贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔05民终3586号 上诉人（原审被告）中交建宏峰集团有限公司，住所地：福建省莆田市城厢区荔城大道太平洋中心****商住楼****。 法定代表人蔡慧钦，公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人张宇，泰和泰（贵阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人刘光欢，泰和泰（贵阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）刘晓航，男，1971年1月6日出生，汉族，四川省永川县人，住重庆市永川区。 委托代理人（特别授权）曹德立，贵州朗意律师事务所律师。 委托代理人钟影，贵州朗意律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）任胜年，男，1951年3月1日出生，汉族，四川省永川县人，住重庆市永川区。 委托代理人（特别授权）吴明勇，重庆石松律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）贵州黔西经济开发区管理委员会，住所地：，住所地：贵州省黔西县开发区煤化工业园区**v> 法定代表人杨汉华，该管理委员会主任。 委托代理人（特别授权）余洪斌，男，1975年4月19日出生，彝族，住贵州省黔西县。该管理委员会规划局副局长。 委托代理人罗德坤，男，1976年12月1日出生，汉族，住贵州省黔西县。该管理委员会法律顾问。 上诉人中交建宏峰集团有限公司【原宏峰集团（福建）有限公司，以下简称宏峰集团】与被上诉人刘晓航、任胜年、贵州黔西经济开发区管理委员会（以下简称黔西经管委）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省黔西县人民法院于2016年7月21日作出（2016）黔0522民初75号民事判决，刘晓航不服，提起上诉，本院于2017年1月23日作出（2016）黔05民终3293号民事裁定，以认定基本事实不清为由撤销（2016）黔0522民初75号民事判决并发回重审。发回重审后，贵州省黔西县人民法院于2017年8月1日作出（2017）黔0522民初1541号民事判决，宏峰公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审原告刘晓航向原审法院诉称，2014年4月17日，被告黔西经管委与被告宏峰集团签订《施工合同书》，该合同约定被告黔西经管委将黔西县城区排水（雨水）一其工程雨水渠标段工程发包给宏峰集团施工。被告任胜年为被告宏峰集团贵州分公司黔西经管委循环水工程一号沟施工队队长，2014年7月，被告任胜年将该工程的劳务发包给原告，并让原告组织工人施工，但被告宏峰集团仅支付了88万元的民工工资，现尚欠劳务费2978335.40元，原告多次催要无果，现诉来法院请求判决几被告支付劳务费2978335.4元。因被告黔西经管委未按规定收取保证金用于清偿民工工资，且在拖欠行为发生后，黔西经管委仍向宏峰集团支付500万元，导致原告及农民工工资未得清偿，黔西经管委有过错，故请求判决被告黔西经管委承担连带责任。 原审被告宏峰集团向原审法院辩称，与原告建立劳务关系的是被告任胜年，而非被告宏峰集团，原告的诉讼请求不实，请求依法予以驳回。 原审被告任胜年向原审法院辩称，对于原告诉讼请求中的金额，我方无异议。任胜年系宏峰集团的施工队队长，履行的是职务行为，任胜年不应当承担本案的支付责任，应当由宏峰集团来承担支付责任。针对本案的案由，我方认为是建设工程合同纠纷而不是劳务合同纠纷。 原审被告黔西经管委答辩称，黔西经管委已按合同约定向被告宏峰集团支付了工程款，无应付而未付款的情形，原告刘晓航与宏峰集团无合同关系，被告黔西经管委也不知道宏峰集团与原告有工程分包关系，即使有也未经过黔西经管委的同意，故原告的诉讼请求无法律依据，请求依法予以驳回。 原审查明，被告黔西经管委将黔西城区排水（雨水）一期工程雨水渠标段工程发包给被告宏峰集团施工，2014年3月7日,被告任胜年作为黔西城区排水（雨水）一期工程雨水渠标段现场施工队负责人的身份参与了黔西城区排水（雨水）一期工程雨水渠标段深基坑支护专项施工方案的论证，同时，何灵俊为宏峰集团的技术负责人亦参加了该次论证会。2014年4月17日，被告黔西经管委与被告宏峰集团就黔西城区排水（雨水）一期工程雨水渠标段工程补签了《黔西城区排水（雨水）一期工程雨水渠标段施工合同》，合同约定工程价款为84967510.08元。2014年9月14日，宏峰集团与黔西县祥瑞建筑租赁站签订《租赁合同》，约定黔西县祥瑞建筑租赁站将钢管、扣件等租赁给宏峰集团在黔西工业园区的工地使用，该合同指定张正彬（另案处理）、张安彬为租赁材料员。该合同加盖了被告宏峰集团的公章。同时，该合同上加注说明即该合同所有款项由张正彬、张安彬与黔西县祥瑞建筑租赁站进行结算。2014年9月9日，被告任胜年（甲方）与原告刘晓航（乙方）签订《材料及工费计件制协议》，双方对涉案工程的相关事项进行约定，即约定工程以650元/M2包工包料的方式发包给原告刘晓航施工，但承包的内容为模板支拆、钢筋制安、混凝土浇筑及清基捡底所用的工具及主材和周辅材。其中主材由甲方提供。付款方式为任胜年每月28日报进度款至项目部审批，进度款按本月进度的80%在次月15日前付款给刘晓航，剩余的18%在下月支付次月80%进度款时补足，并保留2%的质保金。2014年9月26日，任胜年与刘晓航签订《劳务计件制协议》，约定涉案工程的劳务由刘晓航承包，刘晓航须按图纸和宏峰集团现场管理人员的要求施工。承包内容为抽水、清基、模板支拆、钢筋制安、混凝土浇筑及养护、邻边防护等。计量方式按实际产生的工作时量计量，模板支拆、钢筋制安、混凝土浇筑的计价方式全部计入混凝土方量内，第立方混凝土280元；清基和抽水、邻边防护以计时工计算。计时工单价技工280元/日，小工160元/日。付款方式为任胜年每月28日报进度款至项目部审批，进度款按本月进度的80%在次月15日前付款给刘晓航，剩余的20%在下月支付次月80%进度款时补足，本协议的款项为农民工工资，不含任何税金。同时，该《协议》注明“以前签订的材料及工费计件制协议在该协议生效时宣布作废”。2014年10月30日，被告宏峰集团黔西城区排水（雨水）一期工程项目部出具证明，证明的内容体现任胜年系宏峰集团黔西城区排水（雨水）一期工程项目部的施工队长。2014年12月29日，刘晓航出具承诺书，承诺其从项目部处所得的35万元全部支付给农民工，并将农民工工资支付表递交项目部审核，不足部分项目部在2016年2月10日前与任胜年补齐。该承诺书还注明该款是任胜年支付给刘晓航的农民工工资。2015年1月30日，任胜年与刘晓航及担保人饶廷均三人共同签订《补充协议》，主要内容为任胜年与刘晓航签订的计件制协议因材料有调整，故补充约定1、混土单价为200元/M3（此价只包含人工费、模板、木方、对立杆等辅助材料）；2、算量及结算方式参照主协议；3、如中途不按时付款则由宏峰集团项目部承诺直接支付；4、在任胜年支付不起农民工工资160/M3的工资款时，在公司核实任胜年支付多少后，不足工资160/M3的部分由公司直接支付补齐任胜年所差的农民工工资160/M3。该协议的甲方为任胜年，乙为刘晓航，担保方为饶廷均。2015年7月29日，何灵俊与刘晓航签订《关于农民工工资支付情况》，主要内容涉案工程交由任胜年所施工，因任胜年未支付其班组刘晓航的民工工资，于是由项目部与刘晓航对刘晓航班组于2015年7月29日前的所有工程量及农民工工资进行核算，项目部只对其班组的农民工工资及施工成本进行核算支付（包括2015年项目部承诺的农民工工资），至于刘晓般与任胜年签订的合同工程量与价款，则由任胜年与刘晓航自行协商解决，项目部于2015年7月29日前支付给刘晓航班组的工资在核算完后进行对抵，剩余的款项则在项目部支付完后，由刘晓航将工资发放至工人并造册一份交项目部说明支付情况。此份情况中何灵俊与刘晓航双方对农民工工资、施工成本及支付情况进行了说明，即2014年项目部承诺的刘晓航工资总计869969元，已支付719969元，该款包含了从任胜年帐户转入的25万元，剩余15万元未付。2014年砖厂抢工期共计338296元，已付20万元，尚欠138296元，2015年脱硫沙场3-4月份工资共计283600元，2015年7月29日支付20万元后，总共剩余371896元未付。何灵俊在项目部负责人处签字并加盖了宏峰集团黔西城区排水（雨水）一期工程项目部的公章。2015年12月19日，何灵俊在此份《情况》上作说明，即“工程款分2次付清，总计为466716元，已付5万元，尚欠416716元，定于（2015年）12月30日前支付15万元，余款于（2016）元月25日付清。2015年8月30日，刘晓航与任胜年经过结算，结算金额分别为2404346.4元、1603989元。以上共计4008335.4元。2015年10月26日，何灵俊与任胜年、刘晓航对已完工程量进行核算，一致确认刘晓航已完成工程量为10914.286M3。2015年12月12日，何灵俊与刘晓航签订了《黔西县城区排水（雨水）一期工程项目部支付班组农民工工资情况说明》，该说明对任胜年与刘晓航于2014年（2015年）1月23日签订的三方协议中的支付方式进行补充，即如果任胜年支付不起160元/M3的农民工工资款，由公司核实已付多少，如不足160元/M3的工资由公司直接支付补齐任胜年所差欠刘晓航工班的农民工工资。公司代为支付刘晓航工班三方协议后的所有农民工资，由公司代任胜年支付的款项将从任胜年的工程总价款中扣除，刘晓航工班所施工的所有工程量全部纳入任胜年班工程量。该《说明》加盖了宏峰集团黔西县城区排水（雨水）一期工程项目部公章。另查明，被告黔西经管委共向宏峰集团开具了16张发票（其中部分发票的收款人为宏峰集团（福建）有限公司贵州分公司），总金额为5020万元，2015年11月30日，宏峰集团向黔西经管委借了200万元工程款。2014年7月29日至2016年1月19日期间，被告宏峰集团共向任胜年转帐支付了212万元，向刘晓航转帐支付了105万元，刘晓航自认从任胜年处领取了35万元。 原判认为，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包含了工程勘察、设计、施工合同等，合同的具体内容包含了提交相关基础资料和文件的期限，有质量要求、费用及其他协作条件等条款，施工合同的内容还应当包含工程范围、建设工期、工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围等，还应当有质量保证期、双方之间相互协作等条款内容；而劳务合同是以提供劳动的形式提供服务，并在服务的过程中形成了债权债务关系，其主要内容在于提供劳务，获得报酬。本案的纠纷主要是因为履行《劳务计件制协议》而发生，而《劳务计件制协议》的内容明确了原告需按宏峰集团的现场管理人员的要求施工，计价方式按天计算，且明确为农民工工资，该协议的内容明显不符合建设工程合同的形式及实质要件，因此，本案的性质依法认定为劳务合同纠纷。关于被告任胜年的身份如何确认的问题。首先，从原告提供的《黔西城区排水（雨水）一期工程雨水渠标段施工合同》来看，该合同约定的工程总价款为84967510.08元，被告宏峰集团承包得工程后，被告黔西经管委已经向被告宏峰集团支付了5020万元（未包含宏峰集团向黔西经管委所借的200万元）的工程款，庭审中，被告宏峰集团称其将涉案工程按中标价下浮13%承包给任胜年，并按工程进度的70%向任胜年付款，而被告宏峰集团向被告任胜年支付的款项仅为212万元，仅占黔西经管委拨付给宏峰集团的工程款的4.22%，比例甚小，拨付的比例不符合建设工程施工合同的常规情形。其次，被告宏峰集团的举证中体现了宏峰集团与刘晓航有直接结算并直接支付款项的情形，且宏峰集团在庭审中称其已向刘晓航总共支付了26万元，只欠20万元，而被告宏峰集团提供的转帐凭证却体现了宏峰集团直接向刘晓航转款105万元，其提供的证据与其所述不一致，根据合同的相对性原理，被告宏峰集团在与刘晓航无合同关系的情形下向刘晓航直接结算并直接支付款项，不符合常理。再次，被告宏峰集团辩称其与被告任胜年之间是分包工程的关系，则宏峰集团对其与任胜年之间关于发包的工程范围、建设工期、工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保证期等重要事项负有举证责任，本案涉及8千多万元的工程，被告宏峰集团并未对上述相关事项进行举证，被告宏峰集团应承担举证不能的法律后果。相反，原告提供的《证明》、《论证签到表》均体现了任胜年作为施工队队长的身份。原告刘晓航所完成的工程量已经通过了任胜年与何灵俊签字确认，表明何灵俊对刘晓航所完成工程量的认可。虽然任胜年与刘晓航签订的《黔西县城区排水（雨水）一期工程项目部支付班组农民工工资情况说明》注明任胜年因为未与项目部结算，最后导致欠刘晓航的民工工资，民工工资应由任胜年支付，且在工程款中扣除。此份《情况说明》的上述内容与任胜年、刘晓航签订的《劳务计件制协议》的内容相互印证，即任胜年向刘晓航支付民工工资的前提为任胜年每月28日报进度款至项目部审批后，再向刘晓航拨款。但因任胜年的原因导致拖欠原告民工工资；同时，被告任胜年基于《劳务计件制协议》而直接或承诺向刘晓航付款，对刘晓航与任胜年二人内部而言，是履行合同义务的表现形式，与任胜年同宏峰集团之间是否是有分包或转包工程的情形并无直接的关系。相应地，被告宏峰集团在明知任胜年与刘晓航签有合同的情形下，仍向刘晓航支付款项，并对刘晓航所完成的工程量进行确认，上述行为表明了宏峰集团对刘晓航的认可，而刘晓航所完成的工程量又是基于其与任胜年之间的约定。上述事实与原告出示的《证明》的内容能够相互印证，即被告任胜年为被告宏峰集团在黔西城区排水（雨水）一期工程项目部一号沟渠的施工队队长，因此，被告任胜年的行为依法视为履行职务的行为，其与原告签署的相关协议的后果均由被告宏峰集团承担，即认定原告与被告宏峰集团之间建立了劳务合同关系。由于何灵俊已与刘晓航对工程量进行确认，且任胜年已与刘晓航对已完成的劳务工程款进行结算，一致确认为4008335.4元，后被告宏峰集团或任胜年已支付了共计140万（105万元+35万元）元，现尚余2608335.4元，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，被告宏峰集团应足额支付。作为发包人的被告黔西经管委在欠付的工程款范围内支付工程款的适用条件是建设工程施工合同纠纷，而本案不属于建设工程施工合同纠纷，故原告要求被告黔西经管委在欠付工程范围内支付劳务款，无法律依据，依法不予支持，同时，被告黔西经管委基于与被告宏峰集团的合同关系而向宏峰集团支付款项是履行合同义务的表现形式，并无过错，故原告以被告黔西经管委存在过错而要求其承担连带责任，无事实和法律依据，依法不予支持。由于被告任胜年的行为依法认定为职务行为，故原告要求被告任胜年支付劳务费，无法律依据，依法不予支持。据此，一审判决：一、由被告宏峰集团（福建）有限公司于本判决生效后十五日内支付原告刘晓航劳务款2608335.40元；二、驳回原告刘晓航的其他诉讼请求。案件受理费15914元，由被告宏峰集团（福建）有限公司负担13937元，由原告刘晓航负担1168元。 上诉人宏峰集团不服原判，向本院提起上诉称，一、被上诉人任胜年与上诉人宏峰集团之间应是分包工程的关系，任胜年与刘晓航签订《材料及工费计件制协议》和《劳务计件制协议》，是任胜年自己本身的行为，并非是任胜年在宏峰集团履行职务的行为，任胜年才是本案的直接责任人，上诉人依法不应承担被上诉人刘晓航要求支付的劳务款项，一审认定任胜年的行为系职务行为错误；二、一审认定双方无合同关系的情形下，宏峰集团仍向刘晓航支付款项不符合常理，以此认定任胜年与刘晓航之间的行为系职务行为缺乏必要的事实根据及论证，依法不应作为认定本案案件事实的依据。请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人刘晓航对上诉人的全部诉讼请求。 被上诉人刘晓航、任胜年、黔西经管委二审未提交答辩。 本案二审审理查明的事实与原审判决认定的事实无异。二审还查明，一审被告宏峰集团（福建）有限公司于2016年8月16日企业名称变更为中交建宏峰集团有限公司。二审中，上诉人认为宏峰集团与黔西县祥瑞建筑租赁站签订的《租赁合同》并非宏峰集团签订，申请对《租赁合同》上加盖的公章进行鉴定。 本案二审争议之焦点，被上诉人任胜年的行为是否系宏峰集团的职务行为；宏峰集团应否承担支付被上诉人刘晓航工程款的责任。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，应当适用《中华人民共和国合同法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定进行调整。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项之规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，黔西经管委将黔西城区排水（雨水）一期工程雨水渠标段工程发包给宏峰集团施工，宏峰集团黔西城区排水（雨水）一期工程项目部一号沟渠的施工队队长任胜年与刘晓航签订《劳务计件制协议》，将涉案工程承包给未取得建筑施工企业资质的刘晓航，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，双方签订的《劳务计件制协议》应当无效。刘晓航按照《劳务计件制协议》已完成的工程，经双方确认和结算，工程量价款为4008335.40元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予以支持”之规定，刘晓航请求支付工程价款应予以支持。一审扣除宏峰集团已经支付刘晓航的工程款人民币1400000元后，判决宏峰集团支付刘晓航应得工程余款人民币2608335.40元并无不当，本院予以确认。一审将本案定性为劳务合同纠纷不当，但判决结果恰当。上诉人二审中申请对宏峰集团与黔西县祥瑞建筑租赁站签订的《租赁合同》上加盖的公章进行鉴定，因一审庭审中上诉人对该份《租赁合同》的真实性已表示认可，且该《租赁合同》对于本案所能证明的事实有其他证据相互印证，故对上诉人二审要求进行鉴定的申请，本院不予支持。 关于上诉人提出“任胜年与宏峰集团之间是分包工程关系，任胜年与张正彬签订《材料及工费计件制协议》和《劳务计件制协议》，是任胜年自己本身的行为，并非是任胜年在宏峰集团履行职务的行为，一审认定事实错误”的上诉主张，经查，黔西经管委将黔西城区排水（雨水）一期工程雨水渠标段工程发包给宏峰集团施工。双方签订《黔西城区排水（雨水）一期工程雨水渠标段施工合同》，合同约定工程价款为84967510.08元，上诉人并未提交证据证明其承包该工程后，又将该工程分包给任胜年。2014年3月7日,任胜年作为黔西城区排水（雨水）一期工程雨水渠标段现场施工队负责人的身份参与黔西城区排水（雨水）一期工程雨水渠标段深基坑支护专项施工方案的论证，2014年9月26日，任胜年与刘晓航签订《劳务计件制协议》，2014年10月30日，宏峰集团黔西城区排水（雨水）一期工程项目部出具证明，证明任胜年系其黔西城区排水（雨水）一期工程项目部一号沟渠施工队队长，上述证据证明，本案中任胜年一直履行的是宏峰集团的职务行为，故上诉人的该上诉主张不能成立； 关于上诉人提出：“一审认定双方无合同关系的情形下，宏峰集团仍向刘晓航支付款项不符合常理，以此认定任胜年与刘晓航之间的行为系职务行为缺乏必要的事实根据及论证，依法不应作为认定本案案件事实的依据”的上诉主张，经查，宏峰集团提供的转帐凭证载明，宏峰集团直接向刘晓航转款105万元，其并未举证证明所支付款项与刘晓航具有除承包合同关系外的其他因果关系，加之被上诉人刘晓航作为该《劳务计件制协议》的实际施工人，有权对其完成的工作量依照双方约定主张权利，故上诉人的该上诉主张也不能成立。 综上，原判决认定事实清楚，判决结果恰当。上诉人宏峰集团的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15914元，由上诉人中交建宏峰集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 肖国勇 审 判 员 黄世军 审 判 员 殷 勇 二〇一七年十二月二十五日 法官助理 丁晓燕 书 记 员 周海洋