浙江省嘉兴市南湖区人民法院民 事 判 决 书(2017）浙0402民初4419号原告：钱根富，男，1971年1月13日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。委托诉讼代理人：郎元根、吕钟怿，浙江圣文律师事务所律师。被告：浙江嘉禾建设有限公司，住所地：嘉兴市七星镇（320国道106公里处）。法定代表人：张秋华，董事长。委托代理人：杨国江、李康，浙江嘉诚中天律师事务所律师。第三人：陈杭东，男，1973年2月28日出生，汉族，住东阳市。原告钱根富因与被告浙江嘉禾建设有限公司（下称嘉禾公司）建设工程分包合同纠纷一案，向本院提起诉讼，本院于2016年5月24日受理后，适用简易程序审理，并追加第三人陈杭东参加诉讼，于2016年7月27日公开开庭进行了审理，原、被告委托代理人到庭参加诉讼。后适用普通程序，依法组成合议庭，于2016年12月5日再次公开开庭进行审理，原、被告委托代理人到庭参加诉讼。第三人经本院合法传唤，两次庭审无正当理由均拒不到庭参加诉讼。经审理，本院于2017年3月7日作出（2016）浙0402民初2749号民事判决。被告嘉禾公司不服判决，向嘉兴市中级人民法院提起上诉。二审法院认为该判决认定的基本事实存在重大疑点没有排除，且程序上存在违法情形，故裁定撤销原判决，发回本院重新审理。本院另行组成合议庭，于2017年11月8日对本案重新开庭审理。原告钱根富及委托代理人郎元根，被告委托代理人杨国江到庭参加诉讼。第三人陈杭东经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告钱根富起诉称，2007年至2010年期间，被告先后承接了浙江美嘉家纺有限公司（下称美嘉家纺）、嘉兴市恒隆家具有限公司（下称恒隆家具）、嘉兴市港华五金有限公司（下称港华五金）、浙江汇联物流有限公司（下称汇联物流）、浙江德景电子科技有限公司（下称德景电子）的厂房、办公楼等工程。被告将上述工程项目中所涉及的水电安装工程分包给原告施工。2015年1月30日，被告委派的工程负责人第三人陈杭东与原告对水电安装工程款进行结算并签订了结算清单，确认原告承包施工的的工程总价款为8450524元，扣除8%的税金和管理费后，被告应付原告工程款为7774482元。截至结算至日，被告累计支付原告工程款合计5356160元，故被告尚欠原告工程款2418322元。陈杭东对外代表被告承接工程、参与工厂投标、与建设单位进行工程款结算，对内代表被告负责涉案工程项目管理、行使财务审批权。原告认为，上述事实已充分表明陈杭东有权代表被告与原告结算工程款，双方签订的结算单合法有效，被告应当按结算清单向原告支付工程余款。故诉请判令：一、被告支付原告工程款2418322元及逾期付款利息153160元（按银行同期贷款年利率4.75%，从2015年2月1日计算至2016年5月1日，要求计算至判决确定的付款之日）；二、本案诉讼费由被告承担。本案初审（即2749号案件）过程中，原告提出申请：如法院根据案件事实认定第三人陈杭东与被告之间存在挂靠与被挂靠的法律关系，则要求变更诉讼请求为判令被告及第三人对原告工程款2418322元及逾期付款利息承担连带清偿责任。在重审（即4419号案件）过程中，原告认为：陈杭东系被告嘉禾公司职工，担任项目负责人，陈杭东代表被告与原告签订合同、结算工程款属于职务行为，并得到被告的认可，故陈杭东不应当作为第三人参加诉讼，且原告不同意追加陈杭东为被告，不要求陈杭东承担付款责任。被告嘉禾公司答辩称，1、原告曾于2015年9月16日对就本案的同一事实提起过诉讼，即（2015）嘉南民初字第2011号案件，该案中原告和第三人陈杭东串通伪造了五份合同，被告提出司法鉴定申请，原告主动撤诉。现在原告又向被告提起诉讼，但是并没有提交该几份合同作为最基础的证据，可见原告主张没有事实依据，不应该得到支持。2、被告从各个业主处承揽了案涉的“美嘉家纺工程”、“恒隆家具工程”、“港华五金工程”、“汇联物流工程”、“德景电子工程”后，以“包工包料”的方式，将上述工程全部转包至第三人风险承包施工；第三人又将其中的部分水电安装工程分包给原告承包施工。所以不存在原告所称“被告将案涉的五个工程中的水电分项工程发包给原告承包施工”的事实。对于上述情形，虽然原告在提起本次诉讼时，刻意回避这一事实。但是原告在前案的民事起诉状中就明确，是第三人个人将其中的水电安装工程分包给原告施工。前案中原告提交的分包协议、结算书等材料中，均只有第三人个人签字，没有被告加盖的公章或授权人员的签字。所以原告是与第三人存在分包关系，与被告无关。3、原告与第三人长期熟识，原告已从第三人处承接了多个工程，应当知道第三人系一个四处挂靠的包工头，原告在承接案涉工程时从无与被告进行协商或要求签订合同、也无向被告要求付款，直到陈杭东经营出现严重问题时，才到被告公司吵闹，要求被告代陈杭东支付，遭到被告拒绝后，原告又与第三人串通，伪造了工程分包合同及结算凭证并提起诉讼。4、第三人陈杭东与原告存在分包关系，原告仅能向第三人陈杭东主张工程款，而不应向被告主张权利。退一步讲，即使参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定追究被告的责任，那么被告也只是在欠付第三人款项的范围内对原告承担责任。而本案中被告已与第三人进行结算，截止2014年4月20日，陈杭东已从被告处超额支领工程款1340万余元，故原告也无权再要求被告承担责任。综上所述，原告的诉讼请求没有事实与法律依据，请求驳回原告的全部诉讼请求。第三人陈杭东未作答辩。针对自己的诉讼主张，原告提供了以下的证据：1．结算清单一份，证明原告与第三人陈杭东就本案所涉五个项目的水电工程于2015年1月30日进行结算，工程结算价为8450524元，按照合同下浮8%，应付工程款合计7774482元，扣除被告已支付的5356160元，尚欠2418322元。2．招投标会议纪要、签到表各一份，证明第三人陈杭东代表被告参加恒隆家具招标答疑会议的事实。3．授权委托书一份，证明被告委托第三人参加德景电子工程招投标的事实。4.工程投标报价计算表一份，证明第三人代表被告与德景电子结算工程款的事实。5.银行转帐凭证一份，证明被告向原告支付工程款，双方存在合同关系。6．结算费用汇总表一份，证明第三人代表被告与恒隆家具结算工程款的事实。7．结算审核书一份，证明第三人代表被告与建设单位汇联物流结算工程款的事实。8.投标文件签署授权委托书一份，证明被告授权第三人参与汇联物流的招投标活动。9．嘉兴市建筑业管理局的证明一份，证明第三人系被告嘉禾公司的二级注册建筑师，注册时间为2008年4月11日至2015年8月31日。10．（2009）嘉南民初字第65号民事调解书一份，证明被告嘉禾公司在另案中委托第三人陈杭东参加诉讼，调解书记载陈杭东的身份为嘉禾公司职工。经质证，被告对证据1真实性有异议，结算清单只有陈杭东的签名，无被告人员的签字和盖章，被告从未授权陈杭东以被告的名义和原告结算；对证据2真实性有异议，系彩色复印件，不予认可。即便有原件，也不能证明陈杭东是被告委派的项目负责人，陈杭东是四处挂靠的包工人，同时挂靠了许多公司。出席会议时陈杭东自己写为项目负责人，但事实上陈杭东应为实际施工人，参加业主或监理的会议也是正常；证据3真实性没有异议，但授权范围明确仅限于项目招投标事宜，是被告为了招投标而出具的文件，不能证明第三人有权对外签订合同或结算。第三人不是被告的工作人员，也没有签订劳动合同；对证据4有异议，没有被告人员的签字和盖章，不予认可。被告没有授权第三人以被告的名义对外结账。第三人参与与工程是正常的，其是实际施工人；对证据5真实性无异议，但本案所涉的五个项目被告全部转包给陈杭东，工程款由陈杭东签字、被告按照陈杭东指定的收款人转帐支付。上述钱款全部列入陈杭东已领取款项；对证据6真实性无异议，是被告编制给恒隆家具的，但并没有手写部分，也不能证明被告委派第三人与业主结算。被告将涉案工程转包给第三人，第三人签署的意见仅代表其个人；对证据7真实性无异议，第三人是涉案工程的实际施工人，工程结算必然要第三人参与，但并不表示第三人能够以被告的名义向案外人出具结算凭证；对证据8真实性无异议，但仅证明被告曾经委托第三人以被告的名义与汇源物流接洽工程投标事宜。对证据9认为该单位的证明不属实，第三人以被告的名义参加建筑师的考试，但没有注册在被告公司名下，不能证明系被告的职工，双方没有劳动关系，在2011号案件审理中，陈杭东也承认不是被告的职工，而是一种转包关系，这种转包是无效的。对证据10的真实性由法庭核对，第三人是项目承包人，该案的处理结果直接与陈杭东有关，因此被告当时委托陈杭东代理诉讼，委托书中称职工只是根据法律规定的诉讼代理的需要的手续。针对自己的抗辩，被告提供了下列证据：1．内部承包协议书、被告与第三人的结算明细单各一份，证明被告将五个工程以包工包料的风险承包方式全部转包给第三人施工。2014年4月20日，被告与第三人进行结算，第三人已从被告处超额领取了其应得的承包工程款等事实。2．(2015)嘉南民初字第2011号案件材料一组，证明原告在2015年9月16日就相同事实对被告已经提起诉讼，对于原告和第三人串通伪造的合同，被告已经提起司法鉴定申请。原告在前案中强调第三人是职务行为，但经庭审查明被告是把工程转包给陈杭东，双方结算后第三人实际上已超额领取工程款。3.付款凭证八份及支票存根、暂支单一组，证明第三人系涉案五个工程实际施工人，涉案工程支出的各项成本均由第三人在被告处列支，并非是被告直接向原告付款（即被告在属于第三人所有的承包款的范围内，按第三人的要求进行支付），故原告提供的银行转帐凭证中所涉的款项，第三人和被告结算时均列入了第三人领支的明细中。4.付款凭证二十三份及支票存根、暂支单一组，证明除原告自认收到的款项外，第三人就案涉水电工程还向被告领取、支出了合计2229859元，包括向王大洪、翁育富等人支付的款项等事实。5.委托书一份，证明第三人委托其妻子卢晓萍到被告处办理有关工程财务的所有事项、签字等业务的事实。6.房屋出租协议、情况说明一组，证明原告和第三人之间早就熟识，在另案中也有串通伪造证据骗取装修款的情况。经质证，原告对被告提供证据1的内部承包协议书真实性无异议，但对证明事实有异议，工程发包人是被告，承包人是被告公司的项目部，第三人是项目部的代表人，所以实际承包人并不是陈杭东个人。合同第7条注明乙方（美嘉家纺工程项目部）委托第三人实施本协议，所以第三人代表的是项目部，而项目部是被告的内设机构。对结算明细和付款金额真实性、关联性有异议，被告和第三人之间如何结算与原告无关，结算清单中很多款项都是利息，不应把利息作为工程款直接扣除；对证据2真实性无异议，但原告撤诉的原因并不是伪造合同，被告在前案中虽提出司法鉴定申请，但尚没有证据证明前案的分包合同是伪造的，上述合同也没有作为本案证据使用，与本案无关；对证据3中有原告签字的领款凭证都予以认可，而第三人是作为被告公司的经办人进行审批，是被告的项目管理人；对证据4真实性、关联性有异议，结算书上原告承接的美嘉家纺的工程款只有11万元多，因为被告没有付钱，原告就没有完成全部施工，后续工程时由被告安排其他人继续施工的，后续支出的工程款和原告没有任何关系。对于款项支付，陈杭东是代表被告进行审批，如其擅自向其他人支付款项，也与原告没有任何关系，对其中被告支付给钱根富的款项，已明确是安装工程款，可以说明被告知道原告承包了水电安装工程；对证据5关联性有异议，真实性不清楚；对证据6关联性有异议，如果涉及到原告与陈杭东恶意串通骗取装修款也应另案处理，与本案无关。第三人陈杭东未质证，也未提供证据。本案初审中，原告未提供安装工程分包合同五份原件（已在2011号案件中提供）；重审过程中经本院责令，原告提供了该五份合同，内容是陈杭东以“浙江嘉禾建设有限公司美嘉二期项目部”、“浙江嘉禾建设有限公司嘉兴市恒隆家具项目部”、“浙江嘉禾建设有限公司嘉兴市港华五金项目部”、“浙江嘉禾建设有限公司浙江汇联物流项目部”、“浙江嘉禾建设有限公司德景电子项目部”（即第三人从被告处承包的五个工程）的名义，将各项目中的水电安装工程分包给原告施工，合同由原告与陈杭东签名捺印，但未加盖被告的印章，落款时间分别为2007年6月10日、2008年4月20日、2008年7月15日、2009年3月18日、2011年9月13日。原告当庭承认这五份合同的签订时间大约为2015年2、3月份，并称原先也有五份合同，但均遗失了，故在与第三人结算后又补签了合同。第三人在庭后接受询问时也称当时应原告的要求合同系补签，实际签订的时间与原告的陈述一致。被告认为，该五份合同的真实性与合法性均有异议，这是原告与陈杭东串通提供的伪证。本院认证如下：原告提供的证据3、5、6、7、8、9、10和被告提供的证据经审核，本院对真实性予以认定，对各自主张事实的证明效力由下文阐述。原告提供的证据2、4系复印件，不予认定。原告提供的五份安装工程分包合同，原告与第三人在2011号案件审理中，经法庭再三询问时，均陈述是签订合同的真实时间就是落款时间，而在本案审理中又均陈述是2015年结算的时候再行签订，并把日期倒签，两人明显存在意思联络并串通提供伪证的行为，故本院对这五份合同均不予采纳，并鉴于原告与第三人上述妨碍民事诉讼的行为，本院对两人处以罚款的民事制裁。原告提供的证据1结算清单的数据及计算方式源于该五份合同，且也只有原告与第三人签名，无被告的盖章，由于原告与第三人提供虚假合同的行为，故在缺乏其他证据印证的情况下，该结算清单证明效力低下，原告不足以证明结算清单的真实性和合法性；退一步讲，如果原告与第三人认为系双方真实结算的结果，则也仅约束双方，对被告没有约束力。本院经审理，查明事实如下：2007年4月7日，被告与第三人陈杭东签订“内部承包协议书”一份，约定被告将承接的浙江美嘉家纺有限公司1-9#车间的土建、水电安装工程（含打桩），以“节约归己，超支自补”为原则，全部由第三人“内部承包”，第三人不得转包给其他单位和个人，被告按照结算总造价的1%向第三人收取管理费，税金及规费由被告代扣代缴。但第三人不是被告内部职工，双方没有劳动合同关系。此后至2010年期间，第三人又陆续从被告处承接了“恒隆家具”、“港华五金”、“汇联物流”和“德景电子”等四个工程，但未签订书面的承包合同。庭审中被告陈述上述四个工程的承包方式与“美嘉家纺”工程基本一致。在全部工程竣工后，双方于2014年4月20日经过核对五项工程的收支明细，确认截止该日第三人陈杭东欠被告超额支付的工程款13418871.99元。根据原告与第三人的陈述，第三人代表被告将五个项目中的水电安装工程分包给原告施工，并且第三人与原告签署“结算清单”一份，落款时间为2015年1月30日，内容是对上述五项工程进行结算，结算总价为8450524元，再根据分包合同下浮8%，总工程款为7774482元，截止该日已付款5356160元，应付工程款为2418322元。第三人与原告签名捺手印，未加盖被告印章。另查明，被告曾向第三人出具授权委托书两份，分别是授权第三人以被告名义参与“汇联物流”、“德景电子”的招投标活动。再查明，原告在2015年9月16日曾就同一争议向本院提起诉讼，要求被告支付工程款2418322元，即（2015）嘉南民初字第2011号案件。该案审理过程中，根据被告申请，追加第三人陈杭东参加了诉讼。原告提供了与第三人签订的五份安装工程分包合同，两人均称系在合同落款时间所真实签订，被告则提出对合同的真实形成时间进行司法鉴定。后原告提出撤诉申请，本院于2016年2月29日裁定准许原告撤回起诉。本院认为，本案审理的焦点在于各方之间的法律关系以及债务的真实性问题。一、第三人与被告之间签订有“内部承包合同”，但第三人不是被告公司的职工，双方没有劳动关系，不符合内部承包的基本条件。根据查明的事实，可以确定被告曾授权第三人以被告名义参与“汇联物流”、“德景电子”的招投标活动。被告成为涉案工程的施工单位后，再由第三人以“内部承包”的名义承接工程并组织实际施工。庭审中被告认可涉案五个工程的承包方式基本一致。同时从双方签订的内部承包协议、结算资料等也可以看出，被告系协助第三人向建设单位办理工程进度款及工程尾款的领取，与建设单位办理工程款结算的工作主要由第三人以被告的名义进行，此种结算方式符合挂靠施工的特征。故本院认为，第三人无承包施工资质，被告与第三人之间名为内部承包，但违反《中华人民共和国建筑法》的规定，实质属于挂靠施工。原告主张的第三人属于职务行为的理由不能成立。二、第三人是否构成表见代理。表见代理的构成要件之一即是要求原告善意无过失地相信第三人具有代理权。按照原告的陈述，其承接了五处被告承包的水电工程，但第三人从未向原告出具由被告盖章确认的授权委托书，原告也终始未要求第三人提供其具有代表被告分包给原告水电工程的证据，并根据原告与第三人串通提供虚假合同的行为，更可以得知原告应当清楚知道分包合同相对方并非被告，故表见代理不能成立。三、债务的真实性问题。在查明原告与第三人存在恶意串通伪造部分证据的情况下，原告以结算清单主张工程款，真伪性无法判断，原告据此要求被告承担责任的依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告钱根富的诉讼请求。案件受理费27372元，保全申请费5000元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。审 判 长  成剑斌审 判 员  陈 前人民陪审员  董 盈二〇一七年十二月十八日书 记 员  陈 萍?*ArabicDash?-14-??*ArabicDash?-13-?