广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤09民终1141号上诉人（原审被告）：茂名市茂杨药业有限公司，住所地茂名市油城三路163号。法定代表人：杨亚荫，执行董事。上诉人（原审被告）：杨亚荫，曾用名杨荫，男，汉族，1953年12月7日出生，住茂名市茂南区，上述两位上诉人的共同委托诉讼代理人：柯长川，广东海法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤文强，男，汉族，1966年11月25日出生，住茂名市茂南区，原审被告：杨甫程，曾用名杨树甫，男，汉族，1980年8月28日出生，住茂名市茂南区，原审被告：梁亚绿，女，汉族，1978年9月1日出生，住茂名市茂南区，上诉人茂名市茂杨药业有限公司、杨亚荫因与被上诉人汤文强及原审被告杨甫程、梁亚绿民间借贷纠纷一案，不服茂名市茂南区人民法院（2015）茂南法民三初字第417号民事判决，向本院提起上诉。本院依法受理后，组成合议庭开庭审理了本案，上诉人茂名市茂杨药业有限公司与上诉人杨亚荫的共同委托诉讼代理人柯长川、被上诉人汤文强及原审被告梁亚绿到庭参与诉讼。本案现已审理终结。茂名市茂杨药业有限公司上诉请求：l.撤销(2015)茂南法民三初字第417号民事判决第一项，改判驳回汤文强对茂名市茂杨药业有限公司的全部诉讼请求（不服一审判决金额201360元）；2.本案一审、二审诉讼费用由汤文强承担。事实与理由：一、茂名市茂杨药业有限公司从来没有向汤文强借款，汤文强提供的落款日期为2013年5月15日、2014年8月23日及2014年9月13日的三份《借条》上所盖有茂名市茂杨药业有限公司公章是杨甫程私自所为，茂名市茂杨药业有限公司根本不是借款人，无需承担连带还款责任。根据客观证据及各方当事人一致的陈述，借款只是支付给杨甫程，而不是支付给茂名市茂杨药业有限公司，并且，茂名市茂杨药业有限公司的经营资金一直正常，不存在资金困难，根本不需要向外借款。另外，杨甫程及汤文强均承认，2013年5月15日、2014年8月23日及2014年9月13日双方在办理《借条》时并不是在茂名市茂杨药业有限公司处而是在汤文强处，是其双方的行为，茂名市茂杨药业有限公司及茂名市茂杨药业有限公司的法定代表人并不在场、并不知情，茂名市茂杨药业有限公司也没有出具相关授权委托给杨甫程委托借款，在杨甫程和汤文强书写的《借条》上也没有“茂名市茂杨药业有限公司因资金周转需要和投资需要资金”的内容。杨甫程已承认当时汤文强明知其个人的需要而向汤文强借款。根据汤文强的诉称和其提供的2014年10月9日的借据，汤文强亦确认了是杨甫程向其借款，而从没有向茂名市茂杨药业有限公司出借借款。借贷合同是一种践行合同，只有向相对人交付了借款，借贷合同关系才成立，债务人才负有清偿借款的义务。本案中，汤文强是同意杨甫程的借款请求，出借款项给杨甫程，涉案的借款是杨甫程个人所用，茂名市茂杨药业有限公司与汤文强没有任何联系，茂名市茂杨药业有限公司没有取得过汤文强出借的借款，因此，茂名市茂杨药业有限公司与汤文强不存在借贷关系，茂名市茂杨药业有限公司对汤文强不应承担还款责任。二、一审判决存在严重的事实认定错误，汤文强交付给杨甫程的借款没有399000元。根据汤文强的诉称和其提供的2014年10月9日的借据，汤文强明确确认了是杨甫程原向其借款300000元。那么该300000元应是2013年5月15日、2014年8月23日及2014年9月13日《借条》中的借款，扣除杨甫程已还的20000元，剩余300000元。因为，汤文强根本没有能再提供任何的资金流水证明其又另出借了300000元给杨甫程，汤文强还不能提供证据证明其经济来源，而且，2013年5月15日、2014年8月23日及2014年9月13日的《借条》亦是载明杨甫程就是借款人，即原杨甫程借汤文强款项。一审判决不审查汤文强的经济状况及资金出借方式、途径就臆断杨甫程另外还存在向汤文强借款300000元的事实，从而得出汤文强交付给杨甫程的借款有399000元结论，实属事实认定错误，毫无客观根据。三、一审判决认定茂名市茂杨药业有限公司需承担清偿债务责任，没有任何的事实依据及法律依据，违反法律规定及法律原则。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪为所造成的经济损失不承担民事责任”的规定，本案中，杨甫程盗用茂名市茂杨药业有限公司的信笺、公章与汤文强签订确认他们双方借贷合同关系的借条，明显是属于违法犯罪活动，因此，茂名市茂杨药业有限公司依法不承担民事责任。因此，一审判决以茂名市茂杨药业有限公司内部管理混乱导致公章使用不当，不能对抗汤文强，应承担不利法律后果，是没有任何的事实依据及法律依据的。四、一审判决存在程序违法的情形，一审以需要向杨甫程、梁亚绿公告送达诉讼文书及相关材料为由延期开庭。第一次公告送达后再次开庭时，一审法院未通知茂名市茂杨药业有限公司、杨亚荫参加开庭，为此一审法院再次另行择期开庭，在此期间，杨甫程因涉嫌犯罪被公安机关抓获，一审法院再次择期开庭，但是这次一审法院并未通知梁亚绿，直至二审梁亚绿才到庭参加诉讼。杨亚荫上诉请求：l.撤销（2015)茂南法民三初字第417号民事判决第三项，改判驳回汤文强对杨亚荫的诉讼请求（不服一审判决金额50000元）；2.本案一审、二审诉讼费用由汤文强承担。事实与理由：杨亚荫只是同意并代杨甫程偿还了杨甫程借汤文强300000元当中的250000元，对于剩余的50000元，杨亚荫并没有表示要再代杨甫程偿还。2014年10月9日《借据》载明：“原杨甫程借汤文强人民币叁拾万元，由杨亚荫在2014年10月9日还款贰拾伍万元，尚欠人民币伍万元。”该意思是由杨亚荫承担偿还250000元，尚欠的50000元并无约定由杨亚荫偿还，而应由杨甫程偿还。根据法律规定，如果认定杨亚荫有代偿义务时，对于未偿还的欠款，杨甫程亦承担连带的清偿责任。然而，一审判决却仅判决由杨亚荫承担，显属错误，于法不符。汤文强辩称，一审判决认定事实清楚、判决正确，应予支持，茂名市茂杨药业有限公司及杨亚荫的上诉无理无据，应予驳回。2013年5月15日《借条》中的见证人为李某。梁亚绿述称，一审法院从未通知梁亚绿参加诉讼，梁亚绿对杨甫程借款的事不清楚，也不在场。杨甫程经本院合法传唤未出庭参与诉讼，也未向本院提交书面意见。汤文强向一审法院起诉请求：1.判令茂名市茂杨药业有限公司、杨亚荫、杨甫程、梁亚绿向汤文强偿还债务280360元人民币及利息（按照银行同期同类贷款利率从起诉之日起计至还清之日）；2.本案诉讼费用由茂名市茂杨药业有限公司、杨亚荫、杨甫程、梁亚绿承担。一审法院查明：汤文强提供《借条》一份，该《借条》书写在标题为“茂名市茂杨药业有限公司”的信纸上，内容为：“今借到汤文强人民币贰拾万元正（￥200000元）。（注：每月转入汤文强工行卡壹万元），见证人柯某，借款人：杨甫程，2013年5月15日。”在该《借条》中的“借款人：杨甫程，2013年5月15日”处盖有茂名市茂杨药业有限公司印章。汤文强提供《借条》一份，该《借条》书写在标题为“茂名市茂杨药业有限公司”的信纸上，内容为：“今借到汤文强人民币五万元正（￥50000元）。借款人：杨甫程，2014年8月23日”，在该《借条》中的“借款人：杨甫程”处盖有茂名市茂杨药业有限公司印章。汤文强提供《借条》一份，该《借条》书写在标题为“茂名市茂杨药业有限公司”的信纸上，内容为：“今借到汤文强人民币七万元正（￥70000元）。借款人：杨甫程，2014年9月13日”，在该《借条》中的“借款人：杨甫程”盖有茂名市茂杨药业有限公司印章。2014年10月9日，杨亚荫确认代杨甫程向汤文强偿还250000元，并出具《借据》，内容：“原杨甫程借汤文强人民币叁拾万元，由杨亚荫在2014年10月9日还款贰拾伍万元，尚欠人民币伍万元#（50000.00），此据，借款人原杨甫程，代还款人杨亚荫2014年10月9日”。汤文强提供《借条》一张，内容为：“今借到汤文强人民币贰万元正（￥20000.00元）。借款人：杨甫程，2014年12月29日”。汤文强提供《借条》一张，内容为：“今借到汤文强现金人民币玖仟元正（￥9000.00元）。借款人：杨甫程，2015年2月15日”。庭审中，汤文强确认对于杨甫程于2013年5月15日所借的200000元，杨甫程已经偿还135600元，尚欠81360元。结合上述的其它笔借款，汤文强确认截止至2016年6月13日杨甫程、茂名市茂杨药业有限公司、杨亚荫尚欠本金280360元。汤文强提供录音光碟证明杨甫程是茂名市茂杨药业有限公司的全权经营者和管理者，杨甫程对此无异议。茂名市茂杨药业有限公司提供的中国工商银行账户对账单，证明其经营正常、资金周转正常，无需对外借款，汤文强没有出借、交付过借款给茂名市茂杨药业有限公司。杨甫程在茂名市茂杨药业有限公司处工作，系茂名市茂杨药业有限公司法定代表人杨亚荫儿子。杨甫程与梁亚绿于2004年3月1日登记结婚。汤文强以尚未偿还上述借款为由，诉至一审法院，请求判如所诉。一审法院认为，2013年5月15日、2014年8月23日、2014年9月13日的三张借条中，汤文强主张借款人为茂名市茂杨药业有限公司及杨甫程，杨甫程及茂名市茂杨药业有限公司均辩称本案为杨甫程的个人借款。本案中，对于上述三张借条，均加盖茂名市茂杨药业有限公司的印章及杨甫程的签名。一审法院认为上述借条上加盖茂名市茂杨药业有限公司的公章代表的是公司行为，公司应承担法律责任。理由如下：第一，上述三份借条中有茂名市茂杨药业有限公司的公章，且均书写盖章在标题为“茂名市茂杨药业有限公司”的信纸上，表明该书面文件内容是公司的意思表示，公司愿为该意思承担责任。第二，三张借条上加盖茂名市茂杨药业有限公司的印章亦表明是对借款事实的认可，至于茂名市茂杨药业有限公司提出的从未在公司财务上体现该借款情况，对该借款不知情的辩解，属其公司内部管理漏洞，不能以此要求不知情且无过错的汤文强来为茂名市茂杨药业有限公司的管理不善买单。同时，茂名市茂杨药业有限公司也没有提供证据证明借条上加盖公司印章系杨甫程盗用或汤文强与杨甫程存在恶意串通使用其公司印章。因此，茂名市茂杨药业有限公司内部管理混乱导致公章使用不当，不能对抗汤文强，茂名市茂杨药业有限公司应当承担因此产生的不利法律后果。综上，扣减杨甫程已经偿还的135600元，茂名市茂杨药业有限公司应对上述三笔借款金额合计201360元承担偿还责任。除此之外，杨甫程对其个人尚欠汤文强的借款金额合计29000元。另外，在2014年10月9日的借款中，杨亚荫对尚欠的50000元已确认由其偿还，故杨亚荫对该笔借款应承担偿还责任。至于利息。由于在借款时未约定利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条及第二十九条的规定，汤文强主张自起诉之日即2015年5月22日，按中国人民银行同期贷款利率计算至还清欠款之日止，一审法院予以支持。但上述逾期利息支付期间，如遇中国人民银行同期贷款利率调整，则逾期利息的支付应以不超过年利率6%为限。上述借款发生于杨甫程与梁亚绿婚姻关系存续期间，杨甫程、梁亚绿没有提供证据证明上述债务为杨甫程个人债务或属于婚姻法第十九条第三款规定的情形，应认定为夫妻共同债务，汤文强请求杨甫程在婚姻关系存续期间以个人名义所欠的上述债务，应由杨甫程、梁亚绿共同偿还的主张，于法有据，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十一条、第一百四十四条，判决：一、茂名市茂杨药业有限公司、杨甫程、梁亚绿在判决生效之日起十日内向汤文强偿还借款本金人民币201360元及利息（从2015年5月22日起计算至借款还清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，但上述逾期利息支付期间，如遇中国人民银行同期贷款利率调整，则逾期利息的支付应以不超过年利率6%为限）。二、杨甫程、梁亚绿在判决生效之日起十日内向汤文强偿还借款本金人民币29000元及利息（从2015年5月22日起计算至借款还清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，但上述逾期利息支付期间，如遇中国人民银行同期贷款利率调整，则逾期利息的支付应以不超过年利率6%为限）。三、杨亚荫在判决生效之日起十日内向汤文强偿还上述借据（2014年10月9日出具）中确认的50000元及利息（从2015年5月22日起至还清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，但上述逾期利息支付期间，如遇中国人民银行同期贷款利率调整，则逾期利息的支付应以不超过年利率6%为限）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5505元，公告费300元，合计5805元（汤文强已预付），由杨甫程、梁亚绿负担。杨甫程、梁亚绿负担的受理费限于判决生效之日起十日内迳付汤文强，一审法院不再另行退收。汤文强在二审中向本院提交的证据如下：1.中国工商银行牡丹灵通卡账户历史明细清单一份；2.中国农业银行股份有限公司茂名福华支行银行卡业务回单一份；3.广东农村信用社（农村商业/合作银行）结算业务委托书一份；4.中国工商银行普通消费转分期付款凭证一份；5.中国邮政储蓄自动柜员机客户凭单一份。上述证据拟证明本案借款大部分是通过银行转账或直接将银行卡交付给杨甫程直接支取的方式交付。本院依法组织各方当事人进行证据交换和质证。茂名市茂杨药业有限公司、杨亚荫发表质证意见称，上述证据均不能直接证明本案借款已经实际交付给杨甫程。梁亚绿称其对借款不清楚。茂名市茂杨药业有限公司、杨亚荫、杨甫程、梁亚绿在二审中没有新证据提交。经审理查明，本院对一审判决查明2013年5月15日《借条》中的见证人为柯某的事实不予确认，对一审判决查明的其他事实予以确认。本院另查明，汤文强在二审中确认2013年5月15日《借条》中的见证人为李某。汤文强在起诉状中主张“从2013年5月15日开始，杨甫程、茂名市茂杨药业有限公司多次以‘公司资金周转需要和投资’为由向汤文强借款”。汤文强在一审庭审中主张其有合理的理由相信杨甫程是代表公司借款，杨甫程的行为应构成表见代理。杨甫程在一审庭审中称借款是事实，其向汤文强借款时没有明确向汤文强说明借款是其个人使用。杨甫程在一审庭审中又确认杨亚荫于2014年10月9日代其偿还250000元给汤文强并写下尚欠50000元的借据后，已将该笔300000元借款的借据收回。茂名市茂杨药业有限公司在二审中确认杨甫程是茂名市茂杨药业有限公司的股东。又查明，杨亚荫的户籍地址是茂名市茂南区×村×号，杨甫程、梁亚绿的户籍地址是茂名市茂南区×村×号之一。一审法院于2015年5月29日通过邮政EMS向杨亚荫邮寄送达应诉通知书、起诉状等诉讼材料，邮寄地址为茂南区×村×号，杨亚荫已签收。同日，一审法院通过邮政EMS向梁亚绿（电话136××××8306）邮寄送达应诉通知书、起诉状等诉讼材料，邮寄地址同样为茂南区×村×号，梁亚绿未签收，邮政记录退回原因是“拒收”。一审法院于2015年8月23日通过公告的方式向梁亚绿送达应诉通知书、起诉状、开庭传票等诉讼材料。本院认为：本案的争议焦点为，1、本案借款是否实际交付；2、2013年5月15日200000元借条、2014年8月23日50000元借条及2014年9月13日70000元借条的借款应由谁偿还；3、杨亚荫代杨甫程偿还的250000元是否代偿还2013年5月15日、2014年8月23日、2014年9月13日借条中的借款；4、杨亚荫对2014年10月9日借据中的50000元应否承担偿还责任；5、一审程序是否合法。一、关于本案借款是否实际交付的问题。汤文强主张茂名市茂杨药业有限公司、杨甫程向其借款399000元，有汤文强提交的借条（借据）为证，且杨甫程承认其已收到上述款项，故汤文强的主张理据充足，本院予以支持，本院认定本案借款399000元已经实际交付。二、关于2013年5月15日200000元借条、2014年8月23日50000元借条及2014年9月13日70000元借条的借款应由谁偿还的问题。本院认为，2013年5月15日200000元借条、2014年8月23日50000元借条及2014年9月13日70000元借条的借款应由茂名市茂杨药业有限公司偿还。理由是：该三笔借款虽由杨甫程经手并由其在三张借条落款处签名，但杨甫程是茂名市茂杨药业有限公司的股东和工作人员，其在该三张借条的借款人栏加盖公司的印章，且杨甫程在一审庭审中也确认其在借款时没有向汤文强说明是其个人借款，故汤文强称杨甫程是代表该公司借款，其行为构成表见代理，本院予以采信。虽然茂名市茂杨药业有限公司称是杨甫程盗盖公司印章，并非公司授权，但其未能对此作出合理说明，也未能提供充分的证据予以证明，本院对其该主张不予采信。综上，应认定该三张借条的借款应由茂名市茂杨药业有限公司承担偿还责任。因杨甫程已经偿还2013年5月15日200000元借条中的借款本金135600元，故茂名市茂杨药业有限公司应偿还三笔借款的本金共201360元给汤文强。一审判决由茂名市茂杨药业有限公司偿还201360元给汤文强是正确的。汤文强在二审中主张杨甫程与茂名市茂杨药业有限公司为共同借款人与其主张杨甫程的行为构成表见代理相矛盾，本院不予采纳。至于杨甫程、梁亚绿的民事责任问题，由于一审判决杨甫程、梁亚绿偿还201360元给汤文强，杨甫程、梁亚绿在收到一审判决后未提出上诉，本院对此依法不作审理。三、关于杨亚荫代杨甫程偿还的250000元是否代偿还2013年5月15日、2014年8月23日、2014年9月13日借条中的借款的问题。经查，杨亚荫于2014年10月9日出具给汤文强的借据并没有载明其代杨甫程偿还250000元借款是偿还何笔借款，但杨甫程在一审庭审中确认，杨亚荫于2014年10月9日代其偿还的250000元并非上述三张借条中的借款，而是另一笔300000元借款，杨亚荫在代其偿还250000元后已取回该300000元借款的借据，并重新立下借据给汤文强。因此，茂名市茂杨药业有限公司称上述三张借条中的借款外，汤文强并没有另借300000元给杨甫程，没有事实依据，本院不予采信。四、关于杨亚荫对2014年10月9日借据中的50000元应否承担偿还责任的问题。杨亚荫主张2014年10月9日借据仅载明杨亚荫已代杨甫程偿还借款250000元，尚余50000元未还，并未表明杨亚荫愿意代杨甫程偿还余下的50000元。本院认为，杨甫程在一审中确认杨亚荫代其偿还该笔借款250000元后，已将原300000元借据取回，并由杨亚荫重新立下2014年10月9日的借据给汤文强，并在“代还款人”栏签名，是杨亚荫代杨甫程清偿该笔借款的承诺，而不仅是对杨亚荫代还款250000元事实的确认。汤文强已不再持有杨甫程就该笔借款出具的借据，其依据杨亚荫就该笔借款所出具的借据主张杨亚荫偿还尚欠的50000元借款，理由成立，应予支持。至于汤文强作为债权人没有起诉杨甫程对该笔50000元借款承担连带清偿责任，是对其民事诉讼权利的自由处分，并不影响杨亚荫对该借款的清偿责任。杨亚荫称一审判决没有判令杨甫程对该50000元承担连带清偿责任是错误的，理据不足，本院不予采纳。五、关于一审程序是否合法的问题。茂名市茂杨药业有限公司及梁亚绿称，一审未通知梁亚绿参加诉讼，程序违法。经查，杨亚荫的户籍地址是茂名市茂南区×村×号，杨甫程、梁亚绿的户籍地址是茂名市茂南区×村×号之一。一审法院于2015年5月29日通过邮政EMS向杨亚荫邮寄送达应诉通知书、起诉状等诉讼材料，邮寄地址为茂南区×村×号，杨亚荫已签收。同日，一审法院通过邮政EMS向梁亚绿（电话136××××8306）邮寄送达应诉通知书、起诉状等诉讼材料，邮寄地址同样为茂南区×村×号，梁亚绿未签收，邮政记录退回原因是“拒收”。一审法院于2015年8月23日通过公告的方式向梁亚绿送达应诉通知书、起诉状、开庭传票等诉讼材料。本院认为，一审程序符合法律规定，茂名市茂杨药业有限公司及梁亚绿的主张缺乏依据，本院不予支持。综上所述，上诉人茂名市茂杨药业有限公司、杨亚荫的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5380元（上诉人茂名市茂杨药业有限公司、杨亚荫已预交），由上诉人茂名市茂杨药业有限公司、杨亚荫负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈克铁代理审判员  巫 钊代理审判员  赖慧嫦二〇一七年十二月十四日书 记 员  梁 哲速 录 员  林海金