上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪01民终13787号上诉人（原审原告）：王贤佩，男，1978年11月27日出生，汉族，户籍地湖南省宜章县，现住上海市松江区。被上诉人（原审被告）：昌硕科技（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区秀沿路**。法定代表人：张天宝，执行董事。委托诉讼代理人：罗颖，女，昌硕科技（上海）有限公司工作。委托诉讼代理人：林仲禹，男，昌硕科技（上海）有限公司工作。上诉人王贤佩因与被上诉人昌硕科技（上海）有限公司（以下简称昌硕公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初51478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。王贤佩上诉请求：撤销原审判决，改判昌硕公司支付王贤佩：1、因工致残十级一次性伤残就业补助金人民币17,817元及一次性工伤医疗补助金17,817元；2、2014年7月5日起至2016年11月期间的医疗药品治疗费1,857.4元、营养费7,300元、交通费1,750.50元。事实和理由：1、前案（2015）浦民一（民）初字第6231号判决书第七页倒数第二行认定“双方劳动关系于2014年11月21日解除”，本案原审判决认定双方解除劳动合同的日期为2014年8月21日，认定事实错误。2、（2015）浦民一（民）初字第6231号认定双方劳动关系于2014年11月21日解除，该解除日期的认定违背了王贤佩在该案第三次庭审中提出的“请求延续劳动合同”的请求。王贤佩不服该判决提起上诉，请求确认双方劳动合同应延续至工伤鉴定明确之后，但二审法院认为该请求未经仲裁前置而予以驳回。王贤佩对此不服已向上海市高级人民法院提起申诉。3、根据《上海市劳动合同条例》的规定，劳动者患职业病、因工负伤，被确认为部分丧失劳动能力，用人单位按照规定支付伤残就业补助金的，劳动合同终止。本案昌硕公司并未支付伤残就业补助金，且系违法解除劳动合同，故王贤佩要求昌硕公司按照支付伤残就业补助金的时间作为劳动合同终止时间。4、因昌硕公司主观过错，既未为王贤佩申报工伤，又拒绝在王贤佩的个人申请表上加盖公章。王贤佩要求法院判决昌硕公司支付2014年7月5日起至仲裁、诉讼期间的医疗药品治疗费、营养费、交通费。其中营养费按上海市最低标准每天20元计算两年。交通费包括王贤佩2014年8月起工伤维权三年半以来22个案号的案件，以每个案号3次往返，每次20元；16次医疗就诊记录，每次20元；因客观原因，王贤佩2014年8月至今被迫从徐汇区的临时居住地多次搬家，法律文书都是到法院签收所发生的交通费；2017年1月王贤佩不得已从徐汇区搬至浙江省义乌市暂住及从义乌回老家签收法律文书所发生的交通费。综上，请求二审法院支持王贤佩的上诉请求。昌硕公司辩称，不同意王贤佩的上诉请求。请求驳回上诉，维持原判。王贤佩向原审法院起诉请求:1、昌硕公司向王贤佩支付因工致残十级一次性伤残就业补助金人民币17,817元及一次性工伤医疗补助金17,817元；2、昌硕公司向王贤佩支付2014年7月5日起至2016年11月期间的医疗药品治疗费1,857.4元、营养费7,300元、交通费1,750.50元。原审法院认定事实：王贤佩于2013年7月4日进入昌硕公司处工作，双方签订了期限从2013年7月4日至2015年7月3日止的《劳动合同》。2014年7月5日王贤佩工作期间搬运货物导致腰部受伤。2014年8月18日王贤佩向昌硕公司提出请假后休息，昌硕公司于2014年8月21日将王贤佩的员工智能识别卡关闭，并以王贤佩连续三天旷工为由认定王贤佩自行解除劳动合同。为此，王贤佩于2014年10月31日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求判令昌硕公司支付王贤佩违法解除劳动合同赔偿金等，经裁决对王贤佩的请求不予支持，王贤佩不服，向原审法院提出起诉，2016年7月12日，原审法院作出（2015）浦民一（民）初字第6231号民事判决书，判决昌硕公司支付王贤佩违法解除劳动合同赔偿金7,898.04元等。判决后，王贤佩、昌硕公司均不服，分别提起上诉，上海市第一中级人民法院于2017年3月3日作出驳回上诉，维持原判的终审判决。2015年5月29日，上海市浦东新区人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定王贤佩工作期间受到的事故伤害为工伤。昌硕公司不服，提起行政复议。上海市人力资源和社会保障局于2015年8月31日作出维持工伤决定书的行政复议决定书。昌硕公司不服提起行政诉讼，原审法院于2015年11月3日作出（2015）浦行初字第536号行政判决书，判决驳回昌硕公司的全部诉请。该案上诉后，上海市第一中级人民法院于2016年3月8日作出（2016）沪01行终13号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。2016年4月29日上海市浦东新区劳动能力鉴定委员会出具“初次（复查）鉴定结论书”，认定王贤佩的腰突症为因工致残程度十级。2017年3月23日，王贤佩向上海市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁令昌硕公司支付王贤佩：1、一次性伤残就业补助金17,817元、一次性工伤医疗补助金17,817元；2、2014年7月5日起至诉讼期间的医疗药品治疗费1,857.40元、营养费7,300元、交通费1,750.50元。2017年5月26日，该仲裁委员会作出仲裁裁决，裁令昌硕公司支付王贤佩一次性伤残就业补助金15,108元、一次性工伤医疗补助金15,108元,2014年7月5日起至2016年4月29日劳动能力鉴定结论之日的医疗费777.38元。王贤佩不服，诉至原审法院。原审法院另查明，昌硕公司为王贤佩缴纳了2013年7月至2014年8月的社会保险。原审审理中，王贤佩还提供了：1、门急诊收费票据，证明王贤佩支出的医药费及药店购药费用金额；2、交通卡充值发票、火车票，证明王贤佩回老家的交通费情况。昌硕公司对证据1真实性无异议，但认为昌硕公司仅应承担经核定进入医保部分的金额；对证据2真实性无异议，但认为王贤佩并非经过相关部门批准，自行前往外地，交通费用昌硕公司不应承担。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，法院生效判决已认定王贤佩、昌硕公司的劳动关系于2014年8月21日解除，昌硕公司应当按照2013年上海市职工平均工资支付王贤佩因工致残十级的一次性伤残就业补助金，王贤佩主张按2015年上海市职工平均工资支付该款项，缺乏法律依据，原审法院难以支持。王贤佩、昌硕公司劳动关系解除后，昌硕公司应配合王贤佩向工伤保险基金申领一次性工伤医疗补助金，一次性工伤医疗补助金计发基数亦与一次性伤残就业补助金一致。王贤佩主张按2015年上海市职工平均工资支付该款项，缺乏法律依据，昌硕公司亦未对仲裁该项裁决结果提出异议，原审法院依据仲裁裁决金额予以判明。昌硕公司应当支付王贤佩一次性伤残就业补助金15,108元、一次性工伤医疗补助金15,108元。昌硕公司虽为王贤佩缴纳了2013年7月至2014年8月的社会保险费，但王贤佩2014年7月5日发生后，昌硕公司并未自工伤发生之日起三十内为王贤佩申请工伤认定。2014年8月21日，昌硕公司虽与王贤佩解除劳动合同，但系违法解除，此后，昌硕公司即停止为王贤佩缴纳社会保险，结合本案情况，原审法院对王贤佩要求昌硕公司承担至其劳动能力鉴定结论作出之日的工伤医疗待遇的主张，予以采纳，对此后要求昌硕公司承担的医疗费待遇，原审法院不予支持。结合王贤佩提供的医疗费单据，经核算，昌硕公司应当支付王贤佩2014年7月5日至2016年4月29日医疗费787.38元。因王贤佩工伤期间并未住院治疗，且王贤佩未提供工伤保险经办机构准许其在外省市就医的证据，故王贤佩要求昌硕公司支付营养费、交通费的请求，缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十三条第一款第（三）项、第三款的规定，原审法院于2017年9月12日作出判决：一、昌硕科技（上海）有限公司应自判决生效之日起十日内支付王贤佩一次性伤残就业补助金15,108元、一次性工伤医疗补助金15,108元；二、昌硕科技（上海）有限公司应自判决生效之日起十日内支付王贤佩2014年7月5日至2016年4月29日医疗费787.38元；三、驳回王贤佩的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。二审审理中，王贤佩向本院补充提交如下证据材料：1、投诉件处理回复情况登记表、收条、退工信息，证明王贤佩于2014年12月8日收到离职证明，之前生效判决确认的双方劳动关系解除时间为2014年11月21日不属于笔误；2、2014年7月21日告知单，旨在证明王贤佩到外地就医需工伤经办机构同意的前提是工伤认定已被受理，而昌硕公司没有为王贤佩申报工伤，故王贤佩回老家治疗的交通费应由昌硕公司承担。昌硕公司对于王贤佩提交的上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可。鉴于上述证据与本案争议缺乏关联性，故对上述证据在本案中的证明力本院不予确认。本院另查明，前案（2015）浦民一（民）初字第6231号判决书第七页第二行表述“被告（昌硕公司）以原告（王贤佩）自行解除劳动合同为由，于2014年8月21日将原告的员工智能识别卡权限关闭，导致双方劳动合同于该日解除，不符合相关法律规定”；同页倒数第二行表述“双方劳动关系于2014年11月21日解除，但被告未于十五日内为原告办理退工手续，也未在办理网上退工后及时向原告送达退工证明，影响了原告领取相关失业保险金的待遇，故被告应按照失业保险金的标准向原告支付2014年9月5日至2014年11月20日期间延误退工损失2,837.34元”。上述事实，有（2015）浦民一（民）初字第6231号判决书在案佐证。本院认为，本案的争议焦点一是王贤佩主张的一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的计算标准。根据《上海市工伤保险实施办法》第四十一条第一款第（二）项的规定，劳动合同期满终止，或者工伤人员本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。七级伤残的，分别为12个月的上年度全市职工月平均工资……十级伤残的，分别为3个月。故该争议焦点实际涉及的是对王贤佩与昌硕公司劳动合同解除时间的认定。王贤佩认为双方劳动关系应延续至昌硕公司支付一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金之时，即双方劳动关系应一直延续。对此本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。根据上述规定，在用人单位违法解除劳动合同的情况下，劳动者可以选择继续履行劳动合同或不继续履行劳动合同，由用人单位支付赔偿金，但不能同时主张，而只能选择其一。根据前案的生效判决，王贤佩在昌硕公司解除劳动合同后，已选择了要求昌硕公司支付违法解除劳动合同赔偿金，并已得到法院的支持。虽然王贤佩在前案审理中曾向一审法院表示要求劳动关系存续至工伤伤残鉴定之后，但由于劳动争议案件需先经仲裁裁决后才能向法院起诉的特殊性，在王贤佩前案仲裁时主张赔偿金的请求已得到仲裁委支持的前提下，王贤佩已无法在一审诉讼时再变更请求为要求恢复劳动关系。故根据前案生效判决，双方的劳动关系应认定已于2014年解除。至于具体解除时间是2014年8月21日还是2014年11月21日，前案（2015）浦民一（民）初字第6231号判决书第七页第二行与同页倒数第二行的表述有冲突，倒数第二行虽表述“双方劳动关系于2014年11月21日解除”，但从该页第二行的表述及之后原审法院认定的延误退工损失起算时间来看，应认定前案一审法院确认的王贤佩与昌硕公司解除劳动合同时间为2014年8月21日，第七页倒数第二行关于“双方劳动关系于2014年11月21日解除”的表述系笔误。鉴此，由于双方的劳动关系已于2014年8月21日解除，原审法院适用解除前上年度全市职工月平均工资，即2013年本市职工月平均工资标准计算王贤佩的一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，并无不当。王贤佩要求按照2015年本市职工月平均工资标准计算一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的上诉请求，本院难以支持。本案的争议焦点二是昌硕公司是否应支付王贤佩营养费、交通费。首先，关于营养费。《上海市工伤保险实施办法》并未规定用人单位需支付工伤人员营养费。假如王贤佩所主张的每天20元的营养费是指由工伤保险基金承担的住院伙食费的话，也只有在工伤人员住院时才享有。王贤佩并未住院治疗，故也不存在住院伙食费。王贤佩要求昌硕公司支付营养费的上诉请求，本院不予支持。其次，关于交通费。《上海市工伤保险实施办法》第三十五条规定，经本市定点医疗机构出具证明，报社保经办机构同意，工伤人员到外省市就医的，由工伤保险基金按照规定的标准支付食宿费，交通费按照社保经办机构核定的交通工具乘坐费用实报实销。王贤佩称其到外省市就医发生交通费，但并未提供本市医疗机构出具的其需到外省市就医的证明。且从王贤佩实际主张的交通费组成来看，也不属于《上海市工伤保险实施办法》所规定的交通费项目。故对王贤佩主张的交通费本院亦难以支持。另关于医疗费的争议，原审法院在查明事实的基础上已经充分阐述了对当事人该项诉讼请求支持与否的理由，本院经审核，并无不当，不再赘述。综上所述，王贤佩的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判（不包括不予处理部分）。二审案件受理费人民币10元，由上诉人王贤佩负担。本判决为终审判决。审判长  郑东和审判员  韩东红审判员  徐 焰二〇一七年十二月十一日书记员  吴怡聂附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……