文书内容镇江经济开发区人民法院民 事 判 决 书(2015)镇经民初字第01675号原告建基建设集团有限公司，住所地宜兴市周铁镇下邾街。法定代表人沈飞，该公司董事长。委托代理人张振铉，江苏禾邦律师事务所律师。委托代理人蒋晞明，男，1990年8月25日生，住宜兴市。该公司工地项目经理。被告江苏瀚瑞投资控股有限公司，住所地镇江新区大港金港大道98号。法定代表人王东晓，该公司董事长。委托代理人王勤，该公司员工。委托代理人殷秋涛，江苏瀛镇律师事务所律师。被告镇江新区交通建设投资有限公司，住所地镇江新区银山南山路。委托代理人殷秋涛，江苏瀛镇律师事务所律师。法定代表人华炜，该公司董事长。被告江苏迎江市政工程有限公司，住所地扬中市三茅镇港联社区393号。法定代表人孙杰，该公司董事长。委托代理人张浩，该公司员工。被告阜宁县市政工程有限公司，住所地阜宁县阜城镇城河路7号。法定代表人郭为建，该公司董事长。原告建基建设集团有限公司（以下简称建基公司）与被告江苏瀚瑞投资控股有限公司（以下简称瀚瑞投资公司）、镇江新区交通建设投资有限公司（以下简称镇江交投公司）、江苏迎江市政工程有限公司（以下简称迎江市政公司）、阜宁县市政工程有限公司(以下简称阜宁市政公司)建设工程合同纠纷一案，本院于2015年11月9日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员魏震担任审判长，与人民陪审员束德华、孔国平组成合议庭，书记员蒋蕾蕾担任法庭记录，分别于2016年6月12日、2016年6月23日、2017年2月6日公开开庭进行了审理。原告建基公司委托代理人张振铉、蒋晞明、被告瀚瑞投资公司的委托代理人王勤、被告瀚瑞投资公司和镇江交投公司共同委托代理人殷秋涛、被告迎江市政公司委托代理人张浩到庭参加诉讼。被告阜宁市政公司经本院公告送达起诉状副本、应诉手续、开庭传票无正当理由未到庭，本庭依法对其进行了缺席审理。本案现已审理终结。原告诉称：2011年至2012年期间，被告迎江市政公司借用被告阜宁市政公司企业资质承接被告瀚瑞投资公司发包的镇江新区大港片区道路路网工程。被告镇江交投公司作为被告瀚瑞投资公司的全资子公司代表建设单位具体实施负责。被告迎江市政公司派员现场施工管理。原告是道路桩基工程的实际施工人。原告依约履行所完成的工程量价款依约下浮25%后为8426438.75元。现仅被告迎江市政公司支付给原告工程款200万元，各被告尚欠6426438.75元未付。请求判令被告迎江市政公司、被告阜宁市政公司连带支付给原告尚欠工程款6426438.75元；被告瀚瑞投资公司、被告镇江交投公司在欠付工程款内就上述债务对原告承担连带清偿责任。被告瀚瑞投资公司、被告镇江交投公司共同辩称：涉案路段总体审计报告尚未出具，结欠工程款无法确认。原告完成的工程量价款与本两被告无关。请求驳回原告的诉讼请求。被告迎江市政公司、被告阜宁市政公司未作答辩。经审理查明:2011年12月22日原镇江新区经济开发总公司（2015年4月16日名称变更为江苏瀚瑞投资控股有限公司即本案被告）（甲方）与被告阜宁市政公司（乙方）签订《镇江新区北山路、南环路、机场路道路工程项目建设-转让（BT）框架协议》（以下简称BT框架协议）一份，该协议约定：“一、投资建设项目内容：本项目为镇江新区大港片区重点道路路网组成部分，共计三条道路，分别为北山路、南环路、机场路，道路总长6150米。项目内容包括道路，雨污水管道，路灯管线、基础、安装；不包括绿化、供电、燃气、供水、通讯等。具体如下：北山路（老338省道—新338省道）：全长1.55公里，道路宽34米，含桥梁1座。工程建设概算投资约3000万元。机场路（S238—机场）：全长3公里，道路宽33米，工程建设概算投资约4000万元。南环路：西起港中路，东至五峰山路，全长1.6公里，道路宽40米，含桥梁1座。工程建设概算投资约3000万元。二、投资额的确定：1、由双方根据甲方提供的施工图等设计文件以及招标文件等，共同测算确认工程造价，作为合同价的主要依据。工程总造价下浮5%作为回购基数。……六、回购款的支付：项目回购期为三年，回购款分三次支付。具体如下：每条道路竣工验收合格后满12个月付首次回购款。第一次回购款为回购基数的40%，第二次回购款为回购基数的30%，第三次回购款为回购基数的30%，其中第二次、第三次回购款与上一次回购款支付间隔为12个月。每次回购时，同期支付回购期利息。七、履约保证金：1、履约保证金的交纳，本协议签订后5日内，乙方向甲方交纳履约保证金2000万元到甲方指定账户，同时甲方给乙方开具相应金额的有效收款凭证。2、履约保证金的退还及利息，履约保证金的本息在每条道路竣工验收合格后按比例退还。履约保证金利率按一年期银行贷款基准利率计取。履约保证金利息按照未偿还资金实际占用时间计算。……九、投资额经甲方、乙方及新区审计局确认，三方同意后一个月内，甲乙双方签订《工程施工合同》”。BT框架协议还约定了其他内容。2012年12月31日，原镇江新区经济开发总公司（2015年4月16日更名为江苏瀚瑞投资控股有限公司）（甲方）与被告阜宁市政公司（乙方）签订一份《建设工程施工合同》，该协议由第一部分协议书、第二部分通用条款、第三部分专用条款组成。2011年12月20日被告阜宁市政公司与被告迎江市政公司签订《工程承包合作协议》一份，约定：被告迎江市政公司借用被告阜宁市政公司市政工程总承包二级资质，和公路工程施工的三级资质，按BT模式自筹资金承揽被告瀚瑞投资公司的市政和道路桥梁工程建设项目，项目为大港新区北山路、机场路、外环南路。故被告阜宁市政公司与被告瀚瑞投资公司签订的上述BT框架协议及《建设工程施工合同》实际是被告迎江市政公司借用被告阜宁市政公司建设资质与被告瀚瑞投资公司所签订并全面履行的。2013年2月2日，原告与被告迎江市政公司签订的《建设工程施工合同》。约定原告作为道路桩基工程的承包人，由原告承包建设镇江新区大路镇沙腰河边机场路地基加固深搅桩工程。2013年上半年，原告施工的部分结束并通过建设单位被告瀚瑞投资公司、监理单位等的工序验收。2013年5月29日，涉案路段通过施工单位被告阜宁市政公司、监理单位镇江市兴华工程建设监理有限公司、设计单位镇江市规划设计研究院、建设单位被告瀚瑞投资公司水泥深搅桩工序验收并出具《水泥深搅桩工序验收报告》，验收合格。2014年6月9日，被告阜宁市政公司出具的《阜宁市政公司深搅桩结算单》确认原告施工的总量是188468.1米。2016年12月26日，江苏立信建设工程造价咨询有限公司出具工程造价咨询报告书载明，原告所完成的工程，即镇江新区大路镇机场路（兴港东路-机场）地基加固深搅桩工程造价为11235251.66元。该结算价格依约下浮25%后为8426438.75元，现被告迎江市政公司仅支付给原告工程款200万元，尚欠6426438.75元未付。上述事实，有（BT）框架协议、建设工程施工合同、《深搅桩结账单》、《分部风向工程量清单与计价表》、《水泥深搅桩工具验收报告》、《单位工程竣工验收证明书》、《工程承包合作协议》、《工商查询资料》以及当事人陈述等证据予以证实。本院认为：被告迎江市政公司借用被告阜宁市政公司的建筑资质与被告瀚瑞投资公司签订了前述BT框架协议和《建设工程施工合同》，并由被告迎江市政公司实际履行了前述协议。被告迎江市政公司借用资质与被告瀚瑞投资公司签订建设工程合同的行为无效。被告阜宁市政公司与被告迎江市政公司之间就借用资质签订的《工程承包合作协议》及前述的《建设工程施工合同》均属无效协议。被告迎江市政公司在实际施工过程中又将工程进行肢解，违法分包给本案的原告，并由被告阜宁市政公司、被告迎江市政公司与原告签订的关于镇江新区大路镇沙腰河边机场路地基加固深搅桩工程的《建设工程施工合同》，该协议虽是当事人真实意思表示，但未经过发包人被告瀚瑞投资公司的同意，同样属于无效协议。原告未能举证证明其从被告阜宁市政公司、被告迎江市政公司处分包工程得到被告瀚瑞投资公司的同意，其与被告瀚瑞投资公司之间不存在合同关系，根据合同相对性原则，原告应向合同相对方被告阜宁市政公司、被告迎江市政公司主张权利。原告突破合同相对性向被告瀚瑞投资公司、被告镇江交投公司主张权利，其依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第二十六条的规定。该款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”比较该条法规的前后两款规定可以看出，实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应当适用第一款规定，以不突破合同相对性为适用法律的基本原则，第二款是突破合同相对性的特别规定，是为了有利保护农民工利益所做的规定，保护的是提供劳务作业的实际施工人，且该实际施工人与发包人已经全面履行了发包人与承包人之间的合同并形成事实上的权利义务关系。本案中，原告与被告迎江市政公司签订的《建设工程施工合同》约定，工程内容为地基加固，承包范围为深搅桩工程。可见原告提供的是具有专业技术的地基加固工程作业并非普通的劳务作业，其被拖欠的工程款并非劳务分包费用。原告按合同约定完成的地基加固工程，也仅仅是被告迎江市政公司与被告瀚瑞投资公司之间建设工程施工合同内容中的部分施工内容，并非全面履行发包人与承包人之间的合同。因此原告并不具备《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的适用条件。本院对原告要求被告瀚瑞投资公司、被告镇江交投公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求不予支持。关于镇江新区大路镇沙腰河边机场路地基加固深搅桩工程的《建设工程施工合同》虽被认定无效，但原告所施工的工程已经竣工验收合格，故原告可以请求参照该合同约定支付工程价款。被告迎江市政公司作为涉案工程的实际“承包人”及被告阜宁市政公司支付原告工程款的担保方，应支付尚欠原告的工程款。原告所完成的地基加固深搅桩工程造价为11235251.66元。该结算价格依约下浮25%后为8426438.75元。有证据为证，本院予以认定。现被告迎江市政公司仅支付给原告工程款200万元，尚欠6426438.75元未付。原告要求判令被告迎江市政公司支付给原告尚欠工程款6426438.75元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告阜宁县市政工程有限公司、江苏迎江市政工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告建基建设集团有限公司工程款6426438.75元。二、驳回原告建基建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56785元，鉴定费10万元，合计156785元，由被告阜宁县市政工程有限公司、江苏迎江市政工程有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费（开户行：中国工商银行镇江市永安路分理处，账号：11×××61）。审 判 长  魏 震人民陪审员  束德华人民陪审员  孔国平二〇一七年十二月二十一日书记员蒋蕾蕾（附上诉须知）附本案相关法条：一、《中华人民共和国合同法》：第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未实际取得建筑施工资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十四条：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第二十五条：因建设工程质量发生争议的，发外发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。