安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖15民终1926号上诉人（原审被告）:方堃，男，1952年12月31日生，汉族，退休工人，住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：陈军，安徽皖大律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩春，安徽冠楚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱光军,男,1971年8月16日生,汉族,住安徽省六安市裕安区。委托诉讼代理人：彭宗华，安徽皋城律师事务所律师。原审第三人：安徽瑞林置业有限公司，住所地安徽省合肥市金寨路**，组织机构代码77736775-X。法定代表人：汤浚，该公司总经理。委托诉讼代理人：傅震，该公司员工。上诉人方堃因与被上诉人朱光军、原审第三人安徽瑞林置业有限公司（以下简称瑞林公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服安徽省六安市裕安区人民法院（2016）皖1503民初758号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年12月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人方堃及其委托诉讼代理人陈军、韩春，被上诉人朱光军委托诉讼代理人彭宗华，原审第三人安徽瑞林置业有限公司的委托诉讼代理人傅震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人方堃上诉请求：一、撤销安徽省六安市裕安区人民法院（2016）皖1503民初758号民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实错误，具体如下：1、被上诉人朱光军不是涉案工程的实际施工人。实际施工人应当是最终投入资金，组织“人、材、机”进行施工的民事主体。朱光军系六安亚杰建设工程有限责任公司（以下简称亚杰公司）的员工，朱光军在原审当中，除了提供一份亚杰公司的证明及《经济承包协议书》之外，并未提供其他有效的证据证实其系涉案工程的实际施工人，并就涉案工程投入了“人、材、物”等工程施工最基本的投入，因此，原审法院单凭两份书证认定朱光军系实际施工人错误。2、瑞林公司与朱光军之间并未就涉案工程达成以房抵账的事实，双方之间签订的《商品房买卖合同》与其他证据矛盾，原审认定该合同合法有效缺乏事实依据。（1）与第三人瑞林公司形成建设工程施工合同关系的系亚杰公司，即便抛开2013年1月15日《瑞林商业大街项目施工补偿协议》真实性不说，单凭该份协议的签订主体就可以证实权利义务的双方也并非朱光军。另外，该协议第三条的约定是：“保证上述工程保证金及下余工程款的足额按时返还和支付，甲方同意乙方对所建工程1号楼101门面房按《合同法》第286条享有留置权……”。首先，该约定的房屋楼号与朱光军主张的房屋楼号并不一致，其次，该条约定也因违反《物权法》有关留置权的强制性规定而无效；第三、在协议签订当天，协议约定的履行期限还未届满，朱光军就与瑞林公司同一天签订《商品房买卖合同》明显不符合常理。（2）朱光军在一审起诉陈述系亚杰公司债权转移后其取得了相应的权利义务，就该部分事实朱光军未能提供任何证据加以证实。（3）朱光军认为其对争议的房屋享有所有权的前提是与第三人签订的《商品房买卖合同》，该合同未经依法备案登记，也未办理商品房预告登记，朱光军也并未实际占有该房屋，根据《中华人民共和国物权法》相关规定房屋的所有权并未发生转移。（4）朱光军与第三人签订的《商品房买卖合同》漏洞百出：第一、该份《商品房买卖合同》中记载的买受人购买的商品房号为第一幢113-120号，与本案诉争的房号不一致；第二、买受人一栏为空白；第三，该合同内容与第三人瑞林公司出具的证明相互矛盾；第四、合同约定购房款系一次性付清，但上诉人自始至终都没有看到相关付款凭证、收款收据或发票。（5）原审法院在查明案件事实上，忽略了一个关键性的证据材料，即第二次开庭时由被上诉人提供的2013年12月29日瑞林公司与朱光军签订的《工程款决算支付协议》。该份协议对瑞林商业街由亚杰公司施工的已完工程量进行了决算，最终价格是1500万元；双方确认已支付了830万元，余款670万元及其他相关费用分批支付。该份协议恰恰证明了瑞林公司与朱光军之间签订《商品房买卖合同》并以房抵账的行为是虚假的，该工程的总审计价款为1500万元，如果在已经支付了830万元以及以房抵账的5217390元的前提下，那么剩余的工程价款也仅仅是150万元左右，何来协议后期的分批支付剩余工程款事宜（如：2014年7月31日前付200万元，2014年10月31日前付200万元，余下在2015年春节前付清等）。原审法院在认定了该份证据存在的同时，只是表述为：“此份协议签订后，双方未实际履行”，对此，上诉人不予认同。合法主体之间签订的协议，只要不违反法律强制性或禁止性规定，就不能轻易否认其法律效力，协议的生效与生效后是否实际履行是两个不同概念，原审法院不能单凭协议未履行（是否履行法院也并未查清）就否认其法律效力，该份协议系整个涉案工程的延续和节点，尤其是在本案存在前后诸多协议的前提下，原审法院更应该慎重对待，应以当事人之间最后达成的协议为准，而不能草率认定协议未履行后，转而认定其他时间更靠前的协议效力。（6）朱光军在向原审法院提出执行异议时的陈述与提起异议之诉的陈述相互矛盾，其在提出执行异议时陈述涉案的房屋系瑞林公司在其不知情的情况下擅自对外出租，而在提起异议之诉时陈述系其以瑞林公司名义对外出租。尤其是朱光军为了达到他的目的，还处心积虑的提供了一份与周珠凤签订的《房屋租赁合同》以及一份“承诺书”，但原审法院据此还认定了朱光军在提起执行异议时的陈述属实，而忽略了朱光军在异议之诉中的陈述。同时，在没有相应的转款凭证或者收款凭证的情形下，还认定涉案房屋的承租人交付给瑞林公司的10万元租金已交付给朱光军。二、原审法院程序错误，具体如下：1、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，无论是朱光军本人，还是原审第三人，在原审当中提供的证据材料矛盾诸多（尤其是对涉案房屋的房号），既然朱光军提供的证据不能达到其证明目的或者诉求，应承担举证不利的后果。而原审法院最终却以一种逻辑推理的方式硬生生的将涉案的房屋确定为“1号楼113、213号”。2、朱光军在提起执行异议之诉时的诉讼请求是要求确认六安市裕安区罗集乡兴隆街道瑞林商业大街一号楼一层（101-113）、二层（201-213）的房地产房屋所有权。对此，上诉人当庭答辩表示了异议，而原审法院当庭允许被上诉人变更诉讼请求。上诉人认为，原审法院此行为违反了法律规定，根据原审法院送达的举证通知书第三条规定：申请鉴定、增加、变更诉讼请求或者提出反诉，应当在举证期限届满前提出。原审法院给予上诉人的举证期限是截至2016年3月30日，第一次开庭时间是2016年5月12日，因此，朱光军变更诉请已违反上述规定，原审法院对此却置之不理，程序不公。三、原审法院仅凭朱光军系实际施工人、工程款的最终受益人就认定朱光军享有工程优先受偿权不符合立案精神。1、对于朱光军是否系实际施工人的身份问题，在上诉状第一大点中已经做了陈述；2、退一步说，即使朱光军实际施工人的身份被认定，就本案而言，也不能必然取得建设工程优先受偿权：朱光军系借用或者挂靠亚杰公司与瑞林公司签订《建设工程施工合同》或者《补充协议》的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，朱光军借用亚杰公司名义与瑞林公司签订的合同无效，且涉案工程至今尚未竣工验收；3、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的语境以合同有效为前提，合同无效而取得合法的工程款优先受偿权不符合立法精神。故建设工程合同无效，承包人或实际施工人主张享有建设工程价款优先受偿权的，不应获得支持。4、建设工程优先权是基于建设工程施工合同关系而产生的，合同具有相对性，优先权也具有相对性，本案即便存在优先权，也应当是亚杰公司，而不是实际施工人。5、本案亚杰公司与实际施工人之间已经转变成普通债权，而不是优先权，因为不论是工程结算结果、还是补充协议都是以亚杰公司享有工程款为前提，而不是以朱光军享有工程款为前提，亚杰公司有优先受偿权不代表朱光军有优先受偿权，优先受偿权只能有一次。6、从亚杰公司与瑞林公司补充协议第二条可以看出，当时以房屋抵付工程款时，尚包含有200万元保证金，而根据法律规定，保证金不属于建设工程优先受偿权范畴，因此所谓的以房抵债指代不明。7、根据原审法院对殷飞的调查看，当时，亚杰公司与瑞林公司实际包含保证金在内只差七八百万元，而前期已付830万元，这说明当时退场时实际已经付完工程款，只是因为保证金和相应的损失没有计算，而这些内容均不属于建设工程优先权范畴，至于后面冒出了1500万元的决算支付协议完全是伪造，配合前面所做的虚假材料。8、2013年1月15日签订的补充协议，同时朱光军又签订一个商品房买卖协议，而这个买卖实质是虚假的，本质是以物抵债协议，但是，补充协议并没有确定债务数额，而以物抵债应当明确双方各自的数额，否则不能产生债权债务消灭的法律后果。而上诉人在2013年1月25日已经查封了涉案房屋，亚杰公司的最终结算时间是2013年12月29日，严重迟于终止协议中的30日内完成对账审计，时间长达11个月，严重超过6个月的建设工程优先权行使时间。同时，直至本案执行前，不论是亚杰公司还是朱光军均没有通过合法方式，主张建设工程优先权。这期间，朱光军与亚杰公司与瑞林置业之间的债权债务一直处于不确定状态，而决算的结果却是670万元，这个数字恰恰是奔着上诉人查封房屋的价值去的，其意图极其明显。9、670万元的结算结果，根据亚杰公司与瑞林公司之间签订的《终止协议》、《补充协议》和《工程款决算支付协议》来看，下余的工程款并非真正意义上的工程款，是包含了保证金200万元，包含了撤场费475000元，包含了利息、违约金和其他损失，因此，它不属于建设工程优先权范畴。10、若人民法院认定朱光军具有建设工程优先权，也应当由朱光军提供充分材料证明其工程决算从何而来，是否属于工程款，没有一个合理的工程造价审计鉴定，断然以朱光军提供的处于波动状态的抵债合同，不能认定具有工程款优先权，不具有绝对的排除执行的理由和事实依据。四、朱光军不能提起案外人执行异议。朱光军是基于其享有建设工程优先受偿权为由向原审法院提出了执行异议之诉，并要求停止执行。但建设工程优先受偿权的本质是以建设工程的交换担保工程款债权的实现，其只是一种顺位权，不能达到阻却执行的效果。因此，法院对建设工程采取强制执行措施时，案外人不能以其对该建设工程享有优先受偿权为由提起执行异议之诉要求停止执行，而只能在执行程序中向执行法院提出优先受偿权的主张。如果执行法院以案外人不享有优先受偿权为由对其主张不予支持，案外人可以另行提起诉讼主张实现建设工程优先受偿权。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，程序违法，适用法律错误，侵犯了上诉人合法权益。被上诉人朱光军答辩称：一、原审认定事实清楚。1、答辩人朱光军是本案涉案工程的实际施工人。在罗集乡兴隆街道瑞林商业大街（以下简称瑞林商业大街）的建设中，朱光军作为实际施工人投入了资金并组织了施工。在庭审中答辩人方提供了相应的施工合同、承包协议书、亚杰公司010号文件，证明了朱光军是项目负责人也是实际施工人，亚杰公司同时也出具证明朱光军系该工程的实际施工人，该工程的实际施工、工程款结算及相关法律责任等均由朱光军负责并承担。一审查明此事实以此确定案争工程的实际受益人，确定工程款的最终权利人，当然属于本案的审理范围。2、瑞林公司以房抵付工程款并与答辩人所签署的《商品房买卖合同》真实并合法有效。（1）2012年6月，由于瑞林公司的外债累累不按约定支付工程款，导致工程停工。为了保障社会的安全稳定，在罗集乡政府的协调和见证下，瑞林公司与亚杰公司签订了《建筑施工合同终止协议》，确定了已完成的工作量和违约责任，依据审计决算结果协议工程款支付或抵付，剩余工程移交瑞林公司另行委托施工单位施工。2013年1月15日，又在罗集乡政府的协调见证下，瑞林公司与亚杰公司又签订了《瑞林商业大街项目施工补充协议》，对当年春节前工程款的支付和工程保证金的返还作出了约定，同时亚杰公司债权转移，由答辩人与瑞林公司签订《商品房买卖合同》，确定了房屋的位置与价款，以此抵付相应的工程款5217390元，房屋即为本案争议的1#楼113—213号房屋，剩余工程款另行协商抵付。甲方应于协议签订后30日内将抵付房屋登记备案到朱光军名下。瑞林公司承诺抵付房屋没有销售和抵付第三方并对此承担全部责任。该房屋的全部房款已以工程款全部支付，该房屋买卖合同系双方自愿签订，合同签订时即以工程款抵付了房款，该合同不违反相关法律的规定，当然合法有效。（2）至于该合同未备案登记，依据我国法律规定，在签订商品房买卖合同后，应当在三十日内进行备案登记，该合同2013年1月15日签订，因瑞林公司法定代表人债务的原因，2013年1月25日应被答辩人的申请，合肥市瑶海区人民法院对该房屋进行了保全，该房屋无法办理相应的登记过户手续，这非答辩人的原因，不能以此抗辩和质疑朱光军为该房屋的权利人这一事实。（3）至于被答辩人所提出的商品房买卖合同中买受人一栏是空白，实际上以后面最终的签字为准，在后面的甲方乙方的签字才是真正代表房屋的买卖双方的身份。至于付款凭证和发票，本案本来就是以房抵付工程款，不存在付款凭证的发票，这在双方的协议中已经明确约定了“自签约之日起已付清全部房款（￥5217390）”（4）关于房号问题由于答辩人在和瑞林公司签订商品房买卖合同时，当时只是三层框架，瑞林公司原拟从东往西按101－113编号，但后来安置的时候，是从西往东编的号，原来的101就变成了113，1号楼计13间门面，其他的都是100平方左右，唯一的1300平方的就只有113－213，而且答辩人诉状中第二页写的清楚，讼争房屋为113－213。这在商品房买卖合同中对房屋的面积价款有明确的注明，一审在庭审中对此有明确的查明，而且也去现场勘验，唯一的只有113－213是1300余平方。（5）在商品房买卖合同签订之后，因为瑞林公司没有按照约定将《商品房买卖合同》进行网上备案登记，因房屋整个工程未完成，也不能交付房屋，在交涉过程中，为了给相关的工程款提供担保并督促瑞林公司办理房屋的交付和登记，于2013年12月29日，由瑞林公司和朱光军签订《工程款决算支付协议》，要求瑞林公司承诺到2015年春节前交付房屋，并承担10%的违约金。这份协议实际并没有履行。这在庭审中瑞林公司也承认了这份合同是答辩人朱光军因为要求交付房屋和要求进行预告登记的情形下签订的，没有亚杰公司的印章，也没有在亚杰公司备案，也没有履行，该份合同是无效的担保合同。（6）关于房屋出租的问题。在答辩人与瑞林公司签订《商品房买卖合同》时，相当于是房屋的预售，案争房屋还不能交付。后来瑞林公司为了提高商业大街的人气和整体形象，在项目未完成施工的情形下，在2014年10月10日将案争房屋出租，因为当时租赁人也要求与瑞林公司签订协议，待整个工程完工后才与实际产权人重新签订，答辩人在接到通知后，主张在房屋完工交付后自处行使出租权和处置权。后瑞林公司将房屋的租金10万元交付给答辩人朱光军，朱光军后于2015年2月25日与实际经营人重新签订了房屋租赁合同。以上几点，充分证实了《商品房买卖合同》的真实有效性。二、一审判决程序无误，适用法律正确。1、一审法院同意变更的是相关诉讼请求中的房号，这是行使法官的释明权，并无不妥。被答辩人断章取义，答辩人在起诉状中的诉请是：“依法确认六安市裕安区罗集乡兴隆街道瑞林商业大街一号楼113－213的房屋所有权为朱光军，终止对以上房屋的执行”。在庭审中，经过相关证据证明以及瑞林公司的证明，面积为1300余平方的房屋房号是113－213，关于房号问题在前面已经作了相关的陈述，不作赘述。法官在查明案件事实的基础上行使释明权，只是对房号进行确定和核实，整个案件的诉请并没有改变，作为执行异议之诉仍然处理的是对房屋的执行还是不执行，判决的最终结果也应是对房屋的执行与否。2、答辩人可以取得建设工程优先受偿的权利。本案中亚杰公司是瑞林商业大街的施工人，朱光军作为项目经理与亚杰公司签订了内部承包合同，是该工程的实际施工人，瑞林商业大街的工程是由朱光军负责安排和施工，工程所需资金也是其垫付的，工程款也是由其自行结算，工程的实际受益人是答辩人。亚杰公司是合法的施工人，由于瑞林公司的原因导致停工，已经完成的工程款应当属于建设工程中的优先受偿的范围，一审判决对此有详细的论证，对案件的事实查得很清楚，因此以房抵付工程款实现优先受偿权符合法律规定。至于被答辩人所提及的工程款的具体结算问题，这不影响优先受偿权的实现，只不过是被答辩人拖延之辞。至于2013年12月29日的协议，前面已经说过，没有亚杰公司的印章，也未得到亚杰公司的认可，只是在房屋无法登记的情形下答辩人要求瑞林公司提供的一个保证，并不能代表最终结算的时间，在罗集乡政府见证下于2013年1月15所签订的《瑞林商业大街项目施工补充协议》中明确了以房抵付下余工程款，同时也已确定了工程款的金额，否则不会确定以房抵付工程款。被答辩人称瑞林公司与亚杰公司之间的670万元的结果是奔着其查封房屋以的价值去的，这种说法无异是无中生有，牵强附会。被答辩人查封了瑞林公司罗集商业大街101－113的全部门面房及瑞林公司的备案保证金账户，价值近2000万元，系超标的查封。汤浚所欠本案被答辩人方堃的债务为200多万，查封价值约2000多万，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十一条规定查封、扣押、冻结被执行人的财产，以其价额足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限，不得明显超标的额查封、扣押、冻结。而本案的查封显然超出了法律规定的范围。这起执行案件是合肥市瑶海区人民法院委托裕安区人民法院执行的案件，作为实际执行的法院在实际过程中应当审核执行的程序及内容是否合法。原执行就存在大不合法的部分，现不能错上加错，对执行中的问题应当及时纠正。三、答辩人可以提起执行异议之诉。答辩人是案争房屋的所有权人，答辩人方的证据能证明其对争议房屋的权利，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的几个情形：1、本案中执行异议人在人民法院查封争议房屋前就已经与被执行人瑞林公司签订有合法有效的书面买卖合同。2012年6月，由于瑞林公司原因在罗集乡政府的协调和见证下，瑞林公司与亚杰公司签订了《建筑施工合同终止协议》，2013年1月15日，同样在罗集乡政府的协调见证下，瑞林公司与亚杰公司又签订了《瑞林商业大街项目施工补充协议》，对当年春节前工程款的支付和工程保证金的返还作出了约定，同时朱光军与瑞林公司签订《商品房买卖合同》，确定了房屋的位置与价款，以此抵付相应的工程款5217390元，房屋即为本案争议的1#楼113—213号房屋，剩余工程款1958110元与朱光军另行协商抵付。瑞林公司承诺抵付房屋没有销售和抵付第三方并对此承担全部责任。该房屋的全部房款已以工程款全部支付，该房屋买卖合同合法有效。本案的商品房买卖合同签订的时间是2013年元月15日，而合肥市瑶海区人民法院查封的时间是2013年元月25日，是在买卖合同之后。2、答辩人已支付全部房款。本案是讼争房屋是在罗集乡人民政府协调下三方就以房抵付工程款，在商品房签订的同时答辩人即以工程款支付了全部的房款，答辩人是在建工程的实际施工人，享有在建工程的优先受偿权，作为合肥市瑶海区人民法院的查封不是担保抵押，不能对抗答辩人的优先受偿权。3、答辩人已合法占有该不动产。在商品房合同签订后，虽然没有办理过户手续，但是答辩人已经行使了所有权人的权利，以将该房屋对外出租，系该房屋的实际租赁人。4、非因买受人的原因未办理预告登记和过户。因瑞林公司罗集商业大街的停工及工程款支付、外债等各种原因，导致该工程工期延迟，无法办理预告登记和过户，导致目前为止都不能办理相关房屋过户手续，这不是买受人朱光军造成的，他在无法过户的事件中不存在过错，但是双方所签订的商品房买卖合同是合法有效的。综上所述，一审法院在查明事实的基础上，正确适用法律作出的判决是公正的，请求二审法院予以维持。原审第三人安徽瑞林置业有限公司认为：第三人对原审判决不持异议。本案一审法院本着公开、公平、公正的原则，结合本案双方当事人及相关案外人提供的证据材料，依职权对涉案当事人、见证方、案外人进行了调查并实地勘验了涉案房屋，对本案的来龙去脉进行了抽丝剥茧地调查分析，对涉案当事人争议的事实作出了认定，依据法律和事实作出了公正判决。第三人在一审中提供的证据材料和意见陈述都是真实有效的，愿意承担由此造成的一切法律后果。上诉人妄意揣测本案涉嫌恶意、虚假诉讼，第三人表示异议和驳斥。1、“瑞林商业大街”1#—6#楼系亚杰公司承建是事实，被上诉人朱光军是实际施工人，施工合同、承包协议书、亚杰公司010号文件、亚杰公司证明、政府见证和调查笔录都可以证明。2、2012年11月23日、2013年1月15日在罗集乡政府见证下分别签订的《建筑施工合同终止协议》（以下简称《终止协议》）及《瑞林商业大街项目施工补充协议》（以下简称《补充协议》）是事实，2013年1月15日，朱光军与第三人签订的《商品房买卖合同》也是事实。3、亚杰公司在2012年11月23日签订《终止协议》并将工程移交给第三人后，即可以行使优先受偿权，该时间点等同于法律规定的优先受偿权起算点即“竣工之日”，有充分的法律依据。2013年1月15日，亚杰公司行使优先受偿权，朱光军作为实际施工人，接受亚杰公司依据优先受偿权折价获得的工程也就是涉案房屋，与第三人签订《商品房买卖合同》，是以消灭对亚杰公司对应工程款请求为对价，第三人、亚杰公司、朱光军三方相应的5217390元债务相互抵消，上述一系列行为是三方真实意思表示且不违反法律规定。4、本案争议房屋实际是指“瑞林商业大街”1#楼113、213号房屋。争议房号表述混乱，系当时在建工程现状不明和经办人员失误导致，通过六安市住宅房地产楼盘信息表、相关协议、政府见证及调查笔录，符合双方约定的1300平米的房屋仅有113、213号，具有唯一性和排他性，同时更加证明第三人没有伪造资料进行恶意、虚假诉讼的故意和嫌疑。一审法院依职权作出的调查确认是公正合法的。5、2013年1月15日，第三人在依据《终止协议》支付200万元工程款后，实际已经支付工程款830万元，这在《补充协议》中已经得到亚杰公司确认。当时按照预算，在建工程量应该在1500万元左右（21000平米框架主体结构和土方，含税），另外还有200万元工程保证金应该退还。扣除已经支付的830万元后，还应该支付工程款670万元（不含475000元材料费）和返还200万元工程保证金。当日三方协商，由第三人与朱光军签订《商品房买卖合同》，亚杰公司将优先受偿获得的1#楼113、213号约1305平米房屋，按照5217390元消灭对亚杰公司对应工程款请求为对价，三方相应的5217390元债务相互抵消，其余工程款的决算支付和200万工程款的返还，按照《补充协议》执行。6、涉案房屋在《商品房买卖合同》签订时处于框架封顶未竣工验收状态，不具备实际占有条件，合同签订10日后就被瑶海区法院查封，客观上也无法办理预告登记交付手续，的确并非朱光军的原因造成，不能因此否定《商品房买卖合同》的真实有效。7、2013年12月29日，朱光军对迟迟未能办理备案手续和交付房屋对第三人质疑，提出如果不能及时交付房屋或者房屋出现任何问题，第三人应该对房款、剩余工程款、保证金承担违约责任和担保责任。鉴于当时项目矛盾重重，为了缓和矛盾，第三人并未将房屋已经被查封的事实告诉朱光军，签订的“工程款决算支付协议”是对朱光军提出要求的承诺和担保。这份协议没有得到优先受偿人亚杰公司的盖章确认，双方未实际履行。朱光军对剩余工程款、保证金的支付返还，对购买房屋提出交付和违约、担保要求，并未办理退房手续，也未收到退房款项，更不能否定《商品房买卖合同》的真实有效。8、2014年10月10日，为了安定拆迁安置户和购房户的情绪，树立对项目交付的信心，第三人在施工过程中，通知朱光军但没有得到明确许可的情况下，将涉案房屋出租给李君华（后李君华转租给王金林）经营超市，收取了10万元房租（此款后来已经转交给朱光军）。事后朱光军知晓，提出索要10万元房租，待房屋交付后自行处理房屋的出租、销售。2015年春节期间，在项目没有竣工验收的情况下，由于拆迁户和购房户的上访，第三人将房屋交给拆迁户和购房户实际占有使用，同时也将1#楼113、213号房屋交付给朱光军。在拆迁户和购房户纷纷装修经营或出租的情况下，为了维护承租人的利益，朱光军同意待第一年租期届满，再和承租人另行签订《租赁协议》或终止。2015年12月25日，朱光军作为涉案房屋的所有者和实际支配者，与实际经营人王金林、周珠凤重新签订了《租赁协议》。后来由于裕安区法院执行局出具了《协助执行通知书》，为了配合法院工作，第二年房租10万元交付给了执行局。第三人自始至终对涉案房屋系朱光军所有不持异议，认真履行了《商品房买卖合同》，将房屋交付给朱光军使用，第三人于情于理都无权处置涉案房屋，更没有实际占有涉案房屋。2015年12月25日的出租行为是朱光军和承租户的协商自愿，与第三人无关。综上所述，第三人恳请二审法院查明事实，依法作出公正判决。朱光军向一审法院提起诉讼请求：请求判决确认六安市裕安区罗集乡兴隆街道瑞林商业大街一号楼（六房预售证第2012003号）一层（101-113）二层（201-213）（后在法庭调查阶段将房号变更为“一层113、213号”）所有权为原告朱光军所有，终止对以上房屋的强制执行；本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明：一、方堃与汤浚（瑞林公司法定代表人）、瑞林公司民间借贷纠纷案件执行情况及执行异议处理情况。该院受合肥市瑶海区人民法院委托立案执行方堃与汤浚、瑞林公司民间借贷纠纷一案，执行中对瑶海法院于2013年1月25日查封的涉案房产进行了评估，在即将进入拍卖程序时朱光军提出了执行异议，称自己是涉案房屋工程建设实际施工人，因工程发包人瑞林公司拖欠其工程款，瑞林公司以涉案房屋抵付部分工程款双方并签订商品房买卖合同，自己享有建设工程价款优先受偿权，是涉案房屋实际所有权人，请求本院终止对涉案房屋的强制执行、并解除查封等等。本院审查后认为，涉案房屋产权登记在瑞林公司名下且由瑞林公司实际租赁、该租赁合同明确约定“瑞林公司有权销售房屋”，这均表明瑞林公司实际上并不认可以房抵款，即使瑞林公司与朱光军的商品房买卖合同合法有效，因该合同未备案登记也未办理商品房预销售登记，加之朱光军未实际占有使用，房屋所有权并未发生转移，瑞林公司与朱光军以房抵款行为并未完成，朱光军主张的优先权早已超过法定期限。综上，本院以（2016）皖1503执异2号执行裁定书裁定驳回了朱光军的执行异议。二、本案当事人争议事实之认定。瑞林公司是六安市裕安区罗集乡兴隆街道瑞林商业大街建设工程开发商，亚杰公司是该工程的承包人，朱光军是实际施工人（根据亚杰公司与朱光军的约定，朱光军承担该工程的实际施工、工程款结算等一切经济和法律责任）。瑞林公司一期报建施工1-6号楼,取得相关许可证，并于2012年元月5日取得商品房预售许可证。朱光军实际承建该工程至2012年6月时，因瑞林公司不及时支付工程款，朱光军被迫停工。2012年11月23日，在六安市裕安区罗集乡人民政府见证下，瑞林公司与亚杰公司签订终止协议，终止双方的合同关系，确定亚杰公司完成工程量为1#、3#、4#、6#楼框架结构封顶、5#楼一层结构封顶、2#楼基础开挖；已付工程款630万元、协议签订后瑞林公司再支付工程款200万元；亚杰公司负责移交工程、移交完成进行工程决算审计后双方另行签订支付补充协议等等，该份合同同时有朱光军签名。2013年1月15日，瑞林公司与亚杰公司同样在六安市裕安区罗集乡人民政府见证下，再签订施工补充协议一份，确认上述终止协议约定的200万元已支付到位，终止协议生效并继续履行，为保证工程保证金及下余工程款的足额按时返还和支付，瑞林公司同意亚杰公司对所建工程1号楼101门面房（面积约1300平方米）按照《中华人民共和国合同法》第286条享有留置权，如瑞林公司不能按期兑付，亚杰公司有权处置该房屋；同日，瑞林公司与朱光军签订商品房买卖合同，约定朱光军为购买人，购买1幢113-120号房屋，建筑面积1305平方米，每平方米3998元，总金额5217390元，协议明确说明自签约之日起已付清全部房款，后因瑞林公司原因该合同未及时备案、未办理预告登记。2013年12月29日，瑞林公司与朱光军（亚杰公司未签章）签订“工程款决算支付协议”，协议约定经审计及协商，双方确认工程价款为人民币1500万元，已经支付830万元（最终以双方确认对账凭据为准），剩余应付工程款为670万元，除此之外瑞林公司还欠朱光军撤场时移交的材料费17.55万元，工程保证金200万元瑞林公司委托傅震支付，工程价款的5%作为质保金待工程竣工验收合格一年后返还；由于项目竣工验收交付前存在诸多矛盾，无法保证工程款的正常支付，双方协商工程款分批支付，2014年7月31日前付200万元，2014年10月31日前支付200万元，余下在2015年春节前付清，期满若甲方未能按时付清工程款，应按照本项目同期网上备案价九折抵付相应数量房源，并保证备案到朱光军指定名下。此份协议签订后，双方未实际履行。另查明，2013年1月25日瑶海法院查封了包括上述抵付房屋在内的1#楼的所有房屋，瑞林公司在收到查封材料后并未及时告知朱光军知晓；2014年10月10日瑞林公司在朱光军不知情的情况下，将涉案房屋出租给王金林，并收取租金10万元（此款后来已交给朱光军），涉案房屋现由案外人王金林继续租赁使用。涉案的1号楼至今未竣工验收。一审法院认为：本案主要争议焦点为1、原告与第三人签订的商品房买卖合同是否合法有效？2、原告基于该份合同所享有的民事权益是否足以排除强制执行？一、关于合同效力：（一）首先应确定涉案房屋房号到底是多少，争议房屋是否特定。原告在执行异议及本案中关于争议房屋房号存在表述混乱现象，有时称是1号楼101，有时称是113-120，有时又称（101-113）、（201-213），但从原告提供的施工补充协议、商品房买卖合同，被告提交的“罗集商业大街1栋房屋编号信息”以及第三人提交的六安市住宅房地产楼盘信息、工程款决算支付协议可以看出，符合双方约定的1300平米的房屋仅有113、213号房屋，其余编号的房屋单套面积均仅约50多平米，故原告所称的上述不同房号的房屋均应指1号楼113、213号房屋。（二）亚杰公司与瑞林公司关于适用合同法第286条规定以房抵款的约定，以及瑞林公司与原告签订商品房买卖合同行为的认定。该院认为，亚杰公司与瑞林公司关于适用合同法第286条规定以房抵款的约定，是亚杰公司向瑞林公司主张建设工程价款优先受偿权的明确意思表示，该优先受偿约定符合法律规定的优先受偿权成立及行使条件。理由：1、亚杰公司是合法承包人，是适格的建设工程价款优先受偿权人。2、由于瑞林公司不及时支付工程款导致案涉工程被迫停工，双方终止履行合同，合同关系解除，亚杰公司作为守约方对已经完成的工程量依法有权要求瑞林公司进行结算并予以支付，亚杰公司已经完成的工程同样是劳动者劳动的物化和建筑材料结合形成，同样产生劳动者劳动报酬、材料费等实际支出，此时形成的工程款，同法律保护的承包人在工程竣工后依法享有的优先受偿权的工程价款性质相同，应同样享有工程价款优先受偿权。3、亚杰公司与瑞林公司在2012年11月23日协商解除合同并签订终止协议时，亚杰公司即可以行使优先受偿权，该时间点应等同于法律规定的优先受偿权行使期限起算点即“竣工之日”，所以双方2013年1月15日施工补充协议中约定对涉案房屋“按《合同法》286条享有留置权”，并且选择法律允许的工程折价方式在同日由瑞林公司将涉案房屋以商品房买卖合同的形式折价5217390元抵付给亚杰公司指定的实际施工人朱光军，亚杰公司行使优先受偿权并未超过法律规定的六个月行使期限，已实际完成抵付行为。瑞林公司与原告签订商品房买卖合同的行为，实际是瑞林公司按照双方关于建设工程价款优先受偿约定的履约行为。朱光军作为实际施工人，工程款的最终受益人，接受瑞林公司、亚杰公司以房屋抵款，并与瑞林公司实际签订商品房买卖合同，该商品房买卖合同是三方的真实意思表示且不违反法律规定，应合法有效。二、原告基于商品房买卖合同享有的权益是否足以排除强制执行：该院认为，原告基于此合同享有的民事权益足以排除强制执行。1、该合同签订于瑶海法院查封前；2、原告接受亚杰公司依据优先受偿权折价获得的工程也就是涉案房屋，是以消灭对亚杰公司对应工程款请求权为对价，瑞林公司、亚杰公司、朱光军三方相应债务也相互抵消；3、涉案房屋在商品房买卖合同签订时处于框架封顶未竣工验收状态，不具备实际占有条件，合同签订10日后就又被法院查封，客观上也无法办理预告登记交付手续，合同签订后至查封前这10天中未办理预告登记也非原告原因造成，基于此，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定之精神，原告要求中止执行，于法有据，应予支持。关于原告要求在本案中确认其对涉案商品房享有所有权的请求，该院认为原告与涉案房屋登记所有权人瑞林公司之间就涉案房屋所有权权益并无争议，故原告要求确认涉案房屋所有权归其所有，本院不予支持。综上，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第三十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、不得执行六安市裕安区罗集乡兴隆街道瑞林商业大街1号楼113、213号房屋。二、驳回原告朱光军其他诉讼请求。案件受理费400元，由原告朱光军负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审认证意见同一审。二审查明案件事实与一审认定事实一致。本院认为，本案争议焦点是朱光军对案涉房屋是否享有足以排除执行的物权期待权。经查，2012年6月，由于瑞林公司不按约定支付工程款，导致涉案项目工程停工，在涉案项目所在地六安市裕安区罗集乡人民政府的协调和见证下，瑞林公司与亚杰公司签订了《建筑施工合同终止协议》，确定了已完成的工作量和违约责任，依据审计决算结果协议工程款支付或抵付，剩余工程移交瑞林公司另行委托施工单位施工。2013年1月15日，在罗集乡政府的协调见证下，瑞林公司与亚杰公司又签订了《瑞林商业大街项目施工补充协议》，对当年春节前工程款的支付和工程保证金的返还作出了约定，同时亚杰公司债权转移给实际施工人朱光军，朱光军和瑞林公司在合肥市瑶海区法院查封之前就涉案房屋签订了书面房屋买卖协议，瑞林公司将该房屋交付给朱光军，朱光军已经以工程款抵付的形式全部支付购房价款。因办理房屋过户登记需要朱光军和瑞林公司共同配合，朱光军对涉案房屋未及时变更登记，瑞林公司罗集商业大街工程的停工及工程款支付、外债等各种原因，导致该工程工期延迟，无法办理预告登记和过户，系涉案房屋后来没有办理过户登记的主要原因。方堃上诉对瑞林公司与朱光军签订房屋买卖协议的行为以及支付价款方式有异议，认为双方存在恶意串通，逃避执行，但未能举出充分证据证实瑞林公司与朱光军签订的房屋买卖协议违法、朱光军占有该房屋不合法。故对方堃上诉提出的主张，本院不予支持。一审法院认为1、该合同签订于合肥市瑶海区人民法院查封前；2、原告接受亚杰公司依据优先受偿权折价获得的工程也就是涉案房屋，是以消灭对亚杰公司对应工程款请求权为对价，瑞林公司、亚杰公司、朱光军三方相应债务也相互抵消；3、涉案房屋在商品房买卖合同签订时处于框架封顶未竣工验收状态，不具备实际占有条件，合同签订10日后就又被法院查封，客观上也无法办理预告登记交付手续，合同签订后至查封前这10天中未办理预告登记也非原告原因造成，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定之精神，判决并无不当。综上，上诉人方堃的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人方堃负担。本判决为终审判决。审判长  王军审判员  王丽审判员  许琛二〇一七年十二月二十九日书记员  季敏附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后依法改判；（四）原判决遗漏当事人或者缺席判决严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。