河南省平顶山市湛河区人民法院刑 事 判 决 书（2017）豫0411刑初371号公诉机关平顶山市湛河区人民检察院。被告人王胜平（绰号：王四），男，1981年11月16日出生，汉族，小学文化，住湖北省孝感市孝南区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年1月13日被平顶山市公安局姚孟分局刑事拘留，2月21日被执行逮捕。辩护人屈二军，河南博识律师事务所律师。被告人胡四安（绰号：四毛），男,1984年12月11日出生，汉族,初中文化，无业，住湖北省孝昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月15日被平顶山市公安局姚孟分局刑事拘留，6月22日被执行逮捕。辩护人刘耀武，河南首位律师事务所律师。被告人黄永高，男，1985年1月25日出生，汉族，小学文化，无业，住湖北省孝昌县。因犯诈骗罪于2009年9月25日被内蒙古自治区尹金霍洛旗人民法院判处拘役三个月。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月11日被平顶山市公安局姚孟分局刑事拘留，4月2日被执行逮捕。辩护人张伟，河南春来律师事务所律师。被告人张霞霞（又名叶欣），女，1990年4月3日出生，汉族，初中文化，住湖北省孝感市孝南区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年1月13日被平顶山市公安局姚孟分局刑事拘留，2月21日被执行逮捕。辩护人铁拥军，河南湛河律师事务所律师。平顶山市湛河区人民检察院以平湛检公诉刑诉〔2017〕137号起诉书向本院提起公诉，指控被告人王胜平、胡四安、黄永高、张霞霞犯诈骗罪。本院审查受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。公诉机关指派检察员张晓贞、郭丽娜出庭支持公诉，被告人王胜平及其辩护人屈二军、被告人胡四安及其辩护人刘耀武、被告人黄永高及其辩护人张伟、被告人张霞霞及其辩护人铁拥军到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2016年12月中旬，被告人王胜平租赁湖北省孝感市孝南区铜雀台小区7栋1104室，指使被告人张霞霞住在该租赁房内，根据其提供的手机、电话卡、电话号码等公民个人信息，按照术语清单拨打电话谎称无需提供个人身份信息即可办理高额信用卡，但以办卡需要收取300元手续费为由实施诈骗，让被害人将钱款转入王胜平提供的户名为刘某的银行账户内。截止案发，张霞霞共拨打诈骗电话651人次。2017年1月12日，公安机关在孝感市将驾车返回住处的王胜平、张霞霞二人抓获，并从王胜平驾驶的鄂Ｋ×××××面包车副驾驶前工具箱内查获公民信息资料两张，资料中的16名被害人和另外将被骗钱款转入刘某银行卡内的6名被害人被王胜平等人共骗取人民币80162元。2016年8、9月份，被告人胡四安、黄永高开始合伙为电信诈骗团伙取款。为了防止被害人转款后的银行账户被公安机关冻结，诈骗团伙为其提供了一台用户名为“湖北辛美莱茵酒店”的POS机及一些银行卡，胡四安在接到被害人转款成功的通知后，持到账银行卡通过刷POS机消费的形式将诈骗款项全部转入其绑定的中国邮政储蓄银行账户内，然后取现或将赃款分散转入其持有的其他银行卡内，再由黄永高、胡四安在异地分别提现交给上家，二人获取一定的佣金。截止案发，二人通过“湖北辛美莱茵酒店”POS机绑定的中国邮政储蓄银行卡及其划转的其他银行卡提取现金共计人民币189.6万元。公诉机关当庭出示了相关证据。公诉机关认为，被告人王胜平伙同他人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大；被告人张霞霞帮助电信诈骗团伙拨打诈骗电话651人次；被告人胡四安、黄永高经事前通谋为电信诈骗团伙转账、取现，数额特别巨大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，应当以诈骗罪追究被告人王胜平、胡四安、黄永高的刑事责任，以诈骗罪（未遂）追究被告人张霞霞的刑事责任。被告人王胜平辩称：自己没有诈骗，没有指示张霞霞诈骗，不认识胡四安。辩护人辩称：应当按照疑罪从无的原则判决王胜平无罪；如王胜平有罪，其诈骗数额应为8900元，且犯罪形态为未遂。被告人胡四安辩称：自己只是取钱，没有诈骗。辩护人辩称：胡四安没有参与诈骗团伙的诈骗活动，不存在犯意的沟通与联络，胡四安仅仅是参与提取诈骗所得款从而获得佣金，其构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。不能将POS机刷卡流水金额认定为胡四安、黄永高的犯罪数额，不能认定POS机一直由胡四安或者黄永高持有。胡四安在整个犯罪中起次要作用，属于从犯，依法应当从轻、减轻处罚。胡四安系初犯、没有前科劣迹，在被公安机关抓获后能够如实供述犯罪事实，当庭认罪悔罪。被告人黄永高辩称：自己不够成诈骗罪，只是帮人取款。辩护人辩称：王胜平、张霞霞的犯罪行为与黄永高的取现行为没有任何事实上的关联，不应当同案审理。不能笼统将POS机的刷卡套现总额全部计算到胡四安、黄永高的犯罪数额中。黄永高从来没有持有过该POS机，也没有从该机上刷过银行卡，不应当对该POS机的刷卡套现行为承担责任。黄永高主观上没有与王胜平、张霞霞等人有共同犯罪的预谋和联络，不构成诈骗犯罪的共犯。其主观上不存在诈骗犯罪的直接故意，只是受胡四安的指使参与提取诈骗所得款。黄永高在整个取款活动中处于从属和被支配地位，依法应当从轻、减轻处罚。黄永高具有坦白情节，且事发以后认罪态度好，真心悔罪，具有酌情从轻处罚的情节。被告人张霞霞对起诉书指控的事实和罪名无异议。辩护人辩称：张霞霞在共同犯罪中起辅助作用，系从犯；张霞霞属于犯罪未遂，应从轻或减轻处罚；张霞霞主动交代了全部犯罪事实，当庭认罪、悔罪。经审理查明，2016年12月中旬，被告人王胜平租赁湖北省孝感市孝南区铜雀台小区7栋1104室，指使被告人张霞霞住在该租赁房内，根据其提供的手机、电话卡、电话号码等公民个人信息，按照术语清单拨打电话谎称无需提供个人身份信息即可办理高额信用卡，但以办卡需要收取300元手续费为由实施诈骗，让被害人将钱款转入王胜平提供的户名为刘某的银行账户内。截止案发，张霞霞共拨打诈骗电话651人次。2017年1月12日，公安机关在孝感市将驾车返回住处的王胜平、张霞霞二人抓获，并从王胜平驾驶的鄂Ｋ×××××面包车副驾驶前工具箱内查获公民信息资料两张，资料中的16名被害人和另外将被骗钱款转入刘某银行卡内的6名被害人被王胜平等人共骗取人民币80162元。王胜平的亲属已将该款提交法院，由法院退赔被害人。2016年8、9月份，被告人胡四安、黄永高开始合伙为电信诈骗团伙取款。为了防止被害人转款后的银行账户被公安机关冻结，诈骗团伙为其提供了一台用户名为“湖北辛美莱茵酒店”的POS机及一些银行卡，胡四安在接到被害人转款成功的通知后，持到账银行卡通过刷POS机消费的形式将诈骗款项全部转入其绑定的中国邮政储蓄银行账户内，然后取现或将赃款分散转入其持有的其他银行卡内，再由黄永高、胡四安在异地分别提现交给上家，二人获取一定的佣金。截止案发，“湖北辛美莱茵酒店”POS机绑定的中国邮政储蓄银行卡及该卡划转的其他银行卡被提取现金共计人民币189.6万元，其中能确定被害人的有11人，被骗金额共计人民币248800元。该11人中被害人许某被骗取17300元，被害人胡某被骗取3100元，被害人杨某被骗取53000元，被害人徐某被骗取18000元，被害人蔡某被骗取28300元，被害人马某被骗取4300元，被害人宋某2被骗取16900元，被害人牛某被骗取23600元，被害人朱某1被骗取7000元，被害人王某2被骗取5300元，被害人周某1被骗取72000元。另查明，2015年6月17日被告人王胜平因涉嫌犯诈骗罪被广州市公安局番禺区分局立案侦查，2016年5月13日其本人到公安机关自首，5月23日被释放。认定上述事实的证据如下：户籍证明、抓获经过、刑事判决书、扣押文书清单及乐富支付有限公司河南分公司出具的“湖北辛美莱茵”酒店POS机交易明细等书证；证人宋某1、梁某、王某1、刘某、张某、丁某的证言；被害人周某1、沈某、周某2、朱某2等35人的陈述；被告人王胜平、张霞霞、胡四安、黄永高的供述与辩解；辨认笔录。以上证据相互印证，足以证实，且已全部经过当庭质证，本院予以采信。本院认为，被告人王胜平伙同他人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大；被告人张霞霞帮助电信诈骗团伙拨打诈骗电话651人次；被告人胡四安、黄永高经事前通谋为电信诈骗团伙转账、取现，数额特别巨大，故被告人王胜平、胡四安、黄永高、张霞霞均已构成诈骗罪。公诉机关指控四被告人所犯罪名成立。被告人张霞霞、胡四安、黄永高在犯罪过程中起次要或辅助作用，本院决定对三被告人从轻或减轻处罚。张霞霞拨打诈骗电话600余次，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗行事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，系犯罪未遂，其又如实坦白自己的罪行，可以依法从轻处罚。王胜平的亲属积极退赃，故对王胜平可酌情从轻处罚。黄永高有诈骗罪的前科，应依法酌情从重处罚。关于涉案POS机是否为本案被告人持有的问题，经查，被告人胡四安的供述称：“我实施诈骗的POS机是通过我的上家介绍购买的，刚开始我和黄永高没有POS机，只是负责用上家给我们的银行卡取款，后来因为银行卡大概有百分之六十以上被锁住，我们取不出来钱，也就赚不到佣金。我就将情况告诉上家，上家告诉我可以买个POS机，这样银行卡被锁死的情况就会减少。我和黄永高表示没有见过POS机，上家讲他负责提供一个POS机给我们。如果我们搞得好，POS机免费给我们不收钱，如果搞不好，要从佣金扣除购买POS机的费用2500元。上家给我打电话，让我到指定地点将POS机拿回。”且该供述能够与胡四安、黄永高的多次取款视频相印证，足以证实涉案POS机一直由本案被告人持有。被告人胡四安与黄永高预谋后，帮助诈骗团伙取钱，为防止银行卡被锁死，还购买了POS机为取款做准备。胡四安又供述称，自己肯定知道是替别人取诈骗来的钱，自己那里有很多人都在做这个，自己很清楚。综上，被告人胡四安与黄永高应当认定为诈骗罪的共同犯罪。关于王胜平自己不够成诈骗罪的辩解，经查，被告人张霞霞的供述、证人张某、丁某的证言、扣押物品、通话记录等相互印证，足以证实王胜平的诈骗犯罪事实。综上，各被告人及其辩护人与审理查明的事实不符的辩解和辩护意见，本院不予采纳。根据被告人王胜平、胡四安、黄永高、张霞霞犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王胜平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元；（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月13日至2020年1月12日止。罚金于判决生效后十日内向本院一次性缴纳。）二、被告人胡四安犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元；（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月15日至2020年5月14日止。罚金于判决生效后十日内向本院一次性缴纳。）三、被告人黄永高犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元；（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月11日至2020年3月10日止。罚金于判决生效后十日内向本院一次性缴纳。）四、被告人张霞霞犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月13日至2018年1月12日止。罚金于判决生效后十日内向本院一次性缴纳。）五、责令被告人胡四安、黄永高共同退赔被害人许某人民币17300元；六、责令被告人胡四安、黄永高共同退赔被害人胡某人民币3100元；七、责令被告人胡四安、黄永高共同退赔被害人杨某人民币53000元；八、责令被告人胡四安、黄永高共同退赔被害人徐某人民币18000元；九、责令被告人胡四安、黄永高共同退赔被害人蔡某人民币28300元；十、责令被告人胡四安、黄永高共同退赔被害人马某人民币4300元；十一、责令被告人胡四安、黄永高共同退赔被害人宋某2人民币16900元；十二、责令被告人胡四安、黄永高共同退赔被害人牛某人民币23600元；十三、责令被告人胡四安、黄永高共同退赔被害人朱某1人民币7000元；十四、责令被告人胡四安、黄永高共同退赔被害人王某2人民币5300元；十五、责令被告人胡四安、黄永高共同退赔被害人周某1人民币72000元；十六、扣押在案的涉案手机11部及银行卡16张等物品依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向平顶山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  侯树丽审 判 员  朱兴亚人民陪审员  徐 彤二〇一七年十二月十八日书 记 员  李向杰附：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条第一款【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。