山东省威海市文登区人民法院民 事 判 决 书（2012）文商初字第478号原告:崔登岱，男，1948年8月28日生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：王基忠，山东昀明律师事务所律师。被告：高瑞兵，男，1968年12月19日生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：于大卫，山东德平律师事务所律师。崔登岱诉高瑞兵个人合伙协议纠纷一案，本院于2012年9月11日立案受理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本院审理后做出驳回崔登岱起诉的民事裁定，崔登岱不服该裁定，上诉至威海市中级人民法院，二审撤销本院民事裁定，指令本院继续审理。本院接到退卷后于2017年11月10日依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告崔登岱及其委托诉讼代理人王基忠，高瑞兵委托诉讼代理人于大卫到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。崔登岱向本院提出诉讼请求：判令解除原、被告之间的合伙协议，并指定清算人对合伙财产进行清算。诉讼中，崔登岱明确清算的合伙财产范围为：装修后的整个营业场所、加层改造的二层商用服务楼、热水井（新建）、游泳馆（新建）、位于文登区西侧的6281平方米的土地使用权（文国用）2005第**、5000平方米综合楼。事实与理由：自1995年5月开始，原、被告合伙经营以被告个人名义承包的七里汤温泉浴池，双方于2007年签订书面合伙协议并进行了见证。根据协议的约定“甲乙双方各占总投资的50%，合伙期间合伙人聘用专职会计，设立账目，所有收入、支出等款项均需甲乙双方审核签名后才能列入合伙收入或支出”，但被告违反约定，独资控制合伙企业账目不向原告公布，且不允许原告查阅，也不分配利润，双方已不存在合伙的信任基础。依据《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条的规定，原告要求退伙，解除合伙协议，对合伙财产进行清算。高瑞兵口头答辩称，签订的合伙协议首部1999年5月至签订如下合伙协议的部分表明双方曾经在1999年5月就合伙的问题进行磋商，而并非是确定1999年5月至协议签订日期间双方已经形成合伙并履行，该文字内容中有协商字样，而且对原告所主张的履行合伙形成的财产及双方权利义务均没有明确，由此可以看出该期间双方并未实际形成合伙关系；合伙协议第二条双方对投资额度没有明确，更说明双方在形成协议时对于投资总额尚无定论，可以证实双方仅为探讨；协议第六条载明的是合伙期间共同购买，而并非是已经购买，该条款的含义是双方自2007年2月10日签订协议之后在履行协议中计划要购买，对应的第七条载明的是如在上述土地建设房屋，双方出资比例各占50%，结合该两条可以说明双方是拟形成合伙关系，并计划购置土地，并且对投资比例进行约定，而并非是原告所主张的对已形成的合伙财产进行约定；综合来看，原告主张双方形成合伙关系，而且在2007年2月10日之后履行了双方的合伙协议，对此原告应当提供履行方面的证据。即使原告主张的合伙成立，也系个人合伙，各合伙人应当共同出资、共担风险，现原告已收回所有的投资，应当视为已退伙，合伙协议自然解除。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行质证，对当事人无异议的证据予以采信并存卷佐证。根据本院采信的证据认定事实如下：2007年2月10日崔登岱与高瑞兵签订合伙协议一份，协议首部载明：1999年5月经双方共同协商将高瑞兵个人承包的七里汤温泉浴池与崔登岱合伙经营，双方各占50%股份，各投资50%改造扩建、加层、装修和新建游泳馆。双方自愿签订如下合伙协议：崔登岱、高瑞兵自愿合伙承包文登市七里汤浴池，以高瑞兵的名义与七里汤村签订承包合同；各投资（未填写数额）万元，占总投资的50%。共同经营、共担风险、共负盈亏；合伙期间，合伙人聘用专职会计，设立账目;所有收入、支出等款项须由双方审核签名后，才能列入合伙收入或者支出；盈余及债务、亏损均按此比例分担；合伙期间共同购买文登市温泉路西侧6281平方米土地使用权并建成综合楼5000平方米，土地使用权双方商定以高瑞兵的名称办理土地使用权证，土地使用权归双方共有；如在上述土地建设房屋及其它设施，由双方共同投资，产权共有；合伙经营期间，如出现合伙企业亏损，任何一方不得提出退伙，但特殊情况需要退伙，另一方有优先收购权。庭审中，崔登岱陈述自1999年5月开始于高瑞兵合伙经营七里汤温泉浴池，至1999年11月累计投入92余万元（之后未再继续投资）用于对之前就有的营业场所进行改造、扩建、装修。崔登岱的投资款均直接交付给高瑞兵，高瑞兵为其出具收条，然后再记账。同时提交了1999年8月12日至11月26日由高瑞兵出具的总金额510000元的五张收条，并陈述因双方当时关系很好，有些投资并没有计入账目。其又称，高瑞兵没有以现金出资，但投资新建了价值60余万元的游泳馆。为方便经营双方约定一切对外事务均以高瑞兵的名义进行，崔登岱负责浴池内部管理，并聘请了财务及相关工作人员人员。双方于2007年2月10日签订的合伙协议，各条款实际上从1995年5月份就开始实际履行，协议第三条明确约定合伙人聘用专职会计设立账目，所有收入、支出等款项均需双方审核签名后才能列入合伙收入或支出。因为和高瑞兵合伙比较愉快，对出资数额并没有明确的约定，也没有严格按约定在相关收入支出单据上审核签名，合伙期间钱都是高瑞兵保管，在合伙期间与高瑞兵共同找了会计马丽萍、出纳于兰香，会计只记账不负责资金的进出，出纳每月给崔登岱一份收支明细,关于收益分配，因为账上有钱崔登岱需要钱的时候就找高瑞兵要。其另陈述涉案土地及建筑物以前是七里汤村委的，2004年花费160万元（含土地）购买，一年以后从合伙期间的营利中支付。游泳馆土建工程是高瑞兵出资修建的，门窗及顶上的大板是崔登岱出资建的；2005年打的热水井花50000余元，也是从合伙期间营利支出的。崔登岱的上述陈述，除投资510000元外，未提供有效证据予以佐证。高瑞兵陈述，七里汤温泉浴池系高瑞兵从七里汤村委承包经营，第一期承包合同自1999年至2002年，之后又续签合同至2007年将浴池交回村里。承包期间，浴池一直由高瑞兵单独经营，浴池当时是村里的，承包之后还用的原来的人员，高瑞兵自行负责收入和支出没有建账，在经营期间没有用过于兰香和马丽萍两个人。因浴池带有村集体福利性质，经营目的是为了维持浴池的运行，但由于缺乏资金，在承包之初向崔登岱借款51万元，并向其承诺如果浴池盈利则借款转作投资款，如果亏损则偿还借款。为了扩大经营，双方在2007年2月正式明确合伙关系并签订合伙协议，崔登岱的借款转为投资款，由于双方均知道合伙之后需要进行大量的资金投入，所以合伙协议的出资额一栏未填写具体数目，但经营过程中所需的资金投入远远高于崔登岱的设想，所以崔登岱一直未履行出资义务，导致合伙协议不能得到实际履行。2007年10月之前陆续退还崔登岱的投资款。为证实自己的主张，高瑞兵提交了2004年10月12日至2007年10月8日崔登岱出具的两张借条、一张收条，金额合计510000元。其中2007年10月8日的收条中明确载明“今收到投资款肆拾万元正”。涉案土地及综合楼不存在崔登岱所主张的合伙购买这一事实。洗浴大世界原来就有井，2005年是否打井不清楚，从水利部门收费来看只有一口井。为证明涉案浴池设有帐目，崔登岱在庭审中提交了5份没有加盖公章也没有制作人签名的收支明细表，其陈述系出纳于兰香制作，并申请本院依职权向于兰香核实相关账目。本院依职权调查，按照崔登岱提供的地址没有找到于兰香，崔登岱提供的于兰香手机号经拨打已经停机。本院又依职权到文登区地税局询问文登市温泉实业总公司洗浴大世界经营过程中应否建立账目，该地税局相关工作人员答复该洗浴大世界的经营性质不属于强制建账的企业类型，依经营者的习惯没有账目也属正常。诉讼中，本院曾委托中介机构对涉案土地及地上建筑物的价值进行评估，鉴定机构要求本院补充涉案土地使用权证的完整复印件、地上建筑物综合楼房的在建工程手续完整复印件等材料。崔登岱未能提供相关证据。本院依职权到文登区国土资源局调取土地使用权证，该局存档材料只有2005年4月20日形成的文登市政府文件，文政地发（2005）7号文件载明：收回环山街道办事处七里汤居委会原6309平方米的国有划拨土地使用权，并将6309平方米的土地使用权出让给七里汤居民高瑞兵；综合楼的相关资料到管理部门没有查询到。后鉴定机构以本院提供的资料不完整、实地查勘不顺利，无法对涉及的财产进行评估等原因，将卷宗退回。另查，涉案浴池在工商局注册登记的名称为：文登市温泉实业总公司洗浴大世界，系非法人集体分支机构，委派代表系高瑞兵。本院认为，崔登岱与高瑞兵于2007年2月10日签订的合伙协议是双方当事人的真实意思表示，内容合法，属有效协议。本案的争议焦点为：一、崔登岱与高瑞兵之间是否存在合伙关系；二、崔登岱主张清算的财产是否系合伙期间共同购买。根据民事诉讼法解释第九十条、第九十一条之规定，崔登岱作为主张合伙关系成立、履行的一方应承担举证责任。关于焦点一、个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议。本案崔登岱与高瑞兵于2007年2月10日签订的合伙协议，是各方当事人的真实意思表示，合法有效，自此双方形成个人合伙关系。高瑞兵辩称合伙协议未实际履行，崔登岱应当举证证实合伙协议的具体履行情况。根据庭审查明的事实，崔登岱自述其在2007年之后对文登市温泉实业总公司洗浴大世界没有任何投资，而协议对崔登岱与高瑞兵应当承担的出资比例进行了明确的约定，且崔登岱未提供其他证据证实在2007年2月10日之后参与了文登市温泉实业总公司洗浴大世界的经营管理或收取了盈余分配或承担了债务清偿，故该合伙协议并未实际履行。但高瑞兵自认崔登岱的投资款在2007年10月8日之前已陆续退还，是对双方自1999年5月至2007年10月间合伙关系的确认。威海中级人民法制作的民事裁定书亦对上述事实予以认定。据此，可以认定1999年5月至2007年10月崔登岱与高瑞兵之间的合伙关系成立。高瑞兵抗辩与崔登岱之间不是合伙关系，本次庭审中未提供新证据推翻协议载明内容，故对其抗辩，本院不予采纳。因双方当事人未明确约定合伙期限，截止2007年10月8日崔登岱已经收到高瑞兵退回的全部出资，2012年9月11日崔登岱提起诉讼要求退伙解除合伙协议并进行清算，崔登岱要求解除合伙关系的诉讼请求本院通过送达民事诉状的方式到达高瑞兵，高瑞兵于2012年9月16日收到民事诉状，应认定双方的合伙关系自该日起解除。关于焦点二，崔登岱在庭审中明确其要求清算的财产范围。涉案浴池系高瑞兵以承包方式取得经营权后与崔登岱合伙经营，装修、加层、扩建均建立在原有建筑物的基础上，是为获取盈利的必要支出，故双方合伙经营期间能够分配的合伙财产应界定为经营期间的盈余及积累，不包括七里汤村委原有的建筑物，热水井系经营温泉浴池的必备条件，崔登岱主张系其出资新打的井，未提供证据证实，其要求对上述财产进行清算的诉请，本院不予支持。且崔登岱当庭陈述新建的游泳馆系高瑞兵的出资，其在已经收回自己投资款的情况下要求清算分割高瑞兵投资建设的游泳馆，理由不当，本院亦不予支持。崔登岱要求清算的土地在协议中明确约定合伙期间应共同购买，但崔登岱除此前的510000元出资外，无其他出资。其陈述涉案土地及综合楼是用合伙期间积累的账面资金购买，亦未提供合伙期间的账目予以证实，其又陈述合伙期间对经营收支记账，并申请本院依职权调查相关记账人员于兰香。崔登岱的申请本不属于法院依职权调取证据的范围，但为查明案件事实，本院依职权找于兰香调查，按照崔登岱提供的地址未找到于兰香，崔登岱提供的于兰香的手机号码经拨打已经停机,文登区地税局也说明该洗浴大世界没有建账也属正常。综上，崔登岱关于以账面盈余资金购买涉案土地及地上建筑物的主张，证据不足，不能证明涉案土地及地上建筑物属于合伙期间共同购买的财产。故对崔登岱的诉请，本院不予支持。依据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条、第九十一条第一款之规定，判决如下：一、崔登岱与高瑞兵的合伙关系于2012年9月16日解除；二、驳回崔登岱要求对合伙财产清算的诉讼请求。案件受理费100元，由崔登岱负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  曲培华人民陪审员  王春青人民陪审员  黄相红二〇一七年十二月十日书 记 员  刘燕菲