湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)长中民再重终字第00238号再审申请人（一审原告、二审上诉人)朱长安，男，1962年10月2日出生，汉族，住湖南省怀化市洪区。委托代理人彭红艳，湖南华硕律师事务所。再审申请人（一审被告、二审上诉人）中南大学湘雅医院，住所地湖南省长沙市开福区湘雅路**。法定代表人孙虹，院长。委托代理人杨美莲，湖南银联律师事务所律师。委托代理人何群，中南大学湘雅医院医生。再审申请人朱长安、中南大学湘雅医院（以下简称“湘雅医院”）因医疗损害责任纠纷一案，朱长安于2009年3月26日起诉至长沙市开福区人民法院，该院于2010年7月20日作出（2009）开民一初字第988号民事判决。朱长安不服，向本院提起上诉。本院于2011年9月5日作出（2010）长中民一终字第2860号民事裁定，将本案发回长沙市开福区人民法院重审。长沙市开福区人民法院于2013年3月5日作出（2009）开民一重字第988号民事判决，朱长安、湘雅医院不服，向本院提起上诉。本院于2013年6月3日作出（2013）长中民一重终字第02006号民事判决。判决生效后，双方均不服，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2015年3月16日作出（2015）湘高法民申字第137号民事裁定，指定本院再审本案，再审期间，中止原判决的执行。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。现已审理终结。朱长安申请再审，请求：1、撤销（2013）长中民一重终字第02006号民事判决书；2、湘雅医院赔偿朱长安医疗费265196.59元，鉴定费6000元，交通费14410元，住宿费7216元，住院伙食补助费4650元，误工费24365元，护理费9620元，残疾赔偿金150752元，精神损害抚慰金100000元，共计582210元的90%即523989元。3、案件受理费由湘雅医院负担。主要事实与理由：1、湘雅医院应对其医疗过错行为所造成朱长安的损害结果承担全部责任，原审认定湘医院对朱长安的损伤参与度为60%依据不足。（1）朱长安的损害结果是湘雅医院的医疗过错行为造成的。对××表面抗原阳性的淋巴瘤患者实施美罗华+CHOP方案化疗存在会激活××病毒引起患者发生爆发性××、肝衰和死亡的不良反应，××病毒再激活发生率为25%-60%。可导致超过5%的患者死于肝衰竭，应用拉米夫定等核苷类似物抗病毒药进行预防治疗可有效预防××病毒感染者在接受化疗期间的病毒再激活。我国2005年版《慢性××防治指南》第（六）项规定，对于因其他疾病而接受化疗、免疫抑制剂（特别是肾上腺糖皮质激素）治疗的HBsAg阳性者，即使HBV＿DNA阴性和ALT正常，也应在治疗前1周开始服用拉米夫定，每日100mg。北京肿瘤医院常务副院长朱军教授等专家明确指出，该类患者在接受放化疗时需进行抗HBV治疗。急性重症××的肝细胞损伤较重，经过数月或数年后，部分患者可发展为肝硬化，肝硬化病人可伴有脾功能亢进，临床表现为白细胞、红细胞和血小板的减少。在慢性××中，病程超过半年者，仍然迁延不逾，症状、体征、肝功能等异常较轻的××病损很轻，肝小叶结构始终保持完整，所以也不会发展为肝硬化。经检查，朱长安是一名HBsAg阳性的病灶局限的早期弥漫大B细胞型淋巴瘤患者，化疗前，朱长安无肝硬化、脾大，白细胞和血小板计数正常，即无损害结果。湘雅医院对朱长安实施了两个周期的R+CHOP方案化疗，期间没有采取抗病毒预防治疗措施，违反了《慢性××防治指南》第（六）条之规定和专家共识。2008年5月，朱长安到湘雅医院处准备进行第三个周期的R+CHOP方案化疗时，检查发现朱长安××病毒再激活，经湘雅医院会诊诊断“病毒性××慢性重度乙型”疾病，中止化疗，转而进行护肝、抗病毒治疗，其后病情继续恶化并向肝衰竭方向发展，经北京解放军302医院抢救才幸免于难。2009年9月，该院确诊朱长安出现了肝硬化、脾大、食管静脉曲张伴贲门静脉曲张、白细胞减少症和血小板减少症等后遗症，需长期进行抗病毒和抗纤维化治疗，需定期到肝病科和血液科复查。（2）朱长安的损害结果是可以防范避免的。朱长安所患淋巴瘤通过联合治疗可达到治愈，应用拉米夫定等核苷类似物抗病毒药进行预防治疗可有效预防××病毒感染者在接受化疗期间的病毒再激活。原审均认为，对朱长安实施R+CHOP方案化疗时采取了抗病毒治疗措施，××病毒就不会再激活，损害结果就不会发生。后来的治疗情况也进一步证明，如果湘雅医院在对朱长安实施R+CHOP方案化疗时遵照《慢性乙防治指南》规范和专家共识采取了抗病毒治疗措施，朱长安所患淋巴瘤被治愈，××病毒不会再激活，损害结果也不会发生。（3）朱长安的原发疾病不是减轻湘雅医院赔偿责任比例的依据。如前所述，按照正常的常规性治疗，朱长安所患疾病能治愈。因此，湘雅医院对其医疗过错行为导致的损害结果承担全部责任。事实因果关系只要求原因行为具有增加损害结果发生的可能性即可，如果原因行为不具有增加损害结果发生的可能性，即使是看上去存在必要条件，事实因果关系仍然不成立。朱长安是HBsAg阳性的淋巴瘤患者，看上去是××病毒再激活的必要条件，但该疾病并没有增加××病毒再激活的可能性，因此，事实因果关系不成立，则法律上的因果关系也不成立，所以，不存在朱长安的原发疾病对因××病毒再激造成的损害结果承担法律责任。湘雅医院对朱长安实施R+CHOP方案化疗时未采取抗病毒治疗措施，该行为增加了××病毒再激的可能性，××病毒再激活的发生概率为25%-60%，因此，事实因果关系成立，该行为违反了《慢性××防治指南》规范和专家共识，法律上的因果关系也成立，湘雅医院的上述医疗过错行为应对因××病毒再激活造成的损害结果承担法律责任。身体或健康损害在因果关系法上的特殊地位在被法学界以“加害人必须接受其受害人的现实”规则中得到了最佳体现，“伤害了健康状况本就不佳的人不能要求他在假设受害人是健康时的法律处境”,过失（错）行为人无权依据受害人的身体特质要求免除或减低责任。虽然北京法源司法科学证据鉴定中心给长沙市开福区人民法院的复函中认为医疗过失(错)参与度为E级（主要责任，责任程度参与度系数值为60——90%），由于医疗过错参与度F级（全部责任，系数值为90——100%）的责任程度参与度系数的下限与E级的上限值重叠为90%，因此，在湘雅医院不同意重新进行司法鉴定的情况下，本案医疗过错参与度系数至少为90%。2、朱长安2009年9月存在的白细胞减少症和血小板减少症是“病毒性××慢性重度乙型”疾病的后遗症，伤残等级为七级，残疾赔偿金为150752元（18844×20×0.4）。3、朱长安的误工费为24365元，护理费为9620元，交通费为14410元，住宿费为7216元，原审对护理费和误工费不予支持，对交通费酌情认定10000元，对住宿费酌情认定3000元依据不足。4、精神损害抚慰金100000元的理由确实充分，原审判决认定精神损害抚慰金20000元不足以抚慰朱长安的精神伤害，对湘雅医院的医疗过错行为也未能起到警示作用。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，侵权人因故意或重大过失致人损害，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。5、案件受理费应由湘雅医院承担。法律规定，案件受理费应由败诉方负担。湘雅医院答辩称，朱长安所有的请求都是依据其单方委托的北京法源司法科学证据鉴定中心做出的没有法律效力的鉴定结论。而长沙医学会做出的合法的鉴定结论说明湘雅医院只有瑕疵，与朱长安的肝硬化病情没有因果关系。朱长安的损害是化疗本身的副作用，与治疗行为没有关系，湘雅医院没有医疗过错行为。湘雅医院申请再审，请求：1、依法撤销（2013）长中民一重终字第02006号民事判决；2、改判驳回朱长安关于医疗费、残疾赔偿金、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金等的诉讼请求；3、朱长安承担本案全部诉讼费。主要事实与理由：1、湘雅医院承担朱长安总损失60%的赔偿比例是错误的。朱长安在诉讼期间单方委托北京法源司法鉴定中心的鉴定程序不合法，不应采信。长沙医鉴（2009）078号《医疗事故技术鉴定书》系法院委托，程序合法。关于医疗行为与损害后果的判断需要根据临床医学经验进行判定，医学会鉴定的效力更高，应采信长沙医鉴（2009）078号《医疗事故技术鉴定书》。2、原审对纳入赔偿的损失范围（项目）认定不清。比如将朱长安明显用于治疗其原发疾病淋巴瘤的药物“美罗华“44800元医药费纳入患者的损失范围没有依据。患者原发疾病淋巴瘤属于自身疾病，并非湘雅医院侵权行为造成，治疗淋巴瘤的医疗费用应由朱长安自行承担。朱长安辩称，单方委托北京法源鉴定中心的过程是，朱长安向长沙市开福区人民法院申请了司法鉴定，后来延迟开庭，法院一直没有依申请进行司法鉴定，朱长安就把北京法源鉴定中心的鉴定结论提交给法院。二审法院询问双方是否同意司法鉴定，是湘雅医院不同意。北京法源鉴定中心的鉴定合法有效。对于赔偿范围，朱长安的疾病不是美罗华的适应症，应予赔偿。享受医保与民事赔偿二者的性质是不同的，是两种不同的救济途径，不能够相互替代。湘雅医院提交的唯一证据就是长沙医学会的医疗事故鉴定书，而本案争议的焦点是医疗过错，证据证明湘雅医院没有进行抗病毒治疗，是造成朱长安后来损害的原因，医疗行为与朱长安的损害有因果关系。朱长安起诉至一审法院称，2008年4月1日至10日、4月29日至5月6日，原告因被告诊断其患非霍奇金淋巴瘤（B细胞性）在被告血液科处住院治疗，被告对原告实施了两个周期的美罗华+CHOP方案治疗，期间没有检测HBV＿DNA，未采取抗病毒措施，未告知原告对HBsAg阳性的淋巴瘤患者实施美罗华+CHOP方案化疗存在会激活××病毒引起患者发生爆发性××、肝衰甚至死亡的不良反应，未告知原告实施该方案化疗前1周采取抗病毒措施可以有效预防该不良反应的发生。在首次化疗前，被告检查原告一般情况良好，无发热、体重减轻等“B”症状，检测原告血常规、肝功能、乳酸脱氢酶等正常，××表面抗原阳性，无脾大、肝硬化等征象，淋巴瘤病灶局限等。第二次住院中，被告告诉原告待入院检查结果出来后定下一步化疗方案，但被告未等检查结果出来就给原告使用了美罗华，结果显示肝功能异常，仍继续化疗，医嘱“查HBV＿DNA”未执行。2008年5月30日，当原告到被告处进行第三次化疗时，被告检测原告肝功能严重异常，HBV＿DNA发现××病毒被激活，经会诊诊断为“病毒性××慢性重度乙型”，被迫中止化疗，6月4日转感染科进行抗病毒、保肝等治疗。原告××病毒被激活后，被告未告知原告病毒被激活的原因及其可能造成的严重后果，在原告病情尚未稳定，××病毒复制仍处活跃状态的情况下，于6月17日同意原告带药回当地医院治疗。同年7月1日，原告因病情恶化，急转北京解放军302医院治疗，经抢救，原告才幸免于难，但至今仍留下肝硬化、脾大、食管静脉曲张伴胃底静脉曲张和白细胞减少症、中性粒细胞减少症、血小板减少症等后遗症，白细胞含量持续湘雅医院辩称，1、原告诉称的事实和理由不能成立，原审认定的事实清楚，依据充足，适用法律正确，程序也合法。2、原告目前的结果是其本身长期的肝脏疾病发展所致。原告在被告处化疗期间，被告对其实施化疗的同时也进行了护肝治疗，在原告出现肝功能产生不良变化时，也及时转至传染科进行治疗。在原告转氨酶出现异常的情况下，原告在当地医院服中药进行中医治疗，还到北京医院治疗，对这次治疗情况被告不清楚。故不能排除原告从被告处出院后的治疗行为对原告的肝脏进行了损害。3、即使原告在被告的治疗过程中存在不足，但长沙市医学会的医疗事故鉴定书中认定被告诊疗行为不可能导致原告出现肝硬化的结果。实际原告有24年的××病毒携带史，且1996年就出现过肝功能异常的现象。原告的损害结果是其长期疾病发展所致，不是被告的医疗行为导致。虽被告的医疗行为存有不足，但与原告现在的损害结果没有因果关系。4、慢性肝硬化的结果不可能是几次化疗就可以导致的，这是长期感染的结果。且慢性××患者经过检测达到正常值的情况下是可以不进行抗病毒治疗，被告所引用的治疗方案是没有错的。原告从化疗至今快四年，淋巴瘤也一直控制得很好。原告在被告处治疗的时候各项指标都在向好的方向发展，是在好转的过程中。综上，请求法院依法驳回原告的诉求。一审法院重审查明：朱长安因发现颈部肿块6天，于2008年4月1日入住湘雅医院处治疗。入院时，朱长安陈述自己“××病毒抗原携带者”20年，湘雅医院对朱长安体查：右锁骨上可见-3×4CM手术切口。右锁骨上淋巴结活检示：非霍奇金恶性淋巴瘤，弥漫性，B细胞性，瘤细胞中等大小，免疫组化：CD20（+++）、CD45RO（+）、CD56（-）、CD43（+）、CD30（-）。入院诊断：非霍奇金淋巴瘤（B细胞性）。湘雅医院向朱长安及家属交待病情及美罗华疗效，朱长安签署放射治疗/化学治疗知情同意书、告知可能发生的毒副反应及不良后果后，湘雅医院对朱长安予美罗华+CHOP方案治疗。同年4月10日出院，出院诊断：非霍奇金淋巴瘤。出院医嘱：注意休息，营养；2、定期查BR；3、2-3周后复诊。朱长安此次住院9天（此次住院费用朱长安不提出赔偿），同年4月3日在湖南达嘉维康医药有限公司购买美罗华共计22400元。同年4月29日，朱长安因确认非霍奇金淋巴瘤1月，要求化疗入院，入院诊断：弥漫型B细胞性非霍奇金淋巴瘤；慢性××。同年4月30日临时医嘱记录单中记录11：40静脉抽血查HBV-DNA（ST），未见执行记录。湘雅医院对朱长安于同年5月1日行美罗华+CHOP方案，同时予护肝、止呕、护心等对症支持。同年5月6日出院，出院诊断：非霍奇金淋巴瘤、慢性××。出院医嘱：1、定期复查BR；2、1月后复诊；3、不适随诊。朱长安此次住院7天（此次住院费用朱长安不提出赔偿），并于同年4月30日在湖南达嘉维康医药有限公司购买美罗华共计22400元。同年5月30日第三次到湘雅医院处住院，入院诊断：1、病毒性××（慢性中度乙型）；2、非霍奇金淋巴瘤化疗；3、药物性肝损害。朱长安入住血液科行“非霍奇金淋巴瘤”化疗，化疗期间，朱长安觉食欲不振，伴厌油，后朱长安转入湘雅医院传染科，朱长安入院后，湘雅医院完善相关检查，行保肝、抗病毒、对症支持等治疗。其中同年6月5日的病程记录：患者肝功能较前异常与使用化疗方案中存在免疫抑制剂有关致HBV复制活跃，同时化疗药本身对肝功能有影响，故该患者在接受放化疗时需抗HBV治疗，目前以口服核苷类似物为主，有条件可选用恩替卡韦。患者消化道症状明显，发病病程短，需警惕病情进一步加重。同年6月5日的特殊治疗同意书：根据病人病情，需要口服核苷类似物恩替卡韦抗病毒治疗。1、HBV-DNA为108copies/ml，需抗病毒治疗；2、需长期服用，费用较高，39元/天；3、可能出现病毒复制，病情反复。同年6月17日出院，出院诊断：1、病毒性××（慢性中度乙型）、非霍奇金淋巴瘤化疗。出院医嘱：1、注意休息，加强营养；2、继续保肝抗病毒治疗；3、不适随诊；4、带药（略）。朱长安此次住院18天，花费住院费10901.83元。同年6月18日，朱长安因“乏力、20余天”到怀化市洪江中医院住院，入院诊断：1、非霍奇金淋巴瘤手术化疗术后；2、病毒性××、乙型、慢性、中度。入院后经相关检查，予保肝、降酶、对症支持治疗，病情不稳定，出现黄疸，转氨酶、黄疸、AEP持续上升，有肝衰发展趋势，为进一步治疗转上级专科医院诊治。同年7月2日出院，出院诊断：1、非霍奇金淋巴瘤手术化疗术后；2、病毒性××、乙型、慢性、重型；3、××肝硬化、乙型、活动性、传染期；4、药物××？朱长安此次住院14天，花费住院费3127.35元。同年7月2日，朱长安因急诊入住中国人民解放军第三0二医院治疗，门诊诊断：病毒性××乙型慢性、淋巴瘤。入院初步诊断：××肝硬化乙型活动性、药物性肝损伤。入院后完善检查，予保肝、抗病毒、退黄及对症支持等治疗。同年8月27日出院，出院诊断：1、××肝硬化乙型活动性；2、药物性肝损伤；3、贫血。此次朱长安住院56天，花费住院费87798.88元，陪床费550元(10元/天×55天)。同年8月29日，朱长安到怀化市洪江中医院住院治疗，入院诊断：××肝硬化乙型代偿期并腹水、药物性肝损伤、淋巴瘤切除术后。入院后经保肝、降酶、退黄、利尿消腹水及对症治疗，病愈出院。同年9月30日出院，出院诊断：××肝硬化乙型失代偿期；药物性肝损伤；非霍奇金+病（淋巴瘤切除术后）；胆囊息肉。出院医嘱：1、注意休息；2、不适随诊。朱长安此次住院31天，花费住院费6264.57元。2008年11月4日，朱长安到中国人民解放军第三0二医院进行门诊检查，花费医药费8688元，同年11月5日至12日，朱长安到北京肿瘤医院复查，花费医药费1070元。2009年2月24日，朱长安到湘雅医院处进行复查，花费门诊、检查、购药等费用3787.8元。同年3月22日，朱长安到湘雅医院处就其医疗事宜协商赔偿未果，到原审法院提起诉讼，并预交诉讼费1613元。同年4月23日，朱长安到怀化市第一人民医院购药费5460元（临床诊断为××）。同年5月6日，朱长安到原审法院复印病历，花费交通费294元，住宿费100元。同年7月5日，朱长安到长沙市医学会抽签，花费交通费323元，住宿费100元。同年7月24日，朱长安到湘雅医院处及怀化市第二人民医院进行复查。同年7月28日，朱长安到长沙市医学会参加鉴定会，花费交通费294元和住宿费200元。同年8月16日，朱长安到原审法院申请司法鉴定事项，花费交通费274元，住宿费160元。同年9月2日，朱长安到原审法院询问开庭事宜，花费交通费271元，住宿费200元。同年9月15日，朱长安到中国人民解放军三0二医院住院复查，同年9月24日出院，出院诊断：××肝硬化乙型静止性代偿期；淋巴瘤切除化疗术后；胆汁返流性胃炎；胆囊结石。出院建议：继续院外用药，避免劳累，注意饮食、休息；定期复查血常规、肝功、肾功、腹部B超、HBV＿DNA等检查；不适随诊。朱长安此次住院9天，花费住院费14170.44元，到北京法源司法鉴定中心进行司法鉴定费用为6000元。同年11月15日，朱长安到北京进行司法鉴定，花费交通费857元，住宿费240元。2010年1月6日，朱长安在怀化市第一人民医院门诊检查（临床诊断乙型××），花费药费4368元，花费交通费60元。同年1月24日至2月11日，朱长安到原审法院就开庭等事宜花费交通费共计882元，住宿费1100元。2010年3月31日，朱长安到中国人民解放军第三0二医院住院治疗，同年4月9日出院，诊断：1、××肝硬化乙型静止性；2、淋巴瘤化疗术后。处理意见：继续抗病毒，抗肝纤维化治疗，定期复查。此次朱长安住院共计9天，花费住院费15886.96元。同年10月11日，朱长安到湘雅医院购药花费2676.6元（恩替卡韦片）。朱长安到长沙市中级人民法院就上诉事宜交纳上诉费3226元。同年2010年12月13日，朱长安到中国人民解放军第三0二医院住院，同年12月22日出院，诊断：1、××肝硬化乙型活动性；2、淋巴瘤化疗术后。处理意见：1、避免重体力劳动，均衡饮食，预防感染，避免用伤肝药；2、长期抗病毒治疗，继续抗纤维化治疗，每3个月复查血常规、肝功、AFP、HBVM、HBV＿DNA、腹部B超；3、注意观察全身淋巴结变化，必要时血液科；4、出院带药。此次朱长安住院共计9天，花费住院费25646.73元。同年12月16日，朱长安到北京肿瘤医院进行门诊检查，花费医药费238元。2011年5月31日至6月4日，朱长安到长沙市中级人民法院就上诉案件开庭，花费交通费290元，住宿费400元。同年10月25日，朱长安在怀化市第二人民医院花费医药费2600元（购买恩替卡韦片）。2011年12月12日，朱长安再次到中国人民解放军第三0二医院住院，同年12月21日出院，出院诊断：××肝硬化乙型静止性；淋巴瘤化疗术后；肝海绵状血管瘤；肝囊肿。出院建议：1、避免重体力劳动，均衡饮食，预防感染，避免用伤肝药；2、长期抗病毒治疗，继续抗纤维化治疗，每3个月复查血常规、肝功、AFP、HBVM、HBV＿DNA、腹部B超。每半年复查1次CT，1-2年行胃镜检查1次；3、注意观察全身淋巴结变化，必要时就诊血液科；4、出院带药（见带药单）。此次朱长安住院9天，花费医药费27711.43元，同年12月13日，朱长安到北京肿瘤医院门诊检查，花费医疗费184元，但朱长安未提供相应的门诊病历。2008年8月25日、11月5日、11月7日、11月12日、2010年4月7日、12月21日，朱长安就非霍奇金淋巴瘤、B细胞、中等细胞，伴××等病到北京肿瘤医院检查。在庭审中，朱长安向原审法院提供了14410元的交通费及7216元住宿费的票据。另查明，朱长安系城镇户口。一审法院在审理过程中，根据湘雅医院的申请，经原审法院委托，长沙市医学会于2009年7月29日作出了长沙医鉴〔2009〕078号《医疗事故技术鉴定书》，认定：1、患者（朱长安）因发现颈部肿块6天入院，诊断为：非霍奇金淋巴CD20阳性。诊断明确。医方在告知患者（朱长安）及家属化疗的毒副作用并签署化疗同意书后，施行美罗化+CHOP方案加护肝等治疗，符合该病治疗常规；2、医方在化疗过程中未遵循“慢性××防治指南”进行HBV-DNA检测及抗××病毒治疗，存在不足。但患者（朱长安）××24年病史，96年出现肝功能异常，显示××呈活动状态。患者（朱长安）出院后第二天在洪江中医院就确认有肝硬化。而在医方两次化疗期内不可能导致肝硬化。因此，患者（朱长安）的肝硬化与医方的医疗无因果关系；3、患者（朱长安）化疗后，出现肝损伤加重，医方及时予以抗病毒治疗，病毒裁量呈下降趋势，肝功能好转，因此，肝损伤加重与抗病毒治疗无因果关系，而与化疗药物本身有关。故本病例不属于医疗事故。此后，朱长安不服长沙医鉴〔2009〕078号《医疗事故技术鉴定书》，于同年8月10日向原审法院申请司法鉴定。原审法院未予受理。朱长安于同年9月21日委托湖南嵩云律师事务所到北京法源司法科学证据鉴定中心申请鉴定，鉴定事项为：1、湘雅医院在对朱长安的诊疗过程中是否存在过错；2、如存在过错，该院的过错行为与朱长安的损害结果之间是否存在因果关系；3、朱长安的损害后果是否构成伤残，伤残等级多少；4、后期治疗费用；5、朱长安所患淋巴瘤因损伤未能得到规范治疗是否会影响其预期寿命；6、美罗华（利妥昔单抗）是否是治疗朱长安疾病的必须药物。鉴定材料：1、鉴定委托书；2、病历材料复印件三册（包括湘雅医院、怀化市洪江中医院、中国人民解放军第302医院的住院病历、门诊病历及相关检查报告单）；3、医患双方的书面陈述材料；4、影像学资料10张。北京法源司法科学证据鉴定中心于2009年10月10日作出〔京〕法源司鉴〔2009〕临鉴字第339号《北京法源司法科学证据鉴定中心法医学鉴定意见书》，分析说明：医院于第一次住院期间未对朱长安××病毒携带未予诊断，朱长安入院行化疗前检查HbsAge及HbeAb均为阳性，且ALT轻度升高，提示肝功能存在轻度异常。鉴定意见：1、湘雅医院在对患者朱长安实施R-CHOP化疗方案的过程中，在对其原有××疾病病情、病毒激活、肝脏损害加重等情况的认识、预防和综合治疗以及告知方面存在过失。2、湘雅医院在实施化疗期间存在的医疗过失与患者目前存在的肝硬化、脾大等损害后果具有因果关系。3、朱长安目前状况的伤残等级综合评定为七级。4、根据目前情况，朱长安后期需长期服用恩替卡韦抗病毒治疗及抗纤维化治疗，并需定期（每3个月）于××科及血液科复查，必要时可予保肝及化学治疗等，具体后续治疗措施应视临床病情发展情况而定。关于具体后续治疗费用问题，本次鉴定难以提供明确的意见，参考意见详见分析说明（关于费用问题，因不确定因素较多，本次鉴定难以提供明确的意见。故首先尊重医患双方协商达成的一致意见，其次可以实际发生的费用情况确定。根据北京市三甲医院收费情况，其门诊复查相关费用约在300-500元∕次范围左右；患者目前服用恩替卡韦抗病毒药物费用较高，约39元∕天，鳖甲软肝片约676元∕月，供法庭参考）。5、本次鉴定对于湘雅医院针对淋巴瘤治疗存在的过失对患者预期寿命的影响难以确切判断。6、本例联合应用美罗华（利妥昔单抗）应慎重考虑，并非必须用药。该份鉴定附有司法鉴定人执业证及司法鉴定许可证。在2010年2月9日的庭审中，朱长安对长沙医鉴〔2009〕078号《医疗事故技术鉴定书》的鉴定结论不服，认为：该鉴定结论与审理本案不具有关联性，且对该鉴定结论的三性均有异议。湘雅医院对〔京〕法源司鉴〔2009〕临鉴字第339号《北京法源司法科学证据鉴定中心法医学鉴定意见书》的鉴定意见有异议，认为该鉴定是朱长安在未向法院委托及告知湘雅医院的情况下，单方面申请的鉴定，缺乏客观性、公正性，湘雅医院对此不予认可。重审中，长沙市开福区人民法院于2012年7月24日向北京法源司法科学证据鉴定中心发函，询问湘雅医院的医疗过失行为在对朱长安医疗行为中造成的医疗损害后果的责任程序（过错参与度）及相应的依据。北京法源司法科学证据鉴定中心于同年8月28日就原审法院的询问函复函，内容为“有关湘雅医院医疗过失在对朱长安医疗行为造成的医疗损害后果责任程序（过错参与度）的问题。目前，对医疗损害责任纠纷案中，医疗过失（错）参与度的评定尚无明确规定。因此，医疗过失（错）参与度的评定仅供审判参考。本案朱长安自身患有淋巴瘤及××病毒携带的特殊病情，湘雅医院对其淋巴瘤实施化疗期间存在过失促发朱长安肝脏的损害。其医疗过失（错）参与度为E级。有关医疗过失（错）参与度评定的相应依据为《北京市司法鉴定协会关于办理医疗过失司法鉴定案件的若干意见》（京司鉴协发〔2009〕5号）”。长沙市开福区人民法院认为：一、关于湘雅医院是否承担责任。本案在原一审审理过程中根据湘雅医院的申请，原审法院委托了长沙市医学会对朱长安医疗事故进行了技术鉴定，该鉴定程序合法，根据该鉴定认定的分析意见“2、医方在化疗过程中未遵循‘慢性××防治指南’进行HBV-DNA检测及抗××病毒治疗，存在不足”，以及长沙市中级人民法院于2011年9月5日作出的（2010）长中民一终字第2860号民事裁定书，该份民事裁定书中亦认定“湘雅医院对朱长安的诊疗行为中，主治医师应该考虑到患者会有不良反应，应在化疗一开始的同时采取抗病毒措施，而湘雅医院并没有按照规范诊疗，以致对湘雅医院身体健康造成了伤害。《医疗事故技术鉴定书》结论中亦指出，湘雅医院在诊疗行为中存在不足，因此，湘雅医院在诊疗行为中存在过错，其过错行为与朱长安损害结果之间存在因果关系，湘雅医院应对朱长安承担赔偿责任”。综合上述分析，原审法院认为，朱长安因颈部肿块6天到湘雅医院处就诊治疗，湘雅医院对朱长安的病情，应运用现有的医疗科学技术，严格遵守医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，并按医患双方之间的约定选择适当的、正确的治疗手段进行积极有效的治疗。本案中，湘雅医院诊断朱长安为非霍奇金淋巴瘤（弥漫大B细胞性）阳性，且朱长安入院行化疗前进行的相关检查HBsAg、HBeAb为阳性，ALT轻度升高，提示肝功能存在轻度异常。朱长安是××病毒携带者，湘雅医院在对朱长安的病情治疗中未遵循《慢性××防治指南》进行HBV-DNA检测及抗××病毒治疗，而《慢性××防治指南》明确规定“对于因其他疾病而接受化疗、免疫抑制剂（特别是肾上腺粮皮质激素）治疗的HBsAg阳性者，即使HBV-DNA阴性和ALT正常，也应在治疗前一周开始服用拉米夫定，每日100mg”。对于HBV再激活可导致肝细胞发生连续性坏死以及肝功能的进行性下降，最终导致严重度不一的肝损害，轻者出现××症状，重者可发生暴发性肝功能衰竭甚至死亡的不良反应，虽不是必然，但在实施该方案治疗时采取抗病毒措施可以预防不良反应。湘雅医院对朱长安的诊疗行为存在不足，对朱长安病症所采取的治疗方式上选择不适当，加大了治疗风险，与朱长安的损伤存在一定的因果关系，因本病情系朱长安自身的疾病，原审法院酌定湘雅医院的诊疗行为对朱长安的损伤参与度为40%。二、对于湘雅医院应承担的赔偿责任，首先是朱长安在湘雅医院处已花费的医疗费用，朱长安要求湘雅医院赔偿2008年5月30日到2008年6月17日住院期间的费用10901.83元及2008年4月3日、4月30日两次购买的美罗华44800元，共计55701.83元，对此原审法院认为，湘雅医院因对朱长安病症情况掌握不充分，在实施美罗华+CHOP方案化疗期间未采取抗病毒措施，造成朱长安肝功能异常，朱长安有权要求湘雅医院返还已交的医疗费用及购买的美罗华药品。对于朱长安在洪江中医院、中国人民解放军第三0二医院、怀化市第一人民医院、怀化市第二人民医院、北京肿瘤医院花费的医疗费209494.76元，该项费用系因湘雅医院的过错造成朱长安肝损伤的后遗症而发生的，应由湘雅医院承担。但朱长安于2011年12月13日在北京肿瘤医院门诊检查花费的184元，因朱长安未提供相应的门诊病历，故对此费用，原审法院不予支持；第二、朱长安要求湘雅医院赔偿鉴定费6000元的理由不充分，原审法院不予支持；第三、朱长安要求湘雅医院赔偿交通费14410元，并向原审法院提交了14410元的交通费票据，朱长安因就诊及参与本案诉讼活动，往来长沙、怀化、北京三地所产生的交通费，此系合理性开支，应由湘雅医院承担，考虑到朱长安方因此次事件确有交通费损失，酌情认定交通费10000元；第四，住宿费7216元，考虑到朱长安因就诊及参与本案诉讼活动确有住宿费损失，酌情认定住宿费3000元；第五、朱长安要求湘雅医院赔偿住院伙食补助费4650元，朱长安实际住院155天，其住院伙食补助费为4650元（30元/天×155天），故对朱长安此项诉请予以支持；第六、朱长安要求湘雅医院赔偿护理费9620元，朱长安未提供该项费用的相关证据，不予认定；第七，朱长安要求湘雅医院赔偿误工费24365元，因朱长安有固定收入，其亦未提交其实际减少的误工损失，此项诉请不予支持；第八，朱长安要求湘雅医院赔偿残疾赔偿金178906.4元，根据朱长安提供的北京法源司法科学证据鉴定中心出具的《司法鉴定文书》，该司法鉴定文书虽系朱长安自行委托，但该司法鉴定文书是对朱长安的伤情等级客观的描述，对伤残等级可以参照《司法鉴定文书》处理。朱长安因此次事件造成伤残，其残疾赔偿金按医疗事故发生地居民人均可支配收入18844元计算20年，残疾赔偿金应为150752元（18844元×20×0.4）；第九，朱长安要求湘雅医院赔偿后续治疗费559981元的证据不充分，对此项诉请不予支持，朱长安可待实际发生费用后再另行处理；第十，本案二审案件受理费3226元，应由湘雅医院承担；第十一，朱长安主张湘雅医院承担购书、打印、传真、邮寄等费用1006.3元，因无法律依据，对此，原审法院不予支持；第十二、朱长安要求湘雅医院赔偿精神损害抚慰金100000元，因朱长安在湘雅医院处诊疗过程中，湘雅医院的诊疗行为存在不足，造成朱长安精神伤害，湘雅医院应就此承担相应的赔偿责任，因朱长安请求的金额过高，原审法院酌情认定湘雅医院赔偿朱长安精神损害抚慰金20000元。上述费用合计为456824.59元。综上，原审法院认为朱长安的赔偿费用为182729.84元（456824.59元×40%）。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：一、湘雅医院在本判决生效之日起5日内赔偿朱长安医疗费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、二审案件的诉讼费、精神损害抚慰金共计182729.84元；二、驳回朱长安的其他诉讼请求。本案受理费1613元，朱长安负担967.8元，湘雅医院负担645.2元。朱长安上诉称，1、本案应适用《民法通则》第106条第二款和《侵权责任法》第54条之规定，由湘雅医院承担医疗侵权损害赔偿责任；2、原审法院“酌定湘雅医院的诊疗行为对上诉人的损害参与度为40%”与其查明和认定的事实严重不符，本案医疗过失（错）参与度至少为90%，湘雅医院对其存在过错的诊疗行为给上诉人造成的损失承担至少90%的赔偿责任；3、依法判令湘雅医院赔偿朱长安损失共计1033488元，即医疗费265481元，误工费24365元，护理费9620元，交通费14410元，住宿费7216元，住院伙食补助费4650元，司法鉴定费6000元，残疾赔偿金150752元，后续治疗费559981元，精神损害抚慰金100000元，因诉讼支出的其它费用1006元，一审诉讼费1613元，二审上诉费3226元等损失合计1148320元的90%即1033488元。4、依法判令湘雅医院赔偿朱长安在本案重审庭审答辩终结后至本次庭审答辩终结前所发生的损失。综上，请求撤销原审判决，依法改判。湘雅医院答辩称，1、朱长安认为要适用侵权责任法是错误的，该事件发生在2008年，而侵权责任法的实施是在2010年；2、没有做××的抗病毒治疗造成了肝损害，但肝硬化的损害后果不会在几次化疗之后产生，不在抗病毒治疗的范畴内；3、湘雅医院承担40%的责任没有任何依据；4、鉴定的启动委托要合法，医院不知道该鉴定且不知是否有回避情形，法源鉴定中心的鉴定不能采信，我们的病历没有交过去。5、必须有充分的证据来证明其花费的费用。6、朱长安没有对治疗的必要性和合理性举证证明，赔偿的标准只能按照第一次审理认定；7、鉴定定残的标准是按北京市的标准来计算的，不是通用标准，法源接受单方委托进行鉴定，其鉴定违法。湘雅医院上诉称，1、原审法院判令湘雅医院承担朱长安总损失40%的赔偿比例是错误的,北京法源司法鉴定中心的鉴定程序不合法，医方应承担不超过10%的责任；2、对应纳入赔偿的损失范围（项目）认定不清，将朱长安自身原发疾病所造成的残疾纳入赔偿范围错误，医疗费认定错误，因治疗原发疾病的住院费、伙食补助费、交通费、护理费等费用应进行剔除和核减。综上，请求撤销原审判决，依法改判。朱长安答辩称，1、湘雅医院对主张的内容应当提交相应的证据，但其没有提供；2、湘雅医院在诊疗过程中存在一系列错误，没有告诉患者在事实治疗方案中的不良反应；3、湘雅医院承担40%的责任不合理，应该承担90%的责任；4、朱长安提交了三分完整病历给法源，应当采信法源的司法鉴定结论；5、湘雅医院认为朱长安的病症在治疗之前就已出现依据不足。本院二审期间双方当事人未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院二审认为，本案的争议焦点有四：一、法律适用问题。最高人民法院《关于适用若干问题的通知》第一条规定，侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。《中华人民共和国侵权责任法》自2010年7月1日起施行，本案湘雅医院对朱长安的诊疗行为发生在《中华人民共和国侵权责任法》施行之前，应当适用诊疗行为发生时的法律规定。二、医疗损害过错与因果关系问题。鉴定结论是证据形式之一，人民法院审理案件应当综合分析全部证据，对案件事实作出认定。本案中，针对医疗损害因果关系问题有两个鉴定意见：一是长沙医学会的医疗事故鉴定，二是北京法源司法鉴定中心的医疗过错鉴定。长沙市医学会《医疗事故技术鉴定书》认为患者的肝硬化与医方的医疗无因果关系，但医方在化疗过程中未遵循《慢性××防治指南》进行HBV-DNA检测及抗××病毒治疗，存在不足。北京法源司法鉴定中心虽是朱长安单方委托，但根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人有权单方委托鉴定，且北京法源司法鉴定中心具备相应的资质，鉴定意见认定湘雅医院在对患者朱长安实施R-CHOP化疗方案的过程中，在对其原有××疾病病情、病毒激活、肝脏损害加重等情况的认识、预防和综合治疗以及告知方面存在过失，与患者目前存在的肝硬化、脾大等损害后果具有因果关系。而中华医学会制订的《慢性××防治指南》明确规定，“对于因其他疾病而接受化疗、免疫抑制剂（特别是肾上腺糖皮质激素）治疗的HBsAg阳性者，即使HBV＿DNA阴性和ALT正常，也应在治疗前一周开始服用拉米夫定，每日100mg”。朱长安入院诊断为非霍奇金淋巴瘤（B细胞性），并陈述自己“××病毒抗原携带者”20年，行化疗前检查HbsAge及HbeAb均为阳性，且ALT轻度升高，提示肝功能存在轻度异常。医方在此情形下，没有对患者朱长安进行抗病毒治疗，即对其施行了美罗华+CHOP方案。但对于××表面抗原阳性的淋巴瘤患者实施美罗华+CHOP方案化疗存在会激活××病毒引起患者发生暴发性××、肝衰甚至死亡的不良反应，患者朱长安在进行化疗后出现了××病毒复制活跃，暴发病毒性××（慢性中度乙型），而患者的肝硬化后果系其病毒性××的病理转归，湘雅医院在化疗过程中未遵循“慢性××防治指南”对患者进行抗病毒治疗，其诊疗行为存在过错，对患者朱长安的损害结果有因果关系。三、责任比例问题。考虑到朱长安自身的特殊病情，其为××表面抗原阳性的淋巴瘤患者，患××病史24年，96年出现肝功能异常，显示××呈活动状态，在医方对其淋巴瘤进行治疗过程中，因未进行抗病毒治疗而引发肝功能损害。朱长安自身的原发疾病对肝硬化的损害后果也有非常大的影响，如果患者不是慢性××病患者，医方的化疗行为是不会引起其肝损害后果的。未在化疗过程中进行抗病毒治疗只是造成肝损害的一个诱因，因此，考虑到患者的原发性疾病对其损害后果的影响，不宜将医方的责任比例认定过高。故酌情认定湘雅医院的诊疗行为对朱长安的损伤参与度为60%。四、损失范围及数额。关于朱长安主张的损失范围，1.医疗费，2008年5月30日至2008年6月17日朱长安在湘雅医院处住院花费10901.83元，并分别于2008年4月3日、4月30日两次购买美罗华44800元，该费用系湘雅医院对朱长安病症情况掌握不充分情况下实施治疗方案产生的费用，且实施该方案给朱长安造成了肝损害，朱长安有权要求湘雅医院返还。朱长安在洪江中医院、中国人民解放军第三0二医院、怀化市第一人民医院、怀化市第二人民医院、北京肿瘤医院花费的医疗费209494.76元，系朱长安为治疗肝损害的后遗症而发生，应由湘雅医院承担。朱长安主张的2011年12月13日在北京肿瘤医院的门诊费184元，因未提供证据证明，原审法院不予认可是正确的。医疗费共计265196.59元，应当由湘雅医院赔偿。2.鉴定费，朱长安委托北京法源司法鉴定中心对其医疗损害后果进行鉴定，花费鉴定费6000元，是参与本案诉讼的合理性支出，应由湘雅医院赔偿。3.交通费，朱长安向法院提交了14410元的交通费票据，原审法院酌情认定交通费10000元，予以认可；4.住宿费，朱长安向法院提交住宿费票据7216元，考虑到朱长安因就诊及参与本案诉讼活动确有住宿费损失，但其所提供票据多为住宿收据，真实性难以查证，原审法院酌情认定住宿费3000元，予以认可；5.住院伙食补助费，朱长安要求湘雅医院赔偿住院伙食补助费4650元，予以认可；6.护理费和误工费，朱长安要求湘雅医院赔偿护理费9620元和误工费24365元，其虽提供证据证明自己和妻子的工资收入，但未提供证据证明自己和妻子确实产生了误工损失，也未提供证据证明产生了护理费损失。对护理费和误工费的主张，不予支持；7.残疾赔偿金，湘雅医院上诉称北京法源司法鉴定中心认定朱长安构成七级伤残的依据为“被鉴定人朱长安目前白细胞减少症的伤残等级评定为七级”，而白细胞减少症是朱长安所患自身原发疾病“非霍奇金恶性淋巴瘤”所致，不是医方的不足医疗行为所致。根据北京法源司法鉴定中心的鉴定意见“被鉴定人朱长安目前白细胞减少症的伤残等级评定为七级，其肝硬化及脾大存在一般医疗依赖的伤残等级评定为八级；本例目前状况的伤残等级综合评定为七级”，虽然朱长安目前伤残等级为七级，但朱长安的白细胞减少症及血小板减少症系其自身淋巴瘤经化疗后所致，因医方未对其进行抗病毒治疗而导致的肝损害，鉴定意见认定伤残等级为八级，因此参照该伤残等级认定残疾赔偿金113064元（18844×20×0.3）；8.后续治疗费，朱长安要求湘雅医院赔偿后续治疗费559981元的证据不充分，可待实际发生费用后再另行处理；9.朱长安主张湘雅医院承担购书、打印、传真、邮寄等费用1006.3元，因无法律依据，不予认可；10.精神损害抚慰金，朱长安要求湘雅医院赔偿精神损害抚慰金100000元，精神损害赔偿金数额的认定，应当根据加害人过错程度，侵权行为造成的后果等因素确定，原审法院判决湘雅医院赔偿朱长安精神损害抚慰金20000元，并无不当，予以认定。上述费用合计为421910.59元。综上，医方责任比例定为60%，则湘雅医院应当赔偿朱长安各项损失261146.35元（401910.59×60%+20000）。此外，朱长安主张的在本案一审重审庭审答辩终结后至二审庭审答辩终结前发生的损失赔偿问题，不属本案受理范围，不予处理。综上，原审判决认定事实清楚，但处理不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院(2009)开民一重字第988号民事判决；二、湘雅医院赔偿朱长安261146.35元，此款限湘雅医院于本判决书生效之日起十日内付清；三、驳回朱长安和湘雅医院的其他诉讼请求。本案一审受理费1613元，二审受理费1613元，共计3226元，由湘雅医院负担1935.6元，由朱长安负担1290.4元。本判决为终审判决。再审中，朱长安提交了四份证据材料，证据一、血常规报告单，拟证明美罗华+CHOP方案导致白细胞等减少的不良反应是短期；证据二、《恶性淋巴瘤的中西医结合治疗对策》；证据三、《名医谈××》、《肝硬化防治专家门诊186问》，证明急性重症××的肝细胞损伤较重，经过数月或数年后，部分患者可发展为肝硬化、肝硬化病人可伴有脾功能亢进，临床表现为白细胞、红细胞、血小板等减少的事实。即证明了朱长安的损害结果是“病毒性××慢性重度乙型“疾病的病理转归，湘雅医院应对朱长安的损害结果承担全部责任。证据四、长沙市中级人民法院审判笔录，开福区人民法院庭审笔录。湘雅医院质证意见为，四份证据都不是新证据，对证据一的三性均有异议，不能达到其证明目的；证据二、证据三都是一些文献资料，不能作为证据使用；证据四，二审拒绝鉴定是合法的。湘雅医院没有提交新证据。对于朱长安提交的证据材料，本院作如下认证：均不属于新证据。但对于其中的文献资料内容，可以作为本案有关专业问题的参考依据。本院再审中，双方均申请重新鉴定。本院依法委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心对医疗过错、伤残评定等事项进行鉴定。鉴定一，2017年10月16日作出复医（2017）医鉴字54号司法鉴定意见书，分析意见摘要如下：关于医疗过错司法鉴定中因果关系、参与度评定，我们认为实际上属于临床法医领域中最具争议的一项工作，其本质是建立在会诊专家及鉴定人内心判断基础上的一种理性观点，不能与审判确定民事赔偿程度完全相同；仅供法庭审判和确定赔偿时的参考依据。参照司法鉴定教育系列教材《法医临床司法鉴定实务》中医疗过失行为与损害后果关系的判定原则、医疗行为与损害后果相关度（或参与度）相关判断标准，结合案情、病史资料、医患双方的陈述意见及询问情况，鉴定人结合临床专家意见，经过查阅相关的病史资料，讨论意见如下：患者朱长安，因发现颈部肿块2008年4月1日入湘雅医院，行右锁骨上淋巴结活检，病理诊断为非霍奇金淋巴瘤（弥漫型，B细胞性，CDMA03+），诊断明确（分期尚不明确）。根据免疫组化检查情况，表面肿瘤细胞侵袭性强，恶性程度高，且CD20阳性，故医方予以美罗华+CHOP方案治疗较单纯CHOP方案疗效好。事实表明患者朱长安淋巴瘤病情已得到较好控制（治疗后已9年余），没有复发等不良情况。美罗华是第一批用于肿瘤治疗的单克隆抗体，改变了B细胞瘤的治疗模式，延长患者长期生存期，与化疗药物联合治疗的耐受性良好；作为一线治疗药物推荐。但是医方在对朱长安的诊疗过程中存在一定过错①医方在第一次入院病史记录中明确患者有“××病毒抗原携带者”20年病史，在出院诊断上未明确诊断；未对淋巴瘤分期予以评估。②医方对患者实施美罗华+CHOP方案治疗时，没有考虑到患者系病毒性××慢性迁延型病情，患者第1、2次入院行美罗华+CHOP治疗时肝功能检查轻度异常，未引起重视，未考虑到患者慢××毒性××复发可能，未建议患者传染科进一步检查治疗。③医方在两次化疗前向患者告知交待病情，签署放射治疗/化学治疗知情同意书系格式化形式，未针对患者慢性肝病病情予以详细告知美罗华药物治疗的毒副作用及备选方案。④第3次入院后诊断病毒性××（中度、重度）才予以抗病毒治疗，抗病毒治疗有延误，与患者病情发展至肝功能严重损害、肝硬化、脾肿大等有关。患者朱长安在接受2次美罗华+CHOP方案治疗后，患者出现××病毒再激活情况，与患者自身系慢××毒性××病毒携带有关，与药物治疗有关。美罗华药物致机体B细胞溶解、减少，致××病毒逃逸机体免疫辨认和清除，使××病毒激活复制，引起肝坏死，爆发性××。预防措施：合并有××患者尽量不选美罗华治疗，如确需应用，需要先抗病毒治疗。对于美罗华治疗激活××病毒的问题越来越引起临床医生的重视，并逐步制定了相关××病毒治疗指南和共识。患者朱长安目前存在肝硬化、脾脏肿大，与自身慢性迁延型××（20余年）有关，自身肝脏疾病随着年龄增加有逐步发展（患者在接受第1次化疗前肝功能谷丙转氨酶升高）；本次患者因接受抗淋巴瘤药物治疗，激活自身体内××病毒，产生肝脏损害、加重了患者原疾病，并促使发展致肝硬化、脾肿大等。患者存在白细胞、血小板减少情况，与淋巴瘤治疗有关，也与自身慢性肝病有关。鉴定意见为：1、湘雅医院对朱长安诊疗行为存在一定过错。2、湘雅医院的诊疗过错行为对朱长安造成损害后果为加重原慢××毒性××发展，加速肝感化、脾肿大等。损害后果为永久性的。3、湘雅医院的医疗行为与朱长安的肝硬存在一定因果关系。4、建议湘雅医院的过错医疗行为与造成朱长安的损害后果的参与度为50%-70%。5、朱长安所述的肝硬化、脾大、食管静脉曲张伴胃静曲张、白细胞减少症、中性粒细胞减少症和血小板减少症损害结果的发生原因为患者接受抗淋巴瘤治疗后××病毒再激活，致肝脏损害；另与自身慢性××的自然演变发展也有关。6、朱长安所患疾病（非霍奇金淋巴瘤）予以美罗华治疗有适应症。7、朱长安需要长期进行抗病毒抗肝纤维化治疗，需要定期到肝病科和血液科复查。后续治疗费难以评估。鉴定二，2017年10月10日作出复医（2017）伤鉴字第2461号司法鉴定意见书，主要分析鉴定意见如下：参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》5.7.1、5.7.2）59）项之规定，朱长安目前身体状况（肝硬化、脾肿大、白细胞、血小板减少等）构成七级伤残。再审过程中，复旦大学上海医学院司法鉴定中心副主任法医师周月琴、主任法医师尤剑达代表鉴定机构到庭接受双方当事人质询。对于复旦大学上海医学院司法鉴定中心司法鉴定意见书，朱长安的主要质证意见为，1、朱长安所患的淋巴瘤不是美罗华的适应症；2、医疗过错参与度为100%；3、损害结果是××病毒再激活引起的“病毒性××慢性重度乙型“疾病的病理转归。2009年9月，该损害结果构成七级伤残，2014年12月，该损害结果构成了四级伤残。对于复旦大学上海医学院司法鉴定中心司法鉴定意见书，湘雅医院的主要质证意见为，对鉴定意见书和出庭鉴定人接受质询的意见的真实性、合法性没有异议，但对鉴定结论认定的责任比例有异议。本院认证认为，复旦大学上海医学院司法鉴定中心司法鉴定意见书，是经双方申请，本院依法委托具有鉴定资格的鉴定机构作出，对于前述二份鉴定意见书，本院予以采纳。本院再审查明的事实，以再审中所作的鉴定分析意见及结论为准，原审认定的事实中，与该鉴定内容有出入的部分，不予确认。原审认定的事实与再审鉴定内容没有出入的部分，予以确认。本院再审认为，本案争议的焦点主要为：一、湘雅医院的医疗行为与朱长安的损害后果是否存在因果关系，以及湘雅医院应当对朱长安的损害后果承担责任的比例；二、朱长安的医疗费用中，医保责任与损害赔偿责任的关系问题。一、湘雅医院的医疗行为与朱长安的损害后果是否存在因果关系，湘雅医院应当对朱长安的损害后果承担责任的比例。再审中，重新鉴定的结论为：1、湘雅医院对朱长安诊疗行为存在一定过错。2、湘雅医院的诊疗过错行为对朱长安造成损害后果为加重原慢××毒性××发展，加速肝硬化、脾肿大等。损害后果为永久性的。3、湘雅医院的医疗行为与朱长安的肝硬存在一定因果关系。4、建议湘雅医院的过错医疗行为与造成朱长安的损害后果的参与度为50%-70%。5、朱长安所述的肝硬化、脾大、食管静脉曲张伴胃静曲张、白细胞减少症、中性粒细胞减少症和血小板减少症损害结果的发生原因为患者接受抗淋巴瘤治疗后××病毒再激活，致肝脏损害；另与自身慢性××的自然演变发展也有关。6、朱长安所患疾病（非霍奇金淋巴瘤）予以美罗华治疗有适应症。7、朱长安需要长期进行抗病毒抗肝纤维化治疗，需要定期到肝病科和血液科复查。后续治疗费难以评估。（1）如果朱长安不是××病毒抗原携带者，自然无本案可讼。或者，朱长安不知道自己是××病毒抗原携带者，或者知道但故意或疏于告知湘雅医院该病史，即使医疗行为对于朱长安肝硬化等病情发展的参与度为50-70%，且当前医疗规程中医疗机构并无排查××病毒职责的情况下，医方无需承担过错责任。我们应当区别“参与度”与过错责任，客观原因力与主观过错责任比例是二个不同层面的概念。（2）本案中，朱长安到湘雅医院就诊时，明确告知自己系××病毒抗原携带者，病史20年。遗憾的是，医方对患者实施美罗华+CHOP方案治疗时，没有考虑到患者这一情况，之后第1、2次入院行美罗华+CHOP治疗时，肝功能检查轻度异常，亦未引起重视，未考虑到患者慢××毒性××复发可能，未建议患者到传染科进一步检查治疗。湘雅医院制定非霍奇金淋巴瘤治疗方案时，对于患者慢××毒性××复发的疏忽，导致朱长安后来的××病毒被激活肝硬化等损害后果的发生，其作用是决定性的。（3）对于朱长安所诉损害后果的发生，虽然不是医疗机构希望发生的，但对于患者而言，到医院寻医治疗A病，却激活了B病，无论从精神上，还是身体上，无疑是人生的致命打击，从后来朱长安漫长的寻医问药过程可见，其中艰难，常人不得而知。应当看到，患者个人所承受的创伤，不是法定的几项经济赔偿可以填补、复原的。（4）如前所述，湘雅医院制定非霍奇金淋巴瘤治疗方案时，对于患者慢××毒性××复发的疏忽，导致朱长安后来的××病毒被激活肝硬化等损害后果的发生，起着决定性的作用。鉴定意见中关于湘雅医院的过错医疗行为与造成朱长安的损害后果的参与度为50%-70%建议意见，应视为患者自身病症与外来的医疗行为事实原因力比例，也就是说，无论医疗机构是否得知患者这一病史，其采取该方案客观上对于损害后果的参与度均为50-70%。本案中，患者已告知医疗机构自身病史，从本案现有证据来看，患者对于所诉损害后果的发生，无任何过错。患者自身的参与度，是可以通过谨慎医疗行为加以避免，而本案中医疗机构未尽谨慎义务，其过错对于患者造成的损害，不等同于参与度50-70%。（5）正如该鉴定意见书所言，关于医疗过错司法鉴定中因果关系、参与度评定，亦属于临床法医领域中最具争议的工作之一，其本质是建立在会诊专家及鉴定人内心判断基础上的一种理性观点，不能与审判确定民事赔偿程度完全相同，可作为法庭审判和确定赔偿时的参考依据。不容忽视的是，因自身体质因素，朱长安已为此承受了非常的病痛与精神折磨，客观上同属于朱长安损害后果范围，其中法定的经济损失，本院综合以上几个方面的考量，酌定由医疗机构负担90%。（6）需要补充说明的是，正是考虑到医疗机构采取的方案治疗非霍奇金淋巴瘤，对于朱长安的损害后果，被诉医疗行为是必要条件，但非唯一充分条件，若由医疗机构承担全部所有经济赔偿责任，有失公允。对于湘雅医院应当承担的朱长安的经济损失，本案酌情减少10%的责任为宜。朱长安再审提出的误工费、护理费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金等问题，原审认定合情合理，未违反法律规定，并无不妥。后续治疗发生的相应费用，本案不予审理。特别说明，本案涉及医学领域专业知识，虽经鉴定机构专家到庭解释说明，但本文书表述未免不专业不严谨，故本判决认定的事实与责任分析，仅限于本案。二、医保责任与损害赔偿责任的关系问题。即医保报销的医疗费应否从赔偿范围中扣除的问题。《社会保险法》第30条规定，依法应当由第三人负担的医疗费用，不纳入基本医疗保险基金支付范围；只是在第三人不支付或者无法确定第三人的情况下，基本医疗保险基金需先行支付，但其支付后，有权向第三人追偿。《社会保险基金先行支付暂行办法》第11条规定，个人已经从第三人或者用人单位处获得医疗费用、工伤医疗费用或者工伤保险待遇的，应当主动将先行支付金额中应当由第三人承担的部分或者工伤保险基金先行支付的工伤保险待遇退还给基本医疗保险基金或者工伤保险基金，社会保险经办机构不再向第三人或者用人单位追偿。个人拒不退还的，社会保险经办机构可以从以后支付的相关待遇中扣减其应当退还的数额，或者向人民法院提起诉讼。根据医保相关法律制度，对于医保报销的医疗费，存在第三人侵权的，应由赔偿义务人负担，也就是说，在这种情形下，医保机构只是承担一种先行支付责任，而非替代并减轻第三人的赔偿责任，归根结底，受害人不存在双重获赔的问题。所以，本案中，无论是朱长安获赔后自行向医保机构退还已报销医疗费，还是由医保机构依据法律规定向第三人追索，本案的赔偿义务人并不因受害人投保医疗保险而减轻了赔偿责任。本案中，与其将医疗费用已报销部分排除在朱长安损失范围之外，由医保机构向湘雅医院另行追索，不如由湘雅医院向朱长安直接赔偿。至于被保险人与保险机构之间的法律关系，本案不予审理。故本案中，医保报销的医疗费没有必要从赔偿范围中扣除。朱长安的伤残等级应认定为七级，参照该伤残等级认定残疾赔偿金150752元（18844×20×0.4），经济损失总额为459598.59元。医方承担经济损失的比例定为90%，湘雅医院应当赔偿朱长安各项损失415638.73元（439598.59×90%+20000）。综上，再审申请人朱长安的请求部分成立，本院予以部分支持。由于再审中形成了新的鉴定意见，原审认定的事实基础发生改变，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：一、撤销本院（2013）长中民一重终字第02006号判决与长沙市开福区人民法院（2009）开民一重字第988号民事判决；二、中南大学湘雅医院于本判决生效之日起十日内向朱长安支付415638.73元赔偿款；三、驳回朱长安的其他诉讼请求。本案一审受理费1613元，二审受理费1613元，共计3226元，由中南大学湘雅医院负担。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长  易 颖审 判 员  王 波代理审判员  严新龙二〇一七年十二月二十八日书 记 员  刘 胜附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。