海口市龙华区人民法院民事判决书（2017）琼0106民初13688号原告刘涛，男，1965年4月21日出生，住海口市。委托代理人黄翠霞，海南宝岛律师事务所律师。被告攸县唯美建筑工程有限公司海口分公司，住所地海口市南沙路**凯盛广场后面附楼。负责人谭革玉，董事长。委托代理人谭海华，该司总经理。原告刘涛与被告攸县唯美建筑工程有限公司海口分公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘涛及其委托代理人黄翠霞、被告攸县唯美建筑工程有限公司海口分公司的委托代理人谭海华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘涛诉称，原告于2016年10月14日应聘到被告处工作，与公司负责人商定试用期两个月，每个月工资7000元，试用期过后再调整，暗示日后由原告接手全公司工作。2016年10月15日正式上班，25天左右提前接手公司，但并未调整工资，也未对自用车油补给个交代，谭革玉一年来公司都没几天，并一直回避与原告的待遇变更及用车补偿之事。被告一直不与员工签书面劳动合同。2017年5月1日起，加车用油补贴300元，工资总额7300元，以海南唯美创意工程有限公司名义与原告签订书面劳动合同。从法律关系上讲等于强制解除了原告与被告的劳动关系。原告工作期间，公司的吉粮康城项目有与对方企业负责人的长期微信来往，因涉及隐私不便提供，望被告本着对客户负责的精神，实事求是的保障原告的应得利益。因公司故意复杂化工装工程提成规定和工装工程的连续性，被告是个财物完备的公司，希望被告提供结算依据，给付原告应享有的劳动提成等报酬。为此，原告依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条的规定，向劳动仲裁委提出仲裁请求，海口市龙华区劳动仲裁委于2017年9月11日下达《案件逾期告知书》，为维护原告的合法请求，特提起诉讼，请求判令：1、确认原告与被告于2016年10月15日至2017年4月30日存在劳动关系；2、被告向原告支付2016年11月15日至2017年4月30日未签订书面劳动合同双倍工资差额35000元；3、被告向原告支付一个月的经济补偿金7000元；4、被告向原告支付一个月的代通知金7000元；5、被告向原告支付蓝城壹号业务提成款2700元；6、被告向原告支付吉粮康城工装业务提成8000元；7、被告向原告支付工程管理提成12000元。被告攸县唯美建筑工程有限公司海口分公司（以下简称“攸县唯美海口分公司”）辩称，1、被告确认与原告于2016年10月15日至2017年4月30日存在劳动关系。原告于2016年10月15日任聘被告副总经理职务并正式上班，2016年11月3日由董事长谭革玉在员工大会上宣布原告担任代理总经理职务，一直到2017年4月30日止。从今年5月1日起公司任命了新的总经理，原告调整为副总经理，分管工程部和工装拓展工作。2、原告请求判令被告支付原告2016年11月15日至2017年4月30日未签订书面劳动合同双倍工资差额35000元，缺乏事实与法律依据，依法不能成立，理由如下：（1）被告同期所有其他员工均签订了劳动合同，唯独原告一直找借口拖延拒不签订劳动合同，事后也不补签合同。2016年11月中上旬，公司统一安排与新入职未签订劳动合同的人员签订合同。但当所有员工签完合同后，负责此项工作的副总经理向阳找到原告让其签订劳动合同，原告托词说他要与董事长签合同，拒签劳动合同。此后，公司人事部的同志、负责人事工作的行政总监以及新入职的副总经理谭海华等人都先后数次找原告要求其签订劳动合同，原告均拒绝签订。一直到今年4月30日调整了原告的领导职务后，公司领导要求其补签合同，但原告不补签前面的合同，只签订了一个从5月1日开始起算的劳动合同。（2）原告担任代理总经理职务期间，属于公司高管，仍恶意拒签劳动合同。由于原告自2016年11月3日起到2017年4月30日止在我司担任代理总经理职务，属于公司高管，且全面负责公司工作。而作为公司高管人员的原告不同于普通劳动者，因其不仅有别于普通劳动者的弱势地位，从劳动者的招录、劳动合同的签订、试用期考核到培训、晋级直至最后的离职手续的办理等各项工作，均是其职责范围，且高管人员还负有管理职责，对于单位的不规范用工行为负有提醒、督促和管理的职责。由于原告作为高管人员的法律知识或诉讼能力普遍较强，其应该知道用人单位不与劳动者签订劳动合同将承担二倍工资的法律责任。但原告在被告的数次催伲下，依然拒绝与被告签订劳动合同，本身就是一种失职，其应当承担个人过错产生的不利后果，更不用说故意与单位不签劳动合同了。不管何种理由，原告不与用人单位签订劳动合同的不利法律后果均不能由被告来承担。更主要的是不能让原告从自己的过错中获利，否则便有悖于公平正义的法律基本原则。3、原告请求判令被告支付其一个月的经济补偿金7000元，缺乏事实与法律依据，依法不能成立，理由如下：（1）原告在2017年4月30日是被调整领导职务，原告没有辞职，公司也没有将其辞退，公司没有法律依据对其支付经济补偿金。（2）自原告担任代理总经理以来，由于其领导能力弱，协调能力差，群众关系不好，工作作风不实，造成公司经营和管理不善、业务拓展没有起色，工程施工管理和质量都存在严重问题，公司一直处在严重亏损状态；从今年5月担任副总经理后，对分管工作不认真负责，与部门负责人沟通少，下工地检查少，导致工程管理中的质量、成本、工期等问题始终没有妥善解决；对分管的工装拓展工作毫无建树，且严重违反公司的规章制度，经常下午上班不打卡，不请假，不上班。与公司的部门以上领导和员工处理不好关系，听不进别人意见，经常与人发生争吵，民主测评结果是最差的。据此，公司在今年7月底要求其主动辞职，但原告不同意，被告依据《劳动合同法》第三十九条的规定，因其严重违法被告的规章制度，最终作出与其解除劳动合同关系的决定。4、原告请求判令被告支付其一个月的代通知金7000元，缺乏事实与法律依据，依法不能成立，理由如下：（1）被告与被原告解除劳动合同关系，不属于《劳动合同法》中第四十条规定的情形，而且由于原告严重违反我司规章制度，故被告无需提前三十天通知解除劳动合同。（2）《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》并未有关于代通知金的规定，被告该项诉讼请求没有法律依据。5、原告请求判令被告支付蓝城壹号业务提成款2700元，缺乏事实与法律依据，依法不能成立，理由如下：蓝城壹号项目是亏损工程，原告作为代理总经理和负责工程部的副总经理负有不可推卸的领导和失职责任。被告对此项目工程的相关责任人分别做了问责处理。对原告的处理是：(1)取消提成；(2)赔偿经济损失1000元；(3)扣除绩效工资1300元。6、原告请求支付吉粮康城工装业务提成8000元，缺乏事实与法律依据，依法不能成立，理由如下：吉粮康城工程虽然是原告通过熟人介绍来的，但他只是经介绍认识了吉粮康城的总经理张弛，具体业务的洽谈是通过董事长谭革玉亲自出面成功的，原告并没有参与合同签订，也没有承担任何费用开支。且该项业务毛利率为13.7%，低于《公司薪资、提成及奖惩方案（试行）》规定的30%毛利率提成方案，根据公司工装业务介绍费执行标准，该工装项目毛率不到30%，公司没有依据给原告拿提成。7、原告请求判令被告支付工程管理提成12000元，缺乏事实与洼律依据，依法不能成立，理由如下：本公司制定的《公司薪资、提成及奖惩方案（试行）》中并没有制定公司领导拿工程管理提成的规定，况且原告有严重失职行为，在原告任职代理总经理期间，造成公司严重亏损，公司出于善心未追究其管理不善的责任，更不可能再支付他管理提成。综上所述，被告认为原告提出的诉求既不符合事实依据，更不符合法律规定要求。经了解，原告在2014年，任职文昌市旅游控股有限公司期间，已经发生过拒绝与该公司签订劳动合同而后向法院诉求索取赔偿的先例，与在本公司发生的情况完全一致，这是一种有意藐视和玩弄国家法律的行为，充分说明其法律意识和职业道德操守存在严重问题。因此，请求法庭对原告给予严厉的惩戒和教育，决不能让他的个人图谋得逞。最后，请求法庭驳回原告的全部诉求并承担本案的诉讼费用。经审理查明，2016年10月15日，原告入职被告处，任副总经理职务，于同年11月4日后改任总经理职务，未签订书面劳动合同，口头约定月工资为7000元。被告系有限责任公司分公司，负责人为谭革玉，于2015年5月25日成立，营业场所位于海口市××区号凯盛广场后面附楼，该营业场所系被告从武警海南总队后勤部营房处租赁而来，租赁期限为2015年5月13日至2020年5月12日。另，海南唯美创艺装饰工程有限公司的法定代表人为谭革玉，于2017年3月9日成立，营业场所亦位于海口市××区号凯盛广场后面附楼，该营业场所系海南唯美创艺装饰工程有限公司从武警海南总队后勤部营房处租赁而来，租赁期限为2017年2月23日至2020年2月22日。2017年5月2日，原告与海南唯美创艺装饰工程有限公司签订《劳动合同》，合同约定原告担任副总经理，试用期工资为7000元，试用期满工资为7300元（基本工资3000元、补贴4300元），合同期限为2017年5月1日至2018年4月30日，试用期一个月。2017年7月26日，海南唯美装饰工程有限公司向原告发出《辞退通知书》，单方面决定于当月28日辞退原告。2017年8月30日，原告向海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2017年9月8日作出海龙劳人仲字[2017]301号《案件逾期告知书》，告知原告因案件量大，该委尚未受理原告的申请，其可就该劳动争议事项向人民法院起诉，原告遂于2017年9月15日向本院提起诉讼。另查明，2017年2月及之前的原告工资，由被告支付；2017年3月及之后的原告工资，由海南唯美装饰工程有限公司支付。原告2016年10月的工资，由被告以现金的方式支付,实发工资3736元，其余月份的工资均由银行转账方式支付。2016年11月至2017年7月，原告实收工资分别为6483元、6563元、6214元、6651元、6563元、6651元、4463元、6755元、6609元。2016年10月至2017年5月，原告的实际应发工资为3966元、7000元、7000元、6533元、7000元、7000元、7000元、5700元，2017年6月份、7月份的应发工资不明。2017年9月15日，海南唯美创艺装饰工程有限公司向原告支付了半个月的补偿金2850元。再查明，原告的工资结构中的应扣项目仅包含个税、罚款及餐费，无养老保险等项目。本院认为，一、关于劳动关系存续时间的问题。被告与海南唯美创艺装饰工程有限公司均使用同一营业场所办公，该营业场所已于2017年2月23日改由海南唯美创艺装饰工程有限公司承租，同时，2017年3月1日之后的原告工资，亦均改由海南唯美创艺装饰工程有限公司发放，原告亦开始从事海南唯美创艺装饰工程有限公司的工作事务，应视为原告与海南唯美创艺装饰工程有限公司自2017年3月1日起，成立了事实劳动关系。同时，原、被告均承认原告于2016年10月15正式入职，接受被告的管理，从事被告安排的工作，亦从被告处领取工资，故本院确认原、被告之间的劳动关系存续时间为自2016年10月15日起至2017年2月28日止。二、关于双倍工资差额、经济补偿金及代通知金的问题。原告诉称其与被告口头约定的工资金额为7000元/月，但未提交相应证据予以佐证，而根据被告所提交的工资表格等证据，原告每个月的工资金额不尽相同，故原告的工资应按实际发放的为准。被告在整个劳动关系存续时间内，均未与原告签订书面的劳动合同，根据《劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，被告应于2016年11月15日至2017年2月28日的期间内，计3个月零13天，向原告支付双倍工资。原告在劳动存续期间内，即2016年10月至2017年2月期间的实发平均工资为5929元，故被告应向原告支付的双倍工资差额为21331元[5929*3+(5929/21.75)*13]。关于被告提出原告在公司任总经理，在公司有较高地位和话语权，公司多次要求与其签订劳动合同，但原告一直恶意拒签，故不应由被告承担相应法律责任的抗辩主张，本院认为，被告未提出充分的证据证实原告明确拒绝与其签订劳动合同，且庭审中，原告也提出其不与公司签订劳动合同，系因公司负责人谭革玉一直不与其详谈薪酬待遇所致，另原告作为被告的总经理，负责公司全面经营管理工作，根据《公司法》相关规定的要求，其聘任应由董事会，即谭革玉决定，而被告并未提交该方面的证据，故本院对被告的该项主张，不予支持。因被告与海南唯美创艺装饰工程有限公司的负责人、办公地点等均一致，原告亦于2017年3月1日从事海南唯美创艺装饰工程有限公司的工作事务并领取工资，相应的职务也未发生变动，应视为原、被告之间经协商一致解除了事实劳动关系，该解除情形，并不符合《劳动合同法》第四十条规定的应当额外支付劳动者一个月工资的情形，故原告主张被告向其支付一个月的代通知金7000元，无事实依据，本院不予支持；但该解除情形符合《劳动合同法》第四十六条第（二）项规定的情形，被告应依照该法第四十七条的规定，向原告支付半个月工资的经济补偿，根据《劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，该工资基数应为原告的应发平均工资，即6300元，故被告应向原告支付半个月工资的经济补偿金为3150元。三、关于蓝城壹号业务提成款、吉粮康城工装业务提成款、工程管理提成款的问题。原告主张被告向其支付蓝城壹号的业务提成款2700元，虽被告承认确系原告介绍过来且成功签约，但未提供该项目的合同及该工程的结算清单，且原告主张提成款的依据却为海南唯美创艺装饰工程有限公司的《公司薪资、提成及奖惩方案（试行）》，故原告的该项诉讼主张，无事实依据，本院不予支持。原告主张被告应向其支付吉粮康城工装项目业务提成8000元，其主张的业务提成款依据却为海南唯美创艺装饰工程有限公司的《工装业务介绍费执行标准（试行）》，即使参照该标准，原告也未能提供相应证据证实该项目由其介绍且工程毛利率不低于30%，即原告无法证明其具有领取业务提成款的资格，故原告的该项诉讼主张，无事实依据，本院亦不予支持。原告主张被告应向其支付工程管理提成12000元，并未提交任何依据或证据予以证实，应承担举证不利的法律后果，本院对原告的该项诉讼主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条、第四十六条、第四十七条及第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、确认原告刘涛与被告攸县唯美建筑工程有限公司海口分公司于2016年10月15日至2017年2月28日期间存在劳动关系；二、限被告攸县唯美建筑工程有限公司海口分公司于本判决生效之日起十日内向原告刘涛支付双倍工资差额21331元、半个月工资的经济补偿金3150元，合计24481元；三、驳回原告刘涛的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告攸县唯美建筑工程有限公司海口分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。审 判 长 涂业明人民陪审员 陶丽莎人民陪审员 杨 华 二〇一七年十二月二十六日书 记 员 裴婷婷