黑龙江省鹤岗市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑04民终485号上诉人（原审原告）：史月萍，女，1969年7月13日出生，汉族，无职业，住鹤岗市工农区。委托诉讼代理人：冯立民，黑龙江鹤岗市光泰法律事务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李耀伟，男，1979年5月15日出生，汉族，系鹤岗市丰华经贸有限公司法定代表人，住黑龙江省鹤岗市工农区。被上诉人（原审被告）：刘颖，女，1977年3月12日出生，无职业，住黑龙江省鹤岗市工农区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：李耀军，公民身份号码2302231972********，男，汉族，1972年10月15日出生，无职业，住黑龙江省鹤岗市向阳区十六社区43委**。二被上诉人共同委托诉讼代理人：张勤东，系鹤岗市向阳区中心法律事务所法律工作者。上诉人史月萍因与被上诉人李耀伟、刘颖合伙协议纠纷一案，不服鹤岗市工农区人民法院（2017）黑0403民初第425号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月16日公开开庭审理了本案。上诉人史月萍及其委托诉讼代理人冯立民，被上诉人李耀伟及其与刘颖共同委托诉讼代理人张勤东、李耀军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。史月萍上诉请求：一、请求撤销（2017）黑0403民初425号民事判决，对本案予以改判。二、请求法院依法解除原、被告双方签订的《双方建永顺醇基协议书》，要求李耀伟、刘颖返还105万元，赔偿上诉人损失220,885.00元。三、判令本案一审、二审诉讼费用由被上诉人李耀伟、刘颖承担。被上诉人辩称：请求法院依法驳回上诉人史月萍请求，对原审判决予以改判，要求上诉人史月萍追加投资并承担30万元损失。史月萍向一审法院起诉请求：一、解除原、被告双方签订的《双方建永顺醇基协议书》，被告返还105万元，并承担违约责任，赔偿原告损失220，885.00元。二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年6月28日，原告史月萍与被告李耀伟签订《双方建永顺醇基协议书》，约定的主要内容为，双方合作办厂，初定公司名称“鹤岗市永顺醇基燃料有限公司”，建厂计划投资3，500,000.00元，原告史月萍投资人民币1,050,000.00元，被告李耀伟用自家土地范围设公司基地并筹集缺少资金达到生产经营为止。原告史月萍占公司股份30%，被告李耀伟占公司股份70%，建公司的筹办、生产用工、管理、经营权由原、被告双方负责，史月萍为公司副经理。公司投入生产前工作均由被告李耀伟经办。公司设财务账目，采取日积月累季度分配原则，盈利部分7:3分配，被告李耀伟对公司内外业务予以全部负责，原告史月萍随时过问与监督，提出有效可行的方案。双方对公司负责，利润共享、风险共担。另查明，原告史月萍已将1,050,000.00元投资款交给被告李耀伟。鹤岗市丰华经贸有限公司于2014年6月成立，该公司为自然人独资，公司档案记载该公司股东及发起人均为被告李耀伟。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第五十五条规定，民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。第五十六条规定，民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定是特定形式的，应当依照法律规定。按照上述法律规定，原、被告双方签订《双方建永顺醇基协议书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律或者社会公共利益，故合法有效。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第一条规定，为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司发起人，包括有限责任公司设立时的股东。按照上述法律规定，双方签订的《双方建永顺醇基协议书》约定双方合作办厂，初定公司名称“鹤岗市永顺醇基燃料有限公司”。而鹤岗市丰华经贸有限公司工商档案记载的内容能够认定，双方当事人合伙成立公司的目的均为生产醇基燃料，虽然鹤岗市丰华经贸有限公司工商档案记载的股东姓名中仅为被告李耀伟一人，但根据双方当事人在审理中陈述，原告已出资1,050,000.00元的事实，应当认定原告向公司认购出资的数额为1,050,000.00元，原、被告均为鹤岗市丰华经贸有限公司的实际出资人。《中华人民共和国民法通则》第五十七条规定，民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或解除。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案为合伙协议纠纷，合伙合同是指两人以上互相约定共同出资，经营共同事业，共享利益，共担风险的合同。合伙是全体合伙人共同的事业，合伙合同成立以后，合伙人依照合同投入的合伙财产，所有权虽然未发生转移，但其与合伙人个人相分离，成为了全体合伙人共同财产，对合伙财产的占有、使用、收益、处分，由全体合伙人共同行使，需经全体合伙成员协商一致同意。而退伙实质上是其他合伙人在行使合伙财产的处分权，退伙必然导致合伙的财产减少，将导致合伙人收益的减少和风险责任增大，因此退伙人退伙应当取得其他合伙人的同意。另外合伙合同的终止或解除，必须进行清算。其清算包括：了结进行的业务、收取债权、清偿债务、返还出资及分配剩余财产等。本案原、被告双方在合伙协议中没有约定退伙条件，签订合伙协议至今，双方当事人均没有对合伙企业进行清算，在审理中因双方当事人均明确表示不申请对合伙事务进行清算及司法会计审计，亦无法确认双方当事人合伙至今是盈利还是亏损。原告提供的证据亦无法确认原告退伙是否会给合伙企业事务执行造成不利影响，所以原告不得请求分割合伙企业的财产，故对原告要求解除《双方建永顺醇基协议书》、退还1,050,000.00元投资款及赔偿损失220，885.00元的诉讼请求，因原告提供的证据不足，不予支持。按照上述法律规定，关于被告在审理过程中提出的要求原告承担企业损失300,000.00元的主张，因被告提供的工程结算书、企业投入产出明细等证据系被告自行出具，不是具有专业资质的评估机构、司法会计机构作出，故对被告提出的要求原告承担企业损失300,000.00元的主张，因证据不足，不予支持。综上，对原告史月萍的诉讼请求及被告李耀伟、刘颖要求原告承担企业损失300,000.00元的请求均不予支持。原审判决：驳回原告史月萍的诉讼请求。案件受理费16,238.00元，由原告史月萍承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人史月萍提供新证据照片14张，用以证明双方之间没有达成合作，所签订的协议没有实际履行。其中有国家企业信用信息公示系统（黑龙江）的信息内容三张，分别是鹤岗市丰华经贸有限公司、鹤岗市星洁餐具清洗服务部、鹤岗市农夫豆制品加工厂，其余11张是公司厂区航拍照片。被上诉人李耀伟质证认为，对企业信用信息公示系统的3张照片的真实性和合法性无异议，但对其所证明的问题有异议，照片所载明的三家企业是各自独立的。永顺醇基燃料公司是成立了，但用的是丰华经贸公司的名字，永顺公司就是丰华经贸公司。因当时去工商局注册的时候“永顺”的名字已被其他企业使用，回来之后几个股东对此事商量，上诉人史月萍的爱人施建祥说用“丰华”的名字比较好，所以就把“永顺”改成了“丰华”，丰华经贸有限公司就是永顺醇基有限公司。对11张厂区航拍照片无异议。为证明自己的上述主张，被上诉人李耀伟向法庭提供了两名证人。证人徐某证实自己是2014年2月份到星洁餐具厂工作的，去的时候史月萍、施建祥夫妇已经在丰华经贸公司工作了。丰华经贸公司工商登记是独资的，是为了少交税，但其实是合伙投资公司，投资人有李耀伟、史月萍，丰华经贸公司这个名字是施建祥提出来的。丰华经贸公司是生产燃料的，有独立的厂房、工人和生产车间，星洁餐具厂用了丰华经贸公司的一部分厂房作为生产车间。经质证，上诉人史月萍认为该证人不能证明上诉人李耀伟的投资情况，也不能证明丰华经贸公司与其它各厂之间系独立关系。证人苏某出庭作证，燃料项目是李耀伟与施建祥合伙经营，注册登记的时候应该是按股份注册，但独资注册可以少缴费，李耀伟说如果能够信着我，就以我的名义注册，经合伙人同意后就注册了。经质证，上诉人史月萍认为证人苏某与被上诉人李耀伟系亲属关系，其证言具有倾向性。另外他是在对方代理人的提示下完成的，属于无效证据，建议法庭对该证人的证言不予采信。综合以上双方举证质证的情况，本院认为，上诉人史月萍二审期间提供的新证据14张照片，其前三张照片系国家企业信用信息公示系统（黑龙江）的信息内容三张，分别是鹤岗市丰华经贸有限公司、鹤岗市星洁餐具清洗服务部、鹤岗市农夫豆制品加工厂，从照片所载内容可以看出三家企业是各自独立的，不存在隶属关系。其余11张照片是生产厂区和丰华公司的照片，但从空中拍摄的厂区照片和丰华经贸公司大门照片来看，其证明的事实与一审期间查明的事实一致，并不能证明其上诉理由成立。本院对上诉人史月萍提供的14张照片的证据予以采信。被上诉人李耀伟提供的证人徐某、苏某，因苏某与李耀伟系亲属，存在利害关系，应属效力不足。徐某的证言则进一步佐证了被上诉人李耀伟的上述主张。本院对被上诉人李耀伟提供的证人徐某的证言予以采信。二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为：本案的主要争议焦点有三个：一是被上诉人李耀伟是否构成违约，也即其是否按照所签订的《双方建永顺醇基协议书》实际履行了合同约定的义务。二是上诉人史月萍是否实际参与了丰华经贸公司的建设经营。三是鹤岗市丰华经贸有限公司与双方协议约定拟注册的“鹤岗市永顺醇基燃料有限责任公司”是否为同一实体。首先，李耀伟是否构成违约。从一审认定的事实和二审双方提供的证据来看，上诉人史月萍按照合同约定提供了投资款105万元，被上诉人李耀伟也按照合同约定提供了建设用地。并在史月萍和其丈夫施建祥的共同参与下建成了生产车间及生产设备，为实际投入生产做好了必要的准备，上诉人史月萍关于李耀伟方违约的主张不能成立。其次，史月萍是否实际参与丰华公司经营。从一审查明的事实来看，鹤岗市丰华经贸公司是边建设厂房边筹备工商注册的。在建设厂房车间的过程中，有多张票据有施建祥的签名，与李耀伟所称建设期间史月萍、施建祥已经实际参与相符合。因此，可以认定史月萍以合伙人身份实际参与了丰华公司的建设经营。再次，二者是否为同一实体。双方虽然没有按照协议约定注册“鹤岗市永顺醇基燃料有限责任公司”，而是注册了“鹤岗市丰华经贸有限公司”，但丰华经贸公司的经营范围为“甲醇、乙醇、正丙烷、煤焦油零售”等，与永顺醇基项目高度吻合。据此，可以推定“鹤岗市丰华经贸有限公司”即是之前双方协商拟注册的“鹤岗市永顺醇基燃料有限责任公司”，二者为同一经济实体。双方之间为合伙关系，并且进行了合伙企业的成立、厂房建设、生产经营等行为。史月萍要求返还投资款105万元，一审法院向其释明后，其不主张对合伙经营进行清算，故其要求返还投资款的请求不能支持。综上所述，上诉人史月萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16，238.00元由上诉人史月萍承担。本判决为终审判决。审 判 长  李德厚代理审判员  高红娟代理审判员  周长铸二〇一七年十二月十九日书 记 员  刘 畅