河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终13089号上诉人（原审原告）：张爱苗，女，1978年3月6日出生，汉族，现住河南省郑州高新技术产业开发区。委托诉讼代理人：王金良，河南科言律师事务所律师。委托诉讼代理人：张慧娟，河南科言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：雷志刚，男，1971年4月6日出生，汉族，住河南省柘城县。被上诉人（原审被告）：孙东旭，男，1961年4月21日出生，回族，住河南省郑州市金水区。上诉人张爱苗因与被上诉人雷志刚、孙东旭房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初5466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月29日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年10月15日公开开庭审理了本案。上诉人张爱苗及其委托诉讼代理人王金良、张慧娟到庭参加诉讼。被上诉人雷志刚、孙东旭经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。张爱苗上诉请求：1.撤销原判第三项，改判被上诉人向上诉人返还服务费10万元及利息，利息按年利率6%自2017年12月18日起计算至实际支付之日；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院以证据不足为由，对上诉人要求被上诉人返还10万元服务费的主张不予支持，认定错误，具体理由如下：一、被上诉人的垣宏公司财务人员利用pos机器收取上诉人10万所谓的服务费行为，上诉人有理由认为是被上诉人的公司收取，该行为构成表见代理，但该收费行为产生的法律后果，应当由被上诉人承担，原审不予支持错误，具体如下：1.该服务费用和上诉人交纳的房款是在同—地方、同一时间、同—拨财务人员收取，上诉人无法确定这批财务人员的收费哪个代表被上诉人，哪个不代表被上诉人。2.上诉人是按照被上诉人工作人员的指示进行流程化签订合同，交纳费用，上诉人不知道收费现场还有其他公司的财务人员。3.上诉人交纳所谓的信息费和房款均是被上诉人提供的一台收款方为郑州易驾宝汽车服务有限公司的POS机，对于同一台刷出的费用，同—个收款单位，上诉人无法确定哪个财务票据需要加盖被上诉人的印章，哪个不需要加盖被上诉人公司的印章。4.上诉人交纳的所有费用均是上诉人支付的购房成本，被上诉方没有告知哪个费用不属于上诉人不需要交纳的。综上，上诉人认为上诉人交纳的所有费用均属于被上诉人收取的，都是属于上诉方交纳的房款，即使存在第三方在现场收费，上诉人也是基于对被上诉人的信赖交纳的费用，这属于表见代理的范畴，被上诉人应当退还上诉人的10万费用。二、本案的信息费属于上诉人购房合同的组成部分，内容性质和购房合同属于主从关系，从合同的性质依据主合同的性质来确定，从合同的义务也应当依据主合同的义务一并执行，因此原审法院判决主合同的款项返还，但对于从合同的返还义务不判决返还错误。三、上诉人至今不知道在本案中存在第三方主体，更不知道第三方的相关信息，也不清楚第三方和被上诉人的关系，即使存在第三方也属于被上诉方和第三方的合作关系，与上诉人没有关系，上诉人不应当为被上诉人和第三方的合作买单。综上，原审判决认定事实不清，裁判错误，请求二审依法改判，支持上诉人的请求。雷志刚、孙东旭未答辩。张爱苗向一审法院起诉请求：1.请求法院依法确认原告于2020年3月17日向被告发出的解除与被告持股公司郑州垣宏商贸有限公司于2018年5月11日签订的郑西·红公馆A座12层16室、17室、18室、19室四套房屋购房协议（郑西红公馆预定购协议）解除通知有效；2.要求二被告返还原告服务费100000元、房款394277.5元及利息50228元，暂共计444505元（利息以220000元为基数，按年利率6%的标准，自2017年12月18日起暂计算至2020年3月25日，以174277元（4套房屋补齐50%房款）为基数，按年利率6%的标准，自2018年5月11日起暂计算至2020年3月25日，请求计算至实际支付之日止）；3.本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2018年5月11日，原告段龙龙（乙方）与郑州垣宏商贸有限公司（甲方）签订《郑西红公馆预定购协议》四份，约定：一、由郑州恒宏商贸有限公司开发的郑西·红公馆项目，位于郑州市××区长××东药厂街北，编号为：GX-100-164的地块的土地使用权。【土地使用权出让合同号】为郑国用2007第1062号。该地块土地面积为173046.88平米，规划用途为工业，土地使用权终止日期为2056年8月26日。二、原告向被告定购被告投资建设开发的郑西·红公馆项目A座12层16室，建筑面积暂定30.6平方米（最终以交房时测量的实际面积为准，按合同单价据实结算，多退少补），房价共计133110元，单价4350元/㎡（计价方式为按建筑面积㎡计价）；原告向被告定购被告投资建设开发的郑西·红公馆项目A座12层17室，建筑面积暂定33.6平方米（最终以交房时测量的实际面积为准，按合同单价据实结算，多退少补），房价共计146160元，单价4350元/㎡（计价方式为按建筑面积㎡计价）；原告向被告定购被告投资建设开发的郑西·红公馆项目A座12层18室，建筑面积暂定32.9平方米（最终以交房时测量的实际面积为准，按合同单价据实结算，多退少补），房价共计143115元，单价4350元/㎡（计价方式为按建筑面积㎡计价）；原告向被告定购被告投资建设开发的郑西·红公馆项目A座12层19室，建筑面积暂定38.2平方米（最终以交房时测量的实际面积为准，按合同单价据实结算，多退少补），房价共计166170元，单价4350元/㎡（计价方式为按建筑面积㎡计价）。三、原告应在本协议签订时向被告支付购房定金，该定金在原告交纳首期房款时自动转为购房款，若原告签订《郑西·红公馆预约定购协议》定购协议后未能按时缴纳购房款选择退房的，此购房定金不予退还。四、付款方式和违约责任：……原告应在2018年5月11日前分别向被告支付首期购房款，首期房款分别为总房款的50%，分别计66555元、73080元、71557元、83085元；原告应在2019年10月1日分别向被告支付第二期购房款，分别计53244元、58464元、57246元、66468元。原告应在房屋产权证办理前分别向被告支付第三期购房款，第三期购房款分别为总房款的10%，分别计13311元、14616元、14311元、16617元。五、交房时间、违约责任及交房标准：1.原告向被告定购被告投资建设开发的郑西·红公馆项目A座12层16室、17室、18室、19室，交房时间均暂定为2019年10月1日，如被告在约定时间内，除不可抗力因素外（指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况），被告未能按时将房屋交付给原告的，双方同意按照以下方式处理：（1）逾期不超过90日，被告按日向原告支付已交付房价款万分之一的违约金；逾期超过90日的，被告按日向原告支付已交付房价款万分之三的违约。（2）逾期超过90日后，原告有权解除合同，原告解除合同的应以书面形式通知被告，被告应于解除后15日内退还原告缴纳的购房款及按前款计算的违约金；若被告愿意继续履行合同，经原告同意，合同继续履行，违约金按前款计算。（3）原告逾期付款的，被告交房时间可按原告总逾期时间相应顺延。七、原告在合同签订前已详细了解并接受本项目土地性质，被告严格按照国家相关政策办理相关权属手续。如国家土地政策、产权限制或被告原因，自交房之日起3年内不能办理产权登记、产权分割或房地产权属证书的，按以下办法处理：1.自交房满3年起30日内原告可要求退房。原告向被告提出书面退房要求并将房屋交付被告，被告在收到原告申请且原告将房屋交给被告完毕后15个工作日内办理退房手续，并全额退还已付购房款本金（被告不承担原告除购房款外对房屋内进行装饰的任何费用）。2.原告在第七条第1项约定的30日内期限内没有要求退房的，视为原告接受房屋无法取得权证的现状并放弃退房的权利，被告不再承担任何与之相关责任。原告段龙龙在乙方处签字、捺印确认。被告郑州垣宏商贸有限公司在甲方处盖章确认。2017年12月18日，郑州垣宏商贸有限公司出具收据四份，分别载明：今收到张爱苗A-12-1216定金30000元；今收到张爱苗A-12-1217定金30000元；今收到张爱苗A-12-1218定金30000元；今收到张爱苗A-12-1219定金30000元。2018年5月11日，郑州垣宏商贸有限公司出具收据一份，载明：兹收到张爱苗A-12-16补齐50%房款36555元。2018年5月11日，郑州垣宏商贸有限公司出具收据一份，载明：兹收到张爱苗A-12-17补齐50%房款43080元。2018年5月11日，郑州垣宏商贸有限公司出具收据一份，载明：兹收到张爱苗A-12-18补齐50%房款41557元。2018年5月11日，郑州垣宏商贸有限公司出具收据一份，载明：兹收到张爱苗A-12-19补齐50%房款53085元。2020年3月17日，原告作出《解除合同通知书》四份，分别载明：一、自本解除合同的通知到达被告之日起，被告与原告签订的郑西·红公馆项目A座12层16室、17室、18室、19室的房产预订购协议正式解除；二、请被告于收到本通知起五日内退还原告对16室缴纳的50%房款66555元以及逾期交房违约金3314元（暂计算至2020年3月15日，利息应按照实际退还之日计算），暂共计69869元；请被告于收到本通知起五日内退还原告对17室缴纳的50%房款73080元以及逾期交房违约金3639元（暂计算至2020年3月15日，利息应按照实际退还之日计算），暂共计76719元；请被告于收到本通知起五日内退还原告对18室缴纳的50%房款71557元以及逾期交房违约金3564元（暂计算至2020年3月15日，利息应按照实际退还之日计算），暂共计75121元；请被告于收到本通知起五日内退还原告对19室缴纳的50%房款83085元以及逾期交房违约金4138元（暂计算至2020年3月15日，利息应按照实际退还之日计算），暂共计87223元。三、上述款项如有逾期，为保护原告的合法权益原告将向法院提起对被告的诉讼，因此造成的一切损失由被告承担，该损失包括但不限于房款本金、利息、违约金、罚息、为实现债权而发生的律师费等。原告张爱苗在通知人处签字捺手印。2020年3月18日，原告将四份解除通知书通过EMS形式邮寄给被告雷志刚及孙东旭，2020年3月19日被告雷志刚签收确认。另查明，2018年9月至今，本案所涉房屋处于停工状态。郑州垣宏商贸有限公司股东为被告雷志刚、孙东旭。2019年1月28日，二被告使用简易程序向郑州市惠济区市场监督管理局申请注销该公司，并在全体投资人承诺书中签字，承诺如果违法失信，则由全体投资人承担相应的法律后果和责任。庭审中，原告称2019年3月19日工商局核准注销该公司，被告雷志刚对此未提出异议。以上事实由原告提交的《郑西红公馆·预定购协议》四份、收据、银行交易明细、《解除合同通知书》四份、《全体投资人承诺书》及本案庭审笔录在案佐证。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告张爱苗与郑州垣宏商贸有限公司签订的《郑西红公馆·预定购协议》，系双方真实意思表示，合同内容不违反法律法规的强制性规定，自签订之日起即成立并生效，对双方均具有法律约束力，双方均应按照合同约定和有关法律规定履行各自的义务。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第二十条之规定：“……公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”本案中被告雷志刚、孙东旭作为郑州垣宏商贸有限公司的股东，未依法清算即注销公司，其应当对垣宏商贸的债务承担责任。原告已按照合同约定支付四套房屋购房款共计294277元，被告在合同签订后，未履行合同义务，在公司债务未依法清算的情况下于2019年3月19日注销该公司，其行为已构成违约，依法应当承担相应的违约责任。原告请求确认其于2020年3月18日向被告发出的解除与被告持股公司郑州垣宏商贸有限公司签订的四份《郑西·红公馆预定购协议》的解除通知有效，理由正当，该院予以支持。原告主张被告返还服务费100000元，证据不足，该院不予支持。综上，被告应当返还原告四套房屋购房款294277元，超出部分，该院不予以支持。对于原告关于利息的诉请，虽双方签订的协议中未对违约责任约定，但被告违约是事实，被告应以294277元为基数，按照年利率6%的标准，自2018年5月11日起支付至实际退还全部款项之日止的利息，超出部分，该院不予以支持。被告孙东旭经该院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为对其诉讼权利的放弃。综上依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，第九十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四之规定，判决如下：一、原告张爱苗与郑州恒宏商贸有限公司于2018年5月11日签订的郑西·红公馆A座12层16室、17室、18室、19室郑西·红公馆预订购协议已解除；二、被告雷志刚、孙东旭于本判决生效之日起十日内返还原告购房款294277元及利息（利息以294277元为基数按照年利率6%的标准，自2018年5月11日起支付至实际付款之日止）。三、驳回原告张爱苗其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7968元，减半收取计3984元，由被告雷志刚、孙东旭共同负担。本院二审期间，张爱苗提交以下证据：第一组证据：吴莉莉邮政储蓄银行账户对账单一份，段建超建设银行个人活期账户交易明细一份，张爱苗支付宝转账记录一份。拟证明：张爱苗在2017年12月18日向郑州垣宏商贸有限公司缴纳购房服务费的具体情况。购房服务费共计20万元，其中包含张爱苗代替段龙龙缴纳的10万元服务费，吴莉莉、段建超系受张爱苗委托付款。张爱苗称该笔服务费是其在2017年12月18日同一个时间段与购房定金一起向郑州垣宏商贸有限公司支付。第二组证据：2020年6月21日张爱苗与原郑州垣宏商贸有限公司售房业务人员（手机号码为150××××5287）通话录音光盘一份及书面整理材料。拟证明：张爱苗所缴纳的10万元服务费以及代替段龙龙所缴纳的10万元服务费均是同一时间支付给了郑州垣宏商贸有限公司，该笔团购费最终由郑州垣宏商贸有限公司的老板雷志刚收取。雷志刚、孙东旭未到庭举证质证。本院经审理查明，2018年5月11日，张爱苗（乙方）与郑州垣宏商贸有限公司（甲方）签订《郑西红公馆预定购协议》四份，落款均由张爱苗在乙方处签名、捺印。一审法院将乙方姓名写为段龙龙有误，将郑州垣宏商贸有限公司写为郑州恒宏商贸有限公司亦有误，本院均据实纠正。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张爱苗主张被上诉人应向其返还服务费及利息，一审中雷志刚对该费用不予认可，认为与本案无关。张爱苗提交的服务费收据中未加盖郑州垣宏商贸有限公司印章，张爱苗提交的其他证据亦不足以证明该服务费系郑州垣宏商贸有限公司收取。一审法院以张爱苗证据不足为由，对其主张雷志刚、孙东旭返还服务费10万元的诉讼请求不予支持并无不当。综上所述，张爱苗的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但判决主文将郑州垣宏商贸有限公司写为“郑州恒宏商贸有限公司”有误，本院据实纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初5466号民事判决的第二项即“被告雷志刚、孙东旭于本判决生效之日起十日内返还原告购房款294277元及利息（利息以294277元为基数按照年利率6%的标准，自2018年5月11日起支付至实际付款之日止）。”、第三项即“驳回原告张爱苗其他诉讼请求。”；二、变更河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初5466号民事判决的第一项为：张爱苗与郑州垣宏商贸有限公司于2018年5月11日签订的郑西·红公馆A座12层16室、17室、18室、19室郑西红公馆预定购协议已解除。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7968元，减半收取计3984元，由雷志刚、孙东旭共同负担；二审案件受理费2300元，由张爱苗负担。本判决为终审判决。审判员  李传炜二〇二〇年十一月十日书记员  李志琳