江苏省泗洪县人民法院民 事 判 决 书（2017）苏1324民初3023号原告：朱永明，男，1987年7月8日出生，个体户，住泗洪县。被告：江苏省古典建筑园林建设有限公司，组织机构代码证号13477524-X，住所地南京市龙蟠中路458号3号楼4F。法定代表人：赵继，该公司经理。委托诉讼代理人：高小威，北京市中银（南京）律师事务所律师。被告：江苏梓盛发欢乐水城旅游有限公司，组织机构代码证号05180355-9，住所地泗洪县经济开发区城南新区。法定代表人：叶壮添，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩旺，系该公司职工。委托诉讼代理人：张锋，江苏品维律师事务所律师。原告朱永明诉被告江苏省古典建筑园林建设有限公司（以下简称古典公司）、江苏梓盛发欢乐水城旅游有限公司（以下简称梓盛发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院曾于2016年7月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理并作出判决。判令:一、被告古典公司于判决发生法律效力之日起十日内向原告朱永明支付工程款370375.32元（应缴纳的税收由原告朱永明负担）；二、被告梓盛发公司在欠付工程款范围内对上述款项承担责任。两被告不服上诉，宿迁市中级人民法院经审理后，认为一审认定基本事实不清，遂于2017年2月17日裁定撤销本院（2016）苏1324民初5112号民事判决，将本案发回重审。本院于2017年4月7日立案受理后，依法适用普通程序，分别于2017年5月16日、9月20日、12月5日公开开庭进行了审理。原告朱永明及其委托诉讼代理人张某，被告古典公司委托诉讼代理人高小威，被告梓盛发公司委托诉讼代理人韩旺、张锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱永明向本院提出诉讼请求：1.请求被告古典公司支付原告土方款382375元；2.被告梓盛发公司在欠付工程款内对上述债务承担连带责任；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年7月，被告古典公司承接被告梓盛发公司的泗洪县城南公园土石方、绿化等工程，被告古典公司将其中的土石方工程转包给原告施工。后经原、被告双方共同确认，原告施工单价为18元/立方米，工程结算总价为1132375.32元，被告古典公司仅支付75万元，尚有382375元未付。另被告梓盛发公司尚欠被告古典公司工程款100余万元，其应在欠付工程款内承担连带责任。为维护原告合法权益，特诉至法院，判如所请。被告古典公司辩称，1.被告古典公司与原告于2013年8月6日订立了土方工程协议，约定土石方工程项目按单价8元/立方米结算，该价格属于市场价，已经有利润。至于2014年7月21日两被告的会议纪要将土石方工程的包干价修改为18元/立方米，系两被告公司之间的行为，与原告无关。且该价格并非仅仅是因为土石方项目的成本增加，而是考虑到被告古典公司在承接整个项目中成本增加达成的协议；2.依据原告主张的工程总价1132375.32元除以18元/立方米，即为原告主张的工程量，以该工程量乘以8元/立方米为503277.77元，被告仅需支付原告503277.77元工程款。而由于被告疏忽实际支付了760000元，被告保留对原告追还的权利，且本案中原告应当对其施工工程量进行举证；3.被告梓盛发公司已付工程款为203万元，因双方未进行最终结算，被告梓盛发欠付工程款数额不清楚，至于土石方价格最终是否下浮、被告古典公司能否得到支付都不确定。故请求驳回原告的诉讼请求。被告梓盛发公司辩称，1.原告从被告古典公司处分包土石方工程，被告梓盛发公司不知情。且两被告在合同中约定工程不得转包，未经发包人同意，不得将工程分包，故被告梓盛发公司不应承担任何责任；2.两被告的施工合同没有履行完毕，且已协商解除，已施工的工程尚未验收结算，但初步估算，被告梓盛发公司支付的工程款为240万元，已经超过工程量。故请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：证据1系原告提供的“泗洪县城南公园江苏省古典建筑园林建设有限公司土方认价会议纪要”，原告主张应以2014年7月21日会议纪要确定的18元每立方米的价格计算；被告古典公司主张应以其与原告签订的土方工程协议中约定的8元每立方米的价格计算。会议纪要确定的价格是两被告公司之间的行为，且是考虑到被告古典公司在承接整个工程项目中成本增加而进行的调整，与原告无关。本院认为，2014年7月21日的土方认价会议，从参加人员的身份看，是工程发包方的被告梓盛发公司、承包方的被告古典公司和土方工程实际施工人的原告三方。因此原告施工的工程单价应以会议纪要确定的18元每立方米的价格计算，同时该价格也是对原告与被告古典公司签订的土方工程协议中约定价格的变更。对于原告提供的工程联系单原件两张、手绘图复印件一张、测绘图原件三张，工程联系单分别有古典公司工作人员签字并加盖资料专用章，监理公司工作人员签字并加盖监理公司印章，以及梓盛发公司工作人员确认，本院对其真实性予以确认，能够反映出土方量为7585方。测绘图由泗洪县住建局测绘队出具，并由梓盛发公司现场工程师蔡某签字确认作为土方核算的依据，本院对其真实性予以确认，能够反映出土方量为38311方。手绘图中能够看出系一个水塘，以及水塘的长宽深，并由甲方蔡某、监理王某、乙方许某等人签名，因系复印件，两被告对其真实性不予认可，原告为证明其真实性，提供了证人许某和王某的证言，许某证称其是受雇于古典公司的技术员，当时和蔡某、王某一起对手绘图上的水塘进行测量，手绘图上显示的草图、数据、计算公式都是经过三方确认的。王某证称其是城南公园的监理工程师，手绘图是其画的，上面的数据是其乘船测量的，但公式和结果不是其书写的。本院认为，原告提供的虽是复印件，但手绘图上的签字人王某和许某对于该手绘图上的数据及反应的事实基本一致，能够相互印证，可以证实手绘图反映出的工程量。对于王某和许某的身份，虽未出示相关工作证件，但通过二人陈述中对于手绘图形成的经过和专业知识的陈述，特别王某还是梓盛发公司发包的其他工程的监理工程师，能够认定系手绘图的签字人。但二人证实手绘图的数据和公式，对于具体的工程量却不知情，通过图纸中能够反映出水塘的长度为82米、最大宽度60米、最小宽度39米、深度2.97米，而手绘图中的公式为82×[（60+39×2）÷2]×2.97=16864.26，按照正常计算体积的公式，其中39×2并不合理，原告也未作出合理的说明，本院不予认定。另对于手绘图中南坡的土方量，公式并未复印出来，不能清楚的反映出土方量计算依据，且两证人均不能作出清楚的说明，原告也不能说明，本院不予认定。故通过手绘图你确定的土方量为82×[（60+39）÷2]×2.97=12055.23方。故原告施工的土方总量为7585+38311+12055.23=57951.23立方米。本院经审理认定事实如下：2013年7月，被告古典公司承接被告梓盛发公司开发的泗洪县城南公园土石方及绿化等工程。同年8月6日，被告古典公司与无施工资质的原告朱永明签订土方工程协议，将其中的土石方工程转包给原告施工。2014年7月21日，两被告的部分工作人员开会对土方工程价格进行协商并形成会议纪要，确定土方工程按包干价18元每立方米（包挖、运及平整、造形全费用含税）。案外人韩某及原告朱永明参与了该会议并签名。原告共计施工的土方量为57951.23立方米。后原告两次从被告古典公司领取工程款762000元。本院认为：原告朱永明与被告古典公司的土方工程施工合同，虽是双方的真实意思表示，但因原告朱永明作为个人并不具有经营建筑施工活动的企业资质，该合同违反了建筑法和合同法的禁止性规定，应属无效。但原告已按照被告古典公司要求完成了施工，被告古典公司应当按照双方约定的单价和原告完成的工程量支付相应的工程款。关于土方工程的价格问题，被告古典公司与原告签订协议时约定的价格为8元每立方米，但之后在两被告及原告参加的土方认价的会议中对价格进行了确定，故原告施工的土方工程价格应为18元每立方米。对于土方工程量，根据原告提供的证据和当庭陈述，能够证实总的施工量为土方57951.23立方米。两项相乘得出原告完成工程的工程款为1043122.14元，扣除其已支付的762000元，尚应支付281122.14元。关于被告梓盛发公司应否在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任问题，本院认为，两被告工程款尚未进行结算，但被告梓盛发公司辩称已经支付240万元，其认为古典公司的工程款大概就这么多，古典公司辩称仅收到203万元，梓盛发公司并未对240万元进行进一步举证，故不足以认定其实付240万元。根据两被告的辩称，虽未进行最终结算，但概算下来，发包方欠付工程款应大于原告的工程款。故被告梓盛发公司应对上述工程款承担责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告江苏省古典建筑园林建设有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告朱永明支付工程款281122.14元；二、被告江苏梓盛发欢乐水城旅游有限公司对上述款项承担连带责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费元7036元，由被告江苏省古典建筑园林建设有限公司、江苏梓盛发欢乐水城旅游有限公司负担5517元，原告朱永明负担1519元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省宿迁市中级人民法院预交上诉案件受理费7036元。审 判 长  胡 风人民陪审员  杨有同人民陪审员  杨成国二〇一七年十二月十一日书 记 员  杜致诚附1本案证据目录一、原告朱永明提交证据和证明目的如下：1.泗洪县城南公园江苏省古典建筑园林建设有限公司土方认价会议纪要复印件一份，证明原、被告三方订立的土方价格是18元每立方米；2.土石方工程量复印件六份，证明其施工的工程量为62909.74立方米。3.证人许某、王某的证言，证明手绘图的真实性。二、被告江苏省古典建筑园林建设有限公司提交证据和证明目的如下：1.泗洪县人民法院（2015）洪民初字第03895号民事判决书一份，证明原告分两次从被告园林公司领取工程款762000元；2.土方工程协议复印件一份，证明原告与被告园林公司约定的土方价格是8元每立方米。三、被告江苏梓盛发欢乐水城旅游有限公司提交证据和证明目的如下：1.施工合同复印件一份，证明其与被告园林公司签订的合同约定中约定未经其同意，不得以任何形式转包分包工程。2.（2014）宿中民终字02393号民事判决书，证明在未能查明发包方是否尚欠工程款的情况下，发包方不承担责任。附2法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。