四川省成都高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川0191民初14054号 原告：成都金控置业有限公司。住所地：成都高新区吉瑞四路399号2栋。 法定代表人：秦仕魁，系公司董事长。 委托诉讼代理人：冯杰，四川运逵律师事务所律师。特别授权代理人。 委托诉讼代理人：徐婉婷，四川运逵律师事务所律师。一般授权代理人。 被告：四川天鸿嘉和贸易股份有限公司。住所地：成都市金牛区外西沙湾路49号1幢1单元5层7号。 法定代表人：赵明。 委托诉讼代理人：张洪章，四川矩衡律师事务所律师。特别授权代理人。 委托诉讼代理人：徐鹏，四川矩衡律师事务所律师。一般授权代理人。 原告成都金控置业有限公司（以下简称“成都金控”）与被告四川天鸿嘉和贸易股份有限公司（以下简称“四川天鸿”）商品房预约合同纠纷一案，本院于2017年10月16日立案受理，适用普通程序进行审理，由审判员吴翔担任审判长，与人民陪审员马新民、颜敏组成合议庭，于2017年12月4日公开开庭进行了审理，原告成都金控的委托代理人冯杰、徐婉婷，被告四川天鸿的委托代理人张洪章、徐鹏到庭参加诉讼；后因工作变动，本案变更为由审判员吴翔担任审判长，与人民陪审员马新民、于振华组成合议庭进行审理，于2017年12月28日第二次开庭，原告成都金控的委托代理人徐婉婷，被告四川天鸿的法定代表人赵明及公司的委托代理人张洪章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告成都金控向本院提出诉讼请求：被告向原告支付《订购协议》解除前的违约金60万元（自2015年9月29日计算至2015年11月17日，按每日1.2万元的标准计算），以及《订购协议》解除后的违约金2000万元。事实及理由：2015年9月23日，就被告整体购买原告所属的位于成都市高新区吉瑞四路399号的金控时代广场项目1、3、4号楼一、二层共30套商品房及30个地下车位事宜，原告作为甲方与作为乙方的被告签订了《订购协议》，约定30套商品房的总金额为12000.00019万元，30个地下车位的总金额为450万元。《订购协议》第三条第一款约定：“乙方须在本协议生效之日起5个工作日内一次性支付购房订金2000万元”；第六条第二款约定：“甲、乙双方一致同意，如乙方未按本协议约定的支付期限按时足额向甲方支付购房订金或商业物业购房款，每逾期1日，按本协议总金额的万分之一向甲方支付违约金；若逾期超过30日，甲方有权单方解除本协议以及与乙方签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》，并要求乙方支付2000万元的违约金”。鉴于被告一直未按《订购协议》有关约定向原告支付订金，2015年11月18日，原告向被告公司出具了《成都金控置业有限公司关解除＜金控时代广场商业物业整体订购协议＞的通知函》。2015年12月15日，针对原告向被告出具的《解除订购协议通知函》，被告向原告出具了回函。在上述回函中，被告对收到并知悉原告《解除订购协议通知函》的事实予以确认。《订购协议》解除后，被告一直未能按《订购协议》有关约定向原告支付违约金。 被告四川天鸿答辩称，1、原告与被告签订的《金控时代广场商业物业整体订购协议》属于预约合同，该合同虽然已经签订，但双方均未实际履行。因所涉及的物业价值高达1.2亿余元，该订购协议仅仅涉及框架性的购买意愿，双方的真实意愿不在于被告实际购买该物业，而是由原被告双方合作将所涉及的物业进行对外销售。因为对于合作的条件未能达成一致，所以该订购协议并未实际履行；2、订购协议的性质为预约合同，预约合同的目的在于双方应当在约定的时间内订立，根据预约合同约定的条件订立本约。订购协议约定的由被告支付2000万元订金属于购房款的性质，不具备订金的担保性质，实际性质为购房款，商品房买卖合同尚未正式签订的前提下，预约合同约定未支付购房款的违约责任没有法律依据，也不符合法律逻辑；3、原告在协议签订后接近两年的时间都没有要求被告履行订购协议，并且原告已经将协议约定范围内的部分房屋对外进行销售，并且销售价格远远高于双方约定的房屋价格，原告不仅认可双方签订的协议不再继续履行，更是以其自身的行为表明了没有履行该协议；4、订购协议约定的违约金明显过高，双方均认可订购协议不再履行，其无权向被告主张违约金，并且被告并没有给原告造成任何损失，被告也没有获取任何利益，原告对外销售的价格远远高于双方约定的房屋价格，原告没有履行订购协议反而给其获得了更大的经济利益。 经审理查明，2015年8月1日，被告四川天鸿嘉和贸易股份有限公司向原告成都金控置业有限公司出具《四川天鸿嘉和贸易股份有限公司关于整体购买金控时代广场项目30套商业物业及30个地下车位的函》载明：“以与贵司多次接触、沟通，我公司拟购买贵司开发的金控时代广场项目30套物业及30个地下车位。现将我公司拟购买上述物业的商务条件函告贵司，希望能与贵司达成合作，如贵司同意我公司提出的商务条件，我司希望尽快与贵司签订《物业订购协议》。请贵司研究后回复我公司。”该函有2个附件，附件1为《四川天鸿嘉和贸易股份有限公司简介》，附件2为《四川天鸿嘉和贸易股份有限公司拟购买金控时代广场项目30套商业物业及30个地下车位的商务条件》，在附件2中被告向原告表达以下几个主要意思表示：1、愿意购买原告30套商业物业以及30个车位的意向，付款方式为分期付款；2、第一笔款2000万元，待双方签订定购协议后一次性支付，如被告未能按上述承诺的付款方式约定支付商业物业购房款，原告有权解除销售合同，同时不退还已支付房款，被告已支付的购房款作为违约金赔偿原告；3、双方在签订《定购协议》后，在签署《商品房买卖合同》中最终付完剩余购房款前，被告有权要求原告与被告指定的主体签署《商品房买卖合同》；4、原告须同意与被告签订的《商品房买卖合同》先不予在房管局登记备案，原告须与被告指定的主体签订《商品房买卖合同》作为备案合同。 2015年9月23日，原告成都金控（卖方、甲方）与被告四川天鸿（买方、乙方）双方签订了《金控时代广场商业物业整体订购协议》约定：1、乙方拟购买甲方所属位于成都市高新区吉瑞四路399号的金控时代广场项目1、3、4号楼一、二层共30套商品房，以及30个地下车位；2、乙方购买上述共30套商品房应向甲方支付总金额为12000.00019万元，车位15万一个，总金额450万元；3、甲方在2015年12月10日前办理完成项目大产权，乙方须在2015年12月10日前一次支付首期购房款4000万元，乙方须在2016年4月30日前一次性支付二期购房款6000.00019万元；4、乙方须在本协议生效之日起5个工作日内一次性支付购房订金2000万元，甲方有权根据本协议其他条款的约定，以该购房订金抵扣乙方应当支付的相应款项或承担的相应责任，乙方按约定向甲方全部付清上述两期购房款后，乙方向甲方交纳的2000万元购买订金方可抵作购房尾款。在甲方同意乙方以购房订金抵作购房尾款之前，若甲方已经根据本协议其他条款的约定，以该购房订金抵扣了乙方应当支付的其他相应款项或承担的相应责任，则乙方须将购房订金补足至2000万元后方可按照前款的约定抵作购房尾款；5、乙方在本协议生效之日起10日内选定30个地下车位，并应在2015年12月10日前一次性支付450万元，甲方承诺在2015年12月10日前不对外销售乙方已选定的车位，若乙方未按时支付车位款，甲方有权出售乙方已选定的车位；6、双方应于本协议生效之日起30日内就本协议所涉的30套商品房签订《商品房买卖合同》及其补充协议；7、自双方签订本协议所涉商业物业《商品房买卖合同》及其补充协议之日起至乙方付清全部购房款时止，甲方同意与乙方书面指定的第三人签订本协议所涉商业物业《商品房买卖合同》及其补充协议，同时，自该等协议生效之日起甲乙双方签订的合同与补充协议自行终止，乙方保证其指定的第三人完全承继其与甲方所签订《商品房买卖合同》及其补充协议项下的所有权利义务；8、若乙方指定的第三人逾期支付购房款超过30日或乙方指定的第三人全部或部分退房的，甲方有权单方面解除与第三人签订的《商品房买卖合同》及补充协议，并由乙方与甲方重新签订，且合同内容与甲乙双方原签订的合同保持一致；9、甲方在手续齐备的前提下，应于10个工作日内协助乙方或其指定的第三人办理该商业物业的备案登记手续；10、如乙方未按本协议约定的支付期限按时足额向甲方支付购房订金或商业物业购房款，每逾期一日，按本协议总金额的万分之一向甲方支付违约金，若逾期超过30日，甲方有权单方面解除本协议以及与乙方签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》，并要求乙方支付2000万元的违约金。 2015年10月29日，被告四川天鸿向原告成都金控发出：载明：“我公司与贵公司经过近一年协商于2015年9月23日达成协议，购买金控时代广场剩余三十个商铺。由于前期合同未达成时我公司将资金用于其他事项，导致2015年10月29日前不能足额支付前期款项。由于资金短时间调动困难，望贵公司给予十五日宽限付款，我公司将积极回笼资金尽快支付。并按合同约定支付每天12000元罚金。” 2015年11月2日，成都金控向四川天鸿发出回函载明：“贵公司应在2015年9月29日前一次性支付购房订金2000万元，每逾期一日，贵公司须按协议总金额的万分之一向我公司支付违约金；若逾期超过30日，我公司有权单方面解除双方签订的《订购协议》，并要求贵公司支付2000万元违约金。而截至2015年10月29日贵公司仍未按协议约定支付2000万元购房订金。2015年10月30日，我公司收到贵公司《关于执行金控时代广场商业物业整体订购协议的函》。经我公司研究。贵公司须最迟于2015年11月13日将购房订金2000万元及对应的迟延付款违约金支付到指定账户。如我公司在2015年11月13日未收到贵公司支付的购房订金2000万元及对应的违约金，我公司将依法解除《订购协议》，并按协议约定追究贵公司应承担的法律责任。”被告当庭表示未收到上述函件。 2015年11月18日，成都金控向四川天鸿发出《关于解除的通知函》载明：“贵公司应在2015年9月29日前一次性支付购房订金2000万元，若逾期超过30日，我公司有权单方面解除该协议。截止2015年10月30日，贵公司尚未支付任何款项，但贵公司来函请求在原付款截止期限的基础上再给予十五日的宽限期。经我公司研究决定同意贵公司该项请求，故贵公司须最迟于2015年11月13日前支付购房订金2000万元及按照每天1.2万元标准支付违约金，否则我公司将依法解除《订购协议》。但直到本通知发出之日，贵公司仍未履行前述资金支付义务，已经构成严重违约，根据《订购协议》第六条“违约责任”第2款约定。我公司现郑重通知贵公司：自本通知送达贵公司之日起解除双方签订的《订购协议》，请贵公司于收到本解除通知之日起5日内将违约金60万元及违约金2000万元，两项共计2060万元一次性转入我公司。”上述函件成都金控于2015年11月19日通过EMS快件寄出。 2015年12月15日，四川天鸿向成都金控回函载明：“贵公司来函已收悉，由于前期资金筹措原因，我公司未能按双方约定的付款时间支付2000万元购房订金，对此，我公司深表歉意。近期，我公司一直积极在筹措资金，仍希望与贵公司继续履行……提出以下申请：一、鉴于我公司对购买金控时代广场项目商业物业的诚意，请贵公司考虑继续与我公司执行双方2015年9月23日签定《金控时代广场商业物业整体订购协议》约定……” 2017年11月29日，成都市不动产登记中心向本院(2017)川0191民初14054号调查令出具的回执载明内容显示，案涉的30套商业物业有六套已经被成都金控出售给他人，签约备案为2017年7月、8月及11月，成交价格较原被告双方签订的《订购协议》约定价格有较大涨幅，如3-1-5号房，双方约定为2860549.56元，2017年8月成都金控出售与案外人的签约备案成交价为4002000元。四川金控对上述交易的真实性予以认可，并承认尚有20余套案涉商业物业至今没有售出。 另查明，从双方签订《订购协议》之日的2015年9月23日往后5个工作日为2015年9月30日。 本院认为，本案存在以下几个争议焦点：1、双方签订的《订购协议》的性质；2、双方签订的《订购协议》的效力；3、《订购协议》约定的2000万购房订金的性质；4、双方在合同履行过程中谁存在违约行为；5、原告发出解除通知函之时是否有解除权，其解除通知函能否产生解除合同的效力；6、合同约定的违约金是否明显过高。 一、双方签订的《订购协议》的性质。 被告在庭审中对《订购协议》的性质提出抗辩，认为该协议虽名为商品房买卖预约合同，但是实质为包销协议，其理由为：1、双方在协议中约定自双方签订本协议所涉商业物业《商品房买卖合同》及其补充协议之日起至被告付清全部购房款时止，原告同意与被告书面指定的第三人签订本协议所涉商业物业《商品房买卖合同》及其补充协议，同时，自该协议生效之日起双方签订的合同与补充协议自行终止，被告保证其指定的第三人完全承继其与原告所签订《商品房买卖合同》及其补充协议项下的所有权利义务，是一种典型的代销行为；2、合同中还约定若被告指定的第三人逾期支付购房款超过30日或被告指定的第三人全部或部分退房的，原告有权单方面解除与第三人签订的《商品房买卖合同》及补充协议，并由被告与原告重新签订，且合同内容与原被告双方原签订的合同保持一致，这一约定是一种变向的包底约定。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。”之规定，包销核心的特征在于以下几点：1、包销人以出卖人的名义销售，而非以自己名义销售；2、包销人不存在商品房购卖意愿，只是一种代为销售，是在包销期之后未能完成包销任务才购买剩余房屋。本案之中是被告向原告发出函件表达要购买案涉房屋的意思，同时通过双方签订的《订购协议》亦是被告直接向原告购买，如果在相应的期间内房屋出售给第三人，则原告有义务配合与被告书面指定的第三人签订合同并履约，因此，双方的协议是以被告购买在先为前提，以出售给第三人后原告配合为第二步，与包销以出售给第三人为前提，以销售不力而最后由包销人兜底为第二步具有很明显的区别，因此，双方签订的合同并非为包销协议，而是商品房买卖预约合同。 二、双方签订的《订购协议》的效力。 庭审中，原告否定《订购协议》为包销合同之后，被告抗辩称协议中原告协助被告与被告指定的第三人直接签订合同，并且协助其指定的第三人办理该商业物业的备案登记手续的行为如果不能认定为包销条款，则涉及到逃避税收的问题，即以合法形式掩盖非法目的应该认定整个合同无效；对此本院认定如下：1、双方签订的《订购协议》为预约合同，原告与被告指定的人直接签订合同并将备案登记在其名下，只是将来可能产生的，确定双方商品房买卖交易具体权利与义务的本约合同并没有签订；2、《订购协议》实质上将两手交易约定在了一份协议之中，其中第一手交易为被告四川天鸿向原告成都金控购买案涉物业，第二手交易为被告四川天鸿在付款期间之内可以向外出售，如果出售成功，原告需要协助被告直接由原告与被告指定的第三人签订合同完成再次出售。以原被告为交易相对方的合同在第一手交易之中已经完成，而第二手交易为被告与第三人的交易，只不过合同约定的原告的配合义务将两次交易变为一次交易，因此，如果相应的条款涉及到避税，也是原告协助被告避交被告应该缴纳的税费；3、双方签订的《订购协议》为预约合同，其合同相对方为原被告双方，其订立的目的在于原被告双方签订正式的本约合同，原告出售房屋，被告购买房屋，至于被告再次出售需要原告予以协助的约定效力并不影响原被告双方希望缔约房屋买卖合同的意思表示的效力。因此，被告抗辩依据的条款为被告再次出售需要原告予以协助的约定，目的在于被告出售房屋的便利，降低其交易成本，本身与《订购协议》的合同目的，被告希望与原告直接订立本约合同购买案涉房屋分属两个法律关系，两次交易，即使相应条款无效亦不应及于整个合同。故对于被告认为《订购协议》是无效合同的抗辩不予支持。 三、《订购协议》约定的2000万购房订金的性质。 被告认为协议约定的购房订金实为购房款，购房款是应该在本约协议中才约定的，双方的协议是预约合同，购房款不应该是预约合同中应有的合同义务，所以即使没有履行亦不能认定为违约。本院认为：首先，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第五条规定了预约合同存在向本约合同转化的可能，其中房款的支付是其必要条件之一，因此不存在预约合同中不能约定购房款或者约定了购房款无效的问题；其次，双方合同里除明确约定2000万为购房订金外，还约定要被告向原告全部付清两期共计1亿元人民币购房款后，被告向原告交纳的2000万元购买订金方可抵作购房尾款，并且约定了被告购房订金抵扣了其他相应款项或承担的相应责任后的购房订金补足义务，因此，对于被告认为《订购协议》约定的2000万购房订金为购房款的抗辩不予认可。 四、双方在合同履行过程中谁存在违约行为。 双方签订的《订购协议》系双方真实意思表示，合同中涉及原被告之间欲订立本约合同的内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为合法有效，对当事人均具有约束力。各方应该依约履行合同。合同约定，协议签订后5个工作日之内，被告四川天鸿应该向原告成都金控支付2000万元订金，即应该在2015年9月30日之前支付上述款项，在原告根据被告自己的申请限定的最后期限2015年11月13日仍未履行上述义务，应属违约，应该依照合同的约定承担违约责任。 五、原告发出解除通知函之时是否有解除权，其解除通知函能否产生解除合同的效力。 根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”之规定，双方可以约定合同解除的条件，双方在《订购协议》第六条第2款中约定，如被告未按本协议约定的支付期限按时足额向原告支付购房订金或商业物业购房款，若逾期超过30日，原告有权单方面解除本协议，并要求被告支付2000万元的违约金。双方约定的付款期限为协议签订后5个工作日，即2015年9月30日之前被告应该支付上述款项，逾期未支付超过30天即至2015年10月30日，原告于2015年10月31日即取得合同解除权，因此，原告申请延长的实质上并非是付款期限，付款期限在2015年9月30日即已截止，而是请求原告暂缓行使解除权。所以原告在解除通知函中通知给予被告最后付款期限为11月13日，实则为允许被告在11月13日之前付清2000万后，原告不行使合同约定的解除合同的权利。故，对于被告认为原告应该在2015年11月13日往后过30日才具有解除权的抗辩不予认可。原告在2015年11月18日行使解除权之日具有解除权。 至于合同解除的时间，原告主张以其解除通知载明的11月18日为解除时间，但是根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”的规定，合同解除应该以解除通知到达之日为合同解除之日，而原告通知函EMS邮单上载明的寄出时间为2015年11月19日，其未能进一步证明实际送达之日，被告2015年12月15日发出的关于解除的回函中虽载明收到上述函件，但是未明确是何日收悉，被告当庭亦未能明确收悉时间，故本院根据通常EMS同城送达时间确定合同解除时间为寄出之日后的第二天，即2015年11月20日，双方签订的《订购协议》于该日解除。 六、合同约定的违约金是否明显过高。 依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，双方可以在合同之中约定违约金条款。 关于逾期支付订金的违约金，合同约定被告如未向原告依约支付订金则每逾期一日，按本协议总金额的万分之一向甲方支付违约金；合同约定的最后付款日期为2015年9月30日，合同解除之日为2015年11月20日，故对于原告主张的从2015年9月29日至2015年11月17日的逾期违约金，在2015年10月1日至2015年11月17日之内予以支持，至于计算标准，日万分之一的标准并不过高，原告主张按照合同约定以1.2亿为基数，则逾期一日为1.2万元，对此，2015年10月29日，被告四川天鸿向原告成都金控发函中明确表示愿意按合同约定支付每天12000元罚金，因双方不仅在合同中明确约定，且被告在其后所发函件中明确接收此种违约金计算方式，故本院对此予以认可，不予调整。即对原告按每日1.2万元的标准计算逾期付款违约金的诉请在2015年10月1日至2015年11月17日范围内予以支持，被告应该支付原告逾期付款违约金57.6万元。 关于解约违约金2000万。双方在合同中约定，如因被告违约，在解除本协议的同时可以要求被告支付2000万元的违约金。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，违约金的约定应以弥补实际损失为主，惩罚性为辅，被告提交证据显示原告将案涉物业再次出售的价格远高于原告出售给被告的价格，意图证明，原告并不存在损失；原告认为，交易机会的丧失以及资金的成本亦应该作为损失，从现在的情况来看似乎原告因被告的违约反而获利，但是这一获得是来自于房地产整体的大行情，而并不是被告的违约所赐，另外，因被告的违约，导致原告于2015年即获得1.2亿交易款的机会丧失，而且原告的资金亦是有成本的，虽然现在房价涨了，但是原告至今尚有20余套案涉房屋没有售出，20余套房屋所占款项的沉淀亦应该是损失之一。本院认为，原告虽没有提供相应的证据证明其所述的损失，但是，综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，以及违约金具有一定惩罚性的宗旨，将原告主张的解约违约金调整为120万元。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第一百一十四条第一、二款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 一、被告四川天鸿嘉和贸易股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告成都金控置业有限公司支付逾期付款违约金576000元； 二、被告四川天鸿嘉和贸易股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告成都金控置业有限公司支付解约违约金1200000元； 三、驳回原告成都金控置业有限公司的其他诉讼请求。 如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费收取144800元，由原告成都金控置业有限公司承担124016元，由被告四川天鸿嘉和贸易股份有限公司承担20784元。（此款原告已预交） 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  吴 翔 人民陪审员  于振华 人民陪审员  马新民 二〇一七年十二月二十八日 书 记 员  韩亚群