江苏省盐城市大丰区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）苏0982民初3713号 原告（反诉被告）：盐城市恒源建筑安装有限公司，统一社会信用代码91320982576735253T，住所地盐城市大丰区新街南首房产商主楼**。 法定代表人：朱诚，该公司董事长。 委托代理人：徐连成（特别授权），江苏衡圣律师事务所律师。 被告（反诉原告）：盐城丰东房地产开发有限公司，统一社会信用代码9132098260868544X3，住所地盐城市大丰区健康东路**。 法定代表人：罗勇，该公司董事长。 委托代理人：张磊（特别授权），江苏道远律师事务所律师。 原告暨反诉被告盐城市恒源建筑安装有限公司（以下简称恒源公司）诉被告暨反诉原告盐城丰东房地产开发有限公司（以下简称丰东公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月30日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。恒源公司法定代表人朱诚及其委托诉讼代理人徐连成、丰东公司法定代表人罗勇以及委托诉讼代理人张磊到庭参加诉讼。 原告恒源公司向本院提出本诉诉讼请求：1、请求判令被告丰东公司立即给付固定价工程款526.6109万元，并自2011年2月25日起至法律文书判定的履行之日止按同期央行贷款利率承担利息（承担固定价部分延期给付造成的起诉日前利息损失140万元）。2、给付变更、增加工程款、材料差价688.006838万元，并自2010年7月15日起至法律文书判定的履行之日止，按同期央行贷款利率赔偿该款产生的利息损失（已产生诉前利息为69万元）。3、支付附属工程款108万元，并自2010年7月15日起至法律文书判定的履行之日止，按同期央行贷款利率赔偿该款产生的利息损失（已产生诉前利息36.598952万元）。4、返还履约保证金200万元，并赔偿按同期银行贷款利率计算的逾期返还产生的利息损失，其中100000元自2008年11月23日起算、400000元自2009年2月15日起算、800000元自2009年5月25日起算、700000元自2010年4月15日起算，至法律文书判定的履行之日止（已产生诉前利息79.134395元）。5、坡道不锈钢栏杆工程款、桩基、会所、商铺的人工及材料（钢材、混凝土）差价、会所面积增加等项目待起诉后申请鉴定明确标的款的数额。事实和理由：2007年11月9日，原、被告签订建设协议书，约定：被告丰东公司将为大丰高级中学建设的教师公寓楼1—12#及会所、商业用房发包给原告施工，建筑面积51626m，包工包料，工期180个晴天，按照被告指定的日期开工。质量标准合格，合同价格为固定价750元/m²。进度款付款节点为：全部公寓楼（商业用房除外）至正负零半验收合格后付合同价5%，全部公寓楼二层结构封顶后付合同价的20%，全部公寓楼、会所、商业用房主体封顶后付合同价的40%，工程竣工验收合格并经审计后（变更部分）付至审计后结算价款的95%，扣留审计决算价款的5%作为质保金按约定期限（扣留乙方应维修而未维修由甲方维修发生的费用）无息返还。原告需向被告缴纳人民币200万元作为履约保证金，于协议签订之日内交押金60万元，余款在领取中标通知书时交清，保证金按付款比例同比返还，工程竣工验收合格并交付后付至100%。2008年1月22日，双方签订补充协议，约定：工程在施工期间因材料价格上涨或下跌超过2007年3月份大丰市规划建设局公布的材料市场指导价10%以上时，超过部分按实际价格调整，桩基工程材料价格调整待双方协定确定。2008年4月22日，双方再次签订补充协议，将原约定的固定价750元/m²调减为：本工程住宅最后结算价=产权监理部门最终测绘的建筑面积×740元/m²+或签订部分的造价；商铺（一）最后结算价=产权监理部门最终测绘的建筑面积×1040元/m²+变更或签证部分的造价：商铺（二）最后结算价=产权监理部门最终测绘的建筑面积×1086元/m²+变更或签证部分的造价；会所最后结算价=产权监理部门最终测绘的建筑面积×730元/m²+变更或签证部分的造价。对原协议未明确的保修金返还时间也进行了明确：从竣工之日起满两年付保修金总额的40%，满三年一次性结清全部余款。协议书签订后，原告按约在协议签订之日内交付押金60万元，并于2008年1月7日交付了另外140万元。原告分别于以下时点完成了相应工程：于2008年11月25日全部公寓楼至正负零并验收合格，于2008年2月15日全部公寓楼二层结构封顶，于2009年7月11日全部公寓楼、会所、商业用房主体封顶，于2010年4月15日全部工程竣工验收合格。根据协议书约定，被告应按以上节点支付协议价款3871.5750万元的形象进度款，但被告违约不按期支付形象进度工程款依约应承担逾期付款违约金140万元。且被告也未按本节点返还履约保证金，应承担逾期返还违约金79.134395万元。经产权监理部门测定，原告施工的住宅面积49975.61㎡，按协议约定价740元/m²计算，被告应付工程款3698.1951万元；原告施工的会所面积为2553.2㎡，按协议约定价730元/㎡计算，被告应付工程款164.4836万元；原告施工的商铺（一）面积为530.65㎡，按协议约定价1040元/㎡计算，被告应付工程款55.1876万元；原告施工的商铺（二）面积为770.5㎡，按协议约定价1086元/㎡计算，被告应付工程款83.6763万元。合计应付工程款4001.5426万元。被告实际付款3570.135296元，欠付431.407304万元，此款应自2011年2月25日（产权测定之日后）至法律文书判定的履行之日止按中国人民银行同期贷款利率承担利息。施工中，发生了变更、增加工程量426.384503万元，价差调整（除诉讼请求第五项所列项目以外）579.5082万元，合计999.713247万元。因被告变更图纸减少工程量317.88531万元，增减结算后，被告应付原告该部分工程款681.827917万元。该部分工程款应在竣工验收结束后三个月完成审计，被告未能按期完成审计并支付工程款，应自2010年7月15日起至法律文书判定的履行之日止按中国人民银行同期贷款利率承担利息。另，2009年6月12日，原、被告又签订协议书，约定：原告承包施工以上工程的附属工程，按照单项工程完成部分付总价的70%，工程竣工审计结束扣5%的质量保证金，余款30日内结清。该工程于2010年4月30日完成单项工程部分，但被告至2012年9月24日止仅付款42万元，余款以拖延审计的手段至今未付，因此，应从2010年8月15日起承担全部欠款的利息。 被告丰东公司辩称，原、被告之间的结算存在争议，原告提起本案的诉讼是按照错误的路径提出的，诉讼请求存在明显的虚加，应予驳回。双方的结算还是要通过司法鉴定。一、通过招标程序于2008年1月25日签署的建设工程施工合同是具有法律约束力的合同，本案的审理应以该合同为依据来确认和处理本案双方的争议。1、2008年1月25日签署的合同是经过法定招标程序签署并备案的，最高院司法解释（2004第14号）第21条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应该以备案的中标合同作为结算工程款的根据。由此可以确定，未经招标的协议书以及此后签署的有实质性内容不一致的协议和条款都不具有法律约束力，恒源公司以这些不具有法律约束力的协议来主张权利不应当得到支持。2、恒源公司诉状引用的协议书没有签署时间，故其诉称是2007年11月9日签订没有依据。该协议在法律性质上应认定为预约合同。这在该协议第四条可以得到佐证：“履约保证金在协议签订之日交押金60万元，余款在领取中标通知书时交清，并签订证实合同生效”。由此可见，该协议条款指向了今后通过招投标程序可能签订的合同。除此，还应注意的是，该协议的内容也是极不全面的，无法规范如此重大工程所应当具备的内容。并且，该协议约定的工期、工程承包量和范围、工程价款等具体事项存在着与招投标合同不一致的问题，这些都佐证了该协议不能全面反映双方有关工程的权利和义务。由上述可以进一步佐证，恒源公司本诉中所依据的协议书及相关与招标合同发生实质性冲突的补充协议是不能够作为合法依据的。二、关于恒源公司本诉的几个具体诉讼请求的答辩意见。1、关于固定价工程款结算问题。第一、固定工程款总价为39060816元，我公司已付38446714.48元（含履约保证金），达到98.428%；第二、从付款明细表可见，我公司提前支付的事实是清楚的，不存在延期付款的事实。根据合同通用条款第26.1条规定，在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款），而我公司几乎都是超前支付的；第三、恒源公司并没有完成工程节点的竣工验收，其诉状所列前几个节点的竣工验收时间没有任何依据；第四、根据合同第六条第26款规定，所谓的工程款支付是对合同固定价的按比例支付，前三个付款节点并不包含变更工程价款，最后第二个付款节点才约定包含变更价，但是需经过审计。而恒源公司至今存在两个方面的问题：1是全部工程并未通过竣工验收（主要指附属工程），因而尚不具备依约付款的节点要求；2是恒源公司未能按程序递交结算资料和履行付款申请程序。因此，恒源公司的该项诉请特别是对利息计算的请求是十分荒谬的。2、关于变更、增加工程款问题。根据合同第六条第23款规定，应当由恒源公司提供变更增加的签证材料，而后按约定进行审计并下浮20%进行结算，而该变更增加项目费用时至今日都处于不明确的状态，因此，根本就不存在计算利息的问题。而恒源公司对于不属于变更增加部分的材料差价的主张更是没有合法依据的，我公司不予认可。对此有两点理由：一是合同第五条第23款规定：“本工程采用固定价格合同，合同价款中包含的风险范围：施工期内各种材料价格浮动、劳动力工资上涨以及国家政策、法规变化”。由此可见，恒源公司主张的材料差价等是缔约时应当预见的，不适于重大变化范围，由此足以认定是包含在合同约定的风险范围之内的。二是对材料及人工差价双方的确签订有两份补充协议，但这两份协议一份是形成于招投标合同之前，当然为招标合同所推翻，另一份尽管形成于此后，但该补充协议由于超越了招标合同的实质性约定，所以是无效的。应当注意的是，双方当事人在既有的函件中都没有全面按照该两份补充协议约定来进行结算的意思和惯例。3、关于附属工程结算问题。附属工程是包含在固定总价当中的，对此应当作出唯一的理解。如果仍存有疑惑，那么我们可以从合同约定的“具体以《建筑工程预算书》为准”条款中得出结论。在该预算书中，附属工程项目清单赫然在列。因此，恒源公司要求再次另行结算该工程款是荒谬的乱要钱。至于2009年6月12日签订的关于附属工程的协议书，这是在恒源公司一再拖延施工的情况下，双方对付款方式做出的变动协议，同时，恒源公司也作出审计让利再行下浮5%的约定。但是，我公司认为这绝不可能成为恒源公司再行索要一份工程款的依据和理由。4、履约保证金的返还已经包含在该款支付之中，并不存在欠付的问题，更不可能计算出逾期利息。5、关于恒源公司的第五项请求。我公司认为，属于签证变更增加的项目应当按照合同约定来审计结算，但涉及到非变更项目的人工及材料差价将同样的依法不应给予支持，因为这些都是包含在固定总价的风险范围之内的。6、我公司支付的下水道款项及我公司另行实施的围墙工程，以及道路部分基础、燃气安装、外接水、门卫建筑、电表柜、箱等项目为我公司施工，商铺会所电线未做、商铺圈门、大理石为我公司购买安装施工等，这些均应当从股东总价中予以核减。由上述事实和理由可以说明，恒源公司提起的诉讼是没有任何道理的。据我公司初步评估，恒源公司应当尚倒欠我公司款项，对此，我公司要求在本案中一并予以计算并作出裁判。 反诉原告丰东公司向本院提出诉讼请求：1、要求恒源公司承担逾期竣工的违约金，按每天5000元计算，从2008年9月22日起计算至全部工程竣工合同，计算为281.5万元。2、反诉费用由恒源公司承担。事实与理由：我们认为建设工程施工合同竣工日期约定是明确的，违约金的计算约定也是明确的，恒源公司至今未能通过全部竣工验收这一事实也是客观存在的。如果按恒源公诉称的2007年11月9日的协议书及180天的工期来计算，逾期竣工时间将会增多313天，将增加违约金1565000元。 反诉被告恒源公司辩称，1、追究合同相对方违约责任的限度应以填平损失为限，反诉原告收到前手追究的逾期交付工程款违约金数额是1673000元，反诉被告应当向反诉原告承担的违约金最高也就是该数额，有盐城市中级人民法院45号判决书证实。反诉被告实际应承担的违约金数额不应该是反诉原告向其前手承担的数额，因为导致逾期交付工程的原因是多方面的。首先，反诉被告收到开工通知后仅完成了桩基工程，后因图纸从A变更为C，导致施工许可证的发放迟延，2008年8月25日才领取的施工许可证，反诉原告不按期支付工程款也是不能如期竣工的原因。因此，法庭应当综合考虑逾期交付的原因，确定违约责任的比例。 根据当事人提交的证据和当事人的陈述，本院认定如下事实： 2007年6月12日，江苏省大丰高级中学（简称甲方）与丰东公司（简称乙方）签订江苏省大丰高级中学教师公寓项目开发建设合同一份，约定：“2007年6月11日下午，在甲方三楼会议室，对甲方教师公寓开发建设开标，乙方以教师住1460元/㎡的平均售价中标。根据国家相关法律、法规和招标文件，为明确双方职责，保证项目顺利进行，经友好协商，双方订立合同如下：一、项目名称，江苏省大丰高级中学教师公寓，，地址在江苏省大丰高级中学新校区北侧二、项目建设规模及主要技术指标：主要建设规模：总建筑面积51493㎡（其中住宅40800㎡，商业1525㎡，会所2540㎡，底层车库6628㎡）；总户数305户（其中：A型117户，B型168户，C型20户）；汽车车位216辆；自行车车位330辆。主要技术经济指标：小区基地面积36960㎡；容积率1.39；建设密度24.5%；绿化率35.6%；集中绿地率11.3%。以上指标以甲方提供的规划图和建筑施工图为准。三、项目开发建设范围：按甲方提供的规划图、施工图纸和大丰建行造价审查中心出具的编制说明（附件2），包括小区建筑、道路、绿化、景点、管网、供电、供水、供气、周边围墙（永久性铸铁围墙）、基础设施等全部建设项…五、项目工期要求：项目全部竣工、交房时间为2008年3月31日（不含产权证、土地证的办理时间）。工期为9个日历月，开工时间为开工条件成熟，甲方发出开工令之日起计算。如乙方开工后超过9个日历月交付，如延期交付在一个月以内，免交违约金；如延期交付时间超过一个月，按5000元/天向甲方缴纳违约金。如乙方提前交付一个月以内不奖励，如提前一个月以上甲方按5000元/天奖励给乙方。施工过程中如因乙方原因而造成停工、窝工超过一个月时，甲方有权解除合同，重新招标，组织施工单位施工，乙方完成的工程量无偿交给甲方…七、教师住宅房平均售价：乙方在完成甲方提供的规划图和施工图所规定的小区全部建设项目的前提下，按中标价1460元/㎡的平均售价（含一切费、税，此售价不受材料市场价格、人工工资的变化而变化，市场风险由乙方承担）对甲方教师出售或由甲方收储，同一楼梯口的上、下浮动系数由甲方确定。房款结清时乙方根据甲方提供的各户教师的名单负责把房屋所有权证和国有土地使用权证办理到各购房教师名下。底层汽车库、自行车车库售价按中标价执行，上下浮动系数由甲方确定。甲方签证认可的如变更等因素房价调整部分另外按审计价下浮15%结算。以甲方名义减免的有关政策性费用，必须如数返还给甲方。应由购房教师个人负担的契税、房屋维修基金、办证费用由购房人承担，应由乙方承担的办证所缴纳的费、税由乙方承担…7.小区全部住宅均由甲方教师购买或甲方收储，票开购房人，余房由甲方统一收储保管，乙方无权向社会出售，如乙方擅自向社会出售小区内住宅房，由乙方无条件收回出售的住房，乙方向甲方缴纳违约金10万元/套。商业用房和会所产权归乙方所有，乙方有权处置。物业管理用房乙方应按图纸所注明的位置无偿提供250㎡面积。……九、工程款的支付：教师购房款由江苏省大丰高级中学代为收缴。全部住宅楼至±0，付教师住宅房总价的5%，全部住宅楼二层结构封顶后付教师住宅房总价的20%，全部住宅楼、商业用房、会所主体封顶后付教师住宅房总价的40%，全部配套设施、附属工程竣工付教师住宅房总价的20%，全部工程竣工验收合格后再付教师住宅房总价的5%，交房开票、办好分户房产证和土地证、全部公共设施完成后付教师住宅房总价的7%，余款为包修金，一年后付清…” 2007年11月，丰东公司（甲方）与原晨阳公司（乙方）签订协议书一份约定，一、项目概况：大丰高级中学教师公寓楼工程项目总建筑面积为516256平方米（1#—12#公寓楼及会所、商业用房），项目地点位于大丰高级中学北侧。现场三通一平工作已经落实到位，能够满足施工要求。二、发包方式：包工包料（甲方提供的大丰高级中学委托设计部门设计的该工程桩基、土建、水电设计施工图全部内容）。三、工期本工程要求工期180个晴天（不包含桩基基础施工工期）乙方承诺按要求工期竣工并交付甲方，不得以任何借口停工怠工，不能按期完成工程的，每拖延一天罚款5000元。（1）乙方的承诺工期执行，并确保工程验收，不得以任何借口停工怠工。如因乙方原因延误工期的，乙方应承担违约责任。如因甲方原因且符合工程工期顺延的情况，经监理工程师签订甲方书面同意确认后可以顺延。（2）乙方应编制详细的工程施工进度报甲方和工程监理审核批准。乙方严格按照经批准的施工进度计划组织工程施工，并接受甲方、工程监理对进度的检查和监督。如工程实际进度与经确认的进度计划不符时，乙方应按甲方的要求提出改进措施，经甲方确认后执行，因乙方的原因导致实际进度与进度计划不符时，乙方不得就改进措施提出追加合同价款。（3）乙方应按照甲方指定的开工日期开工。（4）甲方认为工程需要暂停施工时，应以书面形式要求乙方暂停施工，乙方应按甲方的要求停止施工，并妥善保护已完工程，因甲方原因造成停工，相应顺延工期；因乙方原因造成停工、窝工超时一个星期或阶段性验收不合格，再次复验仍不合格的，甲方有权终止解除合同并重新组织施工单位施工，乙方已完成的工程量无偿交付甲方。四、质量1.乙方需向甲方交纳人民币贰佰万元整（小写：2000000.00元）作为履约保证金，协议书签订之日内交押金陆拾万元整（小写：600000.00元），余款在领取中标通知书时交清，并签订正式合同生效，以确保工程顺利施工完成。保证金按付款比例同比返还，工程竣工验收合格并交付后付至100%。2.工程质量严格执行现行涉及的各种施工验收规范和质量评定标准。工程质量等级必须达到合格，如竣工质量验收一次性达不到合格，除无条件修整达到合格外，另按合同价款的5%支付违约金。3.乙方应按约定时限提交完整的竣工验收材料、报告及竣工图各3份，经验收合格后28天内提交竣工结算报告（变更部分）及完整的结算资料。六、工程付款全部公寓楼（商业用房除外）至±0.00，并验收合格后，付合同价款的5%；全部公寓楼二层结构封顶后付合同价款的20%；全部公寓楼、会所、商业用房主体封顶后付合同价款的40%；工程竣工验收合格并经审计后（变更部分）付至审计后结算价款的95%；扣留审计决算价款的5%作为质保金约定期限（扣留乙方应维修而未维修由甲方维修发生的费用）无息返还。七、工程结算本工程经双方协商确定合同单方造价为750.00元/平方米。建筑面积为51621平方米，乙方承诺以总价款叁仟捌佰柒拾壹万伍仟柒佰伍拾元整（小写：38715750.00元）包干甲方提供的该工程设计施工图全部内容。结算价=乙方承诺包干价款±变更工程量×变更部分综合单价。1、工程实施过程中发生变更，由工程监理和甲方驻工地代表按规定及时确认工程款量。2、变更部分综合单价按《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》及相关规定计算造价下浮20%结算。九、保修质量保修期从工程竣工验收合格之日起计算，具体保修范围、保修期限、保修责任、保修金的支付、返还应按《建设工程质量管理条例》和《房屋建筑工程质量保修办法》及双方约定执行。保修期内乙方应定期派人维修、保养，乙方在接到甲方报修通知后，必须在48小时内派技术人员前来维修。 2007年11月9日，原晨阳公司向丰东公司缴纳投标保证金60万元。2008年1月7日，原晨阳公司向丰东公司缴纳投标保证金140万元。 2007年12月3日，丰东公司向原晨阳公司发出开工通知，要求原晨阳公司就案涉工程的桩基工程于2007年12月8日前进场施工，确保在2008年元月底完成，并明确土建的开工时间定为2008年2月20日。 2007年12月8日，案涉工程发出招标文件，2008年1月3日，原晨阳公司向丰东公司发出投标文件。 2008年1月22日，丰东公司（发包人）与原晨阳公司（承包人）签订补充协议一份，约定：根据发包人与承包人签定的大丰高级中学教师公寓楼工程施工承包合同，现就以下事项，签定补充协议如下：1、工程在施工期间，因材料价格上涨或下跌超过2007年3月份大丰市规划建设局公布的材料市场指导价10%以上时，超过部分按实际价格调整（材料数量、价格按实际使用时间由发包人签证确认；桩基础工程价格调整双方协商确定）。2、工程实施过程中发生变更，变更部分价款参照2001年版《江苏省建筑工程预算定额》，《全国统一安装工程预算定额江苏省单位估价表》以及与其配套的取费规定计算后下浮20%结算。本协议一式四份，双方各执两份，签定后作为《大丰市高级中学教师公寓楼工程施工承包合同》的补充部分予以生效。 2008年1月28日，丰东公司（发包方）与原晨阳公司（承包方）经招投标签订建设工程施工合同一份，约定：工程名称：大丰高级中学教师公寓楼，工程地点：大丰高级中学北侧、飞达西路北侧地块，工程内容：大丰高级中学教师公寓楼工程1#-12#宿舍楼及会所、商业用房的桩基、土建、水电安装等施工图全部内容（具体工程量见发包人提供的《建筑工程预算书》为准）。合同工期：开工日期2008年2月22日，竣工日期2008年9月22日，合同工期总日历天数210日历天，工程质量标准：合格，合同价款：叁仟玖佰零陆万零捌佰壹拾陆元整。合同360价款及调整：本合同价款采用固定价格合同，合同价款中的包括的风险范围：施工期内各种材料价格浮动、劳动力工资上涨以及国家政策、法规变化。双方约定合同价款的其他调整因素：结算价=承包人承诺包干价±变更工程量×变更部分综合单价。工程实施过程中发生变更，由工程监理和发包人住工地代表按规定及时确认工程量。变更部分综合单价按《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》相关规定计算造价后下浮20%计算。材料价格以及人工、机械费用执行大丰市规划建设局公布的2007年3月份的市场指导价。工程款进度款支付：全部公寓楼（商业用房除外）至±0.00，并验收合格后，付合同价款的5%；全部公寓楼二层结构封顶后付合同价款的20%；全部公寓楼、会所、商业用房主体封顶后付合同价款的40%；工程竣工验收合格并经审计（指变更部分）后付至最终结算价款的95%；扣留最终结算价款的5%作为质保金按约定期限（扣留承包人应维修而未维修由发包人维修发生的费用）无息返还等。 2008年4月28日，丰东公司（发包人）与原晨阳公司（承包人）再次签订补充协议一份，约定：1、本工程住宅最后结算价=产权监理部门最终测绘的建筑面积×750.0元/m﹢变更合同或签证部分的造价；商铺（一）最后结算价=产权监理部门最终测绘的建筑面积×1072.0元/m﹢变更或签证部分的造价：商铺（二）最后结算价=产权监理部门最终测绘的建筑面积×1107.07元/m﹢变更或签证部分的造价；会所最后结算价=产权监理部门最终测绘的建筑面积×750.0元/m﹢变更或签证部分的造价。2、本工程竣工后保修金的时间调整为：外墙、屋面叁年，水电、门窗两年。从工程竣工之日起满两年付保修金总额的40%，满叁年一次性结清全部余款。3、工程预算书中独立费项目，按购买时市场实际价签证结算。4、人工费的调整由甲方与大丰高级中学协商处理，调整后的部分甲乙双方按“三七”比例分成（即甲方三成，乙方七成）。5、上述调整费用在工程实际交付前经审计确定后列入本工程总价。本协议一式两份，双方各执一份，签订后作为《大丰市高级中学教师公寓楼工程施工承包合同》的补充部分予以生效。 2008年2月22日，桩基工程开工。 2008年7月25日、8月15日、9月17日、10月6日、10月9日、10月11日、11月25日，建设单位、勘查单位、设计单位、监理单位、发包单位、施工单位、通过对1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#楼桩基工程验收，结论为合格。涉案整个工程于2010年4月15日通过竣工验收，工程质量为合格工程，并已实际交付使用。 2009年6月12日，丰东公司（甲方）与原晨阳公司（乙方）达成协议书一份，约定：“甲方开发建设的丰中教师公寓附属工程承包给乙方，经双方友好协商达成协议如下：一、工程内容：围墙、道路、场地、下水道、门卫、化粪池及相关配套工程。二、承包方式：包工包料，按实计算（排水主管道甲供）。三、结算方式：工程竣工按江苏省2001年综合定额审计决算总价下浮25%为甲、乙双方的结算价。四、工程质量：乙方在施工过程中必须严格执行工程质量检验标准，如因工程质量达不到合格标准，由此造成的一切损失均由乙方承担…六：付款方式：按照单项工程完成部分付总价的70%，工程竣工审计结束扣5%的质量保证金，余款30日内结清….” 2015年4月20日，恒源公司向丰东公司作出情况说明一份，载明：丰东公司：根据现场的实际竣工事实，就大丰中学教师宿舍楼9#、10#楼、会所及商铺一和商铺二的结算事宜作如下请示：1、材料差价的确定及结算数额；2、人工差价的确定及结算数额；3、外墙保温的确定及结算数额；4、图纸变更的减少工程量的确定和数额；5、安装部分的实际工程量（包括签证）的确定及结算数额；6、坡道增加的造价；7、商品混凝土的差价。2015年8月20日，丰东公司法定代表人罗勇在该情况说明上备注“以上情况说明已收悉，待我公司与大丰中学官司判决后，按照合同及判决书的计算方式一并审计结算（图改无效）罗勇，2015.8.20。” 2011年2月24日，经大丰市房地产测绘有限公司测绘，关于本案案涉的丰中教师公寓核定1号楼的建筑面积为2315.13平方米；2号楼的建筑面积为2315.13平方米；3号楼的建筑面积为4097.40平方米；4号楼的建筑面积为6163.78平方米；5号楼的建筑面积为6172.26平方米；6号楼的建筑面积为6163.78平方米；7号楼的建筑面积为6163.78平方米；8号楼的建筑面积为3407.10平方米；9号楼的建筑面积为3392.78平方米；10号楼的建筑面积为3251.96平方米；11号楼的建筑面积为3266.24平方米；12号楼的建筑面积为3266.27平方米，以上合计49975.61平方米，其中阁楼面积为2262.42平方米。商业用房一面积为530.65平方米，商业用房二面积为770.5平方米。会所面积为2553.2平方米。 2016年6月7日，恒源公司向丰东公司出具丰中教师宿舍楼工程款结算说明一份：上面列明：合同约定价额：39060816元。土建增加价额、土建减少价额等。该表格下方注明：以上数据部不包括会所基础增加费用和会所、商铺一、商铺二的商砼、材料和人工差价；不包括附属工程的造价；不包括阁楼的数额；不包括坡道不锈钢栏杆和室内屋顶刮白的造价。 2007年12月25日、2008年2月20日、2008年3月25日，丰东公司确认了原晨阳公司提交的钢材价格签证单。。地基与基础分部工程量质量验收时间在2008年10月14日至10月28日模板分项工程（模板拆除）检验批质量验收时间在2008年12月（二层梁板）。主体分项工程（模板拆除）检验批质量验收时间在2009年5月-7月。 2008年5月21日，丰东公司领取了大丰中学教师公寓3#、4#、5#、9#楼建设工程规划许可证。2008年6月6日，丰东公司领取了丰中教师公寓3#、4#、5#、9#楼建筑工程施工许可证。 2008年6月18日，大丰中学向丰东公司出具内容为“大丰中学教师公寓楼原层高2.8米的图纸停止使用，该楼层高由2.8米变更为2.9米，该变更图纸正在审查之中，待审查合格后由我校提供”的函件。 2008年7月26日，大丰中学委托新设计的C号图纸通过图纸审查合格。该工程施工单位为大丰市晨阳建筑安装工程有限公司。2008年8月5日，丰东公司领取了丰中教师公寓1#、2#、6#、7#、8#、10#、11#、12#楼建设工程规划许可证。2008年8月25日，丰东公司领取了丰中教师公寓1#、2#、6#、7#、8#、10#、11#、12#楼及商业用房一、二会所的建筑工程施工许可证。 再查，2007年12月10日，原晨阳公司与兴化市楚胜基础建设工程有限公司（以下简称楚胜公司）签订桩基施工合同，约定原晨阳公司将大丰中学教师宿舍楼桩基工程承包给楚胜公司施工。2008年7月25日、8月15日、9月17日、10月6日、10月9日、10月11日、11月25日，建设单位、勘查单位、设计单位、监理单位、发包单位、施工单位、通过对1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#楼桩基工程验收，结论为合格。2009年9月14日，晨阳公司向本院提出诉讼请求，要求楚胜公司给付桩处理差旅费、招待费用210878元、丰东公司桩处理差旅费用45000元，桩基增检费用15万元，现场桩承台处理费用20万元，现场补桩费用25000元，，地上建筑工程管理人员工资及塔机租金等直接损失350000元施工用水费用9000元，返还垫负的电费35083.45元，承担违约金320000元，合计人民币1344961.4元，本院经审理于2010年11月16日作出（2009）大民一初字第3363号民事判决，判决：楚胜公司赔偿晨阳公司损失130200元，支付违约金320000元、处理修处桩基发生的费用493496.78元，合计人民币943696.78元。在该案中未涉及桩基材料差价，恒源公司自认，就桩基至今未与楚胜公司结算。 又查，在丰东公司与江苏省大丰高级中学建设工程施工合同纠纷一案中，盐城市中级人民法院委托江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司对丰东公司开发建设的大丰中学教师宿舍楼工程造价进行鉴定，江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司于2013年7月18日作出苏仁中工鉴[2013]第34号司法鉴定报告书（以下简称仁禾公司34号鉴定书），该鉴定意见中明确了：减少的项目明细如下：（1）砼桩原招标图上为C25土孔非泵送商品砼桩，实际为C20土孔非泵送商品砼差价为：人民币64095.7元；（2）1#、2#楼减少5根桩的工程造价为：人民币7171.64元；（3）竣工图纸比招标图纸（土建）减少项目的工程造价为：人民币2394239.55元；（4）对照招标图纸、竣工图纸以及竣工现场，实际未施工的水电安装应减少的工程造价为：人民币3994437.12元。（5）对照《开发建设合同》，绿化景点工程暂定为50万元，应扣减绿化工程费用为：人民币87391元。增加的项目明细如下：（1）竣工图纸比招标图纸土建变更增加项目的工程造价为：人民币1094208.95元。（2）外购土方费用为：人民币1636169.09元。（3）商品砼差价费用为：人民币356397.66元。（4）车库变更增加给排水费用为：人民币236848.68元。另对人工、材料、保温、砂浆等作出鉴定意见：（1）原材料价格按苏建价[2008]67号文调整的费用为：人民币3724644.47元；（2）土建人工工资标准按苏建价[2008]66号文调整费用为：人民币1524716.88元；水电安装工程人工工资标准如按苏建价[2008]66号文调整费用为：人民币217238.28元。（3）外墙保温砂浆的工程造价为：人民币2072036.98元；（4）内墙增加玻纤网格布的工程造价为：人民币471400.96元；（5）加气砼刷界面剂的工程造价为：人民币247615.26元；（6）柱、梁、墙面不同材料交接处增设钢丝网的工程造价为：人民币596063.42元；（7）阳台塑钢推拉门的工程造价为：人民币969514.78元；（8）电渣压力焊的工程造价为：人民币135586.78元；（9）屋面板、梁为自拌砼，商品砼差价应减少费用为：人民币27914.87元；应增加人工工资标准费用为：人民币5536.17元。 2014年11月6日，盐城市中级人民法院作出（2011）盐民初字第0045号民事判决，该判决书对大丰中学是否差欠丰东公司工程款以及差欠工程款数额应如何确定认定如下：仁禾公司34号鉴定书中大丰中学要求鉴定教师公寓1#—12#楼减少的项目工程造价为6547335.01元，明细为：（1）砼桩原招标图上为C25土孔非泵送商品砼桩，实际为C20土孔非泵送商品砼差价为：人民币64095.7元；（2）1#、2#楼减少5根桩的工程造价为：人民币7171.64元；（3）竣工图纸比招标图纸（土建）减少项目的工程造价为：人民币2394239.55元；（4）对照招标图纸、竣工图纸以及竣工现场，实际未施工的水电安装应减少的工程造价为：人民币3994437.12元。经审核，对（1）、（2）、（3）、（5）予以确认。关于是否应扣减（4）实际未施工的水电安装应减少的工程造价3994437.12元。认定实际应扣减水电安装工程造价1508066.99元，总计减少的项目工程造价应为4060964.88元。大丰中学教师公寓1#—12#楼增加的项目，工程造价为3323624.38元。关于外墙保温，属于漏项；关于内墙增加玻纤网格布，属于增加项目。关于加气砼刷界面剂，属于增加项目。关于钢丝网，属于增加项目。关于阳台塑钢推拉门，属于漏项，应予增加鉴定价；关于电渣压力焊，属于漏项；屋面板、梁为自拌砼，商品砼差价应减少费用为27914.87元；应增加人工工资标准费用为5536.17元，属于施工中的变更，予以认定。 另查，2011年11月7日，恒源公司与原晨阳公司签订了合并协议一份，约定合并后的公司名称为恒源公司，原晨阳公司的资产归恒源公司所有，所有债权债务由恒源公司承继。双方公司已于合并协议签订之日起10日内通知了全体债权人，并于2011年11月8日在《扬子晚报》上发布了合并公告。至2011年12月26日，公司已对原晨阳公司债务予以提供了相应的担保。同日，原晨阳公司在工商行政管理部门办理了注销登记手续。原晨阳公司在2008年为房屋建筑总承包（暂定）三级，注册资本为600万元。 审理中，经本院主持，双方就案涉的部分事项达成一致意见：坡道不锈钢的价格确认为5万元，商铺增加一间的造价为5万元。 审理中，经原告申请，本院委托仁禾公司对本案所涉事项进行鉴定，鉴定中鉴定机构向原告催缴鉴定费时，双方当事人共同确认对本案所涉工程的相关数据共同委托江苏九九投资管理咨询有限公司（以下简称九九公司）进行核算，是否由对方承担由法院依法裁决。经九九公司核算，先向丰东提供明细一份，后于2017年9月20日出具明细一份，该明细上，九九公司注明：“以此单为准，之前的明细表作废”。相关造价明细如下：会所土建材料差价（预算价为2008年4月-2009年5月份平均价）182199.60元（上涨或下浮超过10%的材料，未下浮，计税金，下同）、会所安装工程材料差价（预算价为2008年4月-2009年5月份平均价）1411.18元、商铺一土建材料差价（预算价为2008年4月-2009年5月份平均价）43522.64元、商铺一安装工程材料差价（预算价为2008年4月-2009年5月份平均价）322.36元、商铺二土建材料差价（预算价为2008年4月-2009年5月份平均价）61343.64元、商铺二安装工程材料差价（预算价为2008年4月-2009年5月份平均价）445.40元。会所土建人工差价（37元/工日调整为44元/工日）合计为67337.05元（未下浮、计税金），会所安装人工差价（37元/工日调整为44元/工日）合计为4673.14元（未下浮、计税金），商铺一土建人工差价（37元/工日调整为44元/工日）合计为20533.75元（未下浮、计税金），商铺一安装人工差价（37元/工日调整为44元/工日）合计为852.89元（未下浮、计税金），商铺二土建人工差价（37元/工日调整为44元/工日）合计为26546.08元（未下浮、计税金），商铺二安装人工差价（37元/工日调整为44元/工日）合计为1185.17元（未下浮、计税金）。会所土建变更（基础地梁及阳台外伸）68900.74元（已下浮20%）。扣除会所屋面防水46923.16元（已下浮20%），扣除商铺二屋面防水26042.49元（已下浮20%），扣除会所安装工程未施工项目68882.44元（已下浮20%），扣除商铺一安装工程未施工项目7468.15元（已下浮20%），扣除商铺二安装工程未施工项目68882.44元（已下浮20%）。会所外墙保温砂浆99177.71元（已下浮20%），商铺一外墙保温砂浆20371.33元（已下浮20%），商铺二外墙保温砂浆24466.55元（已下浮20%）。会所玻纤网格布（内外墙面，面砖部分除外）29694.32元（外墙1728.52㎡，内墙4944.36㎡；已下浮20%），商铺一玻纤网格布（内外墙面，面砖部分除外）4038.15元（外墙348.01㎡，内墙531.22㎡；已下浮20%），商铺二玻纤网格布（内外墙面，面砖部分除外）4761.6元（外墙417.97㎡，内墙618.80㎡；已下浮20%）。会所热镀锌钢丝网（室内外柱梁与墙体交接处；贴面砖部位）21029.1元（已下浮20%），商铺一热镀锌钢丝网（室内外柱梁与墙体交接处；贴面砖部位）7657.92元（已下浮20%），商铺二热镀锌钢丝网（室内外柱梁与墙体交接处；贴面砖部位）8233.01元（已下浮20%）。会所加气砼面界面剂（外墙）4318.09元（已下浮20%），商铺一加气砼面界面剂（外墙）889.06元（已下浮20%），商铺二加气砼面界面剂（外墙）1072.89元（已下浮20%）。会所电渣压力焊15301.24元（已下浮20%），商铺一电渣压力焊2739.27元（已下浮20%），会所电渣压力焊3161.37元（已下浮20%）。会所增加塑钢窗、门窗配合费以及纱窗，扣除塑钢门73877.05元。桩基础钢材差价（1-12#及会所）52291.17元。会所商品砼与自拌砼差价35206.72元（已下浮20%），商铺一商品砼与自拌砼差价8026.19元（已下浮20%），会所商品砼与自拌砼差价12895.68元（已下浮20%）。会所工程变更增加门窗（无框地弹簧玻璃门、无框玻璃窗、屋顶采光井）80071.87元。附属工程工程款合计为2072310.59元（已考虑约定下浮25%、签证价、协议价）。 关于已付工程款情况：丰东公司主张已付工程款为38446714.48元，恒源公司认可实际付款35632352.96元，并对丰东公司提供付款明细提出下列异议：1、付款明细第3项2008年11月（会计期间）胡正龙、朱爱忠付款20万元，认可为16万元；2、付款明细第9项，2009年10月（会计期间），张正朋付款15万元，认为该笔不属于丰东公司已付工程款，因为系张正朋向丰东大酒店借款；3、付款明细第25项2009年10月（会计期间）4360元，认为该笔款项是丰东大酒店外墙工程款，与本案无关；4、付款明细第27项，关于2009年12月（会计期间）110万元，认为该款项系丰东公司过账的，不属于已付工程款；5、付款明细第27项，关于2010年4月（会计期间）550万元，认为该款项实际收到517万元；6、付款明细第38项2010年5月20万元、付款明细第39项2010年5月10万元、付款明细第40项付款5万元、付款明细第47项2011年4月付款3万元，付款明细第49项2011年5月付款2万元、付款明细第54项2012年9月付款2万元，合计42万元应为附属工程款。7、恒源公司代付朱兴权的土方工程款15万元；8、2012年1月2日，向罗勇支付40万元。经核对凭证，除2010年4月27日的20万元的收据上未注明附属工程款，其他均注明附属工程款。双方确认：2008年11月胡正龙、朱爱忠款项合计为26万元、2009年10月的4360元不计算已付工程款。 审理中，恒源公司向本院申请财产保全，要求对丰东公司价值1100万元的财产采取保全措施，本院依法作出裁定并采取保全措施，恒源公司为此支付保全费5000元。 本院认为，本案的争议焦点是：一、关于本案所涉合同效力的问题，本案结算条款的确定依据；二、关于丰东公司是否差欠恒源公司工程价款以及具体数额如何认定。三、关于丰东公司的反诉请求能否支持及数额。 一、关于本案所涉合同效力的问题，本案结算条款的确定依据； 本案合同双方的当事人就案涉工程进行了招投标，应当受《中华人民共和国招标投标法》的约束。招标投标法的功能是为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量。招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，不得签订与中标合同存在实质性内容不一致的合同。投标人与招标人串通投标的，中标无效。本案案涉双方权利义务关系有两份合同及三份补充协议，经查，原晨阳公司与丰东公司在案涉工程实际对外开展招投标工作之前，就于2007年11月提前签订了建设工程承包合同，且丰东公司收取恒源公司保证金60万元，2007年12月8日，案涉工程发出招标文件，2008年1月3日，晨阳公司向丰东公司发出投标文件。招投标工作开始后恒源公司随即中标案涉工程，并于2008年1月28日签订合同，但在2007年12月3日，丰东公司即已向原晨阳公司发出开工通知，要求晨阳公司就案涉工程的桩基工程于2007年12月8日前进场施工，确保在2008年元月底完成，并明确土建的开工时间定为2008年2月20日。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的规定，“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”本案中，原、被告在进行招投标之前就在实质上先行确定了工程承包人，违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定，故应当认定恒源公司与丰东公司的行为违反了法律强制性规定中的效力性规定，相关合同应为无效。 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因案涉工程已竣工验收合格并交付，恒源公司作为承包人有权向丰东公司主张欠付的工程款。就案涉工程订立的数份施工合同均无效，在结算工程价款时，应当参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款。综观本案所涉的几份合同，在2007年11月的第一份合同中以及2008年1月28日的合同，双方均约定结算价=乙方承诺包干价款±变更工程量×变更部分综合单价，其中，2007年11月份的合同亦明确了单价。此后，双方于2008年4月28日，双方再次签订补充协议一份，对住宅、商铺的结价款为固定单价×产权监理部门最终测绘的建筑面积+变更合同或签证部分的造价，人工费的调整由甲方与大丰高级中学协商处理，调整后的部分甲乙双方按“三七”比例分成（即甲方三成，乙方七成），并于2009年6月12日，双方就附属工程达成一致意见，约定包工包料，按实计算，并且约定了下浮率。从上述合同订立的时间顺序可以看出，双方当事人对于结算方式在履行过程中进行了变更和确认，故应当以2008年4月28日的补充协议和2009年6月12日附属工程协议的结算条款作为双方的结算依据。 二、丰东公司是否差欠恒源公司工程价款以及具体数额如何认定。 （一）关于工程款造价数额的认定问题。 经恒源公司和丰东公司向本院申请，双方共同确认由九九公司对本案所涉的相关数据进行核算，双方亦表示愿遵从九九公司核算数据的客观真实性，是否由对方承担由人民法院依法裁决，上述共同确认由九九公司进行核算的行为是双方真实意思表示，系对自身权利的处分，本院予以确认。具体明细核算如下： （1）关于住宅、商铺和会所的工程造价总额：根据2008年4月22日的协议，应当按照该协议约定的单价确认工程款。因阁楼安装工程实际施工情况比较简易，结合实际施工情况，酌定扣减48元/㎡水电安装款项，故住宅阁楼的单价为702元/㎡，其中阁楼面积为2262.42平方米。故恒源公司应得工程款合计为40709865.58元[（49975.61-2262.42）㎡×750元/㎡+530.65㎡×1072元/㎡+770.5㎡×1107.07元/㎡+2553.2㎡×750元/㎡+2262.42元×702元/㎡]。 （2）关于附属工程：经双方共同确认的九九公司核算，附属工程工程款合计为2072310.59元（除协议价、签证价外已下浮25%），丰东公司虽亦提交了九九公司出具的核算报告，该报告载明的附属工程的工程款为2383693.11元，但此后九九公司已重新出具报告确认了附属工程款的数据，虽丰东公司对此核算不予认可，从其提交的中国建设银行造价咨询中心出具的咨询意见来看，附属工程的预算造价为2625575.87元，结合九九公司附属工程的鉴定组成综合考虑了协议价、签证价以及下浮，故中行的咨询意见并不足以推翻九九公司的审核意见，故附属工程款确认为2072310.59元，因丰东公司已支付附属工程款22万元，故仍应支付附属工程款1852310.59。因整体工程已于2010年4月15日竣工验收，恒源公司自认于2010年7月上旬离场，工程竣工全部验收合格未能及时审计评估，本院酌情确定竣工后六个月为合理审计期限，故附属工程的工程款被告自2011年1月11日起承担利息。 （3）关于人工费调整：双方在2008年4月28日订立补充协议，约定人工费的调整由甲方（丰东公司）与大丰高级中学协商处理，调整后的部分甲乙双方按“三七”比例分成（即甲方（丰东公司）三成，乙方（晨阳公司）七成）。现关于住宅部门的土建人工工资、水电安装工程人工工资已经生效文书确认合计1741955.16元由大丰中学承担，现按照双方约定，丰东公司应给付恒源公司1219368.61元。关于商铺和会所部分人工费已经九九公司核算，其中商铺的人工差价为49117.89元（20533.75元+852.89元+26546.08元+1185.17元），会所的人工差价为72010.19元（67337.05元+4673.14元），按照约定应由丰东公司给付恒源公司84789.66元[（49117.89元+72010.19元）×70%]。综上，人工费调整合计为1304158.27元。 （4）关于材料差价：原、被告双方在2008年1月22日的协议中约定：工程在施工期间，因材料价格上涨或下跌超过2007年3月份大丰市规划建设局公布的材料市场指导价10%以上时，超过部分按实际价格调整（材料数量、价格按实际使用时间由发包人签证确认）。恒源公司提交了部分签证证明确有材料价格上涨的情况，丰东公司认为因双方应遵从招投标合同的约束，本案应为固定总价合同，因此材料价格不予调整。考虑本案在施工过程中确实存在材料价格大幅上涨的事实，仁禾公司34号鉴定书的鉴定依据也参照了《盐城工程造价信息》中大丰市材料挂牌价，故该鉴定书中确定的材料差价可以作为本案双方当事人结算的依据，故住宅部分材料价差为3724644.47元。关于商铺和会所部分的材料差价，按照九九公司的意见，其中商铺的材料差价为105634.04元（43522.64元+322.36元+61343.64元+445.40元），会所的材料差价为183610.78元（182199.60元+1411.18元）。综上，案涉工程材料差价合计为4013889.29元。 （5）关于增加和减少的工程量：①关于住宅部分增加或者减少的工程量：原告现主张增项、漏项为：（1）土建增加坡道、干铺卷材、纱窗；（2）车库变更增加给排水费用；（3）外墙保温砂浆；（4）内墙增加玻纤网格布；（5）加气砼刷界面剂；（6）柱、梁、墙面不同材料交接处增设钢丝网；（5）阳台塑钢推拉门；（7）电渣压力焊；（8）屋面板、梁为自拌砼，商品砼差价应减少费用为：人民币27914.87元；应增加人工工资标准费用为：人民币5536.17元。现根据仁禾公司34号鉴定书鉴定意见以及本案原、被告双方的约定确定如下：（1）土建增加坡道、干铺卷材、纱窗的工程造价，恒源公司仅仅依据仁禾公司34号鉴定书竣工图纸比招标图纸土建变更增加项目的工程造价为人民币1094208.95元以及其自行制作的预算书主张200514.02元，依据不足，本院不予支持。（2）车库变更增加给排水费用为：人民币236848.68元，应下浮20%为189478.94元；（3）外墙保温砂浆的工程造价为：人民币2072036.98元，应下浮20%为1657629.58元；（4）内墙增加玻纤网格布的工程造价为：人民币471400.96元，应下浮20%为377120.77元；（5）加气砼刷界面剂的工程造价为：人民币247615.26元，应下浮20%为198092.21元；（6）柱、梁、墙面不同材料交接处增设钢丝网的工程造价为：人民币596063.42元，应下浮20%为476850.74元；（7）阳台塑钢推拉门的工程造价为：人民币969514.78元，应下浮20%为775611.83元；（8）电渣压力焊的工程造价为：人民币135586.78元，应下浮20%为108469.42元；（9）屋面板、梁为自拌砼，商品砼差价应减少费用为：人民币27914.87元，应下浮30%为19540.41元；应增加人工工资标准费用为：人民币5536.17元，应下浮30%为1660.85元。关于减少的工程量：原告现主张因图纸变更减少的工程量：（1）土建；（2）安装；（3）1#、2#楼减少5根桩（4）桩基混凝土标号C25改为C20砼桩差价，经生效文书认定：（1）砼桩原招标图上为C25土孔非泵送商品砼桩，实际为C20土孔非泵送商品砼，差价64095.7元应予扣减；（2）1#、2#楼减少5根桩的工程造价7171.64元，应予扣减；（3）竣工图纸比招标图纸（土建）减少项目的工程造价2394239.55元，应予扣减；（4）实际未施工的水电安装应减少的工程造价应扣减水电安装工程造价1508066.99元。以上减少合计3973573.88元，应下浮20%为3178859.10元。 ②关于商铺和会所部分的变更工程量，依照九九公司的核算意见，增加的工程造价为：会所土建变更68900.74元、会所外墙保温砂浆99177.71元、商铺一外墙保温砂浆20371.33元、商铺二外墙保温砂浆24466.55元、会所玻纤网格布29694.32元、商铺一玻纤网格布4038.15元、商铺二玻纤网格布4761.6元、会所热镀锌钢丝网21029.1元、7657.92元、商铺二热镀锌钢丝网8233.01元、会所加气砼面界面剂（外墙）4318.09元、商铺一加气砼面界面剂（外墙）889.06元、商铺二加气砼面界面剂（外墙）1072.89元、会所电渣压力焊15301.24元、商铺一电渣压力焊2739.27元、会所电渣压力焊3161.37元、会所增加塑钢窗、门窗配合费以及纱窗，扣除塑钢门73877.05元。桩基础钢材差价（1-12#及会所）52291.17元。会所商品砼与自拌砼差价35206.72元、商铺一商品砼与自拌砼差价8026.19元、会所商品砼与自拌砼差价12895.68元，以上合计为578181.03元；减少的工程量为：会所安装工程未施工项目68882.44元、商铺一安装工程未施工项目7468.15元、商铺二安装工程未施工项目68882.44元，该三项合计为：85476.15元。关于恒源公司提出的会所、商铺屋面防水问题，虽在审理中，双方附条件处理，即由九九公司核算，由丰东公司提供维修发票，现丰东公司未能提交维修发票，也未能提交实际维修的证据，故对该部分费用本案中不予处理。 ③桩基差价52291.17元，因桩基工程实际由案外人楚胜公司实际施工，恒源公司未能提交相应的证据证明已实际支付该款项，故不予支持。 ④审理中达成一致意见的工程价款：坡道不锈钢的价格5万元，商铺增加一间的造价为5万元。 综上，丰东公司合计应给付恒源公司工程款为47347365.84元（40709865.58元+1304158.27元+4013889.29元+578181.03元+4105606.92元-3178859.10元-85476.15元+100000元），附属工程工程款为2072310.59元。 （二）关于已付工程款的数额，对于双方有争议的款项，分析如下： 1、关于付款明细第9项张正朋付款15万元，从张正朋出具的借条来看，其系向丰中大酒店借款，故该15万元不应计算已付恒源公司已付工程款。 2、关于付款明细第9项2009年12月110万元，从付款的时间来看，该款在丰东公司付给恒源公司后，恒源公司后转向原告法定代表人朱诚，后由朱诚转给罗勇，备注罗勇工程款。从银行明细来看，丰东公司已将款项支付至恒源公司账户，故该110万元应算为工程款，恒源公司辩称因过账所需，后再支付给丰东公司法定代表人罗勇，本院不予采信。 3、、关于付款明细第36、37项，2010年2月份550万元，原、被告均陈述该款项为经相关部门协调向王锦才借款，丰东公司主张付款550万元给原告，但从银行明细看，恒源公司实际收到的工程款为517万元，故上述款项认定为517万元。 4、关于恒源公司陈述的其代为向朱兴权的土方工程款15万元，原告对此未能提交相应的证据，且被告对此予以否认，故对此不予认定。 5、2012年10月2日，恒源公司陈述向罗勇账户支付40万元，未提交相应的证据，故对此40万元，本案不予处理。 （三）关于保证金返还 关于保证金的返还，在2007年11月的协议中约定，保证金按付款比例同比返还，工程竣工验收合格并交付后付至100%。本案的地基与基础分部工程量质量验收时间在2008年10月14日至10月28日。模板分项工程（模板拆除）检验批质量验收时间在2008年12月（二层梁板）。主体分项工程（模板拆除）检验批质量验收时间在2009年5月-7月，竣工验收时间为2010年4月15日，结合上述形象进度以及原告的主张本院酌定，丰东公司应分别为2008年11月23日返还5%，2009年2月15日返还20%，2009年8月1日前返还40%，余款在2010年4月15日返还完毕。因丰东公司未能返还，故应当承担其中100000元自2008年11月23日起、400000元自2009年2月15日起、800000元自2009年8月1日起、700000元自2010年4月15日起算的中国人民银行同期贷款利率的利息。 三、关于被告的反诉请求能否支持及数额。 虽然双方之间约定了违约条款，如果工期逾期，由恒源公司每天承担5000元的赔偿，但由于双方之间的合同因违反招投标法的规定被认定为无效，故约定的违约金不予支持，但违约造成丰东公司的损失可以予以支持。在丰东公司与大丰中学的案件中，生效文书认定了因丰东公司逾期交房，赔偿大丰中学损失1673000元。从本案原、被告之间的履行合同中过错情况来看，恒源公司存在施工质量问题，丰东公司也存在延期支付工程款以及设计变更等情况，结合合同履行的情况，本院酌定损失部分恒源公司承担70%，即恒源公司承担1171100元（1673000元×70%）。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第二条、第五条、第四十三条、第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下： 一、被告盐城丰东房地产开发有限公司于本判决生效后15日内给付反诉原告盐城市恒源建筑安装有限公司工程款9625011.36元，并承担其中4987511.10元自2011年2月25日起至实际给付之日止、4637500.26元自2011年10月15日起至实际给付之日止中国人民银行同期贷款利率的利息。 二、被告盐城丰东房地产开发有限公司于本判决生效后15日内给付原告盐城市恒源建筑安装有限公司附属工程工程款1852310.59元，并承担该款自2011年1月11日起算的中国人民银行同期贷款利率的利息。 三、被告盐城丰东房地产开发有限公司于本判决生效后15日内返还原告盐城市恒源建筑安装有限公司保证金200万元，并承担其中100000元自2008年11月23日起、400000元自2009年2月15日起、800000元自2009年8月1日起、700000元自2010年4月15日起算的中国人民银行同期贷款利率的利息。 四、反诉被告盐城市恒源建筑安装有限公司于本判决生效后15日内赔偿原告盐城丰东房地产开发有限公司损失1171100元，于本判决生效后15日内履行完毕。 五、驳回原告盐城市恒源建筑安装有限公司的其他诉讼请求。 六、驳回反诉原告盐城丰东房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费108972元，保全费5000元，合计113972元，由恒源公司负担6635元，由丰东公司负担102337元。反诉案件受理费29320元，由恒源公司负担20524元，由丰东公司负担8796元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并提出副本9份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。 审 判 长  刘 萍 人民陪审员  夏存琴 人民陪审员  吴春花 二〇一七年十二月三十日 书 记 员  王 娟 附相关法律条文 1．《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 2.《中华人民共和国招标投标法》 第二条在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。 第五条招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。 第四十三条在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。 第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。 3．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 4．《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。