湖北省通城县人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂1222民初1338号原告：续丽。委托诉讼代理人：刘定斌，通城县隽水法律服务所法律工作者。一般授权代理。被告：通城世纪华联商贸有限公司。法定代表人：蔡尚林，执行董事。委托诉讼代理人：徐胜甫，通城县石南法律服务所法律工作者。特别授权代理。原告续丽与被告通城世纪华联商贸有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2016年8月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告续丽及其委托诉讼代理人刘定斌、被告通城世纪华联商贸有限公司的委托诉讼代理人徐胜甫均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告续丽向本院提出诉讼请求：1、判决被告向原告支付生育检查费、手术费、住院费及住院伙食补助费共计2000元，并按月平均工资支付住院期间的工资，按工资双倍支付产假期间上班的工资4600元；2、确定原告与被告解除劳动关系，并判决被告向原告支付经济补偿金10000元；3、判决被告补发原告劳动关系存续期间同工不同酬的差额部分6400元。诉讼中，原告续丽放弃要求被告支付生育检查费、手术费、住院费及住院伙食补助费共计2000元，并按月平均工资支付住院期间的工资的诉讼请求；变更要求被告支付经济补偿金10000元的诉讼请求为：要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金17000余元；增加诉讼请求：判决被告为原告补缴自2014年1月以来的职工医疗保险、工伤保险、生育保险、失业保险，并补缴基本养老保险费至2016年12月。事实和理由：2012年12月4日原告到湖北德成皇有限公司上班，2013年德成皇商场转让给通城世纪华联商贸有限公司，原告同时变更为通城世纪华联商贸有限公司员工。通城世纪华联商贸有限公司与原告签订了两次劳动合同，合同期限分别为2013年12月至2014年12月、2014年12月至2015年12月。2015年12月15日原、被告签订了无固定期限劳动合同，合同约定聘请原告为收银组副主管职务，负责收银组的日常管理工作。从2015年11月起因收银组主管空缺，原告负责主管工作，每月增加工资200元。几年来，原告对工作认真负责，全心全意为公司出力。2016年7月被告单方面变更合同的工作内容，将原告由收银组副主管变动为收银员，被告的行为表明其不履行合同的主要义务，已经失去继续履行合同的基础，依据合同法第九十四条之规定，原告有权解除合同。被告应从2012年起向原告支付经济补偿金约10000元，并按收银组副主管岗位发放工作变动后的工资。原告于2015年8月28日进行人工流产，为此花检查费、手术费、住院费和住院伙食补助费2000元。经查被告没有为原告缴纳生育保险，依据社会保险法等相关法律法规的规定，被告应予报销上述费用。因手术住院9天，应支付工资；依据医疗机构的证明应休假30天，被告没安排原告休假，原告在该假期期间上班，依法应向原告支付双倍工资。从2014年1月起被告给没有缴纳基本养老保险的员工每月发给补助100元，给负责管理一定工作的员工每月发给补助200元。对缴纳了基本养老保险的人员没有发给上述补助，并且扣除了个人工资8%缴纳基本养老保险。职工缴纳基本养老保险是履行法定义务，单位应予鼓励，被告不为缴纳保险的员工发给补助，而为不缴纳保险费的员工发给补助，造成事实上同工不同酬的不合理结果。原告从2014年1月至2016年8月，每月计发工资时实际少发补助200元，被告应予补偿。几年来，被告除为部分员工缴纳了基本养老保险外，没有为原告及全体员工缴纳工伤保险、职工医疗保险、生育保险和失业保险，依据劳动合同法第三十八条之规定，劳动者可以随时解除劳动合同。原告于2016年8月11日向通城县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求维护原告的合法权益，通城县劳动人事争议仲裁委员会于2016年8月15日作出不予受理通知书。为维护自己的合法权益，原告依法提起民事诉讼，请支持原告的诉讼请求。被告通城世纪华联商贸有限公司辩称，一、原告诉请被告支付2000元人流手术费及4600元产假双倍工资，无事实和法律依据。原告诉称其于2015年8月28日进行了人流手术花费检查费等共2000元不实，原告从未向被告请假去做人流手术，根据计生政策规定，原告去做人流手术，不但应当请假，而且应当由被告单位或其户口所在地村组出具证明。同时，被告已生育两胎，依照计生政策应当采取计生措施，假设其人流属实，也属计划外妊娠，依据《湖北省人口与计划生育条例》第41条之规定，其终止妊娠的一切费用由其自理。咸宁市人民政府办公室咸政办发（2012）117号文件第13、14条规定，年度内单次人流最高支付额才300元，假期才15天。原告违反计生政策的人流手术主张2000元费用、39天的双倍工资没有法律依据。二、在原告起诉时双方还未依法解除劳动关系，劳动合同法第36条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第37条规定，劳动者提前30天以书面形式通知用人单位的，可以解除劳动合同。原告诉请确定与被告解除劳动关系，应当提供证据，否则，其诉请不应得以支持。原、被告的劳动合同在起诉时还未依法解除，凭什么要求给予10000元的经济补偿。原告向被告提交辞职申请后，被告未批准并要求原告上班，原告未上班属于旷工，被告有权解除劳动合同。三、依据劳动合同法第17条、第18条的规定，劳动者的报酬由双方在合同中约定，对没有约定或者约定不明的，由双方重新协商。协商不成的，才实行同工同酬。本案双方签订的劳动合同已约定了劳动报酬，不存在所谓的同工同酬问题。至于其他部分职工100-200元的养老补助，那是对本人申请不办养老保险职工的一种补助。被告已为原告办理了养老保险，原告要求享受200元的养老保险补助无事实和法律依据。四、原告要求补缴自2014年1月以来的职工医疗保险、工伤保险、生育保险、失业保险，并补缴基本养老保险费至2016年12月；因原告在申请劳动仲裁时未提出该项请求，应先经劳动仲裁再处理。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明：原告续丽于2012年12月4日入职湖北德成皇商贸有限公司德成皇超市工作，2013年12月底，湖北德成皇商贸有限公司的商场及德成皇超市由湖北广汇家商贸有限公司接管经营，2014年10月28日湖北广汇家商贸有限公司将商场的经营权及资产转让给被告通城世纪华联商贸有限公司，其间，原告续丽一直在超市工作。2015年12月15日原、被告签订了无固定期限劳动合同，合同约定聘请原告担任世纪华联商场通城店收银副主管职务。2016年9月2日原告续丽以被告通城世纪华联商贸有限公司未依法为其缴纳社会保险费为由提交了辞职申请，并写明离职日期为2016年9月3日；但被告通知原告继续上班遭原告拒绝。自2016年9月3日起原告续丽未再上班。同月12日被告通城世纪华联商贸有限公司以原告续丽自2016年9月3日起旷工达10天为由，依据劳动合同法及世纪华联员工手册的规定，作出解除与原告签订的劳动合同的通知书；并于次日向原告送达。案涉无固定期限劳动合同第十条第一项约定：乙方（原告续丽）的劳动报酬由基本工资、加班工资、绩效奖三个部分组成，具体内容如下：1、基本工资：是指乙方在工作日内上班的工资报酬，每月为1218元，按“劳社部发（2008）3号文件”规定的每月21.75天的计薪天数（此计薪天数已包含法定节假日不上班的工资）计算，每日为56元，每小时为7元。原告续丽自2015年8月至2016年8月在每月扣除个人缴纳的社会保险费143.2元后的月平均实发工资为2095元，月平均应得工资为2238.2元。被告通城世纪华联商贸有限公司仅为原告续丽缴纳了2014年至2016年上半年的养老保险费、2016年上半年的工伤保险费及2015年度的失业保险费。被告通城世纪华联商贸有限公司向申请不办养老保险的员工按其职务每月发放了100元或200元的社保补贴。被告通城世纪华联商贸有限公司提交的2015年8月至9月员工出勤记录表显示：续丽入职日期2012年12月4日，2015年8月28日至9月4日共休假8天，其中休年假3.5天，调休、补休4.5天。根据本院从通城县关刀镇卫生院调取的原告续丽相关检验报告等病历资料、病情证明、通城县关刀镇卫生院人工流产记录台账、通城县隽水镇计划生育办公室同意实施引、流产手术证明书等可以认定原告续丽怀孕一个多月因先兆流产于2015年8月28日在通城县关刀镇卫生院行人工流产手术，该卫生院出具的病情证明建议原告休息一个月。该节事实与上述原告休假8天的事实亦相吻合。2016年5月29日原告续丽向被告通城世纪华联商贸有限公司递交申请，要求补休上述流产产假15天未获批准。另查明，2016年8月8日原告续丽向通城县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：1、裁决被申请人（通城世纪华联商贸有限公司）向申请人（续丽）支付生育检查费、手术费、住院费2000元；并按工资双倍支付产假期间上班的工资4600元；2、确认申请人与被申请人解除劳动合同关系，并裁决被申请人向申请人支付经济补偿金10000元；3、裁决被申请人向申请人返还依法不应由申请人负担的经费6400元。通城县劳动人事争议仲裁委员会于2016年8月15日作出不予受理通知书。还查明，湖北德成皇商贸有限公司于2012年9月19日经工商注册登记成立，于2015年7月30日办理注销登记。湖北广汇家商贸有限公司于2013年12月20日经工商注册登记成立，法定代表人为蔡尚林，股东为蔡尚林、黄龙辉；于2014年12月31日办理注销登记。通城世纪华联商贸有限公司于2014年8月13日经工商注册登记成立，法定代表人为蔡尚林，股东为蔡尚林、黄龙辉，后变更股东为蔡尚林、熊小刚。本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条是关于因用人单位的过错劳动者可以解除劳动合同的规定，其中明确规定当用人单位存在该条第一款规定的六种情形之一时，劳动者有权随时以预告方式通知用人单位解除劳动合同，但事先预告通知并不强求必须提前30日且以书面形式通知。根据已查明的事实，被告通城世纪华联商贸有限公司为原告续丽缴纳社会保险的险种不全，原告续丽以被告通城世纪华联商贸有限公司未依法为其缴纳社会保险为由于2016年9月2日向被告提交了辞职申请，并预告于2016年9月3日离职；况且在被告于2016年8月30日收到的原告诉状中，原告提出了解除劳动合同的主张，实际上以该方式通知了被告；原告于2016年9月3日起未再上班，应认定原告自该日起解除了与被告的劳动合同，其单方解除劳动合同符合上述法律规定，合法有效。因此，自2016年9月3日起原告不存在旷工问题，而被告以原告续丽自2016年9月3日起旷工达10天为由解除与原告的劳动合同，属于违法解除劳动合同，应支付赔偿金。原告在诉讼中变更请求被告支付违法解除劳动合同赔偿金，与讼争的解除劳动合同争议具有不可分性，不属于独立的劳动争议，应当合并审理。原告在被告处工作年限为3年10个月，赔偿金为4个月的月应得平均工资的两倍，即2238.2元×4月×2＝17905.6元。原告续丽怀孕一个多月流产，依法应享受15天产假，产假属于法定假期，而被告通城世纪华联公司未安排原告休产假，应按原告日基本工资56元的300%向原告支付15天未休产假工资报酬，即56元/天×300%×15天＝2520元。至于被告通城世纪华联商贸有限公司给予未缴养老保险的员工100或200元的补贴，违反了社会保险法的规定，原告主张该项补贴，本院不予支持。至于原告主张被告为其补缴社会保险费的请求，不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，应向社会保险管理部门寻求解决。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条、《女职工劳动保护特别规定》第七条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款、第二款第一项、第三项、第四项规定，判决如下：一、确认原告续丽与被告通城世纪华联商贸有限公司之间的劳动合同关系已于2016年9月3日解除。二、被告通城世纪华联商贸有限公司应在本判决生效后十日内支付原告续丽未休产假工资报酬2520元。三、被告通城世纪华联商贸有限公司应在本判决生效后十日内支付原告续丽违法解除劳动合同赔偿金17905.6元。四、驳回原告续丽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告通城世纪华联商贸有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。湖北省咸宁市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北省咸宁市中级人民法院；开户行：农行咸宁市金穗支行，账号：17×××50。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。本判决生效后，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可在规定履行期间的最后1日起计算，2年内向本院书面申请执行，否则，按自动放弃执行申请权处理。审 判 长  程杨仲审 判 员  李海明人民陪审员  金新民二〇一七年十二月二十日书 记 员  苏 敏附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；第四十六条第一项有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；第四十七条第一款、第三款经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。《女职工劳动保护特别规定》第七条第二款女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款、第二款第一项、第三项、第四项劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；