湖北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）鄂民申2965号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：王彬彬，女，1989年6月8日出生，汉族，湖北省枣阳市人，住湖北省襄阳市。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：杨海峰，男，1987年10月2日出生，汉族，谷城县人，住湖北省襄阳市。上列两再审申请人的共同委托诉讼代理人：张学山，樊城区长宏法律服务所法律工作者。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：襄阳远驰实业有限公司，住所地湖北省襄阳市襄城区荆州街**，主要办事机构所在地湖北省襄阳市樊城区新华路**。法定代表人：李强，该公司执行董事。再审申请人王彬彬、杨海峰因与被申请人襄阳远驰实业有限公司（以下简称远驰公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服湖北省襄阳市中级人民法院（2016）鄂06民终1861号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。王彬彬、杨海峰申请再审称，（一）原审判决认定《商品房买卖合同》第五条系双方当事人协商确定的面积差异处理约定错误。1.该合同条款是远驰公司事先拟定好的格式条款，而非与购房人协商一致选择的面积差异的处理依据，远驰公司亦认可该条款系格式条款。《中华人民共和国合同法》第三十九条规定，“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明……”《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条规定，“经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”远驰公示作为格式合同的提供方，既未对合同第五条采取合理方式提请购房人注意，同时也通过该合同条款免除了房屋套内面积误差的民事责任，故该合同条款不能作为诉争房屋面积差异的处理依据；2.《商品房销售管理办法》第二十一条规定，“按建筑面积计价的，当事人应当在合同中约定套内建筑面积和分摊的共有建筑面积，并约定建筑面积不变而套内建筑面积发生误差以及建筑面积与套内建筑面积均发生误差时的处理方式。”双方当事人签订的合同第五条并未约定套内面积误差的处理方法，与上述规定不符。（二）双方当事人签订的《商品房买卖合同》约定了商品房建筑面积、公摊面积和套内建筑面积。其中，套内建筑面积体现房屋价值。然而，远驰公司交付的房屋套内面积严重缩水，明显属于违约，应采取赔偿损失的方式承担违约责任。（三）远驰公司交付的房屋套内面积严重缩水，可以认定远驰公司为了销售，故意夸大房屋公摊面积小，套内面积大，从而误导购房人；同时，该公司还利用优势地位和专业知识通过订立格式条款即《商品房买卖合同》第五条免除套内面积差异的责任，故而构成欺诈销售。综上，请求依法再审。本院归纳本案争议焦点：案涉《商品房买卖合同》第五条是否格式条款及其效力；远驰公司是否因诉争房屋实际套内面积和合同约定套内面积不符而构成违约；远驰公司是否存在欺诈。现评析如下：一、关于案涉《商品房买卖合同》第五条是否格式条款及其效力。其一，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）三十九条第二款规定，“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”本案中，双方当事人签订的《商品房买卖合同》第五条第一款约定，“根据当事人选择的计价方式，本条规定以【建筑面积】【套内建筑面积】（本条款中均简称面积）为依据进行面积确认及面积差异处理。”该合同第1页“商品房买卖合同说明”第5条载明，“对合同文本【】中选择内容、空格部位填写及其他需要删除或添加的内容，双方应当协商确定。”根据上述合同说明，中括号中的内容应属于可供双方当事人协商并加以选择后予以确定的内容，故该合同第五条约定的“以建筑面积为依据进行面积确认及面积差异处理”系双方当事人选择后予以确定的，不符合合同法第三十九条第二款有关换格式条款的规定，该合同条款不是格式条款。双方当事人对该条款的认知不改变该合同条款的客观本质。其二，《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款规定，“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”同法第四十条规定，“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十条规定，“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。”通过对上述规定的综合分析，本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十条中“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”系指免除法定的责任、排除法定权利，并且该规定中的格式条款还必须同时违反《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款之规定，方能认定该格式条款无效，并非在任何情况下，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款均无效。进而言之，即便认定案涉合同第五条是格式条款，因采取以建筑面积为依据进行面积确认及面积差异处理并非免除远驰公司责任或排除王彬彬、杨海峰的主要权利，亦不存在显失公平的情形，并未违反合同法第三十九条第一款的规定，该合同条款也应认定为合法有效，应作为本案面积确认及面积差异的处理依据。因此，王彬彬、杨海峰关于该合同条款系无效格式条款而不应适用的再审申请事由不能成立，本院不予支持。其三，合同法第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”尽管《商品房销售管理办法》第二十一条规定，在选择以建筑面积计价时当事人应约定套内建筑面积发生误差的处理方法，但因《商品房销售管理办法》并非法律或行政法规，其相关规定不影响合同条款的效力，故在双方当事人已经选择以建筑面积而非套内建筑面积进行面积确认及面积差异处理的情况下，应从私权自治的角度尊重双方当事人的这种选择。二、关于远驰公司是否因诉争房屋实际套内面积和合同约定套内面积不符而构成违约。双方当事人签订的《商品房买卖合同》约定，“……以建筑面积为依据进行面积确认及面积差异处理：合同约定面积与产权登记面积误差比绝对值在3%以内的，按产权登记面积据实结算；误差比绝对值超出3%的，买受人可选择退房，远驰公司应及时返还购房款并支付相应利息；若买受人放弃退房，合同继续履行，仍按产权登记面积据实结算差价。”本院据此认为，根据合同的文义解释原则，远驰公司不因房屋套内面积差异而构成违约。商品房面积误差属于物的瑕疵。出卖人交付的商品房面积与合同约定有差异时，出卖人构成瑕疵给付。由于上述合同条款已经明确约定以建筑面积而非套内建筑面积为依据处理面积确认和面积差异，故判断诉争房屋面积是否存在误差、是否构成瑕疵物以及远驰公司交付房屋是否构成瑕疵给付，均应以房屋的建筑面积为标准，即以诉争房屋的建筑面积与合同约定建筑面积是否相符作为判断瑕疵存在与否的标准，而非以套内面积为依据，故王彬彬、杨海峰主张以房屋套内面积作为判断远驰公司交房违约的依据与双方当事人的合同约定不符，其再审申请事由不能成立，本院不予支持。此外，双方当事人已经在合同中明确约定了面积误差的处理方式，即“合同约定面积与产权登记面积误差比绝对值在3%以内的，按产权登记面积据实结算；误差比绝对值超出3%的，买受人可选择退房，远驰公司应及时返还购房款并支付相应利息；若买受人放弃退房，合同继续履行，仍按产权登记面积据实结算差价”。可见，双方当事人约定的面积误差处理方式为按产权登记面积据实结算，或退房并返还购房款及支付相应利息。王彬彬、杨海峰主张远驰公司赔偿其损失的请求与双方约定的面积差异处理方式不符，原审不支持其诉讼请求并无不当。三、关于远驰公司是否存在欺诈。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第68条规定，“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”本案中，王彬彬、杨海峰并未举证证明远驰公司存在故意告知虚假情况或者故意隐瞒真实情况的情形，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”之规定，其应承担举证不能的不利后果。同时，根据查明的事实，诉争房屋在双方当事人签订《商品房买卖合同》时尚未建设完成，属于预售商品房，合同约定的房屋面积亦为房屋预售面积。该预售面积是房屋开发商根据相关技术规定，按照设计资料，对房屋面积进行分摊计算而得出的。在商品房预售中，房屋预售面积与房屋实测面积存在误差并不鲜见，故而在商品房预售合同中往往规定了面积差异的处理条款，案涉《商品房买卖合同》亦有相关约定。既然双方当事人约定了“面积差异”的相关条款，就表明双方在签订合同时就已预见会出现房屋实测面积与约定面积不一致的可能性。因此，王彬彬、杨海峰在未举证证明远驰公司存在告知虚假情况或者隐瞒真实情况的故意时，不能仅凭房屋面积误差就绝对地推断出远驰公司存在欺诈行为，故王彬彬、杨海峰认为远驰公司存在欺诈故意的再审事由不能成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。王彬彬、杨海峰的再审申请事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回王彬彬、杨海峰的再审申请。审判长 邢 勇审判员 龚 璟审判员 邬文俊二〇一七年十二月二十八日法官助理胡静书记员唐斐