广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂12民终1130号 上诉人（原审原告）：广西建工集团基础建设有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市西乡塘区秀厢大道****综合楼**，统一社会信用代码91450000054392054K。 法定代表人：黎平山，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈开盛，广西程和程律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁启昭，广西浩辰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河池市凤山县凤旁林场，，住所地广西壮族自治区凤山县凤城镇民乐路**统一社会信用代码451223000001128。 法定代表人：周宏军，该场党委书记。 委托诉讼代理人：李英相，男，该林场副场长。 委托诉讼代理人：罗挥得，广西罗挥得律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西金湖阳光投资有限公司，住，住所地广西壮族自治区南宁市西乡塘区科园东五路****厂房**织机构代码08116379-1。 法定代表人：帅劲，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：帅劲，男，1971年6月29日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：罗志强，广西金懿晟律师事务所律师。 上诉人广西建工集团基础建设有限公司（以下简称广西建工公司）因与被上诉人河池市凤山县凤旁林场（以下简称凤旁林场）、广西金湖阳光投资有限公司（以下简称广西金湖投资公司）、帅劲建设工程施工合同纠纷一案，不服凤山县人民法院（2017）桂1223民初660号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月17日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人广西建工公司委托诉讼代理人陈开盛、梁启昭，被上诉人凤旁林场委托诉讼代理人李英相、罗挥得，广西金湖投资公司及帅劲的共同委托诉讼代理人罗志强到庭参加诉讼。本案审理过程中，广西建工公司、广西金湖投资公司与风旁林场向本院申请庭外和解，和解期间一个月不计入审理期限。本案现已审理终结。 广西建工公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令凤旁林场和广西金湖公司共同向广西建工公司偿还履约保证金本金人民币6000000元及支付利息（利息计算：以本金6000000元为基数，按月患2%从2015年1月5日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）；3、判令凤旁林场和广西金湖公司共同向广西建工公司支付工程结算款6757919.04元及逾期付款违约金（违约金计算：以本金6757919.04元为基数，按日万分之四从2015年1月5日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）；4、判令帅劲承担本案的连带清偿责任；5、本案诉讼费由凤旁林场、金湖投资公司、帅劲承担。事实和理由：一审判决错误，应予撤销。一、在对外法律关系上，凤旁林场与广西金湖投资公司存在真实的民事委托代理关系。一审判决认定两者之间不存在民事委托代理关系是错误的，明显有悖于《民法通则》关于民事委托代理的法律规定。首先，凤旁林场于2014年3月21日向广西金湖公司所出具的书面《授权委托书》，完全符合《民法通则》关于民事委托代理的法律规定：形式合法，授权的民事主体和受托的民事主体合法、授权的内容以及委托事项合法，且均未违反任何强制性、效力性的法律规定。因此，该书面《授权委托书》足以认定，在对外的法律关系上，凤旁林场与广西金湖投资公司存在真实的民事委托代理关系。1．对坐落于凤山县阳光大道民乐路的1日办公楼与职工旧房，至今其产权归凤旁林场所有，对该建筑物所依附的土地或地块的国有土地使用权亦归凤旁林场享有，至今尚未有任何权属变更登记。因此，该民事委托主体合法，相应的民事权利的授权并不侵犯他人的任何合法权益。2．授权书授权内容明确、合法。为改善自身单位办公环境，增加其单位的固定资产，改善职工的居住条件，凤旁林场所出具的《授权委托书》明确委托了广西金湖投资公司对属该林场名下的坐落于凤山县阳光大道民乐路的旧办公楼与职工旧房进行改造，开发建设“凤山世界长寿养生中心”项目，授权广西金湖投资公司以自己的名义负责该项目的资金筹措、规划、设计、建设、招商、运营、营销等各项开发建设工作，并负责选定规划设计、勘察、工程施工、监理等专业工作单位和签署相应的合同或协议。是委托人凤旁林场对自己民事权利的依法处置，且“凤山世界长寿养生中心”项目已合法立项。3．之后，基于凤旁林场于2014年3月21日所出具的《授权委托书》的具体授权，广西建工公司亦据此确定：凤旁林场与广西金湖投资公司存在的真实的民事委托代理关系，广西建工公司才广西金湖投资公司于2014年3月31日和2014年6月6日签署了一份《凤山世界长寿养生中心施工框架协议书》和一份《凤山世界长寿养生中心施工总承包合同》。需要明确的是，签订这两份合同文书时，对于凤旁林场与广西金湖投资公司之间是否已签订有房地产合作开发合同的相关事实，广西建工公司是不知情的。4．上述《建设施工合同》签订后，广西建工公司按约向广西金湖投资公司交纳了合同履约保证金人民币陆佰万元(￥6000000)，依约和根据2014年4月18日凤旁林场、广西金湖投资公司与广西建工公司三方达成的《开工筹备》要求，迸驻了凤旁林场凤山世界长寿养生中心项目工地进行承建施工，并按约完成了前期项目基坑支护及部分临建项目施工任务。但该部分工程完工之后至今，由于凤旁林场的自身原因，凤山世界长寿养生中心项目工程就一直陷入了长期停工、停建状态。5．迫于无奈，2015年7月13日，就前期已施工的工程，广西建工公司才与广西金湖投资公司进行了结算，书面确认了：广西建工公司所完成的涉案项目基坑支护及部分临建项目的工程结算款为人民币6966926.85元。6.2016年6月30日，广西建工公司再次与广西金湖投资公司书面确认了上述工程款及履约保证金欠款的具体数额，并明确了应付利息、逾期付款违约金的计算方式及具体数额：（一）履约保证金本金6000000.00元，利息2024000.00元（以6000000.00元为基数，以2%为利率，从2015年1月5日算起，暂计至2016年6月15日止）；（二）已完工程结算款6757919.04元，违约金1367802.8元（以6757919.04元为基数，以0.4‰／天计，从2015年1月5曰算起，暂计至2016年6月15日止）。7.2016年8月3日，广西金湖投资公司向广西建工公司书面承诺：将积极协调、促成委托方凤旁林场及时向广西建工公司支付所有欠款，并由帅劲承担连带担保责任，帅劲亦在该承诺书上签了字以明确其连带担保责任的承担。8.2016年9月l8日，广西建工公司郑重致函给凤旁林场，以敦促其尽快履行还（付）款义务。但之后，凤旁林场、广西金湖投资公司、帅劲均没有任何支付行为。上述事实，广西建工公司已在举证期间内提交了足够的证据材料予以证实，并经各方庭审质证认可，各方均不持任何异议。一审判决却以涉案建设工程是否竣工验收合格和完成的工程量是多少，各方均不申请鉴定为由，直接驳回了广西建工公司关于要求的工程结算款及违约金计付的诉讼请求，明显错判。二、在对内的法律关系上，凤旁林场与广西金湖投资公司虽然表面上签订了书面的《旧房改造合作开发合》，但实质上，结合该《旧房改造合作开发合同》约定的主要内容来分析，并依据从2005年8月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”及第二十四条：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”的规定，两者所签订的《旧房改造合作开发合同》并不具有共同投资，共享利润，共担风险合作开发房地产的基本内容；相反的是，却十分明确约定了以下基本内容：提供土地使用权的凤旁林场不承担任何经营风险，只收取固定利益。因此，两者所签订的《旧房改造合作开发合同》实质上依法应认定为土地使用权转让合同。因此，一审判决认定上述《旧房改造合作开发合同》实质上为合作开发房地产合同，并籍此将凤旁林场与广西金湖投资公司之间的关系推定为合作开发房地产合同关系，均是错误的。另外，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》》第十一条：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”的规定，涉案地块至今尚未办理任何土地使用权出让手续，因此，该土地使用权转让合同应为无效合同，即凤旁林场与广西金湖投资公司所签订的《旧房改造合作开发合同》应为无效合同。三、退一步而言，即使两者之间是房地产合作开发合同关系，但这仅是内部合作开发关系，但正如前面所述，在对外关系上，广西金湖投资公司只是受托于凤旁林场，对“凤山世界长寿养生中心”项目进行开发建设，且广西金湖投资公司的上述民事行为的实施均没超出其授权范围，凤旁林场作为委托人、至今唯一法律意义上的土地使用权持有人（至今为止，涉案项目开发地块的国有土地使用权亦归被上诉人凤旁林场享有，至今尚未有任何权属变更登记）、唯一的项目开发主体、唯一的房屋产品的原始取得人，项目开发的原始受益入，受托人骨干西金湖投资公司实施的上述民事行为所产生的法律后果依法应由委托人凤旁林场承担。因此，广西建工公司的全部诉求依法应由凤旁林场和广西金湖投资公司共同承担偿付或支付。但一审判决仅以凤旁林场与广西金湖投资公司之间存在的内部的表面上为房地产合作开发合同关系及受托人所收取的履约保证金本金6000000.00元未交给凤旁林场为由，就直接认定两者之间不存在民事委托代理关系或否定两者之间存在的真实的民事委托代理关系，并据此驳回广西建工公司对凤旁林场的全部诉讼请求，显然错误。 凤旁林场辩称，本案应驳回广西建工公司的上诉，维持一审判决。一、一审判决认定凤旁林场与广西金湖投资公司的法律关系定性为合作开发房地产合同正确。因为凤旁林场和广西金湖投资公司订立合同初衷和合同目的就是风旁林场招商引资、广西金湖投资公司应商投资、双方平等互利地合作开发房地产，而后面凤旁林场给广西金湖投资公司的授权委托书背离了双方的合作基础、合同初衷和目的，所以一审判决对这个授权委托书的法律性质不予采信，这是法官在自由裁量权范围内客观公正的评判，所以广西建工公司认为凤旁林场与广西金湖投资公司存在民事委托关系错误。二、广西建工公司主张与广西金湖投资公司签订涉案合同前不知道凤旁林场与广西金湖投资公司合作开发的事实是不成立的。1、广西建工公司在盖有“广西建工集团基础建设有限公司”公章的一审证据目录清单中对所举的序号1-6类证据的“证据来源”均标明为：广西金湖投资公司与广西建工公司于签订《凤山世界长寿养生中心施工框架协议书》及《凤山世界长寿养生中心项目施工总承包合同》时，由广西金湖投资公司交给广西建工公司留存；2、而广西建工公司在签订前述协议时已经留存的盖有凤旁林场公章的2014年3月21日的《授权委托书》；3、广西建工公司204年3月31日和2014年6月6日签订的前述两个合同时留存的2012年7月2日凤旁林场向凤山县人民政府提出的《关于招商引资改建办公楼的请示》，留存的2012年7月16日凤山县国土资源局《关于凤山县凤旁场要求招商引资改建办公楼为商住综合楼的处理意见》，留存的2013年12月29日中共凤山县委员会印发的凤阅【2013】39号《凤山县凤旁林场办公楼改造工作会议纪要(2013年12月20日)》，留存的2014年4月8日《凤山县人民政府常务会议纪要》，均涉及凤旁林场与广西金湖投资公司合作开发的事情，广西建工公司知悉合作开发的事情。4、广西建工公司于2014年6月6日与广西金湖投资公司签订总承包合同前已经留存2014年4月25日由凤旁林场和广西金湖投资公司共同署名和共同盖公章向凤山县住建局提出《关于凤山县“世界长寿养生中心”项目工程建设占道施工的请示》等文件，广西建工公司对凤旁林场和金湖公司签有房地产合作开发合同是知悉的。三、广西建工公司主张凤旁林场与广西金湖投资公司存在土地使用权转让合同，即广西金湖投资公司要按合同约定支付凤旁林场每亩300万元的土地使用权转让费，凤旁林场没有意见。四、广西建工公司认为凤旁林场与广西金湖投资公司签订的《旧房改造合作开发合同》因未经有批准权的人民政府批准而无效的理由与本案无关。因为凤旁林场与广西金湖投资公司合作开发的土地不是国有划拨性质的土地，这一点在一审判决第12页已经查明得非常清楚。202年7月6日，凤山县国土资源局作出《关于凤山县凤旁林场要求招商引资改建办公楼为商住综合楼的处理意见》：凤旁林场办公住宅用地为1996年以协议出让方式取得该地的国有土地使用权，使用权面积为9215.05㎡，其中办公楼占地面积l372㎡，建筑面积800多㎡根据《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》第二条和《协议出让土地使用权规定》第十六条之规定，凤旁林场要求招商引资改建原办公楼为商住综合楼按规定应补缴改变土地用途和增加容积率等方面的土地出让金等。五、一审判决不支持工程款是正确的。本案凤旁林场与广西金湖投资公司签订的是合作开发合同，合作开发当中又涉及土地使用权的变性转让等问题，广西金湖投资公司在合作开发期间没有按《旧房改造合作开发合同》第五条第（三）项“双方商定林场收取每亩300万元人民币的土地费，将旧办公楼及部分操场用地约3亩依法转让给广西金湖阳光投资有限公司进行商住楼开发，此笔款项在广西金湖阳光投资有限公司办理土地变性手续之前交清”等条款履行，已经违约，而广西金湖投资公司的违约行为又应当按照《旧房改造合作开发合同》第十二条第（六）项“乙方违反本合同条款规定致使不能继续履行本合同义务的，乙方在本合同项目的所有投资、开发均与甲方无关。同时，甲方收回乙方本合同项目的开发建设权力，另与他方协商开发建设”等规定承担违约民事责任，所以本案牵涉的其他法律关系尚未厘清，在广西建工公司一审起诉的现有争议焦点框架下，一审判决驳回其工程结算款款及违约金计付等诉讼请求是正确的。 广西金湖投资公司与帅劲共同辩称，广西建工公司的上诉请求符合法律规定，应予支持。 广西建工公司的一审诉讼请求与上诉请求一致。 一审法院认定事实：2012年7月2日，凤旁林场向凤山县人民政府书面请示招商引资改建办公楼，要求拆除旧办公楼，在原址新建一栋33层的商住综合楼。2012年7月16日，凤山县国土资源局作出《关于凤山县凤旁林场要求招商引资改建办公楼为商住综合楼的处理意见》，该意见主要内容为：凤旁林场办公住宅用地为1996年以协议出让方式取得该地的国有土地使用权，使用权面积为9215.05m2，其中办公楼占地面积1372m2，建筑面积800多m2。现凤旁林场招商引资拟建商住综合楼为33层，其中拟安排负1层为立体停车场，1至3层为商铺，4至5层为办公室，6至32层为商品住房。根据《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》第二条和《协议出让土地使用权规定》第十六条之规定，凤旁林场要求招商引资改建原办公楼为商住综合楼按规定应补缴改变土地用途和增加容积率等方面的土地出让金等。2013年10月16日，凤旁林场作为甲方与作为乙方的广西金湖投资公司签订《凤山凤旁林场阳光大道直属地块土地开发框架合作协议》，该协议约定本框架协议作为甲乙双方进一步合作的依据，最终合作细则以甲乙双方签订的正式开发合同为准，甲乙双方签订正式合同后，本框架协议自动作废。 2014年1月2日，凤山县发展和改革局作出《凤山县基本建设投资项目登记备案证》，该备案证主要内容为：项目名称为世界长寿养生中心，项目业主广西金湖投资公司，建设地址凤山民乐路凤旁林场，建设规模拟建高档星级度假公寓酒店、商场百货购物中心、往宅公寓、商铺、停车场等。同日，凤山县国土资源局作出《关于凤山县世界长寿养生中心建设项目用地初审意见》，主要内容为：凤山县长寿养生中心建设项目选址于凤旁林场院内，用地规模13.8亩。项目用地属使用存量国有土地，符合凤山县土地利用总体规划。同日，凤山县环境保护局作出《关于凤山县世界长寿养生中心项目的初审意见》，该意见主要内容为：该项目符合国家环保政策，同意该项目开展前期工作，广西金湖投资公司必须在完成项目的环境影响报告书编制及评审等相关环保手续后，方可开工建设。 2014年1月8日，凤旁林场作为甲方与作为乙方的广西金湖投资公司签订《凤山凤旁林场民乐路单位旧房改造地块第一期综合楼开发项目土地开发合同》（旧房改造合作开发合同），该合同约定的主要内容为：双方共同对甲方单位拥有使用权的位于河池市凤山县凤城镇民乐路20号的办公旧房约3亩土地（面积及范围以政府主管部门最后批准的土地使用权宗地图为准）进行商住改建开发。地。地块原建旧房全部拆除甲乙双方同意以商业用地进行商住建设开发，开发项目拟命名为凤山世界长寿养生中心（以实际使用名称为准），地，地上建筑拟建**（不含地下**）建设功能设施包括高档星级度假公寓酒店（涵盖住房、商务会议、餐厅）、商场百货购物中心、地下、地下停车场等功能设施以实际建设设计为准）；合作开发方式为上述项目地块由甲方提供，由乙方负责投资、规划设计与全权运营。因原甲方办公综合楼使用土地为国家划拨用地，须变更为商住地才可进行商住开发建设。土地使用性质变更手续由甲方负责办理，办理所需费用均出乙方承担，土地使用性质变更后本合同项目使用的土地范围的土地权属登记在“广西凤山金湖阳光长寿产业投资有限公司”名下，该公司必须是合法注册登记的公司，该公司归属乙方所有并管理。乙方在负责规划设计时，置换给甲方的办公、商铺房的设计须经甲方同意。乙方全权确定该项目开发建设的资金筹集、工程前期的报批，对规划设计单位、工程监理单位及施工单位的选择，乙方负责工程款支付、工程验收、房屋销售、酒店经营、商场经营以及工程竣工验收、经营资料档案的保管、房屋的保修、物业管理单位的选择等事项，并承担相应的法律责任，即本合同项目开发建设的所有权，管理权全部归乙方（除置换给甲方的办公室、商铺房部分外），涉及的政府国土、城建等部门收取的各种税款、规费由乙方承担。本合同项目建设期为二年；利益约定条款为甲方单位原办公室、商铺房，甲乙双方协商同意按照1:1进行新房置换。甲方单位原一楼沿街商铺819平方米，办公室连体房屋1867平方米，乙方在设计时预留的位置和面积经甲方认可，同时提供15个车位永久留给甲方免费使用。置换给甲方的办公室、商铺和房产权归甲方，房产证办理在甲方名下。乙方同意在建设的室内运动中心运营后，甲方单位职工可免费使用30年。乙方建设的健康体检中心，给予甲方单位职工每年免费体检一次。乙方其他相关经营项目比如度假公寓酒店、餐饮等，均给予甲方单位及职工优惠折扣消费。经双方商定，甲方收取每亩3000000元人民币的土地费，将旧办公楼及部分操场用地约3亩依法转让给乙方进行商住楼开发。此笔款项在乙方办理土地变性手续之前交清。因甲方原办公综合楼有楼层出租，且租期未到。为保证项目尽快开工，乙方自愿承担约60000元人民币的楼层出租期未到的违约补偿搬迁补助费。新置换予甲方的办公、商铺新房产，其房产证办理费用由乙方承担（含契税等）。乙方交予甲方的新办公室用房连体房屋，须按设计做好装修，能够满足甲方入驻办公，商铺房外墙整体装修，内墙为毛坯房，窗装好，水电到位；本合同履行期间，发生特殊情况时，甲、乙任何一方需变更合同的，要求变更一方应及时书面通知对方，征得对方同意后，双方在规定的时限内（书面通知发出七个工作日内）签订书面变更合同，该变更合同成为本合同的组成部分，与本合同有同等效力。未经双方签署书面文件，任何一方无权变更本合同；违约责任为甲方隐瞒真实情况，合作的该地块不合法致使项目无法继续进行的，甲方应向乙方赔偿自项目开发以来所发生的合法费用总额及该费用总额的20%作为赔偿金。合作的地块有土地权属纠纷影响项目建设的，造成的损失由甲方负责。合作的某一方违反本合同关于协议变更规定的，所作出的变更内容无效，由此产生的损失由违约方承担。乙方违反合同条款规定致使不能继续履行合同义务的，乙方在本合同项目的所有投资、开支均与甲方无关。同时，甲方收回乙方本合同项目的开发建设权力，另与他方协商开发建设等；合同自双方或双方法定代表人或其授权代表人签字并加盖单位公章之日起生效，同时本合同生效后，甲乙双方原签订的项目开发框架协议书自动作废。 同日，凤旁林场作为甲方与作为乙方的广西金湖投资公司签订《凤山凤旁林场民乐路单位旧房改造第二期综合开发项目旧房改造开发意向协议》（旧房改造框架合作协议），该协议主要内容为：甲乙双方共同对甲方单位拥有使用权的位于河池市凤山县凤旁林场民乐路的整体约13.8亩国拨用地变性为商业用地（面积及范围以政府主管部门最后批准的土地使用权宗地图为准）进行商住宅开发。就第二期约10.8亩职工旧房改造开发建设合作事宜（具体面积以实际建设为准），达成框架开发合作协议。在该地块原属于甲方国拨使用地块，现甲乙双方同意将该土地变性为商业用地进行商住宅开发项目，开发项目总体命名为：凤山世界长寿养生中心（以实际使用名称为准），项目整体（包含一期二期）拟建设功能设施包括高档星级度假公寓酒店（涵盖住房、商务会议、饭店餐厅）、住宅公寓、商铺、地下、地下停车场等功能设施以实际建设为准），第二期拟将建设步行街、综合商住宅等设施（详见规划设计图）。以上由甲方提供开发的地块，将由乙方负责投资、规划设计与全权运营，因该土地类型为国拨用地，必须对土地用途进行变更商业用地才可进行商住宅开发，同时甲乙双方同意进行土地变性，并将变更后的土地权属到乙方指定项目公司（广西凤山金湖阳光长寿产业投资有限公司）名下，土地变性办理所需一切费用均由乙方承担；合作方式为甲方将其拥有土地变性变更后交由乙方全权负责设计、投资建设、销售、经营。乙方负责该项目开发资金筹集、工程前期的报批、对规划设计单位、工程监理单位及施工单位的选择和确定、工程的建造、工程款支付、工程验收、房屋销售、酒店经营、商场经营以及工程竣工验收、经营材料档案的保管、房屋的保修、物业管理单位等事项，并承担相应的法律责任。涉及的政府土地、城建等部门收取的各种税款、规费以国家标准为准，由乙方承担。项目建设期二年半；利益约定为七十年产权职工住房回报：甲方单位院内职工原旧住房，乙方同意按照1：1.3进行新房置换。职工高层建筑享受成本价的回报：单位院内原小户型职工如转换置换高层大户型新房出现面积差的，须先提前申请，限额安排提供，出现面积差的按当地高层建筑成本价互补，具体另行商定。商铺与停车场回报：甲方单位原商铺，乙方同意按照1：1进行新房置换（安排一楼沿街）。停车位乙方设置原院内林场职工免费专用停车区，具体根据实际情况灵活安排。甲方院内原职工住户搬迁补助：甲方单位院内原职工住户，乙方同意按照每户600元标准进行搬迁补助。建设期原职工住户住房补助：甲方单位院内原职工住户，乙方同意按照每月每户500元标准进行住房补助，补助期限自职工住户统一正式搬迁之日起至楼盘竣工交房为止。甲方原职工就业惠利：乙方同意，根据其项目经营需要可优先安排甲方单位相关职工及其子弟就业。相关福利安排约定：乙方同意建设的室内运动中心，可安排甲方单位院内外职工可免费办卡使用，同时乙方同意，建设的健康体检中心，给予甲方单位院内外职工每年免费体检一次。其次，单位院内原职工住户，新房入住后可免交物业管理费（水电费等实交）。乙方其他相关经营颈目，均给予甲方单位院内外职工优惠折扣消费。项目额外开发经济回报约定：二期开发，乙方按一期开发所约定的标准，给予甲方单位经济回报，具体以签订合同的内容为准。置换的新房由乙方进行普通装修后方交给甲方原院内职工，装修包括铺地板砖、墙壁抹灰、水电及门窗安装；本协议为框架协议，具体以正式开发合同为准，正式开发合同签订后，本架协议自动作废。 2014年3月21日，凤旁林场向广西金湖投资公司出具授权委托书，该委托书内容为：兹我单位委托广西金湖投资公司对位于凤山县阳光大道民乐路的旧办公楼与职工旧房进行改造，开发建设“凤山世界长寿养生中心”项目，双方为此签订了开发合作合同。为使金湖公司顺利完成本项目的各项开发工作，我单位现授权其以金湖公司的名义负责本项目的资金筹措、规划、设计、建设、招商、运营、营销等各项开发建设工作，并负责选定规划设计、勘察、工程施工、监理等专业工作单位和签署相应的合同或协议，严格落实所签署合同或协议的履行。 2014年3月31日，广西建工公司与广西金湖投资公司及凤山县农村信用合作联社签订《“世界长寿养生中心”养生开发项目资金控管合作协议》。同日，广西金湖投资公司作为发包人与作为承包人的广西建工公司签订《凤山世界长寿养生中心施工框架协议书》，该协议书主要内容为：工程名称为凤山世界长寿养生中心（凤旁林场办公楼及职工宿舍旧房改建）项目。工程地点广西凤山县凤旁林场民乐路20号。总建筑面积81600m2，其中一期1栋22层商住楼。二期3栋22层商住楼、1栋12层综合商务办公褛、1栋5层商铺。项目经济指标以最终规划设计院终稿为准。承包范围为发包人保证对该土地进行开发的由设计院设计的建筑施工图范围内的所有工程交由承包人负责总承包施工。承包人向发包人提供6000000元的履约保证金，在承包双方本协议签订后，承包人即将保证金2000000元转至发包人对公账户，承包人开工7个工作日内将保证金4000000元转入双方共管账户，专项用于凤山世界长寿养生中心（凤旁林场办公楼及职工宿舍旧房改建）项目。从承包人提供保证金之日起届满180日时，承包人的担保责任即终止或消灭，发包人应向承包人返还所有保证金等。 2014年6月6日，广西金湖投资公司作为发包人与作为承包人的广西建工公司签订《凤山县世界长寿养生中心项目施工总承包合同》，合同主要内容为：工程名称为凤山县世界长寿养生中心。工程地点凤山县城民乐路。工程规模及内容为总建筑面积81600m2，其中一期1栋25层商住楼，建筑面积约36000m2（地下（地下室**2500m27600m2，精装修公寓25900m2），二期3栋22层商住楼，1栋12层综合商务办公楼，1栋5层商铺，建筑面积约45600m2，（地下（地下室**5000m216000m2，住宅公寓24600m2）项目经济指标以最终规划设计院终稿为准。工程内容为施工设计图纸包含全部内容。资金来源为自筹及银行贷款。承包方式为包工、包料、包安全、包工期、包验收合格的施工承包方式。工程承包范围为发包人保证对凤山县世界长寿养生中心项目按设计院设计的建筑施工图范围内(含修改后的图纸及设计变更)所包含的全部内容。合同工期为开工日期暂定2014年6月25日，以总监签发的开工日期为准，竣工日期为2016年12月16日，合同工期总日历天900日历天。合同价款暂定人民币95000000元。 2014年4月3日，广西金湖投资公司收到广西建工公司“世界长寿养生中心”项目工程建设保证金人民币2000000元。2014年7月16日，广西金湖投资公司共收取广西建工公司“世界长寿养生中心”工程保证金人民币4000000元，上述保证金共计6000000元，广西金湖投资公司并未交给凤旁林场。2014年10月，广西建工公司进场施工，至2015年1月5日，广西建工公司停止施工。 2016年6月30日，广西金湖投资公司作为发包人与作为承包人的广西建工公司共同出具《欠（退）款确认单》，该确认单主要内容为：截止2016年6月15日，发包人尚未退还履约保证金6000000元，欠付履约保证金利息2024000元（从2015年1月5日算起，暂计至2016年6月15日止共506天，按应退款的２%/月计息）；截止2016年6月15日，发包人尚未支付已完工程结算款6757919.04元以及其逾期付款违约金1367802.8元（从2015年1月5日算起，暂计至2016年6月15日止共506天，按应付款的0.4‰/天计息）；上述二项利息暂计至2016年6月15日止，往后的利息另行计算，直至全部的履约保证金和结算款为止。 2016年8月3日，广西金湖投资公司、帅劲向广西建工公司作出《关于凤山县“世界长寿养生中心”项目工程结算及保证金返还的承诺书》，该承诺书主要内容为：我公司受河池市凤山县凤旁林场（以下简称“委托人”）的委托，先于2014年3月31日与贵公司签订了《凤山世界长养生中心施工框架协议书》，后于2014年6月6日与贵公司订了《凤山县世界长寿养生中心项目施工总承包合同》。凤山县（世界长寿养生中心）项目历时二年多，贵公司已完工程结款为6757919.04元，未退还给贵公司履约保证金为6000000元，即委托人及我公司仍欠（退）付贵公司12757919.04元及相应利息、违约金。目前该项目因各种原因处于停滞状态，为避免、减少因此给贵公司造成更大的经济损失及负面影响，我公司和我公司法定代表人帅劲特提出以下处理意见和承诺。三、我公司法定代表人帅劲自愿成为保证人，对委托人及我公司所欠（退）付贵公司的12757919.04元及相应利息、违约金承担连带偿还责任。 另查明，广西建工公司经营范围为地基与基础工程、土石方工程、房屋建筑工程等。广西金湖投资公司的经营范围为对房地产业、建筑业的投资、房地产开发、房屋建筑工程等。凤旁林场的经济性质为全民所有制，属国有企业单位。 一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：一、凤旁林场与广西金湖投资公司是何种法律关系？二、广西建工公司与广西金湖投资公司签订的《凤山世界长寿养生中心施工框架协议书》及《凤山县世界长寿养生中心项目施工总承包合同》是否合法有效？三、广西建工公司的诉讼请求有无事实和法律依据？ 关于凤旁林场与广西金湖投资公司的法律关系。本案凤旁林场与广西金湖投资公司签订的《凤山凤旁林场民乐路单位旧房改造地块第一期综合楼开发项目土地开发合同》（旧房改造合作开发合同）与《凤山凤旁林场民乐路单位旧房改造第二期综合开发项目旧房改造开发意向协议》（旧房改造框架合作协议），从该合同拟建设功能设施及广西建工公司与广西金湖投资公司签订的《凤山世界长寿养生中心项目施工总承包合同》所建设工程规模的内容和面积可见，绝大部分房屋为住宅公寓，凤旁林场、广西金湖投资公司作为签订涉案合作开发合同的双方当事人对该住宅公寓即商品房的事实无异议，上述旧房改造合作开发合同实质上为合作开发房地产合同，故凤旁林场与广西金湖投资公司的关系应认定为合作开发房地产合同关系。凤旁林场与广西金湖投资公司所签订的《凤山凤旁林场民乐路单位旧房改造地块第一期综合楼开发项目土地开发合同》约定由广西金湖投资公司全权确定该项目开发建设的资金筹集、工程监理单位及施工单位的选择，负责工程款支付、工程验收、房屋销售、酒店经营、商场经营以及工程竣工验收、房屋的保修、物业管理单位的选择等事项，并承担相应的法律责任，即本合同项目开发建设的所有权，管理权全部归广西金湖投资公司，双方在《凤山凤旁林场民乐路单位旧房改造第二期综合开发项目旧房改造开发意向协议》中还约定凤旁林场将其拥有土地变性变更后交由广西金湖投资公司全权负责设计、投资建设、销售、经营等，该项约定属于广西金湖投资公司的合同权利义务，而在签订合同之后，凤旁林场出具的授权委托书又将前述属于广西金湖投资公司的合同权利义务以“授权委托书”的形式委托给广西金湖投资公司，该授权委托行为与本案合作开发房地产合同的实质内容及合同约定的权利义务不符，故广西建工公司关于广西金湖投资公司与凤旁林场之间属于委托关系的主张，不予采纳。 关于广西建工公司与广西金湖投资公司签订的《凤山世界长寿养生中心施工框架协议书》及《凤山县世界长寿养生中心项目施工总承包合同》是否合法有效的问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准……”及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第一条“为了确定必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，规范招标投标活动，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，制定本规定”及第三条“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用住房；……”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，本案广西建工公司与广西金湖投资公司所签上述合同的建设工程内容包含多层商品住宅，属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，依法应进行招标而未招标，故双方所签订的合同属无效合同。 关于广西建工公司的诉讼请求有无事实及法律依据的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，本案广西建工公司支付给广西金湖投资公司的履约保证金6000000元，属于广西金湖投资公司因无效合同取得的财产，依法应当予以返还。关于广西建工公司主张以本金6000000元为基数按月息2%从2015年1月5日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止的利息，属于广西建工公司的经济损失，应予支持，广西建工公司未经招标投标即与广西金湖投资公司签订合同，广西金湖投资公司在应进行招标而未招标情形下将工程交由广西建工公司承建，双方均存在过错，对该项经济损失应由广西建工公司自担40%的责任，由广西金湖投资公司承担60%的责任。关于广西建工公司主张帅劲对本案的债务承担连带赔偿责任的诉讼请求，帅劲在承诺书中自愿作为保证人对本案的相关债务承担连带责任，属于连带责任保证，且对保证担保的范围作了约定，帅劲应对广西金湖投资公司的上述债务承担连带清偿责任。关于广西建工公司主张支付工程结算款及逾期付款违约金的诉讼请求，因广西金湖投资公司与凤旁林场的委托关系不成立，对涉案建设工程是否经竣工验收合格和完成的工程量，各方均不申请鉴定，广西建工公司该项诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项、第二款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第一条、第三条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、广西金湖投资公司于本判决生效之日起十五日内返还广西建工公司履约保证金6000000元及利息（利息以本金6000000元为基数按月息2%从2015年1月5日起计至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，该利息由广西金湖投资公司承担60%的赔偿责任）；二、帅劲对广西金湖投资公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回广西建工公司的其他诉讼请求。案件受理费123525元，由广西建工公司负担69174元，由广西金湖投资公司负担54351元。 各方当事人在二审均没有提交新的证据。 各方当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。 综合双方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、凤旁林场与广西金湖投资公司存在何种法律关系；2、广西金湖投资公司与广西建工公司签订的《凤山世界长寿养生中心施工框架协议书》和《凤山世界长寿养生中心施工总承包合同》是否有效；3、凤旁林场应否承担本案责任；4、广西建工公司请求凤旁林场及广西金湖投资公司支付工程款及违约金的理由是否成立。 关于凤旁林场与广西金湖投资公司存在何种法律关系的问题。 本院认为，风旁林场与广西金湖投资公司存在合作开发房地产关系。首先，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”的规定，本案中，凤旁林场经凤山县政府批准以13.8亩的土地使用权，广西金湖投资公司以实际出资共同开发“凤山县世界长寿养生中心”项目，合同对各自享有的权利及义务进行了约定，符合合作开发房地产合同的条件。其次，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”的规定，凤旁林场与广西金湖投资公司订立的合作开发合同中约定，凤旁林场主要的收益为置换新的办公室、商铺、车位及取得土地转让费、一些职工福利，如果房屋不能建成，则风旁林场上述利益亦无法取得，可见合同所约定的凤旁林场的收益并非固定收取的保底利益，同时合同也约定了凤旁林场的违约责任。因此，广西建工公司主张凤旁林场只收取固定收益、不承担风险，凤旁林场与广西金湖投资公司系土地使用权转让合同关系的理由不成立。综上，一审判决认定凤旁林场与广西金湖投资公司存在合作开发房地产关系正确，本院予以确认。 二、关于广西金湖投资公司与广西建工公司签订的《凤山世界长寿养生中心施工框架协议书》和《凤山世界长寿养生中心施工总承包合同》是否有效的问题。 本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招投标；国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，商品住宅为关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，必须进行招投标的项目没有进行招投标的，建设工程施工合同无效。本案中，广西金湖投资公司与广西建工公司签署的上述建设工程施工合同标的为商品住宅，资金方式为广西金湖投资公司自行筹集。根据以上规定，上述两份建设工程施工合同是否有效，关键在国家发展计划委员会制定的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》是否属于行政法规强制性规定。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》是国家发展计划委员会发布的，该规定属于部门规章，且《中华人民共和国招标投标法》规定必须招投标工程目的是为了对社会公共资金进行监管，而涉案工程投资属于广西金湖投资公司自行筹集，故一审判决认定涉案《凤山世界长寿养生中心施工框架协议书》和《凤山世界长寿养生中心施工总承包合同》无效错误，本院予以纠正。广西金湖投资公司与广西建工公司签订的《凤山世界长寿养生中心施工框架协议书》和《凤山世界长寿养生中心施工总承包合同》系双方真实意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效合同。 三、关于凤旁林场应否承担本案责任的问题。 本院认为，广西建工公司主张凤旁林场对本案保证金及利息、工程款及利息承担责任，缺乏法律依据。因为：第一、凤旁林场与广西金湖投资公司不存在民事委托关系。1、凤旁林场与广西金湖投资公司系两个独立的民事主体，不存在职务代理或者职务代表；2、凤旁林场给广西金湖投资公司出具的《授权委托书》明确，是授权广西金湖投资公司以其自己的名义开展项目的资金筹措、规划、涉及、建设、招商、运营、营销等，而不是以凤旁林场的名义开展上述工作，该《授权委托书》不构成委托代理。第二、凤旁林场不是建设工程施工合同的当事人，亦不具备承担连带责任的法定情形。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定：本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。合作开发合同各方是按照合同约定各自承担权利义务的，“共同投资，共享利润、共担风险”是指合作各方内部关系，而不是指对外关系。《民法通则》第五十二条规定：企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。第五十三条规定：企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。参照上述两条规定，本案当事人没有成立合作开发房地产的项目公司或成立不具备法人条件的其他组织，应属“独立经营”，应按照约定各自独立承担民事责任。风旁林场与广西金湖投资公司之间合作开发合同，既不属于个人合伙，也没有成立合伙企业，不应当适用《民法通则》或《合伙企业法》有关个人合伙和普通合伙人承担连带责任的规定。综上，凤旁林场与广西金湖投资公司存在合作开发房地产关系，广西金湖投资公司与广西建工公司存在建设工程施工合同关系，凤旁林场与广西建工公司不存在直接的法律关系，广西建工公司请求凤旁林场承担因建设工程施工产生的责任的理由不成立，不予支持，即凤旁林场不应承担本案的责任。 四、关于广西建工公司请求凤旁林场及广西金湖投资公司支付工程款及违约金的理由是否成立的问题。 本院认为，广西建工请求凤旁林场支付工程款及违约金的理由不成立，但广西金湖投资公司应支付广西建工公司工程款及违约金，因为：1、发包人广西金湖投资公司与承包人广西建工公司已于2016年6月30日确认涉案工程款为6757919.04元，逾期付款违约金1367802.8元（2016年6月15日后的违约金每日按工程款的0.4‰计算至履行全部结算款为止）。2、2016年8月3日，广西金湖投资公司、帅劲再次向广西建工公司确认上述债务。据此，双方已完成工程的结算，双方对结算结果均无异议，广西金湖投资公司应按结算结果向广西建工集团支付工程款及违约金。一审判决以当事人对工程质量和工程量不申请鉴定为由不支持广西建工公司工程款的请求错误，本院予以纠正。综上，广西金湖投资公司应支付广西建工公司工程款6757919.04元及逾期付款违约金1367802.8元（暂计至2016年6月15日，此后违约金以6757919.04为基数按日0.4‰计至工程款清偿完毕之日止）。 此外，因涉案《凤山世界长寿养生中心施工框架协议书》和《凤山世界长寿养生中心施工总承包合同》为有效合同，一审判决以广西建工公司对合同无效具有过错责任而让其承担保证金利息损失40%的责任错误，本院予以纠正。即广西金湖投资公司应返还广西建工公司履约保证金6000000元及利息（利息以6000000元为基数按月2%自2015年1月5日起计付至保证金返还完毕之日止）。 综上所述，广西建工公司上诉请求部分成立，予以部分支持。一审判决认定事实清楚、程序合法、但适用法律错误、导致实体处理不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，判决如下： 一、撤销凤山县人民法院（2016）桂1223民初660号民事判决第二项、第三项； 二、变更凤山县人民法院（2016）桂1223民初660号民事判决第一项为：被上诉人广西金湖阳光投资有限公司于本判决生效之日起十五日内返还上诉人广西建工集团基础建设有限公司履约保证金6000000元及支付利息（利息以本金6000000元为基数，按月2%自2015年1月5日起计至本息实际清偿之日止）； 三、被上诉人广西金湖阳光投资有限公司于本判决生效之日起十五日内支付广西建工集团基础建设有限公司工程款6757919.04元及逾期付款违约金1367802.8元（该违约金计至2016年6月15日，此后违约金以6757919.04为基数，按日0.4‰计至实际清偿之日止）； 四、驳回上诉人广西建工集团基础建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费123525元，二审案件受理费68680元（已预交），共计192205元，由上诉人广西金湖阳光投资有限公司负担。上诉人广西建工集团基础建设有限公司预交的二审案件受理费123525元，予以退回。 本判决为终审判决。 审判长  张世道 审判员  韦海平 审判员  吴利萍 二〇一七年十二月十八日 书记员  张恒瑞