贵州省六盘水市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)黔02刑终392号抗诉机关（原公诉机关）贵州省六盘水市钟山区人民检察院。原审被告人陈涛，男，1969年9月27日出生于贵州省水城县，汉族，本科文化,原系六盘水市钟山区政协提案委员会主任，住六盘水市钟山区，户籍所在地六盘水市钟山区。因本案于2016年4月28日被六盘水市钟山区人民检察院决定取保候审，2017年4月27日被六盘水市钟山区人民法院决定取保候审。辩护人朱仁杰，贵州崇实律师事务所律师。贵州省六盘水市钟山区人民法院审理贵州省六盘水市钟山区人民检察院提起公诉的被告人陈涛犯受贿罪一案，于2017年9月8日作出（2017）黔0201刑初154号刑事判决。宣判后，贵州省六盘水市钟山区人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，于2017年12月6日公开开庭审理了本案。贵州省六盘水市人民检察院指派检察员李春红出庭支持抗诉，原审被告人陈涛及其辩护人朱仁杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，一、2009年4月至2011年8月期间，被告人陈涛任六盘水市钟山区大湾镇镇长。2009年7月的一天，六盘水市钟山区商人徐某邀约被告人陈涛拿10万元钱入股合伙买下大湾镇的晨辉洗煤厂，陈涛表示同意入股。但称暂时没钱，徐某表示钱可以慢慢再给。同年10月，徐某与晨辉洗煤厂法人代表彭某约定以188万的价格购买晨辉洗煤厂，徐某先交了定金给彭某后便接手洗煤厂开始生产。因晨辉洗煤厂当时没有排污许可证和煤炭经营资格证，法人未变更为徐某。后在陈涛的协调帮助下，徐某拿到了该洗煤厂的排污许可证和煤炭经营资格证（发证时间为2010年2月）。2009年11月的一天，徐某开车送陈涛回家的途中，在车上徐对陈说洗煤厂赚了些钱要分给陈，徐将准备好的装有人民币10万元（100元面值）的黑色塑料袋递给陈涛。陈涛收下后表示，之前同意入股但一直没有出钱，并把10万元拿给徐某，让徐收回当作他之前答应入股的股金，徐答应。2010年1月左右，徐某将晨辉洗煤厂以435万元转卖给宫厚芬，宫先支付180万元给徐。在此后的一天，徐以分红的名义拿了人民币6万元给陈涛。2010年春节前后的一天，在宫厚芬支付完尾款后，徐某又以分红的名义拿给陈涛人民币12万元。综上，被告人陈涛共计分得人民币18万元（其中10万元系本金，8万元系入股所分红利）。二、2011年8月至2014年9月24日期间，被告人陈涛任六盘水市钟山区水利局局长，2014年9月25日宣布离任。2012年10月至2016年5月期间，被告人陈涛任六盘水市钟山水利投资有限公司法定代表人。2013年11月，李某挂靠的抚州市抚丰水电建筑有限公司中标了由贵州省水利厅进行招标的钟山区德坞小河治理工程。同年12月9日，被告人陈涛以六盘水市钟山水利投资公司法定代表人身份与该公司签订了施工合同，同年年底工程启动。2014年9月，因六盘水市人民政府重新规划水城河工程，李某所中标的德坞小河治理工程与水城河治理工程重合，导致该工程停止施工。六盘水市人民政府要求钟山区政府终止中标单位所签合同，处理好历史遗留问题。当月下旬，李某来到六盘水市钟山区水利局请时任六盘水市钟山水利投资有限公司法定代表人、已下文调离钟山区水利局尚未交接局长工作的陈涛，请陈向上反映和协调停止施工造成损失的问题。后陈涛将李丹所挂靠公司中标且工程已启动的情况向六盘水市水利局及市政府相关领导进行了汇报。9月29日，市政府召开专题会议决定，施工单位仍由原中标单位抚州市抚丰水电建筑有限公司承建。项目重新规划、设计，投资增大。9月底，陈涛调离钟山区水利局。2015年春节前的一天，李某打电话约陈涛在六盘水盛世龙腾酒店其所住房间见面，以拜年名义送给陈涛人民币3万元（资料袋包装，100元面值），并表示感谢。另查明，六盘水市钟山区纪委在办理水利系统贪腐案件中，发现钟山区水利局原局长陈涛收受徐某人民币10万元的受贿事实，遂将案件移交六盘水市钟山区人民检察院。2016年4月28日，钟山区人民检察院立案，经传讯被告人陈涛到案后陈即如实交代了收受徐某人民币10万元及入股分红人民币8万元的事实；并主动交代其在担任六盘水市钟山区水利局局长期间，受贿人民币3万元的事实。案发后，被告人陈涛于检察机关立案当日退交全部违法所得21万元。2016年11月5日晚10时许，被告人陈涛向六盘水市钟山公安分局刑侦大队检举左某伙同他人于当日早上在荷城花园佳佳网吧盗窃手机一部的线索。刑侦大队通过采取措施，但钟山公安分局荷城派出所已于当日早8时58分接被害人报案，采取视频追踪等手段，后刑侦大队与派出所共同先后将兰超、左某抓获归案。原判根据以上事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条之规定，作出如下判决：一、被告人陈涛犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10万元；二、赃款人民币13万元及违法所得人民币8万元予以没收，上缴国库。宣判后，贵州省六盘水市钟山区人民检察院不服，以“陈涛在徐某的提议下同意入股徐所购买的洗煤厂，一开始陈涛并未出资，证照不全不得生产经营的洗煤厂在时任大湾镇镇长的被告人陈涛的关照下得以生产经营并协调办理证照，徐某在生产经营获利后分给陈涛10万元，陈涛即将该款当成其入股资金，此时陈涛的行为即利用职务上的便利为请托人谋取利益并收受请托人提供的干股，以受贿论处。该洗煤厂股份并未进行登记转让，陈涛没有实际出资和参与经营、管理，事后徐某以分红及返还本金名义送给陈涛18万元，应当以实际获利认定受贿金额。被告人陈涛利用职务上的便利，为他人谋取利益，共计收受他人现金人民币21万元，数额巨大，应当在有期徒刑三年至四年的幅度内判处刑罚，并处罚金，一审判决认定事实错误，适用法律错误，量刑畸轻”为由，提出抗诉。出庭支持抗诉的检察员提出“原审被告人陈涛以与徐某合伙办理洗煤厂的名义，由徐某为其出资10万元作为投资额，徐某在将洗煤厂转手卖出后，以归还10万元本金并分红8万元的名义，共给了陈涛18万元，整个过程，陈涛并未实际出资，亦未参与经营管理，故应认定其受贿金额为18万元”的检察意见。庭审中，原审被告人陈涛未提出具体辩解。原审被告人陈涛的辩护人提出“陈涛收受徐某受贿金额应认定为10万元，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，请求维持原判”的辩护意见。经审理查明：原判认定原审被告人陈涛在担任钟山区大湾镇镇长、钟山区水利局局长、钟山区水利投资有限公司法定代表人期间，非法收受他人贿赂人民币13万元，为他人谋取利益的事实清楚。原审法院在一审判决中列举了认定本案事实的证据。其所列证据已经一审庭审举证、质证，查证属实。二审庭审中，抗诉机关、原审被告人陈涛及其辩护人均未提交新证据，本院对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。关于抗诉机关所提“原审被告人陈涛以与徐某合伙办理洗煤厂的名义，由徐某为其出资10万元作为投资额，徐某在将洗煤厂转手卖出后，以归还10万元本金并分红8万元的名义，共给了陈涛18万元，整个过程，陈涛并未实际出资，亦未参与经营管理，故应认定其受贿金额为18万元”的抗诉意见及辩护人所提“陈涛收受徐某受贿金额应认定为10万元，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，请求维持原判”的辩护意见，经查，原审被告人陈涛在担任钟山区大湾镇镇长期间，因帮助徐某办理洗煤厂的相关证照，并在洗煤厂证照未办理前为洗煤厂得以顺利生产提供关照，后收受徐某所送10万元人民币贿赂款，此时其受贿行为已完成，后其将该10万元作为之前答应徐某入股的资金又将钱拿给徐某，其之后因洗煤厂转卖得到的8万元分红应属于非法收益，故抗诉机关的抗诉理由不成立，本院不予采纳；辩护人所提辩护意见成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人陈涛身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人贿赂共计人民币13万元，为他人谋取利益的行为构成受贿罪。抗诉机关所提抗诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法，应予维持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 魏 炜审判员 吴含勇审判员 罗远进二〇一七年十二月十二日书记员 吴利娜