广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）粤19刑终476号原公诉机关东莞市第三市区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴如玉，男，1989年6月24日出生，汉族，初中文化，系个体户，户籍所在地为广东省惠来县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年8月17日被羁押，于同年8月18日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。辩护人何标，广东尚融律师事务所律师。原审被告人许钦明，男，1956年3月4日出生，汉族，文盲，系个体户，户籍所在地为福建省诏安县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年8月17日被羁押，于同年8月18日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。原审被告人许慧斌，男，1990年1月9日出生，汉族，初中文化，系许钦明雇佣工人，户籍所在地为福建省诏安县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年8月17日被羁押，于同年8月18日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕，于2017年7月26日被东莞市第三人民法院取保候审。原审被告人吴加喜，男，1995年2月15日出生，汉族，小学文化，系吴如玉雇佣工人，户籍所在地为广东省惠来县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年8月17日被羁押，于同年8月18日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕，于2017年8月16日被东莞市第三人民法院取保候审。原审被告人钟巽彬，男，1996年9月26日出生，汉族，初中文化，系吴如玉雇佣工人，户籍所在地为广东省惠来县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年8月17日被羁押，于同年8月18日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕，于2017年8月16日被东莞市第三人民法院取保候审。广东省东莞市第三人民法院审理广东省东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人许钦明、许慧斌、吴如玉、吴加喜、钟巽彬犯非法经营罪，于2017年7月17日作出（2017）粤1973刑初685号刑事判决。原审被告人吴如玉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定，2016年，被告人许钦明从他人（另案处理）处购入中华牌等假冒注册商标且伪劣卷烟在东莞市非法进行销售。被告人许慧斌明知许钦明销售涉案卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，仍受聘为其固定开车送货至东莞市各个镇区的多个店铺，公安机关在东莞市凤岗镇竹塘村乐群超市将许钦明抓获，并于三正卧龙山庄2号的地下车库查获假冒注册商标且伪劣卷烟63.5万支（价值473345.8元）。被告人吴如玉在2016年7月租用东莞市黄江镇田美村福利二街16号作为销售店面，租用东莞市黄江镇田美村田美市场12号、东莞市塘厦镇长埔村5号作为仓库，对外非法销售卷烟。被告人吴加喜、钟巽彬明知吴如玉销售的卷烟部分系假冒注册商标且伪劣卷烟，仍在上述店面、仓库内工作，并外出运送涉案卷烟给客户。截止案发，吴如玉的店铺销售涉案卷烟达389724元。2016年8月17日19时许，公安机关根据线索联合东莞市烟草专卖局在东莞市黄江镇田美村田美市场12号铺将被告人吴如玉、吴加喜、钟巽彬抓获，当场查获真烟36.36万支、假冒注册商标且伪劣卷烟3.14万支及涉案物品一批；在东莞市塘厦镇长埔村5号将正在送货给吴如玉的被告人许慧斌抓获，当场查获车内及房内假冒注册商标且伪劣卷烟8.72万支，上述卷烟销售价格为261304.46元。经查，许钦明具有烟草专卖批发、零售资质。吴如玉、吴加喜、钟巽彬等三人及涉案场所均无烟草专卖批发、零售资质。原审判决认定上述事实，有书证、勘验、检查、辨认笔录、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据证实。综上所述，原审法院认为，被告人许钦明、许慧斌销售明知是假冒注册商标的商品，其行为均已构成非法制造注册商标标识罪，被告人吴如玉、吴加喜、钟巽彬无烟草专卖批发、零售资质仍销售卷烟，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。许钦明、许慧斌具有烟草专卖批发、零售资质，故原公诉机关指控许钦明、许慧斌非法经营罪错误，应为销售假冒注册商标的商品罪。吴如玉销售的部分香烟可以通过已售的销售单据证实销售金额，且无证据证明吴如玉2016年8月前曾销售卷烟，故原公诉机关按照市场中间价及2016年8月前的单据指控吴如玉涉案金额1100060.9元错误，应为651028.46元。许钦明、许慧斌系犯罪未遂，依法对其减轻处罚，许慧斌、吴加喜、钟巽彬系从犯，依法对其减轻处罚，许钦明、许慧斌、吴如玉、吴加喜、钟巽彬均系初犯，依法酌情从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二百二十五条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、许钦明犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑1年11个月并处罚金人民币350000元；二、许慧斌犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑11个月零10天，并处罚金人民币8000元；三、吴如玉犯非法经营罪，判处有期徒刑5年3个月并处罚金人民币200000元；四、吴加喜犯非法经营罪，判处有期徒刑1年并处罚金人民币15000元；五、钟巽彬犯非法经营罪，判处有期徒刑1年并处罚金人民币10000元；六、暂扣于东莞市公安局塘厦分局的黑色金河田、新战线牌电脑主机二台，依法予以没收，上缴国库；随案移送的手机五部、人民币92350元，予以没收，上缴国库；暂扣于东莞市烟草专卖局的假冒伪劣卷烟共计75.36万支，予以没收，由暂扣机关予以销毁；暂扣于东莞市烟草专卖局的真品卷烟共计36.36万支，依法予以没收，上缴国库；暂扣于东莞市公安局的黑色丰田粤Ｓ×××××号轿车予以退回。上诉人吴如玉及其辩护人提出：1.吴如玉经营东莞市塘厦多美佳百货店实际上也是有烟草专卖零售许可证、个体户营业执照的，只是登记在吴锦凤（系吴如玉大嫂）名下，吴如玉不构成非法经营罪；2.原审法院认定的吴如玉已销售金额为389724元，但是目前无法区分该部分销售金额中真假香烟的具体份额，且有签字的单据大部分是吴如玉为了宣传，虚假制作的未实际销售；3.吴如玉作为许钦明的下家，量刑应当参照一审对许钦明的量刑幅度相应降低刑期；4.吴如玉向许钦明购买卷烟的金额未查明，原审判决认定案发时许慧斌车上香烟系吴如玉向许钦明购买依据不足。经审理查明，2016年，原审被告人许钦明从他人（另案处理）处购入中华牌等假冒注册商标的伪劣卷烟在东莞市非法进行销售，并租用东莞市凤岗镇卧龙山庄2号地下车库作为存放仓库。7月20日起，许慧斌明知许钦明销售涉案卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，仍受聘为其固定开车送货至东莞市各个镇区的多个店铺，公安机关在东莞市凤岗镇竹塘村乐群超市将许钦明抓获，并于三正卧龙山庄2号的地下车库查获假冒注册商标且伪劣卷烟63.5万支（价值473345.8元）。上诉人吴如玉是许钦明分销涉案卷烟的对象之一，吴如玉在2016年7月租用东莞市黄江镇田美村福利二街16号作为销售店面，租用东莞市黄江镇田美村田美市场12号、东莞市塘厦镇长埔村5号作为仓库，对外非法销售从许钦明及他人（另案处理）处购入的卷烟。2016年8月始，原审被告人吴加喜、钟巽彬明知吴如玉销售的卷烟部分系假冒注册商标且伪劣卷烟，部分系从其他途径入货的卷烟，仍在上述店面、仓库内工作，并为吴如玉外出推销或开车运送涉案卷烟给客户。截止案发，吴如玉的店铺销售涉案卷烟达36563元。2016年8月17日19时许，公安机关根据线索联合东莞市烟草专卖局在东莞市黄江镇田美村田美市场12号铺将被告人吴如玉、吴加喜、钟巽彬抓获，当场查获真烟36.36万支、假冒注册商标且伪劣卷烟3.14万支及涉案物品一批；同时，在东莞市塘厦镇长埔村5号将正在送货给吴如玉的许慧斌抓获，当场查获车内及房内假冒注册商标且伪劣卷烟8.72万支，上述卷烟销售价格为261304.46元。综上所述，吴如玉销售卷烟金额共计297867.46元。经查，许钦明具有烟草专卖批发、零售资质。吴如玉、吴加喜、钟巽彬等三人及涉案场所均无烟草专卖批发、零售资质。认定上述事实的证据有：现场勘验检查笔录及照片，搜查笔录及照片，作案工具，销售单，现金，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告书，涉案烟草专卖品价格证明，到案经过，户籍材料，常住人口信息，扣押清单，先行登记保存证据通知书及移送财物清单，销售单据及统计表，证明，车辆登记信息，案件移送函，房租水电收据，租赁合同书及收据，场地租赁申请表及收款情况，证人张某、许某1、蔡某、吴某、许某2、谢某、罗某、余某的证言，上诉人吴如玉、原审被告人许钦明、许慧斌吴加喜、钟巽彬的供述、辩解及辨认笔录等证据以及本案笔录在卷为证。关于吴如玉及其辩护人所提意见，查证如下：1.关于吴如玉是否具有烟草专卖零售许可证。首先，姓名为吴锦凤的烟草专卖零售许可证经营场所为东莞市塘厦镇，而吴如玉的经营场所在东莞市黄江镇，且吴如玉在塘厦的仓库与上述许可地也不是同一地址；其次，吴如玉、吴加喜、钟巽彬在公安机关均供述吴如玉是老板，吴如玉确认其经营场所没有卷烟经营资格；再次，二审提审中吴如玉供述售卖香烟所得归其个人使用，吴加喜、钟巽彬是吴如玉招聘而来，在经营涉案场所前无工作；最后，经东莞市烟草专卖局核实，吴如玉经营场所在案发之时（2016年8月17日）不具备卷烟经营资格。综上所述，吴如玉的经营场所不具有烟草专卖零售许可证，吴如玉及其辩护人所提此项意见不能成立。2.关于吴如玉的涉案销售金额。根据公安机关的补充侦查，确实存在下家未曾收到吴如玉已签名单据(XS00036564等)上所记载的卷烟，另外公安机关称经检查，发现有些店铺已经结业了，剩下的店铺里没有找到可疑香烟，一部分店主称没有买过涉案的香烟，一部分店主称记不清楚了，也找不到相关的单据，辨认不出吴如玉、吴家喜和钟巽彬，即无法核实吴如玉的实际销售情况。因此，在无法核实本案销售单据下家是否收到吴如玉送货的情况下，以有利于吴如玉的角度，本院仅认定吴如玉自认的已送货物的销售价格，原审认定事实错误，本院予以纠正。二审提审期间，经吴如玉辨认，已销售卷烟价值共36563元，本院予以确认；3.关于现场查获吴如玉经营店铺的卷烟金额。许慧斌在公安机关陈述：2016年8月17日根据许钦明的安排送了一些假烟到塘厦长埔村别墅处，这个客户基本每天都有向许钦明购买假烟。许钦明在公安机关陈述：2016年8月17日塘厦由一个叫吴佳玉（即吴如玉）的人打电话让其送烟到塘厦，其就让许慧斌拉了几箱给吴佳玉；吴家喜陈述：一般他们送货过来会让其母亲把门打开，他们直接把货放在其住处一楼就走了，不用其去接货；钟巽彬陈述：一般三四天就有人送四五箱烟到塘厦长埔村，平时其也住在长溥村临时仓库楼上，一般第二天我们就把货拉到黄江的仓库再销售掉。钟巽斌辨认出许慧斌就是送货司机。上述陈述相互印证可以证实许钦明曾多次送货给吴如玉。吴如玉在原审庭审中辩解案发前吴如玉与许钦明没有交易过，许钦明第一次派人送烟到东莞市塘厦镇长铺村，需要待吴如玉回到后才能确认是否购买的辩解不能成立。现许钦明、许慧斌一致供述送货地点为吴如玉住所，且无证据显示2016年8月17日的送货另有其他买家，原审法院将公安机关现场扣押车辆上的香烟价值计入吴如玉涉案金额共计261304.46元并无不妥。综上，本案中，吴如玉的非法经营数额共计297867.46元，属于情节特别严重，依法应判处五年以上有期徒刑，原审判决已基于吴如玉系初犯，酌情对其从轻处罚，量刑适当，故本院对该量刑予以维持。综上所述，吴如玉及其辩护人所提销售金额应当扣减意见成立，本院予以采纳，其余意见均不成立，本院予以驳回。本院认为，上诉人吴如玉、原审被告人吴加喜、钟巽彬无烟草专卖批发、零售资质仍销售卷烟，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪；原审被告人许钦明、许慧斌销售明知是假冒注册商标的商品，其行为均已构成非法制造注册商标标识罪，依法应予惩处。原审法院鉴于许钦明、许慧斌犯罪未遂，依法对其减轻处罚，鉴于许慧斌、吴加喜、钟巽彬系从犯，依法以对其减轻处罚，鉴于许钦明、许慧斌、吴如玉、吴加喜、钟巽彬均系初犯，已对其酌情从轻处罚。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，唯对上诉人吴如玉、原审被告人吴加喜、钟巽彬的犯罪金额认定不当，本院予以纠正，但因该数额变更不影响量刑，本院对其量刑予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。为终审裁定。审审判长  蒋小美审判员  陈娟娟审判员  邹 越二〇一七年十二月十二日书记员  叶栩婷李枫