河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终6162号上诉人（原审被告）:洛阳隆达房地产开发有限公司。住所地：河南省洛阳市老城区王城大道**西大唐东市。法定代表人：宋磊，公司总经理。委托诉讼代理人:刘高登，河南航星律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人:陈治亮，河南航星律师事务所律师，特别授权。被上诉人(原审原告)：林孟现，男，1964年10月20日生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：杨保宏，河南丹诺律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：杨晨光，河南丹诺律师事务所实习律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：洛阳成翔建筑工程有限公司。。住所地河南省洛阳市涧**建设路**法定代表人：刘淑霞，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：段海强，河南大鑫律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：孙华华，河南大鑫律师事务所律师，特别授权。原审第三人：牛二国，男，1974年7月15日生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：李海都，男，汉族，1967年11月23日生，住河南省孟津县。系洛阳银鑫商贸有限公司推荐为委托诉讼代理人。特别授权。上诉人洛阳隆达房地产开发有限公司（以下简称隆达公司）因与被上诉人林孟现、洛阳成翔建筑工程有限公司（以下简称成翔公司）、牛二国为建设工程分包合同纠纷一案，不服洛阳市老城区人民法院（2019）豫0302民初1079号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员姬秋萍独任审理，于2020年9月24日公开开庭审理了本案。上诉人隆达公司的委托诉讼代理人刘高登，被上诉人林孟现的委托诉讼代理人杨保宏、杨辰光，被上诉人成翔公司的委托诉讼代理人段海强、孙华华，原审第三人牛二国的委托诉讼代理人李海都到庭参加诉讼，本案现已审理终结。隆达公司上诉请求：1.撤销本案一审判决第一项内容，依法改判：“成翔公司支付林孟现工程款3615537.35元，隆达公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带责任”；2.本案一、二审诉讼费由林孟现、成翔公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，需要予以纠正。1、成翔公司作为资质出借方应当对案涉工程款承担支付责任。林孟现借用成翔公司资质实际施工，并且隆达公司向成翔公司支付了195万元工程款。成翔公司既然收取了林孟现的管理费，且与隆达公司签订了施工合同，就应当承担支付工程款的责任。2、一审法院全部按定额计价方式认定已完工程造价明显错误，应当依据《邙山镇中心社区工程施工协议（高层）》约定的计价方式来认定已完工程造价。林孟现陈述案涉工程在2014年5月已经施工完毕，且其提交的2015年6月25日的工程量完成情况单中有成翔公司的印章，而成翔公司向隆达公司发出解除合同的通知函是2015年7月16日，当时案涉工程已经施工完毕。解除合同只对2016年7月16日以后的工程发生效力，而不能阻断之前已经施工完毕的工程。因此，一审法院未按照合同约定的计价方式来确定工程价款是错误。3、对牛二国直接付给工人的40万元工资应当全部认定为已付工程款,对此林孟现并未详细质证，一审法院认定163000元没有依据(一)、牛二国通过隆达公司向法庭提交的邙山办事处信访办公室证明、转账记录及收据等证据,能够充分证明隆达公司于2016年春节前交给牛二国的40万元承兑汇票已经作为工资支付给了林孟现的工人,该款项应当从应付工程款中扣除，不能因为在林孟现未提供相反证据的情况下，仅凭林孟现口头否认就不予认定。(二）在庭审中，林孟现对牛二国支付的40万元工人工资仅发表质证意见称“当时我没在场我不认可”,并没有一审判决中所述“经林孟现质证，剩余的王战伟9600元,林孟现称不认识王战伟;董银虎30000元，林孟现称董银虎不是他的工人;庞建飞20000元收据的日期是2月6日,写的是砂石款,林孟现称其砂石款已经付完了;于培培30000元现金收据日期是2月6日、徐金明50000元收据日期是2月6日、牛军伟100000元现金日期是2月6日，林孟现称其不在场，不予认可”这些质证意见,一审法院认定“林孟现认可是其工地的工人工资或材料款的163000元,本院予以认定”没有依据。（三)牛二国作为案涉工程的实际承包人,林孟现是转包施工人,隆达公司向牛二国支付的工程款应当认定为已付工程款,隆达公司与林孟现之间没有任何口头协议,隆达公司与牛二国之间针对六地块和四地块有口头协议,而牛二国将涉案的商铺转包给了林孟现。隆达公司就案涉工程一直与牛二国、成翔公司对接，工程款也是支付给牛二国、成翔公司,或者受二者的委托直接支付给林孟现,与林孟现没有直接关系。隆达公司通过成翔公司支付给林孟现的195万元没有因为成翔公司未参与施工的辩解而不予认定;同样,隆达公司于2014年3月25日就涉案工程通过牛二国支付的40万元承兑汇票也不能因为林孟现的口头辩解而不予认定，该40万元也应当同成翔公司的195万元同样认定在已付工程款中。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院未扣除社保费用系适用法律错误。隆达公司在一审中向法庭提交了洛阳市老城区人民法院生效的民事判决书(隆达公司与洛阳太兴建筑安装工程有限公司)以及河南省洛阳中级人民法院的民事判决书(隆达公司与洛阳建工集团有限公司)均将案涉的社保费用予以扣除，且有相关的洛阳市建委的文件予以支持，一审法院未予扣除（涉及金额218112.6元)系适用法律存在错误。2、一审法院未扣除工程建设利润系适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条:“签订建设工程施工合同行为无效的,人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得”的规定,作为没有施工资质的林孟现个人，无权获得施工工程利润，该工程建设利润（340603.7元)应当从工程造价中予以扣除。3、一审法院未扣除企业管理费是错误的。林孟现作为案涉工程的实际施工人,不具有建设工程的企业施工资质,按照一审法院的认定其是个人施工,那么就不可能产生任何的企业管理费,该费用(574569.02元)应当予以扣除。三、根据相关法律规定,林孟现应该向隆达公司提供相应支付款额的合规建筑发票及其涉案工程的交竣工资料。如不能提供竣工资料,上诉人则不应当向林孟现支付任何利息。林孟现答辩称：一、我们同意成翔公司承担支付责任。二、虽然没有书面合同，但有口头合同，具体由林孟现施工，最后也经过验收，有书面验收资料，不存在借用资质的问题，我们是接受成翔公司的安排开展施工的。三、一审鉴定后，隆达公司未依法提出重新鉴定的申请，也未提出有效的异议。隆达公司认为应按合同约定计价不能成立，本案工程与合同约定的高层就不是同一个工程。四、我们从未委托牛二国结算工程款，牛二国也从未将工程款转付给林孟现。五、隆达公司作为房地产开发单位发包工程，我们作为实际施工人，该怎么取费就怎么取费，至于隆达公司要求扣除社保费、管理费，没有道理。发票将来也由成翔公司出具，我们作为施工人向成翔公司交纳了管理费。成翔公司答辩称：一、我公司与隆达公司签订的施工协议（高层）之前已经有他人进场施工，合同签订后隆达公司一直未通知我方进场，而且也未办理用地规划工程许可手续和施工许可，最终导致我公司不能进场施工，直至2015年7月16日，我公司向隆达公司发送了解除通知函，明确说明因其一直不能进场施工，且工程已经由他人承建，双方解除了该协议。隆达公司对此也予认可，因此，案涉工程与我公司无关。隆达公司也早在解除合同前就已经退还了我公司保证金，因此隆达公司称将案涉工程发包给我公司，我公司是总包单位的说法完全不符合事实。实际上，案涉项目的高层现在已经交房，隆达公司应当在此说明，到底是谁承接了案涉项目。因该工程未办理规划许可，案涉工程协议是无效的，也未实际履行。二、隆达公司与我公司签订的施工协议约定的承包范围仅为高层建筑，并不包括案涉的商铺工程，一审中查明林孟现是通过牛二国承包了工程，案涉工程系隆达公司直接发包给林孟现，林孟现在施工中直接与隆达公司结算工程款，隆达公司也是直接向林孟现或牛二国支付了工程款，在鉴定中林孟现出具了案涉工程的全部施工资料，包括图纸、变更签证等，而且在庭审中，也是林孟现与隆达公司、牛二国之间对账，成翔公司对其工程款支付情况并不知情也未参与，不享受任何权利。综上，从案件事实来讲，案涉工程系隆达公司直接发包给了林孟现或牛二国，是直接的承发包关系，与我公司无关。因此无理由要求我公司支付工程款。牛二国答辩称：通过我支付给林孟现的有40万承兑汇票。是因工人上访，由镇政府、分局等三方筹措来的。工程是牛二国介绍的。牛二国和林孟现是亲戚，所以认为工程款从牛二国手里发放也可以。现在林孟现不认可，只认定了工人工资16.3万。我方有38万收据和转账记录，其中余培培3万元可以到庭作证。庞建飞的2万元沙石款一审没有认定。林孟现向一审法院提出诉讼请求：1、判令隆达公司、成翔公司立即支付林孟现工程款5446728.13元及利息1947205.31元（系以上述工程款为基数，按银行同期贷款基准利率即月利率0.5%自2014年6月1日计算至2020年5月15日，并要求按此利息计算至工程款全部付清之日止）；2、判令隆达公司、成翔公司承担本案鉴定费用79410元，保全担保费8800元；3、本案诉讼费用由隆达公司、成翔公司承担。一审法院认定事实如下：2014年12月4日，林孟现经牛二国介绍，作为实际施工方以成翔公司名义向隆达公司提交《老城区新型农村邙山中心社区地块四总预算》，工程名称为邙山镇2#商铺土建，工程造价3419270.27元。后隆达公司（甲方）与成翔公司（乙方）签订《邙山镇中心社区工程施工协议（高层）》一份，工程名称为邙山镇中心社区约30万㎡，工程内容为高层、剪力墙结构、22-28层，承包方式为承包范围外的签证加承包范围内的图纸变更；工程预算执行河南省08定额，社会保障费、住房公积金不计；安全文明施工只记基本费；技术实施费按90%计算，超高增加费计入技术措施费；人工费按62元/工日计算，预算后工程造价优惠6%（材料差价不参与优惠），安装在总价的基础上优惠9%（安装专业的未计价材料不参与优惠）作为决算价；甲、乙双方根据协议条款进行依实结算的结算方式，不因国家政策及地方法规的调整而变更合同条款；工程甲方按形象进度付款，主体完成至±000退还保证金50%，主体工程封顶经甲方及监理验收合格并签字加章后三日内，甲方向乙方支付已完工程造价的75%；退还剩余保证金50%。完成单体建筑装饰与安装工程支付该完成部分造价的75%；具备竣工验收条件时付至工程总价的90%；工程在洛阳市建筑工程质量监督站验收达到合格，并办完竣工验收交接，按规定签字备案办理完决算后，付至工程总价的97%（一次性十五天内付清），剩余工程总造价的3%为质量保证金，期满付清；每次拨付工程款时，甲方扣除工程款的0.3%的管理费、同时扣除甲方供应的材料款及其他应扣款项；办理竣工验收手续（交工资料备案手续）后进行签证加变更的结算，甲方在收到乙方结算书30天内审核完毕，三个月内对完决算。合同落款处加盖隆达公司、成翔公司合同专用章，未写明签订日期。2015年6月25日，经隆达公司、林孟现、华夏监理公司三方现场确认，出具《老城区邙山中社区四地块商铺（2#）、六地块商铺》工程量完成情况单，甲方处加盖隆达公司工程部（2）印章、乙方处由林孟现签字并加盖成翔公司洛阳市老城区新型城镇化兰桂坊社区技术资料专用章、监理处加盖河南省华夏工程建设监理有限公司老城区新型农村社区邙山中心社区印章。2015年7月16日，成翔公司向隆达公司发出关于解除《邙山镇中心社区工程施工协议（高层）》通知函一份，主要内容为：贵公司与我公司签订的《邙山镇中心社区工程施工协议（高层）》（四、六地块），该工程位于王城大道与××国道交叉口，工程面积约30万㎡，因贵公司未通知我公司进场施工，现该工程项目已由其他人承接承建，该施工协议已实际无法履行。为此，我公司决定即日起解除与贵公司签订的《邙山镇中心社区工程施工协议（高层）》（四、六地块），请贵公司收到此函后三日内退还我公司剩余工程保证金。2015年11月20日，成翔公司在《洛阳日报》发布公告，声明未承建涉案项目，从未成立项目指挥部及刻制印章，凡是以该项目为名进行的任何行为，均与成翔公司无关。2017年2月15日，林孟现向隆达公司提交《元阳隆城（一期）S6#商业结算书》，结算书载明元阳隆城（一期）S6#商业-土建工程造价4816728.31元，元阳隆城（一期）S6#商业-安装工程造价245725.01元，合计5062453.32元。后隆达公司委托洛阳盛昌工程造价咨询有限公司出具《老城区新型农村邙山镇中心社区四地块2#商业六地块商业工程决算汇总表》一份，载明六地块商业审定金额为4029657.82元，四地块2#商业审定金额为2835662.53元，合计6865320.35元。本案审理中，林孟现申请对老城区新型农村邙山中心社区地块六1#商铺、地、地块**商铺已完工工程量的造价进行鉴定一审法院委托兴华工程管理有限公司进行鉴定，申请鉴定的工程造价为：1、老城区新型农村邙山中心社区地块六1#商铺、地块、地块**商铺计价方式）：捌佰肆拾贰万陆仟柒佰贰拾捌元壹角叁分（8426728.13元）；2、老城区新型农村邙山中心社区地块六1#商铺、地块四、地块**商铺定计价方式）：柒佰柒拾伍万零玖拾伍元壹角壹分（7750095.11元）。庭审中，经双方对账，隆达公司通过成翔公司向林孟现支付的工程款、隆达公司代付的商砼款及隆达公司直接支付给林孟现的工程款共计3334557.76元。双方存在争议部分主要为隆达公司称其于2014年3月25日通过牛二国付给林孟现两张200000元承兑汇票，林孟现称并未收到该400000元；隆达公司称2016年春节前通过牛二国付给林孟现400000元承兑汇票，牛二国称该400000元于2016年2月5日在政府有关信访、公安等多个部门监督下用以支付林孟现的工人工资，并提交邙山办事处信访办公室证明、转账记录及收据等。邙山办事处信访办公室证明载明因林孟现拖欠农民工袁兴兴、李亮亮、李峰等17人工资及材料货款，引起上访事件，2016年2月5日，通过区政府信访、公安等多个部门监督，在元阳隆城六地块工地办公室由牛二国直接将部分款项发放到农民工及供货商手中，具体金额由牛二国提供佐证证明。牛二国提交的收据中：2016年2月5日王亚伟32000元、牛军伟20000元、王亚伟代赵小正4800元、阿军超4800元、李峰32000元（转余功秀卡）、袁兴兴19000元（转余功秀卡）、王亚伟代侯龙卫9600元、苗锋代苗红艳5000元（转李艳芳卡）、张江龙10000元、李利阳5000元、王从迎4800元、李亮亮16000元（转王亚伟卡）。经林孟现质证，称上述收据只要对方提交转账凭证，其都认可，剩余的王战伟9600元，林孟现称不认识王战伟；董银虎30000元，林孟现称董银虎不是他的工人；庞建飞20000元收据的日期是2月6日，写的是砂石款，林孟现称其砂石款已经付完了，这是牛二国工地欠的；于培培30000元现金收据日期是2月6日、徐金明50000元收据日期是2月6日、牛军伟100000元现金日期是2月6日，林孟现称其不在场，不予认可。转账记录显示：2016年2月7日转账王亚伟32000元、2016年2月6日转账牛军伟20000元、2016年2月7日转账王亚伟（赵小正）4800元、2016年3月15日转账阿军超4800元、2016年2月7日转账余功秀（李峰）32000元、2016年2月7日转账余功秀（袁兴兴）19000元、2016年2月7日转账王亚伟（侯龙卫）9600元、2016年4月19日转账李艳芳（苗红艳）5000元、2016年4月19日转账张江龙10000元、2016年4月19日转账李利阳5000元、2016年4月19日转账王从迎4800元、2016年2月7日转账王亚伟（李亮亮）16000元、2016年3月16日转账王战伟9600元、2016年2月6日转账庞建飞20000元、2016年2月6日转账于培培30000元。一审法院认为，关于工程价款方面，隆达公司与成翔公司签订的《邙山镇中心社区工程施工协议（高层）》为邙山镇中心社区高层项目，并未包含本案涉案的地块六1#、地块四2、地块**商铺程价款应按照定额计价方式。关于第三人牛二国在隆达公司领取工程款的问题，因第三人牛二国也在洛阳市××城区邙××镇中心社区元阳隆城项目承揽部分工程，本案中其仅作为涉案工程的介绍人，无权以林孟现的名义在隆达公司领取工程款，且林孟现对隆达公司所称付给第三人牛二国的400000元承兑汇票不予认可，隆达公司提交的证据不能证明该400000元付给了林孟现，对此一审法院不予采信，如牛二国有证据证明已向林孟现支付该400000元，牛二国有权向林孟现另行主张权利。关于隆达公司称通过第三人牛二国付给林孟现的工人工资400000元，牛二国提交的收据及转账记录中，部分金额林孟现不予认可，对牛二国提供的2016年2月5日林孟现工人或供货商出具收据，且有支付记录，林孟现认可是其工地的工人工资或材料款的163000元，该院予以认定，其余部分该院不予采信。对一审法院未认定的部分，如牛二国能够证明这部分款项确系付给林孟现工地的工人工资或供应商的材料款，有权另行向林孟现主张权利。对上述隆达公司称通过牛二国付给林孟现的400000元承兑汇票及所称代发工人工资中该院未予认定的部分，隆达公司可以与牛二国另行解决。关于林孟现主张的逾期付款利息，因双方并未对付款时间进行约定，逾期付款利息自林孟现起诉之日起计算为宜。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、隆达公司于本判决生效后十五日内支付林孟现工程款4929170.37元及利息（以4929170.37元为基数，自起诉之日即2019年7月2日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回林孟现的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费减半收取31779元，保全费5000元，鉴定费79410元，共计116189元，由林孟现负担11040元，隆达公司负担105149元。二审中，当事人提交了新证据，本院组织各方进行了质证并发表意见。本案二审查明事实与一审认定一致。本院认为，林孟现借用成翔公司资质实际施工，对所涉工程老城区新型农村邙山中心社区地块六1#商铺、地块四2#、地块**商铺进行了施工验收。由于隆达公司与成翔公司签订的《邙山镇中心社区工程施工协议（高层）》为邙山镇中心社区高层项目，并未包含本案涉案的地块六1#、地块四2#商、地块**商铺7月16日，成翔公司向隆达公司发出关于解除《邙山镇中心社区工程施工协议（高层）》通知函一份，并未参与林孟现所施工工程，故涉案工程价款应按照定额计价方式。但林孟现作为实际施工人个人，并未取得建设工程施工资质，且亦无实际产生上述费用，在鉴定结论中为其计取社会保障费（218112.6元）、住房公积金（49451.19元）缺乏法律依据，因此，该两项费用应予以扣除。关于第三人牛二国在隆达公司领取工程款的问题，因第三人牛二国也在洛阳市××城区邙××镇中心社区元阳隆城项目承揽部分工程，本案中其仅作为涉案工程的介绍人，无权以林孟现的名义在隆达公司领取工程款，且林孟现对隆达公司所称付给第三人牛二国的400000元承兑汇票不予认可，隆达公司提交的证据不能证明该400000元付给了林孟现，如牛二国有证据证明已向林孟现支付该400000元，牛二国有权向林孟现另行主张权利。关于隆达公司称通过第三人牛二国付给林孟现的工人工资400000元，牛二国提交的收据及转账记录中，部分金额林孟现不予认可，对牛二国提供的2016年2月5日林孟现工人或供货商出具收据，且有支付记录，林孟现认可是其工地的工人工资或材料款的163000元，一审法院予以认定并无不当。关于隆达公司上诉认为成翔公司应承担支付林孟现工程款的连带责任，由于成翔公司并未参与本案涉及工程的施工，隆达公司上诉理由没有法律依据，本院不予支持。隆达公司的其他上诉理由没有确实充分的证据予以证实，本院不予支持。综上所述，隆达公司的部分上诉理由成立，一审判决部分不当，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更洛阳市老城区人民法院（2019）豫0302民初1079号民事判决第一项为：洛阳隆达房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付林孟现工程款4661606.58元及利息（以4661606.58元为基数，自起诉之日即2019年7月2日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、撤销洛阳市老城区人民法院（2019）豫0302民初1079号民事判决第二项；三、驳回林孟现的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取31779元，保全费5000元，鉴定费79410元，共计116189元，由林孟现负担11040元，洛阳隆达房地产开发有限公司负担105149元。二审案件受理费16623元，由洛阳隆达房地产开发有限公司负担10000元，由林孟现负担6623元。本判决为终审判决。审判员  姬秋萍二〇二〇年十一月二日书记员  张丽梅