浙江省温州市龙湾区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0303民初1437号原告：温州正康建设有限公司，住所地浙江省温州市龙湾区状元街道文化路8号三楼，统一社会信用代码：91330300778294855W。法定代表人：黄建武，系公司总经理。委托诉讼代理人：张钜，温州东城法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：林松福，系公司员工。被告：温州市龙湾区海滨街道沙北村村民委员会，住所地浙江省温州市龙湾区海滨街道沙北村，组织机构代码：73379566-4。法定代表人：周兴华，该村委会主任。委托诉讼代理人：包建海，浙江泽商律师事务所律师。被告：浙江正亮置业投资有限公司，住所地浙江省温州市鹿城区蒲源路金源商住楼B幢704室，统一社会信用代码：91330300676187661R。法定代表人：李正西。委托诉讼代理人：林志达，浙江泽商律师事务所律师。被告：温州市龙湾区海滨街道沙北村股份经济合作社，住所地浙江省温州市机场大道185号，统一社会信用代码：330303000027926。法定代表人：周兆礼，系合作社社长。第三人：董绍利，男，1966年3月15日出生，汉族，住浙江省永嘉县，委托诉讼代理人：林合敬，浙江金克明律师事务所律师。原告温州市正康建设有限公司（以下简称：正康建设）与被告温州市龙湾区海滨街道沙北村村民委员会（以下简称：沙北村委会）、被告浙江正亮置业投资有限公司（以下简称:正亮置业）、建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月28日立案后，依法适用简易程序，于2016年5月5日召开庭前会议。庭前会议中，应原告申请，追加温州市龙湾区海滨街道沙北村股份经济合作社（以下简称：沙北合作社）为被告；应董绍利申请，准许其作为第三人参加诉讼；因案情复杂，裁定本案转为普通程序。本院依法组织合议庭两次公开开庭进行了审理，原告正康建设的委托诉讼代理人张钜、林松福、被告沙北村委会的法定代表人周兴华及委托诉讼代理人包建海、被告正亮置业的委托诉讼代理人林志达、被告沙北合作社的法定代表人周兆礼、第三人董绍利及其委托诉讼代理人林合敬到庭参加诉讼，证人董某出庭作证。因案情复杂，经本院院长批准延长审限六个月。应当事人申请庭外和解未果。本案现已审理终结。原告正康建设向本院提出如下诉讼请求：1.二被告立即支付原告工程款22503017元及利息（按中国人民银行同期贷款基准利率标准，从起诉之日起计算至履行完毕之日止）；2.本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：2010年4月26日，原告收到温州市龙湾区建设工程招标投标监理站的龙建招字（2010）37号施工中标通知书。2010年5月21日，原告与被告沙北村委会、正亮置业签订《建设工程施工合同》（以下简称：《施工合同》），该两被告作为发包方，将海滨街道沙北村三产安置房建设工程（以下简称：涉案工程）承包给原告施工。合同签订后，原告依约于2010年7月26日进场施工。2014年1月15日，涉案工程竣工，验收合格。两被告在工程竣工后，未及时付清工程款，剩余工程款22503017元至今未付。原告为此起诉。庭前会议中，原告正康建设补充称：一、关于付款义务主体。1.涉案工程《施工合同》之前还有一份《龙湾区海滨街道沙北村安置房项目委托总承包合同书》（以下简称：《委托总承包合同》），沙北合作社系发包人，正康建设系承包人，故申请追加沙北合作社为被告，并诉请其与另两被告共同承担责任。2.《施工合同》第二十六条约定只是工程款支付方式，付款义务主体应包括被告沙北村委会。二、关于总工程款。双方确实尚未结算，但2016年3月原告曾发函要求对账，被告未予理会，原告参照《施工合同》约定总工程款41025017元计算。三、关于已付款。被告正亮置业付至原告公司账户的金额为18530000元，未付至原告公司账户的款项不是工程款，不认可。四、关于董绍利。董绍利与原告不存在挂靠关系，涉案工程原告的项目经理系吕云龙。庭审中，原告正康建设明确：庭前会议后经核对，确认已付工程款为25847000元，余欠工程款为14178017元，故第1项诉请金额变更为14178017元及相应利息。原告正康建设补充称：一、关于付款义务主体。虽涉案工程的相关审批手续都是沙北村委会，但沙北村委会与沙北合作社是一体的，一个负责村集体事务管理，一个负责村集体经济管理，且从付款凭证上看，每一笔付款都由村委会和合作社两位负责人签字。二、关于董绍利。原告委托诉讼代理人曾陈述“双方不是挂靠关系，原告承包涉案工程后又内部承包给董绍利，董绍利不是原告员工，但原告与董绍利在多个项目中存在合作关系，双方没有签订书面协议，税点属实，但承包费点数未明确”。原告法定代表人到庭后陈述“原告通过参与邀请招标承包涉案工程之后，与正亮置业法定代表人李正西及董某（非原告员工）签订《工程施工项目承包责任合同》（以下简称：《承包责任合同》），除税点外，承包费0.8%，至于董绍利与李正西、董某是何关系原告不清楚”。原告正康建设明确以法定代表人陈述为准，并认为内部承包关系不影响《施工合同》效力，还认为原告认可的《承包责任合同》相对方为李正西、董某，原告与董绍利不存在关系，董绍利系董某雇佣，不应作为第三人。三、关于质量问题。2年质保期已超过。被告所谓保修期内出现质量问题，原告拒绝保修不属实，被告没有通知过原告，其维修即使属实，也是自行维修，与原告无关，不能在质保金中扣除。被告沙北村委会答辩称：一、原告诉称的中标、签订《施工合同》、进场施工、竣工验收合格等事实无异议，竣工验收日期为2014年1月21日，备案日期为2014年6月17日。二、关于付款义务主体。1.沙北村委会虽与正亮置业共同列为《施工合同》发包人，但《施工合同》第二十六条约定了对原告的付款义务主体为正亮置业，沙北村委会是向正亮置业付款，但对原告没有直接的付款义务。2.沙北合作社虽被列为《委托总承包合同》发包人，但是因当时沙北村委会银行开户问题尚未落实，银行开户问题落实后（开设了沙北村委会三产安置房项目专用账户），《施工合同》签订与履行，全部由沙北村委会负责；涉案工程系三产安置房，相关审批手续（包括土地使用权、规划许可、施工许可及房屋所有权初始登记等）均为沙北村委会名字，与沙北合作社无关。综上，沙北村委会对原告没有付款义务，应驳回原告对沙北村委会的诉请。庭审中，被告沙北村委会补充称：一、关于质量问题。涉案工程在保修期内出现质量问题，原告没有履行保修义务，沙北村委会代付维修费25600元，应在保修金中扣减。二、关于原告与董绍利、董某、李正西之间的关系，沙北村委会开始并不知情。根据现有证据，应为挂靠关系，将导致《施工合同》无效，但涉案工程已经竣工验收，现沙北村委会仍选择正康建设作为《施工合同》中承担施工义务的相对方。三、沙北村委会已支付正亮置业56260000元（包括第一次庭审后沙北村委会于2016年9月22日支付正亮置业300000元，支付方式为转账支票，正亮置业又背书给正康建设）。代付1831460.84元（包括第一次庭审后沙北村委会又于2016年9月12日代付王玉燕房屋维修资金20000元）。被告正亮置业答辩称：一、原告诉称的中标、签订《施工合同》、进场施工、竣工验收合格等事实无异议，竣工验收及备案日期同意沙北村委会意见。二、关于付款义务主体。同意沙北村委会及沙北合作社意见，该两被告对原告不承担付款义务。沙北村委会已支付正亮置业55960000元，其中工程款47340000元。三、关于总工程款。根据《施工合同》约定，竣工后付至95%，结算后付至97%，剩余3%作为质保金。竣工后，双方尚未结算，原告至今未提供结算报告。四、关于已付款。1.正亮置业银行账户付至原告银行账户25847000元；原告所列的收款明细账上2010年7月29日收款300000元（支付方式尚未查到，但属原告自认）、2011年7月27日收款430000元（支付方式尚未查到，但属原告自认）、2015年2月15日收款1000000元（支付方式为2015年2月13日转账支票背书）。上述合计27577000元。2.施工过程中，正亮置业代原告支付第三方燃气管道费317220元、配电室780000元、电梯761000元，合计1858220元。3.原告对外拖欠钢材厂家货款1500000元，钢材厂家起诉，法院判决原告支付钢材厂家货款及利息约2000000元；原告拖欠混凝土厂家货款860000元，混凝土厂家起诉，法院判决原告支付混凝土厂家货款及利息约1000000元；该两笔款项，正亮公司支付给原告股东周建云30000**元，用于履行判决。4.董绍利是涉案工程实际承包人，挂靠在原告名下，正亮置业通过陈光平账户支付给董绍利及其指定的董某合计7330000元。以上1-4项合计39765220元。五、关于董绍利。《施工合同》是正亮置业与正康建设签订，当时正亮置业并不知道董绍利，在施工过程中，正亮公司发现正康建设只是名义承包人，实际承包人是董绍利，正康建设与董绍利应属挂靠关系，《施工合同》无效，但涉案工程已经竣工验收。庭审中，被告正亮置业补充称：一、关于《委托总承包合同》。同意沙北村委会和沙北合作社意见。二、关于总工程款。竣工验收后，原告没有提出结算申请，双方至今没有结算，支付条件不成就。三、关于已付款。第一次庭审后，新增已付款320000元，其中正亮置业于2016年9月12日支付王玉燕房屋维修金20000元（因涉案工程质量问题造成，应在保修金中扣除），2016年9月22日支付300000元（支付方式为转账支票背书）。四、关于沙北村委会陈述的其已支付正亮置业56260000元及代付1831460.84元，无异议。被告沙北合作社答辩称：一、涉案工程系三产安置房项目，相关审批手续主体均为沙北村委会。沙北合作社在《委托总承包合同》上盖章，是因为当时沙北村委会未开设银行账户，在银行开户后，沙北合作社未再参与后续事宜。二、沙北合作社与沙北村委会各自独立，沙北村委会具备民事行为能力和民事责任能力，其行为与沙北合作社无关。综上，应驳回对沙北合作社的诉请。第三人董绍利述称：一、董绍利是涉案工程实际承包人。董绍利不是原告员工，而是挂靠原告，约定原告收取工程款0.65%管理费，加上代开发票税费，合计收取6.5%。双方在投标之前就已签订内部承包协议，此节业主并不知情，内部承包协议董绍利没有保存，应在原告处，但有其他证据可证明董绍利是实际承包人。正常情况下，工程款应由村里付给正亮置业，正亮置业付给原告，原告对外支付材料款、人工费等。实际上，由于原告收到工程款后，没有及时对外支付材料款、人工费，董绍利自行对外垫付了部分；另有7330000元则由正亮置业直接支付给董绍利和董绍利指定的董某账户并用于涉案工程建设。因此，本案处理结果与董绍利有利害关系，申请参加本案诉讼。二、原告未经过第三人同意，无权提起本案诉讼。三、关于已付款。同意正亮置业意见。四、第三人代原告对外垫付1933345元，不需要在本案中处理，但可证明双方存在挂靠关系。庭审中，第三人补充称：一、原告提交的《承包责任合同》属实，双方是挂靠关系，税收外加，管理费以《承包责任合同》记载的0.8%为准。《承包责任合同》列明乙方为董某，落款签字为董某、李正西，董绍利虽未在《承包责任合同》上签字，但董某、李正西认可董绍利合伙挂靠人身份，已签署《协议书》同意由董绍利作为代表参加诉讼。二、存在挂靠关系，《施工合同无效》，已经竣工验收，原告应与第三人结算，不能绕过第三人直接起诉。经审理本院认定事实如下：2009年11月2日签订的一份《委托总承包合同》载明“发包人沙北合作社，承包人正亮置业。项目基本概况：本项目位于龙湾区南侧，总用地面积16.21亩（包括道路代征面积），地上总建筑面积为16208.8㎡，地下室建筑面积为3999.5㎡，合计20208.3㎡。承包人职责内容：发包人委托承包人对本建设项目如下工作内容进行管理，包括项目可行性研究报告起草送审，组织工程初步设计送审，组织施工图设计送审，代表发包人开展勘察、设计、施工、监理、设备采购等招投标工作（招标主体为发包人），工程实施阶段管理，代表发包人开展工程竣工验收和办理竣工结算，协助发包人进行产权登记，向发包人移交档案。发包方式：项目建设全过程管理、前期费用及土建安装费用价格总包，采用固定价格总承包方式发包。承包价格：总包干合同价款60530000元（即包干价2995元/平方米），发包人不再另行支付给承包人施工过程中可能发生的材料价格上涨增加的费用，一切建设过程中的风险均由承包人承担。合同价款支付：本合同项下的工程建设其他费用总计包干费12220000元，发包人分两期支付给承包人，第一期于初步设计批复后7日内支付比例为60%，即7330000元；第二期于施工许可证办理后7日内支付余下的40%，即4890000元；工程建设费用（即工程进度款）总计包干费48310000元，工程进场施工前30日内，发包人向承包人支付工程预付款比例为工程建设费用包干价的10%，即4830000元；进度款按月支付，按每月已完成计量工程量的80%支付进度款，发包人扣除《房屋建筑工程质量保修金》载明的质量保修金额外，余下的工程建设费发包人应于工程竣工验收合格后28日内付给承包人等”。该合同落款处发包人一栏有沙北合作社与沙北村委会盖章，承包人一栏有正亮置业盖章。2010年3月，沙北村委会作为招标单位，正亮置业作为代建单位，通过招标代理单位，就涉案工程发布《招标文件》。正康建设参与投标。2010年4月26日，沙北村委会、正亮置业通过招标代理单位向正康建设发出《施工中标通知书》，载明“中标单位：正康建设；招标单位：沙北村委会/正亮置业（代建）；工程项目建设地点：海滨街道沙北村；中标工程内容及工程量20548㎡（含地下室4000㎡）；中标总造价41025017元；施工工期500日历天；等”。2010年5月21日沙北村委会、正亮置业作为发包人，正康建设作为承包人，签订《施工合同》一份，载明“第一部分协议书。工程承包范围：单位工程（包括土建、安装、附属等内容，具体内容以工程量清单为准）。合同工期：工程开工后500日历天，开工日期以业主或监理签发的开工令为准。合同价款：41025017元。第二部分通用条款。33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。33.2发包人收到承包人递交的结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程结算价款。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。33.5工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包人要求交付工程的，承包人应当交付，发包人不要求交付工程的，承包人承担保管责任。38.1承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。38.2承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。38.4分包工程价款由承包人与分包单位结算，发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项。第三部分专用条款。23.2本合同价款采用固定单价方式确定，风险范围内自行考虑，已包括在投标报价内，风险范围以外合同价款调整方法包括工程设计变更引起的工程量增减按招标文件要求执行，主要材料动态管理，暂定价按实调整。24工程预付款，施工合同生效7天内发包人应付承包人合同额的10%。26工程款（进度款）支付。招标人按工程进度逐月支付工程款，承包人在每月25日前提供已完成工程量及价款报表给代建单位和监理单位，经代建单位和监理单位审核后，拨付工程款（工程款由业主单位先拨付给代建单位，由代建单位向承包人支付）；按月实际完成工程量的90%支付（若经计算当月工程款不足300000元，则当月不支付，并至下月支付），支付至合同总价款的90%停止支付。工程竣工后，工程验收达到要求的质量等级，付至合同总金额的95%；工程结算后，付至工程结算价的97%；余下的3%为工程质量保修金，自验收合格之日起满一年退还70%，二年后退还除防水造价外质保金，五年后全部退还等”。2010年7月15日，温州市龙湾区建设局颁发《建筑工程施工许可证》一份，载明“建设单位：沙北村委会；工程名称：沙北村三产安置房；建设规模：16205.5平方米；施工单位：正康建设；监理单位：上海同建工程建设监理咨询有限责任公司；合同开工日期2010年7月16日，合同竣工日期2011年12月30日等”。2010年7月26日，正亮置业及监理单位在《开工报告》上盖章确认同意开工。2010年9月28日，正康公司作为甲方，证人董某作为乙方，双方签订《承包责任合同》一份，载明“根据甲方与沙北村委会、正亮置业签订的《施工合同》，甲方同意将该合同项目的工程施工任务交由乙方承包施工。乙方承包该工程施工项目实行独立核算，自负盈亏，并承担工程施工合同中甲方所应承担的义务，乙方应向甲方支付工程结算总造价0.8%的管理费（税收外加）。乙方在施工过程中因民工工资、材料款、垫资及建设单位拖欠工程款等发生的一切债权、债务均由乙方负责处理并承担责任与费用（包括因处理债权、债务纠纷而产生的诉讼费、仲裁费、律师代理费等）；如甲方已先行对建设单位或其他任何第三方承担支付责任，则乙方必须在甲方承担支付责任的次日偿还甲方全部的款项，否则，乙方需按每日万分之五支付违约金并赔偿甲方全部损失。乙方应确保工程款专款专用，凡建设单位支付的工程款必须汇入甲方账户，均需通过甲方收付；甲方在扣除管理费与应纳税金外，由乙方按施工进度安排使用等”。该合同落款处乙方一栏有证人董某及正亮置业法定代表人李正西签字。2014年1月15日，涉案工程组织竣工验收。2014年1月21日，沙北村委会、正康建设、监理单位、设计单位、勘察单位在一份《房屋建筑工程竣工验收备案表》上盖章，载明竣工验收日期2014年1月21日。2014年6月17日，涉案工程在温州市龙湾区住房和城乡建房局办理竣工验收备案。2016年3月17日，正康建设通过EMS向沙北村委会寄出《对账确认函（催款函）》一份，载明“沙北村委会、正亮置业：根据相关资料反映，我公司承建的海滨街道沙北村三产安置房建设工程已竣工验收合格并交付使用，作为建设单位的沙北村委会及代建单位正亮置业，仅支付我公司工程款18532000元，剩余工程款22503017元至今未付。若对上述所欠款项有异议的，请在收此对账确认函后三天内与我公司财务处核对，逾期视为无异议。并请收此催款函后二天内支付完毕。若既不支付工程款又不提出异议或调解方案的，或拒收EMS快递，我部将立即采取司法程序催款”等。该EMS邮件于2016年3月18日到达沙北村委会。本案审理中，第一次庭审后，第三人董绍利、证人董某、正亮置业法定代表人李正西签署《协议书》一份，载明“甲方董绍利，乙方李正西，丙方董某。甲乙丙三方因合伙承包龙湾区海滨街道沙北村三产安置房建设工程，为明确三方权利义务，特签订本协议：一、三方合伙承包的龙湾区海滨街道沙北村三产安置房建设工程项目，挂靠在温州正康建设有限公司名下，工程投资由三方共同投入，股份比例为各占三分之一。工程结算后，三方按实际投资比例结算分红和承担风险。二、三方授权由董绍利作为项目部负责人，董绍利有权代表三方与挂靠单位正康建设进行对接、洽谈、资金结算、收受工程款、提交材料、进行工程结算、参与有关诉讼等全部与涉案工程有关的活动。三、乙方李正西是上述项目的中标承接人，也是该项目的总决策人，在工程建设决策方面，甲丙方应按李正西意见进行。四、三方各自或者其中两方对外签署的与上述工程有关的协议、文书、材料等，对三方均具有同等的法律效力”等。以上事实有当事人陈述及《委托总承包合同》、《招标文件》、《施工中标通知书》、《施工合同》、《建筑工程施工许可证》、《开工报告》、《承包责任合同》、《房屋建筑工程竣工验收备案表》、《对账确认函（催款函）》与EMS快递单、《协议书》等证据在卷佐证。对当事人争议的事实和证据，本院在下文一并分析。本院认为，本案中，原告依据《施工合同》诉请三被告向其支付工程款，三被告及第三人均表示异议，就各方争议，本院归纳分析如下。关于《施工合同》中对原告承担付款义务的主体。原告主张沙北村委会、正亮置业作为共同发包人应共同对原告承担付款义务；沙北村委会、正亮置业则认为只有正亮置业才是对原告承担付款义务的主体。本院认为，虽《施工合同》列明发包人为沙北村委会与正亮置业，但《施工合同》中明确约定“工程款由业主单位先拨付给代建单位，由代建单位向承包人支付”，《施工合同》履行中亦是按该约定执行，该约定对该合同当事方均有约束力，故本院认定《施工合同》中对原告承担付款义务的主体为正亮置业，原告依据《施工合同》诉请沙北村委会向其支付工程款不能成立，原告进一步以《委托总承包合同》中沙北合作社作为项目发包方盖章为由诉请沙北合作社向其支付工程款亦失去了基础。关于《承包责任合同》的性质及董绍利作为第三人的诉讼主体资格。原告主张系内部承包关系，但董绍利不是合同主体；沙北村委会认为系挂靠关系，但其并不知情；正亮置业认为系挂靠关系，董绍利是合伙人之一；董绍利认为是挂靠关系，其具有主体资格。本院认为，不论是《承包责任合同》上具名的董某、李正西，还是未具名的董绍利，均非原告内部员工，结合《承包责任合同》内容，应认定为挂靠关系。至于董绍利，其虽未在《承包责任合同》上具名，但其系与李正西、董某三人合伙挂靠承接涉案工程，现该三人签署《协议书》同意由董绍利代表参加本案诉讼，故可确认董绍利作为第三人的诉讼主体资格。关于《施工合同》的效力。原告主张内部承包不影响《施工合同》效力；沙北村委会则认为挂靠关系将导致《施工合同》无效，但其开始并不知情，涉案工程已竣工验收，其仍选择原告作为《施工合同》中承担质量责任的相对方；正亮置业亦认为挂靠关系将导致《施工合同》无效。本院认为，前已述及，本案并非内部承包，而是挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，应当认定《施工合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，涉案工程已经竣工验收，故《施工合同》关于工程价款的约定，仍可予以参照。另需指出的是，从时间顺序上看，本案系“先包后挂”，现并无证据显示作为发包方的沙北村委会对挂靠一节知情，且涉案工程已竣工验收，故沙北村委会继续选择原告作为《施工合同》中承担质量责任的相对方，其合法权利应予保护；而作为共同发包方的正亮置业，其法定代表人李正西亦在《承包责任合同》上签字，表明正亮置业对挂靠一节明知，至于此节对本案的影响，本院将在下文再行阐述。关于原告提起本案诉讼的资格。第三人董绍利认为根据《承包责任合同》约定，原告未经其同意，无权提起本案诉讼；原告则认为其有权提起本案诉讼。本院认为，虽《承包责任合同》中约定“乙方在施工过程中因……建设单位拖欠工程款等发生的一切债权、债务均由乙方负责处理并承担责任与费用”，但该约定系挂靠人与被挂靠人关于最终责任承担的内部约定，《承包责任合同》同时约定“凡建设单位支付的工程款必须汇入甲方账户，均需通过甲方收付”，故在挂靠关系之外，原告作为被挂靠人有权提起诉讼。在上述基础上，原告诉请正亮置业支付工程款14178017元能否成立还需进一步分析。关于应付工程款。原告主张涉案工程已竣工验收，其发出的《对账确认函（催款函）》于2016年3月18日到达沙北村委会，其未在期限内答复，故参照《施工合同》约定总工程款41025017元计算；正亮置业则认为双方并未结算，《对账确认函（催款函）》未收到，参照合同总工程款没有依据。本院认为，涉案工程竣工验收后，原告虽曾向沙北村委会发出《对账确认函（催款函）》，但一方面，该函未向对原告承担工程款支付义务的正亮置业发出，另一方面，该函在内容上也未包括《施工合同》约定的竣工结算报告及完整的结算资料，原告以被告未在期限内答复为由，主张参照《施工合同》约定总工程款确定应付工程款，依据不足。基于涉案工程已经竣工验收，结合《施工合同》中关于“工程竣工后，工程验收达到要求的质量等级，支付至合同总金额的95%”的约定，应付工程款应为41025017元×95%=38973766元。关于已付工程款。原告起诉时主张已付工程款为18530000元，后承认已付款为25847000元；正亮置业第一次庭审中主张39765220元，后主张增加320000元，共计40085220元。本院认为，原告承认正亮置业已付工程款25847000元与正亮置业所列银行汇款汇总清单及所附凭证一致，本院予以确认；2015年2月15日，正亮置业以转账支票背书方式支付原告1000000元，2016年9月22日，正亮置业以转账支票背书方式支付原告300000元，该两笔有支票存根为证，原告亦无异议，本院予以确认；原告所列已付工程款清单中，另有两笔（分别为2010年7月29日300000元、2011年7月27日430000元）合计730000元，与正亮置业所列银行汇款汇总清单并不重叠，虽正亮置业表示支付方式尚未查到，但属于原告自认，故该730000元，本院亦予以确认；正亮置业另主张其已通过李正西及陈光平向第三人董绍利及董某支付工程款7330000元，此节与第三人董绍利陈述一致，且有第三人提供的银行帐户明细、陈光平签字确认的统计表等在卷佐证，本院亦予以确认；以上合计35207000元。至于正亮置业另提出其法定代表人李正西曾于2015年转账给周建云30000**元用于清偿原告对外所欠钢材与混凝土货款，虽周建云确为原告股东，但正亮置业提供的银行交易明细显示2015年4月13日李正西转账给周建云80000**元，与其主张的金额并不一致，且亦无法反映与涉案工程的交联性，该笔本院不予确认。至于正亮置业提出的其代原告支付第三方燃气管道费317220元、配电室780000元、电梯761000元，合计1858220元一节，虽正亮置业提供了相关支付凭证，但一方面，其并未提供证据证明该些项目属于《施工合同》范围，另一方面，即使该些项目属于《施工合同》范围，根据《施工合同》约定的“分包工程价款由承包人与分包单位结算，发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项”内容，正亮置业也不应向分包单位付款，故该三笔款项，不应计入已付工程款。至于被告及第三人提及的相关保修款垫付，因涉案工程款尚未结算，可另行解决。因此，被告正亮置业现应支付原告工程款38973766元-35207000元=3766766元并从原告起诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利率标准赔偿利息损失。综上所述，原告诉请合理部分，本院予以支持，超出部分，依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决如下：一、被告浙江正亮置业投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告温州正康建设有限公司工程款3766766元并赔偿利息损失（以3766766元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率的标准，从2016年3月28日起计算至实际履行完毕之日止）。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告温州正康建设有限公司的其他诉讼请求。本案受理费106868元，由原告温州正康建设有限公司负担69934元，由被告浙江正亮置业投资有限公司负担36934元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审 判 长  金 丛人民陪审员  黄爱月人民陪审员  余 音二〇一七年十二月二十二日代书 记员  章林坚