云南省嵩明县人民法院刑 事 判 决 书（2017）云0127刑初361号公诉机关嵩明县人民检察院。被告人李双红，女，汉族，1975年12月2日生，云南省马龙县人，初中文化，无业，户籍所在地云南省马龙县。住云南省马龙县。因本案于2016年10月28日被嵩明县公安局取保候审，2017年5月1日解除取保候审；经嵩明县人民检察院批准，于2017年7月7日被嵩明县公安局逮捕。现羁押于昆明市看守所。辩护人刘云伟，云南和欣律师事务所律师。被告人刘小波，男，汉族，1971年1月25日生，云南省马龙县人，初中文化，马龙县电力公司员工，户籍所在地云南省马龙县。住云南省马龙县通泉镇启秀街清水湾64号。因本案于2016年10月20日被嵩明县公安局取保候审，2017年4月20日被解除取保候审。辩护人段虹宇，云南亮剑律师事务所律师。被告人高竹芬，曾用名高竹粉，女，汉族，1970年3月28日生，云南省马龙县人，初中文化，农民，户籍所在地云南省马龙县。住云南省马龙县。因本案于2016年10月20日被嵩明县公安局取保候审，2017年4月20日解除取保候审；经嵩明县人民检察院批准，于2017年7月7日被嵩明县公安局逮捕。现羁押于昆明市看守所。辩护人张进国，云南进国律师事务所律师。辩护人李飞，云南进国律师事务所律师。嵩明县人民检察院以嵩检公诉刑诉〔2017〕300号起诉书指控被告人李双红、刘小波、高竹芬犯非法经营罪，于2017年9月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年10月17日公开开庭进行了审理。嵩明县人民检察院指派检察员杨柳出庭支持公诉，被告人李双红、刘小波、高竹芬及辩护人刘云伟、段虹宇、张进国、李飞到庭参加诉讼。现已审理终结。嵩明县人民检察院指控：2016年8月至9月间，被告人李双红与刘小波、高竹芬共谋共同出资经营初烤烟叶，并租住马龙县北侧的玻璃厂作为经营场地，非法向农户收购初烤烟叶，后雇佣闻卫某（另案处理）等人驾驶云Ｇ×××××、云Ｇ×××××号东风牌半挂牵引车准备将烟叶运输至外地销售。2016年9月27日，该车辆行驶至昆明市收费站入口处时，被民警堵卡查获。经称量，李双红、刘小波、高竹芬非法收购的初烤烟叶净重9387公斤。经鉴定，价值442597元。案发后，被告人高竹芬、李双红在接到公安机关通知后主动到嵩明县公安局牛栏江派出所投案。针对上述指控事实，公诉机关当庭出示了物证照片、书证、证人证言、被告人供述与辩解、价格认定结论书、扣押、辨认笔录等证据支持其指控。公诉机关认为，被告人李双红、刘小波、高竹芬违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可，非法经营烟草专卖品，价值442597元，情节特别严重，其三人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其三人之刑事责任。同时，被告人刘小波、高竹芬系从犯，对其二人还适用《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请我院依法判处。庭审中，被告人李双红对起诉书指控的罪名无异议，辩称：1、对重量有意见，有一部分烟叶是亲戚朋友请我们帮忙卖的，烟叶重量只有7吨左右；2、我不是主犯，是我们三人共同参与的；3、都是帮亲戚朋友卖的烟叶，是因为有些亲戚朋友有急用所以才给他们钱；4、我主动投案构成自首，请求对我从轻处罚。辩护人刘云伟受李双红委托发表如下辩护意见：1、公诉机关对本案指控事实不清、证据不足，指控罪名不成立。本案三次称重数据有较大出入，涉案烟叶净重前后不一致，有一吨多的误差；2、本案认定三被告人涉案烟叶价值事实不清、证据不足，无法认定被告人的烟叶是等级烟叶，故鉴定意见无法作为定案依据使用，公诉机关应有具体的证据来证明重量误差；3、郑某的行为性质与本案三被告人相同，但郑某现做不起诉决定，公诉机关在认定被告人是以营利为目的还是帮助亲友代卖烟叶上事实不清证据不足；4、公诉机关有遗漏被告人的情况；5、烟叶销往哪里卖给谁都没有查清。综上所述，本案事实不清、证据不足，指控不能成立。庭审中，被告人刘小波辩称：我不构成非法经营罪，我只是帮亲戚在卖烟叶，请求法庭判我无罪。辩护人段虹宇受刘小波委托发表如下辩护意见：一、本案主要事实存疑。1、本案烟叶重量存疑，没有通过专业科学的分析对报废烟叶的形成原因进行说明；2、本案价格认定存疑，不能作为定案依据；3、本案烟叶销往何地、卖给何人都不清楚。二、刘小波不构成非法经营罪，公诉机关的指控不能成立。本案的被告人是代卖行为，烟叶交到被告人手上时所有权没有发生转移，不属于买卖；被告人没有实施危害行为，没有产生危害后果；三、郑某行为性质与本案一致，同样性质的案件，处理结果不一样，显失公平公正。综上所述，本案指控事实不清、证据不足，指控不能成立，建议宣告被告人刘小波无罪。庭审中，被告人高竹芬辩称：1、我不构成非法经营罪，我只是帮亲戚在卖烟叶；2、我不懂法律，家里上有老下有小，请求对我从轻处罚。辩护人张进国、李飞受高竹芬委托发表如下辩护意见：1、本案的烟叶数量和价值都存在事实不清、证据不足的情况。本案烟叶指认不准确，指认程序存在问题；2、前后称量的数据存在较大差距，且无法作出合理说明。三次称量数据不一致，且其中包含了郑某的烟叶，称量时没有去除外包装，烟叶净重不准确；烟叶的腐烂时间不能确定，腐烂的烟叶应当附照片和说明，所有烟叶都应拆包拍照留存；公诉人的说明仅是其推理，价值不准确，无法作为定案依据；3、本案有遗漏被告人的情形，没有到案的两人在本案中有较大作用，对其不起诉而对本案三被告人起诉，显失公平；4、被告人只是帮助亲戚代卖烟叶，无非法经营谋取利益的目的；郑某的行为性质与本案相同，作出不一样的处理显失公平；5、被告人高竹芬有自首情节，且是从犯，没有从中获利，其行为社会危害性较小；6、被告人高竹芬系初犯、偶犯，应对其免于刑事处罚。经审理查明：被告人李双红、刘小波、高竹芬均无烟草运输经营资格以及相关许可证件。2016年8月至9月间，被告人李双红与刘小波、高竹芬共谋共同出资经营初烤烟叶，并租用马龙县北侧的玻璃厂作为经营场地，非法向农户收购初烤烟叶，后雇佣闻卫某（另案处理）等人驾驶云Ｇ×××××、云Ｇ×××××号东风牌半挂牵引车准备将烟叶运输至外地销售。2016年9月27日，该车辆行驶至昆明市收费站入口处时，被民警堵卡查获。经称量，李双红、刘小波、高竹芬非法收购的初烤烟叶净重9387公斤。经检测，查获的烟叶均系有等级的烟叶；经嵩明县发展和改革局价格认证中心认定，涉案烟叶价值人民币442597元。案发后，被告人高竹芬、李双红在接到公安机关电话通知后自动到嵩明县公安局牛栏江派出所投案。上述事实，公诉机关当庭出示和宣读了以下证据材料：1、被告人李双红、刘小波、高竹芬的户口证明；2、抓获经过、到案经过；3、证人证言；4、被告人李双红、刘小波、高竹芬的供述与辩解；5、辨认笔录及照片；6、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单；7、行驶证、过路费发票；8、指认照片、云南省计量测试技术研究院检定证书、过磅单、现场称量记录；9、烟叶重量记录单；10、云南省烟草质量监督检测站涉案烟叶检验协议书、检测报告、鉴定聘请书、价格认定协助书、价格认定结论书、鉴定意见通知书；11、嵩明县公安局牛栏江派出所《关于烟叶两次称量重量有出入的情况说明》；12、委托保管书、变卖处理委托书、云南省烟草烟叶公司进货磅码单；13、发还清单。上述证据来源客观真实，取证符合法律程序，本院予以确认。本院认为，非法经营罪是指未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。本案被告人李双红、刘小波、高竹芬明知烟草制品系专营物品，必须经过许可方能经营，三被告人仍以谋取非法利润为目的，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门批准，实施了收购、运输烟叶行为，扰乱了正常的市场秩序，被告人李双红、刘小波、高竹芬的行为已经构成非法经营罪，且属情节特别严重的共同犯罪，依法应当追究三被告人之刑事责任。公诉机关指控被告人李双红、刘小波、高竹芬的罪名成立，本院予以支持。被告人李双红在共同非法经营犯罪中起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人刘小波、高竹芬起了次要作用，系从犯，依法对其从轻、减轻处罚。被告人李双红及高竹芬的辩护人张进国、李飞提出构成自首的辩护意见，李双红、高竹芬二人虽系自动投案，但到案后并未如实供述自己的罪行，不符合自首的认定条件，对该辩护意见不予采纳；对于三被告人及其辩护人提出的是为亲戚代卖烟叶而非自己谋利的辩护意见，三被告人归案后均供述了共同出资收购烟叶运往外地销售以赚取利润的犯罪事实，且三人供述基本一致，并与部分烟农的证言相互印证，能够形成完整的证据锁链，故对该辩护意见不予采纳；对于被告人李双红及辩护人刘云伟、段虹宇、张进国、李飞提出对烟叶重量及鉴定意见等有异议的辩护意见，因涉案烟叶是在三被告人共同到场指认后进行的称量，指认、称量过程并无明显不当之处，云南省烟草质量监督检测站检测报告已对涉案烟叶的等级作了认定、嵩发改价认[2017]49号价格认定结论书已对涉案物品的价格认定依据、价格认定过程及方法进行了详细的说明，且鉴定机构及其人员均具备相关法定资质，被告人李双红及辩护人刘云伟、段虹宇、张进国、李飞均未能提出驳斥上述检测被告、价格认定结论书的相关证据及依据，对其辩护意见不予采纳；辩护人张进国、李飞提出的高竹芬系初犯、偶犯的辩护意见，与本案查明事实相符，本院予以采纳。本院为打击非法经营烟草专卖品犯罪，维护国家烟草专卖管理制度，根据被告人李双红、刘小波、高竹芬犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十一条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人李双红犯非法经营罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月7日起至2022年7月6日止），并处罚金人民币15000元（罚金限本判决生效之日起三十日内缴纳）；二、被告人刘小波犯非法经营罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月20日起至2021年12月19日止），并处罚金人民币10000元（罚金限本判决生效之日起三十日内缴纳）；三、被告人高竹芬犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年零六个月（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算），并处罚金人民币8000元（罚金限本判决生效之日起三十日内缴纳）；四、扣押在案的烤烟烟叶予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 杨燕人民陪审员李自新人民陪审员 李    绍    清二〇一七年十二月一日书 记 员 邱    银    鹏