云南省昆明市官渡区人民法院民 事 判 决 书（2016）云0111民初10426号原告顾刚，男，1955年11月10日生，汉族，住云南省昆明市五华区。委托代理人施红彬，云南华度律师事务所律师，特别授权代理。被告云南京鹏房地产开发有限公司。住所：云南省昆明市官南大道玫瑰湾**。法定代表人雷武军，董事长。委托代理人罗练萍，女，1982年12月1日生，壮族，，住云南省昆明市五华区系被告公司员工，特别授权代理（第一次庭审）。委托代理人鲁晓芬，女，1980年6月17日生，汉族，，住云南省昭通市镇雄县系被告公司员工，特别授权代理。委托代理人黄光敏，男，1978年5月18日生，汉族，，住云南省昭通市绥江县系被告公司员工，特别授权代理。第三人高平生，男，1968年8月8日生，汉族，，住云南省昆明市西山区原告顾刚诉被告云南京鹏房地产开发有限公司（以下简称“京鹏公司”）劳动争议一案，本院于2016年11月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年6月8日公开开庭进行了第一次审理。后为查明本案事实，本院依法追加第三人高平生参加本案诉讼，于2017年10月25日进行了第二次公开审理。经原告顾刚申请，第三人高平生同意，本院依法委托鉴定机构对第三人高平生的案涉笔迹进行了鉴定。原告顾刚及其委托代理人施红彬，被告京鹏公司的委托代理人罗练萍（第一次庭审）和鲁晓芬、黄光敏（第二次庭审）以及第三人高平生到庭参加了本案诉讼。本案经报延审限，现已审理终结。原告顾刚诉称:被告系进行房地产开发经营的有限公司，在建设工程合同中的主体性质属于建设方，而不是施工方。“云南京鹏房地产开发有限公司锦玉商务中心项目部（下称项目部）”是被告设立的非独立法人的分支机构，性质也不是施工方，故在法律或行政法规方面没有对其有任何资质要求。2013年7月26日项目部被告（甲方）与原告（乙方）签订《协议书》，而后，被告出具了《情况说明》，对外确认了原告的身份系被告锦玉商务中心项目建设方的“项目负责人”，明确了原告系被告单位工作人员，同时也就是表示了被告对项目部与原告签订的《协议书》的认可，据此，原告与被告存在聘用关系，相对于原告的用工主体是被告。此外，《协议书》中约定：被告聘用原告，任云南京鹏房地产开发有限公司锦玉商务中心项目开发的总经理，主持该项目的全面工作。双方约定聘用时间3年，2013年8月1日至2016年7月30日止，届时被告可以续聘，原告亦也可以辞聘，在期满前双方协商。同时约定支付方式：年薪按每月5号支付66666元，直接付到原告卡上。合同签订后，原告即在2013年8月1日到被告方工作，但被告自2013年8月1日至2014年12月31日每月仅发3万元工资，其未按合同履行义务，至此共拖欠原告工资624000元。自2015年1月至5月仅发4个月全薪，有一个月仅发了3万元，又拖欠工资503333元，故至2015年12月31日合计欠原告工资1127333元。2016年2月29日前仅发2万元工资，尚欠446666元。故被告总计拖欠原告自2013年8月1日至2016年7月31日期间工资，总计1573999元，被告明显违约。原告因不服昆明市劳动人事争议仲裁院昆劳人仲案字（2016）第930号仲裁裁决书之裁决，故提起诉讼，请求判令：1.被告支付原告2013年8月1日至2016年7月31日的工资1573999元；2.由被告承担本案诉讼费用。被告京鹏公司辩称：被告从来没有雇佣过原告，原告是高平生雇佣，工资也由高平生支付，原被告之间无劳动关系，本案不属于劳动争议范畴。高平生是涉案项目转包后最终的项目负责人。第三人高平生辩称：顾刚等七原告是由我的锦玉项目部所聘请，他们诉请的工资应当由我来支付，与被告公司无关，但数额需要核实。原告顾刚为证实其诉讼主张，向本院提交以下证据：1.仲裁裁决书，欲证明本案经过仲裁程序。2.建设工程委托监理合同、合同签订审批单、建设工程施工承包合同、京鹏公司锦玉项目部与浙江海天建设集团公司云南分公司签订的协议书，欲证明锦玉商务中心项目工程由被告公司开发建设，所有发包主体均为被告公司。3.京鹏公司锦玉商务中心项目部与原告签订的协议书，欲证明被告聘用原告到被告公司锦玉商务中心项目工作三年，双方建立了劳动关系。4.被告公司情况说明，欲证明被告认可锦玉商务中心项目由其建设，原告职务为项目负责人。5.建设工程消防质量承诺书2份、身份证复印件2份，欲证明雷武军为锦玉商务中心项目建设单位的法定代表人，原告为项目负责人，两人对职责范围内的工程消防质量终身负责。6.官渡区园林绿化局锦玉商务中心项目绿化工程设计方案公示，欲证明原告为被告申报绿化设计方案，被告认可并签章报批。7.会议纪要，欲证明原告为被告项目开发汇报工作。8.锦玉商务中心项目工地例会纪要和签到表、四川江阳工程项目管理公司2016年12月12日出具的情况说明，欲证明原告参加了2013年9月15日至2015年1月27日期间组织的锦玉商务中心项目工地监理例会。9.银行流水，欲证明被告通过财务高艺函账户支付原告工资的事实。10.昆明中院民事判决书，欲证明被告公司一直使用的是椭圆章。11.四川江阳工程项目管理公司2016年12月20日出具的情况说明，欲证明原告工作至2016年7月31日。12.竣工资料，欲证明锦玉商务中心项目工程由被告公司开发建设，竣工验收也是被告公司。13.原告工资发放情况及银行流水，证明目的与证据9一致。经质证，被告京鹏公司认为：对证据1、7予以认可，证据2中的协议书不予认可，因为甲方公章不是项目部使用的章，其余三份证据予以认可。证据3不认可，甲方盖章不是真实的，不是项目部使用的章。证据4不予认可，亦不认可证明目的，公章认可，内容认可，上面的项目负责人不是实际的项目负责人。证据5雷武军签章的质量承诺书三性认可，顾刚签字的质量承诺书只认可公章不认可内容，身份证复印件三性认可。证据6不予认可，系复印件不予认可，但无相反证据提出，不申请鉴定。证据8不予认可，大多是复印件。证据9真实性认可，但无法核实转账双方真实身份情况，对尾号1969的账号所涉及的两次交易明细各6万元的事实予以认可并确认该账号系高艺函的。证据10不予认可。证据11、12的真实性认可，关联性不认可，被告仅仅是挂名。证据13不发表质证意见。经质证，第三人高平生认为：对证据1、2、5、6、7、8、9予以认可。对证据3不认可，对其中的项目部公章和本人签字均不认可。对证据4不认可，其中对我拖欠其工资的数额有异议。证据10昆明中院民事判决书与本案无关。证据11不发表质证意见。证据12不予认可。证据13认可拖欠工资，但不认可工资结算的时间和数额，对原告的工资应当只支付到2016年1月。另，我对锦玉商务中心的工程部和监理部的公章均认可，项目部的公章不认可。被告京鹏公司为证实其诉讼主张，向本院提交以下证据：1.协议书；2.情况说明，欲证明原告是第三人高平生聘任并委派工作。3.关于“云南京鹏房地产开发有限公司锦玉商务中心项目部”项目部公章的使用规定；4.解除合同协议书；5.收据；6.李思颜身份证；7.补充协议；8.业务联系单，欲证明被告公司锦玉商务中心项目部公章样式，圆章。9.2015年中秋节、国庆节过节费发放名单；10.2016年中秋节过节费，欲证明原告不是被告公司员工。11.工资交易流水，欲证明账62×××699向原告发放工资。12.网银转账明细，欲证明账62×××699的户名是高艺函。13.（2010年）协议书1份，欲证明案涉项目自2010年1月29日已经承包给罗正飞和陈孟辉；14.收条5份，欲证明被告已经收到了罗正飞支付的承包费，承包事实确实存在。15.（2013年5月16日）协议书1份，欲证明该项目于2013年罗正刚、陈孟辉将该项目转包给高平生，高平生与被告公司重新签订了协议书。经质证，原告顾刚认为：证据1真实性认可，关联性不认可，该项目不是案涉项目，是安宁的一个基地的一个项目。证据2系单方制作不予认可，案涉项目均由高平生签字，被告公司盖章。证据3不予认可，该项目部章均为椭圆章。证据4－10不予认可。证据11予以认可。证据12与本案无关，不予认可。证据13不予认可，罗正飞本身就是被告公司的员工。证据14不予认可，没有具体的支付凭证。证据15不予认可，系内部承包协议。经质证，第三人高平生认为：对证据1－2和证据13－15均予认可。对证据3－12均不予认可。第三人高平生为证实其诉讼主张，向本院提交以下证据：1.转让协议及补充协议各一份，欲证明第三人是从陈孟辉、罗正飞的手中将该项目承包下来的，第三人承包后该项目的管理施工均由第三人负责并承担一切损失。2.收款收据及转账凭证共22页，欲证明高平生经将承包费转让给罗正飞，从罗正飞手中拿到了锦玉商务中心的项目。经质证，原告顾刚认为：对证据1不予认可，都是无效的协议，与原告提交的相关监理合同内容是矛盾的，案涉项目始终都是被告公司在做；证据2不予认可。经质证，被告京鹏公司认为：对该两组证据均予认可。为查明本案事实，本院依法向昆明市劳动人事争议仲裁院调取了本案仲裁阶段的相关材料：1.原告的仲裁申请；2.仲裁院庭审笔录；3.案涉项目部的招聘请示；4.案涉项目部合同签订审批单。经质证，原、被告及第三人对本院依法调取的证据均予认可。经原告顾刚申请，第三人高平生同意，本院依法委托云南公正司法鉴定中心对原告证据3即原告与第三人于2013年7月26日签订的协议书中第三人高平生的签名字迹进行了鉴定。2017年11月21日，该鉴定中心出具鉴定意见，认定该签名字迹为高平生亲笔所写。经质证，原、被告对该鉴定意见予以认可，第三人高平生认为鉴定结果不真实，申请重新鉴定。鉴于案涉鉴定系第三人与原告共同委托，鉴定所需的检材样本由第三人提供，并且第三人认可出具案涉鉴定意见的云南公正司法鉴定中心的鉴定资质和鉴定程序，故第三人不认可案涉鉴定意见无事实和法律依据，本院对其重新鉴定的申请依法予以驳回，并对案涉鉴定意见依法采信。对各方当事人提交并经质证的证据，本院认为：一、原告顾刚提交的证据。证据1、7被告和第三人认可，本院予以确认。证据2中锦玉项目部与浙江海天建设集团公司云南分公司签订的协议书被告虽有异议，但该协议书的签字方即第三人予以认可，本院予以确认，并对该组其余无争议的证据一并予以采信。证据3协议双方为原告与案涉项目部及其负责人第三人，其中第三人的签名字迹已经鉴定确认属实，本院依法予以采信。证据4、5、6有被告签章，证据8第三人认可，证据9被告和第三人均认可真实性，本院一并予以确认。证据10与本案无关联，本院不予采信。证据11与证据7中的出具单位一致，证据12被告认可，本院均予确认。证据13中的银行流水涵盖了证据9，第三人虽不认可拖欠报酬数额但无相反证据反驳，本院予以采信；原告工资支付情况表系原告单方制作且与本院确认数额不符，本院不予确认。二、被告京鹏公司提交的证据。证据1虽具真实性但无法证明与本案关联，本院不予采信。证据2出具人为第三人，其予以确认，本院予以采信。证据3－10均为被告单方制作，无法核实其真实性，原告和第三人亦均不予认可，本院不予确认。证据11原告认可，本院予以采信。证据12原告和第三人虽不予认可，但其与证据11能够相互印证，证明向原告发放工资的账62×××699的户名是高艺函，故本院予以确认。证据13无法核实案外人情况，证据14无银行转账凭证予以证明，本院均不予确认。证据15第三人认可，且与原告在仲裁阶段的陈述相印证，本院予以采信。三、第三人高平生提交的证据。证据1无法核实案外人情况，证据2无转让双方的银行转账凭证予以证明，本院均不予确认。四、本院依法向昆明市劳动人事争议仲裁院调取了本案仲裁阶段的相关材料，原、被告及第三人均予认可，本院依法予以采信。五、云南公正司法鉴定中心对原告证据3中第三人高平生的签名字迹的鉴定意见，具有真实性、合法性、关联性，本院依法予以采信。综上，根据庭审调查及各方当事人举证、质证及对有效证据的采纳，本院确认本案如下法律事实：2013年5月16日，被告京鹏公司与第三人高平生、案外人罗正飞签订《协议书》，将锦玉商务中心项目转包给第三人高平生和案外人罗正飞进行开发建设。2013年7月26日，锦玉商务中心项目部及其负责人、第三人高平生与原告顾刚签订《协议书》，约定：聘用原告为锦玉商务中心项目开发的总经理，主持该项目的全面工作；聘用时间3年，自2013年8月1日至2016年7月30日止；聘用期待遇为年薪80万元（不含税、奖金）；支付方式为每月5号支付66666元，直接支付到原告卡上。2013年8月1日至2016年7月31日，锦玉商务中心项目部财务高艺函共支付原告报酬88.37万元。经原告申请，昆明市劳动人事争议仲裁院作出昆劳人仲案字（2016）第930号《仲裁裁决书》。原告不服该仲裁裁决诉至本院，主张上述诉请。另查明，原、被告及第三人均予认可的本案仲裁阶段的庭审笔录证实：原告入职锦玉商务中心项目部之前在原工作单位缴纳社会保险，于2015年年底在原工作单位办理了退休手续。原告接受锦玉商务中心项目部及其负责人、第三人高平生的聘任后，接受第三人高平生的管理，由锦玉商务中心项目部财务高艺函发放报酬。2016年7月31日，原告离开锦玉商务中心项目部。原告曾亲自参与了被告京鹏公司法定代表人雷武军代表被告公司与高平生、罗正飞以个人名义签订的案涉项目承包协议。本案的争议焦点，是应当由谁承担拖欠原告报酬的支付责任。本案中，原告主张其入职的案涉锦玉商务中心项目部是被告京鹏公司设立的非独立法人的分支机构，其用工主体是被告，故应当由被告支付其被拖欠的工资，并据此向劳动人事争议仲裁部门申请仲裁。对此，本院认为，原告此举的实质，是认为其与被告京鹏公司之间存在劳动关系。庭审查明，案涉锦玉商务中心项目实际上是由被告京鹏公司转包给第三人高平生和案外人罗正飞的，原告从原工作单位退休后由锦玉商务中心项目部及其负责人、第三人高平生聘任，担任锦玉商务中心项目开发的总经理，接受第三人高平生的管理，由锦玉商务中心项目部发放报酬，其与锦玉商务中心项目部第三人高平生之间已形成劳务关系，与被告京鹏公司之间不存在劳动关系，故本院认定，原告被拖欠的劳务报酬依法应当由第三人高平生支付。关于第三人高平生拖欠原告劳务报酬的数额。庭审查明，自2013年8月1日至2016年7月31日，锦玉商务中心项目部财务高艺函共支付原告报酬88.37万元，仍欠付原告报酬80万元×3年－88.37万元﹦151.63万元。第三人高平生认可其拖欠原告报酬，不认可拖欠数额但无相反证据反驳，本院对其该抗辩意见不予支持。关于鉴定费问题。本案庭审中，原告与第三人已明确表示，案涉鉴定费由原告预付，鉴定结论如果证明相关签字属实，则由第三人承担鉴定费，现鉴定意见证明案涉签名字迹为第三人亲笔所写，故案涉鉴定费3000元应由第三人承担。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、第三人高平生于本判决生效之日起十日内支付拖欠原告顾刚的劳务报酬151.63万元；二、被告云南京鹏房地产开发有限公司不承担本案的支付责任。案件受理费10元，鉴定费3000元，均由第三人高平生承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院，并向云南省昆明市中级人民法院交纳上诉案件受理费。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  付宗学人民陪审员  吕丽娜人民陪审员  李 红二〇一七年十二月六日书 记 员  杨秋银