河北省张北县人民法院民 事 判 决 书（2017）冀0722民初2271号原告(反诉被告):张北县住房和城乡规划建设局，住所地河北省张北县张北镇永春南大街40号，统一社会信用代码11130722MB1116451Y。法定代表人：粟占海，该局局长。委托诉讼代理人：马振东，该局员工。委托诉讼代理人：任文蒲，河北吴万友律师事务所律师。被告（反诉原告）：张北金鼎房地产开发有限公司，住所地河北省张北县二〇七线（张化公路交汇处）路西，统一社会信用代码911307227387298428。法定代表人：李建英，该公司董事长。委托诉讼代理人：李全才，河北环北律师事务所律师。原告(反诉被告)张北县住房和城乡规划建设局（以下简称张北住建局）与被告（反诉原告）张北金鼎房地产开发有限公司（以下简称金鼎房开公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，张北住建局的委托诉讼代理人马振东、任文蒲，金鼎房开公司的委托诉讼代理人李全才到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张北住建局向本院提出诉讼请求：要求金鼎房开公司返还超付的工程款9337254元并承担诉讼费用。事实和理由：2009年至2010年期间，原告按照张北县委、县政府的安排部署与被告签订协议，将张北县城区道路及市政工程等十一项工程总承包给被告建设施工。被告用张家口市飞朗工程有限公司、张家口市旺达建筑安装工程有限责任公司名义具体签约施工并收预付款。双方约定，工程最终决算以审计后的审定价为准，被告确认共收到原告预付施工资金11446.5万元。上述十一项工程经审计工程款为10512.7746万元，故要求被告返还超付的工程款933.7254万元。金鼎房开公司辩称，我公司承包了原告的十一项市政工程属实，其中第一、二、三项工程系使用我公司资质承包，第四、五、六、七、八、九、十一项工程系借用张家口飞朗工程有限公司资质承包，第十项工程系借用张家口市旺达建筑安装工程有限公司资质承包，我公司承建的十一项工程均是按照审计价格进行结算。我公司对原告委托相关部门出具的第四、五、七项工程的审计结果不认可，故双方对于这三项工程未作出最终结算，要求对这三项工程委托审计机构重新审计，并按照审计结果确定工程价款。原告和我公司签订了招商垫资代建合同，原告给付的工程款除部分现金外全部以土地出让的方式给付，且约定我公司可享受《张北县城市建设招商引资优惠办法》的优惠政策，并享受土地竞标价10%的优惠，我公司取得挂牌土地共支出土地出让金12381.0018万元，但并未享受到土地竞标价的10%即1238.10018万元的优惠和其他优惠政策。我公司承包的第四、五项工程为道路房屋拆迁和道路建设捆绑垫资代建，我公司在2009年至2010年共交张北县财政局拆迁资金3265万元，依合同约定该代垫资金利息为326.5万元，2011年政府只给结算了58.0888万元的利息，尚有268.4112万元的垫付资金利息未付。综上，我公司不仅未多拿到工程款，反而是原告拖欠我公司的工程款。金鼎房开公司向本院提出反诉请求：要求张北住建局给付工程款572.78588万元并承担诉讼费用。事实和理由：2009年至2010年期间，我公司以本公司资质和借用张家口飞朗工程有限公司、张家口市旺达建筑安装工程有限公司资质与张北住建局签订了合同，承包了该局发包的十一项市政工程，双方约定工程款最终以决算审计后的审定价为准。后我公司进行施工并收取了预付款。现因我公司对十一项市政工程中的三项存有异议，且按照双方签订的招商垫资代建合同的约定，我公司并未享受相应的优惠及垫资的利息未能全部给付，故提出以上反诉请求。张北住建局对金鼎房开公司的反诉辩称，《张北县道路建设招商垫资代建合同》中“享受土地竞标价10%的优惠价”的条款属于无效条款，因为《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》和《财政部国土资源部中国人民银行关于印发〈国有土地使用权出让收支管理办法〉的通知》规定，任何地区、部门和单位都不得以“招商引资”、“旧城改造”、“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入，实行“零地价”甚至“负地价”，或以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入，也不得违反规定通过签订协议等方式，将应缴地方国库的土地出让收入由国有土地使用权受让人直接将征地和拆迁补偿费支付给村集体经济组织或农民等。所以上述合同条款因违反法律行政法规的强制性规定而无效，但合同的其他条款仍有效。我局无权决定和实施土地使用权出让金的收取，更无权减免应收额。对于垫资利息虽有框架协议，但没有数额、利率、期限的约定，金鼎房开公司垫资未与我局或通过我局办理过任何手续，我局不知其垫资多少也不知利息怎样约定和计算的。综上，金鼎房开公司对我局的反诉不能成立，请驳回其反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年4月10日，张北住建局（甲方）与金鼎房开公司（乙方）签订了《张北县道路建设招商垫资代建合同》，合同约定，张北住建局按照县委、县政府的安排部署，对2009年城区道路拆迁、建设工程实行打捆招商，招商方式为道路房屋拆迁与道路建设捆绑垫资代建。工程名称为兴和西路、永春街南延、医药公司南辅道道路工程。项目决算总价由道路拆迁资金、拆迁资金利息、道路建设资金共同组成，其中道路拆迁资金及利息以银行交款单为准，道路建设资金以决算审计后的审定价为准。项目付款形式为土地出让，挂牌时间为工程结算审计后。项目建设开工时间为2009年4月15日，竣工时间为2009年7月5日。甲方负责办理土地征用、土地挂牌出让、施工许可、组织图纸会审、技术交底、施工现场周围地下管线和邻近建筑物、构筑物等事宜协调处理工作，甲方在合同规定期限内挂牌出让土地，并办理相关手续。乙方承担施工图及设计变更的全部施工内容，并接受工程监理的全过程施工监理。乙方代建的道路建设工程按时完成，工程质量合格，可享受张北县人民政府出台的《张北县城市建设招商引资优惠办法》。经审计等部门工程决算审计后的建设项目总价（道路拆迁资金＋拆迁资金利息＋道路建设资金）可作为乙方参加竞买土地的保证金或土地成交价。土地出让挂牌时，乙方享有同等竞标购买土地的优先权。竞买土地成交，土地出让金与建设项目总价进行结算，多退少补。合同同时约定了甲乙双方其他的责任与权利。2010年4月14日，张北住建局（甲方）与金鼎房开公司（乙方）签订了《2010年张北县市政道路建设招商垫资代建框架协议》，合同约定，张北住建局按照县委、县政府的安排部署，对2010年城区道路建设实行道路拆迁、道路建设打捆招商，招商方式为道路房屋拆迁与道路建设捆绑垫资代建。工程名称为兴石路、天主教堂南支路、永义街道路给排水、亮化工程。项目决算总价由道路拆迁资金、道路建设资金共同组成，其中道路拆迁资金按300万元/公里计算，并以银行交款单或县财政局出具凭证为准，道路建设资金以工程决算审计后的审定价为准。项目付款形式为土地出让，挂牌时间为工程竣工验收合格后，挂牌地块亩数与工程结算总价多退少补。项目建设开工时间为2010年4月20日，竣工时间为2010年6月30日。甲方负责组织图纸会审、技术交底、施工现场、周围地下管线和邻近建筑物、构筑物等事宜协调处理工作，甲方负责协调办理土地挂牌出让等相关手续。乙方承担施工图及设计变更的全部施工内容，并接受工程监理的全过程施工监理。乙方代建的道路建设工程按时完成，工程质量合格后可享受张北县人民政府《张北县城市建设招商引资优惠办法》，并享受土地竞标价10%的优惠价。合同同时约定了甲乙双方其他的责任与权利。上述合同签订后，金鼎房开公司借用张家口市飞郎工程有限公司（以下简称飞郎公司）和张家口市旺达建筑安装工程有限责任公司（以下简称旺达公司）的资质，并以飞郎公司和旺达公司的名义，就《张北县道路建设招商垫资代建合同》和《2010年张北县市政道路建设招商垫资代建框架协议》中约定的项目工程中的11项具体建设工程与张北住建局签订了相关的建设工程施工合同。金鼎房开公司对11项0建设工程组织施工并完工交付后，张北住建局委托审计单位对各项工程的工程价款进行了审核，且张北县审计局对各项工程的工程价款进行了审计复核。11项建设工程及工程价款的审核结果如下：1.金鼎房开公司以飞朗公司名义承建的张北县兴和路等六项路灯工程，2009年6月28日开工，2009年10月15日完工。2009年12月15日，张家口华鑫建筑工程造价鉴审有限公司（以下简称华鑫造价公司）对工程价款进行了审核并出具了审核报告，审核结果为：该工程结算送审总价为226659元，审定造价为181807元，审减额为44852元。2010年1月5日，张北县审计局对上述审核结果进行了复核审计，复核审计结果与上述审核结果一致。金鼎房开公司以飞朗公司名义承建的张北县张库大道铺便道砖（白云酒楼－保险公司）亮化工程，2009年10月10日完工。2010年12月1日，张家口中实工程造价鉴审有限责任公司对工程价款进行了审核并出具了审核报告，审核结果为：该工程结算送审总价为361910.4元，审定总价为324653.76元，审减额为37256.64元。2010年12月6日，张北县审计局对上述审核结果进行了复核审计，复核审计结果与上述审核结果一致。金鼎房开公司以飞朗公司名义施工的张北县建安路、张库大道、南山公路、福安小区打扫卫生工程，2009年10月8日开工，2009年10月13日完工。2010年5月14日，华鑫造价公司对工程价款进行了审核并出具了审核报告，审核结果为：该工程结算送审总价为70843元，审定总价为70795元，审减额为48元。2010年6月20日，张北县审计局对上述审核结果进行了复核审计，复核审计结果与上述审核结果一致。金鼎房开公司以飞朗公司名义承建的张北县永春南街南延段城市道路新建工程，2009年4月25日开工，2009年7月10日完工。2011年6月3日，张家口建信工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称建信咨询公司）对工程价款进行了审核并出具了审核报告，审核结果为：该工程结算送审总价为14863822.11元，审定总价为8672597元，审减额为6191225.11元。2011年6月9日，张北县审计局对上述审核结果进行了复核审计，复核审计结果与上述审核结果一致。金鼎房开公司以飞朗公司名义承建的张北县兴和西路城市道路新建工程，2009年4月25日开工，2009年7月10日完工。2011年6月3日，建信咨询公司对工程价款进行了审核并出具了审核报告，审核结果为：该工程结算送审总价为11056322.04元，审定总价为5569942元，审减额为5486380.04元。2011年6月9日，张北县审计局对上述审核结果进行了复核审计，复核审计结果与上述审核结果一致。金鼎房开公司以飞朗公司名义承建的张北县博物馆路工程（2010年10月10日开工，2010年11月15日完工），张北县永春南路辅路（南门口段）工程（2009年7月24日开工，2009年8月9日完工）。2011年12月22日，张北县审计局对工程价款进行了审计并出具了审计报告，审计结果为：工程结算送审价为1612253元，审定价为1391228元，审减额为221025元。金鼎房开公司以飞朗公司名义承建的张北县强电入地土建工程第一标段工程，2009年5月9日开工，2009年11月25日完工。2011年6月3日，建信咨询公司对工程价款进行了审核并出具了审核报告，审核结果为：该工程结算送审总价为12895835.08元，审定总价为8448188元，审减额为4447647.08元。2011年6月9日，张北县审计局对上述审核结果进行了复核审计，复核审计结果与上述审核结果一致。金鼎房开公司以飞朗公司名义承建的张北县道路建设工程四标段工程、张北县天主教堂南支路道路工程、张北县永义街道路给排水及亮化建设工程，2010年4月29日开工，2010年6月30日完工。建信咨询公司对张北县道路建设工程四标段工程的工程价款进行了审核，审核结果为：工程结算送审总价为25811830.38元，审定总价为22591569元，审减额为3220261.38元，对张北县永义街道路给排水及亮化建设工程的工程价款进行了审核，审核结果为：工程结算送审总价为20906988元，审定总价为16932654元，审减额为3974334元；华鑫造价公司对张北县天主教堂南支路道路工程的工程价款进行了审核，审核结果为：工程结算送审总价为11596336元，审定总价为10331664元，审减额为1264672元。2014年7月27日，张北县审计局对上述审核结果进行了复核审计，复核审计结果与上述审核结果一致。金鼎房开公司以飞朗公司名义承建的张北县顺达汽配城东支路道路工程，2010年10月开工，2011年8月完工。2012年12月3日，张家口卓正工程建设监理有限公司（以下简称卓正监理公司）对工程价款进行了审核并出具了审核报告，审核结果为：该工程结算送审总价为1349255元，审定总价为1306002元，审减额为43253元。2014年7月27日，张北县审计局对上述审核结果进行了复核审计，复核审计结果与上述审核结果一致。金鼎房开公司以旺达公司名义承建的张北县永义街、永春北街、兴石路西段、察哈尔大街、西外环、中都大街六条道路的强电入地工程，2010年6月15日开工，2010年8月15日完工。2012年12月3日，卓正监理公司对工程价款进行了审核并出具了审核报告，审核结果为：该工程结算送审总价为32773347元，审定总价为29019934元，审减额为3753413元。2014年7月27日，张北县审计局对上述审计结果进行了复核审计，复核审计结果与上述审计结果一致。金鼎房开公司以飞朗公司名义承建的张北县城区内零星维修工程，2011年4月6日开工，2011年8月6日完工。2012年1月12日，张北县审计局对工程价款进行了审计并出具了审计报告，审计结果为：工程送审价为302540元，审定价为286711.92元，审减额为15828.08元。上述11项建设工程的工程价款经审计后的审定价合计10512.774568万元。2017年9月14日，经张北住建局与金鼎房开公司进行核对，张北住建局在2010年12月29日至2012年1月19日期间，共支付金鼎房开公司工程款11446.5万元。2011年5月31日，金鼎房开公司向张北县土地储备中心缴纳张北县兴华东路南侧、中都大街西侧28.1亩地块的土地出让金1656.58万元，缴纳张北县私立一中南侧、建材城北侧159.03亩地块的土地出让金7175.33万元，缴纳张北县张库大街西侧、建材城北侧37.8亩地块的土地出让金1604.59万元；2012年2月25日，金鼎房开公司向张北县土地储备中心缴纳张北县张库大街西侧、建材城北侧37.8亩地块的土地出让金1395.41万元。2009年3月9日，张北县人民政府关于《张北县城市建设招商引资优惠办法》中，关于张北县城市建设招商引资优惠办法的适用范围为：（一）2009年城市道路拆迁、打通垫资建设项目；（二）2009年实施东拓南延战略投资项目（含房地产开发项目）；（三）2009年县政府批准的其它公益性基础设施全额垫资建设项目。并确定了对县城区道路拆迁、打通建设工程实行打捆招商，拆迁工作由县政府负责实施，对拆迁先期给予垫资的投资商给予补偿，投资回报率为投资额国家一年期贷款基准利率的130%等有关政策。2009年12月18日，《张北县人民政府县长办公会议纪要》记载：同意对宏怡佳苑小区西侧，师范路小学东侧，师范路小学北侧，建材城西侧、私立一中南侧、永春南街东侧，兴华东路北侧、顺诚小区西侧宗地和兴华东路南侧、顺达东苑小区西侧等七宗土地进行公开挂牌出让。2008年、2009年垫资拆迁、修路的单位和个人可优先挂牌，以土地出让金抵顶其工程款，对于2009年抵顶部分按土地挂牌出让金的90%计算（优惠10%）,为了考虑地块的整体出让，挂牌面积的出让金多于打捆项目资金，超出部分仍按土地挂牌价计算，不足部分可继续挂牌抵顶。本院认为，张北住建局与金鼎房开公司签订的《张北县道路建设招商垫资代建合同》和《2010年张北县市政道路建设招商垫资代建框架协议》系当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，均为合法有效的合同。金鼎房开公司作为上述合同的道路房屋拆迁与道路建设捆绑垫资代建方借用有资质的建筑施工企业名义与张北住建局就涉案的11项建设工程签订的建设工程施工合同违反了法律、行政法规的强制性规定，故涉案的11项建设工程的建设工程施工合同为无效合同。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案11项建设工程已竣工交付，张北住建局支付了工程价款，且张北住建局与金鼎房开公司在《张北县道路建设招商垫资代建合同》和《2010年张北县市政道路建设招商垫资代建框架协议》中约定，道路建设资金以工程决算审计后的审定价为准，故张北住建局作为发包人有权请求按照合同约定结算工程价款。庭审中，张北住建局对11项建设工程价款的审定价无异议，金鼎房开公司对第1项、第2项、第3项、第6项、第8项、第9项、第10项、第11项建设工程价款的审定价无异议，但主张对第4项、第5项、第7项建设工程价款的审定价不予认可，并申请对三项建设工程的造价进行鉴定。经查，金鼎房开公司虽在庭审中陈述，在收到审计报告后给张北住建局写过请示，但未提供证据证明，且金鼎房开公司在举证期限内未提出鉴定申请，故对金鼎房开公司主张不予采信，对其申请不予准许。综上，审计单位对11项建设工程价款的审计结论真实有效，双方应以审计单位对工程价款审计后的审定价作为工程价款的结算依据，即以审定价10512.774568万元结算工程款，故金鼎房开公司对其多收取的工程款933.7254万元应予返还。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。双方当事人在张北县人民政府作出《张北县城市建设招商引资优惠办法》之后，签订了《张北县道路建设招商垫资代建合同》，并约定，项目决算总价由道路拆迁资金、拆迁资金利息、道路建设资金共同组成，其中道路拆迁资金及利息以银行交款单为准。乙方工程质量合格，可享受张北县人民政府出台的《张北县城市建设招商引资优惠办法》，且在张北县人民政府作出《张北县人民政府县长办公会议纪要》之后，又签订了《2010年张北县市政道路建设招商垫资代建框架协议》，并约定项目决算总价由道路拆迁资金、道路建设资金共同组成，其中道路拆迁资金按300万元/公里计算，并以银行交款单或县财政局出具凭证为准。乙方工程质量合格可享受张北县人民政府《张北县城市建设招商引资优惠办法》，并享受土地竞标价10%的优惠价。双方对于上述约定有一定的前提条件，且系双方真实意思的表示，故上述约定为双方合同约定的有效组成部分，对张北住建局辩称的对享受土地竞标价10%的优惠价的条款属于无效条款和其无权决定和实施土地使用权出让金的收取更无权减免应收额的主张，本院不予采信。金鼎房开公司对其反诉请求，虽提供了交付土地出让金的票据，但该票据不能显示其陈述的已交付了拆迁资金即垫资3265万元，亦不能显示其交付的土地出让金的数额系土地竞标价的数额，且金鼎房开公司未提供证据加以佐证，因此对金鼎房开公司的垫资数额和其是否享受了土地竞标价的优惠的事实无法查清，金鼎房开公司应对此承担其举证不能的不利后果。综上所述，张北住建局对其提出的诉讼请求，所提供的证据能够证明其主张，故对其诉讼请求本院予以支持。金鼎房开公司对其提出的反诉请求，所提供证据不足以证明其主张，故对其反诉请求本院不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第一款、第七十六条规定，判决如下:一、被告（反诉原告）张北金鼎房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内，返还原告(反诉被告)张北县住房和城乡规划建设局工程款933.7254万元。二、驳回被告（反诉原告）张北金鼎房地产开发有限公司的反诉请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费77161元，减半收取计38580元，由张北金鼎房地产开发有限公司负担；反诉费51895元，减半收取计25948元，由张北金鼎房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于河北省张家口市中级人民法院。如在上诉期满的次日起七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判员 张 彪二〇一七年十二月二十六日书记员 赵福星附相关法律法规：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。第二十五条当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的应当对该事实承担举证不能的法律后果。第七十六条当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据的其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。