广西壮族自治区柳州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）桂02刑终392号原公诉机关广西壮族自治区柳州市柳北区人民检察院。上诉人（原审被告人）韦宇值，男，1994年9月18日生于广西壮族自治区柳州市柳江区，壮族，中专文化，无职业，户籍所在地柳州市柳江区。暂住柳州市柳北区。因涉嫌犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，于2016年1月19日被柳州市森林公安局取保候审，2017年7月26经柳州市柳北区人民法院经批准，同月26日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院审理广西壮族自治区柳州市柳北区人民检察院指控原审被告人韦宇值犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪一案，于2017年8月28日作出（2017）桂0205刑初219号刑事判决。原审被告人韦宇值不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年12月22日公开开庭审理了本案，柳州市人民检察院指派检察员朱国宁、杨超毅出庭履行职务，上诉人（原审被告人）韦宇值到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2015年10月份，被告人韦宇值去广西壮族自治区融水苗族自治县其姐夫梁某老家走亲戚时，从梁某的母亲莫某处获得三只猴面鹰，并将这三只猴面鹰带回柳州饲养。2015年10月21日，韦宇值使用即时通信软件QQ加入“柳州宠物交流群”，在明知其饲养的三只猴面鹰为国家二级保护野生动物的情况下，仍以网名“往事、如烟”发布“我要出售”猴面鹰的信息和所饲养的猴面鹰照片，并询问网友“MM-苏牧-安安”“你要不要”。2015年10月23日，公安机关接到群众举报后展开调查，并于同月26日电话传唤韦宇值到公安机关接受调查。次日，韦宇值先让其姐夫梁某将其欲出售的三只猴面鹰交至公安机关，随后其本人亦向公安机关投案。2016年1月19日，公安机关再次电话传唤韦宇值到案，并对其采取了取保候审的强制措施。经广西壮族自治区森林公安局物证鉴定所检验，韦宇值欲出售的三只猴面鹰均为鸮形目（STRIGIFORMES）动物，属国家二级保护野生动物。破案后，上述三只猴面鹰已由公安机关交至柳州市动物园动物科处理。原判认定上述事实的证据有：1、受案登记表证实，2015年10月23日，柳州市森林公安局接到市民举报，称有人在“柳州宠物交流群”贩卖野生动物，接警后该局民警立即展开调查，并确定被举报人为韦宇值。经公安机关2015年10月26日电话传唤，韦宇值的姐夫梁某于次日将3只疑似猴面鹰交至公安机关，韦宇值随后也到公安机关接受调查。2、被告人韦宇值在公安机关的供述，称其和姐夫梁某回融水时，看到姐夫家里有三只鸟，问了梁某的母亲知道是她在山上捡到的，后来其和梁某一起将这三只鸟带回柳州放在家里饲养。2015年10月21日中午，其加入了“柳州宠物交流群”后问了群里面的人，又在网上查了一下，知道了那三只鸟是猴面鹰，是国家二级保护野生动物。其当时只是想在网上了解三只鸟是什么品种和可以出售的价格，后来知道那三只鸟是猴面鹰就直接在群里面说其要卖了。还在群里问一个网名叫“MM-苏牧-安安”的要不要，后来“MM-苏牧-安安”就和其私聊，讲这种鸟不值钱，也就是卖20-30元钱。因为群里面有人说卖鸟是违法的，后来其就退群了。韦宇值在庭审中辩解称，其发布出售这三只鸟的信息真实目的是为了确定鸟的品种和价格，并不是真的要出售这三只鸟。3、证人梁某证实，韦宇值和其暂住在一起。三只猴面鹰是其母亲在山上捡到的，后来其和韦宇值一起将三只猴面鹰带回柳州放在家里饲养。2015年10月26日森林公安民警电话传唤韦宇值，说韦宇值在QQ群里贩卖猴面鹰。韦宇值由于害怕不敢去，就叫其将这三只猴面鹰送到森林公安局，故其今天（2015年10月27日）就将三只猴面鹰送了过来。4、证人莫某证实，2015年10月份的时候，其在山上捡到三只幼鸟，见三只鸟可怜就带回家养。10月底的时候，其儿子梁某及韦宇值回到家看见其从山上捡回的三只鸟，韦宇值就说想养，其同意后韦宇值就把那三只鸟带回柳州了。5、相关的辨认笔录及照片证实，被告人韦宇值对其在“柳州宠物交流群”中出售的三只猴面鹰进行指认。6、举报人提供的韦宇值在“柳州宠物交流群”非法出售猴面鹰的QQ聊天记录证实，被告人韦宇值2015年10月21日15时许加入“柳州宠物交流群”，称“有宠物出售，代价”，并发布猴面鹰的照片一张。在网友提示其行为涉嫌违法的情况下，其于当日17时45分仍在该QQ群发布信息称“我要出售”、“可以肯定是猴面鹰”，并询问网名为“MM-苏牧-安安”的网友“你要不要”。7、扣押物品、文件清单、动物收据证实，柳州市森林公安局于2015年10月27日从被告人韦宇值处扣押疑似猴面鹰幼鸟三只，并将三只猴面鹰幼鸟送由柳州市动物园动物科处理。8、广西壮族自治区森林公安局物证鉴定所桂森公（刑）检（法物）字[2015]118号检验意见书证实，经检验，从韦宇值处扣押的三只猴面鹰均为鸮形目（STRIGIFORMES）动物，为国家二级保护野生动物。证明被告人韦宇值出售的三只猴面鹰为国家二级保护野生动物。9、归案经过证实，2016年1月19日，柳州市森林公安局民警电话通知被告人韦宇值到该局接受讯问。10、被告人韦宇值的户籍证明证实，被告人韦宇值的身份情况原判认为，被告人韦宇值明知猴面鹰系国家二级保护野生动物，仍在QQ群发布出售信息，并向网友进行推销，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。关于被告人韦宇值称其在“柳州宠物交流群”发布出售猴面鹰信息的真实目的并不是为了出售这三只猴面鹰，而是为了确定这三只鸟的品种，其行为不构成犯罪的辩解，经查，韦宇值曾供述称，“我当时只是想在网上了解这三只鸟的品种和可以出售的价钱，后来知道这三只鸟是猴面鹰就直接在群里面说我要卖了”，说明其主观故意上有个转变的过程，无论其最初加入“柳州市宠物交流群”的目的如何，但在明知饲养的三只鸟是猴面鹰后，其再次发布“我要出售”猴面鹰的信息，并主动询问QQ群内的网友“你要不要”，来向网友推销，且其行为有举报人提供的其在“柳州宠物交流群”的聊天记录佐证，足以证明其主观上有出售这三只猴面鹰的故意，客观上亦实施了欲出售这三只猴面鹰的行为。故该辩解不能成立，不予采纳。韦宇值已着手实行出售猴面鹰的行为，由于其意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。韦宇值接到公安机关电话传唤后，主动到公安机关接受调查，归案后亦如实交代自己欲出售三只猴面鹰的事实，其行为本可以认定为自首，但鉴于其在庭审中翻供，否认其欲出售猴面鹰的事实，故其行为不能认定为自首；考虑到韦宇值已让其亲属将其欲出售的三只猴面鹰上交至公安机关，可视为其有一定的悔罪表现，可酌情对其从轻处罚。根据韦宇值的犯罪事实、情节及对社会的危害程度和悔罪表现，决定对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，认定被告人韦宇值犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。韦宇值上诉称，其主动将猴面鹰交到公安机关，没有造成损失，并到公安机关投案自首，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚并判处缓刑。柳州市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确。鉴于韦宇值是犯罪未遂，并符合社区矫正适用条件，建议对上诉人韦宇值适用缓刑。经二审审理查明的事实和证据与原判认定的相一致。相关证据均经一审法院质证、认证，本院予以确认。二审期间，本院委托柳州市鱼峰区司法局对上诉人韦宇值的平时表现情况及是否适用非监禁刑进行评估，柳州市鱼峰区司法局经过调查评估认为根据韦宇值平时的表现，可对其适用非监禁刑。本院认为，原审被告人韦宇值明知猴面鹰系国家二级保护野生动物，仍在QQ群发布出售信息，并向网友进行推销，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。韦宇值主动到公安机关投案，但其在一审庭审中否认其出售猴面鹰的事实，属没有如实供述自己的犯罪事实，不能认定自首，故对韦宇值提出其有自首情节的辩解，本院不予采纳。韦宇值是犯罪未遂，且将欲出售的猴面鹰交至公安机关接受处理的悔罪表现，原判对上述情节均予认定正确。但鉴于韦宇值是犯罪未遂，没有造成犯罪后果的发生，本院在原判量刑的基础上再予以从轻处罚，韦宇值符合缓刑条件，决定给予其从轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2017）桂0205刑初219号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）韦宇值犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金已缴纳。本判决为终审判决。审判长  刘仁慧审判员  李 玲审判员  邓丽芳二〇一七年十二月二十五日书记员  韦双信