四川省简阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川0180民初3939号 原告：张平，男，1986年3月14日出生，汉族，住四川省简阳市。 原告：陈占洪，男，1980年2月24日出生，汉族，住四川省简阳市。 二原告委托诉讼代理人：樊秀英，简阳市光大法律服务所法律工作者。 被告：四川荭星建筑工程有限公司，住所地简阳市东城新区雄洲大道A2段（东湖胜景15号楼），统一社会信用代码915120812068597186。 法定代表人：华鑫，执行董事。 委托诉讼代理人：徐怀谦，四川阳安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶绍萍，四川阳安律师事务所律师。 被告：四川省凌云投资有限公司，住所地四川省成都市武侯区高新路8号1幢4层，统一社会信用代码91510000673524386K。 法定代表人：张劲松，董事长。 委托诉讼代理人：邹长林，男，系该公司职工。 委托诉讼代理人：王永兰，女，系该公司职工。 被告：徐辉洪，男，1975年4月21日出生，汉族，住四川省简阳市。 原告张平、陈占洪与被告四川荭星建筑工程有限公司（以下简称被告荭星建筑公司）、四川省凌云投资有限公司(以下简称被告凌云投资公司)、徐辉洪买卖合同纠纷一案，本院于2016年4月11日受理原审案件，于2016年11月9日作出（2016）川2081民初1282号民事判决书。被告荭星建筑公司不服，上诉于资阳中院，资阳中院于2017年4月1日作出（2017）川20民终66号民事裁定书，以严重违反法定程序为由发回本院重审。本院于2017年9月21日重新立案。案件审理过程中，被告荭星建筑公司申请将案外人廖某某作为被告参加诉讼，本院驳回其申请。本案依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告陈占洪及其二原告的委托诉讼代理人樊秀英，被告荭星建筑公司的委托诉讼代理人徐怀谦、叶绍萍，被告凌云投资公司的委托诉讼代理人邹长林到庭参加诉讼，被告徐辉洪经本院合法传唤，无正当理由拒绝到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告张平、陈占洪向本院提出诉讼请求：1.判令三被告共同向原告支付材料款1511698元；2.判令三被告共同向原告支付违约金826169.80元。事实和理由：2012年10月15日，被告荭星建筑公司与被告凌云投资公司签订《简阳市灾后重建城乡建设用地增减挂钩试点项目房屋建设工程施工合同》（以下简称“双挂钩”分包合同）。2012年10月31日，被告荭星建筑公司授权代理人徐辉洪与原告张平、陈占洪签订《砖供应合同》、《砂石供应合同》，合同约定若任何一方不履行合同或终止合同，按砂石、砖材料总款的10%支付违约金。二原告全面履行了供货义务。经结算，被告尚欠原告1511698元。被告徐辉洪以被告荭星建筑公司授权代理人身份与原告建立买卖关系，并且出示代表其身份的《“双挂钩”分包合同》，被告徐辉洪的行为对被告荭星建筑公司构成表见代理。并且，凌云投资公司也是案涉项目的实际承包人，故三被告应当共同承担责任。 被告荭星建筑公司辩称，第一，荭星建筑公司没有与原告签订《砖供应合同》、《砂石供应合同》，也没有授权徐辉洪签订该合同，荭星建筑公司不是合同相对方，不应该承担合同主体责任；第二，原告胁迫被告徐辉洪以荭星建筑公司的名义在供货已经结束后补签《砖供应合同》、《砂石供应合同》，原告对荭星建筑公司不具有善意，且对荭星建筑公司缺乏合理信赖，故徐辉洪的行为对荭星建筑公司不构成表见代理；第三，案涉简阳市玉成乡灾后重建城乡建设用地增减挂钩试点项目农民集中安置建新区农房及基础设施建设工程（以下简称“双挂钩项目”）是被告徐辉洪及其合伙人、凌云投资公司、玉成乡政府共同出资并实际施工，应当共同承担责任，被告荭星建筑公司只是借用了资质给他们；第四，原告提供的证据不足以证明《砖供应合同》、《砂石供应合同》已经实际履行并结算；第五，合同约定了付款时间，现在早已超过两年的诉讼时效；第六，即使原告所主张的事实及权利能够成立，违约金明显过高，请求依法调整。 被告凌云投资公司辩称，第一，被告徐辉洪作为荭星公司授权的项目现场负责人，以荭星建筑公司名义购买材料，是履行职务行为，荭星建筑公司应当承担合同责任；第二，被告凌云投资公司与荭星建筑公司系分包合同关系，不存在凌云投资公司与徐辉洪借用荭星建筑公司资质的情况，故凌云投资公司不是案涉供应合同相对方，既未参与签订合同也未参与合同的履行，不是本案的适格被告；第三，凌云投资公司是项目的代建方，凌云投资公司与荭星建筑公司签订的施工合同中已经明确荭星建筑公司对项目采取包工包料，荭星建筑公司如何购买材料并非凌云投资公司的管理范围，因此荭星建筑公司与徐辉洪如何履行合同义务，与凌云投资公司无关；第四，我国法律对共同责任有明确规定，并未规定工程承包单位对分包单位的材料款承担连带责任。 被告徐辉洪辩称未到庭答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织进行了举证，并当庭对原告提交的原、被告的营业执照，法定代表人身份证明，《简阳市灾后重建城乡建设用地增减挂钩试点项目房屋建设工程施工合同》、《承诺书》、《安全环保协议》、《砖供应合同》、《砂石供应合同》、《领款单》、《陈占洪（张平）结算汇总表》、《砂石明细表》、《砖明细表》，被告荭星建筑公司提交的《结案通知》、《四川省政府非税收入一般缴款书》、《委托代建协议》、《委托书》、《付款凭证》、《领款单》，本院对金某、徐某某、陈某某的询问笔录等证据予以确认并在卷佐证。被告荭星建筑公司为证明其抗辩意见，向本院提交了《明细账查询分析结果表》、《烧结标准砖购买合同》，二原告与被告凌云投资公司对证据三性均不予认可。本院认证，《明细账查询分析结果表》系复印件，且系单方制作，达不到荭星建筑公司的证明目的；《烧结标准砖购买合同》系荭星建筑公司与案外人签订的合同，与本案无直接关联，且材料单价可能与多种因素相关，案涉合同价款由徐辉洪指派的现场负责人徐某某结算认可，由徐辉洪出具领款单确认，故该证据达不到荭星建筑公司的证明目的。 本院经审理认定事实如下：简阳市玉成乡人民政府将“双挂钩项目”委托被告凌云投资公司代建，双方于2012年9月30日签订《委托代建协议》，合同中对建设范围、合同价款及合同工期等事项进行约定。 2012年10月15日，被告徐辉洪以荭星建筑公司的授权委托人身份与被告凌云投资公司签订《“双挂钩”分包合同》，合同中对承包范围、工期、价款进行约定，同时合同约定被告荭星建筑公司指派徐辉洪为建设项目负责人，全权代表荭星建筑公司负责工地事宜，工程设备及材料均由荭星公司负责采购。被告徐辉洪在授权代理人栏处签名，并盖有被告荭星建筑公司的印章。 后二原告与被告徐辉洪达成口头砂石及砖的供货协议，二原告陆续向“双挂钩项目”供应砂石和砖。在第一次结算前，二原告与被告徐辉洪补签《砖供货合同》及《砂石供货合同》，合同中载明的甲方为“四川省荭星建筑工程有限公司”，同时合同约定多孔砖、标准砖、清砂、机砂等材料的单价；报价仅限于玉成乡街道附近两公里范围内，超过两公里的按每公里0.8元/方计算；每月30日计量结算，次月10日前一次性付清上月款项的70%，剩余30%款项于工程断料两个月内付清；若任何一方不履行合同中条款或终止合同，按材料总款的10%计收违约金；供货材料单价随行就市，如有变动，以双方协定为准等内容。二原告及被告徐辉洪在两份合同中签名捺印。 2013年8月25日，被告徐辉洪指派到“双挂钩项目”的负责人徐某某与二原告对转运费用（包括油料款、车辆转运费、场地租金）进行结算，确定转运费用为292250元。后徐某某与二原告对于材料费及转运费用进行结算，形成《陈占洪（张平）结算汇总表》，载明：“碎石金额962020元、清沙金额2210063元、标砖金额1691595元、多孔砖3105770元及转运费用292250元，合计8261698元，借支-6750000元，共计1511698元”。徐某某在“荭星公司签字”栏处签名，二原告在“送货方签字”栏处签名。2014年1月29日，被告徐辉洪向二原告出具领款单，领款金额为1511698元，被告徐辉洪在批准栏内签名，并批注：“情况属实，同意从本工程款中支付”。二原告持领款单领款被拒后，于2014年底在简阳市三岔镇天龙酒店向被告徐辉洪主张权利。 本院认为，依法成立的合同受法律保护。《砖供货合同》、《砂石供货合同》系二原告与被告徐辉洪的真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，合法有效，且已实际履行，根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”之规定，原告有权获得材料价款。 关于案涉买卖合同材料款金额的问题。二原告向本院提交了转运费用明细及具体送货清单，上述材料中均有徐某某或陈某某的签名。后二原告与“双挂钩”项目负责人之一的徐某某进行结算，确定材料款及转运费用共计8261698元，扣除以借支的形式支付的材料款6750000元，还余1511698元未支付。虽然被告徐辉洪在法院询问时提出材料单价过高，对徐某某结算行为不予认可，但徐辉洪于2014年1月29日向二原告出具领款单，金额与结算汇总表中的金额一致，应视为被告徐辉洪对二原告与徐某某结算金额的认可。被告徐辉洪虽在法院询问时提出买卖合同及领款单是在受胁迫的情况下出具，但其未向本院提交相应的证据予以证明；被告徐辉洪同时提出，其通过借高利贷的方式还向二原告支付20万元，但未向本院提交相应的证据予以证明。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，被告徐辉洪应承担举证不能的法律后果，故对被告徐辉洪在法院询问时作出的抗辩意见，本院不予采纳，本院确定案涉材料款未付金额为1511698元。 关于原告主张的违约金是否过高的问题。案涉买卖合同约定工程断料2个月内付清材料款，同时约定违约方按材料款总额的10%向守约方支付违约金。原告主张的断料时间为2014年1月29日，即被告徐辉洪向二原告出具领款单的时间，最后付款期限为2014年3月29日，被告荭星建筑公司未在约定的时间支付材料款，应承担违约责任，材料款总额为8261698元，按照合同的约定，违约金为826169.8元。本案审理过程中，被告荭星建筑公司以原告主张的违约金过高为由，要求对违约金进行调减。违约金是否调整，应根据公平原则及诚实信用原则，以守约方的实际损失为基础，并综合考量过错程度、逾期利益等因素。考虑到被告徐辉洪已向原告支付材料款6750000元，仅余1511698元未支付。在原告未举出相应证据，证明因被告的违约行为造成原告重大损失的情况下，不宜按照全额材料款计算违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘高于造成的损失’”的规定，本院认定违约金约定过高，调整为以中国人民银行同期贷款基准利率为标准，从2014年3月30日起计算至付清之日止，且不超过826169.8元。故本院对被告荭星建筑公司的抗辩意见，予以采纳，对原告提出的违约金诉讼请求，予以部分支持。 关于责任主体的问题。原告主张三被告共同承担责任。本院根据原告诉讼主张的基础法律关系对三被告的责任作如下分析： （一）被告荭星建筑公司的责任，即二原告向徐辉洪购买材料的行为是否构成表见代理的问题。关于表见代理，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，徐辉洪以荭星建筑公司的授权委托人身份与凌云投资公司签订《“双挂钩”分包合同》，荭星建筑公司指派被告徐辉洪为建筑项目负责人，全权代表荭星建筑公司负责工地事宜，工程材料的采购也由荭星公司负责。徐辉洪在荭星建筑公司授权代理人一栏签字，并加盖荭星建筑公司公章，同时又以同样的方式签订《承诺书》、《安全、环保协议》。施工合同履行过程中，徐辉洪在该工程中全面负责施工，据此应当认定荭星建筑公司对于徐辉洪以该公司名义开展施工活动予以认可。其次，二原告向法庭提交了被告徐辉洪以荭星建筑公司授权代理人身份签字的《“双挂钩”分包合同》、《承诺书》、《安全环保协议》复印件，二原告称该复印件系徐辉洪与其约定供货事宜时向二原告出示的，被告并未提供足够的证据反驳这一陈述。再次，二原告按照合同约定将材料运送至建设项目施工现场，且补签的《砖供货合同》、《砂石供货合同》中甲方均载明“荭星建筑公司”。因此，虽然荭星建筑公司没有在《砖供货合同》、《砂石供货合同》加盖印章，但基于上述事实，二原告有理由相信徐辉洪的行为代表荭星建筑公司，徐辉洪的行为构成表见代理。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”之规定，故被告荭星建筑公司应当承担《砖供货合同》、《砂石供货合同》的买方义务，本院对原告要求被告荭星建筑公司支付材料款的诉讼请求，予以支持。 （二）被告徐辉洪的责任。基于表见代理关系，案涉买卖合同的付款义务已由被告荭星建筑公司承担，如被告荭星建筑公司承担本案责任后，是否向被告徐辉洪追偿，并非是本案的审理范围。原告主张被告徐辉洪向其承担共同给付责任的请求，无法律依据，本院不予支持。 （三）被告凌云投资公司的责任。虽然凌云投资公司作为“双挂钩项目”的总承包方，但并非本案合同主体，原告主张被告凌云投资公司承担共同支付责任，无法律依据，本院不予支持。 关于本案是否超过诉讼时效的问题。本案中，被告徐辉洪于2014年1月29日向二原告出具领款单，诉讼时效从出具领款单开始起算。2014年底，二原告在简阳市三岔镇向被告徐辉洪主张材料款未果，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”之规定，二原告于2014年底向被告主张权利，导致诉讼时效中断，诉讼时效重新计算。此时《中华人民共和国民法总则》并未施行，则根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”之规定，本案原告于2016年4月11日向本院提起诉讼，未超过2年诉讼时效。故本院对被告荭星建筑公司提出本案诉讼时效已过的抗辩意见，本院不予认可。 综上,依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、第一百三十五条、第一百四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告四川荭星建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张平、陈占洪支付材料款1511698元； 二、被告四川荭星建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张平、陈占洪支付逾期付款违约金，违约金以欠付材料款1511698元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率标准，从2014年3月30日起计算至付清之日止，且不超过826169.8元； 三、驳回原告张平、陈占洪的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费25502元，诉讼保全费5000元，共计30502元，由被告四川荭星建筑工程有限公司负担24520元，原告张平、陈占洪负担5982元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  宋 黎 人民陪审员  李华兰 人民陪审员  马劲松 二〇一七年十二月十八日 书 记 员  白 燕