贵州省贵阳市南明区人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2017）黔0102行赔初42号 原告刘香奇，男，1968年11月17日生，汉族，住本市花溪区。 委托代理人杨高州，北京京润律师事务所律师。 被告贵阳市城市管理局，地址在本市毓秀路**。 法定代表人陈德勇，局长。 委托代理人詹国庆，工作人员。 委托代理人肖维波，贵州致正律师事务所律师。 原告刘香奇不服被告贵阳市城市管理局城建行政管理行政强制拆除行政赔偿案，本院于2016年1月19日立案后，于2016年11月23日作出（2016）黔0102行赔字8号一审赔偿判决，判决被告贵阳市城市管理局于本判决生效之日起十日内支付赔偿金137200元给刘香奇。原被告均不服，向贵阳市中级人民法院提起上诉。贵阳市中级人民法院于2017年6月5日以该案认定事实不清，作出（2017）黔01行赔终24号行政赔偿裁定书将该案发回重审。本院于2017年7月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月24日公开开庭审理了本案。原告刘香奇及委托代理人杨高州，被告贵阳市城市管理局的委托代理人詹国庆、肖维波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘香奇诉称，被告所属的经济技术开发区分局于2013年7月25日上午将原告位于花溪区竹林村五组的住宅房屋强制拆除。2014年9月1日，贵阳市中级人民法院作出（2014）筑行终字第102号行政判决书，该判决认定被告上述强拆原告房屋财产的行为违法。随后，原告请求被告依法将被非法强拆房屋恢复原状。但贵阳市云岩区人民法院作出判决，不能对原告房屋恢复原状。后，原告依据《国家赔偿法》第三十二条、三十六条等规定，向被告提出支付赔偿金的国家赔偿要求，2015年10月15日，被告作出《关于对经开区竹林村李某1等10人反映有关违法建筑赔偿问题的回复》决定不予赔偿。原告认为，依据上述的法律规定，国家赔偿的方式以返还财产或者恢复原状优先，不能返回财产或者恢复原状的，支付赔偿金。既然贵阳市云岩区人民法院现终审判决不能对原告房屋恢复原状，被告就应该支付赔偿金。被告作出的不予行政赔偿的具体行政行为违法。请求被告按原告房屋建造价格及强制拆除造成的财产损失赔偿原告的经济损失共计629100元。 原告刘香奇向本院提交如下证据材料：第一组，被拆房屋造价单（买水泥30吨，12300元；挖土方做基础工资21680；拉五眼沙3车，3000元；拉毛石5车，5000元；买地圈梁钢筋7600元；买杂丝1件，180元；打圈梁工资8000元；按水管4000元；做化粪池3000元；买红砖3车，18000；拉七眼沙3车，1800元；买板筋2.5吨，12500元；拉打板碎石4车，4000元；五眼沙5车，5000元；资一楼盒子工资18000元；打一楼梁套板工资10000元；做楼梯工资18000元；买杂丝1件，180元；做圈杂门4件，16000元；做铁门1间3800元；做一楼窗子4个，1800元；一楼内粉七眼2车，2000元；一楼内粉工资8000元；拉水泥30吨，12800元；一楼外粉工资10000元；拉七眼沙1车，1000元；外墙砖5160元；二楼红砖28000元块，16800元；拉七眼沙3车，3000元；买过梁1200元；去砖工资24000元；打板钢筋2吨，9600元；拉五眼沙4车，4000元；拉碎石3.5车，3500元；打板工资24100元；资盒子20800元；买水泥20吨，8800元；二楼内外墙砖地砖26300元；买水管与下水管电线18300元；买防盗门3件，10800元；买室内门10间，13500元；安水电工资24000元；二楼内粉外粉贴地砖工资40200元；二楼铝合金窗子15个，70600元；拉七眼沙6车，6000元；五眼沙4车，4000元；空子护栏8000元；买二楼杠吊顶材料室内23000元；吊顶工资6800元；瓷粉工资10000元；打一楼地皮碎石3车，3000元；五眼沙4车，4000元；打地皮工资32000元。共计629100元），包括材料、人工、装饰装修等各分项，证明被告行政违法行为给原告财物造成的损失金额；第二组，（2014）云行初字第12号行政判决书、（2014）筑行终字第102号行政判决书、筑城管综赔字（2014）第002号不予赔偿决定书、（2015）云行初字第5号行政赔偿判决书、（2015）南行初字第391号行政裁定书，证明被告违法行为确认的事实，确认被告不能恢复原状赔偿的事实，被告对原告房屋的强拆行为被法院依法判决违法，原告向被告提出的赔偿申请；第三组，关于对经开区竹林村李某1等反映有关违法建筑赔偿问题的回复，证明原告向被告提出支付赔偿金的请求，被告予以拒绝的事实。 被告贵阳市城市管理局辩称，在原告提交的贵阳市中级人民法院（2014）筑行终字101-105号行政判决书中已经对本案涉案房屋性质进行了认定，是属于违法建筑，原告诉请对该违法建筑的建造价格进行赔偿没有法律依据。被告认为强制拆除原告违法建筑的损失不等于原告修建该房屋投入的成本。关于本案原告有十个，其中有杨某1、杨某2、刘某、廖某四人我们拆违里面没有相应的依据，其四户是否有主体资格，请法院核实。对原告主张的赔偿数据我们认为可以参照2013年小河、花某相似位置拆迁安置方案中无证房的补偿标准并在下浮后进行赔偿，关于被拆除房屋的面积可以结合原被告提供的证据予以认定。 被告贵阳市城市管理局向本院提交如下证据材料：没有原告刘香奇单独卷宗，根据（2014）筑行终字第102号行政判决书中二、三页的查明自述，葛某1发的房屋就是原告刘香奇房屋。提供葛某1发卷宗中房屋图片、现场测量和拍照面积为80平方米，责令限期改正通知书证明李某2、陈某是溪北社区的工作人员，二人参与了在不能通知本人到场的情况下现场测量工作。 经庭审质证，原告对被告提交的证据超过法律举证期限，不能作为本案的证据，照片与本案无关，现场勘验笔录合法性、证明目的及关联性均不予认可，里面没有任何关于刘香奇的信息，责令期限改正通知书合法性、证明目的及关联性均不予认可，没有任何关于刘香奇的信息，也没有任何李某2、陈某身份信息，葛某1发的拒签都与刘香奇无关。被告贵阳市城市管理局对原告刘香奇提交的第一组证据清单不予认可，达不到原告的证明目的；第二组证据无异议，但同时证明案涉房屋为违法建筑，（2014）筑行终字第102号行政判决书中二、三页的查明自述和葛某1发是同一栋房屋，面积是80个㎡；第三组证据真实性无异议。 本院对上述证据认证如下：对原告提交的第一组系其自行罗列的清单，没有其他相应证据支撑，不能达到其证明目的；对第二、三组证据的真实性、合法性及关联性本院予以认定。对被告提交的证据的真实性本院予以认定。 经审理查明，2012年8月20日，刘香奇与罗某、葛某2等签订了土地流转承包协议，取得了位于花溪区竹林村五组石板坡处宅基地一块，并建造住宅。2012年11月初，被告贵阳市城市管理局下属贵阳市城市管理综合执法支队小河大队在例行巡查时，发现位于贵阳市小河竹林村四组有12栋自建房，涉嫌违法建房。2012年7月25日贵阳经济技术开发区分局依法组织相关工作人员对以上12户的违章建筑进行强制拆除。2014年2月26日，原告诉至法院，请求确认被告2013年7月25日拆除原告房屋的行为违法。贵阳市云岩区人民法院作出（2014）云行初字第12号行政判决：确认贵阳市城市管理局于2012年7月25日对刘香奇位于竹林村五组石板坡违法修建的房屋强制拆除的行政强制行为违法。宣判后，原告不服，以“原判认定上诉人房屋系违法修建超出了上诉人的诉讼请求，亦超出了法院法定职权”等为由，向贵阳市中级人民法院提出上述，请求：撤销贵阳市云岩区人民法院（2014）云行初字第12号行政判决中对上诉人房屋系违法修建的认定部分。贵阳市中级人民法院于2014年9月1日作出（2014）筑行终字第102号行政判决书：驳回上诉，维持原判。之后，原告向贵阳市云岩区人民法院提起行政赔偿诉讼，要求被告将违法拆除的房屋恢复原状。贵阳市云岩区人民法院于2015年2月12日作出（2015）云行初字第5号行政赔偿判决书，认为：本案中，原告请求将已被生效判决确认的违法建筑物恢复原状，显然不符合《民法通则》、《物权法》以及《国家赔偿法》的相关规定，也不是《国家赔偿法》规定的赔偿义务机关应当承担的赔偿范围。行政机关的行政强制行为虽被确认程序违法，但并不必然得出原告被拆除的建筑物合法的结果。故，该诉请于法无据，本院不予支持。判决驳回原告刘香奇的诉讼请求。后，原告向被告提出赔偿申请，要求对已被拆除的涉案建筑材料成本进行赔偿，被告于2015年10月15日作出不予赔偿的回复。原告不服，起诉至本院。于2015年12月29日，贵阳市南明区人民法院作出（2015）南行初字391号行政裁定书，裁定驳回刘香奇的起诉。2016年1月19日，原告刘香奇就被告强制拆除行政赔偿一案诉至本院，宣判后，原被告均不服，上诉至贵阳市中级人民法院。2017年6月5日，贵阳市中级人民法院将该案发回重审。 另查，根据贵阳市中级人民法院（2014）筑行终字第102号行政判决书查明事实认定，刘香奇与葛某1发是一栋房屋，葛某1发的房屋就是原告刘香奇的。 本院认为，被告贵阳市城市管理局依法具有对未取得合法建房手续而修建的房屋进行查处的行政职权。被告作为具有相应行政职权的执法机关，其在行政执法过程中应严格按照法定执法程序，在查清违法事实的基础上，正确适用相关法律法规作出相应的行政行为。本案被告贵阳市城市管理局在作出拆除原告刘香奇的房屋的行政行为后，该拆除行为已经被依法确认为违法，原告有权提起行政赔偿诉讼。 我国《国家赔偿法》设立的目的之一在于督促行政主体必须依法行政，也即对违法行为应通过合法的手段予以制止，不能以恶制恶。本案被告贵阳市城市管理局违法强制拆除原告的自建房屋，已经违背了依法行政的执法要求，原告据此诉请被告承担行政赔偿责任，符合法律规定。但必须明确的是，被告的强制拆除行为虽然已经被确认违法，但由于原告修建的案涉房屋实际并未取得修建许可，其修建行为本身就不具有合法性，对这种违法行为的查处是法律法规赋予被告的行政职权，但在查处过程中，应当充分体现行政行为的合法性，同时也应考虑行政行为的合理性。本案被告实施了违法强制拆除行为，其理应承担由此带来的不利后果。根据我国《国家赔偿法》第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件中，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”根据上述规定，在行政赔偿诉讼中，原告对违法行为是否造成实际损失、具体损失数额多少承担举证责任。若事实证据充分，被告应当承担赔偿责任。当然，不能因为被违法强制拆除的房屋未办理相关审批手续，就对由此给原告造成的合法利益损失一概不予赔偿，这样有纵违法行政之嫌，同时，也不能因被告的强制拆除行为违法，而完全按照原告的请求予以支持，这样也不利于对私搭乱建违法现象的扼制。因此，不论是行政执法者违法，还是行政相对人违法，在实施违法行为之初就应当预见有可能承担的法律后果，司法审判的宗旨是对所有违法行为均予以惩戒，不能让违法者获取非法利益，避免出现因违法成本太低，而使违法现象肆意蔓延的情况发生。现本案的争议焦点是原告被诉拆除房屋面积和赔偿标准，以及原告被拆除房屋内财产损失金额的认定。 关于原告被拆除房屋面积的认定问题。现因被告贵阳市城市管理局在拆除案涉房屋的过程中，违反正当程序原则，并未对房屋进行证据保全，致房屋灭失，无法进行重新测量，其应承担由此带来举证不利的后果，被告主张房屋面积为80㎡，但从被告提供的葛某1发的卷宗中并无葛某1发签字的现场勘验笔录，现原告刘香奇主张其被拆除房屋面积为392平方米，被告未提交合法有效证据予以反驳，本院对此主张予以认可。对于被拆除房屋的具体损失金额，原、被告双方均不予认可对方的主张，对此，充分考虑原告建房材料的再利用价值，保障原告享有对其建筑材料的合理自行处理时间的情况下，被告应承担违法强制拆除行为造成原告的直接损失部分。另，原告在未取得合法建房审批手续的情况下，擅自违规修建住房，该行为本身也存在违法性，原告在修建之时就应当预见未批先建所应承担的法律后果，对由此造成的损失，原告亦应承担相应责任。因此，不论是行政执法者违法还是行政相对人违法，各自均承担违法行为所带来的后果。参照筑府办发（2014）57号文《市人民政府办公厅关于印发贵阳市国有土地上房屋征收补助和奖励办法的通知》中关于工料补助：砖混结构为700元/平方米。本院在充分考虑对被告违法行为的惩戒性及对原告未批先建行为本身的违法性的前提下，酌情按上述标准下浮每平方米420元计算房屋损失，即392㎡×420元=164640元。另除房屋之外，原告房屋内也存在其他合法财产，现原告在提交的财产清单中除房屋外的其他财产损失，该部分动产本身的价值客观性不容否认，在性质上也不同于违章建筑，在形态上是可与违法建筑分离的，被告在实施强拆过程中是完全可以避免此类损失的产生的，但正是因为被告在执法过程中并未对原告屋内财产进行清点并制作财产证据清单，致使现在原告屋内究竟有何财产无法查清，但这不能免除原告所应承担的财产实际受损的举证责任。原告除了向法庭提供房屋被拆除时屋内存放物品的实际情况外，还需向法庭举证证实物品的实际受损情况。由于原、被告双方均不认可对方所主张的财产损失金额，现原告除财产清单外，再无其他证据予以佐证，被告虽对原告财产清单不予认可，但不能提供充分证据予以反驳，本院基于证据的可得性、当事人提供证据的便利性以及对违反法定程序的被告的惩戒性，在因被告违法行为造成原告举证困难的情况下，被告应对被拆除房屋内的合理部分损失承担赔偿责任，本院结合行政赔偿的价值取向、举证目的、证明对象的实际情况，并遵循日常生活常理，在符合逻辑及日常生活经验的情况下，综合判断后对原告按照日常生活必需品的范围酌定财产损失金额为2万元。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第三十二条、第三十三条，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第十五条第一款、第三十二条、第三十六条第（三）和（四）项之规定，判决如下： 一、被告贵阳市城市管理局于本判决生效后十日内支付原告刘香奇被强制拆除房屋赔偿金人民币164640元。 二、被告贵阳市城市管理局于本判决生效后十日内支付原告刘香奇其他财产损失赔偿金人民币20000元。 三、驳回原告刘香奇的其他诉讼请求。 本案不收取案件受理费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。 审 判 长  姚卫东 人民陪审员  杨建英 人民陪审员  卢 冰 二〇一七年十二月二十七日 书 记 员  黄鹏菲