河南省郑州市二七区人民法院刑 事 判 决 书（2017）豫0103刑初380号公诉机关郑州市二七区人民检察院。被告人张会玲，女，1975年10月23日出生于河南省禹州市，汉族，初中文化程度，无业，住郑州市，户籍所在地河南省禹州市。因涉嫌销售伪劣产品于2016年10月22日被郑州市公安局嵩山路分局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2016年11月24日被郑州市公安局嵩山路分局逮捕。辩护人张���华、王展，河南善德律师事务所律师。郑州市二七区人民检察院以郑二检公诉刑诉〔2017〕103号起诉书指控被告人张会玲犯非法经营罪，于2017年4月25日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理过程中，公诉机关以补充侦查为由，于2017年5月9日、2017年9月9日向本院申请延期审理，本院依法予以准许。郑州市二七区人民检察院指派代理检察员朱凡出庭支持公诉，被告人张会玲及其辩护人张文华、王展到庭参加诉讼。现已审理终结。郑州市二七区人民检察院指控，2015年11月至2016年10月22日，被告人张会玲在没有烟草专卖零售许可证的情况下，从禹州等地购进卷烟，在郑州市二七区珠江荣域小区21号楼2单元5楼东的住所，对外销售卷烟。2016年10月22日，郑州市烟草专卖局在张会玲住所的负一层地下室内查获张会玲未销售的卷烟38种、1992条，价值301810元。经郑州市烟草局鉴定，查获的卷烟中1990条系假冒注册商标且伪劣卷烟。针对上述指控，公诉机关向法庭提供了被告人张会玲的供述；受案及到案经过、户籍信息、扣押清单、证明、销货清单、郑州市烟草局案件移送函及相关证据材料、转账记录、聊天记录等书证；辨认笔录；鉴定意见等证据，认为被告人张会玲的行为已构成非法经营罪。提请本院依法惩处。被告人张会玲当庭表示认罪，但辩称查扣的卷烟数量没有清点，金额应以销售价格计算。其辩护人认为：1、起诉书认定的查扣的卷烟的数量缺乏依据，香烟价值应以销售价格计算。2、对被告人张会玲应当以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。3、被告人张会玲案发后如实供述自己的罪行，且系初犯，建议对其从轻处罚。经���理查明：2015年11月至2016年10月21日，被告人张会玲在没有烟草专卖零售许可证的情况下，从河南禹州等地购进卷烟，存放在郑州市二七区珠江荣域小区21号楼2单元5楼东的住所，对外销售卷烟。2016年10月21日，郑州市烟草专卖局在张会玲住所的负一层地下室内查获张会玲未销售的卷烟38种、1992条，非法经营数额118438元。经郑州市烟草局鉴定，查获的卷烟中1990条系假冒注册商标且伪劣卷烟，2条大前门（软）为真品卷烟。上述事实，有下列经当庭查证属实的证据予以证明：1、被告人张会玲供述，其于2015年11月份开始销售卷烟，其每个星期都会从“金星”处拿货，后又开始从老乡姜中凯处拿烟，姜中凯通过禹州到郑州的大巴车将货运到郑州，其再去取，后又从福建“老林”处拿货，老林是通过快递邮寄过来。其再将卷烟拿到郑州市沿河路集市上卖，��在集市上卖的时间长了，其他人也找其拿货。住在郑州市郑航路行云路芙蓉小区的张某也从其处拿烟，然后在郑州市南四环客运南站进行销售。郭某也从其处拿卷烟。2016年10月21日13时许，郑州市烟草局的工作人员来到其家，发现其楼下地下室存放的假烟，一共有38个品种、1992条卷烟。其经营假烟从中获利6万元左右。2、证人郭某证言，证明从2016年10月份起，其开始从张会玲处购买卷烟，都是张会玲将卷烟送到其家。3、证人张某证言，证明其在郑州市京广南路万客来百货区3排15-16号经营了一家“名烟名酒”小商店，其于2016年12月6日被郑州市烟草专卖局稽查支队查扣的假烟是从“张老板”和“艳妹子”（指张会玲）处购买的。4、郑州市烟草专卖局移送财务清单、检查（勘验）笔录、证据先行登记保存通知书、证据复制（提取）单、情况说明，证明了被告人张会玲存放卷烟38个品种、1992条被查获的事实。5、河南省烟草质量监督监测站鉴别检验报告，证明张会玲存放的1992条卷烟中的1990条系假冒注册商标且伪劣卷烟的事实。6、河南省烟草专卖局卷烟价格认定书、郑州市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，证明部分涉案卷烟的价格情况。7、被告人张会玲销货清单，证明部分涉案卷烟销售价格8、郑州市烟草专卖局证明，证明被告人张会玲在郑州市辖区无烟草专卖零售许可证。9、本案另有转账记录、聊天记录、情况说明等证据证明了本案的相关事实。本院认为，被告人张会玲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人张会玲犯非法经营罪的罪名成立，本院予以支持。关于被告人张会玲及其辩护人提出的涉案被查扣的卷烟的数量认定缺乏依据的辩解和辩护意见，经当庭查证，被告人张会玲在侦查机关对被查扣的卷烟数量的供述，结合其本人在郑州市烟草专卖局及侦查机关查扣笔录上的签名确认，能够认定被查扣的卷烟数量为38个品种、1992条。且在审理过程中，控、辩、审三方又到郑州市烟草专卖局对查扣的被告人张会玲的卷烟进行实物清点、核对，最终确认的品种、数量与郑州市烟草专卖局及侦查机关查扣笔录上的品种数量相吻合，故起诉书认定的查扣卷烟的品种、数量客观真实，应予认定。该辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于被告人张会玲及其辩护人提出的被查扣卷烟的货值应以销售价格计算的辩解和辩护意见，经当庭查证，根据相关司法解释的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，故本案依据能够查明的被告人张会玲的销售价格，结合河南省烟草专卖行政主管部门出具的零售价格，认定被告人张会玲非法经营数额为118438元。公诉机关指控被告人张会玲非法经营数额为301810元，本院不予支持。被告人张会玲的辩解和辩护人的辩护意见，符合司法解释规定部分，本庭予以采纳。关于辩护人提出的对被告人张会玲应当以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚的辩护意见，经当庭查证，行为人的行为同时构成生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪等罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。本案中，以非法经营罪对被告人张会玲定罪处刑较重，应以非法经营罪对其定罪量刑。关于辩护人提出的被告人张会玲案发后，如实供述自己的罪行，且系初犯，建议对其从轻处罚的辩护意见，经当庭查证属实，本院予以采纳。我国刑法规定，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。被告人张会玲非法经营卷烟398400支，非法经营数额118438元，属情节严重，依法应在上述量刑幅度内判处刑罚。在量刑时，本院同时考虑了以下量刑情节：1、被告人张会玲归案后，如实供述自己的罪行，可对其从轻处罚；2、被告人张会玲系初犯，可对其酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款、第四条之规定，判决如下：一、被告人张会玲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年10月22日起至2018年10月21日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）涉案卷烟由查扣单位郑州市烟草专卖局依法收缴，予以销毁。如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向河南省郑州市中级人民法院提起上诉，书面上诉的应提交上诉状正本一份、副本两份。审 判 长  陈 君人民陪审员  张庆玲人民陪审员  朱富强二〇一七年十二月六日书 记 员  罗 鑫