江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终3893号上诉人（原审原告、反诉被告）：郭英魁。委托诉讼代理人：刘吉春，广东科德律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯嘉伟，广东科德律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：昆山宜欣房产开发有限公司，住所地江苏省昆山市淀山湖镇淀兴路。法定代表人：陈潭水，该公司董事长。委托诉讼代理人：王怀刚，上海金仕维律师事务所律师。委托诉讼代理人：李泽江，上海金仕维律师事务所律师。上诉人郭英魁、昆山宜欣房产开发有限公司（以下简称宜欣公司）因房屋租赁合同及承包经营权纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2016）苏0583民初2388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。郭英魁上诉请求：二审法院撤销原审判决第二项、第三项并依法改判驳回宜欣公司全部反诉请求，宜欣公司支付逾期还款滞纳金28万元。事实和理由：一、宜欣公司提起反诉的各项证据根本不具有证据效力，且相互矛盾，其反诉严重证据不足。宜欣公司主张郭英魁在签署合同解除清理协议书后私自搬走了酒店KTV房的设备，但根本不能提供任何直接证据。宜欣公司提供自制的丢失设备清单及价格表，没有任何第三方确认，其主张重新购置设备却未提供任何发票及支付凭证，其主张的损失不应得到支持。一审法院完全依赖证人证言对案件事实作出认定，但证人证言存在问题，证人与宜欣公司存在利害关系，且大部分未到庭，证人证言之间相互矛盾。二、一审法院审理程序、证据调取、采信均严重偏袒宜欣公司。宜欣公司提起反诉严重超过法定期限。证人应出庭接受各方质询，但一审法院以调查笔录方式获取证人证言以达到证人证言高度一致的目的。一审法院仅以现场确认部分KTV包房设备存在品牌不一致就得出郭英魁搬走酒店设备的结论是错误的。一审判决采信宜欣公司提供的短信记录，但该短信记录在涉及到KTV包房设备时只提到缺少一台服务器，与宜欣公司反诉主张的丢失设备相差甚远。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以纠正。宜欣公司辩称：郭英魁的上诉主张没有事实和法律依据，请求驳回郭英魁的上诉主张，支持宜欣公司的上诉主张。宜欣公司上诉请求：二审法院撤销原审判决并依法改判支持宜欣公司全部反诉请求，案件受理费由郭英魁承担。事实和理由：一、因郭英魁主观恶意产生的债务应当由郭英魁自行承担。虽然双方在协议书中约定债权债务由宜欣公司承继处理，但此处的债务应当是郭英魁在经营过程中产生的合理债务，且应考虑协议书所签订时宜欣公司被胁迫的背景，在该情况下郭英魁主观恶意产生的拖欠电话费不应由宜欣公司承担。二、郭英魁擅自搬离酒店设施、损毁酒店财产，应当依法全部赔偿。一审中，宜欣公司提供了包括证人证言、书证、照片、视频等大量证据以证明郭英魁采取秘密方式，擅自搬离酒店设备、损毁酒店财产的事实，已经达到了民事证据所要求的高度盖然性的证明标准。宜欣公司之所以扣留28万元是因为宜欣公司已经充分注意到郭英魁私自搬离宜欣公司设施设备的事实，以此通过自力救济的方式维护自身的合法权益。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持宜欣公司上诉请求。郭英魁辩称：一、我方承包宜欣公司酒店后支付承包款项达310万元，且投入了大量资金进行改造，因宜欣公司不配合提供公章、银行账户，不配合办理娱乐公司法定代表人变更，致使我方无法继续经营。我方在万般无奈之下只有选择退出，在宜欣公司多方压价之下，被迫以298万元接受解除合同，双方签署了书面的解除清理协议，双方约定非常明确，该款项为一揽子解决清理的最终结算款，债权债务由宜欣公司承担，根本不存在所谓的我方对对方胁迫的情形。就有关电信公司的话费属于酒店正常经营所产生的费用，产生于解除协议签署之前，在签署协议时该费用还未到结算时点，电信公司结算费用时我方已经退出，因此按照协议内容应由宜欣公司承担。二、宜欣公司一审过程中所谓的丢失设备的说法完全是杜撰编造之词，没有任何证据予以证实，一审支持对方13万元的诉求是枉法裁判。综上，请求二审法院驳回宜欣公司的上诉请求。郭英魁投向一审法院起诉请求：1、判令宜欣公司返还款项280000元；2、判令宜欣公司支付逾期还款滞纳金280000元；3、本案诉讼费用由宜欣公司负担。宜欣公司向一审法院反诉请求：1、判令郭英魁立即退赔价值为182500元的KTV设备（音响、主机复位器及低音炮等）；2、判令郭英魁立即退赔24部手机（含苹果5手机1部）价款、话费及违约金共计79205.85元；3、判令郭英魁赔偿财务系统被删除损坏损失4000元；4、判令郭英魁赔偿代为支付的工程款等各项款项共计人民币85000元；5、本案反诉费由郭英魁承担。一审法院认定事实：世纪大酒店系宜欣公司所有的物业。2014年11月1日，郭英魁（乙方）与宜欣公司法定代表人陈潭水（甲方）签订《房屋租赁及经营权转让合同》一份，约定：第一部分，房屋租赁，第一条，租赁标的及其装修、设施现状：1、甲方自愿将座落在江苏省昆山市淀山湖镇淀兴路昆山淀山湖世纪大酒店及酒店内的配套附属设备设施整体租赁给乙方，其中部分配套附属设备设施转让给乙方，由乙方自主进行经营管理使用。出租物业建筑面积约为12050.34平方米（该部分租赁面积以建筑测绘报告为准）（附件一），具体范围包含但不限于以下主要场所及配套附属设备设施：（1）出租物业主楼，共计十二层，其中包含：地上1-5层，大堂及对外餐饮、娱乐等区域及配套附属设备设施；地上6-12层酒店住宿区域及配套附属设备设施；（2）出租物业地下一层，包括地下停车场、健身房、中央空调等设备设施房、原材料加工及冷冻库、员工餐饮等区域及配套附属设备设施等；（3）其他确属出租物业范围的包括酒店周围花园院落等区域及配套附属设备设施。4、甲乙双方同意按现状交付，交付清单在本合同附件三中加以列明，甲乙双方同意以上附件作为甲方向乙方交付该房屋和本合同终止时乙方向甲方返还该房屋的验收依据，但自然损耗、折旧以及合理磨损除外；5、以下区域除硬件装修及交付清单（附件三）中列明的以外，其他配套设备设施、家具、电视、物品等甲方已转让给乙方，属乙方所有，不属于本合同租赁范围：（1）中西餐厅、厨房；（2）尊龙卡拉OK娱乐区域；（3）餐饮、娱乐、酒店客房、大堂等配备的易耗品等。第三条，租赁用途：1、甲方承诺该物业符合开设宾馆及餐饮、娱乐、会所等用途；2、乙方承诺租赁该物业作为宾馆及餐饮、娱乐、会所等经营使用。第四条，租赁期限及免租期、交付日期：1、租赁期限自2014年11月1日起至2026年12月31日止；2、免租期为2014年11月1日至2014年12月31日，租金从2015年1月1日起开始起算；3、交付日期：甲方同意于2014年10月29日至10月31日为交接办理日期，2014年11月1日前将出租物业交付给乙方。第五条，租金、保证金及其支付方式：1、租金，出租物业的租金为人民币2200000元/年，2015年1月1日至2017年12月31日租金不变，2018年起在上一年租金的基础上按递增70000元/年来计算；2、保证金，本合同签订之日起3个工作日内，乙方支付保证金400000元整；3、支付方式，租金每6个月支付一次，下期租金提前30日支付。本合同签订之日起，乙方在3个工作日内，将首期租金1100000元支付给甲方。第二部分，经营权/股权/财产所有权转让：第六条，转让金共计1600000元；第七条，转让程序：（一）、尊龙娱乐有限公司，1、甲方将尊龙娱乐有限公司100%股权转让给乙方，以及依照该100%股权应当享有的对目标公司的各项权利，包括但不限于各项财产所有权、经营权（包含特许经营权）、人事权以及其他权益。该目标公司全部资产、附属及配套设施设备均归属于乙方，清单见附件六；2、甲方保证乙方办理完股权转让的各项法定程序；（二）昆山淀山湖世纪大酒店有限公司，1、甲方将目标公司及出租物业的部分资产、经营权（含特许经营权）转让给乙方，经营权使用期限同出租物业的租赁期限；2、甲方同意在条件成熟时无偿将目标公司转让给乙方并办理相关的法定变更手续；3、乙方享有目标公司经营许可范围内的经营权利；4、乙方完全自主经营，自负盈亏；5、乙方经营项目不得超过目标公司经营许可证所规定的范围，如超出经营许可证范围的项目，乙方需自己提供相关手续证件；6、自2014年11月1日前发生的涉及该目标公司的各类纠纷或债权债务（包括或有负债）均由甲方承担一切责任。乙方在经营管理期间需要甲方协调配合的事项，甲方应积极予以配合，否则甲方应承担违约责任。甲方已转让给乙方的该目标公司资产、附属及配套设施设备清单见附件七。郭英魁在承租方落款处签字确认，陈潭水在出租方宜欣公司法定代表人处签字确认。合同签订后，宜欣公司将涉案物业交付郭英魁经营管理。郭英魁支付宜欣公司租金1100000元、转让款1600000元、保证金400000元，以上合计3100000元。2015年5月27日，宜欣公司（甲方）与郭英魁（乙方）签订《合同解除清理协议书》一份，约定：一、甲乙双方确认《房屋租赁及经营权转让合同》解除，该合同项下全部合同内容均不再履行，合同权利义务终止，双方按本协议进行合同清理；二、甲方于本协议签订之日起3日内，向乙方所指定的账号支付人民币2980000元，该款项系甲乙双方就合同一揽子解除清理的最终结算金额。除此之外，债权债务均由甲方承继处理，与乙方无关；三、甲方如逾期支付本协议所列款项，每逾期一日，按应付款总额百分之一标准向乙方支付滞纳金，逾期超过10日，则按应付款总额每日百分之五标准向乙方支付滞纳金；。五、本协议系甲乙双方就合同解除及清理事宜的唯一解决方案，双方严格按本协议执行。陈潭水在甲方法定代表人落款处签字确认，夏策天作为郭英魁代表在乙方委托代表人处签字确认。合同签订后，宜欣公司于2015年6月5日支付郭英魁2300000元，于2015年8月19日支付郭英魁400000元，以上合计2700000元。宜欣公司尚结欠郭英魁280000元。宜欣公司与郭英魁解除合同后，其将世纪大酒店交由陈宝为承包经营。另查明：宜欣公司主张郭英魁在撤离昆山淀山湖世纪大酒店时，将酒店内的设备搬离，并提供丢失设备价格清单一份，载明：一、KTV音响部分，312房：缺1对12寸箱DMX/ES-12，价格8100元；缺1台功放DMX/DSP-5，价格2650元；缺1台效果器BIB/DAK-980，价格1350元；缺一对话筒TIT/759，价格1350元；缺1台天行机顶盒T21，价格1500元；缺一台22寸玫瑰金触摸屏，价格1100元；缺1台朗曼58寸电视机（防爆）4900元，以上小计20950元。320房：缺1对10寸箱DMX/ES-10，价格5800元；缺1台功放DMX/DSP-5，价格2650元；缺1台效果器BIB/DAK-980，价格1350元；缺一对话筒TIT/759，价格1350元；缺1台天行机顶盒T21，价格1500元；缺一台22寸玫瑰金触摸屏，价格1100元；缺1台朗曼50寸电视机（防爆）3100元，以上小计16850元。VIP1（3楼）：缺1对12寸箱DMX/ES-12，价格8100元；缺1对10寸箱DMX/ES-10，价格5800元；缺1台功放DMX/DSP-5，价格2650元；缺1台功放DMX/DSP-500，价格2650元；缺1台效果器BIB/DAK-980，价格1350元；缺一对话筒TIT/759，价格1350元；缺一对话筒TIT/759，价格1350元；缺1台天行机顶盒T21，价格1500元；缺一台22寸玫瑰金触摸屏，价格1100元；缺1台朗曼58寸电视机（防爆）4900元，以上小计29400元。VIP2（3楼）：缺1对12寸箱DMX/ES-12，价格8100元；缺1对10寸箱DMX/ES-10，价格5800元；缺1台功放DMX/DSP-5，价格2650元；缺1台功放DMX/DSP-500，价格2650元；缺1台效果器BIB/DAK-980，价格1350元；缺一对话筒TIT/759，价格1350元；缺一对话筒TIT/759，价格1350元；缺1台天行机顶盒T21，价格1500元；缺一台22寸玫瑰金触摸屏，价格1100元；缺1台朗曼58寸电视机（防爆）4900元，以上小计29400元。319房：缺1对10寸箱DMX/ES-10，价格5800元；缺1台功放DMX/DSP-5，价格2650元；缺1台效果器BIB/DAK-980，价格1350元；缺一对话筒TIT/759，价格1350元；缺1台天行机顶盒T21，价格1500元；缺一台22寸玫瑰金触摸屏，价格1100元；缺1台朗曼50寸电视机（防爆）3100元，以上小计16850元。以上5间房屋丢失物品价值共计113450元。缺2只房间低音炮BIB/S15，价格4600元（2300元/只×2只）；缺2台推低音炮的功放DMX/DXP-5，价格5300元（2650元/台×2台）；316房缺1对辅助音箱DMX/ES-8，价格5800元（5800元/只×1只）；316房缺1台推辅助音箱的功放DMX/DXK-500，价格2650元（2650元/台×1台）；318房缺1对辅助音箱DMX/ES-8，价格5800元（5800元/只×1只）；318房缺1台推辅助音箱的功放DMX/DXK-500，价格2650元（2650元/台×1台）；302房、303房将功放DMX/DPX-5偷换成现在的DMX/DXK-500（功率300瓦），因功率不够，将现在的DMX/DXK-500换成蜚声/VO12（功率600瓦），价格5300元（2650元/只×2只）；302房缺话筒2只，由原来的TIT759，价格1350元（1350元/只×1只）。以上小计33450元。系统部分：1、机房缺少收银服务器1台，价格8000元（8000元/台×1台）；2、现在有一台服务器少2块3T硬盘，两台服务器各增加一块3T以便更新歌曲5600元5600元（1400元/块×4台）；3、2楼吧台收银电脑，出品电脑各缺1台，价格5000元（2500元/台×2台）；4、天行视点收银软件缺1套（12000元/套×1套）；5、2台服务器歌曲更新费用2000元（2000元/台×1台）；6、系统软件升级费用3000元（3000元/次×1次）。以上总计35600元。综上，郭英魁拿走的物品价值共计182500元（不包含酒店4楼、5楼16台电视价格）。关于上述设备的价格依据，宜欣公司主张上述丢失设备价格清单系依据原酒店员工王锡民个人电脑中酒店设备价格登记制作，因王锡民现已离职，其无法提供设备价格登记资料。宜欣公司提供销售合同一份（宜欣公司称其从原电视销售商苏州朗曼电子科技有限公司调取），载明：甲方为昆山市淀山湖镇淀山湖尊龙娱乐会所，乙方为苏州朗曼电子科技有限公司；乙方向甲方购买3台50寸型号为朗曼电视机，单价3500元／台，合计10500元；购买17台59寸型号为朗曼电视机，单价6000元／台，合计102000元；购买2台65寸型号为朗曼电视机，单价12800元／台，合计25600元，以上价款合计138100元；合同载明交货日期为2014年5月20日，合同签订日期为2014年4月30日。根据宜欣公司提供的包房音响设备价格清单（宜欣公司称其从包房音响设备原销售商处调取，因销售商现已停止营业，销售商无法在该清单上盖章），设备价格如下:主音箱DMX／ES-10单价2600元／个、效果器BIB/DAK-980单价1650元／个、主音箱DMX／ES-12单价4050元／个、收银服务器一台价格8000元、收银电脑两台合计5000元、天行机顶盒T31共计18台（单价2250元／台，金额40500元）、触摸屏共计18台（单价1150元／台，金额20700元）、无线话筒TIT761一台（单价1350元／台）、驱动功放DMX／DXP-7一台（金额3650元）。2016年6月8日，一审法院对宜欣公司员工殷某进行调查，据其陈述：“我在宜欣公司担任营销经理；在2014年6月的时候，有一个叫李兵的曾经租赁过我们公司的酒店。我听说过李兵购买设备的事情，买设备时，是从苏州购买来的，我们餐厅人员还帮助搬过，在夏总(夏策天)接手之前，我们盘点过，那时盘点李兵有无搬走东西，那时盘点时什么都没少。2015年5月28日，我和庞总、王某、陈某清点时，发现少了东西。我到包厢看时，发现几个包厢东西都没有了。一般包厢里有液晶电视、音响设备、低音炮、点歌设备，有几个包厢里的东西设备全没有了，只有沙发在。我们不知道什么时候搬走，夏总在2015年过年后正月初五停止营业。房屋钥匙我不知道谁给的，我去的时候人已经不在了。从2014年10月开始，我为夏总工作，当时包厢里东西都在的，那是肯定的。”宜欣公司对殷某在调查笔录中的陈述真实性表示认可。郭英魁对殷某在调查笔录中的陈述真实性不予认可，其主张殷某未出庭作证，其陈述不具有法律效力；殷某系宜欣公司员工，与宜欣公司存在利害关系；殷某与陈某的陈述相互矛盾，故殷某在调查笔录中的陈述不应采信。2016年6月8日，一审法院对宜欣公司经理陈宝为进行调查，据其陈述：“我是宜欣公司经理。2015年5月14日，我当时对世纪大酒店内全部物品与郭英魁留守人员（一个姓张、一个姓黄）进行清点，当时东西都在，有物品清单，但是当时双方没有交接，当时是郭英魁的代理人夏策天让我与姓张的、姓黄的清点。5月23日晚上，我公司法人（陈潭水）通知我过来拿楼，5月24日我来到酒店，因为郭英魁已经搬了，物业保安给了我两个门禁卡，从后门进来，只能到大堂，当时断电，其他地方都锁掉了。我当时不知道东西被拿走了。陈潭水从来不在酒店，也不知道东西被拿走了，所以在5月27日与夏策天签了协议。后来我们酒店老员工找到钥匙打开门，发现东西丢失，时间大约是在5月底、6月初。我发现东西没有了，马上告诉陈潭水，并要求庞经理、其他老员工包括工程部的王某都参与了清点。王某是很清楚的，因为王某在郭英魁经营时就在工作，所以对情况很清楚的。因为夏策天拿走了太多东西，所以我先把230万打给了郭英魁，后来我给夏策天打电话，她不接了，所以我们在2015年6月份到淀山湖派出所报案，派出所领着我们到昆山报案，但没有处理，要求我们起诉。后来大老板陈潭水告诉我扣他68万没有道理，再打给他40万，余下28万其让夏策天与我交接。后来陈潭水打给郭英魁电话，郭英魁说具体经营者是夏策天，他不知道。陈潭水告诉我们马上发函给郭英魁，于是我们发函给郭英魁，但没有音讯。我公司270万都给郭英魁了，不可能故意拖着郭英魁不给28万，我们要求夏策天到法庭当庭对质。夏策天走的时候，欠了电信的钱、手机钱、工程款、买菜钱、纯净水钱，留给我们许多债务，夏策天是郭英魁的二奶，郭英魁委托夏策天经营酒店。我公司包含好多项目，世纪大酒店是其中一个项目。郭英魁从公司承包酒店经营后三个多月就倒闭了。郭英魁承包之前有个李老板承包，投资KTV（2楼、3楼）200多万，后来李老板转给郭英魁，转让款多少我不知道。这个李老板买了的全部设备、装修转给了郭英魁，后来郭英魁就把酒店转给我了。世纪大酒店所有权人是宜欣公司，世纪大酒店是宜欣公司项目，这些东西还是宜欣公司的。”宜欣公司对陈宝为在调查笔录中陈述的真实性表示认可。郭英魁对陈宝为在调查笔录中陈述的真实性不予认可，其主张陈宝为未出庭作证，其陈述不具有法律效力；在宜欣公司未提出调查申请的情况下，法院调查取证，已经超出职权范围。2016年6月8日，一审法院对昆山市淀山湖派出所民警姜爱国进行调查，据其陈述：“我是当时的片区民警。大概在2015年6月份左右，我接到电话后到了淀山湖世纪大酒店现场，我就看到了几个液晶电视，还有KTV里面的一些器材，几台电视没有了，后来他们到了昆山经侦大队，因损坏物品的金额达不到立案金额，没有办法在公安机关立案，他们只能到法院处理。”宜欣公司对民警姜爱国在调查笔录中陈述的真实性表示认可。郭英魁对姜爱国在调查笔录中陈述的真实性不予认可，其主张姜爱国未出庭作证，其陈述不具有法律效力；淀山湖派出所也未提供报警的登记手续，故姜爱国在调查笔录中的陈述不具有真实性。宜欣公司申请证人庞某出庭作证，据证人庞某陈述：“2015年5月28日，我公司在从郭英魁处接手酒店后，我与公司员工对酒店进行清点，仅对KTV设备查点后发现丢失180000多元的设备，并且财务系统被删除，无法使用，酒店内厨房餐厅多处设备被搬离。查点时，我是代表宜欣公司查点的，不久我与夏策天交涉，让她把取走的设备及印件、发票专用章、发票领用本、银行电子密钥、税务U盾、尊龙KTV公章及财务章、营业执照、组织机构代码等拿回来，夏策天后来将印件、发票专用章、发票领用本、银行电子密钥、税务U盾、尊龙KTV公章及财务章、营业执照、组织机构代码等交还我公司，但设备未归还。后来我公司在7月份报警，警察通知郭英魁到派出所接受调查，但是郭英魁没有来。后我本人制作并寄发了催促函，但是郭英魁没有回音。电视销售合同及音响设备价格清单都是我与原采购人王锡民从苏州原销售商调取的。”郭英魁对质证人证言真实性不予认可，其主张宜欣公司在2015年5月28日发现设备物品丢失，而却在2015年7月份报警，不符合常理。宜欣公司申请证人王某出庭作证，据证人王某陈述：“我是2010年进入昆山淀山湖世纪大酒店工作的。2014年11月份之前，是一个叫李斌的在经营酒店。李总购买设备时，我都在场，负责监督安装，李总经营过大约2个月。在李总经营酒店时，我对KTV房间设备设施是清楚的，里面的东西坏了，我们工程部经常去修理的。其中VIP房间一共有3间，2楼有1间VIP1，里面设备基本都是原样，没有动过，3楼的2间VIP房间东西都没有了。对KTV普通包房内，没有丢失设备的房间大约有十几间。夏策天与李斌交接时我不清楚。2015年5月28日，公司领导通知我去清点，清点时还有财务总监庞某、财务陈某、殷某和王总。”宜欣公司对证人王某证言真实性没有异议。郭英魁主张王某证言不能证明郭英魁代理人夏策天取走了设备，夏策天与李斌交接时其没有参与，李斌交接时对KTV房间是否存在完整的设备其并不清楚。宜欣公司申请证人陈某出庭作证，据证人陈某陈述：“我是宜欣公司的出纳。2015年5月28日，我和公司同事庞某、王某、殷某在2、3楼KTV进行盘点，发现房间里一些设备包括音响、低音炮、电视机等被原先的承包人搬离了，财务系统损坏了，餐厅里挂墙电视机没有了。夏策天之前是李老板承包，我为他工作过的，李老板购买这些设备是通过财务室付款的，是我去付款的，但是具体客户名称记不清了。公司提供的包房音响设备价格清单，是根据王锡民电脑拉出来的价格，王锡民是根据李老板的要求购买设备的，王锡民负责酒店的营运。设备具体付了多少钱我记不清了。2015年夏策天接手酒店后二三个月就过年了，过完年后我到公司夏总就不营业了。后来2015年5月20日我重新到酒店应聘，是王总招聘我进去的，王总可能是承包人或合伙人。后来在2015年5月22日上班，KTV房间我没有去过，当时我们财务室在地下室。我是在2015年5月28日到房间清点的，之前没有去过房间。”郭英魁主张证人在2015年5月20日入职时，宜欣公司招聘其进入酒店工作，并且之后酒店正常办公，而此期间夏总方没有人进入酒店，2015年5月27日郭英魁才与宜欣公司签订解除清协议，如果夏策天在此期间拿走设备，宜欣公司是很清楚的，也会在签署协议时提出异议，但是双方在签署协议之前、之后其均未提出异议，证明要不就是宜欣公司杜撰出来的，要么就是宜欣公司自己的原因。又查明：为查明本案事实，本院于2016年7月22日到世纪大酒店现场进行勘查，宜欣公司员工王某、庞某参与了勘查过程，郭英魁委托诉讼代理人刘吉春明确表示其不参与现场勘查过程。经现场勘查：一、宜欣公司世纪大酒店312室、319室、320室房屋内现存设备与201室、202室、203室、205室、三楼301室、302室、303室、305室、313室、315室、316室、318室现存设备对比。对该酒店二楼201室、202室、203室、205室、三楼301室、302室、303室、305室、313室、315室、316室、318室，宜欣公司主张均未丢失物品，以上房屋内存有设备如下：1对12寸箱DMX/ES-12、1台功放DMX/DSP-5、1台效果器BIB/DAK-980、1对话筒TIT/759、1台天行机顶盒T21、1台22寸玫瑰金触摸屏、1台朗曼58寸电视机。312室、319室、320室房屋内现存设备型号与上述未丢失设备房间内设备型号不一致。二、对宜欣公司世纪大酒店3楼VIP1室、VIP2室房间内现存设备（宜欣公司主张该2间房屋内物品丢失，已经更换设备，未丢失之前与2楼VIP1室房间内现存设备一致）与2楼VIP1室房间内现存设备（宜欣公司主张该房间内设备未丢失）对比。3楼VIP1室、VIP2室房间内现存设备为：1对KLEM型号音箱、1对KLEM型号音箱、2台KLEM型号功放、1台KLEM型号效果器、1对KLEM型号话筒、1台天行阳光机顶盒、1台22寸黑色触摸屏、1台型号梦派电视机。2楼VIP1室房间内现存设备为：1对12寸箱DMX/ES-12、1对10寸箱DMX/ES-10、1台功放DMX/DSP-5、1台功放DMX/DSP-500、1台效果器BIB/DAK-980、1对话筒TIT/759、1对话筒TIT/759、1台天行机顶盒T21、1台22寸玫瑰金触摸屏、1台朗曼58寸电视机。关于宜欣公司未主张的4楼、5楼电视机损失问题。经本院在酒店内现场勘查：在4楼401室、403室、405室、406室、408室、409室、410室、411室、412室、415室、416室、418室房间内在悬挂电视处有电视网线、挂件孔等，但均未见有电视存在；5楼宴会厅及旁边包厢内有4处在悬挂电视处有电视网线、挂件孔等，但均未见有电视存在。以上共有16台悬挂电视处未发现有电视存在。庭审中，一审法院向郭英魁委托诉讼代理人释明，其如果对勘查结果不认可，可以再次组织现场勘查，其明确表示拒绝再次进行勘查。宜欣公司主张夏策天离开世纪大酒店时，结欠电信公司手机款、话费、违约金等共计79205.85元，其已代郭英魁支付，并提供律师函及电信公司证明予以证明。根据中国电信股份有限公司昆山分公司于2016年3月15日出具的证明，载明：“我司于2015年4月-6月期间，共收取昆山淀山湖世纪大酒店有限公司79205.85元，分别为1-2月话费29388.85元、2-5月话费21270元、23个天翼号码（手机）27817元。特此证明。”宜欣公司主张夏策天离开世纪大酒店时，郭英魁拖欠他人工程款共计85000元，其已代郭英魁支付。关于工程款，宜欣公司未提供相应证据予以证明。宜欣公司主张夏策天离开世纪大酒店时，郭英魁损坏宜欣公司财务软件，要求郭英魁赔偿4000元，并提供上海吉彬科技发展有限公司证明一份、产品出库单一份、转账凭证一份予以证明。该证明载明：“兹证明2015年6月9日昆山淀山湖世纪大酒店从我公司购速达财务软件一套，价格人民币肆仟元整；又因原昆山淀山湖世纪大酒店财务软件被删除，财务数据丢失，需我公司技术人员对其数据进行查询及数据的梳理等大量工作，并上门对该公司财务软件重新实施与定制，故需收取实施及年服务费肆千元，一共合计捌仟元整（附发货清单一份）。特此证明。证明单位：上海吉彬科技发展有限公司，2016年3月7日。”根据该公司出具的《产品出库单》，该公司于2015年6月9日为宜欣公司新安装财务STD一套共计4000元，上门服务四次共计收费4000元，以上合计8000元。庭审中，宜欣公司表示夏策天离开酒店时，将酒店内的摄像头损坏，故无法提供事发时的录像资料。再查明：庭审中，宜欣公司提供《催促函》一份（宜欣公司未提供邮寄凭证及送达查询记录），载明：“郭英魁先生：陈潭水先生自与阁下建立《房屋租赁及经营权转让合同》（以下简称“租赁合同”）后，经协商，双方达成《合同解除清理协议书》（以下简称“解除书”），就租赁合同解除达成协议，此后，陈潭水向阁下履行了相应义务，并于2015年6月1日与2015年8月18日分别支付230万元和40万元，但阁下一直未能与其进行场地、材料及文件等的交接，具体内容如下：1、二三楼KTV缺失价值人民币182500元的KTV设备（音响、主机复位器、低音炮等）；2、以世纪大酒店名义向电信公司骗取苹果6（128G版）手机1部，并拖欠电信公司违约金及23部手机，电信公司已正式对世纪大酒店发律师函催缴相关欠费，给酒店造成了严重的经济与名誉损失；3、四、五楼餐厅及一楼西餐厅拿走物品若干；4、财务系统被恶意删除，导致2015年财务数据丢失，使我们现在的财务工作无法正常开启；5、一楼厨房铝合金由姜家华发包，施工方工程完毕后工程款一直未付，现施工方组织人员在酒店闹事，严重影响酒店秩序，工程款价值60000余元；6、阳光酒吧加装原木走廊，姜家华组织人员施工后欠施工方25000元；7、五楼餐厅姜家华找人进行装修欠装修款10000余元（油漆工费）。依照租赁合同约定及相关法律规定，阁下作为承租方，应依法向陈潭水进行上述设备及材料的交接，否则，阁下依法应承担相应的法律责任。由于阁下未能按时交接，由此给陈潭水造成包括但不限于经营损失、人工损失及其它直接与间接损失应由阁下承担。且基于阁下违约在先，陈潭水也有权利不履行剩余的义务，望阁下予以核查，并在收到此函之日起30日内返还上述设备及处理所有欠款。阁下在履行相关义务后，剩款项将予以支付。此函，盼复，顺颂商祺！二零一五年八月二十三日。”宜欣公司主张《催促函》系公司财务总监庞某制作并寄发，但邮寄凭证已经丢失。宜欣公司提供短信聊天记录一份，该聊天记录中载明宜欣公司向夏总（夏策天）反映4楼包厢除去大包厢电视机外其他电视机被拿走、中餐厅总共少15台电视机、擅自取走电信公司手机、财务系统被删除等内容，并向夏策天主张双方并未办理交接，对方涉及与电信公司的严重违约。一审法院多次组织双方当事人调解，因双方当事人未能达成一致协议调解失败。以上事实，有郭英魁提供的房租租赁及经营权转让合同、合同解除清理协议书、付款记录、法定代表人证明、授权委托书、企业登记查询资料、宜欣公司提供的销售合同、包房音响设备价格清单、丢失设备房间与未丢失房间对比清单、现场照片、证明、出库单、转账凭证、催促函、短信记录、证人证言、一审法院依职权制作的勘查笔录、调查笔录及听证、庭审中双方当事人陈述等证据所证实。一审法院认为，2014年11月1日郭英魁与宜欣公司签订《房屋房屋租赁及经营权转让合同》，约定宜欣公司将其所有的淀山湖世纪大酒店及酒店内的配套设施整体租赁给郭英魁，其中部分配套附属设备设施转让给郭英魁。2015年5月27日，郭英魁（由郭英魁委托代理人夏策天代签）与宜欣公司签订合同解除清理协议书，约定《房屋房屋租赁及经营权转让合同》解除，该合同项下全部合同内容均不再履行，合同权利义务终止，宜欣公司一次性支付郭英魁2980000元，除此以外，债权债务均由宜欣公司承继。上述合同，系双方当事人真实意思表示，不违反国家法律及行政法规的强制性规定，依法成立有效，双方当事人均应恪守履行。根据上述合同约定，在双方《房屋房屋租赁及经营权转让合同》解除后，宜欣公司应支付郭英魁共计2980000元，宜欣公司已支付2700000元，故郭英魁要求宜欣公司支付剩余款项280000元的诉讼请求予以支持。因双方已在合同中约定，合同解除后，郭英魁在经营淀山湖世纪大酒店期间所有债权债务均由宜欣公司承继，根据上述约定，郭英魁以淀山湖世纪大酒店名义所欠债务包括郭英魁结欠电信公司的话费50658.85元、郭英魁结欠他人工程款85000元，均应由宜欣公司承继，故宜欣公司要求郭英魁承担话费50658.85元、工程款85000元的诉讼请求一审法院不予支持。关于宜欣公司要求郭英魁赔偿其损失问题。宜欣公司主张郭英魁委托代理人夏策天在合同解除后未办理酒店设备、物品交接，擅自取走了酒店内部分设备、物品，上述设备、物品价值共计182500元；夏策天以酒店名义购买的23部手机应为酒店资产，23部手机价值合计27817元；夏策天离开酒店时损坏宜欣公司财务软件，该项损失共计4000元，以上合计210317元（不包含酒店4楼、5楼16台电视价格）。郭英魁主张宜欣公司所列物品清单系其单方面出具，不具有证据效力；KTV内很多设备都不全，其只是将部分KTV里的电视机移装到4楼餐厅包厢使用，将一套音响设备移装到5楼大餐厅使用；其在签署解除协议前已与宜欣公司进行了现场核对和确认，宜欣公司是在同意以酒店内设备物品以现状为准的前提下与其签订解除协议的。本院认为，第一、关于宜欣公司主张的酒店KTV设备丢失问题。首先，根据证人王某、殷某的证言，夏策天接手酒店之前酒店房间内设备完整，而在夏策天离开酒店后酒店设备丢失，上述两位证人陈述内容相互印证，具有较高的可信性；根据本院对宜欣公司经理陈宝为调查，据陈宝为陈述：2015年5月14日，其与夏策天对设备物品进行清点，当时设备物品都在，但双方当时并没有办理正式交接手续；2015年5月24日，其到酒店后发现夏策天已经搬离，其通过门禁卡从后门进来，只能到酒店大堂，其他地方都锁掉了，当时不知道东西被拿走了；后来酒店老员工找到钥匙，打开门才发现设备物品丢失。陈宝为的上述陈述再次与两位证人证言相互印证，能够证明在夏策天正式搬离前酒店设备物品完整，而在夏策天搬离酒店后设备丢失的事实；其次，经一审法院对酒店现场勘查，宜欣公司世纪大酒店312室、319室、320室房间内现存设备与201室、202室、203室、205室、三楼301室、302室、303室、305室、313室、315室、316室、318室房间现存设备对比，312室、319室、320室房间内现存设备物品与其他未丢失设备的房屋内现存设备型号不一致，而在上述同一类型房间在绝大多数房间内设备型号一致的情况下，可合理推定312室、319室、320室房屋内设备已经丢失。经对宜欣公司酒店3楼VIP1室、VIP2室房间内现存设备与2楼VIP1室房间内现存设备对比，3楼VIP1室、VIP2室房间内现存设备型号与其他未丢失设备的房间内设备型号不一致，亦可合理推定3楼VIP1室、VIP2室房间内设备已经丢失。并且，从一般常理来说，宜欣公司没有必要为极小部分尾款故意将酒店房间的设备取走并更换，如此付出的成本未免太大，不符合宜欣公司的经济利益，也不符合一般生活常理；再次，宜欣公司与郭英魁签订合同解除及清理协议，合同约定宜欣公司支付郭英魁2980000元，宜欣公司实际已经支付郭英魁270000元，在宜欣公司已经支付绝大部分价款而仅仅预留极小部分尾款的情况下，其毫无必要为此极小部分价款而故意违背事实、制造伪证并因此承担巨大的法律风险。宜欣公司为主张其权利，其在发现设备丢失后及时清点并制作损失清单；据宜欣公司陈述其向夏策天寄发催促函，并向夏策天通过手机短信反映酒店设备物品丢失及财务软件损坏情况；其发现设备丢失后向昆山市淀山湖派出所报警；诉讼中委托律师，并要求其公司多名员工几次接受法院调查等等维护权利措施，按照一般生活常理，宜欣公司作为一家具备一定经济实力的公司，在宜欣公司仅结欠极小部分尾款280000元的情况下，其上述付出的成本未免过大，不符合一般生活常理；最后，郭英魁虽主张夏策天离开酒店时双方已经对酒店内设备进行核对确认，但郭英魁并未实际经营酒店，交接时其又不在现场，其并不知晓夏策天与宜欣公司的交接情况。另外，根据一审法院对陈宝为的调查，双方在2015年5月14日确实对酒店内设备进行清点，但是双方并未办理正式交接手续，在2015年5月27日签约后宜欣公司才发现酒店内设备丢失。由此可以合理推定，宜欣公司在清点酒店内设备后其基于对夏策天的信任，其一般不会想到夏策天会将酒店内设备擅自搬离，而夏策天在离开酒店时却利用宜欣公司签约时的疏漏及宜欣公司对其信任，其擅自搬离了酒店设备。而且从证据角度看，郭英魁也未提供相应的设备交接清单，无法证明其履行了交付设备的合同义务，郭英魁又未能通知其代理人夏策天出庭与宜欣公司当庭对质以澄清事实，其应当承担举证不能的法律后果。综上，宜欣公司陈述的可信度与其提供证据的证明力明显高于郭英魁陈述的可信度与其提供证据证明力，根据相关法律规定，一审法院对郭英魁代理人夏策天未经宜欣公司允许擅自取走酒店内相关设备物品的法律事实予以认定。第二、关于宜欣公司主张的23部手机问题。郭英魁代理人夏策天在以淀山湖世纪大酒店名义经营过程中，郭英魁代理人夏策天以淀山湖世纪大酒店名义购买23部手机，价值共计27817元。上述23部手机因以淀山湖世纪大酒店名义购买，应视为该酒店物品，郭英魁代理人夏策天无权擅自取走，故23部手机价值郭英魁应对宜欣公司予以赔偿。第三、关于宜欣公司主张的财务软件损坏问题。宜欣公司主张其财务软件被郭英魁工作人员损坏，故要求赔偿损失4000元，但宜欣公司并未提供充分证据证明其财务软件系被郭英魁工作人员损坏，故对其上述请求一审法院不予支持。第四、关于宜欣公司损失的认定。宜欣公司主张其酒店内KTV房间内设备被擅自取走的物品价值共计182500元、手机23部共计27817元、财务软件损失4000元，以上合计214317元；餐厅丢失十六台电视，价值约60000元，其实际损失最少300000元，但其因为诉讼费用原因不再主张其他损失。一审法院认为，宜欣公司提供的证据虽不能充分证明其丢失设备物品价值，但宜欣公司已经尽其举证能力进行举证，且宜欣公司提供的设备价格清单载明的设备价格并未明显超过一般市场价格，其主张的损失也未明显超出合理范围，但宜欣公司未能及时与郭英魁代理人共同完成酒店内设备的清点与交接，其自身也存在一定过错；因夏策天离开酒店时擅自取走设备物品，其应当对取走设备型号、数量、价值最为清楚，其掌控上述设备而拒不出庭接受调查，其行为性质恶劣，其应当对宜欣公司损失不能完全查清负有责任，夏策天作为郭英魁的代理人，夏策天的行为后果应当由被代理人郭英魁负担。在本院确实难以准确查清丢失设备物品价值的情况下，考虑到夏策天利用宜欣公司法定代表人陈潭水的签约疏忽将酒店内设备物品取走，严重违反诚实信用原则，从惩罚违约失信行为、保护受害人合法权益的角度，且考虑到宜欣公司为主张其损失又提供了相应价格证明，其对部分设备较大损失不再主张（酒店4楼、5楼未主张16台电视机损失），同时也考虑到宜欣公司在合同履行中的过错，综合平衡双方当事人利益，一审法院酌情支持宜欣公司损失为130000元。宜欣公司仍结欠郭英魁款项280000元，扣除郭英魁应当赔偿宜欣公司损失130000元后，宜欣公司仍结欠郭英魁150000元（280000元-130000元），该款项宜欣公司应当支付郭英魁。关于郭英魁要求宜欣公司支付其滞纳金280000元的问题。一审法院认为，郭英魁代理人将宜欣公司酒店内设备擅自取走，违背双方合同约定，更违背基本的诚实信用原则，其主观上存在过错，而宜欣公司已经将约定的2980000元中价款中2700000元已经支付完毕，其未按照约定支付剩余价款，原因在于郭英魁代理人将宜欣公司世纪大酒店内物品擅自取走给其造成巨大损失，因郭英魁在履行合同中违约在先，宜欣公司并非故意拖欠价款，故一审法院对郭英魁要求宜欣公司支付滞纳金280000元的诉讼请求不予支持。关于郭英魁主张宜欣公司未在举证期、答辩期内提出反诉问题。经查明，宜欣公司向一审法院递交反诉状时间系在本案举证期和答辩期之内，故一审法院对其上述意见不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条、第七十三条之规定，判决：一、昆山宜欣房产开发有限公司支付郭英魁价款280000元。二、郭英魁赔偿昆山宜欣房产开发有限公司损失共计130000元。上述第一、二项相抵后，昆山宜欣房产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付郭英魁150000元。三、驳回郭英魁的其他诉讼请求。四、驳回昆山宜欣房产开发有限公司的其他反诉请求。如采用转账方式支付，请汇入昆山市人民法院指定账户（开户行：中国建设银行昆山支行营业部，户名：昆山市人民法院财务结算中心，账号：32×××60）。案件受理费9400元，由郭英魁负担4700元，昆山宜欣房产开发有限公司负担4700元。昆山宜欣房产开发有限公司负担部分郭英魁已预交，一审法院不再退还，昆山宜欣房产开发有限公司于本判决生效后十日内直接支付郭英魁。反诉案件受理费10348元，减半收取5174元，由昆山宜欣房产开发有限公司负担3215元，郭英魁负担1959元。郭英魁负担部分昆山宜欣房产开发有限公司已预交，一审法院不再退还，郭英魁于本判决生效之日起十日内直接支付昆山宜欣房产开发有限公司。二审经审理查明的事实与一审法院一致。二审中，宜欣公司提供夏策天名片以证明夏策天是郭英魁的代理人，当时担任世纪大酒店董事长，实际负责酒店的经营和相关财产移交手续的办理。郭英魁本人实际并未参与酒店的经营和移交手续的办理，对诉争的事实郭英魁是不清楚的。郭英魁对此质证认为该材料不是新证据，对真实性、合法性、关联性均不予确认。本院认为，郭英魁与宜欣公司签订的《房屋租赁及经营权转让合同》以及《合同解除清理协议书》系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。《合同解除清理协议书》约定宜欣公司向郭英魁支付298万元，该款项系双方就《房屋租赁及经营权转让合同》一揽子解除清理的最终结算金额，除此以外，债权债务均由宜欣公司继承处理，与郭英魁无关。根据该约定可知郭英魁在经营淀山湖世纪大酒店期间所产生的债权债务均由宜欣公司继承，淀山湖世纪大酒店的资产归宜欣公司处理，一审法院据此驳回宜欣公司有关要求郭英魁承担结欠话费以及工程款的诉讼请求并无不当。宜欣公司上诉认为诉争的结欠话费系郭英魁恶意拖欠，但未举证证明上述结欠话费未包含在《合同解除清理协议书》约定的债权债务范围内，故本院对宜欣公司该主张不予采信。根据《合同解除清理协议书》可知该协议签订后淀山湖世纪大酒店的资产归宜欣公司处理，如郭英魁在协议签订后擅自处理淀山湖世纪大酒店的资产应承担相应的赔偿责任。宜欣公司主张郭英魁在协议签订后擅自取走了酒店内部分设备、物品、手机并提供了证人王某、殷某的证言，结合一审法院向宜欣公司经理陈宝为的调查、对现场进行的勘查以及宜欣公司报警情况、双方均未提供交接清单的情况，一审法院认定宜欣公司陈述的可信度以及提供证据的证明力要高于郭英魁一方并无不当。至于宜欣公司主张的财务软件损失，因宜欣公司未提供充分证据证明该财务软件系由郭英魁一方损坏，一审法院未支持宜欣公司该主张并无不当。至于设备、物品以及手机的损失金额，一审法院综合设备、物品以及手机的损失情况、当事人过错情况酌定支持宜欣公司损失13万元并无明显不当。宜欣公司因郭英魁擅自取走酒店内部分设备、物品、手机给其造成了较大损失，宜欣公司扣留28万元并非故意拖欠价款，一审法院未维持郭英魁要求宜欣公司支付滞纳金的诉请并无不当，本院对此予以确认。综上所述，郭英魁、宜欣公司的上诉请求依据不足，应予驳回，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26407元，由上诉人郭英魁负担6659元，由上诉人昆山宜欣房产开发有限公司负担19748元。上诉人郭英魁多预交的上诉费13089元，本院予以退还。本判决为终审判决。审判长 陈 斌审判员 顾 平审判员 杨 兵二〇一七年十二月二十六日书记员 韩泽滔