四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川01民终15069号 上诉人（原审被告、反诉原告）：成都香江置业有限公司，住所地：四川省成都市新都区新繁镇繁清路**。 法定代表人：翟美卿，董事。 委托诉讼代理人：罗明，男，汉族，1975年10月16日出生，住四川省成都市锦江区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：广东省六建集团有限公司，住所地：广东省佛山市亲仁路**。 法定代表人：魏琼升，董事长。 委托诉讼代理人：赵华君，女，汉族，1979年10月15日出生，住四川省成都市成华区。 上诉人成都香江置业有限公司（以下简称香江置业）因与被上诉人广东省六建集团有限公司（以下简称广东六建）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2016）川0114民初6128号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 香江置业上诉请求：1、撤销一审判决，改判香江置业向广东六建支付工程款239447.44元；2、广东六建向香江置业支付逾期竣工违约金495000元；3、一审、二审的诉讼费用由广东六建承担。二审中，香江置业变更第一项诉讼请求为：改判香江置业向广东六建支付工程款140447.44元，计算方式为584647.44元（一审判决应支付工程款）-345200元（2栋钢结构完工残值）-99000元（合同约定扣减3%以内增加部分）。事实与理由：一、2栋钢结构的工程价款认定事实错误。1、根据一审查明的事实，广东六建的进场日期是2010年12月22日，工程89天，应当是在2011年3月20日前竣工。从本案中一审审理的证据来看，双方认同的竣工时间是2011年8月19日。说明广东六建施工进度严重拖后。2、一审中，广东六建提供的结算资料显示其主张的2栋钢结构完工残值为326200元系广东六建单方核定的产值且没有扣除相应的钢材产值。一审法院推定的50%工程量在扣除材料产值后仍高于广东六建主张的金额。3、根据香江置业的《工程联系函》，香江置业仅要求广东六建暂停施工，并没有要求广东六建拆除已建的工程。而广东六建的拆除行为导致2栋钢结构工程量无法核算。广东六建因此应当承担举证不能的责任。二、一审法院对广东六建不承担逾期完工违约金的认定错误。1、合同约定的89天的工期对应的是3300000元的工程量。而本案中实际工程造价仅3900300元，实际增加的工程量，即使按照一审认定的竣工时间来计算也延长了两个多月。2、广东六建没有按合同的约定提出工期延长的申请，应当根据合同第十条第10.2款的约定向香江置业承担逾期竣工的违约责任。 广东六建辩称，1、2栋钢结构停工是因香江置业发函要求停工的，工程量是香江置业的工程部现场确认过的，2栋钢结构工程量不应扣除。2、关于施工合同约定工程价款调整中，超过合同总价3%以内部分不予调整的约定，本案中，增加工程量金额已经超过合同总价3%，应当以实际超过的金额支付。香江置业要求扣除该部分金额不应支持。3、关于逾期延期违约金，2011年7年23日签订的《补充协议》内容就是增加了工程量并且仍在施工，签证也证明增加了工程量，因此工期顺延，广东六建不应支付逾期延误工期的违约金。综上，一审认定事实清楚。 广东六建向一审法院起诉请求：1.香江置业立即支付广东六建工程款823231.46元；2.香江置业向广东六建支付违约金暂计至2016年8月15日共计254264元（以拖欠工程款为基数，按银行同期贷款利率计算至付清工程款本金时止）。 香江置业向一审法院反诉请求：1.广东六建向香江置业支付工期延误违约金642558.65元（工期逾期150天×合同总价×千分之一）；2.在工程款中直接扣除广东六建未做工程内容对应的工程款1000000元；3.在工程款直接扣除施工费用48500元。 一审法院认定事实：2010年12月16日，广东六建（乙方）与香江置业（甲方）签订《全球家具建材CBD一期钢结构工程施工合同》，约定广东六建承建香江置业开发的位于成都市新都区钢结构工程。工程承包范围：全球家具建材CBD一期屋顶钢结构及彩钢板、4栋观光电梯钢架、4栋观光电梯幕墙，具体施工范围以甲方确认的图纸及设计变更通知书为准。承包方式：固定总价包干。本合同工期总日历天数为89天（含节假日在内），开工日期为2010年12月1日，竣工日期为2011年2月28日，合同约定的开工、竣工日期与《开工确认书》确定的日期不一致的，以《开工确认书》为准，但合同总工期不变。工期上乙方应服从甲方的管理，如因甲方原因或不可抗力因素造成工期须顺延的，乙方应在工期顺延事项发生后24小时内向甲方提出书面申请，并提供相应完整有效的证明资料，双方签署工期延期补充协议，补充协议经双方加盖公章或合同专用章生效，未经双方加盖公章或合同专用章的任何工期延期文件或申请、承诺等均不能视为工期延期的依据。第六条合同价款与支付约定，本工程合同总价为3300000元（具体见附件1《全球家具建材CBD一期钢结构工程量清单》）。合同价款的调整其中载明“乙方在收到设计变更任务书后，甲乙双方就变更部分的工程量进行计算，如需调整合同总价款双方另行签订补充协议”。合同价款的支付其中载明“工程全部完工，竣工验收质量符合合同的约定竣工资料及工程移交后十天内，付至合同总价的80%，全部工程竣工，验收报告经甲方及政府有关部门认可后28天内，乙方未向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，乙方承担一切责任。甲方收到乙方递交的竣工结算报告及竣工资料、结算资料后将根据合同有关附件规定对资料进行审核，审核通过后将在90天内对工程结算造价进行审核确认或者提出修改意见，并经双方签章认可后十日内支付至工程结算总价款的95%。余5%作为工程质量保修金，经甲方确认在保修期内无任何质量问题或保修事项全部按合同约定完成后，保修期满后在乙方与甲方及物业公司办理相应手续后，在14天内保修金余款无息付给乙方。”工程移交约定“工程通过竣工验收后五日内，甲乙方办理工程移交手续，双方在移交证书上签字盖章之日为工程的正式移交之日，因乙方原因造成不能按期交付的，应按逾期竣工承担违约责任。”违约责任其中载明“如乙方不能按照本合同约定时间的竣工，延期在10天以内的，每延期一天，按合同总价的千分之三承担违约金；延期超过10天但不超过30天的，每延期一天，按合同总价的千分之五承担违约金；延期超过30天的，每延期一天，按合同总价的百分之一承担违约金。甲方逾期付款，每逾期一日，以应付未付款为基数，按中国人民银行同期定期存款利率向乙方支付违约金。”合同附件2《开工确认书》中当事人确认案涉工程于2010年12月22日具备开工条件，甲方于该日将施工现场移交给乙方，由乙方组织设备材料和人员进场施工，开工日期从该日开始计算，按照合同的约定，乙方于2011年3月20日前竣工。合同附件3《工程质量保修书》载明本工程的质量保修期为五年，质量保修期从工程竣工验收合格并移交给甲方使用之日起计算。施工合同中双方当事人并对其他事项作了约定。施工合同签订后，广东六建于2010年12月22日进场施工。在广东六建对全球家具建材CBD一期2栋的钢结构工程已施工了部分的情况下，香江置业于2011年2月25日，致函广东六建，要求暂停2栋屋顶区间的钢构施工。在此之后，此项工程项目未再复工，且对已修建部分进行了拆除。广东六建在对全球家具建材CBD一期X栋钢结构工程施工中，因香江置业提出优化调整设计方案，根据香江置业确认的最终施工图，增加了两项工程项目，增加的工程量预算造价554460.91元。另在施工过程中，双方于2011年7月23日又签订了一份《全球家具建材CBD一期2、4栋钢结构工程施工合同补充协议》，约定，根据香江置业实际工程需要，将CBD一期X栋加固工程发包给广东六建施工，增加工程的总包干价为983724.31元，该包干价为广东六建完成增加工程的全部费用，结算时不做任何调整。广东六建所承建施工的全球家具建材CBD一期4栋的钢结构工程竣工验收合格后，双方当事人对已施工完成的工程量进行了确认。2011年8月20日，广东六建将竣工资料移交香江置业。在案涉工程项目施工过程中，香江置业共计向广东六建支付了工程款3637876.87元。 一审法院认为，广东六建与香江置业签订的《全球家具建材CBD一期2栋和4栋钢结构工程施工合同》和《全球家具建材CBD一期2、4栋钢结构工程施工合同补充协议》系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应按合同约定全面履行各自的义务。施工合同和补充协议签订后，广东六建履行了相应的施工义务，工程并已竣工验收合格，故其现要求香江置业履行相应的付款义务，符合法律规定，一审法院予以支持。 关于当事人争议的焦点论述如下： 一、工程款的认定问题。关于补充协议的工程造价当事人无争议，金额为983724.31元。双方争议的是关于施工合同的工程造价和签证增量部分的工程款。1.其中，4栋钢结构工程广东六建主张工程款为2567707.37元，而香江置业主张是2409600元，但双方主张的工程造价均是按自己确认的工程量及施工合同约定的计价标准进行的核算。一审法院认为，根据施工合同的约定，在工程全部竣工后，广东六建应向香江置业公司递交完整的竣工结算报告及完整的结算资料，香江置业在收到广东六建递交的竣工结算报告及竣工结算资料后，应对上述资料进行审核，审核通过后在90天内对工程结算造价进行审核确认或者提出修改意见。本案中，广东六建未有充分的证据证明，已按施工合同约定向香江置业提交了完整的案涉工程项目的竣工结算报告、资料等，故4栋钢结构工程的造价应以香江置业审核确认的2409600元为准；2.签证增量部分的工程造价。本案中签证增加了工程量是事实，对于该增量部分的造价，广东六建主张按工程签证表上载明的金额554460.91元进行核算，而该金额为预算造价，并非双方当事人经审核结算后的造价，香江置业主张该部分金额应为507000元，其审核确认的工程造价是在合理范围内增减审核后的金额，因此，对于香江置业所认可的金额一审法院予以确认；3.X栋钢结构工程的造价。香江置业认为该工程项目不能计算产值，因X栋已拆除，该项目的拆除是广东六建擅自拆除，造成现2栋无法进行结算审核，应由广东六建承担责任。一审法院认为，2栋钢结构工程项目广东六建已进行了部分施工是事实，香江置业应按施工合同约定的计价标准据实结算此部分的工程款，但因X栋现已拆除，对于该工程项目的造价，广东六建主张按工程造价的85%计算，再减去废钢的残值处理价100000元。对于广东六建主张的结算方式，根据其提交的《关于香江一期X栋屋面钢结构的情况说明》载明的工程量，以及结合一审庭审中双方当事人对该问题的陈述，一审法院认为在广东六建主张的基础上，将标准调整为按造价的50%计算较为合理。按此结算办法，2栋的结算造价应为345200元〔（3300000元-2409600元）×50%-100000元〕。综上所述，广东六建承建的工程项目总的工程造价为4245524.31元，当事人确认已付工程款3637876.87元，故香江置业应付工程款为607647.44元。 二、关于广东六建主张的逾期付款违约金。案涉工程项目一审法院认定于2011年6月3日竣工，2011年8月20日移交了竣工资料，但双方并未对工程价款进行最终的结算，广东六建也未举证证明工程的移交和有充分的证据证明竣工结算资料提交香江置业的具体时间，因此，香江置业应从广东六建起诉之日起承担逾期付款的违约金。施工合同关于违约责任明确约定“甲方逾期付款，每逾期一日，以应付未付款为基数，按中国人民银行同期定期存款利率向乙方支付违约金。”，本案中，广东六建对逾期付款的违约金未明确提出予以调整，也未提交香江置业逾期付款给其造成直接损失的依据，故广东六建主张按银行同期贷款利率为标准计算违约金没有合同及法律依据，其主张的违约金计算标准应以施工合同约定的标准为依据。 三、关于香江置业反诉主张的工期延误违约金642558.65元。一审法院认为，施工合同中虽明确约定了工期，但在施工过程中，广东六建与香江置业又签订了补充协议，增加工程量983724.31元，以及签证增加工程量507000元，在此情况下，香江置业以施工合同约定的工期认定广东六建工期延误，显失公平，因此香江置业主张广东六建工期延误向其支付违约金642558.65元，与事实不符，一审法院不予支持。 四、关于香江置业反诉主张的在工程款中直接扣除广东六建未做工程内容对应的工程款1000000元和扣款48500元的诉请。香江置业此项诉请的未做工程内容即指全球家具建材CBD一期2栋钢结构工程项目，因前述一审法院根据庭审查明的事实和采信的证据，对2栋钢结构工程项目的工程造价据实进行了认定，在此不再赘述。关于扣款48500元，一审法院认定其中的2500元，无扣款的合同和事实依据，不予支持；对46000元防水工程款，认定当事人均有责任，各承担一半的责任，即广东六建应承担23000元的防水工程款，此款应从香江置业应付工程款中予以扣除。 综上所述，广东六建要求香江置业支付工程款823231.46元和支付逾期付款违约金的诉讼请求，一审法院予以部分支持；香江置业反诉要求广东六建支付工期延误违约金642558.65元和扣除广东六建未做工程内容对应的工程款1000000元，一审法院不予支持；香江置业反诉要求扣除施工费用48500元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、香江置业于判决生效之日起十日内向广东六建支付工程款584647.44元及违约金（以584647.44元为基数，从2016年11月2日始计算至判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行同期定期存款利率为标准进行计算。若未按判决确定的本金给付之日给付本金，上述违约金计算至本金付清之日止）；二、驳回广东六建的其他诉讼请求；三、驳回香江置业的其他反诉诉讼请求。本诉案件受理费7249元，由广东六建负担2101元，香江置业负担5148元；反诉案件受理费10010元，由香江置业负担9822元，广东六建负担188元（两项品迭，香江置业在履行上述付款义务时，一并向广东六建结清案件受理费4960元）。 二审中，香江置业对4栋钢结构的竣工时间有异议，认为4栋钢结构的竣工时间是2011年8月19日，香江置业对一审查明的其它事实无异议。广东六建对一审查明的事实无异议。本院对双方无异议事实部分予以确认。 二审补充查明，1、双方签订的《全球家具建材CBD一期钢结构工程施工合同》中第6.3.1条约定，因甲方设计变更清单项目增加、减少或清单项目工程量变化超过±10%，且累计总价款超过原合同总价款±3%的，超出合同总价±3%（含本数）以内部分价款不予调整同，仅就超出合同总价款±3%以上部分价款调整，并在总价款中相应调整。2、根据广东六建提供的经由建设单位、监理单位、施工单位、设计单位共同盖章确认的竣工验收报告所示时间，4栋钢结构的竣工时间是2011年6月3日。 二审中各方均无新证据提交。 本院认为，本案的争议焦点为，1、香江置业应当支付给广东六建的工程款金额。2、广东六建是否应当向香江置业支付工程逾期的违约金。现将争议焦点分述如下： 一、香江置业应当支付给广东六建的工程款金额。1、香江置业主张应付工程款中，应当扣除2栋钢结构完工残值345200元，及合同约定扣减3%以内增加金额99000元。关于2栋钢结构工程款。广东六建已对2栋进行部分施工的事实客观存在，香江置业亦认可广东六建进行了施工。2栋钢结构已经拆除，一审中广东六建陈述是香江公司要求拆除，香江置业对此并未予以否认，仅是对工程造价有异议。因此，香江置业应支付该2栋钢结构工程款。因2栋钢结构已拆除，无法查明具体工程量，也无法鉴定具体工程量。一审按广东六建主张金额的50%并扣除废钢残值100000元认定2栋钢结构金额并无不当，本院予以认定。因此，香江置业要求从应付工程款中扣除此部分价款的主张不成立，本院不予支持。2、虽然双方合同第6.3.1条合同价款的调整约定：“…超出合同总价±3%（含本数）以内部分价款不予调整，仅就超出合同价款不予调整，仅就超出合同总价款±3%以上部分价款调整，并在总价款中相应调整”。因2栋钢结构已拆除，无法查明具体工程量，也无法鉴定具体工程量，因此，涉案工程的实际总价款部分无法确定，从而无法确定是否存在调整价款，故香江公司要求从应付工程款中扣除合同总价款3%即99000元的主张不成立，本院不予支持。综上，香江置业应付广东六建工程款为607647.44元。 二、关于广东六建是否逾期完工。虽然合同对工期有明确约定，但在施工过程中，广东六建与香江置业又签订了补充协议，增加了工程量，以及签证增加工程量。在此情况下，香江置业以施工合同约定的工期认定广东六建工期延误，从而主张广东六建工期延误向其支付违约金，与事实不符，本院不予支持。 综上，香江公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案一审案件受理费的负担方式不变；二审案件受理费12202元，由成都香江置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 尹 英 审判员 唐云国 审判员 袁晟翔 二〇一七年十二月八日 书记员 芶冰皓