河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫09民终2928号上诉人（原审原告）：刘雪伟，男，汉族，1980年9月12日出生，住河南省郑州市。委托诉讼代理人：庞华东，河南节节高律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：夏奇志，男，汉族，1971年9月15日出生，现住河南省濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：李杰，河南长庚律师事务所律师。原审第三人:李自省，男，汉族，1978年3月18日出生，住河南省郑州市。委托诉讼代理人：李战省，男，汉族，1969年12月14日出生，现住河南省郑州市中原区（系原审第三人李自省之哥）。上诉人刘雪伟因与被上诉人夏奇志、原审第三人李自省执行异议之诉一案，不服河南省南乐县人民法院（2017）豫0923民初3428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘雪伟及其委托诉讼代理人庞华东，被上诉人夏奇志及其委托诉讼代理人李杰，原审第三人李自省的委托诉讼代理人李战省到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘雪伟上诉请求：1、撤销河南省南乐县人民法院(2017)豫0923民初3428号民事判决书,改判不执行位于郑州市中原区××路××院××花园××楼××单元××楼西户的房屋；确认位于郑州市中原区××路××院××花园××楼××单元××楼西户的房屋属于刘雪伟所有。2、本案一、二审诉讼费用由夏奇志承担。事实和理由：1、本案是执行异议之诉案件,刘雪伟诉讼目的是排除一审法院执行，诉讼的依据是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条的规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持：(1)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(2)在人民法院查封之前己合法占有该不动产；(3)已支付全部价款,或者己按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(4)非因买受人自身原因未办理过户登记。只要刘雪伟诉讼的理由符合上述第28条的规定，法院就应当排除执行，一审法院审理的依据也应当围绕上述第28条的规定，一审法院执行局无视上述规定，直接依据房屋登记在李自省名下，就裁定驳回了刘雪伟的请求错误。刘雪伟不服一审法院执行局的裁定书，起诉到一审法院。2、本案一审庭审时，刘雪伟出示了2015年8月19日《二手房买卖合同》、房款转账凭证、房屋产权证、房屋钥匙等，证明房屋在2015年出售给刘雪伟并已经完成交付，房屋不能过户的原因是房屋设立了抵押权，房屋产权证上记载了房屋抵押的时间等事实。刘雪伟已经占有该房屋。上述证据证明的事实,与李自省(房屋出卖人)陈述的完全一致。面对刘雪伟与李自省都无异议的事实,及上述第28条规定，一审法院认为：必须有居住证明，否则不能认定占有。3、夏奇志对上述事实并没有异议,只是坚称房屋在李自省名下，就应当执行。一审法院向夏奇志讲述了上述第28条法律规定，刘雪伟称，第28条规定的是“占有”，而不是“居住”，占有房屋包括多种方式：如居住、出借、出租、办公、堆物、空置等，只要在刘雪伟控制之下，以哪种方式占有，都是刘雪伟的权利。刘雪伟向法院提交了2017年11月2日房屋所在地社区居委会的居住证明，明确载明了2015年8月至今在房屋居住。后一审法院亲自去房屋所在地调查物业、社区人员，出示了调查笔录(调查物业、社区人员)，证明刘雪伟居住证明的不真实性。4、本案房屋位于城市商品房小区,住户来自四面八方,有的住户可能不经常居住，有的只在晚上居住白天上班，有的不经常在小区转悠，有的不去物业或社区登记报道,不能以被调查人的“不清楚”“不知道”，否认刘雪伟在此居住。5、一审法院审理案件违反证据规则的规定。刘雪伟不是法律专业人士,不可能每次陈述事情都能一字不差。综上,刘雪伟提出的执行异议诉讼,完全符合上述第28条的规定,足以排除人民法院对涉案房屋的执行。夏奇志辩称：一审法院事实认定清楚，使用法律正确,应驳回刘雪伟的上诉。1、刘雪伟诉请不符合《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的情形，应驳回其上诉请求。首先，刘雪伟提交的房屋买卖合同不符合一般交易习惯，其房屋买卖合同中笫五条约定“乙方须在本合同签订之日一次性向甲方支付1,000,000元”，2015年8月6日、8月12日两笔房款转账均发生在签订合同之前，与合同约定的签订合同之日(2015年8月19日)一次性支付的约定严重不符刘雪伟提交的转账记录记载的时间与合同签订的时间即约定严重不符。其次，刘雪伟提交的转账凭证显示刘雪伟与李自省双方之间资金来往比较频繁，刘雪伟与李自省临时拼凑购房及转账记录，该证据的客观性、关联性及真实性上存在严重的瑕疵，不能作为定案依据。2、刘雪伟与李自省称涉案房屋已交付不属实。庭审中夏奇志出示的李自省邻居录音、物业录音、及法院在执行过程中拍摄的照片，证明刘雪伟并未涉案房屋居住，在执行过程中执行法官也未见到有人在涉案居住，涉案房屋并未由刘雪伟占有及居住。刘雪伟辩称其没有办法缴纳物业费,都是打给李自省的，但法院让其在规定的期限内提交居住证明时，刘雪伟开具证明前一天就做了物业变更，刘雪伟自己陈述前后矛盾。如李自省已将涉案房屋交付刘雪伟，刘雪伟完全可以做物业变更，涉案房屋的水电等费用无需李自省代缴。涉案房屋所在居委会是在刘雪伟提交了物业变更登记已后才出具的证明，之前刘雪伟并未居住在该争议房屋，也不会存在李自省向其交付的事实，经一审法院调查，结合居委会的陈述，刘雪伟所诉不是事实。涉案房屋自2005年已办理房屋抵押贷款，直至本案纠纷发生前，每个月都是由房屋所有权人李自省偿还房贷，与刘雪伟无任何关系。刘雪伟称已占有该涉案房屋，缺乏事实依据。李自省述称：涉案房屋已于2015年8月卖于刘雪伟。刘雪伟向一审法院起诉请求：1.请求判决不执行位于郑州市中原区××路××院××花园××楼××单元××楼西户的房屋。2.请求依法确认位于郑州市中原区××路××院××花园××楼××单元××楼西户的房屋属于原告所有。3.诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年8月19日，刘雪伟与李自省签订《二手房买卖合同》，约定：李自省将其位于c的房屋出售与刘雪伟；房屋总价为1,000,000元；李自省在2015年12月30日前将房屋交付刘雪伟并办理相关过户手续。刘雪伟向李自省支付了全部购房款，李自省也向刘雪伟交付了房屋。在去房管局办理过户时，发现李自省的房屋存在抵押，李自省一再向刘雪伟承诺，及时办理解押并过户给刘雪伟。刘雪伟已经支付了购房款，房屋也交付给了刘雪伟，因此该房屋归刘雪伟所有。一审法院不应该查封、拍卖、执行该房屋，刘雪伟于2017年8月17日向执行法院提出异议，执行法院于2017年8月18日做出（2017）豫0923执异15号执行裁定书，驳回了刘雪伟的异议请求。现依法提起诉讼，请依法支持刘雪伟的诉讼请求。一审法院经审理认定的事实：2016年7月12日，夏奇志与李自省等因民间借贷产生纠纷，起诉至该一审法院。一审法院于2016年12月26日作出(2016)豫0923民初1896号民事判决，判令李自省偿还夏奇志借款本金543,104元及利息。该判决生效后，夏奇志向一审法院申请执行。一审于2017年4月19日将李自省名下位于郑州市中原区××路××院××花园××楼××单元××楼西户的房屋一套予以查封。一审法院执行局工作人员分别于2017年4月、2017年6月到郑州，在诉争房产门前贴公告、送达文书，未发现有人居住，也没有人到一审法院来说明情况。一审法院执行局留存的照片显示诉争房产门前有“河南兴德置业有限公司”的牌子，该公司法定代表人为李国省。在评估拍卖过程中，刘雪伟于2017年8月17日对一审法院执行中查封的房屋提出异议。一审法院于2017年8月28日作出（2017）豫0923执异15号民事裁定书，裁定驳回刘雪伟的异议。刘雪伟不服该裁定，在法定期限内向一审法院提起执行异议之诉。2017年10月26日，郑州市三官庙街道办事处中原中路二社区出具证明，“刘雪伟，户籍所在地郑州市××乡××村××号附**，从2015年8月20日至今居住在郑州市中原区××路××院××花园××楼××单元××楼西户”。一审法院于2017年11月2日至上述××物业管理处进行调查，物业负责人宋伟军及××花园××号楼客服均表示对××号楼××单元××层西户的居住情况不清楚。郑州市××道办事处××路××社区称其证明系根据物业出具的加盖公章的证明出具的。一审法院第二次庭审过程中，刘雪伟陈述如下：1、从2016年下半年开始，有人不间断的，晚上一两点去敲门，有时候凌晨三四点去敲门，连续几个月，刘雪伟不敢在那里住了。有时候会去那里拿东西，有时候住，有时候不在那里住。2、刘雪伟没有办法交物业费，都是将物业费打给李自省。一审法院第三次庭审过程中，刘雪伟陈述如下：1、2015年8月20日后，经与李自省协商仍由原使用房屋人继续使用一段时间。2016年春节前后，刘雪伟把使用房屋人都赶走了，办公家具还在。不到一周，晚上有很多不知名的人去敲门，无法在那里居住，只能陆陆续续的居住。2、刘雪伟没有联系过诉争房产门前所贴公告上一审法院执行局承办人（公告上有联系方式），涉案在网上拍卖时，是刘雪伟朋友告诉刘雪伟的。刘雪伟与李自省未通过中介机构，而是通过中间人李某签订二手房买卖合同一份，合同共有3页，仅有700余字（含数字在内），约定刘雪伟以1,000,000元价格从李自省处购买涉案房屋。合同第二条约定“甲乙双方商定成交价格为人民币1,000,000元，付款方式为转账，收款账户分别为李自省及李国省账户。夏奇志对此不认可，认为与一般交易习惯相悖。房屋买卖合同第三条约定“甲方在2015年12月30日前将房屋交付给乙方并办理相关过户手续”。涉案房产中目前仍有李自省的物品，刘雪伟称系因李自省未办理过户，扣押李自省的物品，夏奇志对此不认可。至本案一审审结时，房产证上目前仍有中国建设银行股份有限公司郑州直属银行于2005年8月24日设定的抵押183,000元及自然人陈某于2011年3月17日设定的抵押300,000元。房屋买卖合同第五条明确约定“乙方须在合同签订之日一次性向甲方支付购房款1,000,000元整”。刘雪伟于2015年8月6日转账给李自省100,000元，于2015年8月12日转账给李自省400,000元，于2015年8月19日转账给李国省490,000元。2015年8月19日当天，刘雪伟还转账给李自省9500元，转账给李国省280,000元。刘雪伟称后两笔转账系朋友李某让转的，非购房款。夏奇志对此不认可。刘雪伟在打款前及打款过程中，没有查询房屋登记情况。房屋买卖合同中有多处带横线部分为空白，没有填写具体内容。刘雪伟取走合同原件，称用于将来房屋过户手续办理，夏奇志对此不认可，称二手房房屋买卖合同系事后补签，与真实情况不符。房屋买卖合同第四条约定，“甲方如在约定期限内相关证件不能过户至乙方名下，甲方自愿承担每日合同金额（合同中具体金额为空白）的违约金，乙方有权要求甲方全额返还购房款”。涉案房产所在小区于2017年9月6日下达的水费通知单上显示的用户名为李自省，显示该月用水量为3，累计用水量为3，明显低于同期居住用户。至刘雪伟起诉时，涉案房屋银行按揭贷款尚未清偿，房贷一直由李自省在偿还。一审法院认为，刘雪伟对执行异议裁定不服，在法定期限内提起执行异议之诉，对执行标的提出异议，符合执行异议之诉受理范围。根据物权法第九条之规定，房屋等不动产的设立、转让和消灭，应当依照法律规定登记，未经登记，不发生法律效力。即不动产物权的变动，实行登记生效。涉案房屋登记在李自省名下，至今未办理产权变更登记，涉案房屋的所有权人仍应为李自省，刘雪伟并非该房所有权人。当事人对自己的主张负有举证责任，举不出充足的证据证明自己的主张，将承担相应的法律后果。刘雪伟与李自省签订房屋买卖协议，且在履行给付房款义务之后，只是取得要求出卖人履行协助过户义务等债权请求权，并未取得标的物的物权请求权，在房产过户手续完成前，刘雪伟并不当然享有涉案房屋所有权。本案系案外人刘雪伟在夏奇志与李自省等民间借贷纠纷一案的执行中，对执行标的(讼争房产)提起的执行异议之诉，刘雪伟对本案讼争房产是否享有足以阻止执行的实体权利是本案争议的焦点。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权利承担举证证明责任。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”刘雪伟与李自省双方签订的书面买卖合同存在疑问，双方非通过中介签订合同，而是通过中间人签订，中间人亦未在合同上签字。合同金额1,000,000元，但仅有三页，且多处空白，整个合同带上数字仅有700余字。与一般交易习惯不符。庭审结束后，刘雪伟取走了合同原件。其次，刘雪伟购买第三人李自省的房产，合同约定为“乙方须在合同签订之日一次性向甲方支付购房款1,000,000元整”。刘雪伟并未按照此实际履行，而是通过三次共转账990,000元。在转账的同时，仍有其他经济往来，如2015年8月19日当天，刘雪伟还转账给李自省9500元，转账给李国省280,000元。刘雪伟称后两笔转账系朋友李某让转的，非购房款。夏奇志对此不认可。刘雪伟仅凭持有房产证和房屋钥匙不能证明其在人民法院查封之前已合法占有涉案。三官庙街道办事处中原中路二社区虽出具证明居住事宜，但在一审法院调查时，称系根据物业加盖公章的证明出具的，而物业负责人及客服均不清楚争议房屋居住情况事宜。故现有证据不足以证明刘雪伟在人民法院查封之前合法占有该房屋。刘雪伟的陈述也证明其并非一直合法占有该房屋。刘雪伟在庭审中的多次陈述存在矛盾。在人民法院查封之后，物业部门催收水费的用户名仍为李自省，刘雪伟称只能将物业费打给李自省。诉争房产内也仍有李自省的物品，刘雪伟无充分证据证实其在人民法院查封之前已合法占有诉争房产。刘雪伟在购买房屋时没有查询房屋登记情况，审理过程中也没有提供未办理过户登记非因买受人自身原因的相关证据，自合同上注明的签订时间2015年8月19日至一审法院查封本案诉争房产时间2017年4月19日，一年多的时间里，刘雪伟所采取的措施仅仅是督促第三人李自省办理房屋过户登记。按照刘雪伟陈述，在入住后不断有人晚上甚至凌晨敲门，在此情况下，仍没有及时过户。故对房屋未办理过户登记、刘雪伟长期未取得房屋所有权，刘雪伟自身亦有一定原因。因此，刘雪伟提出的执行异议，不符合法律和司法解释规定的情形，依据不足，不予支持。刘雪伟停止执行的请求，不予支持。刘雪伟确认诉争房产系其所有的请求，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条的规定，一审判决：驳回刘雪伟的诉讼请求。案件受理费13,800元，由刘雪伟负担。本案在二审审理期间，刘雪伟提交中国银行新线借记卡历史交易明细清单两份、白纸打印件一份，证明刘雪伟分别于2015年9月15日和2015年10月29日各转款给李自省妻妹张某1,000元，让李自省代刘雪伟交纳涉案房屋的水电费用。李自省对刘雪伟提交的上述证据质证意见为：对该证据的真实性和证明目的无异议，该证据能够证明刘雪伟在购买涉案房屋后一直在此居住占有，涉案房屋的水电费用由李自省代交。夏奇志对刘雪伟提交的上述证据质证意见为：对该证据的真实性、关联性和证明目的均有异议，不予认可。刘雪伟称购买该房屋后与其父母一直在此居住，水电费用就应该由刘雪伟或者其亲属交纳，刘雪伟将有关费用转入李自省亲戚账户再由李自省代交，不仅多此一举，且不合常理。2015年8月19日刘雪伟与李自省签订房屋买卖合同，其后在2015年9月15日和2015年10月29日的二个月内即向李自省亲戚账户各转入1,000元，且未注明转款用途系交纳涉案房屋的水电费用，有关费用的金额和交纳方式都不符合事实，不能证明刘雪伟上述转款系交纳涉案房屋的水电费用，也不能证明2015年8月19日刘雪伟与李自省签订房屋买卖合同后，李自省将涉案房屋交付刘雪伟，由刘雪伟和父母居住占有，达不到刘雪伟的证明目的。请求人民法院对刘雪伟提交的上述证据不予采信。本院经审理查明的其他事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，刘雪伟虽然在一审法院执行局查封涉案房屋前与李自省就该房屋签订了房屋买卖合同，但刘雪伟在购买前应当而未对该房屋是否设立了贷款抵押等其他权利进行了解，致使刘雪伟在将购房款支付李自省后，无法办理房屋过户登记，对此，刘雪伟应当承担一定的责任。涉案房屋登记在李自省名下，至今未办理产权变更登记，涉案房屋的所有权人仍应为李自省，刘雪伟并非该房屋的登记所有权人。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。刘雪伟向一审法院提交相关证据证明其在购买涉案房屋后一直在此居住并占有此房屋，其中，2017年10月26日，郑州市××街道办事处××路××社区出具证明，“刘雪伟，户籍所在地郑州市××乡××村××号附**，从2015年8月20日至今居住在中原区××路××院××花园××楼××单元××西户”。经一审法院调查，涉案房屋所在物业负责人宋伟军及××花园××号楼客服均表示对××号楼××单元××层西户的居住情况不清楚，而郑州市郑州市××街道办事处××路××社区称其证明系根据物业出具的加盖公章的证明出具的。涉案房屋所在小区于2017年9月6日下达的水费通知单上显示的涉案房屋用户名为李自省，显示该月用水量为3吨，累计用水量为3吨，刘雪伟称在购买涉案房屋后并在此居住期间，向房屋登记所有权人李自省亲戚转款，由李自省代其交纳涉案房屋水电费用，有悖常理，且不符合实际，夏奇志对刘雪伟此主张也不予认可。刘雪伟持登记所有权人为李自省的涉案房屋产权证书和房屋钥匙主张对该房屋的所有权，称其在人民法院查封该房屋之前即合法占有该房屋，但未提供充足合法有效的证据证明其主张，应由其承担不利后果，且刘雪伟对涉案房屋未能办理过户登记负有相应责任，故，刘雪伟对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。综上，刘雪伟的上诉请求没有事实和法律依据，其理由不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,800元，由上诉人刘雪伟负担。本判决为终审判决。审 判 长  王瑞峰审 判 员  郭 海审 判 员  田 宇二〇一七年十二月二十八日代理书记员  王亚茹