广西壮族自治区百色市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂10民再24号二审上诉人（一审原告）：黄富群，男，1961年8月21日出生，汉族，个体工商户，住广西壮族自治区隆林各族自治县。委托诉讼代理人：陈荣兵，广西凌盛律师事务所律师。二审被上诉人（一审被告）：梁小红，女，1970年11月17日出生，汉族，个体工商户，住广东省广州市天河区。二审被上诉人（一审被告）：张海涛，男，1968年6月6日出生，汉族，居民，住山东省聊城市东昌府区。二审被上诉人（一审被告）：广西正地建设发展有限公司，住所地：广西玉林市桂安街50号（原一环东路98号）。法定代表人：李继孟，该公司董事长。委托诉讼代理人：伍玲玲，广西颂诚律师事务所律师。二审被上诉人（一审被告）：广西信发铝电有限公司，住所地：广西靖西市渠洋镇塘麻村。法定代表人：崔玉峰，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：王军，该公司职员。一审第三人：左婷，女，1983年2月14日出生，汉族，居民，住贵州省贞丰县。二审上诉人黄富群诉二审被上诉人梁小红、张海涛、广西正地建设发展有限公司（以下简称：正地公司）、广西信发铝电有限公司（以下简称：信发铝电公司）、一审第三人左婷建设工程施工合同纠纷一案，靖西市人民法院审理后于2016年8月10日作出（2015）靖民一初字第1290号民事判决，黄富群不服向本院提出上诉，本院于2017年3月13日作出（2016）桂10民终1741号民事判决，已发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2017年8月18日作出（2017）桂10民监4号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。二审上诉人黄富群及其委托诉讼代理人陈荣兵，二审被上诉人梁小红、张海涛，二审被上诉人正地公司的委托诉讼代理人伍玲玲，二审被上诉人信发铝电公��的委托诉讼代理人王军到庭参加诉讼，原审第三人左婷经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。二审上诉人黄富群上诉请求，1、撤销靖西市人民法院（2015）靖民一初字第1290号民事判决，同时在查明案件事实的基础上作出裁判；2、一、二审诉讼费由被上诉人共同承担。事实和理由：首先，一审认定事实不清。上诉人的4个出庭证人作的“黄富群做完工后梁小红和张海涛夫妻才让撤出工地”证词及代理人的代理意见，一审只字不提；信发铝电公司已明确该工程的全部工程款已支付给正地公司，承认与正地公司于2012年9月11日签订的《土地复垦工程合同》已履行完毕；信发铝电公司与正地公司于2012年9月11日签订的《土地复垦工程合同》第四条（工程验收和结算）约定：……经过矿山部初步验收和国土局及相关部门验收合格后，付总工程款的90%，10%为质保金，壹年质保期后无其他质量问题，乡镇政府及国土局没有提出异议，视为合格；信发铝电公司已全部支付工程款，依该约定，黄富群施工的工程应视为已验收并结果为合格；验收组于2014年6月20日出具的《竣工验收报告》记载的竣工和复核的面积均为244.26亩，与冯亮、黄富群自量的面积244亩完全吻合，且工程验收，只要求参与验收的专家和成员签名即可，并没有要求单位盖章。因此一审认定工程没有验收且主张的面积没有证据证实与事实不符。其次，一审采信的《关于龙临镇百鲁村潘燕复2015年1垦工程整改通知书》为非法证据，系一审的法官在2月11日第一次开庭审理案件后，依据梁小红的口头申请而组织几个人去现场后作出的，这几个人作出的整改通知书不能代表验收组的���见。再次，一审法院违反回避制度、超审限并适用法律错误。二审被上诉人梁小红、张海涛、正地公司、信发铝电公司答辩称，上诉人提供的验收报告系复印件，且没有盖公章，不能证明工程是合格的。信发铝电公司对工程款的支付是滚动支付，支付目的是为了其他工程的顺利施工,工程款的支付并不影响信发铝电公司在工程质量不合格时对正地公司的责任追究。正地公司还辩称，信发铝电公司已向正地公司发函，要将已支付的工程款扣回，且实际已扣回，应视为信发铝电公司没有支付、正地公司没有收到工程款；黄富群的一审证人作伪证，结算单没有双方的签字，不能证明案件事实。二审被上诉人正地公司在再审中补充答辩称，靖西市国土资源局等相关部门正式下达文件，能证明涉案的复垦���程不合格；在一审审理期间，黄富群有贿赂证人的行为，证人所证实的内容不能作为本案定案依据。一审第三人左婷没有向法庭提交任何书面答辩意见。黄富群向一审法院起诉请求：判令被告梁小红、张海涛立即支付原告工程款人民币730129.40元及利息（利息从2014年1月22日起按同期同类银行贷款利息计付至本案生效判决之日止）；由被告广西正地建设发展有限公司、广西信发铝电有限公司承担连带赔偿责任。一审法院即靖西市人民法院（2015）靖民一初字第1290号民事判决认定的事实：2012年8月20日，梁小红将正地公司预中标的龙挂采空区复垦工程转包给黄富群，双方签订《铝土矿采空区复垦合同》，合同约定：工程地点在靖西市龙挂采空区，承包金单价8000元/��，合同金额800000元，以实际结算为准。合同还对付款方式、测量面积、现场管理、质保期、技术要求等做了约定。2012年8月21日，黄富群按约定向梁小红预付80000元的炸药款，由梁小红办理购买炸药手续，待工程结束后多还少补。2012年9月12日，信发铝电公司向社会公开招标铝土矿采空区复垦工程，正地公司中标龙临镇百鲁村（潘燕）采空区复垦工程，信发铝电公司与正地公司签订《土地复垦工程合同》，该合同对工程概况（复垦面积最小为242亩）、合同价款（11800元/亩）及工期、结算方式、工程验收、复垦标准、复垦要求、工程维护、违约责任进行约定。2012年9月15日，正地公司委任梁小红担任该工程项目管理负责人，并通知黄富群复垦工程地点改为百鲁村（潘燕）采空区，施工要求除按合同约定的内容外，严格按照信发铝电公司与正地公司签订的《土地复垦工程合���》执行，质保期改为一年，单价改为7200元/亩，工期从2012年9月15日至2013年1月15日共120天。在施工过程中，梁小红将部分工程转包给冯亮。2012年12月30日、2013年1月30日，正地公司发函要求黄富群尽快完工，否则终止合同。2013年春节后，正地公司通知黄富群，公司于2013年2月17日进场接手施工。2013年4月1日和5月24日，信发铝电公司矿山部对工程进行自验和初验，认为工程未达技术质量要求，要求正地公司整改。2014年6月20日，靖西市土地开发中心发文要求正地公司加快复垦力度，2016年2月26日，靖西市矿山复垦验收小组对工程进行初步验收时发现未完成所有工程量，存在质量问题，要求正地公司整改，现该工程未通过国土部门验收。还查明，正地公司已经向黄富群支付工程款389870.6元。信发铝电公司分别于2013年4月16日和8月27日向正地公司支付工程款1739610元。一审法院认为，梁小红将工程分包给没有资质的黄富群施工，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，该分包合同为无效合同。又因该复垦工程未通过验收合格，且黄富群提出其已完成的工程量为140亩并未能提供证据予以证实，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，黄富群要求梁小红支付工程款人民币730129.4元及利息并由正地公司、信发铝电公司承担连带责任的诉讼请求，证据不足，据此判决驳回黄富群的诉讼请求。黄富群不服一审判决，上诉请求：1、二审法院撤销靖西市人民法院（2015）靖民一初字第1290号民事判决，同时在查明案件事实的基础上作出裁判；2、一、二审诉讼费由被上诉人共同承担。本院二审判决认定的事实：一审法院除认定的“工程未经过验收”、“黄富群提出其已施工完成140亩没有证据证实”的事实有误外，二审认定的其他事实与一审一致。本院二审认为，被上诉人梁小红接受正地公司的委托担任项目管理负责人，其有权在委托的事项上行使管理负责人的职责且其行使职责的后果由公司承担。本案中，被上诉人梁小红将正地公司中标的复垦工程给没有施工资质的黄富群承包施工，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给没有相应施工资质条件的单位。……”和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，被上诉人梁小红与上诉人黄富群签订的复垦合同违反法律的禁止性规定，属无效合同。但黄富群施工的复垦工程已施工完毕并于2013年12月12日和2014年1月22日进行验收，2014年6月20日验收组做出验收报告，报告记载的验收结果为基本合格并一致同意通过验收，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”的规定，黄富群要求按施工完成的140亩来计付工程款的请求应予以支持。但黄富群要求以单价8000元/亩来计付的请求，因一审认定双方已变更按7200元/亩计算工程款的判决后，黄富群并未就单价问题上诉，视为对一审的服判。对利息的支付，因双方没有约定支付的具体时间，那么利息的支付应从黄富群的起诉时间即2014年10月20日开始按银行同期同类贷款利率计付。梁小红系受正地公司的委托对工程进行管理并与黄富群达成复垦合同，梁小红的管理行为系代表公司履行职务行为，应由正地公司支付给黄富群工程款及利息，正地公司尚应支付黄富群的工程款为618129.4元（140亩×7200元/亩－389870.6元）。上诉人黄富群上诉理由成立。一审适用法律正确，但部分事实认定有误导致实体处理错误，依法予以纠正。依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、《中��人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五的规定，判决：一、撤销靖西市人民法院（2015）靖民初一字第1290号民事判决；二、由广西正地建设发展有限公司支付给黄富群复垦工程工程款618129.4元及利息。利息以618129.4元为基数，从2014年10月20日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率分段计付至本判决确定的履行期限最后一日止。一审案件受理费11101元，二审案件受理费11101元，共计22202元，由广西正地建设发展有限公司负担18860元；由黄富群负担3342元。本院再审期间，梁小红、张海涛提交新证据，即靖西市涉铝群众工作办公室、靖西市国土资源局联合下发涉铝���通（2017）1号文件和广西信发铝电有限公司桂信发（2017）116号文件，用于证明政府认定涉案的百鲁（潘燕）矿区土地复垦工程质量不合格。正地公司和信发铝电公司对该证据无异议，黄富群对该证据的三性提出异议，认为该两份文件仅属同日下达的通知书，其来源不合法，且两份文件下达通知的当事人不是黄富群。梁小红、张海涛对二审判决认定的事实提出异议，即二审确认黄富群施工面积140亩有误，正地公司也参与施工70亩，黄富群施工面积未能确定。正地公司对二审判决认定的事实提出异议，即二审以未加盖公章的验收报告来认定工程验收合格是错误的，复垦工程验收合格必须有合格确认书，不能仅凭几个人签字即确认验收合格，该工程施工面积未经有资质的部门测量，二审认定黄富群施工140亩、冯亮施工92亩与客观事实不���，实际施工亩数尚未查清。黄富群贿赂证人，证人所作的证言不可信。信发铝电公司对二审判决认定的事实提出异议，即二审确认黄富群施工140亩缺乏证据证实，以信发铝电公司支付工程款为由确认涉案的土地复垦施工合格与客观事实不符，黄富群未按照法律规定的复垦标准进行复垦，复垦工程不合格。对于前述争议的证据及事实，本院再审评判认证如下：本院二审认定梁小红为正地公司的项目负责人和张海涛不是本案适格的主体，确认黄富群工程单价每亩7200元以及黄富群已获得工程款389870.6元，并对一审法院是否违反回避制度、超审限办理案件的问题作认定。再审期间，黄富群众对二审前述的认定未提出异议，再审予以确认。本案从黄富群、冯亮和梁小红、张海涛的陈述材料中，能证实黄富群、冯亮确实在涉案的百鲁（潘燕��矿区实施复垦作业。黄富群于2014年10月20日向一审法院起诉要求梁小红、张海涛、正地公司、信发铝电公司连带赔偿工程款826130元，购买炸药款80000元，拖欠工程款利息89978元，共计916116元，并主张其按照梁小红合同约定于2013年3月完成工程量152亩，冯亮完成92亩，涉案复垦工程已经验收合格。之后，黄富群变更诉讼请求为：要求梁小红和张海涛支付工程款730129.40元和利息，正地公司和信发铝电公司承担连带赔偿责任，并变更主张其施工面积为140亩，已领取工程款389870.6元。而梁小红答辩称黄富群实际完成工程面积的小部分，工程拖延不合格，黄富群退场后由正地公司返工，并代黄富群支付工程款39747元给工人。黄富群实际爆破后施工平整的面积50.485亩，黄富群已领取工程款390747元，超过应得的工程款（7200元／亩×50.485亩＝363492元），且黄富群施工复垦工程质量有部分���达到合同技术要求，涉案复垦工程未经法定验收程序，不应认定工程质量合格。根据上述当事人的诉辩意见，归结于黄富群实际施工面积和工程是否验收合格的问题存在争议。对于黄富群施工面积的测量的问题，黄富群辩解梁小红单方委托测绘公司测量未经过其在场见证确认，所测量的数据不真实、无效；梁小红与正地公司反驳称证人张某不具备资质测量，黄富群单方找到张某测量，对其测量施工面积结果不予认可。各方当事人各执己见，并对相对方擅自测量的施工面积提出异议，虽然冯亮主张施工92亩，黄富群在一审诉讼中变更主张其施工140亩，两数总和232亩未超出验收报告所记载百鲁（潘燕）复垦工程的竣工和复核的面积（244.26亩），但梁小红、正地公司对此估算不予认可，梁小红、正地公司辩解其在涉案的百鲁（潘燕）矿区复垦工程单独施工面积达70亩，冯亮复垦工程质量未合格，黄富群仅完成工程小部分，复垦耕地、开挖水沟、覆利均为正地公司完成返工工程。由于当事人未能共同委托有资质的部门到现场测量核实确认各方实际施工的面积，而二审确认黄富群施工面积达140亩属证据不足。对于涉案复垦工程质量是否合格的问题，一审庭审中梁小红提供相关的证据用于证明涉案的复垦工程存在质量问题，主要证据有：1、正地公司于2012年12月30日书面通知黄富群称，由于黄富群以没有资金为由已经出现消极怠工，要求黄富群如不能在2013年1月15日前完成工程，将以违约处理；2、2013年1月5日信发矿山部复垦车间书面通知正地公司催促涉案土地复垦完工，限收到通知起三日内交付复垦的土地；3、2013年1月30日正地公司书面通知黄富群、左婷称，因黄富群���2012年9月至2013年1月30日，黄富群长期拖欠工人工资，勾机租金、柴油费等，施工质量极差，工期已超，如在春节前不能保持保量完成工程施工，正地公司终止合同，勒令退场，接入施工，因黄富群消极怠工已造成很大损失，此工程被列为重点整改工程而无法验收，通知黄富群终止合同，春节后由正地公司接手进场施工，并拒付工程款余额；4、2013年2月17日正地公司书面通知黄富群，因黄富群违约停工，作自动退场处理，正地公司于2013年2月7日正式入场施工；5、2013年4月6日信发矿山部复垦车间书面通知正地公司，涉案的复垦工程不合格需要整改，存在问题：覆盖表层土厚度不够、田间道路不完善、表层土中含有石块较多，并限收到通知后三日内组织人员开展整改；6、2013年5月26日信发矿山部复垦车间书面通知正地公司称，2013年5月24日政府组织相关行业专业人员对涉��工程进行初步验收，发现存在问题要求限收到通知后三日内开展整改。7、2014年6月20日靖西县土地开发整理中心《关于要求加大力度完成土地复垦工作的函》，对涉案的复垦工程提出存在质量问题，要求正地公司整改。8、2016年2月26日靖西市矿山复垦验收小组、靖西市交通运输局、靖西市农业局联合作出《关于龙临镇百鲁村潘燕复垦工程整改通知书》。9、因黄富群拖欠工资，正地公司垫支相关费用的凭据。对于上述的通知及相关凭据，黄富群质证认为其没有收到相关的通知，整改通知属非法证据，并对凭据的真实性不予认可。再审期间，梁小红提交新证据即靖西市涉铝群众工作办公室、靖西市国土资源局联合下发涉铝办通（2017）1号文件和广西信发铝电有限公司桂信发（2017）116号文件。这些证据相互印证，形成证据链，根据证据审核认定的原则，梁小红、正地公司���供的证据证明工程质量存在问题的证明力明显大于黄富群的反驳意见。一审认定的事实清楚，再审予以确认。另查明，2017年5月22日靖西市涉铝群众工作办公室、靖西市国土资源局联合下发涉铝办通（2017）1号文件，认定涉案的复垦工程质量不合格，并通知信发铝电公司和正地公司重新组织施工后重新向政府申报工程验收。2017年6月10日，广西信发铝电有限公司桂信发（2017）116号文件通知正地公司按照靖西市涉铝群众工作办公室、靖西市国土资源局提出的复垦意见开展土地复垦整改工作。本院再审认为，梁小红为正地公司的项目负责人将涉案的复垦工程分包给没有资质的黄富群施工，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，该分包合同为无效合同。无效合同自始没有法律约束力，当事人不再享有和承担原合同规定的权利和义务，不能产生当事人所预期的法律后果。针对涉案复垦工程是否验收合格的问题，虽然2014年6月20日，原靖西县人民政府组织相关部门及专家组成的验收工作组对涉案复垦工程进行竣工验收，并作出《竣工验收报告》认为涉案复垦工程通过竣工验收，但再审经过审查该验收报告记摘验收组验收方式为：采取实地抽验、查看资料、听取汇报和走访群众，而该竣工验收报告涉及到20个复垦工程项目的验收，涉案土地复垦项目是否确实经实地全面检查，而验收当日靖西县土地开发整理中心《关于要求加大力度完成土地复垦工作的函》，对涉案的复垦工程提出存在质量问题，要求正地公司整改。按照广西壮族自治区地方标准《土地复垦技术要���与验收规范》的要求，设区市国土资源行政主管部门审批项目的竣工验收；初步验收合格后，项目承担单位向设区市国土资源行政主管部门提出竣工验收申请，设区市国土资源行政主管部门在规定的时限以内组织验收，验收合格的出具合格确认书。即政府对复垦工程验收要求规范程序，虽然正地公司与信发铝电公司签订《矿山部铝土矿采空区土地复垦工程承包合同》中没有提到工程验收按照广西壮族自治区地方标准《土地复垦技术要求与验收规范》的要求进行，但对涉案的复垦工程验收有相应的约定，即乡镇政府及靖西市国土局对工程质量没有提出异议，视为合格，如果提出异议，正地公司无条件按照要求整改。二审判决后，靖西市涉铝群众工作办公室、靖西市国土资源局联合下文认定涉案的复垦工程质量不合格的通知，并责成正地公司和信发铝电公司进行整改��后重新向政府申报工程验收。由于竣工验收报告的内容与验收当日靖西县土地开发整理中心《关于要求加大力度完成土地复垦工作的函》的内容相冲突，至今靖西市国土资源局仍认定涉案的复垦工程质量不合格。至于黄富群提出梁小红已领取所有的工程款应视为验收合格的理由，与本案再审查明涉案的复垦工程需要整改的客观事实不相符，故本院再审认为涉案复垦工程在2014年6月20日验收报告落款时间的前后均存在质量问题，确实需要整改。对于黄富群施工的实际面积问题，由于二审确认黄富群施工面积为140亩证据不足，本院再审予以纠正。在施工过程中，黄富群已获取工程款项389870.60元，黄富群主张梁小红、张海涛尚欠其工程款730129.40元，对此主张黄富群负有举证的责任。由于黄富群举证未能足以证实其施工面积为140亩和涉案复垦工程质量合格的事实，故黄富群��诉要求梁小红、张海涛支付尚欠工程款及利息，并由正地公司、信发铝电公司承担连带责任，本院再审不予支持。综上所述，一审法院以黄富群诉请证据不足为由，判决驳回其诉讼请求有事实和法律依据，本院再审予以维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销本院（2016）桂10民终1741号民事判决；二、维持靖西市人民法院（2015）靖民一初字第1290号民事判决。一、二审案件受理费各11101元，共计22202元，由二审上诉人黄富群负担。本判决为终审判决。审判长  俞穗芳审判员  黄奇智审判员  张 莉二〇一七年十二月二十六日书记员  周丽昌