重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝05民终5252号上诉人（原审被告）：贺彪，男，1968年6月20日出生，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：贺吉友，北京德恒（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李路远，北京德恒（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田堰，男，1972年12月24日出生，汉族，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：阳长荣，重庆北信律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨莹，重庆北信律师事务所律师。原审被告：陈建，男，1966年6月15日出生，汉族，住重庆市江北区。原审被告：陈家云，男，1967年5月26日出生，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：刘锋，男，1989年1月4日出生，汉族，住重庆市垫江县。上诉从贺彪因与被上诉人田堰、陈建、陈家云建设工程施工合同纠纷一案，不服綦江区人民法院(2017)渝0110民初2464号民事判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理认定事实如下：2014年5月26日，贺彪、陈建、陈家云签订《项目合伙协议书》，约定：“贺彪、陈建、陈家云就南桐采煤沉降区受损农房综合治理项目南桐花园A区10、14、15﹟楼工程结成合作伙伴关系，实现资源共享按比例共同投资、共同管理、风险共担、责任共负，合伙期限为2年，自2014年5月20日起，至2016年5月20日止，及工程尾款收完为止；陈建出资壹佰伍拾万元，贺彪出资壹佰伍拾万元，陈家云出资壹佰玖拾万元，本合伙出资共计人民币肆佰玖拾万元，合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，协议终止当天或按合伙人约定的时间予以返还；盈余分配：除去经营成本、日常开支、工资、奖金、需缴纳的合法税费等收入为净利润，即合伙创收盈余，此为合伙分配的重点，将以合伙人出资为依据，按比例分配，陈建持30.6%的股份，贺彪持30.6%的股份，陈家云持38.8%的股份；债务承担：如在合伙经营过程中有债务产生，合伙债务先由合伙获得财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各合伙人的出资为据，按比例承担，如合伙金额比例不足，以合伙人的家庭资产按比例来偿还；出资的转让必须全体合伙人同意，允许合伙人转让其在合伙中的全部或部分财产份额，在同等条件下，其他合伙人有优先受让权。如向合伙人以外的第三人转让，第三人应按新入伙对待，否则以退伙对待转让人……。”田堰将其承包的“南桐采煤沉陷区受损农房综合治理工程（南桐花园）A4标段工程”转包给贺彪、陈建、陈家云共同施工。2015年12月21日，陈家云和陈建签订《合伙份额转让协议书》，约定陈建将合伙持有的30.6%的份额转让给陈家云，转让价格为150万元，陈家云在受让份额后共计持有69.4%的份额。2016年4月8日，田堰与贺彪签订《协议书》，约定田堰向贺彪退还投入款150万元，扣除已抽回的100万元，田堰退还贺彪50万元，此外，补偿贺彪130万元；签订协议后，贺彪向田堰交付其保管的该项目在2016年1月以前的全部账目；在贺彪向田堰交清财务账目之后，首付20万元，3日内付60万元，在签订本协议后重庆市泰诚建设工程有限公司首次领到该项目工程款时田堰即应向贺彪支付剩余款项，直至付清后100万元，田堰最迟不应超过2016年5月30日前向乙方付清此款，逾期支付，按每月2%支付违约金；贺彪掌管的该项目支出，须由三人签字（陈建、陈家云、贺彪或陈建、刘锋、贺彪）方为合法，对2015年10月后未经三人签字的支出，由贺彪配合田堰与有关人员核实，如经查证确系为该项目实际支出，则田堰表示认可，按此清理后，仍有差额的，由贺彪负责承担；若经核查，贺彪此前实际抽回的投入款超过100万元（不包含贺彪向刘峰所借10万元），则上述50万元作相应扣减。协议签订后，贺彪向田堰移交了（南桐花园）A4标段工程账目，田堰向贺彪支付了80万元。在贺彪向田堰交付的2014年6月至2015年9月的《南桐项目收支情况表》上有贺彪、刘峰、陈建签名，刘峰签署时间均显示为“10.11”，贺彪、陈建未注明签字时间。贺彪曾起诉要求田堰按照协议支付款项，法院于2017年1月16日作出（2016）渝0110民初7078号民事判决书，判决田堰支付贺彪60万元。贺彪退出项目施工后，贺彪、陈建、陈家云的合伙即终止，田堰与陈家云合伙施工。田堰在贺彪移交的2015年9月以前账目中，发现有虚假支出785987元。贺彪、陈家云认可有虚假支出785987元，但上述支出都经三人签字认可。贺彪认可收到账目虚假支出中的30万元，在2017年1月16日作出（2016）渝0110民初7078号民事判决书中已经予以抵扣。贺彪、陈建、陈家云合伙施工期间，共收到重庆市泰诚建设工程有限公司支付的工程款22593387.53元，支出了22398209.80元，结余为195177.73元。田堰向本院提出诉讼请求：1、判令贺彪、陈建、陈家云向田堰连带偿还工程款677777.20元；2、本案诉讼费由贺彪、陈建、陈家云负担。事实和理由：2014年4月，重庆市泰诚建设工程公司将承包的万盛经开区南桐采煤沉陷区受损农房综合治理项目（南桐花园）A4标段发包给田堰，田堰又将该工程转包给被告陈建，后贺彪、陈建、陈家云合伙施工。因产生施工管理矛盾，致工程无法继续施工，陈建于2015年12月21日与陈家云签订《合伙份额转让协议书》，退出合伙，并将其所有的合伙份额转让给陈家云。2016年4月8日，田堰与贺彪签订《协议书》约定：田堰退还贺彪投入的工程款50万元，另支付工程款130万元，该款最迟不超过2016年5月30日前付清，逾期支付，按月2%支付违约金，重庆市泰诚建设工程公司对该协议中田堰承诺的款项承担担保责任。协议签订后，贺彪退出合伙，由田堰和陈家云继续项目施工。《协议书》签订后，贺彪向田堰支付了其保管的项目在2016年1月以前的全部账目，后田堰经过仔细核查账目，发现三人从2014年6月施工起至2015年12月止，共计收到项目工程款2259万元，实际支出22158209.8元，仍有431790.2元的工程款差额不知所踪，后与贺彪的财务经办人胡峰核实，其中24万元应有实际支出，但仍有191790.20元的截留金额。在交付的账目中，贺彪、陈建、陈家云在2015年9月以前有785987元的虚假支付，贺彪在与田堰的合同纠纷一案（2016）渝0110民初7078号判决中已经认可有785987元的虚假支付，实际被贺彪、陈建、陈家云所分，其中贺彪自认分得30万元，仍有485987元的虚假支付应收回。综上所述，贺彪、陈建、陈家云作为项目的共同合伙承包人，在其承包期间负责项目账目的运营和支配，在此期间共同截留工程款金额191790.20元，应当连带清偿。贺彪、陈建、陈家云以虚假账目报销后分得785987元项目工程款，也应有连带偿还。由于贺彪已自认30万元，已经予以抵扣，还有485987元应偿还。故起诉至法院。贺彪辩称，田堰不是本案适格主体，田堰与三合伙人之间没有任何合同关系，合伙人对外的款项收支与田堰无关，田堰也没有支付任何款项给贺彪、陈建、陈家云。本案系贺彪、陈建、陈家云之间的合伙纠纷，贺彪已退出合伙，对虚假支付785987元已在其他诉讼中承担了民事责任，不应再承担民事责任，在本案中也不应承担连带责任，贺彪所有合伙中的债权债务已经了结清楚。请求驳回田堰的诉讼请求。陈建未到庭参加诉讼，但于庭审后邮寄答辩状一份，辩称，我与田堰之间于2014年4月29日签订《居间合同》，田堰是居间人，经居间合同约定，我是工程的实际施工人，田堰只是提供居间服务，田堰与我没有任何债权债务关系，我与工程发包方才有权利义务关系。2015年12月21日，我与田堰及陈家云之间签订《居间工作确认及合同转让协议书》，在这个协议中的第三条约定“本协议签订后，除本协议约定的权利义务之外，甲乙双方的全部权利义务就此结清，不管《居间合同》效力如何，双方之间均不得再以任何理由向对方追究任何责任或主张任何权利。”因此，田堰要求我支付工程款的诉讼请求无事实和法律依据。我与田堰及陈家云签订《居间工作确认及合同转让协议书》之后，我当即与陈家云签订了《合伙份额转让协议书》，将合伙份额全部转让给陈家云，退出合伙，不再承担任何责任。我与田堰无任何债权债务关系，故请求驳回田堰的全部诉讼请求。陈家云辩称，对于虚假支出785987元不知情，我是负责现场的，没有参与管账。对于截留的工程款，收支我方认可，剩余19万多我方认可。我不该承担任何责任。一审法院认为，田堰将其承包的“南桐采煤沉陷区受损农房综合治理工程（南桐花园）A4标段工程”转包给贺彪、陈建、陈家云合伙施工。合伙经营的财产，归合伙人共有。陈建将合伙份额转让给陈家云，退出合伙，贺彪与田堰签订《协议书》，移交账目，田堰给予贺彪投入款及补偿金，陈家云亦同意将工程交给田堰继续施工。此时贺彪、陈建、陈家云实则退出项目施工，将工程移交给田堰继续施工，贺彪、陈建、陈家云的合伙关系即告终止。田堰收回工程后，与陈家云共同施工。贺彪、陈建、陈家云合伙施工期间共收到工程款22593387.53元，支出了22398209.80元，结余为195177.73元。贺彪、陈建、陈家云退出合伙时未将结余工程款移交给田堰。贺彪认为剩余195177.73元中实际结余款为27225.20元，因为一些支出款项未入账，贺彪未提供证据证明实际支出的具体数额，故对其辩称理由不予采信。贺彪、陈建、陈家云合伙施工期间，应当将合伙期间的结余款进行结算后一并转交给田堰，现结余款额为195177.73元，田堰要求贺彪、陈建、陈家云支付剩余工程款191790.20元的诉讼请求，予以支持。田堰发现在移交的账目中列支的虚假支出785987元。贺彪、陈建、陈家云合伙施工期间，对资金支出，须由三人签字（陈建、陈家云、贺彪或陈建、刘锋、贺彪）方为合法，现贺彪认可存在785987元的虚假支出，并且在另案中自认收到30万元。陈家云也认可存在虚假支出785987元。合伙期间聘请的财务管理人员胡峰出具的添加、修改数据来看，存在785987元的虚假支出。虚假支出实际不属于工程开支合理支出费用，应当属于工程款结余部分，贺彪、陈建、陈家云合伙期间共同签字支出的虚假费用，应当共同承担偿还责任，将虚假支出的费用交给田堰。现贺彪自认收到30万元，并且已经在与田堰的另一案件中予以抵扣，贺彪辩称其不应再承担返还虚假支出的责任。虽然贺彪已经自认30万元，并予以抵扣，但是作为合伙人，应当对其所支出的虚假费用承担共同返还义务，对外应当由贺彪、陈建、陈家云共同返还。故对于贺彪的辩称意见，不予支持。现田堰要求贺彪、陈建、陈家云返还虚假支出费用485987元的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：贺彪、陈建、陈家云于本判决生效后15日内返还田堰田堰工程款共计677777.20元。本案案件受理费10578元，减半收取5289元，由贺彪、陈建、陈家云负担。贺彪不服该判决，上诉称，田堰不是施工合伙人，与合伙施工项目之间也不存在债权债务关系，不应为本案适格原告。田堰所谓的差额款431790.2元系项目部出纳经手的正常合理支出：1、合伙人陈建拨款给出纳胡锋22590000元；2、项目出纳已支出总额22562774.8元；出纳手中有库存现金27225.50元，未结算。所以一审判决对项目出纳收支存在191790.2元差额的事实没有查清。虚假支出由三合伙人所分，贺彪认可的30万元已经与田堰进行了抵扣，履行了返还义务，不应再承担连带责任。其余的虚假支出485987元系原合伙人之间的合伙资产，并非原合伙人欠田堰的外部债务，田堰无权向贺彪等人主张返还责任。综上所述，一审判决没有查清事实，适用法律错误，请求二审撤销原判，发回重审或改判。田堰答辩称，田堰将其承包的工程转包给三合伙人，三合伙人不再做工程并再交还田堰继续施工，理应将工程款节余如实移交。且以已移交的帐目中存在虚假支出，贺彪、陈家云已认可，理应由三合伙人退还。一审判决由三合伙人连带承担返还责任正确。应维持原判。陈家云称，对贺彪认可的虚假支出陈家云没有得到这笔钱，没有票据的19万余元具体如何支出不清楚，但有票据的24万元是付给了劳务班组的。陈建未到庭答辩。二审审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，田堰将其承包的“南桐采煤沉陷区受损农房综合治理工程（南桐花园）A4标段工程”转包给贺彪、陈建、陈家云合伙施工。在三人合伙期间，陈建将合伙份额转让给陈家云，不再参与合伙施工；后贺彪与田堰签订《协议书》，移交账目，田堰给予贺彪投入款及补偿金，贺彪也不再参与合伙施工；陈家云亦同意将工程交给田堰继续施工，故贺彪、陈建、陈家云实际上已退出项目施工，将工程移交给田堰继续施工。按田堰与贺彪签订的《协议书》约定，贺彪的义务是向田堰交清财务账目，且双方确定合伙期间贺彪掌管的项目支出，须由三人签字（陈建、陈家云、贺彪或陈建、刘锋、贺彪）方为合法，故贺彪理应承担将其与陈家云、陈建合伙施工期间结余款一并转交给田堰的责任。而贺彪移交的账目按其与田堰约定的确认方式应有195177.73元的结余，虽贺彪辩称实际结余工程款为27225.20元，但其并未举示出证据来证明其主张，一审法院对贺彪的该辩称意见不予采信正确；同时，贺彪承认其移交给田堰的账目列支中有785987元的虚假支出，且在另案中自认收取30万元。而虚假支出不属于工程开支中合理支出费用，一审法院将该虚假支出认定属于工程款结余部分并无不当，综上，按贺彪与田堰签订的《协议书》约定，贺彪应履行将上述结余工程款移交给田堰的义务，贺彪关于其对结余工程款及虚假支出不应承担返还责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳，对其上诉请求，不予支持。一审判决由贺彪、陈建、陈家去共同返还结余工程款，而陈建、陈学云并未对一审判决提起上诉，应视为该二人认可一审判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10578元，由贺彪负担。本判决为终审判决。审 判 长  申 威审 判 员  张小明代理审判员  岳 林二〇一七年十二月二十日书 记 员  周 伟