河北省广宗县人民法院刑 事 判 决 书（2017）冀0531刑初104号公诉机关河北省广宗县人民检察院。被告人赵保杰，男，1989年3月7日出生于河北省威县，汉族，初中文化程度，个体工商，户籍所在地河北省邢台市威县，住。因涉嫌犯非法经营罪，2016年9月27日被衡水市公安局刑事拘留，2016年11月1日被衡水市公安局取保候审。2016年12月16日被广宗县公安局刑事拘留，2017年1月20日经广宗县人民检察院批准逮捕并于同日执行。现羁押于广宗县看守所。辩护人隋瑞岭，河北凯华律师事务所律师。辩护人张冬群，河北凯华律师事务所实习律师。河北省广宗县人民检察院以广检公刑诉［2017］24号起诉书指控被告人赵保杰犯非法经营罪，于2017年4月28日向本院提起公诉。本院于2017年6月30日作出（2017）冀0531刑初47号刑事判决书，被告人赵保杰不服提起上诉。2017年9月7日，邢台市中级人民法院作出（2017）冀05刑终319号刑事裁定书，以有些事实尚不清楚为由，撤销原判，将本案发回本院重新审判。本院立案后，依法另行组成合议庭，于2017年11月23日公开开庭进行了审理。广宗县人民检察院指派检察员邢晓杰、王俊珂出庭支持公诉，被告人赵保杰及其辩护人隋瑞岭、张冬群到庭参加诉讼。现已审理终结。河北省广宗县人民检察院指控：被告人赵保杰在没有烟草专卖零售许可证的情况下，多次非法经营烟草制品。1、2016年9月26日，被告人赵保杰用其白色宝骏730型汽车（车牌号：津Ａ×××**）将购买的泰山牌香烟1627条、雄狮牌香烟245条，运往天津市北辰区“老三”（男，50多岁，在逃）处进行销售，在途经大广高速衡水服务区时被衡水市烟草专卖局查获，经鉴定，该批卷烟为真烟，价值159,795.15元。2、2016年11月7日，被告人赵保杰出售给邢台县“赵峪恒瑞超市”中华牌卷烟95条，价值54,000元。3、2016年12月6日，被告人赵保杰驾驶黑色江淮面包车，将其购买的卷烟哈德门牌××条，南京牌285条，欲出售给邢台县赵峪恒瑞超市，被广宗县烟草专卖局在广宗县一中对面平价超市门前查获，经鉴定价值56,700元。为了证明上述事实，公诉机关向法庭提供的证据有：物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、鉴定意见等证据予以证明。公诉机关认为，被告人赵保杰行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究被告人赵保杰的刑事责任，请依法判处。被告人赵保杰辩称，当庭自愿认罪，但认为其有烟草证属于单位犯罪。辩护人隋瑞岭、张冬群的辩护意见为：一、被告人赵保杰与赵某2合伙经营烟草门市，被告人被指控的三项经营活动均是其在烟草专卖零售许可证有效期内作为该烟草门市的经办人员进行的。二、对起诉书指控的第一项、第三项经营活动，不应被认定为非法经营罪。1、该两项经营活动所涉烟草中，只有少部分为非规定渠道收购而来；2、该两项经营活动所涉烟草均未实际销售，不构成非法经营罪，只是违法行为；3、根据2011年5月6日，最高人民法院答复江苏省高级人民法院请示《关于被告人李某非法经营请示一案的批复》指出，持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，并且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按非法经营罪处理。4、无准运证运输，也不构成非法经营罪。烟草准运证不属于烟草专卖许可证。无准运证运输的行为不属于以非法经营罪定罪处罚的无证经营。5、关于涉案卷烟的鉴别检验及价格认定存在问题。三、对于第二起经营活动，鉴别检验及价格认定也存在问题。四、被告人当庭坦白犯罪事实，认罪态度较好、且案涉卷烟已被公安机关扣押，社会危害性较小，应从宽处罚。除原审时被告人赵保杰提交的赵某2情况说明、刘某情况说明、赵某2和赵保杰的合伙协议书外，本次开庭时辩护人还提交了威县烟草专卖局的情况说明、订货小票。并提交了重新补充证据申请书，申请本院对赵保杰经营烟草的经营过程进行调查核实。经审理查明，被告人赵保杰在威县县城与其舅母赵某2合伙经营“威县赵某2烟酒门市”，并以赵某2名义办理烟草专卖零售许可证，许可证号130533102590，有效期2014年7月9日至2019年7月8日。被告人赵保杰除依法经营外，先后多次在周边县城小超市收购泰山牌、雄狮牌、中华牌、哈德门牌、南京牌卷烟并运往外地进行销售从中赚取差价。2016年11月底，被告人赵保杰与赵某2解除合伙关系。上述事实有以下证据予以证实：1、赵某2的情况说明及问话笔录：证明2014年7月赵某2在威县注册赵某2烟酒门市，并在赵某2名下办理了烟草专卖零售许可证。赵保杰与赵某2协商合伙经营威县赵某2烟酒门市。赵保杰为实际经营人，赵某2因为要管孩子，去店里很少。门市经营不赚钱，且赵保杰妻子魏某生病，2016年11月底，赵保杰与赵某2解除合伙关系。2、刘某的情况说明及问话笔录：证明赵保杰与赵某2合伙经营威县赵某2烟酒门市。2016年5月份，赵保杰的妻子魏某有病无法守店，便由刘某接手，进货仍由赵保杰负责，烟草公司销售给威县赵某2门市的销售发票上留的电话都是赵保杰的电话。2016年11月底，赵保杰和赵某2解除了合伙关系。3、魏某的问话笔录：证明赵保杰与赵某2合伙经营威县赵某2烟酒门市，魏某看店。经营期间生意不好。2016年5月，因魏某生病不能看店，赵保杰叫来弟媳刘某。2016年11月底，赵保杰与赵某2解除合伙关系，开始与其父亲一起在威县贺钊乡东郑河村经营威县之轩百货门市。4、赵某2与赵保杰的合伙协议书：证明赵某2与赵保杰双方联合出资建立赵某2烟酒门市，赵某2出资10，000元，赵保杰出资××00元，实际经营者为赵保杰、营业执照办理者为赵某2。5、威县烟草专卖局的情况说明、营销订货小票、赵某2办理烟草专卖零售许可证的行政许可卷宗：证明该局对赵某2的有关情况予以调查，调查结果为赵某2门市持有烟草专卖零售许可证，法人代表为赵某2。据了解，该门市为赵某2与赵保杰合伙经营，营销订货小票上预留的联系人电话为赵保杰的手机号。6、赵之轩办理烟草专卖零售许可证的行政许可卷宗：证实赵保杰的父亲赵之轩在威县贺钊乡东郑河村经营威县之轩百货门市，2016年12月7日申请烟草专卖零售许可证，2016年12月9日得到威县烟草专卖局行政许可。具体事实分述如下：（一）2016年9月26日，被告人赵保杰驾驶其津Ａ×××**号白色宝骏730型汽车欲将购买的泰山(白将军)卷烟1627条、雄狮（薄荷）卷烟245条，运往天津市北辰区“老三”处进行销售，在途经大广高速衡水服务区时被衡水市烟草专卖局查获。经河北省烟草质量监督检测站检验，该批卷烟为真烟；经衡水市烟草专卖局认定，该批卷烟价值159,795.15元，并被广宗县公安局依法扣押。上述事实，由公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、受案登记表记载，2016年09月27日10时许，衡水市烟草专卖局王威报警，2016年9月26日21时许，根据举报衡水市烟草专卖局稽查人员联合高速交警在大广高速衡水服务区起涉嫌无烟草专卖品准运证伪装运输卷烟案件，当场查获宝骏730汽车一辆，车内装有泰山（白将军）卷烟1627条，雄狮（薄荷）卷烟245条，经初步勘查，上述卷烟为真烟，合计价值159,795.15元。2、衡水市烟草专卖局检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书证实，2016年9月26日21时许，根据举报衡水市烟草专卖局稽查人员联合高速交警在大广高速衡水服务区起涉嫌无烟草专卖品准运证伪装运输卷烟案件，当场查获宝骏730汽车一辆，车内装有泰山（白将军）卷烟1627条，雄狮（薄荷）卷烟245条，当事人在当场无法提供运输该批卷烟的合法有效证明，执法人员向其开具证据先行登记保存通知书，并当场抽样送检。3、检验报告证实，经河北省烟草质量监督检测站检验，被告人赵保杰运输的泰山（白将军）、雄狮（薄荷）卷烟均为真品卷烟。4、衡水市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表证实，经核定被告人赵保杰被查获的泰山（白将军）1627条，单价94.45元，合计153,670.15元；雄狮（薄荷）245条，单价25元，合计6,125元。5、衡水市公安局扣押决定书、清单、照片、移送清单、领条证实，衡水市公安局扣押被告人赵保杰银卡2张、证件四份、取款凭单2张、手机3部、宝骏汽车1辆、雄狮（薄荷）卷烟245条、泰山（白将军）卷烟1627条并移送广宗县公安局，其中身份证和驾驶证发还。6、邢台市烟草专卖局证明证实，被告人赵保杰在威县县城与其舅母赵某2合伙经营赵某2烟酒门市，并以其舅母赵某2的名义办理卷烟专卖零售许可证等相关手续，烟草专卖零售许可证号130533102590，法人赵某2，有效期2014年7月9日至2019年7月8日。7、常住人口基本信息证实，被告人赵保杰出生于1989年3月7日，达到刑事责任年龄。8、被告人赵保杰供述，我与舅妈赵某2在邢台市威县都市华庭小区门口经营烟酒门市，营业执照和烟草专卖零售许可证都是我舅妈赵某2的名字。大概4、5天之前我先后从邢台隆尧、南和、新河、清河各地卖烟的小门市去以泰山每条82元，雄狮每条19元价格收购，每个小门市能收到4-5条烟。2016年9月26日，我驾驶自己的宝骏牌汽车拉着收购的泰山（白将军）1627条、雄狮245条卷烟从邢台南宫高速口出发开往天津，准备送给天津北辰区金凤里小区的“老三”，途径大广高速衡水段被高速交警和衡水市烟草工作人员查获。上述证据经法庭质证予以确认。（二）2016年11月7日，被告人赵保杰出售给经营邢台县赵峪村“恒瑞超市”的赵某1，中华（软）卷烟45条、中华（硬）卷烟50条。经河北省烟草质量监督检测站检验中华卷烟为真烟；经邢台市烟草专卖局认定，该批卷烟价值54,000元。赵某1以600元一条的价格从赵保杰手中购进中华（软）卷烟，以395元的价格购进中华（硬）卷烟。该批卷烟已经返还赵某1。上述事实，由公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、证人赵某1证言，我在邢台县城计头乡赵峪村经营恒瑞超市。2016年11月6日通过电话同威县的赵保杰联系采购卷烟，次日赵保杰驾驶黑色轿车给我送来软中华卷烟45条、硬中华卷烟50条。我是中华（软）600元、中华（硬）395元购进的。2、邢台县烟草专卖局检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书及证据复制单证实，邢台县烟草专卖局执法人员在邢台县赵峪恒瑞超市内查获软中华卷烟45条、硬中华卷烟50条并进行先行登记保存。3、邢台县烟草专卖局涉案物品返还清单证实，邢台县烟草专卖局已将查获的赵某1中华卷烟除送检的2条外，剩余部分返还赵某1。4、检验报告证实，经河北省烟草质量监督检测站检验，从赵某1恒瑞超市查获的中华（硬）、中华（软）卷烟均为真品卷烟。5、邢台市烟草专卖局卷烟价格鉴定书证实，在赵某1恒瑞超市查获的中华（软）45条，单价700元/条，合计31,××元；中华（硬）50条，单价450元/条，合计22,××元。6、被告人赵保杰供述，具体时间记不清了，我给邢台县城计头乡一个村的赵某1送去软中华和硬中华卷烟，具体条数记不清了。上述证据经法庭质证予以确认。（三）2016年12月6日16时许，被告人赵保杰驾驶冀Ｅ×××**号黑色江淮面包车，将其购买的卷烟哈德门（精品）××条，南京（红）285条，欲出售给邢台县赵峪恒瑞超市，被广宗县烟草专卖局在广宗县一中对面平价超市门前查获。经河北省烟草质量监督检测站检验，该批卷烟均为真品卷烟。经邢台市烟草专卖局认定，该批卷烟价值56,700元，并被广宗县公安局依法扣押。上述事实，由公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、受案登记表记载，2016年12月6日广宗县烟草专卖局执法人员在平价超市门口查获赵保杰卷烟哈德门（精品）××条、南京（红）285条，价值约56,700元，因赵保杰无任何烟草专卖许可证件，该局将该案移送公安机关。2、广宗县烟草专卖局检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书、证据提取单证实，2016年12月6日16时许，广宗县烟草专卖局执法人员在广宗县一中附近，将赵保杰驾驶的一辆黑色江淮面包车查获，经清点该车上有哈德门（精品）××条、南京（红）285条卷烟，其无法提供上述卷烟的合法有效证明，该局对上述物品进行先行登记保存。3、检验报告证实，经河北省烟草质量监督检测站检验，被告人赵保杰运输的哈德门（精品）××条、南京（红）285条卷烟均为真品卷烟。4、邢台市烟草专卖局卷烟价格鉴定书证实，被告人赵保杰被查获的哈德门（精品）××条，单价45元/条，合计22,××元；南京（红）285条，单价120元/条，合计34,200元。5、广宗县扣押决定书、清单证实，广宗县公安局依法扣押江淮汽车一辆、哈德门（精品）卷烟××条、南京（红）卷烟285条。6、被告人赵保杰供述，2016年12月6日，驾驶黑色江淮面包车送卷烟时，在广宗县一中附近被查获，车上有哈德门（精品）卷烟××条、南京（红）285条。上述证据经法庭质证予以确认。本次庭审过程中，公诉机关补充证据有：1、2017年11月7日广宗县公安局刑警一中队办案说明，我队在侦办“赵保杰非法经营”一案中，侦查卷第四卷第55、56、57页日期问题，衡水市烟草专卖局称烟草专卖核价表及质量监督检测报告等文书系烟草专卖局查获赵保杰后就开始出具烟草专卖核价表，并由河北省烟草质量监督监测站检验烟草真伪，在两项文书未出具情况下移交衡水市公安局，后衡水市公安局出具鉴定聘请书。衡水市烟草专卖局拒绝出具情况说明。2、河北省烟草质量监督监测站的检验检测机构资质认定证书，赵某4、王某1、王某2的检验人员资格证书。证明检验报告的出具单位和检验人具有相关检验资格。3、国家烟草专卖局国烟科【2014】285号文件《烟草专卖品鉴别检验管理办法》，证明检测报告的检验依据。4、河北烟草专卖局冀烟计【2016】6号文件《河北省烟草专卖局关于印发2016年度涉案卷烟价格证明的通知》，证明涉案烟草专卖品价格依据。本院认为，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，“有下列非法经营行为之一，扰乱市场经济秩序，情节严重的，构成非法经营罪：1、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……”；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定，“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”由此可见，无证经营烟草专卖品，情节严重的，构成非法经营罪。2011年5月6日，最高人民法院【2011】刑他字第21号《关于被告人李某非法经营请示一案的批复》认为，“持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。”本案中，公诉机关指控的第一起和第二起的经营行为，是被告人赵保杰2014年7月至2016年11月底与赵某2合伙经营赵某2烟酒门市期间发生，具有烟草专卖零售许可证，在此期间实施批发业务和从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围超地域的经营，是违反行政管理的违法行为，其没有运输许可证运输烟草的行为，也属于违反行政管理的违法行为，均应由相关主管部门进行处理。被告人赵保杰的第三起经营行为，发生在被告人赵保杰与赵某2解除合伙关系后，其父亲赵某3被许可烟草专卖零售之前，在此期间，被告人赵保杰没有烟草专卖零售许可证，仍从事烟草批发零售业务，属于未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品的行为，非法经营卷烟价值56700元，数额较大，构成非法经营罪。关于鉴别检验及价格认定，有鉴定机关的检验检测机构资质认定证书、检验人员资格证书和检验依据的文件，检验结果客观真实，本院予以认定。公诉机关指控被告人第三起犯罪事实的罪名成立，本院予以确认。辩护人认为被告人第三起不属于犯罪的辩护意见，本院不予采纳。被告人赵保杰认为其属于单位犯罪的辩解，与事实不符，不予支持。为打击非法经营犯罪，维护社会主义市场经济秩序，根据本案犯罪事实、性质、情节及社会危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：一、被告人赵保杰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵36日，即自2016年12月16日起至2018年1月10日止，罚金自本判决确定之日起十日内缴纳）二、扣押在案的赃物哈德门（精品）500条、南京（红）285条卷烟，由扣押机关予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河北省邢台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王明伟审 判 员  王明哲人民陪审员  张立哲二〇一七年十二月二十六日书 记 员  夏红涛