广东省韶关市中级人民法院刑 事 判 决 书(2017)粤02刑终403号原公诉机关广东省仁化县人民检察院。上诉人（原审被告人）卢灿彬，男，汉族，1969年9月1日出生于广东省广州市，大专文化，个体工商户，户籍地广州市荔湾区。2017年7月11日因涉嫌犯虚开用于抵扣税款发票罪被刑事拘留，同月24日被逮捕。现羁押于仁化县看守所。广东省仁化县人民法院审理仁化县人民检察院指控原审被告人卢灿彬犯虚开发票罪、虚开用于抵扣税款发票罪一案，于2017年11月7日作出（2017）粤0224刑初134号刑事判决。原审被告人卢灿彬不服，提出上诉。本院于同年12月4日立案并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，一、虚开发票的事实2012年12月至2015年12月期间，被告人卢灿彬以仁化县董塘某养殖场（下称某养殖场）的名义向仁化县国税局董塘分局办理税务登记并领取了广东省国家税务局通用机打发票。某养殖场在与广州市从化南海某实业有限公司（下称南海某公司）、广州市从化南某食街食品加工厂（下称南某食街加工厂）、佛冈县南海食街、广州市某食品贸易有限公司（下称某食品贸易公司）四个企业没有任何农产品贸易往来的情况下，签订虚假的食品定点供应协议书，并开具发票给购货方用于抵扣税款、冲抵成本，造成国家税款损失。卢灿彬向南海某公司、南某食街加工厂、佛冈县南某食街收取开票金额百分之三的费用。经广东华税银河会计师事务所审计，2012年12月至2015年12月期间，某养殖场开具给供货方合计541份发票，金额合计514.464854万元，其中对南海某公司开具发票461份，开票金额446.517109万元；对南某食街加工厂开具发票21份，开票金额13.206万元；对佛冈县南海食街开具发票47份，开票金额43.513495万元；对某食品贸易公司开具发票12份，开票金额11.22825万元。二、虚开用于抵扣税款发票的事实卢灿彬系某食品贸易公司的实际控制人。2015年8月，卢灿彬从某养殖场虚开12份发票用于某食品贸易公司的增值税纳税申报。经广东华税银河会计师事务所审计，某食品贸易公司用某养殖场虚开的12份发票抵扣增值税进项税款1.291746万元，造成国家增值税税款损失1.291746万元。原判认为，被告人卢灿彬违反税收征收管理法规，为谋取非法利益，在没有实际货物交易的情况下，以某养殖场的名义，虚开广东省国家税务局通用机打发票，其行为构成虚开发票罪；卢灿彬作为某食品贸易公司的实际控制人，为谋取公司的非法利益，用其以某养殖场名义虚开的发票抵扣某食品贸易公司的增值税1.291746万元，其行为又构成虚开用于抵扣税款发票罪，依法应数罪并罚。其在归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；其在案发后主动退回虚开发票的违法所得12万元，某食品贸易公司亦在案发后足额补缴抵扣的税款、滞纳金，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二百零五条之一、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：一、被告人卢灿彬犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30000元；犯虚开用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑七个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币30000元。二、扣押在案的作案工具刻有仁化县董塘某养殖场的公章一枚由仁化县公安局依法处理。宣判后，卢灿彬上诉称其自愿认罪，案发后已退回非法所得款12万元，有悔罪表现，且系初犯、偶犯，原判量刑过重，请求二审法院改判缓刑。经审理查明，一、虚开发票的事实2012年12月至2015年12月期间，上诉人卢灿彬以某养殖场的名义向仁化县国税局董塘分局办理税务登记并领取了广东省国家税务局通用机打发票。某养殖场在与南海某公司、南某食街加工厂、佛冈县南海食街没有任何农产品贸易往来的情况下，签订虚假的食品定点供应协议书，并开具发票给购货方用于抵扣税款、冲抵成本，造成国家税款损失。卢灿彬向上述公司收取开票金额百分之三的费用。经广东华税银河会计师事务所审计，2012年12月至2015年12月期间，某养殖场开具给上述公司529份发票，金额合计503.236604万元，其中为南海某公司开具发票461份，开票金额446.517109万元；为南某食街加工厂开具发票21份，开票金额13.206万元；为佛冈县南海食街开具发票47份，开票金额43.513495万元。2017年9月19日，卢灿彬的家属代其在公安机关退缴违法所得12万元。二、虚开用于抵扣税款发票的事实卢灿彬系某食品贸易公司的实际控制人。2015年8月，卢灿彬从某养殖场虚开12份发票用于某食品贸易公司的增值税纳税申报。经广东华税银河会计师事务所审计，某食品贸易公司用某养殖场虚开的12份发票（开票金额11.22825万元）抵扣增值税进项税款1.291746万元，造成国家增值税税款损失1.291746万元。2017年10月27日，某食品贸易公司补缴税款及滞纳金共计1.707688万元。上述事实,有经一审庭审质证、认证的抓获经过、户籍证明及违法犯罪记录查询情况等说明，营业执照、税务登记证、租赁协议、领购发票申请表、食品供货合同、食品定点供应协议书、记账凭证、发票、银行业务流水清单、中国农业银行转账业务客户回执、广东省行政事业单位资金往来结算票据、纳税申报错误更正通知书及税收完税证明，证人罗某、司某、邱某1、伍某、邱某2、王某、翁某、李某、钟某、卢某的证言，被告人卢灿彬的供述，辨认笔录及照片，专项审计报告等证据证实。对于上诉人卢灿彬提出的意见，经查，1、所提自愿认罪、积极退缴非法所得款、有悔罪表现的意见属实，原判对此已作出认定。2、所提适用缓刑的意见，因其虚开发票的时间长达三年，数量达529份，金额达503.236604万元，情节恶劣，不符合适用缓刑的条件，故所提上诉意见，理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人卢灿彬违反税收征收管理法规，为谋取非法利益，在没有实际货物交易的情况下，以某养殖场的名义，虚开发票，情节严重，其行为构成虚开发票罪；其为谋取非法利益，以某养殖场名义虚开的发票用于抵扣某食品贸易公司的增值税1.291746万元，其行为又构成虚开用于抵扣税款发票罪，依法应数罪并罚。卢灿彬以某养殖场的名义为某食品贸易公司虚开12张发票后，抵扣了增值税税款，构成虚开用于抵扣税款发票罪，不应再以虚开发票罪处罚，故原判认定其虚开发票的份数、金额有误，应予纠正，并据此对其从轻处罚。某食品贸易公司是自然人独资的公司，实际控制人系卢灿彬，抵扣税款的行为系卢灿彬一人决定并实施的，不应按单位犯罪处理，故原判认定虚开用于抵扣税款发票罪属于单位犯罪不当，应予纠正。但二审根据“上诉不加刑”的原则，对卢灿彬犯虚开用于抵扣税款发票罪不判处罚金。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第二百零五条之一第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下：一、维持广东省仁化县人民法院（2017）粤0224刑初134号刑事判决第一项对上诉人卢灿彬的定罪部分及第二项。二、撤销广东省仁化县人民法院（2017）粤0224刑初134号刑事判决第一项对上诉人卢灿彬的量刑部分。三、上诉人卢灿彬犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币30000元；犯虚开用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑七个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即其刑期自2017年7月11日起至2019年2月10日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 喻 权审判员 陈俊文审判员 何辉英二〇一七年十二月十九日法官助理邹楚灵书记员陈佳庆附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;……《中华人民共和国刑法》第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。……虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。第二百零五条之一虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。……第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。……数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。……