湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘01民终4341号上诉人（原审原告）：长沙正通建筑装饰有限公司，住所地长沙经济技术开发区开源鑫城**。法定代表人：李乐阳，总经理。委托诉讼代理人：王铮，北京德恒（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘某，男，1977年10月4日出生，汉族，住长沙市天心区。被上诉人（原审被告）：湖南现代环境科技有限公司，，住所地长沙高新开发区谷苑路**湖南大学科技创业大厦**法定代表人：杜明辉，董事长。委托诉讼代理人：刘潭洪，湖南弘一律师事务所律师。原审第三人：湖南金辉建设集团有限公司，住所，住所地长沙市开福区双河路******div>法定代表人：何玄，董事长。委托诉讼代理人程某，男，1965年9月9日出生，汉族，该公司项目经理，住长沙市开福区。上诉人长沙正通建筑装饰有限公司（以下简称正通公司）因与被上诉人湖南现代环境科技有限公司（以下简称现代公司）、原审第三人湖南金辉建设集团有限公司（以下简称金辉公司）装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初5281号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。正通公司上诉请求：1、依法撤销原审（2016）湘0103民初5281号民事判决书；2、依法改判现代公司支付设计费5544元，变更设计费97020元，延迟支付的违约金41441.4元；3、一、二审诉讼费用由现代公司承担。事实与理由：1、一审法院对2013年1月9日的技术交底会议文件的认定明显错误，该文件没任何人签名，也无任何单位盖章，应不予认定；2、一审法院认定2013年1月22日工作联系函中现代公司的回函内容为套印，且形成在新大信公司盖章及注明内容之后，进而否定该函的真实性，这种认定是错误的；3、一审法院对2013年4月6日两份《工作联系函》的认定明显错误；4、一审法院认定设计变更费用为20566.7元过低；5、一审法院主动调低违约金，适用法律错误。现代公司答辩称：1、本案两个关键证据2013年1月22日、4月6日的工作联系函系正通公司套印，明显是伪造证据；2、本案只进行过部分变更设计，一审判决的变更设计费已由金辉公司付给正通公司设计员刘海龙；3、正通公司主张变更设计费97020元系依据两份伪造的工作联系函，缺乏事实依据。金辉公司述称，正通公司只部分变更设计，其要求97020元变更设计费不合常理。所有办公室未变更设计，均按原图施工，会议室、过道、大厅和形象墙有部分变更，但会议室、过道系原设计不合理，由此产生的变更设计费应由正通公司自己承担。对于大厅、形象墙的变更设计费2万余元，金辉公司已支付给正通公司的员工刘海龙。正通公司向一审法院起诉请求：1、判令现代公司支付设计费5544元和变更设计费97020元；2、判令现代公司支付第二笔延迟支付的违约金41441.40元（从2012年9月10日起至2013年1月5日止，共计115天）；3、判令现代公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年6月18日，正通公司与湖南现代威保特环保科技有限公司（以下简称现代威保特公司）签订《现代投资综合楼六层装饰工程威保特办公楼室内装饰设计委托合同》1份，其中约定：设计范围为现代投资综合楼六层室内装饰工程1-1至2-4轴交1-A至1-D轴及六、七层共享空间1-5至1-6轴交1-C轴墙面，其中：卫生间、茶水间、楼梯间和电梯厅除外。建筑面积1386㎡；正通公司根据现代威保特公司确认的效果图和平面布局图纸进行室内装饰工程的家具设计和施工图纸设计工作，施工图纸含：设计说明、主要材料清单、平面图、立面图和节点图及大样图；与现代威保特公司进行协调、沟通；与其他有关专业进行配合、衔接，为现代威保特公司提供一套完整的施工图纸和家具设计方案；正通公司提交的装饰工程设计成果必须符合新的投资综合楼整体工程建筑、结构、弱电、消防、空调等等专业的各方面要求，根据各专业的要求进行装饰施工图的修改等工作，设计成果由现代投资项目部相关人员确认；正通公司按五个阶段向现代威保特公司提供室内装饰工程设计服务:第一阶段为平面布局设计阶段；第二阶段为空调、消防、强弱电系统的协调和天花吊顶施工图纸提交；第三阶段为施工图设计；第四阶段为提供物料清单和家具设计方案；第五阶段为现场施工服务阶段；本项目的现代投资综合楼六层办公楼设计范围内的室内装饰设计，人民币80元/㎡，设计费总金额：壹拾壹万零捌佰捌拾元整（￥110880.00元，含税金）。现代威保特公司每次付款前，正通公司出具收据，设计工作全部完成确认后，现代威保特公司付最终款项前由正通公司出具双方确定金额的合法税票；设计费付款方式：第1次付款30%，付款金额33264元，于合同签订后3日内支付；第2次付款65%，付款金额72072元，于第四阶段的工作完成后3日内支付；第3次付款5%，付款金额5544元，于工程竣工验收后3日内支付；正通公司提交设计成果后，现代威保特公司根据总部项目部相关规范和要求进行局部变更、修改，正通公司应予以积极配合，现代威保特公司无需另行支付任何费用。若正通公司按合同约定已提交全套施工图及装订文件，现代威保特公司要求局部变更、修改，正通公司重新提交修改后的设计文本（装订施工图）时，现代威保特公司需支付变更设计费和装订费用，现代威保特公司凭正通公司装订发票为付款依据；如现代威保特公司付款逾期10天以上，正通公司提交设计成果有权顺延，每逾期一天现代威保特公司应当向正通公司支付应付金额千分之五的违约金，直至现代威保特公司向正通公司完全支付应付金额和相应违约金为止。合同签订后，正通公司于2012年9月6日交付了第四阶段的物料清单及家具设计方案，现代威保特公司按约支付了第1次设计费，并于2013年1月6日支付了第2次设计费72072元。后现代威保特公司与金辉公司签订《现代投资股份有限公司综合楼办公区六层办公室装修工程施工合同》，由金辉公司按上述设计施工图纸进行施工。2013年1月9日，正通公司（由陈湘宁、刘海龙代表）、现代威保特公司、金辉公司及监理单位、审计单位相关工作人员召开技术交底会议，就现有的施工提出26项问题并给予解决方案，其中与设计单位正通公司有关的有：1.大厅大梁干挂石材无节点，解决方案为设计单位补设计图纸；2.大厅天花与7楼天花处收口无节点，解决方案为设计单位出节点图纸；3.过道内只设计了应急照明，未设计疏散指示，另过道灯控制不明显，解决方案为设计单位出图纸，YAC审核盖章，金辉做；4.部分单门洞上部封闭怎样处理，解决方案为设计单位出详图；5.小会议室改向走廊方向，解决方案为设计单位出图纸。2013年1月15日，金辉公司向现代威保特公司、正通公司发出《关于请求变更现代投资综合楼办公区六层接待大厅和形象墙干挂钢龙骨的函》，其中载明“由我司负责施工的现代投资综合楼办公区六层办公室装饰工程，因前期部分装饰材料未按设计要求进行采购，现六层办公室1-5和1-6轴交1-A和1-D轴的接待大厅墙面钢龙骨和形象墙已施工完毕，但与原设计图纸不相符，特请求建设单位及设计单位根据现场实际情况予以变更并出具相应的设计变更图纸。具体变更内容为原设计后置板300*200*4MM变更为300*200*8mm，原设计主龙骨100*48*5.3mm变更为60*60*4mm，原设计M12*100mm不锈钢连接件变更为直接焊接。因上述变更给贵司带来的不便，我司深表歉意。针对上述局部变更内容，我司承诺：如因变更材料本身及施工工艺所造成的质量问题均由我司承担全部责任，与设计单位（长沙正通建筑装饰有限公司）无任何关系。现代威保特公司在该函上批注“同意本函所列项变更，因此产生的安全、费用由金辉建设集团承担”。同年1月17日，现代威保特公司向正通公司发出《工作联系函》1份，请正通公司根据1月9日的技术交底会会议纪要及时补充优化图纸，另请正通公司对以下施工问题按施工规范计算后按现场实际施工出具变更图纸：1.走廊主龙骨后的埋板未按设计图施工，设计图上三块埋板都在同一平面墙上，实际施工的是上面一块打主梁骨上，中间墙面一块，地面一块；2.大厅，地面一块00*48*5.3规格槽钢现安装为60*60*4方钢；3.走廊玻璃墙上吊顶以内的用材问题，设计图上使用的是75#轻钢龙骨，现因考虑到玻璃墙固定问题使用的是60*60*4的方钢；4.阻燃板图纸厚度以及防潮问题，设计图上阻燃板统一为18mm，实际施工中因考虑到玻璃隔墙架上不能都使用18mm的，部分替换为9mm阻燃板；5.主龙骨连接方式不对，大厅主龙骨应为螺栓组固定，现为电焊，其会导致不能活动调整；6.后置板厚度与图纸不符。同年1月22日，正通公司向现代威保特公司出具《工作联系函》1份进行回复，其中载明“根据2013年1月9日下午技术交底会议要求，部分相关问题我司已现场答复，以下部位我司提供施工图纸：1.过道灯槽变更图纸，共1页；2.……。来函要求我司“按现场实际出具变更图纸”，根据《设计委托合同》约定，我司认为：非我司图纸原因导致设计变更，需重新出具设计费。根据现场施工情况，变更施工部位有：过道墙面石材干挂、大厅墙面石材干挂、走廊隔墙、所有阻燃板施工部位，……仅地面、天花施工图纸未变更，其他都需要重新出施工图纸，工作量很大，而且出具施工图纸后，对结构需进行计算，如果结构计算通不过，现场还得重新返工。所以，我司答复如下：……如果贵司一定得按现场施工变更图纸，需按每平米70.00元设计费支付（不含税），面积按1386㎡计算；付款后20天提交变更后施工图纸……”。该函除正通公司加盖公章外，现代威保特公司亦盖有公章并注明“同意本函所列项变更，因此产生安全费用由金辉集团承担”。上述内容均为复印件。另该复印件上加盖有湖南新大信工程造价咨询有限公司（以下简称新大信公司）现代投资项目跟踪审计专用章原件，并注明“同意业主核定”。经一审法院依职权进行调查，新大信公司工作人员称盖章不符合工作流程和规定，不应在复印件上盖章，且本案所涉装饰工程并非新大信公司负责审计的范围，盖章没有意义，不排除系他人偷盖。同年4月6日，现代威保特公司向正通公司出具《工作联系函》2份，其中1份载明“因我司聘请之装修公司在大厅墙面干挂节点未按图纸施工，导致现场与设计图纸不符，经多方协商讨论我司请贵司在经计算符合国家安全规范的前提下按现场实际变更设计图纸，由此产生的设计变更费从装修公司工程款中扣除，由我方代付。（设计变更图纸于2013年3月13日已收，32页/份×4套。我司代扣向贵司支付70.00元/平方，面积1386平方，合计97020.00元，不含税）”。另1份括号外内容一致，括号内内容为“付设计变更费：每平方70.00元，面积1386平方，合计97020.00元，不含税金”。现代公司对该2份《工作联系函》中括号部分内容不予认可，称原函中没有该部分内容，系事后添加。经现代公司申请，一审法院委托湖南大学司法鉴定中心对正通公司提交的2013年4月6日由现代威保特公司出具的《工作联系函》中，括号内打印文字与该函其他打印文字是否是同一台打印机一次性打印形成进行鉴定，该司法鉴定中心出具的湖大司鉴中心[2015]文鉴字第169号《司法鉴定意见书》的鉴定意见为不是同一台打印机一次性打印形成。同年4月22日，现代威保特公司收到正通公司发出的《工作联系函》1份，其中载明“……请贵司按建筑面积293.81㎡（走廊226.85㎡，会议室66.96㎡）和协商价70.00元/㎡在2013年4月24日前支付变更设计费20566.70元，我司收到变更设计费后于1日内提供纸质版图纸和电子版图纸……”。庭审过程中，正通公司以现代公司不能提供原件为由，对该函真实性不予认可。同年5月2日，现代威保特公司向金辉公司发出《回复函》1份，其中载明“……我司正式通知贵司，对于贵司未按图纸施工的部位其中走廊226.85㎡、会议室66.96㎡，此两项所产生的设计变更费20566.70元，暂由我司代付，之后从贵司的工程款中扣除……”。金辉公司于2013年5月7日发出《工程回复函》，其中载明“贵司在2013年5月2日回复函中提到的设计费不应由我司承担，如贵司从我司工程款中强行扣除，我司将保留相关追究权利，请贵司慎重考虑并给予回复”。后正通公司以其已提供变更图纸为由，多次向现代威保特公司发函要求支付设计费尾款5544元及变更设计费97020元，现代威保特公司至今未予给付，双方遂酿成纠纷。另查明，本案所涉装饰工程现代公司已实际投入使用；金辉公司称为变更设计图纸于2013年3月14日向原正通公司设计师陈湘宁支付变更设计费6000元、于2013年3月22日向原正通公司现场资料员以及施工员刘海龙支付变更设计费12000元、于2013年4月9日向刘海龙支付变更设计费3000元，共计21000元，正通公司对该变更设计费不予认可；经当庭确认，现代威保特公司与现代公司系同一家公司（以下统称现代公司）。一审法院认为：关于现代公司与正通公司签订的《现代投资综合楼六层装饰工程威保特办公楼室内装饰设计委托合同》系双方真实意思表示，合法有效。现代公司尚欠正通公司设计费尾款5544元未付是实，现装饰工程已实际投入使用，应视为已竣工验收完毕，已符合付款条件，现代公司应按约支付。现代公司在庭审中对正通公司提出的存在变更设计图纸的事实予以认可，但对正通公司要求其支付变更设计费金额不予认可，本案的争议焦点在于变更设计费金额的确定问题。关于正通公司所述“变更设计费金额为97020元且与现代公司就此金额协商达成一致意见”的主张。双方签订的《现代投资综合楼六层装饰工程威保特办公楼室内装饰设计委托合同》中未对变更设计费的收取标准及金额进行明确约定，但双方可以协商一致变更补充。为此正通公司先后提供了2013年1月22日其向现代公司发出的《工作联系函》及2013年4月6日现代公司向其发出的《工作联系函》2份，以此证明双方就变更设计费的金额进行了协商，现代公司同意支付。关于2013年1月22日的《工作联系函》，其中盖有湖南新大信工程造价咨询有限公司现代投资项目跟踪审计专用章原件并注明“同意业主核定”的部分，因新大信公司不是《现代投资综合楼六层装饰工程威保特办公楼室内装饰设计委托合同》的合同相对人，其是否确认对正通公司与现代公司之间合同权利义务的变更不具备法律效力，且该公司相关工作人员已明确表示本案所涉装饰工程与该公司无关。即便依该公司注明的“同意业主核定”，因业主为现代公司，而该函上现代公司的公章及“同意本函所列项变更，因此产生的安全、费用由金辉集团承担”的内容，经当庭比对，与2013年1月15日金辉公司出具的《关于请求变更现代投资综合楼办公区六层接待大厅和形象墙干挂钢龙骨的函》中现代公司所盖公章与注明“同意本函所列项变更，因此产生的安全、费用由金辉建设集团承担”的部分，在字迹、字间距、公章与字体间距上均一致，仅因避免与新大信公司在该函上的盖章及注明内容重叠而缺少“建设”二字，可以确定系利用复印件套印形成，且形成在新大信公司盖章及注明内容之后。因正通公司不能提供该函的原件进行核对，故一审法院对正通公司要求对该函真实性进行鉴定的申请不予准许，对该函真实性不予认可；关于2013年4月6日现代公司发出的2份《工作联系函》中括号部分，现代公司以其保存的电子档中没有该部分内容为由对真实性提出异议，认为系事后添加。该2份函中括号部分内容行文格式与字体相同，经对其中1份进行司法鉴定，括号部分内容与其他部分文字不是同一台打印机一次性打印形成，故是否为现代公司所作意思表示不能确定。结合现代公司与金辉公司于2013年5月2日、5月7日往来函件中仍在商讨关于是否从金辉公司的工程款中扣除变更设计费20566.7元的表述，如现代公司已同意按正通公司要求给付97020元变更设计费，而仅就变更设计费20566.7元与金辉公司商讨的行为有悖常理，可以据此判断正通公司与现代公司并未就变更设计费的给付金额为97020元达成一致意见。根据查明的事实，正通公司对因现场施工而变更的设计内容包括走廊主龙骨后的埋板、大厅主龙骨、走廊玻璃墙上吊顶以内的用材、阻燃板、大厅主龙骨连接、后置板厚度，其中因金辉公司实际施工问题造成的变更为走廊主龙骨后的埋板、大厅主龙骨、大厅主龙骨连接以及后置板厚度，该部分设计变更非正通公司设计问题所致，所造成的设计变更费用应当由现代公司承担；而走廊玻璃墙上吊顶以内的用材以及阻燃板的变更系施工方根据工程实际而作出的变更（如仍使用原设计中的75#轻钢龙骨，可能造成走廊玻璃墙不能固定的问题），实系设计方正通公司的设计不符合实际所致，由此带来的设计变更后果应由设计方正通公司承担。其次，正通公司应得设计变更费的金额应当与正通公司工作量相匹配。尽管局部设计变更可能造成正通公司所述的整体重新计算出设计图纸的事实，但是正通公司的设计并非将原设计全盘推到重来，而是在利用原设计的基础上进行的局部变更。在现代公司已经对原设计支付110880元费用的前提下，正通公司所主张的97020元设计变更费显然与其工作量相比偏高。现代公司于2013年4月22日收到正通公司发出的《工作联系函》中载明变更设计费为20566.70元，现代公司在庭审中对此变更设计费金额并无异议，结合上述一审法院所论及正通公司的设计过错、正通公司的工作量以及原设计变更费金额等因素，本院酌情确认现代公司应当支付正通公司变更设计费20566.70元。关于第三人金辉公司称为变更设计图纸于2013年3月14日向原正通公司工作人员陈湘宁、刘海龙支付的变更设计费21000元。首先，因陈湘宁、刘海龙非本案当事人，仅凭第三人金辉公司提供的借条无法确认陈湘宁、刘海龙是否存在收取上述款项的事实；其次，特别是在未加盖单位公章的情况下，公司员工的行为不能当然就认定为公司的行为。上述收条均未加盖正通公司单位公章，即使陈湘宁、刘海龙确实存在收取上述款项的事实，因设计师陈湘宁、现场资料员以及施工员刘海龙的职务内容不包括收取设计变更费（不构成职务行为），且现代公司及第三人没有证据证明陈湘宁、刘海龙获得正通公司关于收取设计变更费的授权（不构成表见代理），故陈湘宁、刘海龙收取款项的行为不能认定为职务行为，陈湘宁、刘海龙无权代表正通公司收取该款项。另，从正通公司、现代公司以及金辉公司的往来函件来看，正通公司系向现代公司追讨设计变更费，现代公司同意用扣除支付金辉公司工程款的方式直接向现代公司支付，金辉公司认为正通公司、现代公司串通侵害其合法权益不同意承担设计变更费，证据材料中并无体现由金辉公司直接向正通公司支付设计变更费的内容。综上，因正通公司对陈湘宁、刘海龙的行为又不予认可，一审法院对金辉公司关于已向正通公司支付变更设计费21000元的辩解不予采纳。关于正通公司要求现代公司偿付第二笔款延迟支付的违约金41441.40元（从2012年9月10日起至2013年1月5日止，共计115天）的诉求，依合同关于第2次款项72072元应于第四阶段的工作完成后3天内支付的约定，正通公司已于2012年9月6日交付了第四阶段的工作成果，现代公司应于9月9日前支付款项，但现代公司实际于2013年1月6日付款，其行为已构成违约，应承担从2012年9月10日至2013年1月5日期间115天（实为118天）的逾期付款违约金。但合同中关于违约金按日千分之五的约定过高，一审法院酌情调整为按日万分之五的标准计算为4144元，超过部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第六十一条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、现代公司于本判决发生法律效力之日起5日内向正通公司支付设计费5544元、变更设计费20566.7元；二、现代公司于本判决发生法律效力之日起5日内，偿付正通公司逾期付款违约金4144元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回正通公司的其他诉讼请求。本案受理费3180元，司法鉴定费5000元，合计8180元，由正通公司负担6456元，现代公司负担1724元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：本案的争议焦点是变更设计费金额的确定问题。在正通公司与现代公司所签的《现代投资综合楼六层装饰工程威保特办公楼室内装饰设计委托合同》中，未对变更设计费的收取标准及金额进行明确约定，但双方可以协商一致变更补充。正通公司认为变更设计费金额为97020元，且与现代公司就此金额协商达成一致意见，其主要证据是2013年1月22日其向现代公司发出的《工作联系函》及2013年4月6日现代公司向其发出的《工作联系函》2份。对于2013年1月22日的《工作联系函》，现代公司认为该函件上现代公司的公章及“同意本函所列项变更，因此产生的安全、费用由金辉集团承担”的内容系套印，对联系函的真实性有异议。一审法院经当庭比对，与2013年1月15日金辉公司出具的《关于请求变更现代投资综合楼办公区六层接待大厅和形象墙干挂钢龙骨的函》中现代公司所盖公章与注明“同意本函所列项变更，因此产生的安全、费用由金辉建设集团承担”的部分，在字迹、字间距、公章与字体间距上均一致，仅因避免与新大信公司在该函上的盖章及注明内容重叠而缺少“建设”二字，可以确定系利用复印件套印形成，且正通公司未能提供原件供比对，故对该函的真实性不予认定。关于2013年4月6日现代公司发出的2份《工作联系函》中括号部分，现代公司以其保存的电子档中没有该部分内容为由对真实性提出异议，认为系事后添加。该2份函中括号部分内容行文格式与字体相同，经对其中1份进行司法鉴定，括号部分内容与其他部分文字不是同一台打印机一次性打印形成，故是否为现代公司所作意思表示不能确定。结合现代公司与金辉公司于2013年5月2日、5月7日往来函件中仍在商讨关于是否从金辉公司的工程款中扣除变更设计费20566.7元的表述，如现代公司已同意按正通公司要求给付97020元变更设计费，而仅就变更设计费20566.7元与金辉公司商讨的行为有悖常理，可以据此判断正通公司与现代公司并未就变更设计费的给付金额为97020元达成一致意见。故正通公司上诉请求现代公司支付97020元变更设计费的证据不足，本院不予支持。在正通公司确实存在变更设计的情况下，一审法院综合正通公司的设计过错、设计工作量及现代公司已付设计费等因素，酌情确认现代公司应支付正通公司变更设计费20566.7元，并无不当，本院予以支持。正通公司与现代公司所签合同中对逾期付款违约金约定确实过高，一审法院酌情予以调整，并无不当。综上所述，正通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3180元，由长沙正通建筑装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨林华审 判 员  詹支粮审 判 员  曾庆军二〇一七年十二月二十九日代理书记员  刘丽娜附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。