贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)黔05民终3408号 上诉人（原审原告）蒋中芬，女，1948年8月27日出生，汉族，住贵州省大方县。 委托诉讼代理人朱飞，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。特别授权代理。 上诉人（原审被告）大方同仁医院。住所地大方县大方镇西大街中段。 法定代表人李强，院长。 委托诉讼代理人陈百明，贵州创驰律师事务所律师。特别授权代理。 上诉人蒋中芬与上诉人大方同仁医院医疗损害责任纠纷一案，贵州省大方县人民法院于2017年8月21日作出（2016）黔0521民初1872号民事判决。宣判后，蒋中芬与大方同仁医院均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人蒋中芬及其委托代理人朱飞、被上诉人大方同仁医院医的委托诉讼代理人陈百明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人蒋中芬上诉请求：撤销贵州省大方县人民法院（2016）黔0521民初1872号民事判决，将本案发回重审或者依法改判由大方同仁医院赔偿医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通食宿费、残疾辅助器具费共计362,308.25元；诉讼费按照责任比例分摊。事实及理由：一、一审将护理期误解为恢复生活自理能力的时间，而错误地推定上诉人已经恢复生活自理，没有计算护理依赖的护理费，属于事实认定错误。故应当依据贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所《司法鉴定意见书》的鉴定意见计算部分护理依赖的护理费290669.6元(38246元/年×19年×0.4=290669.6元)。二、蒋中芬的财产损失自2010年2月(61岁)一直持续存在并不断增加，故残疾赔偿金应计算19年203243.91元(26742.62元/年×19年×0.4)=203243.91元）。一审按定残时间2017年7月开始计算，上诉人2010年2月至2017年7月这段时间的损失就得不到相应的赔偿，违背了民法的公平原则。三、上诉人左侧股骨（大腿骨）骨折住院期间需要人护理，故应计算两个人的住院伙食补助费为6400元(32天×l00元/天/人×2人/天=6400元)，一审计算一人错误。四、根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间工资折算问题的通知》的月计薪天数，计算日平均工资的天数21.75天/月。上诉人误工期180日，故误工费应为37154.48元(53874元/年÷261×180=37154.48。五、虽然上诉人没有保留残疾辅助器具费发票，但其左下肢残疾，需要拐杖等残疾辅助器具是客观事实，故主张残疾器具2000元。综上，上诉人因本次事故造成的损失为医疗费1579.7l元＋后续冶疗费6500元＋住院伙食补助费6400元＋营养费12000元＋护理费306387.14元（150天的护理费15717.54元＋部分护理依赖程度的护理费290669.6元）＋误工费37154.48元+残疾赔偿金203243.91元＋精神抚慰金15000元＋鉴定费11610.84元＋交通费1971元＋残疾辅助器具费2000元=603847.08元，由大方同仁医院承担60%的责任为362308.25元（603847.08元×60%=362308.25元）。 上诉人大方同仁医院医上诉请求：撤销贵州省大方县人民法院（2016）黔0521民初1872号民事判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；一、二审全部诉讼费用由蒋中芬承担。上诉理由：一、大方同仁医院对蒋中芬实施手术的过程中并无过错，四川华西法医学鉴定中心作出的司法鉴定意见明显依据不足，根据鉴定过程的分析说明不应得出医方过错参与度约为60%的结论，大方同仁医院对此不服，提出重新鉴定和通知鉴定人出庭接受质询的申请均没有得到批准。因大方同仁医院对四川法医学鉴定中心作出的过错参与度鉴定一直不服，因此不同意与被上诉人协商选择伤残等级鉴定机构，故原判决所称双方协商选择了鉴定机构为原告的伤残等级作了鉴定，与事实不符。二、蒋中芬治疗时已经62岁，属于超过了退休年龄的老年人，不应该存在误工费赔偿，原判决错误认定被上诉人的误工期为180天并判决赔偿误工费。三、蒋中芬在大方奇易医院住院治疗的是其他病症，所产生的医疗费用不应该被认定为赔偿项目。综上，原审认定事实不清，程序违法，剥夺了大方同仁医院的诉讼权利。 蒋中芬对大方同仁医院的上诉请求辩称：一、四川华西法医学鉴定中心作出的司法鉴定意委托程序合法，鉴定机构和鉴定人员具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，认定证据依据充分，医方申请重新鉴定被法院依法驳回后，没在法定期间内申请鉴定人员出庭作证、申请补充鉴定或重新鉴定等法律行为，应当作为本案的审理依据。二、医方提出其没有参与选定伤残等级护理依赖程度后期治疗费、误工期、营养期鉴定机构的问题，因其在民事上诉状里面明确表述其不同意与蒋中芬协商选择，该鉴定机构由一审法院根据相关规定依法指定并委托，一审法院已经将该鉴定意见书作为证据提交并质证，医方及其代理人作出了相应的质证意见，一审程序合法。三、鉴定意见明确阐明，护理期是指受伤人在医疗或者功能康复期间的护理情况，护理依赖程度是指治疗终结后因躯体碍所需要的护理情况，且评价的是疾病的不同阶段护理情况。所以护理期和护理依赖程度是两个不同概念，应当分别计算。综上，请求驳回大方同仁医院的上诉请求，支持蒋中芬的上诉请求。 大方同仁医院对蒋中芬的上诉请求辩称：一、蒋中芬住院和手术时间是2010年，在四川华西法医学鉴定中心鉴定书中明确大方同仁医院已尽到了合理的出院告知义务，本次事故是患者故意延误手术时间造成的后果。二、关于护理期与护理依赖，护理期本身就是对住院期间及出院后一个综合，护理期和护理依赖只能采纳一项。护理依赖需要满足能否自我移动、能否翻身、能否进食、能否洗漱、能否大小便五个方面，蒋中芬自己到庭不具备护理依赖情况，我方认为对方申请的护理期限和护理依赖说明应当驳回，其余以上诉状载明的理由为准。据此，请求驳回蒋中芬的上诉请求，支持大方同仁医院的上诉请求。 原审原告蒋中芬一审起诉请求：判决大方同仁医院赔偿医疗费6000元、后续治疗费7000元、误工费38227.68元、护理费435370.80元、交通费5000元、住院伙食补助费6400元、营养费12000元、残疾赔偿金203243.91元、残疾辅助器具费2000元、精神抚慰金100000元、鉴定费11610.84元，共计826853.23元，其中被告承担60%的责任为496111.94元。 原审被告大方同仁医院辩称，1、原告于2010年2月9日入我院外科诊治，经系统检查后明确手术治疗后行手术，手术顺利，术后常规换药，对症支持治疗。术后伤口愈合后出院，出院时医院对患者及家属作了相关事项的交代，并告知内固定取出的最佳时间是一年左右。原告出院后6年多时间未按照出院医嘱返回我院复查。原告所称的定期复查无事实依据；2、患者入我院检查、确诊、手术方案完全按照医疗诊疗常规进行的，手术后复查骨折的效果达到预期的目的。患者和家属在患者伤情痊愈后办理出院手续的。在出院记录中的规定时间内查不到原告回我院复查的记录。原告没有定期复查，错过了取出内固定物的最佳时间。老年人年龄增长未取出内固定物导致骨质物质含量丢失产生内固定物松动等，所有原告的骨颈内的断钉与本次手术无直接关系；3、患者2015年4月19日才到贵州省人民医院照片复查并发现骨颈区内螺钉断裂，原告在六年内未作任何检查和治疗，足见患者本人及家属对该疾病的后果不负责任。从而导致螺钉断裂，我院不应承担赔偿责任；4、原告提出的贵州省人民医院医生所说手术失误纯属捏造；5、四川华西医院的鉴定没有事实依据，我方要求重新鉴定和要求鉴定人出庭接受质询，原告赔偿项目的计算没有依据，因我院没有过错，不同意赔偿。 一审法院认定的事实：2010年2月9日，原告蒋中芬到被告大方同仁医院住院治疗，主要诊断左股骨粗隆间骨折。在该院住院20天后出院。2016年3月28日，原告蒋中芬到大方县人民医院检查，诊断意见为：左股骨粗隆间骨折内固定术后改变。2016年4月19日，原告蒋中芬到贵州省人民医院检查，检查结论为：1、左侧股骨内固定术后改变，股骨颈区一金属钉断裂；2、双侧骶髂关节、髋关节退行性变。2016年3月12日，原告蒋中芬到大方奇易医院住院治疗，主要检查左侧股骨颈骨折术后感染等，在该院住院12天后出院，产生治疗费1579.71元。2016年7月5日，原告蒋中芬向一审法院提起诉讼，要求大方同仁医院进行赔偿的同时，向一审法院提交了医疗事故技术鉴定申请。2016年8月5日，一审法院组织双方当事人对病历进行质证，并组织双方对鉴定机构进行选择。经双方协商后共同选择四川华西法医司法鉴定中心对是否存在医疗过错进行鉴定。经鉴定，大方同仁医院对蒋中芬实施的医疗行为存在过错，医方过错与蒋中芬目前左髋关节活动功能障碍的损害后果存在一定因果关系，医方过错参与度约为60%左右，产生鉴定费9000元。大方同仁医院收到上述鉴定意见书后，认为其没有过错，要求重新鉴定。因其要求重新鉴定的理由不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条关于准许重新鉴定的规定，本院于2017年2月28日告知大方同仁医院。随后，原告蒋中芬申请对其伤残等级、营养期、护理期、误工期、护理依赖程度、后续治疗费进行鉴定。2017年7月20日，贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所出具鉴定意见，原告蒋中芬所受伤经评定为：1、伤残程度达七级（柒级）标准；2、护理依赖程度为部分护理依赖；3、后续治疗费需人民币6000-7000元；4、误工期180日、护理期150日、营养期120日，产生鉴定费和鉴定检查费2610.84元。 一审法院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定。本案中，经原、被告双方当事人协商选定的四川华西法医司法鉴定中心鉴定，大方同仁医院对蒋中芬实施的医疗行为存在过错，其过错与蒋中芬目前左髋关节活动功能障碍的损害后果存在一定因果关系，医方过错参与度约为60%左右，故本案原告蒋中芬因左股骨粗隆间骨折造成的损害由被告大方同仁医院承担60%的责任，由原告蒋中芬自行承担40%的责任。被告大方同仁医院认为其为蒋中芬做手术时透视镜可用可不用，自身在诊疗行为中不存在过错，要求重新鉴定。四川华西法医司法鉴定中心是原、被告双方协商后共同选择的鉴定机构，且被告大方同仁医院也未举证证明在原告蒋中芬手术过程中是否使用透视镜对手术结果无影响，故其要求重新鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条关于准许重新鉴定的规定，本院不予支持。关于被告大方同仁医院要求鉴定人出庭的申请，本院向大方同仁医院告知其不能申请重新鉴定的时间是2017年2月28日，本案的开庭时间是2017年8月8日，期间并未收到被告大方同仁医院关于申请鉴定人出庭的申请，对其要求鉴定人出庭作证的意见本院不予准许。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”的规定，原告蒋中芬因本次诊疗行为造成的损失有：1、医疗费，后续治疗费。根据《人身损害赔偿司法解释》（以下简称《人身损害司法解释》）第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费、赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，蒋中芬在大方奇易医院住院期间产生医疗费1579.71元予以支持。原告蒋中芬后续治疗费经鉴定机构鉴定为6000-7000元，结合原告蒋中芬的实际情况，予以支持6500元。2、误工费。根据《人身损害司法解释》第二十条“误工费根据误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算”的规定，蒋中芬的误工期经鉴定机构鉴定为180日，其未提供证据证明其从事的职业，参照贵州省2016年农、林、牧、渔业平均工资53874元/年计算为26568元（53874元/年÷365天×180天）。3、护理费。根据《人身损害司法解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因伤残不能恢复生活自理能力的，可以根据年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不得超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”的规定。护理期是指人体受损后，在医疗或者功能康复期间生活不能自理，需要他人帮助的时间。本案中，鉴定机构已经明确原告蒋中芬的护理期是150日，既原告蒋中芬需恢复生活自理能力的时间是150日。原告蒋中芬既主张护理期内的护理费，又主张部分护理依赖的护理费与护理期的规定不符，本院仅支持其护理期150天日的护理费。参照贵州省2016年度居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资标准38246元/年计算为15717.53元（38246元/年÷365天×150天）。4、住院伙食补助费。根据《人身损害司法解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准予以确定”的规定，原告蒋中芬住院共计32天，其主张按100元/天计算为3200元，本院予以支持，原告蒋中芬主张计算两人的住院伙食补助费无事实依据，本院不予支持。5、营养费。原告蒋中芬营养期经鉴定机构鉴定为120天，其主张按100元/天计算为12000元，本院予以支持。6、残疾赔偿金。对于适用标准问题，根据《贵州省人民政府关于进一步推进户籍制度改革实施意见》的规定，取消农业户口和非农业户口性质区别，统一登记为居民户口。原告主张按城镇居民计算其残疾赔偿金本院予以支持，被告大方同仁医院要求按照农村标准计算本院不予采纳。根据《人身损害司法解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，原告蒋中芬所受之伤经鉴定为七级伤残，蒋中芬生于1948年8月，其定残时间是2017年7月，参照贵州省2016年城镇居民人均可支配收入26742.62元/年计算为117667.53元（26742.62元/年×11年×伤残系数40%）。7、鉴定费及鉴定检查费。原告蒋中芬为明确本案的损失产生鉴定费及鉴定检查费11610.84元，予以支持。8、精神抚慰金。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，结合本案中原告蒋中芬的实际情况，本院予以酌情支持15000元。9、交通食宿费。根据《人身损害司法解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，原告蒋中芬提供的有正式票据为凭，与本案有关联的票据金额为1971元，予以支持。综上，原告蒋中芬因本次交通事故造成的损失为：医疗费1579.71+后续治疗费6500元+住院伙食补助费3200元+营养费12000元+护理费15717.54元+误工费26568元+残疾赔偿金117667.53元+精神抚慰金15000元+鉴定费11610.84元+交通费1971元=211814.62元。被告大方同仁医院承担60%的赔偿责任为127088.77元。 一审判决：一、被告大方同仁医院与本判决生效之日起十日内赔偿原告蒋中芬因诊疗行为造成的损失医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费等损失共计127088.77元；二、驳回原告蒋中芬的其它诉讼请求。案件受理费2780.00元，由原告蒋中芬负担1800.00元，被告大方同仁医院负担980.00元。 本院二审审理查明的事实与一审法院查明事实一致，没有新的事实和证据。 综合上诉人的上诉理由、答辩意见及审理查明的案件事实，归纳本案二审的争议焦点为：一、本案鉴定意见是否作为认定案件事实的依据；二、原审对医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院生活补助及残疾辅助器具费的认定是否合法。 本院认为，关于本案司法鉴定意见是否作为认定案件事实依据的问题。四川华西法医司法鉴定中心对本次医疗损害所作的医疗过错及其过错与上诉人蒋中芬损害之间参与度所作的鉴定意见，系经一审法院组织双方当事人对相关病历进行质证，并组织双方共同选定的鉴定机构，对外委托程序合法，接受委托的鉴定机构及从事本次司法鉴定的人员具有相应的资质，可以接受一审人民法院的委托从事本次司法鉴定，其所作出的司法鉴定意见具有客观科学性，在没有充分证据反驳予否定的情况下，应作为人民法院认定案件事实的依据。上诉人大方同仁医院虽对该鉴定意见有异议，但其重新鉴定的申请不符合重新鉴定的法定事由，一审不予准并无不当，故对大方同仁医院二审重新鉴定的申请，本院依法不予准许。就鉴定人出庭接受质询的问题，经审查，一审人民法院向大方同仁医院告知其不能申请重新鉴定，但可以申请鉴定人员出庭接受质询的时间是2017年2月28日，本案一审开庭时间是2017年8月8日，大方同仁医院近六个月的时间并未向一审法院提出书面申请，故一审人民法院对其当庭提出通知鉴定人员出庭接受质询的申请不予准许，符合民事诉讼的诚信原则，也并无不当。因大方同仁医院明确表示不同意和蒋中芬共同协商选择鉴定机构，应视为其对自己诉讼权利所作的处分，一审人民法院依法指定贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所对蒋中芬的伤残等级、营养期、护理期、误工期、护理依赖程度、后续治疗费进行鉴定，符合人民法院对外委托司法鉴定的相关规定，对该司法鉴定意见，大方同仁医院一审诉讼中没有提出重新鉴定，也没有提供证据证明该鉴定意见存在法定不予采纳的情形，故一审予确认其证据效力并无不当。因此，对上诉人大方同仁医院所提一审剥夺其诉讼权利的上诉理由，与查明的事实不符，本院不予采纳。 关于医疗费的问题。大方同仁医院虽对蒋中芬在大方奇易医院住院治疗产生的医疗费用有异议，但不能提供证据证明该费用系蒋中芬治疗其他疾病产生的费用，故对其所提蒋中芬在在大方奇易医院住院产生的费用不予计算的上诉理由，本院不予支持。 关于误工费的问题。上诉人蒋中芬虽已超过国家规定的职工法定退休年龄，但蒋中芬不是享受领取城镇职工养老保险金待遇的退休人员，并没有享受领取养老保险金待遇。结合其受伤和住院治疗的事实，本次医疗事故给蒋中芬造成了一定的误工损失，应当依法获得误工费赔偿。故对大方同仁医院所提不应赔偿蒋中芬误工费的上诉理由不成立，本院不予支持。在确定误工费的计算标准上，对蒋中芬所提应根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间工资折算问题的通知》规定，按21.75天/月的日平均工资标准计算其误工费的上诉理由，因本案不属于工伤损害赔偿，本院不予支持。 关于护理费的问题。护理依赖是躯体伤残或精神障碍者在治疗终结后，仍需他人帮助、护理才能维系正常日常生活，分为全部、大部分和部分依赖三个等级。护理期是指人体损伤后在医疗或者功能康复期间生活自理困难，全部或部分需要他人帮助的时间。根据《人身损害司法解释》第二十一条的规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，受害人因伤残不能恢复生活自理能力的，可以根据年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不得超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。因此，护理期间相应地包含了护理依赖的程度，并根据相应的护理依赖程度的等级确定侵权人应赔偿的护理费，护理依赖程度是确定护理期限长短和在护理期间内能获得多少护理费的要素之一。治疗终结定残后的护理应根据受害人护理依赖程度的等级，确定其在护理期限内应获得的护理费是全部（100%）、大部分（80%）或者是部分（50%）。本案中，蒋中芬不能提供证据证明因本次医疗事故在治疗终结定残后仍需要进行终生护理，且鉴定机构对蒋中芬的护理期限和护理依赖程度出具了明确的鉴定意见，在确定蒋中芬护理费时理当根据鉴定机构出具的鉴定意见和护理依赖的程度确定其应获得的护理费。但由于大方同仁医院的上诉对此没有提出异议，一审法院的处理也不损害其他第三人的合法利益，本院不再作调整。蒋中芬既主张护理期内的护理费又主张护理依赖的护理费，没有法律依据据，本院不予支持。 关于残疾赔偿金的问题。根据《人身损害司法解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，上诉人蒋中芬生于1948年8月，原审按11年计算上诉人蒋中芬的残疾赔偿金符合法律规定，其上诉请求按19年计算残疾赔偿金，没有法律依据，本院不予支持。 关于住院伙食补助费的问题。住院伙食补助费，是指人身伤害事故发生后，受害人本人在医院接受诊疗期间，由相关责任人依据一定的标准对该项费用进行的赔偿，蒋中芬要求按两个人的标准计算住院伙食补助费没有法律依据，本院依法也不予支持。 关于残疾辅助器具费的问题。因为该项损失并未实际发生，蒋中芬也没有提出需要配制残疾辅助器具的证据及产生的费用，故一审对此不予认定并无不当，对其请求大方同仁医院赔偿2000元残疾辅助器具费的上诉请求，不能得到支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律和判决结果并无不当；上诉人蒋中芬和上诉人大方同仁医院的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,560.00元，由上诉人蒋中芬和上诉人大方同仁医院各承担2,780.00元。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 黄塑希 审判员 陈红梅 二〇一七年十二月十五日 书记员 何 莹