江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终3240号上诉人（原审原告）：刘有国，男，1971年1月10日生，汉族，住南京市高淳区。委托诉讼代理人：甘庆林，江苏南京苏南律师事务所律师。委托诉讼代理人：马文俊，江苏南京苏南律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南京凯盛建设集团有限公司南京分公司，住所地南京市高淳区砖墙经济园**。主要负责人：凌刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：王和平，江苏三法律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱启骞，江苏三法律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：南京凯盛建设集团有限公司，住，住所地南京市高淳区开发区工业园永花路**/div>法定代表人：周谟其，该公司董事长。委托诉讼代理人：俞海燕，该公司法务。原审被告：南京江宁（大学）科教创新园有限公司，住所地，住所地南京市江宁区大学城鹏山路**iv>法定代表人：范晓明，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘岩平，江苏世纪同仁（上海）律师事务所律师。上诉人刘有国、南京凯盛建设集团有限公司南京分公司（以下简称凯盛南京分公司）、南京凯盛建设集团有限公司（以下简称凯盛公司）因与被上诉人南京江宁（大学）科教创新园有限公司（以下简称江宁科创园）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘有国上诉请求：1、请求法院判令撤销对管理费、外墙20厚抗裂防渗砂浆的判决；2、按照合同约定计算应付而未付工程款的利息。事实和理由：（一）一审判决我方向凯盛南京分公司支付2165012.80元管理费没有事实和法律依据。1、双方签订的工程项目施工承包协议应违反法律规定而无效，一审判令我方支付上述管理费违反法律规定，应当予以撤销；2、凯盛南京分公司对我还施工的工程未进行管理。（二）一审判决扣除外墙20厚抗裂防渗砂浆134844.80元没有事实和法律依据。外墙20厚抗裂防渗砂浆是按图纸设计施工的，我方向法庭提交了一份“抗裂砂浆节能工程质量隐蔽验收记录”，确认施工中使用了外墙20厚抗裂防渗砂浆。并且鉴定机构在回复意见中也确认应当计算在工程造价中。（三）一审判决支付利息的起算时间及基数有误。涉案工程已在2014年3月19日通过凯盛公司的竣工验收。根据协议约定，凯盛南京分公司应在2014年3月19日前支付我方工程款至工程造价的80%，应在2014年3月20日起按中国人民银行同期贷款利率支付应款而未付款（10633902.61元）的利息；2016年3月20日起计算扣除质保金后应付款（18389858.36）的利息；2016年4月4日起计算扣除防水工程质保金后剩余应付质保金（3160918.68元）的利息，以上利息计算至判决生效之日止。上诉人凯盛南京分公司、凯盛公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，驳回刘有国的原审诉讼请求。2、请求二审法院依法判令刘有国承担本案诉讼费用、财产保全费和鉴定费。事实和理由：（一）一审鉴定机构不具有相应司法鉴定资质。（二）一审判决对管理费、税金、规费、招标代理费、质保金、工期延误等有关费用认定错误。1、刘有国只支付3%的管理费无事实与法律依据；2、刘有国应承担5.36%的税金；3、刘有国应缴纳规费212.58万元，一审仅认15万元认定事实错误；4、刘有国应支付72招标代理费；5、质保金在判决时不应返还给刘有国；6、工期延误费用一审未予考虑；7、诉讼费用一审判决负担如何计算等不清楚。（三）一审认定的鉴定结论多处依据不足且错误。1、钢筋、混凝土属于甲供材，一审既未按规定调价差，又将材料价格与标价的差额判归刘有国明显错误；2、第二，土方工程已分包给其他单位，刘有国不应取得该部分工程款；3、一审判决对“总承包服务费”计算错误；4、一审错误将措施费判归刘有国；5、4～6#楼及地下室安装工程造价多处计算错误，涉及价款应予扣除；6、地面以、地面以上外墙未施工抗裂防渗砂浆一审判决均认定错误；7、顶层及楼梯间计算满铺钢丝网没有依据顶层及楼梯间计算满铺钢丝网没有依据；8、4～6#楼外墙未施工复合发泡水泥保温板（包括冷桥部位）9、一审计算装饰砂浆增加费，另又计算塔吊基础开挖、环形道路加固、道路变更建工程施工指挥部搬迁、台风“海葵”清理及修复等费用，无事实及法律依据；10、检测费、水电费、装表工程费应由刘有国承担；11、签证复印件刘有国未提交其他证据证明，涉及造价89.36万元不应认定。原审被告江宁科创园辩称：同意凯盛南京分公司、凯盛公司的上诉意见。刘有国一审请求：1.凯盛南京分公司支付工程价款25418278.51元及利息（其中12629091.03元自2014年3月20日计算至判决生效之日止，此后的利息以30447709.65元为基数计算至判决生效之日止，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.凯盛南京分公司支付脚手架、塔吊、物料机延期使用费用1380000元；3.凯盛南京分公司支付未做工程预期利润469431.14元；4.凯盛公司对凯盛南京分公司的上述债务承担补充清偿责任；5.江宁科创园在欠付工程款范围内承担连带责任；6.三被告承担本案诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实：2012年6月6日，江宁科创园（发包人）与凯盛公司（承包人）就江宁科创园生命科学城B区一期1-3号楼（含地下车库）、4-6号楼（含地下车库）及生命科学产业中心工程签订建设工程施工合同一份。合同约定：工程承包范围为桩基、土建、水电安装、幕墙、消防、智能化、通风、空调、电梯、钢结构；总价款为293609955.53元；发包人按照承包人月报已完成工程量的60%付款，工程竣工验收合格后付至合同价的80%，余款（扣除保修金合同价的5%）竣工验收合格后两年内付清，保修金在保修期满后分期付清；发包人在质量保修期满后14天内将剩余保修金和利息返还承包人。2012年7月12日，凯盛南京分公司（甲方）与刘有国（乙方）就上述工程中的4-6号楼（含地下车库）及生命科学产业中心工程即案涉工程签订工程项目施工承包协议一份。协议约定：工程内容为土建、水电安装、智能化、通风；承包性质为成本单列，独立核算，包工包料，全额承包；工程造价约100000000元（以工程结算价为准）；正负零付工程造价的15%，三层付工程造价的15%，主体封顶付工程造价的25%，竣工验收后付工程造价的25%，之后付款按建设方合同支付；乙方在承包期内，其承建的工程质量、安全、工期等责任和义务，必须等同甲方和建设单位签订的《建设工程施工合同》中甲方应尽责任和义务；乙方按工程结算价的10%向甲方支付管理费，项目签证、变更部分按15%收取，管理费在建设单位给付工程款时每次扣除；管理费不包括投标费、项目所涉押金、招标代理费、环保费、项目规费、水电费、保证金、治安联防费、有形市场服务费和税金（含营业税、城建税、教育费及附加、企业所得税、印花税）、保险费等政府部门规定缴纳的税费，这些费用由甲方按实际发生额在乙方工程款中扣除或乙方自行缴纳；在合同签订后，乙方应向甲方交纳工程造价的1.5%（除施工合同中的5%质保金除外）作为工程项目保证金，甲方将从建设单位给付的工程款中扣留；涉及政府和上级有关部门的一切费用、税费、所得税（工程开票价的1%）等按有关规定由乙方承担缴纳，甲方代收代付；无重伤、死亡事故，轻伤控制在1.5‰以内，因安全事故导致的各种支出由乙方全额承担；因工期、质量、安全、环保、文明现场等方面违反协议或违规违章造成后果而导致的罚款和经济损失由乙方全额承担；本工程由乙方受甲方指派负责承包建设，乙方对工程所需的材料、设备须经建设单位认可，由乙方自行购买、配备，施工专业管理人员必须持有关证件上岗，需符合南京市江宁区建工局有关要求；乙方按照本协议及施工协议的要求，对本工程项目质量、安全、工期和现场文明施工等负责；建设单位拨付的工程款必须全部进入甲方账户，由公司财务核算中心统一管理，公司统一代扣管理费、规费、税款、基金等各项费用，代开工程结算收入发票。协议签订后，刘有国于当月进场施工，所完工工程现已竣工验收合格。单位（子单位）工程质量竣工验收记录载明的开工日期为2012年7月2日、竣工日期为2014年9月26日，四方在验收记录上签署的日期为2015年1月5日。施工过程中，4-6号楼工程中的铝合金门窗、幕墙、消防、电梯工程，产业中心工程中的钢结构、桩基、通风、空调工程由凯盛南京分公司另行分包给他人施工。刘有国与凯盛南京分公司一致认可双方未约定质保期和逾期付款利率标准、涉案工程已付款33989200元。刘有国同意扣除钢材和混凝土价款13730800元，并明确表示脚手架、塔吊、物料机延期使用费用1380000元和工程预期利润469431.14元不要求在本案中处理。2016年1月，刘有国以支付农民工工资为由申请先予执行涉案工程价款3000000元。本院于2016年1月26日出具民事裁定书，裁定先予执行涉案工程价款3000000元。审理中，凯盛公司与江宁科创园一致陈述江宁科创园生命科学城B区一期1-3号楼（含地下车库）、4-6号楼（含地下车库）及生命科学产业中心工程价款尚在审计过程中，到期工程款尚未付清。江宁科创园自认到期未付工程款约45000000元。双方争议的事实：一、涉案工程的价款数额。一审中，因双方当事人对涉案工程造价及各项扣款争议较大，刘有国申请对案涉工程造价进行鉴定。江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司（以下简称博文公司）接受委托予以鉴定,并于2016年7月出具鉴定报告。鉴定报告载明：涉案工程造价无争议部分的价款为土建6235686.45元（4号楼9036195.22元、5号楼9315823.20元、6号楼11308324.50元，地下室，地下室29155518，产业中心6235686.45元），安装3963076.19元（4号楼672748.19元，5号楼682697.26元，6号楼876740.42元，地下室，地下室1427752，产业中心303137.41元），合计69014624.13元；争议造价为6816540.65元，包括土方造价4630217.54元、措施项目费2186323.11元（临时设施费774605.176元、安全文明措施费1411717.934元）。刘有国为本次鉴定支付鉴定费647500元。当事人对鉴定报告的真实性及计价方式均无异议，亦认可涉案工程每个建筑单体的造价均不超过50000000元，但对鉴定报告的部分内容有异议。凯盛公司及凯盛南京分公司另主张博文公司为乙级资质，根据建设部第149号文第十九条的规定，仅能进行标的额50000000元以下的造价鉴定，涉案工程造价已超过50000000元，博文公司不具有相应的鉴定资质，应重新鉴定。对鉴定报告的内容，一审法院组织当事人对异议进行逐项质证，鉴定人针对当事人的异议亦出具书面回复意见并出庭作证，一审法院也向涉案工程的监理人员进行了调查。后双方另补充提交了证据，鉴定机构又根据双方补充的证据出具了补充说明及组价明细。双方当事人就此进行了质证。根据以上证据，一审法院就双方争议的事实认定如下：1.关于鉴定机构是否具有涉案工程鉴定资质。当事人对鉴定报告及补充意见的真实性及采取的计价方式均予以认可，亦一致认可涉案工程每个建筑单体的造价均未超过50000000元，根据江苏省建设厅的意见，博文公司可以进行涉案工程的鉴定，对于当事人针对鉴定报告的异议，鉴定机构既出具书面回复意见，亦到庭参与质证，凯盛公司及凯盛南京分公司以博文公司不具有涉案工程造价的鉴定资质、鉴定程序违法为由申请重新鉴定，没有依据，一审法院不予准许。对鉴定报告及补充意见一审法院予以采信。2.关于土方造价。根据鉴定机构的回复，涉案工程存在争议的土方造价为4630217.54元，其中开挖造价3839562.54元、回填造价790655元，刘有国认可土方开挖由德滨公司施工，开挖造价3839562.54元应从其造价中扣除。刘有国主张涉案工程中的土方开挖系其以凯盛南京分公司的名义分包给德滨公司施工，虽提交土方分包协议一份，但分包协议系凯盛南京分公司与德滨公司签订，刘有国主张系其以凯盛南京分公司的名义分包给德滨公司的，但未提交证据证明，凯盛南京分公司亦不予认可，对其该主张，一审法院不予认定。凯盛南京分公司主张土方工程系其分包给德滨公司的，并提交了工程款支付凭证，刘有国未能提交其他证据证明土方开挖系其分包给德滨公司的，对其关于土方开挖造价应计入其施工造价的主张，一审法院不予采纳。涉案工程中土方回填刘有国已举证证明系其分包给孙三头施工的，并提交了工程款支付凭证，凯盛南京分公司主张土方回填亦由其分包给德滨公司施工，但未提交相应的证据推翻刘有国所提交的证据，对其该主张一审法院不予认定，故土方回填造价790655元应计入刘有国施工造价。根据江宁科创园提交的支护工程竣工图，上述土方回填造价少计算的价款为166472.50元，该部分造价应计入刘有国施工造价。刘有国同意以江宁科创园提交的支护工程竣工图作为土方回填工程量的计算依据，现其主张土方回填少计算的价款为670042.20元，但未提交其他证据证明其土方回填工程量，对其该主张，一审法院不予认定。2012年8月30日的工程签证单系土方开挖的工程量，凯盛公司及凯盛南京分公司主张应以此签证单作为土方回填工程量的计算依据，一审法院不予认定。土方回填的工程量系根据江宁科创园提交的支护竣工图计算，江宁科创园主张鉴定计取的土方回填工程量多于实际工程量，与其提交证据不符，一审法院不予认定。3.措施费。根据双方协议，凯盛南京分公司将涉案的4-6号楼及产业中心工程全部分包给刘有国施工，后凯盛南京分公司将智能化、通风等工程另行分包，根据鉴定过程中刘有国提交的签证及证据，4-6号楼及产业中心工程的临时设施由刘有国施工，鉴定机构将临时设施费和安全文明措施费计入刘有国施工造价并无不当。凯盛南京分公司主张其他分包单位亦实施了临时设施和安全文明措施，虽提交吊篮租赁合同、脚手架搭建合同及付款凭证，但上述证据不能证明涉案工程中的临时设施及安全文明设施由其他分包单位实施，对其关于争议措施项目费2186323.11元应从刘有国施工造价中扣除的主张，一审法院不予采纳。刘有国主张根据凯盛公司与江宁科创园签订的建设施工合同约定，措施费应按投标报价一次性包死，不应调整，但其和凯盛南京分公司并非建设施工合同的缔约方，其该主张没有依据，一审法院不予认定。4.塔吊基础开挖遇风化岩层、专为钢结构施工铺设的环形道路、因道路设计变更导致指挥部搬迁重建及台风海葵造成的积水排涝费用，刘有国已提交相应的证据证明上述工程已实际施工，监理人员亦确认上述工程属实且环形道路及指挥部搬迁系应业主要求而施工，对刘有国关于上述工程费用240872.10元应计入其施工造价的主张，一审法院予以采纳。凯盛南京分公司及凯盛公司方关于2012年7月8日的签证单系地下车库基础开挖、并非塔吊基础开挖及平面图无法判断是否是涉案工程的抗辩意见，与事实不符；专为钢结构吊装铺设的环形道路系施工过程中业主要求铺设的，凯盛南京分公司及凯盛公司方关于环形道路属于固定费用、不应调整的抗辩意见，没有依据；对于因台风海葵产生的排涝费用凯盛公司已向江宁科创园出具签证主张相应的费用，现其主张台风海葵产生的排涝费用属于固定单价风险范围内的费用，与其向江宁科创园主张相应的费用相矛盾；刘有国提交的因道路设计变更导致指挥部搬迁重建的工程量签证单虽为复印件，但监理人员及江宁科创园跟踪审计的工程人员均确认了签证单的真实性，凯盛南京分公司及凯盛公司方关于指挥部搬迁重建的工程量无法确认的抗辩意见，与事实不符。对凯盛南京分公司及凯盛公司方的上述抗辩意见，一审法院均不予认定。5.关于检测费。鉴定人已确认检测费未计入涉案工程造价中，凯盛公司及凯盛南京分公司主张检测费已计入鉴定造价，虽提交分部分项工程量清单与计价表一份，但证据系打印件，刘有国对证据的真实性亦未予确认，对凯盛公司及凯盛南京分公司的该主张，一审法院不予认定。刘有国已举证证明检测费由其支付，对刘有国关于检测费187412元应计入其施工造价的主张，一审法院予以认定。发票上虽未载明所涉工程，但凯盛公司及凯盛南京分公司认可除涉案工程外，其与刘有国无其他工程合同关系，对其关于该组证据不具有关联性的主张，一审法院不予认定。6.关于装饰砂浆价款。根据鉴定机构的回复，施工图纸及工程量清单中仅要求砌筑砂浆采用预拌砂浆，并未描述装饰砂浆采用预拌砂浆，庭审中凯盛南京分公司亦同意按照实际使用的进行计价，现其以其与江宁科创园的约定为由抗辩装饰砂浆采用预拌砂浆不应调整、刘有国实际使用视为让利，没有依据，对其关于装饰砂浆采用预拌砂浆的价款不应计入刘有国施工造价的抗辩意见，一审法院不予认定。7.关于规费。鉴定造价中的规费是根据计价规则予以计取。根据双方约定，规费由凯盛南京分公司代扣代缴或由刘有国自行缴纳，且凯盛南京分公司已在本案中主张扣除其代扣代缴的规费。对其关于规费2125800元不应计入刘有国施工造价的意见，一审法院不予认定。8.关于JLK添加剂。刘有国已举证证明JLK添加剂已实际使用，监理人员对此亦予以确认，凯盛公司及凯盛南京分公司关于JLK添加剂未实际使用、相应的造价237000元应予扣减的意见，与事实不符，一审法院不予认定。刘有国已举证证明JLK添加剂的采购单价高于鉴定机构计取的25元/立方米，江宁科创园主张市场价为10元/立方米，但未举证证明，对其该意见一审法院不予认定。9.关于安装工程的价款。刘有国已举证证明涉案工程中的安装工程由其分包给孔爱国施工、价款亦由刘有国支付，凯盛公司及凯盛南京分公司主张安装工程由其分包、价款由其支付，但未举证证明，对其关于安装工程价款3659900元不应计入刘有国施工造价的意见，一审法院不予认定。10.关于地下车库地下室底板防水工程的面积。鉴定机构已按招标文件要求按展开面积计算相应的工程量，凯盛公司及凯盛南京分公司主张该部分工程量应按投影面积计算，但未提供相应的依据，且其庭审中亦陈述招标文件中并未明确该部分工程应按投影面积计算。对其关于该部分的价款153500元不应计入刘有国施工造价的意见，一审法院不予认定。11.地下车库地面找坡的施工厚度、外墙复合发泡水泥保温板均属于图纸设计的内容，亦无取消或变更的说明，鉴定机构予以计取并无不当，刘有国亦举证证明外墙复合发泡水泥保温板已实际施工，监理人员亦确认外墙复合发泡水泥保温板已实际施工，对凯盛南京分公司及凯盛公司方关于上述相应的价款不应计入刘有国施工造价的意见，一审法院不予认定。12.地下车库现浇混凝土钢筋-预埋件，根据计价规则应予以计价，现鉴定机构认为应扣除木模板的费用24420.85元，对凯盛公司及凯盛南京分公司关于应扣减价款中的24420.85元一审法院予以认定，其他部分没有依据，一审法院不予认定。后浇带钢丝网鉴定机构按照鉴定规则予以计取并无不当，凯盛公司及凯盛南京分公司主张应扣除相应价款，依据不足，一审法院不予认定。13.地下车库锯缝工程根据鉴定机构的回复，投标时并无相应的报价，属于清单漏项，凯盛公司及凯盛南京分公司关于锯缝价款应在地面综合单价中考虑、不应重复计算的意见，没有依据，对其关于相应的价款24000元不应计入刘有国施工造价的主张，一审法院不予采纳。14.顶层和楼梯间鉴定过程中鉴定机构已组织各方现场实际查看，确认满铺钢丝网，监理人员亦陈述满铺钢丝网是规范要求、涉案工程是按规范要求施工的，对凯盛公司及凯盛南京分公司关于应扣除相应价款248500元的主张，一审法院不予认定。15.外墙20厚抗裂防渗砂浆。根据鉴定人员的陈述，外墙施工一体板后抗裂砂浆已无施工必要，刘有国主张已施工，虽提交抗裂砂浆隐蔽工程验收记录一份，但记录涉及的仅为6号楼北楼北外立面外墙，刘有国未能提交其他证据证明抗裂砂浆已实际施工，亦不同意对抗裂砂浆实际有无施工进行勘验，对凯盛南京分公司及凯盛公司方关于抗裂砂浆的价款应予以扣减的主张，一审法院予以认定。根据鉴定机构陈某抗裂砂浆和水泥砂浆的差价及施工面积，此项应扣除费用为134844.80元。16.刘有国提交的部分签证虽系复印件，但监理人员已确认相应的工程均已实际施工，鉴定过程中鉴定人亦是根据实际施工情况进行计价，对凯盛公司及凯盛南京分公司关于签证系复印件的价款893600元应从刘有国施工造价中扣除的意见，一审法院不予认定。17.关于总包服务费。根据双方协议约定，凯盛南京分公司将江宁科创园4-6号楼及产业中心工程全部分包给刘有国施工，鉴定机构据此将刘有国作为4-6号楼及产业中心工程的实际承包人将总包服务费全部计入刘有国施工造价，现凯盛南京分公司提交证据证明部分总包服务由其实施，总包服务费应作相应的扣减。根据鉴定人陈某总包服务费的构成、双方关于其实际实施的总包服务情形及施工惯例，本院酌定总包服务费中的529826.62元计入刘有国施工造价。凯盛公司虽为4-6号楼及产业中心工程名义上的总包方，但凯盛南京分公司将4-6号楼及产业中心工程全部分包给刘有国施工，后又将部分工程另行分包给其他施工单位施工，凯盛公司及凯盛南京分公司实际并未进行施工，其关于总包服务费全部扣除的主张，没有依据，一审法院不予认定。18.停工损失并非本次鉴定范围。管理费与鉴定无关，且凯盛南京分公司已在本案中主张扣除。对其关于停工损失和管理费应从鉴定造价中扣除的主张，一审法院不予认定。19.钢材和混凝土的利润。凯盛南京分公司主张的钢材和混凝土价款13730800元，刘有国已同意扣除，现凯盛南京分公司以鉴定报告中计取的钢材和混凝土价款为准主张再扣除钢材和混凝土的利润8048900元，没有依据，一审法院不予认定。20.开票税金。双方签订的协议约定税金按实际发生额在刘有国工程价款中扣除或刘有国自行缴纳，根据该约定，凯盛南京分公司可从刘有国价款中扣除的税金应为刘有国实际应承担的税金。根据凯盛南京分公司的陈述，其主张扣除的5.36%的税金，其中3.36%系按江宁区税务局要求应予缴纳的，刘有国亦同意扣除，对凯盛南京分公司主张扣除的3.36%的税金2419335.53元，一审法院予以认定。其余2%的税金凯盛南京分公司陈述系因其注册地在高淳区而应高淳区税务局的要求缴纳，对其关于该部分税金从涉案工程造价中扣除的主张，一审法院不予认定。21.规费。根据双方协议约定，规费由凯盛南京分公司按实际发生额从涉案工程造价中扣除或刘有国自行缴纳。现凯盛南京分公司已举证证明规费由其缴纳，对其扣除的主张，一审法院予以认定。关于扣除的具体金额，凯盛南京分公司提交的证据载明的其实际缴纳的规费为291549元，并陈述该部分规费系其针对其承包的江宁科创园1-6号楼及产业中心工程而缴纳，但既未能举证证明刘有国应承担的数额，亦未能明确涉案工程占其承包全部工程的比例，现刘有国同意按照52.39%的比例扣除152742.52元，对凯盛南京分公司主张扣除的规费中的152742.52元一审法院予以认定。其余部分凯盛南京分公司未能举证证明应由刘有国承担，对其要求扣除的主张，一审法院不予认定。22.招标代理费。针对其主张的招标代理费180000元，凯盛南京分公司虽提交收据及转账支票存根各一份，但收据载明的720000元系因江宁科创园B区及方山医院两个项目而支出，凯盛南京分公司既未举证证明江宁科创园B区招标代理费的金额，又未举证证明其中应由刘有国承担的金额，审理中其向一审法院提交的扣款明细清单中载明的招标代理费为72000元，其亦陈述180000元系其估算的金额，现刘有国同意承担37720.80元，对凯盛南京分公司主张扣除的招标代理费中的37720.80元一审法院予以认定。其余部分凯盛南京分公司未能举证证明应由刘有国承担，对其要求扣除的主张，一审法院不予认定。23.水电费、检测费。涉案的江宁科创园4-6号楼及产业中心工程中的部分工程由凯盛南京分公司另行分包，刘有国已举证证明其施工期间的水电费、检测费已支付，凯盛南京分公司未能举证证明其所提交证据载明的水电费、检测费系因刘有国施工产生，其主张其他分包单位已将水电费和检测费支付给刘有国，亦未举证证明，现其主张从涉案工程价款中扣除水电费102705.64元、检测费56583元，没有依据，一审法院不予认定。24.装表工程费。凯盛南京分公司主张扣除装表工程费91162元，虽提交发票两份，但刘有国对发票的关联性不认可，凯盛南京分公司既未举证证明该笔装表工程费系因涉案工程而支出，亦未举证证明装表工程费应由刘有国承担及应承担的金额，对其该主张，一审法院不予认定。25.管理费。凯盛南京分公司主张依据协议约定扣除管理费，虽提交专业分包合同、施工现场项目部备案表及领用钢材明细表，但该组证据亦是其作为总包服务费的证据，主要证明的系其对其他另行分包施工单位的协调，并非对涉案工程的管理。其虽主张备案表中的人员均是其工作人员，但除李玉生和刘敬龙之外，刘有国对其他人员系凯盛公司或凯盛南京分公司的工作人员均不予认可，凯盛南京分公司既未举证证明其他人员均是其工作人员，又未举证证明上述人员实际在涉案工程中履职，审理中其亦认可叶礼圣系刘有国方工作人员。结合其提交的证据及双方协议履行情况，一审法院酌定扣除3%的管理费即2165012.80元。26.质保金。根据双方对于付款的约定，5%的质保金在质保期满14天内返还。涉案工程于2015年1月5日竣工验收合格，除防水工程的质保金，其余质保金均已到期。根据鉴定人的确认，防水工程造价为894879.56元，应予扣留的质保金为447435.98元，其余质保金凯盛南京分公司主张扣留与双方约定不符，一审法院不予认定。综上，根据鉴定报告和补充说明，涉案工程的鉴定造价为76425921.38元，扣除土方开挖造价3839562.54元、总包服务费260000元、木模板价款24420.85元、抗裂砂浆价款134844.80元，涉案工程造价应为72167093.19元。上述各项扣款，连同双方确认的已付款33989200元、刘有国同意扣除的钢材和混凝土价款13730800元、先予执行的3000000元，凯盛南京分公司主张扣除的各项款项中应予扣除的金额共计55947726.43元。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，刘有国不具有涉案工程的施工资质，其与凯盛南京分公司就涉案工程签订的施工承包协议为无效协议。现涉案工程已竣工验收合格，刘有国主张凯盛南京分公司支付工程价款，具有事实及法律依据，本院予以支持。根据鉴定造价及应扣款，未付款金额为16219366.76元，对刘有国主张的该部分价款，一审法院予以支持，其余价款请求，没有依据，一审法院不予支持。根据双方约定的付款时间及一致认可的单位（子单位）工程质量竣工验收记录，其中80%的未付工程款2233385.10元应自2015年1月6日起算利息，81%至95%的工程款10825063.98元应自2017年1月5日起算利息，除防水工程之外的工程质保金3160918.68元应自2017年1月20日起算利息。双方未约定逾期付款的利率标准，依法应按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算。对刘有国主张的该部分利息，一审法院予以支持，超出该部分的利息请求，没有依据，一审法院不予支持。凯盛南京分公司以双方未约定逾期付款利息为由主张其不应承担利息，与法律规定不符，一审法院不予采纳。刘有国主张凯盛公司对凯盛南京分公司的债务承担补充清偿责任，符合法律规定，凯盛公司亦同意承担补充清偿责任，对刘有国的该诉讼请求，一审法院予以支持。凯盛公司与江宁科创园一致认可就科创园1-6号楼及产业中心工程审计结果尚未出具，现江宁科创园自认经初步核算尚欠凯盛公司到期工程款约45000000元，凯盛工程亦认可江宁科创园尚欠付工程价款，刘有国主张江宁科创园在欠付工程价款范围内承担连带责任，具有事实及法律依据，一审法院予以支持。刘有国明确表示关于脚手架、塔吊、物料机延期使用费用1380000元和未做工程逾期利润469431.14元不在本案中主张，属于当事人自由处分民事权利的行为，一审法院予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、南京凯盛建设集团有限公司南京分公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付刘有国工程款16219366.76元及利息（其中2233384.10元自2015年1月6日起，10825063.98元应自2017年1月5日起，3160918.68元应自2017年1月20日起，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决发生法律效力之日止）；二、南京凯盛建设集团有限公司对南京凯盛建设集团有限公司南京分公司的上述债务承担补充清偿责任；三、南京江宁（大学）科教创新园有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任。四、驳回告刘有国的其他诉讼请求。本案案件受理费170904元、财产保全费5000元、鉴定费647500元，合计823404元，由刘有国负担375488元，南京凯盛建设集团有限公司南京分公司负担447916元。二审中，刘有国提交以下证据：1、江宁科创园给凯盛公司的通知单，证明凯盛南京分公司及凯盛公司的管理人员长期不在；2、收条，证明凯盛南京分公司及凯盛公司未实际对工程进行管理，仅做了工程资料收集工作；3、钢筋及混凝土数量汇总，证明其自己也采购了部分钢材和混凝土。凯盛南京分公司及凯盛公司提交了以下证据：1、南京市高淳地方税务局出具的证明，证明其已经依法缴纳了2%的税金，包括个人所得税、企业所得税、工会费、长保金，大约200多万元；2、72万元的招标代理费票据，证明其支付了72万元的招标代理费；3、李玉生、卞超社保证明，证明在施工现场项目不备案表上列明的项目经理李玉生，项目合作负责人卞超为上诉人凯盛公司的员工，其参与了现场管理，有其在各项文件和签证单上的签字为证；4、叶礼圣、刘敬龙工资证明。证明在施工现场备案表上列明的技术负责人叶礼圣、施工管理负责人刘敬龙为凯盛公司工作，并非为刘有国工作；5、华鼎公司出具的说明一份，证明华鼎公司同意将叶礼圣、刘敬龙调至凯盛公司工作，但工资还是由华鼎公司发放；6、提交告知函一份，证明凯盛公司为刘有国涉案工程实施了管理工作，从安全施工、生产、人员、工资、材料款、欠款、无故停工8天等进行了全方位管理；同时证明刘有国上次庭审中所提交的甲方科创园所发的工程通知单所言不实，我方一直参与管理；7、提交检测费18.7412万元的材料，证明检测费已经计算在检测报告中，但一审法院未扣除检测费，其认为不应当另行再计算检测费用；且大合同约定检测费是固定单价包死，不应计算，应当予以扣除，本来就应该由刘有国承担。该费用不应该再计算在签证中，应当予以扣除；8、提交吊篮合同、脚手架搭建合同、收费凭证、分包合同，证明每一份分包合同中都约定了安全施工的义务，则也应当有相应的措施费用。根据《建设部颁发的建筑工程安全防护文明施工措施费用及使用管理规定》第11条，工程总承包单位应按照规定及合同约定向分包单位支付安全防护文明施工措施费用。鉴定报告得出的措施费是141.62万元，一审法院将争议的218.6万元全部判给刘有国没有事实和法律依据；9、关于检测费记帐凭证，证明检测费用已经包含在涉案工程造价内，应该予以扣除，土建的检测费是其代刘有国缴纳的56583元，原审没有扣除；10、工程建设项目综合管理责任书，证明其实际对涉案工程进行管理，应当计取管理费用，按照工程的10%，变更签证的部分是按照15%；11、提供一张照片，证明当时是刘有国的审计人员刘小功一起到凯盛公司，和其公司的张宇进行审计结算的，证明我们刘小功是刘有国的工作人员，证明其参与了管理。江宁科创园提交了涉案工程针对鉴定报告的材料差价汇总表，证明鉴定报告在鉴定过程中，把材料差价这一块遗漏了1485396.99元。对于一审查明的事实，刘有国、凯盛南京分公司、凯盛公司、江宁科创园对管理费、税金、规费、招标代理费、质保金、工期延误及一审认定的鉴定结论部分有异议。本院认为：一、关于鉴定机构是否具有相应司法鉴定资质本案二审中，各当事人对单个建筑体的概念各执一词，国家建设部也未就此予以过明确规定。根据江苏省建设厅的意见及一审鉴定机构也系就涉案四幢建筑分别进行了鉴定并分别出具了鉴定报告的事实，本院认为一审鉴定机构具有涉案工程的鉴定资质。二、关于管理费由于刘有国与凯盛南京分公司、凯盛公司并未就涉案工程的具体管理内容和标准进行约定，根据双方提交的证据可知，凯盛南京分公司、凯盛公司确对涉案工程进行了管理，但也存在部分疏漏的情形，故本院据此酌定对于合同范围内工程内容和增项内工程内容的管理费均按10%计算。三、关于税金因双方当事人在涉案协议中约定税金按实际发生额扣除，故本案中应扣除的税金应以凯盛南京分公司在履行涉案合同时所实际发生的数额为基数，而不应包括凯盛南京分公司其它经营活动所产生的税金。二审中，凯盛南京分公司虽提交南京市高淳地方税务局第一税务分局出具的证明，但其未能证明该证明中所涉企业所得税、个人所得税、工会费、残保金等税费与涉案协议及刘有国所承接工程的关联性，故一审法院认定按3.36%比例扣除税金，并无不当，本院予以维持。四、关于规费本案中，刘有国只承接了江宁科创园4-6号楼及产业中心的土建工程，而凯盛南京分公司所主张的规费系包括江宁科创园1-6号楼及产业中心工程，虽双方约定规费由刘有国承担，但不能据此认定全部工程所涉规费均由刘有国承担。故本院对一审法院按52.39%比例扣除规费的认定予以维持。五、关于招标代理费二审中，凯盛公司举证证明其为江宁科创园和方山医院工程共支付了招标代理费72万元，并在本案中主张36万元。由于刘有过只承接了江宁科创园部分工程，故本院酌定刘有国按52.39%的比例承担188604元。六、关于工期延误凯盛南京分公司、凯盛公司认为涉案工程的实际竣工验收日期为2015年1月5日，故刘有国拖延工期288天，应扣款28.8万元。对此，本院认为，根据双方协议约定，刘有国所承接工程的完工日期应为2014年4月。刘有国系涉案工程中土建部分的分包方，在其完成土建工程后，应由凯盛公司积极申请、组织各方进行验收，未及时申请、组织各方进行验收的责任应由凯盛南京分公司、凯盛公司承担。根据《工程竣工报告》记载涉案4-6号楼已于2014年3月19日完工，且已具备办理工程竣工验收手续的条件。同时，第四十次会议纪要和工程质量监督抽查记录中关于涉案工程已开始装修的记载可以对该完工时间予以印证。现凯盛南京分公司、凯盛公司以涉案工程的实际竣工验收日期为2015年1月5日为由主张工期延误缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。七、关于质保金凯盛南京分公司、凯盛公司认为涉案工程的质保期为三年，涉案工程的实际竣工验收日期为2015年1月5日，故质保期尚未届满。对此，本院认为，如上所述，涉案工程的完工日期为2014年3月19日，直至2015年1月5日才实际竣工验收并非刘有国方责任，且完工后，凯盛南京分公司、凯盛公司未经验收已对涉案工程进行了装修，故质保期应从完工日期起算，现三年质保期已届满，凯盛南京分公司、凯盛公司应依约向刘有国支付质保金。八、关于钢材、混凝土本案中鉴定机构确定的钢材、混凝土的价款为21779700元，而双方确认的刘有国领取的钢材、混凝土的价款为13730800元。凯盛南京分公司、凯盛公司认为本案中其提供的钢材、混凝土属于甲供材，两者差价8048900元属于利润，故21779700元价款应予以全部扣除。对此，本院认为，双方在协议并未约定甲供材。凯盛南京分公司、凯盛公司陈述系因刘有国资金不够，才由其提供钢材、混凝土，而刘有国陈述原钢材、混凝土的供应商系凯盛公司的关系户，后其发现供应的钢材、混凝土价格过高，就又自购了部分钢材、混凝土，并提交了部分票据。同时，根据鉴定机构出具的《钢筋及混凝土数量汇总》中涉案工程共使用钢材2535.385吨多于刘有国领取的钢材量（1477吨），故本院对此上诉理由不予采纳。凯盛南京分公司、凯盛公司另主张根据苏建价（2008）67号文规定，工程施工期间主要建筑材料价格波动超过5%应予以调整。对此，刘有国辩称双方合同中对此并无约定。鉴定机构答复鉴定过程中，经计算觉得差异不大，就没有调整。江宁科创园就此提交了材料差价汇总表。本院认为，涉案工程施工期间钢材、混凝土的价格波动确已超过5%，根据苏建价（2008）67号文规定应予扣除1485396.99元。九、关于土方造价本案中，土方造价包括配合土方、开挖土方、回填土方三部分。其中，经鉴定机构与各方当事人核对及与德滨公司沟通，认为配合土方为刘有国施工。一审法院认定开挖土方（造价3839562.54元）系德滨公司施工，回填土方（造价790655元）系刘有国施工，其工程量系根据江宁科创园提交的支护竣工图计算。刘有国二审虽对回填土方的造价有异议，但并未举证证明。故一审扣除土方开挖造价3839562.54元，并无不当。十、关于总承包服务费由于凯盛南京分公司、凯盛公司并未实际参与江宁科创园4-6号楼及产业中心工程的实际施工。一审法院根据鉴定人所述总包服务费的构成，涉案工程实际实施的总包服务情形及施工惯例，酌定将总包服务费中的529826.62元计入刘有国施工造价，并无不当，本院予以维持。十一、关于工程措施费凯盛南京分公司、凯盛公司认为刘有国并非总承包人，部分临时措施系其它分包单位完成，同时涉及门窗、幕墙、装饰等工程的脚手架、垂直运输机械也并非刘有国所做，故争议的218万余元的措施费应予扣除。对此，刘有国辩称，工程措施费中的临时设施和安全文明设施，在其工程单位进场时就应实施，其负责的是土建部分，也是最早进场的，故该部分措施当然是由其实施的。而其后的门窗、幕墙、装饰等工程都是使用的其脚手架和垂直运输机械。本院认为，凯盛南京分公司、凯盛公司未能举证证明涉案工程中的临时设施和安全文明设施系由其他单位实施。同一工程两次搭建和安装脚手架和垂直运输机械也不符常理，凯盛南京分公司、凯盛公司也未举证证明承接门窗、幕墙、装饰等工程的单位已向刘有国支付过相应费用，故本院对此上诉理由不予采信。十二、关于地下室找坡本案中，凯盛南京分公司、凯盛公司主张地下室找坡平均厚度只有15mm，混凝土强度等级只是C15，故应扣除60.55万元。对此，鉴定机构答复由于施工图纸、清单、投标文件中对此均明确约定为23mm，其后就此也无设计变更，其系根据固定单价计算。本院认为，凯盛南京分公司、凯盛公司未能举证证明就此进行过设计变更，也未能举证证明其主张，故本院对此不予采纳。十三、关于地下室预埋件工程量本案中，凯盛南京分公司、凯盛公司主张距缝应在清单综合单价中考虑，应扣除2.4万元。对此，鉴定机构答复清单中并未写明距缝，而现场实际存在距缝的工作量。本院认为，清单中未注明距缝应属清单漏项，经鉴定机构现场查看确实存在距缝的工作量，故本院对此上诉理由不予采纳。十四、关于地下室防水凯盛南京分公司、凯盛公司认为地下室防水应按投影面积计算工程量，鉴定机构错误按展开面积计算。刘有国认为，防水卷材面积少计算了1294平方米。本院认为，由于双方并未就地下室防水工程量的计算进行约定，鉴定机构采用展开面积的计算方法予以折中计算，并无不当。十五、关于GLK添加剂本案中，监理人员确认已使用了GLK添加剂。凯盛南京分公司、凯盛公司二审主张设计中要求使用抗渗混凝土，已在报价中体现，应予扣除。鉴定机构答复图纸会审时是要求使用GLK添加剂的，故可以计算。本院认为，根据鉴定机构的答复和监理确认，对凯盛南京分公司、凯盛公司此上诉理由不予采纳。十六、关于地下室钢丝网凯盛南京分公司、凯盛公司二审主张地下室钢丝网属于后浇带的措施内容，应包含在固定单价中，故应扣除1.3万元。对此，本院认为，凯盛南京分公司、凯盛公司缺乏相应依据，本院对此不予采纳。十七、关于外墙抗裂防渗砂浆凯盛南京分公司、凯盛公司主张涉案工程外墙未施工抗裂抗渗砂浆，应扣除15.95万元。对此，本院认为，根据鉴定机构陈述，刘有国只使用了水泥砂浆，未使用抗裂防渗砂浆，故一审法院根据两者差价及施工面积，扣除134844.80元，并无不当。十八、关于顶层、楼梯间钢丝网凯盛南京分公司、凯盛公司主张根据《通病防治规则》的规定，顶层、楼梯间满铺钢丝网只适用于住宅，涉案工程不应适用，故因扣除24.85万元。本院认为，经鉴定机构现场查看涉案工程顶层、楼梯间确已满铺钢丝网，故对此上诉理由不予采纳。十九、关于外墙复合发泡水泥保温板凯盛南京分公司、凯盛公司主张涉案工程外墙未施工复合发泡水泥保温板。对此，本院认为，涉案工程图纸已要求使用复合发泡水泥保温板，同时监理人员也确认实际使用，故本院对此上诉理由不予采纳。二十、关于装饰砂浆凯盛南京分公司、凯盛公司主张原投标报价中已包含装饰砂浆费用，利润和风险已包死，故应扣除125.65万元。对此，本院认为，施工图纸中装饰砂浆并未注明采用预拌砂浆，而投标报价时，装饰砂浆注明为使用自拌砂浆。江苏省在2006年就已禁止使用自拌砂浆，凯盛南京分公司、凯盛公司作为专业的建筑单位对此应系明知，其应就此漏项承担相应的责任。现刘有国已按江苏省相关要求，使用了预拌砂浆，故凯盛南京分公司、凯盛公司该上诉理由不能成立。二十一、关于塔吊基础开挖本案中，监理人员确认在塔吊基础开挖中遇到风化岩。而凯盛南京分公司、凯盛公司主张的塔吊基础开挖应属于措施费缺乏相应依据，故本院对此不予采纳。二十二、关于环形道路和指挥部搬迁凯盛南京分公司、凯盛公司认为，环形道路建设和指挥部搬迁属于临时设施，按合同约定为包干固定费用。而监理人员确认以上工程系业主要求。故本院认为，环形道路建设和指挥部搬迁系签订合同时无法预见到的临时措施，故本院对此上诉理由不予采纳。二十三、关于台风清理及修复凯盛南京分公司、凯盛公司认为台风清理及修复所产生的费用属于气候风险因素，应予扣除。对此，本院认为，在其与刘有国的合同中并未明确约定气候风险承担，且凯盛公司已向江宁科创园出具签证主张相应的费用，故本院对此上诉理由不予采纳。二十四、关于检测费凯盛南京分公司、凯盛公司认为187412元检测费已包含在工程造价中，且刘有国提交的检测费未经鉴证不应计算，其另代刘有国支付了56583元检测费应予扣除。对此，本院认为，鉴定机构已明确表示187412元检测费未计入造价，而该部分检测费也系刘有国实际支付，同时凯盛南京分公司、凯盛公司未能证明56583元检测费系为刘有国所承接的工程支出，故对此上诉理由不予采纳。二十五、关于水电费和装表费凯盛南京分公司、凯盛公司认为水电费和装表费应由刘有国承担。对此，刘有国称其已支付了其施工期间的水电费，凯盛南京分公司、凯盛公司主张的水电费并非其施工期间产生，而装表费实系押金。本院认为，凯盛南京分公司、凯盛公司未能证明其主张的水电费系刘有国施工产生，其主张水电费和装表费缺乏相应事实依据，本院不予采信。二十六、关于鉴证单复印件刘有国提交的部分签证虽系复印件，但监理人员已确认相应的工程均已实际施工，鉴定过程中鉴定人亦是根据实际施工情况进行计价，故一审法院未采信凯盛公司及凯盛南京分公司关于签证系复印件的价款893600元应从刘有国施工造价中扣除的意见，并无不当。二十七、产业中心屋面板凯盛南京分公司、凯盛公司认为产业中心屋面板应从造价中扣除667039.03元。对此，本院认为，由于该部分在凯盛公司投标报价中并未组价，现凯盛南京分公司、凯盛公司也未能证明该部分综合单价404.1元每平方米中已包含了屋面板的单价，故对此上诉理由不予采信。二十八、天棚抹灰刘有国主张鉴定机构将天棚抹灰的费用计算为3.22元每平方米，明显过低。对此，本院认为，刘有国并未举证证明其为天棚抹灰实际产生的费用，也未证明该工程的实际市场价格，故本院对此不予采信。综上，涉案工程的鉴定造价为76425921.38元，扣除土方开挖造价3839562.54元、总包服务费260000元、木模板价款24420.85元、抗裂砂浆价款134844.80元，钢材、混凝土调差1485396.99元，涉案工程造价应为70681696.2元。扣除刘有国同意扣除的钢材和混凝土价款13730800元、税金2374905元（70681696.2×3.36%），规费152742.52元，招标代理费188604元，管理费7068169.62元（70681696.2×10%），凯盛南京分公司应向刘有国支付工程款47166475.06元，再扣除双方确认的已付款33989200元、先予执行的3000000元凯盛南京分公司尚应向刘有国支付工程款10177275.06元。其中80%的未付工程款743980.05元应自2014年3月20日起算利息，81%至95%的工程款7074971.26元应自2016年3月19日起算利息，除防水工程之外的工程质保金1910887.77元应自2017年4月3日起算利息。综上所述，上诉人刘有国、凯盛南京分公司、凯盛公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第242号民事判决第二、三、四项；二、变更江苏省南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第242号民事判决第一项为南京凯盛建设集团有限公司南京分公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付刘有国工程款10177275.06元及利息（其中743980.05元自2014年3月20日起，7074971.26元应自2016年3月19日起，1910887.77元应自2017年4月3日起，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决发生法律效力之日止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费170904元、财产保全费5000元、鉴定费647500元，合计823404元，由刘有国负担205851元，南京凯盛建设集团有限公司南京分公司负担617553元。二审南京凯盛建设集团有限公司南京分公司、南京凯盛建设集团有限公司交纳的上诉费170904元由南京凯盛建设集团有限公司南京分公司、南京凯盛建设集团有限公司负担107238元，刘有国负担63666元。刘有国交纳的上诉费25199元，由刘有国负担。本判决为终审判决。审判长  王劲松审判员  郑 慧审判员  龚 震二〇一七年十二月二十一日书记员  陈晓君