安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖16民终2467号上诉人（原审原告）：张东，男，1949年11月12日出生，回族，住安徽省亳州市谯城区。委托诉讼代理人：杨涛，安徽亳乐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：亳州市园林管理局，住所地安徽省亳州市谯城区南部新区杜仲路（亳州市住建委院内）。法定代表人：王远增，该局局长。委托诉讼代理人：王慎龙，安徽亳乐律师事务所律师。上诉人张东因与被上诉人亳州市园林管理局劳动争议纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2017）皖1602民初695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人张东及委托诉讼代理人杨涛，被上诉人亳州市园林管理局的委托诉讼代理人王慎龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张东上诉称要求：依法撤销一审判决并改判，上诉费由被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人没有为上诉人购买养老保险，而上诉人造成的损失应当由被上诉人承担赔偿责任。一审法院查明了上诉人2003年至2015年7月在被上诉人处从事园林管理工作，双方建立劳动关系。被上诉人未为上诉人购买社会保险，上诉人无法补缴社保。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议，人民法院应予受理”。上诉人在一审向法庭提交的历年缴费基数汇总表及各项社会保险费率表是由亳州市人力资源和社会保障局提供，具有真实性、合法性以及与本案的关联性，所以上诉人的该诉讼请求应当予以支持。二、上诉人要求被上诉人支付双倍工资的差额部分及带薪年休假的工资，应依法得到支持。一审法院查明上诉人在被上诉人处工作10年以上，被上诉人一直未与上诉人签订劳动合同，也就是说上诉人的合法权益一直在被侵害的状态。一审认为该项诉讼请求超过仲裁时效，系适用法律错误。三、法定节假日的工资，被上诉人应当予以赔偿。上诉人到被上诉人处工作，该工作的性质决定了上诉人无法享受国家规定的节假日，被上诉人违反了《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十条、第四十四条的规定，应当予以赔偿。综上，请二审法院支持上诉请求。被上诉人亳州市园林管理局辩称，1、被上诉人未缴纳社会保险费不必然予以赔偿，赔偿的前提是社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，只有社会保险机构确认或明确表示不能补办的情况下才能予以赔偿。社会保险具有特殊性，用人单位及职工均有义务缴纳费用，用人单位为职工缴纳费用并不直接归于职工名下，是统筹使用的，现上诉人未提交不能补办社会保险费用的证据，上诉人的诉讼请求不能成立。2、上诉人要求带薪年休假的工资和双倍工资的差额的上诉请求，根据《劳动争议仲裁调解法》的规定，上诉人已经超过了仲裁时效，该上诉请求不能成立。上诉人要求的法定节假日工资的上诉请求，由于上诉人未提供证据证明，该上诉请求不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。张东向一审起诉要求：1.依法判令因被告未为原告交纳社会保险赔偿原告各项损失共计88018.56元；2.依法判令被告支付原告经济补偿金9300元；3.依法判令被告支付原告双倍工资的差额部分9300元；4.依法判令被告支付原告经济赔偿金18600元；5.依法判令被告支付原告因未享受年休假和法定假日经济补偿26937.93元；6.依法判令被告支付原告因双休日加班的经济补偿88937.93元；7.依法判令被告赔偿原告失业保险10044元。一审诉讼过程中，原告张东放弃诉讼请求第2、4、7项，变更诉讼请求第1项为：依法判令被告因未为原告交纳社会保险赔偿原告各项损失共计254620元，并变更诉讼请求第3项为：依法判令被告支付原告双倍工资的差额部分96750元。一审法院审理查明：张东于2005年到亳州市园林管理处工作，双方未签订书面劳动合同。2013年，亳州市公用事业管理处按工龄每满1年支付1个月工资的标准，支付张东经济补偿5760元。2013年9月至2015年7月张东继续在亳州市公用事业管理处上班，月工资为930元。2015年7月，亳州市公用事业管理处终止与张东的劳动关系，并停止发放工资。张东向亳州市住房和城乡建设委员会信访，反映被亳州市园林管理局无故解聘并停发工资，要求解决生活困难及养老问题。亳州市住房和城乡建设委员会建议张东等人按劳动法规定通过仲裁或司法程序解决。张东于2016年8月5日向亳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，亳州市劳动人事争议仲裁委员会以不符合受理条件为由于2016年8月8日作出亳劳人仲案不字[2016]第12号不予受理通知书，张东不服提起诉讼。张东自2005年至2015年7月在亳州市园林管理局工作期间，亳州市园林管理局未为张东缴纳社会保险，张东亦未享受年休假待遇。亳州市园林管理局于2004年更名为亳州市公用事业管理处，于2016年4月份更名为亳州市园林管理局。一审法院认为，2005年张东进入亳州市公用事业管理处从事园林岗位工作，双方建立劳动关系。2015年7月，亳州市公用事业管理处终止与张东之间的劳动关系，双方劳动关系于2015年7月解除。对张东的各项请求，一审法院确认如下：关于支付因亳州市园林管理局未为张东交纳社会保险的损失。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者要求用人单位赔偿社会保险待遇损失，应具备三个前提条件，一是用人单位未为劳动者办理社保手续并缴纳社保费；二是社会保险经办机构不能补办；三是劳动者无法享受社会保险待遇而产生损失。本案中，亳州市园林管理局未为张东购买社会养老保险，违反法律规定，但因张东本人亦未向社会保险经办机构缴纳该笔费用，具体损失无法确定，且其是否因欠缴社会保险费用或者因缴费年限不足造成无法享受社会保险待遇尚不确定，故其要求亳州市园林管理局赔偿社会保险损失的诉讼请求，不予支持。关于支付张东双倍工资的差额部分。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，张东自2005年在亳州市园林管理局工作，而亳州市园林管理局一直未与其签订书面劳动合同，张东应知自身权利受到侵害，但未申请仲裁。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，该项请求已经超过一年仲裁时效，故对其要求亳州市园林管理局支付双倍工资差额部分的主张，不予支持。关于张东主张支付2005年至2015年期间带薪年休假及法定假日经济补偿。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。未休带薪年假工资受劳动争议1年仲裁时效的限制，依据该规定，张东于2016年8月5日申请仲裁，其主张的2014年8月之前的带薪年休假工资已超过仲裁时效期间，不予支持。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款、第二款“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”的规定，张东累计工作年限已满10年，因此张东年休假为10天，对应休未休的年休假天数，园林管理局应当按照张东日工资收入的300%支付年休假工资报酬。故园林管理局应支付张东2014年8月至2015年7月未休年休假工资1282.76元（930元÷21.75天×10天×300%）。张东所举证据不足以证明其在法定节假日上班，对其要求亳州市园林管理局赔偿法定节假日经济损失的诉讼请求，不予支持。关于张东要求园林管理局因双休日加班的经济补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，张东未就加班事实的存在提交证据加以证明，亦未提交证据证明园林管理局掌握相关证据，故对张东要求园林管理局支付双休日加班费用的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、参照国务院《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条规定，判决：一、被告亳州市园林管理局于本判决生效之日起十日内支付原告张东未休带薪年假工资1282.76元；二、驳回原告张东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由亳州市园林管理局负担。本案二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院对一审采信的证据及认定的事实予以确认。本院认为，综合上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：1、上诉人主张的被上诉人因未缴纳社会保险的损失应不应当予以支持；2、上诉人主张的双倍工资的差额部分应不应当予以支持；3、上诉人主张的带薪年休假及法定节假日的工资应不应当予以支持。针对争议焦点一，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议，人民法院应予受理”，但依据谁主张谁举证的规则，上诉人张东应当对社会保险机构不能为其补办社会保险及因不能补办社会保险而造成的损失负举证责任，现张东未能提供证据证明不能补办社保的事实及给其造成损失的具体数额，对于其该项诉讼请求本院不予支持。针对争议焦点二，《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。上诉人张东在被上诉人处工作10年以上，被上诉人亳州市园林管理局一直未与张东签订劳动合同，应当向劳动者支付二倍的工资。在2015年7月双方劳动关系解除后，张东一直通过亳州市住房和城乡建设委员会及亳州市政府请求权利救济，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十三条规定当事人能够证明在申请仲裁期间内具有下列情形之一的，人民法院应当认定申请仲裁期间中断：(一)向对方当事人主张权利;(二)向有关部门请求权利救济;(三)对方当事人同意履行义务。本案中张东向有关部门请求权利救济的行为引起仲裁时效的中断，一审法院认定张东主张权利的时间超过仲裁时效而驳回该项诉讼请求不当，应当予以纠正。张东月工资930元，亳州市园林管理局应当向张东支付未签订劳动合同的经济补偿金10230元（930元/月×11月）。关于争议焦点三，本案张东与被上诉人的劳动关系一直持续到2015年7月，在此之前双方并未因年休假的经济补偿发生争议，其争议之日系双方劳动法关系解除之日，但由于在双方解除劳动合同后，张东向有关部门主张权利救济引起仲裁时效的中断。一审法院认定其主张的2014年8月以前年休假的经济补偿金超过仲裁时效不当，应当予以纠正。按照《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天。自2005年至2015年，张东应当享受的年休假为45天，亳州市园林管理局应当按照张东日工资收入的300%支付年休假工资，亳州市园林管理局共应当支付张东未休年休假的工资5772.4元（930元÷21.75天×45天×300%）。上诉人主张其法定节假日的工资，由于其没有提供证据证明其在上班期间法定节假日的上班情况，对于该项诉讼请求一审法院不予支持并无不当。综上，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2017）皖1602民初695号民事判决。二、亳州市园林管理局于判决生效之日起十日内支付张东未签订劳动合同的经济补偿金10230元。三、亳州市园林管理局于本判决生效之日起十日内支付张东未休带薪年休假的工资5772.4元。四、驳回张东的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由亳州市园林管理局负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 斌代理审判员  李英进代理审判员  赵昱昱二〇一七年十二月二十二日书 记 员  张 红