江苏省句容市人民法院民 事 判 决 书（2017）苏1183民初446号原告：成冬伟，男，1968年8月8日出生，汉族，住镇江市。委托诉讼代理人：傅丛华，江苏江成律师事务所律师。被告：肖翔，男，1968年7月26日出生，汉族，住南京市高淳区。被告：南京市第六建筑安装工程有限公司，住所地南京市高淳区淳溪镇镇北路29号。法定代表人：张祥生，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李平，江苏朱方律师事务所律师。原告成东伟诉被告肖翔、南京市第六建筑安装工程有限公司（以下简称南京六建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月27日作出（2014）句后民初字第0966号民事判决。被告南京六建公司不服该判决，向镇江市中级人民法院提起上诉。镇江市中级人民法院于2017年1月10日作出（2016）苏11民终1807号民事裁定，发回重审。本院依法由审判员王丽、代理审判员陆玉婷、人民陪审员黄扣平组成合议庭进行了审理，原告成东伟及委托诉讼代理人傅从华、被告肖翔、被告南京六建公司委托诉讼代理人李平均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告成东伟向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即给付工程款598089.32元及逾期利息（利息自2010年1月起计算至实际给付之日止）；2.判令被告承担本案的诉讼费、鉴定费与保全费。事实和理由：被告肖翔挂靠于被告南京六建公司。2008年8月22日，被告肖翔以被告南京六建公司的名义与江苏美嘉房地产开发有限公司（原名称为江苏美加房地产开发有限公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定“美加-东部假日”一期工程由被告肖翔承包施工。嗣后，被告肖翔将“美加-东部假日”的1、2、9、10号楼、综合楼、售楼处的水电工程交由原告施工。经工程决算，原告施工的水电工程造价为2399549.79元，扣除江苏美嘉房地产开发有限公司所供水电材料款450000元、已付工程款及10%税费等，尚有诉请的工程款未支付，现原告起诉，请求判如所请。被告肖翔辩称，我不欠原告钱，双方账目很清楚，南京六建和我多付了原告20万元，原告的主张没有任何事实依据。被告南京六建辩称，我方认为根据双方的账目往来，我方和肖翔多付了原告20万元，原告的主张没有任何事实依据。本院经审理认定事实如下：2008年8月22日，江苏美嘉房地产开发有限公司与被告南京六建公司签订《建设工程施工合同》一份，约定被告南京六建公司承建江苏美嘉房地产开发有限公司开发的“美加•东部假日”1期A01、A02、A03、A07、A08、A09、A10及综合楼土建、安装工程；合同总价款为1032.82万元。上述合同签订后，江苏美嘉房地产开发有限公司将“美加•东部假日”1期A01、A02、A03、A07、A08、A09、A10、综合楼、售楼处土建、水电安装工程发包给被告南京六建公司施工,南京六建公司又将该工程分包给被告肖翔施工。2008年9月,肖翔将“美加•东部假日”1期A01、A02、A09、A10、综合楼、售楼处水电安装工程(以下简称涉案工程)分包给原告成冬伟施工。嗣后,原告对涉案工程进行了施工,2009年12月底,原告施工的涉案工程经被告肖翔验收合格。原告在施工过程中从江苏美嘉房地产开发有限公司处领取了价款为463725元的材料。2011年1月10日,被告南京六建公司和江苏美嘉房地产开发有限公司对1#-10#楼、综合楼、售楼处工程决算签订了《1#-10#楼、综合楼、售楼处工程决算确认表》,该表载明安装部分金额为:1#公寓楼138371.54元、2#公寓楼155947.63元、3#公寓楼124038.15元、7#别墅47707.83元、8#别墅79144.82元、9#别墅64147.43元、10#别墅76425.88元、售楼处29547.88元、综合楼56214.84元、变更签证1:160947.24元、变更签证2:25884.85元。2012年1月9日,原告和被告肖翔约定,原告施工工程其他增加减少工程按审计报告为依据,按比例增减。2012年11月13日,被告肖翔和被告南京六建公司以中国特快专递形式向原告送达了南京六建公司和江苏美嘉房地产开发有限公司确认的《1#-10#楼、综合楼、售楼处工程决算确认表》。2014年1月26日,原告与被告肖翔签订《南京六建肖翔项目内部分项结算依据》一份,该结算依据载明,01、02、09、10、售楼处分项水电、综合楼办公承包人,投标下浮率和土建同等下浮;分项承包按中标总价上缴公司各种税费和项目部费用,参照依据六建公司分项承包人按住宅楼标准百分之十计取；肖翔为原告代付芮三英班组水电工资款59000元，陈鹏班组水电工资款22000元。该结算依据底部载明:1、项目部未将发包方所支付的工程款即时支付给分项承包人,其未即时付款部分将按银行同期贷款利率支付给分项承包人；2、本工程实际已付工程款总计80000元；3、项目部代付部分以双方现场确认的依据为准。2014年12月15日，本院委托江苏恒信工程造价咨询有限公司对成冬伟施工的美加东部假日1#、2#、9#、10#、综合楼、售楼处水电工程造价进行司法鉴定，2016年2月20日，江苏恒信工程造价咨询有限公司出具司法鉴定意见书，该意见书鉴定分析中载明，因本工程安装主材为甲供，仅部分材料为乙供，故本工程造价鉴定中扣减关于甲供材的主材价格；关于“1号、2号公寓楼客房内安装工作量”原被告双方存在分歧，凭现有资料我方无法确定是否是原告施工，故将“1#、2#公寓楼客房内安装工作量”列为不可确定部分造价。鉴定结果：1、本鉴定意见的可确定部分工程造价为554202.2元,具体组成如下:【1#公寓楼水电133797.17元(含消火栓系统和喷淋系统组成);2#公寓楼水电161839.58元(含消火栓系统和喷淋系统);9#别墅水电78441.52元;10#别墅水电86017.26元;售楼处水电34698.97元;综合楼水电25109.44元;甲供材规费、税金及保管费为4298.33元】;2、不可确定部分工程造价为350504.57元。具体组成如下:1#公寓楼水电（消防管道刷漆327.35元、客房内给水支管29949.35元、客房内电气管线预埋93643.97元、卫生洁具及开关节24031.41元）;2#公寓楼水电（消防管道刷漆38.75元、客房内给水支管40211.99元、客房内电气管线预埋125425元、卫生洁具及开关36876.75元）。为此原告支出司法鉴定费40000元。本院认为：原告成冬伟与被告肖翔就涉案工程形成建设工程施工合同关系,因原告成冬伟无施工资质,双方订立的合同系无效合同,但在2009年12月底，原告施工的涉案工程竣工并经被告肖翔验收合格，故被告肖翔应按照双方的约定向原告支付相应工程款,被告南京六建公司将涉案工程分包给没有施工资质的肖翔,应当同被告肖翔就所欠原告工程款承担连带责任。本案争议焦点一、1#、2#公寓楼中的消火栓系统和喷淋系统、消防管道刷漆、客房内给水支管、客房内电气管线预埋部分及卫生洁具与开关是否是由被告肖翔发包给原告施工？本案在庭审中，原告自认消防管道刷漆与卫生洁具及开关非由其施工，故该部分工程款应从应付工程款中予以扣除。被告肖翔及被告南京六建公司辩称1#、2#公寓楼中的消火栓系统和喷淋系统工程非由原告施工，客房内给水支管与客房内电气管线预埋部分工程仅有小部分系原告施工，其他部分工程系由其他单位施工，因被告肖翔及被告南京六建公司在原审及本案审理过程中均未提供证据证明上述工程的实际施工主体，故对该辩称意见本院不予采纳，上述工程本院确认为由肖翔发包给原告施工完成。本案争议焦点二、被告肖翔应支付给原告的涉案工程款是以被告南京六建公司与江苏美嘉房地产开发有限公司的决算为依据还是以原告委托本院对工程造价进行鉴定的鉴定结果为依据?被告肖翔及被告南京六建公司认为原告在收到被告南京六建公司与江苏美嘉房地产开发有限公司的决算后没有提出异议，应视为对该决算的认可。本院认为，被告南京六建公司与江苏美嘉房地产开发有限公司的决算仅是其两家公司内部的一张决算确认表，且庭审中被告南京六建公司陈述江苏美嘉房地产开发有限公司在决算时没有提供相应的决算明细，即决算确认表上相应的数额并无决算明细予以佐证；被告肖翔陈述在向原告邮寄该决算确认表时江苏美嘉房地产开发有限公司处于“找不到人”的状态，也没有同时向原告邮寄决算明细等其他的书面材料以及没有书面提示原告需要在规定的期限回复是否认可，故两被告以原告接收该决算确认表后未作异议表示应视为默示认可决算效力的理由不能成立。另，被告南京六建公司庭审陈述南京六建公司与江苏美嘉房地产开发有限公司就案涉工程进行过审计，但一直未能提供审计报告。故根据被告肖翔及被告南京六建公司的庭审陈述内容，无法确认被告南京六建公司与江苏美嘉房地产开发有限公司之间决算确认表内容的真实性，对被告肖翔及被告南京六建公司提出的以该决算确认表载明的数额作为支付原告工程款依据的意见本院不予采纳，原告主张按照本院委托鉴定的鉴定金额下浮10%计算工程款，不违反法律规定，本院予以支持。两被告对本院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议，认为不能作为原告主张工程款的依据。但因两被告未能提供证据证明该鉴定结论存在鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足以及经过质证不能作为证据使用的情形，故对两被告的上述意见不予采纳，对该鉴定报告结论予以采信。综上，被告肖翔应支付给原告的工程款为712716.82元[(554202.27元+350504.57元-366.1元-60908.16元+463725元)×90%-463725元],被告肖翔已支付原告工程款80000元及为原告垫付工程款81000元，故被告肖翔尚欠原告551716.82元,其拖欠不给的行为侵犯了原告的合法权益,应当承担民事责任。原告主张自2010年1月起计算至实际给付之日止的逾期付款利息，因原告与被告肖翔于2014年1月26日进行结算，约定了利息计算方式,故被告肖翔应自2014年1月26日起按照中国人民银行发布的同期同档贷款基准利率标准计算至实际给付之日止的利息。被告南京六建公司对肖翔就所欠原告工程款及利息承担连带给付责任据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告肖翔于判决生效后十日内向原告成冬伟支付工程款551716.82元及逾期利息(利息以551716.82元为本金，自2014年1月26日起至实际给付之日止,按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算)；二、被告南京市第六建筑安装工程有限公司对被告肖翔的上述债务承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9733元，原审保全费5000元，鉴定费4000元，合计54733元，由被告肖翔及被告南京市第六建筑安装工程有限公司连带负担（此款原告已预交，上述两被告应于本判决生效后十日内将此款给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。审 判 长  王 丽代理审判员  陆玉婷人民陪审员  黄扣平二〇一七年十二月二十六日书 记 员  吴雪风