文书内容湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）湘04刑终271号原公诉机关衡阳市石鼓区人民检察院。上诉人（原审被告人）李小敢，男，1965年2月5日出生于湖南省衡阳市，汉族，大学本科文化，原系湖南金紫乡生态农业发展有限公司总经理，户籍所在地湖南省衡阳市蒸湘区，住湖南省衡阳市蒸湘区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年6月1日被衡阳市公安局石鼓分局抓获，次日被刑事拘留。经衡阳市石鼓区人民检察院批准，于2016年7月8日由衡阳市公安局石鼓分局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。辩护人江辉，湖南居安律师事务所律师。辩护人眭柯夫，湖南居安律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈考辉，男，1990年11月27日出生于广东省湛江市，汉族，大专文化，原系湖南金紫乡生态农业发展有限公司业务一部经理，户籍所在地广东省湛江市赤坎区，住湖南省衡阳市石鼓区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年6月1日被衡阳市公安局石鼓分局抓获，次日被刑事拘留，同年6月24日被取保候审。经衡阳市石鼓区人民法院决定，于2016年12月5日由衡阳市公安局石鼓分局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。上诉人（原审被告人）谯川（曾用名谯珺丁，绰号“小乔”），男，1988年10月17日出生于四川省宣汉县，汉族，初中文化，原系湖南金紫乡生态农业发展有限公司业务二部经理，住四川省宣汉县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年6月1日被衡阳市公安局石鼓分局抓获，次日被刑事拘留，同年7月8日被监视居住。经衡阳市石鼓区人民法院决定，于2016年12月5日由衡阳市公安局石鼓分局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。辩护人胡元，湖南追正律师事务所律师。原审被告人刘彬雯，女，1991年10月19日出生于湖南省衡阳市，汉族，大专文化，原系湖南金紫乡生态农业发展有限公司业务四部经理，住湖南省衡阳市雁峰区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年6月1日被衡阳市公安局石鼓分局抓获，次日被刑事拘留，同年6月27日被取保候审。经衡阳市石鼓区人民法院决定，于2016年12月5日由衡阳市公安局石鼓分局执行逮捕，2017年6月6日被取保候审。原审被告人李亚丽，女，1990年7月18日出生于湖南省祁东县，汉族，大专文化，原系湖南金紫乡生态农业发展有限公司业务三部经理，住湖南省祁东县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年6月1日被衡阳市公安局石鼓分局抓获，次日被刑事拘留，同年6月22日被取保候审。经衡阳市石鼓区人民法院决定，于2016年12月5日由衡阳市公安局石鼓分局执行逮捕，2017年6月15日被取保候审。原审被告人周才香，女，1982年3月7日出生于湖南省衡阳市，汉族，大专文化，原系湖南金紫乡生态农业发展有限公司总经理助理，户籍所在地衡阳市蒸湘区，租住湖南。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年6月1日被衡阳市公安局石鼓分局抓获，次日被刑事拘留，同年6月15日被取保候审。原审被告人徐寒娇，女，1991年12月13日出生于湖南省衡南县，汉族，高中文化，原系湖南金紫乡生态农业发展有限公司业务三部主管，户籍所在地湖南省衡南县，住湖南省衡阳市珠晖区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年6月1日被衡阳市公安局石鼓分局抓获，次日被刑事拘留，同年6月20日被取保候审。衡阳市石鼓区人民法院审理衡阳市石鼓区人民检察院起诉指控被告人李小敢、陈考辉、刘彬雯、谯川、李亚丽、周才香、徐寒娇犯非法吸收公众存款罪，于2017年6月16日作出（2016）湘0407刑初第236号刑事判决书。原审被告人李小敢、陈考辉、谯川不服，提出上诉，本院于2017年7月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年10月26日公开开庭审理了本案。衡阳市人民检察院指派检察员曾琴出庭依法履行职务，上诉人人李小敢及其辩护人江辉、眭柯夫，上诉人陈考辉、上诉人谯川及其辩护人胡元，均到庭参加诉讼。本案经湖南省高级人民法院批准延长审理期限二个月，现已审理终结。原审查明，2014年5月4日，刘某注册成立湖南金某生态农业发展有限公司（以下简称金某公司，自然人独资），并租用本市石鼓区解放路66号中建国际大厦20001号房作为营业场地，公司经营范围为：农业种植技术研发；农作物种植及销售、水产品养殖；家禽养殖及销售；农业信息咨询服务；农机作业服务；园林绿化工程施工。公司成立后，刘某先后招聘被告人李小敢、陈考辉、刘彬雯、谯川、周才香、李亚丽、徐寒娇等人，分别担任公司的总经理、业务经理、总经理助理、业务主管等。2014年5月，刘某开始组织被告人李小敢、陈考辉等人，以金某公司位于邵阳城步苗族自治县的猕猴桃种植基地需要资金为名，以年利率24%的高息吸引投资者与金某公司签订借款协议进行投资。为吸引社会不特定公众集资，刘某制作了宣传单、邀请函和名片，被告人李小敢接受刘某的指使、安排，负责制定吸收客户投资的计划，布置吸收客户投资的目标任务、分解任务，组织业务经理、业务员到衡阳钢管厂、电厂、272厂等人员密集的场所向群众发放金某公司的宣传资料，邀请群众到公司详细了解情况并投资；刘某及被告人李小敢等人每月以金某公司的名义在衡阳市神龙传媒大酒店、枫树林宾馆等地开展一次集体宣传活动，刘某及被告人李小敢上台讲话，介绍公司猕猴桃种植基地的情况，让投资客户放心，鼓励客户投资。截至2016年6月1日，刘某以金某公司的名义共计向康某1、聂某、毛某等650人（次）非法吸收资金21930000元，共计支付利息2421880元。被告人李小敢按照公司吸收资金总金额的0.5%或1%拿取提成，被告人陈考辉、刘彬雯等业务经理和业务员按照各自吸收资金金额的5%拿取提成。吸收来的资金，除少部分用于支付客户利息、员工工资、员工业务提成及公司日常开支费用外，大部分钱款均被刘某提现带走。被告人李小敢于2014年5月12日进入金某公司担任总经理，其在金某公司工作期间，该公司累计非法吸收650人（次）的资金共计21930000元。被告人陈考辉、刘彬雯、谯川、李亚丽于2014年5月至9月期间，先后进入金某公司工作，四人先担任业务员，后分别担任公司业务一部、四部、二部、三部经理，负责吸收客户存款。被告人周才香于2014年7月进入金某公司工作，先担任业务员，后担任总经理助理，负责协助被告人李小敢的工作，金某公司每个月开展集体宣传活动时，被告人周才香担任主持人，向到场群众介绍金某公司的情况及投资收益等内容，被告人周才香还兼任业务员，吸收客户存款。被告人徐寒娇于2015年8月进入金某公司工作，先担任业务员，后担任公司业务主管，负责吸收客户存款。截至案发时止，被告人陈考辉直接非法吸收109人（次）资金共计4060000元；被告人刘彬雯直接非法吸收133人（次）资金共计4015000元；被告人谯川直接非法吸收81人（次）资金共计3730000元；被告人李亚丽直接非法吸收68人（次）资金共计2330000元；被告人周才香直接非法吸收50人（次）资金共计1520000元；被告人徐寒娇直接非法吸收33人（次）资金共计860000元。自2015年2月开始，刘某与其老乡段某（城步苗族自治县五新生态水果种植专业合作社法定代表人）在邵阳城步苗族自治县承包山地投资种植猕猴桃，并在城步苗族自治县工业集中区建设厂房，刘某为此累计投入资金6688720余元。案发后，刘某携余款潜逃，其以金某公司的名义非法吸收的21930000元至今未返还给集资户。案发后，被告人陈考辉退缴违法所得203000元；被告人刘彬雯退缴违法所得120000元；被告人李亚丽退缴违法所得116500元；被告人周才香退缴违法所得75000元；被告人徐寒娇退缴违法所得42000元，退缴的款项由衡阳市公安局石鼓分局暂扣，衡阳市公安局石鼓分局还暂扣了金某公司15569元，暂扣了被告人李小敢5400元，共计暂扣577469元；衡阳市公安局石鼓分局还冻结了被告人李小敢在中国建设银行股份有限公司衡阳光辉路支行账户内的71000元，冻结了刘某在华融湘江银行股份有限公司衡阳分行的两个账户内的255700元，共计冻结326700元。上述暂扣和冻结的款项共计为904169元。此外，衡阳市公安局石鼓分局还扣押了金某公司办公场所内的电脑主机6台、笔记本电脑1台、POS机1台、皮沙发2个、布沙发2个、桌子6张，椅子14把（未随案移送）。本案审理期间，被告人刘彬雯向本院退缴违法所得24000元。上述事实，有下列证据予以证实：1，被告人李小敢、陈考辉、刘彬雯、谯川、李亚丽、周才香、徐寒娇的供述与辩解。2，证人许某、莫某、周某1、梁某、李某1、段某、闫某等人的证言。3，集资参与人聂某、毛某、周某2、张某、李某2、黄某、康某1、颜某、郭某、康某2、盛某、夏某等人的证言，及借款协议、集资参与人身份信息、客户监督委员会成员名单、收据，4，金某公司工商登记有关资料、营业执照、组织机构代码证、分公司登记相关资料、税务登记证、财务报表、纳税申报表、租赁合同、收据、委托书、协议书。5，中国银监会衡阳监管分局关于对金某公司开展集资行为性质认定的函，衡阳市地方金融市场专项整治工作办公室（衡某办函[2016]1号）关于对衡阳市金某农业开发公司涉嫌非法集资进行核查的督办函、石鼓区打击非法集资工作领导小组办公室关于对《湖南金某生态农业发展有限公司》涉嫌非法集资进行核查的通知、经营主体基本信息表、现场检查通知书回执单，及查封扣押清单。原审法院认为，被告人李小敢、陈考辉、刘彬雯、谯川、李亚丽、周才香、徐寒娇违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，通过传单、推介会等途径向社会公开宣传，承诺在一定期限内还本付息，向社会不特定对象非法吸收资金，数额巨大，严重扰乱了国家金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人李小敢、陈考辉、刘彬雯、谯川、李亚丽、周才香、徐寒娇犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，七被告人均是辅助、帮助刘某非法吸收公众存款，起次要作用，均系从犯，结合各被告人在共同犯罪中所起的作用、认罪、悔罪的态度等情节，可对被告人李小敢、陈考辉、刘彬雯、谯川予以从轻处罚；对被告人李亚丽、周才香、徐寒娇予以减轻处罚。被告人李小敢辩称，他不清楚公司经营是违法的，他没有市场管理和财务方面的职权，他也没有安排人员散发传单。经查，被告人李小敢在金某公司担任总经理的事实及其职权范围，有被告人李小敢在公安机关的供述与辩解及其他被告人的供述与辩解、证人许某的证言等予以证实，故对其该辩护意见，本院不予采纳。其辩护人辩称公诉机关认定的金某公司吸收的客户资金数额证据不足。经查，认定金紫乡公司吸收的客户资金数额，有部分集资参与人的证言、借款协议、收据及金某公司财务人员许某提供的投资客户收益领取表予以证实，且本案被告人对投资客户收益领取表上各自直接吸收的投资客户人次、金额均进行了辨认，能够证实截至2016年6月1日，刘某以金某公司的名义向650人（次）吸收资金共计21930000元，故对辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。被告人李小敢的辩护人提出本案宜认定为单位犯罪的辩护意见。经查，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条关于“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，刘某成立金某公司后，主要业务是通过招募本案的各被告人以及其他人员，向社会公众非法吸收资金，故本案不是单位犯罪，而是自然人犯罪，对辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。被告人陈考辉、刘彬雯、李亚丽、周才香、徐寒娇到案后均能如实供述自己的犯罪事实，且能积极退缴赃款，被告人谯川到案后如实供述了其犯罪事实，依法均可从轻处罚。对被告人李亚丽、徐寒娇的辩护人请求从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。鉴于被告人刘彬雯、李亚丽、周才香、徐寒娇犯罪情节较轻，且有悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，对其所居住的社区没有重大不良影响，故可对其适用缓刑。对被告人李亚丽请求判处缓刑的辩护意见，本院予以采纳。据此，对被告人李小敢、陈考辉、刘彬雯、谯川、李亚丽、周才香、徐寒娇适用《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款、第三款，对被告人陈考辉、刘彬雯、谯川、李亚丽、周才香、徐寒娇还适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，对被告人刘彬雯、李亚丽、周才香、徐寒娇还适用《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人李小敢犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元；二、被告人谯川犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人陈考辉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；四、被告人刘彬雯犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五万元（已缴纳）；五、被告人李亚丽犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）；六、被告人周才香犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；七、被告人徐寒娇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；八、对公安机关扣押、冻结的904169元及被告人刘彬雯向本院退缴的违法所得24000元，共计928169元，按集资额比例返还给集资参与人；九、对公安机关扣押湖南金某生态农业发展有限公司未随案移送的的电脑主机6台、笔记本电脑1台、POS机1台、皮沙发2个、布沙发2个、桌子6张，椅子14把，由公安机关依法处理。原审被告人李小敢、陈考辉、谯川不服原审判决，提出上诉。上诉人李小敢上诉提出：本案是单位犯罪，应由公司承担责任，其犯罪情节较轻，且有从轻减轻情节，原审量刑过重，请求改判。上诉人陈考辉、谯川上诉均提出：其受公司招聘成为员工，工作受领导指派，犯罪情节较轻，与本案其他人相比原审量刑过重，请求改判。上诉人李小敢的辩护人申请证人唐某作为集资参与人的代表出庭作证，证实集资人投资过程、公司后续处理，及部分集资人谅解情况。衡阳市人民检察院认为原审判决事实清楚、定罪准确、量刑适当，应驳回上诉，维持原判。经本院审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。本院认为，上诉人李小敢、陈考辉、谯川等人在湖南金某生态农业发展有限公司工作期间向社会不特定对象非法吸收资金，数额巨大，严重扰乱了国家金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。三上诉人均是辅助、帮助公司法定代表人刘某非法吸收公众存款，起次要作用，均系从犯。上诉人李小敢辩称的“系单位犯罪，应由公司承担责任”的理由，与《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条关于“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定不符，本院不予采纳。证人唐某等人证言虽证实三上诉人李小敢、陈考辉、谯川系受公司法定代表人李小林指派通过对外宣传和推介进行集资，且其行为已得到部分集资人的谅解，但三上诉人明知其行为未经有关部门依法批准，违反国家金融管理法律规定仍向社会吸纳大量资金，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，社会危害性较大。原审认定事实清楚，对上诉人李小敢的量刑符合法律规定，亦符合其犯罪情节。但综合考虑上诉人陈考辉、谯川在共同犯罪中的作用、从轻情节、退缴违法所得和罚金情况，结合同案其他人的处理等因素，对上诉人陈考辉可适用缓刑，对上诉人谯川可从轻处罚。综上，上诉人李小敢的上诉理由不能成立，本院不予支持，上诉人陈考辉、谯川的上诉理由成立，本院予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持衡阳市石鼓区人民法院（2016）湘0407刑初第236号刑事判决第一、四、五、六、七、八、九项；二、撤销衡阳市石鼓区人民法院（2016）湘0407刑初第236号刑事判决第二、三项；三、上诉人谯川犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月5日起至2019年12月4日止，罚金限判决生效后三个月缴纳。）四、上诉人陈考辉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元（已交纳）；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。（此页无正文。）审判长  李星耀审判员  朱 瑶审判员  龙 娟二〇一七年十二月二十九日书记员  尹云昕            校对责任人：李星耀                打印责任人：尹云昕      附本判决所适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。第三条第二款具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。第三款非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不符第一审判决的上诉、抗诉案件，结果审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应该改判；