上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪01民终13717号上诉人（原审原告）：冯立明，男，汉族，1978年2月7日出生，住北京市丰台区云岗南区。委托诉讼代理人：刘雪琴，上海创兆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京鼎鑫股权投资基金管理有限公司，住所地江苏省南京市六合区东沟镇四桥经济园内标房六栋209室。法定代表人：潘玲，执行董事。被上诉人（原审被告）：南京鼎鑫股权投资基金合伙企业（有限合伙），主要经营场所江苏省南京市六合区东沟镇四桥经济园内标房六栋209室。执行事务合伙人：南京鼎鑫股权投资基金管理有限公司（委派张国彬为代表）。两被上诉人的委托诉讼代理人：周海英，上海市群成律师事务所律师。上诉人冯立明因与被上诉人南京鼎鑫股权投资基金管理有限公司（以下简称鼎鑫公司）、南京鼎鑫股权投资基金合伙企业（以下简称鼎鑫合伙）委托理财合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2017）沪0116民初7249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人刘雪琴，两被上诉人的委托诉讼代理人周海英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。冯立明的上诉请求：撤销原判，改判支持一审全部诉请。事实和理由：（1）行使任意解除权，坚持要求解除合同。（2）冯立明只认可收到过优先股的股权证，并不认可20万元已经足额用于购买优先股。（3）《优先股投资协议》是《委托投资优先股协议》的附件，附件的内容对委托双方也具有法律效力，并且《委托投资优先股协议》第三条第7款约定，鼎鑫公司、鼎鑫合伙按协议约定的投资回报及退出机制给予冯立明投资收益兑现，故给予投资收益是鼎鑫公司、鼎鑫合伙的义务。（4）鼎鑫公司、鼎鑫合伙没有证据可以证明已将股票转移至冯立明名下，其未按约定将优先股转为普通股，冯立明无法进行交易，也无法实现收益。鼎鑫公司、鼎鑫合伙辩称：原判正确，请求维持。冯立明的一审诉请：1、解除双方于2014年4月6日签订的《委托投资优先股协议》；2、鼎鑫公司、鼎鑫合伙共同退还投资款人民币20万元（以下币种同），赔偿违约金（以上述金额为基数，按照每月2%的标准，从2014年8月8日计至实际付清日）；3、鼎鑫公司、鼎鑫合伙共同返还管理费4,000元。一审查明：2014年4月6日，冯立明（委托投资人，甲方）与鼎鑫公司、鼎鑫合伙（受托人，乙方）签订了1份《委托投资优先股协议》。协议主要条款如下：条款陈述：本协议界定的是经好友或合伙人介绍的委托投资行为，协议双方对本协议所有条款内容全部清晰、理解、掌握的前提条件下，自愿签署本协议，并不再对本协议条款的释义发生歧义。第一条（总则）：本条款是所有投资人委托乙方投资基金项目的相关规定，本条款不进行协商约定，甲方认同并附和的前提条件下签约，如果甲方对本条款内容有异议，请不要签约。第二条（甲方投资声明）：甲方自愿将合法拥有的资金委托乙方按照本协议规定的方式对企业进行股权投资（非公开募集的股权）并对该投资进行管理。第三条（乙方管理资金投资项目约定）：第1款：乙方受托管理的股权投资由鼎鑫合伙采用私下募集方式，募集的资金由鼎鑫公司按本协议规定办理。第4款：该项委托投资款以每股5元的约定价格，甲方持有XX公司在美国上市主体公司AInc.的优先股。第5款：委托投资金额为20万元。第6款：本协议资金投资方向：拟上市企业--XX公司及其美国上市主体公司AInc.（A公司）等。第7款：甲方在充分了解投资方向、投资管理及风险控制措施的相关情况下，自愿将其合法拥有的资金委托给乙方，由鼎鑫公司按照与被投资方签署的《优先股投资协议》（具体见附件）之规定对资金进行有效投资管理，并按协议约定的投资回报及退出机制给予甲方投资收益兑现。第四条第1款：甲方在申购时，乙方有权收取2%的申购管理费用。第五条：乙方有权决策投资资金的投资时机、数量和策略；投资持续期内甲方中途不能撤资；乙方按照本协议约定优先股红利到期5个工作日内支付甲方上季的投资收益。上述《委托投资优先股协议》的附件为《优先股投资协议》，是鼎鑫公司（甲方）与XX公司、AInc.（A公司）（乙方）于2012年9月4日签订。该协议载明：A公司是在美国证券交易委员会注册登记的公共公司，目前尚未上市挂牌交易。A公司（AInc.）是XX公司及旗下各子公司、分公司的关联企业，是将优质的安普罗资产打包运作海外上市的主体。甲方及其代表的投资人和乙方以非公开方式友好协商后达成本次优先股投资协议，该优先股在符合本协议约定的相关条款时转为A公司（AInc.）上市后的普通股。第一条：乙方承诺12个月内完成申请交易代码工作，实现股权在美国资本市场的可交易。第2条：A公司在市场上的普通股股价实现3美元以上时，本协议的优先股股权按照1：1比例自动转换为A公司普通股股权。第4条：如果乙方在18个月内未完成以上转股承诺，甲方及其代表的投资人有权要求乙方按照原价回购优先股，同时支付甲方及其代表的投资人违约金，违约金额度为每月2%，基数为优先股投资人的投资总额，乙方保证回购；或者乙方保证按甲方及其代表的投资人的要求将本协议的优先股股权按照1:1比例转换为A公司普通股股权。乙方处有XX公司盖章。2014年8月8日，冯立明向鼎鑫公司的中国银行尾号7796的账户内汇入20万元。同年8月11日，冯立明向上述账户汇入管理费4,000元。后鼎鑫公司、鼎鑫合伙向冯立明交付了A公司（AInc.）优先股证书1份，后鼎鑫公司、鼎鑫合伙通知冯立明办理转股，冯立明将优先股证书寄回给鼎鑫公司、鼎鑫合伙。（下文中，XX公司简称为中国A公司，A公司（AInc.）简称为美国安普罗公司；之前因引述协议原文，故未作简称。）一审认为：双方约定的委托事项有二，一是冯立明委托鼎鑫公司、鼎鑫合伙购买美国安普罗公司的优先股，二是鼎鑫公司按照《优先股投资协议》对资金进行有效管理，并给予冯立明投资收益兑现。现冯立明确认支付20万元购买了优先股，并收到优先股股权证，故第一个委托事项已经完成。至于第二个委托事项，实际是美国安普罗公司的义务，鼎鑫公司、鼎鑫合伙并未明确表示原意承担美国安普罗公司的义务，其仅负有通知、协助义务。双方之间系委托关系，鼎鑫公司、鼎鑫合伙完成委托行为的对价仅是收取4,000元管理费，且在履行委托事务的过程中没有故意或重大过失，故冯立明要求鼎鑫公司、鼎鑫合伙承担美国安普罗公司的义务，有违权利义务对等原则。因此，冯立明不能主张法定解除权。另外，《委托投资优先股协议》并无解除权的约定。判决：驳回冯立明的全部诉请，案件受理费由冯立明负担。冯立明在二审庭审中提交了1份美国安普罗公司致股民的《告知书》，证明优先股可以转为曾通股，开户流程要求股权原件。鼎鑫公司、鼎鑫合伙认为不是新证据，在此前提下发表质证意见：“开户是要有普通股的股权原件，投行里面有的是发原件，普通股的原件不发的话，网上是可以查询的，所以我方的做法是不发原件（笔录原文）。”本院认为，上述材料反映的事实与本案有关，鉴于鼎鑫公司、鼎鑫合伙未对真实性提出异议，可以作为新证据。鼎鑫公司、鼎鑫合伙在二审庭审中没有新的举证。鼎鑫公司、鼎鑫合伙在二审庭后补充提交了以下材料：（1）鼎鑫公司银行账户清单；（2）落款单位为Y公司和Z公司（个别英文字母由于盖有印章，不能清晰显示）的情况说明；（3）Y公司的营业执照；（4）落款单位为XX公司AInc的通知函。鼎鑫公司、鼎鑫合伙没有提交证据目录，未明确证明内容。经查：材料（1）显示，14/8/8冯立明汇入鼎鑫公司20万元，14/8/13鼎鑫公司汇入Y公司33万元。鼎鑫公司、鼎鑫合伙认为该笔转出的33万元包括了冯立明的20万元，用于购买股权。但是，仅从账户无法判断该笔33万包括了冯立明的20万元。材料（2）载明“该款项用于偿还安普罗应付我公司的服务费”，材料（4）载明款项用途是“对冲本公司应付Anderson的服务费”，均未明确是用于购买美国安普罗公司股权。鼎鑫公司、鼎鑫合伙解释之所以用于支付服务费，是因为“安德逊公司作为美国安普罗公司的投行要向安曾罗公司收取相应的费用（庭后谈话笔录原文）”。本院认为，上述材料不能证明鼎鑫公司、鼎鑫合伙已经将收到的20万元为冯立明足额购买了美国安普罗公司股权，故没有组织质证。双方对一审查明的事实无异议、无补充，故可认定一审查明的事实属实。本院另查明以下事实：1、鼎鑫公司、鼎鑫合伙在一审庭审之初发表答辩意见时陈述：“现在优先股已经转为普通股。”在一审庭审事实调查快结束时又陈述：“现在开户不了，需要安普罗公司的老总罗文平签字，因为他和投行发生矛盾了，所以没有开户。”2、关于所谓“优先股”和“普通股”的概念、含义，双方在二审庭审中各自作了阐述。冯立明陈述：“这两个名词不是法定的，是约定的。优先股是上市之前的，普通股是上市后，归在冯立明名下进行交易的股票。”鼎鑫公司、鼎鑫合伙陈述：“这两个名词不是法律的，就是按照是否上市来分，没上市是叫优先股，上市就叫普通股。”双方一致确认，这两个名词的释义在合同中并无明确的约定。3、双方在二审庭审中一致确认彼此间的关系是委托合同关系，合法有效。4.关于委托事项，双方也在二审庭审中作了各自的阐述。冯立明认为，委托事项有二，一是买股票，二是优先股转为普通股。鼎鑫公司、鼎鑫合伙认为，委托事项有三，一是买股票，二是优先股转为普通股，三是在一定条件下回购。5、冯立明在二审庭审中针对鼎鑫公司、鼎鑫合伙是否完成了购买股票的委托事项作了以下陈述：“不完全认可鼎鑫公司、鼎鑫合伙完成该事项，即确实收到过股权证，但很快就收走了，不认可20万元足额购买了优先股。”鼎鑫公司、鼎鑫合伙主张，其已将20万元向美国安普罗公司足额购买了股票，是支付给中国A公司。6、鼎鑫公司、鼎鑫合伙在庭后的一次谈话中陈述了以下内容：“本案中所提及的股票查询网站是‘股票管理查询的美国一家律师事务所的网站，具体以一审提供的书面介绍为准’。在签订委托协议时，美国安普罗公司已经成立。所谓购买股票，实际就是从美国安普罗公司的股东中国A公司受让股权，即股权转让。不清楚中国A公司究竟持有美国安曾罗公司多少股权，也不清楚对应的价值。”本院认为：本案的争议焦点是委托合同能否解除。针对焦点，结合双方的诉辩意见，分析如下：第一，冯立明在二审庭审中明确，其行使任意解除权。《合同法》第410条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”据此，冯立明要求解除合同，应当支持。第二，双方共同确认的委托事项之一是购买股票。冯立明主张，鼎鑫公司、鼎鑫合伙未将20万元足额用于购买股票，鼎鑫公司、鼎鑫合伙则持相反意见。一审认为，冯立明确认收到了优先股股权证，即可认定已经完成购买股票。本院不同意一审观点，理由如下：（1）冯立明只是确认收到过优先股股权证，并不认可20万元已经用于购买股票。（2）所谓的优先股股权证和外国网站，真实性根本无从审查，鼎鑫公司、鼎鑫合伙对此负有举证责任。（3）鼎鑫公司、鼎鑫合伙在二审庭后补充的材料明确记载，所收取的20万元没有用于购买股票，而是用于支付“服务费”。（4）即使假设鼎鑫公司、鼎鑫合伙确实将20万元用于购买股票，也无法认定其已“足额”购买，即无法判断其在实际执行委托事务时究竟以何对价购买了股票。（5）鼎鑫公司、鼎鑫合伙承认，所谓的购买股票实际是股权转让，即冯立明与中国A公司之间的股权转让，但也没有相应的股权转让协议或其它证据可以证实。综上，且不论究竟有多少委托事项，也不论其余委托事项是否完成，仅就购买股票一项而言，鼎鑫公司、鼎鑫合伙不能充分举证证明已经将收取的20万元为冯立明足额购买了股票。综上，冯立明有权解除合同，鼎鑫公司、鼎鑫合伙由于未按约完成购买股票的委托事项，应当返还钱款，赔偿利息损失，退还报酬（管理费）。冯立明诉请主张违约金，提出了违约金的计算标准，即以投资款20万元为基数，每月2%，依据是委托协议附件《优先股投资协议》第4条的约定。本院认为，冯立明诉请的违约金实际上就是占用资金的利息损失，由于冯立明不是附件协议的当事人，委托协议也未明确约定利率，故本院酌定按人民银行活期存款利率计算利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第四百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项和第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销上海市金山区人民法院（2017）沪0116民初7249号民事判决。二、被上诉人南京鼎鑫股权投资基金管理有限公司、南京鼎鑫股权投资基金合伙企业应于判决生效后十日内返还上诉人冯立明投资款200,000元，并赔偿利息损失，利息的计算方式是：以20万元为基数，按中国人民银行活期存款利率，从2014年8月8日计至实际清偿日。三、被上诉人南京鼎鑫股权投资基金管理有限公司、南京鼎鑫股权投资基金合伙企业应于判决生效后十日内返还上诉人冯立明管理费4,000元。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,050元，上诉人冯立明负担857.50元，被上诉人南京鼎鑫股权投资基金管理有限公司、南京鼎鑫股权投资基金合伙企业负担2,192.50元。二审案件受理费6,100元，上诉人冯立明负担1,715元，被上诉人南京鼎鑫股权投资基金管理有限公司、南京鼎鑫股权投资基金合伙企业负担4,385元。本判决为终审判决。审判长 张 聪审判员 范德鸿审判员 贾沁鸥二〇一七年十二月二十九日书记员 黄海波附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。二、《中华人民共和国合同法》第四百一十条委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除委托合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。