北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2016）京0105民初19190号原告（被告）：吴刚，男，1976年9月30日出生，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：孟祥龙，北京市炜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘纪伟，北京市炜衡律师事务所律师。被告（原告）：山水文园凯亚房地产开发有限公司，住所地北京市朝阳区小武基村****院**楼****。法定代表人：李瑞芳，董事。委托诉讼代理人：吴洋，男，山水文园凯亚房地产开发有限公司员工。委托诉讼代理人：刘凯，男，山水文园凯亚房地产开发有限公司员工。原告（被告）吴刚（以下简称姓名）与被告（原告）山水文园凯亚房地产开发有限公司（以下简称山水公司）劳动争议一案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。吴刚及其委托诉讼代理人孟祥龙、刘纪伟，山水公司之委托诉讼代理人吴洋、刘凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴刚向本院提出诉讼请求：1、支付违法解除劳动合同赔偿金271446元；2、支付2015年5月1日至2015年8月13日拖欠、克扣工资13068.97元；3、支付2009年7月1日至2015年8月13日拖欠销售提成225927元；4、支付2009年7月1日至2015年8月13日未休年休假工资108756.69元；5、支付2009年7月1日至2015年8月13日法定节假日加班费96276.41元；6、支付2009年7月1日至2015年8月13日休息日加班费513474.21元；7、开具离职证明。事实和理由：吴刚于2009年7月1日入职山水公司，担任销售代表，后期任销售总监，双方签订了期限为2012年7月29日至2017年7月28日的劳动合同。吴刚工资标准是每月2000元，后来调整为每月5000元，2015年5月30日之后调整为每月2000元，是山水公司单方面调整的，按照2000元的标准发到离职。吴刚工作到2015年8月26日，山水公司对吴刚的岗位进行了调整，吴刚不同意调整决定，山水公司以吴刚旷工为由，单方面辞退，向吴刚发送了书面解除通知。吴刚离职前12个月平均工资为78333.33元，工资打卡发放。山水公司向本院提出诉讼请求：1、无需支付解除劳动合同经济补偿126028.5元；2、无需支付2013年9月16日至2015年8月13日期间休息日加班工资42298.85元；3、无需支付2013年9月16日至2015年8月13日期间法定节假日工资4827.59元；4、无需支付2013年1月1日至2015年8月13日期间未休年假工资93639.84元；5、无需支付提成50111元。山水公司诉称并辩称，吴刚于2009年7月1日入职山水公司，担任销售代表，后期任销售总监，后又调整为销售代表，双方签订了期限为2012年7月29日至2017年7月28日的劳动合同。工资标准为每月2000元，后来调整为每月5000元，2015年5月30日之后调整为每月2000元，调薪的原因是吴刚2015年4月、5月期间请假过长，从销售副总监调为销售代表，工资也跟着变化，调整岗位协商过了。吴刚工作到2015年7月27日，山水公司通知吴刚调岗，吴刚未到岗，山水公司发出催促到岗通知。2015年8月13日向吴刚发出解除通知，吴刚2015年7月28日至8月13日未提供劳动，以旷工为由解除劳动关系。吴刚辩称，不同意山水公司的诉讼请求，坚持我方的诉讼请求。2015年9月15日，吴刚就本案劳动争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）提出仲裁申请。2016年2月23日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2015]第14853号裁决书，裁决：一、山水公司支付吴刚解除劳动合同经济补偿金126028.5元；二、山水公司支付吴刚2015年5月1日至6月30日期间工资差额6000元、2015年7月1日至8月13日工资7068.97元，共计13068.97元；三、山水公司支付吴刚2013年9月16日至2015年8月13日期间休息日加班工资42298.85元；四、山水公司支付吴刚2013年9月16日至2015年8月13日期间法定节假日工资4827.59元；五、山水公司支付吴刚2013年1月1日至2015年8月13日期间未休年休假工资93639.84元；六、山水公司支付吴刚提成50111元；七、山水公司给吴刚出具解除劳动合同证明；八、驳回吴刚的其他仲裁请求。山水公司与吴刚均不服仲裁裁决，诉至本院。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.就吴刚工资问题，双方均认可山水公司发放吴刚工资至2015年6月30日，吴刚工资标准于2015年5月30日由每月5000元调整为每月2000元，吴刚主张系山水公司单方调整，山水公司2015年5月1日至6月30日按照每月2000元发放吴刚工资。山水公司未提供证据证明与吴刚协商一致，亦未提供证据证明调薪的依据，故本院认定山水公司调薪依据不足。吴刚主张其工作到2015年8月26日，山水公司主张吴刚工作至2015年7月27日。山水公司据此提交了考勤表，吴刚对考勤表的真实性及证明目的均不予认可。2.就吴刚加班问题，吴刚主张其工作期间每周六都加班，2009年7月1日至2015年8月13日期间共存在休息日加班288天，法定节假日加班共计36天。吴刚据此提交了排班表及考勤表。山水公司对证据证明目的不予认可，主张吴刚工作期间不存在加班。仲裁阶段，关于加班表述为：“山水公司认可其未经特殊工时审批，吴刚每月休息4天，每天工作8小时，吴刚与山水公司确认吴刚2014年法定节假日加班2天、2015年端午节加班1天”。关于加班问题，山水公司陈述与仲裁阶段不一致，本院将采信对山水公司不利陈述，认可吴刚工作期间存在休息日加班及法定节假日加班情况。3．就解除劳动关系问题，吴刚主张其实际工作至2015年8月26日，山水公司主张吴刚工作至2015年7月27日，仲裁阶段吴刚陈述其工作至2015年8月13日。吴刚提交了其与考勤机的照片。山水公司对证据的真实性不予认可。山水公司提交的考勤表显示吴刚出勤至2015年7月28日。2015年7月27日山水公司向吴刚送达调动通知，催告通知，内容为：“由于山水LAVIE项目已经独家委托第三方销售公司负责所有销售工作，经山水文园集团营销中心讨论决定，现山水LAVIE项目在职销售人员做以下工作安排：1、为更好的促进山水文园.东园的销售，现山水LAVIE项目销售8人（见附件一）从2015年7月28日上午8:30到山水文园.东园售楼中心打卡参加工作安排会议，从新进行工作分配。自本通知执行之日起，接到调职通知的人员应按照通知日期到山水文园.东园项目打卡上班，如没有按照通知日期到山水文园.东园打卡上班的，将按照公司相关规定处罚”。吴刚称其不同意调动，因该调动会导致其收入大幅度减少，其仍然回原岗位上班。2015年8月13日，山水公司向吴刚送达通知，内容为：“公司己于2015年7月28日向您宣读并下发了《关于公司销售人员齐心协力开展山水文园。东园销售的通知》（下称《通知》），通知你自2015年7月29日起齐心协力销售山水文园.东园东园项目并至销售部办公地（北京市朝阳区弘燕路山水文园东园B区1号楼）进行考勤记录。未按《通知》规定并未进行上班考勤的，根据公司人事管理制度规定，年度内连续或累计旷工达三天以上的，视作自动离职。公司向你下发《通知》并宣读公示后，你却未执行上述《通知》规定；后公司于2015年8月5日又向你发送了《催告函》，再次要求你依上述通知规定按时出勤上班，你却未前来说明原因也未来上班，截至8月12日，你已连续10天未出勤，无打卡记录也无任何考勤备案单据。你的连续旷工行为已视作你自动离职。公司视为你已经主动终止了和公司的劳动关系。”就解除劳动合同依据，山水公司提交了制度汇编等。吴刚对制度汇编的真实性不予认可。4．就提成问题，吴刚主张山水公司拖欠其销售住宅、商业、车位提成共计50111元；续签提成107301元；应补差额佣金68515元。吴刚据此提交了审批单，主张销售代表的提成（佣金）提取比例为1.5%，销售副总监的佣金提取比例为总额的0.3%。山水公司对审批单的真实性不予认可。吴刚还提交了2015年1月2日至2015年7月20日成交及补款佣金汇总表、支出凭单、汇总表及OA系统上佣金比例审批单。山水公司对吴刚提交的上述证据真实性均不予认可。吴刚还提交了佣金条、佣金计算表。山水公司对证据的真实性均不予认可，主张根据该公司销售制度，如果出现业主退房现象将扣除佣金，吴刚应发佣金26712元，应扣除佣金34595元，经核算吴刚还欠该公司提成34595元。山水公司据此提交了未发吴刚佣金统计表、山水LAVIE销售部管理制度。吴刚对证据的真实性不予认可，主张根据公司当时情况如果出现退房现象不仅不会扣除佣金还会发放退房佣金，吴刚据此提交了呈批阅件及关于山水文园B区一段退房激励机制的请示。山水公司对证据的真实性均不予认可。仲裁阶段，关于提成，表述为：“山水公司认可吴刚销售出住宅、商业、车位的提成确有未支付部分，其主张离职时未跟进到业主入住使用的剩余提成不予支付。”吴刚还提交了换签通知以证明存在差额佣金，山水公司对证据的真实性不予认可。山水公司关于提成问题在仲裁阶段与诉讼阶段陈述前后矛盾，本院将采信对该公司不利陈述，认可山水公司确实存在拖欠吴刚销售提成，对于销售制度及已支付吴刚提成情况山水公司均未提交相应的证据予以证明，本院对吴刚关于销售提成的主张予以采信。关于吴刚主张的续签提成及差额佣金，吴刚提交的证据不足以证明其主张，本院不予采信。5．就年休假问题，吴刚主张其每年应休年休假天数为10天，吴刚据此提交了社保查询明细，显示实际缴费年限13年9个月。山水公司主张吴刚每年应休年休假天数应为5天，山水公司主张吴刚2014年3月1日至5日、2015年4月20日至24日为年休假与考勤表一致。考勤表中未显示未打卡原因，山水公司亦未提交吴刚年休假申请单予以佐证，本院对山水公司的主张不予采信。本院认为,《中华人民共和国劳动合同法》第三十条：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”山水公司应支付吴刚2015年5月1日至6月30日工资差额，仲裁裁决数额不违反法律规定，本院予以确认。山水公司于2015年8月13日解除与吴刚的劳动关系，吴刚仲裁亦陈述其实际工作至2015年8月13日，故山水公司应支付吴刚2015年7月1日至8月13日工资，仲裁裁决数额不违反法律规定，本院予以确认。关于劳动关系解除，山水文园公司变更吴刚工作地点系因其所在山水LAVIE售楼处销售工作接近尾声且已委托第三方公司负责剩余工作，故双方劳动合同以原条件继续履行的状态产生了较大变化，同时变更后的工作地点仍在朝阳区，并未显失公平，吴刚对此不予接受，山水公司与吴刚系因变更工作地点无法达成一致，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定情形，山水公司应支付吴刚解除劳动关系经济补偿金，仲裁裁决数额不违反法律规定，本院予以确认。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。用人单位应当保存劳动者的工资支付及考勤记录至少两年备查，对于吴刚2013年9月15日之前的加班费请求，本院不予支持。本案中，关于加班，山水公司与吴刚仲裁阶段均认可吴刚每周工作6天，每天工作8小时，2014年法定节假日加班2天，2015年端午节加班1天。山水公司应支付吴刚2013年9月16日至2015年8月13日期间休息日加班费，仲裁裁决数额不违反法律规定，本院予以确认。山水公司应支付吴刚法定节假日加班费2068.97元（5000÷21.75×3×300%）。关于吴刚主张的其他时间加班因未提交相应的证据予以证明，山水公司亦不予认可，本院不予采信。关于提成，山水公司仲裁阶段认可吴刚售出住宅、商业、车位的提成确有未支付部分，故山水公司应支付吴刚销售提成，仲裁裁决数额不违反法律规定，本院予以确认。关于吴刚要求的其他提成因提交的证据不足，山水公司亦不予认可，本院不予支持。关于年休假，根据吴刚社保缴纳情况，本院对吴刚关于每年应享受10天年休假的主张予以采信。山水公司应支付吴刚2013年1月1日至2015年8月13日期间未休年休假工资，吴刚主张的数额不高于法律规定，本院予以确认。山水公司同意为吴刚出具解除劳动合同证明，本院不持异议。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决如下：一、山水文园凯亚房地产开发有限公司于本判决生效后七日内支付吴刚解除劳动关系经济补偿金126028.5元；二、山水文园凯亚房地产开发有限公司于本判决生效后七日内支付吴刚二〇一五年五月一日至六月三十日期间工资差额6000元、二〇一五年七月一日至八月十三日工资7068.97元；三、山水文园凯亚房地产开发有限公司于本判决生效后七日内支付吴刚二〇一三年九月十六日至二〇一五年八月十三日期间休息日加班费42298.85元；四、山水文园凯亚房地产开发有限公司于本判决生效后七日内支付吴刚二〇一三年九月十六日至二〇一五年八月十三日期间法定节假日加班费2068.97元；五、山水文园凯亚房地产开发有限公司于本判决生效后七日内支付吴刚二〇一三年一月一日至二〇一五年八月十三日期间未休年休假工资108756.69元；六、山水文园凯亚房地产开发有限公司于本判决生效后七日内支付吴刚销售提成50111元；七、山水文园凯亚房地产开发有限公司于本判决生效后七日内为吴刚出具解除劳动合同证明；八、驳回吴刚的其他诉讼请求；九、驳回山水文园凯亚房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由吴刚负担5元，由山水文园凯亚房地产开发有限公司负担5元（均已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  杨晓娥人民陪审员  朱宝芹人民陪审员  张淑云二〇一七年十二月二十五日书 记 员  李剑奇