安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖02民终2123号上诉人（原审被告）:叶宏民,男,1966年8月12日出生,49岁,汉族，住无为县。委托诉讼代理人：胡明，安徽点津律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱军，安徽点津律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:苏方云,男,1969年1月4日出生,47岁,汉族，住无为县。委托诉讼代理人：盛菊，安徽祥骏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:中国太平洋财产保险股份有限公司芜湖中心支公司,住芜湖市九华中路**。蔡明祥，总经理。委托诉讼代理人：施奕麟，系公司工作人员。上诉人叶宏民因与被上诉人苏方云、中国太平洋财产保险股份有限公司芜湖中心支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院于2017年6月30日作出的〔2016〕皖02**民初2138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月17日公开开庭进行了审理。上诉人叶宏民及其委托诉讼代理人胡明、钱军，被上诉人苏方云及其委托诉讼代理人盛菊，保险公司委托诉讼代理人施奕麟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。叶宏民上诉请求：1、撤销一审判决，驳回苏方云的上诉请求。2、本案由苏方云、保险公司承担诉讼费用。事实与理由：一审认定事实错误、适用法律不当，程序违法。一、保险公司免责条款是格式条款，未尽到提示义务，该条款不产生效力，保险公司应当在商业三责险中予以赔偿。二、根据《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第二十一条规定，苏方云不具备按城镇标准赔偿的法定条件。三、苏方云重复鉴定，法院应当依法驳回。本案在审理过程中，一审法院根据苏方云申请，委托安徽正邦司法鉴定，鉴定结论为左髋关节脱位、左髋臼骨折、左胫腓骨粉碎性骨折，左下肢运动功能障碍，评定为九级。后苏方云又私自委托鉴定机构，鉴定其左髋臼内固定术后，评为十级伤残。该鉴定属于私自委托，程序违法，且第二次鉴定部位与第一次鉴定部位相同，属于重复鉴定，依法应不予认定。四、叶宏民已经支付给苏方云440**元没有在赔偿金额里依法扣除。此外叶宏民为苏方云支付医疗费110586.62元，没有被一审法院认定，上述款项苏方云已先行赔付，应由保险公司承担。苏方云辩称：一、法院适用城镇标准赔偿正确。一审中苏方云向法院提交了一系列证据证明其居住在城镇且有固定收入，也形成了完整的证据链。一审法院还去当地核实租房情况，同时出租人也到法院接受法官质询，均证明苏方云提供的证据属实。二、委托鉴定程序合法，没有重复鉴定，苏方云的两处伤残均是通过法院委托鉴定机构作出的鉴定意见，不存在叶宏民所称的重复鉴定。三、叶宏民在上诉中所讲到的支付款项的问题，苏方云对支付款项事情均不知情。保险公司辩称：交通事故的责任认定书明确了叶宏民饮酒驾驶并肇事逃逸，上述行为均被法律所禁止，故保险公司依法不应该在商业险中予以赔偿。苏方云向一审法院起诉请求：1、请求原审被告连带赔偿苏方云医药费、营养费、车辆损失费凤各项经济损失共计421804.2元。2、判令保险公司在保险责任范围内承担上述赔偿责任。3、诉讼费由原审被告承担。一审法院查明：2016年5月13日20时20分，叶宏民饮酒后驾驶皖Ｂ×××**号小型轿车沿凤土路民权行政村后姚村姚丰家门口时，碰撞了迎面由苏方云驾驶的电动两轮车，造成苏方云受伤及两车部分受损的道路交通事故。该事故经无为县交警大队事故认定，叶宏民负事故的全部责任，苏方云无责。事故发生后，苏方云于当日去铜陵市立医院治疗，住，住院96天去医药费若干（叶宏民垫付），本案在审理过程中，一审法院根据苏方云的申请，委托安徽正邦司法鉴定所对其伤残、“三期”、后期治疗费、劳动能力丧失程度进行鉴定，鉴定结论为：1、被鉴定人苏方云因道路交通事故致左髋关节脱位、左髋臼骨折、左胫腓骨粉碎性骨折，左下肢运动功能障碍，评定为玖级伤残；左髋臼内固定术后，评为拾级伤残。2、建议给予被鉴定人后续取内固定医疗费人民币12000元。3、建议给予被鉴定人伤后误工期240日、营养期120日、护理期150日。4、被鉴定人苏方云因道路交通事故左髋关节脱位切开复位内固定、左胫骨开放性粉碎性多段骨折开放复位内固定治疗，为部分丧失劳动能力。苏方云是农业户口，但一直居住在牛埠街道健康路，从事大理石加工、销售。另查，皖Ｂ×××**号小型轿车在保险公司投保了交强险和50万三责险，事故发生在保险期限内。一审法院认为：叶宏民饮酒后驾驶皖Ｂ×××**号小型轿车将苏方云撞伤，叶宏民承担全部责任，苏方云无责任。因此，苏方云要求叶宏民依法承担相应的赔偿责任，一审法院予以支持。叶宏民所有的皖Ｂ×××**号小型轿车在在保险公司投保了交强险和50万三责险，因此苏方云的损失，根据法律规定首先由保险公司在交强险限额内进行赔偿，余下的部分按照第三者保险的合同约定和责任大小进行赔偿，仍有不足的，由侵权人叶宏民进行赔偿。本案中由于叶宏民属于酒驾，根据第三者保险合同约定，保险公司在商业三责险当中不予赔偿。本案在庭审中苏方云主张按城镇户口赔偿，符合安徽省高级人民法院有关规定，一审法院予以采纳。苏方云在庭审中主张交通费、住、住宿费10000元不能证明时间、地点，也没有提供住宿费发票，真实性不能确认，一审法院依法酌定3200元。对苏方云的损失，一审法院确认如下：医药费12000元、住院伙食补助费2880元（96天×30元/天）、营养费3600元（120天×30元/天）、护理费17100元（114元/天×150天）、误工费30000元（125元/天×240天）、鉴定费3200元、伤残赔偿金122455.2元（29156×20年×21%）、被抚养人生活费27448.4元（父：19606×9年/3×20%=11763.6元；母：19606×12年/3×20%=15684.8元）、精神抚慰金13000元，交通费、住、住宿费3200元计人民币234923.6元。综上所述，为保护当事人的合法权益不受侵犯，依照《中华人民共和国保险法》第五十条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第五十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定判决：一、保险公司在交强险限额内赔偿苏方云各项损失人民币120000元。此款于本判决书生效后十日内付清。二、叶宏民赔偿苏方云各项损失人民币114923.6元。此款于本判决书生效后十日内付清。三、驳回苏方云其他诉讼请求。案件受理费2320元，由叶宏民负担。本院二审期间，叶宏民为支持其诉请，提供了以下证据：一、铜陵市立医院门诊收费票据、人造血蛋白发票。证明叶宏民为苏方云垫付了医药费110586.62元。二、护理费收据两张，分别是2016年6月2日出具的护理费收款收据，金额是2600元，2016年8月16日出具的护理费收款收据，金额是12480元，共计15080元；苏方云出具的收据一张，金额22000元，证明叶宏民已支付苏方云370**元，应当在赔偿金额里予以扣除。三、铜陵市立医院的出院证明、出院记录、费用清单，证明叶宏民为苏方云垫付了医药费109365.22元。四、叶小凤、王新春、周美全的书面证言、桃银酒庄照片。证明苏方云不是一直居住于牛埠镇街道健康路，一审判决认定按城镇标准计算伤残赔偿金与事实不符。二审中叶宏民申请梅保学、叶小凤、叶来柱出庭作证。梅保学证明22000元交给了苏方云的弟弟苏方刚，收据是苏方刚打的，其中600元没有打收据，实际支付22600元，另有7000元没有打收据，及12480元护理费交给了苏方云；叶小凤证明苏方云未租住在马立群的房屋内，其一直居住在牛埠街道不属实。叶来柱证明叶宏民付给苏方云70**元。苏方云质证认为：关于第一、三组证据，苏方云不清楚具体医疗费数额，一审中苏方云并未就医疗费提起诉讼；第二组证据中，22000元收据不是苏方云出具，也无苏方云签字，叶宏民通过他人支付的7000元没有证据证明；关于梅保学的证人证言，认为梅保学与叶宏民有利害关系，证人陈述模糊，22000收据不是苏方云所出，7000元没有其他证据加以佐证；关于叶小凤的证人证言，苏方云结合叶宏民提交的第四组证据一并质证认为，叶小凤作为第三人不清楚马立群的租房情况，达不到证明目的。关于叶来柱的证人证言，认为其表述模糊，前后矛盾，其证言不应采信。保险公司未质证。本院认证意见为：一、叶宏民提供的第一、三组关于医疗费的证据，因苏方云诉请中并未包含，故与本案无关，本院不予认证。二、对于第二组证据：1、2016年6月2日收据记载护理费130元/天，20天，2600元；2016年8月16日收据记载护理费12480元（5月13日——8月16日共96天），两张收据收款人均为章为桂，结合梅保学和叶来柱的证言，可以证明叶宏民在苏方云住院期间（5月13日——8月16日共96天）为其缴纳了护理费。2、22000元收据记载为“医院生活费”，出具人苏方刚系苏方云的弟弟，出具日期8月16日是苏方云出院日期，与梅保学的证人证言相互映证，苏方云虽辩称该款为偿还其自己支付的医药费，但却不能提供相应的医药费票据，且与收据记载内容不符，故本院认定22000元为叶宏民支付苏方云的生活费。关于7000元，有叶来柱和梅保学的证言相佐证，本院予以采纳。三、关于叶宏民提交的证明苏方云不住在牛埠镇健康路的证据，因叶宏民提交的书证均为邻居证言，涉案房屋分两层，叶小凤在出庭时称二层没去过，且对马立群租给开饭店的人姓名也不清楚，故上述证据不足以推翻一审中法官调查取得的证人证言及房主马立群的证言，不能达到其证明目的，本院对其不予采信。本院经庭审查明，2016年5月13日事故发生后，苏方云住院期间（96天）护理费由叶宏民垫付，总价款为15080元。叶宏民另给付苏方云290**元。二审查明的其他事实同一审。本院认为：一、关于叶宏民认为保险公司应在商业三者险中予以赔付的诉请。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款事由，保险人对该条款做出提示后，投保人、被保险人或受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。本案中，交警部门认定叶宏民酒驾且肇事逃逸是造成本起道路交通事故的直接原因，其上述行为均为《中华人民共和国道路交通安全法》所禁止，保险公司的相关免责条款也予以加黑提示，故叶宏民的该上诉理由不能成立，本院予以驳回。二、关于苏方云的伤残赔偿金适用标准问题，一审认定事实正确，苏方云的主要收入来源于城镇，其残疾赔偿金应适用城镇标准。三、关于叶宏民诉称苏方云重复鉴定的问题。经查，一审中苏方云申请无为县人民法院委托鉴定机构做的是伤残等级和三期鉴定，其自行委托鉴定机构做的是劳动能力鉴定。两份鉴定并不矛盾，劳动能力鉴定未涉及伤残等级，叶宏民诉称重复鉴定无事实依据，本院不予采纳。四、关于苏方云的赔偿金额问题。苏方云诉请的医药费仅为二次手术费12000元，该费用已超出交强险医药费限额（10000元），故叶宏民诉请的医药费超出苏方云一审诉请，本院不予审理。苏方云的护理费实际应为15080元（住院96天）+114元/天×54天=21236元，其赔偿款总计为239059.6元。叶宏民为其垫付15080+22000+7000=44080元，该款应在苏方云的赔偿款中予以扣除。综上，本院认定苏方云的损失共计239059.6元，扣除叶宏民已经支付的44080元，叶宏民还应赔偿苏方云1949**.6元，保险公司在120000元交强险赔偿范围内承担保险责任，剩余74979.6元由叶宏民承担。综上，一审法院认定事实不清，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销安徽省无为县人民法院第〔2016〕皖02**民初2138号民事判决。二、被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司芜湖中心支公司在交强险限额内赔偿被上诉人苏方云各项损失人民币120000元。此款于本判决书生效后十日内付清。二、上诉人叶宏民赔偿被上诉人苏方云各项损失人民币74979.6元。此款于本判决书生效后十日内付清。三、驳回被上诉人苏方云一审其他诉讼请求。一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费4600元，由上诉人叶宏民负担3820元，被上诉人苏方云负担780元。本判决为终审判决。审判长  邓甲楷审判员  邓 侠审判员  钱 晨二〇一七年十二月二十八日书记员  米天戈附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。