青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）青28刑终62号 原公诉机关青海省德令哈市人民检察院。 上诉人(原审被告人)荆红伟，男，1965年5月9日出生，公民身份号码×××，汉族，大学本科文化。户籍所在地青海省海西蒙古族藏族自治州。2019年6月9日因涉嫌犯受贿罪被海西蒙古族藏族自治州监察委员会采取留置措施。2019年8月27日被德令哈市人民检察院取保候审。2020年5月29日被德令哈市人民法院取保候审。现候审。 辩护人李建文，青海德坤律师事务所律师。 青海省德令哈市人民法院审理德令哈市人民检察院指控被告人荆红伟犯受贿罪一案，德令哈市人民法院于2020年8月13日作出（2019）青2802刑初145号刑事判决。宣判后，原审被告人荆红伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年10月15日公开开庭审理了本案。海西蒙古族藏族自治州人民检察院指派检察员汪发梅出庭履行职务。上诉人荆红伟及其辩护人李建文到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，被告人荆红伟2011年8月24日起任都兰县公安局副局长，2017年2月17日任大柴旦行委公安局党组成员、纪委书记。 一、2015年3月，青海东德矿业有限公司股东王正全以东德公司名义与都兰县双庆矿业有限公司签订矿石购销协议。双庆公司将100万元定金和60万元货款转入王正全个人银行账户。后东德公司未依约履行合同，经催要清偿155万元，双庆公司将东德公司及王正全诉至法院，要求清偿本金及定金赔偿共计105万元。东德公司法定代表人许某得知公司被起诉后找到被告人荆红伟，并于2016年8月22日以王正全涉嫌合同诈骗报案，都兰县公安局受理了此案。期间被告人荆红伟收受许某10万元现金。后因双庆公司与王正全达成调解协议，对东德公司撤回起诉，2016年12月22日许某申请撤案。为感谢荆红伟的帮助，许某送给荆红伟10万元现金。2017年1月10日，都兰县公安局撤销王正全涉嫌合同诈骗案。 上述事实，有下列经庭审举证、质证，原审法院予以确认的证据证实： 1．案件线索登记表、立案决定书证实，2019年6月3日海西州监察委员会工作中发现荆红伟涉嫌受贿问题，进行初查。6月9日决定立案调查。 2．归案经过证实，海西州监察委员会对丁竞翔案调查过程中发现荆红伟涉嫌违纪违法问题，经初步核实发现存在涉嫌受贿问题。2019年6月9日决定立案审查调查，同日电话通知大柴旦行委民警陪同荆红伟至海西州监委，采取留置措施。 3．任职文件及干部任免审批表证实，2011年8月24日都兰县人民政府任命荆红伟为县公安局副局长。2017年2月17日大柴旦工作委员会决定荆红伟任行委公安局党组成员、纪委书记。 4．户籍证明证实，荆红伟出生于1965年5月9日。 5．证人许某证言证实，其2012年起任青海东德矿业有限公司董事长。2014年下半年认识荆红伟，和其有玉石买卖关系。一次荆红伟说他没钱让支付玉镯钱，提供了苏某的卡号，其就安排公司人员打到卡上了，另外12万元打到给荆红伟办的卡上了。这张卡其不清楚有没有给荆红伟，也没问过单位业务员，也不清楚荆红伟知不知道剩余的12万元打到给他办的那张卡上了。2016年上半年其公司被都兰双庆矿业公司起诉到法院，才知道公司股东王正全私自以公司名义与双庆公司签订买卖合同，将预付款自己使用。经过咨询认为他的行为涉嫌诈骗，因为认识荆红伟就联系了他，后来就把报案材料拿过去，他让民警看了下就受理了案件。之后在西宁公司给他准备了10万元现金，他拿上了。到2016年底王正全打电话说在都兰县公安局，要和我协商，其到公安局和他商量后他保证把预付款和利息退还双庆公司并退股，其就写了撤案申请。案件处理完后在西宁又给了荆红伟10万元，感谢他的帮忙，他就拿上了。 6．证人张某证言证实，其在格尔木从事玉器经营，认识了荆红伟，是十几年的老朋友了。他经常从其这买玉器。大概2015-2016年荆红伟从其这拿过十几个玉镯，后来他把玉镯钱给了其。2018年3月份其和荆红伟到西宁一个茶餐厅，许某来了，其就把玉器给许某看，他挑了2个手把件，后来许某把钱打到其银行卡上了。 7．证人苏某证言证实，其在都兰县公安局工作，荆红伟副局长当时分管法制、经侦、刑侦等工作。王正全涉嫌合同诈骗案是孟宗玺审核，具体情况其不了解，也没有查看过相关案卷。2015年1月初，其和荆红伟等人到成都办案，一天荆红伟要了其的工资卡号说要转一笔款，收到后取4万元给其。一会其卡上发生了一笔10万元的转账，就取了4万元交给荆红伟，后回都兰从银行取了剩余的6万元交给了荆红伟。 8．证人沈某证言证实，其在都兰县公安局工作，2016年8月，主管经侦的副局长荆红伟让其到办公室，到办公室后还有一个人也在，荆红伟说许总来报案，让其看一下报案材料。其才知道是东德公司的许某报案称王正全诈骗，后面还附的起诉书，好像要求东德公司返还双庆公司预付款及赔偿金等。这个案件我们线下受理后经过初查，因王正全未能到案，法制上认为立案条件不充分，我们找荆红伟汇报，荆红伟决定传唤王正全进行下一步侦查工作。2016年年底的时候，立案后我们传唤了王正全并制作笔录，也向许某进行了询问，进行相互印证。立案后没几天，许某提交了撤案申请，说他与王正全达成和解协议，他没有受到损失，由王正全退还预付款及违约金。我们调取了法院裁判文书，之后就作出了撤案决定书。 9．证人赵某证言证实，其2013年起在都兰县公安局工作。2016年青海东德公司许某报案王正全涉嫌诈骗案其只是协助制作了笔录，案件具体情况不太清楚，主办人是沈某。 10．证人马某证言证实，其任都兰县公安局刑警队队长，王正全合同诈骗案走的执法办案系统程序，立案报告时间是2016年12月21日，当时是李某负责审批，撤销案件报告是2017年1月9日，也是李某审批的，电子签章都是用其名字。 11．证人李某证言证实，其任都兰县公安局刑警队副队长，2016年沈某负责经侦大队，王正全涉嫌合同诈骗案件他是主办人。2016年底一次案件讨论会上，沈某提起这个案件，认为王正全和许某共同经营东德矿业，建议撤销案件，其看了材料，还有许某的撤案申请和法院的调解书等，大家讨论都同意沈某意见，但是要经过审批，后面知道这个案件撤案处理了。 12．青海东德矿业有限公司注册信息、章程、转让协议证实，东德公司2012年2月28日成立，法人许某，股东王正全。二人分别于2012年、2014年、2016年多次转让股份，2016年12月王正全退出公司股东。 13．都兰双庆公司与东德公司买卖合同纠纷案卷材料证实，2015年3月18日东德公司王正全代表公司与双庆公司签订购销协议，双庆公司履行了付款义务，但东德公司未履行供矿义务，2016年7月27日起诉至都兰法院，请求法院判决东德公司清偿货款本金及定金赔偿共计105万元。2016年8月29日双庆公司追加王正全为被告，30日都兰法院受理案件，9月19日经法院调解，由王正全支付双庆公司定金赔偿款，双庆公司同日撤回对东德公司的起诉。法院同日裁定准予撤回起诉，并制作了调解书。 14．王正全合同诈骗案卷材料证实，2016年8月22日东德矿业公司向都兰县公安局报案称，2016年7月该公司接到都兰法院的案件受理通知书、民事诉状等材料，发现2015年3月18日我公司与双庆公司签订购销合同，双庆公司向王正全支付预付款160万元。我公司经过了解得知是王正全以公司名义与双庆公司签订合同，骗取货款用于个人使用，认为其行为构成诈骗，应当依法追究刑事责任。经过初查，都兰县公安局2016年12月21日决定立案侦查，12月22日东德公司法人许某以与王正全沟通，该款用于股份投入公司使用，故提出撤案申请，都兰县公司局于2017年1月10日撤销案件。 15．银行交易凭证及交易明细复印件证实，2014年12月9日从许某尾号0802账户转入荆红伟尾号4977账户12万元，但后续一直未发生交易信息。2015年1月6日从许某尾号6032账户转入苏某尾号6416账户10万元。 16．被告人荆红伟供述及辩解，2011年8月至2017年3月我任都兰县公安局副局长，主管经侦、法制、刑侦等工作。2014年认识了东德矿业董事长许某，期间他从我这拿玉镯。2015年我和苏某等人到成都办案，我手里没钱，让许某付款，我把苏某卡号发过去，然后从她卡上进了10万元。许某总共拿了14个手镯，大概20多万元，前后给了我15万元，还有10多万元未支付。农业银行尾号4977，开卡日期2014年12月8日的卡户名是我本人，但我没使用过，应该是许某让业务员办理的，但卡没有人交给我，不知道卡里有没有钱。我从张某处拿的玉镯款已经付清。2016年7月一天许某找我说合伙人王正全私自以公司名义签订合同，收取预付款，并自己使用了，现在双庆公司将东德公司起诉到法院。他认为王正全涉嫌诈骗，我就让他到经侦上，看了后说把当事人叫过来做笔录看当事人怎么说，如果立不了案，就让他们上法院打官司，按经济纠纷处理。过了两周左右，我到西宁许某的公司喝酒，我走的时候他拿了一个纸袋给我，说是10万元你拿上，我当时喝醉也没问是干什么钱我就拿上回家了。到2016年年底的时候，我在西宁一个茶餐厅喝茶，许某找我，说王正全的事情处理好了，他退还了预付款、利息等，公司没有损失，股权也转让给他了，他写了撤案申请，感谢我帮忙处理王正全的事情，我说处理好就行不用感谢，他拿一个纸袋说这是10万元，我就收下了。钱我用于自己消费使用了。这个案子侦查员认为王正全行为不构成犯罪，且双方协商，许某写了撤案申请，最后就以撤销案件处理了。 二、2015年春节后，余某找到时任都兰县公安局副局长荆红伟，称都兰县辖区金辉矿业有限公司要招食堂蔬菜副食品供应商，希望荆红伟帮忙由其供应蔬菜副食。被告人荆红伟答应后与该公司程总联系，后余某顺利中标成为该公司食堂蔬菜副食品供应商。为表示感谢，余某送给荆红伟1万元现金。2016年9月左右，余某找到荆红伟，称金辉矿业有限公司招工，希望荆红伟帮助解决其侄女工作。荆红伟便与程总联系告知此事。2017年4月份左右，余某称其侄女已经在金辉矿业有限公司上班，为表示感谢，送给荆红伟1万元现金。上述2万元被告人荆红伟全部用于个人使用。 上述事实，有下列经庭审举证、质证，原审法院予以确认的证据证实： 1．证人余某证言证实，大家都叫其“余老二”，和荆红伟有经济往来。2015年春节过后，听说都兰县金辉矿业要招食堂蔬菜副食品供应商，就找到荆红伟让他帮忙打招呼。因为他当时是都兰县公安局副局长，有些事情上能管住金辉矿业。荆红伟就给一个负责人打了电话，带着其去了金辉矿业，当时接待的是一个叫程某的副总，后面其参与了招标，因为荆红伟打过招呼就招上了标，开始给金辉矿业供应蔬菜，后面为了感谢荆红伟，其送给荆红伟1万元现金。2016年9至10月，其一个亲戚没有工作，就给荆红伟打电话让他帮忙给金辉矿业负责人打招呼安排个工作，后来金辉矿业通知亲戚去上班，就知道事情办妥了，到2017年春天为了感谢荆红伟，又给他送了1万元现金。 2．证人程某证言证实，2014年初都兰县公安局副局长荆红伟给其打电话说一个朋友是做蔬菜生意的，能否让他给我们单位供应蔬菜，其说让他朋友带着相关资质来公司。过了几天荆红伟带着余某来了，我们要求必须按照定点采购协议提供菜品且不高于市场价，否则终止协议。供应了几天后我们觉得达到要求就和余某签订了《蔬菜定点采购协议》，直到2019年6月发现余某涉嫌恶势力犯罪信息，就与他解除了协议。大概2017年初，荆红伟说能否安排人来我们公司上班，我们正好缺人就同意了，让那个人带着毕业证等材料来公司，签订了聘用协议。因为我们公司与都兰县公安局有业务往来，其和荆红伟因为工作关系打交道，和荆红伟关系一般不是很熟。 3．定点采购协议、续签协议、解除合同证实，2014年3月20日都兰金辉矿业公司与余某签订菜品采购协议，2015年继续续签协议，2019年4月双方又续签采购协议，6月双方签订解除合同。 4．聘用协议证实，2017年4月7日都兰金辉矿业有限公司与刘海晴签订协议，聘用刘海晴为公司综合秘书。 5．被告人荆红伟供述及辨认笔录证实，2015年初的一天，余老二到办公室找我，他问我是否认识金辉矿业的人，帮忙介绍一下，他想做副食和蔬菜的供应商。我因为工作关系认识一个张副总，就问了问招标事项，然后说一个朋友在格尔木开菜店想招标，他告诉我让这个朋友来招标。过了几天我和余老二到金辉矿业，在场的程总还有几个老总留着吃饭，吃饭期间我问了招标的事情，知道余老二已经报名，招标最近几天就要开始，饭后我有事情提前离开，余老二没有，他们说什么我就不知道了。过了一段时间，余老二打电话约着见面，大概意思是感谢我帮他联系金辉矿业供应蔬菜生意，给了我1万元现金。2016年下半年余老二找我说他一个侄女大学毕业，听说金辉矿业招工，希望我打招呼解决工作，他还拿了一张毕业证复印件，我给金辉矿业的程总说了这个事，后面一起吃饭期间把毕业证复印件给了程总，说了孩子工作的事情，他答应让孩子报名招考。到2017年3、4月份，我调到柴旦工作，余老二找我说侄女已经在金辉矿业上班了，感谢我就给了我1万元现金。这2万元我都个人消费了。我与金辉矿业的张总、程总关系一般是通过工作认识的，自述材料中我主动交代余老二送我3万元，是记忆偏差，经过回忆确定是2万元现金。经混杂辨认，荆红伟辨认出余某就是笔录中所说的“余老二”。 三、2015年9月左右，余某带着朋友丁某找到被告人荆红伟，希望帮忙给丁某联系一个企业食堂供应蔬菜副食生意，丁某将5万元现金送给荆红伟。荆红伟在都兰经多方联系，一直未给丁某办成该事。到2017年荆红伟调至大柴旦行委公安局，给丁某在大柴旦行委辖区找到一家需供应蔬菜副食的企业，但一直联系不上丁某。上述5万元被告人荆红伟全部用于个人使用。 上述事实，有下列经庭审举证、质证，原审法院予以确认的证据证实： 1．证人丁某证言证实，2015或者2016年8、9月的时候，余某说他的生意是荆红伟帮忙介绍的，他是都兰公安局局长，其让余某介绍认识。其就和余某找到荆红伟，想让他帮忙介绍送菜的生意，荆红伟说可以帮忙问问，其就拿了5万元现金给了荆红伟。后面问了他几次，他都说在打听，不太好找，这样一直没有联系好送菜的生意，直到2017年初，听说荆红伟调到大柴旦公安局了，就和余某又到大柴旦找了他一次，他说有一个工程还没有开工，已经给人家说好了，一开工就让其送菜，但是直到现在也没有联系上。其没有向他要过这个钱，他也没有退过这个钱，也没有退钱的意思表达。后面荆红伟给其打过电话说把钱给其退了，事现在也办不成，其说先放着。到2017年初其在格尔木，荆红伟到格尔木后叫其到黄河路宾馆，荆红伟把5万元现金给其，说事没办成，让其把钱拿走，其说先放着，聊了一会其就离开了，当时故意没拿，想着以后看能不能再办成事。当时监委没问这么详细，还钱细节他们没问其就没说。 2．证人余某证言证实，其认识丁胖子，可能就叫丁某，2015或2016年8月份，丁胖子听说其给金辉矿业供应蔬菜，就找其说能不能也介绍这样的生意，其和他就找到荆红伟，荆红伟说他找找，丁胖子当时提了一个手提袋，走的时候把手提袋留在荆红伟的房间里了。后来听丁胖子说为了找荆红伟介绍生意，他送了好几万。后面其和丁胖子找过荆红伟几次，问介绍供应蔬菜的事怎么样了。在柴旦的时候荆红伟说锡铁山矿上有个机会，他正联系，最后他也没找上供应蔬菜的生意。 3．被告人荆红伟供述及辨认笔录证实，2015年8、9月份的一天，余某带着一个叫胖子的人找我，后来知道他姓丁。余某希望给他朋友也介绍一个供应蔬菜的生意，我说不好找矿山都有自己的供应商。这个胖子说帮帮忙，他提了个袋子说现在办事也不容易，你拿着帮忙打点一下，就把袋子放桌子上离开了，我看了一下袋子里放着5万元现金。之后过了几个月我到格尔木给余某打电话想让他们把钱拿回去，胖子和余某找到我，胖子说现在办事不容易，多花些钱打点一下。又过了很长时间我调到柴旦了，大概4、5月份，余某和胖子找我问事情办的怎么样，因为我刚到柴旦认识的人不多，找人了解到锡铁山矿二期要招标蔬菜供应商，就给胖子说让他春节后去招标。2018年春节过后，我给余某打电话说胖子的事情联系好了，让他参加招标但是联系不上，余邦则说他也联系不上胖子，我就再没有管这个事情。胖子送的5万元我用于个人消费了。我在自述材料上主动交代胖子送钱的事情，因为时间长，想着不能把数额说少，就说送了6万元现金，现在确定是5万元。经混杂辨认，荆红伟辨认出笔录中所说的“胖子”就是丁某。 原审法院认为，被告人荆红伟身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。被告人及辩护人关于第一起犯罪事实没有证据能证实被告人曾向许某承诺。合同诈骗案件的立案、撤案合法合理，被告人没有利用职权对案件作出暗示或者指示。许某的利益诉求通过民事案件已经达成，没有通过刑事案件谋取利益的意见。经查，被告人荆红伟利用时任都兰县公安局副局长的职务便利，在明知他人有请托事项，收受他人现金20万元。其供述与许某笔录能够相互印证收受贿赂的事实，且供述稳定、一致。虽然本案的立案侦查和撤销案件均系按法定程序办理，但都兰县公安局决定对王正全涉嫌合同诈骗案立案侦查后，许某与王正全沟通，该预付款用于股份投入公司使用，且将股份转让给许某，许某才申请撤案，系为他人谋取利益。二人虽有玉器交易行为，并不影响受贿罪的构成。故该辩护意见不能成立，不予认定。被告人及辩护人关于第二起犯罪事实，是找朋友帮忙，没有证据证明其利用职务便利为他人谋取利益，不构成受贿罪的意见。经查，被告人荆红伟明知他人有请托事项，帮助余某承包都兰金辉矿业蔬菜副食品供应，同时又为其亲戚帮忙打招呼顺利应聘，属于为他人谋取利益。其身份为公安局副局长，虽没有主管矿山这一块工作，但其职务与企业具有一定的行政管理关系，其给公司老总打电话请求帮忙，属于利用职务便利，并为他人谋取利益，构成受贿罪。故该辩护意见不能成立。被告人及辩护人关于第三起犯罪事实，被告人没有利用职务便利，主观想退还，客观上没还成，不应构成犯罪的意见。经查，被告人收受丁某现金5万元时明知有帮忙介绍蔬菜供应生意的请托事项，系为他人谋取利益，也收受了现金。其行为侵害了职务行为的廉洁性，构成受贿罪。但考虑到没有实际供应蔬菜，情节较轻，可以从轻处罚。综上，综合本案犯罪情节、社会危害后果，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十三条、第十八条、第十九条第一款之规定，以被告人荆红伟犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金200000元。赃款270000元依法予以追缴。 上诉人荆红伟及其辩护人提出：1.请求海西州中级人民法院纠正一审判决对上诉人受贿20万元的不实认定；2.上诉人在许某报案王正全合同诈骗案上，未利用职务便利；3.对于上诉人本人的笔录，应当进行严格审查；4.对涉案的7万元具有从轻情节予以考虑，依法从轻处罚上诉人，查明事实依法进行改判。 海西蒙古族藏族自治州人民检察院二审检察员出庭意见认为，一审法院审判程序合法，认定事实准确，量刑适当，上诉人荆红伟的上诉理由均不成立，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与一审判决认定一致。一审法院在判决书中所列证明案件事实的证据均经该院庭审举证、质证查实。二审期间，本院依据上诉人荆红伟及其辩护人申请到海西州监委调取了《情况说明》、辩护人提交了陕西新安司法鉴定中心出具的新安司鉴（2020）精鉴字第54号《司法鉴定意见书》，并经庭审示证、质证，本院对一审法院所列证据及二审证据依法予以确认。 上诉人荆红伟及其辩护人提出，请求海西州中级人民法院纠正一审判决对上诉人受贿20万元的不实认定，对涉案的7万元具有从轻情节予以考虑，依法从轻处罚上诉人，查明事实依法进行改判的上诉理由和辩护意见。经查，首先，本案中认定上诉人荆红伟收受行贿人许某20万元的事实都有证据证实，行贿人许某证言和上诉人荆红伟的供述稳定、一致，高度吻合，且均未提及玉石款项。其次，虽然王正全合同诈骗案的立案侦查和撤销案件均系按法定程序办理，但都兰县公安局决定对王正全涉嫌合同诈骗案立案侦查后，许某经与王正全沟通，该预付款用于股份投入公司使用，且将股份转让给许某，许某才申请撤案，系为他人谋取利益。第三，海西州监委出具的《情况说明》证实，上诉人在接受审查调查期间主动交代了收受余某、丁某贿赂的犯罪事实，同时证实上诉人荆红伟在监委所做的笔录均在身体正常情况下完成。一审法院认定被告人荆红伟受贿27万元，判处有期徒刑三年，已从轻处罚。鉴于二审期间上诉人对收受7万元的事实认罪，不再赘述。关于鉴定意见，仅能证实上诉人荆红伟是否适宜羁押，对于是否构成受贿罪及从轻、减轻处罚并无影响。综上，上诉人荆红伟的上诉理由及辩护人的辩护意见均不成立。 本院认为，上诉人荆红伟身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立，不予支持。海西蒙古族藏族自治州人民检察院二审出庭意见成立，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  王 青 审 判 员  尤小红 审 判 员  许多刚 二〇二〇年十一月二日 法官助理  张桂英 书 记 员  王泳霏