重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终8401号上诉人（原审原告）：张胜勇，男，1968年6月29日出生，汉族。委托诉讼代理人：胡美燕，重庆君策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龚节华，男，1967年5月14日出生，土家族。委托诉讼代理人：张林长，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审被告��：重庆建工工业有限公司，住所地重庆市江津区珞璜工业园B区，统一社会信用代码915001166965564608。法定代表人：朱洪，董事长。委托诉讼代理人：丁琪，重庆长弘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张茂学，男，1959年10月29日出生，土家族。上诉人张胜勇因与被上诉人龚节华、重庆建工工业有限公司、张茂学民间借贷纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2017）渝0116民初6704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张胜勇的委托诉讼代理人胡美燕，被上诉人龚节华的委托诉讼代理人张林长，被上诉人重庆建工工业有限公司的委托诉讼代理人丁琪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张胜勇上诉请求：1.重庆建工工业有限公司和龚节华向张胜勇共同返还借���本金56万元；2.重庆建工工业有限公司和龚节华向张胜勇共同支付借款利息（以借款本金50万元为基数，按月息2%，从2014年12月8日起，计算至付清本金之日止）；3.重庆建工工业有限公司和龚节华向张胜勇共同支付资金占用损失费（以借款本金6万元为基数，按年利率6%，从2015年4月8日起，计算至付清本金之日止）；4.张茂学对重庆建工工业有限公司和龚节华的前述债务承担连带清偿责任。事实及理由：张胜勇在出借款项时明确知晓是用于重庆建工工业有限公司德感园区南华东庭雅苑项目的支出，且出具借条的人是该项目的负责人，而张胜勇的“明确知晓”为善意，完全符合合同法关于表见代理的规定；从一审证据来，龚节华为重庆建工工业有限公司的内部承包人，其行为亦构成职务行为。一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。龚节���答辩称：龚节华是德感园区南华东庭雅苑项目的负责人，包括向张胜勇的借款全部用于了项目建设，履行的是职务行为。因此本案的还款责任应当由重庆建工工业有限公司承担，而不应由龚节华承担。重庆建工工业有限公司答辩称：龚节华只是公司的内部承包人，并非德感园区南华东庭雅苑项目的负责人；张胜勇作为项目的甲方现场代表很清楚相关情况；张胜勇并未举证证实本案借款用于了前述工程，故公司在本案中不应承担责任。一审判决正确，请求维持原判。张茂学书面答辩称：张胜勇本身就是德感园区南华东庭雅苑项目的甲方现场代表，对工程和龚节华的情况非常了解；张茂学只是龚节华雇佣的财务人员，负责项目经费的收支和做账；即使张茂学是担保人，张胜勇起诉也已超过了担保期限。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律���确，请求驳回张胜勇的上诉请求。张胜勇向一审法院起诉请求：1.重庆建工工业有限公司和龚节华向张胜勇共同返还借款本金56万元；2.重庆建工工业有限公司和龚节华向张胜勇共同支付借款利息（以借款本金50万元为基数，按月息2%，从2014年12月8日起，计算至付清本金之日止）；3.重庆建工工业有限公司和龚节华向张胜勇共同支付资金占用损失费（以借款本金6万元为基数，按年利率6%，从2015年4月8日起，计算至付清本金之日止）；4.张茂学对重庆建工工业有限公司和龚节华的前述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：龚节华系重庆建工工业有限公司江津区德感工业园南华东庭雅苑农转非安置房项目工程部项目负责人。2014年10月7日，龚节华向张胜勇出具借条，载明：“今借到张胜勇人民币伍拾陆万元（560000.00元）整。其中伍拾万元按2%的月息按月支付。另外陆万元（60000.00元）现金不计息，只按借日期按月还本金壹万元（10000.00元）整。此款用于德感工业园区南华东庭雅苑工程，借款期限六个月（即2014年10月7日至2015年4月7日）。并提前一个月支付月息。此据借款人：龚节华工程财务担保人：张茂学2014年10月7日”。同日，张胜勇即向张茂学银行卡转账500000元，并支付现金60000元。随后，张茂学通过支取现金、向张茂学另一银行卡转账、向龚节华转账等方式陆续支出该借款。后张茂学受龚节华委托向张胜勇支付两个月的利息，即偿还利息至2014年12月7日。一审法院认为，张胜勇与龚节华之间的民间借款关系依法成立并有效。现该借款已到期，张胜勇要求龚节华返还借款560000元，符合法律规定，一审法院予以支持。张胜勇自认龚节华已偿还利息至2014年12月7日，不违反法律规定，故予以确认。对于其中的500000元借款，双方约定了借期内的利率但未约定逾期利率，张胜勇可以主张龚节华自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息。现张胜勇主张龚节华自2014年12月8日起至付清时止，以500000元为基数，按照借期内的利率，即月利率2%支付利息，符合法律规定，一审法院予以支持。对于其中的60000元借款，双方既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，主张龚节华自逾期还款之日，即2015年4月8日起至付清时止，以60000元为基数，按照年利率6%支付资金占用损失费，符合法律规定，一审法院予以支持。龚节华并非重庆建工工业有限公司法定代表人，龚节华向张胜勇借款亦未获得公司授权，且张胜勇所举证据并不足以让理性第三人相信龚节华获得公司授权。即，龚节华向张胜勇借款，既无重庆建工工业有限公司授权，亦不构成表现代理，只能认定为其个人行为，该公司并非上述借款的借款人。因此，张胜勇主张重庆建工工业有限公司对上述借款本息承担共同清偿责任，缺乏法律依据，一审法院不予支持。张茂学在借条上书写“工程财务担保人：张茂学”，应当认定其为上述借款的保证人。因借条中未约定是一般保证还是连带责任保证，依照法律规定，张茂学应当按照连带责任保证承担保证责任。由于双方未约定保证期间，张胜勇应当自债务履行期届满之日起6个月内，即2015年10月7日前，要求张茂学承担保证责任。而张胜勇并未提供证据证明其在上述期间内要求张茂学承担保证责任，张茂学免除保证责任。因此，对于张胜勇要求张茂学对上述借款本息承担连带清偿责任的主张，一审法院不予支持。综上所述，张胜勇主张龚节华返还借款，并按照借条约定及法律规定支付相应利息，符合法律规定，��审法院予以支持。张胜勇主张重庆建工工业有限公司对上述借款本息承担共同清偿责任，缺乏法律依据，故不予支持。张胜勇在保证期间未要求张茂学承担保证责任，张茂学免除保证责任，对于张胜勇要求张茂学对上述借款本息承担连带清偿责任的主张，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：“一、被告龚节华于本判决生效后十日内返还原告张胜勇借款560000元；二、被告龚节华于本判决生效后十日内支付原告张胜勇利息（以500000元为基数，按月利率2%，自2014年12月8日起计算至付清本金时止）；三、被告龚节华于本判决生效后十日内支付原告张胜勇资金占用损失费（以60000元为基数，按年利率6%，自2015年4月8日起计算至付清本金时止）；四、驳回原告张胜勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9400元，减半收取计4700元，由被告龚节华负担。此款限被告龚节华于本判决生效后七日内向本院交纳。”二审中，龚节华提交委托支付申请（复印件）、银行借记回单各一份，拟证实重庆建工工业有限公司曾向园区借款，其中部分款���支付至张茂学个人账户，而张茂学的个人账户实际用于该项目的开支。张胜勇辩称，认可龚节华提交证据的真实性、合法性、关联性；一审中张胜勇已举证证实张茂学的银行卡“私卡公用”，本案的款项也是打入张茂学卡中用于项目支付。重庆建工工业有限公司辩称，龚节华二审中举示的证据不属于新证据范畴；委托支付申请是复印件，无法核实真实性；前述证据也与本案无关。本院二审查明的案件事实与一审查明的事实相同。本院认为，张胜勇的上诉请求不能成立。1.龚节华在二审中提交的证据真实性、关联性不能成立，不足以证实本案中的借款系用于重庆建工工业有限公司的工程且应当由重庆建工工业有限公司承担还款责任。2.《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，��对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。由此可知，成立表见代理的重要条件是“代理人以被代理人的名义”订立合同。而本案中的借条，借款人明确为“龚节华”，除写明款项“用于德感工业园区南华东庭雅苑工程”外，并没有任何“重庆建工工业有限公司”的文字内容。故借条不能认定为“龚节华以重庆建工工业有限公司的名义订立的合同”。张胜勇关于龚节华的借款行为构成表见代理的上诉理由不能成立，本院不予支持。3.在龚节华与重庆建工工业有限公司的《工程项目内部承包合同》中明确约定，重庆建工工业有限公司是将德感南华东庭雅苑工程以“个人全额风险承包”方式发包给龚节华，由个人自行垫资、全额风险抵押，同时双方还约定有“未经公司审定，龚节华所签的对外合同无效”等内容。由此可知，龚节华依职权能履行的行为并不包���本案的对外借款在内。张胜勇关于龚节华的借款行为系职务行为的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。4.因张胜勇并未提供证据证明其在自债务履行期届满之日起6个月内要求了张茂学承担保证责任，故张茂学免除保证责任。张胜勇关于要求张茂学承担责任的上诉理由不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确；张胜勇的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9400元，由张胜勇负担。本判决为终审判决。审判长  张雪方审判员  刘健红审判员  胡 军二〇一七年十二月二十九日书记员  王 菲