广东省深圳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）粤03民终19999号上诉人（原审被告）：深圳市万德昌科技有限公司。住所地：深圳市光明新区公明办事处楼村社区鲤鱼河工业区振兴路6号A栋A段。组织机构代码：585605442。法定代表人：邹元华，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙玉涛，广东巨通律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄火金，广东巨通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市富源机电设备有限公司。住所地：深圳市宝安松岗罗田第三工业区鼎丰高新科技园A1栋第一、二、三层。组织机构代码：741231738。法定代表人：冯超，该公司总经理。委托诉讼代理人：周昵，湖南公言（深圳）律师事务所律师。上诉人深圳市万德昌科技有限公司（以下简称万德昌公司）因与被上诉人深圳市富源机电设备有限公司（以下简称富源公司）加工合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初10309号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人万德昌公司法定代表人邹元华、委托诉讼代理人孙玉涛，被上诉人富源公司委托诉讼代理人周昵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人万德昌公司请求：一、撤销一审判决并予以改判；二、判令富源公司承担本案的上诉费用。事实与理由：一、一审判决存在认定事实不清，主要证据发料单无证明力，举证责任分配严重错误等违法情形，是典型的错判。（一）“发料单与送货单均注明一式三联，万德昌公司应至少保留一份，万德昌公司虽不认可发料单与送货单的真实性，但没有提供相反证据予以反驳，应承担举证不能的后果，综上，本院对富源公司所提供发料单、送货单的真实性予以确认。”上述判决摘录内容存在多处违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的情形：1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，没有证据或者证据不足以认定当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中富源公司主张万德昌公司应当返还物料，应当就富源公司向万德昌公司供应物料数量、重量及万德昌公司向富源公司交付物料的数量和重量承担举证责任，富源公司在庭审中提供由其单方制作的发料单作为证据证明其向万德昌公司供应物料的数量和重量，万德昌公司对此份证据的三性均不予认可，因发料单上签收人不是万德昌公司员工签收，经富源公司申请法院调取了万德昌公司员工社保缴纳记录，更充分证明发料单上的签收人刘某兵、陈某、曾某、陈某冰等人不是万德昌公司员工，发料单系富源公司单方制作，无证明力。因此富源公司没有证据证明其向万德昌公司供应物料数量和重量，也就无法证明万德昌公司应当向富源公司返还物料，负有举证责任的富源公司应当承担不利后果。2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中富源公司主张按合同约定向万德昌公司供应不锈钢11282.51千克、铁板27782千克，富源公司负有合同履行义务，负有履行义务的富源公司应当承担举证责任，而富源公司证明其向万德昌公司供应不锈钢11282.51千克，铁板27782千克的发料单系富源公司单方制作，无万德昌公司加盖公章或员工签字，故发料单无证明力。3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条：当事人及代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。本案中，富源公司在法庭辩论终结前都没有向法院申请调取社保记录，而法官居然公然要求富源公司申请调取万德昌公司社保记录，富源公司的调查取证申请书是代理人在庭后书写补交，本案法官明显违反居中裁判的原则。4、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第二款规定：因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。本案中富源公司主张向万德昌公司供应不锈钢11282.51千克、铁板27782千克，但其证据发料单的证明力无法判断，故富源公司没有证据证明其向万德昌公司供应物料数量和重量，也就无法证明万德昌公司应当向富源公司返还物料数量和重量，负有举证责任的富源公司应当承担不利后果。5、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。本案中发料单由富源公司制作并提供给万德昌公司签收，富源公司应当提供万德昌公司已签收发料单的证据证明，万德昌公司持有发料单拒不提供。但是富源公司所提供发料单无万德昌公司加盖公章或员工签字，故发料单无证明力，其不能作为证据使用，其发料单上一式三联的内容也就无证明力，富源公司根本就没有提供给万德昌公司发料单，万德昌公司又怎么提供？法官要求万德昌公司承担举证不能的后果明显违反举证责任分配原则，富源公司没有任何证据证明万德昌公司持有发料单。（二）一审法院认为“关于富源公司提交的发料单，送货单的真实性问题”，“1、发料单，送货单均有原件，且龙某的签字与万德昌公司认可的非库存采购订单上的签名一致；2、富源公司所提交的送货单与(2015)深宝法松民初字第515号案件万德昌公司向法庭提交的一致，签名及手填的产品重量均相同；3、富源公司所提交发料单上万德昌公司人员签名与送货单上签名一致。”上述评判意见以偏概全，送货单虽然有龙某打印字样，(2015)深宝法松民初字第515号案件送货单真实性万德昌公司也予以确认，但是发料单上并没有龙某签字，(2015)深宝法松民初字第515号案件中也没有此份证据，如果万德昌公司有发料单在索要货款的案件中为什么不提供？因为根本就不存在返还物料的问题，在双方交易往来的所有证据中双方都没有约定返还物料问题，万德昌公司仅是对富源公司提供物料做镭射切割下料处理。部分送货单上之所以存在手填重量，是因为富源公司就万德昌公司处理过的产品的规格进行过抽样验收。而且富源公司所提交发料单上万德昌公司人员签名与送货单上签名完全不一致，发料单签名人员刘某兵、陈某、曾某、陈某冰等人都不是万德昌公司员工，一审法院主要事实认定不清，主要证据发料单无证明力。二、万德昌公司针对返还物料同一事实曾向深圳市宝安区人民法院提出诉讼，案号为(2015)深宝法公民初字第01613号，富源公司却庭前撤诉，并于2016年3月3日向深圳市宝安区人民法院重新起诉，然后案件分配到富源公司所在地松岗人民法庭审理，按照深圳市宝安区人民法院案件分配原则，富源公司与万德昌公司住所地同在宝安区的，由万德昌公司住所地法庭审理，即应当由公明人民法庭审理。但本案在万德昌公司第二次起诉时案件却分到松岗人民法庭审理，让人费解。三、本案由富源公司向万德昌公司提出订单要约，后由万德昌公司签字回传采购订单，再由富源公司根据订单数量向万德昌公司供应等量的物料，即富源公司供应物料的数量都经过其严格计算，根本就不存在返还物料问题，富源公司向万德昌公司下一份订单就会同时送给万德昌公司等量的物料，所以在交易往来中双方认可的书面证据都没有约定返还物料问题。而按照富源公司所提交的起诉状计算标准，在短短五个月时间内富源公司每份订单都会多送接近50%的物料，完全有违常识和交易习惯，在此期间万德昌公司与富源公司之间加工款共计133924元，富源公司向万德昌公司所下90%订单，数量都以个位数作为计量单位，何来需要返还19万多元的废料问题，按上述数据万德昌公司还需倒贴60273元给富源公司，半年业务都白做了，这完全是颠倒黑白的作法。万德昌公司在本院二审调查时补充上诉的事实与理由称：富源公司主张多送接近50%的物料不符合加工行业的交易习惯和常理。双方在采购合同中是以数量作为计量单位，未就是否返还物料，返还物料的比例、损耗率等作出任何约定。双方确认的对账单也未就物料返还的数量、金额作任何确认。如果真存在返还50%的物料问题，双方合作近一年，加工款总计22万，每月结算对账付款时富源公司为何不从加工款中直接扣除剩余的物料款？发送多少物料给万德昌公司是由富源公司根据加工产品的数量严格计算出来的，怎么会存在每次送物料时都多送接近50%的物料给万德昌公司？双方加工物料规格很少，为何万德昌公司不把上次多送的物料直接转为下次物料中扣减？该加工行业中，万德昌公司众多客户中，从来不存在返还物料的争议。被上诉人富源公司提交书面答辩意见称：一、富源公司已提供了充分的证据证明了发料单的真实性。（一）发料单有证据原件，且上面也有万德昌公司陈某彬、陈某、陈某、陈某兴、刘某兵等员工的亲笔签名。（二）发料单上万德昌公司员工陈某彬、陈某、陈某、陈某兴等的签名与送货单上的签名一致（如：陈某彬的送货单有201409012，发料单有WI14071215；陈某的送货单有201409006，发料单有WI14061285;陈某的送货单有2012631，发料单有WI14061027;陈某兴的送货单有2012653，发料单有WI14070935等等）。（三）万德昌公司认可送货单的真实性，也承认(2015)深宝法松民初字第515号案所提交的送货单与富源公司所提交的一致，就应承认发料单的真实性，因为发料单上员工的签名与送货单上的是一致的，是否购买社保并不是劳动关系存在的唯一凭证，是否有劳动关系应以是否用工为判断要素，厂牌、劳动合同、工作记录、工资发放均可证实。因此，不能单以未购买社保来否认劳动关系存在的事实。（四）因万德昌公司拒不返还富源公司原材料，富源公司因此拒付万德昌公司加工款。(2015)深宝法松民初字第515号案件中富源公司也提交了发料单进行抗辩，一审法院以不是同一法律关系未予支持。二、本案存在原材料的返还问题。（一）富源公司之所以会多发一些原材料给万德昌公司加工，是因为富源公司都是整板的采购回原材料，发料时避免拆开时的划伤，考虑到长期合作后面也会有新的订单，所以也是整板料发货，多发的料可以抵后面的新订单。这也非常合乎情理。而有些发料单直接命名为“超领单”，说明超领物料更是事实。（二）因原材料的所有权归富源公司，故万德昌公司理应将剩余原材料返还富源公司，并且双方也就此问题达成了一致。发料单WI14061027上也有应退4张、3张的备注，这说明多发的原材料万德昌公司应予退回。（三）(2015)深宝法松民初字第515号案万德昌公司所提交的送货单上很多重量也是手写的，与富源公司所提交的送货单一致，可知在发料与收货前称重是富源公司的一贯作法。而在送货单上特别注明重量，这是便于以后返还物料之用。（四）以原材料总重量减去万德昌公司所送产品的总重量，即得到万德昌公司应返还给富源公司的原材料总重量。经计算，原材料确实有剩余，故万德昌公司理应返还。三、发料单由万德昌公司签收，万德昌公司必定是保留有一联的，但万德昌公司是否保留一联并不是本案的关键，万德昌公司对一审判决内容断章取义。（一）按照商业惯例发出去原材料不可能没有单据，毕竟口说无凭，财务也需要走帐。富源公司在第一点已经充分论证发料单有万德昌公司员工签字，万德昌公司签字确认后必定会保留一联。（二）富源公司的原材料价值比较高，富源公司与万德昌公司更加会谨慎的对待原材料的发出与返还问题。（三）一审法院已充分论证了送货单与发料单的真实性，即使发料单万德昌公司没有保留，也不能由此否认发料单的真实性。四、一审法院的审理程序完全合法。（一）富源公司撤诉是因为忘交诉讼费。法庭也当庭问万德昌公司对管辖是否有异议，富源公司表示无异议。（二）依职权调取社保信息也完全合乎程序。根据的解释》第一百零二条之规定，只要是与案件基本事实有关的证据，即使是过了举证期，人民法院也应当采纳。再根据《广东省高级人民法院民二庭关于民商事审判实践中有关疑难法律问题的解答意见》第（八）点关于“买卖合同的送货单、对账单等交易凭证中仅有员工签名而无企业盖章，能否认定企业为合同当事人”中明确规定，“应由收货企业举证证明签名人不是其员工，或者由法院主动调取员工社保资料等，查证签名人是否企业员工。如果没有相关社保、工资发放等资料，或相关资料不能反映签名人是企业员工，但有其他证据证明企业授权签名人收货的，或者可构成表见代理的，亦应认定企业为债务人。”因此，一审法院为查明事实，主动调取员工社保资料也合理合法。富源公司向一审法院起诉，请求判令：一、万德昌公司向富源公司返还不锈钢4779.44千克和铁板10237.11千克，若无法返还，则应按成本价赔偿富源公司损失总计194197.63元；二、万德昌公司承担案件诉讼费用。一审法院认定：双方素有业务往来，万德昌公司为富源公司加工各种金属产品，双方系加工承揽关系。产品的原材料由富源公司提供，万德昌公司加工完毕后，将产品送货给富源公司。加工款由双方每月进行对账，双方对对账后的产品数量及加工款金额无异议。因富源公司欠付万德昌公司部分加工款，万德昌公司起诉至深圳市宝安区人民法院，2015年7月20日，该院作出（2015）深宝法松民初字第515号民事判决书判决支持万德昌公司诉求，万德昌公司现已取得诉争的加工款。经法庭调查，万德昌公司在此诉讼中所提交的非库存材料采购订单、外发加工单、送货单、对账单与富源公司所提交的一致。富源公司所提交的发料单、送货单、非库存进货验收单有原件，发料单上万德昌公司人员的签名字迹与送货单上的一致。发料单、送货单上注明了产品的品名、规格、数量以及手填的产品重量。另查，富源公司供应商开给富源公司的增值税发票显示，原材料不锈钢的最低的含税单价为31.79元/千克，铁板的含税单价为3.8元/千克。一审法院认为，万德昌公司为富源公司加工金属产品，双方当事人之间形成加工承揽合同关系，应受法律的调整及保护，富源公司、万德昌公司应当按照约定履行相应的义务。本案争议焦点是：一、富源公司提交的发料单、送货单是否真实；二、富源公司提供给万德昌公司的原材料重量与万德昌公司所送产品重量如何得来；三、富源公司的原材料是否有剩余,剩余的原材料是否应返还。关于富源公司提交的发料单、送货单真实性问题。一、发料单、送货单均有原件，且龙某的签字与万德昌公司认可的非库存采购订单上的签名一致；二、富源公司所提交的送货单与（2015）深宝法松民初字第515号案万德昌公司向法庭提交的一致，签名及手填的产品重量均相同；三、富源公司所提交的发料单上万德昌公司人员的签名与送货单上的签名一致；四、发料单与送货单上均注明一式三联，万德昌公司至少保留有一联，万德昌公司虽不认可发料单与送货单的真实性，但没有提交相应的证据予以反驳，应承担举证不能的法律责任。综上，一审法院对富源公司所提交的发料单、送货单的真实性予以认可。关于富源公司提供给万德昌公司的原材料重量与万德昌公司所送回产品重量的问题。富源公司主张其提供的发料单、送货单上已注明了原材料的过磅重量以及万德昌公司送回产品的过磅重量，这在富源公司、万德昌公司签收之前就已注明，为原始单据。且发料单、送货单上已清楚注明原材料、产品的品名、规格、数量，因此可以计算出原材料、产品的重量，计算出来的重量与过磅重量基本一致。万德昌公司主张发料单、送货单上的重量是富源公司后添加上去的。一审法院对发料单、送货单的真实性已予认可，对富源公司发料单、送货单上的过磅重量为原始说法予以确认。一审法院对富源公司统计的原材料重量（不锈钢11282.51千克，铁板27782千克）与万德昌公司所送回产品重量（不锈钢6503.07千克，铁板17544.9千克）亦予认可。关于富源公司的原材料是否有剩余,剩余的原材料是否应返还问题。富源公司主张外发的原材料重量减去万德昌公司所送的产品重量，即为万德昌公司应返还给富源公司的原材料重量；富源公司主张会多发一些原材料给万德昌公司加工，是因为富源公司都是整板的采购回原材料，发料时避免拆开时的划伤，考虑到后面也会有新的订单，所以也是整板料发货，多发的料可以抵后面的新订单；且发料单WI14061027上有应退4张、3张的备注，也说明多发的原材料万德昌公司应予退回；原材料的所有权归富源公司，万德昌公司只是代为加工，有剩余理应返还。万德昌公司则主张富源公司按照订单数量提供同等数量的物料，并不存在多支付超过40%的物料返还问题；且合同未约定需要返还，也未约定损耗。一审法院认为，富源公司、万德昌公司双方为加工合同关系，万德昌公司只是代富源公司加工产品，原材料及产品的所有权应归富源公司，富源公司须支付万德昌公司加工款。依据发料单、送货单上注明的过磅重量，以及富源公司重量的计算方式可以得出富源公司的原材料确有剩余。在富源公司未欠付万德昌公司加工款的情况下，万德昌公司拒绝返还富源公司原材料没有法律依据。万德昌公司提出生产中存在消耗的情况，双方对此并未约定。但综合考虑，一审法院酌定损耗为5%,折算后万德昌公司仍应返还富源公司剩余原材料不锈钢4215.31千克（11282.51千克×95%-6503.07千克）、铁板8848.01千克（27782千克×95%-17544.89千克）。以上原材料富源公司采购的成本价为167627.14元（4215.31千克×31.79元/千克+8848.01×3.8元/千克）综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：一、万德昌公司在判决生效之日起十五日内向富源公司返还加工剩余的不锈钢4215.31千克和铁板8848.01千克；二、超出上述期限无法返还的，万德昌公司应赔偿富源公司损失总计167627.14元；三、驳回富源公司的其他诉讼请求。案件受理费2029元，由富源公司负担229元，万德昌公司负担1800元。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院另查明：在深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法松民初字第515号案中，万德昌公司起诉请求判决富源公司支付加工费，富源公司辩称万德昌公司尚未将边角料退回给富源公司，并提交了发料清单、退回废料清单、超领单作为证据。2015年7月20日，深圳市宝安区人民法院作出（2015）深宝法松民初字第515号民事判决，认为万德昌公司与富源公司已经就加工费进行对账，富源公司提交的证据不能反驳加工款已经对账确认数额，对富源公司主张加工款应扣减未退回废料费用，不予认定。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条规定：“出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：（一）买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。”在深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法松民初字第515号案中，富源公司主张万德昌公司未退回废料，并提交的相关证据，即已作出减少价款的抗辩，深圳市宝安区人民法院未予支持，判决富源公司向万德昌公司支付加工费。本案中，富源公司再诉请判决万德昌公司赔偿剩余加工原料的损失，依据的主要证据亦与其在（2015）深宝法松民初字第515号案中提交的证据相同，那么，富源公司在本案中的诉讼请求实质上是否定（2015）深宝法松民初字第515号案的裁判结果。富源公司提起本案诉讼，构成重复起诉，应予驳回。如富源公司认为（2015）深宝法松民初字第515号案判决结果有误，其应依照审判监督程序主张权利。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初10309号民事判决；二、驳回深圳市富源机电设备有限公司的起诉。一审案件受理费2029元，退还富源公司；上诉人万德昌公司预交的二审案件受理费2029元，由本院予以退还。审判长 袁  洪  涛审判员 王    伟审判员 梁  晴  敏二〇一七年十二月二十七日书记员 陈毓鑫（兼）