北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书(2016）京0108民初12480号原告（反诉被告）：胡薛枫，男，1976年6月出生，汉族，户籍地安徽省六安市，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：郭春法，北京市卓智律师事务所律师。委托诉讼代理人：李平，天津君悦律师事务所律师。被告：汇投财志投资管理（北京）有限公司，住所地北京市海淀区农大南路88号1号楼万霖大厦B1-459。法定代表人：李成金，总经理。被告：张征，男，1981年10月出生，汉族，住北京市顺义区。被告：李龙，男，1988年2月出生，汉族，住河北省唐山市玉田县。被告（反诉原告）：刘书燕，女，1982年8月出生，汉族，无业，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：柳跃亮，北京方宏律师事务所律师。原告（反诉被告）胡薛枫与被告汇投财志投资管理（北京）有限公司（以下简称汇投财志公司）、被告张征、被告李龙、被告（反诉原告）刘书燕合同纠纷一案，本院于2016年4月13日立案。被告刘书燕提出反诉，本院决定合并审理。本院于2016年12月27日适用普通程序公开开庭审理了本案。原告(反诉被告)胡薛枫及委托诉讼代理人郭春法、李平、被告(反诉原告)刘书燕的委托诉讼代理人柳跃亮到庭参加诉讼。被告汇投财志公司、被告张征、被告李龙经本院公告传唤，未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告胡薛枫向本院提出诉讼请求：1、判令被告汇投财志公司、被告张征、被告李龙、被告刘书燕提供HOMS系统账户×××买卖股票操作流水信息（自2015年6月11日起至清仓日止）；2、确认原告胡薛枫与被告李龙、被告汇投财志公司签订的《借款协议》无效；3、判令被告汇投财志公司、被告张征、被告李龙、被告刘书燕共同赔偿原告胡薛枫损失1312万元；4、本案诉讼费用由被告汇投财志公司、被告张征、被告李龙、被告刘书燕承担。事实和理由：胡薛枫之前因工作关系认识张征、李龙，时常会有联系。2015年5月底，张征、李龙对胡薛枫说，现在股市行情非常好，胡薛枫若炒股，他们的汇投财志公司可以给胡薛枫配资。2015年6月初，张征、李龙告知胡薛枫，保千里这只股票保证能涨到100元，大盘最坏的情况下，对方准备好足够资金，至少有五、六个涨停板。2015年6月9日，在汇投财志公司董事长兼CEO张征的安排下，胡薛枫在汇投财志公司位于北三环裕民路18号北环中心大厦25层的办公地点，在总经理李龙的办公室，签订了一份《借款协议》。协议约定，张征、汇投财志公司向胡薛枫提供1500万元的资金，并提供恒生公司HOMS系统的证券账户，供胡薛枫买卖股票，汇投财志公司每月收取1.3%的综合管理费。为保障汇投财志公司资金安全，合同设定了股票操作的预警线、清仓线等。李龙作为汇投财志公司的代理人，在合同下面签字。合同签订后，胡薛枫向刘书燕的账户打入1000万元保证金。2015年6月11日，李龙给胡薛枫发来恒生公司HOMS系统账户×××和密码，胡薛枫开始买卖股票。在后续的操作期间，陆续向刘书燕账户打入312万元。胡薛枫操作期间，发现汇投财志公司在未通知胡薛枫的情况下，自行在该证券账户多次减仓。其中，汇投财志公司还有锁仓行为，导致胡薛枫不能正常交易。2015年6月25日后，保千里停牌，直到9月25日复牌。2015年9月30日左右，李龙告知胡薛枫，其已将股票清仓出局。胡薛枫认为，张征作为汇投财志公司的董事长兼CEO，明知其汇投财志公司没有股票配资的法定许可，反而和其手下李龙一起，违规给胡薛枫非法配资，误导胡薛枫高杠杆买入股票；在胡薛枫操作期间，汇投财志公司自行减仓操作、锁仓，导致胡薛枫无法正常交易，临近平仓线，汇投财志公司也没有履行平仓的风控义务，导致胡薛枫损失1312万元。为此，汇投财志公司、张征、李龙、刘书燕均应共同承担赔偿责任。被告汇投财志公司、被告张征、被告李龙均未提交答辩意见和证据。被告刘书燕辩称，刘书燕认可胡薛枫陈述的签约事实。刘书燕实际将4000万元交付给胡薛枫。协议签署后，胡薛枫自筹部分资金。胡薛枫取得资金后购买了保千里、中国平安等四支股票。之后胡薛枫又追加了资金和保证金。双方签署的《借款协议》是真实意思表示，未违反法律规定。胡薛枫应该对刘书燕承担返还借款本息的义务。刘书燕向本院提出反诉，反诉请求：1、判令原告胡薛枫向被告刘书燕返还所欠借款本金8171738.46元，自2015年6月11日起至2016年6月10日止的未支付利息1129860.8元及所欠本金自2016年6月11日至实际还款之日按月息1.3%计算的逾期还款利息；2、判令原告胡薛枫向被告刘书燕支付逾期支付利息滞纳金120000元；3、判令原告胡薛枫向被告刘书燕支付清算违约金120000元；4、反诉诉讼费由原告胡薛枫承担。事实和理由：刘书燕委托本诉被告李龙与胡薛枫于2015年6月9日签署《借款协议》，按照协议约定，刘书燕向胡薛枫提供1500万元的借款，连同胡薛枫自筹的500万元保证金，由胡薛枫用于在沪深证券交易所二级市场进行证券投资。借款期限从2015年6月9日至2015年9月9日。刘书燕按1.3%的月利率按月收取固定利息，胡薛枫享有除借款本金和利息外的全部投资收益，并自行承担投资风险。为保障刘书燕借贷资金安全，并确保胡薛枫不因证券市场风险而丧失还款能力，协议约定刘书燕授权胡薛枫使用刘书燕交易账号，胡薛枫依约可以享有使用该账户交易的权限和查询权限。双方还就胡薛枫使用借款投资的范围、限制，以及发生资金风险时的预警、追加保证金以及平仓措施等进行了约定。按照约定，当某一交易日账户显示净资产余额等于或低于预警线对应的金额，则胡薛枫应当追加保证金，并使追加保证金后的账户净资产不低于补仓线对应的账户金额。当某一交易日账户显示净资产余额等于或低于平仓线对应的金额，则刘书燕有权对账户进行平仓操作，直至全部变现为止。协议约定的预警线、平仓线、补仓线计算均为账面净资产/借款本金。协议签署后，胡薛枫实际自筹资金1000万元，自刘书燕处借款4000万元，按1：4的融资比率，共计5000万元进行二级市场股票投资。按协议附件二的约定，1：4融资比率的预警线为115%，对应的账面净资产为4600万元；平仓线为112%，对应的账面净资产为4480万元；补仓线为4880万元。胡薛枫取得借款后，共计买入保千里、中国平安、钢构工程、亚新锚链等股票。2015年6月16日，胡薛枫账面净资产43616566.27元，低于预警线对应的4600万元，胡薛枫当天追加保证金90万元。此后胡薛枫账面净资产持续低于预警线，而胡薛枫在2015年7月2日前又四次追加保证金，前后总计追加保证金120万元。2015年7月1日以后，胡薛枫仅持有保千里一支股票，该支股票于2015年6月26日起停牌，直到2015年9月25日方复牌交易。另，胡薛枫曾于2015年8月7日一次性支付借款利息180万元。保千里股票2015年9月25日开盘交易后连续4天跌停，胡薛枫账面净资产不仅低于协议约定的平仓线，而且低于胡薛枫借入的借款本金，损及胡薛枫的还款能力。然而胡薛枫一直没有及时足额追加保证金。为避免刘书燕损失进一步扩大，按照协议约定，刘书燕实施平仓措施。胡薛枫账户清仓后总资产31828261.54元，按照协议约定，胡薛枫需向刘书燕返还借款本金差额8171738.46元。另，截止2016年6月10日，胡薛枫实际发生借款利息2929860.8元，扣除胡薛枫此前支付的借款利息180万元，尚欠利息1129860.8元至今未能支付。此外，胡薛枫未按期支付利息发生滞纳金120000元，按协议进行清算，发生清算违约金120000万元。刘书燕与胡薛枫之间签署的《借款协议》是平等主体之间意思自治的产物，是双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止规定，协议合法有效。胡薛枫应当依法向刘书燕返还所欠借款本金和利息，并承担违约责任。胡薛枫本诉起诉状中所述事实及对双方法律关系的描述错误，其诉讼请求不能成立。原告胡薛枫对被告刘书燕的反诉答辩称，刘书燕的反诉请求不能成立，请求法院驳回其反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告胡薛枫向本院提交了以下主要证据：1、《借款协议》；2、汇款凭证；3、李龙的名片；4、有关手机短信的《公证书》；5、有关网站介绍的《公证书》；6、有关媒体报道的《公证书》；7、有关网络搜索下载内容的《公证书》；8、汇投财志公司章程修正案；9、录音证据。被告刘书燕向本院提交以下主要证据：1、《借款协议》；2、交易明细；3、收款记录；4、2015年6月16日股票交易价格情况；5、保千里股票复牌后股票交易图；6、《四川信托有限公司鸿泰5号证券投资集合资金信托计划》；7、《四川信托有限公司鸿泰5号证券投资集合资金信托计划说明书》；8、《四川信托-鸿泰5号证券投资集合资金信托计划远程投资指令传递服务协议》；9、《投资管理平台服务协议》；10、汇投星力（北京）基金管理有限公司出具的《关于刘书燕所持恒生HOMS软件系统XXX账户的说明》。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年5月30日，委托人汇投星力（北京）基金管理有限公司（以下简称汇投星力公司）与受托人四川信托有限公司（以下简称四川信托公司）签订《四川信托有限公司鸿泰5号证券投资集合资金信托计划》及相应资金信托合同，约定汇投星力公司向四川信托公司交付一般信托资金一亿元（1亿份）。信托目的：“集合全体委托人的货币基金，由受托人按信托文件的规定将信托资金加以运用，投资于沪、深交易所A股股票，证券投资类开放式公募基金……等，并以该期全部信托财产为基础资产，作出优先受益权与一般受益权的受益权结构化安排，为委托人（受益人）提供不同类别的投资工具。”该信托计划的保管人为光大银行股份有限公司，证券经纪商为开源证券股份有限公司，信托期限12个月。该信托计划有汇投星力公司盖章和法定代表人/授权代表“张征”的签字。《四川信托有限公司鸿泰5号证券投资集合资金信托计划说明书》显示：一般级信托单位由汇投星力公司认购；汇投星力公司受全体委托人的委托作为委托人代表，有权按照信托合同第七条规定对信托财产的投资运作行使投资指令权；一般委托人汇投星力公司有权向受托人出具投资指令，受托人应严格按照约定接收汇投星力公司出具的投资指令，进行本计划项下证券投资操作；本信托计划将0.98元设置为预警线，将0.95元和0.93元设置为追加线，将0.90元设置为平仓线；本信托计划的增强信托资金追加义务人为汇投星力公司；在本计划存续期内任何一个交易日（T日）收盘后，当经受托人估算的结果显示当日信托单位净值不高于平仓线时，受托人应当向增强信托资金追加义务人提示投资风险并追加信托资金，否则受托人将拒绝委托人代表的任何投资指令，并对信托计划持有的全部证券资产按市价委托方式进行变现。同日，汇投星力公司与四川信托公司还签订了《四川信托－鸿泰5号证券投资集合资金信托计划远程投资指令传递服务协议》。协议约定，由四川信托公司为汇投星力公司提供恒生“远程投资指令传递系统”，用于投资指令传递服务、交易及持仓情况查询服务；如汇投星力公司需要系统开发商（恒生电子股份有限公司）提供远程接收投资指令服务的其他维护，维护费按其与系统开发商的约定支付。此后，汇投星力公司（甲方）与杭州恒生网络技术服务有限公司（乙方）签订《投资管理平台服务协议》。协议明确：投资管理平台（HOMS平台），是乙方自主研发的面向私募及中小投资机构以提供投资交易服务为主，兼具资产管理、风险控制等相关功能的系统平台；甲方向乙方订购2个管理客户端，30个交易客户端，用于连接乙方的投资管理平台，甲方单个母账户下拆分子账户不得超过200个；甲方在“技术服务费”附表的信托、基金专户、券商资管等产品账户中选择精英级套餐，享受对应套餐级别HOMS平台服务，并支付对应的技术服务费。依据上述相关协议，四川信托公司向汇投星力公司交付了其在恒生HOMS系统上开设的账号“XXX”，该账号对应的证券交易资金账户为四川信托公司在开源证券股份有限公司开立的账户“×××”。汇投星力公司按照与杭州恒生网络技术服务有限公司的协议，在恒生HOMS系统登录账号“XXX”下，设立分账户“×××”，供刘书燕在该系统下进行股票买卖操作。胡薛枫之前因工作关系认识汇投财志公司的张征、李龙，时常会有联系。2015年5月底，张征、李龙对胡薛枫说，现在股市行情非常好，胡薛枫若炒股，他们的汇投财志公司可以给胡薛枫配资。2015年6月9日，在汇投财志公司董事长兼CEO张征的安排下，胡薛枫在汇投财志公司位于北三环裕民路18号北环中心大厦25层的办公地点，在总经理李龙的办公室，签订了一份《借款协议》。刘书燕是甲方，胡薛枫是乙方，双方约定：“甲方持有的1500万元人民币资产是甲方合法管理的资产。甲方愿意根据本协议将该资金借给乙方，由乙方进行沪深证券交易所二级市场证券投资。”第二条借款用途及期限约定：甲方将账户初始资产2000万元提供给乙方使用；乙方将保证金500万元划转到甲方备案账户中之时起，甲方对乙方的授权即生效，同时本协议生效；借款期限从2015年6月9日至2015年9月9日。第三条资产运作与管理约定：3.1.1在乙方未违反合同约定情况下，该资产所涉及账户由乙方进行日常的交易操作，甲方有权查询每日账户资产情况，但不得进行任何账户交易。3.1.2若账户净资产值触及相应预警线和平仓线时，则甲方有权进行账户交易，及时按照合同约定进行减仓、平仓和冻结部分资金使用权限，同时有权终止本协议。当某一交易日账户显示净资产余额等于或低于1800万元预警线时，乙方应及时向甲方追加保证金使账号内资产金额大于1905万元；当某一交易日账户显示净资产余额等于或低于1740万元平仓线时，甲方有权对账户进行平仓操作，直至全部变现为止。第四条保证金担保范围约定：当乙方保证金不足以补偿甲方损失的资产和应得管理费时，乙方对此承担连带担保责任，甲方有权继续向乙方追偿。第五条资产利益的归属与分配约定：甲方的综合管理费为1.3%/月，按月支付；如因触及平仓条款、乙方原因提前终止，则甲方应提取的综合管理费为（甲方持有的资产）×1.3%×（协议实际运作月数加两个月）；每月8号为综合管理费收取日，若乙方在3个自然日内未能向甲方支付综合管理费，甲方有权终止协议，同时从乙方保证金中扣除未支付的综合管理费，并按甲方持有资产的3‰收取滞纳金；当账户资产高于初始账户的120%时，乙方有权通知甲方将盈利120%以上资金转至乙方名下预留银行账户。第七条协议终止与清算约定：在协议终止前1个交易日内，如乙方未把全部资产交易为现金资产，甲方仍不能收回全部资产本金及按协议收取的综合管理费，则有权向乙方追偿；遇股票停牌等情形，如本协议所涉及全部现金资产分配后，甲方仍不能收回全部资产本金及按协议收取综合管理费，则有权要求乙方通过追加保证金的方式，满足甲方资产本金及综合管理费的分配。协议附件2《资产的预警线金额、补仓金额、平仓额对照比率表》中列明：配资比例为1：4时，预警线115%，平仓线112%，补仓线122%。该协议文本页眉处有统一印制的“汇投控投”字样和企业LOGO标志，落款处有甲方“李龙”和乙方“胡薛枫”的签字。2015年6月11日，胡薛枫向刘书燕在光大银行开立的账号转款1000万元，刘书燕向股票交易账号“×××”转入5000万元，并通过李龙将交易账号及密码发送给胡薛枫。2015年6月11日至12日，胡薛枫通过“×××”账号，先后大量买入保千里、中国平安、亚新锚链、钢构工程等股票，累计金额近5000万元。2015年6月18日至6月29日期间，该账号先后卖出了亚新锚链、钢构工程、保千里（部分）、中国平安股票。因账户资产低于预警线，胡薛枫经通知后，于6月16日至7月1日间先后通过刘书燕银行账号追加保证金120万元，又于2015年8月7日向刘书燕银行账号转入综合管理费（利息）180万元。保千里股票因2015年6月26日起停牌，“×××”账号所剩100万股该支股票最终于2015年10月8日被卖出平仓。“×××”账号清仓后总资产31828261.54元。汇投星力公司在本案诉讼期间出具《关于刘书燕所持恒生HOMS软件系统×××账户的说明》：“我公司系四川信托有限公司‘四川信托·鸿泰5号证券投资集合资金信托计划’的投资人。四川信托按照协议向本公司提交了其在恒生HOMS软件登记账号‘×××’，用于开展协议约定的证券投资活动。该登录账号对应的证券交易资金账户为四川信托有限公司在开源证券股份有限公司南京河西大街营业部开立的账户×××。刘书燕所持杭州恒生网络技术服务有限公司HOMS软件系统账号‘×××’，系我公司在四川信托有限公司移交的恒生HOMS软件登录账号‘×××’下，按照我公司与杭州恒生网络技术服务有限公司的协议设立的分账户，供刘书燕用于在该系统下进行股票买卖操作。”应刘书燕申请，本院向杭州恒生网络技术服务有限公司（以下简称恒生网络公司）调取了HOMS系统“×××”账户下“×××”子账户的交易记录，恒生网络公司同时出具了《关于HOMS系统的相关记录数据的说明：“投资公司会自行在证券公司或信托公司等金融机构开立证券账户或产品账户，投资者通过HOMS系统向证券公司或信托公司下达交易指令，证券公司交易系统将交易委托指令报送至证券交易所，最终证券交易所将该交易委托的成交信息返回至证券公司系统。HOMS系统仅负责与对接的券商端或信托端的资金持仓信息进行同步，自动调整HOMS系统中的资金余额和持仓数量，以使HOMS数据与券商端或信托端的数据保持一致。资金账户是投资公司自行在证券公司或信托公司等金融机构开立的，具有资金划转和结算的功能。而我司HOMS系统的使用者所开立的资产单元仅具有记录和统计交易信息的功能，平台显示的资金信息为系统同步记录券商或信托端信息的结果，并不能实现资金的流转和证券的确权，平台自始至终未参与或接触任何实体资金。”诉讼中，刘书燕认可李龙系受刘书燕的委托与胡薛枫签订《借款协议》。胡薛枫起诉的本案案由为委托理财合同纠纷。以上事实，还有当事人陈述在案佐证。本院认为，胡薛枫提交的《借款协议》的甲方(刘书燕)签字人虽是李龙，但在协议签订后，参与协议履行的是刘书燕本人，且刘书燕事后对李龙的签字行为予以追认，故胡薛枫与刘书燕之间的合同关系成立。本案争议焦点是《借款协议》的性质及效力。一、双方当事人之间对法律关系的争议。本案本诉原告胡薛枫认为，双方之间是委托理财合同关系，其与刘书燕所签订的是名义上的《借款协议》，实质上是场外融资合同，由于刘书燕等被告没有相应资质，应属无效合同，并应赔偿给胡薛枫造成的财产损失。本诉被告刘书燕则认为，本案不属委托理财合同纠纷，而是民间借贷关系，其依法履行了提供借款的义务，胡薛枫应当承担返还本息的法律责任，并基于《借款协议》约定提起反诉，要求胡薛枫返还九百余万元及逾期还款利息。对此，本院认为，不论是委托理财，还是民间借贷，都是对双方法律关系的局部描述，而不是整体概括。所谓委托理财，是指委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在一定期限内管理、投资于证券、期货等金融市场，并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理活动。委托理财合同兼有委托、信托、借贷、行纪等多种民事法律关系的属性，因此具体权利义务内容主要靠委托人和受托人作出约定，其核心是受托人凭借自己的经验或专业能力，自己从事资产管理和投资活动。本案中，虽然用于炒股的账号属于汇投星力公司（刘书燕），但账号和密码都交付给了胡薛枫，胡薛枫根据合同约定，按照自己的意志使用这一账号买卖股票，汇投星力公司（刘书燕）的监督管理权仅仅体现为风险提示和强行平仓的权利。这就决定了本案法律关系的性质，与委托理财合同是由受托人管理资产和投资活动存在本质上的不同，风险分配规则也明显不同。所谓民间借贷，是指自然人、非金融机构的法人和其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。虽然贷款人可以向借款人提出借款用途的要求，并且按照约定可以检查、监督借款的使用情况，但本案中，刘书燕及其所代表的汇投星力公司的权利远远不止于民间借贷中贷款人的角色定位：一是胡薛枫将1000万元保证金（及后来追加的保证金）打入刘书燕的光大银行账号，而不是相反；二是汇投星力公司在恒生HOMS系统账号“×××”下设立分账户“×××”，刘书燕在分账户“×××”中“存入”5000万元，其中包括胡薛枫的1000万元保证金和刘书燕所谓的4000万元“借款”；三是当账户资产等于或低于平仓线时，刘书燕（汇投星力公司）有权进行平仓操作；四是当账户资产高于初始资产（5000万元）的120%时，胡薛枫必须通过刘书燕将高出部分的盈利转到自己名下；五是清算时如遇股票停牌等情形，刘书燕（汇投星力公司）有权要求胡薛枫通过追加保证金的方式，满足其资产本金及综合管理费的分配。《借款协议》中的上述约定表明，胡薛枫投入的保证金1000万元和刘书燕投入的杠杆资金4000万元合成为股票投资款，虽然胡薛枫可以使用账号、密码进行股票买卖的操作，但总资产的实际持有者仍然是刘书燕（或者汇投星力公司），胡薛枫所投入的保证金和所购买的股票都成为刘书燕债权的担保，并且这种担保可以通过强制平仓的操作迅速实现。不难看出，本案实际法律关系远远超出委托理财或民间借贷的范畴，原告（反诉被告）胡薛枫以委托理财纠纷为由主张赔偿其投资损失，被告（反诉原告）刘书燕以民间借贷纠纷为由主张返还借款本金及利息，均是对法律关系作出的有利于己方的主观选择，本院不予支持。二、本案法律关系的性质及效力。《借款协议》的主要内容包括配资关系、股票交易关系和担保关系等三方面内容。1、配资关系。《借款协议》第一条“账户的开立和移交”和第二条“借款用途及期限”约定了所谓借款的提供和使用方式等内容：刘书燕在光大银行的备案账户用于接收胡薛枫的500万元保证金；刘书燕提供给胡薛枫进行证券投资的证券资金账户，初始总资产2000万元；借款期限3个月。《借款协议》第五条“资产利益的归属与分配”约定了刘书燕应当提取的综合管理费为（甲方持有的资产）×1.3%×（协议实际运作月数加两个月）。配资关系是《借款协议》的核心内容，反映了协议双方融资人和配资人的交易地位和交易目的。2、股票交易关系。《借款协议》第三条“资产运作与管理”集中约定了双方有关股票交易的内容：“3.1.1在乙方未违反合同约定情况下，该资产所涉及账户由乙方进行日常的交易操作，甲方有权查询每日账户资产情况，但不得进行任何账户交易”；“3.2资产投资范围及投资限制”等。股票交易关系的关键内容，就是投资人胡薛枫可以不经证券公司开立自己的证券交易账户，而直接使用刘书燕所提供的账户买卖股票。3、担保关系。为使账户资产优先保障刘书燕所提供1500万元资金的安全，《借款协议》第三条“资产运作与管理”、第四条“保证金担保范围”、第七条“协议终止与清算”部分有如下主要约定：“3.1.2若账户净资产值触及相应预警线和平仓线时，则甲方有权进行账户交易，及时按照合同约定进行减仓、平仓和冻结部分资金使用权限，同时有权终止本协议”；账户净资产等于或低于1800万元预警线时，甲方将通知乙方追加保证金；账户净资产等于或低于1740万元平仓线时，甲方有权进行平仓操作，直至全部变现为止；当乙方保证金不足以补偿甲方损失的资产和应得管理费时，乙方对此承担连带担保责任；乙方在收到甲方通知后，应当无条件将追加保证金划入甲方账户，使现金类财产不低于协议终止时需支付的甲方资产本金和综合管理费。根据《借款协议》附件关于“配资比例为1：4时，预警线115%，平仓线112%”的规定，在协议履行中实际配资4000万元的情况下，该账户资产的预警线、平仓线分别为4600万元、4480万元。实现上述担保关系的关键环节在于，胡薛枫不但向刘书燕账号转入了1000万元的保证金，而且其买卖股票的5000万元资金及所购股票全部保存在汇投星力公司在HOMS系统中所设立的分账户“×××”里，也就是说，胡薛枫对于账户资产只有用于股票交易的权利，而没有资产处分的权利。故该协议应认定为场外股票融资合同。本案协议虽然已经履行，但是因为场外股票融资合同属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项损害社会公共利益、第（五）项违反法律、行政法规的强制性规定的情形，故为无效合同。具体理由如下：第一、《中华人民共和国证券法》第一百六十六条第一款规定：“投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户”。《证券公司监督管理条例》第二十八条规定，“证券公司受证券登记结算机构委托，为客户开立证券账户，应当按照证券账户管理规则，对客户申报的姓名或者名称、身份的真实性进行审查。同一客户开立的资金账户和证券账户的姓名或者名称应当一致”。上述规定为效力性强制性规定。具体到本案，胡薛枫并未以本人实名在中国证券市场进行股票操作，而是使用刘书燕提供的非实名的分账户“×××”下达交易指令时，外观上等同于主账户“×××”在发出指令买卖股票，违背了上述法律、法规关于股票账户实名制的强制性规定，逃避了证券监管。第二、《中华人民共和国证券法》第一百二十二条规定：“设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务”。第一百四十二条规定：“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准”。即未经批准而经营证券业务应属非法经营证券活动，而本案被告刘书燕并无证券业务经营资质。因此，本案的《借款协议》，因为违法了《中华人民共和国证券法》、《证券公司监督管理条例》的禁止性规定，应认定为无效合同。三、合同无效后的法律后果。依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条的规定，无效合同自始无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案各方损失包括：胡薛枫2015年6月11日向刘书燕账号转款1000万元，其后追加保证金120万元，又支付综合管理费（利息）180万元，胡薛枫直接损失共计1300万元；刘书燕向股票交易账号“×××”转入5000万元，2015年10月8日平仓后账号总资产31828261.54元，账户总资产减少18171738.46元，扣除胡薛枫支付的1300万元（含180万元管理费），刘书燕直接损失共计5171738.46元。刘书燕所提供的HOMS系统的场外配资虚拟账户模式，严重违反了资本市场基本的实名登记制度，削弱了监管执法的有效性，破坏了金融管理秩序，对造成协议的无效及产生的损失应承担主要过错责任。本案《借款协议》虽然为无效合同，但是当事人民事责任的承担，应参考场外股票融资的市场背景、交易特征、亏损因果关系及操作性等因素，并结合合同的约定、当事人履约的情况、当事人的过错程度予以综合考虑。本案中，胡薛枫与刘书燕关于强行平仓的约定可视为当事人为控制风险、减少损失所采取的措施。本院认为，刘书燕作为配资方，提供巨额资金及股票操作系统，处于优势地位，放大了交易风险，应当负有及时处分减损的义务。《借款协议》中有“若账户净资产值触及相应预警线和平仓线时，则甲方有权进行账户交易，及时按照合同约定进行减仓、平仓和冻结部分资金使用权限，同时有权终止本协议”的约定。但在案证据显示，2015年6月19日“×××”账户仅卖出的“保千里”单只股票的损失即已超过600万元，表明账户总资产早已低于4480万元的平仓线，而刘书燕没有按照《借款协议》进行平仓操作，怠于履行风险控制义务，应当对超过平仓线的损失部分承担主要责任。综合各方面因素考虑，本院最终确定刘书燕赔偿胡薛枫经济损失936.6万元，其他损失各自负担。对于胡薛枫的其他诉讼请求，本院不予支持。汇投财志公司、张征、李龙并非本案适格被告，胡薛枫对此三方被告提出的诉讼请求，应予驳回。被告刘书燕反诉要求胡薛枫返还借款本金、利息、支付违约金等反诉请求，本院不予支持。被告汇投财志公司、被告张征、被告李龙经本院传唤未到庭参加诉讼，不影响本院依据查明的事实作出裁判。依据《中华人民共和国证券法》第一百二十二条、第一百四十二条、第一百六十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项、第（五）项、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认原告(反诉被告)胡薛枫与被告(反诉原告)刘书燕签订的《借款协议》无效；二、被告(反诉原告)刘书燕于本判决生效后十日内给付原告(反诉被告)胡薛枫赔偿款九百三十六万六千元；三、驳回原告(反诉被告)胡薛枫其他诉讼请求；四、驳回被告(反诉原告)刘书燕的反诉请求。如果被告(反诉原告)刘书燕未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费十八万二千四百元(原告胡薛枫已预交九万一千二百元)，由原告胡薛枫负担二万七千七百六十元(已交纳)，由被告刘书燕负担十五万四千六百四十元，于本判决生效后七日内交纳。本诉案件财产保全费五千元(原告胡薛枫已预交)，由被告刘书燕负担，于本判决生效后七日内交纳。反诉案件受理费三万九千二百九十元、反诉案件财产保全费五千元，由被告刘书燕负担(已交纳)。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  张建文人民陪审员  王 艳人民陪审员  晏 艳二〇一七年十二月八日书 记 员  郭 瑞