曲靖市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）云03行终72号上诉人（原审原告）：吴举平，女，汉族，1985年11月25日生，初中文化，昭通市彝良县人，农民，住云南省昭通市彝良县，与蔡发富系夫妻。委托代理人：徐仁强，云南苍峰律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：曲靖市人力资源和社会保障局。（以下简称：市人社局）住所地：曲靖市文昌街**。法定代表人：彭志能，局长。委托代理人：尹元，曲靖市人力资源和社会保障局工伤科工作人员。特别授权代理。委托代理人：王盛，曲靖市人力资源和社会保障局工伤科工作人员。特别授权代理。第三人：云南鼎崇建筑劳务分包有限公司住所地：昆明市官渡区吴井路**百富琪商业广场****统一社会信用代码：91530111MA6K6DND7A法定代表人：赵天友，董事长。上诉人吴举平因曲靖市人力资源和社会保障局工伤认定一案，不服云南省曲靖市沾益区人民法院于2017年9月6日作出的（2017）云0328行初47号行政判决，向本院提起上诉。本院2017年11月3日受理后，依法组成合议庭，于2017年11月22日公开开庭审理了本案。上诉人吴举平的委托代理人徐仁强，被上诉人曲靖市人力资源和社会保障局的委托代理人尹元、王盛，第三人云南鼎崇建筑劳务分包有限公司的法定代表人赵天友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理确认：原告之夫蔡发富生前于2016年4月20日到江召高速土建第四合同段三工区第三人所属的工地施工。各工段设立一班组长，由班组长对该工段的工作人员进行管理。第三人未设立食堂，各工段自行设立，生活费向第三人借支，然后从各工人工资中扣除。第三人对各工段自行成立食堂的工作人员工资、食材选用、费用等不进行管理。蔡发富等人居住在租住的民房内并在租住房设立食堂。2016年6月23日，蔡发富等人施工的工地有发生滑坡的可能，第三人通知停工，开工时间等待通知，直至2016年6月25日，仍处于停工状态。当日部分工友到山上采摘野生菌，拿到厨房制作食用后，蔡发富等人食用后中毒。蔡发富经抢救无效于2016年7月17日死亡。2016年11月25日，蔡发富与第三人的关系经师宗县劳动人事争议调解委员会裁决确认双方自2016年4月20日至2016年7月17日形成事实上的劳动关系。2017年3月29日，原告向被告申请工伤认定，2017年5月18日，被告作出曲人工认字（2017）第23号决定书，认定蔡发富2016年6月25日食用野生菌中毒死亡事件不属于工伤。2017年6月1日以短信方式向原告送达决定书。原审法院审理认为，食堂系单位为本单位职工提供用餐或者为服务对象提供方便用餐的非营利性场所，单位对食堂工作人员、食堂工人工资、费用支出、食材选用上具有管理和掌控职责，会有一套相对完备的管理体系。而本案蔡发富等人就餐的食堂，第三人并无这方面的管理和掌控行为，不具备属于第三人单位食堂的性质。另蔡发富等人食用野生菌的当天并未上班，属于休息期间，在此过程中在不具备第三人单位食堂性质的食堂用餐造成急性中毒抢救无效死亡，不符合应当认定为工伤或者视同工伤的情形。被告所作出的不予认定工伤决定程序合法、认定事实的证据确实充分、适用法律正确，依法应驳回原告的诉讼请求。被告曲靖市人力资源与社会保障局的辩解理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：1、驳回原告吴举平的诉讼请求。2、案件受理费50元免交。一审判决宣判后，吴举平不服上诉称：其一，原审否认蔡发富生前就餐的地点系第三人单位食堂的认定，没有准确反映案件事实。本案就餐点具有固定食堂的典型特征，地点是由第三人租赁安排的就餐点，就餐点做饭人员系第三人同意雇请的人员，做饭人员工资支付系第三人给付，只有第三人是管控该食堂的唯一主体，其余任何班组成员及食堂炊事员都不具备管控食堂的主体条件。就餐点食材不是蔡发富及其工友提供，事发当日采摘的野生菌并非蔡发富提供，蔡发富没有参与采摘也不清楚来源，因此，蔡发富及其同班组工友不能管控食堂。另外，食堂的价值是为第三人的建设活动提供生活保障，工友没有选择食堂的权利，在哪个食堂就餐来源于第三人的指示。其二，原审扩大解释法条错误。《云南省实施办法》第十五条第一项规定：“因工作环境存在有毒有害物质或者在用人单位食堂就餐造成急性中毒进行抢救治疗，并经县级以上卫生防疫等部门验证确诊的，可依据条例第十四条规定，按照工伤处理”。原审扩大到以就餐当天没有上班，属休息期间为由据此认为不符合上述法条意旨太过牵强。综上所述，请求1、撤销一审判决。2、撤销市人社局[2017]第23号《不予认定工伤决定书》，判令市人社局重新作出具体行政行为，依法认定蔡发富食用野生菌中毒死亡一事系工伤。被上诉人市人社局表示服判并作书面答辩称：其一，蔡发富并非在用人单位食堂食用野生菌中毒死亡。工友及炊事员的调查笔录能够证明第三人对就餐点的炊具、炊事员及炊事员工资不具有管理和掌控职责，工人伙食费由赵天友垫支后从工人工资中扣除，炊事员工资由干活的工人平分，并非第三人支付。导致蔡发富中毒的野生菌是由其工友自行上山采摘、清洗、制作的，并非由第三人固定或提供，第三人对蔡发富等人食材选用上不具有管理掌控职责。其二，蔡发富受到事故伤害不符合《云南省实施办法》中可以按照工伤处理的情形。首先，蔡发富并非在用人单位食堂就餐造成急性中毒导致死亡。其次，医院属于医疗卫生机构，并非卫生防疫部门，卫生防疫部门指疾病预防控制中心。所以，本案未经县级以上卫生防疫部门验证确诊。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，一审判决依法不应撤销，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。第三人云南鼎崇建筑劳务分包有限公司当庭答辩称：同意被上诉人的答辩意见，工地上的工人是自己做饭，并不是在工地的食堂吃饭。一审判决客观公正，请求驳回上诉，维持原判。二审中，双方当事人及第三人均未提交新的证据。经二审审理查明的案件事实与一审认定的案件事实一致，本院予以确认。本院认为：《云南省实施办法》第十五条第一项规定：“因工作环境存在有毒有害物质或者在用人单位食堂就餐造成急性中毒进行抢救治疗，并经县级以上卫生防疫等部门验证确诊的，可依据条例第十四条规定，按照工伤处理”。在一审提供的证据中，师宗县劳动人事争议调解仲裁委员会师劳人仲案字[2016]第8号裁决书可以确认蔡发富与第三人云南鼎崇建筑劳务分包有限公司自2016年4月20日至2016年7月17日期间有事实劳动关系，此期间蔡发富系第三人职工。蔡发富的工友秦盛国、周大云、李永达的证实材料以及炊事员王世琴的证实材料和本寨村人民调解委员会四份调查记录证明蔡发富的就餐点聘请王世琴做饭，费用由第三人先行垫付，之后工友均摊，该事实与市人社局对刘保良、申时靖、李波沙的调查笔录的主要内容一致，可以相互印证，并没有充分的证据证明蔡发富的就餐点属于第三人开办的单位食堂。另外，导致蔡发富食物中毒的野生菌，是工友自行上山采摘后制作食用，并非第三人所采购制作，因此，蔡发富受到事故伤害不符合《云南省实施办法》第十五条第一项之规定。市人社局认定蔡发富发生事故不属于工伤的行政行为事实清楚，证据充分，符合法律规定。关于上诉人提出蔡发富的就餐点属于第三人开办的食堂的上诉理由，本院认为，首先，单位开办食堂，单位需对食堂的工作人员、工人工资、费用支出、食材采购、食品安全等具有管理和掌控职责，蔡发富所在的班组请王世琴做饭，就餐点没有办理员工食堂所需的相关卫生许可证，工资每月两千元，先由第三人垫付，结算后从工人工资中扣除，这表明炊事员的工资由班组工人平均分担，第三人并未对就餐点进行实际管理和掌控，因此，没有充分证据证明蔡发富的就餐点属于第三人开办的食堂。其次，导致蔡发富食物中毒的野生菌，是蔡发富同班组的其他工友上山采摘后自制食用，并非由第三人所采购制作。蔡发富食用野生菌当天属于待工休息期间，该情形不影响工伤的认定。因此，上诉人的上诉理由不能成立。综上所述，原判事实清楚、程序合法、适用法律正确。上诉人的上诉理由本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费50元免交。本判决为终审判决。审判长  孟剑锋审判员  唐文兵审判员  徐海山二〇一七年十二月七日书记员  龚斯建