内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）内民终213号上诉人（原审被告、案外人）：张俊女，女,1968年8月8日出生,汉族,无职业,现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：毛庆茹，内蒙古大来律师事务所律师。上诉人（原审被告、被执行人）：杨震毅，男，1954年4月10日出生，汉族，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。上诉人（原审被告、被执行人）：孙明霞（杨震毅妻子），女，1955年6月20日出生，汉族，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。杨震毅、孙明霞的共同委托诉讼代理人：张春苗，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。被上诉人（原审原告、申请执行人）刘玉兰，女，1954年11月5日出生，汉族，无职业，户籍所在地内蒙古自治区鄂尔多斯市，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：雷欢，陕西英培律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：康萍，女，1954年1月2日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区满达小区**楼****。上诉人张俊女、杨震毅、孙明霞因与被上诉人刘玉兰及原审第三人康萍申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2015）鄂民初字第132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张俊女及其委托诉讼代理人毛庆茹，上诉人杨震毅、孙明霞及其共同委托诉讼代理人张春苗，被上诉人刘玉兰及其委托诉讼代理人雷欢到庭参加诉讼，原审第三人康萍经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张俊女、杨震毅、孙明霞上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判中止对涉案房屋的执行；2.由刘玉兰承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：（一）一审判决认定事实有误。2011年11月14日，杨震毅、孙明霞与张俊女就涉案房屋签订抵押借款合同，并向房产管理部门作了抵押登记。张俊女亦向一审法院提供案涉房屋的他项权利证书，但一审法院仍认为"未提供其对房屋具有抵押权、优先权的证据和法律依据"，且否定了"公证书"的效力，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条关于公证证据的法律规定。张俊女对涉案房屋持有合法的他项权利证书，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条的规定，张俊女依法有权就涉案房屋享有优先受偿权。（二）刘玉兰对涉案房屋申请执行无法律依据。刘玉兰对涉案房屋申请执行的依据是鄂尔多斯市中级人民法院（2012）鄂中法民一初字第00274号民事调解书，且在调解书中没有孙明霞的签字。该调解书在表述借款人黄晓龙用涉案房产证做抵押的前提是："黄晓龙以所借杨震毅、孙明霞的房产证作为借款的担保物进行担保"，黄晓龙不享有对该房产证的处分权，将该房产证转交给刘玉兰未进行依法登记，黄晓龙与刘玉兰之间并未形成抵押关系，杨震毅、孙明霞也就不能成为抵押人。杨震毅、孙明霞并不是（2012）鄂中法民一初字第00274号民事调解书的被执行人，即刘玉兰申请强制执行涉案房屋无法律依据。刘玉兰答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，张俊女、杨震毅和孙明霞的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。（一）一审法院认定事实清楚。一审判决对"公证书"的认定，是依据客观事实作出的正确、合理、合法的认定。上诉人所称一切公证行为都产生证据上的效力，"公证书"依照法定程序取得，应作为认定案件事实的依据，其理由法律依据不足，违背证据规则的常识判断。张俊女与杨震毅和孙明霞之间的借款金额前后不一致，借据的日期前后也不一致，公证文书只证明2011年11月14日签订《抵押借款合同》，合同上各方当事人的签字、印章均属实，但无法证明该借款合同已经成立并生效也无法证明借款交付的事实。从公证机关公证过程中的谈话笔录来看，公证机关并未进行客观实地核实，只是听信当事人的口头承诺，且公证内容形成时间相矛盾。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。故一审法院对"公证书"的认定符合该条但书条款的规定。（二）对排除执行与否不单是形式方面的审查，更重要的是实质审查，是对该权利的合法性与真实性进行审查。从借款的交付来看，张俊女无法提交银行凭证，包括取款凭证和打款凭证，而1000万元或者800万元巨额款项的交付实践中基本不存在现金交付的可能性。借款数额前后不一致，在债权文书公证书及执行证书写明的借款金额是1000万元，而在借款单中载明的金额为800万元。借款合同存疑，无其他证据辅助证明，不足以作为定案依据。借款合同是实践合同，借款实际交付时合同才能够生效，抵押合同相对于借款合同属从合同，主债权无法证明存在，担保亦不复存在。上诉人为阻止刘玉兰执行案涉房屋，与张俊女签订虚假借款合同后办理了抵押登记。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同为无效合同，张俊女无权主张对涉案房屋款项的优先受偿权。不管是依据调解书真实意思表示还是原借据中杨震毅、孙明霞作为共同借款人的身份本应承担的责任，刘玉兰申请执行涉案房屋法律依据充分，同时上诉人的上诉理由也非执行异议之诉的审理内容。原审第三人康萍未作答辩。刘玉兰向一审法院起诉请求：撤销（2015）鄂中法执异字第61号执行裁定书，恢复对位于××区商业用房的执行。一审法院认定事实：2010年7月25日，黄晓龙、刘玉兰、杨震毅、孙明霞及康萍形成一份借款合同，黄晓龙、杨震毅、孙明霞在借款人栏中签名，康萍在担保人栏中签名，约定向刘玉兰借款600万元，借款期限两个月。同时约定借款人用房屋产权证做借款抵押，如借款不能偿还，借款人的房产将经过法律程序抵押给刘玉兰，并注明房产证已交刘玉兰。杨震毅将鄂房权证产字第XX**房屋产权证书交给刘玉兰。后因借款人未还款，刘玉兰将黄晓龙、杨震毅、孙明霞、康萍诉至一审法院。2012年12月6日，一审法院作出（2012）鄂中法民一初字第00274号民事调解书，调解内容包括：由黄晓龙分五次偿还所借刘玉兰借款本金，剩余本金的利息从2010年9月26日起计算到本金给付之日，利率按照2%计算；黄晓龙以所借杨震毅、孙明霞的房产证作为借款担保物进行担保；康萍对借款承担连带责任。2013年7月1日，因黄晓龙、杨震毅、孙明霞、康萍未履行调解书义务，刘玉兰申请对杨震毅等四人进行强制执行，一审法院作出（2013）鄂中法执备字第210号执行裁定书，对杨震毅、孙明霞用于抵押的的位××区商业楼房进行查封，并进行价格评估。评估后杨震毅、孙明霞以评估价格低为由申请重新评估。后一审法院未予支持。在进行房屋拍卖时，张俊女提出执行异议，称涉案房屋早在2011年11月份就因杨震毅、孙明霞拟向其借款1000万元而办理了抵押登记，主张其对该房屋有优先受偿权。本院作出（2015）鄂中法执异字第61号裁定书，裁定中止对上述房屋的执行。刘玉兰因此提起执行异议之诉。一审法院另查明，杨震毅、孙明霞对鄂房房权证产字第XX**屋产权证书进行挂失声明，于2011年3月4日补办了蒙房权房权证鄂字第XX**产权证书。一审法院认为，案外人执行异议之诉的核心在于，案外人是否对执行标的具有足以阻却执行程序的实体权利。张俊女作为案外人，提出对位于鄂尔多斯市××区商业楼房享有抵押权，应当对该房屋拍卖款项优先受偿，并提供公证书及房屋他项权证书证明其享有的抵押权。一审法院审查认为，担保合同相对于借款合同属从合同，其具有从属性，在成立上，担保合同的成立前提是所担保的主合同有效存在；在处分上，债的担保应以债权的转移而转移；在存续上，债的担保以主债权存在为前提。首先，张俊女与杨震毅、孙明霞之间签订的担保合同与借款合同内容不一致、借款期限不统一，并且存在先签订抵押合同并进行公证，后签订借款合同的情形，本身存在逻辑矛盾。其次，自然人之间的借款合同属于实践性合同，只有实际履行了出借义务，借款合同才能成立。张俊女作为出借人未履行款项出借义务，其与杨震毅、孙明霞之间的借款合同就未成立，主合同未成立，主债权并不存在，因此债的担保就缺乏存在基础抵押借款合同作为从合同当然并未成立。公证书内容仅是对《抵押借款合同》的形式审查公证，并未对借款合同履行情况进行实质审查，公证书并不能证明张俊女享有足以阻却执行程序的实体权利。最后，已登记的抵押权人享有优先受偿权的前提是同一财产向两个以上债权人抵押。本案张俊女并未取得房屋的抵押权而进行抵押权登记，其提供的房屋他项权证书如无源之水，张俊女以此主张其享有实体民事权益，缺乏事实基础。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条的规定："案外人或者申请执行提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。"本案中，张俊女除了提交不能证明履行合同义务的公证书及依据公证书作出的房屋他项权证书之外，未提供其对房屋具有抵押权、优先权的证据和法律依据，根据上述规定，张俊女应提供证据证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，在其没有提供充分证据的情况下，本案应继续许可执行。综上所述，对申请执行人执行异议之诉应予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十二条、《中华人民共和国担保法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、三百一十三条规定，一审判决：准许执行鄂尔多斯市中级人民法院（2013）鄂中法执备字第210号执行裁定书，恢复对东胜区宝日陶亥东2号街坊11号楼1-4层商业楼房的执行。案件受理费30800元，由张俊女负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。张俊女在二审期间提交新证据《房地产抵押评估报告》，拟证明2011年11月5日，案涉房屋经评估后才公证，评估价格为8045430元。刘玉兰质证认为，对评估报告的真实性认可，证明目的不认可，不能证明借款的真实性及担保权利的真实性。本院对于《房地产抵押评估报告》予以确认。本院经审理查明的事实除与一审查明的事实一致外，另查明，2011年11月5日，经孙明霞、杨震毅委托，鄂尔多斯市中博房地产价格评估有限责任公司对案涉房屋出具了鄂中博房地产估字D【2011】11-156号《房地产抵押评估报告》，评估价格为8045430元。本院认为，本案二审的××区商业楼房应否停止执行。本案中杨震毅、孙明霞及张俊女基于双方公证的抵押借款合同及他项权利证书等证据，主张张俊女就涉案房屋享有抵押权,具有足以排除对执行标的物强制执行的效力。对此，本院认为，抵押权为实现债的担保而设立，抵押合同是借款合同的从合同，本案应在认定双方是否存在借款合同关系的基础上来认定张俊女是否享有抵押权。首先，借款合同为实践性合同，张俊女、杨震毅、孙明霞应当提供借款往来凭证以证明双方的借款关系，而三上诉人均未提供相关的证据予以佐证，对于如何履行出借义务，双方陈述亦存在矛盾；其次，杨震毅、孙明霞与张俊女双方所公证的抵押借款合同的借款日期在前，而双方签订借款单的日期在后，公证的依据发生在公证行为之后，不符合正常的借款及公证行为习惯；再次，双方所公证的抵押借款合同中载明借款金额为1000万元，而借款单的借款金额为800万元，抵押借款合同与借款单签署时间仅相差一日金额却差距悬殊，双方对此未能做出合理说明。依据《中华人民共和国公证法》第三十六条"经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外"及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条"经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外"的规定，合同虽经公证，但张俊女、杨震毅及孙明霞不能证明双方之间存在借款关系，因主合同不成立则从属的抵押合同亦不能成立，不能确认张俊女对案涉房屋享有抵押权，更不能排除对案涉房屋的强制执行。综上所述，张俊女、杨震毅、孙明霞的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20530元，由上诉人张俊女负担。本判决为终审判决。审判长 贺 亚 丽审判员 汪 海 波审判员 张  静二〇一七年十二月一日书记员 敖登高娃