贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔05民终2909号 上诉人（原审被告）湖南捞刀河建设集团有限公司。住所地：长沙市开福区三一大道**君泰大厦**。 统一社会信用代码：91430100707209289G。 法定代表人：苏义，负责人。 委托诉讼代理人（特别授权代理）徐仁凯，贵州浩锐律师事务所律师。执业证号：15224200910216763。 被上诉人（原审原告）张军，男，1966年6月13日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区。 委托诉讼代理人（特别授权代理）乔刚，湖北五合律师事务所律师。 原审被告贵州威宁经济开发区规划建设局。住所地：。住所地：贵州威宁经济开发区v> 法定代表人：宋怀荣，负责人。 上诉人湖南捞刀河建设集团有限公司（简称：湖南捞建公司）因与被上诉人张军、原审被告贵州威宁经济开发区规划建设局（简称：规划建设局）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2016）黔0526民初1906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人湖南捞建公司委托代理人徐仁凯、被上诉人张军的委托代理人乔刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人湖南捞建公司上诉请求本院重新作出公正判决。事实和理由是：一、一审判决认定事实错误，上诉人非本案适格被告。一审判决认定2012年10月25日，上诉人与被上诉人及尚传群签订《工程内部承包合同》无证据。一审庭审中被上诉人出具的仅仅是上诉人威宁县五里岗工业园区项目部（以下简称项目部）项目经理鲍肇云以项目部名义与其签订的合同，并没有得到上诉人授权，签订该合同导致的后果应当由被上诉人与鲍肇云个人承担，故上诉人非本案适格被告。二、本案遗漏原告，程序不合法。本案中，既然《工程内部承包合同》系被上诉人张军与案外人尚传群共同与项目部签订，那么，尚传群就应当作为本案共同原告参加诉讼，一审法院仅凭被上诉人代理人所出示的一张无法核对真假的说明草率判决，程序违法。三、一审判决对所欠工程款金额的认定错误。首先，被上诉人并没有找上诉人主张过权利，仅仅与项目部对账，但未实际结算，没有审计，一审法院仅凭被上诉人空口陈述草率认定；其次，由项目部向上诉人提供的证据体现：1、双方签订合同约定被上诉人全额垫资，由于被上诉人刚进入施工即无钱垫资，项目部迫于工期紧，无奈外借款680余万元给被上诉人作为工程垫资，双方约定月息3%,双方在进度表中对扣息签字认可；2、由于被上诉人拖欠民工工资及因工程质量不合格又不整改，导致项目部代付民工工资及返工费用。以上在一审庭审中除71700元民工工资无证据外，其他均有证据证实，一审判决却以上诉人未提交证据证实垫资的计算标准和方法不予采纳。四、被上诉人从未向上诉人主张过权利，2017年2月27日才与项目部结算，上诉人何来违约之说。 被上诉人张军辩称，原审查明事实清楚，除了没有判决利息和违约金，其他都是正确的，请求二审予以维持。 原审原告张军诉称：2012年10月25日，原告与被告湖南捞建公司签订《工程内部承包合同》约定由原告承建被告规划建设局发包的威宁经济开发区五里岗工业园区28号、29号、30号标准化厂房。该工程于2014年11月10日验收并交付使用，经审计结算确定被告湖南捞建公司应付原告工程款为49517001.57元，但至今下欠原告工程款和违约金共计6861925元。被告湖南捞建公司多次承诺，一直没有兑现。故请求依法判令二被告依合同约定支付原告工程款6461925元及利息134623元（按同期中国人民银行贷款利率自2016年11月10日起计算至还清之日止），支付违约金400000元。案件受理费由被告承担。 一审法院查明，2012年9月18日，贵州威宁经济开发区管理委员会与被告湖南捞建公司签订《贵州威宁经济开发区标准化厂房工程（一期）建设、移交及回购合同》，合同约定贵州威宁经济开发区管理委员会将其位于威宁县五里岗工业园区的贵州威宁经济开发区标准化厂房工程发包给被告湖南捞建公司承建，合同约定了工程范围、工期、工程价款、结算方式、质量标准以及其他相关权利义务等内容。同年10月25日，被告湖南捞建公司（甲方）与原告及案外人尚传群（乙方）签订《工程内部承包合同》，约定由被告湖南捞建公司将其承建工程中的28、29、30号三栋厂房分包给原告及尚传群施工，承包方式为包工包料，结算标准按照中标价下调8%计算工程总价款。合同第六条第6.1项约定：本工程按月支付进度款，每月实际完成工程量总价款的45%支付，剩余55%在工程完工后2年内支付；乙方垫资的55%工程款，甲方按中国人民银行同期贷款利率计算利息，自开工之日计算至竣工之日，并与工程款同时支付。第十四条第14.2项约定：如乙方对甲方审定的结算总价款有异议，双方同意由共同委托的工程审计事务所进行审计，审计结果双方不能异议，委托所产生的费用由双方承担。合同签订后，尚传群主动退出，未实际参与施工和投入，工程由原告完成。2014年11月10日，该工程全部竣工，2014年12月10日经建设单位验收合格并交付使用。2017年1月16日，经北京中建协投资顾问有限公司审计，最终审计结果为：贵州威宁经济开发区标准化厂房工程（一期）工程总价款审定为139063983.58元。其中原告承建的28、29、30号厂房总价款为49517001.57元。《工程结算审计定案表》经施工单位湖南捞建公司、建设单位规划建设局、监理单位四川亿博工程项目管理有限公司、审计单位北京中建协投资顾问有限公司、威宁县审计局签章确认。2017年2月27日，原告与被告湖南捞建公司进行结算时，原告认为被告湖南捞建公司仅向原告支付了43055076.57元，尚欠6461925元；被告湖南捞建公司认为合同约定应由原告自己垫资，但在施工过程中被告湖南捞建公司代为原告垫资的工程款6857519.24元，应扣除原告应承担的相应利息，并扣除被告湖南捞建公司代为原告支付的工人工资71700元、支付的返工费用183861.20元，被告湖南捞建公司实际只欠原告及尚传群工程款1854832.51元。双方结算未果发生纠纷，原告诉至原审法院。 一审法院认为，原告与被告湖南捞建公司签订的《工程内部承包合同》系平等主体之间的真实意思表示，属特殊的承揽合同，即建设工程施工合同关系。但原告系自然人，无相关建筑施工资质，因此，该合同违反《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，应属无效合同。合同虽然无效，但工程已完工并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”的规定，被告湖南捞建公司应向原告支付工程欠款。贵州威宁经济开发区标准化厂房工程（一期）经北京中建协投资顾问有限公司审计，最终审计结果为：总价款审定为139063983.58元，其中原告承建的28、29、30号厂房总价款为49517001.57元，双方对此未持异议，予以确认。原告提出被告湖南捞建公司已向其支付工程款43055076.57元，尚欠6461925元的主张，被告湖南捞建公司以其向原告垫资的工程款为6857519.24元应扣除相应的利息，其代为原告支付的工人工资71700元、返工费用183861.20元，实际只欠原告及尚传群工程款1854832.51元进行抗辩，但被告湖南捞建公司对此未提供其已向原告支付工程款和代为原告支付工人工资、返工费的相关凭证加以证明，该抗辩主张不成立，不予采纳。故原告请求被告湖南捞建公司支付工程欠款6461925元的主张成立，予以支持。原告请求被告湖南捞建公司以拖欠工程款6461925元为基数，按照中国人民银行同期借款利率支付利息134623元的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”由于合同约定被告湖南捞建公司应在工程完工后2年内应支付原告工程欠款，该工程于2014年11月10日完工，但被告湖南捞建公司至原告起诉时仍未履行支付义务，应自2016年11月11日起至原告起诉时（2017年4月24日）按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.35%支付原告利息，即127273元（4.35%÷12月÷30天×163天×6461925元）。原告请求超出部分不予支持。原告请求被告规划建设局承担共同支付责任的主张，因原告未提供证据证实被告规划建设局尚未付被告湖南捞建公司工程款具体金额，同时原告对被告规划建设局出具的付款情况说明，即被告湖南捞建公司被告规划建设局未欠被告湖南捞建公司工程款未提出异议，故原告该主张不成立，不予支持。 关于被告湖南捞建公司辩称的如下问题：一、原告一方是两个人即原告和尚传群与被告湖南捞建公司签订的合同，原告不能单独提起诉讼，原告主体不适格的抗辩主张，因合同签订后，尚传群退出并未实际参与施工和投入，全部工程由原告自行完成，对此尚传群也作出了书面承诺，故被告湖南捞建公司该主张不成立，不予采纳。二、合同系原告方与被告项目部签订，被告不知情，责任应由被告项目部经理鲍肇云自己承担的抗辩主张，因被告湖南捞建公司威宁五里岗工业园区项目部隶属于被告湖南捞建公司，负责该项目的具体实施，原告完全有理由相信该项目部与其签订合同是代表被告湖南捞建公司的所为，所产生的法律后果也应由被告湖南捞建公司承担，故对其该抗辩主张不予支持。三、合同约定双方对账后支付，2016年2月27日对账时原告不认可，发生纠纷乃至诉讼，被告项目部不构成违约，因工程竣工并进行了审计结算，根据双方合同约定，被告湖南捞建公司未在约定期限内支付原告工程欠款，已构成违约，故该抗辩主张成立，不予采纳。四、合同约定由原告方垫资55%，但由于原告资金短缺，故由被告垫资，双方约定按月利率3%计算利息，且经原告对部分对账单予以签字确认，虽然部分未签字，但本金未还的情况下利息仍然要计算的抗辩主张，因双方签订的合同对原告垫资进行了约定，但未约定被告湖南捞建公司垫资的情况，被告湖南捞建公司也未提交证据证实其垫资利息的计算标准和方法，故该抗辩主张不成立，不予采纳。五、因部分工程质量不合格，被告项目部另找人返工支付的费用，应按照合同约定由原告承担的抗辩主张，因被告湖南捞建公司未提供相关支付凭证予以证明，故不予采纳。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告湖南捞刀河建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告张军工程款人民币6461925元；二、驳回原告张军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30388元由原告张军负担2431元，被告湖南捞刀河建设集团有限公司负担27957元。 经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。二审诉讼中，上诉人湖南捞建公司举示《租赁合同》、《解除诉讼协议》、《对账清单》等证据证明28、29、30号三栋楼张军所使用的钢管扣件租赁费用，共计2727291.98元，是由上诉人支付的费用，该费用应当由张军支付。被上诉人认为该组证据只有《租赁合同》是原件，其余均为复印件，从这些证据看不出这些费用应当由张军支付，该证据与张军没有关联性，至于涉及到扣件费用已经纳入施工费用里面，涵盖在支付农民工资里面，已经支付过的。本院认为，上诉人所举证据不能反映所涉及的租赁费与被上诉人具有关联性，故不予采信，不能作为本案的定案依据。上诉人另外提交了工程款项支付明细表供法庭参考，因这些明细表无相应票据支撑，本院无法审查其真实性，不作为定案依据。 本案二审当事人争议的焦点是：一是本案被告湖南捞建公司是否适格被告；二是本案是否遗漏原告；三是一审判决认定工程款数额有无错误，上诉人欠付的工程款如何认定。对当事人争议焦点，本院评判如下： 针对焦点一：本案被告湖南捞建公司是否适格被告。本院认为，涉案《建筑工程内部承包合同》系上诉人湖南捞建公司的工程项目部经理鲍肇云代表公司与被上诉人张军及案外人尚传群所签订，湖南捞建公司下属的威宁五里岗工业园区项目部在合同上加盖公章予以确认，且合同也得到实际履行，工程完工并进行了审计，张军履行的是职务行为，该行为后果当应由上诉人单位湖南捞建公司承担。上诉人作为工程的发包单位与作为工程的承包人被上诉人建立了承发包关系，被上诉人基于建设工程施工合同关系起诉湖南捞建公司，湖南捞建公司作为合同的相对方是适格的被告。上诉人湖南捞建公司上诉主张其不是适格被告于法无据，其不承担责任的理由不成立，本院不予支持。 针对焦点二：本案是否遗漏原告。一审判决已阐述涉案合同虽系被上诉人张军、案外人尚传群与上诉人项目部签订，但合同签订后尚传群退出并未实际参与施工和投入，全部工程由张军完成，且尚传群已作出权利义务与其无关的承诺，故张军作为原告提起诉讼并无不当，没有必要追加尚传群作为原告参加诉讼。上诉人湖南捞建公司上诉主张本案遗漏原告的理由不成立，本院不予采信。 针对焦点三：一审判决认定工程款数额有无错误，上诉人欠付的工程款如何认定。上诉人总共应支付被上诉人工程款49517001.57元是双方不争的事实，被上诉人认可上诉人支付了工程款43055076.57元，尚欠工程款6461925元，并举出了充分的证据予以证明。上诉人否定该欠款事实，并未举出充分的证据予以反驳，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，其应承担举证不能的不利后果，本院对其主张不予支持。至于上诉人上诉所称的其借款给被上诉人垫资修工程的问题，属另一法律关系，上诉人可依法另行主张权利。 综上所述，上诉人湖南捞建公司的上诉缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费60776元，由上诉人湖南捞刀河建设集团有限公司承担。本判决为终审判决。 审 判 长  张 雄 审 判 员  张 晶 审 判 员  徐 洪 二〇一七年十二月一日 法官助理  张园园 书 记 员  赵文标