海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）琼96民终2591号 上诉人（原审原告）：深圳市兴淼实业有限公司，住所地广东省深圳市福田区中康北路****。 法定代表人：胡宏伟，该公司经理。 委托诉讼代理人：周淑英，黑龙江林川律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：五指山方乙森植开发有限责任公司，住所，住所地海南省五指山市翠荷雅居小区**div> 法定代表人：董小俊，该公司经理。 委托诉讼代理人：王懿柞，北京汉博律师事务所律师。 原审第三人：吴川市建筑安装工程公司，住所，住所地广东省吴川市梅录镇人民东路div> 法定代表人：杨康耀，该公司总经理。 上诉人深圳市兴淼实业有限公司（以下简称兴淼公司）与上诉人五指山方乙森植开发有限责任公司（以下简称方乙公司）及原审第三人吴川市建筑安装工程公司（以下简称吴川公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省五指山市人民法院（2016）琼9001民初422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兴淼公司法定代表人胡宏伟和委托诉讼代理人周淑英，上诉人方乙公司委托诉讼代理人王懿柞到庭参加诉讼，原审第三人吴川市建筑安装工程公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兴淼公司上诉请求：判令方乙公司支付增加工程量的工程款13.153194万元及欠付该工程款利息。事实和理由：-、外网工程不增加工程量，将无法正常使用。方乙公司提供的施工图纸，未经建设主管部分审验，严重缺项。在施工过中，方乙公司发现设计存在缺陷，将导致雨水无法正常排进市政管网，方乙公司要求增加工程量，并派员现场指挥施工。施工后，我方根据施工现场实际情况，在原图纸上标注增加部分工程量。虽方乙公司未在图纸上签字，但增加工程部分是不可或缺的重要组成部分。在一审时，我方要求对增加工程量的必要性进行鉴定，但原审法院对此在判决中却只字未提。我方认为，不增加工程量，将导致小区雨水无法正常排泄，进而导致小区严重内涝，侵蚀楼体及相关附属设施，相关部门亦不会做出验收合格的决定。因此，增加工程量在施工过程中是必要的。上诉人对增加工程量部分已经施工完毕，要求方乙公司支付价款，是无可厚非的。但原审法院对此置之不理，是遗漏我方的诉讼请求，明显侵犯了我方的权益。 方乙公司辩称，1、海南省第一中级人民法院（2016）琼96民终729号民事裁定书，认为原一审法院（2015）琼9002民初66号民事判决认定事实不清，裁定撤销该一审判决，发回重审是正确的。2、原审事判决认定上诉人所称增加工程量系其自行添加，未经设计院审核同意，且这部分施工没有被告签字认可，故对该部分工程款不予认可。我方认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确。综上所述，请求二审法院驳回兴淼公司的上诉请求。 方乙公司上诉请求：1、撤销原审判决，2、改判驳回上诉人兴淼公司全部诉讼请求。事实和理由：一、方乙公司至少已支付兴淼公司50万元以上给排水管网工程款，一审法院判令方乙公司支付工程款31.5万元，与既有的付款事实相违背，明显错误。根据一审法院查明的事实，方乙公司已累计支付兴淼公司弱电、给排水管网工程款130万元。本案给排水管网工程合同价款为64.2万元，方乙公司已实际向兴淼公司支付了50万元给排水管网工程款，兴淼公司法定代表人胡宏伟于2011年1月9日向方乙公司出具的收据也明确记载“外网材料款（设备）”50万元。经一审庭审质证，兴淼公司对该收据的真实性当庭予以确认，且一审法院对方乙公司提交的该份证据审查后也明确认定。因此，兴淼公司已实际收到50万元给排水管网工程款。另根据2010年9月19日金额为80万元的工程款申请单，该申请单载明“五指山翠荷雅居室外给排水、弱电项目”“设备、材料申请款”，方乙公司实际支付了该笔80万元的设备、材料进场款。但是，该笔80万元工程款既包含了给排水管网工程，也包括弱电工程，且无法区分两者相应数额。事实上，兴淼公司弱电工程仅完成59万余元的工程量，剩余工程由第三方公司实际施工完成的。因此，一审法院仅根据兴淼公司的单方陈述认定已支付的130万元工程款中有97.25万元属于弱电工程款的做法明显错误，并以此确认方乙公司欠付兴淼公司给排水工程款违背既有的付款事实。根据上述付款事实，方乙公司至少已向兴淼公司支付了50万元以上的给排水管网工程款，一审法院一方面审查确认兴淼公司已实际收到50万元给排水工程款的收据，另一方面又认为方乙公司仍欠付30余万元的工程款，明显自行矛盾。鉴此，一审法院对价款支付的事实认定不清，导致本案判决错误。二、兴淼公司提供的《管道（设备）强度、严密性实验记录》属于部分管网的自查内容，一审法院据此认为整个给排水管网工程已验收合格，明显以偏概全，违背客观事实。一审判决据以认为案涉给排水工程验收合格的依据是兴淼公司于2011年3月9日单方作出的《管道（设备）强度、严密性实验记录》，但是该实验记录仅是针对给排水工程中“室外给水环网管”部分做出的检查，不包括给排水工程中的室外给水、消防给水、主管线、支管线压力测试等部位。因此，兴淼公司仅以部分管道强度、严密性试验记录来说明整个给排水管网工程都进行了实验，违背客观事实。此外，监理单位于2011年4月3日向兴淼公司下发的《监理单位工程检验通知书》中明确：上述《管道（设备）强度、严密性实验记录》属于兴淼公司自查内容，还没有申请系统试压、单项实验，和监理单位的签证。监理单位明确告知兴淼公司按照通知重新试压，检验管道系统的强度和严密性。鉴此，一审法院仅以兴淼公司部分管网的自查记录来认定给排水管网工程已验收合格做法明显错误，违背既有的证据事实。三、给排水管网工程合同无效、且工程质量不合格的情况下，一审法院判决方乙公司按照合同约定全额支付工程款并计息，属于适用法律错误。结合一审法庭查明的事实，兴淼公司不具备给排水管网工程的施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同无效但建设工程质量合格的，施工单位可以参照合同约定主张工程款；合同无效且建设工程质量不合格的，无权主张工程款。本案一审过程中，兴淼公司签收确认的《关于工程竣工结算通知书》、《弱电、给排水整改验收通知单》已经过法庭充分认证，足以证实兴淼公司在施工过程中存在严重质量问题，方乙公司虽多次要求其整改、维修，但兴淼公司至今未进行维修整改。对此事实，本案“翠荷雅居”项目总包方吴川公司在庭审答辩也明确陈述“因室外给排水、弱电部分工程没干完，工程不合格，达不到验收条件......为了项目工程的整体验收，方乙公司对涉案争议工程自行整改、维修，也要求我公司与其一同对室外给排水工程存在的排水管开裂跑水、排污管爆裂等问题进行了返工......”。鉴此，无论是从既有的证据材料，还是原审第三人吴川公司的答辩意见来看，案涉给排水管网工程系经过吴川公司及方乙公司维修、整改后才完成的竣工验收，兴淼公司至今未与方乙公司进行竣工验收，依法不具备请求工程款的条件。退一步而言，假定本案工程质量是合格的，本案的工程款也不应按一审判决认为的“全额支付”来处理。“参照”并非依照，“参照”只是在合同无效后，基于公平考虑，给予施工人合理补偿，这意味着施工人只能主张工程价款，不能主张工程款中的计划利润等间接费用。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》明确规定，建设工程价款是指实际支出的费用，不包括工程综合管理费及计划利润。鉴此，一审判决在未查明工程款（扣除管理费及计划利润等）情况下，直接判决方乙公司支付总价款属于严重错误。根据《合同法》第58条规定，对合同无效双方都有过错的，应当各自承担相应责任。本案合同无效系因兴淼公司未取得施工资质导致，属于有过错方，故其应自行承担利息损失。四、兴淼公司起诉时已经超过法定诉讼时效，依法丧失本案胜诉权。本案诉争给排水管网工程从2010年10月21日实际施工之日起算120天工期至2011年2月18日，至兴淼公司2015年1月28日提起本案诉讼时，已经超过法定诉讼时效。依据《民法通则》有关规定，以及最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》规定，诉讼时效的中断只发生在诉讼时效期间，对于已经超过诉讼时效期间的不存在再次中断情形。本案方乙公司在2014年8月5日作出《催款通知书复函》时，兴淼公司已经超过法定诉讼时效，明显不符合法律规范中诉讼时效中断的适用条件。另一方面，方乙公司出具的《催款通知书复函》内容仅对兴淼公司作出“按协议约定的争议解决方式处理”的回复，并不属于方乙公司在兴淼公司诉讼时效届满后同意承担债权责任的承诺，因此方乙公司的复函不构成本案兴淼公司诉讼时效的中断，其诉请已超过诉讼时效，人民法院依法应驳回其诉请。 兴淼公司辩称，方乙公司的上诉理由不成立：1.一审判决不具备法定的撤销条件，方乙公司所称的已付工程款是错误的，一审认定弱电工程已经付款97.25万元，而50万元付款中，其中一部分是给排水管网工程款，一部分是弱电工程款，方乙公司对此予以认可。2、涉案工程已经验收备案登记。3、给排水管网工程尚欠工程31.45万元，合同外工程款我方已经上诉。4、诉讼时效问题在第一次二审已经阐明。 吴川市建筑安装工程公司未到庭应诉，也未提交书面意见。 兴淼公司向一审法院起诉请求：方乙公司支付工程款及质保金44.603194万元（合同内拖欠工程款31.45万元，合同外增加工程量工程款为13.153194万元（无质保金）及欠付工程款利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2011年3月20日起计算至付清工程款之日止。 一审法院认定事实：2010年9月15日，原告（乙方）、被告（甲方）签订了《翠荷雅居小区给排水管网施工设备采购安装合同》，合同约定，由兴淼公司采用包工包料、包质量、包进度的方式，对翠荷雅居小区室外给排水管网设备进行安装。施工内容固定总价在施工过程中不作调整（甲方认可的变更、签证和合同外的内容除外）。本工程开竣工时间自甲方书面通知之日起为120天（含验收、节假日）如因不可抗力因素造成的例如停水、停电累计超过8小时的则工期顺延，乙方不能按期竣工，每延期一天罚款2000元。还约定，本合同采用固定包价，共计合同总造价为64.2万元（含潜污泵、生活给水泵及附助辅属设备、采购运输、安装、税费及其他附加费用），付款方式为按月进度支付工程款，当月完成的工程量及形象进度内容经甲方和监理单位验收合格后，乙方提交进度拨款申请单。按完成工程量80%给付。余款待试压通过，并经甲方、监理单位验收合格，并提交完整竣工资料后30天内给乙方付到合同总价的98%，预留2%为质保金。乙方向甲方提供等价的含税发票，否则不予结算工程款。甲方在涉诉工程中负责将施工场地的基准、坐标控制点以书面形式提供乙方进行现场交验。提供现场的施工用水用电。监督乙方的施工质量、进度，审核工程进度月报及时按进度拨付工程款。会同设计单位、监理单位、进行设计交底。乙方负责提供施工组织设计或施工方案，工程总进度计划，在每月28日前报送当月的进度报表，按甲方要求提供工程竣工内业资料二份。如在施工中涉及到隐蔽工程的应提前12小时内通知甲方验收，验收通过方可进行下道工序，如甲方接到通知超过12小时不进行验收的，乙方可视为验收通过仍进行下道工序，如甲方对已经隐蔽的隐秘工程有疑义的可要求进行复查，如复查合格造成的返工由甲方承担，工期相应顺延，如不合格则乙方承担由此造成的返工且工期不顺延。还约定，涉诉工程质量等级安装标准为“合格”并严格按照《海南省建筑给排水及采暖质量验收规范》（GB50242-2002）执行。2011年3月9日，室外给排水工程进行强度严密性实验，实验结果为符合要求。2012年1月11日，双方进行了工程验收移交手续，验收移交时已注明水泵设备运行正常时间8个月，从2011年3月20日至2012年1月10日。还查明，原、被告之间除签订管网合同外，还签订了弱电工程合同，该合同价款为97.25万元。在履行两合同中，被告共支付工程款130万元。由于被告拖欠原告工程款，原告于2014年8月1日向被告发出催款通知书，同月5日，被告复函，同意按合同协议进行解决。另查明，兴淼公司已获得广东省安全技术防范系统《设计、施工、维修资格证》。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.原告起诉是否超过诉讼时效。2.原告的诉讼请求是否有事实及法律依据。 1.关于本案是否超过诉讼时效问题。被告庭审提出，本案原告的起诉已过两年诉讼时效，原告于2014年8月1日向被告提出付款时就已经过诉讼时效，故本案应当驳回原告的起诉。从原告提交的证据“催款通知书”及“关于催款通知书的复函”可以看出，原告确实于2014年8月1日向被告主张权利。同时，被告也于2014年8月5日对该催款事项以书面的形式进行了复函，该复函内容是同意按合同协议进行解决。据此，本案的诉讼时效已于2014年8月中断。因而诉讼时效应从2014年8月6日重新计算，本案原告起诉时间为2015年1月28日，并没有过诉讼时效，故对被告辩称，本案已过诉讼时效的辩解理由，本院不予采纳。 2.原告的诉讼请求是否有事实及法律依据。（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的合同属于无效合同。本案中，原告兴淼公司与被告方乙公司签订的《翠荷雅居小区给排水管网施工设备采购安装合同》属于给排水工程合同，给排水管道安装属于建筑行业，其应当具备建筑行业的施工、维修资格证。原告兴淼公司提供的资格证是“广东省安全技术防范系统设计、施工、维修资格证”，该证只能证明原告具备了安全防范工程专业方面的资格，不能证明其具备给排水专业方面的资格，因而原告在未取得建筑施工企业的情况下与被告签订的《翠荷雅居小区给排水管网施工设备采购安装合同》属于无效合同。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》（以下简称《解释》）第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。被告提出涉诉工程有部分是第三人吴川建筑公司所施工。同时，涉诉的给排水工程是在经第三人吴川建筑公司维修后才验收合格。但被告没有证据证明其要求原告维修、整改。且本案涉诉工程已验收合格，原告要求被告支付工程款，于法有据。被告辩称，原、被告签订的合同除了给排水工程外，还有弱电工程合同，并且两项工程合计支付工程款为130万元，但被告没有证据证明已支付工程款中支付给给排水工程的工程款具体数额。根据原告的陈述，弱电工程款97.25万元已全部付清。由此可以算出给排水工程已付工程款为130万元-97.25万元=32.75万元，原、被告签订的《翠荷雅居小区给排水管网施工设备采购安装合同》约定合同总价为64.2万元，故合同内价款尚欠31.45万元。（2）关于合同外工程款的问题。原告提出合同外又进行了20余万元的工程，庭审中，被告提出增加合同外工程是原告私自更改图纸，且原告提供的竣工图是其自行行为。原告陈述增加工程是在被告的同意下而进行的。从本案的实际情况来看，原告所称的合同外工程施工中所采用的图纸增加部分系原告自行添加，且这部分施工并没有经被告签证认可，故对该部分工程款本院不予认可。（3）关于工程款利息的计算问题。原告诉请要求从2011年3月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息直至工程款付清之日。而原、被告均认可双方于2011年3月9日进行了室外排水小区网管强度严密性实验，实验结果为符合要求。2012年1月11日，原、被告办理了工程验收移交单，故2012年1月11日是涉诉工程交付之日。按照双方合同的约定，工程款的支付以验收合格为付款依据，该工程系在2012年1月11日验收合格并进行移交，故被告应从2012年1月12日起30天内向原告支付工程款，但被告未能按期支付，现原告要求被告承担逾期付款利息，理由充分，本院予以支持。利息的计算应从2012年2月12日起计算至实际履行完毕之日。根据《解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计算标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原、被告双方在合同中并未就逾期付款违约进行约定，本案逾期付款利息应以31.45万元为基数，按中国人民银行一年期流动性资金贷款利率计算。反诉原告的提起的反诉本院已裁定驳回其反诉，在本案中不再审理。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决：一、被告方乙公司在本判决书生效之日起十日内向原告兴淼公司支付拖欠的工程款31.45万元及利息（利息从2012年2月12日起按中国人民银行一年期流动资金贷款利率计算至实际付清之日止）；二、驳回原告兴淼公司的其他诉讼请求。如不按判决书指定的期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10384元，保全费3810元，合计23660元，由被告方乙公司负担7922.5元，由原告兴淼公司负担6271.5元。 本院二审期间，兴淼公司没有提交新证据；方乙公司围绕上诉请求依法提交证据1份，即五指山市人民法院（2016）琼9001民初1066号民事判决书，拟证明：弱电工程总价97.25万元，其中，兴淼公司完工价59.2万元，海南嘉汇智能科技有限公司完工价38.05万元。本院组织当事人对该证据进行了质证，兴淼公司对该证据的真实性和合法性无异议，但对其关联性和证明内容有异议。本院经审查认为，该判决中只认定方乙公司与海南嘉汇智能科技有限公司签订的《监控系统改造工程施工合同》约定的合同总价款为38.05万元，并未认定兴淼公司所完成的弱电工程价款为59.2万元，不能证明兴淼公司在弱电工程中的工程款只是59.2万元，故对该证据本院不予采纳。二审庭审结束后兴淼公司向本院提交书面申请，请求对增加工程量的必要性进行司法鉴定，因未在举证期限届满前提出，本院不予准许。 本院二审查明，2011年1月2日兴淼公司向方乙公司申请支付工程款50万元，该《工程款申请单》的用款理由中载明“小区外网、智能化工程进度款”，工程监理和方乙公司均在《工程款申请单》中签署意见并盖章，同年1月9日兴淼公司法定代表人向方乙公司出具收到50万元的《收据》一份，并在该《收据》上载明系“外网材料款（设备）”，二审庭审中，双方均确认上述《工程款申请单》与《收据》所载明的均系同一笔款。本院二审查明的其他事实及对证据的认证意见与一审判决查明的事实及对证据的认证意见一致，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为:1.兴淼公司起诉是否超过诉讼时效。2.方乙公司已付涉案工程款的数额。3.方乙公司应否支付施工图纸变更部分增加工程量的工程价款。4.涉案工程是否存在未付工程款及其具体数额。 关于兴淼公司起诉是否超过诉讼时效问题。涉案工程于2012年1月11日验收合格并移交，根据双方施工合同中关于工程余款验收合格并提交完整竣工资料后30天支付的约定，兴淼公司起诉的时效期间截止于2014年2月10日。2014年8月5日方乙公司就兴淼公司的催款通知作出《关于催款通知书的复函》，该复函中明确按合同支付工程价款，并表示待财务人员放假回来后即通知兴淼公司前来处理合同争议事宜，据此，应认定方乙公司同意向兴淼公司履行义务，故本案诉讼时效应从2014年8月6日起重新计算，兴淼公司于2015年1月28日提起诉讼，并未超过诉讼时效。依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持”的规定，方乙公司关于兴淼公司的起诉已超过诉讼时效的上诉主张，本院不予支持。 关于方乙公司已付涉案工程款的数额问题。兴淼公司在承包方乙公司给排水管网工程的同时，又承包弱电工程，方乙公司就上述两项工程共支付两笔工程款共130万元，其中一笔80万元的用途为室外给排水工程和弱电工程的设备、材料进场款，另一笔50万元《收据》款项用途上虽然写的是外网材料款，但在该笔款项的《工程款申请单》的用款理由中载明“小区外网、智能化工程进度款”，因此，不能证明该50万元只是给排水管网工程进度款，故方乙公司关于该50万元只是给排水管网工程款的诉辩理由不成立。因弱电工程的包干价为97.25万元，且该项工程已交付使用多年，兴淼公司也表示该项工程款已付清，故兴淼公司关于涉案工程已付款32.75万元的主张成立。 关于方乙公司应否支付施工图纸变更部分增加工程量的工程价款问题。施工合同约定，承包方式采用乙方（兴淼公司）包工包料、包质量、包进度，施工内容固定总价在施工过程中不作调整[甲方（方乙公司）认可的变更、签证和合同外的内容除外]；涉案工程为包干价64.2万元。现涉案工程已交付使用，兴淼公司主张施工过程中进行设计变更，合同外增加工程量，但却未能按上述合同约定提供施工签证，方乙公司对此也不予认可，故兴淼公司关于支付施工图纸变更部分增加工程量的工程价款的主张，因缺乏证据支持，且方乙公司不予认可，本院不予支持。 关于涉案工程是否存在未付工程款及其具体数额问题。如前所述，涉案工程为固定包干价64.2万元，而方乙公司已付涉案工程款32.75万元，故方乙公司尚欠兴淼公司涉案工程款31.45万元未付。原审判决判令方乙公司向兴淼公司支付拖欠的工程款31.45万元及利息，并无不当。 综上所述，兴淼公司、方乙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8948.14元，由深圳市兴淼实业有限公司负担2930.64元，五指山方乙森植开有发限公司负担6017.5元。 本判决为终审判决。 审判长 林 敏 审判员 阮慧婷 审判员 陈小燕 二〇一七年十二月五日 法官助理闫海宁 书记员 王 超 附：适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： ...... （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律正确的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ......