福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)闽民终1041号 上诉人(原审被告)：永安市宏盛工程有限公司,住所地福建省永安市下渡路**（**）。 法定代表人：姜军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：管昌庆，福建顺隆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈凤清，福建顺隆律师事务所律师。 被上诉人(原审原告):高兰香,女，1981年9月20日出生，汉族，住福建省永安市。 委托诉讼代理人：冯永明，福建万天律师事务所律师。 原审被告：福建雅府房地产开发有限公司,住,住所地福建省大田县建设镇综合市场**店/div> 法定代表人：陈良金，该公司总经理。 上诉人永安市宏盛工程有限公司（以下简称宏盛公司）因与被上诉人高兰香、原审被告福建雅府房地产开发有限公司（以下简称雅府公司）案外人执行异议之诉一案，不服福建省三明市中级人民法院（2017）闽04民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人宏盛公司的委托诉讼代理人陈凤清、被上诉人高兰香的委托诉讼代理人冯永明到庭参加诉讼，原审被告雅府公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 宏盛公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回高兰香原审全部诉讼请求。事实与理由：(一)原审判决认定事实错误。1.根据雅府公司出具的《证明》，其将商品房“抵押”于宏盛公司施工班组即实际施工人何春焰名下，该行为的法律性质是雅府公司承诺支付工程的让与担保，而非冲抵工程款，一审法院认定冲抵工程款错误。2.让与担保登记于实际施工人何春焰名下的商品房于2015年10月9日办理网签手续，网签合同价是以开盘价登记，目前市场行情及实际价值远低于合同约定的3900万元。如进入执行拍卖程序，实际总价值将不到2000万元，原审法院认定冲抵工程款约3900万元缺乏事实依据。3.原审判决认定解除查封并未损害宏盛公司利益错误。雅府公司出具《承诺书》承诺对包括案涉房产在内的5号楼工程不设定抵押、不销售，作为支付工程款的担保，如未按期支付工程款，宏盛公司有权对5号楼房产进行处置，所得价款优先支付工程款。宏盛公司基于对雅府公司的信赖，未在法定期限内主张工程价款优先受偿权。雅府公司却将5号楼全部房产网签至第三人名下，其逃避债务的恶意明显。目前宏盛公司诉请雅府公司支付的工程款及利息的数额为51367748元，而用于担保工程款支付的房产价值不足2000万元。故解除案涉商品房的查封将严重损害宏盛公司的利益。4.原审判决认定现有证据可以证明高兰香已全额支付购房款，认定事实错误。原审判决认定高兰香已全额支付购房款唯一证据是高兰香提供的《进账单》，但该《进账单》没有转账凭证印证，资金进账的真实性不能确定。(二)原审判决适用法律错误。1.原审判决认为《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》不适用于本案，又以施行在前的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条作为裁判标准，明显适用法律错误。根据“新法优于旧法”的原则，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》应当适用于本案。2.原审判决认定高兰香符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定错误。原审法院已经查明案涉商品房没有实际交付，没有办理备案或预告登记和过户登记手续，且全额支付购房款的证据不足，不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的条件，不应解除查封。3.原审判决认定高兰香就案涉商品房享有物权期待权，足以排除强制执行错误。物权期待权仍属于债权请求权，并非物权，不具备创设物权权利的功能，不发生物权变动的效力。因此，高兰香即使享有物权期待权也属一般债权，不具优先效力和对抗效力，不足以排除强制执行。(三)高兰香在人民法院查封案涉商品房产之前未合法占有，且无证据证明未办理过户登记不不存在过错，且全额付款证据不足，其提出的执行异议不能成立。案涉房产属于商业用房，而非居住用房，亦无证据证明高兰香已支付超过50%的购房款。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定，应当判决驳回高兰香的诉讼请求。 高兰香答辩称，(一)原审判决认定基本事实清楚。1.雅府公司与宏盛公司指定的何春焰签订《商品房买卖合同》,在法律意义上即属于买卖，宏盛公司主张双方系让与担保法律关系，仅是双方口头约定，不属于法律行为。2.雅府公司与何春焰签订《商品房买卖合同》，约定购房款总价款为3900万元，说明该价格已经双方认可，现若有跌价风险也应由何春焰承担。宏盛公司主张目前房产的实际价值不足2000万元，没有依据。3.宏盛公司不但取得了3900万元房产，并查封了案涉项目5#、6#、8#楼全部房产，扣除其查封不当的部分，实际查封的房产价值远远高于债权数额。原审法院认定解除查封不损害其利益正确。4.高兰香于原审诉讼中提供的进账单内容体现出票人为高兰香，收款人为雅府公司，并加盖金融机构印章，可以证明高兰香已全额支付购房价款。进账单既是转账凭证，也是支付价款的直接书面证据。原审法院对支付购房款事实的认定正确。(二)原审判决适用法律正确。1.《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》明确系“为了规范人民法院办理执行异议和复议案件制定本规定”，故该规定只适用于执行异议与复议案件，而不适用执行异议之诉案件。执行异议与复议解决的是执行程序性问题，执行异议之诉解决的是执行实体问题，而《最高人民法院关于人民法院执行中查封、扣押、冻结财产的规定》不但适用于整个执行程序，还适用于财产先予执行程序。因此，两个司法解释的适用范围不同，不存在新法与旧法冲突适用问题，原审法院适用法律正确。2.本案完全符合《最高人民法院关于人民法院执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的情形，原审法院认定应当解除查封正确。3.正是因为高兰香尚未办理物权转移登记手续才发生纠纷，宏盛公司援引物权法的相关规定主张不应解除查封，显然不能成立。高兰香与雅府公司签订《商品房买卖合同》，就案涉商品房买卖达成合同，并支付了对价，有权要求雅府公司将案涉房产过户登记至高兰香名下。因此，高兰香享有物权期待权，而宏盛公司仅对雅府公司享有一般债权，高兰香享有优先权。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 高兰香向一审法院提出诉讼请求:1.确认高兰香与雅府公司签订的位于大田县建设镇“三宝商业广场”5幢208室房屋的《商品房买卖合同（预售）》有效，雅府公司立即协助高兰香办理房屋所有权转移登记手续；2.立即停止对位于大田县建设镇“三宝商业广场”5幢208室房屋的强制执行，并解除查封；3.雅府公司与宏盛公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年5月26日，雅府公司（出卖人）与高兰香（买受人）签订《商品房买卖合同（预售）》，高兰香向雅府公司购买坐落于大田县建设镇建设村259#“三宝商业广场”5幢208室房屋，预售许可证号为（田）房预售证第1212号，房屋总价款378535元。2015年6月12日，高兰香以银行转账方式向雅府公司开设于大田县建设信用社的9030719010010000011215账户支付了购房款378535元。该房屋已办理了网上签约，但尚未办理备案登记。 雅府公司与宏盛公司指定的何春焰（实际施工人）签订《商品房买卖合同》，将大田县建设镇建设村259#“三宝商业广场”6号楼91套住宅及8号楼17间商业用房网签至宏盛公司指定的何春焰名下，以抵偿雅府公司欠付宏盛公司的工程价款，房屋总价值约3900万元。 一审法院受理宏盛公司诉雅府公司、林任恒、陈永煌建设工程施工合同纠纷一案（该案正在审理中），依宏盛公司申请，于2016年9月28日查封了雅府公司所有的位于大田县的房产。高兰香等人提出书面异议，要求解除对大田县三宝商业广场5幢208室房屋的查封。一审法院于2016年11月22日作出（2016）闽04执异24号执行裁定书，裁定驳回异议人的异议申请。福建省高级人民法院于2017年2月20日作出（2017）闽执复2号执行裁定书，裁定撤销原裁定，发回重审。一审法院重审认为，案涉房产并未登记在高兰香等异议人名下，房屋权属未发生转移，争议房屋的所有权人仍为雅府公司，法院依据宏盛公司的申请，查封涉案房产的行为并无不当。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，于2017年3月22日作出（2017）闽04执异7号民事裁定书，裁定驳回高兰香等人的异议，并告知其可以提起诉讼。高兰香在收到该裁定书后15日内提起本案诉讼。 一审法院认为，本案争议焦点：1.涉案商品房买卖合同的效力；2.高兰香就涉案商品房是否享有足以排除强制执行的民事权益。 (一)关于涉案《商品房买卖合同》的效力问题。雅府公司（出卖人）与高兰香（买受人）签订《商品房买卖合同（预售）》，该《商品房买卖合同》就合同当事人、商品房基本状况、商品房价款、商品房交付条件与交付手续、合同备案与房屋登记等主要条款进行了明确约定，高兰香依合同约定全额支付了购房款，该《商品房买卖合同》包含成立的必备条款，依法成立。依法成立的合同，自成立时生效。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”宏盛公司虽对涉案商品房买卖事实提出异议，但并未提供相应证据证明其主张，也没有其他证据证明涉案《商品房买卖合同（预售）》存在违反法律、行政法规强制性规定的情况，应承担不利后果。现有证据能够证明高兰香与雅府公司之间建立商品房买卖合同关系并向雅府公司全额支付购房款的事实。高兰香与雅府公司签订的《商品房买卖合同（预售）》项下的房屋虽然没有办理备案及产权登记，但高兰香依该合同享有物权期待权，不能因产权未登记在高兰香名下而否定该合同的效力，故涉案《商品房买卖合同》应为有效。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”根据该规定，对于案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，认为案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，只能判决不得执行该执行标的，在案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，可以一并判决，并没有关于其他判决内容的规定。高兰香在案外人执行异议之诉中请求判决雅府公司协助其办理涉案房屋所有权转移登记手续，该请求超出了案外人执行异议之诉的审理范围，不予支持，其可依据合同另行主张。 (二)关于高兰香就涉案商品房是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题。案外人异议之诉是法律赋予案外人提起诉讼以保护自身实体权利的救济途径，从而有效地阻止法院正在实施的执行行为，其主要目的在于通过诉讼排除对执行标的物的强制执行。因此，案外人异议之诉既包含对当事人是否对执行标的物享有实体权利进行判断，亦包含对其实体权利是否足以阻止对执行标的物的强制执行进行判断。执行异议之诉的请求是否成立，应根据案件的具体情况和异议人所主张的权利、申请执行人债权实现的效力以及被执行人对执行标的的权利作出比较并综合判断，从而确定异议人的权利能否排除执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》是关于执行程序中当事人提出执行异议时如何处理的规定，该规定中有关能否排除执行的判断标准并不当然适用于执行异议之诉。 涉案房屋虽没有办理预售商品房备案登记及权属登记，高兰香未实际取得物权，但依据高兰香与雅府公司签订的《商品房买卖合同（预售）》的约定，高兰香享有要求雅府公司履行合同义务，将涉案房产登记在高兰香名下的请求权。该物权请求权形成时间在查封行为之前，从高兰香与雅府公司之间的合同关系以及宏盛公司与雅府公司之间对执行标的享有的权利上比较，高兰香与雅府公司之间系特定物买卖，标的指向明确，而宏盛公司与雅府公司之间系建设工程合同关系，宏盛公司对涉案查封房屋并无其他优先权，系一般债权人。高兰香已按照合同约定支付对价，涉案房产系预售商品房，高兰香对于涉案房屋没有实际交付及办理备案、过户登记手续不存在过错。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。根据该规定，高兰香享有物权期待权，就涉案商品房享有足以排除强制执行的民事权益，可以对抗宏盛公司依一般债权申请对登记在雅府公司名下的涉案房产的执行。同时，就尚欠工程价款而言，雅府公司同意以商品房冲抵其尚欠宏盛公司的工程价款，并与宏盛公司指定的何春焰（实际施工人）签订《商品房买卖合同》，总价款约3900万元，解除对涉案房屋的查封并未损害宏盛公司的利益。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、第四百六十五条规定，判决：一、高兰香与福建雅府房地产开发有限公司签订的坐落于福建省大田县建设镇建设村259#三宝商业广场5幢208室房屋的商品房买卖合同合法有效；二、高兰香就福建省大田县建设镇建设村259#三宝商业广场5幢208室房屋享有足以排除强制执行的民事权益，停止对该房屋的强制执行；三、驳回高兰香的其他诉讼请求。 二审诉讼中，对原审判决查明认定的事实，宏盛公司主张原审法院仅凭进账单认定高兰香已全额付清购房款依据不足，并对原审法院认定雅府公司已以房抵偿工程价款3900万元表示异议。对其余事实双方当事人均无异议，本院予以确认。二审庭审中，高兰香主张雅府公司已将案涉商品房钥匙交付高兰香，高兰香已于查封前实际占有使用该房产，但未提供证据证明。庭审结束后，高兰香向本院邮寄照片6张，内容体现其手持钥匙于案涉房产前，并以钥匙打开房门等，证明雅府公司已经实际交付案涉房产。 本院认为，本案系高兰香作为案外人对案涉商品房的诉讼保全措施提出的执行异议之诉，虽然《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》是“为了规范人民法院办理执行异议和复议案件”而制定，但是执行异议审查程序系案外人提起执行异议之诉的前置程序，不经过执行异议审查程序，案外人并不得提出执行异议之诉，提出执行异议和提起执行异议之诉均属于执行救济方式，其目的均在于排除强制执行，二者虽为两个程序，但都是以判断案外人的实体权利能否排除强制执行为核心，故对于是否可以排除强制执行的审查标准应当统一。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条、第三十条正是关于某些情形下案外人可以排除强制执行的规定，执行异议之诉亦可参照适用，其中第二十八条是对《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的修改和完善，因此，原审法院认定《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》是关于执行程序中当事人提出执行异议时如何处理的规定，该规定中有关能否排除执行的判断标准并不当然适用于执行异议之诉，而适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定审查本案，有所不当，应予纠正。 本案高兰香以其向雅府公司买受案涉商品房为由，主张应当排除对案涉商品房的强制执行，在高兰香尚未办理案涉商品房权属转移登记手续，尚不享有物权的情况下，应当审查其是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条或第二十九条的规定。1.关于是否在人民法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同。诉讼中，高兰香提供的《商品房买卖合同（预售）》载双方签约时间为2015年5月26日，结合《大田县商品房买卖合同备案信息表》有关该合同“已于2015年5月26日通过大田县房地产信息网提交备案”的内容，可以证明高兰香与雅府公司于案涉商品房2016年9月28日被采取诉讼保全措施前已经签订买卖合同。宏盛公司虽然对《商品房买卖合同(预售)》的真实性提出异议，主张高兰香并非实际购房者，但只有陈述，没有提供证据证明，原审法院认定合同真实合法，支持高兰香有关确认合同有效之请求，并无不当。2.关于是否已经支付全部购房价款。高兰香提供的农商银行进账单内容体现出票人为高兰香，收款人为雅府公司，金额为378535元，备注款项性质为“购房款”，并加盖银行“业务办讫章”，宏盛公司主张还需提供转账凭证方能证明款项实际发生转账，没有依据。原审法院依据该进账单认定高兰香已全额支付了《商品房买卖合同(预售)》约定购房款，也无不当。3.关于是否在人民法院查封之前已合法占有该不动产。高兰香作为原告，要求解除查封措施，负有提供证据证明其已合法占有案涉商品房的责任，然其在一审诉讼中既未对案涉商品房的交付、占有及使用情况提出明确的主张，更未提供证据证明，且其于一审庭审中对于“该商品房目前由谁占有使用”的提问，回答“不清楚”。高兰香于二审庭审后提供的照片即使可以证明其持有案涉商品房钥匙，亦不足以证明交付时间系在原审法院采取诉讼保全措施之前。4.关于是否非因买受人自身原因未办理过户登记手续。如前认定，案涉合同签订于2015年5月，至2015年6月20日高兰香已经全额支付购房款，至原审法院2016年9月采取诉讼保全措施，已一年余，高兰香并未提供证据证明未办理权属转移登记手续非因其原因造成，应当认定其怠于行使权利，原审法院认定其未办理过户登记手续不存在过错，没有依据。5.《商品房买卖合同(预售)》第三条对案涉商品房基本状况明确载明“规划用途为商业营业用房”，目前也无证据证明高兰香无其他可供居住的房屋。由上认定，高兰香的异议不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条规定的情形，其请求确认合同有效虽应予支持，但要求解除查封措施，没有依据。 宏盛公司与雅府公司的建设工程施工合同纠纷案尚在审理中，雅府公司与宏盛公司指定的何春焰签订《商品房买卖合同》是否产生抵偿3900万元工程款之后果，当属该案审理范围，在宏盛公司工程款债权数额尚未判决确认、本案亦未进入强制执行的情况下，原审法院认定雅府公司以房冲抵工程款3900万元，并以解除案涉商品房的查封不损害宏盛公司利益为由，认定应当解除案涉商品房的诉讼保全措施，缺乏事实与法律依据。 综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省三明市中级人民法院(2017)闽04民初33号民事判决第一项； 二、撤销福建省三明市中级人民法院(2017)闽04民初33号民事判决第二、三项； 三、驳回高兰香的其他诉讼请求。 本案一、二审案件受理费各100元，均由高兰香负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 敏 审判员 李春敏 审判员 黄卉靓 二〇一七年十二月二十九日 书记员 王世伟