四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川07民终3070号上诉人（原审被告）：北川金翔汽车内饰件有限公司，住所地北川。委托诉讼代理人：李伟，四川天启律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢德平，四川天启律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：王开玲,女，汉族,1970年8月11日出生，住。委托诉讼代理人：金丹凤，四川天启律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：石保金,男,汉族，1962年2月4日出生,住。委托诉讼代理人：张全文，四川联衡律师事务所律师。上诉人北川金翔汽车内饰件有限公司、上诉人王开玲与被上诉人石保金因公司决议效力确认纠纷一案，不服四川省北川羌族自治县人民法院(2017)川0726民初247号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北川金翔汽车内饰件有限公司的委托诉讼代理人李伟、谢德平，上诉人王开玲的委托诉讼代理人金丹凤，被上诉人石保金及其委托诉讼代理人张全文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人北川金翔汽车内饰件有限公司的上诉请求：撤销一审法院的民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。理由：原判认定事实错误：公司第一次股东会决议程序不合法，也不符合公司章程。公司未催告王开玲返还抽逃的出资。原判认定石保金在经营管理公司是错误的。王开玲已返还了部份抽逃的出资。原判不应把股东催告认定为公司催告。同时本案应中止审理，待第一次股东会的决议效力被司法确认后再进行审理。上诉人王开玲的上诉请求及理由与北川金翔汽车内饰件有限公司的上诉请求及请求相同。被上诉人石保金答辩认为原判正确，请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。石保金向原审法院提出的诉讼请求：确认北川金翔公司2016年10月16日作出的（2016）2号股东会决议有效。事实与理由：北川金翔公司系原告与第三人王开玲于2010年4月7日设立，原告与王开玲约定并通过“北川金翔公司”章程，北川金翔公司注册资本600万元，其中原告出资120万元，占公司股权20%（其中一期出资100万元，二期出资20万元），第三人王开玲出资480万元（其中一期出资200万元，二期出资280万元）。2010年4月9日原告向北川金翔公司账户汇入100万元，同时第三人王开玲向北川金翔公司账户汇入200万元。2014年4月12日四川华天君安会计师事务所出具了原告缴纳出资100万元，第三人王开玲缴纳出资200万元的验资报告。2014年4月13日，北川金翔公司正式注册成立，第三人王开玲任北川金翔公司法定代表人，原告任北川金翔公司监事。北川金翔公司设立之前，第三人王开玲通过案外人绵阳应程机电设备安装有限公司借款作为注册资金，北川金翔公司成立后，第三人王开玲将北川金翔公司的资金以工程款等名义转给绵阳应程机电设备安装有限公司，该公司然后又将资金转给第三人王开玲，第三人王开玲又以该资金作为投资款投入，然后又以工程款名义转回给绵阳应程机电设备安装有限公司，以这种循环方式抽逃了全部出资。经北川羌族自治县人民法院委托四川正连信会计师事务所有限责任公司作出川连会审（2015）169号《司法鉴定报告》和北川羌族自治县人民法院生效的（2013）北民初字第660号案查明的事实，第三人王开玲已将其在北川金翔公司的注册资金通过虚构工程的名义将其出资全部转出予以抽逃，一直未归还。2015年12月16日，原告以公司监事名义要求公司执行董事召开和主持召开临时股东会，拟审议要求公司股东王开玲返还抽逃全部出资，但执行董事未召集和主持股东会会议，为此，原告作为公司监事，依据《公司法》规定的监事职责，向公司股东发出了召集和主持股东会会议的通知，以特快专递和全国性报纸公告的形式，告知了公司股东王开玲临时股东会的议题、会议时间、地点等。2016年5月16日，原告作为公司监事主持召开了北川金翔公司2016年第一次临时股东会，第三人王开玲缺席，到会股东一致通过股东会决议，要求公司股东王开玲应于2016年5月31日前返还抽逃的出资200万元，并同时履行其未履行的出资义务280万元，若股东王开玲逾期未返还抽逃的出资200万元及未缴纳的出资280万元，共计480万元公司资本，公司将以股东会决议解除其公司股东资格。之后，公司以特快专递及全国性报纸公告了股东会决议。第三人王开玲未在2016年5月31日前归还抽逃的出资。2016年8月17日，原告以公司监事名义要求公司执行董事召集和主持召开临时股东会会议，拟审议因股东王开玲抽逃全部出资，经公司召开股东会催告返还，其在合理期限内仍未返还出资，依法解除股东王开玲的股东资格。但执行董事未召集和主持股东会会议，为此原告作为公司监事，依据《公司法》规定的监事职责，向股东发出了如召集和主持股东会会议通知，以特快专递和全国性报纸公告的形式，告之了第三人王开玲临时股东会的议题、会议时间、地点等。2016年10月16日，原告作为公司监事主持召开了北川金翔公司2016年第二次临时股东会。股东王开玲缺席，到会股东一致通过股东会决议，因公司股东王开玲抽逃全部出资，经公司召开股东会决议催告返还，股东王开玲在合理期限内仍未返还出资，决议依法解除股东王开玲的股东资格，公司以特快专递及全国性报纸公告告知了王开玲该股东会决议。为维护原告的合法权益，据据《公司法》、《民事诉讼法》的规定，请求确认北川金翔公司2016年10月16日作出的（2016）2号股东会决议有效。原审法院审理查明的事实：2008年5.12地震后，山东省对口支援北川灾后重建，并筹建北川-山东产业园区。为利用好相关优惠政策，原告与第三人王开玲拟成立北川金翔汽车内饰件有限公司，2010年4月7日，原告与第三人王开玲制定并通过了北川金翔公司章程，公司章程载明：公司注册资本600万元，实收资本300万元，其中原告出资120万元，占20%股权（其中一期出资100万元，二期出资20万元，二期出资时间2012年4月9日）；第三人王开玲出资480万元（其中一期出资200万元，二期出资280万元，二期出资时间2012年4月9日）；第三人王开玲为公司执行董事，即公司法定代表人；公司不设董事会，设监事一人，监事职权如下：提议召开临时股东会，在执行董事不履行本法规定的召集和主持股东会议职责时召集和主持股东会会议。2010年4月9日原告通过建设银行帐户向被告北川金翔公司汇入100万元，2010年4月9日第三人向被告北川金翔公司帐户汇款200万元。2010年4月12日四川华天君安会计师事务所出具了原告缴纳出资100万元，第三人王开玲缴纳出资200万元的验资报告。2010年4月13日公司正式注册成立，公司为有限责任公司，注册资金600万元，经营范围为：新型环保汽车内饰材料、内饰件的生产、加工与销售，登记的股东为王开玲持股80%、石保金持股20%，法定代表人为王开玲，为公司执行董事。工商登记载明石保金为公司监事。第三人王开玲汇入公司的200万元，系第三人王开玲向北川聚隆包装有限公司借款，2010年4月27日第三人王开玲以借支材料款的形式，将被告北川金翔公司账户内有220万元转入个人账户，用于归还注册时向北川聚隆包装有限公司的借款。对于该事实北川羌族自治县公安局工作人员于2015年6月3日向第三人询问时，第三人予以认可。2010年4月19日被告北川金翔公司通过银行转账方式，向绵阳应程机电设备有限公司转账290万元，同日绵阳应程机电设备有限公司又将该款转入第三人王开玲个人账户。2010年4月21日被告北川金翔公司通过银行转账方式，向绵阳应程机电设备有限公司转账100万元，同日绵阳应程机电设备有限公司又将该款转入第三人王开玲个人账户。2010年4月20日、2010年4月22日第三人王开玲通过工商银行帐户分别向被告北川金翔公司帐户汇入310万元、100万元，记帐凭证摘要“收投资款”。因第三人注册资本系向北川聚隆包装有限公司借款，2010年4月27日第三人王开玲以借支材料款的形式，将被告北川金翔公司账户内有220万元转入个人账户，用于归还注册时向北川聚隆包装有限公司的借款及其他款项。对上述转款行为，北川羌族自治县公安局工作人员于2015年6月3日向第三人询问时，第三人予以认可，并称“虽然是写的投资款，但实际上也是为了银行转账方便，并不是真实的投资款。”2010年8月29日，原告与第三人王开玲签订《股份出（受）让协议书》。协议约定：“一、甲方（出让人王开玲）自愿将在北川金翔汽车内饰件有限公司持有的480万股金（占该公司600万元的80%的股份）中的360万元（占该公司60%的股份）出让被乙方（受让人石保金），自出让之日起，乙方同意并承担其所持有北川金翔汽车内饰件有限公司股份相对应的债权债务。甲、乙双方履行完本次出让的所有股资手续后经双方签字生效。（本协议无任何附件）二、营业执照变更前后，乙方对经营过程出现的问题负全责。”2010年11月11日绵阳应程机电设备有限公司向第三人王开玲个人账户转款150万元，2010年11月15日、16日被告北川金翔公司通过银行转账方式，向绵阳应程机电设备有限公司分别转账170万元，2010年12月17日第三人王开玲又将收到的150万元转入了被告北川金翔公司账户，载明会计科目为“其他应收款”。在此过程中，原告石保金与第三人发生纠纷，2010年12月16日王开玲离开北川回青岛，原告石保金实际管理经营金翔公司。2011年3月3日原告石保金向北川法院提起诉讼，请求确认原告石保金与第三人于2010年8月29日所签《股权出让协议书》合法有效，并判令第三人履行义务、交回被告公司企业法人营业执照、印章及银行印鉴。该案经一审、二审、再审，驳回原告石保金的诉讼请求。原告于2013年6月起诉请求：1、确认原告对被告享有股权；2、根据原告投资给被告的资金占被告获得的全部投资资金比例确认原告持有被告股份的比例。2015年9月北川羌族自治县人民法院判决：原告具有被告北川金翔公司股东身份，享有被告北川金翔公司20%的股权份额。2015年12月16日，原告以公司监事名义要求公司执行董事召开和主持召开临时股东会，向第三人邮寄了《召集和主持股东会会议通知》。2015年12月22日原告在《工人日报》上刊登公告，载明：“北川金翔汽车内饰件有限公司监事提议召开股东会（临时会议）的公告北川金翔汽车内饰件有限公司执行董事王开玲女士：公司监事提议召开临时股东会，拟审议：1、处理公司被全国企业信用信息公示系统列入“异常经营异常名录；2、要求公司法定代表人正常履行管理职责；3、恢复公司正常生产经营管理；3、要求公司股东返还抽逃全部出资。请于公告之日起5日内，书面回函公司监事石保金先生，并召集公司股东于2016年1月16日上午10时正在公司会议室召开临时股东会，回函地址：北川羌族自治县永昌镇山东工业园北川金翔汽车内饰件有限公司高珊（收）。”2016年1月16日第三人王开玲未到达公司，组织召开股东会。2016年4月21日，原告作出《北川金翔汽车内饰件有限公司监事关于召集和主持召开股东会（临时会议）的通知》，原告向第三人邮寄该通知，同时在《工人日报》刊登公告，载明：“北川金翔汽车内饰件有限公司股东王开玲女士：鉴于公司监事于2015年12月16日提议公司于2016年1月16日召开临时股东会，拟审议：1、处理公司被全国企业信用信息公示系统列入“异常经营异常名录；2、要求公司法定代表人正常履行管理职责；3、恢复公司正常生产经营管理；3、要求公司股东返还抽逃全部出资。但执行董事王开玲不履行召集该次股东会（临时会议）会议职责，依据《公司法》第四十条规定，现公司监事决定召集和主持该次股东会，审议上述4项议题。请公司股东王开玲于2016年5月16日上午10时正在公司会议室参加股东会，经股东本人书面签署《授权委托书》，也可委托他人持委托书参加股东会。回函地址：北川羌族自治县永昌镇山东工业园北川金翔汽车内饰件有限公司高珊（收）。”2016年5月16日，原告作为公司监事主持召开了北川金翔公司临时股东会，第三人王开玲缺席，到会股东石保金通过股东会决议：1、鉴于公司执行董事王开玲拒不履行法代表人职责，并将公司行政公章及财务专用章带离公司，导致公司无法办理工商年度备案手续，已使公司被列入“异常名录”的事实。现由公司监事代表公司与工商部门协商，鉴于公司实际，以合理、合情的方式办理工商备案，力争改变公司“经营异常名录”现状。2、公司法定代表人王开玲应立即正常履行依公司法及公司章程规定的职责，公司法定代表人王开玲因拒不履行职责，给公司造成损失的，由监事向人民法院依法提起诉讼。3、立即恢复正常的生产经营管理。4、要求公司股东王开玲于2016年5月31日前返还抽逃的出资200万元并同时履行其未履行的出资义务280万元。若股东王开玲逾期未返还抽逃的出资200万元及未缴纳应出资的280万元共计480万元公司资本，公司将以股东会决议解除其公司股东资格。后原告向第三人王开玲邮寄了上述《股东会决议》，并在《工人日报》公告股东会决议。第三人王开玲未在2016年5月31日前归还抽逃的出资。2016年8月17日原告以公司监事名义要求公司执行董事召集和主持召开临时股东会会议，原告向第三人王开玲和北川金翔公司以特快专递邮寄了《召集和主持股东会会议通知》。2016年8月17日原告在《工人日报》上刊登公告，载明：“北川金翔汽车内饰件有限公司执行董事王开玲女士：公司监事提议召开临时股东会，拟审议：因股东王开玲抽逃全部出资，经公司召开股东会催告返还，其在合理期限内仍未返还出资，依法解除股东王开玲的股东资格。请于公告之日起5日内，书面回函公司监事石保金先生，并召集公司股东于2016年9月8日上午10时正在公司会议室召开临时股东会。回函地址：北川羌族自治县永昌镇山东工业园北川金翔汽车内饰件有限公司高珊（收）。”2016年9月8日10时第三人王开玲未到达北川金翔公司组织召开股东会。2016年9月21日，原告作出《北川金翔汽车内饰件有限公司监事关于召集和主持召开股东会（临时会议）的通知》，原告向第三人邮寄该通知，同时在《工人日报》刊登公告，载明：“北川金翔汽车内饰件有限公司股东王开玲女士：鉴于公司监事于2016年8月17日提议公司于2016年9月8日召开临时股东会，拟审议：因公司股东王开玲抽逃全部出资，经公司召开股东会催告返还，其在合理期间内仍未返还出资，依法解除股东王开玲的股东资格。但执行董事王开玲不履行召集该次股东会（临时会议）会议职责。依据《公司法》第四十条规定，现公司监事决定召集和主持该次股东会，审议上述议题。请公司股东王开玲于2016年10月16日上午10时正在公司会议室参加股东会，经股东本人书面签署《授权委托书》，也可委托他人持委托书参加股东会。回函地址：北川羌族自治县永昌镇山东工业园区北川金翔汽车内饰件有限公司高姗（收）。2016年10月16日，原告作为公司监事主持召开了北川金翔公司临时股东会，第三人王开玲缺席，到会股东石保金通过北川金翔汽车内饰件有限公司（2016）2号股东会决议：因公司股东王开玲抽逃全部出资，经公司召开股东会决议催告返还，股东王开玲在合理期限内仍未返还出资，决议依法解除股东王开玲的股东资格。之后，原告向第三人王开玲邮寄了上述《股东会决议》，并在《工人日报》公告股东会决议内容。原判认定上述事实的证据有北川羌族自治县人民法院（2013）北民初字第660号民事判决书，四川正连信会计师事务所有限责任公司（川连会鉴[2015]169号）司法会计鉴定报告，北川羌族自治县公安局经侦大队对王开玲、程德刚询问笔录，监事提议执行董事召开第一次临时股东会议题、公告及公证书，监事召集主持第一次临时股东会通知书、公告、股东会决议及公证书，监事提议执行董事召开第二次临时股东会议题、公告及公证书，监事召集主持第二次临时股东会通知书、公告、股东会决议及公证书等。原判认为，本案争议焦点：1、第三人王开玲是否存在抽逃出资的情形。2、北川金翔公司监事提议召开的股东会并形成股东会决议是否合法有效。关于焦点一。第三人王开玲于2010年4月9日将200万元入股款项汇入北川金翔公司验资账户，并办理完相关验资手续后，完成了对北川金翔公司的首期出资义务。但在验资后，2010年4月27日第三人王开玲以借支材料款的形式，将被告北川金翔公司账户内有220万元转入个人账户，用于归还注册时向北川聚隆包装有限公司的借款，对于该事实北川羌族自治县公安局工作人员于2015年6月3日向第三人王开玲询问时，第三人予以认可。事后，第三人王开玲个人虽有资金汇入被告北川金翔公司账户，但该资金均是由被告北川金翔公司转入绵阳应程机电设备有限公司，绵阳应程机电设备有限公司又转入第三人王开玲个人账户，其资金来源应为被告北川金翔公司所有。综上所述，能够证明第三人王开玲抽逃其缴纳的200万元出资款，对认缴的280万元出资款至今也未缴纳。关于焦点二。首先，关于股东会召集程序问题，被告北川金翔公司章程、工商登记载明的股东为第三人王开玲和原告石保金，石保金为公司监事，第三人王开玲和原告石保金之间的股东资格确认纠纷，法院也于2015年9月作出判决，第三人王开玲和原告石保金作为公司股东、法定代表人、执行董事、监事，为了公司的正常生产经营，应按公司章程履行各自义务。现被告北川金翔公司未正常生产经营已达5年时间，原告石保金作为持股20%的公司股东和公司监事，依据监事职权，提议召开临时股东会，在执行董事不履行召集和主持股东会议职责时召集和主持股东会会议，符合公司章程和法律规定。其次，关于股东会表决程序问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十七条中规定的股东除名权是公司为消除不履行义务的股东对公司和其他股东所产生不利影响而享有的一种法定权能，是不以征求被除名股东的意思为前提和基础的。在特定情形下，股东除名决议作出时，会涉及被除名股东可能操纵表决权的情形。故当某一股东与股东会讨论的决议事项有特别利害关系时，该股东不得就其持有的股权行使表决权。本案中，第三人王开玲是持有北川金翔公司80%股权的大股东，北川金翔公司股东召开股东会，会议前通知了第三人王开玲参加会议，已尽到了对拟被除名股东权利的保护。但如前所述，第三人王开玲在系争决议表决时，其所持股权对应的表决权应被排除在外。本院认为，本案系争除名决议已获除第三人王开玲以外的其他股东一致表决同意系争决议内容，即以100%表决权同意并通过。最后，关于股东会决议内容是否合法问题，第三人王开玲抽逃注册资本200万元，以及未缴纳认缴的280万元出资款，经公司监事提议召开股东会，并经股东会决议催要返还，第三人在规定期限内未予返还。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十七条第一款“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”的规定，北川金翔公司股东以股东会决议形式解除第三人王开玲股东资格符合法律规定，该决议内容应为合法有效。综上所述，原告石保金作为持有北川金翔公司20%股份的股东和公司监事，依据监事职权，提议召开临时股东会，在执行董事不履行召集和主持股东会议职责时召集和主持股东会会议，并形成股东会决议，股东会召开程序和决议内容符合法律规定和公司章程规定，股东会决议有效。此外需要说明的是，第三人王开玲股东资格被解除后，北川金翔公司应当及时办理法定减资程序或者有其他股东或者第三人缴纳相应的出资。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条、第十七条之规定，遂判决：确认北川金翔汽车内饰件有限公司于2016年10月16日作出（2016）2号股东会决议有效。二审查明的事实与一审一致。但在二审中，上诉人北川金翔汽车内饰件有限公司向法庭出示了：1.自己办理北川聚隆包装有限公司的资料和评估报告。2.王开玲进行诉讼和被公安机关采取强制措施的材料。3.王开玲委托了杨丽办理税务交纳手续的情况。4.王开玲聘任了沈又立为公司经理的材料。上诉人王开玲向法庭出示了自己住址变化的情况和一份欲起诉请求人民法院确认第一次股东会决议无效的诉状。被上诉人石保金向法庭出示了自己经营管理公司的帐目并申请了公司员工出庭作证用以证明自己是公司的实际控制人。对各方二审出示的证据，通过各方质证，法庭认为上诉人北川金翔汽车内饰件有限公司的证据1.2.与本案无关，本院不予采信。证据3与本案有关，但因公司公章在王开玲处，办税需公司公章，此项单一证据并不能证明公司是王开玲在实际控制。证据4虽与本案有关，但公司出庭人员予以否认，故，本院也不采信。上诉人王开玲向法庭出示的地址变化的证据法庭不予采信，因为其与上诉人王开玲上诉状上的地址矛盾。其出示的诉状对本案不产生影响力，故，法庭对其不作认证。被上诉人石保金向法庭出示的证据法庭予以采信。本院认为，本案的争议焦点为：1.本案涉及两个股东会决议，原审原告诉请确认第二个股东会决议的效力，一审法院也仅就诉请的内容进行了判决，现上诉人认为应确认第一个股东会决议的效力，然后再确认第二个股东会决议的效力。被上诉人认为第一个股东会决议并不是法定的必经程序，它仅是本案的一个证据，故，不需要单独确认其效力。是否需要对第一个股东会决议先行单独确认其效力就成为本案的第一个争议的焦点。关于这一点，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》十八条是这样规定的“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理的期间内仍未缴纳或返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认解除行为无效的，人民法院不予支持”。从这一规定可以看出，对于抽逃出资，催告返还是必经程序，而作出催告的决议并不是必经程序。而被上诉人石保金在不需要作出第一个决议的情况下仍然作出了该决议，只不过是更慎重，更细仔而已。因此该第一个决议在整个解除王开玲的股东身份过程中仅直到催告正当性的补强作用，它不需要单独对其效力作出司法确认，它就是本案的一个证据而已。2.本案的第二个焦点是本案所涉的第二个股东会决议的程序和内容是否符合法律的规定。综观全案，王开玲抽逃全部出资在先，其因抽逃甚至被采取过强制措施，但其都未积极主动履行返还义务，在股东对其催告后仍不返还。虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十八条规定的是公司催告，但由于本案的实际情况是王开玲携带公司公章离开公司多年，而石保金是公司实际经营管理人和控制人，因以公司名义催告但无公章可盖，故作为公司实际经营管理人和控制人的石保金对王开玲的催告就相当于公司催告。石保金作为公司股东和公司监事，依据监事职权，提议召开临时股东会，在执行董事的王开玲不履行召集和主持股东会议职责时召集和主持股东会会议，在会议上，对王开玲股东身份除名进行了表决，其程序和内容是符合公司章程和法律的规定的。故，上诉人北川金翔汽车内饰件有限公司和王开玲的上诉请求和理由均不成立，其所持上诉理由本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费100元，由上诉人北川金翔汽车内饰件有限公司和王开玲共同承担。本判决为终审判决。审判长  李又平审判员  周 坚审判员  马红科二〇一七年十二月十八日书记员  杜尚昆