福建省永泰县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽0125民初396号 原告：吴先超，男，1972年2月2日出生，汉族，工程师，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：王明文，福建远东大成律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被告：黄春齐，男，1971年11月13日出生，汉族，经商，住福建省永泰县。 委托诉讼代理人：张伟，福建归一律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被告：郑发清，男，1970年4月28日出生，汉族，住福建省永泰县。 被告：刘挺锋，男，1988年8月16日出生，汉族，住福建省寿宁县。 原告吴先超与被告黄春齐、郑发清、刘挺锋合伙协议纠纷一案，本院作出的（2015）樟民初字第1577号民事判决书，原告吴先超不服提出上诉，福建省福州市中级人民法院作出（2016）闽01民终2835号民事裁定书，发回本院重审。本院于2017年2月9日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告吴先超及其委托代理人王文明、被告黄春齐及其委托代理人张伟到庭参加诉讼。被告郑发清经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。被告刘挺锋经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 吴先超向本院提出诉讼请求：1、判令黄春齐、郑发清、刘挺锋返还吴先超投资款38万元；2、黄春齐、郑发清、刘挺锋支付吴先超合伙经营利润34.29万元；3、黄春齐、郑发清、刘挺锋承担本案的诉讼费用。事实与理由：2013年9月初，吴先超与黄春齐合伙承包施工河南省信阳市晟和房地产公司开发的博士名城景观工程（B标段），约定吴先超与黄春齐各占50%股份，刘挺锋占合伙利润的20%，郑发清占合伙利润的20%，如需垫款施工则按股份比例出资，并指派刘挺锋和郑发清负责施工现场共同管理工程，工程于2014年1月底完工。吴先超于2013年9月工程开工至2015年2月期间共投入合伙资金38万元，投入资金明细如下：1、自2013年9月工程开通至2013年11月底工程全面展开施工，吴先超先后投入现金计30万元；2、通过阿里巴巴网上采购工程所需建筑材料水池马赛克花费约3万元；3、2014年5月-7月，因工程竣工后工程质量问题维修需要，吴先超继续分三次转账给黄春齐的代表郑发清计3万元；4、2015年2月，吴先超及黄春齐在信阳与工程包发方信阳晟和房地产开发有限公司办理竣工结算，因合伙集体在晟和房地产未领的工程款不足以支付农民工资，吴先超垫付工人工资2万元。黄春齐并未投入任何资金。2014年1月14日，黄春齐在信阳要求刘挺锋及郑发清对工程实际支出的所有成本项目进行核算，刘挺锋、郑发清及专职资料员李纪川应黄春齐要求对工程进行了统计核算，刘挺锋、郑发清分别在核算清单上签字确认：刘挺锋和郑发清合计支出款为226.1645万元，2014年1月14日之后，黄春齐陆续支出54.7278万元，届至2015年2月3日止，该工程成本总支出280.8923万元。2013年9月25日至2015年2月3日期间，黄春齐从甲方总共领取五笔合同内工程款合计354万元（税前），税后实收326万元，从锦龙公司领取合同外A标段代施工人工费23.482万元（税后），黄春齐实际领取工程款合计349.482万元，据此，合伙经营利润为68.5897万元。吴先超自2015年2月3日开始曾多次要求黄春齐、郑发清、刘挺锋返还投资款38万元及分配合伙经营利润，但黄春齐、郑发清、刘挺锋均予以拒绝，黄春齐、郑发清、刘挺锋违反双方合伙约定，为依法返还投资款，且黄春齐以各种理由拒绝分配投资利润，已经严重侵犯了吴先超的合法权益，现吴先超要求黄春齐、郑发清、刘挺锋返还投资款38万元，依法分配合伙经营利润：68.5897万元×50%=34.29万元。为维护吴先超合法权益，请求法院依法判决支持吴先超的诉讼请求。 黄春齐辩称，吴先超所述不属实，吴先超与黄春齐之间不存在合伙关系，请求法院驳回吴先超的诉讼请求。 刘挺锋辩称，一、关于合伙关系。自2013年9月初至2014年2月，刘挺锋作为吴先超的代表常驻信阳工地，在工程合同洽谈、合同签定、工程开支及财务管理等工作中均全程参与，在以上工作过程中得知，该工程是吴先超与黄春齐合伙承包，各占50%比例的股份，刘挺锋与郑发清分别代表吴先超和黄春齐常驻现场管理。二、关于工程启动资金。刘挺锋确认三次收到吴先超转账汇款合计三十万元，所有收到工程资金均全部投入工程使用。黄春齐、郑发清没有投资。三、关于工程款收入。刘挺锋了解的情况是从2013年9月底开始收到税后工程款100万元、60万元、97万元、30元。合同外所做填土与顶板滤水层铺石子的成本支出已在合伙集体开支，收入情况本人不知情，所有款项从锦龙公司领款的人均是黄春齐，汇款打入黄春齐账户。四、关于吴先超提供的证据。1、刘挺锋确认证据4.1黄春齐提供的支付清单（李纪川手稿）的真实性，该手稿确实为李纪川抄写，再次认可当时统计成本支出截止2014年1月14日经刘挺锋手支出成本2261645元的事实。2、确认证据4.4欠款余额清单（刘挺锋、郑发清签字）的真实性，且曾经由其与郑发清亲笔签字确认，再次认可截止2014年1月13日吴先超与黄春齐承包的工程项目尚欠有19家供方款项合计94.73万元，目前欠款已由吴先超、黄春齐处理并还清。3、确认证据4.5支付清单（刘挺锋手稿）的真实性，确认该手稿确实为本人当时依据实际发票收据统计所书写，认可合伙承包工程截止至2014年1月14日经刘挺锋手支出成本2070095元的事实（不含福建石材款19.2万元）确认上述证据4.1为李纪川依据本人手稿抄写所得，抄写稿与草稿内容一致。综上所述，刘挺锋认为：1、刘挺锋系吴先超的股东代表，工程过程经手的事项均已在上次的证人证词中如实向法院供述，其内容真实性可再次确认，但刘挺锋不应该作为被告。2、合伙承包工程实际不但没有亏损还有盈余，本人所领的14500元没有超出当时吴先超的承诺，实际盈余部分都由黄春齐领取，刘挺锋不应承担相关的经济责任。 郑发清未提交答辩意见和提交证据材料。。 黄春齐未提交证据材料。 刘挺锋未提交证据材料。 吴先超围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、吴先超提交的证据1电子邮件截图（吴先超与黄春齐、郑发清、刘挺锋、沈某等人）。该证据只是邮件标题的截图，并没有相关内容佐证，该证据不予采信。2、吴先超提供的证据2证人证词（刘挺锋、蔡某、沈某、叶某1、叶某2）。刘挺锋是本案被告，不能作为案件的证人。蔡某、沈某的证言证实吴先超与黄春齐存在合伙关系，可以采信。叶某1、叶某2的证言是与吴先超之间的借款往来，与本案无关，不予采信。3、吴先超提供的证据3吴先超与黄春齐电话录音及谈话录影存储光盘；证据4吴先超与黄春齐通话录音（光盘）及谈话录影书面翻登材料。以上证据黄春齐承认是其与吴先超的谈话内容，谈话内容包括合伙，吴先超入股资金，双方应进行结算等，可以采信。4、吴先超提供的证据5信阳晟和房地产开发有限公司景观施工合同。该证据与信阳锦龙装饰设计安装工程有限公司回复件内容相符，可以作为认定事实的依据。5、吴先超提供的证据6花叶主题酒店及镒万酒店账单、打的票据；证据7收据。以上证据只能证明吴先超在信阳住宿、打的、租车情况，不能证明其与黄春齐有合伙关系，与本案无关，不予采信。6、吴先超提供的证据8收据（三张、刘挺锋开具）；证据9银行卡交易清单；证据10证人证言（洪某）；证据11订单详情单。以上证据与本案有关联，可以采信。7、证据12承诺书（郑振饶）、证据13吴先超与郑振饶通话录音翻登书面资料，吴先超支付给郑振饶2万元工资，在吴先超与黄春齐通话记录中黄春齐认可吴先超出资2万元，可以采信。8、证据14收款收据（黄春齐）；证据15银行交易清单；证据30中国银行信阳城西支行（尾号6143）存款交易明细对账单；证据31《收款收据》。证据32中国银行信阳城西支行锦龙公司（尾号6143）历史交易明细清单；证据33中国银行信阳分行黄春齐（尾号8191）历史交易明细清单；证据34中国银行信阳分行黄春齐（尾号6679）交易明细清单。以上证据与信阳锦龙装饰设计安装工程有限公司提供的收据、银行汇款交易明细相符，可以采信。9、吴先超提供的证据16吴先超与徐付国通话录音翻登书面资料（2016年1月8日止9日）。该证据与本案无关，不予采信。10、吴先超提供的证据17支付清单（手稿）；证据18余额欠费清单；证据19付款清单；证据20欠款余额清单；证据21支付清单（手稿）。以上证据系复印件，不予采信。11、吴先超提供的证据22账簿启用表、明细分类账；证据23工程签证项目汇总表（一）、（二）；证据24工程经济签证单；证据25扣款项目清单（含税）；证据26施工平面图；证据27委托书；证据28鉴证书；证据29园林工程预算书。以上证据未有经办人员签字或盖章或是复印件，无法确认真实性，不予采信。12、信阳市锦龙装饰设计安装工程有限公司提供的《关于福建省永泰县人民法院民事证据调查令的回执附件》答复意见与材料；《收据》；《收据存根》；《中国银行股份有限公司存款交易明细对账单》。以上证据系通过调查令，信阳锦龙装饰设计安装工程有限公司出具的证据，证据与本案有关，可以作为认定事实的依据。 经审理查明：2013年9月，吴先超与黄春齐合伙承包信阳晟和佳苑景观工程（Ｂ标段），并以黄春齐的名义挂靠信阳市锦龙装饰设计安装工程有限公司与信阳晟和房地产开发有限公司签订景观施工合同，合同内容有：工程名称为信阳晟和佳苑景观施工（Ｂ标段），工程采用包工包料，工程优惠后包干价3682771元等内容。黄春齐在承包方栏签字，上盖有信阳市锦龙装饰设计安装工程有限公司合同专用章。刘挺锋、郑发清系该施工项目的管理人员。在工程施工前后，吴先超先后三次分别于2013年9月18日、2013年10月24日、2013年11月5日向刘挺锋汇款合计30万元，刘挺锋分别于次日向原告吴先超出具收据。2013年11月11日、2013年12月4日、2013年12月5日，吴先超三次向新会江翡翠制品有限公司购买马赛克寄给刘挺锋，共花费26958.13元。吴先超分别于2014年5月16日、2014年5月24日、2014年7月1日三次向郑发清汇款合计3万元。黄春齐分别于2013年9月25日、2013年11月19日、2013年12月4日、2014年1月15日、2014年1月20日向信阳晟和房地产开发有限公司领取工程款110万元、60万元、110万元、30万元、44万元，合计354万元。信阳晟和房地产开发有限公司将354万元汇至信阳市锦龙装饰设计安装工程有限公司账户上，信阳市锦龙装饰设计安装工程有限公司扣除管理费及税金后，将326万元汇给黄春齐。在期间，信阳市锦龙装饰设计安装工程有限公司将自己承包的Ａ标段部分地下室顶板滤水层摊铺和土方回填人工费分项转包给黄春齐施工，施工完工后，信阳市锦龙装饰设计安装工程有限公司将现23.482万元支付给黄春齐。因拖欠泥水班组郑振尧工资，2015年2月3日，黄春齐支付给郑振尧13万元工资，其中2万元系吴先超用现金支付的。现吴先超以黄春齐、刘挺锋、郑发清违反合伙约定，侵犯吴先超的权益，要求黄春齐、刘挺锋、郑发清返还投资款及支付合伙经营利润。 本院认为，合伙协议是指两个以上的自然人为明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议。吴先超提出其与黄春齐、刘挺锋、郑发清四人合伙承建信阳晟和佳苑景观工程（B标段），但未提供合伙协议，依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”的规定，本案中有多人证明吴先超与黄春齐系合伙关系，且黄春齐本人在通话记录中多次认可其与吴先超的合伙关系。但刘挺锋、郑发清是否系合伙人，吴先超没有证据证明，且在庭审中吴先超否认郑发清、刘挺锋是合伙人。因此，本院认可吴先超与黄春齐存在合伙关系，与郑发清、刘挺锋不存在合伙关系。吴先超提出其投入合伙资金38万元，经查明实际为汇给刘挺锋30万元，汇给郑发清3万元，购买马赛克26958.13元，给郑振尧工资2万元，实际投入合伙资金合计为376958.13元，在黄春齐与吴先超的通话记录中黄春齐认可上述合伙投入资金，本院予以支持。吴先超提出要求返还38万元投资款及合伙利润34.29万元。依据《中华人民共和国民法通则》第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议，合伙应订立书面协议。”的规定，在合伙关系终止时，各合伙人应当根据协议的约定对合伙期间的债权债务进行清算，并根据合伙协议的约定分配盈余或承担亏损，任何一方合伙人均无权要求不承担亏损而收回投资。吴先超没有证据证明其与黄春齐就信阳晟和佳苑景观工程进行了清算，且在其与黄春齐的通话记录中，还与黄春齐多次提起对工程进行清算事宜，故吴先超与黄春齐应当先行清算合伙期间的债权债务，再行盈亏分配。吴先超请求退还投资款及支付合伙经营利润，依据不足，不予支持。吴先超可与黄春齐清算后，另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十三条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回吴先超的诉讼请求。 案件受理费11029元，由吴先超负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  朱 凯 人民陪审员  林登辉 人民陪审员  汪佑枝 二〇一七年十二月二十七日 书 记 员  薛 龙 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。 第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。 合伙经营积累的财产，归合伙人共有。 二、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》 第五十条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。” 三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉法的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 -11-