内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）内25民终1764号 上诉人（一审原告）：王巨，男，1956年1月1日出生，汉族，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。 委托诉讼代理人：李建忠，锡林浩特正大法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审被告）：二十一冶建设集团有限公司，住所地甘肃省白银市白银区东星街**。 法定代表人：鲍晶，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：汪洋，系该公司职员。 被上诉人（一审被告）：锡林浩特景园建筑安装有限公司，，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市景园小区物业写字楼 法定代表人：杨勇，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘望枝，系该公司副经理。 上诉人王巨因与被上诉人二十一冶建设集团有限公司、锡林浩特景园建筑安装有限责任公司（以下简称景园公司）劳务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2015）锡民二初字第103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人王巨及其委托诉讼代理人李建忠、被上诉人二十一冶建设集团有限公司的委托诉讼代理人汪洋、被上诉人景园公司的法定代表人杨勇及其委托诉讼代理人刘望枝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 王巨上诉请求：请求依法撤销锡林浩特市人民法院（2015）锡民二初字第103号民事判决并依法改判;本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、就本案，上诉人与被上诉之间的法律关系为劳务分包合同，而非工程分包合同法律关系。一审法院基于其对上诉人与被上诉人之间的劳务分包合同法律关系及专业工程分包属性及其法律特征的错误认识驳回原告诉讼请求，没有事实和法律依据。二、上诉人没有相应的劳务分包资质，被上诉人是清楚的，但仍然与上诉人签定《工程劳务承包合同》，上诉人对此没有任何过错。被上诉人应当按照合同约定或鉴定的建筑面积，承担上诉人的工程劳务费给付及合同违约责任。三、一审就本案鉴定事实的认定，存在着人为取舍的违法行为，是以自己的定向结论去取舍支持其判决成立的法律事实，而不是基于证据证明的法律事实，背离了"以事为依据、以法律为准绳"的司法审判原则。四、一审所判违反法定程序。一审就上诉人诉求的被上诉人二十一冶建设集团有限公司与被上诉人景园公司承担连带责任及给付利息的诉求未做相应裁判。 景园公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持原判。 二十一冶建设集团有限公司辩称，服从一审判决。 王巨向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法确认原告与第二被告所订立的工程劳务承包合同合法有效；2.请求人民法院依法判令二被告一次性连带偿付原告劳务费(2100平米x14元-13000元)281000元及拖欠期间全部债务利息；3.请求人民法院依法判令二被告一次性连带偿付原告劳务合同违约金(62000平米x14元x20%)173600元。四、本案诉讼费全部由二被告共同承担。原告变更第二项诉请为：依法判令二被告一次性连带偿付原告劳务费(22793.69平米x14元-13000元)306111.66元及拖欠期间全部债务利息。 一审法院认定事实：2012年5月16日王巨与景园公司签订《锡林浩特市景园建筑公司工程劳务承包合同书》，约定工程名称，锡林商都大悦城A、B座所有暖卫、给排水项目。建筑面积月6200㎡，劳务承包工作内容，锡林商都大悦城A、B座所有暖卫、给排水项目施工（包括落雨管安装）及工地现场所有临时用水设施安装、维护及拆除。合同工期2015年5月17日至2013年9月15日。合同暂定价款为868000元，工程结算办法，建筑面积按照内蒙古自治区09定额计算规则计算，以开发商与甲方结算确认数为准。承包单价，锡林商都大悦城14元每平米。双方还就其他事项进行了约定。2012年7月、8月、9月原告共收到被告景园公司借款13000元。2015年6月1日原告王巨申请鉴定，该院依法委托内蒙古鑫诚远工程造价咨询有限责任公司对申请人申请鉴定内容进行鉴定，2016年9月6日锡林郭勒盟鑫诚远建设项目管理有限公司出具，锡鑫诚远公司基审字［2016］024号鉴定报告。记载"一、申请人王巨签署的劳务合同承包固定单价为14元每平米，安装管道的定额项目包含所有工序的费用，无法单独计取预留套管的定额价。二、已完工程量，明细如下：1.A、B座地下室穿墙防水钢性套管已完。2.B座中B1、B2号楼给排水、采暖、雨水管预留套管施工到二层顶板，消防预留套管施工到一层顶板。3.B1、B2号楼预留套管施工到地下室顶板。4.A座全部施工到地下室顶板。"2016年9月30日被告景园公司申请补充鉴定，2017年7月17日锡林郭勒盟鑫诚远建设项目管理有限公司出具回复意见，记载"鉴于本工程鉴定事项不明确，双方当事人诉请点不同，诉求差异太大，双方当事人未能提供经双方质证认可的图纸及相关证明材料，由于本项鉴定缺少实质性证明材料，我公司申请退回鉴定委托事项。"一审法院认为，关于《锡林浩特市景园建筑公司工程劳务承包合同书》的效力。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，"承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程"；第二十九条规定禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位"。住房和城乡建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条规定，"建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列"。按照以上规定，本案中景园公司将部分工程的劳务作业分包给无劳务作业法定资质的王巨个人，违反了法律、行政法规的禁止性规定，双方于2012年5月16日签订的合同应为无效。故对原告诉请确认原告与被告景园公司签订的《锡林浩特市景园建筑公司工程劳务承包合同书》合法有效及要求二被告承担违约金的诉请该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条"合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。"的规定，因原告已向被告景园公司所承包项目提供劳务，故原告有权就其提供的劳务向被告景园公司主张补偿，在庭审中原、被告对工程还没完工，仅做了水暖预留口无争议，故原告诉请以总的面积计算劳务费用无事实依据。且根据原告申请鉴定的结果来看，因无法单独计取预留套管的定额价，也就是说原告已完工的预留口无法计算价格，故原告诉请依据不足。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告王巨的诉讼请求。案件受理费8119元，减半收取4059.5元、鉴定费2000元，共计6059.5元，由原告王巨负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实，予以确认。 本院认为，本案系劳务合同纠纷。本案中，双方当事人所争议的焦点是，上诉人王巨对其已完成的劳务工程如何计取劳务报酬的问题。虽然在双方签订的《锡林浩特市景园建筑公司工程劳务承包合同书》中约定了劳务报酬的结算方式，因该建设工程未全部完工，土建工程已完成总工程量约62000平米的22793．69平米，王巨也只是完成了其应当完成的全部安装工程的部分工程，即水暖预留口工程。现王巨请求应按已完成的土建平米结算劳务报酬，称其已完成的水暖预留口工程占其应完成的全部安装工程的８０％的工程量，但并未提交相应的足以支持其所述事实的证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条："当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。"的规定，因上诉人王巨未能提供足以证实其主张的相关证据，故应承担举证不能的不利后果。 综上所述，王巨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8119.00元，由上诉人王巨负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄  涛 审判员 王 志 刚 审判员 锡林塔娜 二〇一七年十二月十二日 书记员 郭 淑 雯