贵州省安龙县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔2328民初1558号 原告：刘权，男，1977年7月4日生，汉族，住贵州省兴义市，未到庭。 委托诉讼代理人：杨昆鹏，贵州铁证律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被告:中国移动通信集团贵州有限公司黔西南分公司，住所地贵州黔西南州兴义市瑞金北路东侧，注册号91522300714322458A。 负责人：肖竹，系该公司总经理，未到庭。 委托诉讼代理人：贺凯，贵州纬图律师事务所律师。代理权限：特别授权。 第三人：贵州源通电力建设有限公司，住所地贵阳市新华路**，注册号520000000032872（4-2）。 法定代表人：廖长林，未到庭。 原告刘权诉被告中国移动通信集团贵州有限公司黔西南分公司(下称黔西南移动公司）、第三人贵州源通电力建设有限公司（下称源通公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年7月29日立案后，依法适用普通程序,于同年11月13日公开开庭进行了审理。原告刘权的委托诉讼代理人杨昆鹏，被告黔西南移动公司的委托诉讼代理人贺凯到庭参加诉讼，第三人源通公司经本院公告传唤无正当理由拒不到庭应诉，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判决被告向原告支付施工欠款192857.86元；2.诉讼费由被告共同承担。事实与理由：2013年10月29日，被告同意原告以挂靠源通公司的方式与之签订《2013年黔西南分公司基站站房及铁塔基础施工项目框架施工合同》（下称《项目框架施工合同》）。合同约定：从招投标开始至项目实施完成的一切工作均由原告全权负责，含签证、施工、材料采购、所有资料、验收、审计，施工内容含（兴13一期边际网基站配套工程（金额为63194元）、兴13一期城区基站配套工程（金额为25216元）、兴13村通基站配套工程（金额为125617元）共三个子项目，合同服务订单总金额为214027元。合同签订后原告于2013年6月底开始组织人员施工，至2014年5月全部完工并经被告验收合格投入使用。审计工作也于2015年8月全部完成，经审定被告应当支付给原告的总金额为210508.86元。但被告至今仅支付了兴13一期城区基站配套工程（25216元）70%的进度款17651元，余下工程款192857.86元至今未付，就其原因，被告称所有款项均应当打入被挂靠的单位，以实现公对公的付款模式，但被挂靠的单位如今已不知去向。为维护原告的合法权益，基于原告是实际施工人的事实，结合相关的规定，为此特诉请法院，望判如所请。 原告在举证期限内提交以下证据： 1.原告身份证（复印件），证明原告的身份信息和诉讼主体资格。 2.第三人源通公司营业执照（复印件）、法定代表人身份证（复印件），证明第三人源通公司身份情况。 3.《项目框架施工合同》（复印件），证明该合同签字按印部分涉及到原告、被告黔西南移动公司及第三人源通公司。 4.授权委托书（复印件），证明第三人源通公司向被告黔西南移动公司送达授权原告代收合同款项事宜的委托书。 5.《基本建设施工结算审核验证定案表》（复印件），证明工程施工完毕后，经被告黔西南移动公司、原告共同核算了工程送审、应付金额等情况。 被告黔西南移动公司辩称，1.答辩人仅与第三人源通公司存在建设工程施工合同关系，仅向源通公司承担付款义务。2.由于源通公司的行为（未开具发票）导致工程付款条件尚未成就，答辩人不应支付任何款项。3.本案诉争工程答辩人确与源通公司进行了计算审核，尚未支付192857.86元，答辩人认可。 被告黔西南移动公司提交以下证据： 《项目框架施工合同》（复印件）、《基本建设施工结算审核验证定案表》（复印件）3份，证明被告黔西南移动公司与第三人源通公司之间的合同关系、相关约定和工程概况。 第三人源通公司未到庭应诉，也未提交书面答辩意见及证据材料。 本院依职权调取的证据: 第三人源通公司的工商登记信息及失信记录。 综合到庭各方当事人的陈述和举证、质证，本院归纳本案争议焦点为：被告黔西南移动公司是否应向原告支付工程款192857.86元。 审理查明：第三人源通公司系1999年3月31日成立的经营送电线路、通讯工程等施工的有限责任公司，法定代表人为廖长林，公司状态为存续。2013年10月29日，被告黔西南移动公司作为甲方与乙方即第三人源通公司签订了《项目框架施工合同》，约定乙方以包工包料的方式承包甲方位于安龙县的基站站房及铁塔基础施工项目，合同对工程内容、中标单价、工期、审计费用、工程质量和检查验收、工程款的支付方式及双方责任和义务、违约责任等进行了约定。第三人源通公司在合同“乙方”处盖章，原告在“乙方”下方及“经办人姓名”处签字。后原告组织人员进行施工建设，主要工程为兴13一期边际网基站配套工程、兴13一期城区基站配套工程、兴13村通基站配套工程（下称“案涉工程”）。2014年10月13日，第三人源通公司向被告黔西南移动公司出具《委托书》，载明“我公司与贵单位签订的《项目框架施工合同》现委托刘权，男，身份证号51292119700704431X代收该合同剩余工程款项。”，并列明开户名、开户行、账号等，第三人源通公司在该《委托书》上加盖单位公章及法定代表人廖长林的印章。工程完工后，2015年8月，经建设单位、施工单位、送审单位等各方对上述三项工程进行审计，审计金额分别为62028.80元、24835.60元、123644.46元，合计210508.86元。原告在“施工单位意见负责人签章”栏签字并加盖第三人源通公司公章。后被告黔西南移动公司向原告支付了部分工程款后，余款192857.86元以第三人源通公司未开具发票为由暂未支付，原告遂以第三人源通公司现已无法联系且其为该工程的实际施工人为由,要求被告黔西南移动公司向其履行付款义务诉至本院，诉请同前。上述工程已交付使用至今。 同时查明:第三人源通公司自2017年开始多次作为被执行人，已多次被列为失信被执行人，现已无法联系。 上述事实，有原告、被告黔西南移动公司的当庭陈述及其提交的上述证据、本院依职权调取的证据在卷印证，经庭审举证、质证及本院审查，应予认定。 本院认为，关于本案的管辖，虽然《项目框架施工合同》第十条“其他”中第8条“本合同涉及纠纷……如协商不能解决，将该争议提交至贵阳仲裁委员会。该会依据其现行有效的仲裁规则在贵阳进行仲裁。”已经约定仲裁为纠纷解决方式，但被告黔西南移动公司并未提出管辖异议，且应诉答辩，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十三条第二款“当事人未提出管辖异议，就案件实体内容进行答辩、陈述或者反诉的，可以认定为民事诉讼法第一百二十七条第二款规定的应诉答辩。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”的规定，本院对本案具有管辖权。 关于本案争议焦点，被告黔西南移动公司是否应向原告支付工程款192857.86元。原告并非第三人源通公司的职工或代理人，其陈述与第三人源通公司之间系口头挂靠关系，第三人源通公司未应诉答辩，结合《项目框架施工合同》签订后，第三人源通公司向被告黔西南移动公司出具的委托原告收取工程款项的《委托书》，故本院采纳原告的该陈述，认定原告与第三人源通公司之间系口头挂靠关系。被告黔西南移动公司发包的案涉工程属建设工程范畴，施工单位需具备相应的资质，原告作为个人无施工资质，采用挂靠具备资质的第三人源通公司的方式与被告黔西南移动公司签订《项目框架施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”、《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，原告与被告黔西南移动公司之间签订的《项目框架施工合同》无效。 根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。……”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，对于案涉工程，已建成使用近三年，被告黔西南移动公司至今尚未提出质量问题，根据《项目框架施工合同》第七条工程质量和检查验收中“10.自工程最终验收之日起，计算工程质量保修期为12个月……”的约定，视为被告黔西南移动公司验收合格。就案涉工程的工程款看，原告与被告黔西南移动公司均认可现尚欠192857.86元未支付，故被告黔西南移动公司作为发包人应当在该欠付的工程款范围内向原告承担清偿责任。对被告黔西南移动公司所提“源通公司应开具发票”的辩解，本院不予支持。 第三人源通公司经本院公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为自愿放弃诉讼权利，不影响本案的审理。 综上，根据上述规定及理由，判决如下： 被告中国移动通信集团贵州有限公司黔西南分公司于本判决生效之日起十日内向原告刘权支付工程款192857.86元。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4156元，公告费300元，由被告中国移动通信集团贵州有限公司黔西南分公司负担。 如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院提出上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力。权利人可在限定的履行期限届满之日起二年内，向本院申请强制执行。 审 判 长  王 霞 审 判 员  周敏兴 人民陪审员  姚国祥 二〇一七年十二月十四日 书 记 员  杨华华