上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪01民终12912号上诉人（原审原告）：张红宾，男，1966年1月1日出生，汉族，户籍地河南省舞阳县。委托诉讼代理人：秦仲嘉，上海市华亭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中机建（上海）钢结构有限公司，住所地上海市闵行区莘庄镇莘庄工业区FD块。法定代表人：陈跃杰，总经理。委托诉讼代理人：奚益余，上海儒君律师事务所律师。原审第三人：漯河聚诚人力资源服务有限公司，住所地河南省漯河市召陵区松江路与中山路交汇天明第一城15号楼201室。法定代表人：甄丽敏，总经理。委托诉讼代理人：奚益余，上海儒君律师事务所律师。上诉人张红宾因与被上诉人中机建（上海）钢结构有限公司（以下简称中机建公司）、原审第三人漯河聚诚人力资源服务有限公司（以下简称漯河聚诚公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2017）沪0112民初11927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月4日公开开庭进行了审理。上诉人张红宾及其委托诉讼代理人秦仲嘉、被上诉人中机建公司及原审第三人漯河聚诚公司的委托诉讼代理人奚益余到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张红宾上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人原审时的诉讼请求。事实和理由：原审法院未查明劳动关系中止的原因。上诉人认为本案劳动合同无法继续履行，系单位不予安排工作。上诉人作为被上诉人中机建公司的员工。服从单位管理，从一个工地至另一个工地，并无选择权和协商权，不能视为双方对该工作方式有约定，更不能视为单位无安排就是约定中止或员工同意中止。被上诉人在仲裁及原审时一直称双方不具有劳动关系，既然无劳动关系，何来约定工作方式。被上诉人单位并未停产歇业，并非无活可干，而是不安排上诉人干活。劳动合同无法履行是被上诉人单方面造成的。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人中机建公司辩称，上诉人张红宾系和原审第三人漯河聚诚公司建立劳动关系，与被上诉人并无劳动关系。原审法院判决结果公正。不同意上诉人的上诉请求。请求驳回上诉，维持原判。原审第三人漯河聚诚公司述称，同被上诉人中机建公司的答辩意见。张红宾向原审法院起诉请求：1、中机建公司与漯河聚诚公司共同支付张红宾2016年4月13日至2016年12月31日期间的工资人民币（币种下同）54,000元；2、中机建公司与漯河聚诚公司共同支付张红宾违法解除劳动合同的赔偿金144,000元。原审法院认定事实：中机建公司原名上海四安金属结构有限公司。中机建公司的经营范围为金属结构制作安装、货物及技术的进出口业务等。张红宾原在中机建公司担任普工工作。在用工期间，如有工程需要，中机建公司通知张红宾至相关工地工作。中机建公司为张红宾安排的最后一个项目工程为前往上海南站万科项目工作，该项目于2016年4月12日结束。此后，张红宾在家休息，中机建公司未再安排张红宾新的工作。中机建公司支付张红宾工资至2016年4月12日。2011年6月，中机建公司为张红宾缴纳上海市外来从业人员综合保险。第三人为张红宾缴纳了2016年11月至2016年12月期间的河南省漯河市工伤保险。2017年1月3日，张红宾向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中机建公司支付其2016年4月13日至2016年12月31日期间的工资、违法解除劳动合同的赔偿金。该会于2017年3月24日作出闵劳人仲（2017）办字第201号裁决书，对张红宾的仲裁请求，不予支持。张红宾不服该仲裁裁决，向法院提起诉讼。一审庭审中，张红宾表示，其与中机建公司签订过劳动合同，其系按照中机建公司的通知去中机建公司的工地工作。中机建公司称，中机建公司哪里有工程，就直接通知张红宾等工人，他们愿意做就自行到中机建公司工地报道，项目结束后张红宾就回去，如有工作再行安排。至于劳动合同，中机建公司从未与张红宾签订过，但由于在工地上工作都需要有劳动合同，故中机建公司找了劳务公司签订劳务派遣协议，并由劳务公司与张红宾签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同后派遣张红宾至中机建公司工作。根据中机建公司与第三人签订的劳动派遣协议的约定，2015年2月起张红宾的工资由中机建公司代为发放。第三人表示，在工地工作时，第三人与张红宾签订劳动合同并建立劳动关系，工程结束，双方劳动关系中止。由于工地负责人未将劳动合同移交给第三人，故其无法提供劳动合同。张红宾还称，2016年8月，张红宾去过中机建公司，询问有没有工作，中机建公司说没有工作，有工作了会通知。2016年12月25日，张红宾再次到中机建公司，要求结算在家待工期间的工资。中机建公司拿出与第三人的劳务派遣协议，称张红宾并非中机建公司员工，张红宾与第三人存在劳动关系，故中机建公司拒绝支付张红宾待工期间的工资。张红宾认为，中机建公司于2016年12月25日即口头解除了与张红宾的劳动关系，故张红宾据此主张违法解除劳动合同的赔偿金。对此，中机建公司称，中机建公司与张红宾没有建立劳动关系，故不存在解除劳动关系的说法。第三人则称，第三人从未解除与张红宾的劳动关系，且张红宾一直在与中机建公司接触，没有联系过第三人。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下从事有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案的主要争议焦点是张红宾与中机建公司间是否存在劳动关系。中机建公司曾为张红宾缴纳上海市外来从业人员综合保险，且张红宾始终在中机建公司工地工作直至2016年4月12日。故，中机建公司应就其与张红宾间不存在劳动关系承担举证责任。根据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。虽然，中机建公司提供了其与第三人签订的劳务派遣协议，但该证据不足以证明张红宾与第三人间存在劳动关系。此外，为保障劳动者的合法权利，根据规定，劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同。第三人虽称其与张红宾存在劳动关系且签订有劳动合同，但其并不能提供劳动合同予以佐证。综上，应认定张红宾系与中机建公司之间存在劳动关系。因此，张红宾主张第三人支付其2016年4月13日至2016年12月31日期间的工资、违法解除劳动合同的赔偿金之请求，缺乏依据，不予支持。关于张红宾主张中机建公司支付其2016年4月13日至2016年12月31日期间工资之请求，鉴于当事人对于张红宾按通知至相关工程地点完成规定工作的用工方式均无异议，该方式符合中机建公司工程建设需求且不违反法律规定。自2016年4月13日后，张红宾未提供劳动，双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系，在此状态下，中机建公司无需向张红宾支付工资。因此，张红宾的此项请求，不予支持。关于张红宾主张中机建公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金之请求，鉴于张红宾主张中机建公司于2016年12月25日口头解除与张红宾的劳动关系，然张红宾未就此主张提供任何足具证明力的证据加以证明，且中机建公司亦予以否认，故张红宾主张中机建公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金之请求，缺乏依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款之规定，判决：驳回张红宾的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由张红宾负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点一是上诉人张红宾与被上诉人中机建公司之间是否存在劳动关系。上诉人一直在被上诉人的工地上工作。被上诉人主张上诉人系与原审第三人漯河聚诚公司签有劳动合同、建立了劳动关系，由原审第三人派遣至被上诉人处工作，但并未提供上诉人与原审第三人所签的劳动合同。被上诉人与原审第三人之间签有劳务派遣协议亦不足以证明上诉人认可三方形成劳务派遣关系。故原审法院认定上诉人直接与被上诉人建立劳动关系，并无不当。本案争议焦点二是被上诉人是否应支付上诉人待工期间的工资。根据上诉人与被上诉人劳动权利义务的履行方式，被上诉人哪里承接到工程，就通知上诉人去哪里工作。在无工作任务期间，双方互不履行劳动权利及义务，被上诉人也不对上诉人进行管理,劳动关系实际处于中止履行状态，故被上诉人无需支付上诉人待工期间的工资。上诉人的该项上诉请求，本院难以支持。本案争议焦点三是被上诉人是否应支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金。由于上诉人并未提供充分有效的证据证明被上诉人曾向上诉人作出解除劳动关系的意思表示，故上诉人的该项上诉请求，本院亦难以支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人张红宾负担。本判决为终审判决。审判长  郑东和审判员  韩东红审判员  徐 焰二〇一七年十二月十八日书记员  顾 静附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……