宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017）宁04民初27号 原告：固原经济开发区长虹建筑工程有限公司。住所地：宁夏固原市经济开发区。 法定代表人：张富宁，该公司经理。 委托诉讼代理人：苟克强，宁夏古雁律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被告：陕西永泰田房地产开发有限公司。住所地：陕西省咸阳市秦都区。 法定代表人：高迪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈昌举，宁夏顺悦律师事务所律师。代理权限为特别授权。 第三人：曹引孝，男，1972年1月10日出生，汉族，农民，现下落不明。 原告固原经济开发区长虹建筑工程有限公司（以下简称长虹建筑公司）因与被告陕西永泰田房地产开发有限公司（以下简称永泰田房地产公司）、第三人曹引孝建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月22日作出（2015）固民初字第30号民事判决，宣判后，原告长虹建筑公司不服，提出上诉。宁夏回族自治区高级人民法院于2016年9月22日作出（2016）宁民终177号民事裁定，以一审认定事实不清、程序违法为由撤销原判决，发回本院重审。本院于2017年7月1日立案后,依法另行组成合议庭，依据被告永泰田房地产公司的申请追加第三人曹引孝参加本案诉讼，于2017年10月31日公开开庭进行了审理,原告长虹建筑公司委托诉讼代理人苟克强、被告永泰田房地产公司委托诉讼代理人陈昌举到庭参加诉讼，第三人曹引孝经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 长虹建筑公司向本院提出诉讼请求：1.由永泰田房地产公司向长虹建筑公司给付工程款7095303.97元，并支付2014年5月26日起至判决执行给付之日的银行利息；2．本案诉讼费由永泰田房地产公司承担。事实与理由：2013年4月2日,永泰田房地产公司（发包方）与长虹建筑公司（承包方）签订永泰田明日星城住宅小区建筑工程施工协议约定：固原市新区永泰田·明日星城住宅小区26#、27#、28#楼及28#商铺地下一层、地上**施工项目总承包。承包方式：(1)工程采取包工包料平方米单价大包干一次性包死；(2)工程施工图纸设计范围内的全部施工项目内容；(3)在确定平方米单价图纸增加变更按照明日星城26#、27#、28#楼及28#商铺楼裙房门店工程，投标预算编制说明中图纸设计增加变更的各项要求内容及细部做法施工；(4)建筑面积以国家规定的建筑面积计算规则执行为准；(5)本工程不包括基础垫层以下项目。工程价款：(1)住宅面积暂定为10790.68㎡，1167元／㎡；商铺面积暂定为947.75㎡，1400元／㎡;(2)协议总造价人民币13919573.56元；永泰田房地产公司所支付的所有工程款均以银行票据形式直接向长虹建筑公司单位支付，长虹建筑公司所委派的项目经理及其他人员均无权直接向永泰田房地产公司领取现金或提出其他不合理要求。本协议为建设工程施工合同的补充，本协议若与施工合同有矛盾时，以本协议为准。施工协议还对安全施工、工程验收和质量保修等进行了约定。2013年7月15日，双方又通过招投标程序，签订了自治区建设厅提供的格式建设工程施工合同。施工协议签订后的次日，长虹建筑公司向永泰田房地产公司支付履约保证金40万元，并按照施工协议约定全面履行了义务。永泰田房地产公司自2013年6月6日至2013年11月5日，除了按照施工协义约定向长虹建筑公司返还履约保证金40万元外，其向长虹建筑公司给付工程款合计6824269.59元。2014年5月26日，永泰田房地产公司按照建设工程施工合同的要求对工程进行竣工验收。长虹建筑公司向永泰田房地产公司交付了建设工程后，撤离了施工队伍。按照施工协议约定工程总价款为13845161.94元，扣除永泰田房地产公司已经支付的工程款6824269.59元，占应付工程款的45.7%，永泰田房地产公司尚欠长虹建筑公司7095303.59元工程款未给付，为此长虹建筑公司多次找永泰田房地产公司协商解决拖欠工程款未果。永泰田房地产公司未按协议约定向长虹建筑公司给付95%的工程款构成违约，根据有关法律规定，永泰田房地产公司应当向长虹建筑公司给付工程款7095303.59元，并自2014年5月26日起承担迟延给付工程款的银行利息。 永泰田房地产公司辩称：一、永泰田房地产公司虽然与长虹建筑公司签订了建筑工程施工合同协议，协议约定了施工范围、承包方式、付款方式等，但永泰田房地产公司在施工过程中才得知，该工程施工方名为长虹建筑公司，实为曹引孝，曹引孝与长虹建筑公司系挂靠关系，曹引孝为实际施工人，且因长虹建筑公司不向曹引孝支付工程款，导致农民工工资不能发放，农民工多次闹事上访。永泰田房地产公司不得不依法将剩余农民工工资及部分材料款支付给曹引孝。二、永泰田房地产公司将剩余工程款扣除不到5%的保修费，全部支付给了曹引孝，符合《最高人民法院的解释》第26条第2款之规定。三、永泰田房地产公司于2014年开始向曹引孝支付各项费用，长虹建筑公司是知道的，且长虹建筑公司还向永泰田房地产公司出具了支付费用的税票，足以说明长虹建筑公司是认可永泰田房地产公司向曹引孝支付工程款的。永泰田房地产公司认为长虹建筑公司的诉请不能成立，请求予以驳回。 曹引孝未作陈述。 长虹建筑公司和永泰田房地产公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。曹引孝未出庭应诉，对长虹建筑公司和永泰田房地产公司提交的证据未质证，亦未提交证据。对长虹建筑公司提交的永泰田明日星城住宅小区建筑工程施工协议、中标通知书、建设工程施工合同（工程量清单招投标工程）、工程竣工验收备案表、人民银行支付系统专用凭证、税务机关代开统一发票、税收缴款书、税收完税证、工程质量保修书等证据，以及永泰田房地产公司提交的永泰田明日星城住宅小区建设工程施工协议、长虹建筑公司向永泰田房地产公司提供的税务机关代开统一发票、工程竣工验收备案表及结算清单等证据，双方当事人均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.长虹建筑公司提交的宁夏银行进账单，欲证明长虹建筑公司按合同约定交付履约保证金40万元的事实；永泰田房地产公司质证认为：票据属实，但其听说该40万元系曹引孝垫付的；本院认为该证据能够证明长虹建筑公司主张的事实，予以采纳。2.永泰田房地产公司提交的支付工程款明细表（附付款单据），欲证明永泰田房地产公司以各种形式已支付工程款14348202.58元的事实；长虹建筑公司质证认为：对明细账中付给长虹建筑公司的7075021元的工程款无异议，对其他账务不知情也不予认可；在诉讼期间，经本院主持双方当事人进行核算，长虹建筑公司对永泰田房地产公司提供的支付给长虹建筑公司的工程款7575021.20元票据无异议，但对永泰田房地产公司在2013年6月25日支付100万元工程款中代付的税款157359.91元不予认可，对永泰田房地产公司向曹引孝支付工程款及其他费用共计6773181.38元不予认可。本院认为，永泰田房地产公司向长虹建筑公司支付的工程款7575021.20元有支付凭证予以证实，本院予以认定；永泰田房地产公司向曹引孝支付各项费用6773181.38元有曹引孝等相关人员签字的凭证加以证实，与本案具有关联性，能够证明永泰田房地产公司在涉案工程中向实际施工人曹引孝支付各项费用的事实，本院予以认定。3.永泰田房地产公司提交的接处警登记表和接报警案件信息表，欲证明涉案工程因长虹建筑公司欠农民工工资，民工到永泰田房地产公司处闹事的事实，进一步证实永泰田房地产公司因农民工闹事，而给曹引孝和农民工付款的事实；长虹建筑公司质证认为：长虹建筑公司对农民工闹事不知情；本院认为，该证据能够证明曹引孝对涉案工程负责施工，因拖欠农民工工资引发纠纷的事实，与本案具有关联性，对该证据予以采纳。4.永泰田房地产公司提交的证明材料及证人蔡某某证言，欲证明：曹引孝系挂靠长虹建筑公司对涉案工程施工，曹引孝是实际施工人，自负盈亏；证人蔡某某是曹引孝聘请负责涉案工程的主管，永泰田房地产公司向农民工支付工资，用房顶底部分工程款等事实。长虹建筑公司质证认为：曹引孝与长虹建筑公司不是挂靠关系，是长虹建筑公司派到涉案工地的项目负责人，证人只能证明其与曹引孝之间的关系，而不能证明曹引孝与长虹建筑公司之间的关系，对证人证言不予认可。本院认为，证明材料及证人证言能够证明曹引孝挂靠长虹建筑公司对涉案工程进行施工，属实际施工人，并拖欠部分民工工资的事实，予以采信。 经审理查明,2013年4月2日，长虹建筑公司与永泰田房地产公司签订永泰田明日星城住宅小区建筑工程施工协议，约定：1.承包范围为小地块26#、27#、28#楼及28#商铺施工项目总承包。2.承包方式：工程采取包工包料平方米单价大包干一次性包死，工程施工图纸设计范围内的全部施工项目内容，在确定平方米单价图纸增加变更按照明日星城26#、27#、28#楼及28#商铺楼裙房门店工程投标预算编制说明中图纸设计增加变更的各项要求内容及细部做法施工，建筑面积以国家规定的建筑面积计算规则执行为准，本工程不包括基础垫层以下项目。3.工程价款：住宅面积暂定为10790.68㎡，1167元／㎡；商铺面积暂定为947.75㎡，1400元／㎡。同时，双方还对履约保证金、工程款支付方式、工程质量与验收等内容进行了约定。2013年7月12日，通过招投标程序，长虹建筑公司成为涉案工程的中标人。长虹建筑公司与永泰田房地产公司于2013年7月15日签订了建设工程施工合同。约定由长虹建筑公司承建永泰田房地产公司发包的永泰田明日星城住宅小区26#、27#、28#楼及28#商铺工程项目，建筑面积为：住宅楼11163.8平方米，商铺948.03平方米。结构为砖混，层次为地下一层、地上**。资金来源是自筹。工程承包范围：施工图纸范围内的土建、给排水、采暖、电气照明等所有工程项目。开工日期2013年7月15日，竣工日期2013年9月30日，工程质量标准为合格，合同总价款为13844026元。2013年10月14日，双方又签订了一份永泰田,明日星城住宅小区建筑工程施工协议，约定由长虹建筑公司承包小地块28#北段商铺，建筑面积暂定为527.09平方米人，合同暂定总价为802926元。以上两份建筑工程施工协议及中标备案的建设工程施工合同中曹引孝均作为长虹建筑公司的委托代理人在协议及合同上签字，在两份建筑工程施工协议也明确约定长虹建筑公司驻现场代表是曹引孝。签订合同及协议后，由曹引孝以长虹建筑公司名义组织人员进行施工。2014年7月7日，经双方会同勘察、设计、监理单位及监督机构对涉案工程进行竣工验收后交付使用，并于2014年10月8日在固原市住房和城乡规划建设局进行了工程竣工验收备案。双方于2014年8月20日签订明日星城26#-28#楼及签证结算清单，该清单约定：一、工程决算含税总造价15056111.60元。其中(1)26#、27#、28#楼住宅造价12531932.40元，(2)28#及28#北段商铺造价2143496元，(3)图纸变更签证造价173525元，(4)增加工程签证造价207158.20元。二、暂扣质保金752805.60元（待质保期满后结算返还）。该结算单上曹引孝代表长虹建筑公司签字并加盖了长虹建筑公司的印章。永泰田房地产公司自2013年6月6日至2013年11月3日向长虹建筑公司支付工程款累计7575021.20元（其中代付税款157359.91元），后向曹引孝支付工程款、人工工资等各项费用累计6773181.38元，共计已支付工程款14348202.58元。 同时查明，双方于2013年4月2日、2013年10月14日签订的两份永泰田明日星城住宅小区建筑工程施工协议中均约定永泰田房地产公司所支付的所有工程款均以银行票据形式直接向长虹建筑公司单位支付，长虹建筑公司所委派的项目经理及其他人员均无权直接向永泰田房地产公司领取现金或提出其他不合理要求。双方也确认曹引孝现在下落不明。 本院认为，合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计和施工合同。本案争议的焦点为：曹引孝是否属于挂靠长虹建筑公司对涉案工程进行施工的实际施工人；永泰田房地产公司向曹引孝直接支付工程价款是否符合法律规定。 本案中，双方在签订建设工程施工合同后，长虹建筑公司将涉案工程交由曹引孝组织人员具体进行施工，长虹建筑公司只认可曹引孝是其派驻施工现场的代表，不认可曹引孝是挂靠长虹建筑公司对涉案工程进行施工的实际施工人。但长虹建筑公司未能提供证据证明其与曹引孝之间存在劳动关系、具有产权联系和财务管理关系，亦无证据证明涉案工程的施工现场的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等人员是与其具有劳动关系的公司工作人员。双方签订的两份建筑工程施工协议及中标备案的建设工程施工合同中曹引孝均作为长虹建筑公司的委托代理人在协议及合同上签字。从2013年10月22日开始永泰田房地产公司即以房顶款和现金支付方式向曹引孝支付工程款，且自2013年11月3日以后，永泰田房地产公司再未向长虹建筑公司支付工程款，直至2015年11月曹引孝下落不明之前，长虹建筑公司对此并未提出异议，在此期间仍然由曹引孝与永泰田房地产公司对涉案工程进行验收结算；根据以上情形可以认定曹引孝是挂靠长虹建筑公司对涉案工程进行施工的实际施工人。同时，证人蔡某某的证言亦证明曹引孝挂靠长虹建筑公司对涉案工程进行施工，自负盈亏的事实。 《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，建设工程施工合同均认定无效；第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第二十六条二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据以上法律规定，长虹建筑公司与永泰田房地产公司签订的建设工程施工合同及两份永泰田明日星城住宅小区建筑工程施工协议，属于没有资质的实际施工人曹引孝借用有资质的长虹建筑公司名义进行施工的情形，合同应属无效。双方在合同中关于“永泰田房地产公司所支付的所有工程款均以银行票据形式直接向长虹建筑公司单位支付，长虹建筑公司所委派的项目经理及其他人员均无权直接向永泰田房地产公司领取现金或提出其他不合理要求”的约定不具有法律约束力。曹引孝作为挂靠人实际进行了建设施工，应当获取工程价款。永泰田房地产公司作为涉案工程的发包人，在工程建设期间知晓并认可曹引孝挂靠长虹建筑公司进行实际施工的事实，有向实际施工人曹引孝支付欠付工程款的义务。即便是永泰田房地产公司将全部工程款向长虹建筑公司进行了支付，长虹建筑公司仍须再向曹引孝支付工程款。因此，永泰田房地产公司向曹引孝直接支付工程价款符合法律规定。本案中，除暂扣的部分质保金外，永泰田房地产公司已向长虹建筑公司及实际施工人曹引孝付清了涉案工程的全部工程款，且长虹建筑公司也未提供已向实际施工人曹引孝付清全部工程款的证据，故永泰田房地产公司不应当将已经向实际施工人曹引孝支付的部分工程款再向长虹建筑公司重复支付。长虹建筑公司主张其与曹引孝在涉案工程中不属于挂靠关系，永泰田房地产公司未按合同约定向其支付工程款构成违约，对永泰田房地产公司向曹引孝支付工程款的事实长虹建筑公司不予认可,并据此主张由永泰田房地产公司支付工程款的事实和理由不能成立。 综上，长虹建筑公司的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，判决如下： 驳回原告固原经济开发区长虹建筑工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费66870元,由原告固原经济开发区长虹建筑工程有限公司负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人或者代表人的人数提出副本,上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。 审 判 长  石 磊 审 判 员  杨忠清 代理审判员  傅美源 二〇一七年十二月四日 书 记 员  吴海峰