广东省韶关市中级人民法院行 政 判 决 书(2017)粤02行初90号原告：郭玉波，男，1969年6月23日出生，汉族，广东省普宁市人，农民，住广东省南雄市。原告：杨洁虹，女，1975年8月6日出生，汉族，广东省普宁市人，农民，住广东省南雄市。原告共同委托代理人：李刚，北京泰维律师事务所律师。被告：南雄市人民政府。地址：广东省南雄市雄州大道中389号。法定代表人：林小龙，市长。委托代理人：黄永红，中共南雄市乌迳镇委员会党委副书记。委托代理人：胡小兵，广东韶华律师事务所律师。原告郭玉波、杨洁虹诉被告南雄市人民政府（以下简称南雄市政府）房屋行政强制及行政赔偿一案，本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月25日公开开庭审理了本案，原告郭玉波及其委托代理人李刚，被告南雄市政府的委托代理人黄永红、胡小兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郭玉波、杨洁虹诉称：原告位于南雄市××田心村黄泥井的三层总面积为3810.08平方米的房屋系原告经乌迳镇政府合法批准建造的房屋，有2016年2月25日南雄市村镇建设委员会批准的《广东省乡(镇)村建筑工程规划许可证》，并于同日交纳耕地占用税24570元，基础设施配套费29484元。有乌迳镇人民政府办公室出具符合村镇规划并由供电部门安装用电的证明。2016年2月26日由乌迳镇政府国土部门干部周凤平，龚德灵、严振清等多位同志到开工现场放线定位。因此，原告的房屋受法律保护，但被告不顾国家法律的规定于2017年4月13日组织多部门强行非法拆除。原告认为，被告于2017年4月13日违法拆除原告房屋的行为没有法律依据，严重侵犯了原告的合法权益。请求法院：一、确认被告于2017年4月13日强制拆除原告位于南雄市××田心村黄泥井的面积为3810．08平方米的房屋违法；二、赔偿原告因强拆造成的建造及装修房屋的经济损失588.76万元，赔偿原告从2017年4月13日至原告获得赔偿后一年届满之日(房屋重建工期一年)的无法居住的利益损失每个月4.48万元，赔偿原告房屋内物品损毁的损失3.87万元，赔偿原告平整土地费20.5万元，赔偿原告清除被拆毁的房屋条土机械费、人工费、运输费36.2万元；三、判决被告承担本案诉讼费用。原告郭玉波、杨洁虹向本院提交了以下证据：1、结婚证，证明郭玉波、杨洁虹的夫妻关系。2、《广东省乡村建筑工程规划许可证》及付款凭证两份，证明原告建设手续合法。3、乌迳镇政府办理电力安装手续证明，证明原告建设手续合法。4、赖雄州原有的《广东省乡村建筑工程规划许可证》及赖雄州从乌迳镇政府购买土地的收款收据，证明赖雄州有规划手续、身份证，土地取得合法。5、赖雄州与杨洁虹的购买土地协议及付款凭证，证明郭玉波、杨洁虹规划、土地手续合法。6、网页公证书，证明是南雄市政府强拆了原告的房屋。7、强拆现场光盘，证明是南雄市政府拆除了原告的房屋。8、建筑造价评估表，证明工程造价金额。被告南雄市政府辩称：一、南雄市政府未实施强拆行为，不是本案的适格被告。1、原告的建筑被拆除，是乌迳镇政府根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条等有关规定，在原告未按乌迳镇政府公告责令限期拆除后逾期所实施的强拆，并不是南雄市政府作出强拆的具体行政行为，南雄市政府不是本案的适格被告。2、根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，违反村镇规划的违建，按属地管理的法治原则，由当地人民政府实施强拆，乌迳镇政府委托南雄市城市管理综合执法局具体实施强拆，所产生的法律责任依法由委托人承担，与南雄市政府无关。3、新闻网站仅是政府的信息发布平台，其报道中所涉及的南雄市政府工作，并不代表实际实施行政行为的主体就是南雄市政府，南雄市政府仅是因为乌迳镇政府具体实施强拆需要相应的工作力量，涉及到多个部门工作人员的工作，由南雄市政府协调相关部门的人员，支持乌迳镇政府实施强拆工作，包括维稳、现场秩序等工作。因此，南雄市政府并非实际的强拆行为人。二、实施强拆行为是在乌迳镇政府依法要求原告限期拆除公告发出后，原告逾期未自行拆除，乌迳镇政府按照法律规定实施强拆，该行为并无不当。三、原告的建筑物未依法办理完善相关的手续，也未依法取得合法有效的用地手续，该建筑不属于合法建筑，所有利益均非合法利益，不受法律保护。综上所述，原告的建筑物是乌迳镇政府依法拆除的，不是南雄市政府拆除的，南雄市政府不是本案的适格被告。同时，原告没有依法取得相关的用地审批手续和完善相关建设审批，其所建设的建筑物并非合法建筑物，亦不属于合法利益，不受法律保护。故此，应当依法驳回原告对南雄市政府的起诉。被告南雄市政府向本院提交了以下证据：1、关于限期拆除违法建筑的公告及送达回证。2、关于限期拆除违法建筑的公告及送达回证。以上证据证明原告的建筑属于非法建筑，依法应当拆除。乌迳镇政府对原告作出了相应的限期拆除的公告以及实施强拆的公告，证明实际实施的主体是乌迳镇政府。3、关于委托拆除四宗违法用地的函。4、关于乌迳镇拆除违法用地面积的函。以上证据证明是乌迳镇政府委托南雄城市管理局实施强拆，实际行为人是乌迳镇政府。5、复函。6、《关于协助提供乌迳镇2016年度7宗卫片图斑是否符合城镇规划的函》回复。以上证据证明原告的房屋建设没有办理相关用地手续，也没有报建手续，属于违法建筑。7、责令停止违法行为通知书，证明原告的建筑属于非法建筑。8、《中华人民共和国城乡规划法》，证明乌迳镇政府实施执法的依据。经庭审质证：原告郭玉波、杨洁虹对被告南雄市政府提交证据的质证意见为：证据1，送达程序不合法，公告的内容真实性认可，合法性不认可。证据2与证据1内容一样，原告从未收到送达。证据3，委托书并不意味着是乌迳镇政府强拆，真实性认可的。但这只是乌迳镇政府和南雄城管局之间的公文，并不等于南雄市政府就不是这次拆除行为的行为人和责任人。同时，对证据3、4形成的时间有异议，是在本案发生后南雄市政府补充的，申请对证据3、4进行鉴定。证据5，在乌迳镇除了原住民之外其他房屋都没有办理过政府说的用地手续，原告是按照乌迳镇政府的指挥经过乌迳镇政府的同意开始建造房屋。如果说原告的土地手续不合法，责任也在政府。证据6，该回复的效力不能对抗已经发放给原告的许可证。证据7，原告没有收到，送达回证是伪造的。证据8，在本案中不能使用，原因是被告已经发给原告规划许可证，原告的手续是完备的。被告南雄市政府对原告郭玉波、杨洁虹提交证据的质证意见为：证据1没有意见。证据2真实性无意见，合法性、关联性有意见，这是村镇规划，原告身份不符。而且仅仅是办理相关建设初步的文件，没有履行相应的用地和建设的报批手续，不代表其后续的建设行为合法。从该证反映出原告实际超建了，其实际用地面积是1017平方米。对于税收缴款书和基础设施配套费真实性、合法性没有意见，但对关联性有异议。这不代表原告的建设行为取得了相应的审批手续。而只要有用地建设，依法必须缴交费用和税收，不能认定其审批手续的齐全。证据3真实性无异议，合法性、关联性有异议。这不代表原告的建设行为合乎法律规定，这里也反映出并不是村民个人建房，而是商业开发。证据4真实性，合法性、关联性有异议。赖雄州的建设有效期是一年，作为个人建房，有效性已经失效。证据5，对买卖协议的真实性、合法性、关联性持异议，赖雄州并没有实际取得土地所有权和使用权，买卖是无效的。也没有办理相应的土地登记手续，杨洁虹并没有依法取得土地的使用权。原告所持有的乡镇规划仅仅是办理用地手续最初步的规划，如果进行实际建设还要履行县级以上规划部门的相应的规划许可，特别是必须有建设用地许可。否则，其用地和建设均是非法，其所建的房屋为违法建筑。证据6真实性无异议，但对原告的证明目的有异议。南雄市政府牵头不代表是实际实施者，而只是协调单位，不代表是南雄市政府实施了行政强拆行为。证据7，这只是统一部署的执法行为，具体实施者是乌迳镇政府，受委托机关是南雄市城市管理局。证据8是超期举证，不应作为证据。真实性，合法性、关联性均有异议。经审理查明：郭玉波、杨洁虹为夫妻关系。杨洁虹于2016年2月25日取得《广东省乡（镇）村建筑工程规划许可证》，用地面积982.8平方米。同日，杨洁虹交纳了耕地占用税2457元及基础设施配套费29484元。2016年2月29日，南雄市人民政府办公室出具《证明》，内容为：兹有杨洁虹在乌迳镇××镇规划区内××幼儿园××电××一只，符合圩镇规划，已办理建设许可证，请供电部门办理安装用电手续。2016年11月，南雄市国土资源局向郭玉波发出《责令违法行为通知书》，因郭玉波占用园地1000平方米左右建房的行为，涉嫌违反了《中华人民共和国土地管理法》的规定，根据广东省国土监察检查条例的规定，现责令立即停止上述违法行为，听候处理。2017年3月21日，南雄市国土资源局向乌迳镇政府复函称：贵单位来函已收悉。经我局规划用地部门、地籍部门核查，2016年度国家土地卫片44号图斑（附图）未办理相关用地手续。同日，南雄市住房和城乡规划局向乌迳镇政府发出《关于协助提供乌迳镇2016年度7宗卫片图斑是否符合城镇规划的函》回复，内容为：《关于协助提供乌迳镇2016年度7宗卫片图斑是否符合城镇规划的函》收悉，现将有关情况回复如下：经核实：乌迳镇43号图斑杜华云、陈永珍，44号图斑郭玉波、46号图斑龚满标、47号图斑林华山、48号和51号图斑**明、49号图斑董汝泉，52号图斑李瑞涛等人未在我局办理报建手续。2017年3月21日，乌迳镇政府向郭玉波发出《关于限期拆除违法建筑的公告》，内容为：郭玉波：你在未取得合法土地使用权的情况下，于2016年2月，擅自在南雄市××田心村委会的集体土地上建设1栋3层房屋，占地面积1017平方米。你的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《中华人民共和国土地管理法》第七十六条及《韶关市人民政府关于建立查控违法用地和违法建设行为共同责任制的通知》第二条的规定，现限期你3天内拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。逾期不拆除的，将按照《行政强制法》的相关规定强制拆除，并立案查处，追究相关法律责任。2017年3月27日，乌迳镇政府向郭玉波发出《关于限期拆除违法建筑的公告》，内容为：郭玉波：你在未取得合法土地使用权的情况下，于2016年2月，擅自在南雄市××田心村委会的集体土地上建设1栋3层房屋，占地面积约1100平方米。你的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《中华人民共和国土地管理法》第七十六条及《韶关市人民政府关于建立查控违法用地和违法建设行为共同责任制的通知》第二条的规定。现限期你3天内拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。逾期不拆除的，将按照《行政强制法》的相关规定强制拆除，并立案查处，追究相关法律责任。2017年4月1日，乌迳镇政府向南雄市城市管理局发出《关于委托拆除四宗违法用地的函》，内容为：南雄市城市管理局：根据南雄市国土资源局、南雄市住房和城乡规划建设局的核实，以下四宗土地均未办理相关用地手续和报建手续：一、郭玉波，占地面积1017平方米，……二、董汝泉，占地面积991.782平方米……该四宗土地均违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《中华人民共和国土地管理法》第六十五条之规定，且我镇于2017年3月21日对该四宗违法用地已张贴了限期拆除违法用地的建筑的公告。现乌迳镇人民政府委托贵局对上述四宗用地的建筑进行拆除。2017年4月13日，郭玉波、杨洁虹位于南雄市××田心村黄泥井的三层总面积为3560.48平方米的房屋被拆除。2017年4月19日，乌迳镇政府向南雄市城市管理局发出《关于乌迳镇拆除违法用地面积的函》，内容为：经核实2017年4月13日你局受我镇委托拆除“两违”建筑面积共：6339.137平方米。其中郭玉波处占地面积：1017.28平方米，拆除3.5层，总拆除面积为3560.48平方米……另查明：本案庭审期间，原告郭玉波、杨洁虹对于被告主体是否适格问题，陈述如下：“当时是由南雄市有关部门和领导在场，有住建局、城管局、国土局、公安局，大部分都是南雄市政府的人，这是乌迳镇政府无法调动的。南雄市政府官方网站的内容也已提交法院，根据网站内容反映，是由南雄市政府集中力量进行的强拆行为，因此，本案的拆除单位不是乌迳镇政府。强拆行为是南雄市政府实施的。”本院认为：一、原告郭玉波、杨洁虹请求确认南雄市政府于2017年4月13日强制拆除其房屋的行政行为违法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”的规定，南雄市政府是否是本案适格被告为本案的焦点问题。根据乌迳镇政府向郭玉波发出《关于限期拆除违法建筑的公告》、乌迳镇政府向南雄市城市管理局发出《关于委托拆除四宗违法用地的函》、乌迳镇政府向南雄市城市管理局发出《关于乌迳镇拆除违法用地面积的函》等证据反映，原告郭玉波、杨洁虹的建筑物被拆除是在乌迳镇政府作出限期拆除公告后，原告逾期未拆除，乌迳镇政府委托南雄市城市管理局所实施的强制拆除，即作出被诉行政行为的行政机关是乌迳镇政府，南雄市政府未实施强拆行为，不是本案的适格被告。原告提交的新闻网页证据，仅是新闻报道，并不能证明实际作出行政行为的行政机关是南雄市政府。依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第二十三条：“原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。”第四十四条第一款第三项：“有下列情形之一的，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉：……（三）起诉人错列被告且拒绝变更的。”的规定，庭审中，本院就被告主体资格问题向原告进行释明，但原告坚持认为涉案强拆行为是南雄市政府实施，因此，本案应裁定驳回原告郭玉波、杨洁虹对南雄市政府的起诉。二、原告第二项诉讼请求“赔偿原告因强拆造成的建造及装修房屋的经济损失588.76万元，赔偿原告从2017年4月13日至原告获得赔偿后一年届满之日(房屋重建工期一年)的无法居住的利益损失每个月4.48万元，赔偿原告房屋内物品损毁的损失3.87万元，赔偿原告平整土地费20.5万元，赔偿原告清除被拆毁的房屋条土机械费、人工费、运输费36.2万元”，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。”的规定，受害人取得国家赔偿应同时具备以下条件：第一、侵权主体必须是一定范围内的国家机关和国家机关工作人员。第二、侵权行为必须是在行使国家职权中发生的行为。第三、必须有法定的损害事实发生。第四、致害行为必须具有违法性或者属于国家赔偿法规定的应予赔偿的情形。第五，损害事实必须是国家机关或国家机关工作人员在行使职权中的行为所造成的。因涉案强拆行为并非南雄市政府作出，原告该项诉请无事实依据及法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告郭玉波、杨洁虹的诉讼请求。本案受理费50元，由郭玉波、杨洁虹负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审审判长 万 靖审判员 徐肇廷审判员 邹征衡二〇一七年十二月二十六日书记员 罗智健