广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤04民初85号原告：珠海市平沙镇人民政府。住所地：珠海市高栏港经济区平沙镇迎雁西街**。组织机构代码：70770751-X。法定代表人：李东红，镇长。诉讼委托代理人：邱小飞，广东莱特律师事务所律师。诉讼委托代理人：陈晓菲，广东莱特律师事务所实习律师。被告：广州市金鸿邦投资有限公司。。住所地：广州市番禺区洛浦街上漖村迎宾路大石段**村前围**第**608铺社会统一信用代码：91440101749915034L。法定代表人：钟伟就，经理。诉讼委托代理人：魏燕珍，广东岭南律师事务所律师。诉讼委托代理人：唐明，广东岭南律师事务所律师。原告珠海市平沙镇人民政府（下称平沙镇府）与被告广州市金鸿邦投资有限公司（下称金鸿邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，金鸿邦公司不服本院2016年2月17日作出（2015）珠中法民三初字第7号民事判决，提出上诉，广东省高级人民法院审理后以（2016）粤民终1055号民事裁定发回重审。本院重新受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告平沙镇府的诉讼委托代理人邱小飞，被告金鸿邦公司的诉讼委托代理人魏燕珍、唐明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告平沙镇府诉称，2006年8月16日，平沙镇府与珠海市钰海电力有限公司（下称钰海公司）签订《项目协议书》，约定平沙镇府将位于珠海市平沙工业区连湾片区，面积共约28.5万平方米的国有土地通过国土部门出让给钰海公司作为钰海燃气电厂项目（下称钰海项目）用地，且由平沙镇府完成该地块的平基工程，平基工程产生的石方资源由平沙镇府所有。鉴于平沙镇府与金鸿邦公司曾于2006年6月23日签订了一份《投资开发项目协议书》，约定平沙镇府将位于珠海市金湾区平沙镇连湾山地，占地面积约36.4万平方米的规划工业用地经由珠海市国土局金湾分局出让给金鸿邦公司进行投资开发，且约定金鸿邦公司在该地块进行平基工程，故平沙镇府基于金鸿邦公司的项目用地与钰海项目用地紧密相连，由金鸿邦公司负责钰海项目的平基工程的施工能节省开支的理由，于2006年6月28日与金鸿邦公司签订了《投资开发项目补充协议书（一）》，约定以项目平基所产生的土石方资源归金鸿邦公司作为条件，金鸿邦公司以人民币988万元为限负责钰海项目的平基工程（土石方量约286万立方米）。一、该工程名为“平基工程”实为“石材开采”。首先，双方在《投资开发项目协议书》第五条第一款第4项约定：“在本协议生效三年内，平沙镇府不再申请在平沙镇内新开设采石场”，可见，金鸿邦公司实际实施的是“石材开采”行为。其次，金鸿邦公司在实施所谓的“平基工程”过程中，不仅在项目红线范围内大量超挖，超挖石方多达199485.77立方米牟利；更在项目红线范围外非法大量采挖，非法获取石方多达480411.384立方米牟利，直至政府相关部门勒令禁止才停挖。这显然是以“平基工程”之名行“石材开采”之实。二、金鸿邦公司已尽数占有土石方资源获利，还向平沙镇府主张所谓的工程款，其诉求已获珠海市中级人民法院（2014）珠中法民三初字第4号民事判决支持。根据《投资开发项目补充协议（一）》、《投资开发项目补充协议（二）》及2009年7月26日《时间安排表》、双方的《复函》的内容，即便存在所谓工程款的问题，双方就工程款的结算依据、如何结算等问题已约定得非常清楚。关于红线内的土石方，根本不存在所谓的对其工程造价进行评估，只是对土方进行测算，并明确按相关协议办理结算。根据《投资开发项目补充协议书一）》的约定，平沙镇府向金鸿邦公司支付988万元工程款，整个工程量是286万立方米，折算出每立方米是3.454元；根据广东巨正建设项目管理有限公司的评估报告显示的红线范围内土方是377518.26立方米，加石方1510073.04立方米，扣除超挖的石方199485.77立方米，以每立方米3.454元计，金鸿邦公司应得工程款5830716.50元。诚如上述，金鸿邦公司的行为实际是石材开采行为，因此，该5830716.5元也不应该支付。关于红线外的土石方，虽然有对工程造价进行评估的内容，但双方明确须“提出解决方案报区政府相关部门审批”才办理结算。针对金鸿邦公司的违法行为，法院本理应移交政府有关职能部门处置。由于平沙镇府自身特殊的原因，在该案的处理过程中存在问题；更为重要的是：法院对该案事实认定错误，委托广东巨正建设项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定报告》关于造价的鉴定没有事实和法律依据，不能作为所谓的工程款结算依据。但法院却依《工程造价鉴定报告》径直判决平沙镇府向金鸿邦公司支付工程款（含项目红线内外）85332379.06元。三、金鸿邦公司应向平沙镇府赔偿石方资源相应的价值款项。珠海市中级人民法院（2014）珠中法民三初字第4号民事判决书作出上述工程款的判决时，以平沙镇府无法证实金鸿邦公司使用土石方资源的数量、价值为由，对平沙镇府的抗辩不予支持，还要求平沙镇府对土石方资源的诉求另寻法律途径解决。根据《工程造价鉴定报告》认定的土石方量，平沙镇府委托珠海德联工程咨询有限公司对其中的石方价值进行评估，根据该司作出的《评估报告》，仅石方资源（毛石、石屑）的价值就值人民币69730650.34元。石方的价值应远高于为“开采石材”而产生的所谓工程款，这是常识。因此，金鸿邦公司实际卖出的石方价值远远高于此评估价。既然珠海市中级人民法院（2014）珠中法民三初字第4号民事判决书判决平沙镇府向金鸿邦公司支付工程款，那么开采出来的石材资源应归属平沙镇府，因此，金鸿邦公司应向平沙镇府赔偿石方资源的价值。平沙镇府委托评估的内容还不含土方资源价值，平沙镇府保留进一步主张赔偿土方资源价值的权利。综上所述，请求判令金鸿邦公司向平沙镇府赔偿石方资源价值人民币69730650.34元及其利息，利息从2015年1月23日起诉之日起按中国人民银行规定的同期贷款利率，计至实际偿还之日止（暂计至2017年11月28日为9153794.28元）。被告金鸿邦公司辩称，不同意原告平沙镇府的诉讼请求,平沙镇府的诉求严重缺乏法律和事实依据，不能成立。具体理由如下,一、根据双方合同的约定及已生效民事判决书的认定，双方是平基工程施工合同关系，不是石材开采合同关系。平沙镇府以双方系石材开采合同关系，要求金鸿邦公司按照市场价格赔偿在平基工程施工过程中开挖的全部石方价值，明显缺乏事实和法律依据。鉴于双方签订的《投资开发项目协议书》、《投资开发项目补充协议书一）》、《投资开发项目补充协议书二）》，及生效的（2014）珠中法民三初字第4号、（2015）粤高法民终字第27号民事判决书，已认定双方是平基工程施工合同关系，不是石材开采合同关系。故平沙镇府在诉状中以双方是石材开采合同关系，要求金鸿邦公司按照市场价格赔偿平基工程施工过程开挖的全部石方价值，明显缺乏依据。二、根据《投资开发项目补充协议书（一）》第三条的约定，钰海项目平基中所产生的土石方资源归金鸿邦公司所有。该约定是双方约定的工程价款结算条款的一部分。即便《投资开发项目补充协议书（一）》无效，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，该条款在处理双方的工程结算事宜中也应当参照适用。即双方在无另行约定的情况下，钰海项目平基中所产生的土石方资源金鸿邦公司所有。平沙镇府的主张，缺乏法律依据。三、根据平基施工的内容，在平基施工过程中必然利用、消耗开挖的土石方，只有施工剩余的土石方才有金鸿邦公司自行处理的可能性。既然金鸿邦公司已经完成部分平基工程且交付平沙镇府，则显然金鸿邦公司在施工过程中开挖的土石方有部分已用于平基工程，该部分土石方资源无论如何都不能成为平沙镇府向金鸿邦公司主张石方资源赔偿的事实基础。故即便土石方资源应归属于平沙镇府，平沙镇府现要求金鸿邦公司赔偿施工过程中开挖的全部石方的价值，显然违反平基工程施工常识，缺乏事实依据。平基工程就是：依据设计方案，将设计标高以上的地方开挖到设计标高，此过程中为“挖方”，将设计标高以下的地方回填到设计标高，此过程叫“填方”，平基工程通过“挖方”和“填方”使场地平整以便日后建设。若使用“挖方”过程中产生的土石进行回填，此过程称为“利用方”。同时，在平基过程中，还涉及道路、水沟、护坡等构筑工程，需要利用开挖的土石方。简而言之，在平基过程中，必然会利用、消耗施工过程中开挖的土石方。只有施工剩余的土石方才存在金鸿邦公司自行处理的可能。四、平沙镇府赔偿诉求所依据的《珠海市钰海电力有限公司项目平基工程石材资源价值评估报告》不具有真实性、合法性，不能作为本案支持平沙镇府诉求的证据使用。首先，该评估报告的作出机构不具有矿业权评估资质。《矿业权评估管理办法（试行）》第二条规定矿产资源的价值进行评估的机构，必须具备矿业权评估资质，但评估报告的作出机构珠海德联工程咨询有限公司没有矿业权评估资质，作出的评估报告不具有合法性。其次，该评估报告对石材资源（毛石、石屑）数量的评估，没有任何客观依据，完全是主观臆断，不具有真实性。该评估报告第2页第四条（评估主要事项及说明）第2款称钰海项目“平基工程中的石材资源开发价值（毛石、石屑），在计算该项目时，由于在评估计价中全采用机械打眼平基普坚石爆破石方方式，爆破后的石方不可能全部形成石材料，必须经过人工凿打加工，甚至二次爆破方式方可成为石材料，石方材料最终可成为石粉、碎石、毛石等材料可进行销售。”的描述，与客观事实不符或没有客观依据。具体如下：1.根据《工程造价鉴定报告》的记载，案涉工程石方开挖包括机械打眼平基普坚石爆破石方和平基石方控制爆破普坚石两种，而非全是采用机械打眼平基普坚石爆破石方方式。2.既然评估报告已认为“……石方材料最终可成为石粉、碎石、毛石等材料”，在没有客观材料证明金鸿邦公司对爆破的石方进行人工凿打加工或二次爆破及具体数量的情况下，该评估机构何以认定所有的石方最终均形成了毛石和石屑？！3.既然评估报告认为“石方材料最终可成为石粉、碎石、毛石等材料”，在没有客观材料证明石方最终是形成石粉、碎石或是毛石以及三者之间的比例关系的情况下，评估机构将“所有石方暂按毛石和石屑材料计算，按原预算爆破工程总量85%计算毛石方量，按原预算爆破工程总量15%计算石屑方量”，依据何在？最后，评估报告是平沙镇府单方委托评估机构所作出，报告本身缺乏客观性。而法院委托的评估机构深圳市建衡达工程造价咨询有限公司，其出具的《关于钰海公司项目平基工程石材资源评估项目联系函》中的评估意见，具有中立性和公允性。该函件足以印证评估报告的作出严重缺乏客观依据，其评估结论完全是评估机构的主观臆断，不具有可信性。五、根据现行法律法规，石材资源属于矿产资源，平沙镇府作为镇一级政府，不是矿产资源所有权的主体，故无权以案涉石方资源归其所有为由要求金鸿邦公司赔偿石方资源的价值。根据广东省国土资源厅出局的《关于矿产资源评估有关问题的复函》（粤国土资源管函［2016］2877号）的规定，采挖用于工程建设的石料属于矿产资源。根据《中华人民共和国矿产资源法》第三条的规定，“矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权。”同时依据广东省国土资源厅《关于矿产资源所有权归属的复函》（粤国土资源管函［2016］2453号）的规定，“按照采矿审批权限，我省开采石料类矿产资源的审批权限为地级以上人民政府地质主管部门和县级人民政府地质矿产主管部门”。故平沙镇政府作为镇一级行政主管部门，不享有矿产资源的所有权。六、即便平沙镇政府有权提起本诉，其诉讼请求也已超过诉讼时效，依法不应予以支持。案涉工程于2009年1月20日停工，即金鸿邦公司开挖土石方的行为也在该日结束，若平沙镇政府认为案涉石方资源归其所有，就应当在两年内主张权利，否则即诉讼时效。平沙镇政府的诉求已超过两年诉讼时效，依法不应予以支持。综上，平沙镇府的诉求严重缺乏事实和法律依据，不能成立，请法院依法驳回其诉讼请求。经审理查明，2006年6月23日，平沙镇府与金鸿邦公司签订《投资开发项目协议书》，约定平沙镇府将珠海市金湾区平沙镇连湾山地约36.4万平方米的规划工业用地,经由珠海市国土局金湾分局出让给金鸿邦公司投资开发，发展船艇生产及相关配套项目；金鸿邦公司自行负责对用地范围进行平基，相关基础设施建设；出让的土地地价每平方米人民币60元，总地价款约为2184万元人民币，实际地价款以金鸿邦公司项目用地红线图面积为准，地价款，地价款包含地块内约**居民的农房搬迁费用发基金（即11.7元/平方米），但不包括场地平基费用，道路、供水、供电、排水、排污等基础设施配套费用，以及今后办理用地手续时需要向国家、省缴交的其他费用；在协议生效三年内，平沙镇府不再申请在平沙镇内新开设采石场；平基产生的土石方资源归金鸿邦公司所有，需缴纳的土石方资源费及相关税费由金鸿邦公司负责，金鸿邦公司有权出售或采取其他合法的途径处理，需缴纳的土石方资源费及相关税费由金鸿邦公司负责，等等。案外人钰海公司与平沙镇府就在平沙镇受让工业用地使用权兴建天然气发电厂项目事宜签订《项目协议书》，该受让土地与金鸿邦公司上述项目用地相连。为解决钰海公司用地的平基问题，2006年6月28日，平沙镇府为甲方与乙方金鸿邦公司、案外人惠州市凤凰天商业广场有限公司（下称凤凰天公司）签订《投资开发项目补充协议书（一）》（下称《补充协议一》），约定乙方项目用地面积共计51.5万平方米（其中金鸿邦公司36.4万平方米，凤凰天公司15.1万平方米），地价款共计，地价款共计约3090万元人民币意在乙方所缴纳的共约3090万元地价款中，除平沙镇府因进行两项目用地范围内农房搬迁所必需的1500万元人民币、以及须向省缴交的11.7元/平方米的农业开发基金外，其余资金（即约988万元）全部用作平沙镇府对钰海项目用地范围的场地平基工程的投资，钰海项目场地平基工程招标价约为988万元；乙方同意无条件报名参加平沙镇府对钰海项目的场地平基的公开投标，即在无其他人参加投标的情况下，乙方必须参加投标，并确保投标成功；钰海项目用地场地面积约为18万平方米，经预测土石方量约286万立方米（此为参考数据，不作为协议条件）。平沙镇府同意在乙方参与钰海项目场地平基投标并中标的情况下，钰海项目平基所产生的土石方资源归乙方所有，有关资源费用及税费缴纳以钰海项目平基招标文件为准，由乙方负责缴付，等等。双方确认金鸿邦公司其后并未取得《补充协议一》中约定的项目用地，平沙镇府已退回金鸿邦公司项目土地诚意金500万元，其中400万元转入金鸿邦公司账户，100万元转入珠海金钜土石方工程有限公司。金鸿邦公司2007年3月始开始钰海项目场地平基工程的施工，至2007年9月10日停工，后又于2008年4月30日再次开始施工，至2009年1月20日停工。根据金鸿邦公司提交的《爆破设计说明书》附图，金鸿邦公司在平基工地设有碎石生产线。2007年7月24日，平沙镇府为甲方与乙方金鸿邦公司、凤凰天公司签订《投资开发项目补充协议书（二）》（下称《补充协议二》），称因土地政策的重大改变，乙方与平沙镇府于2006年6月23日签订的《投资开发项目协议书》、2006年6月28日签订的《补充协议一》难以履行，但乙方已经开展了大量施工工作，因此承诺如下：1、平沙镇府负责督促钰海公司切实按施工合同实施及在约定时间内给付工程款；2、对乙方其他施工，待施工完成后，平沙镇府同意由双方共同委托金湾公证处采取摇珠抽签方式委托有资质的造价咨询单位参照2006年4月《广州市地质调查院对连湾山山体平基前状况进行的测量计算报告》及参照相关依据进行结算；3、平沙镇府力争按相关法规最低价出让该地，乙方必须参加招拍挂，且参加预申请，等等。2008年7月3日，珠海市国土资源局执法监察大队金湾中队向金鸿邦公司发出《停工通知书》，称“近日，我中队在卫星图片检查和巡查中发现，你公司在平沙镇连湾山为钰海电力项目平基过程中，存在越界平基行为，并且我中队至今未收到你公司提供的合法开采手续，现通知你公司立即停止施工接受处理，自行将机械撤离施工现场，并按有关规定尽快完善平基续期手续。”同年11月24日，钰海项目的监理机构及珠海市金湾区平沙镇经济建设办公室分别向珠海金钜土石方工程有限公司发出通知，要求该公司停止在红线范围外钻孔爆破。2009年7月15日，平沙镇府向金鸿邦公司出具《复函》，提出如下意见：1、同意金鸿邦公司提出按照《补充协议二》约定内容依法处理相关问题；2、同意尽快启动并完成工程量的测算；3、对钰海项目红线外土石方单价、委托有资质的造价咨询单位进行评估，再按相关法规程序予以确认；4、对于影响水质净化厂项目的石料输送带等设施，若拆除后具备条件需要重新启用，恢复该部分设施使用功能的合理费用由我镇负责，等等。同年7月22日，金鸿邦公司向平沙镇府复函称，1、关于钰海项目用地平基工程已经停工半年多，请求政府能进行具体和实质性推进，并且双方能够确立“时间表”，使项目能尽快推进；2、关于要拆除石料输送带事宜该司将积极予以配合，但由于该输送带是为钰海项目平基工程而建造，请政府对改造有一个明确的再建造方案，并且对现有财产做评估补偿后，该司将于半个月内拆除输送带，将该地交予政府使用。同年7月26日，平沙镇府经济建设办公室出具《时间安排表》，确认红线内土方测量和计算、办理结算、款项支付、红线外土方测量和计算、工程造价评估、办理结算等事宜的具体时间安排。又查明，金鸿邦公司起诉平沙镇府支付钰海项目用地平基工程款纠纷一案，本院一审（2014）珠中法民三初字第4号民事判决判令平沙镇府向金鸿邦公司支付工程款85332379.06元；平沙镇府上诉后，广东省高级人民法院二审（2015）粤高法民终字第27号民事判决驳回上诉，维持原判。在二审生效民事判决中，关于案涉工程的性质，广东省高级人民法院认为平沙镇府与金鸿邦公司确认的《补充协议一》、《补充协议二》以及平沙镇府出具的《复函》均显示平沙镇府将钰海项目的平基工程发包给金鸿邦公司施工，并承诺支付工程款。由于施工所在地为山地，取石是平基的必然环节。因此，在取石过程中，即便金鸿邦公司有违反约定及违规行为，亦不足以否定双方为平基而签订合同的目的，以及金鸿邦公司承担的交付平基后的项目用地的义务。且虽然工程最终没有全部完工，但金鸿邦公司也实际交付了部分已经平整后的场地。因此，平沙镇府仅以《投资开发项目协议书》存在“甲方（平沙镇府）不再申请在平沙镇内新开设采石场”，金鸿邦公司超挖石方以及石方出让后的获利较多为由，上诉主张金鸿邦公司名为平基实为石材开采、原审判决认定事实错误等主张，理据不足，不予采信。二审法院还认为，根据平沙镇府与钰海公司签订的《项目协议书》以及《补充协议一》第二条约定内容，该案涉及的工程系平沙镇府发包，拟由出让土地的地价款来支付工程款，而土地出让金属于依法应纳入国库的财政收入。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第（二）项，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，必须进行招标。因此，该案的平基工程依法应当进行招标。平沙镇府与金鸿邦公司未经招投标，签订《补充协议一》，约定将案涉工程交由金鸿邦公司施工，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定：建设工程必须招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效。在本院重审中，平沙镇府认为上述生效判决既已认定《补充协议一》无效，金鸿邦公司取得的工程款不以988万元为限，那么金鸿邦公司取得石方资源就没有事实和法律依据，系不当得利。金鸿邦公司则认为即使《补充协议一》无效，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，《补充协议一》中约定土石方资源归金鸿邦公司所有的条款是工程价款结算条款的一部分，在处理双方工程结算事宜中应当参照适用；而双方通过签订《补充协议二》及往来《复函》、《时间安排表》，协商确定将工程款由固定总价变更为据实结算的约定，与《补充协议一》中约定石方资源归金鸿邦公司所有的约定无关，不涉及对《补充协议一》约定的变更，故金鸿邦公司依约取得石方资源不构成不当得利。在本院一审审理（2014）珠中法民三初字第4号案中，凤凰天公司向金鸿邦公司出具确认书，确认其于2006年6月23日另与平沙镇府签订《投资开发项目协议书》，及6月28日参与签订《补充协议一》、2007年7月24日参与签订《补充协议二》中所涉的项目投资资金皆为金鸿邦公司所有，因此上述协议所产生对于平沙镇府的所有权利、利益均归金鸿邦公司所有，同时因该项目可能引发诉讼、产生债权债务及任何法律责任均由金鸿邦公司承担。对此，平沙镇府在该案中表示不持异议。在（2014）珠中法民三初字第4号案审理中，本院委托广东巨正建设项目管理有限公司（下称巨正公司）对金鸿邦公司完成的钰海项目平基工程土石方综合单价、红线外放坡土石方工程量以及土石方工程总造价进行工程造价鉴定。巨正公司鉴定后出具《工程造价鉴定报告》，鉴定结果为：钰海项目平基工程土石方全综合单价为每立方米34.3元，红线外放坡土石方量为600514.23立方米，土石方工程总造价为85332379.06元。该鉴定报告附件第3页“钰海项目平基工程”《分部分项工程量清单计价表》载明：红线范围内石方开挖（机械打眼爆破石方平基普坚石）981547.476立方米、石方开挖（平基石方控制爆破普坚石）528525.564立方米；红线范围外放坡石方开挖（机械打眼爆破石方平基普坚石）312267.4立方米、石方开挖（平基石方控制爆破普坚石）168143.984立方米，即石方开挖总计1990484.424立方米。金鸿邦公司在案中对该鉴定报告无异议。2014年10月27日，平沙镇府自行委托珠海德联工程咨询有限公司（下称德联公司）依据巨正公司上述鉴定报告，对钰海项目平基工程的石方资源价值进行评估。同年11月17日德联公司作出评估报告，本案中平沙镇府依据德联公司作出的报告主张案涉请求。德联公司在评估报告中称工程量按照巨正公司的鉴定报告计算，石方爆破总数量为1990484.424立方米；报告在“评估主要事项及说明”项中说明钰海项目“平基工程中的石材资源开发价值（毛石、石屑），在计算该项目时，由于在评估计价中全采用机械打眼平基普坚石爆破石方方式，爆破后的石方不可能全部形成石材料，必须经过人工凿打加工，甚至二次爆破方式方可成为石材料，石方材料最终可成为石粉、碎石、毛石等材料……所有石方暂按毛石和石屑材料计算，按原预算爆破工程总量85%计算毛石方量，按原预算爆破工程总量15%计算石屑方量，毛石及石屑按施工期间《珠海市工程造价信息》平沙材料市场价格平均价计取，不计取任何费用。”该报告在“计价方法”中说明“套用2006年《广东省建筑工程定额》，材料价格按施工期间2007年3月-2007年9月、2008年4月-2009年1月《珠海工程造价信息》中公布的价格平均价计取，毛石35.65元/m3、石屑31.53元/m3。”评估结果为钰海项目平基工程爆破后石方资源的评估价值为69730650.34元。对于金鸿邦公司答辩中对德联公司的评估报告提出的异议，德联公司鉴定人出庭作证称评估报告未写明巨正公司鉴定报告中采用的两种爆破方式确有欠缺，但评估报告采用的是鉴定报告中确定的石方方量，至于爆破方式对评估报告采用的石方方量没有关系，也对毛石、石屑的产出比例没有影响。在本院原一审审理中，平沙镇府提交《鉴定申请书》，申请对涉案平基工程石材资源的价值进行评估。本院经摇珠确定委托深圳市建衡达工程造价咨询有限公司进行上述司法鉴定。2015年9月16日，深圳市建衡达工程造价咨询有限公司向本院出具《关于钰海公司项目平基工程石材资源价值评估项目联系函》，称“本次鉴定内容为石方爆破后石材资源价值，即毛石、石屑数量及单价，原被告双方主要争议在于石方爆破后的产出比例。我司查阅相关资料，双方爆破后可产出毛石、碎石、石屑等，产出比例与地质条件、爆破情况、水文条件等诸多因素相关，由于双方均无法提供上述资料且已爆破完毕，根据现有资料无法判定毛石、石屑的产出比例，我司无法提供准确的鉴定结果，望贵院撤回此项目委托。”案中，金鸿邦公司提交了案涉工程施工期间的《珠海工程造价信息》，该信息中发布的“平沙材料市场价”中石粉（石屑）、毛石（片石）的市场价“包含8km内运输费”。本案重审期间，金鸿邦公司提交1.广州宇丰工程造价咨询有限公司（下称宇丰公司）2016年8月5日作出的《关于〈工程造价鉴定报告〉中的清单项目综合单价是否包含土（石）方场内、外运输费用的说明》，证明巨正公司《工程造价鉴定报告》中各清单综合单价及工程总造价85332379.16元中，不包含土（石）方场内、外运输费用的事实。该说明称，受金鸿邦公司的委托，对《工程造价鉴定报告》中钰海项目“平基工程分部分项工程量清单计价表”，“分析清单项目综合单价组成及其综合单价包含的工作内容”，其中“红线范围内土石方”项及“红线范围外放坡土石方”项中，依据报告后附对应的综合单价分析表，可知报告套用2006年《广东省建筑工程综合定额》对应的定额子目，但查阅对应的定额子目，并没有“石方的场内、外运输”的工作内容，故报告清单所定的红线内外“机械打眼爆破石方平基普坚石”及“平基石方控制爆破普坚石”石方开挖定额组价部分，未包含石方的场内、外运输费用；而报告其他措施项目费、规费及税金，均没有计算该土（石）方的场内、外运输费用。该说明最终认为钰海项目“平基工程《工程造价鉴定报告》各清单综合单价及工程总造价85332379.16元，均不包含该土（石）方的场内、外运输费用。”2.宇丰公司未具时间作出的《珠海市钰海电力有限公司项目平基工程土石方运输费评估报告书》，该报告书称受金鸿邦公司委托，对钰海项目平基工程土石方8Km运输费进行评估，评估的工程量依据巨正公司2013年5月21日编制的钰海项目平基工程预算报所完成的工程量进行计算，“价格依据施工时段《珠海市工程造价信息》发布的关于对应毛石、石屑等材料价格中，备注说明：包括8Km内运输费，如运距增、减按1.2元/m3·Km计，即每立方材料对应8Km的运费为1.2×8＝9.6元。”该报告书评估结果为钰海项目“平基工程中的土、石方8Km内运输费为：27251283.92元。”3.珠海市钰海电力有限公司与国基建设集团有限公司签订的钰海项目《厂区场地平整及地基处理工程合同》、国基建设集团有限公司钰海项目部与江门市恒安投资有限公司签订的协议，证明案涉平基工程不仅涉及土石方开发，还涉及土石方回填、护坡、道路、排水沟等工程必然发生已开挖土石方的利用和消耗。金鸿邦公司依据该三份证据，认为在上述金鸿邦公司起诉平沙镇府支付钰海用地平基工程款纠纷一案中，终审判令平沙镇府支付金鸿邦公司的85332379.06元工程款中不包含该8Km的运输费用，而平沙镇府依据德联公司的评估报告主张的石方资源价值69730650.34元中包含了8Km的运输费用，故平沙镇府主张的石方资源69730650.34元应扣除运输费用27251283.92元。对宇丰公司作出的说明及报告，平沙镇府认为在本案主张中采用巨正公司作出的《工程造价鉴定报告》，仅仅是认可报告中认定的石方工程量；金鸿邦公司在工程款一案中没有提交二次运输的证据，故德联公司依据巨正公司鉴定报告作出的石方资源价值评估中并没有石方的二次运输费用；巨正公司的鉴定报告中认定的工程款中已包括了8Km内的运输费用，金鸿邦公司至今未提供证据说明案涉石方运往何处、运距多少，且依据巨正公司《工程造价鉴定报告》对上述工程款一案中运费的说明，与单方委托宇丰公司作出的报告书对石方价值的运费作出的说明是自相矛盾的；金鸿邦公司认为回填、护坡等有石方的利用与消耗，但实际上金鸿邦公司超挖了低于海平线两米、护坡也超过了红线，国基建设集团有限公司签订的合同就是处理金鸿邦公司离场后留下的后遗症。查明，2013年4月16日中共珠海市平沙镇委员会发出珠平字[2013]27号《关于启用新印章的通知》，“珠海市金湾区平沙镇人民政府”印章作废，启用“珠海市平沙镇人民政府”印章。本院认为，2006年6月23日平沙镇府与金鸿邦公司签订《投资开发项目协议书》，约定平沙镇府将辖区土地经由国土部门出让给金鸿邦公司投资开发，金鸿邦公司自行负责用地的平基工程。该合同系双方协商签订的投资开发合同，内容不违反国家法律及行政法规的强制性规定，合法有效。但同年6月28日，双方及凤凰天公司签订的《补充协议一》中,约定上述《投资开发项目协议书》约定的土地范围之外，钰海项目的土地平基工程中，将金鸿邦公司依据上述《投资开发项目协议书》应缴的土地价款、凤凰天公司依据与平沙镇府另行签订合同应缴的土地价款，扣除搬迁农房所需1500万元及须向省缴交的每平方米11.7元农业开发基金后，其余约988万元全部作为平沙镇府对钰海项目平基工程的投入，即钰海项目平基工程的工程款约定为约988万元。但该《补充协议一》明确说明该988万元即为钰海项目土地平基工程的“招标价”，且明确约定金鸿邦公司、凤凰天公司须“无条件报名参加”钰海项目土地平基工程的公开招标，并在“无其他人参加招标的情况下，”金鸿邦公司、凤凰天公司“必须参加投标，并确保投标成功”，但事实上，在钰海项目土地平基工程并未公开招标的情况下，金鸿邦公司在签订该《补充协议一》后随即入场施工。即一则，案涉的钰海项目平基工程依法应当招标，但在上述《补充协议一》中双方对“公开招标”已约定“招标价”，约定金鸿邦公司、凤凰天公司“必须参加投标，并确保投标成功”，违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定；二则，该合同虽然约定须公开招标，却未予招标，正如广东省高级人民法院（2015）粤高法民终字第27号民事判决书终审所判定的，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（二）项的规定，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，该《补充协议一》无效。该无效合同中约定金鸿邦公司、凤凰天公司须参与钰海项目土地平基投标并中标的情况下，钰海项目土地平基工程所开挖的土石方资源归金鸿邦公司、凤凰天公司所有。金鸿邦公司指该约定系关于双方约定的工程价款结算的条款，主张依据上述所援引的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，在处理双方工程结算事宜中应当参照适用。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”但最高人民法院该司法解释的规定，系基于《中华人民共和国合同法》第五十八条关于合同无效，因合同取得的财产应当予以返还，不能返还的，应当折价返还；而建设工程施工中，承包人已将劳务及建筑材料物化到建设工程之中，无法适用无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿作出的规定，并非认定无效合同中有关结算的条款有效或必当予以参照适用。况且，《补充协议一》中关于土石方归金鸿邦公司、凤凰天公司所有的约定，是建立在双方关于“钰海项目土地平基工程对外招标”、“3090万元地价款，在扣除搬迁农房所需1500万元，及以每平方米11.7元向省缴交农业开发基金外，招标价约988万元”，以及“金鸿邦公司、凤凰天公司必须参加投标，并确保投标成功”等导致合同无效的约定条件基础之上，断无上述约定条款无效，而约定作为相对应条件的“土石方归金鸿邦公司、凤凰天公司所有”的条款有效或应当参照适用之理据。何况在其后，双方及凤凰天公司签订了《补充协议二》，在该《补充协议二》中三方已明确说明“鉴于土地政策的重大改变”，《投资开发项目协议》、《补充协议一》难以履行，遂约定变更了钰海项目土地平基工程的结算方式，即由甲、乙双方“委托金湾公证处采取摇珠抽签方式委托有资质的造价单位……进行结算”，亦一如广东省高级人民法院（2015）粤高法民终字第27号民事判决所指出的――“双方对于结算方式已经由固定总价变更为据实结算”。事实上，在金鸿邦公司提起诉讼，向平沙镇府主张钰海项目土地平基工程的价款时，也并非依据《补充协议一》之约定――金鸿邦公司本案中认为的结算条款――提出，而在本院委托巨正公司对该工程价款进行鉴定并判令平沙镇府支付工程款85332379.06元后，金鸿邦公司服判并未提出上诉，故金鸿邦公司在本案中仍主张适用《补充协议一》，及主张该无效《补充协议一》中关于“土石方归金鸿邦公司、凤凰天公司所有”的条款系结算条款应当参照适用，并无事实和法律依据，也有悖诉讼诚信。平沙镇府在本案开庭审理后，提交书面意见称：既然《补充协议一》无效，金鸿邦公司也就没有取得石方资源的事实和法律依据，故金鸿邦公司取得石方资源是不当得利。金鸿邦公司则认为取得案涉石方资源具有合法依据，不构成不当得利。如同上述，案涉双方及凤凰天公司签订的《补充协议一》无效，金鸿邦公司取得石方资源没有有效的合同或其他合法的依据。金鸿邦公司因无效合同取得的石方资源，固然有其因无合法依据使平沙镇府利益受损而自己获利的表征，但不当得利多指一种事实行为而产生而非法律行为，金鸿邦公司系依据双方签订的《补充协议一》对钰海项目土地开展平基工程，并将施工中开采的土石方资源予以处理，是双方意思表示行为的结果。而依据上述所援引的《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效，因合同无效取得的财产应予返还，不能返还的折价补偿的规定，已足以对平沙镇府的权益给予物权及债权上保护。故本案处理无须援引《中华人民共和国民法总则》关于不当得利的规定。金鸿邦公司案中答辩称，案涉石方资源属于矿产资源，平沙镇府不是矿产资源所有权的主体，无权主张。金鸿邦公司系依据双方签订的《补充协议一》入场，开展钰海项目土地的平基工程，在该合同中双方约定了平基工程开挖的土石方资源的处理，即将土石方资源作为金鸿邦公司开展平基工程施工对价之一部分，在广东省高级人民法院判定该合同无效后，双方的财产关系应当恢复到合同订立前的状况。广东省高级人民法院已在金鸿邦公司主张平基工程价款一案中，判定该案为建设工程施工合同纠纷，认定“由于施工所在地为山地，取石是平基的必然环节。因此，在取石过程中，即使金鸿邦公司有违约定及违规行为，亦不足以否定双方为平基而签订合同的目的，以及金鸿邦公司承担的交付平基后的项目用地的义务……。”平沙镇府“仅以《投资开发项目协议书》存在‘甲方（平沙镇政府）不再申请在平沙镇内新开设采石场’，金鸿邦公司超挖石方以及石方出让后的获利较多为由，上诉主张金鸿邦公司名为平基实为石材开采，原审认定事实错误，理据不足，本院不予支持。”故，金鸿邦公司在本案中再主张所开采的石方资源为矿产资源，这不符合事实，有违生效判决的认定，也有悖金鸿邦公司在上述工程价款一案中的主张，本院不予支持。同样，平沙镇府在本案开庭审理后仍称金鸿邦公司“名为平基，实为石方开采”，亦有违生效判决关于双方民事法律关系及合同性质的认定，有悖平沙镇府因另案已判定合同无效及判令支付金鸿邦公司平基工程价款而在本案中主张石方资源价值的主张，也不符合事实原委，故平沙镇府认为金鸿邦公司“开采石方”的主张，本院亦不支持。如上所述，金鸿邦公司依据无效合同取得的石方应予返还，不能返还的应折价补偿。在金鸿邦公司主张平基工程价款一案中，本院委托巨正公司对钰海项目的平基工程进行工程造价鉴定，其中已明确认定金鸿邦公司在红线内、外开挖的石方为1990484.424立方米。在原一审诉讼中，平沙镇府提交了委托德联公司对石方资源价值作出的评估报告，在金鸿邦公司对报告提出异议后，本院启动司法鉴定委托程序，但获选的司法鉴定机构已明确表示无法提供准确的鉴定结果，故在金鸿邦公司未能提供证据反驳并申请重新鉴定的情况下，本院重审本案仍参照适用德联公司作出的评估报告。金鸿邦公司称巨正公司作出的鉴定报告中，以“机械打眼爆破石方平基普坚石”和“平基石方控制爆破普坚石”两种石方爆破方式确定石方方量，但德联公司的报告却“在评估计价中全采用机械打眼平基普坚石爆破石方方式”，故“《评估报告》的描述与客观事实不符”。但无论采用何方式爆破开挖的石方方量，在金鸿邦公司向平沙镇府主张平基工程价款一案中，双方对此并无异议，在该案中金鸿邦公司应当获取的工程价款系以此石方方量计算所得，故本案对金鸿邦公司折价补偿的石方资源价值亦当以此计算，故金鸿邦公司对德联公司估评报告中关于爆破方式提出的异议，本院不予采纳。德联公司在评估报告中，适用案涉石方工程施工期间《珠海工程造价信息》平沙材料市场价的平均价，确定毛石每立方米35.65元、石屑每立方米31.53元，金鸿邦公司称该毛石与石屑价格中包含的八公里内运输费应予扣除，但金鸿邦公司已将案涉石方资源处理，并已获取了利益，而德联公司采用的《珠海工程造价信息》平沙材料市场价正是石方资源进入市场进行交易的价格，故由此计算金鸿邦公司获取并处理的石方资源利益并无不当，金鸿邦公司该主张不予支持。金鸿邦公司有关于石方“填方”、“利用方”及施工中道路、水沟、护坡等利用石方的抗辩主张并没有提交相关证据证实，本院亦不予支持。德联公司对案涉石方资源毛石、石屑比例、价格及其价值的评估，是事后对案涉工程作出的综合评价，但毛石、石屑的产生比例存在诸多不确定性，本院认为对案涉石方资源全采用石屑价格计算石方资源价值较为合理，即金鸿邦公司应当偿付平沙镇府62759973.89元（1990484.424×31.53）。平沙镇府请求自提起本案诉讼之日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计算利息，并无不当，本院予以支持。金鸿邦公司认为平沙镇府提起本案诉讼已超过诉讼时效期间，但纵观金鸿邦公司2013年12月30日起诉平沙镇府主张工程款一案中平沙镇府的抗辩，平沙镇府在该案立案前及之后始终认为双方议定的工程价款系《补充协议一》中约定的988万元，故并不能确定在该案审理之前平沙镇府知道或应当知道石方资源的利益归属受到损害，直至本院2014年12月16日作出一审判决，对建设工程施工合同中的工程价款予以认定并支持金鸿邦公司的诉讼请求后，平沙镇府才确认在金鸿邦公司主张据实结算工程价款并获判决支持，而应予主张案涉石方资源的价值，遂随即于2015年1月23日――未待广东省高级人民法院2015年9月25日二审终审定谳――即提起本案诉讼，故平沙镇府提起本案诉讼主张权利并未经过诉讼时效期间，金鸿邦公司该主张不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第（五）项的规定，判决如下：被告广州市金鸿邦投资有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告珠海市平沙镇人民政府偿付62759973.89元及利息，其中利息自2015年1月23日起按中国人民银行规定的同期贷款利率，计至本判决确定的履行之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费436222.22元，由被告广州市金鸿邦投资有限公司负担392600元，原告珠海市平沙镇人民政府负担43622.22元。如不服本判决，各方当事人可于收到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审判长  李烈斌审判员  廖世娟审判员  朱 玮二〇一七年十二月十二日书记员  江月娴