江苏省苏州工业园区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏0591民初5716、5836号 原告（被告）:董亮，男，1973年12月18日出生，汉族，住江苏省苏州工业园区东港。 委托诉讼代理人：许一峰，江苏简文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：史河群，江苏简文律师事务所律师。 被告（原告）：中新苏州工业园区市政公用工程建设有限公司，组织机构代码13484776-8，住所地江苏省苏州工业园区胜浦银胜路**。 法定代表人：袁坚彪，总经理。 委托诉讼代理人：张白冰，辽宁同方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：代苏宁，辽宁同方律师事务所律师。 原告（被告）董亮与被告（原告）中新苏州工业园区市政公用工程建设有限公司（以下简称“中新市政建设”）劳动争议纠纷二案，双方均不服苏园劳仲案字（2017）第786号仲裁裁决，先后向本院提起诉讼，本院分别于2017年7月5日、7月7日立案后，依法适用简易程序，于2017年11月10日公开开庭进行审理。原告董亮及其委托诉讼代理人许一峰，被告中新市政建设委托诉讼代理人张白冰、代苏宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 董亮向本院提出诉讼请求：1、确认双方于2017年3月28日起解除劳动合同关系。2、中新市政建设支付2016年1月至8月10％的未发绩效工资7051.43元。3、中新市政建设支付2016年1月至8月的奖金56941.92元。4、中新市政建设支付自2016年9月份起至2017年3月28日未发的工资、绩效工资、奖金90449.43元。5、中新市政建设支付经济补偿金355597.5元。6、本案诉讼费由中新市政建设承担。事实和理由：其自2002年12月入职中新市政建设，2016年10月收购前月工资由考核月薪经营层60%、交通补贴、通讯费、过节费、高温费、旅游费、服装费等组成，剩余40%考核月薪及奖金于次年年初一并发放。2016年中新市政建设被中车建设工程有限公司收购，根据中车建工薪酬管理制度发放，其中2016年考核工资按2015年全年工资标准折算到8月，考核工资按90%计算，2016年10月起工资次月发放，工资结构无故调整成岗位工资、绩效工资、工龄工资、交通补贴、职称津贴、执业证书、伙食补贴等构成，导致劳动者的工资待遇降低。中新市政建设拖欠劳动报酬，董亮无奈通知单位解除合同。 中新市政建设向本院提出诉讼请求并答辩称：1、判令无需支付董亮工资差额31387.37元。2、无需支付董亮经济补偿金171712.5元。3、无需支付董亮绩效工资差额1120.67元。4、本案诉讼费由董亮负担。事实和理由：股权收购前后，董亮的固定工资并未降低，固定收入应当包括每月固定发放和年终固定发放部分，不应包含浮动性收入或偶然性收入，即股权收购前的年终奖金，根据股权收购公司的薪酬制度，公司每年一次性奖金包含绩效奖金、项目奖金、年终奖，其中绩效工资通过年度考核情况确定是否发放及发放比例，项目奖金按照单项承包责任书确定，年终奖由总经理根据企业效益及个人绩效等情况评定，这三个项目均是浮动的，不应计入工资标准；服装费属于劳动保护费用，不应当计入工资；被告2016年1月至8月的标准工资为考核月薪+各补贴+过节费+1-8月差额；仲裁委核算的工资差额存在计算错误；公司对应发工资并非故意不完全支付，不存在主观恶意，不应当支付经济补偿金，本案属于劳动合同订立时客观情况发生重大变化；股权收购后公司向董亮送达人事通知令，对工资调整告知，董亮对此未提出异议，且继续工作近四个月应当视为双方对岗位及薪酬变更达成一致；因公司2016年度处于严重亏损状态，故2016年1月至8月绩效工资按照90%的比例发放。 董亮答辩称：本案不属于客观情况重大变化；其依据劳动合同法第三十八条规定，书面通知解除劳动关系，公司确实存在未足额支付劳动报酬的情形。 本院经审理认定事实如下:董亮于2002年12月入职中新市政建设，双方签订劳动合同，最近一期劳动合同期限自2012年12月1日至2017年11月30日，约定从事工程处经理工作，实行不定时工时制，实行基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法，董亮的基本工资为每月9930.67元，绩效工资按中新市政建设的规定执行。董亮委托律师于2017年3月28日向中新市政建设发出解除劳动合同通知，以中新市政建设拖欠2016年1月至8月10%绩效工资及奖金、2016年1月至8月奖金、2016年9月至2017年3月期间的工资、绩效工资、奖金为由，要求解除劳动合同及经济补偿金，其中明确董亮2015年总收入441328.08元，2016年1月至8月总收入190340.50元，2016年9月后调整工资结构并降低劳动报酬。双方确认劳动关系于2017年3月28日解除，董亮工作至2017年3月28日。 2016年8月，中新市政建设被中车建设工程有限公司收购。收购前，双方约定采用基本工资和绩效工资相结合的工资及分配办法，中新市政建设每月发放董亮基本工资及补贴福利，绩效工资按中新市政建设相关考核规定执行于次年初发放。收购后，董亮工资架构为每月岗位工资6964元+绩效工资7586元+补贴+福利+其他，次年初发放上年度年终奖。2016年12月1日，中车建设工程有限公司发出人事通知令，董亮的工资为岗位工资6964元及绩效工资7586元。 又查明：2015年1月至12月工资表显示，董亮的每月工资包含考核月薪10676.61元，交通补贴1400元，还包含2015年1月、2月两笔通讯费各350元、高温费1600元、过节费12400元、服装费3000元，以及2016年4月发放的2015年绩效工资奖金278708.76元。经核算，董亮2015年全年收入441328.08元（10676.61×12+1400×12+350+350+1600+12400+3000+278708.76）。 2016年1月至8月工资表显示，每月考核月薪10676.61元，还包含交通补贴每月1400元、元旦过节费2000元、春节过节费3000元、元宵过节费800元、清明过节费800元、五一过节费3000元、端午过节费800元、高温费1600元、旅游费3000元、2016年1月至8月差额12264.77元、服装费3000元，2016年1月至8月绩效63462.85元，2016年加班费7760元、突出贡献1000元，2016年年终奖8000元；2016年9月工资构成为月薪14127.64元、交通补贴1400元、中秋过节费2000元，合计17527.64元；2016年10月工资构成为月薪12109.41元、扣款2018.23元，小计10091.18元，还包括交通补贴1400元、国庆过节费3000元，合计14491.18元；2016年11月工资构成为岗位工资6964元、绩效工资7586元、工龄工资430元、交通补贴500元、执业证书1000元、节日福利1000元、十三薪4850元、伙食补贴2200元、差额小计4091.18元，合计28621.18元，公积金4105.13元，扣税4611.51元，实发18714.54元，工会会费40元，扣款1150元；2016年12月工资构成为岗位工资6964元、绩效工资7586元、工龄工资430元、交通补贴500元、职称津贴300元、执业证书1000元、节日福利1000元，合计17780元；2017年1月工资构成为岗位工资6964元、绩效工资7241.6元、工龄工资460元、交通补贴500元、职称津贴300元、执业证书1000元、伙食补贴900元，合计17365.6元；2017年2月工资构成为岗位工资6964元、绩效工资7241.6元、工龄工资460元、交通补贴500元、节日福利500元、职称津贴300元、执业证书1000元、伙食补贴450元，合计17415.6元；2017年3月工资构成为岗位工资6964元、绩效工资7241.6元、工龄工资460元、交通补贴500元、节日福利500元、职称津贴300元、执业证书1000元、其他扣款1306.26元、伙食补贴1050元，合计16709.34元。经核算，2016年1月至12月董亮的实际税前收入为284370.5元（10676.61×8+1400×8+2000+3000+800+800+3000+800+1600+3000+12264.77+3000+63462.85+17527.64+14491.18+28621.18-1150+17780+8000+7760+1000），2017年1月至3月28日董亮的实际税前收入51490.54元（17365.6+17415.6+16709.34）。 经核对，董亮提供的工资单中的实发金额与银行流水明细金额一致，与中新市政建设提供的工资单数额一致，工资单税前工资与完税证明中的申报收入额均一致，工资单上的各个项目及过节费、服装费、通讯补贴、高温费、次年发放的绩效工资奖金均纳入个税申报额。 董亮陈述，每月发60%的工资，剩余的40%作为绩效工资在年底一次性发放，每年还有过节费、交通补贴、通讯费、高温费、服装费、旅游费等，收购后变成13薪；每年年度有笔奖金，金额逐年递增。中新市政建设陈述，劳动合同约定绩效工资按照公司考核制度执行，如考核低于一定标准就不予发放；年底有一笔奖金，根据劳动者的业绩决定是否发放；并提供2016年考核工资提取请示批复、利润表，以证实绩效工资每年并非100%发放，发放标准不固定。 再查明:董亮于劳动争议发生后申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会。该仲裁委员会于2017年6月16日裁决确认双方自2017年3月28日解除劳动合同关系；裁决中新市政建设支付董亮绩效工资差额1120.67元、工资差额31387.37元及经济补偿金171712.5元；不予支持董亮的其他仲裁请求。董亮及中新市政建设均对仲裁裁决不服，遂于法定期限内诉至本院。 上述事实有劳动合同、银行明细单、完税证明、解除劳动合同通知、人事通知令、2016年考核工资提取请示批复、利润表、工资单、苏园劳仲案字[2017]第786号仲裁裁决书、当事人庭审中的陈述等证据材料在卷佐证，并经当庭质证，本院予以认定。 本院认为，当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。劳动者提供劳动，用人单位应当依法足额支付劳动报酬，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。双方确认劳动关系于2017年3月28日解除，故本院予以确认。关于董亮主张的2016年1月至8月10%未发放绩效工资7051.43元、2016年1月至8月奖金56941.92元、2016年9月至2017年3月28日未发放工资、绩效工资、奖金355597.5元，均属于2016年1月至2017年3月28日期间的劳动报酬差额。首先，就董亮的工资，双方签订的劳动合同中虽约定实行基本工资及绩效工资结合的制度，中新市政建设抗辩绩效奖金、年终奖等为浮动性收入，不应计入工资标准，但中新市政建设作为用人单位，未就以往奖金的发放标准及考核依据提供证据予以证实，理应承担举证不能的不利后果；其次，董亮的个人完税证明显示，中新市政建设向董亮支付的节日过节费、服装费等均计入个人收入纳税，故本院认定各项补贴、过节费、服装费、旅游费均应计入董亮的工资收入。中新市政建设向董亮发放的过节费、服装费、加班费、奖金等均针对年度发放，故本院认定应按照年收入计算董亮的工资收入，核算是否足额支付工资。董亮虽主张每年收入逐年递增，但并未提供充分证据证实双方对此存在明确约定，而用人单位不得随意降低劳动者的工资待遇，故本院认定应参照2015年董亮的年收入情况核算其2016年全年及2017年在职期间的收入情况。因董亮实行不定时工时制，故应当按照2017年3月工作天数核算其工资经核算，董亮2015年年收入为441328.08元，2016年实际收入为284370.5元，2017年1月至2017年3月28日董亮实际收入为51490.54元，中新市政建设应支付董亮2016年收入差额156957.58元（441328.08-284370.5）及2017年1月至3月收入差额55282.38元（441328.08/12×2+441328.08/12/31×28-51490.54）。 关于董亮主张的经济补偿金，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬，存在过错为由，可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。董亮向中新市政建设发出书面解除通知，明确以单位拖欠工资为由要求解除，中新市政建设在股权收购后明显降低董亮的劳动报酬，未足额支付工资。董亮据此要求解除劳动合同，支付经济补偿金，有相应的事实及法律依据，本院予以支持。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定，本法实行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。《中华人民共和国劳动法》中仅规定用人单位未按约定支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，2008年前施行的劳动法及相关法律法规司法解释中均未规定用人单位未足额支付报酬的，劳动者提出解除劳动合同，用人单位需按照劳动者的工作年限支付经济补偿金，而《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》仅规定用人单位克扣或无故拖欠工资，除全额支付工资外需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金，但《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已于2017年11月24日废止，故本院认定董亮依据劳动合同法第三十八条的规定要求解除劳动合同及经济补偿金，应当自劳动合同法施行之日起算经济补偿金的年限，故董亮的经济补偿金年限从2008年1月1日起算。经核算，董亮离职前十二个月平均工资高于苏州地区上年度职工月平均工资的三倍，故本院按照苏州地区上年度职工月平均工资的三倍计算中新市政建设应支付董亮经济补偿金189696元（6656×3×9.5）。 据此，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、确认中新苏州工业园区市政公用工程建设有限公司与董亮的劳动合同关系于2017年3月28日解除。 二、中新苏州工业园区市政公用工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付董亮2016年工资差额156957.58元、2017年1月至3月工资差额55282.38元、经济补偿金189696元。 三、驳回董亮的其他诉讼请求。 四、驳回中新苏州工业园区市政公用工程建设有限公司的诉讼请求。 上述款项如采用银行转账方式支付，请汇入董亮指定的账户，或者汇入本院账户，开户名：苏州工业园区人民法院；开户银行：农业银行苏州斜塘支行；账号：10×××89。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费共10元，由中新苏州工业园区市政公用工程建设有限公司及董亮各半负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。开户名：苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。 审判员  邵婷婷 二〇一七年十二月二十八日 书记员  陈 洋 拒不履行生效法律文书风险提示如下： 一、纳入失信被执行人名单并进行信用惩戒。 1.限制高消费行为，包括限制乘坐火车、飞机、住宿星级酒店、子女就读高收费私立学校等。 2.任职资格限制，失信被执行人为自然人的，不得担任企业的法定代表人、董事、监事、高级管理人员等。 3.其他信用惩戒，包括限制在金融机构贷款或办理信用卡、限制招投标等。 二、限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息等。 三、符合法律规定情形的，将予以拘留、罚款；构成犯罪的，将依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条的规定追究拒不执行判决、裁定罪。