重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2014）渝三中法民初字第00025号原告：山西省古建筑集团有限公司,住所地山西省太原市高新区振兴街11号五峰大厦16层，组织机构代码11005336-5。法定代表人：王国华，该公司董事长。委托诉讼代理人：何志强，重庆三大律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨庆华，重庆三大律师事务所律师。被告：重庆山水都市旅游开发有限公司,住所地重庆市渝北区新牌坊1路139号，组织机构代码66087619-8。法定代表人：陈世利，该公司董事长。委托诉讼代理人：李小平，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：文昊，重庆索通律师事务所律师。原告山西省古建筑集团有限公司（以下简称山西古建筑公司）与被告重庆山水都市旅游开发有限公司（以下简称山水都市旅游公司）建设工程施工合同一案，本院于2014年1月7日立案受理后，因本案必须以山西古建筑公司与山水都市旅游公司撤销权纠纷一案的审理结果为依据，而该案尚未审结，遂于2014年12月3日中止诉讼。2017年12月1日，本案恢复诉讼后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。双方当事人及其委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告山西古建筑公司诉称：2010年10月，原告山西古建筑公司与被告山水都市旅游公司签订了《金佛山天星小镇1.6万方BT融资工程（一标段）施工合同》，承包了山水都市旅游公司开发的金佛山天星小镇项目一标段工程。施工期间，被告山水都市旅游公司支付了工程进度款共计16195080元。原告山西古建筑公司按约完成合同工程后，于2012年7月6日向被告山水都市旅游公司递交了结算报告。被告山水都市旅游公司在收到结算报告后28天内未支付工程结算价款，且尚欠16万元的履约保证金未退还。请求人民法院判决被告山水都市旅游公司支付工程款35690842.41元及利息（利息自2012年8月4日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止）。诉讼中，原告山西古建筑公司将诉讼请求变更为：1、由山水都市旅游公司支付工程款27448143.65元，退还保证金16万元，共计27608143.65元，并自2012年8月4日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至款项付清之日止。2、山水旅游都市公司赔偿财产保全担保费损失84000元。3、本案案件受理费、财产保全费和鉴定费由山水都市旅游公司承担。被告山水都市旅游公司辩称，1、涉案工程至今尚未全面竣工验收，也未取得竣工验收备案登记，支付结算总价95%的付款条件尚未成就。2、根据施工合同约定，涉案工程应当以被告委托四川川咨建设工程咨询有限责任公司审定的价款作为结算价，即使以司法鉴定机关鉴定的造价作为结算依据，也应采信按定额标准计算的造价即28544573.54元作为结算总价。3、原告山西古建筑公司在2013年1月、6月仍在向被告移交结算资料及图纸，因此，其请求自2012年8月4日起给付利息无事实依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的招投标文件、《建设工程施工合同》、《材料（设备）价格询价审签表》（以下简称《询价审签表》）、会议纪要、建设工程档案移交清单、付款依据、《材料核价表》（双方对真实性无异议，对证明效力有异议）等证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：山西古建筑公司中标山水都市旅游公司的金佛山天星小镇1.6万方BT融资工程（一标段）后，双方于2010年10月签订了《金佛山天星小镇1.6万方BT融资工程（一标段）施工合同》，该合同约定：资金来源为国家投资；工程价款暂定为777万元，采用固定单价包干，结算时，工程量清单中已有的项目，按投标单价确定，工程内容与投标价的工程量清单中有相同的子项或类似子项，则按投标时相同子项的综合单价执行；工程内容如与工程量清单不同的子项，则按《重庆市2008建设工程计价定额》及相关配套文件编制工程结算（其中人工费、材料费结算价按施工期间《重庆市工程造价信息》公布的平均价执行，造价信息没有的材料必须经发包人根据市场行情按货比三家的原则认质确价核定价额），经发包人审核后总价下浮10%（认质确价的材料不进入总下浮）办理结算。关于工程款支付，合同约定：“主体封顶及屋面断水后，同时满足发包人要求的工期计划，并分部分项工程验收合格后10个工作日内，甲方按合同总价的50%支付乙方；在业主组织的验收及竣工结算经审计完成后10个工作日内，支付至合同总价的90%；在全部工程全面验收备案并取得相关证照后支付至结算总价95%；缺陷责任期完成并完成竣工验收的条件下，甲方将余剩款项全部支付给乙方”。关于工程质量保修期，合同约定按照《建设工程质量管理条例》中的相关规定执行。关于竣工验收与结算，合同约定承包人提供经发包人、监理、承包人三方认可的完整合格的结算报告后，若双方无争议，应在15天内向审计部门申请办理竣工结算。双方在合同中还约定承包人应按合同总价的10%缴纳履约担保金，但未约定该保证金的退还时间。山西古建筑公司在签订合同后，向山水都市旅游公司缴纳了77万元的履约保证金，并组织人员进场施工。施工过程中，山西古建筑公司向山水都市旅游公司报送了40多种需要核定结算单价的材料，请求山水都市旅游公司核价。山水都市旅游公司于2012年3月20日履行了内部询价流程，签署了《询价审签表》。该审签表中，山水都市旅游公司的询价经办人赖力在“询价情况”一栏中签署的意见为“询价已完成，详见附件”，询价部门签署的意见为“投标文件中已经有了价格的材料按投标文件执行”，询价办公室、纪检监察室、询价组副组长签署的意见均为“拟同意”，询价组组长签署的意见为“同意”。后山水都市旅游公司合同管理部将《询价审签表》以及加盖了该合同管理部印章的《材料核价表》交付给山西古建筑公司用于结算。2011年5月1日，山水都市旅游公司举行了天星小镇商业街开街仪式。2013年1月10日，山西古建筑公司向山水都市旅游公司递交了工程结算书及工程竣工图、《询价审签表》、《材料核价表》、工程签证单、设计变更通知单等资料，其报送山水都市旅游公司审核的工程总造价为51882922.41元。山水都市旅游公司收到山西古建筑公司的结算书等结算资料后，对于结算资料没有提出异议，并委托四川川咨建设工程咨询有限责任公司重庆分公司对涉案工程造价进行审核。2013年4月，四川川咨建设工程咨询有限责任公司重庆分公司作出征求意见稿，其审定的金额为26624001.57元，审减25261920.84元。由于双方当事人对《材料核价表》中山水都市旅游公司核定的单价应否作为结算单价产生争议，四川川咨建设工程咨询有限责任公司重庆分公司未作出最终的审核结论。之后，山水都市旅游公司就争议材料单价向重庆铂码工程咨询有限公司咨询，该公司于2013年11月25日、12月3日就《材料核价表》涉及的46种材料价格出具咨询意见书，其出具的咨询价格远远低于《材料核价表》中山水都市旅游公司核定的价格，如：仿古木门核定单价为2688元/平方米，咨询单价为822.64/平方米；墙裙木制浮雕（60㎜厚）核定单价为6183/平方米，咨询单价为1452.05/平方米；木制墙裙（60㎜厚）核定价格为2357/平方米，咨询价格为381.94/平方米。对于青瓦屋脊工程，重庆铂码工程咨询有限公司认为可直接按定额计算，无需询价。山水都市旅游公司遂要求变更《材料核价表》中甲方核定的材料单价，遭山西古建筑公司拒绝，双方无法就此达成一致意见。2014年1月7日，山西古建筑公司向本院提起诉讼。审理过程中，山西古建筑公司于2014年4月3日向本院提出司法鉴定申请，请求对涉案工程造价进行司法鉴定。本院依法委托重庆道尔敦工程造价咨询有限公司对本案工程造价进行鉴定，该公司于2014年9月30日出具重道造鉴字（2014）第61号《司法鉴定报告》，确认：按照建设单位签认的木结构部分核定价格计算，涉案工程总造价为43283223.65元；按照该公司鉴定人员对木结构部分核定价格计算，涉案工程总造价为28544573.54元。本案审理过程中，山水都市旅游公司于2014年11月19日向重庆市南川区人民法院提起撤销权之诉，请求人民法院依法撤销加盖有山水都市旅游公司合同管理部门印章的22份《材料核价表》。本院遂于2014年12月3日裁定中止本案诉讼。后重庆市南川区人民法院于2015年4月9日裁定将山水都市旅游公司与山西古建筑公司撤销权纠纷一案移送本院管辖。山水都市旅游公司不服上诉，本院于2015年6月17日裁定驳回上诉，维持原裁定。2015年8月1日，本院受理山水都市旅游公司与山西古建筑公司撤销权纠纷一案，2015年12月23日，本院作出（2015）渝三中法民初字第000243号民事判决书，判决：撤销山水都市旅游公司与山西古建筑公司于2012年3月20日盖章确认的22份《材料核价表》。山西古建筑公司不服上诉，重庆市高级人民法院于2017年11月14日作出（2016）渝民终313号民事判决书，改判驳回山水都市旅游公司的诉讼请求。该判决生效后，本院于2017年12月1日恢复诉讼。另查明：涉案工程因山水都市旅游公司的原因至今未能进行竣工验收，山水都市旅游公司也未取得相关证照。山水都市旅游公司在施工期间已向山西古建筑公司支付工程进度款共计16185080元（含代山西古建筑公司缴纳的民工保证金15万元），退还履约保证金61万元。双方当事人争议的焦点是：一、争议材料能否以山水都市旅游公司合同管理部审核确认的单价结算。二、工程款支付条件是否成就。对此，本院评判如下：一、关于争议工程的结算。本案工程资金来源于国家投资，发包人山水都市旅游公司在确定工程结算价时，应严格按照招投标合同确定的计价原则、计价方式和计价顺序确定工程价款，即按工程量清单→《重庆市2008建设工程计价定额》及相关配套文件→市场价的计价方式和计价顺序核价。对于工程量清单已有的项目，或者能够按照《重庆市2008建设工程计价定额》及相关配套文件确定价格的项目或材料，不应按市场价核价。本案，虽然山水都市旅游公司抗辩其未完成定价审核的主张因所举证据不能认定而不能成立，但山西古建筑公司在施工中向山水都市旅游公司报送的要求按照市场价核价的材料多达数十种，现有证据表明，山西古建筑公司申报的材料单价几乎高于同期市场价一倍以上，有的甚至高达数倍，具有较为明显的误导行为，而山水都市旅游公司合同管理部门则在此基础上采取了酌情折扣的简单核价方式，并未严格审查山水都市旅游公司申报的核价材料是否符合市场询价材料的要求，也未认真执行招投标合同确定的市场询价方式，导致其核定的材料价格过份高于同期市场价。山西古建筑公司用虚高的价格诱使山水都市旅游公司的经办人员作出错误的意思表示，其行为构成欺诈，如仍按照核定单价结算，将会造成国有资产的严重流失，损害国家利益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，该《材料核价表》应为无效。另外，《中华人民共和国招投标法》第四十六条规定，招标人和中标人不得订立背离招投标合同实质性内容的协议。对于工程量清单中没有的且无法按照《重庆市2008建设工程计价定额》及相关配套文件确定价格的材料，按照同期市场价结算是双方当事人订立合同时的真实意思，山水都市旅游公司合同管理部门核定的材料价格远远高于同期市场价格，这是对招投标合同确定的计价原则的实质性违反，亦应认定为无效。因此，本案争议工程宜采纳重庆道尔敦工程造价咨询有限公司按同期市场价鉴定的工程造价，即28544573.54元。二、关于工程款支付条件。金佛山天星小镇商业街于2011年5月1日开街后提前投入使用，双方当事人在工程竣工后，于2013年1月10日办理了工程竣工图、工程结算书等结算资料的移交手续。虽然《建设工程施工合同》中约定了“全部工程全面验收备案并取得相关证照后支付至结算总价95%，缺陷责任期完成并完成竣工验收的条件下，甲方将余剩款项全部支付给乙方”的支付条件，但涉案工程至今未能进行竣工验收及取得相关证照的原因在于山水都市旅游公司，因此，应视为该付款条件已经成就，山水都市旅游公司应当支付工程款。由于双方并未明确约定“缺陷责任期”的期限，本院确定按《建设工程质量管理条例》规定的除主体、基础工程以外其他工程的最长保修期5年计算，自工程投入使用之日起算即自2011年5月1日起算。重庆山水都市旅游公司应于2016年5月1日退还质量保证金。综上所述，本院认为，山西古建筑公司是取得资质的建筑施工企业，其与山水都市旅游公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，对双方当事人具有约束力。按照合同约定的计价方式和计价原则，本案工程总价款是28544573.54元，山水都市旅游公司已支付16185080元，尚欠12359493.54元。山水都市旅游公司收到山西古建筑公司提交的竣工结算报告及结算资料后，未对资料的完整性提出异议并送交第三方中介机构审计，其未能在28天内完成结算审计且未支付工程款，应当依照《建设工程施工合同》通用条款第33.3条的规定，从第29天起支付逾期付款利息，即自2013年2月8日起支付利息，扣除质量保证金后，应计息的工程价款为10932264.86元（12359493.54元-1427228.68元）。建设工程质量保证金1427228.68元则应从2016年5月1日起计息。《建设工程施工合同》未约定履约保证金的退还时间，依照履约保证金的性质和交易习惯，发包人应当在工程完工后及时退还，山水都市旅游公司未及时退还，应承担逾期付款利息，利息起算日可确定为从双方移交工程结算资料之日。当事人申请财产保全时提供担保是当事人的法定义务，其为履行法定义务而支付的费用，不应由被申请人承担，山西古建筑公司请求山水都市旅游公司赔偿财产保全担保费于法无据，不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一项、第一百零九条、第二百七十九条、《中华人民共和国招投标法》第四十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条的规定，判决如下：一、被告重庆山水都市旅游开发有限公司在本判决生效后10日内支付原告山西省古建筑集团有限公司工程款10932264.86元，并自2013年2月8日起按中国人民银行颁布的同期同类贷款利率给付利息至款项付清之日止；二、被告重庆山水都市旅游开发有限公司在本判决生效后10日内退还原告山西省古建筑集团有限公司履约保证金160000元，并自2013年1月11日起按中国人民银行颁布的同期同类贷款利率给付利息至款项付清之日止；三、被告重庆山水都市旅游开发有限公司在本判决生效后10日内支付原告山西省古建筑集团有限公司质量保证金1427228.68元，并自2016年5月1日起按中国人民银行颁布的同期同类利率给付利息至款项付清之日止；四、驳回原告山西省古建筑集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费235945元（原告山西省古建筑集团有限公司已经预交），鉴定费600000元，财产保全费5000元，共计840945元，由原告山西省古建筑集团有限公司负担400000元，由被告重庆山水都市旅游开发有限公司负担440945元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。审 判 长  黄镝鸣审 判 员  简元华人民陪审员  陈其娟二〇一七年十二月二十八日书 记 员  赵许梅