山东省栖霞市人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0686民初1697号原告：苏有桂，男，1968年4月15日出生，汉族，住江西省九江市九江县。委托诉讼代理人：苏有木，男，1978年7月20日出生，汉族，住址同上。系苏有桂之弟。被告：烟台鑫瑞建筑装饰工程有限公司。住所地：烟台市莱山区迎春大街***号***号。法定代表人：赵忠祥，该公司经理。委托诉讼代理人：徐源声，山东广耀律师事务所律师。被告：烟台泰莱房地产开发有限公司。住所地：栖霞市桃村镇北京路1号，统一社会信用代码：91370686064364145P。法定代表人：殷毓文，该公司董事长。被告：赵忠祥，男，1982年5月28日出生，汉族，住栖霞市。委托诉讼代理人：徐源声，山东广耀律师事务所律师。原告苏有桂与被告烟台鑫瑞建筑装饰工程有限公司、被告烟台泰莱房地产开发有限公司、被告赵忠祥建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告申请追加赵忠祥为本案的被告，经审查符合法律规定，本院依法通知赵忠祥为本案的被告参加诉讼。原告委托诉讼代理人苏有木，被告烟台鑫瑞建筑装饰工程有限公司委托诉讼代理人徐源声，被告烟台泰莱房地产开发有限公司法定代表人殷毓文，被告赵忠祥的委托诉讼代理人徐源声到庭参加诉讼，烟台泰莱房地产开发有限公司在第五次开庭经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告苏有桂向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付工程款及违约金300万元并承担连带责任；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年5月15日，原告与第一被告签订了《墙体涂料（油漆）工程施工合同》，第一被告将泰莱桃村国际工程一期首开区2#-4#、13#-15#外墙墙体涂料工程和室内楼梯公共区间的内墙涂料工程转包给原告。原告组织工人进行了施工，按照双方签订的合同约定：第一被告应在工程完成腻子施工后，以现金支付30%的工程款，工程完工后支付65%的工程款。原告分包的工程已经完成施工，经第二被告验收合格，但第一被告一直未付工程款。涉案工程开发商为第二被告，第二被告为第一被告支付工程款提供担保。请求法院判令所准。被告烟台鑫瑞建筑装饰工程有限公司辩称，1、原告与第一被告之间不存在施工合同关系，原告承包的工程应是第二被告发包出去的；2、原告没有工程量结算单，工程未验收合格，无论第一被告还是第二被告都没有义务支付工程款；3、原告主张的违约金数额过高，即便法院支持违约金也应在适当数额之内；4、第一被告没有分包资质，即便原告与被告签订墙体涂料工程施工合同，也属于无效合同，况且该工程没有工程量核算，没有经过验收合格，不应支持原告的诉请。被告烟台泰莱房地产开发有限公司辩称，1、我方对原告与第一被告之间签订的合同是知道的，也担保了，但担保只针对工程款担保，没有对违约金担保；2、第一被告与第二被告之间签订了总工程施工合同，总工程还有三幢没有完成，原告只是完成一部分，我们分两个阶段出具分部验收单，我们认为被一和被二之间的合同没有到结算条件。被告赵忠祥辩称，赵忠祥作为第一被告的法定代表人，他在合同上签名的行为属于职务行为，其行为的后果应当由公司承担，原告申请追加赵忠祥为被告，缺乏事实根据和法律依据，应驳回原告对赵忠祥的诉讼请求。原告与烟台泰莱房地产开发有限公司均围绕主张的事实依法提交了证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证，对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告向本院提交如下证据：1、烟台鑫瑞建筑装饰工程有限公司与烟台泰莱房地产开发有限公司签订的墙体涂料（油漆）工程施工合同一份；2、烟台鑫瑞建筑装饰工程有限公司与苏有桂签订的墙体涂料（油漆）工程施工合同一份；3、2015年6月3日的验收申请报告一份、2015年6月30日的验收申请报告一份（监理机构验收意见一栏中未盖印章）、违约金计算表；4、烟台鑫瑞建筑装饰工程有限公司与烟台泰莱房地产开发有限公司的工商登记资料；5、2015年6月3日的验收申请报告一份、2015年6月30日的验收申请报告一份（监理机构验收意见一览中已盖印章）。被告烟台泰莱房地产开发有限公司向本院提交烟台鑫瑞建筑装饰工程有限公司与烟台泰莱房地产开发有限公司签订的墙体涂料（油漆）工程施工合同一份。本院对孙文江的调查笔录。根据上述证据结合本案庭审笔录，本院认定如下事实，2014年10月15日，烟台泰莱房地产开发有限公司（合同中为甲方、建设单位）与烟台鑫瑞建筑装饰工程有限公司（合同中为乙方、承包单位）签订墙体涂料（油漆）工程施工合同，合同主要内容：甲方同意将泰莱桃村国际一期首开区2#-4#楼、13#-15#楼及东面商铺的外墙涂料（外墙弹性油漆与真石漆）工程和室内楼梯公共区间的内墙涂料（内墙乳胶漆）工程发包给乙方施工。一、工程地点：海口路以西；工程内容：1、外墙弹性漆做法：满刮外墙弹性（抗裂）腻子一遍、砂纸打磨、一遍底漆、二遍面漆成活；2、楼梯间内墙乳胶漆做法：石膏砂浆找平、内墙腻子满刮两遍、砂纸打磨、内墙乳胶漆两遍；3、外墙真石漆做法：防水粗、细腻子各1遍，砂纸打磨后刷抗碱封闭底漆1遍，喷涂高级真石漆2遍，防尘罩光面漆（用真石漆喷涂枪喷涂，再用羊毛滚筒滚涂）；4、材料要求：外墙涂料（漆）及内墙乳胶漆可选择指定品牌为多乐士、立邦、三棵树、华润漆、嘉宝莉，不得采用小厂产品及伪劣产品。二、乙方包工包料、包质量、包管理、保安全、包进度等承包方式。三、工程造价：1、外墙（含装饰线条及造型等）弹性漆按45元/平方米综合造价包干；2、外墙（含装饰线条及造型等）真石漆按95元/平方米综合造价包干；3、内墙（含装饰线条及造型等）乳胶漆按16元/平方米综合造价包干。竣工结算时按实际完成施工面积办理验收和结算。……六、付款方式：完工验收合格后按实际完成施工面积办理结算，本工程款项全部以房抵款，抵顶房子价格以甲方一期二标段房源开盘时间公布的市场销售价为准，房号及价款以乙方与甲方销售部确定的房源为准，并按相关规定办理购房抵顶手续，抵房总价差额部分以现金补齐，多退少补。2015年5月15日，烟台鑫瑞建筑装饰工程有限公司（合同中为甲方、发包方）与苏有桂（合同中为乙方、承包方）签订墙体涂料（油漆）工程施工合同，合同主要内容：甲方同意将泰莱桃村国际一期首开区2#-4#楼、13#-15#楼的外墙涂料（外墙弹性油漆与真石漆）工程和室内楼梯公共区间的内墙涂料（内墙乳胶漆）工程发包给乙方施工。一、工程地点：海口路以西；工程内容：1、墙基面用界面砂浆找平及阴阳角修正、线条弧度处理；2、外墙弹性漆做法：满刮外墙弹性（抗裂）腻子1-2遍、砂纸打磨、一遍底漆、二遍面漆成活；3、楼梯间内墙乳胶漆做法：石膏砂浆找平、内墙腻子满刮两遍、砂纸打磨、内墙乳胶漆两遍；4、外墙真石漆做法：防水粗、细腻子各1遍，砂纸打磨后刷抗碱封闭底漆1遍，喷涂高级真石漆2遍，防尘罩光面漆（用真石漆喷涂枪喷涂，再用羊毛滚筒滚涂）；5、材料要求：外墙涂料（漆）及内墙乳胶漆可选择指定品牌为多乐士、立邦、三棵树、华润漆、嘉宝莉，不得采用小厂产品及伪劣产品。二、乙方包工包料、包质量、包管理、保安全、包进度等承包方式。三、工程造价：1、外墙（含装饰线条及造型等）弹性漆按35元/平方米综合造价包干；2、外墙（含装饰线条及造型等）真石漆按80元/平方米综合造价包干；3、上述单价包括施工时必须按照施工规范要求所使用的铺材及办理结算，不再另增加其他任何费用；4、竣工结算时按实际完成施工面积办理验收和结算。……五、双方责任：甲方责任1、将完整的施工工作面提交乙方施工；2、提供必要施工用水电、临时材料库房等；3、甲方有权会同该项目监理对乙方在施工过程中的工程质量进行监督检查，发现问题，督促乙方限时整改；4、按本合同约定及时支付工程款，每延迟一天按应付款额的0.5%支付违约金给乙方。乙方责任1、施工前按照上述品牌品种要求提供原材料及施工色板样品经甲方和监理认可后，即时组织材料进场施工，并向建设方提交油漆材料合格证、检测报告；2、保质保量按时完成施工，出现质量问题必须无条件进行维修，每延误工期一天，按应领工程款的0.5%支付违约金给甲方，在乙方工程款结算款中扣除。六、付款方式及期限：工程完成腻子施工并获得建设方书面验收合格后三天内以现金支付30%的工程款，工程完工并经建设方验收合格后七天内以现金支付65%的工程款，余款5%留作工程质量保修金，工程质量保修期1年，保修期满之日付清。七、双方同意由建设方烟台泰莱房地产开发有限公司就工程款支付担保，如甲方未及时支付工程款，担保方可扣留其此前与担保方签订的“墙体涂料（油漆）工程施工合同”抵付工程款的房产，用作支付本合同的工程款。该合同最后落款“甲方代表（签章）”处由烟台鑫瑞建筑装饰工程有限公司法定代表人赵忠祥签名捺印，未盖烟台鑫瑞建筑装饰工程有限公司印章，乙方由“苏有桂”签名捺印，烟台泰莱房地产开发有限公司在合同上加盖印章表示同意。合同签订后，原告开始施工，2015年6月3日完成部分工程真石漆3316㎡、多彩漆2776㎡，合计6092㎡,由监理工程单位烟台居安工程项目管理有限公司监理人员孙文江在验收申请报告“监理机构验收意见”一栏中签名确认原告该部分工程合格，孙文江在本院调查笔录中亦确认原告的部分工程和全部工程均验收合格。但未盖烟台居安工程项目管理有限公司印章，烟台泰莱房地产开发有限公司在验收申请报告上签字盖章确认原告该部分工程合格。2015年6月30日，原告完成全部工程，真石漆8007.57㎡、弹性漆2126.06㎡，由监理工程单位烟台居安工程项目管理有限公司监理人员孙文江在验收申请报告上签名确认工程合格，但未盖烟台居安工程项目管理有限公司印章，烟台泰莱房地产开发有限公司在验收申请报告上盖章和签字确认原告工程合格。本案庭审中，烟台鑫瑞建筑装饰工程有限公司对监理公司在两份验收申请报告上未加盖印章提出异议，原告即到烟台居安工程项目管理有限公司说明情况，该公司在两份验收申请报告上加盖“烟台居安工程项目管理有限公司技术专用章”。原告向被告追索工程款，被告未付款，致原告起诉至本院。本院认为，原告与被告烟台鑫瑞建筑装饰工程有限公司签订的墙体涂料（油漆）工程施工合同，由该公司法定代表人赵忠祥在合同上签名捺印，赵忠祥确认其在合同上签名的行为属于职务行为。法定代表人代表法人行使职权，以法人名义对外作出的行为应由法人承担责任。合同是双方在平等的基础上达成的协议，经双方签字确认，且无证据证明公司法定代表人订立合同超越权限，合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，合同合法有效。应认定2015年5月15日系烟台鑫瑞建筑装饰工程有限公司与苏有桂签订的墙体涂料（油漆）工程施工合同。原告于2015年6月3日完成部分工程，原告于2015年6月30日完成全部工程，由对工程进行监理的烟台居安工程项目管理有限公司监理人员孙文江在两份验收申请报告上签名确认工程合格，该监理公司当时虽未在申请报告上盖章，但其后又补充盖章予以确认。被告烟台泰莱房地产开发有限公司在两份验收申请报告上签字盖章确认原告工程合格，验收申请报告中记载了原告完成的工程面积数。原告于2015年6月30日完成全部工程，真石漆8007.57㎡，合同约定每㎡80元，弹性漆2126.06㎡，合同约定每㎡35元。烟台鑫瑞建筑装饰工程有限公司在与原告签订的合同中约定过其权责“甲方有权会同该项目监理对乙方在施工过程中的工程质量进行监督检查，发现问题，督促乙方限时整改；工程完成腻子施工并获得建设方书面验收合格后三天内以现金支付30%的工程款，工程完工并经建设方验收合格后七天内以现金支付65%的工程款。”等，按照上述约定，原告施工过程中及监理公司、烟台泰莱房地产开发有限公司对原告完成的工程确认合格后，无证据证明烟台鑫瑞建筑装饰工程有限公司对工程质量、面积等提出过异议，烟台鑫瑞建筑装饰工程有限公司在庭审中对验收申请报告提出异议，但未提供反驳证据证实自己的主张，烟台鑫瑞建筑装饰工程有限公司应承担未举证对自身不利的后果。原告施工完成的工程量以2015年6月30日申请报告记载的真石漆8007.57㎡，弹性漆2126.06㎡为准，原告的工程款为8007.57㎡×80元+2126.06㎡×35元=715017.70元。该合同第七条约定：双方同意由建设方烟台泰莱房地产开发有限公司就工程款支付担保，如甲方未及时支付工程款，担保方可扣留其此前与担保方签订的“墙体涂料（油漆）工程施工合同”抵付工程款的房产，用作支付本合同的工程款。因两份合同中未约定房屋的具体位置、价值，亦未做过房屋价值评估等，属于约定房屋不明确。故在本案中只支持烟台泰莱房地产开发有限公司在原告的工程款范围内承担担保责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中烟台鑫瑞建筑装饰工程有限公司主张约定的违约金过高，应在适当数额内。根据上述规定，应予支持。本案中对原告请求违约金的数额以所欠其工程款的30%为宜。即715017.70元×30%=214505.31元。依据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第五十条、第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告烟台鑫瑞建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告苏有桂工程款人民币715017.70元及违约金214505.31元；二、被告烟台泰莱房地产开发有限公司对上述工程款人民币715017.70元给付义务承担连带还款责任；三、驳回原告苏有桂要求被告赵忠祥偿付欠款及违约金的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9543.10元及保全费5000元，由被告烟台鑫瑞建筑装饰工程有限公司和被告烟台泰莱房地产开发有限公司共同承担；案件受理费21256.90元，由原告苏有桂承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 员  曲明荣人民陪审员  孙玉春人民陪审员  吴秀玲二〇一七年十二月十八日书 记 员  袁韶聪