贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔民终866号上诉人（原审被告）：史波，男，布依族，1970年3月16日生，住贵州省六盘水市钟山区。委托诉讼代理人：王维革，贵州听君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵阳高新黔投小额贷款有限责任公司，地址：贵州省贵阳市高新区高新知识产业园贵阳科技大厦****。法定代表人：陈格路，系该公司董事长。委托诉讼代理人：蒙光兴，贵州民尚律师事务所律师。原审被告：冉先黎，男，汉族，1967年1月3日生，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人史波因与被上诉人贵阳高新黔投小额贷款有限责任公司（以下简称高新黔投公司）、原审被告冉先黎民间借贷纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2015）筑民二（商）初字第696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。史波上诉请求：1.依法变更原判第一项为“被告史波于本判决生效十日内偿还原告贵阳高新黔投小额贷款有限责任公司借款本金451万元及利息、违约金（二项之和按照年利率24%为标准计算至本判决指定的履行期限届满之日止，从2014年10月21日开始计算）”；2.依法撤销原判第二项；3.判决本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案中每月多支付的122500元应予以抵扣本金。根据一审查明的事实，该笔借款的借期为2014年5月22日至2014年11月21日，借期内的利率为1.55%每月，上诉人在借期内前四个月分四次向被上诉人归还了80万元，每月超出利息122500元，四个月共计49万元，该部分款项应予以抵扣本金。二、律师费的发生证据不足，不应支持。因高新黔投公司未提供相关律师费的完税发票，仅有委托合同、收据及打款流水，无法证明该费用已经实际产生，亦无法证明该部分款项系因本案发生的律师费，且有逃税、避税之嫌。三、原审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”、第三十一条“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或者违约金，且没有损害国、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还年利率超过36%部分的利息除外”的法律规定，上诉人的诉请于法有据。而原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第八十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条的规定作出判决，适用法律不当。高新黔投公司未做答辩。高新黔投公司向一审法院起诉请求：1、判令被告史波偿还借款本金500万元及利息（利息按照合同约定的月利率1.55%的标准，从2014年10月21日开始计算至付清之日止）；2、判令被告史波支付违约金2784500元；3、判令被告史波支付律师费154102元；4、判令被告史波支付诉讼财产保全担保费88143.02元；5.被告冉先黎对上列第一项至第四项债务承担连带清偿责任；6、本案案件受理费由上列二被告负担。史波辩称：第一、利息应该按照合同约定的计算，我方已经归还了本息共计180万元；第二、原告未提供律师费的发票，该费用不应由我方承担；第三、担保费并未明确约定，故我方不承担担保费用。冉先黎辩称：我方未就上述债务提供保证，对原告提供的保证合同的真实性有异议，我方不应该承担担保责任。一审法院认定事实：2014年5月22日，被告史波向原告出具《借款申请书》，载明：史波向高新黔投公司借款500万元，借款期限为半年，收款账号为43×××15。同日，原告高新黔投公司与被告史波签订合同编号为借字2014（B0043)号的《人民币资金借款合同》，约定了：史波向高新黔投公司借款50000万元于经营周转，借款期限为六个月，即从2014年5月22日到2014年11月21日，借款期内的利率为月息1.55%，违约责任为如果借款人不能按本合同约定的结息日支付贷款利息，或者不能按约定的还款日归还贷款本金，则自次日起按约定利率的30%计收罚息，按逾期天数计收复利同时对拖欠的利息及本金按照每日1.5‰计收违约金。高新黔投公司为实现债权而实际发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）均由史波承担。……等内容。同日，原告的法定代表人陈格路向被告史波的账户43×××15转款500万元，并承诺将认真履行借款合同的约定，按期还本付息等内容。针对上述《人民币资金借款合同》，被告冉先黎与原告2014年5月22日签订了《保证合同》，约定被告冉先黎为被告史波的上述借款提供连带责任保证，保证范围为主合同项下的全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括复息和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向债权人支付的其他款项（包括但不限于有关手续费、电讯费、杂费、国外受益人拒绝承担的有关银行费用等）、债权人实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。保证期间为自保证合同生效之日起至主合同项下债务履行期限届满之日后两年止。诉讼中，被告冉先黎对原告举证的保证合同的真实性提出了异议，认为担保合同上的签字并非其本人所签，其在庭审中向法院口头提出了鉴定申请，此后又撤销了鉴定申请。高新黔投公司为实现该笔债权支付的律师代理费用为154102元，支付的担保费为88143.02元。另查明，被告史波分别于2014年6月21日、2014年7月18日、2014年8月19日、2014年9月22日向同一账户分别归还了20万元，共计80万元，该账户名为李卫（系贵阳黔投小额贷款有限公司法定代表人陈格路丈夫）。一审法院认为本案争议的焦点有二：第一、被告史波、冉先黎与原告高新黔投公司之间的借款关系、保证关系是否成立；第二、如何认定应当偿还的利息及违约金。关于争议焦点一，原告高新黔投公司与被告史波于2014年5月22日签订的《人民币借款合同》系当事人真实意思表示，除了违约金之外的其他约定不违反法律、法规禁止性规定。签订合同后，原告高新黔投公司的法定代表人陈格路通过个人账户向被告史波共计转款500万元。至于由陈格路转款的行为是否应当视为借款交付的问题。陈格路的身份为原告高新黔投公司的法定代表人，被告史波对陈格路代原告交付款项的行为并无异议，且同一天出具的收款收据上亦载明收到原告交付的500万元。故认定，原告高新黔投公司按照《人民币借款合同》的约定发放了借款，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条之规定，其与被告史波之间的借款关系成立。关于保证关系是否成立，根据最高人民法院《关于适用》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，被告冉先黎应对保证合同上的签字并非本人所签提供证据予以证明，其放弃鉴定的行为推定为其举证不能，应承担举证不能的法律后果。故根据被告冉先黎与原告2014年5月22日签订的《保证合同》的约定，被告冉先黎为被告史波的上述借款提供连带责任保证，被告冉先黎应对诉争债务承担连带清偿责任。对于争议焦点二，被告史波辩称已经向原告归还本息共计180万元，支付超过年利率24%的部分应当折抵本金。原告认可收到800000元，但认为款项的性质为利息。关于归还款项金额为多少的问题。被告史波认为借款行为发生在2014年1月，但其并未提供证据加以证明，应承担举证不能的法律后果。借款申请书、借款合同、借款借据上记载的借款时间均为2014年5月22日，被告史波在该借款行为尚未发生的情形下就已经履行还款的行为，与常理不符，故一审对2014年5月22日之前被告史波所归还的1000000元，不予采信。至于在2014年5月22日之后，被告史波归还800000万元款项的性质问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。因此在具体适用时应该按照借款人的还款逐笔进行计算抵充利息和本金的数额，对于超过利息的部分应该抵扣本金。因此，对于上诉人史波每月还款超过约定利息的部分应该折抵本金。此外，《人民币借款合同》约定的借款利率为月息1.55%，逾期违约金标准为日1.5‰。无论是利息还是违约金均是对借款实际成本的补偿，具有同质性。故利息、违约金的总和不能超过现行法律规定的上限。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，对于年利率超过24%的部分法院不予支持。结合本案的情况，双方约定利息、违约金合计超过了法律规定的上限，本院将其调整为年利率24%。原告支付的律师费154102元有支付凭证，根据《人民币借款合同》、《保证合同》的约定，应当由二被告负担；诉讼保全担保费88143.02元并非提起本案诉讼所必须支付之费用，故对该费用的诉讼请求不予支持。综上，高新黔投公司诉讼请求成立，予以支持；被告史波、冉先黎的辩解理由不成立，不予以支持。因此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,最高人民法院《关于适用》第九十条之规定，判决：一、被告史波于本判决生效之日起十日内偿还原告贵阳高新黔投小额贷款有限责任公司借款本金5000000元及利息、违约金（二项之和按照年利率24%为标准计算至本判决履行期限届满之日止，从2014年10月21日开始计算）；二、被告史波于本判决生效之日起十日内支付原告贵阳高新黔投小额贷款有限责任公司律师代理费154102元；三、被告冉先黎对上列判决所确定的第一项、第二项债务承担连带清偿责任；四、驳回原告贵阳高新黔投小额贷款有限责任公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，二审的争议焦点有二：一、对于史波已经归还的800000元，超过约定利息的部分是否应当折抵本金；二、史波是否应当支付高新黔投公司律师代理费。关于焦点一：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。因此在具体适用时应该按照借款人的还款逐笔进行计算抵充利息和本金的数额，对于超过利息的部分应该抵扣本金。因此，对于上诉人史波每月还款超过利息的部分应该折抵本金。根据双方约定的月利率1.55%计算，其中，第一次还款于2014年6月21日，应还5000000元×1.55%=77500元，史波已还200000元，超出部分122500元，折抵本金后尚余4877500元；第二次还款于2014年7月18日，应还4877500元×1.55%=75601.25元，史波已还200000元，超出部分124398.75元，折抵本金后尚余4753101.25元；第三次还款于2014年8月19日，应还4753101.25×1.55%=73673.07元，史波已还200000元，超出部分126326.93元，折抵本金后尚余4626776.32元；第四次还款于2014年9月22日，应还4626776.32×1.55%=71715.03元，史波已还200000元，超出部分128284.97元，折抵本金后尚余4498491.35元。总计应当抵扣本金501508.65元。因此，上诉人史波还需偿还被上诉人贵阳高新黔投小额贷款有限责任公司借款本金4498491.35元及利息、违约金，利息及违约金二项之和按照年利率24%的标准，从2014年10月21日起计算至本判决指定的履行期限届满之日止。关于焦点二：因借贷双方在《借款合同》中约定了“高新黔投公司为实现债权而实际发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）均由史波承担”，高新黔投公司通过诉讼方式实现债权，为本案诉讼支付的律师代理费有上诉人认可的《委托代理合同》、《收据》及付款凭证（打款流水）等证据，能够证明该费用已经实际产生。一审法院认定高新黔投公司支付了律师代理费有事实依据，上诉人史波关于不承担律师代理费的请求不成立，本院不予支持。综上，一审适用法律有误，二审予以纠正，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵阳市中级人民法院（2015）筑民二初字第696号民事判决第二项；二、撤销贵阳市中级人民法院（2015）筑民二初字第696号民事判决第一项、第三项、第四项；三、史波于本判决生效十日内偿还贵阳高新黔投小额贷款有限责任公司借款本金451万元及利息、违约金（二项之和按照年利率24%为标准，从2014年10月21日起计算至本判决指定的履行期限届满之日止）；四、冉先黎对上述判决第一项、第三项承担连带清偿责任；五、驳回贵阳高新黔投小额贷款有限责任公司其他诉讼请求。一审案件受理费按一审判决负担；二审案件受理费10241.02元，由贵阳黔投小额贷款有限责任公司负担1024.10元，史波负担9216.92元本判决为终审判决。审判长  干秋晗审判员  徐 彬审判员  赵传毅二〇一七年十二月六日书记员  陈 雁