广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）桂01刑再3号 抗诉机关广西壮族自治区南宁市人民检察院。 原审被告人朱伟林，男，1962年4月3日出生，广西博白县人，汉族，高中文化，原系广某医药公司职工，家住广西博白县。因涉嫌犯挪用资金罪，2016年6月24日被南宁市江南区人民法院判处有期徒刑三年，现在广西柳州监狱服刑。 南宁市江南区人民检察院指控原审被告人朱伟林犯挪用资金罪一案，南宁市江南区人民法院于2017年6月24日作出（2015）江刑初字第594号刑事判决，判决发生法律效力后，南宁市人民检察院于2017年9月6日向本院提出上抗诉。本院依法组成合议庭，并于2017年11月22日公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员林铁城出庭履行职务，原审被告人朱伟林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定的事实：原判经审理查明，2011年5月至2014年3月，被告人朱伟林作为广某医药公司的业务员，利用其负责送货及收取货款的职务便利，挪用部分货款用于个人消费、偿还债务等活动，至案发时共有446455．7元人民币尚未归还公司。2015年7月4日，被告人朱伟林被公安人员抓获归案。 原判认定上述事实有经庭审举证、质证的相关证据证实。 原审法院认为，被告人朱伟林利用职务上的便利，挪用本单位资金446455.7元归个人使用，已超过数额较大标准且未退还，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人朱伟林犯挪用资金罪成立。被告人朱伟林归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人朱伟林犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。二、责令被告人朱伟林退赔被害人广某医药公司经济损失人民币446455.7元。 南宁市人民检察院抗诉提出：本院在办理官达涉嫌犯挪用资金罪上诉一案过程中，发现南宁市江南区人民法(2015)江刑初字第594号刑事判决书对原审被告人朱伟林犯挪用资金罪一案认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但量刑不当，依法应予纠正。理由如下： 一、同案不同判，出现差异化判决 经查，原审被告人朱伟林和官达均系广某医药有限公司业务员，均利用了其担任业务员负责收取货款的职务便利，将应交回公司的货款挪为个人使用，均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款规定之罪，均在同一时期被立案侦查、提起公诉和审判，且均无法定从轻或减轻处罚情节，两案存在高度的类同性，仅在犯罪数额方面存在差异。但是官达一案，因其提出上诉而获得了南宁市中级人民法院从轻改判，而原审被告人朱伟林的犯罪数额少于官达，量刑上却比官达重，相同情形的两个案件，出现了差异化判决。 二、两级人民法院适用法律不统一，导致量刑失衡造成朱伟林、官达两案量刑失衡的主要原因在于南宁市江南区人民法院、南宁市中级人民法院这两级人民法院在对《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款关于“挪用资金数额较大不退还”的理解适用不统一，而南宁市江南区人民法院在对原审被告人朱伟林案涉及“挪用资金数额较大不退还”的认定上，适用法律错误，导致量刑不当。 综上认为，南宁市江南区人民法院对原审被告人朱伟林挪用资金案的判决错误，故依法按照审判监督程序提出抗诉，请依法改判。 抗诉机关未向法庭提供新证据。 原审被告人朱伟林对原判认定的事实和证据没有异议，对南宁市人民检察院提出的抗诉意见表示认同，亦未向法庭提出新证据。 再审经审理查明的事实与一审认定原审被告人朱伟林挪用资金的事实一致。认定本案事实有经原审庭审举证质证属实的下列证据予以证实： 1、受理刑事案件登记表、立案决定书证实，2014年11月11日，南宁市公安局经济犯罪侦查支队接到广西德州医药公司报案称：于2013年至2014年3月间，该公司职工朱伟林利用职务上的便利将其回收的货款占为已有，给公司造成了重大损失。该支队受理后立即侦查，并于2014年11月24日立案，2015年7月4日对朱伟林刑事扣留。 2、《劳动合同书》《劳动合同协议书》证实，原审被告人朱伟林于2010年10月15日到2015年10月12日系广西德州医药公司聘用业务员。 3、相关营业执照，药品经营许可证，医疗器械许可证，组织机构代码证，税务登记证，开票资料，供货／购货企业质量管理体系评审表，商品销售质量保证协议书，一般纳税人认定记录，广西增值税通用发票证实，广西德州医药公司在案发时拥有相关许可经营证件，属于合法正常经营状态。 4、业务往来对账函证实，原审被告人朱伟林负责崇左市宁明县、龙州县、凭祥市辖区相关医院、诊所、卫生所、药店等单位的业务，负责确认并收取货款的事实。 5、广西科桂司法鉴定中心司法会计鉴定意见书（科桂司某中心[2014]会鉴字第105号）证实，截至2014年3月16日，广西德州医药公司销售药品应收宁明县花山医院、凭祥市祥龙诊所等81个客户的货款534，730.58元，朱伟林已收到78个客户的货款446，455.70元没有交回该公司财务的事实存在。 6、证人何某的证言证实，朱伟林于2010年来到德州医药公司上班，任业务员。德州公司的药品配送流程是，客户需要什么药品就会打电话到公司市场营销部下单，然后公司派业务员将客户所需的药品配送到客户那里，然后配送的业务人员负责核对客户帐目的情况及收取客户的货款，公司会根据客户的信用和销量情况给予客户一定的回款时间，大客户都是一个月结，一般客户要求当日结清货款，正因如此，朱伟林就是利用公司给客户的回款时间差侵占了不少货款。公司在2014年2月份，内部盘点时发现有的业务员负责的客户在规定时间内结款率很低，且很久都没有上交货款，公司就开展调查，朱伟林见事情瞒不住就跟公司交代了其侵占这些货款的事实，经公司跟朱伟林核对并经双方签字确认，朱伟林侵占了公司货款446455.70元人民币。 7、原审被告人朱伟林归案后对其挪用公司资金的事实供认不讳，供述其于2010年被广西德州医药公司老总官东伟招进该公司工作，任业务员，负责给公司送货及收回货款。刚进公司的时候签了一份劳动合同，2012年又续签了一次。其负责宁明县龙州凭祥市片区域的业务，在开展业务收货款时，大部分客户都是交现金，只有少部分转帐到其银行卡上或转到公司帐号上，其利用公司管理松散的机会，将收回的货款截留部分挪给自已使用，前后共446455.70元无法退还。其因此于2014年3月离开了公司。 本院认为，原审被告人朱伟林身为广某医药有限公司工作人员，将本单位资金446455.70元挪归个人使用，数额较大，超过三个月未还，事实清楚，证据确凿，其行为确已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款这规定，构成挪用资金罪。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，挪用资金罪的数额起点按照挪用公款罪数额标准的二倍执行，结合最高法对于上述司法解释的理解与适用，挪用资金罪第二个量刑档中“数额较大不退还”的“数额较大”，以挪用公款罪第二个量刑档“情节严重”中“不退还”的数额标准为认定基准，即二百万元（100万元×2）。本案挪用资金数额不满200万元，因此，对原审被告人朱伟林应在三年以下有期徒刑幅度内确定刑期，才符合上述解释的规定，原判适用《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款中的第二个量刑档次判处三年有期徒刑属量刑不当，应予以纠正。南宁市人民检察院提出的抗诉意见有事实和法律依据，予以支持。原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，适应法律正确，唯有量刑不当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第（三）项、第十一条第二款之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区南宁市江南区人民法院（2015）江刑初字第594号刑事判决第二项，即责令被告人朱伟林退还被害单位广某医药有限公司人民币446455.70元。 二、撤销广西壮族自治区南宁市江南区人民法院（2015）江刑初字第594号刑事判决第一项，即一、被告人朱伟林犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。 三、原审被告人朱伟林犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年六个月（刑期从判决执行之日起计算。本判决执行以前先行羁押和在监服刑的，羁押和在监服刑一日折抵刑期一日，即自2015年7月4日起至2018年1月3日止）。 本判决为终审判决。 审判长  农杏雪 审判员  闭燕华 审判员  梁秋娟 二〇一七年十二月十九日 书记员  覃英煌 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百四十五条：人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条：再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定。 （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判； （四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。 《中华人民共和国刑法》 第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的、或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。 挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第六条第（三）项挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”： （三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的； 第十一条第二款刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。