河北省河间市人民法院民 事 判 决 书(2017)冀0984民初3107号原告：江苏广宇建设集团有限公司，住所地江苏省靖江市江平路230号，组织机构代码73249854-5。法定代表人：蔡永进，董事长。委托诉讼代理人：王增光，男，该公司职员。委托诉讼代理人：王涛，河北京南律师事务所律师。被告：四川省建城劳务开发有限责任公司，住所地四川省仪陇县金城镇农坛路19号，组织机构代码73486367-3。法定代表人：钟英洪，总经理。委托诉讼代理人：刘婷，女，该公司职员。委托诉讼代理人：沈东兴，河北林风律师事务所律师。原告江苏广宇建设集团有限公司(以下简称江苏广宇)与被告四川省建城劳务开发有限责任公司(以下简称四川建城)建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，2016年11月1日作出(2016)冀0984民初2986号民事判决，四川建城不服，提起上诉。2017年5月8日沧州市中级人民法院作出(2017)冀09民终2099号民事裁定,撤销原审判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告江苏广宇委托诉讼代理人王增光、王涛、被告四川建城委托诉讼代理人刘婷、沈东兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江苏广宇建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告返还原告施工费及损失1400000元；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年11月11日，原告与被告签订一份建筑工程施工劳务分包合同，合同约定被告对原告承建的位于河间市华北油田河间矿区工程项目部的D区2、3、4号楼房提供劳务，并约定了双方的权利、义务关系。合同签订后，被告开始施工，原告陆续支付施工费用，2012年底被告将部分工程转包给他人，另被告也没有按照合同的约定完成施工量，原告多次催被告进行结算，被告以种种理由拒不和原告结算，经原告方审计，多支付被告施工费100万余元。为维护原告合法权益，望判准原告诉讼请求。被告四川省建城劳务开发有限责任公司辩称，本案系发回重审案件，双方的劳务纠纷已由沧州市中级人民法院(2017)冀09民终2695号民事判决书，做出终审判决，双方的纠纷，已由生成的判决文书已予证实原告的诉起与事实不符，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的第一组证据：建设工程劳务分包合同一份，证实了双方权利、义务关系；工期自2011年6月10日至2012年3月23日，共286天；被告应保证该工程顺利验收，但其于2013年6月全部离场,至今未与我方结算，合同总造价9056745元双方认可，该价格为全部施工完总劳务费。被告对第一组证据的真实性没有异议，劳务分包合同双方是2011年11月11日签订的，合同也证明了原告诉请的施工时间与实际开工时间、完工时间不符，不能证明泵送费是由被告承担，这个合同没有约定泵送费由被告承担。除劳务分包合同外原告增加了一部分工程量，现在的证据不充分，暂时被告对这一部分不予主张。本院认为，双方认可合同内容、约定工期、实际工期及被告离场日期，本院予以确认。原告提交的第二组证据：证据1，被告与宋小乔签订协议一份，时间为2012年10月14日，2，民事诉状一份；3，2016冀0984民初3679号民事裁定书一份；4，宋小乔施工量确认单七项；5，宋小乔身份证复印件一份；6，给宋小乔付款凭证五份(金额510000元)。用以证实：宋小乔实际施工费为510000元，除被告认可的宋小乔支取的170000元和宋小乔施工的84360元之外，255640元劳务费也应返还给原告。被告对第二组证据与宋小乔的施工作业协议书、民事诉状、裁定书这三个真实性无异议，对原告的证明目的不认可，因为宋小乔本身是被告的劳务施工人员，这个协议书与原告没有直接的关系。对这组证据之后的工程量确认单、付款凭证被告无法核实真实性，原告与宋小乔之间是否存在其他劳务关系，被告不知情，对证明目的不认可。本院认为，宋小乔与被告代表刘友吉2012年10月14日签订“施工作业协议书”，约定了工程施工细节，2016年10月12日宋小乔向法院起诉要求被告支付剩余的施工费，在被告向其支付该劳务费后宋小乔撤诉，应视为被告对原告主张的宋小乔实际施工量的认可。另有被告四川建城的代理人刘友吉签字确认的施工任务书和工程结算单，能证实宋小乔的实际工程量。在刘友吉签字的该“河间华北油田D区2#3#4#楼装修施工任务书”中记载，宋小乔完成工作项目共724519元，对被告称只认可宋小乔支取170000元和84360元的意见不予采信。对原告的该组证据本院予以确认。原告提交的第三组证据：证据1，广宇公司、建城公司与蔡某签订协议一份(时间为2013年3月13日，D区2号楼)，2，广宇公司与蔡某签订协议一份(时间为2014年3月22日，D区3、4号楼)；3，给蔡某付款凭证七页(金额510000元)，4，证人蔡某出庭作证。证实：四川建城于2013年6月份离场，后该工程由宋小乔、蔡某继续施工，以及未完工部分支付劳务费用，被告认可蔡某的230000元，另外280000元劳务费也应由被告返还给原告。被告认为三方协议真实性没有异议，原告也认可230000元已经从原告劳务费中扣减，其他的协议与本案被告无关，如果蔡某与原告之间存在其他的关系，也与被告无关，与本案无关。本院认为，被告认可的三方协议及款项为本案2号楼扫尾工程，被告于2013年6月份离场，与证人证言能够印证，在被告已离场的情况下，原告为完成3、4号楼的剩余工程与证人签订了作为证据2的协议，并支付了工程款项。结合下文被告提交的证据1，能够证实蔡某实际实施了3、4号楼“未完及修补工程”，被告提交的证据1中所列项目应从刘友吉和宋小乔协议中涉及的工程款中予以扣除，被告只认可自己提供的证据1，而对该证据1的出处“工程名称：华北油田河间矿区D区3-4#楼修补及未完工程”不予认可，又没有其它证据佐证和合理解释。被告对“工程名称：华北油田河间矿区D区3-4#楼修补及未完工程”，即蔡某最后与原告所签的价款280000元的D区3-4#楼修补及未完工程不予认可的质证意见，本院不予采信。对该组证据本院予以确认。原告提交的第四组证据：支付水电费用发票18张，证实：合同中约定水电费用由四川建城负担，但实际是我方支付的，金额为278596.2元，应由被告返还给原告。被告认为水电费这份证据原审出示过，被告只是分包了部分工程，这个水电费不能证明是由被告来使用的，对这组证据以及证明目的被告不予认可。本院认为，合同2页已约定水电费是“非实体性作业”费用，由被告负担。该组证据所列票据缴费人是原告，也确实发生在本案项目施工期间，但不能确定性的证明该组水电费系用于本案具体施工。可待证据充足再行主张。对该组证据的关联性本院不予认定。原告提交的第五组证据：证据1.民事诉状一份；2.中亚公司证明一份；3.民事调解书一份；4.支付泵送费明细一份三页；5.发票20张；证实：合同约定泵送费应由四川建城支付，但实际是我方支付，金额为116802.5元，应由被告返还给原告。被告认为证据真实性无异议，是原告与他人的纠纷，与本案没有关联性。本院认为本案水泥泵送费按合同约定应由被告支付，原告向河间市中亚商品混凝土有限公司购买混凝土的同时已经支付了相关泵送费，有中亚公司出具的票据和明确指向案涉楼房工程的明细为证，该费用应当由被告支付。对该组证据本院予以确认。原告提交的第六组证据：证据1，处罚决定书一份，2，付款凭证一份；证实：因被告原因导致罚款50000元系由原告支付，应由被告返还原告。被告对证据真实性无异议，认为这份证据的内容也证明了原告拖欠被告农民工工资，农民工向甲方来维护自己的权益，对甲方处罚原告有异议，款项不应由本案被告承担，在终审判决中，也没有支持。本院认为，根据合同第2页2.3项“本合同价款中包含……本工程全部劳务人工费。”能够证明原告向被告支付的劳务费中已包括工人工资。案涉业主因工人讨薪聚众上访于2013年1月6日对原告做出处罚，但本案中2012年10月14日被告与宋小乔签定了施工协议书，2013年6月被告最后离场，现有证据不能证明讨薪事件是由被告的工人还是宋小乔的工人造成，对原告该组证据的关联性不予认定。原告提交的第七组证据：(2016)冀0984民初3544号民事判决书一份，证实合同总金额9056745元；部分应由被告支付的已经扣除，上述费用不包含已经扣除部分。原告针对(2016)冀0984民初3544号，(2017)冀09民终2695号这个判决一、二审已经生效，也已经履行完毕。被告认为(2016)冀0984民初3544号判决书真实性没有异议，这份判决也支持了被告的部分诉请，经双方上诉沧州中级人民法院2695号判决书进行终审判决，改判增加支持了本案被告的部分诉讼请求。本院认可该组文书的效力，该文书证明了合同总价款为9056745元，原告已向被告支付了全部应付工程款。关于违约金原告认为，合同总金额900万元，被告违约按总合同5‰计算违约金为450000元。提交的证据，能够充分证实原告为涉案工程多支付的费用，那么多支付的费用即为我方的损失。被告认为原告提供的证据以及后来剩余工程超出竣工期限，原告没有以任何方式向被告主张违约责任，相反证明了原告拖欠被告农民工工资，是原告违约在先，中级人民法院也没有支持，施工日期原告方以及建设单位均有责任，而且因为实际的竣工日期晚于合同的竣工日期，原告并没有受到建设单位的任何惩罚，竣工延期是各方一致认可的。本院认为，拖欠工资问题同上段所述，被告未能提供原告存在违约的证据，不能认定原告存在违约。按合同第6页12.4项第(1)“劳务承包人因自身原因延期交工的，每延误一日，应向劳务发包人支付误工损失5‰违约金，最多不超过合同总金额的5%”的约定，被告已明显延期交工违约，应向原告支付违约金。原告以被告将工程转包主张违约，转包事实已经双方认可，不构成违约。原告主张按合同价款为违约金基数因与合同约定不符，本院不予支持。原告以多支付的劳务费为计算违约金基数的主张，因该款项为原告替被告垫付的劳务费，不能认定为“误工损失”，被告确实违约，原告可在有证据证明“误工损失”后另行主张违约金。原告依据上述理由要求被告支付违约金的主张，本院不予支持。被告提供的证据：1.2014年12月20日原告向被告出具的D区3-4号楼未完修补工程，涉及宋小乔承包范围价款的说明，这份证据证明3-4号楼未完工程为84360元，而且交由蔡某施工，这份证据证明了280000元的费用与事实不符，而且3-4号楼的84360元已经核减了。2.停工报告一份，2011年12月20日，原告向建设单位华北油田河间矿区住房建设管理小组说明，因为气温的因素，要求停工，事实也停工，所以导致部分工程延期完工。上面原告明确的表示，D区1-4号楼都是原告施工的，原告说只承包了2-4号楼与事实不符。3、鉴于原告提交了3544号判决，我们提交二审终审判决，证明双方诉争的劳务纠纷，已经由中级人民法院终审判决。原告认为对于三份证据的真实性没有异议，证据1只涉及到D区3-4号楼宋小乔承包范围，与蔡某施工的无关，并不是D区3-4号楼总的劳务费用，只是一个不合格部分的维修费，并且协议最后一条，只涉及到刘友吉和宋小乔协议的相关内容，不涉及其他内容。对于证据2停工报告，在签订合同时已经考虑到冬季施工问题，另外停工报告期限远远小于被告将工程分包之后的验收竣工期限。对于证据3没有意见，终审只是针对违约金和我方应当给付劳务费80余万元，与本案没有关联性。同时终审中也提出了我方所主张的水电费用、泵送费、不文明施工，以及其他扣款应当减除部分，待提供充分证据后可另行主张。D区1号楼实际施工人是王志光、刘文成，相关的证据，这两个人起诉过劳务费。本院认为，证据1中明确记载“说明只涉及刘友吉与宋小乔协议的相关内容”，系指宋小乔施工不合格项由蔡某修补的部分款项，应从宋小乔工程款中扣除，该说明条目及内容指向原告出具的第三组证据中“华北油田河间矿区D区3-4#楼修补及未完工程”中的部分相关条目，为蔡某与江苏广宇针对3-4#楼工程量所签的协议，被告只认可其中的修补扣款条目，不认可其它施工内容的主张，已如前述，本院不予支持。证据2中明确记载因气温因素冬季停工，不能证明该季节性停工必然导致工期的延误；该案所有证据及陈述均指向2、3、4号楼，没有证据证明原告为1号楼的实际施工方。对该证据的真实性和关联性本院不予认可。对于证据3中(2017)冀09民终2695号民事判决书，系已经生效的法律文书，对其证明效力本院予以认可。该判决书中已认定双方工程总劳务费为9056745元，江苏广宇尚欠四川建城劳务费806664元，江苏广宇其它诉求可另行主张。说明本案原告诉求不必然因“双方诉争的劳务纠纷，已经由中级人民法院终审判决”而终结。原告已经按终审判决履行了欠被告的剩余劳务费，对本应由被告支付的劳务费自然可另行主张。本院对该组证据的真实性、合法性予以认可，对其关联性不予认定。经原、被告举证质证及本院综合评议，现查明：2011年6月10日，原告江苏广宇与被告四川建城签订建设工程施工劳务分包合同一份，合同约定：江苏广宇将其承建的华北油田河间矿区住房建设工程D区2、3、4号住宅楼工程的劳务分包给被告四川建城，建筑面积约18000㎡，合同价款为500元∕每平方米，合计固定合同价款预计900万元。分包工作期限：开工日期2011年6月10日、竣工日期2012年3月23日，共286天。并约定了泵送费、水电费、劳务费、文明施工等由被告负责以及合同价款的支付和违约责任。合同签订后，被告四川建城进场施工，因未按合同约定期限完工，2012年10月14日与宋小乔签订施工作业协议书一份，将涉案工程华北油田河间矿区D区2、3、4号楼未完成的劳务转包给宋小乔，工作期限自2012年10月7日至2012年11月30日。宋小乔未在约定期限完工，2013年3月13日原、被告双方与蔡某签订协议书一份，将涉案工程华北油田河间矿区D区2号楼工程余下劳务转包给蔡某，工程施工工期自2013年3月14日至2013年5月24日，工程价款23万元。2013年7月被告撤离施工现场，原、被告双方未进行最后结算。2014年3月22日原告与蔡某签订河间项目部D区3-4号楼土建清工承包协议一份，将D区3-4号楼土建尾活承包给蔡某施工，工程价款28万元。2014年12月20日原告向被告出具了蔡某施工3-4#楼工程中因修补宋小乔前期施工项目扣减其劳务费的说明。被告因逾期交工构成违约。原告向宋小乔分别于2013年5月27日支付150000元、2013年7月9日支付100000元、2014年1月27日支付200000元、2015年2月13日支付60000元，共计510000元。其中170000元宋小乔施工款及蔡某对宋小乔已交付工程修补款项84360元已从被告劳务费中核减；原告向蔡某分别于2013年5月27日支付100000元、2013年7月9日支付80000元、2013年11月19日支付50000元、2014年6月10日支付50000元、2014年8月27日支付50000元、2015年2月11日支付180000元，共计510000元，230000元已从被告劳务费中核减；原告共支付4624.5方水泥的泵送费116802.5元。原告履行沧州市中级人民法院(2017)冀09民终2695号民事判决书确定的义务后，已经全部支付工程总劳务费9056745元。本院认为，合同双方应当依照约定履行各自的义务。合同2页、15页、16页有关于泵送费由被告负担的约定，被告应予承担。原告已经履行了支付全部劳务费的义务，被告未如期完成合同约定的工程量，未尽工程由他人完成，应承担返还多收取的相关劳务及其它合同约定的费用。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，原告主张被告应按合同约定承担水电费、水泥泵送费、文明施工罚款、他人完成剩余工程量的劳务费等，并提供了相关支付凭证，被告作为负有合同履行义务的当事人，应就原告的主张负有证明已经按合同履行了全部义务的举证责任。被告四川建城没有举证证明其已经支付了合同约定的水电费、水泥泵送费、他人完成剩余工程量的劳务费，且承认存在拖欠工人工资的事实，对原告提出的主张，被告应承担举证不能的后果，因被告于工程竣工前提前离场，双方均认可未进行最后结算，被告以原告主张的票据没有被告签字为由不予认可的主张，本院不予支持。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。原被告双方认可被告提前离场，未进行最后结算，因此存在被告未签字的单据和未共同签署协议的剩余工程，原告已经提供证据证明了宋小乔、蔡某的实际施工量及支付凭证，被告如不能举证证明实际施工量，仅以其未签字确认来抗辩原告的主张，本院不予支持。故此，被告除应支付水泥泵送费116802.5元外，还应当返还原告因被告提前离场向转承包人宋小乔支付的劳务费255640元、向蔡某支付的280000元，以上共计652442.5元，应由被告四川建城返还原告江苏广宇。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告四川省建城劳务开发有限责任公司给付原告江苏广宇建设集团有限公司劳务及其它费用652442.5元。于本判决发生法律效力之日起七日内履行完毕。二、驳回原告江苏广宇建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8700元，由原告江苏广宇建设集团有限公司负担4645元，被告四川省建城劳务开发有限责任公司负担4055元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向沧州市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省沧州市中级人民法院。审判长  孟庆强审判员  张树梧审判员  闫 涛二〇一七年十二月二十五日书记员  王婷婷