海口市龙华区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）琼0106民初16138号 原告：李某某，男，1963年2月1日出生，汉族，住海口市。 委托诉讼代理人：曾雷，广东正大方略（海口）律师事务所律师。 被告：湖北宏鑫建设集团有限公司，住所地湖北省黄冈市沿江路。 法定代表人：汪某某，总经理。 委托诉讼代理人：陈某某，该司职员。 委托诉讼代理人：张礼兵，北京大成（海口）律师事务所律师。 被告：海南正业实业有限公司，住所地海口市龙华区金濂路。 法定代表人：王某某，总经理。 委托诉讼代理人：余某某，该司职员。 原告李某某与被告湖北宏鑫建设集团有限公司（以下简称宏鑫公司）、海南正业实业有限公司（以下简称正业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李某某及其委托诉讼代理人曾雷、被告宏鑫公司委托诉讼代理人陈某某与张礼兵、被告正业公司委托诉讼代理人余某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李某某向本院提出诉讼请求：1、判令两被告向原告支付质保金1350277.20元及违约金（以1350277.20元为基数，按中国人民银行同期一年期贷款利率计算，自2015年8月18日起计算至全部付清之日止）；2、本案诉讼费由两被告承担。事实与理由：被告正业公司系海口市龙华区金濂路7号“正业广场”项目建设单位，被告宏鑫公司系项目总包方，原告系项目的实际施工人，为明确各方权利义务，2010年10月12日，正业公司与宏鑫公司签订《建设工程施工合同》，约定宏鑫公司承建正业公司开发的海口市××区号“正业广场”项目，承包范围包括施工图纸中的土建、水电、人防等所有内容。同日，正业公司与宏鑫公司签订《工程质量保修书》，约定工程质量保修金金额为竣工结算总价款的3%，正业公司在广场竣工验收满2年后的30天内，扣除由正业公司垫付的保修费用后返还质量保修金的60%，剩余保修金在工程竣工验收满5年后的30天内返还给宏鑫公司。2010年10月12日，原告作为承包方、宏鑫公司作为发包方，双方签订《湖北宏鑫建设集团有限公司内部工程承包合同书》（以下简称《承包合同》），约定原告承包经营正业广场项目工程，实行独立核算，自负盈亏，自理债权债务，自负经济法律责任，自担风险。上述《承包合同》签订后，原告即组织施工人员进场施工，但两被告并没有依约向原告拨付工程款，致使原告不得不大量垫资甚至四处举债，才完成了项目的全部施工（工程已于2013年7月19日通过竣工验收），为此蒙受了巨额的经济损失。工程完工后，因各方对工程款支付、结算等问题产生争议，宏鑫公司起诉正业公司。案件经海口市中级人民法院一审、海口市高级人民法院二审，最终查明：“正业广场”项目工程款为75015427元，质保金为2250462元。现60%工程质保金支付的条件已经具备，但两被告仍然拒绝向原告支付。原告为维护自己的合法权益，故起诉至法院。 被告湖北宏鑫建设集团有限公司辩称，原告的诉讼请求只有小部分有道理。因为原告是挂靠我司进行施工的，在原告委托我司起诉被告正业公司主张工程款案件中，由于原告申请诉讼保全超标的查封，法院判决原告应赔偿被告正业公司损失一百多万元，我司已与被告正业公司就该笔赔偿款和质保金对冲，仅剩余161819.20元。我司之所以没有将剩余款项支付给原告是因为我司与原告另有案件在诉讼中，我司作为另案的原告要求本案原告赔偿三百多元。原告在挂靠我司施工过程中产生的债务纠纷都由我司代为承担，故我司现在通过诉讼追偿所承担的债务。 被告海南正业实业有限公司辩称，我司与本案没有直接关系，我司是直接与被告宏鑫公司签订的承包施工合同，所有的工程款及质保金均已结清，原告起诉的主体不适格，且无法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告提交的证据有：《建设工程施工合同》、《工程质量保修书》、《湖北宏鑫建设集团有限公司内部工程承包合同书》、海口市中级人民法院（2014）海中法民（环）初字第10号《民事判决书》、海南省高级人民法院（2015)琼环民终字第9号《民事判决书》，两被告对原告提交的上述证据无异议。被告湖北宏鑫建设集团有限公司提交的证据有：《协议书》、（2016）琼01民终3067号《判决书》、李某某的《承诺书》、《委托书》、《诚信诉讼保证书》、《财产保全申请书》、《担保书》、《法律事务委托合同》。对以上证据的真实性和证明力，本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年10月12日，被告正业公司与被告宏鑫公司签订《建设工程施工合同》，约定被告宏鑫公司承建被告正业公司开发的海口市××区号“正业广场”项目，承包范围包括施工图纸中的土建、水电、人防等所有内容。同日，被告正业公司与被告宏鑫公司签订的《工程质量保修书》中约定：承包人被告宏鑫公司向发包人被告正业公司支付的工程质量保修金金额为竣工结算总价款的3%，被告正业公司在广场竣工验收满2年后的30天内，扣除由被告正业公司垫付的保修费用后返还质量保修金的60%，剩余保修金在工程竣工验收满5年后的30天内返还给被告宏鑫建公司。2010年10月12日，原告作为承包方、被告宏鑫公司作为发包方，双方签订《湖北宏鑫建设集团有限公司内部工程承包合同书》（以下简称《承包合同》），约定原告承包经营正业广场项目工程，实行独立核算，自负盈亏，自理债权债务，自负经济法律责任，自担风险。《承包合同》签订后，原告即组织施工人员进场施工，并垫资完成了所承建的工程。工程已于2013年7月19日通过竣工验收，工程完工后，因各方对工程款支付、结算等问题产生争议，被告宏鑫公司起诉被告正业公司主张工程款，案件经审理查明：“正业广场”项目总工程款为75015427元，质保金为2250462元。由于被告宏鑫公司在诉讼中申请诉讼保全超标的查封了被告正业公司的财产，被告正业公司起诉被告宏鑫公司赔偿损失，法院判决被告宏鑫公司赔偿被告正业公司损失1204003元。2017年6月24日，被告宏鑫公司与被告正业公司签订《协议书》约定将双方互负债权债务抵消，抵消后，被告正业公司应支付被告宏鑫公司161819.20元。同年8月31日，被告正业公司以转账的方式向被告宏鑫公司支付161819.20元。另查，2014年4月11日，原告向被告宏鑫公司出具了一份承诺书，内容为：“本人李某某挂靠湖北宏鑫建设集团有限公司承建海南正业广场工程，现本人以湖北宏鑫的名誉按法律程序进行法律诉讼，结果和责任由本人全权负责。”2015年5月21日，原告在海南省高级人民法院的《诚信诉讼保证书》中写下：“以上诉讼保证书中将承担的诉讼不利后果由本人负全部法律责任”。 本院认为，原告挂靠被告宏鑫公司承包“正业广场项目工程”的行为依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”属于无效行为。但由于原告垫资完成了所承建的工程并通过竣工验收，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案被告正业公司作为发包人应当向原告支付工程价款，由于被告正业公司与被告宏鑫公司签订了《协议书》，将双方互负债权债务进行了冲抵，被告正业公司将冲抵后剩余161819.20元支付给了被告宏鑫公司，故被告宏鑫公司应将该笔款项支付给原告。至于被告宏鑫公司与被告正业公司冲抵的1204003元债务，由于系原告以被告宏鑫公司的名义起诉被告正业公司不当造成的损失，该损失应由原告承担。 依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，判决如下： 一、被告湖北宏鑫建设集团有限公司在本判决生效后十日内向原告李某某返还工程质量保证金161819.20元及利息（利息计算方式：按照银行同期同类贷款利率计算，自2017年9月1日起至被告还清之日止）； 二、驳回原告李某某的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8476元，由原告李某某负担7460元，被告湖北宏鑫建设集团有限公司负担1016元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。 审判员  蔡红胜 二〇一七年十二月三十日 书记员  冯 丹