云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民终7630号上诉人（原审原告）：陈正波，男，汉族，1969年12月10日出生，住云南省昆明市宜良县，委托诉讼代理人：胡文林、方小芳，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：宜良县盘江水泥有限公司，住所地：宜良县北古城镇三龙潭。法定代表人：李春荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：王泳钟、刘宝凤，云南联宇（宜良）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人陈正波与上诉人宜良县盘江水泥有限公司（以下简称“盘江水泥公司”）劳动争议纠纷一案，不服云南省昆明市宜良县人民法院（2017）云0125民初1176号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年11月27日立案后，依法组成合议庭进行审理，于2017年12月15日公开开庭，上诉人陈正波的委托诉讼代理人胡文林、方小芳，上诉人盘江水泥公司的委托诉讼代理人王泳钟、刘宝凤到庭参加审理。本案现已审理终结。陈正波上诉请求：1、依法撤销一审法院（2017）云0125民初1176号民事判决第二、三项；2、依法改判支持上诉人的一审各项诉讼请求。事实与理由：一审法院事实认定不清、法律适用错误。一、一审法院认定上诉人入职时间与事实不符，以及基于此计算的工作年限和经济补偿金错误。上诉人与被上诉人于2014年1月1日签订的是“续订劳动合同”。被上诉人于1998年11月25日由乡镇企业正式改制为有限责任公司，上诉人于1993年3月26日入职，2016年5月12日离职，工作年限为23年零2个月，经济补偿金的金额应为：2500元×23.5个月=58750元。二、一审法院判决不支持上诉人的支付加班工资及节假日加班工资的请求，于法无据。上诉人在劳动关系中属于弱势的一方，上诉人的考勤记录与休假凭据属于被上诉人保管的资料，且与争议事实有关，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。被上诉人为上诉人每日安排三班，每天轮着上一班，有时还需要延长工作时间，每月工资是固定的，每月需满勤才能领取全额工资，上诉人自从在被上诉人处工作时起，就没有享受过休息日和法定节假日。被上诉人拒不提供考勤记录等材料，应当承担不利后果，向上诉人支付加班工资及节假日加班工资。盘江水泥公司答辩称：1、上诉人提出仲裁申请时已经超过了仲裁时效，上诉人主张的加班工资、经济补偿金、待岗工资等不应该支持。上诉人于2015年10月8日与盘江水泥公司签订《解除劳动合同书》，而上诉人提出仲裁申请时已经超过一年，故其主张不应得到支持。2、对于待岗工资，上诉人自愿签订《解除劳动合同协议书》，该协议书载明:“劳动关系已解除，双方无争议，工资已付清”,所以待岗工资及加班工资不应得到支持。3、对于社会保险费的问题，社会保险问题不在本案审理范围。盘江水泥公司上诉请求：撤销（2017）云0125民初1176号民事判决，驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。一、一审判决没有查明上诉人与被上诉人之间的劳动关系实际已于2015年10月8日依法解除系认定事实不清。其一，上诉人与被上诉人之间的劳动关系于2015年10月8日依法解除有事实依据。被上诉人于2015年10月8日与上诉人自愿签订《解除劳动合同协议书》解除劳动关系，上诉人随之将《解除劳动合同协议书》报宜良县社会保险经办机构备案。宜良县社会保险经办机构于2016年5月12日通知上诉人办理失业保险手续，在《昆明市用人单位解除（终止）劳动合同证明书》盖章协助被上诉人向宜良县社保部门办理申报、领取失业保险金。上诉人与被上诉人之间的劳动关系已于2015年10月8日双方自愿依法解除。其二，上诉人与被上诉人自愿签订《解除劳动合同协议书》依法解除劳动关系不存在规避法律或违法的情形，《解除劳动合同协议书》备案登记并非法律规定的该协议生效的必要条件。上诉人与被上诉人于2015年10月8日自愿签订的《解除劳动合同协议书》，社会保险经办机构虽未进行登记，但是否进行备案登记并非法律规定的协议生效的必要要件。《昆明市用人单位解除（终止）劳动合同证明书》的登记客观上不能也无法否定《解除劳动合同协议书》的效力，依法不能成为被上诉人提起诉讼、仲裁请求的理由和依据。二、一审判决没有查明本案上诉人与被上诉人解除劳动关系是否必须经宜良县就业局核准系认定事实错误。根据我国法律规定，民事法律关系的解除终止只要法律关系主体、内容、形式不违反法律的强制性规定，在主体、内容、形式合法，民事法律关系的双方当事人协商一致同意解除的情形下，民事法律关系即可以解除或终止。劳动合同关系属于民事法律关系，双方当事人依法并不需要经宜良县就业局核准才能解除。一审判决“原被告经宜良县就业局核准于2016年5月12日终止劳动合同”属于认定事实错误。三、一审判决没有查明被上诉人提出的诉讼请求已超过法律规定的时效系事实认定不清。本案上诉人盘江水泥公司与被上诉人于2015年10月8日依据我国《劳动合同法》第37条签订《解除劳动合同协议书》解除劳动关系至被上诉人提起仲裁申请时已超过一年，被上诉人提出的待岗工资、经济补偿金的请求均已经超过了一年的时效，一审判决没有查明上述事实系事实认定不清。陈正波答辩称：1、盘江水泥公司的上诉理由没有事实与法律依据，我方认为双方解除劳动关系的时间为2016年5月12日，一审法院认定该事实清楚。2、盘江水泥公司提交的2015年10月8日《解除劳动合同协议书》是格式合同，且因为系规避法律行为，所以未被采信。3、《信访事项告知书》载明职工与盘江水泥公司解除劳动关系后，多次向盘江水泥公司讨薪无果，所以我方提起的劳动仲裁及诉讼均在法律规定的时间范围内，没有超过诉讼时效。陈正波向一审法院提出诉讼请求：1、由被告宜良县盘江水泥有限公司支付原告欠发的待岗工资30696元；2、支付解除劳动关系的经济补偿金58750元及额外经济补偿金29375元；3、补缴1993年3月起工作期间的社会保险费用；4、支付加班工资514023元；5、支付节假日加班工资81034元。一审法院认定事实：被告宜良县盘江水泥有限公司成立于1998年11月25日。原告陈正波于2014年1月1日与被告续订劳动合同后进入该公司从事窑操作工作，宜良县盘江水泥有限公司为陈正波缴纳了工伤保险费及失业保险，陈正波2014年3月在宜良县盘江水泥有限公司的月工资为2500元。宜良县盘江水泥有限公司从2014年10月被停产整顿。2015年10月8日双方签署解除劳动合同协议书，在该协议书中原告签字：劳动关系已解除，双方无争议、工资已付清。宜良县盘江水泥有限公司宜盘字第（2016）02号文件确认原被告经宜良县就业局核准于2016年5月12日终止劳动合同。在公司整改期间原告陈正波一直在家待业。2017年3月20日，陈正波因与被告发生劳动争议，向昆明市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，2017年3月24日，昆明市劳动人事争议仲裁院以陈正波的所有仲裁申请均已经超过仲裁时效，驳回申请人的所有申请请求。2017年4月6日，陈正波向本院提起诉讼。一审法院认为：原被告因解除劳动关系的时间发生争议并因劳动关系产生纠纷，原告陈正波为本案的适格主体。根据最高人民法院《关于审理劳动纠纷的司法解释（二）》第一条第二款的规定：因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。本案中原告陈正波提交的昆明市解除劳动合同申请书、昆明市用人单位解除（终止）劳动合同证明书、盘江水泥有限公司终止劳动合同的决定，均证实了2016年5月12日为原、被告之间解除劳动合同关系的时间。被告辩解双方解除劳动关系的时间应该是2015年10月8日，在陈正波上述证据加盖公司印章是为了办理其他相关事宜，因属于规避法律的相关规定，故对该辩解主张，一审法院不予采信。原告陈正波于2017年3月20日向昆明市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，2016年5月12日为原、被告解除劳动劳动合同，按照仲裁时效一年的规定，原告陈正波的仲裁申请尚在时效范围内，2017年4月6日，陈正波向一审法院提起诉讼，亦在诉讼时效内，故原告陈正波具备本案的诉讼主体资格。对于原告起诉要求由被告支付原告欠发的正常工资待岗工资30696元的诉讼请求，我国《工资支付暂行规定》第十二条规定“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”规定，原告陈正波可以解除与被告宜良县盘江水泥有限公司的劳动合同，陈正波的该项请求，一审法院确定陈正波与被告宜良县盘江水泥有限公司的劳动合同于2016年5月12日解除。本案中原告自2014年1月1日续订劳动合同后，于2016年5月12日终止劳动关系，2014年10月公司开始停产整改，原告陈正波待岗19个月零12天，故原告陈正波的待岗工资为：最低工资1570元×19个月＋1570元÷21.75天×12天=30696元。对于原告要求支付解除劳动关系的经济补偿金58750元及额外经济补偿金29375元的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，宜良县盘江水泥有限公司应当支付经济补偿金给陈正波。经济补偿金的金额，应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”及第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个用的平均工资的”的规定计算，从原告陈正波提交的劳动合同证实，原告陈正波从2014年1月入职，至一审法院确定的解除劳动合同日2016年5月12日，在宜良县盘江水泥有限公司工作2年零4个月，宜良县盘江水泥有限公司应付陈正波2.5个月的经济补偿金，即6250元（2500元／月×2.5个月）。陈正波超出部分的请求，一审法院不予支持。对于原告陈正波要求补缴工作期间的社会保险费的请求因不属人民法院受案范围，一审法院不予支持。对于原告陈正波要求支付加班工资及支付节假日加班工资的请求，因原告陈正波并未提交证据证实其存在加班事实及节假日加班的事实，故一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）、第（三）项，《中华人民共和国社会保险法》第十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条，《工资支付暂行规定》第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决:一、由被告宜良县盘江水泥有限公司支付原告陈正波待岗工资30696元。二、由被告宜良县盘江水泥有限公司支付原告陈正波解除劳动关系的经济补偿金6250元。三、驳回原告陈正波的其他诉讼请求。上述第二、三项的支付款项限期于本判决发生法律效力之日起十五日内支付。案件受理费10元，由被告宜良县盘江水泥有限公司负担。二审期间，陈正波向法庭提交了《宜良县盘江水泥有限公司职工花名册》5份，欲证明陈正波的入职时间。经质证，盘江水泥公司对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可。本院认为，陈正波提交《宜良县盘江水泥有限公司职工花名册》系复印件，且未加盖盘江水泥公司的印章，故对其真实性本院不予确认。二审期间，盘江水泥公司没有向法庭提交新证据。陈正波对一审认定2015年10月8日双方签订《解除劳动合同协议书》的事实有异议；盘江水泥公司对于一审认定的双方解除劳动合同的时间有异议。对于上述异议，本院将在下文进行综合评判。经审查，一审法院确认的其他案件事实，与本院二审查证事实一致，本院依法予以确认。二审期间，本院另查明，2016年5月12日宜良县劳动就业局出具的《昆明市用人单位解除（终止）劳动合同证明书》载明：“双方于2014年1月1日签订的，从2014年1月1日起的续订的无固定期限的劳动合同已解除（终止），乙方在甲方的工作年限为十七年。从今日起陈正波与宜良县盘江水泥有限公司已无任何关系”。本案争议的焦点是：1、陈正波提出劳动仲裁是否超过仲裁时效？2、陈正波的经济补偿金应如何确定？3、陈正波主张加班工资及节假日加班工资应否得到支持？关于仲裁时效的问题，本院认为，审查仲裁时效的问题首先应当确认涉案劳动关系解除时间，经审查，陈正波提交的《昆明市解除劳动合同申请书》、《昆明市用人单位解除（终止）劳动合同证明书》、《盘江水泥有限公司关于终止陈正波劳动合同的决定》均证明2016年5月12日为双方解除劳动关系的时间。盘江水泥公司抗辩认为，根据《解除劳动合同协议书》载明双方劳动关系已经于2015年10月8日解除。本院认为，《昆明市用人单位解除（终止）劳动合同证明书》系宜良县劳动就业局出具，系在后形成的文件，且盘江水泥公司自己下发的《盘江水泥有限公司关于终止陈正波劳动合同的决定》也明确了盘江水泥公司于2016年5月12日起与陈正波终止劳动合同，故本院认为应当以2016年5月12日作为涉案劳动关系的解除时间。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，陈正波于2017年3月20日向昆明市劳动人事争议仲裁院申请仲裁并未超过仲裁时效，本案亦未超过诉讼时效。关于陈正波的经济补偿金的问题，本院认为，陈正波以盘江水泥公司具有《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的未及时足额支付劳动报酬及未缴纳社会保险费的情形为由向盘江水泥公司主张经济补偿金，符合上述法律规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形。对于经济补偿金的金额，双方当事人均认可陈正波月工资为2400元，但对于陈正波的工作年限存在争议，陈正波二审中虽提交了《宜良县盘江水泥有限公司职工花名册》欲证明其工作年限，但该花名册系复印件，且未加盖任何印盖，盘江水泥公司亦不认可，故陈正波主张应以该花名册记载的时间确定陈正波的工作年限缺乏事实依据，本院不予采信。而盘江水泥公司虽不认可陈正波的主张，但亦不能举证证明陈正波的工作年限。一审法院以2014年1月作为陈正波的工作入职时间系认定事实不清。本院经审查后，依据《昆明市用人单位解除（终止）劳动合同证明书》记载工作年限确定陈正波的工作年限为：十七年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，盘江水泥公司应付陈正波经济补偿金42500元（即：2500元×17个月）。关于加班工资及节假日加班工资的问题，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，本案中陈正波未提交证据证明其存在加班或节假日加班的事实，故一审法院对该项主张不予支持，并无不当，本院依法予以维持。此外，一审法院对于待岗工资及补缴社会保险费用的处理，亦无不当，本院予以维持。综上所述，一审法院认定事实部分不清，适用法律正确，所作判决部分不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市宜良县人民法院（2017）云0125民初1176号民事判决第三项，即：“三、驳回原告陈正波的其他诉讼请求”；二、变更云南省昆明市宜良县人民法院（2017）云0125民初1176号民事判决第一项“一、由被告宜良县盘江水泥有限公司支付原告陈正波待岗工资30696元”为“由被告宜良县盘江水泥有限公司于本判决生效后十日内支付原告陈正波待岗工资30696元”；三、撤销云南省昆明市宜良县人民法院（2017）云0125民初1176号民事判决第二项，即：“二、由被告宜良县盘江水泥有限公司支付原告陈正波解除劳动关系的经济补偿金6250元”；四、宜良县盘江水泥有限公司于本判决生效后十日内向陈正波支付解除劳动关系的经济补偿金42500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由宜良县盘江水泥有限公司负担；二审案件受理费10元，由宜良县盘江水泥有限公司负担；陈正波预缴的二审案件受理费10元予以退还。本判决为终审判决。本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。审判长 陈 红审判员 方云红审判员 陆有林二〇一七年十二月二十一日书记员 陈攀宇