镇江经济开发区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)苏1191民初第3051号 原告江苏昊威建设工程有限公司，住所地滨海县五汛镇光明街**。 法定代表人周凯，该公司董事长。 委托代理人王江南、陈雪娇，江苏王江南律师事务所律师。 被告镇江新农发展投资有限公司，住所地镇江新区大港银山南山路。 法定代表人宗哲会，该公司总经理。 委托代理人李承举、彭桂景，江苏博事达（镇江）律师事务所律师。 原告江苏昊威建设工程有限公司与被告镇江新农发展投资有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2017年11月9日立案受理后，依法由审判员魏震适用简易程序，于2017年12月6日公开开庭进行了审理，原告委托代理人陈雪娇、被告委托代理人彭桂景到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：2011年6月1日，原、被告签订《工程承包合同》，合同约定镇江新区万顷良田土地整理（大路）一期工程A标段由原告施工，合同价款为1895636元，合同还约定了承包范围、工期、质量标准、结算方式、付款方式等双方其他权利义务。2011年6月10日，原告将该涉案工程转包给钟林，并签订了《工程分包协议书》。钟林又将涉案工程部分分包给钟秀权、何波。钟林、钟秀权、何波共同完成了涉案工程，工程量价款为1895636元。其中钟林工程量为1119450元（该款先由被告支付给原告113万元，原告扣除管理费10550元，余款1119450元支付给钟林）；钟秀权、何波工程量价款为776186元。2013年11月25日，涉案工程竣工验收。2013年12月26日，涉案工程完成移交。2016年5月4日，本院（2015）镇经民初字第00644号判决书判令原告支付给钟秀权、何波工程款776186元。钟秀权、何波上诉后，2017年9月19日，镇江市中级人民法院出具（2016）苏11民终2358号民事判决书，判决维持原判。目前原告已代被告缴纳了776186元执行案款。原告扣除管理费10550元，就没有义务支付的工程款765636元，诉至法院。请求判令被告支付原告垫付的工程款765636元；诉讼费用由被告负担。 被告辩称：钟秀权、何波完成的工程量是1424699元。被告已经向原告支付了部分工程款，工程尚未审计，余款的付款条件未成就。被告对原告转包、分包情况不清楚。 经审理查明：2011年6月1日，原、被告签订工程承包合同一份，合同约定：“被告将镇江新区万顷良田土地整理（大路）一期工程A标段发包给原告施工建设；合同价款为1895636.46元，付款方式为工程量完成50%支付合同价款的20%；工程竣工验收合格后支付合同价款的20%，工程结算经新区审计局审计结束后第一年付至结算价款的70%，余款经新区审计局审计结束后第二年付清”等内容。2011年6月10日，原告（甲方）与钟林（乙方）签订工程分包协议书一份，协议书约定：“甲方将镇江新区万顷良田土地整理（大路）一期工程A标段工程分包给乙方施工；合同价款为1895636元，付款方式为工程款按甲方与建设单位签订的合同条款执行，建设单位每次付款均由乙方负责以甲方的名义开具发票，建设单位所付工程款必须全额付至甲方单位基本账户，甲方在收到工程款后扣除应收管理费用，余款在三个工作日内付至乙方指定账户”等内容。2011年7月，钟林带领施工队进场施工。2011年9月，因房屋拆迁以及青苗费补偿问题导致无法继续施工，施工队退场。2012年11月，被告通知钟林准备进场继续施工。2012年11月初左右，施工队二次进场继续施工。钟林将工程部分转让给钟秀权、何波。2013年11月25日，镇江新区大路万顷良田一期A标段土地平整工程通过竣工验收。2013年12月26日，镇江新区大路万顷良田一期A标段土地平整工程进行了移交。2014年2月20日，被告在原告出具的对账函上签章确认：A标段合同价为189.56万元，未审计，已付款为113万元。被告将A标段113万元工程款支付给原告后，原告扣除管理费10550元，余款1119450元支付给钟林。2015年5月18日，钟秀权、何波曾起诉本案原告、被告、钟林，主张：1、原告给付工程款1424707元；2、被告在欠付原告工程款的限额内先行垫付工程款1424707元；等。本院于2016年3月22日出具（2015）镇经民初字第00644号判决书，认定钟秀权、何波二次进场施工完成的合同内工程价款1424699元；判决原告在欠付钟林的工程款776186元范围内向钟秀权、何波承担付款义务；等。判决生效后，原告代被告向本院缴纳了776186元执行案款。原告扣除管理费10550元，就没有义务支付的工程款765636元，要求被告返还未果，诉至法院。 上述事实，有（2015）镇经民初字第00644号、（2016）苏11民终2358号判决书、当事人当庭陈述等证据予以证实。 本院认为：原、被告签订的建设工程施工合同，不违反法律法规强制性规定，应确认有效。原告承接工程后，将工程非法转包给钟林。钟林在施工过程中，违法分包给钟秀权、何波。虽然违法分包合同无效，但建设工程已竣工验收合格并交付使用，钟秀权、何波作为实际施工人可参照合同约定主张支付工程价款。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告作为发包人应在欠付钟林的工程款776186元范围内向钟秀权、何波承担付款义务。原告代被告履行了该付款义务后，向被告主张返还未果，被告构成侵权。原告请求判令被告返还代为支付的工程款765636元，于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下： 被告镇江新农发展投资有限公司于本判决生效之日起十日内返还给原告江苏昊威建设工程有限公司765636元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取5728元，由被告镇江新农发展投资有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时向该院（开户行：工商银行镇江市永安路分理处，账号：11×××61）预交上诉案件受理费。 审判员 魏 震 二○一七年十二月七日 书记员 蒋蕾蕾 （附上诉须知） 附上诉须知及本案相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。 建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 第十五条承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害； （二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； （五）恢复原状； （六）赔偿损失； （七）赔礼道歉； （八）消除影响、恢复名誉。 以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。