贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔05民终3328号上诉人（原审原告）：贵州天健矿业集团股份有限公司大方县凤山乡凤山煤矿。住所地：贵州省大方县凤山乡凤山村。负责人：卢小波。委托诉讼代理人：吴步泼，煤矿工作人员。委托诉讼代理人：丁小雪，煤矿工作人员。被上诉人（原审被告）：李海峰，男，1980年10月9日出生，汉族，住山西省阳城县。上诉人贵州天健矿业集团股份有限公司大方县凤山乡凤山煤矿（以下至判决书主文部分简称凤山煤矿）因与被上诉人李海峰劳动争议纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2017）黔0521民初2481号民事判决，向本院提出上诉，本院2017年10月17日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理了。本案现已审理终结。凤山煤矿上诉请求：1.依法撤销（2017）黔0521民初2481号民事判决书；2.依法改判；3.本案一切诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人李海峰既然不服毕节市劳动能力鉴定委员会以NoBJ20160702-092号《鉴定结论通知书》结论，为何停工留薪期时长还按照毕节市劳动能力鉴定委员会结论8个月计算。二、被上诉人李海峰2015年3月18日到上诉人处工作，2015年11月19日因工受伤，在上诉人处只工作了8个月。根据《工伤保险条例》第六十四条之规定“本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”。上诉人在一审中提交了李海峰的月缴费工资证明，因此，李海峰的工伤待遇应按月缴费工资3404.50元计算，不应按贵州省城镇单位从业人员2015年度月平均工资4424.5计算。三、上诉人支付给被上诉人的现金均是被上诉人在工伤期间发生的，而且有支付单为证，是存在的事实，怎能说与本案无关。要不是秉着以人为本的原则，上诉人也不可能借那么多钱给被上诉人。如果受伤了的职工都像被上诉人一样想逃脱或赖掉借支的事实，法院也予支持的话，那么今后，那家企业还敢借钱。如果不借，政府部门又多了上访的，如果借了，又不愿还那么只有法院见。本来是一次性能处理的事情，现在却摊上更多的事。这样折腾来折腾去，意义何在！李海峰二审答辩称：一、关于停工留薪期的计算。《工伤保险条例》第二十六条规定申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。毕节市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论包含两项结论，即残疾鉴定与停工留薪期鉴定，本案答辩人对毕节市劳动能力鉴定委员会作出的停工留薪期鉴定予以认可，仅对毕节市劳动能力鉴定委员会作出的伤残等级申请重新鉴定，被答辩人对于部分鉴定结论不服申请重新鉴定的行为不影响原鉴定结论未被申请重新鉴定部分的效力，因此，毕节市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论停工留薪期部分鉴定有效，停工留薪应以毕节市劳动能力鉴定委员会作出的结论为准，停工留薪期应为八个月。二、关于一次性就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第二款之规定：劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。一次性就业补助金的给付标准由省、直辖市人民政府规定条款，而不是条例直接规定。《贵州省关于贯彻执行新修订有关问题意见》第七条：一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，八级伤残最高9个月，最低3个月；因此，一次性就业补助金，是以统筹地区上年度职工月平均工资为基数予以计算，本案中答辩人构成八级伤残，其一次性就业补助金为统筹地区8个月的平均工资，应为39820.5元。三、关于住院天数的计算。答辩人第一次在大方县同仁医院住院142天，第二次在在方县同仁医院住院24天，第三次在贵阳医学院附属乌当医院住院24天，答辩人共住院三次，住院天数共计192天，答辩人会在之后的举证环节予以证明。四、《工伤保险条例》第三十条第三款规定：职工住院治疗工伤的住院伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。《贵州省工伤实施条例细则》第五条规定，工伤保险基金实行省统筹，而答辩人就医的交通、食宿费用均发生在省内，即发生在统筹地区以内而非统筹地区以外。答辩人就医产生的食宿费虽不适用于就医，但其产生均是为了处理本次工伤事故，被答辩人也应该承担。五、停工留薪期工资、一次性伤残补助金差额部分、一次性就业补助金、护理费、交通费、住宿费等5个赔偿项目应由被答辩人承担赔偿责任，其赔偿金额为189876.19元，而非被答辩人主张的47000元。六、被答辩人对于答辩人工资意见问题。贵州省统计局《关于公布2015年度城镇单位从业人员平均工资和企业离退休人员平均养老金通知（黔人社厅发﹝2016﹞7号）》，贵州省城镇从业人员2015年度平均工资53094元，月均工资则为4424.5元，故答辩人工资应当参照此计算。七、关于被答辩人提到的借款问题，且有支付凭证，答辩人认为属于民间借贷与本案工伤问题不具有关联性。八、属于工伤保险基金支付的项目应由原告配合被告按工伤保险的报销程序报销。凤山煤矿向法院起诉请求：1.依法判决原告支付被告一次性工伤待遇47000元；2.依法解除原告与被告之间的劳动关系；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院经认定事实：被告李海峰系原告凤山煤矿工人，2015年11月19日于单位作业时受伤，经送大方同仁医院住院治疗，诊断为：一、左足砸离断伤：1、左足底内外侧动脉、足背动脉、大隐静脉挫伤断裂；2、左足底内、外侧神经、左足背神经挫伤断裂；3、左足1、2、3趾屈伸趾肌腱断伤；4、左足第一趾骨粉碎性骨折；5、左足跟粉碎性骨折伴部分缺失；6、左内踝骨折伴左胫距关节脱位。二、左腓骨下段骨折。三、左腘窝、左小腿软组织挫伤。2016年4月9日出院，共住院治疗142天。2016年7月15日，被告再次到大方同仁医院住院治疗，诊断为：1、左足压砸断伤术后感染并窦道形成；左足第一跖骨髓炎。2、左侧内踝骨折内固定术后8月余。2016年8月8日出院，共住院治疗24天。2016年10月13日被告因左足外伤术后感染转入贵阳医学院附属乌当医院住院治疗26天于2016年11月8日出院。前后住院共计192天。2015年12月2日，大方县人力资源和社会保障局以0521201526919号《认定工伤定决书》认定被告李海峰此次受伤为工伤。2016年8月1日，毕节市劳动能力鉴定委员会以№BJ20160702_092号《鉴定结论通知书》鉴定被告劳动功能障碍程度为：伤残九级，确认停工留薪期为：自受伤之日起8个月。被告李海峰不服该鉴定结论，向贵州省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，2016年10月17日，贵州省劳动能力鉴定委员会作出NO：20160360-Z号最终鉴定结论书，鉴定被告李海峰为伤残八级。2017年3月31日，大方县劳动人事争议仲裁委员会依被告李海峰申请作出方劳人仲案字（2017）第3号仲裁裁决书，原告凤山煤矿不服该仲裁裁决，遂向本院提起诉讼，提出如上所请。另查明，被告李海峰受伤时，原告凤山煤矿已为其办理了工伤保险参保手续，被告李海峰受伤时属于参保职工。一审法院认为，被告李海峰系原告凤山煤矿职工，在进行工作时发生事故并依法被认定为工伤，根据《工伤保险条例》第三十六条第三款“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”之规定，原告凤山煤矿诉请与被告李海峰解除劳动关系，原、被告均同意解除劳动合同关系，予以支持。被告李海峰辩称其花费交通费8681元，住宿费2091元，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，被告李海峰虽提供了交通费发票，但因乘坐车辆的时间紊乱并多次往返毕节与西安，且有几张票据起始点系郑州与晋城东，与该案不具有关联性，其主张法院不予采信。被告李海峰提供的贵阳乌当兴源商务宾馆的发票均无时间显示，无法证明其住宿时间；贵州枫之秋韵酒店出具的金额为336元的增值税发票以及侯马市轻工城文杰招待所出具的金额为100元的增值税发票入住时间显示为2017年2月20日与2017年2月23日。其入住时间与本案不具有关联性，不能达到其证明目的，该证据不足以支持其主张，故对被告李海峰提出的住宿费、交通费不予支持。原告凤山煤矿在庭审中提供被告李海峰出具给原告凤山煤矿的借支单复印件共14张总金额为33500元，证明被告受伤后向原告凤山煤矿所借金额为33500元，该借支单系属于民间借贷与本案不具有关联性，原告凤山煤矿可另案处理。原告凤山煤矿在庭审中提交了大方县工伤保险职工花名册，证明被告在参保时的月工资为3404.5元，被告李海峰辩称其工资为9000元/月，因双方当事人相互不予认可，且双方提供的证据不足以支持其主张，不予采信。经审理查明，被告李海峰应享有的待遇为：1.停工留薪期工资：根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，申请人经工伤鉴定后，劳动能力鉴定委员会确认其停工留薪期为8个月，原告应支付被告李海峰8个月的原工资福利。由于双方均未提供被告李海峰有效的原工资福利有力证据，根据贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省统计局《关于公布2015年贵州省城镇单位从业人员平均工资和企业离退休人员平均基本养老金的通知》（黔人社厅发【2016】7号）文件中公布，贵州省城镇单位从业人员2015年度平均工资为53094元，月平均工资为53094÷12月/年=4424.5元，故原告应支付被告李海峰停工留薪期福利待遇8个月×4424.5元/月=35396元。2、护理费：根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，被告李海峰共住院治疗192天，酌情按每天100元的标准计算，100元/天×192天=19200元。3、一次性伤残就业补助金：根据《贵州省关于贯彻实施有关问题的意见》（黔人社厅【2011】27号）文件第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低一个月”之规定，原告应支付被告李海峰一次性伤残就业补助金4424.5元/月×9个月=39820.5元。被告李海峰受伤时，原告凤山煤矿已为其办理了工伤保险参保手续，被告李海峰受伤时属于参保职工，故属于工伤保险基金支付的相关待遇及费用，应由原告凤山煤矿配合被告李海峰按工伤保险的报销程序办理。综上，原告贵州天健矿业集团股份有限公司大方县凤山乡凤山煤矿应支付被告李海峰的待遇为停工留薪期工资35396元、一次性伤残就业补助金39820.5元、住院期间护理费19200元、共计94416.5元。依照《工伤保险条例》第三十三条第一、三款、第三十六条第三款、《贵州省关于贯彻实施有关问题的意见》第七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、解除原告贵州天健矿业集团股份有限公司大方县凤山乡凤山煤矿与被告李海峰之间的劳动关系;二、原告贵州天健矿业集团股份有限公司大方县凤山乡凤山煤矿在本判决生效之日起10日内，支付被告李海峰停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、住院期间护理费，共计94416.50元；三、驳回贵州天健矿业集团股份有限公司大方县凤山乡凤山煤矿的其他诉讼请求。本院二审过程中双方当事人未向法庭提交新证据。本案二审认定的事实与一审认定一致。结合当事人双方的诉辩，本案二审争议的焦点有：一是依工伤九级伤残时确定的8个月计算工伤八级的停工留薪期工资是否恰当；二是依2015年度贵州省城镇单位从业人员月平均工资计算一次性伤残就业补助金是否恰当；三是上诉人主张在本案中抵销其与劳动者之间的借款是否应当支持。本院认为，第一个焦点：李海峰于2015年11月19日在凤山煤矿作业时受伤，经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定明确停工留薪期自工伤发生之日起8个月，是基于李海峰所受工伤作出的鉴定九级伤残鉴定，李海峰对鉴定等级不服向贵州省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，并未对停工留薪期提出异议，经贵州省劳动能力鉴定委员会再次鉴定后，最终对李海峰的伤残等级鉴定结论为八级伤残，对其停工留薪期未另外认定。举轻以明重，李海峰八级伤残的停工留薪期不会比九级伤残的停工留薪期更短，但李海峰选择以九级伤残时的停工留薪期，是有法律依据的权利处分，符合《工伤保险条例》第三十三条第一款和第二款的规定。因此，上诉人的第一个上诉理由不成立。第二个焦点，上诉人凤山煤矿主张应依《工伤保险条例》第六十四条规定，按照李海峰月缴费3404.5元为“本人工资”来计算一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条第二项规定了一次性伤残就业补助金的支付依据，《贵州省关于贯彻实施有关问题的意见》第七条明确了“解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数”，这是行政法律的授权性规定，对在贵州省范围内一次性伤残就业补助金请求具有法律约束力，一审判决以解除或者终止劳动关系时我省上年度职工月平均工资4424.5元为基数计算9个月，明确由凤山煤矿支付李海峰一次性伤残就业补助金39820.5元，符合行政法规规定，上诉人所称的“本人工资”，是在该条第一项里规定的一次性伤残补助金，是由工伤保险基金支付的工伤待遇的计算标准，而非一次性伤残就业补助金的计算标准。第三个焦点，《中华人民共和国合同法》第九十九条规定“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”第一百条规定“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销”。本案为工伤保险待遇纠纷，当事人之间所发生的争议为仲裁前置的争议，上诉人主张与李海峰之间的借贷法律关系中的债权进行抵销，因当事人之间并非法定抵销的情形，且诉讼中没有向法院提交约定抵销的证据，人民法院在诉讼过程中组织双方当事人进行调解，没有达成调解协议，凤山煤矿主张的诉讼请求为“1.依法判决原告支付被告一次性工伤待遇47000元；2.请求依法解除原告与被告之间的劳动关系；3.请求判决本案诉讼费由被告承担”，该三项诉讼请求并不包括抵销的请求，故上诉人可以依法另行主张权利，本案对当事人之间的借款法律关系争议不作审理。本案一审判决适用《工伤保险条例》第三十六条的规定不当，该规定是处理职工工伤五至六级待遇的，而本案工伤职工李海峰为参保职工、经鉴定伤残等级为八级、职工本人提出解除劳动合同的情形，应当适用《工伤保险条例》第三十七条的规定处理。因该引用并未影响本案的实体判决，本院二审予以纠正。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律存在瑕疵，但判决结果正确，故对凤山煤矿的上诉请求不予支持。依照《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三款、第三十七条，《贵州省关于实施新修订有关问题的意见》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州天健矿业集团股份有限公司大方县凤山乡凤山煤矿负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 莺审 判 员  田 川审 判 员  朱 莉二〇一七年十二月十四日法官助理  王 江书 记 员  张汝阳