江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终9138号上诉人（原审原告）：孙峰，男，1993年8月3日生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。委托诉讼代理人：王明好，江苏苏南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京苏宇制冷设备有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区雨花街道双龙嘉园石华街**-171。法定代表人：张军，该公司董事长。委托诉讼代理人：王进华，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：李乔，国浩律师（南京）事务所律师。上诉人孙峰因与被上诉人南京苏宇制冷设备有限公司（以下简称苏宇公司）确认劳动关系纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院于2017年8月24日作出的（2017）苏0114民初2886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月20日立案受理后，依法组成合议庭于2017年12月8日公开开庭进行了审理。上诉人孙峰的委托诉讼代理人王明好，被上诉人苏宇公司的委托诉讼代理人王进华、李乔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙峰上诉请求：撤销一审判决，改判支持孙峰一审诉请或发回重审。事实和理由：（一）一审法院认定苏宇公司不对孙峰进行考勤，不为孙峰提供劳动工具和工作必须的交通工具错误。首先，孙峰当庭称述，仅认可部分劳动工具为孙峰所有，并非陈述苏宇公司不提供劳动工具，实际上，苏宇公司也提供部分劳动工具。其次，关于交通工具，一审法院向孙峰核实时，孙峰回答：受伤当天苏宇公司没有提供车辆，因苏宇公司的车辆有限，装空调的师傅很多，不可能全部都车辆接送，所以在市区里的客户单子，一般都是装空调的师傅自己开电动车去，这样效率也高，但涉及去六合、溧水之类较远的地方，苏宇公司都用车接送。孙峰并未陈述苏宇公司不为孙峰提供交通工具。（二）一审法院认定因苏宇公司法定代表人当庭称述该询问笔录并非其真实意思表示，故该询问笔录不能作为证明双方是否存在劳动关系的证据，错误。苏宇公司法定代表人张军是智力与精神状态正常的成年人，其陈述是在派出所民警询问下作出，无胁迫等情形的可能，该陈述理应是其真实意思表示，且其作为公司的法定代表人，理应知道作出该陈述的法律后果是什么。其当庭翻供并不会导致其之前称述的无效。同时，双方未签劳动合同的原因并非无劳动关系，只是还在试用期。且孙峰在一审中提供工作服，证明双方存在劳动关系。（三）一审法院认定孙峰不受用人单位依法制定的各项劳动规章制度约束，不受用人单位的劳动管理，双方之间不存在人身依附性，错误。鉴于孙峰工作的特殊性，具体实施工作的场所都不在单位，因此孙峰很难举证固定工作场所这一事实，但苏宇公司的法定代表人张军在派出所的询问笔录已有阐述，每天早晨都会开会讲安全问题，两米以上作业必须要带安全带，公司也给员工配发了安全带，可以证明员工受公司规章制度管理，每天都需要到公司开会，有固定工作场所，单位给员工配发了工作工具。综上，一审判决事实认定错误，请求二审法院支持上诉人孙峰的上诉请求。苏宇公司辩称，业务不是苏宇公司直接指派给具体的某一个工作人员，苏宇公司只是提供了一个信息平台。孙峰也承认其工作需要抢单子来完成。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人孙峰的上诉，维持原判。孙峰向一审法院起诉请求：确认孙峰与苏宇公司之间存在劳动关系。一审法院经审理认定事实如下：2017年3月28日起，孙峰至苏宇公司从事空调安装、维修工作。双方未签订书面劳动合同，苏宇公司未为孙峰缴纳社保。双方口头约定：工作模式为孙峰从苏宇公司的手机应用客户端上接单，完成工作后将收入款项上交苏宇公司，双方依据孙峰的接单数额、根据业务提成结算报酬。2017年4月20日，孙峰在安装空调过程中从四楼坠落受伤，住院治疗20余天。孙峰工作不足一个月，未结算工资，2017年5月25日，在孙峰之妻陶姗多次催要工资情况下，苏宇公司法定代表人张军通过微信向其转账支付2761元。2017年5月12日，孙峰向南京市雨花台区劳动仲裁委员会提起仲裁，请求确认劳动关系，该仲裁委于同年5月18日作出不予受理案件通知书，后孙峰诉至一审法院。苏宇公司当庭陈述，苏宇公司不对孙峰进行考勤，不为孙峰提供劳动工具和工作必须的交通工具。孙峰亦认可其在南京市内运用自有电动自行车进行空调维修、安装工作，劳动工具部分系自有、部分由苏宇公司提供。为证明其主张，孙峰还向一审法院提交了2017年5月10日58同城招聘信息打印件和询问笔录。58同城招聘信息显示苏宇公司招聘空调安装维修学徒工，包吃住，一旦录用上岗工作公司为其缴纳意外、医疗保险。苏宇公司认为该招聘信息打印于2017年5月10日，孙峰入职、受伤均在此之前，故对该证据不予认可。一审法院认定，该招聘信息显示日期为2017年5月10日，孙峰入职在2017年3月28日，且该招聘职位为“空调安装、维修学徒工”，与孙峰工作性质不同，故无法达到孙峰的证明目的，一审法院对该证据不予采信。在2017年4月22日的询问笔录中，当民警问“孙峰是否是你们公司的员工？”时，苏宇公司的法定代表人张军回答“是的，他是今年4月前后到我们公司来上班的”。张军对询问笔录的真实性不持异议，但当庭表示接收询问时表述不准确，不能据此认定双方存在劳动关系。一审法院认定，因苏宇公司法定代表人当庭陈述该询问笔录并非其真实意思表示，故该询问笔录如果作为证明双方是否存在劳动关系的证据，需与其他证据形成证据链，但孙峰并未提供其他相关证据。以上事实有接处警工作登记表、询问笔录、手机应用客户端照片、工作服照片、电话录音、支付宝转账记录、短信记录、微信聊天截图、2017年5月10日58同城招聘信息打印件、检查报告、门诊病历、宁雨劳人仲不字（2017）第0190号不予受理案件通知书、当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。劳动者主张与用人单位存在劳动关系，应当提供初步证据予以证明，用人单位否认劳动关系存在，应当提供相反的证据予以证明。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳部发【2005】12号）规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中：1.双方未签订书面劳动合同，苏宇公司未为孙峰缴纳社保；2.孙峰在苏宇公司无基本工资，双方完全根据业务量分成；3.苏宇公司未为孙峰提供固定的工作场所，且孙峰工作运用的交通工具及部分劳动工具系孙峰自有；4.孙峰有接收手机客户端平台派单与否的选择权；综合上述情况可见，孙峰、苏宇公司之间未形成人身依附关系。一审法院认为，孙峰、苏宇公司之间应当是互联网经济时代的新型合作关系，孙峰通过网络信息平台与苏宇公司建立工作联系，苏宇公司通过网络平台提供服务信息，孙峰依附该平台获得工作信息，双方对工作所得根据一定比例分成。孙峰不受用人单位依法制定的各项劳动规章制度约束，不受用人单位的劳动管理，双方之间不存在人身依附性，故孙峰、苏宇公司之间不存在劳动关系。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，一审法院判决：驳回孙峰的诉讼请求。一审案件受理费10元，予以免收。二审审理中，上诉人孙峰对一审法院关于苏宇公司法定代表人的询问笔录的认定持有异议。孙峰认为，询问笔录是其从派出所调取，该份笔录形成于孙峰受伤两天后，苏宇公司法定代表人受派出所传唤所作出的说明，法定代表人系智力健全人员，其在派出所的陈述理应作为证据。孙峰对一审法院认定的其他事实不持异议。被上诉人苏宇公司对一审法院认定的事实不持异议。本院对一审法院认定的当事人不持异议的事实予以确认。本院另查明，2017年4月22日，南京市公安局鼓楼分局阅江楼派出所询问笔录（被询问人张军），民警问：你的工作？张军答：苏宇公司的老板。民警问：你们公司的营业内容？张军答：我们公司主要就是给客户安装空调。民警问：孙峰是否是你们公司的员工？张军答：是的，他是今年4月前后到我们公司来上班的。民警问：你们公司有无给他签订劳动合同？张军答：没有，因为他还在试用期。民警问：你们公司对员工外出给客户安装空调的安全有无要求？张军答：我们每天早晨都会开会讲安全问题，两米以上作业必须要求带安全带，公司也给员工配发了安全带。2017年4月22日，南京市公安局鼓楼分局阅江楼派出所询问笔录（被询问人宋某），民警问：你的工作是什么？宋某答：我是安装空调的。民警问：你在哪个公司上班？宋某答：苏宇公司上班。民警问：孙峰和你是什么关系？宋某答：他是教我安装的师傅。民警问：你是什么时候到公司的？宋某答：我是两月份到公司的。民警问：你们公司具体是干什么的？宋某答：我们公司就是安装空调的。民警问：你们公司对员工外出给客户安装空调的安全有无要求？宋某答：每天早上公司都给我们开会要求我们要携带安全绳工作。苏宇公司对宋某在公安局派出所的询问笔录真实性认可。以上事实有询问笔录、当事人陈述等证据予以证实。本案二审的争议焦点为：2017年3月28日起孙峰与苏宇公司是否存在劳动关系。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。苏宇公司法定代表人张军在南京市公安局鼓楼分局阅江楼派出所询问笔录中陈述孙峰于何时到其公司、在其公司安装空调及还在试用期的事实。一审庭审中苏宇公司否认上述的陈述，但未能提交相应的证据予以推翻，故本院对苏宇公司否认其在公安局派出所询问笔录中认可的相关事实的主张不予支持。一审法院对苏宇公司否认其在公安局派出所询问笔录中认可的相关事实的主张予以支持，有误，应予以纠正。本案中，虽然孙峰的工作场所、工作时间具有不确定性，但孙峰所从事的空调安装业务由苏宇公司承接后，根据苏宇公司提供的信息平台获取业务信息，以苏宇公司的名义至客户处进行安装，其安装的地点、内容、时间受苏宇公司制约，且孙峰从事的工作也系苏宇公司的业务组成部分。结合苏宇公司法定代表人张军的询问笔录与证人宋某的询问笔录相一致，对孙峰关于其与苏宇公司自2017年3月28日起存在劳动关系的上诉请求，本院予以支持。综上，孙峰的上诉理由成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：孙峰与南京苏宇制冷设备有限公司自2017年3月28日起存在劳动关系。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 刘 干审判员 王晓燕审判员 雒继周二〇一七年十二月二十七日书记员 石晓英