广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂12民再12号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张立汉，男，1967年9月16日生，汉族，初中文化，户籍所在地广西博白县。 委托代理人：袁芝让，凤山县法律事务中心法律工作者。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：蒋文佐，男，1968年2月17日生，汉族，小学文化，户籍所在地浙江省东阳市南市。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广西凤山县森森木业有限公司，住所地凤山县凤城镇久文六队。 法定代表人：蒋文佐，该公司董事长。 原审第三人：吕向朝，男，1983年6月17日生，汉族，高中文化，户籍所在地浙江省金华市磐安县。 原审第三人：吴小花，女，1966年10月6日生，汉族，初中文化，户籍所在地浙江省东阳市南市。 委托代理人：蒋文佐，男，汉族，户籍所在地浙江省东阳市南市）。 原审第三人：蒋一峰，男，1987年11月2日生，汉族、高中文化，户籍所在地浙江省东阳市南市。 委托代理人：蒋文佐，男，汉族，户籍所在地浙江省东阳市南市）。 再审申请人张立汉因与被申请人蒋文佐、广西凤山县森森木业有限公司（下称森森木业公司），原审第三人吕向朝、吴小花、蒋一峰合同纠纷一案，不服凤山县人民法院（2015）凤民初字第57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月9日作出（2016）桂12民终896号民事判决，已经发生法律效力。张立汉以有新证据为由，向本院申请再审。本院于2017年7月28日作出（2017）桂12民申10号民事裁定，再审本案。本院另行组成合议庭，于2017年12月6日公开开庭审理了本案。再审申请人张立汉及其代理人袁芝让、被申请人凤山县森森木业有限公司的法定代表人蒋文佐、原审第三人吴小花、蒋一峰委托被申请人蒋文佐到庭参加诉讼,原审第三人吕向朝经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明：2013年1月15日，蒋文佐作为甲方与作为乙方的张立汉签订一份《生产联营协议书》，协议约定：甲方同意将厂房、场地给予乙方共同参与经营，联营期间公司的证照年审、场地租金等费用由甲方负责承担。原来甲方的一切债务由甲方承担，与乙方无关。利润分成按乙方独立经营核算，自负亏盈，乙方每年付给甲方58000元，两年结一次帐。在联营期间甲方每年必须保证乙方按林场销售价格申请得到3500立方米指标的杉木，乙方必须按照林场木材销售价格签订合同要求提前把木材订购款打进林场财务帐号，申请得到落实的指标开支费用按每立方米50元乙方要及时兑现给甲方。乙方的职责：负责全权承担联营场地的安全、生产、消防，并承担相关的法律责任。甲方在2013年2月25日前清理好场地交给乙方，乙方付清第一期利润分配款开始使用，甲方最迟在2013年2月28日交付给乙方使用。乙方先付订金2万元给甲方，在支付第一期利润分配款中交付场地时扣除。协议签字后，甲乙双方不得毁约，如甲方违约反悔，必须赔乙方一切经济损失及订金10倍的金额赔给乙方。如乙方反悔订金归甲方所有。联营期间为5年，期满后如乙方要继约，在同等条件下享有优先权。乙方不联营时，乙方投资的所有机器、设备、材料由乙方自行处理，与甲方无关。协议签订后，张立汉一次性支付利润116000元给蒋文佐。2013年2月25日，张立汉入场进行生产经营活动，并以森森木业公司的名义对外经营。2013年3月7日至7月15日，蒋文佐为张立汉申请得木材指标489.8832立方米，此后蒋文佐未能提供木材指标给张立汉。2014年6月10日，张立汉向蒋文佐、森森木业公司提出解除《生产联营协议书》书面通知，2014年6月11日，吕向朝委托管理森森木业公司的孔德义收到此通知书，2014年6月14日，蒋文佐收到此通知书。 另查明，2009年4月16日，蒋文佐出实物折价420000元，吴小花出现金110000元，蒋一峰出现金70000元，吕向朝于2010年9月13日出现金1400000元，共计2000000元，于2010年9月25日设立森森木业公司，蒋文佐作为公司的法定代表人。公司成立当日，蒋文佐、吴小花、蒋一峰3人作为甲方与吕向朝作为乙方订立《协议书》，该协议书约定，甲乙双方按3︰7比例划分使用森森木业公司场地及支付场地租金，甲、乙双方实行独立核算。森森木业公司有两处场地及厂房，蒋文佐与吴小花、蒋一峰共同经营使用凤山县凤城镇久文村8组的场地及厂房，吕向朝经营使用凤山县凤城镇久文村6组的场地及厂房。蒋文佐与张立汉签订的《生产联营协议书》里的场地及厂房是指蒋文佐与吴小花、蒋一峰共同经营使用的凤城镇久文村8组的场地及厂房。蒋文佐与吴小花是夫妻关系，与蒋一峰是父子关系。 2013年7月11日，森森木业公司在广西法制日报刊登公告，要求股东吕向朝到公司处理关于凤山县委员会、人民政府要求森森木业公司整合成立为新的木材有限责任公司的事务，吕向朝应在2013年7月20前把其应参加整合投资入股成立新的木材有限责任公司注册验资的资金存入农行凤山县支行，逾期承担凤山县人民政府规定视为自动放弃木材经营加工资格责任，并由此承担因其原因而造成的一切经济损失。如给公司其他股东造成损失的，承担一切赔偿责任。2013年8月，森森木业公司未参加凤山县关于木材加工企业治理整顿工作，也没有入股其他木材加工企业。 一审法院审理认为：本案系合同纠纷。关于《生产联营协议书》的合同主体问题。张立汉认为《生产联营协议书》的签约主体是其与蒋文佐个人，蒋文佐认为其代表森森公司签约，是履行职务行为。因蒋文佐是森森公司的法定代表人，虽合同落款处的甲方为“蒋文佐”，且未加盖森森公司公章，但从合同内容及目的来看，是张立汉承租森森木业公司的场地、厂房及证照等，以森森木业公司名义对外进行经营活动。因此，《生产联营协议书》的合同主体是张立汉与森森木业公司。 关于《生产联营协议书》解除问题。张立汉与森森木业公司签订的《生产联营协议书》，是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”的规定，因森森木业公司未能按约定提供木材指标，致使张立汉不能实现合同目的。2014年6月10日，张立汉向蒋文佐、森森木业公司提出书面解除《生产联营协议书》通知，2014年6月14日，蒋文佐收到此通知书，因蒋文佐是森森公司法定代表人，应视为森森木业公司已收到解除协议通知书，张立汉解除协议的通知已经到达森森木业公司，且森森木业公司没有提出异议，并认为《生产联营协议书》已于2013年6月自行解除。因此，《生产联营协议书》于2014年6月15日解除。张立汉此项诉请有事实及法律依据，依法应予支持。 关于张立汉诉请蒋文佐、森森木业公司连带赔偿经济损失问题。从查明的事实来看，双方在履行协议过程中，森森木业公司因种种原因，未能按照协议约定每年申请到3500立方米的木材指标，已构成违约，根据《合同法》第一百零七条的规定，依法应承担违约赔偿损失的责任。但张立汉仅提供博白县伟汉木材加工厂的两份证明,以此主张森森木业公司赔偿损失540000元[60000元／月×9个月(2013年10月至2014年6月)]。考虑到不同企业实际经营状况等综合因素，张立汉以此来证明其经营加工木材的利润，缺乏事实依据。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有提供证据加以证明的举证义务。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，故张立汉诉请森森木业公司赔偿经济损失的请求，依法不予支持。 关于张立汉诉请蒋文佐、森森木业公司返还已收取利润的问题。《生产联营协议书》约定张立汉每年向森森木业公司支付利润58000元，但协议于2014年6月15日解除，从2013年2月25日至2014年6月15日共476天，应付的利润为75638元（58000元÷365天×476天），根据《合同法》第九十七条的规定，张立汉已给付森森木业公司116000元，扣除应付的利润75638元，森森木业公司应返还张立汉利润40362元。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，张立汉诉请蒋文佐与森森木业公司共同返还已收取的利润，依法不予支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院＜关于适用中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：1、确认张立汉与森森木业公司于2013年1月15日订立的《生产联营协议书》于2014年6月15日解除；2、森森木业公司返还张立汉给付的利润40362元；3、驳回张立汉其余诉讼请求。案件受理费10360元，由张立汉负担9723元，森森公司负担637元。 张立汉不服一审判决，向本院提出上诉。 二审审理查明的事实与一审一致。 二审审理认为，一审对本案案由确定及合同效力的认定、合同责任承担均正确，判决确认合同已解除亦依法有据，且当事人均无异议，依法予以维持。 关于张立汉请求判令森森木业公司赔偿经济损失540000元是否有事实与法律依据的问题。一审中，张立汉未能举出因森森木业公司违约导致其损失540000元的确实充分证据；在二审中，张立汉亦未能提交证明其损失540000元的新证据，且均未向两审法院提出对损失进行司法鉴定的申请，故一审判决驳回其该项诉求并无不当，依法予以维持。至于张立汉上诉要求森森木业公司因违约需按照合同约定赔偿10倍订金20万元（2万元×10倍）的上诉请求，二审认为，合同虽约定张立汉需交订金2万元，但张立汉未能举证证明其交了订金2万元，故其要求森森木业公司赔偿10倍订金无事实依据；且张立汉在一审起诉时并未请求森森木业公司赔偿10倍订金20万元，故一审不予审理该诉求和理由正确。 关于张立汉请求判令森森木业公司返还张立汉利润116000元是否有事实与法律依据的问题。因为对于本案联营，森森木业公司不承担亏损风险，仅固定收取每年58000元，故合同约定张立汉每年支付森森木业公司的“利润”58000元，并非联营意义上的利润，而是固定收取的承包费，因此，一审将张立汉支付森森木业公司2年的费用116000元定性为利润不妥，二审予以纠正，将该款认定为承包费。合同解除，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，一审根据合同的履行情况，扣除张立汉应支付森森木业公司的承包费75638元，判令森森木业公司返还多支付的40362元，仅支持张立汉要求森森木业公司返还116000元合理部分的诉讼请求正确，但判决主文表述不当，二审予以纠正。 综上，张立汉的上诉请求无事实与法律依据，依法不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，但判决主文第二项表述不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、维持凤山县人民法院（2015）凤民初字第57号民事判决第一项、第三项；二、变更凤山县人民法院（2015）凤民初字第57号民事判决第二项为：被上诉人广西凤山县森森木业有限公司在本判决送达之日起10日内返还上诉人张立汉的承包费40362元。一审案件受理费10360元（张立汉预交），由上诉人张立汉负担9723元，被上诉人广西凤山县森森木业有限公司负担637元；二审案件受理费10300元（张立汉预交），由上诉人张立汉负担。 张立汉不服二审判决，申请再审：1.请求河池市中级人民法院依法再审；2.依法判决撤销凤山县人民法院（2015）凤民初字第57号民事判决书第二项、第三项和河池市中级人民法院（2016）桂12民终896号民事判决书；3.依法改判被申请人广西凤山县森森木业有限公司赔偿因其违反《生产联营协议书》给再审申请人张立汉造成经济损失折价540000元；4.依法改判被申请人广西凤山县森森木业有限公司返还申请人张立汉给付的利润116000元；5.一、二审及再审的案件受理费由被申请人广西凤山县森森木业有限公司承担。 蒋文佐、森森木业公司辩称，因张立汉未能履行每立方50元木材指标费用，导致合同不能继续履行，责任在张立汉。 吕向朝、吴小花、蒋一峰不作答辩。 再审中，张立汉提供新证据两份如下：证据1.《结论报告书》，证明张立汉的损失情况；证据2.2013年9月14日至2013年11月5日期间，蒋文佐发给张立汉的短信息内容截图，证明张立汉已出资整合，是蒋文佐没有出资导致公司整合失败，现蒋文佐违约，其公司愿意拍卖厂房设备赔偿给张立汉。 蒋文佐质证认为，证据1、2真实性无异议，对证据1的质证意见是，哪怕是真的，也不认可。 蒋文佐提供新证据五份如下：证据1.蒋文佐于2013年3月6日发给张立汉的短信息内容截图，证明张立汉违约，未支付每立方50元的木材指标费用；证据2.发票（13张），证明内容与证据1一致；证据3.《凤山县人民政府关于进一步加强木材加工企业治理整顿工作措施的通知》（凤政发［2013］41号），证明张立汉没有上交股金参加整合，视为自动放弃木材经营加工资格；证据4.《凤山县发展和改革局关于森森木业深加工项目立项的批复》（凤发改复［2011］19号），证明森森木业公司能保证每年给张立汉3500立方米的木材指标。证据5.蒋文佐于2013年4月15日发给张立汉的短信息内容截图，证明森森木业公司帮助张立汉向凤山县人民政府提出3500立方米的木材指标数量。 张立汉质证认为，对证据1、5的真实性有异议。对证据2、3的真实性无异议，对所证明的内容有异议。对证据4的真实性无异议，认为该证据恰好能证明蒋文佐能履行每年3500立方米木材指标而不履行。 双方对对方提供的证据真实性均无异议的，本院对其真实性依法予以确认，作为认定本案事实的证据，对证明目的有异议的证据，将综合全案予以考虑。 再审审理查明的事实与一、二审查明的事一致，应予以确认。 本院再审认为，关于张立汉与蒋文佐签订的《生产联营协议书》解除问题。张立汉与蒋文佐签订的《生产联营协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。森森木业公司在履行合同中，未参加凤山县人民政府规定的木材企业统一整顿，丧失木材经营加工资格，负合同解除的主要责任，张立汉亦未按约定金额支付每立方米50元的指标费用，负合同解除的次要责任。现双方对合同的解除均无异议，一审判决认定《生产联营协议书》于2014年6月15日解除，是正确的，本院予以维持。 关于张立汉主张赔偿损失问题。张立汉提供正意价格评估集团有限公司的《结论报告书》（国正价百估字【2016】1091-60836号）中，鉴定张立汉两个月的平均损失为237530元，但张立汉仅主张每个月损失为60000元，仅为评估价的约50%，未超出合理范围。对张立汉提供的《结论报告书》，蒋文佐不予质证，视为其放弃质证权利，经本院对其释明是否申请重新鉴定，其明确表示不申请重新鉴定，对张立汉所提供鉴定意见的证据效力本院予以确认。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，蒋文佐将承担对自己的主张不能提供证据加以证明的不利后果。综合考虑张立汉履行合同期间的资金投入及木材加工企业生产经营状况，森森木业公司的行为给其造成一定的经营利润损失，张立汉请求赔偿经济损失540000元［60000元/月×9个月（2013年10月至2014年6月）］符合客观事实，本院予以支持。 关于张立汉诉请森森木业公司返还已收取利润的问题。二审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。 综上，张立汉申请再审的部分理由成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十九条的规定，判决如下： 一、撤销河池市中级人民法院（2016）桂12民终896号民事判决和凤山县人民法院（2015）凤民初字第57号民事判决； 二、确认再审申请人张立汉与被申请人广西凤山县森森木业有限公司于2013年1月15日订立的《生产联营协议书》于2014年6月15日解除； 三、被申请人广西凤山县森森木业有限公司在本判决送达之日起10日内返还再审申请人张立汉承包费人民币40362元，赔偿再审申请人张立汉经济损失人民币540000元。 四、驳回再审申请人张立汉的其他诉讼请求。 一审案件受理费10360元，二审案件受理费10300元，共计20660元（张立汉已预交），由森森木业公司负担18970元，张立汉负担1690元。 上述款项，义务人应于本判决确定的履行期限内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可以在生效判决规定的履行期限届满之日起两年内，向一审人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长 王 辉 审判员 黄庆文 审判员 韦荷嫩 二〇一七年十二月二十八日 书记员 陈莉莉