母亲张利平1946年2月1日出生，包括史敬军在内有四个子女。另查明，2019年度河南省农村居民人均可支配收入为15163.75元、消费性支出11545.99元、居民服务业和其他服务业收入为45677元。审理中，史尚付辩称其替史敬军垫付医疗费70000元左右，对此史敬军不予认可，只认可垫付20000元。本案产生的医疗费为68305.04元，但该68305.04元医疗票据均由史敬军全部持有，且史尚付没有提供相应证据证明其主张成立，据此认定史尚付为史敬军垫付医疗费数额为20000元。另在史敬军住院期间，史尚付对史敬军生活照顾并护理两个月的时间。同时史尚付、庞有斌对德林义肢矫形康复器材（武汉）有限公司江西分公司出具的德林鉴定中心[2020]肢鉴字第143号辅助器具鉴定意见书有异议，认为该鉴定机构超范围鉴定，对此没有提供充分的证据证明其异议成立，且该鉴定意见书系一审法院依法进行委托具有相应鉴定资质的鉴定机构而出具的结论，该鉴定程序合法、鉴定内容具体明确，故对史尚付、庞有斌该异议不予采纳。一审法院认为，本案史敬军受雇于史尚付从事挖掘机操作，双方构成雇佣关系。作为雇主的史尚付对其雇佣的施工人员应尽到必要的安全保障义务，以保障提供劳务者的人身安全。本案中由于其没有尽到一定安全保障义务，致使史敬军在施工操作过程中被掉落的石头砸伤；同时该事故发生时间是在夜晚所进行操作施工，进一步削弱了对劳动者即史敬军安全施工的保障，故史尚付对史敬军的损害后果应承担主要责任。庞有斌租赁史尚付的挖掘机为其采石，作为租赁方其没有按照合同约定对采石场采取必要的除挖掘机之外的外部安全保障措施，也没有对采石场的安全隐患进行排查和消除，致使采石场的石头掉落砸中原告受伤，故其对本案的发生应承担次要责任。史敬军作为完全民事行为能力人应知在夜晚情况下进行施工操作的危险性，但其仍然在夜晚进行施工，致使其对山石掉落不能作出预见并采取躲避措施，故其对本案的发生存在一定的过错。综合本案，应以史尚付承担70%、庞有斌承担20%、史敬军自己承担10%的责任为宜。据此史敬军要求史尚付、庞有斌赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金（被扶养人生活费）、交通费、残疾辅助器具费、鉴定费等予以支持，但应与史尚付、庞有斌的过错程度相适应。本案结合一诚鉴定[2020]临床鉴字第056号司法鉴定意见书以及史敬军受伤治疗的实际情况，对于史敬军出院后的误工期限认定为120日、护理期限认定为60日、营养期限认定为90日。同时对于误工费应参照2019年度河南省农村居民人均可支配收入进行计算，对于护理费应参照2019年度河南省居民服务业和其他服务业为进行计算。对于营养费、住院伙食补助费应按照原告实际住院的天数分别以每天20元、50元计算。史敬军要求的交通费根据史敬军就诊的实际情况及家人处理事故的实际酌情考虑为2000元。因史尚付在史敬军住院期间对其进行生活照顾及护理两个月，按60日计算，据此对应的营养费20元×60天=1200元、误工费15163.75元÷365天×60天=2492.67以及史尚付垫付的医疗费20000元，以上共计23693元，应在史尚付承担赔偿数额内予以扣除。综上，予以支持的赔偿项目（除精神损害抚慰金外）和具体数额为：医疗费68305.04元、住院期间伙食补助费50元×133天=6650元、营养费（含出院后）20元×223天=4460元、误工费15163.75元÷365天×253天=10510.76元、护理费45677元÷365天×193天=24152.50元、残疾赔偿金15163.75元×20年×40%=121310元、被扶养人生活费11545.99×6年×40%÷2人（被扶养人史博亿的生活费）＋11545.99×16年×40%÷2人（被扶养人史奕轩的生活费）＋11545.99×8年×40%÷4人（被扶养人史保功的生活费）＋11545.99×6年×40%÷4人（被扶养人张利平的生活费）=66966.74元、交通费2000元、残疾辅助器具费539000元、鉴定费4800元,以上共计848155元。据此史尚付应承担的赔偿数额为848155元×70%即593709元，扣除其已承担并支付的23693元，史尚付应再赔偿570016元（不含精神损害抚慰金）。被告庞有斌应承担的赔偿数额为848155元×20%即169631元（不含精神损害抚慰金）。史敬军请求的精神损害抚慰金，本院根据史敬军受到伤害的程度及双方责任的大小等因素，酌定史尚付赔偿14000元、庞有斌赔偿2000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、史尚付于本判决生效后三十日内赔偿史敬军医疗费等各项费用570016元；二、史尚付于本判决生效后三十日内赔偿史敬军精神损害抚慰金14000元；三、庞有斌于本判决生效后三十日内赔偿史敬军医疗费等各项费用169631元；四、庞有斌于本判决生效后三十日内赔偿史敬军精神损害抚慰金2000元；五、驳回原告史敬军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4453.49元，减半收取2226.75元，由被告史尚付负担1554元，被告庞有斌负担439元，原告史敬军负担233.75元。二审期间，当事人未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，予以确认。本院认为，根据当事人上诉、答辩意见，本案二审的争议焦点是：一审判决庞有斌承担本案的赔偿责任有无事实和法律依据。关于争议焦点，经查，庞有斌与史尚付之间系承揽关系，史敬军系史尚付雇佣的开挖掘机的司机，史敬军在从事劳务期间受伤，史尚付作为雇主应当承担赔偿责任，因施工现场在庞有斌采石场内，庞有斌应当对采石场内的安全进行排查，为史敬军提供安全的施工环境，庞有斌未尽到该义务，故一审判决其承担相应的赔偿责任正确，至于庞有斌与史尚付之间的约定，仅在二人之间发生法律效力，对史敬军不发生法律约束力。综上，庞有斌的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4453.49元，由上诉人庞有斌负担。本判决为终审判决。审判长  王建峰审判员  贾保山审判员  袁玉慧二〇二〇年十一月十一日书记员  夏 鹏