江苏省南通市通州区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)苏0612民初103号 原告：周卫霞，女，1967年3月23日出生，汉族，住南通市通州区。 原告：徐鹏飞，男，1990年9月21日出生，汉族，住南通市通州区。 两原告委托诉讼代理人：戎祥伦，江苏昌禾律师事务所律师。 被告：钱卜华，男，1964年11月22日出生，汉族，住南通市通州区。 被告：张汉林，男，1963年5月5日出生，汉族，住上海市宝山区。 委托诉讼代理人：曹建中，江苏金平川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：珠峰，江苏金平川律师事务所律师。 被告：上海鑫帛建筑装饰工程有限公司，住所地上海市嘉定区菊园新区昌徐路88号2幢3043室。 法定代表人：史文，总经理。 委托诉讼代理人：季晓强，南通市通州区中城法律服务所法律工作者。 原告周卫霞、徐鹏飞与被告钱卜华、张汉林、上海鑫帛建筑装饰工程有限公司（以下简称鑫帛公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年1月4日立案后，依法适用简易程序审理，后经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，并依法组成合议庭于2017年3月21日公开开庭进行了审理。审理中，因案情复杂，本案经批准延长审理期限。原告徐鹏飞及两原告委托诉讼代理人戎祥伦，被告钱卜华，被告张汉林的委托诉讼代理人曹建中，被告鑫帛公司委托诉讼代理人季晓强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 两原告向本院提出诉讼请求：1.判令三被告连带赔偿两原告因亲属徐文杰死亡造成的各项损失1100949元；2.本案诉讼费由三被告共同承担。事实和理由：两原告的亲属徐文杰生前跟随被告钱卜华、张汉林在安徽合肥某工地从事装饰工程的木工施工工作。2016年11月9日14时左右，被告张汉林委托皖Ｓ×××××货车的驾驶员刘飞将工地上的装潢工具运送到鑫帛公司位于江西南昌的万科金域滨江项目部，并指派徐文杰押车。当晚22时22分许，刘飞驾驶的货车在江西境内发生交通事故，导致货车上的乘坐人徐文杰死亡。因被告钱卜华、张汉林系徐文杰的雇主，且徐文杰的死亡发生在押运货物途中，与履行职务有内在联系，可认定其系为被告钱卜华、张汉林提供劳务过程中遭受的人身损害。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条之规定，对于因第三人造成的雇员人身损害，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。故现两原告选择请求雇主钱卜华、张汉林承担赔偿责任具有法律依据。而从随车货物中有“上海鑫帛建筑装饰工程有限公司万科金域滨江项目部”的标牌可以看出被告钱卜华、张汉林系以鑫帛公司名义承包装饰工程，鑫帛公司与被告钱卜华、张汉林系分包关系，故鑫帛公司应对被告钱卜华、张汉林的赔偿责任承担连带清偿责任。 被告钱卜华辩称，2016年7月31日之前，徐文杰曾跟其一起在合肥工地进行施工。7月31日，其与徐文杰及其他工人均从合肥回到通州。此后，其一直在通州本地施工，未再去过合肥，而徐文杰去哪里干活其也不清楚。2016年11月11日，张汉林叫被告钱卜华到南昌干活，在去的路上又接到张汉林的电话，才知道徐文杰出了交通事故，其根据张汉林的指示通知了徐文杰的家属。徐文杰并非在受其雇佣期间发生事故，故其不应当承担任何赔偿责任。 被告张汉林辩称，被告张汉林从事家庭室内装修工作。2016年春节后，朱某某等个体老板将承包的位于合肥万科工地的小业主的室内装修工程交与被告张汉林施工，其本人仅从事瓦工施工，木工吊顶交与被告钱卜华施工，水电交与其他人施工。工程结束后，其与朱某某等人结算人工费，但其仅发放瓦工工人的工资，其余木工工资系交与被告钱卜华，由钱卜华发给其手下的木工。徐文杰系被告钱卜华雇请的木工，与被告张汉林没有任何法律关系，其从未雇佣徐文杰从事任何劳务活动，更未指派徐文杰同行押运货物。故原告要求被告张汉林承担赔偿责任，没有法定或者约定的事由。根据事故发生的事实和相关法律规定，原告应当以交通事故肇事者、车辆挂靠公司以及保险公司为被告提起民事诉讼，这不仅可以减少讼累，也能使原告的利益最大化。且《侵权责任法》第35条已经明确雇主承担的是过错责任，根据大法优于小法，新法优于旧法原则，应当适用《侵权责任法》，而不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定。综上，请求法院依法驳回原告对被告张汉林的全部诉讼请求。 被告鑫帛公司辩称，首先，原告诉称钱卜华、张汉林挂靠本公司参与南昌万科金域项目施工，未向法庭提交任何证据证明，而事实上被告鑫帛公司与被告钱卜华、张汉林并不存在挂靠关系。其次，《侵权责任法》第35条已经替代了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，该司法解释在本案中不应适用。最后，即使本案适用该司法解释，依据第11条的规定，被告鑫帛公司也不应当承担赔偿责任。如果原告认为被告钱卜华、张汉林挂靠本公司参与工程经营，徐文杰应被认定为工伤，原告可以通过工伤程序进行处理，则不属于人民法院受案范围。 本院经审理认定事实如下： 原告周卫霞系徐文杰之妻，原告徐鹏飞系周卫霞、徐文杰夫妇的独生子。2016年，被告张汉林从他人处承接了安徽合肥万科工地部分家庭室内装修工程，徐文杰曾随被告钱卜华在上述工程中从事木工工作。2016年7月31日，徐文杰与被告钱卜华等工人一起乘火车回了南通。此后，被告钱卜华未再回合肥万科工地。2016年8月，徐文杰一人回到合肥万科工地进行扫尾维修施工工作。2016年11月9日，在上述工程施工结束后，被告张汉林撤场将工地上其所有的施工设备及剩余施工材料，以2400元的运输价格交与案外人刘飞承运至江西南昌，同时张汉林书写了1份清单随车，清单主要内容为：1.腻子粉114包库存；2.木板14块；3.轻钢龙骨2处边龙主龙；4.电瓶车2辆、摩托车2辆；5.拖车8辆；6.梯间门（铁门）6扇；7.配电箱（30个）、大主配电箱22个；8.电缆线3根；9.板凳脚40套；10.有货木工板37张，石膏粉30包；11.台钻1台；12.梯子10张、枪订5箱；13.标活牌9张。运送地址为南昌市青山湖区塘山镇万科金域滨江工地，联系人蒋建华。徐文杰随刘飞的车辆一同前往南昌，被告张汉林将本次运费2400元及需转交给蒋建华的7600元一起交给了徐文杰，同时张汉林还填写了付款凭单两份交与徐文杰，其中一份载明受款人为徐文杰（代领）转蒋建华，付款用途为运车到南昌工地，金额7600元；另一份未载明受款人，付款用途为运费一车到南昌万科工地，金额为2400元。 2016年11月9日22时20分许，案外人刘飞驾驶皖Ｓ×××××重型仓栅式货车沿江西省昌九发展大道从九江方向往江西省南昌市方向行驶，行驶至江西省共青城市，撞到同方向因爆胎停放在路边案外人熊书刚驾驶严重超载的赣Ａ×××××号重型自卸货车尾部，造成皖Ｓ×××××重型仓栅式货车上的乘坐人徐文杰当场死亡，刘飞及另一乘坐人黄英（刘飞之妻）受伤及两车受损的道路交通事故。2016年12月6日，江西省庐山市公安局交通管理大队出具了星公交认字[2016]第00050号道路交通事故认定书，认定事故当事人刘飞在此次事故中负主要责任，当事人熊书刚在此次事故中负次要责任，认定当事人徐文杰、黄英在此次事故中不负责任。 另查明，刘飞驾驶的皖Ｓ×××××重型仓栅式货车登记所有人为利辛县合力物流运输有限责任公司（以下简称合力物流公司），刘飞向本庭陈述其系该车辆的实际所有人，其与合力物流公司系挂靠关系。熊书刚驾驶的赣Ａ×××××号重型自卸货车所有人为南昌捷成运输有限公司。事故发生后，经交警部门转交，两原告已收到熊书刚一方给付的4万元赔偿款。同时，交警部门也将徐文杰随身携带的张汉林给付的1万元转交给了两原告。两原告向本庭陈述除此之外，未收到其他任何个人或单位的钱款。 还查明，徐文杰的父亲徐召福于2005年死亡，徐文杰的母亲徐美英于2011年死亡。 事故发生后，被告张汉林、钱卜华及徐文杰的家属曾赶至事发地，不久钱卜华先行离开，徐文杰家属与张汉林就徐文杰死亡赔偿事宜多次协商未果，后张汉林也离开事发地。2017年1月4日，两原告诉至本院要求处理。 本案审理中，被告张汉林向本院陈述其从事家庭室内装修工程施工工作。安徽合肥万科工地的小业主室内装修工程是其从张某某、朱某某处承接，张某某、朱某某与小业主订立装修合同后交由其施工，其将木工吊顶交与钱卜华负责施工，将水电交与邱某某施工。其与张某某、朱某某结账后，再将木工工资、水电工资分别交给钱卜华、邱某某，徐文杰系钱卜华手下的木工，工资由钱卜华发放。合肥万科工地的工程在2016年7月基本结束，后来仅是做的零星修补工作。 本案争议焦点： 一、徐文杰发生事故时是为谁提供劳务，应由谁承担赔偿责任？ 原告主张徐文杰受雇于被告张汉林、钱卜华，为其提供劳务，徐文杰在押运货物途中因交通事故死亡，与提供劳务的职务行为有内在联系，故要求两被告共同承担赔偿责任。 为此原告提供如下证据： 1.火车票5张（合肥至南通或南通至合肥）。原告以此证明徐文杰生前的打工地点为安徽省合肥市。 被告张汉林、鑫帛公司质证后对火车票的真实性不持异议，但认为不能以此证明徐文杰与被告张汉林存有雇佣关系，亦不能证明与鑫帛公司有关联。被告钱卜华质证后对真实性不予确认。 2.交通事故认定书、刘飞身份证复印件、刘飞书写的事情经过书面材料、张汉林照片、交警部门找刘飞谈话的记录照片打印件、原告在安徽省利辛县中医院拍摄的照片1组、刘飞经公证的声明1份。原告以此证明徐文杰受雇于被告张汉林，并应张汉林的指派跟随刘飞的车辆押送货物去南昌，徐文杰在途中因交通事故死亡，雇主张汉林应承担赔偿责任。 三被告质证后对交通事故责任认定书的真实性、合法性及关联性均不持异议，对其他证据的真实性均不予认可，且认为上述证据属证人证言，证人应出庭作证，上述证据不符合证据的表现形式，且刘飞是事故的肇事者，与本案有直接利害关系，其证言也不可信。 3.事故发生后徐文杰家属与钱卜华电话通话录音、徐文杰生前的记工簿。原告以此证明徐文杰生前曾为张汉林、钱卜华及邱某某等三人工作过，目前被告张汉林、钱卜华尚欠徐文杰劳务报酬19000元。 被告张汉林、鑫帛公司质证后表示对真实性无法确认。被告钱卜华质证后对其真实性均不持异议，但对原告的证明目的不予认可，认为根据徐文杰生前记工簿的记载，徐文杰生前为张汉林、邱某某及钱卜华均工作过，但为钱卜华工作系发生在2016年7月31日之前。且原告在与钱卜华通话时也认可了徐文杰事故发生时的雇主为张汉林，并非被告钱卜华。 4.原告周卫霞出具的收款凭条及周卫霞手机短信截屏打印件。原告以此证明被告钱卜华曾于2016年11月18日汇款15000元原告周卫霞，该款系徐文杰的劳务报酬，进一步证明被告钱卜华系徐文杰的雇主。 被告张汉林、鑫帛公司质证后表示对该证据的真实性无法确认。被告钱卜华质证后对该证据的真实性不持异议，但认为其给付的15000元系徐文杰于2016年7月31日前跟其打工的工资。 5.2016年11月9日张汉林填写的付款凭单2张。其中1张为运费2400元，另1张为张汉林让徐文杰转交蒋建华的7600元，原告以此证明徐文杰系受张汉林指派押车，系为张汉林提供劳务过程中因交通事故死亡，张汉林作为雇主应承担赔偿责任。 被告张汉林对付款凭单的真实性不持异议，但认为张汉林仅是顺便让徐文杰转交相关款项，并非张汉林安排徐文杰押车，徐文杰是私下与刘飞协商后搭乘事故车辆的。被告鑫帛公司、钱卜华质证后认为其对真实性无法确认。 6.2016年11月10日周卫霞手机短信记录截屏打印件。原告以此证明事故后系被告张汉林通知徐文杰家属，进一步佐证张汉林的雇主身份。 被告张汉林质证后对短信的真实性不持异议，但认为其系交警通知到事故发生地，后其发短信通知了钱卜华，并转发了短信给死者家属。该证据并不能证明被告张汉林系徐文杰的雇主。被告鑫帛公司、钱卜华质证后表示对真实性无法确认。 7.原告自行调取并打印的徐文杰手机通话详单，证明徐文杰生前与钱卜华、张汉林均有过手机通话。 三被告质证后均表示对真实性无法确认。被告张汉林认为即使其与徐文杰生前有过电话联系，也不能因此而认定其系徐文杰的雇主。 8.2016年11月13日至15日之间，张汉林在事发地与徐文杰家属谈话的录音及原告拍摄的张汉林在星子县殡仪馆现场的照片。原告以此证明被告张汉林系刘飞所运货物的货主，并进一步证明张汉林是徐文杰的雇主。 被告张汉林质证后对上述证据的真实性不持异议，但对其合法性及关联性均不予认可，认为原告系偷录、偷拍，取证手段不合法，而且张汉林与死者家属之间的谈话远不止这么多，原告只录了部分，有断章取义之嫌。被告鑫帛公司、钱卜华质证后表示对真实性无法确认。 被告张汉林主张认为其与徐文杰不存在雇佣关系，不应承担任何赔偿责任。 被告鑫帛公司主张认为其与本案无任何关联，不应承担赔偿责任。 被告张汉林、鑫帛公司未向本院提供证据。 被告钱卜华主张认为徐文杰并非在为其提供劳务过程中死亡，其不应当承担赔偿责任。为此提供证据如下： 1.2016年7月31日的火车票5张（合肥至南通）。被告钱卜华以此证明其承接的工程全部结束后，其与徐文杰等工人于2016年7月31日一同回通，此后其再未去过合肥，徐文杰发生事故与其无关。 2.微电脑打卡钟专用记录表复印件4页（2016年9月-12月）。被告钱卜华以此证明上述时间内其一直在为董老板干活，从而进一步证明发生案涉事故时与徐文杰不存在雇佣关系。 原告质证后对证据1火车票的真实性不持异议，但对被告钱卜华的证明目的不予认可。对证据2的真实性不予确认，同时也认为不能证明被告的抗辩主张。 被告张汉林、鑫帛公司质证后对证据1的真实性不持异议，对证据2的真实性表示无法确认。 根据原、被告的举证、质证及庭审情况，本院分析认为，徐文杰在2016年7月31日之前在安徽合肥万科工地曾为被告钱卜华提供木工劳务工作的事实没有争议。根据原告提供的徐文杰生前的记工本，其在合肥工地曾为张老板、钱老板、邱老板等人工作过，故2016年7月31日之后至事故发生之前，徐文杰在该工地究竟为谁从事维修工作争议较大，但从目前证据并不足以证明此段时间徐文杰仍在为钱卜华工作。且在事故发生时，安徽合肥万科工地的相关工程已结束，被告张汉林作为工程承包人已撤场并将其所有的设备及剩余材料转运江西工地。原告亲属徐文杰系在乘坐张汉林安排的转运车辆时发生的交通事故，与其之前为钱卜华提供劳务之间并无关联。故原告主张其为钱卜华提供劳务过程中因交通事故死亡要求钱卜华赔偿的依据不足，本院不予支持。涉事货车所载货物系被告张汉林所有，也系张汉林安排的案外人刘飞进行承运。徐文杰乘车随行，张汉林将运费2400元交由徐文杰保管，同时让徐文杰领款7600元转交江西工地的蒋建华。徐文杰上述行为完全符合为张汉林押运货物的行为特征。张汉林系该押运行为的受益人。徐文杰在为被告张汉林押运货物途中因交通事故死亡，被告张汉林作为其雇主，应对此承担赔偿责任。故对原告要求被告张汉林赔偿的诉请予以支持。 二、被告张汉林与被告鑫帛公司是否存在挂靠关系，被告鑫帛公司应否对徐文杰的死亡承担连带赔偿责任？ 原告为此提供如下证据： 随车货物清单及事故后被交警扣押的车辆、货物照片。原告以此证明刘飞驾驶的车辆上所载货物与随车清单一致，车辆上有“上海鑫帛建筑装饰工程有限公司万科金域滨江项目部”的标牌，可以证明被告张汉林对外系以鑫帛公司的名义开展经营活动，鑫帛公司作为被挂靠单位应承担连带赔偿责任。 被告张汉林质证后对上述证据的真实性不持异议，但认为与本案不具关联性，张汉林并未指派徐文杰押车，而是徐文杰为了赶往南昌打工，私下与刘飞协商好后搭乘的顺风车。所谓的标牌均系工人为拉活摆摊所用，不仅有显示为鑫帛公司的，也有其他公司的，并不代表被告张汉林与鑫帛公司存在挂靠关系。被告张汉林均系以个人名义从他人承接的室内装修工程。被告鑫帛公司质证后认为该标牌系虚假的，并非其公司授权被告张汉林制作、使用。被告钱卜华质证表示不知情。 根据原告举证、被告质证及庭审情况，本院分析认为，原告主张要求被告鑫帛公司作为张汉林的挂靠单位承担连带责任的依据依为涉事车辆上的一张标牌，而事实上该车辆上的标牌不止一块，原告仅以此标牌来认定鑫帛公司与张汉林之间存在挂靠关系，要求鑫帛公司承担连带责任证据不充分，本院难以支持。 三、本案损失范围的确定？ 1.原告主张死亡赔偿金743460元，参照2015年江苏省城镇常住居民人均可支配收入37173元计算20年。三被告质证后认为死亡赔偿金标准应当参照农村标准计算。对此，本院认为，徐文杰虽系农村户籍，但长期在外打工，其生活来源来自非农行业，根据公平和利益平衡原则，可按城镇居民的标准予以赔偿。故本院对原告主张的死亡赔偿金予以支持； 2.原告主张丧葬费38600元，参照2015年江苏省在岗职工年平均工资67200元计算6个月。被告质证后虽未持异议，但根据原告主张的标准计算金额应为33600元，列入本案赔偿范围。 3.原告主张精神损害慰金50000元。三被告质证后认为被告均无过错不应承担。对此，本院认为，原告在本起事故中并无过错，被告基于提供劳务者受害责任纠纷承担的是替代赔偿责任。其依法应对第三人的侵权行为造成的损失承担赔偿责任。故对原告主张的精神损害抚慰金予以支持。 4.原告主张被扶养人生活费257660元。被扶养人为徐文明，系徐文杰的弟弟，系精神二级残疾。原告认为徐文杰兄弟四人，父母去世后，兄弟之间商议后徐文明一直靠徐文杰生活。对此，本院认为，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳务能力又无其他生活来源的成年近亲属。本案中徐文明系成年人，其残疾证上的监护人仍为母亲徐美英，并非徐文杰。根据原告当庭陈述徐文明在父母去世后系单独生活，徐文杰生前并不与之共同居住生活，且徐文明还有重残补助等经济来源。本案中原告也未提供证据证明徐文明完全丧失劳动能力。故原告主张被扶养人生活费依据不足，本院不予支持。 5.原告主张交通费、住宿费6049元，本院根据案情酌情支持3000元。 6.原告主张调查取证费1680元、材料复印费800元。原告该主张没有法律依据，本院不予支持。 7.原告主张参与处理事故人员的误工费2700元（300元/天×3人×3天）。三被告质证后不予认可。本院认为原告因亲属徐文杰死亡办理丧葬事宜势必导致误工损失，故本院酌情参照90元/天计算3人3天共计810元。 以上，两原告因亲属徐文杰死亡的损失为：死亡赔偿金743460元、丧葬费33600元、精神损害慰金50000元、交通费及住宿费3000元、误工费810元，合计830870元。 综上，本院认为，本案中徐文杰属于雇员在从事雇佣活动中因第三人侵权造成损害。根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的各自过错承担相应的责任。”该条并未对雇员因劳务被第三人侵权的情形作出明确规定。而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”因此，本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定。原告亲属徐文杰在为被告张汉林押运货物途中因第三人的过错导致交通事故死亡，原告可请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主被告张汉林承担赔偿责任。被告张汉林在承担赔偿责任后可以向第三人追偿。现原告选择主张要求被告张汉林先行赔偿并无不当，本院予以支持。被告认为其不存在过错故不应承担赔偿责任的抗辩，本院不予采纳。庭审中，原告自认事故发生后其已接受了交通事故侵权人熊书刚一方给付的4万元，本院认为该4万元本应退还熊书刚，以保证张汉林的追偿权益。但考虑到执行的方便，该4万元本院直接从被告张汉林应赔偿款项中扣除。另事故发生前被告张汉林交与徐文杰的1万元，事故发生后一直在原告处保管，故该1万元也一并从张汉林应赔偿款项中扣除。为此，被告张汉林还需实际给付原告780870元。 为此，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，第十七条第一款、第三款，第十八条，第二十七条，第二十九条,《最高人民法院》第十条之规定，判决如下： 一、两原告因亲属徐文杰死亡而导致的损失830870元，扣除两原告已获得的50000元，由被告张汉林于本判决发生法律效力后十日内再赔偿两原告780870元。 二、驳回原告的其他诉讼请求。 如果被告张汉林未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5948元，由两原告1729元，被告张汉林负担4219元（被告张汉林负担部分两原告已代垫，待执行时由被告张汉林一并给付两原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费 5948元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。 审 判 长  张红娟 人民陪审员  黄德祥 人民陪审员  陈桂贤 二〇一七年十二月十八日 书 记 员  彭祥龙