云南省高级人民法院刑 事 判 决 书（2017）云刑终991号原公诉机关云南省昆明市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘先富，男，汉族，1986年2月11日出生于云南省彝良县，初中文化，无业，住彝良县。2016年3月3日因本案被刑事拘留，同年4月7日被逮捕。现羁押于昆明市盘龙区第二看守所。辩护人栾全富，云南唯真律师事务所律师。原审被告人王云，男，汉族，1978年1月25日出生于云南省昆明市，大专文化，无业，住昆明市盘龙区。2016年3月3日因本案被刑事拘留，同年4月7日被逮捕。现羁押于昆明市盘龙区第二看守所。原审被告人耿兴飞，男，汉族，1989年3月8日出生于云南省会泽县，初中文化，无业，住会泽县。2016年3月3日因本案被刑事拘留，同年4月7日被逮捕。现羁押于昆明市盘龙区第二看守所。云南省昆明市中级人民法院审理昆明市人民检察院指控原审被告人王云、耿兴飞、刘先富犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月6日作出（2016）云01刑初841号刑事判决。原审被告人刘先富不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,于2017年12月12日在本院法庭依法公开开庭审理了本案。云南省人民检察院指派检察员苏敬轩、张倩出庭履行职务，上诉人刘先富及其辩护人栾全富，原审被告人王云、耿兴飞到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定:2016年3月2日，被告人王云在昆明市盘龙区环城东路汉庭酒店1819房间内进行贩卖毒品活动。当日18时许，被告人耿兴飞到汉庭酒店1819房间与王云进行毒品交易后在汉庭酒店旁停车场被民警抓获，从耿兴飞身上查获其向王云购买的毒品甲基苯丙胺（冰毒）净重149.75克，从其驾驶的车上查获毒品甲基苯丙胺（冰毒）净重4.55克、毒品甲基苯丙胺片剂净重17.5克。当日20时许，被告人刘先富在汉庭酒店1819房间与王云进行毒品交易时被民警抓获，当场查获刘先富向王云购买的毒品甲基苯丙胺片剂净重101.8克。经检查，民警在王云所住1819房间内查获毒品甲基苯丙胺（冰毒）净重208.4克、毒品甲基苯丙胺片剂净重139.75克，以及枪支一把、现金人民币68600元、电子秤一台。原判根据查证事实及相关证据，以贩卖毒品罪，分别判处被告人王云有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币70000元；判处被告人耿兴飞、刘先富各有期徒刑十五年，均并处没收个人财产人民币10000元；查获的毒品甲基苯丙胺621.75克、枪支一把予以没收。宣判后，王云、耿兴飞服判不上诉。刘先富上诉提出，其与王云、耿兴飞没有共同犯罪故意，原判将两起案件捆绑审判，导致罪责失衡；民警从其身上查获的9.3克毒品，系自购供其吸食所用，应从认定其毒品犯罪的数量中依法予以扣除；现场地上遗留的毒品可疑物并非其所有，原判没有查清其毒品犯罪的数量；其在毒品没有交易成功前即被抓获，属犯罪未遂；同案中王云的罪行最重，但量刑与其等同，原判量刑不平衡；其身患尿毒症。综上，请求本院依法公正判决。二审庭审中，王云对原判无异议。刘先富提出原判事实不清、证据不足，其虽有向王云购毒意愿，但抓获现场没有交易毒品；民警在其身上查获的毒品系其自带供其吸食的毒品，请求本院公正判处。其辩护人也以刘先富属犯罪未遂、涉案毒品数量没有查实、原判量刑失衡为由提出辩护，并提出刘先富购买毒品仅用于自己吸食，依法构成非法持有毒品罪，建议本院对刘先富依法判处七年以下有期徒刑。耿兴飞提出其购买毒品系供自己吸食，请求以非法持有毒品罪对其定罪处罚。出庭检察员提出，原判认定的事实清楚、证据充分，对王云的定罪量刑适当。因在案没有证据证实刘先富、耿兴飞购毒系为贩卖牟利，二人又系吸毒人员，建议对刘先富、耿兴飞以非法持有毒品罪定罪处罚。经审理查明：2016年3月2日，原审被告人王云在昆明市盘龙区环城东路汉庭酒店1819房间内贩卖毒品，当日先后贩卖给耿兴飞毒品甲基苯丙胺（冰毒）149.75克；贩卖给刘先富毒品甲基苯丙胺片剂101.8克，民警将王云、耿兴飞、刘先富三人抓获。后民警在王云贩卖毒品的房间内查获毒品甲基苯丙胺（冰毒）208.4克、毒品甲基苯丙胺片剂139.75克以及枪支一把、现金人民币68600元、电子秤一台。民警在耿兴飞所驾驶的轿车内查获毒品甲基苯丙胺（冰毒）4.55克、毒品甲基苯丙胺片剂17.5克。上述事实清楚，有经一审质证确认的“抓获经过”材料，情况说明，查获毒品、枪支、现金的实物照片证实，2016年3月2日，昆明市公安局盘龙公安分局禁毒大队根据毒情线索，在昆明市盘龙区环城东路汉庭酒店先后抓获耿兴飞、王云、刘先富，并在耿兴飞身上及其停放的“云Ａ×××**”黑色丰田牌轿车内搜出毒品可疑物，在王云、刘先富所处汉庭酒店1819房间内查获部分毒品可疑物、疑似枪支一支、现金人民币68600元及贩卖毒品所使用的电子称一台。民警在抓捕王云、刘先富的过程中，从刘先富的身上查获甲基苯丙胺片剂可疑物1袋，并发现其脚下有丢弃的甲基苯丙胺片剂可疑物5袋。扣押物品清单、毒品称量记录、刑事科学技术鉴定书、枪支弹药鉴定书证实，本案查获的毒品可疑物、枪支、现金等物被侦查机关依法扣押。所查获的毒品可疑物经鉴定，均含有甲基苯丙胺成分。经称量，民警从王云所处房间查获的甲基苯丙胺（冰毒）净重208.4克、甲基苯丙胺片剂净重241.55克。从耿兴飞身上查获的甲基苯丙胺（冰毒）净重149.75克；在耿兴飞的车内查获的甲基苯丙胺（冰毒）净重4.55克、甲基苯丙胺片剂净重17.5克。从刘先富处查获的甲基苯丙胺片剂净重101.8克。手机通讯检查提取笔录及照片证实，刘先富、王云在2016年3月2日通过手机短信联系，包含了“7.5我尽力了”、“我过来拿一千一百个，拿一万九给你”、“东西不一样，你过来看一下”等涉毒品交易的内容，上述短信内容与王云供述刘先富与其电话商谈购买毒品相印证。证人刘某的证言证实，其曾帮王云送过毒品，刘某并通过混合头像照片辨认出王云；证人杨某的辨认笔录、临时住宿登记单证实，2016年3月2日，杨某登记入住汉庭酒店昆明东华店1819房间，杨某称是帮王云在汉庭酒店开的房，在房内还听见王云打电话说起过毒品交易的事情。现场检测报告书证实王云、耿兴飞、刘先富尿检甲基安非他明均呈阳性。王云、耿兴飞对买卖毒品的事实均供认不讳，刘先富也对打电话向王云订购毒品，并前往汉庭酒店验看了毒品的事实作了供认。三人的供述与上列证据能相互印证。本案证据确实、充分，足以认定。本院认为，原审被告人王云无视国家法律，为牟取非法利益，向耿兴飞、刘先富贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。上诉人刘先富和原审被告人耿兴飞为供自己吸食向王云购买毒品，二人的行为均触犯刑律，构成非法持有毒品罪，亦应依法惩处。在案没有证据证实耿兴飞、刘先富系为贩卖牟利而购买毒品，原判对二人以贩卖毒品罪定罪处罚不当，本院依法予以纠正。王云为毒品的出售者，应当对出售给耿兴飞的甲基苯丙胺（冰毒）149.75克，出售给王云的甲基苯丙胺片剂101.8克及从其所处宾馆房间内查获的毒品甲基苯丙胺（冰毒）208.4克、甲基苯丙胺片剂139.75克（共计冰毒358.15克、甲基苯丙胺片剂241.55克）承担罪责。耿兴飞、刘先富为独立买家，各自应对所购买（持有）的毒品承担罪责。其中耿兴飞持有毒品数量为甲基苯丙胺（冰毒）154.3克、甲基苯丙胺片剂17.5克，刘先持有的毒品数量为甲基苯丙胺片剂101.8克。对刘先富及其辩护人和耿兴飞所提关于本案定性的相应辩解及辩护意见，本院予以采纳。关于刘先富及其辩护人所提犯罪未遂的辩解及辩护意见，与查证事实和在案证据不符，本院不予采纳。刘先富否认抓捕现场在其脚下发现的甲基苯丙胺片剂5包为其所有，与侦查机关出具的抓获经过和王云的供述及手机通讯提取笔录所证明的事实不符，本院不予采纳。刘先富之辩护人所提相应意见，本院也不予支持。云南省人民检察院出庭检察员发表建议部分改判的意见，本院予以采纳。综上，原判审判程序合法，对原审被告人王云的定罪准确，量刑适当。对上诉人刘先富及原审被告人耿兴飞的定罪、量刑不当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第三百四十八条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市中级人民法院（2016）云01刑初841号刑事判决的第一、四项，即对原审被告人王云的定罪、量刑及对本案查获的毒品和枪支依法没收部分；二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2016）云01刑初841号刑事判决的第二、三项，即对原审被告人耿兴飞、上诉人（原审被告人）刘先富的定罪、量刑部分；三、原审被告人耿兴飞犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月3日起至2029年3月2日止）；四、上诉人（原审被告人）刘先富犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月3日起至2027年3月2日止）。本判决为终审判决。审判长  刘小华审判员  蒋玉池审判员  林 江二〇一七年十二月十八日书记员  金玉昆