新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新42民终846号 上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆纵润能源科技有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区阿勒泰路**。 法定代表人：张锋，新疆纵润能源科技有限公司总经理。 委托诉讼代理人：陈营辉，新疆伯仲律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆天顺源房地产开发有限公司，住所，住所地新疆维吾尔自治区乌苏市塔城路**院**楼div> 法定代表人：牛克琪，新疆天顺源房地产开发有限公司董事长。 委托诉讼代理人：关飚，男，新疆天顺源房地产开发有限公司总经理。 委托诉讼代理人：王新龙，新疆新科律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乌苏市民政局，住所地，住所地新疆维吾尔自治区乌苏市黄河路****iv> 法定代表人：肖鲁敏，乌苏市民政局局长。 委托诉讼代理人：马文阁，男，乌苏市民政局会计。 原审第三人：赵发科，男，1961年7月15日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。 上诉人新疆纵润能源科技有限公司（以下简称纵润能源公司）、上诉人新疆天顺源房地产开发有限公司（以下简称天顺源公司）与被上诉人乌苏市民政局（以下简称民政局）及原审第三人赵发科建设工程施工合同纠纷一案，乌苏市人民法院作出（2018）新4202民初133号民事判决，纵润能源公司、天顺源公司、赵发科不服该判决，向本院提起上诉，本院作出（2018）新42民终502号民事裁定，撤销（2018）新4202民初133号民事判决，发回乌苏市人民法院重审。乌苏市人民法院重审后作出（2018）新4202民初1752号民事判决，纵润能源公司、天顺源公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭于2020年10月20日公开开庭进行了审理。上诉人纵润能源公司的委托诉讼代理人陈营辉，上诉人天顺源公司的委托诉讼代理人关飚、王新龙，被上诉人民政局的委托诉讼代理人马文阁，原审第三人赵发科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 纵润能源公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判。事实和理由：1．工程已经交付使用，质保期满应返还质保金。一审庭审中，上诉人已提交证据证明承建工程已完工并交付使用，小区居民于2016年6月份前入住，至2018年6月质保期满，一审认定工程未竣工验收，保留质保金错误。2．一审对应付款金额存在认定和计算错误。上诉人与天顺源公司签订的合同项目分为外网工程和配套工程，审定总造价4,181,613.66元，其中，上诉人施工的外网工程审定造价2,216,100元。一审庭审中，上诉人根据外网和配套工程合同认可已收到1,455,069.89元工程款，而不是针对外网工程的收款，赵发科领取人工工资226,000元，赵发科施工部分工程税金214,044.44元，均为赵发科施工的外网工程以外的其他工程收款。上诉人主张的工程欠款是外网工程价款，剩余应付款为2,216,100元-（1,455,069.89元-226,000元-214,044.44元）=1,201,074.55元（含质保金）。3．上诉人与天顺源公司签订的合同约定超过付款期限，有权要求按照应付部分的银行同期贷款利率支付违约金，天顺源公司未按照合同约定付款，理应赔偿上诉人的资金占用损失也即违约金。4．民政局作为项目委托人，应当与代建人对建设工程施工合同的履行承担连带责任。民政局与天顺源公司不提供双方签订的委托代建协议和双方工程价款结算的结果，也不配合维修部分的造价审计，应承担举证不能的不利后果。民政局尚未全额支付天顺源公司工程价款，应在欠付工程款范围内承担连带责任。 天顺源公司辩称，上诉人给我方出具返工承诺书，委托我方找第三方返工，从工程款中扣除返工费用支付给第三方充分说明上诉人施工工程不合格，而且在质保期就存在返工，质保期限应当延展。上诉人未提交返工部分的图纸资料，致使工程竣工产生阻碍。双方对2,216,100元价格无争议，上诉人在一审过程中认可已经收到工程款1,455,069.89元。第三方赵发科收到我方的工程款773,390.33元，是返工部分的费用，也是我方按照上诉人的委托代理支付的。我方已将2,216,100元工程款全部支付完毕并且超付了178,864.64元，因此不存在未支付工程款的问题。上诉人将委托我方支付给第三方赵发科的773,390.33元从1,455,069.89元中扣除是不对的，无任何依据。1455069.89元＋773,390.33元+质保金166,482.34元充分说明天顺源公司将工程款全部支付并且超付。另，上诉人提到工程已经使用两年，但忽略了使用工程是否合格及返工的事实，供暖管线问题上诉人至今未整改处理，造成小区部分供暖线路至今无法正常使用。 民政局辩称，纵润能源公司施工外网合同是与天顺源公司签订的，与我方无任何责任与关系。该项目的实施和运作过程中是与天顺源公司进行交涉，也与我方无任何责任与关系。因此，我方不承担任何责任。 赵发科陈述，纵润能源公司的工程款中有我进行返工的77余万元。一审法院找第三方认证时说我不积极配合我不予认可。当时说谁认证谁交费，在现场由我方也承担鉴定费用，我拒绝承担，后来又不进行鉴定了。返工很多项目没有正常计算，只有每天按照工作量跟委托我的天顺源公司进行商议。工程完工后向天顺源公司报了决算，经过核算确认后，在2016年天顺源公司陆续支付给我，一大部分是付了天顺源公司担保的材料款，一部分是工人工资。 天顺源公司上诉请求：撤销一审判决，将判决第一项改判或者全案发回重审。事实和理由：1.一审认定事实不清，赵发科对纵润能源公司不合格项目返工产生的费用为773,390.33元，应在本案一并处理。天顺源公司已经按照此数额支付给赵发科，纵润能源公司提出对返工项目鉴定，但又多次变更，直到鉴定现场也不能确定要求鉴定的范围，导致鉴定无法进行，并不是上诉人及第三人不配合。一审对上诉人反诉部分不予审理，理由为“反诉人未缴纳反诉费，”该理由不成立，因为上诉人在一审已经按期缴纳了反诉费。关于质保金的认定，一审法院认定错误。纵润能源公司法定代表人承诺自愿追加10万元质保金并延长质保期一年，故应扣除质保金166,482.34元。2.合同约定竣工后，施工方应当移交竣工资料后，进行决算及工程款支付。但工程没有完工，没有按照协议约定向上诉人移交全部竣工资料，一审判决上诉人支付款项，违背双方约定。3.被上诉人民政局应当承担付款责任，因为民政局是工程的实际甲方，民政局没有按照付款进度约定向上诉人支付工程款，也未督促纵润能源公司按时竣工。 纵润能源公司辩称，1.道路围墙绿化工程并非因纵润能源公司资金不足而转包，实际是天顺源公司要求纵润能源公司将部分工程转让给其利益关联人赵发科，一审认定事实中也明确了赵发科是通过天顺源公司介入到涉案工程。2.一审对于赵发科返工产生的费用77万余元不予认可的认定是正确的。天顺源公司和赵发科均未有其他相关证据证实返工的事实及发生的必要的和准确的费用。3.一审判决对于天顺源公司的反诉未进行认定。4.一审法院关于质保金的金额认定正确，应以纵润能源公司实际承建的管网工程总造价进行计算。我公司法定代表人承诺追加的10万元质保金是在多次主张剩余工程欠款无果的情况下被迫作出的，也是附加条件的承诺，即天顺源公司支付剩余工程款。该承诺未得到天顺源公司的同意和实际履行支付剩余工程款而未发生法律效应。5.涉案工程已经实际交付使用近5年之久，上诉人以工程质量不合格为由拒绝支付剩余工程款和质保金的理由不成立，如果赵发科的返工属实也应当以返工完成之日起计算质保期。6.上诉人所称工程款超付不属实，不应将其与赵发科单方结算的77万余元返工费和10万元承诺的质保金以及两项赵发科项目上的收款金额43万余元进行扣除。7.对上诉人主张民政局承担责任的主张予以认同。 民政局辩称，就我方承担责任的部分不认可之外，其他均同意天顺源公司的上诉请求。 赵发科陈述，同意天顺源公司的上诉请求。 纵润能源公司向一审法院起诉请求：1.天顺源公司支付工程款2,726,543.77元；2.天顺源公司承担违约金265,838.02元，并按照每月4.875‰的利率承担逾期付款违约金至判决生效之日，上述合计2,992,381.79元；3.民政局在欠付天顺源公司工程款范围内对原告承担工程款及违约金的给付责任。 天顺源公司向一审法院反诉请求：纵润能源公司返还超付的工程款178,864.31元（2,216,077.92元-已支付款项1,455,069.89元-质保金166,482.34元-整改部分施工费773,390元）。 一审法院认定事实：2014年，被告民政局与被告天顺源公司签订合同。约定天顺源公司代建民政局职工小区。后原告纵润能源公司与被告天顺源公司签订《建设工程施工合同》。约定天顺源公司作为发包方将乌苏市“康居苑”小区外网和配套工程承包给纵润能源公司施工。工程内容包括：小区内供水、排水、供暖、供电管网（只包括分线箱至入户箱的线缆部分）、围墙、道路、绿化树木种植、路灯照明、环卫设施等工程（见附件清单）。合同工期302天，自2014年10月3日至2015年7月31日竣工。合同价款为固定综合单价合同，合同总价款（含税价）暂定4,000,000元，综合单价不因市场变化因素变动。工程款支付：工程完工后15日内付至工程暂定总价的80%；工程竣工验收合格后，发包人在承包人提交竣工结算报告15日内完成竣工结算价的确认，确认后15日内付至工程竣工结算价的97%；留工程结算价的3%作为质保金，质保金在工程竣工验收合格之日起2年内无息返还。施工期间被告天顺源公司陆续向原告支付工程款1,455,069.89元。天顺源公司分别于2015年4月20日、4月30日，向原告送达了《康居苑小区外网整改通知单》，要求原告对部分工程进行整改，原告相应作出整改回执。2015年5月21日，原告出具承诺书，承诺“因我方施工的乌苏市康居苑小区排水外网不符合设计图纸要求，现委托甲方（天顺源公司）指派第三方对不符合处进行整改施工。所发生的费用从我方工程款中扣出。”经天顺源公司委托，第三人赵发科完成该部分整改工程。期间，因种种原因，原告不愿对合同范围内外围工程继续施工。经被告天顺源公司经理关飚介绍，第三人赵发科与原告法定代表人相识。2015年4月26日，第三人赵发科与纵润能源公司法定代表人签订《场坪、围墙、绿化等工程施工协议》，约定施工内容为康居苑小区施工图纸设计的小区场坪（基层土方平整、C25砼道路、休闲广场、路缘石、范围内高程不合适的井盖升降）、围墙（包括围墙、大门、值班室）、绿化（基层土方平整、乔木灌木、花卉、草坪种植、绿化灌溉系统、范围内高程不合适的井盖升降）、彩钢板垃圾房工程、垃圾桶购置，赵发科自行组织人材机完成图纸设计要求内容（围墙栏杆、大门、门卫室等需业主选样的必须提前通知），多余土方运到项目业主指定地点，验收时达到设计要求。工程日期自2015年4月12日至2015年7月25日。工程含税总价款暂定1,695,500元。赵发科对外围工程施工期间，被告天顺源公司经劳动监察大队监督对原告及赵发科带领的工人发放过工人工资。另查明，1.经审计《建设工程施工合同》项下造价4,181,613.66元。2017年7月24日，原告出具确认书，确认“对民政局委托第三方造价公司所计算的康居苑小区外管网的结果2,216,100元我纵润能源公司确认无异议”。2.涉案工程未经竣工验收，合同项下质保金66,483元（2,216,100元×3%）；被告天顺源公司提供的2015年8月15日原告法定代表人在短信中称愿意增加100,000元保证金并延长一年质保期的内容，被告未在短信回话中表示同意。3.2016年11月28日第三人给被告天顺源公司出具收据，写明“今收到康居苑小区外管网工人工资226,000元”。天顺源公司法定代表人在收据下方写明“本次实发工人工资226,000元。本人承诺保证发放到每个工人手中，如有未领或者漏领的工人工资，由本人负一切法律责任”。4.第三人赵发科提供的外网整改工程费用773,390.33元是机打明细，无与被告核算对账签字验收单。5.2018年3月5日，原告申请在民政局和新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司乌苏市分公司调取康居苑小区外网和配套工程的竣工结算评审报告。6.诉讼中，根据原告申请，对于整改部分的工程量进行鉴定，因原告与第三人对整改部分的工程量意见分歧较大，鉴定人员前往现场进行鉴定时，被告与第三人亦不配合，导致无法通过鉴定确认整改的工程量。7.庭审中，被告天顺源公司提起反诉，但未交纳反诉费，故对其反诉不予处理。一审法院认为，原告与被告天顺源公司签订了《建设工程施工合同》，但经三方协商，纵润能源公司又将部分工程转包给第三人赵发科。原、被告及第三人应当按照变更后的内容履行各自义务。原、被告及第三人对《建设工程施工合同》造价4,181,613.66元均无异议，予以确认。纵润能源公司与被告天顺源公司未按照合同约定形式验收，但就原告完成工程量部分，纵润能源公司于2017年7月24日出具确认书，确认外管网完成工程价款2,216,100元，即是被告天顺源公司应当支付的工程款。其中双方均确认原告已经收到1,455,069.89元应当扣除；因工程还未竣工验收，应当保留质保金66,483元；2015年5月21日，原告承诺对排水外网不符合设计图纸要求指派第三方对不符合处进行整改施工所发生的费用从工程款中扣除。原告称给第三人赵发科工人发放的工资226,000元包含在已付款1,455,069.89元中，被告天顺源公司未提交证据证明226,000元是支付给赵发科因整改产生的劳务工资，因此工人工资226,000元不应再扣减。综上，被告天顺源公司应当支付原告工程款为694,547.11元（2,216,100元-1,455,069.89元-66,483元）。原告法定代表人在短信中称愿意增加100,000元保证金并延长一年质保期的内容，因被告未在短信回话中表示同意，视为要约未成立。被告天顺源公司与第三人赵发科均表示工程外网整改工程产生费用773,390.33元。但赵发科提供的明细并无与被告核算对账的验收单，不予采信。原告申请对整改部分的工程量进行鉴定，但原、被告双方以及第三人对整改范围意见分歧较大，且在鉴定人员现场评估过程中，被告与第三人亦不配合，导致整改范围及整改的工程量无法评估确认，经向被告及第三人释明风险后仍坚持己见，导致无法通过评估查明案件事实，故被告及第三人应当承担不利的法律后果，承担相应的民事责任。因原、被告包括第三人在施工过程中发生变化，至今未全部完工也未按约定付款均存在违约行为，且被告欠付原告工程款没有约定利息计付方式和给付时间。对原告主张的这两项请求不予支持。被告民政局是康居苑小区的委托方，未与原告产生建设工程施工合同关系，其在本案不承担责任。第三人赵发科虽与本案有利害关系，但其完成工程量部分不在本案审理范围，与原、被告之间的纠纷可另行解决。判决：一、被告天顺源公司应当于本判决生效后十五日内支付原告纵润能源公司工程款694,547.11元；二、驳回原告纵润能源公司其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人天顺源公司提供证据1.赵发科书写的结算确认书，证明天顺源公司陆续向赵发科支付773,390.33元。纵润能源公司质证称，对证据不认可，不是新证据，不能证实整改发生的事实和实际产生的真实费用以及双方之间付款的真实明细，款项支付是否包含赵发科施工的配套项目也无从证实。民政局质证称，对证据的真实性认可。赵发科质证称，确实是赵发科字迹。2.2018年12月5日交纳反诉费的收据，证明已经交纳反诉费。纵润能源公司质证称，真实性认可，关联性与证明目的不认可，上诉人未在反诉期内提出并且也未收到反诉状。民政局质证称，对证据的真实性认可，天顺源公司确实当庭提出反诉请求，也交纳了反诉费用，收到反诉状的时间不清楚。赵发科质证称，反诉是事实，收到反诉状的时间不清楚。本院对证据的真实性予以确认。 二审经审理查明，赵发科出具收据收到的工人工资226,000元，系赵发科通过乌苏市劳动监察大队领取的配套工程款项。天顺源公司认可民政局已向其支付工程款3,600万元。各方当事人认可小区居民于2016年年底入住。天顺源公司未提供付款证据，纵润能源公司于一审期间自认天顺源公司已付款1,455,069.89元的构成：694,422元（包括在劳动监察大队领取的4万元工资）；2016年11月28日在劳动监察大队向赵发科支付的配套项目人工工资226,000元；外网和配套整个合同项目税金455,377.73元，其中赵发科施工部分工程税金214,044.44元；甲供材和机械使用费79,270.16元。天顺源公司于一审庭审中提出反诉请求，于2018年12月5日交纳案件受理费3,737元。其他查明的事实与一审认定的事实一致。另，双方同意庭外和解，至2020年11月6日未能达成和解。 本案争议焦点：1.外网工程已付款、整改费用如何确定，天顺源公司是否拖欠工程款，纵润能源公司主张天顺源公司支付工程款以及违约金有无依据；2.民政局应否承担给付责任；3.一审是否存在程序违法情形。 本院认为：上诉人纵润能源公司与上诉人天顺源公司签订建设工程施工合同，约定纵润能源公司承建外网和配套工程，该合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同，双方应遵照合同约定履行义务。合同履行中，经各方协商，纵润能源公司将合同中配套工程转包与原审第三人赵发科，纵润能源公司施工项目为外网工程。工程未经验收，但已于2016年年底投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。即纵润能源公司履行了交付工程的合同义务，故其主张外网工程价款，符合法律规定。外网工程价款经双方确认为2,216,100元。关于已付款问题，天顺源公司作为付款义务方，负有举证证明责任，但其于一、二审期间均未举证，对纵润能源公司自认的金额及款项构成亦未举证反驳，且对于其中向赵发科支付的226,000元并非外网工程款而是配套工程款的事实认可，故纵润能源公司上诉称自认款项1,455,069.89元中包括赵发科施工配套工程款及税金应扣减的理由成立，则已付款为1,455,069.89元-226,000元-214,044.44元=1,015,025.45元。 关于整改费问题，虽然诉讼中未能通过鉴定确定整改价款，但根据纵润能源公司向天顺源公司出具承诺书的行为及内容，可认定纵润能源公司施工的外网工程存在整改的事实。纵润能源公司出具承诺书明确委托天顺源公司指派第三方整改并扣减相应工程款，即整改事项由天顺源公司实施，纵润能源公司承担从工程款中扣除整改费的后果。因此，天顺源公司依据委托由赵发科进行整改并支付整改费773,390.33元的行为后果由纵润能源公司承受。纵润能源公司未举证反驳赵发科进行整改及天顺源公司支出整改费773,390.33元的事实，因此本院确认整改费为773,390.33元，天顺源公司上诉称该项费用应从工程款中扣减的理由成立。综上，天顺源公司尚欠工程款2,216,100元-1,015,025.45元-773,390.33元=427,684.22元。对于质保金问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。”合同约定2年质保期，应从2016年年底工程使用起算至2018年年底，则质保期已届满，且工程款已扣减外网工程整改费用，天顺源公司未提供有效证据证明存在其他整改项目及应扣减金额，故要求扣留质保金的主张无依据。 关于违约金问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”双方合同约定结算价确认后15日内付至结算价的97%，如超过付款期限，按照应付部分的银行同期贷款利率支付违约金。外网及配套工程造价经结算审定后，纵润能源公司于2017年7月24日出具确认书，确认其施工的外网工程价款为2,216,100元，则此款项即为双方结算价，2017年7月24日为双方结算日期。天顺源公司未按约定付款，应承担给付违约金责任。纵润能源公司起诉主张2016年6月2日至2018年2月2日期间以月利率4.875‰计算违约金，天顺源公司对利率未举证反驳。对于承担违约金的期间，根据结算日期及合同约定，应自2017年8月至2018年2月。双方约定结算价的3%为质保金，质保金在竣工验收合格之日起2年内无息返还。因此欠付工程款扣减质保金后计算违约金。天顺源公司称应增加100,000元质保金并延长一年质保期，经查，纵润能源公司向天顺源公司发短信提及增加100,000元质保金并延长一年质保期，该行为系发出要约。根据《中华人民共和国合同法》第二十二条承诺应当以通知的方式作出的规定，天顺源公司作为受要约人，收到短信后未予答复，即未承诺同意要约，因此要约失效，一审未认定要约的效力正确，天顺源公司此项主张不成立。天顺源公司应承担违约金（427,684.22元-2,216,100元×3%）×4.875‰×7个月=12,326元。 关于反诉问题，天顺源公司举证证明其交纳了反诉费，因此一审认定天顺源公司未交纳反诉费与事实不符。天顺源公司于一审庭审中提出反诉主张并举证、辩论，纵润能源公司、赵发科均予以答辩、质证，即一审对反诉主张进行了审理，虽然一审判决对反诉请求未作出判项存在瑕疵，但根据审理查明情况，天顺源公司称向纵润能源公司超付了工程款的主张不成立，其反诉请求应予驳回。关于民政局承担责任问题，民政局作为建设工程的委托方，已向天顺源公司支付工程款3,600万元，足以支付案涉工程款，因此天顺源公司与纵润能源公司要求民政局承担给付责任的上诉理由不成立。 综上所述，纵润能源公司、天顺源公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二十一条、第二十二条、第六十条第一款、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、撤销乌苏市人民法院（2018）新4202民初1752号民事判决； 二、上诉人新疆天顺源房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向上诉人新疆纵润能源科技有限公司给付工程款427,684.22元、违约金12,326元，合计440,010.22元； 三、驳回新疆纵润能源科技有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回新疆天顺源房地产开发有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费30,740元，二审案件受理费20,715元，合计51,455元，由新疆纵润能源科技有限公司负担43,737元，新疆天顺源房地产开发有限公司负担7,718元。反诉案件受理费3,737元，由新疆天顺源房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 印 新 红 审判员  刘  琳 审判员  古丽格娜 二 〇 二 〇 年 十 一 月 十 日 书记员 孙  逊