甘肃省高级人民法院民事判决书（2017）甘民初145号原告：李建琦，男，1970年11月17日出生，汉族，住甘肃省庆阳市。被告：浙江中仑建设有限公司，住所地浙江省东阳市平西路**。法定代表人：严成孝，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡江榕，浙江良济律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈春丽，浙江良济律师事务所律师。被告：庆阳银陇房地产开发有限公司，住，住所地庆阳市西峰区育才东路/div>法定代表人：管宗银，该公司董事长。被告：管宗银，男，汉族，1957年1月31日出生，住浙江省乐清市，系庆阳银陇房地产开发有限公司董事长。原告李建琦诉被告浙江中仑建设有限公司（以下简称中仑公司）、庆阳银陇房地产开发有限公司（以下简称银陇公司）、管宗银案外人执行异议之诉一案，本院于2017年10月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李建琦、被告中仑公司的委托诉讼代理人陈春丽到庭参加了诉讼，被告银陇公司经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭，被告管宗银无法联系，经诉争双方同意，不再对其公告送达。本案现已审理终结。李建琦向本院提出诉讼请求：1.依法撤销甘肃省高级人民法院(2017)甘执异18号执行裁定；2.对李建琦所购房屋停止执行，解除执行措施；3.诉讼费用由中仑公司承担。事实和理由：一、2016年5月2日经核算，银陇公司累计拖欠其借款本息673456元，因其无房居住，双方约定将银陇公司开发建设的银陇嘉苑商住××区住宅以房抵债出售给李建琦，2017年12月30日向其交付房屋。银陇公司出具了交款税票。后因银陇公司原因，未办理购房合同备案，2017年，在银陇公司申请办理合同备案时李建琦才知晓房屋被甘肃高院查封，遂提起异议，甘肃高院以李建琦是以房抵债的受让人并非房屋买受人为由，作出（2017）甘执异18号执行裁定书，驳回李建琦的申请。二、中仑公司不能证明对银陇公司和管宗银享有合法债权，不能证明对案涉房屋享有优先受偿权。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》【法释（2002）16号】（以下简称批复）第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。本案中仑公司未能证明其应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。中仑公司未能证明其是否对承建工程完工，也未证明约定竣工之日，其优先受偿权是否存在、从何时享有、是否过期均无法确定。三、李建琦购买房屋属于善意，其权利应优先保障。签订以房抵债协议时，工程正在施工，房屋面向市场公开销售，没有被法定机关采取限制措施，银陇公司是否欠付工程款，其无从得知。在民事交易活动中，当事人意思表示发生变化并不鲜见，除为法律特别规定所禁止外，均应准许。本案中李建琦与银陇公司协商一致终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，并非为借款合同履行提供担保，之前形成的借贷关系已经转化为房屋买卖关系。四、依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第二十九条，李建琦购买的房屋具有排除执行的法定情形，对其购买房屋不应执行。中仑公司辩称，一、中仑公司对其承建的包括案涉房产在内的工程具有优先受偿权，已经生效法律文书确认。二、李建琦并非商品房买受人，只是以房抵债的受让人，签订商品房买卖合同只是形式，本质还是李建琦与银陇公司之间债权债务处理的协议。因此李建琦不是《规定》第二十九条中的"买受人"，也非《批复》第三条中的"消费者"，不能依据上述规定对抗中仑公司的优先受偿权。三、李建琦用于抵顶房屋的债权是否真实不清楚，借款均是现金支付，不排除银陇公司与李建琦串通签订虚假协议损害中仑公司利益的可能。综上，李建琦的诉讼请求不能成立，依法应予驳回。李建琦为证明其主张，提供了下列证据：1.《借条》5张、《本息审核表》，证明银陇公司向李建琦借款的事实。2.编号为GF-2000-0171的《商品房买卖合同》，3.编号为0000656的《认购协议书》，4.《房屋抵顶债务认购协议书》，5.庆阳银陇公司编号为1201581的《收款收据》，6.编号为03064925的《增值税发票》。2-6组证据证明银陇公司将涉案房屋以房抵债出售给李建琦，形成房屋买卖合同关系，7.《契税、维修基金、产权证收据》，8.《销售数值统计表》，9.《业主房屋质量验收登记表》，10.《收楼确认书》，11.银龙物业公司《临时管理规约》和《前期物业管理服务协议》，12.《装修承若书》、《物业费、水电费收据》，13.李建琦及其配偶无房证明。7-13组证据证明银陇公司给李建琦实际交房，李建琦名下并无其他房产的事实。中仑公司质证认为，证据1均是复印件，真实性不认可，债权人并非李建琦，其不是以房抵债的债权人，以房抵债也没有事实依据；证据2-6真实性、合法性和关联性均有异议。中仑公司并非商品房买卖合同一方当事人，对合同真实性不清楚，银陇公司与中仑公司存在重大利益冲突，不排除银陇公司与李建琦串通签订虚假协议损害中仑公司利益的可能；该商品房买卖合同未经有关部门登记备案，缺乏公信力；李建琦并非商品房买受人，而是以物抵债的受让人。即便债权真实存在，其签订的相关协议也侵犯了中仑公司法定的工程款优先受偿权，是无效协议。7-12组证据是银陇公司单方出具，真实性均不予认可，李建琦与银陇公司的交房验收等行为侵犯了中仑公司的工程款优先受偿权，应属无效。证据13的真实性、合法性、关联性均有异议，李建琦并非没有住房，诉状中明确记载李建琦居；李建琦也并非《批复》规定的"买受人"或"消费者"，只是以物抵债的受让人，因此其是否为无房户与本案无关。中仑公司提供一组证据：甘肃省高级人民法院（2016）甘民初90号和中华人民共和国最高人民法院（2017）最高法民终470号民事判决书，证明中仑公司对涉案房屋享有优先受偿权。李建琦质证认为，真实性无异议，证明目的有异议，两份判决均记载中仑公司对涉案工程未完全施工，系中途停工，判决结论是中仑公司在施工范围内享有优先受偿权，但本案的房屋在中仑公司撤离施工现场后，新的施工方进行了后续施工，因涉案房屋不是中仑公司完全施工完成，其不享有优先受偿权。根据当事人质证情况，本院认证认为，关于证据1，李建琦主张银陇公司借款的5张《借条》系复印件，上面均加盖有"作废"字样的条章，且出借人为王学峰、李晓霞、陈建义和陈禹豪，均不是李建琦，该证据不能证明李建琦与银陇公司及管宗银之间存在借款事实，其真实性和关联性不予确认。证据2-5《楼房抵顶债务认购协议书》、《商品房预订协议》、《商品房买卖合同》和庆阳银陇公司编号为1201581的《收款收据》中显示房款总价为673746元，李建琦主张是用王学峰、李晓霞、陈建义和陈禹豪四人的债权（共计673455元）抵顶的房款。但李建琦提供的陈禹豪2016年5月2日书写的领条记载："经收到银陇房地产公司借款33755元。"说明银陇公司已将陈禹豪的借款33755元已还，与李建琦主张陈禹豪的33755元债权也抵顶房款的事实相矛盾。同日加盖管宗银私章的借条记载："今借到公司财务人民币639700元整，（注管总付李晓霞、王学峰、陈建义）"借条右上角加盖"现金付讫"章。李建琦主张该借条系管宗银借公司财务的钱给其还款。与其起诉主张银陇公司以房抵债方式归还借款的事实相矛盾，出现重复还款的情形，明显不能成立，故其提供的2-5组证据的真实性不予确认。证据6《甘肃增值税普通发票》中显示案涉房屋契税等税额为0，与其提供的证据7《契税、维修基金、产权代办费收据》中显示契税、维修基金和产权代办费共计25590元，两组证据互相矛盾，故对该两组证据的真实性不予确认。因借款关系和以房抵债协议的真实性不予确认，故对8-12组证据的真实性均不予确认；对证据13的关联性不予确认。中仑公司的证据系人民法院作出的生效判决，两份判决书中明确认定中仑公司对案涉房产具有优先受偿权，对该组证据本院依法予以确认。根据当事人举证质证情况，本院认定如下事实：中仑公司因与银陇公司、管宗银建设工程施工合同纠纷一案于2016年9月5日在本院立案之后申请诉讼保全，同年9月8日本院作出（2016）甘民初90号民事裁定，9月28日向庆阳市房地产管理局发出（2016）甘执字第88号协助执行通知书，查封了银陇公司名下银陇嘉苑商住小区一、二标段包括案涉瑞安苑1401号房屋在内的房产。2017年5月14日，李建琦提出银陇公司欠其借款本息673456元，其已通过以房抵债的形式将案涉房产购得，并以案涉房屋买受人身份向本院提出执行异议。本院于2017年8月25日作出（2017）甘执异18号执行裁定书，驳回了李建琦的异议请求。李建琦不服该裁定，向本院提起案外人执行异议之诉。本院认为，本案争议的焦点问题为：李建琦对案涉房产是否享有足以排除本院查封执行行为的实体权益。经审查，案涉房产系银陇公司开发楼盘，至今仍在银陇公司名下，李建琦对案涉房产并不享有所有权。李建琦主张其与银陇公司通过以房抵债的形式成为案涉房屋的实际买受人，根据其提供的证据：首先，用以证明银陇公司借款的《借条》系复印件，且借条上均加盖有"作废"字样的条章，出借人均非李建琦，该证据并不能证明李建琦与银陇公司之间借款事实的存在。其次，《商品房买卖合同》中约定的房款单价5113.17元每平米，总价673455元，李建琦主张是用王学峰、李晓霞、陈建义和陈禹豪四人的债权（共计673455元）抵顶上述房款。而其提供的陈禹豪2016年5月2日书写的领条记载："经收到银陇房地产公司借款33755元。"说明银陇公司已将陈禹豪的借款还清，与其陈述陈禹豪33755元也用于抵顶房款的主张相矛盾。第三，2016年5月2日加盖管宗银私章的借条记载："今借到公司财务人民币639700元整，（注管总付李晓霞、王学峰、陈建义）"借条右上角加盖"现金付讫"章。李建琦陈述该借条系管宗银向公司财务借钱给其还款，与其起诉状中主张的银陇公司以房屋抵债的事实相矛盾，出现银陇公司给李建琦就同一笔借款用现金归还的同时又以房抵债重复还款的情形，明显不能成立。综上，李建琦对房款和借款金额的陈述及所举证据之间相互矛盾，有违常理，不能证明其以房抵债事实的存在。李建琦依据《规定》第二十九条，主张自己对案涉房屋享有合法权益，诉请排除法院查封执行行为。中仑公司认为其对案涉房屋享有建设工程优先受偿权，李建琦并非《批复》第二条规定的"消费者"，不能对抗其优先受偿权。本院认为，中仑公司就案涉工程价款享有优先受偿权，已为法院生效判决所确认。上述规定中的"消费者"是指为生活消费需要购买房产而与房地产开发公司签订商品房买卖合同的买受人，而以房抵债是债的履行方式的变更，是一种债的清偿方式，系一般债权，债权人不属于具有物权期待权的"消费者"，中仑公司的辩解理由成立，李建琦的诉讼请求不予支持。综上，李建琦提出对案涉房产享有排除法院查封执行行为权益的主张无事实和法律依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款（二）项规定，判决如下：驳回原告李建琦的诉讼请求。案件受理费10535元，由李建琦负担。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长 史 莉审判员 马巧玲审判员 盖维张 二O一七年十二月二十七日书记员 李君楠