贵州省贵阳市乌当区人民法院民 事 判 决 书（2017）黔0112民初2571号原告贵阳保利投资房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区高新办事处贵州火炬软件园，统一社会信用代码91520112662995019R。法定代表人王涛，该公司总经理。委托代理人米见华，该公司法律顾问，代理权限为特别代理。被告陈攀，男，1973年3月26日出生，汉族，身份证住址贵州省贵阳市南明区，现住贵阳市乌当区。第三人中国工商银行股份有限公司贵阳西湖路支行,住所地贵阳市南明区市南路42号保利国际广场（6）1单元21层4号。法定代表人韩丽萍，该支行行长。原告贵阳保利投资房地产开发有限公司（以下简称保利投资房开公司）诉被告陈攀、第三人中国工商银行股份有限公司贵阳西湖路支行（以下简称工行西湖路支行）商品房销售合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告保利投资房开公司的委托代理人米见华，被告陈攀到庭参加诉讼，第三人工行西湖路支行经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告保利投资房开公司向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告签订的《商品房买卖合同》，由被告承担撤销备案登记费1054.89元（以房管部门实际收取为准）、违约金629612元；2、被告立即归还原告被第三人扣划的保证金541723.45元（最终以合同解除后第三人扣划金额为准）；3、被告归还原告保利公园2010第2－2栋2单元A层5号房屋；4、被告配合原告办理撤销该房屋备案登记手续；5、被告承担律师费170000元；6、诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年6月19日，原、被告签订《商品房买卖合同》，被告购买原告开发建设的位于贵阳市乌当区保利公园2010第2－2栋2单元A层5号房屋，总价款6296128元。被告支付了首付款1986128元，余款4400000元采用银行按揭方式支付。原告为被告的贷款提供担保，并与银行签订《个人住房借款（商业用房）最高保证合同》、《个人住房销售贷款协议书》。因被告未能足额归还银行借款，导致银行扣划原告保证金541723.45元。根据《商品房买卖合同》补充协议第1.3.3条，原告有权解除合同收回房屋，因此造成的损失由被告承担，故提出如前诉请。被告陈攀辩称，不同意解除《商品房买卖合同》；违约金的计算超过原告代偿的金额了；对于扣划的保证金金额无异议；开发商已经收到房屋的全款，不同意将房屋归还原告；撤销备案登记应当由第三人工行西湖路支行要求；律师费合同上未载明，不应当承担。第三人工行西湖路支行经本院传票传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。经审理查明，2012年6月19日，原告保利投资房开公司与被告陈攀签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，约定被告购买原告开发建设的位于贵阳市乌当区保利公园2010第2－2栋2单元A层5号房屋，总价款6296128元，购房首付款为1986128元，余款4400000元由被告采取银行按揭方式支付。《商品房买卖合同》对逾期付款责任进行了约定，逾期超过90日，出卖人（即原告）有权解除合同，买受人（即被告）应当自收到解除合同通知之日起按累计的逾期应付款的5%向出卖人支付违约金；买受人愿意继续履行合同的，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，每日按应付款的万分之一支付违约金。《补充协议》第1.3.3条约定，因买受人（被告）逾期偿还银行贷款，导致银行基于出卖人（原告）保证责任的存在而扣划出卖人款项，则出卖人可通知买受人解除《商品房买卖合同》，买受人须在出卖人发出通知之日起15日内将所购房屋退回出卖人，出卖人扣除相关损失（包括但不限于所发生的贷款本、利息、财产保全费、差旅费、评估费、拍卖费等费用）后将购房款返还给买受人。合同签订当日，被告陈攀支付了首付款1986128元，并进行了商品房预售合同备案登记。2012年11月27日，第三人工行西湖路支行为被告陈攀向原告提供了按揭款4400000元。因被告陈攀未按期向银行归还贷款，第三人工行西湖路支行于2016年3月起从原告账户扣划保证金，截止2017年3月28日，已扣划保证金541723.45元。上述事实，有原、被告的当庭陈述，原告提交的《商品房买卖合同》及《补充协议》、收款收据、《商品房预售合同备案登记表》、业务凭证等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。本院认为，原告保利投资房开公司与被告陈攀签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》是双方的真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护，原、被告均应按照合同约定全面履行各自的义务。本案中，原告为被告陈攀在第三人工行西湖路支行的按揭贷款提供了连带保证责任，因被告陈攀未按期支付银行贷款，原告诉请中表示第三人已从原告账户扣划保证金541723.45元，经本院核实，截止于2017年3月28日，原告保证金账户确已被第三人扣划了541723.45元，依照《补充协议》第1.3.3条的约定，原告有权向被告陈攀追偿扣划的前述保证金，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”的规定，本院对原告要求被告归还其被第三人扣划的保证金的诉请予以支持，因扣划保证金是在被告未按期还款的情况下产生，故保证金扣划金额应当以第三人最终的结算凭证为准。关于原告保利投资房开公司要求解除与被告陈攀签订的《商品房买卖合同》的诉请，因《商品房买卖合同》签订后，被告已全额支付购房款，涉案房屋原告已于2012年12月交付被告使用，并办理了商品房预售备案登记，合同已实际履行完毕。被告未按期偿还贷款造成原告被第三人扣划保证金，对此原告承担的是保证责任，原告可向被告主张追偿权。且被告购房至今已正常偿还贷款至2016年3月，考虑到房价上涨因素，解除合同将给被告造成巨大经济损失，对被告显失公平。再根据原、被告签订的《补充协议》第1.3.3条约定：因被告逾期偿还银行贷款，导致银行基于原告保证责任而扣划甲方款项，则甲方可通知乙方解除《商品房买卖合同》，乙方须在甲方发出通知之日起10日内将所购房屋无偿返还给甲方。原告并未按照约定履行通知义务，根据《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”、第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；”之规定，原告未履行催告义务，故对原告的该项诉请，本院不予支持。因《商品房买卖合同》未予解除，原告关于被告承担撤销备案登记费、被告归还原告保利公园2010第2－2栋2单元A层5号房屋及被告配合原告办理撤销该房屋备案登记手续的诉请，本院亦不予支持。对于原告诉请被告支付违约金629612元的请求。《商品房买卖合同》中明确约定逾期付款被告应当承担违约金，本案中，被告陈攀已按约定交付了首付款1986128元，按揭款4400000元由第三人支付给原告，原告已收到全部购房款，故被告陈攀的行为对原告不存在逾期，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，本院对原告的该诉请不予支持。对于原告诉请被告支付的律师费170000元的请求。因原告未提交相关证据予以证实该费用已经实际产生，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告应当承担举证不能的法律后果，故本院对原告的该项诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告陈攀于本判决生效之日起十日内返还原告贵阳保利投资房地产开发有限公司为其贷款购房担保被第三人中国工商银行股份有限公司贵阳西湖路支行扣划的截止于2017年3月28日的保证金541723.45元（最终扣划金额以第三人中国工商银行股份有限公司贵阳西湖路支行的结算凭证为准）；二、驳回原告贵阳保利投资房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍计算后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息）。案件受理费65269元，由原告贵阳保利投资房地产开发有限公司负担38930元，被告陈攀负担26339元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。逾期不上诉，本判决发生法律效力。当事人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条、第二百三十九条的规定于判决书确认的履行期届满之日起两年内申请执行。审 判 长  王 震审 判 员  梁国辉人民陪审员  彭正先二〇一七年十二月二十七日书 记 员  颜家英