广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终17755号上诉人（原审被告、反诉原告）：刘海媛，女，汉族，1977年8月3日，住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：廖红楼，广东正觉律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：阮恩祥，男，汉族，1962年8月17日出生，住广东省广州市荔湾区。上诉人刘海媛因与被上诉人阮恩祥合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初3381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘海媛及其委托诉讼代理人廖红楼、被上诉人阮恩祥到庭参加诉讼，本案现已审理终结。刘海媛上诉请求：1.撤销原审判决的第五项并予以改判,支持刘海媛在原审中的全部反诉请求;2.本案原审、二审的诉讼费用由阮恩祥负担。事实和理由：一、原审法院认定招学徒工广告为刘海媛张贴，属事实认定错误。原审法院以刘海媛在加盟广州包府饺食品有限公司后即张贴广告招收制作熟食女工为由认为刘海媛准备在涉案店铺制作熟食，显然对事实认定错误。该招工广告为广州包府饺食品有限公司张贴，预留的电话也是广州包府饺食品有限公司法定代表人包想阶的电话。因刘海媛准备售卖的食品在广州包府饺食品有限公司制作，故广州包府饺食品有限公司每增加一个加盟商时都会在加盟商店铺贴出招工广告增加自身人手。该事实刘海媛和阮恩祥在原审庭审时都是予以认可，原审法院却认为是刘海媛贴出的广告，显然是错误的。二、原审法院将企业登记经营范围和食品(生产)流通许可经营范围混为一谈，零售与制售混为一谈。原审法院认为广州包府饺食品有限公司的商事登记有熟食零售的经营范围，于是断定刘海媛将会在涉案店铺制作熟食，显然对事实认定错误。营业执照是企业合法经营的凭证，其经营范围登记即可。食品(生产)流通许可证是国家对食品企业设置的许可，它是企业进行更高一层的行业经营需要的特许证。食品经营企业的实际经营范围是以食品(生产)流通许可证规定的经营范围为准，原审法院用营业执照登记的经营范围来认定食品企业的经营范围，显然是错误，况且零售与制售是两个不同的概念，零售显然不包括制作环节。三、原审法院用其他加盟店的行为来认定刘海媛将来的行为，属事实认定错误。在食品企业经营中，每一家企业的经营范围和食品(生产)流通许可的范围都是不一样，企业会根据自身的许可经营范围来选择经营项目，原审法院用多宝路的一家加盟商有制作熟食的视频来认定刘海媛将来也会制作熟食显然错误，或许多宝路的这家店铺已经取得制作熟食的许可，又或许这家店铺是在违规经营。无论是哪一种情况，原审法院用不确定、没有查清的事实来认定将来可能发生的事实显然错误。四、原审法院对刘海媛预期违约的认定错误。预期违约作为一种特殊的违约方式，法院在认定时应该遵循严格、谨慎的原则，《中华人民共和国合同法》规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明”，强调的是当事人自己的行为，原审法院根据案外人的行为来进行认定，显然是错误的。综上所述，本案原审判决在事实认定上存在严重错误，适用法律错误，判决明显不公。被上诉人阮恩祥辩称，原审判决查明事实清楚，认定正确。阮恩祥主张依据合同签订范围不超出双方签订合同为宗旨，否则单方有违约行为，可以解除合同关系。基于广州包府饺食品有限公司与刘海媛的合同与本案合同有重合，故没有据以诉讼的依据。阮恩祥向原审法院起诉请求：1.解除阮恩祥、刘海媛双方于2017年4月15日签订的承包合同；2.刘海媛在已签订的承包合同中超出营业执照范围，要求没收刘海媛所交的押金18000元；3.刘海媛将广州市荔湾区长寿东路长寿直街21号首层的房屋（广州市荔湾区祥寿食杂店）交还给阮恩祥，并由刘海媛自行清理其自有的物品。刘海媛向原审法院提出反诉请求：1.阮恩祥继续履行承包合同并解除对承包场地的封锁；2.阮恩祥向刘海媛返还2017年4月26日至2017年5月15日的租金6000元；3.阮恩祥向刘海媛赔偿刘海媛不能经营期间支付给工人的工资以及解除营运关系的经济补偿金损失共52492元；4.阮恩祥向刘海媛赔偿刘海媛支付给第三方的加盟费损失30000元；5.阮恩祥向刘海媛赔偿封锁场地期间腐烂的食物损失2934元；6.阮恩祥向刘海媛赔偿装修物以及设备折旧损失302元；7.阮恩祥向刘海媛赔偿刘海媛不能经营期间另地租房费用损失2500元，以上6项暂共计94228元；8.本案本诉与反诉的诉讼费用全部由阮恩祥承担。原审法院认定事实：2017年4月15日，刘海媛与阮恩祥就位于广州市荔湾区长寿东路长寿直街21号首层场地内的广州市荔湾区祥寿食杂店签订《承包协议》约定，阮恩祥提供广州市荔湾区长寿东路长寿直街21号首层及阁楼场地和广州市荔湾区祥寿食杂店营业执照，由刘海媛按照营业执照范围承包经营；承包期从2017年4月15日至2020年4月14日，两按一租，每月承包金为9000元，按时交租不得超过5日期限，否则作刘海媛违约处理，2017年4月15日一次性收取刘海媛承包按金18000元；承包期间，阮恩祥遵从刘海媛自主经营自主权，不干预刘海媛正常经营活动；阮恩祥有权对刘海媛经营活动进行监督和检查发现问题有权终止合同；阮恩祥未取得增加核发经营项目，如刘海媛在本店经营及制作餐饮熟食（证明：预包装熟食品除外），加工粉面制品等，视为刘海媛单方违约即时解除合同；刘海媛在有效期间不得私自转租，未经阮恩祥同意视为刘海媛违约，即时解除承包合约；承包期间刘海媛不得提前解除合同，如刘海媛提前退出，阮恩祥有权没收承包保证金，如阮恩祥提前收回承包权视为违约，刘海媛有权追究。2017年4月16日，刘海媛与广州包府饺食品有限公司签订《包府饺食品有限公司加盟协议》约定，广州包府饺食品有限公司授权刘海媛加盟包府饺食品有限公司，加盟期间刘海媛必须经营广州包府饺食品有限公司提供适营的原材料，不得私自经营第三方提供的原材料；刘海媛按广州包府饺食品有限公司的统一标准装修和使用商标标识；刘海媛自行开展合作范围内的加盟项目，自行招聘管理人员和工人，在定时区域自行投资开展业务活动，加盟店自身人员工资、店租税金以及店铺盈亏由刘海媛负责，广州包府饺食品有限公司概不负责。同日，广州包府饺食品有限公司收取刘海媛的加盟费30000元。之后，刘海媛开始对店面进行装修、购买设备，刘海媛在其承包经营的广州市荔湾区祥寿食杂店挂上了“包府专业水饺云吞长寿路分店”的招牌，并粘贴了招收包水饺女工的招工简章。阮恩祥发现刘海媛的上述行为后认为，刘海媛拟在涉案商铺从事熟食品加工，违反了双方的合同约定，阮恩祥遂于2017年4月26日对涉案经营场地进行了封闭。2017年5月10日，阮恩祥以手机短信的方式通知刘海媛：在承包合同履行中，由于刘海媛租赁给第三方包府食品有限公司经营，违反双方签订的约定，阮恩祥据此解除刘海媛的承包合同，于2017年4月25日终止双方的合同关系，考虑到刘海媛交付租金结算日是2017年5月15日终止，刘海媛在终止期内将房屋内物品迁出，如不迁出继续占用的，阮恩祥依留置权处理将刘海媛物品放置一处或搬离房屋，通知刘海媛自行取回。刘海媛接受到上述手机短信通知后回复阮恩祥：“你违法，为刑事”。2017年5月16日上午，阮恩祥将刘海媛存放在涉案店铺内物品搬出店铺外，刘海媛自行取回物品后认为，因阮恩祥擅自封闭店铺及搬离其物品，导致其存放食品腐烂损失2934元以及装修物以及设备折旧损失302元。原审法院认为，阮恩祥与刘海媛签订的《承包合同》出自双方当事人的真实意思表示，内容无违反国家法律、行政法规的效力性的强制性规定，应为有效，双方均应恪守履行。在双方履行合同过程中，刘海媛以签订加盟协议的方式经营广州包府饺食品有限公司的经营项目，广州包府饺食品有限公司经商事登记具有熟食零售的经营范围，刘海媛在加盟参与经营后，即张贴招工广告招收制作熟食品女工，依据阮恩祥提供参与广州包府饺食品有限公司加盟经营的广州市荔湾区多宝路逢源市19号“包府饺专业云吞水饺分店”的熟食品制售视频，对比刘海媛在涉案商铺的装修设置及店铺招牌样式等证据，原审法院依法认定刘海媛准备在涉案店铺从事熟食品制作售卖的事实，刘海媛的上述行为已表明其不履行双方在《承包协议》中“如刘海媛在本店经营及制作餐饮熟食（注明：预包装熟食品除外），加工粉面制品等，视为刘海媛单方违约及时解除合同”的合同义务，阮恩祥依据我国《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……”的规定，依法享有解除合同的权利，阮恩祥、刘海媛签订的《承包协议》已于2017年5月10日，阮恩祥以手机短信的方式解除通知到达刘海媛时解除，现阮恩祥再行主张解除合同没有法律依据，原审法院对阮恩祥在本案中主张解除双方《承包协议》的诉讼请求不予支持。阮恩祥、刘海媛在《承包协议》中并无因刘海媛违约导致合同解除而由阮恩祥没收刘海媛的承包保证金的合同约定，故原审法院对阮恩祥提出没收刘海媛所交的押金18000元的诉讼请求不予支持。在合同解除后，阮恩祥已于2017年5月16日将刘海媛存放在涉案店铺内物品搬出店铺外，收回涉案商铺，阮恩祥也无提供证明涉案商铺由刘海媛控制的证据。故原审法院对阮恩祥提出要求刘海媛将广州市荔湾区长寿东路长寿直街21号首层的房屋（广州市荔湾区祥寿食杂店）交还给阮恩祥，并由刘海媛自行清理其自有的物品的诉讼请求也不支持。阮恩祥与刘海媛的承包协议虽已解除，但阮恩祥要收回商铺使用仍应通过合法的途径行使权利，其自行收回了涉案商铺使用,并自行清理刘海媛存放在商铺内物品的行为，已侵害了刘海媛的财产所有权，依法应当承担民事责任。因此，原审法院对刘海媛要求阮恩祥赔偿因收回商铺造成食物腐烂的损失2934元，以及赔偿装修物以及设备折旧损失302元的反诉请求依法予以支持。刘海媛作违约方，应自行承担因其违约行为导致合同解除的损失，故原审法院对刘海媛提出要求阮恩祥赔偿租房费用损失2500元、2017年4月26日至2017年5月15日的租金损失6000元、工人工资和解除营运关系的经济补偿金损失共52492元、加盟费损失30000元的反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（二）项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条的规定，判决：一、驳回阮恩祥要求没收刘海媛交纳承包保证金18000元的诉讼请求；二、驳回阮恩祥要求刘海媛将广州市荔湾区长寿东路长寿直街21号首层的房屋（广州市荔湾区祥寿食杂店）交还给阮恩祥，并由刘海媛自行清理其自有的物品的诉讼请求；三、驳回阮恩祥的其他诉讼请求；四、阮恩祥在判决发生法律效力之日向刘海媛赔偿食物腐烂的损失2934元，以及赔偿装修物以及设备折旧损失302元；五、驳回刘海媛的其他反诉请求。案件受理费300元，由阮恩祥负担。案件反诉受理费1103元，由阮恩祥负担25元，刘海媛负担1078元。本院二审期间，刘海媛围绕上诉请求依法提交了如下证据：证据一，包府饺逢源加盟店现场图片，以证明该店没有制作熟食；证据二，包府饺松南加盟店现场图片；证据三，招工广告截图，均用以证明在涉案店铺张贴的招工广告为案外人广州包府饺食品有限公司张贴的，该招工广告也不是招收制作熟食品女工，而是招收熟手女工。阮恩祥确认刘海媛提交证据的真实性，但认为不足以推翻原审判决。关于刘海媛二审提交的证据，审查该证据既不是刘海媛原审庭审结束后新发现的证据，又不是当事人在原审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，经二审法院准许并调取的证据，而且该证据与本案没有关联性，对案件事实没有实质性影响，故不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的新证据，本院不予采纳。经本院审理查明，原审判决查明事实正确，本院予以确认。刘海媛二审明确其放弃反诉请求第一项关于继续履行合同并解除对承包场地封锁的要求。另查：从双方短信内容及庭上陈述看，2017年4月25日阮恩祥封锁讼争店铺。从阮恩祥提交的照片看，刘海媛店铺内有锅炉等，有一重庆小面的广告架等。广州包府饺食品有限公司的经营范围包括预包装食品批发、散装食品零售、散装食品批发、预包装食品零售、超级市场零售（食品零售除外）、乳制品零售、熟食零售等。本院认为，本案为合同纠纷。刘海媛及阮恩祥对原审判决第一、二、三、四项均未提起上诉，视为其对原审判决第一至四项均无异议，本院对原审判决第一至四项予以维持。综合刘海媛的上诉及阮恩祥的答辩意见，本案的争议焦点为刘海媛是否存在违约及预期违约，刘海媛的反诉请求是否应得到支持。刘海媛主张阮恩祥违约封锁场地造成其损失，阮恩祥则主张刘海媛未经同意转租及制作经营饺子云吞，存在违约及预期违约，要求解除合同没收押金等。第一，关于刘海媛是否存在违约。刘海媛缴纳租金合理使用讼争店铺不存在违约。阮恩祥认为刘海媛未经同意转租，但未提交证据证实，从刘海媛订立的《包府饺食品有限公司加盟协议书》看，刘海媛并未将商铺转租，而是加盟经营，故阮恩祥的该项理由不成立。关于经营熟食及制作经营饺子云吞，刘海媛尚未开业，未经营熟食及也未制作饺子云吞，故不存在违约事实。阮恩祥主张刘海媛违约理由不成立。第二，关于阮恩祥主张刘海媛准备制作熟食，现场加工饺子云吞构成预期违约，要求解除合同的问题。首先，从广州包府饺食品有限公司的经营范围看，其经营范围包括预包装食品批发、散装食品零售、散装食品批发、预包装食品零售、超级市场零售（食品零售除外）、乳制品零售、熟食零售等多种经营方式，阮恩祥提交的案外其他包府饺店的经营模式不足以涵盖所有的包府饺店的经营模式，也不能得出刘海媛必然经营熟食或者现场加工饺子云吞等食品的结论。刘海媛主张其从广州包府饺食品有限公司购买生饺子出售，这也是符合广州包府饺食品有限公司经营范围及加盟协议约定的。阮恩祥提交的证据并不能排除刘海媛所主张的经营模式，而这一经营模式并无违反阮恩祥与刘海媛签订的《承包合同》。其次，刘海媛在店铺内放有锅炉等，阮恩祥主张刘海媛将锅炉等用于本店经营熟食及粉面食品的加工，而刘海媛主张锅炉等是别的店铺闲置的，存放在店铺二楼刘海媛的住处，并非用于本店经营。从店内存放有锅炉等看，阮恩祥的主张存在一定可能性，但是结合照片上“重庆小面”的广告架可见，刘海媛所言锅炉等是别的店铺闲置存放在本店铺内，也存在可能性，阮恩祥的举证并不能排除刘海媛所言的这种可能性，故阮恩祥主张刘海媛准备经营熟食加工及现场制售粉面食品理由不充分。再次，即便刘海媛存在准备在店铺经营熟食、现场制售饺子云吞等可能性，阮恩祥亦无权单方解除合同、封锁店铺。原审依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项情形认定刘海媛存在预期违约，认为阮恩祥有权单方解除合同错误。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：“。（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；。”预期违约，又称先期违约，是在合同履行期前毁约，而不是在履行期限内，本案合同履行从2017年4月15日至2020年4月14日，刘海媛已经缴纳押金及首月承包金，阮恩祥亦已将店铺场地及营业执照交给刘海媛使用，合同已经在履行，不符合预期违约要求的履行期届满之前的时间点。从以上第九十四条的规定看，只有当事人一方预期不履行主要债务时，另一方才有解除合同的权利，当事人一方预期不履行次要债务的，另一方无权解除合同。刘海媛在承包合同中的主要债务是缴纳承包金，而刘海媛已经足额缴纳承包金，不存在违反主要债务的问题，本案不符合预期违约解除合同的构成要件。即便刘海媛存在预期违约的可能性，阮恩祥也应与刘海媛协商，要求其变更履行方式，以符合合同约定方式履行，而非断然封锁店铺，解除合同。最后，从阮恩祥5月10日发送的短信看，阮恩祥并非以刘海媛预期违约解除合同，而是以刘海媛违法转租给广州包府饺食品有限公司经营为由解除合同，如前所述，阮恩祥所主张的违法转租是不能成立的。综合以上第一、二点，阮恩祥主张刘海媛违约及预期违约，其可解除合同的理由不成立。但鉴于刘海媛二审明确其放弃反诉请求第一项关于继续履行合同并解除对承包场地封锁的要求，故本院不再判令双方继续履行合同及阮恩祥解除对承包场地封锁。第三，关于刘海媛的反诉请求是否应当支持。如前所述，刘海媛足额缴纳承包金，不存在违约行为，也不存在严重的预期违约行为，阮恩祥封锁店铺，造成刘海媛无法经营，阮恩祥构成违约，应当承担违约责任。刘海媛主张返还封锁店铺期间的租金理由成立，阮恩祥应返还从2017年4月25日开始封锁店铺20天的租金6000元。阮恩祥封锁店铺无权再要求刘海媛支付租金，但是阮恩祥再以刘海媛拒不缴纳租金为由将刘海媛店铺内的物品搬出，刘海媛为居住及存放物品不得不另外寻找房屋花费租金2500元合法合理，阮恩祥应当予以赔偿。关于刘海媛主张由此造成的工人工资损失及经济补偿金损失，由于店铺尚未开张，不产生工人工资损失，故本院对刘海媛该项主张不予支持。关于加盟费30000元，从刘海媛提交的《包府饺食品有限公司加盟协议书》亦未明确约定如本案情况加盟费不予退还，刘海媛亦未提交证据证明加盟费实际被没收，故刘海媛主张加盟费损失理由不充分。综上所述，刘海媛上诉请求有部分成立，应予支持。原审判决认定事实有错漏，适用法律不当，对反诉请求处理部分欠妥，故本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初3381号民事判决第一、二、三、四项；二、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初3381号民事判决第五项；三、被上诉人阮恩祥在本判决送达之日起十日内向上诉人刘海媛返还租金6000元；四、被上诉人阮恩祥在本判决送达之日起十日内向上诉人刘海媛赔偿损失2500元；五、驳回上诉人刘海媛的其他反诉请求。一审案件受理费1403元（含一审案件反诉费1103元），由上诉人刘海媛负担966元，被上诉人阮恩祥负担437元。二审案件受理费2155.7元，由上诉人刘海媛负担1887.7元，被上诉人阮恩祥负担268元。本判决为终审判决。审判长  谢欣欣审判员  田 绘审判员  汤 瑞二〇一七年十二月二十五日书记员  钟晨曦陈莹颖