广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2017）粤2071民初16519号原告：龙煜翔，男，1976年10月6日出生，汉族，住中山市**，委托诉讼代理人：刘伟荣，广东铭致律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨升松，广东铭致律师事务所律师。被告：中山市鑫中亚电源科技有限公司。住所地中山市火炬开发区陵岗工业区第**第**，统一社会信用代码91442000564565509D。法定代表人：亚仁初，该公司总经理。委托诉讼代理人：李明安，男，该公司员工。原告龙煜翔与被告中山市鑫中亚电源科技有限公司（以下简称鑫中亚公司）劳动合同纠纷一案，本院于2017年8月31日立案受理后，被告鑫中亚公司不服同一裁决于同年9月11日也向本院提起诉讼，本院依法一并审理，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告龙煜翔及其委托诉讼代理人刘伟荣、杨升松，被告委托诉讼代理人李明安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告龙煜翔向本院提出诉讼请求：1.被告支付未及时足额支付劳动报酬而解除劳动合同的经济补偿金92775元（30925元/月×3个月）；2.被告支付2016年3月1日至2017年1月31日期间未续签劳动合同二倍工资55660元（5060元/月×11个月）；3.被告支付2016年10月1日至2017年1月31日期间基本工资20240元（5060元/月×4个月）；4.被告支付2015年1月1日至2017年1月31日期间未付销售提成309980元（其中2015年度未付提成25000元，2016年度未付提成284980元）；5.被告支付2015年1月1日至2017年1月31日期间未休年休假工资9305元；6.被告支付2014年5月3日至2017年1月31日期间休息日加班工资64209元；7.被告支付2015年1月1日至2017年1月31日期间延长工作时间加班工资68048元。事实与理由：原告不服中劳人仲案字[2017]1604号仲裁裁决，向法院提起诉讼。原告认为该裁决认定事实有误，处理不当。诉讼中，原告明确，对仲裁没有认定的中山市恒胜铝制品表面处理有限公司的17500元的该笔提成（合同编号2016041101），由于该笔款项在仲裁时没有主张，原告现不再主张，原告第4项诉求中的销售提成款309980元，应减掉17500元，为292480元。原告龙煜翔向本院提交的主要证据有：1.仲裁裁决书；2.6228480109595057679转账电话交易流水；3.龙煜翔2016年未收提成的客户表；4.购销合同；5.录音文字记录；6.录音光盘；7.工商银行借记卡账户历史明细单；8.中国农业银行个人明细对账单；9.中国农业银行银行卡交易明细清单；10.治安调解协议书；11.刷卡记录表；12.参保证明。被告鑫中亚公司辩称，1.对仲裁没有支持原告的第1、2项诉讼请求，我方认同仲裁裁决结果；2.对第3项请求的基本工资我方不认同，因为在该段时间原告没有为公司提供劳动，不应当支付该工资，原告作为人事行政，考勤属于原告管理的。公司员工的社保也是由原告管理的，所以原告一直为自己购买社保直到2017年2月。3.对于原告主张的第4项诉讼请求未付的销售提成我方认同仲裁裁决结果274880元，但是我方认为应当扣除原告私收的佛山市南海区壬豪铝业有限公司47000元以及大沥盛泰业务已预付的5000元提成以及豪亨氧化厂收款折价50000元，原告所跑的业务中尚有196568元未回款，该部分业务的提成款支付条件不成就，也应当扣除。4.对于带薪年休假工资问题我方认同仲裁裁决结果；5.对加班费我方认同仲裁裁决结果，因为公司的考勤是由原告管理的，加班也是由原告管理的。鑫中亚公司也不服仲裁裁决，向本院提起诉讼，请求判令：1.被告无需向原告支付2016年10月1日至2017年1月31日期间基本工资20240元；2.被告无需向原告支付2016年1月1日至2017年1月31日期间带薪年休假工资2326.44元；3.被告无需向原告支付2015年1月1日至2016年9月30日期间未结销售项目提成274880元。被告鑫中亚公司向本院提交的证据有：1.仲裁裁决书、送达回证；2.三份证言；3.治安调解协议书；4.微信截图；5.通知；6.厂纪厂规；7.工作职责；8.社保系统密码重置证明；9.购销合同；10.网上银行电子回单；11.收款收据、录音翻译文字；12.登报挂失、回款记录；13.收款收据（2017年3月18日大沥盛泰公司的销售提成）；14.收款收据（2016年6月21日）、欠条。经审理查明：龙煜翔于2014年5月3日入职鑫中亚公司，任销售员。入职后，鑫中亚公司（甲方）与龙煜翔（乙方）签订劳动合同，龙煜翔主张双方签订合同期限为2014年5月3日起至2016年1月31日止的书面劳动合同，劳动合同由鑫中亚公司保管，但未提交证据证明；鑫中亚公司对此不予确认，主张龙煜翔在其方兼任人事主管职务，其方从未与龙煜翔签订书面劳动合同。2016年9月7日，龙煜翔与鑫中亚公司法定代表人亚仁初因公司管理上的事情发生口角，同事亚仁强（系亚仁初的弟弟）看见踢了龙煜翔身体几脚，致使龙煜翔腰部、头部受伤，龙煜翔为此报警处理。当日，在公安部门的调解下，亚仁强与龙煜翔达成治安调解协议：1.亚仁强一次性赔偿医药费5000元给龙煜翔（包括其它所有费用）；2.龙煜翔不追究亚仁强任何法律责任；3.双方日后不得以任何方式报复对方，如有发现，公安机关从严处理。鑫中亚公司主张龙煜翔事后再没有回其方上班，并于2016年9月11日通过微信形式向亚仁初表达其自动辞职的意思表示，龙煜翔提出辞职后未交接工作且长期旷工，故该公司于2016年9月30日出具内部通知，认定龙煜翔于2016年9月30日离职，并以“为避免影响业务”为由，暂不向客户通知龙煜翔离职一事。龙煜翔不予确认其2016年9月11日向亚仁初发出的微信内容即视为其自动辞职的意思表示，主张其在鑫中亚公司工作至2017年1月31日，后鉴于鑫中亚公司于2016年10月起没有支付基本工资和提成，故其于2017年1月20日通过口头形式向鑫中亚公司提出将于2017年1月31日解除劳动关系，因该公司未予以回复，其又于2017年4月1日以书面形式再次以鑫中亚公司未及时足额支付工资为由而提出解除劳动关系。经查，龙煜翔2016年9月11日向亚仁初发出的微信内容为“亚总，老板娘，你们好！……在派出所时，我两个要求，一个就是用法律来处罚肇事者，另一个就是公司层面，要么我走，要么他（亚仁强）走。……既然你坚持想要留他，那我只有选择走。……真的没有办法了，我还是做回我的老本行，行政人事干了十多年，也养尊处优习惯了，还望考虑，谢谢！”。双方在随后的微信记录中并未反映龙煜翔有提及离职申请或意思表示，也没有反映鑫中亚公司有进一步明确是否同意龙煜翔离职或者解除双方劳动关系的内容。龙煜翔提交的经鑫中亚公司确认的《参保证明》反映鑫中亚公司有为龙煜翔参加社会保险至2017年2月。2017年4月27日，龙煜翔（申请人）向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决鑫中亚公司（被申请人）支付：一、未及时足额支付劳动报酬而解除劳动合同的经济补偿金185550元（30925元/月×3个月×2倍）；二、2016年3月11日至2017年1月31期间未续签劳动合同双倍工资55660元（5060元/月×11个月）；三、2016年10月1日至2017年1月31日期间基本工资差额20240元（5060元/月×4个月）；四、2015年1月1日至同年12月31日期间未付提成25000元；五、2016年1月1日至2017年1月31日期间未付销售提成249880元；六、2015年1月1日至2017年1月31日期间未休年休假工资9305元；七、2014年5月3日至2017年1月31日期间休息日加班工资64209元；八、2015年1月1日至2017年1月31日期间延长工作时间加班工资68048元。2017年8月21日，该会出具中劳人仲案字[2017]1604号仲裁裁决：“一、被申请人须于本裁决生效后即支付申请人：㈠2016年10月1日至2017年1月31日期间基本工资20240元；㈡2016年1月1日至2017年1月31日带薪年休假工资2326.44元；㈢销售项目提成274880元；以上合计297446.44元；二、驳回申请人其余仲裁请求。”龙煜翔（申请人）和鑫中亚公司（被申请人）均不服该裁决，在法定期限内向本院提起诉讼，提出前述诉讼请求。仲裁中，双方确认龙煜翔每周须出勤6天。龙煜翔主张鑫中亚公司每月支付其基本工资5060元仅为正常工作时间工资，并未支付每周一天的休息日加班工资。鑫中亚公司则主张龙煜翔每月5060元的基本工资已包含龙煜翔休息日加班工资。诉讼中，对带薪年休假工资，双方均同意按仲裁裁决的结果处理。诉讼中，本院依龙煜翔的申请，冻结了鑫中亚公司部分银行存款。另外，双方当事人在诉讼中共同向本院提出申请，要求给予一个月时间让双方庭外和解，本院予以准许。期限届满之后，双方未能达成调解协议。本院认为，本案系劳动合同纠纷。双方争议的焦点有：一、鑫中亚公司是否拖欠龙煜翔加班工资差额；二、鑫中亚公司是否应向龙煜翔支付未签订劳动合同的双倍工资差额；三、鑫中亚公司应否向龙煜翔支付2016年10月至2017年1月期间的基本工资；四、龙煜翔能否享受解除劳动合同的经济补偿金；五、提成的金额问题。关于焦点一。从龙煜翔已明知每周须出勤6天，其每月领取工资时并未提出异议，从生活常理来看，本院认定其基本工资5060元已包含了每周一天休息日工资，其要求鑫中亚公司支付2014年5月3日至2017年1月31日期间休息日加班工资的诉求，本院不予支持。龙煜翔提交“工作日延时加班时数”拟证其在延长工作时间内鑫中亚公司有安排其修机、试机、收款等工作，又提交相关的“刷卡记录表”拟证其出勤情况。鑫中亚公司确认其方有打卡考勤制度，但主张并未规定龙煜翔需打卡考勤，龙煜翔自行安排工作时间。龙煜翔提交的“工作日延时加班时数”没有鑫中亚公司的盖章或确认，其提交的“刷卡记录表”未反映龙煜翔每天须固定打卡出勤。由此，本院认为，龙煜翔作为业务销售人员，其日常外出推销产品期间的时间应自行安排，龙煜翔提交的证据不足证实其存在延长工作时间加班，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释㈢》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，龙煜翔须承担举证不足的不利后果，本院认定龙煜翔2015年1月1日至2017年1月31日期间不存在延长工作时间，其主张该期间的延长工作时间加班工资的诉求，缺乏事实依据，本院不予支持。关于焦点二。龙煜翔主张双方曾签订合同期限为2014年5月3日起至2016年1月31日止的书面劳动合同，但未提交证据证明，龙煜翔依法应承担举证不能的不利后果，故本院对其主张不予采信，认定双方没有签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，由于鑫中亚公司自用工之日起满一年不与龙煜翔签订书面劳动合同，应视为双方自2015年5月3日起已订立无固定期限劳动合同。其要求鑫中亚公司支付2016年3月11日至2017年1月31日期间未续签劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。关于焦点三。龙煜翔每月的基本工资为5060元。鑫中亚公司每月月底通过银行转账形式向龙煜翔支付上月基本工资，该公司提交的“银行卡交易明细清单”反映其方支付龙煜翔在职期间基本工资至2016年9月。本院已认定龙煜翔在鑫中亚公司正常上班至2017年1月31日，而鑫中亚公司未能举证证实龙煜翔在该期间因其个人原因未提供劳动，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，鑫中亚公司应支付龙煜翔2016年10月1日至2017年1月31日期间基本工资20240元（5060元/月×4个月）。关于焦点四。本院上述已认定双方于2017年1月31日解除劳动关系，由龙煜翔提出解除，但龙煜翔未能提交依据证明其已在2017年1月31日或该日之前已告知鑫中亚公司解除劳动关系原因。龙煜翔在未能完成向鑫中亚公司提出解除劳动合同的手续的情形下，其要求鑫中亚公司支付即时性解除劳动合同的经济补偿金的诉求，缺乏事实依据，本院不予支持。关于焦点五。龙煜翔向中山市劳动人事争议仲裁委员会递交的仲裁申请书显示，第四项仲裁请求为“2015年1月1日至2015年12月31日期间未付提成共25000元”，第五项仲裁请求为“2016年1月1日至2017年1月31日期间未付销售提成共249880元”。2017年6月5日，龙煜翔向该会提交“情况说明”，称因笔误错将第五项仲裁请求的2016年未收提成金额“284980元”误写成“249880元”，现更正为“284980元”。在2017年7月19日上午的仲裁庭审中，龙煜翔明确其第五项仲裁请求为“2016年1月1日至2017年1月31日期间未付销售提成共249880元”。仲裁裁决基于对鑫中亚公司提交的相关证据不予采信，故采信龙煜翔的主张，认定鑫中亚公司存在未支付龙煜翔7个销售项目提成共274880元（25000元+18000元+45000元+74400元+30000元+30000元+52480元）。诉讼中，龙煜翔对该7个销售项目提成的意见为“第1笔2.5万元没有异议；第2笔的18000元有异议，应是20000元（对应的是编号为2016030101的合同）；第3笔的45000元没有异议（本是50000元，已减去鑫中亚公司主张要扣的5000元）；第4笔74400元有异议，应该是90000元[对应的是编号为2016092001和2016061801的两份合同，前面的合同签的是4台，后来加了2台，所以改成6台的合同，每台150**元提成（每台卖95000元-每台底价80000元）×6台=90000元，都是江门豪亨五金厂]；第5笔30000元没有异议；第6笔30000元没有异议；第7笔52480元没有异议；仲裁没有认定中山市恒胜铝制品表面处理有限公司的17500元的该笔提成（合同编号是2016041101），由于该笔在仲裁时没有主张，所以我方现在不再主张，我方同意在相应的销售提成款309980元中减掉17500元”。鑫中亚公司在诉讼中，认同仲裁裁决所认定的提成款项274880元，但认为要抵扣相关的款项（鑫中亚公司最初认为应抵扣三笔：1.47000元；2.5000元；3.50000元，后其方认为应抵扣两笔：1.37000元；2.50000元）。对于是否应当抵扣37000元和50000元，本院作如下分析：1.对鑫中亚公司主张应予抵扣的37000元，龙煜翔主张该37000元已抵扣了潮丰、盛达前亮、壬豪三个公司的提成，本院要求鑫中亚公司在庭后三个工作日核实龙煜翔享受潮丰、盛达前亮、壬豪三个公司的业务提成金额，并作书面回复，而鑫中亚公司向本院提交书面回复，与龙煜翔主张基本一致，本院认定龙煜翔称该37000元已抵扣了潮丰、盛达前亮、壬豪三个公司的业务提成的主张成立，无需再从上述业务提成274880元中再次扣减。2.对鑫中亚公司主张抵扣的50000元，该公司称系龙煜翔离职后于2016年6月21日向佛山大沥豪亨钻业有限公司收款时折价50000元，故应予抵扣，但鑫中亚公司并未提供证据予以证实，本院不予采信。虽然在龙煜翔仲裁中对第五项仲裁请求的2016年未收提成金额进行了变更，但其在仲裁的第二次开庭时明确其业务提成总金额为274880元，并由七笔构成，仲裁裁决根据双方的举证，采信了龙煜翔的主张。龙煜翔在诉讼中增加了部分金额，但未提交充分的证据予以证实，根据诚实信用原则和双方的举证，本院认定龙煜翔的业务提成总金额为274880元。根据《广东省工资支付条例》第十三条的规定，鑫中亚公司应向龙煜翔支付该业务提成。因双方对带薪年休假工资均同意按仲裁裁决的结果处理，鑫中亚公司应向龙煜翔支付2016年1月1日至2017年1月31日期间带薪年休假工资2326.44元。基于上述认定，鑫中亚公司的诉讼请求，本院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条，《企业职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第四条、第五条，《广东省工资支付条例》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告中山市鑫中亚电源科技有限公司于本判决生效之日起七日内向原告龙煜翔支付2016年10月1日至2017年1月31日期间基本工资20240元；二、被告中山市鑫中亚电源科技有限公司于本判决生效之日起七日内向原告龙煜翔支付2016年1月1日至2017年1月31日期间带薪年休假工资2326.44元；三、被告中山市鑫中亚电源科技有限公司于本判决生效之日起七日内向原告龙煜翔支付销售项目提成274880元；四、驳回原告龙煜翔的其他诉讼请求；五、驳回被告中山市鑫中亚电源科技有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，诉讼保全费2005元，合计2010元（原告龙煜翔已预交），由原告龙煜翔负担1046元，由被告中山市鑫中亚电源科技有限公司负担964元（被告中山市鑫中亚电源科技有限公司于本判决生效之日起七日内将该964元径行支付给原告龙煜翔）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员 周 逵二〇一七年十二月二十日书记员 何浚欢