河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）冀01民终11925号 上诉人（原审被告）：河北雷震壮景房地产开发有限公司，住所地：晋州市石黄高速路口以西、迎宾路以北。 法定代表人：王明，职务总经理。 委托诉讼代理人：栗娟，河北济民律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：任毅斌，男，1976年1月15日生，汉族，现住石家庄市长安区。 委托代理人：张忠慧，河北兴凯律师事务所律师。 原审被告：河北创富网络科技有限公司，住所地：河北省石家庄市裕华区槐安东路金源商务广场**1804、1805。 法定代表人：高阳，总经理。 原审被告：高阳，男，1984年1月25日生，汉族，现住石家庄市裕华区。 二原审被告委托诉讼代理人：栗娟，河北济民律师事务所律师。 上诉人河北雷震壮景房地产开发有限公司（以下简称雷震壮景公司）因与被上诉人任毅斌及原审被告河北创富网络科技有限公司（以下简称创富公司）、高阳借款合同纠纷一案，不服石家庄市裕华区人民法院（2017）冀0108民初1964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人及原审被告代理人栗娟，被上诉人代理人张忠慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人雷震壮景公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.涉诉一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。从上诉人与被上诉人签订的《房屋抵押回购协议书》来看，双方的主观意思是上诉人以其所有的房屋为被上诉人对原审被告的债权提供抵押担保，并未表达为被上诉人提供连带保证责任的意思，一审法院认定上诉人为被上诉人承担连带保证责任属事实认定错误。根据《担保法》第四十条、《合同法》第五十二条的规定，《房屋抵押回购协议书》应属无效合同，双方并未办理抵押登记，抵押权并未设立。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用的《担保法》第十九条的适用基础是当事人双方明确约定担保方式为保证担保，但并未对具体保证方式进行约定。本案双方约定的担保方式为抵押，并非保证，因此不应适用《担保法》第十九条。上诉人与被上诉人之间并未依法有效设立抵押权，双方签订的《房屋抵押回购协议书》属无效合同，上诉人不应对被上诉人承担连带还款义务。 被上诉人任毅斌答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。上诉人与被上诉人签订的房屋抵押回购协议虽然抵押未登记，但不能免除上诉人的担保责任，并且协议中约定被上诉人在约定的期限内有权要求上诉人按照欠款的金额回购该房屋，从协议书内容看，上诉人承担的是担保责任。根据《担保法》第19条的规定，当事人没有约定担保方式的应按照连带责任保证承担保证责任。 任毅斌向一审法院起诉请求：1.依法判决各被告赔偿原告借款466032元和利息（利息以466032元为基数，利息自2017年1月17日计算至还清之日按月利率2%计算）；2.各被告承担连带责任；3.被告承担本案诉讼费、保全费、律师费等为实现债权所支出的一切费用。 一审法院认定事实：2015年8月18日，原告与河北创富网络科技有限公司签订《债权出让协议》一份，约定河北创富网络科技有限公司以股权投资的形式向安平县铜灵金属丝网厂进行投资活动，投资总金额为4800万元，河北创富网络科技有限公司将部分投资债权转让给原告，债权买价为50万元，出让期限为2015年8月18日至2016年8月17日。同日原告与河北创富网络科技有限公司签订《债权回购协议》，约定河北创富网络科技有限公司同意无条件回购受让上述债权，回购价格为65万元，除本金外，其余15万元分13期给付（期限1年），因履行本合同产生的纠纷协商解决，协商不成的向仲裁委员会申请仲裁。2016年11月20日，原告与河北雷震壮景房地产开发有限公司签订《房屋抵押回购协议书》，约定后者向原告借款50万元，因借款到期，暂时无力偿还，为保障原告债权，以自己名下位于晋州市金方丽城的商业门脸（编号：7-0003）作为抵押，原告从协议签订之日起享有对房屋的所有权和使用权，有权于2017年2月15日要求后者以欠款金额回购该房屋，原告主张以房屋抵顶欠款的按照协议约定售价计价，超出欠款数额部分，由原告补足。上述房屋未办理抵押登记。2017年1月17日，河北创富网络科技有限公司出具借条一份，内容为：河北创富网络科技有限公司和河北雷震壮景房地产开发有限公司于2015年8月18日向原告借款50万元，期限一年，每月利息12500元，后借款人分别于2016年6月15日和2016年8月16日归还共计10万元，截至2017年1月17日，尚欠本金40万元和利息66032元，同意以未还所有借款为基数，按照月利率2%计算利息。河北创富网络科技有限公司为自然人独资企业，高阳为其自然人股东。2015年8月18日原告向高阳转账50万元。被告给付了原告133167元的利息，于2016年6月15日和2016年8月16日分别偿还本金5万元，共计10万元，现拖欠本金40万元。关于律师费，原告未提交证据。 一审法院认为，原告与被告河北创富网络科技有限公司均认可双方属于借款关系，同时根据双方签订的《债权出让协议》、《债权回购协议》，对此法律关系予以认可。关于河北雷震壮景房地产开发有限公司与原告之间的法律关系，虽然双方签订的《房屋抵押回购协议书》上约定是借款关系，但无证据显示原告向河北雷震壮景房地产开发有限公司出借了款项，另外从合同内容看河北雷震壮景房地产开发有限公司负担的合同义务是提供抵押物和按照欠款数额回购房屋，故双方之间应为担保关系，在抵押物未抵押登记的情况下，河北雷震壮景房地产开发有限公司对河北创富网络科技有限公司的上述债务承担连带保证责任，保证范围为协议上记载的借款数额即50万元。高阳是河北创富网络科技有限公司的独资股东，没有提供证据证明自己的财产独立于公司，应对河北创富网络科技有限公司的上述给付义务承担连带清偿责任。关于本金数额，虽然被告河北创富网络科技有限公司出具的借条注明以所有欠款为基数计算利息，但未注明以该基数为借款本金数，上述约定只是对利息计算的约定，并不是对借款本金的重新确定，故本金数为40万元。关于利息，按照《债权回购协议》的约定折合年利率为15万元÷50万元=30%，该利息未超过年利率36%，被告的付息行为属于履行自然债务，对于超过年利率24%的部分无需折抵本金或要求原告返还，其已付息133167元按照年利率30%计算，利息已付至2016年7月10日（其中2016年6月15日之前已付利息为124109元，计算基数为50万元，2016年6月16日至2016年7月10日已付利息为9058元，计算基数为45万元），被告河北创富网络科技有限公司应自2016年7月11日起按照年利率24%向原告支付利息，其中2016年7月11日至2016年8月16日计算基数为45万元,2016年8月17日之后计算基数为40万元。关于律师费，原告未提交证据，对此不予支持。关于仲裁条款，《债权回购协议》未约定明确的仲裁机构，且本案的其它合同以及借条均未约定仲裁条款，故被告河北雷震壮景房地产开发有限公司要求驳回原告起诉，由石家庄仲裁委员会管辖，不符合法律规定，不予采纳。综上，判决如下：一、被告河北创富网络科技有限公司于本判决生效后五日内给付原告任毅斌借款本金40万元及利息（利息按照年利率24%计算，其中2016年7月11日至2016年8月16日计算基数为45万元,2016年8月17日之后计算基数为40万元）。二、被告高阳对本判决第一项确定的河北创富网络科技有限公司给付义务承担连带清偿责任。三、被告河北雷震壮景房地产开发有限公司对本判决第一项确定的河北创富网络科技有限公司给付义务在50万元内承担连带清偿责任。四、驳回原告任毅斌的其他诉讼请求。案件受理费8290元，减半收取4145元，保全费2895元，合计7040元由被告河北创富网络科技有限公司、高阳、河北雷震壮景房地产开发有限公司共同负担。 本院二审审理期间，查明基本事实与原审一致，双方均未提交新证据，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：上诉人是否应在债务数额范围内向被上诉人承担连带清偿责任？ 《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”因此，本案抵押权虽未设立，但并不影响合同的生效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十七条第一款规定：当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分的效力。本案中，《房屋抵押回购协议书》中约定“上诉人到期未能回购房屋，房屋所有权归被上诉人所有”属于上述司法解释规定的约定无效情形，但不影响抵押合同其他部分的效力。从合同内容看，雷震壮景公司负担的合同义务是提供抵押物和按照欠款数额回购房屋，故上诉人与被上诉人之间应为担保关系，涉案房屋虽未办理不动产抵押登记，但上诉人应当按合同承担约定的担保责任。被上诉人虽无权就合同约定的房屋实现优先受偿权，但上诉人雷震壮景公司应当在合同约定的价值50万元范围内承担连带清偿责任。 综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8290元，由上诉人河北雷震壮景房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘彦林 审判员  任 磊 审判员  任永奇 二〇一七年十二月八日 书记员  陈 畅