天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终3080号上诉人（原审原告）：天津德久源商贸有限公司，住所地天津市河**昆纬路与东七经路交口河北新闻大厦主楼**。法定代表人：胡明德，职务经理。被上诉人（原审被告）：天津全正盛嘉餐饮管理有限公司，住所，住所地天津市西青区中北镇中北工业园北园阜锦道**div>法定代表人：袁善明，职务董事长。委托诉讼代理人：孙旺，天津金诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜子姣，天津金诺律师事务所律师。原审第三人：天津瑞和兴商贸有限公司，住所，住所地天津市河**龙涵路**紫乐名轩**楼-14div>法定代表人：吴骥东，职务总经理。上诉人天津德久源商贸有限公司（以下简称德久源公司）因与被上诉人天津全正盛嘉餐饮管理有限公司（以下简称全正盛嘉公司），原审第三人天津瑞和兴商贸有限公司（以下简称瑞和兴公司）买卖合同纠纷一案，不服天津市河东区人民法院（2019）津0102民初9553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，经过阅卷、询问当事人，依照法律规定，不开庭进行审理。本案现已审理终结。德久源公司上诉请求:撤销一审判决，发回重审或改判全正盛嘉公司返还促销服务费5万元，支付违约金5万元和逾期付款利息。事实和理由：应认定合同中约定的促销服务费为5万元。全正盛嘉公司无证据证明德久源公司提供的合同原件系伪造。全正盛嘉公司起初说合同不在其公司存留，但在二次开庭后又提出找到原件，前后矛盾，且合同未加盖骑缝章，未盖章部分存在极大伪造可能。一审判决认定全正盛嘉公司未付款符合合同同时履行抗辩权，适用法律错误。全正盛嘉公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本案德久源公司提供的合同有明确涂改痕迹，全正盛嘉公司提供的合同没有任何涂改，一审认定我方主张的10万元正确。在德久源公司违约的情况下，全正盛嘉公司享有抗辩权。瑞和兴公司未参加询问，未提供书面意见。德久源公司向一审法院起诉请求：1.判令全正盛嘉公司向德久源公司支付63618元，促销服务费5万元，违约金5万元，共计163，618元；2.诉讼费用由全正盛嘉公司承担。庭审中德久源公司增加一项诉讼请求：要求全正盛嘉公司支付逾期支付货款的利息自2018年5月1日至其实际给付之日止。一审法院查明事实：德久源公司（甲方）与全正盛嘉公司（乙方）签订了《啤酒销售协议》，第1.1条，乙方在本合同项下销售方式为从甲方购入雪花啤酒后只能在其经营场所将啤酒直接出售给最终消费者。第1.5条，本协议生效后，甲方向乙方投入促销服务费共计人民币“伍万”元作为对乙方开展雪花品牌啤酒专营的支持，乙方应当向甲方出具促销服务费的发票和收据。第5.3条，乙方不按合约约定结清货款时，甲方有权停止供货。第6.1条，如出现下列情形之一，乙方应全额返还收取甲方的促销服务费，并向甲方支付违约金：第6.1.3条乙方违反协议第5.3款的约定未按期结算货款的。庭审中，全正盛嘉公司提供啤酒销售协议，该销售协议中促销服务费处数额显示为拾万。第8条，凡在本协议各条款中提及违约金的，违约金数额均与本协议约定的促销服务费金额相等，用于减轻因乙方违约给甲方造成的存货处置损失；协议约定乙方承担返还促销服务费责任不排除乙方向甲方支付违约金，返还促销服务费与承担违约金同时适用。庭审中，全正盛嘉公司向一审法院提供其留存的《啤酒销售协议》，该协议内容与德久源公司一致，但促销服务费一栏手写内容为“拾万”。全正盛嘉公司申请对于德久源公司提供的啤酒销售协议中服务费“伍万”是否存在伪造变造情况申请鉴定，后因不具备鉴定条件，两次被相关鉴定机关退回。同时德久源公司认为全正盛嘉公司所提供的啤酒销售协议不真实，存在“拾万”字迹后补或者伪造前两页的可能，但经一审法院询问双方当事人，双方均不对上述协议中字迹是否为同一人书写或者字迹形成时间进行鉴定。德久源公司于2019年4月12日提供《证明》，内容为津沽市集（中北镇店）2018年1月份账款未结共计人民币16，858元。落款章为天津全正盛嘉餐饮管理有限公司财务专用章。同时德久源公司提供了瑞和兴公司的出库单，显示其2019年3月送货金额总计为16，208元，但其中10箱啤酒560元一栏被划掉。2019年4月送货金额为22，162元，2019年5月4日送货金额为7，020元。全正盛嘉公司虽不认可送货单数额，但截至一审法院最后一次庭审，未提供相应对账的证据。上述560元经一审法院向德久源公司核实，该公司称上述十箱啤酒系全正盛嘉公司在搞活动期间要求德久源公司方赠送的，所以送货时被划掉了，业务员当时无法做主，拿着单子回来汇报，但德久源公司并未答应。另查，德久源公司于2017年12月26日向瑞和兴公司出具了《委托书》，内容为：兹德久源公司委托瑞和兴公司代为向全正盛嘉公司（津沽市集中北镇店）进行配送货物以及销售单据的开具等相关工作，在委托期间所产生的一切权利和义务均由委托方德久源公司享受和承担。该委托书落款两公司盖章。经向瑞和兴公司核实，瑞和兴公司受德久源公司委托送货后，曾向全正盛嘉公司索要货款，但全正盛嘉公司以货款应支付给德久源公司为由拒绝支付，现瑞和兴公司认可其所出具的送货单中货款均应支付给德久源公司，其与德久源公司的货款问题双方可自行解决。一审法院认为，双方签订的买卖合同真实有效，买卖合同双方均应全面履行自身义务。首先，对于欠付货款问题，庭审中德九源公司就供货单提供了供货记录、货款的数额以及全正盛嘉公司出具的说明，全正盛嘉公司认为其货物部分由瑞和兴公司提供，货款应支付给瑞和兴公司，同时对于货款数额不予认可。现全正盛嘉公司与瑞和兴公司并无书面买卖合同，且经一审法院向瑞和兴公司核实，瑞和兴公司认可其供货行为系受德久源公司的委托，并同意欠付货款向德久源公司支付。故该部分货物应为德久源公司向全正盛嘉公司履行的送货义务，全正盛嘉公司应当支付货款。对于支付数额，全正盛嘉公司虽不认可货款数额，但截至到一审法院最后一次庭审结束，全正盛嘉公司未就货款的核算向一审法院提供相应证据予以证实，故欠付货款数额按照德久源公司提供的出库单计算，但2018年4月4日的出库单中商品编号为4011的10箱啤酒被划掉，德久源公司称系全正盛嘉公司所要求的赠品，但在此后的其他出库单中对于赠品均有标准，因此该出库单中特意被手写划掉的部分不能计算为欠付货款。故欠付货款数额为63，058元。对于德久源公司主张全正盛嘉公司返还促销服务费及支付违约金一节，双方争议焦点为全正盛嘉公司暂停支付货款是否属于违约。一审法院分析认为，首先双方争议的是促销服务费数额是5万还是10万。庭审中，双方均认可该协议系德久源公司员工携带格式合同，在全正盛嘉公司店铺处由全正盛嘉公司员工书写，并由双方公司分别盖章确认，且各持一份。而该合同系德久源公司提供的打印版格式条款，含部分手写内容。经双方所提交原件可见其纸质并非普通复印纸，规格亦比一般A4纸略小，虽德久源公司所提供合同版本中促销服务费“伍万元”无法鉴定，但肉眼可见有涂改痕迹，而全正盛嘉公司所提供版本纸质与德久源公司所提供合同纸质的外观基本一致，字迹亦不存在上述现象。德久源公司虽称存在前两页纸伪造及“拾万”字迹后补的可能，但经一审法院询问双方均不申请对协议中字迹及形成时间提出鉴定。故本院结合上述庭审陈述、证据情况以及证人证言，认定促销服务费应为10万元更具合理性。其次，全正盛嘉公司提出的同时履行抗辩权是否成立。全正盛嘉公司称其不支付货款系由于德久源公司未支付剩余5万元的促销服务费。对此一审法院分析认为，虽啤酒销售协议并未约定何时支付上述促销服务费以及不支付该促销服务费是否承担违约责任，但该协议系德久源公司提供的格式条款，应采取不利于提供方的解释，故根据合理判断其促销服务费应当自支付第一笔5万元时一并支付。现全正盛嘉公司提供短信记录亦显示曾对剩余5万元促销费提出主张，故德久源公司未能全面履行合同义务亦存在违约。现全正盛嘉公司以未全额支付促销费为由行使同时履行抗辩权符合规定情形，故全正盛嘉公司不应返还德久源公司促销服务费，亦无需支付违约金。对于德久源公司主张逾期支付货款的利息一节，全正盛嘉公司系行使同时履行抗辩权，故不应支付德久源公司逾期付款利息，对于德久源公司该项诉讼请求不予支持。一审法院判决：一、本判决生效之日起十五日内，天津全正盛嘉餐饮管理有限公司支付天津德久源商贸有限公司欠付货款63，058元；二、驳回天津德久源商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3572元，减半收取计1786元，由天津德久源商贸有限公司负担893元，天津全正盛嘉餐饮管理有限公司负担893元。二审中，各方当事人均未提供新证据。本院经审理查明的案件基本事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是促销服务费的数额。德久源公司提供的《啤酒销售协议》，手写的促销服务费5万元有涂改迹象，其不能说明涂改的合理原因，该合同文本存在瑕疵。全正盛嘉公司提供的《啤酒销售协议》，手写的促销服务费10万元，虽然合同文本没有涂改痕迹，但是合同中的销售数量处空白。如果依据全正盛嘉公司提供的《啤酒销售协议》，全正盛嘉公司哪怕销售很少数量的雪花啤酒，也有权得到10万元的促销服务费，明显不符合常理。故此，全正盛嘉公司依据其提供的合同文本进行抗辩，也难以令人信服。在此情况下，宜按实际履行的数额认定，即认定促销服务费为5万元。德久源公司以全正盛嘉公司违约为由，主张返还5万元促销服务费及支付逾期付款利息，由于双方合同文本存在瑕疵，难以认定全正盛嘉公司违约，故对该项请求，不予支持。综上所述，德久源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3，572元，由上诉人天津德久源商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭秀红审判员  杨宝华审判员  吴晓勇二〇二〇年十一月二日书记员  刘熙钰