.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}   宁夏回族自治区高级人民法院   民事判决书   （2017）宁民再38号   抗诉机关：宁夏回族自治区人民检察院。   申诉人（一审原告、二审上诉人）：周吉祥，男，1946年9月20日，汉族，个体户，住宁夏回族自治区盐池县。   委托代理人：苏海波,宁夏奋进律师事务所律师。   被申诉人（一审被告、二审上诉人）：郭彪，男，1962年9月2日生，汉族，个体户，住宁夏回族自治区盐池县。   一审第三人：李波，男，1981年6月2日生，汉族，个体户，住宁夏回族自治区盐池县。   申诉人周吉祥因与被申诉人郭彪，一审第三人李波建设工程施工合同纠纷一案，宁夏回族自治区盐池县人民法院于2010年7月5日作出（2009）盐民初字第1405号民事判决，周吉祥不服该判决，向宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院提起上诉。该院于2010年10月18日作出（2010）吴民终字第269-2号民事裁定，撤销盐池县人民法院（2009）盐民初字第1405号民事判决，发回重审。盐池县人民法院于2011年5月5日作出（2010）盐民初字第1203号民事判决，周吉祥、郭彪均不服该判决，向吴忠市中级人民法院提起上诉，该院于2011年7月25日作出（2011）吴民终字第174号民事判决。周吉祥不服该判决，向本院申请再审，本院于2012年12月14日作出（2012）宁民申字第130号民事裁定，指令吴忠市中级人民法院再审本案。吴忠市中级人民法院于2013年5月30日作出（2013）吴民再终字第1号民事裁定，撤销该院（2011）吴民终字第174号民事判决及盐池县人民法院（2010）盐民初字第1203号民事判决，发回重审。重审期间，周吉祥申请追加李波为第三人参与诉讼。盐池县人民法院于2014年12月10日作出（2013）盐民初字第544号民事判决，周吉祥、郭彪均不服该判决，向吴忠市中级人民法院提起上诉，该院于2015年7月9日作出（2015）吴民终字第185号民事判决。周吉祥不服该判决，向检察机关申诉。宁夏回族自治区人民检察院于2017年9月7日作出宁检民（行）监[2017]64000000036号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2017年11月10日作出（2017）宁民抗33号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。宁夏回族自治区人民检察院指派检察员蒋皖宁、代理检察员马波出庭。申诉人周吉祥及其委托代理人苏海波到庭参加诉讼，被申诉人郭彪、一审第三人李波经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   宁夏回族自治区人民检察院抗诉认为，吴忠市中级人民法院（2015）吴民终字第185号民事判决认定的案件基本事实缺乏证据证明,且适用法律错误。理由如下：   （一）二审判决认定"李波以201597元购买涉案房屋的一层并实际占有使用多年，考虑本案的实际情况，应由李波所有"。该认定适用法律错误。首先，二审判决已经认定涉案房屋的所有权人是周吉祥,郭彪不能因代建行为而取得房屋的所有权，郭彪应返还涉案房屋，但又判决郭彪卖给李波的涉案一层房屋归李波所有。二审判决作出的该认定没有援引任何相关法律规定，该认定缺乏法律依据。其次，《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定"无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人"。依据上述规定可知，第三人从无处分权人处受让不动产，只有符合善意取得的要件才能取得不动产。本案中，郭彪作为无处分权人将周吉祥的房屋转让第三人李波，而李波受让该房屋是否属于善意取得，二审判决对此没有作出相关分析认定。本案查明的事实是涉案一层房屋郭彪于2008年9月14日转让给李波，周吉祥2009年10月16日因涉案房屋争议向法院提起诉讼，李波于2012年1月9日办理转让登记,登记的依据是吴忠市中级人民法院(2011)吴民终字第174号民事判决(该判决将涉案房屋的一层、三层判归郭彪所有），而本案经过宁夏回族自治区高级人民法院指令吴忠市中级人民法院再审后，吴忠市中级人民法院已裁定撤销了该院(2011)吴民终字第174号民事判决，致使该一层房屋登记的合法依据被撤销。二审判决在未认定李波受让涉案一层房屋构成善意取得的情况下，直接判决涉案一层房屋归李波所有，属适用法律错误。   （二）二审判决认定郭彪出售给李波涉案一层房屋的所得费用为201597元,并据此判决郭彪返还给周吉祥201597元缺乏证据证明。本案一审盐池县人民法院（2013）盐民初字第544号诉讼卷宗中的证据显示，李波2011年8月26日就涉案一层房屋交纳契税的盐池县国家税务局契税完税证载明房屋的计税金额为201597元；郭彪与李波2012年1月6日签订的经盐池县房产交易市场管理局盖章备案的涉案一层房屋买卖合同记载房屋的交易总价为127842元。吴忠市中级人民法院(2015)吴民终字第185号诉讼卷宗中的调解笔录记载，郭彪陈述涉案一层房屋郭彪当时卖给李波的价款是四十几万元。针对涉案一层房屋的转让价格问题，检察机关在审查本案期间，经向当事人李波进行调查核实，李波陈述郭彪2008年9月将涉案一层房屋以400800元卖给李波，并提供了2008年9月14日签订的房屋买卖合同，该合同上记载的房屋交易价格为400800元。综合分析上述证据，盐池县国家税务局契税完税证载明的房屋计税金额与盐池县房产交易市场管理局盖章备案的房屋买卖合同记载的房屋交易总价有较大出入,两份证据形成的时间也与已查明的实际房屋买卖时间2008年9月14日相隔时间较长,而李波关于涉案一层房屋交易价格400800元的陈述与郭彪的陈述基本一致,且有李波提供的双方2008年9月14日签订的房屋买卖合同能够印证，故二审判决依据没有相关房屋买卖合同印证的盐池县国家税务局契税完税证载明的房屋计税金额,认定郭彪出售给李波涉案一层房屋的所得费用为201597元,并据此判决郭彪返还给周吉祥201597元缺乏证据证明。   申诉人周吉祥称，请求撤销一、二审判决，确认郭彪将涉案房屋一层出售给第三人李波的民事法律行为无效，将涉案房屋一层返还给周吉祥；赔偿损失；一、二审诉讼费用由郭彪负担。事实和理由:1.根据周吉祥的诉讼请求,原一、二审只需结合证据审查郭彪的行为是否构成民事侵权。况且郭彪也并未在本案的答辩意见中作出要求周吉祥支付工程款的陈述，对此也未提起反诉。但原一、二审却对此进行了审理，将本案案由错误的确定为建设工程施工合同纠纷,违反诉讼程序，适用法律错误。2.一审判决认为证人邹某某的证言，证据形式合法，予以采信。该证人证言恰恰可以证实，第三人李波于2002年至2005年之间，曾与周吉祥及儿子协商欲购买涉案的房屋。而2008年李波明知在郭彪没有任何房屋手续资料的情况下，从郭彪手中购买了涉案房屋，并于2012年1月依据已被撤销的吴忠市中级人民法院（2011）吴民终字第174号民事判决书办理了房屋产权登记手续，办理的房产证没有法律依据。李波当时已经知道涉案房屋的所有权归周吉祥，郭彪是无权处分的，故李波在主观上具有过错，属非善意取得，原审判决认定事实错误，应当予以纠正。3.涉案房屋2001年建成，原审认定由于周吉祥没有支付建造费用，房屋没有交付，周吉祥应负主要责任。这个认定不合理、不公平。商城建成后，郭彪思想发生变化，这时不是周吉祥不交钱，而是交不进去。郭彪将涉案房屋出租，同时出租的郑某某、李某某可以证明，郭彪从2003年至2012年仅二、三层租金就达261000元，加上一层2002年至2008年租金和卖房收入共计70万元。如果收取周吉祥的代建费，参照郑某某、李某某的收取情况，一人16万元，二人32万元。对比利益选择，这就是郭彪不与周吉祥协商代建费的原因。代建费的数额，郭彪一直未正面回答过。郑某某、李某某二人的代建费均为160500元，原审认定周吉祥的代建费为18万元无事实依据。   被申诉人郭彪未到庭应诉，庭审前其提交书面答辩意见称，1.关于房屋所有权的问题。涉案房屋是在政府出让给盐业公司的土地上建成的，建设资金是由工程的实际施工人投入的。周吉祥并不是涉案房屋建造用地的使用权人，故周吉祥不具有自然取得房屋所有权的任何依据。项目在开工前，盐业公司委托施工单位和相关拆迁户签订合同，其他两人个人签订了合同，但周吉祥拒绝签订合同，也未参与项目开发，且没有支付任何建造费用，原审判决认定双方存在"代建"关系是错误的。2.在我方没有主张的情况下,原审主动裁决周吉祥支付我方代建费用,违背了不告不理原则,属程序错误。请求驳回周吉祥的申诉主张。   一审第三人李波未到庭应诉，也未提交书面陈述意见。   周吉祥向一审法院起诉请求：1.判令被告郭彪返还非法侵占周吉祥位于盐池县商城以南,原二轻局以北的楼房(上下垂直1至3层);2.判令被告郭彪赔偿周吉祥损失261100元;3.本案诉讼费用由郭彪负担。   宁夏回族自治区盐池县人民法院一审查明，2000年盐池县政府启动全县旧城改造计划,原告周吉祥所有的房屋在旧城改造计划中。当时，城建局召开座谈会，拆迁户有盐业公司领导马某某、石某某，周吉祥、郑某某、李某某参加，座谈会决定此地要盖盐池县新商城，对各拆迁户的房屋实行自拆自建，拆迁前占多大面积，新盖时仍盖多大面积，但必须在政府的统一安排、统一规划、统一设计下进行。周吉祥与郑某某、李某某三人协商无论谁家面积多大,建成时按平均的三份均分,楼房三处,每人一至三楼各一套。周吉祥与郑某某、李某某的房屋位置在原城建局楼北侧盐业公司（原饮食服务公司）以南处，房屋拆迁后由被告郭彪承建。在承建过程中，因房屋的建造费用及支付方式，双方一直不能协商一致，亦未签订书面的建房协议。房屋建成后，周吉祥至今未向郭彪缴纳房屋建设费用，郭彪将建成的房屋一直未向周吉祥交付，且于2008年将所建成的三层楼房中的第一层房屋卖给第三人李波，李波于2012年1月9日依据吴忠市中级人民法院（2011）吴民终字第174号民事判决书办理了房屋产权所有证。所建成的第二层房屋，自吴忠市中级人民法院（2011）吴民终字第174号民事判决书生效后,郭彪交由周吉祥占有使用至今，并办理了该房屋所有权证书。第三层房屋至今由郭彪占有使用，且办理了该房屋的所有权证书。   宁夏回族自治区盐池县人民法院于2014年12月10日作出（2013）盐民初字第544号民事判决：一、郭彪向周吉祥交付位于××县两间房屋，于判决生效后十日内履行。郭彪应协助周吉祥办理该房屋产权登记手续，办理费用由周吉祥自己承担；二、周吉祥向郭彪支付上述两间房屋建造费用12万元，于判决生效后十日内一次性付清；三、驳回周吉祥的其他诉讼请求。案件受理费3817元，由周吉祥负担3117元，由郭彪负担700元。   周吉祥不服一审判决，上诉请求:判令被上诉人郭彪返还周吉祥位于盐池县商城以南,原二轻局以北的楼房(上下垂直1至3层);郭彪赔偿周吉祥损失261100元;本案诉讼费用由郭彪负担。   郭彪不服一审判决，上诉请求:撤销一审判决，驳回周吉祥的诉讼请求；诉讼费用由周吉祥负担。   二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。   宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院二审认为，本案双方当事人虽然没有签订代建协议,但为了盐池县商城的整体规划,上诉人郭彪仍然将上诉人周吉祥原有的住宅拆迁建成,周吉祥在整个建设过程中没有提出异议,双方已形成了代为建设的建设工程施工合同关系。对于代建行为,前提是委托代建方为建设房屋的所有权人,本案中,郭彪所建成的房屋是基于周吉祥原有住宅的拆迁而建,故涉案房屋的所有权人仍应是周吉祥,郭彪不能因代建行为而取得房屋的所有权。故郭彪应返还涉案房屋。   关于第三人李波购买涉案房屋一层的问题。李波以201597元购买并占有使用多年，考虑本案的实际情况，应由李波所有。涉案房屋一层由郭彪出售所得费用201597元，郭彪应返还给周吉祥。   关于代建费的问题，代建合同关系成立，郭彪在交付房屋时，周吉祥应支付郭彪相应的建造费。本案郭彪代建房屋，其代建费应当参照当时当地的市场价格计算为宜。一审法院结合当时在同一地点拆迁再建的郑某某、李某某已交付的房屋确定建造费为每层6万元较为合理。故周吉祥应付代建费18万元。   关于周吉祥主张的经济损失问题。周吉祥认为涉案房屋由郭彪出租多年，郭彪应承担其经济损失。本案中，涉案房屋自2001年建成后，周吉祥没有支付任何建造房屋的费用，是造成所建房屋无法交付的主要原因，周吉祥应承担主要过错责任，且郭彪在建设涉案房屋时，投入大量资金，周吉祥未支付代建费，给郭彪也造成了一定的经济损失。根据公平原则，周吉祥要求郭彪承担其经济损失的请求不予支持。   宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院于2015年7月9日作出（2015）吴民终字第185号民事判决：一、维持宁夏回族自治区盐池县人民法院（2013）盐民初字第544号民事判决第一项、第三项，即:郭彪向周吉祥交付位于××县两间房屋，于判决生效后十日内履行。郭彪应协助周吉祥办理该房屋产权登记手续，办理费用由周吉祥自己承担；驳回周吉祥的其他诉讼请求。二、撤销宁夏回族自治区盐池县人民法院（2013）盐民初字第544号民事判决第二项，即：周吉祥向郭彪支付上述两间房屋建造费用12万元，于判决生效后十日内一次性付清；三、周吉祥支付郭彪房屋代建费18万元；四、郭彪将涉案房屋一层的出售费用201597元返还给周吉祥；上述三、四项相互折抵，郭彪支付周吉祥费用21597元。一审案件受理费3817元，由周吉祥负担3117元，由郭彪负担700元；二审案件受理费2800元，由周吉祥负担1400元，由郭彪负担1400元。   再审庭审中，各方当事人均未提交新的证据。检察机关为支持其抗诉理由向法庭提交了郭彪与李波于2008年9月14日签订的涉案房屋一层《房屋买卖合同》一份，向李波调查核实情况所做询问笔录一份，并当庭作出说明,用以证明涉案房屋一层李波以400800元受让。周吉祥对上述书证和询问笔录的真实性、合法性、关联性和证明目的均不表异议。   本院再审对检察机关提交书证和询问笔录的真实性、合法性、关联性予以确认。   本院再审查明，2001年房屋建成后，郭彪将涉案房屋一层出租给李波。2008年9月14日，郭彪将该房屋以400800元的价格转让给李波。   本院再审查明的其他事实与原判认定的事实一致。   本院认为,基于检察机关的抗诉意见及当事人的争辩意见，本案再审争议的焦点是：1.周吉祥与郭彪之间法律关系的性质如何认定;2.一审第三人李波购买涉案房屋一层是否构成善意取得;3.涉案房屋一层成交价是多少。   一、关于周吉祥与郭彪之间法律关系的性质如何认定的问题。   本案法律关系应当为建设工程施工合同关系。从郭彪在一审中提交的其以盐池县宏建开发公司（未在工商机关注册登记）的名义与盐池县盐业公司签订的《委托开发协议》的性质看，盐池县盐业公司将整体工程委托给盐池县宏建开发公司进行开发,涉及拆迁户实行自拆自建由拆迁户与受托方盐池县宏建开发公司另行签订建房协议。盐池县宏建开发公司为盐池县盐业公司的受托人。盐池县宏建开发公司接受委托后应当选任施工人，并代表委托人与施工方签订建设工程施工合同，其地位相当于发包人。从郭彪以盐池县宏建开发公司的名义与郑某某、李某某签订的《建房协议》的内容看，双方约定的主要权利义务为：工程完工后，郑某某、李某某按照决算付清全部款项，承建方盐池县宏建开发公司交付房屋，盐池县宏建开发公司应为承包人。从本案的实际情况看，因盐池县宏建开发公司未在工商机关注册登记，本案适格的诉讼主体为实际施工人郭彪个人。周吉祥、郑某某、李某某三住户住宅被确定拆迁后，在周吉祥与郭彪之间未达成协议的情况下，郭彪为了商城的整体工程建设将包括周吉祥、郑某某、李某某自拆自建的楼房一并建成。故原审判决将周吉祥与郭彪之间法律关系的性质确定为建设工程施工合同关系并无不当。   2001年实际施工人郭彪完成了工程的施工任务，在郭彪与周吉祥、郑某某、李某某因房屋建造费用未能协商一致的情况下，郭彪将房屋出租，2003年3月郑某某、李某某将郭彪诉至法院，双方达成和解协议，郑某某、李某某二人的房屋建造费用均为160500元，2003年3月13日之前的房屋租金归郭彪所有，后郭彪将房屋交付二人。周吉祥对于郭彪施工并未提出反对意见，其应支付房屋建造费用。原审结合郑某某、李某某与郭彪达成的和解协议，判决周吉祥应付房屋建造费用18万元适当。周吉祥关于其房屋建造费用应为160500元的申诉主张缺乏依据，不予支持。   关于周吉祥主张的经济损失问题。原审法院兼顾本案的实际情况、当事人的过错以及预期利益等综合因素，根据公平原则对周吉祥的该项主张不予支持并无不当。   二、关于一审第三人李波购买争议房产是否构成善意取得的问题。   2001年实际施工人郭彪将周吉祥的房屋建成后，因房屋建造费用，双方未能协商一致。郭彪将周吉祥的房屋一层出租给李波，2008年9月14日又以400800元的价格出售给李波，2012年1月9日，李波依据吴忠市中级人民法院(2011)吴民终字第174号民事判决书，办理了房屋权属证书。李波并非吴忠市中级人民法院(2011)吴民终字第174号民事判决中的当事人,李波有理由相信涉案房屋一层为郭彪所有。况且，在2013年9月之前,周吉祥从未向涉案房屋的实际占有人李波主张过权利。基于上述理由，李波受让涉案房屋一层构成善意取得。2013年5月30日,李波办理转让登记依据的(2011)吴民终字第174号民事判决被撤销,但李波属于善意取得,已在法律上构成对办证依据被撤销的阻却。根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定"无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人......"。因证人邹某某与周吉祥之子系朋友关系，该证人与周吉祥存在利害关系，且周吉祥也未提供其他证据与证人证言相互印证，一审判决对证人邹某某证言的认定欠妥，本院予以纠正。周吉祥关于李波非善意取得涉案房屋一层的主张不能成立，本院不予支持。   三、关于涉案房屋一层成交价是多少的问题。   根据已查明的事实，2008年9月14日，郭彪将涉案房屋一层以400800元的价格转让给李波。原二审判决认定李波以201597元受让涉案房屋一层错误，应予以纠正。李波取得涉案房屋一层所有权，但郭彪应返还周吉祥涉案房屋一层出售价款400800元,扣除建造费用18万元、已执行的21597元，还应当返还199203元剩余价款。   综上，原审判决认定事实部分不清，处理结果部分有误，本院予以纠正。检察机关的部分抗诉理由及申诉人周吉祥的部分申诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、第三项、第一百四十四条，《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定，判决如下:   一、维持宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院(2015)吴民终字第185号民事判决主文第一、二、三项；   二、撤销宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院(2015)吴民终字第185号民事判决主文第四项，即：郭彪将涉案房屋一层的出售费用201597元返还给周吉祥；   三、郭彪将涉案房屋一层的转让款400800元返还给周吉祥。   上述相互折抵，再减去郭彪已支付给周吉祥的21597元，郭彪支付周吉祥199203元，限判决生效后15日内付清。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。   一审案件受理费，按一审判决执行;二审案件受理费,按二审判决执行。   本判决为终审判决。   审判长 吴 军   审判员 张玉秋   审判员 张梅芝     二○一七年十二月二十六日   书记员 张崇辉   附本案适用法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第一款第一、三项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。   第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。   《中华人民共和国物权法》第一百零六条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：   （一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；   （二）以合理的价格转让；   （三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。   受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。   当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。