新疆维吾尔自治区托克逊县人民法院民 事 判 决 书（2017）新2123民初453号原告（反诉）：新疆圣雄能源股份有限公司，住所地：托克逊县阿拉沟沟口。法定代表人：张群蓉，系该公司董事长。委托代理人：张恒，系新疆法库律师事务所律师。委托代理人：成丽娟，系新疆法库律师事务所实习律师。被告（反诉原告）：华东理工大学华昌聚合物有限公司，住所地：上海市奉贤区目华路**。法定代表人：刘坐镇，系该公司董事长。委托代理人：季东强，男，汉族，1980年11月6日出生，本科文化程度，系该公司项目经理，住江苏省通州市金沙镇通金路**，公民身份号码：×××。委托代理人：方书生，系上海市汇业律师事务所律师。原告新疆圣雄能源股份有限公司（以下简称圣雄公司）诉被告华东理工大学华昌聚合物有限公司（以下简称华昌公司）及华昌公司反诉圣雄公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）圣雄公司的诉讼代理人张恒、成丽娟，被告（反诉原告）华昌公司的诉讼代理人季东强、方书生到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告圣雄公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告签订的《2×300MW烟囱内筒防腐工程施工服务合同》；2、判令被告返还已支付工程款4929600元；3、本案的诉讼费、邮寄费等由被告承担。事实与理由：2016年4月18日，原告与被告签订了《2×300MW烟囱内筒防腐工程施工服务合同》，约定由被告采取包工包料的方式，承包圣雄公司2×300MW机组烟囱内筒防腐修复工程。合同签订后，原告依约向被告支付工程款4929600元。该工程于2016年4月11日开工，2016年7月30日完工，并于2016年7月31日投入使用。运行后不久，该烟囱即出现泄漏现象，经多次修复仍无法解决。2017年4月23日，该烟囱出现严重泄漏问题，且被告无法解决，遂退出运行。双方因退款及索赔问题发生争议，故诉至法院，提出以上诉求。被告华昌公司向本院提出反诉请求并辩称：1、判令反诉被告依合同支付到期质保金人民币1053641.38元；2、判令反诉被告一次性支付剩余的质保金人民币1053641.37元；3、本案的诉讼费由反诉被告承担。辩称如下：1、原告主张的事实不属实，项目出现问题是因为着火，不是被告的原因，被告按照标准施工，达到标准，验收合格；2、被告未修复工程，着火之前没有泄露的情况，着火后，被告公司派专业人员前来查看，原告自行找人维修，一周后出现大面积泄露与事实不符；3、原告并未要求被告来修复，被告也未表示过损坏没办法解决。事实与理由：2016年4月18日，原告与被告签订了《2×300MW烟囱内筒防腐工程施工服务合同》。合同签订后，被告严格按照合同约定的质量要求进行施工，2016年7月30日通过验收，正式投入使用。2016年10月，原告电热厂发生吸收塔着火事件，对烟囱防腐层造成严重坏。原告因此事多次请求被告牌技术人员到现场指导修复，被告按照专业人员到场分析损坏情况及提供维修方案。因原告自身的原因，没有采纳被告的意见，自行决定对明火烧火的部位进行清除维修，同时将烟道部分采取的维修结构变更为鳞片胶泥结构。着火时，明火部位的温度达到800至1000摄氏度，远高于防腐材料耐温极限的200摄氏度，被告在现场考察情况时发现没有被明火烧到的部位也因高温传到导致烟囱防腐材料碳化及变质。2017年4月至5月期间，双方一直积极沟通，被告也向原告提供了《新疆圣雄能源股份有限公司电厂2×300MW机组烟囱内筒防腐工程泄露初步调查分析报告》、《圣雄烟囱杂化聚合物维修步骤及简易方案》等书面报告。根据双方签订的《2×300MW烟囱内筒防腐工程施工服务合同》的约定，自验收合格之日起一年，发包人需支付合同总价的30%作为质保金。本工程于2016年7月30日通过验收，截至本案诉讼已满一年，反诉被告应向反诉原告支付质保金1053641.38元。同时，反诉原告认为，施工工程的损坏是由意外事件造成的，对于非正常使用而非施工质量形成的损坏，不在保修义务范围内。反诉被告不同意反诉原告的维修方案，并起诉要求解除合同，是其自行放弃质保权利的意思表示，故反诉被告应一次性将未到期的质保金1053641.37元支付给反诉原告。为维护反诉原告的合法权益，故提出以上诉求。反诉被告圣雄公司辩称，不认可反诉原告的诉求，合同约定，支付是有条件的，现质量有很严重的问题，原告的起诉没有依据。出现质量问题后，虽进行沟通，但问题没有得到解决，我们认为构成质量存在问题，已向法庭提出鉴定申请，并请求驳回反诉原告的诉求。本院经审理认定事实如下：2016年4月18日，原告与被告签订了《2×300MW烟囱内筒防腐工程施工服务合同》。合同约定由被告采取包工包料的方式对圣雄能源电厂2×300MW机组烟囱内筒防腐修复。合同质量目标为工程质量达到国家、新疆自治区及行业施工验收规范合格标准。合同第五条约定：合同价款为7310000元，进度款的支付，合同签订后，货到现场，经发包人验收确认后，发包人支付承包人合同总价的30%进度款；发包人于项目完工、验收合格、结算审核手续办理完成30日内一次性支付合同总价的40%（承包人必须提前开具全额正规建筑工程发票）；发包人预留合同总价的30%作为质保金，（自整体验收合格之日起一年无质量问题支付15%，两年无质量问题支付15%）。合同签订后，被告进行了施工，2016年7月30日，原、被告对涉案工程进行了竣工验收并投入使用。原告已向被告支付了工程款4929600元。2016年10月12日，原告的1号吸收塔发生着火事件，导致烟囱防腐层局部受损。2016年11月15日，原告委托第三方新洋电力建设有限公司对烟囱着火部分进行维修。2017年4月23日，烟囱泄露严重，退出运行。此后，原、被告就后续维修方案等进行了多次沟通，但未能达成一致意见。原告圣雄公司诉至法院，并申请对未着火部分泄露的原因，未着火部分的泄漏是否与着火、后期维修施工有关系，未着火部分的复合材料是否与合同约定的施工工艺及成分相符合进行鉴定。2017年9月，法院委托北京清析技术研究院进行鉴定。2017年9月21日，北京清析技术研究院针对委托鉴定事项对部分事项转委托给北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心，我院予以准许。2017年10月，进行现场取样，并由吐鲁番市首信公证处进行现场公证。2018年6月，北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具司法鉴定意见书。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。??没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在案件审理过程中，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资质的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。经原告申请，并经本院委托，北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心根据北京清析技术研究院的检测报告出具了司法鉴定意见书，鉴定意见如下：一、该工程烟囱渗漏由防腐涂层存在质量缺陷所致；二、该工程烟囱与1号炉水平烟道连接侧（即着火一侧）烟囱底部10M范围以上、烟囱与2号炉水平烟道连接侧（即着火另一侧）整体均未受到火灾影响；三、该工程烟囱内壁防腐涂层表面存在不光滑平整、色泽不一致、气泡、透底、起皱和剥落现象，不符合国家相关规范标准的规定；四、该工程2号炉水平烟道和烟囱未着火一侧底部防腐层总厚度，不符合合同设计要求。鉴定意见书送达后，被告华昌公司要求鉴定人出庭接受质询，本院也已向对鉴定人出具出庭通知书。2018年11月28日，本院组织对该鉴定意见进行质证。原告圣雄公司认为该鉴定合法有效，对鉴定意见无异议。被告华昌公司认为：“1、鉴定机构取样被告未出现场，且鉴定的材料是由原告提交的，鉴定机构未向被告核对相关材料和事实，且作出鉴定意见的鉴定机构与法院委托的鉴定机构不一致。2、鉴定意见书所采用的数据有误，1号炉过火面积为1200平方米，而不是400平方米；进入烟囱的湿烟气量为每小时120万方，而不是每分钟120万方；上述两项数据一个相差3倍、一个相差60倍，数据明显有误；3、被告实际施工材料为HPCF杂化聚合物，而不是鉴定报告中的OM-4、OM-5耐酸防腐涂料，且OM涂料时被告施工前的原有结构，并不是被告施工的结构；原告在找第三方维修时，部分没有采用被告的材料，而是使用了鳞片胶泥材料。4、因鉴定意见引用众多错误数据，且鉴定人未出庭接受质询，关于防腐层的厚度，着火之后烟囱继续带损运行、第三方维修过程中也可能对防腐层造成损坏、被告使用的是高分子热固性材料，损坏后不可逆，损坏后再运行，高速烟气会对损坏的防腐层加速磨损，鉴定意见中对取样的厚度和取样的情况是经过火灾带伤运行及第三方维修等客观原因造成的，在烟囱交付使用之前，整个烟囱是竣工验收、质量验收合格的；关于鉴定意见第二条“整体均未受到火灾影响”，该意见与本案实际是否受到火灾影响的结论已经无关；委托鉴定的第二项为未着火部分的泄漏是否与着火、后期维修施工有关系，鉴定机构未对与后期施工是否有联系作出鉴定意见。”在庭审中，原告圣雄公司提供的由原告圣雄公司于2017年5月4日向被告华昌公司关于圣雄公司烟囱防腐的函中称：吸收塔着火后，原告对烟囱进行了仔细检查，防腐修复方案征求过被告公司的意见，烟囱和烟道底部都是按照被告公司的方案进行修复，使用贵公司的材料，仅1号炉烟道两侧和烟道顶部的防腐更改为玻璃鳞片；1号炉烟囱事故过程中，2号炉正常运行，有大量低温湿烟气（120万立方每小时，50℃）通过烟囱，该部位并未受到任何高温影响。原、被告均认可火灾发生后由第三方新洋电力建设公司进行维修，被告庭审中称火灾面积为1200平方左右，质证鉴定意见时提交了一份聊天记录，新洋电力在被告公司购买的材料为1200平方的量。当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。综上，鉴定机构出具鉴定意见的所依据数据存在错误、对法院委托的鉴定事项未进行全面的鉴定、且经法院通知未出庭接受原、被告及法庭对鉴定意见中专业性问题的质询，故该鉴定意见，本院不予采纳。原告圣雄公司与被告华昌公司签订《2×300MW烟囱内筒防腐工程施工服务合同》，是双方的真实意思表示，应当按照协议的约定履行各自的义务。涉案工程已经竣工验收，且已投入使用近三个月后发生火灾，后又经第三方进行维修，继续运行四个多月后发生泄漏，根据现有的证据，原告圣雄公司主张解除合同、返还的工程款的诉讼请求，属证据不足，本院不予支持。涉案工程已经验收并被投入使用，且已过两年保质期，故反诉原告要求被告支付质保金2107282.75元的诉讼请求，本院予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告新疆圣雄能源股份有限公司的诉讼请求。二、反诉被告新疆圣雄能源股份有限公司于本判决生效后十日内支付反诉原告华东理工大学华昌聚合物有限公司工程款2107282.75元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费46236.80元，减半收取23118.40元，由原告新疆圣雄能源股份有限公司负担；反诉案件受理费23658.26元，减半收取11829.13元，由反诉被告新疆圣雄能源股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吐鲁番市中级人民法院。审判员  洪春风二〇一八年十二月十八日书记员  董文璐