.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省临汾市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）晋10民终3065号上诉人（原审原告）：临汾威顿水泥有限责任公司（下称威顿公司）。住所地临汾市尧都区贾得乡南孙村。法定代表人：杨青虎，董事长。委托代理人：文苗利，该公司员工。委托代理人：黄清源，山西泰同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南中州建筑有限公司（下称中州公司），住所地：河南省林州市采桑行政村37号。委托代理人：王建明，男，系该公司员工。委托代理人：王国清，山西中正平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：临汾市金唐房地产开发有限公司（下称金唐公司）。住所地：山西省临汾市尧都区段店乡东王村。法定代表人：尹晓鹏，总经理。委托代理人：赵波峰，男，系该公司员工。上诉人威顿公司因与被上诉人中州公司、金唐公司买卖合同纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2017）晋1002民初2303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人威顿公司的委托代理人文苗利、黄清源，被上诉人中州公司的委托代理人王国清、王建明，被上诉人金唐公司的委托代理人赵波峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。威顿公司不服一审判决，向本院上诉请求：1.撤销原判；改判中州公司支付商砼款732662.57元及利息（自2015年2月1日起，以欠款总额2142208.55元为基数，按月利率2%计算至付清货款之日）；2.判决被上诉人金唐公司对上述欠款承担连带责任；3.两审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定732662.57元的付款条件未成就是错误的。（2016）晋10民终234号民事判决书发生法律效力以后，在上诉人申请强制执行之前，中州公司承建的楼房主体早已验收，已经具备了支付商砼款的条件。因被上诉人不愿意再通过诉讼的方式支付剩余款项，经三方充分协商达成了《调解协议书》。协议书载明因房屋没有及时销售，致金唐公司拖欠中州公司工程款，中州公司又拖欠威顿公司商砼款，形成三角债关系。由此足以证实中州公司承建的楼房主体已经竣工验收，房屋已在销售。协议书就中州公司支付上诉人商砼款达成合意并由金唐公司承担连带保证责任，为各方当事人真实意思表示，应受法律保护。一审否定该《调解协议书》，又以《预拌砼销售合同》约定为付款条件是错误的。二、被上诉人应当按照《调解协议书》约定支付732662.57元及利息。中州公司辩称：（2016）晋10民终234号民事判决书发生法律效力以后，在上诉人申请强制执行期间，本案三方当事人达��调解协议书，该调解协议属于执行和解，后由于上诉人不按照调解协议执行，未向中州公司开具发票，致该和解协议无法继续履行，应当恢复执行（2016）晋10民终234号民事判决书。而根据该判决，本案商砼款应当在案涉工程主体验收之后，上诉人方可另行主张。截至目前，工程仍未验收，不符合付款条件。中州公司已经付款部分，上诉人未出具发票且未提供合同约定的水泥28天强度报告，中州公司才暂停支付款项。金唐公司答辩意见与中州公司一致。威顿公司向一审法院提起诉讼请求：1、判令被告中州公司给付原告商砼款732662.57元及利息；2、判令被告金唐公司对中州公司的债务承担连带清偿责任。事实与理由：2014年金唐公司在临汾市开发了”上东新天地”工程项目，由中州公司承建。中州公司在施工期间购买了原告商砼，签订有《预拌商砼销售合同》。原告按照合同约定陆续向中州公司提供了施工所需商砼，截至2015年1月31日，被告共欠原告2142208.55元，并出具了对账明细予以确认。原告于2015年6月4日起诉至尧都区法院，经两级法院审理，判决由中州公司支付原告商砼款1409545.98元。之后经原告与二被告协商，三方达成了调解协议书，被告同意��期支付原告商砼款。但是被告未自觉履行调解书内容，现在就剩余732662.57元提出起诉。一审法院认定事实：2014年9月1日，原告与被告中州公司签订了预拌砼销售合同。原告依照合同约定向中州公司位于尧都区，金唐公司开发的上东新世纪商品房开发工地，即中州公司施工工地送达商砼计款2142208.55元。在被告中州公司未能支付原告商砼款的情形下，原告于2015年向本院提出诉讼请求被驳回诉讼请求。原告不服提出上诉。临汾市中级人民法院撤销了一审判决，做出了改判。即认定被告中州公司欠原告2142208.55元商砼款是事实。其中1409545.98元判决由中州公司支付原告。其余商砼款待中州公司所施工的商品楼主体验收后另行主张。其余商砼款即本案原告起诉的732662.57元（两份判决书分别是（2015）临尧民初字第2052号民事判决书，（2016）晋10民终234号民事判决书）。判决生效后，中州公司未能按判决书确定义务履行，原告申请了强制执行。在执行过程中，原告与被告中州公司、金唐公司未经人民法院主持，三方于2016年7月8日达成了调解协议书。该调解书内容包含了已判决生效的1409545.98元，也将判决书未裁决的732662.57元纳入了调解协议，约定自2016年8月20日至2016年12月20日前分五次归还原告商砼款。该协议书确定由金唐公司承担保证责任。关于违约责任，调解协议书约定，如中州公司和金唐公司未能足额履行调解协议确定的还款义务。则原告有申请强制执行和起诉的权利。中州公司应以2142208.55元为基数，自2015��2月1日起承担月利率百分之二的利息。在被告没有严格按照调解协议约定内容认真履行、足额履行的情形下，原告按照生效判决书所确定的内容对剩余商砼款732662.57元提出了起诉请求。一审法院认为：被告中州公司承包建设了由被告金唐公司开发的上东新天地商品房建设项目是事实。中州公司在施工过程中与原告威顿公司签订了预拌砼销售合同。原告按照合同约定向被告中州公司施工工地送达了价值2142208.55元的商砼。按照预拌砼销售合同（以下简称”销售合同”），关于付款期限和方式的约定，并经临汾市中级��民法院生效判决确认，本案诉争的732662.57元商砼款待主体验收后由原告另行主张。在生效法律文书执行中，原、被告三方将生效法律文书内容与案外的内容合并在一起达成了调解协议。在调解协议被告未能自觉完全履行的情形下，原告又按照生效法律文书确定的”可另行主张”的释明内容提起诉讼请求，可见原告是要解除三方达成的调解协议内容，不再按照调解协议履行。使案件事实恢复到调解之前的状态。从调解协议所涉内容和履行情况看，原告做出这样的选择，符合法律规定。原告诉求的732662.57元是否已经达到了付款的条件，即”主体工程验收后”，被告主张工程由于种种原因至今尚未验收。原告应当针对主体工程已验收提交证据予以证明。但是原告提交的证据中并没有这方面的证据，特别是在调解协议书中三方并没有确认主体工程已验收。因此原告请求支付2142208.55元商砼款中的732662.57元的付款条件尚未成就，原告的请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百六十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告临汾威顿水泥有限责任公司的诉讼请求。案件受理费11126元，减半收取5563元，由原告承担。本院审理期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审认定事实予以确认。本院认为：在（2016）晋10民终234号民事判决书生效以后，本案三方当事人于2016年7月8日达成《调解协议书》，该调解协议系各方真实意思表示，合法有效，本院予以确认。该协议内容未体现系在人民法院主持下作出，被上诉人也未提交相关证据证明该调解协议系各方在执行过程中达成的执行和解协议，故该调解协议书应认定为本案三方当事人就中州公司拖欠威顿公司商砼款达成的新的协议，各方均应遵守。现被上诉人中州公司未按协议约定支付货款，上诉人就其中732662.57元提起诉讼，本院予以支持，中州公司应当清偿该款项，金唐公司应当按照协议约定就上述货款金额承担连带责任。《调解协议书》明确约定若��州公司和金唐公司未按照协议约定计划还款，”乙方以2142208.55元为基数，从二零一五年二月一日起按月利率百分之二向甲方支付利息，利息计算至付清货款之日”，同时（2016）晋10民终234号民事判决书中并未涉及拖欠货款的利息，故中州公司应当按照协议书约定向威顿公司支付利息。但由于协议书第二条约定金唐公司只对2142208.55元货款承担连带保证责任，第三条也只约定”甲方有权要求乙方和丙方一次性归还剩余全部货款”，并未约定金唐公司对利息也承担保证责任，故金唐公司对于利息部分不承担清偿责任。综上，威顿公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销山西省临汾市尧都区人民法院（2017）晋1002民初2303号民事判决；二、被上诉人中州公司于���判决生效后三十日内支付上诉人威顿公司商砼款732662.57元，并承担利息（利息以2142208.55元为基数，按照月利率2%计算，自2015年2月1日计算至款项付清之日）；三、被上诉人金唐公司对以上款项除利息之外的部分承担连带责任；四、驳回威顿公司的其他诉讼请求。一审案件受理费11126，减半收取5563元，二审案件受理费11126元，共16689元，由被上诉人中州公司、金唐公司负担。本判决为终审判决。审判长姜新生审判员杨霞审判员叶新发二○一七年十二月二十二日书记员吕张萍