陕西省西安市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）陕01刑终698号原公诉机关西安市莲湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）曹永胜，男，1968年2月1日出生于河南省林州市，汉族，初中文化，捕前系安阳恒峰医药有限公司负责西安地区销售的业务员，户籍所在地河南省安阳市殷都区。2017年1月12日被抓获，次日因涉嫌犯非法经营罪被西安市公安局莲湖分局刑事拘留，同年2月17日被依法逮捕。现羁押于西安市莲湖区看守所。辩护人张小平、许强，陕西仁和万国律师事务所律师。上诉人（原审被告人）石红艳，女，1972年12月1日出生于河南省汤县，汉族，中专文化，捕前系白云山汤阴东泰药业有限责任公司负责西安地区销售的业务员，户籍所在地河南省汤阴县。2017年1月12日被抓获，次日因涉嫌犯非法经营罪被西安市公安局莲湖分局刑事拘留，同年2月17日被依法逮捕。现羁押于西安市莲湖区看守所。西安市莲湖区人民法院审理莲湖区人民检察院指控原审被告人曹永胜、石红艳犯非法经营罪一案，于2017年8月9日作出（2017）陕0104刑初588号刑事判决。宣判后，原审被告人曹永胜、石红艳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年12月7日公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员倪波出庭履行职务，上诉人曹永胜、石红艳及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人曹永胜、石红艳分属二人所在医药公司负责西安地区销售的业务员。自2015年11月21日以来，二人截留正常采购计划以外的药品加价往外销售，二被告人各自非法获利3万余元。2017年1月12日，侦查机关在西安市莲湖区华西路的兴联仓库10号库查获大量药品，价值人民币282498.3元。上述事实，有公安机关出具的受案登记表、案件移交手续及抓获经过、公安机关出具的查获记录、扣押笔录及查获非法经营的药品、现场指认笔录、辨认笔录及照片说明、二被告人的入职手续、涉案药品市场售价表、搜查笔录、查获印章拓印件、货运单复印件、租房合同、【2017】029号文件检验鉴定书、公安机关出具的情况说明、物流单据、二被告人的销售提成表及户籍信息、证人李某、赵某等人的证言及二被告人的供述等证据证实。据此，原审法院认为，被告人曹永胜、石红艳违反国家药品管理规定，非法经营药品，其行为均已构成非法经营罪。二被告人认罪认罚，并如实供述自己的犯罪事实，可依法对其从轻处罚。根据被告人曹永胜、石红艳的犯罪情节，对二被告人不适用缓刑。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以二被告人犯非法经营罪，均判处被告人曹永胜和石红艳有期徒刑一年又六个月，并处罚金人民币四万元；被告人曹永胜、石红艳亲属代其各退缴违法所得人民币三万元依法予以没收，上缴国库。曹永胜上诉提出，他与石红艳不构成共同犯罪，一审认定其犯罪数额有误，请求二审法院对其予以从轻处罚。其辩护人辩称，二被告人不构成共同犯罪，对被告人曹永胜的犯罪数额应按其实际经营的药品价值91725.5元计算，请求二审法院对其予以从轻处罚。石红艳上诉提出，她具有认罪认罚，一审对其量刑有重，请求二审法院对其予以从轻处罚。出庭履行职务的检察员认为，原审法院认定上诉人曹永胜、石红艳犯非法经营罪的事实清楚，证据充分，本案程序合法，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明，上诉人曹永胜、石红艳分别系安阳恒峰医药有限公司及白云山汤阴东泰药业有限责任公司负责西安地区销售的业务员。自2015年11月21日以来，上诉人曹永胜、石红艳向其所属的医药公司、生产企业虚报采购计划，并私刻多家医药公司公章、伪造药品出库单，截留正常采购计划以外的药品，租用位于西安市莲湖区华西路的兴联仓库10号库房存放。后上诉人曹永胜、石红艳分别通过挂靠陕西润泽医药有限公司（以下简称润泽公司），将非法截留的药品加价销往其他医药公司。2017年1月12日，侦查机关接举报在兴联仓库10号库房查获上诉人曹永胜截留价值人民币91725.5元的药品，查获上诉人石红艳截留的价值人民币185562.8元的药品。上述事实，有下列经一、二审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1、受案登记表、案件移交函、抓获经过，证明了案件的由来和侦破过程。2、查封扣押笔录及清单，证明2017年1月12日，在西安市莲湖区华西路兴联仓储中心10号库查获涉案药品26种、印章12枚、票据19张。3、查获药品市场售价和指认笔录，证明本案涉案药品价值以陕西津华医药有限公司、润泽公司、陕西省国泰医药采购供应站三家报价均值计算，查扣曹永胜名下药品价值人民币91725.5元，查扣石红艳名下药品价值人民币185562.8元。4、搜查笔录、扣押清单、指认笔录及【2017】029号陕公鉴鉴定文书，证明案发当日从被告人曹永胜家中查获私刻印章67枚，侦查人员提取了其中18枚印章进行了鉴定，该18枚印章盖印印文与对应样本印文不同一。其中，曹永胜指认11枚印章系其私刻，石红艳指认另外6枚系其私刻。5、员工入职登记表、劳动合同和法人授权委托书，证明曹永胜、石红艳分别系安阳恒峰医药有限公司及白云山汤阴东泰药业有限责任公司负责西安地区销售的业务员。6、租房合同及证人张某（系陕西兴联物业有限公司办公室主任）的辨认笔录和证言，证明曹永胜从2015年11月至2017年11月与该公司签订了租房合同，承租了兴联仓库10号库房。7、托运单、退货明细、出库单、发票、销售明细，证明二上诉人通过向其所属的医药公司、生产企业虚报采购计划，并伪造药品出库单，截留正常采购计划以外的药品。8、户籍证明,证明了二上诉人犯罪时均已达到刑事责任年龄。9、证人宋某（系河南安阳恒峰销售部长）、苗某（系白云山汤阴东泰药业有限公司销售部经理）的证言，证明曹永胜、石红艳分别系公司负责西安地区的业务员，现场查获的药品是其经销的。公司在西安均无临时仓库，也不允许业务员私自销售药品。10、证人刘某（系陕西广药康健医药有限责任公司员工）的证言，证明曹永胜、石红艳曾以润泽公司名义向他们公司销售药品。11、证人韩某(系润泽公司原法定代表人)的证言，证明曹永胜、石红艳挂靠他们公司，销售二人各自医药公司的药品。12、二上诉人对其伪造、使用印章截留各自公司药品，并通过挂靠润泽公司将所截留的药品加价卖出的犯罪事实供认不讳，且能和上述证据相互印证。本院认为，上诉人石红艳违反药品管理法规，通过挂靠润泽公司的方式借用润泽公司药品经营资质从事药品经营，情节严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人曹永胜伪造多家公司、企业的印章，用于向其所属的医药公司、生产企业虚报采购计划，截留药品，其行为已构成伪造公司、企业印章罪。依照《药品管理法》的规定，二上诉人挂靠借用许可的行为实质为无证经营，现有证据证明二上诉人分别属于各自所属医药公司的业务员，且分别销售各自医药公司的药品，销售后的非法所得并未均分，故二上诉人的行为不符合共同犯罪的构成要件，依据《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释＞》第七条第一款、第三款之规定，上诉人石红艳构成非法经营罪，上诉人曹永胜涉案的药品数额未达十万元，其行为不构成非法经营罪，一审判决认定此节有误，应予纠正，其该上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳，惟上诉人曹永胜为截留公司药品，伪造多家公司、企业的印章，其行为已构成伪造公司、企业印章罪，应依法予以惩处。对于二上诉人及其辩护人提出请求对其从轻处罚的上诉理由及其辩护意见，经查，一审法院充分考虑了上诉人曹永胜、石红艳具有坦白等法定从轻处罚情节对其二人均判处有期徒刑一年又六个月、并处罚金四万元的刑罚符合法律规定，并无不妥，故其该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，证据充分，惟认定上诉人曹永胜罪名有误，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百八十条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104刑初588号刑事判决第一项中对被告人曹永胜的量刑部分及第二项对被告人石红艳的定罪量刑部分和第三项判处没收被告人石红艳违法所得部分，即对被告人曹永胜判处有期徒刑一年又六个月，并处罚金人民币四万元；被告人石红艳犯非法经营罪，判处有期徒刑一年又六个月，并处罚金人民币四万元；被告人石红艳亲属代其退缴违法所得人民币三万元依法予以没收，上缴国库。二、撤销西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104刑初588号刑事判决第一项中对被告人曹永胜的定罪部分及第三项没收被告人曹永胜违法所得部分，即被告人曹永胜犯非法经营罪；被告人曹永胜亲属代其退缴非法所得人民币三万元依法予以没收，上缴国库。三、上诉人（原审被告人）曹永胜犯伪造公司、企业印章罪，判处有期徒刑一年又六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月12日起至2018年7月11日止），并处罚金人民币四万元（已缴纳）。本判决为终审判决。审 判 长  戚利宾审 判 员  阿尼沙代理审判员  裴 祎二〇一七年十二月十五日书 记 员  穆泓伯