江西省赣州市章贡区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）赣0702民初1929号 原告：肖观女，女，1956年5月1日生，住赣州市于都县。 委托诉讼代理人：何祥昀，江西兴略律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：曾广健，江西兴略律师事务所律师实习律师，代理权限为特别授权。 被告：赣州市白莲和保洁服务有限公司，住所地：赣州市章贡区营角上路**。 统一社会信用代码：913607027928085412。 法定代表人：朱仕红，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：文冠华，江西南芳律师事务所律师，代理权限为特别授权。 原告肖观女与被告赣州市白莲和保洁服务有限公司（以下简称白莲和保洁公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告肖观女的委托诉讼代理人何祥昀、曾广健、被告白莲和保洁公司的委托诉讼代理人文冠华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告肖观女诉称：2016年5月27日开始，原告受雇于被告处，从事保洁员工作，因被告承包了“赣南贸易广场”的保洁项目，原告在此负责部分街道的打扫及垃圾清运工作。2016年6月9日下午15时30分左右，原告手推垃圾板车将垃圾运往垃圾池，因运送垃圾到垃圾池有一段路坡度太大，原告在推垃圾板车时，被板车的惯性往前推送，导致原告在右边控制板车的手和车把一起撞到了墙上，造成原告右手受伤。原告受伤后，在赣州市人民医院接受治疗，于2016年7月10日出院，被医院确诊为右拇指不全离断。2016年7月18日，经江西赣州司法鉴定中心鉴定，被评定为八级伤残。在原告住院期间，被告只支付了医疗费用，未支付原告其他赔偿费用。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求：1、判令被告向原告支付赔偿费用共计192552.58元；2、被告承担本案的诉讼费。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为被告向原告支付赔偿费用共计233603.78元，其中残疾赔偿金172038元，护理费4501.2元，营养费930元，住院伙食补助费930元，误工费38504.58元，交通费1000元，精神损害抚慰金15000元，鉴定费700元。 被告白莲和保洁公司辩称：1、被告规定的上班时间是每天18时至20时30分，原告受伤时间是15时20分，不在上班时间内，与工作无关，被告不承担责任；2、原告与被告之间成立事实劳动关系，原告因工作受伤，应按《工伤保险条例》的规定处理，依法驳回原告的起诉；3、被告于2016年4月1日施行的《贸易广场保洁管理制度》规定，运送清洁车上下垃圾站必须保证2人协同操作，禁止1人单独操作，如因保洁员违规操作发生安全事故，由其本人自行承担相关责任，原告违规操作，自身应当承担全部责任，被告垫付的医药费25500元应由原告全额退还；4、原告系农村户口，其残疾赔偿金应适用农村标准；护理费、营养费、住院伙食补助费应当有医嘱或者鉴定意见作支撑；误工费应按保洁员工资1100元/月计算；精神损害抚慰金应在5000元以内，原告支付的伤残鉴定费与本案无关，应自行承担。 原告肖观女围绕其诉讼请求，向本院提交了如下证据： 证据1、企业法人资料，证明被告的诉讼主体资格； 证据2、诊疗证明书、出入院记录，证明原告因右手和车把撞到墙上导致右手受伤，于2016年6月9日开始住院接受治疗，至2016年7月10日出院，共住院31天，花费医药费用25462.25元，原告被诊断为右拇指不全离断； 证据3、伤残程度司法鉴定意见书、鉴定费发票，证明原告受伤出院后，经江西赣州司法鉴定中心鉴定，原告为八级伤残，花费鉴定费用700元； 证据4、村委会证明、房屋出租赁合同、租房居住情况说明、房东身份证复印件，证明原告于2013年开始在赣州市居住； 证据5、刘祖锋、赖新香调查笔录，证明原告受伤、治疗经过及原、被告的关系。 被告白莲和保洁公司为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据： 证据1、营业执照、法定代表人证明，证明被告的身份信息； 证据2、上班时间调整通知，证明原告受伤时间不在工作时间内，原告的受伤与工作无关； 证据3、贸易广场保洁管理制度，证明如原告是因工受伤，且是原告违规操作导致，应当后果自负； 证据4、村委会出具的证明，证明原告是农村户口； 证据5、江西省医疗住院收费票据，证明被告垫付25500元医药费，应由原告返还。 当事人提交的上述证据，经当庭质证，被告对原告提交的证据1、原告对被告提交的证据1不持异议，本院予以确认。对原告提交的证据2及被告提交的证据5，该诊疗证明书、住院记录与住院收费票据内容相互印证，证明原告因伤住院治疗的情况，对该两份证据的证明力，本院予以认定。对原告提交的证据3，因系原告单方委托，且在诉讼中原告伤情已进行了重新鉴定，本院对该鉴定结论不予确认。对原告提交的证据4，经本院询问案外人邱建华、何承荣，内容属实，本院对其证明力予以认定，被告提交的证据4与原告提交的证据4内容相矛盾，对其真实性，本院不予认定。对原告提交的证据5，因该两名证人未出庭作证，且被告对其证言的真实性不予认可，本院对该份证据的证明力不予认定。对被告提交的证据2、3，因该通知、制度上有被告白莲和保洁公司其他雇员的签名，而没有原告肖观女的签名，故不能证明被告已将通知、制度中的有关事项告知原告肖观女，且原告肖观女确系在从事被告指示范围内的劳务活动中受伤，无论是否在被告规定的劳动时间内，均属从事雇佣活动，而制度中的免责条款显失公平，属无效条款，故对该两份证据的证明力，本院不予认定。 本案在审理过程中，被告白莲和保洁公司于2017年7月1日向本院申请对原告的伤残等级进行重新鉴定。本院依法委托赣南医学院司法鉴定中心进行鉴定。2017年9月7日，该鉴定中心作出赣医司鉴中心[2017]临鉴字第697号鉴定意见书，认定原告因外伤致右手拇指近节远端以远缺如，经计算其双手缺失10%以上，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准4.9.9.a“双手缺失（或丧失功能）10%以上”之规定，评定其损伤为九级伤残。庭审中，被告对该鉴定意见书没有异议，原告对该鉴定意见书提出异议，认为提供劳务者受害致残的评定，行业内普遍适用工伤标准，该份鉴定意见书适用道路交通致残标准进行评级无法律依据。本院认为，首先，根据《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复（（2013）他8复函）》，原、被告之间不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜使用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》来确定原告的伤残等级。另根据《江西省司法厅、江西省司法鉴定协会关于〈道路交通事故受伤人员伤残评定〉与〈人体损伤致残程度分级〉标注衔接适用问题的意见》，2017年3月23日之前发生的人身损害，原则上一律适用《人体损伤致残程度分级》标准进行评定，如鉴定委托方另有指定的，可按鉴定委托为准，既往按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定伤残，现在如需重新鉴定的，原则上适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评残，故本院结合本案具体情况，根据被告申请，依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准重新进行鉴定符合法律规定；其次，赣南医学院司法鉴定中心作出的鉴定意见书，系本院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构依法定程序，在查阅原告的病历资料、结合原告的自述等因素分析后作出，且鉴定人员已对有关的专业性问题出庭接受询问，并作出答复，原告无证据证实鉴定人员在鉴定过程中存在导致鉴定结论依据不足的情形，本院对该鉴定意见书的三性予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告肖观女自2016年5月27日起受雇于被告白莲和保洁公司，从事保洁员工作，负责赣南贸易广场部分街道的打扫及垃圾清运工作。2016年6月9日15时30分左右，原告手推垃圾板车将垃圾运往垃圾池的路途中因坡度较大，导致原告被板车的惯性往前推送撞到了墙上，造成原告右手受伤。原告受伤后，在赣州市人民医院接受治疗，住院31天，于2016年7月10日出院，被医院诊断为右拇指不全离断，出院医嘱：定期复查患肢X线片（术后1、3、6个月），患指3个月内不宜行相应手部工作。住院期间共花费医疗费25462.25元，该款已由被告支付。2016年7月18日，原告委托江西赣州司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，花费鉴定费700元。2017年9月7日，经本院委托，赣南医学院司法鉴定中心对原告的伤情进行鉴定，评定原告损伤程度为九级伤残。另查明，原告肖观女系农村户口。2015年开始，原告肖观女随儿子刘典森搬至赣州市梅家坑新村58号房屋居住至今。 关于被告白莲和保洁公司提出原、被告之间成立事实劳动关系，原告因工受伤应按《工伤保险条例》的规定处理，依法驳回原告起诉的答辩意见，根据《工伤保险条例》第十七条、《工伤认定办法》的有关规定，工伤认定属于劳动行政部门的社会保险行政机构的职责，但事故发生后，被告白莲和保洁公司既未在法定期限内向劳动行政部门的社会保险行政机构申请工伤认定，也未依法向劳动仲裁委员会申请仲裁，而在本民事诉讼中，被告却辩称仍应按照《工伤保险条例》处理，实质是剥夺原告肖观女获得赔偿的权利，显然违背了诚实信用原则，本院不予支持。 本院认为，原告肖观女为被告白莲和保洁公司提供劳务，双方形成劳务关系。提供劳务一方因劳务受到损害，应根据双方的过错程度承担相应的责任。本案中，被告白莲和保洁公司作为接受劳务的一方，其有义务保障提供劳务一方的人身安全，由于被告白莲和保洁公司没有对原告肖观女尽到安全管理和保障义务，导致原告肖观女在劳务活动中受伤，其具有过错。提供劳务工作中具有一定的危险性，原告肖观女作为一名成年人，对此应有基本认识，由于其操作时未尽到安全注意义务致使事故发生，自身亦存在过错。综上，根据双方当事人的过错程度，本院确定原告肖观女自行承担30%的责任，被告白莲和保洁公司承担70%的责任。 关于原告诉请的各项损失是否合理。针对原告的医药费25462.25元，该款已由被告支付，双方当事人对此均无异议，本院予以确认。针对原告诉请的残疾赔偿金，被告辩称应按农村户籍标准予以计算，因原告虽为农村户口，但其所提供的证据足以证明原告已于2015年搬至城区居住，其收入来源及消费均在城镇，故原告主张按城镇户籍标准计算其残疾赔偿金，符合法律规定，本院予以支持。即原告的伤残赔偿金为28673元／年×19年×20%=108957.4元。针对原告主张的护理费4501.2元，即145.2元/天×31天=4501.2元，本院调整为4433元，即143元/天×31天=4433元。针对原告主张的误工费38504.58元，原告未举证证明其收入状况，且已年满60周岁，但考虑到原告具备劳动能力并实际从事劳动，本院酌定以2000元/月的标准，计算误工费至定残日（2017年9月7日），即应调整为29933.33元（即2000元/月×14月+2000元/月÷30天×29天）。针对原告诉请的精神损害抚慰金15000元，结合原告的治疗情况及本地的平均生活水平，本院酌定为5000元。针对原告诉请的住院伙食补助费930元，即30元／天×31天=930元，本院予以支持。针对原告诉请的营养费930元，本院根据原告伤情调整为10元/天，即10元/天×31天=310元。针对原告诉请的交通费，因原告未提供交通费票据证实其实际开支，考虑到该费用属必然支出，及结合原告的治疗情况，本院酌定为500元。针对原告诉请的鉴定费700元，属本纠纷产生的实际损失，具有事实和法律依据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、原告肖观女的损失有：医疗费25462.25元、残疾赔偿金108957.4元、护理费4433元、误工费29933.33元、住院伙食补助费930元、营养费310元、交通费500元、鉴定费700元，合计171225.98元； 二、由被告赣州市白莲和保洁服务有限公司赔偿原告肖观女上述第一项损失的70%，即119858.2元，扣减被告赣州市白莲和保洁服务有限公司先行垫付的医疗费25462.25元，被告赣州市白莲和保洁服务有限公司还应支付原告肖观女94395.95元，此款由被告赣州市白莲和保洁服务有限公司于本判决生效之日起七日内支付给原告肖观女； 三、由被告赣州市白莲和保洁服务有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告肖观女精神损害抚慰金5000元； 四、驳回原告肖观女的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4151元，由原告肖观女承担2384.8元，被告赣州市白莲和保洁服务有限公司承担1766.2元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本及副本共三份，并按照规定交纳上诉费，上诉于江西省赣州市中级人民法院。 审 判 长  郭 澎 人民陪审员  吴萃森 人民陪审员  梁唯清 二〇一七年十二月五日 书 记 员  刘 燕