文书内容湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)湘04民终1379号上诉人（原审被告）:中太建设集团股份有限公司，住所地：河北省廊坊市广阳道**法定代表人：邓池良，经理。委托诉讼代理人：刘奎荣，广东深大地律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张谦，男，1983年5月3日出生，汉族，居民。委托诉讼代理人：朱培铭，广东凯成律师事务所律师。原审第三人：广州悦山贸易有限公司（原广州龙杰贸易有限公司、广州龙杰控股集团有限公司），，住所地：广东省广州市天河区天河路****法定代表人：杨学思，董事长。委托诉讼代理人：穰泽群，湖南银联律师事务所律师。上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）因与被上诉人张谦、原审第三人广州悦山贸易有限公司（以下简称广州悦山公司）债权转让合同纠纷一案，不服湖南省衡山县人民法院（2016）湘0423民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日受理后，依法组成合议庭，同年10月26日公开开庭进行了审理。上诉人中太公司的委托诉讼代理人刘奎荣、被上诉人张谦的委托诉讼代理人朱培铭、原审第三人广州悦山公司的委托诉讼代理人穰泽群等到庭参加诉讼。现已审理终结。一审法院认定的事实是：2011年11月7日，龙杰公司（供方）与中太公司（需方）签订《钢材购销合同》，约定龙杰公司向中太公司在广东省深圳市盐田港“周大福”办公大楼项目工程供应钢材约5000吨（实际以供货单为准），需方同意该项目全部由供方供应，并限于需方工地使用；合同对供货要求、验收时间及要求、产品的价格及验收方式、付款方式及违约方式等进行了约定。其中第四条约定该工程项目所供每批钢材的价格以“我的钢材网www.mysteel.com”当天发布的广州市场会员价为基础，每吨上浮140元为最终结算单价。需方指定周庆建、周建议签收，该签收单据作为结算付款依据。供方指定张朋朋、周立柱、赵文科送货和收款，双方其他人签收或收款均视为无效。第五条约定需方签收供方所供钢材后，提前或三天内付清货款，支付方式为需方用商业承兑汇票支付（期限为供方货到工地起120天内的商业承兑汇票），供方收到需方开具的商业承兑汇票后在银行办理贴现业务（商票贴现、商票质押放流贷、商票质押开银承及信用证等），最终供方收到需方的有效货款为：需方开立的商业承兑汇票在银行贴现所得资金减去该商业承兑汇票贴现所需交纳的银行保证金的金额。商业承兑汇票在银行所交纳的保证金及银行贴现的利息和相关费用由需方承担，商票出账所涉及的税金不在此合同单价内，由需方承担。第六条违约责任：需方逾期付款，应当按所欠货款总额每日向供方支付千分之一点五（1.5‰）的赔偿金，直到全部货款付清为止。合同签订后，龙杰公司向中太公司供应钢材。2015年1月26日，周国庆签署《中太建设集团股份有限公司深圳周大福项目确认函》并附《中太周大福项目欠龙杰款项明细》一张，确认内容如下：截止至2014年11月30日，钢材货款余额人民币1473316.82元；中太公司用龙杰公司在银行的额度出具商票用以支付钢材款，因开具商票导致发生的费用为1760930元；此后，中太公司支付龙杰公司部分款项，截止至2014年12月11日，中太公司周大福项目尚有钢材款等合计4788029.32元未支付给龙杰公司。具体款项明细：①钢材货款本金1473316.82元，利息324128元（自2014年4月25日至11月30日计220天，按月利率3%计算）；②因中太公司无力支付，龙杰公司代为支付到期商票敞口833万元；③2014年6月11日面值1360万元商票产生贴现利息459960元；④2014年6月11日面值1360万元商票产生税费748000元；⑤2014年12月2日面值1800万元商票中太公司应承担的银行利息220220元及发票税费332750元。①-⑤项合计11888374.82元（①+②+③+④+⑤=11888374.82元）。2014年12月2日，中太公司支付龙杰公司7100345.5元，尚欠龙杰公司4788029.32元。经双方协商，中太公司应付4300000元给龙杰公司，在2015年5月21日前付清，否则按月息2.5%计算损失赔偿金给龙杰公司，直至付清为止。同日，周国庆再次在协议中确认中太公司欠龙杰公司4300000元。2015年6月1日，龙杰公司与张谦签订《债权转让协议》，约定龙杰公司将中太公司未付钢材款4300000元和逾期赔偿金39416元转让给张谦，张谦支付债权转让价3500000元。同日，龙杰公司向周国庆送达了债权转让通知书，载明债权转让金额为4339416元，同时约定“若逾期支付，逾期支付部分按每月百分之二点五（2.5%）计算损失赔偿给张谦”。次日，周国庆作出承诺书，承诺2015年6月15日将4339416元付给张谦，并承诺如未付清款项，则自愿按每月2.5%计算损失赔偿金，直至付清为止。另查明，2015年1月15日、3月26日、3月31日，中太公司（甲方）与龙杰公司（乙方）签订《协议》，载明：甲方通过商票方式使用乙方在银行的授信额度向银行贴现、贷款给甲方使用。第一条约定乙方2014年12月2日开具农商行1800万商票有部分为周大福项目覆盖12月1日到期商票1360万元，具体由周大福项目负责人周国庆与龙杰财务结算占用敞口金额，该部分并由周大福项目回款支付。协议落款处甲方均盖有中太公司印章、财务专用章及吴立峰签名，乙方盖有龙杰公司印章及杨学思签名。又查明，《协议》落款处“中太建设集团股份有限公司”印章与中太公司在河北省廊坊市工商局备案印章及广东南粤银行广州分行所盖部分印章不是同一印章，与中国建设银行股份有限公司广州员村支行、广东农村商业银行股份有限公司荔乡支行及广东南粤银行广州分行所盖部分印章是同一印章。原审法院认为，本案双方当事人争议的主要焦点是：一、本案案由应定性为买卖合同纠纷还是债权转让合同纠纷；二、周国庆与第三人之间的结算是否对中太公司产生法律效力，中太公司应否支付欠付款项；三、逾期赔偿金能否予以支持；四、第三人转让债权有无发生法律效力。关于焦点一，本案当事人的纠纷是关于原债权债务的履行，故案由应当由原债权债务法律关系来确定，应为买卖合同纠纷。关于焦点二，关于周国庆与龙杰公司进行结算的行为是否对中太公司产生效力，中太公司应否支付欠付款项的问题。第一，无论是从周国庆作为签约代表与龙杰公司签订《钢材购销合同》还是其作为证人在庭审中的陈述均可反映出，周国庆在中太公司深圳周大福办公楼项目工程上在形式上有权代表中太公司，从原告提交的19份送货单上亦能看出周国庆在每张送货单均署有“已核实确认价格，周国庆”字样，因此，基于周国庆及中太公司对外所表现的关系，对于龙杰公司来说极易形成周国庆与中太公司之间存在委托或有权代表之表象。第二，从第三人提交的证据来看，中太公司与龙杰公司之间不仅存在钢材买卖合同关系。同时，中太公司长期通过商票方式使用龙杰公司在银行的授信额度，向银行贴现、贷款。中太公司与龙杰公司于2015年1月15日签订的《协议》中明确载明：周国庆为周大福项目的负责人，并约定由周国庆与龙杰公司财务结算双方占用商票敞口金额，并于2015年3月26日、3月31日再次在《协议》中确认了周国庆为周大福项目负责人这一身份。虽然经鉴定机构鉴定，《协议》落款处“中太建设集团股份有限公司”印章与其备案印章不一致，但该印章中太公司分别在广东南粤银行广州分行、中国建设银行股份有限公司广州员村支行、广东农村商业银行股份有限公司荔乡支行多次使用。由此可知，中太公司对该公章的存在、使用是知晓的，尽管其主张公章系伪造，但其明知公章存在并使用的情况下，未采取积极措施防止相对人的利益损害，故使用该印章与他人签订合同的行为应认定为中太公司的行为。故中太公司在《协议》中认可周国庆为周大福工程项目负责人的这一行为进一步加强了龙杰公司对周国庆有权代理的确信。第三，中太公司与龙杰公司之间存在真实的钢材买卖合同关系，涉案《钢材购销合同》载明货款的结算方式：由中太公司开具增值税发票给龙杰公司后在银行办理贴现业务，最终龙杰公司收到的中太公司货款的有效货款为商业承兑汇票所得资金-贴现所产生的银行保证金金额。商业承兑汇票在银行所交纳的保证金及银行贴现利息和相关税费由中太公司承担。该约定与周国庆、龙杰公司之间的钢材款结算方式完全吻合，可见，周国庆是严格按照合同约定与龙杰公司进行结算。因此，龙杰公司在结算时已尽注意义务，其有足够的理由相信周国庆具有与之进行钢材款结算的权利。第四，《中华人民共和国合同法》第四十九条对于表见代理明确规定，即“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本院认为，基于表见代理制度的内容及目的，善意无过失的合同相对人，基于无权代理人在客观上形成的可信赖表象，而与之所为的合理行为的法律后果，应当归属于被代理人。结合本案，首先，中太公司关于周国庆是否确系有权代理或为职务行为均予以否认，周国庆虽陈述为中太公司员工，其结算行为均由公司授权，但经本院释明其仍未提交相关授权文件或其为中太公司职员的材料进行证实，故周国庆应视为没有代理权。其次，在龙杰公司与中太公司存在多重经济往来的前提下，纵观涉案合同的签订、周国庆的陈述及在送货单上的签名确认收货行为，加之中太公司在与龙杰公司《协议》中明确周国庆为周大福项目负责人这一确认，足以制造出周国庆有权代理进行结算的这一表象。再次，龙杰公司依据中太公司对周国庆身份的确认与之进行结算具有合理性，主观上不存在过错。基于此，周国庆根据涉案钢材购销合同约定与龙杰公司就涉案钢材款进行结算，认定周国庆的结算行为构成表见代理更具有合理性，亦更符合法律之本意。综上，周国庆的结算行为构成表见代理，其与龙杰公司的结算行为对中太公司产生法律效力，中太公司应依据结算协议支付欠付款项。中太公司抗辩认为，龙杰公司的货款已全部结清，并提交了6000余万元的付款凭证，该院认为，上述付款凭证均发生在周国庆与龙杰公司结算之前，且介于中太公司与龙杰公司之间存在商票业务往来，其付款凭证并不能完全证实均为支付龙杰公司钢材款，故对中太公司的上述抗辩理由，本院不予采信。至于周国庆与第三人是否存在恶意串通的行为，中太公司未提供有效证据予以证实，故中太公司该项主张依据不足，本院不予采信。关于焦点三，周国庆于2015年1月26日出具《确认函》，约定在2015年5月21日前付清欠款4300000元，逾期则按月利率2.5%支付逾期损失赔偿金，涉案逾期赔偿金的约定，性质上属违约金。据《中太周大福项目欠龙杰款项欠款明细》记载，4300000元中含钢材货款1473316.82元产生的利息324128元（自2014年4月25日至11月3日，按月利率3%计算），故欠款本金数额应为3975872元、利息324128元。鉴于中太公司迟延付款时间较长，龙杰公司从事钢材生意，客观经营上需要资金回笼与周转，中太公司的迟延付款行为导致龙杰公司利益受损，本院酌情将违约金的标准调整为月利率2%，故中太公司应支付2014年4月25日至11月30日的利息应核减为216086元（具体计算公式：1473316.82×2%÷30×220=216086）；同时，原告诉请被告中太公司同时支付2015年5月21日至5月31日期间的逾期赔偿金39416元，亦依法核减为29156元（具体计算公式：3975872×2%×11÷30=29156）；2015年6月1日之后的逾期赔偿金，因双方约定的付款时间为2015年6月15日，故违约金的起算时间应为2015年6月16日，按如下方式计算：以拖欠的本金为基数，按月利率2%，自2015年6月16日起至欠款实际还清之日止。周国庆承诺按月利率2.5%支付逾期赔偿金的约定虽未经中太公司明确授权，但龙杰公司基于周国庆为周大福项目负责人这一身份认识，与之就逾期赔偿金在原《钢材购销合同》中约定的基础上进行核减，周国庆作出的上述约定系有利于中太公司的权利处分，故应认定为有效约定。关于焦点四，龙杰公司对中太公司享有的债权具有可让与性，在将债权转让给张谦后，及时通知了周国庆，周国庆同时向张谦作出了承诺。虽然该债权转让通知书未加盖中太公司公章，但基于龙杰公司对周国庆为深圳周大福项目负责人这一身份的客观认识，有足够理由相信周国庆有权代表签署债权转让通知书，且债权转让通知书仅是起到告知债务人在履行付款义务时的债权主体发生变更，并未就债权作实质性变更，故该转让应对中太公司产生法律效力。即使中太公司认为龙杰公司未将本案债权转让事宜通知中太公司，但目前张谦以中太公司作为被告提起诉讼，本院依法向中太公司寄送了起诉状，龙杰公司在诉讼中亦对债权转让的事实作出陈述，所以可以确认本案所涉债权转让已通知了债务人。因此，第三人转让债权对中太公司发生法律效力。另，原告诉请被告支付差旅费、律师费等，因其未提供上述费用产生依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决如下：一、被告中太建设集团股份有限公司于本判决生效后三十日内支付原告张谦欠款3975872元、利息216086元及逾期付款违约金（2015年5月21日至2015年5月31日的逾期付款违约金为29156元，2015年6月16日之后逾期付款违约金，以拖欠的本金为基数，按月利率2%计算至还清之日止）；二、驳回原告张谦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41515元，由原告张谦负担1132元，被告中太建设集团股份有限公司负担40383元。鉴定费36500元，由原告负担995元，被告负担35505元。宣判后，上诉人中太公司不服原判，向本院提出的上诉请求是：1、请求二审法院发回重审，或在查清事实基础上依法改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、责令被上诉人承担相应的诉讼费用。事实与理由：①一审判决认定事实不清。因周国庆并不具备表见代理的法律要件。周国庆也承认其仅是签订《钢材购销合同》的经办人，也没有参与第三人结算和签署其他各种文件的权限。本案所涉的金额与中太公司无关，是其自己与第三人之间的纠纷，中太公司并未欠第三人任何债务，实际上，周国庆与第三人以及第三人的法定代表人杨学思存在大量借款关系，是周国庆的个人债务，且被上诉人、第三人杨学思等与周国庆私下串通，将其个人债务转化为上诉人债务。让上诉人背黑锅。第三人实际向上诉人供应的钢筋共计2990.08吨，总结算货款为人民币14415081元。②原审判决程序严重违法。因上诉人在一审时向法庭申请追加周国庆为第三人参与诉讼，法庭不允许，却同意以其证人身份参与出庭明显损害上诉人的合法权益。一审法院违法调查取证。③原审适用法律错误。本案实际是虚假诉讼，依法移交侦查部门立案侦查，对相关责任人予以严厉的法律制裁。上诉人中太公司，为支持其上诉请求，向法院提供借款借据、借款合同，证明周国庆先后于2011年9月20日、2011年11月10日、2012年3月30日、2012年8月23日、2012年9月3日、2012年10月24日、2013年2月4日向杨学思、广州龙杰公司借款的事实。上述事实，经庭审质证，被上诉人认为，对其客观性持异议，借据并没有银行的流水来证明周国庆与杨学思之间真实发生了借贷，并不能证明周国庆借了钱，且与本案无关联。原审第三人亦持同样的意见。本院认为，上诉人中太公司提供的上述证据本身的真实性与原件核对无异，但与本案无关联，尚不足以证明其目的，本院不予采信。被上诉人张谦的委托诉讼代理人答辩称：1、周国庆是上诉人工程项目的负责人，能够代表上诉人。2、转让债权的结算合法有效，如前所述，在本案债权转让发生前，第三人与上诉人的涉案项目负责人周国庆已供应的钢材货款及相关费用进行结算，且系职权范围内的行为，且该结算是在上诉人广州分公司的负责人吴立峰和公司财务人员在场进行的。周国庆仅以项目代表人的身份在结算单上签名确认。原审证据显示，该结算单的欠款额小于已供钢材数量的价款减去上诉人已付货款金额的数目。3、原审未追加周国庆为第三人，符合法律规定。原审调取证据程序合法，证据客观真实，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人亦持同意的答辩意见。在本院二审审理期间，上诉人张谦与原审第三人广州悦山公司均未向法庭提供新的证据。一审原告张谦向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告支付拖欠的原告钢材货款4300000元；2.判决被告支付逾期赔偿金直至付清之日止（计算至2015年5月31日为39416元，2015年6月1日之后按月利率2.5%计算）；3.由被告承担本案的诉讼费、差旅费、律师费等。本院经审理查明，原判认定本案的基本事实清楚，证据充分，本院依法予以确认。本院认为，上诉人中太公司与被上诉人张谦、原审第三人广州悦山公司（原名称龙杰公司）之间的纠纷是基于因买卖合同产生的债权债务关系，应定为买卖合同纠纷。原审第三人与被上诉人之间的债权转让行为，对上诉人中太公司具有法律效力。上诉人中太公司依法应承担偿付欠款本息的民事责任。上诉人中太公司构成违约，亦应承担违约责任。本案二审争议焦点之一：周国庆的代理行为是否构成表见代理，其结算行为是否对中太公司产生法律效力。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理人终止后的被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权，该代理行为有效。2011年11月7日，龙杰公司（供方）与中太公司（需方）签订了《钢材购销合同》，约定龙杰公司向中太公司在广东省深圳市盐田港“周大福”办公大楼项目工程供应钢材的5000吨（实际以供货单为准），需方指定周庆建、周建议签收，该签收单据作为结算付款依据，供方指定赵文科、张朋朋、周立柱送货和收款，双方其他人签收或收款均视为无效。周国庆代表中太公司签字并盖中太公司印章。但没出具在此后双方在履行合同过程中包括结算的相关授权文书证明，是代表中太公司进行结算的。故周国庆没有代理权。另根据本案讼争的合同签订、周国庆的出庭作证的证言与其在送货单上的签名确认收货行为，以及中太公司（签约代表：吴立峰）与龙杰公司（签约代表：杨学思），先后于2015年1月15日、2015年3月26日、2015年3月31日签订的商业承兑汇票协议明确约定，周国庆为周大福项目负责人，足以使龙杰公司有充分理由相信周国庆有权代理中太公司进行结算的法律行为。此外，周国庆在其中18份钢材送货单上签名确认的行为，是建立在上诉人按合同约定的指定收货人周建义、周庆建签收的货物数量、价格基础之上的。周国庆的代理行为符合表见代理的构成要件。故上诉人中太公司该上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。本案二审争议焦点之二：本案讼争的货款，上诉人中太公司是否已全部付清。经查，根据被上诉人提供的钢材送货单，上诉人在一审庭审时对其中18份钢材送货单的真实性不持异议。送货单显示的欠款数额高于结算单的数额。按证据规定应予采信。因送货在前，结算在后，一审法院采信了结算单，是有利于上诉人的，且被上诉人与原审第三人已服判，均未提起上诉。此是当事人依法对自己的权利的处分。故本院确认一审法院认定的中太公司欠货款3975872元的事实。至于周国庆与杨学思、原审第三人之间的借款与本案无关联。且上诉人亦未提供其他有效证据予以反驳。同时，上诉人中太公司也没有证据证明，周国庆与被上诉人张谦、原审第三人存在恶意串通的事实。故周国庆的结算行为对上诉人中太公司有法律拘束力，中太公司应承担依结算协议支付货款并承担违约的民事责任。因此，该上诉请求也无事实依据，本院不予采纳。本案二审争议焦点之三：原审程序是否严重违法问题。一审法院未追加周国庆虽属实，但根据现有经庭审查证属实的证据证明，周国庆是代表中太公司与原审第三人签订的《钢材购销合同》、付货款等过程，均是以中太公司名义进行的，可见，与周国庆并非必须参加的共同诉讼参与人。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条之规定，一审法院未追加周国庆为本案当事人于法有据，本院应予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条第一款（三）项、第二款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。本案是基于上诉人与原审第三人因买卖合同产生的债权债务关系，涉及到上诉人是否欠货款问题。鉴于双方当事人存在严重分歧，且钢材送货单、《钢筋进货数量清单》等证据，是上诉人持有的，对上诉人是有利的，上诉人不会提供，被上诉人、原审第三人及其诉讼代理人不可能调取的。为了进一步查明本案事实，维护当事人的合法权益，一审法院根据当事人一方申请，才启动调查取证程序，并不违法。因此，上诉人中太公司的该诉请于法无据，本院亦不予采纳。综上，上诉人中太公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院均不予支持，原审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，处理适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费41515元，由上诉人中太建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘文斌审判员  谭丽平审判员  肖琳芳二〇一七年十二月二十日书记员  唐简单