.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}   甘肃省靖远县人民法院   刑事裁定书   （2017）甘0421刑再3号   原公诉机关靖远县人民检察院。   原审被告人张振学，男，1986年4月13日出生，甘肃省靖远县人，汉族，初中文化，农民，家住靖远县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月31日被抓获，2016年1月9日被刑事拘留，同年1月28日被逮捕，同年5月17日因犯诈骗罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金30000元，现在靖远县司法局接受社区矫正。   辩护人周巍峰，甘肃祖历人律师事务所律师。   靖远县人民检察院指控被告人张振学诈骗一案，本院于2016年5月17日作出（2016）甘0421刑初90号刑事判决。该判决发生法律效力后，白银市人民检察院认为对被告人张振学判处缓刑不当，且相关审判人员办理案件过程中有受贿行为，于2016年11月10日以甘白检公诉审刑抗（2016）3号刑事抗诉书向白银市中级人民法院按照审判监督程序提出抗诉。白银市中级人民法院于2016年12月13日作出（2016）甘04刑抗3号刑事再审决定书决定：指令甘肃省靖远县人民法院另行组成合议庭对本案进行再审；本案再审期间不停止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。靖远县人民检察院检察员李勤出庭履行职务，原审被告人张振学及其辩护人周魏峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原审认定，2012年8月左右，被告人张振学在无任何办学资质的情况下，购买了两辆汽车（一辆大卡车，一辆桑塔纳轿车）在××县。2012年11月至2014年4月，张振学以花钱为他人办驾照为由，多次骗取多人钱财总计63100元，其中骗取张某25000元、顾某16000元、顾某26000元、周某25000元、周某35000元、尚某5000元、包某4000元、包正宝5000元、包正琦2800元、马志硕4300元、吕军旺2800元、陈万娜2200元、王世明3000元、贾存吉20**元、叶丙科3000元、路永平2000元，被骗钱财除向挂靠驾校交纳一部分报名费外，剩余被张振学挥霍。2015年4月张振学失去联系，多名被害人均上门要求退钱，张振学的父亲退还了部分被害人钱财。2015年12月31日，张振学被江苏省昆山市公安局民警抓获，后张振学的亲属赔偿了被害人的全部经济损失，并取得被害人的谅解。   原审认定的上述事实，有以下证据证明：受案登记表、被害人张某2、顾某1、周某2、周某3、尚某、包某等人的陈述、证人王某、李某2、张某3、周某4、宋某的证言、挂靠学员名单、收据、谅解书、抓获经过、被告人张振学的供述及其户籍证明等。   原审认为，被告人张振学以非法占有为目的，以隐瞒真相欺骗的手段，骗取公民财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人张振学犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以支持。被告人张振学能自愿认罪，依法可以从轻处罚。鉴于案发后被告人张振学的亲属退还了全部赃款，并取得被害人的谅解，对被告人张振学可以酌情从轻处罚。公诉机关建议对被告人张振学在有期徒刑三年至四年之间量刑，并处罚金的意见适当，予以采纳。根据被告人张振学的犯罪性质、情节及其悔罪态度，对其适用缓刑不致再危害社会，对其可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款的规定，判决：被告人张振学犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金30000元。   判决生效后，白银市人民检察院按照审判监督程序向白银市中级人民法院提出抗诉。白银市人民检察院抗诉提出，该判决适用缓刑不当，且审判人员办理案件过程中有受贿行为，在本案审理期间，审判长叶生旺收受张振学委托马得广送的3000元人民币。为维护司法公正，准确惩治犯罪，对本院（2016）甘0421刑初90号刑事判决书提出抗诉，请依法判处。   再审中原公诉机关意见,被告人张振学以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究被告人张振学的刑事责任，诈骗金额应认定63100元。建议对被告人张振学在有期徒刑三年至四年之间量刑，并处罚金。   再审中原审被告人张振学辩称，没有收叶丙科的钱，收马志硕2300元，周某2、周某3、尚某三人的钱是李某2给的，实际收14000元，其给李某21000元回扣。   辩护人认为，第一，对张振学应当以骗取他人钱财18900元定罪量刑。案发前家属主动退还的15000元，不能按照犯罪定论；张振学交到驾校的21200元不能认定诈骗；案发前张振学已将贾存吉的2000元退还，贾存吉的2000元不能认定为诈骗；张振学不认可周某21000元、马志硕2000元、叶丙科3000元，共计6000元，没有证据证明的情况下，应当不能认定。第二，张振学有投案自首情节，依法减轻处罚。张振学归案之前只有张某2一人报案，其余被害人是听到张振学被抓获后，到公安机关报案的，张振学归案后能够如实供述自己的犯罪事实，供述公安机关没有掌握的犯罪事实，其行为属于自首。第三，张振学归案后家属全部退赔了赃款，并取得了被害人的谅解，可酌定从轻处罚。故依法宣告被告人张振学缓刑是正确的。   经再审查明，2012年8月左右，被告人张振学在无任何办学资质的情况下，购买了两辆汽车（一辆大卡车，一辆桑塔纳轿车）在××县。2012年11月至2014年4月，张振学以花钱为他人办驾照为由，多次骗取多人钱财总计63100元，其中骗取张某25000元、顾某16000元、顾某26000元、周某25000元、周某35000元、尚某5000元、包某4000元、包正宝5000元、包正琦2800元、马志硕4300元、吕军旺2800元、陈万娜2200元、王世明3000元、贾存吉20**元、叶丙科3000元、路永平2000元，被骗钱财除向挂靠驾校交纳一部分报名费外，剩余被张振学挥霍。2014年经贾存吉多次催要，张振学给贾存吉退还2000元。2015年4月张振学失去联系，多名被害人均上门要求退钱，张振学的父亲给被害人顾某1、顾某2（二人系父子）退还10000元，给包某退还2000元，给包正琦退还1000元，给吕军旺退还2000元。2015年12月31日，张振学被江苏省昆山市公安局民警抓获，后张振学的亲属赔偿了被害人的全部经济损失，并取得被害人的谅解。   证实以上事实的书证、被害人陈述、证人证言、挂靠学员名单、收据、谅解书、抓获经过、被告人张振学的供述及其户籍证明等证据已经原审庭审举证、质证，再审予以确认。   本院认为，被告人张振学以非法占有为目的，以隐瞒真相欺骗的手段，骗取公民财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。本案中，被害人张某2于2015年10月12日报案，公安机关经调查取证，将被告人张振学列为在逃犯，上网追逃。2015年12月31日张振学被昆山市公安局陆家派出所以在逃人员的身份将其抓获，因该诈骗行为已被通辑，不属公安机关没有掌握的犯罪事实，故不能认定被告人张振学的行为属自首。根据张振学在侦查阶段的供述及原审庭审中对被害人陈述均没有异议的质证意见，故被告人张振学的辩解意见及辩护人关于对张振学应当以骗取他人钱财18900元定罪量刑，且其行为属于自首的辩护意见与已查明的事实不符，不予采信；其辩护人认为张振学归案后家属全部退赔了赃款，并取得了被害人的谅解，可酌定从轻处罚的意见，符合法律规定，予以采纳。根据被告人张振学的犯罪性质、情节及其悔罪态度，对其适用缓刑不致再危害社会，对其可以适用缓刑。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。抗诉机关的抗诉理由不能成立，其抗诉意见，不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款（一）项的规定，裁定如下：   维持本院（2016）甘0421刑初90号刑事判决。   如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或者直接向甘肃省白银市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。   审 判 长 贾小平   代理审判员 武永生   代理审判员 马晓云     二○一七年十二月二十六日   书 记 员 马国娴