安徽省旌德县人民法院刑 事 判 决 书（2017）皖1825刑初33号公诉机关旌德县人民检察院。被告人刘金宝，男，汉族，1964年8月5日出生于安徽省宣州区，初中文化，务工，户籍地安徽省宣城市宣州区，住所地安徽省宣城市宣州区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月16日被旌德县公安局刑事拘留，5月31日被旌德县公安局监视居住，12月7日被旌德县人民检察院取保候审。2017年6月28日，旌德县人民法院决定逮捕，6月30日由旌德县公安局执行逮捕，7月31日被旌德县人民法院取保候审。辩护人甘金林，安徽师阳安顺律师事务所律师。旌德县人民检察院以旌检刑诉（2017）34号起诉书指控被告人刘金宝犯合同诈骗罪，于2017年6月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2017年7月17日公开开庭审理了本案。旌德县人民检察院指派检察员刘成瑛出庭支持公诉，被告人刘金宝及其辩护人甘金林到庭参加诉讼。因案情复杂，经安徽省宣城市中级人民法院批准，决定延长审理期限三个月。本案现已审理终结。旌德县人民检察院指控：一、2013年下半年，刘金宝通过刘某2认识了被害人章某。2014年4月16日，刘金宝与章某、钱某在旌德县旌阳镇江村大道惠众土菜馆签订《合作协议》，约定：刘金宝将泾县时代农贸市场项目承包后与章某、钱某共同进行施工建设；合同履约保证金人民币壹百万元整，刘金宝、章某与钱某各承担一半。按照刘金宝要求，钱某分别于4月16日、4月26日转账20万元、30万元给刘金宝。2014年4月16日，刘金宝将章某、钱某的20万中的10万元转账至陈某账户，用于归还其于2014年2月份向陈某借款的10万元，次日将其中6万元汇往帐号为62×××43的账户，余额被刘金宝用于个人支出。2014年4月28日，刘金宝将章某、钱某的30万元中的26.25万元汇至魏某账户，用于归还其于2014年1月28日向张某借款的25万元及利息1.25万元，剩余款项刘金宝用于个人支出。2014年6月25日，宣城市时代房地产开发有限公司（以下简称时代公司）将泾县时代家园和时代农贸市场工程（包括土方工程）发包给安徽华伟建筑安装工程有限公司（以下简称华伟公司）承建，并与其签订正式合同。章某、钱某将保证金交给刘金宝后，一直向被告人刘金宝催促泾县时代农贸市场工程进展情况。2014年9月，章某、钱某于与刘金宝会面，钱某要求撤回保证金，刘金宝称保证金50万已经交给泾县时代公司，工程马上就要开工。二、2014年4月11日刘金宝与许某、何某签订《居间协议》，约定：刘金宝将泾县时代家园地基土方开挖工程介绍给许某、何某施工，刘金宝收取每立方米1元的介绍费。当日许某、何某给付刘金宝5万元。华伟公司承建泾县时代家园和时代农贸市场后，将该工程包括土方工程承包给了叶某。案发后，被告人刘金宝于2016年5月16日被合肥铁路公安处宣城站派出所民警在宣城站广场抓获归案。旌德县人民检察院认为：被告人刘金宝以非法占有他人财物为目的，在签订、履行合同过程中，使用虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗取被害人章某、钱某、许某、何某的信任，取得四被害人财物共计55万元用于归还个人债务及个人开支，致使被害人的财物无法追回，被告人行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第五款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究刑事责任，建议判处刘金宝有期徒刑四至五年，并处罚金。被告人刘金宝辩称，对指控事实无异议，但不是诈骗行为。公诉机关指控的第一笔事实，被告人并没有虚构事实、隐瞒真相，也没有想非法占有他们的资金，因为被害人想撤资才导致最后没有承包工程；对于公诉机关指控的第二起事实，被告人只是起到一个居间介绍的行为，并非诈骗行为。被告人刘金宝的辩护人甘金林的辩护意见：1、被告人刘金宝与被害人钱某、章某在签订、履行合同中，没有虚构事实或者隐瞒真相而骗取被害人的钱款，且被告人有房产、工程款，具备还款能力。2、许某、何某与时代公司签订了土方工程合同，刘金宝的居间行为已经完成。依照法律规定和合同约定，刘金宝收取居间费用合理合法。许某、何某在土方工程实施过程中，又重新签订了合同，是对原有合同的变更或者解除，该合同与《居间合同》并非同一合同。因签订了新合同，就否定《居间合同》，要求返还5万元居间费用，不但不合法而且不诚信。经审理查明：一、2014年4月16日被告人刘金宝来到旌德县城，在旌阳镇江村大道惠众土菜馆内与被害人章某、钱某两人签订了一份《合作协议》，协议内容：“甲方刘金宝将泾县时代农贸市场项目承包后与乙方章某、钱某共同进行施工建设，合同总造价一千万元整，合同履约保证金人民币壹百万元整，甲乙双方各承担一半”。按照刘金宝要求，钱某于4月16日、4月26日分别转账20万元、30万元给刘金宝，刘金宝出具了收条。2014年4月16日，刘金宝将章某、钱某20万中的10万元转账至陈某账户，用于归还其于2014年2月份向陈某借款的10万元，次日将其中6万元汇往尾号为5943的账户，余额被刘金宝用于个人支出。2017年4月28日刘金宝将章某、钱某30万元中的26.25万元至魏某账户，用于归还其于2014年1月28日向张某的借款25万元以及利息1.25万元，余款被刘金宝用于个人支出。2014年6月25日，时代公司将泾县时代家园和时代农贸市场工程（包括土方工程）发包给华伟公司承建，并与其签订合同。章某、钱某将50万元保证金交给刘金宝后，一直询问泾县时代农贸市场工程进展情况，因多次催促工程无果，两人于2014年9月（中秋节前2天）在宣城市交警支队隔壁的一个小饭馆与刘金宝会面，钱某要求撤回保证金，不与被告人刘金宝共同进行施工建设，刘金宝称保证金50万已经交给泾县时代公司，工程马上就要开工。后章某、钱某与刘金宝电话联系不上。二、2014年4月11日，刘金宝与许某、何某签订《居间协议》，内容“甲方刘金宝将泾县城北农贸市场泾县时代家园地基土方开挖工程介绍给乙方许某、何某施工，收取每立方米1元的介绍费”。当日，许某、何某交给刘金宝5万元，刘金宝向二人出具了收条。华伟公司承建泾县时代家园和时代农贸市场后，又将该工程包括土方工程承包给了叶某，2015年上半年叶某进场施工土方工程,后由于宣城时代公司与华伟公司之间发生纠纷，叶某被迫停工。2015年11月宣城时代公司重新与项目所在地的村民组长“火发”（小名）签订了土方工程协议，具体施工由“火发”、许某等人组织实施，后由于价格等问题一直没有进场施工。案发后，被告人刘金宝于2016年5月16日被合肥铁路公安处宣城站派出所民警在宣城站广场抓获归案。在审理阶段，被告人刘金宝向本院退缴违法所得50万元。上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：（一）书证1、被告人刘金宝基本身份信息，证实：刘金宝系完全刑事责任能力人。2、受案登记表、报案材料、立案决定书、立案告知书、受案回执，证实：被害人章某、钱某于2015年5月6日向旌德县公安局报案，旌德县公安局于2015年7月3日立案侦查。3、合作协议复印件，证实:2014年4月16日刘金宝和章某、钱某之间签订协议，约定：被告人刘金宝将泾县时代农贸市场项目承包后与章某、钱某共同进行施工建设；合同履约保证金人民币壹百万元整，刘金宝、章某与钱某各承担一半。4、安徽农村合作金融电汇凭证（回单）复印件，证实：钱某于2015年4月16日向刘金宝尾号为0972的银行账号汇入人民币20万元，2015年4月26日向刘金宝尾号为7887的银行账号汇入人民币30万元。5、银行交易流水记录，证实：钱某于2014年4月16日向被告人刘金宝尾号为0972的银行卡转账20万元，同日，刘金宝将10万元转至陈某银行卡，次日支取现金3万元以及转账6万元至尾号为5943的银行卡，余款从ATM机上取出；钱某于2014年4月26日向被告人刘金宝尾号为7887的银行卡转账30万元，4月28日该账户汇出26.25万元，余款从ATM机上取出。6、时代公司注册登记资料，证实：朱某为时代公司的法定代表人。7、安徽省泾县国有建设用地使用权公开出让公告、成交确认书，证实：时代公司于2014年1月6日通过竞拍取得泾县稼祥北路东侧绿城路南侧东南角地块（泾县时代农贸市场、泾县时代家园所在地）国有建设用地使用权。8、收条、居间协议，证实：刘金宝于2014年4月11日与许某、何某就泾县城北农贸市场泾县时代家园地基土方开挖工程达成居间协议，且刘金宝于当日收取何某五万元居间费。9、建设工程施工合同复印件，证实：华伟公司于2014年6月25日取得了泾县时代农贸市场及时代家园的土建包括土方工程及水电安装工程。10、案件侦办经过，证实：被告人刘金宝系被抓获归案。（二）证人证言1、证人朱某的证言，证实：朱某曾口头答应刘金宝将泾县时代农贸市场项目交给他来做，在刘金宝已经收取被害人50万元保证金后，因刘金宝不能交齐100万元保证金，遂于2014年6月25日将该项目交给华伟公司承建；公司没有将泾县时代农贸市场和时代家园的土石方工程交给刘金宝来做，但朱某曾经口头允许刘金宝介绍他人承包土方工程。2、证人张某、魏某的证言，证实：刘金宝曾于2014年1月28日向张某借款25万元，2014年4月28日刘金宝还款时，张某让刘金宝把款直接转账到魏某的银行卡。3、证人陈某的证言，证实：2014年4月，刘金宝向陈某的银行卡汇款10万元。4、证人叶某、邓某、芮某的证言，证实：刘金宝在2014年4月至6月期间，没有向泾县时代家园和时代农贸市场缴纳保证金，也未联系华伟公司，收取许某、何某5万元介绍费后没有积极为两人争取土方工程建设项目。2014年6月25日，华伟公司取得该项目的所有工程。5、证人许某、何某的证言，证实：刘金宝与何某、许某签订居间合同，收取两人5万元介绍费，；2014年5月份，时代公司与许某、何某签订了土方承包协议，后因为许某、何某认为价格太低，时代公司遂将该工程发包给华伟公司。（三）被害人陈述被害人钱某、章某的陈述，证实：2014年4月16日，两被害人与刘金宝签订合伙协议并交给刘金宝50万元保证金，但工程一直没有开工；2014年9月和10月，两被害人要求退还保证金，但刘金宝一直表示工程在筹划中，就快开工了，事实上该工程在2014年6月25日就发包给华伟公司，直到案发刘金宝也没有退还保证金。四、被告人的供述与辩解被告人刘金宝的供述与辩解，证实：1、朱某曾与2014年初口头许诺将泾县时代农贸市场的工程交给刘金宝承包，但需要缴纳100万元的保证金，刘金宝遂于2014年4月16日同被害人章某、钱某签订合伙协议，并收取两人50万元的保证金。因工程未开工，且没有为工程的开展做任何事，遂将被害人的50万元用于自己消费。2、刘金宝曾将泾县时代家园和时代农贸市场的土石方工程介绍给两个泾县人承包，并收取了5万元的介绍费。关于被告人及其辩护人认为公诉机关指控的第一起事实并非犯罪行为的意见。刘金宝依据合同形式取得被害人保证金50万后，没有筹集自己的50万元保证金，没有为双方约定的工程进行积极争取，对如何承包该工程抱以消极态度；在被害人将保证金交付后，在未经被害人同意的情况下，短时间内将被害人的50万元保证金私自挪用，归还自己的债务和支付个人消费；明知该工程已被华伟公司承包后，在被害人明确要求返还保证金时，仍然以“工程马上开工”为由欺骗被害人，直至案发，在长达两三年时间里未有任何归还保证金的态度和行为。从刘金宝上述客观行为推定刘金宝在主观上没有履约意思，具有非法占有被害人保证金的目的。关于被告人及其辩护人认为公诉机关指控的第二起事实不构成合同诈骗。刘金宝与许某、何某签订的是居间协议，且刘金宝的居间行为已经完成。根据居间合同的特征，居间合同是由居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人是否与第三人订立合同与居间人无关。刘金宝提供泾县时代家园和时代农贸市场单独的土方开挖工程的线索和信息时，是客观存在，也未被他人承包，且时代公司法人代表朱某亦明确表示希望被告人物色人选承包土方工程，另在被告人与许某和何某达成居间合同后，芮某代表时代公司与许某和何某签订了一份土方承包协议。而居间合同纠纷属于民事纠纷，故对公诉机关指控该事实的公诉意见不予采纳，对被告人及其辩护人关于该起事实的辩护意见予以采纳。本院认为：被告人刘金宝以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人退缴全部赃款，酌情予以从轻处罚。综上，根据被告人所犯罪行、量刑情节及社会危害性等，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘金宝犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后立即缴纳。）二、被告人刘金宝违法所得人民币五十万元，予以追缴，并返还被害人钱吉胜、章继红。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向安徽省宣城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  汪 镭审 判 员  潘志鹏人民陪审员  张迪泓二〇一七年十二月十一日书 记 员  丁福银附相应法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。