云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云28民终850号上诉人（原审被告、反诉原告）：马某，男，1977年8月13日出生，汉族，河南省郑州市人，身份证住址河南省巩义市，现住址。上诉人（原审被告、反诉原告）：钱某，男，1961年2月17日出生，汉族，云南省景洪市人，身份证住址云南省西双版纳傣族自治州景洪市，现住址景洪市。二上诉人共同委托诉讼代理人：杨志忠，系云南博仲律师事务所律师。特别授权代理。二上诉人共同委托诉讼代理人：岩永罕，系云南博仲律师事务所(实习)律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：普洱零点装饰工程有限公司，住所地云南省普洱市都市品质A区-9幢01号门面。统一社会信用代码：9153080256623720X6。法定代表人：程小洪，总经理。委托诉讼代理人：孔梓州，系云南聚哲律师事务所律师。特别授权代理。上诉人马来斌、钱宁军与被上诉人普洱零点装饰工程有限公司（以下简称普洱零点公司）装饰装修合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2016）云2801民初4170号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月6日公开开庭进行了审理。上诉人马来斌、钱宁军、被上诉人普洱零点公司的法定代表人程小洪及其委托诉讼代理人孔梓州到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马来斌、钱宁军上诉请求：依法撤销一审判决，改判上诉人向被上诉人支付工程款人民币66830元。事实与理由：一审认定事实错误，没有证据能够证明被上诉人主张的增加工程量存在，上诉人在录音中有过的关于工程总价为1928000元的陈述仅仅只是其向被上诉人讨价还价的一个过程，只相当于一个提议，而非确认，录音中亦有过总工程造价为1828000元的陈述，最终在录音中双方未就工程总价以及未付工程款的问题达成任何共识。一审法院将上诉人在录音中有过的该陈述认定为上诉人对《KTV装饰工程施工合同》内容变更后对工程价款为1928000元的最终结算确认，系断章取义。双方约定的工程总价应当为人民币1626830元，上诉人已支付人民币1560000元，仅剩人民币66830元未付。另外，一审法院认定事实部分对双方违约责任相互抵消的认定不恰当。普洱零点公司答辩称：1.一审法院认定双方的工程款是1928000元是有充分的理由和依据的。上诉人清楚增加的工程量，其所提供的录音已明确表示双方的工程价款是1928000元，直至一审起诉，上诉人对双方的工程造价1928000元是没有异议的；2.一审认定互不追究违约责任恰当，按照双方的约定，工程竣工验收后15日内就要付清工程款，直至起诉时上诉人仍欠工程款30多万元，且上诉人在进驻后对延期交房从未提出异议，故上诉人对被上诉人延期完工是认可的。因此，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。普洱零点公司向一审法院起诉请求：马来斌、钱宁军共同支付拖欠普洱零点公司的工程款468000元、资金占用费28080元，合计496080元。马来斌、钱宁军向一审法院反诉请求：1.普洱零点公司向其支付因延期完工产生的违约金699536.9元；2.普洱零点公司对本案涉案合同标的承担保修义务。一审法院认定事实：马来斌、钱宁军拟将魅力唱响KTV装饰装修工程承包给普洱零点公司进行施工，普洱零点公司向马来斌、钱宁军作出了工程预算单。2015年11月8日，普洱零点公司作为合同乙方与马来斌、钱宁军作为合同甲方签订了《KTV装饰工程施工合同》，合同主要约定：马来斌、钱宁军将位于景洪市万达广场酒吧街2、3号，面积为1200平方米的魅力唱响KTV装饰装修工程包工包料承包给普洱零点公司施工，工程开工日期为2015年10月25日，竣工日期为同年12月15日，工程总造价1928000元，付款方式为合同签订之日起支付预算总价的50%，基本工程完工之日支付预算总价款的90%，竣工验收15日内付清全部款项，对因工程质量变化或者设计变更造成工期延误、工期应顺延，在施工过程中分阶段对工程质量进行验收，乙方通知甲方进行工序验收及竣工验收，甲方应在三天内前来验收，逾期视为甲方自动放弃权利并视为验收合格，若未经竣工验收，甲方自行搬入与该工程无关的家具、其他物品或更换分户门锁，均视为验收合格，保修期自甲方验收工程之日起，保修期为24个月。同时，合同第五页所附工程保修单备注栏写明从竣工验收之日计算，保修期为一年，保修期内由于乙方施工不当造成质量问题，乙方无条件地进行维修，维修费由乙方承担，保修期内如果属甲方使用不当造成装饰面损坏，或不能正常使用，乙方酌情收费。合同签订后，普洱零点公司组织人员进场施工，施工过程中马来斌、钱宁军向普洱零点公司支付了120万元工程款，工程于2016年1月27日全部竣工，魅力唱响KTV于2016年1月28日正式营业。后马来斌、钱宁军又陆续向普洱零点公司支付了26万元现金，及于2016年4月16日向普洱零点公司提供了一张金额为10万元的魅力唱响KTV消费卡用于折抵工程款。现双方对工程价款产生争议诉至人民法院。后马来斌、钱宁军在录音中承认工程总价款为1928000元。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”双方签订的《KTV装饰工程施工合同》主体适格，意思表示真实，不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效。据各方当事人的诉辩主张及庭审查明事实，归纳本案争议焦点并作出如下分析认定：一、关于本案工程款的确定问题。本案中，双方在《KTV装饰工程施工合同》中约定工程预算价格为1928000元，马来斌、钱宁军在答辩时主张该预算价格计算错误，并提供了充足的证据证实该观点，普洱零点公司对此亦无异议，对该主张予以采信。但普洱零点公司在承认预算价格计算错误的同时，又主张其对双方合同约定范围外的工程进行了施工，增加的工程价款为333320元，马来斌、钱宁军虽对此主张不认可，但却提交了一份其在普洱零点公司起诉之后法庭开庭审理之前的录音，此时工程已完工一年有余，该录音中马来斌、钱宁军清晰的陈述工程价款为1928000元，该陈述应视为马来斌、钱宁军对《KTV装饰工程施工合同》内容变更后对工程款为1928000元的最终结算确认，故对马来斌、钱宁军对工程价款为1928000元的主张予以采信。马来斌、钱宁军已向普洱零点公司支付了156万元工程款，其中146万元现金及魅力唱响KTV金额为10万元的消费卡一张，普洱零点公司虽对充值卡折抵工程款有异议，但其法定代表人程小洪在2016年4月16日向马来斌、钱宁军出具的《收条》中写明“今收到魅力唱响KTV支付工程款16万元，注其中10万元为充值卡。”，从该《收条》的内容来看，可以确定双方对于用魅力唱响KTV金额为10万元的消费卡折抵10万元工程款一事已达成了协议，该协议对双方均产生法律效力，且普洱零点公司使用消费卡的行为实际上是履行该协议的行为，故对马来斌、钱宁军主张已向普洱零点公司支付工程款156万元的事实予以确认。根据《KTV装饰工程施工合同》第7.3条“乙方通知甲方进行工序验收及竣工验收，甲方应在三天内前来验收，逾期视为甲方自动放弃权利并视为验收合格，若未经竣工验收，甲方自行搬入与该工程无关的家具、其他物品或更换分户门锁，均视为验收合格”的约定，现马来斌、钱宁军已经使用了普洱零点公司施工的工程，工程视为验收合格，马来斌、钱宁军应当按照合同约定向普洱零点公司支付工程款，依据上述论述，马来斌、钱宁军还应当向普洱零点公司支付工程款368000元（1928000元-1560000元）。二、双方是否有违约行为及如何承担违约金的问题。根据《KTV装饰工程施工合同》的约定，工程开工日期为2015年10月25日，竣工日期为同年12月15日，普洱零点公司在马来斌、钱宁军提供的录音中承认2016年1月27日仍在施工的事实，普洱零点公司未能按照合同约定完成施工，应当承担因此产生的违约责任。与此同时，马来斌、钱宁军亦未按合同约定向普洱零点公司支付工程款，根据《KTV装饰工程施工合同》的约定第5.1条的约定，马来斌、钱宁军应当在“合同签订之日起支付预算总价的50%，工程基本完工之日支付预算总价款的90%，竣工验收15日内付清全部款项”，2016年1月28日魅力唱响KTV正式营业，而营业的必要条件应当是工程基本完工之日，此阶段马来斌、钱宁军应当向普洱零点公司支付的工程款应当达到工程款的90%，即1735200元，但马来斌、钱宁军在此阶段仅向普洱零点公司支付了125万元工程款，马来斌、钱宁军在合同履行过程中亦有违约行为。因双方互有违约行为，均应向对方承担违约责任，二者相互抵消后，对马来斌、钱宁军反诉普洱零点公司承担因延期完工的违约责任的诉讼请求不予支持。三、关于普洱零点公司是否应当工程承担保修义务的问题。《KTV装饰工程施工合同》主文中第8.2条第（6）项约定保修期为自马来斌、钱宁军工程验收合格之日起24个月，第五页工程保修单备注栏写明“从竣工验收之日计算，保修期为一年”，双方为此产生分歧，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”的规定，《KTV装饰工程施工合同》第五页中关于“工程保修单”的约定系合同中专门约定保修事宜的条款，且保修单中保修期限为一年的文字系手写，下方有马来斌、钱宁军的签名，该条款约定的效力显然优于合同第8.2条第（6）项的约定，故该工程的保修期应为一年。本案工程于2016年1月27日完工，马来斌、钱宁军于2016年1月28日使用工程至今，已超出了一年的保修期间，且本案为装饰装修工程，不涉及建筑工程主体的质量问题，故对马来斌、钱宁军反诉要求普洱零点公司承担保修义务的请求不予支持。四、关于马来斌、钱宁军是否应当向普洱零点公司支付资金占用费28080元的问题。普洱零点公司诉请马来斌、钱宁军以50万元为基数按年利率6%支付2016年1月30日至2017年1月11日期间的资金占用费28080元的诉讼请求，因马来斌、钱宁军在2016年1月30日之后向普洱零点公司分3笔支付了工程款共计36万元，至今尚欠工程款368000元，马来斌、钱宁军本应当自工程视为验收合格之日即2016年1月28日起向普洱零点公司支付工程款，但至今仍欠付工程款368000元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日…”的规定，仅对马来斌、钱宁军欠付的368000元工程款自2016年1月30日起至2017年1月11日的按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的资金占用费予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、马来斌、钱宁军于判决生效之日起十日内，向普洱零点公司支付工程款368000元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2016年1月30日起至2017年1月11日的资金占用费；二、驳回普洱零点公司的其他诉讼请求；三、驳回马来斌、钱宁军的全部反诉诉讼请求。本诉案件受理费8742元，反诉案件受理费5398元，均由马来斌、钱宁军负担。二审中，双方当事人均没有提交新的证据。对一审认定的事实，上诉人认为“现原、被告双方对工程价款产生争议诉至人民法院。后两被告在录音中承认工程总价款为1928000元。”与事实不符，被上诉人无异议。对当事人无异议的事实，本院予以确认。对上诉人提出的异议，将结合争议焦点问题综合评述。本院二审另查明：本案当事人提交的《装饰工程预算书》中，对21个二级造型吊顶的小计金额合计为391230元，实际根据工程量×单价，21个二级造型吊顶的合计金额应为58200元，故本案工程造价计算错误的部份为333030元（391230元-58200元）。综合当事人诉辩主张，本案二审争议焦点是：工程总造价应如何确定？上诉人还应向被上诉人支付多少工程款？本院认为：本案双方当事人在《KTV装饰工程施工合同》中约定的工程总造价为1928000元，减去计算错误部份333030元，实际约定的工程总造价为1594970元。被上诉人主张的增加工程量333320元，提交的证据“增加工程量预算书”是其单方制作，上诉人亦不予认可，故本院对该主张不予确认。被上诉人提交的录音中有关于工程总价为1928000元的陈述，也有1828000元的陈述，但双方在录音中均未就工程总价及未付工程款的问题达成一致意见，不能作为双方对工程总价的最终结算确认。故本案的工程总价应以合同中约定工程款减去错误部分之后的1594970元确定，扣除双方认可的上诉人已向被上诉人支付的工程款1560000元，上诉人还应向被上诉人支付工程款34970元，但上诉人的上诉请求为向被上诉人支付工程款人民币66830元，其也出具“情况说明”对计算遗漏部分（31860元）不再主张，这是上诉人对其民事权利的放弃，不违反法律规定，故上诉人还应向被上诉人支付工程款66830元。资金占用费问题，对上诉人欠付的66830元工程款自2016年1月30日起至2017年1月11日的按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的资金占用费予以支持。由于上诉人在上诉请求中并未主张违约金，因此关于违约责任的处理不属二审审查范围。综上所述，马来斌、钱宁军的上诉请求部分成立。一审认定事实部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持景洪市人民法院（2016）云2801民初4170号民事判决第三项，即驳回马来斌、钱宁军的全部反诉诉讼请求；二、撤销景洪市人民法院（2016）云2801民初4170号民事判决第一项、第二项；三、上诉人马来斌、钱宁军于本判决生效之日起十日内，向被上诉人普洱零点装饰工程有限公司支付工程款66830元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2016年1月30日起至2017年1月11日的资金占用费；四、驳回被上诉人普洱零点装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费8742元，由上诉人马来斌、钱宁军负担1178元，被上诉人普洱零点装饰工程有限公司负担7564元。上诉人马来斌、钱宁军预交的二审案件受理费本院不另清退，由被上诉人普洱零点装饰工程有限公司迳付上诉人。一审本诉案件受理费照二审收取；反诉案件受理费5398元，由马来斌、钱宁军负担。本判决为终审判决。审判长  范志敏审判员  蒋荣春审判员  玉的勒二〇一七年十二月二十八日书记员  刀建林