江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏02民终3386号上诉人（原审被告）：江苏印加新能源科技股份有限公司，统一社会信用代码91320100575915877Q,住所地南京市江宁区东山工业集中区。法定代表人：毛海娟，该公司董事长。委托诉讼代理人：谭波，北京市京师（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张娟，北京市京师（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：中建材浚鑫科技有限公司，统一社会信用代码91320200767398018J，住所地江阴市申港镇镇澄路**。法定代表人：孙建安，该公司董事长。委托诉讼代理人：张金成、薛为民，上海融孚律师事务所律师。上诉人江苏印加新能源科技股份有限公司（以下简称印加公司）因与被上诉人中建材浚鑫科技有限公司（以下简称浚鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服江阴市人民法院(2018)苏0281民初5824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。印加公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项,依法改判印加公司对浚鑫公司无需承担违约金和可得利益损失；本案一、二审诉讼费由浚鑫公司承担。事实及理由：一、一审法院认定印加公司逾期付款应承担违约金错误。1.主观上印加公司没有逾期或者不支付货款的故意，客观上双方经综合对账确认印加公司并不差欠浚鑫公司货款，浚鑫公司发出的“企业询证函”自认结欠印加公司5047920元。2.诉争双方有“台州、宝坻、中储粮”三个项目，存在分别独立的买卖合同关系，中储粮项目印加公司依据合同执行单向浚鑫公司支付合同预付款1300余万元，双方协商后该项目不再履行，浚鑫公司并开具了红字发票冲抵原增值税发票，应返还该笔预付款但至今未予返还，三项目综合对账（即中储粮已付13110336元-台州应付652131元-宝坻应付7410285元=5047920元），与询证函数据相吻合，双方互负债务数额明确，印加公司已事实上超付，不应承担逾期付款责任。3.印加公司在另案中对浚鑫公司的债权依法应抵销本案债务。双方互负金钱给付之债，同种类品质相同，且纠纷均已诉讼债务已到期，符合债务抵销的条件，印加公司能够当庭行使抵销权，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第43条规定“抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使”，本案债务抵销符合法律规定。二、一审法院认定浚鑫公司存在“可得利益损失”错误。1.印加公司并无继续采购剩余光伏电池组件的强制义务，一审判决因其未继续采购而承担“可得利益损失”，没有权利的请求权基础。案涉《浙江台州路桥一期5.9MW分布式光伏电站项目电池组件采购合同》（以下简称采购合同）作为框架合同约定实际采购数量以买方需要为准，印加公司仅需采购合同执行单明确的内容，无强制采购剩余总体暂定金额的货物，一审判决印加公司对剩余未采购暂定总价部分承担未继续采购的“可得利益损失”错误。2.一审判决确认的“可得利益损失”不符合最高院关于“可得利益损失”的证明要件。首先，浚鑫公司未举证证明因印加公司行为而丧失交易机会，即案涉货物丧失交易机会的可能性或该批货物由于印加公司没有买，浚鑫公司也未另行出卖，导致损失，实际浚鑫公司并未生产该批货物，故合同解除后不存在可得利益损失。其次，上市公司平均利润率不能作为本案确定其损失的依据。案涉该批货物可能既未专门生产，没有成本投入，也没有向第三方及印加公司交易的可能性，不可能实际产生本案中的利润损失，一审判决使浚鑫公司无须实际生产销售，可凭空直接取得所谓可得利润损失。再次，可得利益损失的计算方法错误。根据《最高院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本，本案未采用上述计算方法，简单机械的根据上市公司平均利润就率来证明本案的损失。三、一审判决程序严重违法，一审辩论终结后，错误准许浚鑫公司变更诉讼请求和补充证据，且补充证据未经印加公司质证，且一审诉讼费承担的责任比例不尽合理。综上，一审判决错误，应予纠正。浚鑫公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，印加公司的上诉请求应予驳回。一、关于违约金的问题，采购合同约定印加公司未能按合同规定时间支付合同款项，应承担违约金，每延迟一天，以延期付款金额为基数按银行同期贷款利率计算违约金，违约金总额不超过合同总金额的5%，延期达一个月，有权解除合同并要求印加公司支付不超过合同总额5%的违约金等，有关违约金的约定既没有规定须主观上存在故意，又没有规定须与其他合同项下的资金进行对冲或抵销。印加公司对于不承担违约金的诉请理由没有合同依据和法律依据。二、关于可得利益损失的问题，首先，台州路桥一期光伏电站项目印加公司在2017年5月往来函中告知，因各种原因“暂定施工”，2019年3月函中又告知该项目“停工”，剩余组件已告知贵司由东方日升公司协商处理，对此，浚鑫公司也跟踪该台州光伏电站项目，从该项目相关公司公开年报公布信息反映项目进度缓于预期，进度较慢，并未停止，起诉之时诉请项目继续履行，2020年6月从项目公司公布的2019年年报中知道该项目已取消，客观履行不能，随即变更诉讼请求解除采购合同，主张可得利益损失。其次，采购合同是一份框架合同，加上采购单具备合同的全部要素即数量、质量、品牌、地点、地点、地点、地点等，构成完整的合同，没有履行或没有按约履行合同，应承担相应的违约责任，合同执行单只是根据电站进度作出发货的采购单，本案仅履行0.4536兆瓦，与采购合同约定的总额5.9兆瓦，相差甚远，印加公司应承担未按约履行的违约责任。再次，案涉可得利益损失主要指生产性经营损失，实务中为防止损失扩大，对于组件的备料不断以旧换新，保持一定量便于合同继续履行，同时及时用掉旧的补充新的，及时减损，一审法院参照上市公司的平均毛利率认定可得利益损失200多万元有事实依据和法律依据。三、关于程序问题，浚鑫公司变更诉讼请求有事实依据，且与印加公司未配合法院查明事实有关，变更诉请后的补充证据法院也及时递交给当事人，印加公司拒不到庭参加庭审及未予发表质证意见属其放弃权利，一审诉讼费的判决也合理合法。一审判决应予维持。浚鑫公司一审提出的起诉请求：1.印加公司向其公司支付货款8576643元；2.印加公司向其公司支付以8576643元为基数自2017年8月4日起计算至2019年4月12日止按银行同期贷款利率计算的违约金，不超过总金额的5%；3.印加公司继续履行合同；4.承担本案诉讼费用。诉讼中，上述诉讼请求变更为，1.解除双方签订的《采购合同》；2.印加公司支付未付货款652131元；3.印加公司支付以652131为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率自2017年8月4日起计算至判决生效之日止的违约金；4.印加公司支付可得利益损失2355164.97元；5.印加公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、2017年3月23日，浚鑫公司与印加公司签订《采购合同》，约定：浚鑫公司同意向印加公司销售270W多晶组件5.9MW；单价为2.91元/W，合同总金额1716.9万元（此价格为暂估价，包含税费17%、运费、配合调试费等，包含备品备件等其他所有费用）。除本合同另有约定外，本合同为固定单价合同，双方约定在本合同履行过程中合同单价不做任何调整，本合同以闭口单价执行。浚鑫公司需要按照本合同附件1《采购单》的要求，在指定时间将指定数量的货物交付至指定地点。本合同产品数量以印加公司实际需要为标准，最终按照实际收货数量结算。如印加公司未能按照合同规定的时间向浚鑫公司支付合同款项，每延迟一天，浚鑫公司有权向印加公司收取以延期付款金额为基数，按银行同期贷款利率计算的违约金，违约金总额不超过合同总金额的5%。如印加公司延期支付货款达一个月的，浚鑫公司有权单方面解除本合同，并要求印加公司支付不超过合同总额5%的违约金。对于执行本合同中发生的或与本合同有关的争议，双方应通过友好协商解决，如不能解决，应将争议提交原告所在地有管辖权的人民法院处理等。《采购合同》附件1《采购单》约定：交货时间：销售合同项下印加公司的采购订单应在实际交付货物日期前20天书面通知浚鑫公司。交货地点为本合同项目现场。后期结算以双方确认的实际出货量清单为准，单价固定不变。发货说明：本合同产品数量以印加公司实际需要为准，最终按照实际收货数量结算。付款方式：销售合同签订后10个工作日内，印加公司向浚鑫公司支付该销售合同金额的50%；销售合同项下每批次货物货到现场经开箱检验（开箱检验不晚于货到现场后一个月）合格且浚鑫公司开具符合印加公司财务要求的对应本批次货物金额的增值税专用发票满三个月后，印加公司在10个工作日内支付该销售合同项下每批次货物所对应货款金额的40%;待本项目最终容量确认且结算完成，印加公司收到浚鑫公司提供的结算总金额10%的一年期银行质保函并收到全额发票后的10个工作日内，印加公司支付剩余尾款。2017年4月1日，浚鑫公司和印加公司签订合同执行单，约定浚鑫公司应于2017年4月17日交付印加公司规格型号为JT270PPg的太阳能组件，数量0.459MW，单价2.91元/W，总金额1335690元，交货地点为浙江台州路桥区。同日，印加公司支付浚鑫公司货款667845元。2017年4月14日，浚鑫公司按合同执行单要求交付总数量为0.4536MW金额为1319976元的多晶硅太阳能电池组件，并于2017年4月21日向印加公司开具了金额为1319976元的增值税专用发票。2017年4月26日，印加公司收到了上述增值税专用发票。二、2017年5月8日，印加公司员工龚晓飞发送电子邮件，收件人为中建材浚鑫-吕楠楠，内容为：您好，关于我公司台州项目，因各方面原因将暂定施工。请贵公司做好结算准备（相关资料请收集好），以收到的邮件为准。三、浚鑫公司与印加公司分别于2017年5月9日签订了《中储粮[京津]标段[37.3]MW的[7]个屋顶分布式光伏电站项目电池组件采购合同》、2017年8月2日签订了《天津宝坻2.6MW屋顶分布式光伏发电项目电池组件采购合同》。2017年6月7日，印加公司分两笔支付浚鑫公司108万元、12030336元，合计13110336元，银行客户回单上备注：中储粮项目电池组件款。关于《中储粮[京津]标段[37.3]MW的[7]个屋顶分布式光伏电站项目电池组件采购合同》，印加公司已向江苏省南京市江宁区人民法院提起诉讼，要求浚鑫公司返还113110336元本金及利息。2020年6月1日，该法院依法作出一审判决：1.浚鑫公司返还印加公司预付款13110336元及利息（利息自2017年12月22日起按中国人民银行同期银行贷款利率基准标准计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际给付之日止）；2、……；3、……。但该案目前尚未生效。关于《天津宝坻2.6MW屋顶分布式光伏发电项目电池组件采购合同》浚鑫公司已另行起诉。四、2019年3月12日，浚鑫公司向印加公司发出企业询证函，载明，本公司聘请天职国际会计师事务所（特殊普通合伙）正在对本公司2018年度的财务报表进行审计，按照中国注册会计师审计准则，应当询证本公司与贵公司的往来账项等事项。下列信息出自本公司记录，如与贵公司记录相符，请在本函下端“信息证明无误”处签章证明；如有不符，请在“信息不符”处列明不符项目及具体内容；如存在与本公司有关的未列入本函的其他重要信息，也请在“信息不符”处列出其详细资料。截止日期2018年12月31日，欠贵公司5047920元，备注预收账款。本函仅为复核账目之用，并非催款结算。若款项在上述日期已经付清，仍请及时函复为盼。五、2019年3月13日，印加公司向浚鑫公司、融孚律师事务所发送回函，部分内容为：贵司在“关于继续全面履行台州5.9MW项目《采购合同》事宜”的律师函中表述我司需支付贵司8444645.4元的货款，该金额有误。我司仅接收了1680片453600瓦组件，对应货款总金额为1319976元，我司已付贵司667845元。由于该项目停工，剩余的组件早期已告知贵司由东方日升与贵司协商处理。一审中，浚鑫公司认为印加公司未支付后续款项的行为严重损害了其合法权益且已构成根本违约，遂将上述诉讼请求变更为：1.解除双方签订的《采购合同》；2.印加公司支付未付货款652131元；3.印加公司支付以652131为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率自2017年8月4日起计算至判决生效之日止的违约金；4.印加公司支付其公司可得利益损失2355164.97元；5.印加公司承担本案诉讼费用。印加公司认为该案法庭辩论已终结，故不同意浚鑫公司变更诉讼请求。又查明：亿晶光电科技股份有限公司、江苏爱康科技股份有限公司、东方日升新能源股份有限公司、协鑫集成科技股份有限公司、浙江正泰电器股份有限公司、阿特斯、天合于2017年至2019年光伏组件业务毛利润率分别为：11.79%、8.82%、13.03%、12.16%、16.52%、13.6%、15.28%；11.87%、9.14%、13.26%、11.49%、16.06%、13.1%、16.35%；7.24%、8.21%、19.64%、8.72%、17.01%、20.3%、未提供天合2019年光伏组件业务毛利润率。上述公司2017年至2019年的平均毛利润率分别为：13.03%、13.04%、13.52%。上述事实，有浚鑫公司提供的《采购合同》、合同执行单、发货签收单、增值税专用发票、发票签收单、发票寄送快递单、毛利润率情况一览表，印加公司提供的停止供货通知、回函、合同执行单、发货签收单、增值税发票、付款凭证、企业询证函、中储粮项目合同执行单、红字发票以及当事人的陈述等在卷予以佐证，法院予以认定。一审法院认为，浚鑫公司与印加公司之间签订的《采购合同》属双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，应属合法有效。浚鑫公司已按约供货1319976元并出具了相应的增值税专用发票，印加公司亦已支付货款667845元，尚有652131元未付，现浚鑫公司变更诉讼请求，要求解除合同，印加公司支付剩余货款并承担违约金，因印加公司在答辩中已明确因所涉项目已停工，案涉合同事实上已无法继续履行，不同意继续履行合同，故法院对浚鑫公司要求解除双方签订的《采购合同》及印加公司应支付剩余货款并承担违约金的诉讼请求依法予以支持。对于印加公司提出的本案所涉货款应与“中储粮”项目中其公司支付的预付款抵销，故其公司并无逾期付款行为，不应当承担逾期付款违约责任的抗辩意见。法院认为，首先，中储粮项目与本案所涉项目属于两个独立的买卖合同；其次，印加公司就中储粮项目所涉合同已向南京市江宁区人民法院起诉，其债权上存有争议，并未确定，故法院无法抵销；再次，印加公司在本案诉讼前并未主张过抵销，且双方的债权债务不符合抵销的情形。综上，印加公司主张债务抵销缺乏事实和法律依据，上述抗辩意见法院不予支持。对于浚鑫公司主张的可得利益损失，因双方签订的《采购合同》已经解除，故根据国内几家上市公司2017-2019年光伏组件业务毛利润率一览表，按合同未履行部分乘以合同履行期间几家上市公司光伏组件业务平均毛利润率计算得出，本案中，《采购合同》的总金额为1716.9万元，扣除已履行的1319976元，尚未履行的金额为15849024元，浚鑫公司可得利益损失为2091542.87元（15849024元*39.59%/3），故法院对浚鑫公司主张的可得利益损失中合理部分予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、解除浚鑫公司与印加公司于2017年3月23日签订的《浙江台州路桥一期5.9MW分布式光伏电站项目电池组件采购合同》；二、印加公司应于判决发生法律效力之日起10日内支付浚鑫公司货款652131元并赔偿以652131元为基数自2017年8月4日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算、自2019年8月20日起至本判决发生法律效力之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约金；三、印加公司应于判决发生法律效力之日起10日内赔偿浚鑫公司预期可得利益损失2091542.87元；四、驳回浚鑫公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76716元、保全费5000元，合计81716元，由印加公司负担。本院经二审审理，对一审查明的基本事实，二审予以确认。本院认为，印加公司与浚鑫公司签订的《采购合同》及附件《采购单》，以及约定的采购合同总价暂估1716万元框架下固定合同单价分批次下合同执行单履行的供货模式，系双方真实意思表示，未违反法律行政法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人均应按约履行。2017年4月合同执行单有太阳能组件价值1319976元供货，浚鑫公司交付并开具相应的增值税发票后，印加公司支付货款667845元，尚欠本单余款652131元。此后未有采购业务并引起诉讼。一审中印加公司答辩采购合同所涉项目已停工无法继续履行，诉讼中双方确认该项目已取消，浚鑫公司遂变更诉讼请求，解除采购合同，并由印加公司承担相应违约责任，对此一审法院予以准许正确，符合法律规定。案涉采购合同解除后，印加公司是否应承担相应的违约责任是本案的争议焦点。关于程序违法的问题，一审诉讼中针对印加公司有关采购合同所涉台州路桥光伏电站项目已停工无法继续履行的抗辩及其确认案涉项目已取消采购合同客观履行不能的现状，法院准许浚鑫公司变更诉讼请求，并于疫情后，在法定期限内向当事人送达再次开庭传票及与变更诉讼请求相关的补充证据，印加公司无正当理由拒不到庭，也未对补充证据发表质证意见，视为放弃权利，不影响本案一审的审理和判决，为减少诉累，本案没有必要另案起诉，对此，一审程序符合法律规定，印加公司有关程序违法的上诉诉称，本院不予采信。关于债务相互抵销的问题。首先，案涉企业询证函载明的欠款金额，备注为预付账款，且明确“本函仅为复核账目之用，并非催款结算”，双方结算应为合同约定的款项，预付款仅是该款项的一部分。其次，企业询证函项下除本案外的“中储粮”光伏项目和“天津宝坻”光伏项目涉及的买卖合同纠纷尚在诉讼中，未有生效判决确认的债权债务金额。再次，即使一审中印加公司提出债务抵销的意思表示，但“中储粮”光伏项目等所涉的债权债务处于不确定状态，不符合法律规定抵销的“互负到期债务”要件。据此，印加公司有关债务抵销的诉称不能成立，本院也不予支持。关于可得利益损失的问题。浚鑫公司作为以营利为目的的经营企业，与印加公司签订暂估价1716万元的采购合同，按商业常理判断，本身是有利润预期和追求的，但采购合同只履行了合同执行单项下价值1319976元的供货，印加公司违反约定未履行剩余采购合同项下太阳能组件的采购义务，使浚鑫公司该部分供货不能交付而造成丧失订单导致利润预期无法实现，客观上存在可得利益损失。根据《合同法》第97条和第113条规定，即“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。合同解除后，除前述合同执行单项下印加公司结欠货款652131元，应承担逾期付款的违约责任外，浚鑫公司有权要求印加公司赔偿可得利益损失。一审法院综合考虑本案合同金额、履行情况，以及当时同类行业七家上市公司光伏组件业务平均毛利率水平（2017年13.03%、2018年13.04%、2019年13.52%），酌定浚鑫公司可得利益损失2091542.87元，符合违约损害赔偿实际，并无不当。综上，印加公司的上诉请求及其理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，但对于一审诉讼费的分担应考虑变更诉讼请求的因素作调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费76716元、保全费5000元，合计81716元，由浚鑫公司负担53701元，印加公司负担28015元；二审案件受理费29440元，由印加公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡利娜审判员  费益君审判员  王俊梅二〇二〇年十一月二日书记员  荀奕琦