厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽02民初232号 原告（反诉被告）：厦门敢信信息科技有限公司，住所地厦门市思明区塔埔东路171号1303之六。 法定代表人：叶德威，执行总裁。 委托诉讼代理人：林建保，福建瀛坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏奕欣，福建瀛坤律师事务所律师。 被告（反诉原告）：厦门市猿人行星网络科技有限公司，住所地厦门市湖里区安岭987号裕隆国际1号115号之2。 法定代表人：李马剑，该公司经理。 委托诉讼代理人：李马剑，该公司经理。 委托诉讼代理人：郭立群，福建择高律师事务所律师。 厦门敢信信息科技有限公司（原企业名称：厦门市中谋信息科技有限公司，以下简称“中谋公司”）与厦门市猿人行星网络科技有限公司（以下简称“猿人行星公司”）计算机软件开发合同纠纷一案，本院于2017年4月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。中谋公司委托诉讼代理人林建保、苏奕欣，猿人行星公司委托诉讼代理人郭立群、李马剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中谋公司向本院提出诉讼请求：1.判令猿人行星公司立即支付中谋公司自2017年2月25日之日起至实际交付文件之日止的逾期交付文件的补偿金（逾期交付文件的补偿金计算方式为按每日扣除开发费用的5%至猿人行星公司实际交付文件之日止，现暂计至2017年3月17日止，逾期交付文件的补偿金25万元）。2.判令猿人行星公司立即支付中谋公司因违约行为致使不能实现合同目的而应承担的各项经济损失暂计100.715万元。上述两项金额暂合计125.715万元。3.判令猿人行星公司承担本案所产生的诉讼费、保全费等相关费用。本案审理过程中,中谋公司增加一项诉讼请求：确认中谋公司与猿人行星公司之间签订的《APP应用委托开发合同》已于2017年3月14日解除。事实与理由： 中谋公司与猿人行星公司于2016年7月12日签订了《APP应用委托开发合同》及《软件开发保密协议》，该开发合同第一条“交付文件”约定，即“交付文件”指在本软件开发完成后乙方（猿人行星公司）需要交付给甲方（中谋公司）的文件，包括但不限于：设计PSD/AI稿、程序文件、编译前的源代码、数据库文件、操作手册、产品制作原型图、技术开发文档，软件测试报告等。第六条“双方权利义务”约定，“6.2乙方的权利义务……（2）乙方应向甲方提供加盖企业公章的书面执行报告；……（4）文件交付后提供2个月的免费维护服务，此维护仅包括软件bug的修改及相关代码技术支持。但是甲方未经乙方私自修改代码致使软件运行出问题除外；（5）乙方在文件交付后提供1年的免费技术咨询服务、技术支持，确保甲方应用程序访问畅通；……”。十一条“违约责任”约定“10.2乙方未按时交付的，每逾期一天，甲方将扣除开发费用的5%作为补偿。如果乙方不能在七日内解决的，甲方根据10.3条款可书面通知终止本合同。……10.3任何一方不履行或不妥善履行本协议下任何条款被视为违约，守约方有权要求违约方赔偿另一方因违约而造成的一切损失，本合同对违约责任另有约定的，从其约定。”猿人行星公司在没有履行“文件交付后提供2个月的免费维护服务，此维护仅包括软件bug的修改及相关代码技术支持”，且中谋公司也未验收完成的情形下，一直要求中谋公司向其支付尾款即对应开发项目金额的10%；同时以不付清尾款，拒绝提供技术咨询服务、技术支持，确保中谋公司应用程序访问畅通，甚至人为切断APP应用程序连接服务器等软件功能需求等，致使涉案APP应用程序处于完全瘫痪状态。中谋公司多次与猿人行星公司沟通实现软件功能需求等事宜，同时委托律师于2017年2月24日发函并催促猿人行星公司立即恪守履行合同之交付文件、实现软件功能需求等相关义务，但是，猿人行星公司仍拒绝履行义务。之后，中谋公司又于2017年3月13日委托律师向猿人行星公司发函终止合同，并要求对方承担违约责任并赔偿其经济损失等。 根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”原告认为，猿人行星公司迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍拒不履行，致使不能实现合同目的，构成根本违约。猿人行星公司因违反合同给中谋公司造成的经济损失，包括但不限于（1）中谋公司已向猿人行星公司支付的开发费用22.5万元；（2）因猿人行星公司违约行为致使中谋公司遭受他人追赔且已支付的款项合计75.285万元；（3）中谋公司为获取“唐三赚”APP应用程序后台粉丝量（截至本诉之日止，已达近30万人）而支出的运营成本及可期待利益；（4）中谋公司为解决本起纠纷而支付的律师服务费2.65万元、公证费用2800元等。综上，请求支持其诉讼请求。 猿人行星公司答辩称： 一、猿人行星公司并不存在逾期交付文件的违约行为，中谋公司无权要求猿人行星公司交付文件。《APP应用委托开发合同》第7.1条中明确约定：“甲方与乙方未结算对应版本的费用之前，本合同乙方开发的app软件（包括但不限于源码、程序、文件、文档资料等）所有权和版权属于乙方，甲方对该app软件（包括但不限于源码、程序、文件、文档资料等）不享有任何权利”。本案中，存在增项的问题，中谋公司不仅没有结算全部的费用，甚至没有达到双方约定的90%的付款比例。猿人行星公司认为，在结算费用之前，软件包括源码的所有权属于猿人行星公司，中谋公司根本没有任何权利要求猿人行星公司交付文件。 二、合同履行过程中，双方实际已经约定变更了尾款的付款方式。猿人行星公司提交的公证书中显示：在双方2016年9月21日的聊天中，中谋公司的法定代表人明确表示“留一点10.1前Bug修好都付清”、“股权这两天我叫Charlotte给你开始弄”。由此可知，在合同实际履行过程中，双方已经协商变更开发合同中第4.4条尾款付款方式的约定，亦即中谋公司已经同意猿人行星公司在未交付文件的情况下支付全部研发费用，故在中谋公司没有支付全部研发费用的前提下，猿人行星公司有权行使先履行抗辩权，无需向中谋公司交付全部的文件。 三、即便双方尾款付款方式没有变更，中谋公司支付的研发费用没有达到90%，猿人行星公司无需向中谋公司交付全部的文件。合同履行过程中，中谋公司多次增加研发项目并因此导致研发费用相应增加，2016年9月22日，双方共同确认的增项产生的费用共计22276.91元。2016年10月19日，应中谋公司要求再次增加研发项目，并因此增加研发费用41750元。至此，研发费用总计达314026.91元，而中谋公司仅支付了22.5万元，占比仅为71.65%，远未达到90%的比例，猿人行星公司也无需向中谋公司交付文件。同时，中谋公司尚有研发费用89026.91元并未支付，承诺的厦门唐三赚金融技术服务有限公司10%的股权亦未过户给猿人行星公司，猿人行星公司已经依法提起了反诉。 四、中谋公司关于解除合同的诉请缺乏合同依据。猿人行星公司注意到，中谋公司提出解除合同的主要依据是双方签订的《APP应用委托开发合同》第十条中10.3之约定。然而，该项明确约定“任何一方不履行或不妥善履行本协议下任何条款被视为违约，守约方有权要求违约方赔偿另一方因违约而造成的一切损失，本合同对违约责任另有约定的，从其约定”。该约定并没有涉及到约定解除条件的内容，中谋公司根据该约定要求解除合同，显然缺乏合同依据。况且，在中谋公司未按约定付款的情形下，不享有合同解除权。 五、猿人行星公司已经向中谋公司交付了研发成果即APP以及部分文件,亦履行了后续维护义务。双方的清单体现，仅包含B、C端，A端列明暂不开发。委托开发合同中，受托人最主要的义务就是交付研发成果，文件交付只是附随义务。本案中，猿人行星公司已经严格按照双方之间的约定于2016年9月17日之前向中谋公司交付了APP软件系统，并且履行了正常的维护义务，该系统也在对方的管理下正常运行，取得了一定的收益。APP软件系统交付后，猿人行星公司并依照合同约定履行了两个月的维护义务。在此情况下，中谋公司诉请解除合同已经失去事实基础了。猿人行星公司在中谋公司没有按照约定履行支付全部研发费用的情况下，本着诚实信用的原则，已经向中谋公司交付了大部分文件，目前仅有部分文件没有交付。而且，这些文件是否交付对APP能否正常运行并没有任何影响。而且，也多次表示只要对方付款就马上交付。 六、猿人行星公司认为中谋公司主张的补偿金及损失与猿人行星公司没有任何关系，且明显畸高。如前所述，猿人行星公司不存在任何违约行为，中谋公司没有按照约定支付90%的研发费用，其已经违反了作为委托人的最主要的付款义务，猿人行星公司无需向其交付文件。故中谋公司主张的逾期交付文件补偿金根本不能成立。针对中谋公司主张的经济损失，猿人行星公司认为，中谋公司违约在先，猿人行星公司并不存在任何违约行为，且中谋公司也没有提交证据证明APP软件系统无法正常访问的原因系猿人行星公司或软件系统本身原因导致，应当承担举证不能的法律后果。在此情况下，中谋公司所主张的任何损失均与猿人行星公司无关，更无权要求猿人行星公司赔偿。同时，猿人行星公司认为，中谋公司据以提出损失赔偿的这些协议完全有可能是中谋公司为了本案诉讼而与案外人炮制。主要理由：1.中谋公司仅提供了其与案外人签订的合作协议，但没有提交证据证明该三份协议的履行情况。2.中谋公司与三案外人的所谓纠纷的处理流程、最终处理方式完全相同，均是先由案外人发索赔函或告知函，然后达成和解协议，甚至赔偿款均没有打入三案外人的对公账户，而是均指定分别由三案外人的法定代表人收取，此举有违商业惯例。3.三笔赔偿款的支付时间分别为2017年3月17日、3月20日，时间非常接近。4.最后需要提请法庭注意的是，中谋公司付款的行为发生在其发函要求解除讼争委托合同之后，此时，中谋公司与猿人行星公司的纠纷已经产生。5.中谋公司与案外人厦门怡东环球进出口有限公司存在关联关系。综上，中谋公司与三案外人的系列赔偿协议完全有可能就是为了本案诉讼而制造、炮制的虚假行为。此外，合同约定的总标的为25万元，即便加上后来产生的增加研发费用，总开发费用也仅为314026.91元；而中谋公司仅仅支付了22.5万元，却要求猿人行星公司按照日百分之五即每日12500元的标准支付自2017年2月25日起至实际交付文件之日时止的补偿金！此外，中谋公司还请求猿人行星公司支付高达1007150元的各种经济损失。我国《合同法》第一百一十三条明确规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。猿人行星公司认为，中谋公司要求的补偿金及损失明显畸高，不应予以支持。 综上，在中谋公司没有按照约定支付90%的研发费用情况下，猿人行星公司无需向其交付文件。但猿人行星公司不仅向其交付了研发成果，而且本着诚实信用之原则，向中谋公司交付了相关文件。因此，猿人行星公司认为其并没有任何违约行为；相反，中谋公司拖欠研发费用以及没有将承诺的股权过户给猿人行星公司，中谋公司的行为已构成严重违约。在此情况下，中谋公司并不享有单方合同解除权，其解除合同律师函依法没有发生解除合同的效力，其第二、三项诉讼请求也无法成立。中谋公司的全部诉讼请求均缺乏事实与法律依据，无法成立，请求法院依法予以驳回。 猿人行星公司向本院提起反诉请求：1.确认中谋公司2017年3月13日发出的解除合同律师函无效；2.判令中谋公司立即支付拖欠的开发费用89026.91元及逾期付款违约金（违约金以89026.91元为基数，按月利率2%的标准自2016年10月19日计算至中谋公司实际付款时止，暂计至反诉提出之日为12463.77元，两项金额暂时合计为101490.68元）；3.判令中谋公司立即按约定将其持有的厦门唐三赚金融技术服务有限公司10%的股权过户给猿人行星公司；4.本案诉讼费由中谋公司负担。事实与理由： 2016年7月12日，猿人行星公司与中谋公司签订了《APP应用委托开发合同》及其附件《开发计划及工时测算》。约定：1.由猿人行星公司为中谋公司开发APP应用软件，开发费用总计为25万元。2.费用支付方式及期限为:（1）在合同签订之日起3个工作日内支付对应开发项目金额的20%；（2）猿人行星公司提供APP设计UE图以及UI图，中谋公司确认后3个工作日内支付对应开发项目金额的30%；（3）猿人行星公司实现软件功能需求，提供功能演示及测试报告，中谋公司验收完成后10个工作日内向猿人行星公司支付剩余对应开发项目金额的40%；（4）猿人行星公司交付文件后提供2个月的免费维护服务，此维护仅包括软件bug的修改及相关代码技术支持，中谋公司验收完成后10日内向猿人行星公司支付对应开发项目金额的10%。3.猿人行星公司完成软件开发工作后，中谋公司应在3个工作日内完成验收，逾期验收的，视为验收合格。4.当中谋公司增加或者修改需求时，猿人行星公司有权利增收开发费用，具体数额及开发时间由双方另行协商。5.中谋公司每逾期付款一天，应按照猿人行星公司开发费用的5%支付逾期付款违约金。协议签订后，猿人行星公司积极履行合同项下义务，立即组织研发人员开展APP相关软件的研发工作，在约定时间内将APP软件及部分相关文件交付给中谋公司，并积极履行了交付后的维护义务。2016年9月21日，经双方协商，中谋公司同意在2016年10月1日前将费用尾款全都付清。协议履行过程中，应中谋公司要求，增加了协议约定之外的开发项目，2016年9月22日，双方共同确认的增项产生的费用共计22276.91元，2016年10月19日，应中谋公司要求再次增加研发项目，并因此增加研发费用41750元。至此，研发费用总计达314026.91元，而中谋公司仅支付22.5万元，尚欠89026.91元。此外，中谋公司虽同意将其持有的厦门唐三赚金融技术服务有限公司10%的股权过户给猿人行星公司，但至今仍没有按照约定将前述股权过户给猿人行星公司。中谋公司却无理单方发函要求解除合同，其已经以其行为明确表明不再履行协议。猿人行星公司认为，中谋公司的行为已经严重违反了双方之间的约定，侵害了猿人行星公司的合法权益，请求法院依法支持其诉讼请求。 中谋公司针对猿人行星公司的反诉答辩称： 一、中谋公司已支付了22.5万元，而合同约定的系25万元，仅剩2.5万元。涉案应用程序、源代码均在猿人行星公司手上。如果中谋公司因给付2.5万元而与猿人行星公司产生纠纷致使“唐三赚”APP无法正常使用，显然不符合交易逻辑。 二、2016年7月12日，猿人行星公司与中谋公司签订了《APP应用委托开发合同》及附件《唐三赚789月开发计划及工时测算》之后，猿人行星公司仅就“唐三赚”C端履行了部分开发义务，未就“唐三赚”AB端（商家版与代理版）及运营后台履行相关开发义务。 三、猿人行星公司就“唐三赚”C端仅履行部分的开发义务，且存在严重软件Bug，未依约履行维护服务，确保软件功能需求正常、访问畅通。案涉《APP应用委托开发合同》第六条“双方权利义务”约定，“6.2乙方的权利义务……（2）乙方应向甲方提供加盖企业公章的书面执行报告；……（4）文件交付后提供2个月的免费维护服务，此维护仅包括软件bug的修改及相关代码技术支持。但是甲方未经乙方私自修改代码致使软件运行出问题除外；（5）乙方在文件交付后提供1年的免费技术咨询服务、技术支持，确保甲方应用程序访问畅通；……”但是，猿人行星公司不但没有履行“文件交付后提供2个月的免费维护服务，此维护仅包括软件bug的修改及相关代码技术支持”，而且，在中谋公司未验收软件完成的情形下，即一直要求中谋公司向其支付尾款即对应开发项目金额的10%；同时以不付清尾款，拒绝提供技术咨询服务、技术支持，确保中谋公司应用程序访问畅通，甚至人为切断APP应用程序连接服务器等软件功能需求等，致使涉案APP应用程序处于完全瘫痪状态。 四、猿人行星公司未依约向中谋公司全面“交付文件”。案涉《APP应用委托开发合同》第一条“交付文件”约定，即“交付文件”指在本软件开发完成后乙方需要交付给甲方的文件，包括但不限于：设计PSD/AI稿、程序文件、编译前的源代码、数据库文件、操作手册、产品制作原型图、技术开发文档，软件测试报告等。但是，截至庭审时，猿人行星公司仍未向中谋公司全面“交付文件”。 五、猿人行星公司未依约履行文件交付、免费维护服务等相关义务的，中谋公司有权依法行使后履行抗辩权。案涉《APP应用委托开发合同》第四条规定，“4.4乙方文件交付后提供2个月的免费维护服务，此维护仅包括软件bug的修改及相关代码技术支持，甲方验收完成后10日内向乙方支付对应开发项目金额的【10】%。”中谋公司向猿人行星公司支付该款项的前提条件不满足，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行的一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”中谋公司有权依法依约向猿人行星公司支付该款项。 六、猿人行星公司与中谋公司从未就案涉所谓的增项费用及股权达成合意，其所诉内容依法、依约无据。案涉《App应用委托开发合同》第四条“费用及支付”、第六条“双方权利义务6.2乙方的权利义务……（3）当甲方增加或者修改需求时，乙方有权利增收开发费用，具体数额及开发时间由双方另行协议”。猿人行星公司、中谋公司除《唐三赚789开发计划及工时测算》外，未就项目本身增加开发，也从未就其他项目的具体数额及开发时间达成一致意见。 综上，猿人行星公司之诉求、事实与理由，与事实不符，依法、依约无据，不应予以支持，请求驳回猿人行星公司之全部诉求。 中谋公司为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据： 1.中谋公司的营业执照，证明中谋公司具有本案诉讼主体资格。 2.猿人行星公司工商登记信息，证明猿人行星公司具有本案诉讼主体资格。 3.软件开发保密协议； 4.app应用委托开发合同； 证据3、4证明：（1）双方之间存在技术委托开发合同法律关系。（2）中谋公司应在猿人行星公司“文件交付后提供2个月的免费维护服务，此维护仅包括软件bug的修改及相关代码技术支持”（即合同条款4.4）后，且经其验收完成后十日内向猿人行星公司支付尾款即开发项目金额的10%。（3）猿人行星公司应在文件交付后提供1年的免费技术咨询服务、技术支持，确保甲方应用程序访问畅通（即合同条款6.2（5））。（4）猿人行星公司未按时交付的，每逾期一天，甲方将扣除开发费用的5%作为补偿；如果猿人行星公司不能在七日内解决的，中谋公司可书面通知终止本合同（即合同条款10.2）。（5）任何一方不履行或不妥善履行本协议下任何条款被视为违约，有权要求违约方赔偿另一方因违约而造成的一切损失，本合同对违约责任另有约定的，从其约定，等等（即合同条款10.3）。此外，合同的其他条款：6.2（4）、6.2（3）、9.2亦与本案审理有关。 5.中国建设银行网上银行转账汇款电子回单，证明中谋公司已依约向猿人行星公司支付了唐三赚app应用软件开发费用合计22.5万元（占总开发费用的90%）。 6.律师函； 7.Ems快递单及回执； 证据6、7证明中谋公司于2017年2月24日委托律师向猿人行星公司发送律师函，函告知（主旨）：鉴于猿人行星公司未按照合同约定交付文件，也未在文件交付后提供1年的免费技术咨询服务、技术支持，也未确保中谋公司应用程序访问畅通。中谋公司催促猿人行星公司立即恪守履行合同之交付文件等相关义务，否则，中谋公司有权要求猿人行星公司承担违约责任并赔偿由此给其造成的各项经济损失（包含但不限于中谋公司已支付的全部款项、律师费、诉讼费、差旅费、调查费等）。 8.律师函； 9.Ems快递单及回执； 证据8、9证明中谋公司于2017年3月13日委托律师向猿人行星公司发送律师函，函告知（主旨）：基于中谋公司于2017年2月24日委托律师向猿人行星公司发送律师函后仍无动于衷，中谋公司正式函告猿人行星公司，终止该开发合同，并要求猿人行星公司承担违约责任并赔偿由此给其造成的各项经济损失（包含但不限于中谋公司已支付的全部款项、律师费、诉讼费、差旅费、调查费等）。 10.2017年3月2日猿人行星公司负责人李马剑与涉案APP“唐三赚”厦门唐三赚金融技术服务有限公司法定代表人陈伟电话录音文字材料及光盘,证明猿人行星公司在没有履行“文件交付后提供2个月的免费维护服务，此维护仅包括软件bug的修改及相关代码技术支持”，且中谋公司也未验收完成的情形下，即一直要求中谋公司向其支付尾款即对应开发项目金额的10%；同时以不付清尾款，拒绝提供技术咨询服务、技术支持，确保中谋公司应用程序访问畅通，甚至人为切断APP应用程序连接服务器等软件功能需求等，致使涉案APP应用程序处于完全瘫痪状态。 11.厦门市鹭江公证处（2017）厦鹭证内字第11796、11797号公证书； 12.厦门增值税普通发票； 证据11、12证明:（1）2017年3月7日厦门市鹭江公证处对涉案“唐三赚”APP下载、查看所显示的相关页面内容进行保全证据公证，证明“唐三赚”APP未能连接到服务器，软件功能需求等处于完全瘫痪状态；猿人行星公司未履行合同项下义务，未确保软件访问畅通、功能正常使用需求。（2）中谋公司为解决本起纠纷而支付了公证与法律服务费2800元。 13.唐三赚服务合作协议； 14.索赔函； 15.和解协议； 16.国内支付业务付款回单； 17.唐三赚服务合作协议； 18.索赔函； 19.和解协议； 20.国内支付业务付款回单； 21.唐三赚服务合作协议； 22.关于唐三赚单方终止合作的告知函； 23.和解协议； 24.国内支付业务付款回单； 证据13-24证明：中谋公司因猿人行星公司违约行为致使他人向其追赔且已支付的款项合计75.285万元。其中，向厦门市美誉达文化传播有限公司支付了赔偿金28.8万元；向厦门市思明区色稷餐饮店支付了赔偿金17.16万元；向厦门怡东环球进出口有限公司支付了赔偿金29.325万元。 25.委托代理合同、律师服务费发票，证明中谋公司为解决本起纠纷而支付了律师服务费2.65万元，支付方式为委托厦门怡东环球进出口有限公司代中谋公司支付，代为支付的原因系中谋公司指定的。 26.浙江增值税普通发票，证明中谋公司向阿里云计算有限公司续费运营唐三赚app应用软件的服务器而支付了软件服务费6733.5元，该服务器处于正常运行中，无法连接到服务器是猿人行星公司未履行技术支持确保应用程序访问畅通等义务造成的，而不是因为没有缴费致使无法链接到服务器。 27.Talkingdata数据统计，证明截至中谋公司发现唐三赚APP应用软件连接不上服务器之日止，该应用软件通过第三方平台Talkingdata数据统计的后台粉丝量约27万，截至中谋公司提起本诉之日止，后台粉丝量约30万。中谋公司需要产生粉丝量系需要支付成本的，每个粉丝约3元，也造成了近百万的损失。 28.唐三赚相关业务问题整理材料，证据形式系中谋公司转给猿人行星公司的电子邮件,证明猿人行星公司在协议期间内未依约确保提供1年的免费技术咨询服务、技术支持，确保甲方应用程序访问畅通。 29.代付款说明，证明案外人厦门怡东环球展览有限公司代中谋公司向福建瀛坤律师事务所垫付案涉（2017）闽02民初232号案件的律师服务费26500元。 30.厦门市鹭江公证处（2017）厦鹭证内字第38938号公证书，证明：（1）案涉唐三赚APP应用程序“唐三赚——网络兼职赚钱软件”C端（iosAppStore版本V2.0.0）自2017年4月6日至本庭开庭时间）被拒绝上架，无法正常使用。（2）案涉唐三赚APP应用程序“唐三赚（商家版）——营销推广好帮手”B端（iosAppStore版本）均被拒绝，从未上架或正常使用过。（3）结合案涉“APP应用委托开发合同”分析，猿人行星公司未依约履行开发及技术支持，确保甲方应用程序访问畅通等行为，已构成违约，应按照该合同承担违约责任。 31.厦门市鹭江公证处（2017）厦鹭证内字第38939号公证书，证明2016年3月4日起至2017年6月12日期间，中谋公司购买了案涉唐三赚的云服务器，不存在服务器不能正常使用的事实。 猿人行星公司为支持其答辩意见，向本院提交如下证据： 1.APP应用委托开发合同及唐三赚789月开发计划及工时测算,证明2016年7月12日，猿人行星公司与中谋公司签订了《APP应用委托开发合同》及其附件，其中约定：猿人行星公司完成软件开发工作后，中谋公司应在3个工作日内完成验收，逾期验收的，视为验收合格；当中谋公司增加或者修改需求时，猿人行星公司有权利增收开发费用，具体数额及开发时间由双方另行协商；中谋公司每逾期付款一天，应按照猿人行星公司开发费用的5%支付逾期付款违约金。工时测算清单中不包括A端。 2.厦门市公证处（2017）厦证内字第14412号公证书及微信、QQ聊天记录（截图），证明协议签订后，猿人行星公司积极履行合同项下义务，立即组织研发人员开展APP相关软件的研发工作，在约定时间内将APP软件及相关文件交付给中谋公司，并积极履行了交付后的维护义务。 3.厦门市公证处（2017）厦证内字第14411号公证书，证明：（1）2016年9月21日，中谋公司同意在2016年10月1日前将费用尾款前都付清；（2）协议履行过程中，应中谋公司要求，增加了协议约定之外的开发项目，2016年9月22日，经双方共同确认这些增项产生的费用共计22276.91元，此时，项目总开发费用合计达272276.91元。但中谋公司仅支付了225000元，尚有47276.91元研发费用没有支付；（3）中谋公司虽同意将其持有的厦门唐三赚金融技术服务有限公司10%的股权过户给猿人行星公司，但至今仍没有按照约定将前述股权过户给猿人行星公司。 4.微信、QQ聊天记录（截图）；证明2016年10月19日，应中谋公司要求再次增加研发项目，并因此增加研发费用41750元。至此，研发费用总计达314026.91元，而中谋公司支付的费用仍为22.5万元，没有支付的研发费用合计达89026.91元。 5.微信聊天记录（截图），证明猿人行星公司多次催要余款，但中谋公司拒不支付。 6.律师函，证明中谋公司无理单方发函要求解除合同，其已经以其行为明确表明不再履行协议。因此，猿人行星公司要求中谋公司立即支付拖欠的全部余款。 7.微信聊天记录（截屏）；证明猿人行星公司已经按照约定在2016年10月1日前修复了BUG，中谋公司支付全部研发费用的条件已经成就，但其却拒不支付。 8.厦门怡东环球进出口有限公司在厦门人才网上的招聘信息（截图），证明厦门怡东环球进出口有限公司公司邮箱为：ｈｒ＠＠ｅｔｏｎ.ｃｏｍ，而《ＡＰＰ应用委托开发合同》第12.2条中约定的交付邮箱ｄｅｏ×××＠ｅｔｏｎ.ｃｏｍ与厦门怡东环球进出口有限公司邮箱后缀一致。上述邮箱属于企业邮箱，必须具有关联关系才能注册使用。中谋公司的法定代表人叶德威使用厦门怡东环球进出口有限公司邮箱的行为说明，中谋公司与厦门怡东环球进出口有限公司系关联公司，很有可能互相串通制作虚假证据以达到索要高额赔偿的目的。 9.厦门怡东环境展览有限公司、厦门中谋投资管理有限公司工商登记信息； 10.怡东大事记； 证据9、10证明：厦门市美誉达文化传播有限公司及厦门怡东环球进出口有限公司与中谋公司均存在关联关系，中谋公司提交的证据13-24系中谋公司与厦门市美誉达文化传播有限公司等案外人恶意串通而伪造的，其目的就是为了向猿人行星公司索要巨额赔偿。 11.微信聊天记录、邮件及网页，证明涉案软件的交付、使用、上架及双方就软件开发费用等进行沟通的情况。 猿人行星公司为支持其反诉诉讼主张所提交的证据，与其针对中谋公司本诉所提交的证据一致。 中谋公司为支持其反诉答辩意见所提交的证据，与其本诉所提交的证据一致。 对于双方当事人所提交的证据，本院分析认证如下：中谋公司提交的证据13-24，鉴于中谋公司未能提供三份《唐三赚服务合作协议》实际履行的证据，对于中谋公司主张的证明内容，本院不予采信；Talkingdata数据统计以及唐三赚相关业务问题整理材料，未经公证、来源不明，且猿人行星公司对真实性不予认可，本院不予采信。猿人行星公司提交的证据11中电子邮件的附件及第51、52页网页截屏，未经公证、来源不明，且中谋公司对真实性不予认可，本院亦不予采信。对双方当事人提交的其他证据的证明力，本院予以确认。 根据上述所确认的证据及双方当事人庭审中的陈述等，本院查明如下事实： 2016年7月12日，中谋公司作为甲方与猿人行星公司作为乙方签订《APP应用委托开发合同》。合同第一条约定，软件开发完成后，乙方需交付的文件包括但不限于：设计PSD/AI稿、程序文件、编译前的源代码、数据库文件、操作手册、产品制作原型图、技术开发文档、软件测试报告等。第二条约定，甲方委托乙方开发可以在android7.0、IOS8以上系统手机操作系统下运行的软件，软件需求、app应用开发的栏目架构及相关功能开发细节，《开发计划及工时测算》，由双方协商盖章确认。第三条约定，乙方应在合同附件《开发计划及工时测算》确定的周期内完成软件产品设计开发测试并交付软件和相关文件。如果甲方确认设计图超过3个工作日，需顺期延长工作时间，乙方可提前交付，并协助甲方进行软件的测试、鉴定工作。第四条约定，该合同为双方合作的框架，甲方支付给乙方的具体金额详见双方盖章确认的《开发计划及工时测算》。甲方委托乙方的项目开发费用按照以下方式分期支付，乙方在收到款项的一个工作日内交付文件：4.1在合同签订之日起三个工作日内，甲方应当支付对应开发项目金额的20%；4.2乙方提供APP设计UE图以及UI图，甲方确认后3个工作日内支付对应开发项目金额的30%；4.3乙方实现软件功能需求，提供功能演示及测试报告，甲方验收完成后10个工作日内向乙方支付剩余对应开发项目金额的40%；4.4乙方文件交付后提供2个月的免费维护服务，此维护仅包括软件bug的修改及相关代码支持，甲方验收完成后10日内向乙方支付对应开发项目金额的10%。第五条约定，乙方完成软件开发工作后，甲方应在3个工作日内完成验收，逾期验收的，视为验收合格。第6.2条第（3）-（5）项约定，当甲方增加或者修改需求时，乙方有权利增收开发费用，具体数额及开发时间由双方另行协商。文件交付后提供2个月的免费维护服务，此维护仅包括软件bug的修改及相关代码技术支持，但甲方未经乙方私自修改代码致使软件运行出问题除外。乙方在文件交付后提供1年免费技术咨询服务、技术支持，确保甲方应用程序访问畅通。第7.1条约定，甲方与乙方未结算对应版本的费用之前，本合同乙方开发的app软件（包括但不限于源码、程序、文件、文档资料等）所有权和版权属于乙方，甲方对该app软件（包括但不限于源码、程序、文件、文档资料等）不享有任何权利。第9.2条约定，任一方想提前解除合同，应提前7天通知对方，经双方协商签字同意后方可解除。甲方要求解除合同，无权要求乙方返还其已支付的费用，并应当对乙方遭受的损失承担赔偿责任；乙方要求解除合同，应返还甲方已支付的费用，并赔偿由此引起甲方的损失。第10.1条约定，甲方每逾期付款一天，应按照乙方开发费用的5%支付逾期付款违约金。第10.2条约定，乙方未按时交付的，每逾期一天，甲方扣除开发费用的5%作为补偿；如果乙方未能在7日内解决的，视为其违约，甲方可书面通知终止合同；如因甲方提供相关技术资料、调试环境支持、需求沟通不明确等原因，致使乙方违约，乙方不承担违约责任。12.1条约定，甲方、乙方确认，双方履行合同的沟通可采用面谈、电话、传真和电邮的方式，合同所载的双方联系地址、电话和电子邮箱均为真实、有效的联系方式；一经向对方发送电邮，即视为收到通知，一方按合同所载地址所发出的书面文件，自发出之日起7日内视为送达，无论是否签收或拒收。 该合同附件《唐三赚789月开发计划及工时测算》主要内容如下：一期功能点（8月初上线），包括：AB端和运营后台两部分。其中AB端项下包括商家版、代理版，商家版项下罗列了“登录”、“注册”、“我的广告”、“消息”、“任务审核（备注一期完成不了）、“我的”功能点；代理版备注暂不开发。运营后台项下，包括订单管理、用户管理、用户成长体系管理、运营账号管理、反馈管理。二期功能点（9月底上线），功能点包括三个部分，一是C端（重构）、二是AB端，三是运营后台。其中C端（重构）项下包括“我的任务”、“任务广场”、“我的”、“消息”；AB端项下仅载有“代理版”一部分，在“代理版”下罗列有“我的商家”、“订单管理”、“消息”、“我的”；运营后台项下罗列有“用户管理”、“订单管理”、“任务管理”、“投诉管理”、“充值管理”、“提现管理”、“运营报表”。该测算表还载明，开发工时：175、需求及UI设计工时35、测试工时52.5，总计工时262.5，预计费用30万元,优惠价25万元等。 庭审中，双方确认讼争合同所涉A端是指Agent端，即商家代理端，B端是指Bussness端，即商家端，A端是帮助B端营销的。C端，是指Customer端，即用户端。猿人行星公司需要开发的是可以运用于安卓系统7.0以及IOS8以上系统、手机操作系统的AB端，即“唐三赚（商家版）”、C端，即“唐三赚”APP应用软件及运营后台。 2016年7月15日，中谋公司向猿人行星公司支付软件开发费用12.5万元。 2016年7月20日，猿人行星公司向中谋公司征询是否同意由猿人行星公司先行垫付PHD和买测测代码的费用，中谋公司表示同意，并提示猿人行星公司先记账。 2016年8月17日，双方一致同意猿人行星公司于9月15日完成软件开发，中谋公司于9月中旬验收。 2016年9月6日，猿人行星公司将涉案软件运用于android系统以及IOS系统的C端内测版本的下载地址发送给中谋公司。 2016年9月7日，中谋公司将《唐三赚C端测试问题整理》通过邮件发送给猿人行星公司。 2016年9月14日，猿人行星公司将应用于Android系统及IOS系统的AB端“唐三赚—商家版”APP应用程序及C端“唐三赚”APP应用程序的下载地址发送给中谋公司。 2016年9月15日，涉案软件C端即“唐三赚”APP应用程序上传至appstore。 2016年9月17日，涉案软件AB端即“唐三赚—商家版”APP应用程序上传至appstore，但该软件一直未能成功上架。同日，猿人行星公司向中谋公司提出验收要求。 2016年9月21日，猿人行星公司提示中谋公司，应用于Android系统的涉案软件已上线。中谋公司该日承诺于当日支付给猿人行星公司一笔软件开发费用，并承诺若猿人行星公司于2016年10月1日前将软件中存在的Bug修好的话，中谋公司将付清涉案软件委托开发费用。 2016年9月22日，猿人行星公司发送费用明细《唐三赚（一期）其他费用明细》给中谋公司，金额合计22276.91元，要求中谋公司确认。 2016年9月23日，猿人行星公司向中谋公司催要软件开发费用。中谋公司同意先转5万，并表示当日下午等一个10万到账再转。 2016年9月27日，“唐三赚”应用程序（版本3.4.7）上传至appstore。“唐三赚—商家版”（版本2.0.0）应用程序再次上传至appstore，未能成功上架。双方就“唐三赚—商家版”（版本2.0.0）被拒绝上架原因进行沟通，中谋公司确认未能上架主要因为该软件的内容涉及支付，苹果公司要收取一定的费用，中谋公司认为该要求不合理。 2016年9月28日，猿人行星公司再次向中谋公司催讨软件开发费用。中谋公司于当日支付了软件开发费用5万元。 2016年9月29日，猿人行星公司通过微信提示中谋公司“后台发资讯网跟爱测测的内容时，记得爱测测不用去抓取URL，资讯站的要抓取一下”，中谋公司回复“OK，已经交代下去了”。 2016年9月30日、10月4日，“唐三赚”APP应用程序(版本3.4.8)上传至appstore。 2016年10月10日，猿人行星公司再次向中谋公司催讨软件开发费用。中谋公司表示准备好了，并承诺于次日支付。 2016年10月13日，中谋公司向猿人行星公司支付软件开发费用5万元。 2016年10月18日，中谋公司通过电子邮件就“唐三赚”APP应用程序（版本3.4.9）存在的业务问题与猿人行星公司进行沟通。猿人行星公司于同日予以回复。 2016年10月19日，猿人行星公司向中谋公司发送新的费用清单-—《唐三赚3.4.8.0&3.4.9.0工时测算》，金额合计为41750元，要求中谋公司确认。 2016年10月20日，“唐三赚”APP应用程序（版本3.4.9）上传至appstore。 2016年10月28日，中谋公司就“唐三赚”APP应用程序（版本3.4.9）测试后存在的问题与猿人行星公司沟通。 2016年11月17日，猿人行星公司通知猿人行星公司2个月的免费维护期于次日到期。 2016年11月18日，“唐三赚”APP应用程序（版本3.4.11）上传至appstore，并显示状态为“可供销售”。同日，猿人行星公司根据中谋公司要求将《唐三赚（一期）其他费用明细》再次发送给其。 2016年11月29日，猿人行星公司再次向中谋公司催要软件开发费用。 2017年1月21日，中谋公司向猿人行星公司提出，其转发系统不能用，要求猿人行星公司配合修复。猿人行星公司回复可以用，认为与系统无关，并表示已过维护期，要求中谋公司先结账。 2017年2月24日，中谋公司通过其代理律师向猿人行星公司发出函件。该函件主要声明：鉴于猿人行星公司未按照合同约定交付文件、未在文件交付后提供1年的免费技术咨询服务、技术支持，未确保中谋公司应用程序访问畅通，中谋公司委托猿人行星公司开发的APP应用程序显示“未能连接服务器”，已无法实现软件功能需求，中谋公司要求猿人行星公司继续履行合同之交付文件等义务等，否则将要求猿人行星公司承担违约责任并赔偿由此给其造成的各项经济损失。猿人行星公司于2017年2月25日收到该函件。 2017年3月7日，厦门唐三赚金融技术服务有限公司委托代理人陈培元向厦门市鹭江公证处申请保全证据公证。在公证员见证上，通过陈培元携带的“乐视”牌手机中“安卓市场”，搜索“唐三赚”ＡＰＰ，搜索结果显示有“唐三赚”及“唐三赚—商家版”两个ＡＰＰ，下载安装其中“唐三赚”ＡＰＰ（显示版本为3.4.9.1），输入手机号136××××7960、密码进行登录，显示“Ｆａｉｌｅｄｔｏｃｏｎｎｅｃｔｔｏｐｒｏｄ-ａｐｉ.ｋｏｘｓｇ.ｃｏｍ／114.55.174.108:80”；选择“使用验证码登录”方式进行登录，输入手机号136××××7960，点击“下一步”，仍显示“Ｆａｉｌｅｄｔｏｃｏｎｎｅｃｔｔｏｐｒｏｄ-ａｐｉ.ｋｏｘｓｇ.ｃｏｍ／114.55.174.108:80”；后进行新用户注册，根据提示输入手机号136××××7960，点击“下一步”，再次显示“Ｆａｉｌｅｄｔｏｃｏｎｎｅｃｔｔｏｐｒｏｄ-ａｐｉ.ｋｏｘｓｇ.ｃｏｍ／114.55.174.108:80”。同日，在公证员见证下，通过陈培元携带的“苹果”牌手机中“ＡＰＰＳｔｏｒｅ”，搜索“唐三赚”，搜索结果显示有“唐三赚”及“唐三赚—会帮你赚钱的ａｐｐ”两个ＡＰＰ，下载安装其中“唐三赚—会帮你赚钱的ａｐｐ”后，输入手机号153××××8608、密码进行登录，显示该软件未能连接到服务器；选择“使用验证码登录”方式进行登录，输入手机号153××××8608，点击“下一步”，仍显示该软件未能连接到服务器；后进行新用户注册，根据提示输入手机号码153××××8608，点击“下一步”，再次显示该软件未能连接到服务器。 2017年3月13日，中谋公司通过其代理律师苏奕欣再次向猿人行星公司发出函件。该函件主要声明：鉴于猿人行星公司未按照合同约定交付文件，未在文件交付后提供1年的免费技术咨询服务、技术支持，未确保中谋公司应用程序访问畅通，中谋公司委托猿人行星公司开发的APP应用程序显示“未能连接服务器”，已无法实现软件功能需求。中谋公司提出终止双方所签订的《APP应用委托开发合同》，并要求猿人行星公司承担违约责任并赔偿由此给中谋公司造成的各项经济损失等。猿人行星公司于2017年3月14日收到该函件。 2017年5月2日，猿人行星公司法定代表人李马剑向厦门市公证处申请保全证据公证。同日，在厦门市公证处公证员的见证下，李马剑使用公证处的电脑，在百度浏览器地址栏中https://itunesconnect.apple.com/login，输入AppleID：tsz@tangsanzhuan.com及相应密码进行登录，打开的相关网页显示，“唐三赚——会帮你赚钱的APP”（版本ios3.5.0）以及“唐三赚（商家版）——营销推广好帮手”（版本ios2.0.0）两个APP应用程序均显示为被拒绝。其中，“唐三赚——会帮你赚钱的APP”APP应用程序的iOS构建版本有多个，版本3.5.0，上传日期为2017年4月7日，AppStore状态显示被拒绝；版本V3.4.11上传日期为2016年11月18日，AppStore状态显示可供销售；版本V3.4.10，上传日期为2016年10月29日，AppStore状态为空白；版本V3.4.9上传日期为2016年10月20日，AppStore状态为空白；版本V3.4.8第一次上传日期为2016年9月30日，AppStore状态为空白；版本V3.4.7上传日期为2016年9月27日，AppStore状态为空白；版本V3.4.6上传日期为2016年9月15日，AppStore状态为空白。“唐三赚——会帮你赚钱的APP”应用程序的iOS构建版本显示为一个，即版本2.0.0，最初上传日期为2016年9月17日，至2018年9月30日共上传8次，除9月30日AppStore状态显示为被拒绝外，其余次AppStore状态均为空白。 2017年6月27日，厦门唐三赚金融技术服务有限公司委托代理人陈培元向厦门市鹭江公证处申请保全证据公证。在公证员见证上，陈培元使用公证处的计算机，通过Google浏览器，访问itunesconnect.apple.com，输入AppleID：tsz@tangsanzhuan.com及密码，在打开的页面中点击“我的App”，打开的页面显示有“唐三赚——网络兼职赚钱软件”版本（版本ios3.5.0）以及唐三赚“唐三赚（商家版）——营销推广好帮手”（版本ios2.0.0）两个APP应用程序，两个APP应用程序下方分别显示：ios3.5.0被拒绝、ios2.0.0被拒绝。点击“活动”、“AppStore”选项，公证保全的网页显示，其中“唐三赚——网络兼职赚钱软件”的AppStore版本有多个，还有除了版本3.5.0外，还有版本V3.0.1、版本V3.4.11、版本V3.4.10、版本V3.4.9、版本V3.4.8、版本V3.4.7、版本V3.4.6、版本V1.0.0等。其中，版本3.4.6的上传日期显示为2016年9月15日。版本V3.4.7的上传日期显示为2016年9月27日，版本V3.4.8的上传日期显示有两次，分别为2016年9月30日、10月4日，版本V3.4.9的上传日期显示有两次，均为2016年10月29日，版本V3.4.10的上传日期显示为2016年10月20日，版本3.4.11上传日期显示为2016年11月18日，2016年11月22日显示活动状态为可供销售，版本3.5.0自2017年4月6日至2017年6月6日多次提交申请上线，但均被拒绝，其中2017年5月31日、2017年5月24日的拒绝，显示为被开发人员拒绝，其余包括最后一次提交申请上线均显示为被苹果公司拒绝。“唐三赚（商家版）——营销推广好帮手”APP应用程序（版本2.0.0）自2016年9月17日至2016年9月30日多次提交申请上线，但均被拒绝，其中2016年9月18日、2016年9月19日显示为被开发人员拒绝，其余包括最后一次提交申请上线均显示为被苹果公司拒绝。另，“唐三赚——网络兼职赚钱软件”APP应用程序显示已实际运行。 另查明，中谋公司于2017年6月28日变更企业名称为厦门敢信信息科技有限公司。 本院认为，双方当事人签订的《APP应用委托开发合同》及附件《开发计划及工时测算》，系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同，对双方均有法律约束力，双方应当按照合同约定履行自己的义务。 中谋公司主张猿人行星公司存在违约行为的主要理由包括：1.猿人行星公司未全面履行讼争合同所约定的开发义务。仅就唐三赚C端履行了部分开发义务，截至2016年10月6日止，C端内测仍在验收；AB端在iOS系统从未上架成功使用过。2.猿人行星公司未全面履行合同项下的文件交付义务及维护义务。3.猿人行星公司人为切断APP应用程序服务器，致使涉案APP应用程序处于完全瘫痪状态。猿人行星公司主张中谋公司存在违约行为的主要理由包括：1.中谋公司拖欠其研发费用89026.91元，却单方发函要求解除合同，系以自己的行为表明不再履行协议；2.中谋公司承诺将其持有的厦门唐三赚金融技术服务有限公司10%的股权过户给猿人行星公司，未能按约履行。 一、关于猿人行星公司是否已完成涉案软件开发义务 经查，猿人行星公司于2016年9月14日将运用于安卓系统以及IOS系统的AB端（唐三赚商家版）、C端及运营后台的测试版本提供给中谋公司测试，并于2016年9月17日提出验收要求。在合同履行过程中，双方当事人通过微信、电子邮件等就涉案软件包括增项在内有关软件需求、优化、测试等进行了持续沟通。猿人行星公司陆续将更新后的软件版本提供给中谋公司。其中，运用于安卓系统的AB端（唐三赚商家版）、C端已于2016年9月21日上线。运用于IOS系统的C端于2016年9月15日上传至appstore，C端3.4.7版本于2016年9月27日上传，3.4.11版本于2016年11月18日上传并于同日在appstore显示为可供销售的状态。应用于iOS系统的AB端“唐三赚—商家版”于2016年9月17日上传至appstore，未能上架。应用于iOS系统的AB端“唐三赚—商家版”未能上架的原因，根据猿人行星公司提交的微信聊天记录显示，2016年9月27日，双方就“唐三赚—商家版”（版本2.0.0）被拒绝上架原因进行沟通，中谋公司确认未能上架主要因为该软件的内容涉及支付，苹果公司要收取一定的费用，而中谋公司认为该要求不合理。即涉案软件除了应用于iOS系统的AB端外均已上线，应用于iOS系统的AB端虽然未能上架，但中谋公司所提交的证据未能证明原因在于猿人行星公司。综上，本院认定，猿人行星公司已完成涉案软件的开发。 二、猿人行星公司是否已按约履行合同项下的文件交付义务、维护义务以及合同尾款的支付条件是否已成就 本案审理中，中谋公司明确未交付的文件包括：技术开发文档、测试包、操作手册、编译前的源代码、数据库未交付。经查，猿人行星公司已于2016年9月14日将应用于Android系统及ios系统的涉案软件AB端即“唐三赚（商家版）”及C端（即“唐三赚”）软件的下载地址提供给中谋公司。双方所提交的公证书均体现涉案软件的相关应用程序已陆续上传至IOSappstore等平台。对中谋公司关于猿人行星公司未交付软件测试包的主张，本院不予采信。对于未交付的剩余文件，猿人行星公司辩称，因中谋公司一直不对增项进行确认及支付尾款，故未将剩余文件交付，但剩余文件不影响软件的正常使用。 本院认为，讼争合同关于技术开发文档、操作手册、编译前的源代码、数据库等文件的交付时间，存在约定不明的情形。合同第一条约定“软件开发完成后，猿人行星公司需交付的文件包括但不限于：设计PSD/AI稿、程序文件、编译前的源代码、数据库文件、操作手册、产品制作原型图、技术开发文档、软件测试报告等。”该条对于猿人行星公司最终需要交付的文件作了约定。第四条开头约定“……乙方在收到款项的1个工作日内交付文件”。按照该约定，中谋公司应当先支付软件开发费用，猿人行星公司在收到款项的1个工作日内交付文件。而合同第4.4条约定“乙方文件交付后提供2个月的免费维修服务，此维护权包括软件bug的修改及相关代码支持，甲方验收完成后10日内向乙方支付对应开发项目金额的10%。”根据该条约定，猿人行星公司文件交付后，应当提供2个月的免费维修服务，中谋公司验收完成后10日内向其支付对应开发项目金额的10%。合同第四条开头与第4.4条之间对于文件交付与软件开发费用支付先后顺序的约定存在矛盾。鉴于讼争合同对于技术开发文档、操作手册、编译前的源代码、数据库等文件的交付时间存在约定不明的情形，中谋公司亦未证明该行业的交易习惯为先交付前述文件后支付软件开发费用尾款，中谋公司主张猿人行星公司未按约履行合同项下文件交付义务，依据不足。 关于尾款的支付条件是否已成就。合同关于尾款的约定体现在第4.4条，内容前已述及，不赘述。猿人行星公司主张双方对于尾款的支付条件已一致同意变更。经查，猿人行星公司提交的（2017）厦证内字第14411号公证书显示，2016年9月21日，中谋公司回复“留一点10.1前Bug修好都付清”。猿人行星公司于2016年9月23日向中谋公司催讨余款，中谋公司回复“好的”，并未拒绝支付款项且未提出猿人行星公司未将软件中存在的bug修好等问题。2016年9月25日，猿人行星公司再次向中谋公司催讨余款，中谋公司于2016年9月27日回复，“今天先转5万，下午再等一个10万到账，再给你转”。此时，仍未拒绝支付款项也未提出猿人行星公司未将软件中存在的bug修好等问题。2016年10月10日，猿人行星公司再次向中谋公司催讨余款，中谋公司表示“好的”、“明天下午，我准备好了”。综合上述情况，本院认定，双方在合同履行过程中已一致同意变更尾款支付条件为：中谋公司承诺，猿人行星公司在2016年10月1日前将涉案软件存在的bug修好后，中谋公司付清合同尾款。庭审中，双方均未能明确前述bug具体所指。但结合猿人行星公司2016年10月10日向中谋公司催讨余款，中谋公司明确同意支付合同尾款并未提出软件bug未修好的异议，在中谋公司未提供相反证据予以反驳的情况下，本院认定，至迟于2016年10月10日，中谋公司2016年9月21日回复的“留一点10.1前Bug修好都付清”中所提及的“Bug”已修好，涉案软件开发费用的尾款支付条件已成就。 对于中谋公司提出的，猿人行星公司未按约履行“文件交付后的2个月免费维护服务”以及“一年免费技术咨询、技术服务”等问题。根据猿人行星公司所提交的公证书、聊天记录等证实，在讼争软件交付给中谋公司后，猿人行星公司在一直持续为中谋公司提供软件维护等相关服务，包括Bug的修复等。2016年11月17日，猿人行星公司通知中谋公司两个月的维护期将于次日到期。2017年1月21日，中谋公司向猿人行星公司提出，其转发系统不能用，要求猿人行星公司配合修复。猿人行星公司回复可以用，认为与系统无关，并表示已过维护期，要求中谋公司先结账。2017年2月24日，中谋公司向猿人行星公司发出函件，提出涉案APP应用程序显示“未能连接服务器”已无法实现软件功能需求，中谋公司要求猿人行星公司继续履行合同之交付文件等义务等。猿人行星公司再次要求中谋公司先支付软件开发费用尾款。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。”鉴于中谋公司未能按约履行尾款支付义务，猿人行星公司拒绝提供有关源代码、数据库、操作手册等文件及后续的技术咨询、技术支持服务，属于行使先履行抗辩权。中谋公司主张猿人行星公司未按约履行合同项下维护义务，依据不足。 中谋公司还提出，猿人行星公司人为切断APP应用程序连接服务器等软件功能需求等，致使涉案APP应用程序处于完全瘫痪状态，为此提供其服务器正常缴费等证据。但涉案APP应用程序无法连接至服务器的原因可能是多方面，现有证据未能予以证明系猿人行星公司人为切断所致，中谋公司对此应当承担举证不能的法律后果。中谋公司以此为由主张猿人行星公司存在违约行为，本院不予支持。 三、解除合同律师函的效力及双方的诉讼请求能否得到支持 双方在合同履行过程中，对于合同原先所约定的软件开发费用尾款支付条件进行变更，猿人行星公司完成软件开发义务并按约提供维护服务等，中谋公司未能按约支付软件开发费用尾款构成违约。在此情况下，中谋公司并不享有单方解除合同的权利，其于2017年3月13日发出的解除合同律师函，不发生解除合同的法律效力。在中谋公司未能先行支付合同尾款的情况下，猿人行星公司未提供源代码、数据库、操作手册等文件及履行后续维护义务系行使先履行抗辩权，中谋公司要求猿人行星公司支付逾期交付文件的补偿金及支付违约行为所造成的损失依据不足，本院不予支持。 关于猿人行星公司要求原告支付的软件开发费用89026.91元的诉讼主张。经查，截至2016年10月13日，中谋公司就讼争合同一共向猿人行星公司支付软件开发费用22.5万元。合同原定的开发费用为25万元，尚欠2.5万元未支付。被告主张的增加的开发项目（以下简称“增项”）费用，包括两笔，其中一笔为22276.91元，另一笔为41750元，合计64026.91元。关于增项，合同第6.2条第（3）项约定，“当甲方增加或者修改需求时，乙方有权利增收开发费用，具体数额由双方另行协商”。第一笔增项费用，猿人行星公司称，系根据中谋公司的要求增加了PHP编程、爱测测等相关内容，其制作了《唐三赚（一期）其他费用明细》于2016年9月22日发给中谋公司核对，中谋公司未提出异议。第二笔增项费用，猿人行星公司称，系根据中谋公司要求增加了inmobe广告等功能其制作了费用明细《唐三赚3.4.8&3.4.9.0工时测算》并于2016年10月19日发给中谋公司核对，中谋公司未提出异议。猿人行星公司主张包含增项内容的相关软件（版本3.4.7、版本3.4.8、版本3.4.9）已上传至appstore。 经查，2016年9月22日，猿人行星公司将其制作的《唐三赚（一期）其他费用明细》发送给中谋公司核对，金额显示为22276.91元。“唐三赚”应用程序（版本3.4.7）于2016年9月27日上传至appstore。2016年9月29日，猿人行星公司通过微信提示中谋公司“后台发资讯网跟爱测测的内容时，记得爱测测不用去抓取URL，资讯站的要抓取一下”，中谋公司回复“OK，已经交代下去了”，印证了当时包含第一笔增项费用清单所列项目“资讯网”、“爱测测”内容的相关软件已提供给中谋公司。“唐三赚”APP应用程序(版本3.4.8)于2016年9月30日、10月4日上传至appstore，“唐三赚”APP应用程序（版本3.4.9）于2016年10月20日上传至appstore。本案审理中，中谋公司确认版本3.4.8及版本3.4.9软件包括前述增项。2016年10月19日，猿人行星公司将其制作的《唐三赚3.4.8.0&3.4.9.0工时测算》发送给中谋公司核对，金额显示为41750元。中谋公司于2016年10月18日通过电子邮件就“唐三赚”APP应用程序（版本3.4.9）存在的业务问题与猿人行星公司进行沟通。猿人行星公司于同日予以回复。2016年10月28日，中谋公司就该软件测试后存在的问题再次与猿人行星公司沟通。2016年10月29日，“唐三赚”APP应用程序（版本3.4.9）上传至appstore。2016年11月18日，“唐三赚”APP应用程序（版本3.4.11）上传至appstore，并显示状态为“可供销售”，视为该软件已经验收合格。鉴于猿人行星公司已将相关软件提供给中谋公司，相关软件也已上架，猿人行星公司就增项的费用与中谋公司进行了多次沟通，但中谋公司既未支付相应款项，也未对增项款项的计算或是交付的软件本身提出具体的异议。在中谋公司未提供相关证据予以反驳的情况下，本院认定猿人行星公司交付的软件包含增项且符合约定、对增项费用金额64026.91元无异议。本院参考讼争合同关于款项支付时间的约定，酌情确定中谋公司应当于该软件验收合格之日起10日内，即2016年11月28日前支付增项费用。对于猿人行星公司要求中谋公司支付拖欠的计算机软件开发费用共计89026.91元，本院予以支持。 关于猿人行星公司主张的违约金，合同第10.1条约定“甲方每逾期付款一天，应按照乙方开发费用的5%支付逾期付款违约金”，现猿人行星公司自愿调低为按月利率2%的标准计算，系其自愿处分自己的权利，不违反法律规定，本院予以支持。关于违约金的起算日期，其中合同约定金额的尾款即2.5万元，中谋公司承诺“10.1前Bug修好都付清”，中谋公司2016年10月10日已明确同意支付合同尾款并未就软件bug是否修好提出异议，视为相关bug已修好。故该尾款的违约金本应当自2016年10月11日起算，猿人行星公司自愿调整为2016年10月19日起算，本院予以支持。增项费用64026.91元，如前所述应于2016年11月28日前付清，故增项部分的逾期付款违约金应当自2016年11月29日起算。猿人行星公司要求中谋公司将其持有的厦门唐三赚金融技术服务有限公司的10%的股份过户给其的诉讼主张，但讼争合同并未对此进行约定，且猿人行星公司未提供中谋公司持有厦门唐三赚金融技术服务有限公司股份的相关证据等，该项主张证据不足，本院不予支持。 综上所述，中谋公司于2017年3月13日发出的解除合同律师函不发生解除合同的法律效力。猿人行星公司已按约履行软件开发义务和维护义务等，中谋公司逾期未能支付软件开发费用构成违约，猿人行星公司要求中谋公司支付尾款2.5万元、增项费用64026.91元及逾期付款违约金的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。中谋公司主张猿人行星公司人为切断APP应用程序连接服务器等软件功能需求等致使涉案APP应用程序处于完全瘫痪状态，其所提供的证据不足以证明该主张。双方在合同履行过程中，对于合同原先所约定的软件开发费用尾款支付条件一致同意进行变更，在中谋公司未能先行支付合同尾款的情况下，猿人行星公司拒绝提供相关文件、履行后续维护义务系行使先履行抗辩权，中谋公司要求猿人行星公司支付逾期交付文件的补偿金及支付违约行为所造成的损失等依据不足，本院不予支持。猿人行星公司要求中谋公司将其持有的厦门唐三赚金融技术服务有限公司的10%的股份过户给其的诉讼主张，证据不足，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十七条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、确认厦门敢信信息科技有限公司于2017年3月13日向厦门市猿人行星网络科技有限公司发出的解除合同律师函不发生解除合同的法律效力； 二、厦门敢信信息科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付厦门市猿人行星网络科技有限公司技术委托开发费用共计89026.91元及违约金，其中合同原定软件开发费用尾款的逾期付款违约金以2.5万元为基数，按月利率2%的标准计算，自2016年10月19日起算，至判决确定的付款之日止；增项软件开发费用逾期付款违约金以64026.91元为基数，按月利率2%的标准计算，自2016年11月29日起算，至判决确定的付款之日止； 三、驳回厦门敢信信息科技有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回厦门市猿人行星网络科技有限公司的其他诉讼请求。 厦门敢信信息科技有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉案件受理费16114元，由厦门敢信信息科技有限公司负担16114元；反诉案件受理费1164.9元，由厦门敢信信息科技有限公司931.9元，由厦门市猿人行星网络科技有限公司负担233元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审 判 长 （王铁玲） 审 判 员 （谢爱芳） 人民陪审员 （陈 珙） 二〇一七年十二月十二日 书记 员（ 陈 鹏 ） 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。 第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。 法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。