.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省河曲县人民法院p t ” > 民 事 裁 定 书(2017)晋0930民初394号原告：周混仓（被反诉人），男，汉族，1956年12月25日生，山西省河曲县人。委托诉讼代理人：张炜炜，男，山西新震律师事务所律师。委托诉讼代理人：田娟玮，男，山西新震律师事务所律师。被告：王国民（反诉人），男，汉族，1962年1月8日生，山西省河曲县人，现住河曲县。委托诉讼代理人：李国春，男，山西翠峰律师事务所律师。第三人：山西省晋中路桥建设集团有限公司，住所地位于晋中市汇通路。法定代表人：秦杨，系该公司董事长。原告周混仓（被反诉人）与被告王国民（反诉人）、第三人山西省晋中路桥建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2017年6月8日作出(2016)晋0930民初328号民事判决，判后，原告、被告不服提起上诉，上诉于山西省忻州市中级人民法院，市中院于2017年10月8日作出（2017）晋09民终1193号民事裁定，裁定：撤销河曲县人民法院(2016)晋0930民初328号民事判决；发回河曲县人民法院重审。本院于2017年11月14日立案后，依法另行组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及委托代理人、被告及委托代理人到庭参加诉讼，第三人未到庭，本案现已审理终结。原告周混仓（被反诉人）向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告给付原告合伙承包工程的盈利317327.53元；2.返还原告在工程垫付的款额120123元。上述两项共合计437450.53元。事实和理由：原、被告于2009年借用山西省河曲县兴源水土保持工程有限公司的营业执照和山西省晋中路桥建设集团有限公司，签订了忻保高速十一合同段路基土石方挖运工程。工程总造价2233795.5元，除此之外，原告和王国民还承揽了第三人部分零星工程共四项，总款额为254111元+主体工程2233795.2元=2487906.2元（出过税的有车队在项目部加油扣款340000元、砂砾125511元、机械租赁113100元，三项共计578611元）。2487906.2元-578611元=应开税1909295.2元×5.37%=102529.14元，总收入为2487906.2元-（税款102529.14元）=2385377.06元。2385377.06元-合理开支1630599元=利润754778.06元，在施工中原告垫付款120123元，754778.06元-120123元=634655.06元工程利润各分一半634655.06元÷2=317327.53元。上述应得款原告向被告王国民多次催要，王国民以第三人未付清工程款或者已和原告结算清为借口不予给付，现要求被告王国民返还原告垫付的工程款120123元，并给付原告应分得的工程利润317327.53元。如上述工程款第三人未支付王国民，请求人民法院判令第三人给付王国民和原告，由原告和王国民进行分配。此外，在施工中为了抢进度第三人承诺各工队按期完成任务者，每立方奖款1万元，我工队按时完成17万方，应得金额17万元，但至今未兑现，现要求第三人给付奖金17万元，由原告和王国民按约进行分配。被告（反诉人）王国民辩称及反诉称，1.被告不欠原告工程盈利款。2.被告也不欠原告垫付款和利润317540元，两人承包的工程最后总共盈利没这多，扣除两项费用2087701元的工程款。扣除税金10%即28万多，付刘建军管理费10000元。除去这两项费用，才是工程的两人可分配利润。原告应该对双方所签订的《关于忻保高速十一标盈利分配的汇总与协议》认可，其所说的奖金一直未兑现。协议的第二项约定本协议签字后生效。故不可以抛开协议再进行计算。协议内容上写的有关工程的条子就此作废。该证据对解决本案起关键作用。对原告讲的明细的2010-011-048、2011-1367-09-001、2012-1449-01-018由忻保高速项目部标明是工程变更，我们是认可的，原告所说的由工程变更后的工程款2233795.2元-第一支结算明细结果2087701元之间的差额，是工程变更后的毛收入，应该除去拉运费，才是变更增加的工程款；挖掘机的项目有了，但是不属于工程变更，这个费用已经结算；沙砾费在工程结算单里已经结算了，对为项目部做零工和使用机械形成的零星台班费我方不认可。其反诉请求：1.驳回被反诉人的诉讼请求。2.依法判令被反诉人给反诉人垫资欠款218358元及相应利息损失。事实理由：反诉人与被反诉人在合伙承建工程期间承包了忻保高速第十一标合同段路基工程，此后又承包了和榆高速公路LJ5合同段路基工程。2010年5月8日反诉人将和榆高速路基工程的建设让与被反诉人承建，双方签订了协议予以明确权利义务。约定反诉人投入该工程的垫付资金为被反诉人所欠反诉人的欠款，反诉人只负责有偿帮助被反诉人在施工过程中与发包项目部疏通工作关系及办理工程所需事宜。在此期间反诉人为被反诉人垫资218358元，现被反诉人主张合伙分红就应对整个合伙期间的欠款进行清偿。被反诉人（本诉原告）周混仓及其代理人辩称，对合同的真实性我们是认可的，对按照合同已经确认的是认可的，其他的开支没有事实依据，应该驳回部分反诉请求。王国民反诉称在工程上是垫资25万多，但在项目部已取了150940多元。我方承认差对方钱了，但是没有反诉所述的218358元。实际下欠垫资款102134元。事实和理由，首先我们认可原来起诉提交的一份证据，关于忻保高速十一标盈利分配的汇总与协议，按照协议的约定，双方认可了一个盈利数字，317540元。但同时约定这个数字里应该有扣减项目，两个项目分别是付刘建军的管理费1万元，以及里边还应该扣除2087701这个工程款的税金。双方对1万元的扣减项目没有异议，但对税金的扣除项目标准存在争议，其中被告认为有一个口头的说法是按照10%来扣除，我们的意见是应该按4.375%扣除，这个标准来源于山西省晋中路桥有限公司关于进一步规范各项目发票所取的通知，在这个里已经明确通知到为项目提供劳务的单位或个人，所涉及的税种为地税部门的营业税及附加和合同印花税等，代开发票税率为4.375%（含1%的所得税）。其次这个汇总与协议的第二条，约定了由于项目部对其所完成的变更未予决算，此款暂无法估计，只有等到项目部决算完后，各分一半，我们认为，这一项所约定的变更，有证据证明：1、证据三两份河曲县兴源水土保持工程有限公司计算明细，其中第一份包含了四个分项项目，这个结算单编号分别为2009-07-031、2009-11-006、2009-06-037、2009-06-026，这四个结算单最终的结算金额为2087701元。第二个结算明细包括了除上已经罗列的四个分项结算单，还有编号为2010-011-048、2011-1367-09-001、2012-1449-01-018的三个分项结算单，最终形成的结算结果是2233795.2元。还请合议庭注意，双方签订的汇总与协议时间是在2010年12月15日，而我上边所说的，第二份结算单其中最后一支分项单据，形成时间是在2012年。所以我们认为2233795.2元的结论在双方签订汇总与协议时候，并没有形成。那么，上边两支结算明细相比较2233795.2元-第一支结算明细结果2087701元之间的差额，合议庭有理由应该认为这就是汇总协议中所提到的变更。另外涉及的其他变更还有有另外一个分项计算明细，没有计入上面的两支单据中，是一个挖掘机的台班费113100元，另外还涉及的一项变更，没有单据，但被告是认可的，记载为沙砾款125511元（我们认为因为这笔沙砾款没有进入总的结算明细，所以它也应该是变更增加）。另外，还有两笔没有记载的收入，分别为7700元和7800元，属于为项目部做零工和使用机械形成的零星台班费。我们认为也属于变更增加的工程量。依据双方汇总与协议第二项的约定应该各分一半。第三人山西省晋中路桥建设集团有限公司经合法传唤未到庭亦未提交书面答辩意见。本院经审查认为，原告周混仓（被反诉人）与被告王国民（反诉人）系共同借用河曲县兴源水土保持工程有限公司的名义与忻保高速公路路基十一合同段项目部签订了《忻保高速公路路基工程十一合同段项目施工合同（实际是路基土、石方拉远施工劳务合作合同）》和《关于和榆LJ3合同段承包项目的协议》。周混仓与王国民之间是合伙关系，合伙承建工程，原被告与忻保高速第十一标合同段项目部及其和榆LJ3合同段项目部之间是合同关系。周混仓以王国民为被告，以山西省晋中路桥建设集团有限公司为第三人主张建设工程施工合同关系提出起诉，不符合民事案件的受理条件。以建设工程施工合同纠纷立案后，王国民以合伙纠纷提出反诉，也不符合反诉的条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第二百三十三条规定，裁定如下：一、驳回原告（被反诉人）周混仓的起诉；二、驳回被告（反诉人）王国民的反诉。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，上诉于山西省忻州市中级人民法院。审判长周海青审判员菅富春人民陪审员刘晶二〇一七年十二月二十一日书记员邬永花