贵州省安顺市平坝区人民法院民 事 判 决 书（2017）黔0403民初1746号原告:金先江，男，1994年3月16日出生，汉族，贵州省织金县人，住贵州省织金县。委托诉讼代理人：郑治邦、于凤英，平坝区法律援助中心法律服务工作者。被告:贵州普诺信电子科技有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区延安中路**世贸广场******。法定代表人：杨宏，职务：系该公司业务经理。组织机构代码：57713991-2。统一社会信用代码：91520103577139912M。第三人:蒋亚军，男，1990年5月23日出生，汉族，四川省广安市人，住四川省广安市广安区。原告金先江因与被告贵州普诺信电子科技有限公司（以下简称普诺信公司）侵权责任纠纷一案，于2017年4月12日向本院起诉。本院立案后，经审理于2017年5月26日作出（2017）黔0403民初817号民事判决。被告普诺信公司不服该判决，向贵州省安顺市中级人民法院提起上诉，该院经审理作出（2017）黔04民终551号裁定，撤销本院（2017）黔0403民初817号民事判决，将本案发回本院重审。本院依法追加蒋亚军作为第三人参加本案诉讼，并依法另行组成合议庭，于2017年12月5日公开开庭审理了本案。原告金先江及其委托代理人郑治邦、被告普诺信公司法定代表人杨宏到庭参加诉讼，第三人蒋亚军经本院依法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判决被告赔偿原告提供劳务者受害各项损失共计人民币138932元（其中，赔偿残疾赔偿金98316元、误工费21676元、护理费2960元、营养费3000元、鉴定费1900元、交通费1580元、后续治疗费7500元、精神抚慰金2000元）；2.本案诉讼费由被告负担。事实及理由：2015年7月5日，原告被聘到被告处上班，主要从事拉光纤工作，未签订劳动合同，口头约定工资为150元/天。2015年7月26日，原告在被告的施工现场（安顺市平坝天龙派出所）安装监控视频时被电击中受伤，原告受伤后被送往平坝区人民医院住院治疗2天。后因伤情严重，转院到贵阳医科大学附属医院住院治疗共20天，经贵阳医科大学附属医院诊断：1.左胫骨开放性粉碎性骨折；2.左尺骨鹰嘴骨折；3.胸部闭合伤；4.左上肢、左侧胸腹部大面积烧伤；5.全身多处软组织挫裂伤。2016年1月31日，经安顺市人民医院法医司法鉴定所鉴定，原告所受之伤为九级伤残，误工期限为150日，护理期限为30日，营养期限为30日，后续治疗费（拆除内固定）约需7500元。原告受伤后，被告除支付原告的住院治疗费外，对原告的营养费、护理费、后续治疗费等均未过问。原告多次找被告协商无果。2016年3月7日向平坝区人民法院提起诉讼，平坝区人民法院以原告未经劳动仲裁为由驳回原告的起诉。2016年11月11日原告向安顺市平坝人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局不予受理。2017年2月22日，原告申请劳动仲裁，结果也是不予受理。原告多次与被告协商赔偿事宜无果，遂依法起诉，请求判如所请。被告普诺信公司辩称，原告不是在我公司上班，我公司将工程包给蒋亚军，蒋亚军找李家福做工，李家福又喊金先江来做工的。原告金先江应该与蒋亚军存在劳务关系。第三人蒋亚军未到庭，亦未向法院提供证据。原告提供以下证据支持其主张：1.临时居住证，证明原告长期外出在外打工，职业为制造业，有固定收入。2.平坝区人民医院住院病历，证明原告受伤的时间及受伤的具体情况、住院天数。3.贵州医科大学附属医院住院病历，证明转院情况、治疗情况及住院20天。4.收条及贵州医科大学门诊收费票据，证明原告到贵州医科大学治病产生的交通费及医疗费1580元。5.安顺市人民医院法医司法鉴定所伤残鉴定意见书、鉴定费发票，证明原告所受之伤为九级伤残，误工期限为150日，护理期限为30日，营养期限为30日，后续治疗费（拆除内固定）约需7500元。6.（2016）黔0403民初431号裁定书，证明原告与被告存在劳动关系。7.工伤认定不予受理决定书，证明原告按普通诉权提起诉讼是合法的。8.仲裁申请回执、不予受理案件通知书、送达回执，证明原告按普通诉权提起诉讼是合法的。被告普诺信公司对第一组、二组、三组、四组、五组、六组、七组、八组证据均无异议。但对临时居住证无法达到其证明目的。被告普诺信公司提供以下证据支持其主张：1.承诺、收条，证明蒋亚军是本案工程实际施工人，蒋亚军收取了施工费34600元的事实。2.录音光盘及整理的文字资料，证明蒋亚军是包工头，原告是蒋亚军请的工人，原告与我公司无劳务关系。原告金先江质证认为，第三人蒋亚军未到庭，是否其出具的收条、承诺，无法核实，且该收条、承诺与本案无关；对二组证据的关联性有异议，申请劳动仲裁时需公司盖章，故父亲给其打电话，但父亲不知道我在本案工程施工的具体情况。本院经组织双方当事人质证，对其双方均无异议的证据予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下：1.临时居住证，原告据此主张按照制造业标准计算其相关损失，但其未提供诸如从业资格证等证据予以佐证，且本案中其系在从事视频监控光纤拉线过程中受伤，故对原告基于该证据之证明目的本院不予采信。2.被告提供的承诺、收条、录音光盘及整理的文字资料，其中承诺和收条所载内容均未涉及案涉工程相关事项，被告亦未就此提供其它证据予以补强，本院对承诺和收条之“三性”均不予采信；录音相关内容中，即便原告之父亲与被告法定代表人通话时曾作出“我晓得”等类似表述，但其“晓得”的具体内容无相应证据佐证，并且原告父亲与案涉相关事实并不存在关联，故被告基于该录音的证明目的本院亦不予采信。本院经审理查明：被告普诺信公司系依法设立的企业法人，其经营范围有视频监控系统、会议音频系统等的设计和安装。2015年7月23日，被告与平坝天龙镇人民政府签订合同，约定由被告为平坝天龙镇人民政府安装网络视频监控系统，随后被告安排原告金先江等人进场施工。7月25日上午11时许，原告按被告法定代表人杨宏的指示，未作任何安全防护，将监控线缆从现场已架设的电杆（上有通电电缆）上走线时，不慎被电击中并从高处坠落受伤。原告受伤后，于当日15时31分被送对平坝区人民医院救治。经诊断为：左上肢、左胸部及左腰部浅II度烧伤；头皮血肿；左胫骨粉碎性开放性骨折和全身多处皮肤挫裂伤。2015年7月26日19时27分，原告自行要求转院至贵州医科大学附属医院继续住院治疗，经该院诊断为左胫骨开放性粉碎性骨折GustiloI型；左上肢、左侧胸腹部大面积烧伤；全身多处软组织裂伤清创缝合术后。原告在贵州医科大学附属医院住院治疗20天后，于2015年8月15日8时42分出院，期间产生医疗费用共39852.39元（此款系被告垫付）。2016年1月31日，经安顺市人民医院法医司法鉴定所鉴定：原告金先江所受之伤构成IX（九）级伤残；误工期限为150日，护理期限为30日，营养期限为30日。后续治疗费（拆除内固定）约需7500元人民币。”原告为此产生鉴定费1900元。2016年3月28日，原告就其因伤所受损失向本院提起民事诉讼，本院经审理后认定其与被告间属劳动争议，并据此作出（2016）黔0403民初431号民事裁定，驳回原告的起诉。2016年11月11日，原告向安顺市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局以原告的申请“不符合《工伤保险条例》第十七条第二款之规定”为由，未予受理原告之申请。2017年2月22日，原告向安顺市平坝劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2017年3月1日作出“平劳人仲不字（2017）第5号”《不予受理案件通知书》，对原告的申请仍未予受理。同时查明，被告普诺信公司未与原告金先江签订劳动合同。原告接受被告安排在天龙安装视频监控系统期间，服从被告管理，工资由被告发放。本院认为，围绕当事人的诉讼请求、事实理由及答辩意见，并经当事人确认，本案原、被告双方争议的焦点问题是：一、原、被告之间的关系如何认定；二、原告提起普通侵权之诉要求被告赔偿其各项损失共计138932元有无法律依据，应否支持。第一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，被告普诺信公司系独立法人，有自主用工资格，能够独立承担责任。原告金先江虽未与被告普诺信公司签订书面劳动合同，但接受被告安排从事视频监控系统安装，服从被告的现场管理和劳动分工，原告提供的劳动系被告用人单位业务的组成部分，故其双方之间因此成立事实劳动关系。第二，原告在施工中因不慎触电，从高处坠落致身体受到损害，由此与被告产生的纠纷应为劳动争议纠纷，应当适用劳动争议基本程序进行处理。不过，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条的规定，当劳动争议仲裁委员会对劳动者提出的劳动争议仲裁申请不予受理或者逾期未作出决定的，劳动者可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。据此可知，劳动争议“仲裁前置”的程序设计，是一种案件分流制度，旨在使劳资双方的争议问题事先在其行业内部进行解决，从而减轻人民法院的负担，节约审判资源。若劳动者在其提起的劳动争议仲裁申请未得到受理后，未进一步按照劳动争议相关程序寻求权利救济，而是直接向人民法院提起普通侵权之诉的，基于劳动关系系特定条件下的劳务关系，且劳动争议涉及的工伤亦属一般人身伤害的范畴，人民法院应当作为普通民事案件予以受理。故而，本案原告在“仲裁不能”的情况下提起的本案诉讼，本院应按照普通侵权法律关系作出实体处理。具体而言，首先，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定:“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案被告法定代表人杨宏指示原告在有通电电缆的电杆上牵拉监控线缆时，未作任何按全防护，以致原告在拉线过程中被电击坠落受伤，杨宏对原告受伤存在重大过失，应承担主要侵权责任。鉴于杨宏系被告之法定代表人，其行为后果应由被告承受。同时，原告作为一个心智健全的成年人，应当意识到在高空带电作业的危险，但因其疏忽大意而触电坠落受伤，其对自身所受伤害亦存在过错，应减轻被告的责任。综合全案，本院酌定由被告负担60%的责任，由原告自负40%的责任。其次，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第二十二条规定:“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“人身损害赔偿解释”）第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。……。”据此，本院对原告主张的赔偿项目予以确认。至于具体金额问题，本院根据人身损害赔偿解释的相关规定，并参照贵州省2016年度相关统计数据分别计算并支持为：（一）伤残赔偿金。原告系农村居民，其未举示有效证据证明至本案起诉时其已在城镇连续居住生活满一年以上，且收入来源于城镇，故此项费用本院按农村居民标准计算为：8090.28×20×20%=32361.12元。原告主张超出部分不予支持。（二）误工费。原告称其在被告处工作的日工资为150元，并主张按制造业平均收入计算该项费用，但其未就此举证证明，本院不予采信。对此，本院结合查明的事实，酌定按农、林、牧、渔业的年平均工资计算为：53874÷365×150=22140元。原告计算的金额为21676元，与本院计算差额部分视为其自行放弃相应权利。（三）护理费、营养费、鉴定费、后续治疗费。原告主张护理费为2960元，营养费为3000元，鉴定费为1900元，后续治疗费为7500元，本院认为较为合理，予以支持。（四）交通费。原告转院到贵州医科大学附属医院继续治疗产生的800元交通费，有该院出具的发票为凭，本院应予支持；而原告以《收条》为据主张的780元交通费，鉴于该《收条》是否真实并无相应证据补强，且从时间上看该费用系原告治疗出院时产生，而原告出院是否必须转车接送亦无证据佐证，故对《收条》所载数额的交通费本院不予支持。（五）精神抚慰金。原告因工受伤，必然遭受一定精神痛苦，故此，其主张2000元精神抚慰金本院予以支持。以上各项合计为72197.12元。根据前述分析，被告应承担的部分为:72197.12元×60%=43318.27元。庭审中，被告方辩解称原告系第三人蒋亚军雇请的工人，原告受伤与其无关。而在本院（2016）黔0403民初431号案件诉讼过程中，被告作为用人单位，却抗辩称该案系“劳动争议案件，原告应先申请劳动仲裁，对仲裁结果不服才能起诉到法院”。对原告基于相同事实向本院提起的两次诉讼，被告前后作出了相互矛盾的辩解，又因其于本案中所持辩解并无相应证据支撑，故此，本院认为被告的辩解有悖“禁止反言”原则，不符合诚实信用的基本要求，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第三十五条第二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，》第九十条之规定，判决如下：一、被告贵州普诺信电子科技有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告金先江各项损失共43318.27元。二、驳回原告金先江的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3079元，由原告负担1200元，由被告负担1879元。限于本判决生效之日交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉费3079元（至迟于当事人向本院递交上诉状之日起七日内交纳，并将交纳凭证送交本院，逾期按自动撤回上诉处理；交费账户名：贵州省安顺市中级人民法院，开户行：安顺农村商业银行股份有限公司东关支行，账号：2334040101201100082960），上诉于贵州省安顺市中级人民法院。逾期不上诉，本判决即发生法律效力。若义务人不履行，权利人可于本判决指定履行期间的最后一日起两年内，向人民法院申请强制执行。并且，义务人因此将有可能被纳入失信被执行人名单。审 判 长  常礼武人民陪审员  袁 飞人民陪审员  邓 艳二〇一七年十二月八日法官助理张娜书记员刘莹