文书内容江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终10596号上诉人（原审被告）：常熟市辛庄镇黄少波副食品商店，经营场所江苏省常熟市辛庄镇辛庄大道1367号。经营者：黄少波，男，1982年9月16日出生，汉族，住江苏省常熟市。被上诉人（原审原告）：福建恒安集团有限公司，住所地福建省晋江市安海镇恒安工业城。法定代表人：施文博，董事长。委托诉讼代理人：刘高见，上海泽玖欣律师事务所律师。上诉人常熟市辛庄镇黄少波副食品商店（以下简称黄少波商店）因与被上诉人福建恒安集团有限公司（以下简称恒安公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2017）苏0581民初8590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄少波商店上诉请求：1、撤销一审法院（2017）苏0581民初8590号民事判决，依法改判驳回原审原告的一审诉讼请求；2、一审诉讼费及上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审公证保全的实物不是上诉人的，可能是被调包的；2、上诉人出售的产品进货渠道正规，即便被上诉人起诉也应该起诉其供货商。恒安公司辩称：1、一审查明事实清楚、证据充分；2、一审公证保全的实物是上诉人的，因为从上诉人处购买被控侵权产品后由公证人员予以封存，开庭时才拆封比对。恒安公司向一审法院起诉请求：1、被告立即停止销售侵犯“七度空间”注册商标权益的商品；2、被告承担商标侵权赔偿金20000元以及原告为本案支出的公证费、律师费等5000元，合计25000元；3、被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：恒安国际集团有限公司先后于2010年8月14日、2012年7月7日经核准注册了第6845830号“”商标、第9571597号“”商标，核定使用商品为第5类卫生巾等，上述商标有效期分别是至2020年8月13日和2022年7月6日。2016年2月25日，恒安国际集团有限公司向恒安公司出具授权委托书，明确恒安公司为涉案第6845830号“”商标和第9571597号“”商标的商标使用被许可人，双方已于2015年6月23日签订了商标使用普通许可协议，现就商标的维护特别授权给恒安公司，具体受委托事项如下：恒安公司有权自行或转委托第三方对第9571597号等商标进行市场维护，包括但不限于如下几项：一、依法对假冒或仿冒商标的行为向行政机关举报，要求行政查处；二、依法对假冒或仿冒商标的行为进行公证取证，向法院提起诉讼，并有权行使诉讼中的一切法律赋予的权利；三、依法对假冒或仿冒商标的行为向公安机关举报，要求刑事立案查处；四、依法对假冒或仿冒产品进行真伪鉴定，并出具鉴定证明；五、授权期限：自2016年2月25日至2026年2月24日止，已公证的案件待起诉完毕后止。另查明，2017年5月9日15时33分，上海市东方公证处公证员张某、公证处工作人员王鼎与上海泽玖欣律师事务所委托代理人徐亚琼共同来到位于常熟市辛庄镇××大道××号的“汇发超市”，该超市内挂着名称有“常熟市辛庄镇黄少波副食品商店”字样的营业执照，公证员对该超市外观及周边进行了拍照。随后，徐亚琼在该超市购买了两包外包装印有“七度空间”字样的卫生巾，并支付了人民币18元，超市未提供任何票据。离开超市后，公证人员随即在一张贴纸上记录了该超市名称、地址及购物价格等信息，并将该贴纸粘贴至该超市提供的购物袋上。之后，公证员及公证人员将徐亚琼购买的上述两包卫生巾带回酒店房间，公证员对上述两包卫生巾外包装、购物袋进行了拍照，拍照完成后，公证人员王某上述其中一包卫生巾连同购物袋装入一只气泡信封袋，并在该信封袋上标记了相应的公证书编号后在该信封袋封口处粘贴了公证处封条，封存完成后，王某气泡信封袋交徐亚琼收执。2017年6月14日，上海市东方公证处出具（2017）沪东证经字第10812号公证书，证明上述购物全过程系在公证员和公证人员的现场监督下进行，公证书后所附的照片打印件内容与当时现场的实际情况相符。2017年5月9日，恒安公司对上述购买的另一包卫生巾出具书面鉴定证明，上述卫生巾从生产批号、产品外观、生产工艺、产品质量、原材料等几方面均不符合其公司产品特征，非其公司生产，系假冒“七度空间”注册商标的产品。经一审法院当庭开拆涉案证据保全公证书所附封存实物，内为黑色塑料袋包装的粉红色卫生巾一包，在卫生巾包装正面及上下两个侧面均有七度空间字样，并有英文“SPACE7”字样,注明少女系列卫生巾。在包装背面右上角有七度空间字样，在右侧面有福建恒安集团有限公司委托制造字样。原告当庭查看封存的物品并与其提供的正品对比后认为，涉案卫生巾外包装背面右上角“七度空间”四个字比较模糊、背面右下角卫生巾图案几乎看不清正品所具有的上下各三个清晰小叉，卫生巾单片包装上的一行心形图案较为暗淡、卫生棉在材质上如纸屑般飞扬、制作粗糙等质量问题，据此认为，涉案卫生巾在上述几个方面均与原告生产的正品有所不同，系侵犯原告注册商标专用权的商品。又查明，工商登记名称为常熟市辛庄镇黄少波副食品商店的店铺登记经营地位于江苏省常熟市辛庄镇辛庄大道1367号，经营场所面积为20平方米，组织形式为个人经营，经营者黄少波，注册于2016年5月6日，经营范围为食品经营、卷烟零售等。再查明，原告为本案支付的合理费用中，公证费为人民币500元、律师费为人民币3000元、购买涉案卫生巾费用为人民币18元。一审法院认为，核准注册的商标，其商标专用权受国家法律的保护，未经商标注册人许可，在同一种商品或服务上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者在类似商品或服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为，销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属于侵犯注册商标专用权的行为，应承担停止侵权、赔偿经济损失及被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支等民事责任。本案中，恒安国际集团有限公司作为第9571597号、第6845830号注册商标的权利人，通过签订商标使用普通许可协议方式，授权本案原告恒安公司使用上述商标，并授权其对假冒或仿冒商标的行为进行公证取证、向法院提起诉讼等权利，故原告恒安公司就侵犯“七度空间”商标专用权的行为有权提起诉讼。上述商标尚在有效保护期限内，其商标专用权应受到法律保护。经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。（2017）沪东证经字第10812号公证书的内容与所附的照片、封存的商品能一一对应，因被告黄少波商店未提供相反证据，一审法院对上述公证书证明的被告销售了涉案商品的事实予以认定。鉴于涉案卫生巾外包装上使用的“”标识，与原告享有权利的第9571597号注册商标一致，使用的“”商标，与原告享有权利的第6845830号注册商标在主要文字上一致，构成近似，且上述标识的使用，并未得到商标权利人的授权。经比对，涉案商品存在卫生棉材质如纸屑般飞扬、制作粗糙、工艺不同等问题，恒安公司亦出具了鉴别证明进行佐证，因此，涉案卫生巾应认定为侵犯原告商标专用权的商品。被告黄少波商店销售涉案卫生巾，未向一审法院提交合法的授权证明，也未能向一审法院提交产品合法来源的证据，其行为构成商标侵权，应承担立即停止侵权、赔偿经济损失及合理费用的民事责任。被告黄少波商店经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应的质证、抗辩的诉讼权利，应承担由此带来的不利诉讼后果。对于被告黄少波商店应当承担的赔偿经济损失的数额，原告恒安公司未向一审法院提交证据证明其经济损失，亦未能提供被告获利情况的证明，原告亦请求一审法院适用法定赔偿。一审法院根据涉案商标的知名度、侵权行为的性质、持续时间、被告销售涉案商品的数量、可能给原告造成的影响及被告的经营规模、主观过错等因素综合予以确定。对于被告黄少波商店应当支付原告恒安公司的合理费用，原告提交了公证费发票等证据，一审法院予以认定；对于原告所主张的律师费等其他费用，一审法院根据相关制止侵权行为需要费用的合理性与必要性并结合批量诉讼案件的性质等因素酌情予以确定。综上，被告黄少波商店未经许可，擅自销售侵犯注册商标专用权的卫生巾，构成商标侵权，应承担立即停止侵权、赔偿经济损失及合理费用的民事责任。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条第一款、第二款、第十七条、及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告常熟市辛庄镇黄少波副食品商店立即停止销售侵害第9571597号、第6845830号注册商标专用权的商品的行为；二、被告常熟市辛庄镇黄少波副食品商店赔偿原告福建恒安集团有限公司经济损失及合理开支共计9000元，该款于本判决生效之日起十日内支付。三、驳回原告福建恒安集团有限公司其他的诉讼请求。案件受理费减半收取人民币213元，由被告常熟市辛庄镇黄少波副食品商店负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为：其一，关于上诉人主张证据保全公证的实物可能被调包的问题。公证书完整记录公证员、公证人员对被控侵权产品的购买情况予以全程监督、当场拍照固定、及时记录购买信息并封存，经一审法院当庭查看封存完好。上诉人虽有质疑，但并无相反证据予以反证。故，本院对其质疑不予采信。其二，关于被控侵权产品是否具有合法来源问题。上诉人称被控侵权产品进货渠道正规，具有合法来源，但未提供具体进货情况证明。故根据“谁主张谁举证”的举证责任，其应承担不利后果。由此，本院对上诉人的该主张亦不予支持。综上所述，黄少波商店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费425元，由黄少波商店负担。本判决为终审判决。审判长  管祖彦审判员  范晓荣审判员  张小全二〇一七年十二月二十七日书记员  赵 严