云南省丽江市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)云07民终622号上诉人（原审原告，反诉被告）：丽江博源暖通设备有限公司。住址：丽江市古城区祥和路柏龙水榭第二期商铺S-13、14号。法定代表人：郑文有。委托代理人(特别授权)：木坚，云南义合律师事务所律师。委托代理人(特别授权)：和丽坤，云南义合律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：丽江市玉龙县白沙镇流金花园客栈。住址：玉龙县白沙镇木都村委会太平村。经营者：洛桑扎西，男，藏族，1971年7月1日生，小学文化，户籍地及住址迪庆州香格里拉市。上诉人丽江博源暖通设备有限公司（以下简称暖通公司）因与上诉人丽江市玉龙县白沙镇流金花园客栈（以下简称花园客栈）买卖合同纠纷一案，不服玉龙纳西族自治县人民法院（2016）云0721民初545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。暖通公司上诉请求：一、撤销原判第一项即“驳回原告暖通公司的诉讼请求。二、维持原判第二项即驳回反诉原告花园客栈的诉讼请求。三、依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求，即：判令被告支付原告合同价款的余款265300元，以及逾期付款违约金105788.38元（2016年1月1日起至2016年11月30日的11个月，至实际付款之日止的逾期付款违约金另计）四、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误。本案所涉工程未经验收，已经投入使用，根据合同法第二百六十九条第二款的规定，本案应按照应该按照建设工程施工合同来审理。且本案不具有合同法第二百五十一条所规定的“承揽合同”的任何特征。原审判决已经认定：“涉案的中央供水工程、地暖工程已于2015年年底前完成，流金花园客栈未进行验收，存在一定过失，且该客栈于2015年年底试营业，已将涉案工程投入使用”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定：建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。同时，根据上诉人与被上诉人之间签订的《地暖工程订购安装合同》7:“系统安装调试完毕之后，甲方支付工程余款给乙方”，以及8:“如因甲方别墅开业后，仍未进行验收，则在开业三天后视为验收合格，甲方须按合同约定付款给乙方”，以及《中央供水工程采购安装合同》第八条4:“工程完工调试后付清所有款项。”的约定，被上诉人应该向上诉人支付所欠的工程款。且，云博（2017）鉴字第025号《司法鉴定意见书》的鉴定结论不是说涉案工程质量不合格，只是没有达到技术要求，有一定的瑕疵。该鉴定意见书同时还提出了系统全面完善、修复的建议。综合以上事实和理由，原审判决驳回上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据。花园客栈上诉请求：1、撤销原判第二项。2、改判解除上诉人与被上诉人之间签订的《中央供水工程采购安装合同》和《地暖工程订购安装合同》；3、改判被上诉人返还上诉人己经支付的工程款230000.00元；4、改判被上诉人赔偿上诉人造成的经济损失共计1478717.14元；5、改判鉴定费50000元由被上诉人承担；6、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、被上诉人的行为己经导致合同根本目的不能实现，双方之间的合同应当依法予以解除，并返还上诉人已经支付的23万元承揽费。从双方签订的《地暖工程订购安装合同》的附件《地暖配置表》来看，上诉人向被上诉人定作共计29间客房的地暖设备，并且明确了地暖采暖量及总采暖量等的约定，但是经过司法鉴定中心现场勘查，仅两个房间的供暖温度达到国家标准下限值，被上诉人的工作成果末能满足订立合同时的目的，根据《合同法》第94条第1款的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为导致不能实现合同目的，可以解除合同。因此，反诉原、被告之间签订的合同依法应当解除。根据《合同法》第97条之规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据合同履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故合同解除后，上诉人要求返还己经支付的承揽费用符合法律规定。但一审法院却在认可被上诉人提供的工作成果存在严重质量问题的情况下，单凭“无法查明设计义务方”即认定无法证明合同目的无法实现过于牵强。况且，经查明，己经交付的工作成果系由被上诉人设计的，由此完全可以看出即便双方在合同中并未明确约定提供设计一方，但是在实际的履行过程中，双方己经达成了一致意见，即设计方为被上诉人一方，因此，不论从哪方面而言，被上诉人与上诉人之间签订的合同均己经达到了解除的条件，依法应当解除，并且返还己支付的费用。二、被上诉人应当承担瑕疵担保责任，依法应当赔偿上诉人的损失。根据《合同法》第262条之规定承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任。经过法庭调查已经查明，被上诉人向上诉人交付的成果是存在严重质量问题的，根本无法使用，而上诉人为了能让整个客栈不受影响，只能在知道存在质量问题的前提下与第三方签订了施工合同，对水地暖工程进行改造，改造的费用经过预算己经高达147万余元，该费用系上诉人应当支付的必然产生的费用，也是因为被上诉人的行为给上诉人所造成的实际损失，依法应当由被上诉人进行赔偿。况且，在不断维修与改进的过程中，上诉人又按照被上诉人的要求投入近50万元的其他改进费用，被上诉人的违约行为给上诉人所造成的损失早已远远超过147万元。三、本案的鉴定费用应当由被上诉人承担。鉴定系因为被上诉人的原因导致工程存在质量问题，无法使用，为了查清案件的事实，上诉人才申请鉴定，并且先行垫付了5万元的鉴定费，该鉴定费用系因被上诉人的违约行为给上诉人造成的实际损失，应当由被上诉人来承担。退一万步讲，根据《诉讼费缴纳办法》之规定，鉴定费应当由负有举证义务的一方来承担，那么根据《合同法》第二百六十一条之规定，承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关的质量证明。也就是说交付的工作成果是否符合质量要求的举证责任在于被上诉人一方，那么依法经过申请由人民法院统一指定的鉴定机构作出质量鉴定的费用应当由被上诉人来承担。暖通公司向一审法院起诉请求：1、判令被告流金花园客栈向原告支付合同价款的余款265,300元，以及逾期付款违约金105,788.38元（2016年1月1日起至2016年11月30日的11个月），至实际付款之日止的逾期付款违约金另计；2、诉讼费由被告流金花园客栈承担。花园客栈提出反诉请求：1、判令解除反诉人与被反诉人之间签订的《中央供水工程采购安装合同》和《地暖工程订购安装合同》；2、判令被反诉人返还反诉人已经支付的工程款230,000元；3、判令被反诉人赔偿反诉人经济损失1，478，717.14元；4、诉讼费由被反诉人承担。一审法院认定事实：2015年5月19日，原告（反诉被告）暖通公司与被告（反诉原告）花园客栈签订了《中央供水工程采购安装合同》、《地暖工程订购安装合同》。供水工程合同约定花园客栈将中央供水系统的安装采购工程承包给暖通公司，包工包料造价为78，350元，合同签订后花园客栈支付约定造价的50%作为定金、工程完工调试完成后付清所有款项，工期为40天；地暖工程合同约定由暖通公司完成花园客栈酒店客房地暖安装调试，工程安装人工及设备材料费总价为385，509元，合同签订后花园客栈支付约定总价的50%、在系统安装竣工及工程验收合格一周内支付工程余款，工期为40天。两个合同约定的总价款为463,859元，双方最终口头约定的成交价格为460,000元，2015年5月20日，花园客栈的经营者洛桑扎西向暖通公司支付了价款230,000元。此后，暖通公司到花园客栈完成了合同约定的项目。2015年9月，花园客栈又向暖通公司购买了一套价格为35,300元的“总进水全屋软化水系统”。按照约定，花园客栈还应向暖通公司支付的价款为230,000元＋35,300﹦265,300元，但花园客栈以供水及地暖工程质量存在问题为由，未向暖通公司支付此款。2016年11月30日，暖通公司诉至法院，要求花园客栈支付剩余的合同价款265,300元及承担逾期付款违约金105,788.38元。在应诉过程中，花园客栈申请对中央供水和地暖工程是否存在质量问题进行司法鉴定，一审法院依法予以准许，并按程序进行了委托鉴定工作。2017年3月15日，云南博信司法鉴定中心出具了云博（2017）鉴字第025号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：一、地暖工程不能正常供暖。二、中央供水工程和地暖工程存在的质量问题为1.地暖工程供暖设计总热负荷指标值不能满足地暖工程总采暖区域温度技术要求；2.机房设备及外部管道安装、保温施工存在缺陷……；3.中央供水处理系统不能使用，地暖自控系统不能使用。三、质量问题与无法正常供暖的因果关系分析为1.地暖工程采暖设计未充分考虑项目所在地的气象参数及项目特点进行针对性设计，总需供暖热负荷值同现场安装设备提供的总供热值有较大差距，造成供暖系统无法满足房间基本的采暖要求，不能正常供暖；2.机房设备及外部管道安装、保温施工缺陷，加大管网热损耗，影响供暖效果；3.系统运行状况不良，检测期间地暖自控系统不能使用、设备机组运行不正常等情况，更加恶化系统采暖效果。该司法鉴定意见书同时建议：由于中央供水工程和地暖工程存在较多技术缺陷，供热、供暖管道中水垢等杂质严重，影响系统正常运行和主要设备使用寿命，建议进行系统全面完善、修复和调试后再使用。后花园客栈以水、暖工程存在严重的质量问题为由提出反诉，要求解除双方之间签订的《中央供水工程采购安装合同》、《地暖工程订购安装合同》，并由暖通公司返还已支付的工程款230,000元及承担造成的经济损失1，478，717.14元；庭审中增加一反诉请求，要求承担鉴定费50，000元。2017年4月，花园客栈与云南志宏装饰工程有限公司签订《施工合同》，约定由云南志宏装饰工程有限公司完成花园客栈项目改造装修工程，云南志宏装饰工程有限公司同时出具了《预算书》，预算的工程造价（直接费＋管理费＋税金）为1，478，717.14元。另查明，流金花园客栈与暖通公司签订《中央供水工程采购安装合同》、《地暖工程订购安装合同》时用的名称为“流金岁月丽江店”。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案案由应定为买卖合同纠纷、承揽合同纠纷、还是建设工程合同。二、原告（反诉被告）暖通公司要求被告（反诉原告）花园客栈支付剩余的合同价款265,300元及承担逾期付款违约金105,788.38元的诉请是否成立。三、反诉原告（本诉被告）花园客栈的反诉请求能否成立。关于第一个争议焦点。本案案由一审法院立案时为买卖合同纠纷案，暖通公司提出本案案由为建设工程合同，花园客栈提出本案案由应为承揽合同纠纷。从暖通公司与花园客栈签订的《中央供水工程采购安装合同》、《地暖工程订购安装合同》表现特征分析，双方之间并不是单纯买卖设备产品的关系，暖通公司出售设备后还负责安装、调试工作，供水采购安装合同甚至约定包工、包料完成采购安装工程。这符合承揽合同的法律特征，应认定为承揽合同关系，故将本案案由纠正为承揽合同纠纷。关于第二个争议焦点，暖通公司与花园客栈签订的《中央供水工程采购安装合同》、《地暖工程订购安装合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方理应按照合同约定履行各自义务。涉案的两份合同签订后，花园客栈按约定将合同造价50%的款项230，000元付给了暖通公司，暖通公司也按照合同的约定完成了中央供水系统、地暖的工程的安装。但花园客栈对暖通公司完成的工作成果是否符合质量要求存在争议，提出鉴定申请，属于鉴定范围，依法予以准许，经鉴定，中央供水工程和地暖工程存在质量问题，且按双方合同的约定工程完工后应该验收，但涉案的工程并未验收，故本诉原告暖通公司提出的要求流金花园客栈支付合同价款的余款265,300元、及承担逾期付款违约金105,788.38元的诉请不予支持。关于暖通公司提出的涉案工程未经验收、已投入使用、暖通公司不得以质量不符合约定为由主张权利的观点，本案非建设工程施工合同纠纷案，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对本案并不适用，故该观点不予采纳。关于第三个争议焦点，关于反诉原告花园客栈主张解除双方签订的《中央供水工程采购安装合同》、《地暖工程订购安装合同》的诉请，《合同法》第二百六十八条规定：定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。本案承揽人暖通公司已经按合同约定完成了整体项目，虽然其交付的工作成果不符合质量要求，但质量存在问题的部分原因是设计缺陷，双方对由谁负责设计未作出明确约定，设计的责任无法确认，故而无法认定暖通公司存在根本违约的情形；若解除合同涉及到返还已经安装的设备，势必需要对已安装完成的项目整体进行拆除；因约定的项目已全部安装完成，本案已不存在解除合同的情形，结合鉴定意见的建议“由于中央供水工程和地暖工程存在较多技术缺陷，供热、供暖管道中水垢等杂质严重，影响系统正常运行和主要设备使用寿命，建议进行系统全面完善、修复和调试再使用”，花园客栈可以要求暖通公司对其承揽的工程进行全面完善、修复、调试，验收合格后再支付剩余的合同价款；故反诉原告主张解除两份合同的请求不予支持。关于反诉原告主张的返还已支付的合同价款230，000元，鉴于涉案的中央供水工程、地暖工程已于2015年年底前完成，花园客栈未进行验收，存在一定过失，且该客栈于2015年年底试营业，已将涉案工程投入使用，如返还已支付的合同价款230，000元，双方权利义务会明显失衡，故对该反诉请求不予支持。关于反诉原告主张的承担经济损失1，478，717.14元，其主张的依据为与云南志宏装饰工程有限公司签订《施工合同》、及该公司出具的《预算书》，但并没有已经实际履行《施工合同》及支付了合同价款的证据提交，且也无法确定水、暖工程质量问题造成的具体经济损失，以及暖通公司该为此承担责任的比例，故对该主张一审法院不予支持；关于反诉原告主张的鉴定费50，000元，依据《诉讼费交纳办法》第12条规定“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验……等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位”，本案鉴定系花园客栈申请而发生，鉴定费已由花园客栈直接支付给司法鉴定机构，故一审法院不再处理。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）丽江博源暖通设备有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告（本诉被告）玉龙县白沙镇流金花园客栈的诉讼请求。本诉案件受理费7118元，减半收取3559元，由原告（反诉被告）丽江博源暖通设备有限公司负担；反诉案件受理费20，178元，减半收取10，089元，由反诉原告（本诉被告）玉龙县白沙镇流金花园客栈负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经审理，本院认定的事实与原审认定的事实一致。二审的争议焦点也与一审相同。本院认为，暖通公司与花园客栈签订的《中央供水工程采购安装合同》、《地暖工程订购安装合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。合同签订后，花园客栈按约定将合同造价50%的款项230，000元支付给暖通公司，暖通公司也按照合同的约定完成中央供水系统、地暖工程的安装。暖通公司出售设备后还负责安装、调试工作，符合承揽合同的法律特征，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，应认定为承揽合同关系。本案承揽人暖通公司虽然已经按合同约定完成了整体项目，但是其交付的工作成果不符合质量要求，根据鉴定结论，该中央供水工程和地暖工程存在质量问题，地暖工程不能正常供暖，其原因主要是设计存在问题，而该工程均由暖通公司设计和施工。根据《合同法》第二百六十二条规定:“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任”。花园客栈有权要求暖通公司对其承揽的工程减少报酬。暖通公司上诉称花园客栈未经验收即投入使用，应视为水、地暖工程质量合格，无权以质量不符合约定为由主张权利，本院认为，因本案非建设工程施工合同纠纷，并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，且本案由于工程质量问题发生争议后，双方未进行过验收，也未寻求有效渠道和正确方式进行修复、完善，现花园客栈已经在原来基础上另请他人进行改造。故双方当事人对造成各自损失均有责任，以各自承担各自损失为宜，暖通公司要求花园客栈支付工程余款、违约金及利息以及花园客栈反诉要求解除合同、返还已支付的工程款并赔偿改造费用，均无事实和法律依据，一审法院对双方诉请均不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，暖通公司、花园客栈的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，判决结果适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27296元，由上诉人丽江博源暖通设备有限公司负担7118元；由上诉人玉龙县白沙镇流金花园客栈负担20178元本判决为终审判决。审判长  张培贵审判员  胡强胜审判员  马 昕二〇一七年十二月十五日书记员  陈旭燕