湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终6590号上诉人（原审原告）：刘水龙，男，1966年12月12日出生，汉族，湖北省黄石市人，住湖北省黄石市黄石港区。委托诉讼代理人：周先明，北京德利衡（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱启雄，湖北高驰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：叶凯，男，1976年5月24日出生，汉族，湖北省武汉市人，住湖北省武汉市硚口区。委托诉讼代理人：周红峻，湖北大晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉市郁金香化妆品有限公司，住所地：武汉市硚口区长云路**。法定代表人：吴鸿伟，该公司执行董事长。委托诉讼代理人：邓丽莉，湖北大晟律师事务所律师。上诉人刘水龙、叶凯因与被上诉人武汉市郁金香化妆品有限公司（以下简称郁金香公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2017）鄂0104民初710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘水龙上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判由郁金香公司与叶凯连带赔偿刘水龙95102.9元；2、一审、二审诉讼费由郁金香公司与叶凯承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。本案叶凯的侵权行为非个人行为，属于职务行为，郁金香公司应当承担民事赔偿责任。二、一审法院依据郁金香公司与叶凯的质证意见，扣除医疗费2246.4元无事实及法律依据。三、一审法院以刘水龙提交的领款单与纳税证明存在不一致，不予采信而依照行业标准计算误工费违反最高人民法院的司法解释规定。四、一审法院对住院伙食补助费、营养费按照15元/天标准计算不合理。五、一审法院以刘水龙的伤情并未构成伤残，而不予支持精神抚慰金实属不当。叶凯上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法改判由刘水龙自行承担全部损失的50%责任；3、依法改判由刘水龙自行承担住院超过七天的医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费的损失；4、由刘水龙承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律不当，判决叶凯承担赔偿责任过大。1、本案纠纷，是由于刘水龙首先出言不逊对叶凯进行侮辱、挑衅造成的，叶凯是基于义愤才发生的侵权纠纷。同时，在纠纷中，刘水龙也对叶凯进行了殴打。2、刘水龙在治疗时，小病大治，他病现治，致使医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费的损失大幅增加，对增加部分，叶凯不应承担责任。针对刘水龙的上诉叶凯辩称，刘水龙的上诉无事实和法律依据，应予驳回。上诉人的第一、二项上诉理由只是推断，无证据证明，对于其三、四、五点上诉请求，我方认为一审判决正确。针对叶凯的上诉刘水龙辩称，一、叶凯殴打刘水龙，刘水龙不存在任何过错，没有侮辱、挑衅行为，不应承担任何责任。二、我方损失有相关证据证实，可以确定。三、我方支出费用项目合法合理，叶凯对此有异议，应承担相应的举证责任。郁金香公司针对刘水龙的上诉辩称，一、根据其上诉意见，其采用的是推断方法，我方未授权叶凯。二、刘水龙在一审起诉状中表述“叶凯突然冲到现场以及在上车时进行侵权行为”以上两点印证叶凯不是我司授权人员。三、我司法定代表人虽然和叶凯是亲戚，但并不代表我司与叶凯之间存在劳动或雇佣关系。四、在无任何事实依据或法律规定的前提下，刘水龙混淆了责任主体的法定性。郁金香公司针对叶凯的上诉辩称，一、叶凯未将我方列为被上诉人，我方对于叶凯的上诉应当是原审被告。二、希望法院全面审查叶凯的上诉请求和理由。刘水龙向一审法院起诉请求：1、判令郁金香公司和叶凯承担对刘水龙人身侵权损害的连带赔偿责任，赔偿刘水龙96161.37元（其中医疗费43151.37元、误工费39000元、营养费900元、住院伙食补助费900元、护理费3710元、两次鉴定费3000元、精神抚慰金3000元、后期治疗费2000元、交通费500元）；2、判令郁金香公司和叶凯承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：刘水龙系财富兴城公司的员工，职位为开发总监。2016年5月16日，刘水龙受财富兴城公司的委托到武汉市仲裁委员会处理该司与郁金香公司的一起侵权责任纠纷。当日在该委仲裁员组织下对双方纠纷进行了调解。18时许，调解结束后叶凯在该委门口，将刘水龙打伤，后刘水龙被送往华中科技大学同济医学院附属协和医院住院治疗18天，共产生医疗费42092.9元，出院诊断为：右侧第5肋骨骨折、肺挫伤、糖尿病、胆囊切除术后；出院医嘱为：1、避免剧烈活动，休息3个月；2、加强营养，增强免疫力；3、定时（出院第一个月、第三个月）复查胸部X线片；4、不适随诊。2017年1月9日，武汉普爱法医司法鉴定所对刘水龙伤情作出武普【2017】临鉴字第34号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人刘水龙伤残等级未达评定标准；后续治疗费用为人民币2000元（或以医院实际支出为准）；护理时间为20日，误工/治疗时间为90日（从受伤之日起计算）。另查明，叶凯系郁金香公司法定代表人吴鸿伟的外甥。一审法院认为，公民的人身权益受法律保护。叶凯殴打刘水龙，致使刘水龙受伤，叶凯存在过错，应当就刘水龙的损失承担全部赔偿责任。叶凯辩称因刘水龙出言挑衅在先，其基于义愤才动手伤人，刘水龙存在一定过错，应当适当减轻叶凯的责任，但叶凯未提供任何证据予以证明，故对此辩称意见，法院不予采信。关于刘水龙认为叶凯的侵权行为系职务侵权行为，郁金香公司应当承担连带赔偿责任的意见，法院认为刘水龙并无证据证明叶凯与郁金香公司之间存在劳动关系，亦无证据证明叶凯有从事雇主指示的事务；叶凯虽系郁金香公司的法定代表人吴鸿伟的外甥，但不能因此认为叶凯殴打刘水龙系为郁金香公司争取利益；亦不能因郁金香公司的法定代表人吴鸿伟在现场并未及时阻止，就臆断叶凯殴打刘水龙系执行雇主所指示的事务，故法院认定本案中叶凯的侵权行为系其个人行为，刘水龙要求郁金香公司应当承担连带赔偿责任的意见，无事实及法律依据，法院依法不予支持。结合刘水龙提交的有效证据及参照《2016年湖北道路交通事故损害赔偿标准》、武汉普爱法医司法鉴定所武普[2017]临监字第34号鉴定意见书，法院对刘水龙的损失认定如下：医疗费，扣除治疗其他疾病的费用后，法院依法支持39846.5元（42092.9元-2246.4元）；后续治疗费2000元；护理费3880.6元（3710元＋31138元/年÷365天×2天）；误工费，依照房地产行业标准，法院依法支持11542.4元（46811元/年÷365天×90天）；住院伙食补助费270元（15元/天×18天）；营养费，依据医嘱法院酌定270元（15元/天×18天）；交通费180元（10元/天×18天）；精神抚慰金，因刘水龙伤情并未构成伤残，对于该赔偿项目法院依法不予支持；鉴定费，法院依法支持武汉普爱法医司法鉴定所鉴定费2000元，以上合计59989.5元。叶凯应当对以上刘水龙的全部损失承担赔偿责任。综上，法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、《最高人民法院》第十九条、第二十条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款之规定,判决:一、叶凯自判决生效之日起十五日内赔偿刘水龙59989.5元；二、驳回刘水龙其它诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取381元，由叶凯负担（刘水龙已预交，叶凯在支付上述款项时一并支付给刘水龙）。双方当事人在二审均未向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明事实相同。本院认为，本案二审争议焦点为，1、郁金香公司应否对刘水龙的损失承担赔偿责任；2、刘水龙自身应否承担相应责任；3、一审对相关损失费用认定是否正确。关于焦点1，刘水龙认为叶凯的侵权行为属于职务行为，郁金香公司应承担相应责任，但刘水龙不能提交相应证据证实叶凯的行为属职务行为，仅凭推断不足以认定，故刘水龙要求郁金香公司承担责任的上诉理由不能成立。关于焦点2，叶凯殴打刘水龙致伤属实，叶凯不能提交证据证实刘水龙自身存在过错，故叶凯要求刘水龙承担一定责任的上诉理由不能成立。关于焦点3，刘水龙因外伤住院，其医疗费中有非外伤用药，一审法院予以扣减正确。一审法院对刘水龙误工费、住院伙食补助费、营养费的认定符合法律规定。刘水龙上诉认为上述损失费用一审法院认定有误的上诉理由不能成立。叶凯上诉认为刘水龙过度治疗，导致费用增加，但不能提交证据予以证实，其上诉理由不能成立。综上所述，刘水龙、叶凯的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费762元，由刘水龙负担381元，叶凯负担381元。本判决为终审判决。审判长  李宏斌审判员  叶 钧审判员  刘 阳二〇一七年十二月十八日书记员  舒 畅