江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏09民终5396号上诉人（原审原告）：周忠新，男，1973年5月15日生，汉族，住射阳县。委托诉讼代理人：唐玉刚，盐城市城南新区伍佑法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:盐城市捷日新机械设备有限公司，住所地在盐城市大庆东路****。法定代表人：刘为华，执行董事。委托诉讼代理人：祁立平，该公司法律顾问。上诉人周忠新因与被上诉人盐城市捷日新机械设备有限公司（以下简称捷日新公司）劳动争议纠纷一案，不服盐城市亭湖区人民法院（2017）苏0902民初1100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周忠新上诉请求：撤销盐城市亭湖区人民法院（2017）苏0902民初1100号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院事实认定不清，在一审案件审理过程中，上诉人向法院提交了农行卡流水明细，明确记载了被上诉人分别于2015年6月至12月发放工资给上诉人的明细。即使上诉人与公司的实际管理者之间存在合伙关系，并不能排除上诉人与被上诉人之间的劳动关系成立。上诉人从2016年元月份至2016年8月份一直在被上诉人处上班值班，虽然此段时间被上诉人没有接单，但公司还是正常营业至2016年11月份。因此被上诉人拖欠上诉人工资的事实是成立的。捷日新公司辩称，被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系，上诉人是被上诉人公司的实际经营者合伙人之一，被上诉人公司实际是上诉人和案外人合伙经营的。被上诉人公司在工商登记处的股东和法定代表人均不知道其名下有被上诉人公司，也从未参与过被上诉人公司的经营，也未领过被上诉人公司的工资及利润分红。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉。周忠新向一审法院起诉请求：1、捷日新公司支付周忠新未签订劳动合同的二倍工资54505元（起止期限：2015年6月至2016年6月，工资标准：4955元/月）；2、捷日新公司支付拖欠周忠新的7个月工资34685元（起止期限：2016年2月至2016年8月，工资标准：4955元/月）；3、捷日新公司支付周忠新经济补偿金7433元（工作年限：2015年6月至2016年8月，工资标准：4955元/月，乘1.5个月）。一审法院认定事实：2015年7月27日至2016年1月20日，捷日新公司向周忠新中国农业银行账户5次转账合计34685元，其中2016年1月20日转账14865元，其余4次每次转账4955元，摘要/附言：工资。同时还向冯某（4955元/月）、刘爱霞（5855元/月）、张仲淳（13455元/月）等人账户转账。周忠新以捷日新公司为被申请人向市劳动仲裁委申请劳动仲裁，要求被申请人支付拖欠工资34685元、二倍工资59460元、经济补偿金7433元。市劳动仲裁委于2017年2月3日作出盐劳人仲案字（2017）第9号《仲裁裁决书》，裁决捷日新公司支付周忠新二倍工资29730元、经济补偿金7433元。周忠新不服裁决，诉至法院。双方对周忠新在2015年5月30日前后到捷日新公司工作的事实无异议。双方是否存在劳动关系的相关事实产生分歧：周忠新陈述：2015年4、5月份刘爱霞联系冯某、周忠新，说接到工程给二人做。5月底、6月初刘爱霞找冯某，说要成立新公司，希望冯某、周忠新到她公司去。5月30日冯某和周忠新一起到捷日新公司工作。捷日新公司所做的盐城起亚三厂3-2室内钢结构安装工程是凯日新公司签约给真太克公司做，再通过真太克公司转给捷日新公司。公司成立后，工资已经发放到2016年1月。周忠新就其主张所举证据有周忠新的农业银行账户工资流水记录。捷日新公司代理人当庭陈述：捷日新公司向工商部门申请登记时是由刘爱霞申请的，用刘为华的身份证并将刘为华作为法定代表人。捷日新公司实际是周忠新与冯某、刘爱霞、张仲淳合伙经营的。捷日新公司针对其该主张，所举证据有：1、2015年5月25日周忠新、冯某与盐城市盐阜板业有限公司签订的《房屋租赁合同》。捷日新公司陈述是周忠新、冯某租用盐阜板业公司车间和办公室与刘爱霞、张仲淳合伙经营捷日公司。2、2016年6月1日冯某、周忠新发给张仲淳的电子邮件。3、中国农业银行盐城新都支行注册账号信息表，其中联系的手机号码是153××××****，该手机号码为周忠新手机号。捷日新公司陈述留该号码是由周忠新、冯某控制捷日新公司的财务收支。4、中国农业银行账户交易明细回单三份，内容为2016年2月3日捷日新公司分别向周忠新、冯某、刘爱霞转账3万元，用途借款。捷日新公司陈述周忠新、冯某、刘爱霞三人，为了逃避个人所得税，将公司的盈利部分以借款的方式，每人分红3万元。5、2016年6月30日周忠新、冯某发给韩国“第一技研”公司的电子邮件请求书、2016年7月8日周忠新、冯某向韩国“第一技研”确认变更银行收款信息原因说明、2016年7月8日周忠新、冯某承诺书。捷日新公司陈述周忠新、冯某于2016年6月30日要求韩国第一技研将所欠捷日新公司的款项15万元直接汇到周忠新在中行开设的个人账户。6、2015年8月19日BSD加工制作费、2015年8月27日冷库、电气柜改装费、2016年1月27日费用、2015年9月9日冷库控制柜防雨罩制作费、2015年10月8日防冻液等材料款、2015年1月26日盐城裕达材料款、2016年3月2日塑料模具预付和牵引架系列钢材款、2016年3月2日生产材料、设备收支、2016年1月29日支付工资、2015年7月、9月份临工工资的付款凭证及银行明细回单，凭证上均有周忠新或冯某签名，领取人也是周忠新或冯某。捷日新公司代理人陈述捷日新公司在经营期间周忠新、冯某从捷日新公司付款，也是由周忠新、冯某审批支出。7、2015年7月24日季太湖钢材款、2015年7月30日贝得电机经营部8台电机款上海星申仪表公司温度变送器、压力变送器、冲压模具等5项费用计67860元付款凭证银行明细回单、2015年7月17日正佳涂装公司收条、2015年6月16日发票、2016年1月5日工人工资付款凭证3张、2016年1月28日工人工资付款凭证，均由周忠新、冯某在凭证上签字。捷日新公司代理人陈述公司在经营期间对外付款，也是由周忠新、冯某审批支出。8、2015年6月至12月份工资表7张，捷日新公司陈述用于证明张仲淳、刘爱霞、周忠新、冯某合伙经营的捷日新公司工资发放情况。合伙关系中约定按月发放基本的生活费用，所以每个人都确定了工资。9、捷日新公司银行收支明细2015年10张、2016年8张，捷日新公司陈述该银行收支明细与周忠新、冯某签字审批收支情况一致。针对捷日新公司所主张的事实和所举证据，该院听取了周忠新的代理人、周忠新以及证人冯某进行的相应陈述；该院庭后与刘爱霞、陈建华进行了谈话，冯某、周忠新、刘爱霞、陈建华（代账会计）对相关事实的陈述分别如下：1、关于捷日新公司冯某陈述公司法定代表人刘为华实际不参与公司日常经营管理，实际上是刘爱霞经营管理；周忠新陈述周忠新、冯某、刘爱霞原来都在凯日新公司上班，后来三个人一起辞职。2015年5月左右，刘爱霞打电话给周忠新说到她公司上班，工资每月5000元，做现场管理、负责现场安装安全。没有谈社会保险，周忠新社会保险是以个人名义交的，一直交着。只做过悦达三厂钢平台安装一件工程。具体施工是捷日新公司雇佣外面的临时工安装的，周忠新、和冯某负责现场管理，图纸修改、采购原材料；刘爱霞陈述其和张仲淳、冯某、周忠新都是捷日新公司的合伙人。四个人协商一起办个公司。公司用刘爱霞的堂弟名字刘为华登记的法定代表人。因张仲淳是凯日新公司的法定代表人，刘爱霞是总经理，四个人在凯日新工作都十几年了，起亚的韩国人都认识我们四个人，名字（做法定代表人）都不能用。四人约定张仲淳负责业务（接工程），刘爱霞会韩国话，负责与韩方沟通，冯某和周忠新负责生产。公司不需要投入，房租一年11万，由刘爱霞拿出8、9万元，周忠新和冯某拿出8万多元，公司收到钱后，再把钱拿出来。陈建华陈述是刘爱霞请其去捷日新公司做代账会计，捷日新公司的财务刘爱霞、周忠新、冯某平时是都能负责。经查询登记信息，捷日新公司成立于2015年3月11日，股东刘为华、赵丽丽。法定代表人刘为华。登记住所大庆东路××幢。2、关于房屋租赁合同捷日新公司使用的厂房系从盐阜板业公司所租赁。2015年5月25日周忠新、冯某与盐阜板业公司签订租赁合同，合同未填写承租人名称，期限为2015年6月1日至2016年5月31日；合同期满后捷日新公司与江苏盐阜电站阀门辅机机械有限公司订立合同，继续租赁该厂房，使用期限为2016年6月1日至2017年5月31日。2016年8月26日捷日新公司致函盐阜板业公司，租期到2016年11月，不再续租。周忠新的代理人陈述周忠新、冯某是捷日新公司的代表人，签订合同是代表行为；冯某本人陈述其当时从凯日新公司出来后，其与周忠新说“3-2工程”要开始了，张总（仲淳）马上把点活给冯做，然后周忠新、冯某两个人就去租房子。后来张仲淳把凯日新的业务给“真太克公司”，“真太克公司”又转给捷日新公司。然后刘爱霞找到我们（周忠新、冯某）两个人。二人说刚好也租了个房子，刘爱霞看了房子，就说这个房子就做捷日新公司厂房。房租由周、冯给了盐阜板业公司，后来捷日新公司又退给周、冯，重新与盐阜板业公司签订租赁合同；周忠新出庭作证时陈述其本来想和朋友搞个机械加工，后来刘爱霞要房子，就租给刘爱霞了。刘爱霞直接跟盐阜板业公司签的合同，并陈述其在盐阜板业公司给其看过合同；刘爱霞陈述先后与盐阜板业公司签订过两份房屋租赁合同（2015-2016一份，2016-2017一份），厂房是周忠新和冯某租的，两份合同，都是周忠新和冯某去签的，第二份合同是周忠新和冯某拿回来盖章的。公章在陈建华会计处保管。陈建华陈述厂房租赁的定金5万元是周忠新和冯某付的，后面的6万元是是周忠新和冯某叫陈建华付的。该院调查了盐阜板业公司办公室工作人员，盐阜板业公司工作人员陈述先后签订过两份租赁合同，都是周忠新来签的，第二份（第二年）的合同周忠新拿回去加盖了捷日新公司公章。工作人员还陈述收到捷日新公司终止租赁合同通知函之后，将函给周忠新看之后，到期他们将东西搬走了。3、关于2016年6月1日冯某、周忠新发给张仲淳电子邮件捷日新公司举证的该电子邮件发送人为冯先生。发送时间2016年6月1日,主要内容包括：“尊敬的张总：…不知道为什么你就不和我们联系了…当初是你把我们聚在一起，让我们一起把公司干好，现在公司没有你真的不知道怎么办，办公司初我们都想一心跟着你，你突然不顾不问，让我们一下子就没了主张，我和周忠新好像没有做对不起你的事情。如果张总真的不想再办下去，因为公司是我们四个人一起的，那我们是否一起见个面谈谈公司何去何从，我和周忠新也不能就每天呆在这边，另外你7个月的工资也打到你农业银行卡…”。周忠新的代理人对其真实性有异议，并且认为这份邮件中的张总并不能指向张仲淳；冯某本人陈述这份电子邮件周忠新给其看过，2016年发的。发邮件之前刘爱霞与申部长到捷日新公司来，说张总的业务不给捷日新公司做了，说冯某、周忠新和张总关系不错，叫冯某、周忠新去劝劝张总能不能再把业务找回来；周忠新出庭作证时陈述，其发送过这份邮件，陈述其从因为张仲淳的关系才从凯日新公司辞职。2015年刘爱霞打电话给周忠新让冯某、周忠新过来上班，周从其他地方把工作辞了到这里上班，上了几个月说工程没有了，把冯某、周忠新闲在那里。4、关于银行捷日新公司注册账号预留电话号码中国农业银行盐城新都支行捷日新公司注册账号信息表中预留电话号码153××******。冯某陈述只能证明冯某、周忠新参与了公司经营；周忠新陈述153××××****是其本人的，在农行账号中留的这个手机号码，是因为当时雇的会计是代账会计，所以就叫周忠新办（留）了这个号码。陈建华陈述是周忠新要求这样做的，目的是可以收到银行账户收支短信。5、关于周忠新、冯某在各类付款凭证上签字代理人陈述只能证明周忠新、冯某参与了公司经营；冯某陈述刘爱霞经常不在公司，不可能由代账会计签字；周忠新陈述刘爱霞经常不在公司，代账会计自己不能签，所以周忠新和冯某作为证人在上面签的；刘爱霞陈述刚开始时有几笔是刘爱霞审批的，后来冯某、周忠新两个人有意见，说刘爱霞不在公司为何要其审批，后来就由冯某、周忠新自己签字。工人是冯某、周忠新请的并由冯某、周忠新支配，工人工资也是由冯某、周忠新发放；陈建华陈述其代账就是帮公司付钱，刘爱霞正常在韩国，说需要付钱的就叫其付一下，财务审批三个人都能签字。正常周忠新和冯某签的多些。经查阅捷日新公司记账凭证，2015年7月1日之前的付款凭证、费用报销单上，周忠新和冯某在付款人一栏签名的同时，刘爱霞在批准意见一栏签名。2015年7月1日之后付款凭证、费用报销单上有周忠新、冯某签名（签名位置在付款人或盖章栏、空白处）的，没有刘爱霞签名。6、关于2016年6月30日、2016年7月8日周忠新、冯某发与韩国“第一技研”公司的电子邮件、变更15万元银行收款信息原因说明、承诺书。冯某陈述关于领取的15万是周忠新和冯某自行完成的“3-1”工程款，是与方科长联系的业务。另在周忠新和冯某没有进入捷日新之前，冯某与张仲淳联系，张仲淳叫冯某把3-2的油库图片做一做，当时做了没有发，15万是图片的钱和3-1的工程款；周忠新对向韩国“第一技研”公司发送过上述材料无异议，陈述该费用是周忠新和冯某额外做的其他工程，与捷日新公司没有任何关系，是在捷日新工程安装（2015年6月开始至9、10月份结束的）以后做的。基本上下班之后去做的，是周忠新和冯某亲手做的。当时是先做再谈价格，最后结账是15万元；刘爱霞陈述就该事实已经向公安机关报案。7、关于2016年2月3日捷日新公司分别向周忠新、冯某、刘爱霞转账3万元（借款）。周忠新、冯某均陈述是捷日新公司发放的奖金（奖励）；刘爱霞陈述四个人协商定的，每个月每人都发生活费，张仲淳15000元/月，其他三个人金额相同。最后到过年时，客户公司打钱过来，一个人分3万元，刘爱霞准备给张仲淳的，因为周忠新、冯某两个人不同意就没有给。张仲淳知道后生气，就不接业务给捷日新公司了；陈建华陈述该3万元是刘爱霞、周忠新、冯某叫转账的，说是以借款的形式发放奖金或利润分配。8、关于劳动合同关系解除情况周忠新、冯某当庭陈述在劳动仲裁时提出解除劳动关系。经查询仲裁案卷，周忠新、冯某在仲裁案件审理过程中提交了2016年8月29日向捷日新公司法定代表人刘为华寄送的解除劳动关系通知书，主要内容均为捷日新公司未为其缴纳社会保险为由提出解除劳动关系并支付经济补偿金。一审法院认为：（一）关于周忠新、冯某与捷日新公司的关系本案中双方当事人对周忠新自2015年5月30日前后到捷日新公司工作的事实，以及捷日新公司通过银行转账方式向周忠新、冯某银行卡转账工资等事实无异议。双方分歧在于周忠新与捷日新公司之间是普通劳动关系，还是周忠新与他人实际共同经营捷日新公司。1、根据各方当事人陈述，捷日新公司正常只有周忠新、冯某上班，并且由周忠新、冯某负责技术并组织人员进行生产；捷日新公司在银行为公司账户预留的电话号码是周忠新的；捷日新公司举证的2015年7月31日之后的财务凭证中有周忠新、冯某二人签名时，无需刘爱霞审批，与刘爱霞以及会计陈建华的陈述吻合；盐阜板业公司办公室工作人员陈述捷日新公司所使用的盐阜板业公司厂房两次租赁合同均是周忠新出面与出租方签订。上述证据反映的相关事实表明，周忠新、冯某在诸多方面参与了捷日新公司的生产经营管理，其职责显然不同于普通劳动者。2、周忠新、冯某发送给张仲淳的电子邮件中包含“公司是我们四个人一起的，那我们是否一起见个面谈谈公司何去何从”的内容，与捷日新公司及刘爱霞陈述的捷日新公司是刘爱霞、周忠新、冯某、张仲淳四个人合伙开办、后与张仲淳产生矛盾，张仲淳不再继续给公司接业务的内容以及2016年2月3日捷日新公司分别转账给刘爱霞、周忠新、冯某3万元的事实、捷日新公司的工资表等证据相印证。且与周忠新、冯某在诸多方面参与了捷日新公司的生产经营管理的相关事实以及公司法定代表人未参与公司经营相吻合。而周忠新、冯某未能对电子邮件内容、发放3万元的情况、在支付凭证签名、在银行账户信息中预留周忠新电话等事项作出合理解释。（二）关于周忠新的各项诉讼请求1、关于周忠新要求捷日新公司支付未签订劳动合同二倍工资的请求。用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。捷日新公司未与冯某、周忠新签订劳动合同，但是从当事人陈述的捷日新公司成立的经过、公司成立后运行情况来看，公司除冯某、周忠新、刘爱霞及一名代账会计外，平时无其他工作人员。冯某、周忠新二人在捷日新公司除负责组织管理人员进行生产、发放临时一线工人工资外，在相关凭证上签名后即可以支付款项，其中周忠新还以预留电话方式掌控公司银行账户信息。故冯某、周忠新与刘爱霞三人实际上从事的是整个捷日新公司的管理工作，而公司法定代表人刘为华及另一股东赵丽丽均未在公司领取工资、不在公司任职，实际未参与公司经营管理。冯某、周忠新本身作为公司的管理人员，身份不同于普通的劳动者，无证据表明其曾经向捷日新公司提出要求订立劳动合同，客观上，捷日新公司也是由刘爱霞、冯某、周忠新实际掌控，故现有证据不足以证明捷日新公司存在恶意不签订劳动合同的情形。故周忠新的该项请求不予支持。2、关于周忠新要求捷日新公司支付拖欠工资的诉讼请求根据周忠新、冯某陈述，捷日新公司成立之后只接过一笔工程业务，从2015年6月开始至9、10月份结束。2015年10月之后，捷日新公司未从事过生产。冯某、周忠新银行卡交易明细及捷日新公司工资表均显示工资已经发放至2015年12月（2016年1月20日一次性发放3个月工资计14865元）。2016年2月3日，冯某、周忠新均收到捷日新公司转账的3万元。上述工资以及3万元发放的情况及原因，与捷日新公司及刘爱霞的陈述一致，也与周忠新、冯某发送给张仲淳的电子邮件内容相印证。无证据表明周忠新、冯某在2015年10月之后还在继续为捷日新公司提供劳动，也没有证据证明捷日新公司2015年10月之后还在生产经营。而且周忠新、冯某二人在陈述二人与韩国“第一技研”变更15万元银行收款信息原因时也陈述要求“第一技研”支付的15万元是2015年10月捷日新公司工程结束之后自行完成的。现有证据表明，周忠新、冯某及刘爱霞实际管理经营捷日新公司；根据周忠新、冯某的当庭陈述以及发送给张仲淳的电子邮件，周忠新、冯某二人对捷日新公司的业务来源依赖于张仲淳、以及在第一个工程结束之后未能再通过张仲淳获取新的业务均是明知的。故周忠新、冯某要求捷日新公司2016年1月之后的工资不予支持。3、关于周忠新要求捷日新公司支付经济补偿金的诉讼请求周忠新、冯某在仲裁案件审理过程中提交了2016年8月29日向捷日新公司法定代表人刘为华寄送的解除劳动关系通知书，均以捷日新公司未为其缴纳社会保险为由提出解除劳动关系并支付经济补偿金。因周忠新本人与刘爱霞、冯某三人实际上从事的是整个捷日新公司的管理工作，故不能认定捷日新公司存在恶意不缴纳社会保险的情形。该项请求不予支持。一审法院遂判决：驳回原告周忠新的诉讼请求。案件受理费10元，由周忠新负担，该院决定免交。一审法院查明的事实属实，本院依法予以认定。经双方当事人确认，本案的争议焦点为：上诉人周忠新与被上诉人捷日新公司之间是否存在劳动关系，上诉人周忠新的一审诉讼请求是否应当得到支持。本院认为，双方当事人均陈述捷日新公司的法定代表人刘为华和股东赵丽丽二人都没有参与到公司的经营，亦没有领取工资和分红。捷日新公司实际上由张仲淳、刘爱霞、周忠新、冯某四人共同开办，根据分工，张仲淳负责提供业务，刘爱霞负责与韩国人沟通，周忠新、冯某负责公司的日常生产和管理，可以认定捷日新公司实为上述四人共同开办。周忠新作为捷日新公司的实际经营者之一，对捷日新公司行使日常生产和管理行为，其与捷日新公司之间并不符合劳动关系特征，双方未形成事实劳动关系。因上诉人周忠新与捷日新公司不存在劳动关系，故周忠新诉讼主张捷日新公司支付未签书面劳动合同的双倍工资及支付解除劳动合同的经济补偿金，没有事实依据和法律依据，依法不予支持。周忠新、冯某等四人银行卡发放的工资及借款实际上是公司的利润分配，捷日新公司仅经营过一笔业务，2015年10月之后未再生产经营，捷日新公司亦未产生新的利润，故周忠新要求捷日新公司支付2016年2月至8月份工资的诉讼请求亦不予支持。综上所述，周忠新的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人周忠新负担。本判决为终审判决。审判长  周瑞星审判员  王 珩审判员  史宏春二〇一七年十二月二十二日书记员  李 淼