重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终2305号上诉人（原审原告）：蒋祖海，男，1971年10月24日出生，汉族，重庆市万州区人。委托诉讼代理人：颜龙，重庆佳传律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆悦达汽车运输有限公司。法定代表人：田然，总经理。委托诉讼代理人：贺自强，重庆渝豪律师事务所律师。上诉人蒋祖海因与被上诉人重庆悦达汽车运输有限公司劳动争议纠纷一案，不服重庆市梁平区人民法院(2017)渝0155民初2517号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。蒋祖海上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判支持其一审中的全部诉讼请求。2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院错误认定了上诉人与被上诉人之间的劳动关系及其内部承包组织的管理关系。上诉人与被上诉人之间的劳动合同期限从2011年8月1日起至2018年7月31日止，劳动关系一直存续到被上诉人收到上诉人的解除通知时止。高海华负责的“闽梁联营组”与被上诉人之间系公司内部承包关系，高海华与“闽梁联营组”均无用人单位主体资格，也无长途客车营运资质，被上诉人这种经营管理方式不能改变与上诉人之间的劳动关系。二、一审法院对于被上诉人是否克扣上诉人的工资认定错误。上诉人虽然与高海华负责的“闽梁联营组”进行结算，但如前所述，劳动关系的主体并未改变，均应视为被上诉人的行为。用人单位为其劳动者缴纳社会保险是其法定义务，具有强制性，用人单位不能克扣劳动者的工资用以缴纳用人单位自己承担的社会保险费。上诉人在一审中提交的证据显示，每月均有代扣社保1030元一项，已远远超过上诉人自己应该负担的费用，另外克扣工资的事实也很清楚。三、上诉人在一审中提交的《重庆市社会保险参保证明》已清楚显示被上诉人未足额为上诉人缴纳社会保险，但一审法院对此视而不见，同时认为被上诉人仅是代上诉人缴纳社会保险。四、一审法院人为上诉人解除劳动合同不符合《劳动合同法》第三十八条的规定，是错误的认定。在被上诉人未及时足额支付报酬以及未依法为上诉人缴纳社会保险的情况下，上诉人有权解除劳动合同，被上诉人应当给付经济补偿金。五、一审适用法律错误。带薪年休假是法律赋予劳动者的权利，同时支付劳动者休假期间的工资也是用人单位的义务。虽然《雇佣劳务合同》中约定带薪年休假已包含在工资中，但上诉人既未享受带薪年休假，也未拿到按合同约定考核工资以外的报酬。该约定违反了法律的禁止性规定，实际剥夺了上诉人的享受带薪年休假的权利，应当认定无效。被上诉人辨称：1、我公司依法为上诉人缴纳了社保，上诉人签订的《雇佣劳务合同》是其真实意思表示，且已实际履行，合法有效。2、我公司给上诉人申请了不定时工作制，所以对于上诉人的工资待遇、加班费、年休假等，是综合考虑在包干费1000元中。3、上诉人是不愿意参保的，其工资也不固定，我方按2800元/月综合考察，以此为基数申报，不存在未足额缴纳社保的问题。蒋祖海向一审法院起诉请求:一、被告支付原告经济补偿金18000元；二、被告返还克扣的原告社会保险费83200元；三、被告支付原告带薪年休假工资4137.93元；四、责令被告缴纳未缴纳的保险费；五、被告退还原告缴纳的押金20000元。一审法院认定事实:双方当事人于2011年8月8日签订劳动合同，合同约定蒋祖海被聘请担任驾驶员；合同期限为2011年8月1日起至2018年7月31日止；蒋祖海应当负担的社会保险由被告代扣代缴；蒋祖海不得在被告以外的任何企业兼职，也不得擅自在外从事与被告生产经营相关的营业活动或从事第二职业等有第二劳动关系存在，否则视为严重违反被告规章制度的行为。双方还约定了其他的权利义务。2011年1月11日，被告向蒋祖海收取了驾驶员安全保证金20000元，至今尚未退还。2015年4月30日，蒋祖海（乙方）与“闽梁”联营组承包人高海华（甲方）签订《雇佣劳务合同》，该合同约定由甲方聘请乙方担任“闽梁”线路的客车驾驶员，双方实行包干劳务费，该费用包括蒋祖海工作期间的基本工资待遇、甲方应承担的乙方社会保险费用、加班加点费、年休假工资、津贴、劳保、安全奖在内；若乙方愿意由用人单位缴纳养老等保险的，则由甲方在结算包干劳务费时一并代扣代缴850元；因“闽梁”联营组与悦达公司有合同约定向悦达公司交纳目标考核责任金包含了乙方的工资，因本合同实行的包干劳务费已包含了该工资，因此，涉及悦达公司每月代“闽梁”联营组向乙方发放的工资1710元，由乙方交回给“闽梁”联营组（具体由乙方将该工资卡交给“闽梁”联营组领取或现金交付）；应由甲方承担的社保、失业、医疗等保险费在甲方发放的工资总额表之内。此外，双方还约定了其他权利义务。签订该合同后，甲方在蒋祖海工资中扣除其社会保险费用和交由被告代发的工资后将剩余工资直接发放蒋祖海。被告在接受甲方向其缴纳的蒋祖海社会保险费用和代发工资后，将收取的蒋祖海社会保险费用为蒋祖海缴纳社会保险，再将剩余的工资发放蒋祖海。2016年11月19日，蒋祖海离开工作岗位后未再回去上班。2016年12月7日，蒋祖海以被告未依法为其缴纳社会保险为由提出解除与被告的劳动合同关系，并向被告邮寄了解除劳动合同通知书。2016年12月8日，被告收到蒋祖海的解除劳动合同通知书。截止蒋祖海离开工作岗位时止，被告为其参加了社会保险并缴纳社会保险费。被告未向蒋祖海出具解除劳动合同通知书。一审法院认为，蒋祖海于2011年8月8日与被告签订劳动合同，担任驾驶员。2016年12月7日，蒋祖海以被告未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同关系并向被告邮寄送达了解除劳动合同通知书。被告实际为蒋祖海缴纳了社会保险，被告也没有向蒋祖海出具解除劳动合同通知书。蒋祖海诉称被告擅自调整其驾驶路线，且该行驶路线不符合其工作范畴，但并未提供证据予以证明，且蒋祖海自2016年11月19日离开其工作岗位后未再回工作岗位上班。因此，应认定蒋祖海系单方面解除劳动关系。此外，蒋祖海提供的证据也不能证明被告存在《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位应当支付经济补偿的情形。因此，蒋祖海要求被告支付经济补偿金，应不予支持。蒋祖海要求被告返还克扣的原告社会保险费。从查明的事实显示，被告自为蒋祖海缴纳社会保险开始，并未从蒋祖海工资中扣除原告所诉称的本应由被告单位承担的社会保险费用。根据蒋祖海的陈述，其在被告单位工作两年后，其驾驶的“闽梁”线就已由他人承包。在2015年4月30日前，蒋祖海提供的证据也不能证明被告从其工资中扣除了本应由被告承担的社会保险费用。特别是在2015年4月30日蒋祖海与当时的“闽梁”线路承包人高海华签订雇佣劳务合同后，其应缴纳的社会保险费均由高海华从其工资中扣除后交由被告公司为蒋祖海缴纳，被告公司仅履行代缴社会保险费用的义务。因此，蒋祖海提供的证据不能证明被告从其工资中克扣了本应由被告承担的社会保险费的事实。因此，蒋祖海要求被告返还其克扣的社会保险费，应不予支持。蒋祖海还要求被告支付其两年内的带薪年休假工资。根据蒋祖海与高海华签订的雇佣劳务合同来看，其领取的包干劳务费中已包括了其年休假工资。因此，蒋祖海要求被告支付带薪年休假工资，应不予支持。虽然双方当事人系2011年8月8日签订劳动合同，但蒋祖海于2011年1月11日向被告交纳了驾驶员安全保证金20000元，双方当事人对该笔保证金均无争议，现蒋祖海要求被告退还该保证金20000元，应予以支持。对蒋祖海要求被告为其补缴社会保险费的诉讼请求，因该项请求不属于人民法院的受案范围，故不予支持。现依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告退还原告缴纳的保证金20000元，限本判决生效后十日内付清；二、驳回原告蒋祖海的其他诉讼请求；案件受理费10元，由原告负担。本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。本院二审查明的基本事实与一审查明事实一致。本院认为，当事人对自己提供的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则应承担不利的法律后果。本案中，虽然双方当事人于2011年8月8日签订了合法有效的劳动合同，期限到2018年7月31日截止，但在2015年4月30日，上诉人与案外人“闽梁”联营组承包人高海华又签订了《雇佣劳务合同》，该份《雇佣劳务合同》同样是当事人之间的真实意思表示，不存在法定无效的情形，因此也属合法有效。前述两份合同中的一方合同主体均为上诉人蒋祖海，在此情况下，履行的到底是哪一份合同、适用何种法律关系调整，需根据履行情况具体分析。在案证据显示，“闽梁线驾驶员”工资表反映的应发工资一项是按每趟次1000元计算，起始时间为2015年4-5月，扣减社保和代发工资后，蒋祖海等人从高海华处领取了工资以及货票收入10%的提成，审核人为高海华。上述种种情形均与《雇佣劳务合同》关于“包干劳务费”的约定相符，证明了从2015年4月30日起，蒋祖海实际履行的是《雇佣劳务合同》，而非原先的劳动合同。本案中，也存在两份工资表，一份是“闽梁线驾驶员”工资表，一份是重庆悦达汽车运输有限公司编制的工资花名册，但将两份工资表内容与查明的事实对比，后者内容明显不实，与上诉人蒋祖海领取报酬的情况不符，据此也能佐证实际履行的是《雇佣劳务合同》。截止2015年4月30日，双方当事人没有明确解除或终止于2011年8月8日签订的劳动合同，之后上诉人蒋祖海与案外人签订了《雇佣劳务合同》并实际履行，故在双方当事人之间的劳动合同在未到期、未解除、未终止的情况下，本案双方当事人从2015年4月30日起事实上中止了劳动合同的履行。在2015年4月30日之后，重庆悦达汽车运输有限公司仍向蒋祖海的银行卡上打入工资以及缴纳社保，是《雇佣劳务合同》中约定的履行方式，一审认定系代缴是正确的。在此前提下，上诉人主张被上诉人返还其被克扣的社会保险费的诉讼请求不能成立，因为即便被克扣的事实成立，其主张权利的对象也应是案外人高海华。而关于补缴社会保险费的请求事项，不属于民事案件受案范围。关于经济补偿金的问题，因为上诉人蒋祖海提出的解除劳动合同，理由是被上诉人没有依法为其缴纳社会保险，但社会保险经办机构出具的缴费明细表反映上诉人蒋祖海这一期间参加了社会保险，蒋祖海又提出未足额缴纳社会保险，但社会保险机构核定的缴费基数最低都是2843元，并不低与本地最低工资标准，且还高于其每月实发工资。因此，上诉人蒋祖海请求支付经济补偿金缺乏事实基础和法律依据。关于带薪年休假的工资问题，由于上诉人蒋祖海的工作时间并不固定，根据《雇佣劳务合同》的约定，其取酬的基本标准是按每趟次1000元的包干劳务费确定，其中包括了年休假工资，故该项请求不能成立。综上，上诉人蒋祖海的上诉请求不能成立，一审事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人蒋祖海负担。本判决为终审判决。审 判 长 柯  言审 判 员 黄 文 革代理审判员 杜 抗 洪二〇一七年十二月十五日书 记 员 欧阳星宇