浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0782民初7830号原告：余敏伟，男，1964年5月31日出生，汉族，建筑从业人员，住象山县。委托诉讼代理人：俞土根，浙江金汉律师事务所律师。被告：中达建设集团股份有限公司。住所地：象山县丹东街道育才路16号。法定代表人：齐明春，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈岳辉，该公司法务经理。委托诉讼代理人：许平，该公司法务。委托诉讼代理人：许晓峰，该公司职工。第三人：何善岳，男，1961年9月6日出生，汉族，住宁波市江东区。原告余敏伟为与被告中达建设集团股份有限公司（下称中达公司）、第三人何善岳承揽合同纠纷一案，于2016年7月18日向象山县人民法院提起诉讼，该院于同日立案受理，并于2016年10月20日作出（2016）浙0225民初4318号民事判决书。原、被告均不服象山县人民法院的一审判决提起上诉，宁波市中级人民法院于2017年4月13日作出（2016）浙02民终3776号民事裁定书，裁定：一、撤销浙江省象山县人民法院（2016）浙0225民初4318号民事判决；二、本案移送浙江省义乌市人民法院处理。同年5月12日，本院按普通程序受理了本案。2017年5月27日，原告以经过浙江省象山县人民法院及宁波市中级人民法院的审理，可以确定第三人何善岳与本案没有利害关系为由，向本院提起撤销对第三人何善岳的起诉，本院经审查准许原告撤回对第三人何善岳的起诉。本院于2017年6月22日、同年8月18日、同年10月30日、同年12月11日进行了开庭审理，并于2017年9月25日召集双方进行了对帐。2017年9月25日，被告中达公司将委托诉讼代理人陈岳辉、许平变更为陈岳峰、许晓峰。原告余敏伟及其委托诉讼代理人俞土根，被告委托诉讼代理人陈岳辉到庭参加了全部诉讼；被告委托诉讼代理人许平到庭参加了第一、二次诉讼，被告委托代理人许晓峰到庭参加了对帐和第三、四次诉讼。本案现已审理终结。原告余敏伟向本院提起诉讼请求：被告中达公司支付原告加工承揽款10000000元（以鉴定为准）。在庭审过程中，原告变更诉讼请求为：要求被告支付余下工程款12996057.9元，并自2015年1月1日起按照银行同期同类贷款利息支付至实际付款之日止。2017年12月12日，原告再次变更诉讼请求：判令被告与原告结算后支付余下工程款（暂定为1500万元，以实际对帐为准）。并自2015年1月1日起至实际付款日，按照银行同期贷款利率支付利息。事实和理由：2006年7月，被告中达公司承揽义乌市凤凰名城工程一标段项目，并由第三人何善岳以内部承包形式承揽加工。后因资金原因，何善岳在尚未加工的情况下将承揽项目及其他附随财产权一并转让给原告，原告遂于2006年11月接替何善岳成为案涉项目的实际承揽人，原、被告双方并于2006年11月24日补签合同。合同签订后，原告着手筹措资金，并组织人员、机械进场施工。但因各种原因，原告于2007年10月底退出该项目，原、被告双方约定待被告与甲方单位结算后再行结算。现被告已与甲方单位通过司法途径进行结算，但被告仍未与原告进行结算，故诉至法院请求判如所请。被告中达公司辩称：原告与被告达成内部承包协议，在承包期间原告也确实做了一部分工程。但因原告管理不善并自行离场，还遗留大量债务，原告离场后，双方并无交接。鉴定报告系根据“交接前工程形象进度附单”而作出，但该附单并未经双方确认，故据此作出的鉴定结论不能作为定案依据，相应的鉴定费用被告也不予承担。原告应按照内部承包协议约定上交税管费（管理费3%，税费5.85%）。原告施工期间，被告已支付的工程款是67352200元，而原告退出后，被告又代原告支付材料款、人工工资等22798285元。原告余敏伟向本院提交如下证据用以证明自己的主张：证据1、建设工程施工合同、中达公司工程项目内部承包合同各一份，证明被告与2006年承接涉案项目，但实际施工人是原告，工程相应费用由原告自筹、相应权利义务应由原告享有承担的事实。证据2、盛万荣出具的收据一份以及交接前工程形象进度附单六张、交接协议一份，证明原告退出时案涉项目的形象进度情况。证据3、原、被告双方2009年10月16日签订的结算框架协议一份，证明双方需进行结算的事实。证据4、预收账款明细及被告财务陈明志出具的说明一份，证明截止2007年10月18日，涉案项目甲方单位汇入被告中达公司的工程款是67355007元（其中土建63999746元）的事实。证明我们的税管费是全部结清的。证据5、（2014）浙民终字第20号民事判决书一份，证明案涉项目工程款共计140030241元的事实。证据6、鉴定报告和鉴定费发票各一份，证明原告退场前的项目造价为78038914元（确定造价74645554元+争议部分3393360元），且原告为鉴定支出鉴定费374537元的事实。证据7、义乌市地税局佛堂税务分局通用完税证二十一份，证明甲方在支付工程款之后，被告已经对收到工程款缴纳税款，我们所施工的63999746元的工程款税管费是缴清的。被告中达公司对上述证据质证如下：证据1、真实性没有异议。证据2、该证据仅能说明被告收到上述材料而已，并不表示被告确认了形象进度。证据3、真实性没有异议，协议确认原告退场以后遗留有大量债务，并不是原告声称的一点遗留债务都没有了。证据4、陈明志的身份情况无异议，是我们财务人员，对出具载明数额认可，其中包含了水电和土石方工程两项，具体涉及到原告具体数字63999746元是对的。证据5、真实性没有异议。证据6、原告退场时的形象进度未得到被告签字认可，鉴定报告以此为基础出具，被告不予认可，被告认为报告应与（2014）浙民终字第20号民事判决书进行对比，与该判决书一致部分予以认可，争议部分应按实际履行为准，据实计价，这个报告的基础事实没有相应证据支持，鉴定报告工程造价书不准确的，不能作为原告主张工程价款定案依据。证据7、我们同步在缴纳，不包含我们已经支付给原告的67352200元工程款里面。本院对原告提供的上述证据认证如下：证据1、被告对其真实性无异议，可作为认定案件事实的依据。证据2、被告承认收到上述材料，而上述载明的事项是明确的，描述的工程形象也是具体的，至原、被告于2009年11月16日签订《结算框架协议》，被告未对工程形象进度提出异议，说明被告对原告的交接前工程形象进度是认可的，可以作为工程造价鉴定的依据。证据3、4、5、被告对其真实性均没有异议，可以作为认定案件事实的依据，对于原告在退场后是否遗漏债务，应当结合原、被告双方的对帐进行判断。证据6、鉴定依据充分，委托程序合法，对其真实性予以确认，可以作为认定案件事实的依据。证据7、被告对其真实性没有异议，可以确认原告收到的63999746元工程款税管费是缴清的。被告中达公司向本院提交如下证据用以证明自己的主张：证据1、案涉项目资金使用汇总表、明细账一组，证明被告已支付的工程款金额为67352200元的事实。证据2、“为余伟敏支付遗留债务”清单、杜传江出具的收条、承诺书等一组，证明原告退出后被告为其支付材料款、人工费等共计22798285.5元的事实。证据3、何善岳确认的外欠材料款及欠款清单，证明截止2008年4月24日，材料欠款25812764元，且还欠20000000元左右的班组人工费。证据4、承诺书一份，证明被告在与原告签订结算框架协议时，原告承诺遗留大量债务，并承诺责任由其本人承担的事实。证据5、报告两份及明细表，证明原告在退出承包时尚欠钢材款的事实。证据6、凭据四十份，证明我们代原告支付遗留债务22798285元的事实。原告余敏伟对上述证据质证如下：证据1、汇总表系被告单方制作的表格，不能称为书面证据，只不过是被告陈述的书面化。没有原告签字确认，其真实性关联性均不予认可。证据2、清单系被告单方制作，如清单中最后一笔根据何善岳和陈新象的协议列了7800000元的钢材款，而实则该款项与原告没有任何关系，故该清单不能作为定案依据，收条和承诺书应是证人证言，也不应作为定案依据，其真实性合法性和关联性不予认可。证据3、核实该清单的真实性需要有详细的欠款凭证，何善岳当时是准备接受案涉项目，有可能为拨款把欠款金额抬高些，拨款才能多些；原告于2007年10月已经退出，但该清单于2008年4月24日才出具，与原告无关，与本案没有关联性，不应当作为定案证据。证据4、承诺书里面没有载明原告所欠债务需由被告代为支付的金额，和本案没有关联性，从实际操作来看，要求项目经理出具承诺书自行承担债务也是常规做法，并不能表明债务确实存在。证据5、真实性不予认可，从内容上看已经完全支付完毕，并不存在被告额外垫付的情况。证据6、这组证据全部金额相加不到壹仟万元，而被告收到甲方工程款就包含有原告施工部分63999746元，所以即使这个款项存在也已经被原告施工的工程款所覆盖；被告提供的这近壹仟万元款项中全部是由案外人何善岳签字，和原告方没有任何关系，何善岳是在原告退出工程之后第一个接手人，因此其签字和以前的拖欠款项没有任何关系，不能认定是原告拖欠而支付的款项。本院对被告中达公司提供的上述证据认证如下：证据1、2、3、4、5、6均要结合原、被告双方的对帐进行综合判断，故本院不作直接认定。在案件审理过程中，被告中达公司向本院提起申请，要求对本案所涉工程项目中被告为原告拨付涉案工程款项及垫付的遗留债务情况进行审计。接受委托的金华安泰会计师律务所有限责任公司，以本案原被告之间的资金结算主要涉及的单据无法确认其真实性为由，作出了无法鉴定的结论。为此，本院召集原、被告对所涉工程项目中被告为原告拨付涉案工程款项及垫付的遗留债务情况进行了对帐。被告主张于2007年10月底原告退场前已支付工程款71320998.76元，在原告退场后又为原告施工的工程支付了20735431.28元；原告自认退场前收到工程款60761892.89元，退场后的工程款，除2008年1月支出的业务招待费2800元外，其余均不予认可。根据被告提供的会计凭证、双方当事人对相应会计凭证的质证意见，本院对有争议款项作如下认定：一、原告退场前：2007年10月页码为31、35、45的三笔款项加起来176367元，发生在原告退场后，没有原告签字，是接任施工人员何善岳签字，不能认定为原告施工期间的费用，应予剔除。2007年10月25日支出的预付挤塑板2万元，因原告在10月底已退出，采购的挤塑板应认定为后继工程使用，不应计入原告领取的工程款。页码32是水电安装，计款1215520元；页码33是土方工程，计款1812866元，这两部分工程被告另行发包，不应计入原告领取的工程款。页码43防水班5万元，页码46烟道1万元，页码47烟道3万元，页码48门窗5万元，页码49门窗8万元，这些在象山法院委托鉴定的鉴定报告中没有记入原告的工程量，上述款项不应计入原告领取的工程款。页码55郑全标13万元，粉刷妈继据105000元，粉刷田彪10万元，是后续工程，且没有原告的签字凭据，不应计入原告领取的工程款。页码95、99是两笔保证金，保证金另行认定，不计入原告退场前领取款项。上述款项合计：9979753元。除了上述款项外，原告对其他款项没有提起异议，应当全部计入原告领取工程款项内，为此，原告在退场前领取的工程款认定为71320998.76元-9979753元=61341245.76元。退场后：对被告提交的会计帐目及凭证进行分类，有余敏伟、余敏伟老婆王福娣签字的：表格序号11凭证57的砖，由王福娣签字，原告自认退场前已支付1087015元，其余7187元不计入原告领取工程款。序号4页码30凭证号18的砂石计款4096元，由王福娣签入库单，但原告已在10月底前退场，不应计入原告领取的工程款。原告工作人员2007年10月28日签字的序号18凭证号65的杉木条，计款38174元，而原告在10月26日已经退场，不计入原告领取的工程款。序号20凭证号12的界面剂，计款38530元，原告工作人员于10月28日在入库单上签字，但是后续施工人员何善岳签字确认用于后续工程，不计入原告领取的工程款。序号24凭证号45的煤渣，计款1054元，原告工作人确认的只有350元，其余704元不计入原告领取的工程款。序号27凭证号61的赵永放工资，计款4280元认定为原告退场后的后续工程，不计入原告领取的工程款。序号34凭证19号的界面剂3990元，虽有原告工作人员签字，但时间是2007年10月30日，在原告退场后，而且经后续施工人员何善岳签字认可，不计入原告领取的工程款。序号26凭证号59的井字架固定资产8万元，该款项虽然有原告工作人员签字，但是发生在原告退场后，并且由后续施工人员何善岳签字确认继续留在工地使用，不计入原告领取的工程款。其余由原告、原告老婆王福娣签字的单据有序号22凭证号31的业务招待费，计款2800元；序号38凭证3的砖，计款346006元；序号39凭证号4的商品混泥土，计款3468634.50元；应计入原告领取的工程款项内。上述款项合计：1087015+350+2800+346006+3468634.50=1780205.50元。其余虽没有原告、原告老婆王福娣签字确定，但根据原告退场时的工程现状判断及结算单载明的内容确定应认定为原告领取的工程款：序号1凭证号8的商品混泥土，计款2890592.50元；序号2凭证26的木工板，计款50万元；序号3凭证27的幼儿园木工郑贵权，计款10万元；序号5凭证号19的零星工资，计款10100元；序号7号凭证号27的砂石，计款10万元；序号8凭证号29的零星工资，计款5200元；序号10凭证号48的地下室防水，计款10万元；序号12、13、14、15、16凭证号58、56的泥工班胡明飞计款909000元，钢筋班魏友仙计款416455元，电渣压力焊计款62485元，项目部管理人员工资230253元和58100元；序号17凭证号64的实心砖，计款21150元；序号33凭证18的塔吊租金，计款6万元；序号36凭证号48的塔吊租费及购塔吊，计款719728元；序号40、41的钢材，计款5225968元；序号42、43、45、46、47、48、49凭证号9、35、2、45、11、49、46的架子班、挖桩班季敬贵、拉直筋韩秀虎、防水班董金龙，计款分别是340000元、200000元、6000元、5630元、48000元、19610.50元、20000元；上述款项应当计入原告领取的工程款，上述款项合计：2890592.50+500000+100000+10100+100000+5200+100000+909000+416455+62485+230253+58100+21150+60000+719728+5225968+340000+200000+6000+5630+48000+19610.50+20000=12102272元。原告退场后应计入原告领取工程款的款项合计为：1780205.50+12102272=13882477.50元。经审理查明：2006年7月，被告中达公司承接义乌市佛堂镇凤凰名城工程一标段的土建、水电安装工程。2006年11月24日，原、被告签订工程项目内部承包合同，由原告以内部承包方式负责该工程，合同约定原告应向被告缴纳工程总造价2.5%的管理费、0.5%的质量安全奖励基金，代扣税金、规费按实际发生额计。2007年10月，原告退出该工程，2007年11月8日，被告中达公司杭州分公司的负责人盛万荣出具收条载明，收到余敏伟项目部“交接前工程形象进度附单”六张、“交接协议”两张，并载明“在11月20号前协谈处理解决。剩余管理人员工资在工程款到时支付。”2009年11月16日，原、被告签订结算框架协议，明确原告承包期间为2006年11月24日至2007年10月25日，待被告与建设方审核结束后三个月内与原告据实结算。另查明，案涉工程于2008年12月31日竣工验收合格，2011年3月，中达公司向金华市中级人民法院起诉要求建设方支付工程款，案经一审、二审、发回重审，金华市中级人民法院于2014年8月29日作出（2012）浙金民重字第2号民事判决书，根据浙江安泰工程咨询有限公司出具的浙安咨工鉴（2014）第001号鉴定报告以及浙安咨工鉴（2014）第001号补鉴定意见，认定案涉工程总造价为140030241元，判决建设方支付工程余款10318716元及相应利息。涉案当事人上诉后，浙江省高级人民法院于2014年12月19日作出（2014）浙民终字第20号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。原告曾于2015年1月诉至象山县人民法院，要求被告支付工程款，该（2015）甬象民初字第257号案件审理期间，经原告申请，本院委托中冠工程管理咨询有限公司（下称中冠公司）就原告内部承包施工期间（2006年11月24日至2007年10月25日）的工程量造价进行审计，审计结果为：1、确定造价，原告施工的1#—6#楼、7#—11#楼、43#楼、幼儿园、地下室部分工程造价（不含综合脚手架、建筑超高增加费、塔吊垂直运输费、脚手架垂直面围护费用）为74645554元；2、关于综合脚手架、建筑超高增加费、塔吊垂直运输费、脚手架垂直面围护费用，（1）按原告施工期与合同工期比例计算（11个月/16个月=68.75%），为3393360元；（2）按原告施工期与实际工期比例计算（11个月/26个月=42.31%），为2088150元。原告并为此支出鉴定费374537元。后原告因故撤回起诉，但原、被告双方对于鉴定程序予以认可，并均同意在（2016）浙0225民初字第04318号案件中沿用。经审核认定原告退场前已向被告领取工程款61341245.76元，退场后被告为原告支付拖欠款13882477.50元，两项合计75223723.26元。原告投入工程的现金款项为997500元。原告交给甲方的保证金为600万元，交给义乌市建设局的保证金为20万元，但被告仅从甲方退回保证金450万元，其余170万元未退回。原告机械设备投入计价1828201.1元。案涉起初由第三人何善岳负责，后其退出并变更为原告余敏伟负责，余敏伟于2007年10月退出后，又由何善岳作为项目负责人，后何善岳再退出，变更为陈新象负责。本工程由赖国友介绍，赖国友因本工程领取业务费226万元。本案审理过程中，原、被告双方一致同意税规费按7.43%计。本院认为：本案争议焦点是原告内部承包施工期间（2006年11月24日至2007年10月25日）完成的工程量对应工程价款的确定。原告于2007年10月退出案涉工程，并于2007年11月提供“交接前工程形象进度附单”共计六张给被告，被告抗辩称其虽收到上述材料，却并未认可形象进度，但被告并未能提供有关交接时形象进度的相应证据，应承担举证不能的不利后果，故中冠公司根据上述附单和建设工程施工合同、内部承包合同、结算框架协议、施工记录、金华建设工程造价信息汇总（2007年）等资料并结合金华市中级人民法院（2012）浙金民重字第2号民事判决书、浙安咨工鉴（2014）第001号鉴定报告、浙安咨工鉴（2014）第001号补鉴定意见，作出的鉴定结论，本院予以采纳。鉴定报告争议部分的综合脚手架、建筑超高增加费、塔吊垂直运输费、脚手架垂直面围护费用，因除了综合脚手架外，增加部分都和高度有关，和工期没有直接影响，该部分工程量应计入原告的工程量更为合理，这部分费用为2088150元，加上确定部分造价74645554元，故原告施工期间完成的工程量造价为78038914元。原、被告一直同意税规费按7.43%计算，予以许可。被告自认自2006年10月份开工至2007年10月18日已付土建工程款63999746元，期间该工程款已按内部承包合同如数上交税管费，为此，原告超出上述款项部分仍然应向被告交纳税管费。被告抗辩称在原告退场前已支付给原告工程款71320998.76元，原告退场后又为原告支付遗留债务20735431.28元，经本院组织原、被告对帐，确定原告退场前已向被告领取工程款61341245.76元，退场后被告为原告支付拖欠款13882477.50元，两项合计75223723.26元。原告的工程量78038914元减去原告已领取的工程款75223723.26元，被告还应支付给原告工程款为2815190.74元，该款项应扣除税管费（75223723.26-63999746=11223977元×7.43%）833942元，2815190.74-833942=1981248.74元。原告机械设备投入1828201.1元，按原告完成的工程量在总工程量中的比例为56%计算，其804408.1元应由被告承担。原、被告均无证据证明赖国友是给原告还是被告介绍本案业务的，但从整个工程施工过程来看，按照工程量承担该业务费比较合理，按原告完成的工程量在总工程量中的比例为56%计算，其994400元应由被告承担。被告已退回的保证金450万元及原告现金投入的997500元，应当返还给原告。被告还应支付给原告的款项为9277556.84元。被告未在约定时间内支付上述款项，是违约行为，应赔偿给原告相当于因违约所造成的损失，为此，原告要求被告支付自2015年1月1日起至实际履行之日止的银行同期贷款利率计算的利息，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第二百六十三条规定，判决如下：一、被告中达建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告余敏伟工程款9277556.84元并赔偿利息损失（利息从2015年1月1日起至实际履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付）。二、驳回原告余敏伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费111800元，由原告余敏伟负担35057元，被告中达建设集团股份有限公司负担76743元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 长  吴红生人民陪审员  刘森荣人民陪审员  金鲜燕二〇一七年十二月二十日代书 记员  杨丽青???