江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏09民终3643号上诉人（原审被告）：肖书峰，男，1975年2月15日生，汉族，住盐城市大丰区。委托诉讼代理人：宗汝高，盐城市大丰区草堰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：周进东，男，1968年7月13日生，汉族，住盐城市大丰区。委托诉讼代理人：陈德俸，江苏法鼎（大丰）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈爱兵，男，1976年11月28日生，汉族，住盐城市亭湖区。上诉人肖书峰因与被上诉人周进东、陈爱兵民间借贷纠纷一案，不服盐城市大丰区人民法院（2016）苏0982民初4955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖书峰上诉请求：撤销一审判决，查明事实后依法改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人周进东负担。事实与理由：1.实际借款金额为94000元，一审认定借款总额120000元错误；本案借款发生后，陈爱兵已向周进东偿还现金70000元，但一审未予扣减。一审认定周进东对陈爱兵另享有两笔债权，但周进东在诉状及第一次庭审中均未提及该两笔借款。且还钱也是应推定先还前面的借款，故应认定陈爱兵已偿还案涉借款本金70000元。2.周进东存在编造虚假证据的嫌疑。周进东提交的证据有擅自改动的情况，借条上“保证还款之日止债务人还清本金及利息”的内容，周进东已当庭承认是上诉人不在场的情况下添加上去的；周进东一审时出示的两份所谓的借款证据有造假嫌疑，33万元的借条明显不是陈爱兵所写，上诉人当庭表示要求委托司法鉴定，但一审法官未予采纳，另一份35万元的借款债务与本案无关联性。周进东辩称：1.借条、收条上已载明今借到、今收到现金120000元字样，收条中肖书峰系作为见证人签名，现肖书峰认为借款本金仅为94000元没有事实依据；2.偿还70000元借款是事实，但该款与本案借款无关，从周进东提交的通话录音中也可以证明，该笔还款不是对本案借款的偿还；3.肖书峰认为周进东编造虚假证据的理由不成立，周进东在一审中对提交的证据形成时间、何人所写及如何变动等，均作出如实陈述，且相关改动并不涉及借条主要条款内容，如果肖书峰仍对相关证据存有异议，可以对笔迹或借条形成时间进行司法鉴定。综上，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。陈爱兵未作答辩。周进东向一审法院提出诉讼请求：1.判令陈爱兵偿还周进东借款120000元并承担该款自借款之日起至还款之日止按月息2分计算的利息；2.肖书峰对该借款及利息承担连带还款责任；3.本案的诉讼费用由陈爱兵、肖书峰负担。一审法院认定事实：2015年9月1日，陈爱兵因工程周转需出具借条向周进东借款。借条载明：“今借到周进东人民币现金拾贰万元（￥120000.0元）整用于工程周转借期壹个月月息2分还款日期2015年10月1日担保人同债如到期不还由债全（权）方法院管辖保证期还款之日止债务人还清本金及利息。借款人：陈爱兵担保人：肖书峰2015.9.1日”借条上借款人、担保人字样由陈爱兵书写，陈爱兵在借款人处签名捺印，肖书峰在担保人处签名捺印。同日，陈爱兵出具收条载明“今收到周进东现金拾贰元整（￥120000元）收款人：陈爱兵2015.9.1日见证人：肖书峰”。陈爱兵在收款人处签名捺印，肖书峰在见证人处签名捺印。上述借条与收条书写在同一张纸上。周进东陈述收条上拾贰元整为笔误，实为拾贰万元整。后肖书峰在借条与收条复印件书写如下内容：“此复印件和原件一致，如债务人2016年9月3日再不还钱本人同意周进东走法律程续担保肖书峰2016.8.30”陈爱兵在日期下方书写“保证还清陈爱兵2016.8.30”。两处8.30均似9.3或9.30改为“8.30”，周进东解释为肖书峰将8.30误写成9.30，后陈爱兵接着误写成9.30。“9”改为“8”均系陈爱兵改。肖书峰对此表示印象不深，但认为8月30日与周进东有过接触，在周进东洋心洼家中在借条复印件上写过一段话。因陈爱兵、肖书峰未按约定期限偿还借款本金及利息，周进东索款未果，于2015年7月1日向一审法院提起诉讼。另查明，周进东对陈爱兵另享有两笔债权，一笔为2015年11月28日借款300000元，约定于2015年农历12月27日前还款；另一笔为2016年8月29日，陈爱兵以债权转让协议形式转让其在小海镇农村公路改造项目工程款余款给周进东。2015年9月1日后，陈爱兵共计向周进东偿还7万元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。陈爱兵因经营之需向周进东借款并出具借条，是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。肖书峰辩称，陈爱兵实际只收到94000元且陈爱兵一直在向周进东周进东还款，周进东虽自认收到陈爱兵70000元还款但称陈爱兵另有两笔借款，偿还的是另外无担保的到期的33万元的本息，肖书峰不能证明该70000元与本案的关联性，对肖书峰主张该70000元偿还本案借款本息的抗辩，不予采信，借条及借条下方的收条中均载明已收到周进东120000元，本案借款本金应认定为120000元。双方借据中明确约定月息2分，该约定系双方真实意思表示且符合法律规定，予以支持。陈爱兵未在约定期限还本付息，应负本次纠纷主要责任，对周进东要求陈爱兵支付本息的诉讼请求，予以支持。肖书峰在借条中担保人处签名捺印，双方未对保证方式进行约定，依法应按照连带保证责任确定肖书峰的保证责任。肖书峰辩称担保期限为一个月，担保方式为一般保证，无事实和法律依据，对此抗辩不予采信。对周进东主张肖书峰承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持。陈爱兵经一审法院公告传唤无正当理由拒不到庭，视为对其举证、质证、抗辩权利的放弃。一审法院判决：一、陈爱兵于判决生效后10日内偿还周进东人民币120000元，并支付此款自2015年9月1日起至实际履行之日止按月利率2%计算的利息。二、肖书峰对陈爱兵上述还款义务承担连带清偿责任。案件受理费3276元，由陈爱兵负担。二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人肖书峰提交周进东与陈爱兵以及江苏骏一工程建设有限公司的调解协议一份，拟证明本案借款经调解，债务已经消灭，本案借款已经偿清。被上诉人周进东质证认为，对该份调解协议的真实性及合法性无异议，关联性有异议，该协议中的转让款周进东没有收到，本案不包含在该调解协议载明的35万元中，该调解协议不能体现肖书峰关于本案借款已经全部偿还的抗辩。被上诉人陈爱兵未到庭质证。本院经审核认为，双方当事人对调解协议的真实性、合法性均无异议，本院予以确认。二审中，上诉人肖书峰向本院提交书面申请，请求对周进东一审时提交的2015年11月28日以陈爱兵名义出具的30万元借条原件中陈爱兵签名的真实性进行鉴定。本院审查后认为，据周进东陈述，2015年11月28日的30万元借款就包含在调解协议所涉的35万元借款中，该陈述与30万元借条以及调解协议载明的内容能够相互印证。现肖书峰对调解协议的真实性和合法性均无异议，对于2015年11月28日的30万元借条中陈爱兵签名的真实性已无鉴定必要，故本院对于肖书峰的鉴定申请不予准许。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的事实主张有责任提供证据加以证明，未提供证据或提供的证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的法律后果。本案中，陈爱兵向周进东借款120000元，有陈爱兵出具的借条、收条原件可以证实。借款后，陈爱兵、肖书峰在借条、收条复印件上书写的内容，进一步确认了双方的借款关系，其时陈爱兵、肖书峰也没有对借款金额提出异议。现肖书峰上诉认为案涉借款只交付了94000元现金，该主张与陈爱兵出具并由肖书峰见证的收条记载的内容相悖，肖书峰对此未能提供相应证据证实，故该上诉理由本院不予采信。关于陈爱兵已偿还的70000元是否应抵扣本案借款的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条的规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。本案中，根据周进东一审时提交的证据以及肖书峰二审中提交的调解协议，可以证明周进东与陈爱兵之间存在多笔借款关系。周进东主张陈爱兵偿还的70000元是偿还其他无担保的到期债务，符合上述司法解释的规定。肖书峰主张应在本案中抵扣，但是未能提交证据证明70000元是偿还的本案借款，故一审法院未予在本案借款中抵扣并无不当。另，案涉借据中虽存在改动，但周进东在一审中对于改动的情况已作出详细陈述，且相关改动不影响借条的主要条款内容，肖书峰认为周进东编造虚假证据的理由不能成立。综上所述，肖书峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3276元，由肖书峰负担。本判决为终审判决。审判长  吕伟平审判员  杨曦希审判员  荀玉先二〇一七年十二月二十日书记员  张筱涓