云南省昆明市中级人民法院刑 事 判 决 书(2017)云01刑初463号公诉机关云南省昆明市人民检察院被告人方飞，男，1987年6月25日出生，汉族，小学文化，户籍所在地云南省曲靖市会泽县，住云南省会泽县。2006年7月11日，因犯盗窃罪，被会泽县人民法院判处有期徒刑五年,并处罚金人民币30000元，经减刑于2009年4月30日被释放；因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2012年12月3日被昆明市盘龙区人民法院判有期期徒刑一年零二个月，并处罚金30000元，于2013年7月10刑满释放。因本案于2016年11月30日刑事拘留，2017年1月6日被逮捕。现羁押于昆明市东川区看守所。辩护人张华伟、李丽萍，云南东风律师事务所律师。被告人余兴琼，男，1981年11月10日出生，汉族，小学文化，户籍所在地云南省曲靖市会泽县，住会泽县。2002年4月12日，因犯盗窃罪被昆明市官渡区人民法院判处有期徒刑1年，于2002年10月28日被释放；因犯抢劫罪，于2003年8月11日，被昆明市官渡区人民法院判处有期徒刑6年，并处罚金人民币6000元，经减刑于2006年12月31日被释放；因犯抢劫罪，2008年1月24日被昆明市盘龙区人民法院判处有期徒刑15年，并处罚金人民币10000元，经减刑于2016年9月28日被释放。因本案于2016年11月30日被刑事拘留，2017年1月6日被逮捕。现羁押于昆明市东川区看守所。指定辩护人刘潘军，昆明市法律援助中心律师。云南省昆明市人民检察院以昆检公一刑诉（2017）140号起诉书指控被告人方飞、余兴琼犯贩卖毒品罪一案，于2017年7月10日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年10月23日公开开庭审理了本案。昆明市人民检察院指派检察员巫琳出庭支持公诉；被告人方飞及其辩护人张华伟，被告人余兴琼及其辩护人刘潘军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。公诉机关指控：2016年11月29日17时15分许，被告人方飞、余兴琼在昆明市东川区铜都街道办事处明月宾馆108房间贩卖毒品时被公安机关当场抓获。现场查获毒品甲基苯丙胺6块，净重2356.9克；查获毒资67.6万元人民币。公诉机关针对其指控事实，当庭出示证据如下：1.物证：查获的毒品甲基苯丙胺、现金人民币等；2.书证：受案登记表、通话记录等；3.证人证言；4.被告人方飞、余兴琼的供述与辩解；5.涉案毒品鉴定意见；6.涉案毒品提取笔录、扣押笔录、称量记录等。公诉机关认为，被告人方飞、余兴琼非法贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其二人的刑事责任。被告人余兴琼在刑法执行完毕后五年内又犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定应当从重处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。庭审中，被告人方飞对公诉机关指控的事实无异议，并表示认罪。请求法庭根据其犯罪事实、情节、及认罪悔罪态度对其从轻处罚。方飞的辩护人为其提出辩护意见称：第一、本案是因被告人的犯罪行为被举报后，由公安人员化装为买家购买毒品，属于诱惑侦查中的机会诱惑型，但毒资系公安机关所有，在公安控制下交易，犯罪目的不可能实现，属于犯罪未遂，毒品不能流入社会，犯罪的社会危害性大为降低；第二、本案涉案毒品含量低，对社会造成危害相应降低；第三、被告人方飞在庭审中能如实交代犯罪行为，具有坦白情节。请求法庭根据方飞的上述酌定情节对其从轻处罚。被告人余兴琼对公诉机关指控的事实辩解称：本案中，其只是介绍方飞与购买毒品的人认识，其没有经济实力和社会人脉关系，没有提供毒品，没有参与本案贩卖毒品,其在本案中无罪。请求法庭查明事实，对其判决无罪。被告人余兴琼的辩护人为其提出辩护意见称：第一、对公诉机关指控余兴琼犯贩卖毒品罪的罪名及犯罪事实不持异议。第二、被告人余兴琼在本案中具有以下量刑情节：1、余兴琼是在他人安排下贩卖毒品，在本案中所起作用较小，属于从犯，应当从轻或减轻处罚；2、本案贩卖的毒品已经被查获和收缴，没有进一步扩散，没有对社会造成更大的影响，可酌情从轻处罚；3、本案具有公安人员“犯意引诱”及“数量引诱”的情节，根据相关法律规定，可以对余兴琼从轻处罚；4、本案系在公安机关控制下交易，犯罪目的不可能实现，属于不可能的犯罪未遂，应比照犯罪既遂从轻或减轻处罚。请求法庭根据余兴琼的上述情节对其从轻减或轻处罚。经审理查明：2016年11月29日17时15分许，被告人方飞、余兴琼在昆明市东川区铜都街道办事处明月宾馆108房间贩卖毒品时被公安机关当场抓获，现场查获毒品甲基苯丙胺6块，净重2356.9克；查获毒资67.6万元人民币。上述事实，有以下证据予以证实：一、被告人户口证明、前科犯罪判决书及释放证明书证实：被告人方飞、余兴琼的身份情况及前科情况与起诉书所列一致。二、受案登记表、抓获经过立案决定书证实：2016年11月29日14时许，根据情报线索，东川区公安局禁毒大队民警在东川区明月宾馆附近开展工作，监视进出宾馆的可疑人员。当日17时许，情报显示宾馆108房间内有人进行毒品交易，民警冲进108房间，对房间内六名犯罪嫌疑人进行制，六人均未携带身份证，六名男子分别自称叫李某1、方飞、痞二、朱某、陈某、董某。民警在108房间进门的一张床上提取到毒品甲基苯丙胺可疑物6坨（其中4坨为黄色塑料胶带纸包裹，2坨为蓝色塑料封口袋包装），在靠窗户的床上提取到现金人民币67.6万元，民警在现场对毒品进行了称量、取样。随后将6名嫌疑人传唤至东川区公安局碧谷派出所进一步调查。三、被告人的供述及辩解、辨认笔录及照片1、被告人方飞的供述和辩解、辨认笔录及照片:2016年11月24、5号，一个外号“湖南”的人打电话给我说他的毒品“小马”下来了，让我联系人把“小马”卖掉。当时湖南人没有和我说价格，也没有说具体有多少小马。然后我打电话给李某2问他是否能卖掉，李某2打电话问东川的朱某后说卖得掉。2016年11月26日晚上8、9点钟的时候，我开着我父亲的云Ａ×××**白色比亚迪轿车拉着李某2从昆明到东川，我让李某2把朱某叫出来我看看是个什么样的人，朱某来和我们吃了点东西后走了。2016年11月27日中午12点，我开车去接李某2到昆明，我让“湖南”把毒品送来东川，“湖南”不敢来，为防止我拿着东西跑掉，要找人在我住处守着我的家人，我让他把毒品给我再给他钱，他不同意。李某2就说只有先拿假的给对方看了，我和李某2一起将泥巴和沙子用黄色胶带纸裹了四坨和毒品包装差不多的东西放在我车辆后备箱里面。27号我和李某2从昆明到东川，李某2和朱某联系，我们给朱某看了一下准备好的假毒品。第二天朱某去带他的朋友来看毒品，李某2和我商量怕对方看穿我们带的假毒品，就要求朱某找一辆车来，在朱某找来的车上看毒品，如果对方看穿，我们就跑。朱某同意后，我们将准备好的假毒品放在朱某车上，朱某带着一个叫“二哥”的人来看毒品，对方没有仔细看，所以没有看穿，看了之后李某2让朱某催对方准备现金。因为我们怕被朱某带来的人抢劫毒品，也怕被看穿后对方打我们，我和李某2在东川城边上路边将假毒品丢了，然后我们坐着黑的士上昆明找“湖南”商量，当天没有商量成。29号我和李某2再次找“湖南”，李某2和“湖南”说毒品卖到东川价格高，利润大，“湖南”就动心了,我看到“湖南”从广福路边的草丛里把一个白色装肥料的袋子提出来拿给李某2就走了，李某2告诉我袋子里有两公斤毒品小马，说先把毒品拿到东川卖了。我和李某2坐了一辆面包车到东川，袋子一直是李某2提着。李某2联系了朱某，朱某让我们到金某公司找他，我一个人到金某公司找到朱某，朱某说买方的人喊来让我看看，对方就来了一个穿蓝色衣服的胖子，我又让李某2来看，看不出什么不正常的地方，我就把车开到金某公司隔壁的路边停着，我和李奎、朱楠、二哥四个人一起到了金沙公司对面宾馆的108房间，当时我看到李某2手上提着一个灰色的手提袋，我们进到房间后里面有两个男子，其中一个就是之前见到的胖胖的男子，这个胖子把一个黑色的手提包丢在房间里靠里面那张床上，我就去忙着点钱。李某2把装有毒品的袋子给谁我不清楚，后面突然就有警察冲进房间把我们全部控制了。当着所有人的面在李某2提的灰色手提袋内查获6坨毒品小马，我准备清点的现金也被查获，数目是67.6万元。我和李某2是一次偶然在吃饭的时候说起来是会泽老乡就认识了，互相留了电话，李某2是他自称的名字，他真实名字是什么我不清楚。湖南是个外号，这个人的真实姓名我不清楚，他的号码存在我手机上，昵称就是“湖南”。2、被告人余兴琼的供述及辩解：2016年11月20几号的一天，我在昆明小庄村接到方飞打来的电话，说他的朋友外号叫“湖南”的人从景洪拿了一批毒品小马某，问我是否能联系到买家。方飞开了一张白色比亚迪轿车来找我，在车上我接到朱某的电话问我要不要去东川玩，方飞就让我问朱某要不要毒品“小马”，我把电话拿给方飞，让他和朱某说，方飞在电话里说这里有一批红色的货，问朱某要不要，朱某就叫方飞去东川。然后我和方飞开着白色比亚迪轿车来东川到朱某的住处，方飞拿出4颗毒品小马给朱某看，说货就是这种。朱某问价格，方飞说每颗“小马”二十一、二元。第二天吃饭后，我和方飞从东川去到官渡，当时是晚上8点左右，方飞让我下车去吃米线，吃完米线方飞来接我去东川，他说货已经拿到了，我问他怎么拿的，他说他把媳妇娃娃押给“湖南”他们。到东川已经是2016年11月28日凌晨1点左右,到达东川后方飞打电话给朱某，朱某开着一辆车来接我们，我们去东川城边上的一座山上在车上睡了一晚上。11月28日中午2点左右，朱某给方飞打电话叫方飞去一个岔路口等他，朱某带着一个叫“二哥”的人来到岔路口，“二哥”上方飞的车坐在后排座，方飞从驾驶室拿出一个黄色的背包给“二哥”，“二哥”打开看了一下说可以，然后就和朱某一起走了。我和方飞开车回山上在车上睡了一天。11月29日早上8、9点钟，朱某打电话给方飞说他已经见到钱了，叫方飞把货拿去给他们看。我和方飞开车到东川城里面，方飞把车停在路边上，叫我提着袋子，朱楠和“二哥”带着我们去了明月宾馆108房间，当时房间里面有一个男子，一个胖一点，一个比较瘦,进房间后“二哥”叫我们把袋子丢在床上，胖一点的男子就把一个黑色手提袋提给方飞，方飞打开包从里面拿出一些钱来，警察就进来把我们抓住了。警察当着我们面把现场查获的毒品小马进行称量，把现场查获的钱当着我们面清点了。四、辨认笔录及照片证实:被告人方飞、余兴琼互相进行辨认，方飞辨认出余兴琼就是其在供述中所称的“李某2”。五、证人痞二的证言证实：我的朋友某某在2016年11月28日早晨6点打电话对我说，他有两个外地朋友带了很多小马来找其让帮忙联系买家，看上去数量超过一公斤。得知这一情况后，我就向公安禁毒大队举报了，并配合公安机关侦破此案，抓获了贩毒人员，查获了毒品和毒资。六、提取笔录、扣押笔录、扣押物品清单、毒品编号照片证实：在抓获余兴谅、方飞的“明月宾馆”108房间内查获用黄色塑料袋纸缠裹的毒品可疑物4坨，用蓝色塑料封口袋封装后用橡皮筋捆着的毒品可疑物2坨（共6坨)，查获方飞手上提着的黑色手提袋一个，手提袋内有大量现金，在见证人见证下当场对现金进行清点，共计67.6万元人民币。对装毒品可疑物的黄色、绿色手提袋各一个进行提取，提取方飞手上所带的白色棉线手套一双。对方飞驾驶的云Ａ×××**白色比亚迪轿车、车钥匙、驾驶证等进行提取。民警对上述物品进行了扣押，对查获的毒品进行了编号。七、称量记录、称量照片证实：民警当着犯罪嫌疑人的面对查获的毒品进行了称量，经称量，毒品可疑物毛重2972.6克，净重2356.9克。八、云南省计量测试技术研究院检定证书证实：称量毒品的电子秤合格九、取样笔录及照片、封存笔录证实:从编号1-6号的毒品可疑物中每组分别取样3颗红色片剂送检。取样后对毒品可疑物进行封存。被告人方飞对封存活动没有意见，在封存的封口贴上签字，但拒绝在封存笔录上签字。十、昆明市公安司法鉴定中心刑事科学技术鉴定书、鉴定人资格证书、鉴定机构资格证书、鉴定意见通知书证实:送检材料中检验出甲基苯丙胺成分，其平均含量为12.3%、12.6%、12.3%、12%、12%、12%。鉴定结论已告知二被告人，余兴谅拒绝在鉴定意见告知记录上签字。十一、情况说明证实:昆明市东川区公安局刑侦大队技术中队民警当日对送检的毒品外包装物进行检验、显现，在现场提取的绿色手提袋和黄色手提袋不具备显现指纹的条件，对送检的黄色胶带纸包裹的长方形包装物、蓝色封口袋进行显现后，未发现方飞、余兴琼能够同一认定的指纹。十二、昆明市东川区公安局涉案财物管理登记表证实：涉案毒品已经入库；涉案比亚迪轿车由东川区天达修理厂进行保管。十三、被告人方飞、余兴琼活动轨迹证实：1、公安机关调取了余兴琼13759463783号码2016年11月份的通话情况，显示其在11月1日至27日之前，与朱某的135××××****手机号通话频繁。同时余兴琼、方飞在2016年11月26日-11月29日期间的活动轨迹是一致的，两人频繁来往于昆明和东川，两人的活动轨迹与方飞供述两人在11月26日-11月29日期间往返于东川与昆明之间，与毒品交易的上下线进行联系的情况相吻合。2、方飞驾驶的云Ａ×××**车辆运行轨迹证实2016年11月26日至28日期间，该车多次在东川区石羊路卡口、太阳谷卡口出现。十四、情况说明证实：经查找，未查找到方飞供述所称的“山皮条”和“湖南”；在抓获方飞、余兴琼后，对被告人的手机微信聊天内容进行了检查，未发现手机内有贩卖毒品相关的聊天内容，故未对手机进行扣押。十五、公安机关提供的现场抓获视频、宾馆监控视频证实：被告人进入宾馆及在房间内进行交易的情况。对上述证据被告人方飞及其辩护人均无异议。被告人余兴琼对上述证据发表质证意见称：其在公安机关所作有罪供述有被刑讯逼供的情况，不是真实意思表示。被告人余兴琼的辩护人对上述证据无异议。上述证据，经法庭调查、举证、质证，能相互印证，且取证程序合法，本院予以确认。对于被告人方飞、余兴琼及其二人的提出的辩解及辩护意见，本院综合评判如下：第一、关于被告人方飞、余兴琼的辩护人提出“本案是因被告人的犯罪行为被举报后，由公安人员化装为买家购买毒品，属于诱惑侦查中的机会诱惑型，但毒资系公安机关所有，在公安控制下交易，犯罪目的不可能实现，属于犯罪未遂，毒品不可能流入社会，且涉案毒品含量低，犯罪的社会危害性大为降低”的辩护意见，本院认为，首先，本案是二被告人携毒品进行交易，公安机关特情介入侦破的案件，不属于法律规定的公安控制下交易的情形，二被告人的行为已经具备了贩卖毒品罪构成的全部法定要件，符合犯罪既遂的法律规定，并非犯罪未遂，且二被告人实施的贩卖毒品行为本身对社会造成严重危害后果是显而易见的。故被告人方飞、余兴琼的辩护人就此提出的辩护意见不能成立，本院不予采纳。第二、关于被告人方飞的辩护人提出“方飞在庭审中能如实交代犯罪行为，认罪悔罪，具有坦白情节”的辩护意见属实，但被告人方飞在本案犯罪之前因故意犯罪已经受到两次刑事处罚，系累犯，其主观恶性较深；本案中其参与实施的共同贩卖毒品的犯罪已经对社会造成了严重的危害后果。故被告人方飞在本案中虽尚能如实供述犯罪事实，能认罪悔罪，但不足以对其从轻处罚。被告人方飞的辩护人就此提出的辩护意见不能成立，本院不予以采纳。第三、关于被告人余兴琼提出“本案中，其只是介绍方飞与购买毒品的人认识，其没有经济实力和社会人脉关系，没有提供毒品，没有参与本案贩卖毒品，其无罪；其有罪供述是在被公安机关刑讯逼供的情况所作，不是其真实意思示”的辩解和质证意见，经查，首先，公安机关在本案侦查中对余兴琼有多次讯问，其中余兴琼有作无罪供述，也有作有罪供述的，而从公安机关出具的对其讯问时的同步录音录像视频资料显示，公安机关没有对其刑讯逼供的情形，且在讯问笔录中其均表示公安机关在讯问中没有对其刑讯逼供的行为，并保障了其相应的权利，故被告人余兴琼所作有罪供述是其真实意思的表示；其次、被告人余兴琼所作有罪供述与被告人方飞的供述、相关证人的证言、通话记录、二被告人的活动轨迹等大量证据形成完整的证据链，环环相扣，相互印证了被告人余兴琼与方飞二人经共谋后，共同实施贩卖毒品行为的犯罪事实。故被告人余兴就此提出的辩解不能成立，本院不予采纳。第四、关于被告人余兴琼的辩护人提出“余兴琼是在他人安排下贩卖毒品，在本案中所起作用较小，属于从犯，应当从轻或减轻处罚”的辩护意见，经查，在本案共同犯罪中，二被告人地位、作用相当，不宜区分主从犯。故被告人余兴琼的辩护人就此提出的辩护意见不能成立，本院不予采纳。第五、关于被告人余兴琼的辩护人提出“本案具有公安人员‘犯意引诱’及‘数量引诱’的情节，根据相关法律规定，可以对余兴琼从轻处罚”的辩护意见，经查，从本案查明的事实证实，本案不属于相关法律规定的“犯意引诱”及“数量引诱”的情形，而是公安机关在得到相关案件线索后，采用特情介入的方式侦破的案件，对此情节本院已予以注意。综上，本院认为：被告人方飞、余兴琼为牟取非法利益，无视国家法律，主观上明知是毒品，客观上实施了贩卖毒品的行为，二被告人的行为已触犯了刑律，构成贩卖品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人方飞、余兴琼犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以确认。本案系一般共同犯罪，不宜区分主从犯，二被告人均应对共同犯罪的行为承担刑事责任。被告人方飞、余兴琼被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，系累犯，应当从重处罚。据此，根据被告人方飞、余兴琼的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及认罪悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十五条、第五十七条、第五十九条、第六十四条、第六十五条之规定，判决如下：一、被告人方飞犯被告人余兴琼贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人余兴琼犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；三、查获的毒品甲基苯丙胺2356.9克予以没收。如不服本判决，可在接到本判决的次日起十日内，通过本院或者直接向云南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状一份，副本两份。审判长 邹 林审判员 张金科审判员 刘晓缓二〇一七年十二月二十九日书记员 张航毓