新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终3059号 上诉人（原审原告）：郭小亮，男，1987年6月23日出生，汉族，乌鲁木齐尼莫尔健身有限公司总经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 被上诉人（原审被告）：马婷婕，女，1997年3月28日出生，回族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 上诉人郭小亮因与被上诉人马婷婕劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初2521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月20日公开开庭进行了审理。上诉人郭小亮、被上诉人马婷婕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郭小亮上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持我一审诉求。事实和理由：一审法院认定事实有误，2019年3月4日马婷婕在本人开办的健身房从事兼职教练，属于非全日制工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条规定：非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。因此，本人与马婷婕之间不需要订立书面合同，无需支付末签合同的双倍工资。即使一审法院认定支付双倍工资，对工资认定也存在错误，应当以实发工资扣除加班费、非常规性奖金和提成，马婷婕的实发工资中包含了销售健身卡的提成奖金，应当予以扣除。应当按照基本工资2000元计算。 马婷婕辩称，2019.3.4-2019.11.22期间我在健身房担任的是全职健身教练，不是兼职，双方没有订立书面的劳动合同，根据劳动合同法相关规定，郭小亮应当支付我未签订劳动合同二倍工资。因此，郭小亮上诉不予支付没有依据，请求二审法院驳回其上诉请求。 郭小亮向一审法院起诉请求：请求判令不支付马婷婕2019年3月4日至2019年11月22日期间未签订劳动合同二倍工资差额56,117.3元。 一审法院认定事实：2019年3月4日，马婷婕入职新市区江苏东路尼莫尔健身房，从事健身教练岗位工作，双方未签订书面劳动合同。2019年11月22日马婷婕离职，之后再未向新市区江苏东路尼莫尔健身房提供劳动。郭小亮认可马婷婕被告任职期间的月平均工资为7386.09元。因与新市区江苏东路尼莫尔健身房就未签订劳动合同二倍工资差额发生劳动争议，马婷婕向乌鲁木齐高新技术产业开发区（乌鲁木齐市新市区）劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该仲裁委于2020年4月12日作出高（新）劳人仲字［2020］第306号仲裁裁决，裁决：一、马婷婕与新市区江苏东路尼莫尔健身房2019年3月至2019年11月期间存在劳动关系；二、新市区江苏东路尼莫尔健身房支付马婷婕2019年3月4日至2019年11月22日期间未签订劳动合同的二倍工资差额部分56117.3元（7386.09元／月×7个月＋7386.09元／月÷21.75元×13天）。另查明，新市区江苏东路尼莫尔健身房系个体工商户，经营者为郭小亮。2020年4月22日，乌鲁木齐市高新技术开发区（新市区）市场监督管理局作出（市监）个体登记销字［2020］第1143号准予注销登记通知书，准予新市区江苏东路尼莫尔健身房注销登记。郭小亮不服第二项仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，郭小亮与马婷婕对高（新）劳人仲字［2020］第306号仲裁裁决中的第一项，即“马婷婕与新市区江苏东路尼莫尔健身房2019年3月至2019年11月期间存在劳动关系”均未提起诉讼，对双方2019年3月至2019年11月期间存在劳动关系的事实予以确认。该仲裁裁决作出后，新市区江苏东路尼莫尔健身房被注销，郭小亮作为经营者应当对此承担相应的法律责任。在庭审中，郭小亮同意支付马婷婕2019年3月4日至2019年11月22日期间未签订劳动合同的二倍工资差额，但认为工资标准应当以岗位工资为准，即参照同行业每月1500元至2000元的标准予以支付；马婷婕则同意按照仲裁裁决认定的事实，马婷婕月平均工资7386.09元，即7386.09元／月×7个月＋7386.09元／月÷21.75元×13天=56,117.3元予以计算。关于未签订劳动合同二倍工资差额的计算标准问题，如果双方对月工资有约定的按照约定，没有约定的应当以劳动者应发工资扣除加班费、非常规性奖金和提成等项目后的正常工作时间的月工资确定。马婷婕在郭小亮处任健身教练，双方约定马婷婕的月工资构成为基本工资＋绩效考核＋奖金，其在任职期间实发的月平均工资为7386.09元。故郭小亮支付马婷婕未签订劳动合同的二倍工资差额56,117.3元（7386.09元／月×7个月＋7386.09元／月÷21.75元×13天）。一审判决：一、马婷婕与郭小亮开办的××区尼莫尔健身房在2019年3月至2019年11月期间存在劳动关系；二、郭小亮支付马婷婕2019年3月4日至2019年11月22日期间未签订劳动合同的二倍工资差额56,117.3元（7386.09元／月×7个月＋7386.09元／月÷21.75元×13天）。 本院二审期间，郭小亮与马婷婕均未提供新的证据。 本院查明事实，马婷婕的工资由基本工资、课时费、销售提成构成，其中销售提成为教练出售私教课时的提成；马婷婕每月基本工资2000元；销售提成：2019年4月为924元、5月740元、6月515元、7月9172.5元、8月无、9月135元、10月783元、11月无，共计12269.5元。马婷婕2019年3月实发工资2022.45元，2019年4月为4973元、5月5283.86元、6月7598元、7月20052.5元、8月5491、9月6039.3元、10月10,310.08元、11月4704.9元，共计66475.09元。马婷婕2019年3月4日至2019年11月22日期间平均工资为6775.7元﹝54205.59元（66475.09元－12269.5元）÷8个月﹞，郭小亮对上述事实无异议。本院查明其他事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：郭小亮不予支付马婷婕未签订劳动合同二倍工资是否有事实及法律依据。一、双方用工关系。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”第六十九条规定：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议……”本案中，郭小亮上诉主张其健身房与马婷婕系非全日制用工关系，双方订立口头协议，无需支付马婷婕未签订劳动合同二倍工资。而根据查明事实，马婷婕每天工作8小时，工资构成为基本工资＋课时费＋销售提成，工资均按月计算发放，因此，原新市区江苏东路尼莫尔健身房与马婷婕之间不符合上述法律规定的非全日制用工关系，郭小亮的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。马婷婕与郭小亮开办的××区尼莫尔健身房在2019年3月至2019年11月期间存在劳动关系。二、计算未签订书面劳动合同二倍工资基数的问题。根据郭小亮与马婷婕确认的事实，马婷婕工资中的销售提成工资系教练卖私教课时的提成，该一部分工资的发放不具有连续性和相对固定性，属于非常规性的提成，因此，计算二倍工资时应予以扣减。而课时费系依据马婷婕所教授的课时量计算，系业绩提成工资，发放也具有连续性和相对固定性，属于马婷婕正常劳动应得月工资范围，应作为未签订书面劳动合同二倍工资差额的计算基数，郭小亮提出计算二倍工资时应予以扣减的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，郭小亮应支付马婷婕未签订劳动合同二倍工资为51,479.7元（6775.7元／月×7个月＋6775.7元／月÷21.75元×13天）。一审判决认定部分事实有误，判决有误，本院应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初2521号民事判决第一项，即马婷婕与郭小亮开办的××区尼莫尔健身房在2019年3月至2019年11月期间存在劳动关系； 二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初2521号民事判决第二项郭小亮支付马婷婕2019年3月4日至2019年11月22日期间未签订劳动合同的二倍工资差额56117.3元（7386.09元／月×7个月＋7386.09元／月÷21.75元×13天）为：郭小亮支付马婷婕2019年3月4日至2019年11月22日期间未签订劳动合同的二倍工资差额51479.7元（6775.7元／月×7个月＋6775.7元／月÷21.75元×13天）。 上述郭小亮应当马婷婕给付的款项，于本判决生效后十日内一次性支付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，共计15元（郭小亮已预交），由郭小亮负担10元，马婷婕负担5元。一审法院退还郭小亮5元。 本判决为终审判决。 审判长 王      宏 审判员 王      晴 审判员 胡      颖 二〇二〇年十一月三日 书记员 海里曼奴尔买买提