贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终6645号上诉人（原审被告）：祝磊，男，1985年3月25日生，汉族，住贵阳市云岩区。被上诉人（原审原告）：贵州立华安物业服务有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区茶店中天花园樱花园B座4单元5层1号。法定代表人：王志军。委托诉讼代理人：肖明燕，女，系该公司员工。委托诉讼代理人：熊永钢，男，系该公司员工。上诉人祝磊因与被上诉人贵州立华安物业服务有限公司（以下简称立华安物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初5671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。祝磊上诉请求：1、撤销原判，依法判决被上诉人退还上诉人物业管理费2490元（时间从2014年7月20日-2016年7月19日），以及银行同期利息850元，合计3340元。2、请求依法驳回被上诉人的诉讼请求，判令被上诉人撤销对上诉人关于物业管理费及违约金的起诉（2016年7月20日-2017年7月19日）。3、请求被上诉人承担本案一审。二审及上诉的诉讼费。4、判令上诉人与被上诉人签订的物业管理前期服务协议无效。5、判令上诉人立即消除对上诉人的精神名誉损失，并赔偿3000元作为精神名誉损失费。合计6340元。事实及理由：1、本案一审认定事实不清，上诉人是2012年1月份购买的房屋，虽然上诉人接收了钥匙，但是国家及地方相关法律法规未明确规定接收钥匙就是正式交付使用，上诉人并未主动要求房开公司在房屋未验收合格的情况下交付，不符合国家对商品房进行交付使用的规定，必须具备五证一书才可以交房使用。根据《中国人民共和国建筑法》六十一条的规定，证明该房不符合法定交房，未交房之前产生的物业管理费应由房开公司承担，与上诉人不存在法律关系。2、被上诉人于2011年11月8日与贵阳义信房开公司签订的《物业服务合同》第三十五条明确规定，合同的有效期为2年，并从被上诉人入驻之日起计算，目前被上诉人已经入驻4年多了与合同的规定相违背，违法入驻该小区，所以小区的收益应当依法归还给业主。根据被上诉人提供的物业服务合同可知，被上诉人向上诉人收取物业服务费，缺乏法定依据，因此一审法院判决上诉人应向被上诉人缴纳物业服务费没有法律依据。3、根据《贵州省物业管理条例》第五十四条的规定，不应由上诉人缴纳物业服务费。被上诉人应从今日起十五日内退还上诉人从2014年7月20日至2016年7月19日所缴纳的物业服务费合计2490元，并承担银行同期利息850元，合计3340元。根据物业管理办法，被上诉人目前与上诉人的法律关系虽然建立，但是没有生效，明显是在给被上诉人找借口，规避责任。物业服务合同是无效的，所以被上诉人没有权利进行收费。请二审法院支持上诉人的上诉请求。立华安物业公司辩称：上诉人的第1、4、5项上诉请求是新增加的请求，其可以另案起诉，2、上诉人的第2、3项上诉请求缺乏事实依据，应予驳回，被上诉人是正规的物业公司，是给小区提供服务的，被上诉人履行了义务提供服务，上诉人享受了被上诉人提供的服务，应该提交物管费。被上诉人在未收到物管费的情况下垫资完善小区的公共设施，履行了合同的主要义务，上诉人陈述的房屋问题是另一法律关系，不属于本案的审理范围，不能成为上诉人不缴纳物管费的理由，请求法院维持原判。立华安物业公司向一审法院起诉请求：1、被告给付原告2016年7月20日至2017年7月19日物管费1245元，违约金728元，共计1973元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告是位于贵阳市××茶路××号“义信麒麟苑”小区物业服务企业，被告是该小区C栋3单元33层6号房（建筑面积69.16平方米）业主。2012年4月28日，原、被告签订了《前期物业管理服务协议》，约定了双方的权利义务、物业管理服务内容、物业服务费用、违约责任等，其中甲方（原告）权利义务包括向乙方（被告）提供物业管理服务，并向乙方收取物业管理服务费用。物业服务费用约定为高层住宅物业服务费1.5元/平方米/月（按季、年交纳），并约定乙方不按协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，甲方有权要求乙方补交，并从逾期之日起按每日3‰收取滞纳金或通过法律途径解决。协议签订后，原告开始提供物业服务，被告未向原告交纳2016年7月20日至2017年7月19日期间的物业服务费，共计12个月。另查明，一审法院在审理同为贵州立华安物业服务有限公司作为原告诉同一小区业主康未富等人物业服务合同纠纷案件中查明，原告为义信麒麟苑小区的物业服务，在环境卫生服务、绿化养护管理等方面存在质量瑕疵。庭审中，原告立华安物业公司向法院出示物业服务报告，其向贵阳市云岩区三马片区城市管理执法中队提交的关于小区业主违规占用共用部分、公共绿化带等报告，认为原告已经提供了相应的物管服务。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”及第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，本案中，原、被告双方于2013年1月18日签订的《前期物业服务合同》系双方真实意思表示，且内容未违反相关法律、行政法规的强制性规定，该协议应为有效协议，原、被告双方均应按该协议履行自己义务。原告对被告祝磊所在的小区进行了物业管理工作，被告已实际获得了原告提供的物业服务，被告理应向原告缴纳物业管理服务费，原告现起诉要求被告支付物业管理服务费的诉讼请求，于法有据，予以支持。关于被告提出房屋没有具备合法的交房条件，消防验收不合格，原告应当退还已收的物管费并赔偿被告损失的辩称，一审法院认为，房屋是否符合法律规定的交房条件系另一法律关系，其要求原告退还已收物管费并进行赔偿，但并未在本案中提出反诉，被告可另案主张。关于原告在环境卫生服务、绿化养护管理等方面存在的问题，一审法院认为，原告在提供物业服务过程中确实存在一定的瑕疵，但其在部分小区业主未交纳物业服务费的情况下仍对小区提供物业服务，保障该小区的正常运转及日常维护，可以认定原告已履行了物业服务合同的主要义务，被告以此为由拒绝交纳物业服务费依据不足。被告从2016年7月20日至2017年7月19日未交物业服务费，共计12个月，被告房屋建筑面积69.16平方米，应缴纳物业管理服务费1245元（计算公式：69.16平方米×1.5元/平方米×12个月=1245元）。对于原告要求被告支付违约金的请求，一审法院认为，原告在提供物业服务过程中确实存在一定的瑕疵，仍需不断提高改进，故对原告要求被告支付违约金的请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、《物业管理条例》第七条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、被告祝磊于本判决生效之日起十日内一次性向原告贵州立华安物业服务有限公司支付2016年7月20日至2017年7月19日期间的物业管理服务费1245元；二、驳回原告贵州立华安物业服务有限公司的其余诉讼请求。案件受理费25元，由被告祝磊负担（该款原告已预交，被告在履行上述判决义务时一并支付给原告）。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理中，被上诉人对上诉人新增加的请求不同意由二审进行审理，亦不同意与上诉人进行调解。二审经审理查明，2012年4月28日立华安物业公司与祝磊签订的《前期物业管理服务协议》约定，本协议有效期自本物业出售之日起至业主委员会于物业服务企业签订的《物业服务合同》生效时止。该小区至今未成立业主委员会。除此之外，二审查明的事实与原判认定的事实一致，本院对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于业主应否交纳物业管理费的问题。立华安物业公司与祝磊签订的《前期物业管理服务协议》系双方当事人的真实意思表示，内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，双方均应按合同约定履行各自的义务。立华安物业公司有提供服务的义务，而祝磊有交纳物业服务费用的义务。立华安物业公司为案涉小区提供了物业服务，祝磊应向立华安履行交纳物业服务费的义务。祝磊从2016年7月20日起开始欠缴物业服务费，立华安物业公司也依法向李丽进行了催收。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持”的规定，原判认定祝磊作为小区业主，接受了立华安物业公司提供的物业服务，应按《前期物业管理服务协议》的约定履行其交纳物业管理费的义务并无不当，本院予以维持。祝磊上诉称，其与立华安物业公司签订的协议未生效以及已失效的上诉理由无事实及法律依据，本院不予采信。祝磊上诉主张房开公司未达到交房条件，至于房开公司是否达到交房条件系另一法律关系，其可另行主张解决。祝磊提出的退还其已交纳的物管费及损失其在一审并未提出反诉，二审中其提出的该项主张以及二审中新增加的主张，立华安物业公司已明确表示不愿意在二审中一并审理，亦不同意调解，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”的规定，祝磊可另诉解决。综上所述，祝磊的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由祝磊负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 邱兴权审判员 谌致华二〇一七年十二月七日书记员 曹 艳