广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂06民终911号 上诉人（原审被告）：广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司。住所：广西防城港市港口区仙人湾小区****西。统一社会信用代码：91450600799725239U。 法定代表人：李忠飞,该公司董事长。 委托诉讼代理人：张雷，辽宁英派律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张琴，女，汉族，1968年10月2日出生，住四川省攀枝花市**。 上诉人广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司（以下简称腾飞龙公司）因与被上诉人张琴商品房预售合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院(2016)桂0602民初1020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人腾飞龙公司的委托诉讼代理人张雷到庭进行质证并接受询问。被上诉人张琴经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。 上诉人腾飞龙公司上诉请求：撤销一审判决，一审、二审的诉讼费由张琴负担。事实和理由：2013年12月14日，张琴与腾飞龙公司签署商品房买卖合同。张琴主张的违约金过高，如果确因腾飞龙公司延期交房造成张琴损失，应按照银行同期贷款利率计算，请求人民法院予以调整。 被上诉人张琴既未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，视为放弃其依法享有的辩论等诉讼权利。 张琴向一审法院起诉请求：一、腾飞龙公司向张琴支付逾期交房违约金144398元（从合同规定最后交房期限2014年12月1日至2016年4月30日计算为517天，每日按照已交房款558602元的万分之五计算，以后另计）；二、腾飞龙公司承担诉讼费。 一审法院认定事实：2013年12月14日，张琴（买受人）与腾飞龙公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》及附件（合同已备案）。合同约定：张琴向腾飞龙公司购买位于防城港市港口区，建筑面积为91.27平方米，单价6120.32元/平方米，总价款为558602元。合同第八条交付期限约定：出卖人应当在2014年11月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将取得《建设工程质量竣工验收意见书》、经验收合格并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可以据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；不可抗力包括但不限于自然灾害、公共突发事件或政府修路、封路、管线迁移、非正常停水停电等；2、其他非出卖方能控制因素（如政府举办有关活动、节日、庆典、禁令、交通管制、停水、停电、大风、气象部门记录日降雨量达到中雨以上，为执行当时的法律法规或配合政府执法无法施工等）造成工期延误，出卖人可以据实延期交房……4、买受人逾期付款或不及时办理按揭手续的。合同第九条出卖人逾期交房的违约责任约定：（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款的万分之三的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累积已付款的10%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之五的违约金。合同附件五付款方式及期限约定：买受人采取分期付款方式向出卖人支付房款即2013年12月14日付总房款100%558602元。 另查明，2013年11月18日，腾飞龙公司向张琴出具《收据》，确认收到张琴交来的涉案商品房房款558602元。 再查明，防城港市气象局出具的气象资料显示，港口区在2012年11月1日至2014年11月30日期间，台风天气19天、中雨以上天气130天。 一审法院认为，张琴、腾飞龙公司签订《商品房买卖合同》及《补充协议》系当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效，当事人均应依约履行各自的权利义务。张琴已向腾飞龙公司一次性支付全部购房款，腾飞龙公司应按约定向张琴交付房屋。 关于逾期交房违约金的问题。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，张琴要求腾飞龙公司继续履行合同但支付违约金的该诉讼请求，予以支持。本案中，合同中约定交房时间为2014年11月30日，根据合同第八条的约定，腾飞龙公司可以据实予以延期交房的事由有天气原因等。因张琴认可腾飞龙公司提供的《气象资料咨询》中从2012年11月1日至2014年11月30日止的天气原因造成延期交房，再结合张琴、腾飞龙公司双方在《商品房买卖合同》中的约定，本案中受天气因素影响的有149天（台风天气19日、中雨以上天气130日），应从腾飞龙公司逾期交房违约天数中扣除。由于腾飞龙公司具体交房时间尚未确定，结合张琴的诉请，则违约金以558602元为基数，按照每日万分之五的标准，从双方约定的交房日次日即2014年12月1日起暂计至2015年12月31日（扣除149天），为102782.77元=（558602元×0.0005×368天）。对张琴超出的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、腾飞龙公司向张琴支付逾期交房违约金102782.77元（2014年12月1日起暂计至2016年4月30日止）；二、驳回张琴的其他诉讼请求。案件受理费3194元，减半收取1597元（张琴已预交），由腾飞龙公司承担1134.56元，张琴承担462.44元。 本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，腾飞龙公司和张琴签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院认定合同合法有效正确，本院予以确认。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，各方当事人应当按照约定履行自己的义务。涉案合同约定在2014年11月30日前向张琴交付涉案商品房，现腾飞龙公司具体交房时间未定，已逾期交房，构成违约，按涉案合同第九条的约定应向张琴支付逾期交房违约金。腾飞龙公司上诉称合同约定的违约金过高，请求按照银行同期贷款利率计算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本院结合张琴的诉讼请求，综合考虑合同的履行情况，腾飞龙公司的过错程度，根据公平原则和诚实信用原则，酌情将腾飞龙公司2016年4月30日前应付的违约金从102782.77元（558602元×0.0005×368天）调整为61669.67元。腾飞龙公司的上诉主张，本院部分予以支持。 综上所述，上诉人腾飞龙公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，判决如下： 一、维持防城港市港口区人民法院(2016)桂0602民初1020号民事判决第二项； 二、变更防城港市港口区人民法院(2016)桂0602民初1020号民事判决第一项为：上诉人广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司向被上诉人张琴支付逾期交房违约金61669.67元。 上述债务，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费3194元减半收取1597元（被上诉人张琴已预交），二审案件受理费3194元（上诉人广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司已预交），合计4791元，由上诉人广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 崔静审判员禤汉奇审判员刘帅武 二〇一七年十二月五日 书记员 谢      馨      仪 附：本案判决所依据的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”