江苏省南京市秦淮区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏0104民初5108号 原告：南京五星高能房地产开发有限公司，住所地南京市鼓楼区东宝路**，统一社会信用代码：913201006089169498。 法定代表人：薛频，董事长。 委托诉讼代理人：张凤云，女，汉族，南京五星高能房地产开发有限公司职工，住安徽省旌德县。 委托诉讼代理人：王奎栋，男，汉族，南京五星高能房地产开发有限公司职工，住江苏省新沂市。 被告：江苏华江建设集团有限公司，，住所地扬州市江都区新都路**统一社会信用代码：913210121412356987。 法定代表人：吴祥兵，董事长。 委托诉讼代理人：田茂通，江苏杰仁律师事务所律师。 原告南京五星高能房地产开发有限公司（以下简称五星高能公司）与被告江苏华江建设集团有限公司（以下简称华江公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告五星高能公司于2016年5月19日向本院起诉，本院于同日立案受理，于2016年11月14日作出(2016)苏0104民初4683号民事判决。五星高能公司不服一审判决、提起上诉，江苏省南京市中级人民法院审理后于2017年4月24日作出（2017）苏01民终1218号民事裁定，撤销原判、发回重审。本院于2017年6月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告五星高能公司的法定代表人薛频、委托诉讼代理人张凤云、王奎栋，被告华江公司的委托诉讼代理人田茂通到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告五星高能公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工期延误的违约金459900元；2、判令被告退还原告工程款338941.97元；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。诉讼中，原告增加诉讼请求：1、判令被告向原告支付西一新村11幢房屋安全检测费128700元；2、判令被告向原告支付西一新村11幢房屋加固工程监理费用31680元。事实和理由：1995年11月3日，原告与江都市工业建筑安装工程公司南京工程处（以下简称江都建筑公司南京工程处）签订《建设工程施工合同》，约定由江都建筑公司南京工程处承建东王府园小区010、011幢工程，双方对提交工程结算报告以及延误工期的违约责任做出了明确约定。1998年4月23日，原告与江都建筑公司南京工程处签订《协议书》，约定江都建筑公司南京工程处立即提供竣工图和竣工报告，对已付工程款加以确认，对垫付的水电费作出相关约定。2012年8月，华江公司出具书面材料，表示承担江都建筑公司南京工程处的债权债务。至今，江都建筑公司南京工程处或被告均未提供竣工图或竣工报告，构成工期延误，根据《建设工程施工合同》第12条约定“由乙方责任延误工期每天按万分之三罚款”，被告应当就011幢支付1999年1月1日至2000年12月31日期间的工期延误违约金459900元。由于被告一直未交付水泥、钢材质量合格证等相关竣工资料，导致原告须对011幢进行安全鉴定和必要加固，房屋加固工程还需要正规监理，被告应承担相应费用。考虑到工程合同价4200000元，原告原因造成工期延误应当支付违约金100000元，扣除3%的保修费和800000元的加固费用，原告应付工程款为3374000元；原告先后向被告支付了工程款2806800元，购房款中直接支付的500000元，代交了劳保统筹23900元，垫付了水电费382241.97元，原告已付款3712941.97元，因此，被告应退回超付的工程款338941.97元，并支付房屋安全检测费128700元、加固工程监理费用31680元。 被告华江公司辩称，第一，双方施工合同签订于1995年11月，施工中签订的协议书是1998年，至今已近20年，原告起诉明显超过诉讼时效，应当对原告的诉请依法予以驳回。第二，所谓的工程延误实际上不存在，被告按约完成了施工合同。关于向原告交付决算审计全部资料的诉讼请求，在法院之前审理的其他案件中已经做出了裁判，根据一事不再理的原则，也应该驳回该诉请。且该工程早已完工，原告早已实际使用，并将其中的多处房屋已经出售、抵押给他人，并由住户实际使用多年，应当视为工程合格，原告无证据证明11幢因被告原因须进行加固，该房屋如须加固，应当由业主方或开发商自行完成，与被告无关。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。具体为：1995年11月3日，原告(甲方)与江都建筑公司南京工程处（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定：乙方自甲方处承接本市东王府园危房改造工程10、11幢，承包范围包括水、电、土建、包工包料、计划材差在内；合同价款4200000元，包括计划材差一次包定；水、电、电讯等施工管线开工前接到所建建筑物边50米范围内（水电表由乙方自接）；由甲方造成工期延误，工期顺延，损失协商解决，由乙方责任延误工期，每天按万分之三罚款；工程预付款的时间和比例：基础到验收合格后壹周内付总价款的20%，主体完成验收合格后壹周内付总价款的40%，竣工验收合格后15天内付总价款的37%，余3%在保修期一年满足后15天内付清；乙方提交竣工资料和验收报告的时间为验收前壹周，提交竣工图的时间和份数为在验收合格壹周内，每幢叁份；乙方提交结算报告的时间竣工验收合格后壹周内，甲方批准结算报告的时间为竣工验收合格后半个月内；保修期限：水电半年、土建一年、屋面三年。 1998年4月23日，原告（甲方）与江都建筑公司南京工程处（乙方）签订《协议书》，载明：为妥善处理010幢竣工交付和010幢、011幢工程初步结算，双方经友好协商达成一致意见如下：双方同意结算价款由以下几部分组成：010、011幢合同价款4200000元，扣留3%保修费后尚余4074000元，011幢初审增加值56800元，施工过程中，因停工给乙方造成损失，甲方给予一次性补贴100000元，三项合计4230800元；甲方已付工程款2806800元，代交劳保统筹23900元，两项合计2830700元；上述两项冲抵，甲方尚应付工程款1400100元；为妥善解决010幢竣工交付及010幢、011幢初步结算，经甲乙双方商定：1、由甲方从包装公司给付购房款中支付500000元给乙方，乙方应如期完善010幢竣工验收和交付工作，具体办法详见《三方协议》；2、尚欠900100元工程款，甲方同意以011幢402室和05幢602室房屋两套商品房抵给乙方，折合人民币1087246.4元，其中05幢602室房屋折抵428925元；包括乙方施工水电费在内的010幢、011幢工程最终结算待审计部门审计后，根据审计结果与商品房所折房款之间的差额多退少补；本协议一经签订，乙方应立即提供011幢房屋竣工报告与竣工图，抓紧010幢的工程完善、竣工验收和交付工作，负责及时提供010幢、011幢工程决算送审所需全部资料给甲方，甲方同意在竣工验收合格的前提下不奖不罚；本协议签订后，甲乙双方同时办理所涉商品房买卖手续，甲方负责办理相关产权登记手续。 1997年8月26日，原告、江都建筑公司南京工程处及设计单位共同填报《单位工程竣工验收证明书》，载明：东王府园011幢工程造价为2400000元，竣工时间为1997年8月20日，验收日期为1997年8月26日，对该工程同意验收，评定等级为优良；但南京市建筑安装工程质量监督站（以下简称质监站）未作出验收意见。1998年6月3日，原告、江都建筑公司南京工程处及设计单位共同填报《单位工程竣工验收证明书》，载明：东王府园010幢工程造价为1830000元，竣工时间为1998年5月25日，验收日期为1998年6月3日，对该工程同意验收，评定等级为优良；但质监站未作出验收意见。 现东王府园西一新村10幢已经经过竣工验收，11幢没有经过竣工验收。 案涉工程施工结束后，江都建筑公司变更为被告。 另查明，东王府园05幢602室房屋已抵付给被告，被告将该房屋抵让案外人杨晓宝，后杨晓宝取得该房屋所有权。 再查明，原告五星高能公司于2012年9月20日向本院起诉，请求法院判令：1、江都建筑公司、华江公司立即履行《建设工程施工合同》和《协议书》，提供东王府园小区11幢《竣工报告》和《竣工图》等相关材料并通过验收；2、江都建筑公司、华江公司偿还原告垫付的10幢、11幢工程施工水费134069元、电费191377.46元及利息；3、江都建筑公司、华江公司交付全部工程款发票并赔偿未交发票所造成的损失100000元；4、江都建筑公司、华江公司赔偿因未提供竣工报告和竣工图等相关材料、未完成验收造成的损失2234520元；5、江都建筑公司、华江公司承担本案诉讼费。本院于2013年10月30日作出（2012）白民初字第2551号民事判决，原、被告不服判决提起上诉，南京市中级人民法院于2014年9月11日作出（2014）宁民终字第617号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。本院于2014年10月21日立案受理后，于2015年12月18日作出（2014）秦民初字第5089号民事判决，认定：“根据《协议书》约定，包括施工水电费在内的10幢、11幢工程最终结算等审计部门审计后，根据审计结果与商品房所折房款之间的差额多退少补。现原告明确工程尚未审计，待被告提交相关材料后方能进行审计，原告上述诉讼请求涉及费用、发票的支付或交付条件尚未成就，故对上述诉讼请求，本院不予支持，原告可待审计结算完毕后另行向被告主张”，并判令：一、被告江苏华江建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告南京五星高能房地产开发有限公司交付本市东王府园（西一新村）11幢竣工报告、竣工图等竣工验收材料；二、驳回原告南京五星高能房地产开发有限公司的其他诉讼请求。原、被告不服一审判决，向南京市中级人民法院提起上诉。南京市中级人民法院于2016年4月20日作出（2016）苏01民终1118号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。该案判决生效后，被告至今未履行判决书所确定的义务。 关于011幢房屋安全检测费用、加固工程费用及加固工程监理费用。原告提供案外人出具的房屋安全检测方案及其与案外人南京丹湖建筑安装工程有限公司（以下简称丹湖公司）的加固工程施工合同、增值税发票、银行本票，证明被告未交付竣工图、竣工报告导致房屋无法通过竣工验收，按照质监站要求，应进行安全鉴定，加固房屋或将案涉房屋拆除重建，故被告应支付将产生的安全检测费用128700元，且为减少损失，原告委托丹湖公司进行加固工程支出了800000元，且即将产生31680元的监理费用也应由被告支付。被告华江公司质证认为工程早已完工，且经双方验收合格，且房屋实际使用视为工程合格，原告称质监站要求对011幢进行加固但未提供任何证据证明，且该组证据的真实性存疑，该加固工程施工合同未对工程开工日期、竣工日期、质量保修款项进行约定，合同签订当日即支付全部工程款项，不符合行业惯例。本院认为，原告主张的安全检测费用尚未发生，安全检测报告尚未出具，原告主张被告支付安全检测费用无事实和法律依据。原告主张011幢加固费80万元但未提供证据证明加固工程的必要性，且该工程并未实际施工，故本院对原告主张的加固费用及监理费用不予认可。 关于工程施工水电费。原告主张垫付施工水费140244、电费241997.97元，并提供水电费收据、发票等证据证明，被告质证认为，票据不能明确系被告所施工的工程产生，同时期还有原告和其他施工单位，费用发生后原告并未及时通知被告，且根据合同约定水电费应当在工程审计完后再确定。案件审理过程中，双方对工程造价存在异议，经本院释明，原告五星高能公司不申请司法审计。本院认为，原告主张的施工水电费金额未经被告确认，且双方约定包括施工水电费在内的010幢、011幢工程最终结算待审计部门审计，现工程未审计，故对原告主张的垫付水电费金额，因证据不足，本院不予采信。 本院认为，原告与江都建筑公司南京工程处签订的《建设工程施工合同》、《协议书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。该合同对当事人具有法律约束力。 1997年8月26日，原告、江都建筑公司南京工程处及设计单位共同填报的011幢工程《单位工程竣工验收证明书》载明011幢工程于1997年8月20日竣工。原告主张工期延误违约金，显已超过法定诉讼时效。原告以被告未交付竣工图、竣工报告为由主张011幢工程至今未能竣工缺乏依据，本院不予采信。1998年4月23日，原告与江都建筑公司签订《协议书》中约定，“施工过程中，因停工给乙方造成损失，甲方给予一次性补贴100000元。”该协议表明施工过程中出现的停工责任并不在被告，亦未提及被告存在工期延误的违约情形，故原告要求被告承担工期延误违约金亦缺乏事实依据，本院不予支持。 关于010幢、011幢工程的工程款，原、被告存在争议，至今未予结算。经本院释明后，原告明确表示对工程造价不申请鉴定，依法应由其承担举证不能的相应风险。现原告主张超付工程款，证据不足，故对原告主张被告退还超付的款项的诉讼请求，本院不予支持。 综上，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 驳回原告南京五星高能房地产开发有限公司的诉讼请求。 案件受理费9136元，由原告南京五星高能房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。 审 判 长  陈 春 审 判 员  马 巍 人民陪审员  周巧珍 二〇一七年十二月二十六日 书 记 员  石 玥