上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0107民初7018号原告：职缘人力资源(上海)有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：徐罡，总经理。委托诉讼代理人：刘芥鑫，上海宝申理律师事务所律师。委托诉讼代理人：詹梦昊，上海宝申理律师事务所律师。被告：江苏城邦新材料股份有限公司，住所地江苏省无锡市。法定代表人：陈建良，董事长。委托诉讼代理人：符海斌，江苏路泰律师事务所律师。原告职缘人力资源(上海)有限公司与被告江苏城邦新材料股份有限公司服务合同纠纷一案，本院于2017年3月17日立案后，依法适用简易程序。被告在答辩期内提出管辖权异议，认为本案应移送江苏省无锡市惠山区人民法院审理，本院于2017年4月7日裁定驳回。被告不服该裁定提出上诉，上海市第二中级人民法院遂于2017年6月30日裁定予以维持。本院于2017年9月21日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人刘芥鑫、詹梦昊及被告的委托诉讼代理人符海斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告职缘人力资源(上海)有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付服务费人民币467560元(以下币种均为人民币)；2.判令被告支付逾期付款违约金(包括自2016年8月8日起至2017年1月26日止的违约金50000元；以467560元为基数，自2017年1月27日起至生效判决确定的履行之日止，按日千分之五计算)；3.判令被告赔偿律师费损失25000元；4.判令诉讼费、保全费由被告承担。审理中，原告根据刘俊杰税后收入折合为税前收入24698元，故刘俊杰的服务费应为93850元。由此，变更诉请1及违约金基数为467550元。事实和理由：2016年4月20日，双方就被告委托原告为其招聘各类所需岗位员工签订一份《委托招聘协议》。协议第三条约定收费为税前年总收入20%，任何岗位最低收费30000元。原告推荐的候选人由被告试用，即视为原告完成了推荐服务。若发生违约，则违约方应按合同约定人才招聘服务费金额每日0.5%向守约方支付违约金，并承担守约方支付产生的一切费用，包括律师费、公证费等。协议签订后，原告依约履行合同义务，先后推荐多名候选人。其中，刁海涛、刘俊杰、刘颖、徐超等四人推荐成功，被告应于被推荐人报到之日起一周内支付原告人才招聘服务费。但经多次催讨，被告仅支付了50000元，余款至今未付。原告遂诉至法院，请求判如所请。被告江苏城邦新材料股份有限公司辩称，不同意原告诉请。原告履行合同期间提供服务不佳，导致被告严重不满。经协商，双方对原合同的收费标准进行变更，即按被推荐人12个月工资的20%计算。如果被推荐人在试用期内离职，被告无需支付服务费。原告诉称的四人中，刁海涛与刘俊杰均在试用期内离职；徐超仅与被告法定代表人沟通交流，未被实际录用并工作，被告亦未向徐超发出录取通知书或签字确认，故不应支付徐超的服务费用。故被告仅须支付刘颖的服务费且已结清。合同约定违约金与律师费应由违约方承担，被告无违约行为。反而，原告存在违约转包的情形，即其所推荐人员均来自于其他案外人的人才库。合同虽然未约定原告仅能从其人才库中选取被推荐人，但此系原告的从属义务。另外，即使被告有过错需要承担违约责任，合同约定的违约金过高，应予以减少，律师费也是违约的损失，不应与违约金一并主张。原告为证明己方主张提供下列证据：1.委托招聘合同，证明原、被告建立服务合同关系及双方的权利义务；2.录取通知书照片，证明被推荐人刁海涛、刘俊杰、刘颖由被告录用；3.银行回单和发票，证明被告支付服务费50000元；4.四封电子邮件，证明原告推荐四名被推荐人给被告；5.原告经理许蕾与被告法定代表人陈建良的短信记录，证明原告为被告推荐面试十四人，其中刁海涛、刘俊杰、刘颖、徐超等四人由被告录用；6.许蕾与被推荐人刁海涛的微信记录、7.许蕾与被告法定代表人陈建良的电话录音及整理材料，证明被告录用刁海涛、刘俊杰、刘颖数月；8.原告业务员王晟昊与被推荐人徐超电话录音及整理材料，证明徐超已被被告录用超过一周；9.聘请律师合同及发票，证明原告支付律师费；10.徐超的录取通知书、11.徐超与原告业务员王晟昊的微信记录和短信记录，证明2016年8月23日徐超被被告录取，工资为每月50000元；12.中国工商银行付款回单，证明原告支付给律师全部律师费。被告发表如下质证意见：对证据1、3、4、6、9、12的真实性无异议。其中，证据4证明原告工作人员向被告发送相关候选人的简历，不能证明均已被被告录用的事实；证据6仅能证明刁海涛被录用；证据9的损失不应由被告承担。不认可其余证据的真实性。证据2的照片属于间接证据，原告当庭展示的是手机微信记录，并非原件；证据5无原件；证据7、8仅有光盘，并非原始数据，双方身份无法确认，原告应举证证明王晟昊与原告关系，且徐超未经被告录用。若徐超虚假陈述捏造事实认为自己经被告录用，则原告可从中获取服务费，故徐超有为原告造假的嫌疑；被告法定代表人未向徐超签发录取通知书，该录取通知书为打印件，不认可证据10；证据11的微信记录虽经原告当庭出示王晟昊手机，但原告无证据证明王晟昊身份，即使该微信记录属实，被告发现有删减记录的情况，内容显示是2016年8月25日，王晟昊询问入职通知书是否发你，徐超回复没有。短信记录仅能说明徐超与被告法定代表人就面试时间沟通，不能说明由被告录用。即使证据8与11真实，其证明效力也很弱为证明己方抗辩，被告提交下列证据：1.原告经理许蕾于2016年9月5日向被告法定代表人发送的关于刁海涛和徐超付款通知的电子邮件及附件“付款通知书”，证明原、被告合同履行过程中对招聘服务费支付标准协商一致变更过，服务费标准为被录用人12个月工资20%；2.许蕾与被告法定代表人的电话录音，证明原、被告协商变更服务费标准，而且录用后离职的人员被告不需要支付服务费。原告发表如下质证意见：证据1的电子邮件关于计算基数从950000元降低至600000元的内容原告是为了被告付款而进行和解的让步，但条件是被告一次性付款，现被告未付款，故让步金额不能成立，应依合同第三条确定收费标准；证据2是被告总经理与被推荐录用员工表示三个月试用期，并非原、被告之间的约定，而且电话录音亦发生于录用三个月后。另外，相关法律规定超过三年以上合同的人才适用三个月试用期，故前述约定违法。原告还申请其经理许蕾作为证人出庭。证人表示本案系争业务皆由其操作，包括推荐、面试、协调、后续入职、收费等。徐超系由证人向被告法定代表人推荐。2016年9月5日，证人确实向被告法定代表人发送电子邮件，2016年12月21日，证人通过电话向被告法定代表人催讨款项，具体内容即原告证据7。二人沟通时确定被推荐人入职一到两周内就要付费，并非试用期届满后才付费。付费后如果被告对候选人不满意，原告还会继续提供候选人。但刁海涛、刘俊杰、刘颖、徐超的劳动合同是否订立，四人现在情况等均不知晓。对于前述证人证言，原告表示系争四人均由证人推荐，对应服务费亦由其按照合同的付费条件催讨。在电话催讨时，徐超业已离职，故未作为催讨对象。若被推荐人在三个月试用期内离职，原告可免费推荐其他人员，而非不支付服务费；被告则称证人未将徐超作为已录用对象要求被告付款，且证人未正面回答三个月试用期内离职无需支付服务费的问题。综合原、被告的举证、质证情况，本院认证如下：原告提交的证据1、3、4、6、9、12及被告举证真实性均经对方认可，本院对前述证据亦予确认；对原告的证据2、5，被告仅以系间接证据，没有原件等否认真实性，然被告认可证据6的真实性及刁海涛等被录用的事实，且证据5中所示尾号2928的手机号码登记于被告法定代表人名下，对话当事人许蕾作为证人到庭陈述了相关情况，部分内容亦可与被告举证及证人证言相互印证，故本院确认真实性；原告证据7、8的原件经原告当庭出示，故本院对该证据予以采信，至于证明内容将结合全案综合分析。经审理查明，2016年4月12日，原告(受托方、乙方)与被告(委托方、甲方)就“甲方委托乙方招聘各类所需岗位”签订《委托招聘合同》。合同约定“三、人才招聘服务费：1、收费标准(以下薪资部分皆为税前薪资)·岗位：各类岗位；收费：税前年总收入20%任何岗位最低收费3万元(本合同中‘录用’指经乙方所推荐的候选人到甲方入职的意思表示，而不论是否签订劳动合同或试用期解除劳动合同。如果合同约定的是税后工资，则需要按照当地的个税比例换算成税前年总收入来计算得出的人才招聘服务费。)(1)甲方按该标准向乙方支付人才招聘服务费(年总收入包括但不限于未扣除个人承担部分的社保、公积金和公司代扣代缴的个人所得税的基本工资、年终双薪、固定年终奖金、岗位津贴、各类形式的津贴(补贴)，假定100%完成业绩的绩效奖金、佣金及业务提成、公司的股票收入及其他可计算的收入，并包含所有的薪资增加允诺、津贴，包括住房津贴、差旅/交通/着装/伙食费补贴等)。未经乙方同意，甲方以其他任何名义和形式降低标准录用由乙方推荐的候选人，其付费标准仍按以上标准执行。(2)如果甲方与候选人签订的《劳动合同》中的薪酬与《录用通知书》中的薪酬不一致，则按照较高的薪酬来计算人才招聘服务费。2、付费时间：乙方所推荐的候选人被甲方试用(含培训期，下同)，即被视为乙方完成了推荐服务。在任何情况下甲方都应向乙方支付本合同约定的人才招聘服务费，付款周期为该受聘人员报到之日起的一周内。四、甲方的权利与义务：1、甲方在录用(包括试用)乙方推荐的候选人的三个月保证期内，辞退被推荐者或被推荐者自动离职的，乙方有承担免费推荐一次相同岗位人员直至录用的义务。此项义务的提供，出现以下任一情况，乙方均不承担此项义务：1)甲方未将本合同约定的所有应付款项在本合同付款条件预定期内支付给乙方的……4、甲方对乙方推荐的候选人测试(包括笔试、面试)后，应将对其的评定以及是否录用的结果在一周内及时反馈给乙方，以配合乙方有效开展工作……6、甲方经过面试后决定录用由乙方推荐的人选，必须通过乙方将甲方签发的录用通知书交给被录用人员。五、乙方的权利与义务：……3、乙方承担甲方对被推荐的候选人进行测试程序的沟通、协调工作，包括约定具体测试时间和地点、通知甲方与应聘人员等……6、乙方有协助甲方对被推荐的候选人的身份及工作经历的真实性进行核实的义务……六、违约责任：1、本合同生效后，各方应严格遵守，任何一方违约的，应按本协议约定的人才招聘服务费金额每日5‰向另一方支付违约金……3、双方约定，当提请诉讼时，违约方应向守约方支付因此产生的一切费用，包括但不限于律师费、差旅费、公证费、保全费、调查取证费、文件费等。”合同签订后，原告向被告发送电子邮件推荐刁海涛、刘俊杰、刘颖、徐超等不同岗位候选人。2016年4月18日至当年11月7日，原告员工许蕾与被告法定代表人陈建良就推荐人员信息、面试安排、录取等通过短信沟通。其中，关于被推荐人徐超的部分内容如下：8月23日，许蕾：“另，陈总。2板材营销人员徐超、刘颖都在本周正式报到上班，麻烦您周五出国前，与这2位签订好录用通知书，并发送给我”；陈建良：“好的”。8月26日，许蕾：“陈总好。板材徐超本周已正式报到入职，麻烦您今天与他签好录用通知书或劳动合同，并发送给我。谢谢了！许蕾”；陈建良：“已签好”；许蕾：“OK！麻烦您邮件发送一份扫描件给我吧。公司操作流程规定做人选项目小结”；陈建良：“我已在机场，你跟徐超联系”；许蕾：“好的。谢谢陈总……”。9月6日，陈建良向许蕾转发如下信息；“陈总你好，昨天下午产品设计经理刘俊杰给我打电话，他本月11号来公司报道上班，我已经让他带好工作相关用品和生活必须品，也让他打电话给您！上周调研了湖州、江阴、苏州、常州的板材商、家居定制企业和材料批发商……我没有太大把握，确保城邦一次成功！提请离职，谢谢陈总给予相识的机会！徐超”。许蕾于当日回复称“收到！听您按(安)排。需要的话我们继续搜寻推荐”。9月12日，许蕾再发消息：“陈总好。徐超的职位人选是否要继续推荐？另板材刘颖、产品刘俊杰是否能正常入职？公司还考虑产品的刘正龙吗？还有需要招聘的职位吗？等您按(安)排中。许蕾。”上述期间内，刁海涛、徐超、刘俊杰、刘颖、分别于2016年8月1日、2016年8月23日、2016年9月12日、2016年9月18日入职，被告向该四人发放录取通知书。各通知书载明如下事项：“刁海涛先生……我们很真诚地邀请您加入江苏城邦新材料股份有限公司。您的职位试用期期间以总经理任用。期满经考核合格并经公司审批后正式任命总经理……一、合同期限。劳动合同期期限3年，试用期限入职后至2016年年底。自2017年1月1日起录用为正式员工。二、关于薪酬。1、试用期工资：税前15，000元/月+补助35，000元/月，并提供住宿；2、转正后工资包括：(具体按劳动合同)：(1)基本工资与补贴：协商另议；(2)奖金：季度奖1个月(工资+补助)；年终奖3个月(工资+补助)；绩效奖按后期协商比例提成。考核原则：与服务时间有关……其他相关福利(通讯、交通、差旅等)按公司规定办理”。“刘俊杰先生……我们很真诚地邀请您加入江苏城邦新材料股份有限公司。您的职位试用期期间以设计师任用……一、合同期限。劳动合同期期限/年。试用期限入职后至2016年12月底。自2017年1月1日起录用为正式员工。二、关于薪酬。1、试用期工资：税后18000元/月+补助元/月，并提供住宿；2、转正后工资包括：(具体按劳动合同)：(1)基本工资与补贴：协商另议；(2)奖金：季度奖1个月(工资+补助)；年终奖3个月(工资+补助)；绩效奖按后期协商比例提成。考核原则：与服务时间有关……其他相关福利(通讯、交通、差旅等)按公司规定办理”。“刘颖先生……我们很真诚地邀请您加入江苏城邦新材料股份有限公司……一、合同期限。劳动合同期期限3年。试用期限入职后至2016年12月31号。自2017年1月1日起录用为正式员工。二、关于薪酬。1、试用期工资：税前6000元/月+补助5500元/月，并提供住宿；2、转正后工资包括：(具体按劳动合同)：(1)基本工资与补贴：协商另议；(2)奖金：季度奖1个月(工资+补助)；年终奖3个月(工资+补助)；绩效奖按后期协商比例提成。考核原则：与服务时间有关……其他相关福利(通讯、交通、差旅等)按公司规定办理”。“徐超先生……我们很真诚地邀请您加入江苏城邦新材料股份有限公司……一、合同期限。劳动合同期期限3年。试用期限入职后至2016年12月31号。自2017年1月1日起录用为正式员工。入职时间：2016.8.23号。二、关于薪酬。1、试用期工资：税前8000元/月+补助42000元/月，并提供住宿；2、转正后工资包括：(具体按劳动合同)：(1)基本工资与补贴：协商另议；(2)奖金：季度奖1个月(工资+补助)；年终奖3个月(工资+补助)；绩效奖按后期协商比例提成。考核原则：与服务时间有关……其他相关福利(通讯、交通、差旅等)按公司规定办理”。2016年8月24日，被告支付原告服务费50000元；9月27日，原告开具等额增值税专用发票。2016年9月5日，原告经理许蕾向被告法定代表人陈建良发送题为“付款通知：刁海涛、徐超”的电子邮件。内容如下：陈总你好：附件中是刁海涛、徐超的付款通知书。请查收！经反复多次协商，现公司同意：就刁海涛、徐超2人的招聘服务费，按60万年薪计算。但贵公司必须严格按照双方合同规定，20%的收费比例一次性付款。陈总，20%是猎头行业的收费底线，2入职人年薪也已只是按试用期的基本月薪在计算。10多万的猎头费用，对于总经理级别的高薪人选，根本就不贵……在公司面前，为江苏城邦努力辩解，积极减免费用。请陈总配合，遵守合同，尽快付款吧……”。该份电子邮件同时包含两份附件，分别显示“江苏城邦新材料股份有限公司：兹有贵司委托职缘人力资源(上海)有限公司招聘总经理之岗位人员。经本中心推荐，刁海涛已于2016年8月1日被贵司录用上岗。根据双方签定(订)的协议，贵司应于2016年8月8日前向本公司支付人才猎头服务费120,000元人民币，请贵司相关部分予以协助，谢谢！备注：刁海涛年薪：(15,000+35,000)*12=600,000元。招聘服务费：600,000*20%=120,000元”、“江苏城邦新材料股份有限公司：兹有贵司委托职缘人力资源(上海)有限公司招聘板材总经理之岗位人员。经本中心推荐，徐超已于2016年8月23日被贵司录用上岗。根据双方签定(订)的协议，贵司应于2016年9月1日前向本公司支付人才猎头服务费120,000元人民币，请贵司相关部分予以协助，谢谢！备注：刁海涛年薪：(8,000+42,000)*12=600,000元。招聘服务费：600,000*20%=120,000元”。被告收悉前述电子邮件后，未作回复。2016年12月21日，原告经理许蕾致电被告法定代表人催讨系争款项，双方就被推荐人满意度、费用支付与返还等发生争议。截至2016年12月31日，刁海涛、陈俊杰、徐超已从被告处离职。2017年1月18日，原告就本案讼争事宜与上海宝申理律师事务所签订聘请律师合同。双方约定律师费25000元。2017年2月7日，该所开具了约定金额“律师代理费”的上海增值税专用发票；原告于2017年3月16日支付律师费25000元。后因原、被告协商未果，遂涉诉。审理中，原告表示被告当庭认可其负有将录取通知书寄送原告的义务，但被告均未将四名被推荐人的录取通知书寄给原告。故根据相关司法解释，现有证据证明录取通知书掌握在被告手中，被告拒不提供，应当推定原告的主张成立。原告主张的违约金系基于被告逾期付款的违约行为，由此造成原告银行存款利息损失及原告人员追讨成本和办公成本增加。原告未于本院指定期间内提供办公成本损失金额等凭证。被告则称其录用被推荐人需要原告提供录取通知书，经由被告法定代表人签字后，再交给被推荐人。原告并未派员在录取现场，需要被推荐人和被告通知原告，但录取通知书是原告获悉后发放给被推荐人。若被告未按约提供录取通知书，原告并无制约措施。另外，双方系口头协商将收费标准变更为试用期无须付费。对于原告提供的服务费统计表，被告认可刁海涛、刘俊杰和刘颖的职位、年薪等，但季度奖及年终奖均不应计算在服务费之内。本院认为，原、被告间订立的《委托招聘协议》合法、有效，当事人均应恪守己方义务。原告已依约履行了岗位人员推荐服务，被告理应支付服务费。被告现对推荐人员及服务费计算标准提出异议。就此，本院认为，首先，被告确认录取通知书须经其法定代表人签字后提供被推荐人。若被告未将通知书交付原告，则原告亦无相应措施加以限制，故原告处无录取通知书原件符合常理。其次，原告虽在“徐超的付款通知书”电子邮件中将服务费计算明细备注为“刁海涛”，然邮件主文及付款通知书抬头、乃至计算依据均与徐超信息一致，故应认定为原告就徐超的服务费向被告进行催讨。由此，被告法定代表人通过手机短信与电子邮件与原告经理许蕾的联络中均有涉及徐超录用、离职及催讨相应款项的内容，与原告员工王晟昊及徐超的短信记录能够相互印证，且被告在收悉相应邮件后，亦未就徐超是否被录用的情况提出异议。故本院认定徐超已经由被告录用。根据系争合同第三条第2款的约定，原告针对徐超的推荐工作应被视为其完成了推荐服务，被告应支付相应服务费；最后，原告向被告发送的电子邮件中内容明确，即“经反复多次协商，现公司同意：就刁海涛、徐超2人的招聘服务费，按60万年薪计算。但贵公司必须严格按照双方合同规定，20%的收费比例一次性付款”，故原告同意调整服务费计算基数应以被告一次性付款为前提，且双方在电话中仍就该计算基数、支付标准存在争议。被告亦认可试用期内无须付款系双方口头约定，故被告的举证不能证明双方已就变更事宜协商一致。再者，被告支付的50000元已超出其辩称应支付服务费总额，然被告未向原告要求返还或及时予以结算等主张，亦有违常理。综上，对被告的前述辩称意见，本院不予采信。被告应依约按照税前年总收入20%(年总收入包括但不限于未扣除个人承担部分的社保、公积金和公司代扣代缴的个人所得税的基本工资、年终双薪、固定年终奖金、岗位津贴、各类形式的津贴……假定100%完成业绩的绩效奖金、佣金及业务提成、公司的股票收入及其他可计算的收入，并包含所有的薪资增加允诺、津贴，包括住房津贴、差旅/交通/着装/伙食费补贴等……如果合同约定的是税后工资，则需要按照当地的个税比例换算成税前年总收入)计算服务费，应于被推荐人入职一周内支付原告。但被告拖欠服务费余款至今，构成违约，理应依约承担违约责任。系争合同明确约定“当提请诉讼时，违约方应向守约方支付因此产生的一切费用，包括但不限于律师费……”，故原告因本案产生的律师费损失25000元，理应由被告负担。至于被告提出违约金标准过高的问题，本院认为，当事人可以就过分高于损失的约定请求予以适当减少。原告虽称除利息损失外，还包括催讨过程的人员及办公成本的增加，然未就此举证，故本院视本案合同履行情况、原告可能遭受的实际损失，根据公平合理原则，依法将损失计算标准调整为按中国人民银行同期贷款利率四倍计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告江苏城邦新材料股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告职缘人力资源(上海)有限公司服务费合计人民币467550元；二、被告江苏城邦新材料股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告职缘人力资源(上海)有限公司逾期付款违约金(包括人民币12445元，及以人民币467550元为基数，自2017年1月27日起至生效判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算)；三、被告江苏城邦新材料股份有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告职缘人力资源(上海)有限公司律师费损失人民币25000元；四、对原告职缘人力资源(上海)有限公司的其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币9225元，减半收取计人民币4612.50元，财产保全费人民币3020元，合计人民币7632.50元(原告预付)，由原告负担人民币162.50元，由被告负担人民币7470元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员 尚 婧二〇一七年十二月二十五日书记员 曾海宁附：相关法律条文附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。