江苏省无锡市梁溪区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0213民初6726号原告：无锡市恒顺金属材料有限公司，住所地无锡市梁溪区钱皋路**（国联金属材料市场）。（统一社会信用代码91320200135927444B）法定代表人：张飙，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐健，江苏金汇人律师事务所律师。委托诉讼代理人：张岚，江苏金汇人律师事务所律师。被告：屠震谷，男，1954年5月2日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。原告无锡市恒顺金属材料有限公司（以下简称恒顺公司）与被告屠震谷保证合同纠纷一案，本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告恒顺公司的委托诉讼代理人张岚、被告屠震谷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告恒顺公司向本院提出诉讼请求：判令屠震谷对（2017）苏0213民初664号民事调解书中珠海金鑫贸易有限公司债务（剩余未支付本金2615.514万元）承担连带责任并承担本案诉讼费用。事实和理由：2008年3月19日，恒顺公司和砚山县滇常铁合金有限责任公司（以下简称滇常公司）、珠海金鑫贸易有限公司（以下简称金鑫公司）签订《协议》，约定三方共同投资建设两台125**-16500千伏安矿热炉项目，项目以滇常公司名义建设，三方分别出资2400万元、2400万元、1200万元，分别占出资比例40%、40%、20%；项目投产后由三方共同派员组成管理委员会进行管理；流动资金由恒顺公司提供，按照实际支出的财务费用向滇常公司收取，计入共同的盈亏比例中；项目所产生的利润及亏损，所有的权益及责任，三方按各自出资的比例分享或分摊。协议签订后，三方共同投入资金进行了三次基建、二期技术改造等工程。2014年2月8日，屠震谷向恒顺公司出具《承诺书》，明确自愿作为金鑫公司的承担无限连带责任的保证人，对金鑫公司按照《协议》应当承担的流动资金部分以自己及家庭的全部财产提供连带责任保证担保，担保期限自《协议》终止之日起计算2年。2015年12月20日，经三方核对签署《三方合作投入数额及资产明细确认书》、《三方合作项目资金占款确认书》，确认截止该日合作项目实际建设资金为10232万元，共同投资部分8400万元，其余1832万元及项目流动资金为恒顺公司提供，总计占用恒顺公司资金13854万元，金鑫公司需归还恒顺公司2770万元，另金鑫公司向恒顺公司借款559.6万元应当归还。2016年7月25日，恒顺公司、滇常公司、金鑫公司、王汉东、黄效南、王治安签订一份《债务承担及调账确认书》，再次确认金鑫公司应当归还恒顺公司资金2770万元和借款559.6万元，合计3329.6万元。2017年3月13日，经本院（2017）苏0213民初664号民事调解书确认金鑫公司于2017年3月31日前向恒顺公司支付款项3329.6万元及承担诉讼费、保全申请费109140元。2017年6月7日，恒顺公司、金鑫公司、王汉东、黄效南、王治安签订一份《债务确认书（二）》，对相关欠款金额进行了调整与确认，明确《协议》自各方签署《债务确认书（二）》之日起终止，金鑫公司有725万元可用于清偿调解书项下对恒顺公司的债务，其中首先清偿诉讼费用，扣除725万元后还剩余2615.514万元本金债务未能清偿。为保护恒顺公司的合法权益，故提起本案诉讼，请求判如所请。被告屠震谷辩称：1、在（2017）苏0213民初664号案件审理过程中，恒顺公司就可以将其作为担保人一并起诉了，恒顺公司之所以未将其一并起诉，是因为其与恒顺公司有口头约定，即将滇常公司、金鑫公司、恒顺公司三家单位共同投资的滇常工厂作为还债，滇常工厂实际投入1.1亿元左右，其中金鑫公司投资20%，将该工厂抵债给恒顺公司后就不追究其个人责任。2017年年初，滇常工厂拍卖了3600万元，金鑫公司的股权已经抵给恒顺公司了，所以其个人也不应该承担责任了。并且2017年6月7日《债务确认书（二）》中也只说债务由金鑫公司承担，而未说由其承担。2、滇常工厂亏损7000多万元，没有分摊责任，其没有参与生产、经营管理，只是投资。作为恒顺公司对经营管理负有责任，不能亏损了就按投资比例分摊。3、剩余未支付本金2615.514万元应该是对的，但是其现在没有偿还能力。4、其不应该对金鑫公司向恒顺公司的借款559.6万元承担连带保证责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。恒顺公司提供了以下证据证明其主张：1、恒顺公司与滇常公司、金鑫公司于2008年3月签订的《协议》；2、屠震谷2014年2月8日向恒顺公司出具的《承诺书》；3、恒顺公司与滇常公司、金鑫公司于2015年12月20日签订的《三方合作投入数额及资产明细确认书》、《三方合作项目资金占款确认书》及附件；4、恒顺公司与滇常公司、金鑫公司、王汉东、黄效南、王治安于2016年7月28日签订的《债务承担及调账确认书》；5、本院(2017）苏0213民初664号民事调解书；6、恒顺公司与金鑫公司、王汉东、黄效南、王治安于2017年6月7日签订的《债务确认书（二）》。屠震谷对上述证据均无异议，但提出三方合作实际终止时间应该在2016年底或2017年初。本院对上述证据予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2008年3月19日，恒顺公司和滇常公司、金鑫公司签订《协议》，约定三方共同出资建设两台125**-16500千伏安矿热炉项目，项目落址于滇常公司厂内及和厂接壤的新征土地上以滇常公司的名义申报建设，项目预计固定资产建设资金6000万元，其中三方分别出资2400万元、2400万元、1200万元，分别占出资比例40%、40%、20%；三方出资根据项目进程，分批打入项目专设的基建账户内，资金的使用由三方共同管理，委托滇常公司的代表王汉东签字付款，项目完成后，由三方组织共同验收及审计审核；项目投产后由三方共同派员组成管理委员会进行管理，其中正常的生产、质量、安全、保卫、后勤等委托滇常公司负责管理；项目投产后所需流动资金原则上由恒顺公司提供，额度约在25000万元左右，包括进口矿的对外开证，恒顺公司提供的流动资金按实际支出的财务费用向滇常公司收取，计入共同盈亏中；项目所生产的全部产品由恒顺公司100%对外销售，恒顺公司每吨收取60元作为对其提供流动资金的补偿，直至恒顺公司提供的流动资金不足6000万元为止，但销售的价格、对象等由三方共同商定；项目所产生的利润及亏损，所有的权益及责任，三方按各自出资的比例分享或分摊，其中包括销售中发生的应收款坏帐，采购进口矿发生的资金、数量的损失等。协议签订后，三方在滇常公司进行了三次基建，分别为建设2台16500K**矿热炉（二期项目）、二期技术改造和建设2台中频炉（三期项目），并持续经营铁合金项目。2014年2月8日，屠震谷向恒顺公司出具《承诺书》，承诺保证：三方合作经营铁合金项目中所占用的恒顺公司资金（包括货款、二期技改和三期基建垫款以及其他占款，初步统计为1.6亿元，以及恒顺公司在铁合金项目相关产品销售中发生的应收帐款损失，金鑫公司按其出资比例（20%）应承担的部分，本人自愿作为金鑫公司的承担无限连带责任的保证人，以自己及家庭的全部财产提供连带责任保证担保，担保范围为《担保法》规定的保证担保范围，保证担保期限为三方终止合作之日（以恒顺公司书面提出终止合作之日为准）起两年。2015年12月20日，因三方合作项目建设实际需要超过原约定出资，恒顺公司、滇常公司、金鑫公司经三方核对签署《三方合作投入数额及资产明细确认书》，确认：1、截止该日合作项目资产总投入（不含流动资金占款和合作期间购置的固定资产）合计10232万元，由两部分构成：（1）三方按照《协议》投资的金额为8400万元，由三方按照原约定的投资比例（40%、40%及20%）实际投入，三方按照该比例享受利润和承担亏损；（2）项目建设占用恒顺公司资金1832万元，该部分占用资金的财务费用由三方按照《协议》约定的投资比例承担（40%、40%及20%）。2、截止该日合作项目占用恒顺公司流动资金13854万元（含前述项目建设占用资金1832万元及恒顺公司账面已消化亏损2819万元）。同日，恒顺公司、滇常公司、金鑫公司签署《三方合作项目资金占款确认书》，确认对于三方合作项目结欠占用的恒顺公司款项13854万元，恒顺公司应承担5542万元（含账面已消化2819万元）、滇常公司应承担、归还5542万元、金鑫公司承担、归还2770万元；金鑫公司在上述占款之外，另外结欠恒顺公司款项559.6万元，用于进行《协议》约定的出资，该款项由金鑫公司自行偿还恒顺公司；滇常公司库存原辅材料账面价值597.38万元，项目资产处置后的金额由三方按40%、40%、20%的比例收回并用于归还恒顺公司。2016年7月25日，恒顺公司、滇常公司、金鑫公司、王汉东、黄效南、王治安签订一份《债务承担及调账确认书》，确认2008年3月19日的《协议》及2015年12月20日《三方合作投入数额及资产明细确认书》、《三方合作项目资金占款确认书》中的主体均调整为恒顺公司、金鑫公司和王汉东、黄效南、王治安，王汉东、黄效南、王治安享受和承担滇常公司的权利义务；并再次确认金鑫公司应当归还恒顺公司资金2770万元和借款559.6万元，合计3329.6万元。2017年1月16日，恒顺公司向本院提起诉讼，要求判令金鑫公司向恒顺公司归还资金2770万元和借款559.6万元，合计3329.6万元。2017年3月13日，经本院主持调解，恒顺公司与金鑫公司达成一致意见，由金鑫公司于2017年3月31日前向恒顺公司支付款项3329.6万元及承担诉讼费、保全申请费109140元。本院以（2017）苏0213民初664号民事调解书确认上述协议。2017年6月7日，恒顺公司、王汉东、黄效南、王治安和金鑫公司签订一份《债务确认书（二）》，约定：1、自本确认书签订之日起，原恒顺公司、滇常公司、金鑫公司于2008年3月19日签订的《协议》终止。2、王汉东、黄效南、王治安和金鑫公司应向恒顺公司归还的欠款金额以调解书确定为准。3、恒顺公司在处置滇常公司的股权过程中，发生看厂护厂费用支出65.3万元，帮助滇常公司偿还所欠债务198.7万元，总计支出资金264万元，根据三方合作协议的比例分配，恒顺公司承担105.6万元，王汉东、黄效南、王治安承担105.6万元，金鑫公司承担52.8万元，王汉东、黄效南、王治安和金鑫公司的上述债务应当优先于调解书债务清偿。4、根据《三方合作项目资金占款确认书》，恒顺公司处置了滇常公司剩余的材料，处置收回资金总计304万元，按照出资比例分配，恒顺公司为121.6万元，王汉东、黄效南、王治安为121.6万元，金鑫公司为60.8万元。王汉东、黄效南、王治安和金鑫公司清偿第3条项下的债务后，分别剩余16万元和8万元，用于清偿各自调解书项下的债务。5、法院处置了王汉东、黄效南、王治安名义持有的滇常公司的股权，处置价格扣除执行费用后为3585万元，因该股权系三方共同资产，按照出资比例分配，恒顺公司为1434万元，王汉东、黄效南、王治安为1434万元，金鑫公司为717万元，王汉东、黄效南、王治安和金鑫公司用于清偿各自调解书项下的债务。6、以上总计王汉东、黄效南、王治安清偿调解书项下的债务1450万元，金鑫公司清偿调解书项下的债务725万元，均首先清偿调解书项下诉讼费用，剩余部分偿还本金部分，不足清偿部分继续按照调解书内容处理。综上，因金鑫公司有725万元可用于清偿调解书项下对恒顺公司的债务，其中首先清偿诉讼费用，扣除725万元后还剩余2615.514万元本金债务未能清偿。恒顺公司经催讨不着，遂提起本案诉讼。关于双方争议的事实：1、关于屠震谷是否应对金鑫公司向恒顺公司的借款559.6万元承担连带保证责任。恒顺公司认为该笔借款是发生在三方合作项目履行过程中，当时因为滇常公司需要追加投资，但是金鑫公司没有资金，就向恒顺公司借款559.6万元后作为自己追加的投资用于扩大滇常公司的生产，属于《承诺书》担保的范围，故屠震谷应当对该笔借款承担连带保证责任。屠震谷则认为其个人对该笔借款不应承担担保责任。本院认为，该笔559.6万元的债务系金鑫公司为对三方合作的项目追加投资而向恒顺公司所借的款项，是发生在恒顺公司和金鑫公司双方之间的债权债务关系。金鑫公司向恒顺公司借到该笔款项并追加投资到滇常公司后，才能满足其20%的出资比例，从而才能按照三方约定的出资比例享有权益、承担义务。屠震谷于2014年2月8日向恒顺公司出具的《承诺书》，是承诺对三方合作经营铁合金项目中所占用的恒顺公司资金（包括货款、二期技改和三期基建垫款以及其他占款），以及恒顺公司在铁合金项目相关产品销售中发生的应收帐款损失，金鑫公司按其出资比例（20%）应承担的部分提供连带责任保证担保，担保范围表述明确，并不包括上述金鑫公司向恒顺公司的借款，故上述金鑫公司向恒顺公司的借款559.6万元不属于屠震谷担保的范围。本院对恒顺公司要求屠震谷对上述借款承担连带保证责任的诉讼请求不予支持，对屠震谷相应的抗辩意见予以采纳。《承诺书》明确载明保证担保期限为三方终止合作之日（以恒顺公司书面提出终止合作之日为准）起两年，现恒顺公司、王汉东、黄效南、王治安和金鑫公司于2017年6月7日签订的《债务确认书（二）》，明确“自本确认书签订之日起，原恒顺公司、滇常公司、金鑫公司于2008年3月19日签订的《协议》终止”，故屠震谷认为三方合作终止时间在2016年底或2017年初的意见，本院不予采信。2、关于屠震谷是否应对金鑫公司的2055.914万元（2615.514万元-559.6万元）本金债务承担连带保证责任。屠震谷陈述，在（2017）苏0213民初664号案件审理过程中，其和恒顺公司有口头约定，即将滇常公司、金鑫公司、恒顺公司三家单位共同投资的滇常工厂作为还债，滇常工厂实际投入1.1亿元左右，其中金鑫公司投资20%，将该工厂抵债给恒顺公司后就不追究其个人责任，且2017年6月7日《债务确认书（二）》中也只说债务由金鑫公司承担，而未说由其承担。恒顺公司则陈述双方未有此口头约定。本院认为，根据双方确认的证据，即屠震谷于2014年2月8日向恒顺公司出具的《承诺书》以及2017年6月7日恒顺公司、金鑫公司、王汉东、黄效南、王治安签订《债务确认书（二）》，可以认定屠震谷自愿承诺对三方合作经营铁合金项目中所占用的恒顺公司资金（包括货款、二期技改和三期基建垫款以及其他占款），以及恒顺公司在铁合金项目相关产品销售中发生的应收帐款损失，金鑫公司按其出资比例（20%）应承担的部分提供连带责任保证担保。2017年6月7日三方合作项目终止时，金鑫公司尚余2615.514万元本金债务未能清偿，其中占用恒顺公司资金2055.914万元，金鑫公司向恒顺公司借款559.6万元。该2615.514万元本金债务金鑫公司是还款义务人，屠震谷对金鑫公司占用恒顺公司资金2055.914万元部分应按照《承诺书》的约定承担连带保证责任。屠震谷承担连带保证责任后，有权向金鑫公司追偿。3、关于恒顺公司、滇常公司、金鑫公司三家单位所共同投资建设的矿热炉项目的亏损承担问题。屠震谷抗辩其未参与该项目的生产、经营管理，恒顺公司作为经营管理方应对滇常公司亏损7000多万元负有责任，不能按投资比例分摊亏损。恒顺公司则认为应严格按照协议约定，按投资比例分摊亏损。本院认为，恒顺公司与滇常公司、金鑫公司于2008年3月签订的《协议》明确约定项目投产后由三方共同派员组成管理委员会进行管理，项目所产生的利润及亏损、权益及责任，三方按各自出资的比例分享或分摊。2015年12月20日，经三方核对签署《三方合作投入数额及资产明细确认书》、《三方合作项目资金占款确认书》，再次确定按出资比例享受利润和承担亏损。2016年7月28日签订的《债务承担及调账确认书》、本院(2017）苏0213民初664号民事调解书、2017年6月7日签订的《债务确认书（二）》则确定了金鑫公司按出资比例应承担债务的具体金额。上述协议及确认书均系三方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，当事人均应严格按约履行义务。屠震谷的抗辩意见与合同约定和法律规定不符，不予采纳。本院认为：恒顺公司与滇常公司、金鑫公司就共同出资建设矿热炉项目所签订的协议、确认书等一系列文书，均系当事人的真实意思表示，各方当事人均应按约全面履行义务。经本院(2017）苏0213民初664号民事调解书及2017年6月7日《债务确认书（二）》确定，金鑫公司应向恒顺公司支付款项本金2615.514万元，其中占用恒顺公司资金部分为2055.914万元，金鑫公司向恒顺公司借款为559.6万元。屠震谷在金鑫公司未履行付款义务的情况下，应对金鑫公司偿还恒顺公司资金2055.914万元承担连带保证责任。屠震谷承担连带保证责任后，有权向金鑫公司追偿。当事人对自己的主张负有举证证明的责任，屠震谷提出的其和恒顺公司口头约定以金鑫公司出资的20%抵债后即免除其个人责任的抗辩意见，未提供相应证据证明，本院不予采纳。屠震谷认为其无偿还能力的抗辩意见，本院亦不予采信。恒顺公司的诉讼请求，未获本院全部支持，应与屠震谷按比例分担本案诉讼费用。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、第一百二十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、屠震谷于本判决发生法律效力之日起十日内，对珠海金鑫贸易有限公司占用无锡市恒顺金属材料有限公司资金剩余未支付本金2055.914万元，向无锡市恒顺金属材料有限公司承担连带保证责任。屠震谷承担保证责任后，有权向珠海金鑫贸易有限公司追偿。二、驳回无锡市恒顺金属材料有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费172580元、诉讼保全费5000元，以上二项合计177580（无锡市恒顺金属材料有限公司已预交），由无锡市恒顺金属材料有限公司负担38000元，由屠震谷负担139580元，屠震谷负担部分于本判决生效之日起十日内直接给付无锡市恒顺金属材料有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本两份，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审 判 长  包宇红代理审判员  王晓芬人民陪审员  唐忻画二〇一七年十二月十二日书 记 员  王佳舟本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百二十四条本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。《中华人民共和国担保法》：第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。