鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）内06民终1789号 上诉人(原审被告)：张贵平,男，汉族，1981年8月28日出生，人，无业，住鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：张海鹰，内蒙古义盟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王磊，内蒙古义盟律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘海霞，女，汉族，1984年10月27日出生，人，无业，住鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：张海鹰，内蒙古义盟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王磊，内蒙古义盟律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：王伊安,男，汉族，1962年9月7日出生，人，个体，住鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人梁秀，内蒙古晴正律师事务所律师。 上诉人张贵平、刘海霞因与被上诉人王伊安民间借贷纠纷一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院（2016）内0602民初8926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张贵平、刘海霞的共同委托诉讼代理人张海鹰、王磊，被上诉人王伊安的委托诉讼代理人梁秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张贵平、刘海霞上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判;2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审判决认定事实错误，认定借款有利息约定无依据。2009年5月8日，上诉人因做生意需要，向被上诉人借款100万元，未约定利息。借款后，截至2011年10月26日上诉人曾不定期向被上诉人偿还过88.8万元(据一审王伊安诉状计算所得)，对此事实上诉人与被上诉人均予以认可。被上诉人为虚构双方借款时对利息进行约定的事实，擅自在借款单上添加"利息3分"的字样，一审法院作出的民事判决书中，对被上诉人王伊安提供的借款单上"利息3分"系后期添加也进行了事实认定。但一审法院在没有查清案件事实，没有其他证据支持，没有形成完整的证据链的情况下，仅依据被上诉人的诉请及上诉人在2011年10月26日前偿还88.8万元的借款的事实，就作出上诉人与被上诉人对该笔借款利息进行了约定的判决，即"借款100万元后，张贵平按月、依月利率3.5%向王伊安支付利息至2011年10月26日"。属于事实认定错误。 二、一审判决适用法律错误。首先，一审判决违反了民事诉讼法的"不告不理"的基本原则。本案中，原审法院违背不告不理原则，作出的一审判决超出了被上诉人的诉讼请求:被上诉人在一审的诉讼请求中称"于2009年5月8日向王伊安借款100元，约定月利率3分"，但一审作出的判决为"借款10O万元后，张贵平按月依月利率3.5%向被上诉人支付利息至2011年10月26日"，属于适用法律错误。其次，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定:自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。上诉人与被上诉人之间的l00万元借款没有对利息进行约定，被上诉人提供的证据借款单原件上"利息3分"系后期添加，被上诉人所称的"口头约定利息"也是虚拟事实，上诉人对此并不认可，且被上诉人、上诉人与一审法院对同一笔借款的利息主张或认定意见各不相同:被上诉人王伊安诉称双方对该笔100万元借款的利息进行了约定，约定利息为3分，上诉人答辩称双万并没有约定利息，而一审法院作出的判决认定利息为3.5分。上诉人对被上诉人所称的"利息3分"不予认可，一审法院作出的判决超出了被上诉人的诉讼请求。足以证明被上诉人与上诉人对该笔100万万借款没有约定利息或至少对利息的约定不明确。因此，一审判决适用法律错误。 被上诉人王伊安辩称：不同意上诉人的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确；关于利息的约定既可以采取书面的约定也可以进行口头约定，上诉人主张借款利息并且已经实际支付利息，按照借款本金120万元，月利率按3.5%计算，根据本地交易习惯，借款发生期间本地处于民间借贷的高发期，肯定存在利息的约定，但上诉人没有证据可以证明。 一审法院认定事实：1、2009年5月8日，张贵平、刘海霞向王伊安借款100万元，张贵平、刘海霞在王伊安提供的借款单上"借款人签字"处签字捺印，原借款单上未写明月利息，"利息3分"系王伊安后期添加；2、借款100万元后，张贵平、刘海霞按月、依月利率3．5％向王伊安支付利息至2011年10月26日。一审法院认为，王伊安与张贵平、刘海霞达成的借款协议是双方的真实意思表示，且该协议不违反法律、法规的禁止性规定，为有效协议。王伊安已履行了出借义务，在张贵平、刘海霞未约定还款期限情况下，王伊安可以催告张贵平、刘海霞在合理期限内返还。 关于本金，张贵平、刘海霞认可借款本金100万元，借款后，张贵平、刘海霞系按照月利率3．5％向王伊安支付利息，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，对超过年利率36％部分的利息约定无效，故超过年利率36％部分应抵扣本金，经计算（计算方式附后），截止2011年10月26日，张贵平、刘海霞下欠王伊安借款本金为767419元，故对王伊安请求张贵平、刘海霞偿还本金数额中的767419元予以支持。 关于利息，王伊安请求按月利率2％计算利息及逾期利息，因王伊安、张贵平、刘海霞约定了利息，故王伊安的请求符合法律规定，予以支持。因张贵平、刘海霞将利息结算至2011年10月26日，故应从2011年10月27日起算，以下欠借款本金767419元从2011年10月27日暂计至2016年7月26日利息为874858元，故对王伊安主张的暂计至2016年7月26日利息金额中874858元予以支持，超出部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、张贵平、刘海霞偿还王伊安借款本金767419元及利息874858元，于本判决书发生法律效力之日给付；二、张贵平、刘海霞偿还王伊安从2016年7月27日至实际清偿之日止的利息于本判决书发生法律效力之日给付；三、驳回王伊安的其他诉讼请求。如果未按本判决书所指定的期间履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费11960元，由王伊安负担2170元，由张贵平、刘海霞负担9790元。 本院二审查明，除王伊安向张贵平出借100万元给付方式的事实外，其他的事实同一审查明的事实，本院予以确认。 本案争议的事实是：双方对100万元的借款是否约定利息？上诉人已经偿还被上诉人的债务属于偿还的是利息还是本金？ 上诉人二审期间向本院提交的第一份证据是张贵平明细账查询打印单，2009年5月9日王伊安向张贵平卡里转账99万，1万元是现金给付，证明的问题是100万元的借款履行方式不是全部现金给付，并不是被上诉人所说的现金给付，也不是被上诉人打给贺金虎，是被上诉人直接打给上诉人张贵平的。被上诉人王伊安对此份证据的真实性认可，对证明的问题认可。本院认为，因被上诉人对证据的真实性及要证明的问题认可，且是证据原件，具有证据的真实性、客观性、关联性，本院对此证据予以确认。该份证据可以证明王伊安出借给张贵平100万元的借款给付方式不是全部为现金给付，而是被上诉人通过银行转账直接打给上诉人张贵平99万元，现金给付1万元。 上诉人在本院二审期间提交的第二份证据是20万元借款单复印件，上诉人当时借款既出具借款单，又出具有借条，在同一张A4纸上，现在被上诉人起诉使用的是一半，证明的问题是100万元上面的借款单和下面的借条证明的是同一笔借款，与20万元借款单、借条的内容一致。被上诉人王伊安对证据的真实性认可，对于证明的问题也认可的，被上诉人认可在一审中也曾经说过双方之间只有这100万元的借款，没有其他借款事实存在，关于100万元的借条情况代理人不清楚。本院认为，因被上诉人对证据的真实性及证明的问题认可，且在借款单与借条之间有箭头相联，在同一张A4纸上，该份证据具有证据的真实性、客观性、关联性，本院对该份证据予以采信，该份证据可以证明上诉人当时借款100万元的借款单和下面的借条证明的是同一笔借款。 上诉人提交的第三份证据是10张银行打款凭证。有5张银行还款银行回单原件：2009年10月16日还款35000元、2010年2月11日还款42000元、2010年3月10日还款42000元、2011年7月11日还款42000元、2011年9月14日还款42000元。有2009年10月16日银行取款凭条一份，2009年10月16日银行村款凭条一份，有王伊安的签名，有2010年2月11日42000元存款凭条一份，有2015年4月2日案外人王伟向被上诉人王伊安银行卡内转入1000元的汇款单。除上述9张银行打款凭证外，还有一张内容无法识别的自动柜员机客户通知书。被上诉人认可2009年10月16日还款35000元是100万元本金按照月利息3.5%计算的一个月利息，2010年2月11日还款42000元按照借款本金120万按月利率3.5%计算的，认可借款120万元已经按照月利息3.5%给付至了2011年10月26日，对于其他证据，被上诉人未发表质证意见。本院认为对于上诉人所举第三份证据，因2015年4月2日案外人王伟向被上诉人王伊安银行卡内转入1000元的汇款单是案外人汇款的，本院不予采信，但该份证据能够证明尾号为6983及3571的工商银行卡是被上诉人王伊安名下的。因上诉人提供的其他9份银行凭证具有证据的真实性、客观性、关联性，本院予以采信。该份证据能够证明上诉人张贵平、刘海霞按照月利息3.5%向被上诉人王伊安支付利息。 被上诉人王伊安在二审中没有新证据提交，辩称通过张贵平在一审中提交过其向被上诉人的打款凭证，可以证明上诉人张贵平按照借款本金120万元（因为另案借款20万元），按照月利率3.5%计算，有规律的每月向被上诉人支付利息42000元。被上诉人对打款单的具体数量不清楚。上诉人张贵平对于该份证据的真实性认可，对于证明的问题不认可，认为上诉人提供的10支回单时间段没有规律，金额也不是固定的，在打款单中2010年7月12日的打款回单上有被上诉人给上诉人出具的收条，上面没有明确给付的是利息。进而证明被上诉人自认的事实，证明100万元中的88.8万元已经偿还。本院认为，对于被上诉人所举证据，具有证据的真实性、客观性、关联性，本院对该份证据予以确认。可以证明上诉人张贵平按照借款本金120万元（因为另案借款100万元），按照月利率3.5%，有规律的每月向被上诉人支付利息42000元。 本院认为，针对第一个争议焦点，结合二审查明的事实，因本案上诉人张贵平与被上诉人王伊安在本案借款之前并不认识，是通过其他人介绍在本案借款中认识的，根据借款、还款交易习惯及通过9张银行还款原件可以证明，被上诉人张贵平与上诉人就100万元借款约定过利息，且是按照月利息3.5%进行的约定。因为上诉人没有进一步的证据证明还款数额、还款时间，上诉人是通过被上诉人自认偿还利息至2011年10月26日来确定其还款数额88.8万元的。针对第二个争议焦点，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。因为本案双方当事人约定了利息，故应先支付利息后偿还本金。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，对超过年利率36％部分的利息约定无效，故超过年利率36％部分应抵扣本金，经计算（计算方式附后），截止2011年10月26日二张贵平、刘海霞下欠王伊安借款本金为767419元，故对王伊安请求二张贵平、刘海霞偿还本金数额中的767419元予以支持；关于利息，王伊安请求按月利率2％计算利息及逾期利息，因原、张贵平、刘海霞约定了利息，故王伊安的请求符合法律规定，予以支持，因此一审法院认定事实正确、适用法律正确。 综上所述，张贵平、刘海霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23920元，由上诉人张贵平、刘海霞负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 贞 审判员 韩伟振 审判员 燕永梅 二〇一七年十二月六日                                                                               法官助理 田乐                                                                                书记员魏宏伟