贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔05民终3943号 上诉人（原审被告）：吴大贵，男，1977年5月27日生，汉族，住贵州省织金县。 委托诉讼代理人：刘流、尹航，贵州心海律师事务所律师，特别授权。 被上诉人（原审原告）：黄某1，男，2006年6月8日生，汉族，住贵州省毕节市。 法定代理人：黄某2，男，1981年11月18日生，汉族，农民，住贵州省毕节市。 委托诉讼代理人：刘士界，毕节市七星关区中心法律服务所法律服务工作者，特别授权。 被上诉人（原审被告）：贵州千禧绿色环保出租汽车服务有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区花溪镇贵筑路（兰花小区）7栋一层2号门面，统一社会信用代码915200005907988839。 法定代表人：杨光，董事长。 委托诉讼代理人：兰天、阳上兰，贵州中孚律师事务所律师，特别授权。 被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司贵阳分公司，住所地贵州省贵阳市云岩区省府路6号，统一社会信用代码91520100914475061H。 负责人：崔桂荣。 上诉人吴大贵因与被上诉人黄某1、贵州千禧绿色环保出租汽车服务有限公司（以下简称千禧公司）、中国人民财产保险股份有限公司贵阳分公司（以下简称人民财险贵阳公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2017）黔0524民初627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人吴大贵上诉请求：1、撤销贵州省织金县人民法院（2017）黔0524民初627号民事判决，依法改判或发回重审；2、上诉费由被上诉人承担。 事实和理由：原判部分事实认定错误，判决适用标准显失公平。一、原判部分事实认定错误，应予纠正。吴大贵与千禧公司之间不应是原判认定的承包关系，双方系劳动关系下的内部承包关系。吴大贵是千禧公司的正式员工，自2015年1月就与千禧公司建立了劳动关系，千禧公司自2015年1月起就为吴大贵缴纳社会保险。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2005﹞12号）关于用人单位与劳动者确立劳动关系的有关事项中规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。吴大贵与千禧公司签订的《出租车经营承包合同》第七条、第八条等内容足以证明，千禧公司依法制定的相关劳动规章制度均适用于吴大贵，吴大贵受千禧公司的劳动管理，从事千禧公司安排的有报酬的劳动。千禧公司在工商登记中的经营范围包括出租车营运，吴大贵自2015年1月起就在千禧公司从事出租车营运工作，吴大贵在此期间所提供的劳动属于千禧公司业务的组成部分。因此，依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2005﹞12号）中的相关规定，完全可以认定吴大贵与千禧公司之间实属劳动关系，《出租车经营承保合同》仅为双方之间就劳动方式的内部约定，不能成为对抗第三人向千禧公司主张权利的理由。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，本案应由千禧公司承担赔偿责任。二、原判将黄某1定残后的护理期限以二十年计算既无法律依据，也不符合客观实际，对吴大贵而言显失公平。首先，依照重庆市法医学会司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》第五条分析说明：“黄某12016年1月13日…，以部分护理依赖为宜。其时限以治疗情况酌定。”该鉴定意见并未认定受害人因残疾不能恢复生活自理能力，护理时限须以二十年为准。其次，依据贵州医科大学附属医院出具的出院记录中描述：“患者生命征平稳，一般情况可，…睡眠、饮食可、大小便正常；…病理征未引出，患者意识基本切题。…出院结果：好转。”上诉人可以认定黄某1身体恢复状况良好。最后，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条明确了即便受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可考虑其年龄、健康状况确定合理护理期限，但最长不超过二十年。因此，结合黄某1目前的实际恢复情况、年龄及健康状况，吴大贵认为黄某1的护理期限为二十年没有事实和法律依据，应当予以纠正。三、原判以2016年城镇居民人均可支配收入为基准计算残疾赔偿金错误。原判仅以黄某1提供的翠西社区居委会出具的证明，就认定黄某1属于城镇居民，完全不符合法律规定。首先，社区居委会不是出具居住证明的法定机构，应以当地派出所出具的证明或办理的暂住证为准。其次，黄某1及其法定代理人未向法庭提供能够证明其收入来源于城镇的相关证明，不符合认定城镇居民的法律规定。因此，黄某1的残疾赔偿金应以农村居民人均纯收入8,090.28元为基数计算为114,881.98元。 被上诉人黄某1辩称，对于吴大贵与千禧公司的关系，请法院依法核实，关于护理期限，按20年计算是符合标准的，关于残疾赔偿金，一审认定事实清楚，请二审法院予以维持。 被上诉人千禧公司辩称，原判认定事实清楚，请二审法院维持原判。千禧公司与吴大贵是承包关系，双方于2015年签订了承包合同，根据合同约定，吴大贵的车辆发生交通事故，其责任自行承担，我方不承担任何责任，吴大贵不是千禧公司的员工，所以其责任应当由其自行承担。 被上诉人人民财险贵阳公司未答辩。 被上诉人黄某1向一审法院起诉请求：1、判令被告连带赔偿原告住院期间护理费11,680.44元、营养费9,000.00元、住院伙食补助费3,700.00元、残疾赔偿金379,745.20元、鉴定费3,300.00元、定残后护理依赖费530,940.00元、交通费1,000.00元、后续治疗费10,000.00元、精神抚慰金50,000.00元，共计999,365.64元；2、判令人民财险贵阳公司在保险限额内对原告承担赔偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年1月6日，被告吴大贵与被告千禧公司签订《出租车经营承包合同》，合同约定：千禧公司将拥有全部产权的贵Ａ×××××号小型轿车承包给吴大贵使用，承包期限自2015年1月7日至2022年1月6日止，日承包费为438.00元，双方权利义务等。2016年1月13日3时30分，被告吴大贵驾驶的贵Ａ×××××号小型轿车由喷水池往新添寨方向行驶，当行驶到贵阳市××新××大道南段茶店路段时，与正常横过道路斑马线的行人黄某1发生交通事故，该事故导致贵Ａ×××××号小型轿车受损，行人黄某1受伤。黄某1受伤后于当日被送往贵州医科大学附属医院救治，经诊断为：右股骨骨干骨折、右侧颞叶脑挫裂伤、前中颅窝底骨折，后进行右侧股骨切口复位内固定术，共住院37天，被告吴大贵支付医疗费61,710.23元、生活费6,000.00元。2016年1月21日，贵阳市公安交通管理局云岩分局作出云公交认字[2016]第5201031201600008号道路交通事故认定书，认定被告吴大贵负此次事故的全部责任，原告黄某1无责任。2016年10月9日，原告的伤情经贵州警官职业学院司法鉴定中心鉴定为十级伤残，后期医疗费用8,000.00元至10,000.00元，护理期为120日，营养期为90日。2017年5月2日，原告的伤情经重庆市精神卫生中心作出重庆市精卫中心司法鉴定中心【2017】精鉴字第592号鉴定意见书，诊断为：中度器质性智能损害、中度智力缺损评定为Ⅳ级伤残、护理依赖程度为部分护理依赖，原告支付鉴定费3,200.00元。贵Ａ×××××号轿车登记在被告千禧公司名下，被告千禧公司已为该车在被告人民财险贵阳公司投保交强险和商业险，交强险责任限额为122,000.00元，商业险责任限额为50万元，事故发生时均在保险期限内。诉讼中，被告千禧公司对已垫付的车辆损失费不要求在本案中处理。经一审法院核实，原告因交通事故受伤，造成的各项损失为：1、医疗费61,710.23元；2、残疾赔偿金379,745.20元；3、住院期间护理费11,680.44元；4、营养费9,000.00元；5、住院伙食补助费3,700.00元；6、定残后护理费，原告的护理依赖程度为部分护理依赖，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款“护理期限应计算至受害人恢复生活处理能力时止，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”及中华人民共和国公安部下发的《人身损害护理依赖程度评定GA/T800-2008》之附录B(资料性附录）护理依赖赔付比例分为以下三等：a)完全护理依赖100%；b)大部分护理依赖80%；c)部分护理依赖50%”的规定，结合居民服务业职工平均工资，定残后护理费为35,528.00元/年×50%×20年=355,280.00元；7、鉴定费3,200.00元；8、后续治疗费9,000.00元；9、交通费酌情支持1,000.00元；10、精神抚慰金，原告在此次交通事故中不负责任，结合原告的伤情，综合认定为35,000.00元；上述费用共计869,315.87元。 一审法院认为，被告吴大贵驾驶的贵Ａ×××××号小型轿车与正常横过道路斑马线的原告黄某1发生交通事故，造成原告黄某1受伤，该事故经交通管理部门认定被告吴大贵负全部责任，原告黄某1不负事故责任。因贵Ａ×××××号小型轿车在被告人民财险贵阳公司投有交强险和商业险，且事故发生时车辆所投保各险种均在保险期内，根据有关规定，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》和《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定由侵权人予以赔偿，故被告人民财险贵阳公司应先在交强险责任限额122,000.00元内不分责不分项进行理赔，因该项费用不能足额赔偿本次事故伤者黄某1所起诉一案的损失总额，故人民财险贵阳公司应按照保险合同在商业险责任限额50万元内承担赔偿责任，不足部分由侵权人进行赔偿；被告吴大贵与被告千禧公司签订了《出租车经营承包合同》，该合同第一条第（四）项“本出租汽车实行单车承包经营。甲方为该车合法产权人，乙方按本合同向甲方缴纳承包费，对承包车辆实行自主经营，自行安排营运时间，对缴纳承包费及税费以外的收入自主安排”和第九条第(三）项“乙方发生交通事故，造成人身和财产损害，保险赔付不足的部分，由乙方承担责任。因乙方原因造成甲方车辆和其他财产损失的，甲方有权要求乙方赔偿”的约定来看，双方系承包关系，吴大贵系自主经营，双方合同已经约定发生交通事故后，保险赔付不足部分由被告吴大贵承担，系双方真实意思表示，故本案中原告黄某1各项损失，对超出保险赔付的部分，应由被告吴大贵承担赔偿责任。对原告要求不足部分由被告千禧公司和吴大贵连带赔偿的主张，本院支持由被告吴大贵赔偿。即吴大贵应承担赔偿额为869,315.87元-122,000.00元-500,000.00元=247,315.87元。因被告吴大贵已先行垫付原告黄某1医疗费61,710.23元、生活费6,000.00元，应在其赔偿的数额中予以扣除，即被告吴大贵应再赔偿原告黄某1179,605.64元。被告人民财险贵阳公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为其自动放弃诉讼权利，一审法院依法可以缺席判决。 一审法院判决：依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司贵阳分公司在本判决生效后十日内一次性赔偿原告黄某1医疗费、残疾赔偿金、营养费、护理费、定残后护理费、鉴定费、住院伙食补助费、交通费、后续治疗费、精神抚慰金等各项损失共计622,000.00元；二、由被告吴大贵在本判决生效后十日内一次性赔偿原告黄某1医疗费、残疾赔偿金、营养费、护理费、定残后护理费、鉴定费、住院伙食补助费、交通费、后续治疗费、精神抚慰金等各项损失共计179,605.64元；三、驳回原告黄某1的其他诉讼请求。案件受理费13,844.00元，减半收取计6,922.00元，由原告黄某1负担1,370.00元，由被告吴大贵负担5,552.00元。 二审中，上诉人吴大贵提交了如下证据： 第一组：出租车承包经营合同。证明合同真实地反映了千禧公司实际对吴大贵在工作中劳动管理制度的规定，包括但不限于对吴大贵工作时的行业管理、制度化管理、监控管理等，该合同名为出租车承包经营合同，实为双方之间在建立劳动关系的前提下对劳动方式的内部约定，不应作为千禧公司否认与吴大贵之间存在事实劳动关系的理由。 第二组：吴大贵的社会保险参保缴费证明。证明吴大贵与千禧公司劳动关系成立，千禧公司自2015年1月起就为吴大贵购买社会保险，千禧公司为吴大贵参保的行为符合用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费的相关规定。 第三组：贵阳市出租车驾驶员电子上岗卡（考勤卡）。证明千禧公司对吴大贵设定上下班打考勤卡规定，对吴大贵的工作时间进行数据化监督管理。 第四组：贵阳市住房公积金个人开户证明、住房公积金个人缴存证明表、贵阳市住房公积金年度结息单、公积金职工流水账、职工住房公积金缴存使用情况一览表职工基本情况。证明千禧公司自2015年1月27日起就录用吴大贵为职工，双方建立劳动关系，千禧公司为吴大贵设立职工住房公积金账户的行为符合《住房公积金管理条例》第十五条之规定，职工住房公积金缴存使用情况一览表职工基本情况进一步证明吴大贵从事千禧公司安排的有报酬的劳动，即基本工资为1,920.00元。 第五组：千禧公司安全责任书、千禧公司消防安全责任书、驾驶员服务质量承诺书。证明千禧公司对吴大贵实行的劳动管理包括安全管理、消防责任管理、服务质量管理。 第六组：贵州千禧绿色环保出租车服务有限公司定期组织员工学习的视频资料（光盘）。证明为促进包括吴大贵在内的公司员工积极遵守劳动规章制度、提升劳动技能水平，采取定期学习的方式，对吴大贵等人进行定期的学习管理。 第七组：贵州千禧绿色环保出租车服务有限公司与案外员工签订的劳动合同书。证明千禧公司与公司员工签订劳动合同，吴大贵与千禧公司之间存在劳动关系，结合前面的六组证据，吴大贵与千禧公司之间也签订有劳动合同。 被上诉人黄某1质证意见：对七组证据的三性均无异议，吴大贵与千禧公司之间的关系不影响黄某1的赔偿。 被上诉人千禧公司质证意见：对第一组证据真实性无异议，恰好证明吴大贵与千禧公司之间是经营承包关系，行业管理、制度化管理、监控管理均是配合贵阳市运管部门的管理，不能证明吴大贵受千禧公司规章制度的约束。对第二、三、四组证据真实性无异议，千禧公司为吴大贵交纳的社会保险系代缴。对第五组证据真实性无异议，对证明目的有异议，吴大贵与千禧公司系承包合同关系，吴大贵应承担全部的侵权责任。对第六组的证据的真实性由法院核实，千禧公司是配合运管部门的行政管理，是运管部门组织的学习，并不是公司规章制度的管理，达不到其证明目的。对第七组证据三性均有异议，如吴大贵与千禧公司之间存在劳动关系，那么双方应当签订劳动合同书，吴大贵与千禧公司签订的是承包合同，且车辆的运营收入由吴大贵个人支配，交给公司的只是台班费，所以双方没有劳动关系。 对吴大贵二审中提交的前六组组证据，质证方均无异议，本院予以采信。第七组证据与本案无关联性，本院不予采信。 二审审理查明事实与一审查明事实一致。 综合上诉人的上诉请求、事实和理由及审理查明的案件事实，本案二审争议焦点为：一、超过保险限额部分的赔偿义务人如何认定；二、黄某1定残后护理期限如何认定；三、本案残疾赔偿金的计算标准如何适用。 本院认为，关于超过保险限额部分的赔偿义务人的认定，上诉人吴大贵与被上诉人千禧公司之间是否存在劳动关系，双方各执一词，存在争议，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”的规定，应先由劳动争议仲裁委员会予以仲裁，未经仲裁之前，本院不对吴大贵与千禧公司之间是否存在劳动关系作出评判。一审根据吴大贵与千禧公司签订的《出租车经营承包合同》来认定双方存在承包关系并无不当，即吴大贵通过向千禧公司交纳台班费的形式取得贵Ａ×××××号车的使用权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”的规定，再结合《出租车经营承包合同》第一条第（四）项“本出租汽车实行单车承包经营。甲方为该车合法产权人，乙方按本合同向甲方缴纳承包费，对承包车辆实行自主经营，自行安排营运时间，对缴纳承包费及税费以外的收入自主安排”和第九条第(三）项“乙方发生交通事故，造成人身和财产损害，保险赔付不足的部分，由乙方承担责任。因乙方原因造成甲方车辆和其他财产损失的，甲方有权要求乙方赔偿”的约定，应由机动车使用人吴大贵对保险不足以赔偿的部分承担赔偿责任。 关于黄某1定残后护理期限的认定，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力为止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”的规定。对于上诉人吴大贵认为重庆市法医学会司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》的鉴定意见并未认定受害人因残疾不能恢复生活自理能力，护理时限须以二十年为准的意见，本院不予采纳，因该意见书亦未认定受害人能恢复生活自理能力，故一审判决认定被上诉人黄某1的护理期限为20年未超过法律规定的最长年限，并无不当。 关于本案残疾赔偿金计算标准的认定，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。…”的规定，再结合《贵州省人民政府关于进一步推进户籍制度改革的实施意见》中已取消农业户口和非农业户口性质区分，统一登记为居民户口，从2015年6月1日起，在“户别”栏不再登记农业或非农业，统一登记为家庭户或集体户的规定，原判以贵州省2016年度城镇居民人均可支配收入为标准计算本案的残疾赔偿金并无不当。 至此，上诉人吴大贵关于“原判部分事实认定错误，判决适用标准显失公平”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，上诉人吴大贵的上诉请求不能成立，予以驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13,844.00元，由上诉人吴大贵负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 可 审 判 员  陈红梅 审 判 员  黄塑希 二〇一七年十二月二十八日 法官助理  陈中友 书 记 员  陈红千