四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川13民终2540号 上诉人（原审被告）：杜代武,男,汉族,生于1963年12月20日,住四川省西充县。 委托诉讼代理人：张丽，四川三合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南充市鑫隆商品混凝土有限责任公司，住所地四川省南充市高坪区龙门镇罗新路嘉兴机械厂内。 法定代表人：张永明。 委托诉讼代理人：张麟超，男,汉族，生于1988年8月16日，住四川省巴中市巴州区，系公司法务。 原审被告：川渝建设集团有限公司，住所地四川省华蓥市文化路****3-1。 法定代表人：匡建明。 委托诉讼代理人：杨晓华，四川诚协律师事务所律师。 上诉人杜代武因与被上诉人南充市鑫隆商品混凝土有限责任公司（以下简称鑫隆公司）、原审被告川渝建设集团有限公司（以下简称川渝建司）买卖合同纠纷一案不服四川省西充县人民法院（2017）川1325民初1102号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杜代武的委托诉讼代理人张丽、被上诉人鑫隆公司的委托诉讼代理人张麟超、原审被告川渝建司的委托诉讼代理人杨晓华到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 杜代武上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院审判程序违法。本案已于2017年5月16日公开审理，并已辩论终结。在庭审中，双方当事人均未提出申请审判长回避的问题，审判长在调解未果的情况下，以其回避为由，同意被上诉人追加川渝公司参与诉讼，程序违法。二、杜代武未与鑫隆公司签订任何《供应合同》，仅是代表四川华蓥建工西充北部新城四馆一场一中心项目部履行职务行为，不是案涉合同当事人。一审判决违反了合同相对性原则，应当予以纠正。三、本案尚不符合支付条件。按照双方供应合同第3条“商品混凝土购销数量确认”的约定，鑫隆公司应按照甲方要求的时间和数量供货，以竣工图纸砼量为准，按此标准进行数量确认才能进入结算和支付。同时，按照合同第5条“结算方式及付款方式”的约定，甲方按每月50%计算货款，余下货款在工程整体完工验收合格交付使用后支付。因案涉工程还未整体验收，双方约定的结算条件未成就，更不存在违约行为。综上，一审判决错误，请二审依法予以纠正。 鑫隆公司答辩称：1.原审法院查明案件事实清楚，适用法律正确，不存在程序上的违法。2017年5月16日的庭审中，上诉人抗辩其是所谓“四川华蓥建工西充北部新城四馆一场一中心项目部”的代理人，但没有提交相关证据，而鑫隆公司坚持买卖合同的交易相对方是杜代武并提交了相关证据，双方僵持不下，对于案件的事实情况无法继续审下去，原审法官组织调解，杜代武拒绝调解，法庭休庭。后来法官发现自己亲属在杜代武下属企业任职，后主动回避，由新的合议庭组织审理，新的合议庭在庭审前也向杜代武释明原因，杜代武没有提出异议，双方重新组织举证、质证、辩论等，法庭调查、法庭辩论中，当事人三方都充分发表了质证、辩论意见，庭审结束后法庭组织调解，依旧未果，后判决。因此原审不存在任何程序违法。2.杜代武与鑫隆公司签订《供应合同》是以个人名义进行的。在合同的每一页都有其亲笔签名，且杜代武没有持有任何川渝建司的介绍信或者委托函。支付预付款、后期结算及货款的支付都是杜代武个人或者其指定人员完成，因此案涉合同是杜代武的个人购买行为所产生。在庭审中杜代武也没有提供任何能够证明他是所谓“四川华蓥建工西充北部新城四馆一场一中心项目部”的代理人或是其系履行职责范围内行为的证据，应当承担举证不能的后果，且从合同付款、对账、最后结算等都是其个人意志，而不是所谓项目部的意志，因此法院对事实的认定是清楚的，证据是确凿充分的。3.被上诉人向上诉人索要尾款的条件，早就已经成就，原审中已经向法庭充分说明，一是案涉工程反复停工，此等大型公共设施建设长期停工在西充当地妇孺皆知；二是在庭审中被上诉人也提交了混凝土供货情况，能够清晰看出供应是断断续续的，有长期停工未及时付款等违约情形；三是从合同履行的实际情况来看：双方账务的核算清单表明，上诉人向被上诉人付款是在西充县财政局投资公司安汉集团第一笔款到账后才付款的，而不是凭空的好意提前履行了付款义务。付款后，下欠的是一点尾款，被上诉人多次索要，上诉人不说什么时候给也不说明如何偿还，违背诚信原则，属于恶意拖欠尾款。综上，不论从案涉项目多次长期停工或者是西充人民政府支付第一笔工程款，及合同已经履行近90%付款的实际情况来看，上诉人支付货款尾款的条件均已经成就。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法作出公正判决，上诉人利用上诉权利，滥用诉权，拖延付款时间，请求二审法院维护债权人合法财产权益，依法驳回上诉人诉讼请求，维持原判。 川渝建司答辩称：1.鑫隆公司虽于一审中对川渝建司提出诉讼请求，但一审也未判决川渝建司承担责任，一审判决后鑫隆公司也没有上诉，且鑫隆公司二审当庭表示川渝建司不是交易主体，不对其承担责任，杜代武也没有对川渝建司提出诉讼请求，川渝建司不应承担责任；2、请求法院查明事实后依法裁判。 鑫隆公司向一审法院起诉请求：1、判令杜代武、川渝建司向鑫隆公司支付截至2016年6月3日止所欠混凝土尾款1474521.33元；2、判令杜代武、川渝建司向鑫隆公司支付从2016年6月22日起至欠款全部付清之日止的逾期付款违约金（按每天千分之三标准支付）；3、诉讼费、保全费由杜代武、川渝建司承担。 原审查明，2012年11月26日，乙方鑫隆公司与甲方四川华蓥建工西充北部新城四馆一场一中心项目部（以下简称北部新城项目部）签订《南充市建设工程商品混凝土供应合同》（以下简称《供应合同》），合同约定乙方向甲方西充县“四馆一场一中心”项目供应预拌普通商品混凝土；以甲方开发建设的莲花岛商住楼项目所签的商品混凝土价格执行结算单价；乙方方量确认人赵燕，乙方指定财务人员伍茂英；本合同签订后7日内甲方预付乙方货款贰佰万元，按每月供货量的50%计算货款，在抵扣完贰佰万元预付款后，每月仍按乙方供货量50%支付货款，余下货款在工程整体完工验收合格交付使用后，在西充人民政府支付的第一笔工程款中一次性向乙方支付；非乙方原因造成甲方工程停工一个月以上（甲方30天以上未向乙方提出商砼任务单即视为停工一个月以上），甲方应在停工之日起30天内付清乙方所供商品砼全部货款；甲方未按合同约定付款，乙方有权暂停供货并要求甲方按应付款之日起每逾期一天，向乙方支付未付货款金额0.3%的违约金。该合同甲方加盖北部新城项目部印章，杜代武以甲方代理人身份签字。2012年12月3日，杜代武通过原南充市商业银行向鑫隆公司转账预付200万元。 2012年11月28日至2015年2月7日，鑫隆公司向西充体育馆出售商砼，累计价值18759524元。此后，西充体育馆停工，鑫隆公司未再收到商砼任务单。合同履行期间，鑫隆公司在北部新城项目部处借款498万。2016年6月22日，经对账，截止2016年6月3日止，鑫隆公司在西充体育馆已收货款17285002.67元（含抵扣的借款本金及利息）,尚有1474521.33元未收取。杜代武指定的财务负责人何学雷在该对账清单上签字确认。此后，鑫隆公司未收到款项，遂起诉来院。还查明：1.川渝公司原名四川华蓥建设工程有限公司（以下简称华蓥建工），川渝公司认可西充体育馆系其承建工程。2.北部新城项目部印章无编码，川渝公司否认有该印章。3.杜代武未提交证据证明北部新城项目部或川渝公司给其出具有委托。4.莲花岛商住楼项目系原四川省西充县金诚建设有限责任公司（以下简称金诚公司）开发，金诚公司投资人为杜代武；2016年10月14日，金诚公司名称变更为四川省西充县莲花印象房地产开发有限公司（以下简称莲花公司），莲花公司投资人仍为杜代武，法定代表人为杜代武。 原审认为：一、关于案涉《供应合同》主体的认定。1.《供应合同》甲方加盖北部新城项目部印章，但该印章并无编码；该印章与川渝公司（原华蓥建工）的名称并不一致，川渝公司对该章也不予认可；杜代武虽以北部新城项目部代理人名义在合同上签字，但其并未提交证据证明其持有北部新城项目部或川渝公司的书面委托。2.该合同约定“以甲方开发建设的莲花岛商住楼项目所签的商品混凝土价格执行结算单价”，而莲花岛商住楼并非川渝公司开发，而是杜代武投资的金诚公司开发。3.2012年12月3日，杜代武按合同的期限及金额以其个人账户向鑫隆公司转账支付了预付款200万元。综上，应当认定案涉《供应合同》系杜代武以北部新城项目部名义签订，实际购货人为杜代武个人，而非川渝公司。二、货款的支付及违约金的认定。鑫隆公司按照合同约定履行了供应商品砼的义务，杜代武应当按照合同约定的金额及期限向鑫隆公司支付货款。根据合同约定，甲方应在停工之日起30天内付清乙方所供商品砼全部货款；而从2015年2月8日起，西充体育馆停工，鑫隆公司即未再收到商砼任务单，故对鑫隆公司要求杜代武按照2016年6月22日的对账单支付下欠混凝土货款1474521.33元的诉讼请求，予以支持。杜代武未按约定的期限支付货款，应当支付违约金，鑫隆公司自愿主张从2016年6月22日起支付违约金，予以认可。双方约定每日违约金0.3%，该约定过高，酌定按年利率24%计算。西充体育馆虽系川渝公司承建，但案涉《供应合同》的相对方为杜代武，根据合同相对性原则，故川渝公司不应承担支付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、限杜代武于判决生效之日起十五日内支付鑫隆公司货款1474521.33元，并从2016年6月22日起按年利率24%支付违约金至款清之日止；二、驳回鑫隆公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18071元、保全费5000元，由杜代武负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明，一审经过两次开庭审理本案。第一次于2017年5月16日由衡南担任审判长，与人民陪审员鲜述武、帅国建组成合议庭审理本案。一审开庭后，原承办法官因与本案存在利害关系为由主动申请回避。2017年5月19日，鑫隆公司向法院提交了追加被告申请书，以案涉《供应合同》买方处加盖有川渝建司前身华蓥建工案涉项目部印章，而杜代武称其系代表公司签订案涉《供应合同》为由，申请追加川渝建司为本案被告参加诉讼。一审法院同意其追加申请，并于2017年7月10日由审判员叶腾博担任审判长，与人民陪审员巨毅、何莲组成合议庭审理本案，在审理过程中，合议庭告知各方因原审判长衡南与本案具有利害关系，应回避本案审理，合议庭特作出变更。各方当事人均表示无异议。 另查明，鑫隆公司一审提交的一份借款协议载明：“南充市鑫隆商品混凝土有限责任公司向川渝建设集团西充县“四馆一场一中心”项目部借款贰佰万元整（2,000,000.00元），……如借款方到期不还，出借方有权从应付商砼款中直接扣除借款本息。”鑫隆公司陈述，该借款系在杜代武个人名下所借。杜代武庭审中并未否认，仅表示与本案无关。本院要求杜代武在庭后以书面形式向本院说明该借款协议是否真实，款项出借是否真实，是否系杜代武出借。杜代武未在本院要求的期限内提交任何书面意见。但二审中，杜代武认可其与川渝建司在案涉项目中系“挂靠”关系。 再查明，在案涉《供应合同》中，双方在第三条商品砼购销数量确认项下约定：“甲（杜代武）乙（鑫隆公司）双方经约定，以A方式结算。A、按图结：合同签订时甲方向乙方提供全套的施工图纸及在施工过程中及时提供修改图纸，以竣工图纸砼量为准。正负零层以下商品砼以现场工程实际收方量为依据，经甲方现场代表签字确认为准，甲方可派专人在乙方生产基地地磅处监秤；正负零层以上商品砼结算数量以施工图算数量（不扣钢筋体积）。当高低标号砼串换代使用时，按图纸结算。总方量不变的情况下，结算时当高标号砼超出预算部分，则按实结算高标号砼。甲乙双方须在每次砼浇筑完后3日内进行方量确认。”在第五条结算方式及付款方式中约定“：1.结算方式：按本合同第三条，第2项执行每月10日前办理结算书确认砼方量，及其它款项双方签字生效。2.付款方式：本合同签订后7日内甲方预付乙方货款贰佰万元，按每月供货量的50%计算货款，在抵扣完贰佰万元预付款后，每月仍按乙方供货量50%支付货款，余下货款在工程整体完工验收合格交付使用后，在西充人民政府支付的第一笔工程款中一次性向乙方支付。……4.非乙方原因造成甲方工程停工一个月以上（甲方30天以上未向乙方提出商砼任务单即视为停工一个月以上），甲方应在停工之日起30天内付清乙方所供商品砼全部货款。 又查明，案涉买卖中，双方办理过多次对账，形成了多份对账单，除2016年6月22日何学雷签字的对账单外，其他对账单上有供货总金额及“斯东明、黄晓波、马玉婷、马婷”四人的签字。二审庭审后，杜代武向本院提交了一份何学雷出具的情况说明，一份商砼结算单。情况说明载明因混凝土的使用、方量计算等不属于何学雷的职责范围，所以何学雷在对账清单上备注：“已付款及借款本息核符，如有疑问，双方核实后确认。”何学雷在对账清单上的签字仅表明对借款的对账，而不能确定为对货款的结算及对账。商砼结算单载明杜代武多支付了壹佰贰拾肆万伍仟壹佰贰拾柒元肆角壹分。杜代武以此欲证明：1、双方约定以竣工图纸砼方量结算，双方差额较大，并未完成结算。2、合同约定以莲花岛项目商住楼项目所签订的商砼价格执行结算单价，那么就应对执行单价进行举证、质证，然后再由法院审查是否含税等情况。3、合同第五条第4款仅是对停工特殊情况的一种约定，相反的合同第五条第2款却清晰的注明了结算方式及付款方式，案涉工程还未整体验收，付款条件不成就。那么杜代武就不存在违约情况，不应承担违约责任。对此，鑫隆公司发表质证意见为：一、关于《商砼工程量结算单》的质证意见：1.该份证据是上诉人杜代武单方聘用的人做的一个工程量结算单据，与诉争标的款没有关联，没有被上诉人方的任何人员参与，数据严重失实，该证据真实性、关联性及合法性均不予认可，属于上诉人混淆视听，拖延审判进程；2.该证据上有预算员“斯东明”、财会“何学雷”、项目负责人“黄晓波”的签字，从另一方面，反向证明了被上诉人在一审提交历次商砼《对账单》、《结算单》签字的真实性。3.证据未在举证期间内提交，提交证据在程序上不合法，法院不应当采信。二、关于《情况说明》的质证意见：1.证据的提交时间未在举证期限内提交，提交证据在程序上不合法，真实性不予认可。2.财会何学雷的“情况说明”反向证明借款、利息及最后2016年6月22日结算的真实性。3.何学雷所谓的内部职责权限受限与其在与被上诉人实际对账中的签字的情况不符，实际对账中何学雷代表了购货方（杜代武），杜代武内部规范不能对抗第三人。综上，请求法院对上述证据不予采信。依法驳回上诉，维护债权人合法权益。川渝建司对“情况说明”及结算单质证意见认为，杜代武与鑫隆公司的交易川渝建司不清楚。 还查明，本院就案涉工程是否完工的问题到案涉项目现场调查取证，案涉项目监理单位山西省建设监理有限公司向本院出具《情况说明》，载明案涉项目从2015年2月至今尚在施工阶段，部分工程仍在使用商砼。对此，杜代武质证认可了该事实。认为因鑫隆公司违约，导致案涉项目在其他地方零星采购了商品砼，案涉买卖合同尚未终止，也未进行结算，支付价款的条件尚不具备。之前的会计何学雷签字的对账单只是一个支付的情况，而不是结算的情况。且监理单位的《情况说明》也证实了案涉工程是川渝公司承建而非是杜代武个人承建。鑫隆公司对该证据的“三性”均予以认可，认为该证据能证明案涉工程处于停工，与鑫隆公司原审陈述的事实基本一致。川渝建司质证认为，该证据的真实性予以认可，但对关联性有异议，杜代武提到工程是川渝建司的工程，川渝建司予以认可，但买商品砼的相对方不是川渝建司。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，关于一审程序是否违法的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条第一款的规定：“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。一审原审判员在审理本案的过程中发现自己符合应当自行回避的条件进而回避本案的审理，符合法律规定。本案由其他审判人员按照审判程序重新开庭审理，亦确保了当事人的诉讼权利，并无不当。而因川渝建司的前身华蓥建工案涉项目部在案涉《供应合同》的买方处加盖了项目部印章，应当作为本案的必要共同诉讼当事人，法院依据当事人的申请，为查明事实，追加川渝建司为本案被告亦符合法律规定。事实上，也并非被追加的被告就一定是案件的责任承担者。综上，一审程序并无不当。 关于杜代武是否系签订本案《供应合同》的相对方的问题。经查，杜代武在《供应合同》的每一页都有签字，在最后一页落款处，并排有四项落款前缀，分别是，法人签字、代理签字、身份证号、单位地址。杜代武在该四项前缀的中间签名，并不能明确表明系作为代理人签名。即使杜代武的本意是作为代理人签字，但杜代武不能提交其系取得川渝建司授权委托代为签订合同的依据。关于《供应合同》上所加盖的川渝建司案涉项目部印章川渝公司予以否认，而杜代武不能说明及证明该印章的来源，应当承担举证不能的法律后果。同时，亦有以下几点可以证明杜代武为《供应合同》的相对方。其一、作为卖方的鑫隆公司认可杜代武签订合同系以个人名义签订。其二、杜代武个人支付了200万元预付款及二审庭审中自认与川渝建司系“挂靠”关系，也表明了杜代武仅是借用川渝建司资质承建案涉工程。涉及案涉工程的其他事务均是杜代武个人出资并获利的事实。其三、鑫隆公司陈述其曾在杜代武个人名下借款，后借款与利息折抵了部分商砼款，并举出了借款协议予以证明。杜代武对此并不否认，仅认为与本案无关。亦未按本院要求对借款协议作出合理解释，依法应当承担举证不能的法律后果。本院对鑫隆公司陈述的借款协议所指借款即为在杜代武处的借款的意见予以采信。借款协议内容中明确载明鑫隆公司在杜代武处的借款折抵了商砼款，也佐证了杜代武系案涉《供应合同》的相对方及商砼实际购买方，理应承担支付货款的责任。案涉项目虽系川渝公司承建，但鑫隆公司认可杜代武系以个人名义签订《供应合同》，案涉《供应合同》的相对方为杜代武，根据合同相对性原则，川渝公司不应承担支付责任。 关于本案付款条件及结算问题。《供应合同》中第三条第2项约定了数量确认问题，第五条约定了结算方式及付款方式。结算方式以第三条第2项执行每月10日前办理结算书确认砼方量及其他款项，双方签字生效。付款方式载明合同签订7日内付200万元货款，每月按供货量50%抵扣完200万元预付款后，仍应按供货量50%支付货款，余下货款才在工程整体完工验收合格交付使用后，在西充人民政府支付的第一笔工程款中一次性向乙方支付。但随后的第4项又载明：“非乙方原因造成甲方工程停工一个月以上（甲方30天以上未向乙方提出商砼任务单即视为停工一个月以上），甲方应在停工之日起30天内付清乙方所供商品砼全部货款。根据以上约定，按图结算并非案涉商砼买卖的唯一、不变的结算方式。若双方正常履行合同而无停工时，本案正负零以上商砼的剩余50%货款应在验收合格交付使用、西充人民政府支付第一笔工程款后支付，但若双方约定的停工条件成就时，在案涉工程未完工及事实上也不能在停工之日起30日内以竣工图纸砼量确定数量的情况下，仍约定杜代武在停工之日起30天内付清鑫隆公司所供商砼的全部货款，付款期也不再以验收合格为前提，结算方式必然应选择双方约定的按图结算之外的结算方式，即双方实际已办理的结算书确认商砼方量。这不仅符合案涉合同文义也符合双方签订合同目的。鑫隆公司于2015年2月7日停止供应商砼后，案涉工程未完工仍继续使用商砼，杜代武无证据证明因鑫隆公司原因造成其不能提出商砼任务单，符合合同约定停工一月以上视为停工的情形，双方约定的付款条件已成就，杜代武应按约定履行支付下欠商砼款的义务。二审中，杜代武提交的情况说明及商砼结算单上载明有“斯东明、黄晓波、何学雷”的签字，表明杜代武认可该三人为其工作人员。而在一审中，鑫隆公司提交了多份对账单据，每张单据均附有金额并分别有“斯东明、黄晓波、马玉婷、马婷”的签字。其中，在有马婷签字的对账单中，亦有苏晓波的签字确认。马婷应当认定也系杜代武的工作人员。至于马玉婷签字的对账单，经查，在马玉婷签字的对账单上载明的供货时间及金额与何学雷所签名的包含有利息的对账单据上记载的供货时间及金额完全一致。据此，应当认定，一审中，鑫隆公司提交的有杜代武工作人员签字的对账单是真实的。本案中，买卖双方经多次对账确认了案涉商砼的供货金额，双方已办理了结算，杜代武应据此支付货款。杜代武二审中提出的证据均系其单方面出具，亦无其他证据印证，本院不予认可，对其关于供货金额有差距、货款计算方式错误，双方未办理结算、未达到付款条件等上诉理由，本院不予支持。鑫隆公司要求杜代武按照2016年6月22日的对账单支付下欠混凝土货款1474521.33元并主张从2016年6月22日起支付违约金，对杜代武更为有利，本院予以确认。 综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18,071.00元，由杜代武负担。 本判决为终审判决。 审判长 龚 莉 审判员 龙 燊 审判员 张梓欣 二〇一七年十二月二十六日 书记员 任珍波