贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔27民终2065号上诉人（原审被告）：贵州祥宇泵阀制造有限公司，住所地贵州省福泉市马场坪瓮福磷矿内。法定代表人：ＸＸ祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：张毅葭，贵州浅山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：左上元，男，1971年12月24日生，汉族，四川省三台县人，现住四川省三台县。上诉人贵州祥宇泵阀制造有限公司（以下简称“祥宇公司”）因与被上诉人左上元劳动争议纠纷一案，不服福泉市人民法院（2017）黔2702民初1081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。祥宇公司上诉请求：1、依法改判驳回左上元原审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由左上元承担。事实和理由：首先，关于是否应计算左上元双倍工资的事实，一审法院在“认定事实”部分认定了祥宇公司书面通知左上元签订劳动合同，左上元拒绝签收该通知的事实，但却根据《劳动合同法实施条例》第六条的规定判决祥宇公司承担双倍工资的补偿显然违背法律适用原则。事实证明未签订劳动合同的责任在于左上元，故其主张双倍工资的请求不应得到支持。其次，一审判决第一项计算补发工资认定事实与实际不符。左上元在自行离职前并未满勤工作，且其在岗期间因严重失职给祥宇公司造成了重大损失，一审法院未依法认定左上元给祥宇公司造成的损失且按满勤计算其工资至2017年3月20日与事实不符。最后，若法院依法认定祥宇公司仍需支付左上元双倍工资补偿，一审判决计算双倍工资数额亦有误。从2016年10月24日至2017年3月20日，时间不足5个月，按每月8000元计算，应不足40000元，一审计算为48000元错误。左上元二审答辩称：一、祥宇公司未与左上元签订书面劳动合同，就应该按法律规定支付左上元双倍工资。但一审法院计算有误，应按双方签订的员工应聘表约定的转正工资每月12000元计算。二、左上元的转正时间为2016年11月24日，故祥宇公司应按每月12000元的标准补发左上元2017年1-3月的工资，请求二审法院予以变更。三、左上元提交的考勤表复印件足以证明加班事实存在的证据为祥宇公司所掌握，按法律规定，理应由祥宇公司举证，左上元在每天8小时之外为祥宇公司提供劳动，理应获得加班工资58609元。四、祥宇公司变更左上元的劳动岗位，减少左上元的劳动报酬，左上元不同意变更，要求继续在原岗位上班，祥宇公司不同意，所以其应支付左上元解除劳动关系补偿金。左上元向一审法院起诉请求：1、请求判决祥宇公司补发左上元2017年1月－3月工资40000元；2、支付未签合同双倍工资56000元（扣除已领部分）；3、给付左上元平时和周末加班工资合计58609元；4、支付解除双方的事实劳动关系所产生的经济补偿12000元；5、补交左上元“五险一金”；6、本案诉讼费由祥宇公司承担。一审法院认定事实：2016年9月23日，左上元被祥宇公司聘为该公司员工，约定试用期两个月，工资8000元，试用期满后待遇在双方签订聘用合同中约定。2016年11月9日，左上元被任命为公司副总经理，负责公司生产技术等工作。同年11月29日，祥宇公司书面通知左上元于2016年12月5日前签订劳动合同，左上元拒绝签收该通知，之后双方未签订书面劳动合同。左上元在祥宇公司上班至2017年2月28日，因左上元负责组织生产的产品出现质量问题，被公司对其工作岗位予以调整，不再担任公司副总经理，左上元于2017年3月22日将工作移交后自行离开。祥宇公司以因左上元重大过失给祥宇公司造成巨大经济损失为由，从2017年1月起暂停发放左上元工资。2017年4月13日，左上元以要求祥宇公司支付2017年1－3月40000元、未签订书面劳动合同双倍56000元、加班费58609元、解除劳动关系补偿金12000元及补交“五险一金”向福泉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，6月5日，福泉市仲裁委作出福劳（人）仲裁字[2017]第13号仲裁裁决书，依法驳回左上元要求支付2017年1－3月工资40000元、支付未合同双倍工资56000元、支付加班工资58609元、支付解除劳动关系的经济补偿金12000元的申请；祥宇公司未缴纳社会保险费，左上元应向福泉市社会保险行政部门举报，由社保机构依法收缴。左上元因不服该裁定，依法于2017年6月5日提起诉讼。一审法院认为，按照《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用人之日起即与劳动者建立劳动关系。左上元2016年9月23日入职祥宇公司，虽未签订书面劳动合同，但已形成劳动关系的事实双方无争议。一、关于左上元诉请祥宇公司补发2017年1-3月工资40000元的请求。根据2016年9月23日左上元与祥宇公司签订的员工应聘表约定，左上元试用期为2个月，工资试用期两月按8000元/月执行，试用期满后的待遇双方协定后签订聘用合同。试用期满后双方未签订书面劳动合同，工资仍按8000元发放至同年12月，左上元未提出异议，故左上元工资应按每月8000元计算。左上元在祥宇公司上班至2017年3月20日办理移交手续离开，按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，祥宇公司应支付左上元2017年1月至3月20日的工资21161.29元（8000元/月×2月+8000元/月÷30天×20天）。祥宇公司辩称因左上元过失给其造成巨大经济损失而暂停发放左上元工资的意见于法无据，不予支持。二、关于左上元要求祥宇公司支付未签劳动合同二倍工资56000元的请求。对于未订立书面劳动合同双倍工资，左上元与祥宇公司均认可双方未订立书面劳动合同，祥宇公司虽主张未签订书面劳动合同系左上元拒绝订立，但祥宇公司提交的《送达回执》无法证明祥宇公司已将劳动合同文本交与左上元，亦无法证明左上元拒绝签订的情况，且按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，规定劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并按照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿，故对左上元要求祥宇公司支付未签劳动合同双倍工资的诉讼请求予以支持，但计算时间应从2016年10月24日至2017年3月20日，金额按每月8000元计算，共计48000元。三、左上元要求祥宇公司支付平时和周末加班工作58609元的诉请。《中华人民共和国民事诉讼法》规定，当事人对自己提出的诉讼请求应当提供证据予以证实，不提供证据或提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。左上元就此项主张提供考勤表证实，但该证据为复印件，且若存在加班费祥宇公司已随当月工资发放，从左上元提供的考勤表看，其2016年10、11、12月存在加班现象，但在祥宇公司发放其相应月份工资时，左上元均未提出异议，且左上元系生产技术部领导，该考勤表系由生产技术部制作，除该考勤表外左上元未提供其他证据予以印证，故对左上元此项诉请不予支持。四、关于左上元要求祥宇公司支付解除事实劳动关系经济补偿金的请求。左上元2016年9月23日入职祥宇公司至2017年3月20日向祥宇公司移交材料后自行离开，应认定为自动离职，系以其行为作出解除双方劳动关系的意思表示，双方已经形成的事实劳动关系自此解除，故左上元诉请祥宇公司支付经济补偿金无事实及法律依据，不予支持。五、关于左上元要求祥宇公司为其补交“五险一金”的请求，不属人民法院审理劳动争议案件范畴，可向劳动行政部门反映。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条的规定，判决：一、由被告贵州祥宇泵阀制造有限公司于判决生效之日起十日内支付原告左上元2017年1月至3月20日工资二万一千一百六十一元二角九分；二、由被告贵州祥宇泵阀制造有限公司于判决生效之日起十日内支付原告左上元未签订书面劳动合同二倍工资（未支付部分）四万八千元；三、驳回原告左上元其他诉讼请求。本案案件受理费10元，已减半收取5元，由被告贵州祥宇泵阀制造有限公司承担。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，上诉人祥宇公司提交了2017年1-3月的通讯费发票、发放年终奖的财务记账凭证、左上元签字领取年终奖的收条及领取春节慰问品的记录表、工作移交清单、员工奖惩条例、2016年12月员工工资表、公司关于强行不上班情况管理规定等证据。经本院审查，上述证据不是新的证据，本院不再组织双方当事人进行质证。根据双方当事人的陈述及一审庭审举证、质证，本院认定事实如下：2016年9月23日，左上元被祥宇公司聘为该公司员工，约定试用期两个月，试用期工资每月8000元，试用期满后待遇在双方签订聘用合同中约定。2016年11月9日，左上元被任命为公司副总经理，负责公司生产、技术、设备、安全、环保方面工作。2017年3月，因左上元负责组织生产的产品出现质量问题，被公司对其工作岗位予以调整，不再担任公司副总经理，左上元于2017年3月22日将工作移交后自行离开。左上元在祥宇公司工作期间，双方未签订书面劳动合同。祥宇公司以因左上元重大过失给祥宇公司造成巨大经济损失为由，从2017年1月起暂停发放左上元工资。2017年4月13日，左上元向福泉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求祥宇公司支付2017年1－3月40000元、未签订书面劳动合同双倍56000元、加班费58609元、解除劳动关系补偿金12000元及补交“五险一金”。2017年6月5日，该委作出福劳（人）仲裁字[2017]第13号仲裁裁决书，依法驳回左上元的上述申请。左上元因不服该仲裁裁决，依法于2017年6月5日提起诉讼。本院认为：本案二审争议焦点为1、左上元2017年1-3月的工资应如何认定；2、祥宇公司是否应当支付左上元未签订书面劳动合同的二倍工资，如应支付，如何计算。关于争议焦点一，上诉人祥宇公司主张左上元因严重失职给祥宇公司造成重大损失且未满勤工作，故不应全额支付左上元工资至其自行离职时。首先，祥宇公司未能提供充分证据证明左上元存在缺勤情况；其次，根据劳动合同法的规定，劳动者严重失职给用人单位造成重大损害的，属于用人单位可以解除劳动合同的法定情形，法律并未规定用人单位可以据此停发或拒发劳动者工资，故祥宇公司的此项上诉主张不能成立，本院不予支持。左上元于2017年3月20日自行离职，按每月8000元计算，祥宇公司应支付左上元2017年1-3月的工资为21333.33元（8000元/月×2个月+8000元/月÷30天×20天）。一审判决计算为21161.29元不当，但鉴于左上元未提出上诉，视为认可该数额，故本院予以维持。关于争议焦点二，上诉人祥宇公司称其已将劳动合同文本交予左上元，系左上元拒绝签订，但祥宇公司一审提交的送达回执系其单方制作，且送达人数与证人胡某的陈述不能相互印证，故该证据本院不予采信，祥宇公司据此主张未签订书面劳动合同的责任在左上元的理由不能成立，其应依法向左上元支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”的规定，左上元二倍工资的计算时间应从2016年10月24日起至2017年3月20日止，按每月8000元计算，祥宇公司应支付左上元二倍工资的差额应为37333.33元（8000元/月×4个月+8000元/月÷30天×20天），一审计算为48000元错误，本院予以纠正。对于左上元二审辩称其2017年1-3月工资及转正后的二倍工资应按12000元/月计算、祥宇公司应支付加班费及解除劳动关系补偿金等问题，因其未提出上诉，故本院不作审理。综上所述，祥宇公司的上诉请求部分成立，应予部分支持。一审判决认定事实有误，导致裁判结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持福泉市人民法院（2017）黔2702民初1081号民事判决第一、三项；二、变更福泉市人民法院（2017）黔2702民初1081号民事判决第二项为：由上诉人贵州祥宇泵阀制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人左上元未签订书面劳动合同的二倍工资差额37333.33元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由贵州祥宇泵阀制造有限公司承担10元，左上元承担5元。本判决为终审判决。审判长  蔡云飞审判员  李家荣审判员  王 军二〇一七年十二月七日书记员  李 震