贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔03民初121号原告：贵州天元福建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区富水北路天恒城市花园天恒大厦********。法定代表人：姚俊武，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡信旭，贵州慧原律师事务所律师。委托诉讼代理人：王德毅，贵州慧原律师事务所律师。被告：中交四公局第二工程有限公司，，住所地北京市北京经济技术开发区荣京东街********2220法定代表人：吴建波，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗送文，该公司员工。委托诉讼代理人：李红军，北京市友邦律师事务所律师。被告：中交第四公路工程局有限公司，住所，住所地北京市东城区交通口南大街**div>法定代表人：赵云，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗送文，该公司员工。委托代理人：李红军，北京市友邦律师事务所律师。原告贵州天元福建筑工程有限公司（以下简称天元福公司）诉被告中交四公局第二工程有限公司（以下简称中交四局二公司）、中交第四公路工程局有限公司（以下简称中交四局公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2016年3月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。天元福公司委托代理人胡信旭、王德毅，中交四局二公司委托代理人罗送文、李红军，中交四局公司委托代理人李红军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告天元福公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付拖欠的工程款计人民币5878141元及利息（从2014年5月31日起开始计算暂计至2014年12月31日止，已产生的利息212941.70元，直至全部付清工程款为止）；2、判令被告退还交原告交付的工程质量保金160万元及利息（从2014年1月25日起开始计算暂计至2014年12月31日止，已产生利息91929.86元，直至全部付清工程款为止）；3、诉讼费用由被告承担。事实和理由:贵州省仁怀至赤水高速公路房建工程第RCFJ-2标建设项目系第二被告中标所得；中标后第二被告交友第一被告对该工程项目进行施工。2012年初，原、被告双方签订了《贵州省仁怀至赤水高速公路建设项目施工合作协议》，被告将自己中标的贵州省仁怀至赤水高速公路房建工程第RCEJ－1标建设项目交给原告施工，该协议阅读合同工程总价约为人民48548568元，有效工期180天（自监理工程师签发开工通知书之日起算）。工程款支付时间：在业主支付工程款到项目经理部帐号后，同时乙方已经将合法票据交给甲方，甲方同时同意支付工程款中的“乙方工程款”，同时该议还对安全生产要求、施工质量要求，账户、印签及管理，资金、会计档案及发票管理、双方责任，工程费费用划分、费用扣除，履约保证金、质保金，违约金，争议的处理方式等进行了约定。原告根据被告要求即进场对施工项目进行施工建设，但被告却不按约定向原告支付工程进度款，致使工程进度受到影响。2013年6月18日、8月16日，原、被告双方二次在仁赤高速公路RCFJ-1合同段项目部会议室召开GONGC施工协调会，就施工中存在的相关问题进行协调处理、并形成了书面的会议纪要，原、被告双方出席会议人员均在该会议纪要上签字。会议召开后，被告仍不按该会议纪要确定的内容向原告支付程款。2014年1月9日，仁怀市仁赤高速公路协调服务指挥部召集仁赤高速公路项目办、仁赤高速公路房建设驻地办、中交四局二公司房建一标项目部、天元福公司在火石岗乡政府会室就房建一标工程建设中中交四局二公司与天元福公司发生施工纠纷召开协调会，经参会各方的磋商，形成如下意见：1、2014年1月11日前完成团结服务区的清场工作；2、清场之前，天元福公司要提供民工工资、材料款、机械设备租用清单，由中交四局二公司审核支付；3、工程核算后，天元福公司要就将工程涉及资料交给中交四局二公司。整个工程量的决算要在2014年1月25日前支付60万元给天元福公司，剩余100万元在工程交工验收后10个工作日内支付；5、工程资金的支付，在2014年1月20日工程量及相关款项决算完毕之后，中交四局二公司在决算总款中扣除清算组所兑现的民工工资、材料款、机械设备等款项，剩余款项中交四工局第二建筑工程有限公司在2014年1月28日前支付50%到指挥部账户，指挥部立即转款给天元福公司；6、在仁赤高速公路房建一标工程建设中交四局二公司与天元福公司双方有争议的内容由仁怀市人民法院依法裁判。该协调会召开后，被告并不按该协调会确定的内容履行自己的义务，不对原告的工程进行决算，也不向原告支付工程款。至今为止，被告尚欠原告工程款计人民币5878141元，工程质保金160万元也未退还给原告。原告认为，双方签订的《贵州省仁怀至赤水高速公路房建工程建设项目施工合作协议》，是双方的真实意思表示，且内容也不违反国家法律规定，该协议对原、被告双方均具有约束力。现被告不按约定向原告支付工程款，其行为已经违约。为此，依法向贵院提起诉讼，请判决支持前述诉讼请求。审理过程中，原告天元福公司变更诉讼请求为：1、判令被告向原告支付拖欠的工程款共计人民币12643455元及利息（从2014年5月31日起开始计算至付清工程款之日止）；2、诉讼费用由被告承担。被告中交四局二公司及中交四局公司共同答辩称，原告在事实部分提到的被告不按协调会确认的内容履行自己的义务，不对原告的工程进行决算，与事实不符。因为原告在与被告合作当中，因为管理和资金的问题无法继续施工，被告垫资1300余万元，解决了很多遗留问题，才得以完成撤场，恢复施工。被告不可能对与原告的决算不积极，双方是在完成土建部分的计量以后，因为原告的不配合，未对水电部分进行计量，而水电部分基本没有变更，与图纸一致。双方完全可以进行最后的决算，完成会议纪要双方确认的内容，只有双方完成决算才能确定被告是否还需向原告支付工程款，因为此时被告已经向原告支付了4400多万元的工程款。所以对于原告的请求，被告不予认定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2013年1月5日，被告中交四局公司被确定为贵州省仁怀至赤水高速公路房建工程施工中标人，中标价为48548568元。同年2月1日，贵州省公路局作为发包人将涉案的前述公路工程发包给中交四局公司施工，签订了《合同协议书》，并就双方权利义务进行了约定。之后，中交四局公司委托了其子公司中交四局二公司负责工程具体事宜，并以中交四局二公司名义作为甲方与乙方原告天元福公司签订了《贵州省仁怀至赤水高速公路房建工程建设项目施工合作协议》（以下简称《施工合作协议》），主要约定：……。第3条、合作施工方式。甲方中标的贵州省仁怀至赤水高速公路房建工程第RCFJ-1标建设项目工程，由双方共同组建施工合同工程的经理部；经理部以甲方为主；乙方负责合同工程的施工、完成合同工程并使之通过竣工验收。第4条、工作量。合同工程的总价为：肆仟捌佰伍拾肆万捌仟伍佰陆拾捌元整（人民币48548568元），该总价系由名义工程数量计算而得，因而该总价反映的只是合同工程大致的工作量。最终结算以业主最终确认数量为主。（1）中期根据乙方完成并经甲方确认的工程量按工程量结算清单单价（附表4）给乙方办理结算，工程完工后，甲方按业主结算工程量单价（附表5）给乙方办理竣工结算（扣除合同约定的各项扣款）。（2）如果因为乙方原因退场，甲方根据乙方实际完成并经甲方确认的工程量按工程量结算清单单价（附表4）给乙方办理清算（扣除合同约定的各项扣款）。……。第6条、施工质量要求。施工的合同工程须满足下列要求：（1）质量满足本协议技术规范（含招标文件补遗书中与此有关的部分）、图纸（含招标文件补遗书中与此有关的部分）相关的要求；（2）交验工程的质量合格率达到100%，通过监理或业主及相关部门的验收；（3）通过监理和业主相关部门的竣工验收，且质量优良品率不低于85%。第7条、工期和施工进度要求。有效工期为180天（自监理工程师签发开工通知书之日起算）。施工准备工作进度和施工进度须满足合同的要求，或满足业主或监理下达的进度计划。……。第9条9.5：由于该工程计量按进度计量，乙方负责出10%的履约保证金485.4857万元、招标代理服务费9.02万元，共计494.506万元。如乙方能与业主方协商上述费用采用银行保函办理，但乙方仍需先进缴纳甲方5%的履约保证金240万元，招标代理服务费9.02万元，共计249.02万元。其中招标代理服务费9.02万元不予退还。……。第12条、工程费用划分。12.1甲方管理费。甲方因履行第11.1款所述的甲方责任而发生的费用，按甲方与业主实际结算的工程款收取7%的管理费。甲方管理费在合同工程的计量结算款中提取，应根据计量款分期扣回，在终期支付时扣清。12.2乙方工程款。中期结算时，甲方根据业主批复的实际计量数量乘以附件中“(表4工程量结算清单）中的单价，办理中期结算单。中期结算金额减去甲方应扣除的各项费用之后，剩余的价款，称为“乙方工程款”；终期结算时，从“业主施加计量结算的价款”中减去甲方应扣除的各项费用之后，剩余的价款，称为“乙方工程款”，乙方对此提供合法票据。甲方除支付“乙方工程款”外不再承担任何费用。第13条乙方承包经营。第12.2款所述的乙方工程款由乙方包干使用；乙方为履行本协议规定的各项责任和义务所需的一切费用均包含在乙方工程款中。乙方以独立核算，自负盈亏方式从事工程实施经营。第14条、工程费用划分比例不受工程变更影响。即使发生了工程变更(指项目工程在内容或数量上的增减)，但第12条所确定的工程费用划分比例不变。工程施工期间，因业主原因导致的索赔资金利息及违约金归乙方所有，甲方不计提这部分管理费。第15条、结算与支付、15.1实际结算的工程数量与金额。合同工程的数量及单价见本协议附件《工程量清单》，甲方与业主实际结算的金额按实际发生的工程数量经相关部门审核后计算确认金额为准。15.2计量与支付的申报。由经理部按合同文件规定的计量与支付申报程序，对乙方所完成的工程进行计量与支付申报。15.3工程款支付时间。在业主支付工程款到项目经理部账号后，同时乙方已经将合法票据交给甲方，甲方同时同意支付工程款中的“乙方工程款”。乙方在施工过程中，由于乙方原因中途退场的甲方按合同附件4工程量清单进行结算，工程完工后，按业主下发工程量清单进行结算。15.4费用扣除。在甲方向乙方支付第15.3款所述的工程款中，甲方扣除下列费用：管理费：按当期计量结算的工程费用的7%扣除；甲方派遣到经理部工作人员的工资；甲方派驻项目部共7人，每月（人员工资40000元/月和其他补助费10000元/月）共计50000元/月，费用按月收缴；项目应缴纳的税费；其他应扣除的费用。第16条履约保证金、履约担保函、履约担保函抵押金的退还。自业主退还第11.2(19)b款所述的履约保证金之日起1个工作日内，甲方将该保证金退还给乙方。第17条质保金。业主或监理按照合同的规定在计量结算的工程费用中所扣留的质保金，即作为乙方所做工程的质保金。在合同工程的缺陷责任期（自业主签发合同工程交工证书之日起算，时间为2年）内，若乙方所做工程无缺陷，或存在缺陷但乙方履行了合同规定的承包人应负的缺陷修复责任，则自业主支付质保金到甲方基本账号之日起7个工作日内，甲方将该保留金支付给乙方。……。2013年7月12日，中交四局公司作为甲方与丙方天元福公司和乙方案外人云南泽一建筑劳务分包有限公司签订《补充协议》，主要载明：鉴于甲方与丙方签订了施工合作协议，甲方与乙方签订了建筑劳务分包合同,甲乙丙三方本着互利互惠的原则，并根据《中华人民共和国合同法》及其它相关规定，经三方共同协商订立如下补充协议，以兹共同遵守。一、丙方的结算金额由劳务费、机械费、材料费三部组成，乙方的最终结算金额为甲方与丙方结算的劳务费用，甲方通过对乙方办理劳务结算付款于丙方。二、丙方的最终结算金额按甲方与丙方签订的施工合作协议办理。三、本合同一式肆份，具有同等效力，甲方持贰份，乙方持壹份，丙方持壹份。四、其他约定：争议的解决方式：甲乙丙三方因本合同发生的一切争议，应本着友好协商的原则，协商解决；如果不能解决，三方愿意提交北京仲裁委员会仲裁解决。仲裁结果作为争议的最终裁决，对三方均具有约束力。五、本合同未尽事宜，三方另行协商解决，合同执行期间甲乙丙三方达成的任何协议均作为主合同的附加条款，具有同等法律效力。六、合同生效。合同签订时间：2013年7月12日；合同签订地点：贵州省遵义仁怀市大坝仁赤高速RCKM项目部。本合同经双方签字并加盖有效公章后生效，待双方履行完本协议全部义务，本协议即告终止。施工过程中，中交四局公司两次召开工程施工协调会议，并形成书面会议纪要，主要载明：一、经营方。……。4、在8月份计量款支付之前，由甲、乙双方及监理方一起对现场已完工程量进行实际核算，同时乙方需提供已购材料数量台帐、机械租赁台帐和民工工资支付台帐给甲方，否则将停止支付。1、截至2013年8月份项目部共收到业主工程款项2330.2802万元。项目部扣除10.41%的税金及相关费用后再减去已实际支付给乙方的各项款项和甲方管理人员的工资费用等应扣款项后，将剩余的资金（462万元)在业主批复后当天全部打给乙方，乙方承诺在通车以前不再找项目部支付任何款项（包括备用金)。今后每期业主工程款到账后亦照此办理。二、财务资金方面。……。4、履约保证金由甲方在8月底负责办理银行保函，并承诺将该资金直接打入仁怀市仁赤高速公路协调指挥部账上，甲方考虑到乙方资金困难的情况，为确保2013年9月9日顺利通车目标的实现，甲方提前退还乙方的履约保证金285万元（在2013年8月25日前，甲方返还185万元给乙方，8月底前支付剩余的100万元)。同时在2013年9月9日完成通车目标任务后的三个工作日内，将剩余的200万元一次性全部返还给乙方。5、由甲方公司分两次借给乙方的400万元资金，现已打入项目部账已于2013年乙月底返还公司141.52万元，剩余的267.5万元（含招标代理费9.02万元）留存于项目部账户上，在通车后由乙方配合甲方在2013年9月底前返还公司。6、即将订购和开工的收费天棚改造、外墙装修、屋面瓦材料及进场巧付款由甲方垫付总额不超过100万元的资金。三、工程进度和质量方面。2014年1月，中交四局二公司与天元福公司签订《承诺书》，主要载明：1、截止2014年1月13日天元福公司开具并经指挥部工作组确认的所有外欠民工工资、机械设备租赁和材料款共计1330.6529万元人民币，由中交四局二公司负责支付，天元福公司承诺以上金额为最终所欠各项款项，所有外欠款项结算单已全部开具完毕，中交四局二公司一律不予认可2014年1月13日以后再开具和发生的外欠各项款项结算单（即使盖有项目部公章的各项债权债务)，其责任由天元福公司自行承担和解决。2、中交四局二公司在2014年1月28日前支付400万元资金给天元福公司，天元福公司确保施工班组在2014年2月8日开始清场，清场过程中不影响中交四局二公司的施工。3、如因中交四局二公司未按上述人、机、料结算单及时支付、或中交四局二公司与团结服务区施工班组间的清算未完成、及未在2014年1月28日前支付400万资金给天元福公司导致不能清场或施工，责任由中交四局二公司承担（如因业主原因导致400万资金不能到位的除外）。仁怀市仁赤高速公路指挥部及仁赤高速公路项目办作为见证单位签字确认。另查明，中交四局公司与发包方贵州省公路局就涉案工程的总结算金额为84973063元,其中天元福公司认为其施工部分的结算金额为56950088元，但中交四局二公司对此有异议，认为其在天元福公司施工部分的基础上有修复和增项工程。被告中交四局二公司共计支付了原告天元福公司工程款为44306633元。上述事实有天元福公司提供的《企业法人营业执照》、《合同协议书及中标通知书》、《施工合作协议》、《会议纪要》及被告提供的《工程量结算表》、《结算通知单》、微信记录等证据在卷佐证，经庭审查实，足以认定。根据原、被告双方的诉辩和理由，归纳本案的争议焦点为：一、原告天元福公司施工的工程量及价款如何认定；二、被告中交四局二公司差欠的工程款如何认定；三、中交四局公司应否就涉案工程款承担付款责任。（一）关于原告天元福公司施工的工程量及价款如何认定的问题。首先，天元福公司与中交四局二公司签订的《施工合作协议》是双方真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，依法成立并生效。其次，根据《施工合作协议》第4条：“工作量。合同工程的总价为：肆仟捌佰伍拾肆万捌仟伍佰陆拾捌元整（人民币48548568元），该总价系由名义工程数量计算而得，因而该总价反映的只是合同工程大致的工作量。最终结算以业主最终确认数量为主。（1）中期根据乙方完成并经甲方确认的工程量按工程量结算清单单价（附表4）给乙方办理结算，工程完工后，甲方按业主结算工程量单价（附表5）给乙方办理竣工结算（扣除合同约定的各项扣款）。（2）如果因为乙方原因退场，甲方根据乙方实际完成并经甲方确认的工程量按工程量结算清单单价（附表4）给乙方办理清算（扣除合同约定的各项扣款）”的约定，中交四局二公司未提交天元福公司退场是其自身原因所致，故其应根据与业主方结算的工程量确定天元福公司实际施工部分的工程量，并依照合同约定进行计价。虽然中交四局二公司提供双方签字的工程量结算单抗辩认为天元福公司的工程量已经进行了确认，但该工程量结算单特别注明了只作为双方暂结算依据，不作为计量依据，故对中交四局二公司的该抗辩理由，本院不予支持。结合天元福公司退场及中交四局二公司在天元福公司退场后存在修缮和部分增项工程的客观事实，故对天元福公司施工范围的工程价款以中交四局公司与业主方结算的工程量为基础并按照天元福公司起诉时自认的统计和结算的工程价款为准，即认定天元福公司施工的工程量及价款金额为50184774元。（二）关于被告中交四局二公司差欠的工程款如何认定的问题。首先，天元福公司自认中交四局二公司已支付了44306633元的工程款，而中交四局二公司答辩认为其已支付了44760544.80元的工程款，但其并未提供悬殊部分金额的证据进行佐证，故中交四局二公司差欠的工程款应为50184774元-44306633元=5878141元。其次，根据仁赤高指议[2014]1号会议纪要载明的内容可知，中交四局二公司应在2014年5月31前支付剩余工程款给天元福公司，故在涉案工程已结算的情况下，中交四局二公司逾期付款，理应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，对天元福公司诉请要求中交四局二公司支付欠付工程款从2014年5月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至付清款之日止的利息请求，本院予以支持。（三）关于中交四局公司应否就涉案工程款承担付款责任的问题。涉案《施工合作协议》的签订及履行均系发生在天元福公司与中交四局二公司之间，即使存在中交四局公司在中标涉案工程后委托了中交四局二公司负责具体工程事宜，但该委托关系仅仅发生在其内部之间，而中交四局公司对外仍以其自身名义在履行合同，故根据合同相对性原则，对天元福公司要求中交四局公司承担付款责任的诉请，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由被告中交四公局第二工程有限公司于本判决书生效后十日内向原告贵州天元福建筑工程有限公司支付工程款5878141元及逾期付款利息（按中国人民银行同期同类贷款利率从2014年5月31日起计付至付清款之日止）；二、驳回原告贵州天元福建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，还应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费97661元，由原告贵州天元福建筑工程有限公司负担47000元，被告中交四公局第二工程有限公司负担50661元。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，还应在上诉期满后的七日内通过本院或直接向贵州省高级人民法院预交案件上诉费，上诉于贵州省高级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。审判长 文小琼代理审判员张鹏代理审判员马天彬二〇一七年十二月二十日书记员 万        云        龙