安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖13民终2992号 上诉人（原审被告）：砀山大地绣品有限公司，住所地安徽省砀山县玄庙镇新型乡村工业园，统一社会信用代码91341321090781575E（1-1）。 法定代表人：吕小权，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张会，安徽梨都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄会会，女，1981年4月26日出生，汉族，住安徽省砀山县。 委托诉讼代理人：刘桂东，砀山县法律援助中心律师。 上诉人砀山大地绣品有限公司因与被上诉人黄会会劳动争议纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院（2017）皖1321民初3054号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人砀山大地绣品有限公司的委托诉讼代理人张会，被上诉人黄会会及其委托诉讼代理人刘桂东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 砀山大地绣品有限公司上诉请求：撤销一审判决，驳回黄会会的诉讼请求；一、二审诉讼费由黄会会负担。事实和理由：1.一审期间，黄会会未向法庭提交任何证据证明其系2013年8月到砀山大地绣品有限公司务工，一审法院认定黄会会“2013年8月份到砀山大地绣品有限公司务工，平均工资3030元”与事实不符；2.一审判决砀山大地绣品有限公司赔偿黄会会经济补偿金无事实及法律依据。2017年4月16日，砀山大地绣品有限公司将公司产量卡发给工人后，黄会会组织其他工人先是私自关掉公司的机器，后又故意组织、挑唆工人罢工，严重违反公司规章制度，导致公司处于停工、半停工状态3月余，公司订单延误，直接损失2190000元，砀山大地绣品有限公司的损失远大于应当支付的补偿金，在黄会会存在严重过错的情况下，一审仍判决砀山大地绣品有限公司支付赔偿金无依据。3、一审判决砀山大地绣品有限公司为黄会会办理参保登记并补足社会保险费用无法律依据。关于是否交纳五险，我国仅在劳动法、劳动合同法中予以规定，系劳动管理部门行政权力，人民法院审理案件是行使司法权力，司法权力不能代替行政权力解决五险问题。 黄会会辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。黄会会在一审时已经提供了工资卡明细及其他证据，一审计算的平均工资具有事实依据。工作时间的证据应由砀山大地绣品有限公司举证。砀山大地绣品有限公司依据公司规章制度将黄会会、宋瑞勤开除，但其不能提供证据证明上述二人违反规章制度。砀山大地绣品有限公司要求经济损失2190000元无事实及法律依据。砀山大地绣品有限公司未为黄会会办理五险，黄会会要求解除劳动合同并支付经济补偿金符合法律规定，应予支持，一审判决砀山大地绣品有限公司为黄会会办理五险正确。 黄会会向一审法院起诉请求：1.确认黄会会与砀山大地绣品有限公司自2013年8月至2017年4月17日存在事实劳动关系，同时要求解除双方的劳动关系；2.依法支付经济补偿金（七个月）21000元；3.依法判令砀山大地绣品有限公司为黄会会补办2013年8月至2017年4月17日的五险。 一审法院查明：黄会会在2013年8月到砀山大地绣品有限公司务工，工种为刺绣工，工资按月打卡发放，双方没有签订书面劳动合同，砀山大地绣品有限公司也没有为黄会会办理各项社会保险。2017年4月17日，双方因产品计件价格发生争执，黄会会没有按照合理合法的渠道与砀山大地绣品有限公司协商解决这一争执，给砀山大地绣品有限公司造成损失，黄会会、宋瑞勤两人因严重违反公司规章制度而被公司开除。黄会会于2017年4月27日向砀山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：一、依法确认黄会会与砀山大地绣品有限公司自2013年8月至2017年4月17日存在事实劳动关系；二、依法支付经济赔偿金（三个半月）21000元；三、补办2013年8月至2017年4月17日的五险。该仲裁委员会于2017年8月21日作出砀劳人仲裁字【2017】第30号裁决：一、黄会会与砀山大地绣品有限公司之间从2013年8月至2017年4月17日存在事实劳动关系，并从2017年4月18日起依法解除；二、砀山大地绣品有限公司于本裁决生效之日起三十日内，依法为黄会会办理参保登记并补足2013年8月至2017年4月期间的社会保险费用（具体缴费标准及数额以社保经办机构核定为准）；三、驳回黄会会的其他请求。黄会会对上述仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。黄会会离职前十二个月的正常月工资（2016年3月份至2017年2月份）分别为：3631元、1041元、3580元、3624元、2797元、2664元、3297元、3366元、2149元、3420元、3371元、3420元。 一审法院认为：劳动者与用人单位建立劳动关系，首先须有用人单位与劳动者或劳动者与用人单位双方之间就欲建立劳动关系自愿达成一种（口头或书面的）合意。双方建立劳动关系的合意达成后，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。劳动者与用人单位未签订书面劳动合同，发生劳动争议，劳动者应当就用人单位建立有事实劳动关系的事实承担举证责任，以证明其与用人单位之间符合劳动关系的特征。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）的规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。黄会会具备与砀山大地绣品有限公司确立劳动关系的三个法定条件。因此，对黄会会与砀山大地绣品有限公司自2013年8月至2017年4月17日存在事实劳动关系的诉讼请求，予以支持。按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定：劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。黄会会在与砀山大地绣品有限公司发生争议时，没能冷静处理，而使矛盾升级，还给砀山大地绣品有限公司造成损失，作为用人单位砀山大地绣品有限公司可以与黄会会解除劳动合同。本案补偿金的标准按照黄会会离职前十二个月（2016年3月份至2017年2月份）的正常月平均工资标准计算为3030元［（3631元＋1041元＋3580元＋3624元＋2797元＋2664元＋3297元＋3366元＋2149元＋3420元＋3371元＋3420元）÷12］。黄会会自2013年8月至2017年4月，合计在大地绣品公司工作3年零9个月，双方劳动关系解除后，大地绣品公司应支付给黄会会4个月的经济补偿金，黄会会诉求每月平均工资按3000元的标准给付，予以支持。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十七条规定：“用人单位应当自成立之日起三十日内凭营业执照、登记证书或单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记”，第五十八条规定：“用人单位应当自用工之日起三十日为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记”、第六十条规定：“用人单位应当自行申报，按月足额缴纳社会保险费”。因此，对黄会会申请补办2013年8月至2017年4月17日的五险的诉讼请求，予以支持。砀山大地绣品有限公司的抗辩意见，不予采纳。一审依照《中华人民共和国劳动法》第七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国社会保险法》第五十七条、第五十八条、第六十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、黄会会与砀山大地绣品有限公司之间从2013年8月至2017年4月17日存在事实劳动关系，并从2017年4月18日起依法解除；二、砀山大地绣品有限公司于判决生效后七日内支付给黄会会经济补偿金12000元；三、砀山大地绣品有限公司于判决生效后三十日内，依法为黄会会办理参保登记并补足2013年8月至2017年4月期间的社会保险费用（具体缴费标准及数额以社保经办机构核定为准）；四、驳回黄会会的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由砀山大地绣品有限公司负担。 本院二审期间，砀山大地绣品有限公司围绕上诉请求依法提交了其自行制作的损失评估报告一份，证明黄会会、宋瑞勤煽动工人罢工，造成其经济损失二百余万元。本院组织当事人进行证据交换与质证。对当事人有争议的事实，本院认定如下：该损失评估报告系砀山大地绣品有限公司单方制作，没有提供其他证据相佐证，达不到其证明目的，且对方不予认可，本院不予认定。一审查明的事实，除“2017年4月17日，双方因产品计件价格发生争执，黄会会没有按照合理合法的渠道与砀山大地绣品有限公司协商解决这一争执，给砀山大地绣品有限公司造成损失，黄会会、宋瑞勤两人因严重违反公司规章制度而被公司开除”外，本院予以确认。另查明：2017年4月16日砀山大地绣品有限公司将黄会会的产量记录卡发放给黄会会，该卡上记录了黄会会的产量及相应的工资计算数额。黄会会因对工资的计价方式有异议于2017年4月17日一早向砀山大地绣品有限公司理论交涉并发生争执，砀山大地绣品有限公司于2017年4月17日将开除黄会会的公告在该公司张贴。砀山大地绣品有限公司在本案劳动争议仲裁阶段认可其当时对工人的其中一项工资计价方式核对有误。 本院认为，归纳当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.黄会会的入职时间及平均工资如何确定；2.黄会会的经济补偿金诉求应否得到支持；3.砀山大地绣品有限公司应否为黄会会办理参保手续并补缴社会保险。 （一）关于黄会会的入职时间及平均工资如何确定的问题 黄会会自述其于2013年8月入职砀山大地绣品有限公司，砀山大地绣品有限公司具备提交黄会会入职手续的相关材料的条件，其拒不提供，反而否认黄会会的入职为2013年8月。根据举证规则，砀山大地绣品有限公司承担举证不力的后果。故一审认定黄会会的入职时间2013年8月正确。砀山大地绣品有限公司上诉称一审认定黄会会2013年8月到其公司务工与事实不符的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 黄会会提供了其银行卡明细清单，证明砀山大地绣品有限公司向其发放工资情况，砀山大地绣品有限公司对该清单的真实性无异议，一审依据该清单计算黄会会的平均工资为3030元于法有据。砀山大地绣品有限公司上诉称一审认定黄会会平均工资3030元与事实不符，与其自认事实矛盾，本院不予采纳。 （二）关于黄会会的经济补偿金诉求应否得到支持的问题 用人单位对职工的工资计算有误的情况下，职工有向用人单位提出异议的权利。故黄会会因对砀山大地绣品有限公司对其工资的计价方式有异议，于2017年4月17日就该异议向砀山大地绣品有限公司理论交涉并无过错。砀山大地绣品有限公司于2017年4月17日当日将开除黄会会的公告在该公司张贴。砀山大地绣品有限公司上诉称黄会会教唆工人罢工严重违反公司规章制度，导致其公司处于停工、半停工状态3月余，直接损失2190000元，没有提供证据证明，故其关于不应支付黄会会经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 （三）关于砀山大地绣品有限公司应否为黄会会办理参保手续并补缴社会保险的问题 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第四项规定：中华人民共和国境内的用人单位与劳动者因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议适用本法。根据上述法律规定，黄会会与砀山大地绣品有限公司因社会保险发生的争议为劳动争议案件的受案范围，一审予以审理并判决正确。砀山大地绣品有限公司明知相关法律、法规规定用人单位应为劳动者办理社会保险的情况下，以办理社会保险系劳动管理部门行政权力为由，认为一审判决其为黄会会办理参保手续及补缴社会保险无法律依据的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上，砀山大地绣品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人砀山大地绣品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 磊 审判员 许劲松 审判员 张虹良 二〇一七年十二月二十六日 法官助理郜周伟 书记员陈明明 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。