湖州市吴兴区人民法院民 事 判 决 书（2015）湖吴民初字第1231号原告浙江天力建设集团有限公司,住所地湖州市吉山南路88号。法定代表人钱国良，该公司总经理。委托代理人舒文建，浙江银湖律师事务所律师。委托代理人张恒，浙江银湖律师事务所律师。被告湖州垄鑫房地产开发有限公司,住所地湖州市金茂广场A座1603室。法定代表人厉爱华，该公司董事长。委托代理人施岩松，男，该公司员工。委托代理人郁其成，浙江南太湖律师事务所律师。原告浙江天力建设集团有限公司（以下简称天力公司）与被告湖州垄鑫房地产开发有限公司（以下简称垄鑫公司）、施岩松建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年8月31日立案受理后，依法由审判员沈毓明独任审判。天力公司于2015年10月12日向本院申请对涉案工程造价进行司法鉴定，本院予以准许。天力公司于同年10月22日申请撤回对施岩松的诉讼，本院予以准许。2017年3月，因人事调整，本案变更由审判员费为民独任审判，于2017年8月22日公开开庭进行了审理。天力公司的委托代理人舒文建、垄鑫公司的委托代理人施岩松到庭参加诉讼。本案于2017年11月21日依法转为普通程序并组成合议庭进行审理,于同年12月7日再次公开开庭审理，天力公司的委托代理人舒文建，垄鑫公司的委托代理人施岩松、郁其成到庭参加诉讼,垄鑫公司申请的证人胡某、陆某、欧某出庭作证。本案现已审理终结。原告天力公司起诉称，2012年2月28日，天力公司与垄鑫公司签订垄山贵源工程施工合同，约定由天力公司承包位于湖州仁皇山（RHS（N）16-4地块）的垄山贵源工程，总建筑面积45104.52M？（其中地下面积7731M？，地上面积37373M？），由2幢高层（分别为26层、29层）和裙楼组成。工程承包范围：按照土建图纸范围内的土建、水电安装工程；合同总价款为98996606元，采用固定单价合同。合同价款中包括的风险范围：完成工程量清单内工作量所包括的风险及招标文件第13条关于人工、材料价格风险的约定；双方约定合同价款的其他调整因素：工程设计变更及联系单签证。工程款（进度款）支付方式和时间：到±0.00完成支付总价的30%，其低层主体结构封顶且高层完成1/3主体结构时支付总价的10%，高层完成2/3主体时支付总价的10%，高层主体封顶完成时支付总价的10%，内外粉刷及装饰面完成时支付总价的15%，外脚手架拆除及装修完成时支付总价的5%，竣工验收并完成备案时支付总价的10%，结算完成一个月内支付至结算总价的97%，余款3%为保修金。2014年5月9日，天力公司与垄鑫公司达成《协议书》一份，约定施岩松承担连带清偿责任。天力公司承包该工程后，于2013年7月29日前已完成地下室工程，按合同约定的付款节点，垄鑫公司应支付工程总价的30%，但未支付该工程款，天力公司曾向垄鑫公司发送工程款催讨函，但垄鑫公司收到催讨函后未支付相应工程款。天力公司于2014年10月24日向吴兴区法院提起诉讼，该院于同年12月25日判决解除天力公司与垄鑫公司于2012年2月28日签订的《建设工程施工合同》。后经上诉,湖州市中级人民法院于2015年5月27日作出维持原判的终审判决。在天力公司多次催讨工程款且垄鑫公司仍未付的情况下，天力公司仍本着诚信的原则，极自己所能继续履行合同，已完成的工程量经结算后，总造价为50295332元。综上所述，天力公司认为，双方建设施工合同已解除，垄鑫公司理应支付合同解除前已完成的工程款，施岩松承担连带清偿责任，故请求判令：1、被告垄鑫公司支付工程款50295332元（最终以审计为准）；2、原告对垄山贵源工程变卖价款具有优先受偿权；3、被告施岩松承担连带清偿责任；4、被告承担本案诉讼费。本案审理过程中，原告申请撤回诉请第3条。被告垄鑫公司答辩称，天力公司所述不属实。1、垄鑫公司不清楚鉴定相关情况，也没有对账。审计报告称工程做到十六层，金额42802104元，该结论没有依据。2、垄鑫公司实际支付工程款有2700万元，现有相关收据材料证明已支付相应的工程款18403732.48元。3、天力公司所施工的工程存在质量问题，至今不能进行验收。原告天力公司为支持其主张，向本院提交证据如下：证据1.建设工程施工合同（2012年2月28日签订），以证明原被告双方的法律关系；该合同内容的专用条款第26条约定工程进度款的支付及时间等，与原告陈述内容相一致。证据2.（2014）湖吴民初字第1269号民事判决书，以证明原被告双方之间的《建设工程施工合同》经法院判决解除。解除的原因即被告未支付工程款。证据3.（2015）浙湖民终字第154号民事判决书，以证明（2014）湖吴民初字第1269号民事判决书经二审维持原判。对原告提交的上述证据，被告质证认为：对证据1，对建设工程施工合同没有异议，但双方签订有补充协议。对证据2-3，被告对案件判决不服。被告为支持其抗辩主张，向本院提交证据如下：证据1.垄山贵源工程施工合同补充协议，以证明整个项目付款、工程结算都在该协议中有约定，建设工程施工合同是备案合同，补充协议签订后，以补充协议为准。证据2.湖州雀立混凝土制品有限公司混凝土支付材料款的相关凭证共18份，以证明涉案工程在原告施工期间所购的混凝土材料款由被告方支付285万元的事实。证据3.南浔练市胜丰钢材经营部付款证明1份、供货单8份、付款凭证10份，以证明涉案工程在原告施工期间工程用材钢筋由被告方支付770751元的事实。证据4.湖州新乔金属材料有限公司付款证明1份，银行存单汇票2份、收条2份、领款凭证1份，支票存根1份、银行凭证5份，以证明涉案工程在原告施工期间由被告方支付了钢材款1114392元的事实。证据5.湖州吴兴新民峰新型墙体材料有限公司付款证明1份、送货单256份，以证明涉案工程在原告施工期间由被告方支付了水泥砖款209421元的事实。证据6.关于施工班组支付报酬的证据（含领条、收条等36份、付款证明1份），证明涉案工程在原告施工期间由被告方支付了施工班组等相关人员的报酬5041868元的事实。证据7.关于现场施工管理人员、机械作业人员报酬支付的凭证65份，证明涉案工程在原告施工期间由被告方代为支付现场施工管理人员、机械作业人员的报酬1541586元的事实。证据8.关于水电费支付的凭证39份，以证明涉案工程在原告施工期间所发生的水电费用由被告方代为支付248981.73元的事实。证据9.关于打桩铺路用铁块支撑所发生的费用的证据（含付款证明1份，铁板租赁协议、收条等7份），以证明涉案工程在原告施工期间因进场需铁块铺路所发生的费用47264元，由被告方代为支付的事实。证据10.关于止水钢板、地下室及裙楼以下楼板后浇带相关费用的证据（含付款证明1份，供货凭证8份），以证明涉案工程地下室后浇带由被告方支付了46495元的事实。证据11.地下室做砖坯膜、水泥及零星设施支付付款证明1份，凭证15份，以证明涉案工程在原告施工期间由被告方支付了40290元的事实。证据12.关于管桩款项支付的发票1份，以证明涉案工程在原告施工期间所发生的管桩费用由被告方代为支付20万元的事实。证据13.关于代为支付保险费的缴款凭证发票1份，以证明涉案工程原告的施工被告方代为缴付了有关民工保险费用128695.59元的事实。证据14.关于零星费用支付的送货单、收款收据、收条等58份，以证明涉案工程在原告施工期间，被告方代为支付所发生的相关零星费用153600元的事实。证据15.关于零星材料款支付的送货单、收款收据、发票等，以证明涉案工程原告施工所购的零星材料由被告方代为支付109223.13元。证据16.关于支付上海思渊公司钢材款的付款证明1份、送货单、银行凭证等17份，以证明涉案工程在原告施工期间所用钢材由被告方支付了738795.03元的事实。证据17.关于湖州新煜建材公司付款证明1份、银行凭证、汇款单、收条等16份，以证明涉案工程在原告施工期间所用钢材由被告方支付了5162370元的事实。上述证据2-17，证明被告方共为原告施工的涉案工程支付费用共计18403732.48元。证据18.关于原告施工实际部位的证据，由中立建设工程监理有限公司的情况说明1份，湖州雀立混凝土制品有限公司供货单29份及浙江天立新材料有限公司发货单32份构成，以证明涉案工程原告施工的实际部位为1号楼完成至11层梁板、2号楼完成至8层墙柱9层框架梁的事实；原告上述施工部位中有些项目不是由原告施工完成的，原告完成部位以上部位的工程不是由原告施工的事实。证据19.关于湖州美信佳混凝土发货单23份，以证明涉案工程原告施工部位以下中的后浇带不是由原告进行施工的事实。证据20.关于施工质量相关证据（含监理工程师通知单1份，混凝土立方体抗压强度检测报告4份），以证明原告施工的部位主要是指地下室底板和桩基不符合实际要求，存在质量问题的事实。证据21.关于原告施工部分现已出现的质量问题的证据，主体质量排查表1份、地下室平面图1份，照片若干份，证明原告施工部分的工程主要是指地下室、裙房、电梯井存在结构性贯穿性开裂，大面积渗水沉降偏差严重等质量问题，导致中间验收至今不能进行的事实。对被告提交的上述证据，原告质证如下：证据1，该份补充协议对备案合同有实质性的变更，故该协议系无效协议，原一审判决书中已作出明确认定。证据2-17，对真实性、关联性均有异议。第一、在(2014)湖吴民初字第1269号案件审理过程中，被告委托代理人施岩松曾经提出一组证据认为其在该工程中已经支付2700余万元，而该判决中对于施岩松支付的2700余万元这一事实已经做出明确的事实认定。说明已生效的判决认定的事实与本庭中被告方提出支付的事实不相符。第二、该所有的付款是否存在、是否合理，原告方均不清楚，因为其支付该款项的时候没有告知原告，也没有与原告核对具体应支付材料、人工的数额，更没有通过原告账上支付。第三、(2014)湖吴民初字第1269号民事判决书认定被告拖欠原告的工程款没有支付。第四、2014年5月9日，原被告双方以及案外人施岩松曾签订过一份协议，该协议中约定原告方已经完成的工程量4600万元左右，工程款4600万分文未付。基于上述四个理由，原告认为证据2-17真实性、关联性均有异议。证据18，关于中立建设工程监理有限公司的情况说明，该证据系被告新提交，故原告在庭后一周内提交书面质证意见。如有抗辩证据，原告亦会提交。对供货单、发货单真实性无异议，但对被告所欲证明的内容，原告认为是不客观的。证据19，对真实性没有异议，但对被告所欲证明的内容有异议，在本案2015年10月12日的证据交换笔录中双方确认的工程量的节点是根据2014年12月30日原告方编制的结算书工程量节点为准。证据20-21、该证据系被告新提交，原告将在庭后一周内提交书面质证意见。依被告垄鑫公司申请，本院准许胡某、陆某、欧某出庭作证。证人胡某在庭审中陈述：其系原告天力公司的工作人员。2012年3月到2013年11月月底期间，其系垄山贵源工程项目部的施工管理人员。该项目部是天力公司承包该工程设立的项目部。在其担任涉案工程项目部的施工管理人员期间，该工程施工期间涉及的资金除其筹集的100多万元以外，基本系被告垄鑫公司出钱用于采购包括钢材、水泥、混凝土等材料及支付施工人员工资等。在其上班期间，据其所知，天力公司没有拿出钱来过。2013年11月份左右，其离开了项目部，当时裙楼建到四层，也就是高层建到五层的样子。关于其垫资100多万元，系原告天力公司董事长姜文（音）的要求。该事情在法院有诉讼，法院已作出判决。证人陆某在庭审中陈述：2012年3月份至今，其在原告天力公司设立的垄山贵源工程项目部工作，项目部负责人是彭伟。陆某的工作内容是对钱、材料进出及零碎事务的管理，其施工的老板是姜文（音），房产老板是施岩松。陆某现在是给被告垄鑫公司打工。在原告天力公司施工期间，被告支付了一千七八万元左右，用于购买材料、支付人工工资及日常开支等。上述款项由垄鑫公司的老板施岩松出资，天力该公司并未拿出钱来。证人欧某在庭审中陈述：其通过与天力公司签订合同，到垄山贵源工程做架子工和木工。前期是施岩松给的工钱，大约两百四五十万元，后面是跟天力公司结账的。其离开该项目的时候，工程建到十三、四层的样子，基本是停工状态，当时项目部已经不在了。具体停工时间不清楚，项目有施工日记，但其不清楚施工日记是谁在保管。对证人胡某、陆某、欧某的陈述，原告天力公司质证认为：关于证人胡某、陆某的陈述。1、原告认为胡某、陆某与被告有利害关系，其证人证言不应予以采纳。2、从内容上来说，胡某、陆某的陈述也不真实。因为天力公司是垄山贵源工程的施工承包人，按照惯例来说，垄鑫公司先行支付给天力公司工程款，再由天力公司支付相关的材料、人工工资等。但本案由于特殊的原因，天力公司至今未收到过工程款。至于垄鑫公司或施岩松在施工期间具体支付材料、人工等款项，因其事先没有与天力公司沟通或联系，故原告不清楚。对于欧某的陈述，因其证人证言与本案没有关联，故原告不予质证。被告垄鑫公司质证认为三位证人所述是真实、客观的。1、所述的内容与被告提供的关于施工人员报酬的给付、材料款的给付等相关证据能够相吻合。同时，根据已有判决认定垄山贵源项目部为原告承建被告工程所设立的项目部，也是吻合的。2、原告质证认为证人胡某、陆某与被告有利害关系不应采纳的说法，不应予以采信，因为证人所说的证言与被告提交的证据能够佐证。3、至于证人欧某所述的代表天力施工的施工节点的问题，被告认为有偏差，应当根据施工节点的客观证据来予以认定。因原告申请工程造价鉴定，湖州龙建工程审计事务所有限公司出具LJHZ（2016）-189号《工程造价鉴定意见书》及情况说明，原告质证后没有异议。被告质证后认为，该审计报告及情况说明不具有合法性、真实性和科学性。具体来说，就不合法性而言，异议如下：1、该鉴定机构的选聘确定没有按照法定程序通知被告参与，不符合鉴定机构选聘的程序性规定。2、鉴定机构在鉴定过程中，既没有通知被告就原告施工部分进行工程量的核对，也没有在初稿出来后通知被告进行审核。被告方不清楚、不知道涉案原告施工部分的工程由本案的鉴定机构在进行造价鉴定。因此，鉴定机构的鉴定不符合鉴定应当履行的相关程序性规定，故缺乏公正性。就不真实性而言，异议如下：1、鉴定机构错误地将原告的施工按施工至十六层进行审核造价，而实际原告施工的部位节点应该是1号楼完成至11层梁板、2号楼完成至8层墙柱及9层框架梁。因此，计算造价的施工部位不实，也没有相应的审计该部分的客观依据。2、没有客观的反映技术措施综合费。涉案工程施工所用的脚手架、塔吊、垂直运输机等系由被告组织实施并支付费用。也就是说，原告施工部分包括上述所述在内的组织实施均由被告来处理。因此，审计报告对该些费用均予以列入是错误的。3、原告完成部分中的部分工程量不是由原告组织施工的，但审计报告仍予以计入是不当的。这些内容包括洞库照明、后浇带、预埋件、电气等，原告均未施工，故该些费用予以列入是错误的。4、涉案工程原告施工部分的水电费用，审计报告中也未予以扣除。5、被告并不是说以2014年12月30日结算书为依据，而是参考该结算书的造价是算到几层的。就不科学性而言，异议如下：1、该审计报告说鉴定的依据之一是浙江颁布的定额和湖州市建设工程造价信息，被告不清楚该造价信息如何确定。也就是说，计算工程造价的造价信息不透明。2、本案所涉工程根据原、被告所签订的建设工程施工合同，合同价款采用固定单价方式确定，现该报告采用定额及湖州市的工程造价信息进行套算，不符合合同的本意。3、本案双方建设工程合同价款实际上双方履行的是补充协议。对此，虽然就合同解除案中，法院已经做出了合同相关效力的问题，但是被告请求本案合议庭人员尊重本案所发生的客观事实，来甄别实际履行的合同，保证公正公平。4、根据该审计报告所出具的情况说明，就上部工程量其是按照2014年12月30日结算总价来推算的审计计价方式不科学，也不合理。审计曲解了被告在质证意见时所表述的本意，进行了断章取义。被告在质证的当时，本意是参照2014年12月30日的结算总价的相关情况，而不是按照2014年12月30日原告方的结算总价中的工程量来计算。并且，被告明确表示，关键问题是施工节点做到几层。因此，审计曲解了被告本意，按照结算总价来推算既不客观，也不科学。5、该审计报告没有就审计造价提供相应的审核依据，如按照信息价，则信息价是多少。审计报告也没有提供确定工程量的审计依据，亦未提供审计人员相应资质情况的依据。6、2017年11月13日鉴定机构出具的情况说明中有很多增加的内容，造价也进行了调整，这是不具有科学性的。因此，被告认为该鉴定意见不能作为认定工程造价的有效证据。审计报告中表述原、被告双方对第一次意见书未在规定时间内提出异议，但实际上被告并未收到第一次意见书，该审计报告不合法，被告要求更换鉴定机构进行重新鉴定。对原告天力公司提交的证据，根据原告举证、被告质证及双方当事人陈述，本院认定如下：对该三份证据的真实性、合法性予以认可，但因本案被告提交证据证明原告所承建的工程部分存在质量问题，目前尚未验收合格，故对其证明的目的不予认可。对被告垄鑫公司提交的证据，根据被告举证、原告质证及双方当事人陈述，本院认定如下：证据1，本院采纳原告的质证意见，对该份证据的真实性予以认可，但合同效力应以建设施工合同为准。证据2虽系复印件，被告向本院申请向湖州雀立混凝土制品有限公司调查核实，经本院向该公司核对，认定涉案工程在原告施工期间由被告方支付混凝土材料款285万元的事实。证据3，南浔练市胜丰钢材经营部已出具付款证明，结合供货单、付款凭证，可认定工程在原告施工期间由被告支付该公司钢筋款770751元的事实。证据4、湖州新乔金属材料有限公司已出具付款证明结合收款凭证、银行凭证，可认定工程在原告施工期间由被告支付了该公司钢材款1114392元的事实。证据5、湖州吴兴新民峰新型墙体材料有限公司出具了付款证明，结合送货单，证明涉案工程在原告施工期间由被告支付该公司水泥砖款209421元的事实。证据6、关于施工班组支付报酬的证据，本院认为《协议书》载明被告已付人工费，结合证人证言，该些领条、收条系客观存在，可认定涉案工程在原告施工期间由被告方支付了施工班组等相关人员的报酬5041868元的事实。证据7、系向现场施工管理人员、机械作业人员报酬支付的证据，本院认为《协议书》载明被告已付人工费，结合证人证言，该付款系客观存在，可认定涉案工程在原告施工期间由被告方代为支付现场施工管理人员、机械作业人员的报酬1541586元的事实。证据8、关于水电费支付的证据，付款证明系被告单方出具，但根据付款凭证可认定涉案工程在原告施工期间所发生的水电费用由被告代为支付248981.73元的事实。证据9、湖州成昌土石方回填有限公司出具了付款证明，结合协议书、收条等证据，可认定涉案工程在原告施工期间被告支付该公司材料款47264元。证据10、杭州桂云物资有限公司出具了付款证明，结合供货凭证、结帐汇总清单，可认定涉案工程在原告施工期间被告支付该公司材料款46495元的事实。证据11、垄山南区中转站出具了付款证明，结合收款收据，可认定涉案工程在原告施工期间被告支付该公司材料款40290元的事实。证据12、系浙江金鑫管桩有限公司开具给湖州天力建筑材料有限公司发票1份，显示票面金额20万元，无其他证据佐证被告的付款情况，故本院不予认定。证据13、证据系复印件，无其他证据佐证被告的付款情况，故本院不予认定。证据14、系被告关于零星费用的证据，付款证明为被告单方出具，本院不予认定。证据15、系被告关于零星费用的证据，吴兴新三灵机电修理部出具了付款证明，可认定涉案工程在原告施工期间被告支付该修理部材料款4347元，其余证据无相关证据证实，本院不予认定。证据16、上海思渊贸易有限公司出具了付款证明，结合送货单、对账明细、银行凭证，可认定涉案工程在原告施工期间被告支付该公司材料款738795.03元的事实。证据17、湖州新煜建材有限公司出具了付款证明，结合明细单、银行凭证、汇款单、本院（2015）湖吴康商初字第4号民事调解书等证据，可认定涉案工程在原告施工期间由被告支付该公司材料款5162370元的事实。证据18-19，系被告提供的工程节点的证据，与审计机构现场勘查的节点不一致，且与被告申请的证人欧某的证人证言也不一致，故本院不予认定。证据20-21、浙江省湖州市建设工程质量监督站检测中心出具混凝土立方体抗压强度检测报告能够证明涉案工程地下室底板（10-18×N-G）轴混凝土，4#、29#、66#钻孔支盘桩混凝土不符合设计等级C40，不作为评定依据，结合监理公司的主体质量排查意见及相关照片，可以认定上述轴混凝土、钻孔支盘桩混凝土不符合质量要求，且原告未在一周之内提出反驳意见及证据，故本院对证据予以认定。对证人陆某、欧某的证人证言，能够证明被告曾向涉案工程施工期间的材料供应商、人工等支付过费用。对胡某的证人证言，原告提出异议认为胡某在本案中曾作为被告的诉讼代理人参与过本案审理，与被告存在利害关系，故不应予以采信。本院对原告的该异议予以采纳，对胡某的证人证言不予认可。对于《工程造价鉴定意见书》本院予以认定，情况说明本院不予认可。经审理查明：2012年2月28日，原告天力公司与被告垄鑫公司签订《建设工程施工合同》，约定由原告承包位于湖州仁皇山（RHS（N）16—4地块）的垄山贵源工程，总建筑面积45104.52平方米（其中地下面积7731.5平方米，地上面积37373.02平方米），由2幢高层（分别为26层、29层）和裙房组成；工程承包范围为按照土建图纸范围内的土建、水电安装工程；合同固定总价款为9899.6606万元；合同工期为500天。工程款支付方式和时间为到±0.00完成支付总价的30%，其低层主体结构封顶且高层完成三分之一主体结构时支付总价的10%，高层完成三分之二主体时支付总价的10%，高层主体封顶完成时支付总价的10%，内外粉刷及装饰面完成时支付总价的15%，外脚手架拆除及装修完成时支付总价的5%，竣工验收并完成备案时支付总价的10%，结算完成一个月内支付至结算总价的97%，余款3%为保修金。嗣后，双方于同年3月13日又签订《垄山贵源工程施工合同补充协议》，约定工程承包范围为项目施工图纸范围内的土建工程，给排水工程，电气工程（土方工程、幕墙及消防、总布工程除外）等实施总承包；合同价款暂定为58118500元；被告委托中介审定的工程定额直接费作为最终结算价格（规费、税金按湖州市有关规定计取）。此外，补充协议对工程价款支付的方式和时间亦作了明确约定。协议签订后，原告于2012年6月2日进场施工。期间，因原告安全管理不到位，被责令于2013年7月11日15时起暂停施工。因被告未能按约支付工程价款，2014年5月9日，原、被告及案外人施岩松再次签订《协议书》一份，共同确认被告自2012年3月至2014年5月9日期间共拖欠原告工程价款约4600万元，期间原告委托施岩松代为支付的民工工资、材料款等约2700万元。同时约定原告给予被告一个月的筹集资金周转期，在周转期内，被告支付原告工程价款500万元，并保证预留偿付原告工程价款相同价值的住宅面积11500平方米，房屋销售款项的一半用于支付原告工程价款。事后，被告仍未能按《协议书》的约定在一个月内支付原告工程价款500万元。2014年10月24日，原告向本院起诉，请求解除原告与被告签订的《建设工程施工合同》。同年12月15日，本院作出解除该合同的判决。该判决同时确认《垄山贵源工程施工合同补充协议》虽系双方当事人的真实意思表示，因其对合同实质性内容进行变更，违反相关法律规定，故不具有法律约束力。被告不服判决，上诉至湖州市中级人民法院。2015年5月27日，湖州市中级人民法院作出维持原判的判决。2015年10月12日，原告向本院提出对涉案工程造价进行司法鉴定的申请。2017年8月15日，湖州龙建工程审计事务所有限公司出具LJHZ（2016）-189号《工程造价鉴定意见书》，确定工程造价为42802104元。涉案工程在原告施工期间由被告代为支付民工工资、材料款等合计17816560.76元。付款扣除后，被告尚欠原告工程款24985543.24元。另查明：2012年7月25日、8月8日、2013年4月15日，浙江省湖州市建设工程质量监督站检测中心分别出具编号为AB1229106、AB1231402、AB1231398、AB1311253的混凝土立方体抗压强度检测报告，认定涉案工程地下室底板（10-18×N-G）轴混凝土，4#、29#、66#钻孔支盘桩混凝土不符合设计等级C40，不作为评定依据。2013年4月23日，湖州市中立建设工程监理有限公司通知原告对上述混凝土进行处理，但原告未进行处理。2017年10月25日，湖州市中立建设工程监理有限公司在对涉案工程主体质量排查时发现有多次渗水等现象，涉案工程尚未通过竣工验收。本院认为：本案争议焦点为，一、《工程造价鉴定意见书》及情况说明应如何认定问题；二、被告已付款项是否应在工程款中予以扣除的问题；三、原告已完成的涉案工程是否存在质量问题。关于争议焦点一。本案中，原告提出司法鉴定申请，经本院委托，湖州龙建工程审计事务所有限公司对涉案工程进行工程造价鉴定。2016年4月12日，鉴定机构前往涉案工程现场进行勘查，并制作了现场勘查笔录，确认工程节点为1#楼至十六层顶面，2#楼至十六层顶面，地下室结构部分已完成，安装部分套管预埋至16层。鉴定机构以此为涉案工程鉴定节点，于2017年8月15日出具《工程造价鉴定意见书》，本院认为该份意见书具有合法性、合理性。首先，关于被告提出的工程节点问题。本院认为，因涉案工程在原告停工后，被告自行继续施工，故当时的涉案工程停工状态因此而被改变，现已无法通过外观来确定原告施工到具体哪一层楼层，被告对此状态的改变未通过相关手段保留证据负有一定的责任。该份意见书确认的工程节点系依据2016年4月12日的现场勘查结果来进行认定，勘查笔录因被被告方工作人员销毁，故鉴定机构现无法提供，但在事发后即就该情况已向本院进行反映，且当时现场有其他人员见证，故本院认为该份意见书关于工程节点的认定并无不当。其次，关于被告称其实际并未收到《工程造价鉴定意见书（第一次）》的问题。经本院核实，2016年5月11日，本院依据被告住所地进行邮寄送达，事后该邮件被退回，故被告未收到该份意见书初稿的情况属实。但根据鉴定机构正式出具的《工程造价鉴定意见书》，本院认为，原、被告及施岩松于2014年5月9日签订的《协议书》中确认被告尚欠原告工程款约4600万元，《工程造价鉴定意见书》鉴定涉案工程金额为42802104元，两者差距在合理范围之内，故该份意见书的鉴定结论具有合理性。最后，关于鉴定机构于2017年11月13日向本院出具的《情况说明》。本院认为，鉴定机构经过现场勘查出具《工程造价鉴定意见书》后依据有关证据又推算出具了《情况说明》，其造价金额大于《工程造价鉴定意见书》，被告提出异议，故本院对该《情况说明》不予采纳。综上，本院认定涉案工程金额为42802104元，被告抗辩审计报告不具有合法性、真实性和科学性，要求重新鉴定的意见，本院不予采纳。关于争议焦点二。首先，原、被告及案外人施岩松于2014年5月9日签订的《协议书》中确认，施岩松系被告持股90%的控股股东，原告委托施岩松支付民工工资、材料款等约2700万元。其次，在（2014）湖吴民初字第1269号案件中，被告仅提供《付款明细》及付款凭证若干，欲证明截止2014年5月19日，被告已按约向原告支付工程价款2000多万元的事实，本院对此不作认定，但（2015）浙湖民终字第154号案件中对该问题以缺乏相应证据支持、且与《协议书》中“对上述工程款4600万元分文未付”相矛盾为由不予采信。在本案审理过程中，被告提供了第三方出具的付款证明及相应的付款凭证，并结合证人的到庭陈述，该些付款证据符合客观事实，本院予以认定。最后，经本院对被告提供的付款证据逐一核对，确认被告已支付民工工资、材料款等共计17816560.76元。综上，被告抗辩已付工程款予以扣除的意见，本院予以支持，但应以本院核准金额为准。关于争议焦点三。庭审中，被告向本庭提交了监理公司通知单、混凝土立方体抗压强度检测报告、主体质量排查表、照片等证据以证明原告施工的工程部分存在质量问题，导致中间验收至今不能进行，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”。该解释第三条第一款规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。现被告举证证明因工程质量存在问题而无法进行验收，原告应当对涉案工程地下室底板（10-18×N-G）轴混凝土，4#、29#、66#钻孔支盘桩混凝土，以及渗水等问题进行修复，待竣工验收合格后请求支付工程款，故现请求支付工程价款的条件尚未成就，其可待付款条件成就后再行主张。被告抗辩工程质量存在问题的意见，有相关证据予以证明，且符合法律规定，本院予以采信。综上所述，原告的诉讼请求，尚未具备付款条件，故本院不予支持，依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和合同法》第八条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条的规定，判决如下：驳回原告浙江天力建设集团有限公司的诉讼请求。本案受理费293276元，保全费5000元，鉴定费370000元，合计668276元，由原告浙江天力建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审 判 长  费为民审 判 员  李元光人民陪审员  陈树荣二〇一七年十二月二十五日书 记 员  史菊芳