贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔05民终3878号上诉人（原审被告）：大方县天和大药房,住所地贵州省毕节市大方县大方镇奢香大道北段。经营者：李雪梅，女，1974年6月7日出生，汉族，住贵州省大方县。委托诉讼代理人：傅宗华、王涌江，贵州业精律师事务所律师，傅宗华特别授权，王涌江一般授权。被上诉人（原审原告）：石海，男，1974年4月7日出生，汉族，住重庆市渝中区。上诉人大方县天和大药房因与被上诉人石海产品销售者责任纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2017）黔0521民初3039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人大方县天和大药房上诉请求：1、撤销贵州省大方县人民法院（2017）黔0521民初3039号民事判决，驳回石海的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由石海承担。事实和理由：原审判决案由定性错误，认定事实及适用法律不当，导致判决结果违法。一、原判定性（案由）错误。原判将案由定为产品销售者责任纠纷，属于案件（案由）定性错误，本案应为买卖合同纠纷。二、原判认定事实错误。1、本案涉案产品不具备食品卫生法第五十四条规定的特征，不属于传统意义或法律意义上的食品；2、根据药品管理法第一百条规定，涉案产品不符合药品特征，不属于药品；3、涉案产品不是保健食品，不适用食品安全法关于保健食品的规定，由于说明书中没有表明该产品属于食品、未声明“本品不能代替药品”，更进一步证明其既不是食品，亦不是药品，而是性保健品。三、原判将石海认定为消费者明显错误且自相矛盾，根据消费者权益法第二条规定，从本案的实际来看，石海不是法律意义上的消费者。1、石海购买涉案产品的目的系用来向人民法院提起诉讼，以达到获得十倍赔偿之目的，从法理上看，如果其购买涉案产品是用于作为证据提起诉讼，则石海不属于消费者；2、石海将多家药店诉到法院的行为，更进一步证明其知假买假，用以牟利。四、原判适用法律错误。1、本案属典型的买卖合同，应适用合同法；2、涉案产品既不是药品，也不是食品，而是性保健品，故不应适用食品卫生法、药品管理法、食品安全法、食品安全国家标准等相关法律法规及司法解释，同时，对性保健品的生产、销售、管理等，我国目前还没有相关法律法规及规范性文件予以明确，在法无明文规定的情况下，不能将其与食品药品等同视之；3、根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，就本案来说，上诉人出售的是性保健品，非食品或药品，即便上诉人出售的产品有瑕疵，法院不支持上诉人在一审中的抗辩，并不意味着就需支持知假买假。被上诉人石海辩称，上诉人的上诉请求不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人销售的产品属于食品，且根据食品安全法第十章附则第一百五十条规定，涉案药店销售的产品是用来食用的，被上诉人作为消费者购买上述产品后，没有用于生产和经营，所以被上诉人是受法律保护的食品消费者，故请求法院驳回上诉人的上诉。被上诉人石海向一审法院起诉请求：1、返还购买立勃的货款2,250.00元；2、依照食品安全法的规定十倍赔偿22,500.00元；3、诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：大方县天和大药房属于个体工商户，经营者为陈雪梅，经营范围为中成药、化学药制剂、抗生素。2017年5月22日，原告石海到大方县天和大药房购买了LIBO（立勃）15盒，每盒售价150.00元，共计2,250.00元，大方县天和大药房向原告石海出具了手写依据。该产品说明书对产品的功效进行了叙述，产品外包装上载明香港联邦生物科技有限公司荣誉出品。没有注明生产厂家联系方式、产品成份、适应人群、用法用量、注意事项和境内代理商名称、地址、联系方式。2017年7月11日，原告石海以其在大方县天和大药房购买的LIBO（立勃）无食品生产许可证编号、无生产者联系方式、夸大宣传、误导消费者，违反食品安全国家标准为由向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案当事人之间的争议焦点：1、原告在被告药店购买的LIBO（立勃）是药品还是食品；2、原告要求退还购货款并按购货款的十倍进行赔偿的请求应否支持。一、关于石海在大方县天和大药房购买的LIBO（立勃）是药品还是食品的问题，一审法院认定属于食品。二、关于石海要求退还购货款，并按照购货款的十倍赔偿损失的主张应否支持。本院认为，案涉LIBO（立勃）不属于药品而是属于食品，其生产经营必须符合《中华人民共和国食品安全法》的规定。根据《中华人民共和国食品安全法》第七十八条和《食品安全国家标准》第九十七条以及《食品安全国家标准预包装食品标签通则》4.1.6.3的规定，案涉LIBO（立勃）载明的出品商为香港联邦生物科技有限公司荣誉出品，该公司应属我国香港地区，该产品在我国内地销售，说明书除应当标示食品安全法第七十八条规定的内容外，还应当标示国内代理商、进口商或经销商的名称、地址和联系方式，但案涉LIBO（立勃）的说明书标示的内容不符合上述规定。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款的规定，案涉LIBO（立勃）说明书没有该产品属于食品、未声明‘本品不能代替药物’，容易误导消费者。石海购买案涉LIBO（立勃）后未食用，没有造成身体上的损害，其购买该产品的损失为所支付的货款，故对石海要求大方县天和大药房退还购货款2,250.00元，并按照购货款十倍赔偿22,500.00元的主张，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条的规定，被告大方县天和大药房是个体经商户，其经营者是陈雪梅，故本案的责任应由大方县天和大药房经营者陈雪梅承担。石海于2017年5月22日分别向大方县天和大药房购买了LIBO（立勃）、向大方县怀阳大药房奢香大道店购买美国虫草玛卡片、MAKA、虫草生精胶囊、向大方县正康药房购买虫草强肾王、向大方县怀阳大药房购买美国黄金玛卡、向大方县一心大药房购买植物伟哥后均未食用，有明知上述食品不符合食品安全国家标准而购买，属于“专业打假”的行为。但2017年5月19日最高人民法院办公厅法办函【2017】181号《对十二届全国人大五次会议5990号建议的答复意见》明确提出，目前对除购买食品、药品之外的情形，逐步限制职业打假人的牟利性打假行为，故根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条的规定，对大方县天和大药房以石海购买该产品未食用，没有造成损害，属于诈骗，不应赔偿的抗辩主张，一审法院不予采纳。一审法院判决：依据《中华人民共和国民法通则》第二十九条、《中华人民共和国食品卫生法》第五十四条、《中华人民共和国药品管理法》第五十四条、《中华人民共和国食品安全法》第五十四条、第七十八条、第一百四十八条第二款、《食品安全国家标准》第九十七条、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条的规定，判决如下：被告大方县天和大药房经营者陈雪梅于本判决生效之日起十日内，退还原告石海购货款2,250.00元、支付赔偿款22,500.00元，共计24,750.00元。案件受理费210.00元，由被告大方县天和大药房经营者陈雪梅负担。二审中，上诉人提交了四份判决书，用以证明石海于2017年5月22日在多家药店购买了药品，且没有食用，而是用于起诉要求十倍的惩罚性赔偿，七星关区人民法院已经驳回了其十倍的惩罚性赔偿请求。被上诉人质证意见：达不到证明目的，还不是终审判决，对于赤水的案件，高院已经改判了，我国不适用判例法。对于上诉人提交的证据，石海对真实性不持异议，但与本案无关联性，且不影响石海知假买假的认定，本院对真实性予以采信。二审查明，涉案产品属于保健品。另查明，石海在一审中当庭陈述：“国家为了保障人民群众的健康权，颁布了一系列法律及司法解释，我的购买目的就是为了让制假售假的行为付出代价，使其吸取教训，守法经营。”其余事实与一审查明事实一致。综合上诉人的上诉请求、事实和理由及审理查明的案件事实，本案二审争议焦点为：1、涉案产品的性质如何认定；2、石海是否属于消费者；3、上诉人应如何承担责任。本院认为，关于涉案产品性质的认定，本案涉案产品属于保健品，根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十七条第一款：“消费者与化妆品、保健品等产品的生产者、销售者、广告经营者、广告发布者、推荐者、检验机构等主体之间的纠纷，参照适用本规定。”的规定，保健品既非食品亦非药品，故涉案产品既非食品亦非药品。关于石海是否属于消费者的认定。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”的规定，消费者购买、使用商品或者接受服务的目的是为了生活消费需要而非其他目的。因此，本案中，虽然石海实施了购买商品的行为，但结合石海在不同药房、多次购买涉案产品，并向人民法院提起诉讼，主张惩罚性赔偿，以及石海一审中的当庭陈述，可见石海系知假买假，其购买商品的目的非生活消费需要而是通过主张惩罚性赔偿牟利。石海购买商品的目的不符合《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条的规定，不应认定石海属于消费者。关于上诉人应如何承担责任的认定。被上诉人主张上诉人应承担食品安全法规定的10倍惩罚性赔偿，其法律依据是《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条，但该条规定的惩罚性赔偿的适用前提是被上诉人系消费者。基于焦点2的论述，本案中，被上诉人不具有消费者身份，所以其不能依据该条规定主张10倍的惩罚性赔偿。虽然本案中被上诉人不能以消费者身份主张惩罚性赔偿，但其与上诉人之间形成买卖合同关系，而上诉人交付给被上诉人的商品不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十七条：“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（一）有产品质量检验合格证明；（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；…”的规定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”、第一百五十五条：“出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。”的规定，结合石海的诉讼请求，上诉人应退还石海购货款2,250.00元。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百五十五条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、《中华人民共和国产品质量法》第二十七条、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省大方县人民法院（2017）黔0521民初3039号民事判决；二、上诉人大方县天和大药房（经营者李雪梅）于本判决生效之日起十日内退还被上诉人石海购货款2,250.00元；三、驳回被上诉人石海的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费210.00元，由上诉人大方县天和大药房负担；二审案件受理费420.00元，由上诉人大方县天和大药房负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  陈红梅审 判 员  黄塑希二〇一七年十二月二十九日法官助理  陈中友书 记 员  陈红千