贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔05民终3265号 上诉人（原审原告）：陈文明，男，1950年5月16日出生，穿青人，住织金县。 被上诉人（原审被告）：孟宪伦，男，1965年5月15日出生，穿青人，住织金县。 委托诉讼代理人（特别授权）：林跃文，贵州施仁律师事务所律师。 上诉人陈文明因与被上诉人孟宪伦建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2017）黔0524民初1133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈文明、被上诉人孟宪伦及其委托诉讼代理人林跃文到庭参加诉讼。（上诉人陈文明委托余兴荣以其表叔的名义为其代理，被上诉人提出余兴荣代理不符合民诉法的规定，坚持余兴荣不能代理。因陈文明不能证实余兴荣系其直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲关系以及其他有抚养、赡养关系的亲属，本院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十五条“根据民事诉讼法第五十八条第二款第二项规定，与当事人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲关系以及其他有抚养、赡养关系的亲属，可以当事人近亲属的名义作为诉讼代理人”之规定，取消余兴荣为陈文明诉讼代理）。本案现已审理终结。 上诉人陈文明上诉请求本院撤销一审判决，判令被告付原告工程尾款77211.79元、违约金120782.35元，并由被告承担一、二审案件受理费，事实理由如下：一、判决认定原告与被告于2013年4月16日签有一份五层半的楼房给原告修建，议定320元一个平米；工程结束验收1842.78平方，合同工期6个月完成一层两次付给原告六万元；施工途中，被告多次更改图纸延误工期，应属被告的违约责任。被告只付返工的14222.19元的返工费，合同总金额603911.79元，原告发不了工人工资，向被告预支5万元发工人工资，2014年10月工程结束，原告实得被告工程款526700元，用603911.79元减去原告向被告领款数526700元，被告应补原告工程尾欠款77211.79元。本案应该认定合同有效，被告必须支付原告77211.79元的工程尾款。二、被告工程于2014年10完工验收合格，被告当年11月搬家入住，已交付房屋给被告，但，就是未对工程结账。被告为什么要故意拖到2016年12月24日才结算呢？认定原告提出异议。故对原告要求支付违约金不予支持的问题毫无道理、不要说2014年10月验收合格，当年11月被告就搬家，按法律规定，即使验收不合格，被告搬家入住都视为合格，凭什么理由不付原告总金额603911.79元的20%的违约金120782.35元。三、工程完工到结算时，为啥被告要拖两年多才结账？主要是被告为了侵吞原告7万多元尾款帐，拖到2016年12月24日刘某、刘兴平找被告结账，被告借口原告2014年元月26日向被告预支5万元工程款发工人工资，被告以高利贷计算，35个月的高利息按4%计算，由原告尾欠款扣除本利12万多元，又借口原告1至6楼的地砖不合格，要由尾欠款中扣除7850元，又说原告借用了被告的瓷粉70件，应扣除700元，共计扣除128550元，不要原告签字，叫原告打张总额589689.60元的条子给被告互不找补，当着刘某、刘兴平结得一个空帐，原告还要倒补被告638.2元。四、判决认定原告的提供的证认人证言，因证人未到庭质询，不予采纳。上诉人认为，是法院的过错，甚至是故意包庇被告。因这些证人长期出去给别人做工，怕开庭时不能到庭作证，把他们证人的身份证复印电话附上，若是法庭叫通知证人去法庭作证，证人不到庭，判原告败诉，绝无怨言，责任不在原告。还有判决最可关的是：“被告多次更改图纸，原告返工活路较多，被告只付14222.19元的返工费”，原告发不起工人工资，向被告预支5万元工程款发工人工资，到2016年12月24日结帐，被告将5万元算35个月的高利息从尾欠款中扣除，借口原告一至六楼地板不合格要扣7850元，被告不认放原告高利贷，可是2016年12月24日结账时，原告向被告预支领40万元工程款的收条时，被告把他自己记账的一张条子一同退给原告，上面写着网线和避雷网未安装，被告付给刘某53000元和向师1万元的工资付电工1万元（陈师3000元他发）原告没有打得有领条给被告，不承认把亲笔写的条子交法庭时，被告无耐答复，是原告偷的笔记本撕去的等等。根据以上事实，请求上级法院认真审查，撤销一审判决，作出公正、公平的判决，将7万多元的工程款和原、被告签订合同第九条规定的违约12万多元，总计返还197994.13元。 被上诉人孟宪伦辩称：被上诉人与上诉人之间所做工程已结清，不存在拖欠上诉人工程款，本案中系因上诉人所做工程不合格返工才导致工程拖延，不存在被上诉人违约的问题。 原审原告陈文明向原审法院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判决被告支付原告工程款77211.79元；2.判决被告按工程总价603911.79元的20％支付违约金120782.35元；3.本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2013年4月16日，原、被告签订建房合同，被告提供材料，由原告负责施工。合同约定工期为6个月，每建完一层支付两次费用，每次3万元。因被告改图改建，2014年9月完工。被告收方1842.87平方，每平方以320元计算工程款，工程款为589689.6元，加上被告改图纸增加工程部份的工程款14222.19元，工程款总计为603911.79元。被告已支付526700元，尚欠77211.79元。2014年11月，被告搬家入住，但是被告找各种理由不与我结算，直到2016年12月25日才结算。在结算时被告以安装地板不合格，扣7850元，同时又借口说2014年元月预支给我的50000元要以高利息计算，按月息4％计算35个月的利息为70000元，加上50000元本金，总计扣除127850元，我反给被告40638.21元。另外，我与被告合同中有约定，违约方要按工程总价款20％支付对方违约金。 一审法院认定事实：1.被告是否欠原告工程款。为此，被告提供了2017年元月6日原告收到被告工程款589689.6元收据一份，证实原、被告之间工程款已结清。经质证，被告对收据无异议，但认为在结算时，被告以付给原告的50000元工程款作为借款，按月息4％计算35个月的利息扣了部份，安装地板工程又扣了7850元。原告并提供刘仁举、刘某、刘兴平、邓某、王某证人证言予以证实。经质证，被告以证人未到庭作证，不予质证。原审法院认为，对被告提供的证据，原告对真实性无异议，予以采纳。对原告提供的证人证言，因证人未到庭接受质询，原审法院依法不予采纳。上述证据证实了原告与被告之间的工程总价为603911.79元，原告有14222.19元工程款未出具收条，原告只是在结算时出具了收条收到被告工程款589689.6元。2.被告是否存在违约行为。原审法院认为，虽原告于2014年11月已将工程交付给被告，但双方并未对工程量进行结算。原、被告在2016年12月24日收方结算时，原告未提出异议，视为其对工程结算的认可，原告并未要求被告承担违约责任。且被告修建的房屋为5层半，原告没有建筑施工资质，原、被告之间的合同属无效合同，故对原告要求被告支付违约金的主张依法不予支持。 原审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，合同双方均应按约定履行各自的权利义务。原告已按约定履行了施工义务，被告也按约定支付了相应的工程价款，原告以在与被告进行结算时，被告以其预付的50000元工程款按月息4％计算35个月的利息扣减工程款的主张，因其提供的证据不足以证实所主张的事实成立，故对原告要求被告支付工程款的主张依法不予支持。因原、被告之间的建设工程施工合同无效，故对原告要求被告给付违约金的主张依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十六条，第二百六十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 驳回原告陈文明的诉讼请求。案件受理费4260元，减半收取计2130元，由原告陈文明负担。 经二审审查，对一审判决认定和分析的事实和证据，除对认定孟宪伦已支付14222.19元零星工程款的依据不充分、应不予认定外，其余事实本院予以确认。二审诉讼中，上诉人陈文明提供《孟宪伦房建工程合同外增加零星工程清单》证明合同外增加零星工程款14222.19元，被上诉人孟宪伦认可该款，但认为该款已经支付。本院认为，该证据一审法院已作为认定案件事实的依据，对被上诉人孟宪伦应支付上诉人陈文明的总工程款603911.79元双方均未持异议。在二审诉讼中，上诉人陈文明申请的证人出庭作证情况：证人刘某陈述“我知道一些情况，刚开始包工程的时候我也参与的，后来我就退出了，就是陈文明自己在做，后来我垫了53800元到工程中，后来工程结账的时候，我也跟着催结账，主要后来一直结不了账，我又去找孟宪伦，说我只要53000元给我，至于陈文明和孟宪伦扯皮的部分是50000元按利息算，利息按4分算，按35个月算”，其回答被上诉人的问题时称借款时其不在场；证人王某陈述“我是给陈文明打工的，工程完结后我只能问陈文明要钱结账，陈文明说还有网线、避雷线没有安装，还没结账，我又等了一段，再云要钱，陈文明说账是结了，当时工程款被扣了”;证人邓某陈述“陈文明包了这个工程后让我们去做，后来追陈文明结账的时候，他说避雷线和网线还没安装好，后来去年十月我听说结账了问他要钱，他说是结了个空账，一分钱都没有”。三个证人只有刘某陈述款项有利息的问题，且刘某不在现场，故三个证人的证言不能证实工程款的利息问题，另外两个证人的陈述内容与本案没有关联性，本院不予采信证人证言。 本案二审当事人争议焦点是：被上诉人孟宪伦是否还欠上诉人陈文明工程款，所欠工程款是多少？ 本院认为，本案被上诉人孟宪伦应支付上诉人陈文明工程款共计603911.79元，双方对此均无异议，本院予以确认。双方对已支付工程款发生争议，上诉人主张其实得工程款526000元，其向被上诉人借支的5万元，不应以高利贷计算利息7万元，7万元不能抵作工程款，以质量不合格为由扣除地砖等款不该扣除，因上诉人除了其口头陈述，其提供的证人又证明不了该事实，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，其应承担举证不能的不利后果，只能按其2017年元月6日出具的《收条》认定其收到被上诉人的工程款589689.6元。同理，被上诉人孟宪伦亦无证据证明其已另行支付了14222.19元的零星工程款，且如果上诉人已收取了该款，则其与上诉人结算后被上诉人于2017年元月6日出具的《收条》中就应体现该款，故不能认定被上诉人另行支付了被上诉人14222.19元的零星工程款，被上诉人尚欠上诉人工程款14222.19元（603911.79元-589689.6元），应支付给被上诉人。本案双方签订的合同属无效合同，上诉人要求被上诉人按合同总价款的20%支付违约金没有法律依据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”之规定，对欠付的工程款按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付资金占用费。计息时间从2017年元月7日起（以双方结算工程款后上诉人出具《收条》的时间2017年元月6日之次日算）至履行完毕之日止。综上所述，一审判决认定事实有误，判决结果欠妥，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省织金县人民法院（2017）黔0524民初1133号民事判决； 二、由被上诉人孟宪伦在收到本判决书之日起10内给付上诉人陈文明尚欠工程款14222.19元及其资金占用费（以14222.19元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2017年1月7日起计算至履行完毕之日止） 三、驳回上诉人陈文明的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间债务的利息。 一审案件受理费2130元、二审案件受理费4260元，共计6390元，由上诉人陈文明负担4390元，被上诉人孟宪伦负担2000元。 如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向一审法院申请强制执行。 审 判 长  张 雄 审 判 员  张 晶 审 判 员  徐 洪 二〇一七年十二月一日 法官助理  张园园 书 记 员  赵文标