江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4944号上诉人（原审被告）：冯某，女，1970年2月23日生，汉族，自由职业，住徐州市泉山区。被上诉人（原审原告）：曹某，男，1965年8月10日生，汉族，无固定职业，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：徐敦庆，江苏汇君律师事务所律师。上诉人冯某因与被上诉人曹某离婚后财产纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初7764号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人冯某、被上诉人曹某及其委托诉讼代理人徐敦庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人冯某的上诉请求为：1.判令曹某在一审判决566741元的基础上再向冯某支付房屋折价款50000元(暂定50000元，待查明事实后再另行追加)。2.一审、二审诉讼费由曹某承担。事实和理由：一、曹某与冯某于2017年12月13日离婚，离婚后，由于被上诉人对上诉人实施暴力，上诉人被迫离开双方共同共有的房屋，只能选择另行租房居住，一审法院在分割财产时没有考虑曹某占用涉案房产共同共有部分的不当得利及冯某租房费用支出，作出了损害冯某利益的判决。二、二、曹某有婚内出轨及家暴的过错，且挪用夫妻共同财产，应当对婚姻关系存续期间的共同财产少分，但一审判决没有认定上述事实，不仅没有照顾女方，反而做出了损害冯某利益的判决。三、曹某有转移共同财产的行为，分割财产时应当少分。2019年，曹某以冯某名义制作了假的授权委托书，将房产开发商诉至法院，要求开发商赔偿车位损失，后开发商向其支付了车位赔偿13万元，全部被曹某侵占。上诉人在法庭审理期间要求对该车位进行分割处理，但一审法庭拒绝审理该部分事实。四、根据相关法律法规，在双方都主张房屋所有权的情况下，应当对房产进行评估，并以评估值进行分割。上诉人已经在法庭上当庭要求进行评估，无需再另行提交申请，但法庭并未进行评估，做出了远低于实际价值的分割判决。庭审中补充：1.涉案房屋系冯某个人所有。2.涉案房屋存在合法的房产抵押，一审判决房屋归曹某所有,为涉案房产上抵押权的行使设置了障碍。3.冯某利用涉案房屋进行抵押借款，是用于归还夫妻存续期间的债务。4.涉案房屋已经被作为标的进入强制执行程序，目前不宜分割。被上诉人曹某辩称，一、冯某在上诉请求中要求曹某再支付50000元的房屋折价款没有事实和法律依据，涉案房屋折价款在一审判决中已经明确具体数额，冯某至今未提供新的证据，也没有明确计算依据，该主张不能成立。二、冯某关于曹某构成不当得利的观点不能成立，曹某在自己还房贷的房屋内居住没有侵犯他人权利，更没有获利。三、对于冯某谈及的所谓车位事宜，是冯某单方的臆断，车位事宜也不属于本次诉争的涉案房屋分割的审理范围。四、一审庭审中双方均同意涉案房屋按照总价140万元进行处理，冯某庭后也未提出书面异议或书面评估申请。冯某在上诉中再次提及一审法院未对涉案房屋进行鉴定评估，与其认可的事实前后矛盾，主张不能成立。五、冯某在上诉状中描述曹某“勾引多名女子”、“婚外情人”、“婚内出轨”、“家暴”等，是对曹某的失实污蔑，曹某将保留追究冯某相关法律责任的权利,曹某也将另案处理与冯某之间的其他财产纠纷（涉案房产除外）。六、涉案房产之所以登记在冯某名下，是因为曹某指望和其白头到老，共度余生，安心生活。婚内冯某因其自身原因也曾亲笔写下保证书，如离婚放弃家里财产。离婚后冯某背着曹某私自将涉案房屋产权证挂失补办，然后同一天向三个案外人进行了抵押，房产目前在泉山区人民法院执行阶段，随时面临被拍卖的风险。冯某在离婚后将涉案房产对外抵押究竟涉及多少债权债务曹某均不知情、不了解、未参与。涉案房屋的贷款均是曹某一个人承担。冯某涉嫌转移夫妻共同财产，具有重大过错。七、冯某庭审增加的上诉理由，因为已经过了上诉期限，不应理涉，其理由也不能成立，具体如下：1.涉案房屋是夫妻共同财产，非冯某个人财产。2.抵押权的设立并不影响涉案房屋的依法分割。3.冯某抵押借款并非用于偿还夫妻共同债务。4.房产作为夫妻共同财产依法进行分割是房产所有人的权利，上诉人关于实现抵押权后才能对房产进行分割的主张不能成立。曹某向一审法院起诉的请求为：依法分割位于淮海西路尚城国际1#-7-1803室房产。一审法院认定事实：曹某与冯某双方于××××年××月××日登记结婚，2017年12月13日经徐州市泉山区人民法院调解离婚。2007年12月29日，冯某与徐州市开甲置业有限公司签订商品房买卖合同，购买位于徐州市泉山区淮海西路尚城国际1#-7-1803室房产，总价款583561元，2008年1月4日支付预付定金175068元。2008年1月8日，冯某、曹某共同和中国建设银行股份有限公司签订房地产抵押合同，抵押贷款400000元，2009年6月16日办理产权登记，登记在冯某名下。2018年12月29日冯某将前述产权证挂失后重新办理了产权证，仍然登记在冯某名下。二人离婚后，该房由曹某居住使用，并由曹某继续偿还贷款。自2017年12月13日冯某、曹某双方离婚至2020年6月17日，曹某单独偿还贷款本息74434.95元。一审法院认为，诉争房产购买于曹某与冯某夫妻关系存续期间，应归夫妻共同所有，冯某抗辩称该房登记其一人名下、系其个人财产，该抗辩无法律依据，不予采信。曹某主张，购买该房时其向他人借款支付了首付款，2009年其将父母及兄弟姐妹赠送给其个人的位于徐州市泉山区产出售后用于偿还其所借的首付款，向法庭提供了孙文喜、王秀芝、曹金鉴等人的书面证明，但以上证据不足以证明曹某的观点，且冯某对此不予认可，故对曹某的该主张不予采信。庭审中，冯某、曹某双方均认可诉争房产价值人民币1400000元，后冯某认为1400000元价格过低，但是并未申请对该房产价格评估鉴定，故确认诉争房产价值人民币1400000元。由于该房一直由曹某居住使用，确定该房由曹某所有，由曹某向冯某支付房产折价款。冯某应得的房产折价款的计算方式为：现房产的实际价值为1207916.95元（总房价1400000元-现尚余贷款本金总额192083.05元），曹某与冯某对该房各自享有一半份额即603958.47元。因曹某自2017年12月13日离婚后单独偿还贷款本息74434.95元，故冯某还应向曹某补偿其中的一半即37217.47元,冯某实际应得款项为566741元。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十八条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第十三条之规定，判决如下：位于徐州市泉山区淮海西路尚城国际****房产归曹某所有，该房产剩余贷款由曹某继续偿还。冯某于本判决生效之日起三十日内协助曹某办理产权变更登记手续。二、曹某于本判决生效之日起三十日内支付冯某房屋折价款566741元。如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费17400元，由曹某、冯某各负担8700元,冯某应承担部分于本判决生效后七日内交纳至一审法院。二审中，上诉人冯某向本院提交徐州市房屋权属登记申请书复印件一份，拟证明：涉案房屋购买时曹某已经放弃了房屋的权利。经庭审质证，曹某对证据的真实性没有异议，认为从证据上载明的日期可以看出涉案房屋是双方夫妻关系存续期间购买，是夫妻共同财产。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院二审另查明，冯某与曹某离婚后，以涉案房产作抵押向步立枫借款，双方的借贷纠纷经法院调解：冯某应于2019年6月12日前给付步立枫借款本金40万元及利息、律师费2万元，冯某承担该民间借贷案件受理费、保全费合计7573元。根据步立枫的申请，一审法院于2019年4月19日作出（2019）苏0311民初2463号民事裁定：查封冯某所有的价值454000元的财产。并于同年4月23日向徐州市不动产登记中心发出（2019）苏0311民初2463号协助执行通知，查封涉案房产。根据步立枫的申请，一审法院于2019年9月4日立案执行，案号为（2019）苏0311执3265号。于2019年11月7日发出执行公告：限冯某及徐州尚城国际1#-7-1803室使用者，在本公告张贴十五日内，自行腾空该房屋，逾期法院将依法强制执行。曹某提出异议后，一审法院于2019年12月20日作出（2019）苏0311执异158号执行裁定书，驳回曹某的异议申请。曹某于2019年12月27日提出案外人执行异议之诉，一审法院审理后认为，案外人提起执行异议之诉的，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。涉案房屋系冯某与曹某婚姻关系存续期间购买，且办理了不动产登记手续，离婚后，该房屋亦未分割，仍属于曹某与冯某共同共有财产。执行该房屋中属于冯某的份额以清偿其所负债务，符合法律规定。曹某在执行中提出执行异议阻却执行，其主张不能成立。此外，冯某在与步立枫签订借款合同时办理了抵押登记，步立枫为涉案房屋的抵押权人，对涉案房屋享有优先受偿权，即便曹某通过离婚后的财产纠纷诉讼取得了涉案房屋的所有权，但该行为发生在步立枫取得抵押权之后，仍不能对抗步立枫的抵押权。遂判决驳回曹某的诉讼请求。曹某不服该判决申请再审，一审法院于2020年9月7日驳回了其再审申请。又查明，冯某的债权人除步立枫外，还有江苏国华工贸集团有限公司、陈桂平等，涉及借贷本金70万元。本院认为，涉案房产购买于曹某与冯某夫妻关系存续期间，应归夫妻共同所有。曹某与冯某婚姻关系解除，共有基础丧失，曹某有权请求分割涉案房产。第一，关于曹某与冯某对涉案房产应按何种比例分割的问题。首先，因曹某和冯某离婚后未对涉案房产进行分割，双方作为房屋的共有人均有权占有、使用涉案房屋，冯某并未提供切实充分的证据证明曹某是用暴力手段强行占有使用涉案房屋，故其关于曹某离婚后占有使用涉案房屋构成不当得利、冯某应当适当多分的主张不能成立。其次，根据《中华人民共和国婚姻法》第四十七条的规定，离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，可以少分或不分。本案中，曹某与冯某在法院调解离婚，离婚时，双方并未处理共同财产，冯某也没有提供证据证明曹某存在上述法律规定可以少分或不分的情形，故其关于曹某挪用夫妻共同财产应当少分的主张亦不能成立。再次，冯某主张曹某有婚内出轨及家暴的过错，一方面冯某并未提供切实充分的证据证明其主张，另一方面，在冯某与曹某离婚时其亦未就此主张曹某对其进行损害赔偿，冯某以此理由主张曹某应该少分，不能成立。曹某与冯某就涉案房产并未约定各自享有的份额，曹某与冯某就涉案房产应视为等额享有。第二，关于曹某与冯某应以何种方式分割涉案房产的问题。《中华人民共和国物权法》第一百条规定：“共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。”本案中，曹某与冯某要求分割的系不动产，该不动产难以实物分割。折价分割是指由曹某与冯某其中一人取得涉案房产，并给与另一方对应价值的金钱。首先，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”根据本案查明的事实，涉案房产设立有抵押，抵押人为冯某，曹某亦未代冯某清偿债务消灭抵押权，故在未征得抵押权人同意的情况下，冯某不能将属于自己的份额折价转让给曹某。其次，根据《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》相关规定的精神，审判机构在审理涉及确认权属的案件时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，确认权属案件不能继续审理，诉请的权属确认的财产被执行局处置的，案件应当撤销，在执行局查封、扣押、冻结后确权的，确权判决或者调解书应当撤销。本案中，因冯某债权人的申请，涉案房产已经被一审法院查封，参照上述规定，在曹某与冯某分割涉案房产时，不宜采用折价分割的方式，将涉案房产判令归曹某或冯某一方所有。一审判决涉案房产归曹某所有，由冯某协助办理过户，对房屋进行确权，有违上述意见的规定。认定的房屋折价亦未经过专业机构评估，可能损害申请执行人或其他债权人的权利，一审判决的分割方式不妥。因涉案房产在曹某与冯某分割之前设立有抵押，且已被查封，曹某与冯某就已经进入执行程序的涉案房产不宜进行实物分割、折价分割。本案仅对曹某与冯某关于涉案房产各自享有的份额进行分割，确认曹某、冯某对涉案房产各自享有50%的份额，双方可就涉案房产拍卖、变卖取得的价款予以分割。第三，关于曹某离婚后为涉案房产偿还贷款的问题。根据一审法院查明的事实，曹某自2017年12月13日至2020年6月17日，单独偿还贷款本息74434.95元。冯某应对该贷款承担一半的偿还义务，故冯某应向曹某支付其中的一半即37217.47元。另，一审中，冯某明确保留分割包括车位在内的其他共同财产的诉权，并未要求一审法院在本案中对车位予以分割，一审法院对车位未予分割并无不当，冯某关于一审法院未依法分割车位、判决错误的上诉理由不能成立。综上所述，一审判决未能查明案件事实，判决的分割方式不当，应予改判。依照《中华人民共和国物权法》第九十九条、第一百条、第一百九十一条，《中华人民共和国婚姻法》第三十九条、第四十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用》第三百二十三条之规定，判决如下：一、撤销徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初7764号民事判决；二、曹某、冯某对徐州市泉山区淮海西路尚城国际1#-7-1803室房产各自享有50%的份额；三、冯某于本判决生效之日起三十日内支付曹某37217.47元。如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费17400元，由曹某、冯某各负担8700元,冯某应承担部分于本判决生效后七日内交纳至一审法院。二审案件受理费1050元，由冯某负担。本判决为终审判决。审判长 陆 红审判员 赵淑霞审判员 石镜霞二〇二〇年十一月十一日书记员 牟天琦