河南省南阳市宛城区人民法院民 事 判 决 书（2017）豫1302民初2531号原告（反诉被告，以下按本诉称）福建亨立建设集团有限公司南阳分公司负责人谢鸿义，任经理分公司营业所在地南阳市新区赵营村。委托代理人马书华,河南子午律师事务所律师。委托代理人魏鸣，河南文力律师事务所律师。被告（反诉原告，以下按本诉称）南阳市金厦钢结构工程有限公司法定代表人马金发，任董事长。公司所在地南阳市生态工业园纬十路东段。委托代理人吴明耀，男，1966年2月17日出生，汉族，职工，住河南省方城县。委托代理人温东旭，河南衡祥律师事务所律师。原告福建亨立建设集团有限公司南阳分公司（以下简称“亨立分公司”）诉被告南阳市金厦钢结构工程有限公司（以下简称“金厦公司”）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2013年12月25日向本院提起诉讼，经本院审理，依法作出（2014）宛民初字第76号民事判决书，被告不服，向南阳市中级人民法院提起上诉，经二审审理，南阳市中级人民法院依法作出（2017）豫13民终1419民事裁定书，裁定撤销本院的（2014）宛民初字第76号民事判决书，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，向原被告送达相关手续，经调解无果后，于2017年11月29日公开开庭进行了审理，原告亨立分公司的负责人谢鸿义及其委托代理人马书华、魏鸣，被告金厦公司的委托代理人吴明耀、温东旭，到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告亨立分公司诉称：2011年11月16日，原被告签订了《万德隆标准厂房土建分包合同》，约定被告将其承包的溧河工业园的万德隆标准A房的土建工程部分分包给原告施工，工程造价为4400000元。原告开始施工时，被告拿出了比之前地坪工程量大的施工图纸，为此，双方于2012年2月1日重新签订了分包合同，将工程造价提高到6300000元，原告组织力量昼夜加班，于2012年2月23日如期完成了工程的基础部分后，被告钢结构施工进场，并于2012年2月28日进行钢结构安装施工，2012年3月19日，原告按照被告变更要求将基础回填土改为回填沙，并完成了回填，被告不按照原告所完成的2012年2月1日合同第四条第一项的约定，支付工程款1000000元，仅支付了600000元，而且变更的部分也不按其承诺的15天（2012年3月22日前）给原告办理变更工程量的签字确认手续（其中包括截桩头）。故双方发生纠纷。经过协商，被告承诺：算算账给你钱，不让你吃亏，一分钱也不会少。后边的活你也别干了。原告表示同意，并于2012年5月1日退场。但被告迟迟不与原告算账。被告又与其他施工队签订了施工合同，并于2012年5月18日进行施工。2012年5月21日原告通过南阳市智圣公证处，向被告公证送达了《送达通知》和《工程决算书》。被告仍置之不理。无奈，原告组织人员阻止其他队伍施工，原被告双方形成僵局。2012年6月2日，原被告双方经溧河乡项目建设协调办公室协调，共同出具委托书，委托河南精诚工程造价咨询有限公司对万德隆厂房基础部分进行决算审核。共同委托后，原被告双方同意解除合同。原告于2012年6月2日撤出工地，让其他施工队继续施工，撤出前原告对施工现场进行了拍照，由于供料方不依，被告后直接对准供料方支付了沙料款和运费341167.70元。2012年7月17日，河南精诚工程造价咨询有限公司出具精诚造价【2012】114号鉴定报告认为：1、原告已施工部分工程造价为1899497.91元（不含第2项争议部分），2、双方对工程量存在争议的部分造价366405.45元，其中的基础回填土项目为88045.97元，高出设计标高部分的土方运输回填及截桩头项目为278359.48元。该鉴定报告送达后，原被告双方对此鉴定报告均未提出异议，因此，原告认为该鉴定报告应作为本案的定案依据。其一，该鉴定报告的鉴定机构是原被告双方共同委托的鉴定机构，委托程序合法；其二，该鉴定报告的鉴定依据是原被告双方签字认可的，鉴定程序合法；其三，该鉴定报告客观公正、真实准确，鉴定实体合法。正如该鉴定报告特别事项说明1中所说：“本鉴定结果是按照委托书要求，按照《河南省建筑工程工程量清单综合单价（2008）》计算，由于鉴定的是基础部分工程，因此未考虑合同相关约定。”因为基础部分要比地上同等建筑面积的部分费工费料费时，要开挖，还要回填，投资要大得多。本案中，基础部分的工程量相当于整个土建工程量的40%左右。该鉴定报告不考虑合同相关约定，只按照08定额计算，体现了客观公正的原则。同时也符合委托双方的要求。对委托双方有争议的部分也进行了计算和表述，充分体现了客观公正的原则。其四，被告单方委托鉴定机构出具了精诚造价【2012】第120号审核报告，该报告以（2012）第114号鉴定报告为鉴定依据，应视为被告自认对（2012）第114号鉴定报告的认可。因此，（2012）第114号鉴定报告应作为本案定案的依据。被告出示的精诚造价【2012】第120号审核报告，不应作为本案定案的依据。其一，该审核报告是被告在原被告双方委托鉴定后，未通过原告单方面委托鉴定机构进行的审核，其委托程序不合法；其二，该审核报告是按照被告的要求在玩弄数字游戏：拿双方无争议的已施工部分工程造价款189.9万多元，除以被告提供的工程总造价为1131万多元，得出的百分比再乘以合同价款的630万元，得105.8万多元。这样的数字游戏不用审核，谁都会玩：如拿双方无争议的已施工部分的工程造价189.9万多元，除以合同价款的630万元，得出的百分比再乘以工程总造价款1131万多元，得340多万元。请问这样的计算结果被告同意吗？其三，为什么要拿189.9万多元除以1131万多元？得出的百分比代表什么？用得出百分比乘于630万元即为原告已完成工程量的价款，其科学依据和法律依据何在？因此，120号审核报告计算工程量和工程价款的办法，是没有任何科学依据和法律依据的，是不能采信的。还是应回到第114号鉴定报告上来，不考虑合同的相关约定，客观公正、实事求是的依法计算工程量和工程价款。原告对鉴定报告中有争议部分的工程量的工程造价366405.45元主张权利，应予支持。其一，原告公证送达给被告的《工程决算书》后附的《工程量清单计价表》中记载有争议部分的工程量和工程造价的内容，证明争议部分的工程量是原告所干；其二，被告在庭审中所举证据5中的借据、借支单中，万德隆项目地材及机械费清单中第一项沙664方，证实了被告要求原告在施工时将回填土改为回填沙的事实。不然的话要那么多沙干什么用?其三，114号鉴定报告特别事项说明2记载：“福建亨立建设集团有限公司提供的高出设计标高部分的土方运输及回填为6800m3，而南阳市金厦钢结构工程有限公司认为只有800m3左右。”这就证明原告已将基础回填进行了全部回填。因为被告已承认原告运输及回填高出设计标高部分的土方为800m3。又因为要想回填高出设计标高部分的土方，必须首先回填高出设计标高部分以下的基础土方；只有基础回填全部完成后，才能进行高出设计标高部分的土方回填。既然原告已将高出设计标高部分的土方进行了运输及回填，那么高出设计标高部分以下的基础回填部分不是原告干的，那又是谁干的？其四，原告施工日记记载，2012年3月8日至2012年3月19日，连续12天进行了回填沙作业。可见回填沙的工程量之巨大！这就充分证明基础回填和高出设计标高部分的回填均是原告施工的。其五，争议部分的截桩头工程量被告也承认是原告干的。只是被告说双方约定截桩头不再计算费用，但原告并不认可被告的说法。被告也未举证证明有此约定。因此截桩头的费用应当支付给原告。被告出示的豫精诚造价鉴字（2012）第120号鉴定报告认为：原被告所签订的合同范围内工程总造价为11310026.25元。至此，原告方知双方合同约定的工程造价显失公平，被告与其签订合同时存在欺诈的目的，原被告之间于2012年2月1日续签的《万德隆标准化厂房土建分包合同》应于撤销，原告请求撤销第二份合同，不超出法律规定的诉讼时效，原告在2012年12月5日到宛城区人民法院起诉要求撤销第二份合同，因当时法院对这一类案件暂缓立案，我们将诉状放到法院立案处，在宛城区法院被告方告原告方侵权时，我们也提出了要求撤销合同的请求，当时是2012年9月份，但因不是同一法律关系，没有处理，原告认为不超诉讼时效。原告通过被告出示的第120号鉴定报告所确定的总造价，核算出原告已施工部分的工程款为2265903.36元，减去被告已付的910000元，被告应向原告支付欠付的工程款为1355903.36元，并按20%比例，承担违约金453180元。被告方出具的2012年2月1日的承诺书，第一条和第三条充分证明了原告方未违约，结合被告退回原告100000元保证金的票据，也充分证明原告完成了约定，原告方没有违约，应驳回被告的反诉。原告亨立分公司出示证据为：原被告于2011年11月16日签订的《万德隆标准厂房土建分包合同》和附带的《工程预算表》一份，原被告在该合同中主要约定：被告将承包的溧河工业园区内的万德隆标准厂房土建工程分包给原告施工，工程内容以建设方提供的蓝图所含的所有土建施工内容为准，原告包工包料施工。工程造价4400000元，该工程款为固定价。工程款支付，以单项工程作为结算依据（后附清单，按清单报价结算），当原告每完工一个单项合格工程后，被告支付该完成单项工程款的70%，整个工程交工后，被告支付总工程款的95%，留5%质保金，满一年后付清。合同工期120天，合同签订后两天内施工，并开始计算工期，以建设方验收合格为准，原告每延误工期一天，承担1000元罚金，工程变更增加工程量的，由建设方代表签证认可后顺延工期。原告委派谢延魁为项目经理，指派马平坤为现场施工员。工程质量监督，由建设方指派的现场代表负责。一方无故解除合同需赔偿另一方经济损失。附带的《工程预算表》，共27项具体施工内容，核算的总价款为4536616.17元，其中的第2项为回填土14483.91方等。原被告于2012年2月1日签订的《万德隆标准厂房土建分包合同》一份，原被告在该合同中主要约定：被告将承包的溧河工业园区内的万德隆标准化厂房除管桩以外的土建工程分包给原告施工，工程内容以建设方提供的图纸及会审、答疑所涉及的本工程除管桩以外的所有土建施工内容，所含的所有土建施工内容为准，原告包工包料施工。工程造价6300000元，该工程款为包死价。施工过程中，因工程量增加的，增加的部分由原告与建设方、监理办理相关手续，由原被告按变更增加的条款为依据进行决算。工程款支付方法，以单项工程作为计算依据，原告每完成一个单项工程，经验收合格后付给原告单项工程的工程款，其中第一项明确：±0.00完工，单项工程验收合格后付1000000元。室内回填土0，单项工程验收后再付300000元。施工工期至2012年3月21日，如逾期交工，原告应按总合同总造价的日2‰向被告赔偿损失。原告应按合同制定施工进度计划，如果原告未完成进度逾期超过3日，被告有权提前终止合同。违约方应按合同总造价的20%向守约方支付违约金等。河南精诚工程造价咨询有限公司于2012年7月17日出具的豫精诚造价鉴字(2012)114号《鉴定报告》一份，主要记载：该鉴定系由原被告共同委托，鉴定认为：1、原告已施工部分工程造价1899497.91元（不包括争议部分），2、原被告有争议部分工程造价366405.45元，其中的回填土项目为88045.97元，高出设计标高部分的土方运输回填及截桩头项目为278359.48元。并特别指出：1、该鉴定单价是按照《河南省工程工程量清单综合单价（2008）》计算，未考虑合同相关约定，2、原告提出的高出设计标高部分土方运输及回填为6800立方米，被告认为只有800立方米，3、原被告对基础回填土是否回填存在争议，但双方均未提交相关资料，4、截桩头施工项是否计算费用，原被告存在争议。南阳市智圣公证处于2015年5月21日出具的第1289号公证书一份，主要记载：该公证处工作人员对2015年5月21日由原告向被告送达了《南阳市万德隆标准化厂房地面以下工程决算书》和通知予以公证，该通知要求被告一个月内对决算书予以答复。河南精诚工程造价咨询有限公司于2012年7月17日出具的豫精诚造价鉴字(2012)120号《审核报告》一份，主要记载：该鉴定系由被告委托，明确所审核的工程建设单位为南阳市万德隆商贸有限公司，施工单位为被告，原告系分包单位，审核对象为南阳市万德隆标准厂房部分工程，审核定额的执行《河南省工程工程量清单综合单价（2008）》，审核认为：1、被告及原告合同范围内工程总造价为11310026.25元。2、原告已施工部分工程造价为1899497.91元。3、原被告的合同包定价为6300000元。4、将豫精诚造价鉴字(2012)114号鉴定报告所鉴定的原被告无争议的原告已施工部分工程造价的1899497.91元（不包括争议部分），除以本次审核的合同价款的11310026.25元，得出原告实际施工造价与合同范围内所占的比例约为16.7948143%，尔后，再将该比例乘以原被告的合同包定价6300000元，明确对应的价款为1058073.30元。所列的说明主要为：1、对委托人负责，2、原被告有争议部分工程造价366405.45元，其中的回填土项目为88045.97元，高出设计标高部分的土方运输回填及截桩头项目为278359.48元，因原被告均未提供签证资料，故该审核不包括该部分工程造价。原告亨立分公司提起撤销之诉的诉状一份，以证明原告于2012年12月5日曾向本院起诉撤销原被告之间于2012年2月1日签订的《万德隆标准厂房土建分包合同》。原被告于2012年6月2日签订《委托书》一份，以证明原被告发生争议后，经宛城区溧河乡项目建设协调办公室调解，原被告同意由河南精诚工程造价咨询有限公司对万德隆标准化厂房基础部分进行决算审核。施工现场照片两张，以证明2012年6月2日的原告实际施工情况。《施工日记》16份，以证明原告的施工过程。《地基与基础分部工程质量验收报告》一份，以证明2012年3月9日地基和基础部分原告已施工完毕。十一、南阳市圣泰建设工程质量检测有限公司于2012年4月28日出具《回强法检测混凝土抗压强度检测报告》一份，以证明原告完成的工程混凝土抗压强度合格。十二、原告于2012年2月9日向被告出具的《收据》一份，以证明原告收到被告向其支付的工程款600000元。被告金厦公司辩称：1、原告起诉撤销双方间所订施工合同不应得到支持，双方所订施工合同的时间在2012年2月1日，原告订立合同时应当能够充分了解工程相关情况，原告知道市场价标准，双方签订合同时，不存在欺诈和误解，据此确定的工程价款本身具有公平性和合理性，之后再否定该合同效力本来就违背了民法诚实信用原则。2、原告知悉被告与建设单位相关合同关系中的合同价款为1000余万元的时间在2012年9月之前，而至原告提起诉讼的2013年12月，也已经超过了法律规定可行使撤销权的1年除斥期间，而不能根据本院立案庭加盖的印章时间来认定原告起诉时间。双方所订立施工合同具有确定法律效力，应当据此确定原告应得工程款。3、被告对建设单位作出有一定比例返利的承诺，被告并不能仅凭该1000余万元鉴定报告向建设单位主张工程价款，原告方据此要求被告承担工程款支付责任本身也不具有公平性。4、双方所争议的工程价款经双方选定的鉴定机构审核，鉴定机构于2012年7月17日出具鉴定报告，鉴定原告所完成无争议部分工程的价款为1899497.91元，但同日鉴定机构又出具审核报告，认为前述鉴定报告系按照建设工程08定额及先关规定计算出来的，按照双方所订立且已发生确定法律效力的施工合同，原告所完成施工工程的价款为1058073.3元。该最终审核报告的结论符合双方的真实意思，不违反法律规定。当然应当据此确定原告应得工程价款。两份鉴定报告是同日作出，根据法律规定，单方委托的鉴定也可作为证据。原被告之间共同委托的鉴定机构，120号鉴定应确定其效力，一方委托的鉴定，也应作为定案依据，114号鉴定不具有解决双方问题的确切性，不应作为依据，若按照原被告方的说法，114号鉴定成立，原告方未完成全部工程却得到全部价款，是不公平的。120号鉴定报告是在114号报告由同一鉴定机构同日出具，114号鉴定报告上面所计算的标准是按照08定额和当时的市场发布价计算，与合同约定的不相符，我们要求该鉴定机构按照合同约定计算出的工程价款，120号鉴定报告事实上是对114号鉴定报告的补充和说明。120号鉴定报告结论符合双方合同约定。5、原告应当在施工期间完成合同约定的施工任务，但是原告并未完成，所以说原告构成违约。退保证金是被告方的权利，但是被告方没有放弃要求原告承担违约责任。原告提供的照片是在2012年的6月2日，在2012年6月2日，原告还未完成正负0，在合同第四条第一项，原告应在2012年的2月20日完成，说明原告构成违约。被告方支付100万是要原告方完成正负0的前提下，原告方未完成，因此被告方未支付100万。原告在承诺书上，基础部分必须在2012年2月20日完成基础部分和正负0，因工程量未增加，不存在原告回填沙的问题，也就是不存在签证。原告要求被告承担相应违约责任没有丝毫道理，被告针对原告违约，提出反诉，要求原告承担违约赔偿责任，即要求原告承担210000违约金。原告实际完成了第二份合同约定的第四条第一项的基础部分，第一项还未全部完成，被告已付给原告951000元。综上，原告起诉没有丝毫道理，原告违约系客观事实，被告请求依法驳回原告的诉讼请求，并支持被告的反诉。被告金厦公司出示证据为：一、福建亨立建设集团有限公司和其分公司的营业执照副本各一份，以证明原告方具有相应资质。二、原被告于2011年11月16日签订的《万德隆标准厂房土建分包合同》和附带的《工程预算表》一份，原被告在该合同中主要约定：被告将承包的溧河工业园区内的万德隆标准厂房土建工程分包给原告施工，工程内容以建设方提供的蓝图所含的所有土建施工内容为准，原告包工包料施工。工程造价4400000元。工程款支付，以单项工程作为结算依据（后附清单，按清单报价结算），当原告每完工一个单项合格工程后，被告支付该完成单项工程款的70%，整个工程交工后，被告支付总工程款的95%，留5%质保金，满一年后付清。合同工期120天，合同签订后两天内施工，并开始计算工期，以建设方验收合格为准，原告每延误工期一天，承担1000元罚金，工程变更增加工程量的，由建设方代表签证认可后顺延工期。原告委派谢延魁为项目经理，指派马平坤为现场施工员。工程质量监督，由建设方指派的现场代表负责。一方无故解除合同需赔偿另一方经济损失。附带的《工程预算表》，共27项具体施工内容，核算的总价款为4536616.17元，其中的第2项为回填土14483.91方等。三、原被告于2012年2月1日签订的《万德隆标准厂房土建分包合同》一份，原被告在该合同中主要约定：被告将承包的溧河工业园区内的万德隆标准化厂房除管桩以外的土建工程分包给原告施工，工程内容以建设方提供的图纸及会审、答疑所涉及的本工程除管桩以外的所有土建施工内容，所含的所有土建施工内容为准，原告包工包料施工。工程造价6300000元，该工程款为包死价。施工过程中，因工程量增加的，增加的部分由原告与建设方、监理办理相关手续，由原被告按变更增加的条款为依据进行决算。工程款支付方法，以单项工程作为计算依据，原告每完成一个单项工程，经验收合格后付给原告单项工程的工程款，其中第一项明确：±0.00完工，单项工程验收合格后付1000000元。室内回填土0，单项工程验收后再付300000元。施工工期至2012年3月21日，如逾期交工，原告应按总合同总造价的日2‰向被告赔偿损失。原告应按合同制定施工进度计划，如果原告未完成进度逾期超过3日，被告有权提前终止合同。违约方应按合同总造价的20%向守约方支付违约金等。四、河南精诚工程造价咨询有限公司于2012年7月17日出具的豫精诚造价鉴字(2012)120号《审核报告》一份，主要记载：该鉴定系由被告委托，明确所审核的工程建设单位为南阳市万德隆商贸有限公司，施工单位为被告，原告系分包单位，审核对象为南阳市万德隆标准厂房部分工程，审核定额的执行《河南省工程工程量清单综合单价（2008）》，审核认为：1、被告及原告合同范围内工程总造价为11310026.25元。2、原告已施工部分工程造价为1899497.91元。3、原被告的合同包定价为6300000元。4、将豫精诚造价鉴字(2012)114号鉴定报告所鉴定的原被告无争议的原告已施工部分工程造价的1899497.91元（不包括争议部分），除以本次审核的合同价款的11310026.25元，得出原告实际施工造价与合同范围内所占的比例约为16.7948143%，尔后，再将该比例乘以原被告的合同包定价6300000元，明确对应的价款为1058073.30元。所列的说明主要为：1、对委托人负责，2、原被告有争议部分工程造价366405.45元，其中的回填土项目为88045.97元，高出设计标高部分的土方运输回填及截桩头项目为278359.48元，因原被告均未提供签证资料，故该审核不包括该部分工程造价。五、原告于2012年2月9日向被告出具的《收据》一份，于2012年4月24日向被告出具的《借支单》一份，以证明被告向原告支付工程款610000元。六、2012年3月25日，被告与乙方的王随中、王明召、吴玉东和丙方的南阳市宛城区溧河乡郭店村村务监督委员会签订《协议》和共同确认的《万德隆项目地材及机械费清单》各一份，同日，乙方的王随中、王明召、吴玉东向被告出具的收款收据一份，该组证据主要证明：因原被告发生纠纷，2012年3月25日，向原告提供部分建材和机械施工的王随中、王明召、吴玉东请求被告付欠款，经南阳市宛城区溧河乡郭店村村务监督委员会达成协议并确认的具体款项合计371167.7元，扣减原告已向王随中、王明召、吴玉东支付了其中的30000元后，另341167.7元，由被告向王随中、王明召、吴玉东支付。具体项目为：1、沙664方×27元/方=17928元，2、石子425.3方×67元/方=28495.1元，3、水泥砖2020元，4、钩机费76312元，5、50铲车费9497.6元，6、砖渣费369方×35元/方=12915元，7、商砼772.43方×290元/方=224000元。以证明被告向原告支付该部分费用341000元。七、《基建工程结算审核定案表》一份，《建筑业同意发票（代开）》记账联一份，《河南省国家税务局通用机打发票》存根联七份，以证明被告与南阳市万德隆商贸有限责任公司结算时是按照让利33%的比例进行结算。八、原告于2012年2月1日向被告出具的《承诺书》和施工进度计划各一份，《承诺书》主要记载：原告与被告当日签订《万德隆标准厂房土建分包合同》后，原告向被告支付保证金100000元，原告同日向被告提供施工进度计划，原告保证在2012年2月20日前完成工程基础部分±0.00，如果逾期，原告将100000元保证金赔偿给被告等承诺。进度计划主要记载：至2012年2月23日，厂房基础、地梁施工完工，至3月15日，回填完工，至3月25日，内外砖墙完工，至4月5日，内外墙粉刷、油漆完工、地坪完工，楼面完工。九、被告与郭起长于2012年3月22日签订《万德隆标准厂房土建分包合同》一份，以证明在2012年3月22日前，原告没有完成约定的施工进度，按照原被告的合同约定，原告应当承担210000元的违约金。本院归纳、分析原被告的诉辩意见为：原被告无争议部分主要体现在如下三个基本阶段，第一、双方签订两次施工合同，第二、原告所履行的实际施工量及被告的付款行为，主要范围依据为第二份合同约定的第四条第一项的施工、付款节点，第三、原被告发生争议后，双方共同委托鉴定机构对实际施工量及施工款项予以评估，但双方对这三个阶段所涵盖的具体事实及其效果存在明显争议。主要争议为：一、原被告所签订的施工合同是否可撤销，即是否成立可撤销因素，原告主张的撤销权是否因超过诉讼时效。二、按第二份合同中第四条约定的各项施工、付款节点，能否确定原被告的履行情况，即：如何确定施工量、施工款项。三、如果前述施工量、施工款项，不能依合同确定，则如何采用同一鉴定机构，同一天对本案争议的施工量、施工款项分别作出的两份不同的鉴定报告，即：是采纳其一，还是共同采纳，还是均不采纳。四、原被告的本诉、反诉所涉及的违约责任。即：是一方违约，还是双方均违约，相关违约责任如何承担。对原被告出示的证据，经对方质证，结合原被告的庭审陈述，并参考原一审庭审时，原被告对特定事项的陈述和举证、质证情形，就相关事实争议，评述意见如下：一、原被告于2011年11月16日签订的第一份《万德隆标准厂房土建分包合同》并附随了《工程预算表》，约定的工程内容以建设方提供的蓝图所含的所有土建施工内容为准，原告包工包料施工。工程造价4400000元，该工程款为固定价，其后，原被告又于2012年2月1日签订《万德隆标准厂房土建分包合同》，约定的施工内容为：被告将承包的溧河工业园区内的万德隆标准化厂房除管桩以外的土建工程分包给原告施工，工程内容以建设方提供的图纸及会审、答疑所涉及的本工程除管桩以外的所有土建施工内容，所含的所有土建施工内容为准，原告包工包料施工。工程造价6300000元，该工程款为包死价。该两份合同事实，原被告均认可真实，本院采信。就两份合同的施工量、施工款项，其异同主要为：1、按固定价付款相同，2、工程量不同，3、第一份合同附有单价，第二份合同无单价，4、第一份合同价款为4400000元，第二份合同价款为6300000元，价款额不同。原被告履行该两份合同情况为：1、施工款，被告直接给付原告610000元，原告在施工期间因购置建材、使用施工机械等原因，欠付王随中、王明召、吴玉东款项合计341000元，被告代为原告垫付，原告予以认可，双方就此确认，被告实际支付给原告款项为951000元，本院予以采信。2、施工量，原告陈述完成了第二份合同第四条第一项约定的全部施工量，即±0.00完工，原告为此出示了注记为2012年6月2日的现场照片两张，和相关施工日记，被告对证据的真实性异议，并认为原告并未实现第二份合同第四条第一项约定的全部施工量，鉴于照片拍摄时间与原告终止施工时间差距较大，施工日记系原告单方制作，其客观性不足，本院不采信该两组证据的证明效力，在原一审期间，就相关回填部分，原告向本院陈述：“回填土和沙都进行了一部分…”（原卷宗168页，第13行），“干了，干了大部分，…”（原卷宗172页，最后一行），庭审期间，被告并不否认原告存在部分回填，但对原告主张的回填至第四条第一项约定的±0.00不予认可，结合被告所垫付的341000元款项中，也存在部分回填沙和砖渣等回填建材情形。本院因此确信：原告并未实现第二份合同第四条第一项约定的全部施工量，即±0.00标准，但原告也确实接近实现第二份合同第四条第一项约定的±0.00的施工效果。3、回填的建材种类，原告主张的回填建材由约定的回填土变更为回填沙，原告无直接证据，因被告出示的向王随中、王明召、吴玉东付款的建材清单中，存在：沙664方×27元/方=17928元和砖渣费369方×35元/方=12915元的建材，从而证明了由回填土变更为回填沙及原告最低回填有664方沙和369方砖渣的情形，故本院确信其回填建材种类中包括了664方沙和369方砖渣。4、合同约定的施工节点与原告实际履行的施工节点，第二份合同约定和原告附带的施工进度承诺的真实性，双方并无争议，其中约定：“原告保证在2012年2月20日前完成工程基础部分±0.00”，即第二份合同第四条第一项约定的全部施工量，就停工时间，在原一审中，原告陈述：“2012年2月21日停的工…”（原卷宗168页，第11行），被告陈述：“2012年2月底3月初撤走的…”（原卷宗168页，第17行）。故本院因此确信：（1）第二份合同第四条第一项约定的施工完成节点是2012年2月20日，（2）原告于2012年2月21日或当月底终止合同履行时，尚未完成该施工节点的地基回填至±0.00标准。5、合同终止情形，原告主张因被告变更回填土为回填沙和不愿对已施工的截桩头签证引起的，被告认为原告不当请求增加支付工程款引起。本院确信：双方因争议终止了合同履行。二、2012年7月17日，河南精诚工程造价咨询有限公司对原被告的施工量、施工款争议，出具豫精诚造价鉴字(2012)114号《鉴定报告》和(2012)120号《审核报告》，该两份报告的真实性，原被告均无异议，但对两份报告，原被告主要围绕其证明效力和证明的施工量、施工款项效果存在异议，各自请求本院采纳各自主张的鉴定报告为确定争议事实的依据，涉及两份报告，本院为确定应该采纳其一，还是共同采纳，还是均不采纳，应分别分析两份报告，（一）(2012)114号《鉴定报告》主要体现了：1、确定施工量的依据是施工图纸、设计变更、施工签证、询问笔录，2、确定施工款中涉及计价项目、项目单价，依据的标准是《河南省工程工程量清单综合单价（2008）》和原被告合同期间的《南阳工程造价信息》，未采用原被告的合同约定标准，3、鉴定结论既明确原告已施工部分工程造价为1899497.91元，又对另外的双方争议部分明确为366405.45元，争议主要为：回填土项目为88045.97元和高出设计标高部分的土方运输回填及截桩头项目为278359.48元。对争议的原因补充明确：原告提供的高出设计标高部分土方运输及回填为6800立方米，被告认为只有800立方米；原被告对基础是否回填存在争议，且均未提交相关资料；截桩头施工项是否应当向原告计算费用存在争议。（二）(2012)120号《审核报告》主要体现了：1、确定施工量的依据是施工图纸、设计变更、施工签证、询问笔录，2、确定施工款中涉及计价项目、项目单价，依据的标准是《河南省工程工程量清单综合单价（2008）》和原被告合同期间的《南阳工程造价信息》，3、鉴定结论明确按原被告约定的合同工程量计算的施工款项为11310026.25元，并作为分母，将(2012)114号《鉴定报告》所明确的原被告无争议的原告已施工部分工程造价为1899497.91元作为分子，计算出原告实际施工款项占合同约定的比例约为16.7948143%，尔后，乘以第二份合同约定固定价（包死价）6300000元，对应的价款为1058073.30元。（三）两份鉴定（审核）报告效果为：1、（2012)114号《鉴定报告》既没有采用原被告订立的第一份合同约定的施工项和各项单价，也没有采用第二份合同约定的固定价（包死价）进行鉴定，而是采用《河南省工程工程量清单综合单价（2008）》、《南阳工程造价信息》，作为衡量施工款项的标准。鉴定涉及的施工量中，占约五分之一的施工款项对应的施工量存在原告是否实际施工或应否计入被告另付款的争议。2、(2012)120号《审核报告》也没有采用原被告订立的第一份合同约定的施工项和各项单价进行审核，是采用《河南省工程工程量清单综合单价（2008）》、《南阳工程造价信息》，作为衡量施工款项的标准后，核算出原被告约定的合同工程量对应的工程款，与(2012)114号《鉴定报告》中无争议的约五分之四的施工款项比较后，采纳第二份合同约定的固定价（包死价），计算出相应工程款。（四）比较两份鉴定（审核）报告，可以看出：1、鉴定涉及的施工量方面，(2012)114号《鉴定报告》比较完整，2、鉴定涉及的施工项和各项单价方面，两份报告均未直接采纳合同约定，当然，这方面问题发生的原因主要是因为：(1)第一份合同虽约定了施工项和各项单价标准，但核算出的总价款低于第二份合同总价款近两百万元，（2）第二份合同只有包死价（固定价），未约定施工项和各项单价标准，（3）鉴定期间，双方也未达成所鉴定的施工项和各项单价标准。3、鉴定涉及的施工款项方面，(2012)120号《审核报告》采纳第二份合同约定的包死价（固定价）因素，体现了合同约定效果。综上，两份鉴定报告，明显具有局限性和互补性，故对两份报告，既要综合采纳，又要结合合同及原告施工情形予以确认较妥。三、原告请求撤销之诉的起诉时间，本院立案庭已确认收到原告起诉状的时间是2012年12月5日，本院予以采信。四、被告出示原告的营业执照，证明了原告具有施工资质，原告也无异议，本院予以采信。五、原告向被告送达经过公证的决算意见书，被告对其真实性无异议，本院采信，因在原告要求被告向其答复的期间内，双方协商了共同委托鉴定机构予以鉴定的意见，且原告并未实际完成合同约定的完整施工量，其提出决算意见，并不符合决算的基础条件，故决算意见不具有确定施工量和施工款项的效力。六、原告出示的《地基与基础分部工程质量验收报告》和《回强法检测混凝土抗压强度检测报告》，所证明的施工量已涵盖在双方认可的施工量内，并已列入鉴定范围，双方对此并无争议，故不再列入本案事实范围。七、被告出示的《基建工程结算审核定案表》、《建筑业同意发票（代开）》、《河南省国家税务局通用机打发票》、被告与郭起长签订的《万德隆标准厂房土建分包合同》，系被告与案外人的行为，原告不予认可，其行为相对方也未到庭接受质证，其证明效力不足，所证明事项也与本案争议关联性不足，故本院不予采信。八、原告出示的《施工日记》，系原告单方制作，被告不予认可，其证明力不足，本院不予采信。根据当事人诉辩，结合对证据的分析认定，本院确认事实如下：原告亨立分公司于2011年3月10日依法登记设立。被告金厦公司于2003年3月18日依法登记设立。2011年，被告金厦公司承包了南阳市万德隆商贸有限公司的南阳市溧河工业园区的标准化厂房项目的建设工程。2011年11月16日，原被告签订《万德隆标准厂房土建分包合同》并附随了《工程预算表》，合同主要约定：被告将承包的溧河工业园区内的万德隆标准厂房土建工程分包给原告施工，工程内容以建设方提供的蓝图所含的所有土建施工内容为准，原告包工包料施工。工程造价4400000元，该工程款为固定价。工程款支付，以单项工程作为结算依据（后附清单，按清单报价结算），当原告每完工一个单项合格工程后，被告支付该完成单项工程款的70%，整个工程交工后，被告支付总工程款的95%，留5%质保金，满一年后付清。合同工期120天，合同签订后两天内施工，并开始计算工期，以建设方验收合格为准，原告每延误工期一天，承担1000元罚金，工程变更增加工程量的，由建设方代表签证认可后顺延工期。原告委派谢延魁为项目经理，指派马平坤为现场施工员。工程质量监督，由建设方指派的现场代表负责。一方无故解除合同需赔偿另一方经济损失。附随的《工程预算表》，共27项具体施工内容，核算的总价款为4536616.17元，其中的第2项为回填土14483.91方等。其后，原告开始进入工地施工。施工期间，因工程量等因素发生变化，原被告于2012年2月1日签订第二份《万德隆标准厂房土建分包合同》，实际变更了第一份合同中的工程款、工期等主要内容，主要约定：被告将承包的溧河工业园区内的万德隆标准化厂房除管桩以外的土建工程分包给原告施工，工程内容以建设方提供的图纸及会审、答疑所涉及的本工程除管桩以外的所有土建施工内容，所含的所有土建施工内容为准，原告包工包料施工。工程造价6300000元，该工程款为包死价。施工过程中，因工程量增加的，增加的部分由原告与建设方、监理办理相关手续，由原被告按变更增加的条款为依据进行决算。第四条的工程款支付方法约定，以单项工程作为计算依据，原告每完成一个单项工程，经验收合格后付给原告单项工程的工程款，其中第一项明确：±0.00完工，单项工程验收合格后付1000000元。室内回填土0，单项工程验收后再付300000元。施工工期至2012年3月21日，如逾期交工，原告应按总合同总造价的日2‰向被告赔偿损失。原告应按合同制定施工进度计划，如果原告未完成进度逾期超过3日，被告有权提前终止合同。违约方应按合同总造价的20%向守约方支付违约金等。同日，原告向被告出具《承诺书》和施工进度计划，原告承诺在2012年2月20日前完成工程基础部分±0.00，如果逾期，原告将100000元保证金赔偿给被告等。进度计划主要记载：至2012年2月23日，厂房基础、地梁施工完工，至3月15日，回填完工，至3月25日，内外砖墙完工，至4月5日，内外墙粉刷、油漆完工、地坪完工，楼面完工。原告为此向被告交付100000元施工进度保证金。2012年2月9日，经原告追要工程款，被告结合原告的施工情形，支付给原告工程款600000元。2012年2月份，当原告接近完成第二份合同约定的第四条第一项明确的施工进度（施工量）时，即±0.00标准，原告按被告要求将回填土变更，回填了664方沙和369方砖渣后，双方就回填建材、施工款支付、施工进度及签证等事项发生严重争议，导致原告于2012年2月21日至当月底期间停工，终止合同履行，原告停工时，尚未实现第二份合同约定的第四条第一项明确的施工进度±0.00标准。该纠纷，由南阳市宛城区溧河乡项目建设协调办公室调解，原被告于2012年6月2日达成共同委托河南精诚工程造价咨询有限公司对万德隆标准化厂房基础部分进行决算审核的协议，共同签订鉴定《委托书》。调解期间，被告将原告交付的100000元施工进度保证金退付原告，被告并于2012年4月24日向原告支付工程款10000元。2012年3月22日，被告金厦公司与郭起长、林海春签订《土建分包合同》，将后续工程量交其施工。原被告发生纠纷后，就原告欠付王随中、王明召、吴玉东提供部分建材款和机械施工款事项，由南阳市宛城区溧河乡郭店村村务监督委员会通知被告与王随中、王明召、吴玉东协调、核算后，共同于2012年3月25日确认所欠的款项为：1、沙664方×27元/方=17928元，2、石子425.3方×67元/方=28495.1元，3、水泥砖2020元，4、钩机费76312元，5、50铲车费9497.6元，6、砖渣费369方×35元/方=12915元，7、商砼772.43方×290元/方=224000元。合计欠款371167.7元，扣减原告已向王随中、王明召、吴玉东支付的30000元，另341167.7元，由被告向王随中、王明召、吴玉东支付。庭审期间，原被告对此予以确认，并将该款项列入被告向原告支付341000元工程款。2012年7月17日，河南精诚工程造价咨询有限公司对原被告的施工量、施工款项争议，分别出具豫精诚造价鉴字(2012)114号《鉴定报告》和(2012)120号《审核报告》，（2012)114号《鉴定报告》主要明确：1、确定施工量的依据是施工图纸、设计变更、施工签证、询问笔录，2、确定施工款中涉及计价项目、项目单价，依据是《河南省工程工程量清单综合单价（2008）》和《南阳工程造价信息》，3、鉴定结论既明确原告已施工部分工程造价为1899497.91元，又另列了争议部分为366405.45元，争议包括：回填土项目为88045.97元，高出设计标高部分的土方运输回填及截桩头项目278359.48元。并补充明确：原告提供的高出设计标高部分土方运输及回填为6800立方米，被告认为只有800立方米；原被告对基础是否回填存在争议，且均未提交相关资料；截桩头施工项是否应当向原告计算费用存在争议。(2012)120号《审核报告》主要明确：1、确定施工量的依据是施工图纸、设计变更、施工签证、询问笔录，2、确定施工款中涉及计价项目、项目单价，依据是《河南省工程工程量清单综合单价（2008）》和《南阳工程造价信息》，3、鉴定结论按原被告约定的合同工程量计算的施工款项为11310026.25元，并以此作为分母，将(2012)114号《鉴定报告》中的1899497.91元工程款作为为分子，计算出原告实际施工款项占合同约定的比例约为16.7948143%，尔后，乘以第二份合同约定固定价（包死价）6300000元，核算原告施工款为1058073.30元。2012年12月5日，原告向本院递交了请求撤销第二份《万德隆标准厂房土建分包合同》的起诉状。本院认为：原告于2012年12月5日向本院立案庭递交请求撤销与被告于2012年2月1日签订的《万德隆标准厂房土建分包合同》，其撤销请求虽然包括在本案的起诉状内，但与本案的请求事项、理由并不一致，且民事诉讼案由规范中，撤销权之诉和本案之诉，可以各自独立存在。鉴于两份诉状中请求本院予以审理、裁判的范围明显不同，原告本诉中的起诉行为，不能溯及原告于2012年12月5日向本院立案庭递交另一不同诉状的行为。原告的撤销权，应当在知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使，该一年期间为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或延长的规定，故原告于2012年12月5日向本院立案庭递交诉状的行为，不引起诉讼时效的中断效果，原告本诉的立案时间是2013年12月25日，即便按2012年7月份，原告收到(2012)114号《鉴定报告》和(2012)120号《审核报告》作为“知道或应当知道”的起算点，原告的撤销权请求也已明显超过撤销权之诉的一年除斥期间，故本院认定原告的撤销权已消灭，其理由本院不予评述，其请求本院不予支持。原被告争议的施工量、施工款项，无法独立依据签订的合同及原告履行凭证予以确定后，由河南精诚工程造价咨询有限公司对原被告的施工量、施工款项争议，分别出具豫精诚造价鉴字(2012)114号《鉴定报告》和(2012)120号《审核报告》，虽然(2012)114号《鉴定报告》由双方委托进行，（2012)120号《审核报告》由被告单方委托进行，但两份鉴定报告，均因无法采用合同约定的计价标准，导致与合同约定存在明显差距,其主要原因为：第一份合同虽约定了施工项和各项单价标准，但总价款与第二份合同总价款差距近两百万元，而第二份合同只有包死价（固定价），未约定单价标准，在鉴定期间，双方也未达成单价核算标准，如果仅采用依据《河南省工程工程量清单综合单价（2008）》和《南阳工程造价信息》作出的(2012)114号《鉴定报告》，势必无异于否定了原被告的合同效力，且该否定效果与合同约定的包死价（固定价）存在较大差距，因此，又促使被告单独申请鉴定，由河南精诚工程造价咨询有限公司对该争议作出(2012)120号《审核报告》，因该报告既依据了《河南省工程工程量清单综合单价（2008）》《南阳工程造价信息》，又采纳了原被告签订的第二份合同约定的包死价（固定价）效果，故该报告所核算的工程款项明显低于(2012)114号《鉴定报告》，综上可知，(2012)114号《鉴定报告》具有明确原告实际施工量，核算对应款项的特点，(2012)120号《审核报告》具有尊重原被告合同约定，核算对应款项的特点，鉴于(2012)120号《审核报告》也符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定，且两份报告对解决本案纠纷，既有局限性，又有互补性，为此，应根据两份报告的特点，综合采纳。(2012)114号《鉴定报告》，明确原告已施工部分的工程造价为1899497.91元，双方也无争议，本院确认，就双方争议的366405.45元，本院认为，鉴定机构在确定相关范围时，既然不但采纳了施工图纸，还采用了设计变更、施工签证、询问笔录等材料，其明确的相关施工效果应当列入原告已完成部分，况且，所争议的主要施工量中，也由被告于2012年3月25日与王随中、王明召、吴玉东核算的款项中予以记载，从而佐证了原告完成的回填沙和砖渣等回填建材，故本院采信原告实际完成了争议部分所涉及的工程量及对应款项，即以(2012)114号《鉴定报告》的算法，结合对该报告中争议部分的采信，计算的施工款为：（1899497.91元+366405.45元）=2265903.36元。(2012)120号《审核报告》，因采纳第二份合同约定的包死价（固定价）6300000元予以综合计算，体现了合同效力对原被告的约束力，即以(2012)120号《审核报告》的算法，核算的施工款为：（1899497.91元+366405.45元）÷11310026.25元×6300000元=1262171.36元。鉴于两份报告的算法局限性导致核算结果的较大差距，为衡平双方的权利义务，妥善处理纠纷，本院既参照当地同期同类工程建设造价的一般性指导规范，又尊重原被告的合同效力，酌定从两种算法的差额中，取出30%比例款项，补偿到按(2012)120号《审核报告》计算的结果中，作为原告实际工程款项，即：（2265903.36元-1262171.36元）×30%+1262171.36元=1563290.96元，该施工款项，扣减被告已付给原告的951000元后，被告应付给原告612290.96元。原被告均主张对方存在违约行为，本院根据：1、原告于2012年2月1日向被告出具的《承诺书》和施工进度计划中，原告承诺在2012年2月20日前完成工程基础部分±0.00标准，即第二份合同约定的第四条第一项标准，但到2012年2月21日至当月底与被告发生纠纷时，并未完成该施工量标准；2、在原告施工期间，被告确实将合同约定的由回填土变更为回填沙及原告最低回填有664方沙和369方砖渣的情形，认定原被告均没有严格执行合同约定的施工节点和施工内容，鉴于双方均存在违约行为，且均未出具因对方违约导致其直接损失的存在或较大的依据，故本院对原被告在本诉和反诉中请求对方承担违约责任的主张，均不予支持。原告请求由被告从2012年5月1日起，支付工程欠款的利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，本院支持，其计息标准，可按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至清偿之日止。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条、第六十条、第六十二条、第二百八十五条，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、第十七条的规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，被告南阳市金厦钢结构工程有限公司向原告福建亨立建设集团有限公司南阳分公司支付工程款612290.96元；并自2012年5月1日起，就该欠付的工程款，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至欠款清偿之日止。如果被告未按判决书指定期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告福建亨立建设集团有限公司南阳分公司的其他诉讼请求。三、驳回被告南阳市金厦钢结构工程有限公司的反诉请求。原告预交的本诉案件受理费21082元，由原告福建亨立建设集团有限公司南阳分公司负担8082元，被告南阳市金厦钢结构工程有限公司负担13000元；被告预交的反诉案件受理费2225元，由被告南阳市金厦钢结构工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判长  叶俊凡审判员  王海燕审判员  贾 震二〇一七年十二月二十五日书记员  于林立