云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云23民终1503号上诉人（原审原告）：杨凤森，男，1971年1月6日生，汉族，住禄丰县。委托诉讼代理人：周贤江、施继刚，云南周贤江律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南省禄丰县广通联兴物流有限公司。住所地：云南省禄丰县广通镇明新路**。统一社会信用代码：91532331757155362N。法定代表人：刘宏波，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨海斌，该公司员工。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：刘碧波，同舟法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。上诉人杨凤森因与被上诉人云南省禄丰县广通联兴物流有限公司（以下简称广通联兴公司）劳动争议纠纷一案，不服云南省禄丰县人民法院（2017）云2331民初1364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨凤森的委托诉讼代理人周贤江、施继刚，被上诉人广通联兴公司的委托诉讼代理人杨海斌、刘碧波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨凤森上诉请求：一、撤销禄丰县人民法院（2017）云2331民初1364号民事判决第二项，改判支持杨凤森的下列请求：1.解除双方的劳动关系，由广通联兴公司出具解除（终止）劳动关系证明书；2.广通联兴公司补缴2007年5月至2016年12月的社会保险；3.广通联兴公司支付2016年6月至2017年5月的基本生活费14160元（1180元×12月）；4.广通联兴公司支付解除劳动合同经济补偿金12000元（10年×1200元/年）；5.广通联兴公司支付2016年1月至2016年12月的双倍工资13200元（11月×1200元）；6.广通联兴公司支付失业金损失17016元（709元×24月）；二、广通联兴公司承担诉讼费。事实和理由：1.根据杨凤森提交的证件、单据，上面皆署名杨凤森的单位为广通联兴公司，杨凤森是以广通联兴公司名义进行工作，受广通联兴公司的管理和安排，所从事的押运业务也是广通联兴公司经营十多年的主营业务，如果系劳务关系，只能由劳务派遣公司来派遣，因为用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者代替工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例。2.根据杨凤森提交的证据材料，杨凤森自被招到广通联兴公司从事押运工作后，作为公司保安和押运员，服从公司管理，公司有点名、值班、请销假和考勤制度，对外以公司名义从事押运工作，杨凤森的押运工作已成为广通联兴公司业务的组成部分，双方早已经建立了劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》、《云南省高级人民法院、云南省人力资源和社会保障机制厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》及劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）规定的劳动关系确认范围，双方已形成了事实劳动关系。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请依法予以改判。广通联兴公司辩称：广通联兴公司为解决当地剩余劳动力就业问题，向铁路部门承揽了白糖押运业务，广通联兴公司自从事押运工作以来，都是按《昆明铁路局押运管理办法》的规定运行，每个押运员都要分别经过昆明铁路局货运处培训合格并取得押运和安全消防培训合格证后方可进行押运承揽工作，押运证都是由昆明铁路局颁发，当有押运承揽业务时，由押运派车点安排到铁路货场从事货物押运。押运员不属于广通联兴公司的员工，广通联兴公司也不对押运员打考勤，杨凤森和其他所有押运员均无固定工资和保底工资，其工作时间为不定时工作制，非全日制工作制，即:押运员不需要每天到工作地点报到，押运员都是自己安排申请押运，每趟押运前都签订《货物押运承揽协议》，完成每趟押运后《货物押运承揽协议》自然终止，报酬是按照货主支付的押运费79%支付杨凤森等押运员。杨凤森等押运员在不从事押运工作时，都是自由安排自己的时间，广通联兴公司从不过问其在从事押运工作以外的事情。广通联兴公司的规章制度并不适用于押运员，也不对其进行劳动管理，押运员是根据自已的意愿自由选择从事押运的时间，既可以长期从事押运，也可以不来或间歇性来申请押运，只有押运员提出押运申请并经过安排押运任务后，才与广通联兴公司签订《货物押运承揽协议》并履行权利义务，报酬是按照押运的趟数来计算，不参与押运就没有收入，除了押运的收入以外，广通联兴公司也从来没有承诺为其提供任何待遇，押运员也无权参与广通联兴公司的相关事务。根据云南省高级人民法院和云南省人力资源和社会保障厅于2015年l月19日联合颁发的《关于审理劳动人事争议案件若干问题的会议座谈会纪要》的规定，杨凤森和广通联兴公司不符合劳动关系的构成要件，杨凤森到广通联兴公司从事押运属于临时性和一次性的劳务关系。综上，一审判决认定杨凤森与广通联兴公司之间属于劳务关系正确，判决正确，杨凤森的上诉请求无事实和法律依据，不能成立，请求驳回上诉，维持原判。杨凤森向一审法院起诉请求：一、解除广通联兴公司与杨凤森的劳动关系，由广通联兴公司为杨凤森出具解除（终止）劳动关系证明书；二、由广通联兴公司退还杨凤森押金1500元；三、由广通联兴公司为杨凤森补缴2007年5月起至2016年12月的社会保险；四、由广通联兴公司支付杨凤森2016年6月至2017年5月止的基本生活费14160元（1180元×12个月）；五、由广通联兴公司支付杨凤森解除劳动合同经济补偿金12000元（10年×1200元/年）；六、由广通联兴公司支付杨凤森自2016年1月至2016年12月止的双倍工资13200元（11个月×1200元）;七、由广通联兴公司赔偿杨凤森失业金损失17016元（709元×24个月）。一审法院认定事实：2007年5月杨凤森到广通联兴公司从事货物押运工作，2007年5月7日广通联兴公司收取了杨凤森的押金1500元，经培训合格取得相应资质后（押运员资格培训由云南省禄丰县广通联兴物流有限公司负责召集，费用由杨凤森自行负担），杨凤森即在广通联兴公司从事押运工作。杨凤森押运货物时，根据押运目的地每趟与广通联兴公司签订《货物押运承揽协议》，约定：杨凤森自愿承揽广通联公司货物押运工作，杨凤森承揽的货物押运工作以趟数计数，趟数时间不确定，以实际押运趟数进行结算，广通联兴公司付给杨凤森的报酬为每完成一次押运后，按押运费的71%支付（含差旅费、生活费、住宿费），协议上载明了押运的始发站和终点站，还约定了其他内容。一审另查明，杨凤森在广通联兴公司从事押运工作期间杨凤森无需每天到广通联兴公司报到，广通联兴公司也未对杨凤森进行考勤，押运协议每次一签，费用按押运次数与广通联兴公司一次一结，杨凤森没有固定工资或保底工资，期间也不享有广通联兴公司的其他福利待遇，也不参与广通联兴公司其他事务的管理。2016年4月起广通联兴公司口头通知杨凤森，不用再到广通联兴公司处从事押运工作。2017年5月11日禄丰县劳动人事争议仲裁委员会以双方间不属于劳动关系为由作出禄劳人仲案（2017）146号仲裁裁决书，驳回了杨凤森要求云南省禄丰县广通联兴物流有限公司支付双倍工资及补偿金等费用的仲裁请求事项。一审法院认为双方的争议焦点为杨凤森与广通联兴公司之间的关系是劳动法律关系还是承揽法律关系？一审法院认为，劳动关系是指用人单位与自然人之间因付出劳动和支付报酬所建立的法律关系，其包含债、身份和社会关系，双方间存在管理与被管理及支配与被支配的行政隶属关系，劳动者是用人单位的一员，有权参与单位事务，劳动者除获得工资报酬外，还享有保险及其他福利，其具有持续性和稳定性。劳务关系亦即雇佣关系是指根据平等主体间的约定，劳动者在一定期限内向用工者提供劳务，用工者按约定支付报酬有偿服务法律关系，其是一种单纯的债的关系，是以直接提供劳务为目的，不具备产业性和分工性特征，工作成果具有独立性，不内化为用人单位产业链上待协调完善的一环，劳动者是一事一议提供劳务获取报酬，通常是即时清结的一次性支付，除此之外不再有其他的待遇，用人单位也没有将劳动者纳入单位组织体内的意图，劳动者无权参与另一方的相关事务，其具有临时性和一次性。承揽关系是指承揽人按定作方的要求完成一定工作，并将工作成果交付定作人，定作人接受工作成果并支付酬金的法律关系，其是以完成工作成果为目的，承揽人以自己的设备、技术和劳力完成工作，承揽人只接受定作人进行的必要监督检验，合同履行中所产生风险由完成工作的承揽人自行承担，承揽人在工作过程中具有独立性，双方是不具有隶属关系。本案中，杨凤森自2007年5月起开始与广通联兴公司签订《货物押运承揽协议》，每次期限一年，期满再续签，约定杨凤森为广通联兴公司进行货物押运工作，费用每次一结算，没有押运任务广通联兴公司不支付费用，工作期间杨凤森独立完成货物押运，广通联兴公司只监督杨凤森的工作完成情况，其特征不符合劳动法律关系和承揽法律关系的构成要件，杨凤森、广通联兴公司之间依法形成劳务法律关系，即雇佣法律关系。杨凤森认为其为广通联兴公司工作，工作期间接受广通联兴公司的管理并由广通联兴公司支付工资，双方之间是劳动法律关系，但庭审中杨凤森对其主张并没有提交确凿有效的证据予以证实，证据不足的法律后果依法应由杨凤森自行承担。杨凤森基于双方是劳动关系要求解除劳动关系、补缴社会保险并支付双倍工资、基本生活费、失业金和经济补偿金的请求，没有事实和法律依据，不予支持；广通联兴公司违法收取杨凤森的工作保证金（押金），应依法予以退还，杨凤森关于退还押金的主张，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由云南省禄丰县广通联兴物流有限公司于判决生效之日起三日内退还杨凤森押金人民币1500元；二、驳回杨凤森的其他诉讼请求。案件诉讼费10元（已交纳），由云南省禄丰县广通联兴物流有限公司负担（因杨凤森已预交，现由云南省禄丰县广通联兴物流有限公司在履行本判决时一并支付给杨凤森）。二审中，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，杨凤森对一审判决认定的事实提出以下异议：1.广通联兴公司是凭收货回执收取管理服务费后结算工资，不是结算劳务费；2.杨凤森是先交纳了押金，经过培训合格取得相应资质后才签订协议；3.广通联兴公司是每个月支付两到三次工资，不是一次一结；4.工作期间不是每年都订一次《货物押运承揽协议》，而是每年一次，有时是一年一次，有时是不签订，近年还每趟签一次；5.广通联兴公司对杨凤森未进行考勤表述不准确，杨凤森没有押运任务每天都要到公司报到，不请假就视为旷班。同时，杨凤森认为一审判决遗漏认定以下事实：1.没有认定杨凤森提供的昆明铁路局普通货物押运员证是工作证，前期是两年一换，后期是三年一换；2.对杨凤森提供的工资流水没有认定；3.对押运管理员规定没有认定；4.徐琼荣在押运过程中受伤，广通联兴公司是按照有劳动关系的相关标准来进行处理，不是按照承揽关系处理。除此之外，对其余事实无异议。广通联兴公司对一审判决认定的事实提出以下异议：杨凤森在工作期间每次押运货物，都要和广通联兴公司签订货物押运承揽协议，且在每次押运完成后协议就结束，是一押一结，一押一支付，除此之外，对其余事实无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。对双方提出的争议问题，将结合争议焦点进行评判。二审中，广通联兴公司针对其答辩理由提交了以下证据：1.禄丰县劳动人事争议仲裁委员会禄劳人仲案（2016）52号仲裁裁决书，欲证实徐琼荣与广通联兴公司之间的关系不符合劳动关系构成要件，驳回了徐琼荣劳动仲裁请求事项；2.2016年度广通甸尾押运员承揽统计表，欲证实在广通联兴公司登记拥有押运员资格，可以从事押运业务的人员有320人，及每个押运员的押运次数。经质证，杨凤森对证据的三性无异议，但认为不能证实广通联兴公司的主张。本院认为，杨凤森对广通联兴公司提供的两份证据三性无异议，故对该两份证据予以采信，能够证明徐琼荣申请仲裁的请求被禄丰县劳动人事争议仲裁委员会驳回以及在广通甸尾登记的押运员从事押运业务的情况。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：杨凤森与广通联兴公司之间是否存在劳动关系；如存在劳动关系，杨凤森的上诉请求是否成立。本院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2015）12号文件第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，杨凤森与广通联兴公司虽然都是符合法律法规规定的劳动关系当事人主体，杨凤森提供的劳动也是广通联兴公司的业务组成部分，但广通联兴公司的规章制度并不适用于杨凤森，广通联兴公司也不对杨凤森进行劳动管理，杨凤森完全可根据自己的意愿选择到广通联兴公司进行押运工作，既可以长期在广通联兴公司申请押运，也可以不来或间歇性来申请押运，杨凤森来或不来以及何时来，都由自己自由安排，只有杨凤森申请并经广通联兴公司安排押运任务后，双方才按签订的《货物押运承揽协议》履行相关的权利义务。杨凤森没有固定工资或保底工资，也不享有广通联兴公司的其他福利待遇，其报酬是按照押运的次数进行计算，没有押运任务不支付报酬，一押一结，不押运就没有报酬，广通联兴公司对杨凤森不具有行使工资、奖金的分配权利。因此，双方之间不符合劳动关系的构成要件，不存在劳动关系，杨凤森基于双方是劳动关系而要求解除双方之间的劳动关系、补缴社会保险并支付基本生活费、双倍工资、失业金和经济补偿金的请求不成立，不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。杨凤森的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杨凤森负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 孙 明审判员 蔡建华审判员 李晓黎二〇一七年十二月十五日书记员 王贻佳