山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁06民终4523号上诉人（原审原告、被告）：中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司，住所地烟台市莱山区迎宾路**附**润利大厦。负责人：霍明，总经理。委托诉讼代理人：宋妙杰，山东嘉程律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐伟强，山东嘉程律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）：李晓晖，女，1980年4月2日出生，汉族，住莱州市。委托诉讼代理人：张霞，山东九齐律师事务所律师。委托诉讼代理人：于涛，山东九齐律师事务所律师。上诉人中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司（以下简称平安保险烟台支公司）因与被上诉人李晓晖劳动争议一案，不服山东省莱州市人民法院（2016）鲁0683民初4982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人平安保险烟台支公司的委托诉讼代理人宋妙杰与被上诉人李晓晖的委托诉讼代理人张霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安保险烟台支公司上诉请求：1、撤销山东省莱州市人民法院（2016）鲁0683民初4982号民事判决，改判平安保险烟台支公司不向李晓晖支付2015年度考核奖金18000元或发回重审；2、案件受理费由李晓晖负担。事实和理由：李晓晖的年度考核结果为E，平安保险烟台支公司不应支付2015年度考核奖金18000元。李晓晖辩称，一审判决认定事实清楚，请求驳回平安保险烟台支公司的上诉请求。平安保险烟台支公司向一审法院起诉请求：判令平安保险烟台支公司不支付李晓晖2015年度考核奖金18000元。李晓晖向一审法院起诉请求：判令平安保险烟台支公司支付因违法解除劳动合同的经济赔偿金160236元（5525元×14.5个月×2倍）、因未签订固定期限劳动合同的双倍工资38675元（5525元×7个月）、2015年考核奖金18000元。一审法院认定事实：李晓晖原系平安保险烟台支公司职工。双方签订有多次有固定期限的劳动合同，最后一次固定期限的劳动合同于2015年7月28日到期。2016年4月，李晓晖停止工作。李晓晖在平安保险烟台支公司工作期间，平安保险烟台支公司为其缴纳了2003年5月至2016年4月期间的社会保险费。2016年3月7日，平安保险烟台支公司在《今晨6点》发布了该公司于2016年3月2日作出的《关于与李晓晖解除劳动合同的通知》1份，《通知》内容为：“李晓晖同志：因你在工作期间，经常旷工或上班期间无故外出，严重违反公司劳动纪律以及规章制度，我司于即日起与你解除劳动合同，请尽快到我司办理相关离司手续，自本公告之日起30日内未回单位办理解除合同手续的，视为自动解除合同。”2016年4月6日公告期满，平安保险烟台支公司停缴了李晓晖的社会保险费，但双方没有办理解除劳动合同的相关手续。李晓晖亦未再到平安保险烟台支公司工作。之后，李晓晖作为申请人申诉至莱州市劳动人事争议仲裁委员会，要求被申请人（平安保险烟台支公司）支付：1、违法解除劳动合同的经济赔偿金132825元；2、因未签订固定期限劳动合同的双倍工资28175元；3、2015年度考核奖金18000元。莱州市劳动人事争议仲裁委员会经审理后认为，“申请人提交的烟台市社会保险服务中心出具的社会保险参保缴费证明，被申请人对其真实性无异议，本委予以采信；当中载明自2003年5月由被申请人为申请人缴纳社会保险费。被申请人主张为其缴纳社会保险费时即为双方建立劳动关系时间，申请人主张其自2000年1月在被申请人筹建时已在被申请人处工作。2001年1月至2003年1月因被申请人处尚未开户，所有职工都在莱州市农业生产资料总公司户头缴纳社会保险，实际缴费单位是被申请人。为此申请人提交了与被申请人处工作人员潘晓红的录音材料予以证实工作年限应自2001年开始，被申请人对其真实性无异议，录音材料中并未明确申请人与被申请人劳动关系建立时间，故本委确认双方劳动关系建立的时间为2003年5月。双方自认签订的书面劳动合同于2015年7月28日到期，申请人主张合同到期后向被申请人要求并提出签订无固定期限劳动合同，其不同意，被申请人不予认可，主张申请人未提出签订无固定期限劳动合同，且劳动合同到期后签订了2015年7月29日至2095年7月28日的无固定期限劳动合同，提交了本单位工作人员刘栋与申请人的录音材料予以证实，录音材料真实性申请人无异议，其内容显示被申请人与申请人续签了书面劳动合同，申请人认可其处只有当属自己的一份劳动合同。故对于2015年7月28日无固定期限劳动合同到期后签订了书面劳动合同的事实，本委予以确认。依据《劳动合同法》规定，“订立劳动合同，应当遵循合法、公平平等自愿、协商一致、诚实信用原则”，申请人未举证证实曾向被申请人提出要求签订无固定期限劳动合同，未提交其处留存签订的书面劳动合同，无法确认签订的劳动合同类型，且被申请人举证证实劳动合同到期后已与申请人签订了书面劳动合同，签订书面劳动合同的类型与否，均属双方的真实意思表示，符合订立劳动合同原则，故对于申请人要求被申请人支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资的仲裁请求，本委不予支持。庭审中被申请人曾多次解除、终止与申请人的劳动合同，此与法律规定相悖，也有违常理，但被申请人在答辩中自认于2016年4月6日解除劳动合同，也与其为申请人缴纳社保时间相吻合，故对于双方解除劳动合同的时间为2016年4月6日，本委予以确认。依据有关规定，因用人单位做出解除劳动合同，用人单位应当对其解除劳动合同的合理性承担举证责任。被申请人提交的2014年4月至2015年2月考勤表及总公司的考勤管理制度，主张莱州支公司为下属公司，所有规章制度均属集团总部，由莱州支公司按照集团总部制度管理，申请人不予认可，主张该考勤为非正常考勤，莱州分公司是正常的用人单位，套用其他单位的规章制度是违法的，因其未举证予以证实且申请人对于考勤表中的签名为申请人本人所签无异议，故本委予以采信；考勤中显示申请人虽于2014年12月旷工5.5天、2015年1月2.5天同时期间有迟到的情形存在，但考勤管理制度中“一个月累计旷工3次（含）以上”情形并为规定属于严重违纪情形，同时也未提交根据其“严重考勤违纪行为处理流程”中需有关人员核实员工违纪行为、解除劳动合同处理需征求工会意见的证据；依据《劳动合同法》规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，需通过民主程序制定，与工会或者职工代表平等协商确定。被申请人主张依据的是总公司的考勤管理制度，总公司于被申请人分数两个不同主体资格，总公司的规章制度不能等同于本单位的规章制度，被申请人也未提交其参与总公司制定并公示本单位职工的相关证据；职工严重违纪为由解除用工单位用工自主权的范畴，用人单位以严重违纪为由解除职工的劳动合同应在合理的时间区间内，虽申请人于2014年12月旷工5.5天、2015年1月2.5天同时期间有迟到情形存在，但被申请人并未即时作出解除行为，并于2015年7月28日劳动合同到期后续签了劳动合同，应视为被申请人对于上述期间申请人违纪行为放弃处理的真实意思表示，现被申请人于2016年4月6日解除与申请人劳动合同在解除依据、解除程序上均不符合法律法规的有关规定，也有违诚实信用原则，故对于申请人要求被申请人支付经济赔偿金的仲裁请求本委予以支持；其中，解除劳动合同前12个月的平均工资，申请人不能提交有效证据证实另有部分工资为签字领取现金的方式发放且被申请人不予认可，应以申请人提交的、被申请人认可的银行交易明细中解除劳动合同前12个月的平均2812.87元计算。被申请人认可单位实行考核发放奖金，主张申请人不符合奖金发放条件，对此负有举证责任，其提交了年度奖金分配管理指引及2015年终考核排名表予以证实。年度奖金分配管理指引为总公司制定，依据《劳动合同法》中用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、保险福利等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，需通过民主程序制定，与工会或者职工代表平等协商确定、《山东省企业工资支付规定》中企业制定工资分配和工资支付制度，应当征求企业工会和职工代表大会的意见，并向全体劳动者公布的规定。现被申请人不能提交相关证据予以证实，也未提交申请人考核过程及考核等次有效证据以证实申请人不符合奖金发放条件；申请人提交了自被申请人网站下载的工资发放说明以证实其应当享受18000元的年终考核奖，被申请人不予认可，但未提交考核考核奖金具体的发放标准，应当承担不利后果，故对于申请人要求被申请人支付2015年度考核奖金18000元的仲裁请求，本委不予支持。”2016年9月12日作出莱劳人仲案字（2015）第106号仲裁裁决书，裁决：1、驳回申请人要求被申请人支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资的仲裁请求；2、自本裁决书发生法律效力之日起十五日内，由被申请人支付给申请人经济赔偿金73134.62元（2812.87元×13个月×2倍）；3、由被申请人支付申请人2015年度考核奖金18000元。平安保险烟台支公司不服仲裁裁决支付李晓晖2015年度考核奖金18000元的裁决内容；李晓晖对仲裁裁决不服，分别诉至法院。法院依法合并审理。庭审中，平安保险烟台支公司与李晓晖对以下问题产生争议：一、李晓晖到平安保险烟台支公司的工作时间；二、李晓晖是否多次旷工，平安保险烟台支公司与其解除劳动合同关系的行为是否违法；三、双方所签的固定期限劳动合同于2015年7月28日到期后，双方是否续签了书面劳动合同；四、平安保险烟台支公司是否应支付李晓晖2015年度考核奖金18000元。一、关于工作时间。李晓晖主张，自己于2000年1月到平安保险烟台支公司工作，并签订了多次的书面劳动合同，但因当时支公司未开具户头，因此社会保险费挂在生资支公司帐户。平安保险烟台支公司对此不予认可，表示双方于2003年5月开始签订劳动合同，因此双方建立劳动关系的时间为2003年5月。平安保险烟台支公司提供了李晓晖的社会保险参保缴费证明1份、《劳动合同》3份，其中社保缴费证明显示：2002年1月至2003年1月缴费单位为莱州市农业生产资料总支公司；2002年1月至2002年12月外地转入；2003年5月至2016年4月，缴费单位均为记载平安保险的各个部门名称。劳动合同期间分别为2005年7月29日至2006年7月28日；2009年7月29日至2012年7月28日；2012年7月29日至2015年7月28日。上述证据经质证，李晓晖对劳动合同的真实性无异议，但认为单位提供的劳动合同不完整。二、关于是否违法解除劳动合同问题。平安保险烟台支公司主张，李晓晖自2014年11月起多次旷工至2016年4月，其行为严重违反单位的规章制度，因此与其解除了劳动合同关系，解除行为合法,不应支付赔偿金。平安保险烟台支公司向本院提供了2014年4月至2015年2月的考勤表、《今晨6点》报纸、考勤管理制度。经质证，李晓晖对考勤表的真实性提出异议，主张支公司早就进行电子打卡考勤管理，对上述单位用手制作的考勤表不予认可；对考勤管理制度认为从未见过，单位也从未组织过学习；对《今晨6点》报纸中的登报声明没有见过，单位也未向自己送达过解除合同的通知。李晓晖主张，仲裁裁决书中认定的自己月平均工资系实发工资，应以包含有个人社会保险应承担部分的应发工资作为计付赔偿金的依据。平安保险烟台支公司提供了李晓晖2015年1月至2016年4月的工资分栏明细表2页，经质证，李晓晖未提异议。其中该工资明细表2015年4月至2016年3月期间的含个人应负担的社会保险费的工资数额分别显示为：3255.38元、3085.38元、3255.38元、3118.40元、3048.40元、3038.40元、3535.02元、3335.02元、3785.02元、3967.68元、3548.22元、3448.22元。三、双方是否续签劳动合同事宜。李晓晖主张，2015年7月28日劳动合同到期后，双方未续签书面劳动合同，因此要求平安保险烟台支公司支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资；平安保险烟台支公司不予认可，并不同意支付双倍工资，并提供了单位工作人员刘栋与李晓晖的录音文件，表示录音中显示李晓晖自认已与单位续签了书面劳动合同。经质证，李晓晖对录音资料的真实性无异议，但主张录音中并未确定是什么合同以及哪年的合同。四、关于是否应支付2015年度考核奖金问题。平安保险烟台支公司主张，李晓晖工作期间违反单位的规章制度，依规定李晓晖的年度考核结果为E，单位不应支付其2015年度考核奖金18000元。平安保险烟台支公司提供了《2015年终奖分配方案》、考核结果反馈信息各1份，经质证，李晓晖认为单位制定的考核制度没有法律依据，考核结果缺少事实依据，自己既未旷工亦未迟到早退。李晓晖提供了自中国平安电子平台下载的单位2016年3月工资发放说明1份，其中载明了单位发放2015年度的考核奖金情况。经质证，平安保险烟台支公司对该证据的真实性不予认可，表示单位从未在平台上发布过该材料。一审法院认为，李晓晖原在平安保险烟台支公司工作，双方劳动关系明确。2016年4月6日，平安保险烟台支公司以李晓晖严重违反单位规章制度为由公告期满解除了与李晓晖的劳动合同关系。对该事实，双方无异议，予以确认。李晓晖的社保缴费参保证明显示：2002年1月至2003年1月李晓晖的缴费单位为莱州市农业生产资料总支公司；2003年5月至2016年4月，缴费单位均为记载平安保险的各个部门名称。李晓晖主张自己自2000年开始在平安保险烟台支公司工作，平安保险烟台支公司不予认可，李晓晖未就其主张提供证据，故认定李晓晖到平安保险烟台支公司工作的时间为2003年5月。李晓晖与平安保险烟台支公司双方对原劳动合同于2015年7月28日到期均无异议，但对之后是否签订书面劳动合同的事实产生争执。根据平安保险烟台支公司向本院提供了单位工作人员刘栋与李晓晖的录音文件，录音中李晓晖自认合同到期后续签了劳动合同，经质证，李晓晖无异议，予以确认，该证据对本案有证明力，同时认定双方劳动合同到期后续签了劳动合同的事实。因此，李晓晖要求平安保险烟台支公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资，没有法律依据，不予支持。平安保险烟台支公司以李晓晖多次旷工为由解除与李晓晖的劳动合同关系，所提交的证据李晓晖不予认可，亦否认自己存在旷工行为。根据平安保险烟台支公司所提供的2014年至2015年2月期间的考勤表，李晓晖在2014年12月、2015年1月有旷工行为，但支公司并未对李晓晖的旷工行为依相关规章制度作出即时处理；另平安保险烟台支公司并未提交2015年2月之后的考勤表，依据上述事实，不能确定李晓晖严重违反单位规章制度的事实，平安保险烟台支公司以此为由解除与李晓晖的劳动合同行为违法，因此，李晓晖要求平安保险烟台支公司给付违法解除劳动合同的赔偿金，符合法律规定，予以支持。平安保险烟台支公司提供的李晓晖工资明细表，李晓晖未提异议，但主张自己的月平均工资应包含个人负担的社会保险费数额，李晓晖的该项主张符合法律规定，予以支持，并以此作为计算赔偿金的依据，根据上述工资表明细确定李晓晖停止工作前12个月的月平均工资为3368.38元。平安保险烟台支公司认可支公司实行考核发放奖金制度，亦认可没有支付李晓晖2015年考核奖金，但认为李晓晖的考核不符合发放条件。李晓晖提交的自平安保险烟台支公司网站下载的工资发放说明，平安保险烟台支公司虽不予认可，只主张李晓晖的考核为E级，但所提供的证据不足以证实李晓晖不符合发放年终奖的条件，其减少或降低李晓晖的劳动报酬、福利待遇的行为不合法，李晓晖要求平安保险烟台支公司给付该奖金，予以支持。综上所述，李晓晖要求平安保险烟台支公司支付违法解除劳动合同关系的赔偿金及2015年度考核奖金，符合法律规定，予以支持；李晓晖要求平安保险烟台支公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资，理由不当，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、平安保险烟台支公司给付李晓晖赔偿金87577.88元（3368.38元×13个月×2倍）；二、平安保险烟台支公司给付李晓晖2015年度考核奖金18000元。上述一、二项均限判决生效后十日内履行完毕。三、驳回李晓晖要求平安保险烟台支公司给付未签订无固定期限劳动合同二倍工资的诉讼请求。如给付义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由平安保险烟台支公司负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院查明事实同原审。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。平安保险烟台支公司虽主张李晓晖的考核等级为E级，但不能提供本公司考核制度已经公司职工民主议定程序并告知李晓晖的证据，李晓晖对此也不予认可，故平安保险烟台支公司以李晓晖2015年度考核不合格为由，拒绝向李晓晖发放奖金的行为，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，平安保险烟台支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  王云龙审判员  衣振国审判员  王守远二〇一七年十二月五日书记员  辛婷婷