江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终1473号上诉人（原审被告、反诉原告）：中国十五冶金建设集团有限公司，住所地湖北省黄石市西塞山区沿湖路**。法定代表人：喻振贤，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈璐华，男，该公司法务。委托诉讼代理人：王烽，江西赣星律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告)：上海美景建筑安装有限公司，住，住所地上海市嘉定环城路****/div>法定代表人：庄建林，该公司董事长。委托诉讼代理人：张建国，江苏翁昊俊律师事务所律师。原审第三人：溧阳市新金峰水泥有限公司，住所地江苏省，住所地江苏省溧阳市社渚镇金庄村谷山法定代表人：丁平金，该公司总经理。上诉人中国十五冶金建设集团有限公司（以下简称十五冶）因与被上诉人上海美景建筑安装有限公司（以下简称美景公司）、原审第三人溧阳市新金峰水泥有限公司（以下简称新金峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2017）苏0481民初6637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。十五冶上诉请求：撤销一审判决，改判由十五冶支付美景公司133867.8元；一、二审诉讼费由美景公司承担。事实和理由：一、十五冶认为按“新金峰水泥有限公司2×5000吨熟料生产线工程”的工程量结算总值为76772304.03元，其中属于美景公司施工完成的工程量为24244870元，依据双方签订的分包合同，十五冶应付美景公司24244870元×(1-9%)-5万元=22012832元，再扣减十五冶已支付工程款697万元、税款1098292.6元、保险费76928元、泵车费122618元、建管费37896元、甲供材12335729.54元，剩余应付1371367.8元，另外应由美景公司在反诉部分赔偿十五冶经济损失1237500元，十五冶实际应支付美景公司133867.8元。而一审却判决由十五冶支付2322144.84元，并驳回十五冶的反诉请求是完全错误的。1.江苏国联建设工程管理有限公司出具的《工程造价咨询报告书》是无效的鉴定报告，一审依据该报告认定与美景公司之间的工程价格金额为25057896.49元是错误的。首先，该鉴定违背了鉴定目的，2018年10月17日十五冶向一审提出书面《司法鉴定申请书》，内容为，鉴于在诉讼过程中十五冶与业主完成了结算（见：《新金峰水泥有限公司2×5000吨熟料生产线工程、2×5000吨水泥粉磨站工程竣工结算书》），按该结算“新金峰水泥有限公司2×5000吨熟料生产线工程”的工程量总值为76772304.03元，依据《分包合同》的规定：“本合同价款：以承包人与业主竣工结算值为基础，下浮9%，承包人向分包人另收5万元大临设费，即承包人收取费用=最终结算值（含税）X9%+5万元大临+由承包人交纳的履约保证金施工期间的银行同期贷款利息，余下部分为分包人合同价款，本合同工程的一切税费由分包人承担”，十五冶申请法院委托司法鉴定机构对《新金峰水泥有限公司2×5000吨熟料生产线工程、2×5000吨水泥粉磨站工程竣工结算书》中属于美景公司施工完成的工程的合同价款进行结算鉴定。该申请实际就是要求鉴定机构将《新金峰水泥有限公司2×5000吨熟料生产线工程、2×5000吨水泥粉磨站工程竣工结算书》中属于美景公司的价款部分分离出来即可，因为双方分包合同约定的分包合同价款就是以与业主的最终结算为基数下浮9个点，而鉴定机构进行的却是重新造价鉴定；其次，鉴定机构的鉴定并未以《新金峰水泥有限公司2×5000吨熟料生产线工程、2×5000吨水泥粉磨站工程竣工结算书》作为鉴定依据，十五冶向鉴定机构提交了与业主金峰公司的结算书，而鉴定报告中的鉴定依据中却没有这个最主要的依据，鉴定人在出庭接受质询时竟说自己从来没有见过该结算书，这是十五冶申请鉴定的根本理由和依据，鉴定机构完全背离了鉴定目的，十五冶在后两次开庭中均坚持申请法庭要求鉴定机构重新作出决定，故该鉴定应是无效的，一审采信该鉴定是错误的，进而导致整体判决错误。2.一审认定所涉质量问题的工程（即“B线生料均化库筒”)已经加固修复，因改变了现状，且美景公司也不予认可，无法判断是否为美景公司施工原因造成，故认定该不利后果由十五冶自行承担，并驳回十五冶的反诉请求，是错误的。涉案B线生料均化库筒完全是美景公司施工完成，于2010年施工建造，属于主体工程，保修期同设计使用寿命50年，2016年在使用过程中出现严重质量问题，金峰公司委托江苏科华建设工程质量检测有限公司对该质量问题进行了检测，一审时十五冶提交了该《检测报告》及说明，充分证明了新金峰B线生料均化库筒壁外侧均存在不同程度的混凝土裂缝，裂缝已经超出允许的最大值范围，存在严重质量问题，该报告对钢筋间距和混凝土强度进行了检测，钢筋间距和混凝土强度质量不合格是造成裂缝的根本原因，而这些都是美景公司在施工中偷工减料而造成。十五冶与金峰公司《建设工程施工合同》第一部分协议书第十条约定由十五冶按质量保修规定承担工程质量保修责任;工程质量保修书约定了由十五冶承担的保修范围、保修责任及在国家规定的工程合理使用期限内，十五冶确保地基基础工程和主体结构工程的质量，并承担赔偿责任。而十五冶与美景公司的《分包合同》的第一部分协议书第七条：“分包人向承包人承诺，按照合同约定的工期和质量标准，完成本协议书第一条的工程，并在质量保修期内承担保修责任”；第九条：“分包人向承包人承诺，履行总包合同中与分包工程有关的承包人的所有义务，并与承包人承担履行分包工程合同以及分包工程质量的连带责任。”及第三部分专用条款第十九条等条款约定，十五冶依据总包合同向金峰公司承担的工程质量保修责任，属于美景公司分包施工的工程由其最终承担。故金峰公司与十五冶2017年2月22日就生料均化库质量问题和处理方案、费用分摊等签订了《协议书》。协议书中明确了采取加固的方式对A、B线生料均化库进行处理，加固费用采用包干方式，合计为495万元，发包方和承包方分别承担247.5万元，并明确了由发包人与有相应资质的加固公司签订施工合同，对A、B线生料均化库进行加固处理。十五冶一审中提交了该《协议书》，以及《A、B线生料均化库加固工程施工合同》等，证实B线生料均化库修复加固费用为123.75万元(注:该费用在前几次庭审中存在争议，故十五冶于2018年10月8日以书面方式向一审提出加固费用的司法鉴定申请，但是一审却一直置之不理），依据本案事实及合同约定，该费用毫无疑问应由美景公司承担。一审法院在一审中限定时间要求十五冶对质量问题和形成原因进行申请司法鉴定，但该生料均化库加固修复早已完成，现在已经不存在质量问题要求再进行质量鉴定，不但无法鉴定，而且没有意义，一审法院完全是在强人所难。在十五冶已经证明质量问题系施工造成，而一审法院却以质量问题没有得到美景公司认可便否定十五冶的损失诉求，是毫无道理的，完全是在袒护美景公司。故十五冶123.75万元的损失，应由美景公司赔偿无疑。二、一审判决第一次鉴定费25万元由十五冶承担，是错误的。一审判决认为根据鉴定的起因、结果等因素酌定第一次鉴定费25万元由十五冶承担的理由是不能成立的，第一次鉴定系美景公司提出申请，而该鉴定因违反了鉴定程序，其鉴定方式不符合本案审理要求，鉴定结论一审也不予采纳，在此情况下十五冶申请鉴定，故第一次鉴定费因由美景公司承担，第二次鉴定费可由十五冶承担，这是放之四海而皆准的道理，而一审判决二次鉴定费基本上都由十五冶承担肯定是错误的。三、一审判决十五冶承担利息是错误的。本案中十五冶不存在应支付工程款利息，理由：十五冶并没有拖欠美景公司的工程款，十五冶按照合同约定支付了美景公司的工程进度款，按照双方签订的合同18.2条约定，双方到现在尚没有最终结算，所以不存在拖欠工程款的问题。十五冶与金峰公司的结算是在2018年6月份本案诉讼进行中完成的，之前并不知道工程量总款为多少，双方《分包合同》也明确约定是以总包结算为基数下浮9个点进行分包结算，也就是在此之前工程款是否拖欠，付款进度是否达到95%都是未知数，且与新金峰公司结算后余款一年内金峰公司付清，本案诉讼是发生在2017年，所以利息问题是不存在的。2018年结算出来后，十五冶应付美景公司约130余万元，但因美景公司施工的生料均化库发生了严重质量问题，给十五冶维修造成损失120多万元的经济损失，根据双方《分包合同》的约定，应由美景公司承担该损失，故不存在计算利息的情况，一审判决显然错误。十五冶补充上诉意见：一审采信工程造价咨询报告，违反了最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第16条的规定，当事人对工程的计价标准有约定的按照约定结算工程价款。工程造价报告鉴定是对涉案工程重新进行造价鉴定，而不是以承包人与业主竣工结算值为基础，下浮9个点的结算方式。造价鉴定是对工程造价的重新确定，而十五冶与美景公司的分包合同约定是以业主竣工结算时为基础，下浮9个点作为合同价款。故一审法院采信造价咨询报告作为判决依据是错误的，本案十五冶与业主已经结算，按照十五冶与美景公司之间的合同约定，只是将十五冶与业主的结算值下浮9个点即可。而十五冶与第三人的结算是总结算，其中包含了十五冶与美景公司之间的工程量结算在内，在一审时，十五冶申请法院进行司法鉴定的目的是要求将十五冶与第三人之间的结算中属于美景公司完成的工程结算部分鉴定出来，并不是要求对美景公司施工的工程重新进行造价鉴定。一审的鉴定也不符合鉴定的目的和要求，也是无效的鉴定，一审法院不应采信。美景公司辩称，一审法院认定事实和适用法律是正确的，根据十五冶和美景公司签订的分包合同中的第一部分协议书和第二部分专用条款，对于分包合同的价款约定不一致，协议书中第二条约定分包合同的价款以实际完成——图纸工程量计价。专用条款第五条约定合同价款以承包人与业主的竣工结算值为基准下浮9%。所以对于专用条款和协议书约定不一致的情况下，应该以协议书为准。所以造价咨询书确定的工程款是根据美景公司实际施工量鉴定的，与协议书的第二款约定相一致。请求二审驳回十五冶的上诉，维持原判。新金峰公司未陈述意见。美景公司向一审法院起诉请求：1.判令十五冶支付美景公司拖欠的工程款暂定50万元（待审计后变更）；2.判令十五冶承担本案诉讼费。后将诉讼请求变更为：1.十五冶支付工程款5046103元，并支付利息损失（以5046103元为本金，自2011年12月8日起至实际付清之日止，按照银行同期同类贷款利率计算）；2.十五冶承担司法鉴定费25万元；3.十五冶承担诉讼费和保全费。十五冶向一审法院反诉请求：1.美景公司赔偿十五冶经济损失1237500元；2.反诉诉讼费用由美景公司承担。一审法院认定事实：2009年6月20日，新金峰公司作为发包人（甲方）与中国十五冶金建设有限公司作为承包人（乙方）签订《建设工程施工合同》一份，双方约定由甲方将“新金峰水泥有限公司2×5000吨熟料生产线工程”发包给乙方施工，工程地点：周城集镇金庄村，工程内容为土建主体工程，开工日期2009年6月28日（具体以开工报告为准），竣工日期2010年2月28日（竣工日期以安装交土建一个月时间为准），总工期为日历天数240天，合同价款暂估人民币玖仟捌佰万元整（最终价款以竣工决算为准，按实结算）。合同第一部分协议书第10条，承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工，并按质量保修规定承担工程质量保修责任。第11条，发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。合同第二部分通用条款载明，执行建设工程合同GF-1999-0201通用条款。合同第三部分专用条款第26条、工程款（进度款）交付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：26.1.按每月完成工程量报表经审核确认后，并扣除当月实际使用甲供材料款后工程总价款的75%支付工程进度款。26.2.工程竣工验收结束后，六个月后支付总工程款的85%。26.3.工程竣工结算审定后，一年内付清全部工程款。合同附件3工程质量保修书约定，工程质量范围包括地基基础工程主体结构工程、层面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热供冷系统工程等项目。具体质量保修期如下：1.土建工程壹年，层面防水工程为五年；2.电气管线、上下水管安装工程为贰年；3.供热及供冷为贰个采暖期及供冷期；4.室外的上下水和小区道路等市政公用工程为壹年。质量保修责任约定如下：在国家规定的工程合理使用期限内，承包人确保地基基础工程和主体结构的质量。因承包人原因致使工程在合理使用期内造成人身和财产损害的，承包人应承担损害赔偿责任。本工程约定的工程质量保修金为施工合同总价款的5%。发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人。2009年11月8日，中国十五冶金建设有限公司第二工程公司作为承包人与分包人美景公司签订《溧阳市新金峰水泥有限公司2×5000吨熟料生产线工程建设工程施工（专业）分包合同》一份，双方约定由十五冶将其承接的新金峰公司2×5000吨熟料生产线工程中的B线工程土建施工（不含钢结构制安）一切施工内容分包给美景公司施工，分包合同价款人民币暂估3500万元，以实际完成图纸工程量计价。合同协议书第七条约定“分包人向承包人承诺，按照合同约定的工期和质量标准，完成本协议书第一条约定的工程(分包工程)，并在质量保修期内承担保修责任”。第八条约定“承包人向分包人承诺，按照合同约定的期限和方式，支付本协议书第二条约定的合同价款（分包合同价），以及其他应当支付的款项”。合同专用条第6条约定“分包项目经理：陈建忠，工程师”。合同专用条款第14.1条约定“本工程合同价款：以承包人与业主竣工结算值为基准，下浮9%，承包人向分包人另收5万元大临设费，即承包人收取费用=最终竣工结算值（含税）×9%+5万元大临+由承包人交纳的履约保证金施工期间的银行同期贷款利息，余下部分为分包人合同价款，本合同工程的一切税费由分包人承担”。“合同价款中的营业税、城建税、教育附加费以及所有税费及社会各类保险类费用均由分包人自行承担。合同价款中的营业税、城建税、教育附加费以及分包人的个人所得税由承包人按照当地政府的相关规定代扣代缴。承包人与业主最终竣工结算值总价计算依据为新金峰公司与承包人签订的新金峰公司2×5000吨熟料生产线工程建设工程施工合同为准”。合同专用条款第16.1.2条约定“承包人在收到业主方同期工程款后7日内支付分包人进度款，支付额为：承包人审定进度值减去分包人领用材料款及水电费后乘75%。全部工程竣工验收结束后，承包人在收到发包人同期工程款后按实际结算扣除分包人领用材料和各项费用后的造价的85%支付”。合同专用条款第18.2条约定“财务结算：在最终竣工结算确定后28天内，分包人应与承包人财务部门清理其财务账目，确定本工程最终应付款数额。承包人在收到发包人同期工程款后28天内，向分包人支付到工程款的95%，剩余的5%工程款作为工程质量保修金，在保修期满收到业主（发包人）返回的保修金后15天内无息支付分包人。由于发包人资金有困难，造成延误或拖欠工程款，承包人与分包人共同承担风险”。合同专用条款第19.1条约定“工程质量保修期：详见发包人与承包人签订的工程质量保修书，自承包人与发包人办理竣工验收签证之日起”。分包合同签订后，美景公司进行了施工。2010年12月份，新金峰公司已经使用案涉2×5000吨熟料生产线。2011年7月19日，中国十五冶金建设有限公司经湖北省工商行政办理变更登记，名称变更为中国十五冶金建设集团有限公司。截止2011年11月2日，十五冶已经向美景公司支付工程款现金697万元。2018年6月22日，十五冶和金峰集团公司就案涉新金峰公司2×5000吨熟料生产线及水泥粉磨站工程签订竣工结算书，其中熟料生产线结算审核值为76772304.03元，水泥粉磨站结算审核值为54227695.97元，合计1.31亿元。十五冶和新金峰公司均称双方按照1.31亿元结算，没有书面的最终付款结算手续。新金峰公司称其中账面付款81102379.08元，其余为甲供材扣款。其于2018年9月27日向十五冶支付了工程余款724219.08元。审理中，美景公司提出鉴定申请，经一审委托，2018年9月11日，江苏安厦工程项目管理有限公司出具《工程造价咨询报告书》，主要载明如下内容：涉及施工事实、隐蔽部分有争议的项目，对于鉴定人员能计价的部分进行列示金额，由法院审清事实后判定是否进入鉴定价；对于鉴定人员无法计价的部分进行披露，如何处理由法院审理后处理。本次鉴定价是对美景公司施工的新金峰公司2×5000吨熟料生产线的工程进行的造价鉴定而非分包人合同价款鉴定，故本次鉴定未考虑下浮9%，未考虑扣除大临设费5万元，未考虑扣除由承包人交纳的履约保证金施工期间的银行同期贷款利息，也未考虑甲供材的扣除及甲供材的超欠供对鉴定造价造成的影响，也未考虑质量、工期等奖罚因素对鉴定造价造成的影响。鉴定结果如下：1.鉴定确定部分是25914702.59元；2.列示价说明：涉及施工事实、是否为分包人施工单体有争议部分是228576.59元；3.披露说明：（1）柱、梁及板用塑料卡增加费用24125.39元，（2）结平楼、地面水泥砂浆、地面水泥砂浆加浆抹光随倒随抹5mm增加费用25774公司支付了鉴定费25万元。为此，美景公司增加诉讼请求，认为鉴定金额合计26193178.7元，扣除9%下浮费用、5万元大临设施费用、材料款1133万元、税费439689.5元及十五冶已付现金697万元，十五冶尚需支付工程款5046103元并支付利息损失。十五冶对上述工程造价咨询报告书不予认可，要求按照其与新金峰公司之间的竣工结算书为依据确定合同价款，并提出鉴定申请。经一审委托，2019年8月26日，江苏国联建设工程管理有限公司出具《工程造价咨询报告书》，载明如下内容：鉴定依据：……5.委托方提供新金峰公司与十五冶签订的《建设工程施工合同》以及十五冶与美景公司签订的《建设工程施工（专业）分包合同》以及签证单、工程联系单、隐蔽工程验收单、设计施工联系单、月进度报表（经双方核对后确认）。6.美景公司提供的工程结算书、十五冶提供的分包工程结算书。7.南京凯盛水泥技术工程有限公司设计的施工图。本次鉴定价是对美景公司承建的新金峰公司2×5000吨熟料生产线的工程进行造价鉴定而非分包人合同价款鉴定，故本次鉴定未考虑下浮9%，未考虑增加临设费5万元，未考虑扣除由承包人交纳的履约保证金施工期间的银行同期贷款利息，也未考虑甲供材的扣除及甲供材的超欠供对鉴定造价造成的影响，也未考虑质量、工期等奖罚因素对鉴定造价造成的影响。鉴定结果如下：工程价格金额为25057896.49元。对于该工程造价咨询报告书，美景公司认为遗漏了塔吊基础共计6台901**元，人工挖孔桩灌注砼损耗量403665元，合计493781元。十五冶认为报告书的鉴定结论无效，因为其中有852021.16元的金额属于十五冶与新金峰公司结算值之外，该金额不应属于美景公司结算款的范围之内。一审根据十五冶申请，依法通知江苏国联建设工程管理有限公司指派鉴定人出庭接受当事人质询，鉴定人员何志玉、吴志军到庭对“是否遗漏了493781元工程款”发表如下意见：关于塔吊基础，分包合同14.2条分包结算特别说明中明确塔吊基础不计。关于人工挖孔桩灌注锥形圆棱台与直形圆柱量差，我们根据理论充盈系数来进行综合考虑，这部分工程款已经计算到工程造价中。如果实际混凝土量超过，我们会按照实际用量进行计量，但是美景公司没有提供这方面证据。对十五冶当庭提出的“是否应当剔除咨询报告中的852021.16元”。该公司作出如下书面回复：我们对852021.16元异议的内容进行了计算并分析，其中涉及材料费约18.98万元（材料为甲供），脚手架15.3万元（美景公司在实际施工时搭设了外墙脚手架及施工斜道），其余为十五冶与新金峰公司结算量与鉴定量的量差。我们鉴定的工程量是按施工图纸及鉴定资料进行计算。十五冶为此支付鉴定费19.54万元、鉴定人出庭费2000元，合计19.74万元。针对十五冶认为美景公司施工的工程存在质量问题，一审依法限定期限，要求其明确是否申请对案涉工程存在质量问题以及形成质量问题的原因进行鉴定，十五冶明确表示案涉工程已经加固，无法进行鉴定，故不再申请鉴定。一审归纳本诉部分的争议焦点主要为：1.十五冶尚需向美景公司支付工程款金额是多少？2.十五冶是否需要向美景公司支付利息损失？关于第一个争议焦点，美景公司、十五冶除对工程价款存在争议外，对如下应扣除的费用金额亦存在争议：1.税款金额：十五冶提供缴税凭证八份（其中原件三份、复印件五份）。证明其第一次应税金额1.8亿，包含新金峰公司的工程在内，支付税款8154000元。第二次应税金额0.5亿，包括宏峰水泥有限公司的工程在内。第三次2018年全部结算完毕后应税金额0.64亿，第二、第三次合计支付税款4606366.91元。以上三次总计应税金额2.94亿，支付税款12760366.91元，税款分摊比例为4.34%。美景公司对税费缴税凭证没有异议，同意按照4.34%计算方式进行承担，但认为十五冶提供的材料没有出具相应发票，其不应承担材料款部分的工程款税费，应以美景公司的工程款减去材料款所得的金额来分摊。十五冶则认为，美景公司、十五冶的分包合同明确约定以十五冶与新金峰公司结算值为基础（含税）下浮9%作为合同价款，甲供材不存在再扣除税款的问题。2.保险费、泵车和其他设备费用、建管费：十五冶提供保险费发票三份，泵车费用发票两份、设备租赁协议书、支付凭证、关于租赁费的请示批复各一份、施工机械租赁收费单打印件四份，建管费缴费书一份，分别证明其已缴纳保险费243600元、发生泵车和其他设备费用388280元（其中其租用一台泵车用于工地产生费用10万元，其另外提供自己的泵车和全站仪用于工地产生费用288280元）、缴纳建筑工程安装监督管理费12万元。因“新金峰公司2×5000吨熟料生产线工程”的工程量结算值为76772304.03元，其中属于美景公司施工完成的工程量结算值为24244870元。美景公司施工完成的工程量占比为31.58%（24244870元÷76772304.03元×100%），应由美景公司承担保险费76928元（243600元×31.58%）、泵车和其他设备费用122618元（388280元×31.58%）、建管费37896元（12万元×31.58%）。美景公司对保险费凭证没有异议，认为不能证明所交保险费涉及工程包括其分包的工程在内。对泵车费认可十五冶支出10万元，但不能证明和本案有关，认为没有使用十五冶的泵车和其他设备。对建管费不予认可，认为美景公司、十五冶在分包合同中没有约定应由美景公司承担。3.材料款等费用：十五冶提供“领用材料明细表”一份并附领料单复印件若干，证明美景公司的合同价款中应扣除由其提供的材料等费用合计12335729.54元。美景公司对明细表合计总的费用12335729.54元没有异议，但是要扣除其中5份领料单上的费用75536.92元，认可该5份领料单由其公司施工队人员代签收，但认为该5份领料单上材料供应的是陈建忠、赵县平施工队，十五冶应该进一步提供证据证明两个施工队的领料金额分别是多少。对2010年8月27日的收款收据，金额为2200元，对此不予认可。十五冶则认为，领料单上写陈建忠队和赵县平队，因赵县平队要把材料退还给我公司，而陈建忠队正好需要这个材料，就由赵县平队直接转给陈建忠队，由陈建忠队的领料员签字确认。收款收据上2200元为破桩头费，破桩头工程应由陈建忠队去施工，后由赵国华队完成，我公司先替陈建忠队把费用给付赵国华队，到时再跟陈建忠队结算。关于第二个争议焦点，美景公司认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第17、18条规定，本案中美景公司、十五冶对拖欠工程价款的利息没有约定，应按照同期同类贷款利率计算。十五冶与新金峰公司签订的施工合同约定“工程竣工结算审定后，一年内付清全部工程款”，案涉工程于2010年12月8日交付，之后十五冶如积极行使权利，应于2011年12月8日前拿到全部工程款，所以利息损失自2011年12月8日开始计付。十五冶认为其按照合同约定支付美景公司的工程进度款，美景公司、十五冶至今尚未最终结算，不存在拖欠工程款的问题。十五冶和新金峰公司于2018年6月完成总结算，余款应在十五冶和新金峰公司结算后一年内付清，本案诉讼发生在2017年，不存在计付利息。5%的质量保修金，是因为美景公司施工的生料均化库发生严重质量问题，给十五冶维修造成损失100多万元，十五冶按照合同约定依法扣留，也不存在计算利息问题。一审归纳反诉部分的争议焦点主要为：１.美景公司所建工程是否存在质量问题？如存在质量问题，产生质量问题的原因是否与美景公司有关？2.如与美景公司有关，其应当承担的损失金额是多少？关于第一个争议焦点，十五冶公司提供检测报告复印件及说明、律师函、关于新金峰公司生料均化库质量问题的函复印件各一份。证明：1.新金峰公司委托华科检测公司对新金峰公司A、B线生料均化库进行质量检测，2016年12月6日，检测结论为：“经对新金峰A、B线生料均化库筒壁缺陷与损伤情况进行检查，发现检测范围内筒壁外侧均存在不同程度的混凝土裂缝，测点缝宽0.6mm-1.7mm不等，裂缝深度0.8mm-2.0mm不等。”2.十五冶公司对检测报告中的抽检数据进行分析，结论为新金峰公司A、B线生料均化库施工质量均不合格。3.2017年2月8日，新金峰公司委托江苏常明律师事务所向十五冶发出律师函，函告：“新金峰水泥生产线A、B线生料均化库经江苏省房屋检测中心检测，检测结果为混凝土标号严重低于设计标号，现已出现纵向及水平裂缝，且以上均化库纵向及水平裂缝越来越大，存在高危隐患，必须尽快处理。”4.2017年2月15日，十五冶公司函告美景公司，接函后立即指派相关人员与其公司工程管理部联系，并去现场处理该事宜，否则一切后果由美景公司承担相应法律责任。美景公司对检测报告要求提供原件核对，认为检测到外侧有裂缝，不能证明是否存在质量问题以及裂缝的形成原因。对说明不予认可，认为没有法律效力。对律师函要求提供原件进行核对，认为没有收到十五冶的函。新金峰公司对检测报告真实性无异议，认为因生料均化库出现问题，新金峰公司委托有资质的公司进行了检测。对说明请求依法认定。对律师函无异议，其不清楚十五冶的函。关于第二个争议焦点，十五冶提供《溧阳市新金峰水泥有限公司新金峰A、B线生料均化库加固工程施工合同》和协议书各一份、增值税发票复印件四份。证明：1.2017年2月15日，新金峰公司将新金峰A、B线生料均化库加固工程，以495万元的包干价发包给江苏新筑预应力工程有限公司施工。2.2017年2月22日，新金峰公司与十五冶公司签订协议书，其中约定对新金峰A、B线生料均化库进行加固处理的加固费用495万元，由新金峰公司和十五冶分别承担247.5万元。3.新金峰公司已向江苏新筑预应力工程有限公司支付加固新金峰A、B线生料均化库工程款370万元。十五冶公司认为，由于A、B线生料均化库的加固量相同，加固费用平摊，由其负担的B线生料均化库加固费用123.75万元，应由美景公司承担。美景公司认为施工合同仅是对筒壁进行加固，不能证明十五冶主张的其所建工程存在质量问题。十五冶也不能证明筒壁是否需要加固，及A、B线的加固费用相同，所以对加固费不予认可。对增值税发票认为不能证明加固费用是否支付及十五冶已经承担相应的费用。新金峰公司认为其与十五冶协商，将加固工程交由有资质的第三方施工，其已经支付全部加固工程款。发票金额是扣除代购材料的结算金额，因加固合同约定钢筋、混凝土由其代购，并在工程款中予以扣除。一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案属于建设工程分包合同纠纷，应首先审查该分包合同的效力，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定，“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”。具体到本案中，十五冶将其从新金峰公司处承接的工程分包给美景公司施工，对于美景公司的承包施工范围，十五冶称“美景公司做了其中一部分，另外部分由其他三个公司做的。美景公司主要做的是生料均化库，还包括其他一部分，生料均化库是主体工程，我们公司的项目经理、技术管理人员都在现场的，我们公司主要是从事施工管理”，据此，可以认定作为总承包人的十五冶并未自行完成案涉建设工程的主体结构，而是交由美景公司等施工，属于违法分包，因此，十五冶与美景公司签订的《溧阳市新金峰水泥有限公司2×5000吨熟料生产线工程建设工程施工（专业）分包合同》应属无效合同。一、关于十五冶尚需支付工程款的金额问题？首先，应审查双方分包合同中对工程价款的有关约定是否应予适用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，根据分包合同约定“分包合同价款人民币暂估3500万元，以实际完成图纸工程量计价”、“本工程合同价款：以承包人与业主竣工结算值为基准，下浮9%，承包人向分包人另收5万元大临设施费，余下部分为分包人合同价款，本合同工程的一切税费由分包人承担”。即双方对案涉分包合同价款计算方式已作出明确约定，以十五冶公司与业主竣工结算结果作为结算依据，并按照一定的方法计算得出分包合同价款，此条款系双方真实意思表示，对双方具有约束力，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，故在结算时应当参照适用。其次，应确定美景公司完成的工程量以及合同价款。案涉工程于2010年12月使用，但直至2017年8月美景公司提起本案诉讼，期间长达7年，十五冶与新金峰公司仍未对施工合同进行结算。因十五冶怠于向发包人主张工程款，美景公司对其所建工程申请鉴定，一审据此启动鉴定程序并无不妥。审理中，鉴于十五冶与金峰集团公司就案涉新金峰水泥有限公司2×5000吨熟料生产线及水泥粉磨站工程进行了结算。考虑到美景公司、十五冶之间的分包合同对合同价款结算进行了约定，即以“承包人与业主竣工结算值为基准”，十五冶公司要求按照其与业主之间的竣工结算书为依据确定合同价款，并提出鉴定申请，一审也依法予以准许。十五冶主张江苏国联建设工程管理有限公司作出的工程造价咨询报告书结论无效，对其中852021.16元部分不予认可。一审认为，鉴定机构具备相关的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定依据充分，是以美景公司、十五冶双方核对确认的签证单、工程联系单、图纸等确定工程量，与分包合同约定的“以实际完成图纸工程量计价”相符合，对于双方异议，鉴定机构也派人出庭接受质询，鉴定结论并无不合理之处，故一审依法予以采纳。虽然十五冶称其与业主之间的结算结果与鉴定结果存在852021.16元的出入，但鉴定机构已经明确表示，鉴定结果是根据美景公司实际施工量确定，由于美景公司未参与十五冶公司与业主之间的结算，应依据美景公司的实际施工量来确定其应得的工程价款，故十五冶的主张不能成立。美景公司主张遗漏工程款493781元。一审认为，关于塔吊基础，分包合同中对此约定不计入工程款。关于人工挖孔桩灌注锥形圆棱台与直形圆柱量差，美景公司未能提供相关证据，故其主张的遗漏工程款493781元亦不能成立。本案中两次启动鉴定程序，产生鉴定费用合计447400元，一审根据鉴定的起因、结果等因素酌定第一次鉴定费25万元由十五冶负担；第二次鉴定费用197400元，由美景公司负担8556元，十五冶负担188844元（已由其交纳），两相抵扣，十五冶尚需向美景公司支付鉴定费241444元。综上，美景公司完成的工程量为25057896.49元，案涉分包合同的合同价款为22752685.81元（25057896.49元-25057896.49元×9%-5万元）。最后，确定十五冶需要支付的工程款数额。1.关于税款，因美景公司、十五冶一致确认按照4.34%的税款分摊比例计算，故税款为1087512.71元（25057896.49元×4.34%）。2.关于保险费，美景公司对金额没有异议，但对计算方式不予认可。一审认为，因十五冶未能举证证明所交保险费涉及工程即案涉建设工程施工合同的工程，分摊比例应按照美景公司完成工程量占十五冶应税金额2.94亿元的比例即8.52%（25057896.49元÷29400万元）计算，故保险费为20754.72元（243600元×8.52%）。3.关于泵车和其他设备费用，其中十五冶租用泵车产生的10万元由设备租赁协议书、发票、支付凭证等证据佐证，美景公司对此金额也予以认可，因十五冶未能举证证明所支出租赁费涉及工程即案涉建设工程施工合同的工程，故一审对泵车费认定为8520元（10万元×8.52%）。至于十五冶主张提供自己的泵车和全站仪用于工地产生费用288280元，仅提供其单方制作的施工机械租赁收费单，而美景公司否认使用十五冶的泵车和其他设备，十五冶对此亦未能进一步提供证据予以证明，故一审对该部分费用不予支持。4.关于建管费12万元，十五冶提供缴费书予以佐证交款事实，美景公司虽然不予认可，但根据分包合同约定“本合同工程的一切税费由分包人承担”，故因分包合同工程产生的税费应由美景公司负担，因十五冶未能举证证明所交建管费涉及工程即案涉建设工程施工合同的工程，一审认定美景公司承担建管费为10224元（12万元×8.52%）。5.关于材料款等费用，美景公司要求扣除其中5份领料单涉及的75536.92元，因美景公司认可该5份领料单由其公司施工队人员签收，故该5份领料单上涉及的金额应由其承担。对于破桩头费2200元，十五冶仅提供收款收据一份，没有其他证据佐证，而美景公司对此不予认可，该笔费用应予扣除，故材料款应为12333529.54元。综上，扣除十五冶已经支付的697万元工程款及上述税费和费用，十五冶尚需支付工程款2322144.84元（22752685.81元-1087512.71元-20754.72元-8520元-10224元-12333529.54元-697万元）。二、关于十五冶应否支付利息的问题？十五冶尚需支付美景公司工程款，美景公司有权向其主张利息损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算”。第十八条规定，“利息从应付工程款之日计付”。本案中，美景公司、十五冶在分包合同中约定，最终竣工结算确定后28天内，分包人应与承包人财务部门清理其财务账目，确定本工程最终应付款数额。承包人在收到发包人同期工程款后28天内，向分包人支付到工程款的95%，剩余的5%工程款作为工程质量保修金，在保修期满收到业主（发包人）返回的保修金后15天内无息支付分包人。由于发包人资金有困难，造成延误或拖欠工程款，承包人与分包人共同承担风险。2018年6月22日，十五冶和金峰集团公司就案涉新金峰水泥有限公司2×5000吨熟料生产线及水泥粉磨站工程进行了结算，价款合计1.31亿元。根据新金峰公司提供的明细账显示，截止2013年1月18日，新金峰公司向十五冶支付上述工程的款项已经超过95%。十五冶根据上述约定，应在收到新金峰公司同期工程款后28天内，向美景公司支付到工程款的95%。因十五冶拖欠工程款2322144.84元，扣除5%的质保金1137634.29元（22752685.81元×5%），需于2013年2月15日前支付1184510.55元，鉴于十五冶未能付清该笔款项，故该笔款项的利息应从2013年2月16日开始计算。新金峰公司称，其于2018年9月27日向十五冶付清全部工程款。故5%质保金的利息应从十五冶收到全部工程款后第16天，即2018年10月13日起开始计算。因双方对欠付工程价款的利息计付标准没有约定，2019年8月20日之前，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。十五冶辩称不承担利息损失，一审不予采纳。三、关于美景公司所建工程是否存在质量问题？在建设工程合同中，建设工程已经竣工验收合格，或者虽未竣工验收，但发包人已经实际使用，承包人应承担保修期间内的保修责任。本案中，美景公司所建工程已于2010年12月使用，现十五冶提出工程质量有问题，并主张美景公司承担相应损失，属于工程质量保修责任范畴。据此，应首先审查是否存在质量问题以及与施工方的施工是否具有因果关系，对此，十五冶应当承担举证责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。十五冶为证明自己的主张提供了工程质量检测报告等证据，称案涉工程出现质量问题后，其曾函告美景公司，要求接函后指派相关人员与其公司联系，并去现场处理。美景公司否认收到相关函件，也不认可其所建工程存在质量问题，而十五冶对此未能提供证据证明其已经及时通知美景公司到现场对质量问题进行确认、核实。一审认为，在此情形下，即使案涉工程存在质量缺陷，由于该工程已经加固修复，因改变了现状而无法判断是否为美景公司的施工原因，则该不利后果应由十五冶自行承担。因此，十五冶要求美景公司赔偿经济损失1237500元的请求不能成立，一审依法不予支持。一审判决：一、中国十五冶金建设集团有限公司于判决生效之日起五日内向上海美景建筑安装有限公司支付工程款2322144.84元并承担利息损失（其中以1184510.55元为本金，自2013年2月16日起至2018年10月12日；以2322144.84元为本金，自2018年10月13日起至2019年8月19日，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。以2322144.84元为本金，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、中国十五冶金建设集团有限公司于判决生效之日起五日内向上海美景建筑安装有限公司支付鉴定费241444元；三、驳回上海美景建筑安装有限公司的其他诉讼请求；四、驳回中国十五冶金建设集团有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费48873元，财产保全费5000元，反诉案件受理费7970元，合计61843元，由美景公司负担27435元，十五冶负担34408元（该款应于判决生效后五日内履行完毕）。二审中，美景公司提交新金峰公司与十五冶于2018年6月21日形成的《会议纪要》照片打印件一份，内容为：双方确认涉案工程的工程款为13100万元，新金峰公司一次性奖励十五冶400万元。证明十五冶与新金峰公司之间的结算书是不合理的，严重损坏了美景公司的利益，公平和诚信是法律规定的基本原则，显然十五冶和新金峰公司违反了该原则。并且十五冶对包括本案涉及的工程在内的所有工程都分包给了其他公司施工，十五冶都没有实际施工，全部采用抽头的方式分包，所以奖励也应该奖励给实际施工的公司，而不是十五冶。十五冶和新金峰公司这样做的目的就是为了损害美景公司的利益。十五冶质证称，对《会议纪要》的真实性有异议，400万元是鉴于双方多年来的友好合作，新金峰公司决定一次性给予十五冶合同外的奖励，不涉及工程款，与本案工程款无关。二审查明，对于涉案工程何时竣工验收，十五冶未予明确；美景公司称没有办理竣工验收手续，2010年就直接交付给业主使用了。对于涉案工程如何结算的，十五冶称美景公司没有参加，就十五冶和新金峰公司进行结算，结算时根据美景公司在施工中的各种签证、施工进度等相关资料结算的，所有结算资料都是美景公司提供的，由美景公司报给我们；美景公司称其没有参与十五与新金峰公司的结算，但工程结束后提交了结算报告，价款是2800多万元。双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院依法予以确认。本院认为，关于工程价款的确定。十五冶作为总承包人承接工程后，将工程肢解分包给他人施工，工程完工后，其在与新金峰公司进行工程价款结算时，未要求分包人美景公司参与结算，仅仅结算了总工程价款，未区分美景公司的工程价款，美景公司对于自己施工的工程价款权益未能得以必要的保障，而十五冶以“竣工结算值下浮9%”的形式确保自己的利益，该结算行为显失公平。一审中，法院委托江苏国联建设工程管理有限公司对美景公司所施工的工程价款进行鉴定，鉴定时以新金峰公司与十五冶签订的《建设工程施工合同》、十五冶与美景公司签订的《建设工程施工（专业）分包合同》、签证单、工程联系单、隐蔽工程验收单、设计施工联系单、月进度报表、美景公司提供的工程结算书、十五冶提供的分包工程结算书、南京凯盛水泥技术工程有限公司设计的施工图等材料为依据，并依据相关法律、法规及鉴定程序作出鉴定意见，该意见客观反映了美景公司的工程价款情况，一审采信该鉴定意见并无不当。十五冶主张鉴定意见无效的理由不能成立，二审不予支持。关于工程质量问题。在建设工程施工合同中，工程承包人对其施工的工程质量在保修期内承担保修责任。对质量有争议的，由负有举证责任的当事人申请鉴定，未申请鉴定的，应承担举证不能的法律后果。涉案工程于2010年12月交付新金峰公司使用，2017年2月，新金峰公司向十五冶提出存在质量问题。对此，十五冶应当及时告知美景公司，并要求美景公司进行确认。十五冶在未经美景公司进行确认的情况下，自行与新金峰公司达成修复费用的补偿协议，该协议对美景公司不发生法律效力。因十五冶提交的证据不足以证明其主张，一审驳回十五冶的反诉请求符合法律规定。关于鉴定费用。涉案工程完工后，美景公司向十五冶提交了结算资料，对此，十五冶应当对美景公司提交的结算资料进行审核及确认，因十五冶在与新金峰公司结算时未将美景公司施工的工程量进行区分，十五冶也未对美景公司提交的工程结算资料进行审核及确认，一审据此确认由十五冶承担鉴定费用并无不当。关于工程款的利息。依据十五冶与美景公司签订的合同约定，最终竣工结算确定后28天内，分包人应与承包人财务部门清理其财务账目，确定本工程最终应付款数额。承包人在收到发包人同期工程款后28天内，向分包人支付到工程款的95%，剩余的5%工程款作为工程质量保修金，在保修期满收到业主（发包人）返回的保修金后15天内无息支付分包人。因涉案工程于2010年12月即交付使用，截止2013年1月18日，新金峰公司已向十五冶支付工程款超过95%，十五冶应当按照合同约定及时向美景公司支付相应的工程进度款。十五冶未按合同约定履行付款义务，其应当自2013年2月16日起向美景公司支付应付而未付工程款部分的利息。综上，十五冶的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56843元，由中国十五冶金建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴红娥审判员  卢文忠审判员  袁海燕二〇二〇年十一月四日书记员  邹 静