河北省衡水市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）冀11刑再40号抗诉机关河北省衡水市人民检察院。原审被告人王铁成，男，1994年6月6日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地黑龙江省齐齐哈尔市克山县。2016年7月28日被冀州市人民法院以其犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元，现在衡水监狱服刑。原审被告人常思鲁，男，1993年9月3日出生，汉族，高中文化，山东省济宁市王楼煤矿工作，户籍所在地山东省济宁市曲阜市。2016年7月28日被冀州市人民法院以其犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元，主刑刑罚已执行完毕。原审被告人朱闯闯，男，1995年3月19日出生，汉族，初中肄业，个体经营，户籍所在地安徽省利辛县，住浙江省嘉兴市秀洲区。2016年7月28日被冀州市人民法院以其犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元，主刑刑罚已执行完毕。原审被告人郑洪钰，男,1995年12月7日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省茂名市茂港区。2016年7月28日被冀州市人民法院以其犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元，主刑刑罚已执行完毕。原审被告人马海峰，男，1995年4月25日出生，哈尼族，大学在读，户籍所在地云南省昆明市禄劝蠡族苗族自治县。2016年7月28日被冀州市人民法院以其犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪免予刑事处罚。原审被告人于鹏飞，男，1996年3月13日出生，汉族，大学在读，户籍所在地山东省临沂市沂水县。2016年7月28日被冀州市人民法院以其犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币1000元（已缴纳），刑罚已执行完毕。河北省冀州市人民法院于2016年7月28日对原审被告人王铁成、常思鲁、朱闯闯、郑洪钰、马海峰、于鹏飞犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪一案，作出（2016）冀1181刑初92号刑事判决。判决已经发生法律效力。衡水市人民检察院于2017年10月26日作出衡检公诉审刑抗（2017）115号刑事抗诉书，以该案适用法律错误，量刑不当为由提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，提讯了原审被告人王铁成，因本案事实清楚且检察机关书面建议本案不开庭审理，本院经书面审理，现已审理终结。原审冀州市人民法院经审理查明，2015年7月份至2015年10月份，原审被告人常思鲁（QQ号码34×××51，昵称：势阳）复制了40个有淫秽内容的百度云盘，并将其中20个以40元的价格出售给原审被告人朱闯闯（QQ68×××53，昵称乐卡盟）。原审被告人朱闯闯见贩卖淫秽百度云盘挣钱，便购买了注册百度云盘空号软件及百度转存软件，复制存有淫秽物品的百度云盘，并出售给原审被告人王铁成（QQ95×××51，昵称苍老湿）、原审被告人郑洪钰（QQ17×××99，昵称白郎）。王铁成又从朱闯闯处和他人处购买空白百度云盘，转存复制淫秽百度云盘以5角到10元不等的价格出售给原审被告人郑洪钰、马海峰。郑洪钰、马海峰又将从原审被告人王铁成处收购来的淫秽百度云盘进行转存复制进行贩卖。原审被告人于鹏飞以15元100个的价格从马海峰处购买了两次共计200个含有淫秽内容的百度云盘，后以每个1元钱的价格进行贩卖。经冀州市公安局治安大队鉴定，原审被告人王铁成共贩卖淫秽物品百度云盘700余个，其中有283个视频文件、902个图片、98个文章是淫秽物品；原审被告人朱闯闯共贩卖淫秽百度云盘300余个，其中有38个视频、75个文章是淫秽物品；原审被告人常思鲁共贩卖淫秽物品百度云盘20余个，其中有66个视频文件、201个图片是淫秽物品；原审被告人郑洪钰共贩卖淫秽物品百度云盘170余个，其中有26个视频文件、103个文章是淫秽物品；原审被告人马海峰共贩卖淫秽物品百度云盘200余个，其中有22个视频是淫秽物品；原审被告人于鹏飞共贩卖淫秽物品百度云盘20余个，其中有22个视频是淫秽物品。上述事实，有被告人供述；证人杜某、张某、赵某、李某证言；冀州市公安局淫秽物品审查鉴定书；电子数据勘查工作记录；原审被告人王铁成、常思鲁、朱闯闯、郑洪钰、马海峰、于鹏飞的聊天记录；电话查询记录；917KA网站王铁成账号信息截图；扣押决定书、扣押清单；证据通知书、调取清单；冀州市公安局案件说明等证据予以证实，足以认定。原审认为，被告人王铁成、常思鲁、朱闯闯、郑洪钰、马海峰、于鹏飞以牟利为目的，复制、贩卖淫秽物品，其行为已构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪。被告人于鹏飞以牟利为目的，贩卖淫秽物品，其行为已构成贩卖淫秽物品罪，公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人王铁成犯罪情节严重，应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑，并处罚金。其他被告人的法定刑是三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。六被告人归案后均能如实供述罪行，且当庭自愿认罪，确有悔改表现，依法可酌情从轻处罚。原审综合上述情况，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条、第三十七条、第六十四之规定，遂作出判决。一审判决生效后，衡水市人民检察院提出抗诉认为，原审法院判决适用法律错误，量刑不当。理由：（一）原审法院判决未追缴原审被告人王铁成的违法所得，违反了《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，属于适用法律错误；（二）原审法院判决对王铁成的罚金超过了法定幅度，系适用法律错误，量刑不当。本案中，原审法院判决认定王铁成的违法所得数额为人民币968.04元，判处王铁成罚金人民币5000元，违反了2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第十一条“对于以牟利为目的，实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的人民法院应当综合考虑犯罪违法所得、社会危害性等情节，依法判处罚金或者没收财产，罚金额一般在违法所得的1倍以上5倍以下”之规定，适用法律错误，量刑不当。本院再审经提讯原审被告人王铁成和查阅原审卷宗查明，原审被告人王铁成于2015年9月25日、2015年9月29日向公安机关供述非法获利1000余元。公安机关于2016年2月23日出具办案说明一份，说明原审被告人王铁成非法获利968.04元，该事实，抗诉机关及原审被告人均无异议。本院再审审理查明的事实、证据与原审一致。抗诉机关对原审被告人王铁成犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪的事实及证据未提出异议，原审被告人王铁成亦无异议本院再审认为，原审判决认定原审被告人王铁成、常思鲁、朱闯闯、郑洪钰、马海峰、于鹏飞以牟利为目的，复制、贩卖淫秽物品，其行为构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪成立，原审判决对上述被告人定罪量刑并无不当，应予维持。原审被告人王铁成犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，事实清楚，证据确实充分，原审判决对其主刑部分定罪、量刑并无不当，但对其非法所得未判决上缴国库，属适用法律错误，衡水市人民检察院对此部分抗诉理由成立，应予支持。原审被告人王铁成在公安机关供述其非法所得1000元左右，原审判决对其罚金5000元，该罚金数额并未超出法定数额，故原审判决判处罚金5000元并无不当。依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、第三百六十三条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持河北省冀州市人民法院（2016）冀1181刑初92号刑事判决第一、二、三、四、五、六、七项；即:被告人王铁成犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五千元；被告人常思鲁犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三千元；被告人朱闯闯犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金二千元；被告人郑洪钰犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金二千元；被告人马海峰犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，免予刑事处罚；被告人于鹏飞犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金一千元；作案工具三星手机一个、戴尔牌手提笔记本电脑一台、320G硬盘一个、黑色贴膜苹果5手机一个、小米3手机一个、酷派黑色手机一个、小米4手机一个、华硕牌手提笔记本电脑一台、红米2A手机一个、HKC电脑主机一台、BENQ牌电脑主机一台予以没收。二、没收原审被告人王铁成非法所得1000元上缴国库。本判决为终审判决。审判长  陈永杰审判员  崔福林审判员  王国恩二〇一七年十二月十五日书记员  张 倩