贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔05民终3126号上诉人（原审被告）：马武恒，男，回族，1976年8月12日出生，初中文化，农民，住贵州省威宁县。被上诉人（原审原告）：陈贵红，男，汉族，1973年12月11日出生，农民，初中文化，住贵州省威宁县。委托诉讼代理人：李徽，贵州浩锐律师事务所律师。上诉人马武恒与被上诉人陈贵红确认合同无效纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2017）黔0526民初2089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。马武恒上诉请求：1、请求撤销原判，改判上诉人与被上诉人的土地互换合同有效。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院以因原、被告双方达成口头互换土地的协议违反了法律的强制性规定属无效合同为由，要求被告返还其土地属适用法律错误。本案的事实是上诉人在履行与被上诉人之间的口头约定，根据《中华人民共和国合同法》第十条规定，当事人订立合同的，可采用口头形式、书面形式及其他形式。口头约定属于口头合同，具有法律效力。而且口头约定是原告与被告双方真实的意思表示。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。一审以《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条的相关规定为由，判定双方合同无效，要求被告马武恒返还其土地的诉请显然是判决适用法律错误，明显违反了《中华人民共和国合同法》的相关规定。二、一审法院认定被告提出的互换土地行为属非禁止性规范，法无禁止即可为的抗辩主张无事实依据及法律依据明显有错误。1、本案中原、被告双方互换承包土地时未签书面合同，也未报发包备案，其换地行为违反了《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条的规定：土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意;采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。但根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持。因此，一审法院不能以上诉人与被上诉人互换土地未报发包方备案为由而确认合同无效。2、上诉人与被上诉人互换土地未经发包方同意不影响合同的效力。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三、十四条规定，采取转让方式流转土地承包经营权的，未经发包方同意的，转让合同无效。但采取互换等方式流转承包土地经营权的，即使未报发包方同意，也不影响合同效力。因此，上诉人与被上诉人双方互换土地未经发包方同意不影响合同效力。一审法院不能以互换土地未报发包方同意为由而确认合同无效。同时《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条的规定并非强制性规定，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题解释（二）第十四条对强制性规定做了限制性解释，只有违反效力性强制性规定的才确认合同无效。陈贵红辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。陈贵红向一审法院起诉请求：判令我与被告签订的口头互换土地合同无效，并要求被告返还我的土地。事实和理由：土地下放后，我的父亲陈世标向威宁县哈喇河乡闸塘村承包了哈喇河乡闸塘村庆口组大田头的耕地。该地的四至界限东至马贤成农地、南至河口为界、西至锁银虎农地、北至虎良军农地。我成家后，我的父亲把该地分配给我耕种。2009年被告马武恒找我商量，希望我在2009年把该地换给被告种辣椒。经过商量，被告用其位于威宁县××马××村马××组木棵倮的土地与我互换。我只同意交换一两年，但被告一直霸占耕种至今。我与被告互换土地的行为违反了法律的强制性规定，现因政府进行土地确权，被告不返还我的土地，导致我与被告都无法进行确权，我多次找被告协商未果，故诉至法院。一审法院认定事实：原、被告双方非同村村民。2009年前，原、被告双方达成口头互换土地协议，原告用其父陈世标分配给他耕种的位于哈喇河乡闸塘村庆口组小地名为大田头四至界限东至虎尊银、南至马贤成、西至河边、北至锁成地的承包地与被告位于哈喇河乡马勃村马脖组小地名为木棵倮四至界限上至分山岭、下至侧路、东至马武田、右至马玉平的承包地互换。原、被告双方已实际交互了互换的土地。2017年，原告以与被告不属于同一经济集体组织，与被告的口头互换土地的协议违反了法律的强制性规定属无效合同为由，要求确认与被告签订的口头互换土地协议无效，要求被告返还其土地。另查明，虎尊银与虎良军系父子关系。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案中，原、被告双方不属于同一集体经济组织，双方互换承包土地时未签订书面合同，也未报发包方备案，其换地行为违反了《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条的相关规定，属无效合同。无效的合同，自始没有法律效力。故原告陈贵红请求确认与被告马武恒的口头互换协议无效，要求被告马武恒返还其土地的诉请，符合法律规定，予以支持。庭审中，被告提出原、被告互换土地已成既定事实，再次换回必然导致双方土地价值冲突和价值差异，土地面貌和土地价值发生不同程度的改变，原、被告双方土地互换合同合法有效，互换土地未报发包方备案及同意不影响合同的效力，互换土地行为属非禁止性规范，法无禁止即可为的抗辩主张，无事实依据及法律依据，不予采纳。据此，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《农村土地承包经营权流转管理办法》第十一条之规定，一审判决：一、原告陈贵红与被告马武恒的土地互换协议无效；二、被告马武恒于判决生效后10日内返还原告大田头的承包土地（四至界限东至虎尊银、南至马贤成、西至河边、北至锁成地）。案件受理费30元，由原告陈贵红负担。本院二审期间，马武恒提交了证据：威宁彝族回族苗族自治县哈喇河镇马脖社区居民委员会《情况说明》，证明马武恒与陈贵红互换土地的事实及现在陈贵红互换来的土地因修路耕种面积已经减少。本院组织当事人进行了证据交换和质证，陈贵红质证意见为：对该证据真实性无异议，但对客观性、关联性有异议，且达不到上诉人马武恒的证明目的。1、上诉人与被上诉人属不同村，互换土地是不同的村中，马脖村村委会不可能清楚两人互换土地时间及陈贵红修路出钱的事实；2、马脖村村委会无权出具闸塘村村委会管辖地域范围的证明，且现在已经互换土地已按照互换之前各当事人对该土地所有权进行了确权，故该情况说明第4条不属实。本院认为，该证据客观真实，能够证明马武恒与陈贵红互换土地的事实，但一审对此事实已经认定，且该证据亦不能达到马武恒围绕其上诉请求确认合同有效的证明目的，故二审对此证据不作为新证据采用。二审除对一审认定的事实及证据予以确认外，另查明，马武恒与陈贵红互换土地未报发包方备案。原属于陈贵红的土地即马武恒互换来的哈喇河乡闸塘村庆口组小地名为大田头四至界限东至虎尊银、南至马贤成、西至河边、北至锁成地的承包地旁现修建了一条公路，土地周边环境发生了改变。本院认为，本案二审争议焦点是：上诉人马武恒与被上诉人陈贵红口头互换土地协议是否有效。一审中陈贵红是以双方口协议互换土地协议违反律强制性规定主张无效，故本案审查的核心就是口头互换土地协议是否违反法律的强制性规定。对此，一审以协议违反《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”的规定为由认为无效。对此，该条规定中，关于流转协议形式的规定，属于管理性规定，并非强制性规定，关于互换的报备规定也系管理性规定，并非强制性规定。关于跨村互换土地，并未有明确的法律规定禁止跨村互换。据此，双方达成的口头互换协议并未违反法律的强制性规定。故不能认定双方达成的口头互换协议为无效协议。但是，这不代表本院认为该协议有效，本院对上诉人主张协议有效的主张也不予支持，理由如下：土地互换包含了依附于土地的承包经营权以及相应义务的互换，其后果相当于双方当事人分别与对方所在集体经济组织即发包人建立承包经营关系，而根据《中华人民共和国土地管理法》第十五条“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”的规定，由本集体经济组织以外的人承包土地的，须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准，故双方达成的协议是否有效仅取决于村民会议意见或村民代表意见以及当地人民政府意见，同意的，则有效，不同意的则无效。现双方互换土地事宜，村民会议或村民代表以及乡（镇）人民政府尚未明确是否同意互换，故该口头协议效力处于待定状态，不能确定是否有效。另外《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”双方当事人应当秉承诚实信用，将达成的口头协议形成书面记载，并积极报请村民会议或者村民代表决定，并报当地政府部门批准，批准的，双方均应当认真遵守履行，未被批准的，则任何一方当事人均可以要求确认互换协议无效，在此之前，认定互换协议无效无异于鼓励不诚信的缔约行为。综上所述，依照《中华人民共和国土地管理法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2017）黔0526民初2089号民事判决；二、驳回被上诉人陈贵红的诉讼请求；三、驳回上诉人马武恒的其他上诉请求。一审案件受理费30元，由被上诉人陈贵红负担；二审案件受理费60元，由上诉人马武恒负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 雄审 判 员  张 晶审 判 员  徐 洪二〇一七年十二月八日法官助理  喻 智书 记 员  郑勤文