湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘03民终1681号上诉人（一审被告）：湖南省湘潭矿业集团有限公司，住所地湖南省湘潭县谭家山镇土地庙社区。法定代表人：龙正松，该公司董事长。管理人：湖南省湘潭矿业集团有限公司（破产）清算组，住所地湖南省湘潭市芙蓉东路三和大厦****。代表人：涂湘明，（破产）清算组组长。委托诉讼代理人：李文强，公司司法办主任。委托诉讼代理人：胡青，湖南万和联合律师事务所律师。被上诉人（一审原告）:刘国祥。委托诉讼代理人：刘新民，湘潭县潭中法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：刘湘涛。上诉人湖南省湘潭矿业集团有限公司（以下简称“湘潭矿业公司”）因与被上诉人刘国祥财产损害赔偿纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2017）湘0321民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人的上诉请求：请求依法撤销（2017）湘0321民初95号民事判决第一项、第二项，并依法改判；2、判决被上诉人承担本案的一审、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。首先，一审判决认定被上诉人房屋的损失178088元，缺乏证据证明。1、违法建筑不受法律保护。被上诉人主张的建筑面积与《土地使用权证》登记的面积均是188.8平方米，而被上诉人提供的评估报告证实评估面积为571.5平方米，也就是说建筑面积是571.5平方米。根据《中华人民共和国土地管理法》以及《湖南省实施〈土地管理法〉办法》的相关规定，被上诉人超出《土地使用权证》登记面积的属于违法建筑，不受法律保护；2、一审判决认定涉案房屋损失的标准错误，被上诉人没有提供建筑工程质量司法鉴定意见书，评定房屋结构危险程度等级，被上诉人自认其房屋构成C级危房，仅提供了房屋维修的评估报告，评估房屋维修价格为178088元。同时，被上诉人提供的《土地使用权证》证明该房屋已使用23年之久，砖混结构房屋的使用期限是50年，应考虑其成新率，故本案的损失为178088元×27年／50年=96168元。其次，一审判决只考虑被上诉人房屋受损与上诉人采煤行为之间存在因果关系，而不考虑附近小煤窑的开采行为以及房屋自身质量问题是错误的。二、一审判决适用法律错误。本案的案由是财产损害赔偿纠纷，应当适用《侵权责任法》第12、19、26条，其举证原则是“谁主张谁举证”。而一审判决适用的是《侵权责任法》第73条，适用该条的案由是高度危险责任纠纷，该案由是特殊侵权责任纠纷而不是一般侵权责任纠纷，因而一审判决适用《侵权责任法》第73条判决上诉人承担被上诉人房屋受损的事实与上诉人的采煤行为之间存在因果关系的举证责任错误。综上，请求二审法院予以改判。被上诉人答辩称：上诉人的上诉理由不成立，请求维持原判。被上诉人刘国祥向一审法院提出诉讼请求：请求依法判决被告赔偿原告房屋损失178088元及鉴定费5000元。一审法院认定事实如下：原告在湘潭县谭家山镇紫竹村西冲组兴建了一栋两层楼的砖混结构楼房，在湘潭县国土管理局办理了集体土地建设用地使用证，建筑用地面积为188.8平方米，并建有附属杂屋、水泥坪等，位于被告四矿开采范围。由于被告四矿地下采煤机抽水影响，原告房屋严重受损，房屋整体下降，，地面及墙体开裂倾斜，危及人身和财产安全，现房屋无法居住。原告多次找被告协商赔偿未果。2017年1月，湘潭市锦宏价格评估事务所作出锦宏价评[2017]第32号价格评估报告，评估原告的房屋及附属设施重建价格为351009元。2017年3月，该所作出锦宏价评[2017]第补3号房屋补充评估报告，确定原告的房屋维修价格为178088元，原告支付房屋鉴定费用5000元。另查明，2016年12月20日，湘潭市中级人民法院作出（2015）潭中民破字第3-12号民事裁定书，终结被告破产清算程序。被告尚未办理注销登记。庭审过程中，被告提出，原告的房屋受损与被告的采矿行为没有因果关系，但没有提交鉴定申请和在该院指定期限内预交鉴定费用。一审法院认为，（一）关于损失计算及责任承担。《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定：“从事高空、高压、、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任”。本案原告的房屋位于被告的矿区开采范围内，因被告的地下采矿行为，原告房屋墙体出现多处裂缝及屋面漏水等险情。原告对该损害的形成无故意或过失，被告又不能提供证据证明原告房屋的开裂与被告的采矿行为没有因果关系，因此，被告应当对原告房屋开裂需维修加固或重建所产生的损失承担赔偿责任。原告诉称，请求依法判决被告赔偿原告房屋损失费178088元。现原告请求按维修价格赔偿其损失，该诉讼请求符合本案客观事实，该院予以支持。被告辩称提出，原告房屋用地面积188.8平方米，鉴定房屋建筑面积为571.5平方米与事实不符。因原告房屋系集体土地上用地面积，建有两层房屋和其他附属设施，由原告修建和使用多年，亦是原告的财产，故对被告该辩称不予支持。（二）关于侵权行为和损害结果之间的因果关系。被告辩称提出，原告没有提交证据证明原告房屋受损与被告的采矿行为存在因果关系，应依法驳回原告的诉讼请求。经该院现场勘验原告房屋所处位置，被告四矿区采矿井口距离原告的房屋较近，且被告没有提供其采煤行为与原告的房屋损害没有因果关系的证据，故被告采矿区的开采行为对原告房屋损坏存在关联性，根据本案实际情况酌情予以认定，对被告的抗辩，该院不予支持。（三）关于鉴定费用。原告诉称，请求依法判决被告承担房屋鉴定费5000元。原告因房屋受损所支出的鉴定费用中包括房屋重建价格鉴定费用及维修价格鉴定费，因本案采信原告房屋维修价格的鉴定，故对鉴定费用，该院酌情认定由原告自行负担1000元，其余鉴定费用4000元，由被告予以赔偿。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、第七十三条之规定，判决：一、由被告湖南省湘潭矿业集团有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告刘国祥房屋损失费178088元；二、由被告湖南省湘潭矿业集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告刘国祥鉴定费用4000元；三、驳回原告刘国祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3962元，原告刘国祥负担792元，被告湖南省湘潭矿业集团有限公司负担3170元。二审诉讼期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经审理查明，一审判决查明的基本事实清楚，证据确实充分，本院依法予以确认。本院认为，《中华人民共和国物权法》第二百四十五条规定“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”。根据该条款规定，占有人对于他方侵占或者妨害自己占有的行为，可以行使法律赋予的占有保护请求权。即便被上诉人的房屋属于违章建筑，其对违章建筑也享有法律保护的占有利益，除相关政府职能部门依法处理外，他人对违章建筑进行非法侵害也应承担损害赔偿责任。因此，上诉人认为被上诉人房屋超出《土地使用权证》登记面积的属于违法建筑，不受法律保护的上诉理由不成立，本院不予采纳。湘潭市锦宏价格评估事务所锦宏价评（2017）第补3号房屋补充评估报告确定被上诉人房屋维修价格为178088元，该价格是将房屋维修至能正常使用状态的必要费用，并非房屋本身的价值，上诉人认为该维修价值应计算成新率的上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人有关其他煤炭开采企业的开采行为与被上诉人房屋损害结果存在因果关系的上诉理由，没有证据予以证实，本院不予采纳。上诉人如对被上诉人房屋质量是否合格存在异议，应提交相关证据予以支持，其认为被上诉人没有提交房屋质量合格证明，就应当考虑被上诉人房屋受损与房屋质量问题有关的上诉理由不成立，本院亦不予采纳。本案案由是财产损害赔偿纠纷，但造成损害结果发生的原因是地下挖掘活动，依法应适用《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条的规定：从事高空、高压、、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。因此，上诉人认为本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、十九条、二十六条而不应适用该法第七十三条的上诉理由不成立，本院不予采纳。同时，一审判决并未要求上诉人举证证明房屋受损结果与其采煤行为之间存在因果关系，只是认为：倘若上诉人主张其无需承担赔偿责任，则上诉人应举证证明其采煤行为与被上诉人房屋受损之间没有因果关系。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3962元，由上诉人湖南省湘潭矿业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 亮审 判 员  周 粤代理审判员  刘娇琳二〇一七年十二月二十七日书 记 员  刘 欣附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;