山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民终715号   上诉人（原审原告）：郝某1，住太原市万柏林区。   上诉人（原审原告）：刘某，住太原市长风小区**。   二上诉人共同委托诉讼代理人：郝某2，山西晋盛律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：冯某，住太原市迎泽区。   委托诉讼代理人：李某，山西熙力律师事务所律师。   上诉人郝某1、刘某因与被上诉人冯某委托创作合同纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民初472号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人郝某1、刘某及其委托诉讼代理人郝某2，被上诉人冯某及其委托诉讼代理人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   郝某1、刘某上诉请求：1.判令依法撤销原判第二项内容，发回重审或对一审判决第二项内容直接予以改判；2.判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。   事实与理由：1.一审认定事实有误，被上诉人应当承担违约责任。依据二上诉人与被上诉人签订的《作品委托创作合同》中约定，被上诉人最晚至2017年11月19日完成对甲方《成长》一书的编写、定稿；二上诉人有权随时了解修改稿的进度，修改稿主要内容情节、质量经甲方充分认可后，形成定稿。在合同签订后，被上诉人于2017年3月27日给上诉人初稿，2017年4月6日，上诉二人通过qq邮箱给被上诉人发送了《回忆录后感》，对被上诉人的修改提出了意见。被上诉人提出意见后，被上诉人至今没有回应，只是要求上诉人支付剩余款项。在上诉人二与被上诉人2018年4月24日的通话录音中可以得知被上诉人已经收到上诉人二的修改意见并拒绝修改。在二上诉人提供的通话录音中可知，被上诉人已经收到了上诉人的修改意见，且被上诉人不同意上诉人的修改意见，拒绝修改。在通话录音的2分16秒中，上诉人要求修改原稿中真实的人名、地名，被上诉人说可以小改；通话录音的4分26秒，被上诉人说道：“你想怎么改了，东一句、西一句，按你的要求，全中国人都满足不了你，你的东西没有诚意，都达到标准了”。在通话后被上诉人至今没有向二上诉人提供修改稿，只是向上诉人要求支付尾款。综上，被上诉人只是提供了初稿，在上诉人提出修改意见后被上诉人拒绝修改初稿。被上诉人既没有在2017年11月19日向上诉人提交定稿，也拒绝修改初稿。被上诉人已经形成了违约，应当承担违约责任。   2.被上诉人只修改原稿的5%左右，修改后的稿件也不符合当时的时代背景和生活常态，且有多处错误。具体表现为：（1）作品前半部分是按照时间、事物发展的先后顺序，后半部分尤其是举家搬迁到省城后，属于片段性、介绍性的情况比较多，没有按照时间的先后顺序来写。被上诉人逻辑混乱；（2）文章中乙方的文字占总体9.5%，这9.5%的文字不但没有按照合同约定对原稿进行故事情节的编著（补充、修改、删节及文字的加工润色），《成长》体现对原文是一种破坏、是纯粹属于打印记录，完全不存在加工润色，如:第十一章27-53页；（3）第十四章整体将近1万1千字的“填鸭”式文字说明的是叙述完全背离了主人公郝某1的生活实际，而且是对前面文章的重复叙述，完全可以删除如：这就是我的超乎常人的人生，追寻不息，奋斗不止。我是一个不按常规出牌的人。有人说我：永不满足，永远折腾，活在自己的世界里。差不多是这样！我是四十年代生人，成长于五六十年代，过去的那些时代特征在我身上积淀着许多。没错，我做事经常超越我的年龄，譬如50不学艺，60不奋斗，70不逾矩……而我呢，48岁开始学文化，55岁写作回忆录，57岁重新创业开饭店，66岁回岚县开办养殖场……我得承认，我的行为是超常规的，离经叛道的。我没有按照社会常态所提供设计的来安排我的人生。这些描述完全不符合上诉人的思想；（4）第三部分第十三章14、15页得文字内容与该章20、21页的文字内容重复。   据此，判令依法撤销原判第二项内容，发回重审或对一审判决第二项内容直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。   冯某答辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当予以维持。   1.关于本案的事实方面。（1）答辩人在接受原告的委托创作后，通过采访回忆录作品主人翁郝某112次（合计40余小时），采访郝某1女儿刘晓慧5次、刘某2次、郝某1大儿子1次，整理原稿，翻阅地方历史资料多部，到岢岚、岚县实地勘察3次，最终编著完成《含泪而歌一一山西“阿信”郝某1回忆录》，全文37万余字，系励志型回忆录，以叙述、思考、总结为主，加入大量的社会历史背景，对人物及事件有深刻的把握解释，其涉及范围之广和包含内容之深远超于《成长》，是作者经过大量采访、调研、考察后形成的创作性文化成果；但是上诉人为了逃避支付剩余款项而恶意污蔑称“只修改原稿5%，占总体的9.5%，小学生水平等”，答辩人出于真诚，在合同约定30万字的基础上，超额完成7万余字，使作品达到37万字，从中所付时间和精力不言而喻。   （2）答辩人写作出版了10部文学、学术作品，参与策划、出镜20余部纪录片、专题片，在山西文化界享有盛誉，具有较大的影响力，是山西最具权威性、最大的文化学术机构三晋文化研究会的副会长及特聘专家。而本案所涉答辩人编著的作品《含泪而歌》，是根据双方的《作品委托创作合同》展开，该作品系回忆录文体，其基本特征是真实，需要根据主人公郝某1真实的人生经历进行编著和创作，不能脱离现实，随意虚构粉饰，塑造“高大全”式的虚假人物。答辩人在编著过程中，以原告提供的素材（《成长》、采访资料）为原料，加上答辩人下乡获取的考察资料，以及查阅志书等掌握的广泛而深刻的社会历史背景，再经过综合把握和有机润色，使其作品从主体上完全达到了合同约定的出版标准。当然个别字句存在瑕疵，在所难免，可做简单校改。   （3）原告刘某等在合作过程中，就与答辩人发生矛盾，处在冷战状态；只是答辩人与郝某1、刘晓慧合作，才将《含泪而歌》初稿完成，原告刘某与此合作处在若即若离状态；尤其在收到答辩人的初稿后，原告刘某跳出来，掌控了态势发展，使答辩人与郝某1、刘晓慧的联系落空(郝某1电话从此关机，刘晓慧说她做不了主，暗示我找刘某)；并未与答辩人积极沟通，对作品进行修改和调整，反而是不闻不问，并且把郝某1与我联系的手机停机，致使答辩人长期无法联系郝某1本人；答辩人许多次主动与其电话、微信、语音联系催促时，其基本不予理睬，只有偶尔理会，其出于逃避违约责任的心态，反而是以“录音设套”“发邮件未告知答辩人”“以读后感”充作“审稿意见”等手段，为其违约行为制造假象、寻找借口，说明其在合作期间就具有违约的主观故意。   （4）本案中，答辩人始终以善意为出发点，尽心尽力完成作品，如果原告的修改要求合情合理，答辩人作为受委人在己完成初稿（绝大部分工作）的情况下，不可能不同意进行局部修改和调整。属告以小说《平凡的世界》为标准来要求本案所涉的作品，完全不顾作品属于回忆录文体，两者存在“虚构与真实”的巨大不同，随意要求，更不考虑文字的数量和费用，系完全违背了双方《作品委托创作合同》系回忆录的出发点。   （5）本案中，与上诉人许多次联系无果，且上诉人己根本违约的情况下，答辩人无奈之下向人民法院提起诉讼，要求支付剩余款项和承担违约金；上诉人所谓的给答辩人发送邮件“读后感”：但是上诉人在发送邮件后，从未告知答辩人发送过邮件，答辩人在(2018)晋01民初1113号案件庭审中才知道有该资料；如果上诉人真有真实履行合同的意向，不可能不向答辩人告知其己提出了书面的“读后感”，反而从不与答辩人联系，在答辩人与其主动联系时，也不具有履行合同的诚意。   2.关于上诉人在上诉状中所提通话录音。（1）该录音资料在一审及(2018)晋01民初1113号案件庭审中均未提交，不属于二审程序中的新证据，且答辩人至今不知其内容。   （2）根据上诉人在上诉状中所提到的“上诉人要求修改原稿中真实的人名、地名，被上诉人说可以小改”，可以证明答辩人完全同意进行修改；至于上诉人所谓的“你想怎么改了，东一句、西一句，按你的要求，全中国人都满足不了你”等……需要说明的情况是：上诉人在提出所谓的修改意见时，并未对初稿框架给以基本肯定，而是加以基本否认，说“存在90%抄袭”“小学生水平”“语言不优美”“标题不行，不能带泪”……等有违基本事实的指责，等于是对初稿的基本否定。这说明上诉人已经“失去了合作的基本诚意”。基于此，就不是改动一个“人名”“地名”的问题。由此可见，上诉人存在随心所欲、不切实际的想法，没有形成一个理性的修改意见；或者没有合作诚意，存在着“刁难”嫌疑；或者不懂得如何提出“修改意见”。“修改意见”应该具有“可操作性”经过双方互动、商榷后，形成“书面的”或者口头约定，以达到提请被告修改的效果。其所持态度应该是对初稿框架在基本认可的前提下，对局部细节进行修改，这是比较理性的态度。遗憾的是，上诉人没有这样做。   总之，上诉人始终没有表现出应有的履行合同、推进初稿修改的诚意和行为。   综上，答辩人冯某认为，一审判决，认定事实清楚适用法律正确，请求贵院依法判决驳回上诉，维持原判，以体现司法的公平公正。   郝某1、刘某向一审法院起诉请求：1.判令解除二原告与被告签订的《作品委托创作合同》，返还二原告的合同款7万元；2.判令被告赔偿二原告违约金2万元；3.判令被告承担本案的诉讼费用。   原审法院查明，冯某因案涉合同的余款支付问题将郝某1、刘某诉至该院，该院于2018年10月17日立案。审理后，于2018年11月21日作出（2018）晋01民初1113号民事判决，现已发生法律效力。该生效判决已确认的事实为：2016年11月20日郝某1、刘某作为甲方，冯某作为乙方，双方签订《作品委托创作合同》，合同约定：甲方委托乙方对郝某1原创回忆录作品《成长》，进行故事情节的编著。乙方完成的定稿须达到出版水准，成稿字数30万字，在书稿完成后乙方需要负责将书稿出版。乙方作为出版业内专家，应继续负责文稿的出版、包装及推介。委托期限乙方自接受甲方委托之日起最晚至2017年11月19日完成对甲方《成长》一书的编写。乙方承诺在作品合规的前提下，完成该书的出版发行。合同第四条修改稿的验收与交付：乙方应按约定的期限保质保量完成作品修改工作，修改稿内容质量除达到出版水平外，亦应得到甲方的首肯。甲方可随时了解修改稿的进度，修改主要内容情节质量经甲方充分认可后形成定稿，由乙方交付甲方。该书打印稿及电子稿乙方在其后续作品上不得使用本次创作相关素材。甲方支付给乙方的写作报酬共计10万元。自合同订立之日起3日内，甲方第一次向乙方支付70%，即7万元。乙方完成定稿3日内，确定达到出版标准并经甲方认可后，甲方付清30%余款。甲方需要将合同约定的数额直接打入乙方指定账户，或者付现款。根据合同约定按时足额约定经费付给乙方。合同还对其他事项作了约定。合同签订后，冯某于2017年3月27日交付了《成长》的修改稿，双方对初稿的修改和补充没有达成一致意见，至冯某起诉之日，涉案作品未最后定稿。   本案另查明，原告在合同签订后三日内向被告冯某支付了7万元款项。庭审中，被告表示同意解除案涉《作品委托创作合同》。   原审法院认为，关于案涉《作品委托创作合同》解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，原告主张解除案涉委托合同，被告表示同意，对此，双方形成了合意，案涉《作品委托创作合同》应予以解除。   关于被告应否返还已经支付的7万元款项的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原告主张被告未交付定稿也没有出版，合同解除被告应返还已支付的款项。被告陈述其通过多次采访郝某1本人、查找相关资料、了解当时的时代背景和环境，对原告提供的资料进行充分研究，从而完成了37万字的初稿，其不应退还款项。就本案的事实分析，被告在涉案合同签订后，本着履行涉案合同的目的，做了相应的工作，付出了一定的时间和精力，从而形成了初稿并交付原告。根据案涉合同的性质和被告前期的付出，对已经履行的部分不宜恢复原状，故支付的款项不应退还。   关于被告是否违约，应否支付违约金的问题。根据案涉合同的约定，形成最终定稿应由双方配合完成，现有证据不足以认定系被告单方违约造成未定稿，故原告提出被告应支付违约金的主张，不能成立。   综上所述，案涉《作品委托创作合同》予以解除，原告提出的其他诉讼请求，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、解除原告郝某1、刘某与被告冯某于2016年11月20日签订的《作品委托创作合同》；二、驳回原告郝某1、刘某的其他诉讼请求。   本案二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案二审的争议焦点为：被上诉人冯某是否存在违约行为，应否返还合同款7万元及承担违约责任。被上诉人冯某在二审答辩称，被上诉人在接受上诉人的委托创作后，通过采访回忆录作品主人翁郝某112次（合计40余小时），采访郝某1女儿刘晓慧5次、刘某2次、郝某1大儿子1次，整理原稿，翻阅地方历史资料多部，到岢岚、岚县实地勘察3次，最终编著完成《含泪而歌一一山西“阿信”郝某1回忆录》。上诉人对这一事实基本未予否认，只是认为完成的初稿质量差。说明被上诉人为履行双方的合同，做了相应的工作，付出了一定的时间和精力，从而形成了初稿并交付被上诉人。双方合同解除后，对被上诉人已付出的劳动，应支付相应的劳动报酬，原审法院认为已支付的款项不应退还，本院认为并无不当。   上诉人认为被上诉人完成的初稿质量差，被上诉人认为上诉人提出的修改意见不具有可操作性，在修改初稿过程中双方意见达不成一致，从而产生了分歧，导致合同未履行完毕。上诉人认为被上诉人存在违约行为，但其提供的证据支持不了其主张，故被上诉人不应承担违约责任。   综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   一审案件受理费2050元，按一审判决执行；二审案件受理费2050元，由上诉人郝某1、刘某负担。   本判决为终审判决。   审判长 宋 霞   审判员 张 烁   审判员 文 劼     二○二〇年十一月二日   法官助理 雷杨华   书记员 王宇飞