重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝04民终1140号上诉人(原审原告)：许进波，男，1997年4月6日出生，汉族，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：李常清，重庆玖鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈应泉，重庆玖鼎律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：重庆石柱奋发建筑公司，住所地：重庆市石柱土家族自治县西沱镇月台路**，统一社会信用代码91500240709424361M。法定代表人：张剑，该公司经理。委托诉讼代理人：向智，重庆舒义律师事务所律师。委托诉讼代理人：马恩敏，重庆舒义律师事务所实习律师。上诉人许进波因与被上诉人重庆石柱奋发建筑公司确认劳动关系纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院(2017)渝0240民初3954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月20日立案后，依法组成合议庭，对上诉人许进波及其委托诉讼代理人陈应泉进行了询问。本案现已审理终结。许进波上诉请求：撤销石柱土家族自治县人民法院(2017)渝0240民初3954号民事判决，改判许进波与重庆石柱奋发建筑公司自2016年12月19日起建立劳动关系，判令重庆石柱奋发建筑公司承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定许进波与案外人郭德兵形成雇佣关系的事实认定错误。依据郭德兵的证言、许进波出具给郭德兵的收条、重庆石柱奋发建筑公司的现场管理人员张俊和郭德兵的通话录音，张俊与张军(案涉挖掘机的所有人）的通话录音，许进波所驾驶的挖掘机的所有人系张军而非郭德兵。故郭德兵与重庆石柱奋发建筑公司不是租赁合同关系，郭德兵只是挖掘机租赁的介绍人，并代领许进波的工资报酬和挖掘机租金。二、许进波与重庆石柱奋发建筑公司形成事实劳动关系。许进波在重庆石柱奋发建筑公司承包修建的“石柱县黄鹤镇牛母泉至黑石坪公路”从事挖掘机工作，受重庆石柱奋发建筑公司的现场管理负责人张俊的组织、管理和指挥，所做的工作内容由张俊安排，安全事宜由张俊管理。以上事实有许进波举示的证人郭术林、王成文的证言，重庆石柱奋发建筑公司举示的证人张俊的证言予以证明。依据《中华人民共和国劳动法》第二条、劳社部发﹝2005﹞12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》等法律法规规定，重庆石柱奋发建筑公司具有用人单位资格，许进波的工作受重庆石柱奋发建筑公司管理和安排，其劳动成果由重庆石柱奋发建筑公司享有，故许进波与重庆石柱奋发建筑公司自2016年12月19日建立劳动关系。重庆石柱奋发建筑公司答辩认为，一、重庆石柱奋发建筑公司与案外人郭德兵存在挖掘机租赁关系。理由：1.依据重庆石柱奋发建筑公司举示的证据得知，重庆石柱奋发建筑公司因作业需要挖掘机而找到郭德兵时，郭德兵同意将挖掘机租赁给重庆石柱奋发建筑公司，并于2016年12月19日就将挖掘机开进涉案工地作业，至此，重庆石柱奋发建筑公司与郭德兵已形成挖掘机租赁关系。2.挖掘机所有人虽为张军，但郭德兵合法拥有该挖掘机，并对其具有支配权利，张军亦同意郭德兵将挖掘机租赁给重庆石柱奋发建筑公司，并让重庆石柱奋发建筑公司将挖掘机租赁费直接支付给郭德兵。二、许进波与郭德兵存在雇佣关系。雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成的权利义务关系。理由：1.许进波到涉案工地驾驶挖掘机受郭德兵指派，其驾驶挖掘机是向郭德兵提供劳务。2.挖掘机作业及挖掘机修理中许进波都受郭德兵管理。3.许进波劳动报酬由郭德兵支付。理由：一是许进波举示的证人郭术林的证言以及许进波举示的收条均证明郭德兵支付给许进波的工资为300元／天；二是许进波在上诉状中言及郭德兵只是代为领取其劳动报酬无事实依据，亦有违常理，正如一审判决中所述“许进波已年满十八岁，是完全民事行为能力人，若重庆石柱奋发建筑公司与许进波形成了劳动关系，则工资重庆石柱奋发建筑公司就会直接支付给许进波，并不必经由郭德兵转交给许进波”，加之，在整个挖掘机租赁过程中及租赁费用结算中，郭德兵皆未提及其代许进波领取工资及将许进波介绍给重庆石柱奋发建筑公司；三是许进波受伤后从未要求重庆石柱奋发建筑公司支付医疗费，而由郭德兵一直在为其支付医疗费；四是从本案事实得出，郭德兵将挖掘机租赁给重庆石柱奋发建筑公司，并以300元／天雇请了许进波驾驶挖掘机，当重庆石柱奋发建筑公司将挖掘机租赁费支付给郭德兵后，郭德兵则支付劳动报酬给许进波，许进波给郭德兵出具了领条。三、重庆石柱奋发建筑公司与许进波不存在劳动关系。理由：1.许进波到涉案工地驾驶挖掘机并非重庆石柱奋发建筑公司安排，而是受郭德兵所派遣，亦符合挖掘机租赁行业习惯。2.许进波驾驶和修理挖掘机皆受郭德兵管理，重庆石柱奋发建筑公司只是基于实现合同目的而对许进波进行监督和管理。3.根据许进波在一审中提供的收条来看，许进波的报酬也是由郭德兵向其支付的。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。许进波向一审法院起诉请求：请求依法确认许进波与重庆石柱奋发建筑公司自2016年12月19日起建立劳动关系。一审法院认定事实：2016年3月28日，重庆石柱奋发建筑公司与石柱土家族自治县黄鹤镇人民政府签订《石柱县黄鹤镇牛母泉至黑石坪公路建设工程施工承包合同书》，约定将石柱县黄鹤镇芭牛公路建设工程交由重庆石柱奋发建筑公司承建。重庆石柱奋发建筑公司签订合同后，进场施工，张俊系重庆石柱奋发建筑公司在案涉工程的现场管理人员。因案涉工地需要挖掘机作业，张俊找到在工地附近开办采沙场的郭德兵，双方达成口头协议，郭德兵提供挖掘机一台，租金为1200元/天。2016年12月19日，许进波驾驶挖掘机进入案涉工地进行作业。2016年12月20日下午，许进波驾驶挖掘机作业时，挖掘机出现故障。约当日晚六、七时，许进波对挖掘机进行维修，在维修过程中致伤右眼。许进波受伤后，被相继送往石柱土家族自治县人民医院和第三军医大学西南医院治疗。2017年8月17日，许进波向石柱土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请确认许进波、重庆石柱奋发建筑公司自2016年12月19日起建立劳动关系，该委于同日作出石劳人仲不字〔2017〕第713号不予受理通知书，以无明确的仲裁请求和事实理由为由，不予受理许进波的申请。许进波不服该通知，向该院提起诉讼。2017年10月13日，重庆石柱奋发建筑公司向郭德兵的银行账户存入挖掘机租赁费用4800元、装载机租赁费200元。郭德兵出具收条为挖掘机出租及驾驶员四天工资共4800元，装载机费用200元。一审法院认为，该案的争议焦点为许进波与重庆石柱奋发建筑公司自2016年12月19日起是否形成了劳动关系。劳动关系的认定，应根据劳动者是否实际接受用人单位管理、监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务组成范围，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件及向劳动者支付劳动报酬等因素综合考虑。该案中，许进波主张是郭德兵介绍许进波到重庆石柱奋发建筑公司工地上从事挖掘机驾驶工作，重庆石柱奋发建筑公司辩称许进波与郭德兵形成雇佣关系。该院认为，根据到庭作证的证人的证言以及打款凭据等证据，重庆石柱奋发建筑公司向郭德兵支付了挖掘机的相关费用，许进波主张挖掘机不是郭德兵所有，郭德兵系介绍挖掘机及驾驶员的人，而非出租方，但郭德兵却收到了挖掘机使用的费用，若该挖掘机非郭德兵能支配，则该笔费用应当支付给挖掘机的实际所有人。对于1200元的使用费中包括许进波的工资300元的问题，许进波已年满十八岁，具有完全的民事行为能力，若许进波与重庆石柱奋发建筑公司形成劳动关系，则工资应由重庆石柱奋发建筑公司直接支付给许进波，并不必经由郭德兵转交给许进波。再者，从“租赁”挖掘机的行业习惯来看，出租方在提供挖掘机时，常需要向承租方提供驾驶员，因挖掘机驾驶属于特种行业，相关驾驶人员需取得特种驾驶的资质，承租方往往不具备这种驾驶人员，所以在双方达成“租赁”协议时，往往包括挖掘机使用及驾驶人员的工资等。从劳动关系的认定来看，许进波系完全民事行为能力人，尚未达到退休年龄，是具有劳动能力的劳动者。重庆石柱奋发建筑公司是具备用人资格的用人单位，但许进波系案外人雇请的驾驶人员，许进波的劳动报酬亦是由案外人支付，双方不具备形成劳动关系的要件。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回许进波的诉讼请求，案件受理费5元，由许进波负担。本院二审期间，许进波向本院申请郭德兵出庭作证，鉴于一审事实清楚，郭德兵出庭作证已无必要，故本院未予准许。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：许进波与重庆石柱奋发建筑公司是否形成事实劳动关系。重庆石柱奋发建筑公司向郭德兵租赁挖掘机的事实双方无争议，双方争议的是郭德兵是挖掘机出租人还是将挖掘机租赁给重庆石柱奋发建筑公司的介绍人。郭德兵将挖掘机出租给重庆石柱奋发建筑公司，其即使不是挖掘机所有人，但其经挖掘机所有人同意合法占有挖掘机，仍享有挖掘机出租权。若郭德兵仅是介绍人身份，其应向重庆石柱奋发建筑公司告知挖掘机的出租人，并居间促成交易双方达成交易，而不应以出租人身份参与租赁合同的协商并收取租赁费，许进波主张郭德兵仅是介绍人证据不足，本院不予支持。重庆石柱奋发建筑公司将挖掘机租赁费支付给郭德兵，郭德兵向许进波发放了工资，郭德兵证实其系代重庆石柱奋发建筑公司发放许进波的工资，石柱奋发建筑公司不认可，也没有证据证明石柱奋发建筑公司委托郭德兵向许进波发放工资。由此，可以认定石柱奋发建筑公司并没有向许进波支付工资。许进波在施工现场从事挖掘机工作，并非是重庆石柱奋发建筑公司业务组成部分，重庆石柱奋发建筑公司对挖掘机驾驶员的管理，是基于工程施工的需要，不是基于其与许进波之间存在劳动关系而进行的管理。从挖掘机租赁的行业习惯来看，出租方在提供挖掘机时，还需向承租方提供驾驶员，本案许进波也是郭德兵向重庆石柱奋发建筑公司提供的驾驶员。许进波本人从未与重庆石柱奋发建筑公司协商过劳动报酬等劳动合同内容，其工资亦系郭德兵发放，因此，许进波主张与重庆石柱奋发建筑公司之间成立劳动关系缺乏充分证据证明，本院不予支持。综上所述，上诉人许进波上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人许进波负担。本判决为终审判决。审判长  丁咏梅审判员  陈明生审判员  王军峰二〇一七年十二月二十七日法官助理熊海燕书记员曹琳