福建省漳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）闽06刑终475号 原公诉机关福建省漳浦县人民检察院。 上诉人（原审被告人）洪联委，男，1968年7月21日出生于福建省漳浦县，汉族，高中文化，漳浦县农村信用社联合社职工，家住漳浦县杜浔镇过洋村顶厝自然村**。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪于2015年9月23日被取保候审，2016年9月23日被监视居住。现在家。 辩护人曾献猛，福建悦华律师事务所律师。 辩护人黄高声，福建悦华律师事务所律师。 原审被告人廖孔成，男，1973年3月7日出生于福建省漳浦县，汉族，大专文化，漳浦县农村信用社联合社职工，，家住漳浦县绥安镇东门街**因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪于2015年9月22日被刑事拘留，同月30日被取保候审，2016年9月29日被监视居住，2017年9月18日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。 福建省漳浦县人民法院审理福建省漳浦县人民检察院指控原审被告人廖孔成、洪联委犯非法倒卖土地使用权罪一案，于2017年9月22日作出（2017）闽0623刑初65号刑事判决。原审被告人洪联委不服，提出上诉，原审被告人廖孔成未上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漳州市人民检察院检察员陈某1、卢某出庭履行职务。上诉人洪联委及其辩护人、原审被告人廖孔成到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定: 2007年间，被告人廖孔成、洪联委及洪某1（另案处理）共同出资通过洪某2以每亩人民币（币种，下同）6.4万元的价格，向漳浦县杜浔镇近城村部分村民“购买”了址在近城村过田路路边约5.8亩（实际面积计6.69亩，其中基本农田3.88亩、其他耕地2.42亩、其他土地0.38亩）土地的使用权。2009年间，被告人廖孔成、洪联委及洪某1未经有关部门批准，将上述地块中约1亩的土地建成5间店面用地自用或出售给他人。 2012年间，被告人廖孔成、洪联委欲将剩余的约4.8亩地块的土地使用权出售给洪某2等人，因洪某1不同意出售，被告人廖孔成、洪联委即共同将其二人在剩余地块中分得的约3.2亩地块的土地使用权份额以80万元的价格“出售”给洪某2、洪某3，共同从中非法获利计59.52万元。?洪某2先后向被告人廖孔成支付了40万元，向被告人洪联委支付了10万元。事后，被告人洪联委同意减免洪某22万元，由洪某2出具欠条交给被告人洪联委收执，认欠被告人洪联委28万元，该款至今尚未支付。 2015年9月22日，被告人廖孔成被漳浦县公安局办案民警抓获归案。同月23日，被告人洪联委主动到漳浦县公安局投案，并如实供述了自己的犯罪事实。该案审理期间，被告人洪联委退缴赃款10万元。 原判认定上述事实的依据有：被告人廖孔成、洪联委的户籍证明、中共漳浦县纪律检查委员会案件移送书、漳浦县公安局关于被告人廖孔成、洪联委的到案经过证明、《土地转让协议书》、《房屋买卖合同》、漳浦县国土资源局浦国土资（2015）213号《关于浦公法函（2015）第92号的函复》及漳州科盛地地测绘工程有限公司测绘的《杜浔镇近城村洪联委、廖孔成非法转让、倒卖土地现状图》、现场平面图及照片、证人洪某2出具的《欠条》复印件、证人洪某1、洪某2的证言及自书材料、证人洪某3的证言、被告人廖孔成的供述、被告人洪联委的供述与辩解等证据证实。 原判认为，被告人廖孔成、洪联委结伙以牟利为目的，违反土地管理法规，共同非法倒卖土地使用权从中非法获利59.52万元，情节严重，其行为均已构成非法倒卖土地使用权罪，属共同犯罪，在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人洪联委案发后能投案自首，被告人廖孔成归案后能如实供述犯罪事实，依法均可以从轻处罚。被告人洪联委能退缴违法所得，可酌情从轻处罚。根据被告人洪联委的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会。原审依法判决：一、被告人廖孔成犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人洪联委犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元。三、追缴被告人洪联委退出的违法所得赃款人民币十万元，继续追缴被告人廖孔成的违法所得赃款人民币四十万元。 上诉人洪联委在法庭审理过程中表示对一审认定的事实及证据均无异议，认罪、悔罪，提出其在二审审理期间动员并带涉嫌诈骗的刑拘在逃人员林某君投案自首，具有立功表现，请求法庭综合其情节，对其免予刑事处罚，辩护人以相同理由提出辩护意见。 原审被告人廖孔成对原审认定事实及证据均无异议。 出庭检察员在法庭审理过程中提出如下意见：1.一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法；2.上诉人洪联委提出其在二审审理期间动员、规劝涉嫌诈骗的刑拘在逃人林某连君投案自首，具有立功表现，经查证属实，属于一般立功表现；3.鉴于上诉人在二审审理期间有一般立功表现，建议法庭给予适当考虑，在法定量刑档次从轻处罚。 经二审审理查明，原判认定上诉人洪联委、原审被告人廖孔成以牟利为目的，违反土地管理法规，共同非法倒卖土地使用权从中非法获利59.52万元，情节严重，其行为均已构成非法倒卖土地使用权罪的事实清楚，证据确实、充分，洪联委在一审审理期间缴交相关款项4万元，原判据以定案的证据均经原审法庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。二审审理期间，洪联委提出其动员并带涉嫌诈骗的在逃人林某连君投案自首经查属实，具有立功表现，有检察员当庭出示由漳浦县公安局出具的情况说明、受案登记表、立案决定书、在逃人员登记表、取保候审决定书、被害陈某2智的陈述、辨认笔录、犯罪嫌疑林某连君的讯问笔录等证据证实。上述证据均经二审庭审举证、质证，本院予以确认。 上诉人洪联委及其辩护人提出，其具有自首情节，认罪、悔罪，积极退赃、缴交相关款项，二审审理期间，动员并带在逃犯罪嫌疑人投案自首，具有立功表现，根据本案查明的具体事实、情节，可对洪联委免予刑事处罚，上诉人洪联委及其辩护人分别所提该诉辩意见予以采纳。 本院认为，上诉人洪联委、原审被告人廖孔成以牟利为目的，违反土地管理法规，共谋非法倒卖土地使用权，非法获利59.52万元，情节严重，其行为均已构成非法倒卖土地使用权罪，属共同犯罪，在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。廖孔成归案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。洪联委不是犯意提起者，在共同犯罪中作用地位较小，且案发后能投案自首，如实供述罪行，依法可以从轻处罚或免除处罚。洪联委能积极退赃，可酌情从轻处罚。二审审理期间，洪联委动员并亲自带在逃犯罪嫌疑林某连君投案自首，具有一般立功表现，综合本案查明的具体犯罪事实、情节、社会危害性及悔罪表现，洪联委犯罪情节较轻，依法可免予刑事处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，但综合考量二审审理期间出现的新事实、情节，对洪联委可免于刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第三十七条、第六十四条、最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四项和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省漳浦县人民法院（2017）闽0623刑初65号第一项、第三项及第二项中对被告人洪联委犯非法倒卖土地使用权罪的定罪部分判决。 二、撤销福建省漳浦县人民法院（2017）闽0623刑初65号第二项中对被告人洪联委判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金四万元的量刑部分判决。 三、上诉人洪联委犯非法倒卖土地使用权罪，免予刑事处罚。 本判决为终审判决。 审判长  黄亚敏 审判员  郭昭容 审判员  杨 健 二〇一七年十二月三十一日 法官助理蔡琛华 书记员林潇璇 附相关法律法规条文： 1.《中华人民共和国刑法》： 第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2.最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》： 第一条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”，依照刑法第二百二十八条的规定，以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚： （一）非法转让、倒卖基本农田五亩以上的； （二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的； （三）非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的； （四）非法获利五十万元以上的； （五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。 3.最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》： 第五条根据刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第六十八条(?javascript:SLC(17010,68)?)第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。 4.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。