山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终4089号 上诉人(原审被告、反诉原告）：肥城三汇热力有限公司，住所地：泰安市肥城市汶阳镇驻地**。 法定代表人：王伟，经理。 委托诉讼代理人：李民，副经理。 委托诉讼代理人：陈文冲，山东公允律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东军辉建设集团有限公司，住，住所地:泰安市肥城市仪阳工业园区/div> 法定代表人：李军英，总经理。 委托诉讼代理人：刘卫东，男，该公司涉案工程项目负责人。 上诉人肥城三汇热力有限公司(以下简称三汇热力公司)因与被上诉人山东军辉建设集团有限公司(以下简称军辉建设公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（2020）鲁0983民初1746号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 三汇热力公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；改判支持上诉人一审反诉请求(赔偿上诉人经济损失58972.70元）；一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定土石方工程量及工程款明细作为涉案工程款结算的依据属于认定事实错误，土石方工程量及工程款明细与符客观事实不符，不应作为裁判依据。乔梁私自在工程价款确认盖章未经单位同意，没有报备，上诉人不知情。进一步证实了乔梁损害公司利益与被上诉人串通的事实。二、被上诉人存在违约行为，对上诉人造成的经济损失58972.70元应在工程款中扣除，一审法院未予认定被上诉人未按照《土建工程施工合同》约定的施工时间及质量标准完成路面硬化工程，导致道路无法通行，为保证行人的通行，上诉人购买石子进行临时铺垫。购买砂石费用是58972.70元。该费用是被上诉人违约增加的额外费用，应从被上诉人应得工程款中扣除。 军辉建设公司向一审法院提出起诉请求：1、依法判令被告支付工程款1035853.97元并支付逾期付款利息(自2020年1月23日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止)；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。 三汇热力公司向一审法院提出反诉请求：一、判令反诉被告赔偿经济损失58972.70元，违约金90000元；二、本案诉讼费由反诉被告承担。庭审中，反诉原告将违约金变更为75000元。 一审法院认定事实：2019年9月10日左右，原告军辉公司(乙方)与被告三汇公司(甲方)签订《土建工程施工协议书》一份，约定：第一条工程概况：工程名称为热力一级管网管道土建工程，工程地点为肥城市汶阳镇，承包范围为热力一级管网管道土建工程，施工现场测量放线、沟槽开挖、破混凝土及油漆面、恢复路面、挖焊接操作坑、回填、余土外运及场地平整、阀门井等，承包方式为包工包料；第二条合同工期：开工日期为2019年9月18日，竣工日期为2019年10月30日，工期要求为1、乙方接甲方提供的施工计划组织施工，确保总体工程进度；2、工期延误时，乙方须向甲方支付违约金，违约金为每延期一天，按本工程总价的百分之三计算，按天累计；3、如遇有下列情况之一,经甲方同意并书面签字盖章认可后,可适当延长工期:a、因不可抗力的影响，b、重大的设计变更、修改而增加的工作量，使乙方工程无法按原计划进行，c、因甲方原因，甲方书面同意；第三条合同价款：本合同采用综合固定单价（含税、管理费、利润）价格方式，工程量以甲方代表现场签证单为准（双方约定单价详见附表），工程款暂定1500000元；第四条施工人员上岗要求……第五条技术质量标准及要求：1、本工程质量必须通过甲方、监理、县、市相关部门的验收和确认；2、……；3、乙方必须严格按照本工程的施工图纸、设计说明、技术核定等工程文件中规定现行国家、地、地方办法的质量验收规范准和规定要求进行组织施工；3、乙方如达不到本合同约定的质量等级要求（合格），甲方有权责令乙方进行返工，由此造成的一切工期、经济损失由乙方全额承担；第六条付款方式：1、本工程按月进度付款，每月月底上报当月进度经甲方相关人员审批，于次月10日拨付上月工程款的80%，工程完工后经甲方相关人员验收合格后，10日内上报工程决算单，经甲方审核后付款至95%，剩余质保金于2020年12月30日前拨付工程款剩余尾款，付款后开具增值税发票，否则不予支付下次拨款；2、工程量以甲方代表现场签证单为准；第七条甲、乙双方职责……；第八条验收与签证：沟槽开挖、管沟回填验收，乙方自检合格后，报甲方，经甲方验收合格后方可进行下道工序施工；第九条竣工验收……。附表一、二、为单价，附表三：安全防护，本工程所牵扯到的土建工程安全防护（围挡、夜间指示灯、护栏、标志牌等）经甲乙双方共同协商、商定为50000元整。合同上加盖了原告军辉公司及被告三汇公司的公章及法定代表人的印章。2019年9月20日，原告军辉公司进行施工。自同年10月25日始，被告三汇公司的工作人员向原告出具签证单，其中2019年11月3日出具的“工程现场签证单”中签证内容或简图：围挡900米﹡100元/米=90000元，合计90000元。被告三汇公司向原告军辉公司支付工程款具体为：2019年9月23日100000元、同年10月8日100000元、100000元、当月16日100000元、当月23日100000元，同年11月5日30000元、9日30000元、同年12月30日30000元、2020年1月16日50000元、21日50000元，共计690000元。2019年10月17日，原告向被告出具了400000元的增值税发票。2020年1月14日，被告方工作人员出具了最后一份工程现场签证单。当月23日，被告三汇公司出具了三汇公司汶阳镇供热工程土石方工程量及工程款明细：……累计2001213.97元，未发生主路混凝土未做248400元、人工26960元，已付690000元，未支付1035853.97元。明细上加盖了被告三汇公司公章，并由工作人员乔梁签名。明细中围挡制作900米，计款90000元、切割路面170米，计款1700元、租赁架杆360米，计款12960元。此后，被告三汇公司未再支付工程款，原告催要未果，遂诉至一审法院。 另查明，被告将原告未施工的工程与案外人签订施工合同，已由案外人施工完毕。现涉案工程已投入使用。 庭审中，经核实，被告三汇公司出具的工程量及工程款明细中的工程量与被告工作人员出具的“工程现场签证单”相符。被告三汇公司对原告尚未施工部分的工程价款明确表示不申请鉴定。 一审法院认为，原告军辉公司与被告三汇公司签订的《土建工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，系有效合同，一审法院依法予以确认，原、被告均应按合同约定履行义务。原告军辉公司按合同约定进行施工，其所施工的工程虽未完工，但涉案工程已投入使用，且被告三汇公司已出具工程量及工程款明细，原告军辉公司诉至法院要求三汇公司支付工程款，合理合法，一审法院依法予以支持。三汇公司未按照合同约定足额支付工程款，军辉公司要求三汇公司自被告出具工程量及工程款明细之日起按按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，符合相关规定，一审法院予以支持。被告三汇公司向原告出具的工程量及工程款明细，加盖了被告三汇公司的公章，且有工作人员的签字，被告三汇公司虽辩称未经公司许可私自在对账单上签名、盖章，系其公司内部管理规定，对外不具有拘束力，经庭审核实，被告三汇公司出具的工程量及工程款明细中的工程量与被告工作人员出具的“工程现场签证单”相符，因此，对于被告出具的工程量及工程款明细，一审法院对符合合同约定的部分予以确定。被告三汇公司辩称的已准备材料向公安机关报案，要求追究乔梁的相关民事及刑事责任，本案涉嫌刑事犯罪，建议本案中止审理的意见，一审法院不予采信。对于不符合原、被告合同约定的：1、原、被告在《土建工程施工合同》中明确约定安全防护为50000元，第三条约定“工程量以甲方代表现场签证单为准”，被告的工作人员于2019年11月3日出具的“工程现场签证单”注明单价与合同约定不符，对于围挡制作应按双方约定的50000元计算，被告辩称的该意见，一审法院予以采信；2、原、被告在合同中未约定租赁架杆由被告承担，租赁架杆应视为原告施工所需，该部分费用应由原告承担，被告辩称应予扣除12960元租赁费的意见，一审法院予以采信；3、原、被告约定的工程承包范围中涉及“破混凝土及油漆面”，原告军辉公司主张的切割路面1700元由被告支付，不符合双方合同的约定，一审法院不予支持。 当事人对自己的主张，有责任提供证据。关于原告军辉公司未施工部分工程的价款，被告三汇公司在其出具的工程量及工程款明细中已予以扣除，被告三汇公司虽事后不予认可，但未对该部分工程申请司法鉴定，故对原告军辉公司未施工部分的工程价款应以被告出具的工程量及工程款明细中载明的数额为准。被答辩人主张施工过程中未发生砂购买307444元应从最终结算款中扣除，因原、被告在本案合同中约定的承包方式为包工、包料，不符合双方约定，且被告也未提交证据证实原告同意扣除，对该意见，一审法院不予采信。综上，被告三汇公司所欠付原告军辉公司的工程款应认定为981193.97元（2001213.97元-248400元-26960元-690000元-40000元-12960元-1700元）。 关于被告三汇公司反诉的经济损失58972.70元，由于被告未能证实其所购买石子进行铺垫与本案有联性，一审法院不予支持。原告军辉公司与被告三汇公司所签订地《土建工程施工合同》中明确约定的合同竣工日期为2019年10月30日，且约定了延长工期的情形，原告未能提交充分证据证实存在延长工期的情形，其未按合同的约定施工完毕，应依合同约定承担违约责任，被告三汇公司低于双方合同的约定要求原告军辉公司承担违约金75000元（1500000元×5%），系对其权利的处分，符合相关法律规定，一审法院予以支持。 综上，原告军辉公司要求被告三汇公司支付工程款及利息的诉讼请求，一审法院予以支持；被告三汇公司反诉要求原告军辉公司支付违约金的请求，一审法院亦予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告（反诉原告）肥城三汇热力有限公司自本判决生效之日起十日内，给付原告（反诉被告）山东军辉建设集团有限公司工程款981193.97元；二、被告（反诉原告）肥城三汇热力有限公司自本判决生效之日起十日内，给付原告（反诉被告）山东军辉建设集团有限公司欠付工程款利息（以981193.97元为基数，自2020年1月23日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、原告（反诉被告）山东军辉建设集团有限公司自本判决生效之日起十日内，支付被告（反诉原告）肥城三汇热力有限公司违约金75000元；四、驳回原告（反诉被告）山东军辉建设集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）肥城三汇热力有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14122元，由原告（反诉被告）山东军辉建设集团有限公司负担510元，被告（反诉原告）肥城三汇热力有限公司负担13612元；申请费5000元，由被告（反诉原告）肥城三汇热力有限公司负担。反诉费1640元，由原告（反诉被告）山东军辉建设集团有限公司负担838元，被告（反诉原告）肥城三汇热力有限公司负担802元。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人三汇热力公司与被上诉人军辉建设公司之间的建设施工合同关系清楚，权利义务关系明确，双方均应依照约定履行自己的义务。被上诉人军辉建设公司施工的工程量及工程款明细，经上诉人三汇热力公司加盖公章、工作人员签字所确认，一审法院予以认定，是正确的。上诉人主张其员工使用公章需要向公司提出申请、讲明事由、经公司同意后才能使用、使用公章必须报备等事宜，均为公司内部管理范畴，一审法院认定对外不具有拘束力，并无不当。关于上诉人主张的经济损失58972.70元，其未能证实其所购买石子费用系因被上诉人违约产生，对其主张二审亦不予支持。 综上，三汇热力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14924元，由上诉人肥城三汇热力有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 朱 峰 审判员 邢友峰 二〇二〇年十一月三日 书记员 刘文绰