黑龙江省宾县人民法院民 事 判 决 书（2016）黑0125民初2405号原告：五常市建筑工程企业总公司，住所地黑龙江省哈尔滨市五常市五常镇建设大街。法定代表人张国臣，职务董事长。委托代理人田伟，女，黑龙江田伟律师事务所律师。委托代理人李正运，男，1955年4月29日生，汉族，该公司法律顾问，住哈尔滨市南岗区。第三人：刘德军，男，1973年12月4日生，汉族，农民，现羁押于哈尔滨新建监狱。委托代理人于英，女，1980年10月7日生，汉族，哈尔滨市南岗区法通法律服务所法律工作者，住所地哈尔滨市南岗区。代理权限特别授权。第三人：刘金辉，男，1974年5月11日生，汉族，五常市建筑工程企业总公司项目经理，住黑龙江省五常市。被告：黑龙江省建鑫科技开发有限公司，住所地哈尔滨市香坊区三和路**电塔家园。法定代表人李健吾，职务总经理。委托代理人吴迪，男，黑龙江省建鑫科技开发有限公司法律顾问。原告五常市建筑工程企业总公司（以下简称五常公司）、第三人刘德军、刘金辉诉被告黑龙江省建鑫科技开发有限公司（以下简称建鑫公司）建筑施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告五常公司委托代理人田伟、李正运，第三人刘德军的委托代理人于瑛，第三人刘金辉，被告建鑫公司的委托代理人吴迪均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：请求判令解除原、被告于2012年7月17日签订的《建筑工程施工协议书》。事实和理由：2012年7月17日，原、被告签订《建筑工程施工协议书》，约定由原告为被告承建位于宾西办公楼项目，建筑面积7135.13平方米，合同价为一口价壹仟万元，工程分三次拨款，因被告均未按约定拨款，该工程尚未完工，故原告诉讼来院请求支持原告的诉请。第三人刘德军诉称，该工程是其个人实际施工，故要求被告立即给付工程款271万元（531万元-260万元）、违约金40万元、工程款的利息损失857967.12元、工地昼夜看管人员工资及电费108100元、现存放在工地的建筑材料的材料款102464.76元、已经定做完成的塑钢窗193920元、塔吊滞留期产生的费用358000元、周转材料租赁费89760元，以上合计为4820211.88元。第三人刘金辉诉称，其与第三人刘德军系合伙关系，共同投资并在该工地施工，其请求与刘德军一致，要求该工程款共同给付其与刘德军。被告辩称，一、同意解除与原告间的《建筑工程施工协议书》；二、第三人要求承担违约责任没有依据，协议已有明确约定，施工人应当尽自己的施工义务，将工程施工完毕。未完工前不存在被告违约的情况。现原告及第三人未完成该工程，原告及第三人已经违约在先；三、对第三人刘德军的主张，被告同意实际施工人为第三人刘德军，如结算，应将合理的工程款给付给第三人刘德军。不同意给付第三人刘金辉。因刘金辉未参与该工程。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。原告举证如下：证据A1，建筑企事业专业管理人员岗位证书原件一份（原件已由原告取回）。拟证明刘金辉系五常建筑公司工作人员，岗位名称是土建工长。经被告质证对真实性无异议，对关联性有异议，认为与本案无关。第三人刘德军质证，认为与本案无关联性。证据A2，原告授权委托书一份。证明原告公司授权刘金辉作为宾西办公楼项目的项目经理，负责资金自筹，独立核算，自负盈亏。经被告及第三人刘德军质证对该证据的真实性、来源合法性及证明的问题均有异议。证据A3，照片二张。证明该工程系在建工程，及场地的客观现状。经被告及第三人刘德军质证均无异议。证据A4、2012年10月17日签订的建筑工程施工协议书；拟证明原告与被告签订了办公楼施工合同，五常公司按照合同履行了施工义务。经被告及第三人质证有异议，认为该工程实际施工人为第三人刘德军。证据A5、原告2016年9月12日说明一份；证明原告于2012年7月17日所盖公章系真实，系原告真实意思表示。被告及第三人刘德军质证有异议，认为不真实。证据A6、电费票据原件10份。拟证明刘金辉在看护建鑫科技办公楼在建工程。经被告及第三人刘德军质证对真实性无异议，但电费与本案无关。证据A7、黑龙江利瑾海纳工程造价咨询有限公司司法鉴定意见书及鉴定费票据；拟证明工程造价经鉴定确定为5311635.87元及鉴定费79674元。经被告及第三人刘德军质证对真实性没有异议，关联性有异议，鉴定的人工费为每天75元，13400多天，从实际的工程量看没有达到这么多天，但人工费又偏低。证据A8、委托书一份；拟证明五常公司授权刘金辉为涉案工地负责人，对刘金辉的授权时间延长至2015年12月31日。经被告及第三人刘德军质证对客观性、合法性、关联性均有异议。证据A9、情况说明一份；拟证明五常公司印章出现四枚的具体情况。经被告及第三人刘德军质证有异议，认为不真实。证据A10、宾县电业局电费存款凭证38份；拟证明2016年至2017年产生电费共计14100元，该笔费用均由被告承担。经被告及第三人刘德军质证真实性没有异议，但认为该笔费用不应由被告方承担。证据A11、塔吊租赁合同4份、收据10份；拟证明自2014至2017年原告方因施工涉案工程租赁塔吊发生的费用358000元应由被告承担。由于被告违约造成塔吊滞留于工地造成的损失。经被告质证对该证据的真实性、来源合法性均有异议，该四份合同时间为2014年至2017年，但施工时间为2012年7月份，该工程期限为一年工程，2013年7月份前该工程应竣工，之后产生的塔吊租赁费用系原告故意扩大损失造成。经第三人刘德军质证无异议。证据A12、周转材料租赁费相关证据一组其中合同四份、明细表四份；拟证明滞留期间发生损失89760元，要求被告方承担。经被告质证有异议，认为不应被告承担。经第三人刘德军质证无异议。以上证据经第三人刘金辉质证均无异议。被告举证如下：证据B1、“在建工程明细账”书证一份合计33张；拟证明一、2013年1月至10月间被告向案外人刘德军支付本案部分工程款1367999元；二、本案争议工程系第三人刘德军承建，刘德军是该工程的实际承包人及出资人。经原告及第三人刘金辉质证对收到260万元的工程款无异议，但认为该工程系刘德军、刘金辉共同出资建设的。经第三人刘德军质证，对收到260万元的工程款无异议，但认为该工程系其个人施工。证据B2、证人谢某的证言；拟证明被告在宾西所建工程的实际出资人及承建人为第三人刘德军，并不是本案的原告或第三人刘金辉。经原告及第三人刘金辉质证有异议，认为不真实。经被告及第三人刘德军质证无异议。第三人刘金辉举证如下：证据C1、内部承包协议复印件一份；证明刘金辉是五常公司的职工，五常公司将涉案工程承包给刘金辉，刘金辉是实际施工人。被告及第三人刘德军不予质证，认为复印件不能作为证据使用。经原告质证无异议。证据C2、录音证据两份。证实第三人刘金辉向被告公司的法地代表人李健吾主张过权利。经被告及第三人刘德军质证均有异议，经原告质证无异议。合议庭对当事人提交的证据进行了合议与认定，对原告的证据A3、A4、A7、B1，因各方当事人无异议，本院予以确认并采信且在卷佐证。对各方当事人的其它证据，因相对方均有异议，本院予以参考。本院认定本案事实如下：2012年7月17日，原、被告签订《建筑工程施工协议书》，约定由原告为被告承建位于宾西办公楼项目，建筑面积7135.13平方米，开工日期为2012年7月20日，竣工日期为2012年11月20日，合同价为一口价壹仟万元，工程分三次拨款，另约定如甲方不能按时拨款，甲方同意给乙方同等价格的土地作为抵押，具体情况：土地为有工业用地手续的土地，坐落于宾县，地，地价为每平方米80元合同签订后，由第三人刘德军、刘金辉合伙共同投资承建，该工程尚未完工，经黑龙江利瑾海纳工程造价咨询有限公司司法鉴定该工程造价鉴定确定为5311635.87元，被告期间陆续支付工程款260万元。因被告均未按约定拨款，现原告诉讼来院，要求解除原、被告于2012年7月17日签订的《建筑工程施工协议书》。第三人刘德军认为该工程是其个人实际施工，故要求被告立即给付工程款271万元（531万元-260万元）、违约金等共计4820211.88元。第三人刘金辉认为其与第三人刘德军系合伙关系，共同投资并在该工地施工，其请求与刘德军一致，要求将该工程款及工程款利息共同给付其与刘德军。本院认为，1、原告诉请要求解除其与被告于2012年7月17日签订的《建筑工程施工协议书》，被告亦同意，故原告的该请求本院予以支持；2、2017年5月12日本庭与第三人刘德军的谈话笔录中，刘德军已承认其与刘金辉存在合伙关系，且刘金辉亦承认其与刘德军系合伙关系，故本院认定第三人刘德军、刘金辉系合伙关系，共同为被告承建了位于宾西办公楼项目。故该工程款被告应给付实际施工人，即第三人刘德军、刘金辉；3、对第三人主张的工程款271万元（531万元-260万元）符合有关法律规定，本院予以支持；4、对第三人主张的违约金，因原、被告所签订的《建筑工程施工协议书》并未约定违约金，且原告未按照约定期间完工、被告未按照约定期间拨款，双方均存在违约，故违约金本院不予支持；5、对第三人主张的工程款利息，因《建筑工程施工协议书》未约定，依照《最高人民法院关于审理建设施工合同案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。经鉴定该工程的工程造价款为5311635.87元，第三人刘德军、刘金辉均承认被告已付工程款260万元，故欠付工程款金额为2711635.87元，利率参照2016年中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%，按照原告请求自2013年1月至2016年6月期间（共计41个月）计算欠付工程款利息，欠付工程款利息为434047.47元，本院予以支持；6、对工地看管人员工资及电费、塔吊租赁费、周转材料租赁费，均为第三人施工成本，该工程已鉴定造价，故该请求本院不予支持；7、对第三人主张的工地存放的建筑材料、已定做完成的塑钢窗，因原告及第三人在庭审中未提供证据，故本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设施工合同案件适用法律若干问题的解释》第六条、第九条、第十条、第十七条、第二十六条之规定，判决如下：一、解除原、被告于2012年7月17日签订的《建筑工程施工协议书》；二、被告黑龙江省建鑫科技开发有限公司于本判决生效后十日内给付第三人刘德军、刘金辉工程款271万元（531万元-260万元）；三、被告黑龙江省建鑫科技开发有限公司于本判决生效后十日内给付第三人刘德军、刘金辉工程款利息434047.47元；四、驳回第三人刘德军、刘金辉其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48270元，鉴定费79674元（均由第三人刘金辉预缴），由被告负担案件受理费29000元、鉴定费79674元，与上款同时给付第三人刘金辉。其余案件受理费由第三人刘金辉自负。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于哈尔滨市中级人民法院。审判长  贺振营审判员  张玉晗审判员  梁 利二〇一七年十二月二十日书记员  王晓彬