湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘01民终8416号上诉人（原审原告）：长沙人民广播电台交通广播，住所地湖南省长沙市开福区。法定代表人：谢研，总监。委托诉讼代理人：王璟，湖南人和人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李治民，男，1979年1月1日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。上诉人长沙人民广播电台交通广播(以下简称长沙交通广播)因与被上诉人李治民劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称一审法院）（2017）湘0111民初3966号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人长沙交通广播的委托代理人王璟、被上诉人李治民均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长沙交通广播上诉请求：一、撤销一审判决第一项，依法改判长沙交通广播无需向李治民支付81229.75元经济补偿金。二、由李治民承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1、一审法院认定长沙交通广播“未按照劳动合同约定提供劳动条件”、“未及时足额支付劳动报酬”系错误认定。李治民已接受新岗位并实际履行2个月，应视为双方协商一致变更劳动合同。2017年3月的考勤记录并非残缺，而是李治民认可新岗位后开始从事广告经营业务，工作时间较以前相对自由，可以无需签退，与之前的考勤记录不同正好可以印证到新岗位工作，因此无论从形式上还是实质上都说明李治民对岗位变动的认可，依据《最高人民法院》第十一条的规定，李治民主张双方未协商一致不应得到支持。2、岗位调整后劳动条件并未完全改变。岗位变动前，李治民一致从事带有部门创收任务的相关工作；调整后，工资标准变动并不会实际降低李治民的收入，绩效工资虽稍有减少，但按照奖励制度实际工资并不会减少。且在制定任务时充分考虑了李治民岗位变动的实际情况，制定的目标任务较其他同岗位员工低。因此，李治民不满足《劳动合同法》第38条规定的解除条件，没有获得经济补偿金的前提。3、一审法院认定李治民离职前12个月的月平均工资数额错误。离职前12个月发放的工资总额中，包含了2016年全年度的奖金，在计算2016年4月至12月的工资时只应计算全年奖金的3/4；另工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据，社保、公积金、税金等不应包含计算在工资总额内。因此，李治民离职前12个月的月平均工资应为7478.81元。即使要支付经济补偿也应按该标准进行计算。被上诉人李治民答辩称：1、长沙交通广播没有按照劳动合同的约定提供劳动条件，人事变动没有经过李治民的同意，调整文件等相关材料都是单方面下达的，未与李治民协商，这种调整不是协商一致的结果，是违法的调整。李治民没有认可新岗位，调岗后长沙交通广播撤掉了李治民之前的岗位，但李治民依然在长沙交通广播上班，并一直与单位协调，有录音等证据可以证实，长沙交通广播上诉称李治民到新岗位上班两个月与事实不符。2、长沙交通广播提供的奖励制度不具备证据的关联性，与本案无关。从李治民提供的证据来看调整后李治民的工资比之前降低了3400元，这种调整不具备合法性。3、李治民提供的工资条和证明等证据经过相关部门核实，工资标准是8550.5元每月。但一审对工作时间的认定是有问题的。长沙交通广播向一审法院起诉的请求：一、判令长沙交通广播无需支付李治民经济补偿136808元；二、判令李治民承担案件诉讼费用。一审法院认定：李治民于2001年7月1日进入长沙交通广播处工作，双方签订了书面劳动合同。2015年1月1日，双方签订无固定期限劳动合同，约定李治民工作岗位为行财部主任及其相关工作，双方经协商同意，可以变更前述工作内容，月工资为1800元。2015年2月27日，双方协商一致将李治民岗位调整为客服部主任。2017年2月8日，长沙交通广播拟将李治民工作岗位调整为事业三部副主任，李治民未签订新岗位工作目标管理责任书。2017年3月29日，李治民向长沙交通广播发出《被迫解除劳动关系通知书》，载明因长沙交通广播未按照劳动合同约定提供劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会养老保险费而于当日起解除双方劳动合同关系。2017年4月5日，李治民办理离职交接手续。李治民后以长沙交通广播为被申请人，向长沙市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求长沙交通广播支付赔偿金273584元。2017年6月5日，该委员会作出长劳人仲案字（2017）第266号裁决书，查明李治民离职前12个月月平均工资为8550.5元，裁决长沙交通广播支付李治民经济补偿136808元。长沙交通广播不服该裁决诉至一审法院，请求判如所请。李治民未提起诉讼。一审法院另认定：2016年11月长沙交通广播实际发放李治民工资为1534.97元及6878.01元，2016年12月为1534.97元及6238.01元，2017年1月为1534.97元、5526.50元及1000元，2017年2月为1334.97元及5724.50元，2017年3月为1334.97元及2801.85元。一审法院认为：长沙交通广播与李治民之间劳动关系明确，双方均应依照相关劳动法律、法规的规定行使权利和履行义务。本案争议焦点为长沙交通广播是否擅自单方面调整李治民工作岗位并降低其工资待遇。长沙交通广播虽提交了李治民2017年3月份考勤记录拟证明李治民已接受调岗，但该考勤记录残缺，没有完整记录签退时间，与长沙交通广播另行提交的李治民2016年12月份考勤记录存在较大差异；另结合李治民未签订新岗位工作目标管理责任书，及双方提交录音资料显示李治民一直就调岗事宜向长沙交通广播管理人员提出协商，可证明李治民未接受长沙交通广播2015年2月27日作出的岗位调整，长沙交通广播主张，一审法院不予采纳。此外，根据李治民2016年11月至2017年3月银行工资流水，2017年2月份起长沙交通广播实际下调了李治民基本工资及绩效工资，导致调岗后李治民工资待遇降低，故李治民以长沙交通广播“未按照劳动合同约定提供劳动条件”“未及时足额支付劳动报酬”为由提出辞职，符合支付经济补偿条件。就计算经济补偿工资标准及工作年限，因长沙交通广播未提交李治民工资发放记录，而李治民未就仲裁裁决提出异议，故一审法院确认李治民离职前12个月月平均工资为8550.5元，另因本案情形不属于2008年1月1日前施行的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》内所载支付经济补偿情形，故应自2008年1月1日起计算经济补偿年限，计算经济补偿为81229.75元（8550.5元/月×9.5月）。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，并参考《工资支付暂行规定》第六条第三款及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》之规定，判决：一、长沙交通广播于判决生效后三日内支付李治民经济补偿81229.75元；二、驳回长沙交通广播的其它诉讼请求。如未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由长沙交通广播负担。在本院二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的一致。本院认为，根据本案案情及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、长沙交通广播应否支付李治民经济补偿。二、如要支付经济补偿，计算经济补偿的月工资标准应如何认定。关于焦点一。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，劳动者以此为由解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，长沙交通广播与李治民在劳动合同中约定：“李治民工作岗位为行财部主任及其相关工作，双方经协商同意，可以变更前述工作内容”。长沙交通广播在2015年2月经双方协商一致曾调整过李治民的工作岗位；在2017年2月，长沙交通广播再次调整李治民的工作岗位，但从长沙交通广播提交的考勤证据来看，仅有李治民在新岗位未满一个月的考勤记录；双方提交的录音资料也显示李治民一直就调岗一事与长沙交通广播管理人员进行协商；且李治民调岗后的工资比调岗前有所减少，长沙交通广播并未对此作出合理解释并予以举证。因此，一审法院认定李治民未接受长沙交通广播的岗位调整、李治民以长沙交通广播未按约定提供劳动条件为由提出辞职、长沙交通广播应当支付经济补偿并无不当。长沙交通广播上诉主张李治民已接受新岗位并实际履行2个月应视为双方协商一致变更劳动合同的意见缺乏事实依据，本院不予采纳。关于焦点二。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，计算经济补偿的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。另据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。因此，计算本案李治民应获得的经济补偿的月工资标准，应以李治民的应得工资计算，即应包含李治民的社会保险个人缴纳部分、公积金的个人缴纳部分以及缴纳的个人所得税。因此，对长沙交通广播上诉提出社保、公积金、税金等不应包含计算在工资总额内的意见，本院不予采纳。另经审查，本案仲裁裁决查明的事实中已对李治民2016年4月至12月应获得的年度奖金进行了折算。因此，本院对仲裁及一审所确定的计算李治民经济补偿的月工资标准8550.5元予以确认。因李治民未对一审法院认定的经济补偿81229.75元（8550.5元/月×9.5月）提出上诉，视为其对自身民事权利的处分，本院对此亦予以确认。综上所述，长沙交通广播的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人长沙人民广播电台交通广播承担。本判决为终审判决。审判长  熊晓震审判员  罗 希审判员  戴 莉二〇一七年十二月七日书记员  刘佳林附本案所适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;……