贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔23民终1702号 上诉人（原审被告）：韦荣学，男，1964年5月4日生，贵州省贞丰县人，布依族，住贞丰县。 被上诉人（原审原告）：蒋先芬，女，1950年9月5日生，贵州省盘县人，白族，住贞丰县。 委托诉讼代理人：李华翠，女，1979年5月20日生，贵州省贞丰县人，汉族，住兴仁县，系蒋先芬之女。代理权限：特别授权。 上诉人韦荣学因与被上诉人蒋先芬排除妨害纠纷一案，不服贵州省贞丰县人民法院（2017）黔2325民初545号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 韦荣学上诉请求：1、撤销原判，判决驳回蒋先芬诉讼请求；2、二审案件受理费由蒋先芬承担。事实和理由：1、1977年韦荣学家在贞丰县小地名为“张家宝”的土地（沙坪政府对面）上修建一栋房屋居住，当时政府周围是一片荒山，1979年政府鼓励开荒，韦荣学户就在自己房屋周围开垦荒山耕种。1981年沙坪道班队修建房屋与韦荣学户的房屋相邻，蒋先芬丈夫李文甫在该道班队工作，蒋先芬便跟随丈夫来到沙坪生活，经蒋先芬与韦荣学父亲韦忠国商量，在韦忠国家不种农作物时，拿一小块地给蒋先芬家种菜，韦荣学户一直管理争议土地至今，已有38年之久，韦荣学还在该片土地上种上树木。2、蒋先芬一审时提交的《土地承包协议》内容中，并未载明承包土地名称和承包土地面积，虽盖有村委会公章，但无村委会法定代表人和村民代表签名，沙坪村委会现任村干部均未认可将本案争议土地承包给蒋先芬，该协议不具有真实性。3、蒋先芬是外县人，根据法律规定，沙坪委员会将争议土地发包给蒋先芬时，并未经过本集体经济组织三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，承包程序不合法。一审法院判决其停止侵权，清除其栽种在争议土地上所有作物，属于认定事实不清，导致错误判决。 蒋先芬辩称，1、蒋先芬已在贞丰县余年，在盘县老家并未承包有土地，户口薄上载明蒋先芬也是贞丰县人，本案争议地系蒋先芬带领家人开荒取得，后为办理宅基地手续，才又与沙坪村委会以有偿承包的方式签订了《土地承包协议》，取得争议地管理使用权。2、前述《土地承包协议》系双方真实意思表示，不违反法律规定，并有时任沙坪村委会支书侯胜伦、村主任韦荣高等人在《土地承包协议》上签字佐证。一审法院认定事实清楚，证据充分，请求维持原判。 蒋先芬向一审法院起诉请求：1、判决韦荣学立即停止侵害蒋先芬享有管理使用权的土地，清除种在蒋先芬土地上的砂仁等作物。并赔偿砍掉蒋先芬的树木损失5000元；2、诉讼费由韦荣学承担。 一审法院认定事实：韦荣学系村民。蒋先芬原是贵州省盘县人，其丈夫李文甫曾是沙坪道班职工，1982年，蒋先芬随丈夫李文甫到沙坪居住。此后，蒋先芬将户口迁入，并与居住在的儿子李华坤在一个户口本上。2010年8月27日，蒋先芬与委会协商，沙坪村委会同意将争议地发包给蒋先芬承包，双方并于当日签订《土地承包协议》，载明：“甲方：沙坪村委会，乙方：沙坪村一组蒋先芬，由于乙方无土地耕种，特与甲方道班右侧一块土地承包管理使用，经甲乙双方多次协商达成如下协议。一、土地承包四至界限为前抵贞望公路界、后抵韦荣学地界、左抵道班地界、右抵李华坤地界。二、土地承包总额为壹万贰仟元整（12000.00元），此款由乙方一次性付清给甲方。三、土地承包期限为永久性，从2010年8月27日签订之日起生效，望甲乙双方共同遵守，不得反悔。……”。2015年，因韦荣学以该地是其开荒地为由砍掉该地上种植的树木，双方遂发生争议，后因双方未就争议达成一致协议，蒋先芬遂诉至法院。另查明：韦荣学从2015年始，就在该争议地上种植了核桃、砂仁、菜籽等作物，并于当年砍掉该争议地上的6棵树。 一审法院认为，蒋先芬作为村民，委会于2010年8月27日通过和蒋先芬签订《土地承包协议》，将本案争议地发包给蒋先芬，根据《中华人民共和国土地管理法》第十四条第一款：“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营……”的规定，该协议系双方真实意思表示，不违反法律规定，该协议真实有效，予以确认，因此，蒋先芬取得该地的承包权。韦荣学虽辩称该地系其父亲开荒，且蒋先芬不属于村民，沙坪村村委会将该地给蒋先芬承包未经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，也未报乡（镇）人民政府批准，因此沙坪村村委会与蒋先芬签订的《土地承包协议》无效，故该地应由韦荣学继续管理使用，但韦荣学未提交证据予以证明，根据谁主张、谁举证原则，并结合蒋先芬系村民这一事实，应由韦荣学承担举证不能的不利后果，同时，沙坪村委会与蒋先芬签订协议后，韦荣学并未对该协议提出书面反对意见，故对韦荣学的辩解，不予支持。又根据《中华人民共和国物权法》第三十五条：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”之规定，韦荣学没有得到蒋先芬的许可，擅自在该地上栽种作物，系侵权，应停止侵权，并将该地上的作物全部清除，故对蒋先芬请求判决韦荣学立即停止侵害蒋先芬享有管理使用权的土地，清除种在蒋先芬土地上的作物的主张，予以支持。对蒋先芬主张韦荣学砍掉蒋先芬树木，请求赔偿5000元的主张，虽蒋先芬提交照片证明该地上确实有树被砍，但其未举证证明被砍树的数量，也未举证证明该树是蒋先芬所栽种，是何时所栽，且被砍之树是在蒋先芬与沙坪村委会签订协议之前栽种，同时韦荣学不予认可，故应由蒋先芬承担举证不能的不利后果，故对该主张，不予支持。据此，依照《中华人民共和国土地管理法》第十四条第一款，《中华人民共和国物权法》第三十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、韦荣学立即停止对蒋先芬承包的位于贞丰县四至界限为前抵贞望公路界、后抵韦荣学地界、左抵道班地界、右抵李华坤地界的承包地的侵权行为，并于本判决生效后三十日内清除栽种在该承包地上的所有作物。二、驳回蒋先芬的其他诉讼请求。案件受理费60元，由蒋先芬承担30元，韦荣学承担30元。 本院二审期间，韦荣学向本院提交了一份由“杨朝兰、韦仕洪、周选财”等四人出具的《证明》一份，拟证明本案争议地系韦荣学之父韦忠国于1978年开荒所得。蒋先芬提交的《土地承包协议》上的公章系原村支书侯胜伦利用持有公章的便利所盖。 蒋先芬质证后认为，该《证明》的内容不属实。本案争议地蒋先芬已耕种多年，其享有对土地的使用权。蒋先芬家预办理争议地的宅基地手续，国土部门要求与村委会签订相关协议后才予以办理，因此蒋先芬才与村委会签订《土地承包协议》。本案争议地是否为韦忠国开荒所得，韦忠国并未到庭证实。 本院认证意见为，出具该《证明》的四名证人并未出庭作证，该《证明》的真实性难于核实，本院不予作为定案的依据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：本案争议土地权属如何确定。 首先，蒋先芬虽然籍贯是贵州省盘县人，但蒋先芬跟随丈夫来到贵州省贞丰县生活后，将户口迁至贞丰县，至今已30余年，成为贞丰县久居人口，依靠沙坪村的土地生产生活，享有沙坪村集体经济组织成员资格，有权承包本集体经济组织的土地。 其次，2010年8月27日，沙坪村委会与蒋先芬签订了《土地承包协议》，将本案争议地发包给蒋先芬耕管，蒋先芬取得该土地的承包经营权，有权要求他人对其承包的土地停止侵权、排除妨害。对于韦荣学主张沙坪委员会将争议土地发包给蒋先芬时，并未经过本集体经济组织三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，承包程序不合法，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”的规定，蒋先芬属于本集体经济组织成员，承包本集体经济组织的土地，无需经过前述程序，故该主张不予采纳。对于韦荣学上诉主张本案争议地属于其父韦忠国开荒土地，但并未提交证据证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，韦荣学应承担举证不能的不利后果，故该主张不予支持。 综上所述，韦荣学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费60元，由韦荣学负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘筱青 审判员  石 鑫 审判员  付 君 二〇一七年十二月十七日 书记员  孙茂腾