江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏02民终4461号 上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司，住所地无锡市滨湖区太湖新城金融一街**********。 负责人：王文进，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：杨晓碧，江苏开炫律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐建琴，女，1958年8月20日生，汉族，住无锡市新吴区。 委托诉讼代理人：倪晓军、顾峥，江苏锡州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴亚静，女，1980年10月11日生，汉族，住无锡市新吴区。 委托诉讼代理人：吴宏林，男，1972年10月11日生，住无锡市新吴区。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司（以下简称保险公司）因与上诉人徐建琴、吴亚静机动车交通事故责任纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2020）苏0214民初4038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 保险公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实及理由：1.徐建琴本次伤残系交通事故外伤与其自身颈椎退行××变共同作用所致，鉴定机构已经明确两种因素各占50%作用，请求二审法院改判交强险外其公司承担50%赔偿责任。2.徐建琴提供的误工费依据不足，请求判令其公司不承担误工费。 徐建琴辩称，1.其对损害的发生和扩大没有过错，自身病变不构成减轻侵权人责任的事由。2.其已向一审法院提供相应的证据，包括工资证明、工资支付凭证、单位老板的证人证言，可以充分说明其在发生事故以前有工作，保险公司应赔偿误工损失。 吴亚静辩称，请求法院依法判决。 徐建琴向一审法院起诉:请求判令人身伤害造成的损失由保险公司在其承保的机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）责任限额范围内承担赔偿责任，超出交强险部分由吴亚静赔偿80%，保险公司在其承保的机动车第三者责任保险（以下简称商业三者险）责任限额范围内替代赔偿。 一审法院认定事实： 1.2019年7月29日，吴亚静驾驶苏Ｂ×××××号小型客车，在无锡市金城路由东向西行驶至中海寰宇天下门前右转弯时，遇许加其驾驶车牌号为昆山ＫＳ1808522号电动自行车车上乘坐徐建琴在金城路由东向西行驶，结果发生碰撞，造成车辆损坏，许加其和徐建琴受伤的交通事故。经交警部门认定，吴亚静负事故主要责任，许加其负事故次要责任，徐建琴不负事故责任。 2.苏Ｂ×××××号车辆商业三者险已经使用了10478元。 3.无锡市中西医结合医院司法鉴定所于2020年5月20日出具鉴定意见书：徐建琴外伤后行颈部手术的伤残等级综合评定为十级；交通事故参与度拟为50%为宜；徐建琴误工期评定为180日、护理期评定为90日，营养期评定为90日。徐建琴预付了鉴定费3060元。 4.双方当事人一致确认徐建琴因本次交通事故产生护理费7200元。 5.保险公司为徐建琴垫付20000元，双方均同意将上述款项在本案中一并处理。 当事人双方有争议的事实： 1.医疗费：徐建琴提供了门诊病历、出院记录、医疗费发票、外购物品发票、住院费用清单各**，主张医疗费损失111997.67元。吴亚静、保险公司对于医疗费总金额无异议，但是要求扣除徐建琴自行购买的颈托、颈椎固定带、护眼敷贴等费用。根据徐建琴的伤情及其提供的证据，对于其在医院支出的医疗费及外购的颈托、颈椎固定带、高分子颈托共计111879.67元均予支持；对于其购买的护眼敷贴的费用118元，徐建琴称其实际购买的也是颈托，但其未能举证证明，也无其他证据证明该项费用与本次交通事故存在因果关系，对于该项费用不予认可。关于保险公司要求扣除10%非医保用药的意见，因其未举证，不予采信。 2.住院伙食补助费：依法确定为850元（50元/日*17日）。 3.营养费：依法确定为2700元（30元/日*90日）。 4.误工费：徐建琴提供了无锡森田汽车零部件有限公司（以下简称森田公司）出具的证明1份、工资支付表3张，主张其误工费为18000元（3000元/月*6个月）。吴亚静、保险公司认为上述证据不符合证据形式，徐建琴也未能提供劳务合同或者返聘协议，且根据保险公司查勘记录，载明徐建琴已经退休，无收入，故不认可误工费。徐建琴称保险公司查勘时，其以为保险公司问其有无退休金，故其表示没有，查勘员也未询问有无其他工作，其实际在2019年3月开始在森田公司从事做饭和保洁的工作，每月工资3000元，月底现金发放，休息日不固定，未签订相应合同。 庭后，森田公司工作人员丁福良到庭说明情况，其陈述内容与徐建琴的陈述基本相符，并称其公司厂房里有部分租给其他三家公司，因徐建琴负责打扫卫生，每家公司每月会缴纳200元卫生费，算在徐建琴的工资中。根据徐建琴提供的证据及丁福良陈述的内容，其主张的误工损失应属事实，确认其误工费为18000元。 5.残疾赔偿金：依法确定为99674元（52460元/年*19年*0.1）。 6.精神损害抚慰金：结合侵权人过错程度、侵权行为造成的后果和当地平均生活水平等因素综合考虑，依法确认该项损失为4000元。 7.交通费：结合徐建琴及其必要陪护人员往返就医的情况，酌定该项损失为600元。 8.关于徐建琴的各项损失是否应当考虑伤残参与度：诉讼中，保险公司提出的徐建琴的伤残等级受其自身疾病影响，故残疾赔偿金及精神损害抚慰金应当按照50%计算。根据中西医鉴定所出具的鉴定意见，徐建琴外伤史明确，伤后出现颈部活动受限，双手握力减退，痛觉过敏症状，说明颈部收到外力作用，但伤后查MRI片示：颈椎退变，C4/5、C5/6椎间盘突出，C4/5、C5/6水平椎管稍变窄，颈髓信号未见异常，颈椎椎体前缘见骨质增生，说明其颈部存在明确的自身病变，本次受伤前徐建琴未出现相应的颈髓受压症状、体征，外伤后出现双侧手指麻木、不能活动，双上肢肌力不同程度下降等明显与颈部损伤相关的症状、体征，表明外伤与自身疾病共同作用，进而达到手术指征，致行“颈椎前路减压融合内固定术”，故其外伤与自身病变共同导致目前后果，难分主次，交通事故参与度拟为50%。本案为侵权案件，徐建琴在事故中无责，且事发前其颈椎退变等疾病并未出现相应的外部症状，且没有证据证明徐建琴在治疗过程中存在过错，其自身疾病并非可以减轻或者免除侵权人赔偿责任的法定情形，故保险公司要求按照参与度减轻赔偿责任无法律依据，不予采纳。 一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应由保险公司在保险范围内予以赔偿。本案中，双方当事人对于事故责任均无异议，依法予以确认，从而认定徐建琴因本次交通事故造成的损失由保险公司在交强险责任限额范围内赔偿，超出部分由吴亚静赔偿80%，保险公司在其承保的商业三者险责任限额范围内替代吴亚静赔偿。 徐建琴因本次事故造成的损失为医疗费111879.67元、住院伙食补助费850元、营养费2700元、护理费7200元、误工费18000元、残疾赔偿金99674元、精神损害抚慰金4000元、交通费600元，合计244903.67元。上述款项由保险公司在交强险范围内赔偿120000元，超出交强险部分124903.67元由吴亚静赔偿80%即99922.94元，由保险公司在商业三者险责任限额范围内替代吴亚静赔偿。扣除保险公司已经垫付的20000元，保险公司需赔偿徐建琴各项损失199922.94元。 一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、保险公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿徐建琴各项损失199922.94元。二、驳回徐建琴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1514元，减半收取计757元，鉴定费3060元，合计3817元（已由徐建琴预交），由徐建琴负担684元，由保险公司负担3133元（保险公司于判决发生法律效力之日起十日内向徐建琴支付）。 二审中，当事人未提交新证据，本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，徐建琴不负事故责任，对事故的发生没有过错，其颈椎退变不属于减轻侵权人责任的法定事由，保险公司的上诉意见缺乏法律依据，本院不予采纳。关于误工费，徐建琴一审提供了相应书面依据，法院也向其工作单位进行了核实，从而认定徐建琴存在误工损失并无不当。保险公司不予认可，但并未提供反证证明其主张，故保险公司对于误工费的上诉请求亦不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1514元，由中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 薛 崴 审判员 毛云彪 审判员 张朴田 二〇二〇年十一月五日  书记员 李 蒙