贵州省福泉市人民法院 民 事 判 决 书 (2017)黔2702民初1752号 原告资阳市溢原建筑劳务有限公司，住所地资阳市雁江区松涛路二段******，统一社会信用代码91512000558223529B。 法定代理人李某，系该公司董事长。 委托代理人李炜，系该公司员工。 被告张文杰，男，1966年12月23日生，汉族，贵州省福泉市人，住福泉市。 委托代理人王凤琴，系福泉市中心法律服务所法律工作者。 原告资阳市溢原建筑劳务有限公司诉被告张文杰（以下简称“溢原公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2017年9月13日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告溢原公司的委托代理人李炜、被告张文杰及其委托代理人王凤琴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告溢原公司向本院提出诉讼请求：1、判决不予支持被告停工留薪期12个月工资43200元、一次性伤残补助金32400元、一次性工伤医疗补助金26547元、一次性伤残就业补助金26547元、护理费14484元；2、申请对被告医疗的必要性、合理性及关联性进行鉴定，依据鉴定结果判决，已经支付的医疗费用进行扣除；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告住院136天，属于过度医疗，原告对此有异议，申请对医疗的必要性、合理性及关联性进行鉴定，另对于停工留薪期的12个月不合理，停工留薪期应当有医生的休息期建议。关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，工资标准统筹地区黔南州的月平均工资为4649元而不是4866.5元，关于护理费，被告住院天数不合理，是否需要护理应当有医院证明，否则没有护理的必要，原告不应当支付护理费。 被告张文杰辩称：1、原告的起诉不符合法律规定，请求驳回原告的起诉，维持劳动仲裁委员会作出的裁决书；原告提出对被告是过度医疗请求进行鉴定，这不是鉴定的问题，而是原告举证的问题；3、根据工伤保险条例的规定，应当按照贵州省统筹地区平均工资4866.5元来计算；4、护理费是否有医院的证明不是赔偿的前提条件，被告受伤住院，赔偿义务人就应该赔偿受伤者的医疗费、护理费等费用；5、被告认可劳动仲裁委员作出的仲裁裁决书，综上，请驳回原告的诉请，支持仲裁委员会作出的裁决。 原告溢原公司在举证期限内，向本院提交如下证据： 1、原告的营业执照、法定代表人身份证明。证明原告的身份情况及诉讼主体适格。被告质证无异议。 2、劳务合同书。证明原告代理人系公司员工。被告质证无异议。 被告张文杰在举证期限内，向本院提交如下证据： 1、被告身份证。证明被告的身份信息以及诉讼主体资格。原告质证无异议。 2、福泉市人民法院（2016）黔2702民初1305号民事判决书。证明原、被告之间存在劳动关系，且被告在原告公司承建的五月花工程中受伤的事实。原告质证无异议。 3、工伤认定决定书。证明被告在原告工地上做工受伤，系工伤的事实。原告质证无异议。 4、黔南州劳动能力鉴定结论书、贵州省劳动能力鉴定结论书。证明被告伤情为9级伤残，被告受伤到伤残鉴定出来的时间是1年零5个月。原告质证无异议。 5、疾病证明书、病历。证明被告住院治疗136天。原告质证对疾病证明书没有意见，但是对住院天数有意见，136天住院时间过长，存在过度医疗情况。 6、车票、高速公路发票、鉴定费发票。证明被告产生的交通费、鉴定费一共520元。原告质证无异议。 7、福泉市劳动人事争议仲裁委员会裁决书。证明原、被告之间的劳动纠纷已经仲裁委员会裁决的事实。原告质证无异议。 原、被告提供的证据经庭审举证、质证，且来源合法，客观真实，能够证明本案的案件事实，本院予以采信。 本院经审理认定事实如下：被告张文杰于2015年11月到原告资阳市溢原建筑劳务有限公司承建的福泉市五月花7号桥工地做工，双方未签订书面劳动合同。2016年1月3日，被告张文杰在做工中被钢木砸伤，即被送到福泉市第一人民医院住院治疗，直至2017年5月18日出院，共计住院136天，原告医院支付了医疗费。后原、被告双方发生劳动争议，本院于2016年9月21日做出了确认原、被告之间存在事实劳动关系的（2016）黔2702民初1305号民事判决书。 2017年10月18日，被告张文杰向黔南州人力资源和社会保障局申请工伤认定，2016年12月23日，该局认定张文杰的伤系工伤，并作出黔南工决字[2016]0370号工伤认定决定书。2017年3月8日，经黔南州劳动能力鉴定委员会鉴定：张文杰右内踝骨折内固定术后，评定为伤残九级；右舟骨月骨撕脱性骨折治疗后，评定为伤残十级；综合评定为伤残九级。原告溢原公司不服，向贵州省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，2017年5月8日，经贵州省劳动能力鉴定委员会鉴定：张文杰右内踝骨折切开复位骨钢针固定术后，综合评定为伤残九级。2017年7月18日，被告张文杰向福泉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、解除原、被告之间的劳动关系；2、溢原公司支付张文杰停工留薪期工资43200（12个月）；一次性伤残补助金32400元、一次性工伤医疗补助金26547元、一次性伤残就业补助金26547元、鉴定费320元、住院期间护理费14484元、伙食补助费4080元、交通费200元，以上费用合计147778元。福泉市劳动人事争议仲裁委员会于2017年8月31日作出福劳（人）仲裁字（2017）24号仲裁裁决书，裁决：1、溢原公司在仲裁裁决生效之日起十五日内向张文杰出具《解除劳动关系证明书》；2、由溢原公司在仲裁裁决生效之日起十五日内支付张文杰停工留薪期待遇31320元；3、由溢原公司在仲裁裁决生效之日起十五日内支付张文杰一次性伤残补助金23490元；4、由溢原公司在仲裁裁决生效之日起十五日内支付张文杰一次性工伤医疗补助金29199元；5、由溢原公司在仲裁裁决生效之日起十五日内支付张文杰一次性伤残就业补助金19466元；6、由溢原公司在仲裁裁决生效之日起十五日内支付张文杰鉴定费320元；7、由溢原公司在仲裁裁决生效之日起十五日内支付张文杰住院期间护理费14484元；8、由溢原公司在仲裁裁决生效之日起十五日内支付张文杰住院伙食补助费1360元；9、驳回张文杰要求溢原公司支付4080元营养费的请求；10、由溢原公司在仲裁裁决生效之日起十五日内支付张文杰200元交通费。溢原公司在扣除13000元的借款后，应支付给张文杰106839元。 福泉市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决后，因原告溢原公司对福泉市劳动人事争议仲裁委员会裁决的停工留薪期待遇、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金、护理费数额有异议，遂向本院提起诉讼，请求支持其如前诉请。本案审理过程中，原告溢原公司于2017年9月11日以被告张文杰住院治疗136天，时间过长，系过度医疗为由向本院申请鉴定，经审查，其申请不符合鉴定要求。 另查明，原告溢原公司未给被告张文杰缴纳社会保险。被告张文杰的医疗费用，原告溢原公司已支付。被告张文杰在原告溢原公司借款13000元。被告张文杰的工资收入是120元/天。 本院认为：原、被告之间存在劳动关系。被告张文杰在工作期间受伤，其伤情被黔南州人力资源和社会保障局认定为工伤，且经贵州省劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级，根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇……（三）因工伤残或者患职业病……”以及《工伤保险条例》第二条第二款：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”的规定，被告张文杰依法享受工伤保险待遇的权利。 本案中，被告张文杰提供的证据中有福泉市第一人民医院的长期医嘱单、临时医嘱单，从该证据上可看出，张文杰的伤系右内踝骨折，经手术诊治后，一直在治疗、护理中，直至2016年5月18日出院，故原告溢原公司提出被告张文杰住院治疗天数136天过长，住院天数不合理，系过度医疗、且不应支付护理费的意见，与本案查明的事实不符，本院不予支持。经庭审查明，从被告张文杰2016年1月3日受伤起，原告溢原公司不服黔南州劳动能力鉴定委员会于2017年3月8日作出的伤残鉴定，向贵州省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，直至2017年5月8日贵州省劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论时至，已有16个月。根据《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月……”的规定，原告提出停工留薪期应当有医生建议的休息期，12个月的停工留薪期计算不合理的意见与查明的事实和法律规定不符，本院不予支持。本案被告张文杰因工伤住院治疗，根据《工伤保险条例》第三十条的规定，职工治疗工伤的医疗费属于受伤职工应享受的工伤医疗待遇。由此产生的医疗费用，原告溢原公司应予承担，原告主张应扣除医疗费的意见与法律规定不符，本院不予支持。 本院对被告张文杰依法享受的各项保险待遇确认如下：1、职工住院治疗工伤的伙食补助费，参照贵州省关于工伤保险条例工伤职工住院治疗工伤的伙食补助标准计算，被告张文杰住院期间的伙食补助费为1360元（10元／天×136天）；2、住院期间护理费，被告住院治疗136天，按一人护理，参照《2016年贵州省国民经济和社会发展统计公报》居民服务、修理和其他服务业的标准计算为13912.61元（37339元/年÷365天×136天）；3、停工留薪期，被告张文杰从2016年1月3日受伤至2017年5月8日评定伤残等级，已有16个月，根据《工伤保险条例》第三十三条：“……停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月……”的规定，本院计算12个月的停工留薪期。本案的原、被告双方均认可120元/天的收入，本院确定被告张文杰工资为120元/天。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）“月计薪天数21.75天”的规定，被告张文杰的停工留薪期待遇为31320元（120元/天×21.75天×12个月）；4、一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”的规定，被告张文杰的一次性伤残补助金为23490元（120元/天×21.75天×9个月）；5、一次性工伤医疗补助金，根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）第六条：“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残36个月、六级伤残26个月、七级伤残12个月、八级伤残9个月、九级伤残6个月、十级伤残3个月。”的规定，参照贵州省黔人社厅发[2017]9号文件公布的黔南州上年度职工年平均工资计算，被告张文杰的一次性工伤医疗补助金为27894元（55788元/年÷12个月×6个月）；6、一次性伤残就业补助金，根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）第七条：“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹头筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月，九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月。”的规定，本院折中计算被告资张文杰的一次性伤残就业补助金为18596元（55788元/年÷12个月×4个月）；7、鉴定费320元，原、被告双方对此均无意见，本院予以支持被告张文杰鉴定费320元；8、交通费，有车票予以证明，本院支持被告张文杰交通费197.5元。综上，被告资张文杰依法享受的工伤待遇应为117090.11元（伙食补助费1360元+住院期间护理费13912.61元+停工留薪期31320元+一次性伤残补助金23490元+一次性工伤医疗补助金27894+一次性伤残就业补助金18596元+鉴定费320元+交通费197.5元）。本案中，因原告溢原公司未给被告张文杰缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，原告溢原公司应当向被告张文杰支付上述各项工伤保险待遇，又因原告主张在本案中对被告张文杰向其借款13000元予以扣减，被告张文杰亦认可扣减13000元，故原告溢原公司还应支付被告张文杰的工伤待遇为104090.11元（117090.11元工伤待遇-13000元借款）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项、《工伤保险条例》第二条第二款、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、解除原告资阳市溢原建筑劳务有限公司与被告张文杰的劳动关系； 二、原告资阳市溢原建筑劳务有限公司在本判决生效之日起十日内一次性支付被告张文杰伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费、交通费共计十万四千零九十元一角一分（￥104090.11元）； 三、驳回原告资阳市溢原建筑劳务有限公司其他诉讼请求。 若义务人未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由被告张文杰负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。 逾期未上诉，本判决则发生法律效力。若义务人未按本判决履行义务，权利人有权在本判决所确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行，逾期本院不予立案执行。 审判员 于 佳 二〇一七年十二月八日 书记员 宋志宇