云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云03民终2101号上诉人（原审被告）：云南曲靖呈钢钢铁（集团）有限公司，住所地云南省曲靖市马龙县通泉街道（天源工业园区）。法定代表人：刘依渠，执行董事。被上诉人（原审原告）：盛志雄，别名盛森林、盛生林，男，1957年3月18日生，汉族，初中文化，农民，云南省马龙县人，住云南省曲靖市马龙县，现住（集团）有限公司生活区隔壁。上诉人云南曲靖呈钢钢铁（集团）有限公司因与被上诉人盛志雄合同纠纷一案，不服马龙县人民法院（2016）云0321民初385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人云南曲靖呈钢钢铁（集团）有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、原审认定事实错误。第一，既然沟道产权不属于被上诉人，也不属于上诉人，不属于一方管理，那么，双方在未经马龙东光工业园区管委会同意的情况下，均无权对沟道进行改造维修施工，否则就构成侵权。园区管委会及该管委会书记刘云华已证实，该沟道所有权使用权管理权维修权均属于园区管委会，包括上诉人、被上诉人在内的任何单位和个人未经同意均无权对园区范围内的公共设施进行改造施工。被上诉人要求上诉人用盖板将该路段沟道盖起来并不是为了公共利益，而是为了方便自己在此处盖房，完全是为了私人利益。该沟道所在位置是园区公路边位置，并非处在被上诉人家门口，也不是在上诉人生活区门口。因此该沟道加盖板与否并不影响被上诉人，也不影响上诉人，更不影响公众通行；原审认为未加重上诉人的履行负担的事实错误，沟道上加盖板就必然需要购买原材料、需要人工制作、机械开挖、施工等，也必然产生的相应的费用，这些费用的产生明显加重上诉人的负担；上诉人无法加盖沟道盖板，被上诉人要求上诉人加盖板的位置沟道两边现状全是松土，原来没有做挡墙，在这种情况下要求上诉人加盖盖板不仅没有任何意义，反而适得其反，会堵塞沟道损害公共利益。第二，2015年10月31日，双方签订的协议第4条约定：“经乙方申请甲方可给乙方提供生活用水40吨／月，乙方必须装表计量，超过部分须按1.5元吨交纳水费。”目前，被上诉人每月已实际享受上诉人提供的免费生活用水，因此，原审判决上诉人再向其提供40吨生活用水属于认定事实错误。二、原审适用法律错误。本案双方尽管签订有协议，但该协议的履行均涉及第三人权利(盛家田村委会和园区管委会)，因双方签订协议时并没有征得第三人同意，事后也未经第三人追认，且第三人向法庭提供的证据均明确反对被告擅自对电杆加高和对沟道加盖板进行施工，原审法院依照《合同法》第六十二条第(五)项“履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行”的规定属适用法律错误。三、原审判决被告全额承担违约金5000元错误。根据原被告双方签订的协议共7条，涉及履行义务内容的为前4条，其中第3条、第4条履行条件目前不成就。第l条涉及电杆加高义务履行中，根据原审认定，上诉人并不存在第l条违约情形。关于协议第3条问题，目前上诉人已实际免费为被上诉人提供生活用水，至于向原告提供40吨生活用水是指今后被上诉人新建房屋后的事情，目前条件不成就，因此上诉人也不存在违约的问题。纵观上述协议，前4条内容中第1条属于被上诉人违约在先，与上诉人无关。第2条和第4条履行条件不成就。第3条因涉及第三人权利，上诉人无法实施，即使上诉人违约也仅仅违反没有对沟道加盖盖板，况且并没有给被上诉人造成实际经济损失，一审中被上诉人要求上诉人承担违约金应当由被上诉人举证。被上诉人既然没向法庭举证证明造成的损失，原审法院也未要求双方申请鉴定损失，因此原审法院判决上诉人全额承担违约金5000元数额过高，实属错误。被上诉人盛志雄未作答辩。盛志雄向一审法院起诉请求：一、请求判令被告继续履行《协议书》，即：1、判令被告用盖板将东光工业园区路边的涵洞及沟道有供水管的地方盖起来；2、判令被告将东光工业园区公路边梭水塘终端9米电杆升高至12米电杆；3、判令被告向原告免费提供生活用水40吨/月。二、请求判令被告向原告支付违约金5000元。三、请求判令被告赔偿原告因其违约行为而造成的经济损失12000元。四、本案的全部诉讼费用由被告承担。（在一审庭审过程中，原告当庭放弃第三项诉讼请求，不要求被告赔偿其经济损失12000元。）一审法院认定事实：2011年8月25日，云南曲靖呈钢钢铁（集团）有限公司（以下简称呈钢公司）变电站与盛生林签订《协议书》一份，协议主要内容为：新城区10KV盛家田农支线因线路改造，在呈钢简易房（理发室）门前至梭水塘电杆经盛家田村民盛志森属地通过，由于穿越35KV呈钢线，达不到盛志森同志提出的要求，通过村长董光明协调，达成如下协议：1、盛志森的空穴地今后建房，呈钢负责将梭水塘终端9米电杆升高至12米电杆；2、盛志森空穴地上新立的一根电杆，由呈钢公司一次性补偿500元。签字为：盛家田村民盛生林（以上同意赔偿电杆）、呈钢公司变电站并加盖呈钢公司变电站印章。2015年10月31日，呈钢公司与原告签订《协议书》，甲方为呈钢公司，乙方为盛志雄。主要内容为：2011-2012年盛志武有偿为甲方打水井两口，乙方盛志雄以其不知情为由于2015年向马龙县法院提起排除妨害诉讼。经甲、乙双方协商同意，达成如下协议，共同遵守：1、甲方与乙方于2011年8月25日达成的由双方按协议书的约定执行（乙方在盖房前30天与甲方变电站沟通）；2、甲方用盖板将东光工业园区公路边的涵洞及沟道有供水管道的地方盖起来；4、经乙方申请甲方可给乙方提供生活用水40吨/月，乙方必须装表计量，超过部分须按1.5元吨交纳水费。若乙方需要经营用水（如开餐馆、车辆加水、洗车等），经申请后在不影响呈钢生活区用水的前提下方可，并按每吨（立方）五元/月向甲方交水费，否则甲方有权停水；6、本协议为最终协议，今后任何一方不得再以任何理由反悔向对方主张权利，否则应当承担违约金5000元且不影响本协议效力。7、本协议一式三份，双方签字生效，共同遵守，甲方持2份、乙方持有1份，效力等同。甲方：云南曲靖呈钢钢铁（集团）有限公司、代表人龚道全；乙方：盛志雄。另查明：1、梭梭塘也叫梭水塘，盛志雄别名盛森林（盛生林）；2、本案诉争的“东光工业园区路边的涵洞及沟道有供水管的地方”经原、被告现场确认，具体位置系面向呈钢公司厂区公路右侧，清清家常菜馆靠近呈钢公司厂区的房角（公路对面为呈钢超市）起的沟道至向呈钢公司厂区方向路边第一棵电杆（公路对面为泰式洗头店）之间的路边沟道；3、根据原告庭审的陈述、原告未能确认其主张要求被告将9米升高至12米电杆的数量、位置等具体情况。4、原告盛志雄现使用的生活用水系呈钢公司所供，被告并未对原告用水进行限制，也未收取用水的相关费用；5、被告认为违约金约定过高，要求调整到500至1000元。一审法院认为，2015年10月31日，呈钢公司与原告盛志雄签订《协议书》，被告呈钢公司对此份协议予以认可，该协议系双方真实意思的表达，协议内容未违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效。同时，2011年8月25日，呈钢公司变电站与盛生林签订的《协议书》在2015年10月31日签订的《协议书》中得到协议双方的确认，被告呈钢公司在2011年8月25日签订《协议书》时也未对原告盛志雄的身份提出异议，被告提交的黄永光出具的证明中也能够证实由原告与被告于2011年签订了原告提供的《协议书》，故2011年8月25日原、被告双方签订的《协议书》真实有效，对协议双方具有约束力。对于原告盛志雄要求被告呈钢公司用盖板将东光工业园区路边的涵洞及沟道有供水管的地方盖起来的诉讼请求，系双方协议中的约定条款，并未违反法律规定，该协议条款对协议双方具有约束力。经审理查明，双方当事人均对“东光工业园区路边的涵洞及沟道有供水管的地方”的具体位置予以确认，应视为双方当事人对2015年10月31日签订的《协议书》的补充，依据《中华人民共和国合同法》六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，被告呈钢公司应对此项协议内容予以履行。虽该部分沟道产权不属于原告盛志雄，也不属于被告呈钢公司，沟道也不由原、被告管理、不由原、被告全部使用，但其具备公益性、公共性、系统性等特点，按照双方的约定对该部分沟道进行加盖盖板，并不会影响整条沟道的使用现状，不会损害公共利益，被告应当自行办理相关审批手续后，履行约定的义务。在庭审中，原告主张要求被告用水泥盖板将该部分沟道盖起来，符合日常生活中盖沟道的习惯和标准，未加重被告的履行负担，按照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（五）项“履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行”的规定，故对原告主张要求被告用水泥盖板将该部分沟道盖起来的诉讼请求予以支持。对于原告主张判令被告将东光工业园区公路边梭水塘终端9米电杆升高至12米电杆的诉讼请求，因2011年8月25日签订的《协议书》中约定原告在空穴地今后建房，呈钢（公司）负责将梭水塘终端9米电杆升高至12米电杆；2015年10月31日签订的《协议书》约定被告与原告于2011年8月25日达成的由双方按协议书的约定执行，原告在盖房前30天与甲方变电站沟通。协议条款本身没有明确约定电杆的数量、具体位置及空穴地的具体位置，也未明确约定履行协议的具体时间及建房的具体时间，原告在本案审理过程中未能明确电杆的具体情况，原、被告至今未能达成补充协议。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告要求被告按照双方约定履行义务，原告应先履行自己的义务，即要在盖房前将盖房情况在盖房前30天与甲方变电站沟通。原告未提供建房所需的审批手续及提供其他证据证实其要建盖房屋，也未按照约定与呈钢公司变电站进行了沟通，按照原告提交的两份《协议书》也不能确定该履行期限，故对原告主张要求被告将东光工业园区公路边梭水塘终端9米电杆升高至12米电杆的诉讼请求不予支持。对于原告主张判令被告向其免费提供生活用水40吨/月的诉讼请求，经审理查明，原告自2015年10月31日后一直使用被告为其提供的生活用水，被告也并未对其用水量进行限制，也并未收取过原告用水的相关费用，按照2015年10月31日原、被告签订《协议书》的约定，被告已履行了协议内容，未发生违约的事项。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，被告应继续向原告免费提供生活用水40吨/月。对于原告主张要求被告支付违约金5000元的诉讼请求，在原、被告2015年10月31日签订的《协议书》中对违约金进行了约定，且该协议签订后，被告并未完全按照合同约定履行合同义务，在审理过程中也未能与原告达成补充协议，被告也未采取措施积极履行“用盖板将东光工业园区路边的涵洞及沟道有供水管的地方盖起来”的合同义务，故被告应当按照协议约定支付原告违约金5000元。庭审中被告认为违约金约定过高，要求调整到500至1000元范围内，但原、被告均未提交证据证实实际损失的情况，对被告的该主张不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告云南曲靖呈钢钢铁（集团）有限公司于判决生效后三十日内将面向被告云南曲靖呈钢钢铁（集团）有限公司厂区公路右侧路边，清清家常菜馆房角起至向被告云南曲靖呈钢钢铁（集团）有限公司厂区方向路边的第一棵电杆（公路对面为泰式洗头店）之间的路边沟道用水泥盖板盖起来；二、被告云南曲靖呈钢钢铁（集团）有限公司继续向原告盛志雄免费提供生活用水40吨/月；三、由被告云南曲靖呈钢钢铁（集团）有限公司于判决生效后三十日内支付原告盛志雄违约金5000元；四、驳回原告盛志雄的其他诉讼请求。案件受理费100元，予以免交，原告盛志雄预缴的案件受理费人民币226元，予以退还。二审审理中，双方当事人均未提交新的证据。经审理查明的事实与一审审理确认的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人云南曲靖呈钢钢铁（集团）有限公司与被上诉人盛志雄于2015年10月31日签订的《协议书》合法有效，双方均应按照合同约定履行相应义务。该《协议书》第2条约定云南曲靖呈钢钢铁（集团）有限公司“用盖板将东光工业园区公路边的涵洞及沟道有供水管道的地方盖起来”，一审已组织双方对该条约定的具体位置进行现场确认，并判决云南曲靖呈钢钢铁（集团）有限公司履行相应义务并无不当。对于盛志雄主张云南曲靖呈钢钢铁（集团）有限公司免费为其提供生活用水40吨/月，经一审审理查明，云南曲靖呈钢钢铁（集团）有限公司自2015年10月31日后一直为盛志雄提供生活用水，也并未对用水量进行限制，也未收取过用水的相关费用，云南曲靖呈钢钢铁（集团）有限公司已履行了协议内容，一审判决云南曲靖呈钢钢铁（集团）有限公司继续履行相应义务亦无不当。对于盛志雄主张的违约金5000元，在《协议书》中也有明确约定，云南曲靖呈钢钢铁（集团）有限公司未完全按照合同约定履行合同义务，应当按照协议约定承担支付违约金5000元的责任。综上所述，上诉人云南曲靖呈钢钢铁（集团）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费免交。本判决为终审判决。审判长  邬汉洪审判员  孙靖然审判员  时劲松二〇一七年十二月二十八日书记员  阮靖涵