安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖03民终1822号 上诉人（原审原告）：张国锋，男，1952年9月1日出生，汉族，住安徽省固镇县。 上诉人（原审原告）：崔秀云，女，1956年3月12日出生，汉族，住安徽省固镇县。 委托诉讼代理人：周波，安徽周波律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：郭建云，女，1974年2月8日出生，汉族，住安徽省固镇县。 上诉人（原审原告）：张金梁，男，1998年3月12日出生，汉族，住安徽省固镇县。 法定代理人：郭建云（张金梁母亲），女，1974年2月8日出生，汉族，住安徽省固镇县。 上诉人（原审原告）：张某，女，2010年8月29日出生，汉族，住安徽省固镇县。 法定代理人：郭建云（张某母亲），女，1974年2月8日出生，汉族，住安徽省固镇县。 张国锋、郭建云、张金梁、张某共同的委托诉讼代理人：崔秀云（张国锋妻子，郭建云婆婆，张金梁、张某祖母），女，1956年3月12日出生，汉族，住安徽省固镇县。 上诉人（原审被告）：张瑞彬，男，1967年9月25日出生，汉族，住安徽省固镇县。 委托诉讼代理人：仲从卫，安徽冠亚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽省汉兴建设工程有限责任公司，住所地安徽省固镇县站下广场西侧，统一社会信用代码913403237728388150。 法定代表人：陈明超，该公司总经理。 委托诉讼代理人：仲从卫，安徽冠亚律师事务所律师。 上诉人张国锋、崔秀云、郭建云、张金梁、张某因与上诉人张瑞彬、被上诉人安徽省汉兴建设工程有限责任公司（以下简称汉兴公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院（2019）皖0323民初1887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张国锋、崔秀云、郭建云、张金梁、张某上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持张国锋、崔秀云、郭建云、张金梁、张某在一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、本案总工程量应认定为16665.16平方米，而非14762.62平方米。本案虽经测绘公司对案涉的固镇县连城镇经济开发区人人家太阳能厂区9＃楼和10＃楼张凯施工的建筑面积进行测绘，但该测绘公司测绘的面积明显低于实际面积，该工程内有部分隐蔽工程未能计算在内。而根据张凯生前手书的清单，该工程总面积为16665.16（14560.16＋1820＋285.76）平方米，同时张凯同意按该总平方的60%即90万元支付农民工工资，应认定该手书清单记载的总平方与实际建筑面积相符，否则不符合常理。二、本案已付工程款应认定为419325元，而非1196757元。本案已付工程款详细情况如下：（1）100000元（2016.6.2）、（2）130000元（2016.2）、（3）4775元（2015）、（4）110000元（2016.8.2）、（5）10550元（2016.4.17）、（6）64000元（2017.1.21），以上合计419325元。其他款项张凯未收到或与本案无关，均不应计算在已付工程款内：1.26万元的收条为复印件，应提供原件证明其真实性。即使黄继朋的证言属实，张凯与黄继朋之间的债权债务关系与本案无关，该26万元不应当认定为汉兴公司代张凯支付的工程款，待张瑞彬、汉兴公司支付张国锋等5人该26万元工程款后，可由黄继朋另案主张。65万元借款系汉兴公司与黄继朋之间的纠纷，与张凯无关，仅凭黄继朋证言不能认定汉兴公司替张凯垫付26万元的事实。2．张瑞彬提交的王文出具56965元收条、殷德民44535元领条、崔北井45956元收条、孙宜广12000元收条、胡凤营30772元收条、孙某30000元收条、张凯58000元收条和10000元收条、闻有超5000元收条和10000元收条、朱敬友12000元收条，收条金额合计315228元。上述人员并非在涉案工地工作，不应由张凯支付其工资，更不应由张瑞彬代张凯发放，因此不应计算在已付工程款内。同理，张瑞彬提交的3张工资清单记载的款项，也不应计算在已付工程款内。3．张瑞彬、汉兴公司提交的其他证据（收条7张、工人工资复印件、交易明细等）或是复印件或被涂改，不能作为认定已付工程款的证据使用。三、本案测绘费用应全部由张瑞彬、汉兴公司承担，因为有部分隐蔽工程未计算在内，如计算在内，测绘面积与张凯主张的面积将完全一致。综上所述，在张国锋等5人亲属张凯遭遇不幸、张国锋等5人已经提供充分证据的情况下，一审法院应当对张国锋等5人的主张给予支持。一审法院偏听偏信地错误认定事实和适用法律，应予撤销，恳请二审法院依法公正判决。 张瑞彬、汉兴公司辩称，1．工程面积应当按14616.62平方米计算，理由是该面积经过测绘公司测绘。2．即使张凯完成了上述建筑面积，但由于没有按合同约定完成粉刷、地坪等相关工程，因此，不应按照工程面积计算工程款。3．一审法院认定张瑞彬及汉兴公司支付1196757元，符合事实，请求依法认定。关于鉴定费，因鉴定结果并不能作为定案依据，张瑞彬、汉兴公司不应承担。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回张国锋等5人的诉讼请求。 张瑞彬上诉请求：1．撤销安徽省固镇县人民法院（2019）皖0323民初1887号民事判决；2．驳回张国锋等5人的诉讼请求；3．由张国锋等5人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、张瑞彬提交的证据八，一审法院不予采信是错误的。根据张瑞彬与张凯签订的劳务合同第五条“劳务费用的结算与支付”的约定，代张凯向黄继朋偿还26万元，一审法院不应视为张瑞彬向张凯支付的工程款，在这期间张瑞彬已经按照合同约定足额支付工人工资，不应再替张凯偿还债务，所以张凯只能以借并付利息的方式，来偿还黄继朋的26万元。2017年11月26日至2019年7月11日的利息23万元已由张瑞彬替张凯支付，该23万元也应从张凯工程款中扣除。二、从证人孙某、闻某的证言明显看出张凯所承包的工程还未结束，张凯尚欠孙某工人工资47300元，闻某的工资尚未结清，一审法院视为与本案无关，不予评判不妥，要以事实为依据，以法律为准绳，因为孙某与闻某确实是张凯的工人，张凯不付工资，张瑞彬与汉兴公司就得替张凯代付，所以也应算在张凯已完工程量的工程款中。三、1．一审法院以测绘公司测绘的建筑面积计算工程款为1315495.8元，认定事实错误。根据张瑞彬与张凯的合同约定，张凯应当完成下列工程项目：所有室内地坪、砌墙、浇注砼内外粉刷，也就是说只有张凯完成上述工程后，才能获得每平方米90元的劳务报酬。而测绘公司所测绘的是张瑞彬所承建的建筑面积，而不是张凯已完成的工程量，这两者没有关联性，并不能证明张凯已完成了这些建筑面积内的地坪等工程。因此，测绘结果不能作为张凯已完成工程量的证明，更不能作为结算依据。一审法院以张瑞彬承建的工程面积来计算张凯实际完成的工程量，显然是错误的。2．事实上，张瑞彬已足额支付了张凯的工程款。根据张瑞彬提交的证据，张凯并未完成合同约定的工程，就连张瑞彬已完成的建筑面积内，尚有部分应当由张凯施工的工程未进行施工。关于这一事实，张瑞彬提交的现场照片及公证书等相关证据，一审法院未予采纳，因此作出了错误判决。3．一审法院认为张瑞彬未对未完工工程量提出鉴定，因此对张瑞彬的抗辩理由不予采纳的说法错误。根据民事证据规则的相关规定，张国锋等5人有责任对自己的诉讼请求提供证据，可见对诉讼请求提交证据的责任在于张国锋等5人，而不是张瑞彬。在张国锋等5人未提交证据，而张瑞彬有证据证明工程未完工的情况下，张国锋等5人应当申请鉴定，而不是由张瑞彬申请鉴定。而且张国锋等5人已申请鉴定，只是申请鉴定项目存在错误，不能证明案件事实而已。因此，张瑞彬无需再提出鉴定申请，增加诉讼成本。一审法院也不能以张瑞彬未申请鉴定为由，便采纳使用错误的鉴定方法得出的错误结论。综上所述，请求二审法院依法支持张瑞彬的上诉请求。 张国锋、崔秀云、郭建云、张金梁、张某辩称，张瑞彬的上诉理由不能成立，具体理由同张国锋等5人的上诉意见。 汉兴公司述称，同意张瑞彬的上诉意见。 张国锋、崔秀云、郭建云、张金梁、张某向一审法院起诉请求：1．判决张瑞彬和汉兴公司支付工程款1080607.8元；2．张瑞彬和汉兴公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年11月15日，张瑞彬作为甲方和作为乙方的张凯签订了一份《建筑施工合同》，约定：工程项目为“人人家太阳能厂区（框架）”；承包方式为以包工方式施工；承包范围为从基础开挖、垫层至图纸认证的全部工程，具体施工内容如下：1、泥工所有室内地坪、砌墙、浇注砼内外粉刷，2、钢筋的制作与绑扎（包括扎丝、工具），3、木工包括铁丝、模板、铁钉及工具，4、水电工（包括消防及水电、消防所需材料）；劳务价格为采用建筑面积（参图纸）按每方米90元计算；劳务费用的结算与支付方式为1、主体结构齐付已完工程量的50%，2、工程结束付总工程款95%，留下5%作为维修金，三个月后付清。后张凯依合同约定对前述工程的土建部分进行施工。2017年11月24日，张凯因交通事故死亡，双方未对工程结算。在本案审理过程中，经崔秀云申请，一审法院委托测绘公司对本案争议的固镇县连城经济开发区人人家太阳能厂区内9#楼和10#楼的张凯施工的建筑面积进行测绘。测绘公司出具《9#楼报告》，写明：连城经济开发区人人家太阳能厂区9#楼建筑面积为7308.31平方米；《10#楼报告》，写明：连城经济开发区人人家太阳能厂区10#楼建筑面积为7308.31平方米。现有证据能够证实的已付工程款为1196757元。张瑞彬和汉兴公司均认可其双方在本案工程项目实施过程中系挂靠关系。崔秀云为本案测绘向测绘公司支付费用19800元。 一审法院认为，第一、张瑞彬作为甲方与张凯签订《建筑施工合同》，系张凯分包本案劳务的分包人，应当承担本案合同的支付价款责任。其次、汉兴公司认可其与张瑞彬系挂靠关系，张瑞彬以汉兴公司的名义承建本案工程，汉兴公司对本案工程享有交易利益；现有证据能够证明本案的工程款大部分由汉兴公司实际支付，张凯亦知道并在收条中认可汉兴公司的支付行为，向黄继朋借款代张凯发放工资的款项亦是转入汉兴公司账户，且汉兴公司也未对其付款行为作出任何解释，即汉兴公司主观上对其付款义务持认同态度；在本案诉讼中，汉兴公司仅表示工程款已付清，而未提出主体不适格的抗辩，故汉兴公司作为本案工程的被挂靠人，对本案工程享有交易利益，且未否认在本案合同中的付款义务人身份，其应当对本案工程款与张瑞彬承担连带责任。第三、张凯无施工资质，其与张瑞彬签订的《建筑施工合同》应属无效。但其所承建的工程因其意外死亡无论是否完成已实际结束，至迟于2017年11月24日应当视为实际交付给张瑞彬和汉兴公司，张瑞彬和汉兴公司应当按合同约定向张凯支付价款。本案合同约定的付款方式为：主体结构齐付已完工程量的50%；工程结束付总工程款95%，留下5%作为维修金，三个月后付清。现张凯死亡已逾二年，现有证据能证明其所承建的工程面积，而张瑞彬和汉兴公司虽然就工程量和工程质量提出抗辩，却未对未完工工程量提出鉴定，也未提供充分证据证明工程质量不合格，本院对其提出的工程量和工程质量的抗辩意见不予采纳。张瑞彬和汉兴公司应当向张凯支付能够证实的施工范围的工程款1315495.8元（7308.31平方米×90元／平方米×2）。现有证据能够证实张瑞彬和汉兴公司已向张凯支付工程款1196757元，张瑞彬和汉兴公司还应当向张凯的法定继承人张国锋、崔秀云、郭建云、张金梁、张某支付工程款118738.8元。第四、崔秀云支付的测绘费用19800元，因其双方主张的工程面积均与测绘面积不一致，应当各承担9900元。一审法院据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第三条规定，判决：一、张瑞彬、汉兴公司连带支付张国锋、崔秀云、郭建云、张金梁、张某工程款118738.8元，于判决生效后十日内履行完毕；二、张瑞彬、汉兴公司支付崔秀云测绘费9900元，于判决生效后十日内履行完毕；三、驳回张国锋、崔秀云、郭建云、张金梁、张某的其他诉讼请求。案件受理费14525元，由张国锋、崔秀云、郭建云、张金梁、张某负担12929元，张瑞彬和汉兴公司负担1596元。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张国锋等5人认为一审法院关于案涉工程的建筑面积漏记了基础半层1820平方米和楼梯罩285.76平方米。经审查，张国锋等5人该异议的依据是张凯生前手书的清单，而该清单系张凯单方制作，张瑞彬、汉兴公司对此亦不认可，张国锋等5人亦无其他证据佐证，且张凯已施工的建筑面积已经测绘公司测绘为14616.62平方米，张瑞彬、汉兴公司亦认可该测绘面积，故张国锋等5人的该异议缺乏依据，本院不予采纳。张国锋等5人对一审法院关于“现有证据能够证实的已付工程款为1196757元”的事实认定提出异议，认为其仅收到478778元（即2016年8月7日的11万元、2016年6月2日的10万元、2015年的生活费4778元、2016年2月19日的13万元、5.4万元和8万元）。经审查，一审法院认定的已付工程款1196757元系由收条记载的524550元、生活费单据上的6200元、沈莉文的1000元、黄继朋借款中的26万元、张瑞彬代付的315228元和3张工资清单中的89779元组成。对于收条记载的524550元，分别为2016年8月7日的11万元、2016年6月2日的10万元、2017年1月21日的4万元、2016年4月17日的10550元、2016年2月19日的13万元、2016年9月14日的8万元和2016年9月20日的54000元。该部分款项中张国锋等人不认可的是2017年1月21日的4万元和2016年4月17日的10550元。经审查，2017年1月21日的4万元收条上虽有张凯签名，但该收条载明的是“安徽佐优平板工地工人工资”，而案涉工程是人人家太阳能厂区工程，在张瑞彬、汉兴公司未能举证证明收条所涉工程与案涉工程是同一工程的情况下，该收条所涉的4万元不应认定为支付张凯的案涉工程款；2016年4月17日的10550元，张国锋等人在上诉状中明确予以认可，二审中虽对此予以否认却未说明理由或提交相应证据予以反驳，故该款应视为支付张凯的案涉工程款。对生活费单据上的6200元，张国锋等人认可其中的4778元，从该单据上的记载内容及张瑞彬在本案原一审中就该证据陈述“12月生活费4778元”的证明目的看，张国锋等人的该异议成立，该单据上的4778元应认定为支付张凯的案涉工程款。对于沈莉文的1000元，有张瑞彬、张凯签字的工资清单和生效判决相互印证，该款应认定为支付张凯的案涉工程款。对于黄继朋借款中的26万元，张国锋等人一审中明确表示以黄继朋证言为准，黄继朋出庭作证证实该款是汉兴公司代张凯偿还的债务，故该款亦应视为支付张凯的案涉工程款。对于张瑞彬代付的315228元，分别为王文56965元收条、殷德民44535元领条、崔北井45956元收条、孙宜广12000元收条、胡凤营30772元收条、孙某30000元收条、张凯58000元收条和10000元收条、闻有超5000元收条和10000元收条、朱敬友12000元收条，其中王文收条、殷德民领条、张凯收条、闻有超10000元收条、朱敬友收条上均有张凯的签名和付款凭证相互印证，该部分收条或领条所涉款项应认定为支付张凯的案涉工程款；其中的崔北井收条、孙宜广收条、胡凤营收条、孙某收条、闻有超5000元收条上并无张凯签名，崔北井、孙宜广、胡凤营、闻有超亦未出庭作证，孙某虽出庭作证，但其证言内容与本院向其和崔北井、孙宜广等人核实相关案件事实时的陈述矛盾，且张瑞彬、汉兴公司提交的收条、领条集中形成于2017年1月26日，部分有张凯签名，部分没有签名，结合汉兴公司在原庭审中“65万元是现场算账，张凯现场签字，直接支付给工人……。”“2017年春节前，张凯欠瓦工工资比较多，工人到有关部门要工资，当时人人家公司的刘占华跟我一起到黄继朋那分2笔借款65万元，钱是用于支付工人工资的，所以直接打到公司账户，当时我们要求张凯将工人工资做出明细，再由张凯、张瑞彬和工人签字后，从65万元中支出”的陈述内容看，没有张凯签名的收条、领条所涉款项难以认定为支付张凯的案涉工程款。对于3张工资清单中的89779元，张瑞彬认可该工资清单封面“张凯”的签名不是张凯所签，张瑞彬、汉兴公司亦无其他证据能够证实该清单所涉工人系为张凯施工，故该款项亦难以认定为支付张凯的案涉工程款。综上，已支付张凯的工程款应为941828元［1196757元－40000元－（6200元－4778元）－45956元－12000元－30772元－30000元－5000元－89779元］。故对张国锋等人的该项异议予以部分采纳。张瑞彬、汉兴公司对一审法院认定的案件事实无异议，但认为遗漏了张凯没有实际完成的工程。经审查，根据张瑞彬、汉兴公司提交的照片、公证书等证据，结合张国锋等人在原一审中“我们了解张凯施工工程大部分施工完毕，只要7-8万元就能完全施工完毕”的陈述内容以及本院对孙某核实案情时其“剩的活全部干好需要8万元左右”的陈述内容，能够认定张凯没有完成合同约定的工程量，综合本案案情，根据高度盖然性的证明标准，本院酌定张凯未完工部分的工程价款为8万元。故对张瑞彬、汉兴公司的该异议，本院酌情采纳。 对一审法院认定的其他案件事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，综合当事人的举证、质证和诉辩意见，本案二审争议焦点是：一、案涉工程量及工程价款和已付工程款金额如何认定？二、测绘费如何负担？ 关于争议焦点一。对于案涉工程量及工程价款，案涉《建筑施工合同》约定采用建筑面积（参图纸）按每平方米玖拾元计算，各方当事人对此均无异议。案涉9＃、10＃楼经委托测绘的建筑面积各为7308.31平方米，按每平方米90元计算，案涉工程款应为1315495.8元（7308.37平方米×90元／平方米×2栋楼），扣除张凯未完工部分的工程价款8万元，张凯应得工程款为1235495.8元。如本院在争议事实部分所述，张瑞彬、汉兴公司已支付张凯941828元工程款，张瑞彬、汉兴公司还应支付张凯工程款293667.8元。张国锋等人虽上诉认为案涉工程量为16665.16平方米，但其该上诉理由的主要依据是张凯单方制作的清单，张瑞彬、汉兴公司不予认可，张国锋等人亦无其他证据佐证，故对其该上诉理由，本院不予采纳。张国锋等人上诉认为张凯收到的工程款为478778元，而非一审判决认定的1196757元，如本院在争议事实认定部分所述，张国锋等人的该上诉意见部分成立，本院予以部分采纳。张瑞彬关于代张凯向黄继朋偿还的26万元不应视为向张凯支付的工程款及该款产生的23万元利息应从张凯工程款中扣除的上诉意见既与本案查明事实不符，亦缺乏依据，本院不予采纳。张瑞彬上诉认为张凯尚欠孙某、闻某的工资也应计算在张凯已完工程量的工程款中，因本案是张凯的继承人主张案涉工程款的案件，张瑞彬提交的证据不足以证明该两人是为张凯施工，且其已实际垫付张凯尚欠孙某、闻某的工资，故张瑞彬的该上诉意见依据不足，本院亦不予采纳。张瑞彬关于张凯未完成合同约定的工程的上诉意见，本院酌情采纳为张凯未完工部分的工程价款为8万元。 关于争议焦点二。因张凯在案涉工程施工期间遭遇车祸不幸去世，导致部分工程未能完工，各方亦未能就案涉工程及时进行结算，因此一审法院判决本案测绘费由张瑞彬、汉兴公司与崔秀云各半负担并无不当。张国锋等人关于本案测绘费由张瑞彬、汉兴公司全部承担的上诉理由，本院不予采纳。 综上所述，张国锋等人及张瑞彬的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省固镇县人民法院（2019）皖0323民初1887号民事判决第二项，即“张瑞彬、安徽省汉兴建设工程有限责任公司支付崔秀云测绘费9900元，于本判决生效后十日内履行完毕”； 二、撤销安徽省固镇县人民法院（2019）皖0323民初1887号民事判决第三项； 三、变更安徽省固镇县人民法院（2019）皖0323民初1887号民事判决第一项为张瑞彬、安徽省汉兴建设工程有限责任公司连带支付张国锋、崔秀云、郭建云、张金梁、张某工程款293667.8元，于本判决生效后十日内履行完毕； 四、驳回张国锋、崔秀云、郭建云、张金梁、张某的其他诉讼请求。 一审案件受理费14525元，由张国锋、崔秀云、郭建云、张金梁、张某负担10578元，张瑞彬、安徽省汉兴建设工程有限责任公司负担3947元；二审案件受理费16192元，由张国锋、崔秀云、郭建云、张金梁、张某负担9432元（已交纳），张瑞彬负担6760元（已预交2873元，差额部分于本判决生效之日起七日内向本院交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 张 凯 审判员 耿 杰 审判员 罗正环 二〇二〇年十一月三日 法官助理祁克轩 书记员孟昕亚 书记员毛婉月 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。