中华人民共和国 北京市高级人民法院 行 政 判 决 书 （2016）京行终3221号 上诉人(原审第三人)默沙东公司，住所地美利坚合众国新泽西州08889怀特豪斯站默克大道**邮政信箱**。 法定代表人黛布拉·霍斯博德，授权签字人。 委托代理人谯荣德，北京市路盛律师事务所律师。 委托代理人王惠，北京市路盛律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)美国联邦医学研究院有限公司，住，住所地中华人民共和国香港特别行政区九龙旺角道**凯途发展大厦****/div> 法定代表人黄忠，董事。 委托代理人张志峰，北京市隆安律师事务所律师。 原审被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街**div> 法定代表人赵刚，主任。 委托代理人许建明，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。 上诉人默沙东公司因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第3663号行政判决，向本院提出上诉。本院于2016年6月14日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京知识产权法院认为:第9317811号“粮库-默沙东MERCKSHARP&DOHME及图”商标（简称诉争商标）为尚未核准注册的商标，且默沙东公司提出异议复审申请的时间处于修改后的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）施行前，中华人民共和国工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字[2015]第11455号关于第9317811号“粮库-默沙东MERCKSHARP&DOHME及图”商标异议复审裁定（简称被诉裁定）的时间处于2014年商标法施行后，且被诉裁定的审理结果为对诉争商标不予核准注册，依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条第一款的规定，本案相关诉权和主体资格问题的审理应适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），本案其他问题的审理应适用2014年商标法。默沙东公司向商标评审委员会提交的证据不足以证明在诉争商标申请日之前，默沙东公司的第502067号“默沙东”商标（简称引证商标一）、第632641号“MERCKSHARP&DOHME及图”商标（简称引证商标二）、第202995号“MSDMERCKSHARP&DOHME”商标（简称引证商标三）经过宣传和使用在第5类内服和局部使用的生物药制剂、人用及兽用药物、药材和生物制药商品上已经达到驰名程度。因此，诉争商标的注册申请并未违反2014年商标法第十三条第三款的规定，美国联邦医学研究院有限公司（简称联邦公司）的相关主张成立，应予以支持。 北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的被诉裁定；二、商标评审委员会就默沙东公司所提异议复审申请重新作出复审裁定。 默沙东公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决。其上诉理由是：一、引证商标一、二、三在第5类人用和兽医用药品、药材和生物制药、内服和局部使用的生物药制剂商品上构成驰名商标。二、诉争商标完整包含引证商标，构成对驰名商标的复制、模仿，具有明显恶意。 商标评审委员会、联邦公司均服从原审判决。 经审理查明： 联邦公司于2011年4月8日向商标局提出第9317811号“粮库-默沙东MERCKSHARP&DOHME及图”商标（即诉争商标，商标图样附后）的注册申请，指定使用的商品为国际分类第29类的肉、食用水生植物提取物、鱼制食品、以果蔬为主的零食小吃、泡菜、蛋、豆奶（牛奶替代品）、精制坚果仁、干食用菌、豆腐制品。 引证商标一（商标图样附后），于1988年12月20日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于1999年10月30日被核准注册，核定使用的商品为国际分类第5类的内服和局部使用的生物药制剂、消毒剂、卫生制剂即杀虫和杀真菌制剂。经续展，该商标专用期至2019年10月29日。现商标权人为默沙东公司。 引证商标二（商标图样附后），于1992年4月1日向商标局提出注册申请，于1993年3月10日被核准注册，核定使用的商品为国际分类第5类的人用及兽用药物、卫生用品、卫生垫等。经续展，该商标专用期至2023年3月9日。现商标权人为默沙东公司。 引证商标三（商标图样附后），于1983年5月17日向商标局提出注册申请，于1983年12月30日被核准注册，核定使用的商品为国际分类第5类的内服和局部敷用的药品、药材和生物制药。经续展，该商标专用期至2023年12月29日。现商标权人为默沙东公司。 默沙东公司在法定异议期内对诉争商标提出异议，2013年1月29日，商标局作出（2013）商标异字第684号裁定，依据2001年商标法第三十三条规定，裁定异议理由不成立，对诉争商标予以核准注册。 默沙东公司不服该裁定，于2013年2月21日向商标评审委员会提出异议复审申请。商标评审委员会于2015年1月26日作出被诉裁定，裁定：引证商标一、引证商标二、引证商标三经过默沙东公司的宣传、使用，在诉争商标的申请日之前，已为相关公众所熟知，并享有较高声誉，商标评审委员会认定引证商标一、二、三为第5类内服和局部使用的生物药制剂、人用及兽医用药品、药材和生物制药商品上的驰名商标。诉争商标已构成对引证商标一、二、三的复制、摹仿，且诉争商标指定使用的商品与上述引证商标赖以知名的商品之间具有一定关联，相关公众易将标有诉争商标的商品误认为由默沙东公司提供，或与默沙东公司之间具有特定关系，从而被误导，并可能对默沙东公司的利益造成损害，诉争商标的注册申请已经构成2014年商标法第十三条第三款所指的不应予以核准注册之情形。同时，商标评审委员会认为诉争商标与引证商标一、二未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标；诉争商标也并未侵害默沙东公司的在先商号权和著作权。综上，默沙东公司所提异议复审理由部分成立。因此，商标评审委员会依照2014年商标法第十三条第三款、第三十五条、2001年商标法第三十三条第一款的规定，裁定：诉争商标不予核准注册。 联邦公司不服被诉裁定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼，请求法院撤销被诉裁定。 在二审法院审理期间，默沙东公司又向二审法院补充提交了部分销售发票、订货单及发货单，以及《中国骨科杂志》、《中华血液学杂志》、《中华糖尿病杂志》、《中华内分泌代谢杂志》、《中华心血管病杂志》、《中华医学杂志》、《中国糖尿病杂志》、《中华老年医学杂志》、《中华外科杂志》、《中华结核河呼吸杂志》、《中华泌尿外科杂志》等医学杂志、报纸、网络媒体的宣传报道证据。 以上事实，有诉争商标的商标档案，引证商标一、二、三的商标档案，被诉裁定、商标局裁定、当事人在异议复审程序和诉讼中提交的证据在案佐证，本案予以确认。 本院认为：2014年商标法第十三条第三款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。认定驰名商标应当考虑相关公众对该商标的知晓程度，商标使用的持续时间，商标的宣传工作的持续时间、程度和地理范围，商标作为驰名商标受保护的记录等因素。本案中，默沙东公司主张引证商标一、二、三已经在第5类内服和局部使用的生物药制剂、人用及兽用药物、药材和生物制药商品上达到驰名的程度。经查明，默沙东公司是世界范围内在医药行业领域内享有较高声誉的知名跨国制药企业，主要致力于提供优秀的药品、疫苗、健康消费品以及动物健康产品。自二十世纪九十年代进入中国市场以来，其在中国对引证商标一、二、三等进行了长期、持续使用和广泛的宣传，享有一定的知名度和美誉度。在驰名商标的司法认定中，应当根据商标知名度的具体情况采取较为符合实际情况的证明标准，对于知名度较高的驰名商标，可以适当减轻驰名商标权利人的举证责任；达到众所周知程度的，可以引入适当的司法认知，避免举证繁琐化，以真正维护驰名商标权利人的合法权益。特别强调的是，根据《中华人民共和国广告法》的规定，处方药只能在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物上作广告。按照以上法律规定，引证商标一、二、三所核定使用的药品均属于处方药产品，因此默沙东公司并未在大众普通性媒体上做过平面或立体广告，但是其在专业的医学、药学类杂志上对标有“”等的药品进行了大量宣传。另外，默沙东公司还投入大量资金赞助中华医学会的各种医学学术会议、慈善活动等。默沙东公司曾荣获中国医药企业管理协会颁发的2008中国医药企业“企业社会责任贡献奖”以及中国-默沙东艾滋病合作项目（中国-默沙东艾滋病基金会）第六届“中华慈善奖”等。综合考虑以上默沙东公司知名度情况以及对处方药广告宣传的特殊要求及在案证据等，本院依法认定引证商标一、二、三为第5类内服和局部使用的生物药制剂、人用及兽医用药品、药材和生物制药商品上的驰名商标。 同时，《与贸易有关的知识产权协议》第十五条第一款规定：任何能够将一个企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标记的组合，均应能够构成商标。这类标记，尤其是文字、字母、数字、图形要素、色彩的组合，以及上述内容的任何组合，均应能够作为商标获得注册。我国商标法也明确规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。由以上规定可见，商标的构成条件包括标志的可获知性、标志的显著性和标志权利的非冲突性，而商标的显著性是商标标识获得商标注册的重要要件，这种显著性能够将该商品或服务与其他相同的商品或服务区别开来。本案中，引证商标一、二、三具有较强的显著性与识别性，而诉争商标中包含的中文“默沙东”与引证商标一的中文相同，包含的外文“MERCKSHARP&DOHME”与引证商标二、三中的外文相同，包含的图形与引证商标二的图形几近相同。在引证商标一、二、三具有较强的知名度及显著性的情况下，联邦公司仍然将与引证商标一、二、三相同或极为近似的标识申请为商标，其行为难谓正当，有违商标法诚实信用的基本原则，有损于公平竞争的市场秩序，应予以制止。 综上，在引证商标一、二、三已构成驰名商标的情况下，诉争商标已构成对引证商标一、二、三的复制、摹仿，诉争商标的注册将误导公众，使相关公众误认为使用诉争商标的商品来源于默沙东公司或其提供者与默沙东公司存在某种联系，从而损害驰名商标注册人的合法权益，违反了2014年商标法第十三条第三款的规定，依法不应予以注册。原审法院关于诉争商标的注册申请并未违反2014年商标法第十三条第三款规定的认定有误，应予以纠正。 综上，默沙东公司的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款、第六十九条之规定，判决如下： 一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2015）京知行初字第3663号行政判决； 二、驳回美国联邦医学研究院有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费人民币一百元，由美国联邦医学研究院有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由美国联邦医学研究院有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  岑宏宇 审判员  马 军 审判员  袁相军 二〇一七年十二月十八日 书记员  谢京辉 书记员  王婉晨