广东省佛山市三水区人民法院民 事 裁 定 书（2017）粤0607民申3号再审申请人（一审原告）：佛山安卓物流有限公司，住所地广东省佛山市三水区云东海街道碧云路司令部干休所农场内自编8号，统一社会信用代码91440607059915897L。法定代表人：熊季子，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚利民，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李淑芳，女，该公司工作人员。被申请人（一审被告）：阮灿辉，男，汉族，1978年6月30日出生，住广东省佛山市三水区，委托诉讼代理人：蔡敏仪，广东翔途律师事务所律师。再审申请人佛山安卓物流有限公司(以下简称安卓物流公司)因与被申请人阮灿辉劳动合同纠纷一案，不服本院（2017）粤0607民初2070号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。安卓物流公司申请再审称，（2017）粤0607民初2070号民事判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六、九项规定的情形，应当进行再审，改判安卓物流公司无须向阮灿辉支付2016年12月1日至2017年1月7日的工资1377.55元、2016年6月至2016年12月期间的休息日加班工资3922.5元、2016年6月至10月高温津贴250元，违法解除劳动关系赔偿金9192.16元。事实和理由：一、关于违法解除劳动关系赔偿金的问题。2016年12月26日晚11点，阮灿辉行车使用手机严重失职，碰撞一汽大众公司消防栓及管道，致一汽大众公司平台装卸区被淹、公司车辆轮胎被刺穿，并且在事发后态度蛮横无理，致使一汽大众公司立即通知公司的仓库负责人赶赴现场处理，告知阮灿辉行车中使用手机是造成事故的根本原因，肇事人必须无条件承担全额赔偿责任；并当场宣布阮灿辉今后不得进入一汽大众公司。为此，安卓物流公司次日安排阮灿辉到挂架班工作，但其不服从安排，无故旷工，至2017年1月6日才回单位并递交所谓的《协议书》，声称对口收货单位暂时不能接受其送货，自己暂时愿意接受公司岗位调离(暂时接受挂件工作一职)。而在其旷工期间，仓库负责人四次致电催阮灿辉回公司上班，但其均置若罔闻，依然拒绝到新岗位上班。阮灿辉以上行为属于《劳动合同法》第三十九条规定：“用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位规章制度的；（三）严重失职，给用人单位造成重大损失”的情形，并属于双方订立的《劳动合同》及所附规章制度和《佛山安卓物流公司工资核发办法》规定的“直接经济损失超过八千元以上的”视为“造成重大经济损失”，“公司应予开除并不予经济补偿”的情形，故原审判决安卓物流公司支付违法解除劳动关系赔偿金与法律精神和规定相悖。二、对于拖欠工资的问题。2017年1月7日仓库负责人要求阮灿辉一周内领取正式通知和结算工资，公司财务依据当月考勤结果和处罚决定，扣还多代缴的保险金后，核定阮灿辉2016年12月工资为2030.6元，再扣除应扣的赔偿款2200元（已被仲裁和一审判决确认），最终余额为-169.4元。而2016年12月26日至2017年1月7日期间阮灿辉旷工，没有支付工资的法律依据。三、关于休息日加班工资的问题。安卓物流公司并未实行不定时工作制，双方在《劳动合同》第三条第二款约定“因不定时工作制需要向人社局报备，否则该劳动不定时工作制不能得到认可”，故公司依然采用（八小时/日）月薪制。《劳动合同》第五条“劳动报酬……（二）绩效考核工资（含加班）”表明已专门规定了区别于津贴以外的绩效考核工资(含加班)，其中80%为加班工资。安卓物流公司根据客户一汽大众公司的时间安排，按每月加班天数（每月不超过四天）定额发放加班工资合情也合法，其中驾驶员（含叉车）每周末加班一天给予200元加班费，仓库管理员每周末加班一次给予100元加班费。根据《广东省高级人民法院、劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》粤高法发【2008】13号第二十七条规定“用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资”，况且《劳动合同》以及规章制度已对加班工资作出约定的，一审法官仅仅根据阮灿辉的虚假陈述判令安卓物流公司支付休息日加班工资违背了公平、公正、客观原则。四、关于高温津贴的问题。银行支付凭证和工资表已经证明安卓物流公司支付了高温津贴，但原审却判令再次支付高温津贴。综上，请支持安卓物流公司的再审请求。阮灿辉提交意见称，一、原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。1.阮灿辉在2016年12月26日至2017年1月7日期间有上班，如果没有上班，何来写下《协议书》。原审中安卓物流公司并未提供该两个月份的考勤表、工资构成和工资数额的证据，应承担举证不能的责任，并支付该期间的工资。2.阮灿辉在职期间从未收到加班费、高温津贴。阮灿辉按照劳动合同约定每周只休息一天，故月小上班26天，月大上班27天，法定节假日均有上班。安卓物流公司在劳动仲裁阶段否认阮灿辉存在加班的事实，否认支付过加班工资，现又在再审申请中称已支付的工资中包含了加班工资。而且，在原审中安卓物流公司并未提供证据证明已经支付加班工资和高温津贴。3.2016年12月26日晚，阮灿辉因技术水平有限致驾驶失误，但并未玩手机，不是玩忽职守，造成的经济损失也已由保险公司进行赔偿，故不属于严重失职造成重大损失，安卓物流公司开除阮灿辉属于违法解除劳动关系，理应支付赔偿金。二、申诉审查中安卓物流公司提供的证据不属于《最高人民法院关于适用的解释》中规定的新的证据，其申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条应当再审的情形。本院经审查认为，安卓物流公司在申诉中提供了《佛山安卓物流公司工资核发办法》、《劳动合同》、《佛山安卓物流公司员工手册》、《车辆驾驶员职责的规章制度》、《佛山安卓物流公司岗位职责—送货司机》、《货车司机职责附则》、《佛山安卓物流公司考勤表》、《员工手册与安全生产培训签到表》、《关于对阮灿辉问题的处理决定通知》各一份，以上证据均是在原审举证期限结束前已经形成并存在的证据，均不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的“新的证据”，安卓物流公司也未说明逾期提供证据存在合法合理事由，故本院依法不认定上述证据为新的证据。安卓物流公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项“有新的证据足以推翻原判决”、第二项“原判决认定的基本事实缺乏证据证明”、第六项“原判决适用法律确有错误”及第九项“违反法律规定，剥夺当事人辩论权利”向本院申请再审。本院分析如下：一、对于安卓物流公司主张“有新的证据足以推翻原判决”的理由，经上文分析已认定安卓物流公司在本案中提供的证据不属于“新的证据”，故安卓物流公司的该项申诉理由不成立。二、对于安卓物流公司申诉认为“原判决认定的基本事实缺乏证据证明”、“原判决适用法律确有错误”的问题，安卓物流公司认为，原审判决安卓物流公司支付2016年12月1日-2017年1月7日工资1377.55元、2016年6月-10月高温津贴250元、休息日加班工资3922.5元、违法解除劳动关系赔偿金9192.16元，属于认定事实缺乏证据证明、错误适用法律作出判决的情形。1.对于安卓物流公司认为原审错误判决安卓物流公司支付2016年12月1日-2017年1月7日工资1377.55元的问题。安卓物流公司认为阮灿辉在2016年12月26日至2017年1月7日期间旷工无需支付工资，2016年12月工资根据考核结果、处罚决定、扣除多代缴社保和赔偿款2200元后为-169.4元。原审查明安卓物流公司没有支付2016年12月1日至2017年1月7日的工资，安卓物流公司作为用人单位对阮灿辉上班考勤记录负有举证责任，在原审中安卓物流公司只提供了考勤记录的复印件，阮灿辉不予确认，故原审认定安卓物流公司并未提供证据证明阮灿辉在2016年12月26日至2017年1月7日期间旷工，并据此判令安卓物流公司支付阮灿辉该期间的工资的处理并无不当。对于应付工资数额的问题，原审中安卓物流公司并未举证证明2016年12月、2017年1月的工资数额，未完成法律法规规定的用人单位应负的举证义务，故原审根据双方《劳动合同》约定的工资标准计算得出2016年12月和2017年1月的工资合计为5287.36元，扣减因事故造成的损失2200元后，安卓物流公司尚应支付3087.36元。鉴于佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会作出三劳人仲案非终字[2017]130号仲裁裁决书后阮灿辉没有提起诉讼，视为服从裁决，原审按照仲裁裁决判令安卓物流公司支付该期间的工资为1377.55元。故原审的处理并无不当。2.对于安卓物流公司认为原审认定其没有支付阮灿辉2016年6月-10月高温津贴的事实缺乏证据证明的问题。根据《关于高温津贴发放的管理办法》第十一条的规定，劳动者从事高温作业情况以及高温津贴发放情况，由用人单位承担举证责任。安卓物流公司在原审中提供了工资条，证明在2016年6月-10月期间，在双方《劳动合同》约定的阮灿辉每月基本工资1500元、岗位综合津贴1500元和绩效考核工资（含加班）1000元以外，安卓物流公司还每月发放了高温津贴150元，工资也经过银行转账发放到阮灿辉名下账户。对于工资构成的问题，安卓物流公司作为用人单位应承担举证责任，其在原审提供了工资条，但该工资条并无阮灿辉的签名确认；阮灿辉作为劳动者无法得知其工资的具体构成，故在原审中不予确认该工资条的客观性、真实性。原审据此认定安卓物流公司并未充分举证证明其在2016年6月-10月期间已向阮灿辉支付了高温津贴的事实，并依法判决安卓物流公司支付该期间的高温津贴250元并无不当。3.对于安卓物流公司认为原审错误判令支付休息日加班工资的问题。安卓物流公司认为其公司并未实行不定时工作制，采用（八小时/日）月薪制；且《劳动合同》第五条约定“劳动报酬……（二）绩效考核工资（含加班）”表明已专门规定了绩效考核工资(含加班)，且其中的80%为加班工资。经审查，从双方签订的《劳动合同》第三条第（二）款约定的工作时间和双方陈述的阮灿辉的上班时间来看，阮灿辉作为汽车驾驶员确是实行不定时工作制，鉴于《广东省工资支付条例》第二十三条的规定，用人单位实行不定时工作制必须事先经劳动保障部门批准，而安卓物流公司在原审中未能提供相关证据证明阮灿辉的岗位实行不定时工作制已征得劳动保障部门批准，故阮灿辉的工作时间以及相关加班工资计算并不能适用不定时工作制的相关规定，故原审依法认定安卓物流公司应根据阮灿辉的实际工作时间来核算加班工资合法合理。由于安卓物流公司在原审中提供的考勤记录是复印件，阮灿辉不予确认；双方对于具体上班时长和上班天数陈述也不一致，故对于阮灿辉实际出勤天数和加班时长无法查明，故原审综合本案的实际情况，结合双方的陈述，认定阮灿辉存在休息日加班的事实，并酌定阮灿辉2016年6月至11月每月出勤26天，2016年12月出勤24.5天，即加班天数共28.25天【（26－21.75）天×6个月+（24.5－21.75）天】，该处理正确。至于安卓物流公司在申诉中称其绩效考核工资（含加班）已包含阮灿辉的加班工资的问题，据上文分析，工资构成由用人单位安卓物流公司承担举证责任，但安卓物流公司在原审中并未提供证据证明阮灿辉的工资构成中包含了加班工资，且在原审中确认从未向阮灿辉支付过加班工资，虽然在申诉中提供了《佛山安卓物流公司工资核发办法》证明绩效考核工资（含加班）中80%是支付加班工资，但根据上文分析该证据不属于“新的证据”，本院不予采纳。故原审按佛山地区最低工资1510元/月的标准计算，判令安卓物流公司支付阮灿辉2016年6月至12月期间的休息日加班工资3922.53元（1510元/月÷21.75天×28.25天×200%）的处理合法有据。4.对于安卓物流公司认为原审错误判令支付违法解除劳动关系赔偿金的问题。安卓物流公司认为阮灿辉碰撞一汽大众公司平台消防栓及管道造成消防水管破裂喷水、车辆轮胎被刺穿的事故产生经济损失11000元的行为属于《劳动合同法》第三十九条规定的“用人单位可以解除劳动合同：……（三）严重失职，给用人单位造成重大损失”的情形，也符合双方订立的《劳动合同》和所附规章制度中明确约定的“造成重大经济损失，公司应予开除并不予经济补偿”的情形，故安卓物流公司开除阮灿辉不属于违法解除劳动关系。原审认为虽然阮灿辉在工作期间驾驶货车撞坏了一汽大众公司平台的消防栓，但本案中并无证据显示阮灿辉对此事件存在严重失职的行为，而安卓物流公司也未能举证证明阮灿辉严重违反了公司规章制度，故安卓物流公司以阮灿辉严重失职为由作出开除处理缺乏事实和法律依据，其解除与阮灿辉的劳动关系的行为显属违法。虽然在申诉中安卓物流公司提供了《佛山安卓物流公司工资核发办法》证明“直接经济损失超过捌仟元”的属于重大经济损失，但根据上文分析该证据不属于“新的证据”，本院不予采纳。故原审根据安卓物流公司提供的证据审查认定阮灿辉虽然在驾驶中存在失误，但安卓物流公司并未提供证据证明该行为属于严重失职及所产生的损失属于重大的损失，却以此作出开除处理决定缺乏证据支持和法律依据，故认定安卓物流公司属于违法解除劳动关系，判令安卓物流公司支付违法解除劳动关系赔偿金9192.16元并无不当。综上，原审根据确实充分的证据作出正确的事实认定，在认定事实清楚的基础上正确适用法律并作出判决，安卓物流公司认为原判决认定的基本事实缺乏证据证明、原判决适用法律确有错误的申诉理由不成立。三、对于安卓物流公司认为原审“违反法律规定，剥夺当事人辩论权利”的问题。经审查本案适用的程序，不存在违反法律规定的情形，也不存在剥夺当事人辩论权利的情形，安卓物流公司也并未提供证据证明存在具体的违反法律规定和剥夺当事人辩论权利的情形，故安卓物流公司的该项申诉理由不成立。综上所述，安卓物流公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六、九项的规定。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：安卓物流有限公司的再审申请。审判审 判 长  禤 君人民陪审员  周锦财人民陪审员  李美华二〇一七年十二月二十二日书 记 员  蔡晓君