文书内容辽宁省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）辽民终801号上诉人（原审原告、执行案外人）：中能源电力燃料有限公司。住所地：北京市海淀区西三环北路**光耀东方**6002。法定代表人：邹冰，该公司董事长。委托诉讼代理人：吕新昆，该公司法务部主任。委托诉讼代理人：张颖，该公司法务部副主任。被上诉人（原审被告、申请执行人）：大同新通实业有限责任公司。住。住所地：山西省大同市城区局东街住宅楼区域/div>法定代表人：张月中，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐冬颖，天津昌朋律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：大连亚能国际贸易有限公司。住。住所地：辽宁省大连保税区市场大厦319B/div>法定代表人：陈若旺，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨德胜，该公司法律顾问。原审第三人（被执行人）：陈多默，男，汉族，1981年1月20日出生，住址：天津市溏沽区。原审第三人（被执行人）：陈大维，男，汉族，1954年10月10日出生，住址：天津市溏沽区。上诉人中能源电力燃料有限公司（以下简称中能源公司）因与被上诉人大同新通实业有限责任公司（以下简称新通公司）、原审第三人大连亚能国际贸易有限公司（以下简称亚能公司）、陈多默、陈大维案外人执行异议之诉纠纷一案，不服沈阳铁路运输中级法院（2017）辽71民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中能源公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉请求：1.撤销一审法院(2017)辽71民初字第2号民事判决，立即停止对亚能公司存放于天津市塘沽区天津储运有限公司仓库8万吨煤炭中的3.6万吨煤炭的执行；2.确认中能源公司对于亚能公司存放于金晶仓库8万吨煤炭中的3.6万吨煤炭享有所有权；3.一、二审诉讼费用由新通公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误：一审法院在认定“中能源公司与亚能公司签订的《煤炭购销协议》和《货权转让协议》包含有煤炭买卖和物权变动的内容，但双方没有就亚能公司继续占有煤炭另外达成相关协议，因此，中能源公司与亚能公司之间的《煤炭购销协议》和《货权转让协议》不构成占用改定交付”的事实认定是错误的。1、依据中能源和亚能公司签订的《煤炭购销协议》，货权的转移是以付款为唯一条件。中能源公司付款后，无需就亚能公司继续占用煤炭另行达成相关协议，因为在中能源公司与亚能公司之间的《煤炭购销协议》中已经做了约定:“……，二、付款方式为亚能公司每天汽运煤的到达数量，经双方化验和数量验收，煤入库数量达到5000吨以上，中能源公司按煤炭不含税价格垫付资金70%，含税价格80%”,明确双方货权转移的条件是中能源付款即发生货权转移。为此中能源公司在一审时提交了付款和《过磅单》及相关证据。依据《中华人民共和国合同法》第12条、130条、133条的规定，货权的转移应当是双方约定的交款后转移。2、一审法院对该3.6万吨煤炭没有从金晶仓库库存煤炭中分割出来而特定化的认定是错误的。在商品交易过程中，由于商品属性不同，也决定了交易和交割的方式不同。对于煤炭等大宗商品的交割，通常是以仓单、交易凭证及提货单来分割交易标的物，比如在期货交易所的交割就是仓单交割，其物理属性只有办理出入库时才可以分割出来。本案中双方交易的付款情况及付款时间和过磅单统一构成货物的分割特定化。至于实际交割数量由于货物存在磅差和损耗，更不可以完全一样。鉴于本案中亚能公司既是出卖人同时又是仓储煤炭的保管人。为此其在收到中能源公司货款前对该3.6万吨煤炭行使的是所有权和仓储保管两个权利。当收到中能源公司款项后，依据合同约定其持有的煤炭所有权即时转让给了中能源公司，亚能公司在此后行使的是保管人义务。一审法院混淆了上述煤炭交易过程中亚能公司因交易发生煤炭权属变化的区别。二、(2014)铁中民一初字第00007号民事调解书损害第三人中能源公司的利益。新通公司诉亚能公司合同纠纷一案，新通公司和亚能公司涉嫌利用诉讼转移资产，其转移行为侵害了中能源公司的利益。新通公司与亚能公司双方在诉讼过程中达成《调解协议》，并且依据调解协议申请法院保全和执行亚能公司租赁货场内的全部煤炭。在案件审理过程中法院没有依法审查新通公司和亚能公司签订的合同就做出调解书，严重侵害了中能源公司的利益。中能源公司认为该调解书首先应当对新通公司和亚能公司签订的《煤炭购销合作协议》进行审查。1、关于《煤炭购销合作协议》条款的理解与效力问题：在一审中新通公司新通公司向法院提交了2013年1月1日大连亚能公司与大同新通公司签订的《煤炭购销合作协议》。中能源公司认为依据该协议书的相关内容，该协议应当为煤炭购销合作保底协议。如何理解该合同约定应当是本案的关键，依据协议条款约定，新通公司是在取得了货权转让手续及煤炭货权交割后才向大连亚能公司付款。由此应当认定新通公司与亚能公司的煤炭购销协议是先货后款的交付方式。“亚能公司须于2013年12月20日前将新通公司所有预付煤款以现金形式归还到新通公司账户”，“甲方如保证不了乙方每个煤炭业务视为违约，必须以服务费的形式支付新通公司预付煤款金额16%以上的违约金”。依据上述条款可以确定，新通公司与亚能公司间约定的是保底购煤销售协议，由于双方进行的是及时结清货款原则，亚能公司销售给新通公司的煤炭是在新通验货后才付款，所以在协议执行过程中新通公司始终就没有预付煤款，而是及时结清货款，所以亚能公司根本没有违约行为发生，虽然在协议中约定到2013年12月20日亚能公司将已经销售给新通公司的煤销售出去，并将预付款以现金形式归还到乙方账户。但中能源公司认为该条款是否完成不是构成亚能公司违约和还款的必要条件，因为此时的货权已经转入到新通公司，新通公司也始终没有给付预付款。基于上述协议情况，新通公司在已经完成交易取得货权的情况下，还起诉亚能公司要求其给付预付款并且承担违约损失，显然不符合情理，并且不符合法律合作联营经营中共同承担经营风险和享有经营利益的基本原则，也不符合买卖合同中的基本约定和公平原则。上述两公司以《调解书》的法律文书方式确定上述债权，并且查封冻结中能源公司在金晶仓库（储煤场）煤炭的行为侵害了中能源公司的权益。一审法院在已经查明相关情况下，仍然认定查封冻结行为有效，驳回中能源公司的请求是认定事实错误和适用法律错误。2、关于大同新通的实际购货数量。新通公司和三个第三人调解书确定的金额2180万元，据中能源公司了解该金额已经包括了一部分利息（实际购煤款本金1560万元，利息620万元）。以新通公司和亚能公司的交割时间同期5500大卡/千克煤炭价格应当为580元/吨，为此新通公司实际持有的煤炭数量为26897吨。而新通公司申请法院实际查封了8万吨煤炭显然超标的查封，给中能源公司造成重大损失。新通公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，该判决应予以维持。二、根据法院调查取证可以证实，金晶仓库的实际承租人、使用人均为亚能公司，亚能公司购入的煤炭经入库登记后存放于金晶仓库，亚能公司对存放在金晶仓库的煤炭具有实际占有、使用和控制权，故新通公司查封的存放在金晶仓库的8万煤炭与中能源公司无关。三、中能源公司主张的与亚能公司的买卖合同关系与本案无关。四、上诉状中事实与理由中涉及到的新通公司与亚能公司之间的买卖关系已经（2014）铁中民一初字第00007号民事调解书确认，该调解书目前是合法有效的，故中能源所述的大同新通与大连亚能之间的买卖合同关系与本案无关，不在本案的审理范围之内。综上，新通公司认为，上诉人的诉讼请求应全部予以驳回。亚能公司陈述称：大同新通公司查封大连亚能的8万吨煤中确有中能源公司3.6万吨煤炭，双方已经进行货权转移。陈大维、陈多默陈述均称同意亚能公司的意见。中能源公司一审起诉称：１.立即停止对亚能公司存放于天津市塘沽区天津储运有限公司仓库（以下简称金晶仓库）８万吨煤炭中的3.6万吨煤炭的执行；２.请求撤销（2014）铁执字第00003号执行裁定书，确认中能源公司对于亚能公司存放于金晶仓库８万吨煤炭中的3.6万吨煤炭享有所有权。一审法院经审理查明：2013年1月１日，亚能公司与新通公司签订《煤炭购销合作协议》。协议约定：亚能公司与新通公司共同合作煤炭经销业务，煤炭品种为末煤，数量年供80万吨以上，热量5000-5500大卡；煤质以双方委托港口指定的检验机构检验结果为准，数量以轨道衡计量及日常过磅单作为双方结算依据；煤炭价格按市场行情确定，以每月签订煤炭购销合同确定单价；交货地点金晶仓库；供货时间2013年１月１日至2013年12月20日，月均供７万吨以上；亚能公司发运到金晶仓库的煤炭应与新通公司办理货权转让手续，办理货权转让手续后，新通公司向亚能公司预付购煤款2000-3000万元（以实际到帐数额为准），亚能公司保证新通公司库存煤炭数量达到新通公司预付购煤款120%以上，亚能公司须于2013年12月20日前将新通公司所有预付煤款以现金形式归还到新通公司账户；每月双方交货后，按实际数量一票结算，煤炭出库前，新通公司直接与用户订立《煤炭购销合同》，煤炭用户将80%货款汇入新通公司账户后，新通公司签认货物出库凭据，亚能公司负责清理剩余货款；亚能公司负责及时提供煤炭买卖过户的相关证明及税票，亚能公司可与新通公司协商煤炭的最终用户，但须保证新通公司的利益不受损失，因煤炭数量、质量发生的一切经济纠纷均由亚能公司承担责任；新通公司派驻金晶仓库３名工作人员进行监管，未经新通公司签字盖章同意，亚能公司动用库存的新通公司的煤炭视为违约；亚能公司如保证不了新通公司每月煤炭业务视为违约，必须以服务费的形式支付新通公司预付煤款金额16%以上的违约金。2013年12月20日，新通公司提出亚能公司违约，向一审法院申请对亚能公司采取诉前保全措施，根据新通公司申请，一审法院作出（2014）铁中立民保字第00001-4号民事裁定书，查封了亚能公司存放于天津金晶仓库的８万吨煤炭。2014年１月24日，一审法院受理新通公司诉亚能公司、陈多默、陈大维买卖合同纠纷一案。立案后，双方当事人达成调解协议，亚能公司确认尚欠新通公司煤炭预付款2180万元，亚能公司应于2014年3月31日前给付；亚能公司给付新通公司律师费20万元；陈多默、陈大维承担连带偿还责任；亚能公司在未偿清新通公司上述款项之前，法院已查封的财产不得转移。根据该调解协议，一审法院于2014年2月12日作出（2014）铁中民一初字第00007号民事调解书，现已发生法律效力。2014年５月27日，新通公司向一审法院申请执行。一审法院立案执行后，先后于2014年12月23日、2016年12月14日作出（2014）铁中执字第00003号执行裁定书，继续查封亚能公司存放于金晶仓库的８万吨煤炭。2016年12月26日，中能源公司向一审法院提出执行异议，主张亚能公司存放于金晶仓库的８万吨煤炭中3.6万吨煤炭的所有权已转移至中能源公司，要求撤销（2014）铁中执字第00003号执行裁定书。2017年１月16日，一审法院作出（2016）辽71执异１号执行裁定书，裁定驳回中能源公司的异议请求。中能源公司不服该执行裁定，向一审法院提起诉讼。再查明，2013年6月6日，亚能公司与中能源公司签订《煤炭购销协议》，协议约定：煤炭数量和质量以到库（华保Ｍ419库和金晶仓库）提取的化验单数据为参考，数量每月10万吨左右；合作日期2013年6月6日至2014年6月6日，原则上原煤进金晶仓库，电煤进华保Ｍ419库；价格为基本煤价+运费＝实际价格（不含税），如市场发生变化，价格随时调整；付款方式为亚能公司每天汽运煤的到达数量，经双方化验和数量验收，煤入库数量达到5000吨以上，中能源公司按煤炭不含税价格垫付资金70%，含税价格80%；结算方式为根据亚能公司指定的单位出库或平仓时，货款及发票由中能源公司与亚能公司指定的单位结算，中能源公司不承担在销售合同中相关的风险，因亚能公司指定中能源公司代理销售，对中能源公司造成的任何损失由亚能公司承担赔偿责任，且垫付资金的每吨６元的回报额不受影响，根据亚能公司指定单位结算完毕后，中能源公司未付亚能公司的货款需一次性结清返回亚能公司；利益分配方式为中能源公司前期所付给亚能公司煤款，亚能公司必须按６元/吨/30天的回报在价格上有所体现，不到30天或者超过30天，双方协商互补，如超过30天，每天按６元/吨的平均值计算回报额，亚能公司所进煤炭三个月内不能销售出库，双方协商处理，损失全部由亚能公司承担；亚能公司所进Ｍ419库和金晶库的煤炭货权归中能源公司所有，出库时双方认可方可出库，中能源公司派人入驻金晶库，煤炭款进入中能源公司后方可装船出库。2013年9月2日、2013年9月９日、2013年9月24日、2013年10月8日、2013年10月25日、2013年10月28日、2013年11月4日，亚能公司与中能源公司先后签订７份《货权转让协议》，约定了亚能公司汽运到金晶仓库的煤炭的数量、热值、单价，中能源公司付款70%，款到亚能公司账户后，货权归中能源公司所有。过户后，煤炭的分选、出库须通知中能源公司，中能源公司同意后，方可分选、出库。同日，亚能公司为中能源公司出具指定付款函，要求中能源公司将货款支付至指定账户。７份货权转让协议约定的煤炭数量、质量、价款及中能源公司的付款情况详见下表：            货权转让协议时间              煤炭吨数、热值、单价（不含税）              70%付款      数额              指定付款账户              实际付款数额              实际付款时间、账户                  2013年      9月2日              7000吨5500大卡400元/吨              1,960,000              萍乡市湘东区鑫盛运输有限公司              1,960,000              2013年9月３日      天津市东丽区丽东贸易服务中心                  2013年      9月９日              7000吨5500大卡400元/吨              1,960,000              萍乡市湘东区鑫盛运输有限公司              1,960,000              2013年9月９日      天津市东丽区丽东贸易服务中心                  2013年9月24日              9300吨5500大卡400元/吨              2,604,000              萍乡市湘东区鑫盛运输有限公司              2,604,000              2013年10月18日萍乡市湘东区鑫盛运输有限公司                  2013年10月8日              8700吨5500大卡400元/吨              2,436,000              亚能公司              2,000,000              2013年10月10日亚能公司                  2013年10月25日              3500吨末煤5500大卡以上块煤6000大卡以上,６00元/吨              1,470,000              萍乡市湘东区鑫盛运输有限公司              1,470,000              2013年10月25日      萍乡市湘东区鑫盛运输有限公司                  2013年10月28日              5400吨末煤5500大卡以上块煤6000大卡以上,６00元/吨              2,268,000              佛山市顺德区进宝贸易有限公司              2,268,000              2013年10月29日      佛山市顺德区进宝贸易有限公司                  2013年11月4日              5000吨末煤5500大卡以上块煤6000大卡以上,６00元/吨              2,100,000              佛山市顺德区进宝贸易有限公司              2,100,000              2013年11月4日      佛山市顺德区进宝贸易有限公司      还查明，在一审法院诉前财产保全和执行过程中，亚能公司及陈大维均未向一审法院提出书面异议，主张被查封的金晶仓库８万吨煤炭中有3.6万吨煤炭所有权属于中能源公司。2016年８月４日，亚能公司向中能源公司出具《承诺函》，载明中能源公司出资14,362,000元购买煤炭45900吨，由亚能公司租赁天津金晶储运有限公司场地存放，截止2016年８月４日，仍欠中能源公司1100余万元（具体欠款数以双方对账为准），根据《煤炭购销协议》，存放于金晶仓库的36378.48吨煤炭货权为中能源公司所有，欠款金额以归还1100余万元货款为准。中能源公司有权销售并办理出库手续，费用（包括仓储费及其他费用）由亚能公司承担，如中能源公司垫付该笔费用，亚能公司承担偿还责任。同时，亚能公司向天津金晶储运有限公司出具《承诺函》，载明存放于金晶仓库的36378.48吨煤炭货权为中能源公司所有，中能源公司有权销售并办理出库手续，另存放于金晶仓库的2.4万吨煤炭也由中能源公司销售，费用由亚能公司承担。此后，中能源公司未经天津金晶储运有限公司过磅拉走了金晶仓库的部分煤炭。中能源公司自述当时并不知道法院已查封，称共拉走煤炭5227.98吨。另查明，长期以来，亚能公司分别以亚能公司和大连精能国际贸易有限公司名义与天津金晶储运有限公司签订租赁协议，租赁土地货场１万平方米、混凝土货场2.5万平方米，用于进行煤炭储运。天津金晶储运有限公司仅提供场地，不负责管理，每年收取租金130万元，出入库时进行过磅，收取过磅费。陈多默和陈大维系亚能公司股东，分别占有公司股份80%和20%。陈大维还系大连精能国际贸易有限公司法定代表人。一审法院认为，本案争议的主要焦点是中能源公司是否对亚能公司存放于金晶仓库８万吨煤炭中的3.6万吨煤炭享有所有权。首先，涉案的3.6万吨煤炭属于动产。根据《中华人民共和国物权法》第六条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。《中华人民共和国物权法》第二十三条规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。因此，动产物权的转让以交付为公示要件。《中华人民共和国物权法》第二十七条对占有改定方式交付作出了规定，即动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。从该规定可以看出占有改定构成要件为：（1）当事人之间达成动产物权变动协议，该协议是发生交付的基础；（2）除了达成物权变动协议，就该动产另外达成让与人继续占有使用该动产的协议。本案中，虽然中能源公司与亚能公司签订的《煤炭购销协议》和《货权转让协议》包含有煤炭买卖和物权变动的内容，但双方没有就亚能公司继续占有煤炭另外达成相关协议。因此，中能源公司与亚能公司之间的《煤炭购销协议》、《货权转让协议》不构成占有改定交付。其次，亚能公司在金晶仓库入库存放的煤炭不仅仅只有45900吨，中能源公司与亚能公司在《货权转让协议》中虽对45900吨煤炭货权进行了约定，但中能源公司与亚能公司均未能提供双方进行交接、验收的证据，没有证据显示双方将45900吨煤炭从金晶仓库库存煤炭中分割出来而特定化，签订《货权转让协议》后，亚能公司在金晶仓库仍有大量煤炭入库，中能源公司也确认对《货权转让协议》项下煤炭进行了销售，自述吨数为9649.38吨，亚能公司及陈大维提出2013年9月2日、2013年9月９日《货权转让协议》项下煤炭即为中能源公司起诉状中所述后来装船运走的煤炭，但中能源公司与亚能公司均未提供相关买卖合同、出库单对中能源公司实际销售煤炭数量予以证明。因此，中能源公司提出确认其对于亚能公司存放于金晶仓库８万吨煤炭中的3.6万吨煤炭享有所有权的诉讼主张证据不足，不予支持。关于中能源公司提出法院查封亚能公司在金晶仓库８万吨煤炭属于超额查封的问题，因执行行为是否违反法律规定不属于本案审理范围，对该主张一审法院不予审查。综上，一审法院判决：驳回中能源公司诉讼请求。案件受理费141680元，由中能源公司承担。本院经审理查明：（2014）铁中民一初字第00007号民事调解书第五项的内容是“亚能公司在未偿清新通公司上述款项之前，法院已查封的被告的财产不得转移”。新通公司、亚能公司、陈多默、陈大维均认可其中的“被告”指的是亚能公司、陈多默和陈大维，“财产”指的是包括案涉8.1万吨煤炭在内的亚能公司、陈多默和陈大维的财产。新通公司依据上述调解书申请执行后，一审法院作出的（2014）铁中执字第00003号执行裁定书裁定：继续查封亚能公司所有的存放于天津金晶储运有限公司储煤场内８万吨煤炭。本院认为：本案系中能源公司作为案外人，以案涉8.1万吨煤炭中有部分煤炭属其所有为由，向一审法院提出执行异议，被裁定驳回后又提起的执行异议之诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”；第三百零五条“案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：……（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关”。本案中，已生效的（2014）铁中民一初字第00007号民事调解书对新通公司与亚能公司、陈多默、陈大维将案涉8.1万吨煤炭作为亚能公司所有的财产这一调解内容做了确认。中能源公司基于对调解书中所确认的煤炭所有权持有异议，认为该民事调解书错误、损害其利益，进而提出的执行异议应认定是与原调解书有关的，故参照上述法律和司法解释的规定，中能源公司对驳回其执行异议裁定不服，坚持认为该民事调解书错误、损害其利益，则应另行依照审判监督程序维护自身权益和主张，而不应提起本案的执行异议之诉。故根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销沈阳铁路运输中级法院（2017）辽71民初2号民事判决；二、驳回中能源电力燃料有限公司的起诉。一审案件受理费141,680元退还中能源电力燃料有限公司，上诉人中能源电力燃料有限公司预交的二审案件受理费141,680元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  郑锦弘审判员  华 锋审判员  陈 建二〇一七年十二月十五日法官助理刘玉良书记员李婷