上海市徐汇区人民法院行 政 判 决 书（2017）沪0104行初203号原告李小平，男，1963年9月10日出生，汉族，住浙江省杭州市。被告上海市工商行政管理局，住所地上海市徐汇区。法定代表人陈学军。委托代理人钱敏华，男。委托代理人范宇翔，男。原告李小平不服被告上海市工商行政管理局于2017年7月26日作出的沪工商复字[2017]第181号行政复议决定一案，于2017年10月9日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年11月23日公开开庭进行审理。原告李小平，被告上海市工商行政管理局的委托代理人钱敏华、范宇翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2016年10月20日，原告就浙商控股集团上海资产管理有限公司(下称“浙商公司”)在《浙商睿享稳健增值定增7期资产管理计划基金合同》中有违反工商行政管理相关法规一事向上海市浦东新区市场监督管理局(下称“浦东市监局”)提出投诉和履职申请。2017年2月21日，浦东市监局作出沪监管浦字[2017]第XXXXXXXXXXXX号不予行政处罚决定。原告不服，向被告提出行政复议申请。2017年8月3日，原告收到被告行政复议决定，撤销浦东市监局作出的不予行政处罚决定。原告认为复议决定认定不予处罚行政决定属事实不清、依据不足的认定是罔顾事实。被告以事实不清、依据不足作出撤销浦东市监局的不予处罚决定，又不责令浦东市监局重新作出具体行政行为，是枉法裁判。诉讼和仲裁均是解决民事纠纷的途径，诉讼具有法定性，仲裁需遵循自愿原则，且双方达成合意方可适用，涉案合同格式条款限定只能仲裁，必定违法，但被告在撤销依据中并未涉及浦东市监局有法律适用错误。行政诉讼目的就是督促行政机关依法履职、廉洁履职，维护公民合法权益。故原告起诉要求：1.撤销被告上海市工商行政管理局作出的沪工商复字[2017]第181号行政复议决定，并责成被告重新依法作出复议；2.判决被告承担诉讼费。被告辩称，浦东市监局在调查过程中，没有对相关争议进行调查，对是否为格式合同也没有作进一步的认定，缺乏法律和事实依据，被告撤销该局的不予处罚决定并无不当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项规定，具体行政行为被撤销后是否重作，使用的是“可以”而不是“应当”，属于复议机关的裁量范畴。另，该格式合同也不属于法律规定的排除权利范围，也没有重作的必要。故被告作出的复议决定认定事实清楚，符合法律规定，请求驳回原告的诉讼请求。庭审中，被告上海市工商行政管理局出示了以下事实证据、职权依据及法律依据：1.行政复议决定书；2.补正行政复议申请通知书；3.行政复议答复通知书；4.延期审理通知书；5.送达延期审理通知书和行政复议决定书的邮寄凭证；6.原告提交的行政复议申请书、证据材料及邮寄凭证；7.浦东市监局提交的复议答复书和证据材料；8.《中华人民共和国行政复议法》第六条、第十二条、第十七条、第二十三条、第二十八条第一款第三项第一目、第三十一条。经质证，原告表示对证据7有异议。证据7中第7页申辩意见有异议。第47-49页询问笔录与之前不同，异议期已过，不合法。第50-51页情况说明不认可。第52页邮件，其未收到过。第53-54页情况说明不认可。第55页合同签署说明日期存在问题。其他无异议。庭审中，原告无证据出示。综合庭审质证意见，本院经审查确认以下事实：根据原告李小平的投诉，浦东市监局于2017年2月21日作出沪监管浦字[2017]第XXXXXXXXXXXX号不予行政处罚决定，内容为：浙商公司与原告在2015年12月23日签订《浙商睿享稳健增值定增7期资产管理计划基金合同》，此合同是未经双方协商并重复使用而当事人预先拟定的格式合同，其中第二十四条第二款规定“各方当事人同意，因本合同而产生的或与本合同有关的一切争议，合同当事人应尽量通过协商、调解途径解决。经友好协商未能解决的，应提交上海仲裁委员会金融仲裁院，根据该会当时有效的仲裁规则进行仲裁，仲裁地点在上海市，仲裁裁决是终局的，并对相关各方当事人均有约束力。仲裁费用由败诉方承担。”浙商公司排除了原告就格式条款提起诉讼的权利。因双方在合同履行中无异议，且未损害原告利益，故无违法所得。浙商公司格式合同条款排除消费者权利的行为构成了《合同违法行为监督处理办法》第十一条第(五)项“经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中排除消费者下列权利：…(五)就格式条款争议提起诉讼的权利；…”的规定。浙商公司违法行为轻微，积极配合，没有造成危害后果，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，建议不予行政处罚”以及《上海市市场监督管理行政处罚程序规定》第三十一条第(三)项“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，建议不予行政处罚”的规定，对浙商公司作如下决定：不予行政处罚。2017年3月24日，原告向被告上海市工商行政管理局提出行政复议申请。2017年3月27日，被告收到原告提交行政复议申请等材料。2017年3月29日，被告通知原告补正申请材料。2017年5月3日，被告依法受理原告行政复议申请。2017年5月4日，被告向浦东市监局发出答复通知。2017年5月9日，浦东市监局向被告提交答复书和所涉行政行为的证据材料。因案情复杂，2017年6月26日，被告向原告作出延期审理通知。2017年7月26日，被告作出沪工商复字[2017]第181号行政复议决定，载明：2016年10月20日，浦东市监局收到原告投诉，反映浙商公司在与原告签订《浙商睿享稳健增值定增7期资产管理计划基金合同》时，利用格式合同限制只能仲裁，不能上人民法院提起诉讼，要求浦东市监局协商调解。对于该投诉，浦东市监局于2016年10月24日决定不予受理。对原告投诉中反映浙商公司限制消费者只能仲裁、不能诉讼的情况，浦东市监局于2016年11月4日对浙商公司立案，收集了相关证据材料。在2016年11月9日浦东市监局对浙商公司委托代理人制作的询问笔录中，浙商公司表示涉案合同系重复使用、预先拟定且双方没有进行协商的格式合同。2016年11月29日，浦东市监局对浙商公司作出行政处罚告知书，告知其违反了《合同违法行为监督处理办法》第十一条第(五)项的规定，拟依据《合同违法行为监督处理办法》第十二条作出警告和罚款的行政处罚。浙商公司于2016年12月1日提出申辩意见，认为原告在签订合同前已经阅读了涉案合同且未要求修改，涉案合同不属于格式条款。2016年12月15日，浙商公司向浦东市监局提交情况说明，表示涉案合同不是该公司预先拟定的格式条款合同，合同在签订前已经过双方协商，并提交了电子邮件等证据材料。2017年1月23日，浙商公司再次向浦东市监局提交情况说明，表示其会对后续的合同作相应调整，但仍然坚持涉案合同是经过双方协商后签署。在浙商公司提出申辩意见后，浦东市监局于2017年1月23日对浙商公司委托代理人制作了一份询问笔录，但未涉及上述争议点。2017年2月21日，浦东市监局作出不予行政处罚决定。被告认为，《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”因此涉案合同是否属于格式条款应满足重复使用、预先拟定和未与对方协商三个条件。本案中虽然浙商公司在2016年11月9日的第一次询问笔录中承认涉案合同系重复使用、预先拟定且双方没有协商的格式合同，但是在2016年12月1日的申辩意见、2016年12月15日的情况说明和2017年1月23日的情况说明中，均明确表示涉案合同在签署前已经经过双方协商，并提供了相关证据材料。对此，浦东市监局未作进一步调查，存在认定事实不清。《合同违法行为监督处理办法》第十一条第(五)项“经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中排除消费者下列权利：(五)就格式条款争议提起诉讼的权利”。该项所指的“排除诉讼权利”应当是指格式条款提供双方利用合同条款主动排除消费者的诉讼权利，而不是从字面上推定条款内容存在排除消费者权利的情形，且仲裁和诉讼都是解决民事争议的合法渠道,仲裁条款排除诉讼时法律规定的结果，并不由条款提供方单方决定。浦东市监局就涉案合同中的仲裁条款认定浙商公司违反《合同违法行为监督处理办法》第十一条第(五)项的规定，缺乏事实和法律依据。浦东市监局作出的不予处罚决定事实不清、证据不足，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项第1目的规定，撤销浦东市监局作出的不予处罚决定，并告知相关诉权。原告不服，故起诉至我院。本院认为，被告上海市工商行政管理局具有法定受理行政复议申请的职责。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项规定：“具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法……”被告作出复议决定，撤销浦东市监局的不予处罚决定，依据的是该项第1目，即“主要事实不清、证据不足的”，理由是浙商公司第一次询问笔录和浙商公司后来的申辩意见、两次情况说明，内容明显相悖，涉案合同是否属格式合同的事实存疑，但浦东市监局未作进一步调查，直接作出不予处罚决定，属于认定事实不清，对此本院认为被告的认定并无不当。原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告李小平的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告李小平负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第三中级人民法院。审 判 长  许闻安人民陪审员  张 敬人民陪审员  林 英二〇一七年十二月二十日书 记 员  朱 佳附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。