惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院刑 事 判 决 书（2017）粤1391刑初155号公诉机关惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院。被告人杜某某，男，1968年8月18日出生。因本案于2014年11月5日被惠州大亚湾经济技术开发区公安局刑事拘留，同年12月12日被执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。辩护人马志强，广东天立律师事务所律师。公诉机关以惠湾检公诉刑诉〔2015〕189号起诉书指控被告人杜某某犯合同诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2015年8月21日立案受理后，依法由审判员卓建新、房耀庆、人民陪审员组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员林雪梅出庭支持公诉，被告人杜某某及其辩护人马志强到庭参加诉讼。期间，因补查证据的需要，公诉机关建议延期审理二次。本院于2016年5月6日作出（2015）惠湾法刑二初字第98号刑事判决书。被告人杜某某不服该判决提出上诉，惠州市中级人民法院于2017年6月28日作出（2016）粤13刑终433号刑事裁定书，裁定撤销（2015）惠湾法刑二初字第98号刑事判决，将本案发回本院重新审判。本院依法另行由审判员朱会东、古朝晖、谢学炎组成合议庭，于2017年11月9日公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员张敏婷出庭支持公诉，被告人杜某某及辩护人马志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，被告单位惠州大亚湾安惠资产管理有限公司法人代表李某（另案处理），兼任中盛南方贸易有限公司、惠州大亚湾安惠酒店有限责任公司法人代表及股东。2010年9月25日李某代表中盛南方贸易有限公司与江苏建工集团装饰工程有限公司签订了《歌舞厅装修合同》并开始装修施工，但是因为工程出现了纠纷没有结算清楚全部工程款。2011年10月19日李某又代表惠州大亚湾安惠酒店有限责任公司与蔡某某、包某某签订了《装修工程合作及施工承包框架合同》，签订合同时杜某某在场，事后蔡某某、包某某支付了1000万元的工程保证金。2011年12月20日李某又代表惠州大亚湾安惠酒店有限责任公司与江西建工第三建筑有限公司的徐某某签订了装修合同，并收取了200万元的工程保证金。被害人吴某某经惠州大亚湾安惠资产管理有限公司副总经理兼财务总监的被告人杜某某的介绍，于2012年3月20日以杭州景泰建筑装潢工程有限公司的名义与惠州大亚湾安惠资产管理有限公司法人代表李某（另案处理）签订了大亚湾假日酒店（五星级）娱乐城装修项目。2012年3月21日杭州景泰建筑装潢工程有限公司按照合同约定及杜某某的要求向惠州大亚湾安惠资产管理有限公司广州农村商业银行账户06421150000090290支付了200万元工程保证金，杜某某代表惠州大亚湾安惠资产管理有限公司向杭州景泰建筑装潢工程有限公司出具了收据。同日，杜某某将该笔200万元中的1196700元转入惠州市中海建工实业有限公司账户442310010400XXXXXX，将其中的803056元转入惠州市宏源装饰设计有限公司账户200803271900XXXXXX。2012年3月23日惠州市宏源装饰设计有限公司将其中的40万元转入惠州市金贸贸易有限公司账户，用于归还杜某某向吴某达的借款。2012年2月27日杜某某以个人的名义向吴某达借得40万元后，将38万元转入侯某某账户。因为装修工程一直未能开工，吴某某带景泰公司的施工人员到杜某某的公司要求开工，因无法开工，多次要求公司退还200万元合同履约保证金。2012年底经李某同意，杜某某在其公司办公室出具一张退款承诺书（该承诺书仅有杜某某供述，案卷并未能调取）给吴某某，承诺2012年12月15日前将200万元保证金退还，承诺如果不能在2012年11月底退还50万元保证金，就跟景泰公司签订补充协议。至今为止，公司仍未向吴某某退还保证金。2013年1月21日李某因犯挪用公款罪被北京市检察院第一分院羁押，公司经营状况出现进一步恶化。2014年2月27日吴某某向惠州大亚湾经济技术开发区公安局报案。2014年7月8日杜某某为躲避公司债权人，停止使用1800308XXXX手机号码。2014年11月5日杜某某在惠州市大亚湾经济技术开发区安惠酒店被传唤至大亚湾区公安局。公诉机关向法庭提供了书证、证人证言、被害人的陈述、被告人的供述和辩解、辨认笔录、现场勘验检查笔录及照片等证据予以证实。认为被告人杜某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人杜某某在原审时辩称是李某的亲戚李X管财务的，其去银行融资的时候才说明自己是财务总监，财务总监对其来说有名无实。和景泰公司签合同是没有开过股东会的，汇200万元保证金是其和李X去办的，是李某安排的。其对公司和江苏建工签订的合同并不知情。其认为公司有履约能力，之前都付了500多万元给另一个公司。去银行融资时，谈好是4.2亿元的贷款。其认为公司评估起码值8亿元。认为起诉书指控的犯罪事实不属实，表示不认罪。被告人杜某某在重审庭审时称其分辨不出来他的行为是否属于犯罪行为，但其对给受害人造成的损失表示后悔，其有反思过自己是否能够做些措施去避免受害人的损失，尽力想办法去弥补受害人的损失，其接受坐牢三年的事实。被告人杜某某的辩护人提出如下辩护意见：1、本案的事实和法律关系属于民事纠纷不属于刑事案件，且杜某某无需为本案承担任何民事或刑事责任。2、公安机关受理吴某某合同诈骗报案并以吴某某为受害人以杜某某为犯罪嫌疑人进行刑事立案侦查是完全错误的。3、吴某某假借公安机关的刑事侦查手段逼迫杜某某及其家属向其支付200万元是一种严重的违法行为。4、公安机关在没有犯罪证据并且不符合刑事拘留法定条件的情况下将杜某某扣押并采取刑事强制措施进行长期羁押严重违法。5、指控杜某某为安惠公司财务总监并指控杜某某实施收款和转账等行为违背事实。6、指控杜某某为公司承担全部责任违背法律。7、指控杜某某一个手机欠费停机是躲避债权人，不符合情理。其辩护人当庭提交以下证据：1、《建筑装饰工程施工合同》、收据、转账凭证，拟证实签订合同、支付和收取保证金200万元均是安惠公司和景泰公司的法人行为，不是杜某某的个人行为。2、《转账凭证》，将安惠公司200万元转入其他公司是李某安排、李X经办，不是杜某某办理。3、《中海建工实业有限公司企业登记资料》，证实中海建工实业有限公司是李某和李X开办的公司。4、《借款借据》、《汇款凭证》、《收据》，证实杜某某向严某某借款40万是代李某偿还侯某某借款38万元，另外1.2万由太东小额贷款公司直接扣回借款利息。5、受案登记表、报案书，受案回执，证明以吴某某为受害人进行立案侦查主体错误且没有事实依据。6、大亚湾区法院执行裁定书和惠州中院执行裁定书，拟证实杜某某一直以个人名义维护公司财产不被低价评估拍卖，一直往返于深圳与大亚湾和惠州之间，并没有隐匿或逃跑。7、李某某的证言，拟证实公司从来没有召开过股东会议也没有会议记录本。8、中国电信公司对杜某某惠州手机欠费停机登记记录，拟证实杜某某手机是因为欠费被电信公司停机，并不是杜某某主动办理停机或办理注销手续，更不能证明杜某某隐匿或逃逸。9、《安惠酒店三四楼现场照片》，拟证实工地现状为空置毛坯，没有装修施工，证明工程真实存在并且符合施工条件。10、2011年12月惠州大亚湾安惠资产管理有限公司向广州农商银行的贷款申请报告、安惠公司与天鼎集团（中国）投资股份有限公司签订的融资合同以及天鼎集团（中国）投资股份有限公司（以下简称天鼎公司）向广州农商银行出具担保证明等文件，计划向广州农商银行贷款4.5亿元，2011年12月23日，惠州大亚湾安惠资产管理有限公司向天鼎集团（中国）投资股份有限公司融资3000万元。拟证实安惠公司与景泰公司签订合同之前已经向银行申请进行酒店装修改造等融资贷款（包括三四楼的娱乐城项目）。11、2011年12月李某为了向天鼎公司支付180万元融资担保利息向侯某某借款38万元的转账凭证及李某向侯某某出具借款38万元确认书。证明了李某以公司名义向侯某某借款38万元的事实。12、2012年12月19日景泰公司委托浙江天和天律师事务所华湘君律师向安惠公司发来律师函，拟证实景泰公司确认其与安惠公司之间的合同关系并提出通过诉讼方式解决双方之间的纠纷。13、2013年1月18日股东决议，授权委托书及2013年2月22日李某出具给李某杭的授权委托书。证明了李某在北京被刑拘后，李某告知杜某某于2013年2月22日，将其董事长、法定代表人职务委托李某杭代为行使。14、手机短信，拟证实吴某某以释放杜某某为条件向杜某某妻子逼迫要钱。15、2013年1月9日深圳市中级人民法院民事裁定书和协助执行通知书，拟证实由于法院查封安惠公司写字楼及酒店房产，导致安惠公司在银行融资不给放款。16、李某司机曾某某和李某某出具的书面证言，拟证实杜某某只是名义上的财务总监，实际财物管理权是李某和李X。经审理查明：被告单位惠州大亚湾安惠资产管理有限公司（以下简称安惠资产公司，另案处理）法人代表李某（另案处理），兼任中盛南方贸易有限公司（以下简称中盛公司）、惠州大亚湾安惠酒店有限责任公司（以下简称安惠酒店公司）法人代表及股东。被告人杜某某系上述三公司的股东，同时兼任安惠资产公司副总经理兼财务总监。2012年3月20日，被害人吴某某经杜某某的介绍，以杭州景泰建筑装潢工程有限公司（乙方）的名义与安惠资产公司（甲方）法人代表李某签订了建筑装饰工程施工合同，项目名称为大亚湾假日酒店（五星级）娱乐城装修项目。工程地点在大亚湾安惠大道一号酒店裙楼三四层，约定工程价款暂定为5000万元，约定乙方合同签订后两日内交付履约保证金200万元，若六十日内工程不能正常开工，履约保证金应及时归还乙方并支付相应利息。乙方指派吴某某为驻工地代表，负责合同履行。2012年3月21日，杭州景泰建筑装潢工程有限公司按照合同约定及杜某某的要求向安惠资产公司支付了200万元工程保证金，杜某某代表安惠资产公司向杭州景泰建筑装潢工程有限公司出具了收据。同日，被告人杜某某和李X将其中1196700元转入惠州市中海建工实业有限公司，将其中的803056元转入惠州市宏源装饰设计有限公司，惠州市宏源装饰设计有限公司将其中的40万元转入惠州市金贸贸易有限公司账户，用于偿还杜某某于2012年2月27日向严某某（通过吴某达的账户进行转账）的借款40万元。被告人杜某某向严某某借款的目的是向其亲戚侯某某偿还之前借给李某公司的38万元。因为装修工程一直未能开工，吴某某带景泰公司的施工人员到安惠资产公司要求开工，因无法开工，多次要求公司退还200万元合同履约保证金。2012年11月15日，经李某同意，杜某某在其公司办公室出具一张退款承诺书给吴某某，承诺2012年12月15日前将200万元保证金退还，承诺如果不能在2012年11月底退还50万元保证金，就跟景泰公司签订补充协议，明确补偿问题。至今为止，安惠资产公司仍未向吴某某退还保证金。另查明：2010年9月25日，李某代表中盛公司与江苏建工集团装饰工程有限公司签订了《歌舞厅装修合同》并开始装修施工，但是因未能及时结算工程款而停工。2011年10月19日，李某代表安惠酒店公司与蔡某某、包某某签订了《装修工程合作及施工承包框架合同》，项目包括“假日酒店三四层歌舞厅的装修、桑拿及水疗中心装修、酒店大堂重新装修改造、外墙改为玻璃幕墙以及客房分层及局部装修。”约定于2011年11月30日前开工，签订合同时被告人杜某某在场，事后蔡某某、包某某支付了1000万元的工程保证金。2011年12月20日，李某代表安惠酒店公司与江西建工第三建筑有限公司的徐某某签订了装修合同，装修项目为大亚湾假日酒店休闲娱乐城，并收取了200万元的工程保证金。2013年1月21日，李某因犯挪用公款罪被北京市检察院第一分院羁押，2014年2月27日，吴某某向惠州大亚湾经济技术开发区公安局报案。2014年7月8日，被告人杜某某停止使用18003080868手机号码。2014年11月5日，被告人杜某某在安惠酒店被抓获归案。另查明：2010年10月26日，中盛公司向梁某玲、谭某影借款3400万元；2010年10月28日，中盛公司向陈某宏借款652万元；2011年1月10日，中盛公司向王某炎借款24534550元；2011年4月7日，安惠酒店公司向瞿某某实际借款1320万元；2010年10月21日，惠州大亚湾安惠实业开发公司将股权转让给中盛公司，转让价款为2.38亿元，约定一部分以现金支付1.33亿元，一部分由中盛公司承担惠州大亚湾安惠实业开发公司在中国建设银行惠州大亚湾支行的债务1.05亿元，截止至2011年7月8日止，中盛公司仍欠股权款50587830.81元。上述事实有下列证据予以证实：（一）书证1、《法定代表人授权委托书》，证明2012年3月19日，吴某某经杭州景泰建筑装潢工程有限公司法人周某某授权以该公司名义参加大亚湾假日酒店（五星级）娱乐城装修项目工程。2、收取的保证金：（1）《收据》三张，内容是中盛公司于2011年10月21日、10月26日、11月4日分别收取蔡某某合同保证金为200万元、300万元、300万元，经手人“李X”。（2）《收据》，内容是安惠酒店公司在2011年12月20日收取江西建工第三建筑有限责任公司（徐某某）履约担保金200万元，经手人“李”。客户回单，证实徐某某于2011年12月16日向中盛公司汇款100万元。（3）《收据》，内容是安惠资产公司在2012年3月21日收取杭州景泰建筑装潢工程有限公司200万元，用于惠州大亚湾假日酒店娱乐城装饰工程的合同履约保证金，经办人：杜某某。3、《退款承诺书》，证明安惠资产公司于2012年11月15日承诺于2012年12月15日前向杭州景泰建筑装潢工程有限公司退回装修项目合同履约保证金200万。如未能在11月底前退还50万元，即与杭州景泰建筑装潢签订补充合同，明确有关补偿问题。4、转账记录：（1）对账单，2011年10月21日，刘某某向中盛公司转账300万元，2011年10月26日，蔡某某向中盛公司转账200万元。11月4日，蔡某某向中盛公司转账150万元，刘某某向中盛公司转账37万元，冠城实业有限公司向中盛公司转账13万元。证实蔡某某向中盛公司支付保证金共计700万元。（2）12月16日，徐某某向中盛公司转账100万元。12月20日，惠州市惠城区华清装饰工程部向中盛公司转账100万元。证实徐某某共向中盛公司支付保证金200万元。（3）转账单，2012年2月27日，吴某达向杜某某转账40万元，同日，杜某某向侯某某转账38万元，向吴某达转账12000元。（4）杭州银行的汇款单，证实2012年3月21日杭州景泰建筑装潢工程有限公司向安惠资产公司汇款200万元保证金。（5）对账单，证实2012年3月22日，惠州大亚湾安惠资产管理有限公司向惠州中海建工实业有限公司汇款1196700元，向惠州市宏源装饰设计有限公司汇款803056元，并加盖安惠公司财物专用章，李某、杜某某私章，经办人李X签名。（6）工行流水清单、对账单，证实2012年3月23日，惠州市宏源装饰设计有限公司向惠州市金贸贸易有限公司汇款40万元。（7）取款记录，证实惠州市中海建工实业有限公司于2012年3月23日取款30万元，3月26日取款45万元，3月29日取款11万元。5、广州农村商业银行印鉴卡，证明2012年8月27日安惠资产公司预留银行印签为“惠州大亚湾安惠资产管理有限公司财务专用章”、“杜某某印”，启用日期是2012年8月30日。中国工商银行预留印鉴卡，证实2010年11月25日中盛公司预留银行印鉴为“中盛南方贸易有限公司财务专用章”、“李某”印章。6、企业法人营业执照复印件，证实中盛南方贸易有限公司的法定代表人是李某；惠州大亚湾安惠资产管理有限公司的法定代表人李某；杭州景泰建筑装潢工程有限公司的法定代表人周某某；惠州市宏源装饰设计有限公司的法定代表人洪明向；惠州市中海建工实业有限公司的法定代表人李X；惠州市金贸贸易有限公司的法定代表人胡某某。7、合同：（1）歌舞厅装修合同及补充协议，甲方是中盛公司，乙方是江苏省建工集团装饰工程有限公司，工程名称：假日酒店3-4楼歌舞厅装修工程，签订日期：2010年9月25日，约定乙方缴纳工人劳动保证金：100万元。（2）装饰工程合作及施工承包框架合同，发包方是安惠酒店公司，承包方是蔡某某、包某某，项目包括：假日酒店三四层歌舞厅的装修、桑拿及水疗中心装修、酒店大堂重新装修改造、外墙改为玻璃幕墙以及客房分层及局部装修，计划投资2亿元，约定于2011年11月30日前开工、2012年4月30日前完工，签订时间：2011年10月19日。（3）建筑装饰工程施工合同，发包人是安惠酒店公司，承包人是江西建工第三建筑有限责任公司，由李某和徐某某、赖某某签订。工程名称：大亚湾假日酒店休闲娱乐城装修项目，开工日期：2012年2月25日，合同订立日期：2011年12月20日，履约保证金：200万元。（4）建筑装饰工程施工合同，发包方（甲方）是安惠资产公司，承包方（乙方）是杭州景泰建筑装潢工程有限公司。合同暂定价款为5000万元，约定乙方合同签订后两日内交付履约保证金200万元，若六十日内工程不能正常开工，履约保证金应及时归还乙方并支付相应利息。乙方指派吴某某为驻工地代表，负责合同履行。工程名称：大亚湾假日酒店（五星级）娱乐城装修项目。工程地点：大亚湾安惠大道一号酒店裙楼三四层。承包范围：室内装修工程，包括水电安装以及家具、酒水、卫生间、空调、灯光、音箱系统等设备的安装调试，室外灯光招牌工程，现场报废装修工程的拆除，不含消防工程。合同订立日期是2012年3月20日。8、（1）《执行证书》，证实中盛公司于2010年10月26日向梁某玲、谭某影借款3400万元，杜某某是担保人之一。（2）《借款合同》，证实中盛公司于2010年10月28日向陈某宏借款652万元，杜某某是担保人之一。（3）《民事判决书》，证实中盛公司于2011年1月10日向王某炎借款24534550元，杜某某是担保人之一。（4）《民事判决书》，证实安惠酒店公司于2011年4月7日向瞿某某实际借款1320万元，杜某某是担保人之一。（5）《民事判决书》，证实2010年10月21日，惠州大亚湾安惠实业开发公司将股权转让给中盛公司，转让价款为2.38亿元，约定一部分以现金支付1.33亿元，一部分由中盛公司承担惠州大亚湾安惠实业开发公司在中国建设银行惠州大亚湾支行的债务1.05亿元，截止至2011年7月8日止，中盛公司仍欠股权款50587830.81元。（6）借款合同、借据，证实杜某某于2012年2月23日向严某某借款40万元，约定借款期限2个月。9、企业机读档案登记资料、股权转让记录，（1）中盛公司的股东李某（占60%）、王某林（占30%）、李某某（占5%）、杜某某（占5%），核准日期2011年12月20日，注册资本5000万元，实收资本1000万元。（2）安惠资产公司的股东李某（占60%）、王某林（占30%）、李某某（占5%）、杜某某（占5%），核准日期2011年1月13日，注册资本18700万元，实收资本18700万元。股权由大亚湾安惠实业开发公司于2010年11月21日以6500万元转让。（3）安惠酒店公司的股东李某、李某某、杜某某，核准日期2011年12月1日，注册资本20800万元，实收资本20800万元。股权由大亚湾安惠实业开发公司于2011年3月17日以17300万元转让。（4）申请延期出资承诺书，证实2011年12月19日，中盛公司因资金困难向惠州市工商局申请延期出资，延长出资期限到2012年12月31日，李某、杜某某、王某林、李某某均在承诺书上签名。10、惠州大亚湾经济技术开发区住房和规划建设局出具的《复函》，证实安惠大厦装饰工程（续建）曾在2002年4月向该局办理了施工许可手续，但在2010年1月至2014年4月25日，“大亚湾假日酒店娱乐城装修项目”未在该局办理过施工许可审批手续。11、委托评估函、工程造价鉴定报告书，证明经惠州市建讯工程造价咨询有限公司鉴定，认定假日酒店3-4楼歌舞厅装修工程造价4435196.30元。12、北京市第一中级人法院（2014）一中刑初字第1286号刑事判决书，证实李某于2008年1月至2010年12月期间利用担任北京中海海直工程建设局宝特工程分局局长的身份，全面负责宝特工程分局工作的职务便利，以宝特工程分局的名义与惠州大亚湾天顺实业发展有限公司签订《借款合同》，后将所借公款人民币800万元打入其个人实际控制的惠州市中海置业投资有限公司，并陆续将其中750万元供个人使用。案发前归还北京中海海直工程建设局106.99万元，于2013年1月21日被羁押，犯挪用公款罪，被判处有期徒刑十四年。13、惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2012）惠湾法执字第413-3号执行裁定书，证实惠州市德宇投资有限公司以拍卖成交价15255198.72元竞得被执行人惠州大亚湾安惠酒店有限责任公司名下的，位于惠州大亚湾澳头进港大道，国有土地使用权（证号：惠湾国用（2002）字第13210300666号、面积3199平方米）及地上建筑物（所有权证号：粤房地产证字第C0042028、建筑面积4808.91平方米）。14、杜某某手机号码18003080868的通话记录，证明该手机号码于2014年7月8日因欠费被双向停机。15、抓获经过，证实被告人杜某某于2014年11月5日在安惠酒店被大亚湾区经侦大队民警抓获归案。16、户籍证明，证实被告人杜某某的身份情况，其已达刑事责任年龄。（二）证人证言1、证人李x的证言：2012年3月初，我和吴某某通过朋友认识了杜某某，杜某某自称是安惠资产公司的副总经理兼财务总监。杜某某说安惠酒店的歌舞厅还有其他楼层需要装修，因为不满意原来施工队的装修设计，就把他们清场了。杜某某还向我们出示了其公司的相关资料。2012年3月21日，我们要求杜某某给我们打财务收据，杜某某就在电脑上打印了一份收据并加盖了安惠公司的公章，但是我们觉得不正规就让杜某某在收据上面签字，并注明该笔200万元款项的用途，还要求加盖了财务专用章。在支付200万元合同履约保证金和签订装修合同后，我们就安排施工队准备进场并在安惠酒店对面的出租屋住下来等待开工，但是一直未能开工。经李x辨认相片，辨认出杜某某。2、证人张某（江苏省建工集团装饰工程有限公司第一分公司项目经理）的证言：2010年8月左右，我和广东中海置业投资有限公司（法人代表李某）签订了《歌舞厅装修合同》；2010年9月25日，我和中盛公司李某签订了《歌舞厅装修合同》，合同大概内容是假日酒店三四楼歌舞厅装修工程，工程造价约2000万元。2010年12月21日，双方签订了补充协议，终止与结清了2010年的工程项目款。2011年5月到年底，因李某公司未支付我方工程款，造成该工程被迫停工，事后我代表我公司多次找李某、杜某某、李某某等人催要工程款。现该工程合同还没有终止，至今约有500万元左右的工程款未支付。我方已向大亚湾区法院起诉李某的公司。2011年6月份之后为了向李某催要工程款，多次到公司，因为李某经常不在，我就到杜某某办公室向他催要该项目的工程款。杜某某对我说：“不要急，工程款马上要到了，现在正在融资。”2012年1月份，我最后一次到杜某某办公室，当着杜某某的面说，你们再不还工程款，我们公司就到法院告李某和杜某某。经张某辨认相片，辨认出李某、杜某某。3、证人陈远生（惠州市汇通消防水电工程有限公司惠东分公司工作人员）的证言：2011年2月底，我带工人到假日酒店三四楼搞消防工程，发现张某已经在现场搞装修。3月3日，我和李某签订消防工程合同后就进场施工。2011年5月底，因李某公司没有支付工程款，我们公司被迫停工了。我代表公司经常到假日酒店11楼李某办公室索要工程款，但是李某经常不在，我就找杜某某索要工程款，杜某某让我找李某，表示他也无能为力。至今仍欠消防工程款100多万元。经陈远生辨认相片，辨认出李某、杜某某。4、证人茅汉生的证言：杜某某是中盛公司、安惠资产公司、安惠酒店公司的副总经理兼财务总监。张某在假日酒店三四楼装修时经常停工，张某等人经常到公司找李某、杜某某等人索要工程款。张某也请过我和杜某某、李某到东北饺子馆吃饭。李某旗下公司的会议记录是李某的秘书卢家柱负责记录并保管的。我每次参加公司会议的时候，卢家柱发给我的，我手里至今保留了一部分列会记录，但是公司的股东会我是不能参加的，也没有保留股东会议的记录。5、证人严某某的证言：2012年2月23日，我和杜某某签订了40万元的借款合同，该借款是杜某某个人向我借的，月利息3分，借款期限是2个月。2月27日，我通过同事吴某达的账号转给杜某某40万元。2012年3月23日，我公司中国工商银行大亚湾滨海支行的账户收到惠州市宏源装饰设计有限公司的40万元人民币，是杜某某还我的借款。杜某某还支付了利息12000元到我的个人账户上。6、证人包某某的证言：2011年10月19日，我、蔡某某和李某签订装饰工程合作及施工承包框架合同，该合同规定我方必须先交1000万元保证金，而且还规定了开工日期是2011年11月30日，我们先后分多次付了1000万元保证金（其中蔡某某出800万，我出200万元）到李某指定的银行账户里，但是到了合同指定开工日期李某也没有让我们进场施工，之后我们多次追问李某，李某只找各种理由来推搪。签订合同时姓杜的副总经理也在场。我们通过银行转账给李某指定的中盛公司账号汇入了700万元，现金300万元。7、证人刘长顺的证言：我经老乡认识包某某，包某某找我做假日酒店的装修工程，该工程约2亿元，需缴纳押金1000万元，包某某安排我们和李某商谈。合同签订后，我给了蔡某某50万元，其他押金由蔡某某和包某某支付，我方支付1000万元押金给李某后，李某却不能履行合同让我们进场施工，才发现被骗了。8、证人穆占鳌的证言：2011年，我通过朋友认识徐某某的合伙人赖总，然后介绍赖总给李某认识，李某安排我和赖总洽谈安惠酒店的大亚湾假日酒店娱乐城装修项目，整个装修工程预算是8000万元左右，需要先交500万元的履约保证金。双方经过多次交谈，最后确定合作意向，并将履约保证金降到了200万元，徐某某签订合同后，因为李某说公司的装修资金没有到位，一直没有进场施工。9、证人曾某某的证言：其曾任李某的司机，杜某某知道江苏建工已经承接了原假日酒店3、4楼的装修工程，其称杜某某只是名义担任财务总监，实际财务管理权是李某和李x，因为其做司机以来没有找过杜某某报销单据，都是找李x报销。（三）被害人陈述1、被害人吴某某的陈述：2012年春节期间，我在广州认识的一个朋友赵丙辛打电话跟我说大亚湾有一个酒店装修项目，我觉得是朋友介绍的生意，就过来看看。2月6日，我从浙江来到大亚湾假日酒店办公室，杜某某把酒店营业的银行账目拿给我看，表示他们有能力支付装修费用，为了合作洽谈和考察对方的实际情况，我和李x又到了大亚湾假日酒店两次。在确定合作意向之后，杜某某要求我公司先缴纳300万元的履约保证金，我不同意，最后确定支付200万履约保证金。一开始杜某某要我们把保证金打到个人账户上，被我拒绝了，我要求只能是公对公转账，后来将保证金打入安惠公司的广州农商银行松洲支行。签订合同后，杜某某让我公司等通知再去施工。我一直等到开工期限过后，去找杜某某退还保证金，杜某某还说下个月可以开工让我再等等。2012年8月左右，杜某某通知我可以开工了，要我准备好人员和设备，于是我组织了工人来，租好房子，带齐设备到大亚湾准备施工，但是一直未能开工。2012年11月15日我再次到安惠公司找到杜某某，安惠公司就给我出具了一张《退款承诺书》，承诺在2012年12月15日前退还所有保证金，但最后没有退钱给我们，也没能让我们开工。2013年，我又多次去安惠酒店找杜某某，他又用一些理由推托。直到2013年7月左右，我公司得知安惠公司法人代表李某被抓了，再次找到杜某某，杜某某说他准备要作安惠公司的董事长了，等他做了董事长后就退保证金给我公司，并保证可以让他继续承包装修项目。我公司又等了一段时间，安惠公司还是没有退保证金给我公司，后来他就躲着不敢见我了。杜某某是安惠公司的总经理兼财务总监。经吴某某辨认相片，辨认出杜某某。2、被害人蔡某某的陈述：2011年10月，我经老乡刘长顺介绍认识了包某某，又通过包某某认识了李某，之后双方谈好工程意向。2011年10月19日下午经包某某认识该公司股东之一的杜某某，当时杜某某已经制订好了装修合同，叫我和包某某和李某签订合同，并在签订合同之前跟我们说，如果本周内不签合同，下个星期就不跟我签订了，因为下个星期有资金进入，就不需要我的保证金了。之后我和包某某、李某签订了大亚湾假日酒店装饰改造工程三四层歌舞厅的装修合同。第二天开始我和包某某陆续将1000万的保证金打入李某指定的中盛公司账户。过了一个多月，李某一直未履行合同约定，我们就去他公司找他要保证金，但是一直要不到。后来我们还了解到他们用同样的工程和另外两个施工队签订了承包合同也分别收取了保证金。我通过我妻子刘某某的账号、冠城实业有限公司的账号、我自己的账号汇给中盛公司，还让包某某拿了100万元现金给李某，中盛公司向我写了3张收据共800万元。经蔡某某辨认相片，辨认出杜某某。3、被害人徐某某（江西建工第三建筑有限公司惠州分公司经理）的陈述：2011年11月份，我经朋友介绍认识了李某，我代表公司与李某洽谈惠州大亚湾原假日酒店升级装修工程，我和李某在他的办公室洽谈过多次，其中一两次李某公司的股东“杜总”有在场。经过多次商谈后，我代表江西建工第三建筑有限公司到李某办公室签订了合同，签完合同后我走出李某办公室遇到李某公司的“杜总”，我就跟“杜总”说合同已经签好了，“杜总”对我说合同签了就好啊。当天我就把200万元保证金汇到了李某指定的银行账户，其中100万元是通过我朋友***的公司账户上汇入的。过了一段时间，由于李某未能履行合同，我就去找李某，但是没有找到，然后我就找到“杜总”，“杜总”跟我说没有问题，如果工程做不成会把保证金退还给我的，让我放心。过了一段时间，我又到李某的公司找李某，但是没有找到，又找杜总，但是杜总这次跟我说我与李某签订的装修工程合同与他没有关系，叫我直接去找李某。有一次“杜总”打电话给我，问我保证金要到了没有，没有的话赶紧跟李某要钱。经徐某某辨认相片，辨认出“杜总”是指杜某某，并辨认出李某。（四）犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解1、被告人杜某某的供述和辩解：我公司共有三个主体，分别是安惠酒店公司、安惠资产公司、中盛公司。以上三家公司的法人代表都是李某。这三间公司共有四个股东，分别是我、李某、李某某和王某林。李某占60%股份、王某林占30%股份、我和李某某各占5%。并于公司成立后担任中盛公司和安惠资产公司的副总经理兼财务总监。2012年2月，经人介绍，我认识了吴某某，我在和吴某某洽谈位于大亚湾澳头安惠大道的原假日酒店三四楼歌舞厅装修工程期间，找到法人代表李某了解情况后，才知道李某代表公司和江苏建工签订了该酒店三四楼的装修施工合同，江苏建工已经进场施工，并且已经停工很久。我问他具体什么回事，他说已经和江苏建工结清了工程款，要重新找施工队，我自己也有去过假日酒店三四楼看过，装修工程、消防工程确实已经停工了。李某提出要吴某某交300万元的合同履约保证金，吴某某想交少一些保证金，于是我又跟李某商量，最后确定吴某某向我公司交纳200万元的合同履约保证金。双方谈好后，吴某某就以杭州景泰建筑装潢工程有限公司名义和我公司签订了一份《建筑装饰工程施工合同》。我先把合同给了吴某某，他拿回去让景泰公司法人签名、盖章，然后拿回给我，2012年3月20日，我拿着合同找到李某，李某在合同上签字，我再拿着合同盖上公章，然后给了吴某某一份。合同签订后，我先按李某的要求，让他将200万元保证金汇到李某指定的个人账户，但是吴某某不同意。之后就要求吴某某3月21日汇到我提供的安惠资产公司在广州农商银行的账户。我确认收到200万后，我让公司财务打印了一份《收据》，并加盖了公司的公章和财务专用章，我还在收据写了一句“用于惠州大亚湾假日酒店娱乐城装饰工程合同履约保证金”，并在经办人处签了自己的名字，写好收据交给吴某某。收取200万元主要是为了保证施工单位有相应的施工能力，当施工方无法履约的时候，我们可以用这200万元偿还工人工资等费用。广州天鼎集团有限公司帮我公司在农商银行存了3000万元，由于天鼎集团有限公司向我们索要利息，时间比较紧，所以我向朋友借了30万，侯某某是我爱人的姐姐，我是通过她向深圳朋友借了30万元，所以从严某某借的40万中的38万打到了侯某某的账户。2012年2月24日，吴某达安排我在其公司签订借款合同和借据，实际上我和严某某没有见过面，签合同是我提交了我个人的身份证复印件、在深圳的房产证资料以及我个人车辆以证明我的还款能力，因为这笔钱比较急，我就主动想办法代公司借了这笔钱。2月27日，吴某达通过他的银行账户转钱到我的账户去。2012年3月23日，我通过惠州市宏源装饰设计有限公司打入到惠州市金贸贸易有限公司的账户里，这笔钱用于归还吴某达转给我的40万元。我们没有履行和景泰公司签订的合同，也没有退还保证金给吴某某。在无法开工后，吴某某就多次要求我公司退还200万元合同履约保证金。我和李某多次沟通之后，经李某同意，在我办公室出具了一张退款承诺书给吴某某，承诺退回200万元保证金。这200万我分两笔汇走的，是根据李某的安排挪用了这笔钱，将1196700汇入惠州市中海建工实业有限公司，将80万汇入惠州市宏源装饰设计有限公司。我公司和中海建工没有生意上的往来，但是李某是中海建工的股东。我认识惠州宏源装饰设计有限公司的法人代表洪向明，公司之间可能有债务关系。我公司当时经济比较紧张，李某安排我汇到其他公司，我就照做了。造成和景泰公司没有履行合同的原因，一是因为公司融资一直没有到位；二是李某之前签订的江苏建工并非如李某所讲完全终止合同，造成这个合同无法履行，景泰公司无法进场施工。安惠大厦、安惠酒店（原假日酒店）主楼、裙楼和会所已经在2013年年底抵债给一家公司，但还没过户。2014年已停止使用原有电话18003080868，现在用13714508581。2、犯罪嫌疑人李某的供述和辩解：我是中盛公司、安惠资产公司、安惠酒店公司、广东中海置业投资有限公司四家公司的法人代表。杜某某是中盛公司、安惠资产公司、安惠酒店公司的副总经理兼财务总监。和江苏建工签订装饰合同事宜，杜某某是知道的。我们召开过股东会议，当时杜某某等人都有参加。确定让江苏建工施工后，江苏建工还派张某等人来我公司，我还委派杜某某去深圳机场接他们到大亚湾。惠东有间消防公司李某生和我们签订过合同，也是杜某某负责操办的。在和景泰公司签订合同的前几天，由于江苏建工集团装饰工程停工了，所以我、李某某、杜某某三人在11楼杜某某的办公室开会，我提议找比较大型的公司合作继续装修，杜某某说他有这方面的队伍。之后杜某某把拟好的合同给我签我才知道是杭州景泰建筑装潢工程有限公司。合同签订之后，我问该公司是否有履行合同的能力，杜某某说合同保证金都打到了安惠资产公司在广州农商银行的账户上，事后我追问杜某某，才知道这笔钱最后分两笔转走，将120万汇入惠州市中海建工实业有限公司，我也是该公司的大股东；将80万汇入惠州市宏源装饰设计有限公司。杜某某说是因为酒店与惠州市宏源装饰设计有限公司有过业务往来，这80万元是结清有关酒店规划设计方案的费用。而打到惠州市中海建工实业有限公司是为了归还我公司贷款的利息。没有履行合同是因为融资不到位。我当时也知道自己资金不到位，工程是无法开工的。他们交给我公司的保证金都用于酒店收购工作去了，保证金打入中盛公司，是因为我用该公司收购假日酒店，很多业务都是中盛公司去运作的。我公司资金没到位，但是正和银行洽谈贷款，所有贷款必须有项目施工单位和图纸预算，所以我为了尽快得到贷款，就采取边报建边签合同边申请和边贷款的办法操作，最后是因为他们三方没有将图纸预算等资料，未达到银行的要求而导致贷款没有批下来。安惠酒店公司和蔡某某、包某某、徐某某签订了合同，并收取保证金1200万元，这两笔钱一部分打到中盛公司账户上，还有一部分打到了我个人的账户上，资金去向一部分是偿还向别人收取的保证金，另外还有偿还公司贷款的利息。以上证据由公诉机关提供，来源合法，经庭审质证，可以作为认定本案事实的根据。本院认为：被告人杜某某作为惠州大亚湾安惠资产管理有限公司的副总和财务总监，明知该公司没有实际履行合同的能力，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒事实真相骗取他人财物，数额巨大，被告人杜某某是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，属于“其他直接责任人员”，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人杜某某犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，依法应予惩处。对公诉机关指控被告单位安惠资产公司构成单位犯罪的事实，因公诉机关指定诉讼代表人无正当理由拒不到庭，且无法另行确定诉讼代表人，对被告单位安惠资产公司另案处理。关于被告人杜某某是否为安惠资产公司的副总经理和财务总监的辩护意见。经查，证人李x、曾某某、被害人吴某某的陈述、同案犯李某的供述均证实被告人杜某某是安惠资产公司的副总经理和财务总监，从银行上提取的安惠资产公司预留印鉴也有杜某某印章，杜某某也是被害人吴某某收取保证金的经办人，杜某某在侦查阶段对其副总经理和财务总监的身份亦供认不讳，故被告人杜某某及其辩护人提出杜某某不是公司财务总监的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。至于转走被害人吴某某的200万元保证金，虽然银行回单上是由李X签名，但在业务委托书上加盖了杜某某的印章，被告人杜某某在庭审中亦供认其共同参与办理转走被害人的200万元。故辩护人提出被告人杜某某没有参与转账200万元的辩护意见，理由不成立，不予采纳。关于被害人吴某某是否属于适格的被害人的辩护意见。在本案中，吴某某有杭州景泰建筑装潢工程有限公司法定代表人周某某授权的委托书，以该公司名义参加大亚湾假日酒店（五星级）娱乐城装修项目工程；在与惠州大亚湾安惠资产管理有限公司签订合同时，约定吴某某为驻工地代表，负责合同履行；吴某某也是一直和杜某某洽谈合同，杜某某也知道吴某某是以杭州景泰建筑装潢工程有限公司的名义签订合同，吴某某是实际的受害人。故辩护人提出吴某某不属于被害人的辩护意见，理由不成立，不予采纳。关于惠州大亚湾安惠资产管理有限公司有无实际履行能力的辩护意见。在签订合同时，中盛公司、安惠资产公司、安惠酒店公司都是负债经营，中盛公司因资金困难为此还向惠州市工商局申请延期出资，且欠有巨额债务，包括向梁某玲、谭某影、陈某宏、王某炎、瞿某某的借款，以及在公司收购过程中承担安惠实业开发公司之前欠下的巨额债务，被告人杜某某作为担保人，应当对公司的负债状况有清楚的认识。被告人杜某某和李某也认识到当时公司无法融资，资金不到位，造成工程无法开工，且相关工程未办理相关行政审批许可的情况下，根本没有履行合同的条件和能力。故被告人杜某某及其辩护人提出有履约能力的辩护意见，理由不成立，不予采纳。关于被告人杜某某是否构成合同诈骗罪的辩护意见。被告人杜某某明知安惠管理资产公司没有履约合同的能力，在假日酒店三四楼装修工程已发包且原发包尚未结算的情况下又重复发包，向被害人收取的保证金并未用于工程筹建，而是违背被害人意愿，擅自将资金用于归还其公司的债务或用于公司的运转。其行为符合明知没有履行合同的能力，采取隐瞒、欺骗手段与他人签订合同，用收取的保证金归还欠款并最终造成他人巨额财产损失的情形，应认定被告人杜某某主观上具有非法占有的目的，具有诈骗的主观故意和客观行为，其行为符合合同诈骗罪的特征，构成合同诈骗罪。故被告人及其辩护人提出被告人杜某某不符合合同诈骗罪的主客观构成要件，应认定为一般民事纠纷行为的理由缺乏事实和法律依据，不予采纳。单位犯罪的主体系单位决策机构决定或者由负责人员决定实施的，在单位意志支配下由单位内部成员实施的犯罪。本案系由惠州大亚湾安惠资产管理有限公司法定代表人李某决定实施，所骗资金进入单位账目，用于单位的支出。上述犯罪具有犯罪意志整体性和非法利益归属的团体性，惠州大亚湾安惠资产管理有限公司构成了合同诈骗的单位犯罪。被告人杜某某是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，属于“其他直接责任人员”，但是其地位作用比法定代表人李某相对较小，同时，被告人杜某某在本案重审开庭时有一定的认罪悔罪表现，可酌情从轻处罚。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下:被告人杜某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月5日起至2018年1月4日止。罚金应在本判决生效之日起三十日内缴纳。)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。审判长  朱会东审判员  谢学炎审判员  古朝晖二〇一七年十二月十一日书记员  翟浩华附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。