贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔06民初45号原告：米祥军，男，1969年11月14日出生，汉族，住贵州省印江土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：龙秀光，贵州驰铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁松，贵州驰铭律师事务所律师。被告：柏路明，男，1982年3月11日出生，汉族，住贵阳市小河区。委托诉讼代理人：余璐，贵州达德律师事务所律师。第三人：贵州瑞和建设集团有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区三桥南路131号B栋1单元2层1号。法定代表人：吴滨，总经理。委托诉讼代理人：叶江兰，贵州知合律师事务所律师。第三人：石阡县住房和城乡规划建设局，住所地铜仁市石阡县汤山镇佛顶山北路10号。法定代表人：龚昌志，局长。委托诉讼代理人：杨正学，贵州夷州律师事务所律师。原告米祥军诉被告柏路明、第三人贵州瑞和建筑工程有限公司（以下简称“瑞和公司”）、石阡县住房和城乡规划建设局（以下简称“石阡住建局”）建设工程合伙纠纷一案，于2016年4月18日向本院起诉。本院受理本案后，依法组成合议庭，于2016年7月25日、26日、2017年12月4日公开开庭审理了本案，原告米祥军及委托诉讼代理人龙秀光、袁松，被告柏路明的委托诉讼代理人余璐、第三人贵州瑞和建筑工程有限公司的委托诉讼代理人叶江兰，第三人石阡县住房和城乡规划建设局的委托诉讼代理人杨正学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告米祥军向本院提出诉讼请求：一、依法解除原告米祥军与被告柏路明2012年7月18日签订的《土石方工程联合投资协议书》及《土石方工程联合投资协议书补充协议》（以下简称“《补充协议》”），判决原告米祥军享有石阡县工业园区建材及轻型加工产业区场平工程款收益1487.7289175万元。二、依法判令第三人石阡住建局在石阡县工业园区建材及轻型加工产业区场平工程余款1970万元中代付给原告1487.7289175万元，并依法判令第三人瑞和公司配合原告以及第三人石阡住建局完成相关结算付款手续。三、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年1月1日，第三人石阡住建局与第三人瑞和公司签订《建设工程施工合同》，瑞和公司承建石阡县建材及轻型加工产业聚集区基础设施BT项目。2012年1月5日，瑞和公司与被告柏路明签订《项目工程内部管理责任书》，柏路明为石阡县产业区土石方工程的实际施工人（项目部负责人)。2012年7月18日，原、被告签订《土石方工程联合投资协议书》，约定双方合伙共同投资建设石阡县产业区土石方工程，双方按照一比一出资，实行风险与利润共存，甲方50%，乙方50%，按照比例承担风险或获取利润。原、被告在投资建设过程中，将投资项目的劳务工程发包给彭晓龙等施工队，并签订了相应《施工合同》，劳务工程价款计算方法均为：挖运土石方单价：土方11元/立方米包干，石方22元/立方米包干，综合单价18.7元/立方米。现工程已竣工，施工队工程款为：1、土石方工程款1384.212109万元,2、挡土墙工程款145.596098万元；3、排水沟工程款35.28867万元（见附件）。另，原、被告合伙投资期间投资项目管理成本费用及其他费用294.027214万元。经石阡县石审决[2013]14号《审计决定书》、石审报[2013]24号《审计报告》，石阡县产业区土石方工程的工程款审定金额为4758.271359万元。另，经原告结算，原告应当分配投资项目剩余资金数额为原告可分配项目财产总额1706.2238786万元，减去已收回投资款227.5万元等于1487.7289175元万。自原、被告合作项目竣工验收并审计结束后，经贵阳市中级人民法院（2014)筑民二（商）初字第44号民事判决，确认米祥军与柏路明在《石阡县基础设施BT项目》合伙中各自享有50%的合伙份额及收益权利，但被告据于其对项目资料、控制权等有利条件，虚构事实并拒绝与原告结算并分配剩余投资利润，严重损害了原告的合法权益，特向法院起诉。被告柏路明辩称，1、原告诉请要求解除原告与被告签订的《土石方工程联合投资协议书》及《补充协议》，因该协议目的是建设本案的合伙工程，合伙事务作为合同约定的主要内容，合伙的工程已经做完。原告诉请解除合同没有事实与法律依据。2、如果该合同依法应该解除，合伙关系一旦解除，原告要求分享合伙收益自相矛盾。3、对于原告诉请要求分享合伙收益，根据法律规定，合伙关系只有是合伙人对合伙事务进行结算清算完毕后产生利润之前，双方可按照合同对利润进行分享，双方未对合伙期间的债权债务结算清楚。原告要求分享利润没有事实与法律依据。4、从整个合伙事务的履行情况来看，本案所涉的业主方支付工程价款时，原告所得款项已超过柏路明，按原告的诉请及逻辑，原告有权利分享1470多万元，那么被告也有权分享，利润接近3000万元，整个工程审计是4700多万元，利润不可能达到80%或者70%。5、原告起诉对1470多万元的计算如何得出的事实与理由是没有依据的。综上所述，本案原、被告之间作为个人合伙关系，双方未对合伙债权债务结算清算，原告诉请分享利润是超前起诉，请求依法驳回原告的起诉。第三人瑞和公司述称，1、其公司与原告无任何法律关系。2、对原告的起诉，2014年原告起诉时，其公司才知道原告与柏路明在做这个工程，后法院组织双方调解，达成三方协议，是其公司与业主方结算后按约定进行分配。原告的起诉无事实与法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对原告《建设工程施工合同》、《项目工程内部管理责任书》、《土石方工程联合投资协议书》、《土石方工程联合投资协议书补充协议》、《贵州省贵阳市中级人民法院民事判决书》（2014）筑民二（商）初字第44号、《协议书》、石阡县石审决[2013]14号《审计决定书》、石审报[2013]24号《审计报告》、建筑业统一发票9份，对被告提交的《土石方工程联合投资协议书》、《协议书》，第三人石阡住建局提交的《审计报告》，当事人对真实性均无异议，本院予以确认，并在卷佐证。对有争议的事实及证据认定如下：原告提交收条8份、领条1份及赔偿款收条1份，用以证明原告投资款为312.6万元，被告认为，贵阳中院判决认定270多万元投资款是客观的，其他4张收条共30.8万元是替项目部开支出去，不能证明是投资，瑞和公司称对该事实不知情。本院认为，对原告主张的投资款，贵州省贵阳市中级人民法院（2014）筑民二（商）初字第44号民事判决已认定原告在合伙项目中投入276.8万元，被告不认可30.8万元是合伙投资款，因此，对原告在合伙项目中的投资款276.8万元予以确认。被告提交的建设方（石阡住建局）代付民工工资及其他费用明细、缴费凭证，用以证明建设方代付施工班主及支付瑞和公司管理费共计3083.5万元，原告认为该证据与其提交的建筑业统一发票9份基本一致，3083.5万元是石阡住建局支付的工程款，其提供的发票金额是2783.5万元，后石阡住建局又支付了300万元，共3083.5万元。原告认可领取了234.25万元，第三人对该证据无异议。本院认为，该证据能够证明石阡住建局向瑞合公司支付3083.5万元，其中原告领取234.25万元的事实。原告米祥军申请对其与柏路明合伙工程的建设成本进行鉴定。本院委托对本案争议的合伙工程进行建设成本鉴定。贵州皓天价格评估有限公司作出（2017）皓评字第206皓评估报告，确定石阡县基础设施BT项目工程的全部建设成本费用为20781381元，不包含涉案工程的相关税费、管理费。经质证，原告米祥军、第三人瑞和公司、石阡住建局对（2017）皓评字第206皓评估报告无异议，被告柏路明认为鉴定机构、鉴定人均超越资质。鉴定机构自认是评估报告，本案是工程造价问题，显然不在鉴定人的资质范围，鉴定人资质只是价格鉴证师，不是工程造价师。其操作规范未按法律规定进行鉴定。鉴定机构对鉴定资料存在选择性使用问题，鉴定数据来源不明，对（2017）皓评字第206皓评估报告真实性、合法性有异议，建议对其报告不予采信。本院认为，贵州皓天价格评估有限公司作出的评估报告鉴定程序合法，鉴定人具有相应的鉴定资质，并提供了价格鉴证师执业证，鉴定人已出庭接受当事人的提问并作了解答，柏路明主张鉴定机构、鉴定人均超越资质，因未提供证据佐证，其主张不能成立。关于被告柏路明提出鉴定机构对鉴定资料存在选择性使用及鉴定数据来源不明的问题，本院向鉴定机构提供的鉴定资料系经双方当事人质证后提交，因原、被告在合同中约定，出资人投资有关项目建设的所有合同或涉及投资成本的其他发票、单据必须出资实体双方共同签署方能生效，因被告违反合同约定，未经原告签名而支出的单据原告不予认可，因此，原告申请对合伙工程建设成本进行鉴定，故被告的主张不能成立，对（2017）皓评字第206皓评估报告予以采信。第三人瑞和公司未提供证据。本院认定如下事实：2011年12月21日，石阡县人民政府与贵州群智投资有限公司（以下简称“群智公司”）签订了《BT建设项目合同书》。2012年1月1日，石阡住建局与瑞和公司签订《建设工程施工合同》，石阡住建局将石阡县建材及轻型加工产业聚集区基础设施BT建设项目发包给瑞和公司承建。2012年1月5日，瑞和公司与柏路明签订《项目工程内部管理责任书》任命柏路明为石阡县建材及轻型加工产业聚集区基础设施建设工程项目部项目负责人。2012年7月18日，柏路明为甲方，米祥军为乙方，双方签订《土石方工程联合投资协议书》，群智公司加盖公章，约定：“……自愿组成项目建设投资联合体，共同投资贵州省石阡县人民政府所开发的石阡县建材及轻型加工产业聚集区基础设施BT建设的场平工程。”该协议第八条第1项约定：“甲方委托一家有施工资质的施工单位（瑞和公司）完成项目施工，该施工单位利润为投资建设项目结算总造价的1%。”第八条第4项约定：“该项目出资人投资所有有关本项目建设的所有合同或涉及投资成本的其他发票、单据必须出资实体双方共同签署方能生效。……”第八条第8项约定：“因贵州群智公司在该项目的前期工作中给予了大力支持，甲乙双方同意向该公司支付工程总造价1%的管理费。”同日，柏路明与米祥军签订《土石方工程联合投资协议书补充协议》确定《土石方工程联合投资协议书》合法有效，双方按照该协议书履行，并在该补充协议上加盖“贵州瑞和建筑工程有限公司石阡县建材及轻型加工产业集聚区基础设施建设工程项目部”公章。协议签订后，米祥军先后投入276.8万元至该项目。2013年7月31日石阡县审计局作出石审决[2013]14号审计决定书，对石阡县建材及轻型加工产业聚集区基础设施建设场平工程审定工程价款为4758.271359万元。后因项目结算发生纠纷，米祥军于2014年3月31向贵阳市中级人民法院起诉，请求确认其与柏路明、瑞和公司在《石阡县建材及轻型加工产业集聚区基础设施BT建设项目》合伙中，享有50%合伙份额及收益权利。贵阳市中级人民法院（2014）筑民二（商）初字第44号民事判决，认定原告在合伙项目中投入276.8万元，履行了合伙中绝大部分义务，对原告与被告柏路明之间的个人合伙，柏路明代表瑞和公司与米祥军之间的项目合伙关系予以确认，判决确认米祥军与柏路明、瑞和公司在《石阡县建材及轻型加工产业集聚区基础设施BT建设项目》合伙中，享有50%的合伙份额及收益权利。判决后，2015年1月21日瑞和公司为甲方与柏路明为乙方、米祥军为丙方签订《协议书》约定：一、本项目获取的工程款总额以石阡县审计局对本BT项目审定的金额作为乙丙双方结算的依据。在扣除本项目实际所需的费用包括但不限于（民工工资、机械设备租赁费、材料费、管理人员的工资、生活费、房租、招待费、油费、税费，具体费用及相关金额由乙丙共同进行确认）等所需开支成本后，剩余工程款项再扣除已约定的甲方应收的管理费、以及群智公司的管理费后，其余部分属乙丙双方以各占50%份额进行分配。二、因本BT项目对外所欠债务由乙丙共同承担，甲方不承担。三、对于石阡住建局所差欠本项目的工程款项，仍以甲方的名义进行对接、清收及主张债权，由乙、丙方共同配合，所获取的款项需先行汇入甲方的账户。四、自本协议生效后，乙、丙双方应及时对本项目的债权、债务进行清算及结算，在领取款项时乙丙方将结算清单提交甲方一份原则上以签订的合伙协议作为依据。五、在支付本BT项目对外所负任何债务时，必须由乙丙双方共同签名确认后，甲方方可支付。六、乙丙双方从甲方领取款项的时间及条件（一）乙丙方需履行甲方与石阡住建局因本项目签订的《建设工程施工合同》作为领款前提条件。（二）本项目以甲方名义从石阡住建局获取的任何款项，按照每期实际获取的数额扣除乙、丙方确认对外支付金额及扣除甲方管理费后，甲方在七个工作日内按各50%的比例支付乙、丙双方。原告米祥军、被告柏路明均在协议上签名，瑞和公司加盖了印章。后原告与被告未结算，米祥军向本院起诉。本院在审理本案过程中，原告申请对原、被告合伙的石阡县建材及轻型加工产业聚集区基础设施BT建设项目建设成本进行鉴定，经本院委托，贵州皓天价格评估有限公司作出（2017）皓评字第206皓评估报告，确定石阡县建材及轻型加工产业聚集区基础设施BT建设项目工程的全部建设成本费用为2078.138181万元，不包含涉及瑞和公司依法应承担的相关税费和原、被告根据合同约定应承担瑞和公司、群智公司各1%的管理费。另查明，石阡住建局已向瑞和公司支付工程款3083.5万元，其中，原告领取了234.25万元。在3083.5万元工程款中，含税款172.584413万元。本案争议的焦点是：1、本案案由是否恰当；2、原告请求解除《土石方工程联合投资协议书》及《补充协议》应否支持；3、原告应否享有工程款收益；4、石阡住建局有无代付原告工程款的义务，原告请求瑞和公司配合其与石阡住建局完成结算付款应否支持。本院认为，关于本案案由是否恰当。民事案件案由应当依据当事人争议的民事法律关系的性质来确定。原告与被告签订的《土石方工程联合投资协议书》,从表现形式及性质上看，系土石方工程联合投资，原、被告共同投资石阡县建材及轻型加工产业聚集区基础设施BT建设的场平工程，从合同目的来看是共同享有工程利润，原告的诉讼请求是要求判决其享有合伙工程的收益，本案案由应为建设工程合伙纠纷。原告请求解除《土石方工程联合投资协议书》及《补充协议》应否支持。原告与被告签订《土石方工程联合投资协议书》及《补充协议》后，双方已按合同约定履行了各自义务，合伙工程已竣工审计结算，工程已交付使用。原、被告因合伙收益发生纠纷，原告请求解除《土石方工程联合投资协议书》及《补充协议》，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（五）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：法律法规规定的其他情形。”的规定，应予准许。原告应否享有工程款收益。贵阳市中级人民法院（2014）筑民二（商）初字第44号民事判决，认定原告在合伙项目中投入276.8万元，履行了合伙中绝大部分义务，并对原告与被告柏路明之间的个人合伙，柏路明代表瑞和公司与米祥军之间的项目合伙关系予以确认，判决确认米祥军与柏路明、瑞和公司在《石阡县建材及轻型加工产业集聚区基础设施BT建设项目》合伙中，享有50%的合伙份额及收益权利。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，原、被告合伙工程已履行完毕，双方就合伙收益的分配比例并无争议，以石阡县审计局审定金额作为原、被告双方的结算依据，在扣除本项目实际所需的费用开支成本后，剩余工程款项再扣除瑞和公司、群智公司的管理费，其余部分属原、被告各占50%份额进行分配。原、被告合伙工程审定工程价款为4758.271359万元，工程的建设成本费用为2078.138181万元，瑞和公司、群智公司的管理费各47.582714万元（4758.271359万元×1%），共计95.165427万元。在石阡住建局支付瑞和公司的工程款3083.5万元中，含税款172.584413万元，该税款应作工程成本计算，因此，工程价款4758.271359万元，扣除建设成本费用2078.138181万元、税款172.584413万元及瑞和公司、群智公司的管理费共计95.165427万元后，剩余工程款2412.383338万元，各按50%进行分配，即原告享有1206.191669万元，加上原告米祥军已投入该工程276.8万元，即为1482.991669万元，扣除原告已领取工程款234.25万元，原告应享有工程款1248.741669万元，该收益款的税费由原告承担。石阡住建局有无代付原告工程款的义务，原告请求瑞和公司配合其与石阡住建局完成结算付款应否支持。石阡住建局将涉案工程发包给瑞和公司承建，柏路明系瑞和公司涉案工程的项目负责人，原告与被告合伙投资建设，原告作为涉案工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包方只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，石阡住建局在欠付瑞和公司工程款范围内向原告支付工程款1248.741669万元。由于涉案工程系石阡住建局发包给瑞和公司，其工程款应由石阡住建局与瑞和公司进行结算，因此，原告请求瑞和公司配合其与石阡住建局完成结算付款的请求应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（五）项、第九十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，判决如下：一、解除原告米祥军与被告柏路明2012年7月18日签订的《土石方工程联合投资协议书》及《土石方工程联合投资协议书补充协议》；二、原告米祥军享有石阡县工业园区建材及轻型加工产业区场平工程款1248.741669万元，并承担该款的相关税费；三、第三人石阡县住房和城乡规划建设局在欠付第三人贵州瑞和建筑工程有限公司工程款范围内向原告米祥军支付工程款1248.741669万元；四、第三人贵州瑞和建筑工程有限公司配合原告米祥军及第三人石阡县住房和城乡规划建设局完成结算付款手续。上述履行事项，于本判决生效后三十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费110217元，由被告柏路明、第三人贵州瑞和建筑工程有限公司负担92472元，原告米祥军负担17745元。鉴定费120000元，由被告柏路明、第三人贵州瑞和建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长 张 全审判员 吴爱民审判员 熊亚飞二〇一七年十二月二十七日书记员 李正雷