湖北省巴东县人民法院刑 事 判 决 书（2017）鄂2823刑初118号公诉机关巴东县人民检察院。被告人杨红玉，女，1958年12月18日出生于湖北省来凤县，苗族，大学文化程度，原系湖北省恩施州审计局经贸审计科副科长。户籍所在地：湖北省恩施市，经常居住地：湖北省恩施市。因涉嫌受贿罪、玩忽职守罪，2016年8月15日经巴东县人民检察院决定刑事拘留，次日被巴东县公安局刑事拘留，同年8月29日经湖北省恩施土家族苗族自治州人民检察院决定逮捕，次日由巴东县公安局执行逮捕，2017年1月26日经巴东县人民检察院决定取保候审。辩护人向继平，湖北施南律师事务所律师。辩护人胡毅刚，北京盈科（武汉）律师事务所律师。巴东县人民检察院以巴检公诉刑诉[2017]110号起诉书指控被告人杨红玉犯受贿罪、玩忽职守罪，于2017年7月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。巴东县人民检察院指派检察员杨玉莲出庭支持公诉，被告人杨红玉及其辩护人向继平、胡毅刚到庭参加诉讼。因本案案情复杂，经湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院批准延长审限三个月。现已审理终结。巴东县人民检察院起诉指控称：一、受贿罪2011年至2013年，被告人杨红玉担任恩施州文化中心建设指挥部审计部副主任期间，在跟踪审计过程中，利用职务上的便利，给他人予以关照，非法收受他人财物共计43000元。其中分三次收受恩施自治州翔宇建设工程有限公司（以下简称翔宇公司）工作人员陈某现金25000元；分五次收受汕头市美高装修有限公司（以下简称美高公司）工作人员谢某现金18000元。二、玩忽职守罪2011年至2013年，被告人杨红玉担任恩施州文化中心建设指挥部审计部副主任期间，未认真履行审计职责，导致该项目中砂岩板价格虚高，给国家造成重大经济损失，情节特别严重。经鉴定，砂岩板虚高结算造价金额为5052691.39元。就起诉书指控的事实，公诉机关当庭宣读和出示了书证、证人证言、鉴定意见、被告人的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人杨红玉身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物43000元。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条的规定，应当以受贿罪追究其刑事责任。被告人杨红玉身为国家机关工作人员，不认真履行职责，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条的规定，应当以玩忽职守罪追究其刑事责任，提请本院判处。被告人杨红玉辩解称，对起诉书指控的犯罪事实和罪名都有异议。起诉书指控的收受翔宇公司工作人员陈某送的现金25000元没有异议；对起诉书指控的收受美高公司工作人员谢某现金18000元的事实存在异议，我不认识谢某，也没有跟其打过交道，谢某没有给我送过钱；对起诉书指控的玩忽职守罪有异议，不构成玩忽职守，也不存在玩忽职守罪，砂岩板的定价根本不是我职权范围内的事。被告人杨红玉的辩护人提出辩护意见，一、关于受贿罪。1、纪委认定杨红玉收受刘某、陈某的25000元现金是客观的，但是从庭审查明的事实证明杨红玉没有为翔宇公司谋取任何利益，且杨红玉是主动向纪委办案人员交待的，可以视为自首情节；2、起诉书指控杨红玉收受谢某现金18000元，谢某让一个刚毕业的年轻人郑某向国家工作人员行贿，有违常理。谢某第一次证言与后来的证言差别很大。二、关于玩忽职守罪。1、恩施州文化中心项目建设指挥部实行指挥长负责制，指挥部下设各部门和工作人员都对指挥部和指挥长负责，审计部的工作人员必须服从指挥部的指示和决定；2、审计部及杨红玉的职责中没有监督指挥部的职责，具体工作是对工程量、隐蔽工程量、变更工程量进行监督、签证，对各部门及施工单位是否贯彻落实指挥部的决定、是否符合合同进行签证，没有明确的规定；3、杨红玉是审计部门的副主任，履行审计签证职责，没有价格确定权，更没有否定指挥部集体决定的权力；4、所谓确价组，从所有文件和纪要中来看，指挥部并没设立该部门，只有秦某的供述中说到有这样一个组，是谭某负责，组员有余某、段某、曹翔宇、杨红玉。但谭某、段某、曹翔宇并未被指控犯玩忽职守罪，他们的职位都高于杨红玉，他们在砂岩板定价会上都没有提出反对意见；5、杨红玉没有在会上对指挥部领导确定的砂岩板价格提出反对意见，与是否因砂岩板价格过高造成损失之间无因果关系。砂岩板价格是指挥部直接确定并由指挥长秦某拍扳的，因此，只有指挥部的领导们确定价格的行为才是可能造成损失的原因；6、《恩施州政府投资建设项目跟踪审计操作规程》第八条：根据跟踪审计项目计划，审计机关确定审计组长、主审，选派审计人员，组成审计组，审计组组长负责制。第九条：一般跟踪审计实施方案经审计组长审定，并报审计机关业务部门备案，由审计组负责实施，重大项目的审计实施方案由局领导签发后实施。这是针对专门派出审计组的工作规范，不适用于恩施州文化中心项目部的审计监督工作。杨红玉一个人也是不可能履行专门审计组的职责的。7、杨红玉当庭要求对有疑问的事实查清楚，不是翻供，是法律赋予的诉讼权利。被告人杨红玉的辩护人向本院提交了如下证据：1、中共恩施州纪律检查委员会作出的恩施州纪审[2016]19号《关于给予杨红玉开除党籍处分的决定》；2、汕头市美高装修有限公司企业信用信息公示报告；3、汕头市美高装修有限公司湖北分公司企业信用信息公示报告。用于证实：1、杨红玉收受现金25000元已经由恩施州纪律检查委员会作出明确确认，并对其违纪行为作出了纪律处分；2、经核实美高公司及其湖北分公司确无谢某的身份信息，美高公司没有下设武汉分公司。经审理查明：一、受贿罪2006年至2013年期间，被告人杨红玉担任恩施土家族苗族自治州审计局经贸审计科副科长，2013年12月退休。2011年至2013年兼任恩施州文化中心建设项目指挥部审计部副主任，负责工程审计，对现场资料确认签证工作。2011年至2013年期间，被告人杨红玉明知自己有直接负责审计恩施州文化中心建设项目的职权，多次非法收受承包恩施州文化中心建设项目工程的承包单位翔宇公司工作人员陈某现金25000元；多次收受美高公司工作人员谢某现金18000元。具体犯罪事实如下：1、被告人杨红玉收受翔宇公司工作人员陈某现金25000元。2011年5月26日，翔宇公司与恩施州经济开发有限责任公司签订《湖北省建设工程施工合同》，由翔宇公司承建恩施州文化中心建设项目。2011年年底，翔宇公司法定代表人刘某为在恩施州文化中心建设项目工程中得到被告人杨红玉的关照，安排其项目副经理陈某以拜年的名义送给被告人杨红玉现金10000元，被告人杨红玉予以收受。2012年年底，刘某安排陈某以拜年的名义送给被告人杨红玉现金10000元，被告人杨红玉予以收受。2013年中秋节，刘某安排陈某以表示节日问候送给被告人杨红玉现金5000元，被告人杨红玉予以收受。2、被告人杨红玉收受美高公司工作人员谢某现金18000元。2012年11月18日，美高公司与恩施州文化中心建设项目指挥部签订《恩施州文化中心剧院及会议中心室内装饰工程施工图深化设计合同》，由美高公司承担恩施州文化中心剧院室内装饰工程深化设计工作。2012年下半年，美高公司该项目工程负责人谢某为与被告人杨红玉拉近关系，在工作中得到关照，安排其职工郑某送给被告人杨红玉现金3000元，被告人杨红玉予以收受。2012年腊月份，谢某安排郑某送给被告人杨红玉现金5000元，被告人杨红玉予以收受。2013年端午节，谢某安排郑某送给被告人杨红玉现金3000元，被告人杨红玉予以收受。2013年中秋节，谢某安排郑某送给被告人杨红玉现金2000元，被告人杨红玉予以收受。2013年年底，谢某安排郑某送给被告人杨红玉现金5000元，被告人杨红玉予以收受。2016年8月25日，被告人杨红玉的家属代为退缴赃款49000元。上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据证实：（一）收受翔宇公司工作人员陈某现金25000元的证据。1、证人证言（1）证人陈某的证言，证实：为了获得恩施州文化中心建设项目现场审计人员杨红玉的关照，刘某安排陈某给杨红玉分三次送了现金共计25000元。其中2011年年底要过年了，刘某安排陈某给杨红玉拜年，给陈某现金10000元，陈某电话联系杨红玉，在杨红玉的住处小区门口，把用信封装的10000元现金送给了杨红玉；2012年年底快过年了，刘某又安排陈某给杨红玉拜年，给陈某现金10000元，陈某电话联系杨红玉，在杨红玉的住处小区外面，把用信封装的10000元现金送给了杨红玉；2013年要过中秋节了，刘某为表示节日的问候安排陈某给杨红玉送钱，陈某在其项目部拿了5000元现金，在杨红玉住处小区门口，把用信封装的5000元现金送给了杨红玉。(2)证人刘某的证言，证实：翔宇公司主要从事房某、市政建设等领域的工程建设。刘某是该公司法定代表人。2011年，翔宇公司通过招投标，承建了恩施州文化中心建设项目工程中的土建、主体三层的建设，其中包括幕墙装修、水电安装等，在承建这个工程项目时，想在工作上得到支持和关照，把关系搞好，刘某安排其妻侄陈某（项目部副经理）给杨红玉拜过两次年，每年都是送的10000元，每次都是刘某把钱给陈某，陈某再送给杨红玉，送钱的具体过程，刘某不清楚。2、被告人杨红玉的供述，证实：杨红玉于2006年4月至2013年12月期间在恩施州审计局工作，其中2011年4月23日至2013年8月30日抽调到恩施州文化中心建设项目指挥部审计部工作。2012年5月，秦某领导成立恩施州文化中心建设项目指挥部，副指挥长有向某、谭某等人，下设工程部、审计部、采购部等部门，审计部主任是杨某1，主持审计部全面工作，杨红玉为驻场审计员，负责审计部具体工作。审计部主要负责对恩施州文化中心建设项目的施工过程进行全程监督和跟踪审计。杨红玉任驻场审计员，主要负责对现场资料、隐蔽工程量、合同以外增减量和材料暂定价进行确认签证，以及对每个月工程进度款的拨付进行审核等工作，如遇到重大事项或者异常问题，拿不准的时候，向杨某1请示后按照他的要求执行。杨红玉在审计部工作期间，利用职务上的便利，为他人提供帮助，非法收受他人现金。其中：分三次收受翔宇公司工作人员陈某现金25000元。第一次是2011年春节前一天，陈某以拜年的名义，在杨红玉住处附近施州大道与中国银行相邻的联通门口，给杨红玉送现金10000元；第二次是2012年年底快过年的一天，陈某以拜年的名义，在杨红玉住处附近联通门口，给杨红玉送现金10000元；第三次是2013年中秋的时候，陈某在杨红玉住处附近联通门口，给杨红玉送现金5000元。杨红玉所收受的现金都用于日常生活开支了。杨红玉在跟踪审计过程中，对陈某等人所在单位的施工情况、材料报价等方面即使发现了问题，杨红玉也没有提出异议，（二）收受美高公司工作人员谢某现金18000元的证据。1、证人证言（1）证人谢某的证言，证实：杨红玉是恩施州文化中心建设项目指挥部负责跟踪审计的，美高公司在恩施州文化中心项目建设过程中，因许多业务包括确定工程量等都需要经过杨红玉审计，为了拉近与杨红玉的关系，在工作中得到杨红玉的关照，谢某安排公司员工郑某分五次给杨红玉送现金共18000元。第一次是2012年下半年，美高公司刚进场时，谢某事先用信封将3000元现金装好，交给郑某，安排郑某送给杨红玉；第二次是2012年腊月快过年的时候，谢某用信封装了5000元现金，让郑某送给杨红玉；第三次是2013年5月大概在端午节左右，谢某用信封装了3000元现金，让郑某送给杨红玉；第四次是2013年中秋节左右，谢某用信封装了2000元现金交给郑某，让郑某送给杨红玉，郑芝勇回来说是通过电话联系后，在杨红玉家附近将钱送给了杨红玉；第五次是2013年快过年的时候，谢某用信封装了5000元现金，让郑某送给了杨红玉。（2）证人郑某的证言，证实：郑某于2012年6月大学毕业后进入美高公司工作，美高公司在恩施州文化中心建设项目工程负责人是谢某，谢某曾安排郑某给杨红玉送过几次现金，具体情况现在也记不清楚了，年底或过节的时候，谢某安排郑某给杨红玉送钱表示慰问，每次是谢某把红包给郑某，郑某再送给杨红玉，郑某不清楚红包里面有多少钱。一共送过五、六次，有一次是在杨红玉住的地方楼下送的，还有几次是在杨红玉办公室送的，每次杨红玉都收下了。2、被告人杨红玉的供述。证实：2012年至2013年期间，美高公司工作人员小郑分五次送给杨红玉现金18000元。第一次是美高公司刚进驻恩施州文化中心进行项目建设的时候，小郑在杨红玉办公室给其送现金3000元；第二次是2012年要过年的时候，美高公司的小郑以拜年的名义，在杨红玉办公室给其送现金5000元；第三次是2013年端午节左右，美高公司的小郑在杨红玉办公室给其送现金3000元；第四次是2013年中秋节的时候，在杨红玉住处楼下，美高公司的小郑以过中秋节表示心意给其送现金2000元；第五次是2013年腊月份的一天，小郑以拜年的名义在杨红玉住处楼下给其送现金5000元。所送现金都是用信封装好了的。二、玩忽职守罪2011年5月26日，翔宇公司与恩施州经济开发有限责任公司签订《湖北省建设工程施工合同》，工程名称为恩施州文化中心建设项目，合同工期总天数590日。2012年5月4日，恩施土家族苗族自治州人民政府下达《关于成立州第七届运动会筹备委员会和州文化中心建设项目指挥部的通知》，副州长秦某担任指挥部指挥长，蔡某、向某、谭某任副指挥长，指挥部下设综合部、工程部、招标采购部、财务部和审计部，工作人员从州、市直各单位抽调。2012年5月15日，时任恩施州审计局副局长的杨某1（另案处理）兼任恩施州文化中心建设项目指挥部审计部主任，负责审计部门的协调，对驻地审计组的管理工作。被告人杨红玉任审计部副主任，负责工程审计，对现场资料确认签证工作。同年5月26日，恩施州文化中心建设项目指挥部将全体会议讨论通过的《工作制度》、《工作职责》印发给指挥部各部（室），《工作制度》中规定：审计部根据合同约定，对施工过程进行全程监督、做好工程跟踪审计及工程增减量的签证工作。同时《恩施州政府投资建设项目跟踪审计操作规程》规定：“重点检查施工合同中工程变更及额外工程内容的真实性、合法性，包括程序是否规范、价款是否合理等，检查主要材料与设备的采购方式是否合理、合规、合法，是否进行招投标或比价采购。”2012年8月3日，恩施州文化中心建设项目指挥部指挥长秦某主持召开会议，会议专题研究部分材料采购方式和确价问题。被告人杨红玉参加了会议。会议前指挥部副指挥长向某、招标采购部主任余某及方某曾前往恩施州咸某县考察湖北建塬石材有限责任公司（以下简称建塬公司）的砂岩板。在该次会议上，余某宣读了建塬公司的砂岩板报价表和翔宇公司的加价表，翔宇公司在建塬公司报价（196元/㎡）的基础上增加了人工工资补差、材料管理费用、税金等多项费用后形成了320元/㎡的报价。秦某询问参会人员的意见，被告人杨红玉在会上未提出反对意见，最后会议决定采用单一来源采购方式，由建塬公司提供砂岩板，按320元/㎡的报价进行定价，并以恩施州文化中心建设项目指挥部[2012]09号文件加以确定。2016年5月22日，湖北恒基建设工程项目管理有限公司受恩施州监察局的委托对建塬公司提供的砂岩板价格以及恩施州文化中心建设项目指挥部签定价格对此工程结算造价造成的影响进行了鉴定，作出鄂恒基（鉴）字[2016]第008号鉴定意见书，鉴定为：以原结算审计结论砂岩板320元/㎡的材料单价为基价，材料消耗量为25895.4㎡计算，砂岩板原结算审定金额为8286528元；鉴定以147元/㎡的材料单价为基价，材料消耗量为24819.58㎡鉴定砂岩板材料金额为3648478.26元。所以原结算审定金额8286528元与鉴定金额3648478.26元之差4638049.74元的材料差价属于虚高的材料价金额，虚高含费税结算金额为5052691.39元。（幕墙材料砂岩板消耗量为24819.58平米，审计价格为320元/㎡，经调查，砂岩板的材料价格为合理到场价加采保费和二次转运费共计147元/㎡）。上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据证实：（一）证人证言1、证人秦某（原恩施州副州长兼恩施州文化中心建设项目指挥部指挥长）的证言，证实：恩施州文化中心建设项目是作为恩施州建州三十周年庆典的活动现场建设的，2011年5月开工，由恩施州经济开发区管理委员会成立“恩施州经济开发文化中心建设项目指挥部”组织建设。2012年3月，时任州长的杨天然主持召开恩施州文化中心建设项目的专题会，会议决定由州政府成立恩施州文化中心建设项目指挥部，由秦某任指挥长，向某等人任副指挥长，下设审计部、财务部等部门，审计部主任杨某1（州审计局副局长，不常驻工地），明确州审计局抽调杨红玉驻现场。审计部的主要职责为做好现场的跟踪审计和监督职责。恩施州文化中心建设项目指挥部给翔宇公司确定的砂岩板价格，是由秦某主持的指挥部会议确定的。2、证人向某（原恩施州文化中心建设项目指挥部副指挥长）的证言，证实：2012年5月，恩施州政府正式下文成立恩施州文化中心建设项目指挥部，任命副州长秦某为指挥长，向某为副指挥长，负责施工现场的管理和执行，下设审计部等部门，杨某1任审计部主任，杨红玉任审计部副主任。关于材料的价格确定，指挥部有确价机制，成立了副指挥长谭某为组长的确价小组，小组成员为余某、杨红玉、段某、曹翔宇。恩施州文化中心建设项目幕墙招投标时确定的外挂石是花岗岩，后来领导调研时提出尽量使用本地材料，施工时变更为砂岩板。大约2012年上半年，指挥部派人去咸某进行了考察，当时砂岩板的裸价大约每平米140元左右，翔宇公司购买的建塬公司的砂岩板，报价为每平米198.61元，最终翔宇公司报给指挥部的价格为每平米320.38元，后通过指挥部会议将这个价格确定下来，当时参加会议的有秦某、向某、杨红玉等人，均未表示异议。3、证人刘某的证言，证实：2012年7、8月份，指挥部的向某带其到咸某考察砂岩板，将恩施州文化中心建设项目的外墙改为砂岩板，当时与建塬公司谈的价格为198元一个平米,刘某找向某等人要求增加费用（材料损耗、采保费、人工补贴等），后来指挥部出了个文件，明确砂岩板的价格为320元/㎡。4、证人杨某1的证言，证实：2012年上半年恩施州政府将其抽调至恩施州文化中心建设项目指挥部工作，任指挥部下设的审计部主任，主要对施工过程全程监督和跟踪审计，杨红玉为驻地审计员，具体负责工程的审计工作，杨某1在跟踪审计的过程中发现了指挥部投资超预算、部分项目未按规定招投标、材料自行采购过多且价格偏高等问题，但没有按照规定正确履行职责，也没有向纪检或者检察机关反映。同时证实恩施州文化中心建设项目幕墙开始选定的是花岗岩，其不清楚为什么要变更，按照程序指挥部决定变更时，事先要提交审计部审计监督，这一程序在这次变更中被省略了，砂岩板价格的确定，按照程序应该提交审计部门审核，再由指挥部召开会议确定砂岩板的价格，但是指挥部直接召开会议，杨某1与杨红玉均参加了会议，在会议上直接宣读了砂岩板的组价单，最终以会议纪要的形式确定了砂岩板的最终价格。确定由咸某的建塬公司提供砂岩板的材料，最终组价单确定价格为320元/㎡，后来在审计结算过程中，杨某1多次向副指挥长向某提出砂岩板色差大，质量不好易碎，价格高的意见，但向某没有采纳，我们在最终结算审计时也没有对这些材料和项目进行重新审减。（二）书证1、恩施州发改社[2011]2号文件《关于恩施州文化中心建设项目可行性研究报告的批复》、恩施州发改社[2011]21号文件《关于恩施州文化中心建设项目初步设计的批复》。证实：恩施州发改委同意恩施州文化中心建设项目，工程概算总投资为64604.51万元，资金来源为本地财政自筹。2、恩施州文化中心建设项目指挥部工作制度。证实：审计部的职责是对施工过程进行全程监督，对工程进行跟踪审计，以及对工程增减量进行签证工作。3、恩施州文化中心建设项目指挥部《关于研究州文化中心建设项目有关工作的会议纪要》（[2012]01号文件）。证实：2012年5月9日，由副州长、恩施州文化中心建设项目指挥部指挥长秦某召开会议，指挥部人员杨红玉等参加会议，确定外墙石选择几种不同产地的砂岩石，送有关部门检测，检测合格后，按招投标程序，对送检的石料商进行资格预审，再进行公开招标，确定石料供应商，在同等条件下，优先考虑恩施本地企业。4、恩施州文化中心建设项目指挥部《关于州文化中心建设过程中有关工作的会议纪要》（[2012]02号文件）。证实：2012年5月19日，由副州长、恩施州文化中心建设项目指挥部指挥长秦某召开会议，指挥部人员杨红玉等人参加会议，明确由于设计变更，导致的增项，审计部要按要求进行认定签证，不仅要对工程量确认签证，对工程款也要确认签证，这些认定签证资料，是整个工程项目最终审计结算的依据。5、恩施州文化中心建设项目指挥部《关于州文化中心建设过程中有关工作的会议纪要》（[2012]03号文件）。证实：工程量的增减由现场工程师、监理公司驻地代表、审计部人员，同时到现场测算计量签字确认，报总工认可，最后报现场指挥长签字确认。单项合同中工程暂估计200万元以上的采取公开招标方式，由指挥部按一事一报的原则，提出采购方式，报州采购办批准确定采购。6、恩施州文化中心建设项目指挥部《关于州文化中心建设项目部分材料和剧院广场等有关问题的会议纪要》（[2012]09号文件）。证实：2012年8月3日，由副州长、恩施州文化中心建设项目指挥部指挥长秦某召开会议，指挥部人员杨红玉等人参加会议，会议决定对外挂石材采用单一来源采购方式，由建塬公司提供，石材采用咸某县的砂岩板，含税到达施工现场单价为320元/㎡，单价控制在暂估价内。7、恩施州文化中心建设项目指挥部《关于工程量（价格）变更或调整送审流程的规定》（州文心指文[2012]12号文件）。证实：工程量（价格）变更或者调整先由承包单位或工程部向现场指挥长提出书面申请或建议，现场指挥长收到书面申请或者建议后，工程部、审计部与监理驻地总监进行核实，将核实情况报现场指挥部，现场指挥长确认同意工程量（价格）变更或者调整，请指挥长召开专题会议，形成会议纪要，审计部门予以认可，并作为审计依据，审计额为最终结算额。8、恩施州审计局移送处理书（州审建移[2016]7号文件）。证实：恩施州审计局在恩施州文化中心建设项目竣工决算审计中发现，采购建筑材料砂岩板过程中存在重大疑点，材料费用虚高，移送恩施州纪委予以查处。9、巴东县人民检察院意见通知书（巴检职侦鉴通[2017]2号文件）。证实：恩施州监察局委托湖北恒基建设工程项目管理有限公司对恩施州文化中心建设项目中部分材料鉴定价过高对该工程结算价造成影响进行了鉴定。已将本案中砂岩板价格虚高的鉴定意见告知被告人杨红玉。10、《恩施州政府投资建设项目跟踪审计操作规程》、《恩施土家族苗族自治州政府投资项目审计办法》。证实：政府投资项目应当全部进行审计，政府重点投资项目必须经审计机关审计后方可工程结算或者竣工结算，合同价款的结算额度以审计的审计结论为准。对政府投资项目的事项包括材料价格的审查，主要材料和设备的采购方式是否合理、合法、合规，是否进行招投标或比价采购，价格是否符合市场情况，设计变更和现场签证是否按规定的程序进行，内容是否真实，量价是否明确，计价是否符合招投标文件、合同和其他计价文件。审计机关发现被审计单位有采购、供货等活动未依法经过招投标等情形的，应当制发审计移送处理书，连同相关资料移送有关部门。（三）被告人杨红玉的供述与辩解。证实：恩施州文化中心幕墙在招投标时确定的外挂石材是花岗岩，后来不知道什么原因在施工过程中变更为砂岩板，砂岩板的考察和采购其没有参与，后来秦某召开指挥部会议确定砂岩板采用单一来源采购方式由建塬公司供应，翔宇公司在建塬公司报价198元/㎡的基础上增加了许多费用，最终形成320元/㎡的重组价，其当时就觉得很多费用不合理，组价太高，但没有按照跟踪审计的要求提出异议。杨红玉作为指挥部现场跟踪审计人员，在履职过程中没有尽职尽责履行跟踪审计职责,一是迫于压力，指挥部的领导大多是州、局相关领导，二是不愿得罪人。在跟踪审计时没有严格按照相关规定开展工作，发现问题时也没有按照规定通报并进行整改。（四）鉴定意见湖北恒基工程项目有限公司出具的鄂恒基（鉴）字[2016]第008号鉴定意见书。证实：恩施州文化中心建设项目中的幕墙材料砂岩板消耗量为24819.58平米，审计价格为320元/㎡，经调查，砂岩板的材料合理价格为到场价加采保费和二次转运费共计147元/㎡，经计算砂岩板虚高材料价金额为4638049.74元，计取税费后虚高结算造价金额为5052691.39元。上述受贿罪、玩忽职守罪的事实，还有如下综合证据：1、指定管辖决定书、移送函、立案决定书、拘留证、逮捕决定书、取保候审决定书等法律文书。证实：立案、破案及采取强制措施等情况。即中共恩施州纪委2016年8月15日向恩施州人民检察院移送杨红玉涉嫌违法的线索，恩施州人民检察院于2016年8月15日将该案指定由巴东县人民检察院管辖，巴东县人民检察院同日对杨红玉涉嫌玩忽职守罪、受贿罪立案侦查，8月16日决定对杨红玉刑事拘留，经恩施州人民检察院决定，巴东县公安局于2016年8月30日对杨红玉执行逮捕，2017年1月26日，巴东县人民检察院决定对杨红玉取保侯审。2、干部基本情况登记表、公务员登记表、干部任免审批表、机关事业单位工作人员退休呈报表。证实：杨红玉的身份任职情况。即2006年5月任恩施州审计局经贸审计科副科长，2013年12月退休。3、扣押决定书、查封、扣押财物、文件清单、湖北省暂扣款物票据。证实：林红某退缴人民币49000元。4、恩施州经济开发有限责任公司与翔宇公司签订的相关合同及中标通知书：（1）恩施州文化中心给排水照明工程合同，签订时间：2012年3月5日，翔宇公司负责恩施州文化中心项目建设地下一层及地上三层的给排水照明工程，工期为2012年3月30日至2013年4月30日，合同价款为28463543.1元。（2）恩施州文化中心户外广场景观工程合同，工期为2012年11月20日至2013年6月30日。（3）恩施州文化中心建房项目合同，签订时间：2011年5月26日，翔宇公司承建恩施州文化中心建设项目（框架三层），施工期限为2011年5月27日至2013年1月20日，合同价款为305765308.1元。证实：翔宇公司在恩施施文化中心建设项目中承建的工程情况，资金来源为政府投资。（4）恩施州文化中心建设项目指挥部与美高公司签订的《剧院及会议中心室内装饰工程施工图深化设计合同》（签订时间：2012年11月18日）。证实：恩施州文化中心建设项目指挥部委托美高公司承担恩施州文化中心剧院及会议中心室内装饰工程的施工现场施工图深化设计工作，总费用为65万元人民币。5、翔宇公司文件《关于组建恩施州文化中心工程项目部的通知》。证实：翔宇公司为承建的恩施州文化中心建设项目工程，组建了项目部，其项目经理为刘某，项目副经理为陈某。6、恩施州政府[2012]7号会议纪要《关于研究州文化中心建设有关工作的会议纪要》、恩施州政办发[2012]35号文件《关于成立州第七届运动会筹备委员会和州文化中心建设项目指挥部的通知》、恩施州文化中心建设项目指挥部州文心指文[2012]01号文件《关于明确指挥部人员职务、职责的通知》。证实2012年3月22日由州长杨天然主持会议，成某文化中心建设指挥部，副州长秦某任指挥长，下设审计等部门，杨某1任审计部主任，杨红玉任审计部副主任，负责工程的审计，对现场工程资料确认签证工作。关于被告人杨红玉及其辩护人提出的没有收受谢某现金18000元不构成受贿罪的意见，经审查，本院认为，被告人杨红玉收受谢某人民币18000元有被告人杨红玉在侦查阶段的供述，证人谢某、郑某的证言在案佐证，能相互印证，本院予以认定，被告人杨红玉辩解及其辩护人的辩解理由不能成立，本院不予采纳。关于被告人杨红玉及其辩护人提出的辩解称被告人杨红玉不构成玩忽职守罪的辩解意见，经审查，本院认为，恩施州文化中心建设项目指挥部《关于工程量（价格）变更或调整送审流程的规定》已明确：工程量（价格）变更或者调整先由承包单位或工程部向现场指挥长提出书面申请或建议，现场指挥长收到书面申请或者建议后，责成工程部、审计部与监理驻地总监核实，将核实情况报现场指挥长，现场指挥长确认同意工程量（价格）变更或者调整，请指挥长召开专题会议，形成会议纪要，审计部门予以认可，并作为审计依据，审计额为最终结算额。《恩施州政府投资建设项目跟踪审计操作规程》、《恩施州政府投资项目审计办法》明确规定：政府投资项目应当全部进行审计，政府重点投资项目必须经审计机关审计后方可进行工程结算或者竣工结算，合同价款的结算额度以审计的审计结论为准。对政府投资项目的事项包括材料价格的审查，主要材料和设备的采购方式是否合理、合法、合规，是否进行招投标或比价采购，价格是否符合市场情况，设计变更和现场签证是否按规定的程序进行，内容是否真实，量价是否明确，计价是否符合招投标文件、合同和其他计价文件的规定。审计机关发现被审计单位有采购、供货等活动未依法经过招投标等情形的，应当制发审计移送处理书，连同相关资料移送有关部门。被告人杨红玉作为恩施州文化中心建设项目的驻场审计员，明知恩施州文化中心建设项目的砂岩板价格虚高，不认真履行审计职责，在召开砂岩板价格的定价会上未提出异议，不书面通报、要求整改，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为构成玩忽职守罪，其辩解理由不能成立，本院不予采纳。关于被告人杨红玉的辩护人提出被告人杨红玉受贿中有25000元系自首的辩护意见，经审查，本院认为，被告人杨红玉于2016年8月16日被拘传到案，并非主动投案，不构成自首，其辩护理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，被告人杨红玉身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人人民币43000元，其行为构成受贿罪；被告人杨红玉在对恩施州文化中心建设项目工程跟踪审计中，严重不负责任，不认真履行自已的工作职责，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为构成玩忽职守罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人杨红玉因玩忽职守，造成国家重大经济损失，除被告人杨红玉在其职责范围内未切实履行职责，应承担相应责任外，亦与指挥部主要领导及各部门的相关人员均未认真履行职责有关，因而不能由被告人杨红玉一人承担全部责任。被告人杨红玉只能在其职责范围内承担相应责任，综合其在犯罪中所处的地位和作用，对被告人杨红玉犯玩忽职守罪，可从轻处罚；被告人杨红玉在受贿罪中赃款已全部退缴，可酌定对其从轻处罚。被告人杨红玉归案后能如实供述其受贿的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人杨红玉一人犯数罪，应当依照刑法第六十九条的规定，实行数罪并罚。被告人杨红玉系初犯，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百九十七条第一款、第六十四条、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款、第十九条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第二款第（二）项之规定，判决如下：一、被告人杨红玉犯受贿罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币100000元；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年。数罪并罚，决定合并执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币100000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自本判决发生法律效力的第二日起十日内向本院缴纳）。二、被告人杨红玉违法所得人民币43000元予以追缴，上交国库（已追缴）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  刘圣远审判员  刘汉玉审判员  向 葵二〇一七年十二月二十七日书记员  覃永妮附相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；（四）赃款赃物用于非法活动的；（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）多次索贿的；（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；（三）为他人谋取职务提拔、调整的。第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院》第一条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；（二）造成经济损失30万元以上的；（三）造成恶劣社会影响的；（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”：（一）造成伤亡达到前款第（一）项规定人数3倍以上的；（二）造成经济损失150万元以上的；（三）造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的；（四）造成特别恶劣社会影响的；（五）其他特别严重的情节。