贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔05民终3755号 上诉人（原审被告）:张梦欣，女，1967年3月1日出生，汉族，住贵阳市云岩区 委托诉讼代理人（特别授权）：李堃，贵州朗声律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贵州烽凌投资担保有限公司，组织机构代码：66698977-5。 住所地：贵阳市南明区花溪大道北段********。 法定代表人：李贵，该公司董事长。 上诉人张梦欣因与被上诉人贵州烽凌投资担保有限公司（以下简称：烽凌公司）合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初417号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人张梦欣上诉请求：1.请求撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初417号民事判决，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.案件受理费由被上诉人承担。事实及理由1、撤销原判依法改判借款本金为6万元及利息；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人签订的《反担保合同》未办理抵押登记非上诉人的过错造成，上诉人已积极配合办理。且在签订反担保合同的过程中烽凌担保公司与刘贤恶意串通，欺诈上诉人提供反担保，上诉人不应当承担担保责任。且本案已涉嫌诈骗犯罪，应当移送公安机关处理，请求二审支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人烽凌公司未作答辩。 原审原告烽凌公司向一审法院起诉请求：（1）被告张梦欣偿还原告为西仕岛公司担保向交行毕节分行代偿的从2014年6月4日起至2016年5月16日止贷款本息1853600.00元（实际利息以被告还清款项之日止）；（2）如被告不能代偿，则由被告按《反担保合同》约定的第三、第四条履行合同义务，并承担所产生的评估费、拍卖费。本案诉讼费用及相关费用由被告承担。 一审法院认定事实：2011年8月16日，被告张梦欣与刘贤签订《承包合同》，合同载明：甲方（张梦欣）将其经营的“西仕岛会所”承包给（乙方）刘贤，承包费每年840000.00元；承包期从2011年8月16日至2014年8月16日；为提升“会所”品位及改变其风格，乙方从银行贷款叁拾伍万元用于会所升级装修，甲方用（其）位于站前广场地下商场门面为乙方贷款提供抵押担保。2013年5月30日，西仕岛公司因经营场所装修向交通银行毕节分行贷款2300000.00元。西仕岛公司法定代表人刘贤于2013年5月31日与原告烽凌公司签订了编号2013年BJ字第013号《委托担保合同》，委托原告为该贷款担保。委托合同签订后，烽凌公司与交行签订《保证合同》，约定烽凌公司为西仕岛公司向交行贷款2300000.00元提供连带保证责任担保。之后，原告烽凌公司、被告张梦欣及西仕岛公司三方签订了《反担保合同》。反担保合同载明：甲方（烽凌公司）为丙方（西仕岛公司）代偿全部款项及利息、罚息、复利，丙方向甲方承担违约责任；反担保期限为甲丙双方签订《委托担保合同》期限届满之日起两年内；反担保方式为（合同第三条）：（1）乙方将其坐落于毕节××××前广场地下商场Ｂ-23号35.03平方米和35.31平方米，毕房权证毕地字第××号房屋产权证项下的两个门面作抵押；（2）乙方自愿为丙方向甲方的委托担保行为提供人的担保[即保证，若丙方未按时履行还款义务致使甲方承担保证责任，乙方将以保证的方式为丙方提供反担保。反担保合同还约定了当事人各方权利义务、反担保物权实现方式、违约责任等内容。合同签订后，未向登记机关办理抵押登记。2013年6月1日，西仕岛公司向交行毕节分行提交《交通银行受托支付委托书》，委托将贷款2300000.00元付至韩立虎在交行毕节分行的62×××84账户上。2013年6月3日，交行毕节分行将贷款2300000.00元付至韩立虎在交行毕节分行的账户上。同日，从该账户上将2300000.00元转至西仕岛公司法定代表人刘贤在交行毕节分行的62×××59账户上，刘贤转530000.00元至蒋勤兵的622600580004114582账户上，转款：600000.00至郑云龙的62260058002790169账户上。2013年6月24日，原告烽凌公司出具《承诺函》给被告张梦欣，承诺函载明：“西仕岛公司向交行毕节分行申请贷款2300000.00元，贷款期限为一年，向我公司申请担保230000.00元，期限一年，张梦欣用自己拥有的坐落于毕节××××前广场地下商场Ｂ-23的两套房产（房产证编号为：毕房权证毕地字第××号）为西仕岛公司提供反担保抵押，如西仕岛公司不能按时偿还借款本息及相关费用，我公司有权对张梦欣的上述资产进行处理。除此之外张梦欣不承担任何连带责任。”后因西仕岛公司经营不善，仅在2013年12月20日前偿还交行毕节分300000.00元后公司法定代表人刘贤即与原、被告失去联系。2014年5月15日，交行毕节分行向原告送交《关于对贵州毕节西仕岛餐饮管理有限责任公司授信到期还款风险的告知函》，同年6月4日出具《催收通知书》，要求原告代偿西仕岛公司借款本金2000000.00元及利息32500.00元。同日，原告出具《关于同意对贵州毕节西仕岛餐饮管理有限责任公司2000,000.00元贷款本息到期代偿的承诺函》，同意对2000000.00元本息进行代偿，并向西仕岛公司525080000010017822账户缴本72500.00元、960000.00元、1000000.00元共计2032500.00元（其中：本金2000000.00元，32500.00元的“利息”没有证据证明）。2014年6月烽凌公司诉至本院。未能办理抵押登计的原因，原告公司涉案反担保合同的经办人郑云龙接受公安机关询问时称，“贷款合同下来后，我们去办理反担保抵押登记手续时，由于种种原因，反担保手续未能办完。”郑云龙向本院出具《说明》称“第一次办理抵押登记的时候，张梦欣老公没有在，我们只是询问了房管局怎么办理（抵押登记，然后张梦欣和刘贤说他们有熟人，让我将合同及其他材料交给它们，他们去办理快一些，最后他们未办理抵押登记且将材料骗去了。”被告张梦欣在公安机关询问时称，“刘贤叫我拿门面给他抵押贷款，我当时是答应的，我把房产手续拿给刘贤，当时是说到信用社去贷款，因为（登记时，要我家两个人去（登记机关）签字，而我老公一直没在，就没有办成（抵押登记）。西仕岛公司向原告烽凌公司缴纳345000.00元保证金。 一审法院认为，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人在合同书上签字或盖章时合同成立。依法成立的合同对当事人具有约束力。当事人以建筑物及其他地上附着物抵押的。应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。原告烽凌公司、被告张梦欣及西仕岛公司三方签订《反担保合同》约定，反担保的方式为：（1）乙方将其坐落于毕节××××前广场地下商场Ｂ-23号35.03和35.31平方米，毕房权证毕地字第××号房屋产权证项下的两个门面作抵押；（2）乙方自愿为丙方向甲方的委托担保行为提供人的担保即保证，若丙方未按时履行还款义务致使甲方承担保证责任，乙方将以保证的方式为丙方提供反担保。该合同系三方当事人的真实意思表示，且不违反法律行政法规强制性规定，但因法律关于物保和人保设立的要件不同，当事人承担责任的方式也不同。关于保证担保合同部分，自合同签订就成立且生效，但因“债权的人免除”是债的消灭原因之一，该保证合同之债于2013年6月24日原告烽凌公司出具《承诺函》承诺：“除此（抵押）之外张梦欣不承担任何连带责任”而消灭，被告张梦欣不再承担保证担保责任。关于抵押担保合同部分，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定该抵押权因双方未办理抵押登记而抵押权未能设立。法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。涉案反担保未办理抵押登记系双方当事人未积极协调处理造成，双方均有过错。因此，被告张梦欣及原告烽凌公司应各半承担责任。被告张梦欣应以其坐落于毕节××××前广场地下商场Ｂ-23号35.03和35.31平方米门面的价值为限，赔偿原告烽凌公司827500.00[（12000000.00代偿款本金-345000.00保证会）/2】元及利息。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第八条、四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（一）项，第一百八十七条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和回提保法诺干同题的解释》第五十六条第二款之规定，判决：一、被告张梦欣于判决生效之日起10日内以其坐落于毕节××××前广场地下商场Ｂ-23号35.03和35.31平方米门面房价值为限，赔偿原告贵州烽凌投资担保有限公司为西仕岛公司向交通银行毕节分行代偿贷款中的827500.00元及利息；利息按中国人民银行公布的同期贷款利率计算，计息期间从2014年6月4日起至支付完毕之日止；二、驳回原告贵州烽凌投资担保有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币19988.00元，保全申请费人民币5000.00元，合计人民币24988.00元，原被告各自承担12494.00元。 二审期间，双方当事人均未提供新证据。 二审认定事实与原审无异，予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为：一、被上诉人烽凌公司、刘贤与上诉人张梦欣签订《反担保合同》时是否存在欺诈、恶意串通行为。二、《反担保合同》效力如何认定，上诉人是否应当承担担保责任。 关于被上诉人烽凌公司、刘贤与上诉人签订《反担保合同》时是否存在欺诈、恶意串通行为的问题。本案中，上诉人主张与被上诉人烽凌公司、刘贤签订《反担保合同》的时间为2013年6月24日，签订《反担保合同》系因被上诉人烽凌公司与刘贤欺骗上诉人要求签订《反担保合同》后交通银行毕节分行才能划款。而在2013年5月31日，刘贤的西仕岛公司与交通银行毕节支行签订《小企业固定资产贷款合同》，2013年6月1日签订了《交通银行受托支付委托书》，2013年6月3日交通银行毕节分行已将贷款230万元支付到韩李虎账户，后又将涉案贷款进行抽逃，并未用于西仕岛餐厅装修。经查，上诉人提供的《反担保合同》上并未注明合同签订的时间，被上诉人烽凌公司提供的《反担保合同》上签订时间为2013年5月31日，对此，被上诉人烽凌公司已作出合理解释，系因到房管局办理抵押登记时，房管局要求签订时间为办理的当天，故张梦欣的该份合同并未注明签订时间。上诉人张梦欣主张合同签订的时间为2013年6月24日，但其并未提供充分证据予以证实，其诉称《承诺函》签订的时间为2013年6月24日并不能够证实《反担保合同》签订的时间系同一日，故上诉人张梦欣主张烽凌公司、刘贤在签订《反担保合同》时存在欺诈、恶意串通行为并无证据予以证实，其上诉请求不能成立，不予支持。 关于《反担保合同》效力如何认定，上诉人是否应当承担担保责任的问题。本案中，上诉人张梦欣与被上诉人烽凌公司、刘贤签订《反担保合同》，但未办理抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》第十五条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本案中《反担保合同》因未办理抵押登记，合同生效，但抵押权未设立，故被上诉人烽凌投资公司对该地下商场折价或者拍卖、变卖该财产的价款不享有优先受偿权，因该合同已生效，故上诉人张梦欣应根据《反担保合同》的约定履行合同义务，张梦欣应以其坐落于毕节××××前广场地下商场Ｂ-23号35.03和35.31平方米门面房价值为限承担西仕岛公司向交通银行毕节分行代偿贷款本息。故上诉人的上诉称其不应承担担保责任的诉讼请求不能成立，不予支持。 综上，上诉人所提上诉请求，应予驳回。原判认定事实清楚，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12075元，由上诉人张梦欣负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  舒 平 审 判 员  李厚军 审 判 员  张 伟 二〇一七年十二月二十日 法官助理  吴 丹 书 记 员  王宏宏