安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖民终543号上诉人（原审原告、反诉被告）：合肥市同创建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区葛大店花园路**。组织机构代码14922279-5。法定代表人：杜庆寿，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐民松，安徽承义律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙舰，安徽承义律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：淮南福特置业有限公司，，住所地安徽省淮南市潘集区齐云山路组织机构代码67263600-1。法定代表人：高建民，该公司执行董事。委托诉讼代理人：翟广山，安徽八公律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩明，安徽八公律师事务所律师。上诉人合肥市同创建设工程有限公司（以下简称同创建工公司）与上诉人淮南福特置业有限公司（以下简称福特置业公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市中级人民法院（2015）淮民一初字第00094号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年9月22日开庭审理了本案。同创建工公司的委托诉讼代理人唐民松、孙舰，福特置业公司的委托诉讼代理人翟广山、韩明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。同创建工公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第二项，改判为：福特置业公司支付同创建工公司嘉和名城二期16、17号楼及人防工程地下室工程款16008133.73元；支持同创建工公司要求福特置业公司按照2012年1月10日由合肥市公安局蜀山分局荷叶地派出所主持调解并签订的《协议》规定，赔偿同创建工公司经济损失2171014元；2、原审判决由同创建工公司承担的鉴定费36万元、财产保全费5000元，改判由福特置业公司承担；3、一、二审案件受理费由福特置业公司承担。事实和理由：一、16、17号楼及人防工程地下室的竣工验收时间应当是2014年11月29日，而非2015年9月15日。同创建工公司于2014年12月3日将16、17号楼及其人防工程地下室的决算资料报送福特置业公司，符合协议约定的决算条件。之所以未对16、17号楼及其人防工程地下室工程款申请鉴定，是因为16、17号楼及其人防工程地下室的《补充协议》第4.2条规定，工程竣工验收后福特置业公司应在收到同创建工公司决算报告后60天内审核完毕，否则以同创建工公司决算报告为准。现福特置业公司未在60天内审核决算报告，故应以同创建工公司提交的决算报告为准，而无需申请鉴定。二、根据2012年1月10日由合肥市公安局蜀山分局荷叶地派出所主持调解并签订的《协议》，对于同创建工公司开出的6994号、10706号、7173号三张发票，自开具后第15天起，应以月利率4%的计息方式计算经济损失，并由福特置业公司承担。根据《安徽省淮南市地方税务局建筑业统一发票》，可以推理出以上三张发票的计息时间；根据一、二期《工程款一览表》，可以推出计息数额和时间，以上福特置业公司应承担的同创建工公司经济损失为2171014元。三、同创建工公司提起诉讼、司法鉴定和财产保全，均是由福特置业公司原因所致，故本案鉴定费36万元、财产保全费5000元应由其承担。四、《同创建工公司进度拨款申请汇总表》一审法院不予认定错误，应予认定。五、一审法院关于对《关于聘用杜清康先生为公司副总经理的通知》、《直接费计算表》、《维修通知单》和情况说明应予认定，对《主体分部工程验收记录》（16、17号楼）的证明目的不予认可错误，对验收报告、验收意见、二期工程范围以及福特置业公司所举监理公司证明材料认定错误。福特置业公司辩称，因案涉系列建设工程施工合同及补充协议均无效，故不应按补充协议的规定确定和支付工程款。工程竣工验收合格后才涉及工程款支付问题，但案涉工程16、17号楼及人防工程地下室并未通过竣工验收。因此，不能按照《补充协议》第4.2条规定确定和支付工程款。合肥市公安局蜀山分局荷叶地派出所主持调解并签订的《协议》是真实的，但同创建工公司的开票时间与该协议约定的付款时间不一致，且开具的发票的金额不是应付工程款数额。同创建工公司的第二项上诉请求不能成立，福特置业公司也认为一审判决确定的鉴定费负担比例有失公允。福特置业公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，驳回同创建工公司的该项诉讼请求；2、撤销一审判决第三项，判令同创建工公司支付福特置业公司6、8、10、11、13号楼违约金合计1064000元；3、本案的一、二审案件诉讼费用、鉴定费由同创建工公司承担。事实与理由：一、一审法院审理程序严重违法。1、案涉工程造价鉴定意见书及福特置业公司对鉴定意见书的书面异议未经双方当事人质证。2、若一审法院认定案涉一期6、8、10、11、13号楼《补充协议》无效，应向福特置业公司释明，告知可以变更诉请。一审法院未行使释明权告知福特置业公司变更诉请，由于福特置业公司主张的法律关系性质与一审法院根据案件事实认定的不一致，一审法院不应作出实体判决，而应裁定驳回福特置业公司的起诉。二、一审法院认定福特置业公司已支付同创建工公司嘉和名城二期工程款金额以及工程实际造价金额等基本事实明显错误，判令福特置业公司支付付款条件尚未成就的工程款、保修金于法无据。1、已支付二期工程款应认定为27001022元，一审法院认定为25153974元，未认定工程款七项共计1847048元。2、案涉鉴定意见书不能作为定案的依据。（1）福特置业公司在收到一审法院送达的案涉鉴定意见书后，提出了详细的书面异议，并请求一审法院对鉴定结论进行司法审查。但鉴定机构并没有对鉴定结论进行全面修改，一审法院也没有充分行使司法审查权对福特置业公司提出的异议事项予以分析评判。（2）案涉工程造价计算方式错误。对于案涉无效合同，应根据《合同法》第五十八条规定处理。鉴定机构应当对案涉工程的材料、人工等直接成本作出鉴定，而不是按有效合同对案涉工程造价作出鉴定。工程造价与成本费用的差额应当认定为无效合同项下的损失，由法院按照双方当事人的过错程度分担。（3）案涉工程造价没有考虑建设工程施工合同主要时间节点对工程造价的影响，在这些时间节点前后合同双方当事人违反合同约定的各种作为和不作为、发生的政策性变化及市场波动都将影响工程造价。（4）案涉部分工程造价计价标准和计价方式无合法依据，适用的标准既非当事人约定标准，也非法定的定额标准。（5）案涉鉴定意见书没有主要鉴定人员李兆凤的签名。（6）一审法院在判决前没有告知福特置业公司司法鉴定机构对异议的书面回复意见内容，导致福特置业公司没有机会对该证据发表质证意见。（7）鉴定人曾向福特置业公司索贿，因没有达到目的而出具了对福特置业公司不利的鉴定意见。3、一审法院判决支付幼儿园已完工部分的价款73517元错误，案涉幼儿园没有完工，更没有竣工验收合格，工程款支付条件没有成就。4、一审法院认为保修金条款无效，判决福特置业公司支付质保金错误。《建设工程施工合同》虽然被认定为无效，但合同中关于质量保证期及质量保证金的约定对双方当事人仍然具有法律约束力。三、一审法院认定涉案的“嘉和名城”一期6、8、10、11、13号楼《补充协议》无效错误。“嘉和名城”一期6、8、10、11、13号楼工程原为陕西三建通过招标方式承建，后因为陕西三建与福特置业公司发生了争议，经淮南市潘集区城乡建设委员会调解，陕西三建撤场，因该工程非新建工程，不适宜采取招投标的方式选定承包人，经过淮南市建设工程管理部门同意，由同创建工公司承接该工程继续施工，建设、工程管理部门依法对该工程的建设工程施工合同进行了备案登记，更换了相关施工需要的文件和证书。另外，根据中华人民共和国住房和城乡建设部2014年7月1日公布的《住房建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》第二条第五项的规定，“非国有资金投资项目建设单位有权自主决定是否进行招标发包”。福特置业公司是民营公司，投资“嘉和名城”一期项目的资金无国有资金，该项目也不需要通过招标程序。四、一审法院应当依法全面支持福特置业公司的反诉请求。一期工程6、8、10栋楼，合同工期195天，开工日期2010年9月12日，合同约定交工日期2011年3月26日，实际交工2011年11月16日，逾期约定交工237天。依据补充合同第七条第二款约定，逾期1天违约金2000元，计违约金474000元。一期工程11、13号楼，合同工期135天，开工日期2010年9月12日，合同约定交工日期2011年1月25日，实际交工2011年11月16日，逾期交工295天。依据补充合同第七条第二款约定，逾期1天违约金2000元，计违约金590000元。以上违约金合计1064000元。五、一审法院确定的鉴定费负担比例有失公允。同创建工公司自已申请进行工程造价司法鉴定，鉴定费用理应由其自己承担。即使福特置业公司需要承担鉴定费，也应当按判令应付工程款与诉请求之间的比例承担鉴定费用，同创建工公司起诉金额是33323937元，一审判决的金额是10659634.46元，与起诉金额的比例不到1/3，一审法院却按50%的比例分担鉴定，显然有失公允。同创建工公司滥用诉权，虚列起诉金额，导致涉案鉴定费用高达72万元。同创建工公司辩称，福特置业公司认为一审法院对代缴和垫付工程款等款项未予以认定，从而少认定工程款1847048元。其未提供证据，一审不予认定正确。至于二期垫付维修款，由于福特置业公司强占房屋，转移占有视为竣工验收合格，并由福特置业承担房屋质量的责任；案涉鉴定意见书是认定涉案工程款的依据；幼儿园虽未完工，但同创建工公司已经投入人力物力，福特置业公司理应支付幼儿园已经完工部分工程款；案涉合同无效后，质保金条款归于无效，福特置业公司不退质保金完全于法无据。而且一审法院判决同创建工公司仍然按照法律规定履行质量保修责任，公众的利益能够得到保障；申请财产保全和申请鉴定完全是由于福特置业公司不履行自身支付工程款义务导致，且鉴定意见书数额与主张数额相近，故费用应该由福特置业公司承担。同创建工公司向一审法院起诉请求：1、福特置业公司支付二期工程款33323937元；2、福特置业公司赔偿同创建工公司经济损失2171014元（其中因迟延支付6994号发票款应赔付1497600元，因迟延支付10706号发票款应赔付220694元，因迟延支付7173号发票款应赔付452720元）；3、本案诉讼费用由福特置业公司承担。福特置业公司向一审法院反诉请求：1、判令同创建工公司向福特置业公司支付6、8、10、11、13号楼的违约金合计1064000元；2、由同创建工公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：福特置业公司开发的潘集区嘉和名城小区住宅楼工程分为两期，其中一期工程包括1、2、3、5、6、7、8、9、10、11、13号楼，二期工程包括12、15、16、17、18-23号楼。2009年3月5日，福特置业公司与同创建工公司就嘉和名城一期1、2、3、5、7、9号楼工程签订了《建设工程施工合同》；2009年11月9日，双方就该部分工程签订了《补充协议》。双方约定，《建设工程施工合同》与《补充协议》如有抵触，以《补充协议》为准。双方合同和协议约定的主要内容如下：合同价款为1361万元；工程开工日期以监理单位与福特置业公司书面签字的开工报告日期为准，多单体（含门面房）工期为240天（含节假日），小高层单体工期为300天（含节假日），非发包人原因承包人工期逾期的，每逾期1日承包人赔偿发包人500元的赔偿金，按实际逾期天数计算；承包方式为包工包料；工程款支付条款约定，本工程不预付工程款，工程施工到二层封顶不支付工程款，每单体工程自三层以上（含三层）按工程每层进度的70%支付工程进度款，四层封顶后支付二层以下50%工程款，后按形象进度支付70%工程款，每单体工程竣工验收合格后10日内付款至实际完成工程量的80%，每单体工程结束决算在三个月内完成，每单体工程决算后10日内支付至实际工程总款的95%，余下5%工程款为质保金，保修期满30日内无息返还；合同履约金100万元，由同创建工公司转款至福特置业公司账号，主体工程封顶全额返还，无息返还。2010年3月13日，淮南市招投标监督管理局下达了嘉和名城一期1、2、3、5、7、9号楼工程《中标通知书》。2010年9月，福特置业公司与同创建工公司就嘉和名城一期6、8、10、11、13号楼签订《补充协议》，协议约定的主要内容如下：发包方式为包工包料；开工日期以福特置业公司处理好交接手续，并以监理单位与福特置业公司书面签字认可的开工报告日期为准，多层单体（含门面房）工期为135天（含节假日），小高层单体工期为195天（含节假日）；以上时间的控制均以相关部门出具的分部工程验收申请时间为准，如同创建工公司提前竣工验收并交房，福特置业公司按2000元/天奖励给同创建工公司，按实际提前天数计算，如同创建工公司逾期验收合格，同创建工公司按2000元/天赔偿福特置业公司损失，按实际逾期天数和项目分别计算，可以累计；本协议生效后，同创建工公司不得以任何理由和借口无故停工，如存在问题，共同协商，无故停工按2000元/天向福特置业公司支付违约金；按工程每月70%支付工程进度款，同创建工公司每月25日向监理单位提交付款申请，监理单位在三个工作日内审核完成，签章后交于福特置业公司，福特置业公司在三个工作日内完成审核工作，审核后三日内支付工程进度款，每单体工程竣工验收合格交房后15个工作日内付款至实际完成工程量的80%。2010年10月18日，福特置业公司与同创建工公司就嘉和名城二期16、17号楼工程签订《建设工程施工合同》；2010年11月25日，双方就该部分工程签订了《补充协议》，《补充协议》在工程内容上增加了地下人防工程。双方约定，上述合同和协议如有抵触，以《补充协议》为准。双方合同和协议约定的主要内容如下：合同价款为909.9万元；开工日期2010年11月20日（实际开工日期以开工报告为准），人防地下室及地上工程总工期260天（含节假日），，地下室工程必须在2011年1月25日封顶3月12日前结束交付建设单位安装设备，具体分部工程工期以相关部门出具的分部工程验收报告时间为准，工期拖延按2000元/天进行罚款，此款从支付同创建工公司工程进度款中直接扣除；本工程不预付工程款，全部工程施工到二层封顶后支付已完工程量50%的工程进度款，两幢主体自第三层工程开始按工程实际完工进度的70%支付工程进度款（同创建工公司每月25日前上报上月已完成工程进度报表给监理单位），主体工程六层封顶后支付全部已完工程量的70%的工程款，工程竣工验收合格后交房给福特置业公司后15个工作日内付款至实际完成工程总款的80%，工程决算后30个工作日内支付至实际工程总款的95%，余下5%工程款为质保金，保修期满30日内无息返还，反之按同期银行利率支付给同创建工公司；同创建工公司上报的施工形象进度控制点如期完成工程施工后，于每月二十五日向监理公司提交付款申请，监理公司在三个工作日内审核完成，批复后交于福特置业公司，福特置业公司在三个工作日内完成审核工作，后三个工作日支付工程进度款；；地下室工程在2011年春节前全部封顶后同意支付300万元作为春节支付农民工工资及材料款发放，此款在随后的工程款支付时抵减（如地下室工程不能在年前全面封顶将按实际完成工作量的40%支付工程进度款）；同创建工公司向福特置业公司交纳履约保证金100万元，此保证金可在福特置业公司首次支付工程进度款中直接扣除，工程主体结构验收合格且工期（进度）未滞后、不存在安全隐患后返还60%，竣工验收合格且工期未滞后、撤场并将工程交付福特置业公司后十日内无息返还下剩履约金；同创建工公司不得以任何理由和借口无故停工，如存在停工问题，双方共同协商，无故停工按2000元/天向福特置业公司交付违约金。2011年5月30日，福特置业公司与同创建工公司就“嘉和名城”二期12、15、18-23号楼、、地下室工程签订《建设工程施工合同》2011年6月10日，双方就该部分工程签订了《补充协议》，《补充协议》的内容又增加了幼儿园施工工程。双方约定，上述合同和协议如有抵触，以《补充协议》为准。双方合同和协议约定的主要内容如下：合同价款3740万元；开工日期2011年6月30日（具体时间以福特置业公司通知为准），竣工日期2012年5月15日，合同工期总日历天数多层270天，小高层310天；承包方式为包工包料；本工程不预付工程款，工程多层施工到二层封顶后支付二层以下50%工程款，高层工程施工到四层封顶后支付四层以下50%工程款，多层三层以上（含三层）、高层五层以上（含五层）每月按实际已完工程量70%支付工程款，主体工程封顶后支付至已完工程量70%的工程款，下剩工程每月按实际已完工程量70%支付工程款，工程竣工验收合格并撤离现场所有临时设施后15个工作日内付款至实际完工工程价款的80%，工程决算后30个工作日内支付至实际工程总款的95%，余下5%工程款为质保金，保修期满后30个工作日内无息返还，否则按同期银行利率支付给同创建工公司；工程竣工验收合格后，同创建工公司如不及时交房，福特置业公司有权拒绝支付工程款；同创建工公司按上述施工形象进度控制点如期完成工程施工后，于每月二十五日向监理公司提交付款申请，监理公司在五个工作日内审核完成，批复后交于福特置业公司，福特置业公司在五个工作日内完成审核工作后，五个工作日内支付工程进度款；开工时间在具备开工条件的情况下，以福特置业公司通知书（或监理工程师发布的开工令）为准；由于同创建工公司自身原因导致工期延误，致使福特置业公司不能按期向购房者交房，由此造成的所有损失均由同创建工公司承担；除福特置业公司与同创建工公司以书面补充协议形式共同对工期变更予以确认外，任何施工方案、进度计划及其他材料均不视作工期顺延的依据；每幢单位工程按施工进度计划设置的拨款控制点，其中累计四次未能按计划完成，福特置业公司有权要求同创建工公司退场，并有权单方面解除与同创建工公司签订的所有合同、协议，同时要求同创建工公司承担由此对福特置业公司造成的一切经济损失；本协议签订后，同创建工公司不得以任何理由和借口无故停工，无故停工按2000元/天向福特置业公司支付违约金。合同关于竣工时间的确定：1、工程实物达到竣工验收条件；2、工程竣工验收报告必须由相关单位全部签字、盖章；3、竣工验收备案表的相关单位必须全部签字、盖章；4、所有资料、竣工图等移送档案馆且归档合格；同创建工公司施工工地必须达到淮南市标准化工地要求，若未达到淮南市标准化工地要求，则福特置业公司将按工程总造价的2%从同创建工公司任何款项中扣除。2011年9月2日，淮南市招投标监督管理局下达了嘉和名城二期12、15-23号楼、幼儿园及地下室工程《中标通知书》。2010年8月,嘉和名城一期工程的6、8、10、11、13号楼竣工，相关单位于2011年10月对该五栋楼办理了竣工验收手续；2010年11月，嘉和名城一期工程的1、2、3、5、7、9号楼竣工，相关单位于2011年10月对该六栋楼办理了竣工验收手续。根据监理日志记载：从2010年8月至2014年2月间，施工单位经常出现施工人员不足，不能满足工程施工需求，工期滞后等问题；从2012年2月7日至2012年4月30日，施工现场多日无工人干活，只有值班人员。监理日志未注明停工原因，从2012年5月1日起才逐渐复工。2012年4月18日，福特置业公司发函给同创建工公司，催促同创建工公司安排施工人员于2012年4月23日前组织人员进场施工，并按合同约定交付相关工程。同创建工公司在函件上加盖公章注明“收到”。2012年5月后，施工单位复工。2012年1月10日，因同创建工公司向福特置业公司追讨工程款，经合肥市公安局蜀山分局荷叶地派出所调解，双方达成如下协议：1、福特置业公司保证在2012年1月23日前支付同创建工公司工程款350万元（其中2012年1月13日前支付300万元,2012年1月17日前支付同创建工公司50万元），此款项全部用于同创建工公司支付农民工工资，同创建工公司保证2012年1月23日前不再向福特置业公司追讨工程款。2、福特置业公司对春节期间不足的工程款按月息4%支付，支付利息日期按支付工程款发票日期15天后计息（注：仅指2011年12月31日前账面实际应支付余额减去实际付金额后计息，计息工程款明细①发票号00006994#，金额2400000元，减去已支付金额；②发票号00010706#，金额3170000元，减去已支付金额；③发票号00007173#，金额5930000元，减去已支付金额）。3、此协议双方签字后生效，本金、利息全部支付完自行终止…等。福特置业公司与同创建工公司均在协议上加盖了公章。2012年初，同创建工公司以福特置业公司拖欠工程进度款为由诉至淮南市潘集区人民法院，并于2012年1月16日向法院申请先予执行。淮南市潘集区人民法院于2012年1月16日作出（2011）潘民二初字第00023-1号民事裁定书，裁定：扣划福特置业公司存款4081200元。后经淮南市潘集区人民法院主持调解，双方达成如下协议：福特置业公司支付同创建工公司工程进度款400万元。淮南市潘集区人民法院于2012年4月12日作出（2012）潘民一初字第00290号民事调解书对上述调解协议予以确认。该款项已执行到位。2014年4月3日，福特置业公司发函给同创建工公司，要求同创建工公司恢复施工，尽快将承建工程竣工验收并交付。后经有关部门协调，在同创建工公司未参与的情况下，福特置业公司于2014年4月16日对16、17、18、20、22、23号楼组织竣工验收并登记了竣工验收备案表，建设单位、监理单位及设计单位在相关栏盖章确认，施工单位未盖章。之后，福特置业公司又数次发函至同创建工公司，要求同创建工公司尽快办理二期工程竣工验收备案手续，移交施工用进户门钥匙和相关资料。2014年5月23日，在淮南市潘集区人民政府的主持下，区城乡建设委员会、区房管所、区质监站等多部门负责同志参加了“嘉和名城建设协调会”，会议听取了福特置业公司与同创建工公司的陈述。会议决定：一、限定10日内，施工单位配合开发单位完成竣工验收资料准备，并上报主管部门。否则，要开发单位按照法定程序对施工单位进行变更。二、由区城乡建设委员会按法定程序对双方违法违规行为进行调查、取证、立案、并上报市城乡建设委员会审核、决定，依法进行处罚。三、限定3日内，施工单位完成水、电、路恢复，否则由公安机关依法处理……。2014年10月29日，同创建工公司因双方之间的经济纠纷，认为福特置业公司拖欠其工程款，安排他人破坏了“嘉和名城”小区的水电设施，封堵了小区的大门。后经政府部门组织协调，同创建工公司于2014年11月24日向淮南市潘集区人民政府作出书面承诺，主要内容为：“为了早日将嘉和名城项目交付使用，现向有关领导郑重承诺：一、在12天之内将我单位承建淮南福特置业有限公司（以下简称福特置业公司）开发的潘集区嘉和名城二期（16#～18#、20#、22#、23#楼的水、电、路全部恢复到位，达到质监部门合格验收标准）。二、我公司3日内将嘉和名城二期房屋装修钥匙全部交还福特置业公司，并将嘉和名城二期房屋移交给福特置业公司，同时我公司的施工机械等一切物资及人员撤离现场。三、积极配合福特置业公司办理嘉和名城二期工程竣工备案相关的所有手续。我公司承诺：所有需我公司盖章的二期工程竣工资料（包括：竣工验收备案表、竣工验收报告等）等，我公司3日内盖章后，交于福特置业公司；7日内将嘉和名城16#～18#、20#、22#、23#楼竣工备案资料移交档案馆，并取得资料预验收合格证交予福特置业公司；7日内将人防工程资料，交予淮南市人防办并取得合格证交予福特置业公司。”2014年12月3日，同创建工公司将嘉和名城二期16、17、20、22、23号楼以及人防地下室土建和安装工程决算表、二期签证、总包服务费、幼儿园、室外工程决算表交付福特置业公司。2015年1月13日，同创建工公司将二期工程竣工资料移交给档案馆，取得档案预验收合格证移交给福特置业公司。2015年9月15日，“嘉和名城”二期工程的16、17、18、20、22、23号楼办理了竣工验收备案手续。一审法院另查明：诉讼过程中，同创建工公司申请对嘉和名城二期18、20、22、23号楼工程、室外道排工程以及幼儿园已完工程造价进行鉴定，一审法院接受申请委托安徽新众信工程造价咨询有限公司对上述工程造价进行了司法鉴定，2017年2月16日，安徽新众信工程造价咨询有限公司做出鉴定意见书，经鉴定，嘉和名城二期18、20、22、23号楼工程、室外道排工程以及幼儿园工程造价共计35820115元（其中：18号楼4074936元，20号楼7934602元，22号楼11082580元，23号楼11309055元；室外道排及经济签证等工程1345425元，幼儿园73517元）。鉴定结论送达双方当事人后，双方当事人对鉴定意见进行了质证，安徽新众信工程造价咨询有限公司针对福特置业公司质证意见对鉴定结论进行了调整。经调整，嘉和名城二期18、20、22、23号楼工程、室外道排工程以及幼儿园已完工程造价共计35813608.46元。一审法院再查明：一审法院受理福特置业公司与同创建工公司建设工程施工合同纠纷一案，于2015年4月20日作出（2014）淮民一初字第00107号民事判决，福特置业公司与同创建工公司均不服，分别向安徽省高级人民法院提出上诉，安徽省高级人民法院于2015年11月10日作出（2015）皖民四终字第00447号民事裁定，将该案发回重审，裁定认为：本案双方当事人应按《中华人民共和国招标投标法》相关规定进行招投标活动，福特置业公司与同创建工公司就案涉工程一期1、2、3、5、7、9号楼《补充协议》签订于2009年11月9日，《建设工程施工协议》签订于2010年3月5日，而《中标通知书》下达于2010年3月13日；二期工程16、17号楼及地下人防工程《建设工程施工合同》签订于2010年10月18日，《补充协议》签订于2010年11月25日；12、15、18-23号楼、、地下室《建设工程施工合同》签订于2011年5月30日《补充协议》签订于2011年6月10日，而《中标通知书》下达于2011年9月2日，可见，双方在履行招投标程序之前，已签订了建设工程施工合同或补充协议，就案涉工程施工进行了实质性磋商，存在串标行为，双方签订的系列《补充协议》及《建设工程施工合同》应认定无效。一审法院认为，一、关于同创建工公司的部分诉讼请求是否违反“一事不再理”民法原则的问题。福特置业公司答辩认为，同创建工公司在本案中的部分诉讼请求已经一审法院（2014）淮民一初字第00107号案件反诉受理，在本案中再行起诉违反了民事诉讼“一事不再理”的民法原则。经查，同创建工公司已于2016年3月18日向一审法院申请撤回了在（2014）淮民一初字第00107号案件的反诉请求，故同创建工公司在本案中的诉讼请求不违反“一事不再理”原则。关于一审法院对6、8、10、11、13号楼的争议是否有管辖权的问题。在一审法院（2014）淮民一初字第00107号福特置业公司与同创建工公司建设工程施工合同纠纷一案中，同创建工公司反诉请求包含6、8、10、11、13号楼的争议，福特置业公司未就此提出异议，一审法院已经对该部分争议进行了审理，同时，在本案中，福特置业公司的反诉请求亦是6、8、10、11、13号楼的违约金，福特置业公司以行动表示其认可一审法院对该部分争议行使管辖权，其该项答辩意见不能成立，不予采纳，因双方当事人均将该部分争议诉至法院，故一审法院对该部分争议具有管辖权。二、关于福特置业公司与同创建工公司签订的涉案工程系列《建设工程施工合同》、《补充协议》、《嘉和名城二期室外道排和铺装工程协议书》的效力如何认定的问题。根据本案查明事实，双方当事人就涉案一期工程中1、2、3、5、7、9号楼的《补充协议》签订于2009年11月9日，《建设工程施工合同》签订于2010年3月5日，签订时间均在《中标通知书》下达之前；二期工程中16、17号楼及地下人防工程的《建设工程施工合同》签订于2010年10月18日，《补充协议》签订于2010年11月25日；二期工程中12、15、18-23号楼及地下室工程的《建设工程施工合同》签订于2011年5月30日，《补充协议》（含幼儿园工程）签订于2011年6月10日。二期工程的合同、协议签订时间也均在《中标通知书》下达之前。由此可见，双方在履行招投标程序之前，已签订了《建设工程施工合同》及《补充协议》，就涉案工程进行了实质性磋商，存在串标行为。根据法律规定，双方当事人签订的上述《建设工程施工合同》及《补充协议》均应认定为无效。一期工程6、8、10、11、13号楼，属于必须经过招投标的项目，由其他施工单位先行施工，同创建工公司进入施工并未经过招投标程序，不符合法律规定，故6、8、10、11、13号楼《补充协议》应认定为无效。《嘉和名城二期室外道排和铺装工程协议书》是双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。三、关于同创建工公司要求福特置业公司支付二期工程款33323937元是否有事实和法律依据的问题。嘉和名城二期16、17、18、20、22、23号楼工程以及幼儿园已完工程由同创建工公司施工完成，虽然合同无效，福特置业公司仍应参照合同约定支付价款。道排工程合同有效，采用包死价，鉴定机构以包干价为依据增加部分签证，依法予以认定。故嘉和名城二期18、20、22、23号楼工程、室外道排工程（含部分签证）以及幼儿园，经司法鉴定，总造价为35813608.46元。对于铺装工程，同创建工公司未在开庭前申请工程造价鉴定，不予支持。16、17号楼造价，同创建工公司诉称，其已向福特置业公司送达工程决算表，根据合同约定，福特置业公司未在28天内审核完毕，应以同创建工公司报送金额作为计付工程款的依据。因合同无效，参照双方《补充协议》4.2条“工程竣工验收后，乙方在28天内向甲方提交完整竣工决算报告（含监理工程师及甲方确认的工期报告），甲方在收到竣工决算报告后60天内审核完毕，否则以乙方决算报告为准”的约定。经查，同创建工公司于2014年12月3日将决算表报送至福特置业公司，而涉案工程的竣工验收时间为2015年9月15日，故在同创建工公司向福特置业公司报送决算表时，尚不符合合同约定的决算条件，经一审法院释明，同创建工公司未对16、17号楼工程造价申请鉴定，对其要求按照报送决算表金额计付工程款的诉讼请求在本案中不予支持。因涉案工程合同无效，质保金条款无效，福特置业公司不应留存质保金，但同创建工公司仍应按照国家相关规定履行质量保修义务。18、20、22、23号楼工程以及幼儿园已完工程总价款为35813608.46元，福特置业公司已付工程款25153974元，尚欠工程款10659634.46元。四、关于同创建工公司要求福特置业公司支付延期支付发票款经济损失是否有事实和法律依据的问题。同创建工公司主张根据其与福特置业公司2012年1月10号签订的《协议》，福特置业公司应支付其迟延支付发票款利息2171014元。经查，《协议》约定：计息工程款应是三张发票金额减去已支付金额为基数，但同创建工公司并未举证证明三张发票福特置业公司未付款金额数，无法确认计息数额，故对其该项诉讼请求不予支持。五、福特置业公司要求同创建工公司支付6、8、10、11、13号楼工程违约金是否有事实和法律依据。因6、8、10、11、13号楼合同为无效合同，故福特置业公司依据合同主张违约金无事实和法律依据，对其该项反诉请求，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二第一款第（五）项、第五十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项、第四十三条、第五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（三）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（四）项、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、福特置业公司于判决生效之日起十日内支付同创建工公司嘉和名城二期18、20、22、23号楼、室外道排工程以及幼儿园已完工程款10659634.46元；二、驳回同创建工公司的其他诉讼请求；三、驳回福特置业公司的反诉请求。一审案件受理费231954元，由同创建工公司负担167007元，福特置业公司负担64947元；反诉案件受理费14376元，减半收取7188元，由福特置业公司负担；财产保全费5000元，由同创建工公司负担；司法鉴定费72万元，由同创建工公司负担36万元，福特置业公司负担36万元。本院二审期间，福特置业公司提交了两份新证据。1、录音光盘，拟证明：安徽新众信工程造价咨询有限公司鉴定人员存在向福特置业公司索贿行为，案涉鉴定意见明显倾向同创建工公司。2、关于对案涉工程造价鉴定意见书的《再次异议书》，拟证明：案涉鉴定意见书不能作为本案定案依据。同创建工公司质证意见：对证据1，录音非原始录音，真实性无法确认，一审没提供。录音中人员身份无法确定。对证据2，认可案涉鉴定报告，对福特置业公司的异议不认可。本院认证意见：1、对证据1证明目的不予认可，对鉴定意见是否采纳将根据鉴定程序是否合法、鉴定内容是否符合合同约定计价方式以及合同履行情况进行认定。2、证据2是福特置业公司对鉴定意见的意见和看法，不属于证据，其提出异议是否采纳依据本案查明的事实进行认定。本院另查明：2011年5月30日，福特置业公司与同创建工公司就“嘉和名城”二期12、15、18-23号楼、、地下室工程签订《建设工程施工合同》约定工程款支付时间和方式按月形象进度支付月完成量的70%，工程竣工验收合格后支付结算价的80%，验收工程资料完成后一个月内审核完毕并付至审定价的95%，剩余5%为保修金，两年内保质期结束后28天内支付2%，余款待质保期全部结束后28天内一次付清（均无息）。当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1、案涉工程造价是多少，福特置业公司应支付同创建工公司案涉工程款多少；2、同创建工公司要求福特置业公司赔偿经济损失是否有事实和法律依据，赔偿数额多少；3、福特置业公司要求同创建工公司承担违约责任是否有事实和法律依据，违约金数额多少。关于争议焦点一。同创建工公司主张其施工的嘉和名城二期16、17、18、20、22、23号楼工程以及幼儿园已完工程价款，其中18、20、22、23号楼、室外道排工程（含部分签证）以及幼儿园工程，经司法鉴定总造价为35813608.46元。16、17号楼及人防工程地下室工程造价未进行司法鉴定，同创建工公司要求按照其报送工程价款16008133.73元予以认定。本院审查如下：1、关于18、20、22、23号楼、室外道排工程（含部分签证）以及幼儿园工程造价问题。一审法院依据同创建工公司申请对该部分工程委托安徽新众信工程造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定单位出具鉴定意见（征求意见稿）后，一审法院组织双方及鉴定人员对该征求意见稿进行了质证，鉴定人员对当事人提出的异议给予答复，鉴定单位根据双方提出的异议对鉴定意见稿进行调整后出具了鉴定意见。福特置业公司对鉴定意见再次提出异议，鉴定单位对再次异议给予回复，一审法院经审查采纳部分回复意见，因此，福特置业公司提出鉴定意见未经质证程序违法的上诉理由与事实不符，本院不予采纳，一审鉴定程序合法，鉴定意见可以作为认定本案工程价款的依据。对福特置业公司提出工程计价标准和方式及施工时间节点对材料价格的影响等问题，鉴定单位均给予了客观、合理的答复，福特置业公司没有相反证据否定答复意见，故对福特置业公司该上诉理由不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，案涉工程造价应按照双方合同约定的计价方式计算。福特置业公司主张鉴定单位应当对案涉工程的材料、人工等直接成本进行鉴定，而不是按合同约定计价方式进行鉴定的上诉理由于法无据，本院不予采纳。幼儿园虽未全部完工，但同创建工公司已经投入人力物力，已完成部分工程造价款经鉴定确认。因案涉合同无效，依据合同无效的处理原则，同创建工公司应支付幼儿园已经完工部分工程款。2、关于16、17号楼及人防工程地下室工程造价。经查，案涉工程16、17号楼的竣工验收备案手续完成时间是2015年9月15日，故同创建工公司在2014年12月3日即向福特置业公司报送竣工结算尚不满足工程款结算条件。同创建工公司认为16、17号楼的竣工验收时间是2014年11月29日，进而认为应按《补充协议》4.2条约定结算工程款，没有事实和法律依据，本院不予支持。鉴于福特置业公司对同创公司报送竣工结算价款不予认可，对16、17号楼及人防工程地下室工程造价应通过司法鉴定进行确认，同创建工公司在一审期间未申请鉴定，以致工程造价无法确定，为保护当事人的合法权利，本院对同创建工公司的该部分诉请另行制作裁定书发回重审。3、关于福特置业公司已付工程款数额问题。一审判决认定福特置业公司已付工程款25153974元，福特置业公司认为一审判决少认定其垫付的1847048元安全防护费、文明施工措施费等费用。其中福特置业公司称代同创建工公司垫付安全防护费、文明施工措施费1157844元，二审期间，同创建工公司认可收到该款回款926275.2元，故该笔款项应视为福特置业公司支付同创建工公司的工程款。其他垫付费用因双方事先没有约定，且相关费用单据为福特置业公司单方提供，同创建工公司不予认可，本院不予支持。故福特置业公司已付工程款为26080249.2元（25153974元+926275.2元）。4、关于是否预留5%质保金问题。双方合同约定5%工程款为质保金，剩余的5%质保金，两年内保质期结束后28天内支付2%，余款待质保期全部结束后28天内一次付清。因案涉工程18、20、22、23号楼的竣工验收备案手续完成时间是2015年9月15日，案涉工程质保金尚未达到全部返还期限，鉴于目前已满两年，应当预留3%的质保金，福特置业公司应支付同创建工公司工程款为34739200.21元（35813608.46元×97%），福特置业公司已支付工程款数额为26080249.2元，福特置业公司欠付工程款为8658951.01元（34739200.21元-26080249.2）。关于争议焦点二，同创建工公司要求福特置业公司赔偿经济损失的依据是双方于2012年1月10日由合肥市公安局蜀山分局荷叶地派出所主持调解并签订的《协议》，同创建工公司认为福特置业公司未按该协议履行付款义务，应承担利息损失。但同创建工公司所举证据不能充分、真实证明福特置业公司未付款金额，故计息基数无法确定，本院对此上诉请求不予支持。关于争议焦点三，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条对必须进行招标的关于社会公共利益、公众安全的公用事业项目进行了具体划分，其中就明确包括商品住宅施工项目。本案工程包含商品住宅，关乎公众安全，属于必须进行招投标项目。在未进行招投标的情况下，双方签订6、8、10、11、13号楼《补充协议》违反法律规定，应认定为无效，故合同中关于工期违约的责任约定亦无效，福特置业公司依据合同约定主张同创建工公司承担工期违约金，本院不予支持。综上，一审对质保金部分处理不当，本院予以纠正，一审对其他部分处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持安徽省淮南市中级人民法院（2015）淮民一初字第00094号民事判决第二项中驳回合肥市同创建设工程有限公司“关于淮南福特置业有限公司赔偿经济损失2171014元诉讼请求”及第三项“驳回淮南福特置业有限公司的反诉请求”。二、变更安徽省淮南市中级人民法院（2015）淮民一初字第00094号民事判决第一项即“淮南福特置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付合肥市同创建设工程有限公司嘉和名城二期18、20、22、23号楼、室外道排工程以及幼儿园已完工程款10659634.46元”为淮南福特置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付合肥市同创建设工程有限公司嘉和名城二期18、20、22、23号楼、室外道排工程以及幼儿园已完工程款8658951.01元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费114105，由合肥市同创建设工程有限公司承担82156元，淮南福特置业有限公司承担31949元。其他反诉案件受理费、财产保全费、司法鉴定费等，按一审判决执行。二审案件受理费107358元，由合肥市同创建设工程有限公司承担17358元，淮南福特置业有限公司承担9万元。本判决为终审判决。审判长  汪绍平审判员  陈 钢审判员  陶宝定二〇一七年十二月十五日法官助理赵晓利书记员孙慕瑶（代）附本案适用相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。