四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川14民终1426号 上诉人（原审被告）：高明，男，生于1979年3月25日，汉族，住四川省雅安市名山区。 委托诉讼代理人:王怡人，重庆百君（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：代昆，男，生于1971年10月7日，汉族，户籍地：成都市高新区，经常居住地：四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：傅荣，四川力恒律师事务所律师。 原审第三人：杨建军，男，生于1965年7月18日，汉族，住四川省仁寿县。 上诉人高明因与被上诉人代昆、原审第三人杨建军民间借贷纠纷一案，不服四川省仁寿县人民法院（2017）川1421民初1340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人高明上诉请求是：1、撤销（2017）川1421民初1340号民事判决，改判驳回代昆对高明的全部诉讼请求；2、由代昆承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院严重违反法定程序。1、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告所在地或者合同履行地人民法院管辖。民事诉讼法司法解释第十八条第二款规定，合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所地在为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，地为地为合同履行地。一审法院既非被告所在地也非合同履行地法院，因此一审法院不具有管辖权，一审法院应当依据民事诉讼法司法解释第二百一十一条规定裁定不予受理。2、代昆主张其2014年10月31日通过第三人帐户转至高明帐户的60万元是借款，在一审庭审中，代昆自诉借款时双方约定借款时间只有几天，即使高明将该几天的时间扩展至10天，代昆诉讼时效的起算时间为2014年11月11日，从2014年11月11日至2016年11月10日期间代昆并未向高明主张过该债权。因此代昆起诉已超过诉讼时效。一审中高明对此进行了抗辩，但一审法院未审理债权是否超过诉讼时效，忽略高明的请求，严重违反法定程序。二、代昆没有充分的证据证明其主张系民间借贷关系，一审法院缺乏事实依据推论违反司法解释的规定。1、本案中代昆仅依据第三人转款60万元给高明的转帐凭证提起民间借贷诉讼，高明抗辩该笔60万元的转帐系偿还双方之间的借款，并提供了充分的证据证明在2013年10月29日起至2014年3月27日期间分4次向代昆转款67.4万元，但代昆并未提供证据证明借贷关系的成立，根据最高人民法院关于审理民间借贷案件司法解释第十七条的规定，应依法认定代昆承担举证不能的法律责任。2、代昆虽提供了雅安市名山区人民法院民事调解书、借条、银行转款凭证、高明出具的情况说明、杨建美银行卡交易明细清单、公证书及附属材料，但该部分证据与本案没有关联性，一审法院采纳一与本案没有关联的证据错误。3、代昆提交的通话录音中显示高明向代昆主张其所诉称的60万元债权的意思表示，但高明回复并不能确定该债权是否真实存在。而就客观事实而言，代昆在转款两年多以后打电话给高明，在明知高明没有向其借款的情况下，高明误认为代昆打电话的目的是为了向其他第三方证明其资金来源，所以对其电话既不否认也不承认。因此该电话录音并不是双方关于民间借贷的真实意思表示，不能证明代昆所主张的借贷关系成立。 代昆答辩称，1、上诉人高明在一审审理中并未提出管辖权异议，现本案属于二审，上诉人高明无权再提管辖权异议，二审法院也无需对该上诉进行审查，同时被上诉人代昆的经常居住地在四川省仁寿县，故一审法院对本案有管辖权。2、高明向代昆借款，双方并未约定还款期限，代昆虽在一审中称高明在借款时说的几天归还，但高明并未对该事实认可，无论从哪个角度讲，代昆与高明发生借贷关系后，代昆每年都在向高明追讨该笔借款，并不存在超过诉讼时效，同时二审中代昆提供了新证据证明双方借贷关系发生后，代昆一直都在向高明追讨该笔借款。虽然高明在一审中所辩称代昆转给高明的60万元是归还之前的借款，但该辩称与客观事实不符，高明向代昆转的67.4万元与本案无关。同时高明的该辩称与不合常理，按照日常生活经验，代昆向高明借款67.4万元未归还，在后来代昆向高明转100万元时，高明就应扣除高明所称的借款67.4万元，但高明并未扣除不合常理。3、代昆提供的三份电话录音形成证据锁链，能够证实本案高明与代昆之间的借贷关系和诉讼时效。综上，代昆认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 第三人杨建军陈述称，一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。 原审原告代昆在一审中的诉讼请求是：1、依法判令高明偿还借款本金60万元及其利息（从2014年11月1日起按月利率2%计付至本金全部还清时止）；2、本案诉讼费、保全费由高明承担。 一审判决认定的事实：代昆、高明系朋友关系，双方之间常有大额资金往来。高明于2013年10月29日通过其银行账户向代昆转款25.2万元，于2013年11月30日再次向代昆转款25.2万元，后又分别于2014年1月4日和3月27日向代昆转款2万元和15万元。2014年10月31日，代昆通过第三人杨建军的银行账户向高明转款60万元。2017年4月，代昆以高明向其借款60万元至今未还本付息为由起诉。 本案在审理过程中，代昆陈述，高明因做生意缺乏资金向其借款，双方口头约定利息为月息2分，未约定借款期限，高明未向其出具借条等债权凭证。高明未到庭参加诉讼，经一审法院通知其本人接受质询后，其陈述双方之间进行资金拆借均是短期，且从不要求对方出具借条等债权凭证，亦不约定利息。 一审判决认为，本案的争议焦点为代昆通过第三人杨建军银行账户向高明的转款60万元系代昆、高明之间新的借款还是代昆向高明偿还的前期借款？本案中，因双方对相互间有大量资金往来的事实均予以认可，且高明认可双方之间拆借资金均是短期，并从不出具任何债权凭证，亦不约定利息，再结合代昆提交的双方之间的通话录音，经代昆催收后，高明对借款的事实未予否认，故根据双方之间认可的交易习惯，以及通话内容来看，一审法院有理由相信代昆通过第三人银行账户向高明的转款60万元实系向高明交付的借款，而非高明辩称的系向其偿还的之前的借款。对代昆诉请高明偿还借款本金60万元的诉讼请求，应予以支持。就利息部分，代昆诉称双方口头约定为月息2分，高明不予认可，因双方均未提交证据证实，视为对利息约定不明，对代昆要求高明自2014年11月1日起按月息2分计付利息的诉讼请求，应不予支持。但代昆可要求高明自起诉之日起按年利率6%计付利息至借款全部还清时止。 综上所述，代昆的诉讼请求，部分成立，部分不成立，对成立部分，应予以支持。依照《中华人民共和法合同法》第二百零六条、第二百零七条、二百一十一条，和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，判决：一、被告高明在本判决生效之日起十日内日偿还原告代昆借款本金60万元及其利息（利息以本金60万元为基数，从2017年4月5日起按年利率6%计付至本金还清时止）；二、驳回原告代昆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9800元，减半收取4900元，保全费8040元，由高明负担。 二审审理中，代昆向本院提交了两份电话录音，拟证明高明借款后未归还，代昆于2015年12月22日、2016年1月21日向高明打电话催其还60万元借款，高明认可借款60万元的事实并愿意承担还款以及本案代昆起诉并未超过诉讼时效。高明的质证意见为：代昆在二审中提供的二份录音并不是原始数据，是通过微信传送的。这两份原文不能确认，通话人是否是高明需进行核实。按代昆陈述该两份录音分别形成于2015年2月和2016年1月，而高明关于诉讼时效并不是二审中提出的，上诉人在一审中也提出了，故该两份录音不属于新证据。本院认为，结合代昆的转款、高明向代昆的转款以及代昆与高明的三次电话录音和高明在一审中的陈述与代昆之间进行资金拆借均是短期，且从不要求对方出具借条等债权凭证，亦不约定利息，可以认定高明于2014年10月30日向代昆借款60万元的事实。 二审经审理查明的其余事实和采信的证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人高明的上诉理由和请求、被上诉人代昆的答辩意见以及原审第三人杨建军的陈述，二审审理中，双方当事人争议的焦点为：1、本案一审法院是否具有管辖权？2、案涉的60万元是借款还是还款？3、代昆主张是否超过诉讼时效？ 关于第一个争议焦点即本案一审法院是否具有管辖权的问题。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”的规定，因本案既不属于级别管辖的规定，也不适用专属管辖的规定。因此高明认为本案一审法院不具有管辖权，应在一审审理答辩期间提出，但高明未在一审答辩期间提出，并在一审审理中应诉、答辩，应视为受诉人民法院有管辖权。 关于第二个争议焦点即案涉的60万元是借款还是还款的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅凭金融机构的转帐凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转帐系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。”的规定，本案中，代昆仅凭2014年10月31日向高明的转款凭证起诉要求高明偿还借款60万元，高明抗辩称该60万元系代昆偿还其向高明的借款，并提供了高明于2013年10月29日至2014年3月27日向代昆的转帐凭证予以证明。因此按照上述规定，代昆仍应就该60万元的借贷关系成立承担举证责任。在一审审理中，代昆提供了2017年3月15日与高明的通话记录予以证明，但该通话记录不足以证明2014年10月31日代昆向高明转款60万元系高明向代昆借款的事实。在二审审理期间，代昆又提供了与高明与2015年12月22日、2016年1月21日的通话录音予以证明，该两份通话录音中高明明确认可向代昆借款60万元的事实并愿意承担还款责任，结合高明在一审中提供的高明与代昆的转帐凭证中2014年6月17日代昆向高明转帐100万元的事实。根据日常生活经验，若代昆在2016年6月17日前还欠高明67.4万元，则代昆于2014年6月17日转款100万元给高明后，高明理应扣除其所称的代昆尚欠的67.4万元借款，但高明收到款后不久将该100万元分两次退还给代昆，因此不能认定在204年6月17日前代昆还尚欠高明67.4万元借款。同时根据高明在一审中的陈述“与代昆之间进行资金拆借均是短期，且从不要求对方出具借条等债权凭证，亦不约定利息”，因此代昆于2014年10月31日向高明转款60万元属于高明向代昆借款60万元，高明未向代昆出具借条符合双方的交易习惯。 关于第三个争议焦点即代昆主张是否超过诉讼时效的问题。本院人认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”的规定，代昆于2014年10月31日向高明出借借款60万元，代昆在一审中陈述当时高明借款期间为几天，高明也称双方拆借资金均是短期。因此代昆向人民法院请求保护其民事权利的期间为2016年11月10日左右。虽代昆于2017年3月31日才向一审法院提起诉讼，但代昆提供的代昆与高明于2015年12月22日、2016年1月21日的通话录音中高明认可借款并愿意承担责任的意见，因此应认定代昆于2015年12月22日、2016年1月21日向高明主张过权利。故代昆于2017年3月31日向一审法院提起诉讼并未超过诉讼时效。 综上，上诉人高明的上诉理由不能成立，其请求也不应支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9800元，由上诉人高明负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓梅 审判员  王 敏 审判员  罗卫平 二〇一七年十二月二十日 书记员  余 娟