广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终12543号上诉人（原审原告）：夏靖，男，汉族，1970年3月1日出生，住安徽省合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：覃晓林，广东顺迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓婉玲，广东顺迪律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：童德坚（曾用名：童狗媒），男，汉族，1984年11月1日出生，住广东省肇庆市广宁县。上诉人夏靖因与被上诉人童德坚民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初5198号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。夏靖向一审法院起诉请求：1、童德坚向夏靖偿还借款本金68000元；2、童德坚向夏靖偿还逾期日前一个月的借款利息1813.33元；3、童德坚向夏靖支付利息、逾期违约金和罚息（以68000元为本金，按年利率24%从2015年9月25日起计至实际清偿之日止，暂计至2017年3月27日为24888元）；4、童德坚支付律师费4706元；5、本案的所有诉讼费由童德坚承担。一审法院认定事实,2015年5月29日，童德坚（甲方、借款人）与夏靖（乙方、出借人）签订G（粤）借字（2015）第13010002号《借款协议（GPS类）》，内容为“本借款协议由各方于2015年5月29日在佛山市禅城区签署并履行：……第一条、甲方向乙方借款信息如下：借款详细用途为资金周转，借款本金数额为68000元，月偿还金额为2720元，还本付息方式为定期付息、到期还本，综合服务费支付方式为每月分期支付……借款期限为90天，2015年5月29日至2015年8月26日，还款日期为自合同签订之日起，以30个自然日为周期每月定期偿还本息及综合服务费用（如有）。本协议首期还款日期为2015年6月27日，后续期数还款日按如上规则执行，甲方专用账户户名为童德坚、账号为XXX、开户行为中国建设银行佛山桂中支行……第二条、付款及前提。1、付款方式：网上银行汇款，由乙方通过网上银行汇款方式将款项汇入到本协议第一条约定的甲方专用账号中。若遇到网上银行汇款无法支付的情况，则乙方通过银行柜台汇款业务将借款汇入到本协议第一条甲方专用账号中。……第三条、费用及扣划。1、甲乙双方对本协议第一条所述借款相关信息全部认可，自主自愿依据本协议第一条规定的内容，由乙方向甲方提供借款。在本协议签署后，甲方应当向信和汇金公司支付咨询费，向信和汇诚公司支付审核费、向信和惠民公司支付服务费。咨询费、审核费及服务费的有关事项及具体金额参见甲方与信和汇金公司、信和汇诚公司及信和惠民公司签订的《信用咨询及管理服务协议》……3、甲方须在还款日期的前一日将本协议第一条约定的借款本金、综合服务费、利息存入本协议第一条规定的甲方专用账户中，上述甲方专用账户为甲方的还款账户……如果还款日遇到法定假日或公休日，还款日期不进行顺延……第六条、违约规定。若甲方晚于本协议第一条规定的还款日还款，应向乙方支付罚息和逾期违约金……5、因甲方未还款而带来的调查费、律师费、诉讼费等乙方为实现债权的合理费用均由甲方承担……第十三条、其他。……4、如果各方在本协议履行过程中发生任何争议，应友好协商解决；如协商不成，则须提交合同签署地的人民法院进行诉讼……”。签订上述借款协议的同日，童德坚（甲方）与信和汇金公司（乙方）、信和汇诚公司（丙方）及信和惠民公司（丁方）签订《信用咨询及管理服务协议（GPS类）》，约定的主要内容如下：一、甲方经丁方推荐，与特定的出借人于2015年5月29日签署《借款协议》（GPS类）（借款金额为68000元，借款协议编号为G（粤）借字（2015）第13010002号），甲方在获得《借款协议》约定款项的同时，应向乙方支付咨询费1626.26元，向丙方支付审核费143.49元，向丁方支付服务费621.81元，综合服务费共计2391.56元。二、经甲方同意，甲方授权出借人在向甲方提供借款本金的当日一次性将咨询费、审核费和服务费从借款本金中扣除，扣除的咨询费、审核费和服务费由出借人代为支付给乙方、丙方及丁方。童德坚还于签订上述《借款协议（GPS类）》的当天向夏靖出具《收条》，内容为“本人今收到夏靖提供的借款68000元。其中以现金形式收到2920元，以银行转账方式收到65080元。以此为据”。2015年5月30日，信和汇金公司出具《收据》，确认收到夏靖代借款人童德坚交来的咨询费1626.26元；信和汇诚公司出具《收据》，确认收到夏靖代借款人童德坚交来的审核费143.49元；信和惠民公司出具《收据》，确认收到夏靖代借款人童德坚交来的服务费621.81元。2017年3月，夏靖与广东顺迪律师事务所签订《委托代理协议》，委托广东顺迪律师事务所担任其与童德坚民间借贷纠纷案件的代理人；双方约定的收费方式为按标的额比例收取律师费，代理费总额为4706元。2017年3月23日，广东顺迪律师事务所向夏靖开具金额为4706元的律师费发票。2017年7月17日，原审法院向夏靖送达了出庭通知书。另据生效判决查明，夏靖为信和汇金公司、信和汇诚公司及信和惠民公司的股东之一。原审法院于2017年7月24日庭审时询问夏靖能否提供银行转款凭证，夏靖答复应该能够在8月底前提交，但直至该案判决时止夏靖都未能提交。一审法院认为，该案为民间借贷纠纷。出借人行使债权请求权要求借款人偿还借款本息的，应对是否已形成借贷合意、借贷的内容、是否已将款项交付给借款人等事实承担举证责任。该案中，虽夏靖与童德坚签订有G（粤）借字（2015）第13010002号《借款协议（GPS类）》，但夏靖并未举证证明其已实际向童德坚交付了上述协议约定的款项，在原审法院宽限的举证期内夏靖亦未能提交转款凭证证明其已履行了交付借款的义务，而收条系于签订借款协议当天出具，其于夏靖已交付借款的事实并无必然的证明力，故夏靖诉请童德坚还本付息，无事实根据，原审法院不予支持。至于夏靖诉请的逾期违约金、罚息、律师费。如前认定，夏靖未能举证证明其已履行交付借款的义务，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条的规定，夏靖、童德坚之间的借贷关系并未生效，夏靖诉请童德坚支付上述费用于法无据，原审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决：驳回夏靖的诉讼请求。该案适用普通程序，受理费2286元，由夏靖负担。夏靖上诉请求，1.撤销原审判决，依法判令童德坚向夏靖偿还借款本金68000元；2.依法判令童德坚向夏靖偿还逾期日前一个月的借款利息1813.33元；3.依法判令童德坚向夏靖支付从逾期日期起至实际清偿之日止的利息、逾期违约金和罚息（暂从2015年9月25日起，以剩余本金68000元为基数，按年利率24%暂计至2017年3月27日的金额为24888元，以后按年利率24%顺延至实际清偿之日止）；4.依法判令童德坚支付律师费4706元（上述款项合共99407.33元）；5.判令童德坚承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、夏靖与童德坚于2015年5月29日签订《借款协议》，当日夏靖已实际向童德坚出借借款本金68000元，其中，2920元是通过现金支付的，其余款项65080元是以银行转账的方式划转至童德坚指定的收款账户上。依民间借贷的交易习惯，借款人在实际收取借款本金后方会向出借人出具欠条，在没有收到借款本金的情况下就出具已收取借款本金的欠条的行为，不符合民间借贷的交易习惯。因此，童德坚出具的欠条合法有效，足以证明夏靖已向童德坚实际支付了借款本金68000元。二、夏靖于一审时提交的《借款协议》、《收条》等证据已足以证明夏靖已实际向童德坚支付借款本金，一审法院以“收条系于签订借款协议当天出具，其于夏靖已交付借款的事实并无必然的证明力”为由，认定夏靖与童德坚之间的借款关系并未生效，缺乏事实及法律依据。夏靖已于2015年5月通过银行转账的方式向童德坚支付了借款本金，只因为该交易记录距今时间较久，到银行调取需银行内部审批，耗时较长才导致夏靖未能在一审法院要求的时间内提交相关的银行转款凭证。综上，原审判决认定事实有误，严重损害了夏靖的合法权益，请求二审法院依法改判。童德坚没有到庭参加诉讼。二审期间，夏靖向本院提交了两份银行转账凭证原件，用以证明在2015年5月29日通过中信银行的账户向童德坚的建设银行账号分别转账5080元和6万元，只因为一审判决在2017年8月30日作出，而银行在2017年9月6日才调取出转账凭证，才没有在一审期间提供原件供法院核对。童德坚未发表意见。本院经审查认为，前述证据为银行出具，客观真实，童德坚未到庭予以回应，故本院对其真实性予以确认。经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认，另查明，2015年5月29日，夏靖通过其中信银行的账户向童德坚的建设银行账号分别转账5080元和6万元.本院认为，针对夏靖的上诉，本院作如下分析：一、关于本案的借款本金。本案中，夏靖在二审期间提供的证据证实其在2015年5月29日向童德坚的账号转账65080元，该事实与童德坚与夏靖于2015年5月29日签订的《借款协议（GPS类）》，以及童德坚于当天出具的《收条》，能够相互印证，证实夏靖向童德坚出借了转账款65080元及现金2920元，由于童德坚在一二审期间均未到庭发表意见，故本院对夏靖主张其已向童德坚实际支付借款本金68000元的主张予以采信。二、关于借款期内的利息。根据双方签订的协议约定，可以证实双方在借款期间约定的利息为5440元，由于童德坚未到庭就其是否有偿还利息进行举证与抗辩，夏靖在本案中主张童德坚承担逾期还款前一个月的借款利息1813.33元，本院予以支持。三、关于逾期还款之后的利息、违约金及罚息。根据《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，违约金、利息、罚息合计不应超过年利率24%。虽然涉案《借款协议》对违约金、利息、罚息的约定已超出上述标准，但夏靖现主张自2015年9月25日按照年利率24%计算利息、罚息、逾期违约金之和，符合上述规定，本院对此予以支持。四、关于律师费。因涉案《借款协议》已约定为实现债权的费用包括但不限于律师费由童德坚承担，夏靖亦提供了民事委托代理合同、代理费发票予以证实，该金额并未超过《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》规定的收费标准，故本院对夏靖主张的律师费为4706元予以支持。综上，夏靖在一审期间逾期举证，相关主要证据二审期间才提供，致使本案二审被改判，故原审判决不属于错误判决，同时，本案判令二审期间上诉费用由夏靖负担。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初5198号民事判决；二、童德坚应于本判决发生法律效力之日起十日内向夏靖偿还借款本金68000元、借款期内利息1813.33元及逾期利息、罚息、违约金（自2015年9月25日起的利息、罚息、违约金，按年利率24%计算至实际清偿之日）；三、童德坚应于本判决发生法律效力之日起十日内向夏靖支付律师费4760元；四、驳回夏靖的其他诉讼请求。如果童德坚未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件适用普通程序，受理费为2286元，由童德坚负担；二审案件受理费2286元，由夏靖负担。本判决为终审判决。审判长  徐立伟审判员  陈 文审判员  姜欣欣二〇一七年十二月十四日此件与原件核对无误书记员  吴奎霖