重庆市铜梁区人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0151民初5552号原告：周静，女，1974年2月7日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：吴克强、金跃东，重庆衡天律师事务所律师。被告：重庆市威龙钢结构工程有限公司，住所地重庆市大渡口区。法定代表人：曾艺浪，执行董事。被告：重庆市铜梁威龙房地产经纪有限责任公司（已吊销营业执照），住所地重庆市铜梁区高楼镇紫荆花街，组织机构代码76888136-X。法定代表人：曾艺浪，执行董事。二被告委托诉讼代理人：马翠萍,女，上述两公司员工。原告周静与被告重庆市威龙钢结构工程有限公司（以下简称威龙钢构）、重庆市铜梁威龙房地产经纪有限责任公司（以下简称威龙地产）合同纠纷一案，本院于2017年11月13日立案受理后，适用简易程序公开开庭进行了审理，原告周静的委托诉讼代理人金跃东到庭参加了诉讼，被告威龙钢构、威龙地产经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。周静向本院提出如下诉讼请求：1、确认原告与第二被告于2010年12月3日签订的《家乐汇家居装饰广场商铺租赁暨委托经营管理合同》及2017年5月15签订的《认购合同》是商品房买卖合同；2、二被告协助原告将位于铜梁县巴川镇白土坝工业园家乐汇家居装饰广场B1区第7号商铺的产权登记在原告名下；3、本案诉讼费由被告承担。事实理由：2010年11月，周静在威龙地产发放的宣传资料上看到威龙地产（原名为重庆市铜梁县威龙房地产开发有限责任公司，以下简称威龙房地产开发公司）的宣传广告：“家乐汇家居装饰广场项目是威龙房地产开发公司开发”。威龙地产宣传其开发的位于铜梁区家乐汇的商铺对外出售，又有铜梁区政府部门的协助宣传，更让周静确信被告出售的是其开发的商品房。2010年12月3日，威龙地产与原告签订《家乐汇家居装饰广场商铺租赁暨委托经营管理合同》（以下简称《委托经营管理合同》）约定：1、原告以当时市场销售价6900元每平方米租赁被告所有的位于铜梁区金龙大道3号家乐汇家居装饰广场项目B1区第7号商铺63平方米；2、原告承租商铺后，统一委托重庆市家乐汇商业经营管理有限责任公司（以下简称家乐汇管理公司）经营管理；3、合同签订后满5年，原告可按6900元每平方米（和租赁价格相同）的价格购买商铺产权63平方米（和承租的面积一致），已付租金冲抵购房款。合同签订后，原告一次性支付所购门面总价款438978元，并按约将房屋委托第三方经营管理，按月收取商铺收益金。合同满5年后，原告为进一步确认所购商铺，又与威龙地产签订《认购合同》，再次明确其所购的商铺为位于重庆市铜梁区金龙大道3号家乐汇家居装饰广场项目B1区第7号商铺面积63平方米。后原告多次要求威龙地产协助办理产权登记手续，但此时威龙地产却告知周静《委托经营管理合同》及《认购合同》是受威龙钢构委托签订，商铺是威龙钢构的，遂双方发生纠纷。原告认为《委托经营管理合同》约定“本合同签订之日起满5年，乙方有权选择按原价6900元每平方米的价格购买商铺产权63平方米，已付租金可以冲抵房款”。该合同名为租赁实为买卖，签订合同时，买卖关系就已经成立且已经一次性付清全部房款。同时，之后签订的《认购协议》再次予以了确认，威龙钢构和威龙地产有义务协助原告办理过户手续。二被告系关联企业，威龙地产一直宣称商铺系自己开发并对外销售，威龙钢构对此默许，应视为认可威龙地产的行为。威龙钢结构工程公司、威龙地产经纪公司未到庭参加诉讼，但向本院提交书面答辩状称：二被告因事不能到庭参加诉讼，对全部案件的答辩意见，对案件事实的表态，全部与2017年11月9日开庭审理的案件所发表的意见一致。本院经审理认定事实如下：威龙钢构是2000年4月24日在重庆市大渡口区工商行政管理区登记成立的有限责任公司。该公司的前身为重庆市威龙金属制品有限公司，2003年6月29日，重庆市威龙金属制品有限公司向重庆市工商行政管理局申请将该公司名称变更为威龙钢结构工程公司。经营范围：货物进出口、技术进出口；金属材料加工；生产，销售：金属压型板，轻质复合板；钢结构工程专业承包壹级等。2004年12月30日，重庆市铜梁县威龙房地产开发有限责任公司在原重庆市铜梁县工商行政管理局依法登记成立。经营范围：房地产开发、物业管理（待资质取得后方能经营）、商品房销售、市场开发。2013年12月3日该公司的经营范围增加：房屋中介服务、房地产项目营销策划（国家法律、法规禁止经营的不得经营；国家法律、法规规定应经审批而未审批前不得经营）；2014年9月23日，该公司名称更名为威龙地产经纪公司；经营范围：保留房屋中介服务、房地产项目营销策划、物业管理、商品房销售、市场开发（国家法律、法规禁止经营的不得经营；国家法律、法规规定应经审批而未审批前不得经营）。2015年2月4日，该公司的法定代表人由刘勇变更为曾艺浪。2017年5月31日，重庆市工商行政管理局铜梁分局以该公司连续六个月以上未开展经营活动为由吊销了该公司的营业执照。位于重庆市铜梁区南城街道（原巴川街道）白土坝工业园区家乐汇商铺系威龙钢构出资修建，分属14个区，即A1区、A2区、A3区、A4区、B1区、B2区、B3区、C1区、C2区、C3区、D1区、D2区、D3区、D4区，并均已登记在威龙钢构名下。其中，A1区、A2区、A3区、A4区于2007年6月13日登记在威龙钢构名下，房地产权证号分别为：209-2007-XXX44（A1区、建筑面积4852.8平方米）、209-2007-XXX01（A2区、建筑面积1401.22平方米）、209-2007-XXX03（A3区、建筑面积1401.22平方米）、209-2007-XXX02（A4区、建筑面积1401.22平方米）；B1区、B2区、B3区、C1区、C2区、C3区于2008年8月7日登记在威龙钢构名下，房地产权证号分别为：209房地208字XXX75号（B1区、建筑面积4179.98平方米）、209房地208字XXX76号（B2区、建筑面积1832.62平方米）、209房地208字XXX77号（B3区、建筑面积1832.62平方米）、209房地证208字第XXX78号（C1区、建筑面积3917.14平方米）、209房地证208字第XXX79号（C2区、建筑面积1587.32平方米）、209房地证208字第XXX80号（C3区、建筑面积1544.82平方米）；D1区于2007年6月13日登记在威龙钢构名下，房地产权证号码为：209-2007-XXX45（D1区、建筑面积5697.3平方米）；D2区、D3区、D4区于2008年5月4日登记在威龙钢构名下，房地产权证号为：209-2007-XXX54（D2区、建筑面积1032.56平方米）、209-2007-XXX52（D3区、建筑面积1060.16平方米）、209-2007-XXX53（D4区、建筑面积1089.38平方米）。2010年5月30日，威龙钢构向原威龙房地产开发公司出具委托书，载明“我司同意并授权你将我司名下不动产（铜梁家乐汇家居装饰广场）对外进行租赁与销售，并对你方与客户签订的相关合同予以认同，并委托你方代收客户缴纳的定金及合同款项。特此授权，授权期限：2010年6月1日-2015年6月1日。”2010年12月3日，原威龙房地产开发公司（甲方、出租方）与周静（乙方、承租方）和家乐汇管理公司（丙方、受托经营方）签订《委托经营管理合同》约定：乙方承租并委托丙方物业经营管理为甲方开发的位于重庆市铜梁县（区）的家乐汇家居装饰广场B1区第7号商铺，建筑面积63.62平方米，具体位置及范围详见附件一租赁物业位置图；租赁期限10年，十年租赁期总租金438978元等；其中，该合同第六条1.（2）约定：本合同签订之日起满五年，乙方有权选择按单价6900元/平方米的价格购买商铺产权63.62平方米；该条1.（2）.A约定：乙方选择购买商铺的，可在甲方开发的家乐汇家居装饰广场项目一、二、三期中任意选择在售商铺，在63.62平方米范围内，甲方按单价6900元/平方米给予乙方优惠购买价，超出该面积范围的部分，按甲方确定的市场购买价执行，乙方已付租金可冲抵购买款；该条1.（2）.B约定：乙方行使该项权利的，乙方应在本合同签订之日起满五年后的第一个月内，书面通知甲方表达购买决定，甲方收到乙方决定购买的书面通知后，将通知乙方选择并确定需购买的商铺位置、商定价格、签署正式商铺买卖合同。如乙方未在前述规定时限内书面通知甲方表达购买决定，或者虽如期表达购买决定但在甲方通知后一个月内未与甲方签署正式商铺买卖合同的，均视为乙方放弃购买权利，本合同继续履行至租赁期满。合同签订后，周静分两次缴纳了438978元。2017年5月15日，威龙地产（甲方）与周静（乙方）签订《认购合同》约定：根据甲、乙双方签订的《委托经营管理合同》相关约定，因租赁期限满五年，乙方自愿认购甲方自有的坐落于重庆市铜梁区家乐汇家居装饰广场B1区第7号商铺，面积63.62平方米；由于乙方购买的该商铺前期是以租代售的模式，根据双方2010年12月3日签订的《委托经营管理合同》第六条第（2）款A项之约定，乙方购买商铺的价格为每平方米6900元；甲、乙双方根据该合同议定该商铺购买总价款（含装修、屋内设备和公共维修基金）为人民币438978元，购房款于2010年12月3日签订合同时以租金形式已全部付清，该商铺的实际产权自乙方付清全款时即为乙方所有；由于甲方原因暂时不能为乙方办理权属登记手续，甲方提出了具体的解决方案，乙方同意并认可按如下方式予以解决：1、甲方根据铜梁区规划委员会（2015）年5号会议纪要第九条“家乐汇地块规划及建筑方案”重新改扩建商铺，甲方将按照甲、乙双方的认购合同，以改扩建后的商铺重新确定乙方商铺号及产权面积；2、如果重新改扩建的二期商铺面积不足以解决全部业主的商铺产权问题，甲方承诺将自己一期参股的另外一个地块修建的商铺用来偿还二期仍不能全部解决的业主商铺产权；重建时间：从签订本合同之日起至本年度完成办理动工手续；25个月内完成土建工程及综合验收工作；30个月内办理认购商铺的权属登记；甲方如不能按时完成本合同以上条款之约定，视为违约，乙方有权要求按照《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷司法解释》第九条之规定承担违约责任等。2013年7月4日，威龙钢构（甲方、抵押人）与恒丰银行股份有限公司重庆两江支行（乙方、抵押权人）签订《重庆市房地产抵押合同》，约定甲方以其所有的位于重庆市铜梁区巴川镇白土坝金龙工业园区的B1区（房地产权证号为：209房地208字XXX75号）商铺作为威龙钢构向恒丰银行股份有限公司重庆两江支行借款2000万元的担保，并在原重庆市铜梁县国土资源和房屋管理局办理了抵押登记。上述事实，有周静的陈述及其举示的《委托经营管理合同》、《认购合同》、授权委托书、交款收据，本院调取的《重庆市房地产抵押合同》等证据，这些证据的真实性、合法性、关联性已经开庭质证和本院审查，可以作为认定本案事实的根据。本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。周静与威龙地产签订的《委托经营管理合同》是双方的真实意思表示，合法有效。该合同第六条约定“本合同签订之日起满五年，乙方有权选择按单价6900元/平方米的价格购买商铺产权63.62平方米；该条1.（2）.A约定：乙方选择购买商铺的，可在甲方开发的家乐汇家居装饰广场项目一、二、三期中任意选择在售商铺，在63.62平方米范围内，甲方按单价6900元/平方米给予乙方优惠购买价，超出该面积范围的部分，按甲方确定的市场购买价执行，乙方已付租金可冲抵购买款；该条1.（2）.B约定：乙方行使该项权利的，乙方应在本合同签订之日起满五年后的第一个月内，书面通知甲方表达购买决定，甲方收到乙方决定购买的书面通知后，将通知乙方选择并确定需购买的商铺位置、商定价格、签署正式商铺买卖合同。如乙方未在前述规定时限内书面通知甲方表达购买决定，或者虽如期表达购买决定但在甲方通知后一个月内未与甲方签署正式商铺买卖合同的，均视为乙方放弃购买权利，本合同继续履行至租赁期满。”根据该约定，周静选择购买商铺，必须在签订《委托经营管理合同》之日满五年后的第一个月，书面通知威龙钢构确定商铺位置、商定价格并签订正式商铺买卖合同。逾期，实为放弃购买。本合同的签订时间是2010年12月3日，周静应当在2016年1月2日前书面通知威龙钢构并签订正式的商铺买卖合同，周静没有在2016年1月2日前书面通知威龙钢构并签订正式的商铺买卖合同，故双方未建立商铺买卖合同关系。关于周静于2017年5月15日与威龙地产签订的《认购合同》是否是商品房买卖合同？本院认为，商品房是指具有经营资格的房地产开发公司通过出让方式取得土地使用权后经营的住宅，均按市场价出售。商品房买卖合同是指房地产开发企业将尚未建成或者已经竣工的房屋向社会销售，转移所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，案涉商铺系威龙钢构出资建设，而威龙钢构不是房地产开发企业，故，案涉商铺不是商品房。关于《认购合同》是否是商品房买卖合同？从《认购合同》内容看，该合同约定了周静认购的商铺坐落于重庆市铜梁区家乐汇家居装饰广场一期B1区第7号，也约定了建筑面积为63.62平方米、单价6900元/平方米、总价438978元及房款的支付方式，还约定了交付条件及税费的承担，该认购协议具备了房屋买卖的内容，可以确定该认购协议系周静与威龙钢结构工程公司就案涉商铺签订的买卖合同。但威龙钢结构工程公司不是房地产开发企业，不能认定该认购协议系商品房买卖合同，故，对周静要求确认《认购合同》为商品房买卖合同的请求，本院不予支持。关于周静要求将案涉商铺登记过户的问题。《物权法》第一百九十一条第二款规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”该条规定中的“不得转让抵押财产”应当理解为不能发生抵押物的物权变动，但不影响房屋买卖合同的效力。买受人依据有效的房屋买卖合同起诉要求履行办理过户手续义务的，在房屋买卖合同约定的履行期限已经届满，且买受人代出卖人向抵押权人清偿债务消灭抵押权的情况下，可以判决支持买受人的诉讼请求。但如果未由买受人代出卖人向抵押权人清偿债务消灭抵押权，根据建设部《房屋登记办法》第34条之规定，房屋登记机关对房屋所有权转移登记是不予办理的，在此种情况下应认定构成法律上的履行不能，买受人有权解除合同，并要求出卖人承担相应的违约责任。本案中，B1区的全部商铺（含案涉商铺）已于2013年7月4日为威龙钢构在恒丰银行股份有限公司重庆两江支行借款2000万元抵押担保，并在原重庆市铜梁县国土资源和房屋管理局办理了抵押登记，周静未表示愿意代威龙钢构偿还其在恒丰银行股份有限公司重庆两江支行的借款，构成法律上的履行不能。因此，对周静要求对案涉商铺登记过户的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、四十五条、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：驳回原告周静的全部诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由原告周静负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  李坤二〇一七年十二月十八日书记员  李鸣