湖北省武汉市武昌区人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0106民初4536号原告暨被告：桂芬，女，1983年10月2日出生，汉族，居民身份证住址武汉市武昌区，委托诉讼代理人：叶平，湖北楚义君律师事务所律师。被告暨原告：武汉兴业祥实业有限公司，住所地武汉市东西湖区107国道南六支沟西东西湖大道**（7）。法定代表人：雷六一，总经理。委托诉讼代理人：谢天，北京盈科（武汉）律师事务所律师。原告暨被告桂芬与被告暨原告武汉兴业祥实业有限公司（以下简称兴业祥公司）劳动争议纠纷一案，桂芬、兴业祥公司均不服武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会昌劳人仲裁字［2017］第243号仲裁裁决书，分别于2017年6月8日、2017年7月6日诉至本院，本院于2017年8月17日作出（2017）鄂0106民初5556号民事裁定书，裁定将兴业祥公司诉桂芬劳动争议纠纷一案并入本案审理。本院于2017年6月8日立案受理本案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。桂芬及其委托诉讼代理人叶平、兴业祥公司的委托诉讼代理人谢天到庭参加诉讼。本案现已审理终结。桂芬向本院提出诉讼请求：1、判令兴业祥公司支付社会保险费损失45804.97元（自2010年8月起至2016年9月止）；2、判令兴业祥公司支付因未签订书面劳动合同应支付加倍工资31647元（2877元*11月）；3、判令兴业祥公司支付法定节假日加班费10318元（2014年5月起至2016年9月止、2877元/21.75*3倍*26天）；4、判令兴业祥公司支付因解除劳动关系应给予的经济补偿金28770元（28770元*10月）；5、本案诉讼费由兴业祥公司承担。事实和理由：该案仲裁审理事实认定、法律适用上存在明显错误，导致裁决结果极为不公。一、兴业祥公司没有任何证据证明其向桂芬发放了社会保险补贴，但仲裁却认定“2012年9月至2016年8月，兴业祥公司合计向桂芬支付社会保险补贴18240元”，而且对2006年10月27日至2011年2月27日之间的社保不予支持均是错误的。二、兴业祥公司在2011年3月28日至2012年2月28日期间没有与桂芬签订书面劳动合同，其双倍工资依法应予支持，但仲裁以“显然超过了仲裁的一年时效”为由不予支持是对法律的错误适用。三、桂芬已有足够的证据证明法定节假日加班的事实，仲裁却说“申请人所提交的证据无法证明存在法定节假日加班的事实“完全背离事实，不足可取。四、仲裁无故在平均工资之中扣减社保补贴，且对2011年2月28日之前在武汉名盛贸易发展有限公司的工作年限不予合并计算，致使经济补偿金计算错误。综上，本案在武昌区劳动仲裁委审理中，存在事实认定、法律适用的明显错误，请求支持桂芬的诉讼请求。兴业祥公司辩称，1、桂芬主张兴业祥公司赔偿2010年8月至2016年9月期间社会保险损失45804.97元没有法律依据；2、桂芬2012年9月1日入职后兴业祥公司分别于2012年9月1日、2014年9月1日同其签订了两份书面合同，桂芬主张未签订书面劳动合同双倍工资差额31647元没有事实依据；3、桂芬主张2014年5月至2016年9月期间法定节假日加班费10318元缺乏事实依据；4、桂芬系擅自离岗，要求支付解除劳动关系经济补偿金28770元没有依据。综上，请求驳回桂芬诉讼请求。兴业祥公司向本院提出诉讼请求：1、判令兴业祥公司不向桂芬支付2011年3月至2012年9月期间的社会保险费损失；2、判令兴业祥公司无需向桂芬支付解除劳动关系经济补偿金14862元；3、判令本案的诉讼费用由桂芬承担承担。事实和理由：一、仲裁委员会认定事实不清，缺乏事实依据。兴业祥公司于2011年2月25日成立，同年9月1日取得“梦特娇”品牌销售代理资格。2012年1月1日进驻中商广场开展经营业务，8月底聘用桂芬在前述商场从事销售员一职，并签有两份两年期《劳动合同》。合同约定了合同期限、具体岗位、薪资待遇等，并约定由于桂芬个人原因，不愿意将其社保关系异动至公司，而是选择由兴业祥公司每月向桂芬支付社会保险补贴，第一期合同中约定为每月360元，第二期合同中约定为每月400元。2016年7月，由于梦特娇总公司的“战略调整”，其收回了原告所有的销售代理资格，随后9月30日兴业祥公司撤出了中商广场专柜。仲裁阶段，仲裁委认定原被告双方劳动关系于2011年2月28日建立与事实不符，兴业祥公司无需向桂芬支付2011年3月至2012年9月期间的社会保险费损失。二、兴业祥公司无需向桂芬支付解除劳动关系经济补偿金。2016年9月14日，桂芬以未签订劳动合同、未缴纳社会保险、拖欠工资为由，通过EMS快递向兴业祥公司解除劳动关系合同，兴业祥公司在收到函件后即与桂芬沟通，其工作至9月22日，但22日以后桂芬一直未到岗上班，兴业祥公司多次与桂芬联系，桂芬均不予理睬，也未完成工作交接。兴业祥公司认为桂芬属于擅自离岗，其以实际行为主动向兴业祥公司作出离职的意思，兴业祥公司无需向其支付解除劳动合同经济补偿金。其次，双方签订有劳动合同，且合同约定，由于桂芬个人的原因，不愿意将社保关系异动至原告处，而非原告不愿意缴纳社会保险，即使如此兴业祥公司每月均向其发放社会保险补贴；桂芬在原告工作期间，兴业祥公司从未拖欠工资，每月均按时发放。仲裁委依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，裁决兴业祥公司桂芬支付解除劳动关系经济补偿金于法无据。综上，兴业祥公司为维护自身合法权益，诉至本院。桂芬辩称，首先，仲裁委认定桂芬与兴业祥公司劳动关系建立时间是2011年2月28日是正确的，从此期间至2016年9月14日桂芬解除与兴业祥公司的劳动关系，系合法解除，桂芬有理由获得社保赔偿与经济补偿金；其次兴业祥公司以劳动合同和声明中约定社保随工资发放不合法，系无效约定，实际发放中也没有证据证实发放了社保补贴。因此，兴业祥公司的三点诉请毫无事实和法律依据，请求法院驳回。本院经审理认定事实如下：2011年2月28日，桂芬入职兴业祥公司，工作地点为武昌区中南路9号中商广场梦特娇专柜，从事营业员工作。2014年6月1日，兴业祥公司（甲方）同桂芬（乙方）签订《劳动合同》，约定桂芬从事营业员工作，合同期限自2011年2月25日起至2016年5月31日止。甲方实行综合计算工时的工时制度，乙方每周平均工作40个小时，每年安排员工淡季进行休年休假，逐年递增最多7天；甲方可安排乙方加班，乙方应服从安排，乙方在法定节假日加班，甲方按国家有关规定计发加班工资或者按照当前社会工资标准予以补助；乙方的劳动报酬与乙方的工作任务完成情况挂钩考核计发，乙方工资标准按岗位对应公司薪酬制度，薪酬标准2800元，每月15日为发薪日；在本合同期内甲方应为乙方办理社会养老保险，如果乙方已向有关部门办理了社会养老保险，乙方应向甲方提供其养老保险手续的复印件，并且乙方可以向甲方申请办理社会养老保险的异动手续，或者说申请不办理异动手续。乙方申请不办理异动手续的，由乙方继续向有关部门缴纳养老保险金，每月由甲方给予乙方社会养老保险补贴，并由甲方每月同工资一并发放给乙方。合同落款处由兴业祥公司加盖公章，桂芬签字确认。2011年2月28日，兴业祥公司向中商广场四楼领导去函，载明：我公司自聘员工桂芬（2006年10月27号入职我司）、罗建双（2003年12月25号入职我司）共计2名员工到贵商场促销，以上调入员工的劳动关系由我公司管理，薪酬福利由我公司发放，社会保险由我公司办理。2011年3月至2016年9月，兴业祥公司未为桂芬缴纳社会保险，亦未发放社保补贴，桂芬自行在武汉市东湖社保处流动人员专户缴纳了社会保险，其中基本养老保险费28587.92元，基本医疗保险费13232元，大额医疗保险费469元。2014年5月起至2016年9月，桂芬存在法定节假日加班情形，加班天数为15天。2016年9月14日，桂芬以兴业祥公司未与其本人签订书面劳动合同、未及时足额支付劳动报酬、没有为其本人缴纳社保为由向兴业祥公司发出《劳动关系解除通知书》，次日，兴业祥公司收到该通知书。此后，桂芬离职，桂芬离职前月平均工资为2877.08元。以上事实有桂芬提供的武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会昌劳人仲裁字【2017】第243号仲裁裁决书、2014年6月1日签订的《劳动合同》、兴业祥公司2011年2月28日向中商广场去函、《武汉市职工社会保险缴费明细查询单》、存款历史交易明细清单、《劳动关系解除通知书》、EMS快递单、投递结果、2014年5月份考勤记录及2015年2月至2016年8月四楼卖场梦特娇专柜签到表，兴业祥公司提供的《劳动关系解除通知书》、武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会昌劳人仲裁字【2017】第243号仲裁裁决书等证据证明。兴业祥公司还提交了2012年8月31日、2014年6月1日两份《劳动合同》，该两份劳动合同与桂芬提交的劳动合同存在冲突，且双方互不认可对方举证劳动合同真实性。兴业祥公司提交的两份劳动合同的合同期限有明显修改痕迹，结合兴业祥公司向中商广场去函等其他证据，本院认定桂芬提交劳动合同的真实性，对于兴业祥公司提交的两份劳动合同，本院不予采信。本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。即为员工办理并缴纳社会保险是用人单位的法定义务，对于可以补办补缴的社会保险项目应当依法补办补缴，若补办补缴不能时可以给予补偿。因桂芬在武汉市东湖社保处流动人员专户自行缴纳了2011年3月至2016年9月的基本养老保险费28587.92元，基本医疗保险费13232元，兴业祥公司应对桂芬予以补偿。对于桂芬主张的大额医疗保险费，该项目系劳动者个人缴纳项目，本院不予支持。故兴业祥公司应向桂芬支付2011年3月至2016年9月社会保险费损失共计41819.92元。桂芬主张2011年3月28日至2012年2月28日期间未签订书面劳动合同的二倍工资，但其提交证据显示2014年6月1日，兴业祥公司与其签订《劳动合同》，合同期限自2011年2月25日起至2016年5月31日止。故对于其主张2011年3月28日至2012年2月28日期间未签订书面劳动合同的二倍工资没有事实依据，本院不予支持。桂芬主张2014年5月起至2016年9月止的法定节假日加班费10318元。为此桂芬提交了2014年5月份考勤记录及2015年2月至2016年8月四楼卖场梦特娇专柜签到表，结合桂芬工作地点中商广场系武汉市知名大型商场，节假日加班系符合常理的事实。根据桂芬提交的上述考勤记录及签到表，除去人为涂改部分，经计算得出桂芬在2014年5月至2016年9月存在法定节假日加班的天数为15天。故对于桂芬主张法定节假日加班费的诉请，本院予以支持，经计算，兴业祥公司应支付桂芬法定节假日加班费2877.08元/月÷21.75天×15天×2=3968.39元。关于经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的工资标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。兴业祥公司在桂芬在职期间并未为其缴纳社会保险费，后桂芬提出解除劳动合同，据此，兴业祥公司应向桂芬支付解除劳动关系经济补偿。桂芬2011年2月28日入职兴业祥公司，2016年9月14日同兴业祥公司解除劳动关系，离职前月平均工资为2877.08元，经计算，经济补偿金为2877.08元/月×6个月=17262.48元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第七十二条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条，判决如下：一、被告暨原告武汉兴业祥实业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告暨被告桂芬支付2011年3月至2016年9月社会保险费损失共计41819.92元；二、被告暨原告武汉兴业祥实业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告暨被告桂芬支付法定节假日加班费3968.39元；三、被告暨原告武汉兴业祥实业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告暨被告桂芬支付解除劳动关系经济补偿金17262.48元；四、驳回原告暨被告桂芬的其他诉讼请求；五、驳回被告暨原告武汉兴业祥实业有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取计5元，本院予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  万捷二〇一七年十二月二十九日法官助理王鹏书记员樊高