四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川01民终10998号 上诉人（原审原告）：包洪，男，1974年4月15日出生，汉族，住四川省成都市成华区。 委托诉讼代理人：雷建华，成都市金牛区商正法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：成都康福德高出租汽车有限公司，住所地：四川省成都市金牛区光荣路**。 法定代表人：柯逢豹，董事长。 委托诉讼代理人：李凌，北京金诚同达(成都)律师事务所律师。 上诉人包洪因与被上诉人成都康福德高出租汽车有限公司（以下简称康福德高公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初3196号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 包洪上诉请求：请求撤销一审判决，改判康福德高公司支付包洪经济补偿金33530元。事实和理由：康福德高公司在一审中举出的证据不能达到其证明目的，康福德高公司向包洪发出的续签劳动合同通知书，没有明确劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假等事项，康福德高公司在征询续签意见上没有明确工资数额及运营定额任务等关键性内容，故包洪不同意续签劳动合同有正当理由，康福德高公司应当支付包洪经济补偿金。康福德高公司向包洪出示通知书的征询意见为提高原劳动合同的条件，但康福德高公司在一审中陈述为维持原劳动合同的条件，康福德高公司的陈述自相矛盾。包洪认为康福德高公司以维持原合同条件明显低于合同到期后的最低工资标准和劳动条件，故康福德高公司的主张不能成立。 康福德高公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。包洪的上诉请求没有事实及法律依据，应予维持一审判决。 包洪向一审法院起诉请求：1、康福德高公司向包洪支付经济补偿金30149元（7年即7个月，每月4307元）；2、康福德高公司因违反劳动合同第11条约定的最低工资补差2014年9月－2015年9月交车下线终止时1年的费用7800元（12个月，每月650元）；3、支付国家法定节假日加班工资23100元（7年每年11天，以3倍计算）；4、康福德高公司向包洪支付2015年度的燃油补贴4000元；5、康福德高公司退还因国家法定节假日收取的定额收入费用32340元（7年共计77天，每天420元）。 一审法院认定事实：包洪与康福德高公司签订了《劳动合同》，约定合同期限为2008年10月23日至2015年10月18日，岗位为租车驾驶员，月工资850元，采取承包经营方式，实行不定时工作制。另包洪与康福德高公司签订了《出租车承包合同书》，由康福德高公司提供出租车辆，包洪承包经营，承包期内，包洪按约定向康福德高公司支付承包金，运营收入归包洪。包洪工作期间，每月领取的基本工资和出租车承包收益的总额未低于成都市最低工资标准。2015年9月15日，双方劳动合同到期前，经康福德高公司通知，包洪书面回复不愿意续订合同。2015年10月18日，双方劳动合同到期终止，包洪离职。2015年11月26日，包洪向成都市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁请求为：1、被申请人支付7年终止劳动合同的经济补偿费30149元；2、康福德高公司开具终止劳动合同证明并承担赔偿失业金25842元；3.被申请人支付申请人最低工资补差54600元；4.法定节假日加班费75600元；5.支付2015年1月至10月的燃油补贴费4000元；6.退还18天法定节假日收取申请人的规费54180元；7.支付安全服务奖16800元。后该仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁定：一、康福德高公司在本仲裁裁决书生效后15日内向包洪出具终止劳动合同的证明；二、驳回包洪的其他仲裁请求。包洪不服该仲裁裁决，遂于法定期限内诉至一审法院。 一审另查明，康福德高公司实行不定时工作制已经由成都市人力资源和社会保障局批准。包洪的工资构成除前述《劳动合同》中约定的基本工资850元及《出租车承包合同书》中约定的奖励金外，还有营运定额外的收入。一审又查明，包洪于2015年9月15日向康福德高公司提出书面申请载明：于合同到期前三十日前康福德高公司主动通知其续签合同，包洪不愿意续签。一审庭审中，康福德高公司明确：康福德高公司向包洪等出租车司机提出续签的劳动合同的条件为维持原劳动合同条件。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、康福德高公司是否应向包洪支付经济补偿金；二、康福德高公司是否应向包洪支付最低工资补差；三、康福德高公司是否应向包洪支付国家法定节假日加班工资；四、康福德高公司是否应向包洪支付燃油补贴；五、康福德高公司是否应向包洪退还国家法定节假日收取的定额收入。 一、关于康福德高公司是否应向包洪支付经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”的规定，因本案系包洪主动书面申请不愿续签，现包洪也并未主张康福德高公司提出续签劳动合同的条件低于原劳动合同，加之康福德高公司驾驶员的劳动合同系分批次到期，在包洪的劳动合同到期之时，仍有劳动合同未到期的驾驶员在履行原劳动合同，故不属于上述规定的情形，一审法院对包洪要求支付经济补偿金的诉讼请求不予支持。 二、康福德高公司是否应向包洪支付最低工资补差。因康福德高公司向包洪支付最低工资差额的前提是包洪实得工资低于成都市最低工资标准，而事实上包洪每月的劳动报酬除固定工资外，还包括奖励金、营运定额外的收入，同时考虑到出租车行业的特点，包洪每月实得的劳动报酬应主要来源于营运定额外的收入，现包洪系以工资标准4307元/月为基数主张经济补偿金、法定节假日加班工资，足以证明包洪每月实得的劳动报酬应不低于成都市最低工资标准，故包洪要求康福德高公司支付最低工资差额的诉讼请求没有法律依据，一审法院对包洪的前述诉讼请求不予支持。 三、康福德高公司是否应向包洪支付国家法定节假日加班工资。根据《工资支付暂行规定》第13条实行不定时工时制度的劳动者，不执行加班工资的规定。由于包洪与康福德高公司劳动关系存续期间劳动合同明确约定实行不定时工作，康福德高公司也取得劳动行政部门对申请人工作岗位实行不定时工时制的批复，故对包洪的前述诉讼请求不予支持。 四、康福德高公司是否应向包洪支付燃油补贴。根据成都市交通运输委员会出租车管理处下发《成都市中心城区出租汽车成品油价格改革财政补贴资金兑现实施方案》，对符合补贴资格的出租车企业或在营驾驶员兑付油价补贴，燃油补贴系由出租车管理部门核定并兑付，包洪未提供证据证明其在核发范围内且康福德高公司存在克扣或拖欠，故对包洪的前述诉讼请求不予支持。 五、康福德高公司是否应向包洪退还国家法定节假日收取的定额收入。因包洪对退还国家法定节假日收取的定额收入的请求得到支持与否并非是包洪提起的其他诉讼请求得到支持的前提，故包洪提起的该项诉讼请求并非与其他诉讼请求具有不可分割性。现包洪对退还国家法定节假日收取的定额收入的诉讼请求并未先行提起劳动仲裁，包洪直接就该项请求起诉违反了仲裁前置原则，故一审法院对包洪的该项请求不作处理。 对劳动仲裁裁决书中的其余裁决结果，因康福德高公司、包洪均未起诉，故一审法院按照劳动仲裁裁决的结果做处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，一审判决：一、康福德高公司于判决书生效之日起三日内向包洪出具终止劳动合同的证明；二、驳回包洪的其他诉讼请求。案件受理费10元，简易程序审理减半收取5元，由包洪负担。 本院二审期间，当事人未向本院提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审基本一致。 本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：康福德高公司是否应当支付包洪经济补偿金。对此，本院作如下评述： 《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”。按照上述规定，劳动者要求用人单位支付经济补偿金，应符合法定情形。本案中，双方系因《劳动合同》、《出租车承包合同书》到期而解除劳动合同，根据上述事实和包洪要求康福德高公司支付经济补偿金所依据的理由，应重在考量康福德高公司是否向包洪作出了续签劳动合同的意思表示和意思表示的内容。本案中，根据包洪本人所书写的《申请》载明，康福德高公司在劳动合同到期前三十日主动通知包洪续签，包洪不愿意续签。上述事实足以证明康福德高公司向包洪表达了续签劳动合同并就相关事宜进行协商的意思表示。在康福德高公司提交的证据足以证明已向包洪作出了续签劳动合同的意思表示，且明确主张续签劳动合同条件不低于原劳动合同约定条件的情况下，应由包洪举证证明康福德高公司提出续签劳动合同所约定的条件低于原劳动合同，但包洪并未提交相应的证据予以证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，因包洪未提交相应证据证明其主张，一审法院对其要求康福德高公司支付经济补偿金的诉讼请求不予支持并无不当。对包洪关于康福德高公司向其发出续签劳动合同通知书时没有明确劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、工资数额及运营定额任务等关键性内容的主张，本院认为，续签劳动合同系意愿表达、反馈、协商并达成一致的过程，若要求用人单位在初步表达续签劳动合同意愿时就确定所有劳动合同必备要件或具体权利、义务，既不符合日常经验，也不符合法律关于“用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同”的规定，故本院对包洪的上述主张不予采纳。 综上所述，包洪的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人包洪负担。 本判决为终审判决。 审判长  范艾玓 审判员  夏旭东 审判员  冯 燕 二〇一七年十二月五日 书记员  徐益戈