四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川01民终6790号 上诉人（原审原告）：洪菁，女，1977年6月9日出生，汉族，住四川省成都市温江区。 委托诉讼代理人：方杰，四川舟楫律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都泉勤建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区晋阳街道晋阳村中央花园新城市别墅商业城****。 法定代表人：马雪飞。 委托诉讼代理人：郑岚，北京颐和中鸿（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏世翔，北京颐和中鸿（成都）律师事务所律师。 上诉人洪菁因与被上诉人成都泉勤建筑工程有限公司（以下简称泉勤公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初6905号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 洪菁上诉请求：撤销一审判决，判决泉勤公司支付洪菁2014年10月下旬至11月10日少算的15天工资7500元（15000÷30×15）；泉勤公司支付洪菁因未缴纳社保的损失18000元（3000/月×6个月）；泉勤公司支付洪菁解除劳动关系的经济补偿金和代通知金45000元；泉勤公司支付洪菁未签订劳动合同的二倍工资90000元=15000月/×6个月。事实和理由：洪菁通过泉勤公司网上招聘信息到其公司上班，口头约定工资2万元/月，双方虽未签订劳动合同，但是洪菁接受其法定代表人管理、指挥、监督。同时泉勤公司为洪菁出具收入证明，结合洪菁提交的其他证据，能够证明双方存在劳动关系。一审法院认定事实不清，举证责任分配错误，请求二审支持洪菁上诉请求。 泉勤公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决无误，请求驳回上诉，维持原判。 洪菁向一审起诉请求：泉勤公司支付洪菁2014年10月下旬至11月10日少算的15天工资1万元、未缴纳六个月社保造成的损失2.4万元、因无故辞退应支付的两个月工资4万元、未签订劳动合同的双倍工资12万元、证人出庭作证的交通费300元和误工费300元、误工费11035元、交通费3000元，共计208635元。 一审法院认定事实：2014年9月30日，泉勤公司法定代表人马雪飞与案外人重庆广路建筑工程有限公司签订了《承揽协议书》，约定：重庆广路建筑工程有限公司将其施工的资阳城南大街三期市政道路建设项目竣工结算编制、资料整理工作发包给马雪飞，编制期限为合同签订之日起六个月内，编制劳务费用为包干价20万元。2014年10月，泉勤公司在58同城发布了招聘启事，该启事载明的联系电话号码159××××7972为泉勤公司员工冯阳的手机号，电子邮箱110×××＠ｑｑ.ｃｏｍ.ｃｎ为冯阳的电子邮箱。2014年10月13日，洪菁向冯阳的电子邮箱投递了简历，并发送短信告知冯阳其有时间要去公司看看，冯阳短信告知其该公司地址。2014年10月下旬，泉勤公司法定代表人马雪飞与洪菁协商后，将《承揽协议书》约定的建设项目竣工结算编制工作交由洪菁负责完成。2015年4月1日，泉勤公司法定代表人马雪飞在《收入证明》签字并加盖泉勤公司公章，该收入证明载明：“兹证明洪菁女士为我单位全职员工，身份证号码为5130281977××××××××，婚姻状况已婚。从2014年10月至今在此工作，从事工程预决算工作，目前职务为部门负责人。固定月工资（大写）人民币壹万伍仟元整元，全年总收入（大写）人民币壹拾捌万元。本单位对该证明的真实性负责！以上情况，特此证明”（下划线中书写的内容由洪菁自行填写）。马雪飞和案外人于海霞分别向洪菁的银行账户转账共119469.49元（马雪飞分别于2014年12月18日、2015年1月22日、2015年2月23日，2015年4月29日转账12827.59元、22206.9元、16000元、24000元，于海霞分别2015年4月2日和2015年5月11日转账12000元和32435元）。 一审另查明，一、冯阳系泉勤公司员工，于2014年10月入职泉勤公司，从事后勤工作，于2014年12月离开泉勤公司处。二、《重庆市社会保险参保证明（个人）》载明：“参保人姓名：阳杰，性别：男，身份证号码：5129221979××××××××，社保编号：2003583518。从2014年4月至2015年2月期间，阳杰的社会保险中单位应缴纳部分由重庆广路建筑工程有限公司缴纳；从2015年5月至2016年4月期间，阳杰的社会保险单位应缴纳部分由重庆欣耀建设工程有限公司缴纳。三、《重庆市社会保险参保证明（个人）》载明：“参保人姓名：于海霞，性别：女，身份证号码：5102151981××××××××，社保编号：2005373063。从2014年4月至2015年8月期间，于海霞的社会保险中单位应缴纳部分由重庆广路建筑工程有限公司缴纳。四、《成都市社会保险人员实缴明细》载明，单位编码：356294，2014年11月至2015年5月期间，泉勤公司为马雪飞、叶太均、罗佳缴纳了社会保险；2014年12月，泉勤公司为冯阳缴纳了社会保险。该明细加盖有成都市社会保险局参保查询专用章。五、资阳市雁江区审计局作出的资雁审告[2015]47号工程结算审计情况告知书载明，涉案工程业主为资阳市凯利建设投资有限责任公司，重庆广路建筑工程有限公司为涉案工程的施工单位。六、2016年1月18日，洪菁申请仲裁并请求泉勤公司支付其2014年10月至11月少算的15天工资10000元、按国家规定标准补发6个月社保36000元、因无故辞退洪菁补偿两个月工资40000元、未签订劳动合同的双倍工资120000元，成都市劳动争议仲裁委员会于2016年6月27日做出仲裁裁决，裁决驳回洪菁的仲裁请求。 一审法院认为，用人单位与劳动者之间是否建立了事实劳动关系，在双方主体均适格且未签订书面劳动合同的情况下，应从劳动者与用人单位之间是否具有人身隶属性（劳动者是否接受用人单位的管理、指挥或监督），用人单位是否建立劳动者的档案信息，劳动者是否遵守用人单位的规章制度并服从用人单位的工作安排，劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分等方面进行审查和认定。 泉勤公司的招聘启事系针对不特定的对象发出，属于要约邀请，而洪菁在看到招聘启事后向泉勤公司投递了简历，系其向泉勤公司发出的求职要约，不足以证明双方已就招用洪菁达成了合意。从洪菁所从事的涉案工程建设项目竣工结算编制工作来看，该工作由泉勤公司法定代表人马雪飞以个人名义从案外人重庆广路建筑工程有限公司处承接，编制劳务费用20万元约定直接支付给马雪飞而非泉勤公司，故一审法院认定该工作并非由泉勤公司承接，洪菁的工作不是泉勤公司的业务组成部分。马雪飞和案外人于海霞向泉勤公司转账支付款项的日期和金额均不固定（从12000元到32435元不等），与洪菁主张的其月工资2万元和收入证明载明的月工资15000元均不符，不符合工资定期定额发放的特征，故一审法院认定洪菁收到的款项并非泉勤公司向其发放的工资。洪菁所举收入证明和马雪飞的短信虽确认洪菁系泉勤公司员工，但一审法院已查明的上述事实足以证明双方之间的关系不符合劳动关系的特征，故一审法院认定洪菁、泉勤公司之间未建立劳动关系。洪菁基于双方存在劳动关系而提出的各项诉讼请求，因缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：驳回洪菁的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由洪菁负担。 二审诉讼中，洪菁向本院提交通话录音记录证据，拟证明双方未签订书劳动合同、从未出具过解除劳动合同的正式书面函件。泉勤公司经质证认为，该证据不属于新证据，通话中的阳杰不是泉勤公司员工，与泉勤公司无关系，不能达到洪菁的证明目的。本院认为，该录音记录载明的内容无法证明洪菁与泉勤公司存在劳动关系，故本院对该证据不予采信。 二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：洪菁与泉勤公司之间是否为劳动关系。 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”从该规定可以看出，劳动关系的成立必须同时具备上述三项情形，劳动关系的内容包括劳动者与用人单位之间的工作时间、劳动报酬、劳动安全卫生、规章制度、劳动保险、职业培训等。劳动关系中用人单位与劳动者之间形成长期稳定的用工关系，包括财产关系及人身隶属关系，即劳动者提供劳动，用人单位支付报酬；劳动者必须接受用人单位的管理，遵守用人单位依法制定的各项劳动规章制度。 本案中，洪菁与泉勤公司双方主体均适格，故重点应审查双方是否符合上述规定中的第二、三项情形。虽然洪菁是在看到招聘启事后向泉勤公司投递了简历从而发出建立劳动合同的要约，但洪菁无证据证明泉勤公司就该要约作出了承诺，且双方达成了建立劳动关系的合意。从洪菁提供劳动的内容看，洪菁自述其工作由洪岗与阳杰进行管理和安排，而经查明洪菁主张与泉勤公司存在劳动关系期间，洪岗与阳杰均不是泉勤公司员工。故洪菁提供的劳动不属于泉勤公司业务组成部分，对洪菁进行管理的人员不是泉勤公司的员工。从洪菁的收入看，洪菁并无证据证明马雪飞和案外人于海霞向其转账的款项系该二人代泉勤公司向洪菁支付的工资。综上，洪菁与泉勤公司的关系不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的三项情形，双方不存在劳动关系。故，洪菁要求泉勤公司基于双方的劳动关系而应支付各项款项，因基础法律关系不成立，本院对其上诉请求不予支持。 综上，洪菁上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费10元，由上诉人洪菁负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈进梅 审判员  罗健文 审判员  郑小茂 二〇一七年十二月十二日 书记员  李富强