.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2017）辽02民终8514号上诉人(原审被告)：大连鸿源房地产开发有限公司，住所地大连市普兰店区铁西街道办事处虎山社区。法定代表人：韩冰，总经理。委托诉讼代理人：王金有、于洋，辽宁莲城律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：大连金和砼制品有限公司，住所地大连市甘井子区大连湾街道宋家村。法定代表人：范广臣，董事长。委托诉讼代理人：王向华，该公司职员。委托诉讼代理人：王健勇，北京大成（大连）律师事务所律师。原审被告：大连隆鼎房屋地产开发有限公司，住所地大连市西岗区同香街46号1单元2层2号。法定代表人：杨健，总经理。委托诉讼代理人：赵金鹤，辽宁众雯成律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雯，辽宁众雯成律师事务所律师。上诉人大连鸿源房地产开发有限公司（以下简称鸿源公司）因与被上诉人大连金和砼制品有限公司（以下简称金和砼公司）、大连隆鼎房地产开发有限公司（以下简称隆鼎公司）买卖合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2017）辽0204民初612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。鸿源公司上诉请求：请求二审法院依法撤销原审判决，驳回金和砼公司的诉讼请求。事实和理由：1、《商品混凝土工程承包合同》（以下简称《合同》）是一份虚假合同，原审法院在第一次鉴定已经因鉴定机构无能力对公章加盖时间进行鉴定而被退鉴后，仍通过中院摇号选择大连地区的鉴定机构，导致重新确定的鉴定机构仍无对公章加盖时间的鉴定能力。原审法院据此让上诉人鸿源公司承担举证不能的责任不当；2、《合同》形式和内容本身存在漏洞和错误。第一，《合同》最后没有双方签字盖章与正常合同形式明显不符。第二，《合同》中关于上诉人的鸿源公司的营业执照注册号、组织机构代码证号、施工企业资质证号等对应的是大连恒溢建筑工程有限公司，也与上诉人无关。第三，《合同》第二条工程概况中约定鸿源公司是建设单位，施工单位是大连恒溢建设工程有限公司，商品混凝土应当是向施工单位供货，而不应是直接与建设单位发生法律关系；3、《合同》无被上诉人法定代表人及委托代理人签字，而上诉人方委托代理人吕晓敏无上诉人鸿源公司的授权，故依据合同第11.2条的约定以及合同法第四十五条的规定，该合同没有生效；4、被上诉人金和砼公司无据证明其已经向上诉人公司交付商品混凝土。其所提交的六份结算单签收人员均不是上诉人单位的人员，被上诉人也无据证明这些人有权代表上诉人签字；5、《合同》注明的合同编号民为JH120081，但是其备案的《预拌混凝土出厂质量证明书》注明的供货合同编号为jh711；6、《商品混凝土工程承包合同》体现的购货人是上诉人鸿源公司，但被上诉人自己制作的汇总结算单上订货单位一栏以及被上诉人提交的《预拌混凝土出厂质量证书》所体现的订货单位均为大连恒溢建筑工程有限公司；7、《合同》约定的预付供货1万立方米，而实际供货量为17000立方米相差悬殊不符合常理；8、合同签订时间与履行时间存在矛盾之处；9、上诉人鸿源公司没有向被上诉人支付货款150万元，上诉人鸿源公司系向实际施工人吕晓敏支付工程款，再由吕晓敏转付给被上诉人，因支票的出具和接收具有无因性，不能因此确定系上诉人支储了150万元。综上，请求二审法院依法支持上诉人的诉讼请求。金和砼公司辩称，不同意鸿源公司的上诉意见。原审判决认定事实清楚，判决正确，请求二审法院依法维持原审判决。隆鼎公司述称，本案商品混凝土真实的买家为吕晓敏，承包款项已向吕晓敏支付，案涉货款应当向吕晓敏主张。不是上诉人鸿源公司，而隆鼎公司出具的保证函，不是隆鼎公司真实的意思表示。请求二审法院依法驳回原告的诉讼请求。金和砼公司向一审法院起诉请求：1、判令被告鸿源公司偿还原告货款4065153元；2、判令被告鸿源公司自2014年3月7日起按同期人民银行贷款利率1.3倍计算支付违约金到款项付清之日止；3、判令被告隆鼎公司对被告鸿源公司上述付款义务承担连带责任。一审法院认定事实：2012年11月20日，普兰店市鸿源房地产开发有限公司（甲方）与原告（乙方）签订了一份《合同》。合同约定了，由原告向建设单位普兰店市鸿源房地产开发有限公司开发位于普兰店市丰荣办事处台山社区的白领公寓工程供应混凝土，总数量：预计壹万立方米，总价款：预计叁佰贰拾万元整；在商品混凝土供货期间，乙方所提供的商品混凝土达到5000立方米或每月25日，甲乙双方需对此单元的混凝土进行认证。甲方授权指定经办人陶福魁职务：施工员，对乙方出具的”商品混凝土汇总结算单”签字确认，同时收回认证部分的混凝土发送单签收小票；供应期限及地点，商品混凝土的供应自2012年10月1日起至2013年7月31日止。如果因甲方工程进度原因导致未能在此期间供应完毕的，乙方有权停止供货；结算方式及付款期限，以方量为付款期限，累计供货达到5000立方米后10日内，甲方向乙方支付已发生价款的50％；以后每供货5000立方米后10日内，甲方向乙方支付已发生价款的50％，最后一次不足5000方按实际发生方量进行结算，2013年9月30日以前结清。工程主体封顶30日内，甲方向乙方支付至实际发生的商品混凝土价款100％。非乙方原因造成工程连续停工30天，甲方应于停工日45日内与乙方办理结算，并于停工期50日内向乙方支付已供混凝土的全部价款，全部价款付清后本合同自动终止；甲方责任及权利，应指派陶福魁职务：施工员，柳华盛职务：保管员，负责对运输到施工现场的混凝土发货单内容验收确认；违约责任，如甲方违反本合同第七条的约定逾期付款的，每逾一日，应向乙方按逾期付款额的日千分之一支付逾期违约金，直至付清全部价款为止；其他事项，本合同经双方法定代表人或委托代理人签字并加盖单位印章后生效，至本合同全部条款履行完毕时止。本合同壹式五份，甲乙双方各执贰份，大连市预拌混凝土工程检测协会备案一份。另，双方对其他相关权利义务进行约定。在合同落款甲方处加盖普兰店市鸿源房地产开发有限公司合同专用章，在委托代理人处由吕晓敏签字；在乙方处加盖原告公章。合同签订后，原告按约定履行了供货义务，并自2012年9月21日至2014年1月15日出具了6张载明：订货单位为大连横溢建筑工程有限公司、送货单位为原告、工程名称为白领公寓的《商品混凝土汇总结算单》，在该汇总结算单的订货单位负责人签字处分别由卢明军、李成石、吕晓敏、柳华盛签字，截止到2014年1月15日累计供货量为16987立方米，供货金额为5565153．00元。之后，原告分别于2014年7月31日、8月1日、9月8日收到由普兰店市鸿源房地产开发有限公司开具的金额分别50万元货款的转账支票，合计为150万元。2016年1月30日，吕晓敏在原告出具的内容为：”普兰店市鸿源房地产开发有限公司：我公司与贵司签订《合同》后，我公司向贵司项目白领公寓供应混凝土。根据我公司核算，截止2015年12月17日，我公司向贵司供应金额为5，565，156．00元人民币，贵司已付货款金额为150万元，请贵司接到此函后对上述金额予以核实确认，如无异议请在回执中进行确认，如有异议请在回执中说明不符之处。”的《询证函》上的载明：金额确认无误处签字。2016年4月28日，被告大连隆鼎公司给原告出具一份《担保函》，其内容为：”大连金和砼制品有限公司：由普兰店市鸿源房地产开发有限公司开发的白领公寓工程，由大连横溢建筑工程有限公司负责施工，由贵司负责供应混凝土。为保证该工程顺利进行特承诺如下：我司对普兰店市鸿源房地产开发有限公司应付贵司混凝土款项义务提供连带责任保证直至全部付清。如果普兰店市鸿源房地产开发有限公司不能与贵司签订的《商品混凝土承包合同》（合同编号JH120081）及时支付混凝土货款，我司将直接向贵司支付特此承诺”，在落款承诺人：（提供担保的公司名称）处加盖被告隆鼎公司公章。2016年7月27日，普兰店市鸿源房地产开发有限公司变更为大连鸿源房地产开发有限公司即为本案被告大连鸿源公司。另，在诉讼中，被告大连鸿源公司对原告提供的《合同》第一页和骑缝印上加盖的普兰店市鸿源房地产开发有限公司公章真伪及加盖时间提出司法鉴定申请，一审法院委托大连市中级人民法院司法技术处摇号选定辽宁学苑司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2017年6月8日出具了终止鉴定告知书，其内容为：”鉴定要求：1、对《商品混凝土工程承包合同书》第一页印章和骑缝印真实性进行鉴定；2、对合同书中的印章加盖时间进行鉴定。经我中心鉴定人阅卷并讨论，第一项鉴定要求可作出结论，第二项鉴定要求不具备检验条件不能结论。2017年6月2日通知鉴定申请方交纳第一项鉴定内容鉴定费，申请方代理人拒绝只交第一项鉴定费。根据依据《司法鉴定程序通则》第二十七条（五）、（八）之规定，我鉴定中心决定终止此次鉴定工作。”之后，被告大连鸿源公司再次提出申请，申请委托具有同时对印章真实性和印章形成时间鉴定能力的鉴定机构进行司法鉴定，鉴定事项为：1、对《合同》第一页印章和骑缝印真实性进行鉴定；2、对合同书中的印章加盖时间进行鉴定。一审法院委托大连市中级人民法院司法技术处摇号选定大连恒锐物证司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2017年7月6日出具了终止鉴定告知书，其内容为：”关于第1项鉴定要求我所可以受理，关于第2项鉴定要求我所经检验后无法结论。我所与申请人代理人进行了沟通，申请人代理人坚持第1项鉴定要求和第2项鉴定要求由同一家鉴定机构做出，我所无法达到此要求。根据《司法鉴定程序通则》第二十九条”司法鉴定机构在鉴定过程中，有下列情形之一的，可以终止鉴定”之规定，我鉴定所决定终止此次鉴定工作。”原告提供由大连预拌混凝土和工程检测协会统一制发的《商品混凝土工程承包合同》版本，且加盖了骑缝印。一审法院认为，本案焦点：一、合同是否成立并生效；二、合同履行主体，被告大连鸿源公司是否承担付款义务；三、被告大连隆鼎公司是否承担连带责任。关于焦点一、基于原告提供的与被告大连鸿源公司所签订的《合同》，该合同书加盖了普兰店市鸿源房地产开发有限公司公章，并由委托代理人吕晓敏签字，依据该合同书第11．2条”本合同经双方法定代表人或委托代理人签字并加盖单位印章后生效，至本合同全部条款履行完毕时止”之约定，对于此原告有理由相信吕晓敏有代理权，并按合同约定已向白领公寓项目工地实际供应了混凝土，且由合同约定指定人员陶福魁、柳华盛及委托人吕晓敏等人签字接收了所供应的混凝土，据此证明双方按照合同约定已实际履行，所以双方签订的《合同》已成立并生效。虽被告大连鸿源公司对其加盖公章真伪及加盖时间提出司法鉴定申请，但由于其原因而终止鉴定，视为举证不能，应对其加盖印章的行为承担责任，况且原告提供由大连预拌混凝土和工程检测协会统一制发的《合同》版本加以印证其真实性，所以对二被告所提出该合同书系虚假、未生效的主张，于法无据，一审法院不予采信。关于焦点二、对于被告大连鸿源公司提出在《商品混凝土汇总结算单》上签字人员不是其员工，未收到原告所供应混凝土而不承担付款义务，及被告大连隆鼎公司提出吕晓敏系白领公寓实际施工人，吕晓敏系本案混凝土实际购买方和使用人，与被告大连鸿源公司、大连横溢建筑工程有限公司无关的主张。一审法院认为，二被告所提供的证据不足以证明其主张成立，其理由如下：首先，依据《合同》第5．4条、第8．1．4条、第11．2条之约定，授权指定陶福魁、柳华盛在原告出具《商品混凝土汇总结算单》及对运送到施工现场的混凝土发货单签字确认，也有该合同委托代理人吕晓敏在《商品混凝土汇总结算单》上签字，且原告收到由被告大连鸿源公司开具支付货款的转账支票，据此原告有理由相信上述人员有代理权，属于善意、并无过错，所以吕晓敏代理行为有效，对此被告大连鸿源公司应承担付款义务。其次，按照被告大连隆鼎公司所述案涉白领公寓的项目已转让并由吕晓敏实际施工的事实，但作为二被告、吕晓敏未向原告披露该事项，也未曾告知权利、义务关系已转让。换言之，至于白领公寓如何转让系其内部事由，与原告无关，原告按合同约定向白领公寓的项目履行供货义务，由于合同具有相对性原则，作为合同的相对方的被告大连鸿源公司应承担付款义务。关于焦点三、依据《合同》第11．2条约定，作为被告大连鸿源公司的委托代理人吕晓敏，在其原告出具《询证函》签字确认后，被告大连鸿源公司至今未支付尚欠货款4,065,153元，其行为已构成违约，现原告要求被告大连鸿源公司给付货款的请求合理，一审法院予以支持。关于原告要求自2014年3月7日起按同期人民银行贷款利率1．3倍计算支付违约金至款项付清之日止的请求，由于原告于2014年1月15日履行完毕供应混凝土义务，依据合同约定被告大连鸿源公司应于2014年3月6日前将货款付清，但被告大连鸿源公司未按约定及时付款，应按照合同第9．2条”违约责任，如甲方违反本合同第七条的约定逾期付款的，每逾一日，应向乙方按逾期付款额的日千分之一支付逾期违约金，直至付清全部价款为止”的约定承担违约责任，而原告因按逾期付款额的日千分之一支付逾期违约金的约定过高，并将违约金计算标准自行降低按中国人民银行规定同期贷款利率的1．3倍计算违约金，其计算标准不违反《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，因而原告该计算违约金标准合理，一审法院予以支持。另，由于被告大连鸿源公司的违约行为，原告依据被告大连隆鼎公司出具的《担保函》，向其主张承担连带担保责任，而该《担保函》所载明：”我司对普兰店市鸿源房地产开发有限公司应付贵司混凝土款项义务提供连带责任保证直至全部付清。如果普兰店市鸿源房地产开发有限公司不能与贵司签订的《合同》（合同编号JH120081）及时支付混凝土货款，我司将直接向贵司支付”的承诺，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条二款”保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”之规定，故被告大连隆鼎公司的保证视为约定不明，其保证期限为二年，依据《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，所以原告要求被告大连隆鼎公司承担连带责任的请求合理，一审法院予以支持。对于被告大连隆鼎公司提出为了取得混凝土合格证而出具无担保之意的主张，但未能提供相关证据予以证明印证，且也未能提供证据否认其加盖公章的担保效力，故被告大连隆鼎公司所提出的主张，于法无据，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决：一、被告鸿源公司于本判决生效之日起十日内给付原告金和砼公司货款4,065,153元；二、被告鸿源公司按照上述数额自2014年3月7日起按中国人民银行规定同期贷款利率的1．3倍计算违约金至款项付清之日止；三、被告隆鼎公司对被告鸿源公司上述债务承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费45197元、保全费5000元由被告鸿源公司、被告隆鼎公司共同负担50197元，给付时间同上。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，案涉《合同》内容不违反法律、行政法规的规定，上诉人鸿源公司虽对该合同公章的真实性及加盖时间提出异议，但未能提交有效的证据证明其所主张的事实，故不能否认《合同》为鸿源公司的真实意思表示，该合同为有效的合同，各方当事人均应依约履行合同义务。现金和砼公司已经履行交付货物的义务，上诉人鸿源公司仅支付了部分款项应当承担继续支付货款及相应利息的义务。隆鼎公司已向被上诉人金和砼公司出具担保函，应当对鸿源公司的上述债务承担连带清偿责任。关于上诉人鸿源公司主张应当对公章真伪及加盖时间进行鉴定一节，本院认为，首先，因鸿源公司坚持要求公章真伪与形成时间同时鉴定而导致公章真伪的鉴定未能进行，属于鸿源公司自身的原因造成未能鉴定；其次，公章加盖时间即便早于合同记载的签订时间，亦不能据此而否定合同的真实性以及合同当事人应当履行的合同义务，故原审判决以鸿源公司原因而终止鉴定，视为其举证不能并承担举证不能的不利后果并无不当。关于上诉人鸿源公司主张《合同》的签章部分未在合同最后部与常规不符一节，本院认为，案涉《合同》的签章虽然在合同的前部，但该合同金和砼公司及鸿源公司均已加盖骑缝章，合同签章位置在前并未违反法律、行政法规效力性强制性规定，并不能据此否定合同的效力，对上诉人的此项主张，本院不予支持。关于上诉人鸿源公司主张《合同》中所填写的营业执照注册号等对应的是大连恒溢建筑工程有限公司，证明《合同》是虚假的一节，被上诉人金和砼公司陈述合同中该部分内容是依据鸿源公司的委托代理人吕晓敏陈述记载的，即便内容错误，鸿源公司已在合同中签章，应当承担合同义务。本院认为，因鸿源公司已在该合同上签章，应当视为其对合同填写内容已知晓，该部分内容记载错误，并不能导致合同无效，对上诉人的此项主张，本院不予支持。关于上诉人鸿源公司主张混凝土买卖合同的相对人应当是施工单位而非建设单位一节，本院认为，买卖合同的相对人应当依照买卖合同来确定，建设单位为买卖合同的相对人并不违反法律规定，对上诉人的此项主张，本院不予支持。关于上诉人鸿源公司主张其从未出具过授权吕晓敏与被上诉人签署合同一节，本院认为，因案涉《合同》鸿源公司已经加盖公章，而在其加盖公章的页面上委托代理人处签有吕晓敏的名字，应当视为鸿源公司已向吕晓敏授权，吕晓敏是有效的委托代理人，对上诉人的此项主张，本院不予支持。关于上诉人鸿源公司主张《合同》无被上诉人金和砼公司的法定代表人及委托代理人签字，故依据《合同》第11.2条的约定以及合同法第四十五条的规定，该合同没有生效一节，本院认为，首先，案涉《合同》已经实际履行，被上诉人以实际履行合同义务的方式确认其对合同认可；其次，《合同》为被上诉人提交的证据，并据此要求合同相对人履行合同义务，并在庭审中陈述随时可以签章。故对上诉人的此项主张，本院不予支持。关于上诉人鸿源公司主张被上诉人金和砼公司无据证明其已经向上诉人公司交付商品混凝土，六份结算单签收人员均不是上诉人单位的人员一节，本院认为，六份结算单中有吕晓敏及柳华盛签字的四份能够证明金和砼公司交货的事实，另两份分别为卢明军、李成石签字，此两人非案涉合同中约定的签收人员，但因委托代理人吕晓敏在被上诉人金和砼公司发出的询征函上签字确认的供货金额已包括上述两份结算单记载的货物金额，对被上诉人金和砼公司已经履行交货义务的5,565,153元货款金额予以确认，上诉人无据证明其所主张的事实，对其此项主张，本院不予支持。关于上诉人鸿源公司主张《合同》与质量证明书上记载的合同编号、购货人均不同，《合同》签订时间与履行时间存在矛盾之处一节，被上诉人金和砼公司陈述质量证明书上记载的合同编号非指《合同》的编号，购货人系按照上诉人要求写的，合同约定的购货时间区间起点亦早于合同签订时间。上诉人提出的上述异议被上诉人作出解释，但未提交相应的证据，本院认为，《合同》约定供货时段早于合同签订时间，且供货量已经上诉人委托代理人吕晓敏确认，故对上诉人提出的关于合同时间矛盾主张，本院不予支持。对于上述其它主张，即便存在瑕疵，仍不足以否定案涉合同的真实性，不能免除鸿源公司就案涉合同的合同义务。对上诉人的前述主张，本院不予支持。关于上诉人鸿源公司主张《合同》约定的供货量远少于实际供货量，不符合常理一节，本院认为，合同在实际履行过程中，卖方实际交付了货物，买方实际接收了货物，可视为双方以履行行为变更了合同的约定，且在建设工程领域，实践中常按照工程实际需求进行供货，发生与合同不符的情形，应当按照实际供货量确定合同总价，对上诉人的此项主张，本院不予支持。关于上诉人鸿源公司主张其未向被上诉人支付货款150万元，一节，本院认为，因被上诉人已经举证证明其履行了交货义务，对于所主张的货款，认可鸿源公司已经支付了150万元，且实际被上诉人系收到鸿源公司开出的支票共计款项150万元，故对被上诉人金和砼认可鸿源公司已支付150万元货款的主张，本院予以确认。关于原审被告隆鼎公司主张，其虽出具了《担保函》，但并未有提供保证的真实意思表示一节，首先，隆鼎公司对原审判决未提出上诉；其次，《担保函》意思表示明确为对鸿源公司的债务承担连带保证责任，隆鼎公司未能提交有效的证据证明其未有担保的真实意思的事实，对其此项主张，本院不予支持。综上所述，大连鸿源房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45,197元，由上诉人大连鸿源房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长王丽明审判员宁宁审判员王慧莹二〇一七年十二月十一日书记员张文秀