贵州省六盘水市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2017)黔02民终843号 上诉人（原审第三人）：贵州水矿控股集团太阳石房地产开发有限公司，住所地：钟山区松坪路水城煤电办公楼，统一社会信用代码：9152020073664312H。 法定代表人：翟纯孝，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：吕贵荣，系贵州天职律师事务所律师，执业证号：15201199310197255。代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：吴昱晨，系贵州天职律师事务所律师，职业证号：1520119610789734。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审原告）：宋某1，男，2003年4月21日出生，彝族，住钟山区。 法定代理人：宋某2（系宋某1之父），男，1971年5月24日出生，汉族，住六盘水市钟山区。 委托诉讼代理人：黄攀，系钟山区汪家寨法律服务所法律工作者，执业证号：32409051102519。代理权限：特别授权。 诉讼代表人：王家梅，女，1972年2月19日出生，汉族，住水城县双水新区。 诉讼代表人：王米花，女，1982年6月7日出生，汉族，住威宁彝族回族苗族自治县。 诉讼代表人：彭大谦，男，1968年12月21日出生，汉族，住贵州省织金县。 诉讼代表人：王佳琪，男，1980年1月28日出生，汉族，住钟山区。 被上诉人（原审被告）：六盘水众合投资担保有限公司，住所地：钟山区人民中路金三角小区**楼负**。 法定代表人：罗世刚，系该公司经理。 原审第三人：六盘水市福音来商业管理有限公司，住所地，住所地：钟山区人民中路金三角小区**楼负**iv> 法定代表人：祖大寨，系该公司经理。 上诉人贵州水矿控股集团太阳石房地产开发有限公司（以下简称“太阳石公司”）因与被上诉人宋某1、六盘水众合投资担保有限公司（以下简称“众合公司”）及原审第三人六盘水市福音来商业管理有限公司（以下简称“福音来公司”）委托合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院作出（2016）黔0201民初3337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人太阳石公司上诉请求：一、撤销原判第一项要求上诉人承担利润及违约金支付责任的判决，改判上诉人不承担支付责任；二、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。上诉理由：一、原判认定上诉人应对两被上诉人签订的《合同经营管理合同》承担责任属认定事实严重错误。一、原判将被上诉人众合公司冒用上诉人名义、超越代理权限制作的广告单作为认定上诉人承担责任的关键证据严重违背客观事实。被上诉人作为证据提交的广告单上虽有上诉人的名称，但该广告单并非上诉人制作发布，也非上诉人委托被上诉人众合公司制作发布。而且广告单上也没有上诉人表示认可的印章、签字等确认依据，任何人都可以冒用上诉人的名义发布广告，不能因为广告单上有上诉人的名称就认定是上诉人制作发布或与上诉人有关。而且广告单上除了上诉人的名称之外，还有投资运营商、策划商的名称，如果按照原判的逻辑，也应认定这些有名称在广告单上的主体作为责任人。但根据上诉人与众合公司签订的《包销合同》及《补充协议》约定，上诉人只是将商铺以相应的底价委托给众合公司代为销售。根据《补充协议》第13条约定，委托的事项是同意众合公司以上诉人的名义对外分割销售（包括出租）房屋，授权的权限是委托众合公司与具体买受人签订预售或销售合同。但上诉人从未授权众合公司制作发布广告，更无在广告单中进行“一次性返租三年，直抵首付”、“10年包租”之类的涉及上诉人重大权益宣传的授权。被上诉人宋某1也未提供任何证据来证实广告单属上诉人制作发布或授权众合公司制作发布。甚至在业主上访之前上诉人从来不知也从未看到过广告单，众合公司也从未向上诉人通报过广告的制作发布事项，上诉人无从知晓广告单的存在。因此，广告单并不能代表上诉人的意思表示，广告单的制作发布属于典型的没有代理权或超越代理权的行为，广告中承诺的后果依法只能由没有代理权或超越代理权的广告制作发布行为自己承担。原判认定这些违背上诉人意思表示、超越委托授权并非上诉人或上诉人授权制作发布的虚假广告单的责任由上诉人承担没有事实和法律依据。二、原判在对《订购协议》是否对上诉人有效的证据效力未作认定的情况下，将《订购协议》作为认定事实的依据属程序严重违法。1、原判作为认定上诉人承担责任的另一关键证据是被上诉人提交的案外人王米花与众合公司签订的《订购协议》。但《订购协议》并非上诉人制作，协议中有上诉人名称的印章并非上诉人所有，也非上诉人加盖，此项事实原判也予认可，由此认定可以确定《订购协议》对上诉人并不产生法律效力，即《订购协议》要么因合同主体不真实而无效，要么只对真实签署的两被上诉人生效。但原判为了达到认定上诉人应对《合作经营管理合同》承担责任的目的，无视上诉人从未授权过众合公司制作《订购协议》、也从未要求购房人与众合公司签订《委托经营管理合同》为购房前提的事实，以众合公司为上诉人包销方、以上诉人名义对外销售为由，对《订购协议》中的“双方”予以模糊化处理，在对《订购协议》是否具备合法性未予确认的情况下不说明“双方”是否包含了上诉人，就将协议中的“订购商铺同时委托众合公司统一经营管理、签订购房合同同时签署《委托经营管理合同》视为商铺成交”的条款作为认定被上诉人宋某1作出购房决定及影响房屋价格的重要因素予以确认，以此模糊化表述将上诉人作为了《订购协议》的主体，严重违背原判自己对《订购协议》中上诉人印章并非上诉人加盖的认可，相互矛盾、逻辑混乱。而且在判决中对《订购协议》的证据效力一直采取回避态度，在对《订购协议》对上诉人是否生效未予评定和确认的情况下，就将《订购协议》作为认定上诉人负有责任的依据，程序上严重违法。同时，虽然上诉人给众合公司有签订预售合同的授权，但预售合同和销售合同一样是正式的房屋买卖合同，具有当然的法律效力。而《订购协议》只是签订正式购房合同之前的意向性表示，如果《订购协议》不具房屋买卖合同的基本要素，根据规定并不构成正式的买卖合同或作为买卖合同的一部分，签了《订购协议》却未签订正式购房合同是房屋销售过程中的正常普遍现象。宋某1签订购房合同的时间虽与签订《合作经营管理合同》的时间是同一天，但还有许多先签购房合同后签《合作经营管理合同》的业主，这一事实说明《订购协议》中必须“先委托众合公司统一经营，后同时签订购房合同与《委托经营管理合同》”的约定并不一致，即事实上购房合同的签订并不一定以签订合作合同为前提，说明《订购协议》与《合作经营管理合同》及购房合同间并不具备互为签约条件的关联性。而是具备不同法律主体、不同法律关系、不同法律后果，各自独立的合同或协议。显然，原判将签订《订购协议》作为签订《合作经营管理合同》及购房合同的前提，将签订《合作经营管理合同》作为购房合同的前提的认定是相互矛盾、不能自圆其说的。原判以此将众合公司的行为认定为上诉人的行为，并要上诉人对众合公司无权或超越代理权限的行为承担责任实属认定事实严重错误。2、上诉人与被上诉人产生的是房屋买卖法律关系，二被上诉人之间产生的是委托经营法律关系，原判故意混淆不同法律关系及责任，是为了达到在众合公司无力承担责任的情况下让上诉人承担的非法目的。如前所述，购房合同与《合作经营管理合同》之间并未构成互为因果的关系。因此，两个合同依法属于各自独立的合同，各自的合同主体应当分别按照合同的约定享有和承担各自不同的权利义务。对于上诉人而言，只要将符合约定条件的商铺交付给宋某1，并按照约定代其办理相关的产权证书就完成了合同义务。而宋某1对商铺怎样进行处分是其自身的权利，上诉人无关进行干预。而且原判已经认定，两被上诉人签订《合作经营管理合同》是其真实意思表示，并未违反法律法规的强制性规定，那关于《合作经营管理合同》的权利义务依法依约均只能由两被上诉人自行享有或承担，与上诉人并法律上的因果关系。但原判在认定《合作经营管理合同》是两被上诉人自己真实意思表示的同时，却又根据超越上诉人授权的广告及对上诉人是否有效未能认定的案外人《订购协议》的约定，认为众合公司在销售时采取的方式及所作的宣传对买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响，并将《合作经营管理合同》视为购房合同的组成部分，将众合公司的承诺视为上诉人的承诺，最终认为众合公司违约，上诉人也应承担违约责任。显然，原判完全无视《包销合同》中上诉人对众合公司的委托事项和权限、无视广告及《订购协议》并非上诉人制作发布签署的事实，将《合作经营管理合同》视为购房合同的组成部分，等于将上诉人作为了《合作经营管理合同的》的主体，是故意混淆不同法律关系及法律责任，将并不属于上诉人的义务非法强加于上诉人。同样道理，本案本由被上诉人众合公司违约而引起，相关责任依法依约应由未全面履行合同义务引起，判决诉讼费用由众合公司和上诉人承担，同属错误判决。之所以会出现原判这些荒谬认定及判决的结果，是因作为《合作经营管理合同》签约人的众合公司因为市场恶化导致收到的租金严重下降而无力履行利润支付义务，包括被上诉人宋某1在内的业主又未能认识到投资本身具有风险或不愿意接受市场变化带来的风险，在不断上访中使有关部门不胜其烦，为了达到一劳永逸、让业主不再上访的目的，不惜牺牲国有企业的利益、使国有资产受损。这样无视事实、无视证据、无视法律规定的错误认定及判决结果如不得以纠正，不仅使上诉人的合法权益受到严重损害，更是必将给国有资产带来巨大的损失，并将助长不按法律规定履行合同义务，不尊重市场规律，转而通过无理上访达到目的的不正之风。原判适用法律严重错误。既然原判引用了《中华人民共和国合同法》第八、四十四、六十条的规定，就应当遵守这些条款所要求的依法认定合同效力的规定、清楚合同相对性原则，明白依法成立的合同只对合同相对方才有约束力的道理。原判以最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定来要求上诉人承担责任，但该解释第三条规定的。原判无视本案中的广告单既非上诉人制作发布、也非上诉人授权制作发布的事实，仅以“上诉人名义出售”为由，适用该解释第三条作出判决，等于将无权或超越代理权限的广告非法认定为上诉人制作发布，属于典型的适用法律错误，并导致其错误判决认定上诉人承担责任。综上所述，原判在认定事实及错误适用法律严重错误的基础上作出的判决与客观事实及法律规定严重不符，严重损害上诉人的合法权益，并使国有资产受到严重损害。三、本案的一审程序审理严重违法，一审法院在没有任何有效证据证实的情况下通过主观推测，毫无规则的将我方认为经营合同的主体，将与上诉人分属不同法律关系的合作经营管理合同，认定为商品房买卖合同经营合同，如按照一审判决这些没有根据的推断，合作经营管理合同被认定为商品房买卖合同的组成部分，则按照商品房买卖合同对双方争议的解决应通过申请仲裁的方式解决特别约定，一审法院就无权受理本次起诉的案件，一审法院对本案的审理属于程序违法；在涉及上诉人的十五份判决书中有相当一部分案件上诉人并没有被起诉为被告或者第三人，但一审在既没有追加上诉人为被告或第三人的情况下，就将上诉人判决为案件的当事人，并要求上诉人承担法律责任，其审理程序严重违法，因此，原审判决在程序上存在严重错误的情况下，本案应当依法撤销原审判决。为纠正原审错误判决，上诉人特依法上诉至法院，请求法院依法判准如前上诉请求、维护国有资产安全，给予被上诉人正确的法律引导为谢！ 被上诉人宋某1辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉，维持原判。针对上诉人上诉状的上诉理由：《合作经营管理合同》合作的是金三角的1号楼和7号楼，这两栋楼是在众合公司和太阳石公司的包销房屋范围之内，《商品房订购协议》的甲方是太阳石公司和众合公司。两公司均在《商品房订购协议《上加盖公章，应当对《商品房订购协议》的约定内容承担法律责任，也就是要承担购商铺包租的内容；太阳石公司、众合公司签订有《商品房买卖合同》，应该视为太阳石公司和众合公司共同对本案的被上诉人销售房屋，应当对其销售签订的各项协议承担法律责任和合同条款约定的责任，一审已经查明，被告违约是不争的事实，就应当承担违约责任。根据《商品房包销合同》，《商品房订购协议》，《合作经营管理合同》，《商品房买卖合同》签订的时间顺序看出太阳石公司对和被上诉人签订合同的这些行为是知晓的，对合同内容也应当是知道的，所以合同约定的条款对太阳石公司有法律拘束，应当与众合公司一起承担法律责任。一审认定事实清楚，在二审中也有证据证明购房款是太阳石公司与众合公司共同收取的事实。上诉人对一审的法律关系没有理清，本案一审就委托合同关系进行审理，而不是对商品房买卖关系进行审理，不存在一审程序违法的问题。请二审法院予以维持，驳回上诉请求。 被上诉人众合公司辩称，《商品房订购协议》不具有强制性，是意向性的一个协议，且协议是印刷的，是在加在分发广告中的，属于销售的手法。关于《商品房包销合同》，《商品房买卖合同》等的问题，是先草签了订购协议，包销的时间没有具体约定。关于房款共同收取的问题，是因众合公司的POS机坏了，所以有一两个星期就由太阳石公司暂时收取。 第三人福音来公司述称,福音来公司不是合同的当事人，不应成为诉讼主体，我方是受众合公司的委托，根据相关规定，受委托人没有实际上的权利和义务，并且我公司和一审原告之间没有事实及法律关系，在此请求法院依法撤销福音来公司在一审中承担责任的判决。 宋某1向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令众合公司、太阳石公司、福音来公司向宋某1支付2014年8月1日至2016年6月29日期间商铺利润25582.9元、违约金20466.32元，以上合计为46049元（利润及违约金算至2016年6月29日，2016年6月29日至本判决确定的履行期限届满之日的利润及违约金仍按合同的约定另行计算）；2、本案诉讼费用由众合公司、太阳石公司、福音来公司承担。 一审法院认定事实：2011年7月15日，众合公司与太阳石公司签订《商品房包销合同》，约定由众合公司以太阳石公司名义对外销售“金三角小区1#、7#楼”，并约定相关的权利义务。后众合公司向市场投放广告，广告单上显示开发商：水矿集团太阳石公司，投资运营商：众合投资，广告语有：“一次性返租3年直抵首付”、“珍藏金铺，10年包租即买即赚”、“负一层接受入会办卡中”等等。众合公司销售房屋的前提是与其签订《委托经营管理合同》。2013年7月23日，宋某1与太阳石公司签订《商品房买卖合同》，约定宋某1向太阳石公司购买金三角小区1#、7#楼-1层47号商铺，面积为15.89平方米。后宋某1按照合同约定履行了相关义务。2013年7月26日，众合公司与宋某1的法定代理人宋某2签订《合作经营管理合同》，约定宋某1将商铺交给众合公司管理，众合公司按照约定向宋某1分配利润，其中约定2013年10月1日至2016年9月30日，按照70元/平方米.月支付，并约定无论经营情况如何，众合公司应按合同约定按时支付宋某1应分配利润，每迟延一日应按宋某1应分得月利润的5%向宋某1支付违约金。众合公司依约向宋某1支付利润至2014年7月，从2014年8月起未向宋某1支付。2015年1月1日，众合公司委托福音来公司对宋某1商铺进行管理，负责租金收取和商铺租金返还相关事宜，福音来公司管理至2016年9月。自2014年8月至今，宋某1未收到相应的租金。现宋某1要求众合公司、太阳石公司、福音来公司支付利润，诉至法院。 一审法院认为，众合公司与宋某1宋某1签订《合作经营管理合同》是双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方应当依照合同全面履行自己的义务。宋某1已经按照合同约定将其购买的商铺交给众合公司管理，众合公司应当按照合同约定向宋某1支付“利润”。根据合同约定，不论经营状况如何，众合公司都应当支付利润，故从2014年8月1日至2016年6月29日的利润按照合同约定计算方式应为25582.9元（15.89平方米×70元/平方米.月×23个月），宋某1请求众合公司支付25582.9元，予以支持。对宋某1请求众合公司支付违约金20466.32元的诉请，因双方对违约金的约定即“众合公司应按合同约定按时支付宋某1应分配利润，每迟延一日应按宋某1应分得月利润的5%向宋某1支付违约金”过高，结合本案履行合同情况及兼顾公平的原则，酌情以25582.9元总款按照1-3年期银行基准贷款利率4.75%计算2014年8月1日至2016年6月29日期间的违约金为2315.61元，超出部分不予支持.2016年6月30日起至判决确定的履行期限届满之日的利润按照合同约定另行计算，违约金按照所欠利润总额的年利率4.75%计算。对宋某1请求太阳石公司承担支付责任的诉请，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”，本案中，以太阳石公司名义出售的商铺广告明确对“购商铺包租”进行了承诺，且商铺的成交以是否签订《合作经营管理合同》为前提，故众合公司在销售商铺时所采取的销售方式及所作的宣传对买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响。应当将众合公司与宋某1签订的《合作经营管理合同》视为商品房买卖合同的组成部分，众合公司在该合同中的承诺与应视为太阳石公司的承诺，现众合公司违反约定，众合公司与太阳石公司均应承担违约责任，故对该项诉请，予以支持。对宋某1请求福音来公司承担支付责任的诉请，根据《中华人民共和国合同法》第四百条的规定：“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下委托人为维护委托人的利益需要转委托的除外”。本案中，福音来公司基于与众合公司的委托关系，实际从2015年1月至2016年9月对宋某1的商铺进行了管理，且众合公司转委托的事项得到了宋某1的追认，故宋某1有权指示福音来公司为宋某1办理转委托的事项，即授权事项中所指的“商铺租金返还”，即本案所指的支付利润。故从2015年1月1日至宋某1主张的2016年6月29日止，应当支付的利润为20021.4元，福音来公司应对上述款项承担支付责任。引发本案纠纷系众合公司及太阳石公司未全面履行合同义务引起，故本案的诉讼费由众合公司及太阳石公司负担。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、众合公司、太阳石公司于判决生效之日起十日内向宋某1支付利润25582.9元及违约金2315.61元（2016年6月30日起至本判决确定的履行期限届满之日的利润按照合同约定另行计算，违约金按照所欠利润总额的年利率4.75%计算）；二、福音来公司在20021.4元范围内承担连带支付责任；三、驳回宋某1的其余诉讼请求。案件受理费952元，由众合公司、太阳石公司负担。 本院审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”的规定，本案经审查，在涉案合同的订立、履行过程中存在经济犯罪的嫌疑，故应依法裁定驳回起诉，将案件有关材料移送有相应职权的机关。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条的规定，裁定如下： 一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初3337号民事判决； 二、驳回被上诉人宋某1的起诉。 一审案件受理费952元，退还一审原告宋某1；上诉人贵州水矿控股集团太阳石房地产开发有限公司预交的二审案件受理费497元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  马功云 审判员  蒙彩虹 审判员  李金华 二〇一七年十二月二十一日 书记员  毛 菡