重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终6223号上诉人（原审原告）:杜泽春，男，1963年12月22日出生，汉族，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：杨维科，重庆市圣必德律师事务所律师。上诉人（原审原告）：杜学勇，男，1958年9月15日出生��汉族，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：杨维科，重庆市圣必德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:重庆市侨工建筑工程有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞经济技术开发区。法定代表人：汤小龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨秘雪，重庆市大江律师事务所律师。上诉人杜泽春、杜学勇与被上诉人重庆市侨工建筑工程有限公司（以下简称侨工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2017)渝0110民初2588号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杜泽春、杜学勇上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院违法分配举证责任。��上诉人扣留上诉人工程尾款，应由被上诉人就扣留的理由举证证明；被上诉人应当举证证明应纳税和已纳税金额明细，在被上诉人证明已纳税金额等于或超过扣留的金额情形下，才能驳回上诉人的请求。2.一审法院没有查明应纳税金额和已纳税金额。3.被上诉人以企业所得税1%和个人所得税1%为由,代扣H栋全部工程款2%不具有正当合法性。侨工公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，请求驳回上诉，维持原判。杜泽春、杜学勇向一审法院请求：判令侨工公司向我方支付H栋房屋工程尾款368941.12元及资金占用损失（自2010年4月28日起算，按银行同期贷款利息的二倍计算）并承但本案诉讼费用。一审认定事实：2006年12月23日，侨工公司（乙方）与天骄公司（甲方）签订施工合同约定：甲方将綦江“香江丰源”小区工��H、I、J三幢分包给乙方；以各幢分别为结算单位；乙方承包范围的工程量完成后，甲方必须尽快组织工程竣工验收，验收合格时付足总造价的80%，竣工验收3月内付足工程总造价的90%，竣工验收6月内付足工程总造价的97%，余下3%作为工程保修金。同日，侨工公司（甲方）与杜泽春、杜学勇（乙方）签订承包合同约定：甲方于2006年12月23日承接了天骄公司开发建设的綦江“香江丰源”项目H、I、J三幢工程，……为落实责任，强化管理，特成立H幢项目部……，并由乙方为项目部负责人；甲方与建设方签订的施工合同，交由乙方全面负责完成，乙方知悉施工合同内容，并确保按施工合同内容全面履行义务，因乙方未能全面履约所导致的一切责任概由乙方承担；为履行甲方与建设方签订的施工合同所需的一切条件……由乙方独立负责、独立完成，履行施工合同的一切权利，由乙方独立享有；甲方收取工程总造价1%的管理费，不负责其他任何费用，办理施工许可等应缴费用及所得税由乙方承担。随后，杜泽春、杜学勇展开施工，侨工公司从2008年1月23日起向杜泽春、杜学勇转付工程款，并自工程中按7.5%的比率扣除管理费及税费。2008年10月13日，侨工公司与天骄公司签订《补充协议》约定：天骄公司对未付工程款，承担月息1.5%资金占用利息进入结算。同年12月26日，侨工公司与天骄公司办理结算，其中H幢的工程总造价经审定为10562256.64元。2010年1月10日，侨工公司与天骄公司签订《綦江香江丰源H、I、J栋工程款支付协议书》，确认由天骄公司赔偿侨工公司工程进度款延期支付利息及各种损失285万元。侨工公司随即将此款项分配给H、I、J各栋实际承包人各95万元。截止2011年12月14日，侨工公司实际支付杜泽春、杜学勇各种款项共计10475993.58元（含实付工程款9425993.58元，代付I、J栋中介费10万元，天骄公司付H栋赔偿款95万元）。同时，侨工公司自2008年1月23日至2010年4月27日，在27笔工程款中先后以7.5%的比率扣除管理费及税费共计792169.25元。2009年12月,杜泽春、杜学勇承建的綦江“香江丰源”项目H幢房屋工程竣工,2010年1月侨工公司与天骄公司进行了工程交接。后陆续有业主入住。2014年4月，杜泽春、杜学勇以侨工公司截留其应得工程款为由向重庆市巴南区人民法院起诉。重庆市巴南区人民法院审理认为，杜泽春、杜学勇与侨工公司无劳动关系，非侨工公司员工，双方名为内部承包，实为挂靠关系，双方签订的承包合同应为无效合同。杜泽春、杜学勇作为实际施工人，在其施工的“香江丰源”小区工程H幢竣工验收合格后，有权请求参照施工合同约定的结算条款支付工程价款。对于侨工公司多扣除的1%管理费应退还杜泽春、杜学勇。因天骄公司尚有3%工程款未支付，即侨工公司在“香江丰源”小区工程的全部收入尚未完全获取，故杜泽春、杜学勇此时要求侨工公司返还扣除的2%所得税（1%个人所得税、1%分摊企业所得税）为时过早。因此对于杜泽春、杜学勇有关支付工程款的诉求予以部分支持。杜泽春、杜学勇认可侨工公司就本案涉案工程代扣代缴的营业税综合税率为3.479%。遂判决侨工公司支付杜泽春、杜学勇的工程款135066.75元。杜泽春、杜学勇对此判决不服，上诉于重庆市第五中级人民法院，被驳回上诉，维持原判。后杜泽春、杜学勇与侨工公司双方又多次因H栋房屋质量问题与返还多扣的税费诉讼。杜泽春、杜学勇与侨工公司之间也未进行结算。现杜泽春、杜学勇以侨工公司在2008年和2009年两年间已完���綦江“香江丰源”项目H、I、J三幢工程的税费1078195.42元但未支付H栋工程尾款为由向一审法院起诉。一审法院认为，杜泽春、杜学勇与侨工公司无劳动关系，非侨工公司员工，双方名为内部承包，实为挂靠关系，双方签订的承包合同应为无效合同。合同虽无效，参照双方施工合同，双方约定的“办理施工许可等应缴费用及所得税由乙方承担”来看，该项目H栋建设的所得税由杜泽春、杜学勇承担。但杜泽春、杜学勇所举示的证据中侨工公司在2008年和2009年两年间已完清綦江“香江丰源”项目H、I、J三幢工程的税费1078195.42元，只是证明侨工公司在项目所在地缴纳的三栋建筑的营业税及附加税，并无证据证明侨工公司在机构所在地缴纳的企业所得税和个人所得税及H栋建筑缴税的明细，故无法认定侨工公司代扣2%所得税后还有剩余及剩余的具体数额亦无法确���。因此，对于杜泽春、杜学勇的诉讼请求，因无充分证据证明，不予支持。遂判决：驳回杜泽春、杜学勇的诉讼请求。本案案件受理费3417元，由杜泽春、杜学勇承担（已交纳）。本院查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人侨工公司无劳动关系，非侨工公司员工，双方名为内部承包，实为挂靠关系，双方签订的承包合同因违反法律的禁止性规定，应为无效。合同虽无效，参照双方合同约定“办理施工许可等应缴费用及所得税由乙方（杜泽春、杜学勇）承担”，该项目H栋建设的所得税由上诉人杜泽春、杜学勇承担。双方同时在合同中约定：“由乙方独立负责、独立完成，履行施工合同的一切权利，由乙方独立享有，因履行施工合同所发生的债权债务，概由乙方承受。甲方收取工程总造价1%的管理费，���负责其他任何费用。”从双方的约定来看，被上诉人扣除1%的管理费和代缴税款后应当将剩余工程款转付上诉人。上诉人请求被上诉人支付工程尾款，被上诉人应当举示代扣代缴税款凭据，否则应当承担举证不能的不利后果。审理中双方确认H栋工程结算款为10562256.62元，已付9425993.58元，生效判决支付135066.75元，质保金316867.70元（10562256.62元×3%），被上诉人代缴綦江“香江丰源”项目H、I、J三栋税费1078195.42元。香江丰源”项目H、I、J三栋总造价为36108523.73元，上诉人主张H栋应分担的税费为315387.49元（1078195.42元×10562256.62元/36108523.73元）符合客观事实。因此，被上诉人现扣留剩余工程款为368941元（10562256.62元-135066.75元-9425993.58元-316867.70-315387.49元）。因双方约定，被上诉人收取质保金1%，即105623元(10562256.62元×1%)，故被上诉人还应当向上诉人支付工程尾款263318元(368941元-105623元)。因本院已生效的（2014）渝五中法民终字第05487号民事判决书认定侨工公司最后一次扣除上诉人管理费及税金的时间为2010年4月27日，并以此作为侨工公司向杜泽春、杜学勇返还工程款135066.75元的起息时间，因此，本案中杜泽春、杜学勇主张本案工程欠款自2010年4月28日起计算利息，本院予以支持。上诉人主张按银行同期贷款利息的二倍计算，没有法律依据，本院不予支持。本院认为利息应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。对于被上诉人抗辩认为按7.5%扣取管理费及税金问题（包括2%管理费和5.5%税金）。1.双方在合同中约定管理费1%，被上诉人按2%的比率扣取没有依据，且本院已生效的（2014）渝五中法民终字第05487号民事判决书中已认定扣取管理费比率1%。2.被上诉人认为还应当扣取的���人所得税和企业所得税。首先，双方合同中没有约定；其次，被上诉人也没有举示已经代被上诉人缴纳个人所得税和企业所得税的凭证。因此，被上诉人的抗辩主张没有事实依据。综上，上诉人的上诉请求及理由成立。一审判决认定事实基本清楚，适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市綦江区人民法院（2017)渝0110民初2588号民事判决；二、重庆市侨工建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付杜泽春、杜学勇工程余款263318元，并以263318元为计算基数，自2010年4月28日起至付清时止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；三、驳回杜泽春、杜学勇的其他诉讼请求。一审案件受理费3417元、二审案件受理费6834元，均由上诉人重庆市侨工建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  蒋科审 判 员  肖琴代理审判员  肖飞二〇一七年十二月七日书 记 员  雷梅