贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终6612号上诉人（原审原告）：马芸，女，1987年11月25日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：彭琪（系马芸之夫），住贵州省贵阳市云岩区。上诉人（原审被告）：贵州海外国际旅游有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区延安中路28号人力资源和社会保障厅（原劳动厅）大厦第19层。法定代表人：杨昌书，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈荣清，贵州黔鹰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州中意国际旅行社有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区二七路、解放路贵阳客流园区枢纽总站（贵阳鸿通城）A、B区（A）13层3号。法定代表人：李敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘义举，贵州威克律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪仁雄，男，1976年6月20日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。上诉人马芸、贵州海外国际旅游有限公司（以下简称海外国旅）因与被上诉人贵州中意国际旅行社有限公司（以下简称中意国旅）、汪仁雄旅游合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初5338号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2017年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马芸上诉请求：1、请求依法撤销一审判决；2、依法支持上诉人的一审的诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实不清，一审双方均认可上诉人于2015年7月26日受伤，受伤后上诉人入住事发泰国当地的医院，同年8月5日从泰国回来后入住贵阳白志祥骨科医院直至2015年12月9日出院，之后又回泰国进行二次手术住院5天。上诉人住院时间是141天。二、原判计算残疾赔偿金的标准不对应予纠正。根据相关法律规定，残疾赔偿金是指一审法庭辩论终结时上一统计年度城镇居民人均可支配收入，应按26742.62元计算。三、一审漏判鉴定费1300元。综上，一审计算赔偿日期，标准有误，漏判鉴定费，请求二审依法公正判决。针对马芸的上诉，海外国旅辩称：泰国的天数上诉人没有提交证据予以佐证，一审计算赔偿金的计算标准客观真实、准确。其余的事实一审已经查明，请求驳回上诉人的请求。中意国旅辩称：1、一审已经查明马芸是海外国旅业务人员汪仁雄组织到泰国旅游的旅游者，海外公司为马芸等人投了出境游意外伤害险，由海外公司领队马颖带队。在泰国发生交通事故之后，是海外公司业务员汪仁雄前去处理，回国后，马芸等人向贵州省旅游局投诉海外公司，海外公司同马芸等人协商未果才引起的诉讼，足以证明海外公司已经承认组团出游的事实。2、答辩人只是根据《合作协议》对30个加盟旅行社组团到泰国游的人员统一申报边检乘坐包机，方便加盟旅行社组团出游，贵州海峡阳光国际旅行社有限公司包机部负责包机运输，不参与各团队的旅游业务活动，答辩人分工申报边检，按边检要求加盖印章非常正常，还要加盖行政单位贵阳市旅游产业发展委员会处境旅游审核专用章，经审查后才报送边检，加盖中国边检贵阳印章才能登机，这是审批程序，不是组团旅游。马芸的赔偿金计算是否有误，与中意国旅无关。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请予以驳回，维持原判。汪仁雄辩称，汪仁雄仅是海外公司的员工，马芸起诉汪仁雄属于主体有误，汪仁雄不是承担责任的主体。其他的意见与海外的一致。海外国旅上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，发回重审；2、本案一审、二审诉讼费由马芸、中意国旅承担。事实及理由：一、海外国旅与马芸之间没有签订任何旅游合同，马芸也没有向海外国旅缴纳任何旅游费用，由于马芸的丈夫彭琪挂靠其他旅行社做旅游，是马芸跟随其丈夫一起参加中意国旅组织的旅行团去泰国考察自己的旅游业务，不是上诉人的游客。马芸向一审法院陈述缴纳的旅游费用是支付中意国旅领队马颖，不是交给海外国旅。一审证据《贵阳地区出国旅游名单附表》和《中国公民出国旅游团队名单表》加盖的是被上诉人中意国旅的出境专用章，以及贵阳市旅游产业发展委员会出境旅游审检专业印章、中国边检贵阳印章。由马颖作为中意国旅的领队代表于2015年7月22日组织的旅游团，不是上诉人组织的。一审提交的《合作协议》证明旅游团与多家旅游公司组建的旅游联盟共同组织的，不是上诉人。承担责任的主体应当是该联盟和中意国旅，不是上诉人。二、一审法院不同意上诉人追加太平洋财产保险公司贵州分公司、太平洋保养老公司、史带财产保险股份有限公司参与本案诉讼，系事实认定错误。马芸通过我公司员工向太平洋公司和史带公司投保《旅游人身意外伤害保险》，保险公司应该在保额范围内承担保险责任。上诉人向太保公司投保了旅行社责任险，太保公司应当承担保险责任。三、一审判决上诉人承担部分赔偿费用没有证据佐证，马芸未出示交通费票据，其住院何来交通费。另抚养费马芸的丈夫彭琪应承担一半的抚养义务，故一审判决36000元由上诉人承担不当，该费用18000元应由彭琪承担。针对海外国旅的上诉，马芸辩称，一审对合同关系的事实认定是清楚的，不管彭琪从事什么职业，马芸是以游客参团去旅游的，旅游合同关系是成立的，请求维持。对于钱是给马颖的问题，马颖是海外公司的导游，所以交钱给马颍是合理的。至于追加保险公司的问题，马芸认为是前后矛盾的，既然海外公司不承认与马芸有合同关系，为什么还会给马芸交纳旅游保险。交通费等费用除了马芸上诉状诉求之外，其余的一审认定是合理的，请求予以维持。中意国旅辩称，与对马芸的答辩意见一致。汪仁雄辩称，汪仁雄的答辩意见与海外国旅的意见一致。马芸向一审法院起诉请求：1、判决被告立即支付原告住院伙食补助费14100元（100元/天×141天）、误工费33600元（6000元/月×5.6个月）、护理费25200元（150元/天×168天）、营养费16800元（100元/天×168天）、交通费5000元，被抚养人生活费36000元（3000元/月×12个月），残疾赔偿金64182.28元（26742.62元×0.12×20年），鉴定费1300元，共计196182.28元；⒉本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年7月，被告汪仁雄作为被告海外国旅的业务员组织旅行团至泰国旅游，原告与被告汪仁雄联系后随该旅行团一起出行至泰国旅游。被告海外国旅为此次旅行团成员投保了出境旅游意外伤害保险，其中，被保险人包括了原告。该旅行团由被告海外国旅导游带队。该旅行团乘坐的飞机系由被告中意国旅办理的申报出境、边检等手续。在泰国旅游期间，原告及其他游客乘坐的车辆发生交通事故，致使原告受伤并在泰国住院治疗，原告在泰国住院期间，被告海外国旅为原告处理了相关事宜。原告在泰国住院治疗后，又于2015年8月5日到贵阳白志祥骨科医院进行治疗，在该院《入院记录》记载原告主要病史内容为，主诉：车祸伤致左肩左膝盖疼痛、活动受限10天。现病史：10天前，患者于泰国旅游时不慎发生车祸，伴昏迷（具体时间不详），醒后部分受伤机制遗忘……。原告在该院治疗至2015年12月9日出院，《出院记录》载明主要内容为，原告住院时间126天，出院诊断：1、左锁骨远端粉碎性骨折术后，2、右胫骨髁间嵴骨折术后，3、左下颌骨骨折，4、左顶枕部皮肤裂伤缝合术后，5、脑震荡，6、全身多处皮肤软组织损伤。2017年6月28日，由被告海外国旅委托，经贵州省警官职业学院司法鉴定中心《司法鉴定意见书》鉴定，结论为：1、“马芸因交通事故致左锁骨远端粉碎性骨折经内固定术等治疗后，现遗留左上肢活动功能部分丧失……已达十级残疾”；2、“马芸因交通事故致右胫骨髁间嵴骨折经内固定术治疗后，现遗留右下肢活动功能部分丧失……已达十级残疾”；3、“马芸后期行左锁骨钢板、螺钉内固定器及右胫骨髁间棘突1枚螺钉内固定器取出治疗所需的医疗费用为8000至11000元之间”；4、“马芸所受损伤的误工期限评定为180日”。原告在出院后，因与被告就赔偿费用问题未能协商一致，故诉至法院请求如前。一审法院认为，关于原告与被告海外国旅之间是否存在旅游合同问题，虽双方并未签订书面的旅游合同，且被告海外国旅辩称原告系自费搭旅行团的便车至泰国旅游。但原告是与被告海外国旅组织的旅行团在被告海外国旅的导游的带领下一同出行，被告海外国旅为原告投保了出境旅游意外伤害保险，原告在泰国因车祸受伤住院期间，被告海外国旅为原告处理了相关事宜，综合种种情况分析，原告与被告海外国旅之间形成了事实上的旅游合同关系。如果原告真系自费搭团出行，以营利为目的的被告海外国旅怎会允许原告随其组织的旅行团一同出行？怎会允许原告跟随其安排的旅行团的行程一同游玩？怎会为与旅行团不相干之人投保出境旅游意外伤害保险？怎会处理与其没有合同关系的人的住院事宜？所以被告海外国旅抗辩原告与其之间没有形成旅游合同的主张不能成立，不予采纳。原告既然与被告海外国旅形成事实上的旅游合同关系，而对游客的人身安全进行保障是被告海外国旅应尽之当然合同义务。原告在泰国旅行期间因车祸受伤，被告海外国旅显然未能尽到其应尽之合同义务，则应承担相应之违约责任。因原告提起的系违约之诉，主张的是被告承担违约责任，而非侵权责任，原告与被告海外国旅的旅游合同的形成系在本市，所以本案并不适用涉外管辖，被告中意国旅提出的本案应由交通事故发生地管辖的抗辩意见不能成立，不予采纳。虽被告中意国旅为原告办理了申报出境、边检等手续，但其办理的依据是有关行业联盟之间的协议、指令，并非与原告之间签订的协议，其既未组织该次旅行团，也未收取原告费用，亦未派工作人员参与旅行团活动，所以其与原告之间并未形成旅游合同关系，原告要求被告中意国旅向其承担违约责任没有依据，不予支持。与原告形成旅游合同关系的系被告海外国旅，而非被告汪仁雄，虽被告汪仁雄是被告海外国旅的业务人员，且该次赴泰国旅行团的有关事宜均系其操办，但其并非旅游合同的主体，并不构成承担合同违约责任的主体，所以原告要求被告汪仁雄承担违约责任亦无依据，不予支持。关于被告海外国旅申请要求追加中国太平洋保险有限公司贵州分公司和太平养老保险股份有限公司及史带财产保险股份有限公司作为本案被告的主张，因该保险系被告自己所为，被告可在承担本案赔偿责任后另行追偿；故对被告海外国旅的该项主张不予支持。对于原告的住院时间，原告在贵阳白志祥骨科医院住院治疗126天，有相关证据以佐证，予以采信。原告在受伤后回国至国内医院进行治疗虽未有相关的转院证明，但事出有因，如强行要求原告在泰国治疗医院出具转院证明然后才可入国内医院进行治疗未免不近情理，更可能贻误治疗时机而造成更大的损伤或损失，所以原告虽未有相关转院证明入国内医院进行治疗，但符合本案实际；被告抗辩原告未有转院证明即擅自入贵阳白志祥骨科医院自行治疗，应自行承担损失的意见不能成立，不予采纳。对于原告主张的住院伙食补助费，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十三条第一款的规定，原告按100元/天标准计算符合法律规定，但其住院天数为126天，故该费用应为100元/天×126天﹦12600元。对于原告主张的误工费，参照《解释》第二十条第一款、第二款的规定，原告住院时间为126天，《司法鉴定意见书》评定误工期限为180日；在此期间应计算误工费；原告主张按5.6个月计算，未超出180日；对此时间予以认同。关于误工费的标准，原告虽提交了贵阳乌当琪祥有机肥料厂的相关证明欲证实其工资收入，但被告海外国旅对原告所提交证明提出异议，加之原告除证明外并无工资发放明细、有关完税证明、经劳动主管部门审核的劳动合同等加以佐证，原告仅凭其所提交证明不足以证实其工资收入实际情况，故对其按月基本工资6000元作为计算误工费的标准不予采纳。参考有关部门及机构发布的统计数据，误工费的计算标准应为150元/天，则原告的误工费为150元/天×168天=25200元。对于原告主张的护理费，原告在泰国住院期间的事宜已由被告海外国旅进行了处理，故此期间的护理费被告海外国旅不应再予以支付；原告在贵阳白志祥骨科医院住院时间为126天，在此期间确需有人护理，故计算护理费的时间应为126天；至于计算护理费的标准，因原告并未提交证据对此予以证实；故对原告按150元/天的标准计算168天的主张不予支持；参照《解释》第二十一条第一款、第二款的规定及有关机构发布的统计数据确定为97元/天，则原告护理费应为97元/天×126天﹦12222元。对于原告主张的营养费，因原告未提交证据证实需要加强特殊营养，且已经判令被告在原告住院伙食补助费一节予以补偿，故对此费用不在支持。对于原告主张的交通费，参照《解释》第二十二条的规定，虽原告并未提交票据，但酌情支持2000元。因原告受伤住院治疗及致残不能抚养和不能很好抚养子女的客观情况，对原告主张被抚养人生活费36000（3000元/月×12个月）的主张予以支持。关于原告主张残疾赔偿金，以参照《2017年贵州省伤残等级赔偿标准》和上一年度贵州省城镇居民人均可支配收入为20667.07元/年的标准及两个十级伤残按11%计的习惯计算为宜，即残疾赔偿金45467.55元（20667.07元×0.11×20年）。鉴定费用1300元为被告海外国旅委托鉴定机构为原告鉴定所用，支出合理，应予支持。综上所述，被告海外国旅应向原告支付的费用为住院伙食补助费12600元＋误工费25200元＋护理费12222元＋交通费2000元＋被抚养人生活费36000元＋残疾赔偿金45467.55元﹦133489.55元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、被告贵州海外国际旅游有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告马芸住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、被抚养人生活费、残疾赔偿金共计人民币133489.55元；二、驳回原告马芸的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4224元，减半收取2112元；由原告马芸负担627元，被告贵州海外国际旅游有限公司负担1485元（此款原告已预交，被告履行前款判决时一并给付原告）。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，关于马芸与海外国旅是否存在事实上的旅游合同关系问题。因马芸与海外国旅未签订书面旅游合同，故认定双方是否存在事实上的旅游合同关系，应结合本案的案件事实予以认定。本案中，汪仁雄作为海外国旅的员工，其组织了本次赴泰国旅游的旅游团。从马芸的丈夫彭琪与汪仁雄的微信联系来看，马芸向汪仁雄提供了参团的相关手续。马芸向海外国旅导游马颍缴费后实际参与了海外国旅组织的旅行团赴泰国旅游，并在泰国旅游过程中因车祸受伤住院。海外国旅为马芸购买了出境旅游意外伤害保险。海外国旅处理了马芸在泰国住院期间的相关事宜。事后，海外国旅还委托相关机构对马芸的伤残等级进行了鉴定，并有鉴定结论在卷佐证。根据以上客观事实，本院认定马芸与海外国旅形成事实上的旅游合同关系。海外国旅主张系马芸自费跟随其丈夫彭琪一起到泰国旅游，并非海外国旅的游客，但其并未提交相应证据证明，本院对该主张不予采信。因此，海外国旅关于其与马芸之间无任何旅游合同关系的上诉理由本院不予采信。中意国旅基于行业联盟之间的协议为马芸办理了出境、边检等手续，与马芸之间并无直接的合同关系。因此，中意国旅不是本案旅游合同的责任主体。故海外国旅关于承担责任主体系联盟及中意国旅的上诉理由本院不予采信。海外国旅上诉主张马芸系中意国旅的导游，但其并未提交证据予以证明，故对该主张本院不予采信。海外国旅上诉还主张一审未追加保险公司作为本案被告参加诉讼。对此，一审在庭审中已询问了马芸，马芸不同意追加，故一审不予追加并无不当，海外国旅可在承担本案赔偿后另行追偿。关于马芸请求的相关损失问题。首先，对于在泰国住院的时间，马芸主张住院了15天，但其未提供充足证据予以证明，海外国旅不予认可，但海外国旅在彭琪案中认可彭琪在泰国住院7天，因马芸与彭琪均在同一事故中受伤，故本院认定马芸在泰国住院7天，加上在贵阳住院的126天，马芸住院共计133天。对于工资问题，马芸主张其工资收入为每月6000元，其虽提交了相关单位的证明，但马芸并未提交该单位发放工资的工资明细表，故对其每月工资6000元的主张不予采信。因此，住院伙食补助费应为133天×100元/天=13300元，一审按照126天进行计算不当，本院予以纠正。对于误工费，因鉴定结论已载明误工期为180日，而马芸请求的误工期并未超过180日，一审从其自愿按照150元/天进行计算并无不当，本院予以维持。对于护理费，鉴定结论虽未载明是否需要护理及护理期限，但马芸确实在贵阳白志祥医院住院治疗了126天，且其伤残等级为十级，因马芸在泰国住院期间海外国旅已经处理了相关事宜，故本院认为一审按照马芸在贵阳白志祥骨科医院实际住院天数126天进行计算并无不当，本院予以维持。对于营养费，参照《解释》第二十四条的规定，虽马芸的鉴定结论未载明营养费，马芸亦未提交医疗机构的意见，但鉴于马芸确因受伤住院治疗及伤残等级达到十级伤残这一事实，对此费用应予支持。至于营养费的金额，本院按100元/天计算126天，为100元/天×126天﹦12600元。一审未予支持营养费不当，本院予以纠正。对于交通费，一审参照相关法律规定酌情予以支持2000元并无不当，本院予以维持。对于鉴定费，一审判决说理部分予以支持，但判决主文漏判，故本院予以纠正。对于被抚养人生活费，参照《解释》第二十八条的规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准进行计算，被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁。因马芸受伤的伤残等级为十级，参照前述标准计算被抚养人生活费为：19201.68元×（18-6）×10%=23042元（四舍五入），一审判决支持36000元的抚养费不当，本院予以纠正。对于残疾赔偿金，参照《解释》第三十五条的规定，上一年度是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，2016年度贵州省城镇居民人均可支配收入为26742.62元，一审认定为20667.07元/年不当，马芸关于标准为26742.62元的上诉理由本院予以采信，马芸的残疾赔偿金因为26742.62元×0.11×20年=58833.76元，一审计算标准有误，本院予以纠正。另，因对一审判决予以改判，一审判决第二项“驳回原告马芸的其余诉讼请求”的内容和范围发生变化，故应撤销一审判决该判项，重新作出驳回马芸的其余诉讼请求的判项。综上所述，马芸及海外国旅的上诉请求均部分成立。本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初5338号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初5338号民事判决第一项为：贵州海外国际旅游有限公司于本判决生效之日起十日内支付马芸住院伙食补助费13300元、误工费25200元、护理费12222元、营养费12600元、交通费2000元、被抚养人生活费23042元、残疾赔偿金58833.76元、鉴定费1300元，共计148497.76元；三、驳回马芸的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2112元，由马芸负担513元，贵州海外国际旅游有限公司负担1599元。二审案件受理费4224元，由马芸负担1026元，贵州海外国际旅游有限公司负担3198元。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 邱兴权审判员 谌致华二〇一七年十二月十四日书记员 曹 艳