河北省秦皇岛市中级人民法院行政判决书（2017）冀03行终156号上诉人（原审第三人）徐阳，男，1988年9月3日出生，汉族，住河北省秦皇岛市，系徐天伦之子。委托代理人刘伟，河北晟秦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）秦皇岛市海港区方正饲料厂（普通合伙）。法定代表人刘永刚，经理。委托代理人沈文昌，河北港城律师事务所律师。原审被告秦皇岛市人力资源和社会保障局，统一社会信用代码×××。法定代表人柴志国，局长。委托代理人王洪彬，男，系该单位工伤保险科副科长。原审被告秦皇岛市人民政府，组织机构代码：00035XXXX。法定代表人张瑞书，市长。委托代理人李芳，女，系秦皇岛市人民政府办公厅工作人员。上诉人徐阳因工伤认定一案，不服秦皇岛市海港区人民法院（2015）海行初字第00121号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐阳及其委托代理人刘伟，被上诉人秦皇岛市海港区方正饲料厂（普通合伙）的委托代理人沈文昌，原审被告秦皇岛市人力资源和社会保障局的委托代理人王洪彬，原审被告秦皇岛市人民政府的委托代理人李芳到庭参加诉。现已审理终结。原审法院审理查明，被告市人社局于2010年7月1日作出秦人社伤险认决字［2010］882号《工伤认定决定书》，主要内容为：2009年7月18日10时30分许，徐天伦在厂院内制作房屋钢骨架场地，量尺给屋架檩条下料时，一辆小型客车经过此地，将堆放的钢材撞倒，散落下来的工字钢不慎将其左前臂和左手扎伤，经秦皇岛市军工医院诊治，诊断为：左尺桡骨粉碎性开放性骨折、左前臂软组织挫裂伤、左手挤压伤。根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，认定徐天伦所受伤属于工伤。2015年6月19日，被告市政府作出秦政复决字［2015］24号行政复议决定书，维持秦人社伤险认决字［2010］882号《工伤认定决定书》。原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定："在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为负有举证责任。应当提交作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，视为没有证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据除外。"被告市人社局提交的作出具体行政行为证据，不足以证实徐天伦与原告秦皇岛市海港区方正饲料厂（普通合伙）存在劳动关系。二被告作出的具体行政行为证据不足，应予撤销。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决撤销被告市人社局作出的秦人社伤险认决字［2010］882号工伤认定决定；撤销被告市人民政府作出的秦政复决字［2015］24号行政复议决定；责令被告市人社局于判决生效后60日内重新作出具体行政行为；案件受理费50元，鉴定费3200元由二被告负担。上诉人徐阳不服原审判决，向本院提起上诉称:一、原审判决对印章的司法鉴定，采纳证据错误。1、目的瑕疵。司法鉴定意见虽然确定证明上的印章，与检材不是同一枚印章，但不能确定证明上的印章就是假印章，因为不排除存在两枚以上的印章。2、内容瑕疵。该司法鉴定意见中没有对样本印文7与其他样本做重叠比较。受检印文与样本2重叠比较产生的差距明显比其他样本比较产生的差距大很多。让人产生合理怀疑。3、程序瑕疵。鉴定违背公正公平原则，鉴定使用样本都是由被上诉人一方单方提供的，上诉人提供的两份工商档案，并没有作为样本提供，只是做为检材向鉴定机构提供的。尽管鉴定机构也将其中的一份，进行了比对，但是另一份却不知所踪，没有进行比对。所以，该司法鉴定不具备鉴定证据的合法性和唯一性，不能作为证据使用，原审判决使用证据错误。二、上诉人举证7个证据，证明双方存在事实劳动关系，形成证据锁链，原判决也已经采信证据，但是判决适用法律和认定事实错误。1、为了司法鉴定，被上诉人提供2009年5月23日的《租赁协议书》，证明吕宝中代表原告签订合同，为被上诉人单位的负责人。2、被上诉人在复议阶段提交证据(徐永民、李铁石、2010年6月1日)《情况说明》，其承包给自然人徐永民，该人不具备用工主体资格，该证据由被上诉人加盖公章确认，也保存在原审被告秦皇岛市人力资源和社会保障局处。《关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部发(2005)12号］，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》[法释(2014)9号]都有相关规定:单位将业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工，由这个单位承担用工主体责任。所以，根据法律规定，应当由被上诉人承担用工主体责任。原审判决虽然采信了上诉人的7个证据，但是没有正确适用法律规定，造成认定事实错误。综上所述，原审判决认定事实错误，采纳证据错误，适用法律错误，请求撤销原判决，发回重新审理或者直接改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人秦皇岛市海港区方正饲料厂（普通合伙）辩称：一、一审对公章真伪进行的司法鉴定，程序合法，结论正确。1、徐天伦在工伤认定阶段提交的2009年9月10日的加盖印文为"秦皇岛市海港区方正饲料厂"《证明》，因被上诉人认为所盖公章虚假，在此前海港区公安分局委托鉴定其为虚假情况下，又向一审法院提出公章真伪司法鉴定申请，经海港区法院依法委托有资质的司法鉴定机构鉴定，做出该公章虚假的鉴定结论，委托及鉴定程序合法。2、关于所谓样本与检材问题，所谓检材，就是被检验、鉴定的对象，本案的检材只有一个，就是2009年9月10日《证明》，不存在其他检材。样本是用来进行比对的材料，被上诉人提供的比对样本，均经过法庭依法质证，并为上诉人及一审被告认可，不存在争议，司法鉴定机构又按照鉴定程序亲自去工商局提取、核实样本原件。在检材、样本均合法、真实基础上进行专业、科学鉴别，鉴定程序合法，结论准确。3、上诉人认为不排除两枚以上印章，缺乏依据，违背逻辑。二、一审法院撤销工伤认定事实清楚，适用法律正确。1、按照《行政诉讼法》第三十四条规定，行政机关对其做出的具体行政行为有义务举证。工伤认定的前提是申报工伤的劳动者与用人单位存在劳动关系。劳动者申请工伤，应提交劳动合同或劳动关系裁判文书等明确的、直接可以确定劳动关系的证明材料，在行政诉讼中被诉行政机关有义务举证上述劳动关系证明，但除了2009年9月10日《证明》之外，一审被告并没有提供上述劳动关系存在的证明材料，而2009年9月10日《证明》经过司法鉴定己经被证明虚假。2、工伤认定是行政行为，确认劳动关系的劳动仲裁及诉讼是裁判行为，其有权主体不同、性质不同，两者不可互相替代，工伤认定机关无权进行劳动关系确认。工伤认定的前提是存在劳动关系，但本案不存在己确认劳动关系的证据。上诉人如认为徐天伦与被上诉人存在劳动关系，应另案起诉，不属于本案行政审判的审理范围。3、被上诉人作为饲料生产企业，从未进行过原徐天伦所称的钢骨架施工工程，与上诉人所称的徐永民也无业务往来。上诉人承包的说法缺乏依据，也非本案审理范围。请求二审法院维持一审判决，驳回徐阳的上诉请求。原审被告秦皇岛市人力资源和社会保障局答辩意见同一审一致。原审被告秦皇岛市人民政府述称：秦政复决字[2015]24号《行政复议决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。上诉人当庭提交被上诉人工商登记档案4页。经庭审质证，上诉人提交的证据，被上诉人认为不是新证据，不予质证；二原审被告没有意见。本院对上述证据认证如下，上诉人提交的证据不属新证据，本院不予采纳。当事人向原审法院提交的证据已随卷移送本院，经本院审查，可以作为认定本案事实的证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，原审被告秦皇岛市人力资源和社会保障局提交的其作出工伤认定决定的证据，不足以证实徐天伦与被上诉人秦皇岛市海港区方正饲料厂（普通合伙）存在劳动关系。原审被告秦皇岛市人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定及原审被告秦皇岛市人民政府作出的行政复议决定证据不足，应予撤销。上诉人徐阳的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 刘志高审判员 李道华审判员 陈彩东 二〇一七年十二月十八日书记员 田西明