广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤02民终1893号上诉人（原审原告）：武江区林盛丰家俱店，住所地：韶关市武江区工业中路**景秀花园******。经营者：黄海，男，汉族，1979年1月1日出生，住广东省韶关市武江区。委托代理人：钟水平，员工。委托代理人：李慧，广东东成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：蒋韶辉，男，汉族，1960年8月10日出生，住广东省韶关市武江区。上诉人武江区林盛丰家俱店与蒋韶辉装修装饰合同纠纷一案,不服广东省韶关市浈江区人民法院（2017）粤0204民初221号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案双方当事人没有提出新的事实、证据和理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。上诉人武江区林盛丰家俱店的上诉请求:1.请求判令蒋韶辉返还工程款10000元；2.请求判令蒋韶辉按照合同约定支付逾期完工违约金16400元；3.本案全部诉讼费用由蒋韶辉承担。事实及理由：一审判决认定事实错误，适用法律法规错误。2016年9月25日，武江区林盛丰家俱店与蒋韶辉签订了《红苹果家具/华师傅家具韶关红星美凯龙装修工程施工合同》，约定由蒋韶辉承建“红苹果”和“华师傅”门店的装修工程，开工日期为2016年9月26日，并在2016年10月30日竣工完成及验收合格，合同约定价为21万元（华师傅店8万元，红苹果13万元），后蒋韶辉坐地起价，要求增加费用，共计23万元。蒋韶辉在合同履行过程中严重违约，在施工过程中，蒋韶辉没有严格按照武江区林盛丰家俱店提供的施工图纸进行施工，严重偷工减料，并且使用的材料也相对比较劣质，且蒋韶辉在施工过程中无故停工，并向武江区林盛丰家俱店提出提前支付工程款等无理要求。但完工不足一个月，就发现了多处墙体破裂等质量问题，蒋韶辉完成的工程质量严重不达标，武江区林盛丰家俱店多次要求蒋韶辉加工修缮，但蒋韶辉迟迟未能修复。蒋韶辉的违约行为，已经严重损害了武江区林盛丰家俱店合法权益，故应当返还工程款10000元及逾期完工违约金16400元。上诉人蒋韶辉的上诉请求：因为武江区林盛丰家俱店供材料到货时间单据在武江区林盛丰家俱店导致无法提供直接证据，以及由于当时蒋韶辉交纳的装修押金用于凭据单已交给武江区林盛丰家俱店，所以无法提供，故特请法院要求武江区林盛丰家俱店提供材料木地板及灯饰灯具物流到货时间单据以及提请租赁方红星美凯龙提供消防竣工及空调竣工时间表，以及由蒋韶辉交纳的装修押金单据。因为装修材料迟迟不到位，及租赁方的责任导致工期延误，责任应由武江区林盛丰家俱店承担，而且蒋韶辉实际收到装修费用减去押金12000，武江区林盛丰家俱店补偿地砖差价款8000元，实际收费为210000元。武江区林盛丰家俱店向一审法院起诉请求：1、请求判令蒋韶辉返还工程款50000元；2、请求判令蒋韶辉按照合同约定支付逾期完工违约金164000元（2000元/天×82天）；3、本案的诉讼费用由蒋韶辉承担。一审法院查明事实：2016年9月26日，武江区林盛丰家俱店（甲方、发包方）与蒋韶辉（乙方、承包方）签订一份《红苹果/华师傅韶关红星店装修工程施工合同》，内容为：一、工程内容和承包范围。1、工程名称：红苹果家具/华师傅家具韶关红星美凯龙店装修工程施工合同。2、施工地点：韶关红星美凯龙商场。3、承包范围：主要包括由红苹果及华师傅厂家设计部设计的《华师傅/红苹果韶关红星店装修工程施工图》的内容（包含图纸范围内的装饰装潢、、地面铺装水电工程等、验收合格、保修以及完成档案验收等应有的全部工作内容，确保工程达到常规标准和规范）。4、甲方下发的设计变更和现场工程指令的所有工程内容均属乙方承包范围，乙方不得以任何理由拒绝施工，费用需另行计价约定执行。二、承包方式。本合同以施工图并结合现场实际情况实行固定总价包干承包方式，即包工、包料（不含甲供材料部分）、包工期、包质量、包安全、包造价、包验收、包维修等。合同价款应包括人工费、材料设备费（含运输费、装卸搬运费及保管费等）、机械费、措施费、规费、利润、验收费及以承担本合同包含的所有风险责任、义务责任所需的全部费用（有特别说明除外）······。三、工期与进度。1、本工程工期为日历工期35天，计划从2016年9月26日开工，至2016年10月30日竣工完成及验收合格；2、工程相应节点工期要求：······。（2）工程延期：如发生以下事件之一的，乙方应在事件结束后3天内向甲方提出延期申请，经甲方书面形式签证顺延期限后，工期按签证确认的时间相应顺延，但发生的费用由乙方承担：如逾期未予申请的，视为乙方放弃工程延期申请的权利。①因甲方要求而增加或变更工程内容达10%以上时，双方可协商顺延工期。②甲方在合同规定开工日期前，若不能交付乙方施工场地，影响乙方进场施工。③施工中因停水、停电连续影响八小时以上。④因遇人力不可抗拒的自然灾害而影响工程进度。⑤非乙方原因造成工程延误的，工期可以进行顺延。⑥因甲供材料不能按时到位，工期应相应顺延。⑦因甲方工程款不能准时发放，工期顺延。四、工程质量标准。1、质量标准：乙方必须严格按照甲方确认的施工图纸及依照装饰、安装、景观等相关施工规范进行施工，保证本工程达到国家及地方现行施工验收及施工安全技术规范。2、工程效果：本工程的装修效果以达到甲方确认的设计要求为准；对于按照图纸要求施工，但不能满足项目装潢效果要求的部分材料甲方要求进行调整，乙方不得以任何理由拒绝施工。3、本工程质量标准为：合格，且满足甲方的设计及使用要求，质量标准的评定以常规标准作依据。工程质量效果不达标，经一次整改仍无法达到质量标准要求的，经双方同意按以下方式之一执行：①甲方同意降低接收的，乙方需支付合同总额10%的违约金。②甲方不同意接收的，由甲方另外聘请其它施工队伍完成，所有费用由乙方支付。③由此造成的甲方其它损失由乙方负责。4、工程完成接到乙方申请初验通知后3天内甲方组织初验，因乙方原因造成的质量不合格或提供的材料达不到合同约定的规格，乙方应无条件返工或更换，其工期不得顺延。五、合同价款。1、依据本合同约定的承包范围及方式等，华师傅店合同固定包干总价（不含税）为人民币捌万元整（小写￥80000元），红苹果店合同固定包干总价（不含税）为人民币壹拾叁万元整（小写￥130000元），除甲方原因的变更外，合同总价不作任何调整（以上合同包干总价不含甲供材料部分，甲供材料详见备注清单）······。十二、保修期。1、承包工程保修期按照常规保修方面的规定执行。保养保修期自工程竣工验收合格之日起计，工程保修期为两年······。十三、违约责任。1、由于乙方原因造成本工程工期逾期，每逾期一天，乙方按2000元/天向甲方支付违约金（逾期违约金不超合同总价的30%），并应赔偿由此给甲方所造成的损失······。5、工程竣工后未一次性验收合格的，乙方应在甲方指定时间内完成整改，若乙方未在限期内完成整改或经整改仍未验收合格的，甲方有权聘请第三方进行返工，乙方除向甲方支付合同总价10%的违约金外，还应承担甲方聘请第三方进行返工以使工程达到合格所发生的一切费用······。双方还就合同价款的支付、材料、人工、机械供应与确认、工程验收、工程移交、甲方责任、乙方责任、合同的解除、争议的解决、承诺、特别声明、合同生效等进行了约定。合同签订后，武江区林盛丰家俱店于2016年9月27日支付了50000元工程款给蒋韶辉，蒋韶辉于2016年9月28日进场施工，期间武江区林盛丰家俱店根据蒋韶辉的实际施工情况分别于2016年10月3日、10月14日、10月20日、11月1日向蒋韶辉支付工程款40000元、40000元、50000元、20000元。2016年11月11日，武江区林盛丰家俱店、蒋韶辉就华师傅装修和红星美凯龙红苹果家具装修剩余工程项目进行核算，武江区林盛丰家俱店向蒋韶辉支付30000元工程款，蒋韶辉向武江区林盛丰家俱店出具一份《保证书》，内容为：本人蒋韶辉现承包韶关市武江区林盛丰实业红苹果家具有限公司位于韶关红星美凯龙浈江商场内的红苹果家具专卖店和华师傅家具专卖店内的装修工程，由于个人无法再垫资按合同完成整体工程，现申请总工程尾款叁万元作为工程预付金（以本人开出收据为准），收到工程款本人保证在2016年11月17日按合同施工图纸保质保量完成工程总量（不可控原因除外，即指材料到货时间），保证验收合格，如违约愿意承担责任。2016年12月22日，蒋韶辉向武江区林盛丰家俱店出具一份《承诺书》，内容为：本人蒋韶辉承包的武江区林盛丰家俱店位于韶关市红星美凯龙浈江商场内的红苹果家具专卖店和华师傅家具专卖店的装修工程，由于本人个人原因，现作出如下承诺：1、武江区林盛丰家俱店已按合同约定把全部工程款结清给本人，至于本人所拖欠施工人员工资及材料款与武江区林盛丰家俱店无关。2、现在还有部分属于合同范围内的工程未施工完毕，由于本人原因已无力再完成施工，现这部分施工内容由武江区林盛丰家俱店全权安排，违约责任由本人承担。3、以本人的名义交给红星美凯龙的装修押金武江区林盛丰家俱店已支付给我本人，此部分押金的押金条现由武江区林盛丰家俱店全权处理。同日，相关工程初步完工，武江区林盛丰家俱店在发现装修存在部分问题后通知了蒋韶辉到场处理。2016年12月28日，武江区林盛丰家俱店开始使用涉案门店，并另行寻找他人对蒋韶辉尚未完成的工程进行施工。武江区林盛丰家俱店认为蒋韶辉没有按照施工图纸进行施工，严重偷工减料，所完成的工程存在严重质量问题，已构成严重违约，故提起本案诉讼。诉讼过程中，武江区林盛丰家俱店向一审法院提出申请，要求委托有关鉴定机构对武江区林盛丰家俱店、蒋韶辉签订的《红苹果/华师傅韶关红星店装修工程施工合同》中华师傅店8万元的固定包干工程和红苹果店13万的固定包干工程的工程质量进行鉴定，一审法院依法通过摇珠的方式确定并对外委托广东保顺房屋鉴定有限公司（期间名称变更为广东保顺检测鉴定有限公司）对上述事项进行鉴定。鉴定过程中，武江区林盛丰家俱店在收到鉴定机构出具的缴费通知后，没有向鉴定部门缴交鉴定费用，且在一审法院指定的期限内无正当理由不预交鉴定费用，应视为武江区林盛丰家俱店放弃鉴定申请。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。在本案中，武江区林盛丰家俱店以蒋韶辉所完成的工程存在严重质量问题，没有按照施工图纸进行施工，严重偷工减料为由，向一审法院申请对涉案工程的质量进行鉴定，一审法院予以准许，但武江区林盛丰家俱店却没有按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》有关预交鉴定费用的精神执行，预交鉴定费用，武江区林盛丰家俱店申请鉴定后迟迟不交鉴定费的行为应视为已放弃鉴定的申请，武江区林盛丰家俱店将承担因此而导致的举证不能的不利后果。故武江区林盛丰家俱店主张要求蒋韶辉返还工程款50000元的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。关于工程逾期完工违约金的问题。根据武江区林盛丰家俱店、蒋韶辉的陈述以及蒋韶辉出具的《保证书》、《承诺书》可确认，武江区林盛丰家俱店已按时向蒋韶辉全额支付相关工程款，蒋韶辉却存在工期逾期至2016年12月28日（逾期59天）的事实，虽蒋韶辉提出是由于武江区林盛丰家俱店供材料不能按时到位以及停电等原因导致其工期逾期，其曾向武江区林盛丰家俱店要求顺延工期，但武江区林盛丰家俱店对此不予认可，且蒋韶辉未能提供充分证据予以佐证，蒋韶辉应承担举证不能的法律后果，故一审法院对蒋韶辉提出的相关抗辩意见不予采纳。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。虽武江区林盛丰家俱店、蒋韶辉双方在施工合同中约定，工程工期应从2016年9月26日至2016年10月30日止，由于蒋韶辉原因造成工程工期逾期，每逾期一天蒋韶辉按2000元/天向武江区林盛丰家俱店支付违约金，但该违约金计算标准过高，应予以调整，鉴于武江区林盛丰家俱店无法对其损失提供证据予以证实，一审法院兼顾涉案工程已实际交付使用、违约方过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则，适当减少违约金为每逾期一天，按工程造价总额的0.066%（年利率24%÷365天）计算违约金，且不超过工程造价总额的百分之三十为宜，即蒋韶辉应支付的逾期完工违约金为：230000元×0.066%×59天=8956.2元，超出部分一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，判决：一、蒋韶辉在判决生效之日起五日内支付逾期完工违约金8956.2元给武江区林盛丰家俱店；二、驳回武江区林盛丰家俱店的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7900元，由武江区林盛丰家俱店负担7739元，蒋韶辉负担161元。经审理查明，本院查明的事实与原判认定的事实一致，予以确认。另查明，蒋韶辉在一审2017年8月11日开庭时表示，按照合同约定的每天2000元计算违约金标准过高，其未违约，如果确有违约，违约金的标准应是按照一千元以下来计算。本院认为，对于武江区林盛丰家俱店上诉提出蒋韶辉所完成的工程存在质量问题，要求蒋韶辉返还工程款及赔偿违约金的请求，首先需要在此说明的是，武江区林盛丰家俱店的上诉状事实和理由部分认为要求蒋韶辉返还工程款50000元及违约金164000元，但其上诉请求中却要求返还10000元工程款及违约金16400元，经二审庭询，武江区林盛丰家俱店明确其上诉请求是要求蒋韶辉返还10000元工程款及16400元违约金，且其上诉的诉讼费亦以此为基数缴纳。对于武江区林盛丰家俱店上诉要求返还工程款的问题。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。本案中，武江区林盛丰家俱店认为蒋韶辉所完成的工程存在严重质量问题，申请对涉案工程的质量进行鉴定，但武江区林盛丰家俱店却没有按照上述规定交纳鉴定费，应视为已放弃鉴定的申请，其应承担举证不能的不利后果，故武江区林盛丰家俱店上诉再以相同理由要求蒋韶辉返还工程款，理据不足，不予支持。对于双方上诉均提出的违约金的问题。经查，武江区林盛丰家俱店已按时向蒋韶辉全额支付相关工程款，蒋韶辉却存在工期逾期59天的情形，虽蒋韶辉提出是由于武江区林盛丰家俱店的原因导致，但蒋韶辉未能提供充分证据予以佐证，且武江区林盛丰家俱店不予认可，蒋韶辉应承担举证不能的法律后果，其应承担违约责任。但按照合同约定按2000元/天计算违约金，标准过高，考虑到蒋韶辉在一审庭审中表示在1000元以下的标准计算违约金，故本院可适当予以调整，武江区林盛丰家俱店上诉要求蒋韶辉给付16400元的违约金在合理的范围内，本院予以支持。综上所述，蒋韶辉的上诉不能成立，应予驳回；武江区林盛丰家俱店的上诉请求部分有理，有理部分予以支持，无理部分予以驳回。原审判决认定事实清楚，但部分处理欠当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持广东省韶关市浈江区人民法院（2017）粤0204民初221号民事判决第二项；二、变更广东省韶关市浈江区人民法院（2017）粤0204民初221号民事判决第一项为：蒋韶辉应在判决生效之日起五日内支付逾期完工违约金16400元给武江区林盛丰家俱店。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7900元，二审案件受理费510元（武江区林盛丰家俱店预交460元，蒋韶辉预交50元），共计8410元，由武江区林盛丰家俱店负担7716元，蒋韶辉负担694元。本判决为终审判决。审判长  焦晓巍审判员  危 晖审判员  李飞洲二〇一七年十二月二十四日书记员  刘宇璠