上海市闵行区人民法院刑 事 判 决 书（2017）沪0112刑初2045号公诉机关上海市闵行区人民检察院。被告人莫耀明，男，1953年4月18日出生，汉族，户籍地上海市闵行区。辩护人薛剑峰，上海市徐浦律师事务所律师。上海市闵行区人民检察院以沪闵检诉刑诉[2017]1919号起诉书指控被告人莫耀明犯非法行医罪，于2017年11月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市闵行区人民检察院指派检察员浦娟娟出庭支持公诉，被告人莫耀明及其辩护人薛剑峰、鉴定人张某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2017年1月初，被告人莫耀明在未取得《医师执业证书》和《医疗机构执业许可证》的情况下，在本市闵行区浦江镇XX村X组X号其开设于家中的私人诊所为前来就医的被害人梁某某进行颈部推拿治疗。同年2月中下旬，梁某某在感到颈椎疼痛愈发严重的情况下至医院就诊，拍片显示颈部粉碎性骨折。经鉴定，梁某某后遗颈部活动度丧失50％以上，构成轻微伤；属于医疗事故分级标准所规定的轻度残疾。2017年7月4日，被告人莫耀明被公安机关依法传唤。其到案后否认梁某某的颈椎骨折系由其推拿造成。涉案的作案工具已由公安机关依法扣押。为证明上述事实，公诉机关向本院移送并当庭出示了被害人梁某某的陈述，证人孙某某、张某2的证言，相关门急诊就医记录册、出院记录、出院小结，上海市闵行区卫生和计划生育委员会出具的证明，上海旭正医学科技有限公司司法鉴定所出具的司法鉴定意见书及鉴定人张某1的陈述，公安机关的扣押清单、搜查笔录、照片、工作情况及被告人的供述等证据，据此确认被告人莫耀明的行为已构成非法行医罪，提请本院依法予以判处。被告人莫耀明辩解称：被害人的伤势后果不是其造成的。辩护人提出：本案无法排除其他合理怀疑，现有证据不足以证明被告人的推拿行为与被害人的伤势后果之间存在因果关系；被告人的行为系非法行医，但不构成情节严重,不属于刑法调整的范畴,应当判决宣告无罪。经审理查明：2017年1月初，被告人莫耀明在未取得《医师执业证书》和《医疗机构执业许可证》的情况下，在本市闵行区浦江镇XX村X组X号其开设于家中的私人诊所内，先后七次为前来就诊的被害人梁某某(已因其他疾病死亡)进行颈部推拿治疗，并收取诊金共计人民币800元。同年2月中下旬，被害人梁某某因颈椎疼痛愈发严重而至医院就诊，经医院诊断为寰枢椎关节半脱位，枢椎粉碎性骨折。2017年7月4日，被告人莫耀明被公安机关传唤到案，其到案后否认被害人梁某某的伤势系由其推拿造成。经鉴定，梁某某原有自身病变(枢椎病理性改变)，在此基础上遭受外力作用致枢椎骨折，临床行颈后路寰枢椎减压复位植骨融合内固定+取髂骨植骨术治疗，后遗颈部活动度丧失50％以上，构成轻微伤；属于医疗事故分级标准所规定的轻度残疾。案发后，涉案药品、医疗器械、工具已由公安机关依法扣押。本院审理期间，被告人莫耀明的亲属代为对被害人梁某某的亲属作出经济补偿人民币13.5万元；被害人亲属均对被告人表示谅解。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1、被害人梁某某的陈述证明：2017年1月初，其经医院诊断为颈部“骨刺”，后经人介绍至本市闵行区XX村X组X号莫耀明家中进行推拿治疗。莫耀明在治疗前未阅看医院的诊断报告便对其进行治疗，其在治疗过程中感到颈部疼痛。在推拿七次后，其因颈部疼痛已无法睡觉及抬头，但因临近春节，故未至医院就医。同年2月，其经医院诊断为颈椎多处骨折，后进行了手术治疗。2、证人张某2的证言证明：其系梁某某儿媳。2017年1月7日，梁某某经医院诊断颈部长有“骨刺”，后经孙某某推荐至本市闵行区浦江镇XX村莫耀明处进行推拿治疗。梁某某在莫耀明处一共治疗了七次，每次都感觉很痛，之后感觉越来越不好，不能躺不能坐。后来经长征医院检查发现颈部已经多处骨折。3、证人孙某某的证言证明：其系梁某某表妹。2017年1月初，梁某某称颈部长有“骨刺”，其遂向梁某某推荐了在本市闵行区浦江镇XX村八组开诊所的莫医生。后梁某某称在莫医生处推拿的效果不太理想，再之后就得知梁某某因颈部骨折做了开刀手术。4、相关病史资料证明：梁某某就医治疗的情况。5、上海旭正医学科技有限公司司法鉴定所的司法鉴定意见书证明：被害人梁某某原有自身病变(枢椎病理性改变)，在此基础上遭受外力作用致枢椎骨折，临床行颈后路寰枢椎减压复位植骨融合内固定+取髂骨植骨术治疗，后遗颈部活动度丧失50％以上，构成轻微伤；属于医疗事故分级标准所规定的轻度残疾。6、鉴定人张某1的陈述：被鉴定人梁某某颈部有病理性基础改变，如遇外力作用比常人更容易受伤，而日常活动不会导致骨折的产生。根据现有规定，枢椎骨折构成轻伤，但考虑到被鉴定人自身疾病，降低认定为轻微伤。根据公安机关提供的鉴定材料，无信息证明本案有其他外力，病史资料中也无其他外力伤的记录，故被告人的推拿行为与本案伤害后果有直接关系。7、上海市闵行区卫生和计划生育委员会出具的证明材料证明：莫耀明未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》及《医疗机构执业许可证》。8、公安机关的搜查笔录、扣押清单、照片证明：公安人员依法对本市闵行区浦江镇XX村X组X号进行搜查并查获药品、医疗器械及工具并依法予以扣押的情况。9、公安机关的工作情况证明：本案案发及被告人莫耀明的到案经过。10、被告人莫耀明的供述：其在未获得行医资格的情况下，自2009年起在本市闵行区XX村X组X号家中开设诊所开展诊疗活动。2016年底，梁某某先后5、6次至其诊所进行颈部推拿治疗，其使用的是“点、拨、按、压”等常规手法。其收费标准为第一次200元，之后每次100元。11、相关收条及谅解书证明：被告人莫耀明的亲属代为对被害人亲属进行经济补偿并取得谅解的情况。本院认为，被告人莫耀明未取得医生执业资格而非法行医，造成就诊人轻度残疾，情节严重，其行为已构成非法行医罪。公诉机关指控成立，本院予以确认。鉴于被告人亲属已代为对被害人亲属作出经济补偿且被告人已取得被害人亲属谅解，对被告人可酌情从轻处罚。针对被告人莫耀明的非法行医行为与被害人梁某某的伤害后果之间是否存在因果关系，本院认为，行医行为与伤害后果之间因果关系是否成立,需要从以下三个方面进行考虑：一是考虑就诊人自身疾患的严重程度、紧急程度、受伤可能性大小；二是考虑行医人的诊疗行为是否严格遵守医疗规章制度和诊疗护理常规，以及是否充分履行了注意义务；三是考虑是否存在其他的介入因素导致加重结果的发生,如就诊人自身不当的行为、第三者的行为、特殊的自然事件等。结合本案的在案证据，可以认定以下事实：首先，被害人本身具有一定的基础性疾患，即枢椎病理性改变,且没有证据显示被害人在去被告人处就诊前就存在明显的功能障碍;其次,根据被害人陈述，被告人未阅看医院的诊断报告即对其进行推拿治疗,而被告人亦供认对被害人实施推拿使用的是常规的手法,可见被告人在对被害人实施治疗过程中,并未对被害人自身存在的颈部病变尽到注意义务,而是采用了常规的推拿手法,且被害人的陈述与证人张某2的证言还可以印证,被害人在推拿过程中就已经感到颈部疼痛异常,在推拿结束后,疼痛愈加强烈;最后,根据鉴定意见书及鉴定人在庭审中的补充说明,被害人虽有自身病变,但一般的日常活动不会导致枢椎骨折的产生,只有从外部施加的外力才有可能产生骨折后果,而从现有证据看,被害人自被告人处推拿后至进行司法鉴定前,有外力介入的仅有医院的治疗行为,但并无证据证明医院的治疗行为存在不当之处,反而该治疗行为对被害人的伤势起到了积极的恢复作用。综上，本院认为,被害人梁某某原有骨质的病理性改变，在此基础上遭受被告人莫耀明推拿的外力作用致枢椎粉碎性骨折，导致功能严重受限，且在此过程中被告人未遵守诊疗护理常规，没有充分履行注意义务,其非法行医行为与被害人的伤害后果之间存在刑法上的因果关系。被告人非法行医行为的危害程度已经达到了刑法对本罪所规定的罪责要求，被告人应当承担相应的刑事责任。被告人及其辩护人的相关辩解、辩护意见，本院不予采纳。但考虑到被害人原有自身病变，在对被告人量刑时可予以酌情从轻处罚。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第三十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人莫耀明犯非法行医罪，判处管制一年，并处罚金人民币三千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。罚金于本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)二、扣押的药品、医疗器械及工具予以没收；违法所得人民币八百元予以追缴。莫耀明回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。通过本院书面上诉的，应将上诉状正、副本送(寄)往本院立案庭。审 判 长  黄 擘审 判 员  李 斌人民陪审员  朱乐平二〇一七年十二月二十一日书 记 员  陈 琦附：相关法律条文相关的法律条文《中华人民共和国刑法》第三百三十六条未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。……第三十八条管制的期限，为三个月以上二年以下。判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。违反第二款规定的禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。