广西壮族自治区上思县人民法院 行 政 判 决 书 （2017）桂0621行初11号 原告李伯升，女，1947年7月12日出生，壮族，住广西上思县。 原告黄克训，男，1939年12月20日出生，壮族，住广西上思县。 以上两位原告的共同委托代理人黄庞统，广西合运律师事务所律师。 被告上思县防汛抗旱指挥部。 法定代表人覃森，指挥长。 委托代理人廖海宇，上思县水利局水政站站长。 委托代理人零春可，广西济顺律师事务所律师。 原告李伯升、黄克训不服被告上思县防汛抗旱指挥部行政处理决定一案，于2017年4月23日向本院提起诉讼。本院于2017年9月22日立案受理后，依法向被告送达了行政起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年10月30日公开开庭审理了本案。原告李伯升、黄克训及其委托代理人黄庞统，被告上思县防汛抗旱指挥部的委托代理人廖海宇、零春可到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告上思县防汛抗旱指挥部于2017年1月11日作出上防指清字[2017]第15号《河道清障决定书》认定：李伯升建于明江平婆江河段内的建筑（鱼塘一座，面积34亩，位置高程174.5）影响了河道行洪，经下达通知仍未拆除，其行为违反《中华人民共和国水法》第三十七条第二款、《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款和《中华人民共和国河道管理条例》第三十六条、《广西壮族自治区河道管理规定》第六条第二款的规定，根据《中华人民共和国防洪法》第四十二条第一款和《中华人民共和国河道管理条例》第三十六条的规定，限李伯升于2017年1月18日内自行清除障碍。 原告李伯升、黄克训诉称，一、被告上思县防汛抗旱指挥部做作出的河道清障决定书认定事实不清，适用法律不当。原告在驮赖“渠学”区域集体土地经营的32.5亩鱼塘是1985年经过驮赖屯村民小组同意发包经营的，并非被告所说的2015年6月经营，该土地为驮赖屯村民所有，经营淡水养殖已在1992年取得合法养殖使用证。被告所引用的法律法规、规定、条例是在原告已经挖了鱼塘并取得合法使用权之后颁布的，不能以后来的法律法规、规定来约束之前的法律行为。二、清障决定应当由县政府或市水利局作出，上思县防汛抗旱指挥部不是政府的机构，只是一个临时的机构，没有组织代码，不应作出该决定。三、被告自行撤销了上防指清字[2006]第41号关于清除河道障碍决定书后，没有新的证据又以同一事实和理由作出上防指清字[2017]第15号《河道清障决定书》违反《中华人民共和国行政诉讼法》第71条的规定。综上，为维护原告的合法权益，原告特向人民法院提起行政诉讼，请求法院依法判决：1、依法撤销上思县防汛抗旱指挥部上防指请字[2017]第15号河道清障决定书；2、判令上思县防汛抗旱指挥部在法定时间内重新作出行政处理决定；3、被告承担本案的诉讼费用。 为支持其诉讼请求，原告向本院提交以下证据材料：1、上思县防汛抗旱指挥部上防清字【2017】第15号河道清障决定书，证明被告作出违法的河道清障决定书。2、上防指催字（2017）第15号催告书，证明被告作出违法的上防指催字（2017）第15号催告书,被告程序违法，适用法律错误。3、上思县畜牧水产局的养殖使用证，证明原告经营的平婆的25亩鱼塘是集体土地。原告依法取得了涉案鱼塘的合法使用权。4、1992年9月4日的鱼塘现场图及南国早报的新闻报道，证明原告经营的鱼塘不属明江河道。是因为河道改变涉案鱼塘和明江才交界的。5、上防指发【2007】8号关于撤销上防指清字【2006】第32号关于《清除河道障碍决定书》的通知，证明被告自行撤销【2006】第32号河道障碍决定书。6、上思县人民法院退款审批单，证明被告撤销河道障碍决定书后李景佳撤诉。7、户口簿，证明两原告是夫妻关系。8、2017年8月7日证明、2017年3月7日证明，证明涉案鱼塘是合法的集体土地。 被告上思县国防汛抗旱指挥部辩称，一、上防指清字[2017]第15号《河道清障决定书》认定事实清楚证据充分。首先，广西壮族自治区发展和改革委员会文件“桂发改农经（2004）227号”、广西水利水电技术中心“技中水电（2006）25号”、广西壮族自治区水利厅文件“桂水水管（2006）38号文，批复同意上思县明江三华电站坝前断面及赖平河口断面20年一遇设计洪水位分别为175.6m和176.1m,即上思县县城区河道管理范围。根据《广西壮族自治区河道管理规定》第六条第二款规定:“无堤防的河道,其管理范围按防洪确定的河道岸线、治导线或者规划两岸堤防走线之间的行洪线、堤基地和护堤地确定。无防洪规划的河道,按历史最高洪水位或设计洪水位之间的行洪河床确定”。本案涉案的鱼塘东北点高程为175.0米、西南点高程为175.1米,低于上思县河道防洪划定175.6米高程,涉案鱼塘属于河道管理范围。其次，原告所挖的鱼塘曾于2006年第一次清障，属于上思县水利局文件“上水报(2006)31号”、上思县人民政府“上政函(2006)56号”文中的清障范围,当时被告给予原告清除鱼塘给予了补偿款六万多元且双方签订了《明江河道清障补偿协议书》，该协议第五条约定“协议签订后，乙方（即原告方）不得再以拆出障碍物问题向政府提出其它补偿要求以及再有防碍排洪的其它任何行为”。原告在签订协议领取补偿款之后又在原址扩挖鱼塘的行为是违约也是违法的。根据《宪法》第九条规定:“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒山、滩涂等自然资源,都属于国家所有,即全民所有;由法律规定属于集体所有的森林、草原、荒地、滩涂除外”,可见河道土地属于国家所有。涉案的鱼塘所占用的土地为国有土地,且属于河道管理范围。二、上防指清字[2017]第15号《河道清障决定书》适用法律正确，程序合法。原告在河道管理范围内挖塘筑坝影响汛期行洪违反《中华人民共和国水法》第三十七条、《中华人民共和国防洪法》第二十二条、《中华人民共和国河道管理条例》第三十六条、《广西壮族自治区河道管理规定》第六条，应当由原告自行拆除，在其不清障的情况下被告依法作出《河道清障决定书》程序合法，适用法律正确。被告按照行政强制措施的程序规定进行了涉案现场勘查、走访调查,下达《责令停止水事违法行为通知书》，最后作出《河道清障决定书》程序合法。综上，被告认为上防指清字[2017]第15号《河道清障决定书》认定事实清楚，程序合法，适用法律准确，属于合法的具体行政行为，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 为了证明被诉行政行为的合法，被告上思县防汛抗旱指挥部向本院提供了以下证据：1、广西壮族自治区发展和改革委员会文件“桂发改农经（2004）227号”、广西水利水电技术中心“技中水电（2006）25号”、广西壮族自治区水利厅文件“桂水水管（2006）38号”，证明(1)三部门发文批复同意上思县城区河道防洪整治工程；(2)上思县城区河道防洪整治工程，其中上思县明江三华点站坝前断面及赖平河断面20年一遇洪水位分别175.6米和176.1米，也就是河道管理范围。2、上思县水利局文件“上水报（2006）31号”、上思县人民政府“上政函（2006）56号”、“明江河道清障补偿协议书”，证明(1)2006年上思县水利局向上思县人民政府报告，要求对上思县明江那板电站尾水至三华桥河道的障碍物进行清障清理，上思县人民政府批复同意；（2）原告所挖的鱼塘属于清障范围内；（3）2008年1月14日原告以其儿子黄虎的名义与被告签订了“明江河道清障补偿协议书”，领取了补偿款6.3199万元，清除了鱼塘，并表示不再妨碍排洪任何行为。3、上思县防汛抗旱指挥部“上防指责通字（2015）第3号责令停止水事违法行为通知书”及送达回证，证明2015年6月1日，被告对原告下发的责令停止水事违法行为通知书，要求原告自行拆除围堰筑塘，并将该文书送达给李文林（李文林是正在帮李伯升围堰筑塘的在场人，系姑侄关系）。4、上思县水利局“上水责通字（2016）第33号责令停止水事违法行为通知书”及送达回证，证明2016年11月15日，上思县水利局受到被告指派对原告再次下发责令停止水事违法行为通知书，再次要求原告自行清除围堰筑塘，因原告拒收文书工作人员留置送达，并邀请乡干马建标、村干陆剑湖进行见证并对过程进行拍照。5、李伯升调查笔录、黄国庆调查笔录、罗海国调查笔录，证明(1)原告鱼塘在1983年挖，2006年被政府清除，于2015年采砂的人用土在原来清除鱼塘范围扩大到河里面修坝筑塘；(2)2006年政府河道清障时，李伯升以其儿子黄虎名义签领鱼塘清障补偿款陆万叁仟多元。6、现场勘验笔录及附图、相片，证明(1)原告鱼塘位于东北点高程175米，西北点高程175.1米，属于明江河道范围；(2)原告鱼塘面积为22664.4平方米。7、上思县防汛抗旱指挥部文件“上防清字（2017）第15号河道清障决定书”及送达回证，证明（1）2017年1月11日，被告向原告下发了清障决定书，要求限期清障；（2）因原告拒收文书，被告工作人员留置送达，并邀请乡干马建标、村干钟德亭进行见证。8、上思县防汛抗旱指挥部“限期清除妨碍行洪障碍物催告书”及送达回证，证明2017年3月3日，被告向原告下发了清障催告书要求限期清障，原告李伯升签收文书。9、江平村证明、户籍证明，证实黄虎（已故）曾用名黄灿，为原告儿子。10、上防指清字（2006）第41号及送达回证、附图，证明2006年原告被清障的鱼塘位置，被告曾对原告的儿子黄虎(黄灿)所挖的鱼塘及建筑物等作出清障决定。11、清障彩色相片，证明原告被清障的鱼塘位置、概况、现状等事实。 经庭审质证，对原告提供的8份证据，被告质证意见如下：证据1是合法的。证据2的证明内容有异议，在作出催告书前，被告已经送达决定书给了原告，催告书程序合法。证据3的证明内容有异议，不能证明涉案土地是集体土地，被告调查阶段原告没有提供。并且该证已经超过有效性。证据4，对该份证据来源真实性无法认定，证明内容有异议，不能证明河流改道的原因。 证据5、6撤销是因为政府出于维稳的角度才撤销的。并且当时原告的儿子和政府达成协议。证据7的三性无异议。证据8合法性、证明内容有异议。两份证明不能证明原告的涉案鱼塘所有权是原告所在的村民小组。 对于被告上思县国土局提供的11份证据，原告质证如下：证据1真实性没有异议，对其合法性和关联性有异议。涉案的鱼塘在上世纪80年代开始挖，1992年水利局对鱼塘合法性进行确认。被告引用的法律法规是鱼塘建成后才颁布的法律法规，后来的法律不能对之前的行为进行约束，故被告引用的法律法规不正确。且涉案的鱼塘是属于集体所有，并由原告承包。证据2真实性没有异议，对其合法性和关联性有异议。明江河道清障补偿协议书，上思县防汛抗旱指挥不具备签订协议书权利，并且黄虎不是本案的当事人，2006年补偿的是对坝堤的补偿，并不是对涉案鱼塘的补偿。并且撤销了当时的“决定书”。上思县水利局文件“上水报（2006）31号”的文件已经取得了县政府的批复，原告在1992已经合法经营了涉案鱼塘，后来不能约束前面，故上思县水利局文件“上水报（2006）31号”不合法。证据3三性均有异议，原告没有收到该份通知书，李文林属于案外人。证据4三性均有异议，对被告张贴上思县防汛抗旱指挥部“上防指责通字（2016）第33号”的时间，人物，地点均不清楚。证据5三性有异议。首先李伯升的签字是伪造的。罗海国调查笔录的三性有异议，所说的和事实不相符，鱼塘是1984年才挖的。对黄球庆调查笔录的关联性有异议。原告是上世纪80年代开挖鱼塘。证据6有一部分真实有部分不真实，勘查确实是被告的工作人员去勘查的，但没有证据证明原告鱼塘位于东北点高程175米，西北点高程175.1米。对该图中标明的面积没有异议。证据7上思县防汛抗旱指挥部文件“上防清字（2017）第15号”清障决定书没有送达原告，不能作为被告作出的行政行为合法的证据。证据8的真实没有异议，对关联性和合法性有异议，应该是先送达决定书，再送达催告书，原告没有收到决定书。证据9合法性真实性没有异议，关联性有异议，黄虎是案外人和本案没有关系。证据10真实性没有异议，合法性和关联性有异议，2006年的处理决定书处理的对象不是本案的原告而是案外人黄虎（原告的儿子），不能作为本案的证据。证据11有异议、这些相片的拍摄人不清楚是不是被告的工作人员，并且不能证明照片上的鱼塘就是涉案鱼塘和拍摄时间。不能证明涉案鱼塘是违法建筑。 本院对上述证据认证如下：对于被告提供的11份证据，真实合法且与本案相关，本院予以采信；原告提供的证据7，被告无异议，本院予以采信；原告提供的证据1-2，不能证明被告作出决定书和催告书是违法的，但其真实合法且与本案相关，本院予以采信；原告提供的证据5-6虽真实，但与本案无关，本院不予采信；原告提供的证据3养殖使用证已过时效，且不能证明原告所说的证明内容即原告经营的平婆的25亩鱼塘是集体土地，属于集体土地必须依法取得集体土地所有权证。故本院不予采信；原告提供证据4现场图真实性不明，且没有政府盖章确认，南国早报的新闻报道与本案无关，对证据4本院不予采信；对于原告提供的证据8，不能证明原告所说的证明内容即原告所建的鱼塘是驮赖村民小组集体土地，属于集体土地必须依法取得集体土地所有权证。故本院不予采信。 经审理查明，2004年至2006年间，广西壮族自治区发展和改革委员会文件“桂发改农经（2004）227号”、广西水利水电技术中心“技中水电（2006）25号”、广西水利厅文件“桂水水管（2006）38号”，发文批复同意上思县城区河道防洪整治工程，其中上思县明江三华电站坝前断面及赖平河口断面20年一遇洪水位分别为175.6米和176.1米。2006年为了上思县明江那板电站尾水至三华桥河道进行清障，被告上思县防汛抗旱指挥部曾于2006年9月25日，作出上防指清字[2006]第32号《关于清除河道障碍决定书》，后于2007年6月20日发文撤销该决定，并于2008年1月14日与李伯升儿子黄虎签订协议，清障后给予鱼塘清障补偿款陆万叁仟多元。原告方在签订协议领取补偿款之后又在原址扩挖鱼塘，2015年6月11日，被告对原告李伯升下达《责令停止水事违法行为通知书》，认定李伯升在明江驮赖河段围堰筑塘，限其十五日内自行拆除，2016年11月15日，上思县水利局也下达《责令停止水事违法行为通知书》。其间，上思县水利局工作人也对李伯升，江平村驮赖屯生产队长黄球庆、村委干部罗海国就涉案鱼塘的情况进行调查、询问，并进行了现场勘验。经下达通知原告仍未拆除鱼塘，被告于2017年1月11日作出上防指清字[2017]第15号《河道清障决定书》：限李伯升于2017年1月18日内自行清除障碍。原告仍未履行，被告遂于2017年3月3日作出上防指催字[2017]第15号《限期清除妨碍行洪障碍物催告书》，催告李伯升履行义务。原告不服上防指清字[2017]第15号《河道清障决定书》，于2017年4月23日向本院提起行政诉讼。 本院认为，根据《中华人民共和国防洪法》第三十九条第三款规定：“有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作……”。第四十二条第一款规定：“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障，谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担”。《中华人民共和国河道管理条例》（2011年1月8日修正版）第三十六条规定：“对河道管理范围内的阻水障碍物，按照谁设障，谁清除的原则，由河道主管机关提出清障计划和实施方案，由防汛指挥部责令设障者在规定的期限内清除。逾期不清除的，由防汛指挥部组织强行清除，并由设障者负担全部清障费用。据此，本案被告上思县防汛抗旱指挥部作为由上思县人民政府设立的防汛指挥机构，属于法律法规授权的组织，依法具有对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物作出责令限期清除和组织强行清除行为的法定职权。上思县城区河道防洪整治工程已经广西壮族自治区发展和改革委员会，广西水利水电技术中心、广西水利厅发文批复同意，其中上思县明江三华电站坝前断面及赖平河口断面20年一遇洪水位分别为175.6米和176.1米。本案涉案的鱼塘,低于上思县河道防洪划定175.6米高程,涉案鱼塘属于河道管理范围。且原告所举的证据都不能证明其涉案鱼塘之土地属于驮赖三队集体所有土地。原告方在河道管理范围内建鱼塘、违反《中华人民共和国水法》第三十七条、《中华人民共和国防洪法》第二十二条、《中华人民共和国河道管理条例》第三十六条、《广西壮族自治区河道管理规定》第六条规定。被告在作出上防指清字[2017]第15号《河道清障决定书》前进行了调查询问，现场勘验，责令通知停止水事违法行为通知书等法定程序，最后依据《中华人民共和国防洪法》第四十二条和《中华人民共和国河道管理条例》第三十六条作出《河道清障决定书》是认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。 综上所述，原告的诉讼请求无法律和事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告李伯升、黄克训的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告李伯升、黄克训负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于防城港市中级人民法院。并在上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费50元。汇款：广西壮族自治区防城港市中级人民法院，开户行：农行防城港分行营业室，帐号：20×××13（受理费），逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  林世海 审 判 员  陆红作 人民陪审员  周圣喜 二〇一七年十二月二十六日 书 记 员  刘思君 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。