广西壮族自治区桂林市七星区人民法院 行 政 判 决 书 （2017）桂0305行初38号 原告：周启飞，男，1976年4月14日生，汉族，务农，住桂林市七星区。 委托代理人：于森、史明杰，北京市中盾律师事务所律师。 被告：桂林市规划局，住所地桂林市临桂路**，统一社会信用代码：114503000076360283。 法定代表人：周彦，局长。 委托代理人：崔敏，该局工作人员。 委托代理人：刘训迪，广西中心律师事务所律师。 被告：广西壮族自治区住房和城乡建设厅，，住所地南宁市青秀区金湖路**统一社会信用代码：114500000075664885。 法定代表人：严世明，厅长。 委托代理人：黄娟，北京市华泰（南宁）律师事务所律师。 原告周启飞诉被告桂林市规划局、广西壮族自治区住房和城乡建设厅不服行政强制执行决定、行政复议决定纠纷一案，于2017年10月10日诉至本院，本院于2017年10月10日立案受理后，于2017年10月12日向第一、第二被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年11月13日公开开庭审理了本案。原告周启飞的委托代理人于森，被告桂林市规划局的委托代理人崔敏、刘训迪，被告广西壮族自治区住房和城乡建设厅的委托代理人黄娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 被告桂林市规划局于2017年6月19日对原告作出市规行决字[2017]七星第107号《广西建设行政强制处罚决定书》，该决定书认定：原告未经城乡规划主管部门批准，于2002年1月9日至2004年1月9日擅自在七星村委上关村XXX号建设砖混房52.74平方米、砖木房48.57平方米的行为，违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，被告桂林市规划局对原告作出限2017年6月22日前自行拆除该违法建筑的行政处罚。原告不服，向被告广西壮族自治区住房和城乡建设厅申请复议，被告广西壮族自治区住房和城乡建设厅于2017年9月25日作出桂建复[2017]39号行政复议决定书，认为：（一）根据《城乡规划法》第十一条第二款、第六十四条的规定，被申请人作为桂林市城乡规划主管部门，依法负有查处行政区域内未取得建设工程规划许可证进行建设行为的职责。（二）申请人未经城乡规划主管部门批准，擅自建设砖混房、砖木房，被申请人依据《城乡规划法》第六十四条的规定，对申请人作出《107号处罚决定书》，事实清楚，适用法律正确。（三）被申请人作出的《107号处罚决定书》，履行了立案调查、现场勘验、处罚告知、送达等程序，程序合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，决定如下：维持被申请人桂林市规划局作出的《广西建设行政强制处罚决定书》（市规行决字[2017]七星第107号）。 原告周启飞诉称，原告于2017年10月5日收到第二被告作出的桂建复决【2017】39号《行政复议决定书》（以下简称《行政复议决定书》）；《行政复议决定书》作出“维持被申请人桂林市规划局作出的《广西建设行政处罚决定书》（市规行决字【2017】七星第107号，以下简称《行政处罚决定书》）”的决定。原告认为第一被告作出的《行政处罚决定书》认定事实错误，违反“法不溯及既往”原则，法律适用错误，程序违法，应当予以撤销。第二被告认定事实错误，适用法律错误，作出的《行政复议决定书》应当予以撤销。具体理由如下：一、《行政处罚决定书》违反国务院的规定，认定事实错误，《行政复议决定书》认定事实错误：首先，原告是广西桂林市七星区穿山街道办事处七星村委上关村民，于2002年建设房屋297.84平方米，该房屋是原告唯一住房。第一被告作出该《行政处罚决定书》违反了相关规定关于占地建房手续不全的问题的处理原则：即国务院办公厅《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》（国办发明电[2003]42号）第四条明确规定“对拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋，应依据现行有关法律法规补办手续。对政策不明确但确属合理要求的，要抓紧制订相应的政策，限期处理解决；一时难以解决的，要耐心细致地做好解释工作，并积极创造条件，争取早日解决。”对于原告所建房屋应根据该规定补办手续，而不应盲目对《城乡规划法》实施前有合法用地手续暂缺规划手续的房屋一概认定为“违法建筑”，第一被告对于2002年建设的房屋，直到2017年才进行查处，是典型的不作为行为。同时，为了“福隆园”建设项目的拆迁才开展“拆违”，名为“拆违”实际是代为拆迁，是典型的公权力乱用、违法作为。其次，《处罚决定书》认定“你未经城乡规划主管部门批准，于2002年1月9日至2004年1月9日擅自在七星村委上关村XXX号建设砖混房52.74平方米、砖木房48.57平方米”，显然没有调查清楚原告的建房时间及建房面积，认定事实不清，原告不存在违法房建房屋的事实。《行政处罚决定书》认定事实不清，《行政复议决定书》对上述事实认定错误。二、《行政处罚决定书》违反“法不溯及既往”原则，法律适用错误，《行政复议决定书》对此没有予以认定。《行政复议决定书》作出维持的复议决定适用法律错误。原告的房屋在2002年建成，而我国《城乡规划法》是在2008年1月1日起施行，适用我国《城乡规划法》的规定去处罚该法施行前的行为，违法了我国“法不溯及既往”原则，违反了我国《立法法》第九十三条关于“法律、行政法规、地、地方性法规治条例和单行条例、规章不溯及既往”的规定。第一被告没有认定清楚原告的建房面积和建房时间，对于2002年建房的事实，第一被告适用已经废止的我国《城市规划法》第三十二条、我国《城乡规划法》第六十四条的规定作出该《行政处罚决定书》显然是法律适用错误。《行政复议决定书》对于“《行政处罚决定书》违反“法不溯及既往”原则，法律适用错误”没有予以认定。《行政复议决定书》错误适用《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，作出“维持被申请人桂林市规划局作出的《广西建设行政处罚决定书》（市规行决字【2017】七星第107号）”的决定，适用法律错误，《行政复议决定书》应当予以撤销。三、《行政处罚决定书》违反了我国《行政处罚法》的规定，程序违法，《行政复议决定书》对此认定错误。根据我国《行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十二条的规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人享有的权利，当事人有权进行陈述和申辩，行政机关应当告知当事人有要求举行听证的权利等，第一被告在作出《行政处罚决定书》之前，没有依法履行法律规定的上述程序，显然违法，根据《行政处罚法》第四十一条的规定，行政处罚决定不能成立。第一被告称行政执法程序合法：“委托执法单位的执法人员于2017年3月21日对申请人在七星村委上关村XXX号建设砖混房、砖木房一事进行立案调查、现场勘验……申请人在法定期限内未提出听证申请……上述送达及调查询问过程均有桂林市七星区穿山街道办事处工作人员为证”显然与事实不符；第一被告未向原告签字确认或者送达过《勘验笔录》、《住房和城乡建设行政执法调查通知书》、《住房和城乡建设行政处罚（听证）告知书》等法律文书。《行政复议决定书》错误认定上述事实，认定“被申请人作出《107号处罚决定书》履行了立案调查、现场勘验，处罚告知、送达等程序，程序合法”，显然错误。四、《处罚决定书》违法设定处罚，内容违反法律规定，剥夺了原告可以选择向上一级主管部门申请行政复议的权利，应当撤销。《行政复议决定》对此事实没有予以认定。《处罚决定书》作出的“限2017年6月22日前自行拆除该违法建筑”的处罚，不是我国《行政处罚法》第八条规定的行政处罚种类，第一被告自行设定“限2017年6月22日前自行拆除该违法建筑”的“处罚”种类，“处罚”内容违反了我国《行政处罚法》第八条、第九条、第十条的规定，同时《处罚决定书》作出的“如不服本处罚决定，可在收到行政处罚决定之日起60日内向桂林市人民政府申请行政复议”内容违反了我国《行政复议法》第十二条的规定，剥夺了原告可以向上一级主管部门申请行政复议的权利。《处罚决定书》应当予以撤销，《行政复议决定》对此事实没有予以认定。综上所述，第一被告作出的《行政处罚决定书》认定事实错误，违反“法不溯及既往”原则，法律适用错误，程序违法，违法设定处罚种类，内容违反法律规定，剥夺了原告可以选择向上一级主管部门申请行政复议的权利，《行政处罚决定书》应当予以撤销。第二被告作出的《行政复议决定书》认定事实错误，适用法律错误，应当予以撤销。故原告为维护合法权益，诉至法院，请求判令：1、撤销第一被告作出的市规行决字【2017】七星第107号《广西建设行政处罚决定书》；2、判决撤销第二被告作出的桂建复决【2017】39号《行政复议决定书》；3、案件受理费由二被告负担。 原告对其主张向本院提交的证据有：证据1、建房规划定点通知书、建房用地批复、用地许可证、建房位置宗地图、建筑面积结果报告书，证明原告建设房屋有合法手续；证据2、政府信息公开申请的回复，证明拆迁人桂林市环城水系建设开发有限公司对原告的房屋进行拆迁，名为“拆违”实为逼拆；证据3、市规【2016】148号通知，证明第一被告对同一事实进行多次处罚；证据4、107号行政处罚决定书、39号行政复议决定书，证明行政处罚决定书和行政复议决定书认定事实错误，适用法律错误，程序违法，应当予以撤销。 被告桂林市规划局辩称，一、涉案行政行为主体合法。根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款和第六十四条的规定，第一被告作为桂林市规划行政主管部门，依法负有对行政区域内违法行为予以查处的职责，有权作出本案被诉行政行为。第一被告亦系依法委托桂林市七星区城市管理监察大队查处其辖区内的违法建设。二、涉案违法事实存在。根据《桂林市城市总体规划图（2001—2010）》所示，原告涉讼建筑位于桂林市城市规划区范围内，其于2002年1月9日至2004年1月9日未经市规划行政主管部门批准，擅自在桂林市××星区××村委××号建设砖混房52.74平方米、砖木房48.57平方米的行为，违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续”之规定，属违法建设行为。三、根据《关于转发全国人大常委会法工委办公室的通知》（建法〔2012〕43号），违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行处罚。因此，原告擅自建设砖混房、砖木房并使用至今的行为，具有违法连续性，第一被告依法适用《中华人民共和国城乡规划法》对原告进行处罚，适用法律正确。四、第一被告执法程序合法。2017年3月21日，第一被告委托执法单位的执法人员对原告在七星村委上关村XXX号建设砖混房、砖木房进行了立案调查、现场勘验，同日向原告送达了《住房和城乡建设行政执法调查通知书》，其拒绝签收，执法人员遂将该文书张贴于涉讼房屋，有桂林市七星区穿山街道办事处的工作人员曹勇为证。原告未在规定时间到指定地点接受调查询问，有桂林市七星区穿山街道办事处的工作人员为证。第一被告于2017年6月13日向原告送达了《住房和城乡建设行政处罚（听证）告知书》，拟对其作出限期自行拆除违法建筑的行政处罚，其拒绝签收，执法人员遂将该文书张贴于涉讼房屋，有桂林市七星区穿山街道办事处的工作人员为证。由于原告在法定期限内未提出听证申请，第一被告于2017年6月19日向原告下发了《广西建设行政处罚决定书》（市规行决字〔2017〕七星第107号），对其作出了限于2017年6月22日前自行拆除该违法建筑的行政处罚。但原告拒绝签收，故执法人员将该决定书张贴于涉讼房屋，有桂林市七星区穿山街道办事处的工作人员为证。因此，第一被告的行政执法程序是合法有效的。五、由于原告擅自建设砖混房的行为未经城乡规划主管部门批准，属违法建设行为，违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条之规定，故第一被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，对其作出限期拆除违法建筑的行政处罚是适当的。综上所述，第一被告认为对原告违法建设行为作出的行政处罚，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，处罚适当。请法院依法驳回原告诉讼请求。 被告桂林市规划局向本院提交了以下证据、依据：依据1、《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款和第六十四条，证据2、桂林市人民政府办公室关于印发桂林市规划局主要职责内设机构和人员编制规定的通知（市政办〔2011〕125号），证据3、行政执法委托书；上述1-3证明：被告桂林市规划局具有负责本行政区域内城乡规划工作的职权,并依法委托桂林市七星区城市管理监察大队执法；证据4、《桂林市城市总体规划图（2001—2010）》，证明原告涉讼建筑位于桂林市城市规划区范围内；证据5、调查笔录，证明原告未在规定时间到指定地点接受调查询问，有桂林市七星区穿山街道办事处工作人员为证；证据6、现场检查（勘验）笔录、现场照片2张，证据7、桂林市七星区穿山街道办事处出具的证明人身份证明，证据6、7证明：原告未经市规划主管部门批准，于2002年1月9日至2004年1月9日擅自在七星村委上关村XXX号建设砖混房52.74平方米、砖木房48.57平方米的违法事实存在；依据8、《中华人民共和国城市规划法》第三十二条，证明原告的建设行为属于违法建设；依据9、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，证明原告违反该法所要承担相应的法律责任；证据10、立案表，证明案件已进入一般程序；证据11、执法调查通知书、送达回证，证明第一被告已通知原告做好接受调查的准备，并依法送达通知书；证据12、审批表，证明案件调查终结，由受第一被告委托的执法单位提出处理意见，经第一被告审核同意；证据13、行政处罚（听证）告知书、送达回证，证明第一被告在作出行政处罚之前已依法履行了告知义务，依法送达了告知书；证据14、行政处罚决定书、送达回证，证明第一被告依法对原告作出了具体行政行为，并依法送达了处罚决定书。 被告广西壮族自治区住房和城乡建设厅辩称，一、桂林市规划局具有作出《广西建设行政处罚决定书》（市规行决字【2017】七星第107号）的法定职权，该局所作行政处罚决定主体合法。依据《城乡规划法》第十一条第二款、第六十四条的规定，第二被告认为：桂林市规划局作为桂林市的城乡规划管理部门，其依法具有对辖区范围内违法建设行为进行制止和处罚的法定职权，因此其依职权所作前述行政处罚决定主体合法。二、桂林市规划局作出涉案107号《广西建设行政处罚决定书》法律适用正确、事实认定清楚且程序合法，第二被告据此作出维持复议决定于法有据。1、原告在在七星村委上关村XXX号建设砖混房52.74平方米、砖木房48.57平方米，建设时未经市规划主管部门批准，至今从未办理相关建设规划审批手续，一直处于违法建筑状态，且无法采取改正措施消除影响。2、桂林市规划局于2017年3月21日对原告的房屋进行了现场检查、勘验，并进行行政执法调查，确认了原告建设了砖混房。根据《城市规划法》第三十二条及《城乡规划法》第六十四条的规定，本案中，原告建设的违法建筑，至今未办理相关建设审批手续，违法状态持续至今。桂林市规划局作出的涉案107号《广西建设行政处罚决定书》依据的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。3、桂林市规划局对原告的处罚过程中，依法进行了立案调查、现场勘查、处罚告知及送达等法定程序，充分保障了原告陈述和申辩的权利。桂林市规划局所作行政处罚决定程序合法。依据本案以上查明事实和法律规定，第二被告认为：桂林市规划局作出的《广西建设行政处罚决定书》（市规行决字【2017】七星第107号）依据的事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，内容并无不当。第二被告根据《行政复议法》第二十八条的规定，作出维持原具体行政行为的复议决定，符合相关法律规定。三、第二被告所作涉案39号《行政复议决定书》程序合法合规，第二被告已积极履行复议机关职能。本案中，第二被告收到原告所提交《行政复议申请书》及相关材料后，经审查及补正程序后，第二被告于2017年8月8日作出《广西壮族自治区住房和城乡建设厅行政复议案件受理通知书》（桂建复受【2017】36号）并邮寄送达原告，并通过广西壮族自治区住房和城乡建设厅公文交换系统送达桂林市规划局。桂林市规划局收到前述行政复议案件受理通知书后，于2017年8月16日向第二被告提交《行政复议答复书》及作出行政处罚的证据及相关材料。经第二被告书面审查原告、桂林市规划局所提交材料及相关证据后，决定维持桂林市规划局作出的《广西建设行政处罚决定书》（市规行决字【2017】七星第107号）并于2017年9月25日作出《行政复议决定书》（桂建复决【2017】39号），并以邮寄的形式分别送达原告、桂林市规划局。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（法释【2015】9号）第九条第二款“复议机关对复议程序的合法性承担举证责任”的规定，第二被告在复议过程中严格按照《行政复议法》规定的程序进行受理、审查，也在法定期限内作出复议决定并将各类法律文书送达双方当事人，程序合法。综上所述，第二被所作涉案39号《行政复议决定书》程序合法合规、事实认定清楚，法律适用正确，原告要求撤销桂林市规划局作出的《广西建设行政处罚决定书》（市规行决字【2017】七星第107号）和第二被告所作复议决定书既无事实依据，也无法律依据，人民法院依法应予判决驳回其诉讼请求。 被告广西壮族自治区住房和城乡建设厅向本院提交了证明复议决定合法的以下证据、依据：证据1、《行政复议申请书》，证明原告不服桂林市规划局作出的涉案107号《广西建设行政处罚决定书》而向第二被告提起行政复议；证据2、《广西壮族组自治区住房和城乡建设厅行政复议案件受理通知书（一）》（桂建复受【2017】36号），证据3、《广西壮族组自治区住房和城乡建设厅行政复议案件受理通知书（二）》（桂建复受【2017】36号），证据2、3证明：（1）第二被告依法受理原告行政复议申请；（2）第二被告要求复议被申请人桂林市规划局自收到复议申请书副本之日起十日内提出详细书面答复意见和当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料；证据4、邮寄凭证、快递签收凭证、公文减缓系统送达截图、送达回证，证明原告、桂林市规划局收到行政复议案件受理通知书；证据5、《行政复议答复书》，证据6、《证据材料》，证据5、6证明桂林市规划局针对行政复议事项所提交书面答复意见和作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料；证据7、《行政复议决定书》（桂建复决【2017】39号），证据8、邮寄凭证、快递签收凭证,证明：（1）第二被告依法作出行政复议决定维持桂林市规划局所作的涉案107号《广西建设行政处罚决定书》；（2）第二被告已向原告、桂林市规划局送达涉案39号《行政复议决定书》；依据9、《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国城乡规划法》，依据10、《《中华人民共和国行政复议法》，均证明第二被告作出行政复议决定的法律依据。 经庭审质证，原告对第一被告提供的证据、依据质证意见为：对依据1的法律条款本身无意见，但认为涉案房屋于2002年建成，彼时并无法律并无规定建房需向相关部门办理建设手续，故不能适用城市规划法32条的规定，应适用当时的法律规定，而非城乡规划法64条规定。对依据2无异议。对证据3的真实性有异议，原告认为第一被告与七星区城市管理建设大队于彼时并无委托关系，且该大队是城管局的内设机构，不具有独立执法的职权。对证据4的真实性无异议，对关联性合法性有异议，认为根据城市规划法第3条、第21条和城市规划条例第2条、第19条的规定，原告的房屋不在城市规划的范围内，不受城市规划条例的调整范围。对证据5的真实性无异议，对记载内容、适用法律提出异议，第一被告于彼时并未向原告送达过调查通知书，适用法律也错误。对证据6中检查笔录的真实性无异议，对记载内容有异议，城管大队无现场调查事实，笔录上无原告签字；此证中的照片复印件不予认可，照片上显示的时间与检查笔录记载的时间不一致，互相矛盾。对证据7认为曹勇不可作为见证人；对证据8、9法律规定本身无异议，但认为原告的房屋在建造当时并无法律规定要求原告去办理相关的手续，故适用城乡规划法对此进行处罚适用法律错误。对证据10的真实性无异议，对证明目的和内容有异议，认为城管大队无进行调查的权利，适用城乡规划法40条亦错误。对证据11认为该通知书不符合留置送达的条件，被告也无有证据证实其向原告送达过该通知书。对证据12的真实性无异议，认为城管大队并无调查的职权。对证据13的真实性无异议，对证明内容有异议，第一被告亦未向原告送达过听证通知，原告也未收到过被告提出的听证通知。对证据14的真实性无异议，但认为该决定书：（1）认定事实错误：原告系于2002年建成，四楼亦无砖木房结构；（2）适用法律错误：涉案房屋建造时法律并未规定需办理建造手续，第一被告适用城市规划法32条进行处罚错误，应适用建房时的法律规定而非城乡规划法第64条；（3）限期拆除违法建筑并非行政处罚法第8条规定的处罚种类，第一被告作出此处罚决定违反了行政处罚法第9条，第10条,第11条关于“只有法律、法规、行政性法规可以设定行政处罚”的规定，超越了法律的规定；（4）原告涉案房屋未经认定是否达到严重影响城市规划的实施，第一被告作出拆除的处罚决定违反广西实施《城市规划法》办法的46条规定的处罚幅度；（5）程序违法：第一被告未经向原告送达调查通知、听证告知，未依法现场检查，剥夺了原告的陈述权、申辩权和要求听证的权利。 原告对第二被告提供的证据、依据质证意见为：对证据1-2无异议。对证据3的真实性无异议，但认为并未证明第一被告在规定时间交答复书。对证据4，认为记载材料系直接送达属错误，应为邮寄送达。对证据5、6有异议，首先对第一被告作出行政决定的意见同对第一被告提交的证据之意见一致，其次第二被告未提交证明证明第一被告提交复议材料的时间，视为该具体行政行为没有证据、依据应作出撤销该决定的决定，而第二被告作出维持的决定，无事实依据，违反了法律规定。对证据7、8的真实性无异议，对证明内容有异议。对依据9、10的意见同对第一被告提交的依据1的意见一致。 第一被告对原告提供的证据质证意见为：对证据1的真实性无异议，对关联性有异议，认为合法房屋建设须有三证，故不能证明原告房屋为合法建筑，且此与涉案查处的违法建筑部分无关。对证据2认为与本案无关。对证据3的真实性、合法性、关联性无异议，对证明内容有异议，认为涉案行政处罚决定是在处罚撤销此前的处罚决定之后作出的，并不属于重复处罚。对证据4的真实性、合法性无异议，对证明内容有异议。 第二被告对原告提供的证据质证意见与第一被告相同。 二被告相互之间对各自提交的证据没有异议。 本院对上述证据认证如下：本院对原告提供的证据1、2、3、4的证明目的不予认定，对二被告提供的全部证据予以认定。 经审理查明，被告桂林市规划局与桂林市七星区城市管理监察大队（以下简称城管大队）于2017年1月1日签订《行政执法委托书》，将违法建设的查处工作委托给城管大队实施。原告因涉嫌在桂林市在七星区七星村委上关村XXX号违法建设房屋，被桂林市规划局进行立案调查，由城管大队执法人员制作《现场检查（勘验）笔录》，该笔录认定原告未经审批建设砖混房52.74平方米、砖木房48.57平方米。城管大队于2017年3月21日向原告作出《调查通知书》。2017年3月23日，城管大队制作询问笔录，记录原告未予配合调查的事实。2017年6月13日，桂林市规划局向原告留置送达《住房和城乡建设行政处罚(听证)告知书》。原告未在法定期限内提出听证申请，对涉嫌拟查处的违法建筑亦未能提供建房规划审批手续。2017年6月19日，桂林市规划局作出《广西建设行政处罚决定书》(市规行决字[2017]七星第107号)，认定：原告未经城乡规划主管部门批准，于2002年1月9日至2004年1月9日擅自在七星村委上关村124号建设砖混房52.74平方米、砖木房48.57平方米的行为，违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，被告桂林市规划局对原告作出限2017年6月22日前自行拆除该违法建筑的行政处罚，并告知原告“如不服本处罚决定，可在收到行政处罚决定之日起60日内向桂林市人民政府申请行政复议或者6个月内直接向七星区人民法院提起行政诉讼。”上述调查行为及文书送达过程均有桂林市七星区穿山街道办事处工作人员曹勇作为见证人。原告不服涉案107号行政处罚决定书，向被告广西壮族自治区住房和城乡建设厅申请复议，后者于2017年8月4日收讫原告提交的补正材料后立案；于2017年8月8日向原告寄出案件受理通知书、通过广西壮族自治区住房和城乡建设厅公文交换系统送达桂林市规划局向第一被告以挂号信方式寄出案件受理通知书；第一被告于2017年8月16日向第二被告送达复议答复书及其作出被诉具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。被告住建厅于2017年10月20日作出桂建复[2017]39号行政复议决定书，认为：（一）根据《城乡规划法》第十一条第二款、第六十四条的规定，被申请人作为桂林市城乡规划主管部门，依法负有查处行政区域内未取得建设工程规划许可证进行建设行为的职责。（二）申请人未经城乡规划主管部门批准，擅自建设砖混房、砖木房，被申请人依据《城乡规划法》第六十四条的规定，对申请人作出《107号处罚决定书》，事实清楚，适用法律正确。（三）被申请人作出的《107号处罚决定书》，履行了立案调查、现场勘验、处罚告知、送达等程序，程序合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，决定如下：维持被申请人桂林市规划局作出的《广西建设行政强制处罚决定书》（市规行决字[2017]七星第107号）。原告不服复议决定，遂诉至本院，提出前述诉讼请求。 另查明，2016年10月25日，被告桂林市规划局作出《关于撤销市规行决字【2016】七星第558号的通知》（市规行决字【2016】七星第689号），通知原告称该558号决定书存在瑕疵，故依法予以纠正，撤销该决定书。 又查明，原告于2002年经桂林高新区七星区建设规划土地房产局星建规村〔2002〕0016号建房规划定点通知书通知其可按规划要求改建三层住宅，建筑面积146平方米，占地面积48.8平方米。2002年3月15日，桂林市国土资源局第四分局向原告核发了《桂林市农村宅基地用地许可证》（市土宅七星字〔2002〕069号），载明：“用地单位：周启飞，坐落位置：穿山乡七星村委上关村，用地面积：48.8平方米，备注：旧房改造”。该土地在《桂林市城市总体规划图》（2001-2010）城市规划区范围内。根据原告作为证据提交的《建筑面积结果报告书》记载，涉案房屋一至三层皆为砖混结构，其中一层面积为107.8平方米，二、三层面积分别为63.57平方米；第四层砖混结构面积14.34平方米、砖木结构48.56平方米；合计297.84平方米。 本院认为，被告桂林市规划局作为具有城市规划管理方面的行政处罚权的行政机关，其执法主体适格。原告主张涉案房屋建设于2002年，与涉案107号处罚决定书上记载不符，却未能提供充分有效的证据予以证实；原告亦主张涉案房屋不存在砖木结构，此与本院查明事实不符，故对其上述意见本院不予采纳。原告原告主张其所建设的砖混房、砖木房未违法，但根据涉案建筑的现场勘查图来看，该建筑与其提供的用地许可证所附宗地图所载的建房尺寸并不相符，故对其此项意见本院不予采纳，涉案房屋确系违法建筑。根据住房城乡建设部《关于转发全国人大常委会法工委办公室〈对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见〉的通知》（建法〔2012〕43号）的规定，因违法建设行为带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定该行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起两年内发现的，应当对违法行为进行处罚。截至第一被告作出涉案行政处罚决定书，原告擅自建设超出批准范围的砖混房、砖木房并使用至彼时的行为，具有违法连续性，被告桂林市规划局适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定是正确的；故原告认为被告适用法律错误之主张本院不予采纳。原告提出涉案行政文书第一被告均未向原告送达，此与本院查明涉案行政文书送达过程均有桂林市七星区穿山街道办事处工作人员曹勇作为见证人之事实相悖，故此意见本院不予采纳；又根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十条“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人”之规定，本案中被告留置送达向原告送达了相关的法律文书符合法律规定；故原告主张被告程序不合法的理由不成立，本院不予采纳。原告亦主张107号决定书书上未记载原告享有向广西壮族自治区住房和城乡建设厅申请复议的权利，此意见属实，但该决定书上未记载该事实并未影响原告行使其向广西壮族自治区住房和城乡建设厅申请行政复议的权利，原告也实际行使了该权利，故107号决定书上的上述遗漏属一般瑕疵，未达到撤销该决定书的程度。综上，被告桂林市规划局对原告作出的107号行政处罚决定认定主要事实清楚，所依据的主要证据充分，程序合法，适用法律正确。原告对此行政处罚决定不服，并向广西壮族自治区住房和城乡建设厅申请行政复议，被告广西壮族自治区住房和城乡建设厅作为复议机关，依法享有受理不服其下级机关作出的行政行为而提起的行政复议申请，并依法作出行政复议决定的法定职责。被告广西住建厅受理后向原告及第一被告送达受理通知书，审查第一被告在法定期间内提交的复议答复书及先关证据、依据等材料，作出桂建复决【2017】39号《行政复议决定书》，其程序上无不当之处，该复议决定书认定的事实亦清楚，适用的法律亦正确。原告亦主张第一被告就涉案房屋曾作出涉案【2016】588号行政处罚决定书，该588号决定书被撤销后又作出涉案107号行政处罚决定书，此系重复处罚行为，因此意见无充分法律依据，故本院不予采纳。综上所述，原告要求撤销撤销第一被告作出的市规行决字【2017】七星第107号《广西建设行政处罚决定书》及第二被告作出的桂建复决【2017】39号《行政复议决定书》的诉讼请求，无事实、法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告周启飞的诉讼请求。 本案收取案件受理费50元（原告已预付本院），由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费50元『收款单位：应解汇款及临时存款（桂林市中级人民法院），帐号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行』，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  廖 诺 人民陪审员  卢雪琴 人民陪审员  李宾灵 二〇一七年十二月一日 书 记 员  陆君成