福建省闽侯县人民法院 民 事 判 决 书 （2016）闽0121民初3778号 原告（反诉被告）：福建龙山房地产代理有限公司，住所地福州市东街**新都会财经广场21D1。 法定代表人：林斌,总经理。 委托诉讼代理人：钟鸿海，福建华弘律师事务所执业律师。 被告（反诉原告）：福州新榕城市建设发展有限公司，，住所地福州群众东路**元一花园元禧楼** 法定代表人：游易楚。 委托诉讼代理人：池建伟，福建名仕律师事务所执业律师。 原告福建龙山房地产代理有限公司（反诉被告，以下简称龙山公司）与被告福州新榕城市建设发展有限公司（反诉原告，以下简称新榕公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2016年9月2日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。福建龙山房地产代理有限公司委托代理人钟鸿海，福州新榕城市建设发展有限公司委托代理人池建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 龙山公司向本院提出诉讼请求：1、判令新榕公司决算并支付服务佣金2981414元；支付逾期违约金以2981414元为本金，按日万分五计算，自2016年9月1日计至款项付清之日；二、判令新榕公司支付自2011年10月15日至2016年8月31日期间，逾期支付各期服务佣金的逾期付款违约金224663元。三、本案诉讼费用由新榕公司承担。 事实与理由：2011年4月28日和2012年2月24日，龙山公司与新榕公司就新榕公司所开发的海峡汽车文化广场项目的一期汽车超市和汽车用品市场商住楼，分别签订《房地产营销服务合同》。合同约定：一、新榕公司委托龙山公司独家总服务一期汽车超市和汽车用品市场商住楼销售执行，同时兼顾营销企划、推广策划与广告创作、销售策划，以及商业市场定位与推广策划、经营顾问（简称营销服务），期限至完成销售任务及售后服务之日止。二、服务佣金，包括基本服务佣金和溢价奖励，其计算和支付方式如下：1、前期费用：龙山公司进行正式开盘销售前的营销策划和广告策划的前期策划费用，全部自行承担代垫，但龙山公司项目专案小组主要成员驻场、组建销售团队之月份起，新榕公司于次月5日前按5万元/月的标准包干预付给龙山公司营销团队驻场人员工资性的服务佣金，直至正式开盘之月止。新榕公司按以下方式并仅限以下时间扣除所预付的服务佣金：佣金决算时全额抵扣。2、计算方式：⑴基本服务佣金：营销服务基本费用以包干方式提取，开支范围主要包括销售团队工资与业绩提成、策划小组工资与奖金、后勤管理费用支出、税费等。基本服务佣金以分期分批的分户（铺）销售底价为基数、按0.9％的标准于实现销售时计提。计算公式：基本服务佣金＝∑分户（铺）销售底价×相应分户（铺）建筑面积×计提标准。⑵溢价奖励：龙山公司通过产生销售溢价而取得溢价奖励，作为龙山公司提供销售服务的经营利润。新榕公司同意龙山公司在合同第四条约定的销售底价基础上上浮，作为销售现场弹性折让之用；若实际高于销售底价销售的，则实际分户（铺）售价高出分户（铺）底价的部分即为溢价，溢价按新榕公司70％、龙山公司30％的比例奖励。溢价计算公式：龙山公司所得的溢价奖励＝∑（分户（铺）实际售价－分户（铺）销售底价）×相应分户（铺）建筑面积×奖励比例。3、支付方式：⑴按月结算：龙山公司于每月3日前提交《销售统计报表》报送新榕公司审核，并按《商品房买卖合同》销售额计提服务佣金（含基本服务佣金和溢价奖励，下同），新榕公司在3个工作日内将签章确认的结算单交回给龙山公司。⑵分期支付：实行服务佣金支付与销售款回笼和销售进度指标挂钩的办法，新榕公司按如下方式支付给龙山公司服务佣金：A、支付时间：新榕公司收到龙山公司收款凭据后5个工作日内支付龙山公司服务佣金到龙山公司账户。B、基本服务佣金：客户支付首期款并签订购房合同时支付相应分户（铺）佣金的50％，全额付清购房款时或银行按揭贷款到账时再支付30％,余款20%到办理产权证时付清。C、溢价奖励：客户全额付清购房款或银行按揭贷款到账时，新榕公司支付相应分户（铺）溢价奖励的80％，预留20％溢价奖励在本案决算时结清。⑶服务结束时，双方按约定的销售底价和销售进度指标，进行财务决算，结清所有应付未付之款项。三、违约责任：1、合同签订后任何一方均不得单方面终止合同，否则违约方须赔偿对方经济损失。2、龙山公司若连续三期无法完成销售进度指标，新榕公司则有权终止合同，予以没收合同约定所预留的20％溢价奖励，并且不予以补偿龙山公司所代垫的前期费用；但新榕公司需全额付清已实现销售（包含待完成售后手续、未全额支付购房款的）的基本服务佣金和80％溢价奖励。3、新榕公司在合同规定的付款期限届满后三十日内仍未付款，则所逾期支付的佣金按每日万分之五计算逾期违约金给龙山公司；若恶意拖欠达三个月，则视同新榕公司单方面终止合同，新榕公司除向龙山公司全额支付已实现销售的基本服务佣金和100％溢价奖励、逾期违约金外，还将承担违约责任。除上述约定外，合同还就双方其它权利义务作了约定。由于二份合同标的同属一个项目，二份合同实际已合并履行，合同项下的服务佣金亦合并结算支付。 上述合同签订后，龙山公司依约履行合同义务，服务团队众口皆碑、销售业绩有目共睹，2012年虽然时逢地产真正拐点下行，并且即便新榕公司那时资金困难、不断拖欠服务佣金，龙山公司仍然顶住压力、优质服务。但新榕公司自2013年起，拖欠服务佣金日趋严重。龙山公司几经催促无果，于2013年1月4日函告新榕公司逾期支付服务佣金的违约责任，但新榕公司置若罔闻并继续拖欠长达11个月，龙山公司无可奈何只好于2013年11月6日催促新榕公司结算佣金的同时，表达了撤场意愿。之后新榕公司虽然于2014年2月21日发出《撤场通知》，要求龙山公司在2014年4月15日完成所有撤场工作；但实际上从双方商议撤场之后却整整拖延了30个月，这期间新榕公司既不给予支付龙山公司当月服务佣金，又不接管现场营销中心，以至给龙山公司造成100多万元的重大经济损失和营销团队因长期缺乏资金的支撑困难。龙山公司逼于无奈于2016年4月7日以《关于代理佣金决算催促函》催促新榕公司接管现场营销中心、决算服务佣金并适当补偿龙山公司损失。 2016年5月6日新榕公司通知龙山公司撤场，双方在2016年5月11日顺利完成工作交接、物品移交、销售业绩确认，同时龙山公司也留下相关工作人员2名处理后续事宜。双方交接后，龙山公司于2016年5月12日发出《关于再次催促决算佣金的函》要求新榕公司进行服务佣金决算，但新榕公司依然无视合同约定的佣金结算义务。为此，龙山公司于2016年6月13日正式向新榕公司提交《关于贵司逾期结算代理佣金告知函》，函告新榕公司因其恶意拖欠服务佣金，已视同其单方面终止合同，新榕公司除应向龙山公司全额支付已实现销售的基本服务佣金和100％溢价奖励外，还需要支付逾期违约金和承担违约责任。按照合同约定，服务佣金决算总额为8431074元，累计已支付5249660元和决算时抵扣前期策划费20万元，新榕公司还应支付龙山公司服务佣金2981414元；以及截至2016年8月31日止，新榕公司逾期支付各期服务佣金的逾期违约金224663元。龙山公司认为，新榕公司的上述行为已经严重侵犯了龙山公司的合法权益。为此，恳请人民法院依法支持龙山公司诉讼请求。 新榕公司辩称，1、新榕公司并不欠付服务佣金，相反新榕公司已超付服务佣金1213651元。根据《房地产营销服务合同》第六条：“……关于基本服务佣金的约定，基本服务佣金以分期分批的分户销售底价为基数，按0.9%的标准实现销售时计提。计算公式为：基本服务佣金=∑分户销售底价×相应分户建筑面积×计提标准。……甲方同意乙方在合同第四条约定的销售底价基础上上浮，作为销售现场弹性折让之用；若实际高于销售底价销售的，则实际分户售价高出分户底价的部分为溢价，溢价按甲方70%，乙方30%的比例奖励。溢价计算公式：乙方所得的溢价奖励=∑（分户实际售价-分户销售底价）×相应分户建筑面积×奖励比例。……”的约定，第四条第2款的约定“销售率分批计算，龙山公司必须在汽车超市和汽车用品市场商住楼分别开盘后3个月内分别完成可售物业50%和40%的销售率，之后再3个月内累计分别完成70%和55%的销售率，之后再3个月内分别累计完成90%和70%的销售率，之后一年内或者竣工验收后6个月内累计分别完成95%和90%的销售率。”，第十条第2款：“乙方若连续三期无法完成销售进度指标，甲方有权终止合同，予以没收合同约定所预留的20%溢价奖励，并且不予以补偿乙方所代垫的前期费用……”，龙山公司一直未能完成佣金的销售比率要求，结合项目具体销售情况以及龙山公司所达到的销售进度指标，计算得出新榕公司应付的服务佣金为4236009元。截至2016年5月31日，新榕公司已支付款项5449660元，实际已超付1213651元。故龙山公司主张新榕公司还应向其支付服务佣金2981414元没有任何依据，相反，龙山公司还应返还新榕公司超付的服用佣金款项1213651元。2、龙山公司主张违约金没有任何依据，相反本案乃是龙山公司违约，应当向新榕公司承担相应的违约责任。根据《房地产营销服务合同》第八条第2款约定：“成立本案营销专案组，现场接待人员不可少于10人，并自行承担工作人员工资、奖金、交通费、差旅费、福利保险等支出。”；第十条第2款：“乙方若连续三期无法完成销售进度指标，甲方有权终止合同，予以没收合同约定所预留的20%溢价奖励，并且不予以补偿乙方所代垫的前期费用……”；第四条第2款的约定“销售率分批计算，龙山公司必须在汽车超市和汽车用品市场商住楼分别开盘后3个月内分别完成可售物业50%和40%的销售率，之后再3个月内累计分别完成70%和55%的销售率，之后再3个月内分别累计完成90%和70%的销售率，之后一年内或者竣工验收后6个月内累计分别完成95%和90%的销售率。”签订合同后，龙山公司怠于履行合同义务，未按合同要求组建精干有力的销售团队，甚至一直未能配齐合同约定的10名销售人员及后台人员。其销售团队的管理能力、专业能力也未能达标，销售人员多无相关经验、人员辞职更换频繁，导致在诉争项目远远未能达到和合同约定的销售进度指标，也不能及时帮助已签约客户办理贷款手续，帮助新榕公司回笼资金。现项目实际销售只占到31.95%和72.11%，与约定的销售进度指标相去甚远。更有甚者，龙山公司还违背基本合同义务及诚信，监守自盗，将优质的房屋在未付款情况下擅自网签至法定代表人林斌名下，经过多次督促，仍拒不更正。龙山公司的种种违约行为已经给新榕公司造成了巨大的经济损失，应当向新榕公司承担相应的违约责任。3、本案诉讼费及相关费用应当由龙山公司承担，同时还应赔偿因违约给新榕公司造成的损失。如前所述，龙山公司的诉讼请求无任何依据，平白增加新榕公司的讼累，故诉讼费以及相关费用应当由龙山公司承担。同时因龙山公司的种种违约行为，影响龙山公司项目的整体销售情况，资金无法及时回笼，给龙山公司造成了巨大的经济损失。根据《合同法》第一百零七条之规定，龙山公司应当赔偿因违约给新榕公司造成的经济损失。 新榕公司向本院提出反诉请求：1、判令龙山公司向新榕公司返还超付的销售佣金款项共计1213651元，并支付相应利息（利息从自2016年5月9日起，按照银行同期贷款利率计算，暂计至2016年10月21日止为24197元，应实际计算全部款项支付完毕之日止）；2、判令龙山公司赔偿新榕公司销售过程中导致的房屋价款损失855304元，并承担相应利息（利息从2013年10月21日起，按照银行同期贷款利率计算，暂计至2016年10月21日止为145783元，应实际计算全部款项支付完毕之日止）；3、判令龙山公司向新榕公司支付办理按揭贷款违约金10994234元；4、判令龙山公司承担本诉、反诉的全部诉讼费用。 事实与理由：新榕公司为海峡汽车文化广场项目的开发商，龙山公司为房地产销售代理公司。2011年4月28日和2012年2月24日，新榕公司与龙山公司就海峡汽车文化广场项目内的一期汽车超市和汽车用品市场商住楼，分别签订了《房地产营销服务合同》，将前述项目房产委托龙山公司销售。2012年2月28日，双方还签订关于办理按揭贷款手续之《委托协议》。前述《房地产营销服务合同》约定：销售率分批计算，龙山公司必须在汽车超市和汽车用品市场商住楼分别开盘后3个月内分别完成可售物业50%和40%的销售率，之后再3个月内累计分别完成70%和55%的销售率，之后再3个月内分别累计完成90%和70%的销售率，之后一年内或者竣工验收后6个月内累计分别完成95%和90%的销售率。新榕公司自销的部分，龙山公司不得计算相应佣金。合同还就委托销售价格、销售进度指标、服务佣金计算和支付方式、双方的权利义务关系以及违约责任均作出了具体明确的约定。《委托协议》约定：龙山公司在买受人签订《商品房买卖合同》后代为办理按揭贷款手续，买受人购房后如超过45日买受人与贷款银行未签订《借款合同》，每延迟一日，龙山公司按该笔贷款金额的0.5%承担处罚，处罚金额不超过该笔贷款金额的5%。自买受人与按揭贷款银行签订《借款合同》起超过60日，按揭款未全额到达新榕公司指定账户，每延迟一日到账的，新榕公司按该笔贷款金额0.5%进行处罚，处罚金额不超过该笔按揭款金额的5%。龙山公司未能依约完成上诉事项时，新榕公司有权拒绝向龙山公司支付委托费。同时，龙山公司仍有义务完成该银行贷款手续的后续工作直至款项全额到达新榕公司账户。 前述营销服务合同签订后，龙山公司怠于履行合同义务，未按合同要求组建精干有力的销售团队，甚至一直未能配齐合同约定的10名销售人员及后台人员。其销售团队的管理能力、专业能力也未能达标，销售人员多无相关经验、人员辞职更换频繁，导致在诉争项目远远未能达到和合同约定的销售进度指标，也不能及时帮助已签约客户办理贷款手续，帮助新榕公司回笼资金。现项目实际销售只占到31.95%和72.11%，与约定的销售进度指标相去甚远。更有甚者，龙山公司还违背基本合同义务及诚信，监守自盗，将优质的房屋在未付款情况下擅自网签至法定代表人林斌名下，经过多次督促，仍拒不更正。现龙山公司已经在诉争项目退场，根据前述营销服务合同关于“服务佣金计算和支付方式”的约定，经过近期统计截至龙山公司退场时，新榕公司本应向龙山公司支付佣金共计4236009元，而新榕公司实际已支付5449660元，已超付了1213651元。而且，龙山公司的前述违约行为严重侵害了国有资产利益，给新榕公司造成了巨大的经济损失，理应承担包括房屋价款损失、其它损失及各项违约金在内的全部责任。鉴于此，新榕公司特根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”之规定向贵院提出反诉，请求贵院依法支持新榕公司之反诉请求，维护其合法权益。 龙山公司对新榕公司的反诉辩称，第一，新榕公司要求返还超出的佣金款，没有事实依据，代理佣金是每个月销售完毕后，当月月底制作，交由新榕公司审核，最后由新榕公司支付给龙山公司，不存在多付的情形，希望新榕公司认为多付的部分列出清单以证明自己诉讼主张；第二，代理期间，龙山公司法定代表人林斌确实有将新榕公司的三套公寓网签至自己名下，但是这属于商品房买卖纠纷或是侵权纠纷，与本案的委托代理合同纠纷并没有关系，新榕公司应当另行起诉。而新榕公司认为龙山公司法定代表人是监守自盗，是不对的，林斌是通过网签并没有秘密盗取，与本案是没有关系的，是林斌个人与新榕公司产生的法律关系，新榕公司要主张可以另行主张，与本案合同的履行并没有关系；第三，新榕公司主张的按揭贷款违约金问题，属于另外一个合同关系，与本案没有关系，应另行起诉，本案审理的应该针对本案本诉进行反诉，龙山公司是针对房地产营销合同提起的诉讼，要求结算服务业绩，新榕公司提出的反诉是基于另外一个合同，是依据委托协议，办理按揭贷款过程当中的权利义务，与本案没有关系，请求人民法院要求本案新榕公司撤回去或是驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 龙山公司向法庭提供证据1、房地产营销服务合同（之一）、证据2、房地产营销服务合同（之二），共同证明新榕公司与龙山公司就海峡汽车文化广场项目中一期汽车超市商铺和汽车用品市场商住楼的营销服务，分别签订《房地产营销服务合同》，双方就“佣金计算（包括基本佣金和溢价奖励）”、“支付方式（按月结算、分期支付、结束决算）”、“违约责任”等内容进行了详细约定。证据3、关于启用海峡汽车文化广场项目销售组印章的通知，证明新榕公司为加强销售管理，通知启用“海峡汽车文化广场销售组”专用印章，明确印章用途并指定相关专人负责管理。证据4、关于成立海峡汽车文化广场开发项目销售领导小组的通知，证明新榕公司成立海峡文化开发项目销售领导小组，公布成员名单及其职责。证据5、关于要求结算支付代理佣金的函，证明新榕公司拖欠2012年5月至2013年元月的服务佣金，龙山公司要求结算。证据6、关于营销代理佣金结算的催促函，证明龙山公司再次催促新榕公司结算，并告知其逾期支付、恶意拖欠佣金之违约责任。证据7、关于要求支付代理佣金的函，证明新榕公司自2013年初至2013年8月长达8个月时间不与龙山公司结算佣金。证据8、关于要求支付代理佣金的函，证明龙山公司再次恳请新榕公司结算支付自2013年初至10月整整10个月的每月应支付的服务佣金。证据9、关于要求结算支付代理佣金的函，证明鉴于新榕公司恶意拖欠佣金达11个月，并且销售已近尾盘（部分房源新榕公司销控用于团购），龙山公司催促结算佣金的同时，无奈何表达了撤场意愿。证据10、关于要求结算支付代理佣金的函，证明新榕公司在2013年中仅一次支付服务佣金，龙山公司要求新榕公司支付所拖欠佣金，以兑现营销团队年度奖金。证据11、营销工作任务单（编号030号），证明新榕公司要求龙山公司于2014年2月18日前提供撤场交接倒计时计划表。证据12、撤场通知，证明新榕公司通知龙山公司，要求在2014年4月15日前完成所有撤场工作。证据13、关于代理佣金决算的催促函，证明鉴于新榕公司不断拖欠服务佣金，通知撤场后又长达30个月时间拖延接收，龙山公司损失惨重并无力支撑，再次催促新榕公司决算服务佣金。证据14、关于福建龙山房地产代理公司撤场的通知，证明新榕公司通知龙山公司于2016年5月9日撤场并现场交接。证据15、撤场交接之物料清单（撤场交接手续之一），证明2016年5月11日，双方办理了现场设备、物料、销售道具交接。证据16、销售统计交接汇总表（撤场交接手续之二），证明双方对销售统计数据无异议；龙山公司在移交销售档案、销售资料完成工作交接后，留下相关人员2名继续处理后续事项。证据17、关于再次催促决算佣金的函交接次日，证明龙山公司再次催促新榕公司进行佣金决算。证据18、关于贵司逾期结算代理佣金相关问题告知函，证明鉴于新榕公司恶意拖欠服务佣金，龙山公司正式函告新榕公司：新榕公司行为已视同单方面终止合同，除应按合同约定决算佣金外，还需承担逾期支付违约金等合同约定的违约责任。证据19、销售统计及佣金结算表，证明龙山公司自2011年8月服务以来，至营销中心交接前按月报送给新榕公司的结算报表，其数据经双方核对后，由新榕公司签收并注明签收日期。报表内容包括统计实现销售额、计算服务佣金总额（基本服务佣金和溢价奖励）、结算当月可结算的佣金额。证据20、银行汇兑凭证，证明新榕公司支付服务佣金的银行回单。对照新榕公司签收《销售统计及佣金结算表》的时间，可以证明新榕公司逾期支付服务佣金的事实。证据21、违约金计算表，证明新榕公司逾期支付服务佣金，逾期届满30天后需要承担逾期金额每日万分之五的违约金；自2011年8月一期汽车超市开盘后起至2016年8月31日止，新榕公司未按合同约定的付款期限支付结算表项下的服务佣金，共产生逾期付款违约金224663元。证据22、服务佣金决算汇总表（含明细表），证明龙山公司按最后确认的《销售统计交接汇总表》，剔除新榕公司自销（汽车经销商和二手车市场）部分不计佣金后，决算佣金总额为8431074元，累计已支付5249660元（其中基本佣金2662664元、溢价分成2586996元）和决算时抵扣前期策划费20万元，新榕公司应支付龙山公司服务佣金2981414元。 关于销售进度指标：证据23、福州市人民政府关于市区汽车销售企业整体搬迁的通告（榕政发[2009]1号），证据24、闽侯县发展和改革局关于海峡汽车文化广场工程可行性研究报告的批复（侯发改[2010]148号），证据25、通告，共同证明:（1）海峡汽车文化广场项目属市政府特定性质的工程，担负安置市区汽车销售企业整体搬迁的重任。因搬迁企业的难度和安置面积的不确定性，导致可售房源和销售面积的不确定性，销售进度指标事实上无从考核。(2)销售合同中约定的可售房源并非龙山公司可以自主销售，而是由新榕公司控制分批放开销售。龙山公司只有接到通告，才可销售对应部分房源。因此无法实现合同约定的销售进度指标，属于不可归责于龙山公司的事由。(3)代理销售过程中新榕公司从未就未实现销售进度指标问题提出异议。关于退房单元：证据26、销售合同审批单，证据27、销售统计及佣金结算表（销售佣金变动表）摘要，证据28、新榕公司的《新榕公司财务报表》摘要，共同证明:（1）商铺退房客户沈云平、张华安，公寓退房客户张庆美、李斌，龙山公司均已服务代理至网签购房合同并支付首期购房款。（2）结合证据16共同证明龙山公司销售的公寓1#楼（客户吴雪平、林建寿）团购大客户已支付首期购房款2200万元，后因新榕公司原因申请退房。（3）所有退房都是新榕公司没有知会龙山公司的情况下单方给予退房，给龙山公司造成了重大经济损失，包括已支出的营销团队各项支出、销售提成，以及可以预见的溢价分成。而龙山公司却从未获得利益，有失公平。新榕公司应补偿龙山公司垫付的必要费用。关于待网签：证据29、《认购协议》，证据30、《销售统计及佣金结算表》摘要，共同证明待网签客户商铺林建全、蒋爱华和公寓黄浩宇、吴小波，龙山公司均已服务代理至签订《认购协议》并支付首期房款，符合合同第四条第5点①约定的已实现销售条件，应计提服务佣金。 关于自销部分：证据31、关于申请租赁转销售的营销佣金报告，证据32、选房确认单，共同证明结合证据16《销售统计交接汇总表》共同证明：汽车超市中属于新榕公司自销的二手车市场商铺172套，是通过龙山公司的全程服务代理，实现销售额1.41亿元；汽车超市中原计划作为汽车经销商租赁的商铺，经龙山公司努力和全程代理促成了租赁转销售，实现销售额1.16亿元。为这两项的代理，龙山公司投入了大量人力和费用，但未收取分文代理佣金，也未要求新榕公司偿付代垫费用，在本案决算中应考虑龙山公司此项费用损失。 关于林斌3套房子：证据33、关于汽车主题公寓网签撤销的回复，证明（1）该项争议是林斌与新榕公司之间的商品房买卖合同纠纷，与本案委托销售合同纠纷分属不同法律关系，与本案没有关联。（2）买受人林斌已愿意退房，并同意配合办理相关退房手续，纠纷已得到解决。关于服务佣金支付：证据34、收取服务佣金发票，证据35、销售费用资金支付申请表，共同证明：（1）双方在交易中以事实行为改变了合同约定的开具收款收据的方式，龙山公司在收到新榕公司付款通知前开具正式发票。（2）合同约定的按月支付服务佣金的支付方式没有改变。（3）结合证据20，共同证明造成服务佣金迟延支付的原因是新榕公司内部会签审批时间迟缓和新榕公司的资金周转困难。 关于反驳新榕公司要求返还超付的销售佣金1213651元的证据：证据36、已提交证据1、2即《营销服务合同》中涉及新榕公司反诉请求事项的内容摘要、证据37销售合同审核单、证据38销售统计及佣金结算表，共同证明（1）2011年4月28日汽车超市营销服务合同中有新榕公司自销部分的约定，而2012年2月24日公寓、商铺合同中并没有新榕公司自销的约定；（2）结合补充证据3之2011年5月17日和2011年8月5日《通告》共同证明：合同约定汽车超市内部认购期为2011年5月18日至2011年7月3日。自2011年7月4日起汽车超市面向社会公开销售的房屋，属于新榕公司委托龙山公司进行销售的范围。（3）对于该部分房屋的服务佣金，新榕公司在每月销售完成后已予审核确认，并已实际支付该项佣金，其在决算中试图推翻已实现的法律行为，没有依据。 关于反驳新榕公司要求支付房屋价款损失855304元的证据，证据39、优惠折扣审批表，证据40、《海峡汽车文化广场》定购协议书，证据41、商品房预告登记表，共同证明（1）为了便于销售房屋，新榕公司已授权龙山公司在客户签订商品房买卖合同之前先行协助办理网签；（2）汽车公寓10#楼111、112、113这三套诉争房屋，均经过新榕公司主管人员批准销售给林斌，并已与林斌个人签订定购协议，网签是为防止重复销售而进行的销售控制措施，不存在新榕公司所称“擅自办理网签、监守自盗”的事实。（3）结合补充证据11《关于汽车主题公寓网签撤销的回复》共同证明：龙山公司提交的《商品房预告登记申请表》仅仅是申请备案号码，并未进行实质性的合同网签和签订纸质合同，可以在七个工作日直接“撤消”。因新榕公司原因未能及时办理撤销，现通过法院判决方可“注销登记”。（4）买受人林斌已同意退房，并同意配合办理相关退房手续，不存在造成该房屋价款损失的问题。（5）该项反诉请求是林斌与新榕公司之间的商品房买卖合同纠纷，与本案委托销售合同纠纷分属不同法律关系，与本案没有关联，应另案起诉。 新榕公司对证据1、2的真实性无异议，证明对象有异议，第一，营销合同之一第二段话包括营销推广广告，第6条2款，这些工作是有付费，基本服务佣金结合看乙方的营销服务费用包括证明对方的起诉的基本服务佣金是一个综合报价，包括了除销售房产外一系列服务（含按揭办理等），第二，合同第四条第2点绩效考核指标，结合合同第6页，完成不了指标的可以没收溢价款，龙山公司没有完成销售指标是没有溢价奖励的，第三，合同第七条第6款，新榕公司是所有楼盘都交给对方销售，新榕公司的签字是有专人签字为准的，合同第五页第八条第6款以及第9条，说明龙山公司除了销售外，还要办理按揭贷款等，所有后续都有龙山公司完成，这是符合常理，关于证据2的合同与之一是相同的，在新榕公司提供的证据中含有新榕公司自销的，这些费用是不能计算的，第四条的第5款第一项，说的是买的房子被退房的，是无条件继续销售，佣金应退还，在对方的起诉中应把退房的拥金予以退还，这是合同约定的，而对方把退房的佣金也计算在内了，是不符合合同约定的；对证据3真实性无异议，证明对象有异议，注意主文第一段话，明确了此章的用途是签收章，不另作他用，龙山公司对这点是知悉的；对证据4真实性无异议，证明对象有异议，明确杨婷是汽车公司的人员，不是新榕的员工，如合同所有此人的签字是没有效力，有接收人收几份的字样，说明是接收人的身份，对证据5至证据10中的支付佣金的函中的2013年10月23日这张真实性不予认可，其他真实性无异议，证明对象均有异议，所有的函有签字的地方都注明的是接收人，只是经办人员收到材料的过程，而非对账目的确认，对证据11、12的真实性无异议，证明对象有异议，龙山公司存在诸多违约行为，新榕公司要求其撤场，对证据13真实性不予认可，没有原件；对证据14真实性无异议，证明对象有异议，2016年5月6日印发的，明确所谓的个人签字都是一种签收行为，签字都要有专人的，对证据15真实性无异议，证明对象有异议，只能说明是签收过程，对证据16销售统计交接汇总表，上面有本案起诉的金额，注意落款处，有杨婷签字的写的是接收人，对方写的是移交人，也就是说所有的签字都只是对材料的接收进行确认，不是对方主张的对数据的认可，对证据17、18真实性无异议，对证明对象有异议，新榕公司对龙山公司提供的数据均不予认可，新榕公司要求提供正确的数据进行结算，但均被拒绝；对证据19份数不对，对方提供的时间可不是连续的，都是各种不规则时间的签收件而已，其中比如2011年3月、2013年11月、2014年3月、2016年3月都是没有原件的，真实性不予认可，第二，把所有数字加起来得不出龙山公司起诉的金额，有部分的数据是重复的，龙山公司的数据是不可用的，数据在流程中都是变化的，因为有退房，签约节点变化，第三，40几份的数据绝大多数有30几份的签字的都有“接收人”“已接收”等字眼，能证明是签收的证据，不是龙山公司的所说的数据认可，综上，这么多数据中，无争议的部分由财务进行核对。对证据20无原件，不予认可，对证据21、22是龙山公司自己制作的，不予认可，利润基础有问题。对证据23整体搬迁的通告，真实性有异议，没有盖章。对证据24真实性有异议，无原件，对两份证据的证明对象有异议，补充说明，事实上双方是成熟的商业主体，因此龙山公司作为专业的销代理机构，对于政策的支持以及影响因素应该是知道的，在本案中销售情况不理想的后果应当由龙山公司自行承担，更何况销售不利很大程度上就是龙山公司的违约行为导致的，请的销售人员都不足十人，给新榕公司造成巨大的损失。对证据25真实性无异议，证明对象有异议，不能证明对方的证明对象，首先，项目房产数有1800多套，对方销售过的是600多套，那么提供五张通知中才十几套，换句话说，龙山公司通告足以驳斥其证明的内容，更何况，五张通知中销售率仍然不达标，从常理判断，整个项目五年销售还不达50%，今天争议的销售率也不是开盘第一年、第二年的销售率，五年了销售指标仍不能达标。对证据26真实性无异议，证明对象有异议，首先，龙山公司承认有退房客户，其次根据前面引用的合同条款，退房的客户龙山公司应该无条件销售，佣金是应该退还的，再次，刚引用的条款中说明龙山公司的销售是包括后续的所有手续的，对方陈述的事后做的这些事情要求予以补偿是非常荒谬的。对证据27摘要不予认可，前面证据中的片段，不构成证据，不具有证明效力。对证据28、29、30真实性不予认可，陈述的与客观事实不符，对证据31真实性不予认可，证明对象有异议，如前所述对方收到费用超过正常的市场佣金，因为对方的佣金是综合报价，包含售房佣金、营销费用、后续服务等全部内容，因此办理后续的服务是龙山公司的义务，而且这个义务已经计费了，更何况其销售情况严重不达标，给新榕公司造成严重的损失。对证据32真实性不予认可。对证据33真实性无异议，证明对象有异议，该份于2016年4月29日产生，根据新榕公司证据，在此前一两年内多次督促龙山公司违约行为，其行为已构成违约。对证据34、35真实性、证明对象均有异议，这是一个片段，只是多笔佣金收付的一个过程，更何况新榕公司支付的款项也不是龙山公司陈述的龙山报新榕公司审批，具体的付款时间点参见时间表。对证据36真实性无异议，对证据37只有部分有原件，真实性有异议，证明对象有异议，如前所述后期的工作都是由龙山公司完成，龙山公司有相应的材料是正常不过，他提供的材料单据也只是这么多房屋的片段，并且单据只是流程单据，对证据38也是之前复印的片段，证明对象有异议，首先，我们提供的付款情况来看，只有部分是予以认可的，其次，房屋的整体销售与建设工程是类似的，都有预付预结，前期为了鼓励销售商，是有预支的情况，预支的当然是以结进行报送，如按对方的逻辑是否是我方有错误就不能修改，特别需要补充的是销售的款项的计拥方式是随着合同的进展情况是变化的，如退房与更名等，并且全款项是否到位也影响到最终的结算，双方需根据事实进行结算，对证据39无原件，真实性不予认可，对证据40真实性有异议，证据是伪造的，证明对象有异议，认购书是作废的材料，作废的编号在新榕公司提供的证据中，对证据41真实性有异议，恰恰证明林斌在2013年就已经形成监守自盗。 新榕公司向法庭提供证据1、闽侯县房屋登记信息查询结果证明、营销工作任务单（编号：0024）、《缴款通知函》、《催告函》，证明龙山公司违背基本合同义务及诚信义务，监守自盗，将优质房屋在未付款情况下签署至法定代表人名下，严重侵害国有资产利益。证据2、《关于龙山配足海峡汽车文化广场项目销售所需相关人员的函》（2012年7月26日）、《关于龙山配足海峡汽车文化广场项目销售所需相关人员的函》（2012年8月10日）、《关于要求配足海峡汽车文化广场项目销售相关人员的催告函》（2012年12月20日）、《关于要求配足海峡汽车文化广场项目销售相关人员的催告函》（海峡汽车【2012】88号）、《关于再次要求龙山公司配足海峡汽车文化广场项目销售相关人员的函》（海峡汽车【2013】64号），证明龙山公司违约，未按照《房地产营销服务合同》的约定配足相关营销人员，人员变更频繁，管理不善，新榕公司多次催促，但龙山公司均未予理睬，给新榕公司造成重大损失。证据3、闽侯县商品房网上备案项目信息公示，证明龙山公司违约，未达到合同约定的销售率。证据4、《委托协议》，证明龙山公司违约，未能在合同约定的期间内代办按揭贷款手续，且部分按揭贷款款项超过期限到达新榕公司账户。证据5、《关于龙山公司及时执行代办银行按揭贷款工作流程相关事宜的函》，证明龙山公司怠于执行代办银行按揭贷款工作。证据6、《“一期汽车超市”商铺团购协议书》（福州市汽车流通行业协会）、《“一期汽车超市”商铺团购协议书》（中联创），证明大量房屋系新榕公司自行出售，非龙山公司代理销售，不能成为计算佣金依据。证据7、销售统计及佣金决算表，证明（1）龙山公司提供的计算数据严重错误，仍有房屋未能出售，同时大量房屋系新榕公司自行出售，不能成为计算佣金依据；（2）销售金额未能够及时回笼，未达到《房地产营销服务合同》约定的第二部分佣金的支付条件；（3）部分按揭贷款未能及时到账；（4）根据《房地产营销服务合同》的约定，新榕公司已经超付代理佣金共计1213651元。证据8、《关于福建龙山房地产代理有限公司撤场的通知》，证明新榕公司要求龙山公司于2016年5月9日前将账目交接完毕后撤场。证据9、《商品房买卖合同》、证据10按揭款到款进账凭证，证据11、《按揭贷款明细》，共同证明龙山公司违约，未能在合同约定的期限内办理相关按揭款手续，应当依据《委托协议》向新榕公司承担违约金。证据12、销售策划方案审核意见，证据13［海峡汽车文化广场］定购协议书领用单、证据14、编号在后的［海峡汽车文化广场］定购协议书，证明：（1）结合新榕公司证据5《关于龙山公司及时执行代办银行按揭贷款工作流程相关事宜的函》，共同证明其中的签名人许杰云是龙山公司工作人员。（2）为方便龙山公司项目销售，新榕公司将大量定购协议书空白文本交由龙山公司。（3）提供的证据定购协议书（编号20120030073）就属于前述新榕公司所提供的空白文本，且该文本本已作废，但龙山公司未予交还，还将其伪造为所谓与其签约的证据。（4）龙山公司还将前述未上交作废的购协议书（编号20120030073）篡改了签约日期（原日期为2012年6月）、金额等，该证据恰恰证明了其不诚信乃至监守自盗的事实，龙山公司依法应当被追究法律责任。 龙山公司对新榕公司提供的证据1、《闽侯县房屋登记信息查询结果》、《营销工作任务单》、《缴款通知函》、《催告函》的形式真实性无异议，对证明对象有异议：（1）新榕公司提供的证据中的登记信息查询结果显示，登记林斌个人名下的只有汽车用品市场10#商住楼111、112、113三套公寓，新榕公司在2014年1月6日的缴款通知中，也仅要求缴付111、113两套房屋的购房款，新榕公司两份催告函中要求撤销登记的四套房屋与前面证据相矛盾。（2）新榕公司提供证据1证明对象是，龙山公司监守自盗，侵占国有资产。但龙山公司针对反诉提供的证据显示，111、112、113这三套诉争房屋，均经过新榕公司主管人员批准销售给林斌，其中111、113两套双方已签订认购协议，协议上加盖了新榕公司印章。（3）新榕公司反诉请求中的第二项，要求龙山公司赔偿三套房屋损失855304元，属于商品房买卖合同纠纷案件，应另案起诉。对证据2新榕公司分别于2012年7月26日、2012年8月10日、2012年12月20日、2013年7月30日发出的《催告配足销售人员的函件》真实性无异议，证明对象有异议：（1）新榕公司证据2要证明的对象是龙山公司未配足销售人员影响现场销售工作。事实上，因新榕公司提供的销售房源无法满足龙山公司的销售要求，出现人浮于事，造成人力资源浪费，龙山公司根据现场销售情况调整人员的配备并无不当。（2）新榕公司的几份催告函都提出，自2012年4月开始，龙山公司未按约定配足销售人员。但自2012年4月开始新榕公司连续5个月不支付服务佣金，2012年12月的佣金拖延至2013年11月才支付。新榕公司不履行支付佣金的行为严重影响了龙山公司正常履行合同。龙山公司对新榕公司提出的未按合同约定配备销售工作人员的债权主张享有先行履行抗辩权。（3）新榕公司主张造成损失，未能提供造成实际损失的准确数额和依据。对证据3《闽侯县商品房网上备案项目信息公示》的真实性无异议，对证明对象有异议。新榕公司提供的商品房网上备案项目公示中的数字，仅能反映商品房的交易状态，不能证明实际销售过程中，龙山公司对可售物业的销售情况。对证据4《委托协议》和证据5《关于办理银行按揭贷款工作流程相关事宜的函》的真实性无异议，对证明对象有异议。委托协议与本案房地产营销服务合同分属两个合同关系，委托协议中的合同标的是办理按揭贷款，在营销服务合同中仅作为计算佣金的依据。而办理按揭贷款中所涉及的双方权利义务包括新榕公司要求赔偿数额和依据应按委托协议约定处理，与本案的商品房委托销售合同纠纷案件的审理并无必然关联性。根据合同的相对性原则，委托协议应另案审理。同时根据委托协议第九条管辖约定，因履行委托合同发生争议，应向甲方（新榕公司）所在地人民法院起诉。新榕公司住所地在福州市台江区，故委托协议属台江区人民法院管辖范围，闽侯县人民法院对委托协议的纠纷没有管辖权。对证据6《一期汽车超市商铺团购协议书》两份的形式真实性无异议，对证明对象有异议。根据营销服务合同的约定，汽车超市的商品房销售包含两个部分，一是在“内部认购期内”（2011年5月18日至2011年7月3日）由新榕公司整体控制委托龙山公司代为销售的房源，这一部分名义上是新榕公司自销，但实际上是由龙山公司操盘销售，并提供全过程服务，龙山公司无偿提供服务，不计取佣金的销售金额共2.6亿元。二是超过内部认购期后，新榕公司发布《通告》，公开向社会推出的房源，由新榕公司委托龙山公司销售，这部分根据合同约定应当计提服务佣金，且已经过新榕公司复核确认，实际支付了服务佣金。新榕公司提供的两份协议，仅能证明新榕公司前期曾与团购客户签过汽车超市团购协议。新榕公司与团购客户签订的协议，仅仅是意向协议，该签约主体并未实际参与合同的履行。实际履行的主体，是原被告双方在《销售统计及佣金结算表》中所体现的购房客户。因而新榕公司提供的该项证据不能证明汽车超市商铺是由新榕公司自行销售的。对证据7《销售统计及佣金计算表》，该表格系新榕公司单方制作，不属民事诉讼证据范畴，且该表格的内容，也不能证明待证事实。（1）该表格所体现内容，与营销服务合同履行过程中，新榕公司每月已签字确认，并实际支付佣金的《销售统计及佣金结算表》，以及2016年5月11日营销服务终止，双方最后交接时新榕公司审核自认的《销售统计交接汇总表》内容不一致；营销合同解除后，因营销合同提前终止致使部分事务性工作无法完成，该项佣金的结算应根据合同约定和法律规定。新榕公司单方统计的数字，不能作为双方结算佣金的依据。对证据8《撤场通知》的形式真实性和证明对象均予以确认。对证据9、10、11《商品房买卖合同》、《按揭款到款进账凭证》、《按揭贷款明细表》的真实性无异议，对证明对象均有异议，龙山公司是否违反《委托协议》项下的合同义务，须经另案审理确定。理由与证据4的质证意见相同。证据12、13真实性无异议，证明对象有异议，证明的许杰云领取的作废的订购协议书，是否属于许杰云签名无法确认，证据14没有提供原件不予质证。 上述龙山公司提供的证据1至12、证据14、15、17、18、23、25、26、33、36，新榕公司提供的证据1至6、证据8至13，因双方对真实性无异议，本院予以采信并在卷佐证，双方对服务佣金的计算和违约责任存在争议，也是本案争执焦点，现结合双方庭审陈述和质证意见，本院认定如下事实： 2011年4月28日和2012年2月24日，新榕公司与龙山公司签订两份《房地产营销服务合同》，新榕公司将其所开发的海峡汽车文化广场项目商品房有关事宜，委托龙山公司营销企划、推广、销售策划与执行。双方对服务期限、服务佣金（包括基本服务佣金和溢价奖励）的计算和支付方式及违约责任进行了约定。 2012年2月28日，新榕公司与龙山公司签订了《委托协议》，新榕公司委托龙山公司办理“海峡汽车文化广场汽车超市一期及配套用品市场商住楼项目”客户按揭贷款手续有关事宜，双方就委托事项、委托费计算方法、费用支付方式进行了约定。 2011年11月3日新榕公司为加强项目销售管理工作向龙山公司发出“关于启用海峡汽车文化广场项目销售组印章的通知”，明确印章用途并指定相关专人负责管理。2012年3月9日新榕公司为加快项目销售进度，沟通协调销售过程中存在的问题，及时解决各项困难，增加销售量，加快资金回笼，实现销售目标，向龙山公司发出“关于成立海峡汽车文化广场开发项目销售领导小组的通知”，决定成立海峡文化开发项目销售领导小组，并明确领导小组职责。 2013年1月4日，龙山公司因自2011年初正式介入项目后仅收取三次营销代理佣金，及自2015年5月后新榕公司未按时会签确认《销售统计和佣金结算报表》，向新榕公司发出《关于要求结算支付代理佣金的函》，要求新榕公司结算和支付所拖欠的营销代理佣金。此后，龙山公司分别于2013年1月14日、8月20日、10月23日、11月6日、2014年1月13日向新榕公司要求结算和支付代理佣金。 2013年11月6日起连续三次向新榕公司提出撤场意愿，2014年2月12日，海峡文化开发项目销售领导小组向龙山公司发出《撤场任务单》，2014年2月21日海峡文化开发项目销售领导小组向龙山公司发出《撤场通知》，要求龙山公司在2014年4月15日前完成所有撤场相关工作。2016年4月7日，龙山公司向新榕公司发出《关于代理佣金决算的催促函》，表达撤场意愿，并提出新榕公司尚欠其代理佣金6536464元（包括营销服务费、营销代理佣金、银行按揭贷款委托费等）、补偿其因拖延接收30个月时间所造成的经济损失。2016年5月6日新榕公司向龙山公司发出《关于福建龙山房地产代理有限公司撤场的通知》就龙山公司撤场交接工作事宜作出通知。2016年5月11日双方顺利完成工作交接、物品移交、销售业绩确认。 2016年5月12日，龙山公司向新榕公司发出《关于再次催促决算佣金的函》，要求新榕公司及时决算，并告知新榕公司需向其支付代理佣金6550878元，补偿其因拖延接收30个月时间所造成的经济损失。2016年5月12日，龙山公司向新榕公司发出《关于贵司逾期结算代理佣金相关问题告知函》，要求新榕公司支付服务佣金4255698元，并支付逾期违约金和承担相应的违约责任。2016年9月2日龙山公司诉至本院。 2012年9月，龙山公司法定代表人林斌将海峡汽车文化广场汽车用品市场10#商住楼111、112、113公寓登记在自己名下，房屋取得方式为买卖取得。 审理中。新榕公司申请对龙山公司提交的《定购协议书》中落款的“签订日期是否存在篡改（将原书写的日期进行篡改），及篡改前日期的具体形成时间、篡改后日期的具体形成时间；《定购协议书》第二条中涂改的款项金额书写时间与被涂改内容的书写时间、其他条款的书写时间三者是否一致；以及涂改的款项金额具体书写时间，被涂改金额的具体书写时间，其他条款的具体书写时间进行鉴定。上述申请经本院依法委托福建中闽司法鉴定所和福建警察学院司法鉴定中心鉴定审查均认为不符合鉴定条件，不予鉴定。 综上，本院认为，新榕公司与龙山公司签订的两份《房地产营销服务合同》及《委托协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效合同，双方应按合同约定履行各自义务。但在履行合同过程中，新榕公司一直未与龙山公司依照双方签订的合同对委托服务佣金进行结算，对龙山公司的催告函也未予答复，致使争议发生。同时，龙山公司在纠纷发生后没有委托第三方对其服务产生的佣金进行会计结算，且在本案审理期间，申请委托专项财务审计后又予撤回，造成本案争议的服务佣金无法确定，故龙山公司的诉讼请求不予支持。由于本案争议的服务佣金未经结算确定，故新榕公司反诉龙山公司返还多付的服务佣金的诉讼主张也不予支持。至于新榕公司主张龙山公司赔偿其龙山公司在销售过程中导致的房屋价款损失855304元及利息和龙山公司在办理按揭贷款的违约金10994234元，因新榕公司未能举证证明其实际损失，且龙山公司法定代表人林斌的购房行为是个人行为，与本案无关联性，故新榕公司的上述主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、驳回福建龙山房地产代理有限公司的诉讼请求。 二、驳回福州新榕城市建设发展有限公司的反诉请求。 本案案件受理费32449元，反诉费50599.5元，由福建龙山房地产代理有限公司负担32449元，福州新榕城市建设发展有限公司50599.5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  黄少飞 人民陪审员  程敏绥 人民陪审员  程丽华 二〇一七年十二月二十二日 书 记 员  罗燕圆 附： 本案适用法律条文和申请执行提示 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。