贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔06民终1439号上诉人（原审被告）：罗朝亮，男，侗族，1964年9月22日出生，中国工商银行股份有限公司铜仁分行员工，住贵州省铜仁市碧江区。上诉人（原审被告）：简均华，男，汉族，1971年2月19日出生，贵州省铜仁市碧江区社会保险事业局工作人员，住碧江区。上诉人（原审被告）：詹四明，男，土家族，1977年11月6日，贵州省铜仁市公安局碧江分局工作人员，住碧江区。上述三上诉人共同委托诉讼代理人：冉军伟，贵州乾锦律师事务所律师。上述三上诉人共同委托诉讼代理人：刘用兵，贵州乾锦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：蒋茂栋，男，侗族，1981年11月12日出生，贵州省铜仁市公安局碧江分局工作人员，住碧江区。委托诉讼代理人：雷桂英，贵州乾锦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王鑫，男，侗族，1986年10月30日出生，无业，住贵州省铜仁市。委托诉讼代理人：丰栋，贵州乾锦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州省武陵担保有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区向阳路**。法定代表人：王宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡兰芳，贵州锦江河律师事务所律师。委托诉讼代理人：张双红，贵州锦江河律师事务所律师。上诉人罗朝亮、简均华、詹四明、蒋茂栋、王鑫因与被上诉人贵州省武陵担保有限公司（以下简称武陵担保公司）追偿权纠纷一案中，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院(2017)黔0602民初397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案后，依法组成合议庭，并于2017年12月6日公开开庭对本案进行了审理。上诉人罗朝亮、简均华、詹四明及其委托诉讼代理人冉军伟、上诉人蒋茂栋及其委托诉讼代理人雷桂英、上诉人王鑫及其委托诉讼代理人丰栋、被上诉人武陵担保公司的委托诉讼代理人张双红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗朝亮等五人上诉请求：一、撤销原判，驳回武陵担保公司的一审诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、罗朝亮一方与武陵担保公司签订《反担保合同》是在借款人陆洋与武陵担保公司恶意串通的情况下所签订，该《反担保合同》严重损害了罗朝亮一方的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项的规定、《中华人民共和国担保法》第三十条的规定，依法应认定《反担保合同》无效，罗朝亮一方不应承担民事责任。2012年3月，借款人陆洋与武陵担保公司在明知不符合贷款条件的情况下，商议由陆洋向铜仁市农村信用合作联社河西信用社（以下简称信用社）申请贷款，信用社审核陆洋提供的担保物明显虚假后，陆洋又与武陵担保公司商议，由武陵担保公司以担保的方式获取信用社借款。据此，2012年3月22日，陆洋与信用社签订《个人借款合同》，借款合同期限为2012年3月21日至2015年3月21日。同日，武陵担保公司与信用社签订《保证合同》。2012年3月27日武陵担保公司与陆洋签订《委托担保合同》，签订以铜仁市海浪城游泳馆设施设备为抵押的《反担保合同》，并办理了抵押登记。2012年3月28日，武陵担保公司与五上诉人签订《反担保合同》。本案中，陆洋贷款不是用于海浪城游泳馆建设，其贷款金额用于还旧债及消费，以虚假的方式提高担保物的价值与信用社签订贷款。武陵担保公司与陆洋恶意串通，骗取贷款，获取高额担保费，并骗取罗朝亮一方提供担保，拟转嫁担保风险，故该系列合同均属于无效合同，罗朝亮一方依法不应承担保责任。本案中，任明杰因在办理贷款过程中，收受好处费，已经被武陵担保公司予以辞退。二、武陵担保公司与陆洋涉嫌共同骗贷、共同骗取罗朝亮一方保证，已经涉嫌触犯刑律，即使本案不能查明该恶意串通、骗取保证之行为，那么本案应依法中止审理。三、即使本案要判定罗朝亮一方承担保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任；债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”之规定，本案也应先就债务人陆洋提供的抵押物实现武陵担保公司之债权，武陵担保公司放弃该3420000余元的抵押物担保，应依法免除罗朝亮一方的保证责任。一审法院不应适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，认为罗朝亮一方放弃了物的担保，判其承担保证责任。四、武陵担保公司与信用社变更主合同《个人借款合同》内容、履行期限并未经罗朝亮一方同意，根据《中华人民共和国担保法》第二十四条的规定，罗朝亮一方依法不再承担保证责任。五、一审支持武陵担保公司的诉请，计算严重错误。1、武陵担保公司代替陆洋向信用社还款，不存在导致武陵担保公司代偿的违约金547716.22元，一审支持“借款人陆洋未履行还款义务导致原告代偿的违约金547716.22元”严重错误。2、未履行担保责任，保证人仅仅应承担的是债务人向债权人承担清偿责任的范围，显然不能再由保证人向债权人另行承担违约责任。武陵担保公司答辩称，一、一审判决认定武陵担保公司与罗朝亮一方签订的《反担保合同》合法有效是正确的。一是罗朝亮一方称该合同签订系陆洋与武陵担保公司恶意串通，但其没有证据证明。相反，庭审中出示的陆洋与谢科学的证言可以证实，罗朝亮一方是陆洋找来的，《反担保合同》签订前陆洋也与罗朝亮一方进行过沟通，且谢科学的证言与武陵担保公司提交的《合伙协议》以及二审中提交的简均华、罗朝亮、谢科学、陆洋签订的《反担保承诺书》印证罗朝亮、简均华与陆洋是合伙关系，他们对陆洋的资信情况比武陵担保公司更了解。二是罗朝亮一方中两位是公安人员、一名是银行职工，其职业经验使其不可能受陆洋与武陵担保公司恶意串通。并且武陵担保公司作为专业从事融资担保业务的国有公司，其功能主要服务于中小企业，为其解决融资难的社会问题。如果企业有足额的抵押担保就不需要担保公司为其服务，故武陵担保公司为客户提供担保，降低风险的主要做法就是要求债务人提供反担保，担保方式是保证为主，物的担保为辅。就本案而言，武陵担保公司担保本身就有风险责任，不可能与债务人串通骗取银行贷款。三是本案不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）、（三）项规定的情形。四是本案也不存在《中华人民共和国担保法》第三十条规定的情形。故涉案的GW[2012]反担字第14号《反担保合同》合法有效。二、陆洋的行为即使可能涉嫌合同诈骗，也不影响本案的审理及武陵担保公司与罗朝亮一方签订的《反担保合同》的效力。本案除有人的担保外，还有陆洋以铜仁市海浪城游泳馆的设备作为抵押的物的担保，该物的担保与罗朝亮一方的保证是两份并列的从合同，两份合同的效力无关联性。借款人陆洋的行为即使涉嫌合同诈骗，那么影响的只是陆洋与武陵担保公司签订的《反担保合同》，但不管反担保抵押合同的效力如何，作为从合同不可能对陆洋与信用社签订的主合同的效力造成影响，更不会影响到武陵担保公司与罗朝亮一方签订的《反担保合同》的效力。三、本案不存在担保物权优先实现债权的情形。本案中，既有物的担保，也有人的保证。根据罗朝亮一方与武陵担保公司签订的《反担保合同》第四条之约定，武陵担保公司可以直接要求罗朝亮一方履行担保责任，而非先执行担保物权。四、一审判决罗朝亮一方支付陆洋未履行还款义务导致武陵担保公司代偿的违约金547716.22元（代偿金额的20%）是正确的。《委托担保合同》第七条第二款“因甲方（陆洋）违约导致乙方（武陵担保公司）代偿的，在接到乙方通知后10内未向乙方清偿的，应当以乙方代偿金额的20%向乙方支付违约金。”的规定，陆洋未履行还款义务导致武陵担保公司代偿的违约金547716.22元。再根据《反担保合同》第二条反担保范围“借款人与乙方签订的《委托担保合同》中约定的借款人应向乙方支付的违约金、滞纳金、赔偿金、担保费等。”的规定，《委托担保合同》中约定的借款人陆洋向武陵担保公司支付的违约金也属于反担保范围，即借款人陆洋未履行还款义务导致武陵担保公司代偿的违约金需要罗朝亮一方负担。故一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。武陵担保公司向一审法院请求：判令罗朝亮一方承担，1、支付代偿款人民币2738581.1元（以下币种均为人民币）；2、支付从2013年3月22日到2013年8月12日期间担保费49350元；3、支付逾期担保费的违约金9870元（逾期付款的20%）；4、支付借款人陆洋未履行还款义务导致武陵担保公司代偿的违约金547716.22元（代偿金额的20%）；5、支付律师费15000元；6、支付未履行反担保责任的违约金150000元（借款金额的5%）；7、本案诉讼费由被告承担。一审法院审理查明：2012年3月22日，借款人陆洋与信用社签订了一份《个人借款合同》，约定陆洋向信用社借款3000000元，用于装修。合同期限为36个月，从2012年3月22日至2015年3月21日。合同对贷款利率、违约责任等进行了约定。同日，武陵担保公司与信用社签订了一份《保证合同》，约定武陵担保公司对上述借款人陆洋向信用社的3000000元借款承担连带保证责任，当陆洋未按照上述主合同约定履行债务时，无论信用社对主合同项下的债权是否有其他担保，信用社均有权直接要求武陵担保公司在其保证范围内承担保证责任。2012年3月27日，借款人陆洋与武陵担保公司签订了一份《委托担保合同》，约定借款人陆洋委托武陵担保公司为其在信用社的债务提供保证担保，武陵担保公司向陆洋收取担保费，担保费逐年按担保金额余额年利率4.2%收取，合同签订时或签订之前，借款人陆洋应向武陵担保公司支付当年担保费126000元。合同签订后，借款人陆洋应向武陵担保公司支付担保金额20%的保证金。2012年3月28日，罗朝亮、简均华、詹四明、蒋茂栋、王鑫与武陵担保公司签订了一份《反担保合同》，约定因武陵担保公司为借款人陆洋的3000000元借款提供担保，罗朝亮、简均华、詹四明、蒋茂栋、王鑫自愿共同向武陵担保公司提供反担保。反担保的范围为：武陵担保公司代借款人清偿的全部债务，包括本金、利息、违约金、滞纳金、赔偿金等；借款人与武陵担保公司签订的《委托担保合同》中约定的借款人应向武陵担保公司支付的违约金、担保费等；武陵担保公司行使追偿权而产生的费用，包括诉讼费、律师费、差旅费、鉴定费、评估费等。反担保方式为连带责任担保。罗朝亮、简均华、詹四明、蒋茂栋、王鑫分别向武陵担保公司出具了反担保承诺书，承诺愿意为陆洋借款的本金、利息、罚息、损害赔偿金、违约金以及诉讼费、律师费、差旅费等债权人实现债权的一切费用提供连带保证责任；如借款人陆洋未能按贷款主合同约定时间、期次归还借款而导致担保公司代偿的，担保公司代偿的部分及因代偿而产生的费用由本人承担连带保证责任。担保的期限为主合同届满之日起两年。2012年4月1日，信用社按约向借款人陆洋发放借款3000000元。陆洋向武陵担保公司支付了保证金600000元，因借款人陆洋不按期还本付息。武陵担保公司依约履行了担保义务，代借款人陆洋偿还了借款及利息共计3338581.1元。另查明：2011年8月27日，案外人卢政权征得铜仁市虹森家电有限公司的同意后，以该公司的名义与陆洋签订了两份购买热水器及其附属设备，价值为520000元的购销合同，陆洋也未付清货款，该公司也未向陆洋出具发票。之后陆洋找到案外人卢政权，让其帮忙出具超过实际购买金额的发票。案外人卢政权在征得该公司法定代表人胡波的同意后，以该公司的名义向借款人陆洋出具了3张金额为2035000元的增值税普通发票。另查明：武陵担保公司委托律师代为参与本案诉讼支出律师费15000元。关于本案罗朝亮一方与武陵担保公司签订的《反担保合同》以及陆洋与武陵担保公司签订的《委托担保合同》的效力问题。一审法院认为，上述两份合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效受法律保护。虽上述《反担保合同》签订过程中，借款人陆洋有找案外人卢政权虚开发票以及未告知罗朝亮一方担保物不足的事实，但该事实并不影响上述案涉《反担保合同》的效力。上述合同签订后，武陵担保公司在借款人陆洋未按期履行还本付息义务的情况下，按照约定代为还清借款本息3338581.1元,扣除借款人陆洋向武陵担保公司交纳的保证金600000元，余款2738581.1元，按约应当由詹四明、罗朝亮、简均华、王鑫、蒋茂栋承担连带清偿责任。故，对武陵担保公司要求詹四明、罗朝亮、简均华、王鑫、蒋茂栋支付其代偿款2738581.1元的诉讼请求，依法予以支持。詹四明、罗朝亮、简均华、王鑫、蒋茂栋承担了清偿责任后，可向借款人陆洋追偿。同时鉴于在案涉《反担保合同》中约定借款人陆洋与武陵担保公司在《委托担保合同》中约定的借款人陆洋应向武陵担保公司支付的违约金、担保费也属于反担保的范围，同时案涉《反担保合同》中约定了未履行反担保责任的违约金（借款金额的5%），故，对武陵担保公司要求詹四明、罗朝亮、简均华、王鑫、蒋茂栋支付从2013年3月22日到2013年8月12日期间的担保费49350元、支付逾期担保费的违约金9870元、支付借款人陆洋未履行还款义务导致武陵担保公司代偿的违约金547716.22元（代偿金额的20%）、支付律师费15000元及未履行反担保责任的违约金150000元的诉讼请求，均予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、詹四明、罗朝亮、简均华、王鑫、蒋茂栋连带支付贵州省武陵担保有限公司代偿款人民币2738581.1元；二、詹四明、罗朝亮、简均华、王鑫、蒋茂栋连带支付贵州省武陵担保有限公司从2013年3月22日起至2013年8月12日期间的担保费人民币49350元；三、詹四明、罗朝亮、简均华、王鑫、蒋茂栋连带支付违约金人民币707586.2元；四、詹四明、罗朝亮、简均华、王鑫、蒋茂栋支付贵州省武陵担保有限公司律师费人民币15000元。案件受理费人民币34884元，由詹四明、罗朝亮、简均华、王鑫、蒋茂栋共同负担。二审中，罗朝亮一方提交了三份证据。第一份是中国建设银行铜仁市分行文件制发的建铜发【2017】27号《关于给予任明杰通报批评处理的决定》。拟证明涉案的《反担保合同》系恶意串通，属无效合同。武陵担保公司质证称，该文件真实，但是达不到其证明目的，理由一是关联性有异议，任明杰在武陵担保公司工作过一段时间，其受处理是否与本案关联证据中体现不出。二是即使任明杰有收受贿赂的行为，也是他个人行为，不代表公司。第二份证据是碧江区公安分局制作的碧公（刑）调证字【2017】446号《调取证据通知书》和《贵州省铜仁市公安局碧江分局调取证据清单》，拟证明因贷款资料已销毁，碧江区公安分局未在铜仁市农村信用合作社河西信用社调取到陆洋在该信用社的贷款资料，本案可能存在贷款诈骗。第三份证据是中国银行铜仁分行举报田仁贵、陆洋涉嫌贷款诈骗，碧公经受案字【2013】9号受案登记表，拟证明陆洋涉嫌贷款诈骗已被公安机关立案侦查，本案也可能涉嫌贷款诈骗。武陵担保公司对第二、三份证据质证称，对证据的合法性和来源有异议。一是第二、三份证据都是刑事诉讼的证据，是公安机关刑事调查的行为，不应该出现在民事诉讼中；二是关联性和证明目的有异议，贷款资料按理不应该被销毁，为什么被销毁其不知道；三是陆洋涉嫌对中国银行铜仁分行贷款诈骗与本案无关。武陵担保公司在二审中提交了两份证据。第一份证据是罗朝亮、简均华、陆洋、谢科学对武陵担保公司作出的《反担保承担书》，该条第一款为“原意以《金滩海浪城游泳馆发展合作协议》所约定本人所占海浪城股份向贵州省武陵担保公司提供反担保。”第二份证据是简均华、陆洋、罗朝亮、谢科学作为股东签订的《金滩海浪城游泳馆发展合作协议》。拟证明罗朝亮、简均华是金滩海浪城的股东。罗朝亮与简均华质证称，一是没有原件，二是发展合作协议原件是假的，上面的指纹均不是本人所捺。詹四明质证称其不清楚。蒋茂栋、王鑫质证称不是原件，不真实客观，也与其无关。对罗朝亮一方提交的三份证据，本院认为，第一份证据因作出处罚的单位系中国建设银行铜仁分行，该处理决定中未载明任明杰与涉案贷款及担保有无关联，且武陵担保公司不予认可，故不予采信。第二、三份证据，本院认为与涉案合同的效力认定没有必然联系，故依法不予采信。对于武陵担保公司提交的两份证据，因庭审中，武陵担保公司提交了陆洋、简均华、罗朝亮、谢科学共同签字的《反担保承诺书》原件，当事人对原件上的签名捺印未提出异议。故依法予以采信。第二份证据，虽然罗朝亮与简均华否认其在《金滩海浪城游泳馆发展合作协议》上的签名捺印不是本人所为，但是其在《反担保承担书》原件中约定的第一条已承认可了其两人在《金滩海浪城游泳馆发展合作协议》中约定的事项。故该两份证据依法予以采信。本院二审查明，事实与一审法院认定事实无异，依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点有五个，一是本案是否应中止审理；二是《反担保合同》是否有效；三是本案罗朝亮一方是否对武陵担保公司享有先用陆洋的抵押物偿还的抗辩权；四是罗朝亮一方的担保责任是否已被免除；五是原判确认罗朝亮一方支付武陵担保公司代偿的违约金547716.22元是否应当支持。关于焦点一，借款人陆洋是否被立案侦查、是否构成犯罪与本案的审理没有关联性，故本案依法不需要中止审理。关于焦点二，罗朝亮一方与武陵担保公司签订《反担保合同》时，担保内容没有违反法律规定，且罗朝亮一方也未充分举证证明武陵担保公司存在欺诈、强迫其订立该合同，故该合同是有效的合同，依法对双方具有约束力。关于焦点三，本案罗朝亮一方是否对武陵担保公司享有先用陆洋的抵押物偿还的抗辩权。根据《反担保合同》第四条第一款可见，罗朝亮一方与武陵担保公司约定，其已放弃了陆洋提供的物的担保履行优先权。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定:“如果保证人与担保债权人另有约定，则按约定处理。”故对罗朝亮一方主张本案借款人陆洋提供的物的担保，也有罗朝亮一方的保证担保，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，应当先由武陵担保公司先执行借款人陆洋提供的物的担保，不足部分再由罗朝亮一方负担，不予采信。关于焦点四，罗朝亮一方主张武陵担保公司与信用社变更主合同内容和履行期限未经其同意，故不再应承担保证责任。《反担保合同》第四条第2款第2项约定：“贷款人宣布借款到期或展期的，无需经担保人同意，担保人仍应继续按照约定履行担保责任。”本案中因借款人陆洋未按约还贷，出借人信用社要求担保人武陵担保公司提前还贷，武陵担保公司依约履行担保责任后，要求罗朝亮一方履行反担保义务，没有违反约定。故罗朝亮一方主张担保责任已依法被免除，不予采信。关于焦点五，根据《反担保合同》第二条第二款第二项之规定，借款人陆洋应向乙方武陵担保公司支付的违约金、滞纳金、赔偿金、担保费等在担保范围内，故武陵担保公司在代偿陆洋的借款后，其代偿部分金额按照20%计算违约金属于赔偿范围。原判计算无误，依法应予维持。综上，上诉人罗朝亮、简均华、詹四明、蒋茂栋、王鑫的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34884元，由上诉人罗朝亮、简均华、詹四明、蒋茂栋、王鑫共同负担。本判决为终审判决。审判长  谢稼祥审判员  罗 静审判员  刘贵波二〇一七年十二月十一日书记员  龙 璇