湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）鄂28刑终208号抗诉机关（原公诉机关）湖北省鹤峰县人民检察院。原审被告人李家铸，男，1972年7月2日出生，土家族，中共党员，大学文化，湖北省鹤峰县人，鹤峰县国土资源局原党组成员、副局长（正科级），户籍地鹤峰县，住鹤峰县。因本案于2016年3月18日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于鹤峰县看守所。辩护人李学明，湖北新理念律师事务所律师。湖北省鹤峰县人民法院审理鹤峰县人民检察院指控原审被告人李家铸犯受贿罪、贪污罪、单位受贿罪、滥用职权罪、玩忽职守罪、串通投标罪一案，于2017年8月31日作出（2016）鄂2828刑初85号刑事判决。宣判后，鹤峰县人民检察院在法定期限内提出抗诉，原审被告人李家铸不上诉。本院于2017年10月16日受理后，依法组成合议庭，于2017年11月21日在鹤峰县人民法院一号法庭公开开庭审理了本案。恩施土家族苗族自治州人民检察院指派检察员张申蓉、代理检察员张海啸出庭支持抗诉，原审被告人李家铸及其辩护人李学明到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。原审判决认定：被告人李家铸自2009年2月至2015年9月任鹤峰县国土局地质灾害防治监测中心主任、党组成员、总工程师、副局长期间，利用职务上的便利条件，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计人民币884300元，受贿犯罪所得人民币694300元；被告人李家铸与鹤峰县国土局原局长熊某合意或受熊某安排，单独或安排、伙同他人共同索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，帐外暗中收受回扣共计人民币2795258.56元；被告人李家铸作为鹤峰县国土局土地整理项目的分管领导，在鹤峰县国土整理项目太平乡唐家标段工程中，收受工程实际承包者付成柱现金人民币350000元，对该工程施工疏于管理，玩忽职守，造成国家直接经济损失人民币947144.04元。原审判决认定上述事实的证据有：书证、鉴定意见、证人证言、被告人的供述与辩解等。依据上述事实和证据，鹤峰县人民法院审理认为，2009年至2015年期间，被告人李家铸作为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物共计人民币884300元，受贿犯罪所得人民币694300元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；李家铸与鹤峰县国土局原局长熊某合意或受熊某安排，单独安排或伙同他人共同索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，账外暗中收受回扣共计人民币2795258.56元，用于该局开支，其行为构成单位受贿罪；在鹤峰县国土整理项目太平乡唐家标段工程施工管理期间，李家铸玩忽职守，造成国家直接经济损失人民币947144.04元，其行为已构成玩忽职守罪。被告人李家铸贪污公共财物价值未达到人民币30000元，不能对其以贪污罪定罪处罚；李家铸滥用职权行为，造成经济损失不足人民币300000元，不能对其以滥用职权罪定罪处罚；公诉机关对李家铸犯串通投标罪的指控，不够立案条件或证据不足，不能对其以串通投标罪对李家铸定罪处罚。公诉机关指控李家铸犯贪污罪、滥用职权罪、串通投标罪的罪名不成立。辩护人认为李家铸不构成贪污罪、李家铸及其辩护人认为李家铸不构成滥用职权罪、李家铸认为不构成串通投标罪的辩解与辩护意见，予以支持。李家铸不具备自动投案情形，但在纪委对其调查期间，如实交代办案机关未掌握的其个人收受他人贿赂的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行，其所犯受贿罪应以自首论，对其从轻处罚。李家铸在组织审查期间，主动检举揭发了有关人员涉嫌犯罪线索，目前已有部分线索查证属实，应认定其具有一般立功表现，对其从轻处罚。李家铸及其亲友已向办案机关退缴人民币435068元，有较好的悔罪表现，对其受贿罪可从轻处罚。李家铸在单位受贿犯罪中，虽不宜认定为从犯，但可认定其作用相对熊某稍小，在量刑时酌情予以考虑。李家铸多年来多次收受多人贿赂，可酌定从重处罚。李家铸犯数罪，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。李家铸个人受贿、贪污犯罪所得人民币694300元，依法予以追缴。根据李家铸的犯罪的事实、情节、危害后果及认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十七条、第三百九十七条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第三十一条、第九十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第二款、第六十八条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第一款、第十二条、第十三条第一款第（二）项、第十六条第一款、第十八条、第十九条第一款、第二十条、《最高人民检察院〈关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)〉》第一条第（四）项第1目、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）〉》第一条第（二）项、第三条、第八条、第十条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见〉》第一条第四款第（1）目、第七款、第二条第一款、第六款、第四条第一款、第二款之规定，判决如下：一、被告人李家铸犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币200000元；犯单位受贿罪，判处有期徒刑一年九个月；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年六个月。决定合并执行有期徒刑六年，并处罚金人民币200000元；二、被告人李家铸个人受贿犯罪所得人民币694300元，依法予以追缴。（中共鹤峰县纪律检查委员会已暂扣被告人李家铸人民币300000元，鹤峰县人民检察院已暂扣李家铸人民币135068元、尼康Nikon相机1台、18-105mm相机镜头1个、黑色相机包1个及其他物品。在对被告人李家铸追缴赃款时，由二暂扣单位依法处理。）鹤峰县人民检察院以原审判决未认定原审被告人李家铸的行为构成贪污罪、滥用职权罪、串通投标罪，属于认定事实错误，适用法律错误为由提出抗诉。恩施土家族苗族自治州人民检察院认为鹤峰县人民检察院抗诉理由部分正确，提出：1、一审判决未认定原审被告人熊某、李家铸、徐某骗取测量费人民币390000元的行为构成贪污罪，属于认定事实错误，适用法律错误，依法应当改判；2、一审判决未认定原审被告人犯串通投标罪，属于认定事实错误，适用法律错误，应当依法改判。原审被告人李家铸及其辩护人提出如下辩护意见：1、抗诉认为李家铸构成贪污罪不能成立；2、抗诉认为李家铸构成串通投标罪，事实不清、证据不足，不能认定；3、原审判决认定李家铸构成单位受贿罪，认定错误，罪名不能成立；4、认定李家铸个人受贿数额错误。其中，涂少中送给李家铸的人民币50000元，李家铸已在2013年主动全部退还；李某1送给李家铸的人民币20000元，李家铸已在2012年主动全部退还，均不应认定为受贿数额；付成柱、李某2、王某到医院探望李家铸各送人民币2000元，属人情往来，不应计算为受贿数额。本院二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。原审判决据以定案的证据，均经一审庭审举证、质证，二审核实，其来源合法有效，所证内容客观真实，本院予以确认。关于抗诉提出原审被告人李家铸与熊某、徐某共同骗取测量费人民币390000元，李家铸的行为构成贪污罪的抗诉意见和原审被告人李家铸及其辩护人提出抗诉认为李家铸构成贪污罪不能成立的辩护意见。经审查，2011年3月，湖北天尚土地勘测规划设计有限公司通过恩施土家族苗族自治州国土资源局公开遴选，获得鹤峰县中营等三个乡低丘岗改造可行性研究项目（含测绘），并与鹤峰县国土资源局签订了该项目的可研（含测量）合同。李家铸、徐某邀约熊某三人以付成柱的名义承包天尚公司对该项目（三个标段）的测量工程，徐某利用自己具备土地测绘相关资质和测绘经验，投机取巧，形成测绘成果交给天尚公司，天尚公司确认、盖章后作为申报立项资料将成果提交给湖北省国土资源厅，项目得以立项。省国土资源厅拨付的项目资金到位之后，鹤峰县国土资源局于2012年4月19日将该项目测量的资金人民币238325元付给天尚公司，天尚公司按约定扣除管理费和税费，通过合作伙伴胜达飞公司按约将人民币180000元付给付成柱。徐某从付成柱处领取人民币180000元，徐某、李家铸、熊某各分得人民币60000元。鹤峰县中营等三个乡低丘岗改造项目已全部实施完毕并竣工验收。2012年3月，三峡大学建筑设计研究院（以下简称三峡大学）通过恩施土家族苗族自治州国土资源局公开遴选，获得鹤峰县燕子等两个乡镇2012年度土地整理项目规划施工图设计及预算编制。李家铸、徐某邀约熊某以付成柱的名义与三峡大学签订了该项目测绘转包合同书。徐某利用前述手段将形成的测绘成果交予三峡大学盖章、确认后提供给湖北省国土资源厅，供立项报批使用并立项成功。项目资金到位后，鹤峰县国土资源局将该项目测量的资金人民币281800元转入三峡大学的银行账户上，三峡大学扣除管理费、税费后，将人民币210000元转入付成柱账户内。熊某、李家铸各分得人民币70000元，徐某分得人民币50000元现金，付成柱占用人民币20000元。2011年湖北省国土资源厅规定所有国土整理项目均要通过遴选确定实施可研、测量、设计单位，熊某、李家铸、徐某个人及所在单位鹤峰县国土资源局，对国土整理项目的可研、测量、设计等工作已不具备具体实施的工作职能。熊某、李家铸、徐某虽利用工作之便，通过协商从天尚公司、三峡大学承包具体实施两个项目的测量工程。徐某凭借专业知识，投机取巧借用其他方面的测绘资料形成的项目测量成果，按协议提交给天尚公司、三峡大学，经天尚公司、三峡大学审查并签章后，经鹤峰县国土资源局呈报湖北省国土资源厅审核通过并得以立项，湖北省国土资源厅通过鹤峰县国土资源局向天尚公司、三峡大学拨付了测量费。涉案两个国土整治项目已实施完毕并通过湖北省国土资源厅验收，李家铸等人从天尚公司、三峡大学取得测量费，既没有给天尚公司、三峡大学造成财产损失，也没有给国土部门造成财产损失。熊某、李家铸、徐某基于同一合意，实施前述行为获取项目测量费的行为，属违反党员干部廉洁纪律的情形，是违规从事经济活动，违规获取劳务报酬，应认定为违纪行为。抗诉理由不能成立，不予支持。辩护意见成立，予以支持。关于抗诉提出一审判决未认定原审被告人犯串通投标罪，属认定事实错误，适用法律错误的抗诉意见和原审被告人李家铸及其辩护人提出抗诉认为李家铸构成串通投标罪，事实不清、证据不足，不能认定的辩护意见。经审查，在案证据不能证明满山红滑坡治理工程项目（二期）、四个耕地占补平衡土地整理项目、潘溪滑坡治理项目（二期）、鹤峰县容美镇长岭滑坡治理项目（一期）四个项目在招投标过程中具有《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十一条规定的六种情形和《最高人民检察院公安部〈关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）〉》第七十六条规定的六种情形。原审判决对此已作了详尽的评判，说理充分正确，本院予以支持，不再赘述。抗诉理由不能成立，不予支持。辩护意见成立，予以支持。关于原审被告人李家铸及其辩护人提出原判认定原审被告人李家铸构成单位受贿罪，属认定事实错误，罪名不能成立的辩护意见。经审查，熊某作为鹤峰县国土资源局党组书记、局长，是鹤峰县国土资源局的法定代表人，经其决定或同意向他人收取、索取财物或收受回扣的行为、对收受财物的管理行为，不论是否经过单位集体讨论或者在一定范围内商议，最终形成的决定性意见均代表鹤峰县国土局，且收受财物的支出权限、支出方式、支出用途，以及其中的大部分用于单位车辆购买、所属国土所维修、向有关人员拜年及单位部分“隐性”开支等，单位属性明显。鹤峰县国土局所收财物，均为与鹤峰县国土局管理的国土项目实施有明确联系的相关单位或者个人所送，且在实施国土项目相关业务时均受鹤峰县国土局管理或制约，鹤峰县国土局明知相对单位或者个人在实施国土项目相关业务时有具体的请托事项而收受财物，属刑法意义上的“为他人谋取利益”。因此，李家铸与鹤峰国土局原局长熊某合意或受熊某安排，单独安排或伙同他人共同索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，账外暗中收受回扣共计人民币2795258.56元的行为构成单位受贿罪。李家铸作为犯罪信息的提供者或犯意的提出者，并应鹤峰县国土局局长熊某的安排，具体协商、操作收受他人财物，理应作为单位受贿罪的直接责任人员追究刑事责任。该辩护意见不能成立，不予采纳。关于原审被告人李家铸及其辩护人提出原审判决认定李家铸个人受贿数额错误的辩护意见。经审查，原判认定涂少中在2010年腊月、2011年腊月、2012年腊月以拜年名义分三次给李家铸送现金累计人民币50000元，李家铸于2013年7月的一天给涂少中退还现金人民币50000元；认定李某3（又名李某1）在2012年正月，以拜年的名义送给李家铸人民币20000元，李家铸于2012年底的一天李某1退还现金人民币20000元。但李家铸退还涂少中、李某3（又名李某1）现金分别是在其最后一次收受行为的半年或一年之后，不属于及时退还，其主观上占有的故意明显，构成受贿罪，应认定为受贿数额。原判认定付成柱先后8次以利润分成、拜年、生病看望等名义给李家铸所送财物价值人民币572000元（包括李家铸2013年9月在恩施州中心医院住院期间所送现金人民币2000元）；认定李某2以拜年等名义所送财物计人民币22000元（包括李家铸2013年9月在恩施州中心医院住院期间所送现金2000元）；认定王某先后5次给李家铸送现金合计人民币52000元（包括李家铸2013年9月在恩施州中心医院住院期间所送现金2000元）。付成柱、李某2均在鹤峰县国土资源局承建建设工程，王某系湖北珩业土地评估勘测规划有限公司总经理，均属李家铸的管理对象，其以各种名义给李家铸送钱和财物，目的是为了得到李家铸的关照和拉近与李家铸的关系，或是感谢李家铸已提供的帮助，以及谋求将来继续得到李家铸的关照和帮助，并非朋友之间的人情往来。且上述人员送财物的行为是一个连续的过程，不能将其中的一次行为割裂出来单独评价。该辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，原审被告人李家铸作为国家工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，在2009年至2015年期间，非法收受他人财物共计人民币884300元，其行为构成受贿罪；李家铸与鹤峰县国土局原局长熊某合意或受熊某安排，单独安排或伙同他人共同索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，账外暗中收受回扣共计人民币2795258.56元，其行为构成单位受贿罪；李家铸玩忽职守，在鹤峰县国土整理项目太平乡唐家标段工程施工管理期间，造成国家直接经济损失人民币947144.04元，其行为构成玩忽职守罪。原审判决鉴于李家铸受贿犯罪构成自首，有立功表现，其亲友已向办案机关退缴人民币435068元，有较好的悔罪表现，在单位受贿犯罪中，其作用相对熊某稍小等量刑情节，对李家铸从轻处罚符合法律规定。李家铸犯数罪，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，决定执行的刑期。李家铸个人受贿、贪污犯罪所得依法应予追缴。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、第二百三十三条之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨 红审判员 罗远彪审判员 张 凯二〇一七年十二月十三日书记员 黄薇薇