河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终13877号上诉人（原审原告）：龚平利，男，汉族，1957年10月9日出生。委托诉讼代理人：刘红梅，河南信行律师事务所律师。委托诉讼代理人：马海量，河南信行律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南华盛建设集团有限公司。法定代表人：宋俊才，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：石万斌，河南豫和律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱磊，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。上诉人龚平利因与上诉人河南华盛建设集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院(2019)豫0105民初25780号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员赵玉章独任审理，于2020年10月27日公开开庭审理了本案。上诉人龚平利的委托诉讼代理人马海量，上诉人河南华盛建设集团有限公司的委托诉讼代理人石万斌、朱磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。龚平利上诉请求：1、请求依法改判河南华盛建设集团有限公司赔偿龚平利护理费12577.68元、误工费121513.33元、精神损害抚慰金10000元，以上三项损失与一审判决所支持的相差36968.21元;2、一审、二审诉讼费均由河南华盛建设集团有限公司承担。事实与理由：一、一审法院在计算护理费时认定事实错误，未将龚平利第二次住院的10天计算在护理期内，护理费少计算了1251.43元。二、一审法院在计算误工费时认定事实错误，误工期少计算2天，且适用2019年河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元/年标准错误，应按照2019年河南省居民服务业和其他服务业平均收入45677元/年的标准计算，误工费少计算了30716.78元。三、一审法院酌定判决河南华盛建设集团有限公司赔偿龚平利精神损害抚慰金5000元数额过低，难以弥补其精神损害，二审法院应改判10000元。综上所述，一审法院护理费、误工费计算错误，精神抚慰金酌定支持的数额过低，不能完全赔偿龚平利的损失，恳请二审法院查明案件事实，依法改判。河南华盛建设集团有限公司辩称，坚持河南华盛建设集团有限公司上诉意见，驳回对方上诉。河南华盛建设集团有限公司上诉请求：1、撤销原审民事判决书，发回一审法院重审；2、本案诉讼费用由龚平利承担。事实与理由：一、（2018）豫01民终481号民事判决书认定龚平利未对自身伤情进行伤残鉴定，龚平利应承担不利责任。二、龚平利应对本案的发生承担相应的过错责任。(相似判例:郑州市中级人民法院作出（2014）郑民二终字第1831号判决书，该判决书认定：张更午在河南省华商彩钢有限公司装运彩钢板时，其作为成年人应认识到爬上车厢具有一定的危险性，而张更午未能尽其注意义务致其受害，其自身存在一定的过错，应减轻河南省华商彩钢有限公司的民事责任。)三、龚平利后肋骨骨折与2016年12月受伤无关，系其自身造成，因此不排除龚平利因其他因素造成其2019年入院治疗及伤残。由此也可以说明龚平利在术后未遵医嘱，四处活动，导致身体受伤。四、龚平利在术后恢复过程中不遵医嘱，存在重大过错，应承担相应的法律责任。根据龚平利提交的2016年12月15日郑州市人民医院手术显示：手术顺利、出院记录显示：术区切口良好、右下肢无明显肿胀；医嘱：禁止下床、负重。以上足可证实龚平利在术后至2017年9月28日恢复良好。对方却在术后频繁四处活动。因被上诉人自身未遵医嘱而导致的病情恶化，被上诉人存在过错，其应承担相应的责任。五、河南同一司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》鉴定意见超越委托鉴定事项，增设因果关系前提，不应据此认定龚平利2019年入院治疗及伤残系2016年12月14日受伤造成。六、一审法院按龚平利第二次变更后的诉讼请求判决，程序存在重大问题。龚平利辩称，1、其当时不具备鉴定伤残的条件。2、2018豫01民终481号民事判决书已对此事做了认定，如无有效证据证明龚平利自身未尽到安全注意义务，河南华盛建设集团有限公司承担举证不利的后果。3、龚平利未对河南华盛建设集团有限公司提出任何肋骨骨折的诉求及主张，肋骨骨折系龚平利第二次入院治疗时进行全身检查时所发现，之前其本人对此同样不知情，且没有任何感觉，据龚平利回忆所述，可能是十几年前其在老家干活曾摔过一次，但不排除是在此事故中造成。4、关于恢复过程中的过错，谁主张谁举证，无有效证据证明承担不利举证后果。5、鉴定意见未超过委托事项。6、2019年11月11日鉴定意见作出后其于2019年11月26日向原审法院提交了变更诉求申请书，在2020年9月11日开庭前龚平利曾电话联系书记员，询问是否在仅变更计算标准未变更项目的情况下是否需要重新提交变更诉讼申请书，告知不需要再提交，另在法庭辩论终结前就可变更诉讼请求。龚平利向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令河南华盛建设集团有限公司赔偿龚平利各项损失共计325583.02元；2、本案诉讼费用由河南华盛建设集团有限公司承担。一审法院认定事实：郑州市金水区恒祥百悦城项目由河南华盛建设集团有限公司承包施工，河南华盛建设集团有限公司将部分工程分包给案外人蔡明明，龚平利受蔡明明的雇佣进行具体施工，2016年12月14日，龚平利在进行室内作业时从梯子上摔下，被送往医院，经郑州人民医院诊断为右胫骨颈骨折。龚平利自2016年12月14日至2017年1月12日在郑州人民医院实际住院29天。2017年2月及4月，龚平利再次去医院救治，期间产生的医疗费，已由蔡明明等人向龚平利进行了支付。本案事故发生后，双方协商过赔偿事宜未果，后龚平利提起诉讼。该院于2017年11月7日作出（2017）豫0105民初12155号民事判决书，确认龚平利损失为：1、住院伙食补助费870元（30元×29天）；2、营养费580元（20元×29天）；3、护理费9275.89元（33857元/年÷365天×100天×1人，酌定护理期间100天）；4、交通费酌定为500元；5、误工费为3205元（11696.74元÷365天×100天）。后双方不服，提起上诉。郑州市中级人民法院于2018年8月15日作出的（2018）豫01民终481号生效判决书，主要载明：河南华盛建设有限公司主张龚平利未尽到安全注意义务，但未提供有效证据予以证明，故河南华盛建设集团有限公司的主张不予支持；因龚平利未提供住院医嘱等证据证明误工时间，亦未对自身伤情进行鉴定，以确定伤残等级、对一审法院判决书认定的误工费3205元、护理费9275.89元、营养费580元、交通费500元、住院伙食补助费870元予以确认，并判处河南华盛建设集团有限公司赔付龚平利医疗费280元。2018年8月7日，龚平利在河南省洛阳正骨医院进行复查，花费诊查费5.5元、检查费140元、中成药费466元，共计611.5元。2019年4月9日，龚平利在郑州市第一人民医院复查，花费放射费140元、诊查费4元，共计144元。2019年6月13日，龚平利在河南省人民医院入院治疗，2019年6月23日出院，实际住院10天，入院诊断为：1、右股骨骨折不愈合，2、高血压3级、很高危。出院诊断为：1、右股骨颈骨折不愈合，2、右侧第7、8后肋骨骨折，3、高血压3级、很高危。出院情况：患者生命体征平稳，一般情况可，手术切口愈合良好，未诉特殊不适。出院医嘱：1、院外继续口服药物治疗，定期换药（2-3天/次），术后2周后拆线；2、适当功能锻炼，避免跌倒、交叉盘腿、屈髋90度，避免深蹲、坐矮凳子等；3、预防下肢静脉血栓、坠积性肺炎等，行拔牙等潜在感染手术时，预防性使用抗生素；4、定期复查（术后1个月、2个月、6个月、1年，以后每年复查1次）；5、如有不适，及时就诊。原告住院期间共花费医疗费27478.89元、护理费1440元。2019年7月27日，龚平利在河南省人民医院花费化验费23元、挂号费1元、检查费140元、治疗费120元、诊察费9元，合计293元；化验费75元、挂号费0.5元、检查费100元、诊察费5元，合计180.5元；中成药费298.8元、挂号费0.5元、西药费186元、诊察费4元，合计489.3元；以上共计962.8元。2019年9月21日，龚平利在老百姓大药房连锁河南有限公司购买拐杖花费70元。2019年10月15日，龚平利在郑州大学第五附属医院花费检查费140元。本案审理期间，龚平利申请对伤残等级及护理期、营养期、误工期限进行鉴定，经该院司法委托，2019年11月11日，河南同一司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，主要载明：龚平利右股骨颈骨折后致右侧人工全髋关节置换术后构成九（9）级伤残；龚平利第一次出院后护理期3个月，营养期3个月，误工期至第二次入院时；第二次出院后护理期2个月，营养期2个月，误工期5个月。龚平利支付鉴定费1300元。2019年11月27日，郑州市管城回族区东大街街道办事处东关南里社区居民委员会出具《证明》一份，主要载明：龚平利自2016年1月16日至今随子女居住在东××里××楼××单元××号。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。河南华盛建设集团有限公司将工程分包给未取得相应资质的案外人蔡明明，且未采取必要的安全防护措施，造成龚平利不慎摔伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故龚平利请求河南华盛建设集团有限公司对其人身损害承担赔偿责任的诉讼请求，依法有据，该院予以支持。对于龚平利人身损害的赔偿数额，该院确定如下：1、医疗费29337.19元，按照龚平利提供的住院及门诊花费票据认定（计算标准：611.5元＋144元＋27478.89元＋962.8元＋140元）；2、护理费11326.25元。根据鉴定意见，龚平利护理期为第一次出院后3个月共计90天，第二次出院后2个月共计60天，龚平利就本案所涉纠纷已在前次诉讼中主张过护理费，郑州市中级人民法院作出的生效法律文书已计算护理期100天，应予扣除；另龚平利第二次住院期间实际支出护理费1440元，应按其实际支出费用计算护理费。［计算标准：（29天＋90天＋60天－100天）×45677元/年÷365天＋1440元］，过高部分，依据不足，该院不予支持；3、营养费3200元，根据鉴定意见，龚平利第一次出院后营养期为3个月共计90天，第二次出院后营养期为2个月60天，龚平利本次实际住院10天，以上营养期共计100天。［计算标准：（90天＋10天＋60天）×20元/天］；4、住院伙食补助费500元（计算方式：50元/天×10天）；5、交通费200元，龚平利主张的交通费标准过高，结合龚平利实际住院天数，该院酌定交通费200元（10天×20元/天）；6、误工费90796.55元，根据鉴定意见，龚平利第一次住院误工期至第二次入院时共计880天，第二次出院后误工期为150天，龚平利就本案所涉纠纷已在前次诉讼中主张过误工费，郑州市中级人民法院作出的生效法律文书已计算误工期100天，应予扣除；龚平利主张按照河南省城镇居民人均可支配收入计算误工费符合相关法律规定。［计算方式：（29天＋880天＋10天＋150天－100天）×34200.97元/年÷365天］；7、精神损害抚慰金5000元，龚平利主张精神抚慰金的标准过高，结合龚平利伤残等级，该院酌定精神抚慰金为5000元；8、残疾辅助器具费70元，有龚平利提供的发票予以认定；9、伤残赔偿金116283.30元，龚平利主张按照河南省城镇居民人均可支配收入计算伤残赔偿金符合相关法律规定，龚平利现63岁，经司法鉴定其伤残等级为9级。（计算标准：34200.97元/年×17年×0.2）；10、鉴定费1300元。以上共计258013.29元。龚平利主张超出部分，依据不足，该院不予支持。龚平利在2019年进行二次手术，河南华盛建设集团有限公司称龚平利未在原一审提请鉴定申请，应承担不利的举证责任依据不足，该院不予采纳；河南华盛建设集团有限公司主张龚平利后肋骨骨折与2016年12月受伤无关，系其自身原因造成，但龚平利第二次入院诊断载明龚平利系右股骨骨折不愈合入院治疗，河南华盛建设集团有限公司亦未提供其他证据证明龚平利第二次入院系其他外力因素造成，对该答辩意见该院不予采纳；河南华盛建设集团有限公司主张龚平利高血压等用药费用不应得到支持，其未明确不应使用的药物品类及数额，也未提供证据证明龚平利所用药物并非住院期间所需药物，故对此答辩意见该院不予采纳；河南华盛建设集团有限公司主张龚平利年龄60岁以上，主张的误工费不应支持，但60岁以上的成年人仍有通过劳动获得报酬的权利，故对此该院不予采纳；河南华盛建设集团有限公司主张龚平利自身未尽到安全义务，对事故发生存在一定过错，应承担责任的依据不足，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、河南华盛建设集团有限公司于判决生效后十日内支付龚平利各项损失258013.29元；二、驳回龚平利的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6184元，由龚平利负担1283元，河南华盛建设集团有限公司负担4901元。本院二审期间，当事人未提交证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人河南华盛建设集团有限公司将其部分工程分包给案外人蔡明明，蔡明明又雇佣上诉人龚平利。2016年12月14日，龚平利在工作时从梯子上摔下造成九级伤残。一审法院认定河南华盛建设集团有限公司将工程分包给无资质的蔡明明，也未采取必要的安全防护措施，并综合本案的情况判决及相关法律规定所作出的判决并无不当，本院予以维持。河南华盛建设集团有限公司、龚平利上诉称，一审法院认定事实错误、责任认定错误等，因均未提交足以证明其上诉主张的证据，故河南华盛建设集团有限公司、龚平利的上诉理由不能成立。综上，河南华盛建设集团有限公司、龚平利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计9365.57元，由上诉人龚平利负担3181.82元，由上诉人河南华盛建设集团有限公司负担6183.75元。本判决为终审判决。审判员  赵玉章二〇二〇年十一月五日书记员  徐若莹