新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）新23民再44号 再审申请人（一审原告，二审上诉人）：湖南华纬水电工程公司，住所地湖南省常德市武陵区城东办事处盐关居委会元安****。 法定代表人：张建平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：苏明祥，男，1952年10月6日出生，汉族，系湖南华纬水电工程公司新疆分公司经理，现住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：王建，湖南经卫律师事务所律师。 被申请人（一审被告，二审被上诉人）：郑茂，男，1976年4月9日出生，汉族，无业，现住四川省成都市龙泉驿区。 再审申请人湖南华纬水电工程公司因与被申请人郑茂劳动争议一案，不服本院（2016）新23民终1898号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2017年7月18日作出（2017）新民申1015号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，并于2017年9月11日开庭审理了本案。再审申请人湖南华纬水电工程公司（以下简称"华纬公司"）的委托诉讼代理人苏明祥、王建、被申请人郑茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华纬申请再审称，再审请求：撤销昌吉州中级人民法院（2016）新23民终1898号民事判决，确认湖南华纬水电工程公司与郑茂不存在劳动关系。事实和理由：我公司将承包的涉案工程发包给王汇杰施工，王汇杰雇佣郑茂作为工地的管理人员，郑茂受王汇杰的管理，郑茂与王汇杰之间存在劳动合同关系，我公司与郑茂之间不存在劳动合同关系，原判决歪曲了事实，适用法律错误。《关于梁劲松、郑茂、唐汇云、张大华同志任职的通知》上岗证是我公司为方便承包人王汇杰管理而出具，原判决仅依靠上述两份证据认定双方存在劳动合同关系错误。 郑茂辩称，华纬公司给项目部发放了工资，请款单是项目部或新疆分公司发放，上面有再审申请人的签字盖章。王汇杰无独立的施工资质，其属于湖南华纬公司下面的人员，王汇杰不具有外聘人员的资质，故郑茂是湖南华纬公司聘用的，郑茂代表华纬公司努尔加水库对外签订了材料购置合同、机械租赁合同、工程检测合同、劳务合同，这些合同均有华纬公司签字盖章认可我对外签订合同，若是外聘人员无权，且我对外签订合同产生费用均由华纬公司支付，足以证明是华纬公司聘用了我。再审申请人提交的会议纪要证明郑茂是华纬公司努尔加水库项目管理人员。请求维持昌吉中级人民法院作出的（2016）新23民终1898号民事判决。 华纬公司向一审法院起诉请求：1、依法确认原告与被告不存在劳动关系；2、依法判令原告不支付被告工资38万元；3、判令原告不支付被告经济补偿金3.5万元。 一审法院认定事实：2011年10月10日，原告作出湖华水字（2011）第33号《关于梁劲松、郑茂、唐汇云、张大华同志任职的通知》。该通知载明："新疆分公司：经办公室研究决定：梁劲松同志任昌吉市努尔加水库溢洪洞工程项目部经理，郑茂同志任副经理，唐汇云同志任技术负责人，张大华同志任安全员"。原告向被告发放"上岗证"，职务为项目副经理。双方未签订书面劳动合同，原告亦未为被告交纳社会保险费。原告称将其承建的昌吉市努尔加水库溢洪洞部分工程分包给王汇杰。2014年10月27日，彭润华、陈刚、苏明祥、陈闽、梁劲松、蔡益民、王汇杰、郑茂签订《关于努尔加水库施工一队竣工结算事宜会议纪要》。该纪要约定努尔加项目管理人员为：梁劲松、唐汇云、郑茂、李明东、唐有才，张君、张大华，另有彭建华、李东是否纳入努尔加项目部管理人员序列待与努尔加施工二队协商一致后再定。2012年6月7日，施工一队向原告以"付施工一队管理人员的工资"为由申请领取78600元，梁劲松在请款单上签字批准。请款单后附该队《工资表（2012年5月1日-2012年5月31日）》中反映被告工资10000元。被告在庭审中自认原告向其支付30000元的工资。2015年11月26日，被告作为申请人向昌吉市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。请求：1、解除申请人（本案被告）与被申请人（本案原告）之间的劳动关系；2、被申请人支付申请人经济补偿金35000元；3、被申请人支付申请人未签订书面劳动合同的双倍工资110000元；4、被申请人支付申请人拖欠工资380000元。2016年1月5日，该委作出昌市劳人仲字（2016）第15号仲裁裁决书，裁决：1、申请人与被申请人于2014年12月30日起解除劳动关系；2、被申请人向申请人支付工资380000元；3、被申请人向申请人支付经济补偿35000元；4、驳回申请人其他仲裁请求。被告对该裁决内容认可，原告对该裁决不予认可并向法院提起诉讼。另查，原告在庭审中自认"被告是在2011年9月至2014年9月期间在工程上代表施工一队担任项目经理"。一审法院判决：一、原告湖南华纬水电工程公司与被告郑茂的劳动关系于2014年9月解除；二、原告湖南华纬水电工程公司支付被告郑茂劳动报酬340000元；三、原告湖南华纬水电工程公司支付被告郑茂经济补偿35000元。 华纬公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决支付劳动报酬及经济补偿金的判项，依法改判双方不存在劳动关系。二审法院认定事实：二审审理查明事实与一审查明事实一致。另查明，在一审庭审中，被上诉人自认2012年5月、2013年4、6、7月份领取了工资，根据上诉人一审提交工资表，认定被上诉人领取了2013年5月的工资。本院对查明事实予以确认。二审法院认为，根据劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号)规定，用人单位招用劳动者未书面签订劳动合同，认定双方存在劳动关系可以参照用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件及其他劳动者证言。被上诉人提交湖华水字（2011）第33号任职通知、上岗证及证人证言，可以证实其是上诉人单位昌吉市努尔加水库溢洪洞工程项目部副经理，负责该项目施工一队的施工工作。一审认定双方有劳动关系符合法律规定。上诉人在一、二审中提交了相关项目施工过程中，项目部与施工一队往来的款项结算证据及纠纷处理中形成的证据并不能足以证实被上诉人郑茂是施工一队的承包人或是王汇杰的外聘人员，其上诉认为被上诉人郑茂与其不存在劳动关系的上诉理由不能成立。对于如何认定拖欠被上诉人工资的问题。一审认定郑茂在项目部工作期间为2011年9月至2014年9月，在36个月中被上诉人认可有四个月工资已支付，另根据上诉人提交的工资表，2013年5月的工资也已向被上诉人支付，故本院认定上诉人拖欠被上诉人工资为31个月（36个月－5个月），按提交的工资表中郑茂工资10000元计算，共计拖欠工资310000元。对于经济补偿金的问题。被上诉人郑茂在公司工作期间为3年，应当按3个月的平均工资计算，共计30000元。原审按3.5个月计算有误，本院予以纠正。综上，本院对上诉人合理的上诉部分予以支持。二审法院判决：一、维持昌吉市人民法院（2016）新2301民初812号民事判决第一项，即维持"一、原告湖南华纬水电工程公司与被告郑茂的劳动关系于2014年9月解除"；二、变更昌吉市人民法院（2016）新2301民初812号民事判决第二项为上诉人湖南华纬水电工程公司支付被上诉人郑茂劳动报酬310000元；三、变更昌吉市人民法院（2016）新2301民初812号民事判决第三项为上诉人湖南华纬水电工程公司支付被上诉人郑茂经济补偿金30000元。二、三项给付款项共计340000元，上诉人湖南华纬水电工程公司接到本判决之日起十日内支付。 再审期间，再审申请人提交证据：昌吉州中源水利工程咨询监理有限公司（工程现场监理）于2017年7月16日出具的"证明"一份，拟证实：第三人证明郑茂是王汇杰聘用的施工一队现场负责人。 经质证，被申请人郑茂对该证据不认可。 鉴于被申请人郑茂对上述证据不认可，本院对上述证据综合进行认定。 再审期间，被申请人未提交新证据。 经再审审理查明的事实与一审、二审法院查明的事实一致，本院对此以予确认。 本院再审认为，双方争议焦点：华纬公司与郑茂之间是否存在劳动关系。再审申请人华纬公司认为其与郑茂之间不存在劳动关系，其将涉案工程中的大部分分包给王汇杰（命名为施工一队），王汇杰聘用郑茂为现场施工负责人，为证实其主张成立，一审、二审中提交了涉案工程施工过程中项目部与施工一队往来的款项结算证据及纠纷处理中形成的证据，再审期间提交了昌吉州中源水利工程咨询监理有限公司（工程现场监理）出具的"证明"。经审查，工程监理公司是施工过程中独立的第三方，受建设单位委托，根据法律法规、工程建设标准、勘察设计文件及合同，在施工阶段对建设工程、造价、进度进行控制，对合同、信息进行管理，对工程建设相关方的关系进行协调，并履行建设工程安全生产管理法定职责。因此，昌吉州中源水利工程咨询监理有限公司对施工方（华纬公司）内部人员管理及人员调配不负有监理职责，该公司出具的证明无其他证据佐证，本院对该"证明"不予采信。故再审申请人华纬公司在一审、二审、再审期间提交的证据，均不足以证实被申请人郑茂是施工一队的承包人或是王汇杰的外聘人员，其认为双方之间不存在劳动关系的再审理由不能成立，本院不予采纳。被申请人郑茂认为双方之间存在劳动关系，并在一审期间提交证据"关于梁劲松、郑茂、唐汇云、张大华同志任职的通知"、"上岗证"、2012年5月、2013年3月20日至4月20日、5月-7月的工资表，可以证实华纬公司于2011年10月10日任命郑茂为努尔加水库溢洪洞工程项目部副经理，为其办理了上岗证，并向其发放了5个月的工资50000元（10000元/月）。根据劳动和社会保障部"劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知"（劳社部发[2005]12号）（以下简称"通知"），该通知规定："一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的'工作证'、'服务证'等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘'登记表'、'报名表'等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。"由此可见，再审申请人华纬公司与被申请人郑茂虽未签订书面劳动合同，但被申请人郑茂在再审申请人华纬公司承包建设的涉案工程中提供劳动，接受再审申请人华纬公司管理及安排的工作任务，再审申请人华纬公司亦为其办理了上岗证，并支付了部分劳动报酬，因此华纬公司与郑茂之间存在劳动关系。一审、二审法院根据上述"通知"规定和证据确认双方之间存在劳动关系并无不当。 综上所述，再审申请人华纬公司的再审请求不能成立,本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 维持新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院(2016)新23民终1898号民事判决。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费20元，由再审申请人湖南华纬水电工程公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  于 勇 审 判 员  庄艳梅 代理审判员  杨 敏 二〇一七年十二月二十六日 书 记 员  郝丽娜