贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔05民终3661号上诉人（原审被告）：贵州行之峰装饰工程有限公司。住所贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾花果园项目F区第6栋(6)1单元28层3号。法定代表人：陈昌勇，该公司负责人。被上诉人（原审原告）：肖益升，男，汉族，1981年10月20日生，住胡南省娄底市娄星区。委托诉讼代理人：方洪伟，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。原审第三人：毕节飞雄机场有限责任公司。住所贵州省毕节市大方县响水乡毕节机场。法定代表人：吴晓君，该公司董事长。委托诉讼代理人：张晓曦，该公司职工。上诉人贵州行之峰装饰工程有限公司因与被上诉人肖益升及原审第三人毕节飞雄机场有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2016）黔0521民初1840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。贵州行之峰装饰工程有限公司上诉请求：1、请求撤销原判，发回重审或改判；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案法律关系非建设工程施工合同关系，应为买卖合同关系，一审法院法律关系认定错误，被上诉人肖益升主张的法律关系错误，应依法驳回其诉请；上诉人所签订的《解除合同协议书》以及材料清单均系肖益升以跳楼逼迫威胁所签订，该协议书以及材料清单等系无效协议，不能作为定案依据，一审法院未依法调取影响本案基本事实的出警记录，程序违法；一审判决上诉人承担违约责任，无事实和法律依据，案涉协议及清单，均系无效协议，且被上诉人未履行协议第4条规定的义务，应承担违约责任，上诉人并不存在违约行为。肖益升辩称，我方基于节约诉讼时间，已自愿放弃了关于违约金过低的上诉请求，请求法院维持原判。毕节飞雄机场有限公司述称，请求法院依法判决，若贵州行之峰装饰工程有限公司在我公司尚有工程款，我公司也愿意在欠付工程款内向肖益升支付工程款。肖益升向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付原告因购买铝材而付出的材料款90680元；2、判令被告向原告支付违约金54400元；3、第三人对上述款项合计145080元承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年3月26日，原被告双方签订《毕节空港游客服务中心紫外线中空镀膜钢化玻璃施工合同》，合同约定：被告将自己总承包的毕节飞雄机场的紫外线室外中空镀膜钢化玻璃安装工程承包给原告施工，该合同双方对承包方式、单价、材料供应、付款方式作出了具体的约定，该合同总价款272000.00元。合同签订后原告按合同约定开始进行施工，原告购买了铝材、压条、幕墙胶、铝材固定螺丝、铝材连接螺丝、填缝胶、铆钉、膨胀管等材料。后该合同因故不能继续履行，原被告双方于2016年4月27日另行签订《解除合同协议书》，协议书约定：一、原《毕节空港游客服务中心紫外线中空镀膜钢化玻璃施工合同》自2016年5月15日解除，自解除之日起，合同中约定的各项条款终止；二、本协议由甲乙双方签字盖章后生效，原《毕节空港游客服务中心紫外线中空镀膜钢化玻璃施工合同》解除，双方互不承担违约责任，但双方必须履行完本协议；三、经甲乙双方友好协商，甲方需在本协议签订后两个工作日内付清人工工资42450.00元，如甲方（被告）不能在规定的时间付款，每日按3%支付乙方违约金，其与乙方前期供应的材料甲方应在一个星期之内验收，符合甲方需求后付清材料款；四、如甲乙双方以各种理由和借口让此协议无法执行即视为毁约，应按《毕节空港游客服务中心紫外线中空镀膜钢化玻璃施工合同》总工程款的20%作为违约金赔偿；五、以上条款由机场方见证调解，其中人工工资由机场方担保支付。协议签订后，被告于2016年4月28日对原告前期供应的材料进行验收，经验收双方共同确认原告前期供应的材料款为90680.00元，被告陈昌勇承诺于5月13日前向原告支付该材料款，后又于2016年6月19日承诺在15日内给付。后该材料款经原告多次催要，被告至今未给付。对第三人担保的人工工资42450.00元，被告已于2016年4月29日给付原告。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”、第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”的规定，本案原、被告经协商解除2016年3月26日签订的《毕节空港游客服务中心紫外线中空镀膜钢化玻璃施工合同》，并签订了《解除合同协议书》，协议书对前期原告施工的工人工资及原告购进的材料进行了清算，双方一致同意由被告给付原告前期工人工资42450.00元，给付原告购材料款90680.00元，该协议内容不违反法律规定，协议签订后被告仅给付了工人工资，对约定的材料款至今未给付原告，故对原告要求被告给付材料款90680.00元的诉讼请求，予以支持。关于违约金问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”规定，当事人约定的违约金过分高于实际造成的损失的，人民法院应当以实际损失为基础，按照公平原则予以衡量。本案中，原、被告签订的《施工合同》的总价款为272000.00元，该施工合同已解除，272000.00的合同标的已不成立，《解除合同协议书》约定被告支付原告的材料款为90680.00元，即合同标的已变更为90680.00元，而协议书约定的违约金按原合同标的272000.00元的20%计算，显然违背了合同的公平原则，被告未按协议期限支付原告材料款，应按协议约定支付违约金，违约金应按被告所欠材料款90680.00元的20%计算为18136.00元。原、被告双方签订《解除合同协议书》时第三人仅对工人工资部分提供担保，而该工人工资被告已在约定的期限支付给原告，第三人的担保责任已免除，故原告要求第三人承担连带清偿责任的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十八条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，一审判决：一、被告贵州行之峰装饰工程有限公司在本判决生效后10日内给付原告肖益升材料款90680.00元、违约金18136.00元，上述款项共计108816.00元；二、驳回原告肖益升其他诉讼请求。案件受理费3200.00元，减半收取1600.00元由被告贵州行之峰装饰工程有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审对一审认定的事实及证据予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：1、上诉人贵州行之峰装饰工程有限公司因与被上诉人肖益升签订的《解除合同协议书》是否有效；2、上诉人是否应承担违约责任。被上诉人肖益升与上诉人贵州行之峰装饰工程有限公司就毕节飞雄机场的紫外线室外中空镀膜钢化玻璃安装工程承包施工签订《毕节空港游客服务中心紫外线中空镀膜钢化玻璃施工合同》，肖益升进行施工后因故不能继续履行合同，双方才就此施工合同签订《解除合同协议书》，故本案定性为建设工程施工合同纠纷无误，上诉人主张应定性为买卖合同的上诉理由无事实和法律依据，不能成立。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”上诉人虽提出是受胁迫签订《解除合同协议书》及材料清单，但其所举证据不足以证明其受胁迫签订且损害国家利益，故《解除合同协议书》及材料清单均无前述法律规定的合同无效的法定事由，本院予以驳回。双方基于签订的《解除合同协议书》对肖益升供应的材料进行了验收、确定肖益升前期供应的材料价款，上诉人贵州行之峰装饰工程有限公司法定代表人陈昌勇在材料清单上也签字确认，并两次承诺限期给付材料款，但未依约给付，已构成违约，依照《解除合同协议书》约定应承担违约责任，上诉人主张其不应承担违约责任的上诉理由亦不能成立，本院予以驳回。综上所述，贵州行之峰装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3200元，由上诉人贵州行之峰装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 雄审 判 员  张 晶审 判 员  徐 洪二〇一七年十二月二十五日法官助理  喻 智书 记 员  郑勤文