浙江省杭州市余杭区人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）浙0110刑初717号 公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。 被告人洪某，男，1976年5月16日生，汉族，大专文化程度，无业，住浙江省建德市。2014年8月27日，因吸毒被杭州市公安局余杭区分局处行政拘留十二日（未执行）。2015年1月7日，因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二千元，2016年3月21日刑满释放。2016年7月29日，因吸毒被浙江省临安市公安局行政拘留十四日。2017年3月2日，因吸毒被杭州市公安局余杭区分局处行政拘留十五日（未执行）。因本案于2017年2月18日被刑事拘留，同年3月23日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 辩护人叶宜生，浙江杭星律师事务所律师。 杭州市余杭区人民检察院以杭余检公诉刑诉[2017]385号起诉书指控被告人洪某犯贩卖毒品罪，于2017年7月6日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派检察员肖清出庭支持公诉。被告人洪某及其辩护人叶宜生到庭参加诉讼。其间,经上一级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。 杭州市余杭区人民检察院指控： 1、2016年11月9日晚上，被告人洪某在浙江省临安市锦城街道**路168号宋某租房楼下蛋糕房附近将300元甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给宋某。 2、2016年12月28日晚上，被告人洪某在浙江省临安市锦城街道**路168号宋某租房楼下将300元冰毒贩卖给宋某。 3、2017年2月15日晚上，被告人洪某在杭州市余杭区余杭街道**小区3幢1单元302室李某的租房内，将1克左右冰毒以400元的价格贩卖给李某。 4、2017年2月16日晚上，被告人洪某在杭州市余杭区余杭街道**小区3幢1单元302室李某的租房内，将2克左右冰毒贩卖给李某，李某承诺次日支付此次购买毒品的钱。2017年2月17日14时许，被告人洪某依约到李某租房收取毒资时被公安机关抓获并从其身上缴获可疑晶体2包，经称量可疑晶体重量为1.91克。经鉴定，上述可疑晶体检出甲基苯丙胺。 据以指控的证据有户籍证明等书证：证人证言；称量取样笔录、提取扣押笔录、检查笔录、人物辨认笔录；毒品检验报告；视听资料；被告人的供述和辩解等。 公诉机关认为，被告人洪某的行为已构成贩卖毒品罪，情节严重，系累犯，且系毒品再犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十五条第一款、第三百五十六条之规定惩处。 被告人洪某辩称，（1）其没有贩卖毒品给宋某；（2）其第一次贩卖给李某的冰毒重约0.7克至0.8克，第二次给李某的冰毒不到2克，且该不到2克的冰毒其是送给李某的。 辩护人提出，（1）现有证据无法证实被告人洪某贩卖毒品给宋某；（2）被告人洪某如实供述自己的罪行。 经审理查明： 2017年2月15日晚，被告人洪某在杭州市余杭区余杭街道**小区3幢1单元302室李某的租房内，以人民币400元的价格向李某贩卖重约1克的冰毒1包。 2017年2月16日晚，被告人洪某在李某的租房内，向李某贩卖重约2克的冰毒1包，李某承诺次日支付毒资。次日下午，被告人洪某依约到李某租房收取毒资时被民警抓获，民警另从被告人洪某身上查获可疑晶体2包（净重共计1.91克）及犯罪工具VIVO手机1部、人民币634元。经鉴定，上述可疑晶体中均检出甲基苯丙胺。 证明以上事实并经庭审质证的证据有： 1、证人李某的证言、辨认笔录及照片，证实2017年2月中旬，其（手机号码尾号为5320）通过“阿某”认识了贩毒的“临安胖子”（经辨认为被告人洪某）；之后的一天，其跟洪某说要购买冰毒，但只有几百元钱，洪某先将400元钱拿走，说拿到冰毒再送过来，几小时后，洪某到其位于**小区3幢1单元302室的租房，交给其1小包重约1克的冰毒，其当时还让洪某有冰毒了再拿点给其；2017年2月16日傍晚，其电话联系洪某购买冰毒，洪某说要去拿，其说没有钱，洪某说等冰毒拿回来再说，当日23时许，其发短信给洪某说其没有拿到钱，不想吸了，但洪某说已经在路上了，洪某到其家里后拿出1包重约2克的冰毒交给其，其让洪某次日中午或下午再找其拿1200元毒资，次日，其打电话让洪某过来拿毒资；其跟洪某只是购毒卖毒的关系，不是朋友，洪某没有向其借过钱等事实； 2、证人苏某的证言、辨认笔录及照片、车辆卡口照片，证实其（手机号码尾号为4599）在开黄鱼车，其手机里存有“胖子”（经辨认为被告人洪某，手机号码为151××××8849），2017年2月中旬，其先后3次送洪某到**小区，第二次是2017年2月15日左右，其先将洪某送到**小区，等了二十几分钟后又将洪某送到联兴路**旅馆门口，第三次是同年2月17日，其送洪某到**小区后在车里等，后被民警查获等事实； 3、调取证据通知书、清单、证据制作说明、监控视频（光盘），证实2017年2月15日，被告人洪某进出**小区的情况； 4、现场检测报告书及照片，证实2017年2月18日，经检测，被告人洪某的甲基安非他明尿检结果呈阳性的事实； 5、提取、扣押笔录、扣押决定书、清单及照片、情况说明，证实2017年2月17日下午，侦查人员在杭州市余杭区**小区3幢1单元3楼楼道内，从被告人洪某外套的左边口袋里查扣可疑晶体1包（编号为1，毛重1.3244克），从其牛仔裤右边的小口袋里查扣可疑晶体1包（编号为2，毛重1.0263克），另从被告人洪某身上查扣VIVO手机1部、人民币634元等物的事实； 6、称量、取样笔录及照片、检定证书、证据制作说明、称重视频（光盘）、毒品检验报告、毒品上交清单，证实侦查人员从被告人洪某处查获的可疑晶体2包净重共计1.91克，均检出甲基苯丙胺，上述毒品均已依法上交的事实； 7、检查笔录及照片、证据制作说明、视频（光盘），证实2017年5月5日，侦查人员对被告人洪某所有的白色VIVO手机（手机号码为151××××8849）进行检查，发现手机联系人中有备注名为“老姐”的联系人，手机号码为183××××5320，通话记录显示洪某与“老姐”分别在2017年2月16日19时37分、20时29分、2017年2月17日14时28分、14时52分有四次通话等事实； 8、抓获、破案经过、情况说明，证实本案的侦破经过及被告人洪某被抓获归案的事实； 9、户籍证明、刑事判决书、罪犯档案资料、行政处罚决定书、情况说明，证实被告人洪某的身份及前科情况； 10、被告人洪某的供述和辩解、辨认笔录及照片，在侦查阶段称2017年2月15日中午，“阿姐”（经辨认为李某）电话联系其（手机号码为151××××8849，其从2016年下半年开始使用该手机号码，该手机号码一直是其使用）购买冰毒，并称只有400元钱，其当时身上就有冰毒，但为了向李某拿钱，故意说晚点过去，当日傍晚，其乘坐胖子的黄鱼车到李某位于**小区3幢1单元302室的租房，李某交给其400元毒资，其离开，当晚23时许，李某打电话向其要冰毒，其骗李某说要去拿，随后乘坐胖子的黄鱼车到李某的租房，送了约1克的冰毒给李某，其和李某一起吸食了其中部分冰毒，当时李某让其次日再送一点冰毒；次日傍晚，李某打电话让其送冰毒过去，当晚23时许，其送了约2克冰毒给李某，并跟李某说钱（指毒资）没有关系的，让李某有钱了借一点给其，李某说第二天才有钱，随后其离开，次日下午，李某打电话让其去拿钱，其乘坐胖子的黄鱼车到李某的租房，结果在李某租房门口被抓获，民警从其身上搜出2包冰毒、几百元钱、1部VIVO手机（手机号码为151××××8849）等物；其交给李某的3克冰毒是其之前以900元的价格向一名湖南人购买的等；庭审中称2017年2月17日，其是去找李某借钱等。 上述证据确实充分且相互印证，足以认定。 被告人洪某辩称其第一次贩卖给李某的冰毒重约0.7克至0.8克，第二次给李某的冰毒不到2克，且该不到2克的冰毒其是送给李某的，经查，在案的证人李某的证言与被告人洪某在侦查阶段的供述和辩解等证据相互印证，证实被告人洪某先后两次贩卖给李某的冰毒分别重约1克、约2克，其关于将第二次的冰毒送给李某的辩解未能从李某处得到印证，亦与常理不符，上述辩解，本院不予采信。 公诉机关另指控：1、2016年11月9日晚上，被告人洪某在浙江省临安市锦城街道**路168号宋某租房楼下蛋糕房附近将300元甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给宋某；2、2016年12月28日晚上，被告人洪某在浙江省临安市锦城街道**路168号宋某租房楼下将300元冰毒贩卖给宋某；据以指控的证据有：1、宋某的证言、辨认笔录及照片，显示2016年11、12月，其先后5、6次向“余杭佬”（经辨认为被告人洪某）购买冰毒，其中第一次是2016年11月初的一天，安某向其要毒品，其电话联系洪某购买1克冰毒，后安某通过微信转给其500元，其通过微信转给洪某300元毒资，通过现金方式付给洪某200元毒资，洪某将重约0.7克至0.8克的冰毒放在其位于临安市锦城街道**路168号302室的租房楼下的蛋糕房门口的变压器下；第五次是2016年12月28日，其通过微信转给洪某300元毒资，洪某到其租房楼下将冰毒扔在地上，其自己捡起来的；其跟洪某之间只有毒资往来，没有其他资金往来，其通过微信“洪爵”联系洪某等；2、安某的证言，显示其向宋某购买冰毒，其听宋某说过冰毒是从“余杭佬”那里拿的，但其不认识“余杭佬”等；3、检查笔录及照片，显示2017年1月18日，侦查人员对宋某所有的白色VIVO手机（手机号码尾号为5661）进行检查，发现手机联系人中有备注名为“余。。。。”的联系人，手机号码为151××××8849，宋某微信昵称“一品洋”，微信号尾号为8888，从宋某的微信联系人中发现微信昵称“洪某”、微信号“bea*****76”、手机号码为151××××8849的联系人，经检查微信交易记录，发现2016年11月9日21时27分，宋某向“洪某”转账300元，2016年12月28日22时17分，宋某向“洪某”转账300元等；4、检查笔录及照片、证据制作说明、视频（光盘），显示2017年5月5日，侦查人员对被告人洪某所有的白色VIVO手机（手机号码为151××××8849）进行检查，在通讯录中搜索182××××5661、宋某等关键词，未发现相关信息，通过登录微信号码×××，经试验，添加该号码后显示备注名为“洪某”等；5、被告人洪某的供述和辩解、辨认笔录及照片，在侦查阶段称其（微信号“bea*****76”，微信名“洪某”）不认识宋某等；庭审中看过照片后称认识宋某，宋某是骗子，其和宋某一起玩游戏时说好谁输了钱谁转钱，但宋某输了就耍赖，玩游戏时宋某转过钱给其，玩游戏一般输赢在500元以内，宋某还欠其朋友的钱，其向宋某要过，还跟宋某打过架；其不认识安某等；被告人洪某辩称其没有贩卖毒品给宋某；辩护人提出现有证据无法证实被告人洪某贩卖毒品给宋某，经查，依现有证据不足以认定被告人洪某向宋某贩卖冰毒，公诉机关据以指控的证据尚未达确实充分，该指控本院不予认定，上述辩解及辩护意见，本院均予以采信。 本院认为，被告人洪某明知是毒品而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控被告人洪某贩卖毒品的数量有误，且指控被告人洪某贩卖毒品系情节严重不当，本院均予以更正。被告人洪某因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，依法应当从重处罚。被告人洪某在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。辩护人提出被告人洪某如实供述自己罪行的辩护意见，与被告人洪某归案后的表现不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下： 一、被告人洪某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年2月18日起至2019年8月17日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。 二、扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的被告人洪某的违法所得人民币四百元，予以追缴，由杭州市公安局余杭区分局上缴国库。 三、扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的被告人洪某的犯罪工具VIVO手机一部，予以没收，由杭州市公安局余杭区分局上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  钱望浙 人民陪审员  赵 明 人民陪审员  楼志明 二〇一七年十二月二十八日 书 记 员  沈国峰 ?*ArabicDash?-10-? ?*ArabicDash?-9-?