广东省深圳市南山区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）深南法民重字第23号 原告：深圳富锦食品工业有限责任公司，住所地深圳市宝安区民治街道上塘中环路东一工业区**，组织机构代码：192451681。 法定代表人：梁天惠。 委托诉讼代理人：唐平山，广东君厚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董浩，广东君厚律师事务所实习律师。 被告：深圳市面粉有限公司，住所地深圳市南山区第五工业村内，组织机构代码：192199869。 法定代表人：王常青。 委托诉讼代理人：张勇，广东仁人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张润，广东仁人律师事务所律师。 原告深圳富锦食品工业有限责任公司与被告深圳市面粉有限公司产品责任纠纷一案，本院于2014年1月8日受理，并于2014年11月29日依法作出（2014）深南法民一初字第45号民事判决。原告深圳富锦食品工业有限责任公司不服该判决，向深圳市中级人民法院上诉，深圳市中级人民法院于2015年6月5日裁定将本案发回重审。本院于2015年7月29日重新立案受理，并依法组成合议庭于2016年1月19日、2017年7月3日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人唐平山、董浩，被告的委托诉讼代理人张勇、张润到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，原告是一家大型月饼制造商，被告曾为原告的原料供应商并从2009年起一直向原告供应面粉，此前双方合作关系良好。2013年5月31日，双方签订《购销合同》约定由被告向原告供应君子兰月饼专用粉、君子兰糕点用小麦粉。合同签订后，被告陆续向原告供应面粉，原告在初步验收后，即将面粉投入到月饼的制作中。2013年8月12日，原告对所生产的月饼产品进行自检，意外发现相当部分月饼的“酸性”超出了国家的食品安全标准。原告随即封存全部问题原料、半成品及成品，并组织技术人员和相关鉴定机构进行检验调查。调查结果表明，原告生产的月饼“酸性”异常过高是由于生产过程中使用了被告提供的君子兰月饼专用粉。后经鉴定发现，被告提供的君子兰月饼专用粉在生产过程中添加了含有脂肪酶的食品添加剂，该添加剂中的脂肪酶是致使原告月饼酸价过高的罪魁祸首。被告向原告提供含有脂肪酶添加剂的面粉这一侵权行为，直接导致了原告巨大的财产损失，应承担相应的侵权责任。理由：1、首先，脂肪酶属于食品添加剂中的加工助剂，关于食品添加剂的使用安全标准，应根据《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》GB2760-2011来确定，该食品安全标准附录C.l.2项规定：加工助剂应在制成最终成品之前去除，无法完全去除的，应尽可能降低其残留量，其残留量不应对健康产生危害，不应在最终食品中发挥功能作用。而被告生产的君子兰月饼专用粉，食品添加剂并未祛除，被告存在明显过错；其次，被告明知其生产的面粉为月饼专用粉，仍然添加含有脂肪酶的添加剂。甚至从未向原告告知过面粉生产工艺发生变化，擅自使用了含有脂肪酶的添加剂。被告不负责任的将面粉销售给原告用于制作月饼，不仅违反了诚实信用的原则，也是侵犯了原告财产权的行为，存在过错。2、经深圳市计量质量检测研究院检测，被告生产的君子兰月饼专用粉使用了含有脂肪酶的添加剂，且该添加剂存在活性。在生产过程中，正是该脂肪酶与月饼中的植物油产生化学反应，水解了植物油并产生脂肪酸，从而导致了原告月饼酸价异常升高。经广东省微生物分析检测中心分析检测，证实了原告生产的月饼酸价升高的罪魁祸首就是被告生产的面粉。被告上述侵权行为，直接导致了原告生产的该批所有馅料、半成品、成品全部报废，财产损失高达9784485.55元，二者存在直接的确切的因果关系。3、涉案面粉为“通用粉”，是可供消费者食用的终产品，不是焙烤食品的专用面粉，酶制剂不能添加并存留在涉案面粉中。“专用粉”的国家标准是LS/T3201~3208-1993，而GB/T8608-1988是“通用粉”即低筋小麦粉的标准。涉案面粉不是卫生部监督局《关于食品用酶制剂允许在焙烤食品专用面粉中存留的复函》所称的焙烤食品专用面粉。卫生部监督局为原国家卫生部下属机构，其作出的《复函》没有法律效力；复函日期是2009年6月15日，新的食品添加剂国家标准GB2760-2011是2011年4月20日发布的，GB2760-2011并没有采用《复函》内容，其实际内容已被新的国家标准所否认，该《复函》已经失效。4、被告提交的面粉出厂检验报告内容并不真实，被告提供给原告的出厂检验报告所检验的产品规格为5kg/包，而提供给原告的产品规格为22.6kg／包，二者不是同一批次的；并且检验报告没有“脂肪酶”的检验项目。 原告曾于2013年11月4日依据《购销合同》第八条的约定向深圳仲裁委员会提出仲裁申请，但深圳仲裁委于2013年11月14日出具《通知》，认为该案已超出合同范围，属于侵权责任赔偿纠纷，不属于仲裁委的受理范围，要原告另循法律途径解决。另，根据有关法律规定，原告在遭受巨大损失又没有其他法律途径救济情况下，原告因此基于侵权责任向法院提起诉讼，寻求法律救济。综上，被告私自在面粉中添加脂肪酶的添加剂并向原告销售的侵权行为，给原告造成了重大财产损失，因此，原告依据有关法律规定，请求法院判令被告承担侵权责任。 诉讼请求：1、赔偿因被告侵权行为给原告造成的财产损失共计9784485.55元（其中馅料损失107140千克，计1027620.59元；半成品损失907577个，计1036798.93元；产成品380401盒，计7720066.03元）；2、判令被告承担本案诉讼费用。 被告辩称：一、合同签订和履行情况。2009年起被告一直向原告供应面粉。2013年5月31日，双方签订《购销合同》约定由被告向原告供应君子兰月饼专用粉、君子兰糕点用小麦粉。合同签订后，双方通过订单和入库单对单价和数量的确认，当年形成销售157.7吨君子兰月饼专用面粉。其中，6月份销售22.27吨，金额是105418元，6月份的货款原告分两笔付款至被告的账户，分别是6月28日付款14418元，7月31日付款91000元，总计支付105418元。7月份销售69.65吨，金额是331119元，8月份销售65.84吨，金额是314341元，这两个月的货款原告未付，原告总计欠款644160元。根据合同第一条约定，被告于2013年6月7日取得了深圳市人民政府依法设立的产品质量监督机构深圳市计量质量检测研究院通过抽样方式出具的《检验报告》，检验结论：“本次检验合格”。检验对象是被告的低筋小麦粉，检验依据是合同第十条约定的GB/T8608国家标准，检验项目包括合同第十条中的特别要求，即漂白剂、过氧化苯甲酰列入“不得检出项目”之中，检验结果是“未检出”。此外，该国家检验站还根据食品添加剂的国家标准GB2761-2011、GB2760-2011、《食品整治办[2008]3号》、《食品整治办[2009]5号》、GB2715-2005对该批次的低筋小麦粉的添加剂进行了检测，检测结论均为“合格”。被告每次交付给原告的单批面粉，均附有出厂检验合格证书。被告交付的月饼专用面粉包装符合合同第四条“外包装整洁完好、不破损，货物外包装须明确标识品名、数量（或重量）、包装规格、品种、货物等级、产地、生产商等信息”，“符合《食品安全法》及国家安全标准的相关要求”，在产品标签上对品名、配料均有明确的列示。品名：君子兰低筋小麦粉；执行标准：GB/T8608-1988；等级：Ⅰ；配料：小麦、食品添加剂（a-淀粉酶、木聚糖酶、脂肪酶、硬脂酰乳酸钠、焦磷酸钠、维生素C），原告在《物料入库验收单》中签字盖章。被告通过以上内容一致的合同、操作模式向原告供应月饼专用粉已经5年，从2009年开始至2013年，每年都取得了政府机构的产品合格检验证书，前4年供应量分别是80吨、82吨、19吨、165吨，面粉从未出现过问题。原告从未提出过质量问题，从未拖欠过货款。本案原告进货的最后一批入库单显示日期是2013年8月25日。按月结30天，货款应在9月30日前结算到账，但一直到12月份被告派人去原告单位催款时，原告才以质量为由告知被告拒付货款。在此之前，原告没有任何说法，一直以财务不在或暂时资金周转有问题为由推脱，从未向被告提到面粉质量异议。原告既没有按合同第七条第一款通知被告退货、换货，也没有按合同第六条第三款在60天内按合同约定对面粉进行抽样检测或委托第三方机构、组织检查产品的质量。 二、原告没有任何证据支持其诉讼请求。1、原告没有证据证明只从被告一家面粉生产企业采购面粉。2、原告未按合同约定质量异议程序处理产品的质量争议，收货后也一直未提出质量异议。原、被告约定了原告可以在交货60天内进行检验。根据《合同法》第一百五十八条，原告没有按约定提出质量异议，视为标的物的数量或质量符合约定。3、本案的基础证据月饼“馅料”没有经证据保全程序进行保全，该证据现已灭失。原告作为专业的食品加工企业，应当明白本案的基础性证据月饼馅料属于易腐易烂不易保存的证据，若不经证据保全将会灭失，但原告既没有进行诉讼前的公证保全证据，也没有进行诉讼中的证据保全。4、原告没有证据证明被告的面粉配料发生变化，被告在面粉中添加脂肪酶也并没有违反合同约定和法律规定。原告、被告采用同一合同采购同一月饼面粉进行商业合作长达5年的时间，原告也承认之前从未出现过任何问题。本案的合同、标的、交货方式与前四年的相比，无任何变化，原告在诉讼时突然宣称被告改变了面粉的配方，但无任何事实依据。5、原告没有任何证据证明其存在实际损失。本案中原告没有经法定证据保全程序保全和封存问题月饼、馅料半成品和成品，也没有及时通知被告到场共同确定损失，被告供给原告共计157吨面粉，这些面粉有多少用做馅料，多少用做饼皮，多少未使用，多少已销售，原告一直到现在也语焉不详，所谓的“损失”也未经过公证机关公证、被告现场确认、独立会计师进行审核。6、原告没有证据证明其所谓的月饼馅料“酸价过高”与被告添加脂肪酶的面粉有什么必然的因果关系。现实中导致月饼“酸价过高”的因素有多种多样，环境、运输、贮存、温度、加工工艺、包装、原材料都有可能导致月饼馅料腐烂变质或酸价过高。7、原告未能提供证据证明其之前是如何制作月饼馅料，是否有月饼及馅料的型式检验数据，是否有出厂检验报告等。据月饼生产加工的国家标准(GB19855-2005)和食品馅料的国家标准(GB/T21270-2007)中原告应按照规定要求进行型式检验并采取措施保证自己生产的产品符合的要求。综合上述，原告在侵权行为诉讼中的四个构成要件中的任何一个要件均无证据证明自己的诉讼请求，应当承担举证不能的后果。 三、被告生产的面粉是合格产品，不存在任何缺陷。1、被告向原告销售的面粉符合《购销合同》约定，明确排除了合同特别声明禁止添加的物质。2、被告向原告销售的面粉的其他各项指标符合合同约定的国家标准，有国家质检部门的质检报告为证。3、被告每批次交付的面粉均附有出厂检验合格证书交付原告。这也是双方的合同约定和交易习惯，原告也不否认。4、原告收货后60天内没有提出质量异议，也未提出退、换货要求。5、被告是深圳市粮食集团全资所属的面粉行业中重合同、守信用的国有企业。除原告外，所有的客户企业都非常认可被告的产品质量，从未发生过针对被告的质量异议或诉讼。 四、原告擅自使用面粉做月饼馅料，违反馅料加工国家标准、属于不合理使用产品的行为，责任和后果自负。1、原告用被告面粉作馅料配方违反国家标准。根据《食品馅料国家标准(GB/T21270-2007)》3.1条的规定，食品馅料是指“以植物的果实或块基、畜禽肉制品、水产制品等为原料，加糖或不加糖，添加或不添加其他辅料，经加热、杀菌、包装的产品”，根据5.1条“原辅料要求”列举的馅料有：白砂糖、麦芽糖饴、食用植物油、蜜饯、干果、芝麻等。根据这一定义，月饼馅料没有面粉这一食材。原告用生面粉制作馅料违反了国家标准。2、原告的馅料加工工艺违反国家标准。根据《食品馅料国家标准(GB/T21270-2007)》5.4.2条的规定，“常温储存馅料，应符合GB7099中‘热加工’的指标要求”，亦即，应按《糕点、面包卫生标准(GB7099-2003)》执行，另根据《月饼国家标准(GB19855-2005)》5.4条规定月饼的卫生指标按GB7099规定执行。但是根据原告提供的证据月饼生产工艺流程图，其将馅料熟制后降温到75℃以下再加入生面粉、植物油、增稠剂、香精、色素等物料搅拌，生面粉加进馅料，面粉根本没有熟透。所以说，原告的75℃做法不能证明符合国家“高温杀菌”的要求。3、原告使用面粉制作馅料没有经过焙烤加工环节。根据GB19855-2005，月饼属焙烤类食品，被告向原告销售面粉的目的是让原告焙烤月饼，添加脂肪酶也是为了让饼皮有更好的烘焙性能，原告使用生面粉生产馅料，不仅违反了合同的基本目的，而且在馅料制作后储存待用前也未经焙烤加工环节。 五、关于本案一些争议焦点问题。1、君子兰月饼专用粉是属于月饼原料还是最终产品、最终食品。根据国家标准《糕点厂卫生规范GB8957-1988》术语2.2“原料”是指“在生产加工糕点过程中所用的主要原材料，如油、糖、面、蛋等。根据这一意义可知，本案君子兰低筋小麦粉是专门用于制作月饼的专用粉，是月饼的原料，不是最终产品。根据月饼的国家标准GB19855-2005第5.1条规定，面粉是制作月饼的首要“原料”。卫生部《复函》确定“焙烤食品的专用面粉不属于供消费者食用的最终产品，属于焙烤食品原料。食品用酶制剂可以添加并存留在食品专用面粉中，以便在焙烤食品的过程中发挥作用”。原告主张被告的面粉不属于专用面粉，而是最终食品，原告的主张不仅没有任何国家标准依据，也不符合生活常识。2、君子兰月饼专用粉是通用面粉还是焙烤类专用面粉。根据月饼的国家标准GB19855-2005，月饼是属于焙烤类食品，根据本案合同约定，被告的面粉是用于做月饼的，因此，属于焙烤类的专用面粉。《复函》也提到了“焙烤食品的专用面粉”：“焙烤食品的专用面粉不属于直接供消费者食用的终产品，属于焙烤食品原料”。3、关于脂肪酶的除去责任。首先应明确，脂肪酶是一种有活力的蛋白类物质、允许添加且不限量的（见GB2760-2011，表C3第48项），对人体无害的食品添加剂，经高温作用后转化（无活性）为蛋白质。原告认可被告添加脂肪酶的合法性，只是认为被告应承担除去责任。含脂肪酶的加工助剂是在小麦制成面粉后“打包”前通过物理搅拌方式添加的，从面粉的生产流程很容易看出本案中脂肪酶的除去义务不属于被告。既然君子兰月饼专用粉属于用于制作月饼的专用面粉原料，脂肪酶必须在焙烤过程中才能发挥作用，焙烤过程是原告制成最终食品或最终产品（月饼）的必须的、最后一个加工环节。因此，原告负有去除责任，与被告无关。脂肪酶是在焙烤加工的过程中被高温灭活除去的，而被告在本案中不参与焙烤加工环节，自然无除去责任和义务。 最后，被告认为，本案发生的背景是，中央于2012年12月4日出台“八项规定”，对2013年礼品行业、奢侈品行业及酒店、旅游行业影响较大。礼品行业市场风险已经出现，属于礼品行业的月饼厂家2013年度全面亏损，原告在2013年度也首次出现了拖欠货款的情形。原告的目的是通过本案转移其经营风险给被告。请法院驳回原告的全部诉讼请求。 经审理查明，2013年5月31日，原、被告签订了《购销合同》，主要内容约定：一、被告需提供的相关证件、检验报告及相关抽检事项。1、被告供给原告的货物，须每年提供不少于一次国家质监机构出具的检验报告，该检验报告须在一年有效期。2、原告为确保其产品的安全性，对被告提供的货物根据需要进行不定时抽样送国家质检机构进行检测；若检测合格，此检测费用由原告承担；若检测不合格，被告须要承担此检测费用，并按本合同第七条执行。二、订货方式。原告将订货单以传真方式给到被告，若合同上有注明交货期须按合同执行。三、订购货物具体内容。1、货物单价以原告签字确认的最新报价单为准。2、订购货物的属性、包装规格以被告提供给原告报价单上所对应的品名描述为准，原告签字确认后生效。四、包装要求。1、被告提供给原告的货物包装方法及包装物须符合《食品安全法》及国家食品安全标准的相关要求。被告货物内外包装物整洁完好，不破损；货物外包装须明确标识品名、数量（或重量）、包装规格、品牌、货物等级、产地、生产商等信息：五、产品的交货方式、运输方式、到货地点。货物交接方式：被告运货到原告工厂或指定地点，被告提供送货单及出厂检验报告给原告收货人，原告指定专人进行验收。货物验收合格后，由原告收货人签字并盖收货章有效。以上专人签字并加盖收货章的单据为收货的唯一凭证，原告不认可其他任何形式的单据。六、验收标准及方法。1、品质验收：被告货到原告工厂后，原告质检员对货物的感观效果（包括色泽、杂质、原料破损率等）进行验收，若需要检测货物理化指标、微生物及原、被告双方约定的其它检测指标，则由原告对货物进行抽样检测。2、外包装验收：被告货物须保持内外包装物整洁完好，不破损；外包装标识清楚无误。如包装不符合以上要求，原告可要求被告退回货物。3、在交货时未对货物数量、包装外表提出异议不视为放弃索赔权或免除了有关产品符合质量要求、没有缺陷瑕疵的保证责任和其他应履行的义务。4、在交货时或之后60天内，原告自己决定检验、检查被告交付的产品质量，或者让任何第三方机构、组织检查产品质量。在任何情况下，原告接受货物或者继续发订单的行为并不意味着放弃索赔权。七、违约责任。质量不符违约。①感观效果（包括色泽、杂质、原料破损率等）、理化指标、微生物任意一项不合格，供方须提供退换货。②货物不符合国家相关标准及国家相关法律法规的要求或被告改变产品特性未经原告许可，原告一经查出，涉及该产品的所有未付货款，原告不再支付给被告；若因被告出现此种质量问题影响原告利益，由被告承担所有责任并赔偿原告所有损失。八、产品的类型、品牌、品名、规格及属性要求。1、原告向被告订购货物类型：君子兰月饼专用粉、君子兰糕点用小麦粉（布）。2、货物品牌商标：君子兰。3、货物品名、规格及属性要求以被告报价单描述为准。九、装卸责任、技术标准及质量保证。产品必须符合低筋小麦粉标准GB/T8608、LS/73208及国家相关法律法规的要求外，另须符合原告方规定的特定标准：不得添加漂白剂、不得检出过氧化苯甲酰。十、交货时限及交货数量要求。被告提供给原告的产品交货周期为7天，即收到订单之日起第7天交货给原告。十一、货款结算。月结30天。十二、包装要求及包装物的供应与回收。1、被告所送货物用布袋包装。2、包装物由被告提供。 2013年6月6日至8月25日，被告应原告要求分批次提供君子兰月饼专用粉。 2013年6月7日，深圳市计量质量检测研究院通过抽样方式出具的《检验报告》，检验结论：“本次检验合格”。检验依据是GB/T8608国家标准，检验项目包括合同第十条中的特别要求，即漂白剂、过氧化苯甲酰列入“不得检出项目”之中，检验结果是“未检出”。此外，还根据食品添加剂的国家标准GB2761-2011、GB2760-2011、《食品整治办[2008]3号》、《食品整治办[2009]5号》、GB2715-2005对该批次的低筋小麦粉的添加剂进行了检测，检测结论均为“合格”。 原告称其制作月饼馅料少量掺加了被告提供的面粉，制作饼皮则主要使用被告提供的面粉。 原告提供的其制定的月饼馅料生产工艺流程为：1、浸泡。按配方用量将白芸豆及花生仁放入不锈钢桶内，加入热水浸泡1小时……；2、清洗、沥干。3、煮制。4、起锅。按配方加入白砂糖、乳化剂及2/3大豆色拉油，搅拌均匀后将物料出锅移入胶体磨。5、磨浆。6、炒制。将浆料移至带搅拌的炒制锅，按配方用量加入葡萄糖浆，加热煮沸蒸发去除多余水分。当物料水分约低于50%时，适当调低加热温度，控制物料温度在80至90摄氏度，以防止物料粘锅，继续搅拌加热蒸发去除水分，当物料含水量约为(20-22)%左右，停止加热。整个炒制过程约2小时左右。7、按配方用量将色素、香精、面粉、增稠剂与剩余的1/3色拉油在不锈钢桶内混合均匀，及时加入炒制锅，与炒制锅内物料搅拌混合均匀后出锅。8、乘热将物料用蒸煮袋进行密封包装；9、将物料移入常温库储存备用。 原告提供的其制定的月饼生产工艺流程为：将面粉、糖浆、水搅拌制皮，加入馅料、蛋黄包馅，成型后烘烤、冷却、入托、封装、检验、入库。 2013年7月26日至8月1日，原告委托深圳市计量质量检测研究院进行检验。原告称其将用被告提供的面粉作为配料制作的馅料（样品1），与没有添加面粉制作的馅料（样品2）送往检验。2013年8月1日至9月18日该研究院陆续出具《检验报告》，结果为样品1存放7天后酸价为10（单位：mg/g）,样品2存放7天后酸价为0.69,结论为：存放一定时间后样品1比样品2酸价变化大。该报告注明：馅料配方、工艺和照片由原告提供。 同年8月21日，原告称其将被告提供的面粉送至广东省微生物分析检测中心检测脂肪酶活力。当月26日，该检测中心出具《分析检测报告》，测定脂肪酶活力为16u/g。该报告注明：样品为客户送检，样品来源信息由客户提供，实验室不负责其真实性。 被告对原告的上述两份证据不予认可，因为是原告单方送检的，不能证明样品1中使用了被告提供的面粉，且检验脂肪酶活力没有意义。 关于原、被告就面粉质量进行交涉的过程，原告称其在广东省微生物分析检测中心出具检测报告后，于2013年8月29日电话通知被告，可能之后发过律师函。原告没有提交相关证据。被告对原告的陈述予以否认。被告称是2013年12月被告向原告催收货款时被告知。 原告于2013年12月30日向本院提起民事诉讼，要求被告赔偿损失。 本案重审过程中，原告提出鉴定申请。 2016年3月3日，法院组织原、被告至龙华腾龙路原告的红山仓库进行现场勘查：1、现场存留的君子兰低筋小麦粉约100袋、2吨，被告确认包装袋与其提供的相似，但不能确认包装袋内的内容物是否是被告当年提供的面粉。2、现场存留的月饼堆放成两堆，一堆宽约5-6米、长约15-20米、高约8米，另一堆宽约5-6米、长约30米、高约4米。3、现场存留的馅料堆放成两堆，一堆宽约1-1.5米、长约5-6米、高约1.5-2米，另一堆宽约6米、长约12-14米、高约1.5-2米。因原告声明其不申请鉴定馅料，故法院提取面粉1袋、月饼2盒作为鉴定样品。 原告申请鉴定事项为：对涉案问题面粉（含有活性脂肪酶）是否会导致原告月饼“酸价”升高进行鉴定（委托鉴定机构在普通面粉与涉案面粉间进行比对试验，或由鉴定机构直接对脂肪酶按照原告的工艺生产是否导致月饼酸价升高进行鉴定）。 本院于2016年5月9日委托深圳市质量技术监督评鉴事务所进行鉴定。 被告申请增加鉴定内容，鉴定事项为：1．按照《糕点、面包卫生标准(GB7099-2003)》中“热加工”的指标要求，将馅料热加工熟制后常温保存，观测馅料的酸价变化；2．按照《糕点、面包卫生标准(GB7099-2003)》中“热加工”的指标要求，将馅料热加工熟制后冷链保存，观测馅料的酸价变化。 2016年11月16日，深圳市质量技术监督评鉴事务所出具《面粉质量鉴定报告》，主要内容如下： 一、鉴定样品及原料情况 1、涉案面粉样品 2016年6月初，专家组将封存于深圳市南山区人民法院的涉案面粉1袋及月饼2盒取回。对涉案面粉查验结果如下：涉案面粉采用白色棉布袋进行包装，包装袋正面印有字样：①君子兰低筋小麦粉；②用途：制作月饼，各式面点；③深圳市面粉有限公司；④保质期：6个月；⑤贮存条件：常温、通风、防潮；⑥地址、电话。包装袋封口处有一矩形合格证标签，编号为：No.0037197，上面印有字样：①执行标准GB/T8608-1988；②等级：I;③生产日期及批号：201307139302;④配料：小麦，食品添加剂（a-淀粉酶、木聚糖酶、脂肪酶、硬酯酰乳酸钠、焦磷酸钠、维生素C）；⑤营养成分表、净含量、地址、电话、产地等等。 2、试验原料配备 2016年7月6日，专家组致函法院要求当事双方协助提供鉴定试验所需原材料、面粉（含脂肪酶、不含脂肪酶）、脂肪酶含量等。截止鉴定试验开始前，原告提供了如下物品：香芋色素1瓶；巧克力香精1瓶；大豆色拉油2瓶；葡萄糖浆1瓶；脱皮花生1袋；脱皮芸豆1袋；白砂糖1袋；复配乳化剂1袋：复配增稠剂1袋；紫薯2个；面粉l袋（少量，不含活性脂肪酶）。被告表示对涉案面粉内所添加的脂肪酶含量不清楚，未提供脂肪酶含量参数，也未提供试验用面粉。在上述情况下，根据试验需要，专家组自行采购如下面粉用于本次鉴定对比试验：(1)君子兰糕点用小麦粉1袋（经检测含活性脂肪酶）；(2)白玉兰特级糕点粉1袋（经检测不含活性脂肪酶）。 二、相关检测及试验情况 1、面粉检测情况 涉案面粉（原面粉）君子兰低筋小麦粉的脂肪酶活性为66（单位：u/g）；采购的君子兰糕点用小麦粉（1﹟面粉）脂肪酶活性为78；采购的白玉兰特级糕点粉（5﹟面粉）脂肪酶活性为＜1。 2、比对试验情况 (1)比对试验方案专家组同时参考原告月饼生产工艺及被告意见后确定最终试验方案，具体如下： A、涉案面粉是否对酸价升高有影响的试验 方案1：将馅料在80℃-90℃炒制约2小时，使水分控制在20-22%左右，出锅冷却至75℃添加香精等（不添加面粉），常温保存，测试酸价变化； 方案2：将馅料在80℃-90℃炒制2小时，使水分控制在20-22%左右，出锅冷却至75℃添加涉案面粉、香精等混合均匀后，常温保存，测试酸价变化； B、生产工艺中热加工温度是否对酸价升高有影响的试验 方案3：将馅料在80℃-90℃炒制2小时，使水分控制在20-22%左右，出锅冷却至75℃添加涉案面粉，再120℃-125℃炒制30分钟，常温保存，测试酸价变化； 方案4：将馅料在80℃-90℃炒制2小时，使水分控制在20-22%左右，出锅冷却至75℃添加涉案面粉，再120℃-125℃炒制30分钟，冷藏保存（约0-4℃），测试酸价变化； C、活性脂肪酶是否对酸价升高有影响的试验 方案5：将馅料在80℃-90℃炒制2小时，使水分控制在20-22%左右，出锅冷却至75℃添加涉案面粉、香精等混合均匀后，常温保存，测试酸价； 方案6：将馅料在80℃-90℃炒制2小时，使水分控制在20-22%左右，出锅冷却至75℃添加1﹟采购面粉（君子兰糕点用小麦粉、含脂肪酶活性）、香精等混合均匀后，常温保存，测试酸价； 方案7：将馅料在80℃-90℃炒制2小时，使水分控制在20-22%左右，锅冷却至75℃添加5#采购面粉（白玉兰特级糕点粉、不含脂肪酶活性）、香精等混合均匀后，常温保存，测试酸价。 备注说明：①上述方案中馅料的前处理方法均按照原告提供的月饼馅料生产工艺进行；②原告提供的复配乳化剂因可能含活性脂肪酶，对试验结果会产生影响，试验过程中未添加进馅料；③涉案面粉主要是添加进馅料中对月饼酸价产生影响，因此本次鉴定试验仅针对月饼馅料进行分析，不对饼皮做试验和分析。④以上试验方案仅改变面粉种类、加工温度、保存温度，其流程和工艺完全按富锦公司提供的《月饼馅料生产工艺》、《月饼生产工艺流程图》和《月饼馅料配方》执行。 (2)对比试验结果 酸价测试结果（单位：mg/g） 方案1、馅料未添加面粉+常温保存 当天为0.56、存放7天为1.1 方案2、馅料添加涉案面粉十常温保存 当天为0.70、存放7天为3.8 方案3、馅料添加涉案面粉+高温炒制+常温保存 当天为0.70、存放7天为0.98 方案4、馅料添加涉案面粉十高温炒制+冷链保存 当天为0.77、存放7天为0.82 方案5、馅料添加涉案面粉+常温保存 当天为0.70、存放7天为3.8 方案6、馅料添加1﹟采购面粉（含脂肪酶）+常温保存 当天为0.71、存放7天为3.2 方案7、馅料添加5#采购面粉（不含脂肪酶）+常温保存 当天为0.54、存放7天为0.92 三、分析说明 1、涉案面粉样品状况说明 现场查验及检测结果表明，涉案面粉从2013年交付至2016年，存放约3年的时间，虽然已超过6个月保质期，但经检测，仍含有活性脂肪酶，主要性能指标仍符合国家标准GB8608-88《低筋小麦粉》的要求。因此，专家组认为涉案面粉的样品状态符合委托鉴定试验条件，可以用于鉴定比对试验。 2、涉案面粉及活性脂肪酶对酸价的影响分析 (1)方案1和2比对试验结果表明，在其他工艺条件均相同的情况下，添加涉案面粉与未添加面粉的馅料相比较，前者酸价升高更快。前者存放2天后酸价就明显升高，第7天酸价为3.8；而后者存放7天后酸价才略微升高，第7天酸价仅为1.1；说明添加涉案面粉更易引起酸价升高。 (2)方案1和7比对试验结果表明，在其他工艺条件均相同的情况下，不添加涉案面粉或者添加不含活性脂肪酶的面粉的馅料，酸价变化缓慢且升高幅度小。存放第7天，酸价分别为1.1和0.92，说明除含活性脂肪酶的面粉以外的其它辅料如植物油、色素、香精、芸豆等，对馅料酸价变化影响不大。 (3)方案5、6和7比对试验结果表明，在其他工艺条件相同的情况下，添加含活性脂肪酶面粉与添加不含脂肪酶面粉制作的馅料相比较，前者酸价升高更快。前者存放2天后酸价明显升高，第7天酸价为3.2和3.8；而后者存放7天后酸价略微升高，第7天酸价仅为0.92。说明活性脂肪酶会引起酸价升高。 以上对比试验结果说明：参照原告提供的生产工艺试验，含活性脂肪酶的面粉制作的月饼馅料酸价更易升高，而其它辅料对酸价升高影响不大。 3、生产工艺中热加工温度对酸价的影响分析 方案2、3和4比对试验结果表明，在其他工艺条件相同的情况下，高温炒制（120℃～125℃）+常温保存、高温炒制+冷链保存，均比未经高温炒制(75℃)的馅料酸价变化更缓慢。高温炒制后常温保存，存放7天后酸价略微升高，第7天仅为0.98；高温炒制后冷链保存，存放7天后酸价也略微升高，且第7天仅为0.82；未经高温炒刷的馅料，存放2天后酸价就明显升高，第7天为3.8。 以上试验结果说明：在其他条件相同的情况下，生产工艺中的热加工温度对酸价变化有显著影响。高温炒制及冷链保存均能降低脂肪酶的活性，阻碍水解反应，抑制酸价升高。 四、鉴定意见 根据试验结果，综合分析得出鉴定意见如下： 1、参照原告提供的月饼馅料生产工艺进行比对试验表明，含活性脂肪酶的面粉制作的月饼馅料酸价更易升高； 2、参照被告提出的将馅料“热加工（120℃-125℃）”后进行常温保存或冷链(0-4℃)保存，含活性脂肪酶的面粉制作的月饼馅料酸价变化不大。 针对鉴定结论，原告提出异议，认为鉴定机构对原、被告提出的加工工艺都进行了鉴定，原告的加工工艺是申领月饼生产许可证时经深圳市食药局的生产准入部门批准并备案的，但被告的加工工艺经何部门批准却未见说明。另按照被告的加工工艺，必须要将馅料加热到120度至125度才能保证产品的酸价不升高，这就说明涉案面粉的使用条件是有限制和有特定要求的，但涉案面粉的包装、标签以及产品的执行标准等资料上，均未注明使用涉案面粉的限制条件。 被告提出意见，认为鉴定结论证明了涉案面粉质量合格。 鉴定机构针对原告的异议答复： (1)生产工艺问题。被告提供的加工工艺也是经法院转交给本鉴定机构的，我所严格按照法院委托要求进行鉴定，符合鉴定程序和要求。被告提交的生产工艺是否经过批准，以及是否所有食品生产企业必须采用对方的加工工艺才能生产月饼馅料，不属于本次鉴定范围的内容，本鉴定机构不做评判。 (2)涉案面粉添加活性脂肪酶是否符合相关标准的说明。涉案面粉对油脂产生的分解作用，主要是因活性脂肪酶的催化作用造成的，根据国家标准GB2760-2011《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》附录C，表C.3规定了食品加工允许使用的酶，其中包括脂肪酶，说明脂肪酶作为食品加工助剂允许添加入食品中，但该标准未对酶制剂的残留量进行限定，也未对酶制剂的功能和使用范围进行明确规定。因此，专家组无法根据上述标准判断涉案面粉残留脂肪酶是否符合本标准要求。 (3)其它诸如产品包装标识等问题，不属于本次鉴定工作的范畴，本鉴定机构在此不做答复。 鉴定机构针对被告的意见答复： (1)关于原告提供的原材料是否有瑕疵的问题。本次鉴定专家组设计了多组试验方案，每组方案均采用相同的原材料进行比试验分析，原材料对所有试验方案结果的影响都相同，因此无需对原材料合格与否进行检验。 (2)关于涉案面粉是否会导致酸价过高的问题。法院的委托要求是对涉案面粉（含活性脂肪酶）是否会导致酸价升高进行鉴定，至于酸价是否会过高并超过国家标准要求(5mg/g)，试验方案设计未做这方面的考虑。但从理论分析可知，油脂的水解反应化学式为：RCOOR′+H20=RCOOH′+R′OH，在温度适宜且有油脂及水的条件下，脂肪酶即会催化反应源源不断地生成脂肪酸，导致酸价持续升高，而馅料含有丰富的油脂以及20%的水分。专家组认为，随着储存时间的延长，反应还会继续进行，酸价水平也会进一步升高。 (3)其它问题，不属于对鉴定报告的异议，本鉴定机构在此不做答复。 被告认为鉴定结论可证明被告的面粉质量合格。 原告缴纳了鉴定费两笔，分别为10万元、86878元，被告缴纳了鉴定费48321元。 以上事实，有《购销合同》、报价单、送货单、验收单、检验报告、分析检测报告、产品合格证、鉴定报告等证据材料以及本院的庭审笔录为证，足以认定。 本院认为： 一、关于本案案由。 原审原告以侵权责任纠纷起诉,本院原审判决也以侵权责任纠纷为本案案由。二审发回重审函明确本案案由为产品责任纠纷。 最高人民法院《民事案件案由规定》，侵权责任纠纷为第一级案由与第二级案由，产品责任纠纷为第三级案由；第四级案由包括4个：产品生产者责任纠纷、产品销售者责任纠纷、产品运输者责任纠纷、产品仓储者责任纠纷。 《合同法》第一百二十二条，违约责任与侵权责任竞合时，受损害方有权选择。 最高人民法院《关于印发修改后的的通知》明确，关于案由的确定标准，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。第一审法院立案首先应适用修改后的《民事案件案由规定》列出的第四级案由；第四级案由没有规定的，适用相应的第三级案由；第三级案由中没有规定的，适用相应的第二级案由；第二级案由没有规定的，适用相应的第一级案由。 故本案案由应为产品生产者责任纠纷。只要产品存在缺陷造成他人损害的，除了法定可以减轻或者免除责任事由外，不论产品的生产者主观上是否存在过错，都应当承担侵权责任，即实行无过错责任的归责原则。 《侵权责任法》第四十一条规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。依据本条的规定，构成产品责任须具备三个要件：第一，产品具有缺陷；第二，须有缺陷产品造成受害人损害的事实；第三，缺陷产品与损害事实之间存在因果关系。 《侵权责任法》没有对“产品缺陷”作出定义性规定。《产品质量法》第四十六条规定，本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。 二、涉案面粉是否符合国家标准GB8608-88《低筋小麦粉》的要求。 合同第十条关于技术标准及质量保证约定：产品必须符合低筋小麦粉标准GB/T8608、LS/73208及国家相关法律法规的要求外，另须符合原告方规定的特定标准：不得添加漂白剂、不得检出过氧化苯甲酰。 原告主张通用面粉和专用粉是两个相对应的概念，专用粉适用的国家标准是LS/73208；通用面粉包括低筋小麦粉和高筋小麦粉；涉案面粉是低筋小麦粉。但关于合同中出现的LS/73208的标准，原告最终陈述其没有查到该标准。 被告主张没有通用面粉这一概念，也没有LS/73208的标准；涉案面粉是低筋小麦粉，符合国家标准GB8608-88《低筋小麦粉》；月饼专用粉是指用于制作月饼的面粉，月饼属于焙烤食品，月饼国家标准中使用小麦粉的标准是GB1355，而GB8608的标准高于GB1355。 关于原告提出的通用面粉和焙烤类专用粉的概念，因相关法律、法规、规章、标准中未见相关规定，且原、被告均确认涉案面粉为低筋小麦粉，故本合议庭认为涉案面粉应适用低筋小麦粉的执行标准。 根据以下证据，本合议庭认为涉案面粉符合国家标准GB8608-88《低筋小麦粉》：一、是合同约定“被告供给原告的货物，须每年提供不少于一次国家质监机构出具的检验报告，该检验报告须在一年有效期”；2013年6月7日，深圳市计量质量检测研究院通过抽样方式出具的《检验报告》，检验结论：“本次检验合格”。检验依据是GB/T8608国家标准。二、法院提取的鉴定样品面粉包装袋封口处有一矩形合格证标签，编号为：No.0037197，上面印有字样：①执行标准GB/T8608-1988。三、深圳市质量技术监督评鉴事务所出具《面粉质量鉴定报告》载明，涉案面粉从2013年交付至2016年，存放约3年的时间，虽然已超过6个月保质期，但经检测，仍含有活性脂肪酶，主要性能指标仍符合国家标准GB8608-88《低筋小麦粉》的要求。 三、涉案面粉是否符合国家标准《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》(GB2760-2011)的有关规定。 该国家标准附录C，表C.3规定了食品加工允许使用的酶，其中包括脂肪酶。 该国家标准附录C.1.2项规定：加工助剂一般应在制成最终成品之前除去，无法完全除去的，应尽可能降低其残留量，其残留量不应对健康产生危害，不应在最终食品中发挥功能作用。 判断涉案面粉是否违反上述有关食品安全的强制性规定，必须查清涉案面粉属于上述规定中的最终成品还是最终食品、对于涉案面粉的加工助剂除去义务人是原告还是被告、涉案面粉的加工助剂是否属于上述规定当中无法完全除去的情形等基本事实。 中国食品添加剂和配料协会于2009年4月28日向卫生部监督局发出《关于食品加工用酶制剂是否允许在面粉改良剂和专用面粉中存留的咨询函》载明：最近，我协会陆续收到一些酶制剂和面粉改良剂生产企业来函，反映他们到地方监管部门进行备案时被告知酶制剂是食品工业用加工助剂，应在制成最后成品之前除去，不能在面粉改良剂和专用面粉中存留，因此，不予备案。由于酶制剂是在以专用面粉为原料生产焙烤食品的过程中发挥作用的，在面粉处理剂和专用面粉中以“钝化”的形式存在，如果不允许在面粉改良剂和专用面粉中存留，则无法在生产焙烤食品过程中发挥作用。为此，特向贵局咨询，食品加工用酶制剂是否允许在面粉改良剂和专用面粉中存留。 卫生部监督局2009年6月15日回复中国食品添加剂和配料协会《关于食品用酶制剂允许在焙烤食品专用面粉中存留的复函》（卫监督食便函[2009]183号）载明，你协会《关于食品加工用酶制剂是否允许在面粉改良剂和专用面粉中存留的咨询函》（中食协[2009]14号）收悉。经研究，现函复如下：《食品添加剂使用卫生标准》（GB2760）食品用酶制剂及其来源名单（表C.2）规定了食品加工中允许使用的酶。焙烤食品的专用面粉不属于直接供消费者食用的终产品，属于焙烤食品原料。食品用酶制剂可以添加并存留在焙烤食品专用面粉中，以便在焙烤食品的生产过程中发挥作用。 深圳市质量技术监督评鉴事务所出具《面粉质量鉴定报告》载明，根据国家标准GB2760-2011《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》附录C，表C.3规定了食品加工允许使用的酶，其中包括脂肪酶，说明脂肪酶作为食品加工助剂允许添加入食品中，但该标准未对酶制剂的残留量进行限定，也未对酶制剂的功能和使用范围进行明确规定。 2013年6月7日，深圳市计量质量检测研究院出具的《检验报告》，检验结论：根据食品添加剂的国家标准GB2761-2011、GB2760-2011、《食品整治办[2008]3号》、《食品整治办[2009]5号》、GB2715-2005对该批次的低筋小麦粉的添加剂进行了检测，检测结论均为“合格”。 根据上述部委规章、鉴定意见及检验报告，本合议庭认为涉案面粉应为最终产品而非最终食品，本案中月饼为最终食品。“食品用酶制剂可以添加并存留在焙烤食品专用面粉中，以便在焙烤食品的生产过程中发挥作用”，对于涉案面粉的加工助剂除去义务人应为焙烤食品的生产者即原告。“该标准未对酶制剂的残留量进行限定”，故无需在本案中讨论涉案面粉的加工助剂是否属于上述规定当中无法完全除去的情形。综上，涉案面粉符合国家标准《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》(GB2760-2011)的有关规定。 四、关于原告的财产损害，即原告仓库存留的月饼及馅料的数量、重量、价值。 本院组织原、被告双方到原告仓库现场勘查，双方确认了月饼及馅料的体积。原告在原审和重审中均没有申请价值鉴定。在被告提出该内容的抗辩后，原告主张应由被告提交证据予以证明或申请法院指定第三方机构予以审计。 本合议庭认为，原告认为月饼和馅料出现问题后，没有通知被告共同封存月饼和馅料，没有进行诉讼前的公证保全证据，也没有进行诉讼中的证据保全。时隔三年多，已经无法证明当时月饼和馅料是否酸价过高。也即原告是否存在财产损害这一基础事实已没有查明的可能。根据举证义务分配原则，生产者对缺陷不存在，或缺陷与损害之间不存在因果关系举证；是否存在损失及损失大小，应由原告负责证明。故，原告对此承担举证不能的不利后果。 另，如前所述，原告主张涉案面粉具有缺陷的要件并不能成立，故原告是否存在财产损害的事实在本案中亦没有查明的必要。 五、关于产品责任要件之三：缺陷产品与损害事实之间存在因果关系。 如前所述，构成产品责任须具备三个要件：第一，产品具有缺陷；第二，须有缺陷产品造成受害人损害的事实；第三，缺陷产品与损害事实之间存在因果关系。 就上述查明的事实和论证的结论，要件之一和要件之二均不具备，讨论要件之三已经没有基础事实作为前提。因原、被告均申请了对“酸价”变化进行鉴定，本合议庭对此进行简要分析。鉴定结论证明，无论是按照原告提出的工艺还是被告提出的工艺，存放至第7天月饼酸价均未超过国家标准《糕点、面包卫生标准(GB7099-2003)》4.3条规定的5mg/g的标准。鉴定意见认为随着储存时间的延长，反应还会继续进行，酸价水平也会进一步升高，但已经不在本次鉴定的范围之内，本合议庭亦不再论述。 六、被告是否存在擅自改变配方不告知原告的过错。 原告主张2009年-2012年被告供应的面粉没有添加脂肪酶，而在2013年供应的面粉中添加了脂肪酶。 如前所述，本案为产品生产者责任纠纷，实行无过错责任的归责原则。在已经查明涉案面粉不是缺陷产品的情况下，对于原告提出的被告擅自改变配方而不告知原告存在过错，可理解为原告认为被告违反了合同法第六十六条的附随义务。 被告已经在涉案面粉上标明含有脂肪酶等添加剂；另被告从2009年至2013年向原告供应面粉达5年之久，且均按合同约定向原告提供《检验报告》，被告的证据足以证明其产品一直含有脂肪酶且明确告知原告，被告不存在擅自改变配方不告知原告的过错。 七、其他相关问题：关于被告提供的涉案面粉的数量、价值、总货款，原告已付货款及未付货款，对此双方陈述不一致。因被告未提起反诉，故在本案中未进一步查明。 关于被告主张原告的工艺流程、馅料配方等违反国家标准、行业标准，因本案关键事实即涉案面粉是不是缺陷产品已经查明；此外，原告是否违反相关标准且与酸价超标存在因果关系，属于专业领域的范围，鉴定机构没有作出结论，法院在此不予论述。 综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 驳回原告深圳富锦食品工业有限责任公司的全部诉讼请求。 本案受理费80291.39元，原告深圳富锦食品工业有限责任公司缴纳的鉴定费100000元及86878元，被告深圳市面粉有限公司缴纳的鉴定费48321元，均由原告深圳富锦食品工业有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。 审判长 王 远 审判员 谭素青 审判员 谭 敏 二〇一七年十二月二十一日 书记员 胡海燕 附相关法条： 《中华人民共和国侵权责任法》 第四十一条因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。