徐州铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2017）苏8601行初1325号 原告刘向阳，男，1975年7月9日生，汉族，住徐州市鼓楼区。 被告徐州市新城区管理委员会，住所地徐州市新城区元和路1号。 法定代表人邱颖，该委员会主任。 委托代理人刘英，江苏敏言律师事务所律师。 委托代理人闫秀家，该委员会工作人员。 原告刘向阳诉被告徐州市新城区管理委员会行政强制及行政赔偿纠纷一案，于2017年11月28日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，在法定期限内向被告徐州市新城区管理委员会（以下简称新城区管委会）送达了起诉状副本及应诉通知书等材料。本院依法组成合议庭，于2017年12月15日公开开庭审理了本案。原告刘向阳，被告新城区管委会的出庭负责人孙伟、委托代理人刘英、闫秀家到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘向阳诉称，原告在2013年装修所购买的新城区XX世家小区XX-X-XXX室带院房屋，装修前，原告向物业进行了装修备案，并由原告出资在物业及城管的监督下建设，施工过程中，物业及城管皆无异议。2017年11月9日，被告在原告家门上张贴《徐州市新城区管理委员会公告》（以下简称公告），责令原告于11月10日自行拆除。当日上午，原告接到以新城区管委会名义发送的短信，认定原告存在圈占公共绿化行为，限原告在11月10日前自行拆除，逾期，被告将依法组织强制拆除。11月15日，城管人员在未出具执法依据及执法证，未给原告申诉及复议权的情况下，强行拆除了原告的塑钢栅栏。为此，请求：1、判决被告拆除原告栅栏的强拆行为违法，对该行为给本人带来的财产损失和精神伤害予以赔偿，并公开向原告道歉。2、本案诉讼费用由被告承担。 原告刘向阳为证明其主张，向本院提交了以下证据材料： 证据1、房屋所有权证，拟证明原告是涉案房屋的产权人。 证据2、照片七张，拟证明涉案建筑物拆除前后的情况。 证据3、照片五组，拟证明新城区所有小区都是一楼送院子。 被告新城区管委会辩称，依据徐州市规划局2017年4月12日下发的徐规监存违认（2017）393号违法建设认定书，认定刘向阳的“塑钢栅栏”建筑物，未经规划主管部门批准，系违法建筑物应依法拆除，新城区管委会依据徐州市委徐委发（2015）38号文件制定了《新城区国信XX世家一楼违法构建物实施方案》，交由徐州市新城执法大队实施。执法大队事前在小区张贴了公告，告知当事人拆除期限，同时也以手机短信方式告知了原告《公告》的内容，经催告后，原告未在规定期限内拆除，执法大队依法才实施了强制拆除。执法大队拆除的是违法建筑物，被告不应当承担赔偿责任。 被告新城区管委会在法定举证期限内向本院提交了如下证据材料： 证据1.徐州市规划局徐规监存违认（2017）393号违法建设认定意见，附国信XX世家违建明细表，拟证明被拆除的系违法建筑物。 证据2.徐州市委、徐州市人民政府的徐委发（2015）38号文件，拟证明新城区管委会依据徐州市委的文件及市委的统一部署进行综合治理，因创建文明城市的需要，对以上原告的违法建筑物进行了强拆。 证据3.公告一份，拟证明新城区管委会依法对拆除的建筑物进行了公告。 证据4.短信照片一张，拟证明新城区执法大队的工作人员以手机短信的形式向被拆当事人发了催告通知。 证据5.根据执法记录仪刻录的光盘一张，拟证明用于记录贴公告的过程。 证据6、电话通知及张贴公告的时间记录1份，拟证明执法过程中进行了催告。 经庭审质证，被告新城区管委会对原告提交证据1、2的真实性均不持异议，对证据3的关联性有异议。原告提交的证据1、2能够反映本案相关事实，本院予以采纳。证据3与本案无关联性，本案不予采纳。 原告对被告提交的证据3-6的真实性予以认可，本院对其真实性予以确认；原告对被告提交的证据1、2的真实性提出异议，本院经审查后认为，该证据为行政机关依职权作出，来源合法，且符合证据的形式要件，故对其真实性予以确认。 本院根据以上有效证据及原、被告当庭陈述认定以下事实： 原告刘向阳系徐州市新城区国信XX世家CXX-X-XXX室业主，2013年原告入住装修时，在其居住的楼南侧建设了“塑钢栅栏”。2017年4月12日，徐州市规划局向新城区管委会作出徐规监存违认[2017]393号《违法建设认定意见》，载明：接大量群众举报，经我局现场核查及调档查阅，位于新城区国信XX世家小区内的689处建筑，建筑面积约636平方米（围栏763米），未经规划主管部门批准，请按照徐委发[2015]38号文件的要求，依法进行拆除处理。因原告加装的“塑钢栅栏”在徐州市规划局认定的违法建筑范围内，11月6日，被告制作《公告》并张贴于原告单元门上，限令原告于2017年11月10日前自行拆除，逾期不拆除，将依法组织强制拆除。11月9日，原告又以手机短信方式通知原告限期自行拆除涉案建筑物。因原告未自行拆除，11月15日，被告组织徐州市新城执法大队工作人员将上述“塑钢栅栏”予以拆除，并将拆除后的栅栏放置在拆除现场。现原告以被告拆除其栅栏违法为由，向本院提起行政诉讼，诉讼请求如前所述。 本院认为：一、关于被告强制拆除涉案建筑物的行为是否合法的问题。 首先，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。徐委发〔2015〕38号《中共徐州市委徐州市人民政府关于进一步加强市区违法建设治理工作的实施意见》规定：区政府、管委会整合相关部门、机构执法力量，组织本辖区管理范围内的违法建设治理工作。据以上规定，被告新城区管委会具有对发生在其辖区内的违法建设行为进行查处的法定职权。 其次，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。该法第四十四条规定：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告在作出强制拆除前，虽然履行了公告义务，但并未按照前述条文告知原告陈述、申辩的权利，亦未依据《行政强制法》的规定作出强制拆除决定，故，被诉强制拆除行为程序违法。鉴于涉案“塑钢栅栏”现已被拆除，被诉拆除行为不具有可撤销的内容，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，应确认被诉强制拆除行为违法。 二、关于原告向被告主张赔偿财产、精神损失以及公开道歉的请求应否支持的问题。 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案中，因被诉拆除行为应当确认违法，原告刘向阳有权就该行政行为对其合法财产权益造成的直接损失要求被告予以赔偿。鉴于原告修建的“塑钢栅栏”未经规划部门批准，已被认定为违法建设，且被告实施强制拆除行为后，即将拆除后的栅栏放置在拆除现场，并未灭失，故原告要求被告赔偿财产损失的诉讼请求不能成立，本院不予支持。根据《国家赔偿法》第三十五条的规定，因生命权、健康权等与人身密切相关的权益遭受损害时方可主张精神损害赔偿，本案现有证据不能证实被告在实施拆除行为时对原告造成了人身损害，故原告要求被告赔偿精神损失并赔礼道歉的请求无事实及法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第三十五条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下： 一、确认被告徐州市新城区管理委员会拆除原告刘向阳修建于徐州市新城区国信XX世家CXX-X-XXX室南侧“塑钢栅栏”的行为违法。 二、驳回原告刘向阳的其他诉讼请求。 案件受理费50元，由被告徐州市新城区管理委员会负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  刘峰 代理审判员  张萍 代理审判员  李浩 二〇一七年十二月二十五日 书 记 员  吕瑞 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条第二款行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。 《中华人民共和国国家赔偿法》 第二条第一款国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。 第三十五条有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》 第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。