江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣07刑终564号原公诉机关江西省赣州市章贡区人民检察院。上诉人（原审被告人）潘如平，男，1983年4月4日出生于安徽省天长市，汉族，大专文化，江苏省扬州市邗江区维扬路第三只眼软件科技有限公司员工，住江苏省扬州市邗江区。因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，于2018年1月31日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。辩护人陈兰辉、曾筠霞，江西君实律师事务所律师。江西省赣州市章贡区人民法院审理江西省赣州市章贡区人民检察院指控原审被告人潘如平犯职务侵占罪一案，于2020年7月6日作出（2018）赣0702刑初634号刑事判决。原审被告人潘如平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人潘如平，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人潘如平作为公司销售人员先后为扬州安达信源网络科技有限公司、扬州第三只眼软件科技有限公司销售“第三只眼计算机管理系统”。2014年12月至2018年1月期间，被告人潘如平使用个人QQ账户（昵称为“企业监控软件”）与客户联系，私自向客户销售公司上述软件，并使用个人账户收取货款，侵占公司款项共计人民币1224725元。原审判决认定上述事实的证据有：户籍证明、抓获经过、银行流水清单、支付宝交易流水清单、ＱＱ聊天记录截图、管理系统截图、检验检测报告、营业执照；远程勘验工作记录、电子证物检查笔录；会计司法鉴定意见书；证人范某、徐某1、张某1、徐某2、黄某1、曾某1、廖某、张某2、管某、王某、魏某、刘某1、刘某2、黄某2、曾某2、张某3的证言及辨认笔录；被告人潘如平的供述；视听资料等。关于辩护人提出赣州市公安局章贡分局及赣州市章贡区人民检察院对本案均无管辖权的辩护意见，经查，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》、《中华人民共和国刑事诉讼法》及相关司法解释的规定，刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地，而犯罪结果发生地包括犯罪所得的实际取得地、转移地、使用地、销售地等。本案中，被告人潘如平通过互联网将监控软件私自销售给赣州市章贡区的黄某1，后黄某1向被告人潘如平银行卡转账人民币17000元。因此，赣州市公安局章贡分局对本案具有管辖权。赣州市公安局章贡分局侦查终结后，将案件移送同级的赣州市章贡区人民检察院审查起诉，符合法律规定。对辩护人提出的上述辩护意见，不予采纳。关于辩护人提出江西东顺会计师事务所有限公司（以下简称“东顺会计师事务所”）无权进行司法鉴定，由其出具的会计司法鉴定意见书不能作为定案依据的辩护意见，首先，根据《江西省司法鉴定条例》（2020年1月1日起实行）的规定在江西省从事法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定、环境损害鉴定以及由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他类（以下简称“四大类”）鉴定事项的司法鉴定业务的鉴定机构、鉴定人由省司法行政部门审核登记或者备案登记并公告。鉴定机构和鉴定人未经省司法行政部门审核登记或者备案登记并列入名册的，不得从事“四大类”司法鉴定业务。而从事“四类外”鉴定业务的鉴定机构、鉴定人，法律、行政法规有资格资质许可、执业规范以及监督管理等规定的，从其规定。因此，根据《条例》规定可知，所有“四类外”鉴定机构停止以司法鉴定机构名义受理“四类外”鉴定委托事项。其次，根据赣州中院司法委托专业机构候选名单、《会计师事务所执业证书》及营业执照相关证据材料，东顺会计师事务所具有江西省财政厅颁发的执业证书，且系由赣州中院委托的专业机构，其专业类别是会计审计，行业资质证编号是3607008，经营范围包括审计业务、会计咨询及服务业务。综上，东顺会计师事务所在本案中所从事的鉴定业务属于“四类外”，其以会计师事务所名义出具的会计司法鉴定报告，符合相关法律、法规的规定，故可以作为定案依据，对辩护人提出的上述辩护意见，不予采纳。原审法院认为，被告人潘如平身为公司销售人员，利用职务上的便利，将公司财产非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人潘如平犯职务侵占罪的罪名成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人潘如平犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年二个月。二、责令被告人潘如平退赔违法所得人民币1224725元，返还被害单位。上诉人潘如平上诉提出，公司负责人范某能够通过销售记账软件了解全公司的软件销售情况，而且范某答应其在完成业绩的前提下，可以通过销售监控软件不入公司账户的形式增加其工资收入，因此，其并未通过私自销售公司软件的形式侵占公司财物，其行为不构成职务侵务罪，请求二审依法改判无罪。其辩护人提出，公司及实际控制人范某清楚并知晓潘如平的销售行为，原审判决认定上诉人潘如平构成职务侵占罪的事实不清、证据不足，请求二审改判上诉人潘如平无罪。二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据经原审庭审质证，具有关联性、合法性、客观性，本院予以确认。关于上诉人潘如平是否构成职务侵占罪的问题。经查，（1）证人范某的证言证明，其公司有两名销售员，分别是潘如平和徐某1；销售员的月工资是底薪1000元加销售提成，提成按销售额的4%计算，其并未给销售员规定销售任务，其于每月10号左右通过其招商银行卡将潘如平的工资转账至他的农行账户（尾号为3812）；其本人、销售员潘如平和徐某1、计算机管理软件后台技术开发员张某1、售后客服及公司代理商均有计算机管理软件的管理权限，可以根据客户需求注册生成、停用账号、生成下载链接等，任何操作均无须向公司报备；因存在需要对大量老客户的软件进行升级以及生成试用版软件给客户试用的情况，而且软件后台也只显示最近新增、停用软件的20条记录，因此，其无法通过软件后台操作记录甄别销售的实际情况；因公司投入大（如广告费），其作为老板不可能允许潘如平私自销售公司产品而不入公司账户，而且公司用于收款的账户只有对公账户、其与其妻子的私人账户，其从未授意潘如平用他自己的银行账户收取货款。（2）证人徐某1的证言证明，其在公司任销售员，公司不允许销售员接私单，客户的货款也只能汇到公司指定的账户，不能汇到其私人账户；第三只眼计算机管理软件后台会显示最近20条新增、停用的记录，公司负责人范某无法通过后台数据计算出销售金额；其每月基本工资1000元，提成按销售额的4%计算，其每月能够领取五六千元工资；公司对她们销售员没有规定销售任务，销售额多提成就多。（3）证人张某1的证言证明，其在公司担任技术员，其本人、公司负责人范某、销售员、客服员都有第三只眼计算机管理系统后台的权限，系统后台数据库只有操作日志痕迹，无法区分正常销售还是私自销售；其未听说过公司对销售员规定了销售任务。（4）上诉人潘如平尾号为3812的农行流水明细证明，每月10日或11日，范某通过其个人账户向潘如平发放工资（与证人范某的证言一致）。（5）电子证物检查工作记录、潘如平QQ聊天记录截图、银行交易流水明细、支付宝交易流水、会计司法鉴定意见书共同证明，潘如平向客户销售“第三只眼软件”，以个人银行账户、支付宝和微信账户收取客户货款金额共计1224725元（收款记录从月初贯穿月尾），其中上诉人潘如平使用QQ与客户“davi（大卫）”沟通时称“因为给的价格特别低所以不是走公司走的我们是私下卖给你的”。综上，上诉人潘如平主观上具有非法占有公司财物的故意，客观上利用职务上的便利，私自向客户销售公司软件并使用个人账户收取货款，相关款项未上交公司，上诉人潘如平的行为构成职务侵占罪。上诉人潘如平提出的公司负责人范某答应其在完成业绩的前提下可以私自销售监控软件而不入公司账户的意见，缺乏证据支持，且与在案的证人范某、徐某1、张某1的证言相矛盾，另银行交易流水明细、支付宝交易流水、潘如平ＱＱ聊天记录截图等证据证明，上诉人潘如平使用个人账户收取货款的情况从月初贯穿到月尾，亦与上诉人潘如平提出在完成业绩的情况下允许其私自销售的辩解不一致。故上诉人潘如平及其辩护人的该点上诉理由和辩护意见，与查明的事实、证据和法律规定不符，不能成立。本院认为，上诉人潘如平身为公司销售人员，利用职务上的便利，私自向客户销售公司软件并使用个人账户收取货款，将公司财产非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。上诉人潘如平的违法所得，依法应当责令退赔给被害单位。原审法院根据上诉人潘如平的犯罪事实、性质、后果，依法判处其有期徒刑五年二个月，已属从轻处罚，罚当其罪。上诉人潘如平及其辩护人要求二审改判无罪的上诉理由和辩护意见没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  徐晓敏审 判 员  肖昌明审 判 员  黄 璐二〇二〇年十一月四日代理书记员  兰光东