山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁06民终4354号上诉人（原审被告）：沈阳双兴建设集团有限公司海阳分公司，住所地山东省海阳市辛安镇驻地。负责人：谷卫东，经理。委托诉讼代理人：于贺，公司工作人员。被上诉人（原审原告）：山东广源岩土工程有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区魁玉路2号。法定代表人：赵庆吉，董事长。委托诉讼代理人：辛虎、王长海，山东鑫士铭律师事务所律师。原审被告：沈阳双兴建设集团有限公司，住所地沈阳市和平区文化路45号。法定代表人：王振飞，董事长。上诉人沈阳双兴建设集团有限公司海阳分公司（以下简称双兴集团公司海阳分公司）因与被上诉人山东广源岩土工程有限公司(以下简称广源工程公司)、原审被告沈阳双兴建设集团有限公司(以下简称双兴集团公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院(2016)鲁0687民初713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案已审理终结。双兴集团公司海阳分公司上诉请求：1、撤销海阳市人民法院（2016）鲁0687民初字第713号民事判决，依法发回重审或改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，证据不足。上诉人与被上诉人之间的结算工程量应以发包单位（甲方）海阳鸿辉发展有限公司对上诉人的结算工程量为准，因上诉人赚的就是中间差价，如果上诉人与被上诉人工程量结算在发包单位与上诉人结算工程量之前，将有可能造成上诉人严重亏损，这有违建筑业常规。一审不应将上诉人向发包人提供的结算资料作为上诉人对被上诉人工程量的确认并以此作为裁判依据。请求二审法院查清事实，依法发回重审或改判被上诉人广源公司辩称，上诉人主张甲方是否向其按照上诉人确认的被上诉人工程量结算工程款与本案无关。请求驳回上诉，维持原判。双兴集团公司未到庭。广源工程公司向一审法院起诉请求：判决双兴集团公司海阳分公司、双兴集团公司支付工程款183615.59元，并支付至实际付款之日止的利息(暂计算至2015年12月31日利息为849.53元)，由双兴集团公司海阳分公司、双兴集团公司承担诉讼费用。诉讼中，广源工程公司放弃了利息损失的主张。一审法院认定事实：广源工程公司、双兴集团公司海阳分公司双方签订《基坑支护、降水施工合同》，由广源工程公司为双兴集团公司海阳分公司承建的位于海阳市海滨路1111号的碧桂园十里金滩山海间高层三区5#(44#、49#、50#)车库基坑支护、降水施工，承包工程范围为5#(44#、49#、50#)车库基坑支护降水设计、基坑支护施工、降水井位确定、降水井钻探、水泵选型、安装与调试、排水管线铺设及经甲方审定的施工方案(详见附件8)所涉及到的全部内容；承包方式为包工、包料、包机械等固定单价包干方式，工程量按现场实际验收计量；暂定合同总价款为886466.40元，工程完工后，按照图纸及现场签证确认的实际完成工程量结算工程总价；对工程款支付约定，合同签订后广源工程公司至少三台钻井设备入场且设备、人员、材料齐备后，双兴集团公司海阳分公司支付合同价款的10%，之后按月支付进度款，双兴集团公司海阳分公司按广源工程公司每月实际完成工程量的70%支付进度款，工程全部完工且经双兴集团公司海阳分公司和政府部门验收合格后支付至95%，余款5%作为保修金，保修期满后按约定返还余款(不计息)。关于工程验收约定，工程完成后，广源工程公司提交验收申请报告，由建设方、双兴集团公司海阳分公司及监理共同验收。关于工程量计算约定，双兴集团公司海阳分公司现场管理人员及造价部对现场实际工程形象进行确认，根据本合同约定的工程量计算方法，对工程量进行现场计量或依经双兴集团公司海阳分公司认可的施工组织方案计算，结果由双兴集团公司海阳分公司现场管理人员、广源工程公司代表共同签字认可，并经双兴集团公司海阳分公司审核后方可作为结算依据。保修期为基坑回填结束后一年。双兴集团公司海阳分公司指派陈现亮作为现场代表，广源工程公司委派王志硕为现场管理负责人。附件1为工程清单，注明项目名称１护坡面层的综合单价为57元/m2，击入式土钉的综合单价为15元/m。2013年10月11日，广源工程公司的法定代表人赵庆吉及签约代表人王志硕在合同上签字，双兴集团公司海阳分公司的经理及签约代表人陈现亮签字。庭审中，广源工程公司提供如下证据：1、《基坑支护、降水施工合同》一份，证明广源工程公司与双兴集团公司海阳分公司存在基坑支护、降水施工合同关系，依据合同约定，广源工程公司为双兴集团公司海阳分公司建设的碧桂园十里金滩山海间高层三区5#车库(包括44#、49#、50#)基坑支护、降水工程，双兴集团公司海阳分公司应按合同向广源工程公司支付工程款。2、工程量统计表及工程结算资料各一份，工程量统计表有双兴集团公司海阳分公司现场代表陈现亮的签字，工程结算资料包括2014年10月16日的竣工图，内有完成工程量汇总表，护坡面层、击入式土钉(依据图纸计算)、降水井、沉淀池、排水管道现场实测原始数据，降水台日日签表。完成工程量汇总表显示，护坡面层总工程量为2329.63m2，击入式土钉总工程量为828.30m，降水井总工程量为132.80m，沉淀池总工程量为13个，排水主管道总工程量为527.90m，降水台日总工程量为2180.40台日。竣工图的时间为2014年10月16日，至起诉时已超过一年的保修期，对于降水台日原告仅主张1732.40台日，在双方结算中扣除了明排水部分工程量，双兴集团公司海阳分公司应付工程款总额为347900.20元。3、付款凭证13份，即中国建设银行单位客户专用回单或电子汇划收款凭证，证明双兴集团公司海阳分公司共向广源工程公司支付工程款6133227.86元。其中包含了本案所涉工程款164284.61元，余183615.59元至今尚未支付。双兴集团公司海阳分公司对广源工程公司提供的合同、工程结算资料、付款凭证的真实性均无异议，但认为结算材料只能证明广源工程公司准备了结算材料，但证明不了广源工程公司向双兴集团公司海阳分公司提交了结算材料，广源工程公司未能提供证据证明双兴集团公司海阳分公司收到了该份结算资料，故视为广源工程公司未向双兴集团公司海阳分公司申请竣工结算。对陈现亮签字的工程量统计表的真实性不予认可，认为没有公司的公章进行确认，陈现亮没有确认工程量的权利。广源工程公司解释第一次庭审结束后，其公司人员与双兴集团公司海阳分公司方的负责经理就涉案工程量再次予以确认，双方均没有争议。双兴集团公司海阳分公司对第一次庭审后双方对账的事实予以认可，但称双方对工程量的争议很大。庭审中，双兴集团公司海阳分公司提供了内容与广源工程公司提供的内容一致的结算资料，双兴集团公司海阳分公司称系向建设方所借，该结算资料虽然有双兴集团公司海阳分公司的印章，但是双兴集团公司海阳分公司向建设方提供的结算资料，而不是广源工程公司与双兴集团公司海阳分公司的结算资料，这两者是有区别的，该结算资料不能作为双方的结算资料。对于该解释，双兴集团公司海阳分公司未能提供相应的证据。双兴集团公司海阳分公司认可2015年该工程经过综合验收，并已投入使用。一审法院依据双方提交的《基坑支护、降水施工合同》、工程结算资料、付款凭证、庭审笔录等认定上述事实。一审法院认为，广源工程公司、双兴集团公司海阳分公司双方签订的海阳市海滨路1111号的碧桂园十里金滩山海间高层三区5#车库(包括44#、49#、50#)《基坑支护、降水施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律和法规的强制性规定，故合法有效，双方应自觉遵守。广源工程公司提供的5#车库(包括44#、49#、50#)基坑支护及降水工程竣工图、完成工程量汇总表，双兴集团公司海阳分公司均无异议，予以采信，结合双兴集团公司海阳分公司提供的结算资料，应认定双方就完成的工程量进行了结算，双兴集团公司海阳分公司应向广源工程公司支付相应的工程款。双兴集团公司海阳分公司认为该结算资料并非其与广源工程公司之间的结算资料，但未提供相应的证据，对其意见不予采信。根据完成工程量汇总表及合同附件约定的综合单价，广源工程公司完成工程量的工程款计为：护坡面层2329.63m2×57元/m2=132788.90元，击入式土钉828.30m×11元/m=9111.30元，排水管路527.90m×80元=42232元，沉淀池13个×200元/个=2600元，降水井132.80m×170元/m=22576元，降水台日2180.40台日×80元/台日=174432元，广源工程公司但自愿放弃部分降水台日，按1732.40台日主张，系对其权利的处分，并不违法，予以支持，因此降水台日的工程款计为1732.40台日×80元=138592元。综上，双兴集团公司海阳分公司应支付广源工程公司工程款共计为347900.20元。广源工程公司自认双兴集团公司海阳分公司已向其支付工程款164284.61元，并提供中国建设银行单位客户专用回单予以佐证，予以采信。本案所涉工程总价款为347900.20元，保修金为17395元，因此，包括保修金在内双兴集团公司海阳分公司未支付广源工程公司的工程款为183615.59元。关于是否应支付全部剩余款项，双方约定工程全部完工且经验收合格后支付工程款至95%，余款5%作为保修金，保修期满返还，而保修期为基坑回填结束后一年，该工程的验收时间为2015年，至目前已过保修期，因此双兴集团公司海阳分公司应向广源工程公司支付全部剩余款项。双兴集团公司海阳分公司系双兴集团公司的分公司，不具备法人资格，不具备独立承担民事责任的主体资格，因此双兴集团与双兴集团公司海阳分公司共同承担工程款的支付义务。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院于2017年3月7日缺席判决：沈阳双兴建设集团有限公司与沈阳双兴建设集团有限公司海阳分公司于本判决生效之日起十日内支付山东广源岩土工程有限公司工程款183615.59元。如果未按本判决指定的时间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3989元，由沈阳双兴建设集团有限公司与沈阳双兴建设集团有限公司海阳分公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案中双兴集团公司海阳分公司与广源工程公司之间存在合法分包合同关系，双方在合同中并未约定，双方之间工程量的结算应以海阳鸿辉发展有限公司与双兴公司海阳分公司的结算工程量为准，双兴集团公司海阳分公司的该上诉主张没有事实及法律依据，依法不应予支持。双兴集团公司海阳分公司对广源工程公司施工的工程量予以盖章确认，其称广源工程公司提交的结算资料系其向发包人提供的结算资料，不能作为确认广源工程公司工程量的依据，广源工程公司不予认可，其亦没有证据证实，本院不予采信。综上，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3989元，由上诉人沈阳双兴建设集团有限公司海阳分公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  慈勤哲审判员  于 慧二〇一七年十二月十六日书记员  林重霄