江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终7255号上诉人（原审原告）：吴江市海马彩板活动房厂，住所地江苏省苏州市吴江区震泽镇勤幸村**组。负责人：徐昌兵，该厂负责人。委托诉讼代理人：张华强，北京盈科（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏荣邦建设有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区房村镇政府内。法定代表人：王云堂，该公司董事长。上诉人吴江市海马彩板活动房厂（以下简称海马活动房厂）因与被上诉人江苏荣邦建设有限公司（以下简称荣邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市睢宁县人民法院（2017）苏0324民初1436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海马活动房厂上诉请求：撤销一审判决，改判支持海马活动房厂一审诉请，并由荣邦公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院举证责任分配不当。海马活动房厂提交的《吴江市海马彩板活动房厂订作合同》及《工程结算单》能够证明涉案涉案建设工程施工合同相对方为荣邦公司。荣邦公司对于上述合同及结算单上加盖的“江苏荣邦建设有限公司睢宁枫华丽致酒店工程项目部专用章”有异议，应当由其举证证明。二、遗漏必须参与诉讼的当事人。案外人徐州舜翔建筑劳务有限公司分别于2014年5月20日、2014年8月12日向邱绪胜银行账户汇入5万元、3万元。对此两笔付款，荣邦公司是代其支付的款项，一审法院理应依法追加案外人（付款人）徐州舜翔建筑劳务有限公司为本案第三人参与诉讼，以查明案件事实。三、一审判决适用法律错误。一审判决认定“原告仅凭合同及结算单上加盖的项目部印章并不能证明涉案合同的相对方系被告荣邦公司”属于适用法律错误。涉案的项目工程系荣邦承包的，荣邦公司承包该项目工程后，向项目工程发放项目部印章就是一种直接授权。涉案合同及结算单上加盖的是项目部章，而并不是资料专用章或财务专用章，荣邦公司以项目部名义对外签订合同理应对其产生约束力。海马活动房厂按合同约定将活动板房承建于荣邦公司承包的施工工地，且有项目部印章，足以证明其已尽到了合理的审查义务。荣邦公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。海马活动房厂向一审法院起诉请求：判令荣邦公司向其支付工程款192234元及利息（以192234元为基数，自2013年8月24日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决给付之日止）并承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：2013年4月7日，海马活动房厂的业务员邱绪胜与徐小东就睢宁枫华丽致酒店工程活动板房业务接洽，并签订了《吴江市海马彩板活动房厂定作合同》一份，写明定作方（甲方）为“徐小东枫华丽致大酒店”，承揽方（乙方）为海马活动房厂，约定了活动厂房的规格、单价，合同总价款约43万元，付款方式为：材料进厂付2万元、工程完工付15万元、余款三四个月内付清。在合同下方的甲方处写有“徐小东”、“江苏荣邦建设有限公司”字样，并加盖“江苏荣邦建设有限公司睢宁枫华丽致酒店工程项目部专用章”；乙方处盖有海马活动房厂的合同专用章，并有委托代理人邱绪胜签字。海马活动房厂陈述在签订该合同时，邱绪胜要求徐小东加盖荣邦公司公章，但徐小东仅加盖了上述项目部印章。2013年4月24日,徐小东与邱绪胜结算,并制作工程结算单一张,写明合同价款共计422234元,徐小东在该结算单甲方处签字,并加盖“江苏荣邦建设有限公司睢宁枫华丽致酒店工程项目部专用章”，邱绪胜在供方处签字。该工程结算单上附有海马活动房厂提供的银行账户（户名：张家珍，账号：62×××13，开户行：中国农业银行股份有限公司吴江震泽支行）。2015年2月18日，上述账户以现存方式分两次各入账1万元。另查明，案外人徐州舜翔建筑劳务有限公司分别于2014年5月20日、2014年8月12日向邱绪胜的银行账户（卡号：62×××66）汇入5万元、3万元。2016年12月14日，徐州舜翔建筑劳务有限公司的法定代表人由王云堂变更为王贺；2017年4月24日，该公司股东由郭继军、王云堂变更为朱友松。再查明,2013年4月8日,荣邦公司与苟先斌签《建设工程施工承包协议书》，约定荣邦公司和睢宁枫华丽致酒店管理有限公司签订的“枫华丽致酒店工程”施工合同由苟先斌负责承包施工和全面履行总合同中约定的所有施工内容及各项义务责任。海马活动房厂在后期知道苟先斌为实际施工人。一审法院认为：根据“谁主张谁举证”的证据规则，海马活动房厂主张荣邦公司为涉案合同相对方，其应当承担相应的举证责任。庭审中，海马活动房厂提交了《吴江市海马彩板活动房厂定作合同》及《工程结算单》，该两份文件的甲方处盖有“江苏荣邦建设有限公司睢宁枫华丽致酒店工程项目部专用章”，海马活动房厂认为该项目部印章即能够对外代表荣邦公司。荣邦公司对此不予认可，认为该项目部印章并非荣邦公司公司刻制，且项目部印章对外不能代表荣邦公司公司。公司对外签订合同应当使用公司公章或合同专用章，项目部的印章并非公司对外签订合同所用的印章，因此，海马活动房厂仅凭合同及结算单上加盖的项目部印章并不能证明涉案合同的相对方系荣邦公司。海马活动房厂提交了两份银行账户流水以及徐州舜翔建筑劳务有限公司的工商登记材料，拟证明荣邦公司向其支付过涉案合同款项。荣邦公司对该组证据的证明目的不予认可。海马活动房厂提交的银行流水中未有荣邦公司直接向海马活动房厂支付款项的内容，且海马活动房厂提交的证据亦不足以证明徐州舜翔建筑劳务有限公司向邱绪胜支付的款项系代荣邦公司向海马活动房厂支付的涉案款项。因此，海马活动房厂提交的该组证据不能证明其拟证事项。海马活动房厂主张徐小东的行为构成表见代理，其行为的法律后果应当由荣邦公司承担，荣邦公司对此亦不予认可。徐小东的行为不能构成表见代理，理由如下：首先,海马活动房厂提交的证据不能证明在签订合同时徐小东具有能够代表荣邦公司的表象，虽然徐小东以荣邦公司的名义与海马活动房厂签订合同，但其未有向海马活动房厂的经办人邱绪胜出示任何关于其能够代表荣邦公司的手续，也未有任何情形能够使人相信其能够代表荣邦公司。其次,海马活动房厂在主观上存在过错。海马活动房厂的业务员邱绪胜在签订合同时曾要求徐小东加盖荣邦公司的公章,在得知徐小东仅加盖了项目部印章时,其未有提出异议,由此可见，海马活动房厂在签订合同时即能意识到合同上应当加盖的是荣邦公司的公章而非项目部印章,其未有能够坚持要求徐小东加盖公章而轻易相信项目部印章能够代表荣邦公司,对此,海马活动房厂未有尽到审慎义务。但海马活动房厂在知道苟先斌为工程实际施工人后，未有及时向荣邦公司确认或催告，对此亦存在主观过失。因此,海马活动房厂主张徐小东的行为构成表见代理的观点,缺乏事实和法律依据，依法不予采信。海马活动房厂认为苟先斌与荣邦公司之间系挂靠与被挂靠关系，荣邦公司对此亦予以否认。海马活动房厂未有提交证据证明其该项主张，故对其该主张依法不予采信。综上，海马活动房厂提交的证据不能证明荣邦公司为涉案合同的相对方。故依据《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一款第一项之规定，判决：驳回吴江市海马彩板活动房厂的诉讼请求。案件受理费4144元，由吴江市海马彩板活动房厂负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：荣邦公司不应向海马活动房厂给付工程款及利息，理由如下：首先，海马活动房厂为证明涉案建筑施工合同相对方为荣邦公司，提交了《吴江市海马彩板活动房厂定作合同》及《工程结算单》，该合同及结算单上均加盖“江苏荣邦建设有限公司睢宁枫华丽致酒店工程项目部专用章”，并未加盖荣邦公司公章或者合同专用章，而且荣邦对于上述项目部专用章亦不予认可，因此，上述合同及结算单不能证明荣邦公司为涉案建筑施工合同相对方；其次，海马活动房厂主张案外人徐州舜翔建筑劳务有限公司曾代荣邦公司给付工程款，并提供银行流水等证据予以证实。海马活动房厂提交的银行流水仅能证实案外人徐州舜翔建筑劳务有限公司曾向邱绪胜支付过款项，但是不能据此认定徐州舜翔建筑劳务有限公司系代荣邦公司给付的涉案工程款，且荣邦公司对此亦不认可，故对于海马活动房厂该项主张，本院不予采纳；再次，海马活动房厂主张徐小东的行为构成表见代理。海马活动房厂主张徐小东系代表荣邦公司与其签订合同。但是徐小东在与海马活动房厂磋商订立合同时，未提交荣邦公司的任何授权文件及职务证明等能够证明其身份的材料，同时海马活动房厂亦未提交证据证明其在与徐小东订立合同时有其他情形使其相信徐小东系代表荣邦公司。而且，海马活动房厂在得知苟先斌为涉案工程实际施工人后，亦未与荣邦公司进行确认；故，海马活动房厂提交的证据不能证明荣邦公司为涉案定做合同的相对方，一审法院判决驳回其对荣邦公司的诉讼请求于法有据，应予维持。综上所述，海马活动房厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由吴江市海马彩板活动房厂负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 宏审 判 员  汪佩建代理审判员  张 涛二〇一七年十二月二十九日书 记 员  蒋慧娟