山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋01民初764号原告（反诉被告）：北京胜世泰禾房地产经纪有限公司，地址北京市丰台区菜户营**1109。法定代表人：项昱，职务：总经理。委托诉讼代理人：宫永忠，北京市常鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：苗江英，山西盛道律师事务所律师。被告（反诉原告）：山西臻宇祥泰房地产开发有限责任公司，，地址太原市迎泽区双塔西街**华宜大厦**4B法定代表人：杜连生，职务：总经理。委托诉讼代理人：成铁，山西华炬律师事务所律师。原告（反诉被告）北京胜世泰禾房地产经纪有限公司（以下简称胜世泰禾公司）诉被告（反诉原告）山西臻宇祥泰房地产开发有限责任公司（以下简称臻宇祥泰公司）委托合同纠纷一案，本院下达（2014）并民初字第136号民事判决后，臻宇祥泰公司不服，上诉于山西省高级人民法院，该院经审理后下达（2017）晋民终174号民事裁定，撤销原判，发回本院重审。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）胜世泰禾公司法定代表人项昱以及委托诉讼代理人宫永忠、苗江英，被告（反诉原告）臻宇祥泰公司的委托诉讼代理人成轶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）胜世泰禾公司诉讼请求：1、判令解除《营销策划及销售代理委托合同》；2、判令被告赔偿原告广告费、劳务费、差旅费、办公费等直接经济损失2891338.52元；3、判令被告赔偿其他经济损失（包括但不限于资金占用损失和所得利益的损失）50万元；4、判令被告支付原告未结算佣金65815.9元；5、判令被告返还履约保证金20万元；6、诉讼费由被告承担。事实与理由：2011年4月，被告臻宇祥泰公司与北京坚锋联行房地产经纪有限公司（以下简称坚锋联行公司）签约，由坚锋联行公司代理销售臻宇祥泰公司在"太原市西峪沉陷村整体搬迁工程"中相关楼盘物业。2012年8月20日，原、被告双方经协商同意，签订《营销策划及销售代理委托合同》，合同规定原告作为独家销售代理公司，销售被告作为开发商建设开发的位于太原市南堰村本项目的所有可售物业，原告代理佣金从销售额中按比例提取，被告负责项目相关手续的审批办理。为完成销售代理，原告进行了人员招聘、广告策划、项目宣传、销售平台建设等工作，并为此投入了大量的资金，但是被告承诺的项目审批迟迟没有落实到位。自我公司人员入场，原告就多次询问、催促被告手续审批情况，被告均搪塞应对。自始至终原告也没有见到被告应该提供的工程项目审批手续。由于缺少商品房销售相关手续证书，销售情况受到严重影响。2013年8月23日，被告公然派人闯入售楼处，将原告工作人员强行撵出，并明确表示不再履行合同。原告在代理中已经投入了大量的资金和精力，被告的行为严重违反合同约定，故诉至法院解决。被告（反诉原告）臻宇祥泰公司辩称：一、原告所主张的112万元广告费缺乏事实根据，且被告依约不应承担该笔费用。首先，原告所主张的112万元广告费并未真实支出。原告主张其因代销本案商品房项目，支出112万元广告费的依据是原告与"太原博思堂广告有限公司"（下称"博思堂"公司）所签订的《广告全案设计合同》，及盖有"北京中视联众广告传媒有限公司"（下称"中视联众"公司）财章的《收据》若干。但事实上，上述"广告合同"并无"博思堂"公司盖章，合同并未成立；合同约定的履行期限（2018年）尚未届至，合同尚未履行。并且，"中视联众"公司出具的《收据》与该"广告合同"无关；该收据也无相应银行转账记录及完税凭证予以证实。因此，原告据以证实其支出的证据显属伪证。其次，原告的相关花费属于违约行为，其后果应由其自行承担。依据答辩人与坚峰公司签订的《营销策划及销售代理委托合同》（下称"代销合同"），原告代销本案商品房项目的策划、广告、营销方案，以及所选媒体与价格，须经答辩人审核、确认、通过后方可执行。非经答辩人书面授权，原告与任何第三方订立的合同一概无效，由此造成的损失由原告承担。并且即使答辩人同意相关广告方案，原告也须在征得答辩人同意后，分期、分阶段投入广告费；且该数额不得超过该项目可销售总额的1%。因此，无论原告相关广告花费是否真实，其花费行为皆属违约，应由其自行承担相应费用。二、原告所主张的劳务费、差旅费、办公费缺乏事实根据，且依约该笔费用应由原告自行承担。首先，原告不能证明其银行转账记录所显示的工资，及车票、发票所显示的差旅费与办公费，系因代销本案商品房项目所支付。并且，依据前述代销合同之约定，该费用应由代销公司支付。因此原告无权向答辩人主张该笔费用。三、原告所主张的资金占用损失与所得利益损失缺乏事实与法律依据，依法不应支持。四、答辩人非但不应向原告支付任何佣金，原告依约尚须向答辩人退还佣金26563.43元。依据代销合同之约定，原告作为代销方，仅能以"其所售商品房实际收回的购房款"为基数，收取1.1%的策划费与代理费。抛去策划费不论，其所收取的代理费（佣金）亦不能超过该范围。而事实上截至原告方2014年起诉时，其所销售的66套房屋中，已有28套房屋遭到退房退款。因此，扣除被告已付佣金及原告应退佣金，目前原告尚欠被告佣金26563.43元。何况，截至目前，原告所代销的商品房基本已经全部退房退款。因此，其更没有理由向答辩人主张支付任何佣金。五、因原告代销过程中存在违约，答辩人依约不需向其返还保证金；退一步讲，该款并非原告交付，其亦无权就此款提出诉求。在原告代销本案商品房的过程中，其存在如下违约行为：第一，其委派的售楼人员缺乏相应从业资质；第二，其未经答辩人同意与第三方签订合同并超额花费巨额广告费；第三，其售楼人员私自向购房人收取10万元好处费；第四，其未依约向答辩人返还销售及客户资料。因此，基于上述违约行为，依据代销合同之约定，答辩人不应向其返还保证金。退一步讲，该款系坚峰公司所付，并非原告之财产；原告无权基于付款人之身份，向答辩人主张返还。综上所述，恳请贵院全部予以驳回。被告（反诉原告）臻宇祥泰公司反诉请求：1、判令被反诉人返还反诉人已支付的佣金26563.43元；2、请依法判令被反诉人赔偿反诉人因私自收取购房人的费用给反诉人造成的损失100000元；3、判令被反诉人返还反诉人借用的办公家电，如不能返还按照20759元予以赔偿；4、判令被反诉人返还反诉人购房客户资料；5、反诉费用由被反诉人承担。理由同答辩意见。原告（反诉被告）胜世泰禾公司针对被告（反诉原告）臻宇祥泰公司提出的反诉答辩称：1、臻宇祥泰公司认为胜世泰禾公司不具有房屋中介代理资质和履约能力不符合事实，我公司具有从事房地产经纪业务和房地产咨询的经营资格；2、关于退佣金的问题，是臻宇祥泰公司至今为止项目没有正式立项造成的，与我公司无关；3、臻宇祥泰公司认为我公司私自收取购房人费用给其造成10万元损失问题，我方需要反诉方提供证据；4、关于借用办公家具的问题，我方也需要反诉人提供证据；5、返还购房客户资料恰恰证明我方在该项目上做了大量的工作。综上，反诉人的反诉请求没有事实和法律依据，答辩人请求驳回反诉人的反诉请求。经审理查明，2011年4月18日，被告臻宇祥泰公司与北京坚锋联行房地产经纪有限公司签订了《营销策划及销售代理委托合同》，约定由该公司代理销售臻宇祥泰公司"太原市西峪沉陷村整体搬迁工程"中相关楼盘物业。该公司向臻宇祥泰公司支付了20万元履约保证金。2012年8月25日，原告胜世泰禾公司与北京坚锋联行房地产经纪有限公司签订了《合同权利义务转让协议书》，约定该公司与被告臻宇祥泰公司的权利及应尽义务全部转归原告胜世泰禾公司。2012年8月20日，原、被告双方经协商同意，签订了《营销策划及销售代理委托合同》，合同规定原告胜世泰禾公司销售被告作为开发商建设开发的位于太原市南堰村本项目的所有可售物业。委托内容包括营销策划、销售代理、项目客户的日常服务工作、与项目有关的信息收集及反馈以及与委托事项密切相关的辅助内容。委托代理期限为合同签订之日起至2014年底止。该合同还同时约定，被告方承担本项目销售过程中的营销推广费用，原告方提供的营销推广方案及设计报经原告通过后，由原告执行或委托被告无条件执行，原告承担销售现场布置、销售所需的主要用品及广告发布所需资金，原告工作人员及雇佣的其他人员为履行代理工作发生的所有费用由原告自行承担，同时还约定除非被告方书面授权，原告在进行上述销售代理过程中均不得与任何第三方签订关于本项目的任何合同和协议或文件，由此造成的一切后果由原告方承担，被告方有权单方解除合同。原告负责将本项目的全案广告推广费用控制在本项目可销售总额的1%以内，详细广告计划及费用由原告分阶段提交，在征得被告方确认后执行。协议还规定，项目销售结束或被告要求时，原告应将有关销售资料和客户资料全部移交给被告方。合同签订后，原告方销售了66套被告方的楼盘，被告方向原告方支付了销售佣金，后因手续不全等其他原因，有部分购房户办理了退房手续。2013年8月被告公司提出与原告公司解约，并在2013年8月23日下午，被告公司人员到原告售楼处令原告公司人员撤场。还查明，原告胜世泰禾公司成立于2006年5月18日，2014年1月22日取得北京市房地产经纪机构备案证明，即在和本案被告签约时其尚未取得从事房地产经纪业务的备案。庭审中，原告方提交了《销售工作审批单》和《销售工作联络单》以及《VIP执行方案调整》、被告方（2012）第020号会议纪要的复印件，被告方对上述复印件的真实性不予认可。上述事实有双方签订的《营销策划及销售代理委托合同》、《合同权利义务转让协议书》等证据为证。本院认为，本案双方争议的焦点为：1、原、被告签订的《营销策划及销售代理委托合同》的效力问题；2、合同无效双方各自承担责任的划分；3、双方损失的认定与承担。一、关于合同效力问题，被告臻宇祥泰公司开发的西峪沉陷村整体搬迁工程至今没有通过政府立项，没有项目开发销售必须具备的五证。建设部《城市房地产预售管理办法》第六条规定：商品房预售实行许可制度，开发企业进行商品房预售应当向房地产管理部门申请预售许可，取得商品房预售许可证，未取得商品房预售许可证的，不得进行商品房预售。建设部《商品房销售管理办法》规定，开发商在未取得商品房销售（预售）许可证之前，不得以各种名义、方法销售或变相进行商品房销售。被告公司开发的商品房项目不符合预售（销售）条件，不能进行销售、预售。坚锋联行公司与被告、原告与被告签订的《营销策划及销售代理委托合同》均违反了上述规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，应当认定为无效合同。原、被告双方对此在原审时亦均予认可。合同无效不影响合同中有关解决本案争议问题条款的效力。二、关于合同无效各自承担责任划分的问题。被告臻宇祥泰公司作为房地产开发公司，对其开发的房地产项目进行销售，理应取得法律规定商品房预售许可证等相关手续。原告公司作为专业的房地产经纪公司，明知被告房地产销售手续不全，合同所涉及的商品房不符合预售（销售）条件，还与原告公司签订销售代理委托合同，对合同的无效亦有过错，故双方均应对合同无效承担责任。三、关于双方损失认定与承担问题。1、关于原告主张的广告设计、活动策划等费用112万元、履约保证金20万元。原告主张其因代销本案商品房项目，支出112万元广告费的依据是原告与博思堂公司所签订的《广告全案设计合同》，及盖有"北京中视联众广告传媒有限公司"财务专用章的《收据》若干。但该广告合同上并无博思堂公司盖章；合同约定的履行期限（2018年）尚未届至。并且"北京中视联众广告传媒有限公司"公司出具的《收据》也没有注明与该《广告全案设计合同》有关；该收据也无相应银行转账记录及完税凭证予以证实，故原告该部分主张的费用是否实际发生无法证实。而且双方代理合同还约定除非被告方书面授权，原告在进行上述销售代理过程中均不得与任何第三方签订关于本项目的任何合同和协议或文件，而原告所举的《广告全案设计合同》并没有经被告同意的证据证明，被告对此否认，因此原告方所举支出112万元广告费的主张本院不予支持。但考虑到双方签订的《营销策划及销售代理委托合同》明确约定被告承担本项目销售过程中的营销推广费用，包括物业整体推广所涉及的费用，应由被告公司承担，并结合原告方所提交的《销售工作审批单》、《销售工作联络单》上所记载的内容，除此外原告方再无有效证据证明其支出相关款项，本院酌情确定应由被告方向原告方支付30万元广告宣传等费用；关于坚锋联行公司支付给被告公司的履约保证金20万元，因合同无效，被告公司应予返还，而坚锋联行公司已将合同权利及应尽义务全部转归原告胜世泰禾公司，故应直接返还给原告公司；2、关于原告所主张的劳务费、差旅费、办公费等，首先，原告不能证明其银行转账记录所显示的工资及车票、发票所显示的差旅费与办公费，系因代销本案商品房项目所支付；其次，根据双方代理合同的约定，该部分费用应当由原告方自行承担，因此，原告方关于该部分费用的主张没有事实依据，本院不予支持。关于人员招聘、工资支出费用1651147.86元，双方签订的《营销策划及销售代理委托合同》明确约定原告承担"乙方工作人员及雇用的其他人员为此履行代理工作发生的所有费用（包括并不限于工资、报酬、津贴、社会统筹和保险费用、工伤等）"，故此项费用不应视为原告损失，对原告此项诉讼请求，本院不予支持。3、原告公司要求被告赔偿其他经济损失（包括但不限于资金占用损失和所得利益的损失）50万元和支付原告未结算佣金65815.9元，因其未提供相应证据，且其在合同无效中也负有责任，故对此项诉讼请求，本院不予支持。4、被告反诉要求原告公司返还被告公司已支付的佣金26563.43元及赔偿因原告公司私自收取购房人的费用给被告公司造成的损失100000元，由于双方合同并未约定业主退房后的佣金处理方式，且该损失计算没有法律依据，被告方所举的证人证言也没有证人出庭证明，对被告上述反诉请求，本院不予支持。被告公司还反诉要求原告公司返还借用的办公家电，但被告公司仅单方提供了原告公司借用家电未返还明细表及借用家电清单明细，原告公司对此不予认可，被告亦未能进一步提供相关证据，对此项诉讼请求，本院亦不予支持。被告公司请求原告公司返还购房客户资料，因合同无法继续履行，根据合同的约定，原告公司应予返还。综上所述，本案经本院调解未果，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、判令被告山西臻宇祥泰房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内返还原告北京胜世泰禾房地产经纪有限公司广告设计、活动策划等费用和履约保证金共计50万元；二、判令反诉被告北京胜世泰禾房地产经纪有限公司于本判决生效后的十五日内返还反诉原告山西臻宇祥泰房地产开发有限责任公司购房客户资料；三、驳回原告北京胜世泰禾房地产经纪有限公司其他诉讼请求；四、驳回反诉原告山西臻宇祥泰房地产开发有限责任公司其他反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36057元，由原告北京胜世泰禾房地产经纪有限公司负担24000元，被告山西臻宇祥泰房地产开发有限责任公司负担12057元;反诉费3246元，由被告山西臻宇祥泰房地产开发有限责任公司负担。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。审判长 刘 涛审判员 李 峻审判员 郝文晋二〇一七年十二月十五日书记员 张 宇