福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽05民终6877号上诉人（原审被告）：黄晓波，男，1982年6月17日出生，澳门特别行政区居民，现住福建省石狮市。委托诉讼代理人：张君，福建天衡联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文翔，福建天衡联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶玮宏，男，汉族，1976年2月22日出生，住福建省石狮市。委托诉讼代理人：叶华强，福建闽华律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈瑞鹏，福建闽华律师事务所律师。原审被告：黄丽微，女，1966年9月11日出生，香港特别行政区居民，现住福建省石狮市。上诉人黄晓波因与被上诉人叶玮宏，原审被告黄丽微民间借贷纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2015）狮民初字第6252号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审原告叶玮宏向福建省石狮市人民法院提出如下诉讼请求：1、黄丽微立即偿还叶玮宏借款本金466万元及自2015年5月14日起至实际还清借款之日止按月利率2%计算的利息；2、黄丽微支付叶玮宏因本案诉讼支出的律师代理费35000元；3、黄晓波对黄丽微上述债务承担连带清偿责任；4、黄晓波、黄丽微承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年5月，黄丽微因经营需要向叶玮宏借款466万元，约定按月利率2%计付利息及借款人应承担叶玮宏为实现债权而支付的律师代理费等条款。黄晓波为上述借款提供担保。原审被告黄丽微辩称，1、本案借款并未实际交付。2、本案《借条》实际出具时间为2015年4月14日，《借条》上的日期并非其修改或盖印。3、黄晓波于2015年4月14日签字时，《借条》并未存在改动。原审被告黄晓波辩称，本案借款并未实际交付，故借贷关系、保证关系均未生效。原审法院查明：2015年5月14日，黄丽微签名盖印出具《借条》，《借条》载明：“兹向叶玮宏借到款项人民币肆佰陆拾陆万元整（¥4660000.00），期限1个月自2015年6月14日止，月利率为2%，此据借款人黄丽微担保人黄晓波”。同时，《借条》约定借款人未按时还款，应当承担实现债权的律师费等。2015年5月14日，叶玮宏委托黄跃芬汇款41万元至黄丽微银行账户。2015年5月11日、2015年5月12日，叶玮宏委托马秀聪汇款至黄丽微女儿邱舒雯账户3770050元，上述汇款共计4180050元。叶玮宏因本案诉讼而花费律师代理费35000元。2015年11月25日，叶玮宏向原审法院提起诉讼。原审法院认为：本案系叶玮宏与黄丽微、黄晓波因民间借贷产生的纠纷，因黄丽微系香港特别行政区居民、黄晓波系澳门特别行政区居民，本案属涉港澳民商事案件，应参照涉外案件处理。按照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，本案应适用与本案具有最密切联系的法律即内地法律作为本案的准据法。叶玮宏主张黄丽微拖欠其借款466万元，有黄丽微签名盖印出具的《借条》及《一本通/绿卡通交易明细》、《中国民生银行个人账户对账单》为据，叶玮宏陈述本案部份借款系现金交付亦符合常理，上述借款事实清楚，依据充分，故叶玮宏提出黄丽微应偿还其借款本金466万元的请求，予以支持。黄丽微未能按约履行还款义务已构成违约，故叶玮宏提出黄丽微应自借款之日起按约定月利率2%计付利息的请求，予以支持。《借据》约定律师代理费由借款人承担，叶玮宏提出黄丽微应支付本案花费的律师代理费35000元的请求，并未违反福建省律师服务收费标准的相关规定，对此予以支持。黄晓波在《借条》担保人一栏上签名盖印，确认为本案借款提供担保。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”，故叶玮宏提出黄晓波应对黄丽微所欠债务承担连带清偿责任的请求，予以支持。黄丽微经公告送达传票传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。据此，原审法院判决：一、黄丽微应在判决生效后十日内偿付叶玮宏借款本金466万元及自2015年5月14日起至本判决确定的还款之日止按月利率2%计算的利息。二、黄丽微应在本判决生效后十日内支付叶玮宏因本案花费的律师代理费35000元。三、黄晓波应对黄丽微上述债务承担连带清偿责任。如果黄丽微、黄晓波未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费47927元、保全费5000元、鉴定费28000元，由黄丽微、黄晓波负担。上诉人黄晓波不服原审判决，向本院提起上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回叶玮宏的全部诉讼请求。2、一、二审受理费由叶玮宏负担。事实与理由：一、叶玮宏应举证证明已经向黄丽微实际交付借款466万元，但一审中叶玮宏的证据不足以证明上述事实，一审判决认定叶玮宏已经实际交付借款，认定事实错误。1、2014年5月14日，黄跃芬汇款41万元与本案借条载明的金额、时间均不一致（借条落款时间为2014年4月14日，2014年5月14日是黄晓波修改，不是黄丽微修改），不能认定为交付本案借条项下借款。2、2015年5月11日、12日，马秀聪分别汇款1570050元、220000元合计3770050元至邱舒雯银行账户，但无证据证明邱舒雯系黄丽微的女儿，也没有证据证明黄丽微委托邱舒雯收款，而黄丽微向叶玮宏出具借条的行为，并不能证明黄丽微已经收到上述款项。因此，叶玮宏未举证证明交付3770050元借款。3、关于48万元现金，叶玮宏一开始主张是在2015年5月13日于石狮交付黄丽微本人，但黄丽微当日并不在内地，后叶玮宏又改口称交付时间是在2015年5月初，具体哪一天不记得了，前后说法不一，不应采信。二、叶玮宏并未交付借款，所担保的主债务不存在，叶玮宏与黄丽微之间的借款合同并未生效，黄晓波无需承担保证责任。三、一审判决程序严重违法，导致事实认定不清，判决错误。1、黄丽微本人在2015年5月13日是否在石狮市是本案应查明的事实，黄晓波一审已经申请调取黄丽微的出入境记录，但原审法院未予以答复，程序违法。2、叶玮宏、黄丽微之间存在倒卖外汇的犯罪嫌疑，黄晓波一审中请求调取叶玮宏、黄丽微、黄跃芬、马秀聪、邱舒雯的银行交易账单予以证实，原审法院未予以答复，程序违法。被上诉人叶玮宏答辩称：一、黄丽微作为本案的借款人未提出上诉，说明其对原审认定其借到466万元的事实没有异议。二、讼争《借条》的真实性在一审中已经得到确认，黄晓波在《借条》上签字，盖印并修改日期是在黄丽微确认收到借款后作出的真实意思表示。黄晓波主张黄丽微没有收到借款无需承担保证责任，缺乏依据。三、黄晓波未提供证据证明黄丽微、叶玮宏之间存在恶意串通导致担保无效的情形。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审中，被上诉人叶玮宏向本院提供了以下证据：照片两张，证明黄丽微出具借条的时间是2015年6月6日、黄晓波在借条上签字的时间是2015年6月8日。上诉人黄晓波质证称：对上述证据真实性无异议，但对于拍摄时间有异议，无法证明借条是黄丽微2015年6月6日出具，黄晓波于2015年6月8日在担保人处签字。相反可以佐证，本案讼争借条是黄丽微2015年4月14日出具，黄晓波于2015年5月14日在借条上签字。本院认为，对于被上诉人叶玮宏提供的证据，与本案不存在关联性，本院不予确认。二审审理中，除了上诉人黄晓波认为：1、讼争《借条》载明的时间是2015年4月14日，后改为2015年5月14日是黄晓波自己修改，黄丽微不知情。2、讼争《借条》载明的还款期限是2015年5月14日，后改为2015年6月14日同样是黄晓波自己修改。3、没有证据证明邱舒雯是黄丽微的女儿。双方对于原审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点是：1、讼争的民间借贷合同是否生效。2、原审审理程序是否合法。双方当事人对于焦点的意见与其诉辩意见一致。本院认为：本案系上诉人黄晓波与被上诉人叶玮宏、原审被告黄丽微之间因民间借贷关系产生的纠纷，因黄丽微系香港特别行政区居民、黄晓波系澳门特别行政区居民，本案属涉港、涉澳民商事案件，应参照涉外案件处理。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，本院依法适用与本案具有最密切联系的法律即内地法律作为本案的准据法。一、关于讼争民间借贷合同是否生效。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”因此，本案不论《借条》何时形成，均应审查叶玮宏是否交付了讼争借款。1、关于2015年5月14日的41万元汇款。根据原审叶玮宏提供的汇款凭证及原审法院对黄跃芬的询问笔录，可以认定2015年5月14日，黄跃芬代表叶玮宏向黄丽微汇款41万元，黄晓波虽然主张上述汇款不是交付本案讼争借款，但未能就黄丽微接受汇款的用途进行合理说明，应承担不利的法律后果，因此，应认定上述汇款是叶玮宏交付本案讼争借款。2、关于2015年5月11日、5月12日的汇款1570050元、220万元。根据原审叶玮宏提供的汇款凭证及原审法院对马秀聪的询问笔录，可以认定2015年5月11日、5月12日，马秀聪代表叶玮宏分别向邱舒雯汇款1570050元、220万元。由于黄晓波系黄丽微的外甥，二审中也认可邱舒雯系黄丽微的女儿，且本案也无证据证明邱舒雯与叶玮宏之间存在其他经济往来，因此，基于邱舒雯与黄丽微的特殊关系，上述汇款系叶玮宏交付本案讼争借款，具有高度可能性，本院予以确认。3、关于48万元现金。由于讼争《借条》体现：“……借到款项肆佰陆拾陆万元整……”，且该现金占总借款的比例不大，而根据叶玮宏委托他人汇款的情况，其完全有能力支付该笔现金，另外，若叶玮宏未交付48万元借款，黄丽微、黄晓波之后并未向叶玮宏变更《借条》内容或收回《借条》，明显也不符合常理，因此，叶玮宏已经向黄丽微交付了上述现金，具有高度可能性，本院予以确认。综上，叶玮宏已交付了讼争《借条》项下全部借款，本案民间借贷合同已经生效。二、关于原审审理程序。1、关于黄丽微的出入境记录。如前所述，因被上诉人叶玮宏提供的证据可以证明，叶玮宏已交付讼争《借条》项下借款的事实，具有高度可能性，因此，本案无需再调取黄丽微的出入境记录。2、关于叶玮宏、黄丽微、黄跃芬、马秀聪、邱舒雯的银行交易账单。黄晓波主张本案讼争借贷存在犯罪嫌疑，但未提供初步证据，因此，其申请原审法院调取叶玮宏、黄丽微、黄跃芬、马秀聪、邱舒雯的银行交易账单缺乏法律依据，不应准许。综上，原审法院未调取黄丽微的出入境记录及叶玮宏、黄丽微、黄跃芬、马秀聪、邱舒雯的银行交易账单，并无不当。综上所述，黄晓波的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47927元，由上诉人黄晓波负担。本判决为终审判决。审 判 长 林天法审 判 员 贺张翡审 判 员 余卓立二〇一七年十二月二十二日法官助理 吴静霖书 记 员 刘娇萍附：本案适用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。-1--9-