云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民终6152号上诉人（原审被告）：云南瑞勤工程造价咨询有限公司，住所地云南省昆明市五华区北市区银河片区嘉年华花园******。法定代表人：许鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：王珊，女，1975年5月3日出生，该公司行政部员工，特别授权代理。委托诉讼代理人：杨中，云南全鑫律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：魏丽英，女，1987年7月22日生，汉族，住云南省安宁市。委托诉讼代理人：袁华仙，天戈法律服务所法律工作者，特别授权代理。上诉人云南瑞勤工程造价咨询有限公司（以下简称“瑞勤公司”与被上诉人魏丽英劳动争议纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2017）云0102民初2328号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。瑞勤公司上诉请求：1、依法撤销云南省昆明市五华区人民法院作出的（2017）云0102民初2328号民事判决书第一项；2、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。其一，本案最大的争议焦点系被上诉人提交的绩效工资提成表，第一，该表是被上诉人进行了添加或者篡改后单方制作的；第二，上诉人从未认可其真实性。对于如何计发提成工资在一审庭审中法官已经询问过，并要求上诉人于庭审结束后三天内提交被上诉人魏丽英绩效（提成）工资的发放说明。上诉人所有员工的绩效工资均为税前收入，造价公司行业惯例是根据实发项目回款的金额、时间（实务中委托人大多不是一次性付款）再计提绩效工资。公司在每月会发放一定的绩效提成，该提成是由公司先行垫付，金额因人而异，预支提成并非员工实际的产值，因此实际绩效=项目计算的提成-员工承担成本费用（根据每个工程项目的不同类型、人员岗位、职责、负责项目实际完成工作量、团队人数、工程回款等因素综合评定按照5%—30%计提成工资后，团队再行分配）。上诉人向法院提交关于被上诉人魏丽英提成工资情况说明、提成表、解除合同备案表证明上诉人在被上诉人未工作期间一直为其交纳的社会保险。上诉人已经举证，一审判决认定上诉人“未举证和举证不利”错误。其二，一审法院评判对被上诉人手机中存储王嘉英的联系方式不持异议就对QQ聊天记录真实性予以确认系认定错误。第一，在一审庭审质证时，上诉人对录音资料及聊天记录证据的三性均不予认可的情况下，仅用当庭打开一个QQ历史聊天演示后就对其真实性予以认可明显不合理。QQ是一个基于Internet的即时通讯软件，每个用户注册后即可以根据自己设定的密码使用，仅从记录的备注名称认定身份，其真实性有待考证，并且用认可“王嘉英”的联系方式来推导被上诉人与“尤霞”之间的录音证据效力过于牵强；第二，魏丽英事实仅参与的项目为安宁中学、水岸青城、七星山，与“尤霞”的聊天记录并未对此进行确认，并且一个工作交接清单仅能证明被上诉人的交接，并不能确定其参与工程项目所完成的工作量。上诉人向法庭提交的证据已经完全表明被上诉人参与工程项目的真实情况。其三，被上诉人在本案中未如实陈述事实。从被上诉人2016年11月17日与公司副总的短信已经表明其在2016年5月份已经开始收集有利证据准备起诉。对于其自行制作的提成表并添加标有“魏丽英”字样的长方框并非真实的情况下，不能证明上诉人未支付被上诉人提成工资的事实。其四，从上诉人提交的2016年1月至5月的工资表中工资构成项目“提成标准”就是上诉人提前预支给每个员工的绩效工资，员工的最终绩效工资应冲减预提、个税和其他成本后才是应发数，工资代发明细中也充分体现了绩效工资的发放情况。其五，一审法院没有审查确认2016年1月27日，上诉人通过被上诉人的工资卡支付了10562元。综合本案已有的证据，上诉人已按法律规定及一审法院要求履行了用人单位的举证义务，是被上诉人没有证据证明上诉人拖欠工资，故应当驳回被上诉人的诉讼请求。魏丽英答辩称：1、上诉人在一审中已经认可被上诉人提交的提成表的真实性，上诉人在一审及二审的陈述不一致，是为了侵占被上诉人的工资；2、被上诉人在一审已经出示手机短信记录，上诉人也认可；3、被上诉人提交的提成工资表不是被上诉人单方面制作的，是公司人员做的，被上诉人并未篡改提成表，有证人可以证明，被上诉人并没有说过整个工程是自己一个人完成的；4、被上诉人于2015年5月1日去瑞勤公司工作，并于2015年8月与瑞勤公司签订的劳动合同，后于2016年3月30日办理的结婚登记。魏丽英向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付2016年1月至5月的提成工资61155.44元；2、被告支付因未及时足额支付劳动报酬导致原告解除劳动合同的经济补偿金13651元。一审法院认定事实：2015年8月3日，原、被告订立了期限为2015年8月3日至2018年8月2日书面劳动合同，约定的工作岗位为造价员，工资为每月1420元。被告为原告参加了社会保险。2016年5月原告向被告请产假，请假期间为2016年5月16日至2016年8月21日，获批准。假期届满后原告未再继续提供劳动。2016年12月12日，原告向被告邮寄了律师函，要求与被告解除劳动合同并由被告支付拖欠的工资61155.44元，支付经济补偿金13651元。被告于2016年12月13日收到该邮件并当庭表示同意双方的劳动合同自其收到邮件之日即2016年12月13日解除。后原告向昆明市五华区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，因不服（2017）五劳人仲字第18号仲裁裁决书向本院起诉，请求如前。一审法院认为：劳动者与用人单位建立劳动关系后，双方均应按照法律规定及合同的约定全面履行各自的义务。审理中原告提交了项目绩效工资提成表，证明被告应向其支付的提成的数额。被告对该证据的真实性予以认可。从该表载明的内容可以看出，原告主张的提成即为项目绩效工资。原告提交的其与尤霞2016年5月9日的通话记录可以看出，原告自述其尚未获得提成的项目为温泉山谷、山语间、水岸青城、七星山以及安宁中学，该陈述与原告提交的提成表中载明的项目一致，也与原告休假前的工作移交清单相对应，且被告对提成表的真实性也当庭予以认可。根据提成表中载明原告在各个项目中应得的绩效工资的数额合计59723.43元。对于提成的发放，被告负有举证责任，被告认为原告的提成在项目开始时就已经计算结清，但提交的工资表不足以证明该主张，且从原告与其主管尤霞的QQ聊天记录也可以看出提成系单独核算并根据收款情况支付，故对被告主张其已按月向原告支付提成的主张一审法院不予采信。同时结合原告提交的其与尤霞的QQ聊天记录可以看出，涉及安宁中学的提成，原告已经领取了50%，只是剩余的50%即20197.2元未发放；对于其他项目的提成发放情况，因被告未举证，应承担举证不能的不利后果。据此，一审法院确定被告还应向原告支付的提成金额为59723.43－20197.2＝39526.23元。对于原告要求被告支付经济补偿金的请求，原告提交的仲裁裁决书可以看出，原告在仲裁时要求支付的经济补偿金为未足额支付劳动报酬的经济补偿金。本案中原告主张的经济补偿金其已当庭明确系解除劳动合同的经济补偿金。因原告要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金的请求未经过劳动仲裁，且该请求与原告要求被告支付提成工资的请求不属于同一劳动争议，故原告的该请求本案中不予处理，原告应先向劳动仲裁部门申请仲裁。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条的规定，判决：一、被告云南瑞勤工程造价咨询有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告魏丽英项目提成39526.23元；二、驳回原告魏丽英的其他诉讼请求。本案免收案件受理费。二审期间，瑞勤公司向法庭提交了三份《项目绩效工资提成表》及《情况说明》，欲证明涉案的项目名称为“安宁中学太平新城分校”、“七星山庄片区”、“水岸青城”；三个项目总的提成是22797元；魏丽英相应的绩效工资已经足额发放。经质证，魏丽英对上述三份《绩效工资提成表》及《情况说明》的真实性、合法性均不予认可，并陈述从未见过该三份提成表，公司的提成表都是公司专门人员制作，员工只能看到自己的部分；2016年5月份之前，被上诉人的工资卡上并没有上诉人所说的打入的金额，签字的时间上诉人也并未明确，并且也没有被上诉人本人的签字，当时安宁项目的负责人就是被上诉人，每一个项目都有一个负责人；对于上诉人提交的新证据不予认可。二审期间，魏丽英未向法庭提交新证据。本院认为，对瑞勤公司提交的三份《项目绩效工资提成表》及《情况说明》，因系瑞勤公司单方出具，且与魏丽英一审提交的《项目绩效工资提成表》的内容存在差异，而一审时瑞勤公司对魏丽英提交的《项目绩效工资提成表》的真实性予以认可，故本院对二审中瑞勤公司提交的三份《项目绩效工资提成表》及《情况说明》的证明力不予确认。瑞勤公司、魏丽英对一审认定的事实没有异议。瑞勤公司认为一审法院遗漏了以下事实：1、一审遗漏了瑞勤公司在2016年1月27日通过魏丽英工资卡支付提成工资10562元；2、根据2016年1月至5月的代发工资明细记载，瑞勤公司发放了8500元的提成工资。经审查，一审法院确认的案件事实，与本院二审查证事实一致，本院依法予以确认。本院另查明，2016年1月27日，瑞勤公司向魏丽英账户转账10562元，魏丽英认可该款项系项目提成。2016年1月至5月，魏丽英的工资组成中有一栏显示为“提成标准”共计金额为8500元，该款项实为根据岗位级别预支提成，魏丽英认可在实发提成中应予扣除该部分金额。本案争议的焦点是：瑞勤公司是否尚欠魏丽英涉案项目提成工资及尚欠提成工资金额是多少？本院认为，劳动者向用人单位提供劳动，用人单位应当向劳动者足额支付报酬。本案中，魏丽英在瑞勤公司从事造价员的工作，其工资除固定工资外，其余很大部分系来自项目提成工资，故魏丽英有权就其参与工作的项目主张项目提成工资。审查瑞勤公司是否尚欠魏丽英项目提成的问题，应当首先确认魏丽英参与了哪些项目工作，魏丽英提出其参与了安宁中学太平新城分校、七星山、水岸青城、温泉山谷、山语间项目的工作；而瑞勤公司主张魏丽英仅参与了安宁中学太平新城分校、七星山、水岸青城的工作。对此，魏丽英提交了五个项目的《项目绩效工资提成表》，瑞勤公司提交了三个项目的《项目绩效工资提成表》。本院经审查认为，魏丽英提交的五个项目的《项目绩效工资提成表》，能够与其工作交接情况表相互映证，证明魏丽英参与了上述五个项目的工作，且一审时瑞勤公司对于魏丽英提交的五个项目的《项目绩效工资提成表》的真实性予以认可，现二审中又予否认，存在前后矛盾意见，但其不能作出合理解释，故对瑞勤公司上述意见本院不予采信，本院依法确认魏丽英参与了安宁中学太平新城分校、七星山、水岸青城、温泉山谷、山语间项目的工作。依据魏丽英提交的《项目绩效工资提成表》载明的内容，魏丽英在上述五个项目中应得的绩效工资提成数额合计为59723.43元，扣除双方认可瑞勤公司实际支付的提成10562元和工资中预支的提成8500元，目前瑞勤公司尚欠魏丽英项目提成金额为40661.43元。一审法院认为绩效工资提成应当扣减安宁中学项目已经发放的50%提成金额20197.20元，一审法院扣减后确认瑞勤公司还应当向魏丽英支付提成金额为39526.23元。但对于是否已经实际发放安宁中学项目50%的提成20197.20元，并无直接证据证明，且双方当事人已经明确认可瑞勤公司实际发放的提成金额为10562元和工资中预支的提成8500元，故本院对一审法院的计算金额予以纠正，但由于魏丽英并未对此提起上诉，故本院对一审判决结果予以维持。综上所述，瑞勤公司的上诉理由不能成立，本院对一审判决予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由云南瑞勤工程造价咨询有限公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。审判长 陈 红审判员 陆有林审判员 方云红二〇一七年十二月五日书记员 陈攀宇