山东省临沂市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）鲁13刑终483号原公诉机关山东省郯城县人民检察院。上诉人（原审被告人）高振飞，男，1966年7月20日生于山东省郯城县，汉族，大学文化，住。1986年7月在郯城县五金交电公司参加工作，1989年8月至2007年4月，历任县政府办公室行政科出纳、副主任科员、工会主任、县政府办公室副主任。2007年4月任县旅游局局长、党组书记，2010年11月任县林业局局长、党组书记。2012年3月任县住房和城乡建设局局长、党委书记。2014年1月任郯城经济开发区管委会常务副主任（副县级）。2015年4月15日市委组织部取消其郯城经济开发区管委会常务副主任（副县级）任职资格，改任郯城县马陵山景区管委会副主任（正科级），本届郯城县政协委员。因涉嫌犯滥用职权、贪污、受贿罪于2015年5月17日被郯城县人民检察院刑事拘留，同年5月29日被宣布逮捕。现羁押于沂南县看守所。辩护人王会石，山东正之源律师事务所律师。山东省郯城县人民法院审理郯城县人民检察院指控被告人高振飞犯滥用职权、贪污、受贿罪，于2016年9月20日作出（2015）郯刑初字第441号刑事判决。原审被告人高振飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人并听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、滥用职权罪2011年以来，被告人高振飞在任郯城县林业局局长、住建局局长期间，违反国家专项资金应当专款专用、任何单位和个人不得擅自变更专项资金用途的管理规定，擅自将财政专项资金挪作他用，造成国有财产损失2035990元。具体犯罪事实如下：1、2011年12月份，被告人高振飞在担任郯城县林业局局长期间，违反中央专项资金管理规定，擅自决定将飞机施药防治美国白蛾专项资金70万元存放到郯城育森林业科研中心账户作为科研经费，后于2012年1月份擅自安排育森林业科研中心负责人张某1和育森林业科研中心出纳殷某等人将其中30万元存放于郯城县旅游行业协会账户，并安排县旅游局何某专门保管，在其担任县住建局局长后不久，将其中28万元用于给县住建局购买办公家具，余款2万元送给县旅游局做经费；2012年3月份，被告人高振飞从该专项资金中支出14.1万元用于购买其个人的银杏树送给罗庄区安泰能源有限公司；后将该专项资金的余款25.9万元全部用于育森林业科研经费。上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人肖某、殷某、张某1等人的证言，中国人民银行支付系统专用凭证、郯城县育森林业科研中心记账凭证、郯城县住建局凭证附直接支付入账通知书、建设局办公家具清单、郯城县林业有害生物防控指挥部文件，郯城县2011年美国白蛾防控实施方案等书证以及被告人高振飞的供述等证据予以证实。2、2012年3月份，被告人高振飞在担任郯城县林业局局长期间，违反中央专项资金管理规定，私自决定将2011年度沿海防护林专项工程款中的248490元用于购买其个人银杏树送给红花镇谢圩子村栽种，另外还将该专项工程款中的5万元送给重坊镇吴道口村用于村道路绿化，给郯城绿之苑园林工程有限公司造成损失。上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人付玉田、刘某1、吴某等人的证言、郯城县绿之苑园林工程有限公司凭证、郯城县绿之苑园林工程有限公司营业执照、组织机构代码证、企业信息、公司股东列表等书证以及被告人高振飞的供述等证据予以证实。3、2013年春节前，被告人高振飞在担任郯城县住建局局长期间，违反《郯城县2012年农村危房改造试点工作实施方案》的相关规定，明知李庄镇2012年度危房改造工作尚未竣工验收，仍然同意在李庄镇危房改造完成情况月报表上加盖县住建局公章予以确认，导致国家危房改造专项资金1037500元提前拨付给李庄镇，后被用于刘道口拆迁款及205国道路沿石绿化款。上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人闻博、张某2、朱某等人的证言、郯城县人民政府办公室郯政办发文件、李庄镇财政所记账凭证、郯城县财政支付资金审批表、李庄镇2012、2013年度危房改造明细表及财政支出资金审批表，等书证以及被告人高振飞的供述等证据予以证实。二、贪污罪自2009年初至2013年9月份，被告人高振飞在任郯城县旅游局局长、林业局局长、住建局局长期间，利用职务上的便利，采取虚列支出等手段，非法占有公共财物共计3781592.74元。具体事实分述如下：1、2013年12月份，被告人高振飞利用担任县住建局局长的职务便利，私自安排县住建局财务科科长武某，将县住建局工程款360.05万元以徐氏始祖陵项目建设启动资金的名义转出，藏匿于郯城县旅游行业协会的账户，并安排县旅游局规划科科长何某专人保管。该笔款项一直由被告人高振飞本人实际控制和支配，主要用于高振飞个人消费、投资、购买其个人银杏树并无偿送给徐氏始祖陵园和红花镇谢圩子村等支出，在高振飞安排下，该笔款项余款157.7万元于2014年10月21日转入何某个人账户。2014年12月份，高振飞委托临沂市舜祥园林工程有限公司经理张秋云以其公司工程款的名义开具360万元的建筑业统一发票，后安排何某将该发票交与吴绍芳从住建局财务账面平帐。直至案发，该笔款项尚余154.793155万元。上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人高某1、何某、武某等人的证言、郯城县旅游行业协会（15875101040016527）的账户明细、中国农业银行借记卡明细对账单、郯城县财政支出资金审批表及县财政局文件、徐氏始祖陵附近地块情况说明、郯城县住建局记账凭证、山东省行政事业单位资金往来结算收据、山东省社会团体会费票据复印件、建筑业统一发票记账联及税收缴款书复印件、机打发票两张、中国农业银行转账支票存根、郯城凯旗银杏苗木公司银杏树行情调查表、山东天开园林有限公司记账凭证、社会团体法人登记证书、郯城县旅游局关于同意成立郯城县旅游行业协会的批复、郯城县纪委、郯城县监察局扣留、封存财物清单等书证以及被告人高振飞的供述等证据予以证实。2、2009年年初至2013年年底，被告人高振飞利用先后担任县旅游局局长、县林业局局长、县住建局局长等职务上的便利，通过虚列开支的方式，将其个人银杏苗圃管理开支费用在所任职单位财务上报销，侵吞公款共计82407.5元。3、2009年7月份至2014年1月份期间，被告人高振飞利用其先后担任县旅游局局长、县林业局局长、县住建局局长等职务上的便利，通过虚列开支的方式，将其个人私家车维修、保养费用共计6946.24元，以及由其个人保管并使用的加油卡加油费用33900元在其所任职的单位财务报销，侵吞公款共计40846.24元。上述两起事实，有经原审庭审举证、质证的证人高某1、张某3、王某1等人的证言，书证郯城县旅游局、林业局、住建局会计凭证、记账凭证、发票、IC卡台账对账单、汽车的保养记录及保养明细等书证以及被告人高振飞的供述等证据予以证实。4、2012年7月份2014年1月份期间，被告人高振飞利用担任县住建局局长的职务便利，通过虚列开支的方式，将其个人购买使用的苹果手机、宏基笔记本电脑的费用在单位财务报销，侵吞公款共计10100元。上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人高某1的证言、郯城县住建局凭证以及被告人高振飞的供述等证据予以证实。5、2013年6月份至9月份期间，被告人高振飞利用担任县住建局局长的职务便利，通过虚列开支的方式，将其个人在锦绣家园租住房屋的房租、物业费，以及购置家具、家电等费用在所任职单位财务报销，侵吞公款共计37367元。上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人高某1、魏某1、魏某2的证言、郯城县住建局凭证、家具家电等物品照片以及被告人高振飞的供述等证据予以证实。6、2012年8月份2014年1月份期间，被告人高振飞利用担任县住建局局长的职务便利，通过虚列开支的方式，将其个人消费的浅深休闲洗浴中心的贵宾卡、眼镜和足疗等费用在单位财务报销，侵吞公款共计8372元。7、2011年10月份，被告人高振飞利用担任县林业局局长的职务便利，通过郯城国旅营业部经理高某2以虚增旅游费、虚列开支的方式，侵吞公款2000元。上述两起事实，有经原审庭审举证、质证的证人高某1、高某2等人的证言，郯城县住建局、林业局会计凭证、记账凭证、发票等书证以及被告人高振飞的供述等证据予以证实。三、受贿罪自2005年至2015年，被告人高振飞在担任郯城县政府办公室副主任、县旅游局局长、县林业局局长、县住建局局长、县经济技术开发区常务副主任等职务期间，利用职务之便，多次收受他人贿赂共计22.07万元，并为他人谋取利益。具体犯罪事实如下：1、2005年2月份，被告人高振飞利用担任郯城县政府办公室副主任的职务便利，收受临沂拓普公司总经理王某2所送现金5万元，并为其谋取利益。2、2007年至2008年，被告人高振飞利用担任郯城县旅游局局长的职务便利，先后2次收受原金秋旅行社经理孟鲲所送超市购物卡共计0.1万元，并为其谋取利益。3、2007年中秋节至2013年春节，被告人高振飞利用先后担任郯城县旅游局局长、郯城县林业局局长、郯城县住建局局长的职务便利，先后11次收受临沂国旅郯城营业部经理高某2所送超市购物卡共计0.85万元，并为其谋取利益。4、2011年至2012年，被告人高振飞利用担任郯城县林业局局长的职务便利，先后4次收受郯城县国有郯城苗圃主任陈某所送超市购物卡共计0.4万元及其他礼品一宗，并为其谋取利益。5、2012年春节，被告人高振飞利用担任郯城县林业局局长的职务便利，收受郯城县泸州老窖专卖店的老板褚利平所送面值1000元的超市购物卡一张，并为其谋取利益。6、2012年中秋节至2015年春节，被告人高振飞利用先后担任郯城县林业局局长、郯城县住建局局长、郯城县经济开发区常务副主任的职务便利，先后6次收受旅游局局长刘某2所送超市购物卡、山东一卡通等贿赂物品，共计1.2万元，并为其谋取利益。7、2012年中秋节至2013年中秋节，被告人高振飞利用担任郯城县住建局局长、郯城县经济开发区常务副主任的职务便利，先后3次收受苏辰房地产开发公司经理张耘赫所送超市购物卡共计1.3万元，并为其谋取利益。8、2012年至2013年，被告人高振飞利用担任郯城县住建局局长的职务便利，先后3次收受郯城县建设银行行长谢平银所送超市购物卡共计0.3万元，并为其谋取利益。9、2012年至2014年，被告人高振飞利用担任郯城县住建局局长的职务便利，先后多次收受天元二建项目经理付春彬所送超市购物卡共计0.4万元及其他礼品一宗，并为其谋取利益。10、2013年6月份，被告人高振飞利用其担任郯城县住建局局长的职务便利，非法收受郯城县皇明公司代理商邵长青所送存有3万元现金的工商银行卡一张，并为其谋取利益。11、2013年中秋节前，被告人高振飞利用担任郯城县住建局局长的职务便利，收受郯城街道北关二街居民徐祗银所送现金2万元，并为其谋取利益。12、2013年至2015年，被告人高振飞利用担任郯城县住建局局长、郯城县经济开发区常务副主任的职务便利，先后5次收受郯城个体工商户高士清所送现金共计3万元，并为其谋取利益。13、2013年至2015年，被告人高振飞利用担任郯城县住建局局长、郯城县经济开发区常务副主任的职务便利，先后4次收受郯城县兴建绿化公司经理付玉田所送金利来服装卡以及其他礼品共计1.2万元，并为其谋取利益。14、2013年至2015年，被告人高振飞利用担任郯城县住建局局长、郯城县经济开发区常务副主任的职务便利，先后4次收受郯城县城市建设综合开发公司经理郑清源所送超市购物卡共计0.5万元，并为其谋取利益。15、2014年5月份，被告人高振飞利用担任郯城县住建局局长的职务便利，收受山东粤晖置业有限公司经理许泽民所送超市购物卡0.2万元及其他礼品，并为其谋取利益。16、2014年春节、中秋节，被告人高振飞利用担任郯城县住建局局长的职务便利，先后2次收受临沂银海置业有限公司经理陶忠明所送超市购物卡共计0.6万元，并为其谋取利益。17、2008年春节至2010年中秋节，被告人高振飞利用担任郯城县旅游局局长的职务便利，先后6次收受原新村乡党委政府所送超市购物卡共计0.3万元，并为其谋取利益。18、2007年中秋节至2010年中秋节，被告人高振飞利用担任郯城县旅游局局长的职务便利，先后7次收受泉源乡党委政府所送超市购物卡共计0.7万元，并为其谋取利益。19、2011年春节至2012年春节，被告人高振飞利用担任林业局局长的职务便利，收受郯城街道党委政府所送现金0.12万元，并为其谋取利益。20、2012年春节，被告人高振飞利用担任林业局局长的职务便利，收受泉源乡党委政府所送现金0.1万元，并为其谋取利益。21、2011年春节至2012年春节，被告人高振飞利用担任林业局局长、住建局局长的职务便利，先后5次收受花园乡党委政府所送现金共计0.5万元，并为其谋取利益。22、2012年春节至2012年中秋节，被告人高振飞利用担任林业局局长、住建局局长的职务便利，先后2次收受高峰头镇党委政府所送0.2万元现金，并为其谋取利益。上述事实有经原审庭审举证、质证的证人王某2、杨某、刘某2等人的证言以及被告人高振飞的供述等证据予以证实。本案事实还有经原审庭审举证、质证的高振飞户籍信息、纪委组织部出具的高振飞基本情况证明、案发经过、临沂市人民检察院交办案件线索通知书、郯城县检察院立案决定、拘传证、扣押决定书、查封/扣押财物、文件清单、高振飞手书悔罪书一份，辞职申请、退党申请证、高振飞手书委托书、被告人高振飞的检举材料等综合证据予以证实。原审法院认为，被告人高振飞身为国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产遭受巨大损失，情节特别严重；利用职务上的便利，非法占有公共财物；非法收受他人贿赂，为他人谋取利益，其行为分别构成滥用职权罪、贪污罪、受贿罪。被告人高振飞到案后，如实供述了办案机关未掌握的滥用职权、贪污罪的犯罪事实，构成自首，依法可以从轻处罚；如实供述了办案机关未掌握的受贿罪的其它犯罪事实，构成坦白，依法对其从轻处罚;被告人检举贩毒犯罪嫌疑人，经初查涉案冰毒16公斤，犯罪嫌疑人已批捕在案，构成重大立功，依法对其减轻处罚，综上，对被告人依法减轻处罚。对被告人高振飞所犯滥用职权罪、贪污罪、受贿罪，依法实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百九十七条第一款、第三百八十三条、第三百八十六条、第六十九条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条之规定，以被告人高振飞犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑八年，并处罚金七十万元。被告人高振飞贪污、受贿所得赃款共计4002292.74元，予以追缴，上缴国库，已追缴3659199.29元，余款343093.45元继续追缴。宣判送达后，原审被告人高振飞不服，提出上诉。上诉理由如下：郯城县绿之苑园林公司是独立的企业法人，涉案资金的支出是该公司法定代表人陈某决定并签字支出的，一审认定高振飞将款项赠与他人构成滥用职权不正确；郯城县住建局的盖章行为与李庄镇政府挪用财政局拨付的危房改造资金无刑法意义上的因果关系，上诉人的行为不构成滥用职权罪；一审认定上诉人贪污住建局公款360.5万元不正确，上诉人对该款不具有非法占有目的，不应构成贪污罪，是一种滥用职权的行为；一审认定上诉人将购买的手机和电脑、房租、物业费、家具等在住建局报销构成贪污罪不正确；上诉人收了王某2所送的5万元后，就将该款全部用于了购买办公用具，并将其交给办公室有关人员专人保管，上诉人的行为不构成受贿罪；上诉人所犯受贿罪系自首，应减轻处罚。其辩护人提出了与上诉理由相同的辩护意见。对于一审判决认定的滥用职权罪第三起事实，经二审审理查明，上诉人高振飞在危房改造工作尚未竣工验收的情况下，同意在李庄镇危房改造完成情况月报表上加盖县住建局的公章，致使国家危房改造专项资金1037500元提前拨付给李庄镇，该行为虽然违反了上诉人的工作职责，但款项在拨付到李庄镇财政后被用于刘道口拆迁款及205国道路沿石绿化系李庄镇相关人员的行为所致，因此，上诉人高振飞的行为与危房改造专项资金被挪用并不具有刑法上的因果关系，一审判决认定上诉人高振飞的行为构成滥用职权罪不当，应予纠正。对于一审判决认定的高振飞于2005年2月收受王某2所送的5万元，经二审审理查明，上诉人高振飞在收到5万元后，即用该款购买了电脑、相机、摄像机等办公用品，并将其交给办公室工作人员杨某保管，上述客观行为能够证实上诉人高振飞在主观上没有收受该笔财物占为己有的故意，其行为不构成受贿罪，因此将该5万元从其受贿数额中予以扣除。另查明，郯城县纪委、郯城县监察局扣留、封存财物清单证实2015年5月11日扣押何某违纪款6500元，6月26日扣押刘琦瑞违纪款50000元，郯城县人民检察院扣押决定书、查封扣押财物清单证实侦查机关共计追缴赃款3659199.29元。在二审审理期间，上诉人高振飞的亲属向本院退缴赃款236593.45元。经二审审理查明的其他事实和证据与一审判决相同。本院认为，上诉人高振飞身为国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产遭受巨大损失，情节严重，其行为已构成滥用职权罪；利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪；非法收受他人贿赂，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪。上诉人高振飞犯数罪，应依法对其数罪并罚。对于上诉人高振飞所提“郯城县绿之苑园林公司是独立的企业法人，涉案资金的支出是该公司法定代表人陈某决定并签字支出的，一审认定高振飞将款项赠与他人构成滥用职权罪不正确”的上诉理由，经审理认为，郯城县绿之苑园林工程有限公司系郯城县郯城国有苗圃独资出资成立的有限公司，系郯城县林业局的下属单位，上诉人高振飞作为林业局局长，安排时任国有苗圃主任及绿之苑公司经理的陈某将部分资金赠与他人，造成国有财产的损失，应构成滥用职权罪，故对该上诉理由不予采纳。对于上诉人高振飞所提“郯城县住建局的盖章行为与李庄镇政府挪用财政局拨付的危房改造资金无刑法意义上的因果关系，上诉人的行为不构成滥用职权罪”的上诉理由，经查成立，予以采纳。对于上诉人高振飞所提“一审认定上诉人贪污住建局公款360.5万元不正确，上诉人对该款不具有非法占有目的，不应构成贪污罪，是一种滥用职权的行为”的上诉理由，经审理认为，上诉人高振飞利用职务便利，安排人员将住建局所有的360.05万元转出藏匿于旅游协会账户。并安排专人进行保管，后虚开发票进行将该款予以平账，且上诉人高振飞在控制该款项后根据个人意愿对该款进行处置，其客观行为足以证实上诉人高振飞在主观上对该款具有非法占有目的，其行为应构成贪污罪，故对该上诉理由不予采纳。对于上诉人高振飞所提“一审认定上诉人将购买的手机和电脑、房租、物业费、家具等在住建局报销构成贪污罪不正确”的上诉理由，经审理认为，上诉人高振飞利用职务便利，将其个人购物、租房等消费支出在单位予以报销，其行为已符合贪污罪的犯罪构成，故对该上诉理由不予采纳。对于上诉人高振飞所提“上诉人收了王某2所送的5万元后，就将该款全部用于了购买办公用具，并将其交给办公室有关人员专人保管，上诉人的行为不构成受贿罪”的上诉理由，经查成立，予以采纳。对于上诉人高振飞所提“上诉人所犯受贿罪系自首，应减轻处罚”的上诉理由，经审理认为，案发经过证实办案机关在对高振飞立案调查前只掌握了其收受王某2所送5万元的线索，在该5万元不构成犯罪的情况下，高振飞如实供述其他受贿犯罪，应构成自首，故对该辩护意见予以采纳。综上，鉴于上诉人高振飞所犯滥用职权罪的犯罪数额发生变化，且系自首，并具有重大立功表现，可依法对其所犯滥用职权罪免于刑事处罚。上诉人高振飞在二审审理期间退缴贪污、受贿全部赃款，且系自首并有重大立功表现，可对其所犯贪污罪减轻处罚，所犯受贿罪从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百九十七条第一款、第三百八十三条、第三百八十六条、第六十九条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山东省郯城县人民法院（2015）郯刑初字第441号刑事判决。二、上诉人高振飞犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元；犯滥用职权罪，免于刑事处罚；决定执行有期徒刑五年，并处罚金六十万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月17日起至2020年5月16日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。三、上诉人高振飞贪污、受贿所得赃款共计3997292.74元予以追缴，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  侯培栋审判员  李殿基审判员  吴洪林二〇一七年十二月二十二日书记员  张 宁