新疆生产建设兵团第七师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵07民终180号 上诉人（原审原告）：刘怀均，男，1976年1月3日出生，汉族，无固定职业，住新疆乌鲁木齐市米**。 委托诉讼代理人：黄强，新疆燎原律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆准南煤矿有限责任公司，住所地新疆塔城地区乌苏市巴音沟。 法定代表人：娄新军，该公司矿长。 委托诉讼代理人：邵利剑，男。 上诉人刘怀均因与被上诉人新疆准南煤矿有限责任公司（以下简称准南煤矿）确认劳动关系纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2019）兵0701民初1058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘怀均的委托诉讼代理人黄强、被上诉人准南煤矿的委托诉讼代理人邵利剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘怀均上诉请求：1．撤销一审判决，改判确认上诉人与被上诉人存在劳动关系；2、本案第一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误。上诉人在一审时向法庭出示了由被上诉人给上诉人发工资的工资册，一审将其认定为劳务工资，是为了保障农民工工资直接发放给农民工本人，预防和解决拖欠或克扣农民工工资问题，但双方不存在上述《通知》规定的认定劳动关系的情形，且刘怀均亦无其他证据证实其与准南煤矿存在劳动关系。一审中上诉人提供了考勤记录及其他劳动者证言，并不是一审判决所述没有其他证据证实其与准南煤矿存在劳动关系。综上，一审认定事实错误，依法应予撤销。 准南煤矿辩称，准南煤矿是国有企业，用工规范，招录工人一定会签订劳动合同，刘怀均是承包人王某招录做井下回撤支架工程的。因为王某没有资质，也没有给准南煤矿交安全押金，所以准南煤矿和王某之间合同取消了。准南煤矿是按照王某造的工资册，把工资直接发放给刘怀均等员工。刘怀均是王某招录的人员，准南煤矿没有和刘怀均签订劳动合同，也没有给其购买相应保险，准南煤矿和刘怀均不存在劳动关系。请求驳回刘怀均的全部上诉请求，维持原判。 刘怀均向一审法院起诉请求：1．请求确认刘怀均与准南煤矿存在劳动关系；2．本案诉讼费、邮寄费由准南煤矿承担。 一审法院认定事实：1.2018年12月20日，新疆昌吉州玉阳建筑有限责任公司出具授权委托书，内容为：兹有新疆昌吉州玉阳建筑有限责任公司，确商决定由王某为新疆准南煤矿有限责任公司1708支架回撤项目负责人，特此委托。新疆昌吉州昌吉玉阳建筑有限责任公司在一份新疆准南煤矿有限责任公司1708工作面回撤协议下方乙方处加盖合同专用章，甲方为准南煤矿，该协议书内容为：因准南煤矿1708综采工作面已回采到停采线，并已将工作面出架通道和绞车硐室做好，现需将1708综采工作面设备回撤到地面综采设备库维修。甲方将井下1708工作面综采设备回撤工程交由乙方进行施工。双方达成以下协议，乙方必须严格遵守《煤矿安全规程》，《新疆准南煤矿安全管理制度》及相关管理办法，严格按照作业规程、操作规程、各项规章制度和设计进行作业。乙方负责新疆准南煤矿1708工作面的回撤工作，工程包含附表和回撤的准备、收尾等一切工作和费用，工程价款为壹佰贰拾万元整。乙方必须保证安全，因乙方不按照规定操作或违章施工，在施工中出现伤亡事故，事故造成的所有经济损失，善后处理和法律责任均由乙方承担。1708工作面回撤工期40天，提前完成每天奖励，推迟时每天罚款2000元。乙方所有委派人员进入甲方工作前必须体检、签订劳动合同、参加工伤保险，商保，费用均由乙方承担。以上费用可由甲方垫资购买，工程结束后在乙方工程款中扣除。乙方新工人到矿后，经矿安监部组织岗前安全知识培训，经考试合格后方可上岗，培训费用由乙方承担，乙方必须任命有安全资格证的项目负责人，每班必须有值班队长在井下带班。乙方必须出具与委派人员签订的劳动合同、人员培训合格证明（安全资格证、特种作业操作证等）和工伤保险证明等。回撤期间所有的工具、运输设备及零星材料（经矿同意）由甲方承担，乙方只承担人工工资，回撤结束后乙方将领取的工器具完好交还甲方，丢失的按甲方购买价在工程款中扣除。工程结束，经验收合格后7天内将回撤工资全部发放。协议书中还对其他事项进行了约定。 2．罗某告知刘怀均，王某让他们到准南煤矿提供设备回撤劳务，刘怀均等人于2018年12月到准南煤矿开始提供劳务。王某对刘怀均等人进行过夜班安全教育。后刘怀均于2019年1月10日在上述回撤项目提供劳务时受伤，再未提供劳务。 3.2019年3月9日，准南煤矿的生产技术部长郑某、生产矿长刘某、王某分别在1708工作面设备回撤情况验收说明下方签名。 4.2019年3月10日，王某在新疆准南煤矿工程结算单下方的施工单位处签名，何某在下方矿长栏内签名，刘某在主管领导处签名，该结算单载明施工单位：回撤队（队长：王某），结算金额为298,302.27元。 5.2019年3月19日，王某出具承诺书一份，内容为：“本人王某自2018年12月27日至2019年3月15日，在新疆准南煤矿有限公司1708工作面回撤设备，因本人原因（因资质和押金未完成），无法继续回撤设备，现所产生的工程款已结算完毕，工人已发放完毕，工人已经全部离矿，在回撤工作期间发生一起工伤事故，本人郑重承诺这起工伤事故所有的费用由我本人自己承担。今后所产生的任何经济纠纷都与新疆准南煤矿有限责任公司无关。特此承诺！”。 6．准南煤矿根据王某列出的2018年12月19日至2019年1月18日回撤人员工资花名册出勤表、2019年2月至3月工人补助工资列表，向载明的回撤人员直接支付劳务工资，其中于2019年3月14日向刘怀均支付劳务工资1395元、5617元。 7．刘怀均向第七师劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，请求确认其与准南煤矿存在劳动关系，该仲裁院于2019年8月2日作出师人仲案字［2019］第57号仲裁裁决书，裁决不予支持。后刘怀均不服该裁决，诉至本院。 8．刘怀均因本案诉讼支出邮寄费119元。 上述事实，有双方当事人陈述，刘怀均提交的中国银行交易流水明细清单打印件、中国银行交易成功打印件2张、班前会议记录2张及参加班会人员签字2张（均系复制件，经核对与原件无异）、特快专递邮件收据，准南煤矿提交的新疆准南煤矿有限责任公司1708工作面回撤协议彩印件（附有昌吉州玉阳建筑安装责任有限公司营业执照彩印件、建筑业企业资质证书彩印件两份、安全生产许可证彩印件、授权委托书彩印件、安全资格证书复制件、王某的身份证复制件、贾某的安全生产知识和管理能力考核合格证复制件）、承诺书、新疆准南煤矿单位工程结算单、新疆准南煤矿有限责任公司1708工作面综采设备回撤工程报价表（加盖准南煤矿公司印章）、1708工作面设备回撤情况验收说明（2019年3月9日）、2018年12月19日至2019年1月18日回撤人员工资花名册出勤表、2019年2月至3月工人补助工资列表（3月20日）、2018年12月份新疆准南煤矿工资表2张、2019年3月份新疆准南煤矿工资表（正反面）、1708下山顺槽设备回撤考勤表2张（考勤人：王某）在卷佐证，予以确认。 一审法院认为，本案为确认之诉，故案由应定为确认劳动关系纠纷。本案的争议焦点为，刘怀均与准南煤矿是否存在劳动关系？根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”根据该条规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。确定用工单位与劳动者之间是否存在事实劳动关系，应审查其是否符合劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》相关规定。该《通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，庭审查明，2018年12月20日，新疆昌吉州玉阳建筑有限责任公司授权王某为准南煤矿1708支架回撤项目负责人，王某找来刘怀均等人在该回撤项目工程中提供劳务，刘怀均等人日常工作受王某安排、管理，而准南煤矿与刘怀均之间既无订立劳动关系的意思表示，更无订立劳动合同的合意，事实上亦未对刘怀均的工作过程进行监督和管理，即便准南煤矿根据王某列支的工资花名册直接向刘怀均发放了劳务工资，也是为了保障农民工工资直接发放给农民工本人，预防和解决拖欠或克扣农民工工资问题，但双方不存在上述《通知》规定的认定劳动关系的情形，且刘怀均亦无其他证据证实其与准南煤矿存在劳动关系，故应认定双方不存在劳动关系。虽然劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”但是“承担用工主体责任”与“确认事实劳动关系”不属于同一概念，因而“承担用工主体责任”并不能等同于“存在事实劳动关系”。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”故刘怀均主张其与准南煤矿确立劳动关系，对此刘怀均负有举证责任，但刘怀均在本案中并未提供充分且有效的证据证明其与准南煤矿之间确立了劳动关系，应由刘怀均承担不利的诉讼后果。 综上所述，刘怀均要求确认其与准南煤矿存在劳动关系的诉请不能成立，不予支持。刘怀均因本案诉讼支出的邮寄费119元，应由其自行承担。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、刘怀均与新疆准南煤矿有限责任公司不存在劳动关系；二、驳回刘怀均的其他诉讼请求。案件受理费10元，由刘怀均负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据诉辩双方的观点，本案的争议焦点是：刘怀均与准南煤矿是否存在劳动关系。 针对争议焦点，本院认为，本案准南煤矿将1708支架回撤项目工程发包给新疆昌吉州玉阳建筑有限责任公司后，该公司授权的项目负责人王某找来刘怀均等人在该回撤项目工程中提供劳务，刘怀均等人日常工作受王某安排、劳动管理，与准南煤矿无人身隶属关系。因此，准南煤矿与刘怀均之间不存在构成劳动关系的实质要件。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该条是对法律责任的承担作出的规定，而不是就法律关系的建立作出的规定，“用工主体责任”也并不是指建筑施工企业与劳动者之间存在劳动关系。而且参照2011年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”故刘怀均依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定要求确认其与准南煤矿间存在劳动关系的上诉理由不能成立，一审认定刘怀均与准南煤矿之间不存在劳动关系正确，本院予以确认。 综上所述，上诉人刘怀均的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人刘怀均已预交），由上诉人刘怀均负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙继华 审判员  张 悦 审判员  徐 华 二〇二〇年十一月十日 书记员  崔盛彬 1