山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁06民终4564号上诉人（原审原告）：蓬莱市居佳投资置业有限公司，住所地蓬莱市南关路170号。法定代表人：何旭，经理。委托诉讼代理人：郝庚新，山东仙阁律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧光军，山东仙阁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋晓霞，女，1977年4月26日出生，汉族，住蓬莱市。委托诉讼代理人：李明政，山东同杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯波，山东同杰律师事务所律师。上诉人蓬莱市居佳投资置业有限公司因与被上诉人宋晓霞劳动争议纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2017）鲁0684民初1706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人蓬莱市居佳投资置业有限公司上诉请求：1、依法撤销蓬莱市人民法院(2017)鲁0684民初1706号民事判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、判令被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院判决上诉人支付给被上诉人工资差额20767.5元没有事实和法律依据。上诉人自2016年1月起就将被上诉人的工作岗位由经营部部长调整为核算员,工资也相应的降低,这一点被上诉人是明知的、是认可的，上诉人提交如下证据足以证明该事实：证据一、《2016年水电集团房产公司蓬莱项目部正职以下绩效考核人员花名册》，花名册的岗位一栏上清楚的标注被上诉人的岗位为“核算员”，被上诉人本人在花名册上签字；证据二、新居房地产发【2016】6号文件，文件上明确被上诉人被聘为核算员，虽然该文件的发文单位是新疆居佳房地产开发有限公司，但新疆居佳房地产开发有限公司是上诉人的关联单位，而且文件内容中清楚的标注“宋晓霞被聘为蓬莱居佳领海项目部核算员”；证据三、2016年10月10日被上诉人签字的休产假申请书，申请书中被上诉人自述自己的岗位为“核算员”。这几份证据足以证明被上诉人的岗位己变更为核算员。被上诉人的岗位调整后，其主要负责工程核算职责，不再负责整个经营部的工作，其工资相应的进行了降低。2016年每月发放的工资数额与2015年每月发放的工资数额有明显的不同，被上诉人对工资的调整是明知的。被上诉人在工作岗位变更及工资降低后直至提起劳动争议仲裁期间，一直未提出过任何异议，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条"变更劳动合同未采用书面形式，但己经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持"之规定，上诉人对被上诉人变更工作岗位及相应降低工资至提起仲裁申请时早己超过一个月，且上诉人对被上诉人岗位及薪酬的变更不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，一审法院判决上诉人支付给被上诉人工资差额20767.5元没有依据，是错误的。二、一审法院判决上诉人支付给被上诉人违法解除劳动合同赔偿金36000元没有事实和法律依据。被上诉人在休产假时，上诉人多次通知被上诉人将其掌握的上诉人的密码狗交还给上诉人，以不影响上诉人的工作，但被上诉人拒绝交还，导致上诉人不能进行正常的生产经营，给上诉人造成了巨大的经济损失，二审期间上诉人对此将提供相应的证据。上诉人因此解除与被上诉人的劳动关系是正确的，一审法院判决上诉人支付给被上诉人违法解除劳动合同赔偿金36000元不正确。被上诉人宋晓霞辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。具体理由如下：一、一审法院判决被答辩人支付给答辩人工资差额20767.5元有充分的事实和法律依据。被答辩人上诉称，被答辩人自2016年1月起就将答辩人的工作岗位由经营部部长调整为核算员，工资也相应降低，这一点答辩人是明知和认可的，是错误的。1、依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同的内容，变更劳动合同，应当采用书面形式。答辩人与被答辩人签订的劳动合同明确约定答辩人的工作岗位为经营部部长，被答辩人擅自变更劳动合同的内容，降低答辩人的职位和工资待遇，从未与答辩人协商，未口头通知答辩人，也未经答辩人同意。2、被答辩人上诉状中称，新疆居佳房地产开发有限公司所发(2016)6号文件，文件上标注“宋晓霞被聘为蓬莱居佳领海项目部核算员”，新疆居佳房地产开发有限公司是被答辩人的关联单位。但本案劳动合同的双方应当是答辩人与被答辩人，新疆居佳房地产开发有限公司作为独立的法人单位，与本案当事人双方无关。被答辩人提交的《2016年水电集团房产公司蓬莱项目正职以下绩效考核人员花名册》、休假申请书，均是被答辩人的格式文件、格式条款，虽然答辩人在花名册、休产假申请书上签字，但并不是对降低职位及降低工资待遇的认可，而是因为答辩人处于相对弱势的地位，若答辩人不签字，就无法休产假、领取工资等。答辩人的签字不能代表被答辩人与答辩人有过协商的过程，更不能代表答辩人对被答辩人格式条款中单方意思的认可。3、被答辩人上诉状中称，2016年每月发放的工资数额与2015年每月发放的工资数额有明显的不同，答辩人对工资的调整是明知的，答辩人在工作岗位变更及工资降低后直至提起劳动争议仲裁期间，一直未提出过任何异议，从而依据《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第十一条规定，认为被答辩人对答辩人工作岗位变更及相应工资降低至提起劳动争议仲裁时早己超过一个月，且被答辩人对答辩人岗位及薪酬的变更不违反法律、行政法规、国家政策及公序良俗。被答辩人的上述理由是错误的。被答辩人给答辩人发放工资的形式均是每月预支一部分，年底予以补差，平时答辩人领取的工资并不是满额。答辩人与被答辩人签订的劳动合同中约定的工作岗位是经营部部长，而且答辩人2015年、2016年的工作内容和工作职责未发生变化。因此答辩人对于自2016年1月起其工资数额从9000元降为6692.5元的事实，从客观上根本无法知情，而是一直认为答辩人的工资额为每月9000元。《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第十一条同时规定“……且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗……”。被答辩人未与答辩人协商擅自变更劳动合同的行为违反了上述劳动合同法第二十九条、第三十五条等法律的规定，同时也违背了国家政策及公序良俗。二、被答辩人系违法解除与答辩人之间的劳动合同，一审法院判决被答辩人支付给答辩人违法解除劳动合同赔偿金36000元于法有据。1、被答辩人称答辩人休产假时，被答辩人多次通知答辩人将其掌握的被答辩人的密码狗交还给被答辩人，但答辩人拒绝交还，导致被答辩人不能进行正常的生产经营，给被答辩人造成了巨大的经济损失，是错误的。首先，被答辩人无证据证明答辩人拒绝交还密码狗，且给被答辩人造成了巨大损失；其次，被答辩人在提出要密码狗时是在电话通知解聘答辩人几天后，答辩人当时同意交付但当时正休产假，行动不方便，让被答辩人派人来取，但被答辩人非但未派人来取，却反诬答辩人拒绝；再次，被答辩人关联的上级集团公司对被答辩人10000元罚款，所出具的罚款时间是在送达答辩人解聘通知书之后。2、依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定用人单位可以解除劳动合同。答辩人在被答辩人处工作期间，一直兢兢业业，未违反公司的劳动规章制度，也未严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害，更没有上述劳动合同法第三十九条规定的其它情形，被答辩人却以答辩人未交还密码狗，给公司造成巨大的经济损失为由解除与答辩人的劳动合同，于法无据。3、依据劳动合同法第42条第四款规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得解除劳动合同。依据《女职工劳动保护特别规定》第七条，女职工生育享受98天产假。答辩人的产假时间应截止到2017年1月25日，被答辩人于2016年11月21日向答辩人出具解聘通知，并于当日电话通知答辩人，于2017年1月18日向答辩人送达了书面解除通知，尚在答辩人产期、哺乳期内。被答辩人解聘答辩人的行为违反了上述法律规定，应属于违法解除劳动合同，依据劳动合同法第48条规定，依法应当向答辩人支付违法解除劳动合同赔偿金。上诉人蓬莱市居佳投资置业有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令上诉人不予支付被上诉人工资差额20767.5元；2、依法判令上诉人不予支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金36000元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人为证实上诉人应向其支付工资差额及违法解除劳动合同经济赔偿金，提交的证据为：1.上诉人、被上诉人签订的劳动合同两份，期限分别为2015年4月17日至2015年12月31日、2016年1月1日至2016年12月31日，证实被上诉人的工作岗位为经营部部长；2.2015年被上诉人的工资发放记录，证实被上诉人2015年月工资9000元，每月扣留1800元在年底一次性发放；3.2016年被上诉人的工资发放记录，证实上诉人自2016年1月起单方决定以每月6692.5元的标准给上诉人发放工资，上诉人应向被上诉人支付2016年1月至9月的工资差额20767.5元，同时要求上诉人支付10月份的工资差额1846元；4.被上诉人自行制作的经营部人员组成及职责分工、被上诉人2015年度及2016年度工作内容的书面材料、证实2015年度、2016年度被上诉人所在的经营部人数和工作均无变动，只是岗位称呼上发生了变化，不应降低工资；5.2016年3月和5月上诉人公司的通讯录，证实被上诉人职位仍是经营部的负责人，工作内容及岗位没有变化；6.2016年4月7日的表扬信，内容为表扬“经营部部长宋晓霞，奖励1000元”等，证实被上诉人宋晓霞仍担任公司的经营部部长；7.2016年11月21日上诉人向被上诉人发出的解聘通知书，证实上诉人违法解除与被上诉人的劳动关系。上诉人对被上诉人提交的劳动合同、2015年及2016年的工资发放记录、解聘通知书无异议，对被上诉人自行制作的经营部人员组成及职责分工、被上诉人2015年度及2016年度工作内容的书面材料、通讯录、表扬信真实性均不认可，称2015年被上诉人的工资由上诉人内部管理，实行年薪10.8万，预留20%作为绩效工资，根据销售业绩决定是否发放，后被上诉人岗位变更为核算员，工作内容只是负责工程核算，不再负责经营部的运营；主张解聘合同通知的实际送达时间是2017年1月18日，被上诉人的社会保险也已经缴纳至2016年12月，认为不存在违法解除劳动合同的行为。上诉人主张自2016年1月起，被上诉人的工作岗位由经营部部长变更为预算员后，应享受核算员的工资待遇，上诉人口头通知过被上诉人，被上诉人对此未提出过异议，故上诉人不应向被上诉人支付工资差额。上诉人为证实其主张，提交的证据为：1.新疆居佳房地产开发有限公司做出的新居房地产发【2016】6号关于蓬莱居佳领海项目部李卓朋等人职务聘任的通知，该通知写明“聘任宋晓霞为新疆居佳房地产开发有限公司蓬莱居佳领海项目部核算员”；2.2016年水电集团房产公司蓬莱项目部正职以下绩效考核人员花名册，该花名册中被上诉人宋晓霞自2016年1月的岗位为预算员，宋晓霞本人予以签字；3.2016年10月10日，被上诉人本人提出的产假申请报告、休产假申请书，休产假申请书中写明被上诉人在上诉人公司担任核算员。上诉人对于其所称的因被上诉人拒不交还密码狗给公司造成重大损失，因而解除与被上诉人劳动关系的事实，未提交相关证据。被上诉人对产请申请报告、产假申请书真实性无异议，对新居房地产发【2016】6号文件、花名册均不认可，认为文件和花名册均是控股股东所发，并不代表上诉人公司的意思，被上诉人在花名册上签字不代表被上诉人对岗位同意并认可降低工资。对于上诉人、被上诉人均无异议的劳动合同、工资发放记录、解聘通知书等证据，一审法院予以确认并认定以下事实：被上诉人2015年4月至上诉人处工作，双方签订了劳动合同，最后一次劳动合同的签订期限为2016年1月1日至2016年12月31日。双方劳动合同约定被上诉人的工作岗位为经营部部长，工资按照甲方（上诉人）依法制定的规章制度中的内部工资分配办法确定，适时增加工资等。2015年上诉人按每月9000元工资标准制作工资表给被上诉人发放工资，实际每月支付7200元，预留1800元在年终和年底给予补发。2016年1月、3月、4月、5月上诉人每月给被上诉人发放工资3000元，2016年6月发放10000元，7月与8月合计发放19551.9元，2月、9月、10月合计发放17078.5元，2017年1月8日，发放补差工资2107.4元。2016年10月10日，被上诉人向上诉人递交了产假申请表。2016年11月21日，上诉人向被上诉人下发了解聘通知书，通知被上诉人自2016年11月21日终止双方之间的劳动关系。对于工资的发放情况，被上诉人称因公司发放工资是预支形式，不发放满额工资，故其对于工资变更并不知情。对于有争议的事实和证据，一审法院认定如下：1.对被上诉人提交的名称为经营部人员组成及职责分工、2015年度及2016年度工作内容的书面材料、通讯录，上诉人虽不认可，但未能提交证据证实被上诉人在单位详细的工作分工及完成情况，结合被上诉人提供的通讯录等情况，可以认定被上诉人2015年、2016年的工作内容并未发生变化；2.上诉人提交的新居房地产发【2016】6号发文单位为新疆居佳房地产开发有限公司，并非上诉人，该文件与上诉人、被上诉人签订的劳动合同相悖，被上诉人不认可，不予认定；3.上诉人提交的2016年水电集团房产公司蓬莱项目部正职以下绩效考核人员花名册，虽被上诉人宋晓霞在花名册上签字，但不能证实被上诉人认可上诉人变更其职务为预算员的决定，亦不能证实上诉人、被上诉人协商变更了被上诉人的工作职责和工资数额，故对该证据不予认定。一审法院认为，本案争议的焦点在于：1.是否应认定被上诉人默认降低了工资，上诉人应否以每月9000元的标准向被上诉人支付工资差；2.上诉人是否应向被上诉人支付违法解除劳动经济赔偿金。针对焦点问题1，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。上诉人、被上诉人劳动合同中约定了被上诉人岗位为经营部部长，2015年上诉人按照每月9000元的标准给被上诉人发放工资，虽上诉人主张公司自2016年1月起变更了被上诉人的岗位并相应降低了工资，其依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定认为被上诉人对变更的工资数额未提异议，应视为双方变更了劳动合同的内容，但其对于被上诉人2015年、2016年的工作职责分工及工作内容未予明确，亦未提交证据予以反驳，故依法认定上诉人2015年与2016年的工作职责并未发生变化；另，上诉人给被上诉人发放工资的形式均是每月预支一部分，年底予以补差，不能证实被上诉人自2016年1月起对于工资由每月9000元降为6692.5元是知情的；综上，对于上诉人所称被上诉人对于降低工资知情的事实，不予采信，其应向被上诉人支付2016年1月至9月的工资差20767.5元。针对焦点问题2，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。上诉人主张被上诉人拒交电子狗，给公司造成巨大损失，但未提交证据证实，不予采信，其违法解除与被上诉人之间的劳动关系，应向被上诉人支付解除劳动经济赔偿金36000元（9000元/月×2个月×2倍）。另，上诉人、被上诉人对于仲裁裁决书中驳回被上诉人要求上诉人支付2016年10月至12月工资差额的裁决均未提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第八十七条规定，一审法院判决：一、蓬莱居佳投资置业有限公司给付宋晓霞2016年1月至9月工资差额20767.5元、违法解除劳动合同经济赔偿金36000元，限于本判决生效后十日内付清；二、驳回宋晓霞的其他申诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由蓬莱居佳投资置业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议。本院审理期间，被上诉人认可上诉人要求其退还密码狗，并同意庭后将该密码狗返还上诉人。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案中，经查，上诉人给被上诉人发放工资的形式均是每月预支一部分，年底予以补差，被上诉人对于其工资自2016年1月起由每月9000元降为6692.5元并不知情，且上诉人口头通知调整被上诉人工作岗位并未与其达成一致意见，因此对于上诉人所称被上诉人对于降低工资知情的主张，不予采信，其应向被上诉人支付2016年1月至9月的工资差20767.5元。因上诉人违法解除其与被上诉人的劳动合同，依法应向劳动者支付赔偿金。上诉人主张被上诉人拒交电子狗，给公司造成巨大损失，但未提交证据证实。本院审理中，被上诉人同意庭后即退还该电子狗，上诉人亦同意接受，本院不予干涉。上诉人的上诉理由不成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人蓬莱居佳投资置业有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人蓬莱居佳投资置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  杨卫东审判员  于 慧二〇一七年十二月九日书记员  林重霄