湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘民再158号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南湘江工程建设有限公司，住所地湖南省长沙经济开发区东六路南段100号有色地勘产业大厦1709室。法定代表人：张贤军，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊明强，湖南弘一律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：周云海，。委托诉讼代理人：鞠小鹏，湖南湘龙律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：董建。原审被告：张克。委托诉讼代理人：高永清，湖南湘西土家族苗族自治州武陵法律服务所法律工作者。再审申请人湖南湘江工程建设有限公司（以下简称“湘江公司”）与被申请人周云海、董建，原审被告张克民间借贷纠纷一案，湖南省龙山县人民法院作出（2015）龙民重字第6号民事判决，湘江公司不服提出上诉。湘西土家族苗族自治州中级人民法院作出（2015）州民三终字第129号民事判决。湘江公司仍不服，向本院申请再审。本院于2016年11月23日作出（2016）湘民申1453号民事裁定，提审本案，并依法组成合议庭于2017年11月6日公开开庭审理了本案。再审申请人湘江公司的委托诉讼代理人熊明强，被申请人周云海及其委托诉讼代理人鞠小鹏，原审被告张克的委托诉讼代理人高永清到庭参加诉讼。被申请人董建经依法传票传唤并经公告送达开庭通知，未到庭参加诉讼，本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。湘江公司申请再审，请求：撤销（2015）州民三终字第129号民事判决和（2015）龙民重字第6号民事判决，驳回被申请人周云海对申请人的诉讼请求。理由如下：1、原审仅凭借条而不结合出借人的付款能力以及交易习惯就认定借贷关系成立，既不合法也不合理。周云海与董建借款借条形成于2004年10月26日，加盖了项目部印章的借条并未约定利息，另两份借资协议虽约定了利息但并未加盖项目部印章，即使按借条认定也不应判支付利息。2、二审认定构成表见代理无相应证据证明。表见代理应当有证据证实董建有代理权表象要素，而且所提供证据属于周云海有理由认为董建具有代理权，而且证据必须是董建在借款时所形成的证据。而本案中，周云海提交的证据，一方面属于董建不可能持有也不可能在借款时向周云海出示，如董建与张克的内部承包协议以及施工承包合同。另一方面所提交的证据均形成于借款发生之后，如工程结算。唯一具有效力的借条所加盖的项目部印章还是董建伪造的。周云海在起诉状中已说明其妻与董建是同学，知道董建是承包工程，周云海出借款项是基于其妻与董建之间的信用感及董建的个人表述，董建向周云海借款，周云海完全应当知道是董建的个人行为。申请人在借贷关系发生前不知道董建以项目部名义对外活动，申请人完全不知道董建对外以申请人名义对外借款。周云海将款项支付给董建，并未经过申请人公司帐户。故，董建向周云海借款没有申请人的授权，事后也未被申请人追认，完全是董建个人的行为。构成表见代理还应当具有出借人善意无过失。本案中，周云海将款项支付给董建个人，未经过湘江公司帐户，签订借款协议时周云海未要求董建出具授权委托书，未审查项目部印章的真实性，周云海存在重大过失。3、原审适用法律错误。由于原审错误认定周云海与董建之间的借贷关系构成表见代理，因而判决由申请人承担还款责任，属于适用法律错误。周云海辩称，董建的行为构成表见代理，出借时董建实际已是项目部负责人，有项目部挂牌，工程已开张，且借条上盖有项目部印章。周云海实际借给董建45万元现金，董建认可实际收到此款，并注明此款为交纳管理费及工程启动资金；原审判决正确，请予驳回申请人的再审请求。张克辩称，董建是以项目部名义实际承包工程，董建的行为应由其自己负责。周云海向一审法院起诉称：董建与我妻汪春艳是同学。2004年下半年的一天，董建对汪春艳说，他在湘江公司承包了花垣凉毛公路工程，急需资金，向我妻提出借款。我与汪春艳商定后，2014年10月26日借给董建现金45万元，限期2015年10月27日一次归还。到期后经多次追讨未果，特向法院提起诉讼。一审判决认定，2004年10月23日，被告湘江公司授权孙际茂、张克与花垣县凉毛公路项目建设有限责任公司授权代理人刘红五签订了《施工承包合同》一份，并加盖了双方公司的公章。合同约定由湘江公司完成花垣县凉水井至保靖县清水坪公路二期路面第一合同段工程，合同总价4205653元。同日，湘江公司与张克又签订了一份《内部承包协议书》，协议约定，湘江公司同意张克内部承包该项目的施工任务，并聘任张克为项目负责人，全权委托张克执行工程合同的一切责任和义务；张克必须按规范和设计组织施工，不得将工程转包给他人，并按照工程造价的1%给湘江公司上交管理费4万元；湘江公司负责给张克提供相关资质证书和进行工程质量、安全等监督检查。但湘江公司没有给张克下文任命其为该工程的项目经理或者负责人。张克得到该项目的授权后，自己没有组织人员对工程进行施工，而是与董建协商，将工程交给董建施工，约定由董建给张克按照工程造价的8%支付管理费，共计32万元。2004年10月25日，张克在湘江公司没有组成项目部的情况下，用私刻的湘江公司单位印章，给花垣县交通局和花清公路指挥部开出书面证明和书函，证明自己为湘江公司承建该项目的联系人，并用公函委派董建任该工程的项目部经理，张国水为项目技术总工，胡中华、刘培坤为技术员，组成“项目部”进行施工。为筹措资金，2004年10月26日，董建向周云海借款45万元。董建给周云海出具了借据，借据上写明了借款的用途是“用于凉毛公路第1标段项目部上交湘江公司的管理费及工程启动资金”，借款期限为一年。借款单位为湘江公司凉毛公路第一标项目部。借据上加盖了董建私刻的“湖南省湘江工程建设有限公司花清公路二期工程第一标项目部”，董建在借款单位的下方签名并加盖了私人印章。同日双方签订《借资协议》一份，约定：借款利率为3%，借款到期后由甲方凉毛公路一标项目部一次性偿还借款本息，如甲方不能支付，可要求甲方赔偿一切经济损失，超期利率为5%。该协议的甲方（借款方）为凉毛公路第一标段项目部，董建代表甲方签字，但协议上没有加盖单位印章。董建借得该款后，于同年10月27日给张克支付工程一标段管理费24万元，张克给董建出具收据，后董建又给张克支付2万元，张克又给董建出具了收条。2004年11月董建向工程监理部提供承包单位申请报表，明确自己为项目经理，张国水为技术负责人。张国水系湘江公司拟派技术人员，由董建按月支付工资。在工程的施工过程中，湘江公司的内部承包人张克有时去工地检查，张克和董建均未告诉湘江公司该工程已由董建施工。董建在签订材料供应合同、机械和土地租赁合同、从业主方领取工程款等活动中，均一直在使用私刻的项目部印章和财务专用印章。董建以湘江公司项目部的名义在现场施工一年多时间，完成了工程量的绝大部分。2005年11月，该工程后期在工人闹事的情况下，花龙公路改造指挥部发函给湘江公司，湘江公司派员协调处理，2005年11月30日和12月9日，湘江公司两次为此支付现款共21万元，其中为董建项目部垫付所欠民工工资及材料款61715元，支付给业主凉毛公司用于处理工程遗留问题15万元。借款到期后，周云海多次找董建及工程项目部进行催收，一直未获得偿还。本案在庭审过程中，周云海增加诉讼请求，要求被告按协议承担借款利息。同时查明，2006年3月，湘江公司多次到公安机关报案，要求对董建涉嫌伪造公司印章和诈骗罪进行立案侦查。经公安机关委托湘西州龙腾司法鉴定中心对张克私刻的湘江公司印章进行鉴定，2010年12月29日作出鉴定结论为：送检的（张克私制）落款时间为2004年11月5日的“证明”和落款时间为2004年10月25日的重新安排项目经理及相关技术人员的报告上所盖的“湖南湘江工程建设有限公司”的印章与《内部承包协议书》、《施工承包合同》上所盖的“湖南湘江工程建设有限公司”的印章不是同一枚印章。公安机关侦查过程中，董建承认其持有的“湖南省湘江工程建设有限公司花清公路二期第一标项目部”和“湖南省湘江工程建设有限公司花清公路二期第一标项目部财务专用章”是因工程需要私刻的。公安机关没有将张克和董建私刻印章的行为作为犯罪追究。另查明，因湘江公司没有按双方签订的施工承包合同履行完施工义务，2005年，花垣县凉毛公路项目建设有限责任公司（该项目业主）已将湘江公司诉至花垣县人民法院，该院2006年7月20日作出（2005）花民初字第292号民事判决书，湘江公司不服，提出上诉。湘西州中级人民法院于2006年12月29日作出（2006）州民二终字第52号民事判决书，湘江公司仍不服，并提出申诉。2007年11月13日，湘西州中级人民法院作出（2007）州民再终字第17号民事判决，维持二审判决。该案终审判决认定，双方签订的施工承包合同是真实意思表示，合法有效，应严格履行。湘江公司在签订合同后将工程内部承包给张克，张克又将工程交给无资质的董建组织施工，并实际收取了24万元的管理费，这是湘江公司内部管理问题，属内部之间的合同权利、义务约定，不发生主合同权利义务的变更。应属湘江公司未按主合同约定完成施工任务，该院根据此终审判决，判定湘江公司承担违约责任并赔偿相应经济损失。一审判决认为，本案属于民间借贷纠纷，董建因从湘江公司内部承包人张克处承接湘江公司中标的施工工程，给张克交纳工程管理费和启动工程急需资金，遂以该工程项目部的名义向周云海借款45万元，董建以该项目部名义出具了借条并加盖了湘江公司中标项目部的印章，并签订了借资协议。董建在原一审开庭时当庭陈述对借款事实没有异议，该借贷关系成立。本案争议的焦点为借款本息由谁来偿还、董建以该工程项目部名义借款行为是否构成表见代理。根据双方当事人向法庭提供的证据和案情事实认定，湘江公司与花垣县凉毛公路项目建设有限责任公司签订《施工承包合同》后，湘江公司理应按照合同的约定完成花垣县凉水井至保靖县清水坪公路二期路面第一合同段工程，但该公司却与张克签订内部承包协议书，聘任张克为项目负责人，全权委托张克“负责执行该工程合同的一切责任和义务”，并按工程造价收取张克上交的管理费。张克内部接受承包后，自己没有组织人员对工程进行施工，而是违反内部承包协议将工程交给无施工资质的被告董建施工，并从中收取管理费24万元。湘江公司在本案纠纷发生之前对董建的施工行为并未提出任何异议。董建私刻“湖南省湘江工程建设有限公司花清公路二期第一标项目部”及其财务专用章后，成立项目部并进行施工，并用该公章与凉毛公司进行工程计量和领取工程款。同时，张国水作为湘江公司工程招标中确定的技术人员，也参加了该项目部的相关工作。董建在湘江公司中标工程施工长达一年之久，湘江公司均未按照与张克签订的《内部承包协议》的约定，及时履行检查、监督和管理的责任，也没有向业主凉毛公司提出被告董建不能代表湘江公司施工的任何异议。同时，业主凉毛公司一直相信董建在此施工能够全权代表湘江公司，才与董建发生工程计量和借支工程款之行为。董建为上交湘江公司代理人张克对该工程所收的管理费及工程启动所需资金，才以该项目名义找周云海借款。虽事后查实该项目部印章系董建私刻，但周云海借款时无法知晓和判断印章的真伪，对湘江公司和张克之间的内部协议也无从知晓，且董建与业主凉毛公司直接进行工程计量和结算，足以让任何人相信董建能代表湘江公司施工。因此，周云海已尽了常人一般应注意的义务，相信董建是代表湘江公司项目部向其借款。虽湘江公司事前没有授权给被告董建，事后对董建的行为也没有追认，董建属于无权代理行为，但周云海有理由相信董建能够代表湘江公司，其具有代理权，所以董建与湘江公司之间构成《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理关系，湘江公司对董建的借款代理行为应承担偿还之民事责任。湘江公司在依法承担相应的民事责任后，可依法向责任人追偿。董建在原告的借条借款单位之后虽签名并加盖了自己的印章，但从借条注明的借款用途和借资协议上明确的借款单位来看，董建应认定为借款单位的经手人，而不是借款方。因借资协议上已明确借款方为湘江公司凉毛公路一标项目部，且该借款用途已注明为一标项目部上交湘江公司管理费和工程启动资金。故，不予认定董建为本案共同借款人。张克违反与湘江公司之间的内部协议，将工程交给董建施工，实属双方内部承包和管理问题，不能对抗善意的借款人，故张克在本案中无需承担此笔借款的偿还责任。另外，原告周云海在庭审中主张按照借款合同计算借款利息，因双方约定的借期内月利率和逾期月利率，明显超过现行法律规定的年利率24%的上限，超过部分不予支持，应支持按年利率24%计算利息。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、湖南湘江工程建设有限公司负责偿还周云海借款本金人民币45万元及利息（利息按年利率24%从借款之日起计算至还清之日止），限判决生效后三十日内付清；二、周云海的其他诉讼请求不予支持。案件受理费人民币8500元，由湖南湘江工程建设有限公司负担。湘江公司不服，上诉称：一、一审认定事实错误。1、一审认定董建借贷关系成立系错误认定，董建在原一审开庭时虽陈述对本案涉及借款没有异议，但无其他证据佐证借贷关系成立，且董建与湘江公司之间存在利害关系，故仅依据本案当事人的陈述认定借款事实证据不足。2、湘江公司与张克之间为内部承包协议，并未实际对张克授权或聘任其为项目负责人。且张克收取的管理费并无证据证实上交给湘江公司。3、湘江公司在发现董建私刻印章后，向公安机关报案，并请求公安机关予以处理，并非一审法院认定的“在本案纠纷发生之前对董建的施工行为未提出任何异议”。4、一审认定湘江公司“没有向业主凉毛公司提出董建不能代表湘江公司施工的任何异议”是错误认定。董建虚构与湘江公司名称相似的“项目部”并私刻印章违法组织施工，湘江公司对该违法行为无法得知；业主凉毛公司在收到董建交回的剩余工程时，才将情况通知湘江公司，故湘江公司未派出任何工作人员和施工设备，也不可能知道董建代表湘江公司施工。5、一审认定凉毛公司与董建发生工程计量和借支工程款的行为是基于业主相信董建全权代表湘江公司是错误的，凉毛公司认可董建为项目经理本身存在重大过错，且无证据证实凉毛公司充分相信董建能够代表湘江公司。6、一审认定张国水是湘江公司工程招标中确定的技术人员，参加项目部的技术工作是错误的；张国水并不是湘江公司实际派出的工作人员，仅为资格预审文件中“拟派”名单上的成员；张国水原为245队工程师，其职称与人事关系之间并没有对应关系，且张国水的工资分别由方和平与董建支付，与湘江公司无关联。7、一审认定董建借款是为了支付湘江公司管理费属于错误推定。董建向周云海借款的时间为2004年10月初，此时湘江公司与业主之间还不存在合同关系。张克于2004年10月27日将工程转包给董建，董建私刻项目部印章的行为在2004年11月18日，故董建向周云海借款不应由湘江公司承担责任。8、一审认定周云海无法知晓印章真伪，以及湘江公司与张克内部协议无从知晓且董建与业主之间的工程计量足以让任何人相信董建可以代表湘江公司的推定是错误的。周云海借款时工程并未开工，谈不上工程计量。董建未出具任命书或委任书，周云海也未对其资格审核。9、一审认定周云海已经尽到了一般注意义务是错误的，出借人并未核实借款人的资格、出借款项并未交给单位财务，无单位财务出具收款收据等，故周云海并未尽到一般的注意义务。10、一审认定董建的行为构成表见代理是错误的。董建借款行为不具备代理法律行为的合法性要件，张克转包违法，董建私刻印章、虚构主体等手段违法，涉嫌诈骗。董建的借款行为不符合表见代理的法定构成要件。11、董建是本案实际施工人，湘江公司的承包人主体地位已经被张克和董建违法设立的项目部冒名顶替。12、凉毛公司在施工过程中未曾发函给湘江公司，均发函至“湖南省湘江公司凉清公路第一标项目部经理董建”。13、湘江公司未曾认可和追认董建及其项目部，在发现董建伪造印章和虚设“项目部”于2006年3月8日向公安机关报案。14、董建与方和平共同承担一、二标施工，在2005年1月之前，资金混同使用，一审并未查明。15、一审错误适用了民间借贷司法解释的规定支持了周云海的利息请求。周云海未在举证期限届满前变更诉讼请求，且该利息的适用前提是约定未超过年利率24%的予以支持，故一审法院判决的24%的利息无法律依据。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审，判决驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求并判令被上诉人承担本案的全部费用。周云海答辩称：一、原审认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分。1、董建的行为构成表见代理。董建以湘江公司的名义组建项目部并组织施工，完成该工程的大部分工程量属于事实。湘江公司在董建的实际施工过程中多次来工地进行视察监督，并未对董建担任项目经理提出异议。被上诉人的借条上有湘江公司该工程项目部公章，使得答辩人相信董建足以代表湘江公司；且该项借款确实用于工程。湘江公司认为借款并未用于工程，应当承担相应的举证责任。湘江公司的内部行为不能对抗外部第三人，借款人并不可能也不应当知晓湘江公司的内部事务，故其内部管理行为应当由湘江公司自负责任。周云海借款给董建在主观上善意无过失。借款时董建已经以项目经理身份从事工程施工等工作，周云海实际交付董建45万元现金。利息应当支持月利率2%。2、湘江公司明知张克、董建、张国水等组建有该工程项目部进行工程施工，但是极力隐瞒，虚假陈述歪曲事实。张国水是湘江公司派出的工程技术负责人，湘江公司在投标时已经拟委派张国水为工程技术负责人；湘江公司与张克之间存在内部承包协议，并收取4万元管理费；湘江公司多次实地检查工作，在整个施工过程中知情的；湘江公司内部管理中存在违法行为；故应当承担相应责任。3、借款时间为2004年10月23日，湘江公司与业主签订施工承包合同，与张克签订内部承包协议，2004年10月25日张克将董建为项目经理、张国水为技术总工的函件交给董建及相关单位，2004年10月26日董建以项目名义借款45万元，2004年10月27日董建交给张克24万元管理费，事实清楚，证据确凿。综上，请求二审法院维持原判，驳回上诉。二审审理过程中，各方当事人均未向法庭提交新的证据。二审审理查明事实与一审认定事实基本一致。二审判决认为，本案的争议焦点为：1、借贷关系是否成立，利息如何计算；2、董建的行为是否构成表见代理，湘江公司是否应当承担对周云海的还款责任。争议焦点一，借贷关系是否成立以及利息计算是否正确。一、周云海依据2004年10月26日署名董建和湖南湘江工程公司凉毛公路一标项目部的借条，以及2004年10月26日凉毛公路第一标段项目部与周云海签订的《花垣凉毛公路二期改建工程借资协议》主张权利，与借据相对应材料主要为：1、张克在2004年10月27日出具的收到董建缴纳管理费24万元的收据以及董建于2006年2月28日注明“此件与原件核对无异，该款是从周云海的借支款中支出的”系列票据；2、2006年3月25日董建在龙山县公安局民警的询问过程中陈述其向周云海借款45万元；3、2006年12月6日龙山县法院开庭审理过程中董建认可“借款是真实的、存在的”；上诉人主张借款不存在无证据支持，仅依据推断断定借款不存在，理由不充分，依法不予支持，故一审认定周云海与董建之间的借款真实存在并无不妥。二、董建与周云海在借资协议中约定借款利息为三分，逾期利息为5分，利率明显过高，原审判决依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》确定为利息按照年利率24%计算并无不妥，依法予以支持。争议焦点二，董建的行为是否构成表见代理，湘江公司是否应当承担对周云海的还款责任。《中华人民共和国合同法》第四十九条明确规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。结合本案分析：1.湘江公司由始至终未向董建授权，湘江公司与董建之间无直接联系，拟派董建为项目经理的文书加盖的湘江公司印章是伪造的，项目部的印章系董建私刻，湘江公司对于董建的行为并未在事后对董建的行为予以追认，因此董建对外借款属于无权代理行为，符合表见代理要求行为人无代理权的构成要件。2.董建实施了代理行为。湘江公司中标后，虽然主张未发施工令、也未派员参与施工，但董建对该中标工程进行施工，并组建项目部，以项目部名义对外进行借款且用于工人工资等工程开支，符合表见代理中行为人为代理行为的构成要件。3.出借人周云海是善意的，有理由相信董建具有代理权。首先湘江公司中标是众所周知的，已形成权力外观；其次董建持有项目部公章，并且积极组织工程施工、筹措资金，周云海与董建签订借资协议、出具借条，有项目部公章，周云海不可能也没有理由知道董建所持公章是其私自刻制的，故周云海已尽到注意义务，属于善意的相对人，符合表见代理中相对人有理由相信行为人有代理权的构成要件。综上，董建的行为已经构成表见代理，上诉人主张董建的行为构成表见代理的理由成立，湘江公司应当依法承担还款责任。综上，一审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，上诉人的上诉理由不成立，依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费8500元，二审案件受理费8500元，共计17000元，由湖南湘江工程建设有限公司承担。本院再审中，各方当事人未提供新证据。本院对原审查明的事实予以确认。补充查明，一、2004年10月26日，董建出具的借条中，落款借款单位处为：湖南省湘江工程建设有限公司花清公路第一标项目部，加盖的是项目部印章；另起一行，董建签名。同日，周云海与董建、项目部签订了借资协议，协议中甲方（借款人）处为：项目部，没有加盖项目部印章；另起一行董建；该借资协议中约定了利息。二、2005年12月19日，董建出具《证明》一份，其内容如下：“本人证明：1、湖南湘江工程建设有限公司花清公路第二期工程第一合同段项目部印章是项目部自行刻的，该章没有经过公司许可。2、我承包的工程有第一标段和第二标段，资金和材料在第一和第二标段同时使用和调度。3、项目部所有的对外债务均由我个人承担，与湖南湘江工程建设有限公司无关”。本院认为，综合各方观点，本案争议焦点为，一、借贷关系是否成立？二、还款责任由谁承担？关于焦点一。周云海向董建、项目部出借款项，有借条为依据，董建在原一审时认可了借款事实，故该借贷关系成立。湘江公司主张该借款没有发生，其应当承担举证责任。由于湘江公司不能提供相应证据证明借贷没有发生，或存在明显不合常理的借贷交易习惯和规则的情形，故湘江公司的该项再审申请理由不能支持。关于焦点二。1、各方在借贷关系中的相关法律关系。湘江公司与凉毛公司签订了《施工承包合同》，因此湘江公司是工程的施工方。张克受湘江公司的授权委托，张克的行为应由湘江公司负责，张克违背其与湘江公司的约定私自转包并给湘江公司造成损失，应按另一法律关系处理。张克与董建协商，将工程再交由董建施工，张克收取管理费，同时借湘江公司之名向工程主管的当地交通局和工程指挥部证明董建为项目部经理，因此，董建是该项目的实际施工人，同时也是该工程的再次承包人，董建对外与工程相关的行为应主要由董建自己负责，同时湘江公司因张克的行为而具有对董建的监督管理责任。2、关于借条与借款的意思表示。对于湘江公司来说，湘江公司因张克的行为与董建形成转承包关系，董建对外借款行为不代表湘江公司行为，在形式上借款也并未通过湘江公司的帐户或经过湘江公司授权人，因此，该借款行为不是湘江公司的意思表示。对于董建来说，董建与湘江公司是承包关系，仅是交纳管理费，其余经济核算是独立的，即其对外借款仅能代表其本人的真实意思，其出具证明“项目部所有的对外债务均由我个人承担，与湖南湘江工程建设有限公司无关”也表达了该意思；由于项目部印章是董建私刻，董建在借条上署名项目部名称并加盖项目部印章，仅是使他人相信其是在从事工程施工并具有偿还借款能力；董建借款时，对出借人说“承包了湘江公司工程“，并没有说代表湘江公司。故，对董建来说，其借款是代表其个人。对于周云海来说，争议的问题是，其出借款项是向董建出借，还是其认为是向湘江公司出借（即表见代理）。从其主观意思来看，周云海向一审法院起诉称“董建与我妻是同学，他在花垣凉毛公路承包了工程，急需资金启动工程向我借款”，因此应当认为周云海出借款项是基于董建和其妻的同学关系，董建仅是承包湘江公司工程，周云海明知董建不是湘江公司的人员而是承包了工程，其也没有要求查看董建有无湘江公司的授权，因此主观上应当认定周云海是向董建出借款项；从客观的行为特征看，董建向周云海出具借条中，借款人中董建并没有写是经办人，原审直接认定董建是湘江公司经办人并不符合董建与周云海的陈述，据此直接认定代表湘江公司意志不妥。另外周云海与董建签订借资协议，也没有要求加盖印章，且直接向董建交付现金，也间接印证其与董建直接发生法律关系；从表见代理的特征看，表见代理需要符合以被代理人名义、外观表现为有权代理、相对人善意无过失。本案中，周云海自述董建借款时是承包了湘江公司工程，并不是说代表湘江公司，没有代表湘江公司的意思。如前所述，署名项目部加盖项目部印章仅能表示董建借款具有借债事由和偿债基础，或者可以认定项目部也是借款人。建筑行业中，工程建设中的项目部仅是临时机构，其对外并非独立民事主体，项目部行为的责任主体存在不同情况，周云海认为项目部代表湘江公司，则应相应进一步查实，即应查实项目部的责任主体是否是湘江公司，而周云海并没有查实，周云海向董建交付现金也没有经过湘江公司之手，因此，如要认定借款是代表湘江公司借款，显然周云海存在没有审慎审查的明显过失。故，本案借贷不能认定为表见代理，即不能认定是董建、项目部代表湘江公司借款。3、关于偿债责任主体。根据合同相对性原则，结合湘江公司经由张克与董建的转承包关系性质，周云海出借时的认知和行为特征，董建、项目部向周云海借款只能认定为董建个人行为，应由董建偿还，借款利息也应由董建承担，利息标准按原审确认计算。董建、项目部对外借款不构成代表湘江公司的表见代理。但，湘江公司经由张克将工程转包给董建，又对董建以项目部名义的经济活动疏于监督和管理，周云海向董建出借款项时，董建在借条上让项目部具名并加盖项目部印章，的确使周云海对湘江公司产生了一定的信赖期望。周云海的债权不能实现时，则湘江公司对其会产生信赖利益损失。周云海与董建、项目部的借条中没有约定利息，对于湘江公司来说，不承担支付利息的相应责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条”公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任“的规定，湘江公司由于自己的过错，没有履行监管工程项目部的义务，以致董建承包的工程出现诸多问题，周云海的债权也没有实现，湘江公司对周云海的债权应承担在董建不能偿还时的与其过错相适当的补充责任。本院根据本案实际情况，及湘江公司、周云海的过错程度，酌情确定湘江公司承担周云海借款本金不能得到偿还的30%的补充责任。湘江公司担责后，可以依其与董建的法律关系，行使追偿权。综上所述，申请人的申请再审理由部分成立。一、二审认定基本事实清楚，但认定法律事实有误，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2015）州民三终字第129号民事判决、湖南省龙山县人民法院（2015）龙民重字第6号民事判决；二、董建于本判决生效之日10日内偿还周云海借款本金人民币45万元及利息（利息按年利率24%从借款之日起计算至还清之日止）；三、湖南湘江工程建设有限公司在董建不能承担上述债务时，承担13.5万元的补充责任。湖南湘江工程建设有限公司担责后，有权向董建追偿；四、驳回周云海的其他诉讼请求。一审案件受理费8500元，二审案件受理费8500元，共计17000元，由董建负担14000元，湖南湘江工程建设有限公司负担3000元。本判决为终审判决。审 判 长 曾英煌审 判 员 王 琳审 判 员 禹爱民二〇一七年十二月十四日法官助理 罗婷玉书 记 员 王燕琳附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。……《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。