江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民初369号原告：上海玄霆娱乐信息科技有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区碧波路690号4幢501室。法定代表人：吴文辉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邹晓晨、成梅，北京炜衡（上海）律师事务所律师。被告：四三九九网络股份有限公司，住所地福建省厦门市厦门火炬高新区软件园二期望海路2号楼202室。法定代表人：骆海坚，该公司董事长。委托诉讼代理人：林健、叶秀玲，该公司法务人员。被告：成都吉乾科技有限公司，住所地四川省成都高新区大源东街30号1层。法定代表人：郭小兰，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王广巍，北京市中伦（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张骏翔，北京市中伦（上海）律师事务所实习律师。原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司（以下简称玄霆公司）诉被告四三九九网络股份有限公司（以下简称四三九九公司）、被告成都吉乾科技有限公司（以下简称吉乾公司）著作权纠纷一案，本院于2016年6月16日受理后，依法组成合议庭，于2017年1月17日、4月19日、10月23日组织当事人进行了证据交换，并于2017年10月23日依法公开开庭进行了审理。原告玄霆公司的委托诉讼代理人邹晓晨、成梅，被告四三九九公司的委托诉讼代理人林健、叶秀玲，被告吉乾公司的委托诉讼代理人王广巍、张骏翔到庭参加诉讼。现已审理终结。原告玄霆公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1、被告四三九九公司、被告吉乾公司立即停止《新斗罗大陆神界篇》游戏的宣传推广；2、被告四三九九公司、被告吉乾公司立即停止《新斗罗大陆神界篇》游戏的运营；3、被告四三九九公司、被告吉乾公司在4399手机游戏网首页（网址：××）顶部通栏位置刊登不小于长960px*宽120px大小的声明以消除影响；声明的刊登时间不少于30日，声明显示范围为全国，二被告不得采取任何技术措施干扰该声明的显示范围；4、被告吉乾公司赔偿原告因侵权所致经济损失2000万元；5、被告吉乾公司承担原告为制止侵权所付出的合理费用52500元（含律师费50000元，公证费1500元，打印费1000元）；6、被告四三九九公司、被告吉乾公司承担本案的诉讼及其他费用。事实和理由：原告是国内原创文学门户网站“起点中文网”的运营商，是知名网络文学作品《斗罗大陆》的著作权人。《斗罗大陆》是著名网络作家唐家三少所著的长篇网络小说，首发于“起点中文网”，并获得多项荣誉，具有极高知名度，拥有大量忠实读者，小说及其衍生产品拥有极高的经济价值，为知名商品。原告通过自行改编及授权第三方改编的方式行使改编权，已经推出同名网络游戏。该游戏拥有庞大用户群，系国内知名网游，并使得涉案作品的知名度及商业价值进一步大力提升。2016年初，原告发现被告一在其运营的4399手机游戏网（网址：××）上发布了一款名为“新斗罗大陆（神界篇）”的手机游戏软件，该手游宣传页面中显示被告二为开发商，同时标注了“唐家三少正版授权巨作，原汁原味还原斗罗大陆之神界篇的剧情及角色设定……让斗罗迷亲身体验小说世界的玄幻多彩”，“……这款策略游戏《新斗罗大陆》就是以网络人气作家唐家三少的同名小说《斗罗大陆》为原型的作品”，“……《新斗罗大陆》是一款以知名网络作家唐家三少的同名小说《斗罗大陆》改编而来……若你是《斗罗大陆》的书迷，那可以来感受一下游戏带给你的全新体验”等信息。经原告对涉案手游进行下载，注册并进入游戏后发现，涉案游戏人物名称不仅大量来自原告所有的涉案作品，而且游戏剧情及人物也与《斗罗大陆》作品内容完全一致。原告为涉案作品的著作权人，享有涉案作品包括改编权在内的一切著作权财产权利，且该作品仍处于法律保护的有效期内，任何第三人改编涉案作品均需要获得原告的授权或与原告协商权利转让。而二被告在未获得原告授权也未与原告协商权利转让的情况下，擅自将涉案作品改编为手机游戏并在4399手机游戏网上大肆宣传推广，供网络用户下载，已经构成了对原告作品改编权的侵犯，并给原告带来了极大的经济损失。综上，为维护自身合法权益，特诉至法院，请求判如所请。被告四三九九公司答辩称：1、涉案游戏系吉乾公司提供至4399平台，四三九九公司对涉案游戏中是否存在涉嫌侵权的内容并不了解，且四三九九公司已经进行了相应的资质审核，尽到了审查义务，主观上没有过错。2、原告主张的系改编权，属财产性权利，并非人身性权利，其消除影响的诉请于法无据，不应予以支持。被告吉乾公司答辩称：1、原告提交的侵权证据存在重大瑕疵，不应予以采信，原告主张的侵权事实缺乏依据。（1）根据办理保全互联网电子证据公证的相关规定，办理保全电子证据公证，应当对使用的电子设备进行清洁性检查，并对下载、安装、启动截屏软件或屏幕录像软件等特殊软件的过程以及软件的名称、版本予以记录，但涉案保全证据公证未对取证用的小米手机进行适当的清洁性检查，亦未说明录屏软件“拍大师”软件的来源及下载步骤；（2）清空缓存操作无法达到清洁性检查的目的，取证用小米手机有被技术处理的可能，从而改变手机网络寻址指向，向虚假的游戏下载地址进行跳转，并下载来源不明的软件；（3）对公证书中的瑕疵与问题，应当由公证处出具补正公证书予以纠正，原告提交的工作记录证据效力远低于公证书，不足以弥补公证书中出现的问题；（4）在（2016）苏03民初332号案件中，原告提交的保全证据公证书中的记录与事实不符，公证处存在严重违法违规行为，鉴于本案的公证机关及公证员与该案相同，且公证书同样存在重大缺陷，该公证处与公证员缺乏公信力，对其作出的公证书及工作记录不应予以采信。2、被告合法享有将小说《斗罗大陆外传：神界传说》改编为手机游戏并进行运营的权利，该小说作为《斗罗大陆》的外传，在主要人物名称、形象和关系，人物的武功、技能、道具以及故事情节等方面与《斗罗大陆》具有一定的一致性和相关性，被控侵权游戏中存在《斗罗大陆》中的人物、技能、道具，不应认为对《斗罗大陆》改编权的侵犯，涉案游戏无论是从内容情节还是玩家体验来看，都是以合法取得授权的《斗罗大陆外传：神界传说》为蓝本开发制作的，不存在侵权的主观恶意。3、改编作品应当与原作品的基本脉络、主要情节等表达存在对应关系，对于仅仅使用了作品中极少量的表达的情况不应被认定为侵犯了整部作品的改编权。原告主张权利的涉案作品共12部，近300万字，而被控侵权游戏内容中相似的文字数量仅5000-6000字，被控侵权游戏仅主线任务就有140关，其中原告主张侵权的关卡数仅15关，无论是被控侵权内容在涉案作品中的占比，还是在被控侵权游戏中的占比均不足以认为与涉案作品构成实质性相似。且涉案手游整体与涉案作品无法形成对应关系，不构成对涉案作品改编权的侵犯。4、原告主张的被控侵权内容属于合理使用的范畴。被告在行使对《斗罗大陆外传：神界传说》的游戏改编权利时，为了表现该“外传”与正篇之间的承接关系，少量使用涉案作品的某些元素作为背景补充，以使游戏情节更加完整，便于玩家理解，属于对涉案作品的合理使用，且该种合理使用不会影响原告对涉案作品的正常利用。5、被告提供的公证视频清楚地显示吉乾公司开发的手机游戏与被控侵权游戏并不一样，被告开发的手机游戏中并不存在被控侵权内容。且被告在2016年5月28日便对涉案手游内容进行了文字调整，2016年7月变更了游戏名称。6、原告诉请的赔偿金额明显过高，缺乏事实和法律依据。（1）原告在本案中主张二被告承担连带赔偿责任，明显是基于二被告的共同被控侵权行为，因此在原告未起诉其他平台商的情况下，应以吉乾公司在4399平台获得的纯利润为基础进行计算；（2）即使按全平台的收益计算，违法所得也应是以吉乾公司所获得的纯利润，即2016年子母公司合并净利润*涉案游戏对子母公司总利润的贡献率[（2016年全平台营收-成本）/（子母公司所有产品合计营收-合计成本）]计算，计10630328元，鉴于此项收益为涉案手游与《新斗罗大陆神界传说》的合并收益，而涉案手游在2016年7月已变更为《新斗罗大陆之神界传说》，故涉案手游全平台的纯利润仅为5315164元，远低于原告主张的赔偿额；（3）计算赔偿数额时应当充分考虑涉案作品对涉案游戏的贡献率，卡牌类游戏并非角色扮演类游戏靠情节吸引人，而主要靠经验积累、装备升级、战斗力提升、获得相应升级权限等来吸引游戏玩家，甚至很多玩家会直接忽略掉文字部分。本案中，被控侵权内容在被控侵权游戏中占比极小，故事情节对游戏的贡献较小，应当根据公平合理的法律原则在上述纯利润基础上进行酌减；（4）原告通过变更诉请放弃了要求四三九九公司承担连带赔偿责任的诉请，据悉是因为双方达成了和解，因此在最终的判赔数额中应当扣减四三九九公司对应的部分。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明：一、小说《斗罗大陆》及玄霆公司著作权权属相关的事实2009年6月5日，张威（甲方）与玄霆公司（乙方）签订《游戏改编权转让协议》，约定：甲方将以笔名唐家三少创作的名为《斗罗大陆》的文学作品在全球范围内的游戏改编权永久独家转让于乙方；乙方应向甲方支付权利转让金税前50万元，此对价为甲方向乙方转让游戏改编权的全部对价，之后乙方无需再向甲方支付任何其他报酬和费用。《斗罗大陆》系唐家三少（张威）创作的奇幻小说，2008年12月首发于“起点中文网”，自发表以来小说在“起点中文网”上的点击量已达到6000万余次，书评16万余条。百度贴吧中设有专门的“斗罗大陆吧”，拥有800余万的帖子数量及40余万关注数。《斗罗大陆》实体书由陕西出版集团、太白文艺出版社于2011年10月出版发行，全书共十二册，约264万字。玄霆公司在本案中主张以该实体书的内容作为其主张的改编权的权利基础。小说《斗罗大陆》讲述了唐三、小舞等史莱克七怪战胜一切困难，从魂师逐步成长为封号斗罗，并最终战胜武魂殿的故事，主要人物包括史莱克七怪（唐三、小舞、戴沐白、奥斯卡、马红俊、宁荣荣、朱竹清）、弗兰德、胡列娜、千仞雪等。二、小说《斗罗大陆外传：神界传说》及吉乾公司著作权权属相关的事实2015年3月16日，北京思路互动文化传播有限公司（甲方）（以下简称思路公司）与成都哆可梦网络科技有限公司（乙方）（以下简称哆可梦公司）签订《游戏改编权授权和合作推广协议》，约定：1、甲方授予乙方在中国（含港澳台）范围内使用授权作品《斗罗大陆外传：神界传说》要素研发改编一款移动游戏（包括但不限于IOS、安卓、WP平台）的一项普通许可；2、对因改编授权作品而产生的改编游戏及游戏组成部分（含作品素材），乙方拥有完整的独占性的著作权，并拥有对改编游戏自由命名和改名的权利，在授权范围出版、发行、运营、推广和授权他人出版、发行、运营、推广改编游戏的权利，以改编游戏为基础创作游戏续作，且续作标题可以包含“斗罗大陆外传：神界传说”的权利；3、乙方可将上述1、2项权利进行转授权或分授权；4、授权期限自2015年3月16日至2020年3月15日。同日，思路公司向哆可梦公司出具授权书，授权哆可梦公司将授权作品《斗罗大陆外传：神界传说》中的所有元素，包括但不限于授权作品名称、作者名称、故事背景、人物形象、人物名称、故事情节、环境描写等运用于改编作品、宣传材料和周边产品中。2015年3月19日，张威向思路公司出具权利授权书，将《斗罗大陆：神界传说》在全球范围内的独家游戏改编权授权思路公司，授权期限为2015年3月19日至2020年3月15日，思路公司有权分授权，转授权。2016年8月23日，张威、上海炫唐影视文化工作室向思路公司、哆可梦公司出具确认函，确认同意思路公司将其根据“上游授权协议”而获得的相关权利转让或授权给哆可梦公司，确认函效力可追溯至2015年3月16日。2016年1月1日，哆可梦公司向吉乾公司出具授权书，将哆可梦公司拥有的小说作品《新斗罗大陆（神界篇）》的改编开发成手机游戏的权利、小说作品元素使用权授权吉乾公司行使，吉乾公司有权进行该手机游戏的开发、运营、推广，授权期限自2015年3月16日至2020年3月15日。《斗罗大陆外传：神界传说》系唐家三少（张威）于2015年3月创作的《斗罗大陆》外传系列，全书约38万字，讲述了掌控海神、修罗神两大神祇之位的神界执法者唐三等神祇与以毁灭之神为首的一众神祇进行斗争的故事，主要人物既有《斗罗大陆》中提及的唐三、小舞、戴沐白等，也有唐家三少创作的其他作品中的人物，如姬动、戴雨浩等。唐家三少称该作品是一部承上启下的作品，不但是《斗罗大陆》的外传，也是《斗罗大陆》第三部的前传。另查明，吉乾公司成立于2014年6月9日，系哆可梦公司的全资控股子公司，注册资本1000万元，经营范围包括电脑游戏软件开发，网络技术服务，销售计算机、软件及辅助设备。三、涉案手机游戏的开发、运营情况2015年11月25日，国家版权局就计算机软件《新斗罗大陆（神界篇）游戏软件》[简称：新斗罗大陆（神界篇）]V2.0向著作权人吉乾公司颁发了著作权登记证书，版权登记号为2015SR231691，该软件登记的开发完成日期为2015年6月20日，权利取得方式为原始取得。上述手机游戏于2016年3月10日经文化行政管理部门获准进行游戏运营备案，批准文化为文网游备字（2016）M-RPG0283号，备案游戏名称为《斗罗大陆（神界篇）》，备案的运营单位为哆可梦公司。2016年1月20日，四三九九公司（甲方）与吉乾公司（乙方）就上述游戏签订《推广分成合作协议》，约定：1、授权标的为依本合同约定的介入游戏的简体中文版本；2、乙方授权甲方在合同约定的授权区域内不可转让的、不可分授权的、非独占的运营权利，包括利用甲方的渠道发行乙方游戏产品，制作各类游戏宣传资料、广告，通过甲方渠道及合作媒体对游戏进行线上、线下运营发行和宣传推广；3、乙方负责游戏的客户服务，包括游戏自身所需的服务器的bug解决、游戏更新等，乙方允许甲方在各种正规、合法渠道开展运营发行工作，把用户合理引导到甲方所运营的游戏服务器，甲方从引进用户所产生的总收入中按合同约定的比例向乙方支付运营分成；4、本合同约定的游戏需植入甲方的4399手机开放平台SDK；5、乙方需使用甲方提供的唯一的支付方式；6、收益分成方面，对于使用短代方式取得的收益，乙方的收益分成=短代支付总收入（需扣除由短代支付方式而产生的运营商坏账和运营商渠道分成）*（1-税费费率）*50%，对于使用甲方自身平台支付方式取得的收益，乙方的收益分成=甲方自身平台支付总收入*（1-渠道费率-税费费率）*50%；7、运营合作期限为2016年1月20日至2017年1月19日。2016年1月22日，涉案游戏开始正式运营。庭审中，吉乾公司陈述称，其于2016年5月28日对《新斗罗大陆（神界篇）》进行了包括开放龙神传说、开放红包功能、开放暗器系统、文字调整等较大幅度的调整，并于2016年7月变更游戏名称为《斗罗大陆（神界传说）》。关于涉案游戏的流水和运营收入问题。根据吉乾公司提交至深圳交易所的上会会计事务所（特殊普通合伙）作出的上会师报字（2017）第0521号《成都哆可梦网络科技股份有限公司审计报告》以及原告提交的深圳交易所的回复邮件，《新斗罗大陆之神界传说》2016年联合运营充值流水金额为56388353元，自主运营的充值流水金额为46566939元，合计102955292元，确认的营业收入金额为35513295.38元，营业成本13673414.02元。母子公司所有产品营业收入165195988.03元，营业成本20560905.2元，母子公司2016年度净利润为33502452.9元。吉乾公司主张上述“新斗罗大陆之神界传说”对应的营业收入包含涉案游戏《新斗罗大陆（神界篇）》以及2016年7月变更后的《斗罗大陆（神界传说）》。庭审中，吉乾公司提供了其与四三九九公司的合作分成结算确认函、增值税专用发票、银行回单等，以证明其自游戏开始运营到2017年2月，自四三九九公司收到的涉案游戏分成款为74124.23元。四、与被控侵权游戏有关的事实应玄霆公司申请，上海市黄浦公证处实施了证据保全行为，并于2016年3月18日出具（2016）沪黄证经字第3788号公证书。根据该公证书记载，2016年3月3日至3月16日，公证员沈某及工作人员周夏清在公证处“监督了玄霆公司的委托代理人朱睿龙操作小米手机并使用本处网络，进行了如下保全证据的行为：1、2016年3月3日，打开小米手机，安装并打开‘拍大师’软件，点击录像‘开始’按钮，对手机操作进行同步录像。2、点击‘拍大师’图标，点击录像‘停止’按钮，文件自动保存至‘拍大师软件’‘我的作品’文件夹内，公证员将手机连接至电脑并将载有上述录像的三个视频文件保存于D盘目录下‘新斗罗大陆游戏公证’文件夹内，命名为‘012016-03-03、022016-03-03、032016-03-03’。”之后分别于2016年3月4日、3月7日、3月8日、3月9日、3月10日、3月11日、3月14日、3月15日、3月16日重复了上述步骤。庭审中玄霆公司提供了与上述公证书对应的、盖有上海市黄浦公证处公章及上海市黄浦公证处外调材料专用章、落款日期为2016年3月16日的工作记录。该工作记录首部载明“公证网络：本处网络公证设备：小米手机（申请人提供，本处已监督申请人对手机进行了清空缓存等清洁性操作）电脑（本处提供）移动U盘（申请人提供，本处已监督申请人对U盘进行了格式化等清洁性操作）上述公证设备在本次公证期间皆由本处保管。公证时间：2016年3月3日至2016年3月16日”，具体公证步骤同公证书。上述公证书所附的公证光盘显示如下内容：点击浏览器，搜索“××”，进入“4399手机游戏网”，搜索“斗罗大陆”，在搜索结果列表中找到“新斗罗大陆（神界篇）”，点击进入游戏介绍页面，显示游戏大小126.48MB，游戏开发商为吉乾公司，游戏更新时间2016年2月17日，当前游戏下载量4万+，评论数177条；该游戏介绍页面同时显示有“4399阿奕”作为作者、2016年1月21日发布的“新斗罗大陆宣传视频”（点击进入宣传视频，页面中有4399手机游戏网的广告）、以及“4399熊仔”于2016年1月23日发布的新闻《重写唐三的故事22号开启公测》、“4399雨落”发布的《评测》；回到“新斗罗大陆（神界篇）”游戏下载页面，点击“普通下载”，下载的文件名称为“android.m4399.v96631.apk”，文件大小126.47MB；文件下载完成后，点击进入安装页面，显示“文件来源：浏览器”，安装完成后打开游戏（以下简称被控侵权游戏），显示“4399手机游戏××”，更新游戏信息后，提示输入4399用户名进行登录，点击“快速注册”，获取用户名，输入密码注册后，进入游戏，按照游戏设定过关升级。保全的17章游戏涉及的主要情节为：开头剧情：经过艰难的海神殿考核，史莱克七怪飞升为海神、修罗神、战神、速度神、食神、九彩神女、凤凰神，一同登临神界。神界凌驾在斗罗大陆之上，诸神在此安居，并统治着众法万物。然而这一天黎明到来时，神界已陷入一片火海，毁灭神为了扩张神界与海神激战，因小舞怀孕，海神不敌毁灭神，被囚禁。第一章《唐三的考验》：由于被神界大战中海神制造的巨大时空漩涡吸入，玩家在史莱克学院东侧遇到被追击的霍雨浩，经过战斗顺利通过了唐三的考核。第二章《戴沐白显神威》：唐三和小舞来到史莱克学院报名处，发现史莱克学院十分破旧，报名费10个金币，一学生被弗兰德判定年龄不合格，索要学费，被弗兰德派出的戴沐白施展武力吓退。第三章《大战赵无极》：弗兰德发现了唐三修炼的武魂蓝银草，唐三和小舞与另外两名学生顺利晋级，一起参加第四关的考试，即联手抵挡七十级的魂圣赵无极一炷香时间的攻击，经过艰难战斗，唐三利用暗器带领大家通关，并使用玄玉手将赵无极所中暗器取出。第四章《唐昊的报复》：夜深人静，赵无极因白天的比试中几个孩子让其颜面大失而闷闷不乐，忽然有人隔空传音叫他，原来是唐三的父亲封号斗罗唐昊，同时惊动了史莱克学院的院长弗兰德，唐昊因白天赵无极欺负几个孩子打算教训赵无极，提出与赵无极切磋一炷香的时间，同时不允许弗兰德插手，最后赵无极被打成了猪头，但唐昊也对他进行了指点，收益颇多。第五章《暴力的小舞》：得知玩家身怀强大力量，暴力的小舞打算用八段摔为主角打通经脉，被狠狠施暴以后，也没有对玩家恢复神力起到作用，小舞表示十分抱歉。第六章《香肠我拒绝》：唐三碰到史莱克学院初期生奥斯卡在卖香肠，因其毛发浓密，误把其当成了大叔，戴沐白阻止唐三买香肠，原来奥斯卡的武魂没有任何攻击力，但在食物系武魂中属于极品，只是发动魂技的咒语太恶心。第七章《胖子的骚扰》：唐三初来学院，不知道食堂的位置，决定和小舞到学院外的村子里买食物充饥，却看到翠花在和小胖子马红俊闹分手，小舞看不下去，跟马红俊起了冲突，好在戴沐白及时赶来，戴沐白解释因为马红俊的武魂是变异凤凰，对身体产生了一定的负面影响，女朋友才会与他分手。戴沐白带着唐三、小舞、马红俊来到食堂，史莱克七怪另外三人也在食堂用餐，七人头一次聚齐。第八章《冷酷猫女》：史莱克七怪一起在食堂吃饭，戴沐白有意无意关注朱竹清，但朱竹清对戴沐白很冷淡，后来弗兰德院长将马红俊叫走，戴沐白告诉大家是院长花钱帮马红俊解决邪火问题，被朱竹清骂恶心，两人关系让唐三和小舞非常疑惑。第九章《宁荣荣的孤单》：宁荣荣因嘲讽戴沐白在朱竹清那里碰钉子与戴沐白起了冲突，戴沐白警告宁荣荣不要因为自己来自七宝琉璃宗就招惹他，多年后宁荣荣回忆自己的少年时代，表示一个自己一生中最痛苦的夜晚改变了她的一生。第十章《狩猎魂环》：经过一段时间的学习，奥斯卡首先达到魂环突破的实力，弗兰德召集七怪，准备一起前往魂兽盘踞的星斗大森林去为奥斯卡猎取新的魂环，赵无极带众人成功猎杀千年鸡冠凤尾蛇，蛇婆突然出现，请求将千年鸡冠凤尾蛇给她的孙女，未能成功，奥斯卡吸收魂环后使用了恢复和解毒后的第三魂技，制作赋予人飞行能力的蘑菇状香肠。第十一章《十万年魂兽》：史莱克一行人准备在星斗森林搭帐篷住宿，忽然赵无极感受到可怕的气息，原来是森林之王泰坦巨猿，赵无极要大家赶快吃奥斯卡的蘑菇肠离开，但大家都留下来陪他一同战斗，经过一番大战，史莱克七怪和赵无极都身负重伤，小舞也被抓走，众人陷入绝望。第十二章《人面魔蛛》：唐三悄悄问奥斯卡要了飞行蘑菇一个人去救小舞，被赵无极发现后，大家一同去追唐三，打算帮忙救小舞，但实际上泰坦巨猿是小舞的朋友；唐三在追小舞的过程中遇到了人面魔蛛，经过恶战，终于杀死了人面魔蛛，此时蛇婆和孟依然以及一个八个魂环实力的强大老者出现，唐三陷入危机。第十三章《龙公蛇婆》：因唐三又一次猎杀了蛇婆孙女孟依然的猎物，龙公看重唐三实力，表示只要唐三加入他们的家族，就放过唐三，唐三提出龙公、蛇婆帮助打败泰坦巨猿救回小舞的条件，龙公拒绝，要求唐三留下一条手臂，双方的战斗一触即发，幸好赵无极及时赶到。唐三吸收人面魔蛛的魂环时，小舞平安回来，并表示是泰坦巨猿因为听到其他强大魂兽的异动把自己放走。第十四章《唐三有毒》：小舞告诉众人人面魔蛛是一只万年魂兽，众人担心唐三吸收魂环的过程中会出现危险。果然唐三身体上长出了类似蜘蛛腿的东西，差点黑化，幸好众人制服了他；马红俊不小心被唐三的蜘蛛腿割伤，幸亏唐三用玄玉手暂时压住了毒性。第十五章《大师造访》：从星斗森林回来，赵无极向弗兰德汇报此行的经过，并为让孩子们遇险而自责，二人正疑惑小舞提到的魂兽叫声时，唐三的老师玉小刚突然到来并告诉他们魂兽是天青牛蟒；唐三背上的蜘蛛腿是外附魂骨，出于保护自己的爱徒的目的及对史莱克七怪的浓厚兴趣，玉小刚答应留在史莱克学院担任老师。第十六章《柳二龙的跟踪》：玉小刚的妻子柳二龙尾随玉小刚来到学院，想见丈夫，但被秦明、赵无极、弗兰德等人制止，弗兰德承诺帮其与玉小刚和好，柳二龙只得伤心离去。第十七章《七怪的特训Ⅰ》：早餐后，弗兰德将全部师生召集到学院操场，指定玉小刚为史莱克七怪的特别指导老师，进行针对个人特点的集训，训练前玉小刚给了史莱克七怪一天的修整时间。庭审中，吉乾公司向法庭提供了四川省成都市蜀都公证处出具的（2017）川成蜀证内经字第62284号公证书及补正公证书、（2017）川成蜀证内经字第62285号公证书及补正公证书，以证明在安卓平台及IOS平台上的《斗罗大陆神界传说》游戏均不存在侵权内容。上述公证书记载了2017年4月7日至4月10日对哆可梦公司的工作人员分别自4399手机游戏网、苹果手机AppStore下载的《斗罗大陆神界传说》1-17章连续通关操作过程及操作行为的保全证据过程。另查明，针对本院审理的（2016）苏03民初332号案件中玄霆公司提供的上海市黄浦公证处（2015）沪黄证经字第23181号公证书，哆可梦公司于2017年4月24日向该公证处提出复查并撤销公证书的申请，该公证处于2017年11月13日作出（2017）沪黄证复字第9（2）号《不予撤销公证书决定书》，表示经复查，（2015）沪黄证经字第23181号公证书内容合法、正确，办理程序无误，决定维持该公证，不予撤销。哆可梦公司遂于2017年12月19日向上海市公证协会进行投诉，请求书面建议上海浦东公证处撤销（2017）沪黄证复字第9（2）号《不予撤销公证书决定书》，并重新复查并撤销（2015）沪黄证经字第23181号公证书。本院认为：本案的争议焦点是：1、吉乾公司、四三九九公司是否实施了侵犯原告对涉案作品享有的独家游戏改编权的行为；2、如侵权行为成立，应如何承担侵权责任。一、关于涉案保全证据公证的公证录像是否应被采信的问题。本案中，吉乾公司、四三九九公司主张涉案保全证据公证存在重大瑕疵，不应被采信。本院认为，涉案保全证据公证书程序合法，结果真实可信，可以作为认定本案事实的依据。理由如下：1、原告提供的与涉案保全证据公证书相对应的工作记录盖有上海市黄浦公证处公章、外调材料专用章，本院对其形式真实性予以认可；对于其记载的内容是否属实的问题，该工作记录系公证员沈某与公证处工作人员周夏清对公证取证过程进行的记录，涉案保全证据公证书即是据此作出，且其内容亦无与涉案保全证据公证书相矛盾之处，因此在被告没有证据证明其记载内容不实的情况下，本院确认其内容的真实性。2、根据涉案保全证据公证书及对应的工作记录，本院确认以下事实：涉案公证取证行为，包括下载被控侵权游戏、进入游戏、在游戏中过关升级均是在公证处、使用公证处的无线网络进行；取证用的小米手机已进行了清空缓存等清洁性操作；与取证手机连接并储存录像视频文件的电脑为公证处提供；与电脑连接并存储全部取证视频文件的U盘由玄霆公司提供、并已进行了格式化等清洁性操作；取证用小米手机、电脑、移动U盘在公证取证期间均由公证处保管。根据《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》（以下简称指导意见）第七条，公证机构办理保全互联网电子证据公证，应当在公证机构的办公场所使用公证机构的计算机和公证机构的网络接口接入互联网，否则，应当对所使用的计算机进行清洁性检查。如前所述，涉案保全证据公证是在公证机构的办公场所、利用公证机构的网络接口接入互联网，并且已经对取证用的小米手机进行了清空缓存的清洁性操作，符合该条的规定，不存在程序瑕疵。3、根据指导意见第十一条，公证机构办理保全互联网电子证据公证，应当制作现场笔录，记录下载、安装、启动截屏软件或者屏幕录像软件等特殊软件的过程以及软件的名称、版本等接入互联网的全部操作步骤。被告主张涉案保全证据公证书中公证步骤的第一步仅载明“打开小米手机，安装并打开‘拍大师’软件”，未记录“拍大师”的来源及下载过程。对此，本院认为，上述指导意见要求将接入互联网的操作步骤记入现场笔录，而非公证书，因此公证书中缺乏相应的记录并不会违反程序性规定，不属于程序性瑕疵。另外，本案中，录屏工具的作用仅在于固定证据，而非制造证据，与录屏工具同时在工作的还有公证人员，整个保全过程均在公证人员的监督下进行，且公证员沈某亦在公证书中确认U盘中的录屏文件即为现场操作过程中实时复制所得。因此，公证书中没有相关记录既不存在程序瑕疵，客观上也不会影响被保全证据的真实性。4、四三九九公司虽对公证程序提出质疑，但并未否认公证视频中关于4399手机游戏网相关网页信息的真实性，包括游戏宣传视频、游戏攻略、网友评论等内容；且根据涉案公证保全录像显示，取证手机下载的游戏需要4399手机游戏网的账户方可登陆，游戏开始页面显示“4399手机游戏××”，游戏的过程中页面也显示4399logo。如取证手机所下载的游戏不是吉乾公司的《新斗罗大陆（神界篇）》，那么就是原告专门为达到本案胜诉目的而制作的游戏，在原告不掌握《新斗罗大陆（神界篇）》开发文档和程序软件的情况下，要对游戏内容进行修改并使得修改后的手机游戏能够正常运行，既需要高额的开发成本，又需要四三九九公司的配合，基于此，难以认定取证手机下载的被控侵权游戏系原告专门基于本案而开发的一款游戏，对被告关于原告通过改变手机网络寻址指向，向虚假的游戏下载IP地址进行跳转，并下载来源不明的软件的主张，本院不予采信。5、被告据以主张上海浦东公证处及公证员沈某缺乏公信力的另案取证公证书尚处有效状态，且截至目前亦无有权机关对上海浦东公证处或者沈某作出违法违规的认定，因此，对被告关于该公证处及公证员缺乏公信力的抗辩意见，本院不予采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第（七）项之规定，如无相反证据足以推翻的，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。根据涉案保全证据公证书及公证视频，被控侵权游戏自4399手机游戏网下载，游戏显示的开发商为吉乾公司，取证手机下载的被控侵权游戏可以作为下一步实质性相似比对的对象。至于吉乾公司提供的四川省成都市蜀都公证处出具的（2017）川成蜀证内经字第62284、62285号公证书及相应的补正公证书所保全的手机游戏，因此次保全证据时间距离原告取证已相隔一年多，且吉乾公司自认在此期间对《新斗罗大陆（神界篇）》进行了包括开放龙神传说、开放红包功能、开放暗器系统、文字调整等较大幅度的改动，因此吉乾公司提供的此次证据保全的游戏内容不能作为实质性相似的比对对象。二、关于吉乾公司、四三九九公司是否侵犯了玄霆公司对小说《斗罗大陆》享有的游戏改编权的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第（十四）项的规定，著作权人享有对作品的改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。本案中，玄霆公司依据与小说《斗罗大陆》的作者张威之间的《游戏改编权转让协议》，合法享有《斗罗大陆》小说在全球范围内的游戏改编权。改编，是指在原有作品的基础上，通过改变作品的表现形式或用途，创作出具有独创性的新作品的行为。因此，改编应是使用了原作品的独创的基本表达，且所利用的独创性表达应在改编作品中占有重要的地位、构成改编作品的基础或实质内容，这是改编行为与原创行为的区别。就本案而言，如被控侵权游戏使用了小说《斗罗大陆》具有独创性的表达，且其所使用的内容达到了一定的程度，在游戏中占有重要地位，则构成对涉案小说改编权的侵犯，反之，则不构成对涉案小说的改编。将被控侵权游戏与小说《斗罗大陆》相比较，有以下四个方面的相似之处：1、作品名称：被控侵权游戏与涉案小说的名称均包含“斗罗大陆”。2、人物和魂兽：结合游戏对人物的文字介绍，被控侵权游戏与涉案小说存在对应关系的人物和魂兽有34个，包括：史莱克七怪-唐三、小舞、朱竹清、戴沐白、马红俊、奥斯卡、宁荣荣、弗兰德、赵无极、阿银、唐昊、绛珠、京灵、泰隆、龙公、翠花、秦明、千仞雪、蛇婆、九彩神女、天青牛蟒、孟依然、独孤雁、白鹤、焱、人面蛛皇、小刚、唐晨、雪清河、柳二龙、幽冥狼、千钧蚁、三眼魔狐、泰坦巨猿。3、技能：融合技之幽冥白虎、海神之光、乱披风锤法、佛怒唐莲、爆杀八段摔、凤凰穿云击、幽冥斩、九宝琉璃。4、故事情节与细节：涉案小说自第十六章结尾部分开始至第三十八章部分，讲述了唐三和小舞来到史莱克学院报名，并通过考核顺利进入学院，与戴沐白以及新结识的奥斯卡、马红俊、朱竹清、宁荣荣组成史莱克七怪，并一起在学院里跟随弗兰德、赵无极、玉小刚等老师学习修炼的故事。经对比，被控侵权游戏除主情节与涉案小说第十六章结尾部分至第三十八章的故事情节相似外，第2-4章、第6-17章的具体情节亦与涉案小说中的相应内容基本相似。同时，在细节描写方面，被控侵权游戏中有多处与涉案小说相同或相似，包括对报名处的描述“一名六十多岁的老者坐在一张桌子后面，头顶的拱门上悬挂着史莱克学院的牌匾”（被控侵权游戏），“村口处摆放着一张桌子，桌子后面坐着一名六十多岁的老者，令唐三和小舞目瞪口呆的是，村口处用木头搭成的拱门上悬挂着一块看上去有点破烂的牌匾，上面刻有简单的五个字——史莱克学院”（涉案小说）；赵无极在入学测试第四关考验唐三、小舞等人“这关你们四人联手抵挡我的攻击，一柱香后，只要有一个人站着，就算你们过关”（被控侵权游戏），“你们四人联手抵挡我的攻击一炷香时间，只要有一个人能够坚持到最后，都算你们过关”（涉案小说）；唐昊因赵无极白天的比试中欺负几个孩子，报复赵无极“没什么，在这小小的地方见到不动明王，我只是想和你切磋一下，好久没有活动筋骨了”（被控侵权游戏），“在这小小的地方见到不动明王，我只是想和你切磋一下，好久没有活动筋骨了”（涉案小说）等。本院认为，作品名称是对作品内容的高度概括，影响作品内容的取舍、艺术调度和表达形式，体现作者的艺术品位和风格，因此对于作品来说具有重要影响。角色名称、魂兽名称、技能贯穿整个故事，出现频率非常高，整个作品都是由这些角色的故事展开。至于故事情节，该部分故事讲述了史莱克七怪相识并逐渐建立友谊的过程，同时史莱克七怪第一次在作品中集体出现，该部分情节是后续故事情节发展的基础。故上述作品名称、人物名称、魂兽、技能、故事情节一起足以构成涉案小说独创的基本表达。需要说明的是，仅仅使用作品名称、人物、魂兽、技能方面，而与情节无涉时，一般不作为著作权予以保护；但这并不意味着，当上述因素在作品情节中出现的频率较高，对情节的说明、表达、展开具有重要影响时，上述因素绝对不能作为对比对象。此时，作品名称、人物、魂兽、技能应作为情节的一部分与被控侵权作品进行对比。被控侵权游戏系卡牌类对战游戏，采用了关卡剧情的主要挑战模式，玩家们将进入小说剧情中，根据主角的成长故事一路走下去。其中人物、技能构成了游戏的基本框架，贯穿游戏始终；取证的17个章节虽然只是整个游戏的部分章节，但却是整个游戏的前17个章节，在此部分中，唐三、小舞、戴沐白、奥斯卡、朱竹清、马红俊、宁荣荣、弗兰德等主要角色逐一登场，人物的个性和关系均在此体现，对于引出后续人物和故事有着重要作用，因此，足以认定《斗罗大陆》独创的基本表达在涉案游戏中占重要地位，并构成游戏的基础和实质内容，应认定涉案游戏构成对涉案小说改编权的侵犯。吉乾公司抗辩称其合法享有《斗罗大陆外传：神界传说》改编为手机游戏并进行运营的权利，该小说作为《斗罗大陆》的外传，在主要人物名称、形象和关系，人物的武功、技能、道具以及故事情节等方面与《斗罗大陆》具有一定的相关性，涉案手游系以《斗罗大陆外传：神界传说》为蓝本开发制作的。对此，本院认为，《斗罗大陆外传：神界传说》与涉案小说在人物名称、关系、技能方面确有部分重合，但《斗罗大陆外传：神界传说》讲述的是史莱克七怪飞升为神后在神界发生的故事，而《斗罗大陆》讲述的是史莱克七怪在斗罗大陆相识相知，战胜一切困难，从魂师逐步成长为封号斗罗，并最终战胜武魂殿的故事，二者在故事情节方面存在明显不同。通过前述分析，可以明显发现被控侵权游戏的前17章除前序、第1章、第6章少量涉及《斗罗大陆外传：神界传说》的内容外，与其基本无关联。另外，本院认定涉案游戏采用了涉案小说的独创性表达，并非单独基于人物、技能，而是基于涉案游戏使用了人物、技能、故事情节等元素整体构成的涉案小说的基本表达。吉乾公司还抗辩称改编作品应当与原作品基本脉络、主要情节等表达要有对应关系，对于仅仅使用了作品中极少量的表达的这种情况不应当被认定为侵犯了整部作品的改编权。对此，本院认为，基于涉案游戏与涉案小说不同的表现形式，客观上，游戏不可能像小说一样，利用大段的文字来表现故事情节，故不能因此来否定游戏利用了小说的基本表达。对于吉乾公司抗辩的相似章节仅占游戏全部140章节的10.71%，不足以构成实质性相似的主张，本院认为，一方面，吉乾公司并未提供证据证明被控侵权游戏包含140个章节，原告对此亦予以了否认；另一方面，如前所述，相似的15个章节内容在游戏中属于基础性章节，占据重要地位。故，吉乾公司的该项抗辩不能成立。吉乾公司还抗辩称上述相似内容属于合理使用的范畴。本院认为，著作权法第二十二条规定的合理使用系为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已发布作品之情形。但本案中，被控侵权游戏使用涉案小说中的情节系以营利而非公益目的，使用的数量众多、所使用的内容在原作品中也具有重要地位，能够与涉案作品产生市场替代、相互竞争的商业后果，何况玄霆公司对涉案小说享有的权利恰为游戏改编权，被控侵权游戏的使用方式无疑对玄霆公司通过自行改编或许可他人改编的方式而可能获得的经济利益产生重要影响。因此，涉案游戏显然不符合合理使用之情形，吉乾公司的该项抗辩理由不能成立。根据四三九九公司和吉乾公司签订的《推广分成合作协议》以及涉案保全证据公证视频，四三九九公司系涉案游戏的运营商，即将改编完成后的作品置于其所有的网络平台，并加以运营管理，因此可以认定四三九九公司并未实施将涉案小说改编为涉案游戏的创作行为。而本案中，玄霆公司主张的仅为侵犯游戏改编权的行为，因此，无论四三九九公司在其网络平台中向公众提供涉案游戏的行为是否正当，因发生在改编行为完成之后，在玄霆公司未提供证据证明“涉案改编行为系四三九九公司与吉乾公司通过分工协作的方式所实施的，或四三九九公司明知或应知吉乾公司未经许可实施改编行为而提供便利条件”的情况下，均不属于侵害涉案游戏改编权的行为。因此，对原告要求四三九九公司承担侵害游戏改编权的相应责任的诉请，本院不予支持。三、关于吉乾公司的责任承担问题。吉乾公司侵犯了玄霆公司对涉案小说享有的游戏改编权，应依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。鉴于根据吉乾公司提交的证据，涉案游戏的名称、内容均已发生变更，判令其停止侵权已无必要。关于本案的赔偿额，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得予以赔偿。赔偿数额还应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。原告根据《斗罗大陆之神界传说》的游戏改编权的授权对价的相关情况，主张小说类知识产权对游戏的贡献比例至少占到80%，因此涉案手游的总流水中至少有82364233元是得益于原告的小说，吉乾公司的收入中至少有4720万元是本应属于原告的收益。对此，本院认为，一方面，不同小说对不同游戏的贡献率不同，即使是同一小说作品对不同改编游戏的贡献率也不尽相同，因此，对于小说作品对游戏的贡献率很难直接简单适用，而应根据不同小说作品、不同游戏的具体情况来确定。另一方面，游戏收入总流水仅是游戏的直接运营收入，尚未扣除游戏运营成本等运营费用，因此以游戏总流水作为计算涉案小说对游戏贡献价值的基数不具有合理性，本院不予采纳。同时根据审计报告显示，“新斗罗大陆之神界传说”2016年营业收入为59567619元，营业成本为13673414元，即涉案游戏2016年度的毛利润为45894205元。由此可以看出吉乾公司因改编行为所获得的收益明显超过50万元的法定赔偿最高额。吉乾公司抗辩称上述“新斗罗大陆之神界传说”的营业收入59567619元为2016年7月变更后的《斗罗大陆（神界传说）》与涉案游戏的合并收益，本院认为，即使涉案游戏于2016年7月进行了更名，但仍为同一款游戏，玄霆公司并未提供证据证明2016年7月游戏内容的变更情况，其提供的公证取证视频也仅能反映2017年4月涉案游戏的情况，因此，对吉乾公司的该项抗辩本院不予采信。吉乾公司还主张鉴于原告主张二被告共同侵权，在原告未起诉其他平台商的情况下，应以吉乾公司在4399平台获得的纯利润为基础进行计算。对此，本院认为，鉴于原告在庭审中已明确诉请的数额是基于吉乾公司开发并在全平台运营涉案游戏的行为，吉乾公司主张的涉案游戏在4399平台的运营收入对本案赔偿数额的计算不具有参考价值，至于原告未起诉其他平台商，属于原告对自身权利的处置，并不违反法律规定，亦不影响其在本案中要求吉乾公司就全平台的运营行为承担责任。综上，本院根据涉案小说的知名度、原告对涉案作品享有的权利类型、被告对涉案小说的利用方式、被控侵权游戏的运营情况及原告为维权所支付的合理开支等因素，酌情确定吉乾公司赔偿玄霆公司经济损失500万元。关于原告消除影响的诉讼请求，作品的改编权系财产性权利，并不涉及著作人身权利，现有证据亦未显示被告的侵权行为显著降低了涉案文字作品的社会评价，本案并无判令被告消除影响的必要，对原告的该项诉请，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国著作权法》第九条、第十条第（十四）项、第十二条、第二十二条第一款第（二）项、第四十九条第、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第（七）项规定，判决如下：一、被告成都吉乾科技有限公司于本判决生效之日起二十日内赔偿原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司经济损失及合理开支共计500万元；二、驳回原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费142063元，由原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司负担52063元，被告成都吉乾科技有限公司负担90000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时应依据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行；帐号：10×××75。审 判 长  张 蕾审 判 员  李为帆代理审判员  崔 悦二〇一七年十二月二十八日书 记 员  夏婉蓉