广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤19民终9204号上诉人（原审原告）：蔡红，女，1973年8月15日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区，委托诉讼代理人：刘晓丰，广东今久律师事务所律师。委托诉讼代理人：张卫红，广东今久律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞市国香物业投资有限公司，住所地：东莞市东城区东泰社区东莞大道**鼎峰国际广场**办公**，统一社会信用代码：91441900663311539Y。法定代表人：张远，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓凤歧，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹文，广东法制盛邦（东莞）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：卓越置业集团（东莞）有限公司（原东莞市卓越房地产开发有限公司），住所地：东莞市东城区东莞大，住所地：东莞市东城区东莞大道**鼎峰国际广场****1900594082751A。法定代表人：李华，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：卓越置业集团有限公司，住所地：深圳市福田区金田路皇岗商务，住所地：深圳市福田区金田路皇岗商务中心**楼6501618863254U。法定代表人：李华，该公司总经理。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：邓凤歧，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：曹文，广东法制盛邦（东莞）律师事务所实习律师。上诉人蔡红因与上诉人东莞市国香物业投资有限公司（以下简称国香公司）、被上诉人卓越置业集团（东莞）有限公司（以下简称卓越东莞公司）、卓越置业集团有限公司（以下简称卓越公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初16570号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、限国香公司于判决生效之日起五日内向蔡红支付违约金261739.5元；二、驳回蔡红的其他诉讼请求。如未按指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费36936.32元，已由蔡红预缴，由国香公司负担2566.39元，由蔡红负担34369.93元。【原审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初16570号民事判决。】蔡红上诉请求：（一）撤销原审判决，改判国香公司、卓越东莞公司、卓越公司赔偿购房款的30%即785218.5元。（二）本案诉讼费由国香公司、卓越东莞公司、卓越公司承担。事实和理由：1.原审法院认定宣传资料为要约，国香公司、卓越东莞公司、卓越公司违反了“地铁无缝接驳”的承诺，这是对购买起到关键性影响的，是蔡红决定购买案涉商铺的主要因素，国香公司、卓越东莞公司、卓越公司已构成了根本违约，原审法院判决的违约责任与其严重违约行为不相符。2.蔡红购买商铺的目的在于投资或用于商业，商铺与周边环境连为一体，原审法院认定“没有地铁接驳并未影响商铺的使用价值”有误，且原审法院又认定“没有地铁接驳确实对商铺价格有一定影响”，两者相互矛盾。3.原审法院认定的违约责任过轻。（1）因鉴定费过高，蔡红撤回了鉴定申请。但蔡红已提交了其中一户1080号商铺的价值贬损评估报告和案外同一大厦2034号商铺的拍卖评估报告，前者显示因无地铁导致价格贬损22.9%，后者显示建筑面积单价为15100元，故可结合上述商铺进行综合判断案涉商铺的贬损价值。原审法院对上述两份报告并未采纳，亦未同意专家出庭咨询，处理有误。（2）案涉合同约定的买卖双方的违约责任不平等，对买方违约责任约定较高，是应付款的20%，原审法院即使要酌定，也不应比20%少。（3）国香公司、卓越东莞公司、卓越公司在宣传时强调地铁物业的价值，但违约了，原审法院判决的违约金是购房款的10%，比正常银行贷款略高，责任过轻。4.国香公司、卓越东莞公司、卓越公司销售期间的宣传是以卓越东莞公司和卓越公司的名义作出，微信公众号是卓越东莞公司的，国香公司、卓越东莞公司在同一地址经营办公，用同一套人马，卓越东莞公司和卓越公司的高级管理人员和法定代表人有重合，可证明三家公司人格混同，蔡红申请证据保全三家公司财务账册、职员名册，原审法院并未处理有误。5.蔡红在一审阶段向法院提出的申请全部没有处理，也没有给予回应意见，违反了诉讼程序规则，蔡红至今不清楚案涉物业的预售和交付是否合法。6.卢瑞兴、卢超朋购买的2076号商铺的整体结构已发生重大调整，将原本应该面向中央大厅的玻璃墙面，调整到面向商场的过道，与销售时公布的楼层分布图及买卖合同所附的房屋平面图完全不同，国香公司违反了合同义务。7.童屹立购买的2001号商铺，购买时销售员介绍说在铺中间有小柱子，但柱子不大面积也不占铺位面积，但收楼时发现是很大的柱子，差不多一个平方，且还要算为套内面积，对商铺的使用价值有很大的影响。8.国香公司称地铁不属于其规划范围不属实，其在一审答辩状中讲到地铁既是远景也是建设，另外，广告语内容体现了垂直和平面都是无缝对接，地产项目规划的边缘地带应该是一个衔，地产项目规划的边缘地带应该是一个衔接点出口原本是一堵墙，国香公司为了诉讼需要打了一个洞出来，说这是无缝对接。9.2014年7月15日卓越地产公司专门开的产品发布说明会的视频资料，一审法院拒绝接受业主提交的此视频没有依据。国香公司辩称：以上诉状为准，补充：1.双方间的合同是双方的真实意思表示，合同合法有效是一审已经查明的事实，有关案涉商铺购买的主要条款已经在书面合同中表达清楚且双方已经实际履行，即使国香公司的广告宣传内容视为合同内容，国香公司也不构成根本性违约，蔡红提出解除合同的条件也不成立。2.蔡红对于购买商铺的价值贬损负有举证责任，一审开庭时已经向其释明了这个问题，其也向一审法院提出商铺贬损的鉴定申请，但最后撤回了该申请，蔡红没能提供购买商铺价值贬损的证据，应承担举证不能的不利后果，且价格围绕价值上下波动是价值在市场经济条件下的体现，即使是同地段同楼层商铺，不同购买者价格也可能不同，蔡红提供其他商铺的评估结论，不能免除其自身提供价值贬损的举证责任。国香公司上诉请求：（一）撤销原审判决第一项，改判国香公司不用承担责任。（二）本案诉讼费由蔡红承担。事实和理由：1.法律已经明确规定商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，国香公司在广告宣传资料上已明示了该资料为要约邀请。2.案涉合同签订前、签订时，国香公司多次在《认购书》和《商铺重要提示》中提示有关广告宣传资料的效力和应注意事项，不可能产生误导。案涉合同附件五也提示了广告宣传资料不作为合同内容。3.国香公司关于与地铁R2线接驳的广告宣传，不在案涉商铺的项目规划范围，不能适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条但书部分，该条仅限于商品房开发范围内的房屋和相关设施。原审法院向东莞市城乡规划局调取的东城中心片区A-05、A-06、A-09、A-18地块开发控制图则可证明东城中心片区规划有地下通道接驳地铁R2线，国香公司地下负一层已通过地下通道与A-09地块接驳，但该规划内容不在开发规划范围，国香公司无法控制。蔡红辩称：上诉意见也是答辩意见，补充：1.虽然广告和宣传资料没有被写入合同，但国香公司对案涉物业的说明和承诺是具体确定的，与地铁站无缝接驳，是明确没有歧义的表述，且对房价造成重大影响，该说明和承诺对国香公司具有约束力。2.在国香公司的诱导和安排下，蔡红在部分文件中签署了相关风险提示、免责条款等内容，但因为这些都是国香公司提供的格式条款，排除了业主权利，减免了卖方责任，且国香公司没有特别提醒业主注意，是无效的。3.广告宣传的是负一层与地铁站无缝对接，已经包含了物业规划范围负一层，无缝对接的概念也说明了负一层与地铁站间地理位置是没有边界的，国香公司于2014年销售案涉物业时东莞地铁的规划建设及R2线东城站主体结构早已在2012年完成，政府部门给出的答复是从来没有规划过在案涉项目旁建设地铁站，国香公司宣称的宣传资料的信息来源是不存在的，其是在销售时明知不可能接驳地铁站而进行欺诈。国香公司进行欺诈和虚假宣传的手段恶劣，把旁边一个市政工程挖出来的大坑说成是建设中的地铁站，还在物业的四周搭建了四个模拟的地铁口，对业主进行欺骗。4.地铁对房地产价值和发展的影响是深远和重要的，是众所周知的常识，国香公司等在宣传资料中也一直重点强调地铁物业的概念，但是争议发生了就不再认同自己宣传过的常识，一审判决有误请二审法院予以纠正。国香公司对已经完成的R2线建设现状做了虚假说明，和规划无关。卓越东莞公司、卓越公司针对两方上诉辩称：其不是本案适格主体。本院经审理查明，对原审法院查明的事实，本院予以确认。二审庭审中，国香公司确认与案涉商铺所在物业负一层出口连接的A-09地块在案涉商铺预售时已规划为公交枢纽站。国香公司二审庭审后提供了商品房预售许可证，证明其在销售案涉商铺时已取得商品房预售许可证。蔡红对商品房预售许可证的合法性、关联性予以确认，认为该商品房预售许可证仅能证明国香公司具备预售资格，国香公司还应提交所交付的案涉商品房符合条件的《竣工验收报告》、《消防验收报告》及其他相关证明文件，如案涉商品房至今并不具备法定交付条件，则也是国香公司违约行为之一。蔡红二审庭审后提交了案涉商品房产品推介会的资料，拟证明国香公司、卓越东莞公司、卓越公司人格混同。国香公司、卓越东莞公司、卓越公司认为案涉商品房产品推介会的资料不是新证据，不得作为本案证据，卓越东莞公司为“卓越时代广场”项目投资人，卓越东莞公司以投资人身份参加有关该项目的产品推介不构成主体上的人格混同，卓越东莞公司、卓越公司不是本案适格主体。该媒体报道中陈述“通过地铁2号线的地下通道和公交枢纽邮寄串联”与东城中心片区规划控制图则“3-3”内容一致，国香公司并不构成违约。另，东莞市卓越房地产开发有限公司变更企业名称为卓越置业集团（东莞）有限公司。本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对蔡红、国香公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：（一）国香公司在宣传资料上登载“东城中心地铁上盖综合体”、“负一层与地铁R2线无缝接驳”的内容是否构成要约。（二）蔡红上诉要求赔偿购房款30%的损失是否有据。（三）蔡红诉请卓越东莞公司、卓越公司承担连带责任是否有据。关于焦点一。案涉物业广告宣传资料宣传案涉商铺为地铁物业，且明确案涉商铺所在物业负一层与地铁R2线无缝接驳，对案涉商铺所在大厦负一层的描述属于对商品房规划范围内的相关设施的说明和允诺，内容具体明确，对案涉商铺买卖合同以及商铺价格的确定有重大影响，原审法院依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定认定上述广告内容构成要约正确，本院予以维持。国香公司主张已对地铁规划等内容提示购买者注意将来规划可能调整的风险，但从东莞市城乡规划局的答复和东莞市工商行政管理局核查结果，案涉商铺所在物业并未与地铁R2线东城站有接驳，国香公司亦确认负一层出口接驳的是规划为公交枢纽站的地块，国香公司在预售案涉商铺时地铁已规划好，并非在销售完案涉商铺后进行规划更改，故国香公司主张其已提示相关风险无需承担责任并无依据，原审法院认定国香公司构成违约并无不当，本院予以维持。关于焦点二。首先，蔡红一审中申请对案涉商铺贬损价值进行鉴定，但其又撤回鉴定申请，由此导致无法通过鉴定方式确定案涉商铺贬损价值的后果应由蔡红自行承担。其次，蔡红主张赔偿损失额应为购房款的30%，应提供证据证明。蔡红主张应参照1080号商铺的价值贬损评估报告和2034号商铺的拍卖价格评估报告。1080号商铺的价值贬损评估报告是业主自行委托评估，评估过程并无国香公司参与，国香公司对该评估报告并不确认，仅凭该评估报告不足以证明蔡红关于商铺价值贬损30%的主张。2034号商铺的拍卖价格评估报告仅是该商铺的拍卖评估价格，亦不足以证明蔡红的上述主张。案涉商铺所在物业负一层确未有与地铁无缝接驳，但案涉商铺在1楼，离地铁出口亦不远，处于成熟商圈内，与无地铁覆盖的商铺应有所区别，在蔡红并未进一步举证无地铁无缝接驳商铺贬损价值的情况下，原审法院考虑国香公司违约行为、案涉商铺地段、周边交通、商业环境等因素，酌情认定国香公司赔偿购房款10%合理，本院依法予以维持。关于焦点三。蔡红主张国香公司、卓越东莞公司、卓越公司人格混同，应提供证据证明。蔡红并未提供充分证据证明，应承担举证不能的不利后果。原审法院认定卓越东莞公司、卓越公司无需承担责任并无不当。综上所述，上诉人蔡红、国香公司的上诉请求均于法无据，本院予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费蔡红9034.79元，东莞市国香物业投资有限公司5226.09元，由蔡红、东莞市国香物业投资有限公司各自负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长 杨 浩审判员 卢健如审判员 廖志明二〇一七年十二月五日书记员 白 琼