安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)皖12民终3398号 上诉人（一审被告、反诉原告）：亳州市阳光新科药材种苗生产有限公司(原亳州市新科药材种苗生产有限公司)，住所地安徽省亳州市谯城区魏岗镇街，组织机构代码73166100－5。 法定代表人：韩儒，该公司总经理。 委托诉讼代理人：韩欢欢，该公司副经理。 委托诉讼代理人：蒋承富，该公司法律顾问。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：徐成，男，1985年6月21日出生，汉族，住安徽省阜南县。 委托诉讼代理人：徐永胜，男，1967年10月10日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区，系徐成之父。 委托诉讼代理人：张华，安徽弘大律师事务所律师。 上诉人亳州市阳光新科药材种苗生产有限公司（以下简称阳光新科公司）因与被上诉人徐成合同纠纷一案，不服安徽省阜南县人民法院（2017）皖1225民初394号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 阳光新科公司上诉称：原判认定部分事实错误，徐成严重违约，请求撤销原判第一项，并改判；其为徐成提供的有机化肥不是免费的，要求徐成支付化肥款或者折抵未退还的种子款7460元；原判已认定徐成严重违约，但关于违约金的判决不当；徐永胜应参加诉讼，原判遗漏当事人。故请求撤销原判第一、三、六项，改判支持其一审的全部反诉请求；变更原判第四项违约金的支付为10万元；由徐成支付诉讼费用。 徐成辩称：一审判决认定事实清楚，应予维持。徐成的上诉理由不能成立，应予驳回。 徐成向一审法院起诉请求：1、请求判令阳光新科公司赔偿其药材种苗损失180.3776万元及行息。2、请求判令阳光新科公司退还其种子款7500元。3、请求判令阳光新科公司赔偿其配送化肥2000公斤。4、请求判令阳光新科公司赔偿因种子霉变40亩未出苗造成的损失4万元。5、阳光新科公司承担诉讼费用。 阳光新科公司向一审法院提起反诉请求：请求判令徐成赔偿其药材种苗的各项损失230万元，并确认徐成违约，徐成向其支付违约金10万元。 一审法院认定事实：亳州市新科药材种苗生产有限公司于2016年3月7日变更为亳州市阳光新科药材种苗生产有限公司（反诉原告），原亳州市新科药材种苗生产有限公司于2014年11月5日作为甲方与徐成（乙方）签订《中药材种植收购合同》，协议约定：第一条：药材丹参育苗200亩，每亩用种量10斤，种植总用量2000斤，每斤100元，总价款20万元。合同约定阳光新科公司负责回收种苗，最低保护价每株2分，每亩100万株。第二条：付款方式：合同签订时付总种子款的50%，提种子时付50%，第三条：甲方权利和义务1、保证种子质量，发芽率达到85%以上。甲方向乙方提供优质中药材苗，并负责药材回收。在正常气候环境条件下、在乙方服从甲方技术指导的条件下，甲方保证苗齐、苗壮。如确因种苗质量问题导致不发芽，甲方负责免费补种。2、合同签订生效后，甲方应按照合同要求积极备货，保证及时供应。如乙方下种期限内，甲方不能及时供货，影响乙方种植应赔偿乙方相应的经济损失。3、甲方为乙方提供药材的种植、栽培、管理、采收、加工等技术指导和服务。电话沟通如解决不了，需到现场指导的，乙方应承担甲方技术人员的住宿费、生活费。4、药材产出后，甲乙双方协调安排收购事宜。回收价格随行就市，以市场价为基准，对达不到质量要求（无霉变、无杂质、无虫蛀等）的药材甲方有权拒收。第四条：乙方权利和义务1、乙方应在约定的时间内完成整地、付款提货，并在甲方技术指导下及时播种。如需对合同内容进行调整，应提前向甲方说明情况，并得到甲方认可或协商解决。否则由此造成的损失由乙方负责。2、在合同有效期内，乙方药材生长过程中如出现异常情况应及时通知甲方。双方沟通后解决，并应记录再案。如不及时通报（3日之内）或未按照甲方指导意见执行，由此造成的损失由乙方承担。3、在药材收购过程中，乙方应提供收购场地，负责维护收购秩序，不得刁难甲方收购人员，并保证甲方收购人员的安全。第五条如遇不可抗力（如水灾、旱灾、气候反常骤变等）造成的损失，双方互不承担责任。第六条药材产出后如甲方违约拒收，则甲方按照药材市场价格赔偿乙方。但乙方主动自行销售的除外。第七条合同签订后一个月内，甲乙双方任何一方如未能按照合同履行或违约，将按照总合同款的50%作为违约金进行赔偿。第八条合同在履行期间，如乙方未按合同条款执行，甲方有权终止服务，并保留追偿的权力。第九条本合同未尽事宜或双方认为有必要调整补充的条款，双方共同协议，另作补偿，补充条款与本合同具有同等效力，合同有限期：自2014年11月5日至2015年5月30日止。5、补偿条款：1、甲方收购种苗是现款现货，运费由甲方负责，乙方负责组织装货。2、甲方提供每亩有机肥一袋50公斤。3、保证回收，如拒绝回收乙方有追偿的权利。合同签订后，2014年11月27日－2014年11月28日徐成分别与陈某、刘军、赵怀彬签订合作协议书，约定由陈某提供68亩地、刘军提供50亩地、赵怀彬提供70亩地，共计188亩。位置分别位于阜南县阜南县地。2014年12月1日，徐成给阳光新科公司汇种子款20万元。2014年12月4日，徐成收到阳光新科公司丹参种子1554斤，同时阳光新科公司司机收到徐成车费500元。2014年12月10日徐成又收到阳光新科公司丹参种子371.4斤，同时阳光新科公司司机收到徐成付运化肥运费650元。按约定阳光新科公司尚欠徐成丹参种子74.6斤、有机肥2000公斤。2015年5月15日，经阜南县公证处公证阜南县地徐成与赵怀彬合作种植丹参苗为42棚，其余大棚为毛豆秧。在这42大棚丹参苗内随机抽取三处，每处各1平方米，每平方米分别为1318棵、1279棵、1364棵。平均每平方米丹参苗1320棵。2015年7月24日，经阜南县公证处公证阜南县地原告与赵怀彬合作种植丹参苗大棚地随机抽取三处大棚，第一棚长73.5米、宽6.5米，第二棚长73米、宽6.45米，第三棚长72.8米、宽6.52米，平均每棚长73.1米，宽6.49米，面职474.42平方米，徐成与赵怀彬合作种植丹参苗为42棚，即19925.6平方米，丹参苗26301792棵。2015年6月1日，经阜南县公证处公证阜南县原告与陈某合作种植丹参苗大棚地为175棚。在这175大棚丹参苗内随机抽取二处，每处各1平方米，每平方米分别为1060棵、681棵。平均每平方米丹参苗870.5棵。2015年7月24日，经阜南县公证处公证阜南县地徐成与陈某合作种植丹参苗在棚地随机抽取大棚三处，第一棚长38.5米、宽5.4米，第二棚长38米、宽5.5米，第三棚长37.8米、宽5.3米，平均每棚长38.1米、宽5.4米，面积205.74平方米，徐成与陈某合作种植丹参苗大棚地为175棚，即36004.5平方米，丹参苗31341917棵。2015年5月15日，经阜南县公证处公证阜南县鹿城镇阜西村茂寨庄原告与刘军合作种植丹参苗大棚地丹参苗内随机抽取二处，每处各1平方米，每平方米分别为1056棵、891棵。平均每平方米丹参苗973.5棵。2015年5月26日经阜南县公证处公证，徐成父亲徐永胜给阳光新科公司肖志龙发信息，2014年11月8日，肖志龙给徐永胜回信息，内容为：徐书记你好，要以事实说话，丹参1斤种子可达16万粒，10斤种子可达160万粒，成苗也能达120万株，你放心吧，没错。2015年4月25日肖志龙给徐永胜回信息，内容为：徐书记你好，我在新科公司不干了，这事以后我也不问了，现在我落的里外不是人，他们说我一个搞技术的，有啥权乱改合同，以后的证明更不能写了。再见。2015年5月26日经阜南县公证处公证，徐永胜给阳光新科公司吴经理、韩如发信息，要求阳光新科公司抓紧时间回收丹参苗。吴经理、韩如回信息意思为：丹参苗挖好，我们派员去收。阳光新科公司告回收徐成种植的丹参苗17万棵的时候，阳光新科公司到徐成丹参苗种植地，认为丹参苗质量不符合，不回收，开车要走，徐成等人用三轮车堵住阳光新科公司回收车辆不让走，最后，阳光新科公司回收人员回收徐成种植的丹参苗17万棵。阳光新科公司再一次回收徐成种植的丹参苗1953斤，每斤160棵，计312480棵，两次合计阳光新科公司回收徐成种植的丹参苗482480棵（该款阳光新科公司当时已支付给徐成）。后阳光新科公司再也没有来人回收。 一审法院认为：徐成与阳光新科公司签订的《中药材种植收购合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，属有效合同。双方约定丹参种子单价100元，徐成汇给阳光新科公司20万元购买丹参种子，并收到阳光新科公司丹参种子1925.4斤，尚有74.6斤种子没有发给徐成，阳光新科公司应退给徐成种子款7460元。阳光新科公司认可尚有2000公斤有机肥没有给徐成送到位，徐成要求阳光新科公司配送，一审法院予以支持。一切公证行为都产生法律上证据效力。根据阜南县公证处公证书计算，徐成在地丹参苗种植地种植的丹参苗是26301792棵，徐成在阜南县丹参苗种植地种植的丹参苗是31341917棵，两地共计57643709棵，去掉阳光新科公司回收的丹参苗482480棵，尚有57161229棵丹参苗，阳光新科公司没有回收。阳光新科公司违反双方签订的《中药材种植收购合同》的约定。57161229棵丹参苗，双方约定每棵丹参苗2分，计款1143224.58元。徐成要求阳光新科公司赔偿因种子霉变40亩未出苗的损失4万元，因徐成提供的证据不足以认定40亩丹参种植地未出苗的原因是种子霉变，徐成此项请求，一审法院不予支持。徐成在阜南县丹参苗种植地，重审时提供的公证文书只是证明刘军于2016年11月25日到公证处，在证明上签名、按指印，没有提供公证机关丈量的数据及图片，仅凭徐成提供的与刘军的合作协议书，且刘军又未到庭佐证，不能确定徐成在阜南县丹参苗种植地的面积，更不能确定其种植丹参苗的棵数，所以徐成要求阳光新科公司赔偿其在阜南县丹参苗种植地丹参苗的损失，不予支持。阳光新科公司要求依法判令徐成赔偿其药材种苗的各项损失230万元，所提供的是与他人的种植回收合同，不是销售合同，不能证明其损失，对阳光新科公司的请求，一审法院不予支持。在徐成与阳光新科公司双方签订的中药材种植收购合同中第四条乙方权利和义务中第七条，合同签订后一个月内，甲乙双方任何一方如未能按照合同履行或违约，将按照总合同款的50%作为违约金进行赔偿。阳光新科公司要求徐成支付违约金10万元。徐成未按合同约定在合同签订时付总种子款的50%及筹租200亩（截止目前也只是188亩）也系违约行为，应承担50%的违约金，酌情支付阳光新科公司违约金5万元。徐成的证人陈某在出庭作证时证明徐成曾带着毫州人去拉了3、4趟，在阳光新科公司不到现场回收种苗，种苗面临损失时，徐成完全可以采取积极有效措施，避免损失的扩大，但徐成没有采取，应就损失1143224.58元中承担30%的责任，阳光新科公司应赔偿徐成损失1143224.58×70%＝800257.206元。据此依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条和《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、亳州市阳光新科药材种苗生产有限公司赔偿徐成丹参苗损失800257.206元；二、亳州市阳光新科药材种苗生产有限公司退还徐成丹参种子款7460元；三、亳州市阳光新科药材种苗生产有限公司配送徐成有机化肥2000公斤；四、徐成支付亳州市阳光新科种苗生产有限公司违约金5万元；五、驳回徐成对亳州市阳光新科种苗生产有限公司其他诉讼请求；六、驳回亳州市阳光新科种苗生产有限公司其他反诉请求。上述一、二、三、四项于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21462元，由亳州市阳光新科药材种苗生产有限公司负担10733元，徐成负担10729元。反诉费25200元，由亳州市阳光新科药材种苗生产有限公司负担24652元，由徐成承担548元。 二审中，双方当事人没有提交新证据，所举证据与一审相同，相对方未提出新的质证意见，本院认证意见与一审一致。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为：（一）关于一审法院就案涉丹参苗损失的过错比例认定是否正确的问题。阳光新科公司与徐成签订的《中药材种植收购合同》第六条约定：药材产出后如甲方（阳光新科公司）违约拒收，则甲方按照药材市场价赔偿乙方。但乙方主动自行销售的除外。现有证据证明，徐成种植的丹参苗产出后，阳光新科公司未按约全部回收。而徐成在丹参苗面临损失时，亦未采取积极有效措施，避免损失的扩大，双方均有过错。一审法院根据当事人的过错程度，酌定阳光新科公司承担70%的责任，并判令阳光新科公司赔偿徐成丹参苗损失800257.206元，并无不当，本院不宜变更。 （二）关于阳光新科公司因案涉种苗未能回收，是否造成损失及损失的认定问题。阳光新科公司主张因案涉种苗未能回收，造成其至少450.944万余元的损失，并提交其与他人签订的种植回收合同为证。本院认为，阳光新科公司提交的证据不足以证明其主张的事实成立，本院不予支持。 （三）关于案涉有机肥料的费用问题。阳光新科公司上诉称其为徐成每亩提供有机肥一袋（50kg）未约定免费，并要求徐成支付有机肥费用或折抵未退还的种子款7460元。但二审期间，阳光新科公司的委托诉讼代理人韩欢欢认可阳光新科公司为徐成提供的有机肥系免费。故对阳光新科公司要求徐成支付有机肥费用或折抵未退还的种子款7460元的主张，本院亦不予支持。 （四）关于阳光新科公司请求判令徐成支付其违约金10万元的主张是否成立的问题。本院认为，一审法院在认定徐成违约的基础上，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度等因素，酌情判令徐成支付阳光新科公司违约金5万元，并无不当。 （五）关于一审判决是否遗漏当事人的问题。案涉《中药材种植收购合同》系阳光新科公司与徐成签订。根据合同相对性原则，徐永胜不是本案的当事人，一审判决并未遗漏当事人。 综上，亳州市阳光新科药材种苗生产有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19127元，由上诉人亳州市阳光新科药材种苗生产有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 代 巍 审判员 罗 莹 审判员 刘丹丹 二〇一七年十二月二十七日 书记员 赵媛媛 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。