常州市金坛区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0482民初5229号原告（被告）：史建贞，男，汉族，住江苏省溧阳市。被告（原告）：嘉士伯天目湖啤酒（江苏）有限公司，住所地江苏省溧阳市埭头集镇新安街。法定代表人：刘开锦，该公司董事长。委托代理人：崔滇，江苏常明律师事务所律师。原告（被告）史建贞诉被告（原告）嘉士伯天目湖啤酒（江苏）有限公司（以下简称嘉士伯公司）劳动合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序于2017年9月19日公开开庭进行了审理，原告（被告）史建贞、被告（原告）嘉士伯公司的委托代理人崔滇到庭参加诉讼。后依法组成合议庭于2017年12月14日公开开庭进行了审理，原告（被告）史建贞、被告（原告）嘉士伯公司的委托代理人崔滇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告史建贞向本院提出诉讼请求，请求判令：1、请求确认被告解除劳动关系的行为是违法解除；2、被告支付通讯补偿费津贴3390元；3、被告支付餐费补助款2775元；4、被告支付高温津贴640元；5、被告支付节日津贴400元；6、被告支付工资补偿款80048.37元；7、被告支付补偿年终奖18020.86元；8、被告支付赔偿金605241.22元；9、被告支付补偿工伤复发医疗费840.38元、交通费247元、医疗补助费94155.24元。事实与理由：1992年7月，原告至被告处工作。自2003年开始，原告担任公司售后服务部长，直接向总经理负责，负责公司销售合同的审核、政府事宜的协调、公司合同纠纷的诉讼，并处理涉及公司的各种产品质量投诉，为公司赢得了荣誉。2014年12月10日，原告与被告再次签订了无固定期限劳动合同，后公司进行了人员裁减，强行于2016年2月19日解除了与原告的合同，侵犯了原告的合法权益。被告违法解除劳动合同后，原告仍在继续工作至2016年年底。原告为维护合法利益，诉至法院处理。被告嘉士伯公司辩称，首先，原告诉请违反了劳动仲裁前置程序，原告在劳动仲裁阶段提出的是违法解除劳动关系的赔偿金请求，与现在提出的继续履行劳动合同基于的事实不同。根据劳动合同法第四十八条之规定，赔偿金是违法解除劳动者不要求继续履行，或者劳动合同客观上不能继续履行，而原告提出的事实是违法解除劳动合同并且要求继续履行，很显然事实不同。其次，原告在仲裁时提出的请求与现在的请求两者之间是矛盾的，根据最高院规定，原告一旦撤回在仲裁时的请求，仲裁裁决生效。若人民法院就继续履行劳动合同及公司赔偿损失进行判决，将产生程序上的违法。再次，劳动合同客观上已经不能履行，因为当初2016年2月5日之所以对原告调岗，就是因为原告原有的岗位已经被取消。原告离开被告的时间距2017年10月已经一年半，岗位不可能一直空着等他，各种情况都发生了变化，原告自己不可能再拥有原来继续工作的能力。原告离开岗位期间即2016年2月5日至2017年12月，作为陪审员在溧阳法院参与100多起民事案件的审理，作为代理人代理几十起民事案件，其中代理其他当事人起诉诉讼或申请劳动仲裁被告公司的多达16起，含周鑫3起、史保国2起、赵春伟2起、万春保3起、史海远2起，还有2件行政诉讼案件。最后，原告要求工资损失没有事实依据。被告于2016年2月5日安排调岗，原告没有接受就离开了单位，于是在2016年2月19日被告以旷工为由解除了劳动关系。此后的一年内，原告一直没有主张任何权利，也一直对答辩人的解除通知没有任何回应，直到2016年12月才提起劳动仲裁。当时的仲裁请求是确认劳动关系违法解除，要求支付赔偿金，未要求继续履行劳动合同。原告直到2017年9月才提出继续履行劳动合同的请求，该请求超过了仲裁时效。原告在此期间不存在工资损失，因为其之前主张的是赔偿金，期间没有工资损失。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。原告嘉士伯公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1、确认双方劳动关系于2016年2月19日合法解除，原告无需支付被告赔偿金28669.98元；2、本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年11月8日，双方建立劳动关系，任售后服务一职，实行不定时工作制。被告于2016年2月5日起连续旷工，虽经原告通知，但一直未返回工作岗位。根据劳动合同法相关规定，劳动者严重违反单位规章制度的，用人单位在征求工会意见后可以解除劳动关系。双方劳动关系于2016年2月19日终止，原告无需支付赔偿金，溧阳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）裁决原告支付赔偿金无法律依据，诉至法院，请求依法判决。被告史建贞辩称，原告与被告解除劳动合同违法，这是确定的，且原告公司涉及被告的工作岗位始终存在，这是实体经济的企业决定的。因工伤原因，原告在2016年的数次招聘中未成功，故要求继续履行2014年12月10日与原告签订的劳动合同，并按合同约定支付工资和其他报酬，有充分的事实和法律依据，请求依法处理。根据当事人陈述、在卷佐证的其他证据，认定事实如下：重庆啤酒集团常州天目湖啤酒有限公司（以下简称天目湖公司）系重庆啤酒（集团）资产管理有限公司（以下简称重庆啤酒公司）所属子公司，天目湖公司于2016年12月7日名称变更为嘉士伯公司。史建贞原系嘉士伯公司职工，嘉士伯公司未为其交纳工伤保险。2003年5月，史建贞在工作中受伤，经鉴定为工伤十级。2014年11月7日，由于重庆啤酒公司将100%的股权转让给嘉士伯啤酒厂香港有限公司，史建贞与嘉士伯公司协商一致，解除了劳动关系，双方认可史建贞的工作年限为13年，嘉士伯公司支付史建贞经济补偿金125645元。2014年12月10日，史建贞与嘉士伯公司签订劳动合同1份，载明：合同期限自2014年11月8日起至法定情形出现时即行终止，工种为售后服务经理，合同履行地为江苏，不定时工作制，实行基本工资（7618元）和绩效工资相结合的内部工资分配办法。2016年2月5日，嘉士伯公司相关人员与史建贞谈话，称因公司组织架构调整，要取消原销售服务部经理岗位，让史建贞自选从事车间工或保安岗位，公司帮你考虑保安岗位，谈话后就公示，相关待遇按新岗位调整。2016年2月5日，嘉士伯公司作出关于史建贞工作岗位调整的通知1份，载明：公司各部门，因公司调整，原销售服务部经理岗位取消，史建贞自2月5日担任保安员，按保安岗位工资待遇执行，望各相关部门做好史建贞公物、工作移交及工作安排，特此通知。2016年2月18日，啤酒公司向工会发出致工会函1份，载明：公司将于2016年2月19日解除与史建贞的劳动关系，现根据相关规定，函告贵会。2016年2月18日，嘉士伯公司向史建贞出具并送达了关于史建贞旷工的处理通报1份，载明：史建贞自2月5日调整至保安岗位后，截止2月17日，已旷工3天，根据员工手册规定，员工未经批准，连续30天内累计旷工3次以上，即时无条件解除劳动合同，现对史建贞旷工处理如下：1、史建贞旷工行为严重违反公司的规章制度及工作纪律，自2016年2月19日起解除劳动合同。史建贞2015年2月至2016年1月应发工资分别为7846.27元、7846.27元、7846.27元、7846.27元、8006.27元、8006.27元、8006.27元、8206.27元、7846.27元、7846.27元、7846.27元、27731元，月平均工资为9573.33元。2016年12月23日，史建贞向仲裁委申请仲裁，请求裁决：1、请求确认嘉士伯公司解除劳动关系的行为是违法解除并支付赔偿金605241.22元；2、嘉士伯公司支付通讯补偿费津贴3390元；3、嘉士伯公司支付餐费补助款2775元；4、嘉士伯公司支付高温津贴640元；5、嘉士伯公司支付节日津贴400元；6、嘉士伯公司支付工资补偿款80048.37元；7、嘉士伯公司支付补偿年终奖18020.86元；8、嘉士伯公司支付补偿工伤复发医疗费840.38元、交通费247元；9、嘉士伯公司支付医疗补助费94155.24元。2017年3月20日，仲裁委作出溧劳人仲案字【2017】第53号仲裁裁决书，裁决：一、嘉士伯公司支付赔偿金28669.98元。二、对史建贞的其他仲裁请求，不予支持。史建贞、嘉士伯公司均不服该裁决，诉至法院处理。另查明，史建贞自2016年2月19日起作为周鑫、史保国、赵春伟、万春保、史海远、戴菊花的委托代理人参与到申请劳动仲裁或提起诉讼（一审、二审）嘉士伯公司的8起案件中。第一次庭审中，史建贞撤回要求嘉士伯公司支付通讯补偿费津贴3390元、餐费补助款2775元、高温津贴640元、节日津贴400元、工资补偿款80048.37元、补偿年终奖18020.86元、赔偿金605241.22元、工伤复发医疗费840.38元、交通费247元、医疗补助费94155.24元的诉讼请求，将诉讼请求变更为：1、请求确认被告解除劳动关系的行为是违法解除；2、继续履行2014年12月10日签订的无固定期限劳动合同；3.被告按工资9807.84（7846.27+7846.27*25%）元/月标准赔偿原告仲裁、诉讼期间的工资损失。第二次庭审中，本院对史建贞进行释明，告知其如果无法继续履行劳动合同是否同意要求嘉士伯公司支付赔偿金，史建贞表示同意。本院认为，根据《劳动合同法》第八十七条的相关规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应按经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，嘉士伯公司虽于2016年2月5日与史建贞进行了谈话，明确因公司组织架构调整的客观原因，与史建贞之间的劳动合同无法继续履行，并称欲与史建贞协商，安排其从事车间工或保安的岗位。但史建贞原劳动合同约定岗位为售后服务经理，基本工资为7618元/月，现调整其到车间或保安岗位工作，也未明确约定职务和工资标准；且虽称欲与史建贞协商，却在谈话当天就通知史建贞担任保安员工作，工资按保安岗位待遇执行，后按照史建贞旷工违反规章制度为由解除了双方之间的劳动关系，明显违反公平原则和诚实信用原则，故嘉士伯公司单方解除与史建贞之间劳动合同的行为应认定为违法解除。根据相关规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，劳动者不要求继续履行劳动合同或者不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。本案中，嘉士伯公司于2016年2月违法解除与史建贞的劳动合同，史建贞于2016年12月申请仲裁要求支付赔偿金。因嘉士伯公司及史建贞均对仲裁裁决不服，诉至法院处理。史建贞在第一次庭审中当庭变更诉讼请求，将要求嘉士伯公司支付赔偿金调整为要求继续履行劳动合同，并按工资9807.84元/月标准要求嘉士伯公司赔偿其仲裁、诉讼期间的工资损失。关于嘉士伯公司与史建贞之间的劳动合同是否可以继续履行，对此，本院认为，鉴于劳动关系是兼有平等关系和隶属关系特征、兼有人身关系和财产关系性质的社会关系，这就决定了劳动合同的履行要满足一定的基本条件，在基本条件缺失的情况下继续履行很难强制实施。基于劳动关系的特殊性，劳动法规定劳动者要求继续履行劳动合同的，但劳动合同已经不能继续履行的，则无须继续履行，用人单位应承担支付违法解除劳动合同赔偿金的责任。劳动关系人身隶属性的特征决定了法院不得不考虑在用人单位与劳动者丧失基本互信，双方矛盾难以调和时，“强行”判决继续履行劳动合同的裁判效果问题，上述判决一方面难以执行，另一方面也会激化双方的矛盾，从而无法实现保护劳动者权益的目的。本案中，史建贞离开嘉士伯公司后，以委托代理人身份参与到多起仲裁、诉讼嘉士伯公司案件中，该种代理行为不利于今后在劳动合同履行过程中相互信任、相互协作、相互理解氛围的形成，不利于双方以后构建和发展和谐稳定的劳动关系，且嘉士伯公司在诉讼中也提出了不予继续履行合同的抗辩，可以认定为明显不具备继续履行劳动合同的条件，无继续履行的客观基础。另外，史建贞在嘉士伯公司于2016年2月作出解除劳动关系10个月后提起仲裁，要求支付违法解除劳动合同的赔偿金，未表达继续与嘉士伯公司继续履行合同的愿望，而于2017年9月第一次庭审中主张继续履行劳动合同并按工资9807.84元/月标准要求嘉士伯公司赔偿其仲裁、诉讼期间的工资损失，在此期间，史建贞向其他单位进行了多次应聘，但未成功。综上，史建贞提出继续履行劳动合同并要求嘉士伯工资支付仲裁、诉讼期间工资损失的主张，本院不予支持。经本院释明，史建贞同意在无法继续履行劳动合同情况下要求嘉士伯公司支付赔偿金，故本院继续处理。依据相关规定，用人单位违法解除或终止劳动合同的，应当依照第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。对于史建贞的工作年限，因其与嘉士伯公司于2014年11月解除了原先的劳动关系、收取了嘉士伯公司支付的经济补偿金并与该公司重新签订了劳动合同，故2014年11月7日前的工作时间不应计入现阶段史建贞与嘉士伯公司之间履行新的劳动合同的工作年限中。史建贞称嘉士伯公司于2016年2月19日解除与其之间劳动关系后，其仍为单位工作至2016年12月底，但并未提供证据证明这一事实，对此不予认可。因此，史建贞的工作年限应自2014年11月8日起计算至2016年2月19日，为1年3个月。故嘉士伯公司应支付史建贞违法解除劳动合同的赔偿金为28719.99元（9573.33元/月×1.5个月×2倍）。关于嘉士伯公司辩称史建贞要求继续履行合同不宜在本案处理的意见：根据相关规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应合并审理，如属独立的劳动争议，应告知当事人向仲裁部门申请仲裁。本案中，史建贞仲裁时主张赔偿金，诉讼中将赔偿金变更为主张继续履行合同，该两项主张是基于同一事实即嘉士伯公司违法解除劳动合同这一事实而产生，具有不可分性，故史建贞诉讼中主张继续履行合同，可以在本案中处理。诉讼中，史建贞撤回要求嘉士伯公司支付通讯补偿费津贴、餐费补助款、高温津贴、节日津贴、工资补偿款、补偿年终奖、工伤复发医疗费、交通费、医疗补助费的诉讼请求，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、嘉士伯天目湖啤酒（江苏）有限公司于本判决生效之日起10日内支付史建贞赔偿金28719.99元。二、驳回史建贞的其他诉讼请求。三、驳回嘉士伯天目湖啤酒（江苏）有限公司的诉讼请求。案件受理费20元，由嘉士伯天目湖啤酒（江苏）有限公司、史建贞各自负担10元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定向该院预交上诉案件受理费10元。审 判 长  王保民人民陪审员  倪美华人民陪审员  王春芳二〇一七年十二月二十八日书 记 员  祝一茹