福建省长乐市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽0182民初2069号 原告：林爱胜，男，1960年2月2日出生，汉族，住长乐市。 委托诉讼代理人：朱亚辉，福建建达律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：潘毅，福建建达律师事务所执业律师。 被告：林金来，男，1952年11月17日出生，汉族，住长乐市。 被告：林金俊，男，1953年2月8日出生，汉族，住长乐市。 上列被告委托诉讼代理人：陈晨星，福建闽航律师事务所执业律师。 原告林爱胜与被告林金来、林金俊建设工程施工合同纠纷一案,本院于2017年1月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。双方当事人及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林爱胜向本院提出的诉讼请求：一、请求依法判令林金来、林金俊向林爱胜支付工程款655316元、工程增加部分163475元、围墙砌砖及粉刷30995元、点工工资20050元，共计869836及利息17132.14元（利息按银行同期同类贷款利率计算，自2016年6月1日暂计至2016年11月11日,实际应付金额应计算至实际还清之日止）;二、请求判令林金来、林金俊给付诉争工程模板工程停工期间损失137532.25元（停工期间2013年10月4日至2014年1月4日，每日按工程承包总造价万分之六作为经济损失赔偿，共92天）。事实和理由：2013年8月22日，林爱胜与林金来、林金俊就长乐市金峰镇六林村振兴1#、2#楼工程签订了《建筑工程合同》，合同约定：1、林金来、林金俊将长乐市金峰镇六林村振兴1#、2#十一层住宅楼工程以包工不包料形式委托给林爱胜施工；2、模板工程是包工包料，施工期间政府要求停工，停工10天以内由林爱胜负责，超过10天的每天按工程承包总造价百分之三作为经济损失赔偿；3、施工工期为360天完成交付使用；4、承包单价及计算方式：按设计图纸坪面实际面积计算，每平方337元；5、工程款付款方式：按每层框架结构完成付给总造价60%，砌砖按每层完成付给总价10%，内外粉刷按每层完成付给总价10%，外墙贴面砖楼梯贴石，电梯贴砖，按每层完成给10%，余下10%，工程竣工验收合格后三个月内一次性付清。合同签订后，林爱胜组织工人进场施工。上述住宅楼增建至十六层，增加部分工程造价为163475元、围墙砌砖及粉刷部分造价为30995元、点工工资20050元。施工期间，上述工程因政府通知停工导致模板工程停建92天，林爱胜已预支工程款730万元。2015年5月，住宅楼交付使用。2016年3月，上述工程集资楼住宅已分配完毕，但林金来、林金俊未支付工程欠款和停工经济损失，故诉至法院。 林金来、林金俊辩称，一、本案集资工程住宅楼是由43户共80人共同集资筹建，林金来、林金俊只是作为负责人才在《建筑工程合同》上签字，建房出资人不只两人，因此，林金来、林金俊不是本案适格的被告，请求驳回林爱胜的诉讼请求。二、林爱胜未取得建筑施工企业资质，双方签订的合同应认定为无效合同。三、林爱胜未完成所承包的全部工程，主要包括：1、一层内墙、天棚、柱等刮腻子工程；2、外墙贴瓷砖工程；3、水电安装入户工程；4、各层卫生清理等。诉争工程也未经验收合格，林爱胜无权要求支付工程款项。因林爱胜未完成承包项目，导致林金来等将该部分工程另行外包支出费用以及损失（暂计65.36万元）,应由林爱胜承担。四、林爱胜主张诉争工程结算的价款为7955316元，以及增加部分造价为163475元，这些结算的工程量以及金额所依据的《工程数量计算书》、《工程预（决）算表》等均系林爱胜单方制作的，未得到林金来等人的确认，是无效的。根据法院委托福建省测绘院作出的测绘结论，诉争工程实际结算面积为20909.28平方米（每幢10454.64平方米×2幢），在林爱胜完成全部工程项目前提下，工程款总额仅为7046427.36元（337元/平方米×20909.28平方米）。林金来等人已经向林爱胜超额预付了工程款730万元，林爱胜要求支付工程款没有任何依据，林金来等人保留要求返还多付工程款的诉权。五、林爱胜提出的模板工程停工损失137532.25元，未提交切实有效的证据证明，请求法院依法驳回其诉讼请求。 针对林金来等人的辩解，林爱胜表示：1、水电部分再做三、四天即能完成，卫生清理在合同中未载明，当初是他们要求每套留下四、五斗车用于回填卫生间；2、签证增加部分没有签订补充协议，只是双方的口头约定；3、2015年5、6月左右，林爱胜撤走工程队后一直要求林金来等进行工程决算遭到拒绝，起初是由林爱胜一人单方计算的决算表，2016年7月后林金来等请池昌盛对诉争工程量进行决算。林金来等则表示：1、未请池昌盛对工程量进行计算；2、林金来等并无要求林爱胜将工程施工垃圾留在卫生间回填；3、两幢住宅楼已分配完毕，有的正在装修，有一人已入住。 林爱胜向本院提交的证据： 证据1、《建筑工程合同》，拟证明林金来、林金俊将诉争工程以包工不包料形式委托给林爱胜施工以及合同条款的相关约定； 证据2、收款收据，拟证明林爱胜自2013年9月7日至2015年5月22日向林金来等预支工程款730万元，林金来、林金俊在收款收据上签字认可。 证据3、工程数量计算书，拟证明2016年6月30日林金来等委托决算员池昌盛出具的决算书载明工程价款为7955316元。 证据4、诉争工程增加工程预算表，拟证明池昌盛出具的决算书中载明林金来等增加部分工程款为163475元。 证据5、其他应付费用资料，拟证明林金来签字确认应向原告支付围墙砌砖及粉刷的工钱30995元，点工工资20050元。 证据6、证明单，拟证明2013年10月4日至2014年元月4日，林金来等人因停工向林爱胜支付塔吊补贴租金，该模板工程停工92天。 证据7、工程施工承包协议书，拟证明诉争工程模板量23616.2平方米，单价每平方106元，总造价2503317.2元。 证据8、分车库约字，拟证明林爱胜已将诉争工程交付给林金来等人。2016年7月林金来等人已将六林村振兴1#、2#栋楼全部分配完毕。 证据9、现场的工程照片，拟证明振兴楼实际已交付使用。 证据10、福建省测绘院作出的测绘结论，拟证明振兴楼实际完成工程量，但对该测绘报告有异议，1、测绘院没有提供相应的测绘资质；2、出具的测绘报告缺乏测绘依据，数据失实；3、错算、漏算工程面积；4、未依据合同约定计算方式测绘工程量。 林金来等对上述证据发表质证意见如下：对证据1真实性没有异议，从这份证据也可以看出合同中约定的承包项目包括：1、土建部分，2、模板工程，3、钢筋工程，4、外墙搭钢管架工程，5、水电工程，6、各层卫生清理等，并且所约定的承包单价337元/平方米，是完成所有承包项目的价格，而林爱胜却在未完成所有承包项目的情况下就擅自违约撤离施工工地。另外，合同中第一条第9款约定，最后的10%的余款是在工程竣工验收合格后三个月内一次性付清，至今工程仍未经过验收合格，而林金来等已经超额支付工程款项。对证据2真实性没有异议，已经超额向林爱胜支付了工程款，保留要求返还超额支付款项的权利。对证据3真实性、合法性、关联性均有异议，这份证据是林爱胜在擅自撤离之后自行制作的，所结算出来的工程价款7955316元不是真实和客观的，更未经林金来等确认，不是合法有效的。对证据4真实性、合法性、关联性均有异议，这份证据也是林爱胜自行制作的，根本就不存在所谓的增加部分的工程价款。对证据5其他应支付费用资料，对于围墙砌砖和粉刷的工钱30995元，林金来等予以认可，但点工工资20050元，未经林金来等签字部分不予确认。对证据6真实性没有异议，但关联性有异议，塔吊补贴2.9万元的租金，并不意味着模板工程停工92天，林爱胜主张的证明对象并不成立。对证据7真实性有异议，这是林爱胜跟第三方私下签订的，未经林金来等确认，林爱胜也无提供任何支付凭证证实模板工程总造价为2503317.2元，更无法证明其所谓的模板工程存在的损失。对证据8认为无原件，真实性无法确认，即使是真实的，也只是建房出资人对于车库如何选择的约定，并不代表着林爱胜已完成诉争工程并且交付给林金来等，至今因林爱胜承包的项目未全部完成且存在质量问题，未经验收合格。对证据9认为证据制作时间无法确定，单凭该照片也不能证实工程已完成交付使用了。对证据10对测绘报告的真实性、合法性、关联性均无异议，但是被告认为测绘结论中的飘窗、空调位、架空、不上人空间的面积不应纳入结算工程款的面积。 林金来等向本院提交以下证据： 证据1、工程单项（水电）承包合同，收款收据，拟证明因林爱胜未完成所有承包项目撤离施工工地，未完成的水电工程被告重新对外发包，支出费用12万元，该部分支出应当在总工程款中扣减。 证据2、工程单项（油漆）承包合同，收款收据，拟证明因林爱胜未完成所有承包项目撤离施工工地，未完成的一层内墙、天棚等刮腻子工程由林金来等重新对外发包，支出费用35200元，该部分支出应当在总工程款中扣减。 证据3、收款收据，拟证明因林爱胜未完成外墙贴瓷砖项目，林金来等重新叫人补贴外墙瓷砖，支出138400元，该部分支出应当在总工程款中扣减。 证据4、六林振兴楼工程垃圾清运协议，拟证明因林爱胜未完成合同约定的各层卫生清理工作，林金来等重新委托他人进行案涉楼房的垃圾清理清运工作，需另行支出费用360000元，该部分支出应当在总工程款中扣减。 证据5、证明单，拟证明从林金来等处支出的塔吊租金7000元，该部分支出包括在约定内，故应当在总工程款中扣减。 证据6、照片，拟证明林爱胜未完成案涉建设工程的承包项目，垃圾没有清运，案涉建设工程存在众多质量问题。从照片和现场可见垃圾中还包括废桶、塑料袋、生活垃圾等，该部分垃圾没办法如原告所述用于回填，是施工垃圾。 针对林金来等提交的证据，林爱胜发表质证意见如下：对证据1真实性、合法性由法院认定，收款收据没有付款人签章和付款凭证，无法证明林金来等是否存在付款，关联性有异议，收款收据显示水电工程仅为6万元，承包合同主张12万，显然与本案无关。对证据2真实性、合法性无法确认，请法院认定。收款收据没有付款人签章和付款凭证无法证明林金来等存在付款情况。关联性有异议，根据双方合同约定，一层内墙、天棚不在工程承包范围，林金来等要求该款项从总工程款中扣除没有依据。对证据3真实性有异议，收款收据没有付款人签章和付款凭证无法证明林金来等存在付款情况。关联性有异议，与本案无关，林金来等仅提供一份收款收据，没有相关合同佐证，无法确认是否属于案涉工程外墙贴瓷砖项目。该项目不属于承包合同范围。对证据4的“三性”都有异议，该证据无法证明工程垃圾清理协议已实际履行，工程款项已支付。林爱胜按林金来等要求将工程垃圾留在现场回填。测量时有到现场，仍然有垃圾在房间内，可见该协议并未履行。对证据5的“三性”均有异议，没有付款人签章无法证明付款情况，且收款人身份不明，与本案无关。对证据6的“三性”均有异议，系林金来等单方制作的，不具有形式合法性，证明对象有异议，第一是证据里面有一些是防水腻子粉垃圾，不属于林爱胜的清运范围，防水项目不属于承包范围。另外林爱胜按林金来等要求将工程垃圾留在卫生间回填。第二，铝合金门窗部位漏水，该工程不属于合同承包范围，合同里约定阳台、铁栏杆及楼梯不锈钢护手，铝合金门窗上打缝由林金来等负责。第三，楼板漏水系房屋移交后林金来等未及时清理楼顶排水管所致，并非林爱胜施工质量问题。 本院对上述证据分析认证如下：对于林爱胜提交的证据，林金来等对证据1真实性无异议，可以证明双方签订了建设工程施工合同以及合同约定应完成的工程项目；林金来等对证据2真实性无异议，可以证明林爱胜预支了工程款730万元，本院对上述证据均予以确认、采用；林金来等对证据3的“三性”均提出异议，因该证据系林爱胜单方制作的，未经林金来等确认，故本院对该证据不予确认、采用；林金来等对证据4的“三性”均提出异议，这份证据亦由林爱胜单方制作，未经林金来等确认，根据建设工程合同约定的承建十一层与实际建设十六层的差异，可以确认诉争工程有增加工程量，因双方未签订补充协议，不能确认增加部分工程的具体项目及价款，故本院对该证据不予确认、采用；林金来等对证据5中的围墙砌砖和粉刷的工钱30995元予以认可，本院予以确认、采信；对点工工资20050元中未经林金来等签字的不认可，本院认为部分点工工资虽未经林金来等签字确认，但点工工资的记录单是完整一体的，没有添加的痕迹，故可信度较高，本院予以确认、采用；林金来等对证据6真实性无异议，可以证明林金来等支付林爱胜塔吊租金补贴2.9万元,并不能证明停工92天,故林爱胜主张的模板工程停工92天的证明对象不成立;林金来等对证据7真实性有异议,本院认为此系林爱胜与他人签订的,未经林金来等确认,不能证明模板工程的造价,故本院对该证据不予确认、采用；证据8因未提交原件不能确认其真实性，但根据林金来等陈述，可以确认诉争工程住宅楼已分配完毕；证据9系诉争工程住宅楼的照片，虽不能证明双方进行工程交付使用，但根据林金来等陈述，可以确认诉争工程住宅楼已分配完毕，且有人已入住；证据10系测绘报告，林爱胜对测绘机构资质提出异议，认为存在漏算、少算，本院认为，测绘机构系双方当事人共同确认后经本院依法委托的，且测绘机构已当庭提交了测绘资质证书，测绘工程师亦当庭对双方当事人提问的问题予以解答，所作出的测绘结论均有相关依据，故对该证据应予以确认、采用。对林金来等提交的证据，林爱胜对证据1提出异议，本院认为该证据系林金来等与他人签订的水电承包合同，未申请合同相对人到庭质证，收款收据未有付款人签名，与本案双方当事人借支工程款均有付款人签名的惯例不符，且合同约定的价款与实际付款金额不符，无法确认其真实性，故不予以确认、采用；林爱胜对证据2提出异议，本院认为该证据系林金来等与他人签订的油漆承包合同，因油漆不属于双方签订的合同应完成的项目，与本案无关，故不予审查；林爱胜对证据3提出异议，本院认为林金来等提交的收款收据未有相关合同佐证，不能证明与本案诉争工程有关联，故对该证据不予确认、采用；林爱胜对证据4提出异议，本院认为该清运垃圾合同签订于2016年12月1日，而本案现场测绘时仍见到诉争工程住宅楼单元内存放垃圾，故不能证明该合同的真实性，无法证明费用支出情况，故本院对该证据不予确认、采用；林爱胜对证据5提出异议，本院认为该证据所体现的塔吊租金支出没有收款人和付款人签名，不符合常理，故不予确认、采用；林爱胜对证据6提出异议，本院认为本案现场测绘时确实见到各单元内存放有垃圾，林爱胜未提交相应证据证明留下垃圾系林金来等的意思，故本院对该证据予以确认、采用。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定本案事实如下： 林金来、林金俊代表43户住户集资筹建长乐市金峰镇六林村振兴1#、2#住宅楼工程。2013年8月22日，林爱胜与林金来、林金俊就上述工程项目签订了《建筑工程合同》，合同约定：林金来、林金俊将长乐市金峰镇六林村振兴1#、2#十一层住宅楼工程项目（以下简称诉争工程）以包工不包料形式委托给林爱胜施工。一、承包项目内容：1、土建部分：林爱胜应严格按设计图纸进行施工，从封底至层面水箱等倒混凝土，外墙用十三孔红砖砌体，内各套分户墙用十三孔红砖砌体，内墙粉刷不包括混凝土表面，外墙水泥沙粉刷二遍，粉防水浆，外墙面贴条型磁砖，楼梯铺石，电梯口贴磁砖或石，一层和隔层应砌砖和粉刷，层面按设计图纸施工，不包括防水工程，一层内地面及廊铺10公分碎石倒6公分厚混凝土。在施工中的设计更改增加工程量按实计算单价面议，阳台铁栏杆及楼梯不锈钢护手，铝合金门窗打缝由林金来等负责，另各层砌砖梁底距离3公分水泥打缝，外墙柱子和水泥面有粉刷的地方应打益胶泥，水泥坪面养护由林爱胜负责。2、模板工程是包工包料，施工期间政府要求停工，停工10天以内由林爱胜负责，超过10天的每天按工程承包总造价百分之三作为经济损失赔偿。3、钢筋工程，钢筋制作，安装按设计图纸尺寸要求扎丝由林爱胜自备，包括各层柱立焊。4、外墙搭钢管架，满挂安全网和人货梯搭防护棚，施工付架子应搭比施工层高一层，确保施工安全。5、水电工程，进水管到水塔，水管每户水龙头1个层面下水管，污水管下水，消防管，隔一层装一个消防箱，所有电线、电话、闭路进户，接地，防雷，预埋电管。6、工程做完拆好钢管架，各层卫生清理干净才能进行竣工验收。二、工程质量要求，以上各项工程质量要达到合格。三、施工工期，从一层到十一层工期为360天完成交付使用，但雨天停水、停电应办好签证手续工期顺延。合同另约定承包单价及计算方式：按设计图纸坪面实际面积计算，每平方米337元；工程款付款方式：按每层框架结构完成付给总造价60%，砌砖按每层完成付给总价10%，内外粉刷按每层完成付给总价10%，外墙贴面砖楼梯贴石，电梯贴砖，按每层完成给10%，余下10%，工程竣工验收合格后三个月内一次性付清；林金来等补贴林爱胜塔吊费玖万元；单价按隔壁生产队，因结构不同，另补贴人民币陆万元。合同签订后，林爱胜组织工人进场施工。施工中，上述住宅楼增建至十六层，增加了部分工程项目，其中围墙砌砖及粉刷部分应付工资为30995元、点工工资20050元。施工期间，诉争工程因政府通知停工导致模板工程停建一段时间，林爱胜已预支工程款730万元。2015年5、6月间，在尚有部分承包事项未完成的情况下，林爱胜撤离施工工地，林金来等另请他人补遗。后林爱胜多次要求进行工程决算均遭到拒绝。现诉争工程集资住宅楼已完工，并已分配完毕，集资户已有人在装修并有人已入住。林爱胜催讨工程款无果，于2017年1月16日诉至本院。诉讼中，林爱胜向本院申请对其完成的工程面积进行测绘，本院根据双方当事人合意将测绘事项委托福建省测绘院进行测绘。福建省测绘院作出测绘意见书，结论为振兴楼1#、2#楼十六层的建筑面积总计为21851.68平方米。另查明，林金来等集资筹建的上述住宅楼工程未经审批，林爱胜未取得施工资质。 本院认为：林爱胜与林金来、林金俊均系有完全民事行为能力的成年人，其自愿签订建筑工程合同，根据合同相对性原理，林金来、林金俊是本案的适格被告。林爱胜无承建工程资质而承包违法建筑工程，其与林金来等签订的建筑工程合同应确认为无效合同。承建工程虽未经竣工验收,因承建的工程已分配完毕并已实际交付使用，应视为工程已通过竣工验收，林金来等无正当理由拒付工程款。双方在合同中约定了工程款计算方式，工程款应按照双方合同约定的价款计算。双方对林爱胜完成的工程量产生争议，可按测绘结论计算工程量。因测绘针对的是目前十六层的两幢住宅楼，林爱胜提交的证据不足以证明增加的工程项目及工程量，合同也未对模板工程的价款如何计算另行作出约定，工程款统一按测绘面积及双方约定的价款计算，故对林爱胜主张的模板工程的价款2503317.2元及工程增加部分163475元不予确认。对可以明确的围墙砌砖及粉刷部分的工资以本院确认的金额给付。据此，林金来等应付给林爱胜工程款7415061.16元（337元/平方米×21851.68平方米+30995元+20050元）。由于林爱胜未全部完成约定的工程项目，林金来等提出对工程款应予以扣减合理，但林金来等提交的证据不足以证明其另请人补遗的项目及费用总额，故本院对其主张的扣减金额不予支持。扣除林金来等已预付给林爱胜的工程款730万元，林金来等尚应支付林爱胜工程款115061.16元（7415061.16元-730万元）。林爱胜请求林金来等参照银行同期同类贷款利率自2016年6月1日起支付工程款逾付利息及停工期间经济损失，因承建的工程系违法建筑，且林爱胜无承建资质，双方均有过错，本院对该诉求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十六条规定，判决如下： 一、林金来、林金俊应于本判决生效之日向林爱胜支付工程款115061.16元； 二、驳回林爱胜的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14021元，由林爱胜负担12446元，由林金来、林金俊负担1575元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。 审 判 长  张敏强 人民陪审员  姚秋官 人民陪审员  陈长谋 二〇一七年十二月二十七日 书 记 员  林 倩 附：本案适用的主要法律条文及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定 的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： （一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。