广西壮族自治区钦州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2017）桂07刑终215号 原公诉机关广西壮族自治区浦北县人民检察院。 上诉人（原审被告人）庞立勇（绰号“阿大”或“阿勇”），男，1995年6月27日出生于广西壮族自治区浦北县，汉族，初中文化，农民，住浦北县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年5月28日被刑事拘留，同年6月20日被执行逮捕。现羁押于浦北县看守所。 辩护人梁虎，广西桂京律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）罗新利（绰号“阿七”），男，1994年11月12日出生于广西壮族自治区浦北县，汉族，初中文化，农民，住浦北县,因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年4月14日被刑事拘留，同年5月19日被执行逮捕。现羁押于浦北县看守所。 辩护人吴仁贵，广西港天律师事务所律师。 辩护人吴承杰，广西港天律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）庞业斌（曾用名庞二弟，绰号“阿二”），男，1992年5月19日出生于广西壮族自治区浦北县，汉族，小学文化，农民，住浦北县,因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年4月21日被刑事拘留，同年5月19日被执行逮捕。现羁押于浦北县看守所。 辩护人梁广进，广西桂京律师事务所律师。 广西壮族自治区浦北县人民法院审理浦北县人民检察院指控原审被告人庞立勇、罗新利、庞业斌犯开设赌场罪一案，于2017年8月28日作出（2017）桂0722刑初184号刑事判决，原审被告人庞立勇、罗新利、庞业斌均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,于2017年11月30日公开开庭审理本案。钦州市人民检察院指派检察员刁树锋出庭履行职务，上诉人庞立勇及其辩护人梁虎，上诉人罗新利及其辩护人吴仁贵、吴承杰，上诉人庞业斌及其辩护人梁广进到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2017年1月21日至22日期间，被告人庞立勇、罗新利、庞业斌三人共同出资合伙在浦北县北通镇哨山街国土资源所对面，租用一民宅的一楼开设电子游戏机室供他人赌博，从中获利。该室内摆设有1台（八座）“兰博基尼”、1台（十座）“捕鱼机”、1台（八座）“飞禽走兽”、8台“六狮王朝”、4台“百变鲨王”电子游戏机。该游戏机室由庞立勇全权负责操办开设，开设后主要由罗新利、庞业斌负责管理，所得利润三人平分。2017年1月22日23时许，公安机关依法对该游戏机室进行查处，当场抓获包括罗新利、庞业斌在内的涉赌人员15名（含5名未成年人），并现场查获涉案赌资人民币5649元和上述游戏机。经钦州市公安局治安警察支队鉴定，上述游戏机均是属于具有上分、吃分、退分或者退币等功能的电子游戏机，应认定为38台具有赌博功能的游戏机。 被告人庞业斌于2017年4月19日在柳州市钟山西站进站口被柳州铁路公安处民警抓获，罗新利于同年4月12日在广东省中山市小榄镇红山路车公横街79号被佛山铁路公安处民警抓获，庞立勇于同年5月28日在中山市看守所被广州铁路公安处中山站派出所民警查获。罗新利于2017年4月12日至2017年4月14日临时羁押于肇庆市看守所。庞业斌于2017年4月19日被刑事拘留。被告人庞立勇、罗新利分别于2017年5月28日、4月14日被刑事拘留。三被告人归案后，如实供述了上述罪行。 另认定，庞立勇因犯盗窃罪，于2015年9月23日被中山市第二人民法院判处有期徒刑七个月，于2015年11月22日刑满释放。于2017年4月26日因犯危险驾驶罪，被中山市第二人民法院判处拘役二个月，同年5月28日刑满释放。 原判认定上述事实，有受案登记表，证据保全清单、提取物证痕迹登记表，抓获经过、归案情况说明、羁押证明、拘留证明，庞立勇、罗新利、庞业斌的户籍信息，（2017）粤2072刑初745号刑事判决书、刑满释放人员通知书，协助查询财产通知书、银行个人客户信息及交易明细清单，行政处罚决定书，证人赖某1、陈某1、陈某2、杨某1、杨某2、罗某、宁某、吴某、翁某的证言，（参赌未成年人）杨某3、杨某5、杨某4、刘某1的证言，钦公游鉴字[2017]09号钦州市公安局电子游艺机审查鉴定书，现场勘验笔录，检查笔录，罗新利辨认笔录及照片，庞业斌辨认笔录及照片，赖某1辨认笔录及照片，被告人庞立勇、罗新利、庞业斌的供述和辩解等证据材料予以证实。 原判认为，被告人庞立勇、罗新利、庞业斌结伙开设具有赌博功能的38台电子游戏机的赌博场所，供他人进行赌博，且容留5名未成年人进行赌博，从中抽头获利，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，构成开设赌场罪，应予以惩处。被告人庞立勇因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，应当从重处罚。在该共同犯罪过程中，被告人庞立勇、罗新利、庞业斌共同出资，共同经营，积极实施犯罪，起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。三被告人被抓获归案后，如实供述自己的罪行，是坦白，且当庭认罪，依法可以从轻处罚。公安机关追缴的被告人用于犯罪的工具游戏机及犯罪所得，依法予以没收。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条第二款第一项的规定，判决：一、被告人庞立勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元；二、被告人罗新利犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元；三、被告人庞业斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五千元；四、扣押在浦北县公安局的游戏机38台，予以没收，扣押的赌资人民币5649元，予以没收，上缴国库。 庞立勇上诉称,赌博机数量只有15台，不是38台，参赌人员也不足15人，有的只在旁边看，五个未成年人没有参赌，只开业一天半，收入只有几千元，一审量刑和罚金过高，要求减轻处罚。 庞立勇的辩护人除同意上述上诉理由外，还提出，一审采信侦查机关对未成年人的询问笔录不当，对五名未成年人的询问均没有通知其法定代表人或相关人员到场见证，也无证据证实五名未成年人参赌，属于非法证据应予以排除；对于鉴定结论，现场扣押、送检的是15台，但结论是38台，缺乏相关证据，且也没有送达给上诉人。开设赌场仅一天多，时间短，收入赌资少，参赌人员也少，涉及开设赌场罪的情节较轻，建议二审法院改判减轻处罚。 罗新利上诉称,游戏机数量没那么多，5个未成年人不得参与赌博，一审对其量刑过重，请求改判从轻处罚。 罗新利的辩护人除同意上述上诉理由外，还提出，一审判决认定本案三上诉人构成情节严重是错误的，本案从三人庭审中反映到没有未成年人参与赌博，且公安机关询问未成年人的程序是违法的以及对于游戏机数量的鉴定也没有送达，应当作为非法证据来排除。从有利于上诉人的角度，应当是一般情节，请求二审法院对罗新利适用三年以下量刑，并适用缓刑。 庞业斌上诉称,一审认定其是主犯不当，其仅在场参与一些辅助工作，应是从犯，且赌博机数量只有15台，不是38台，参赌人员也不多，有的只在旁边看，五个未成年人也没有参赌，开业一天半，收入只有几千元，一审判决量刑和罚金过高，请求改判其有期徒刑一年以下，罚金3000元以下。 庞业斌的辩护人除同意上述上诉理由外，还提出，本案开的游戏机室只是一天半，时间非常短，人数虽有十几个在场，但只有几个人参与的，而且是不知道有5个人是未成年人在场的。未成年人的笔录没有法定代理人到场，属于非法证据，应当排除。庞业斌只是参与管理，是借钱给庞立勇，所以不属于出资，一审认定庞业斌出资是与事实不符。庞业斌认罪态度好，适合判决一年以下量刑，并适用缓刑。 钦州市人民检察院认为，起诉指控及一审判决认定三上诉人共同出资开设赌场，容留他人赌博的犯罪事实清楚，证据确实充分。查获的15台游戏机，其中有3台游戏机可提供多人同时使用，经鉴定共为38台，均具备上分和吃分的功能，对于鉴定意见可作为定案依据；对于是否有容留未成年人参与赌博的问题，由于侦查机关在询问未成年人时无法通知未成年人的法定代理人到场，但容留未成年人赌博是事实,至于是否采信认定容留未成年人赌博由法院认定。综合在案的事实和证据,建议驳回上诉,维持原判。 经二审审理查明，2017年1月21日至22日期间，上诉人庞立勇、罗新利、庞业斌三人共同出资合伙在浦北县北通镇哨山街国土资源所对面，租用一民宅的一楼开设电子游戏机室供他人赌博，从中获利。该室内摆设有1台（八座）“兰博基尼”、1台（十座）“捕鱼机”、1台（八座）“飞禽走兽”、8台“六狮王朝”、4台“百变鲨王”电子游戏机。2017年1月22日23时许，公安机关依法对该游戏机室进行查处，当场抓获包括罗新利、庞业斌在内的涉赌人员15名（含5名未成年人），并现场查获涉案赌资人民币5649元和上述游戏机的犯罪事实清楚，证据确实充分。 以上事实有下列经一、二审庭审举证、质证，查证的证据证实： 一、书证、物证 1、受案登记表，证实案件的来源，系公安机关治安民警在工作中发现。 2、证据保全清单、提取物证痕迹登记表，证实浦北县公安局于2017年1月23日在案发现场依法提取并扣押到“兰博基尼”电子游戏机1台（八座）、“捕鱼机”游戏机1台（十座）、“飞禽走兽”游戏机1台（八座）、“六狮王朝”游戏机8台、“百变鲨王”游戏机4台；罗新利持有的赌资2464元，庞业斌持有的赌资968元，摆放在现场的无主赌资996元，吴某持有的赌资1033元，杨殿河持有的赌资188元，合计涉案赌资人民币5649元。 3、抓获经过、归案情况说明、羁押证明、拘留证明，证实庞立勇、罗新利、庞业斌均被列为网上在逃人员后，庞业斌于2017年4月19日在柳州市钟山西站进站口被柳州铁路公安处民警抓获，罗新利于同月12日在广东中山市小榄镇红山路车公横街79号被佛山铁路公安处民警抓获，庞立勇于同年5月28日在中山市看守所被广州铁路公安处中山站派出所民警查获。罗新利于2017年4月12日至2017年4月14日临时羁押于肇庆市看守所。庞业斌于2017年4月19日被刑事拘留。 4、庞立勇、罗新利、庞业斌的户籍信息，证实庞立勇、罗新利、庞业斌个人信息情况，作案时年满十八周岁。 5、（2017）粤2072刑初745号刑事判决书、刑满释放人员通知书，证实庞立勇因犯盗窃罪，于2015年9月23日被中山市第二人民法院判处有期徒刑七个月，于2015年11月22日刑满释放。于2017年4月26日因犯危险驾驶罪，被中山市第二人民法院判处拘役二个月，同年5月28日刑满释放。 6、协助查询财产通知书、银行个人客户信息及交易明细清单，证实庞立勇、罗新利、庞业斌的银行卡交易明细及财产情况。 7、行政处罚决定书，证实参赌人员罗某、吴某、杨某7等8人于2017年1月22日晚在浦北县北通镇国土所对面对面一游戏室内利用游戏机参与赌博，依法被行政拘留10日，并处罚款3千元。 二、证人证言 1、证人赖某1的证言，证实2017年1月22日晚，其到浦北县北通镇土地所对面的游戏机室参与赌博时，公安机关当场将其和其他参赌人员共10几人一起抓获。该游戏机室是庞立勇租用该处私人住宅楼的一楼后，于2017年1月22日开设经营的，平时是一个绰号“阿某”和一个不认识的后生仔在负责管理。因为其之前帮人管理过游戏机室，在该游戏机室开设前，其曾帮庞立勇介绍一名绰号“二十二哥”的灵山佬拉游戏机到该游戏机室放置供人赌博。而放游戏机的人可以得到收益的30-40%提成。该游戏机室内设置有一台10座“捕鱼机”、一台8座“兰博基尼”、一台8座“飞禽走兽”等大型游戏机。其中有一台“飞禽走兽”游戏机和一台“捕鱼”游戏机是其以6800元的价格销售给庞立勇的。 2、证人陈某1的证言，证实2017年1月22日晚，其和陈某2到浦北县北通街国土所对面的游戏机室等赖某1时，看见赖某1正在利用游戏机参与赌博。 3、证人陈某2的证言，证实2017年1月22日晚，其在浦北县北通街进城路口一间没有名称的电子游戏机内看人赌博时，被公安民警当场查处。该游戏机室内摆放有一台10座捕鱼机游戏机、一台8座动物机、一台8座飞禽走兽游戏机，一台飞禽走兽游戏机、一台保时捷游戏机。游戏机室内有三个管理员，其中一个叫“阿勇”（庞立勇），其余两个其不认得。当晚大约有20多人到那里赌博。 4、证人陈某3的证言，证实2017年1月22日晚11时许，其和朋友罗某到其家对面（北通镇土地所对面）一栋住宅楼一楼的电子游戏机室玩电子游戏机赌博。其朋友罗某给其50元给游戏机室管理员上分玩，其没有玩，就在旁边看罗某玩，大约玩了20分钟后，公安民警来到查处了该游戏机室。该游戏机室内是一个20多岁的男子在管理，负责收钱上分。当时有10人左右在玩游戏机赌博。 5、证人罗某的证言，其证言证实的内容与陈文林的证言基本一致。 6、证人宁某的证言，证实其于2017年1月22日晚到浦北县北通镇国土所对面的民宅内的一间游戏机室内利用电子游戏机赌博。之后，公安民警前来查处该电子游戏机室时，将其和在场玩的十几个人当场查获。其当晚玩电子游戏机共输了200多元。 7、证人吴某的证言，证实2017年1月22日晚其到店铺旁边的电子游戏机室找赖某1还钱时，看见赖某1正在玩电子游戏机赌博，其也叫老板上了10元分后玩游戏机赌博。不久后，公安机关前来查处时，将其和在场赌博的人员当场抓获。 8、证人翁某的证言，证实2017年1月22日23时许，其到北通街上一间电子游戏机室玩电子游戏机赌博，不久后，公安机关就来查处了该赌博游戏机室。 9、证人杨某1的证言，证实2017年1月22日晚上8时左右,其从家里出来到北通镇找其儿子(杨某3)和侄子(杨某2),后来在一间游戏机室里面见到他们,其进去叫他们回家,但他们不肯,其也在那里看等,到了十一时半左右,公安民警就来查处了 10、证人杨某3（参赌未成年人）的证言，证实2017年1月22日晚，其和堂哥杨某4、堂弟杨某2、堂叔杨某5到浦北县北通街一游戏机室内利用电子游戏机参与赌博。至当晚11时30分许，公安民警来到依法查处该游戏机室，并将其和其他参赌人员当场抓获。 11、证人杨某2（参赌未成年人）的证言，其证言证实内容和杨某3的基本一致。 12、证人杨某5（参赌未成年人）的证言，其证言证实内容和杨某3的基本一致。 13、证人杨某4（参赌未成年人）的证言，其证言证实的内容与杨某3的证言基本一致。 14、证人刘某1（参赌未成年人）的证言，证实2017年1月22日下午3时许，其到北通街土地所对面一间电子游戏机室玩电子游戏机赌博，输了10元（400分游戏币）之后，其就离开到街上玩了。到了当晚11时许，其和朋友“文哥”再次回到该游戏机室玩电子游戏机赌博，玩了20分钟左右，公安民警就来查处该游戏机室，将其和在场的其他正在玩游戏机赌博的人员一起查获。该游戏机室是2017年1月21日开设的。 三、被告人的供述与辩解 1、被告人庞立勇的供述与辩解，供认为了赚钱，2017年1月下旬，其伙同罗新利、庞业斌共同出资在浦北县北通镇国土资源所对面租用一私人楼房一楼开设游戏机室，并摆设有赌博游戏机供人参与赌博，并约定所得利润三人平分。后该游戏机室刚开业两天，还没赚到钱便被公安机关查处，公安民警现场抓获涉赌人员十五六名以及查扣了室内的全部游戏机。其中该室内摆设的一台“捕鱼”游戏机和一台不知名的大游戏机是向“赖某3”（赖某1）购买的，其余大部分赌博游戏就都是其从网上购买回来的。 2、被告人罗新利供述与辩解，为了赚钱，2017年1月下旬，其伙同庞立勇、庞业斌（绰号“阿某”）共同出资在浦北县北通镇国土资源所对面开设电子赌博游戏机室供他人进行赌博，并事前约定所得利润三人平分。该赌博游戏机室是从2017年1月21日开始营业，但刚营业两天便被公安机关查处了。公安民警当场将其和庞业斌以及在场的十几名涉赌人员抓获，并当场查获了室内的电子赌博游戏机。该游戏机室主要是由庞立勇一手操办并联系购买赌博游戏机等设备后开设的，到开业期间主要是其和庞业斌负责管理，由“灵山佬”（绰号“二十二哥”）提供技术支持。在室内共摆放有一台8座“飞禽走兽”和一台8座“兰博基尼”游戏机是其三人共同出资购买的，其他有八台“六狮王朝”、四台“百变鲨鱼”和一台10座“捕鱼”游戏机都是“赖某3”介绍别人摆设在游戏机室内的，但其三人得60%的股份收益。 3、被告人庞业斌供述与辩解，其与“阿勇”(庞立勇)是隔离村的兄弟，通过“阿勇”认识“阿七”，在广东人就是朋友关系。因为近年了,其和“阿勇”经常微信联系,谈论的都是如何做点钱过年,“阿勇”说开游戏机赚钱比较快但有风险。其与“阿勇”谈好开游戏机室后“阿七”（罗新利）也自愿加入，定在浦北县，这样就变成三个股份，说好每人先投资14000元。其在广东小榄镇时就通过银行打了14000元给阿勇了。几天前其从广东小榄镇回来，到游戏机室看，见到室内已经摆设有三台大机和一些小游戏机，但未开业。大概在两天前才开业，其负责看游戏室并为客人上分落分，开业第一天很少人，昨天人多一点，但两天加起来输出了3000多元。昨晚大概有二十多人到游戏机室赌钱，赢钱的已经离开了，输了钱的就继续玩，后都被公安民警查捉了，三个股东当中其与“阿七”也被当场捉了。 四、鉴定结论 钦公游鉴字[2017]09号钦州市公安局电子游艺机审查鉴定书，证明在案发现场扣押并送检的“兰博基尼”电子游戏机1台（八座）、“捕鱼机”游戏机1台（十座）、“飞禽走兽”游戏机1台（八座）、“六狮王朝”游戏机8台、“百变鲨王”游戏机4台，均是属于具有上分、吃分、退分或者退币等功能的电子游戏机，应认定为38台具有赌博功能的游戏机。 五、勘验、检查笔录及辩认笔录 1、现场勘验笔录，现场方位示意图、现场照片，证明案发现场位于浦北县北通镇哨山街国土资源所对面一游戏机室内的方位、状况等基本情况。 2、检查笔录，证实公安机关民警于2017年1月22日23时许依法对位于浦北县北通镇土地所对面以游戏机室进行检查，现场查获涉嫌赌博人员和涉案财物的具体情况。 3、罗新利辨认笔录及照片，证明罗新利辨认出伙同其在浦北县北通镇哨山街国土资源所对面开设赌博游戏机室的老板庞立勇和“阿某”，即庞业斌。 4、庞业斌辨认笔录及照片，证明庞业斌辨认出伙同其在浦北县北通镇哨山街国土资源所对面开设赌博游戏机室的老板庞立勇和“阿七”，即罗新利。 5、赖某1辨认笔录及照片，证明赖某1辨认出在浦北县北通镇哨山街国土资源所对面开设赌博游戏机室的老板庞立勇。 针对三上诉人提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见以及钦州市人民检察院的意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下： 1、关于三上诉人在本案中的作用、地位的问题。经查，在案证据证实三上诉人庞立勇、罗新利、庞业斌共同出资在浦北县北通镇哨山街国土资源所对面，租用一民宅的一楼,开设具有赌博功能的38台电子游戏机的赌博场所，该游戏机室由上诉人庞立勇全权负责操办开设，开设后主要由罗新利、庞业斌负责管理，所得利润三人平分。因此，在该共同犯罪过程中，庞立勇、罗新利、庞业斌共同出资，共同经营，积极实施犯罪，起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。庞业斌归案后坦白认罪，缴纳罚金人民币5000元，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。上诉人庞业斌提出的辩解意见是从犯及其辩护人提出庞业斌只是参与管理，是借钱给庞立勇，不属于出资的辩护意见不成立，本院不予采纳。 2、关于三上诉人开设赌场,是否容留未成年人赌博的问题。根据在案证据表明,2017年1月22日23时许,浦北县公安局治安管理大队在对北通镇哨山街国土资源所对面民宅的一楼,开设的电子游戏机室例行检查时,发现有人利用游戏机进行赌博。邀请檀庆为见证人,于2017年1月22日23时10分至23时25分制作了检查笔录,对10名违法嫌疑人进行检查,其中有3名身份证登记为1999年4月份以后出生的未满十八周岁的未成年人。同时在1月23日7时许分别对8名违法嫌疑人（含3名未满十八周岁的未成年人）作了《行政处罚告知笔录》，同年2月20日制作《公安行政处罚审批表》报浦北县公安局审批,分别对8名违法嫌疑人（含3名未满十八周岁的未成年人）作出《行政处罚决定书》，决定处行政拘留十日，并罚款3000元,且8名违法嫌疑人（含3名未满十八周岁的未成年人）的家属签收了《行政拘留家属通知书》;证人杨某1也证实,2017年1月22日晚上8时左右,其从家里出来到北通镇找其儿子(杨某3)和侄子(杨某2),后来在一间游戏机室里面见到他们,其进去叫他们回家,但他们不肯,其也在那里看等,到了十一时半左右,公安民警就来查处了；5名未满十八周岁的未成年人也陈述,均得在游戏机室里面玩游戏。虽然公安人员在询问5名未成年人时，没有通知未成年人的法定代理人到场或未成年人的成年亲属或未成年人所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场，并将有关情况记录在案，属于 询问程序违法应以排除，但现有的证据足以证实，三上诉人在在浦北县北通镇哨山街国土资源所对面开设的游戏机室，在2017年1月22日晚上容留有未成年人赌博的事实存在。 3、关于游戏机数量是15台或是38台的问题。经查，浦北县公安局治安管理大队现扬扣押到“兰博基尼”电子游戏机1台（八座）、“捕鱼机”游戏机1台（十座）、“飞禽走兽”游戏机1台（八座）、“六狮王朝”游戏机8台、“百变鲨王”游戏机4台，共15台。经送检鉴定，“六狮王朝”游戏机8台、“百变鲨王”游戏机4台、一台八座“兰博基尼”电子游戏机、一台八座“飞禽走兽”电子游戏机、一台十座“捕鱼机”电子游戏机均是属于具有独立上分、吃分、退分或者退币等功能的电子游戏机，送检的游戏机认定为38台具有赌博功能的游戏机。且于2017年5月9日向三上诉人送达了鉴定意见通知书，对此，三上诉人并没有提出异议和重新鉴定的申请。该鉴定结论，是钦州市公安局治安警察支队指派具有资质的鉴定人员对送检物品所属机种以及其程序功能等进行了分析、检验，是根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》所作出的鉴定。该鉴定合法，客观真实，与本案有关联，可作为定案依据。 综上所述，三上诉人庞立勇、罗新利、庞业斌共同出资开设具有赌博功能的38台电子游戏机的赌博场所，供他人进行赌博，且容留未成年人赌博，从中抽头获利，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，构成开设赌场罪。并符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第二项、第二款第一项的规定，即：设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：（二）设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的；设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的；因此，三上诉人庞立勇、罗新利、庞业斌共同出资开设具有赌博功能的38台电子游戏机的赌博场所，供他人进行赌博，且容留未成年人赌博，从中抽头获利的行为，属情节严重的情形。三上诉人及其辩护人提出应属一般情节的意见不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人庞立勇、罗新利、庞业斌结伙开设具有赌博功能的38台电子游戏机的赌博场所，供他人进行赌博，且容留未成年人进行赌博，从中抽头获利，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，构成开设赌场罪，应予以惩处。三上诉人开设赌博场所，供他人进行赌博，且容留未成年人进行赌博的行为，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在该共同犯罪过程中，三上诉人共同出资，共同经营，积极实施犯罪，起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。三上诉人被抓获归案后，如实供述自己的罪行，是坦白，且当庭认罪，依法可以从轻处罚。上诉人庞业斌坦白认罪，缴纳罚金5000元人民币，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。上诉人庞立勇因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原判根据三原审被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害性和认罪态度，分别对庞立勇判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元；对罗新利判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元；对庞业斌判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五千元，体现了在法定刑内从轻处罚和罪刑相适应，并无不当。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。三上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，本院不予以采纳。出庭检察员的意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  谭玉强 审判员  李运增 审判员  黎 刚 二〇一七年十二月二十日 书记员  何伟豪