黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑01民终7579号上诉人（原审被告）：刘捷英，女，1951年6月12日出生，汉族，无业，住黑龙江省密山县。委托诉讼代理人：张迎全，黑龙江雪原律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：哈尔滨石油化工实业有限公司，住所地哈尔滨市道外区先锋路28号。法定代表人:甄苏宁，董事长。委托诉讼代理人:纪庆斌,男，1961年9月3日出生,汉族，该公司业务经理，住哈尔滨市南岗区。上诉人刘捷英因与被上诉人哈尔滨石油化工实业有限公司（以下简称哈石化）买卖合同纠纷一案，不服哈尔滨市道外区人民法院（2017）黑0104民初3907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘捷英及其委托诉讼代理人张迎全，被上诉人哈石化委托诉讼代理人纪庆斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘捷英上诉请求：一、撤销一审判决，重新审理并改判驳回哈石化的全部诉讼请求；案件诉讼费由哈石化承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。刘捷英签字的《油品供应合同书》上的日期为2013年12月11日，该日期是刘捷英应哈石化业务员的要求填上去的，并不是在2013年12月11日双方曾经达成过口头协议，原审认定双方曾经在2013年12月11日达成过口头协议的事实是错误的。一审认定，“后哈石化履行了交付货物的义务”，一审判决认定的是哈石化向刘捷英交付了27.81吨燃料油，但刘捷英认可的是收到了18.4吨20号柴油，柴油的数量，需要哈石化举证。第一，哈石化何时交付的该批油料，一审没有调查清楚。一审认定“后哈石化履行了交付货物的义务”，这个“后”是指何时，具体日期不清楚，法院在认定事实上不清楚。第二，哈石化交付的这批油料数量具体是多少没有调查清楚。刘捷英认可收到18.4吨20号柴油并且按照每吨8150元后汇款汇出15万元货款给哈石化，哈石化也认可收到该15万元，实际上争议焦点在于哈石化交付的是18.4吨还是27.81吨，按照谁主张谁举证的原则，哈石化应当举证证明刘捷英收到了27.81吨油料，但哈石化也仅仅提供了那份刘捷英提出不是自己签字和书写的收货确认单，证人也证实确认单中的数量并不是刘捷英书写的，哈石化提供的收货确认单无法证明其主张的刘捷英收到了27.81吨油料。一审法院若认定油品供应合同书中收货确认单中“数量、单价、金额、付款方式等体现的内容”是哈石化的诉讼代理人纪庆斌书写的，那么收货确认单中的“数量、单价、金额、付款方式等体现的内容”是收货人需要书写的，是否存在纪庆斌收到了货物或者纪庆斌伪造证据。《油品供应合同书》中“刘捷英”签名和下面的日期即备注部分是刘捷英本人书写，但是“数量、单价、金额、付款方式等”是哈石化的诉讼代理人纪庆斌书写，现在仅凭两位证人的证言就认定哈石化收到了27.81吨油料，属认定事实不清。另外，哈石化的损失以及一审认定过错责任不清楚。一审法院在哈石化没有主张其损失及具体数额不清楚情况下，不应保护违约金。一审法院2016年3月30日刘捷英书写的内容真实有效，刘捷英书写的内容就应当认定成立，哈石化交付的油料不合格，故哈石化丧失了提出支付价款和违约金的权利，相反应当向刘捷英承担违约责任，一审法院判令刘捷英支付货款并承担违约金是错误的。其次，一审判决严重违反法定程序。一审判决书在刘捷英答辩部分使用的是刘捷英的答辩状，刘捷英在答辩状中已经提出“原告向法院提供的2013年12月11日答辩人签字的油品供应合同书中收货确认单中数量、单价、金额、付款方式等内容不是答辩人书写，如果刘捷英坚持以上内容是答辩人书写，答辩人申请法院对此部分进行笔记司法鉴定。”这属于刘捷英在一审依法提出鉴定申请，一审法院没有委托司法鉴定机构对收货确认单全部内容形成时间进行鉴定而推测认定油品供应合同书中收货确认单中“数量、单价、金额、付款方式等”体现的内容真实有效，剥夺了刘捷英的诉讼权利，程序严重违法，影响了案件的公正审理。另外，哈石化主张违约金应当提供其损失存在的证据，一审法院也应当示明刘捷英是否申请法院根据哈石化的实际损失而适当降低违约金的数额，违约金保护不能超过实际损失的30%，一审法院违反程序。故请求撤销原判，发回重审，支持刘捷英上诉请求。哈石化辩称，请求驳回上诉，维持原判。哈石化向一审法院起诉请求：1、判令刘捷英立即给付哈石化货款112447.50元，其中2013年12月11日欠货款76651.50元，2014年9月8日欠货款35796元。2、请求法院判令立即给付违约金（按银行贷款利率3倍计算，自欠款结算之日起至实际还款之日至）；3、本案诉讼费用由刘捷英承担。一审判决认定的事实：2013年12月11日，哈石化与刘捷英协商哈石化向刘捷英提供27.81吨燃料油每吨8150元，货款合计226651.50元，同时约定因合同产生纠纷由道外区法院管辖，并约定如刘捷英拖欠油品货款按银行贷款利率三倍支付违约金。后哈石化履行了交付货物的义务，由其业务员王仁杰将油品送到密山，刘捷英接收。刘捷英已给付货款15万元，尚欠76651.50元。该协议系2016年3月30日双方补签《油品供应合同书》。2014年9月4日王仁杰把31.13吨燃料油送到密山刘捷英处，2014年9月8日，刘捷英返库26.42吨，尚欠4.71吨货款35796元。一审法院认为，哈石化与刘捷英签订的油品供应合同书系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的相关规定，故该合同合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，哈石化如约履行了供货义务，刘捷英未按照约定全部履行自己的付款义务，应当承担继续履行给付剩余货款义务。因双方已明确约定了违约金，且哈石化主张的违约金数额不违反法律规定。刘捷英辩称油品有质量问题但未举证。双方2016年3月30日补签《油品供应合同书》并由刘捷英书写说明，石油化工公司2017年3月27日提起诉讼，并未超过诉讼时效。对刘捷英的主张，法院不予认定。综上所述，哈石化诉请刘捷英支付货款及违约金的诉讼请求法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、刘捷英于本判决生效之日立即给付哈尔滨石油化工实业有限公司货款112447.50元。二、刘捷英于判决生效之日立即给付哈尔滨石油化工实业有限公司违约金（计算标准为：以76651.50元为基数，自2013年12月11日起至实际给付日止，按中国人民银行同期贷款利率3倍计算）。本案受理费2552元（哈尔滨石油化工实业有限公司已付），由刘捷英负担，该款刘捷英于本判决生效之日立即给付哈尔滨石油化工实业有限公司。本院对一审认定的案件事实予以确认。本院认为，2013年哈石化向刘捷英供应案涉燃料油，双方形成买卖合同关系。2016年3月30日双方补签《油品供应合同书》，该合同系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的相关规定，合法有效，双方应当依约履行各自的义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款。”哈石化如约履行了供货义务，刘捷英未按照约定全面履行自己的付款义务，应当承担继续履行给付剩余货款之义务。关于刘捷英主张其收到哈石化油品数量与《油品供应合同书》所载内容不符及《油品供应合同书》“数量、单价、金额及付款方式等内容”非其本人书写的上诉主张，刘捷英并未提供其收到油品数量与合同书中所载内容不符的证据，并且刘捷英承认《油品供应合同书》是在哈石化公司将油品实际运送给刘捷英后双方补签，且一审庭审中哈石化两位证人证言能够证实《油品供应合同书》是哈石化公司业务经理纪庆斌填写“数量、单价、金额及付款方式等”内容后，刘捷英在下面备注的其他内容并在该合同书后签字确认，二审审理中，哈石化公司业务经理纪庆斌亦承认“数量、单价、金额及付款方式等”是其本人书写，且是在刘捷英签字确认之前形成，故对于刘捷英该项主张不院不予支持。关于刘捷英主张一审对其鉴定请求未予准许属程序违法。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百二十一条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。”刘捷英未在一审举证期限届满前提出鉴定请求，故一审法院程序并无不当，二审中提出鉴定请求，本院亦不予准许。关于刘捷英主张一审支持哈石化违约金不当问题。双方对违约金进行了明确约定，且哈石化主张的违约金数额不违反法律规定，故本院对刘捷英该项主张不予支持。综上，刘捷英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2552元，由刘捷英负担。本判决为终审判决。审判长  王丽华审判员  李 娜审判员  张 岩二〇一七年十二月六日书记员  李 雪