浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终7795号上诉人（原审被告）：深圳市超简科技有限公司，住所地：深圳市宝安区西乡街道宝源路深圳市名优工业产品展示采购中心B座330。法定代表人：胡利君，该公司总经理。委托代理人（特别授权代理）：张洪强，广东广和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张波，男，1976年9月9日出生，汉族，住浙江省建德市。委托代理人（特别授权代理）：饶刚，浙江杭星律师事务所律师。上诉人深圳市超简科技有限公司（以下简称“超简公司”）为与被上诉人张波承揽合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院(2017)浙0182民初1212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。超简公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回被上诉人对上诉人的所有诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案一审判决认定基本事实错误或不清，基本法律关系认定错误、适用法律错误。1.一审法院机械的认定合同未进行变更，属认定事实错误。双方在合同履行期限、履行步骤及价款支付进度和数额方面均进行了变更，2016年6月18日、12月28日上诉人工作人员肖凯和被上诉人QQ聊天记录以及2016年12月27日上诉人法定代表人与被上诉人的催款聊天记录显示，先行开发APP安卓版，待安卓版开发完成后再行开发苹果版，是被上诉人明确提出的要求，上诉人对于被上诉人的要求也进行了确认同意。由于被上诉人当时公司还未在工商局注册完成，苹果版不满足上传苹果APP的企业资料条件，因此苹果版发生推迟的原因是被上诉人造成，根据合同约定由于被上诉人原因造成延期时，合同工期相应顺延，上诉人不存在超期的违约行为。而且，截至2016年12月28日，被上诉人告知上诉人安卓版迟点测试，基本构架不会错，苹果版本可以做了，进一步确认双方对合同进行了变更。从被上诉人的合同款支付来看，根据合同约定，第二笔阶段款应该是被上诉人确认安卓测试版和苹果测试版后再行支付合同款4万元；但是2016年6月11日，被上诉人在确认安卓测试版后仅仅支付了2万元进度款，正好是前述费用的一半，正是由于被上诉人要求对合同进行变更，被上诉人在确认安卓测试版后相应的支付了2万元。一审法院推断被上诉人支付2万元进度款源于自愿，既不符合生活常理，也不符合法律逻辑。2.关于合同的变更形式。书面形式是指合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。书面形式分为一般书面形式和特殊书面形式。原合同书第五条约定，任何一方要求对合同内容进行变更时，所有的变更要求都必须以书面形式提交并经双方签字同意。对于该条约定不能片面机械的理解为一般的书面形式，纵观整个合同履行、沟通情况，上诉人和被上诉人对于合同履行一直通过QQ、电子邮件、微信进行联系沟通，双方通过电子载体方式传达的意思表示应视为双方真实的意思表示，即使未进行签字，双方通过本人注册使用的电子载体作出的决定、要求，也应视为书面形式并达成合意。3.造成合同履行推迟的原因在于被上诉人，即使违约，责任方是被上诉人。首先，对于安卓测试版的确认被上诉人存在延迟。上诉人在2016年7月1日交付被上诉人安卓版，7月8日确认测试版后，截至12月26日被上诉人一直处于增加内容更改状态。合同书第九条约定，因被上诉人原因导致项目延期的，则项目自动顺延。其次，被上诉人变更合同具有客观理由。被上诉人委托上诉人开发软件时，被上诉人计划的公司并未向工商部门提交注册手续，而上诉人如向被上诉人交付苹果测试版，需要被上诉人提交其企业的相关注册资料，在苹果APP进行认证账户缴费后才能进行软件上传，否则上诉人无法向被上诉人提交苹果测试版，根据合同书第二条约定，提交申请接口的企业资料属于被上诉人义务，截至今日，被上诉人也未提交企业注册信息。二、法律适用问题。上诉人已按合同约定和被上诉人要求进行了开发并交付，不存在违约行为，相反造成合同履行迟延、违约的原因在于被上诉人，一审法院引用合同法第九十四条属于法律适用错误。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。张波辩称，一、上诉人在合同约定的履行期限届满，并经被上诉人催告后仍未履行合同义务并要求额外增加价款，致使被上诉人合同目的不能实现，符合法定解除合同情形。双方签订的合同书明确约定上诉人在55个工作日内完成“闲龟app”软件系统的安卓版和苹果版的开发工作。但上诉人却因内部管理、人员安排、开发其他项目、认为费用低等原因，未能按合同约定交付任何一款软件产品。在合同约定履行期届满后被上诉人多次催告，但上诉人仍迟迟未能交付，并且擅自提出要求增加价款，在被上诉人拒绝后，上诉人停止了相应合同工作。因此，本案已符合合同法第九十四条规定的法定解除合同的情形。二、双方签订的合同书未曾变更。首先，合同约定上诉人为被上诉人开发安卓和苹果两个版本的手机软件，时间要求为55个工作日，对于两个版本的开发时间先后没有具体约定，被上诉人为软件开发顺利建议上诉人可以先开发安卓版本，这只是在合同履行过程中对具体事项的沟通，并非对合同进行变更。其次，合同书第五条明确约定所有变更要求都必须以书面形式提交并经双方签字同意，而双方在日常合同事项沟通中以电子邮件等方式进行，属于合同书第十一条约定的通知方式。三、关于被上诉人的企业资料。首先，合同书第二条约定的企业资料，是在申请支付接口时才会使用到。上诉人所称没有企业注册资料无法完成软件开发，既没有合同约定，也没有向被上诉人提及。并且被上诉人早在2016年6月核准了企业名称，7月4日成立公司并将相关信息提供给了上诉人。其次，根据合同书第三条第6款约定，被上诉人需要提供上传相关资料也是在项目完成以后才可能涉及。综上，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。张波向一审法院起诉请求：1、确认张波、超简公司在2016年5月27日订立的《合同书》已于2017年3月7日依法解除；2、判令超简公司返还张波合同价款7万元并支付占用期间的利息损失2234元（利息暂计至2017年2月28日，2017年3月1日起至款清之日的利息以未还价款为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率另行计算）；3、本案诉讼费用由超简公司承担。一审法院认定事实：2016年5月27日，张波与超简公司签订《合同书》一份，约定超简公司在张波规定的时间内，根据张波的要求分阶段为张波开发《闲龟app》软件系统。项目内容为实现app（安卓和苹果版），制作pc端导流单页（张波提供域名www.191668.com），功能参考“咸鱼app”（去除“降降降”、“拍卖”、“淘宝接口”等功能）。项目周期55个工作日。合同总金额为95000元，合同签订后5个工作日内，张波向超简公司支付5万元，张波确认安卓测试版和苹果测试版本后5个工作日支付40000元，张波确认安卓正式版本后5个工作日，支付尾款5000元。张波于合同签订当日支付了合同款50000元。2016年6月7日21时11分，超简公司的金涛通过电子邮件向张波发送项目效果图，同日22时56分，张波通过电子邮件回复金涛“发错了吧”。次日11时04分，金涛再次通过电子邮件向张波发送项目效果图。6月18日，张波在与肖凯QQ聊天中提到“肖总，我是这么想，如果可以的话，可以先开发安卓系统的版本。等安卓改好了，再开发苹果的。这样万一有哪里问题，不用两个一起改。你们人工也省些，可能就是时间会拖长一些吧。当然，如果你们苹果工程师空的话，我也没意见”。肖凯回复“可以”。6月20日，张波通过电子邮件回复金涛“闲龟appUI设计基本完成，可以进行下一步的程序开发，但不排除在测试版中进行少部分调整。如果有UI设计中未提供的界面，在程序开发中再进行交流”。7月1日19时37分，金涛通过电子邮件向张波发送项目安卓测试版。7月8日，张波通过QQ向肖凯发送“安卓测试版意见一”。7月11日，张波向超简公司支付合同款2万元。9月5日，张波通过QQ向肖凯发送“闲龟第一版程序更改”。10月26日，张波通过QQ向肖凯发送“闲龟第二版”。11月5日，张波通过QQ问肖凯“什么时候能改好”，肖凯回复“估计25号左右能改好”。12月28日，张波通过微信联系肖凯问“年底，很忙，安卓版本迟点测。基本功能架构不会错，苹果版本可以做了，要多久”，肖凯回复“先把费用协商一下吧，苹果做这样的，成本太高了”。此后，超简公司停止了开发工作。2017年3月6日，张波通过EMS向超简公司邮寄《解除合同通知书》,并在邮件封面备注“张波要求解除与深圳超简公司合同的《解除合同通知书》”字样。3月7日，因超简公司拒收该邮件，邮件退回。3月9日，张波向一审法院起诉。一审法院认为，张波与超简公司签订的《合同书》系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合同有效，双方均应依约履行。张波依照合同支付了合同首期款，履行了合同义务；超简公司未在合同约定的期限内完成“闲龟app”安卓和苹果两个版本开发，构成违约，应承担相应的违约责任。如前所述，双方的合同已于2017年3月7日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。因超简公司违约，故解除合同的过错在于超简公司。故张波要求超简公司返还合同价款7万元的诉请有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于张波要求超简公司承担7万元资金占用期间利息损失的诉请，因张波、超简公司双方在合同中已对清结条款有明确约定，故张波主张合同解除前的利息损失并无事实依据，应当自双方合同解除次日起计算利息损失更为合理，故对张波该项诉讼请求一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条之规定，判决：一、确认张波与深圳市超简科技有限公司签订的合同号为WJ20160527《合同书》于2017年3月7日解除。二、深圳市超简科技有限公司于一审判决生效后十日内返还张波70000元，并支付该款自2017年3月8日起至款清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。三、驳回张波的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费减半收取计803元，由张波负担25元，深圳市超简科技有限公司负担778元。本院二审期间，各当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人超简公司与被上诉人张波签订的合同书，系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，双方均应按照合同履行。超简公司上诉提出双方在合同履行期限、履行步骤及价款支付进度和数额方面进行了变更。本院认为，首先，双方签订的合同书明确约定“项目内容：实现APP（安卓和苹果版），制作PC端导流单页……项目周期：55个工作日”，即在55个工作日内，完成本案所涉“闲龟APP”的安卓和苹果两个版本的软件开发，且合同书未对两个版本的开发时间先后作出约定，至于张波在2016年6月18日的QQ聊天记录里提出先开发安卓系统的版本，从其语句表述看“肖总，我这么想，如果可以的话，还是先开发安卓系统的版本……当然，如果你们苹果工程师空的话，我也没意见”，本院认为这仅是对超简公司软件开发工作提出的建议，即使超简公司采纳张波建议先开发安卓版再开发苹果版也未改变合同书条款的约定，因此张波的QQ聊天记录并未构成对合同书的变更；其次，合同书第五条明确约定“任何一方要求对合同内容进行变更时，所有的变更要求都必须以书面形式提交并经双方签字同意”，本案中超简公司上诉所称的“合同变更”明显不符合合同书约定的变更形式；再次，张波于2016年7月11日向超简公司支付的20000元“闲龟项目款”，结合合同书约定的付款方式以及张波陈述，本院认为该款支付是出于张波自愿，一审法院认为该款并非合同约定的阶段性付款是合理的，超简公司认为该20000元支付系源于合同变更缺乏事实依据，本院不予采信。因此，上诉人超简公司提出本案合同经双方协议一致予以变更的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于超简公司提出的合同推迟履行系张波的原因导致的上诉理由，本院认为，张波已按照合同书约定支付合同首期款人民币50000元，其余合同款项需要在超简公司完成相应合同义务后分阶段支付；根据合同书约定，在55个工作日之内实现“闲龟APP”的安卓版和苹果版，制作PC端导流单页是超简公司的合同义务，现超简公司无证据证明其已完成该项义务；至于其提出的因张波未提供企业资料造成无法在苹果APP进行认证账户交费后进行软件上传，故其无法提交苹果测试版的理由，本院认为，合同书第二条约定“甲方负责提供乙方申请相关支付接口所需要的企业资料，乙方负责申请（但不保证通过）”，第三条第6）项约定“项目完成后，乙方负责将应用上传苹果市场、百度安卓市场。甲方提供相关资料”，即企业资料需要在申请相关支付接口以及项目完成后上传到苹果市场时才需要提供，而本案中超简公司至今未提供“闲龟APP”的苹果测试版本，亦未提供苹果测试版本的提交需要申请相关支付接口从而需要张波提供相关企业资料的依据，其该点上诉理由本院不予采信。上诉人超简公司迟延履行其合同义务，经张波催告后在合理期限内仍未履行，故张波依法提出解除合同，并已通知超简公司，本案合同书于2017年3月7日解除，因此，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第九十四条并无不当。综上，超简公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1606元，由上诉人深圳市超简科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 舒 宁审判员 程雪原审判员 朱晓阳二〇一七年十二月二十八日书记员 骆芳华??