辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终1844号上诉人（原审被告）：李玉梅，女，1960年9月12日出生，汉族，无业，住岫岩满族自治县。委托诉讼代理人：姜德凯，辽宁朱广金律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贾坤，女，1964年5月14日出生，壮族，无业，住大连经济技术开发区。委托诉讼代理人：董德华，辽宁德奎律师事务所律师。上诉人李玉梅因与被上诉人贾坤排除妨害纠纷一案，不服岫岩满族自治县人民法院（2020）辽0323民初107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李玉梅的委托诉讼代理人姜德凯，被上诉人贾坤的委托诉讼代理人董德华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李玉梅上诉请求：请求二审法院依法撤销岫岩法院（2020）辽0323民初107号民事判决，改判驳回被上诉人的起诉或驳回诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，不应当受理此案。一、海城法院拍卖行为违法。根据《中华人民共和国城镇土地使用权出让暂行条例》（中华人民共和国国务院令第55号）四十五条和国家土地局1992第1号令即《划拨土地使用权管理暂行办法》第六条规定：划拨土地上的建筑物、其他附着物具有合法的产权证明才可以将土地转让、出租、抵押。而本案中涉及的土地上的建筑物和附着物均没有产权证明，因此拍卖转让是违法的。一审法院不能认为上诉人没有对海城法院的拍卖裁定提出过申诉而不采纳上诉人认为拍卖违法、裁定错误的主张和抗辩。如前所说，该拍卖及裁定已经违反相关法律规定，一审法院不能对这种违法行为视而不见并将错就错。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实在通常情况下可以作为证据使用，但当事人有相反证据足以推翻的除外。这说明不是所有的生效裁判文书都必须足资认定的。一审判决缺少一种实事求是精神。另外该裁定没有最后影响到上诉人的权益，上诉人是无法也是无权申诉的。二、关于海城法院（2005）海执字第23号裁定书。由于拍卖是违法的，因此此裁定也是违法的。另外此裁定书并没有表明被上诉人获得的土地使用权的范围，四至不清，也没明确拍卖的是哪些房屋或建筑物，因为所有的房屋均没有合法的产权证明，更无法证明上诉人的建筑物是建在被上诉人获得使用权的土地之上，同时该裁决书也没有明确被上诉人对涉案土地使用权的期限，从拍卖到现在已经时过十几年，土地使用期限是否过期不得而知；再就是裁定上所说的房屋是哪些房屋？由于没有产权证，无法证明被告的建筑物在裁定之列，总之裁定上涉及的许多事实都是不清的；三、涉案土地没有办理过户登记。根据《中华人民共和国城镇土地使用权出让暂行条例》第二十五条规定：土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让，应当办理过户登记。而原告获得土地使用权后并没有办理过户登记。根据国家土地管理局关于人民法院裁定转移土地使用权问题对最高人民法院经（1997）18号函的复函【（1997）国土函字第96号】第二条规定：“。对不申请办理变更登记或逾期申请的(30日)，其土地权利不受法律保护，涉及土地按违法用地处理。”本案中被上诉人之所以没有办理变更登记，是想规避土地出让金的交纳，因为办理过户登记是需要交纳庞大数额的土地出让金的。一审法院判决支持被上诉人的诉讼请求，这势必要给国家带来较大的土地出让金损失，因此一审判决严重损害国家或公共利益，有滥用职权之嫌。因为判决保护了不应当保护的可以说是违法的权利；四、本案早已进入执行程序，而今天又进行起诉，明显属于重复诉讼，这违反了一事不再理的诉讼规则。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十条“人民法院裁定拍卖成交或者流拍的财产抵债后，除有依法不能移交的情形外，应当于裁定送达后十五日内，将拍卖财产移交给买受人，被执行人或第三人占有拍卖财产应当移交而拒不移交的，强制执行。”根据此规定，岫岩法院不应当受理此案，此案应海城法院去执行。被上诉人应当去申请执行而不去申请，这其中有啥猫腻让人感到怀疑。一审判决在此方面认为鞍山市中级法院指令该院审理而没有采信上诉人对此方面的辩论意见。请问最高人民法院和鞍山中院谁的意见更具有权威性，更应当遵照执行？鞍山中院指令岫岩法院审理，岫岩法院应当独立审理，不能把鞍山中院的意见作为判决适用的依据，否则二审制就变成一审了，这同样是违法的；五、从证据上看，海城法院出具的证明没有出具人的签字，这不符合法律规定，该证明不具有合法性，不应被采信；海城法院（2019）辽0381民申29号民事裁定是否经过审判委员会讨论决定而实施再审不得而知，其上没有罗列任何事实和理由以及再审的经过，如果没有经过审判委员会决定，则这份裁定同样是违法的，原裁定上确认的是411号土地，什么原因又更改为414号土地，原裁定为什么犯了这么大的错误？海城法院出具证明说土地已经交付，请问交付的是411号土地还是414号土地？是按原裁定交付的还是按新裁定交付的？让人迷惑不解的东西太多太多，一审判决对此竟然熟视无睹。另外岫岩法院的法官曾经去海城法院查询（2005）海执字23号执行裁定档案，结果是档案丢失，请问档案都丢失了，（2019）辽0381民申29号民事裁定又是怎么形成的，难道是闭门造车造出来的吗？六、本案海城法院并没有执行过。上诉人方也从来没有收到法院的执行通知书，被上诉人也没有提供已经执行的证据，因此海城法院出具的证明不具有真实性，也不具有合法性（没有出具人签字），因此不应采信。换言之，如果曾经执行过，被告又进行了妨害，那么权利人应当继续申请原法院执行。这方面《最高人民法院执行办公室关于已经执行完毕的案件被执行人又恢复到执行前的状态应如何处理问题的复函》【（2000）执他字第34号】的答复意见中有明确意见，该意见是：被执行人重新造成妨害的，申请执行人再次要求排除的，人民法院应当继续按照原生效法律文书执行。根据此答复意见，原告完全可以申请海城法院继续执行，而不应当重新起诉。一个法院竟然能出具一个不符合事实的证明，那么其他的行为也足以让人感到怀疑。七、本案中的许多事实岫岩法院是无法查清的，包括土地使用期限、土地上建筑物附着物的权属、被告方的建筑物是否在原告主张的权利范围之内等，这些事实只有主持拍卖的海城法院能够弄清。从这个角度看岫岩法院的受理同样是错误的，若想了解事实真相，必须以拍卖裁定档案为依据，而今天却没有。八、上诉人住的房屋是原单位分配给上诉人居住的，法院无权拍卖。综上，被上诉人的权利事实不清，案件中涉及许多违法的地方，这种权利不应当保护，岫岩法院不应当受理，应当裁定驳回起诉或驳回诉讼请求。贾坤辩称，服从原审判决。贾坤向一审法院起诉请求：判令：1.被告立即将占用原告的房屋3.5间及土地倒出，并拆除棚厦；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：因中国工商银行海城市支行与原岫岩满族自治县蔬菜副食品公司(以下简称蔬菜公司)之间的欠款纠纷，海城市人民法院(以下简称海城法院)根据生效支付令于2004年12月3日作出(2005)海执字第22号民事裁定书，裁定：“将被执行人岫岩满族自治县蔬菜副食品公司所有的位于岫岩县的土地使用权一万四千三百三十九点一平方米依法查封，国有土地使用号为岫国用(1994)字第414号。”2005年1月13日，原告贾坤通过执行拍卖程序购得蔬菜公司西山经理部的房屋(建筑面积731.2平方米)和土地(414号面积14,339.01平方米，412号面积967.89平方米)，成交价619,630元。海城法院于2005年1月17日先后作出两份(2005)海执字第23号民事裁定书，其中第二份系补正裁定，补正后的裁定内容为：岫岩满族自治县蔬菜副食品公司所属的西山经理部，坐落在岫岩满族自治县的房屋建筑面积731.2平方米的财产所有权，土地14,339平方米(土地使用证地号为414号)，土地967.89平方米(土地使用证地号为412号)使用权归买受人贾坤所有。针对(2005)海执字第23号民事裁定书中的“房屋建筑7312平方米”和“土地使用证地号为411号”笔误，海城法院亦于2019年7月29日作出(2019)辽0381民申29号民事裁定书，将笔误内容更正为“房屋建筑731.2平方米”和“土地使用证地号为414号”。原蔬菜公司的岫国用(1994)字第411号国有土地使用证中登记的土地使用者、地址、用途、四至、用地面积以及建筑面积等信息与岫岩满族自治县土地管理局“原证号(1994)414”土地登记簿中的登记记载事项一致，岫岩满族自治县不动产登记中心于2019年1月18日出具《不动产登记资料查询结果证明》，证实岫国用(1994)字第411号土地使用权证与登记簿证号为岫国用(1994)字第414号登记内容一致，记载事项不一致的，以不动产登记簿为准。海城法院于2019年8月28日出具《情况说明》，载明：“关于中国工商银行海城支行诉岫岩满族自治县蔬菜副食品公司借款合同一案，本院作出(2004)海民督字第22号支付令，经本院(2005)海执字第23号案已执行并将被执行人土地及房屋评估、拍卖交付买受人贾坤。此案完毕。”案涉3.5间房屋(临街房屋2.5间和院内耳房1间)及棚厦位于，在原告拍卖取得的原蔬菜公司土地使用权证标记的四至范围内，现由被告占用。一审法院认为，因人民法院的法律文书导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书生效时发生效力。妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害。本案中，原告贾坤通过执行拍卖程序购得原蔬菜公司西山经理部的土地使用权及房屋财产所有权，并经海城法院于2005年1月17日在执行程序中作出的(2005)海执字第23号民事裁定书予以确认，原告自该拍卖成交裁定书生效时即取得上述土地使用权及房屋财产所有权。原告请求被告立即将占用原告所有的3.5间房屋及土地倒出并拆除棚厦，有民事裁定书、土地登记档案为凭，且被告在庭审中自认其占用的案涉房屋和土地以及后搭建的棚厦在原告提供的土地使用权证载明的四至范围内，被告拒不腾出房屋和土地的行为妨害了原告依法取得的物权，故原告的诉讼请求，该院依法予以支持。被告辩称此案不应由该院受理而是由海城法院继续执行一节，因海城法院出具司法拍卖财产已交付的情况说明，被告对该情况说明虽不认可，但并未提供证据证明其主张，且该案经鞍山市中级人民法院裁定指令该院审理，故被告的该项辩称，该院不予采信；被告辩称原告与案涉土地及房屋没有利害关系一节，因海城法院针对其在(2005)海执字第23号民事裁定书中的笔误后续已经作出相关裁定予以补正，岫岩满族自治县不动产登记中心针对土地使用权证中的记载事项不一致的情况亦出具证明，故被告的该项辩称，该院不予采信；被告辩称原告没有办理过户登记一节，因原告系通过人民法院生效法律文书取得房屋相关财产所有权，非属基于民事法律行为取得物权，不以遵循物权公示的一般原则即发生效力，未经公示并不影响其物权受到妨害时应依法受到法律保护，故被告的该项辩称，该院不予采信；被告辩称海城法院作出的民事裁定程序违法，但其于本次法庭辩论终结前并未向有关部门提出申诉，故被告的该项辩称，该院不予采信。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第(一)项、第(二)项，《中华人民共和国物权法》第二十八条、第三十二条、第三十五条之规定，判决如下：被告李玉梅于该判决生效后30日内将其占用的位于岫岩满族自治县原为岫岩满族自治县蔬菜副食品公司西山经理部的房屋3.5间(临街房屋2.5间、院内带耳房房屋1间)及占用的土地倒出，并拆除棚厦。案件受理费100元，由被告李玉梅承担。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，被上诉人贾坤提交了新的证据，即原审法院四份生效民事判决书和本院一份生效民事判决书，证明被上诉人就与上诉人李玉梅处于同一地块且相邻的房屋占有人提起排除妨碍诉讼，被上诉人诉讼请求均得到法院支持。因被上诉人提供的五份民事判决书具有证明效力，本院予以采信。本院认为，《中华人民共和国物权法》第三十五条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”本案中，被上诉人贾坤通过执行拍卖程序取得了案涉土地的土地使用权及该地上房屋的所有权，因上诉人李玉梅私自占有使用被上诉人通过拍卖取得的3间房屋，并在案涉土地上私建棚厦1间的行为，侵害了被上诉人通过拍卖程序取得的房屋所有权和土地使用权，依据上述法律规定，上诉人理应予以排除妨害，故一审法院判决正确，本院予以维持。关于上诉人主张海城法院拍卖行为及（2005）海执字第23号裁定书违法一节，因上诉人没有提供充分证据证明其主张的事实存在，故对上诉人的此节主张，本院不予支持。关于上诉人主张涉案土地没有办理过户登记，根据《中华人民共和国城镇土地使用权出让暂行条例》第二十五条规定：“土地使用权和地上建筑物、其他附着物有权转让，应当办理过户登记。”而被上诉人获得土地使用权后并没有办理过户登记。根据国家土地管理局关于人民法院裁定转移土地使用权问题对最高人民法院经（1997）18号函的复函（（1997）国土函字第96号）第二条规定：“。对不申请办理变更登记或逾期申请的（30日），其土地权利不受法律保护，涉及土地按违法用地处理。”被上诉人之所以没有办理变更登记，是想规避土地出让金的交纳，一审法院判决支持被上诉人的诉讼请求，给国家带来较大的土地出让金损失一节，因该主张与本案并非同一法律关系，故本院不予审理。关于上诉人主张本案早已进入执行程序，而今天又进行起诉，明显属于重复诉讼，这违反了一事不再理的诉讼规则一节，因海城法院出具了司法拍卖财产已交付被上诉人的情况说明，被上诉人依法取得的物权如果受到侵害，其有权向上诉人提起排除妨碍的民事诉讼，且该案曾经本院裁定指令原审法院进行审理，本案亦不符合重复诉讼的构成要件，故对上诉人的此节主张，本院不予支持。关于上诉人主张从证据上看，海城法院出具的证明没有出具人的签字，不符合法律规定，该证明不具有合法性和海城法院（2019）辽0381民申29号民事裁定违法，上述证据不应被采信一节，因上述证据均为海城市人民法院出具，一审法院予以采信并无不当，故对上诉人的此节主张，本院不予支持。关于上诉人主张本案海城法院并没有执行过，上诉人也从来没有收到法院的执行通知书，被上诉人也没有提供已经执行的证据，如果曾经执行过，上诉人又进行了妨害，那么被上诉人应当继续申请原执行法院继续执行，而不应当重新起诉一节，首先，被上诉人以上诉人侵害其通过拍卖程序取得的房屋所有权和土地使用权为由向法院起诉主张权利符合法律规定；其次，与上诉人事实相同的其他案件，一审法院已作出裁判并已生效，故对上诉人的此节主张，本院不予支持。关于上诉人主张本案中的许多事实岫岩法院是无法查清的，包括土地使用期限、土地上建筑物附着物的权属、被告方的建筑物是否在原告主张的权利范围之内等，这些事实只有主持拍卖的海城法院能够弄清一节，因被上诉人通过拍卖执行程序，已经取得了案涉房屋的所有权和土地使用权，上诉人亦无证据证明被上诉人土地使用权期限届满，而上诉人占有使用的建筑物在被上诉人主张权利范围，这些事实均是清楚的，原审法院对此均已查明。故本院对上诉人此节主张不予支持。关于上诉人主张其住的房屋是原单位分配给其居住的，法院无权拍卖一节，因上诉人没有案涉房屋、土地的所有权证或使用权证，其没有占有使用案涉房屋、土地的合法依据，故对上诉人的此节主张，本院不予支持。至于其提供的曲永焘等人的证明，因曲永焘等人作为证人没有正当理由不予出庭作证，本院对其出具的相关证明不予采信。综上所述，上诉人李玉梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人李玉梅负担。本判决为终审判决。审判长 曲 涛审判员 周 洁审判员 王珍付二〇二〇年十一月十日法官助理徐波书记员赵洋