重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终6684号上诉人(原审原告)：重庆伊门金属材料有限公司,住所地重庆市九龙坡区杨家坪上游村**轻轨综合楼**,组织机构代码74747890-X。法定代表人：李志兰，执行董事。委托诉讼代理人：吕凤六，重庆峰岸律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢小琳，重庆峰岸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海安晟实业有限公司，住，住所地区上海市浦东大道**3E-1479织机构代码57081230-X。法定代表人：孙中，董事长。被上诉人（原审被告）：肖光，男，1982年4月18日生，汉族，住浙江省瑞安市。被上诉人（原审被告）：肖云，男，1979年10月25日生，汉族，浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：黄维，重庆志同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖美恩，男，1953年6月20日生，汉族，住浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：黄维，重庆志同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙爱芬，女，1956年7月21日生，汉族，住浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：黄维，重庆志同律师事务所律师。上诉人重庆伊门金属材料有限公司（简称伊门金属公司）因与被上诉人上海安晟实业有限公司（简称安晟实业公司）、肖光、肖云、肖美恩和孙爱芬买卖合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2013)九法民初字第10527号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。伊门金属公司上诉请求依法改判安晟实业公司、肖光、肖云、肖美恩和孙爱芬支付货款137.12万元（扣除已付保证金），支付违约金（以137.12万元为基数，从2013年7月6日至付清时止按日万分之五计算），承担一二审诉讼费。其事实和理由为：1.伊门金属公司无法持有提货单原件。提货单虽然是复印件，但有第三方上海全胜物流有限公司（简称全胜物流公司）盖章确认，无反证推翻，应予认定。2.伊门金属公司在原审法院“给予的增补举证期限内”邮寄了延期举证申请，原审法院未答复。经过努力，伊门金属公司已经取到安晟实业公司发出的《发货委托书》，证明安晟实业公司收到了货物。3.一审诉讼中，对方也举示了《工矿产品购销合同》，能够印证伊门金属公司举示的《工矿产品购销合同》真实。4.A11-004提货单记载的储存地点、重量及提货单号，与2012年6月11日《融货合同》记载一致，足以证明提货单形成时间为2012年6月11日，提货单记载的2011年6月11日是笔误。5.一审未查清案件事实，导致适用法律错误。安晟实业公司及肖光二审未答辩。肖云、肖美恩和孙爱芬二审答辩称:1.提货单未经安晟实业公司确认也无生效文书认定，且提货单记载时间与伊门金属公司主张时间不一致，一审判决认定正确。2.合同明确约定了交易方式，伊门金属公司不能举证证明交易依据。3.伊门金属公司后来收集的证据，二审不应准予质证。4.本案并无真实买卖交易，实为资金借贷。5.提供担保时不知道真实交易性质，不应承担保证责任。伊门金属公司向一审法院起诉请求判决：1.安晟实业公司、肖光、肖云、肖美恩、孙爱芬连带偿还货款1771200元及违约金（自2013年7月6日起，以货款1771200元为本金，按日万分之五为标准计算至货款付清之日止）；2.晟实业公司、肖光、肖云、肖美恩和孙爱芬承担诉讼费用。一审法院认定如下事实：肖美恩与孙爱芬系夫妻，肖光、肖云系肖美恩和孙爱芬子女。2012年6月11日，伊门金属公司与安晟实业公司签订《融货合同》。合同约定因为安晟实业公司经营业务需要，向伊门金属公司有偿借用“双燕”牌0#锌锭现货。数量为119.092吨，其中全胜物流公司宝园仓库59.955吨、曹安仓库59.137吨。2012年6月11日伊门金属公司交安晟实业公司，并办理相关交接手续（提单号A12-001;A11-004）。安晟实业公司向伊门金属公司出具借货收据，以证明借货事实。借货期限2012年6月11日至2013年12月31日。安晟实业公司收到货物后向伊门金属公司支付40万元作为借货保证金或由安晟实业公司出具相应货值抵押物。借货回报为通过双方签订的《有色金属（锌锭）贸易合作协议》经营贸易中体现。合同到期时，安晟实业公司将全胜物流公司曹安仓库的国产交割品牌双燕或与双燕等值品牌0#锌锭119.092吨，以实物返还伊门金属公司，同时伊门金属公司返还安晟实业公司支付的40万保证金或相应抵押物。2013年1月7日，伊门金属公司与安晟实业公司签订《有色金属（锌锭）贸易合作协议》。协议约定该合同系上海有色金属现货贸易业务，双方以每月第一周的周一和第三周的周一为交易日，以上海有色网公布的当日现货0#锌均价+130元/吨建立为合同单价。双方每次交易时签订相应的购销合同，同时每次交易在本周内完成票据的交换。安晟实业公司向伊门金属公司支付全额货款，同时进行相应的货权转移。合同有效期为2013年1月1日至2013年12月31日止。合同任何一方违约，违约方按照合同金额的每日万分之五向对方支付违约金并承担由此的任何损失。2013年1月10日，肖美恩、孙爱芬、肖光及肖云向伊门金属公司及案外人重庆金材物流有限公司、重庆港华物流有限公司出具《担保书》。《担保书》内容为，肖美恩、孙爱芬、肖光及肖云自愿为安晟实业公司及实际业务负责人肖光完全履行其与贵司已订立或即将订立的所有合同（包括各种合同、协议）项下的全部义务向你司提供连带责任保证。保证下列各项：1.保证责任范围：保证债务人完全履行合同项下全部义务及因不履行或不完全履行而应向你司支付的货款本金、利息、费用、违约金，损害赔偿金和你司为实现债权的费用等。2.保证责任期间为2年，自债务履行期届满之日起计算。3.本保证为连带的、无条件的、不可撤销的、独立的，本保证有效力不受合同效力影响，不因合同无效而无效。保证人对债务人因合同无效而应承担的责任承担连带责任。4.本担保书生效后，合同的任何条款的更改或补充，包括同意债务人延期履行，征得保证人的书面或口头同意，保证人继续根据本担保书承担连带保证责任。5.保证人保证在债务人付清或由保证人代为付清本担保书项下所有款项前，不向债务人追偿。6.保证人同意，在接到你司通知将债权全部或部分转让他人时，协商后本担保书继续有效，受让人享有与你司同等的权利，而无需办理任何手续。担保书由肖美恩、孙爱芬、肖光及肖云署名。2013年8月3日，伊门金属公司通过邮政特快专递向安晟实业公司邮寄《关于请求履行合同的催告函》，要求安晟实业公司因向伊门金属公司购买120吨锌锭而应于2013年7月5日支付货款177.12万元，并应于2013年7月8日向伊门金属公司交付120吨锌锭，应按照《有色金属（锌锭）贸易合作合同》向伊门金属公司回购。安晟实业公司收到该函件后未回复，也没有支付任何款项。伊门金属公司陈述尽管合同约定的是120吨，但是实际交易为119.092吨，货款仍为177.12万元。因为安晟实业公司支付了40万元保证金，伊门金属公司主张货款的计算方式为1771200元－400000元=1371200元。伊门金属公司未提交安晟实业公司支付40万元保证金的证据。在证据宽限期内没有提交安晟实业公司自全胜物流收到119.092吨“双燕”牌0#锌锭或者在全胜物流办理货物所有权变更的证据。原审法院认为：安晟实业公司及肖光既不提交答辩状又不到庭应诉是对自己诉讼权利的放弃，原审法院可以依据法庭查明的事实依法缺席判决。伊门金属公司与安晟实业公司签订的《融货合同》、《有色金属（锌锭）贸易合作协议》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违背法律法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护。伊门金属公司认为《融货合同》是买卖合同，《有色金属（锌锭）贸易合作合同》是《融货合同》的补充。肖云等认为该两份合同并不能形成买卖合同关系。原审法院认为，《融货合同》约定安晟实业公司向伊门金属公司有偿借用“双燕”牌0#锌锭现货，并约定了借货期限、货物返还等内容。从合同条款内容来看，其应当属于租赁合同，并非买卖合同。《有色金属（锌锭）贸易合作协议》约定系上海有色金属现货贸易业务，约定了货物单价的确定方式、货款支付方式、货物所有权转移方式，并约定每次交易时签订相应的购销合同。因此，该协议可以确定为买卖合同，但是每次的货物交易具体应当以相应的购销合同约定为准。因此，伊门金属公司与安晟实业公司成立买卖合同可以予以确定。但是，双方对伊门金属公司诉称的该买卖合同项下的119.092吨“双燕”牌0#锌锭买卖是否已经履行存在争议。对于伊门金属公司所举示的证据，原审法院作如下评判：第一，《融货合同》的货物是119.092吨“双燕”牌0#锌锭，但是该合同的性质是租赁合同。伊门金属公司并没有直接的证据证明双方已经将该合同项下的119.092吨“双燕”牌0#锌锭由租赁转化为买卖，且根据《融货合同》约定，伊门金属公司应当持有安晟实业公司出具的借货收据以证明所借货物已经交付并完成出借。安晟实业公司需支付40万元保证金，但是伊门金属公司并没有该借货收据及收款凭据。第二，《有色金属（锌锭）贸易合作协议》是买卖合同，但是其并没有规定具体的数量，每次的货物交易具体应当以相应的购销合同约定为准。因此，《融货合同》与《有色金属（锌锭）贸易合作协议》均不能作为伊门金属公司将119.092吨“双燕”牌0#锌锭移交给安晟实业公司的证据。第三，《工矿产品购销合同》无法确定是传真件还是复印件，真实性无法确定。且该合同约定买卖“双燕”牌0#锌锭数量为120吨，交货方式为款到发货，违约金计算方式为合同货款的15%，与伊门金属公司所主张的119.092吨“双燕”牌0#锌锭、先货后款、按照货款的日万分之五计算违约金相矛盾。该合同不能作为将119.092吨“双燕”牌0#锌锭移交给安晟实业公司并确定货款的证据。第四，提货单是复印件，其真实性无法核实，不能作为确定案件事实的依据。且两份提货单下方落款处的“提货人”、“电话”处均为空白，没有加盖提货人印章和签名，因此无法确定该提货单的货物是否已经转移给安晟实业公司。尽管在提货单页底空白处有手写文字写明“请将此卡货物直接过户到上海安晟实业有限公司宝12-004卡名下”、“请将此卡货物直接过户到上海安晟实业有限公司A12-001卡名下”，并在该手写文字上面加盖有“上海安晟实业有限公司”字样的印章，但是是否已经过户无法确定。另货号A11-004提货单形成时间为2011年6月11日，发生于《融货合同》、《有色金属（锌锭）贸易合作协议》、《工矿产品购销合同》订立之前，与常理不相符合。最后，《关于请求履行合同的催告函》要求安晟实业公司支付货款177.12万元，但是安晟实业公司并未回复进行确认也未支付任何款项，因此其也无法作为伊门金属公司将119.092吨“双燕”牌0#锌锭移交给安晟实业公司的证据。另在原审法院给予伊门金属公司增补证据的举证期限内，该公司并没有提交足以证明其已经将119.092吨“双燕”牌0#锌锭移交给安晟实业公司的证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因此对伊门金属公司要求安晟实业公司支付货款的请求，因其证据不足不予支持。安晟实业公司既然不负担付款义务，则担保人自然不需要承担担保责任，因此对于伊门金属公司要求肖云等承担连带付款责任的诉讼请求不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决驳回伊门金属公司的诉讼请求。案件受理费17140元，保全费5000元，公告费800元，由伊门金属公司负担。二审诉讼中，伊门金属公司举示如下证据支持其主张：1.邮政快递邮寄单及查询单、延期举证申请，以证明在一审举证期限内申请了延期举证。2.发货委托书两份。委托书为复印件，全胜物流公司加盖印章证明与原件相符。一份委托书时间为2012年6月11日。内容为安晟实业公司委托“上海全胜物流曹安仓库”将安晟实业公司名下0#锌锭59.137吨（卡号A12-001）放给上海瀚骏国际贸易有限公司。加盖安晟实业公司及上海瀚骏国际贸易有限公司印鉴。另一份委托书时间为2012年6月11日。内容为安晟实业公司委托“上海全胜物流宝园仓库”将安晟实业公司名下0#锌锭59.955吨（卡号A12-004）放给上海瀚骏国际贸易有限公司。加盖安晟实业公司及上海瀚骏国际贸易有限公司印鉴。3.伊门金属公司提货单两份。提货单位复印件，加盖全胜物流公司鲜章。提货单的发货单位为伊门金属公司，提货单位为安晟实业公司，货物内容与证据2对应。经过质证，肖云、肖美恩和孙爱芬对证据1的真实性无异议，不认可证据2和3的真实性。认为委托书和提货单虽然有全胜物流公司盖章，但仍然不属于原件，没有全胜物流公司认可或生效文书确认。该委托书及提货单不属于新证据，不应采信。肖云、肖美恩和孙爱芬举示本院（2015）渝五中法民终字第04708号民事裁定书，以支持其辩解。伊门金属公司对裁定书的真实性无异议，但认为两案分属不同交易，与本案无关。本院认为，伊门金属公司二审举示的提货单及发货委托书，由单证记载的仓储单位全胜物流公司盖章确认真实性。虽然肖云、肖美恩和孙爱芬不认可真实性，但前述文书的记载收件单位和依业务要求收件的单位是全胜物流公司，全胜物流公司已经证明文件属实，肖云、肖美恩和孙爱芬未能举示反证证明不真实，其真实性应予认定。提货单及发货委托书记载内容能够相互对应，并与《融货合同》印证，肖云、肖美恩和孙爱芬否认收到单证记载的货款但缺乏足够反证证实，应认定安晟实业公司收到伊门金属公司提货单后提取了伊门金属公司存放于全胜物流公司的货物。至于A11-004号提货单的落款时间2011年6月11日应为笔误，实际时间为2012年6月11日。根据上述分析认定，本院二审查明：2012年6月11日，伊门金属公司签章向安晟实业公司交付宝12-001号《重庆伊门金属材料有限公司提货单》。提多单载明货物为双燕牌0#锌59.955吨，提货仓库为全胜物流宝园仓库。同日，伊门金属公司签章向安晟实业公司交付A11-004号《重庆伊门金属材料有限公司提货单。提多单载明货物为双燕牌0#锌59.137吨，提货仓库为全胜物流曹安仓库。同日，安晟实业公司向全胜物流公司的宝园仓库及曹安仓库分别出具《发货委托书》，要求将上述双燕牌0#锌59.955吨及双燕牌0#锌59.137吨放给上海瀚骏国际贸易有限公司。委托书加盖安晟实业公司及上海瀚骏国际贸易有限公司印章。全胜物流公司根据要求办理了提货，在上述两份提货单上加盖了“全胜物流发讫章（2）”。2013年7月4日，伊门金属公司与安晟实业公司签订《工矿产品购销合同》，约定伊门金属公司卖给安晟实业公司0#锌120吨，单价14760元/吨，货款合计1771200元。货款于2013年7月5日付清。若安晟实业公司未按时付清货款，伊门金属公司有权解除合同。违约方支付守约方合同总金额15%的违约金。伊门金属公司主张该合同约定的120吨锌即上述实际交付的119.092吨锌，主张的货款为约定货款1771200元减去已经支付的保证金40万元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，2012年6月11日双方所签《融货合同》约定，安晟实业公司向伊门金属公司有偿借用“双燕”牌0#锌锭，119.092吨，其中全胜物流公司宝园仓库59.955吨、曹安仓库59.137吨。同日，伊门金属公司签章向安晟实业公司交付了合同对应货物的《重庆伊门金属材料有限公司提货单》。安晟实业公司也于同日向全胜物流公司的宝园仓库及曹安仓库分别出具《发货委托书》，要求将《融货合同》约定的双燕牌0#锌放给上海瀚骏国际贸易有限公司。全胜物流公司根据要求办理了提货，在上述两份提货单上加盖了“全胜物流发讫章（2）”。因此，应当认定伊门金属公司按约交付了货物。双方所签《有色金属（锌锭）贸易合作协议》及《工矿产品购销合同》能够互相印证，表明双方最终将交易关系变更为买卖关系。安晟实业公司收到货物后未按约定时间付款构成违约，伊门金属公司有权要求其付清货款并从逾期之日（2013年7月6日）支付资金占用损失。双方将交易定位为买卖关系的《工矿产品购销合同》变更了违约条款，伊门金属公司主张按原《有色金属（锌锭）贸易合作协议》约定的日万分之五支付资金占用损失缺乏依据，本院酌情按中国人民银行规定的同期贷款基准利率主张。《工矿产品购销合同》约定120吨双燕牌0#锌的总价为1771200元，折算后，119.092吨双燕牌0#锌的总价为1757797.92元。伊门金属公司自愿扣除保证金40万元后，安晟实业公司尚欠的货款本金为1357797.92元。肖光、肖云、肖美恩和孙爱芬向伊门金属公司出具《担保书》，为安晟实业公司与伊门金属公司已订立或即将订立的所有合同项下的全部义务提供连带责任保证担保，因此前述保证人应对安晟实业公司的上述债务承担连带清偿责任。基于上述认定，根据伊门金属公司二审举示的证据查明的案件事实，该公司大部分上诉请求成立，应对原审判决加以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：一、撤销重庆市九龙坡区人民法院(2013)九法民初字第10527号民事判决；二、上海安晟实业有限公司于本案判决生效后五日内支付重庆伊门金属材料有限公司货款1357797.92元及该款从2013年7月6日起至付清时止按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算的资金占用损失；三、肖光、肖云、肖美恩和孙爱芬对重庆伊门金属材料有限公司上列第二项支付义务承担连带清偿责任；四、驳回重庆伊门金属材料有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，债务人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17140元，保全费5000元，公告费800元，合计22940元，由上海安晟实业有限公司负担，肖光、肖云、肖美恩和孙爱芬承担连带清偿责任。二审案件受理费17140元，由上海安晟实业有限公司负担，肖光、肖云、肖美恩和孙爱芬承担连带清偿责任。本判决为终审判决。审 判 长  陈秀良审 判 员  王丽丹代理审判员  吴跃辉二〇一七年十二月二十二日书 记 员  罗 宇