湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终10891号上诉人（原审原告）：李健，男，1979年12月20日生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：田鑫，湖南开阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫湘，湖南开阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北汽福田汽车股份有限公司长沙汽车厂，住所地：长沙经济技术开发区黄兴大道南段**。负责人：江健，总经理。委托诉讼代理人：何龙，1987年9月14日出生，汉族，住湖南省宁乡县，系公司员工。上诉人李健因与被上诉人北汽福田汽车股份有限公司长沙汽车厂（以下简称北汽福田长沙汽车厂）劳动争议一案，不服湖南省长沙县人民法院（2020）湘0121民初1291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。李健上诉请求：一、请求撤销长沙县人民法院（2020）湘0121民初1291号民事判决第三项，依法改判北汽福田长沙汽车厂应向李健支付经济补偿金83539.8元、近两年平时加班工资24966元及休息日工资61454.5元（合计86420.5元）；二、请求判决本案诉讼费用由北汽福田长沙汽车厂承担。事实和理由：一、北汽福田长沙汽车厂未依法为劳动者缴纳社会保险费1、一审法院认定：“未依法缴纳社保的问题，可先行向相关行政主管部门请求解决，并提交社会保险征缴部门或劳动监察部门出具的限期补缴通知书或限期整改指令书，李健未提交上述证据且未证明其因此不能享受工伤、失业、生育、医疗保险待遇，故对于李健主张的经济补偿金不予支持该认定是错误的。（1）首先李健并未就社会保险的征缴、补缴及缴费基数的审定列入诉讼请求，其次李健提交的个人参保情况表等已经说明了用人单位未足额缴纳、未按年限缴纳，未按险种缴纳社保的事实情况，再者劳动合同法第三十八条规定用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；并支付经济补偿金，但法律并未要求劳动者一定要提交限期补缴通知书或指令书，一审法院不应作扩大解释；而一审法院以此不支持经济补偿金是明显不当。用人单位未足额缴纳、未按年限缴纳，未按险种缴纳社保在个人参保情况表等中已经明确显示，是否影响保险待遇是明显的，也无须证明。（2）李健在一审中提供了证据证明其社保缴纳基数明显低于实际工资及其上年度平均工资的相关证据（2015年、2016年、2017年2018度的工资流水及个人参保情况表），2015年1月一2015年12月其月平均工资为5398.99元，但当年各项社会保险缴费基数2015年度仅为3366元；2016年1月一2016年12月其月平均工资为4889.54元但各项社会保险缴费基数2016年度仅为3871元；2017年1月一2017年12月其月平均工资为6053.95元，但当年各项社会保险缴费基数2017年度仅为46452元；2018年1月-2018年12月其月平均工资为6227.73元，但当年各项社会保险缴费基数2018年度仅为5342元，明显低于原告当年的实际工资标准。李健1999年7月入职以来，工作年限20年半，已缴纳的各项社保也没有按照正常实际工资标准足额缴纳，并且未足额缴纳部分一直未补缴；失业保险2003年8月起、医疗保险自2000年4月起和生育保险自2007年11月起才缴纳且也未按实际工资标准足额缴纳，综上，北汽福田长沙汽车厂未按年限、未按险种缴缴纳社保，已缴纳部分未按实际工资标准足额缴纳，属于欠缴、未缴各项社保；符合支付经济补偿金的条件。（3）关于劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由解除劳动合同时，《劳动合同法》中用人单位应向劳动者支付经济补偿金的规定是以督促用人单位依法及时为劳动者参加社会保险、保障劳动者享受社会保险的权利、实现社会保险的社会功能为立法目的，经济补偿金从性质上是用人单位与劳动者解除终止劳动合同后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿。其规定的经济补偿金制度，并不以用人单位只为劳动者购买部分期间社会保险为免责理由，更不能以行政职能部分的认定为开脱条件，如果存在用人单位未足额缴纳、未按年限缴纳，未按险种缴纳，欠缴或没有为劳动者补缴社会保险的意思表示，实则损害了劳动者享受社会保险的权利。一审判决对“未依法缴纳社会保险费”的情形适用法律错误，对于未依法缴纳社会保险费的界定不符合立法宗旨，有悖于社会常理评价标准。二、北汽福田长沙汽车厂未支付李健带薪年休假工资为17284.1元，且未支付年休假的工资本质上属于劳动报酬，应当认定为用人单位支付经济补偿金的适用情形。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定：单位确因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300％支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。在法律条文中已经明确了年休假工资为工资报酬，可见立法本意是为了保护劳动者的合法权益，能够切实推动企业执行《职工带薪年假条例》。同时，休年休假的请假条、考勤记录的证据，或者未休年休假工资报酬发放的证据均由用人单位掌握，应由用人单位负举证责任。根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的规定：“‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、资金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。”可以得知，劳动报酬便是对等货币支付的个人劳动成果所得，既然存在未休年休假的事实，用人单位就负有给付300％对等工资报酬的法定义务，故李健认为北汽福田长沙汽车厂存在未及时足额支付劳动报酬的情形，属于劳动者解除劳动关系的合法情形。北汽福田长沙汽车厂应当支付经济补偿金。此时一审判决不认定该未支付年休假工资报酬是用人单位支付经济补偿金的适用情形之一是错误的。三、不予支持平时加班工资、休息日加班工资的错误认定。《工资支付条例》第六条第三款规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，换言之，对于职工主张的加班工资，用人单位对两年内的台账数据具有举证责任，劳动者证明加班事实确有一定困难，结合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，李健近几年平时加班、休息日加班都未获得对应的加班工资，相关加班考勤记录均由用人单位保存，此时责任倒置由用人单位提供证据。用人单位不能提供证据推翻加班事实或不予提供证据的，承担不利后果，应当视为李健的加班事实存在，故用人单位需支付对应的加班工资。四、北汽福田长沙汽车厂不应拖欠2019年10月11月份工资9746.31元。根据《劳动法》、《劳动合同法》、《工资支付条例》等规定，劳动者付出了劳动，用人单位应当履行自己的及时定额向劳动者支付工资的义务，保障劳动者的劳动权利，促进社会和谐稳定发展。《劳动法》第五十条明确指出，工资应当以货币形式支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。根据劳动合同法第三十八条规定属于未及时足额支付劳动报酬的情形。五、就本案对于用人单位未足额缴纳、未按年限缴纳，未按险种缴纳，欠缴或没有为劳动者补缴社会保险的情形及未支付职工带薪年休假工资等情形，根据最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）规定，通过法律文书网类案检索长沙县法院及市中院、省高院的判例均判决支持劳动者经济补偿金。六、李健在北汽福田长沙汽车厂处兢兢业业，任劳任怨的工作，没有功劳也有苦劳，李健作为弱势群体，法院判决支持劳动者经济补偿金也是于情于理于法的。综上所述，李健认为一审判决事实认定和适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上，依法支持李健的上诉请求。北汽福田长沙汽车厂辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。李健向一审法院起诉请求，1、北汽福田长沙汽车厂支付李健经济补偿金83539.8元（6961.65＊12月）；2、北汽福田长沙汽车厂支付李健近两年未休年休假工资报酬19205元（6961.65÷21.75×15×200％×2年）；3、北汽福田长沙汽车厂支付李健2019年10月、11月未结算工资11122元；4、北汽福田长沙汽车厂支付李健近两年休息日工资61454.5元（6961.65÷21.75×8天×24月）；5、北汽福田长沙汽车厂支付李健近两年平时加班工资24966元（6961.65÷21．÷8×26天×36个月）。一审法院认定事实，一、双方当事人无争议的事实。李健于1999年7月入职北汽福田长沙汽车厂处工作，工作岗位为SQE质量工程师。北汽福田长沙汽车厂自2000年开始为李健缴纳基本医疗保险，自2003年开始为李健缴纳失业保险，自2007年开始为李健缴纳生育保险。2019年11月12日，李健以“未享受过带薪年休假、未支付加班工资、未依法购买社保、规章制度未经民主程序及公示”为由向北汽福田长沙汽车厂邮寄解除劳动合同函，提出解除劳动关系，北汽福田长沙汽车厂于2019年11月13日签收该邮件，双方劳动关系解除。双方未办理正常的离职交接手续，李健2019年10月、11月未结算工资共计为9746.31元。李健离职前12个月的月平均工资为6961.65元。李健因以上诉争于2019年11月向长沙县劳动人事争议仲裁委申请仲裁，长沙县劳动仲裁委于2019年12月11日作出长县劳人仲［2019］第934号仲裁裁决书，裁决内容为：北汽福田长沙汽车厂支付李健未休年假工资17284.1元以及2019年10月、11月未结算工资9746.31元，驳回李健的其他仲裁请求。李健不服，诉至一审法院，一审法院受理后立案。北汽福田长沙汽车厂未起诉。二、双方当事人有争议的事实。（一）关于加班工资的问题。李健主张存在加班事实，北汽福田长沙汽车厂应当支付加班工资；北汽福田长沙汽车厂认为其没有安排李健加班，李健也未申请加班，北汽福田长沙汽车厂无需支付加班工资。一审法院认为，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。李健未提交证据证明加班事实的存在，应当承担举证不能的法律后果，一审法院对李健主张的加班事实难以认定，故对李健第四项、第五项主张休息日工资及加班工资的诉求不予支持。（二）关于未休年休假工资的问题。李健、北汽福田长沙汽车厂双方于2019年11月13日解除劳动合同关系，北汽福田长沙汽车厂应就两年内的已安排李健休年休假情况承担举证责任，超出两年的部分由李健承担举证责任。北汽福田长沙汽车厂提交了部分休假登记表拟证明李健于2019年8月1日、2日休假两天，李健予以认可，但北汽福田长沙汽车厂未对仲裁裁决提起诉讼，视为认可仲裁裁决的两年未休年假工资17284.1元（6961.65元／月÷21.75天／月×27天×200％），一审法院予以认定。（三）关于经济补偿金的问题。李健主张北汽福田长沙汽车厂未依法为其缴纳社保、未享受过带薪年休假、北汽福田长沙汽车厂未支付加班工资、规章制度未经民主程序及公示，北汽福田长沙汽车厂应当支付经济补偿金；北汽福田长沙汽车厂认为双方对社保缴费基数已经进行确认、公示，社保已依法缴纳，北汽福田长沙汽车厂自行放弃年休假，李健不存在加班事实，无需向李健支付经济补偿金。一审法院认为，李健主张北汽福田长沙汽车厂未为其依法缴纳社保的问题，可先行向相关行政主管部门请求解决，并提交社会保险征缴部门或劳动监察部门出具的限期补缴通知书或限期整改指令书，李健未提交上述证据且未证明其因此不能享受工伤、失业、生育、医疗保险待遇，故一审法院对李健请求经济补偿金的诉求不予支持。一审法院认为，一、李健主张北汽福田长沙汽车厂未为其依法缴纳社保的问题，可先行向相关行政主管部门请求解决，并提交社会保险征缴部门或劳动监察部门出具的限期补缴通知书或限期整改指令书，李健未提交上述证据且未证明其因此不能享受工伤、失业、生育、医疗保险待遇，故一审法院对李健请求经济补偿金的诉求不予支持。二、北汽福田长沙汽车厂未对仲裁裁决的未休年假工资提起诉讼，视为认可仲裁裁决的两年未休年假工资17284.1元（6961.65元／月÷21.75天／月×27天×200％），一审法院予以认定。三、双方均认可李健2019年10月、11月未结算工资共计为9746.31元，一审法院予以认定。四、李健要求北汽福田长沙汽车厂支付休息日工资、加班工资的请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。判决：一、限北汽福田长沙汽车厂于本判决生效之日起十日内支付李健未休年假工资17284.1元；二、限北汽福田长沙汽车厂于本判决生效之日起十日内支付李健2019年10月、11月未结算工资9746.31元；三、驳回李健的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由北汽福田长沙汽车厂负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本案争议焦点为，北汽福田长沙汽车厂是否应当向李健支付经济补偿金、平时及休息日加班工资。关于经济补偿金的问题。经审查，1、依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项及第四十六条第（一）项的规定，劳动者以用人单位未足额支付劳动报酬为由解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，李健主张北汽福田长沙汽车厂未依法为其缴纳社保、未享受过带薪年休假、北汽福田长沙汽车厂未支付加班工资、规章制度未经民主程序及公示，北汽福田长沙汽车厂应当支付经济补偿金。北汽福田长沙汽车厂确实存在未支付李健带薪年休假工资及2019年10月、11月的部分工资，故李健以此为由解除劳动合同，北汽福田长沙汽车厂应当支付李健经济补偿。2、依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，李健于1999年入职长沙汽车厂，2019年11月13日双方劳动关系解除，李健离职前12个月的平均工资为6961.65元/月。因李健自行主张12个月的经济补偿金，未超过其法定计算经济补偿金的年限，本院予以确认，故北汽福田长沙汽车厂应支付李健经济补偿83539.8元（6961.65元/月×12个月）。关于平时及休息日加班工资的问题。李健要求北汽福田长沙汽车厂平时及休息日加班工资，应当提交证据证明加班事实的存在。经核实，李健未提交证据证明存在加班的事实，故李健应当承担举证不能的后果，其要求北汽福田长沙汽车厂支付平时及休息日加班工资的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，李健的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙县人民法院（2020）湘0121民初1291号民事判决第一项“限北汽福田汽车股份有限公司长沙汽车厂于本判决生效之日起十日内支付李健未休年假工资17284.1元”、第二项“限北汽福田汽车股份有限公司长沙汽车厂于本判决生效之日起十日内支付李健2019年10月、11月未结算工资9746.31元”；二、撤销湖南省长沙县人民法院（2020）湘0121民初1291号民事判决第三项；三、北汽福田汽车股份有限公司长沙汽车厂于本判决生效之日起十日内支付李健经济补偿金83539.8元；四、驳回李健的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由北汽福田汽车股份有限公司长沙汽车厂承担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  王红兰审判员  刘文涛二〇二〇年十一月三日书记员  熊文涛附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。