云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）云26刑终186号抗诉机关富宁县人民检察院。原审被告人蔡义平，男，1978年6月5日生，汉族，初中文化，福建省福清市人，农民，住福清市音西镇音西村溪前东4号（捕前住云南省富宁县。因本案于2014年10月21日被刑事拘留，同年11月27日被依法逮捕。2016年10月20日变更强制措施为取保候审。辩护人农寿德，男，云南玉泉律师事务所律师。原审被告人叶德荣，绰号“阿叶三”，男，1984年8月10日生，汉族，初中文化，广西壮族自治区合浦县人，农民，住合浦县。因本案于2014年10月21日被刑事拘留，同年11月27日被依法逮捕，现羁押于富宁县看守所。2016年2月20日变更强制措施为取保候审。辩护人邓开胜，男，云南玉泉律师事务所律师。原审被告人李海，小名“二十七”，男，1969年7月20日生，汉族，初中文化，广西壮族自治区博白县人，农民，住博白县。因本案于2014年11月11日被刑事拘留，同年11月27日被依法逮捕。2016年3月10日变更强制措施为取保候审。富宁县人民法院审理富宁县人民检察院指控原审被告人蔡义平、叶德荣、李海犯开设赌场罪，蔡义平、叶德荣犯聚众扰乱社会秩序罪一案，于2016年1月29日作出（2015）富刑初字第121号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人蔡义平、叶德荣、李海服判不上诉，富宁县人民检察院提出抗诉，文山州人民检察院支抗。本院审理后以原判认定事实不清、证据不足，发回重审。2017年9月7日，富宁县人民检察院变更了起诉内容以富检公诉刑诉（2015）95号起诉书，指控被告人蔡义平、叶德荣、李海犯开设赌场罪，蔡义平、叶德荣犯聚众扰乱社会秩序罪，向富宁县人民法院提起公诉。富宁县人民法院于2017年9月17日作出（2016）云2628刑初166号刑事判决。宣判后，原审被告人蔡义平、叶德荣、李海服判不上诉，富宁县人民检察院提出抗诉，文山州人民检察院支抗。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。文山州人民检察院指派检察员陈新丹出庭履行职务。原审被告人蔡义平及其辩护人农寿德、原审被告人叶德荣及其辩护人邓开胜、原审被告人李海出庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，一、2013年10月至11月，在被告人蔡义平与谢某等人开设赌场期间，弄怀石场的股东王某1到赌场参与赌博并欠下80万元债务。王某1在无力偿还赌债的情况下，用自己的一辆越野车作抵押，由蔡义平介绍并担保向林某借款30万元还给赌场，并向谢某等人谎称想入股，以达到顺利离开富宁的目的。后王某1离开富宁并与谢某、蔡义平等人中断联系一年多时间。期间，被告人蔡义平、叶德荣多次到弄怀石场找王某1还债，均未找到。为逼王某1出来，在2013年12月底，被告人蔡义平、叶德荣相约20多人到石场逼迫石场工人停工，扬言谁开工就要打谁，还强行拔走石场惟一一台挖机的钥匙，在未征得石场方同意的情况下强行对石场办公室搜查，并搜走石场一些资料，还有人滞留石场煮饭吃，后石场股东及工人因害怕被打不敢开工，致石场停工12天。弄怀石场正常生产经营秩序遭到严重破坏。经富宁县发展改革局价格认证中心鉴定，弄怀石场被干扰造成的经济损失价值为人民币618798元。二、2013年11月，王某1在谢某等人开设的赌场欠下赌债，为偿还赌债，于11月29日在蔡义平的介绍和见证下，向林某借款30万元，并用一辆小型越野客车作抵押，后离开富宁并与蔡义平等人中断联系。2013年12月，蔡义平、叶德荣等人三次到弄怀石场寻找王某1，其中前两次在未找到蔡义平后就返回，第三次去弄怀石场也未找到王某1，蔡义平等人就威胁了石场的工人并拿走了一些资料和一把挖机钥匙。原审法院根据查明的事实和证据，认定蔡义平、叶德荣、李海的行为均构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人蔡义平、叶德荣犯聚众扰乱社会秩序罪的事实不清、证据不足，不予认定。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第六十七条第三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条之规定，以开设赌场罪，判处被告人蔡义平有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元；判处被告人叶德荣有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币8000元；判处被告人李海有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币8000元。宣判后，原审被告人蔡义平、叶德荣、李海均服判不上诉。富宁县人民检察院提出抗诉，理由是：1、蔡义平等人开设的赌场赌资数额累计已远超过30万元，应当认定为“情节严重”。一审判决没有依法认定蔡义平为开设赌场的“情节严重”系适用法律错误，导致对被告人蔡义平的量刑畸轻。2、现有证据能够证实被告人蔡义平、叶德荣等人为找王某1偿还欠下的赌债，先后三次到富宁剥隘弄怀石场，第三次去时逼迫石场工人停工，并将办公室门损坏后搜走石场资料，拿走仅有的一台挖掘机的钥匙，并扬言谁敢开工就打谁，石场工人害怕被殴打不敢开工，导致石场停工长达12天。经鉴定，造成石场销售收入损失618797元。二被告人的行为已造成严重损失，已达到情节严重，具有严重的社会危害性。一审法院未认定蔡义平、叶德荣犯聚众扰乱社会秩序罪系认定事实错误。文山州人民检察院支持抗诉，理由是：1、一审判决对开设赌场罪未认定“情节严重”属认定量刑情节错误，导致量刑不当。2、一审判决不予认定蔡义平、叶德荣聚众扰乱社会秩序的犯罪事实不当，导致遗漏认定犯罪，量刑不当。鉴定意见能够辅助证明本案造成严重损失，但鉴定停产12天不准确，应认定停产10天，损失为216604.5元。原审被告人蔡义平、叶德荣、李海均请求维持原判。蔡义平辩护人提出蔡义平的行为构成赌博罪；不构成聚众扰乱社会秩序罪。叶德荣辩护人提出叶德荣的行为构成开设赌场罪，属从犯；其行为不构成聚众扰乱社会秩序罪，建议维持原判。经审理查明，一、2013年10月至11月期间，原审被告人蔡义平与谢宇（另案）等人合股在富宁县新华镇普厅小区隆源宾馆二楼开设赌场，该赌场内多次聚众赌博，蔡义平多次参赌。赌场内有专人负责发放高利贷、发牌、抽水、记账、放风等。其中原审被告人叶德荣负责发放高利贷，原审被告人李海负责发牌和收取水钱以偿还在赌场欠下的赌债。上述事实，有下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书，证实2013年12月29日，王某1向富宁县公安局刑侦大队报案称其在谢某开设的赌场内赌博欠下巨额赌资，受到谢某等人恐吓威胁。同日，公安机关对本案立案侦查。2.辨认笔录及照片，证实被告人蔡义平，叶某2、李海、同案人谢某，证人王某1、曾某、农某，经分别辨认，均确认富宁县普厅小区隆源祥宾馆二楼右手边第一格房间就是开设赌场和参与赌博的地点。经分别混同辨认，谢某确认蔡义平是与其合伙开赌场的人，李海是在赌场里发牌绰号叫“二十七”的人，叶德荣是在赌场内“放水”“收水”绰号叫“阿某1三”的人。证人农某、曾某、叶某1、王某1辨认出蔡义平、谢某和在赌场内“放钱”的叶德荣。蔡义平和叶德荣相互进行了辨认。3.证人证言（1）证人农某、曾某、王某1、许某的证言，证实在2013年10月至11月间，几人曾到富宁县普厅小区一间宾馆二楼开设的赌场内赌博，赌场里有桌子、凳子和牌，有四五个年轻男子看场。赌场内玩一种叫“铲机”的赌博游戏，李海负责发牌和抽水，叶德荣负责放钱给赌徒，谢某、蔡义平在赌场内参与赌博。在该赌场赌博，农某输了八九千元，曾某输了二十万元，王某1输了一百多万。王某1还证实其认为自己在谢某所开设的赌场里赌博时被人下圈套因此报警，并在归还了33万元给蔡义平后到处躲藏。2014年10月19日晚，其在富宁县剥隘石场内被蔡义平、叶德荣等人殴打并强行挟持上一辆越野车带走，后被公安机关拦停车辆将其解救。（2）证人叶某1的证言，证实2013年11月底时，其受王某1邀约来到谢某的赌场帮忙看赌场内是否有骗局，见到谢某、蔡义平等人在参赌。2014年10月19日，其看见蔡义平、叶德荣等人将王某1强行塞进一辆越野车带走。（3）证人黄某1、黄某2的证言，证实其二人在富宁县普厅小区开设“隆源祥”宾馆。2013年年底，进出宾馆的人突然增多且不是住宿的，门口还有广西口音陌生男子看守，听说二楼开设了赌场。4.同案人谢某的供述，证实2013年10月底，其与蔡义平在富宁县新华镇普厅小区隆源祥宾馆二楼开设赌场，各出资10万元作为赌场放水的钱，开了十多天，当时股东就其二人。在赌场里叶德荣专门负责放水，李海负责发牌和抽水，“阿桶”负责记账，二十二、阿某2等人负责看场。参赌最多的有其、蔡义平、王某1、曾某和几个女的。开设这个赌场其共拿出六七十万元作为放水的钱，蔡义平共拿出二三十万元左右作为放水的钱。5.被告人供述（1）蔡义平供述，证实2013年10月底其与谢某等人出资在富宁县新华镇普厅小区隆源祥宾馆开设赌场并参与赌博，这个地点是谢某他们租的。去赌钱的人主要是谢某和叶德荣联系的。每次赌局结束后股东就在赌场内将“抽水”所得的钱进行分割。但其因参与赌博时将入股的钱输完后又向赌场借钱，故未获得分利。赌场里玩一种叫“铲车”的赌博游戏，谢某、叶德荣联系人来参赌，由李海负责发牌并抽水，叶德荣负责在赌场内看场子和放高利贷，在开设赌场的宾馆外还有几名广西籍男子负责放风。这些人是谢某叫来的，其在赌场什么也没有做。赌场开了10天左右。2014年10月20日，其和叶德荣等人找王某1追债并将他强行拉上车带走，后被公安民警将车截停。（2）叶德荣供述，2013年11月左右，谢宇、蔡义平等人在富宁县普厅小区一家宾馆二楼开设赌场，谢某叫其到赌场负责放高利贷，按日支付其酬劳。赌场里玩一种叫“铲车”的赌博游戏，每次开赌时谢某会告知其时间并将3万余元钱拿给其负责向赌客借钱，每借1万元抽500元，李海负责发牌和抽水，“阿桶”的男子负责记账，叫“阿某2”的男子负责看场子，这些人都是谢某叫来的。在每次开赌前，谢某都会联系其这些人并告知到赌场“工作”时间。赌场开了20多天。2014年10月19日，其和蔡义平等人找王某1要债并将他强行带上车带走，后被公安民警将车截停。（3）李海供述，2013年10月左右，蔡义平、谢宇在富宁县普厅小区一家宾馆二楼开设了一个赌场，赌场里玩一种叫“铲机”的赌博游戏，其负责发牌和“抽水”，由叶德荣支付其报酬，叶德荣管理赌场并负责“放钱”和记账，“阿桶”帮助叶德荣记账，还有几名马仔在看场，蔡义平和谢某在赌场里专门负责参赌。赌场开了半个月左右，每次开赌时约有二三十名赌客参赌。其外号叫“二十七”。二、针对富宁县人民检察指控的原审被告人蔡义平、叶德荣犯聚众扰乱社会秩序罪的事实。检察机关一、二审当庭出示如下证据：1．组织机构代码、营业执照复印件、安全生产许可证，证实富宁县弄怀石场的性质为个人独资企业，2012年3月19日登记，地址位于富宁县，许可生产的范围为石灰石露天开采，该石场的证照齐全，可进行开采。2.砂石料购销合同，证实弄怀石场与云桂铁路云南段1标4分部签订有《砂石料购销合同》，证实弄怀石场销售给4分部的石料价格为5-10mm规格石料为每方60元，10-31.5mm规格石料为每方65元。3.富发改价认（2015）111号涉案财物价格重新鉴定结论书及告知书（散卷），证实弄怀石场因被蔡义平等人去闹事，石场停产12天，经济损失共计618798元。4.辨认笔录及照片，证实经对照片进行混同辨认，证人王某1、刘某1、蔡某、叶某1、阮某均确认蔡义平就是到石场阻止生产的人之一。证人蔡某、叶某1、阮某确认叶德荣就是到石场阻止生产的人之一。5.证人证言（1）王某1的证言，证实其于2013年11月在谢某开设的赌场参与赌博，欠下100多万元的赌债。后其用一辆别克昂科雷越野车作为抵押向蔡义平的朋友借了30万元，扣除了15000元利息后，将285000元交给蔡义平，其就返回福建老家躲避。在福建老家期间，弄怀石场合伙人叶某1电话告诉其蔡义平等人三次到石场找其，第三次到石场时还威胁工人停工，拿走了石场的一些资料和一把挖机钥匙。2014年10月19日，其在弄怀石场被蔡义平等人强行带上车，后被剥隘派出所民警解救。（2）蔡某、叶某1的证言，证实二人是弄怀石场的股东。2013年底蔡义平、叶德荣三次来到石场寻找王某1，称王某1欠他们的钱。第一次和第二次到石场见王某1没有在他们就走了。12月26日12时许，叶德荣和蔡义平等人第三次到石场，当时其和叶某1均不在石场。蔡某证实其后来听石场工人说蔡义平等人也只是口头威胁，并未殴打工人，未携带器械，也未破坏设备，拿走了石场的一些资料。叶某1证实其后来听工人说当天来了二十多个人，威胁工人不许开工，扬言谁开工就打谁，还拿走了一台挖机的钥匙和办公室内的一些资料，拿走的资料是营业执照复印件和铁路上来往的资料，这些资料都没有什么用。在此过程中，其还多次接到谢某的电话威胁。2014年10月19日，蔡义平和叶德荣到石场将王某1强行拉上一辆车离开，后被公安民警截获。（3）阮某、刘某1的证言，证实2013年12月，蔡义平和叶德荣说王某1差他们钱带人到弄怀石场闹了三次，第一次和第二次未找王某1就走了。第三次来了20多个男子，威胁工人不准开工，谁开工就打谁。他们大概在了3个小时左右，强行收走一把挖机钥匙、强行把办公室门锁打烂在里翻走一些资料，还在食堂自己煮饭吃才离开。阮某还证实当天是蔡义平和叶德荣在石场后门指挥那些人闹事。那些人来闹事后石场就停工了，工人怕做工被打都不敢去复工，其是到1月7日才去复工。刘某2还证实蔡义平、叶德荣第三次来石场后，石场老板三四天不敢回来，回来后叫开工也没有人敢开，停工得十三四天左右。从那天就没有车来拉料子了，开工的头一个星期，白天都不敢做，晚上偷起做，一星期后，晚上有少量车敢来拉料，约一个月后才恢复正常。（4）吴某的证言，证实其是负责在石场给工人做饭。2013年12月有人来石场闹事，有两次其在场。第一次来后有些人去工地，有些人去办公室，去工地的那些人威胁工人不准动工。第二次来了大概二十多人，一下车后就往办公室走，还在办公室里的厨房煮饭吃。两次来闹事的人都只是威胁工人不准开工，但没有打工人，也没有破坏设备。（5）赖某的证言，证实2014年1月2日，弄怀石场的老板叶某1发短信让其帮配一把挖机钥匙。挖机钥匙不用配，同样型号的挖机钥匙都是通用的。第二天其就拿了一把让班车带去给叶某1了。（6）陆某的证言，其于2012年起开始到弄怀石场拉石料，2013年9、10月其每个月拉14车，11月拉了23车，但12月份只拉了一车。因为听说有一帮人去弄怀石场闹事，就没有去拉了。（7）袁某的证言，证实其在平朗入口施工部工作，弄怀石场在2013年11月供料2477方，12月供料1125.1方，2014年1月供料587.2方，2月份未供货。2013年12月27日至1月6日期间没有供料。（8）林某的证言，证实2013年11月29日，经蔡义平介绍并担保，其借了30万元给王某1，王某1用车牌号为桂Ａ×××**别克昂科雷七座越野车作为抵押。其扣除利息后将285000元交给王某1。后发现王某1抵押的车辆尚欠银行贷款，但一直未能联系上王某1。6．被告人蔡义平供述，2013年10月，王某1在谢某开设的赌场赌博欠了100多万，其也是赌场的股东。经其介绍并担保，王某1向林某借了30万元（扣除利息1.5万元，实际获得28.5万元）用于偿还赌债，后王某1躲避，一直联系不上。2013年12月底，其去弄怀石场找王某1要债，当时谢某也叫叶德荣等五六个人去找王某1要债，大家驾车去弄怀石场没有找到王某1，叶德荣等人就去石场办公室和房间乱翻，找着2、3张王某1用于抵押借款车辆的购车发票，其拿到车辆发票后就返回富宁。其没有参与商量逼迫王某1的石场停工的事，谢某与叶德荣是否商量过其不知道。2014年10月20日其和叶德荣等人在弄怀找到王某1并强行带上车，后被剥隘派出所的民警抓获。7.被告人叶德荣供述，其共去过弄怀石场两次。第一次是2013年12月谢某叫其去弄怀石场找王某1要钱，后蔡义平联系其带着七八个人一起去到石场，因没有找到王某1，为了逼王某1出来，想让石场停工，去的人就到石场上把唯一的挖机钥匙强行拔走，把石场四个房间强行打开找属于王某1的东西，其进房间什么资料都没有找着。后大家就在石场里煮饭吃，蔡义平不知道什么原因没有吃饭就开车先回富宁了。这些都是谢某叫其们做的。第二次就是2014年10月19日，其和蔡义平等人开两张车在石场发现王某1后，他躲在草丛里其们就叫他出来坐在路边，这时蔡义平也开车来到，就强行把王某1抬上车把他带到富宁，后被派出所民警在途中查获。本案证据经一、二审庭审质证，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，原审被告人蔡义平入股伙同他人开设赌场，供人赌博，原审被告人叶德荣、李海明知违法，仍在赌场发牌、收取赌资、发放高利贷等，帮助赌场运营，三原审被告人的行为符合开设赌场罪的构成要件，均构成开设赌场罪。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定“赌资数额累积达到30万元以上的”应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的情节严重。本案开设赌场赌资数额累积已超过30万元以上，应认定为“情节严重”，故对抗诉机关提出一审判决没有认定蔡义平、叶德荣、李海犯开设赌场罪属“情节严重”系认定量刑情节错误的抗诉理由成立，予以支抗。一审法院虽未认定本案属“情节严重”，但根据在案证据不能证实蔡义平参与租用场地、聘用和安排指挥赌场内租用人员日常工作等管理行为，在共同犯罪中起次要作用，属从犯，且归案后能如实供述其参与赌博和入股赌场的犯罪事实，依法可对其减轻处罚；考虑到在本案中叶德荣、李海系受他人邀约参与犯罪，且只领取工资报酬，帮助赌场运营，起辅助作用，属从犯，认罪态度好等情节，对蔡义平、叶德荣、李海所作出的量刑适用，予以维持。故对抗诉机关提出一审判决未认定本案属“情节严重，导致对蔡义平、叶德荣、李海量刑不当抗诉意见，不予支抗。关于原审被告人蔡义平辩护人提出蔡义平的行为构成赌博罪的意见，与查明的事实不符，不予采纳。检察机关指控蔡义平、叶德荣相约20多人到石场逼迫石场工人停工，但蔡义平、叶德荣等人三次去弄怀石场找王某1，石场工人证实前两次未找到王某1即离开。第三次虽有言语上的威胁并拿走石场一些不重要的资料和一把挖机钥匙，但持续时间只有两到三个小时，无殴打工人、携带器械和破坏生产设备的行为，并未对石场形成持续的、长期的控制，不足以导致弄怀石场长时间无法生产，且相约的20余人无一人到案，检察机关指控蔡义平、叶德荣的行为构成聚众扰乱社会秩序罪的事实不清，证据不足，故对抗诉机关提出原审被告人蔡义平、叶德荣的行为构成聚众扰乱社会秩序罪的意见，不予支持。原审被告人蔡义平叶德荣辩护人提出抗诉机关提出蔡义平、叶德荣的行为构成聚众扰乱社会秩序罪不能成立的意见，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）款第（一）项之规定,裁定如下:驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 元 华审判员 郑朝恒审判员 刘建鹏二〇一七年十二月二十七日书记员 杨健勇