云南省昭通市昭阳区人民法院民 事 判 决 书（2017）云0602民初3190号原告杨吉华（反诉被告），男，汉族，生于1938年8月3日，云南省昭通市昭阳区人，文盲，农民，家住云南省昭通市昭阳区，委托代理人胡波，云南红云律师事务所律师（特别授权）。被告杨吉忠（反诉原告），男，汉族，生于1955年12月3日，云南省昭通市昭阳区人，文盲，农民，家住云南省昭通市昭阳区，委托代理人吴昆、赵文、龚凯（实习），云南意衡律师事务所律师（特别授权）。原告杨吉华诉被告杨吉忠农村建房施工合同纠纷一案，本院于2017年10月23日立案受理后，依法组成合议庭于2017年12月8日公开开庭进行了审理。原告杨吉华委托代理人胡波，被告杨吉忠及其委托代理人赵文、龚凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨吉华诉称，2016年11月，原告在昭阳区旧圃镇沙坝村农村Ｄ级危房拆除重建改造过程中，拟修建2.5层的房屋，与被告口头约定：由被告承包原告房屋建设的支模工程（含地脚牵梁支模）；承包方式为被告包工，并自行提供所需模板、钢管和扣件等模具；原告每平方米房屋支付被告96元。在履行合同过程中，原告至今已分两次支付其工程款4万元（含预支款），但是，被告单方加价至每平方米140元，且于2017年1月起就以各种理由不再继续履行合同，导致原告的房屋建设停工至今。同时，其拒绝撤除模板、钢管和扣件等模具，以此阻止原告继续施工或另请他人施工，要求原告支付其模具闲置损失等合计十余万元方才同意拆除模具。被告明确表示且以实际行为表明不继续履行合同已经严重违约，并导致原告合同目的不能实现，损害了原告的合法权益，原告提起诉讼，请求判决：一、解除原被告之间的农村建房施工合同；二、判令被告返还原告支付的工程款13120元；三、由被告拆除原告房屋内外的模板、钢管和扣件等模具；四、本案诉讼费由被告承担。被告杨吉忠辩称（反诉原告杨吉忠反诉称），反诉原告是在当地长期从事房屋修建工程的。2016年9月，反诉被告因家里修建房屋，便找到反诉原告，请反诉原告组织工人进行施工，修建所需材料由反诉被告提供，施工所需模板、扣件、搭建钢架等工具由反诉原告提供，即俗称“包工不包料”的方式，约定修建2.5层，第一层层高4.5米，第二层层高3.6米，按照每平方96元进行结算。开始施工后，完成圈梁浇筑准备修建第一层时，反诉被告要求层高由4.5米变更为5.1米，反诉原告告知因增加层高，相应的施工难度相应增加了，钢架需要升高，施工平台需要增加到三层，故施工单价应市场价变更为140元每平方，如果同意继续修建，经过双方协商后反诉被告同意按140元的单价计算工程款，当修建完第一层的时候，第二层做了一点，反诉被告说没钱工程就此停工了。停工之后反诉被告的女婿季兴雄夫妻多次找到反诉原告要求反诉原告将做工的相关器具卖于给他，而不是找反诉原告商量如何继续履行合同的相关事宜，之后在几次的调解过程中，反诉被告对何时复工一直不表态，致使反诉原告一直不能履行合同，工期被无期限的延长下去，反诉被告已构成根本性违约。反诉被告以反诉原告违约提起诉讼完全没有事实和法律依据。同时反诉原告在为反诉被告修建房屋时投了大量的工时和房屋建筑器材，由于反诉被告的行为致使反诉原告遭受了巨大的经济损失，反诉原告为维护自己的合法权益，故提起诉讼，请求判决：一、反诉被告按140元/m2的单价支付剩余工程款4962元；二、请求反诉被告支付停工期间模板、钢管和等模具的损失共计92400元；三、本案的诉讼费由反诉被告承担。反诉被告杨吉华辩称，杨吉忠仅为杨吉华支模扎钢筋，其他浇筑梁柱等工程均不由杨吉忠进行施工，双方约定的承包费为每平方米96元，杨吉华已经支付杨吉忠工程款4万元，其中含预支款13120元。杨吉忠拒绝履行合同而非杨吉华拒绝履行合同，违约方是杨吉忠，杨吉忠主张杨吉华变更合同与事实不相符，即使增加了楼层高度，其要求按照每平方米140元计算承包费也远远高过市场价，因双方均不愿意继续履行合同，合同目的不能实现，符合法定的解除条件，杨吉忠的诉讼请求无事实和法律依据，杨吉华对其主张的140元每平方米的单价，以及模具损失金额均不予认可，请驳回其反诉请求。综合各方诉辩主张，本案各方当事人对以下问题存在争议：杨吉忠是否应该返还杨吉华预付的工程款13120元，杨吉华是否应该偿还杨吉忠的损失。杨吉华针对其诉讼主张及答辩理由向本院提交了以下证据：一、身份证、质量和施工安全责任书复印件各一份，证明原告的身份情况，与本案标的有关，具备原告诉讼主体资格；二、光碟一份，证明：1、原被告双方约定，由被告承包原告房屋建设的支模工程（含地脚牵梁支模）；承包方式为被告包工，并自行提供所需模板、钢管和扣件等模具；2、被告明确表示拒绝继续履行合同。经质证，杨吉忠发表如下质证意见：对第一组证据三性均不持异议；对第二组证据内容真实客观的，证明目的不能证明被告有违约的实际情况，只能证明双方有承包工程的客观事实，以及双方发生纠纷以后被告不再继续履行的合同的原因是因为原告的违约导致的，所以不继续履行合同不是被告违约。杨吉忠针对其诉讼主张及答辩理由向本院提交如下证据：一、①建筑面积的结算清单二份，证明双方所修建的面积为297.36个平方，楼梯的面积是13.8平方，总工程款为43562元，二楼的工时费1400元，应得价款为44962元；②杨吉忠在建筑房屋过程中的使用材料的清单，材料价值57280元，证明施工工程中杨吉忠差欠4962元；二、调查笔录，证明双方施工工程中要求改变层高；工程难度增加以后相应的过程单价予以增加，双方因此发生分歧；分歧发生后杨吉华的女婿找到杨吉忠要求购买忠的支模材料并且愿意补偿停工损失，客观上造成工期拖延是杨吉华一方的责任；工期延误期间支模材料出租给他人使用的费用为每平方米一个月28-30元的单价，杨吉华的材料面积在停工期间的费用为92400元。经质证，杨吉华发表如下质证意见：对第一组证据三性均不予认可，关联性方面，其显示的内容是季兴雄的房屋与华无关；客观性方面，因测量人员并非建筑专业人员更非鉴定人员，其测量的结果不具备科学性客观性；合法性方面，测量人员身份或者在场人员身份不明，该组证据来源不清。第二组证据该组笔录不具备合法性，①律师调查笔录应当由2名或者2名以上职业律师，但是该组笔录仅有吴昆律师一人签名，显示的询问人龚凯其尚未成为职业律师；②该份证据名为调查笔录实为证人证言，三位证人未到庭作证，不具备证人证言的效力；③三位证人向调查人员陈诉的内容均系推测性的陈述，部分感知的事实仅是原被告双方在发生的过程中知晓的部分事实不完整，不具备客观性；第一份李文明的调查笔录陈述的内容是原被告在协商解决纠纷的过程中感知的事实，但原被告并未就支付损失和模具的实际价值达成一致意见，不能证明杨吉华愿意支付所谓的1万元损失和杨吉华认可杨吉忠的工具价值5万多元；第二份曾家德笔录除了同对李文明证言的质证意见外，我方还认为它与待证事实无关联性且不客观，模具价值5万多元是杨吉忠单方陈述的内容并未获得杨吉华的认可，季兴雄的姐姐在与搞修建的老板核工钱的过程中，季兴雄的姐姐未经杨吉华的授权，搞修建的老板身份不明，并非司法鉴定人员，没有经过科学合法的测量的评估程序阐述其个人意见“一楼140元的单价”“二楼96元的单价”都是合理的，该内容没有获得杨吉华的同意，也未获得季兴雄姐姐的同意，正是因为存在分歧，所以未能按照该建筑老板的意见继续履行，才存在村上组织了一次调解，同时被调查人没有陈述楼层越高价格越高，应当按照多少单价计算工钱；第三份童贻和的笔录，除了同曾家德证言的质证意见外，补充的是我方认为童贻和陈述的内容同时证明了杨吉华并不认可支付杨吉忠1万元的损失及杨吉忠的模具价值5万多元；第四份黄朋华笔录，被调查人无有效身份证件，身份不明，同时也无证据证明其是建材销售人员，即使是也仅有其一人陈述相应建材的市场价格，并不能代表客观的市场价格，市场询价是司法鉴定中的一个有严格规范主体身份要求的程序，该份证据并非市场询价笔录也非司法鉴定机构作出的司法鉴定意见，不具备合法性及客观性。本院认为：原告提交的证据一，被告无异议，依法予以采信；证据二，被告对其真实性无异议，本院对杨吉忠承包杨吉华房屋支模工程，杨吉忠拒绝继续履行合同的事实予以认定。被告提交的证据一，系单方制作，且在场人李文明、童贻和、曾家德未出庭作证，故未能核实其真实性，故对该证据依法不予采信；证据二，调查笔录中询问人系吴昆、龚凯，但龚凯系实习律师，故调查笔录制作程序不合法，且被询问人未出庭作证，未能核实其真实性，故对该证据依法不予采信。根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：2016年11月，杨吉华在昭阳区旧圃镇沙坝村农村Ｄ级危房拆除重建改造过程中，拟修建2.5层的房屋，与杨吉忠口头约定：由杨吉忠承包原告房屋建设的支模工程（含地脚牵梁支模）；承包方式为被告包工，并自行提供所需模板、钢管和扣件等模具，单价为96元/平方米。杨吉忠已支模面积为280平方米，房屋已建一层，模具现未拆除。在履行合同过程中，杨吉华至今已支付杨吉忠工程款4万元。现原被告双方均同意解除合同。本院认为，因双方均同意解除合同，故杨吉华请求解除原被告双方达成的农村建房施工合同本院予以准许。合同解除后当事人可以要求恢复原状，故对杨吉华请求杨吉忠拆除模板、钢管和扣件等模具的诉讼请求依法予以支持。杨吉华请求杨吉忠返还其支付的工程款13120元的诉讼请求，原被告均认可约定的单价是96元/平方米，杨吉忠主张双方对单价进行过变更，但杨吉华不予认可，杨吉忠提交的证据不能证明双方就工程单价进行过变更，故本院认定双方约定的单价为96元/平方米，本院依法驳回杨吉忠请求杨吉华按140元/平方米单价支付剩余工程款的诉讼请求。因双方均认可被告已修建的面积是280平方米，故应杨吉华应支付杨吉忠修建的款项应以280平方米计总价，经计算为280平方米×96元/平方米＝26880元。因杨吉华预支付原告40000元，故杨吉忠应返还杨吉华40000元－26880元＝13120元。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。杨吉忠请求杨吉华支付停工期间模板、钢管和等模具的损失，因其提交的证据未能证明其损失，且杨吉华不予认可，故其应自行承担举证不能的责任，本院对杨吉忠该诉讼请求予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：一、准许解除原告杨吉华（反诉被告）与被告杨吉忠（反诉原告）达成的农村建房施工合同；二、由被告（反诉原告）杨吉忠于本判决发生法律效力之日起15日内拆除原告（反诉被告）杨吉华房屋内外的模板、钢管和扣件等模具；三、由被告（反诉原告）杨吉忠于本判决发生法律效力之日起15日内返还原告13120元；四、驳回反诉原告杨吉忠的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（自款项到期之日起至款项付清之日）。本诉案件受理费800元，由本诉被告杨吉忠负担262元，本诉原告杨吉华负担538元。反诉案件受理费400元，由反诉原告杨吉忠负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期间内向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年。审 判 长  刘 庆人民陪审员  锁才红人民陪审员  谢崇辉二〇一七年十二月二十七日书 记 员  张坤敏附法律法规《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。”第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”第二款“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”