新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院   民事判决书   （2016）新4202民初2792号   原告：夏建立，男，1969年6月15日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：刘新建，新疆新纪元律师事务所律师。   被告：新疆佳桥物流有限公司，住所地：乌苏市东工业区北京东路南侧（中电投西侧）。   法定代表人：刘国文，系该公司经理，联系电话：156XX****XX。   委托诉讼代理人：杨木忠，男，1971年3月16日出生，汉族，住广东省南澳县。身份证号码：×××。联系电话：189XX****XX。   委托诉讼代理人：黄金山，广东铭扬律师事务所律师，联系电话：135XX****XX。   被告：汕头市潮阳建筑工程总公司，住所地：汕头市潮阳区。   法定代表人：庄加兴，系该公司总经理，联系电话：137XX****XX。   委托诉讼代理人：钟学庆，广东练江律师事务所律师，联系电话：139XX****XX。   委托诉讼代理人：郑邦鸿，男，1976年6月1日出生，汉族，系汕头市潮阳建筑工程总公司乌苏分公司，住广东省汕头市，身份证号码：×××。联系电话：135XX****XX   原告夏建立与被告新疆佳桥物流有限公司、汕头市潮阳建筑工程总公司劳务合同纠纷一案，本院于2016年11月9日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告夏建立及其委托代理人张新建、被告新疆佳桥物流有限公司的委托诉讼代理人杨木忠、黄金山，被告汕头市潮阳建筑工程总公司的委托诉讼代理人郑邦鸿、钟学庆到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。   原告夏建立向本院提出如下诉讼请求：1、判令二被告支付双方已确认而未支付劳务费2166662.48元（4166662.48元-2000000元）；2、判令二被告支付未按时结算工程款2932361.79元；3、判令二被告支付垫资利息581288.77元【（2166662.48元+2932361.79元）×2016年1-3年期贷款基本月利率4.75‰×25个月（2014年9月20日至2016年10月19日）】；4、判令二被告赔偿未退还已购材料损失400000元【钢材308吨×（购进3300元/吨-退回2000元/吨）】；5、判令赔偿装车吊装费14060元、运费30600元（308吨×100元/吨-优惠200元）、广告费9445元，合计71872元；6、判令赔偿看工地工资76000元【1人×3000元/月×（2014年9月20日至2016年10月19日）+1000元的取暖费】；7、判令二被告承担本案诉讼费用及诉讼期间的所有损失6228185.04元。   事实与理由：2014年4月中旬，在二被告的一再要求下，原告进入被告新疆佳桥物流有限公司在乌苏市建设的佳桥物流综合办公楼工地施工，并全额垫资施工。在施工过程中，原告垫资完成700余万元的工程项目，二被告仅支付工程款200万元，并且被告因图纸设计等原因一再要求原告停工，致原告多次误工。后在原告的强烈要求下，二被告于2014年11月4日对原告已施工工程量进行了预决算，审定工程基础至一层顶板砼框架结构造价为4166662.48元，但对其他各种保险费用及临时设施、回填土方、钢筋制作等未纳上述造价决算的工程款2932361.79元，经原告多次催告被告于2014年11月11日前完成决算，但二被告至今未予审定确认，也未向原告支付剩余工程款，给原告造成了极大的经济损失。为此，诉至法院。   被告新疆佳桥物流有限公司辩称，1、我公司与被告汕头市潮阳建筑工程总公司签订有施工工程协议，由被告汕头市潮阳建筑工程总公司承建物流园办公楼工程。与原告不存在建设工程施工合同关系，也未与我公司签订施工合同，根据合同相对性原则，原告无权要求我公司支付工程款及垫付资金的银行利息、装车费、运费、广告费等相关费用。2、我公司并非本案适格被告，我方与原告之间未签订劳务合同，也无劳务派遣，故原告应向有劳务关系的相对方提出诉请。   被告汕头市潮阳建筑工程总公司辩称，本案的案由应当为建筑施工合同纠纷而不是劳务合同纠纷，本案"2014年佳桥综合办公楼工程项目"，建设单位是被告新疆佳桥物流有限公司，实际施工人是原告，双方在履行合同过程中，我公司应其要求于2014年6月才允许原告使用我公司名义施工，但我公司未与被告新疆佳桥物流有限公司未签订施工合同，与原告之间也不存在施工合同关系，更未与其清算确认工程款，因此，原告将我公司列为被告主体不适格，其请求不能成立。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年，被告新疆佳桥物流有限公司将其乌苏市佳桥物流综合办公楼（第二项目部）工程，发包给被告汕头市潮阳建筑工程总公司施工，并由原告夏建立带领工人垫资并实际施工。三方间均未签订建设工程施工合同及转包合同。被告新疆佳桥物流有限公司于2014年8月28日通过被告汕头市潮阳建筑工程总公司账户向原告支付工程款1000000元，于2014年9月24日经原告同意向其员工李仕彬支付工程款1000000元，共计2000000元。后因资金问题，工程自2014年10月起停工至今。   2014年10月18日，经三方清算，签订《新疆佳桥物流综合办公楼工程清算》一份，确认原告已完成基础至一层顶板砼框架结构工程总价为416662.48元。另对2932361.79元的工程造价，因存有争议当日未予确认，但三方约定，由被告新疆佳桥物流有限公司委托造价人员对争议部分进行清算，于2014年11月11日前清算完毕，并于4个工作日付清全部工程款。该《新疆佳桥物流综合办公楼工程清算》由原告夏建立及被告汕头市潮阳建筑工程总公司乌苏分公司的预算员朱爱莉签字，并由被告新疆佳桥物流有限公司及被告汕头市潮阳建筑工程总公司乌苏分公司各加盖印章一枚。   2014年11月26日后，被告新疆佳桥物流有限公司通过乌苏市劳动劳动监察大队支付蒲中享、肖光珍等11人工资共计300000元，支付彭昌军民工工资50000元、项目经理李仕斌工资5000元、技术员王容修工资10000元，另经被告汕头市潮阳建筑工程总公司申请，通过乌苏市劳动劳动监察大队支付水电班许尔刚人工工资15000元以及2015年6月拆卸模板人工工资38000元及支架钢管退回租赁站的运输和装卸费30000元，以上合计448000元。   后因被告新疆佳桥物流有限公司未按约定期限对争议工程造价2932361.79元进行清算，二被告也未向原告支付剩余工程款，故原告诉至法院。   庭审中，原、被告三方均同意工程未完工部分终止履行，不再继续施工。   另查明，1、上述《新疆佳桥物流综合办公楼工程清算》已确认工程款416662.48元及争议工程款2932361.79元，与原告提交的工程量预算书、结算表中的数额及工程量相符，且工程款416662.48元的预算书上有被告新疆佳桥物流有限公司认可的"甲方监理"任静的签字，其中土建部分4053386.48元、水电预埋部分113276元；争议工程款2932361.79元中包括土建工程2057379.55元、宿舍食堂工程330003.45元、临时土建设施433350.56元、临时设施安装111628.23元。   2、被告新疆佳桥物流有限公司虽对《新疆佳桥物流综合办公楼工程清算》中工程款的数额均不认可，并申请对工程量进行评估鉴定，但争议工程量的施工现场部分已拆除，丧失鉴定基础，且被告亦未按期缴纳鉴定费用。   3、被告汕头市潮阳建筑工程总公司在与奎屯三元租赁中心的（2016）新4202民初2209号租赁合同纠纷一案中，因承建本案工程，经法院调解向奎屯三元租赁中心支付租赁费，该费用实际由原告确认并实际予以支付。   本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，原告夏建立挂靠被告汕头市潮阳建筑工程总公司，实际垫资施工被告新疆佳桥物流有限公司的综合办公楼工程。虽未按法律规定采用书面形式订立建设工程施工合同，但原告提交的结算文件以及中均有被告汕头市潮阳建筑工程总公司乌苏分公司及被告新疆佳桥物流有限公司的印章，且在庭审中，二被告对原告为实际施工人的事实予以认可，故被告新疆佳桥物流有限公司与被告汕头市潮阳建筑工程总公司的建设工程施工合同关系成立，被告新疆佳桥物流有限公司系本案工程的建设方及发包人，被告汕头市潮阳建筑工程总公司系工程承包人，原告夏建立作为工程实际施工人，以发包人新疆佳桥物流有限公司、承包人汕头市潮阳建筑工程总公司为被告主张权利，符合法律规定，本案诉讼主体适格。   对原告主张被告已确认的工程款4166662.48元，因有二被告在《新疆佳桥物流综合办公楼工程清算》中盖章确认，且有工程量预算书、结算表中的数额及工程量以及"甲方监理"任静的签字，故对原告要求被告支付工程款4166662.48元的诉讼请求，本院予以支持。   对有争议的工程价款2932361.79元，被告新疆佳桥物流有限公司虽未予确认，但对原告提交的该争议工程款所依据的预算书在限定期限内未予审核结算，且在此后近三年的时间内仍未予结算，应视为对原告提交结算数额的认可，故对原告要求支付争议工程款2932361.79元的诉讼请求，亦予支持。   被告汕头市潮阳建筑工程总公司作为转包方，虽依法负有向原告支付工程款的义务，但因被告新疆佳桥物流有限公司作为发包方应在欠付被告汕头市潮阳建筑工程总公司工程款的范围内，对原告承担付款义务，且原告夏建立本人在法院另案调解中，认可被告汕头市潮阳建筑工程总公司不承担付款义务，故对被告汕头市潮阳建筑工程总公司称其不应对原告承担付款责任的的辩解，本院予以支持。上述工程款应由被告新疆佳桥物流有限公司直接支付。被告新疆佳桥物流有限公司已支付的2000000元以及通过劳动监察部门支付的448000元，应予扣除。据此，被告新疆佳桥物流有限公司应当向原告支付工程款4651024.27元（4166662.48元+2932361.79元-2000000元-448000元）。   对原告主张的垫资利息损失，因原告未举证证明双方约定有垫资利息，故对该请求本院不予支持。另因原告提供的证据不足以证明其主张的材料损失、装车运费、广告费以及看工地人员工资等存在，故对该部分请求，本院不予支持。   另外，被告新疆佳桥物流有限公司虽对工程质量以及工程款的数额申请鉴定，但因其未缴纳鉴定费用，且其在工程停工三年未对质量提出异议，故其应自行承担举证不能的法律后果。   依照《中华人民共和国民法通则》第九十一条，《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条第一款、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：   一、被告新疆佳桥物流有限公司应当于本判决生效之日起十日内向原告夏建立支付工程款4651024.27元；   二、驳回原告夏建立的其他诉讼请求；   如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费55398元，减半收取27699元，投递费920元，合计28619元，由原告夏建立负担7247元，被告新疆佳桥物流有限公司负担21372元（原告已预交费用28619元）。   如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本和二审案件受理费。上诉于塔城地区中级人民法院（如上诉期限届满后七日内仍不预交二审案件受理费的，则按自动撤回上诉处理）。   发生法律效力的民事判决书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在履行期限届满后二年内向法院申请强制执行，逾期申请法院将不予受理。   审判员 申玉虹     二〇一七年十二月三十一日   书记员  刘洁   法律文书附页：   1、《中华人民共和国民法通则》   第九十一条合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。   《中华人民共和国合同法》   第七十九条债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：   （一）根据合同性质不得转让；   （二）按照当事人约定不得转让；   （三）依照法律规定不得转让。   第八十条第一款债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。   第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。   第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。   2、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。   因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。   第二十六条第二条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。   3、《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决   4、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》   第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。   没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。