广东省揭阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤52民终650号上诉人（原审原告）：朱洪珍，女，汉族，1983年2月21日出生，住河南省镇平县。委托诉讼代理人：刘其湘，广东创安律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司揭阳东山支行。住所地：广东省揭阳市东山晓翠路中段。负责人：吴楚斌，行长。委托诉讼代理人：林晓兵，中国工商银行揭阳分行员工。委托诉讼代理人：林志标，中国工商银行揭阳东山支行员工。上诉人朱洪珍与上诉人中国工商银行股份有限公司揭阳东山支行（以下简称工行东山支行）借记卡纠纷一案，不服揭阳市揭东区人民法院（2017）粤5203民初764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。朱洪珍及其委托诉讼代理人刘其湘，工行东山支行的委托诉讼代理人林晓兵、林志标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱洪珍上诉请求：1.依法改判工行东山支行向朱洪珍赔偿损失人民币（下同）536070.19元及利息（利息以536070.19元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2017年4月21日起计至工行东山支行全部赔偿款支付给朱洪珍之日止）；2.依法改判工行东山支行向朱洪珍支付律师费30000元；3.本案全部诉讼费用由工行东山支行承担。事实和理由：朱洪珍在工行东山支行处开立银行账户，并办理了储蓄借记卡，银行账户卡号为62×××96。2017年4月20日晚，朱洪珍所持银行卡被盗刷，朱洪珍立即采取挂失措施并向公安机关报案，同时，朱洪珍亦持该银行卡到中国银行榕江支行ATM查询业务，在朱洪珍已对该银行卡进行了妥善保管和保护情况下，朱洪珍账户存款被不法分子于泰国盗刷，工行东山支行的代理行或POS机未能准确识别伪造银行卡，导致朱洪珍账户内资金被盗刷，工行东山支行未尽到安全保障义务，违反合同约定，导致朱洪珍遭受严重经济损失。根据国外的银行卡使用惯例，银行卡在使用时密码一般只是在ATM取现或在ATM上进行其他操作如查询余额/转账/其他业务时需要提供，而在实际的商场购物时，多数仅是储蓄卡持有人签字后即认为完成交易，并不需要输入密码。而在朱洪珍已经工行东山支行的储蓄卡系在泰国被盗刷，该损失应归咎于工行东山支行银行卡交易系统存在的技术缺陷和安全漏洞。朱洪珍未曾将涉案银行卡出借或丢失，也未告知他人密码或泄露密码，而在朱洪珍已对该银行卡进行了妥善保管和保护情况下，由于工行东山支行未尽到安全保障义务，违反合同约定，致使朱洪珍账户存款被不法分子于泰国消费盗刷，导致朱洪珍遭受严重经济损失，朱洪珍本身不存在任何过错。朱洪珍并未获悉工行东山支行ATM被安装克隆装置，工行东山支行亦未提供相关证据证明其通知朱洪珍更换银行卡及修改密码的提示。综上，朱洪珍银行卡被盗刷完全是工行东山支行的代理行或POS机未能准确识别伪造银行卡所导致。一审事实认定不清，判决不当，请求二审法院查明事实，依法改判。工行东山支行上诉请求：1.撤销原审判决第一项，确认被盗刷的全部款项应由朱洪珍自行承担；2.本案一、二审诉讼费用由朱洪珍承担。事实和理由：本案中，一审法院查明，朱洪珍在工行东山支行营业网点中国工商银行股份有限公司揭阳桥南支行办理了卡号为62×××96的储蓄卡。工行东山支行于2017年3月份在对该行ATM录像检查中，发现该行一台A**被安装克隆装置，在该ATM被安装克隆装置期间，朱洪珍在该ATM使用上述涉案银行卡办理了业务，存在密码泄露的风险，工行东山支行遂及时于2017年4月1日通过网点办公电话0663-85××××3拨打朱洪珍预留电话159××××9370，告知其涉案银行卡可能存在泄密的可能性，提示其及时修改密码。而朱洪珍在经工行东山支行告知后，明知道该涉案银行卡存在泄密可能的情况下，存在侥幸心理，没有及时修改涉案银行卡密码，致使该涉案银行卡于2017年4月20日19时19分至21分，在泰国POS机发生3笔交易，金额分别为202265.82元、131538.55元、202265.82元。基于上述事实，工行东山支行在发现朱洪珍涉案银行卡可能存在密码被盗后及时通知了朱洪珍，并明确要求朱洪珍及时修改密码，已经采取了最大限度的补救措施，朱洪珍在接到工行东山支行通知直到银行卡资金被盗相隔了20天，其有充分的时间进行密码修改或者资金转移。现由于朱洪珍的侥幸心理，导致了其财产的损失，应该由其承担全部的责任，工行东山支行已经尽到合同规定的责任和采取了最大的补救措施，不应承担任何责任。本案一审判决书中，认定事实清楚，但在判决结论中，选择了各打五十大板，甚者无过错一方，或者说尽到责任的一方需承担的责任更大的方式进行判决，于法于理不符，显失公平。工行东山支行对朱洪珍的上诉答辩称，朱洪珍的上诉理由不能成立；一审法院认定事实清楚，但适用法律不正确，请求二审法院依法改判朱洪珍自行承担全部财产损失和相关诉讼费、律师费。理由有：1.朱洪珍称银行卡在国外商场购物时，不需要输入密码的主张，没有任何依据。一审中，原告未能提出有效的依据、或针对我行于一审期间提出的证据4（消费调单记录）进行有效的反证。经一审法院确认，该证据4与工行东山支行提交的证据1相结合，证明涉案盗刷消费在交易时已进行输密和验密的事实。2.朱洪珍称工行东山支行未提供相关证据证明工行东山支行履行通知其更换银行卡及修改密码的提示的主张，无任何依据。根据工行东山支行提交的证据5、6、7，一审法院认定工行东山支行于2017年4月1日在发现朱洪珍的银行卡存在被克隆可能后，及时拨打朱洪珍涉案银行卡预留电话159××××9370，并告知其立即修改密码的事实。朱洪珍未对上述所有证据进行有效的举证或反证。3.一审法院认定事实清楚，但适用法律错误。一审法院根据银行卡交易涉及“银行卡刷卡”和“输入密码”两个过程，认定双方应承担各自违约责任，但明显未根据合同双方履行合同情况进行判决：(1)工行东山支行承担所使用的银行卡及相关系统未能准确识别银行卡的责任，但工行东山支行发现该情况前后，均已采取措施、并积极履行告知朱洪珍存在风险及如何防止盗刷的义务，且履行告知义务时，该银行卡并未发生任何已被伪造或盗刷导致资金损失的事实。(2)朱洪珍没有证据证明在工行东山支行提出可能存在风险及防止盗刷的提示后，其已采取任何形式的防止风险、损失扩大的措施。(3)涉案银行卡被盗刷发生于工行东山支行要求修改密码的通知、提示后20天，因此相关资金损失属于朱洪珍未合理采取措施防止损失扩大而直接造成的。朱洪珍的放任行为与该损失有直接的因果联系。(4)“设定并妥善保管银行卡密码、通过银行预留电话联系通知”是本案双方根据合同、交易习惯约定的，也符合银行与客户处理相关类似事务的惯例。朱洪珍随意否认上述约定、以及工行东山支行进行通知告知的事实，表明朱洪珍不具备诚实信用、积极履约的主观意愿。因此，其不进行修改密码的行为表明其拒绝履行自身安全保管银行卡密码的责任、义务；4.基于工行东山支行存在告知情节，如朱洪珍遵照工行东山支行指引办理业务，则完全可避免资金损失，因此本案诉讼争议资金损失应认定为系朱洪珍未采取适当措施而导致损失的扩大。因此，根据我国《合同法》第一百一十九条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。一审法院并未适用正确、合适的法律法规，将不属于工行东山支行承担的责任判决由工行东山支行承担。根据我国《合同法》第一百零八条规定：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。朱洪珍以自己的行为表明其不履行合同义务，应承担相应的违约责任。朱洪珍对工行东山支行的上诉答辩称，工行东山支行并没有提供充分的证据证明其有告知朱洪珍修改密码，且朱洪珍本人所预留的本案涉案银行账户联系电话并非银行所拨打的电话号码，且本案涉案的银行卡在银行本身的ATM被不法分子盗取并复制信息，导致朱洪珍的损失，可以明确银行对朱洪珍的资金未能充分尽到安全保障义务，应对其损失承担全部赔偿责任。朱洪珍于2017年5月23日向一审法院起诉请求：1.判令工行东山支行向朱洪珍赔偿损失536070.19元及利息（以536070.19元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2017年4月21日起计至工行东山支行全部赔偿款支付给朱洪珍之日止）；2.工行东山支行向朱洪珍支付律师费30000元；3.本案全部诉讼费用由工行东山支行承担。一审法院认定事实：朱洪珍在中国工商银行股份有限公司乔南支行办理了卡号为62×××96的储蓄卡，该卡凭密码支取，开通短信通知功能，预留电话是136××××7280和159××××9370。2017年4月1日，工行东山支行发现该行ATM被安装克隆装置后拨打朱洪珍涉案银行卡的预留电话159××××9370，告知修改密码，朱洪珍没有修改。2017年4月20日19时19分至21分，朱洪珍该卡内存款在泰国POS机发生3笔交易，金额分别为202265.82元、131538.55元、202265.82元，交易后余额10213.22元。朱洪珍在收到短信提示后，立即拨打客服电话95××8挂失银行卡，并于当日19时33分到揭阳市公安局东兴派出所报案。报案后，朱洪珍持该卡到中国银行榕江支行的编号为20122112ATM查询业务，银行卡被ATM吞卡。截至本案辩论终结时，涉案刑事案件尚未侦破。庭审中，朱洪珍表示自己从未将涉案银行卡借出或丢失，也未告知他人密码或泄露密码。工行东山支行表示其于2017年4月1日发现其ATM于2017年3月19日被安装克隆装置期间，朱洪珍曾使用该ATM操作业务。一审法院认为，朱洪珍在工行东山支行处开设借记卡账户系双方真实意思表示，双方的储蓄合同依法成立并生效，工行东山支行应承担对朱洪珍储蓄资金进行安全保管及支付利息的义务，朱洪珍应承担妥善保管银行卡和密码的义务。本案银行卡被刷发生在泰国，朱洪珍发现盗刷后立即采取挂失措施并向公安部门报案，还持卡在中国银行榕江支行ATM查询业务，两地相距甚远，从空间距离上可认定朱洪珍储蓄卡被盗刷的事实，朱洪珍已经证明涉案银行卡在揭阳市并未丢失，已完成了举证责任，工行东山支行主张朱洪珍报案持有的银行卡无法确认其真实性，但工行东山支行没有证据证明朱洪珍持有的银行卡是伪卡，工行东山支行的主张，应不予采信。朱洪珍主张银行卡资金被盗刷是工行东山支行的责任，应承担赔偿责任，工行东山支行认为银行卡被盗刷是朱洪珍密码外泄导致，其应自行承担责任。该院认为，工行东山支行作为商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯，对储户存款的安全保障义务包括对交易机器、交易场所的安全管理，以及对包括银行卡在内的各项软硬件设施及时更新升级，以最大限度防范银行卡使用过程中的安全漏洞。工行东山支行的代理行或POS未能准确识别伪造银行卡，导致朱洪珍账户内的资金被盗刷，说明工行东山支行制发的银行卡及交易系统存在技术缺陷，其未能充分尽到安全保障义务，违反了法律规定，依法应承担赔偿朱洪珍经济损失的法律责任，但使用银行卡在POS进行消费，需要具备能被识别的银行卡以及正确的账户密码，二者缺一不可，导致本案损失产生除了银行系统漏洞之外，另一个关键因素是交易密码的泄露。银行卡交易只有在操作密码与设定密码一致时才有可能交易成功，而交易密码由朱洪珍自行设定并保管，工行东山支行在发现朱洪珍曾使用的ATM被他人安装克隆装置后，要求朱洪珍及时更改密码，但朱洪珍没有及时更改密码，导致存款被盗刷，应当由其自行承担密码泄露的风险及损失。综上，朱洪珍与工行东山支行对存款损失的发生均有过错，双方均应承担相应的责任。综合考虑银行卡和密码在交易中的作用及朱洪珍与工行东山支行双方的过错，一审法院酌定由工行东山支行承担70%的赔偿责任，朱洪珍自负30%的责任。对于朱洪珍请求工行东山支行支付利息问题，因为朱洪珍存放在银行卡的款项是活期存款，故利息应按照活期存款利息支付，朱洪珍请求按照贷款利率计算，不予支持。对于朱洪珍请求律师费问题，双方之间的合同并没有约定朱洪珍因为银行卡资金损失导致诉讼支付的律师费应由工行东山支行承担，故朱洪珍的请求证据不足，不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国商业银行法》第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2017年9月25日作出（2017）粤5203民初764号民事判决：一、工行东山支行应于本判决生效之日起10日内赔偿朱洪珍375249.13元及该款自2017年4月21日起至还清之日止，按中国人民银行同期活期存款利率计算的利息。二、驳回朱洪珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9460元，由朱洪珍负担2530元，工行东山支行负担6930元，工行东山支行应负担的受理费应于本判决生效之日起10日内向一审法院交纳。本案二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院经审理查明：一审法院认定的事实清楚、正确，本院予以确认。另查明，二审庭审时，朱洪珍承认2017年4月1日曾接到0663-85××××3的来电，对方在电话中告知朱洪珍其系银行工作人员，涉案银行卡可能被克隆，告知朱洪珍及时到银行修改密码。本院认为，本案系借记卡纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一审判决工行东山支行赔偿朱洪珍375249.13元及利息是否正确；工行东山支行是否应向朱洪珍支付律师费30000元。关于一审判决工行东山支行赔偿朱洪珍375249.13元及利息是否正确的问题。第一，关于工行东山支行是否应承担赔偿责任的问题。一审判决认定朱洪珍与工行东山支行存在储蓄合同关系，双方没有异议，本院予以确认。朱洪珍将资金存入工行东山支行的银行卡内，工行东山支行就产生了对此资金的保管义务，必须保证资金的安全。犯罪分子利用工行东山支行对其ATM管理和维护上的疏漏，通过安装克隆装置窃取储户朱洪珍借记卡的卡号、信息及密码，应当认定工行东山支行没有为在其ATM办理交易的储户朱洪珍提供必要的安全、保密的环境，其行为已构成违约。工行东山支行在发现朱洪珍的银行卡可能被克隆后，及时采取补救措施，于2017年4月1日通过办公电话0663-85××××3拨打朱洪珍预留电话159××××9370，告知朱洪珍涉案银行卡可能被克隆，提示其及时到银行修改密码。在朱洪珍没有按照电话提示对银行卡密码进行修改的情况下，工行东山支行没有采取进一步措施。另外，工行东山支行的代理行或POS机未能准确识别伪造银行卡，导致朱洪珍账户内的资金被盗刷，说明工行东山支行制发的银行卡及交易系统存在技术缺陷，其未能充分尽到安全保障义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”和第一百一十二条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”的规定，工行东山支行依法应对朱洪珍的损失承担与其违约情况相当的赔偿责任。工行东山支行上诉称涉案被盗刷款项应由朱洪珍自行承担，理由不成立，本院予以驳回。第二，朱洪珍对涉案银行卡被盗刷是否有过错。使用银行卡在POS机进行消费，需要具备能被识别的银行卡以及正确的账户密码，二者缺一不可。导致涉案银行被盗刷的另一因素是交易密码的泄露，而交易密码由朱洪珍自行设定并保管。工行东山支行在发现朱洪珍曾使用的ATM被他人安装克隆装置后，要求朱洪珍及时更改密码，但朱洪珍没有及时更改密码，导致存款被盗刷，应当由其自行承担其过错相当的风险及损失。朱洪珍上诉主张涉案被盗刷款项应全部由工行东山支行负责赔偿，理由不成立，本院不予支持。综上，朱洪珍与工行东山支行对涉案银行卡被盗刷均有过错，一审法院根据双方的过错程度，酌定由工行东山支行承担70%的赔偿责任，朱洪珍自负30%的责任，判决工行东山支行赔偿朱洪珍375249.13元及利息并无不当，本院予以维持。关于工行东山支行是否应向朱洪珍支付律师费30000元的问题。朱洪珍与工行东山支行之间的储蓄合同并没有约定因银行卡资金损失导致诉讼而支付的律师费应由工行东山支行承担，现朱洪珍要求工行东山支行向其支付律师费30000元，没有合同依据和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，审理程序合法，判决结果并无不当，本院予以维持。朱洪珍和工行东山支行的上诉理由均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9460元，由朱洪珍负担2530元，中国工商银行股份有限公司揭阳东山支行负担6930元。本判决为终审判决。审 判 长 肖  洪  俊审 判 员 郭  嘉  银代理审判员 杨  勉  锐二〇一七年十二月二十二日书 记 员 刘俊雄（代）附二审判决适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。