黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2017）黑0691民再34号原审原告周振峰，男，1987年5月18日出生，汉族，无职业，住黑龙江省安达市。委托代理人张忠正，黑龙江油城律师事务所律师。原审被告大庆市华厦建筑安装工程有限公司，住所地大庆市高新区繁荣路**。法定代表人李月明，该公司董事长。委托代理人鲁显军，黑龙江天地人和律师事务所律师。原审被告朱九员，男，1969年2月12日出生，汉族，无职业，住浙江省临海市。委托代理人石桂梅，黑龙江金诺律师事务所大庆分所律师。原审原告周振峰与原审被告大庆市华厦建筑安装工程有限公司、朱九员建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，于2016年4月5日做出(2014)庆高新民初字第721号民事判决，原审被告朱九员不服判决提出上诉，大庆市中级人民法院于2016年9月29日做出（2016）黑06民终2223号民事判决，已发生法律效力。2017年4月13日，大庆市中级人民法院做出（2017）黑06民监9号民事裁定书，裁定再审本案。2017年5月26日大庆市中级人民法院裁定撤销该院（2016）黑06民终2223号民事判决及本院(2014)庆高新民初字第721号民事判决，发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原审原告周振峰及其委托代理人张忠正、原审被告大庆市华厦建筑安装工程有限公司委托代理人鲁显军、原审被告朱九员及其委托代理人石桂梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审原告周振峰（以下简称原告周振峰）称，1、判令二被告立即给付工程款771万元、利息2020020元，共计973万元；2、判令二被告负担诉讼费用。事实与理由：2012年、2013年，被告将承包的大庆市高新区9区55-68号楼外立面工程转包给原告施工。被告仅给付部分工程款，其余工程款均未给付。经原告多次索要工程款，被告均以资金紧张为由拒绝支付。为维护原告的合法权益，原告请求法院支持原告的诉讼请求，并要求追加大庆高新物业管理有限公司为被告。原审被告大庆市华厦建筑安装工程有限公司（以下简称被告大庆华厦公司）辩称，1、原告所诉依据的事实错误，大庆华厦公司没有将该工程发包给原告周振峰；2、该工程是朱九员挂靠到大庆华厦公司的，大庆华厦公司对该工程的施工过程和盈亏结果不承担责任和义务；3、在该工程施工过程中，大庆华厦公司为朱九员等施工人垫付了人工费等费用近100万元左右；4、根据建设方在施工过程中进行的设计变更和调整，本案涉及的施工量由930多万元减少到800万元左右，现原告依据原中标合同的数额主张权利不妥；5、由于大庆华厦公司仅仅是挂靠单位，其本身没有进行实际的工程发包等行为，该工程应由实际的所有人朱九员来承担施工过程的责任和工程最终的盈亏结果，所以大庆华厦公司在本案中不应承担责任。原审被告朱九员（以下简称被告朱九员）辩称，大庆高新物业管理有限公司是涉案工程的发包方，朱九员本人用大庆华厦公司的名义和资质中标的该工程，已经过大庆华厦公司许可，经协商朱九员给大庆华厦公司交2%的管理费。中标的工程有外立面改造、亮化、铺装、倒闸、管线、避雷等工程，朱九员把9-55到9-68楼的外立面改造工程从其个人角度分包给周振峰，当时全部工程总造价3100万元左右，其中双方约定包给周振峰的是931万元，但实际结算以投标清单为标准，约定周振峰给朱九员返还其应上缴的管理费2%、税金13%，材料费4%等其他费用共计30%。其中，1、朱九员与周振峰2014年1月25日签订的协议中约定工程总造价为931万元，同时约定以最后结算工程造价达成合意，所以应当按照协议最后结算计取工程款。该工程投标价为9219028.27元，施工中，该工程核减1397979.73元，即总价应为9219028.27元减去1397979.73元，计7821048.54元，协议中约定周振峰给付朱九员施工管理费、税费、及其他费用为总造价的30%，即朱九员应付周振峰总价为7821048.54元×（1-30%）=5474733.98元；2、周振峰认可已经收到工程款320万元；3、被告朱九员已经支付工人工资1411850元，其中大庆华夏公司支付59.1万元，其他赔偿款项497000元，这几笔款项计2499850元，在大庆市中院二审开庭时已经查证核实；4、关于原告所述160万元保证金不符合事实，160万元系个人欠款，不属于此案工程款，此款发生在2012年，是被告朱九员从原告周振峰处借的工程款，与本案无关，涉案工程的保证金系大庆华厦公司交付的，但该工程的保证金没交实际数额，只是找了担保公司进行担保；5、该工程除分包给他人以外，朱九员本人自己施工了楼牌匾、楼号、门牌号××构件。上述工程没有单独结算。综上所述，被告朱九员欠款应为365833.99元{（9219028.27元-1397979.73元）×70%-3200000元-1411850元-497000元=365833.99元}。另根据（2016）黑06民终2223号民事判决，大庆华厦公司应给付的10170.27元，已经实际支付给原告。原告周振峰向本院起诉请求：1、判令二被告立即给付工程款491万元，在原一审中增加诉讼请求，要求二被告增加给付工程款及欠付工程款利息合计300万元，上述两项共计791万元，并给付自起诉之日至法律文书生效之日的利息；2、判令二被告承担连带责任；3、判令二被告负担诉讼费用。原告周振峰举证如下：一、黑龙江省建设工程施工合同一份（复印件），欲证明被告大庆华夏公司承包大庆高新物业管理有限公司“居住区环境综合整治工程——三标段”的事实，及涉案工程由大庆华厦公司承揽的事实。经质证，被告大庆华厦公司对证据真实性没有异议，认为该工程是被告朱九员用大庆华厦公司资质中标的，施工和结果与大庆华厦公司无关。被告朱九员认为，涉案工程系其本人承包的，本人给大庆华厦公司交2%的管理费。本院认为，该证据具有真实性，与本案有关，予以采信。二、2014年1月25日原告周振峰与被告朱九员及大庆华厦公司结算协议书一份，欲证明1、被告大庆华厦公司中标后将工程转包给被告朱九员；2、被告朱九员将转包来的工程中的9区55-68号楼外立面改造工程转包给原告周振峰；3、周振峰的承包形式为包工包料；4、约定结算依据是“以决算和清单为最后标准”；5、该协议签订时原告已经完成了全部分包工程；6、朱九员已付原告的工程款总金额为320万元；7、朱九员同意由原告直接向大庆华厦公司结算工程款；8、大庆华厦公司盖章认可原告与朱九员协议约定，即认可对原告负有结算义务；9、关于30%管理费是非法所得，原告同意大庆华厦公司2%的管理费，及正常交税。经质证，被告大庆华厦公司认为，1、该协议的公章不是大庆华厦公司的公章；2、该协议大庆华厦公司完全不知道；3、该协议所引发的权利义务关系与大庆华厦公司无关。被告朱九员认为，协议是其本人签的，但大庆华厦公司的公章不是其本人盖的，不清楚谁盖的，内容是双方约定的，签协议时工程已完成，2013年5月末原告开始施工，到当年10月份基本完工；签协议时已经给付原告320万元的工程款，涉案工程没有施工55-68号楼的雨棚防水和阳台防水，该工程款应予核减；剩下的工程款给原告的工人支付了工程款141万多元，租脚手架费用及赔偿款49万多元。本院认为，该证据被告朱九员认可系其本人签字，故该证据中原告与被告朱九员的约定具有真实性，予以认定；被告大庆华厦公司否认该证据上的公章系其公司公章，结合其他证据，本院对该证据上加盖大庆华厦公司公章的真实性不予确认。三、2014年1月25日周振峰与朱九员及大庆华厦公司就周振峰所交纳的施工保证金所形成的协议一份、大庆市中院调查笔录复印件一份，欲证明1、原告交纳施工保证金160万元的事实；2、朱九员和大庆华厦公司同意该款项由大庆华厦公司支付给原告；3、160万元与本案有关，此款是2012年末至2013年施工涉案工程时交给被告朱九员的保证金，分多笔给付的现金，时间久记不清了，当时没有条，后期出了总的协议。经质证，被告大庆华厦公司认为，对该笔借款大庆华厦公司不清楚，与工程和大庆华厦公司无关。被告朱九员认为，上述证据的字都是其本人签的，关于协议是双方就2012年朱九员欠原告160万元，是该涉案工程之前的欠款；关于调查笔录，当时朱九员认为都是其本人欠款就想在该工程中一起结算了，但是原告需要提交相关证据，此款至今未还。本院认为，该协议中，被告朱九员认可系其本人签字，故原告与被告朱九员的约定具有真实性，予以认定；被告大庆华厦公司否认该证据上的公章系其公司公章，对该证据上加盖大庆华厦公司公章的真实性不予确认；调查笔录中朱九员关于涉案标的160万元性质的陈述，与原审中关于此项事实的陈述不一致，该证据体现的内容对于时间的记载为2012年末，与本案缺乏关联性，涉案工程担保金是其他公司提供的担保函，被告大庆华厦公司未收取此笔款项，该证据不能证实原告的主张，本院不予采信。四、大庆华厦公司中标的投标总价清单（复印件与原件核对无异），欲证明1、原告所施工的工程中标的清单报价为10033390.25元；2、原告所施工工程的缴税税率为3.48%的事实及单项费用；3、双方签订协议是由投标总价文件形成的，总造价大约为10033390.25元左右，和931万元之间的差额，扣除了原告未施工的工程量之后最后形成的。经质证，被告大庆华厦公司认为，涉案的工程量由建设方进行审计，以审计结果为准。被告朱九员的质证意见同上。本院认为，该证据记载涉案工程投标报价数额与原告主张的数额不符，对原告主张的事实不予认定。五、原告所施工工程的“工程洽商记录”5份（复印件与原件核对无异），欲证明1、原告所施工的工程内容在施工过程中发生过变更；2、具体发生变更的工程量；3、发生变更（包括增加和核减的工程量）的工程价款总计金额为506702元，出具931万元协议时已经计算在内；4、原告施工的工程量不仅有减少，还有增加，增加部分没有计算工程造价。经质证，被告大庆华厦公司认为，该证据只是证明工程量和施工方式发生了变化，其施工价值的增加和减少应以工程结算和审计报告为准。被告朱九员的质证意见同上。本院认为，该证据具有真实性，与本案有关，予以采信。六、竣工验收证书（复印件），欲证明1、原告所施工的工程2013年10月30日已经竣工且验收合格；2、原告现已具备结算工程款条件的事实。经质证，被告大庆华厦公司、被告朱九员无异议。本院予以采信。七、鉴定意见通知书及相关材料各一份（复印件与原件核对无异），欲证明2014年1月25日，朱九员与周振峰签订的协议书上的公章与涉案工程的招标书上的公章一致，并在其他地方也使用，李月明的名章和邱士前的项目经理章是备案的，协议上盖的公章虽然不是备案章，但是代表大庆华厦公司的公章。经质证，被告大庆华厦公司认为，该枚公章是大庆华厦公司以外的人私刻的，大庆华厦公司从来没有使用过或同意他人使用过该枚公章，由该枚公章所引起的任何法律后果与大庆华厦公司无关，大庆华厦公司只有一枚公章，即备案公章；另外，该份鉴定意见通知书没有任何机关通知大庆华厦公司进行质证或提出任何意见。被告朱九员认为，该公章不是其本人盖的，不知道是谁盖的。本院认为，该证据系公安部门出具的，具有真实性，对其真实性予以确认。被告朱九员举证如下：一、投标总价表一份（复印件与原件核对无异），欲证明招标人大庆高新物业管理公司的工程涉及9—55至68号楼的工程投标价格为9219028.37元。经质证，原告对证据真实性无异议，但认为1、工程量数额应为10033390.25元；2、文件上大庆华厦公司公章、法定代表人名章和邱士前的项目经理章和原告提供证据是一样的；3、涉案工程大庆高新区管委会财政评审中心已经对工程造价审计完毕。被告大庆华厦公司对证据真实性无异议，认为对该证据上所盖的大庆华厦公司公章，大庆华厦公司已经报案，现正在公安局刑事侦查中，该份公章所产生的法律后果应以刑事侦查结论为依据进行界定和判断。本院认为，该证据具有真实性，与本案有关，予以采信。二、工程核减报告复印件一份（复印自大庆市中级法院二审卷宗），欲证明大庆恒大工程造价咨询事务所出具工程核减报告，该工程核减量为1397979.73元。经质证，原告对证据真实性有异议，认为系单方委托出具的，原告施工时扣除的工程量在双方对账时已经扣除完毕。被告大庆华厦公司无异议。本院认为，该证据系被告方单方鉴定，其提供的原告未施工工程量未经原告确认，且原、被告各自提供的关于未施工的工程量不完全一致，故该鉴定依据不足，不能证实被告的主张，不予采信；但该鉴定依据的大庆高新区管委会核减工程量会议纪要中，关于投资建设工程申报工程变更项目情况其中对涉案工程二期三标确认未拆除窗护栏22351.2平方米，未安装隐形护栏2251.95平方米，工程变更金额核减工程造价42.05万元，确认取消安装EPS线条二期三标6173.19米，工程变更金额核减工程造价39.78万元，具有真实性，与原告未施工的工程项目相印证，能够证实涉案工程存在工程量的变更，对该会议纪要予以采信。三、欠据一组（复印自大庆市中级法院二审卷宗），欲证明朱九员已代替周振峰垫付人工费1471850元，其中因周振峰欠付人工费，所雇佣的工人到劳动部门信访，在劳动部门支付102万元，其余由朱九员直接垫付；第四页中的张道宝、许孝迎系朱九员一方人员；中院判决核实为1411850元，其中，农民工支付名册表格填写是被告朱九员本人填的，领款人处是农民工本人签字捺印并领取了工资；在大庆高新管委会劳动局发放时，在场人有劳动局、大庆高新物业公司、大庆华厦公司的人员及朱九员本人，上述部分工人是涉案工程的农民工；24万元金额的欠据下数最后一行是朱九员本人签字的，这24万元欠款人周振峰有签名；71850元的欠据最后一行是朱九员书写的；360000元的收据上内容“此款在华厦公司转25万”为朱九员书写。经质证，原告对证据真实性有异议，认为证据体现的收款人在本次和二审开庭时均未出庭，在二审的庭审笔录中，没有提到这些证据；原告与朱九员和大庆华厦公司签订的协议是结算协议，中间给付的320万元已经包括了材料费和人工费，即上述这些费用；该证据中体现的王铁波、刘长海、石立生、李文胜、姜殿发是原告的工人，但应与原告结算，而且原告已经给他们结算了，其他人的身份真实性不清楚，不是原告的工人，原告不予认可；劳动局发放人工费的这些工人原告不认识，与原告无关。被告大庆华厦公司对证据真实性和所证明的问题无异议，劳动局发放人工费的时候，该公司也具体参与，经劳动部门核查，对于施工工人的身份及所干的工程及发放的工资，各方均无异议。本院认为，该组证据中农民工工资支付名册三份具有真实性，其中2014年11月17日支付金额20万元及2014年9月28日支付金额32万元，与本案有关，予以采信；2014年9月28日支付金额50万元的支付名册中，原告认可刘长海系其雇佣的工人，对支付刘长海21000元的事实予以认定；该支付名册记载“替周振峰支付搭架子的人工费，组长李文胜”，与被告朱九员提供的2014年10月28日收据相佐证，能够证实经大庆高新技术产业开发区劳动保障监察局协调，由大庆华厦公司支付原告的工人5万元人工费，对该事实予以认定；姜殿发10000元、刘长海71850元（含在劳动局支付21000元）收条具有真实性，予以认定；其余收条因收款人未到庭，不能证实被告朱九员主张的事实，不予采信。四、赔偿票据一组（复印自大庆市中级法院二审卷宗），欲证明因周振峰在实际施工中，因施工质量问题导致监理、发包方、住户赔偿罚款、维修等款项计573116元，由朱九员垫付，此款应由周振峰承担，从工程款中扣减，大庆市中级法院核实为497000元。经质证，原告认为，1、对于有周振峰签字的认可，但当年已经给付完毕，计算在320万元之内；没有签字的不认可，里面有重复计算的不认可；2、对判决书无异议，原告没给付判决书上的款项，原告同意此款扣除；3、关于其中的租赁费，与本案是另一法律关系，原告没有同意被告直接给付，如果经查实，被告已实际支付，原告方同意在原告的欠据范围内扣除。被告大庆华厦公司无异议，认为大庆华厦公司除本案争议的款项外，还替朱九员还了部分的赔偿款，具体数额详见文书。本院认为，2013年12月10日租赁费欠据，有原告周振峰签字，与2014年1月26日收条相佐证，能够证实被告朱九员支付租赁费103000元，对该事实予以认定；2014年3月9日原告周振峰出具的金额为4000元收据，具有真实性，予以采信；其他收据、欠据、罚款因没有原告周振峰签字，原告亦不予认可，本院不予认定；该证据中大庆市中级人民法院民事判决书具有真实性，对该案判决被告大庆华厦公司赔偿该案当事人因房屋漏雨造成的财产损失24934元予以认定；被告大庆华厦公司主张依据大庆市中院判决已给付10170.27元，经核实予以认定。其他协议书、收据等证据因无其他证据相佐证，不能证实被告朱九员主张的事实，不予认定。五、大庆市中级人民法院（2016）黑06民终2223号判决书，欲证明：1、中级法院查证核实朱九员为原告垫付的人工费为1411850元；2、代替原告赔付维修赔偿款为497000元；3、原告已经认可朱九员已经支付工程款320万元。经质证，原告认为，该判决书已经被撤销，不能作为本案裁判的依据。被告大庆华厦公司对真实性无异议。本院认为，该判决书已经被撤销，不能证实被告的主张，不予采信。六、鉴定文书一份，欲证明2014年1月25日签订的协议上的公章与大庆华厦公司提供的公章不是一枚，协议上的公章不是被告盖的，当时签协议时协议上没有公章，直到诉讼时才看到协议上加盖了公章，所以被告才申请鉴定该公章的真伪。经质证，原告对证据真实性没有异议，但是根据原告提供的证据能够证明此公章二被告在多份正式文书上使用，二被告对于公章使用造成的法律后果应承担全部责任。被告大庆华厦公司无异议。本院认为，该证据系公安部门出具的，具有真实性，对其真实性予以认定。七、协议一份（复印件），欲证明被告与周振峰就债权债务，自2012年至2014年起草还款协议，在甲方朱九员处没有加盖大庆华厦公司公章，与周振峰在一审提交的协议除未加盖公章外其他均一致，但欠款160万元不属实，系受周振峰胁迫书写，双方无160万元借款事实。经质证，原告对协议上原告签名没有异议，但是当时是被告朱九员给原告留存的协议上加盖的大庆华厦公司公章，原告将加盖公章的两份协议拿走，被告朱九员保存的协议是否加盖公章，原告不清楚。被告大庆华厦公司认为，由于公章是伪造私刻的，该协议与大庆华厦公司无关。本院认为，被告朱九员无证据证实该协议系受胁迫书写，故该证据其本人签字具有真实性，对其本人签字及欠款160万元的事实予以确认。八、协议一份（复印件），欲证明工程总造价931万元并非一口价，应以最后清单为准，并应扣除管理费30%。经质证，原告认为，应是一口价，30%是非法所得，税费和管理费认可，其他不认可，同意按照大庆高新区管委会最后的工程结算价进行结算。被告大庆华厦公司认为不清楚，但是所有大包工程均以结算和审计结果为依据。本院认为，该证据朱九员签字具有真实性，对朱九员签字的事实予以确认。本院再审认定案件事实如下：2013年5月11日，大庆高新物业管理有限公司与被告大庆华厦公司签订建设工程施工合同，约定大庆高新物业管理有限公司将居住区环境综合整治工程-三标段（包括屋面房水、外墙涂料、单元门安装、采暖管线等）发包给大庆华厦公司施工，合同计价方式为固定单价，金额为31126530.05元，预付款及工程进度付款按照高新区相关规定执行，工程竣工结算时一次性预留质量保证金，预留比例为5%，关于补充条款约定工程竣工验收合格后28天内，承包人编制工程结算资料，经监理单位初审后报发包人，发包人审核后，按照高新区财政投资评审程序报高新区结算中心联审，经联审后加盖大庆高新技术产业开发区管委会工程结算专用章后，工程结算生效，同时双方约定该工程不得进行分包和转包，关于工程质量保修期约定，屋面防水工程质量保修期5年，其他工程质量保修期2年。2013年5月20日，大庆市工商业担保有限公司为中标单位大庆华厦公司提供担保。被告朱九员借用被告大庆华厦公司资质承包该工程，并将该工程中的9区55-68号楼外立面改造工程分包给原告，原告作为实际施工人进行了涉案工程的施工，原告在施工过程中，工程量发生变更。2013年10月8日，大庆高新区管委会召开2013年投资建设工程变更联审专题会议，对包括涉案工程在内的投资建设工程申报工程变更项目情况进行讨论，其中对涉案工程确认未拆除窗护栏22351.2平方米，未安装隐形护栏2251.95平方米，工程变更金额核减工程造价42.05万元；确认取消安装EPS线条6173.19米，工程变更金额核减工程造价39.78万元，同时，该会议认为，上述工程项目变更确有必要，最终变更量及金额以财政评审中心据实评审为准。该工程于2013年10月30日竣工。同年11月28日，被告大庆华厦公司及相关设计单位出具工程洽商记录，确认涉案工程有部分工程量变更，其中涉案工程变更了拆安室外爬梯工程量，减少了窗护栏拆除工程17968.2平方米、隐形护栏安装1949.74平方米××飞线安装6020.19米，GRC构件变更EPS构件，增加及减少了部分楼的散水波工程量。2014年1月25日，原告与被告朱九员签订协议，内容为“富民街等道路优化工程，中标人大庆市华厦建筑安装工程有限公司将该中标工程转包给被告朱九员施工，朱九员将该工程中占总标价的31%分包了原告施工，施工内容为9区55-68号楼外立面改造工程，包工包料，总造价931万元（以决算和清单为最后标准）。其中乙方周振峰付给甲方朱九员在施工中管理费、税费和其他费用为总造价的30%。现在乙方所分包工程已全部施工完毕，因甲方只在开工所陆续拨付给乙方工程款320万元，导致乙方未能及时取得剩余工程款。故双方就工程款结算达成协议，朱九员同意原告分包部分工程款项由原告自行向大庆市华厦建筑安装工程有限公司进行结算，即2014年及2015年工程回款由乙方自行领取，不足部分由朱九员将差额部分给付原告”。2014年1月25日原告与被告朱九员签订另一份协议，约定“甲方朱九员，乙方周振峰，甲乙双方就甲方于2012年至今共欠乙方人民币160万元的偿还达成如下协议，乙方有权在大庆市华厦建筑安装工程有限公司结算工程回款中予以扣留”。上述两份协议，原告及被告朱九员分别签字，在甲方处盖有“大庆市华厦建筑安装工程有限公司”模印的印章。2014年10月31日，大庆市公安局东安分局作出鉴定文书，内容为“送检日期为2014年1月25日的2张《协议》中盖印的大庆市华厦建筑安装工程有限公司印文与办案单位提供的相同内容的样本文印不是同一印章盖印形成”。2016年11月22日，大庆市公安局东安分局发出鉴定通知书，内容为，“鉴定意见是当事人周振峰提供的样本内的大庆市华厦建筑安装工程有限公司公章与法院调取的《协议》上盖印的大庆市华厦建筑安装工程有限公司公章是同一印章盖印形成，与《黑龙江省建设工程施工合同》上盖印的大庆市华厦建筑安装工程有限公司印文不是同一印章盖印形成”。被告朱九员已支付原告工程款320万元。2014年9月28日，经大庆高新技术产业开发区劳动保障监察局监督，被告大庆华厦公司分别给原告的工人发放工资320000元及71000元。2014年11月17日，经大庆高新技术产业开发区劳动保障监察局监督，被告大庆华厦公司为原告雇佣的工人发放工资200000元。被告朱九员替原告支付租赁费103000元、支付原告个人用款4000元、支付原告认可工人姜殿发工资10000元、刘长海工资50850元。被告大庆华厦公司支付因涉案工程导致业主房屋漏雨造成的财产损失24934元，另根据（2016）黑06民终2223号民事判决，已交付10170.27元，经本院执行。现该工程未进行结算。2016年7月13日，被告大庆华厦公司委托大庆恒大造价咨询事务所，对涉案工程居住区环境综合整治工程-三标段九区55-68号楼工程核减情况进行预算编制，该咨询事务所出具报告，结果为“确定该项目核减工程量造价为1397979.73元”。本案原一审审理期间，依原告申请，本院依法对被告大庆华厦公司在大庆高新物业管理有限公司未结工程款7910000元暂停支付。2016年10月25日，本院依据大庆市中级人民法院（2016）黑06民终2223号民事判决书及被告大庆华厦公司申请，依法对被告大庆华厦公司在大庆高新物业管理有限公司未结工程款7910000元中的7899829.73元解除冻结，剩余10170.27元继续暂停支付。本院再审认为，被告朱九员借用大庆华厦公司的资质承包涉案工程，根据相关法律规定“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，故被告朱九员与大庆华厦公司之间的行为违反法律规定。被告朱九员将涉案部分工程分包给原告施工，双方形成建设工程分包合同关系，因原告无建筑工程施工资质，该分包合同违反法律规定，应属无效。鉴于原告所实际施工的工程已竣工并交付使用，原告作为实际施工人可参照合同约定主张工程价款。关于工程款结算，原告与被告朱九员虽约定以决算和清单为最后标准，但在被告大庆华厦公司与发包方签订的建设工程施工合同中，约定合同金额为31126530.05元，原告与被告朱九员约定以合同总标价金额的31%计算工程款即931万元，此约定应视为双方对涉案分包工程固定价格的确定，原告按该约定主张工程款，本院予以支持。原告在施工过程中，工程量发生变更，在大庆××新区××2013年投资建设工程变更联审专题会议纪要中，记载的涉案工程未拆除窗护栏、未安装隐形护栏的工程量，与工程洽商记录中记载的此项工程量不符，因上述工程洽商记录中记载的此项内容有相关单位确认，符合客观实际，故本院对工程洽商记录中记载的变更工程量减少窗护栏拆除工程17968.2平方米、隐形护栏安装1949.74平方米予以确认。因该会议纪要明确涉案工程未拆除窗护栏22351.2平方米、未安装隐形护栏2251.95平方米，确定核减工程造价42.05万元，本院以此为标准进行折算，对上述工程洽商记录中记载的此项变更工程量，确定核减工程造价为340424元。同时该会议纪要中亦明确取消安装EPS线条工程变更金额核减工程造价39.78万元。因涉案工程已发生工程量变更，上述变更的工程量核减工程价款均应在原告的工程总价款中予以扣减。原告与被告朱九员关于管理费30%的约定，因系双方合意，故应按约定履行。原告在施工中未及时支付人工费，经大庆高新技术产业开发区劳动保障监察局监督协调，被告大庆华厦公司分别给原告的工人发放工资320000元、71000元、200000元，应予扣减。被告朱九员为原告垫付的款项，其中支付租赁费103000元、支付原告个人用款4000元、支付原告认可工人姜殿发工资10000元、刘长海工资50850元、被告大庆华厦公司支付因涉案工程导致业主房屋漏雨造成的财产损失24934元，另根据（2016）黑06民终2223号民事判决，已给付的10170.27元，与原告有关，应予扣减；其他垫付金额因其提交的证据不能相互印证，且原告不予认可，不能证实被告方的主张，本院不予支持。经核算，被告尚欠原告工程款2006288.93元，被告朱九员应履行给付剩余工程款的义务，被告大庆华厦公司应承担连带给付工程款的责任。被告大庆华厦公司主张其与被告朱九员系挂靠关系，不承担给付工程款责任，因被告大庆华厦公司出借资质的行为违反法律规定，故其主张不能成立，本院不予支持。原告与被告朱九员签订的160万元欠款协议，被告朱九员对其本人签字无异议，故双方债权债务关系成立，该欠款属于被告朱九员个人欠款，且用于其个人使用，应由被告朱九员个人偿还。被告朱九员对收取原告160万元的事实虽提出是受胁迫，但未提供相关证据，本院不予支持。对于原告主张的欠款利息，依法应按中国人民银行同期贷款利率支付利息。原告要求追加大庆高新物业管理有限公司为本案被告，因其不是本案合同相对方，其主张不符合法律规定，本院不予支持。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：原审被告朱九员给付原审原告周振峰欠款160万元，并支付利息（以160万元为基数自2014年6月6日起至法律文书生效之日按中国人民银行同期贷款利率计算利息）；原审被告朱九员给付原审原告周振峰拖欠工程款2006288.63元，并支付利息（以2006288.63元为基数自2014年6月6日起至法律文书生效之日按中国人民银行同期贷款利率计算利息）；原审被告大庆市华厦建筑安装工程有限公司对此款承担连带责任；三、驳回原审原告周振峰其他诉讼请求。上述款项，于本判决生效后十日内一次付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务的利息。案件受理费67170元、财产保全费5000元，由原审原告周振峰承担25461元，由原审被告朱九员承担46709元，由原审被告大庆市华厦建筑安装工程有限公司在26221元范围内与被告朱九员共同承担。如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大庆市中级人民法院。本判决书生效后，义务人在规定的时限内不履行义务的，权利人可向本院申请执行，提出申请执行的期限，为本判决书规定的履行期限届满后次日起二年内。（本案所涉币种均为人民币）审判长  夏英红审判员  孙康凯审判员  贾李强二〇一七年十二月六日书记员  李雅明附法律条文:《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国建筑法》第二十六条禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。