西藏自治区昌都市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）藏03民终54号上诉人（原审被告）：西藏自治区农牧业机械农牧业生产资料集团总公司昌都公司，住所地昌都西路1号。法定代表人，张建淮，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡江涛，西藏西雅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田水全又名田水泉，男，汉族，四川省新津县人，务工。委托诉讼代理人：滕旭，西藏显达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘春山，男，汉族，西藏昌都市人。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司昌都分公司，住所地昌都西路5号。负责人：向巴洛桑，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜炜，该公司员工。委托诉讼代理人：尼玛玉珍，该公司员工。上诉人西藏自治区农牧业机械农牧业生产资料集团总公司昌都公司（以下简称农机公司）因与被上诉人田水全、刘春山、原审被告中国人民财产保险股份有限公司昌都分公司（以下简称中国人保）机动车交通事故责任纠纷一案，不服西藏自治区昌都市卡若区人民法院（2017）藏0302民初144号民事判决，向本院依法提起上诉。本院于2017年11月17日立案后，公开开庭审理了本案。上诉人农机公司的委托诉讼代理人胡江涛，被上诉人田水全的委托诉讼代理人滕旭，原审被告中国人保的委托诉讼代理人杜炜、尼玛玉珍到庭参加诉讼。被上诉人刘春山经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼,本院依法缺席判决。本案现已审理终结。上诉人农机公司上诉请求：撤销（2017）藏0302民初144号民事判决第二项、第四项，依法改判，将赔偿金额减少10万元。事实和理由：1、一审法院认定的残疾辅助器具费用过高。一审法院判决认定田水全每次更换残疾辅助器具费用为43000元，需要更换6次共计301000元，该费用明显过高，应当根据国产中间价位予以确认；而且田水全的残疾辅助器具费用尚未实际发生，一审法院判决认定计算至70周岁，缺乏相应法律依据。2、一审判决适用法律错误。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称”交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称”商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。商业三者险应当在划分责任比例后，作为肇事方的赔偿款，不应当直接扣除。一审法院认定田水全费用后，直接扣除交强险和商业三者险后再划分责任比例系适用法律错误。应当只扣除交强险费用，再划分责任比例，商业三者险作为肇事方的赔偿款予以扣除。3、本案并非共同侵权案件，不应承担连带责任。一审判决未认定被上诉人刘春山的职务行为，仅认定上诉人存在管理过错，本案并非”共同侵权行为”，而是”无意思联络的数人侵权行为”，上诉人仅应按照自己的过错比例承担相应责任。被上诉人田水全辩称，1、上诉人认为原审法院认定的残疾辅助器具过高不成立，原审法院是依据司法鉴定所作出的司法意见判决的，等会我们还有新的证据证实器具费用明显过低而没有过高。2、上诉人认为并非共同侵权行为而不应当承担连带责任的问题，侵权责任法第五十条规定本案的车辆是上诉人所有，而且驾驶员刘春山也并非专业驾驶人员，上诉方明显存在管理过失，原审法院判决上诉人承担连带责任是合理合法的。被上诉人刘春山未提交答辩状。原审被告中国人保无答辩意见。被上诉人田水全向一审法院起诉请求：1、判令各被告向原告赔偿因本次交通事故造成的损失765137.00元，增加起诉标的额385551.00元，以上共计1150688.00元。2、由各被告承担本案诉讼费用。原审法院经审理查明，2016年9月22日10时30分，被告刘春山驾驶的×××号小客车与田水全驾驶的×××号摩托车相撞，造成原告田水全受伤，两车损坏的交通事故。9月22日原告田水全被送往昌都市人民医院治疗，住院治疗2天。9月24日原告田水全转入成都市第一人民医院治疗，住院治疗93天，同年12月27日，原告又前往四川省八一康复中心住院治疗20天，共计住院115天。2016年12月29日，原告田水全的伤情经四川求实司法鉴定所鉴定：一处达到六级残疾，一处达到十级残疾，需后续治疗费24500元。另查明：事故发生后被告农机公司垫付40000元、被告中国人保垫付10000元，共计50000元由被告刘春山交由原告田水全前期治疗。原告田水全现有长子田程文（2005年9月27日出生）、次子田程龙（2013年6月18日出生）需抚养。被告刘春山系被告农机公司职工，×××号小客车实际管理人为农机公司，该车辆在被告中国人保投有交强险和商业三者险（理赔额度为100000元）。原审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应根据各自过错程度承担赔偿责任，本案中昌都市公安局交通警察支队认定被告刘春山与原告田水全在此次事故中承担主次责任，定性准确，责任划分并无不当，对此本院予以确认。原告田水全在事故中遭受的损失认定如下：1、医疗费，经核定对原告田水全主张支出医疗费181987.16元，本院予以支持。2、救护车费，经核定对原告田水全主张400元救护车使用费，本院予以支持。3、残疾赔偿金，原告田水全虽为农业户籍，但其提供的证据可以证明其应适用城镇生活标准，故按照《关于2017年西藏自治区道路交通事故人身损害赔偿案件计算标准的通知》（以下简称《计算标准》），”城镇居民人均可支配收入为25457元”，原告田水全身患两处残疾，故残疾系数应确定为51%，经核算残疾赔偿金为25457元×20年×（50%＋1%）＝259661.4元，本院予以支持。被扶养人生活费，原告田水全当前有两子需要抚养至18周岁，长子剩余5年零2个月，次子剩余13年11个月，合计19年1个月，按照《计算标准》，”城镇居民人均消费性支出17022元”，经核算为17022元÷12个月×（19年×12个月＋1个月）÷2人×（50%＋1%）＝82833.3元予以支持。根据＜最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知＞第四条”人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”，故本案中田水全主张的被抚养人生活费将一并计入残疾赔偿金，不再单独立项，即合计为342494.7元。4、住院伙食补助费，原告田水全共住院115天，根据《计算标准》，”7天以内每人每天120元，超过7天的，超出部分每人每天80元”，经核算为9480元，现原告只主张9200元，本院予以支持。5、鉴定费1500元，本院予以支持。6、误工费，原告田水全共住院115天，由于原告不能证明有稳定的收入来源，故按上一年度城镇居民人均可支配收入计算，115天×25457元÷365天＝8020.7元，本院予以支持。7、护理费，原告田水全受伤住院需护理属实，出院后因无医嘱建议需继续护理，故对出院后护理费不予支持，住院期间酌定按1人1天100元计算为11500元，本院予以支持。8、营养费，原告田水全出院后，因无医嘱建议需继续加强营养，故不支持出院后的营养费，对住院期间酌定按照每天20元予以计算，115天×20元＝2300元，本院予以支持。9、交通费，原告田水全转院至成都治疗系个人要求，转院行为不应增加赔偿义务人的责任，故对原告主张的交通费14080元不予支持。10、后续治疗费，根据司法鉴定意见，本院对原告田水全需要后续治疗费24500元予以支持。11、精神损失费，原告田水全受伤并达到六级伤残，身心受到较大打击，本院酌定支持3000元精神损失费。12、残疾器具费，原告田水全当前已截肢，考虑其尚年轻，未来仍参加社会工作，并结合专门机构建议，确定假肢安装费为43000元（含配套辅件），计算至年满70周岁，后续需更换六次，共计301000元，本院予以支持。以上费用共计885902.56元。被告中国人保在交强险范围内承担120000元，在商业三者险范围内承担100000元，合计220000元，扣除已垫付10000元，剩余应赔付210000元。885902.66元-220000元＝665902.56元，原告田水全驾驶的摩托车系报废车辆，是引发此次事故的重要原因，本院确定其承担事故35%的责任即233065.9元，被告刘春山承担65%的责任即432836.7元，扣除先前垫付的40000元（实际由农机公司垫付），剩余赔偿392836元。被告农机公司作为×××号小客车的实际管理人，明知刘春山不是本公司专业驾驶员，任由其驾车外出行驶存在管理不当，应在被告刘春山赔偿范围内承担连带责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十八条，第十九条，第二十条，第二十一条第二款，第二十三条，第二十四条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十八条之规定，判决：一、被告中国人保在交强险范围内赔偿原告田水全医疗费、误工费、护理费、营养费、交通住宿费、住院伙食补助费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、后续治疗费、残疾辅助器具费、精神抚慰金110000元（扣除垫付10000元），在商业三者险范围内赔偿上述款项100000元；二、被告刘春山赔偿原告田水全医疗费、误工费、护理费、营养费、交通住宿费、住院伙食补助费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、后续治疗费、残疾辅助器具费、精神抚慰金392836（扣除垫付款40000元），被告农机公司承担连带义务；三、驳回原告田水全其他诉讼请求；四、以上款项限于本判决生效之日起15日内付清。本案诉讼费11451.38元，由原告田水全负担3435元，由被告刘春山、农机公司负担5726元，被告中国人保负担2290.38元。案件受理费限于本判决生效之日起3日内交清。本院二审期间，被上诉人田水全依法提交了证据。关于被上诉人田水全提交的证据：成都蓉城司法鉴定中心鉴定意见一份，欲证明残疾辅助器具费为398476.00元，明显高于一审法院认定的费用。上诉人农机公司质证意见为对该鉴定的真实性和合法性没有异议，但该鉴定只是今后可能使用残疾辅助费用，截至目前尚未发生。原审被告无质证意见。本院认为，被上诉人田水全未在上诉期限内上诉，且其在一审中已向一审法院提交过一份鉴定意见，因此对此证据不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：1、一审法院判决认定的残疾辅助器具费用是否过高；2、交强险和商业三者险如何扣除，是否应当将赔偿金额减少100000元；3、刘春山驾车是否是履行职务行为，是农机公司承担赔偿责任还是农机公司和刘春山承担连带责任。关于第一个争议焦点，本院认为，一审法院依据被上诉人田水全提交的专门机构出具的安装假肢建议认定假肢安装费为43000元（含配套辅件），计算至年满70周岁，后续需更换六次，共计301000元，充分考虑了受害人的年龄、残疾程度、残疾用具的使用年限、维修或者更新等因素，一审法院对此判决并无不妥，上诉人农机公司认为残疾辅助器具费用过高并未向法院提供相关证据，因此，对于一审法院判决的残疾辅助器具费用共301000元予以确认。关于第二个争议焦点，本院认为，上诉人农机公司向中国人保投保交强险和商业三者险，发生交通事故后，应当先由中国人保在交强险范围内对受害人直接予以赔偿，其后代投保人在商业三者险范围内（即投保人应当承担的赔偿数额）赔偿。即：885902.66-120000＝765902.66元，剩余765902.66元在按照一审法院划分的责任比例，即上诉人农机公司承担765902.66×65%＝497836.73元，减去商业三者险100000元，应为397836.73元，再减去上诉人农机公司已经支付的40000元，应为357836.73元。被上诉人田水全承担765902.66×35%＝268065.93元。一审法院直接扣除中国人保应当赔偿的交强险和商业三者险后再由农机公司、刘春山和田水全按照各自承担的责任比例计算赔偿数额适用法律错误，本院予以纠正。同时上诉人农机公司要求直接将赔偿数额减少100000元的诉求，对于超出部分，未提交相关证据予以证实，本院不予支持。关于第三个争议焦点，本院认为，被上诉人刘春山系上诉人农机公司职工，庭审时，上诉人农机公司的特别授权委托代理人承认被上诉人刘春山驾车是履行职务行为，因此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款”用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，被上诉人刘春山在履行职务过程中，发生交通事故，致人损害的，用人单位即农机公司应当承担责任。如果农机公司可以证明被上诉人刘春山在执行职务过程中有重大过失或者故意，可以向被上诉人刘春山追偿。综上，就本案中，被上诉人刘春山不承担赔偿责任。综上所述，上诉人农机公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持西藏自治区昌都市卡若区人民法院（2017）藏0302民初144号民事判决第一项、第三项、第四项判决；二、撤销西藏自治区昌都市卡若区人民法院（2017）藏0302民初144号民事判决第二项；三、上诉人西藏自治区农牧业机械农牧业生产资料集团总公司昌都公司赔偿被上诉人田水全医疗费、误工费、护理费、护理费、营养费、交通住宿费、住院伙食补助费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、后续治疗费、鉴定费、残疾辅助器具费、精神抚慰金共计357836.73元。一审案件受理费11451.38元，由一审原告田水全负担3435元，由一审被告西藏自治区农牧业机械农牧业生产资料集团总公司昌都公司负担5726元，由一审被告中国人民财产保险股份有限公司昌都分公司负担2290.38元。二审案件受理费5693元，由上诉人西藏自治区农牧业机械农牧业生产资料集团总公司昌都公司负担5180元，由被上诉人田水全负担513元。本判决为终审判决。审判长 王  超审判员 林 成 笔审判员 王 志 钰二〇一七年十二月二十六日书记员 次仁曲珍