安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖18民终1598号上诉人（原审被告）：杭州笨笨熊餐饮管理有限公司（原名称为杭州笨笨熊餐饮有限公司），住所地浙江省杭州经济技术开发区白杨街道金沙居1幢1129室。法定代表人：周宝富，该公司总经理。委托诉讼代理人：李湘胜，浙江剑正律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖友军，浙江剑正律师事务所律师（实习）。被上诉人（原审原告）：宣城市宣州区鑫隆小额贷款股份有限公司，住所地安徽省宣城市宣州区鳌峰东路钻石鑫城6号。法定代表人：董海鹰，该公司董事长。委托诉讼代理人：汤亚平，安徽南宣律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁向前，安徽南宣律师事务所律师。原审被告：张建，男，1960年4月5日出生，汉族，居民，住浙江省诸暨市暨阳街道福门南村*幢*单元***室。上诉人杭州笨笨熊餐饮管理有限公司（以下简称笨笨熊公司）因与被上诉人宣城市宣州区鑫隆小额贷款股份有限公司（以下简称鑫隆小贷公司）及原审被告张建小额借款合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2016）皖1802民初3631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。笨笨熊公司上诉请求：撤销原判决第二项，改判驳回鑫隆小贷公司对其的诉讼请求。事实和理由：1.其与借款人张建签订的协议性质为承包协议，双方实为挂靠关系，其没有必要为张建的个人债务提供担保，且张建与鑫隆小贷公司之间的其他借款，笨笨熊公司均未提供担保。2.案涉《借款/担保合同》未实际履行，且笨笨熊公司没有为案涉借款提供担保的意思表示，该合同上笨笨熊公司的印章未经司法鉴定，无法辨识真伪，鑫隆小贷公司未尽合理的审查注意义务。3.即使案涉合同上笨笨熊公司的印章真实，借贷双方均未向其披露案涉借款系借新偿旧，该隐瞒借款性质和目的的行为属于欺诈，依法担保人不承担保证责任。鑫隆小贷公司辩称，1.案涉借贷真实发生，该借款无论为新债抑或借新偿旧，均为笨笨熊公司在宣城区域的负责人张建因笨笨熊公司经营活动的需要而借，笨笨熊公司为案涉借贷提供担保，系其真实表示意思。2.鑫隆小贷公司已尽到合理的审查注意义务。案涉担保合同签订时，张建向其提供了宣城职业技术学院学生食堂委托经营协议书、宣城中学食堂经营协议书、营业执照、组织机构代码等相关材料，其对张建身份系笨笨熊公司宣城区域负责人及张建在担保人处加盖笨笨熊公司印章的真实性，进行了合理审查。3.笨笨熊公司已向公安机关报案，其于一审中未申请对案涉借款合同上该公司印章的真伪进行鉴定，其在二审中以此否认借款担保合同的真实性，属于拖延诉讼的行为。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张建未作答辩。鑫隆小贷公司向一审法院起诉请求：1.判令张建、笨笨熊公司连带偿还贷款本金100万元及利息（截至2016年6月30日的利息按月利率1.5%计算为52.8万元，2016年7月1日至款项清偿之日止的利息按月利率2.2%标准计算）；2.判令张建、笨笨熊公司支付律师代理费6.01万元。一审法院认定事实：笨笨熊公司经营中餐制售、餐饮管理服务等业务。2009年7月始，笨笨熊公司取得宣城职业技术学院学生食堂经营权。2013年9月1日，笨笨熊公司与宣城职业技术学院签订《宣城职业技术学院学生食堂委托经营协议书（续约）》，约定笨笨熊公司继续向该校学生食堂提供餐饮服务，经营期限自2012年7月15日至2015年7月15日。张建系笨笨熊公司在宣城职业技术学院学生食堂经营的负责人和经办人。2012年8月2日，鑫隆小贷公司与张建签订《借款/担保合同》，约定张建向鑫隆小贷公司借款100万元，借款期限12个月。2013年10月18日，双方再次签订《借款/担保合同》，借款金额100万元，借款期限1年，月利率15‰；借款人未按合同约定日期偿还贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息，对没有按约支付的利息，按未付的数额支付月2.1%的违约金；保证人提供连带责任保证担保，担保范围为合同项下全部借款本金、利息、罚息、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用。张建持印文为“杭州笨笨熊餐饮有限公司”的印章加盖在该合同保证担保人处，并向鑫隆小贷公司提交了笨笨熊公司组织机构代码、营业执照以及盖有“杭州笨笨熊餐饮有限公司”印章的《宣城职业技术学院学生食堂委托经营协议书（续约）》《安徽省宣城中学食堂等项目委托经营协议书》。同日，鑫隆小贷公司向张建银行账户转款100万元，张建随后通过网上银行将该笔100元用于归还2012年8月2日向鑫隆小贷公司所借的100万元。2016年7月29日，鑫隆小贷公司诉至一审法院，请求判如所请。一审法院认为，1.鑫隆小贷公司与张建之间的借款合同依法成立生效，张建未履行归还借款本息义务，已构成违约，故对鑫隆小贷公司要求张建归还借款本金100万元的诉请，予以支持。双方约定借款期限内月利率为1.5%，故自2013年10月18日至2014年10月17日期间的借款利息认定为18万元（100万元×1.5%×12个月），双方约定的罚息利率已超法定标准，对超出部分不予支持，张建应自2014年10月18日起以100万元为基数按月利率2%计算至实际归还之日止。2.笨笨熊公司辩称借款合同中的该公司印章不真实，系张建私刻并使用，其公司不具有为该借款担保的意思表示。经查，张建系笨笨熊公司在宣城职业技术学院学生食堂经营的负责人并对食堂进行实际管理，其向鑫隆小贷公司借款时提供了笨笨熊公司组织机构代码、营业执照以及盖有“杭州笨笨熊餐饮有限公司”印章的《宣城职业技术学院学生食堂委托经营协议书（续约）》、《安徽省宣城中学食堂等项目委托经营协议书》等相关材料，其在借款合同保证担保人处加盖印文为“杭州笨笨熊餐饮有限公司”印章之行为，鑫隆小贷公司已尽形式审查义务，其作为债权人无能力审查该印章之真伪。且鉴于张建的行为与其权利外观具有一定的牵连性，鑫隆小贷公司有理由相信张建系代表笨笨熊公司行使该行为，故对鑫隆小贷公司要求笨笨熊公司承担连带保证责任的诉请，予以支持。3.因双方未就律师代理费作出明确约定，且鑫隆小贷公司未提举律师费发票，故对其该项诉请依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告张建于判决生效之日起十日内归还原告宣城市宣州区鑫隆小额贷款股份有限公司借款本金100万元及利息（自2013年10月18日至2014年10月17日为18万元，自2014年10月18日起以100万元为基数按月利率2%计算至实际归还之日止）；二、被告杭州笨笨熊餐饮有限公司对上述第一项确定的给付义务承担连带清偿责任；三、驳回原告宣城市宣州区鑫隆小额贷款股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19093元、公告费450元，合计19543元，由张建、笨笨熊公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。笨笨熊公司向本院递交鉴定申请一份，要求对案涉《借款/担保合同》上其公司印章的真伪予以鉴定。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题为笨笨熊公司应否为案涉借款承担连带保证责任。第一，案涉《借款/担保合同》项下的借款100万元，虽约定借款用途为“周转”，但真实用途为以新贷偿还旧贷，即用于偿还张建在2012年8月2日向鑫隆小贷公司借贷的届期借款100万元，而笨笨熊公司非该旧贷的保证人。第二，借贷时，张建向鑫隆小贷公司提供了笨笨熊公司的营业执照、组织机构代码证，鑫隆小贷公司充分知晓张建并非笨笨熊公司的法定代表人。第三，张建同时向鑫隆小贷公司提供了相关食堂委托经营协议书，能够印证张建系笨笨熊公司指派的从事具体食堂经营管理的负责人，但不能反映张建具有超越与上述经营管理无关的其他授权。第四，张建持“杭州笨笨熊餐饮有限公司”印章为其本人借贷提供保证担保，该担保的设立与其本人有直接利害关系，且系为他人设定担保义务，但是时并无笨笨熊公司法定代表人或授权的其他人员参与。综合上述事实，张建为设立案涉借贷、担保向鑫隆小贷公司提供的材料，不足以证明其具有以笨笨熊公司名义对外借贷或为笨笨熊公司设定担保的权限，亦不能证明笨笨熊公司具有为张建个人借贷提供保证担保的真实意愿。在此情形下，鑫隆小贷公司作为从事贷款业务的专业公司，理当知晓张建为实现本人利益而给他人设定义务，必须取得该义务人的明确同意，而案涉保证担保未经笨笨熊公司法定代表人或其委派的除张建以外的其他人员办理，但鑫隆小贷公司未向笨笨熊公司进行必要的核查、确认，径行与张建及由张建以“杭州笨笨熊餐饮有限公司”的名义订立案涉《借款/担保合同》，显然未尽到审慎、合理审查义务。鑫隆小贷公司此节辩驳理由，缺乏事实根据，本院不予采信。本案中，张建系无权代理，笨笨熊公司未与鑫隆小贷公司就案涉借款形成保证担保的合意，故案涉保证担保合同应认定为无效合同；笨笨熊公司对该担保合同无效没有过错，不应承担民事责任。且鑫隆小贷公司未举证证明其向笨笨熊公司明确告知了借款系贷新还旧的真实情况，亦未举证证明笨笨熊公司对此明知或应当知道，故即若案涉《借款/担保合同》上加盖的“杭州笨笨熊餐饮有限公司”印章真实、保证担保行为合法有效，依法笨笨熊公司亦不应承担民事责任。另，鉴于笨笨熊公司不承担保证责任的上诉理由成立，故其申请对印章真伪进行鉴定已无必要。各方对原判决作出的其他认定未提起上诉，二审直接予以确认。综上，笨笨熊公司的上诉请求成立。原判决认定基本事实清楚，但对担保责任的认定不当，二审依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省宣城市宣州区人民法院（2016）皖1802民初3631号民事判决第一项，即：“一、被告张建于本判决生效之日起十日内归还原告宣城市宣州区鑫隆小额贷款股份有限公司借款本金100万元及利息（自2013年10月18日至2014年10月17日为18万元，自2014年10月18日起以100万元为基数按月利率2%计算至实际归还之日止）”。二、撤销安徽省宣城市宣州区人民法院（2016）皖1802民初3631号民事判决第二、第三项，即：“二、被告杭州笨笨熊餐饮有限公司对上述第一项确定的给付义务承担连带清偿责任；三、驳回原告宣城市宣州区鑫隆小额贷款股份有限公司的其他诉讼请求”。三、驳回被上诉人宣城市宣州区鑫隆小额贷款股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费、公告费合计19543元，由原审被告张建负担；二审案件受理费19093元，由被上诉人宣城市宣州区鑫隆小额贷款股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 瑛审 判 员  陈月银审 判 员  陈前香二〇一七年十二月十三日法官助理  包 娟书 记 员  肖 忞