徐州市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0302民初2424号原告：徐州亿博实业发展有限公司，住所地江苏省徐州市鼓楼区某某路。法定代表人：胡盘根。委托诉讼代理人：岳松。委托诉讼代理人：王士伟。被告：中铁十五局集团第四工程有限公司，住所地河南省郑州市**某某街**。法定代表人：陈占波。委托诉讼代理人：顾炜。委托诉讼代理人：陈世健。原告徐州亿博实业发展有限公司（以下简称“亿博公司”）诉被告中铁十五局集团第四工程有限公司（以下简称“中铁第四工程公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月27日立案后，依法适用普通程序，分别于2016年7月11日、10月27日、2017年2月6日、5月25日、6月30日、8月21日、11月28日、12月14日公开开庭进行了审理。原告亿博公司的委托诉讼代理人岳松、王士伟，被告中铁第四工程公司的委托诉讼代理人顾炜、陈世健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告亿博公司向本院提出诉讼请求：1、被告承担因解决屋面渗漏等质量问题而可能发生的各项费用19841343.51元；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2011年8月28日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定被告承建原告徐州八里国际家居博览中心一期工程的土建、水电安装，合同价款11483.13万元，合同工期270天，具体以开工报告为准。被告向原告承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。后原告发现被告施工的工程存在屋面渗漏等严重质量问题。原告的房屋多数现已出租给第三方使用，第三方已经对承租的商铺进行了装修使用，因屋面渗漏问题将影响第三方正常使用并造成其损失，原告也将向第三方承担赔偿损失和违约金的责任。根据原、被告签订的合同附件3的约定，涉案工程的防水工程，房屋和外墙面的防渗漏期限为5年，原告在多次要求被告维修的情况下，被告仍未能解决。故原告起诉至法院，请求依法维护原告的合法权益。被告中铁第四工程公司辩称：第一，关于双方的合同关系。2011年8月28日，原、被告签订施工合同，但是因被告施工资质为二级，故在办理合同备案过程中，原告与被告的母公司中铁十五局集团有限公司另行于2011年11月16日签订了备案的施工合同。在本案中，被告为实际施工人，中铁十五局集团有限公司为被挂靠人。第二，被告认为，双方于2011年8月28日签订的合同因被告施工资质问题而应被认定无效，同时该份合同也未通过招投标手续，同样应被认定为无效。第三，被告作为实际施工人，虽然合同无效，但是关于双方施工合同附件质量保证书条款，对被告仍然是具有约束力的，在此情况下，被告认为，如原告陈述的质量问题是在竣工验收之后发生的，且该质量问题是属于被告施工范围内的，在原告方根据保修书的规定，通知了被告的情况下，被告愿意按照保修书约定的保修时间提供维保义务。涉案工程于2013年10月23日经过竣工验收，原告方提供的维修通知为2014年10月份，对于该通知被告在维修期间也提供了维修。目前，在徐州市中级人民法院的诉讼中，原告提出了600万元的质量维修费诉请，后针对该诉请原告方又撤诉了，因此被告并不清楚现场是否存在问题，以及该问题是否是被告施工范围内的。故被告无法提供维修服务。被告现要求原告提供明确的清单，被告愿意立刻安排人员对于该清单至现场进行核实，如属于被告的问题，被告愿意承担修复责任。对于原告提出的要求被告承担修复费用，被告认为，原告应当首先要求被告进行修复，在被告拒绝修复的情况下原告才可以主张修复费用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据双方当事人无异议的陈述及本院认定的证据，可以确认如下事实：2011年8月28日，原告作为发包人与被告作为承包人签订《建设工程施工合同》一份，约定：“工程名称：中国（徐州）八里国际家居博览中心一期；工程地点：徐州市鼓楼区煤港路东侧；工程内容：土建、水电安装施工总承包。承包范围：土建、水电安装施工总承包；开工日期：以开工报告为准；合同工期总日历天数270天。合同价款：114831300元。该合同附件三《工程质量保修书》约定：工程质量保修范围和内容：质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程，屋面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目，具体质量保修内容双方约定按招标文件规定执行。质量保修期：质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、地基、地基基础工程和主体结构为设计文件规定的该工程合理使用年限屋面防水工程，有防水要求的卫生间，房间和外墙面的防渗漏为5年；3、电气管线、上下水管线安装工程为2年；4、装修工程为1年；5、室外的上下水和道路等市政公用工程为1年；6、其他项目保修：另行约定。质量保修责任：1、属于保修范围和内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人修理，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理，保修费用从质量保修金内扣除。质量保修金的支付：工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%，双方约定的工程质量保修金为500万元。质量保修金的返还：发包人在主体验收合格满两年后14天内，将土建工程、电气管线、上下水管线安装工程剩余保修金440万元返还承包人；屋面工程从主体验收合格满5年后14天内，业主返还保修金60万元给承包方。”就涉案工程的保温工程，原告作为甲方与被告作为乙方、案外人尤希全作为丙方于2013年1月18日签订《三方协议书》一份，约定：“1、甲方同意乙方将1号馆项目中保温工程由丙方施工，丙方应对保温工程的施工质量向甲方负责施工。2、施工结束经甲方验收合格后，丙方直接向甲方进行结算，甲方根据乙方投标文件中保温工程清单量和单价下浮15.5%，扣除乙方管理费计税金后直接交付给丙方。3、丙方施工结束后甲、乙、丙三方共同对实际施工面积进行计算并确认作为甲方扣除乙方全部保温投标工程清单量同丙方结算的依据。4、丙方应按本项目保温工程实际结算价的7%向乙方缴纳管理费及税金，乙方负责向甲方提供保温工程的发票。”2013年4月8日，被告就涉案工程向原告送达《施工联系单》（编号：035）一份，该联系单载明：“屋面各分层中SBS卷材上面做2㎝厚砂浆层，由于面积太大，无法泵送到位，只能使用劳动车运送，容易损坏防水层，反而对防水造成隐患，在不影响质量的情况下，又可以为业主节省资金，我方建议取消不做。结算时这一层2㎝厚砂浆层按投标书清单价下浮15.86%扣除工程款。请业主审批。”联系单尾部建设单位一栏有“请监理督促严格按图纸及规范要求施工”的意见。涉案工程于2013年10月23日通过竣工验收。后因涉案工程出现质量问题，原告于2014年4月25日向被告公司送达了《八里家居一号馆目前存在的质量问题》的通知一份并附有漏水位置示意图一张，该通知上列明了工程存在的具体质量问题。被告认可收到了上述材料。原告还于2014年10月29日向被告中铁十五局集团第四工程有限公司及中铁十五局集团有限公司、中铁十五局集团第四工程有限公司七分公司、程同来邮寄了《关于徐州八里国际建材家具博览中心1号馆的维修通知》一份，并附有涉案工程部分质量问题统计、漏水照片一组，该通知大体内容为：涉案工程出现屋面大面积渗漏等质量问题，但一直未能得到有效维修，被告公司应在接到通知三日内派人前来现场对所有质量问题制定系统的处理方案并实施，并对因屋面漏水而导致商户装修的损坏进行维修并赔偿商户损失；若被告公司仍不派人前来处理，原告将通过法律途径解决。被告亦自认收到了上述通知。2016年6月27日，被告向原告送达《联系函》一份，大体内容为：被告公司会于2016年6月29日派人前往原告处核实原告提出的涉案工程质量问题，若属于质保范围，被告愿意立即进行维修。原告自认收到了该联系函，但称被告并未按照该联系函的约定派人前往确认涉案工程的质量问题。案件审理过程中，原告申请对涉案中国（徐州）八里国际家居博览中心一期工程屋面渗漏、地下、地下室渗漏原因及屋面板的结构安全进行鉴定院委托，江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司于2017年5月27日出具了司法鉴定报告（【2017】建鉴字第17160642号），鉴定结论为：“（一）渗水原因：1、（1）屋面未按设计要求进行防水保温层施工（主要原因）。（2）屋面板因养护不当存在不规则收缩裂缝（次要原因）。2、地下、地下室底板底板因浇筑和养护不当存在温度裂缝，地下水在压力作用下沿温度裂缝形成的通路深入底板表面）结构安全影响性分析：1、屋面板混凝土普遍存在不规则混凝土收缩裂缝，裂缝内有渗水现象，属于严重质量缺陷，对结构安全存在不利影响，造成安全隐患。2、底板混凝土存在温度裂缝，裂缝内有渗水现象，对结构安全存在不利影响，造成安全隐患。”该鉴定报告还作出了对涉案工程的维修处理方案，内容为：“（一）屋面板1、凿除屋面现有防水保温层至基层，按设计要求重新铺设防水保温层，做法应符合设计图纸和规范的相关要求。2、采用环氧树脂浆液对板底裂缝进行封闭处理。3、板底粘贴碳纤维（碳纤维选用200克/㎡,Ⅱ级）。4、装修原貌恢复。（二）地下）地下室底板1、凿除地下室面砖至混凝土基层洁净。2、采用压力注浆法对底板裂缝进行注浆处理，注浆材料为超细无收缩水泥注浆料。3、注浆完毕后，底板表面满涂改性聚氨酯修补胶液。4、表面原貌恢复。”上述鉴定报告出具后，被告对于检测结果、鉴定结论等提出了异议，江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司对于被告提出的相关异议于2017年7月24日出具了工作联系函予以回复：“1、屋面渗漏成因分析表明，屋面做法不当和混凝土存在收缩裂缝为渗漏成因。（1）屋面做法不当范围为整个屋面。根据现场检测的做法结果（保温层和防水层间未按设计要求施工砂浆找平层，保温层直接粘附在防水层上），为确保维修方案实施后的防水效果，需重新施工保温层和防水层。此二者为核心层，综合考虑施工工艺，为确保维修方案的时效性，故判定为屋面防水层重新施工。（2）根据《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002（2011版）8.1.1条的规定，（渗水）裂缝属于严重质量缺陷，为主控项目。《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2013第5.0.1条规定：主控项目的质量经抽样检验均应合格。故判定屋面整体质量存在缺陷，不合格。根据（1）、（2）两点，并考虑收缩裂缝的随机性和时间性，以及对结构构件耐久性的影响，维修方案的维修范围定为整个屋面。2、底板渗漏成因表明，底板存在裂缝系渗漏成因。根据《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002（2011版）8.1.1条的规定，（渗水）裂缝属于严重质量缺陷，为主控项目。《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2013第5.0.1条规定：主控项目的质量经抽样检验均应合格。故判断底板整体外观分项不合格。考虑收缩裂缝的随机性和时间性，以及对结构构件耐久性的影响，维修方案的维修范围定为整个底板。”后原告基于江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司出具的司法鉴定报告中给出的维修处理方案，申请对该维修方案应当产生的费用进行鉴定评估，经本院委托，中国建设银行股份有限公司徐州分行于2017年11月7日出具了相应的咨询报告书，鉴定结果为：“中国（徐州）八里国际家居博览中心一期工程屋面渗漏以及地下室渗漏维修处理费用为19841343.51元。”上述咨询报告书出具后，原、被告双方对此提出了异议，中国建设银行股份有限公司徐州分行于2017年12月5日对异议进行了回复，内容为：“1、对被告质证意见第一条回复：（一）地面）地面拆除面积根据江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司（2017）建鉴字17160642号鉴定报告维修处理方案进行计算；（二）保修责任及义务按相关规定执行。2、对被告质证意见第二条回复：（一）屋面拆除、新做面积根据（2017）建鉴字17160642号鉴定报告维修处理方案进行计算；（二）屋面板裂缝的其他原因不属于本工程造价鉴定的范围；（三）责任承担不属于本工程造价鉴定的范围；（四）选材根据设计做法计入；（五）保修责任及义务按相关规定执行。3、对被告质证意见第三条回复：（一）加固项目裂缝数量为预估，报告已注明应按实结算；（二）保修责任及义务按相关规定执行。4、对被告质证意见第四条回复：拆除垃圾按相关规定应予以外运。5、对被告质证意见第五条回复：按定额及现行材料市场价格计入。6、原告庭前会议笔录所说屋面2%找坡层应当增加，本报告已综合考虑屋面找坡层。7、综上所述，本鉴定报告无需调整鉴定结果。”原告对此回复无异议。本院认为，关于原、被告于2011年8月28日签订的《建设工程施工合同》效力的问题。被告为房屋建筑工程施工总承包二级企业，仅可承担“建筑面积12万平方米以下住宅小区或建筑群体”施工，而涉案工程中国（徐州）八里国际家居博览中心的建筑规模为15万平米左右，被告作为涉案工程的实际施工方，已超越企业的施工资质等级。根据我国相关法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，所涉建设工程施工合同应认定无效。故被告与原告签订的《建设工程施工合同》应属无效。原、被告签订的《建筑工程施工合同》虽属无效，但双方均认可按照该合同中附件三《工程质量保修书》的约定处理涉案工程存在的质量问题，故双方均应按照该保修书的约定全面履行各自的义务。根据该保修书的约定，屋面防水工程属于工程质量的保修范围，涉案工程质量保修期从工程竣工之日算起，其中屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏为5年。本案涉案工程于2013年10月23日竣工验收，现涉案房屋出现屋面渗漏等质量问题，故原告按照保修书的约定要求被告承担相应的保修责任具有事实和法律依据。关于原告主张被告承担修复费用的问题，原告曾于2014年10月29日向被告邮寄了《关于徐州八里国际建材家具博览中心1号馆的维修通知》一份，告知被告涉案工程存在的质量问题，并要求被告对其进行现场确认、制定相应的维修方案并进行维修，被告认可收到了该通知。原告主张，被告在接到该份通知后并未派人对涉案工程出现的质量问题进行处理，根据协议的签订情况及之后的维修情况、被告的资质情况，本院认为，原告要求被告承担相应保修费用的诉请，具有事实和法律依据，本院予以支持。对于被告要求维修的抗辩，本院不予支持。关于涉案工程出现的质量问题修复范围、维修责任如何承担的问题，本院认为，经本院委托，江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司就涉案工程存在的屋面渗漏、地下、地下室渗漏原因及屋面板的结构安全进行鉴定并出具了鉴定报告结论明确了：1、屋面渗水成因为未按设计要求进行防水保温层施工、屋面板养护不当存在不规则收缩裂缝；地下；地下室底板渗水成因为底板浇筑和养护不当存在温度裂缝，地下水压作用下沿温度裂缝形成的通路深入底板表面结构安全影响性分析：屋面板混凝土普遍存在不规则混凝土收缩裂缝，裂缝内有渗水现象，属于严重质量缺陷，对结构安全存在不利影响，造成安全隐患。2、底板混凝土存在温度裂缝，裂缝内有渗水现象，对结构安全存在不利影响，造成安全隐患。另，江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司在鉴定报告中给出了维修方案，在被告对鉴定报告提出异议后，江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司出具了工作联系函，再次明确了：1、屋面做法不当和混凝土存在收缩裂缝为渗漏原因，屋面做法不当范围为整个屋面、屋面防水层需重新施工；屋面整体质量存在缺陷，不合格；故判定维修方案的维修范围为整个屋面。2、底板存在裂缝系渗漏成因，裂缝属于严重质量缺陷，故判定底板整体外观分项不合格，维修方案的维修范围为整个底板。江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司作出的鉴定结论及工作联系函程序合法且具有相应资质，应作为定案依据，涉案工程出现屋面渗漏等质量问题是由施工导致的、维修范围应为整个屋面和整个底板，对此被告均应承担保修责任。对于被告称鉴定单位得出的修复范围过于宽泛、可针对具体渗漏部分进行修复的抗辩，本院不予采纳。被告还抗辩，由于屋面渗漏的主要原因为“未按设计要求进行防水保温层施工”，而涉案工程的保温层是由案外人尤希金实际施工的，故被告对此不应承担修复责任，本院认为，涉案工程的鉴定结果中载明，保温层和防水层之间未按设计要求施工找平层，即找平层的缺失是造成屋面渗漏的主要原因；被告自认，保温层和防水层之间的找平层应由被告进行施工，被告虽主张找平层未进行施工是由于防水层施工完毕后，案外人尤希全未经被告同意直接在防水层上进行保温施工，但被告未能就其说法提供证据证明；并且，保温层的施工属于原、被告合同约定的工程施工范围，根据原、被告与尤希金签订的三方协议书的约定，原告“同意”被告将涉案项目的保温工程交给尤希金施工，尤希金向被告缴纳管理费，该协议虽约定尤希金对涉案保温工程的施工对原告负责，但原告并未免除要求被告对保温工程承担保修责任。故对被告的上述抗辩，本院亦不予支持。关于涉案工程维修费用如何确定、如何承担的问题，本院认为，江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司经本院依法委托，具有相应的鉴定资质，其在涉案工程的鉴定报告中给出的维修处理方案具有可采性，可以作为涉案工程的修复方案。后经本院委托，中国建设银行股份有限公司徐州分行就该维修处理方案出具了相应的咨询报告书，认定涉案工程屋面渗漏以及地下室渗漏维修处理费用为19841343.51元，中国建设银行股份有限公司徐州分行作出的咨询报告及回复程序合法，且其具有相应的资质，应予以采信。对于维修费如何承担的问题，本案中，原、被告于2011年8月28日就涉案工程签订的《建设工程施工合同》为无效合同，根据我国相关法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应予以返；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，对于原、被告双方于2011年8月28日就涉案工程签订的《建设工程施工合同》无效，原告未尽到合理审查被告施工资质的义务，被告在明知自己不具备相应施工资质、非中标单位的情况下仍与原告就涉案工程签订施工合同，结合原、被告双方《建设工程施工合同》的签订情况、履行情况及施工情况、被告向原告送达的《施工联系单》（编号：035）的内容，原、被告双方对于《建设工程施工合同》的无效均存在一定过错，维修费用是原、被告双方履行无效合同给原告造成的损失，对于涉案工程出现质量问题产生维修费用的损失原、被告均应承担一定责任。综上，本院酌定，原告对于合同无效产生的维修费用损失承担20%的责任，被告对于合同无效产生的维修费用损失承担80%的责任。被告应支付原告涉案工程屋面渗漏以及地下室渗漏维修处理费用15873074.81元（19841343.51元×80%）。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告中铁十五局集团第四工程有限公司于本判决生效后十五日内向原告徐州亿博实业发展有限公司支付徐州八里国际家居博览中心一期工程屋面渗漏以及地下室渗漏维修处理费用15873074.81元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费151800元、保全费5000元、鉴定费430000元，合计586800元，由原告徐州亿博实业发展有限公司负担117360元，由被告中铁十五局集团第四工程有限公司负担469440元（该款与上述款项一并支付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审判长  林佳锟审判员  王 敏审判员  董 方二〇一七年十二月十三日书记员  戴 婷