江苏省海安县人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0621民初7174号原告杨兴义，男，1974年6月19日生，住安徽省定远县，指定法律文书送达地址安徽省定远县迎宾路安徽曲阳律师事务所，指定法律文书代收人戴维。委托诉讼代理人方志华，安徽曲阳律师事务所律师。委托诉讼代理人戴维，安徽曲阳律师事务所律师。被告海安启弘纺织科技有限公司，统一社会信用代码91320621596953127X，住所地江苏省海安县城东镇（海安经济开发区）常安路。法定代表人刘伟峰，海安启弘纺织科技有限公司执行董事。委托诉讼代理人徐天舒，江苏锦润律师事务所律师。原告杨兴义为与被告海安启弘纺织科技有限公司（以下简称启弘公司）劳动合同纠纷一案，原告杨兴义于2017年9月向海安县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求裁决确认其与启弘公司的劳动合同解除，启弘公司支付各项工伤保险待遇245,099.05元[其中医疗费45,939.05元、住院伙食补助费2190元、护理费18,000元（3000元/月计6个月）、停工留薪期工资84,000元（以56,000元/月的计算15个月）、一次性工伤伤残补助金39,200元（以2600元/月的标准计算7个月）、交通费5000元、住宿费370元、营养费5400元、一次性工伤医疗补助金30,000元、一次性伤残就业补助金15,000元），预告解除劳动合同的经济补偿金5600元（1个月）、失业保险损失4000元、补缴2015年6月至2017年9月的各项社会保险。仲裁委于2017年10月18日作出海劳人仲案字[2017]第294号仲裁裁决，裁决确认杨兴义与启弘公司之间的劳动关系于2017年5月22日起终止；启弘公司向杨兴义返还医疗费23,430.51元、一次性伤残补助金21,035元、住院伙食补助费2190元；给付杨兴义护理费5800元、一次伤残就业补助金15,000元；驳回杨兴义的其他仲裁请求。裁决后，原告杨兴义不服向本院提起诉讼。本院立案受理后依法由审判员卢义林适用简易程序独任审判并于2017年12月5日公开开庭进行了审理。原告杨兴义及其委托诉讼代理人戴维，被告启弘公司的委托诉讼代理人徐天舒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨兴义向本院提起的诉讼请求，判令支持原告杨兴义的仲裁请求。事实与理由：原告杨兴义自2015年6月到被告启弘公司上班。2015年9月28日，原告杨兴义工作中受伤并被认定为工伤，且经工伤伤残评定为十级伤残。被告启弘公司分别于2017年5月24日、6月9日领取了原告杨兴义的医疗费、一次性伤残补助金、伙食补助费及鉴定费，但没有支付给原告杨兴义，且单方解除与原告杨兴义的劳动合同。原告杨兴义提起仲裁后，仲裁裁决原告杨兴义不服。被告启弘公司辩称：被告启弘公司认为双方之间的劳动合同已经于2017年5月22日由被告向原告通知解除。原告杨兴义的医药费，被告启弘公司已经为其进行了申报、理赔。社保中心支付了23,430.51元，被告启弘公司同意向原告杨兴义支付；其他医疗费用社保中心没有支持，超出社保范围的医疗费，被告启弘公司也不应当承担。对于原告杨兴义主张的住院伙食补助费，被告启弘公司予以认可。对于原告杨兴义主张的护理费，被告启弘公司不予认可。原告主张的停工留薪期工资，应当有医院开具的停工留薪期证明，原告并未提供此证据，故被告公司对于停工留薪工资不认可。对于原告主张的一次性伤残就业补助金，社保中心已经支付，金额为21,035元，被告公司同意向原告返还。原告主张的营养费、交通费并未有相应证据证明，被告不认可。原告主张的一次工伤医疗补助金，已由社保基金理赔25,000元，被告启弘公司同意返还。原告主张的一次性伤残就业补助金15,000元，被告予以认可。由于被告是合法解除劳动合同，被告公司不予认可经济补偿金。补缴社会保险费问题，由于2017年5月22日劳动合同已经解除，不存在补缴此后的社保费用。原告主张的失业保险不予认可，应当原告自己承担。经审理查明：原告杨兴义系被告启弘公司职工，被告启弘公司从2015年6月开始为原告杨兴义交纳各项社会保险。2015年9月28日10时左右，杨兴义在工作过程中左手不慎被打卷辊筒压伤。随即，启弘公司将杨兴义送往海安县人民医院住院治疗，并安排人员进行护理。杨兴义被诊断为左手背碾压伤，并在该院行左手创面切痂术及左手背创面扩创桂皮术。2015年11月12日，杨兴义出院，启弘公司支付了全部的医疗费。出院医嘱休息1月，护理1人。2015年10月23日，海安县人力资源和社会保障局认定杨兴义受到的事故伤害为工伤。2016年7月4日，南通市劳动能力鉴定委员会鉴定杨兴义为十级伤残。2016年12月9日，杨兴义因左手背瘢痕挛缩入住安徽医科大学第二附属医院住院治疗。杨兴义在该院全麻下行“左手瘢痕松解+人工真皮+VSD负压吸引术”以及全麻下行“左手背创面清仓+中厚皮片移植术”，于2017年1月6日出院。出院医嘱建议休息2周，2周后门诊复查。杨兴义第二次住院共计28天，花费医疗费45,939.05元。该次住院期间，杨兴义由亲属护理。杨兴义因工伤待遇事宜多次与启弘公司协商未果，杨兴义委托律师沈辉与启弘公司交涉。此间，杨兴义将二次住院的票据等材料交给启弘公司，启弘公司向社保基金进行了申报。启弘公司仲裁中提供的证据显示，其于2017年4月25日与沈辉之间形成关于杨兴义工伤待遇事宜的洽谈记录。2017年5月3日和2017年5月10日，启弘公司先后两次通过EMS通知杨兴义，并在快递单上分别注明“有关来启弘公司报到事宜”、“来启弘报到事宜，如不来按公司规定处理”字样。该两份快递均被杨兴义拒收，分别于当月7日、15日退回给启弘公司。2017年5月16日，启弘公司经过事先征得工会同意后，以杨兴义严重违反公司的管理制度为由解除了双方的劳动关系。2017年5月17日，启弘公司再次通过EMS向杨兴义送达解除劳动合同书，并在快递单上注明“关于杨兴义的解除劳动合同书”，同样因杨兴义拒收，于2017年5月22日退回启弘公司。2017年5月23日，启弘公司为杨兴义停交了各项社会保险。2015年6月15日至2015年8月31日期间，启弘公司共支付杨兴义工资11,238.34元（实发工资）。该期间个人应承担的社会保险费为241.4元/月，伙食费为180元/月。杨兴义受伤以后没有再回到公司上班。启弘公司先后累计通过银行转账支付杨兴义25,210.36元，含杨兴义预支的生活费3000元以及借款3000元。2015年10月至2017年5月期间，杨兴义个人应当交纳的社会保险费合计为5275.95元。启弘公司已从工伤保险基金为杨兴义领取了第二次的医疗费23,430.51元、一次性伤残补助金21,035元、住院伙食补助费2190元，但是启弘公司并没有将相关的费用返还给杨兴义。仲裁过程中，启弘公司提供公司2017年2月24日通过《员工手册》及《安全考核》的会议签到表等证据。杨兴义否认被告知上述规章制度，启弘公司亦未举证证明其向杨兴义告知了上述规章制度。审理中，原告杨兴义提供了交通费票据若干份，主张赔偿交通费5000元，经对其提供的票据进行审核发现，其提供了定额100元的票据即达50多份，另外还提供了南通（如皋、海门）至定远往返以及安徽省内合肥至定远往返的公共交通客票2200元左右、南通地区及安徽省内出租车客票1200元左右。同时，原告杨兴义虽然主张住宿费，但并未提供住宿费的票据。本案审理过程中，原告杨兴义主张2017年9月27日仲裁庭审时，才知道被告启弘公司与其解除劳动合同的事实。经查阅仲裁卷宗，杨兴义最初的仲裁请求中包含了支付解除劳动合同关系、支付一次性伤残就业补助金、失业保险等内容；仲裁委2017年9月4日决定受理；同日仲裁委向原告杨兴义填发了受理通知书，向启弘公司填发了应诉通知书；卷内无启弘公司实际签收应诉通知书的记载，但有2017年8月30日委托仲裁代理人的授权委托书。上述事实，有当事人陈述在卷佐证；同时与原告杨兴义仲裁中提供的仲裁申请、变更仲裁请求的申请、仲裁请求的清单、工伤认定书、劳动能力鉴定结论书、中国银行的工资明细、工伤保险待遇结算的凭证，医疗费的票据、病历、出院记录、住院病案记录、出院小结，安徽医科大学第二附属医院的外科的入院记录、手术记录、长期医嘱单和临时医嘱单，诉讼中提供的交通费票据；被告启弘公司在仲裁过程中提供的工伤认定书，劳动能力鉴定书、向工会提交的杨兴义的情况说明、工会的回复、杨兴义的工资和其他费用的支付明细、发给杨兴义并且被退回的EMS邮件（记载的是没有拆封）、被告公司的职代会的会议记录、被告公司职代会的签到表、被告公司的安全考核制度和员工手册的公示、杨兴义的工伤保险待遇结算支付凭证三份、入职告知书、员工承诺书、员工手册；本院调取的仲裁时的庭审笔录等在卷佐证。本院认为，按照双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为，一是双方劳动合同关系是否解除，何时解除；二是被告启弘公司应当向原告杨兴义支付的工伤保险待遇；三是被告启弘公司是否构成违法解除劳动合同并因此承担违法解除的责任。（一）双方劳动合同关系是否解除，何时解除本案双方就劳动合同解除主张了两个事实，一是被告启弘公司主张的2017年5月22日因被告杨兴义违反公司规章制度而解除；二是原告杨兴义主张的于2017年9月27日仲裁开庭时知道劳动合同解除，故该日为劳动合同解除日期。原告杨兴义工伤首次出院后，除去法定停工留薪期以外，其他时间不到岗应当请假并获得批准。原告杨兴义非停工薪期不经请假，构成旷工。因原告杨兴义旷工时间较长，被告启弘公司取得合同解除权。作为一般员工，应当知道遇事请假、不请假视为旷工这一浅显的道理，无需规章制度规定禁止旷工。但被告启弘公司即使取得劳动合同解除权，也应当按照法律规定的程序和方式行使合同解除权，否则即构成违法解除，需要承担法定的违法解除的法律责任。劳动合同解除中，也存在解除意思有效到达对方问题。意思表示是将内心有关引起法律关系之产生、变更或消灭的想法通过一定的方式表露在外并为相对人知悉（受领），可见成立意思表示需要满足表示行为以及被相对人受领。依照法律的规定，工伤职工在治疗期间或停工留薪期内用人单位不能随意解除劳动合同。原告杨兴义2016年9月28日左手被轧伤，其虽然构成的工伤伤残等级较低，但受伤左手手背瘢痕挛缩需要植皮，故因左手受伤影响了其劳动能力及日常生活能力。原告杨兴义2017年1月二次住院出院后即亲自或委托律师与被告启弘公司交涉工伤待遇事宜并将有关治疗手续及票据交由启弘公司向社保基金理赔，可见被告启弘公司对于原告杨兴义的伤情是明知的。此种情况下，被告启弘公司当三思轻易解除甚至是违法解除劳动合同的不利后果。被告启弘公司虽然于2017年5月3日、5月10日两次发函要求原告杨兴义复工，但从邮件封面所填写的内容来看，意思表示不明确、不具体，既看不出具体的指令复工期限的内容，亦看不出不按指令办理的后果是什么，被告启弘要求原告复工的意思因其内容不具体、不明确，并未有效到达原告杨兴义。即使杨兴义拒收该邮件，也不产生敦促原告杨兴义限期复工的效果。而且，被告启弘公司2017年4月底还与原告杨兴义的律师沟通工伤保险待遇事宜，在没有证据证明2017年5月沈辉已经被辞去代理资格且被启弘公司知悉的情况下（虽然诉讼中原告杨兴义自认后来因沈辉收到其委托后7个月左右不尽委托之职而辞去其代理人资格），启弘公司不是没有与原告杨兴义的沟通渠道。但被告启弘公司怠于沟通。法律并不禁止对于借工伤名义而旷工或严重违反劳动纪律的工伤职工予以解除劳动合同。被告启弘公司在原告杨兴义伤后治疗缺勤期间出台所谓的规章制度，并援引该规章制度解除与原告杨兴义的劳动合同关系。对于该规章制度，抛开其程序及合法性不谈，启弘公司并无向原告杨兴义告知规章制度的内容的证据，故该规章制度对于原告杨兴义不生效，不能依据该规章制度且不按照法定程序解除与原告杨兴义的劳动合同。综上，被告启弘公司并未取得对原告杨兴义劳动合同解除权，其解除劳动合同的意思表示不生法律效力。本案原告杨兴义向仲裁委所提的仲裁请求中，包含了劳动合同解除方才享受的如一次性工伤伤残就业补助金等工伤保险待遇，此节可推定原告杨兴义有解除劳动合同的意思表示，该意思表示有效到达对方即启弘公司时产生劳动合同解除的效果。由于仲裁卷内并无启弘公司何时受领原告杨兴义解除劳动合同意思的记载，但其2017年8月30日向仲裁委填发了委托代理手续，可以推定该日其受领了原告杨兴义解除劳动合同的意思表示。本院认定2017年8月30日双方劳动合同解除。（二）被告启弘公司应当向原告杨兴义支付的工伤保险待遇原告杨兴义主张的工伤保险待遇中，部分工伤保险待遇被告启弘公司已经从社保基金获得，应当向原告杨兴义返还（医疗费23,430.51元、一次性伤残补助金21,035元、住院伙食补助费2190元）。原告杨兴义主张的一次性伤残就业补助金（15,000元）合法有据，本院予以支持。原告杨兴义主张被告启弘公司向其支付一次性工伤医疗补助金，该费用应当由社保基金支付，被告启弘公司为原告缴纳了该项社保，故被告启弘公司不是该项工伤保险待遇的义务主体，对于原告杨兴义的该项请求，本院不予支持。原告要求按照其主张的5600元/月计付一次性伤残补助金，对此，本院认为社保机构是核定费率的职能机关，原告杨兴义该项待遇已经经过了社保机构的核定，故其要求被告启弘公司给予39,200元的主张不符合法律规定，本院不予支持。基于前述观点，原告杨兴义伤残等级虽然不重，但其劳动能力及生活能力伤后受到一定限制，故其停工留薪期间可以计算首次出院后至2016年5月15日（出院后约6个月），二次出院后计算至1月底（约出院后半个月），连同住院时间（28天+46天），原告的停工留薪期共为9个月。按照2015年6月15日至2015年8月31日期间被告启弘公司为原告杨兴义提供的薪酬待遇，被告启弘公司应当向原告杨兴义支付停工留薪期工资44,250.62元{[11,238.34元÷（0.5月+2月）+241.4元/月+180元/月]×9月}。对于原告杨兴义主张的其他停工留薪工资，应当予以驳回。由于原告已经获得赔偿住院伙食补助费，其再主张营养费，没有法律依据，本院不予支持。用人单位缴纳工伤保险的劳动者受伤后，其医疗费中非医保用药部分，不应当由用人单位负担，故原告杨兴义主张启弘公司负担非医保用药部分的医疗费，没有法律依据，本院不予支持。按照原告杨兴义的两次医嘱及住院实际，首次出院后1人护理1月，二次住院28天应当考虑专人护理，故被告启弘公司应当赔偿原告杨兴义的护理费。由于原告杨兴义主张的护理费标准适当，故本院认定原告杨兴义的护理费为5800元（100元/天×58天）。原告主张的部分交通费并不客观，大额的面额为100元的交通费不能给出合理理由，故本院难以认定；考虑到原告杨兴义确实需要付出一定的交通费，故本院按照其举证的情况，酌情认定交通费损失2500元。对于原告主张的住宿费，因其并未举证，故本院不予支持。（三）被告启弘公司是否构成违法解除劳动合同并因此承担违法解除的责任。由于被告启弘公司不当行使劳动合同解除权，构成违法解除，原告杨兴义可以依法主张赔偿金。但原告杨兴义主张被告启弘公司支付1个月工资的代通知金作为补偿，由于启弘公司主张解除劳动合同并未生效，而原告杨兴义以自己的行为（包含有以解除合同为前提方可享受的工伤保险待遇）视为提出解除劳动合同关系仲裁请求且该请求到达启弘公司时产生解除效果，该行为发生在保证调解时，此时启弘公司的解除意思并未生效，故不存在启弘公司主动以1个月工资为代通知金而解除劳动合同问题，故原告该项请求本院不予支持。对于杨兴义主张的失业保险损失，因失业人员领取失业保险金的条件为，失业前用人单位和本人已经按照规定缴纳失业保险费满一年、在法定劳动年龄内非因本人意愿中断就业、已经进行失业登记并有求职要求，失业人员凭解除、终止劳动关系证明等手续在法定期限内于失业保险经办机构办理失业保险经办机构申报备案后方可享受失业保险待遇。现杨兴义并未有其申报及申报不成并致损失的证据，故对于杨兴义该项请求，本院不予支持。若杨兴义符合申报条件申报不能或其他原因造成失业保险损失后，可以凭证据再行主张。对于原告杨兴义有关补缴社保费用的问题，不属于人民法院受理的范围，本院不予理涉。综上所述，对于被告启弘公司已经支付的款项30,486.31元（25,210.36元+5275.95元），应当在被告启弘公司应付总额中予以扣减。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十五条、第三十八条、第三十九条、第四十五条；《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第二十九条、第三十七条；《国务院工伤保险条例》第三十三条第一款、第三款，第三十七条；《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条、第二十五条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第六十四条第一款；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告杨兴义与被告海安启弘纺织科技有限公司之间劳动合同关系于2017年8月30日解除。二、被告海安启弘纺织科技有限公司给付被告杨兴义一次性伤残就业补助金15,000元、护理费5800元、停工留薪期工资44,250.62元、交通费2500元，合计67,550.62元。三、被告海安启弘纺织科技有限公司返还原告杨兴义住院伙食补助费2190元、医疗费23,430.51元、一次性工伤伤残补助金21,035元，合计46,655.51元。上述金钱义务合计114,206.13元，扣减被告海安启弘纺织科技有限公司已经支付的30,486.31元，被告海安启弘纺织科技有限公司尚应给付原告杨兴义83,719.82元，于本判决发生法律效力后10日内履行。如海安启弘纺织科技有限公司不按照本判决确定的履行期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告杨兴义的其他诉讼请求。案件受理费各10元减半收取5元，本院予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。审判员  卢义林二〇一七年十二月二十日书记员  崔静怡