浙江省江山市人民法院刑 事 判 决 书（2017）浙0881刑初314号公诉机关浙江省江山市人民检察院。被告人陶卫建，男，1974年7月10日出生于浙江省江山市，汉族，高中文化，经商，户籍所在地江山市。因犯故意伤害罪于2006年12月4日被江山市人民法院判处拘役三个月，缓刑六个月；因殴打他人于2010年12月24日被江山市公安局行政拘留十日，并处罚款500元；因犯非法处置查封的财产罪于2013年4月23日被江山市人民法院判处拘役三个月，缓刑六个月。因本案于2017年1月26日被刑事拘留，同年3月3日被逮捕。现羁押于江山市看守所。辩护人毛卓良、严姚姚，浙江万盛律师事务所律师。被告人徐小英，女，1972年5月28日出生于浙江省江山市，汉族，大专文化，务工，户籍所在地江山市。因本案于2017年5月27日被取保候审。现在家。辩护人陈惠平，浙ＸＸ风律师事务所律师。江山市人民检察院以江检公诉刑诉（2017）310号起诉书指控被告人陶卫建、徐小英犯非法吸收公众存款罪，于2017年10月9日向本院提起公诉。本院于当日立案后，依法组成合议庭于2017年11月17日公开开庭审理了本案。江山市人民检察院指派检察员徐方军出庭支持公诉。被告人陶卫建及其辩护人毛卓良、被告人徐小英及其辩护人陈惠平到庭参加诉讼。现已审理终结。江山市人民检察院指控：被告人陶卫建与徐小英原系夫妻关系。2010年以来，陶卫建以经营车行需要资金周转等为由，违反国家金融管理法律规定，以向被借款对象出具借条，约定1.5分-5分高额利息的方式向他人借款。被告人徐小英伙同陶卫建以借款人或者担保人形式参与部分借款。从2010年开始至2012年年底，被告人陶卫建向郑某3、杨某等42名社会不特定对象以借款方式变相吸收存款2240.8万元，借款被用于车行筹建及经营、偿还前期借款本息、购买车辆、房产、出借他人等处。截至案发，陶卫建已支付债权人利息260万元以上，归还债权人本金819万余元，并用汽车、房车等予以抵偿部分本金，目前尚欠债权人本金1097万元以上。被告人徐小英伙同陶卫建共同向郑某3、周某1等11人以借款方式变相吸收存款1380万元，尚欠债权人本金426万元以上。案发后，被告人徐小英经公安机关电话通知到案。针对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了书证、证人证言、被害人的陈述、被告人的供述与辩解等证据材料，认为被告人陶卫建、徐小英违反国家金融管理法律规定，以借款为名变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。陶卫建在共同犯罪中起主要作用，系主犯；徐小英在共同犯罪中起次要作用，系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定处罚。徐小英案发后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻处罚。陶卫建如实供述自己的罪行，属坦白，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人陶卫建辩称：1.2011年从毛某1处借款其中150万是邹某2拿去用掉的，所以这部分不属于我的借款范围；2.我支付给被害人的利息不止260万。其辩护人的辩护意见是：1.本案以借款方式变相吸收存款的金额应为1460.8万元。已经执行到位，相互抵消的涉案事实，不应纳入刑事追究的范围；2.借用陶卫建名义借款150万元不应计入本案刑事追究的范围；3.向特定对象房东周某4借款100万元不应作为陶卫建的涉案金额；4.本案借款大部分本质上应属于单位以借款方式变相吸收存款；5.陶卫建系初犯，主观恶性不深，有坦白情节，可以从轻处罚；6.陶卫建为开办企业和企业经营而借款，借款资金主要也用于生产经营及相关活动。陶卫建有还款意愿，实际上也在积极还款，苦于企业设施被砸，在这种种情况下也已经归还了一半以上借款，无挥霍的情形，为了还款在峡口镇又开设了企业，本指望该企业赚钱还款，正步入正常营业时，被告人被拘，造成了目前的局面；7.陶卫建系整个家庭唯一收入来源，其70岁的母亲及两个尚在读书的孩子完全依赖于被告人生活，目前因被告人涉嫌犯罪被羁押，其母亲不得不靠给她人做保姆以支撑整个家庭的开销，但维持的情况不会久，存在一定的社会问题。从本案的社会效果来考量，对陶卫建处以较轻的刑罚更有利于本案的债权人，更有利于社会的稳定和谐。因此，建议对陶卫建减轻或从轻处罚，在三年或以下量刑。被告人徐小英对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议，请求从轻处罚，并表示：我既然在借条上签了字，我以后只要有能力肯定会还的。其辩护人的辩护意见是：1.本案集资行为是单位行为，认定犯罪证据不足。本案借款时间基本集中在陶卫建筹备和经营一路发车行期间，陶卫建、徐小英的供述及出借人的证言可以证明借款的目的是车行经营，从车行出纳李某2的证言也可证明陶卫建所借款项确实用于车行的经营，借款的本金归还及利息支出也是由车行支出。因此，陶卫建借款实际是一路发车行的行为。对陶卫建的行为是否构成犯罪，应当对陶卫建经营的一路发车行的资金需求情况及财务情况进行审查后作出行政认定，即使其行为经行政认定认为构成非法吸收公众存款罪，也应扣除用于车行正常经营部分的金额。目前的证据不能认定陶卫建的行为构成犯罪；2.除前述的陶卫建借款用于车行正常经营的部分不应认定为犯罪数额外，对于民事裁判已经生效并已执行到位的涉案事实，不应认定为犯罪数额。本案中金某2荣的350万元就属于这种情况；3.即使陶卫建的行为构成非法吸收公众存款罪，徐小英的行为也不构成犯罪。第一，徐小英没有非法吸收公众存款的故意和客观事实。一方面，徐小英参与借款的时间全部都是在陶卫建筹备和经营一路发车行期间，根据现行法律规定，不应认定徐小英有非法吸收公众存款的故意。非法吸收公众存款的故意应包含非法性认识，而徐小英这方面的认识是没有的，她认为陶卫建经营一路发车行确实需要大量的资金，为了车行能正常经营向外借款是正当合法的行为。另一方面，徐小英不知借款的对象是社会公众。客观上，从出借数额较大的毛某1等人的证言证明，他们与陶卫建确实是朋友关系，他们借钱给陶卫建一方面是出于朋友情谊帮忙，一方面也从中赚点利息。根据法律规定，亲友之间的正常借贷不应认定为非法吸收公众存款。因此，徐小英没有向社会公众集资的主观故意和客观事实。第二，徐小英在借条上签字，对借款的帮助作用很小，应认定为情节显著轻微，不能认定为犯罪。一是徐小英没有参与借款的商谈，出借人都是与陶卫建商谈的，从出借人的证言看，绝大多数出借人没有讲到要徐小英作为共同借款人或担保人才肯出借。二是徐小英在借条上签字很多是事后行为。借条上徐小英的签字大多是由陶卫建拿了借条让徐小英签的，只有个别人在办理借款手续时刚好看到徐小英，就顺便让徐小英在借条上签字。徐小英签字时间很多是在借款发生之后，说明大多出借人对徐小英签不签字是无所谓的。最明显的是林某1借款，第一次50万元是陶卫建与徐小英共同签字的，到期没有归还的情况下，又出借80万元，该80万元借款人只有陶卫建一人签字，说明他对徐小英是否签字是无所谓的。从法律上说不能将事后行为认定为帮助行为。三是从出借人事后的行为可以进一步说明，即使徐小英不签字，他们也会将钱借给陶卫建开车行。2014年江山市政府协处办在协调处理陶卫建民间借贷的时候，相关债权人与债务人签订还款协议时均没有让徐小英签字，只是与陶卫建签订了还款协议，没有要求徐小英一起签订还款协议，没有向徐小英主张债权。这也说明徐小英在借条上签不签字对出借人是否决定借款影响不大。四是自江山市政府协处办处理之后，至今都没有债权人向徐小英主张债权，2017年1月，24名债权人向公安机关控告时也只是控告陶卫建，而没有要求公安机关查处徐小英。从民事角度看，相关债权人对徐小英的债权在他们向公安机关控告时已经超过法定诉讼时效期间，如对徐小英定罪处罚，可能会产生法律上的不平衡和冲突，社会效果不好。五是在借款之后，徐小英积极帮助偿还债务，将自己所有的房产、汽车及自己经营物流公司的赢利都用于偿还债务。因此，徐小英在借条上签字的行为对陶卫建为车行经营而集资的行为所起的作用不大，徐小英在参与借款后积极偿还债务，应当认为其情节显著轻微，依法不应认为是犯罪行为。请求宣告被告人徐小英无罪。经审理查明：被告人陶卫建与被告人徐小英于2007年12月25日登记结婚，双方于2015年8月24日经江山市人民法院调解离婚。2010年以来，陶卫建以经营车行需要资金周转等为由，违反国家金融管理法律规定，以月息1.5分至5分的高额利息向社会不特定对象借款。至2012年年底，陶卫建共向郑某3、杨某等39名社会不特定对象以借款方式变相吸收公众存款1864.54万元，所吸收款项被陶卫建用于车行筹建及经营、偿还前期借款本息、购买车辆、房产、出借他人等处。期间，徐小英以共同借款人或担保人名义帮助陶卫建向郑某3等9人以借款方式变相吸收公众存款共计1020万元。2017年5月27日，江山市公安局民警通过电话联系将徐小英通知到江山市公安局办案中心，并对其进行讯问。二被告人具体非法吸收公众存款的事实如下：1.2010年5月4日，陶卫建向被害人郑某3非法吸收公众存款50万元，陶卫建、徐小英在借条上作为共同借款人签字后出具给了郑某3。之后，陶卫建将宝马X5轿车一辆抵偿给郑某3。2.2010年10月23日、2011年5月4日，陶卫建向被害人周某2分别非法吸收公众存款20万元、5万元，并向周某2出具了借条。至今未归还本金，已支付利息5.3万元。3.2010年11月、2011年2月15日、2011年8月15日，陶卫建向被害人杨某分别非法吸收公众存款6万元、1.5万元、1万元，并向杨某出具了借条。至今归还本金0.2551万元，支付利息0.81万元。4.2010年11月20日、2011年3月20日，陶卫建向被害人郑某1分别非法吸收公众存款5万元、5万元，共计10万元，并向郑某1出具了借条。至今未归还本金，已支付利息2万元。5.2010年11月24日、2011年2月26日，陶卫建向被害人周某1分别非法吸收公众存款10万元、8万元，并向周某1出具借条。2010年12月25日，陶卫建以徐小英的名义向周某1非法吸收公众存款10万元，徐小英作为借款人向周某1出具了借条。至今归还本金0.6992万元，支付利息4.7万元。6.2010年12月10日、2011年2月10日，陶卫建向被害人冯某分别非法吸收公众存款10万元、15万元，并向冯某出具了借条。至今归还本金0.5702万元，支付利息5万余元。7.2011年1月9日，陶卫建向被害人吴某1非法吸收公众存款5万元，并向吴某1出具借条。2014年12月24日，经吴某1确认，已收利息2万元，扣除利息后债权余额3万元。8.2011年2月2日，陶卫建向被害人蔡某非法吸收公众存款20万元，并向蔡某出具借条。至今归还本金0.5401万元，支付利息2万元。9.2011年2月10日，陶卫建向被害人刘某1非法吸收公众存款10万元，并向刘某1出具借条。至今归还本金0.2101万元，支付利息3万元。10.2011年3月5日、2011年9月9日，陶卫建向被害人段某分别非法吸收公众存款8万元、3万元，并向段某出具了借条。至今归还本金0.3001万元，支付利息1万元。11.2011年3月10日，陶卫建向被害人徐某1非法吸收公众存款40万元。至今归还本金0.8402万元，支付利息12万元。12.2011年3月14日，陶卫建向被害人余某非法吸收公众存款50万元。至今未归还本金，已支付利息12万元。13.2011年3月16日，陶卫建向被害人王某1非法吸收公众存款19.4万元，并向王某1出具了借条。至今未归还本金，已支付利息3.6万元。14.2011年3月25日，陶卫建向被害人周某3非法吸收公众存款4.85万元，并向周某3出具了借条。至今归还本金0.1455万元，支付利息1500元。15.2011年4月2日、2011年5月4日，陶卫建、一路发汽车销售有限公司分两次向被害人刘某2共非法吸收公众存款15万元。至今归还本金0.4201万元，支付利息1万元。16.2011年4月19日，陶卫建向被害人应某非法吸收公众存款20万元，并向应某出具了借条。至今未归还本金，已支付利息2.4万元。17.2011年4月20日、2011年5月1日、2011年5月19日，陶卫建分三次向被害人周某4共非法吸收公众存款100万元。至今未归还本金，已支付利息6万元。18.2011年5月5日，陶卫建向被害人毛某1非法吸收公众存款285万元，陶卫建、徐小英作为共同借款人在借据上签字，邹某2、郑某5作为保证人在借据上签字。至今已归还本金135万元，支付利息60万元。19.2011年5月8日，陶卫建向被害人郑某4非法吸收公众存款285万元，陶卫建、徐小英在借条上作为共同借款人签字后出具给郑某4。至今归还本金150万元，支付利息60万元。20.2011年5月9日，陶卫建向被害人周某5非法吸收公众存款50万元，并向周某5出具了借条。至今归还本金0.9903万元，支付利息17万元。21.2011年6月、2012年7月，陶卫建向被害人朱某分别非法吸收公众存款40万元、4万元。至今归还本金30.4201万元，支付利息1.6万元。22.2011年6月1日，陶卫建向被害人周某6非法吸收公众存款285万元，陶卫建作为借款人、徐小英作为担保人在借条上签字并出具给了周某6。之后，陶卫建将其位于山东龙口商品房一套、位于江山市虎山三街店面房抵偿给周某6，并为周某6支付55万元用于购买车辆。另，陶卫建向周某6支付利息45万元。23.2011年6月26日，陶卫建向被害人邹某1非法吸收公众存款30万元，并向邹某1出具了借条。至今归还本金0.8403万元，支付利息3万元。24.2011年7月，陶卫建向被害人毛某2非法吸收公众存款6.79万元，一路发汽车销售有限公司作为担保人。至今未归还本金、支付利息共计0.77万元。25.2011年7月2日，陶卫建向被害人徐某2非法吸收公众存款20万元，并向徐某2出具了借条。至今归还本金0.5703万元，支付利息1.4万元。26.2011年7月2日、2011年8月5日，陶卫建向被害人金某1分别非法吸收公众存款20万元、7万元，并向金某1出具了借条。至今归还本金0.6602万元，支付利息2万元。27.2011年7月4日，陶卫建向被害人姜某1非法吸收公众存款5万元，并向姜某1出具了借条。至今归还本金0.135万元，支付利息0.5万元。28.2011年7月8日，陶卫建向被害人戴某非法吸收公众存款12万元，并向戴某出具了借条。至今归还本金0.3601万元，支付利息0.48万元。29.2011年7月10日，陶卫建向被害人徐某3非法吸收公众存款100万元，并向徐某3出具了借条。至今未归还本金，支付利息4万元。30.2011年7月12日、2011年8月19日，陶卫建向被害人夏某分别非法吸收公众存款5万元、10万元，并向夏某出具了借条，一路发汽车销售有限公司作为担保人。至今归还本金0.4201万元，支付利息1万元。31.2011年7月21日，陶卫建向被害人周某7非法吸收公众存款5万元，并向周某7出具了借条。至今未归还本金，已支付利息0.2万元。32.2011年7月25日，陶卫建向被害人林某1非法吸收公众存款50万元，陶卫建、徐小英作为共同借款人在借条上签字并出具给林某1。2011年8月25日，陶卫建向林某1非法吸收公众存款80万元，陶卫建作为借款人在借条上签字并出具给林某1。之后，陶卫建将奔驰房车一辆抵偿给林某1，并支付利息10.5万元。33.2011年8月19日，陶卫建向被害人曾某非法吸收公众存款10万元，并向曾某出具了借条，一路发汽车销售有限公司作为担保人。至今归还本金0.2881万元，支付利息0.4万元。34.2011年9月16日，陶卫建向被害人徐某4非法吸收公众存款15万元，并向徐某4出具了借条。至今归还本金0.4231万元，支付利息0.9万元。35.2011年10月9日，陶卫建向被害人王某2非法吸收公众存款10万元，并向王某2出具了借条。2011年10月25日，陶卫建向王某2非法吸收公众存款10万元，陶卫建、徐小英作为共同借款人向王某2出具借条，一路发汽车销售有限公司作为担保人。至今归还本金6.9501万元，支付利息0.8万元。36.2011年10月21日，陶卫建向被害人王某3非法吸收公众存款3万元，并向王某3出具了借条。至今归还本金0.09万元，支付利息0.12万元。37.2011年11月17日，陶卫建向被害人周某8非法吸收公众存款30万元，陶卫建、徐小英作为共同借款人在借条上签字并出具给了周某8。至今归还本金0.9003万元，支付利息0.6万元。38.2011年12月2日、2011年12月6日，陶卫建向被害人郑某2分别非法吸收公众存款10万元、20万元，并向郑某2出具了借条。至今归还本金0.9003万元，支付利息1万元。39.2012年9月13日，陶卫建向被害人李某1非法吸收公众存款15万元，陶卫建、徐小英作为共同借款人在借条上签字并出具给了李某1。至今归还本金0.4501万元，支付利息0.9万元。上述事实，有经庭审举证、质证，经本院予以确认的下列证据予以证明：1.书证：受案表、立案书、抓获经过、通告、询问通知书、接受证据清单、函、民事判决书、调取证据通知书、清单、工商登记情况、现金缴款单、分配清单、协助查询财产通知书、银行账户明细查询、证券账户查询、销售不动产统一发票、房地产买卖合同、户籍证明、前科记录查询、民事判决书、民事调解书、借条、还款协议书、债权确认表、现金交款单、存款分户明细查询、机动车销售统一发票、现金支票存根、情况说明；2.证人证言：证人周某9、吴某2的证言，证人姜某2的证言，证人李某2的证言，证人祝某1、祝某2、祝某3的证言；3.被害人陈述：被害人郑某3、周某2、杨某、郑某1、周某1、冯某、吴某1、蔡某、刘某1、段某、徐某1、余某、王某1、周某3、刘某2、应某、周某4、毛某1、郑某4、周某5、朱某、周某6、邹某1、毛某2、徐某2、金某1、姜某1、戴某、徐某3、夏某、周某7、林某1、曾某、徐某4、王某2、王某3、周某8、郑某2、李某1的陈述；4.被告人的供述与辩解：被告人陶卫建、徐小英的供述与辩解。针对被告人陶卫建的相关辩解、辩护人的相关辩护意见，本院综合评判如下：关于本案犯罪数额的认定问题。审理认为，陶卫建周某11月、占小娟金某2水荣借贷纠纷已经法院裁判，生效裁判执行过程中双方就执行问题达成协议，并已经履行完毕，故可视为民事裁判已经执行到位。因此，可不再将该部分涉案事实纳入刑事追究的范围，相关辩护意见予以采纳。然，被告人陶卫建林某1登毛某1荣周某4文借款的涉案金额不应计入犯罪数额的辩护意见于法无据，不予采纳。关于本案犯罪主体的认定问题。经查，在案借条、陶卫建的供述及被害人的陈述足以证明陶卫建在进行上述认定的非法吸收公众存款犯罪的过程中均系以其个人的名义借款，虽其中有小部分系一路发公司作为共同借款人或提供了担保，但这并不影响陶卫建以个人名义非法吸收公众存款的认定。故相关辩护意见不予采纳。本院认为，被告人陶卫建、徐小英违反国家金融管理法律规定，以借款的方式向社会不特定对象吸收资金，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且部分系共同犯罪。被告人陶卫建在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人徐小英在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人徐小英犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，属自首，依法可以从轻处罚。被告人陶卫建归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人徐小英多次参与，且涉案数额属巨大，相关被害人亦未得到充分的赔偿，不应认定为情节显著轻微危害不大，依法应追究其刑事责任，相关辩护意见不予采纳。根据被告人徐小英的犯罪情节及悔罪表现，可对其宣告缓刑。综合本案二被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会危害的程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第二十六条、第二十七条、第七十二条第一、三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陶卫建犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2017年1月26日起至2020年7月25日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）二、被告人徐小英犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）三、被告人陶卫建、徐小英尚未退出的违法所得，继续予以追缴，发还给相关被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。被告人徐小英应当在判决发生法律效力之日起十日内到居住地县级司法局报到，接受社区矫正。审 判 长  许浩丰人民陪审员  郑书丁人民陪审员  余胜长二〇一七年十二月十一日书 记 员  赵莉梅???