广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤12民终1623号上诉人（原审被告）：黄建飞，男，1960年1月16日出生，汉族，住广东省四会市。委托诉讼代理人：赵昕，广东唯杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李嘉琪，广东唯杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温雄平，男，1965年2月4日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：费宁，广东联合发展律师事务所律师。委托诉讼代理人：关展来，广东��合发展律师事务所律师。上诉人黄建飞因与被上诉人温雄平委托理财合同纠纷一案，不服四会市人民法院（2016）粤1284民初1055号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。黄建飞提出上诉请求：1.撤销一审判决，驳回温雄平的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由温雄平承担。事实与理由：一、一审事实认定错误，黄建飞变更委托事项已取得温雄平认可。（一）黄建飞提供的《微信聊天记录》是有效证据，一审法院认为该聊天记录存在可修改删除的可能而不予采信，违反证据规定，导致事实认定错误。1.2015年5月29日签订《长安392信托合同》；2015年6月1日黄建飞炒股账户的股票、基金全部卖出；2015年6月2日转账3000万元到长安国际信托股份有限公司（以下简称长安信托公司）银行账户；2015年6月2日基金正式成立。黄建飞在本次基金投资操作期间成立“天龙股份投资群”微信群，后变更群名为“天股投资有限公司群”。2.诉讼中，温雄平对其加入“天股投资有限公司群”并使用昵称“雄平”的事实并无异议。3.黄建飞向一审法院提交的“天龙股份投资群”的《微信聊天记录》记载可知：温雄平对基金的成立有关注，温雄平对合资组成基金3000万元、融资7500万元没有异议。从原约定向中融国际信托有限公司（以下简称中融信托公司）融资，改为签订《长安392信托合同》向长安信托公司融资，温雄平知情并同意，否则不会在基金产品清算后，对不要解散基金表示赞同，也表态继续委托黄建飞操作炒股。2015年7月28日，黄建飞发布清算报告，征求是否解散基金的意见，其他投资人表示不解除，温雄平也表示在基金产品清算后，继续委托黄建飞操作炒股，说明温雄平同意从原约定向中融信托公司融资，改为签订《长安392信托合同》向长安信托公司融资炒股。（二）基金成立后，温雄平根据黄建飞提供的账户和密码，曾多次使用黄建飞的股票账户进行查询，了解持股情况和市值，证明温雄平对从原约定向中融信托公司融资，改为签订《长安392信托合同》向长安信托公司融资，是知情并同意的，黄建飞不存在未经授权或超越代理权改变融资公司的事实。黄建飞提供了证券公司出具的使用黄建飞股票账户IP地址，证明温雄平曾根据黄建飞提供的账户和密码多次使用进行查询，了解持股和市值，温雄平对此并无异议，因一审法院的原因，未能查到温雄平使用的电脑的IP地址。一审法院未根据黄建飞的申请查取该证据，直接将举证责任分配给黄建飞，明显偏袒温雄平。（三）基金投资失利后经全部投资人一致同意，已对投资基金进行了结算和清算，各自取回剩余投资款。该事实足以证明温雄平对从原约定向中融信托公司融资，改为签订《长安392信托合同》向长安信托公司融资，是知情并同意的，黄建飞不存在未经授权或超越代理权的事实。黄建飞在一审中补充的名称为“田园生活安居乐业”，昵称为“一凡风顺刘凡”的刘凡为群主的微信群记录。据此可知，在2015年7月24日清算报告出具后，刘凡、温雄平、马燕、蔡敏、刘红、袁淑光继续委托黄建飞在黄建飞的光大证券账户继续买卖股票。清算报告在2015年7月24日出具，实际上刘凡、温雄平、马燕、蔡敏、刘红、袁淑光要求黄建飞在2016年4月20日清算部分股票。黄建飞提供了股票账户的账号和密码给刘凡、温雄平、马燕、蔡敏、刘红、袁淑光查看和监督，授权后经过一段时间股票交易，刘凡、温雄平、马燕、蔡敏、刘红、袁淑光主动提出退出炒股，并非黄建飞按照《基金���购协议》的约定终止清算，该《基金认购协议》因情势变更，一直没有履行。（四）一审法官凭主观意志否定微信证据，违反证据规则，明显偏帮温雄平。1.关于微信聊天群的成员有随时退出群的可能的问题，例如袁淑光有部分没有看到，原因归责于其自身，无法通知的责任应由其自行承担。2.当事人在微信聊天群里的表情，如竖大拇指或抱拳等，单独的聊天表情当然不能作为当事人的真实意思表示，但本案当中，当事人聊天表情前后，有其他当事人的文字陈述，衔接紧密，表达的意思清晰明确，与聊天表情能够相互对应，能够十分清楚地表达当事人想表达的意思，系当事人的真实意思表示，具有口头承诺的法律效力。3.黄建飞提交的微信聊天记录是一种电子证据，能够反映各方当事人的真实意思表示，具有法律效力，刘凡、温雄平、马燕、蔡敏、刘红、袁淑光作��微信群组成员，与黄建飞保留有同样的微信聊天记录，但在一审当中抗辩质疑黄建飞提交的微信聊天记录有被篡改、编辑的情形，却没有提交任何与本案有关的微信聊天记录证实其观点，黄建飞认为其抗辩意见不成立，黄建飞提交的微信聊天记录应当予以采纳。二、一审判决适用法律错误。1.本案是委托合同纠纷，双方协议约定黄建飞在盈利情况下收取利益，没有约定黄建飞需要分担亏损，刘凡、温雄平、马燕、蔡敏、刘红、袁淑光要求黄建飞承担超过《基金认购协议》约定的15%的损失，没有合同约定，也没有法律依据。一审判决黄建飞承担赔偿责任，与双方约定不符，有违公平。2.从委托代理关系分析，根据民法通则及其相关规定，黄建飞作为代理人，需要承担赔偿责任的条件和依据是代理过程中有故意或重大过失，但是故意或重大过失应由刘凡、温雄平、马燕、蔡敏、刘红、袁淑光承担举证责任。从现有证据看，刘凡、温雄平、马燕、蔡敏、刘红、袁淑光并未能举证证明黄建飞在代理过程中有故意或重大过失，因此，其要求黄建飞承担损失的理由不成立。3.虽然《基金认购协议》约定亏损止损比例为初始资金的15%,但是双方是股票交易“代操盘”代理关系，并非与黄建飞进行交易，依据代理有关规定，代理后果应由委托人自己承担；同时，《基金认购协议》并未约定黄建飞作为代理人需要承担超过15%部分损失的责任。因此，刘凡、温雄平、马燕、蔡敏、刘红、袁淑光依据该条款要求黄建飞承担亏损责任，没有合同和法律依据。4.从双方签订《基金认购协议》约定向中融信托公司，到不能向中融信托公司后使用现有资金买卖股票，到向长安信托公司融资，刘凡、温雄平、马燕、蔡敏、刘红、袁淑光并指令买卖股票���要求卖出股票，进行清算，取回投资等事实看，双方没有实际执行《基金认购协议》，该事实足以确认。如果没有履行《基金认购协议》的事实成立，则双方实际只有口头协议，在双方均不能证明具体的协议约定的情况下，宜根据委托代理有关规定，代理后果由刘凡、温雄平、马燕、蔡敏、刘红、袁淑光负担。5.即使存在按照《基金认购协议》约定融资的事实，约定由黄建飞操作向中融信托公司融资7500万元，而黄建飞向长安信托公司融资也是7500万元，没有超出融资范围，一审认定黄建飞超出授权，与事实不符。6.即使按照《基金认购协议》认定事实和裁判，根据《基金认购协议》约定，“基金运作结束后，账户开户人在收到基金托管行划拨的全部资产款项归属于各投资人”、“本协议自基金成立之日起生效，基金终止即自动失效”，双方已经根据刘凡、温雄平、��燕、蔡敏、刘红、袁淑光的要求结束基金运作，温雄平已经收回资产，协议已经失效。根据权利义务对等原则，刘凡、温雄平、马燕、蔡敏、刘红、袁淑光要求黄建飞承担损失，是不公平的。7.股票投资风险巨大，委托人放大融资从事股票买卖，当股票市场发生意外崩盘时，黄建飞无法卖出股票，只能待止跌后才能进行买卖操作。在无法卖出股票的情况下，黄建飞并无强制出卖股票或平仓的权利和能力，无法控制止损。从该角度看，黄建飞代为操作炒股导致的亏损是由不可抗力造成的，不应由黄建飞承担损失扩大的后果。8.即使黄建飞与温雄平签订的《基金认购协议》，经温雄平确认及经一审法院认定为有效，也应当参照《私募投资基金监督管理暂行办法》（证监会令［105］号）第十五条之规定：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益”，对涉案的《基金认购协议》的保本条款确认无效。9.黄建飞庭后向一审法院提交了书面的个人意见，但一审判决书中对黄建飞的个人意见没有作出任何的提及和回应解释，黄建飞认为一审法院不尊重客观事实，偏帮温雄平。三、一审法院认为黄建飞与长安信托公司签订《信托合同》以及以个人名义买卖股票的行为未征得温雄平同意，系事实认定错误。（一）因中融信托公司无法办理配资及贷款，投资人委托黄建飞直接以其个人名义买卖股票，并收取投资收益，不存在未征得温雄平同意之情形。1.与马燕和蔡敏的聊天记录证明：温雄平等六人共同推选的代表马燕知悉证券账户的账号和密码，温雄平等六人可以随时登陆账户查询持仓及股票交易、盈亏状况，充分证明《基金认购协议》签订后并未实际履行，温雄平委托黄建飞以其个人账户买卖股票的事实，且温雄平对股票交易情况是全部知情的；2.天股投资有限公司（原天龙股份投资群）微信群聊天记录2015年4月13日至2015年5月14日证明：因中融信托公司无法配资，黄建飞经全体投资人一致同意，通过个人账户管理投资款并买卖股票，定期公布持仓及股票净值，向投资人通报交易情况，温雄平等六人均作出回应，充分证明《基金认购协议》并未实际履行，温雄平等六人委托黄建飞以个人账户买卖股票的事实；3.黄建飞一审期间提交的《中国光大银行对私客户对账单》显示，黄建飞于2015年6月9日向温雄平转账5.3万元，温雄平予以认可，该笔分红即为黄建飞以个人名义买卖股票期间所获收益，证明温雄平对黄建飞以个人名义买卖股票是知情且同意的；4.黄建飞如实告知投资人基金成立的时间、规模及配资情况，温雄平等六人均对基金的成立作出了回应，且对基��成立时间未提出任何异议，也充分证明温雄平等六人于基金成立前委托黄建飞以个人名义买卖股票的事实。5.实际上，《基金认购协议》签订后，因中融信托公司无法办理配资及贷款，黄建飞已及时将该情况告知了所有投资人，所有投资人均同意由黄建飞以其个人名义直接买卖股票，《基金认购协议》并未履行。在此期间，黄建飞定期通过微信群公布股票持仓及净值，并告知温雄平证券账户及密码，接受温雄平监督，整个投资过程公开透明，温雄平等六人也已收取了投资收益，一审法院认为温雄平对黄建飞以个人名义买卖股票不知情与事实相悖。（二）黄建飞及时告知所有投资人变更信托公司的事实及配资比例，整个基金的成立及清算均由投资人协商一致完成，相关信息黄建飞均及时公布，不存在未征得温雄平同意之情形。一审法院认为温雄平对基金的运作完全不���情与事实相悖。（三）基金终止后，温雄平等六人继续委托黄建飞以个人名义买卖股票，不存在未征得温雄平同意之情形。如按《基金认购协议》约定，基金运作结束后，黄建飞应于2个工作日内退还剩余资金给投资人。实际上，基金清算并提前终止后，各投资人对委托黄建飞继续交易还是解散并退款曾产生争议，除一名投资人退款外，其余投资人均委托黄建飞以个人名义买卖股票，且温雄平持有证券账户及密码，经常登录查看账户交易信息，对投资运作情况是完全知情的，一审法院认为温雄平对黄建飞以个人名义买卖股票不知情与事实相悖。（四）一审法院在未有相反证据予以证明的情况下否定微信记录作为电子证据的效力不符合法律规定。根据黄建飞提交的微信聊天记录，温雄平等六人均于群中发言且表现活跃，对黄建飞公布的与基金相关的信息，包括但不限���基金成立、净值、清算等信息均及时作出回应，充分证明其已阅读或接收聊天内容。另微信群作为基金净值发布、运作情况通知及进展公布的重要渠道之一，温雄平有关注的义务。黄建飞于一审期间提供了投资运作期间与温雄平等六人相关的微信聊天记录，该组证据分别形成于冯某、许某两个不同主体的不同手机，内容完全一致，有原件予以核对，没有经过篡改、编辑，且能与《信托合同》《银行转账记录》《清算报告》《长安信托资金明细》等其他证据相互映证，温雄平等六人也已承认其于微信群中的身份及相关信息由其发出，该组证据具备真实性、合法性和关联性；且相关聊天内容同样存在于温雄平等六人的手机，如温雄平等六人否定其真实性，应提交同一时间段不同的聊天内容予以推翻。而一审法院在未有相反证据予以证明的情况下否定微信记录的真实性��进而否定其作为电子证据的效力不符合法律规定。综上，《基金认购协议》签订后因中融信托公司不能贷款，该认购书并未实际履行，温雄平等六人从委托黄建飞直接以其个人名义买卖股票，到基金成立并清算是完全知情的，其知悉账户及密码，了解整个投资运作的过程，一审法院认为黄建飞变更委托事务未征得温雄平同意系事实认定错误。四、一审法院认为黄建飞超越授权给温雄平造成损失应予赔偿，适用法律错误。（一）基金认购书签订后，双方以口头约定对该认购书进行了多次变更，并且按照变更后的协议履行，温雄平不能举证证明其对协议的变更提出过异议。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：当事人协商一致，可以变更合同。1.因中融信托公司不能贷款，2015年4月至5月期间，投资人委托黄建飞以其个人名义买卖股票并收取投资分红，对基金认购���进行了重大变更，基金认购书并未实际履行。2.长安信托公司确认可以融资后，关于信托合同的签订、基金的成立、清算及解散，皆由投资人协商一致后由黄建飞代为执行。各投资人的权利与义务应当以信托合同为准。3.基金清算后部分投资人包括温雄平，明知基金亏损，仍继续委托黄建飞以其个人名义买卖股票，基金认购书中的权利与义务已终止。可见黄建飞与温雄平以口头形式对基金认购书进行了变更，基金认购书实际并未履行，一审法院以基金认购书内容判决黄建飞承担赔偿责任没有事实和法律依据。（二）合同履行期间黄建飞如实向温雄平汇报委托事项代理情况，相关事项均取得了温雄平的同意或追认，不存在超越授权的情形，黄建飞代理行为的后果依法应由温雄平承担。《中华人民共和国合同法》第三百九十九条规定：“受托人应当按照委托人的指示处���委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。”《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定：没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。1.原基金认购书签订时，黄建飞与温雄平已明确了基金操作模式为向信托公司融资，及1:2.5的配资比例，该配资比例得到严格执行，黄建飞并未超越授权。2.按信托行业惯例，配资比例与止损点直接挂钩，在同样的配资比例下信托公司的止损点都是一样的，不能协商变更。3.信托合同是信托公司提供的格式化合同，投资人不能与信托公司协商约定或变更合同条款，止损线也不能通过协商确定，在1:2.5的配资比例下，所有信托公司的止损线都是0.87.该止损线是通过大数据分析合理制定的，故无论是中融信托公司，还是长安信托公司，在融资条件和止损线的设置上都是一致的，黄建飞虽变更了信托公司，但配资比例严格按之前的约定执行，相应的止损线与原约定也是一致的。4.信托公司作为融资渠道，其向投资人提供贷款，在不触发预警或止损线的情况下并不干涉账户的操作，变更信托公司与基金的亏损之间不存在任何因果关系，并不是基金亏损的原因．一审法院以变更信托公司为由要求黄建飞承担赔偿责任于法无据。实际上，因中融信托公司不能贷款，黄建飞与温雄平通过口头协议将信托公司变更为长安信托公司，黄建飞于微信群及时告知了温雄平变更信托公司的事实及配资比例，温雄平在群里表示���成和支持，且就该项变更从未提出过任何异议，黄建飞已尽到及时告知的义务，温雄平已同意或追认；另基金清算报告由长安信托公司出具，温雄平等六人对清算报告本身也未提出过任何意见，充分证明他们对信托公司的变更是知情并同意的。温雄平等六人于基金成立前及基金清算并提前终止后均委托黄建飞直接以其个人名义买卖股票，对于基金的成立、投资运作及亏损状况从头到尾都是知情的，从未作出过否定的意思表示，账户的交易也一直处于温雄平的监督之下，且温雄平已按合同约定分享投资收益，黄建飞未超越授权，相应的投资亏损应由温雄平承担。（三）一审法院混淆了止损线和免赔线的概念，以止损线判决黄建飞承担赔偿责任没有合同和法律依据。止损线只是一种风险控制措施，当股票亏损达到约定比例时管理人应当减仓或强制平仓等方式来控制风��，实际基金的亏损受证券市场的影响，并不一定能保证在止损线内。尤其在股票连续开盘一字板跌停无法卖出的情况下，损失根本无法控制。一审法院认为止损线是黄建飞承担赔偿责任的免赔线，没有合同和法律依据。（四）黄建飞已于基金认购协议书中提示投资风险，且于股灾发生后及时采取了止损措施，尽到善良管理人的注意义务，对损失的发生及扩大不存在过错，不应承担赔偿责任。基于证券市场的风险收益特征，股票投资的高收益也对应着比一般理财产品更高的风险。基金认购书第四条已充分提示了基金存在亏损、追加保证金的风险，对于该投资风险应由温雄平自行承担。另证券市场存在极大的不确定性，任何投资者都不可能准确预测或判断其市场行情走向，基于商业判断而作出的正常投资行为，即使投资判断失误，也不能以当时的商业判断与市场后来的行情走势相悖为由，认为黄建飞存在过错。实际上股灾发生后，黄建飞已及时采取了止损措施。由于受股灾影响部分股票开盘一字板连续跌停，部分股票停牌无法卖出，导致损失持续扩大。该损失属于市场风险，黄建飞已尽到提示义务，对损失的发生没有过错，不应当承担赔偿责任。另对于基金终止后以委托人个人名义买卖股票的投资损失，温雄平均是知情的，即使其认为黄建飞存在违约行为，根据《合同法》第一百一十九条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当的措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。其可以于基金终止后要求黄建飞清仓并退还投资款，但从未提出过该项请求，故相关损失应由其自行承担。综上，双方之间属于委托代理关系，应适用有关代理的法律规定认定和处理，温雄平作为委托投资人，���当知道股票、证券市场的风险性特征，委托理财的投资风险应当自行承担。双方之间无论是《基金认购协议》还是口头协议，均未约定黄建飞作为代理人应当承担超过《基金认购协议》约定的15%的损失的赔偿责任，温雄平等六人也未能提供证据证明黄建飞在代理中存在故意或重大过失，造成其损失，而且温雄平等六人已经收回资产，根据民法通则和合同法关于代理的规定，代理的后果应当由委托人承担，温雄平等六人要求黄建飞承担投资损失赔偿责任，没有合同和法律依据，一审法院认定黄建飞超出代理权，判决由黄建飞承担赔偿责任，没有事实和法律依据。一审判决存在事实认定和法律适用错误，请求二审法院依法予以改判。温雄平辩称，一审判决认定事实清楚，应予以维持。1.黄建飞的上诉意见脱离了黄建飞和温雄平签订的基金认购协议所约定��内容，擅自单方认为黄建飞与长安信托公司签订的信托合同所产生的行为后果，成为温雄平和长安信托公司之间的合同关系，混淆了基金认购协议中的具体内容。实际上温雄平与黄建飞签订的基金认购协议时将资金投入到黄建飞设立的天龙公司所设立的天龙基金，而非长安基金。黄建飞与长安信托公司签订融资的伞型信托是黄建飞为其天龙基金采用的操作模式，就是扩大资金再投资的二级市场简称炒股。从其自身提供的微信聊天以及基金认购协议中表明天龙基金成立，从来没有任何信息向温雄平表述是长安基金。温雄平完全不知道黄建飞与长安信托公司签订信托合同，所以就长安信托合同所产生的权利义务的约束不是针对温雄平的。2.温雄平自基金认购协议签订后就于2015年4月20日将资金划入黄建飞指定账户。合同约定的认购基金是每人100万元分成认购两份基金。温雄平所认购的基金就是黄建飞所陈述的天龙基金。认购后黄建飞在没有取得伞型信托合同之前，也按照基金认购协议将温雄平的资金投入到A股二级市场进行炒股运作，并获得利润，按照合同约定收取百分之十八提成后将利润分配给温雄平。3.温雄平所签订的基金协议是天龙基金并非长安基金。温雄平一直认为天龙基金是存在的，在微信中并未提及与长安信托公司有信托关系。4.根据黄建飞与温雄平签订的基金认购协议，黄建飞在基金最大亏损额度到百分之十五，没有进行告知的义务，当所谓的长安基金清算时亏损资金已经达到百分之四十，不是百分之十。5.黄建飞没有按照合同约定履行义务。温雄平是按照基金认购协议的约定，于基金封闭期满提出要求将投资的款项全部收回。温雄平一直按照基金认购协议履行自己的出资义务，而黄建飞没有按照约定承担合同所约定的超出损失范围外的补偿。黄建飞与温雄平签订的委托合同是有偿服务，盈利后黄建飞是有佣金的，依照相关法律规定，黄建飞应其代理而至温雄平的损失应当按照合同的约定予以补偿。温雄平向一审法院请求判令：1.黄建飞向温雄平返还委托投资款45万元；2.黄建飞向温雄平支付自起诉之日至实际还清款项日止的利息，利息按银行同期贷款利率计算；3.本案诉讼费用由黄建飞承担。一审法院认定事实：2015年4月19日，温雄平与黄建飞签订《基金认购协议》，约定温雄平委托黄建飞以黄建飞名义与中融信托公司签订伞型信托合同，从而实现资金放大操作；基金托管银行是光大银行，股票交易通道是光大证券股份有限公司，基金由黄建飞负责操作交易；温雄平认购100万元基金；基金的最大亏损限度设定为初始资金的15%，即亏损累计达到初始资金的15%时，基金终止并清算；黄建飞按净利润的18%收取提成，在基金结束时，黄建飞一次性收取投资额的1.5%作为管理费；基金封闭期限为一年，自2015年4月20日开始至2016年4月20日结束；本协议自基金成立之日起生效，基金终止即自动失效。2015年4月21日，温雄平通过案外人袁淑光的银行账户将100万元的基金认购款支付至黄建飞的银行账户，黄建飞于当日向温雄平出具《收据》。2015年5月29日，黄建飞与案外人长安信托公司签订《信托合同》，约定委托人为黄建飞、受托人为长安信托公司，黄建飞向长安信托公司认购信托单位并交付认购资金，长安信托公司根据投资顾问提供的投资建议进行投资决策并下达交易指令，集合运用信托资金投资于沪深交易所依法公开上市发行的股票、沪深交易所公开发行债券、货币市场工具和基金以及双方同意的��律法规允许投资的其他流动性良好的金融工具；信托规模不低于10500万元，其中优先信托规模7500万元、一般信托规模3000万元；信托存续期为一年，自信托成立日起算，经受益人大会决议或受托人与持有信托份额比例超70%的委托人协商一致，可以延长或提前结束；出现第8.2.1条规定的信托目的已实现或无法实现等情形的，信托计划提前终止；合同第5.11条约定本信托设定预警线与止损线，预警线为信托单位净值=0.9100元，止损线为信托单位净值=0.8700元；合同第5.51条约定信托财产的投资运作聘请投资顾问，投资顾问提供投资建议，受托人根据投资顾问提供的投资建议进行投资并下达交易指令等合同内容。2015年6月2日，黄建飞将3000万元信托资金（包括温雄平、刘凡、刘红、袁淑光、蔡敏、马燕等投资者的30份认购款，每100万元为一份）转账至长安信托公司银���账户，实现了信托规模放大至10500万元（即3000万元资金放大了3.5倍）。2015年7月24日，长安信托公司出具《清算报告》，说明上述信托计划于2015年6月4日成立，信托规模为10500万元，信托期限为一年，于2015年7月21日提前结束；次级信托利益为16739870.43元，已经于2015年7月23日支付给黄建飞等内容。2015年7月23日，长安信托公司将16739870.43元的信托利益分配款（即每100万元剩余16739870.43元/30份≈557996元）转账至黄建飞银行账户。另查明，温雄平自2015年4月21日将基金认购款转账给黄建飞后，黄建飞用该投资款用于买卖股票并产生收益5.3万元。2015年6月9日，黄建飞根据温雄平的指示通过银行转账向案外人曾锋支付19.75万元，其中包括温雄平的收益5.3万元、案外人蔡敏的收益7.95万元、案外人马燕的收益6.5万元。2015年7月23日黄建飞收到长安信托公司的信托利��（温雄平剩余的投资额为55.7996万元）后，继续用温雄平剩余的投资份额买卖股票并产生了亏损。2016年4月21日，黄建飞将买卖股票后剩余的投资款40.2635万元转账至温雄平银行账户。再查明，该院还受理了案外人袁淑光、刘凡、刘红、马燕、蔡敏与黄建飞委托合同纠纷案，案号分别为（2016）粤1284民初845、846、864、1053、1054号。一审法院认为，温雄平、黄建飞签订《基金认购协议》，双方约定以黄建飞的名义买卖基金，该委托合同内容没有违反法律、法规等强制性规定，双方成立的委托合同关系应属合法有效。本案的争议焦点主要为：黄建飞与案外人长安信托公司签订《信托合同》以及以个人名义买卖股票的行为是否已经征得温雄平同意；黄建飞变更委托事务是否适用情势变更原则。一、黄建飞变更委托事项是否已经征得温雄平同意的��题。《中华人民共和国合同法》第三百九十九条规定，“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。”根据上述法律规定，受托人需要变更委托事务的，应当经委托人同意，黄建飞在变更委托事务前即与长安信托公司签订信托合同以及买卖股票前应当将变更委托事务的情形告知温雄平并经得温雄平同意，但黄建飞提交的《微信聊天记录》以及证人冯某、许某的证言，均不能充分证明黄建飞已经征得温雄平的同意。不应支持。理由如下：1.“天龙股份投资群”（后变更群名为“天股投资有限公司群”）的《微信聊天记录》以及“田园生活安居乐业群”的《微信聊天记录》，该两份微信聊天群最早的聊天记录是2015年6月1日，该记录没有提及黄建飞在基金成立之前以自己名义买卖股票的任何情况。2.黄建飞在微信中陈述基金成立的时候表述“天龙基金上周五（2015年6月5日）正式成立，本金3000万元，银行配资10500万元”，该表述的基金名称不清楚，也未明确说明黄建飞与长安信托公司签订信托合同的情况。3.长安信托公司已于2015年7月23日将结算后的款项1673.987043万元转账黄建飞，黄建飞的合伙人冯某于2015年7月26日才在微信群里告知收到转账的情况并于2015年7月28日将《清算报告》发送至微信群；2015年7月28日，案外人刘红、蔡敏、马燕在微信群里说“解释一下”，并要求黄建飞的合伙人冯某解释基金的组成，即委托人对黄建飞的操作过程是不知情的。4.微信聊天群的成员有随时退出群的可能，例如温雄平曾在2015年7月14日、2016年4月21日，被重新拉进“天股投资有限公司群”，微信聊天是一个群体性的聊天平台，当事人对聊天的内容有可能没有一一看到。5.当事人在微信聊天群里的表情，如竖大拇指或抱拳等，聊天表情不能作为当事人的真实意思表示。6.经该院依法向深圳市腾讯计算机系统有限公司调取本案的微信聊天群的记录，该公司答复微信聊天记录采用“点对点”和“加密”的技术进行传输，该公司未保存记录，仅用户可以查看，该公司无法也无权利查看；由于黄建飞提交的微信聊天记录是一种电子证据，其存在容易被篡改、编辑的情形，而且在温雄平抗辩该证据的真实性、合法性以及关联性的基础上，该院不能认定该证据是否是真实、完整，因此，该微信聊天记录不能作为独立认定案件事实的依据。7.关于证人证言的效力，证人冯某是黄建飞在本案中的合伙人，证人许某与黄建飞的关系比较密切，而且在许某提交的《微信聊天记录》中���示许某对黄建飞的昵称是“老公”，因此，该两名证人与黄建飞存在利害关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，由于黄建飞提交的微信聊天记录真实性无法核实，黄建飞申请的两名证人与黄建飞有利害关系，因此，上述证据均不能单独作为认定案件事实的证据。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条第二款的规定，因黄建飞提交的证据不足以证明黄建飞变更委托事务已经征得温雄平同意，黄建飞应当承担举证不能的法律后果，因此，该院对黄建飞关于变更委托事项已经得温雄平同意的抗辩意见不予采纳。二、黄建飞变更委托事项是否适用情势变更原则的问题。关于黄建飞抗辩变更委托事务是因为存在情势变更的情形的意见，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”的规定，情势变更原则是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更或解除合同的原则。本案中，黄建飞辩称变更委托事宜是因为黄建飞无法与中融信托公司签订信托合同获得资金放大，但即使该情形出现，黄建飞完全可以与温雄平协商一致变更、解除合同或向法院请求变更或解除合同；而且温雄平、黄建飞签订《基金认购协议》的���终目的是双方都能享受该投资带来的收益，但黄建飞与长安信托公司签订信托合同或买卖股票时，明知该行为可能扩大《基金认购协议》约定的最大亏损限度即可能会损害温雄平的投资利益，黄建飞在没有经得温雄平同意的情况下变更委托事项，明显违背双方签订合同的目的。由此，黄建飞辩称变更委托事项的符合情势变更原则的意见不成立。《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定，“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。”由于黄建飞变更委托事项没有经过温雄平同意，其超越委托权限的行为已给温雄平造成损失，黄建飞应向温雄平赔偿损失。根据《基金认购��议》约定的止损线，超出止损线范围的本金损失是因黄建飞超越授权所造成的损失，因此黄建飞应向温雄平返还止损线以外的本金损失。根据查明的事实，温雄平已支付了100万元给黄建飞，黄建飞在《基金认购协议》期间分别于2015年6月9日、2016年4月21日返还了5.3万元、40.2635万元，合计已返还45.5635万元，因此，黄建飞还应当向温雄平返还39.4365万元（100万×85%-45.5635万元=39.4365万元）。温雄平主张黄建飞从起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，因温雄平、黄建飞没有约定封闭期结束后何时返还本金以及逾期返还的违约责任，因此温雄平该诉求缺乏事实和法律依据，该院不予支持综上所述，该院依照《中华人民共和民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十九条、第四百零六条第一款，���最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条第一款第（二）项、第七十三条第二款的规定，判决：一、黄建飞应于该判决生效之日起十日内返还投资款39.4365万元给温雄平；二、驳回温雄平的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8050元，由温雄平负担995元，由黄建飞负担7055元。二审期间，黄建飞提交了以下新证据：证据1.天股投资有限公司（原天龙股份投资）微信群聊天记录（2016年4月21日至2017年7月14日），拟证明：在2016年4月温雄平等六人提出退出投资，黄建飞于群里公布了股票的持仓和当时的净值。温雄平等六人对股票净值表示认可；另外经过黄建飞的管理，股票净值是呈现增长趋势，在A股大盘下跌的情况下，净值与于温雄平等六人退出投资时的每份40万元增长到每份50几万元；微信记录也表示全部投资人认同每份40.2635万元，其他投资人没有退出，其他投资人都发表了意见，不明白的也咨询了黄建飞，黄建飞都有答复。证据2.田园生活安居乐业微信群聊天记录，拟证明：第一，温雄平等六人因投资需要向黄建飞卖出相应份额的股票并转款的指令。黄建飞向温雄平等六人公布了当时的股票持仓和市值，温雄平等六人没有提出异议，并且确认收款，充分证明了温雄平等六人在长安信托合同终止后继续委托黄建飞买卖股票的事实。第二，黄建飞在群里的聊天记录第7页证明温雄平等六人是知道投资账户和密码，而且对委托交易的情况和基金的亏损情况由开始是知情的。第16页温雄平等六人因本案查封了证券股票交易账户，违反了基金认购书的约定。因为基金认购书的个人债权债务与本案无关，投资账户不得被查封。黄建飞曾于2016年8月要求置换出被查封的账户，温雄平等六人未予同意，给其他投资人造成直接损失70多万元。该损失应该由温雄平等六人予以赔偿。证据3.黄建飞与马燕、蔡敏的微信聊天记录，拟证明：该聊天记录中明确黄建飞将其光大证券的账户和密码于2015年4月28日已经告知马燕，马燕可以随时登陆账户查询持仓和股票交易的盈亏情况，马燕是温雄平等六人推选出来的代表，负责监督黄建飞的投资情况，所以温雄平等六人对于股票的投资情况是完全知情的，另外该账户并没有参与配资是以黄建飞的个人名义进行股票买卖，也充分证明黄建飞是得到温雄平等六人的授权。对于马燕并没有按照基金认购书收取盈利的百分之��八。证据4.天股投资有限公司（原天龙股份投资群）微信群聊天记录（2015年4月13日至2015年5月14日），拟证明：黄建飞与该微信群中定期公布股票的净值等，向温雄平等六人通报股票的交易情况，温雄平等六人均在群里作出回应，证明基金认购书是没有实际履行。而且温雄平等六人是委托黄建飞以个人名义买卖股票的。微信群是黄建飞发布投资款、运作情况及回报委托事务处理的重要渠道之一。投资人是有义务进行关注的。黄建飞也告知过温雄平等六人的两间投资公司的利润值是一致的。当时温雄平等六人都知情。证据5.邮件的打印件，是光大证券总经理张某于2015年8月6日将长安基金的所有交易明细全部发到马燕的邮箱，拟证明马燕对于基金的运作情况是知情的，邮件的标题是长安392，即黄建飞与长安信托公司签订信托计划长安基金的简称，温雄平等六人称其不知道长安基金的存在是与事实不符的。证据6.（2017）粤广南方第061974号公证书，拟证明：截至2017年9月8日，刘红、马燕、刘凡、袁淑光等四人仍在“天股投资有限公司”微信群（仅温雄平、蔡敏退群，且其退群时间在本案一审判决后、二审开庭前10天），群里聊天记录同样存在于刘红、马燕、刘凡、袁淑光的手机内，能够核实微信聊天记录的真实性。证据7.（2017）粤广南方第062006号公证书，拟证明：一审提交证据4之部分微信聊天记录的公证书，证明微信聊天记录的真实性，及温雄平等六人对长安基金的运作、清算及解散是知情且同意的。该公证书可以真实看到资金的成立和解散的流程，包括长安基金的清算报告，清算报告已经载明基金提前结束，而这之后温雄平等六人都是委托黄建飞以个人名义买卖股票，不存在温雄平等六人不知情的事情。经质证，温雄平提出以下质证意见：1.对于证据1-5，该部分不属于新证据的范畴，已经过了举证时间，对证据不予认可，没有证据效力；真实性、合法性无法确认；关联性只是聊天内容，重大的修改内容应该以书面协议进行修改。协议里面没有约定备注所有通知是要通过微信进行通知。2.对于证据6、7，黄建飞提交的证据已经超出民诉法规定的指定期限，不应该作为证据采纳。就算是否成为新证据由法院认定，对于公证书的真实性没有异议，但是对于公证的内容所反映的案件的事实的关联性以及完整性无法认可，不能证明黄建飞所所要证明的内容，这份公证书反映的内容只是冯某聊天记录内容的截屏，关于个人聊天记录的截屏可以对于内容删减后做出公证，截屏所反映的相关内容与本案没有任何关联。黄建飞申请证人张某出庭作证，张某陈述：我是长安392号基金的产品的��办人，比较清楚整个过程。信托公司在整期产品只是通道，无论找哪个信托公司对基金产品是没有本质的区别。所以当时为什么从中融信托公司换到长安信托公司，对于信托主要是看信托公司的办事效率。当时与长安信托公司也合作过很多笔。在金融行业里面一期产品的核心要素是预警线和止损线。这两个点与选择哪个信托公司没有关系，只是与配资比例有关系。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是委托理财合同纠纷。温雄平与黄建飞签订《基金认购协议》，该合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。温雄平与黄建飞签订的《基金认购协议》属于委托理财合同，约定温雄平委托黄建飞以其名义与中融信托公司签订伞型信托合同，从而实现资金放大操作；基金由黄建飞负责操作��易；温雄平认购100万元基金；基金的最大亏损限度设定为初始资金的15%，即亏损累计达到初始资金的15%时，基金终止并清算；黄建飞按净利润的18%收取提成，在基金结束时，黄建飞一次性收取投资额的1.5%作为管理费。其中约定的基金最大亏损限度设定为初始资金的15%，属于委托理财合同的保底条款，该约定有效的理由在于以下三个方面：1.该保底条款并不违反法律和行政法规的强制性规定。我国现行的法律法规尚没有对受托人为特定金融机构以外的委托理财合同的保底条款作否定性规定。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条和第五十二条的规定，合同条文只要不违反法律和行政法规强制性规定等情形，就不应认定无效。2.该保底条款并不违背权利和义务相一致原则。凡商业活动均有一定风险，受托人黄建飞既然在《基金认购协议》中与委托人温雄平约定了保底条款，必然在事前已对可能出现的风险后果予以了充分考虑并决定承担。黄建飞作出这一决定是建立在其对自身代理理财能力的自信与高风险与高回报并存的思想认识基础之上的。受托人黄建飞在未投入任何资金、证券的情况下，借委托人温雄平的资金、证券进行经营并希望盈利，属典型的“借鸡生蛋”行为，即如果黄建飞经营有方，将会在没有任何资金、证券投入的情况下获取一定数额甚至是高额回报。按照市场运行规则，黄建飞有享受高收益的权利，同时也应承担高风险的相应义务，该市场游戏规则并无对任何一方不公平。因此，该保底条款约定也没有违背商业活动的本质。3.该保底条款的约定，符合民事法律关系所遵循的契约自由、意思自治的原则。双方有权通过自愿约定收益比例的分享以及由受托方独自承担风险这种方式来确定双方的��利义务。是当事人行使私权的体现，只要不违反法律规定，不损害国家和社会公共利益，符合契约自由原则，就应得到法律保护。综上，双方约定温雄平的投资保本为85%是有效的，对双方具有法律约束力。黄建飞应依约定返还投资款100万元的85%给温雄平，黄建飞分别于2015年6月9日、2016年4月21日返还了5.3万元、40.2635万元，合计已返还45.5635万元给温雄平，黄建飞还应向温雄平返还39.4365万元。黄建飞上诉主张其不承担温雄平投资损失的理据不足，本院不予采纳。综上所述，黄建飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7215元，由上诉人黄建飞负担。本���决为终审判决。审 判 长 任 喜 跃审 判 员 唐  强代理审判员 欧阳平平二〇一七年十二月二十八日法官 助理 李 结 琼书 记 员 陈 唐 玲