福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽07民终1403号 上诉人（原审原告）：罗丁顺，男，1949年9月22日出生，汉族，退休工人，住福建省南平市松溪县。 委托诉讼代理人：罗贞明（系罗丁顺弟弟）,男,公务员,住福建省南平市松溪县。 上诉人（原审被告）：施恩贵，男，1962年7月12日出生，汉族，个体工商户，住福建省南平市松溪县。 委托诉讼代理人：伍美珍，福建创伟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴水旺，松溪县松源中心法律服务所法律工作者。 原审被告：张先洪，男，1978年11月24日出生，汉族，个体工商户，住福建省永安市。 上诉人罗丁顺、施恩贵，原审被告张先洪因合伙协议纠纷一案，不服南平市松溪县人民法院（2016）闽0724民初349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 罗丁顺上诉请求：撤销南平市松溪县人民法院（2016）闽0724民初349号民事判决，改判支持罗丁顺的一审诉讼请求。事实和理由：合伙体的亏损都是施恩贵个人违约造成的，一审判决按三个合伙人平均承担损失，并对罗丁顺要求赔偿利息损失部分不予支持不当，理由如下：1.一审法院遗漏认定三人约定施恩贵无偿操作挖掘机这一事实。该事实可从罗丁顺于一审提交的生效判决书、施恩贵的上诉答辩状和李联强的证词得出。一审法院回避这一事实，将违约造成的亏损责任转由三人均摊，明显违反了权利义务对等原则，罗丁顺和张先洪没有违约，不应承担损失。2.因施恩贵违约，致使以挖掘机作业款作为归还分期付款的计划落空，罗丁顺向林建松借款来支付挖掘机分期付款，该部分的利息损失应由施恩贵承担，一审法院未予支持不当。3.施恩贵在（2009）南民终字第35号民事判决中所承担的赔偿属另案问题，且该事故的发生责任在施恩贵，故不应抵扣其在本案中的赔偿款。此外，根据施恩贵出具的两份委托书可知，施恩贵同意在董坑工程中将倪泽才拖欠的11620元归罗丁顺所有，该款项不应作为三人共有债权，且支出的24150元中，包含了施恩贵领取的利润。 施恩贵辩称，其不存在违约，故不应承担违约责任。合伙人共同购买挖掘机后进行经营，因一事故导致挖掘机受损，修理费也是由施恩贵支付。2008年4月份，经其他两位合伙人同意，合伙已经终止，挖掘机由施恩贵自行管理，故之后罗丁顺也未要求施恩贵支付任何款项。为此，罗丁顺主张施恩贵违约的事实不存在。关于罗丁顺主张的以借款归还按揭贷款的理由不符合常理，借条上也没有施恩贵的签字，施恩贵当时资金不存在困难，没有必要按揭贷款支付挖掘机的费用，只能说明在施恩贵退伙后，罗丁顺还在使用挖掘机。综上，罗丁顺的上诉不能成立，应予驳回。 原审被告张先洪述称，其同意罗丁顺的上诉。 施恩贵上诉请求：撤销南平市松溪县人民法院（2016）闽0724民初349号民事判决，改判驳回罗丁顺的诉讼请求。事实和理由：1.一审遗漏认定了挖掘机发生事故后，施恩贵为此支付了修理费11000元，以及在2008年4月6日之后，罗丁顺一直在独立经营挖掘机的事实。2.一审法院认为2008年4月6日后，合伙体还在经营董坑工程以及畲下工程缺乏依据。3.施恩贵收回的全部款项均交至张先洪和罗丁顺，一审法院以未能提供证据证实施恩贵将款项交至合伙体，判令由施恩贵承担该部分款项缺乏依据。4.本案合伙于2018年4月份终止，之后挖掘机也由罗丁顺经营并由其支配所得，为此，一审法院判令施恩贵向罗丁顺支付58433.33元不当。且双方合伙在2008年结算，罗丁顺的起诉也过了诉讼时效。 罗丁顺辩称，施恩贵上诉理由均不能成立，请求驳回施恩贵的上诉，支持罗丁顺的上诉请求。 张先洪述称，所有的工程均由施恩贵联系，结算书系其所写，但是收回的款项并未交由其保管。事故造成的损失应由施恩贵承担，不应由张先洪和罗丁顺承担。 罗丁顺向一审法院起诉请求：一、解除罗丁顺与施恩贵、张先洪之间合伙关系；二、施恩贵赔偿罗丁顺合伙体的亏损410623元，并要求进行合伙清算；三、施恩贵承担本案全部受理费。 一审法院认定事实：罗祥福系罗丁顺之子，张先洪系罗丁顺女婿。罗丁顺与施恩贵、张先洪合伙经营挖掘机业务，三人约定共同出资，共担风险。2007年12月，罗丁顺、施恩贵、张先洪三人以罗祥福的名义，以分期付款的形式购买了一台型号为FR60-7雷沃挖掘机，总价款360792元。首付款67352元，该首付款由施恩贵支付20000元，张先洪支付27352元，罗丁顺支付20000元。由合伙收入支付10000元，剩余款项均由罗丁顺支付。2008年2月15日，合伙的挖掘机发生机翻致受害人全长谊死亡事故。（2009）南民终字第35号民事判决书认定,施恩贵与罗丁顺、张先洪系肇事挖掘机合伙所有人和经营者。判决由施恩贵、罗丁顺、张先洪赔偿受害人全长谊家属187003.98元。该赔偿款施恩贵支付了72514.66元，罗丁顺亦已支付其应承担的份额，亦替张先洪承担其剩余份额，张先洪亦表示认可。施恩贵还支付给董清平挖掘机运费1000元。2008年4月6日，施恩贵与张先洪对三人合伙的工程项目进行阶段性结算，内容为：截止至2008年4月6日，共经营了长巷料场、花桥农改、农改、黄沙山路、硅厂五个工程。共合计收入工程款45560元，共支出油钱、杂七杂八费用共计12036元。按揭款第一个月40000元，第二个月40000元，第三个月10519元，第四个月10519元，该四个月按揭款均由王杰代付，王杰系张先洪。其中该45560元已由施恩贵收回。其中经营收入款10000元用于支付购买挖掘机费用。2008年4月6日后，合伙体还继续经营了董坑工程以及下畲工程，董坑工程共收入35770元，支出24150元，仍有11620元工程款未收回。下畲工程款由施恩贵收回10000元，余款12000元未收回。2014年11月27日，经一审法院主持，罗丁顺与施恩贵商定将挖掘机以150000元作价归罗丁顺所有，张先洪对该作价行为表示认可。诉讼期间，双方仅有以上合伙期间的合伙经营情况可以确认，其它部分事实双方各执一词。罗丁顺向法院申请进行合伙债权债务清算，但不同意进行清算审计或鉴定，张先洪亦不同意进行清算审计或鉴定。后经一审法院释明后罗丁顺于2016年12月26日申请对合伙债权债务进行清算审计。一审法院依法委托福建国信会计师事务所有限公司进行清算审计。2017年2月22日，福建国信会计师事务所有限公司回函确认因双方未能提交合作期间的账本、会计凭证及收入成本确认方法，按双方已向法院提供的资料，其无法对罗丁顺与施恩贵、张先洪三人合伙期间的收支进行清算审计。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、施恩贵是否已于2008年4月6日退伙；二、罗丁顺主张施恩贵赔偿其向林建松借款的利息损失201600元是否成立；三、双方在发生机翻事故，未再共同经营挖掘业务后，罗丁顺是否私自经营挖掘机。 关于第一个争议焦点，根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十二条的规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。本案中，罗丁顺与施恩贵、张先洪对于退伙并未有书面协议，亦未有口头约定，且2008年4月6日后合伙体还继续经营了董坑工程以及下畲工程，故施恩贵认为其已于2008年4月6日退伙的主张不能成立。 关于第二个争议焦点，本案中罗丁顺主张向林建松的借款是用于支付挖掘机的购机款，挖掘机为分期付款，而罗丁顺为一次性借款210000元，与实际不符。另罗丁顺与林建松对于该210000元借款以及相应的利息支付只能提交其二人的借条以及收据予以证实，并无银行流水或其他的资金往来凭据可予以佐证，对于该笔借款及利息的真实性罗丁顺不能提交充分的证据予以证实。故罗丁顺主张由施恩贵赔偿其向林建松借款的利息损失201600元，不予支持。 关于第三个争议焦点，关于罗丁顺是否私自经营挖掘机业务的问题，由于施恩贵未能提交相应的证据证实罗丁顺私自经营挖掘机业务，故对该主张不予支持。 罗丁顺与施恩贵、张先洪合伙经营挖掘机业务，三人约定共同出资、共担风险，罗丁顺主张解除与施恩贵、张先洪合伙关系，因双方之间未有约定退伙事宜，且在合伙期间发生事故后，三人已无继续合伙经营的基础，施恩贵认为其已退出合伙，张先洪亦当庭表示同意解除合伙关系，故对罗丁顺要求解除与施恩贵、张先洪合伙关系的诉讼请求，予以支持。 本案在审理过程中，罗丁顺于2016年12月26日申请对合伙债权债务进行清算审计。一审法院依法委托福建国信会计师事务所有限公司进行清算审计。2017年2月22日，福建国信会计师事务所有限公司回函确认因双方未能提交合作期间的账本、会计凭证及收入成本确认方法，按双方已向法院提供的资料，无法对罗丁顺与施恩贵、张先洪三人合伙期间的收支进行清算审计。由于三人约定共同出资，共担风险，故每人对合伙期间的收入和支出所承担的份额为三分之一。根据各方提交的证据以及双方在庭审中的陈述，可以确认三人合伙期间的总收入、支出项目如下：1.挖掘机购机款支出：360792元。该购机款用三人合伙期间收入支付了10000元，2014年11月27日，该挖掘机作价150000元给罗丁顺。剩余款项由施恩贵支付20000元，张先洪支付27352元，罗丁顺支付153440元。2.2008年4月6日账单中5个项目（长巷料场、花桥农改、农改、黄沙山路、硅厂），共收入45560元，该款由施恩贵收回，共支出12036元油钱和其他费用，支出挖掘机购机款10000元。该项中余款23524元，由于该款由施恩贵收回，但未有相应的证据证实施恩贵已将该款支付，故该款由施恩贵承担。3.董坑工程款中共收入35770元，支出24150元。余款11620元债权未收回。该11620元债权由三人共同享有。4.（2009）南民终字第35号判决书赔偿款187003.98元。其中施恩贵已赔偿72514.66元。罗丁顺亦已支付了其应承担的份额，亦替张先洪承担其剩余份额。张先洪亦表示认可。5.施恩贵支付给董清平挖掘机运费1000元。6.下畲工程款由施恩贵收回10000元。余款12000债权未收回，由三人共同享有。该10000元由施恩贵收回，但未有相应的证据证实施恩贵已将该款支付。故应由施恩贵承担。综上，三人合伙期间总收入为239710元及对外债权23620元，总支出为594981.98元，故除去对外债权23620元外，还亏损355271.98元，平均每人亏损118423.99元。扣除三人已支付的部分，施恩贵还应承担58433.33元，罗丁顺可得149505.33，张先洪还应承担91072元。本案中，罗丁顺放弃由张先洪承担责任，罗丁顺的该主张是在法律规定的范围内自主行使和处分其民事权利和诉讼权利，应予以准许。张先洪亦未主张享有合伙结算的权益，仅保留要求向施恩贵主张违约赔偿的诉权，因此本判决中仅对施恩贵与罗丁顺之间相关款项进行结算。故施恩贵还应承担合伙体亏损58433.33元，该款应支付给罗丁顺。罗丁顺主张的其他诉讼请求，依据不足，不予支持。合伙体对外拥有的债权23620元，由罗丁顺、施恩贵、张先洪三人共同享有。施恩贵主张其已支付挖掘机修理费11000元以及满堂红请客费用29042元，该主张依据不足，不予支持。施恩贵主张其已在2008年4月退伙，本案已过诉讼时效的主张，依据不足，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除罗丁顺与施恩贵、张先洪之间的合伙关系；二、施恩贵于本判决生效之日起十日内支付罗丁顺58433.33元；三、驳回罗丁顺其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。罗丁顺和张先洪除了对一审法院认定罗丁顺支付以及其代张先洪支付相应份额的赔偿款有异议，主张上述款项均是替施恩贵垫付的，除此之外，罗丁顺和张先洪对于一审法院认定的其他事实无异议。施恩贵对一审法院认定2008年4月6日，三人对合伙项目进行阶段性结算不当，主张是合伙体最终的结算，对于一审法院认定的其他事实无异议。同时，施恩贵认为一审法院遗漏认定施恩贵支付修理费11000元以及在2004年4月份以后挖掘机由罗丁顺独立经营的事实。对于一审法院认定的且各方均无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：一、罗丁顺与施恩贵、张先洪的合伙体何时终止；二、合伙体经营期间的损失如何承担。 对于第一个争议问题，施恩贵虽主张其于2008年4月6日经罗丁顺和张先洪同意业已退回合伙体，但未能就该主张提供书面的证据予以证明，罗丁顺和张先洪对此亦不予认可。同时，合伙的终止一般以对合伙进行清算为前提，但在本案中并未对合伙体的盈亏进行结算，且合伙体的主要资产（挖掘机）在2014年11月份才进行处置，施恩贵在2013年出具的两份《委托书》亦可证实双方共同处理合伙对外债权，为此，施恩贵主张其于2008年4月6日退出合伙的理由与事实不符，一审法院不予支持，并无不当。 对于第二个争议问题，包含合伙体收入及支出范围的确定及合伙人之间对于经营损失如何承担。对于合伙体的收入双方存在如下争议：1.董坑工程及下畲工程未收回的工程款共计23620元列入共有债权是否得当。上述两个工程虽由施恩贵联系，但未有证据证明施恩贵业已实际收取上述款项，且罗丁顺于一审提交的施恩贵出具的两份《委托书》载明的内容可知，截止至2013年上述两个工程余款尚未收取，为此，罗丁顺主张施恩贵已收取上述款项的理由缺乏依据，一审法院认定上述工程尾款为共有对外债权并无不当。2.施恩贵是否将收回的工程款全部交至罗丁顺和张先洪。上述工程系施恩贵联系，且其认可已收取33524工程款，但其主张其已将收回款项全部交至合伙体，但未能提供相应的证据予以证实，且其他两位合伙人亦不予认可，故应承担举证不利之后果，故一审法院认定上述款项由施恩贵承担并无不当。综上，合伙体经营期间的收入为229710元，具体明细为：出售挖掘机150000元、2008年4月6日账单中载明45560元、董坑工程款24150元（扣除11620元未收回的共同债权）、下畲工程款10000元（扣除12000元未收回的共同债权）。一审法院认定合伙总收入为239710元不当，本院予以纠正。 对于合伙体的支出双方存在如下争议：1.罗丁顺主张其向案外人林建松借款21万元所支出的利息251820元是否应予支持。对此问题，罗丁顺主张其与林建松之间的借贷关系仅有罗丁顺向林建松出具的欠条和林建松出具收据确认收到利息，上述证据均是单方制作的证据，未有借贷款项交付或利息支付的证据予以佐证，借贷的真实性无法确认。上述所谓借款系罗丁顺个人名义的借款，未经其他合伙人确认，且无法证明上述借款实际用于合伙的支出。尤其是合伙出资是各合伙人应尽的法定义务，出资款的来源与合伙经营并无关联。为此，罗丁顺主张上述借款的利息应纳入损失并应由施恩贵承担的理由不能成立，不予支持。2.施恩贵主张的挖掘机修理费11000元是否应予支持。首先，在挖掘机发生事故后进行维修必然产生相应的维修费用；其次，施恩贵于一审提交了修理厂出具的挖掘机修理项目的明细及11000元修理费的收款收据，修理厂的负责人朱清东出具的《证明》亦可辅证该事实；最后，罗丁顺与张先洪并未提供相应的证据证实施恩贵主张的挖掘机修理费11000元明显不合理。综上三点理由，可认定施恩贵为挖掘机支出11000元修理费，一审法院对此认定不当，本院予以纠正。3.（2009）南民终字第35号民事判决书确定的事故赔偿款187003.98元是否应认定为合伙体的支出。该判决虽以施恩贵系职务行为判令罗丁顺、施恩贵与张先洪对赔偿款承担连带责任，但上述判决系合伙体的对外责任，并不影响合伙人之间因个人过错而应承担相应的对内责任。因施恩贵对于该事故的发生存在过错，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第四十七条规定“对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任”，为此，本院酌定事故赔偿款中150000元作为合伙体损失，其余37003.98元作为施恩贵因执行合伙事务存在过错其由个人承担，一审法院未综合施恩贵的过错情况将全部赔偿款187003.98元认定为合伙支出不当，本院予以纠正。 综上，合伙体的经营期间总支出为558978元，具体明细为：购买挖掘机360792元、2008年4月6日账单中5个项目支出12036元、董坑项目支出24150元、挖掘机运费1000元、挖掘机修理费11000元、事故赔偿款150000元。即合伙期间的经营亏损共计329268元. 对于合伙体的损失如何分担的问题，双方并未约定，故依法对损失共同承担，即罗丁顺、施恩贵与张先洪各承担合伙期间经营损失109756元。同时，施恩贵合伙期间投入到合伙体的款项67510.68元（挖掘机首付款20000元＋修理费11000元＋挖掘机运费1000元＋扣除个人承担部分的事故赔偿款35510.68），扣减已收回但未交付给合伙体的工程款33524元，施恩贵实际投入到合伙体33986.68元。故施恩贵还需承担的合伙体损失为75769.32元（经营期间的人均亏损109756元﹣投入到合伙体的款项33986.68元）。为此，罗丁顺主张施恩贵支付75769.32元于法有据，对于超过部分不予支持，一审法院对此认定不当，本院予以纠正。 综上所述，罗丁顺、施恩贵的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持松溪县人民法院（2016）闽0724民初349号民事判决第一项； 二、撤销松溪县人民法院（2016）闽0724民初349号民事判决第三项，即驳回罗丁顺的其他诉讼请求； 三、变更松溪县人民法院（2016）闽0724民初349号民事判决第二项为“施恩贵应于本判决生效之日起十日内支付罗丁顺75769.32元”； 四、驳回罗丁顺的其他诉讼请求。 一审案件受理费7459元，由罗丁顺负担5738元，由施恩贵负担1721元；二审案件受理费7844元，由罗丁顺负担5874元，由施恩贵负担1970元。 如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长  陈君精 审判员  曾 毅 审判员  熊建安 二〇一七年十二月二十七日 书记员  任云卿 本案依据的主要法律条文 《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》 第四十七条全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。