安徽省阜阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）皖12刑终499号抗诉机关安徽省临泉县人民检察院。原审被告人李军，男，汉族，1969年6月2日出生于安徽省临泉县，大学文化，中共党员，1991年10月至1993年1月在临泉县市政工程队工作，1993年2月至2010年5月在临泉县房产局监理处工作，2010年5月至2014年2月任临泉县房产局监理处副主任，2014年2月至2015年9月任临泉县房产局监理处副主任、房改股股长，2015年9月至案发任临泉县房产局房改股股长，住临泉县。因涉嫌犯受贿罪、行贿罪于2016年11月18日被临泉县人民检察院决定拘留，当日由临泉县公安局执行刑事拘留，12月2日经阜阳市人民检察院决定逮捕，次日由临泉县公安局执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。辩护人张翠丽，安徽姜尚律师事务所律师。临泉县人民法院审理临泉县人民检察院指控原审被告人李军犯受贿罪、行贿罪一案，于2017年8月22日作出（2017）皖1221刑初383号刑事判决。临泉县人民检察院认为判决确有错误，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阜阳市人民检察院指派检察员王平伟、徐磊出庭履行职务。原审被告人李军及其辩护人张翠丽到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2006年至2016年，被告人李军在临泉县房产局监理处、房改股工作期间，利用职务便利为他人谋取利益，收受请托人财物价值共180500元；为谋取不正当利益，送给国家工作人员现金170000元。案发后，李军主动退出赃款150000元。分述如下：一、2010年下半年，被告人李军利用职务便利，为韦某某办理临泉县翰文印刷厂房产证提供帮助，期间共收受韦某某所送现金18000元用于个人消费，为得到时任临泉县房产局局长杨某1的帮助，李军将韦某某交给其的现金30000元送给杨某1，杨某1收受后安排办理翰文印刷厂房产证的事宜。二、2010年至2011年期间，李军利用职务便利，为杨某2办理临泉县银龙粮油购销公司房产证提供帮助，分别于2010年8月20日、2011年2月1日共收受杨某2所送价值4000元购物卡用于个人消费，为得到时任临泉县房产局局长杨某1的帮助，李军将杨某2交给其的现金30000元送给杨某1。三、2011年，李军利用职务便利，帮助刘某1办理位于临泉县张营乡的自建房房产证，收受刘某1委托李某1所送现金10000元用于个人消费，为得到时任临泉县房产局局长杨某1的帮助，李军将李某1交给其的现金20000元送给杨某1，杨某1收受后安排办理该处房产证事宜。四、2007年，李军利用职务便利，为临泉县原城关镇肖洼村村民庞某1自建房办理房产证提供帮助，共收受庞某1所送现金32000元，李军将其中12000元用于个人消费，20000元送给时任临泉县房产局局长杨某1，杨某1收下后安排办理该处房产证。五、2006年至2009年期间，李军利用职务便利，为常某某位于临泉县大常庄的小产权房办理房产证提供帮助，共收受常某某所送现金5000元用于个人消费，为得到时任临泉县房产局局长杨某1的帮助，李军将常某某交给其的现金20000元送给杨某1。六、2010年，李军利用职务便利，为任某某办理位于临泉县交通北路的自建房房产证提供帮助，收受任某某委托李某1所送现金5000元用于个人消费，为得到时任临泉县房产局局长杨某1的帮助，李军将李某1交给其的现金10000元送给杨某1。2010年，李军利用职务便利，为任某某低价购买皇家翰林商铺提供帮助，于2010年10月21日收受任某某委托李某1所送现金7000元用于个人消费。七、2010年下半年，李军利用职务便利，为王某1、杜某某位于临泉县鲖阳路北侧张营开发区的办公厂房办理房产证提供帮助，收受王某1通过侯某某、刘某2所送现金20000元，为得到时任临泉县房产局局长杨某1的帮助，李军将其中10000元送给杨某1，10000元用于个人消费。八、2012年8、9月份，李军利用职务便利，为刘某3位于临泉县杨小街乡徐柳路北侧的房屋办理房产证提供帮助，收受刘某3所送现金10000元，将该10000元送给时任临泉县房产局局长杨某1以获得其帮助，该处房产证顺利办理后李军收取刘某3感谢费现金3000元用于个人消费。九、2009年，为帮助临泉县原城关镇肖洼村村民庞某2自建房办理房产证，李军找时任临泉县房产局局长杨某1帮忙，送给杨某1现金20000元，杨某1收受后安排办理。十、2010年，李军利用职务便利，为在临泉县瓦店镇开发房屋的李某2办理分户房产证提供帮助，收受李某2所送现金30000元。十一、2013年，李军利用职务便利，为王某2、马某某办理位于原临泉县食品厂房产证分证提供帮助，收受王某2、马某某所送现金20000元用于个人消费。十二、2010年夏天，李军利用职务便利，许诺为李某3办理位于临泉县东顺河街北侧李湾房屋的房产证提供帮助，收受李某3委托刘某2所送现金10000元用于个人消费。十三、2015年下半年，李军利用职务便利，为薄某某代办原临泉县食品厂房产证变更事项提供帮助，收受薄某某所送现金10000元用于个人消费。十四、2014年上半年，李军利用职务便利，为任某1办理位于临泉县城关镇中顺河街房屋房产证提供帮助，收受任某1所送现金5000元用于个人消费。十五、2011年，李军利用职务便利，为李某4办理位于临泉县于寨镇的自建房房产证提供帮助，收受李某4委托周某某所送现金4000元用于个人消费。十六、2010年，李军利用职务便利，为赵某某办理位于临泉县港园公寓房屋的房产证提供帮助，于2010年8月1日收受赵某某所送价值3000元的七匹狼服装店提货单一张。十七、2010年下半年，李军利用职务便利，为潘某某弟弟办理房产证提供帮助，收受潘某某委托李某1所送现金2000元用于个人消费。十八、2011年春节前，李军利用职务便利，先后为田某某家人办理临泉县杨小街乡粮库的房产证及价格评估提供帮助，分两次共收受田某某所送价值2500元购物卡用于个人消费。十九、2014年，李军利用职务便利，为张营中学教师王某3在其自建房清房甄别核实中提供帮助，共收受王某3现金3000元和价值2000元购物卡。二十、2016年8月，李军收受李某5所送现金10000元，利用职务便利为李某5申请公租房提供帮助。二十一、2016年中秋节前，李军收受王某4所送价值2000元购物卡，许诺为王某4亲戚李某6申请公租房提供帮助。二十二、2016年7月，李军收受高某1所送现金2000元，许诺为高某1哥哥高某2申请公租房提供帮助。二十三、2010年10月20日，李军收受张某2所送价值1000元购物卡，许诺为张某2申请廉租房提供帮助。原判认定上述事实的证据有：书证-立案决定书、中共临泉县纪委函、相关房屋产权登记资料、干部房地产违规问题审核认定表，临泉县违法建设认定处理通知书、李军个人笔记本记载内容、杨某2记账单、李军本人书写的交代材料、临泉县纪委罚没款收据、全民单位固定职工自然减员招收补充子女当工人学员登记表、安徽省选聘干部审批表、临泉县人事局《关于聘用李军通知为合同制干部的通知》文件、临泉县房地产管理局文件、李军履历表、户籍证明、无前科证明、临泉县房地产管理局房改股、监理处网页截图、李军到案经过;证人韦某某、王某4、杨某2、李某1、高亮、常某某、任某某、刘某2、侯某某、刘某3、庞某2、高卫星、刘某4、李某2、王某2、李某3、薄某某、任某1、周某某、赵某某、田某某、李某5、王某3、李某5、王某4、高某1、张某2、杨某1的证言等。原审法院认为：被告人李军作为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物180500元，为他人谋取利益；为谋取不正当利益，给予国家工作人员现金170000元，其行为已构成受贿罪和行贿罪。案发后，经电话通知，李军主动到案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。李军向侦查机关提供重要线索，从而得以侦破他人的犯罪行为，系立功，依法可以从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十三条第二款、第三百八十九条、第三百九十条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条规定，判决：一、被告人李军犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十万元，犯行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五万元，决定合并执行有期徒刑二年六个月，并处罚金十五万元；二、被告人李军已上缴违法所得150000元，予以没收，剩余违法所得30500元，予以追缴。临泉县人民检察院抗诉提出：2015年11月1日起实施的《刑法修正案（九）》对行贿罪在原主刑不变的基础上增加了罚金刑并规定了更加严格的从宽处罚适用条件。根据从旧兼从轻的法律适用原则，对2015年11月1日前实施的行贿罪应适用修正前的刑法，本案中认定李军的所有行贿行为均发生在2012年之前，原判依据修正后的刑法对其行贿罪判处罚金，属适用法律错误。请求本院依法纠正。阜阳市人民检察院支持临泉县人民检察院的抗诉意见，认为原判对李军的行贿罪判处罚金，属适用法律错误，请求本院依法纠正。另提出：对李军全案认定为自首不准确。李军到案后如实供述行贿的犯罪事实，可以认定为自首，但对于受贿的犯罪事实依法不能认定为自首。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的相关规定，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。李军系在临泉县纪委已经掌握其受贿事实的情况下，经通知后被动到案，到案后如实供述自己的犯罪事实，应认定为坦白而非自首。原判认定李军全案构成自首，属适用法律错误。本案主刑量刑恰当，请求本院对行贿罪判处罚金和受贿罪认定自首予以纠正。原审被告人李军同意临泉县检察院关于对其犯行贿罪不应当判处罚金的抗诉意见，并称其配合纪委调查，如实交代了犯罪事实，应认定为自首。辩护人的辩护意见与李军的意见基本一致；另提出，李军到案前，临泉县纪委仅掌握其受贿5.7万元线索，无证据证明该线索指向李军如实交代的犯罪事实。李军出于主动投案心态如实交代行贿、受贿犯罪事实，应全案认定为自首。经二审审理查明：2006年至2016年，原审被告人李军在临泉县房产局监理处、房改股工作期间，利用职务便利为他人谋取利益，收受请托人财物价值共180500元；为谋取不正当利益，送给时任临泉县房产局局长的杨某1现金170000元。案发后，李军主动退出赃款150000元。2016年10月11日，临泉纪委电话通知时任临泉县房产局局长杨某1，要求其安排李军到纪委办公室了解情况，后李军自行到纪委接受调查，如实供述了办案机关已掌握和未掌握的罪行，并配合组织调查，交代了他人犯罪问题。上述事实，有经一审庭审举证、质证，查证属实的相关书证、证人证言、被告人供述等证据证实。二审期间，抗诉机关、原审被告人以及辩护人均未提供影响本案事实认定的新证据。本院对上述事实和证据予以确认。本院认为：原审被告人李军作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物180500元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；为谋取不正当利益，给予国家工作人员170000元，其行为又构成行贿罪，依法应予惩处，且数罪并罚。李军向侦查机关提供重要线索，从而得以侦破他人的犯罪行为，系立功，依法可以从轻或者减轻处罚。李军的行贿行为均发生在《刑法修正案（九）》实施之前，根据从旧兼从轻原则，应适用修正前的刑法，不应判处罚金，临泉县人民检察院的此节抗诉理由成立，本院予以支持。李军在临泉县纪委已掌握其受贿事实的情况下，经电话通知到案后，如实供述自己受贿的犯罪事实，构成坦白；如实供述自己行贿的犯罪事实，构成自首。原判认定李军受贿罪构成自首不当，本院予以纠正。阜阳市人民检察院的此节支持抗诉意见成立，本院予以支持。李军受贿罪虽不构成自首，但其到案后如实供述办案机关未掌握的大部分犯罪事实，具有坦白情节，原判对其受贿罪的量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条、第十二条第一款，1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条之规定，判决如下：一、维持临泉县人民法院（2017）皖1221刑初383号刑事判决的第二项，即“被告人李军已上缴违法所得150000元，予以没收，剩余违法所得30500元，予以追缴。”二、撤销临泉县人民法院（2017）皖1221刑初383号刑事判决的第一项，即“被告人李军犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十万元，犯行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五万元，决定合并执行有期徒刑二年六个月，并处罚金十五万元。”三、原审被告人李军犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月18日起至2019年5月17日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长  刘 琦审 判 员  袁理想审 判 员  邢轶慧二〇一七年十二月二十五日法官助理  王楠楠书 记 员  孙庆堂附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百八十八条国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。……第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。