徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0312民初7948号原告：汤玉龙，男，1976年4月19日出生，汉族，住徐州市泉山区。被告：泉山区陶氏推拿按摩养生馆，住所地徐州市泉山区矿西小街翠湖新语小区1号楼6号门面房。经营者：陶朋，男，1974年5月18日出生，汉族，户籍地甘肃省瓜州县小宛区。委托诉讼代理人：陈春光，江苏运通律师事务所律师。原告汤玉龙诉被告泉山区陶氏推拿按摩养生馆生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2016年9月13日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。后依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告汤玉龙、被告泉山区陶氏推拿按摩养生馆委托诉讼代理人陈春光均到庭参加诉讼，被告泉山区陶氏推拿按摩养生馆的实际经营者陶朋第一次庭审到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汤玉龙向本院提出诉讼请求：请求法院依法判令被告泉山区陶氏推拿按摩养生馆支付原告医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金合计54737.4元(计算截止期限为2016年8月1日，之后的另行起诉)；诉讼费由被告泉山区陶氏推拿按摩养生馆承担。事实和理由：2015年10月4日，原告左脚扭伤，医院检查无骨折，医嘱休息恢复。10月12日，原告在被告处，其负责人陶朋采取了脚踝、跟腱、腰部、手部等针灸措施，对左小腿中部内侧、左小腿下部内侧两个表层静脉曲张部位实施火针放血，造成发炎，其中左小腿中部内侧放血部位肿胀形成大包块，并迅速硬化，继发左小腿肌肉肿胀抽筋。医院彩超显示放血部位等多处静脉血栓形成。原告与被告反复沟通无效，被迫于10月27日住院，给予抗凝、溶栓等对症支持治疗后病情有所好转，于11月23日出院，但左小腿放血部位硬块等多处血栓填充，无法溶解，造成伤害的相关后续治疗不断。尤其左下肢站立肿胀、肤色发深，严重影响了工作与生活。住院期间，徐州市卫计委对被告资质进行查证，认定经营场所无行医执照，业主无行医资质。为维护原告的合法权益，故起诉至法院，请求依法判决。被告泉山区陶氏推拿按摩养生馆辩称：一、被答辩人的陈述与事实不符，其诉请没有事实和法律依据，应依法驳回起诉。首先，被答辩人患有静脉曲张与答辩人没有任何关系。被答辩人本身就患有静脉曲张的痼疾，并产生血栓若干，因赴医院医治静脉曲张产生相关医疗费等费用。医学临床经验表明，静脉曲张的形成有个长期的过程，系长期站立、久坐、体力劳动导致下肢静脉压力增高所致。被告主张其部分静脉曲张系因被答辩人火针放血所致没有任何科学依据。其次，答辩人未对被答辩人提供过任何医疗服务。答辩人泉山区陶氏推拿按摩养生馆不是医疗机构，而是经泉山区工商局注册认证合法经营的个体工商户，并拥有泉山区卫生局颁发的《公共场所卫生许可证》，主要提供推拿按摩、足浴等保健服务；其负责人陶朋受过正规针灸、推拿保健按摩训练，拥有北京市职业技能鉴定管理中心颁发的高级保健按摩师以及中国针灸推拿协会“浮针疗法治疗特色技术研修班”结业证书、中国中医科学院培训中心“高级推拿按摩治疗班”结业证书、重庆市卫生局国家职业技能鉴定所颁发的高级亚健康针灸专业技能证书，系针灸按摩领域的专业人士，并非医师。答辩人自2014年5月以来，从事保健按摩服务，信誉一贯良好，从未遭受客户投诉。答辩人没有医师资格证，仅仅提供保健按摩等服务，从未对任何人提供过任何医疗服务，也没有非法行医的前科。故被答辩人声称接受过答辩人治疗不是事实。第三，被答辩人系无中生有，无理取闹，其本身有过错，答辩人保留追究其法律责任的权利。一旦生病无论是静脉曲张还是脚扭伤均应去医院治病，按摩养生馆能起到的有限作用就是保健而已，这是人尽皆知的生活常识，被答辩人作为一个具有完全民事行为能力的成年人，不可能不知道这一点。事实上被答辩人无论是左脚扭伤还是静脉曲张均在医院接受过相关治疗。被答辩人去按摩养生馆的目的不可能是治病，而且是治疗静脉曲张这样的、无法通过按摩针灸来治疗的疾病。事实上答辩人也不记得被答辩人是否来过陶氏推拿按摩养生馆接受过服务，但被答辩人以此为借口跟踪尾随答辩人年幼的儿子，导致答辩人儿子精神受到惊吓，至今无法恢复，有罹患抑郁症的征兆；被答辩人还向公安部门报警，公安部门未予理睬；被答辩人还一再向徐州市卫技委举报答辩人非法行医，干扰答辩人正常经营活动，致使答辩人蒙受重大经济损失。被答辩人还多次要求卫技委对答辩人进行罚款，并将罚款交付给其本人，现在又起诉被答辩人，不过是想转嫁本来就应由其个人因病支出的治疗静脉曲张的医疗费而已。二、本案诉讼费用由原告承担，答辩人不承担诉讼费用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提供住院发票、门诊发票、门诊病历、住院的病历，拟证明住院是由于静脉血栓而不是被告所说的静脉曲张的事实。经被告质证，被告对第一次住院材料的真实性没有异议，但是不能证明原告的主张，由于原告本身就患有静脉曲张，静脉血栓也是因为静脉曲张而导致的，系原告自身生理病变所致，跟被告没有任何因果关系。对第二份住院记录的真实性有异议，第二次住院治疗发生在2016年3月17日，出院时间有明显的修改，第二次治疗的门诊诊断为左足外伤，其他诊断静脉血栓形成，颈椎病，左膝骨性关节炎，而这些疾病的产生也是由于原告自身造成的，跟被告没有任何关系。对原告提供的74张发票包括住院治疗的发票，无法辨别全部系因治疗静脉血栓形成。发票的真实性没有异议，但认为跟本案没有关系，无法证明原告的主张。2、徐州日报2015年12月23日第八版公告，原告拟证明属于非法行医。经庭审质证，被告对其真实性没有异议，但是认为与本案没有关联性，也无法证明原告的证明目的，公告上说明本机关拟依法对你单位罚款，而事实上徐州市泉山区卫生监督所在调查取证后并未对被告进行任何行政处罚。3、情况说明一份，原告拟证明因治病请假导致收入减少额。经质证，被告对情况说明的真实性有异议，原告系江苏省徐州高等职业技术学校的职工，仅仅一份情况说明，无法证明原告遭受的损失，应该有详细的工资清单和银行票据予以佐证，才有效力，而且原告因身体原因请假治病与被告没有任何因果关系。4、录音材料一份，原告拟证明陶朋对本人实施了医疗行为，并且造成了后果导致伤害。经质证，被告对录音本身的真实性没有异议，但是不能够证明原告的主张，录音中关于病情的描述都是原告自说自话，也没有录像或者其他医学鉴定结论予以证实，原告的病情是由于自身静脉血栓造成的，与被告的行为没有因果关系。对于原告提供的证据，本院认为，原告提供的证据一均为原件，本院对真实性予以认可，能证明原告在医院治疗左足外伤、下肢深静脉血栓形成、颈椎病、左膝骨性关节炎的事实；原告提供的证据二真实性予以采信，至于是否构成非法行医，应结合其他证据予以认定，但被告实际经营者在给原告针灸时，未取得相关资格证书，应具有过错；原告提供的情况说明系原件，盖有其单位公章，本院对于真实性予以确认，能证明原告因病请假，扣除工资的事实；原告提供录音材料一份，被告对该录音的真实性不持异议，本院对该证据真实性予以确认，足以证明原告在被告处接受陶朋按摩针灸的事实，至于原告治疗的左足外伤、下肢深静脉血栓形成、颈椎病、左膝骨性关节炎是否与此有因果关系，应结合其他证据予以证明。庭审中，被告提供了营业执照、卫生许可证、职业资格证书、专业技能证书等证据拟证明被告系经工商局、卫生局批准的合法营业机构，陶朋系经过训练的保健按摩领域的专业人士，不可能会因不专业的服务行为对原告造成不良后果。经庭审质证，原告对被告营业执照、卫生许可证的真实性没有异议，认为其针灸活动超出了其营业范围，因为营业执照上写的是足浴服务，保健按摩服务；对证据二的真实性无法判断，凭这些证书无法确定是否可以对患者进行针灸等医疗行为。对于被告提供的证据，本院认为，原告提供的营业执照、卫生许可证均系原件，虽然真实性没有异议，但从显示的营业范围看原告营业范围不包含针灸，不能证明被告对原告针灸符合相关规定。被告提供的陶朋相关证书，因相关部门已经对被告进行了处罚，足以说明陶朋从事针灸等行为没有取得相应资质，对于被告的证明观点，本院不予采信。对上述证据的关联性、证明目的，本院将在论证部分予以进一步阐述。经审理查明，2015年10月4日，原告左脚扭伤。2015年10月12日，原告汤玉龙因左脚扭伤至被告泉山区陶氏推拿按摩养生馆处按摩，该养身馆实际经营者陶朋对原告左小腿、脚踝等处进行了按摩、针灸。事后，原告汤玉龙因其左小腿被陶朋施针后形成硬块，通过电话、短信、到店内等方式与陶朋沟通，要求陶朋予以解决未果。随后，原告至徐州××附属医院、徐州市中心医院检查治疗，徐州医学院附属医院诊断结果为：双侧髂外静脉，股静脉瓣膜功能不全，左小腿一肌间静脉血栓形成，左大隐静脉曲张，局部血栓形成。徐州市中心医院诊断结果为：左小腿肌间静脉、大隐静脉栓塞。2015年10月27日，原告至徐州医学院附属医院住院治疗，入院诊断为：左下肢肌肉间静脉血栓，于2015年11月23日出院。2016年3月17日，原告至徐州市康复医院住院治疗，入院诊断为：左足外伤、下肢静深脉血栓形成、颈椎病、左膝骨性关节炎，于2016年3月17日。原告以左足久治不愈、下肢静深脉血栓形成、颈椎病、左膝骨性关节炎因在被告处扎针所形成为由，要求被告赔偿未果。2015年12月23日，徐州市泉山区卫生和计划生育委员会因无法和被告及陶朋取得联系，在徐州日报公告对被告擅自从事医师执业活动而予以罚款的处罚。本案诉讼中，原告申请对上述病情与被告行为之间是否有因果关系及参与度进行鉴定，本院委托南京医科大学司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2017年2月15日作出终止鉴定报告书，认为委托要求不明、缺乏必要的医疗材料为由终止鉴定，在原告进一步明确鉴定要求、补充材料后，南京医科大学司法鉴定所以同样原因终止鉴定。后，原告汤玉龙表示不再申请鉴定。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。原告要求被告承担赔偿责任，必须证明被告实际经营者陶朋的按摩、针灸行为与其损害之间具有因果关系。经原告申请，本院委托南京医科大学司法鉴定所对原告左下肢深静脉曲张、左足外伤久治不愈、左膝骨性关节炎的形成与被告扎针行为是否有因果关系及参与度进行鉴定。南京医科大学司法鉴定所以材料不足为由两次将鉴定退回，原告亦明确表示不再申请鉴定。原告庭审中，自认其患有静脉曲张七至八年，且左足外伤系其自行扭伤。且根据原告提供的证据看，仅能证明其患有左足外伤、下肢深静脉血栓形成、颈椎病、左膝骨性关节炎并治疗的事实，虽然陶朋在没有取得相关资质情况下进行针灸行为具有过错，但根据现有证据，无法证明原告的上述损伤与被告按摩、针灸行为有因果关系，应当承担举证不能的不利后果。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告汤玉龙的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费610元，由原告汤玉龙负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  刘莉平人民陪审员  翟广元人民陪审员  余广远二〇一七年十二月二十六日书 记 员  吕林宇