福建省龙海市人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）闽0681刑初562号 公诉机关龙海市人民检察院。 被告人廖福伙，男，1982年11月29日出生于福建省宁化县，汉族，中专文化，农民，住福建省宁化县。因本案于2014年8月21日被抓获，同月22日被刑事拘留，同年9月27日变更为取保候审，2015年10月14日变更为监视居住，2017年4月14日变更为取保候审，同年6月16日被刑事拘留，同月26日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。 辩护人林峰杰，福建明证律师事务所律师。 被告人孙瑞珠，女，1984年2月16日出生于福建省宁化县，汉族，初中文化，农民，住福建省宁化县。因本案于2014年8月21日被抓获，同月22日被刑事拘留，同年9月27日变更为取保候审，2015年10月14日变更为监视居住，2017年4月14日变更为取保候审。 被告人廖焰珠，女，1984年9月25日出生于福建省宁化县，汉族，中专文化，农民，住福建省宁化县。因本案于2014年8月21日被抓获，同月22日被刑事拘留，同年9月27日变更为取保候审，2015年10月14日变更为监视居住，2017年4月14日变更为取保候审，同年6月16日被刑事拘留，同月26日被逮捕。现羁押于漳州市女子看守所。 辩护人柯铁心，福建兴世通律师事务所律师。 被告人杨慧珠，女，1991年12月24日出生于福建省宁化县，汉族，高中文化，农民，福建省宁化县号。因本案于2014年8月21日被抓获，同月22日被刑事拘留，同年9月27日变更为取保候审，2015年10月14日变更为监视居住，2017年4月14日变更为取保候审，同年6月16日被刑事拘留，同月26日被逮捕。现羁押于漳州市女子看守所。 辩护人陈朝晖、陈翀，福建弘信律师事务所律师。 龙海市人民检察院以龙检诉刑诉（2017）475号起诉书指控被告人廖福伙、孙瑞珠、廖焰珠、杨慧珠犯销售假药罪，于2017年7月7日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。本院在审理中，发现本案不宜适用简易程序，于2017年7月26日决定转为普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙海市人民检察院指派检察员黄智绵、代理检察员唐艺萍出庭支持公诉，被告人廖福伙及其辩护人林峰杰、被告人孙瑞珠、被告人廖焰珠及其辩护人柯铁心、被告人杨慧珠及其辩护人陈朝晖到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2013年2月至2014年8月间，被告人廖福伙伙同孙瑞珠、廖焰珠、杨慧珠等三人，在未取得任何资质及销售许可的情况下，在漳州市台商投资区角美镇御盛花园小区3栋701室，用假名以拨打电话的方式销售等假药给他人使用，至2014年8月21日被公安机关当场查获。其中，被告人廖福伙、孙瑞珠自2013年2月开始销售假药，销售金额分别为人民币267456元、160668元；被告人廖焰珠自2014年4月开始销售假药，销售金额为人民币26434元；被告人杨慧珠自2014年5月开始销售假药，销售金额为人民币12498元。 经福建省食品药品质量检验研究院检测，“男不倒”、“玛卡神奇丸”、“三鞭四草”、“葵力果”、“99奇草”中检测出药物成分西地那非，在“强肾博根”、“参鞭强根宝”、“鹿强神”、“美国力勃”中检测出药物成分西地那非、他达拉非。 经漳州市食品药品监督管理局判令，“美国力勃”、“葵力果”、“99奇草”、“玛卡神奇丸”、“鹿强神”、“参鞭强根宝”、“三鞭四草”、“男不倒”、“强肾博根”均为未经批准生产的药品，应按假药论处。 针对以上指控，公诉机关提供的证据有书证、物证、鉴定意见、被告人廖福伙、孙瑞珠、廖焰珠、杨慧珠的供述和辩解等。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，以销售假药罪追究被告人廖福伙、孙瑞珠、廖焰珠、杨慧珠的刑事责任。 被告人廖福伙对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，但辩称犯罪数额应扣除客户通过快递退件的金额。其辩护人提出认定的犯罪数额证据不足。 被告人孙瑞珠提出其不明知是假药，对犯罪数额的认定有意见，认为应当扣除退件的部分。 被告人廖焰珠对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。其辩护人提出被告人廖焰珠认罪态度较好，建议从轻处罚并适用缓刑。 被告人杨慧珠对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。其辩护人提出认定杨慧珠明知是假药的证据不足。 经审理查明，2013年2月至2014年8月间，被告人廖福伙伙同孙瑞珠、廖焰珠、杨慧珠等三人，在未取得任何资质及销售许可的情况下，在漳州市台商投资区角美镇御盛花园小区3栋701室，用假名以拨打电话的方式销售等假药给他人使用，至2014年8月21日被公安机关当场查获。其中，被告人廖福伙、孙瑞珠自2013年2月开始销售假药，销售金额分别为人民币267456元、160668元；被告人廖焰珠自2014年4月开始销售假药，销售金额为人民币26434元；被告人杨慧珠自2014年5月开始销售假药，销售金额为人民币12498元。 经福建省食品药品质量检验研究院检测，“男不倒”、“玛卡神奇丸”、“三鞭四草”、“葵力果”、“99奇草”中检测出药物成分西地那非，在“强肾博根”、“参鞭强根宝”、“鹿强神”、“美国力勃”中检测出药物成分西地那非、他达拉非。 经漳州市食品药品监督管理局判令，“美国力勃”、“葵力果”、“99奇草”、“玛卡神奇丸”、“鹿强神”、“参鞭强根宝”、“三鞭四草”、“男不倒”、“强肾博根”均为未经批准生产的药品，应按假药论处。 以上事实，有经公诉机关提交，并经庭审举证、质证的下列证据予以证明： 1、漳州市公安局台商投资区分局出具的发破案报告、抓获经过、搜查证、搜查笔录及物品照片，证实本案系侦查机关工作中发现，被告人廖福伙于2014年8月21日在中国农业银行龙池支行被抓获，后在漳州台商投资区角美镇御盛花园小区3栋701室抓获被告人孙瑞珠、廖焰珠、杨慧珠，并当场查获三箱假冒伪劣药品“葵力健”、“葵力神”等。 2、现场勘验笔录及照片，证实现场位于漳州台商投资区角美镇御盛花园小区3栋701室。 3、漳州市公安局台商投资区分局出具的情况说明，证实在漳州市台商投资区角美镇御盛花园小区3栋701室查获“男宝增长液”12瓶。经漳州市食品药品监督管理局鉴定，男宝增长液系假药。该男宝增长液小部分为直接销售，大部分为赠品，经对查扣的业绩登记表统计，孙瑞珠赠出96瓶、廖焰珠赠出27瓶、杨慧珠赠出13瓶、加上现场查获的，合计148瓶。 4、漳州市公安局台商投资区分局出具的情况说明，证实对于被告人的销售金额，来源于现场扣押的业绩统计表，根据被告人各自的辩解和指证，确定各被告人各自的业绩登记表及作案时间，后根据业绩登记表上注明的销售假药名称和金额，进行分类和统计。因为业绩登记表中存在假药与非假药产品捆绑销售的情况，非假药产品价值无法区分认定，所有与非假药捆绑销售的不计入销售金额总额内，只对单条销售业绩都是假药的进行统计。 5、漳州市公安局台商投资区分局出具的情况说明，证实暂时无法追查到“张文斌”。 6、漳州市公安局台商投资区分局出具的情况说明，证实业绩登记表上购买过保健品的人不愿意配合调查。 7、漳州市公安局台商投资区分局出具的情况说明，证实顺丰快递资料只能保存7个月且原先签合同的经理、快递员已离开无法联系，无法提供相关材料。 8、漳州市公安局台商投资区分局出具的情况说明，证实经发函询问，证实厂家回函称无生产“美国力勃”、“99奇草”、“葵力健”、“萨勃”、“男不倒”等药品。 9、漳州市公安局台商投资区分局出具的扣押决定书、扣押物品清单及照片，证实扣押“美国力勃”81盒、男不倒49盒、99奇草53盒、葵力果12盒及其他产品的情况。 10、漳州市公安局台商投资区分局出具的扣押决定书、扣押物品清单及照片，证实扣押诺基亚手机两部、OPPO手机一部、贝尔丰手机一部。组装台式电脑一台、华硕笔记本电脑一台、联想笔记本电脑一台、工作笔记8本。扣押孙瑞珠4本业绩登记表、杨慧珠1本业绩登记表、廖焰珠1本业绩登记表、廖福伙2本业绩登记表。 11、漳州市公安局台商投资区分局出具的扣押决定书、扣押物品清单及照片，证实廖福伙于2012年8月24日与顺丰签订协议，自2012年9月4日起月结的快递运输合同暨月结协议。 12、漳州市公安局台商投资区分局出具的扣押决定书、扣押物品清单及照片，证实扣押工商银行卡号为62×××55，开户名为伍发金的银行卡一张；扣押农业银行卡号为62×××13，开户名为孙瑞珠的银行卡一张。 13、冻结存款通知书、协助查询财产通知书、账户明细，证实冻结农业银行卡号为62×××13存款240563元，及该账户的明细情况。工商银行卡号为62×××55的账户明细情况，体现顺丰的转账记录，共计38万余元。 14、福建省食品药品质量检验研究院检测报告，证实“男不倒”、“玛卡神奇丸”、“三鞭四草”、“葵力果”、“99奇草”中检测出药物成分西地那非，在“强肾博根”、“参鞭强根宝”、“鹿强神”、“美国力勃”中检测出药物成分西地那非、他达拉非。 15、漳州市食品药品监督管理局关于判令“葵力果”等为假药的函，证实“美国力勃”、“葵力果”、“99奇草”、“玛卡神奇丸”、“鹿强神”、“参鞭强根宝”、“三鞭四草”、“男不倒”、“强肾博根”均为未经批准生产的药品，应按假药论处。 16、漳州市公安局台商投资区分局出具的情况说明，证实将涉案的25种产品及22份成分鉴定报告送往漳州市食品药品监督管理局进行假药判定，该局对25种产品中的10种做出按假药论处的判令，对其余15种产品均未做出任何判令及其他解释。 17、业绩表上记载的与鉴定为假药相关的销售情况如下：廖福伙：葵力果，数量373，金额23290元；男不倒，数量71，金额5100元；美国力勃，数量169，金额11194元；鹿强神，数量42，金额3300元；强肾博根，数量146，金额9996元；三鞭四草，数量11，金额600元；玛卡，数量82，金额5996元；参鞭强根宝，数量27，金额1900元；强肾26+玛卡5，金额1596元；男不倒8+玛卡1，金额500元；强肾7+玛卡2，金额400元，力勃10+玛卡2，金额700元；葵力果57+玛卡11，金额4284元，总计67856元。 孙瑞珠：强肾博根，数量492，金额32958元；葵力果，数量239，金额13678元；美国力勃，数量1038，金额66929元；男不倒，数量188，金额12782元；参鞭强根宝，数量92，金额6248元；玛卡神奇丸，数量60，金额4542元；鹿强神，数量102，金额6868元；99奇草，数量4，金额398元；男不倒16+力勃7，金额1496元；鹿强神6+力勃9，金额1000元；玛卡4+力勃17，金额1220元，葵力果14+力勃14，金额1700元；鹿强神8+强肾15，金额1640元，强肾18+99奇草3，金额1300元；葵力果4+强肾4，金额680元；强肾10+力勃12，金额1300元；葵力果3+男不倒3，金额400元；强肾38+玛卡8，金额2640元；葵力果5+玛卡1，金额396元；力勃23+99奇草4，金额1600元；男不倒6+99奇草1，金额500元；葵力果6+99奇草1，金额396元；总计160668元。 廖焰珠：强肾博根，数量165，金额11190元；葵力果，数量14，金额696元；鹿强神，数量10，金额800元；参鞭强根宝，数量27，金额1680元；玛卡神奇丸，数量58，金额4518元；力勃6+葵力果6，金额830元；力勃11+玛卡2，金额696元；男不倒7+99奇草1，金额500元；总计26464元。 杨慧珠：美国力勃，数量124，金额9190元；男不倒，数量10，金额600元；参鞭强根宝，数量5，金额418元；强肾博根，数量10，金额700元；力勃24+玛卡4，金额1590元，总计12498元。 18、被告人廖福伙的供述与辩解，其供称2013年2月，其朋友介绍其和其老婆孙瑞珠到漳州台商投资区龙池开发区金山家园3号楼一出租房给一张姓老板卖假冒保健品，后来张老板不做，一个福州叫张文斌的老板找其，出资让其当主管，给其50%的抽成，给孙瑞珠30%的抽成，并出资租了漳州台商投资区角美镇御盛花园小区3栋701室，买了诺基亚手机两部、OPPO手机一部、贝尔丰手机一部。组装台式电脑一台、华硕笔记本电脑一台、联想笔记本电脑一台用于办公，其通过朋友介绍雇佣了廖焰珠和杨慧珠来进行电话销售，电话都是福州老板提供的，这些人都曾经网购过保健品。其还和顺丰快递签订了协议，每周四顺丰快递都会把销售保健品的钱扣除快递费用后汇入其银行账号（工商银行卡号为62×××55，开户名为伍发金）。其就把钱取出来，扣除人员抽成工资、房租后存入另一账户（农业银行卡号为62×××13，开户名为孙瑞珠）。这两张卡都是用于卖假药的，没有其他资金往来。老板大概三四个月来一次，把新的客户资源给其并结账。其和他人都用假名，其用“李俊杰”、孙瑞珠用“谢文婷”、杨慧珠用“杨静”、廖焰珠用“林晓”。其做这行比较久，知道这些都是假的，取假名是怕万一客户用了出现问题有麻烦。其打过的电话再次拨打的话客户一般都不会接听电话，可能是产品没效果。其有提供“送大礼包客户角本”和话术单给员工，让他们套用到其他产品。大家都有自己的业绩表，然后通过业绩表的销售额发工资，其也怀疑过保健品是假的，但没有查证。其没有办理营业执照和食品药品销售许可。其在业绩表上写的“力”或“力勃”是“美国力勃”，“鹿”是“鹿强肾”，“含片”是“99奇草”等。其自己的销售额大约10万左右，孙瑞珠大约10万，廖焰珠大约4万，杨慧珠大约4万。在庭审中，其对起诉书指控的犯罪事实和罪名无意见，但辩称犯罪数额应扣除客户通过快递退件的金额。 19、被告人孙瑞珠的供述与辩解，其供称其和其老公廖福伙原本在漳州台商投资区龙池开发区金山家园3号楼一出租房卖保健品，后来另一老板出资让他们去漳州台商投资区角美镇御盛花园小区3栋701室卖保健品，并买了电脑等。说好给廖福伙50%的抽成，给其30%的抽成。廖福伙又雇请了杨慧珠和廖焰珠，给他们25%的抽成。其通过电话向他人销售药品，并拿以前老板的业绩表给廖焰珠和杨慧珠，叫他们打电话，如果客户要买就记录在业绩表，廖福伙会按照业绩本上登记的去发货。主要销售的是催情、壮阳类药品，产品都没有固定价格，客户都可以讲价，其用来做业务的是白色贝尔丰手机和OPPO手机以及联想笔记本电脑。其被查扣的业绩本有四本，只有12.13和5.22开始的那两本是其个人业绩，另外两本是其抄录以前老板留下的业绩本。廖焰珠和杨慧珠来上班后，其有对他们两人进行培训，给他们话术脚本，让他们起艺名，学习如何推销。在做客户回访的时候客户一般说没有效果，其也怀疑过产品，但廖福伙说是个人体质不同。其给自己取的艺名是“谢文婷”。没有办理营业执照和药品营销许可。庭审中，被告人孙瑞珠辩称其不明知是假药，犯罪数额应扣除客户通过快递退件的金额。 20、被告人廖焰珠的供述与辩解，其供述其登记的业绩表只有“林晓”那本。“林晓”是廖福伙让其取的假名。其上班的时候，配备了一台台式电脑，廖福伙通过QQ给其发客户资料，并提供话术本让其按照话术本上的说。廖福伙给其黑色诺基亚手机让其联系客户。其都是打电话推销催情、壮阳药品，没见过产品的正规文件，也没见过营业执照或者保健品、药品销售许可等。其只见过产品的样本，产品都没有固定的价格。其怀疑过真假，但没有求证。庭审中，其对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议，并供述到平时都是按照业绩表的业绩来发工资的，有打钩的即表示交易成功的。 21、被告人杨慧珠的供述与辩解，其供述的内容与被告人廖焰珠供述的内容基本一致。 关于被告人廖福伙、孙瑞珠提出犯罪数额应扣除客户通过快递退件的金额。其辩护人提出认定的犯罪数额证据不足的意见。经查，本案认定犯罪数额有扣押在案的业绩本及被告人的曾经供述、公安机关出具的情况说明可以认定，且被告人廖焰珠及杨慧珠也证实平时都是按照业绩表的业绩来发工资的，有打钩的即表示交易成功的。公安机关出具的情况说明也证实数额的统计扣除了非假药捆绑销售的部分，只对单条销售业绩都是假药的进行统计。本院在审理查明的部分亦明确列明了本案所涉案的假药、数量及金额。故被告人廖福伙、孙瑞珠提出犯罪数额应扣除客户通过快递退件的金额以及辩护人提出认定的犯罪数额证据不足的意见与查明的事实不符，不予认定。 关于被告人孙瑞珠及杨慧珠的辩护人提出其不明知是假药的意见。经查，二被告人在侦查阶段的供述均证实，其并没有见过营业执照或者药品销售许可，结合被告人的文化程度以及其在销售过程中的表现来看，产品价格浮动不一，根据话术本进行推销，将产品功能随意张冠李戴、客户事后均不接听电话等细节，体现出被告人对产品已经怀疑为假也应当怀疑为假的认知能力和认知状态。因此，可以认定被告人孙瑞珠等人明知假药而进行销售的主观状态。被告人孙瑞珠的辩解及杨慧珠辩护人的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。 本院认为，被告人廖福伙、孙瑞珠、廖焰珠、杨慧珠违反国家药品管理法规，明知是假药而进行销售，四被告人的行为均构成销售假药罪。公诉机关指控的罪名成立。四被告人在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。案发后，被告人廖福伙、廖焰珠、杨慧珠认罪态度较好，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款和第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人廖福伙犯销售假药罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押三十八日折抵刑期三十八日，即自2017年6月16日起至2019年11月7日止，罚金限于本判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人孙瑞珠犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押三十八日折抵刑期三十八日，罚金限于本判决生效后十日内缴纳。） 三、被告人廖焰珠犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金四千元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押三十八日折抵刑期三十八日，即自2017年6月16日起至2017年12月8日止。） 四、被告人杨慧珠犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金二千元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押三十八日折抵刑期三十八日，即自2017年6月16日起至2017年12月8日止。） 五、扣押在案的假药“美国力勃”81盒、男不倒49盒、99奇草53盒、葵力果12盒等，及作案工具诺基亚手机两部、OPPO手机一部、贝尔丰手机一部。组装台式电脑一台、华硕笔记本电脑一台、联想笔记本电脑一台，由扣押机关漳州市公安局台商投资区分局予以没收。 六、继续追缴被告人廖福伙、孙瑞珠、廖焰珠、杨慧珠的违法所得。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  王碧祥 人民陪审员  郑树根 人民陪审员  黄艺娟 二〇一七年十二月八日 书 记 员  蔡越珣 书 记 员  李昊蓝 附相关法律、司法解释规定 《中华人民共和国刑法》 第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。