江西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）赣民终468号 上诉人（原审原告、反诉被告）：内蒙古创隆房地产开发集团有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区天骄北路创业大厦****，组织机构代码：78300767-0。 法定代表人：刘玉补，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王平，内蒙古金翼律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：海力控股集团有限公司，，住所地江西省南昌县昌南新城象湖路**组织机构代码：79476767-5。 法定代表人：卜海国，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：雷居琨，该公司法务部部长。 上诉人内蒙古创隆房地产开发集团有限责任公司（以下简称创隆公司）因与被上诉人海力控股集团有限公司（以下简称海力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2014）洪民一初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月30日公开开庭审理了本案。创隆公司的法定代表人刘玉补、委托诉讼代理人王平，海力公司的委托诉讼代理人雷居琨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 创隆公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审，或依法改判，驳回海力公司的诉讼请求；2、本案诉讼费用由海力公司承担。后创隆公司认可一审判决第一项，即认可一审判决解除双方之间的合同关系，并变更诉讼请求为：撤销一审判决第二、三、四项。事实和理由如下：一审判决认定事实、适用法律错误。1、2011年6月13日创隆公司与海力公司签订了《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》，2011年7月20日海力公司即隐瞒创隆公司将该工程全部非法转包给无施工资质的个人吴相国，并签订了《内部经济责任承包合同》，后经江西高院查明，吴相国和史建勇合作进行工程施工，实际施工人为史建勇。海力公司隐瞒真相、欺骗创隆公司，将工程全部违法转包，构成合同根本违约，所以无权要求返还500万元履约保证金。2、在工程款付款条件未成就前，因资金问题海力公司要求创隆公司提前付款，创隆公司拒绝后，海力公司就采取了擅自离场的方法逼迫创隆公司提前付款，海力公司撤场后，创隆公司多次催促海力公司继续施工无果，迫于该工程系政府旧城改造项目，工期急迫，为防止损失的扩大，创隆公司无奈之下只好请求第三方参与施工，并非要与海力公司解除合同，而且也未向海力公司发出解除合同通知书。且为了督促海力公司回来施工，创隆公司于2012年7月23日将海力公司诉至内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院要求其继续履行合同。3、关于本案工程未取得施工许可证一事，海力公司是明知的，且有无施工许可证并未影响海力公司施工。是否有施工许可证是国家与施工人或建设方的行政管理关系，不属于人民法院的商事案件审理范围，况且施工许可证的有无也不牵涉合同的效力及履行，行政机关并未对海力公司进行处罚，所以海力公司以创隆公司未办理施工许可证为由擅自撤场是非法的。4、关于海力公司已施工部分的工程量问题。鉴于海力公司将工程转包给了无资质的承包人，就转包部分已完成的工程未经竣工验收，而且海力公司擅自提前撤场的行为给创隆公司造成巨大损失，创隆公司的损失800余万元应由海力公司已完成的工程量价款抵销一部分，不足部分创隆公司将继续追偿。综上，请求二审法院判如所请。 海力公司答辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。1、2011年6月13日创隆公司与海力公司签订了《建设工程施工合同》及补充协议，就工程款结算、利息、违约金的计算和保证金的退回、利息进行了相关约定。合同签订后，海力公司依约立即组织人员、设备进场施工建设。但创隆公司一直迟迟不能按法律规定办理工程施工建设所需的施工许可证等其他施工手续等的相应证件、批件，导致海力公司如继续施工将面临违法施工，进而导致工程建设于2012年1月份起停工。同时，创隆公司亦拒不履行合同向海力公司支付已完工程量的工程款和拒不退还海力公司保证金500万元。对于海力公司已完工程量，经原审法院依法组织司法鉴定，期间鉴定程序合法并经多次质证，确认海力公司就内蒙古鄂尔多斯世纪尙城1#、6#、8#号楼工程已实际施工工程量的工程款为2093824.11元，一审法院以此确认创隆公司应向海力公司支付工程款和利息及相应违约金是正确的。对于认定创隆公司应返还500万保证金的问题，创隆公司已当庭认可。且2011年12月29日海力公司要求创隆公司按约返还500万元保证金时，创隆公司书面回函“因贷款未办理下来导致不能按时退还保证金”，进一步证明创隆公司因自身原因未按时退还保证金行为的违约。创隆公司单方违约，未按法律约定办理相关施工手续、拒不履行支付工程款和退还保证金，单方将海力公司经正规招投标手续中标的工程在未通知海力公司的情况下，又将工程发包给他方施工，系根本违约。综上，请求二审法院驳回创隆公司的上诉请求，维持一审判决。 创隆公司向一审法院起诉请求：1、海力公司继续履行施工合同，并保留对海力公司违约责任的追究权利；2、由海力公司承担本案诉讼费用。 海力公司向一审法院提出反诉，请求：1、确认双方之间的建设工程施工合同关系已经解除，并判令创隆公司向海力公司承担违约金235万元；2、创隆公司向海力公司返还保证金500万元及约定的利息（从2011年7月14日至2011年10月13日按银行同期贷款利率双倍计算，2011年10月14日以后按月息2%计算，暂计算至提出反诉之日为280万元）；3、创隆公司向海力公司支付工程款3826288.6元及银行同期贷款利息（自2012年1月1日起开始计算，暂计算至提出反诉之日为459154.62元）4、本案的诉讼费用由创隆公司承担。 一审法院审理查明，2011年6月13日，海力公司和创隆公司签订了《建设工程施工合同书》、《施工合同补充协议》各一份，合同约定由海力公司承建创隆公司开发的位于内蒙古鄂尔多斯市东胜区第四小学北的世纪尚城工程项目1#楼，承包方式为包工包料（除消防、电梯外）图纸内部全部范围；合同开工日期2011年6月26日，竣工日期2012年10月15日，工程质量标准为合格；合同价款暂定为4700万元；发包人开工前三天完成施工现场的“三通一平”工作，开工前由发包人具备应有相关批文，相关证件，并及时办理施工许可证；工期顺延的其他情况，除不可抗拒因素外，发包方未按月进度计划已完工工程量比例付款；政府相关手续未办齐而影响施工工期顺延；重大设计变更，工期顺延；合同价款采用可调方式确定，1、采用2009年《内蒙古自治区建筑工程定额及基础价格》，相关《水暖装饰、装修定额》，取费按同类工程取费，采用《内蒙古自治区建设工程计算规定》及内蒙古自治区建设厅建工（2009）文件进行确认；双方约定合同价款的其他调整因素，施工期间的人工费、材料费、机械费，按照国家部委、自治区厅相关文件政策以及当地同期发布信息价格执行，硂采用自拌的硂，按定额执行，商品硂的价格按同期信息价执行。海力公司须在合同签订十五日内向内蒙古创隆公司支付500万元履约保证金，签订合同三个工作日内支付200万元，其余的十五日内打入指定账户中，如十五日内履约保证金不打入指定账户则合同无效，如承包方在签订合同后解除合同，发包方不予退还该保证金，如发包方在签订合同后不履行或解除合同，发包方返还保证金。结算依据及计价方式，以及履约保证金的返还方式：1、工程造价决算方式，采用施工图预算，最终发包方支付价款为税前总价下浮6%（即扣除税金之外的工程结算总价下浮6%）。2、套用定额采用《内蒙古自治区建筑工程、装饰装饰工程、水电安装工程、暖通安装工程预算定额》（DYD15-301-2009），材料差价按照施工期内造价管理部门发布的与施工同期的信息价格执行，本工程采用商品混凝土的，按照工程所在地造价管理部门发布的与施工同期的信息及价格执行，采用自拌混凝土的按照定额执行。3、履约保证金的返还方式，当承包方将地下室土方挖完，垫层施工完成，钢材进入施工场地后，主要施工机械就位后，发包方给承包方返还保证金总额的30%；零米以下的主体结构全部完工后，发包方给承包方返还保证金的金额为30%；主体结构九层完工后，返还保证金总额的10%；十八层主体结构封顶后返还保证金总额的10%，竣工验收，国家相关部门颁布证书后，返还保证金的总额20%。付款方式：正负零以下完成后，双方核算在七日内完成，支付已完工程的直接费70%；正负零以上每四层成为一个付款节点，每次付款核算双方在七日之内完成，每次付款金额为当次完成工程直接费的70%；正负零以上八层完工，发包方付给承包方已完工程总价的75%（如因发包方原因致使工期延误，以实际完成工程量计算，付已完工工程总造价的75%）；还约定了后期付款方式；违约责任：当承包方打入工程保证金一个月内仍不具备开工条件，发包方支付承包方履约保证金总额的相当与建设银行同期贷款利率双倍的利息，如打入保证金三个月仍然不能开工，发包方支付承包方履约保证金总额1%的违约金；由于承包方的原因使工期延误完成，则视为承包方违约，承包方向发包方支付违约金，违约金按合同总价×万分之1×延期日数计算，违约金总数不超过合同总价的1%；由于发包方的原因使合同延期完成，则视为发包方违约，发包方向承包方支付违约金，违约金按照合同总价×万分之1×延期日期天数计算，违约金总数不超过合同总价的1%；履行过程任何一方无故单方终止合同，则视为违约，违约方需向守约方支付合同总价5%的违约金；开工以后由于施工图纸不到位而影响工期的发包方应该给承包方一定的停工损失。 《建设工程施工合同书》、《施工合同补充协议》签订后，海力公司按照履约保证金约定，于2011年6月17日和2011年7月14日分两次将共500万元的履约保证金通过海力公司账户汇入创隆公司账户。创隆公司一直未办理施工许可证等相关施工手续。海力公司对位于内蒙古鄂尔多斯世纪尚城1#、6#、8#楼进行了土方开挖、基坑临边防护、临时道路、临时设施等工程的施工，为施工租赁了塔吊、挖机、发电机、及钢管、扣件等。因创隆公司未向海力公司支付任何款项，海力公司在2012年1月份停止了施工。 又查明，因创隆公司未按照合同约定返还500万元履约保证金，2011年12月29日海力公司发给内蒙古创隆公司的《关于催还保证金联系函》。2012年1月9日，创隆公司（甲方）与海力公司（乙方）再次签订的《施工合同补充协议二》，内容为：“甲方郑重承诺在原合同规定的范围内，从保证金打入之日起三个月内按同期建设银行贷款利息的双倍支付，三个月后向乙方支付履约保证金未退还部分按月利息的2%作为补偿款。甲方向乙方支付的履约保证金利息按月结算，上个月的利息在次月的5日前结算完毕。”2012年1月18日，创隆公司回函海力公司，称“因我公司在金融危机等因素的影响下，2011年贷款未办理下来，导致不能按时返还保证金，对此我公司深表抱歉，2012年贷款正在办理中，预计在3月20日逐步给贵公司退还保证金。”至今，创隆公司一直未将履约保证金返还给海力公司。为涉案工程款和保证金，吴相国以实际施工人名义曾在一审法院起诉过海力公司和创隆公司，要求返还保证金和工程款，一审法院作出（2012）洪民一初字第21号判决书后，经江西省高级人民法院二审并作出（2013）赣民一终字第155号判决书，驳回原告吴相国的诉讼请求。 再查明，经海力公司的申请，一审法院委托江西众城工程造价咨询有限责任公司对本案所涉的建设工程承包合同及补充协议的工程（位于内蒙古鄂尔多斯世纪尚城**、6#、8#楼已完工程量及相关窝工费用进行司法鉴定），江西众城工程造价咨询有限责任公司出具了《工程造价司法鉴定报告》初稿和正稿，初稿确定的1#、6#、8#楼工程价款2560831.68元，2011年的索赔金额为235980.209元，2012年的索赔金额为0元，合计为2796811.89元，正稿工程款鉴定结果为1#、6#、8#楼工程价款1840843.9元，2011年的索赔金额为235980.209元，2012年的索赔金额为17000元，合计为2093824.11元。 在本案的审理过程中，创隆公司于2015年7月23日向一审法院申请撤诉。一审法院于2015年9月2日作出（2014）洪民一初字第9号民事裁定，准许创隆公司撤回本诉。 一审法院认为，海力公司和创隆公司在2011年6月13日签订的《建设工程施工合同书》、《施工合同补充协议》，是在平等、自愿基础上签订的，应认定为合法有效，双方应严格按照约定的内容履行。海力公司在合同签订后，按约交付了工程保证金500万元，并实际进场施工。但创隆公司未办理好施工许可证等相关施工手续，也未按约退还保证金，支付工程款，致使海力公司无法继续施工。鉴于创隆公司已撤回要求海力公司继续履行施工合同的诉讼请求，且本案所涉工程也已经由第三方在施工，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，因创隆公司迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；海力公司反诉请求法院依法确认双方之间的建设工程施工合同关系解除，予以支持。经海力公司的申请，一审法院委托江西众城工程造价咨询有限责任公司对本案所涉的建设工程承包合同及补充协议的工程（位于内蒙古鄂尔多斯世纪尚城**、6#、8#楼已完工程量及相关窝工费用进行司法鉴定），江西众城工程造价咨询有限责任公司出具了《工程造价司法鉴定报告》工程款鉴定结果为1#、6#、8#楼工程价款1840843.9元，2011年的索赔金额为235980.209元，2012年的索赔金额为17000元，合计为2093824.11元。一审法院经组织双方质证和鉴定人员出庭接受质询，创隆公司、海力公司虽对鉴定报告都提出了异议，但未提供足以推翻鉴定报告的证据予以支持，一审法院认为鉴定程序合法，且鉴定机构和鉴定人员具有相应鉴定资质，该《工程造价司法鉴定报告》可以作为确定工程造价的证据予以采信，依据鉴定结论，创隆公司对于海力公司已经施工的部分垫付的费用共计2093824.11元，应予支付，因该工程并未交付，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项的规定，创隆公司应支付欠付工程款的利息，利息从起诉之日即2014年1月23日起开始计算至付清工程款之日止，利息按中国人民银行同期贷款利息计算。另海力公司起诉要求创隆公司按照建设施工合同的约定“履行过程任何一方无故单方终止合同，则视为违约，违约方需向守约方支付合同总价5%的违约金”，对该诉讼请求，因创隆公司迟延履行债务和违约行为确实存在，而海力公司只进行了部分施工，支付合同总价5%的违约金过高，综合考虑海力公司的损失情况，适当调整为按合同总价3%支付违约金，创隆公司应支付海力公司违约金141万元。 关于本案中500万元履约保证金的问题。海力公司向创隆公司交付了500万元履约保证金，后创隆公司未履行合同约定的返还保证金已构成违约，创隆公司应当依约返还履约保证金。海力公司与创隆公司就履约保证金利息的约定，系合同各方当事人真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，一审法院认定上述约定合法有效。海力公司、创隆公司均有应当按照约定履行返还保证金及利息的义务。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十四条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、解除创隆公司与海力公司2011年6月13日签订的《建设工程施工合同书》、《施工合同补充协议》；二、创隆公司在判决生效后十日内向海力公司支付工程款2093824.11元及利息（利息计算方法为：自起诉之日即2014年1月23日起至付清之日止，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、创隆公司在判决生效后十日内向海力公司支付违约金141万元；四、创隆公司于判决生效后十日内返还海力公司500万元保证金及约定利息（2011年7月14日至2011年10月13日利息按银行同期贷款利息双倍计算，2011年10月14日至付清之日止，利息按月利息2%计算）；五、驳回的海力公司其他诉讼请求。如果创隆公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费54207元，保全费5000元，鉴定费60000元，共计119207元由创隆公司负担100000元，海力公司负担19207元。 二审中，创隆公司提交以下新证据：第一组证据：鄂尔多斯市东胜区人民法院（2016）内0602民初2830号民事判决书，证明海力公司200万元工程款过高，该工程款中包括东胜区人民法院判决的155000元工程款及利息。第二组证据：（2013）赣民终第155号案件的讯问笔录以及判决书，证明海力公司与创隆公司签订的系非法分包合同。 海力公司质证认为，对第一组证据的真实性无异议，合法性有异议，该证据是否生效不得而知，同时该法院的程序明显违法，该法院从来没有向海力公司送达过任何材料，海力公司经核实后会向鄂尔多斯市中级人民法院申诉。对关联性有异议，与本案无任何关系，也不能证明创隆公司的证明目的。第二组证据的讯问笔录、判决书时间分别为2013年、2015年，吴项国与海力公司的关系是内部关系，与本案无关，该证据不能达到创隆公司的证明目的。本院对该两组证据的真实性予以认可，但对其关联性结合本案事实和其他证据予以综合认定。 对一审查明的事实，二审予以确认。 根据双方诉辩意见，本案争议焦点为：创隆公司是否应向海力公司支付工程款2093824.11元及利息，以及违约金141万元，是否应返还工程保证金500万元及利息？ 本院认为，创隆公司原对一审法院判定解除双方签订的建设工程施工合同提起上诉，后又向本院撤回该项上诉请求，认可一审法院解除双方的合同关系。既然双方之间曾经存在合同关系，海力公司亦实际履行合同，对案涉工程进行了部分施工，现合同已解除，创隆公司应向海力公司支付已完成工程量的工程款。一审法院经对海力公司已完工工程量进行造价鉴定，最终认定创隆公司应向海力公司支付工程款2093824.11元及利息并无不当。至于一审判决的违约金141万元及保证金和利息，均在双方签订的建设工程施工合同中已有约定，虽然双方合同关系已解除，但并不影响合同条款的效力，且一审法院对创隆公司按约应向海力公司支付的违约金已进行调减，本院认为一审判决并无不当，应予维持。创隆公司主张海力公司提前撤场，给创隆公司造成损失800余万元，可抵消本案工程款及保证金。对此，本院认为，创隆公司主张的损失系在二审中提出的独立的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，本院当庭征求海力公司意见是否同意就该部分诉请进行调解，海力公司明确表示不同意。本院向创隆公司释明，可另行提起诉讼维护权益，创隆公司表示同意。 综上，创隆公司的上诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费117220.05元，由创隆公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  彭海鹏 审判员  廖志坚 审判员  郭卫斌 二〇一七年十二月十二日 书记员  张 英 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。