贵州省毕节市中级人民法院刑 事 判 决 书(2017)黔05刑终484号原公诉机关贵州省纳雍县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨才鸿，男，1990年11月10日出生于贵州省纳雍县，汉族，初中文化，农民，住纳雍县。因本案于2016年4月12日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于纳雍县看守所。上诉人（原审被告人）周洪，男，1975年9月24日出生于贵州省纳雍县，穿青人，初中文化，农民，住纳雍县。曾因犯抢劫罪，于2011年1月26日被浙江省湖州市中级人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八千元，2013年7月25日假释，假释考验期自2013年7月25日起至2016年3月30日止。现因本案于2016年4月12日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于纳雍县看守所。辩护人邹侠，贵州靖毕律师事务所律师。辩护人李轩毕，贵州靖毕律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陆伟，男，1990年2月7日出生于贵州省纳雍县，汉族，初中文化，农民，住纳雍县。因本案于2016年4月12日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于纳雍县看守所。上诉人（原审被告人）周松，男，1991年3月18日出生于贵州省纳雍县，汉族，初中文化，农民，住纳雍县。因本案于2016年4月12日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于纳雍县看守所。辩护人杨德伟，贵州靖毕律师事务所律师。贵州省纳雍县人民法院审理贵州省纳雍县人民检察院指控原审被告人杨才鸿犯贩卖毒品罪，原审被告人周洪、周松犯运输毒品罪和非法持有毒品罪，原审被告人陆伟犯运输毒品罪一案，于2017年10月25日作出（2017）黔0525刑初4号刑事判决。原审被告人杨才鸿、周洪、陆伟、周松不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。贵州省毕节市人民检察院指派检察员代潘菊出庭履行职务。上诉人杨才鸿，上诉人周洪及其辩护人邹侠，上诉人陆伟，上诉人周松及其辩护人杨德伟出庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2016年4月7日晚，被告人杨才鸿、周洪与何某（另案）、罗某（又名罗百万，另案）在毕节市七星关区一宾馆的房间内吸食毒品，周洪问杨才鸿能否在昆明市购买到麻古，杨才鸿表示可以。何某便叫杨才鸿给其购买1.5万元的麻古。因担心杨才鸿购买麻古后不交给自己，何某叫周洪替杨才鸿担保，待毒品交给何某后，何某付给杨才鸿6000元钱的费用，杨才鸿表示同意。后被告人杨才鸿联系被告人陆伟一起去昆明。次日凌晨2时许，被告人杨才鸿、陆伟驾驶云Ａ×××××号“北汽幻速”S3白色轿车到云南省昆明市，杨才鸿联系好毒品卖家后与陆伟一起去购买麻古，并在途中将4000元钱放在陆伟处，杨才鸿验货后，叫陆伟将4000元钱连同他所带的现金一共购买了1.5万元的毒品麻古。后罗某打电话叫杨才鸿给何某再多买5000元钱的麻古，杨才鸿又给何某购买了5000元钱的毒品麻古。当晚11时许，被告人杨才鸿、陆伟驾驶云Ａ×××××号“北汽幻速”S3白色轿车将所购的毒品麻古带回纳雍县锅圈岩乡。次日，被告人杨才鸿因担心其犯罪行为被公安机关发现，不敢将毒品直接送交何某，遂告知被告人周洪欲将毒品交由周洪处理，周洪表示同意。2016年4月10日上午，被告人周洪安排被告人周松到被告人杨才鸿处取得毒品麻古，并给杨才鸿2000元钱。当晚，被告人周洪安排周松驾驶贵Ｆ×××××号“本田”牌白色轿车欲将该毒品麻古运至纳雍县维新镇总溪河附近交给何某，其负责驾驶属其前妻刘国红所有的贵Ｊ×××××号“大众”牌途观轿车在周松驾驶的车辆前放哨并指挥周松运送毒品。途中被告人周洪又将自己吸食的毒品麻古一包及毒品冰毒一包交给被告人周松放到周松驾驶的车内。当日22时30分许，被告人周洪、周松运送毒品至毕某路纳雍县维新镇总溪河路段时被公安民警当场查获。现场在被告人周松驾驶的贵Ｆ×××××号“丰田”牌白色轿车副驾驶座的后背包内查获外用塑料纸包装、内用锡皮纸包裹的毒品麻古可疑物一包（编号为1号）、在该车驾驶座的后背包内查获外用白色塑料纸包装的毒品麻古可疑物七颗（编号为2号）及外用白色塑料纸包装的毒品冰毒可疑物一包（编号为3号）。经称量，1号毒品麻古可疑物净重85.01克，2号毒品麻古可疑物净重0.67克，3号毒品冰毒可疑物净重10.7克。经毕节市公安司法鉴定中心鉴定，缴获的1号、2号麻古可疑物和3号冰毒可疑物中均含有甲基苯丙胺成分。另查明，被告人周洪因犯抢劫罪，于2011年1月26日被浙江省湖州市中级人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八千元。2013年7月25日，浙江省杭州市中级人民法院裁定对被告人周洪予以假释，假释考验期自2013年7月25日起至2016年3月30日止。一审判决根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百四十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第五十二条、五十三条的规定，判决如下：一、被告人杨才鸿犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元。二、被告人周洪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年七个月，并处罚金人民币一万五千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万七千元。三、被告人陆伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年一个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人周松犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年四个月，并处罚金人民币八千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币九千元。五、作案工具云Ａ×××××号白色“北汽幻速S3”轿车一辆依法予以没收。上诉人杨才鸿上诉称：1、其不以贩卖为目的，不构成贩卖毒品罪；2、系听从何某、罗某安排代购毒品，系从犯。上诉人周洪上诉称：1、其与杨才鸿没有贩卖毒品的意思联络，不构成贩卖毒品罪的共同犯罪；2、本案毒品甲基苯丙胺含量明显偏低，请酌情从轻处罚；3、周洪系从犯，有坦白、认罪情节；4、本案毒品未流入社会。其辩护人以相同理由进行辩护。上诉人陆伟上诉称：1、只是与杨才鸿去玩，没有参与杨才鸿贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪；2、案发前没有与任何人商量，与其他人不构成共同犯罪；3、原判量刑过重。上诉人周松上诉称：1、其没有与其他人有贩卖毒品的意思联络，不构成贩卖毒品罪的共犯，构成非法持有毒品罪；2、周松听从周洪指挥暂时为周洪保管10.7克冰毒、0.67克麻古，不构成非法持有毒品罪；3、周松系从犯，具有坦白、认罪情节；4、本案毒品未流入社会。其辩护人以相同理由进行辩护。出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，但上诉人周松没有贩卖毒品的共同犯意，应以运输毒品罪处罚，建议对周松的罪名予以改判，其他予以维持。经审理查明，一审判决认定上诉人杨才鸿与何某（另案）约定由杨才鸿到云南省为何某购买2万元毒品并带回给何某，何某给杨才鸿6000元，上诉人周洪为杨才鸿担保的犯罪事实清楚；认定杨才鸿邀约上诉人陆伟一起前往云南省购买毒品麻古（含甲基苯丙胺，下同）85.01克并运输回纳雍县锅圈岩的事实清楚；认定周洪安排上诉人周松向杨才鸿支付2000元拿到麻古85.01克，周松明知是毒品后仍然伙同周洪运输的事实清楚；认定周洪与周松共同吸食毒品后，周洪将吸食剩下的10.7克冰毒（含甲基苯丙胺，下同）、0.67克麻古交由周松放在运输85.01克麻古的车上一起运输的事实清楚。上述事实有上诉人杨才鸿、周洪、陆伟、周松在侦查机关的供述，证人陆某等人的证言，抓获经过，扣押笔录及扣押物品清单，称量笔录及鉴定意见书等证据证实。上列证据经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审期间，上诉人杨才鸿、周洪、陆伟、周松及辩护人邹侠、杨德伟没有提交新的证据，本院对一审判决认定事实和所列证据予以确认。上诉人杨才鸿、周洪、陆伟、周松违反国家法律规定实施毒品犯罪，应按照实施的犯罪行为的性质确定罪名进行处罚。2008年12月1日最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会议纪要》（法[2008]324号）规定，刑法第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚。本案中，上诉人杨才鸿、周洪、陆伟实施了贩卖、运输毒品的行为，应当构成贩卖、运输毒品罪，原判认定杨才鸿、周松、陆伟构成贩卖毒品罪不全面，本院予以纠正。2015年5月18日最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法[2015]129号）规定，吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。本案中，上诉人周洪、周松将用于吸食的10.7克冰毒、0.67克麻古放在车上与上述85.01克麻古一起运输时被查获，该毒品数量应当计入周洪、周松运输毒品的总量进行处罚，原判认定该行为构成非法持有毒品罪适用法律错误，本院依法改判。对于上诉人杨才鸿所提“其不以贩卖为目的，不构成贩卖毒品罪”的上诉理由，经查，因杨才鸿可以在云南买到毒品，何某就与杨才鸿约定，由何某出资购买毒品，由杨才鸿从云南购买毒品并运输回来交给何某，何某给杨才鸿6000元的好处，杨才鸿的行为已构成贩卖毒品罪，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人杨才鸿所提“系听从何某、罗某安排代购毒品，系从犯”的上诉理由，经查，在共同犯罪中，杨才鸿负责联系云南省的毒品卖家购买毒品并运输回贵州省纳雍县，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人周洪及其辩护人所提“周洪与杨才鸿没有贩卖毒品的意思联络，不构成贩卖毒品罪的共同犯罪”的上诉理由和辩护意见，经查，周洪、杨才鸿和何某等人一起吸毒时共谋从云南购买毒品，何某出资让杨才鸿从云南购买毒品交给何某，因何某和杨才鸿不熟悉，周洪就替杨才鸿担保，且杨才鸿买回毒品后，周洪让周松拿2000元钱从杨才鸿处接手毒品，故周洪与杨才鸿等人构成贩卖毒品罪的共犯，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人陆伟所提“只是与杨才鸿去玩，没有参与贩卖毒品；案发前没有与任何人商量，与其他人不构成共同犯罪”的上诉理由，经查，陆伟应杨才鸿邀约与杨才鸿共同到云南购买毒品，陆伟帮助杨才鸿保管、携带4000元毒资与毒品卖家交易，之后又与杨才鸿驾车运输毒品返回纳雍县，陆伟与杨才鸿构成贩卖、运输毒品罪的共犯，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人周松及其辩护人所提“周松没有与其他人有贩卖毒品的意思联络，不构成贩卖毒品罪的共犯，构成非法持有毒品罪”的上诉理由及辩护意见，经查，周松未参与杨才鸿、周洪等人共谋贩卖毒品，杨才鸿购买毒品回来后周松根据周洪的安排支付2000元给杨才鸿拿到拿到毒品，周松推知是毒品，后又打电话向杨才鸿确认，故周松之前的行为不构成贩卖毒品罪的共犯，但周松明知是毒品后仍然和周洪驾车运输毒品，周松和周洪构成运输毒品罪的共犯，故该上诉理由和辩护意见部分成立，本院对成立的部分予以采纳。对于周洪、周松及各自辩护人所提“系从犯，有坦白、认罪情节；毒品含量明显偏低；毒品未流入社会”的上诉理由及辩护意见，经查，原判已经认定周洪系从犯，有坦白、认罪等情节，本院予以确认，在量刑时将充分考虑。本院认为，上诉人杨才鸿、周洪、陆伟、周松违反国家法律规定，杨才鸿、周洪、陆伟贩卖、运输麻古85.01克，周松运输麻古85.01克，周洪与周松另运输冰毒10.7克、麻古0.67克，杨才鸿、周洪、陆伟构成贩卖、运输毒品罪，周松构成运输毒品罪，应依法处罚。在共同犯罪中，周洪、陆伟、周松系从犯，可根据各自地位作用从轻或减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但罪名不当，适用法律错误，对周洪、陆伟、周松的量刑偏重，本院依法改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销贵州省纳雍县（2017）黔0525刑初4号刑事判决书判决主文。二、上诉人（原审被告人）杨才鸿犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月12日起至2031年4月11日止。）三、上诉人（原审被告人）周洪犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月12日起至2026年4月11日止。所处罚金，应在本判决生效后三个月内向贵州省纳雍县人民法院缴纳。）四、上诉人（原审被告人）陆伟犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月12日起至2024年4月11日止。所处罚金，应在本判决生效后三个月内向贵州省纳雍县人民法院缴纳。）五、上诉人（原审被告人）周松犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月12日起至2023年4月11日止。所处罚金，应在本判决生效后三个月内向贵州省纳雍县人民法院缴纳。）六、没收作案工具“北汽幻速S3”轿车（云Ａ×××××）一辆，上缴国库。本判决为终审判决审判长 黄 梅审判员 张 腾审判员 郭少华二〇一七年十二月二十九日书记员 邓 千