河南省西华县人民法院民 事 判 决 书（2017）豫1622民初4341号原告陆巧，女，汉族，1959年3月14日生，住河南省西华县。委托诉讼代理人马瑞山，西华县广源法律服务所法律工作者。被告西华县小花盆酒店。负责人李莹莹，系西华县小花盆酒店经营者（个体工商户）。委托诉讼代理人王留榜，河南箕城律师事务所律师。被告沈彩叶，女，汉族，1976年3月25日生，住扶沟县。委托诉讼代理人代红强，男，汉族，1978年1月19日出生，住址同上。系沈彩叶之丈夫。原告陆巧诉被告西华县小花盆酒店、沈彩叶生命权、健康权、身份权纠纷一案，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陆巧及其委托诉讼代理人马瑞山、被告西华县小花盆酒店的委托诉讼代理人王留榜、被告沈彩叶的委托诉讼代理人代红强均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告陆巧向本院提出诉讼请求：1、要求二被告连带赔偿原告医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、误工费、交通费等149127.81元。2、诉讼费及相关费用由二被告承担。事实及理由：2016年11月13日上午10时许，西华县小花盆酒店经营者李莹莹在组织原告陆巧、被告沈彩叶及其他员工做工前操过程中，被告沈彩叶无意中推了一下原告，致原告倒地，造成左侧股骨转子间骨折，事故发生后，原告住院治疗花去药费近两万元，沈彩叶仅支付3000元，西华县小花盆酒店经营者李莹莹则不管不问。原告治疗终结后，与二被告协商未果，为此，请求依法支持原告的诉讼请求。被告西华县小花盆酒店辩称，1、西华县小花盆酒店不是本案直接侵权责任人，被告沈彩叶也不是在履行本职工作中造成原告受伤的，原告损失不应当由西华县小花盆酒店承担。2、被告沈彩叶与原告于庭前已达成协议，沈彩叶愿意承担原告的一切损失。3、在本次事故中原告也有过错，该游戏与履行本职工作没有关联性，也不是必须参加的，原告作为成年人应当注意到该游戏的风险，原告具有一定过错。4、根据民事诉讼法解释的规定，原告追加西华县小花盆酒店为被告应该在举证期限内，法庭辩论已结束，原告申请追加被告程序违法，应依法予以驳回。5、原告陆巧受伤是由直接侵权人沈彩叶造成的，应由沈彩叶赔偿，如判决由我方承担赔偿责任，我方应当有追偿的权利。6、原告陆巧本身就有××，对损害的后果应承担一定的责任。7、原告诉请数额过高，赔偿依据不合理。被告沈彩叶辩称，1、沈彩叶与原告系根据酒店的经营管理规定及被告西华县小花盆酒店经营者李莹莹的安排下做工前操的，而在做工前操活动过程中，按照常识理解和判断进行集体活动不可避免的会发生肢体接触，而本案中正是由于沈彩叶与原告的肢体接触从而发生的意外事件，沈彩叶主观上并没有故意或过失的侵权行为，故其并不是本案的侵权责任主体。2、沈彩叶是在工作期间为完成被告西华县小花盆酒店经营者李莹莹安排的工作内容而发生的意外事件，依据侵权责任法第34条、第35条的规定，用人单位承担无过错责任，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害，由接受劳务一方承担侵权责任，故西华县小花盆酒店应承担对原告受伤后果的赔偿责任，被告沈彩叶不应当承担赔偿责任。3、沈彩叶所支付的3000元费用，仅仅是出于同情和同事之间的感情而垫付的费用，并不是赔偿费用。原告向本院提供的证据材料有：第一组：1、被告李莹莹出具的服装保证金收据；2、中原银行客户明细对帐单一份。证明事故发生前，原告是李莹莹的雇员；第二组：1、被告沈彩叶与原告达成的“协议书”一份；2、西华县公安局西关派出所接处警登记表一份。证明2016年11月13日上午10时许，沈彩叶、陆巧与其他员工一起在雇主方组织下，做工前操的过程中，沈彩叶无意推了陆巧，致陆巧摔伤；第三组：户口本一份。证明原告及护理人员身份、户籍信息；第四组：西华县中医院住院病历（含住院、出院证、诊断证明）、住院收费票据、门诊收据三张、住院费用清单。证明原告因伤住院治疗37天，花去医疗费21892.95元；第五组：1、周口娲城司法鉴定所［2017］临鉴字第［020］号司法鉴定意见书；2、陆巧后续治疗费用评估书；3、鉴定收据三张。证明原告伤残等级为九级、误工期240日、护理期150日、营养期120日，后续治疗费10000元，鉴定费2310元；第六组：交通票据25张。证明陆巧住院治疗产生交通费500元；第七组：周口箕城司鉴所（2017）临鉴字第227号司法鉴定意见书一份。证明原告陆巧的伤残等级重新被评定为十级。被告西华县小花盆酒店向本院提供的证据材料：视频资料一份（出自小花盆酒店的监控），证明原告的损伤是由被告沈彩叶推拉原告造成的。现场播放该视频。被告沈彩叶未向本院提供证据材料。法院依职权调取的西华县新农合办公室的证明一份。证明原告陆巧2016年11月13日至2017年6月26日没有进行农合报销。经庭审质证，被告西华县小花盆酒店对原告提供的第一组、第二组、第三组、第七组证据无异议，对第四组、第五组证据的真实性无异议，但认为住院证、医疗费票据都是复印件，请法庭核实其原告是否报过城镇医疗合作保险或者商业人身保险。该事件发生在2016年11月13日，而受理原告的鉴定时间是2017年4月21日，该伤残鉴定依据的是已废止的鉴定标准，应当使用新的鉴定标准。对第六组证据，请法庭依法酌定。被告沈彩叶对原告提供的第一组、第七组证据无异议；对第二组证据中原告与被告沈彩叶达成的协议书真实性有异议，通过公安机关的接处警登记表所载的被告沈彩叶的签名与协议书上的签名明显不是同一人笔迹，对第二组证据的证明目的不予以质证，必要时申请法院对笔迹进行鉴定；对第三、四、五、六组证据同被告西华县小花盆酒店的质证意见；对第五组证据补充一点，根据三院两部联合发布的人体损伤致残程度分级的鉴定标准，自2017年1月1日起实行，其明确规定除工伤外，针对侵权、道路交通事故等应当适用新的标准，本案是劳务关系，并非劳动关系，××致残等级》标准。原告陆巧对被告西华县小花盆酒店提供的视频资料的真实性无异议，对证明目的有异议，认为从视频资料中可以看出，原告确实是在工作场所摔伤的，男女员工都参加了工前操活动，是经营者李莹莹组织的活动，该活动是员工的工作内容之一，经营者应当承担侵权责任。被告沈彩叶对被告西华县小花盆酒店提供的视频资料的真实性无异议，对证明目的有异议，认为从视频中可看出被告沈彩叶及酒店的所有员工均是按照被告西华县小花盆酒店的负责人李莹莹所安排的工作内容做工前操，且在工作期间完成，故被告西华县小花盆酒店应当承担侵权责任。原、被告均对法院调取的证据无异议。经审查，原告提交的证据除第五组证据中的伤残鉴定外，内容客观真实，与本案事实相关联，确认为有效证据；被告西华县小花盆酒店提交的证据及法院依职权调取的证据，原、被告均无异议，本院予以采信。依据上述有效证据及原、被告在庭审中的陈述，本院可以确认一下案件事实：2016年11月13日上午10时许，西华县小花盆酒店经营者李莹莹组织原告陆巧、被告沈彩叶及其他员工做工前操，三人一组，抱在一起做游戏，沈彩叶所在的组已有三人，沈彩叶推了一下原告，致其倒地，造成左侧股骨转子间骨折，事故发生后，原告在西华县中医院住院治疗37天，花医疗费23347.95元。经周口箕城法医临床司法鉴定所鉴定，原告陆巧左下肢的伤残等级为十级，误工期240日、护理期150日、营养期120日，后续治疗费10000元。事故当天，原告陆巧与被告沈彩叶达成协议，内容为：“2016年11月13号上午因陆巧在小花盆饭店工作活动中，因沈彩叶推拉过程中导致骨折，愿意承担一切费用。甲方：陆巧，乙方：沈彩叶，2016年11月13号。”之后，被告沈彩叶支付原告3000元。另查明，原告陆巧，1959年3月14日生，非农业家庭户口，原告住院期间由其丈夫一人护理，原告从2015年12月至事故发生时在被告西华县小花盆酒店务工，每月工资1600元。原告陆巧对本次事故医疗费没有进行新农合报销。本院认为，被告西华县小花盆酒店是有字号的个体工商户，原告陆巧和被告沈彩叶均受雇于被告西华县小花盆酒店，在西华县小花盆酒店经营者李莹莹主持员工做工前操的活动中，被告沈彩叶过失推原告致其倒地受伤，对于原告的损失，被告沈彩叶应负主要责任，原告陆巧未按照活动规则参加工前操，也没有尽到足够的安全注意义务，因此，其也应负一定的责任。综合考虑本案案情，以被告沈彩叶承担80%、原告陆巧承担20%的责任为宜。本案被告沈彩叶系被告西华县小花盆酒店的雇员，对于被告沈彩叶过失造成原告陆巧损害的后果，应由被告沈彩叶与被告西华县小花盆酒店承担连带赔偿责任。对于原告陆巧主张的赔偿项目、范围及标准审核认定如下：（一、）医疗费：23347.95元；（二、）后期治疗费：10000元；（三、）住院伙食补助费：30元×37天＝1110元；（四、）营养费：20元×120天＝2400元；（五、）误工费：原告陆巧每月固定收入1600元，计算为19200元/年÷365天×240天＝12625元；（六）、护理费：按照2016年居民服务业标准为33857元/年÷365天×150天＝13914元；（七）、残疾赔偿金：27233元/年×20年×10%＝54466元；（八）、精神抚慰金：5000元；（九）、交通费：500元；合计：123362.95元。原告的上述损失应由被告西华县小花盆酒店承担80%的赔偿责任，即98690.36元，扣除被告沈彩叶已支付的3000元，被告西华县小花盆酒店还应赔偿原告95690.36元。原告的其他损失，没有证据证实，本院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条、第二十条、第二十一条第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告西华县小花盆酒店于本判决生效后十日内赔偿原告陆巧各项损失95690.36元，二、被告沈彩叶对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回原告陆巧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3283元，鉴定费3010元，由原告陆巧承担1259元，被告沈彩叶承担5034元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审判长 马 磊审判员 蔡全杰审判员 袁芳军二〇一七年十二月二十八日书记员 白海涛