福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2017）闽民申237号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：福建省兴泰建筑工程有限公司，住所地福建省泉州市安溪县金融行政服务中心5B号楼1205-1206室。 法定代表人：林振生，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：尤剑福，福建笔锐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尤金桂，福建笔锐律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：洪胜强，男，1970年9月20日出生，汉族，住福建省南安市。 被申请人（原审被告）：朱清风，男，1970年11月7日出生，汉族，住福建省福州市台江区。 再审申请人福建省兴泰建筑工程有限公司（以下简称兴泰公司）因与被申请人洪胜强、朱清风民间借贷纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2016）闽01民终3842号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 兴泰公司申请再审称，请求依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六、八项之规定，对本案予以再审。（一）一、二审判决将兴泰公司认定为担保人有误，其诉讼主体不适格。本案《借条》载明“担保方：福建省兴泰建筑工程有限公司。担保方法人代表：谢木荣”，该《借条》未加盖兴泰公司公章，且谢木荣在2013年1月8日即已退出兴泰公司，在没有兴泰公司股东会决议文件或未经兴泰公司授权的情况下，谢木荣对外提供巨额担保的行为不能视为履行公司职务行为。此外，该《借条》载明谢木荣系“法人代表”而非“法定代表人”，其行为不能当然代表公司。（二）谢木荣系本案的必要诉讼参与人，一、二审应当追加其为被告参加诉讼。兴泰公司对谢木荣签订担保协议的行为系履行职务行为不予认可，而本案借款协议又仅有“谢木荣”作为担保人签字，一、二审未追加谢木荣参加诉讼，直接将其定性成为“案外人”确有不当。兴泰公司提供的新证据（2016）闽0583民初7457号案件的《民事裁定书》中体现在洪胜强与谢木荣、兴泰公司民间借贷纠纷的另案中谢木荣为该案被告，本案亦应同样处理。（三）兴泰公司申请再审提供的新证据安公（城厢）受案字(2016)01052号案件的卷宗材料可以证明洪胜强与朱清风串通伪造本案债务转移。（四）谢木荣提供担保系基于对本案借款性质的重大误解，该担保行为可撤销。朱清风等人与谢木荣达成“挂靠”协议，以兴泰公司的名义承包了泉港区学府路东西二路工程。上述工程施工过程中，朱清风因资金短缺无法继续投资工程，故向洪胜强借款本案1000万元用于工程建设，谢木荣为了工程顺利进行才同意为本案借款提供担保，本案《借条》上注明“每月先付息后使用，此款用于工程使用”、“同意泉港区学府路东西二路工程朱清风投资款扣回给洪胜强”可以证明上述事实。此外，兴泰公司在本案一审中提交的本案《借条》复印件上并无张礼闯、詹琼花签名，可以证明原债务人张礼闯的签名是事后补签的，朱清风二审庭审中亦陈述谢木荣在《借条》担保方签字时对该笔款项系债务转移并不知情，上述事实均可证明谢木荣在担保人处签字时并不知道本案借款系债务转移。（五）一、二审程序严重违法，适用法律不当。一审法院将兴泰公司独立的答辩意见改为朱清风的辩称，存在程序错误。二审法院卷宗内附有安公（城厢）受案字（2016）01052号案件“受案回执”、“不予立案通知书”等证据，但二审庭审笔录中，法院未提及该份证据，并注明无新证据，程序违法。 洪胜强提交意见称，（一）兴泰公司是本案借款的担保人，是本案适格的诉讼主体。谢木荣在签订本案借条时系兴泰公司的法定代表人，其以法人名义从事的担保行为，兴泰公司应当承担民事责任。（二）谢木荣不是以个人名义对本案借款进行担保，不是本案借款担保法律关系的主体，并非本案必要共同诉讼参与人，一、二审不存在遗漏当事人，亦无须追加其为被告。（三）洪胜强提供的证据足以证明本案借款已经支付，且谢木荣明知该款项已经用于泉港区学府路东西二路工程项目，兴泰公司主张谢木荣构成重大误解，与事实不符。且即便兴泰公司确实存在重大误解，兴泰公司亦应当通过诉讼行使撤销权，兴泰公司在申请再审中才主张该权利，已经超过行使撤销权的除斥期间。 本院审查期间，兴泰公司提交了新证据三组： 证据1.安公（城厢）受案字（2016）01052号案件的卷宗材料及（2016）闽0524民初4937号民事判决书复印件。上述材料体现，洪胜强于2016年7月5日向安溪县公安局报案称刘文恭向其借款300万元后，否认借款事实并拒绝归还，涉嫌诈骗罪，公安机关对此予以受案，受案登记表显示案号为安公（城厢）受案字（2016）01052号，后公安机关对朱清风、洪胜强、刘文恭进行了询问并制作笔录，朱清风向公安机关提供了《借条》等数份材料，公安机关经审查认为没有犯罪事实，作出不予立案通知。（2016）闽0524民初4937号民事案件系洪胜强在经公安机关决定不予立案后，以同一借款向安溪县人民法院提起不当得利诉讼要求刘文恭承担还款责任。本案中，兴泰公司称，（1）经对上述卷宗中朱清风、洪胜强询问笔录中谈及的各项借款和还款进行计算，朱清风加上本案的1000万元共向洪胜强借款2985万元，扣除朱清风已经偿还的630万元，朱清风仍欠洪胜强两千多万。但朱清风在公安询问笔录中陈述“加上之前我和洪胜强其他的经济来往，我们的欠款应该差不多理清了”，洪胜强在询问笔录中陈述“朱清风现在至少欠我一千多万”。上述陈述体现朱清风认为其与洪胜强之间的债务已经理清，而洪胜强陈述朱清风只欠他一千多万而非两千多万，也就是不包括本案的借款一千万，由此可以证明本案的债务转移是虚假的；（2）朱清风向公安机关提供的2013年2月27日300万元《借条》复印件（该复印件空白处体现“原件朱章云收回，金额如何问清风”字样）、2013年5月1日400万元《借条》复印件（该复印件空白处体现“本400万元其中200万元是2011年12月29日借还粉墙，另200万元是2012年11月5日交保证金。本笔款400万元账已经过给清，和朱章云无任何关联。原件朱收回”字样）、2013年10月15日300万元《借条》复印件（该复印件空白处体现“原件朱章云收回，金额如数过给清”字样），与洪胜强在本案一审中提供的三张借条复印件中注明“原件由朱清风收回”的内容不一致，故可以证明上述借条上的款项已经由朱章云清偿，洪胜强与朱清风串通伪造本案债务转移。（3）朱清风向公安机关提供的2014年9月9日《张礼闯借款》的条据上体现结算后张礼闯向朱清风借款13325840元，该张借款条据的结算过程未体现本案债务转移包括的三笔借款，亦可证明本案的债务转移是虚假的。（4）（2016）闽0524民初4937号案件证明洪胜强、朱清风在该案中对安公（城厢）受案字（2016）01052号案件相关材料的真实性没有异议。 证据2.（2016）闽0583民初7457号案件《民事起诉状》、《民事裁定书》及泉港检公刑诉（2016）201号案件《起诉书》复印件各一份。（2016）闽0583民初7457号系洪胜强起诉要求谢木荣、兴泰公司承担还款责任的民间借贷纠纷一案，该案因谢木荣涉嫌犯罪被羁押，安溪县人民法院裁定对该案中止审理。 证据3.本案二审庭审笔录复印件一份。该份笔录体现合议庭成员为陈贤东、王燕燕、魏昀，书记员施炜。该份庭审笔录中审判人员问各方有无新证据向法庭提供，兴泰公司代理人及洪胜强均回答无新证据提供。兴泰公司称该份证据可以证明二审庭审只有主审人陈贤东一人到庭，由其自审自记，对洪胜强二审中已经提交的安公（城厢）受案字（2016）01052号案件的卷宗材料未组织质证，庭审程序违法。 洪胜强质证称，对上述证据的真实性没有异议，但认为上述新证据和本案无关，并称其将证据1中的三张借条原件交还给朱清风，其仅留下借条的复印件并让朱清风在复印件注明“原件由朱清风收回”，朱清风取回借条原件后在原件上书写的内容与洪胜强无关。二审卷宗中有关安公（城厢）受案字（2016）01052号案件的材料不是洪胜强提供的，而且和本案无关。 朱清风质证称，对上述证据的真实性没有异议，并称证据1中的三张借条都是其在泉港检公刑诉（2016）201号案件中提交的，至于和洪胜强本案一审中提交的借条中批注的内容不一致，是因为其在收回原件后与其哥哥朱章云内部的对账后，再行批注，与本案无关。二审卷宗中有关安公（城厢）受案字（2016）01052号案件的材料不是朱清风提供的，应该是律师去调取的。 本院经审查认为，本案的争议焦点为：1.谢木荣在本案《借条》上签字的行为是否系履行职务的行为及其是否系本案的必要诉讼参与人；2.本案债务是否系洪胜强与朱清风串通伪造；3.谢木荣签字担保时是否存在重大误解及该担保行为是否可撤销；4.原审是否存在程序违法。 关于谢木荣的行为是否系履行职务的行为及其是否系本案的必要诉讼参与人问题。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案《借条》担保人处填写为兴泰公司，担保人法人代表处有谢木荣的签名，而本案各方当事人对兴泰公司当时的法定代表人为谢木荣均无异议，谢木荣在《借条》下端空白处批注“同意泉港区学府路东西二路工程朱清风投资款报回给洪胜强”的内容亦与朱清风等人挂靠兴泰公司施工的工程有关，由此可以认定谢木荣在担保协议上签字的行为系履行法定代表人职务的行为，其法律后果应由兴泰公司承担。兴泰公司主张只有兴泰公司股东会决议文件规定或经兴泰公司授权的情况下，谢木荣的担保行为才能视为履行公司职务行为，缺乏法律依据。谢木荣的担保行为并非个人行为，故兴泰公司主张应追加谢木荣为本案被告，没有事实与法律依据，本院不予支持。兴泰公司在本案中提供的新证据2即（2016）闽0583民初7457号案件材料系洪胜强以谢木荣为被告提起的民间借贷诉讼案件材料，该案的法律关系与本案不同，故该证据与谢木荣是否为本案必要诉讼参与人无关。 关于洪胜强与朱清风是否串通伪造本案债务的问题。洪胜强主张，其在一、二审中已经提供了2013年2月27日、2013年5月1日、2013年10月15日的三张《借条》及相应的转账凭证以及本案1000万的《借条》，证明其与张礼闯、朱清风之间存在真实的债务关系，以及朱清风确认前述三张借条项下合计1000万元借款由其承担还款责任的事实。兴泰公司则主张其提交的新证据1可以证明洪胜强与朱清风串通伪造本案债务。本院认为：1.根据查明的事实，朱清风在公安机关询问笔录中的完整陈述还包括“加上之前我和洪胜强其他的经济来往，我们的欠款应该差不多理清了，只剩下之前的泉港学府路东西二路工程没结算，这部分工程基本完工，但是资金都在福建省兴泰建筑公司，我们还没有进行结算”。可见，朱清风在该陈述中认可其与洪胜强之间就案涉工程还存在债务。兴泰公司主张该陈述可以证明本案债务系洪胜强与朱清风串通虚构，系断章取义。洪胜强在询问笔录中的完整陈述则包括：“朱清风现在至少欠我一千多万，具体我还没有算好。”该陈述亦不能证明洪胜强不认可其与朱清风之间存在本案债权债务。2.朱清风向公安机关提供的2013年2月27日、2013年5月1日、2013年10月15日三张《借条》下端空白处的批注虽然与洪胜强在本案提供的该三张《借条》复印件不一致，但朱清风与洪胜强在本院审查询问中已对此作出合理解释，即该加注的内容是在朱清风收回借条原件后形成的，故该证据亦不足以证明本案债务系串通伪造的。3.该组证据中的其他材料均无本案无关，无法证明兴泰公司的主张。 关于谢木荣签字担保时是否存在重大误解及该担保行为是否可撤销的问题。本案各方均认可兴泰公司系《借条》中涉及的“泉港区学府路东西二路”工程的承包人，朱清风等人系挂靠兴泰公司从事该工程的施工。兴泰公司在本案再审审查中提供的安公（城厢）受案字（2016）01052号案卷材料及（2016）闽0583民初7457号案件的起诉书可以证明，朱清风、洪胜强与谢木荣之间存在大量经济往来，再结合本案《借条》上载明的“借到现金1000万元”的内容，兴泰公司主张谢木荣误解认为本案借款系洪胜强应另行向朱清风提供1000万的借款，与常理不符。朱清风在本案二审期间虽陈述兴泰公司对该笔款项系债务转移并不知情，但其系本案借款人，且其作为实际施工人的泉港区学府路东西二路工程挂靠于兴泰公司施工，故其与兴泰公司存在利害关系，在没有其他证据予以作证的情况下，本院对其陈述不予采信。 关于原审是否存在程序违法问题。经查，兴泰公司在一审中提交的答辩状内容与朱清风一致，一审判决书表述其答辩意见同被告朱清风答辩意见一致，并无不当。本案二审庭审笔录体现，本案各方当事人在二审中均未提交新证据，兴泰公司主张本案二审卷宗中的安公（城厢）受案字（2016）01052号案件材料系二审中当事人提交的新证据，由此主张二审程序违法，缺乏事实依据。兴泰公司主张本案二审庭审系主审人自审自记，亦未提供证据加以证明，本院不予采信。 综上，兴泰公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六、八项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回福建省兴泰建筑工程有限公司的再审申请。 审 判 长  高晓 审 判 员  郑唯 代理审判员  陈昊 二〇一七年十二月二十九日 法官助理李伊茗 书记员刘真真