北京市昌平区人民法院民 事 判 决 书（2016）京0114民初14572号原告谷士春，男，1958年4月14日出生，住北京市昌平区。委托代理人张春月，北京张春月律师事务所律师。委托代理人陈念晋，男，1958年5月8日出生，汉族，住北京市昌平区。被告北京半山旅游资源开发有限公司，住所地北京市昌平区南口镇新元村村委会院内。法定代表人伊力锋，董事长。委托代理人巫山荣，男，1968年2月11日出生，汉族，本单位职员，住单位宿舍。委托代理人袁椿晖，北京市盈科律师事务所律师。原告谷士春与被告北京半山旅游资源开发有限公司（以下简称半山公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告谷士春及其委托代理人张春月、陈念晋，被告半山公司的委托代理人巫山荣、袁椿晖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告谷士春诉称：2012年4月，原告与被告半山公司原法人代表汤永进签订了《北京市建设工程施工合同》，约定原告为被告在其承租的北京市昌平区x镇x村荒山开发的“半山云居”项目进行零星附属工程建设，并约定在跟标合同中写明单价。原告共为被告施工了11栋别墅基座、13栋别墅基座的附属工程和经被告方确认的零工、材料等，另有2011年工程应返还的质保金。上述工程、零工、材料等绝大部分有对方确认的工程量和结算，共计工程款人民币6881187.23元。截止到2015年10月8日被告共向原告支付工程款1980000元，尚欠原告4901187.23元工程款一直未付。虽经原告多次催要，被告以各种理由推脱。为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求依法判令：1、被告立即给付原告工程施工款人民币4901187.23元及利息（利息自2014年2月1日起算至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、本案诉讼费由被告承担。2017年11月16日,原告最后一次变更诉讼请求,其最终的诉讼请求为：1、被告给付原告工程款1836295.13元、质保金15950元、材料款14137元及利息，总计为1866422.13元；2、本案诉讼费由被告承担。被告半山公司辩称：原告没有资质进行包工，其不具备国家安全标准的施工条件。鉴定报告中有很多与事实不符的部分，我方认可2760780元，我方已支付原告2130000元。因原告工程质量引起的修复费用51000元及材料款50000元，我方认可尚欠374980元。原告称为商混，原告应提供购买商混的相关票据，如果没有提供证据应按我方的主张现场搅拌，按照现场搅拌进行评估是真实的。具体对于鉴定报告，发表如下意见：一、1、确定部分的工程造价2832132元。有下列意见：(1)垂直运输费6万，计入此造价非被告真实意思表述。(2)大石坡景区工程23113.9元，是重复计算。2、争议部分工程造价1186708.45元，有下列意见：(1)有审批表部分，原告编预算不按设计图纸，不按现场情况编制，预算员未到过施工现场，随意修改施工工艺，比如浆贴青石片编成干挂花岗岩，单价差2倍多。主材单价不按市价，比如PPR2.5管材，市价8元/m，均编成146元/m，差10倍多。所有土方工程均编成人工土方，预算造价翻2倍多。不按双方合同计价，石砌挡墙合同价220元／立方米，均编成400多元／立方米，关于砌石墙毛石材料是施工方的现场取材等等造价的所谓争议，理应不是争议。(2)无审批表部分，原告第二次又补充了几十万元的预算书，被告方承诺，只要有双方合同，现场工作人员签证并确有此项工程，被告方均认可，而实际情况是，后补的预算书中大多数是虚构项目，没有双方合同，没有现场双方工作人员签证，根本没有该施工项目，这些项目理应属于非争议项目。(3)原告第三次又送来了大石坡景区结算书，造价14万多，该工程双方己于2012年1月13日办理了竣工结算，双方均签字认可，被告现场工作人员签证单打印部分一样，可能结算时，被告工作人员加了一小项一并结算，这并不影响该项目已结算的真实性。综上所述，争议部分工程造价是评审机构依编预算的规则，市场信息价，定额规范核算的。是应该核减的部分，而非争议工程造价。二、其他1、5区8号，5区11号两工程评审审核时将业主单独委托部分也入了原告结算总额之中，如不扣回业主单独支付费用，会使该项目部分重复计价，业主支付5.1万元，此款必须从被告还应支付原告工程款中扣除。2、关于维修费用，请法院予以考虑。综上所述，被告认为依据“谁主张谁举证原则”，原告应当举证证明其所施工部分的证据，如果不能提供证据应当承担不利后果。原告本身不具备施工资质，不能按照国家标准计算。经审理查明：2012年4月，谷士春代表北京鑫基建筑工程有限公司（承包方）与半山公司（发包方）签订了《北京市建设工程施工合同》，约定“谷士春为半山公司在其承租的北京市昌平区x镇x村荒山开发的“半山云居”项目进行零星附属工程建设，并在合同第八条约定了工程价款及结算。详见跟标工程确认表，此协议只确认单价。合同中亦约定了其他内容”。合同签订后，谷士春共为半山公司施工了11栋别墅基座、13栋别墅基座的附属工程等。后双方因工程款结算问题产生纠纷，2016年9月，谷士春诉至本院，诉讼请求同诉称。2017年9月13日，由北京中威正平工程造价咨询有限公司对谷士春承建的北京市昌平区半山云居项目零星附属工程进行工程造价鉴定【鉴定报告编号为中威正平(2017)鉴字第(1013)号】，鉴定机构出具的鉴定结果为：按原告方主张计算的工程造价:3947689.27元人民币，按被告方主张计算的工程造价差额:-1186708.45元人民币，并在鉴定报告中对鉴定结果出具了说明：1.有结算审批项目且双方有签认的工程项目与工程量按照原被告双方签认的工程量确定；双方有争议的工程项目与工程量按照原告方主张、被告方主张与原告方的差额分别列项，双方主张的真实性有效性请法院裁定;有施工图纸的项目按照鉴定方依据图纸复核后的工程量确定。2.无结算审批项目的工程项目与工程量由于缺少施工图纸无法准确计算工程量，因此只能按照原告方提供的预算书中工程项目与工程量计算，原告方主张的该部分事项的真实性及有效性请法院裁定等。2017年9月30日，谷士春向本院申请要求鉴定人员出庭接受质询，在2017年10月19日开庭审理中，谷士春与半山公司分别对鉴定报告提出了意见。2017年11月6日，北京中威正平工程造价咨询有限公司认真研究了双方的意见，对鉴定报告进行了调整，向本院出具了北京市昌平区半山云居项目零星附属工程造价鉴定报告书补充说明【中威正平(2017)鉴字第(1013-1)号】，调整后鉴定报告结论为：1.确认部分工程造价：2832132元人民币；2.争议部分工程造价1183147元人民币，并且对争议部分出具了具体说明：（1）无结算审批项目按定额计价部分工程造价为206946元，按原报告书中原告方主张计算的工程造价确定。(2)无结算审批项目按合同约定单价部分工程造价为53147元，按原报告书中原告方主张计算的工程造价确定。(3)零星工程、小区井等零活等费用为101100元，按原报告书中原告方主张计算的小区外建井费用确定。(4)工程水电费为7000元（购买水泵及管线费用），按原报告书中原告方主张计算的工程造价确定。（5)依据合同约定浆砌石挡墙包干单价为220元/㎥，原告方主张合同约定浆砌石挡墙单价220元／㎥中不包括毛石材料价（毛石为现场取材），而实际所用的毛石是采用外购的方式。我公司无法确定毛石采购方式，因此按毛石市场价90元／㎥计算的材料费用61496元列为争议部分，请法院裁定。涉案工程因鉴定花费鉴定费115000元、鉴定人出庭费1500元。庭审中，双方一致认可半山公司已支付谷士春的工程款为213万元。2016年10月13日庭审时半山公司认可质保金15950元尚未退还。2017年11月16日庭审时半山公司不同意退还质保金15950元，认为有两个工程存在质量问题，自己进行维修，产生了维修费用，应予以扣除。上述事实有《北京市建设工程施工合同》复印件、荒山租赁合同复印件、支付款项收据复印件、工程竣工结账审批表、跟标工程确认表、增项单、图纸、罚款单、借条、材料单，造价鉴定报告及鉴定费发票，本院询问笔录、现场勘验照片、勘验笔录以及当事人的当庭陈述在案佐证。本院认为：当事人对于自己的主张有提供证据的义务，如未提供相应证据，应承担举证不能的不利后果。本案中半山公司将涉案工程发包给谷士春施工，谷士春已经按照约定施工完毕，且涉案工程已交付给半山公司使用，故承包人谷士春请求参照合同约定要求发包方半山公司支付工程价款，应予支持。本案的争议焦点即为谷士春已经完成的工程量造价金额。关于谷士春已经完成的确定部分工程造价金额。根据鉴定机构出具的鉴定报告，确定部分的工程造价为2832132元，本院对此予以采纳，半山公司对确定部分工程造价当中的6万元垂直运输费持有异议，但是该部分费用确属实际发生，且半山公司在2017年3月10日的询问笔录中亦予以认可，故本院对于半山公司的该部分异议不予采信；另外，半山公司对确定部分工程造价当中的大石坡景区项目费用亦持有异议，但谷士春提交的材料当中有被告公司人员刘腾飞签单，故本院对于半山公司的该部分异议亦不予采信。关于鉴定报告中争议部分的工程造价1183147元。本院分述如下：1.关于北京半山云居项目（有结算审批项目按定额计价）750097元及北京半山云居项目（有结算审批项目按合同约定单价）3360元，对于该部分工程款，有结算审批项目且确属实际发生，但对于该部分争议工程款，被告方提出了浆贴青石片编成干挂花岗岩问题、PPR2.5管材价格问题、还有商混和现拌混凝土的差额等问题，由于计价方式的不同，必然会引起工程造价的差异，本院结合庭审中双方的陈述及举证情况，对被告的部分合理答辩意见予以采纳，酌定被告应给付原告的该部分工程款数额为50万元。2.关于北京半山云居项目（无结算审批项目按定额计价）206946元、北京半山云居项目（无结算审批项目按合同约定单价）53147元，对于该争议部分工程款，庭审中原告称已向被告方上报相关材料，但由于被告将材料丢失，且自己有证据（开工工程单、收据、跟标工程确认表、施工图）证明是被告原因丢失，既然谷士春是包工包料承包，故该争议部分工程款应归原告所有，本院对此予以采信。3.关于零星工程、小区井等零活费用101100元，对于该争议部分工程款，虽无签证单，但该部分有付款收据、洽谈纪要、跟标工程确认表证明该部分工程系谷士春施工，且被告就该部分工程支付过部分工程款，故该争议部分工程款应归原告所有。4.关于工程水电费7000元（购买水泵及管线费用），考虑到该部分费用必然发生，故该争议部分工程款应归原告所有。5.关于砌石墙毛石材料费61496元，原告称该部分费用为毛石外购费用，因双方在合同中约定浆砌石挡墙包干单价为220元/㎥，故该部分费用不应由被告负担。综上，谷士春已经完成的工程量造价金额为3700325元，因半山公司已给付谷士春工程款2130000元，双方均无异议，故对此部分金额应予以扣除；另外，根据半山公司向本院提供的借条和材料单显示，谷士春已经预支了工程款50000元和领取材料款10000元，该部分费用应从半山公司欠付的工程款中予以扣除，综上，半山公司尚欠谷士春工程款3700325元-2130000元-50000元-10000元=1510325元。关于谷士春主张的逾期付款利息问题，因双方当事人均认可涉案工程于2013年底完工并交付使用，另外根据谷士春的主张，半山公司应从2014年2月1日起至实际付清之日止，以1510325元为基数，按中国人民银行同期贷款利息标准向谷士春支付逾期利息。关于谷士春主张的质保金15950元，庭审中半山公司认可尚未退还，虽然半山公司辩称工程存在质量问题，应将质保金予以扣除，但未向本院提交证据加以佐证，故本院对于半山公司的辩解不予采纳，半山公司应将质保金15950元退还予谷士春。对于半山公司主张扣减的其他项目费用，因半山公司未向本院提供证据证明，且谷士春予以否认，故本院对于半山公司的辩解不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告北京半山旅游资源开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告谷士春工程款1510325元，并按照中国人民银行同期贷款利率计算给付从2014年2月1日起至实际给付完毕之日的利息。二、被告北京半山旅游资源开发有限公司于本判决生效后十日内退还谷士春质保金15950元。三、驳回原告谷士春的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21598元，由原告谷士春负担3062元，已交纳；由被告北京半山旅游资源开发有限公司负担18536元，于本判决生效后七日内交纳。鉴定费116500元，由原告谷士春负担16516元，已交纳；由被告北京半山旅游资源开发有限公司负担99984元，于本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  杨卫东代理审判员  陈振祥人民陪审员  刘元清二〇一七年十二月五日书 记 员  雷迎新