陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终12055号上诉人（原审原告）：张馨心，女，汉族，1990年6月1日出生，住西安市。委托代理人：陆天洋，男，1991年4月27日出生，汉族，住西安市新城区。被上诉人（原审被告）：西安文浩华庆广告文化传播有限公司。住所地：西安市曲江雁塔南路****壹洋购物中心**。法定代表人：王华，系该公司董事长。委托代理人：闫亚妮，陕西丰瑞律师事务所律师。上诉人张馨心因与被上诉人西安文浩华庆广告文化传播有限公司（以下简称文浩华庆公司）违反安全保障义务责任纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初2555号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人张馨心的委托代理人陆天洋，文浩华庆公司的委托代理人闫亚妮，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张馨心上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决认定事实错误。被上诉人系非法经营，应承担因其非法经营而给他人造成的损失。对被上诉人非法经营的事实一审未认定。2、被上诉人未能尽到安全保障义务，应当承担本案的全部或主要赔偿责任。3、上诉人关于误工费、邮寄费、机票损失及精神损害抚慰金的请求依法应当得到支持。请求二审法院查明事实，依法判决，维护上诉人的合法权益。文浩华庆公司答辩称：1.被上诉人是经工商登记依法成立的有限责任公司，其经营场所是经消防验收等验收合格的，经营范围是就经依法批准的，不存在违法经营的问题。2.上诉人在被上诉人处进行游戏过程中，被上诉人已经通过张贴告示、员工讲解等方式告知游戏过程中有可能存在的安全问题，上诉人在明知安全常识的情况下依旧穿着内增高鞋进行游戏，其自身应对其损害结果承担责任。3.上诉人在游戏过程中的损害是由其同伴即第三人造成的，其损失应当向直接侵权人主张。4.对于一审认定的超过被上诉人应承担的款项部分，被上诉人保留上诉权。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张馨心起诉至一审法院请求：1、依法判令文浩华庆公司支付其医疗费378.36元、误工费25628.58元、护理费8850元、营养费1332元、交通费142.5元、邮寄费320元、机票损失700元、精神抚慰金10000元等共计47351.44元；2、本案诉讼费由文浩华庆公司承担。原审经审理查明，2016年5月10日，张馨心及其朋友在文浩华庆公司所开办的游艺场所（MRX先生密室脱逃）游戏时，脚不慎踩空，致使右踝部受伤。根据当时现场的监控录像显示，张馨心踩空的地方是一个钢结构的半圆形门，门做成竖梯的样子，从门上面的通道下来时要沿着门上的横栏下来，而正常在下面的人要通过就要把门打开。张馨心受伤系其刚要沿着门上的横梯往下时其同玩的同伴将门打开，导致张馨心脚下踩空而受伤。受伤后张馨心即被送往西安市红会医院住院治疗，经诊断为右踝损伤，右距骨骨折。门诊建议：1、请足踝科会诊，2、诊断证明一份；3、药物治疗，随诊，一周后门诊复查。2016年5月17日张馨心在上述医院复查，诊断为右距骨骨折。医嘱建议：1、继续支具固定；2、药物应用；3、休息两周复查。2016年5月27日、6月4日、8月5日、8月9日，张馨心分别在上述医院门诊复查。门诊建议基本为：护踝、减少负重、对症处理、休息等。另查明，张馨心受伤后多次在红会医院门诊检查共花费急救担架费340元，医疗费3054.06元，其中张馨心自行支付最后一次门诊费378.36元。另外文浩华庆公司还支付张馨心复查期间的交通费及在陕西莲湖郭氏中医正骨门诊部的医疗费共计1879.71元。其中双方均认可文浩华庆公司共支付张馨心4885.41元。再查明，张馨心就职于联华电子公司新加坡分公司，2016年4月其经公司许可回国办理相关手续，并由其公司支付了回国的往返机票。后因其受伤迟延至2016年8月11日回新加坡上班，但张馨心并未提供其回新加坡预定机票实际支付费用的相关证据。张馨心提供2016年2月至4月，8月至11月的工资表。其每月的工资主要由基本工资、技术津贴、公共消费、轮班（加班）津贴等构成。每个月月底发放本月的基本工资、技术津贴及公共报销等费用，下一个月月初发放其他轮班（加班）津贴。且工资表上载明“CreditedTo7375-050-3733057406”即工资支付卡号。一审法院多次向张馨心释明要求其提供其所主张的2016年5月至7月工资减少的相应证明，张馨心未能提供。一审庭审中，张馨心主张护理费8850元，提供护理人即其母亲张卫宁的劳动合同及工资表，工资表显示护理人月工资为2950元，自2016年5月至8月共扣工资8611.8元。主张营养费1332元，提供营养品的发票及收据。主张交通费142.5元，提供2016年8月5日及8月9日共四张出租车发票。主张邮寄费320元，提供邮寄单，未提供具体支付费用的相关票据。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。本案中，文浩华庆公司出于公司经营考虑，游戏在设计上有一定冒险、刺激的环节，但其作为经营者对其经营的业态以及参与游戏者可能遇到的风险应当有一定的预期，对游戏的参与者应当提供基本的、必要的身体防护设施。文浩华庆公司虽然称其在出事地点张贴了告示，但由于游戏房间本身光线昏暗，其行为并不能起到提示与警醒的作用，故对张馨心受伤其有一定的责任。张馨心作为完全民事行为能力人应具备基本的安全常识。其明知参与的游戏存在风险，更应当对自己的人身安全加以注意，其受伤自己亦有部分责任。根据当时的监控录像显示，张馨心受伤主要是因为一同参加游戏的同伴未注意到张馨心而将门打开，一审向张馨心释明是否向其同伴主张权利，张馨心称其不向开门的同伴主张。故给予上述情况考虑，文浩华庆公司对张馨心损伤承担30%的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，张馨心因本次受伤产生的损失确认如下：1、医疗费（含急救担架费）共3394.06元，2、营养费，考虑到张馨心受伤的事实，酌情按照每日20元，计算60天营养期，共计1200元；3、护理费，张馨心提供护理人员劳动合同、误工证明及相应工资表，可以组成完整的证据链条，护理人误工期共产生误工工资8611.8元，依法予以认可；4、误工费，张馨心属于有固定工作的情形，其误工费用应当是其因本次受伤而减少的工资收入，一审多次向张馨心释明要求其提供2016年5月至8月误工减少的情况，其均未能提供，其应当承担举证不能的不利诉讼风险，故对该项主张依法不予支持；5、交通费，根据张馨心所提供的出租车发票，发票时间与其复诊时间相吻合，对此予以支持，共142.5元；6、邮寄费，张馨心邮寄材料系用于其本次诉讼收集证据而产生，系其在履行举证义务，同时对该笔费用张馨心亦未提供具体的支付票据，故对该主张依法不予支持；7、机票损失，张馨心仅提供其2016年8月11日的登机牌，并未提供其乘坐航班实际支出费用的证明，及由谁支付的证据，其应当承担举证不利的风险，故对该主张依法不予支持；8、精神损害抚慰金，张馨心并未实际构成伤残，对该主张依法不予支持；9、张馨心每次复诊时的交通费及后期复诊的其他费用共计1879.71元，确定已经产生，依法予以确认。上述费用共计15228.07元。文浩华庆公司承担30%责任即4568.4元。文浩华庆公司已经支付张馨心4885.41元，本案中文浩华庆公司无需再向张馨心支付任何费用。一审判决：驳回张馨心的诉讼请求。本案案件受理费984元，由张馨心承担。二审中，张馨心提交一组关于机票的证据，即机票订购单以及支付明细（收款方为亚洲航空公司）。证据来源手机支付宝截图及亚洲航空官网截图的查询，用于证明：2016年8月11日张馨心订购了西安至吉隆坡转至新加坡的机票费用，因为张馨心是因公回国的，公司已经订购往返机票，因为受伤原因张馨心只能自己订购机票，且国际航班不能单独改签，花费共计700元。文浩华庆公司质证称，该组证据不属于新证据；真实性，证明目的不能核实，域外证据需要公证也需要大使馆进行确认，故对该组证据不予认可。文浩华庆公司无证据提交。经审理查明，原审判决认定案件基本事实属实。本院认为，公民的合法权益依法受法律保护。本案中，张馨心与其朋友在文浩华庆公司所开办的游艺场所（MRX先生密室脱逃）进行游戏中，在要沿着一钢结构门上的横梯往下时因其同玩的同伴将门打开，导致张馨心脚下踩空而受伤。文浩华庆公司作为经营者，其游戏在设计上有一定冒险、刺激的环节，但其作为经营者对游戏的参与者应当提供基本的、必要的安全防护设施，因该公司未尽到义务，故应对造成张馨心受伤的后果承担一定的责任。张馨心作为完全民事行为能力人应明知其参与的游戏存在一定的风险，其未能对自己的人身安全尽到足够的安全注意义务，对其受伤后果自己亦有部分责任。一审中张馨心明确表示放弃对未加注意而将门打开致张馨心脚下踩空的游戏同伴主张赔偿。故原审法院判决认定文浩华庆公司对张馨心的损伤承担30%的赔偿责任，认定并无不当。上诉人张馨心关于文浩华庆公司应承担本案全部或主要赔偿责任的上诉理由不能成立。关于张馨心上诉提出的其主张的误工费、邮寄费、机票损失及精神抚慰金应支持的问题，本院认为，一审中张馨心提交了其有工作单位以及月工资收入的情况证明，未提交其因受伤未能工作而收入减少的证明，但其因受伤需治疗未能工作收入减少应是客观事实，根据张馨心伤情诊断结论、治疗情况以及医嘱，本院酌定其误工期限为90日，误工费计算标准参照2016年度陕西省城镇私营单位就业人员平均工资，计8919元。张馨心主张的邮寄费、机票损失以及精神损害抚慰金，证据不足，一审判决未予支持，判处并无不当。另外，一审判决认定张馨心的医疗费、营养费、护理费、交通费、复诊时的其他费用等，以及文浩华庆公司已垫付的费用，于法有据，本院二审予以确认。综上，上诉人张馨心上诉请求中误工费部分予以支持，其余部分理由不能成立，依法不予支持。原审判决应部分予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、撤销西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初2555号民事判决；二、西安文浩华庆广告文化传播有限公司于本判决生效后15日内赔偿张馨心医疗费、营养费、护理费、误工费、交通费、复诊时的其他费用等2358.71元（已扣除西安文浩华庆广告文化传播有限公司已支付款）。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费984元（张馨心已预交），由张馨心承担700元，由西安文浩华庆广告文化传播有限公司承担284元；二审案件受理费984元（张馨心已预交），由张馨心承担700元，由西安文浩华庆广告文化传播有限公司承担284元。本判决为终审判决。审 判 长  邹守鸣审 判 员  杨晓昱代理审判员  张 楠二〇一七年十二月二十二日书 记 员  崔诚浩