安徽省六安市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）皖15刑终265号抗诉机关安徽省霍山县人民检察院。原审被告人刘海峰，男，汉族，1982年11月29日出生于安徽省肥西县，大学本科文化，合肥市先锋装饰工程有限公司设计部经理（挂靠），户籍地安徽省肥西县，现居住于安徽省合肥市。因涉嫌犯行贿罪，霍山县人民检察院于2017年5月23日决定对其取保候审，同年9月20日霍山县人民法院决定对其取保候审。安徽省霍山县人民法院审理霍山县人民检察院指控原审被告人刘海峰犯行贿罪一案，于2017年10月26日作出（2017）皖1525刑初89号刑事判决。宣判后，原审被告人刘海峰服判，霍山县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年12月19日公开开庭审理了本案。安徽省六安市人民检察院指派检察员郑锐出庭履行职务，原审被告人刘海峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2013年下半年，被告人刘海峰经原霍山县人民政府办公室副主任程某介绍，以合肥市先锋装饰工程有限公司名义向霍山县县直机关事务管理局提出承揽霍山县行政中心综合楼室内装饰工程设计项目。霍山县县直机关事务管理局原局长许某某（已判刑）违反国家规定将该项目发包给该公司实施。后刘海峰自行组织设计人员进行设计，并交付设计成果。2015年2月中旬的一天，刘海峰委托程某转送给许某某6万元现金。另查明，霍山县人民检察院在侦查许某某受贿案中发现刘海峰涉嫌行贿的犯罪线索，于2016年12月6日通知刘海峰到案接受询问，刘海峰如实交代了行贿的事实。该院对刘海峰涉嫌行贿一案立案侦查后于2017年5月23日传唤被告人刘海峰到案。原判依据相关书证、证人证言、被告人供述等证据认定上述事实后认为，被告人刘海峰在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大，其行为构成行贿罪。被告人刘海峰经电话通知到案，到案后如实供述自己的犯罪事实，可认定为自首，依法予以从轻处罚。结合被告人所在社区对其平时的表现评估情况，决定对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》三百八十九条第二款，第三百九十条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条之规定，认定被告人刘海峰犯行贿罪，判处拘役六个月，宣告缓刑十个月，并处罚金十万元。霍山县人民检察院抗诉称：被告人刘海峰行贿犯罪事实发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）施行以前，且刘海峰在被追诉前主动交待行贿行为，根据从旧兼从轻的原则，应适用修订前的《中华人民共和国刑法》第三百九十条的规定，对刘海峰不应判处罚金刑，并依法可以对其减轻处罚或者免除处罚。原判适用法律错误，量刑明显不当。六安市人民检察院出庭检察员意见：一、本案刘海峰犯罪事实清楚，证据确实充分，唯适用法律错误，导致量刑不当。刘海峰行贿的事实发生在《刑法修正案（九）》之前，而《刑法修正案（九）》对行贿罪增加了罚金刑，加重了对行贿罪的处罚，按照从旧兼从轻的原则，对刘海峰应适用《刑法修正案（九）》之前的法律，不应判处罚金刑。二、原审判决对被告人的减轻处罚应当适用1997年《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款的规定，不应当适用第六十七条自首的规定。建议二审法院依法改判。原审被告人刘海峰辩称：行贿事实存在，但量刑过重。经审理查明：原审被告人刘海峰为谋取不正当利益，于2015年2月给予国家工作人员6万元现金的事实，已被一审判决书所列各项证据证实，且所列证据均经庭审举证、质证，并能相互印证，本院予以确认。针对抗诉机关的抗诉意见、出庭检察员的意见及原审被告人的辩解理由，综合评述如下：关于抗诉机关抗诉称按照从旧兼从轻的原则，对原审被告人刘海峰应适用1997年《中华人民共和国刑法》第三百九十条的规定进行判决，不应并处罚金刑的抗诉意见及原审被告人刘海峰的辩解理由。经查，2015年11月1日施行的《刑法修正案（九）》在1997年《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款自由刑的基础上增加了财产刑，加重了对行贿罪的刑罚。原审被告人刘海峰行贿时间发生于2015年2月，按照从旧兼从轻的原则，应适用1997年《中华人民共和国刑法》，不予判处罚金刑。原审判决对刘海峰判处罚金十万元，属适用法律错误，应予纠正。抗诉机关此节抗诉意见和出庭检察员的出庭意见成立，本院予以支持。原审被告人刘海峰的辩解理由成立，予以采纳。关于抗诉机关抗诉称刘海峰在被追诉前主动交待行贿行为，可以减轻处罚或者免除处罚的抗诉意见。经查，该案是办案机关在办理许某某受贿案中发现刘海峰涉嫌行贿犯罪线索后，通知刘海峰到案接受调查谈话。2016年12月22日霍山县人民检察院对刘海峰涉嫌行贿犯罪一案立案侦查。办案机关在已掌握刘海峰的行贿线索后通知其到办案机关进行调查，刘海峰到案不具有主动性，并非自动投案，不能视为自首。原判认定刘海峰构成自首错误，应予纠正。办案机关在调查许某某涉嫌受贿案件过程中，许某某首先交待收受刘海峰6万元现金的线索，后对刘海峰进行调查核实，刘海峰在配合调查中承认行贿的事实，这种承认尽管对认定受贿犯罪具有积极作用，但不具有揭发受贿犯罪的性质，更不属于主动交待，故不能认定刘海峰系在被追诉前主动交待行贿行为。抗诉机关的此节抗诉意见不能成立，本院不予支持。本院认为：原审被告人刘海峰为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，数额较大，其行为构成行贿罪，应依法惩处。原审被告人刘海峰如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。根据本案事实、性质、情节及对社会的危害程度，结合原审被告人刘海峰所在社区对其平时的表现评估意见，可对其适用缓刑。原判认定刘海峰犯行贿罪的事实清楚，审判程序合法，唯适用法律不当，予以纠正。案经本院审判委员会讨论决定，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款，《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第三百八十九条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第一款、第三款，《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销霍山县人民法院（2017）皖1525刑初89号刑事判决；二、原审被告人刘海峰犯行贿罪，判处拘役六个月，缓刑十个月。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长 张  本  山审判员 刘    艳审判员 王    欣二〇一七年十二月二十二日书记员 吴章谊（代）附：相关法律条文1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处罚金或者没收财产。《中华人民共和国刑法》第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。第三百八十九条第一款为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第七十三条第一款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。第3缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。