北京市高级人民法院刑 事 判 决 书（2015）高刑再终字第00615号原公诉机关××省××市××区人民检察院。原审上诉人（原审被告人）张继钊，男，1966年3月13日出生，汉族，××省××市人，高中文化，××恒英广告有限公司经理，住××省××市和平区；现已刑满释放。辩护人王子英，北京市元坤律师事务所律师。辩护人宋延豪，北京市元坤律师事务所律师。××省××市××区人民法院审理××省××市××区人民检察院指控原审被告人张继钊犯诈骗罪、敲诈勒索罪、虚报注册资本罪一案，于2011年5月12日作出（2011）×刑初字第00028号刑事判决。××省××市中级人民法院于2011年7月29日以事实不清、证据不足为由发回××省××市××区人民法院重新审判。××省××市××区人民法院于2012年1月19日作出（2011）×刑初字第00201号刑事判决。××省××市中级人民法院于2013年7月30日作出（2012）×刑二终字第57号刑事判决。判决发生法律效力后，中华人民共和国最高人民法院于2015年8月21日作出（2015）刑监字第20号再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院检察员靳国忠出庭履行职务。原审上诉人张继钊及其辩护人王子英、宋延豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。××省××市××区人民法院（2011）×刑初字第00201号刑事判决认定：（一）关于诈骗罪罗某、张某1、被告人张继钊三人系××四维中富置业有限公司（以下简称中富公司）的股东，为了获得××经济技术开发区熊岳镇的熊岳古城开发项目，2008年1月间，三人商议决定送给熊岳镇甘石书记一块手表。罗某交给张继钊人民币5万元，让张继钊去买表送给甘石书记，并且该5万元已入公司账。张继钊用此款在××市卓展购物中心购买三块手表（总价值人民币51000．6元），将其中一块价值人民币29158．9元的浪琴手表（型号为L26428732、壳号为33589956）谎称价值人民币51000元报告给罗某并计入公司账目表，将另外两块价值人民币20841．1元的手表据为己有，其中一款天梭表（标码Z-253/353）被办案机关扣押。2008年1月至2月，罗某、张某1和张继钊作为发起人筹备成立中富公司期间，由张继钊负责装修位于××市和平区中华路200号光明大厦九楼办公区域。2008年1月至2月，罗某汇给张某1装修款共计人民币17万元。其中，2008年1月5日，张某1从中国建设银行取款人民币69850元，交给张继钊7万元，张继钊给张某1打收条“收到罗某公司筹建款人民币7万元”；2008年1月30日，张某1从中国建设银行取款人民币49900元，张某1称交给张继钊5万元装修款，但没有打收条；2008年2月22日，张某1从中国建设银行取款人民币49900元，交给张继钊人民币5万元，张继钊给张某1打收条“收到张某1转交的中富置业装修款人民币5万元整”。经营口鑫达会计司法鉴定所鉴定：张继钊只将其中19860元用于公司装修，其余150140元被其据为己有。（二）关于敲诈勒索罪2008年9月5日，张继钊和××雄都置业有限责任公司（乙方）（以下简称雄都公司）与××市××区路南镇签订了一份投资意向《协议书》，协议书约定：该协议仅是就项目用地的使用达成的一种意向，如果张继钊及其公司在项目用地招标中中标，双方将签订具体的正式土地使用协议及相关补充协议，如果乙方未能中标，该协议自行废止，双方均不受该协议的约束与限制。同日，又签订一份补充协议，进一步明确上述《协议书》仅是为了推进项目而签订，协议书所涉及意向内容的批准权在上级政府，实施时以上级政府批准意见为准，××区路南镇政府不承担《协议书》所引发的一切责任。此后至2009年10月，为了参加××区政府的招标，张继钊及雄都公司的相关员工做了《渤海国际汽车城暨韩家学坊村整体改造可行性研究报告》《××市××区路南镇区域改造项目规划方案》《××市渤海国际汽车城项目简介》等相关设计工作。2009年12月19日，在与××市××区政府谈判时，××区政府负责人明确告知不能给予张继钊提出的汽车城项目。在招标失败后，张继钊就以在汽车城项目投资等花费为由向××区政府索要300多万元。遭到拒绝后，张继钊便指使其员工加班加点在凤凰网、中华网、天涯论坛等网站为其发布诸如《三刻拍案惊奇—××遭伤记》《郭狠狠看你怎么跨国招商门》等帖子，污蔑、诋毁××区政府及相关领导，并以此为要挟，向××区路南镇政府索要300多万元。××区路南镇政府迫于压力，于2010年1月13日通过××市××区农村信用合作社路南信用社汇入张继钊的××世纪纵横顾问咨询有限公司（以下简称纵横咨询公司）在中国光大银行××和平支行开立的账户内人民币80万元。（三）关于虚报注册资本罪2007年12月份，罗某、张某1、张继钊作为发起人成立中富公司，注册资本为人民币2000万元，约定由罗某认缴出资人民币1800万元，张某1和张继钊各认缴出资人民币100万元，由罗某担任法定代表人，张继钊全权负责办理公司成立、注册登记等相关事宜。张继钊授意其公司员工宋某（另案处理），使用虚假印章，冒用××万资会计师事务所有限公司的名义，为中富公司出具虚假的验资报告，报告中称罗某实缴出资为人民币360万元，张某1和张继钊各实缴出资人民币20万元，累计实缴资本人民币400万元。后张继钊用虚假验资报告书，于2007年12月20日骗取了公司登记，致使虚报注册资本2000万元人民币。为了获得××市××区熊岳古城项目，2008年4月份，张继钊找到罗某、张某1要成立雄都公司，让罗某的妻子朱启英担任法定代表人，并称能引进大量资金，用同样的手段为雄都公司办理验资报告书，并于2008年4月17日骗取了公司登记，致使虚报注册资本达2200万元人民币。另查，张继钊于2010年5月7日至8日被办案机关外提，外提后回看守所体检均正常，无体表伤、无外伤，且体检表上均有看守所民警、侦查人员签字和张继钊的签字。2011年11月16日，张继钊同监舍人员马某、范某证明在与张继钊同期羁押时，曾见过张继钊被外提，外提后回来身体无伤痕，也没听张继钊说过被刑讯逼供和牙齿被打掉的事情。再查，张继钊实施敲诈勒索和诈骗行为均发生在××市辖区，2010年6月12日，××市公安局将本案指定给××经济技术开发区公安局管辖。××省××市××区人民法院认定上述事实的证据有：张继钊的供述与辩解，被害人罗某的陈述，证人张某1、贾某、宋某、张某2、邓某、周某、姜某、孙某1、刘某1、李某1、常某、王某、冯某、魏某、李某2、郑某、孟某、刘某2、曲某、杨某1、杨某2的证言，营鑫司鉴所会字[2010]鉴字第001号鉴定结论、公（营）鉴（文检）字[2010]11号及12号鉴定结论，××区路南镇区域改造项目规划方案、××市渤海国际汽车城项目简介、韩家学坊村整体整治规划、渤海汽车城暨韩家学坊整体改造可行性研究报告、张继钊书写的手稿、意向协议、补充协议、80万元收据、调取证据清单、案件情况说明、释放通知书、释放证明书、查询存款及汇款通知书、电脑资料下载及跟帖情况、中华网用户注册资料、员工加班休假表等。××省××市××区人民法院认为，张继钊以非法占有为目的，利用职务上的便利，侵占公司财产，数额巨大，已构成职务侵占罪；张继钊以非法占有为目的，采取要挟的手段，勒索他人财物，数额巨大，其行为构成敲诈勒索罪；张继钊在办理中富公司及雄都公司在申请注册登记时，使用虚假证明文件虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门取得登记，虚报注册资本数额巨大，其行为已构成虚报注册资本罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实及其犯敲诈勒索罪、虚报注册资本罪的罪名成立，惟指控其犯诈骗罪罪名不当，应调整为职务侵占罪。公诉机关已向本院提供了被告人外提后的体检表及同监舍人员的证言，经本院查明本案不存在刑讯逼供情形。故判决：一、张继钊犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一百万元；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一百万元；三罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币二百万元。二、追缴非法所得人民币八十万元。三、没收非法所得浪琴表一块，型号为L26428732，壳号为33589956。四、非法所得手表一块（天梭表，标码Z-253/353）返还给被害人罗某。宣判后，原审被告人张继钊不服，提出上诉。××省××市中级人民法院（2012）×刑二终字第57号刑事判决认定：（一）职务侵占罪罗某、张某1、张继钊三人系中富公司的股东，为了获得营口经济技术开发区熊岳镇的熊岳古城开发项目，2008年1月间，三人商议决定送给熊岳镇甘石书记一块手表。罗某交给张继钊人民币5万元，让张继钊去买表送给甘石书记，并且该5万元已入公司账。张继钊用此款在××市卓展购物中心购买三块手表（总价值人民币51000．6元），将其中一块价值人民币29158．9元的浪琴手表（型号为L26428732、壳号为33589956）谎称价值人民币51000元报告给罗某并计入公司账目表，将另外两块价值人民币20841．1元的手表据为己有，其中一款天梭表（标码Z-253/353）被办案机关扣押。2008年1月至2月，罗某、张某1和张继钊作为发起人筹备成立中富公司期间，由张继钊负责装修位于××市和平区中华路200号光明大厦九楼办公区域。2008年1月至2月，罗某汇给张某1装修款共计人民币17万元。其中，2008年1月5日，张某1从中国建设银行取款人民币69850元，交给张继钊7万元，张继钊给张某1打收条“收到罗某公司筹建款人民币7万元”；2008年1月30日，张某1从中国建设银行取款人民币49900元，张某1称交给张继钊5万元装修款，但没有打收条；2008年2月22日，张某1从中国建设银行取款人民币49900元，交给张继钊人民币5万元，张继钊给张某1打收条“收到张某1转交的中富置业装修款人民币5万元整”。经营口鑫达会计司法鉴定所鉴定：张继钊只将其中19860元用于公司装修，其余150140元被其据为己有。（二）虚报注册资本罪2007年12月份，罗某、张某1、张继钊作为发起人成立中富公司，注册资本为人民币2000万元，约定由罗某认缴出资人民币1800万元，张某1和张继钊各认缴出资人民币100万元，由罗某担任法定代表人，张继钊全权负责办理公司成立、注册登记等相关事宜。张继钊授意其公司员工宋某（另案处理），使用虚假印章，冒用××万资会计师事务所有限公司的名义，为中富公司出具虚假的验资报告，报告中称罗某实缴出资为人民币360万元，张某1和张继钊各实缴出资人民币20万元，累计实缴资本人民币400万元。后张继钊用虚假验资报告书，于2007年12月20日骗取了公司登记，致使虚报注册资本达2000万元人民币。为了获得××市××区熊岳古城项目，2008年4月份，张继钊找到罗某、张某1要成立雄都公司，让罗某的妻子朱启英担任法定代表人，并称能引进大量资金，用同样的手段为雄都公司办理验资报告书，并于2008年4月17日骗取了公司登记，致使虚报注册资本达2200万元人民币。××省××市中级人民法院认定上述事实的证据有：收条及收款凭证、购物中心发票、价格单、扣押物品清单、甘石出具的情况说明、中富公司及雄都公司工商档案资料、××万资会计师事务所有限公司工商资料及验资报告样本、案件情况说明、释放通知书、释放证明书、查询存款及汇款通知书等书证，证人张某1、罗某、贾某、宋某、张某2、孟某、刘某2、曲某、杨某1、杨某2的证言，营鑫司鉴所会字[2010]鉴字第001号鉴定结论，××市公安局鉴定结论，张继钊的供述与辩解等。××省××市中级人民法院经审理查明，本案证明张继钊犯罪的证据除被告人的供述和辩解外，还包括证人证言、被害人陈述、相关书证等，且其他证据之间能够相互印证，形成完整的证据链条。同时，张继钊于2010年5月7日至8日被办案机关外提，外提后回看守所体检均正常，无体表伤、无外伤，且体检表上均有看守所民警、侦查人员签字和张继钊的签字。张继钊同监舍人员马某、范某证明在与张继钊同期羁押时，曾见过张继钊被外提，外提后回来身体无伤痕，也没听张继钊说过被刑讯逼供和牙齿被打掉的事情。张继钊虽在网上发帖指责当地政府及相关领导，但并未实施威胁、要挟的手段迫使他人交出财物的行为，故其不构成敲诈勒索罪。一审判决认定张继钊构成敲诈勒索罪不当，予以纠正。××省××市中级人民法院认为，张继钊利用职务上的便利，采用欺骗手段侵占公司财产，犯罪数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。张继钊在办理中富公司及雄都公司在申请注册登记时，使用虚假证明文件虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门取得登记，虚报注册资本数额巨大，其行为已构成虚报注册资本罪。故判决：一、维持××市××区人民法院（2011）×刑初字第00201号刑事判决关于张继钊犯职务侵占罪、虚报注册资本罪的定罪、量刑部分及第三、四项。二、撤销××市××区人民法院（2011）×刑初字第00201号刑事判决关于张继钊犯敲诈勒索罪的定罪部分及第二项。三、张继钊犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币100万；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币100万。中华人民共和国最高人民法院对原审上诉人张继钊申诉一案经审查认为，张继钊侵占款项是个人财产还是中富置业公司的财产应予查明，该情节足以影响到职务侵占罪的认定。本案符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条规定的重新审判条件。故决定：指令北京市高级人民法院对本案进行再审；再审期间，不停止原判决的执行。再审中，原审上诉人张继钊的辩解及请求为：1、原判认定的职务侵占罪与事实不符，定罪的证据不充分。没有证据证明其用罗某的钱买表，在案没有其收到罗某5万元购表款的收条；罗某与张某1的证言在给付“购表款”的地点和手表价格上相互矛盾。其只收到5万元装修款，罗某与张某1均在装修预算确认书和费用支出一览表上签字确认，认可装修款为5．45万元；原判认定罗某给了三笔装修款共17万元没有证据，在案只有一张5万元的收条，另外两笔款与装修无关。为节约成本，部分建材和人力成本支出没有发票。鉴定报告只是对装修票据的复核，而不是真正工程造价的鉴定，认定装修费用为19860元与实际不符，不真实，不规范，不能作为定案依据。2、罗某和朱启英是两个公司的法定代表人，提供了公司注册的相关费用，验资过程是宋某操作，没有证据证明其伪造了相关文件取得公司执照，其不符合虚报注册资本罪的主体要件。3、其在预审期间所做笔录都是在外提期间形成，其被刑讯逼供，打掉了牙齿。公诉机关未能提供排除刑讯逼供的有效证据，其不认识证人马某，体检表的签名系伪造，其在预审期间的供述应作为非法言词证据予以排除。4、请求重新进行司法鉴定，申请对其被刑讯逼供的伤情进行鉴定。张继钊的辩护人的辩护意见为：1、原判认定涉案手表款和装修款系公司财产的事实错误。张继钊否认收到了罗某5万元购表款，罗某和张某1的证言相互矛盾，没有书面凭证予以佐证，张继钊收到5万元购表款的事实不能成立。罗某给过张继钊装修款5万元，发生在公司筹建期间，雄都公司尚未成立，装修款不属于公司财产；张继钊收到5万元装修款，有收条为证，且与张某1、罗某签字确认的“公司费用一览表”及“装修预算确认书”记载的装修费用5．45万元相吻合；罗某和张某1的证言只能证明张某1从罗某处还拿走了12万元装修款，没有证据证明张继钊收到这12万元装修款。2、张继钊不构成虚报注册资本罪。虚报注册资本罪的犯罪主体是申请公司登记的自然人或单位。公司登记的决定者是公司的全体股东，具体实施者是股东委托的代理人。本案两公司的法定代表人罗某、朱启英均在设立申请书上签字确认保证申请材料的真实性，二人是公司设立登记决定的做出者，为公司登记的申请人；公司登记申请书等材料证实，两个公司的注册代理人分别是宋某和杨某2。张继钊没有利用虚假证明文件，取得公司登记的行为。罗某、朱启英、张某1均应对虚报注册资本承担责任，不应该让张继钊单独承担责任。现行司法解释规定，虚报注册资本罪只适用于“依法实行注册资本实缴登记制的公司”。本案雄都公司和中富公司均不属于实行注册资本实缴制的公司，即使在注册过程中存在虚报资本的行为，也不应再认定犯罪。3、××鑫达会计司法鉴定所《关于对××雄都公司等鉴定事项的鉴定报告》缺乏科学性和客观性，不能作为定案的依据，认定装修支出为1．98万元没有事实依据，结论不科学。请求重新进行司法鉴定。4、非法获取的言词证据不具可采性。张继钊的有罪供述是在外提期间刑讯逼供取得，应当依法予以排除。原判认定的排除刑讯逼供的证据中，张继钊并不认识所谓的同监室人员马某、范某，二人证言的真实性存疑；张继钊也未见过所谓的体检表。5、管辖错误，违反诉讼程序。原判认定的职务侵占罪和虚报注册资本罪的行为均发生在××市，原审公安机关没有侦查权，原审法院均无管辖权。北京市人民检察院再审出庭意见为：1、罗某再审所作新证据与张继钊辩称只收到装修款5．4万元一致，结合筹建费用一览表、装修费用确认书、张继钊所写收条，可以认定张继钊从罗某手中收取的装修款数额为5．4万元。原判认定张继钊收取罗某给予的装修款17万元，证据不足，导致对犯罪数额认定错误，进而判处五年有期徒刑，量刑明显不当。原判认定张继钊侵占购表款2万余元事实清楚，证据确实、充分。原判认定侵占款项系中富公司财产，定性准确，符合职务侵占罪的构成要件。2、原判认定张继钊犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑二年，事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。3、本案《鉴定报告》仅有机打鉴定人姓名并加盖鉴定所印章，但无鉴定人手写签名，且该瑕疵未能通过补正得到合理解释。该《鉴定报告》不符合法律规定的程序要件，不能作为定案根据。4、原判据以排除被告人供述系非法取得的主要证据为《体表检查表》复印件，由于未在××市开发区公安局查找到该表原件，且该书证下方注有“此表只能用于提解在押人员出所辨认、起赃及回所时使用”，以及张继钊辩解签名不是其本人所写等，综合判断该书证证据能力存疑。经查证，马某未有与张继钊同一监室关押记录，该证人证言应予排除。仅有曾与张继钊同室关押人员范某的证人证言，不足以达到非法证据排除的证明目的。原判作出“本案不存在刑讯逼供情形”的两项证据，不确实，不充分。建议北京市高级人民法院对原审判决认定张继钊犯职务侵占罪的事实及量刑部分改判，对认定张继钊犯虚报注册资本罪维持原判。就原审上诉人张继钊及其辩护人所提排除非法证据的请求，再审对相关证据收集合法性的调查及结果如下：一、对被告人供述合法性的审查经查，公安机关在侦查期间于2010年4月14日至16日、5月7日至8日两次将张继钊提到看守所之外进行讯问，形成有罪供述。张继钊在历次庭审中，始终辩称其有罪供述是被公安机关刑讯逼供形成；其辩护人认为张继钊的供述系非法获取的言词证据，应当予以排除；张继钊及其辩护人均对原判用以排除刑讯逼供的《外提在押人员体检表》和马某的证言提出质疑。再审期间，本院与北京市人民检察院就张继钊供述收集的合法性进行调查，经工作，未能提取到本案体检表的原件和2010年4月14日至16日外提体检的证明材料，未能找到证人马某。北京市人民检察院补充出示了以下证据：1、证人高某的证言：《外提在押人员体检表》上提取人的签名是其所写，该表是其从看守所调取的，应当看到原件了，应该只有这一张体检表，否则会一起提取的。2、证人范某在再审期间的证言：其跟张继钊共同在12监室关押过，张曾被外提，其没看到过也没跟张聊过受伤的情况；张一般不跟谁说话。3、证人孙某2的证言：马某和范某的证言是其提取的，但证人应当是看守所向其提供的。4、××经济技术开发区看守所出具的《证明材料》证明：经查询××区所管理信息系统，显示“张继钊2010年3月30日被拘留，4月5日由3号调至12号监室，2011年8月12日由12号调至11号监室；马某2009年3月16日被拘留，3月22日由12号调至14号监室，5月12日由14号调至13号监室，2011年9月由13号监室离所；范某2010年3月30日被拘留，2011年4月16日由12号调至10号监室”。北京市人民检察院认为，在案《外提在押人员体检表》的证据资格和证明力存疑；证人马某没有与张继钊在同一监室关押，其证言应予排除；证人范某的证言不足以达到非法证据排除的证明标准；原判作出“本案不存在刑讯逼供情形”的证据不确实，不充分。原审上诉人张继钊及其辩护人认为，上述证据印证了张继钊的辩解，本案不能排除存在刑讯逼供的情形；请求对张继钊的伤情进行鉴定。本院认为，原判认定的张继钊的有罪供述及《外提在押人员体检表》、证人马某证言收集的合法性均存疑，不能排除存在以非法方法收集证据的情形，对张继钊的供述及有关证据应当予以排除。张继钊所提被刑讯逼供受伤距今已时隔数年，伤情鉴定的结论与其被刑讯逼供缺乏直接、必然、确定的因果关系，且张继钊的供述已被排除，故对张继钊及其辩护人的该项申请不予准许。二、对相关鉴定报告合法性的审查经查，原判认定张继钊犯罪的重要证据《××鑫达会计司法鉴定所关于××雄都置业有限公司等鉴定事项的鉴定报告》未经司法鉴定人签名或盖章，原审上诉人张继钊和辩护人均对该鉴定报告提出质疑，请求重新进行鉴定。再审期间，本院与北京市人民检察院对该鉴定进行补正及合法性的审查工作，未找到该鉴定报告的档案材料，鉴定人亦拒绝补正签名。本院对以下证据进行了举证、质证：1、鉴定人洪某的证言：鉴定里的照片和证件是其本人的，但其对这份鉴定没有印象；鉴定书尾部应该有鉴定人的签章；其鉴定所没有工程造价鉴定的资质，也未找到这份鉴定的档案。2、工作记录证明：经电话联系鉴定人陈某，陈表示其因病不能接受调查；鉴定的情况与单位联系；鉴定报告应当由鉴定人手写签名。经现场走访，涉案地点××市和平区中华路200号光明大厦九层已经改造，丧失进行工程鉴定的条件。北京市人民检察院认为，该鉴定报告的证据瑕疵未能通过补正得到合理解释，根据《司法鉴定程序通则》及《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，本案鉴定报告不符合法律规定的程序要件，不能作为定案根据。原审上诉人张继钊及其辩护人认为，该鉴定报告为虚假证据，不客观、不真实，不能作为定案依据，申请重新进行司法鉴定。本院认为，该鉴定报告收集的合法性存疑，且不符合鉴定报告的形式要件，亦不能补正，不具备证明效力，应当予以排除。本案进行司法会计鉴定的检材不完整，装修工程的现场已经被改造，现已不具备重新鉴定的条件，故张继钊及其辩护人的该项申请不予准许。本院经再审查明：2007年12月，罗某、张某1与原审上诉人张继钊共同发起成立中富公司，申请设立登记时称“注册资本为人民币2000万元，其中罗某认缴出资1800万元，张某1和张继钊各认缴出资100万元，实收资本400万元，公司章程载明公司注册资本在公司成立后两年内缴足”，罗某为法定代表人，张继钊负责办理公司成立、注册登记等事宜。各股东均未按认缴的出资额交付货币。张继钊授意宋某找公司代办验资。后宋某找到“万资会计师事务所”，该所出具了虚假的验资报告称中富公司已实缴资本400万元。2007年12月20日，宋某使用虚假的验资报告取得公司登记。2008年4月，张继钊与罗某、张某1决定再成立雄都公司，以朱启英（罗某之妻）为法定代表人，申请设立登记时称“注册资本为人民币2200万元，由股东朱启英、张某1、张继钊于2008年4月14日前缴足”。各股东均未按认缴的出资额交付货币。后宋某再次找到“万资会计师事务所”，该所出具了虚假的验资报告称雄都公司已实缴资本2200万元。2008年4月17日，使用虚假的验资报告取得公司登记。上述事实，有下列证据证实：1、证人罗某在预审期间的证言：其想参与熊岳古城改造项目，通过张某1认识了刘某2、张继钊，约定前期投入由其和张某1出。几人商议成立中富公司，注册资金2000万元，其为法定代表人，对外章程及文件上注明其占股份为90%，张某1和张继钊各占股份5%。后又成立雄都公司，法定代表人是其妻朱启英，注册资金2200万元，对外章程及文件上注明朱启英占股份90%，张某1和张继钊各占股份5%。公司运营由张继钊说了算。其不知道是否真的有2200万元。2008年3月末、5月份，按张继钊的要求，其给了张办理公司执照及验资费用27万元，张某1都在场。其先后投入了170万余元。2、证人张某1预审期间的证言：其和罗某想开发熊岳古城的项目，刘某2介绍认识了张继钊，约定前期的费用主要由罗某负责，张负责协调资金和其它相关问题。2007年12月，成立中富公司，罗某为法定代表人，其不知道注册资金多少，2008年初就不干了。后又成立了雄都公司，朱启英当法定代表人，股东协议写朱投1980万元，其和张继钊各投110万元。其不知道注册资本2200万元是哪儿来的，其就投了20万元，罗某，也就是朱启英投了170万元。验资是张继钊让宋某去办的。2008年3月末，张继钊称注册公司需要资金，罗某给了张继钊7万元钱。3、证人刘某2（中国人民银行××分行货币发行处处长）的证言：2007年末2008年初，罗某和张某1想获得熊岳古城改造项目，可没有资金，于是想让其运作资金。其找到张继钊，张继钊也想参与。后四人决定成立中富公司，法定代表人是罗某，具体操作由张继钊进行。其没有投入资金，张继钊也没有真的投入资金，只是把支票拿出来又拿回去了。其不清楚中富公司注册情况。后其看罗某、张某1、张继钊都不再投钱了，就退出了这个项目。4、证人宋某（××恒英广告有限公司职员、雄都公司监事）的证言：其于2008年三四月份任雄都公司监事。公司没有注册资金，张继钊让其找验资公司。其找到××万资会计师事务所，没有注册资金也可以办理验资。其拿朱启英、张某1和张继钊三个股东的身份证到万资所办理了雄都公司的验资报告。验资报告中的银行存款凭证、对账单及银行征询函等是其取验资报告时，万资会计所一并给的。杨某2到省工商局注册。2007年底，张继钊让其为中富公司办理验资报告，也是万资会计师事务所办理的，也是假的。5、证人杨某2（雄都公司经理助理）的证言：雄都公司是其和宋某一起办理的工商注册，是张继钊授意其办的。验资是宋某办的。6、证人曲某（××万资会计师事务所有限公司法定代表人）的证言：其公司未出具过涉案两份验资报告；两份验资报告的编号、格式、公章、名章及银行征询函等都与其公司的不符。7、证人杨某1（××万资会计师事务所有限公司会计师）的证言：其公司未出具过涉案两份验资报告，报告上其的签名是伪造的。8、××省工商行政管理局出具的《企业机读档案登记资料》等书证证明：中富公司成立于2007年12月20日，申请设立登记时称注册资本2000万元（其中罗某认缴1800万元，张继钊、张某1各认缴100万元），实收资本400万元，法定代表人罗某，委托代理人宋某；公司章程载明公司注册资本在公司成立后两年内缴足。雄都公司成立于2008年4月17日，申请设立登记时称注册资本2200万元，实收资本2200万元（其中朱启英实缴1980万元，张继钊、张某1各实缴110万元），法定代表人朱启英，委托代理人杨某2委托宋某办理公司营业执照领取的相关事宜。9、《验资报告》（辽万会内验字[2007]第S-12-12-03、辽万会内验字[2008]第S-04-14-03）及注册资本实收情况明细表、银行存款凭证等证明：该验资报告称，截至2007年12月12日止，中富公司已收到全体股东缴纳注册资本人民币400万元（其中罗某360万元，张继钊、张某1各20万元）；截至2008年4月14日止，雄都公司已收到全体股东缴纳注册资本人民币2200万元（其中朱启英1980万元，张继钊、张某1各110万元）。10、××万资会计师事务所有限公司的企业材料证明：该所自2007年起使用的银行征询函与中富公司、雄都公司注册登记时使用的公章、营业执照及银行征询函、验资报告的格式均不同。11、中国光大银行××分行出具的《查询存款/汇款通知书》证明：中富公司的现金对账单（共400万元）、雄都公司的九张现金对账单（2200万元）的存款凭证无此业务，印章与该行不符。征询函印章与该行不符。12、《文件检验鉴定书》证明：起获的××万资会计师事务所有限公司为中富公司、雄都公司制作的《验资报告》中，万资公司的印章印文不是同一印章所盖印，曲某、杨某1签名不是本人所写。13、《筹建费用一览表》两张证明：罗某、张某1签字确认支出公司“垫资费用”、“验资费用”。上述证据，经原审及再审庭审质证属实，本院经审核均予以确认。关于张继钊及其辩护人所提未利用职务侵占公司手表款的相关辩解及辩护意见，经查，原判证据可以证明罗某给张继钊5万余元，张继钊购买了三块手表，并将其中一块价值2．9万余元的浪琴表送给熊岳镇某领导；后该手表被退回，并还给罗某；张继钊将另两块手表占为已有。原判认定上述事实的证据有商场出具的说明、价格单及起获的发票，罗某、张某1、贾某等人的证言及相关情况说明等。辩护人在原审期间出示的中富公司“筹建费用一览表”亦证明罗某确认支出一笔交际费用“甘，5．1，手表”，与前述证据可以相互印证。张继钊否认罗某支付手表款5万元，与证据证明的事实不符。但是，本案没有证据证明涉案购表款为公司财产，亦无证据证明张继钊将购表款计入公司账目中。罗某等人投入的前期费用及支出情况虽然在“公司筹建费用一览表”中经罗某、张某1签字确认，但并未记入两个公司的资产，再审调取的涉案公司账目中无购表款的支出记录；证人张某1的证言亦证明购表款未计入公司账目；在案发票的购货人不是雄都公司或中富公司，而分别是张继钊自己经营的“恒英广告公司”和“纵横咨询公司”。因此，张继钊占有前述款物的行为不符合职务侵占罪的构成要件。关于张继钊及其辩护人所提未利用职务侵占公司装修款的相关辩解及辩护意见，经查，原判认定“罗某支付了17万元装修款”错误，认定张继钊“只将19860元用于公司装修”的证据不足。原判认定张继钊侵占装修款的证据为罗某和张某1在预审期间的证言、收条两张及银行取款凭证，其中：罗某的证言在再审期间发生改变，称“装修款确认书是张继钊装修前定的数（5．4万元），然后其签了字，按这个钱数给他了；装修就给了确认书上这么多”；两张收条中，除一张收条可以证明张继钊“收到装修款5万元”外，另一张收条仅证明张继钊收到了公司筹建款，而非装修款；银行取款凭证可以证明张某1取款三次及金额，而不能证明款项如何使用。原审期间，辩护人出示了“确认书”，证明“经全体股东研究一致通过对公司进行装修，费用总计54450元”，罗某、张某1均签字确认。因此，除张某1在预审期间的证言以外，本案没有证据证明罗某给张继钊的装修款为17万元，罗某再审期间的证言、收条、确认书证明的内容与张继钊的辩解可以相互印证，故可以认定张继钊收到罗某的装修款为5万余元。再审调取的涉案公司的“现金日记账”记载，雄都公司2008年4月“购买隔音板、地毯、墙壁纸”共支出19860元，可以证明计入公司账目的装修款项的金额，而不能得出“只将19860元用于公司装修”的结论。原判认定张继钊“只将19860元用于公司装修”没有证据支持。关于张继钊及其辩护人所提不构成虚报注册资本罪的辩解及辩护意见，经查，原判认定张继钊参与虚报注册资本罪的事实清楚，证据确实、充分。本案证据证明，作为公司股东，罗某、张某1及张继钊明知均未按认缴的出资额交付货币，而一致决定去申请注册；公司的法定代表人朱启英、罗某在注册申请书上签字保证申请材料的真实性；罗某、张某1在筹建费用一览表中签名确认支出公司的“验资费用、垫资费用”；张继钊指派宋某找验资公司；宋某是寻找“万资会计师事务所”联系出具虚假验资报告具体实施者；公司注册文件记录上，雄都公司的注册代理人是杨某2，中富公司的注册代理人是宋某。张继钊与罗某、张某1、朱启英、宋某等人在申请公司登记时都具备虚报注册资本的主观故意，均实施了隐瞒事实真相，欺骗公司登记主管部门的行为。因此，张继钊的行为构成虚报注册资本罪。虽然2014年4月24日全国人大常委会通过了《关于第一百五十八条、第一百五十九条的解释》，规定虚报注册资本罪只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。但是，根据1997年9月25日最高人民法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第十条“按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律”的规定，本案应当适用2008年的法律追究张继钊虚报注册资本罪的刑事责任。本院认为，原审上诉人张继钊在申请公司登记时使用虚假证明文件虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，其行为构成虚报注册资本罪，依法应予惩处。鉴于张继钊所犯虚报注册资本罪犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。原审判决根据张继钊所犯虚报注册资本罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪正确，审判程序合法，但对其量刑过重，依法应予改判。张继钊关于其行为不构成虚报注册资本罪的辩解，没有事实及法律依据，不能成立，应予驳回，辩护人的相关辩护意见，亦不予采纳。原审判决认定张继钊犯职务侵占罪的证据不足，依法应予改判。张继钊及其辩护人关于职务侵占罪的相关辩解和辩护意见，本院酌予采纳。张继钊的辩护人关于管辖错误的辩护意见，没有法律依据，亦不予采纳。北京市人民检察院关于“可以认定张继钊收取罗某装修款数额为5．4万元”的意见正确，本院予以采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，第二百二十五条第一款第（二）项、第（三）项，第五十四条，第五十六条，第五十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第一款第（三）项、第（四）项，第二款，第一百零二条，第一百零三条，及1997年《中华人民共和国刑法》第一百五十八条第一款，第六十一条，第三十七条，《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、撤销××省××市××区人民法院（2011）×刑初字第00201号刑事判决和××省××市中级人民法院（2012）×刑二终字第57号刑事判决；二、被告人张继钊犯虚报注册资本罪，免予刑事处罚。本判决为终审判决。审判长  高文斌审判员  王 培审判员  张学梅二〇一七年十二月二十八日书记员  乔晓柳