四川省甘孜藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川33民初23号 原告（反诉被告）：中铁十四局集团有限公司。住所地：山东省济南市和平路**。 法定代表人：张挺军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李海龙(特别授权)，山东保君律师事务所律师。 被告：九龙县交通运输局。住所地：四川省甘孜藏族自治州九龙县呷尔镇绵九街交通大厦**。 法定代表人：黄开云，该局局长。 委托诉讼代理人：龚固禄（一般授权），男，该局副局长。 委托诉讼代理人：李伟（一般授权），四川法之识律师事务所律师。 被告（反诉原告）：中通建设工程管理有限公司四川分公司。住所地：中国（四川）自由贸易区成都高新区吉泰五路********。 负责人：程小伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：江漫川（特别授权），四川盛豪律师事务所律师。 原告（反诉被告）中铁十四局集团有限公司（以下简称中铁十四局）与被告九龙县交通运输局（以下简称九龙县交通局）、被告（反诉原告）中通建设工程管理有限公司四川分公司（以下简称中通四川分公司）建设工程施工合同纠纷一案，我院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月20日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）中铁十四局的委托诉讼代理人李海龙，被告九龙县交通局的委托诉讼代理人李伟、龚固禄，被告（反诉原告）中通四川分公司的委托诉讼代理人江漫川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）中铁十四局向本院提出诉讼请求：1.判令解除中铁十四局与九龙县交通局之间的《甘孜州九石路大卡子隧道工程合同文件》；2.判令九龙县交通局立即支付工程款、停工损失、解除合同赔偿金及利息2100万元（以鉴定为准）；3.判令中通四川分公司与九龙县交通局连带支付投标保证金80万元；4.案件受理费、保全费、鉴定费由二被告承担。诉讼过程中，中铁十四局将第1项诉讼请求变更为：确认中铁十四局与九龙县交通局之间的《甘孜州九石路大卡子隧道工程合同文件》终止，将第4项诉讼请求变更为：案件受理费由二被告承担。事实和理由：经公开招投标，2008年5月9日，九龙县交通局与中铁十四局签订《甘孜州九龙县九石公路大卡子隧道工程合同文件》，将甘孜州九龙县九石公路大卡子隧道建设工程发包给原告施工。该工程于2008年5月开工，由于九龙县交通局资金未到位7月便停工，三年后在县政府组织协调下于2011年4月28日复工，一个半月后由于设计变更改线，九龙县交通局通知终止施工。中铁十四局前后两次施工共完成18528224元的施工产值。终止施工后，九龙县交通局虽同意赔偿中铁十四局停工损失，但始终拖延认定。2017年5月2日，中铁十四局委托华辰工程造价咨询有限公司对九龙县九石公路大卡子隧道工程停工损失费用工程造价进行了鉴定，鉴定结果显示，九石公路大卡子隧道工程停工损失费用为14927307元。截至目前，中铁十四局完成工程造价和停工损失合计333455531元，九龙县交通局仅支付了18374000元，拖欠工程价款15081531元，欠款利息约590万元，合计约2100万元（以鉴定为准）。该工程招投标过程中，中通四川分公司收取中铁十四局投标保证金80万元，依法应当返还，但其以与九龙县交通局存在纠纷为由，迟迟未予退还。根据《民法通则》第六十三条规定，中通四川分公司作为招标代理单位，其收取和退还保证金的行为属于代理行为，被代理人九龙县交通局应当对代理人退还保证金的行为承担连带责任。 被告九龙县交通局辩称，1.以《工程造价鉴定意见书》作为认定中铁十四局停工损失的证据缺乏法律依据；2.《工程造价鉴定意见书》所依据的《施工单位申报表》因其形式、来源不符合法律规定、不能到达证明目的，依法不应作为认定中铁十四局停工损失的依据。 被告（反诉原告）中通四川分公司辩称，1.中铁十四局要求中通四川分公司承担连带退还保证金的请求没有合同依据，中通四川分公司是受九龙县交通局的授权进行招标，收到保证金的支配权在于交通局；2.根据合同约定，中铁十四局在投标后七日内应提交银行保函，否则中通四川分公司可以没收保证金；3.即使中通四川分公司退还保证金，也应当在扣除招标代理费后再予退还。 被告（反诉原告）中通四川分公司向本院提出反诉请求：1.判令中铁十四局支付中通四川分公司招标代理费255593.75元；2.中铁十四局承担反诉受理费。事实和理由：本诉中，中铁十四局要求中通四川分公司退还投标保证金80万元。2008年5月9日，经过合法的投标程序，中铁十四局与九龙县交通局签订了《甘孜州九龙县九石公路大卡子隧道工程合同文件》，中铁十四局承包了九石公路大卡子隧道工程，根据招投标文件及相关的法律规定，中铁十四局应向中通四川分公司支付招标代理费255593.75元，但是中铁十四局却以各种理由拒付此费用，其行为违反了法律规定。 原告（反诉被告）中铁十四局辩称，认可中通四川分公司反诉的金额，同意从80万投标保证金中扣除招标代理费。 原告（反诉被告）中铁十四局、被告九龙县交通局，被告（反诉原告）中通四川分公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 九龙县交通局提交的《九龙县大卡子山隧道10kv施工线路（10kv高压配电线路、10kv配电台区）施工承发包合同》，欲证明九龙县交通局剩余未支付工程款为应支付该合同的款项，经审查，该合同系中铁十四局与四川省岳池送变电工程公司（以下简称岳池公司）签订，与本案属于不同的合同关系，虽然有付款委托书，但该合同结算的金额与九龙县交通局剩余未支付中铁十四局的金额不等，该合同的相关结算问题与本案无关，本院不予认定，故对该组证据不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 九龙县交通局为修建甘孜州九龙县九石公路大卡子隧道，委托中通四川分公司公开对外进行招标。中铁十四局于2008年4月8日向九龙县交通局作出《投标书》，中铁十四局中标后于2008年5月9日与九龙县交通局签订了《甘孜州九龙县九石公路大卡子隧道工程合同文件》。《合同协议书》约定：以本合同协议书及附件、合同专用条款、合同通用合同条款、中标通知书、投标书及投标书附录、技术规范、图纸、标价工程量清单、辅助资料表、四川省交通厅川交〔2006〕78、79号文、构成本合同组成部分的其他文件构成并作为阅读和理解本协议书的组成部分。 《合同专用条款》60.16款约定：未付款额的利率：不计利息。《合同通用条款》40.3款“暂时停工持续56天以上”约定：如果根据监理工程师的书面指令暂时停止了本合同工程或其部分工程的施工，并且在自暂时停工之日起的56天的时间内，监理工程师仍未发出复工许可，而且该项暂时停工不属于第40.1款的（1）、（2）、（3）、（4）所述范围之内，则承包人可向监理工程师发出书面通知，要求自收到该通知后14天内准许已经暂停的工程（或其分部工程）继续施工，如果在上述期限内未得到此项准许，则承包人可以（但非必须）作如下选择：（1）如果此项停工仅涉及本工程的一部分，则可按第51.1款（2）规定将该部分工程从本合同中取消，同时将此事通知监理工程师；（2）如果此项停工影响整个合同工程时，则可根据第69.1款规定将此项停工视为业主违约事件，从而终止对本合同项下的承包，与此有关问题即按第69.2款和69.3款的各项规定办理。65.7款“终止合同的支付”约定了合同终止时，业主应向承包人支付终止之日前已完成的全部工程的费用及范围。69.3款“合同终止时的支付”约定：如果发生上述因业主违约而导致的合同终止，业主对承包人应承担的支付义务与根据65条的规定终止合同时所应承担的支付义务相同。但除在第65.7款规定的各项支付之外，业主还应支付给承包人由于该项合同终止而引起的、或涉及的对承包人的损失或损害的款额。 2008年4月1日，中通四川分公司向中铁十四局出具《收据》一份，载明中通四川分公司收到中铁十四局的投标保证金80万元。 2008年4月8日中铁十四局作出的《投标书附录》中载明履约担保的提交方式为：正常履约担保采用银行保函方式，额外履约担保采用现金方式。同日作出的《投标担保》和《投标书》中载明招标人有权没收投保保证金的情形包括：中铁十四局在收到中标通知书后7个日历日内非招标人原因未能提交履约担保或10个日历日内未能与招标人签订合同协议书。 《甘孜州九龙县九石公路大卡子隧道工程施工招标文件》（商务标）15.5款载明：中标人的投标保证金在与项目业主签订了施工合同后，5个工作日内扣除招标代理费后，退还提交人。 案涉工程于2008年5月开工，四川省发展和改革委员会于2008年11月27日作出《四川省发展和改革委员会关于甘孜州九龙至雅安市石棉公路改建工程可行性研究报告的批复》（川发改交〔2008〕708号），对案涉工程进行了重新立项。双方确认案涉工程于2011年7月30日退场，终止施工。 2016年1月22日，九龙县审计局作出的九审投报〔2016〕9号《审计报告》，载明：九龙县审计局自2014年5月7日至2014年7月15日，对九石公路大卡子隧道已完工程情况进行了送达审计，重点审计了工程造价。第二条“审计评价意见”载明：审计结果表明，在工程管理中存在多计工程价款等问题。目前，该工程的建设单位、施工单位均对审定造价进行了签字认可。第三条“审计发现的主要问题和处理（处罚）建议意见”载明：多计工程价款2345660元，该工程经建设单位审核后送审的结算价为20873884元，经审计，该工程结算价为18528224元，审减金额2345660元，审减率为11.24%。 2016年九龙县交通局与中铁十四局共同形成《九石公路大卡子隧道工程付款明细》，载明九龙县交通局向中铁十四局共支付工程款18374000元，且双方予以确认。 山东华辰工程造价咨询有限公司（以下简称华辰造价公司）受中铁十四局委托，对案涉工程停工损失费用进行了鉴定，并于2017年7月20日作出鲁华辰造鉴字〔2017〕072号《关于对四川省甘孜州九龙县九石公路大卡子隧道工程停工损失费用工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：九石公路大卡子隧道工程停工损失费用为14927307元，该费用包括第一次和第二次停工产生的人工、材料、机械设备费用损失等，同时包含有未实际发生的招标代理费以及资金占用费、停建利润损失等。鉴定机构主要以有监理单位签署意见为“同意上报”的《施工单位申报单》为依据作出鉴定意见。 本院认为，本案争议的焦点为：一、九龙县交通局是否支付中铁十四局工程款、停工损失、终止合同赔偿金及利息；二、中通四川分公司与九龙县交通局是否连带退还投标保证金80万元及中铁十四局是否应支付中通四川分公司招标代理费255593.75元。 一、关于九龙县交通局是否支付中铁十四局工程款、停工损失、终止合同赔偿金及利息的问题。 中铁十四局通过投标中标本案案涉工程，与九龙县交通局签订了《甘孜州九龙县九石公路大卡子隧道工程合同文件》，该合同系双方的真实意思表示，不违反相关法律规定，双方均应受该合同约束。因案涉工程在施工过程中进行了重新立项，导致工程终止施工，双方确认2011年7月30日中铁十四局退场，合同终止，本院予以确认。 合同终止后，双方对已完工程进行了审计，根据审计金额和九龙县交通局已支付金额，九龙县交通局尚欠154224元工程款未支付中铁十四局，九龙县交通局应予以支付。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，九龙县交通局应当支付因案涉工程重新立项导致合同终止对中铁十四局造成的相应停工损失。针对损失，中铁十四局在诉前单方选定具有相应工程造价鉴定资质的鉴定机构对案涉工程停工损失费用进行鉴定并出具了鉴定意见，但该鉴定意见的依据不足，其确定的金额不能作为认定案涉工程损失的依据。本院结合全案证据及案件事实，酌定九龙县交通局按审计报告审定金额的10%计算支付中铁十四局停工损失，即1852822.4元。因合同约定未付款额不计利息，故以上款项的利息本院不予支持。 二、关于中通四川分公司与九龙县交通局是否连带退还投标保证金80万元及中铁十四局是否应支付中通四川分公司招标代理费255593.75元的问题。 本案中通四川分公司收取了中铁十四局投标保证金，其提出中铁十四局未在7日内提交银行保函，应对投标保证金予没收，但中通四川分公司未举证证明中铁十四局提交履约担保的时间是否超过7日，也未证明是否系非招标人原因导致未能按期提交。招标文件中要求合同签订后，扣除招标代理费后退还投标保证金，中铁十四局已与九龙县交通局签订了合同，故中通四川分公司理应退还投标保证金。中铁十四局未提供证据证明九龙县交通局应承担连带责任，故九龙县交通局不应对投标保证金的退还承担连带责任。本案中通四川分公司当庭放弃诉讼时效抗辩，根据招标文件要求，中通四川分公司应当在扣除招标代理费后退还中铁十四局投标保证金，中铁十四局认可中通四川分公司反诉主张其应收取的招标代理费255593.75元，则中通四川分公司还应退还中铁十四局投标保证金544406.25元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十一条第七项、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 一、确认原告（反诉被告）中铁十四局集团有限公司与被告九龙县交通运输局之间的《甘孜州九龙县九石公路大卡子隧道工程合同文件》终止； 二、被告九龙县交通运输局在本判决生效之日起三十日内一次性支付原告（反诉被告）中铁十四局集团有限公司工程款154224元； 三、被告九龙县交通运输局在本判决生效之日起三十日内一次性支付原告（反诉被告）中铁十四局集团有限公司停工损失1852822.4元； 四、被告（反诉原告）中通建设工程管理有限公司四川分公司在本判决生效之日起三十日内扣除招标代理费255593.75元后一次性退还原告（反诉被告）中铁十四局集团有限公司投标保证金544406.25元； 五、驳回原告（反诉被告）中铁十四局集团有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费150800元，由原告（反诉被告）中铁十四局集团有限公司负担133150元，被告九龙县交通运输局负担13884，由被告（反诉原告）中通建设工程管理有限公司四川分公司3766元；反诉案件受理费2567元，由原告（反诉被告）中铁十四局集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审判长 杨 海 审判员 李松涛 审判员 韩 义 二〇一七年十二月二十八日 书记员 张莲香 附：证据目录清单 原告（反诉被告）中铁十四局集团有限公司提交的证据：1.《甘孜州九龙县九石公路大卡子隧道工程合同文件》； 2.《审计报告》九审投报〔2016〕9号； 3.《关于对四川省甘孜州九龙县九石公路大卡子隧道工程停工损失费用工程造价鉴定意见书》（鲁华辰造鉴字〔2017〕072号）； 4.九石公路大卡子隧道工程付款明细； 5.投标保证金收据。 被告九龙县交通运输局提交的证据： 1.《四川省发展和改革委员会关于九龙县九石公路大卡子隧道工程可行性研究报告的批复》（川发改〔2007〕649号）； 2.《甘孜州发展和改革委员会关于九龙县九石公路大卡子隧道工程招投标方案的复函》（甘发改〔2007〕723号）； 3.《甘孜州九龙县九石公路大卡子隧道工程施工招标公告》； 4.《甘孜州九龙县九石公路大卡子隧道工程报名统计表》； 5.《甘孜州九龙县九石公路大卡子隧道工程施工招标文件》（技术标）节选； 6.《中标候选人公示》； 7.《中标通知书》； 8.《甘孜州九龙县九石公路大卡子隧道工程合同文件》节选； 9.《四川省发展和改革委员会关于甘孜州九龙至雅安市石棉公路改建工程可行性研究报告的批复》（川发改交〔2008〕708号）； 10.《九龙县大卡子山隧道10kv施工线路（10kv高压配电线路、10kv配电台区）施工承发包合同》、工程量清单及主要设备材料清单报价表、委托书； 被告（反诉原告）中通建设工程管理有限公司四川分公司的证据： 1.《委托招标代理合同》； 2.《中标候选人公示》； 3.《中标通知书》; 4.《投标书》； 5.《投标书附录》； 6.《投标须知资料表》； 7.《投标担保》； 8.《甘孜州九龙县九石公路大卡子隧道工程施工招标文件》（商务标）。 附:相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止： (一)债务已经按照约定履行; (二)合同解除; (三)债务相互抵销; (四)债务人依法将标的物提存; (五)债权人免除债务; (六)债权债务同归于一人; (七)法律规定或者当事人约定终止的其他情形。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。