.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}河北省秦皇岛市中级人民法院刑事裁定书（2017）冀03刑终308号原公诉机关河北省秦皇岛市昌黎县人民检察院。上诉人（原审被告人）曹凯,男,1972年5月29日出生于河北省青龙满族自治县,满族,小学文化,农民,户籍地所在地河北省秦皇岛市昌黎县，住河北省昌黎县。2014年11月9日因涉嫌诈骗罪被河北省昌黎县公安局取保候审,2015年12月21日被河北省昌黎县公安局刑事拘留,2016年1月4日因涉嫌诈骗罪被逮捕,现羁押于昌黎县看守所。指定辩护人孙玉仁，河北昊宇律师事务所律师。河北省昌黎县人民法院审理河北省昌黎县人民检察院指控原审被告人曹凯犯诈骗罪一案，于2017年9月22日作出（2017）冀0322刑初28号刑事判决。宣判后，原审被告人曹凯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。秦皇岛市人民检察院指派检察员刘全勤出庭履行职务。上诉人（原审被告人）曹凯及其指定辩护人孙玉仁等到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院经审理查明，2013年7月,被害人刘某欲购买河北省昌黎县公安局海岸分局原办公楼房，在得知被告人曹凯认识昌黎县公安局主要领导后，被害人刘某主动找到被告人曹凯，请求曹凯帮忙疏通关系。被告人曹凯提出由被害人刘某给其50万元钱作为活动经费，并谎称找时任昌黎县公安局局长的老乡帮忙。2013年7月14日,被害人刘某在昌黎城关海棠宾馆附近将一张存有人民币50万元的中国工商银行卡（×××）交给被告人曹凯。被告人曹凯收取该款后，并未将此款用于帮被害人刘某购买海岸分局原办公楼房，而是于2013年7月15日、7月16日分五笔转出人民币44.9余万元。其中，2013年7月15日，被告人曹凯向自己的工商银行卡×××内转款50000元，同日曹凯通过"卡取"的方式将该款取出，用于归还个人债务；同日，曹凯通过POS消费277500元和30284.52元；同日，曹凯通过"卡取"的方式取出42000元，用于个人消费；2017年7月16日曹凯向自己的工商银行卡×××内转款50000元，同日曹凯通过"卡取"的方式取出49900元，用于归还个人债务。之后，被告人曹凯通过ATM机取款及"卡取"的方式，陆续取款40200用于个人消费。至2013年7月17日，被告人曹凯将该50万元全部挪作他用及用于个人挥霍。被害人刘某多次向被告人曹凯追问买楼的事并要求退款，但被告人曹凯一直推拖并与被害人刘某失去联系，刘某向昌黎县公安局报案。2013年10月21日，昌黎县公安局对被告人曹凯涉嫌诈骗罪一案立案侦查。2014年11月9日，被告人曹凯主动到昌黎县公安局投案，但未如实供述骗取被害人刘某钱财的犯罪事实。2016年1月6日，被告人曹凯亲属赔偿被害人刘某经济损失人民币58000元，被害人刘某对被告人曹凯的行为表示谅解。上述事实，有经原审法院举证、质证的证据证实：1、被告人曹凯供述，我曾在昌黎城关经营一家百进红尊红木家具店，因为非法买卖枪支被公安机关取保候审，还有人告我诈骗也报案了。刘某在老海岸分局旁边有个学校，为了扩建学校想把海岸分局的房子买下来，当时我也确实认识局里领导。过了几天，刘某来到我的家具店，说我和公安局的领导们都熟，让我帮着问问，主动让我帮忙找关系看能不能把房子买下。我说可以帮忙问问，让刘某出50万元钱，拿这个钱去跑关系，刘某也认可这个事。2013年7月的一天，我俩在昌黎县海棠宾馆旁边的工商银行见面，刘某给我一张工商银行卡，说里面有50万元钱，户头是他父亲刘福财的名字。我拿到卡后，当场给刘某写了一张收据。我和刘某去昌黎县公安局找过张某局长，想和张某说买黄金海岸楼房的事。但因张某没在单位，我俩走了。离开公安局后，我借的高利贷逼得厉害，所以我用这50万元钱中的20多万给北京东方甲乙木古典家具有限公司打家具款，其余的钱被我还高利贷和还账、通过网络赌博输了。2、被害人刘某陈述，我经李某介绍认识曹凯，他在昌黎县艾欣超市对面经营百进红尊红木家具店。我在昌黎县黄金海岸有一个学校，挨着昌黎县公安局海岸分局以前的办公用房。我跟李某说想把海岸分局的办公用房买下来，李某说曹凯认识昌黎县公安局的主要领导，可以找他帮忙看能不能办这个事。当时是我向曹凯先提出买海岸分局办公楼的想法，曹凯说认识昌黎县公安局的主要领导，是老乡，他问问这个楼卖不卖，当时我同意让曹凯去办这个事。我从昌黎县工商银行以我父亲刘福财的名义贷款50万元钱，存在了的工商银行卡里（卡号是×××），户头是刘福财。贷款下来后，我和曹凯在昌黎城关海棠宾馆旁边的工商银行门口见面，我把银行卡交给曹凯，曹凯当场写了收据。曹凯答应能买成房子，我才准备的钱给了他。之后的一天上午，曹凯打电话说带我去找昌黎县公安局局长张某说买楼的事，我和曹凯到张某办公室，局长没在单位，我俩回去了。后来我追问曹凯联系买楼的事，他说已经给张某局长打电话，让我等信儿。我打听到曹凯根本就没给我运作这个事便找他要钱，他每次都说缓缓，再后来就联系不到曹凯了。3、证人闫某证言称，我和曹凯和刘某的关系都不错。2013年7月20日左右，我在百进红尊家具店和曹凯和刘某待着，曹凯说他跟县公安局某个领导关系好，昌黎县海岸分局的楼可以办成，但曹凯让刘某先拿50万元钱去活动这个事儿。4、证人张某证言称，我曾在昌黎县公安局任局长，我和曹凯是青龙老乡，但不太熟悉。曹凯没跟我提过购买昌黎县公安局海岸分局楼房的事，也没跟我提过替别人买楼由他跑关系的事。5、《报警案件登记表》、《立案决定书》证实，2013年10月17日9时30分，刘某报警称被曹凯诈骗人民币50万元。昌黎县公安局于2013年10月21日对曹凯诈骗案立案侦查。6、证人汪某证言称，曹凯为做生意从我公司借过钱，陆续还过几次，有现金也有转账，到现在他还欠我公司钱。7、《抓获经过》证实，2015年12月21日，昌黎县公安局刑警大队民警电话通知曹凯到该局接受询问。曹凯于当日14时许到达该局，同日被刑事拘留。8、《调取证据清单》、欠条两份证实，2013年10月17日，昌黎县公安局侦查人员从刘某处调取欠条两份：2013年3月10日曹凯借刘某人民币10万元、2013年7月4日曹凯收到刘某人民币50万元（买房款）；2015年4月29日，曹凯就拖欠的60万元人民币与刘某达成还款协议，计划2015年12月底全部还清。9、中国工商银行理财金账户历史明细清单证实，刘福财×××银行卡于2013年7月14日存入50万元，2013年7月15日至2013年7月17日共支出499984.52元。包括：2013年7月15日ATM转账50000.00元、二次消费307784.52元、一次卡取42000.00元；2013年7月16日，一次ATM转账50000.00元、四次ATM取款20000.00元、一次卡取29900.00元；2013年7月17日，分三次ATM取款300元，账户余额15.48元。10、昌黎县公安局调取证据通知书、手机短信一条证实，曹凯被上网通缉后，其向刘某发手机短信，称自己也是没办法，现在没钱还刘某，并希望其撤案。11、昌黎县公安局《证明》、《办案说明》（2016年4月20日）、《办案说明》，以及秦昌公（刑）解保字［2014］0033号《解除取保候审决定书》副本、昌公（刑）保字［2014］0362号《取保候审决定书》副本证实，昌黎县公安局于2013年7月21日对涉嫌非法买卖枪支的嫌疑人曹凯取保候审，同年10月15日曹凯经多次传讯未到案，该局对其办理了刑拘手续并上网追逃。2013年10月17日，昌黎县公安局接到刘某报案，该局于2013年10月21日对曹凯涉嫌诈骗罪立案侦查。2014年5月9日，该局发现曹凯非法买卖枪支案不应当追究刑事责任，该局解除其非法买卖枪支案的取保候审，2014年11月9日，曹凯向公安机关投案，于当日签收《解除取保候审决定书》。该局于2014年11月9日对涉嫌诈骗罪的曹凯办理了取保候审手续。后经多次传唤未能到案，该局于2015年12月21日将曹凯传唤到案并刑事拘留。12、《谅解书》及《收条》证实，2016年1月6日，刘某收到曹凯亲属先期给付的人民币58000元，余款待曹凯有能力时再偿还，刘某表示先期谅解，不再追究曹凯的刑事责任。13、昌黎县公安局《办案说明》材料证实，经办案民警多方查找，无法联系到证人李某。原审法院认为，被告人曹凯以非法占有为目的，利用被害人欲购买昌黎县公安局海岸分局房屋的契机，采用虚构事实的方法骗取被害人刘某人民币50万元，犯罪数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，犯罪所得应予退赔。公诉机关指控被告人曹凯犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。虽然被告人曹凯在案发后能够主动投案，但未如实供述自己的罪行，不成立自首。但被告人曹凯有主动投案的情节，其亲属已退赔被害人刘某部分经济损失，得到谅解，可酌情从轻处罚。辩护人关于曹凯赔偿被害人部分经济损失，得到谅解的辩护意见，予以采纳。被告人曹凯的辩解，以及辩护人的其他辩护意见，理据不足，不予采纳。故依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：（一）被告人曹凯犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元。（二）责令被告人曹凯退赔被害人刘某人民币四十四万二千元（50万元－5.8万元）。上诉人（原审被告人）曹凯上诉提出：一审法院量刑过重，请求二审法院予以改判。理由：上诉人没有诈骗的故意，应改定性为侵占罪；关键证人李某没有找到，判上诉人诈骗罪证据不足；其犯罪数额不足50万。其指定辩护人认为，上诉人曹凯应该构成侵占罪，且构成自首；积极赔偿被害人，取得了被害人的谅解，认罪态度好。综上，建议二审法院对其从轻减轻处罚。本院二审查明的事实与原审认定的事实一致，据以定罪量刑的证据均经原审法院庭审举证、质证，能够作为本案定案的依据。本院予以确认。二审期间，上诉人曹凯无新的证据向本院提交。本院认为，上诉人曹凯以非法占有为目的，利用被害人欲购买昌黎县公安局海岸分局房屋的契机，采用虚构事实的方法骗取被害人刘某人民币50万元，犯罪数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被害人刘某的陈述及证人闫某的证言，证实上诉人曹凯向被害人刘某提出50万元的活动经费，被害人刘某将该款交给上诉人曹凯后，曹凯三天内即将50万元用于他用及挥霍，其非法占有的主观故意明显。案发后，上诉人曹凯虽有主动投案，但没有如实供述自己的罪行，不构成自首。故上诉人曹凯及其辩护人所提出应该构成侵占罪、自首及犯罪数额不足50万元的上诉理由及辩护意见，理据不足，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，定罪量刑并无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 冯海英审判员 刘汝臣审判员 关媛媛 二〇一七年十二月六日书记员 杨 平