黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017)黑民终514号上诉人（一审被告）：黑龙江省日出康城房地产开发公司，住所地黑龙江省宾县宾西镇技术开发区。法定代表人：刘长旭，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：姜庆文，黑龙江新时达律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘博，黑龙江新时达律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：中建二局第四建筑工程有限公司，住所地天津市经济技术开发区洞庭路**新天地科技大厦**。法定代表人：马立功，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘涛，该公司职员。委托诉讼代理人：鞠文英，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。上诉人黑龙江省日出康城房地产开发有限公司（以下简称日出康城公司）因与被上诉人中建二局第四建筑工程有限公司（以下简称中建二局四公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2016）黑01民初412号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，以询问及阅卷的方式对本案进行了审理。上诉人日出康城公司的委托诉讼代理人潘博、姜庆文，被上诉人中建二局四公司的委托诉讼代理人刘涛、鞠文英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。日出康城公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回中建二局四公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由中建二局四公司承担。事实和理由：1.中建二局四公司提起本案诉讼构成重复诉讼。在本案起诉前，中建二局四公司已在黑龙江省高级人民法院（以下简称省高院）另案起诉日出康城公司要求给付剩余工程款。在该案中，中建二局四公司提交证据证明日出康城公司已经给付工程款8463.95万元，其中包括本案的40,050,503元。省高院根据中建二局四公司的自认，确认以商品房抵付工程款已经实际履行，成为已经支付工程款的一部分。中建二局四公司之后提起本案诉讼，要求日出康城公司支付工程款40,050,503元，构成重复诉讼。2.关于合同是否生效。中建二局四公司就本案的以商品房抵付工程款在另案中已承认包含在已付工程款中，因此，虽然合同约定“双方签字盖章并乙方提供发票、办理财务往来手续后生效”，但中建二局四公司就本案工程款先后于2013年11月18日、2013年11月20日、2014年6月6日签订以商品房抵付工程款协议，且中建二局四公司已经在另案中将上述以商品房抵付工程款计入已经收到的日出康城公司付款总额，一审判决亦查明中建二局四公司已经实际接收部分房产，已经实际追认协议生效，依照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第七十七条的规定，协议生效条款已经双方协商一致变更。在建设领域，承包人接受抵付工程款的商品房都是再行抵帐或者销售，然后到发包人处办理更名和重新签订商品房买卖合同，这需要一个时间过程。以商品房抵付工程款协议签订后，因中建二局四公司原因未办理进户手续，不能成为认定协议未生效和未实际履行的依据。一审法院不予认定协议生效，违背事实，违反法律。3.关于建设工程价款优先受偿权。依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建设工程价款优先受偿权期限属于除斥期间，不得中断和延续。中建二局四公司在施工合同履行期间出具承诺书，放弃以在建工程折价或者拍卖价款优先受偿的权利，虽然承诺书约定了放弃期限，但是依法不能再予恢复，放弃即为终止。一审判决认为期满自动恢复，没有法律依据。另外，中建二局四公司主张日出康城公司没有实际在渤海银行股份有限公司北京分行（以下简称渤海银行）贷款，没有依法承担举证义务，一审法院认为日出康城公司据此有义务证明向渤海银行贷款以及贷款没有还清，并以日出康城公司没有补强证据为由确认中建二局四公司放弃优先权条件不成就，属适用法律错误。4.关于逾期付款违约金。中建二局四公司诉请的是逾期付款违约金，而双方协议并无逾期付款违约金的约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《施工合同解释》）第十七条规定的是欠付工程价款利息的计付标准，而逾期付款违约金与欠付工程款利息是两个不同的法律概念。中建二局四公司诉请违约金不符合《合同法》第一百一十四条的规定，该公司未请求欠付工程款利息，一审法院适用上述司法解释与《合同法》相悖，属适用法律错误。中建二局四公司辩称：1.关于中建二局四公司在本案中的诉请是否属于“重复诉讼”的问题。省法院至今未对中建二局四公司诉日出康城公司建设工程施工合同纠纷一案作出判决，且中建二局四公司在本案中的诉请在另案中已明确予以扣除，并未包含在另案的诉请中，故不构成重复诉讼。2.关于《天悦国际项目商品房冲抵工程款协议书》（以下简称《抵款协议》）是否生效的问题。日出康城公司主张案涉六份《抵款协议》已经变更了生效条件，但该公司未尽到证明协议已生效的举证责任，该协议因不具备约定的生效条件而至今未生效。中建二局四公司未对已经实际入住的房产提出上诉，并不是对其他大部分未实际入住房产的追认或认可，亦非对协议生效条款的变更。部分实际履行不代表双方对其他部分的履行也形成合意，更不代表对协议生效条件的变更。3.代物清偿协议系实践性合同，未履行前原债权债务并不消灭，中建二局四公司有权主张原始债权。《抵款协议》是否生效对本案审理和判决没有影响。4.关于中建二局四公司是否享有优先受偿权的问题。优先受偿权属于诉权，诉权的放弃本身就没有法律依据，而且优先受偿权的立法本意是保护农民工的合法权益，维护社会稳定，从该角度讲也不允许建筑施工企业放弃。《承诺书》是对案外人的承诺，对日出康城公司不生效，也不具有拘束力。《承诺书》载明“承诺期限”，因此该放弃是有终止期限的，即若贷款没有发放或者已经清偿，中建二局四公司就仍然享有优先受偿权。5.关于日出康城公司是否应当支付逾期付款违约金的问题。依照《合同法》第一百零七条的规定，日出康城公司拖欠债务没有给付，当然应当支付逾期付款违约金。至于《施工合同解释》第十七条仅是对欠付工程款利息的规定，并未排除以利息损失的方式主张违约责任，此处的利息就是损失，其法律依据仍是《合同法》第一百零七条规定的违约责任中的损失赔偿。中建二局四公司向一审法院起诉请求：1.按照2013年11月18日、2013年11月20日、2014年6月6日《抵款协议》确定的应付工程款金额，判决日出康城公司给付中建二局四公司工程款40,050,503元；2.判令日出康城公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（上浮50%）标准向中建二局四公司支付25,008,485元自2013年11月18日起，5,041,332元自2013年11月20日起，10,000,686元自2014年6月6日起至实际清偿之日止的逾期付款违约金；3.确认中建二局四公司对天悦国际项目折价或者拍卖的价款优先受偿；4.诉讼费由日出康城公司承担。一审法院认定事实：2011年12月22日，日出康城公司与中建二局四公司签订《工程施工合同》，将位于哈尔滨市哈西新区哈西大街与学府三道街交汇处的天悦国际项目的土建、装饰、水电安装等工程发包中建二局四公司施工。该合同约定了工程承包范围和方式、工期、质量标准、合同价款（暂定总价11亿元）等内容。2011年12月23日，日出康城公司与中建二局四公司签订《天悦国际项目施工总承包补充协议书》约定，双方原总承包合同中“合同价款的支付”条款变更如下：本工程无预付款，中建二局四公司工程造价的10%以商品房冲抵……原合同中相关内容废止。2012年8月31日，中建二局四公司向渤海银行、中泰创展控股有限公司（以下简称中泰公司）出具《承诺书》，主要内容为：1.渤海银行、中泰公司和日出康城公司于2012年8月28日签署了合同号为渤京分低委贷(2012)第55号的《渤海银行股份有限公司委托贷款合同》。2.中建二局四公司与日出康城公司签订了《工程施工合同》（合同号为：2012478）。中建二局四公司是日出康城公司天悦国际项目的施工单位。为了确保日出康城公司适当履行上述《渤海银行股份有限公司委托贷款合同》项下的全部义务，中建二局四公司自愿向渤海银行及中泰公司做出如下声明及承诺：1.无论日出康城公司现在及以后是否欠付中建二局四公司上述项目在建工程的工程款，中建二局四公司自愿放弃日出康城公司开发的天悦国际项目在建工程的优先受偿权。2.承诺期限：自本承诺书签订之日起至日出康城公司履行完毕《渤海银行股份有限公司委托贷款合同》项下贷款期限和展期期限内的全部义务之日止。2013年7月10日，双方当事人签订《抵款协议》，内容为：根据双方签订的天悦国际项目施工总承包合同的约定，工程总造价的10%以商品房冲抵工程款。经双方协商，双方同意以日出康城公司商品房抵付中建二局四公司施工的天悦国际项目工程款。（一）本次商品房冲抵工程款金额为：20,070,978元；（二）房源数量、房号见附表；（三）此房已经双方确认，日出康城公司不退不换；（四）双方同意该商品房全额抵付工程款，在工程竣工结算时予以扣减，并约定如下：1.本合同签订后，中建二局四公司持此合同与抵款金额相同的税务发票，在7日内到日出康城公司财务部办理抵款手续，并由财务主管在合同上签字确认。2.3日内中建二局四公持财务部签字的本合同及房源明细表到日出康城公司天悦国际项目销售部审核，并由销售内业、销售总监、主管副总在本合同上签字确认。3.签字齐全后，日出康城公司销售内业根据本合同，将销控表中按照合同约定的房源全部落在施工单位名下，日出康城公司销售财务根据每套抵账房的金额分别出具收据。4.日出康城公司销售部门给中建二局四公司提供一次免费更名的机会，由中建二局四公司负责出具更名手续，经日出康城公司销售总监和主管副总签字后办理手续。5.对该商品房进行转让所产生的纠纷由中建二局四公司负责处理，日出康城公司不承担任何责任。6.本协议签订后，中建二局四公司应在规定时间内及时与日出康城公司办理财务往来手续，出具相应发票后本协议方能生效。7.如中建二局四公司未在规定时间内给日出康城公司提供税务发票并办理财务手续，经日出康城公多次催促无效后，日出康城公司有权处置本合同中已抵给中建二局四公司的房源。本协议双方签字盖章并中建二局四公司提供发票，办理财务往来手续后生效。中建二局四公司在协议落款处加盖公章，日出康城公司经济部主管副总、经济部长、财务主管、销售主管副总、销售总监、销售内业在落款处签名。2013年7月25日，中建二局四公司向日出康城公司提交20,070,978元税务发票。2013年8月6日，双方又签订一份《抵款协议》，除协议签订日期及商品房冲抵工程款金额与2013年7月10日《抵款协议》不同外，其他内容完全一致。该协议约定的以商品房冲抵工程款金额为11,525,221元。2013年11月11日，中建二局四公司向日出康城公司出具《情况说明》，主要内容为：“……我司无法提供贵司抵给我司11,525,221元房源的发票……望贵司先进行下一步抵房流程，待日后贵司盖章齐全后，我司将立即开具此部分发票。”2013年11月18日、2013年11月20日、2014年1月4日、2014年6月6日双方又签订四份《抵款协议》，除协议签订日期及以商品房冲抵工程款金额与2013年7月10日《抵款协议》不同外，其他内容完全一致。此四份协议约定以53套商品房冲抵工程款金额分别为25,008,485元、5,041,332元、12,992,785元、10,000,686元。经庭审及庭后核实，日出康城公司在本案中实际抵顶房产5套，抵账总额4,895,712元，具体情况是:M1#-1-2501（建筑面积123.32平方米，抵房金额1,164,275元）；M1#-1-2803（建筑面积56.63平方米，抵房金额560,217元）；M1#-1-2804（建筑面积95.28平方米，抵房金额910,396元）；M2#-1-2403（建筑面积112.86平方米，抵房金额1,020,787元）;M2#-1-2901（建筑面积129.07平方米，抵房金额1,240,037元）。2015年1月19日，中建二局四公司以案涉工程暂定总价款11亿元，日出康城公司欠付2.6894亿元为由向省高院提起诉讼，请求判令日出康城公司向其支付拖欠工程款2.6894亿元，支付逾期付款违约金及赔偿损失。诉讼中，中建二局四公司举示的《中建二局第四建筑工程有限公司天悦国际项目工程款收入明细表》中第38项至第43项为前述六份《抵款协议》中所涉冲抵工程款项，该明细表备注载明：截止到证据递交时，开发商未履行抵款协议的约定，房源未办理联机备案和入户。日出康城公司在本案中举示中建二局四公司向省高院举示的该证据，拟证明中建二局四公司先向省高院承认收到案涉六份《抵款协议》约定的以商品房冲抵工程款，后又提起本案诉讼，构成重复诉讼，应裁定驳回该公司的起诉。另外，本案需以省高院审理的案件结果为依据，故应当中止诉讼。一审法院认为,关于本案是否构成重复诉讼，应否裁定驳回起诉；是否以另案审理结果为依据，应否中止诉讼的问题。日出康城公司主张本案与中建二局四公司向省高院提起诉讼的案件构成重复诉讼。经审查，中建二局四公司在向省高院提起诉讼的案件中所举示证据虽涉及本案内容，但诉讼请求并不包含本案的诉讼请求。中建二局四公司向省高院举示的《中建二局第四建筑工程有限公司天悦国际项目工程款收入明细表》备注中记载的内容表明案涉抵房协议未实际履行，日出康城公司认可该工程款收入明细表，并在本案中作为证据提交。根据中建二局四公司陈述及上述事实，该公司在省高院审理的案件中虽表示案涉以商品房抵付工程款的协议未实际履行，但仍将所涉款项列入工程款收入明细表中，未包含在上述案件的诉讼请求事项之中，因日出康城公司此后一直未予履行，中建二局四公司遂提起本案诉讼。依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉……”的规定，中建二局四公司在本案起诉事项与其在省高院已经提起的诉讼事项并不重复，不具备重复诉讼的构成要件，因此，日出康城公司此项主张不成立。另，如前所述，本案虽然与省高院正在审理的案件具有关联，但不需以该案审理结果为依据，日出康城公司主张本案应当中止诉讼无事实和法律依据，不予支持。关于案涉以商品房抵付工程款协议是否生效的问题。日出康城公司与中建二局四公司在《抵款协议》中约定协议自双方签字盖章并由中建二局四公司提供发票、办理财务往来手续后生效，此为该协议生效所附加的条件。日出康城公司一直未在《抵款协议》中盖章，中建二局四公司亦未提供全部发票，且双方未办理财务往来手续，该协议约定的附加生效条件未成就，依照《合同法》第四十五条第一款：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”的规定，案涉《抵款协议》未生效，对双方当事人不具有法律约束力。双方在签订该协议之前所签施工总承包补充协议中虽然亦有以商品房冲抵工程款10%的有效约定，但不因有此约定即可否定《抵款协议》附加生效条件的事实，亦不因有此约定而当然认定该协议产生法律效力，日出康城公司该项抗辩主张不成立。另外，中建二局四公司虽然依约向日出康城公司提供部分发票，但这并没有促成《抵款协议》所附生效条件全部成就，日出康城公司以此抗辩主张该协议所附条件成就继而应认定该协议生效亦不成立，不予支持。关于日出康城公司已抵顶的房产价款应否在欠付工程款中予以扣除的问题。如前所述，案涉《抵款协议》未生效，对双方当事人均不具有法律约束力。但由于中建二局四公司同意以日出康城公司已实际交付的房产价款抵扣欠付的工程款，此属中建二局四公司自主处分自己权利的行为，该行为不违反法律或者行政法规的规定，予以准许。本案欠付工程款为40,050,503元，扣除5套抵账房产价款4,895,712元，日出康城公司尚欠工程款为35,154,791元。关于案涉《抵款协议》所涉其他房产情况，中建二局四公司申请法院调取，以证明日出康城公司将其他抵账房产另行抵押或者出售而未向其履行。因中建二局四公司申请调取的该证据不属于法院调取证据的范畴，故未予准许。但为了减少当事人讼累，尽最大努力化解双方矛盾，一审法院要求日出康城公司就房产抵顶情况提供相应证据材料，该公司同意并申请一审法院给其充分时间予以核实，一审法院对其申请予以准许。但时至今日，双方共同确认抵顶房产总计8套，包括本案所涉5套。将案涉5套房产在本案欠付工程款中予以扣除，不损害任何一方利益，且实现双方利益衡平。关于优先受偿权问题。中建二局四公司于2012年8月31日向案外人渤海银行、中泰公司出具《承诺书》，表示自愿放弃对案涉项目工程的优先受偿权，其目的在于确保日出康城公司在不能履行《渤海银行股份有限公司委托贷款合同》项下的还款义务时，渤海银行、中泰公司能够以案涉工程行使权利，对贷款的清偿具有保障意义。但一审庭审中，中建二局四公司称日出康城公司虽签订《渤海银行股份有限公司委托贷款合同》，但该贷款合同没有实际履行，日出康城公司对此没有补强证据予以对抗。另外，《承诺书》中的承诺期限为签订之日起至日出康城公司履行完毕贷款合同项下的全部义务之日止，即日出康城公司还清贷款时，承诺内容失去效力，中建二局四公司放弃的优先受偿权自动恢复，而日出康城公司对其是否还清贷款以及贷款具体偿还情况均未举示证据予以证明。综上，中建二局四公司所承诺内容系建立在日出康城公司上述贷款实际发生基础之上，现日出康城公司未举示证据证明贷款实际发生，亦未举示证据证明其贷款没有还清、中建二局四公司所承诺内容依然在承诺期限之内，因此，日出康城公司对此应承担举证不能的不利法律后果。对中建二局四公司主张的优先受偿权，予以支持。关于逾期付款违约金问题。中建二局四公司与日出康城公司未约定逾期付款违约金，亦未约定欠付工程价款利息。依照《施工合同解释》第十七条的规定，日出康城公司应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率向中建二局四公司支付欠付工程款的利息。中建二局四公司请求日出康城公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮50%向其支付逾期付款违约金无事实和法律依据，不予支持。关于利息起算时间问题。因双方所签《抵款协议》证明日出康城公司认可拖欠工程款数额并同意给付，因本案涉及三份抵账协议，每份协议签订的时间均不同，故案涉欠付工程款利息应从每份《抵款协议》签订之日起算。关于利息计算基数问题。因案涉三方《抵款协议》所确定的欠款数额不同，且每份协议中实际抵顶房产情况亦不同，故应分别计算。其中，25,008,485元协议中实际抵顶房产5套，抵顶价款为4,895,712元，扣减后余额为20,112,773元；5,041,332元协议与10,000,686元协议中没有抵顶，不予扣减。综上，判决：一、日出康城公司于本判决生效之日起10日内向中建二局四公司支付拖欠工程款35,154,791元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，其中20,112,773元自2013年11月18日起，5,041,332元自2013年11月20日起，10,000,686元自2014年6月6日起均计算至本判决确定的自动履行期限内实际给付之日止）；二、中建二局四公司有权就日出康城公司所欠上述第一项工程款及利息在日出康城公司坐落于哈尔滨哈西新区哈西大街与学府三道街交汇处的天悦国际项目工程折价或者拍卖的价款中优先受偿；三、驳回中建二局四公司其他诉讼请求。案件受理费293,328.97元，由中建二局四公司负担81,499.99元，由日出康城公司负担211,828.98元。保全费5000元，由日出康城公司负担。二审期间，日出康城公司提交15套抵账房的房源明细，证明日出康城公司已经履行双方签订的抵款协议。中建二局四公司认可收到上述15套抵账房,但主张其中的3套(M5#-2-1-2903建筑面积99.74平方米,抵房金额900,652元；M5#-2-3-2901建筑面积99.74平方米,抵房金额900,652元；M1#-1-2401建筑面积123.32平方米,抵房金额1,160,576元),因日出康城公司怠于办理进户,中建二局四公司未能抵债给案外人,并已向案外人支付现金,故对该三套抵账房不予认可。本院认证认为，因中建二局四公司与日出康城公司在签订《抵债协议》时约定以房抵顶工程款,现日出康城公司已将15套房产交付给日出康城公司,不论其是否能够再将该房产抵顶给案外人,其均应按照该协议履行，中建二局四公司拒收前述三套房产的理由不成立，故对日出康城公司提交的证据予以采信。本院二审查明：除一审法院确认的8套抵账房产外，还有7套抵账房产已交付中建二局四公司，分别为：2013年11月18日所签订的抵偿25,008,485元工程款协议中的M2#-1-2703(建筑面积112.86平方米,抵房金额1,020,787元)；M2#-3-2701(建筑面积112.37平方米,抵房金额1,066,278元)；M1#-1-2401(建筑面积123.32平方米,抵房金额1,160,576元)。2013年11月20日所签订的抵偿5,041,332元工程款协议中的M4#-2-1403(建筑面积81.59平方米,抵房金额1,148,996元)。2013年8月6日所签订的抵偿11,525,221元工程款协议中的M5#-2-1-2903(建筑面积99.74平方米,抵房金额900,652元)；M5#-2-3-2901(建筑面积99.74平方米,抵房金额900,652元)。2014年1月4日所签订的抵偿12,992,785元工程款协议中的M7#-2-803(建筑面积98.45平方米,抵房金额997,470元)。除此，本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，日出康城公司与中建二局四公司签订的《工程施工合同》、《天悦国际项目施工总承包补充协议书》及在施工过程中签订的多份《抵款协议》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，亦无导致合同无效的其他情形，本院依法确认其效力。中建二局四公司虽然在本案诉讼前已另案起诉日出康城公司给付工程款，但该工程款中未包含本案《抵款协议》涉及的款项，故中建二局四公司的本次诉请不构成重复诉讼。根据当事人上诉、答辩及二审庭审中陈述的意见，本案二审需解决如下争议问题：关于双方签订的六份《抵款协议》是否生效的问题。本案中，日出康城公司与中建二局四公司在《天悦国际项目施工总承包补充协议书》中明确约定，本工程无预付款，中建二局四公司工程造价的10%以商品房冲抵。其后，双方为履行此约定签订了六份《抵款协议》，约定以93套房产抵顶工程款8643.95万元。同时，双方对《抵款协议》约定附生效条件，即“本协议双方签字盖章并乙方提供发票，办理财务往来手续后生效。”但事实上，中建二局四公司虽已在该协议落款处加盖公章，但日出康城公司仅有经济部主管副总、经济部长、财务主管、销售主管副总、销售总监、销售内业在落款处签名，并未加盖公章。其后，中建二局四公司仅向日出康城公司出具了一份《抵款协议》抵款20,070,978元的税务发票。故，双方并未完全依据约定的生效条件履行。但根据一审法院组织双方核对情况以及日出康城公司在二审中举示的证据，能够认定日出康城公司已向中建二局四公司交付15套案涉《抵款协议》约定的房产，双方签订的六份《抵款协议》中房产均有涉及，本案涉及其中的9套。中建二局四公司已实际接收案涉房产，当事人之间交付和接收案涉房产的行为系对案涉《抵款协议》的实际履行，应视为对该协议所附生效条件的实质变更，故案涉六份《抵款协议》已发生法律效力。一审法院认定案涉《抵款协议》未生效，属适用法律错误，本院予以纠正。中建二局四公司诉请日出康城公司按照《抵款协议》约定的数额给付工程款及逾期付款违约金应否支持。如上所述，案涉《抵款协议》已发生法律效力，协议双方应依据该协议履行。中建二局四公司共收到日出康城公司15套抵账房，所对应的款项依据《抵款协议》的约定应予以扣除。对于《抵款协议》所涉的其他78套房产，因日出康城公司在二审中已明确表示另行出售，无法交付，该协议已不能继续履行，故依照《合同法》第一百一十条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；……”的规定，中建二局四公司要求日出康城公司按照《抵款协议》约定的抵账款项给付现金，未超出法律所保护的限度，本院予以支持。因日出康城公司与中建二局四公司签订《抵款协议》的时间分别为2013年11月18日、2013年11月20日、2014年6月6日，如前述该协议已经发生法律效力，但日出康城公司仅按协议部分履行，对于未履行部分应承担相应的违约责任，现中建二局四公司仅要求该公司给付抵付工程款按照人民银行同期同类贷款利率计算的利息，仅是对其所受损失的最低限度的保护，一审法院支持该诉请并无不当。关于中建二局四公司是否享有建设工程优先权的问题。日出康城公司认为中建二局四公司已自愿放弃案涉工程的优先权，该公司对案涉工程已不再享有优先受偿权。结合“中建二局四公司自愿作出如下声明及承诺：1.无论日出康城公司现在及以后是否欠付中建二局四公司上述项目在建工程的工程款，中建二局四公司自愿放弃日出康城公司开发的“天悦国际”项目在建工程的优先受偿权”。2.承诺期限：自本承诺书签订之日起至日出康城公司履行完毕《渤海银行股份有限公司委托贷款合同》项下贷款期限和展期期限内的全部义务之日止。”，中建二局四公司的上述承诺效力仅限于日出康城公司与渤海银行的委托贷款合同中，日出康城公司在一审及本院审理中均未提交关于上述委托贷款合同是否履行及履行情况的证据，该公司仅以上述承诺作为中建二局四公司放弃优先受偿权的理由，无法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，中建二局四公司主张优先权未超过法定期限，本院予以支持。综上，日出康城公司的上诉理由部分成立，予以支持。因本案二审期间出现新证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:维持哈尔滨市中级人民法院（2016）黑01民初412号民事判决第二项、第三项；变更哈尔滨市中级人民法院（2016）黑01民初412号民事判决第一项为：黑龙江省日出康城房地产开发公司于本判决送达之日起十日内给付中建二局第四建筑工程有限公司工程款30,758,154元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，其中16,865,132元自2013年11月18日起，3,892,316元自2013年11月20日起，10,000,686元自2014年6月6日起均计算至实际给付之日止）；驳回黑龙江省日出康城房地产开发有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费211,828.98元，由日出康城公司负担。本判决为终审判决。审判长  李维东审判员  胡乃峰审判员  曹 茗二〇一七年十二月十一日书记员  孙思宇