大连市金州区人民法院民 事 判 决 书(2015)金民初字第04021号原告：大连虹宇建筑装饰工程有限公司，住所地：大连市西岗区。法定代表人：王桂菊，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈兆良，系辽宁东亚律师事务所律师。被告：大连阿尔滨集团有限公司第一分公司，住所地：大连市金州区。负责人：赵文科，系该公司经理。委托诉讼代理人：毕晔，系辽宁生生律师事务所律师。被告：大连阿尔滨集团有限公司，住所地：大连开发区。法定代表人：王顺，系该公司董事长。委托诉讼代理人：徐强，系该公司法律顾问。被告：大连高新万达广场投资有限公司，住所地：大连市甘井子区。法定代表人：齐界，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李猛，系辽宁智库律师事务所律师。委托诉讼代理人：李升斌，系辽宁智库律师事务所律师。本院受理了原告大连虹宇建筑装饰工程有限公司诉被告大连阿尔滨集团有限公司第一分公司、大连阿尔滨集团有限公司、大连高新万达广场投资有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年11月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人陈兆良、被告大连阿尔滨集团有限公司第一分公司委托诉讼代理人毕晔、被告大连阿尔滨集团有限公司委托诉讼代理人徐强、被告大连高新万达广场投资有限公司委托诉讼代理人李猛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大连虹宇建筑装饰工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告大连阿尔滨集团有限公司第一分公司与被告大连阿尔滨集团有限公司共同支付原告工程款6617838元及利息（利息计算方法：自2015年8月7日起至付清全部欠款之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算）；2、请求被告大连高新万达广场投资有限公司在欠付工程款范围内承担支付外墙保温工程分包合同款的责任；3、诉讼费由三被告承担。事实和理由:2013年12月31日原告与被告大连阿尔滨集团有限公司第一分公司订立了《外墙外保温工程合同书》，约定由原告分包施工其正在施工的大连万达海公馆项目中的1号、2号楼外墙保温工程，工程总面积约4万平方米，合同价款为单价按业主（大连高新万达广场投资有限公司）和甲方（大连阿尔滨集团有限公司）约定的价格下浮15%，施工总面积以最终测算的实际施工面积为准。工程款的支付按甲方与业主约定的工程款支付方式执行，并由乙方提供正式工程发票（大连阿尔滨集团有限公司）。大连万达海公馆项目的发包方为大连高新万达广场投资有限公司，总承包方为大连阿尔滨集团有限公司。后经三被告最终核算，原告外墙保温工程价款为12066892.41元。另外，原告还应三被告的要求施工了万达海公馆*号、**号楼正负零以下挡墙保温工程，万达海公馆*号、*号楼屋面GRC构件柱取消工程，万达海公馆*号、*号楼屋面GRC构件柱材料进场工程，该三项工程造价为505051.20元。所有工程竣工后，总价款为12571943.61元。经司法鉴定，合同内保温工程价款为10201086元，GRC构件柱工程增加工程价款为376718元，正负零以下挡墙保温工程增加工程价款为78834元，合计总造价为10656638元。2015年3月18日应原告请求，被告大连阿尔滨集团有限公司向大连高新万达广场投资有限公司出具了580万元的发票，原告向税务机关交纳了相应的税款197200元。被告分别于2014年4月14日（50万元）、2014年4月29日（50万元）、2015年3月23日（186.8万元）、2015年4月16日（186.8万元）、2015年7月23日（50万元）向原告付款共计523.6万元。剩余工程款及原告垫付的税金被告至今未支付。大连阿尔滨集团有限公司第一分公司辩称，我公司从形式上将大连高新万达海公馆*号、*号保温工程分包给原告。但分包合同上加盖的印章并非我公司印章，且案涉工程实际为被告大连高新万达广场投资有限公司发包给原告。因为原告不具备投标的资质，被告大连高新万达广场投资有限公司将案涉工程编制在与被告大连阿尔滨集团有限公司的合同中。因大连阿尔滨集团有限公司与大连高新万达广场投资有限公司就大连高新万达广场（住宅地块）工程未完成决算，故原告与我公司的分包合同约定的付款条件尚未成就。大连阿尔滨集团有限公司辩称，大连高新万达广场（住宅地块）工程系被告大连阿尔滨集团有限公司第一分公司以大连阿尔滨集团有限公司名义通过招投标承揽的工程。案涉工程实际为被告大连高新万达广场投资有限公司发包给原告。因为原告不具备投标的资质，被告大连高新万达广场投资有限公司将案涉工程编制在与被告大连阿尔滨集团有限公司的合同中。大连阿尔滨集团有限公司第一分公司的经营范围是受集团委托承揽总公司经营业务，其无权对外分包工程。案涉工程系赵文科挂靠在阿尔滨集团名下承揽，依据合同相对性及工程承揽情况，原告无权要求我公司承担责任。大连高新万达广场投资有限公司辩称，原告与被告大连阿尔滨集团有限公司第一分公司签订的施工合同合法有效。依据合同相对性，原告应当向被告大连阿尔滨集团有限公司第一分公司主张所欠付的工程款，与我公司无关。原告并不是法律规定的实际施工人，不宜突破合同相对性。我公司与大连阿尔滨集团有限公司就包括案涉工程在内的大连万达海公馆项目已经结算完毕，且我公司已经支付完毕全部工程款（含质保金），原告要求我公司在欠付工程款范围内承担责任没有事实及法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据及事实，本院认定如下：1、关于《大连万达海公馆*#*#楼外墙外保温工程合同》真实性的认定。该合同落款处甲方的公章明显与甲方名称不一致，亦与其现使用的公章不一致，但由于被告大连阿尔滨集团有限公司第一分公司认可从形式上是其将案涉工程发包给原告，原告实际进行了施工，且对合同内容未提出异议，故应当认定原告与被告大连阿尔滨集团有限公司第一分公司存在建设工程分包合同关系；2、关于《大连高新万达海公馆*#、*#楼外立面聚氨酯复合保温板限价单》的认定。从该限价单落款处可以看出该限价单约束建设单位（大连高新万达广场投资有限公司）与施工单位（大连阿尔滨集团有限公司），限价单并未设计有原告盖章的地方。但依据原告与被告大连阿尔滨集团有限公司第一分公司的分包合同，外墙保温工程单价按业主与甲方约定的价格下浮15%，故该限价单虽为建设单与施工单位签订，但仍应约束本案分包合同的当事人，并应据此进行下浮结算；3、关于被告大连阿尔滨集团有限公司与被告大连高新万达广场投资有限公司《大连高新万达广场施工总承包工程（住宅地块）工程》是否已经结清工程款。依据被告大连高新万达广场投资有限公司提供的《工程结算造价确认书》《工程已付款确认书》及（2015）大民三初字第364号民事判决书可以认定被告大连阿尔滨集团有限公司与被告大连高新万达广场投资有限公司《大连高新万达广场施工总承包工程（住宅地块）工程》已经结清工程款；4、关于司法鉴定意见书的认定。被告大连阿尔滨集团有限公司第一分公司对其中部分签证单予以认可，且有万达集团张蕾的签字确认，并经鉴定机构的现场勘查，即使部分签证单在形式上存在一定的瑕疵，但该鉴定意见能够客观真实的反应原告施工的工程造价，应当予以采信。关于原告提出的增量部分工程造价不应下浮15%的问题，由于增量部分的施工属于分包合同的组成部分，相关工程款应当参照分包合同执行，故应予下浮；5、关于已支付工程款的认定。应当依据原、被告的自认、银行转账支票存根及银行进账单确定为523.6万元[2014年4月14日（50万元）、2014年4月29日（50万元）、2015年3月23日（186.8万元）、2015年4月16日（186.8万元）、2015年7月23日（50万元）]。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年7月26日被告大连高新万达广场投资有限公司将大连高新万达广场（住宅部分）工程发包给被告大连阿尔滨集团有限公司，双方合同约定不得将该工程对外分包。2013年12月31日被告大连阿尔滨集团有限公司第一分公司与原告大连虹宇建筑装饰工程有限公司签订《外墙外保温工程合同书》，将万达海公馆*#、*#楼外墙外保温工程分包给原告。该分包合同约定：“合同价款为单价按业主（万达）和甲方约定的价格下浮15%。工程款支付：1、按甲方与业主（万达）约定的付工程款支付方式。2、本工程保修按照业主（万达）的合同执行。3、乙方提供正式工程发票（阿尔滨集团有限公司），甲方提供转账支票或电汇。”工程在施工过程中产生了工程增量。被告大连高新万达广场投资有限公司关于大连高新万达广场（住宅部分）工程不欠付大连阿尔滨集团有限公司工程款。经司法鉴定，案涉外墙保温工程合同内造价为10201086元，GRC构件柱工程增加工程造价为320210元，正负零以下挡墙保温工程增加工程造价为78834元，合计总造价（均已下浮15%）为10600130元。被告已经支付工程款523.6万元。原告以大连阿尔滨集团有限公司名义向被告大连高新万达广场投资有限公司出具了工程发票，并交纳了税款。案涉工程所在的大连高新万达海公馆1号、2号楼于2015年7月22日经竣工验收合格。2015年8月6日被告大连高新万达广场投资有限公司向大连高新技术产业园区建设工程质量监督管理站交存了工程质保金6058753.90元。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案承包人在建设工程总承包合同中有明确的禁止性约定的情况下，未经建设单位认可，将案涉工程分包给原告施工属于违法分包。原告与被告大连阿尔滨集团有限公司第一分公司之间的《大连万达海公馆1#2#外墙外保温工程合同》无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，原告作为承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该分包合同中约定工程价款以业主（万达）决算值为基数，按甲方与业主（万达）约定的方式支付工程款，保修按照业主（万达）的合同执行。由于被告大连高新万达广场投资有限公司已经付清了全部工程款，则必然已经完成决算。但被告大连高新万达广场投资有限公司及大连阿尔滨集团有限公司拒不提供决算报告，故应当参照司法鉴定意见进行工程款的计算。案涉工程（含增量）总造价（均下浮15%）为10600130元，减去已支付的工程款523.6万元，剩余5364130元未付。被告大连阿尔滨集团有限公司第一分公司理应参照合同约定支付剩余工程款。由于被告未提供相关的决算材料，依据《大连高新万达广场施工总承包工程（住宅部分）合同》的约定及被告大连高新万达广场投资有限公司的付款情况，被告大连阿尔滨集团有限公司第一分公司至迟应于2015年8月6日支付除质保金外的其他全部工程款10070123.50元（10600130元×95%），减去已支付的工程款523.6万元，尚欠付4834123.50元。迟延支付的应当以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计付违约金。原告主张自2015年8月7日起至付清全部欠款之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算逾期付款利息（应理解为违约金）应予支持。案涉工程的质保金530006.5元（10600130元×5%）应于质保期满后支付。由于依据合同约定及法律规定，案涉外墙保温工程的质保期为5年，原告未举证证明支付质保金条件已经成就，故剩余工程款中的质保金部分待质保期经过后，由合同双方据实结算。被告大连阿尔滨集团有限公司为大连高新万达海公馆工程的总承包，而案涉工程系被告大连阿尔滨集团有限公司第一分公司分包给原告，而大连阿尔滨集团有限公司与大连阿尔滨集团有限公司第一分公司之间是否存在委托合同、分包合同或转包合同关系，以及该二被告之间是否存在欠付工程款问题均无法查实，由于该二被告之间存在隶属关系，依据法律规定，大连阿尔滨集团有限公司应当对其分公司债务承担补充清偿责任。大连阿尔滨集团有限公司主张收取原告管理费没有合同及法律依据，故本院不予支持。原告主张其缴纳的税费应由被告大连阿尔滨集团有限公司返还亦没有法律依据，故本院不予支持。被告大连高新万达广场投资有限公司由于不欠付工程款，故不应承担相应的清偿责任。综上所述，原告的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百七十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《建设工程质量管理条例》第七十八条，《工程建设项目施工招标投标办法》第六十七条，《民用建筑节能条例》第二十三条规定，判决如下：一、被告大连阿尔滨集团有限公司第一分公司于本判决生效之日起十五日内支付原告大连虹宇建筑装饰工程有限公司工程款4834123.50元及逾期付款违约金（违约金计算方法：以欠付工程款为基数，自2015年8月7日起至欠付工程款付清之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算）；二、被告大连阿尔滨集团有限公司对上述债务承担补充清偿责任；三、驳回原告大连虹宇建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费159062元[案件受理费29062元（原告已预交34150元，多预交部分予以退还）、鉴定费130000元（原告已预交）]，由原告大连虹宇建筑装饰工程有限公司负担9062元、被告大连阿尔滨集团有限公司第一分公司和大连阿尔滨集团有限公司共同负担150000元。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审判员  王伟二〇一七年十二月二十五日书记员  连方