云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云03民终1881号上诉人（原审被告）:冯土云，男，1962年2月26日出生，汉族，云南省罗平县人，初中文化，农民，家住罗平县。上诉人（原审被告）:王小明，男，1961年4月14日出生，汉族，云南省罗平县人，初中文化，农民，家住罗平县。委托诉讼代理人：朱丽萍，云南剑宇律师事务所律师。一般授权代理。被上诉人（原审原告）：潘永柱，男，1966年12月21日出生，汉族，云南省罗平县人，初中文化，农民，家住罗平县。上诉人冯土云、上诉人王小明因与被上诉人潘永柱提供劳务者受害责任纠纷一案，不服罗平县人民法院（2017）云0324民初1727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人冯土云上诉请求：依法改判一审判决第一项，由上诉人在责任范围内按照40%的比例赔偿被上诉人。事实与理由：1、潘永柱在施工操作中不听安全指令，且脚手架搭架子的人也是潘永柱和冯林昆，其本身应承担主要责任。2、医疗费已经包含助行器、轮椅费。判决又增加助行器、轮椅费造成重复计算。3、后期医疗费只能计算一个合理数额44019元，今后的医药费不够可以再向人民法院起诉。4、精神抚慰金不应该再支持。4、潘永柱回家护理的护理费只能参照农民2017年可支配收入9020元计算。上诉人王小明上诉请求：撤销一审判决，判决王小明不承担任何责任。事实与理由：1、上诉人将自己家两层半的房屋承包给冯土云建盖，该行为不属建设工程承包行为，而属于加工承揽行为。本案应适用人身损害赔偿解释第十条的规定，判决王小明不承担赔偿责任。一审判决王小明连带赔偿责任属于适用法律错误。2、潘永柱对本案的发生也有一定过错，精神抚慰金不应支持。3、一审判决营养费11950元没有法律依据，营养费应不予支持。4、潘永柱现在实际使用的行走器为550元。鉴定机构评估为每副55000元显属评估太高，应以每副550元计算，更换共8次。轮椅费也应按照其现在实际使用的每辆888元计算，而不是14800元。5、误工费、护理费均应以农村居民收入标准9020元计算，而不是122.30元。6、后期护理费为126280.00元（9020×20年×70%）。潘永柱辩称：1、本案完全系因冯土云不具备建盖房屋的建筑资质和安全生产条件，施工过程中又不确保雇员的安全而发生。2、潘永柱现在购买的是助行器550元/副，轮椅888元/辆。但司法鉴定的是潘永柱还需行走矫形器和高背轮椅辅助康复治疗。一审认定并无不当。也并非重复计算。3、潘永柱的后期治疗费也是经鉴定所得。潘永柱一审起诉请求：1.判令冯土云、王小明连带赔偿其医疗费、后期治疗费、误工费、住院伙食补助费、住院期间护理费、后期护理费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、住宿费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金2188121.21元；2.本案诉讼费用由二被告负担。一审法院认定事实：被告王小明准备建盖二层砖混加一层瓦屋面的房屋，承包给被告冯土云建盖，冯土云雇用原告潘永柱等人为其提供劳务；2016年11月21日，潘永柱和冯林昆搭建好葫芦架子后，上到架子上粉刷外墙，由于葫芦架子下滑导致潘永柱从架子上跌落受伤，被送到罗平县人民医院抢救，随后转院到成都军区昆明总医院住院治疗20天后，转回罗平县中医医院住院治疗到2017年7月18日出院，住院期间由家属2人护理，原告潘永柱共住院239天，用去医疗费190637.84元；经鉴定，潘永柱的损伤为一级伤残、胸椎内固定取出需14800元、每年需医疗费6000元、护理依赖为大部分护理，所需矫形器55000元一副、高靠背椅1800元一辆，每三年更换一次，用去鉴定费3600元；事故发生后，被告冯土云支付医疗费57000元。一审法院认为，被告冯土云雇用原告潘永柱为其提供粉刷外墙的劳务，已形成劳务或者雇佣关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，被告冯土云雇用原告潘永柱为其提供劳务，应承担侵权责任，被告王小明将要建盖的房屋承包给没有相应建筑资质的冯土云，应依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，与冯土云承担连带赔偿责任，原告潘永柱请求判令被告冯土云与王小明承担连带赔偿责任的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持，但原告潘永柱注意安全不够，且从在自己搭建的架子上掉下受伤，应承担40%的责任；要求按照城镇户口的标准计算残疾赔偿金的诉讼请求，没有证据证实原告潘永柱是城镇户口或者在城镇居住满一年，本院不予支持；要求按照180元/天计算误工费的诉讼请求，无证据证实原告有固定收入，也不能证实最近三年平均收入，原告潘永柱是农业户口，应参照上一年度云南省相同和相近的农林牧渔业在岗职工的平均工资计算，每天为44019元/年÷12月/年÷30天/月=122.3元；要求赔偿每年6000元医疗费的诉讼请求，因该医疗费没有实际发生,一审法院不予支持，但在实际发生时可另行起诉；要求赔偿精神损害抚慰金50000元的诉讼请求，因原告有过错，一审法院酌情认定为30000元；其余诉讼请求，一审法院予以支持；要求赔偿被扶养人生活费的诉讼请求，一审法院予以支持，被扶养人已年满75周岁且生活在农村，认定为（7311元/年×5年）÷5子女=7311元。被告王小明及其委托诉讼代理人辩称，双方口头约定无论发生任何事故，均与王小明无关，均由冯土云承担的辩解意见，不符合法律规定，本院不予采纳。潘永柱的相关损失，具体赔偿标准参照云南省高级人民法院、云南省公安厅公交（2017）107号《关于印发2017年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》计算，认定为：1.医疗费190637.84元；2.误工费29229.7元（122.3元/天×239天）；3.住院期间护理费57646.8元（120.6元/天×239天×2人）；4.住院生活补助费23900元（100元/天×239天）；5.营养费11950元（50元/天×239天）；6.残疾赔偿金180400元（9020元/年×20年）；7.残疾辅助器具费454400元①行走矫形器440000元{55000元/副×【（75岁－51岁）÷3】}；②高靠背轮椅14400元{1800元/辆×【（75岁－51岁）÷3】}；8.后期治疗费14800元；9.后期护理费616266元（44019元/年×20年×70%）；10.鉴定费3600元；11.住宿费178元；12.交通费1714.5元；13.精神损害抚慰金30000元；14.被扶养人生活费7311元；15、轮椅费888元、助行器费550元；合计1619871.84元。原告潘永柱损失应由被告冯土云、王小明连带赔偿60%即971923.1元。综上所述，原告潘永柱的诉讼请求，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告冯土云、王小明在本判决生效后三个月内连带赔偿原告潘永柱医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费等各种损失971923.1元，除去已预付的57000元外，还应当赔偿914923.1元。二、驳回原告潘永柱的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人均未向本院提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审认定一致，本院依法予以确认。本院认为：（一）关于本案中各方责任承担的问题。潘永柱在参与建盖王小明房屋过程中，因搭建的葫芦架子下滑导致潘永柱从架子上跌落受伤，从查明的事实看，虽然潘永柱在建盖房屋过程中存在注意不够的问题，但案涉葫芦架系冯土云提供，没有证据证明冯土云就该葫芦架的使用尽到合理的安全保障义务和提醒注意义务，一审认定潘永柱自行承担40%的责任，就本案中责任的划分公平合理，并无不当，上诉人冯土云主张潘永柱应承担主要责任证据不足，本院不予支持。且根据原建设部制定的《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》（建村（2006）303号）以及《关于加强农村建房质量安全管理工作的紧急通知》规定，二层以上或加层房屋必须遵守《建筑法》、《建设工程质量管理条例》的规定，也即案涉房屋的建筑必须发包给有资质的施工人。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，一审法院认定王小明将案涉房屋交由并不具有相应施工资质的冯土云进行施工，王小明对此存在选任过错，应与冯土云对潘永柱因伤所致损失承担连带赔偿责任，于法有据，并无不当。（二）关于残疾用具配置费用的问题。本案中，潘永柱伤后委托云南安的好残疾用具评估司法鉴定所对所需残疾用具配置进行鉴定，经鉴定潘永柱需配置的辅助器具为截瘫行走矫形器（55000元/副）、高靠背轮椅（1800元/辆）。虽然潘永柱至今仍未购买前述辅助器具。但在治疗过程中，潘永柱购买的普通轮椅及助行器，与鉴定意见中配置的截瘫行走矫形器及高靠背轮椅在功能、性质方面并不完全一致。因此，一审法院将潘永柱已经购买的助行器、轮椅及今后需配置的截瘫行走矫形器及高靠背轮椅均计算为其应获得的赔偿并无不当，也不存在重复计算的问题。（三）关于误工费、护理费以及精神抚慰金的问题。潘永柱虽平时会参与建房，但并无证据证实其具有固定收入，也无证据证实其最近三年平均收入，一审根据潘永柱属于农业户口的实际，参照上一年度云南省相同和相近的农林牧渔业在岗职工的平均工资计算误工费并无不当。根据潘永柱的伤残实际，其主要由家属进行护理，一审参照农林牧渔业在岗职工的平均工资计算护理人员后期护理费并无不妥。另外，潘永柱在本次事故中致一级伤残，其本人遭受极大精神痛苦，一审法院认定精神抚慰金30000元并无不妥。上诉人认为不应支付精神抚慰金的主张并无明确法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人王小明、上诉人冯土云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元予以免收。本判决为终审判决。审判长 夏 尧审判员 敖显外审判员 刘跃昌二〇一七年十二月一日法官助理朱婧然书记员谢艳