山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终4029号 上诉人（原审被告）：山东隆华新材料股份有限公司，住所地山东省高青县潍高路**。 法定代表人：单既锦，总经理。 委托诉讼代理人：李波，山东同方律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东博科真空科技有限公司，住，住所地山东省淄博市博山区山头镇秋谷社区/div> 法定代表人：张金涛，经理。 委托诉讼代理人：范纪洪，山东科力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵玉亮，山东科力律师事务所律师。 上诉人山东隆华新材料股份有限公司（以下简称隆华公司）因与被上诉人山东博科真空科技有限公司（以下简称博科公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省高青县人民法院(2020)鲁0322民初1975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 隆华公司上诉请求：1、依法撤销(2020)鲁0322民初1975号民事判决第一项的判决内容，改判驳回被上诉人山东博科真空科技有限公司对上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人山东博科真空科技有限公司承担。事实和理由：一、一审并未查清合同履行情况，被上诉人博科公司也未举证达到付款条件。1、2015年9月30日的《设备试用合同》第三条约定：运费由甲方(被上诉人博科公司)承担。第四条约定：设备试用期满后，经乙方(上诉人隆华公司)生产、设备人员确认达到乙方试用需求，则乙方须在试用期满5日内支付甲方剩余货款3.64万元，……。若设备不能满足乙方的试用需求，则甲方退还乙方5万元人民币订金，同时乙方退还甲方设备。同时在本协议附带的《技术方案》第十一条约定了检验和验收条款。被上诉人博科公司并未举证上诉人隆华公司为其出具确认达到试用需求的相关证据，同时，因为系被上诉人博科公司承担运费送货上门，如需退货也应其上门取货，而不是由上诉人为其送回。2、2015年12月28日的《设备试用合同》第二条约定了试用期为60天，相比2015年9月30日的试用合同第二条约定的20天试用期足足多出40天，也说明第一份试用合同中的设备存在问题，才延长了试用期限。根据合同约定，如果本协议所涉设备能够按满足上诉人隆华公司使用需要求，应当签订购销合同。这也是设备押金变为货款的首要条件，也是证明设备合格及满足乙方使用需求的必备条件。并且无论是送货至上诉人处，还是退还设备，均系被上诉人的义务，应由被上诉人到上诉人处将设备取走，而不是上诉人将设备运送至被上诉人处。一审法院对此并未查明。至一审判决做出，被上诉人也未举证双方签订的购销合同或者举证证明达到上诉人使用需求要求上诉人签订购销合同被拒绝的证据。同时，在本试用协议附带的《技术协议》第七条，免费为上诉人培训6名操作、维修人员。第八条约定了检验和验收条款。被上诉人均未举证完成合同义务。3、2016年3月31日的《设备定做合同》第二条质量标准特别约定了《泵选型要求》及附件《技术协议》第三条、第五条、第六条均约定更新了的配件、材料及工艺，足以说明前两份试用合同的设备组件泵机设计工艺有缺陷，不能满足上诉人需要。《设备定做合同》第六条6.3条款约定了“乙方(被上诉人博科公司)在甲方(上诉人隆华公司)厂内指导安装、调试完毕，由甲方在调试回单上签字确认并盖章。”对此被上诉人博科公司未举证调试回单。《设备定做合同》第七条结算方式、时间约定了：“……，货到验收合格后甲方支付乙方合同总价款的30%，乙方开具17%增值税发票，机组经过安装调试后一个月内甲方支付乙方合同总价款35%，……”附带的《技术协议》第九条约定了检验和验收条款。被上诉人在庭审中，并未举证达到付款条款的证据。一审法院忽略合同约定的付款条件，仅依据上诉人收到设备四、五年就认定到达付款条件，而径行作出付款的判决属于事实不清、证据不足。4、一审法院依据上诉人委托会计师事务所向其发送的《询证函》从而认定上诉人对拖欠货款的认可属认识错误。首先，询证函上载明了暂估的字样。其次，会计师根据《会计准则》基本准则对于会计确认、计量和报告中谨慎性的要求，不低估负债和折旧费用，因此对购买的设备暂估转固，并预计在合同正常执行情况下暂估负债。《询证函》上的数额是含税数额，依据合同约定货款均含税，与被上诉人当庭陈述的不相符，《询证函》上的数额并不是对于欠款的认可，而是基于会计准则的要求的一种账目处理方式。具体应以基础法律关系即合同约定及履行情况为准。二、一审判决适用法律错误。1、《合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百六十一条：“买受人应当按照约定的时间支付价款。”涉案三份合同均约定了付款条件和节点，在被上诉人未举证证明达到付款条件的情况下，一审法院做出判令上诉人付款的判决，违反《合同法》的规定及当事人意思自治原则。2、本案2015年9月30日，上诉人和被上诉人签订的《设备试用合同》。2015年12月28日上诉人和被上诉人签订的《设备试用合同》明确约定的是设备试用合同而不是设备试用买卖合同，一审法院未充分考虑试用合同的合同目的及性质。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律的解释》第四十一、四十二条做出了明确规定，不视为上诉人同意购买。综上，上诉人认为一审判决事实不清、证据不足、适用法律错误。请求二审人民法院查清事实，依法支持上诉人的全部上诉请求。 博科公司向一审法院起诉请求：判令被告立即支付货款293000元、赔偿经济损失78606元，合计371606元；并支付自起诉之日至实际清偿完毕之日止的利息（按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算）。 一审法院认定事实：一、原、被告签订合同三份，分别为：1、2015年9月30日，原、被告签订《设备试用合同》一份，合同约定：1、原告为被告提供1台价值9.6万元的水环罗茨真空机组试用；2、试用期为货到被告现场后，正常运转20天，原告负责调试；3、原告设备送到被告现场经厂家验收合格后，被告支付原告5万元作为预付款，交货期为2015年10月15日；4、设备试用期满后，经被告生产、设备人员确认达到被告使用需求，则被告须在试用期满后5日内支付原告剩余货款3.64万元，留0.96万元作为质量保证金，设备运转一年无质量问题后付清……若设备不能满足被告使用需求，则原告退还被告5万元订金，同时被告退还原告设备。同年10月17日，原告将设备送至被告处。10月23日，被告支付原告5万元。2、2015年12月28日，原、被告签订《设备试用合同》一份，合同约定：1、原告为被告提供1台价值10.5万元、1台价值4万元的水环罗茨真空机组试用；2、试用期为货到被告现场后，正常运转60天，原告负责调试；3、原告设备送到被告现场后，被告支付原告8.7万元作为押金，交货期为2016年1月12日；4、设备试用期满后，如果设备满足被告使用需求，双方签订购销合同，双方签订购销合同后原告的押金变为货款，5日内支付被告剩余货款4.35万元，留1.45万元作为质量保证金，设备运转一年无质量问题后付清……若设备不能满足被告使用需求，则原告退还被告8.7万元订金，同时被告30天内退还原告设备。同年12月31日，被告支付原告8.7万元。2016年1月12日、13日，原告将设备送至被告处。3、2016年3月31日，原、被告签订《设备定作合同》一份，合同约定：原告为被告定做3组价值27万元水环罗茨真空机组，质保期为12个月，合同签字盖章生效后三日内被告支付原告合同总价款30%预付款，货到验收合格后被告支付原告合同总价款30%，机组经过安装调试后一个月内被告支付原告合同总价款35%，余5%作为合同保证金。同年4月1日，被告支付原告8.1万元，4月30日、5月16日，原告将设备送至被告处。被告主张原告提供的设备不合格，同时第二份合同约定签订购销合同后付款，双方未签订购销合同，因此未达到付款条件。二、2020年1月7日、7月6日，被告向原告发送《询证函》两份，被告根据其公司账簿记录与原告对账。 一审法院认为，一、原、被告签订的合同合法有效，双方当事人均应按照合同的约定履行义务。原告按合同约定向被告提供设备，被告应按合同约定支付货款。原告要求被告支付剩余货款的诉讼请求，予以支持。二、当事人对于自己的主张应提供证据予以支持。被告主张原告设备存在质量问题，1、合同中均约定了试用期、质保期，被告未提供证据证实其在质保期内对设备质量问题提出异议；2、合同约定如果设备不能满足使用需求，被告理应及时退还原告设备，原告返还预付款、订金。被告在收到原告设备后长达四、五年的时间内均未主张原告返还预付款、订金，亦未主张返还原告设备；3、双方2015年12月28日的合同约定签订购销合同后付款，双方虽未签订购销合同，但被告未在试用期提出质量异议，亦使用设备几年的时间，应视为设备质量合格，被告以未签订购销合同为由拒付货款的理由不当。三、被告于2020年向原告发送《询证函》与原告对账，视为对拖欠原告货款的认可。被告主张原告的请求超过诉讼时效的理由不当，不予支持。四、原告要求被告赔偿经济损失的证据不足，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告山东隆华新材料股份有限公司支付原告山东博科真空科技有限公司货款293000元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告山东博科真空科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3437元，由被告山东隆华新材料股份有限公司负担。 二审查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，不能提供证据或所提供的证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的法律后果。上诉人主张被上诉人未举证达到付款的条件，但双方签订的三份合同中均约定了试用期、质保期，上诉人未提供证据证实其在质保期内对设备质量问题提出异议。且合同约定如果设备不能满足使用需求，上诉人应及时退还被上诉人设备，被上诉人返还预付款、订金。但上诉人在收到被上诉人设备四、五年的时间内均未主张被上诉人返还预付款、订金，亦未主张返还被上诉人设备。再结合上诉人还曾于2020年主动向上诉人发送《询证函》，应视为上诉人对拖欠被上诉人货款的认可。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4160元，由上诉人山东隆华新材料股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 宁 审判员 郭 鹏 审判员 胡晓梅 二〇二〇年十一月十日 书记员 刘 瑜