四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川18民终1138号 上诉人（原审被告）：高山，男，1976年8月29日出生，汉族，住西藏日喀则市。 委托诉讼代理人：高逢，女，1977年12月28日出生，汉族，住四川省芦山县，系高山之妹。 委托诉讼代理人：周玉英，四川雅州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高维友，男，1972年6月19日出生，汉族，住四川省安县。 上诉人高山因与高维友劳务合同纠纷一案，不服四川省芦山县人民法院（2017）川1826民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 高山上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回高维友的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由高维友承担。事实和理由：一、高维友单方书写的收方单，不能认定为高山收方，更不能认定案涉工程已经实际交付；二、一审适用法律错误，本案是建设施工合同纠纷，而非劳务合同纠纷，应当按照建设施工合同适用的相关法律来审理案件，高维友无交付工程的行为，未达到支付工程价款的标准，故不能适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条来审理本案；三、高维友未按施工规范要求施工造成工程质量问题，且尚有多处施工项目未完成，高维友应承担违约责任，此外高维友擅自延长工期，导致高山长期不能入住，应赔偿高山的损失。 高维友未作答辩。 高维友向一审法院起诉请求：1.要求高山给付劳务承包费98387元；2.要求高山支付违约金3000元；3.一审诉讼费由高山承担。 一审法院认定事实：高维友（乙方）以包工不包料的形式承建高山（甲方）位于芦山县张大房子）的自建房。2015年10月7日，双方签订《房屋建设劳务施工合同》，合同约定：“四、收方方式：该住宅楼收方以每层（含挑、雨棚）滴水为界收方，卫生间、梯步间有梯段部分按1.5倍收方计算，层层收方。五、承包单价：该住宅楼施工费用以单价350元/㎡计算承建。六、工期：该民房从2015年10月7日开工至2016年6月7日竣工，不可抗力因素除外，如下雨、停水、停电、材料供应不足等，法定节假日除外，有上述因素工期可顺延，养护混泥土的时间除外。七、付款方式：该住宅楼面积预计800㎡，单包价初步为27万元，实际价款按照竣工收方，最后确定。1.进场开挖时由甲方支付乙方总施工费的5%。9.其余款项：待共同收方确认后，七个工作日支付。该合同双方签字生效，如有违约，即由违约方向守约方在结清工程款的前提下支付违约金3000.00元，如不服，经法律途径解决，败诉方承担胜诉方一切费用，包括诉讼费、律师费、差旅费、误工费。九、附加条款：甲方如更改或增加施工内容，需经双方协商后按市场价当时付给乙方工资。”后高维友组织工人进场施工，高山亦按合同约定支付其进度款，至今高山已向高维友支付劳务费207500元。施工期间，因高山在外上班，其较少参与房屋修建过程中的监督、管理，主要由其母王兰珍、其妹高逢负责与高维友就相关事宜进行沟通。2016年10月左右，高维友完成房屋主体建设，并制作了收方清单共868.43平方米，同时将该清单交予高山的妹妹高逢，高逢对楼梯的计算方式提出异议后，高维友同意在总面积上扣减10平方米。一审庭审后，一审法院实地察看涉案房屋，从外观上观察该房屋确实存在围墙抹灰粗糙、楼板遗留空洞、部分钢筋外露、屋面渗水等问题。同时，高山要求高维友赔偿各项费用，对此，一审法院已告知其应明确该要求是作为答辩意见还是反诉请求提出，但高山仍未答复一审法院。 一审法院认为，本案为劳务合同纠纷。高维友、高山签订的《房屋建设劳务施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，对双方当事人均具有法律效力，双方应按合同约定全面履行己方义务。一审庭审中，高山虽陈述高维友承建的房屋存在质量问题并要求其赔偿各项费用，但经一审法院释明后其并未明确该内容是作为答辩意见还是反诉请求。因此，一审法院参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条“出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：（一）买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉”的规定，认定其陈述内容在本案中为抗辩理由。同时，高维友作为劳务的提供方，理应提供质量合格的劳务，但根据一审庭审查明的事实，高山的房屋确实存在围墙抹灰粗糙、楼板遗留空洞、部分钢筋外露、屋面渗水等问题。由于高山未申请鉴定，因此上述问题是否影响房屋主体结构，一是法院无法直接认定，根据“谁主张，谁举证”的原则，应由高山承担举证不能的法律后果，其要求高维友赔偿各项费用，可另案主张。另，一审法院虽无法直接认定房屋是否存在质量问题，但通过肉眼观察就能发现的问题明显与一般人理解的质量合格所不符。故，一审法院结合房屋现有的问题、维修的市场价格等因素酌情扣减高维友12%的劳务费，即高山应支付高维友劳务费（868.43平方米-10平方米）×350元/平方米×88%-207500元=56896.44元。此外，《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”如前所述，高维友提供的确实存在不同程度的问题，因此，对其请求高山给付违约金的诉请，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：一、高山于判决生效之日起十日内给付高维友劳务费56896.44元；二、驳回高维友的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。高山向本院提交：1.芦山县芦阳镇城南社区证明和芦山县芦阳派出所证明，拟证明高维友卷款跑了，案涉工程没有做完；2.樊绍军、高晓平证人证言，拟证明高维友修建的工程未完工，高维友卷款跑了，工程至今未交付高山。高维友未质证。 本院认为，对芦山县芦阳镇城南社区证明、芦山县芦阳派出所证明的真实性，本院予以确认；对樊绍军、高晓平证人证言及其拟证明的内容，本院将结合全案证据进行综合认定。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明:一、高山（甲方）与高维友（乙方）签订的《房屋建设劳务施工合同》载明：承包方式及内容，该住宅楼设计为四层，顶层为平屋面，框架结构，甲方以单包的方式承包给乙方，乙方负责组织人员进行施工，施工中所使用工具，机械由乙方负责。付款方式：……8.合同约定全部项目竣工后，经甲乙双方合格后支付15%。二、高逢在一审庭审中陈述：高山回来，喊高维友整改，高维友没有做，后来协商减10个平方米。高山找其他人进行过收方为801平方米，高维友收方是868.43平方米。 本院认为，高维友与高山签订的《房屋建设劳务施工合同》约定由高维友修建四层楼的住宅，参照《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第一款“对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。建制镇、集镇规划区内所有加层的扩建工程必须委托有资质的设计单位进行设计，并由有资质的施工单位承建”及《中华人民共和国建筑法》第二十二条“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”的规定，高维友将房屋发包给不具有资质的高山，违反法律的强制性规定，双方所签《房屋建设劳务施工合同》应为无效合同，一审法院关于该合同有效的认定不当，本院予以纠正。 案涉房屋的修建过程中高山在外上班，其较少参与房屋修建过程中的监督、管理，主要由其母王兰珍、其妹高逢负责与高维友就相关事宜进行沟通,高维友有理由相信王兰珍、高逢的行为代表高山，王兰珍、高逢的行为构成表见代理，其行为后果应由高山承担。高维友完成房屋主体建设制作了收方清单载明工程量为868.43平方米，并将该清单交予高山的妹妹高逢，高逢对楼梯的计算方式提出异议后，高维友同意在总面积上扣减10平方米，该行为可视为双方对工程量形成合意，故对该收方清单应予确认，高山上诉认为不能认定已收方的理由不能成立，本院不予采纳。参照《房屋建设劳务施工合同》中“付款方式：8.合同约定全部项目竣工后，经甲乙双方合格后支付15%。9其余款项：待共同收方确认后，七个工作日支付”的约定，双方应在工程竣工后进行验收，验收合格后进行收方结算，双方对收方清单已形成合意，应认定双方对房屋已进行验收。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，高山应支付高维友劳务费。高山上诉认为高维友无交付行为，未达到支付工程款的标准的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”的规定，一审法院已向高山释明，要求其明确提出的质量问题是答辩意见还是反诉请求，因高山未予明确，一审法院按抗辩理由处理并扣减相应款项符合法律规定。如高山对于质量问题提起诉讼，则高维友因质量问题而承担的责任应当与本案中已扣减的劳务费品叠。此外，高山要求高维友承担违约责任，因高山在一审中未提出反诉请求，故该请求不属二审的审理范围，本院不予处理，对此高山可另案主张。 综上所述，高山的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定《房屋建设劳务施工合同》为有效合同不当，但处理结果正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费698元，由高山负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭康燕 审判员  刘入源 审判员  邓 飞 二〇一七年十二月十五日 书记员  张 焕