江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终5891号上诉人（原审被告）：卜祥稳，男，1987年9月11日出生，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：王朋，江苏诺泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：卜庆喜，男，1959年7月9日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：卜凡增，男，1991年6月8日出生，汉族，住徐州市铜山区，系卜庆喜儿子。委托诉讼代理人：王木巧子，江苏恒毅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李苏枝，女，1953年2月15日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：王志晴，江苏智临律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈崇艳，男，1970年11月5日出生，汉族，住徐州市沛县。上诉人卜祥稳、卜庆喜因与被上诉人李苏枝、陈崇艳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初3149号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人卜祥稳及其委托诉讼代理人王朋，上诉人卜庆喜及其委托诉讼代理人卜凡增、王木巧子，被上诉人李苏枝的委托诉讼代理人王志晴，被上诉人陈崇艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卜祥稳上诉请求：1、依法撤销(2020)苏0312民初3149号民事判决第一项、第二项。2、依法改判或发回重审。事实和理由：1、根据被上诉人李苏枝的诉状可以确定，李苏枝并非是按照雇佣关系主张权利，该选择在法院受理后不应变更，而且该选择更能准确界定最终的责任承担人，减少诉累。2、如果按照雇佣关系处理此案，那么李苏枝的过错是明显而且在事故中原因力较大，所以原审法院确定其承担20%的责任，与客观事实和法律规定不符。3、原审判决逻辑混乱。如果按照雇佣关系处理，则房主就不应当承担连带责任；如果房主承担连带责任，那么就是适用一般侵权的法律规定，则实际侵权人就应承担责任。4、原审判决的各项赔偿，部分不符合事实和法律规定。卜庆喜上诉请求：一、撤销(2020)苏0312民初3149号民事判决；二、二审法院发回原审法院重审；三、或者查清事实后改判：1、判决上诉人卜庆喜与原审被告卜祥稳对被上诉人李苏枝的损失承担20%的连带赔偿责任；2、判决原审被告陈崇艳对被上诉人李苏枝的损失承担60%的赔偿责任，原审被告卜祥稳对原审被告陈崇艳的上述赔偿数额向被上诉人李苏枝承担连带责任(不真正连带责任)，并可就该赔偿数额向原审被告陈崇艳追偿。四、一二审案件受理费依法裁决。事实和理由：原审法院的民事判决，认定的基本事实不清。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第1款第3项之规定，请求二审法院撤销(2020)苏0312民初3149号民事判决，发回原审法院重审或者查清事实后改判支持上诉人卜庆喜的上诉请求。其具体理由如下：一、首先要明确的什么是案件的基本事实。《最高人民法院关于适用李苏枝辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律准确，二上诉人的上诉理由均不能成立。1、本案原审原告李苏枝是要求上诉人卜祥稳作为雇主承担责任，依据侵权责任法的规定，卜祥稳应作为雇主承担责任。而上诉人卜庆喜新建三层楼房，根据建筑法的规定，应将其交给具备相应资质的施工单位进行施工，而本案中卜庆喜将楼房交给卜祥稳进行施工，卜祥稳不具备施工资质，因此根据最高院人损解释第十一条第二款的规定，应与雇主承担连带责任。被上诉人李苏枝受雇主卜祥稳指示工作，在事故发生时并不存在过错，一审法院认定承担20%的责任已是过高。因此，上诉人卜祥稳的上诉理由不能成立，一审判决认定的承担责任的主体及责任比例均符合事实及法律规定。陈崇艳辩称，我受雇于卜祥稳，他是老板，他雇佣我在工地开吊车，当时吊车的灰斗出现意外脱落。李苏枝向一审法院起诉请求：判令对方支付医疗费287416.25元、住院伙食补助费2000元、营养费5628元、误工费16080元、护理费10720元、交通费1000元；2.诉讼费由对方承担。一审法院认定事实：2019年10月，卜庆喜委托其子卜凡增将其三层楼房建设发包给卜祥稳建设。在楼房建设中，卜祥稳雇佣李苏枝等从事楼房的建设。2019年12月11日，李苏枝在为搅拌机上料等工作中，因陈崇艳驾驶的吊车的钢丝绳从滑轮脱落，致吊钩及所吊灰斗下掉，将正在吊臂下方的李苏枝砸伤。李苏枝受伤后，于同日至徐州市卫生院治疗，支付医疗费1121.82元。2019年12月11日至徐州医科大学附属医院住院治疗，被诊断为多发性肋骨骨折、多发性外伤、脊柱压缩性骨折、肺挫伤、脑挫伤、胸腔积液、腹腔积血、肩胛骨骨折、肝损伤、胫腓骨下端骨折、头皮挫伤，行肋骨骨折切开复位钢板内固定术、右肩胛骨骨折切开复位钢板内固定术、胫骨骨折切开复位钢板内固定术、腓骨骨折切开复位钢板内固定术、气管瘘闭合术，于2020年1月20日出院，支付住院医疗费315566.69元。2020年3月21日李苏枝至该院治疗，支付门诊医疗费1389.50元。2020年1月4日，李苏枝至徐州市彭济大药房有限公司购买人血白蛋白1瓶，支付460元。住院医嘱载明，1.注意休息，避免患肢负重，适量功能锻炼，加强营养，合理饮食；2.定期复查，骨科、介入科定期复查，心脏大血管外科门诊随诊；3.如有不适及时就诊。事发后，陈崇艳支付李苏枝30000元，卜庆喜支付李苏枝1121.82元。另查明，施工时，卜祥稳开会对李苏枝等人进行了安全教育。吊车在吊运灰斗时，无人在场指挥，李苏枝等人在进行为搅拌机上料等工作。诉讼中，李苏枝撤回要求赔偿误工费16080元的诉讼请求。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，李苏枝在提供劳务中受伤，依照上述法律规定，应当根据双方各自的过错承担相应的责任。卜祥稳在施工中并未有效落实安全管理措施等，存在过错，应当对作为雇工的李苏枝伤害所造成的损失承担80%的责任。卜庆喜将其三层楼发包给不具有施工资质的卜祥稳施工，应当负连带责任。李苏枝作为完全民事行为能力人，应当知道吊臂下方的危险性，其安全注意义务不足，也是造成事故的原因，应当承担与其过错相应的责任（20%）。本案中，李苏枝选择由雇主卜祥稳承担责任，李苏枝要求陈崇艳在本案中承担责任与其选择相矛盾，并无法律依据，对李苏枝要求陈崇艳在本案中承担责任的诉请不予支持。陈崇艳已支付的款项，陈崇艳已表示不同意在本案中予以扣除，可另行予以处理。根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历等，认定李苏枝医疗费数额为318538.01元。住院伙食补助费宜按每日50元计算本案诉请所涉住院期间40天。因此，住院伙食补助费为50元/天×40天=2000元。营养费宜按每天42元计算。根据李苏枝伤情及李苏枝主张等，营养期限宜计算75天。因此，营养费为42元/天×75天=3150元。护理费宜按护工标准每天80元计算。根据李苏枝伤情及李苏枝主张等，护理期限宜计算90天。因此，护理费为80元/天×90天=7200元。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医治疗实际发生的费用计算，酌情支持交通费600元。诉讼中，李苏枝撤回要求支付误工费16080元的诉讼请求，符合法律的规定。据此，确认本案中李苏枝存在如下损失：医疗费318538.01元、住院伙食补助费2000元、营养费3150元、护理费7200元、交通费600元，合计331488.01元。上述费用331488.01元，由李苏枝与卜祥稳、卜庆喜按责任比例承担，扣除卜庆喜已支付李苏枝的1121.82元，由卜祥稳、卜庆喜承担的数额为264068.59元。遂判决：一、卜祥稳于判决生效之日起十日内支付李苏枝各项损失264068.59元；二、卜庆喜对上述债务负连带责任；三、驳回李苏枝的其他诉讼请求。二审中，当事人未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于本案当事人之间法律关系如何认定问题。所谓雇佣合同，是指雇员提供劳动，由雇主给付报酬的合同。其法律特征是：雇佣合同是以提供劳务为标的的合同，雇主在合同项下支配雇员的劳动力，雇员只要按照雇主的指示提供了劳务即可，而无须再问劳务是否产生了雇主期望的结果，雇员就有权要求雇主给付报酬。而承揽合同则是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。其法律特征是：承揽合同是以完成定作物为标的的合同，承揽人应当以自己的设备、技术和劳动力，独立完成工作，定作人并不支配承揽人的劳动力，只接收承揽人最终的劳动结果。二者之间的区别在于：首先，人身依附关系不同。雇佣关系中雇主与雇员之间存在较强的人身控制关系，雇主有权安排雇员的工作，雇员在一定程度上要受雇主的支配，在工作中须听从雇主的安排、指挥，对雇主的人身依附性较强，独立性较差。而承揽关系的定作人与承揽人之间是合同关系，双方地位平等，不存在依附关系。承揽合同的当事人之间不存在支配与被支配关系，承揽人在完成工作中具有独立性；其次，目的不同。雇用合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务是完成工作成果的手段，承揽人提供的是工作成果并非单纯的劳务；只要雇员按照雇主的要求提供了劳务，即便劳动成果没有达到雇主的预期，雇主仍然要给付雇员一定的报酬，雇员不得以雇主没有支付报酬为由留置劳动成果。而承揽合同的标的是承揽人的劳动成果，只有承揽人交付符合合同约定标准的劳动成果，才可以要求定作人支付报酬。若定作人拒绝支付报酬，承揽人有留置权。此外，在雇佣合同中雇员必须亲自完成劳动内容，而承揽合同下，承揽人可以将部分工作委托第三人完成，定作人不得以此拒绝接受劳动成果。第三，风险不同。承揽合同履行中所发生的风险由完成工作成果的承揽人承担，而雇佣合同履行中所发生的风险则是由接受劳务的雇主承担，即雇主责任的性质是无过错责任。本案中，卜祥稳承揽涉案工程，其雇佣李苏枝干活，由其发放报酬，双方之间符合雇佣即劳务法律关系特征。卜庆喜将涉案工程交给卜祥稳施工建设，双方形成承揽合同关系。一审对此认定符合本案事实和法律规定，并无不当。且受害人起诉主张提供者受害责任纠纷，故上诉人就此提出的上诉没有事实和法律依据，本院不予采信。二、关于本案责任如何认定问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，已查明，李苏枝受雇于卜祥稳，双方形成劳务法律关系；卜祥稳作为接受劳务一方对所雇人员未进行必要安全教育及提供相应的安全措施，存在过错；卜庆喜将超出法律规定的涉案工程交给不具有施工资质的卜祥稳施工建设，也有过错，也应承担责任；李苏枝在提供劳务过程中对自身安全未尽到谨慎注意义务，存在一定过错。一审根据本案查明的事实和法律规定，确定卜祥稳承担80%、卜庆喜承担连带责任并无不当。故上诉人认为其承担责任不当的上诉意见没有事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，上诉人卜祥稳、卜庆喜的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5261元、5261元，由卜祥稳负担5261元，由卜庆喜负担5261元。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汪佩建审判员  汤孙宁二〇二〇年十一月六日书记员  马 松