湖南省邵阳市北塔区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）北民二初字第181号 原告:羊军林，男，1963年10月11日出生，汉族，住湖南省邵东县。 委托诉讼代理人：马昌永，湖南天戟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱文，湖南天戟律师事务所律师。 被告：邵阳市联都房地产开发有限公司，住所地湖南省邵阳市大祥区。 法定代表人：邓晓勤，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈明江，该公司副总经理。 被告：湖南六顺建设有限公司，住所登记地湖南省邵阳市双清区。 法定代表人：蒋国安，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡成，该公司经理。 被告：刘建新，男，1954年10月6日出生，汉族，住湖南省邵阳市双清区。 被告：郑长君，男，1965年8月7日出生，汉族，住湖南省邵阳市大祥区。 被告：伍国大，曾用名伍国夫，1965年1月3日出生，汉族，住湖南省邵阳市北塔区。 以上三被告共同委托诉讼代理人：魏更祥，湖南湘华源律师事务所律师。 原告羊军林与被告邵阳市联都房地产开发有限公司（以下简称联都公司）、湖南六顺建设有限公司（以下简称六顺公司）、刘建新、郑长君、伍国大建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告羊军林及其委托诉讼代理人马昌永、被告联都公司委托诉讼代理人陈明江、被告六顺公司委托诉讼代理人胡成、被告刘建新、郑长君、伍国大及三被告共同委托诉讼代理人魏更祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告羊军林向本院提出诉讼请求：1、判令五被告支付原告欠款755265元（含工程款、因设计变更导致工程量增加与减少及停工损失）、延期付款利息271895元及鉴定费18000元，共计1045160元；2、本案诉讼费用由五被告承担。事实和理由：被告联都公司与被告六顺公司的前身邵阳市住宅建筑工程公司签订《施工许可合同》，被告联都公司作为发包方将江北民营经济开发区84#宗地修建商住综合楼工程（即邵阳市汽车北站阳光花园五栋）承包给邵阳市住宅建筑工程公司施工，被告刘建新、郑长君、伍国大作为邵阳市住宅建筑工程公司的经办人在该合同上签名。2007年5月28日，被告刘建新、郑长君、伍国大与原告签订《承包协议书》将上述工程承包给原告，由三被告负责提供建筑原材料和技术指导，原告负责施工及施工所需的机器设备，同时对具体的结算依据、施工期限及工程款支付期限等作出了约定。2008年5月9日，被告刘建新、郑长君、伍国大又与原告签订《补充协议书》，对人工工资、按工程进度付款比例及保证金事项等重新进行了约定。2009年2月23日，被告刘建新、郑长君、伍国大再次与原告签订《复工协议》，约定因停工产生的相关损失均由三被告承担。后该工程于2010年10月底完工，部分业主进场装修使用，但发包方至今未对该工程办理竣工验收手续。施工期间，因建设方与被征地方存在土地纠纷导致原告被迫两次停工，造成了经济损失，且由于设计变更或其他原因返工增加了相应的工程量。现被告刘建新、郑长君、伍国大仅向原告支付工程款483000元及停工损失50600元，并未依据设计图纸及合同约定向原告足额支付工程款和停工损失。为维护原告的合法权益，故向人民法院提起诉讼。 原告羊军林为支持其主张，向本院提交证据如下： 原告身份证，拟证明原告的诉讼主体资格； 被告联都公司、被告六顺公司企业注册登记资料及被告刘建新、郑长君、伍国大户籍资料，拟证明五被告的诉讼主体资格； 接待笔录，拟证明五被告拖欠原告工程款的事实； 施工合同书，拟证明五被告之间的关系及涉案工程项目情况； 承包协议书、补充协议书及复工协议，拟证明原告与被告刘建新、郑长君、伍国大就工程承包范围、进度质量要求、工程款计算及支付方式、停工损失、工程量增加的价款进行约定的事实； 图纸会审记录，拟证明涉案工程的设计情况； 基础工程损坏修复加固设计及处理意见，拟证明设计变更及工程量增加情况； 女儿墙变更增加计算单，拟证明涉案工程女儿墙增加工作量及工程款2829.22元的事实； 工作联系单，拟证明计变更及工程量增加情况； 设计变更通知单，拟证明目的同上； 函告，拟证明涉案工程动工后因土地纠纷导致停工的事实； 申请报告，拟证明工程款支付及被告联都公司承诺支付工程款的情况； 邵阳晚报的新闻报道，拟证明涉案工程发生停工及停工原因与原告无关的事实； 唐湘如的证言，拟证明原告因停工造成的损失情况； 现场自检纪要，拟证明原告与被告刘建新、郑长君、伍国大约定对工程增减进行核算； 补充协议，拟证明原告与被告刘建新、郑长君、伍国大约定由三被告支付原告增加工程款36000元的事实； 鉴定意见书，拟证明原告的具体损失情况。 被告联都公司辩称，1、被告联都公司与被告六顺公司的前身邵阳市住宅建设工程公司签订《施工许可合同》，该合同对双方的权利义务及违约责任均作出了明确约定，被告联都公司与原告之间不存在合同关系，原告向被告联都公司主张违约责任既不符合合同约定亦无法律依据，被告联都公司无需对原告承担任何赔偿责任；2、原告与被告六顺公司之间存在合同关系，原告只能向被告六顺公司主张权利，但根据相关法律规定，被告刘建新、郑长君、伍国大不具有合法的承包资质，其与原告签订的工程承包合同应属无效。综上，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。 被告联都公司就其主张未向本院提交任何证据。 被告六顺公司辩称，原邵阳市住宅建设工程公司系国营企业且于2008年改制，改制过程中约定该公司的原债权债务均与被告六顺公司无关，被告六顺公司对涉案工程项目毫不知情，清楚情况的是原邵阳市住宅建设工程公司的清算组。 被告六顺公司为支持其主张，向本院提交了如下证据： 资产转让合同书，拟证明被告六顺公司与原告不存在任何债权债务关系的事实； 委托拍卖合同书，拟证明目的同上； 产权制度改革实施方案的批复，拟证明目的同上； 报告及报批表，拟证明目的同上； 党支部委员会决议，拟证明目的同上。 被告刘建新、郑长君、伍国大辩称，1、根据鉴定结论，涉案工程的建筑面积为5454.92平方米，按照每平方米158元的标准计算，该工程的总造价为861877.36元，与增加工程量的工程款39055.8元及减少的工程项目金额89567.24元一并计算，被告刘建新、郑长君、伍国大应支付的工程款为811365.92元，剔除三被告已支付的工程款767700元，仅余43665.92元未付，原告系恶意虚假诉讼；2、三被告已向原告支付两次停工损失共计50600元，原告无权再重复主张该权利；3、本案的鉴定费用三被告已支付5000元，原告诉请的标的缺乏事实及法律依据，应由其承担95.5%的诉讼费和鉴定费。 以上三被告为支持其主张，向本院提交了如下证据： 三被告身份证，拟证明三被告的诉讼主体资格； 承包协议书，拟证明三被告与原告约定一层门面夹层不计算面积及任何费用，变更增减项目工程按实结算的事实； 补充协议书，拟证明三被告与原告约定因建设方原因第一次停工补偿的具体情况； 2008年4月22日的领据，拟证明原告已就第一次停工领取全部损失费30000元的事实； 复工协议，拟证明三被告与原告就第二次停工损失的计算达成一致协议的事实； 2009年2月25日领据，拟证明原告已就第二次停工领取全部损失费20600元的事实； 收款领据，拟证明原告已向三被告领取工程款767700元的事实； 工程预结算表，拟证明减去未做工程项目，原告应获得的工程款为668805.75元，加上三被告另签证的2829.22元，共计671634.97元，原告多领取工程款96065.03元的事实。 根据原告的申请，本院向被告联都公司调取了涉案工程付款明细表2张、恢复施工协议书1份、领据3张及情况说明1份。 经质证，被告联都公司对原告提交的证据1-16提出因其与原告不存在合作关系不予质证，对证据17不持异议。被告六顺公司对原告提交的证据1-16提出因其不知情均不予质证，对证据17不持异议。被告刘建新、郑长君、伍国大对原告提交的证据1、2、4、5不持异议；对证据3的真实性、合法性及关联性均有异议；对证据6-13、15提出应以鉴定结论为准的异议；对证据14提出证人无正当理由未出庭作证，其证言不能被采信的异议；对证据16提出系原告单方面制作，三被告未签字确认其真实性的异议；对证据17不持异议。 原告对被告六顺公司提交的证据1、5提出原邵阳市住宅建设工程公司与被告六顺公司关于债权债务的约定不能对抗第三人的异议；对证据2、3、4提出与本案无关联性的异议。被告联都公司及被告刘建新、郑长君、伍国大对被告六顺公司提交的证据均不持异议。原告对被告刘建新、郑长君、伍国大提交的证据1、2、3、5、6均不持异议；对证据4、8的真实性有异议；对证据7提出需核对原件后发表质证意见。经庭后核对原件，原告对被告刘建新、郑长君、伍国大提交的证据7提出以下质证意见：⑴、对已入账清单上编号为2的2008年4月22日出具的30000元领据的金额予以认可，但对该领据上载明的“停工期间所有损失费”提出系三被告自行添加的异议；⑵、对已入账清单上编号为9的2009年5月11日出具的5000元领据提出与其记录不一致的异议；⑶、对已入账清单上编号为19的2009年8月25日出具的1000元领据提出不是工程款，系三被告直接支付给农民工返工工资的异议；⑷、对已入账清单上编号为20-28的票据提出不是原告本人所签，与本案无关联性的异议；⑸、对未入账电工领的清单上编号为1-12的票据的真实性有异议；⑹、对未入账羊军林借款清单中编号为2的票据提出该票据已注明作废，不能作为工程款及编号为3的票据与编号为11的票据系同一款项，不能重复计算的异议；⑺、对其他票据均无异议；对证据8的真实性有异议。被告联都公司及被告六顺公司对被告刘建新、郑长君、伍国大提交的证据提出因其对本案不知情故不予质证。 对本院依申请调取的证据，原、被告双方的质证意见是：原告、被告联都公司均不持异议；被告六顺公司提出不知情不予质证；被告刘建新、郑长君、伍国大提出：1、该组证据中的停工损失包含了管理人员、施工人员及水泥钢材等在内的项目部的全部损失，不仅仅是针对原告个人的损失；2、开发商对项目部的赔偿无统一标准，可上下浮动，前期投资大的，开发商会在其他方面考虑补偿；3、被告刘建新、郑长君、伍国大还需要支付因停工导致的水泥变质、钢筋生锈及电线老化等更换造成的损失；4、被告刘建新、郑长君、伍国大对原告的停工补偿已全部支付到位，现金补偿的金额为50600元，后双方达成补充协议每平方米增加10元，增加的金额为53664元，且被告刘建新、郑长君、伍国大还在原合同约定的基础上提前了工程款的支付时间，少预留了质保金，双方应当按复工协议和补偿协议履行各自义务。 经举证、质证，本院对本案证据认证如下：原告提交的证据1、2系原、被告双方的身份信息，本院予以采信；证据3接待笔录系原告的个人陈述，不能证明案件的客观事实，本院不予采信；证据4、5的真实性被告刘建新、郑长君、伍国大均不持异议，本院予以采信；证据6、7、8、9、10、15的证明内容已经过司法鉴定，以鉴定结论为准，本院不作审查；证据11、12、13、14涉案工程发生停工属实，但不能证明原告因此造成的具体损失，本院予以采信；证据16被告刘建新、郑长君、伍国大未在该协议上签字认可，本院不予采信；证据17系在本案审理过程中依照法定程序经由专业鉴定机构作出的鉴定结论，本院予以采信。被告六顺公司提交的证据1、2、3、4、5对原邵阳市住宅建筑工程公司因企业改制变更登记为六顺公司的事实，本院予以采信。被告刘建新、郑长君、伍国大提交的证据1、2、3系三被告的身份信息，本院予以采信；证据4、5的真实性原告均不持异议，本院予以采信；证据6经庭后核对，原告对2008年4月22日领取30000元停工损失的事实不持异议，本院予以采信；证据7中原告不持异议的票据，本院予以采信；原告提出异议的票据：⑴、已入账清单上编号为9的2009年5月11日出具的5000元领据，该领据上有原告的签名，原告未提出相反的证据予以反驳，本院予以采信；⑵、已入账清单上编号为19的2009年8月25日出具的1000元领据，该领据上有原告的签名，本院予以采信；⑶、已入账清单上编号为20-28的票据及未入账电工领借款的清单上编号为1-12的票据，原告不予认可，无其他证据相印证，不能证明与本案存在关联性，本院不作审查；⑷、未入账羊军林借款清单中编号为2的票据，原告无相反的证据进行反驳，本院予以采信；⑸、未入账羊军林借款清单中编号为3的借据与编号为11的证明为同一款项，不能重复计算，对编号为3的借据本院予以采信；证据8工程预结算表系三被告单方面制作，无原告签字认可，本院不予采信。本院依原告申请调取的证据，原告及被告刘建新、郑长君、伍国大对其真实性均不持异议，可以作为本案的证据使用。 本院经审理认定事实如下：2003年4月26日，被告刘建新、郑长君、伍国大以交纳管理费的方式借用原邵阳市住宅建筑工程公司的名义与发包方被告联都公司签订《施工合同书》，约定由原邵阳市住宅建筑工程公司承包江北民营经济开发区84号地修建商住综合楼工程（即邵阳市汽车北站）。2007年5月28日，被告刘建新、郑长君、伍国大（甲方）与原告（乙方）签订《承包协议书》，约定原告以包工不包料，每平方米148元的单价承包上述工程，“开工之日起到竣工之日止，共计238天完成并验收合格”，“如甲方原因拖延时间，乙方的误工费及民工工资由甲方负责”，“工程结算及付款方式：1、本工程结算面积按设计院提供的设计图纸面积为基准（基础部分和一层门面夹层不计算面积及费用，如有基础超深和图纸变更增加的项目，另行按实结算人工费用）；2、从基础至一层楼面盖板后，甲方付给乙方以完成部分总造价的55%，每层以此类推，直到主体全部竣工验收合格后付足乙方总造价的65%；3、装饰部分：每完成一层付给乙方工作量总造价的15%，以此类推。工程全部完成竣工后，付足总造价的90%。待工程全部验收合格后，留工程总造价的3%质保金，余款在两个月付清（具体付款时间及数量，如甲方有实际困难，乙方同意付到总造价的85%）。水电一年，屋面1年分别付给乙方，其余款2个月内全部付清给乙方”。上述合同签订后，原告依约进行施工，基础工程于2007年8月完工。此后，由于建设方原因导致工程停工，被告刘建新、郑长君、伍国大于2008年4月22日向原告支付停工损失赔偿款30000元。2008年5月9日，被告刘建新、郑长君、伍国大（甲方）与原告（乙方）签订《补充协议书》，约定因民工工资上涨，“1、人工工资在原合同基础上平均每平方米增加10元，按图实际核算；2、付款在原合同付55%提高到65%，主体竣工后总造价65%提高到70%；3、在工程全部竣工验收合格后，甲方扣除乙方工程总造价保证金由原来总造价3%下调到2%”。协议签订后，原告复工。后由于建设方原因导致工程再次停工，被告刘建新、郑长君、伍国大与原告协商一致于2009年2月23日签订《复工协议》，约定“2009年2月25日为开工时间，进场开工至2009年9月10日为竣工时间，共计6个半月完成”。同月25日，被告刘建新、郑长君、伍国大向原告支付第二次停工损失赔偿款20600元。2009年年底，上述工程完工并交付使用，除两次停工损失赔偿外，被告刘建新、郑长君、伍国大共向原告支付工程款739000元，但双方至今未就该工程进行结算。2016年5月12日，依原告申请，受湖南省邵阳市中级人民法院委托，湖南省邵阳南方工程造价咨询有限公司于2016年5月12日作出邵南工程造价〔2016〕第126号鉴定意见书，认定“1、停工损失由于资料不完整，无法发表意见；2、因设计变更及其他原因导致工程量增加需增加的工程款为39055.8元；3、依据合同、图纸，争讼的建筑面积为5454.92平方米；4、减少的工程项目金额为89567.24元”。 另查明，原邵阳市住宅建筑工程公司因企业改制于2014年7月14日变更登记为被告六顺公司。 本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。双方争议的焦点在于原告尚应获得的工程款及因停工造成的损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，被告刘建新、郑长君、伍国大以挂靠形式借用原邵阳市住宅建筑工程公司的名义与被告联都公司签订施工合同及与原告签订承包合同的行为虽属无效，但建设工程经竣工验收合格，原告仍有权参照合同约定主张工程款。现涉案工程早已完工并交付使用，且经司法鉴定确认，原告完成施工的建筑面积为5454.92平方米，因设计变更及其他原因导致工程量增加需要增加的工程款为39055.8元，减少的工程项目金额为89567.24元，根据原告与被告刘建新、郑长君、伍国大签订的承包协议及补充协议的约定，按每平方米158元计算，原告应获得的工程款为811365.92元〔（5454.92平方米×158元/平方米）+39055.8元-89567.24元〕。现被告刘建新、郑长君、伍国大仅向原告支付工程款739000元，尚有72365.92元（811365.92元-739000元）至今未付，依法应当承担继续履行支付工程款的义务。被告刘建新、郑长君、伍国大主张已向原告支付工程款767700元，原告对此不予认可，三被告亦未提供充分有效的证据加以证实，本院不予采纳。上述工程施工期间，由于建设方原因导致两次停工，被告刘建新、郑长君、伍国大依约分别向原告支付停工损失30000元、20600元，原告亦出具了相应的领据予以确认。现原告主张其仍有停工损失尚未获得，但无法提供证据证实，且原告系以包工不包料的方式分包涉案工程，被告刘建新、郑长君、伍国大从发包方被告联都公司获得的停工损失赔偿，不能等同于原告应获得的损失赔偿。因此，原告主张另行计算停工损失的诉请，本院不予支持。原告与被告刘建新、郑长君、伍国大未就工程进行结算，无明确的结算日期，双方在承包协议及补充协议中亦均未对延期支付工程款的利息作出约定，故原告要求计算延期付款利息271895元的诉讼请求，本院不予支持。综上，原告要求被告刘建新、郑长君、伍国大支付欠款755265元（含工程款、因设计变更导致工程量及停工损失）及延期付款利息271895元的诉讼请求，本院予以部分支持。被告联都公司作为工程的发包方，不能提供证据证明其已足额支付工程款，依法应承担举证不利的法律后果，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，被告联都公司应在其欠付工程款范围内对上述欠款承担连带清偿责任。原邵阳市住宅建筑工程公司允许无建筑资质的被告刘建新、郑长君、伍国大借用其资质承包建筑工程，属违法行为，具有主观过错，应对被告刘建新、郑长君、伍国大的上述债务承担连带责任。现该公司因企业改制变更登记为被告六顺公司，在改制过程中就企业债务达成的内部约定不能对抗第三人，被告六顺公司依法应对其变更登记前的债务进行承继，故原告要求被告六顺公司对上述欠款承担连带清偿责任的诉讼请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第五十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 被告刘建新、郑长君、伍国大于本判决生效之日起十日内支付原告羊军林工程款72365.92元； 被告邵阳市联都房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对被告刘建新、郑长君、伍国大的上述债务承担连带清偿责任； 被告湖南六顺建设有限公司对被告刘建新、郑长君、伍国大上述债务承担连带清偿责任； 四、驳回原告羊军林的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14206元、鉴定费23000元，共计37206元，由原告羊军林负担33906元，由被告刘建新、郑长君、伍国大负担3300元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。 审 判 长  刘海浪 审 判 员  王 蓓 人民陪审员  姚瑜芸 二〇一七年十二月二十八日 代理书记员  邓雅丹 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法总则》第五十九条：法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。