湖北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）鄂民申3491号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：冯爱丽，女，1978年4月8日出生，汉族，户藉所在地湖北省通城县石南镇五斗村**，经常居住地广东省东莞市。再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：左贵明，男，1973年12月10日出生，汉族，户藉所在地湖北省通城县石南镇南大路**，经常居住地广东省东莞市。二再审申请人冯爱丽、左贵明共同的委托诉讼代理人：陈伟、段博，湖北浩泽律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：彭淼淼，女，1992年10月3日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘铭哲，男，1992年11月25日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。再审申请人冯爱丽、左贵明因与被申请人彭淼淼、刘铭哲房屋买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民终2203号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。冯爱丽、左贵明申请再审称：1、一、二审法院判决驳回冯爱丽、左贵明要求刘铭哲承担共同责任的诉讼请求，系认定事实不清，适用法律错误。2014年5月30日，彭淼淼按揭购买位于武汉市武昌区和平大道750号绿地国际金融城AO4地块R9栋2单元45层3室的房屋（建筑面积167.10平方米）。2016年3月24日，彭淼淼取得上述房屋的所有权证。2016年5月28日，彭淼淼、刘铭哲登记结婚。2016年8月8日，冯爱丽、左贵明与彭淼淼签订《武汉存量房买卖合同》（编号为100000264894）。2016年8月10日，刘铭哲出具追认合同确认书，确认：“认可代理人所签合同及与该合同相关的全部文件的全部内容，并严格履行合同义务”。2016年8月23日，冯爱丽、左贵明向彭淼淼银行账户转购房款200万元，彭淼淼、刘铭哲共同向冯爱丽、左贵明出具200万元购房款的收条，并将该款偿还银行按揭款。以上事实证明，虽然交易房屋为彭淼淼婚前购买，但彭淼淼、刘铭哲结婚后共同偿还了两个月的房屋贷款。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第10条规定：“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。”据此规定，婚前签订购买房屋合同，婚后用夫妻共同财产还贷，登记于首付款支付方名下的房屋并不当然认得为个人财产，而可以协商处理，刘铭哲至少对共同还贷的部分及其增值部分享有相应的权利。本案刘铭哲出具追认合同确认书，共同出售房屋，彭淼淼、刘铭哲共同签署收到购房款的收条，为共同处分本案争议房屋物权，可以认定他们行为的方式约定该房屋为夫妻共同财产，对处理共同财产形成的债务应当认定为夫妻共同债务。并且，刘铭哲出具《追认合同确认书》确认“认可代理人所签合同及与该合同相关的全部文件的全部内容，并严格履行合同义务”、共同签署收到购房款的收条，其本身就成为存量房买卖合同的一方当事人，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十八条和第六十条规定，刘铭哲负有全面履行合同的义务。因此，刘铭哲应对本案退还购房款200万元、退还定金30万元、赔偿因购房支付的相应费用113748元、支付违约金104万元等承担共同连带清偿责任。一、二审法院，仅简单的以签订购房合同和取得房产证的时间片面认定本案交易房屋为彭淼淼婚前个人财产，割裂婚后共同偿还贷款、追认合同和共同收取存量房买卖合同购房款的行为，认定事实错误。并且最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第24条并不是规定“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷”的情形，一、二审法院适用法律错误。2、二审法院改判彭淼淼无需退还定金，适用法律错误。二审法院判决“一审判决在支持冯爱丽、左贵明选择适用违约金追究彭淼淼违约责任的情况下，又同时支持冯爱丽、左贵明主张彭淼淼向其返还300000元的请求，不符合上述法律规定，本院予以纠正”并“撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初5695号民事判决第三项”，适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”根据此约定，定金在合同履行后可以抵作价款或收回。定金作为债权的担保时，它具有惩罚性，即：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。同时根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”这一规定只是对违约行为的惩罚方式的选择，冯爱丽、左贵明选择的违约金条款，那么定金的作为双倍返还的惩罚性条款不再实施，而其作为解除合同后的结算和清理条款，应当由彭淼淼、刘铭哲承担返还定金本金的责任。冯爱丽、左贵明没有根本性违约行为，二审法院判决不予返还定金本金，等于违反法律规定判决冯爱国、左贵明承担了违约责任，适用法律错误。3、二审法院改判减少违约金认定事实不清、适用法律错误。二审法院认为“根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：‘约定的，违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少’以及最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》第二十九条……对当事人约定违约金过高的人民法院可适当调整。前述法律、司法解释体现了违约金的性质以补偿性为主、惩罚性为辅……以及冯爱丽、左贵明没有提交证据证明其因彭淼淼卖房违约而实际受到的损失等具体情况，根据公平原则和诚实信用原则，围绕彭淼淼的上诉请求，本院对当事人约定的违约金予以调整，将当事人双方约定的违约金104万元（房屋总价款520万元的20%）酌情调整为624000元，即……按12%计算标准向冯爱丽、左贵明支付违约金624000元。”冯爱丽、左贵明认为，结合申诉的第二点事实和理由可以充分反映二审承办人丧失了司法客观公正性，有意偏袒彭淼淼、刘铭哲。首先，违约责任中的赔偿金才是补偿性为主、惩罚性为辅，违约金更多的是对违约行为体现惩罚性，不以实际损失为基础，而以双方合意约定为基础。本案双方约定违约金仅为合同总价款的百分之二十，符合双方对违约行为应承担后果的正常预期和判断，显然不属于《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“违约金过分高于造成的损失的”的情形。其次，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”适用违约金的条款只需要违约事实，而不必须有损害结果，冯爱丽、左贵明只需要证明彭淼淼、刘铭哲有违约事实就符合主张违约金的条件。“谁主张谁举证”，彭淼淼、刘铭哲主张违约金过高，应由其举证，而彭淼淼、刘铭哲在一、二审中并没有举证证明违约金约定过分高于实际损失，二审法院承办人却错误要求冯爱丽、左贵明承担举证责任，实属偏袒。再次，本案争议房屋（不含车库）于2017年7月28日被湖北省广水市人民法院在淘宝司法拍卖网以5625610.00元的价格拍卖成交。而车库使用权价格按彭淼淼、刘铭哲二审中称为25万元，那么房屋和车库的总价达到5875610元，溢价675610元。冯爱丽、左贵明支付彭淼淼、刘铭哲定金30万元从2016年8月9日和支付购房款200万元从2016年8月23日起至2017年9月20日按民间借贷月利率2％计算利息损害5971O6.85元，而且因为彭淼淼、刘铭哲没有履行还款义务，冯爱丽、左贵明的实际损失还在扩大。仅以上两项损失合计就超过合同约定的104万元违约金。综上所述，二审判决降低违约金于事实无据，适用法律错误，主观臆断将违约金20%比例降低为12%判决不当。4、二审法院判决冯爱丽、左贵明承担诉讼费适用法律不当，一、二审法院漏判保全费错误。因彭淼淼、刘铭哲违约，冯爱丽、左贵明提起诉讼，冯爱丽、左贵明依据合同约定和法律规定依法主张权利，没有滥用诉权。即使二审错误改判降低违约金，但那也是法院作出的错误决定，并不是冯爱丽、左贵明过错所致，不应判决冯爱丽、左贵明分担诉讼费。根据最高人民法院《诉讼费用交纳办法》第二十九条和《民事诉讼法解释》第一百九十六条规定，诉讼费应由败诉方彭淼淼、刘铭哲承担。2016年9月23日冯爱丽、左贵明向一审法院提交诉前财产保全申请，并提供相应担保，一审法院于当日作出（2016）鄂0106财保144号《民事裁定书》查封登记在彭淼淼、刘铭哲名下位于武昌区和平大道750号绿地国际金融城AO4块地R9栋2单元45层3室的房屋。冯爱丽、左贵明为此支付保全费人民币5000元。根据我国《民事诉讼法》第152条第1款第3项规定，法院应判决彭淼淼、刘铭哲承担保全费人民币5000元。请求对本案进行再审。本院经审查认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。第一百一十六条规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。前述法律规定赋予合同当事人在同时约定违约金又约定定金条款时，守约方有权选择要求违约方承担违约责任的方式，且规定了定金作为债权担保及债务履行后可抵作价款的双重属性。本案中在彭淼淼构成根本违约的情况下，冯爱丽、左贵明要求解除《武汉存量房买卖合同》并根据合同约定选择适用违约金条款并无不当，在冯爱丽、左贵明选择适用违约金条款时，其所缴纳30万元定金已由担保定金转变为购房价款，应作为预付购房款的一部分由彭淼淼向冯爱丽、左贵明予以返还。二审法院以“一审判决在支持冯爱丽、左贵明选择适用违约金条款追究彭淼淼违约责任的情况下，又同时支持冯爱丽、左贵明主张彭淼淼向其返还定金300000元的请求，不符合上述法律规定”为由不支持冯爱丽、左贵明要求彭淼淼返还定金300000元的请求系适用法律错误。冯爱丽、左贵明的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条之规定，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：一、指令湖北省武汉市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审判长  邵震宇审判员  王捷明审判员  张之婧二〇一七年十二月十一日法官助理羿华书记员张本蕤