浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书(2017)浙0782民初16123号原告：义乌商海知识产权代理有限公司，住所地：义乌市江东街道江********。法定代表人：金华银，董事长。委托诉讼代理人：金超杰，男，义乌商海知识产权代理有限公司总经理。被告：余姚市锐腾电器厂，经营场所：余姚市小曹娥镇曹一村曹二中灶头丘**。经营者：姚忠辉，男，1977年8月4日出生，汉族，住余姚市。委托诉讼代理人：曹利，浙江奇合正律师事务所律师。原告义乌商海知识产权代理有限公司（以下简称：商海公司）与被告余姚市锐腾电器厂（以下简称锐腾电器厂）、余姚市帅城电器厂诉讼代理合同纠纷一案，本院于2017年9月21日立案后，依法使用简易程序于2017年12月1日公开开庭进行审理。原告商海公司的委托诉讼代理人金超杰，被告锐腾电器厂以及余姚市帅城电器厂的共同委托诉讼代理人曹利到庭参加诉讼。审理过程中，因被告余姚市帅城电器厂已于起诉前办理了工商注销手续，本院已另行裁定驳回起诉处理。本案现已审理终结。原告义乌商海知识产权代理有限公司向本院提出变更后的诉讼请求：1、判令被告余姚市锐腾电器厂支付原告车旅费伙食费482元；2、判令被告余姚市锐腾电器厂承担风险代理费262081元中的201040.7元。事实和理由：原告于2013年3月21日成立，经营范围为知识产权信息咨询服务、商标注册代理等。同年4月12日，原告申请注册“义商海”商标，专用权范围为知识产权咨询、诉讼服务等，专用权期限至2024年9月20日。被告锐腾电器厂因与浙江鼎铃电器公司外观设计专利权纠纷曾被宁波中院（2016）浙02证保44、45、46、47民事诉讼案件保全裁定。2016年12月26日，被告锐腾电器厂和余姚市帅城电器厂经营者叶燕红因涉嫌侵犯浙江鼎铃电器公司DINGLING及图形等商标专用权，被同时起诉到余姚法院，共同被索赔1300000元经济损失和合理维权费用10407元。2017年2、3月份，余姚法院把鼎铃公司起诉状副本，答辩通知书送达被告。姚忠辉于3月7日经介绍来义乌某酒店认识金超杰并决定委托原告答辩，且口头委托原告申请商标。后来与余姚市帅城电器厂商定反诉也风险代理，先付基本代理费7000元，风险代理费为与鼎铃公司纠纷总额1310407元的20%，姚忠辉曾说“代理费用不是问题，给别人（鼎铃）的钱，宁愿给原告……正常费用肯定会出的……费用不用担心”，承诺叶燕红的代理费一起打给原告，先付一部分，赢了付总标的的20%。3月底，被告曾按约定转账7000元基本代理费。4月15日，因被告强有力反诉让鼎铃公司知道天外有天，故鼎铃公司以答辩为由，请法院把4月17日庭审延期。原告让被告再来义乌签风险协议，并另外再付费。5月3日，被告确认5月17日上午10时30分开庭审理与鼎铃公司的商标纠纷。5月12日，姚忠辉再来义乌商定内容并在《风险代理协议》上盖章。原告提醒被告13号转账交100000元保证金，以便原告届时去余姚代理出庭。5月15日，姚忠辉擅自终止协议，说“我自己来处理这个事情，不麻烦你了”。5月16日，被告违约不付保证金，差旅费，还说“说了多少次了，这个事情我自己会处理”。原告为履约被迫垫付差旅费282元和两天伙食费200元。5月17日10点半，原告在余姚法院等两个多小时未见到被告，遗憾返回义乌。被告锐腾电器厂答辩称：1、根据《民事诉讼法》第五十八条相关规定，原告没有资格作为诉讼案件代理人，故原、被告签订的风险代理协议为无效协议；原告应返还7000元基本代理费；2、余姚市帅城电器厂已于起诉前注销，两被告对同一诉讼标的有共同利害关系，是必要共同诉讼，现一个主体不存在，应依法驳回诉讼请求。原告当庭将诉讼请求进行拆分，与风险代理协议的内容相违背，风险代理协议是两被告的案子打包签订的风险代理协议的内容，不是简单按照每案标的承担相关的风险代理费；3、原被告签订的风险代理协议，相关手写部分为原告私自增加的内容，两被告不予认可。针对被告的答辩，原告补充陈述：被告答辩说原告没有资格作为诉讼案件代理人，这个是不合理的，因为原告就是和商标等知识产权有关的代理公司，经营范围也是知识产权的咨询、服务、代理，所以与被告签订的风险代理协议是合法有效的，基本代理费7000元也是被告自愿支付给原告的。余姚市帅城电器厂于起诉前注销，事实上余姚市帅城电器厂还是以个体户的名义委托原告负责人金超杰作为驻义乌的销售经理，而且个体户和叶燕红事实上是相同的身份，由姚忠辉来义乌代办被告锐腾电器厂和余姚市帅城电器厂的相关法律服务事项。至于诉讼请求的拆分，是余姚市帅城电器厂说主体不适格，因此需要细分开来。原被告签订的风险代理协议中原告手写部分是金超杰和代表叶燕红的姚忠辉商议后加上去并得到姚忠辉确认和盖章的，姚忠辉当时带着叶燕红工厂的公章，原被告是平等协商后签订的协议，从协议成立那天起，就是合法有效的，应该由原被告双方依据合同法履行，哪一方违约的话就应该承担相应的法律责任。针对原告的补充陈述，被告补充答辩称：手写部分既没有被告的捺印也没有被告的印章。原告商海公司为证明自己的诉讼主张，向本院提供证据如下：一、原告的营业执照(副本）（原件）1份，用以证明原告是知识产权代理的公司，有权提供知识产权咨询服务。二、国家企业信用信息公示系统关于锐腾电器厂的各类信息截图（打印件）1份，用以证明锐腾电器厂经营者是姚忠辉。三、调查证据申请书（原件）1份、起诉状副本（复印件）1份，用以证明锐腾电器厂曾被浙江鼎铃电器有限公司起诉索赔1000000元经济损失和合理维权费用5203.5元。四、《风险代理协议》（原件）1份，用以证明2017年4月，双方在平等自愿、公平诚信、协商一致的基础上，订立了各方的权利和义务，合同已成立，且经双方盖章生效和部分履行，风险代理费为262081元。手写部分是金超杰和姚忠辉协商后加上去，再由姚忠辉盖章确认的。协议上打印时间是4月4日，原先是双方准备在余姚法院4月中旬开庭前签订的，因为原告帮被告反诉浙江鼎铃电器有限公司，后来推迟到5月17日开庭，所以姚忠辉拖到5月12日再次来义乌时盖章确认。五、金超杰差旅费票据（原件）4份，用以证明2017年5月16、17日原告员工金超杰为履行协议去余姚法院答辩，来往义乌和余姚的事实，花费车旅费、伙食费合计482元。六、手机短信（原件）1份，用以证明姚忠辉原先认可原告代理诉讼但是后来改变了主意，被告违反了风险代理协议的约定。七、微信聊天记录（原件）1份，用以证明姚忠辉说不知道金超杰去余姚法院是说谎，姚忠辉是为了赖掉风险代理费。八、金超杰在余姚法院门口自拍照片和进入法庭后拍有关法庭开庭时间的照片（照片打印件）各1份，用以证明金超杰按照风险代理协议去余姚法院履行义务，并且提前在法庭做好准备，但是被告因为与鼎铃公司擅自和解，而没有来法院。被告质证如下：证据一可以证明原告没有资格做诉讼业务代理。对证据二、三无异议。对证据四手写部分不予认可，其余认可。证据五原告相关的差旅支出不是为了案件支出。对证据六反而可以印证5月16、17日金超杰向姚忠辉发短信，姚忠辉在9月2日前没有回复，即不认可原告的诉讼代理。证据七微信聊天内容没有完整呈现，原告私自删除重要的有利于被告的相关信息，而且在保留的微信内容里面，姚忠辉也没有认可风险代理协议，且可以印证原告自称是律师，在回复内容上被告称呼原告代理人为金律师，因为当初签订风险代理协议的时候原告的代理人自称是律师。证据八的照片，无法看出时间。被告锐腾电器厂向本院提供微信聊天记录（打印件）1份，用以证明原告的员工金超杰非被告锐腾电器厂的员工。原告质证意见如下：对证据的真实性无异议，但是对证明目的有异议，聊天记录明确告知被告，原告员工金超杰是法律研究生，没有自称是律师，是为了帮助被告做相应的诉讼，而商定作为被告的兼职销售经理，也提醒被告不要被鼎铃公司知道这个兼职的情况。根据原、被告的举证、质证意见以及证据审核认定的有关规定，本院对双方提供的证据认证如下：原告提供的证据一系义乌市市场监督管理局制发的营业执照副本原件，本院对真实性予以认定，确认原告的经营范围包括知识产权信息咨询服务，但不包括知识产权诉讼代理服务的证明力。原告提供的证据二虽为网络打印件，但被告不持异议，故本院对真实性予以认定。原告提供的证据三，本院对真实性予以认定，确认被告锐腾电器厂曾因侵犯注册商标专用权被浙江鼎铃电器有限公司诉至余姚市人民法院的证明力。原告提供的证据四，加盖有原、被告的公章，本院对公章的真实性予以认定，证明力在后详述。原告提供的证据五，均系原件，本院对真实性予以认定，确认原告员工金超杰于2017年5月16日、17日往返余姚、义乌，支出交通费、住宿费共计281.5元的证明力；同时因原告并未提供伙食费的相关单据，本院对其有关支出伙食费200元的证明力不予认定。原告提供的证据六，被告对真实性无异议，本院对真实性予以认定。原告提供的证据七微信聊天记录，因微信聊天记录可以部分删除，无法确认内容的完整性，故本院对真实性不予认定。原告提供的证据八照片，因照片内容能够反映拍摄时间，故本院对真实性予以认定，确认原告员工金超杰于2017年5月17日前往余姚市人民法院的证明力。被告提供的证据，原告对真实性无异议，本院对真实性予以认定，从证据内容以及原告的质证意见可知，原告的员工金超杰并非被告锐腾电器厂的真实员工，为了能够代理被告的诉讼案件，原告的员工金超杰让被告对余姚市人民法院声称金超杰为2016年夏天招录的员工，故本院对被告的证明目的予以确认。本院经审理认定事实如下：原告商海公司于2015年7月7日经义乌市市场监督管理局核准登记，经营范围为知识产权信息咨询服务，商标注册代理，版权代理服务（不含涉外版权代理）；企业注册登记代理；企业管理咨询服务；企业形象策划；图文设计（不含制版）；英语翻译。2016年12月，被告锐腾电器厂因侵犯商标注册专用权被浙江鼎铃电器有限公司诉至余姚市人民法院。为此，被告锐腾电器厂以及余姚市帅城电器厂（已于2016年12月28日办理工商注销手续）与原告商海公司签订《风险代理协议》一份，协议中约定原告商海公司接受被告锐腾电器厂与余姚市帅城电器厂的委托，代理与浙江鼎铃电器有限公司的侵害商标权纠纷一案的答辩和反诉，同时指派法律研究生金超杰为诉讼主要代理人，代理权限为特别授权，前期的基本代理费为7000元，开庭前交保证金，待鼎铃撤诉或法院判决驳回本诉，则按纠纷总额20%付足风险代理费。其中，代理费7000元已于协议签订前支付完毕。2017年5月16日，原告商海公司的员工金超杰从义乌前往余姚，并于2017年5月17日到余姚市人民法院，后未开庭即返回义乌，为此花费交通费、住宿费共计281.5元。本院认为，原告商海公司作为知识产权代理有限公司，其经工商登记管理部门核准的经营范围并不包括诉讼代理服务。同时根据法律规定，只有律师、基层法律服务工作者、当事人的近亲属或者工作人员、当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民可以被委托为诉讼代理人。本案中，原告商海公司与被告锐腾电器厂签订《风险代理协议》，委派其员工金超杰作为诉讼主要代理人，由金超杰以被告工作人员的身份开展相关代理活动，违反了法律、行政法规的强制性规定，故该《风险代理协议》无效。无效的合同自始没有法律约束力。故原告商海公司要求被告锐腾电器厂按协议支付差旅费、风险代理费，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》五十八条规定，判决如下：驳回原告义乌商海知识产权代理有限公司的诉讼请求。案件受理费2010元，由原告义乌商海知识产权代理有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审判员  王珺二〇一七年十二月十四日书记员  陈湖???