北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民初59号原告（反诉被告）：北京裕顺通房地产开发有限公司，住所地北京市顺义区后沙峪镇安富街**。法定代表人：潘苏，总经理。委托诉讼代理人：周旭，男，北京裕顺通房地产开发有限公司职员。委托诉讼代理人：李超颖，北京大成律师事务所律师。被告（反诉原告）：北京市天竺房地产开发公司，住所地北京市顺义区天竺镇政府街。法定代表人：张亚民，总经理。委托诉讼代理人：张云鹏，男，北京市天竺房地产开发公司副总经理。委托诉讼代理人：王延涛，北京市中业江川律师事务所律师。原告（反诉被告）北京裕顺通房地产开发有限公司（以下简称裕顺通公司）与被告（反诉原告）北京市天竺房地产开发公司（以下简称天竺公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）裕顺通公司之委托诉讼代理人李超颖、被告（反诉原告）天竺公司之委托代理人王延涛、张云鹏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。裕顺通公司向本院提出诉讼请求：1.判令天竺公司向裕顺通公司赔偿：因回迁安置房建设工程逾期完工导致裕顺通公司向回迁安置人支付的自2016年4月起至回迁安置房验收交付之日止的房屋租金，暂计算至2017年11月30日的金额为人民币26649000元（计算方式为：每人每月1050元乘以回迁安置人数1269人）；2.判令天竺公司向裕顺通公司赔偿：因回迁安置房建设工程逾期完工给裕顺通公司造成的自2016年7月18日起至回迁安置房验收交付之日止的资金占用损失，暂计算至2016年10月17日的金额为人民币77979246.80元（计算方式为：以借款合同总额和至2016年7月18日未付利息之和为基数，以借款合同约定利率10%为标准）；3.判令天竺公司于合理期限内向裕顺通公司提供回迁安置房详细的施工计划、施工方案，承诺回迁安置房竣工时间,尽快完成回迁安置房的建设施工并验收交付。如在承诺的期限内仍不能完工，天竺公司应当按照《西白辛庄回迁安置房建设协议书》约定的双倍标准承担赔偿责任；4.判令天竺公司与裕顺通公司在合理期限内设立银行共管账号，裕顺通公司将第3期建设费用支付至该账户内，待天竺公司明确承诺回迁安置房交付的具体期限并提供有效保障措施后，由共管账户立即支付第3期建设费用给天竺公司；5.判令天竺公司承担本案诉讼费用。事实和理由：裕顺通公司与天竺公司于2013年12月5日签订《西白辛庄回迁安置房建设协议书》（以下简称《建设协议书》），并于2013年12月9日签署了《补充协议》（一）、《协议书》。上述协议履行过程中，裕顺通公司依约向天竺公司支付了回迁安置房的第1、2期建设费用，天竺公司未在约定的期限完成回迁房的建设，且《建设协议书》所约定的完工日期届满后，天竺公司亦未就西白辛庄村回迁安置房建设的相关事宜向裕顺通公司发送过任何的沟通函件。经过裕顺通公司的多次催告，天竺公司于2016年9月12日来函称“将于10月30日完成西白辛庄村回迁安置房结构封顶”，之后又来函称“如不出现意外情况，西白辛庄村定向安置房项目将于2017年9月底竣工，交付使用”。在双方就此商谈时，天竺公司表示安置房项目即使至2017年11月底也不能保证全部完工。裕顺通公司多次致函天竺公司，要求其明确交房时间，并提供完成后续施工的有效保障措施及书面承诺，但天竺公司始终未予明确回复，且拒绝提供保障措施。西白辛庄村回迁安置房建设的工期严重迟延，天竺公司应当承担由此产生的全部责任。1.依据《建设协议书》第七条第二款的约定，因天竺公司未在约定期限内将回迁安置房建设完成，导致裕顺通公司额外向回迁安置人支付的房租等额外费用，均应由天竺公司承担。西白辛庄回迁安置人共计有1269人，房租的标准按照1050元/月的标准计算。因天竺公司主张，回迁安置房于2017年11月底前完成建设，故自2016年4月至2017年11月30日，因回迁安置房工期迟延裕顺通公司所需额外支付的房租人民币26649000元应由天竺公司承担并支付。2.因回迁安置房至今仍未完成建设施工，并验收、交付。北京市顺义区后沙峪镇政府（以下简称后沙峪镇政府）主张回迁房建设迟延是西白辛庄村拆迁工作无法启动的关键原因，需要等到回迁安置房建好之后才能启动拆迁工作，故此其无法依据生效判决的规定在2016年7月15日之前完成西白辛庄村的拆迁工作，导致工作西白辛庄的拆迁工作至今仍未启动。因此给裕顺通公司造成的经济损失，应由天竺公司赔偿。因后续开发建设工作无法开展，占压了裕顺通公司巨额的资金，其中人民币二十余亿元的资金系由裕顺通公司向其他企业借款。依据《借款协议》的约定，裕顺通公司需要按照年利率10%的标准向出借人支付借款利息。因后沙峪镇政府未在生效判决规定的期限内完成拆迁，导致裕顺通公司仍无法启动该项目的开发建设、无力向出借人偿还借款，给出借人造成了巨大的经济损失，使得出借人极为不满。为了安抚出借人，裕顺通公司于2016年12月按照《借款协议》约定的标准，暂时向出借人支付了2016年7月18日至10月17日利息人民币77979246.80元。关于因天竺公司迟延履行义务，给裕顺通公司造成的其他损失事宜，裕顺通公司保留继续要求天竺公司给予赔偿的权利。3.天竺公司未在约定的期限内完成回迁安置房的建设，且始终未予明确回复完工的具体期限，并拒绝提供保障措施，已严重损害了裕顺通公司的合法权益。故裕顺通公司有权要求天竺公司于合理期限内（30天内）提供回迁安置房详细的施工计划、施工方案、明确回迁安置房竣工时间，并尽快完成回迁安置房的建设且验收交付。同时因回迁安置房的工期一推再推，为了保证回迁安置房顺利完工，如天竺公司在承诺的期限内仍不能完成回迁安置房的建设，则天竺公司应当按照《建设协议》所约定的双倍标准承担赔偿责任。4.关于第3期建设费用，裕顺通公司早在《建设协议书》所约定的预计结构封顶的日期已经筹集完毕，且一直存于银行账户，并愿意依据《建设协议书》的约定支付，但因天竺公司未在约定的期限内完成施工、工期严重迟延，且关于具体的完工日期一再变更，并拒绝承担《建设协议书》所约定的责任及提供完成后续施工的保障措施，故此天竺公司的行为与《建设协议书》的约定不符，与诚实信用原则相违背。裕顺通公司有理由认为天竺公司的履约能力明显减低，明显有无法在天竺公司承诺的期限内完成后续施工的巨大风险。故此，依据《建设协议书》的相关约定及《中华人民共和国合同法》等相关法律、法规的规定，在天竺公司明确承诺回迁安置房交付的具体期限并提供有效保障措施后，裕顺通公司才能依法向天竺公司支付该期建设费用。为了表明依据约定及法律规定支付建设费用的诚意，裕顺通公司提出可由双方设立银行共管账户（合理期限为30天），裕顺通公司将建设费用支付至该账户内，待天竺公司明确承诺回迁安置房交付的具体期限并提供有效保障措施后，再由共管账户立即划转给天竺公司。但天竺公司至今未设立共管账户，更未与裕顺通公司进行沟通。综上，双方签署的《建设协议书》及相关协议真实、合法、有效，双方均应依据约定履行各自的义务及责任。因天竺公司未在约定期限内完成施工，且工期严重迟延，同时拒绝承担《建设协议书》所约定的责任及提供完成后续施工的施工计划、施工方案及保障措施，故天竺公司的行为与《建设协议书》的约定不符，与诚实信用原则相违背。为了维护裕顺通公司的合法权益，特依法提起诉讼，请求支持裕顺通公司的全部诉讼请求。天竺公司辩称，1.西白辛庄村回迁安置房未能按照双方协议约定按期完工系遭受不可抗力所致。天竺公司根据北京市顺义区人民政府顺政纪要（2011）23号会议纪要的精神，与裕顺通公司达成协议进行西白辛庄村回迁安置房建设。西白辛庄村回迁安置房按照“绿通”项目进行建设，建设过程中于2014年遇建设部大普查，由此导致工程中途停工，加之环保部门以西白辛庄村回迁安置房项目南侧有高压线为由，不同意原设计方案，需要迁改高压线，受上述两方面的影响，造成了西白辛庄村回迁安置房无法按协议约定工期完工。2.天竺公司已经通过后沙峪镇政府向西白辛庄村回迁安置人发放了房屋租金。天竺公司已经于2016年7月4日、2016年12月6日垫付资金32800950元，委托后沙峪镇政府向西白辛庄村回迁安置人发放了自2016年3月起的房屋租金。裕顺通公司并没有额外支付。3.西白辛庄村拆迁与西白辛庄村回迁安置房建设无因果联系，裕顺通公司诉请拆迁停滞资金占用损失与天竺公司无关。裕顺通公司与后沙峪镇政府于2011年9月8日签订《西白辛庄村拆迁项目委托协议书》，约定于2012年12月30日之前全部完成西白辛庄村的拆迁。而西白辛庄村回迁安置房建设用地于2013年10月才由北京市土地整理储备中心挂牌上市交易，天竺公司与裕顺通公司于2013年12月5日才签订《西白辛庄村回迁安置房建设协议书》，约定的完工时间更是2年半后的2016年3月。另外，裕顺通公司与后沙峪镇政府就西白辛庄村拆迁所生纠纷于2014年8月诉至北京市第三中级人民法院并上诉至北京市高级人民法院，在该案件中，双方就西白辛庄村拆迁停滞的原因均未涉及回迁安置房建设。而且天竺公司与裕顺通公司在签订《西白辛庄村回迁安置房建设协议书》及其补充协议时根本无法预见裕顺通公司委托后沙峪镇政府拆迁西白辛庄村而给裕顺通公司造成的资金占用损失。4.裕顺通公司因违反双方所签《西白辛庄村回迁安置房建设协议书》及其补充协议约定的付款义务，拒不支付主体结构封顶阶段建设费用，导致后续施工无法按计划开展，竣工时间需视裕顺通公司实际付款时间而定。5.裕顺通公司诉请设立共管账户超出了双方约定范围，没有任何依据。综上，天竺公司认为裕顺通公司的诉讼请求没有事实与法律依据，依法应予驳回。天竺公司向本院提出反诉请求：1.判令裕顺通公司支付西白辛庄村回迁安置房建筑主体结构施工封顶阶段建设费用人民币1亿元；2.判令裕顺通公司自2016年11月21日起至裕顺通公司实际付款之日止，以应付未付金额人民币1亿元为基数，按每日万分之五计算违约金支付给天竺公司（暂计算至2017年5月1日为人民币8050000元）；3.由裕顺通公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2016年10月21日，西白辛庄村定向安置房建筑主体结构完成全部施工封顶后，裕顺通公司拒不按双方协议第六条第三项“回迁安置房建筑主体结构施工封顶后5日内，支付1亿元人民币的建设费用”的约定支付第3笔建设资金，由此导致西白辛庄村定向安置房无法按计划施工、竣工。期间虽经天竺公司多次催讨，但裕顺通公司至今仍未支付。天竺公司认为，双方所签协议合法有效，裕顺通公司应按约定在回迁安置房建筑主体结构施工封顶后5日内，支付第3笔建设资金1亿元。现裕顺通公司违反上述约定拒不支付建设费用，直接导致了西白辛庄村回迁安置房无法按照计划施工、竣工，由此引起的工期迟延责任应由裕顺通公司承担。裕顺通公司对天竺公司的反诉辩称，一、裕顺通公司未支付西白辛庄村回迁安置房建筑主体结构封顶阶段建设费用系因天竺公司未及时提供回迁安置房建筑主体结构封顶的证据。天竺公司于2016年9月12日向裕顺通公司发函，称其将于2016年10月30日完成回迁安置房结构封顶，要求裕顺通公司准备支付第3期建设费用人民币一亿元。裕顺通公司于2016年10月14日、2016年10月31日两次向天竺公司发函，要求天竺公司就其所称回迁安置房结构封顶提供验收单，但天竺公司直至提起反诉才首次向裕顺通公司提供主体结构分部工程质量验收单。根据天竺公司提交的证据，西白辛庄村回迁安置房直至2016年11月21日方才完成主体结构施工封顶，其于2016年9月12日即向裕顺通公司主张第3期建设费用毫无合同依据。因此，裕顺通公司未支付第3期建设费用系天竺公司过错导致，不存在任何违约情形。二、即使天竺公司已完成回迁安置房建构主体结构封顶，由于天竺公司已严重违约，裕顺通公司有理由相信天竺公司履约能力存在严重不足，有权行使不安抗辩权。根据双方于2013年12月5日签订的《西白辛庄村回迁安置房建设协议书》，该项目总建设工期为24个月，天竺公司应于2016年3月底完成回迁安置房的建设工作，裕顺通公司也依约支付了第1笔及第2笔建设费用。但是，在2016年9月的发函中，天竺公司称将延期至2017年9月完工，后来更是称到2017年11月底回迁安置房才能达到交付条件，而至今天竺公司都没有向裕顺通公司提供确切的竣工时间。因此，裕顺通公司完全有理由相信天竺公司缺乏履约能力，裕顺通公司有权依法主张不安抗辩权，要求天竺公司提供履约担保，包括提供回迁安置房详细的施工计划、施工方案、明确回迁安置房竣工时间，并与裕顺通公司设立银行共管账号，裕顺通公司将建设费用支付至该账户内，待天竺公司提供履约担保后，再由共管账户划转给天竺公司。三、回迁安置房无法按照计划施工、竣工，系天竺公司过错所致，工期迟延责任应由天竺公司承担。天竺公司在反诉中称，西白辛庄村回迁安置房工期迟延系因裕顺通公司未支付第3笔建设费用所致，这一主张明显与事实不符。西白辛庄村回迁安置房直至2016年11月21日方才结构封顶，而早在2016年3月底天竺公司就应当交付通过竣工验收的房屋，天竺公司在诉讼过程中也自认工期迟延系因其未通过环评及未通过绿色通道项目考察所致，并无其他任何因素，而上述两原因均系天竺公司的过错，与裕顺通公司毫无关联，因此天竺公司主张违约金无任何法律或合同依据。综上，裕顺通公司已按照合同依约支付工程款，而天竺公司因己方过错导致工期严重迟延，其在未提供履约保证的情形下无权向裕顺通公司主张第3笔建设费用，更无权主张任何违约金。故请求驳回其全部反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：一、关于裕顺通公司提交的证据材料。１.关于2016年7月19日至12月30日期间的双方往来函件及快递单（证据7至证据18）。裕顺通公司拟证明：因天竺公司未依约完成工程建设，裕顺通公司多次向天竺公司发函，要求天竺公司明确拆迁安置房完工时间并提供履约保障，并按照协议约定承担相应违约责任和赔偿责任。天竺公司认可上述证据的真实性、合法性、关联性，但不认可证明目的，天竺公司针对裕顺通公司发出的函件均有书面回复，不认可裕顺通公司发出函件中的内容，并多次要求裕顺通公司支付建设费用人民币1亿元。本院认为，上述证据可以证明裕顺通公司与天竺公司自2016年7月19日起就回迁安置房建设事宜以上述书面函件形式进行了沟通，书面函件记载内容均为函件发出方单方意见。有关裕顺通公司与天竺公司的沟通过程、效力以及函件记载内容是否属实、是否符合法律规定，应结合全案证据及当事人陈述综合认定。2.关于借款协议及付款凭证（证据19）、付款凭证（证据20）。裕顺通公司拟证明：因回迁安置房未完工导致其巨额资金被占压，该等资金来源为向其他企业借款，借款年利率为10%；2016年12月，裕顺通公司向出借人支付了自2016年7月18日至10月17日的利息人民币77979246.80元。天竺公司认为，证据19中的付款凭证中3张票据复印件与原件不一致，不认可证据19的真实性、合法性、关联性；借款协议签订时间及还款时间在双方签订建设协议之前，也不认可其证明目的。关于证据20，认可真实性、合法性，不认可其关联性和证明目的。本院认为，上述证据与裕顺通公司的第二项诉请密切相关，且涉及到案外人，该如何认定本院将结合裕顺通公司的第二项诉请综合予以考虑。3.关于房租支付凭证（证据21）。裕顺通公司拟证明其按照平均每人每月1050元的标准支付了回迁安置人的房租。天竺公司核对该证据复印件与原件一致，不认可该证据的真实性，但并未提供进一步意见。本院认为，该证据复印件与原件一致，证据来源合法且内容真实，可以证明裕顺通公司按照平均每人每月1050元的标准支付了回迁安置人的房租。4.关于银行对账单（证据22）。裕顺通公司拟证明：自2016年3月至2017年3月，其在中国农业银行北京市分行、北京农商具备充分的履约能力。天竺公司认可该证据的真实性、合法性，但不认可关联性及证明目的，称无法确认该余额是用于支付案涉工程建设费用。本院认为，该证据真实、合法，且与裕顺通公司是否有能力随时支付案涉工程第3期建设费用直接相关，具备关联性；裕顺通公司账户余额是否实际用于案涉工程款的支付，与裕顺通公司是否具备履约能力并无直接因果关系，在天竺公司未提交相反证据证明的前提下，该证据可以证明裕顺通公司自2016年3月至2017年3月期间，具备随时支付案涉工程第3期建设费用的履约能力。5.关于视听资料（证据23）。裕顺通公司拟证明：后沙峪镇政府多次向裕顺通公司主张西白辛庄村回迁安置房未建设完成，是西白辛庄村未完成拆迁的主要原因，故裕顺通公司主张的资金占压损失与天竺公司建设工程逾期存在因果关系。天竺公司对该证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可，其认为该视听资料中就西白辛庄村未完成拆迁的原因表述为：西白辛庄村土地为国有土地，而西白辛庄村拆迁、补偿所适用的法律为集体土地拆迁法，这导致村民对补偿金额不满，拒绝拆迁；同时因法律适用错误，也无法通过行政裁决的方式予以解决。本院认为，天竺公司并未进一步指出该证据的真实性、合法性的存疑之处，虽然该视听资料未能体现制作者信息，亦未能体现该视听资料的制作已经征得被录制人的同意，但并无证据证明该视听资料系以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或获取，故该证据真实、合法；对于该证据关联性、证明目的，应结合其他证据进行审查认定。二、关于天竺公司提交的证据材料。1.关于《市政府扩大内需重大项目绿色审批通道确认表》（证据2）。天竺公司拟证明：西白辛庄回迁安置房工程为绿通项目。裕顺通公司认可该证据真实性、合法性，不认可关联性和证明目的，其认为该项工程是否是绿色通道项目与本案无关。本院认为，该证据真实、合法，能证明案涉工程为绿色通道项目，但该证据不能单独作为认定案涉工程延期系不可抗力所致的证据。2.关于北京市环境保护局京环审[2014]128号《北京市环境保护局关于西白辛庄村定向安置用房项目环境影响报告书的批复》（证据3）。天竺公司拟证明：由于环保部门不同意原设计方案，要求迁改项目南侧高压线，导致西白辛庄村回迁安置房建设迟延，属于不可抗力。裕顺通公司认可该证据的真实性、合法性，不认可关联性，其认为天竺公司应当在现场勘查时就已经了解项目南侧有高压线，合理设计案涉工程并通过环保评价系天竺公司合同义务，设计方案未通过北京市环境保护局审批系天竺公司过错所致，不属于不可抗力。本院认为，该证据真实、合法；该批复内容的第二项第五款载明：“该项目南侧2栋住宅楼距离南侧现状110KV高压走廊最近距离仅13米，该段高压走廊改迁前不得安排居民入住。”天竺公司未能对该批复内容对项目建设的影响程度等作出明确说明，亦未就该批复内容是造成案涉工程工期迟延的最近、唯一、关键理由提交证据证明，故该证据并不能单独作为认定该项批复内容系导致案涉工程工期迟延的不可抗力的证据。3.关于后沙峪镇政府分别于2017年4月5日、2017年5月2日、2017年6月12日出具的《证明》。天竺公司拟证明：其分别于2016年7月4日、2016年12月6日、2017年6月9日垫付西白辛庄村回迁安置人租房补助共计人民币52495350元。裕顺通公司认可该证据的真实性、合法性、关联性，不认可证明目的；其认为后沙峪镇政府无权认定回迁安置人租房补贴的最终支付义务主体，且该证据不能证明天竺公司实际支付了租房补贴。本院认为，该证据真实、合法，与裕顺通公司第一项诉讼请求直接相关；该证据结合天竺公司提交的银行对账单，可以证明天竺公司分笔向后沙峪镇政府给付人民币52495350元，委托后沙峪镇政府向回迁安置人发放租房补贴。有关回迁安置人租房补贴的最终支付义务主体，应结合案涉协议约定和履行情况等案情综合认定。4.关于（2014）三中民初字第12097号、（2016）京民终131号民事判决书、《北京市国有建设用地使用权挂牌出让成交确认书》（证据6、7、8）。天竺公司拟证明：裕顺通公司与后沙峪镇政府约定的全部完成西白辛庄村拆迁的时间为2012年12月30日，早于西白辛庄村回迁安置房建设用地挂牌交易时间、《西白辛庄村回迁安置房建设协议书》的签订时间；西白辛庄村拆迁停滞与回迁安置房工程逾期无关，西白辛庄村回迁安置房工程逾期与该村未完成拆迁无因果关系。裕顺通公司认可该等证据的真实性、合法性，不认可关联性和证明目的。本院认为，该等证据真实、合法，与本案具有一定关联性，可以作为本案事实认定的相关证据。5.《回函》（2016年11月21日）（补充证据3）。天竺公司拟证明：其告知裕顺通公司，西白辛庄村回迁安置房未能按约定完工的原因系高压线迁移及“绿通”受阻；结构封顶及预计竣工时间，并要求支付第3其建设费用人民币1亿元；不同意裕顺通公司的索赔主张并说明理由。裕顺通公司不认可该《回函》的真实性、合法性、关联性，亦不认可证明目的，其认为该证据无原件对应，裕顺通公司从未收到该函件，天竺公司也未提供寄送或签收的证明。在裕顺通公司就《回函》提出合理质疑的前提下，天竺公司未就《回函》送达等进一步说明并提交证据证明，故该《回函》不作为本案事实认定的相关证据。6.《西白辛庄村定向安置房建设受影响说明》。天竺公司拟证明：受建设部大普查和高压线迁改的影响，致使回迁安置房无法依约完工。裕顺通公司认为，该说明仅为天竺公司陈述，无证据作证，故不予认可。本院认为，该说明系天竺公司一方书面陈述，在无相应证据佐证的情形下，不具有证据效力。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年12月5日，裕顺通公司与天竺公司签订《建设协议书》，并于2013年12月9日签订《协议书》、《补充协议（一）》。上述协议约定的部分内容如下：一、根据顺义区人民政府会议纪要的规定，西白辛庄村拆迁后，新白辛庄村村民回迁安置房异地回迁至北京市顺义新城第21街区SY-0021-016-01-a、21-15-003地块内，该回迁安置房由天竺公司进行建设；二、西白辛庄村回迁安置房建设所需政府审批文件，由天竺公司具体负责办理。在西白辛庄村回迁安置房建设的过程中，天竺公司负责用地取得、工程报建审批、设计、施工、竣工验收等环节的全部具体工作。如需裕顺通公司出具相关手续，裕顺通公司予以必要的协助；四、回迁安置房于2014年3月31日前开始建设，总建设工期为24个月（2014年4月至2016年3月）。如遇不可抗力因素，则工期相应顺延；六、裕顺通公司应按如下期限向天竺公司支付回迁安置房建设费用：1.第一次付款：本协议签订，裕顺通公司取得拆迁许可证之后2日内向天竺公司支付人民币243019200元（项目用地费用）；2.第二次付款：2014年3月31日前向天竺公司支付人民币八千万元的建设费用；3.第三次付款：回迁安置房建筑主体结构施工封顶后5日内，支付人民币1亿元的建设费用；4.第四次付款：回迁安置房达到使用条件，支付未付余款人民币64043520元（《协议书》约定为78749520元；《补充协议》（一）约定为103623000元）；5.第五次付款：剩余建设费用由回迁房购房人按本协议约定的标准直接支付给天竺公司。天竺公司每收到上述一笔付款后，应给裕顺通公司开具发票；七、违约责任：1.裕顺通公司违反上述付款数额、期限之约定，每逾期付款一日，应按应付未付金额的万分之五向天竺公司支付违约金；2.天竺公司违反本协议约定，未能在24个月之内将回迁安置房建设完成，由此产生的政治责任及给回迁人及裕顺通公司造成的经济损失包括但不限于裕顺通公司因延期额外向回迁人支付房租等额外费用由天竺公司承担；八、回迁安置房产权人办理房屋产权的费用由产权人承担；九、本合同在履行过程中出现无法预见的客观事由，致使本合同履行出现困难，由双方友好协商解决；十、因本协议所生纠纷不能协商解决的，通过西白辛庄村回迁安置房工程所在地有管辖权的人民法院诉讼解决。上述协议签订后，裕顺通公司向天竺公司支付第1笔工程款人民币243019200元。2014年9月9日，裕顺通公司与天竺公司签订《备忘录》，约定：一、裕顺通公司于本备忘录签订同时将双方约定的第二次付款人民币八千万元的建设费用支付给天竺公司；二、因《协议书》签订后双方一直就回迁安置房建设事宜进行沟通，天竺公司同意裕顺通公司暂缓向天竺公司支付回迁安置房建设费人民币八千万元。天竺公司不因裕顺通公司未按照《建设协议书》等协议约定的期限支付回迁安置房建设费事宜而要求裕顺通公司承担违约金责任。2014年9月10日，裕顺通公司向天竺公司转账人民币八千万元。2014年5月13日，北京市环境保护局向天竺公司印发京环审[2014]128号《北京市环境保护局关于西白辛庄村定向安置用房项目环境影响报告书的批复》,批复内容部分摘抄如下：一、从环境保护角度分析，同意你单位按环境影响报告书所列建设项目方案及拟采取的环保措施进行建设。二、项目建设与运营应重点做好以下工作：5、该项目南侧2栋住宅楼距离南侧现状110KV高压走廊最近距离仅13米，该段高压走廊改迁前不得安排居民入住。2014年8月，裕顺通公司诉至本院，以后沙峪镇政府为履行拆迁等相应义务为由请求：1.判令后沙峪镇政府继续履行双方签订的《西白辛庄村拆迁项目委托协议书》及《补充协议》，在3个月内完成西白辛庄项目全部拆迁工作；2.后沙峪镇政府支付给裕顺通公司人民币154652391.60元。本院作出（2014）三中民初字第12097号民事判决书，判决：一、后沙峪镇政府继续履行《西白辛庄村拆迁项目委托协议书》及《补充协议》，在判决生效后三个月内完成西白辛庄项目全部拆迁工作；二、后沙峪镇政府在判决生效之日起三十日内一次性补偿裕顺通公司650万元；三、驳回裕顺通公司的其他诉讼请求。裕顺通公司、后沙峪镇政府均不服该判决，上诉于北京市高级人民法院。2016年4月14日，北京市高级人民法院作出（2016）京民终131号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。后裕顺通公司以后沙峪镇政府在上述判决生效后仍未履行相应义务为由，其损失仍在不断扩大为由再次起诉后沙峪镇政府向其支付自2014年6月15日起至整体拆迁完成之日的补偿金。本院作出（2016）京03民初70号民事判决书，判决：一、后沙峪镇政府支付裕顺通公司违约金一亿两千四百四十二万六千九百五十九元八角二分及自二○一六年七月二十一日起至实际完成《西白辛庄村拆迁项目委托协议书》及《补充协议》约定的西白辛庄项目的全部拆迁工作之日止，以七亿四千八百九十四万一千九百五十八元为基数，按照年百分之八计算的违约金；二、驳回裕顺通公司其他诉讼请求。2016年7月19日，裕顺通公司以《关于再次要求尽快完成西白辛庄村回迁安置房建设并承担违约责任的催告函》，要求天竺公司于收到函件后3各工作日内，以书面方式告知裕顺通公司回迁安置房建设完成及交付的具体期限，并承担因工期迟延造成的裕顺通公司巨额资金占压损失、自回迁安置房建设工程逾期之日起额外支付的回迁安置人租房补贴等违约责任。2016年8月26日，裕顺通公司以与2016年7月19日函件相同的内容再次函告天竺公司。2016年9月12日，天竺公司以《关于申请拨付西白辛庄村回迁安置房第三笔建设费用的函》告知裕顺通公司，天竺公司将于10月30日完成西白辛庄回迁安置房结构封顶，请裕顺通公司按时支付建设费用。2016年9月18日，天竺公司向裕顺通公司发送《关于西白辛庄定向安置房项目施工进度的情况说明》，天竺公司告知裕顺通公司其预计如不出现意外情况，西白辛庄村定向安置房项目将于2017年9月底竣工，交付使用。2016年10月14日，裕顺通公司以《关于西白辛庄村回迁安置房建设事宜的回复函件》回复天竺公司《关于申请拨付西白辛庄村回迁安置房第三笔建设费用的函》，要求：1.天竺公司承担因工期迟延造成的裕顺通公司巨额资金占压损失、自回迁安置房建设工程逾期之日起额外支付的回迁安置人租房补贴等违约责任；2.为核实天竺公司函称的将于10月30日完成西白辛庄村回迁安置房结构封顶及建设情况，请天竺公司提供每栋回迁安置房主体结构的验收单；3.鉴于工期严重迟延，请天竺公司提供后续施工的详细施工进度计划及能够按照进度计划完成施工的具体保障措施；4.对于天竺公司违约责任及赔偿责任的承担事宜及回迁安置房后续施工的具体事宜，应由双方另行签署补充协议。2016年10月31日，裕顺通公司以《关于回迁安置房第三笔建设费用支付事宜的沟通函》，函告天竺公司：1.由于天竺公司未提供每栋回迁安置房主体结构的验收单，以证实建筑结构封顶，裕顺通公司不认可天竺公司函称的于10月30日完成西白辛庄村回迁安置房结构封顶；2.鉴于工期严重迟延，请天竺公司提供后续施工的详细施工进度计划及能够按照进度计划完成施工的具体保障措施。对于天竺公司违约责任及赔偿责任的承担事宜及回迁安置房后续施工的具体事宜，应由双方另行签署补充协议。2016年11月21日，裕顺通公司以《关于西白辛庄村回迁安置房建设事宜的沟通函》，函告天竺公司：1.因后沙峪镇政府主张回迁房建设迟延是西白辛庄拆迁工作停滞的关键原因，天竺公司应当承担违约赔偿责任；2.裕顺通公司不认可天竺公司所称因不可抗力导致回迁安置房工期迟延；3.裕顺通公司已经筹集完毕并有能力支付第3期建设费用。2016年12月1日，裕顺通公司以《关于西白辛庄村回迁安置房建设事宜的再次沟通函》，告知天竺公司：1.西白辛庄村回迁安置房建设工程工期严重迟延，后沙峪镇政府一再主张该工程工期迟延是西白辛庄村拆迁工作停滞的关键原因，天竺公司应依据协议约定承担违约责任；2.裕顺通公司有权在第3期建设费用中扣除自2016年3月至2017年11月30日的房租补贴；3.经多次沟通，天竺公司无法提供保障后续施工顺利进行的保证措施；4.鉴于工期严重迟延，且天竺公司拒绝承担约定的责任并提供完成后续施工的保障措施，裕顺通公司有理由相信天竺公司的履约能力明显降低，裕顺通公司有权拒绝支付第3期建设费用，并将该款项办理工程提存手续。2016年12月6日，天竺公司以《关于支付西白辛庄村回迁安置房建设费用的函》，告知裕顺通公司：西白辛庄村定向安置房建筑主体结构已于2016年10月21日完成全部施工封顶，2016年11月21日由施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位验收合格；根据协议约定，请裕顺通公司于见函后5日内履行付款义务。该函件尾部载明：“后附：西白辛庄村回迁安置房全部十二栋楼主体结构分部工程质量验收记录。”在天竺公司提供的《签收文件登记表》上写明，文件名称系《关于催缴西白辛庄村回迁安置房封顶建设费的函及西白辛庄村回迁安置房全部十二栋楼封顶主体结构分部工程质量验收记录》。上述函件及登记表上均有裕顺通公司工作人员签名。主体结构分部工程质量验收记录等，显示西白辛庄村定向安置房建筑主体结构施工封顶最迟于2016年11月21日验收合格。2016年12月7日，裕顺通公司以《的回复函》，函告天竺公司：天竺公司于2016年12月6日发送的以《关于支付西白辛庄村回迁安置房建设费用的函》已经收悉，对于天竺公司来函希望裕顺通公司5日内支付1亿元人民币的建设费用，裕顺通公司认为无法律及事实依据。2016年12月15日，天竺公司以《催款函》告知裕顺通公司：望裕顺通公司在见函后5日内支付建设资金1亿元，否则由此引起的一切法律后果由裕顺通公司承担。2016年12月21日，裕顺通公司以《关于尽快明确西白辛庄村回迁安置房交付时间及赔偿因回迁安置房建设迟延而给我公司造成损失的函》，函告天竺公司：1.裕顺通公司多次致函天竺公司，要求明确交房时间并提供完成后续施工的有效保障措施及书面承诺，但天竺公司一推再推，始终未予明确回复且拒绝提供保障措施；2.天竺公司应当依据约定向裕顺通公司承担违约赔偿责任，包括但不限于向拆迁安置人额外支付的租金并赔偿因回迁安置房逾期完工造成的资金占用等损失。上述款项，裕顺通公司有权从建设费用中扣除；3.裕顺通公司有理由相信天竺公司履约能力明显降低，明显有无法在其承诺的期限内完成后续施工的巨大风险。在天竺公司明确承诺回迁安置房交付的具体期限并提供有效保障措施后，才能支付该期建设费用；可以由双方设立银行监管账户，裕顺通公司将建设费用支付至该账户内，待天竺公司明确承诺回迁安置房交付的具体期限并提供有效保障措施后，再由共管账户划转至天竺公司。2016年12月30日，裕顺通公司以《关于尽快明确西白辛庄村回迁安置房交付时间及设立银行共管账户的函》，再次向天竺公司表达了上述观点。2017年2月15日，天竺公司以《回函》，函告裕顺通公司：设立银行共管账户超出了双方之间签订的《建设协议书》及其《补充协议》的约定，天竺公司不予认同；天竺公司再次要求裕顺通公司立即履行付款义务。另查，天竺公司提供主体结构分部工程质量验收记录显示主体结构分部工程于2016年11月21日验收合格。天竺公司提供的后沙峪镇政府2017年6月12日出具的证明写明，天竺公司已于2016年7月4日、2016年12月6日、2017年6月9日共分三次垫付西白辛庄村回迁安置人租房补助费合计人民币52495350元。庭审结束后，裕顺通公司申请撤回起诉，并向天竺公司支付了第三期建设费一亿元。天竺公司确认已于2017年12月28日收到了上述一亿元。本院认为，裕顺通公司与天竺公司签订的《建设协议书》、《协议书》、《补充协议（一）》系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规，依法成立有效，双方应按约定享有权利、履行义务。现裕顺通公司申请撤回起诉，本院经审查符合法律规定，本院予以准许。依据双方诉辩意见、当庭陈述和证据等，本案争议焦点在于违约责任的认定，以及裕顺通公司应否向天竺公司支付第三笔付款1亿元及违约金等。双方签订的上述协议明确约定，回迁安置房由天竺公司进行建设，总建设工期为从2014年4月至2016年3月的共计24个月，如遇不可抗力因素，工期相应顺延。现天竺公司未能在合同约定的期限内完成工程建设，天竺公司认为系因于2014年遇建设部大普查导致工程中途停工，以及环保部门以涉案回迁安置房项目南侧有高压线为由，不同意原设计方案，需要迁改高压线等原因造成，构成不可抗力。《中华人民共和国民法总则》第一百八十条第二款规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。天竺公司提出的构成不可抗力的事由不符合上述法律关于不可抗力的规定，本院认定天竺公司构成违约，造成工期迟延，应承担相应责任。双方签订的上述协议另约定，裕顺通公司应在回迁安置房建筑主体结构施工封顶后5日内，支付人民币1亿元的建设费用。现天竺公司提供证据可以证明涉案回迁安置房建筑主体结构施工封顶的最后时间为2016年11月21日。裕顺通公司认为天竺公司并未将施工封顶的情况向其告知，直至本案诉讼过程中，天竺公司才通过证据交换的方式向其告知。天竺公司提交的2016年12月6日的《关于支付西白辛庄村回迁安置房建设费用的函》显示，该函件内容明确包括西白辛庄村定向安置房建筑主体结构已于2016年11月21日验收合格；该函件所附文件包括主体结构分部工程质量验收记录。在该函件及天竺公司提交的《签收文件登记表》上均有裕顺通公司的签收记录，《签收文件登记表》上明确写明文件名称系《关于催缴西白辛庄村回迁安置房封顶建设费的函及西白辛庄村回迁安置房全部十二栋楼封顶主体结构分部工程质量验收记录》；且裕顺通公司在其2016年12月7日回复函中，已明确表示其已收到天竺公司2016年12月6日发送的《关于支付西白辛庄村回迁安置房建设费用的函》的情况下，本院认定天竺公司已于2016年12月6日向裕顺通公司告知主体结构施工封顶，并提供了相关验收材料。裕顺通公司应依约于2016年12月12日前向天竺公司支付1亿元的建设费用。裕顺通公司未依约支付该笔建设费用构成违约，亦应承担相应的责任。对于裕顺通公司和天竺公司各自应承担的违约责任，双方签订的上述协议已明确约定，裕顺通公司违反付款期限的约定，每逾期付款一日，应按应付未付金额的万分之五向天竺公司支付违约金；天竺公司未能在24个月之内将回迁安置房建设完成，应承担因延期额外向回迁人支付的房租。上述约定系针对双方各自违反主要义务分别约定的违约责任，并未就双方均有违约情形时如何承担违约责任进行进一步的约定，考虑到天竺公司违约在先的事实，本院认定双方各自按照约定承担各自的违约责任，即裕顺通公司承担自2016年12月12日起至实际给付之日的逾期付款违约金，按日万分之五计算；天竺公司承担自2016年4月起因工程延期额外向回迁人支付的全部房租。综上所述，对于天竺公司诉请中的合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十条第二款、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，判决如下：一、北京裕顺通房地产开发有限公司向北京市天竺房地产开发公司支付建设费用一亿元（已执行），并以该一亿元为基数按每日万分之五的标准向北京市天竺房地产开发公司支付自二〇一六年十二月十二日起至实际支付之日止的违约金；二、驳回北京市天竺房地产开发公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费50元，由北京裕顺通房地产开发有限公司负担（已交纳）。反诉案件受理费582050元（北京市天竺房地产开发公司已预交），由北京裕顺通房地产开发有限公司负担568250元（于本判决生效后七日内交纳），由北京市天竺房地产开发公司负担13800元（已交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  刘建刚代理审判员  张 弘代理审判员  申峻屹二〇一七年十二月二十九日法官 助理  吴 栋书 记 员  高 媛