云南省曲靖市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2016)云03民初213号 原告：瑞华国银投资管理有限公司，住所地青岛市即墨市青岛蓝色硅谷核心区滨海公路**。 法定代表人：张毅明，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：马良红、陆爱琼，云南君畅律师事务所律师。特别授权代理。 被告：曲靖玖鑫商贸有限公司，住，住所地曲靖市麒麟区翠峰路财富中心******/div> 法定代表人：刘国川，该公司经理。 被告：陆良县城市综合开发公司，住所地陆，住所地陆良县爨乡路西华苑小区v> 法定代表人：太国荣，该公司经理。 委托诉讼代理人：姜德飞、李齐昆，云南权仲律师事务所律师。特别授权代理。 被告：刘国川，男，1977年10月13日生，汉族，重庆市人，住重庆市垫江县。 被告：吴凤琼，女，1982年3月16日生，汉族，云南省沾益区人，住曲靖市沾益区。 原告瑞华国银投资管理有限公司（以下简称“瑞华国银公司”）与被告曲靖玖鑫商贸有限公司（以下简称“玖鑫公司”）、陆良县城市综合开发公司、刘国川、吴凤琼金融借款合同纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭于2017年1月20日公开开庭审理了本案。原告瑞华国银公司的委托诉讼代理人马良红、陆爱琼，被告陆良县城市综合开发公司的委托诉讼代理人姜德飞、李齐昆到庭参加诉讼，被告玖鑫公司、刘国川、吴凤琼经依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案审理过程中，宣威市人民法院于2017年3月9日受理了陆良县城市综合开发公司诉中国工商银行股份有限公司宣威支行（以下简称“工行宣威支行”）、玖鑫公司确认合同无效纠纷一案【（2017）云0381民初870号】，陆良县城市综合开发公司于同年3月10日申请本案中止审理，本院于同月14日裁定中止审理，后于2017年11月15日恢复审理。本案现已审理终结。 原告瑞华国银公司诉称，2014年12月20日，玖鑫公司向工行宣威支行申请流动资金贷款2500万元，并同时提交《股东会决议》、《个人股东承担连带责任保证承诺》和陆良县城市综合开发公司《抵押承诺书》，表示由陆良县城市综合开发公司用土地使用权抵押，刘国川、吴凤琼承担连带保证担保。2014年12月25日，工行宣威支行分别与玖鑫公司和陆良县城市综合开发公司签订《小企业借款合同》和《最高额抵押合同》，约定工行宣威支行向借款人发放1年期的流动资金贷款2500万元，并由陆良县城市综合开发公司用其拥有的土地使用权提供抵押担保，经陆良县国土资源局办理抵押登记抵押合同生效。工行宣威支行将2500万元划入借款人账户，履行了贷款人义务。由于被告玖鑫公司未按约履行义务，使该笔贷款被记为不良，按《金融企业不良资产批量转让管理办法》等有关规定，中国工商银行股份有限公司云南省分行（以下简称“工行云南省分行”）统一将该笔不良资产转让给中国华融资产管理股份有限公司，转让双方于2015年12月15日签订《资产转让协议》后，转让双方即于2015年12月22日在《云南日报》刊登催收联合公告，向被告进行通知并催收。2016年1月22日，中国华融资产管理股份有限公司与原告签订《资产转让协议》，据此，原告依法成为前述金融借贷合同的债权人和抵押权人。截止2015年10月28日，被告玖鑫公司下欠的本金为2500万元，积欠利息842463.95元。在债权人自行催收无法实现债权的情形下，为维护原告自身合法权益，特诉至人民法院，请求：1.判令被告玖鑫公司偿还原告借款本金25000000元和截止2016年7月28日的利息2753463.96元；自2016年7月29日起至实际偿清之日止的利息罚息，按借款合同约定利率计付。2.判决在被告玖鑫公司不按判决确定的期限履行债务时，拍卖、变卖被告陆良县城市综合开发公司提供的抵押物用以清偿债务。3.判令被告刘国川、吴凤琼承担共同连带保证责任。4.本案诉讼费用由被告承担。 被告陆良县城市综合开发公司辩称：1.瑞华国银公司不是本案适格的诉讼主体。中国华融资产管理股份有限公司与瑞华国银公司间的债权转让未通知债务人，转让不发生效力，瑞华国银公司无权要求陆良县城市综合开发公司承担担保责任。2.玖鑫公司存在为其关联公司，即宣威市辉煌煤业有限公司“借新贷还旧贷”的情形，陆良县城市综合开发公司并不知情，因此不承担抵押担保责任。3.玖鑫公司与工行宣威支行签订的《小企业借款合同》存在“主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的”情形。4.玖鑫公司委托工行宣威支行将其2500万元借款进行支付，但并未提交任何支付凭证以及煤炭交易的相关凭证、发票等，违反借款的用途与账户共管的协议，借款人存在欺诈行为。 被告玖鑫公司、刘国川、吴凤琼未进行答辩。 原告瑞华国银公司为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据： 1.瑞华国银公司《营业执照》、《代码证》、《法定代表人证明》各一份，欲证明原告身份及诉讼主体资格。2.玖鑫公司、陆良县城市综合开发公司《营业执照》、刘国川、吴凤琼居民身份证各一份，欲证明四被告身份及当事人主体资格的事实。3.2014年12月20日《小企业信贷业务申请表》、《股东会决议》、《个人股东承担连带责任保证承诺》、《抵押承诺》各一份，欲证明被告玖鑫公司向工行宣威支行申请2500万元贷款，并由陆良县城市综合开发公司提供抵押，刘国川、吴凤琼承担连带保证的事实。4.2014年12月25日《小企业借款合同》、《最高额抵押合同》、《土地他项权利证明书》各一份，欲证明约定发放2500万元贷款，约定第三人用土地使用权提供抵押，经土地管理机关办理登记，抵押生效的事实。5.《提款通知书》、《委托支付协议》、《借据》各一份，欲证明工行宣威支行将2500万元划入借款人账户，双方确定贷款利率为7.49%的事实。6.《催收通知》一份，欲证明工行宣威支行将2500万元划入借款人账户，全面履行贷款人义务，并向债务人、担保人催收的事实。7.两次《资产转让协议》、《债权转让通知暨债务催收联合公告》复印件一份，欲证明原告依法通过债权转让成为四被告债权人和担保权人的事实。8.《利息计算表》一份，欲证明截止2016年7月28日，贷款积欠利息罚息总额为2753463.96元的事实。 经质证，被告陆良县城市综合开发公司认为：对证据1的真实性、合法性予以认可，但原告不能对陆良县城市综合开发公司形成适格的主体。证据2不能证明陆良县城市综合开发公司是适格的被告。证据3中的除《抵押承诺》外的证据因陆良县城市综合开发公司不是合同相对方并未参与不予质证，对《抵押承诺》的真实性、合法性予以认可，但该承诺是建立在实际支付购煤款的前提下发生效力，若改变借款通途则承诺无效。对证据四《小企业借款合同》的真实性、合法性不予认可，因为原告所提供合同与陆良县城市综合开发公司存档备案的合同内容不一致。原告提供的借款合同期限为自2014年12月25日至2015年12月24日，同时约定借款人于2015年12月22日前一次性提清借款，而陆良县城市综合开发公司为玖鑫公司担保的借款合同中借款期限是自2014年12月25日至2015年12月24日，约定借款人于2014年7月25日前一次性提清借款。《最高额抵押合同》的主债权合同转让违反了《担保法》第六十一条的禁止性规定，因此陆良县城市综合开发公司作为担保方不对转让后的债权承担担保责任。对证据5中的《提款通知书》、《委托支付协议》的真实性、合法性不予认可，因为违反了账户共管协议的约定，是在陆良县城市综合开发公司不知情的情况下所做出，仅能证实陆良县城市综合开发公司在主合同当事人存在欺诈行为下所签订的借据，骗取提供担保的事实。对借款借据、证据6《催收通知》的真实性、合法性和关联性均不予认可。证据7由于第二次债权转让并未尽到通知债务人的义务，该转让对债务人不发生效力。证据8是原告单方作出，来源不合法，不予认可。 被告陆良县城市综合开发公司向本院提交下列证据： 1.陆良县城市综合开发公司《营业执照》、《法定代表人证明》各一份，欲证明被告陆良县城市综合开发公司的身份及主体资格的事实。2.宣威市辉煌煤业有限公司《内资企业登记基本情况表》、云南华攀经贸有限公司《内资企业登记基本情况表》各一份，欲证明宣威市辉煌煤业有限公司与云南华攀经贸有限公司的法定代表人均为郑德慧，系关联公司的事实。3.《贷款抵押的会议决定》、《抵押承诺书》、2014年12月9日签订的《账户共管协议》、2014年12月22日签订的《账户共管协议》、2014年12月22日《承诺书》各一份，欲证明：①借款主体由云南华攀经贸有限公司变更为玖鑫公司；②玖鑫公司与陆良县城市综合开发公司达成的贷款资金共管协议；③借款人以委托支付的方式将借款资金使用存在骗取抵押担保的事实。4.玖鑫公司《内资企业登记基本情况表》一份，欲证明被告玖鑫公司在签订《小企业借款合同》履行期间不具备煤炭经营范围以及用煤主体，进而证明借款用途并非用于购煤。5.《小企业借款合同》一份，欲证明借款合同期限是自2014年12月25日至2015年12月24日，约定借款人于2014年7月25日之前一次性提清借款。借款用途明确是购煤，借款发放和支付的条件已经做出了明确的约定。6.贵阳顺川物资贸易有限公司《工商企业登记》，欲证明被委托支付方贵阳顺川物资贸易有限公司不具备经营煤炭资质，被告玖鑫公司将450万贷款用于委托支付方购煤是虚假事实。7.《最高额抵押合同》，欲证明根据合同第十条约定，陆良县城市综合开发公司仅对工行宣威支行承担继续担保的责任，对其他债权转让和最高额抵押权转让并无约定，不承担担保责任。8.视听资料，欲证明借款用于借新还旧的情况，违背了出借方的资金用途。 原告瑞华国银公司质证认为：对前述证据1予以认可；证据2中的两个公司与本案诉讼所涉当事人没有关系，不予认可。对证据3不予认可，认为贷款抵押会议决定中的云南华攀经贸有限公司与本案没有关联性。《抵押承诺书》与本案没有关联性，《账户共管协议》的三性不予认可，陆良县城市综合开发公司与他人签订的协议对工行宣威支行没有约束。对证据4的三性不予认可。证据5中的在《小企业借款合同》是虚假的，来源不合法。证据6与本案没有关联。对证据7的真实性、合法性予以认可，但认为起诉的行为就是通知债务人。对证据8不予认可，认为视听资料的真实性、合法性不能确定，且与本案没有关联。 被告玖鑫公司、刘国川、吴凤琼未向本院提交证据，也未发表质证意见。 本院认为，原告瑞华国银公司所提供前述证据来源合法，内容真实，与本案相关联，应当予以采信，作为认定事实的依据。被告陆良县城市综合开发公司所提供证据1、7与本案相关联，予以采信，作为认定事实的依据，证据7《最高额抵押合同》第十条明确约定了工行宣威支行将主债权和最高额抵押权转让的，陆良县城市综合开发公司继续按照抵押合同约定履行担保责任，陆良县城市综合开发公司关于抵押合同对债权转让和最高额抵押权转让没有约定，其不承担担保责任的证明主张不能成立；证据2、3、6与本案待证事实无关，不予采信；证据4可以证实玖鑫公司的登记信息，但不足以否定其所签借款合同效力；证据5《小企业借款合同》在“提款”项下约定“于2014年7月25日之前一次性提清借款”，但该合同签订时间为2014年12月25日，显示的提款时间先于合同签订时间，该合同的真实性不能确定，不予采信；证据8系录音资料，录音对象身份不能确定，且录音内容没有其他证据佐证，该证据不能证实陆良县城市综合开发公司的欲证事实。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年12月19日，玖鑫公司股东会作出同意向工行宣威支行申请流动资金贷款2500万元的决议，公司股东刘国川、吴凤琼同时签署了《个人股东承担连带责任保证承诺》，承诺“如贷款能发放，公司股东对该笔贷款本金、利息及因该笔贷款所产生的一切费用承担连带责任保证。”2014年12月25日，工行宣威支行与玖鑫公司签订《小企业借款合同》，约定玖鑫公司向工行宣威支行贷款2500万元，借款期限自以借据确定的实际提款日起算1年，年利率为固定利率7.84%。借款到期一次性偿还。逾期罚息利率在原借款利率基础上加收30%确定。《小企业借款合同》签订当日，陆良县城市综合开发公司与工行宣威支行签订了《最高额抵押合同》，约定陆良县城市综合开发公司为自2014年12月25日至2017年12月25日期间，在人民币2500万元的最高余额内，工行宣威支行依据与玖鑫公司签订借款合同等而享有的债权提供担保，在主债权到期债务人未予清偿时，工行宣威支行有权实现抵押权。抵押物为《抵押物清单》载明的陆国用（2013）第1523号、陆国用（2013）第1524号土地使用权。抵押担保范围包括主债权本金、利息、损害赔偿金以及实现抵押权的费用等。2014年12月26日，抵押合同当事人办理了抵押登记，工行宣威支行取得了“陆他项（2014）第37号”、“陆他项（2014）第38号”《土地他项权利证明书》。《小企业借款合同》签订后，工行宣威支行向玖鑫公司指定账户发放了2500万元贷款并出具了《借款借据》，借据载明约定还款日为2015年12月25日。贷款发放后，玖鑫公司未按约偿还利息，2015年9月30日，工行宣威支行向玖鑫公司发出《逾期贷款本息催收通知书》，载明截止2015年9月20日，玖鑫公司共下欠该笔贷款本息25626402.82元，玖鑫公司在通知书上盖章予以确认。截止2016年7月28日，玖鑫公司共下欠本案贷款本金2500万元，利息2692823.16元（含借期内利息1164023.16元，逾期利息1528800元）。2015年12月15日，工行云南省分行与中国华融资产管理股份有限公司签订《资产转让协议》，所转让资产中包含了截止2015年10月28日本案所涉贷款本息25842463.95元的相应权益，同年12月18日，双方在云南日报上发布了《债权转让通知暨债务催收联合公告》，要求各债务人及其担保人从公告之日起立即向中国华融资产管理股份有限公司履行主债权合同及担保合同约定的还本付息义务或相应的担保责任。2016年1月22日，中国华融资产管理股份有限公司又与瑞华国银公司签订《资产转让协议》，将本案所涉贷款本息的相应权益转让给瑞华国银公司，本次转让在诉前并未以公告或者其他方式通知债务人及其担保人。 本院认为，综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题是：1.瑞华国银公司是否是本案适格原告的问题；2.《小企业借款合同》、《最高额抵押合同》的效力问题；3.各被告的责任承担问题。 （一）关于瑞华国银公司是否是本案适格原告的问题。 陆良县城市综合开发公司抗辩认为，案涉债权第二次转让并未通知债务人，瑞华国银公司并未依法取得债权，不是本案适格原告。本院认为，2015年12月15日，工行云南省分行与中国华融资产管理股份有限公司签订《资产转让协议》，将包含本案债权在内的多笔主债权及相应担保合同项下全部权利转让给中国华融资产管理股份有限公司，并登报公告通知了主债务人和担保人，该债权转让对主债务人和担保人发生法律效力。后中国华融资产管理股份有限公司又将受让所得债权转让给本案原告瑞华国银公司，虽然双方在转让时未通知主债务人和担保人，但瑞华国银公司现起诉要求主债务人和担保人履行还款义务、承担担保责任，应视为以诉讼方式通知主债务人和担保人其已取得了本案债权，该转让对债务人具有效力。瑞华国银公司取得了本案债权，因此有权诉请主债务人履行还款义务并要求担保人承担担保责任，是本案适格原告。 （二）关于《小企业借款合同》、《最高额抵押合同》的效力问题。 陆良县城市综合开发公司虽提出工行宣威支行与玖鑫公司于2014年12月25日所签《小企业借款合同》存在串通，骗取保证人提供保证的情况，但陆良县城市综合开发公司在本案中未能提供证据证实该主张，其他当事人也未提供证据对《小企业借款合同》效力予以反驳，本院依法认定该借款合同为有效合同。陆良县城市综合开发公司主张借贷双方工行宣威支行与玖鑫公司故意隐瞒借新还旧的事实骗取陆良城市综合开发公司提供抵押担保。对此，本院认为，陆良县城市综合开发公司对其与工行宣威支行所签订《最高额抵押合同》的真实性并未提出异议，也未能提供证据证实工行宣威支行与玖鑫公司故意隐瞒相关事实，导致陆良县城市综合开发公司作出了违背其真意的意思表示,应确认《最高额抵押合同》属合同双方真实意思表示，其内容也未违背法律、法规的强制性规定，该合同系有效合同。 （三）关于各被告的责任承担问题。 工行宣威支行已按借款合同约定向玖鑫公司指定账户发放了2500万元贷款，但玖鑫公司未按约还本付息。根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”之规定，玖鑫公司应向债权受让人瑞华国银公司偿还贷款本金2500万元，并按约定支付逾期利息。 陆良县城市综合开发公司与工行宣威支行签订了《最高额抵押合同》，约定用陆国用（2013）第1523号、陆国用（2013）第1524号土地使用权为本案贷款提供抵押担保。该《最高额抵押合同》依法成立并已生效。合同双方就抵押财产办理了抵押登记，工行宣威支行取得抵押权。现主债务履行期限已届满，而债务人玖鑫公司未按约还本付息，债权受让人瑞华国银公司有权对陆良县城市综合开发公司提供的抵押财产进行拍卖、变卖或折价，并在合同约定的范围内对处分所得价款优先受偿。根据《中华人民共和国担保法》第五十七条关于“为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿”之规定，陆良县城市综合开发公司在瑞华国银投资管理有限公司实现抵押权后，有权向玖鑫公司追偿。 刘国川、吴凤琼向工行宣威支行作出了对本案贷款承担连带责任保证的承诺，工行宣威支行对该承诺予以认可，双方形成保证合同关系。但刘国川、吴凤琼在《个人股东承担连带责任保证承诺》中并未确定保证期间。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条关于“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务人履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，本案债权人应自主债务履行期届满之日起六个月内，即在2015年12月25日至2016年6月25日期间要求刘国川、吴凤琼承担保证责任，在此期间内未主张的，保证人将不再承担保证责任。2015年10月15日，工行云南省分行将案涉债权转让给中国华融资产管理股份有限公司，中国华融资产管理股份有限公司于2016年1月22日将本案债权转让给瑞华国银公司。在本案审理过程中，瑞华国银公司并未提交证据证明瑞华国银公司或之前的债权人在保证期间内向刘国川、吴凤琼主张过保证责任，因此，刘国川、吴凤琼的保证期间已经超过，依法不应在本案中承担保证责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百九十八条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、第五十七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十七条、第二百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决如下： 一、由被告曲靖玖鑫商贸有限公司于本判决生效之日起三十日内偿还原告瑞华国银投资管理有限公司借款本金25000000元和截至2016年7月28日的利息2692823.16元（含借期内利息1164023.16元、逾期利息1528800元），自2016年7月29日至实际清偿之日止的利息，按《小企业借款合同》约定计付； 二、原告瑞华国银投资管理有限公司有权就被告陆良县城市综合开发公司抵押的“陆他项（2014）第37号”、“陆他项（2014）第38号”《土地他项权利证明书》项下的土地使用权折价或者拍卖、变卖后所得的价款在债权本金为25000000元的贷款所产生的所有应付款项内优先受偿。陆良县城市综合开发公司在瑞华国银投资管理有限公司实现抵押权后，有权向曲靖玖鑫商贸有限公司追偿。 三、驳回原告瑞华国银投资管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费180567元，由被告曲靖玖鑫商贸有限公司、陆良县城市综合开发公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。 审 判 长  杨兴惠 审 判 员  周梅芳 人民陪审员  袁忠林 二〇一七年十二月五日 书 记 员  张雪怡