陕西省铜川市中级人民法院     民事判决书     (2020)陕02民终335号     上诉人（原审原告）：马军玲，女，汉族，住宜君县。   委托诉讼代理人：闵菊花，陕西秦中律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：张虎全，男，，汉族，住宜君县。   被上诉人(原审被告)：刘晓霞，女，汉族，住宜君县。   委托诉讼代理人：刘晓斌，陕西泾渭律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：张锁权，男，汉族，住宜君县。   原审被告：蒋正平，男，汉族，住宜君县。   上诉人马军玲与被上诉人张虎全、刘晓霞、张锁权，原审被告蒋正平民间借贷纠纷一案，不服陕西省宜君县人民法院(2020)陕0222民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。   马军玲上诉请求：1.撤销陕西省宜君县人民法院(2020)陕0222民初53号民事判决；2.判令被上诉人张虎全、刘晓霞归还上诉人借款本金10万元；3.判令被上诉人张虎全、刘晓霞向上诉人支付借款利息25500元（2018年至2019年12月期间），并承担借款本金实际还清期间的利息（以10万元为基数乘以月息1.5分，自2020年元月至还清时止）；4.判令被上诉人张锁权对第二项及第三项请求承担连带责任;5.上诉费由被上诉人承担。理由为，原审判决认定事实不清，适用法律错误，损害上诉人合法权益。1.马军玲与张虎全签订的借款合同，没有违反法律规定合法有效。2015年4月22日，张虎全再次向上诉人借款10万元，依然不违反法律规定。原审判决适用《中华人民共和国银行管理法》第十九条是错误的。原审判决认定借款合同无效，没有事实根据和法律依据。2.被上诉人刘晓霞应当承担还款责任。刘晓霞与张虎全系夫妻关系，二人于2019年离婚。但本案涉及的借款发生于2014年，是其夫妻关系存续期间产生的债务，且在原审期间刘晓霞并不否认张虎全借用的款项用于张虎全经营的果园、羊场、国库等。因此，刘晓霞、张虎全应共同承担归还借款本息的义务。3.张锁权对张虎全的借款应承担保证责任。借款合同合法有效，张锁权愿意为张虎全承担担保责任。2019年2月22日，张虎全写了还款保证书，张锁权在还款保证书上以保证人的身份签字。原审期间、张锁权对提供担保一事并无异议。原审判定张锁权身份不明，不应对张虎全承担保证责任无事实根据。蒋正平保证期间已过，不要求承担保证责任。综上所述，请求贵院撤销原审判决，改判支持上诉人的诉求。   张虎全未答辩。   刘晓霞辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，维持原判，驳回上诉人的上诉请求。1.张虎全对马军玲的该笔借款，用于铜川市庆丰泰农业综合开发股份有限公司的果园、羊场、国库经营性用途，未用于家庭共同生活支出，不属于夫妻共同债务，我不应该承担该笔借款本金及利息的还款责任。2.张虎全与马军玲所签订的借款合同，因违反法律强制性规定而无效。根据合同无效的法律后果，一审法院作出的判决认定事实清楚，适用法律准确，依法应予维持。3.关于借款本金、还款及利息的情况，我本人并未参与，对此不知情。但通过庭审，我认为一审法院对该部分的认定事实清楚，符合法律规定。综上，我认为该笔借款未用于家庭共同生活支出，亦未用于夫妻双方共同生产经营。更不是基于夫妻双方共同意思表示，因此不属于夫妻共同债务，我没有偿还的责任。马军玲在一定时间内向不特定的4人总共出借136万元之多，具有反复性、经常性、经营性的获利目的，因而该借款合同违反法律强制性规定，应当认定无效。原判认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院查明事实，维持原判，驳回上诉人的上诉请求。   张锁权辩称：不同意上诉人的上诉请求，不清楚10万元的借款，不承担保证责任。   蒋正平述称：我不承担保证责任。   马军玲一审诉讼请求：1.判令四被告偿还原告借款本金100000元；2.请求判令四被告支付原告借款利息25500元（从2018年8月暂计算至2019年12月），按每月1500元计算。实际支付利息计算至本息还清之日止；3.请求判令四被告支付原告逾期付款利息22000元（在约定利息的基础上上浮34%，逾期付款利息为6%，100000元从2016年4月22日至2020年12月22日共计3年8个月，每年按6000元计算）。   一审法院认定事实：2015年4月22日，马军玲与张虎全口头达成借款合同，借款金额100000元，利率为月息1.5%。同日，马军玲向张虎全出借100000元。张虎全向马军玲出具借条1份，借条记载：借款期限为2015年4月22日至2016年4月22日。蒋正平为该笔借款提供保证责任。张虎全每月28日左右按照约定的月息1.5%向马军玲支付利息，从借款之日起支付至2018年7月。2018年3月23日，张虎全向马军玲偿还借款本金100000元，另支付本案和另案利息524516元。之后张虎全再未向马军玲支付过款项。2019年2月22日，张虎全向马军玲出具了书面保证，内容：“欠马军玲款项，保证2019年5月底结清”。 张锁权在该书面保证上签名。另查明，除了马军玲向张虎全六笔借款外，于2013年5月3日，马军玲向张磊出借50000元。2013年6月2日，马军玲向高奇峰出借10000元。2016年2月23日，马军玲向赵玉鹏出借300000元，年利率24%。涉案金额借款本金1360000元。再查明，张虎全与刘晓霞于XXXX年XX月XX日在原宜君县城关镇人民政府（现更名为宜君县宜阳街道办事处）登记结婚。20XX年X月XX日，张虎全与刘晓霞在西安市雁塔区婚姻登记处登记离婚。   本院认为，本案的争议焦点是：一、刘晓霞是否承担借款本金及利息的民事责任；二、案涉借款本金金额如何确定；三、蒋正平、张锁权是否承担保证责任。一、关于刘晓霞是否承担借款本金及利息的民事责任问题张虎全与刘晓霞于1993年12月26日登记结婚，2019年7月29日登记离婚。本案所涉及借款，系婚姻存续期间产生。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”马军玲未提供张虎全与刘晓霞共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的证据。马军玲提供的刘晓霞参加张虎全及公司组织的相关活动，不能证明刘晓霞与张虎全共同经营公司，更不能说明刘晓霞对案涉债务有共同借款的意思表示。刘晓霞未在借条上签名，马军玲亦未提供该借款用于张虎全与刘晓霞家庭生活和支出的证据。马军玲申请本院调查收集的张虎全银行卡交易明细清单，虽有张虎全向刘晓霞转账的交易记录，但该明细清单显示单次转账金额较小，并且金额较固定，时间亦有规律多在每月26日交易，与张虎全向马军玲支付利息情形大致一样，根据刘晓霞提供的其与陕西汇祥担保有限公司铜川服务分公司签订《陕西汇祥担保有限公司借款担保合同》，可以确定张虎全向刘晓霞支付基本款项是利息款。该证据不能充分证明张虎全将借款用于家庭生活，且马军玲提供的（2019）陕0222民初527号案法庭笔录记载，马军玲陈述张虎全因经营果园、羊场、果库为由向其借款。因此刘晓霞不承担还款责任，对马军玲主张刘晓霞偿还借款及利息的诉讼请求，不予支持。二、关于案涉借款本金金额确定的问题（一）合同的效力的不同，当事人承担的法律责任也是有差异的。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定“未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”马军玲在2013年5月23日至2016年6月13日期间，先后向不特定的4人出借九笔借款，借款本金1360000元。马军玲的出借行为，具有反复性、经常性、经营性。马军玲未经批准，擅自从事经常性的贷款行为，属于从事非法金融业务行为，其放贷行为违反上述法律强制性规定。马军玲与张虎全2015年4月22日口头达成的借款合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”（二）2018年3月23日，张虎全偿还本金100000元。偿还的是哪笔借款本金，马军玲与张虎全、蒋正平各执一词。在本院（2019）陕0222民初527号案庭审中马军玲陈述偿还的是2014年9月28日借款，张虎全与蒋正平称是偿还的2015年4月22日的借款。马军玲在另案中自行将向张虎全出借的2016年6月13日借款40000元，2016年5月28日借款330000元，其中的60000元，进行了抵充。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”张虎全所负马军玲六笔借款。2014年9月28日借款本金200000元，期限一年；2015年3月7日借款本金130000元，期限一年；2015年4月22日借款本金100000元，期限一年；2015年5月27日借款本金200000元，期限一年；2016年5月28日借款本金330000元，期限一年；2016年6月13日借款本金40000元。上述债务均已到期，所涉担保合同均无效，根据上述条文规定，按照债务到期的先后顺序抵充，应当抵充2014年9月28日借款本金200000元的债务。故，蒋正平抗辩张虎全偿还本金100000元，已抵充马军玲与张虎全2015年4月22日借款100000元的主张。对此马军玲不予认可。该抗辩意见缺乏事实依据，与法相悖，不予采纳。本案借款本金为100000元。经审查确定，张虎全应向马军玲支付六笔借款利息144249元，已支付524516元，多支付的380267元，应当抵充借款本金，抵充顺序按照债务到期的先后顺序抵充。380267元抵充2014年9月28日剩余借款本金100000元、2015年3月7日借款本金130000元、2015年4月22日借款本金100000元，余50267元，抵充2015年5月27日借款本金200000元。本案借款本金100000元，已经抵充，双方该笔借款的权利义务终止。马军玲主张张虎全偿还借款100000元，不予支持。（三）因案涉合同无效，马军玲主张张虎全按照双方之间约定的利息支付利息，于法无据，不予支持。但考虑到张虎全占用了马军玲借款一节事实，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息较为公允。确定案涉最后付款日2018年7月19日（累计支付利息524516元，少支付3894元，7月28日扣减9日）。双方约定借款期限为一年，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，按照短期贷款利率年利率计算利息，本案利息为14329元。张虎全已经向马军玲支付利息524516元，抵充本院确定的利息144249元外，剩余款项已抵充本案的借款本金，张虎全无须再向马军玲支付2018年8月至本息还清之日止利息。马军玲主张张虎全支付利息的诉讼请求，不予支持。马军玲主张张虎全支付逾期利息，马军玲与张虎全约定了借期内利率，但未约定逾期利息，其按6%计算的逾期利息，于法无据，不予支持。三、关于担保人是否承担保证责任的问题《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案主合同的借款合同无效,从合同的担保合同亦无效。担保人无过错，不应当承担保证责任。再者，导致案涉借款合同无效的原因是马军玲出借行为违反法律强制性规定，让保证人承担责任的法律依据不足。对马军玲主张蒋正平承担保证责任的请求，不予支持。另外，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条规定：“他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。”由此，可以看出我国在确认保证人身份上采取了审慎态度，对未表明保证人身份的民事主体，是不能认定为保证人。2019年2月22日，张锁权在书面保证的签名，未明确借款金额，不能认定张锁权同意承担张虎全向马军玲全部借款900000元的保证责任。张锁权未在2015年4月22日借条上签名，无法证明其与马军玲达成保证该笔债务的合意。马军玲主张张锁权承担张虎全全部借款保证责任的意见，不能成立。马军玲请求张锁权承担本案借款本金及利息保证责任的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回马军玲的全部诉讼请求。案件受理费1625元，保全费1258元，由马军玲负担。   二审中，上诉人马军玲提交新证据两份。第一份是宜君宇通工贸有限责任公司、铜川庆丰泰农业综合开发股份有限公司、铜川市高原红果业股份有限公司的工商登记，证明张虎全是这三家公司的投资人。张虎全与刘晓霞婚姻存续期间，张虎全是这两家公司的投资人，刘晓霞也认可张虎全借用的资金用于铜川市庆丰泰农业综合开发股份有限公司，且在夫妻关系存续期间，张虎全因经营所欠债务应属夫妻共同债务。第二份是庭审笔录，证明刘晓霞表述张虎全借款用于共同经营的铜川市庆丰泰农业综合开发股份有限公司的果园、羊场、果库。刘晓霞质证称，对第一份证据真实性、证明目的均不认可，该组证据来源不清，不能反映出所要证明的证明目的。第二份证据形式要件不符合要求，没办法查看证据来源，刘晓霞不是自认，是马军玲在诉状中声称的张虎全借款用于共同经营的铜川市庆丰泰农业综合开发股份有限公司的果园、羊场、果库。张锁权的质证意见同刘晓霞。蒋正平质证称，没什么说的。本院认为，上诉人提交的上述证据不能证明刘晓霞参与铜川市庆丰泰农业综合开发股份有限公司的生产经营，对上诉人的证明目的不予采信。   当事人对一审查明的事实无异议，本院对一审查明的事实予以确认。     二审另查明，2014年9月28日，马军玲与张虎全签订了《借款合同》，约定由马军玲借给张虎全20万元，借款期限为2014年9月28日至2015年9月27日，借款利率为月息1.5%。之后的五笔借款没有签订书面合同。2018年3月23日张虎全向马军玲偿还的借款本金100000元系张虎全借马军玲的另外一笔借款，本案借款本金10万元未偿还。张虎全自2015年4月22日至2018年6月13日共偿还本案借款利息58100元。   本院认为，本案的争议焦点：一是案涉借款合同是否有效；二是刘晓霞是否应当承担还款责任；三是张锁权是否应当承担保证责任。   关于案涉借款合同是否有效的问题。马军玲与张虎全于2014年9月28日就第一笔借款签订借款合同后，又于2015年4月22日向张虎全出借了10万元，该10万元虽然没有签订书面合同，但双方关于利息的计算及支付仍然按照之前签订的书面合同执行，视为双方就本案10万元借款达成口头借款合同。该口头借款合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应认定为合法有效。一审根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定认定合同无效不当，   因为适用该条规定的前提是放贷人未经批准，以经营性为目的，擅自从事经常性贷款业务，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息。而认定出借人的出借行为是否具有反复性、经常性，借款目的是否具有营业性，则要根据同一原告或关联原告在一段时间内所涉的民间借贷案件数量、利率、合同格式化程度、出借金额、资金来源等特征来综合判断。根据一审查明的事实，马军玲在2013年起至2016年的三年时间里，共向4人出借1360000元（包括给张虎全的借款），尚不能构成一定期间内向不特定主体出借资金的营业性特征，马军玲自称借款来源为自己的存款和药店营业收入，现有证据不能证明马军玲的出借行为具有反复性、经常性和营业性，不应适用《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，故一审认定案涉借款合同无效不当。张虎全应当向马军玲偿还借款10万元，并按照约定利率支付2018年6月14日至实际还款之日的利息。   关于刘晓霞是否应承担还款责任的问题。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”本案所涉借款虽然发生在刘晓霞与张虎全婚姻关系存续期间，但没有证据证明刘晓霞就该借款与张虎全共同向马军玲作出了意思表示，且该借款数额明显超出家庭日常生活所需，现有证据也不能证明案涉借款用于夫妻共同生活或者共同生产经营。张虎全虽有向刘晓霞转账的交易记录，但每笔转账金额较小，且时间、数额相对固定，与刘晓霞在一审提交的《陕西汇祥担保有限公司借款担保合同》能够相互印证，可以证明张虎全向刘晓霞的转账系支付借款利息。故一审认定刘晓霞不承担偿还借款责任正确，马军玲的该项上诉理由不能成立。   关于张锁权是否应承担保证责任的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条规定：“他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。”张锁权虽然在张虎全向马军玲出具的保证书上签名，但张虎全与马军玲涉及数笔借款，张锁权在签名时并没有明确其身份为保证人，也没有明确要为哪一笔借款或者多少金额的借款承担保证责任，故一审认定张锁权不承担保证责任正确，马军玲的该项上诉理由亦不能成立。   综上所述，上诉人马军玲关于借款合同有效的上诉理由成立，一审判决对案涉借款合同效力的认定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决：   一、撤销陕西省宜君县人民法院(2020)陕0222民初53号民事判决主文及案件受理费负担部分;   二、张虎全于本判决生效之日起十五日内向马军玲偿还借款100000元;   三、张虎全于本判决生效之日起十五日内向马军玲支付自2018年6月14日至实际还款之日的借款利息（以100000元为基数，按年利率18%计算）;   四、驳回马军玲的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费1625元，减半收取812.5元，由马军玲负担122元，由张虎全负担690.5元；保全费1258元，由马军玲负担188元，由张虎全负担1070元；二审案件受理费2810元，由马军玲负担421元，由张虎全负担2389元。   本判决为终审判决。                                           审 判 长  陈建安                               审 判 员  董敏                               审 判 员  吴娜                                  二〇二〇年十月三十日       法官助理  郑况纳   书 记 员  陈蕊妮          1