广西壮族自治区宾阳县人民法院 刑 事 判 决 书 (2017)桂0126刑初468号 公诉机关广西壮族自治区宾阳县人民检察院。 被告人吴杰胜，男，1993年6月6日出生，汉族，小学文化，农民，住广西壮族自治区宾阳县。因涉嫌诈骗罪，于2017年4月12日被宾阳县公安局刑事拘留，2017年5月12日由宾阳县公安局执行逮捕，现羁押在上林县看守所。 辩护人韦碧兴，广西广合律师事务所律师。 被告人黄某某，男，1993年5月2日出生，汉族，中专文化，无业，住广西壮族自治区宾阳县。因涉嫌诈骗罪，于2017年4月12日被宾阳县公安局刑事拘留，2017年5月12日由宾阳县公安局执行逮捕，现羁押在宾阳县看守所。 辩护人唐发励，广西广合律师事务所律师。 宾阳县人民检察院以南市宾检刑检刑诉（2017）427号起诉书指控被告人吴杰胜、黄某某犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪、妨害信用卡管理罪，于2017年11月9日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。宾阳县人民检察院检察员危芳丽出庭支持公诉。各被告人及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 宾阳县人民检察院指控，2016年1月份开始，被告人吴杰胜、黄某某利用电脑、手机、银行卡等实施网络诈骗。2016年8月31日21时许，二被告人冒用黄某1父亲朋友黄某2的名义以朋友借钱为由，利用假的汇款图诱骗黄某1汇入五万元到被告人提供的卡号尾号为1472户名为吕某的银行账户。2017年4月11日20时30分许，公安机关在宾阳县新桥镇大林村委会吴盛村45号吴杰胜家中抓获二被告人，并在现场扣押了笔记本电脑、手机、银行卡、U盘等物，在被告人黄某某的桂Ａ×××××的汽车中搜到八张银行卡。经南宁市公安局物证鉴定所对扣押的笔记本电脑、手机进行电子数据提取，从涉案手机中提取到要求他人支付三万至五万元金额的诈骗信息。从涉案笔记本电脑内提取到超过十万组包含姓名、手机号码、银行卡卡号、密码、身份证号码等公民个人信息。 公诉机关认为，被告人吴杰胜、黄某某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，又非法获取大量公民个人信息，情节特别严重，同时非法持有他人数量较大的信用卡，其行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一、第一百七十七条之一的规定，应以诈骗罪、侵犯公民个人信息罪、妨害信用卡管理罪数罪并罚。提请本院依法判处。 被告人吴杰胜对公诉机关指控的罪名无异议，但其辩解公安机关扣押的笔记本电脑是其在二手市场上购买，内存的绝大部分公民个人信息都不是其非法获取的。 被告人吴杰胜的辩护人提出如下辩护意见：1、在诈骗罪中，根据本案现有证据犯罪金额应认定为12000元，系数额较大而非数额巨大。2、在侵犯公民个人信息罪中，被告人吴杰胜实施侵犯公民个人信息犯罪时，法律尚未就该罪名的“情节特别严重”作出规定，故不应认定被告人吴杰胜犯罪情节特别严重。3、对公诉机关指控被告人吴杰胜犯妨害信用卡管理罪的犯罪事实及罪名无异议。4、公安机关在例行检查时抓获被告人吴杰胜，吴杰胜在归案后即如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻或减轻处罚。 被告人黄某某认为其行为不构成公诉机关指控的诈骗罪、侵犯公民个人信息罪和妨害信用卡管理罪。 被告人黄某某的辩护人提出如下辩护意见：1、本案现有证据不能证实被告人黄某某实施了公诉机关指控的诈骗罪及侵犯公民个人信息罪。2、虽然公安机关在被告人黄某某的小汽车里，查获八张银行卡，但根据被告人吴杰胜的供述可以认定该车虽然登记在被告人黄某某的名下，但大部分时间是被告人吴杰胜在使用，放置在车上的银行卡亦是被告人吴杰胜所购买。综合判断，上述银行卡与被告人黄某某无关联，其不构成妨害信用卡管理罪。 经审理查明，2016年8月31日21时许，被告人吴杰胜冒用被害人黄某1父亲朋友黄某2的名义以朋友借钱为由，利用假的汇款图诱骗黄某1汇入五万元到被告人提供的卡号尾号为1472户名为吕某的银行账户。2017年4月11日20时30分许，公安机关在宾阳县新桥镇大林村委会吴盛村45号吴杰胜家中抓获被告人吴杰胜和黄某某，并在现场扣押了笔记本电脑、手机、银行卡、U盘等物，在被告人黄某某的桂Ａ×××××的汽车中搜到八张银行卡。经南宁市公安局物证鉴定所对扣押的笔记本电脑、手机进行电子数据提取，从涉案手机中提取到要求他人支付三万至五万元金额的诈骗信息。从涉案笔记本电脑内提取到超过十万组包含姓名、手机号码、银行卡卡号、密码、身份证号码等公民个人信息，其中包含了卡号尾号为1472户名为吕某的银行账户信息。 认定上述事实的证据如下： 1.宾阳县公安局受案登记表、立案决定书，证实：2017年4月11日20时30分许，公安机关在宾阳县新桥镇大林村委会吴盛村查获一网络诈骗犯罪窝点。当日，宾阳县公安局立案侦查。 2.受案登记表、立案决定书，证实：被害人黄某1于2016年8月31日向南安市公安局美林派出所报案称，其当日被人冒充其父亲的好友诈骗五万元。次日，南安市公安局立案侦查。 3.抓获经过，证实：2017年4月11日20时30分许，公安机关在宾阳县新桥镇大林村委会吴盛村45号，将被告人吴杰胜、黄某某抓获。 4.户籍证明，证实：被告人吴杰胜、黄某某在作案时已达完全刑事责任能力年龄。 5.搜查笔录、扣押清单，证实：2017年4月11日，公安机关在宾阳县新桥镇大林村委会吴盛村45号，依法扣押居民身份证、手机七部、银行卡、U盘等物及现金8100元。 6.搜查笔录、扣押清单、车辆信息表，证实：2017年4月11日，公安机关在被告人黄某某的桂Ａ×××××的汽车中搜到八张银行卡，并依法予以扣押。 7.现金缴款单，证实：2017年5月4日，公安机关将扣押到的现金8100元存入宾阳县财政局专用账户。 8.银行开户信息，证实：在被告人黄某某的桂Ａ×××××的汽车中搜到八张银行卡均为他人身份开设。 9.银行卡流水清单、取款视频截图，证实：2017年3月31日，被告人吴杰胜、黄某某在银行ATM机处持涉案银行卡取款。 10.指认照片，证实：被告人吴杰胜、黄某某对作案工具进行了指认。 11.指认电脑文件照片、提取笔录，证实：公安机关在扣押到的电脑中的公民个人信息进行拍照，被告人吴杰胜对此签字确认。其中包含卡号尾号为1472户名为吕某的银行账户信息。 12.电子证据检查笔录，证实：从涉案笔记本电脑内提取到超过十万组包含姓名、手机号码、银行卡卡号、密码、身份证号码等公民个人信息，其中包含了卡号尾号为1472户名为吕某的银行账户信息。 13.被害人黄某1的陈述，证实：2016年8月31日21时许，有人冒充其父亲的朋友骗取其五万元，其将钱款汇入对方指定的农行账户中。对方的电话号码为17878960273，账号为62×××72（户名吕某）。 14.中国民生银行支付业务回单，证实：2016年8月31日，被害人黄某1将五万元汇入账号为62×××72，户名为吕某的账户。 15.被告人吴杰胜的供述，证实：从2016年7、8月份开始，其就利用手机短信实施诈骗，为此还购买了三台电脑、银行卡等作案工具以及一些诈骗术语。至案发时止，共诈骗得手五、六次，获利约一万二千元。作案用的QQ号码是其在网上向他人购买，通讯录则是在Q群里下载的。在黄某某桂Ａ×××××小汽车，其也经常使用，车上被查获的八张银行卡，是其购买的。2017年3月31日，其和黄某某去到银行ATM机处，持上述银行卡领取诈骗赃款。 16.被告人黄某某的供述，证实：其在2017年3月份开始，其便和被告人吴杰胜一起做诈骗，但作案工具都是吴杰胜提供的，其也没有诈骗得手过。被公安机关抓获的当日，其是在被告人吴杰胜家里玩，当时并没有在做诈骗。其名下的桂Ａ×××××小汽车里被查获的银行卡，不是其购买的。在2017年3月份，其曾经和被告人吴杰胜到上林县机处帮吴杰胜领钱，但那些钱的来路其也不清楚。 上述证据经庭审举证、质证，本院确定为本案的定案证据。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。 本院认为，被告人吴杰胜以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，又非法获取大量公民个人信息，情节特别严重，同时非法持有他人数量较大的信用卡，其行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一、第一百七十七条之一的规定，应以诈骗罪、侵犯公民个人信息罪、妨害信用卡管理罪数罪并罚。被告人黄某某非法持有他人数量较大的信用卡，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一的规定，构成妨害信用卡管理罪。 公诉机关指控被告人黄某某犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪的事实不清、证据不足，理由是：1、被告人黄某某在到案后的供述屡有反复，且庭上否认公诉机关对其的指控。同时，被告人吴杰胜也否认与被告人黄某某共同诈骗了被害人黄某1。且被告人黄某某供述其开始实施诈骗的时间为2017年的3月份，与被害人黄某1被骗的时间2016年8月31日，与被告人吴杰胜、黄某某一起到银行ATM机领款的时间2017年3月31日，均间隔太久。2、本案现有证据同样无法证实涉案的公民个人信息，系被告人黄某某与被告人吴杰胜共同非法获取。 对于被告人及辩护人提出的辩护意见，本院作如下综合评判： 1、关于诈骗罪的认定问题。根据电子证据检查工作记录，能证实被害人黄某1被骗的五万元汇入的银行账户（账号为62×××72、户名吕某）为被告人吴杰胜控制和使用，且被告人吴杰胜的供述及被害人黄某1的陈述在诈骗的时间、方式、金额上能够吻合。故，认定被告人吴杰胜诈骗被害人黄某1五万元的事实清楚、证据充分。 2、关于侵犯公民个人信息罪认定的问题。被告人吴杰胜虽然辩称涉案电脑内的公民个人信息大部分是其购买二手电脑时原本就有的，但根据该信息的敏感程度以及被告人吴杰胜在获取信息后实施诈骗行为来判断，其辩解与常理相悖且缺乏证据支持，故本院不予采纳。 3、关于被告人吴杰胜非法获取公民个人信息的行为是否达到“情节特别严重”的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释实施后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。故，被告人吴杰胜非法获取公民个人信息的犯罪行为应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》来办理，依法认定其侵犯公民个人信息“情节特别严重”。 4、关于被告人黄某某的行为是否构成妨害信用卡管理罪的问题。经查，涉案的八张他人银行卡系公安机关在抓获被告人黄某某时在其车上查获，且银行卡流水清单、取款视频截图证实了2017年3月31日，被告人黄某某与吴杰胜去到银行ATM机处持涉案银行卡取款。由此可以证实，被告人黄某某与被告人吴杰胜共同非法持有上述八张银行卡。在妨害信用卡管理共同犯罪中，被告人吴杰胜、黄某某均起主要作用，均是主犯，依法按照其二人参与的全部犯罪进行处罚。 5、关于被告人吴杰胜的行为是否构成自首的问题。经查，公安机关在抓获被告人吴杰胜的同时，发现笔记本电脑、手机、银行卡等与犯罪有关的物品，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的意见》的规定，被告人吴杰胜不构成自首。 被告人吴杰胜归案后，能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。在妨害信用管理卡共同犯罪中，被告人吴杰胜、黄某某均起主要作用，均是主犯，依法按照其二人参与的全部犯罪进行处罚。为严肃国法，打击犯罪，根据被告人的犯罪事实、犯罪情节、危害后果和认罪态度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一第一款、第三款、第一百七十七条之一第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十九条的规定，判决如下： 一、被告人吴杰胜犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金十万元；犯侵犯公民个人信息罪判处有期徒刑四年，并处罚金四万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金一万元。决定执行有期徒刑九年，并处罚金十五万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月11日起至2026年4月10日止；罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 二、被告人黄某某犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月11日起至2019年4月10日止；罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 三、扣押在案的8100元，由公安机关依法发还给被害人黄某1；责令被告人吴杰胜退赔41900元给被害人黄某1。 四、扣押在案的作案工具，由公安机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  张 强 人民陪审员  杜美燕 人民陪审员  覃小君 二〇一七年十二月二十九日 书 记 员  李玟颉 附《中华人民共和国刑法》： 第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二百五十三条之一：违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 违法国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从中处罚。 窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。 单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 第一百七十七条之一第一款：有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金;数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金： (一)明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的; (二)非法持有他人信用卡，数量较大的; (三)使用虚假的身份证明骗领信用卡的; (四)出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。 第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第二十六条第四款：对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条第一款：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍需执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。