广东省佛山市南海区人民法院民 事 裁 定 书（2015）佛南法民二初字第1624号原告：佛山市金世昌小额贷款有限公司，住所地广东省佛山市南海区桂城街南平西路广东夏西国际橡塑城****楼首**A6-5，组织机构代码证07187382-9。法定代表人：吴烈。委托诉讼代理人：梁子浩，广东沧江律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁维雄，广东沧江律师事务所律师。被告：佛山市南海奇峰调味食品有限公司，，住所地佛山市南海九江太平东路**注册号440682000096925。法定代表人：黄锡培。被告：黄锡培，男，汉族，1963年6月8日出生，住广东省佛山市南海区，被告：关晓红，女，汉族，1977年12月14日出生，住广东省佛山市南海区，三被告的共同委托诉讼代理人：王明，广东天地正律师事务所律师。三被告的共同委托诉讼代理人：陈嘉慧，广东天地正律师事务所律师。上述原、被告之间小额借款合同纠纷一案，本院于2015年12月16日立案受理后，被告关晓红在提出答辩状期间对本案提出管辖权异议，本院就管辖权异议审理后依法作出驳回管辖权异议的裁定，被告关晓红不服提起上诉，佛山市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。后本院于2016年7月13日第一次公开开庭审理，其后于2016年7月19日第二次公开开庭进行审理，两次庭审中原告的委托诉讼代理人金比楠，三被告的共同委托诉讼代理人王明、陈嘉慧均到庭参加了诉讼。后被告申请对涉案证据材料上加盖的佛山市南海奇峰调味食品有限公司（下简称奇峰公司）公章的真实性进行鉴定，本院经审查予以准许，广东华生司法鉴定中心于2016年12月23日出具鉴定报告，本院于2016年12月26日签收后预安排开庭审理期间，被告黄锡培于2017年1月5日向本院提交佛山市公安局南海分局就张活基挪用资金案的立案告知书，本院经审查后于2017年1月6日裁定中止审理。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：1.被告奇峰公司立即向原告清偿借款本金350万元；2.被告奇峰公司向原告清偿利息50.866667万元（以350万元为本金，以年利率12%计算，从2014年10月1日起暂计至2015年12月11日）；3.被告奇峰公司向原告清偿以350万元为本金，以年利率12%计算从2015年12月11日起至实际清偿日止的利息；4.被告奇峰公司向原告清偿以400.866667元为本金，以每日千分之0.5利率计算，从2015年12月11日至实际清偿之日止的逾期罚息；5.被告黄锡培、关晓红对上述借款本金、利息、逾期罚息承担连带清偿责任。三被告承担本案的诉讼费、财产保全费。事实与理由:原告与被告奇峰公司于2013年12月13日签订一份编号为JSC2013020《短期借款合同》，约定奇峰公司向原告借款本金350万元，借款期限自2013年12月13日至2014年12月12日止，借款年利率为12%。原告于合同签订当日将350万元汇款至被告奇峰公司所提供的账户。被告黄锡培、关晓红于2013年12月13日向原告出具了标号为JSC2013020的《不可撤销保证担保书》，承诺对被告黄锡培借款承担连带保证担保责任。原告与三被告于2014年12月12日签订《借款展期合同》，约定将借款还款日展期至2015年12月11日，并约定展期期间的借款年利率为12%，并约定编号为JSC2013020的《不可撤销保证担保书》继续有效，对本案借款承担连带责任，期限至合同项下借款展期期限届满之日起两年。综上，恳请贵院依法支持原告的诉讼请求。被告奇峰公司、黄锡培、关晓红向本院提交了如下答辩意见：一、本案“借款”的背景。1、黄锡培与佛山市金世昌小额贷款有限公司（下称金世昌公司）发起人及实际控制人张活基、吴烈的认识过程及提供资金验资。2010年左右，黄锡培经朋友介绍认识张活基。后与张活基交往成为朋友。2013年4、5月期间，经张活基介绍，黄锡培认识吴烈。张活基、吴烈向黄锡培介绍其正筹建的金世昌公司。因验资资金不足，其请求黄锡培及其兄黄均培向其提供资金8000万用于验资。其承诺转让金世昌公司28%股权（对应注册资金为5600万元）给黄锡培及黄均培。扣除股权转让款5600万元后，剩余款项2400万元其在验资后返还。2、签订“股权转让协议”2013年5月16日，张活基、吴烈主持召开金世昌公司股东会。会议形成决议：增加黄锡培与黄均培为金世昌公司股东，吴烈将广东万源建设工程有限公司（下称万源公司）、佛山市云东海建筑工程有限公司（下称云东海公司）持有的金世昌公司20%股权减持予黄锡培；冼绍应将持有的金世昌公司8%股权减持予黄均培，公司账号预留印鉴中预留“黄锡培”方章。该股东会决议由张活基、吴烈、冼绍应、李洁英及黄锡培签名。其实质是张活基、吴烈与黄锡培之间的“股权转让协议”。张活基、吴烈在同日出具《保证书》，注明“为完成金世昌公司验资工作，黄锡培、黄均培划入8000万元资金验资，资金分别划给区英添4000万元、冼绍应2000万元、吴贝2000万元，吴烈、张活基作为验资项目的风险保证”。3、黄锡培及黄均培依约提供款项。但金世昌公司成立后，没有对外经营。吴烈、张活基以虚假“借款”形式抽逃出资、非法占有公司及黄锡培兄弟款项。2013年5月16日、17日，黄锡培及黄均培通过黄锡培、黄文婷、胡宝珍、佛山市南海煌山皮具有限公司账户，向张活基、吴烈提供的四个银行账号转账8000万元。金世昌公司成立后，张活基、吴烈以市道不好、经营风险增大为由，决定：金世昌公司不对外营业；股东以向金世昌公司虚假“借款”的形式抽回出资款；但为维持公司经营牌照及日常支出，由“借款”的股东向公司支付“利息”，该“利息”作为公司账面上的利润，在扣除公司日常支出后在年终按股权“分红”的方式返还给股东。实际操作时，张活基、吴烈通过梁宝异、梁丽娜、钱洁仪等多个私人账户，以虚假“借款”的方式从金世昌公司转走相应的款项。而股东支付的所谓“借款利息”，并没有在年终进行“分红”，同样被其以虚假“借款”的方式转移及非法占有。2015年1月29日，张活基出具《确认书》，确认其从公司抽取款项7850万元。吴烈以该方式抽走及非法占有的款项更多。4、黄锡培发现被诈骗，依法报案。黄锡培发现被骗（具体被骗情节下文详述）后，多次向张活基及吴烈追讨。但吴烈仅退回1000万元、张活基仅退回2000万元，作为对黄锡培安抚；剩余款项被其转移侵占后，已挪作他用，无法收回。其拒绝偿还、亦无力偿还。2015年5月13日，黄锡培以张活基、吴烈等涉嫌诈骗罪为由，向佛山市公安局南海分局报案。该局依法受理。现该案正在侦查过程中。二、张活基、吴烈等涉嫌刑事犯罪。本案依法应裁定驳回起诉，并应移送公安机关立案侦查。（一）张活基、吴烈的具体犯罪表现。金世昌公司成立后并没有真正对外经营，其仅是张活基、吴烈实施诈骗的工具。其犯罪表现具体如下：1、以小贷公司有良好前景为诱饵，骗取黄锡培款项后公司从未对外经营。张活基、吴烈要求黄锡培提供资金时称，小贷公司是阳光行业、国家政策扶持、入行门槛高、盈利能力强等，强烈引诱黄锡培入股。但骗取黄锡培款项、成立公司后，其却改称市场环境不好，故决定不对外经营。由此可见，张活基、吴烈成立金世昌公司目的是诱骗黄锡培提供资金，并未真正想对外经营小额贷款业务。其犯罪主观故意明显。2、其有条件将黄锡培及黄均培直接登记为公司股东，却未予登记。可见其“以转股之名，行诈骗之实”。2013年5月16日，“股权转让协议”（即股东会决议）约定增加黄锡培、黄均培为金世昌公司股东。6月20日，金世昌公司才登记成立。“股权转让协议”在前，公司登记设立在后。且张活基、吴烈完全是依靠黄锡培及黄均培汇入的8000万元款项，才完成了金世昌公司的设立阶段的验资工作。张活基、吴烈完全有条件在金世昌公司设立时，依照“股权转让协议”约定将黄锡培及黄均培直接登记为公司的发起人股东，但其实际上并没有这么做。可见，张活基、吴烈以“转股之名，行诈骗之实”，其并非真的想让黄锡培及黄均培入股金世昌公司。3、其不具备履行能力，却虚构事实、隐瞒真相，通过虚假股权转让实施诈骗。（1）隐瞒其不是金世昌公司显名股东的事实，虚假承诺转让股权。2013年6月20日，金世昌公司于佛山市工商行政管理局登记成立。法定代表人为吴烈，注册资本2亿元。其工商登记的股东及持股比例为：佛山市南海宏佳铝材不锈钢有限公司（下称宏佳公司）占30%股权、云东海公司占10%股权、万源公司占10%股权、区英添占20%股权、吴泽成占18%股权、冼绍应占12%股权。该股权登记信息自成立时起至今未发生任何变更。张活基、吴烈自称系金世昌公司股东，其陈述虚假。2013年5月16日其召开股东会承诺向黄锡培及黄均培转让股权时，张活基称：其通过区英添、冼绍应持有金世昌公司32%股权，转让其中8%股权予黄均培；吴烈称：其通过宏佳公司、云东海公司、万源公司持有金世昌公司50%股权，转让其中20%股权予黄锡培。2015年4月9日，黄锡培前往吴烈办公室交涉退款事宜，却发现万源公司、云东海公司与吴贝的代持股书，两公司股权系代吴贝而非吴烈持有。至此，黄锡培方知，吴烈并未通过万源公司、云东海公司持有金世昌公司20%股权，其并非上述股权的所有权人，其无处分权利。其虚构事实、隐瞒真相，称通过万源公司、云东海公司将金世昌公司20%股权转让予黄锡培，目的是为了实施诈骗。（2）隐瞒公司章程关于不得转让股份的规定，实施诈骗。黄锡培后来在工商部门调查金世昌公司的《公司章程》。其第十七条规定：“本公司最大股东持有的股份自本公司成立之日起3年内不得转让，其他股东持有的股份2年内不得转让。”根据上述章程规定，金世昌公司股东所持股份在2、3年内不得转让。张活基根本不可能将8%股份转让给黄均培；吴烈亦根本不可能从万源公司、云东海公司将20%股权转让给黄锡培（且万源公司、云东海公司是代吴贝而非代吴烈持股）。张活基、吴烈明知上述股权转让限制却恶意隐瞒，“转让”其不可能履行的28%股权予黄锡培及黄均培，是明显的诈骗行为。以上张活基及吴烈不是金世昌公司显名股东，以及金世昌公司章程不允许股东在两年内转让股份的规定，均证明二人没有履行“股权转让协议”的能力及条件，其却恶意隐瞒真相，对黄锡培实施诈骗。4、其通过“预留黄锡培印章”的虚假承诺骗取黄锡培信任。张活基、吴烈承诺在公司账号预留印鉴中预留黄锡培方章，以保障黄锡培提供的8000多万元资金的安全，同时便于黄锡培参与金世昌公司的经营管理，监督相关款项的使用。正是基于该承诺，黄锡培认为风险可控，才同意向其提供8000多万元款项。但张活基、吴烈骗取款项后，却未在公司账号预留印鉴中预留黄锡培方章，同时拒绝黄锡培参与公司经营决策，甚至向黄锡培隐瞒公司经营情况。其以虚假承诺骗取黄锡培信任，进而达到诈骗目的。5、张活基以其承诺转让的股权对外提供质押担保，其从未打算履行股权转让义务。2013年10月18日，张活基将冼绍应代持的金世昌公司12%的股权质押予周炎煊，且金世昌公司为其向周炎煊的借款提供连带责任保证担保。对此，黄锡培及黄均培毫不知情。张活基承诺转让8%股权予黄均培，却毫无履行迹象，反而将股权质押借款。其实际上是以“股权转让”，诈骗黄锡培及黄均培款项。（二）依法应追究张活基、吴烈合同诈骗罪刑事责任。《刑法》第二百二十四条规定：“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：……（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。”依据上述法律规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。本案，张活基、吴烈以非法占有为目的，在签订、履行“股权转让协议”过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取黄锡培及黄均培巨额款项8000万元。其行为已构成合同诈骗罪，且数额巨大、情节恶劣，依法应追究其合同诈骗罪刑事责任。（三）本案应裁定驳回起诉，应移送公安机关依法立案侦查。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”。张活基、吴烈利用金世昌公司这一外壳，对黄锡培实施诈骗。本案，金世昌公司起诉所主张的所谓“借款”，实为其应返还给黄锡培的款项中的一部分，所谓“借款”事实上并不存在。根据上述规定，本案应依法驳回其起诉，并将本案移送公安机关依法侦查，依法追究其刑事责任。（四）相同案件，贵院已裁定中止诉讼。案情相同的另一案件，金世昌公司于2015年7月向贵院起诉【（2015）佛南法丹民二初字第147号】。贵院丹灶人民法庭开庭审理后，以案件涉及刑事犯罪为由，于2016年4月25日出具《民事裁定书》，裁定中止诉讼。本案系同一系列案，案情相同。所谓的“借款”是金世昌公司实施诈骗的手段，依法应裁定驳回其起诉。退一步说，即使不裁定驳回起诉，本案亦应中止审理。三、本案“借款”实为金世昌公司、张活基、吴烈返还给黄锡培的资金。其现伪造证据起诉追讨无理，依法亦应移送公安机关追究其刑事责任。1、本案“借款”实为其返还给黄锡培的资金。如上所述，张活基、吴烈以入股金世昌公司为诱饵，实际却没有将股权过户给黄锡培及黄均培、亦没有让黄锡培参与公司经营管理、金世昌公司更是没有对外营业。其据此诈骗黄锡培提供资金8000万元及56万元牌照费，诈骗黄锡培支付虚假“借款利息”【本案支付至金世昌公司192,500元、支付至梁宝异账户105000元；另案其他虚假借款一并支付至梁宝异等个人账户3,859,933.33元】。黄锡培发现被骗后，经多次追讨，吴烈退回1000万元，并退回10万元牌照费；张活基退回2000万元。其尚非法占有黄锡培款项合计5000多万元。金世昌公司起诉本案所主张的所谓“借款”，实际上是其返还给黄锡培的资金，而非真正的借款。以本案虚假“借款”的方式，张活基、吴烈从金世昌公司转移走资金1亿多元。金世昌公司并没有起诉两人返还。因此，本案实为张活基、吴烈控制金世昌公司，以借款的合法形式，企图继续非法占有黄锡培款项的违法行为。其诉请不应得到支持。2、其起诉提供的部分借款合同等材料虚假，依法应追究其法律责任。本案，金世昌公司起诉所提供的2013年12月13日的《短期借款合同》【编号：JSC2013020】、《划款委托书》、《借款借据》、《不可撤销保证担保书》【编号：JSC2013020】2014年11月11日的《短期融资展期还款申请书》、2014年12月12日的《借款展期合同》【编号：JSC2014展013】上关晓红、黄锡培的签名及指模虚假、奇峰公司公章虚假；2013年12月9日的《佛山市南海奇峰调味食品有限公司股东会会议》上奇峰公司公章虚假。特别需要说明的是，关晓红本人在2013年12月做试管婴儿，2014年8月生小孩，2015年春节之后才回公司上班。期间根本没有上班，更没有签署上述任何文件！上述文件是金世昌公司伪造的！《民事诉讼法》第一百一十一条第一款第（一）项，“伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的”，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十条规定：“经查明属于虚假民间借贷诉讼,原告申请撤诉的,人民法院不予准许,并应当根据民事诉讼法第一百一十二条之规定,判决驳回其请求。诉讼参与人或者其他人恶意制造、参与虚假诉讼,人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十一条、第一百一十二条和第一百一十三条之规定,依法予以罚款、拘留;构成犯罪的,应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。单位恶意制造、参与虚假诉讼的,人民法院应当对该单位进行罚款,并可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留;构成犯罪的,应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。”《刑法》第三百零七条之一规定：“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”依上述规定，金世昌公司伪造重要证据，妨碍审理案件，且其诉讼目的是企图继续非法占有所诈骗的黄锡培款项，其行为已构成犯罪，请贵院依法扣留上述证据原件，并附随本案一并移送公安机关追究其法律责任。四、退一万步讲，即使借款为真，其诉请借款本金及利息无依据。本案借款没有发生，其诉请利息无理。同时，其诉请中以年利率12%计算利息，又以本金与利息之和为基数计算罚息，属双重计息，明显不当。五、黄锡培、关晓红不应承担任何责任。首先，本案“借款”不存在，黄锡培、关晓红不应承担责任。其次，本案作为主合同的借款合同虚假，作为从合同的担保合同无效，黄锡培、关晓红不应承担担保责任。再次，退一万步讲，即使借款存在，黄锡培、关晓红不应承担保证担保责任。本案2013年12月13日的《短期借款合同》、《不可撤销保证担保书》、2014年12月12日的《借款展期合同》担保人处黄锡培、关晓红的签名均为虚假。因此，黄锡培、关晓红不应依据上述合同承担担保责任。同时，黄锡培2014年12月28日签署的《不可撤销保证担保书》仅为配合金世昌公司虚假“借款”（实为返还款项）所出具，不具有担保的真实意思表示，其不应对此承担担保责任。综上所述，金世昌公司诉请无理。金世昌公司仅是张活基、吴烈实施违法犯罪、非法占有黄锡培款项的工具。黄锡培作为被诈骗的受害人，在5000多万元被非法占有至今无法追偿的情况下，若本案仅根据表面借款合同而支持金世昌公司无理诉请，将严重损害黄锡培合法权益，严重违反公平原则，且将助长其违法犯罪的不良风气，严重损害法律的公平正义。为维护法律尊严，维护自身合法权益，请求贵院依法裁定驳回金世昌公司起诉，并依法将本案移送公安机关处理。本院查明，黄锡培在2015年5月13日向公安机关报案称：2013年5月，张活基、吴烈、黄锡培等人筹集资金成立佛山市金世昌小额贷款公司（即原告），张活基是该公司的实际控制人，在2014年期间，张活基涉嫌挪用公司资金。佛山市公安局南海分局于2015年5月13日受理此案，并于2017年1月4日立为张活基涉嫌挪用资金案进行侦查，于2017年3月9日将张活基抓获归案，2017年4月14日批准逮捕张活基，2017年9月该案被移送佛山市南海区人民检察院审查起诉。在黄锡培报案后，原告先后以黄锡培、关晓红等人为被告提起小额借款合同纠纷案件多起（包括本案）。本院认为，根据原、被告的诉辩意见，本案争议的焦点为案涉款项的性质问题。原告主张本案《短期借款合同》所涉款项为借款，而被告辩称本案《短期借款合同》所涉款项实际是原告的实际控制人张活基、吴烈等人在向其骗取了投资款后以“借款合同”的方式向其返还的投资款，所谓的借款是虚假的。根据本院已查明的事实，公安机关已对张活基涉嫌挪用资金罪进行立案侦查并已进入审查起诉阶段，而本案借款合同所涉款项已包含在张活基涉嫌挪用资金犯罪的案件审查范围之内，且公司股东以虚假借款的形式抽回出资款数额巨大的行为本身涉嫌经济犯罪。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条关于“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”及《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款关于“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉”之规定，本案应移送检察机关一并审查处理，因公安及检察机关已掌握本案《短期借款合同》等相关材料，故本院不再对相关材料进行移送。在张活基涉嫌的经济犯罪案件经司法机关处理后，原告可依法另行主张权利。综上，依照《最高人民法院〈关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定〉》第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项的规定，裁定如下：驳回原告佛山市金世昌小额贷款有限公司的起诉。本案不收取受理费，原告已预交的受理费38869.34元，在本裁定生效后经原告申请，本院退还予原告。本案原告已申请财产保全，并预交了财产保全费5000元，因保全措施已实施，费用由原告承担。另，本案中三被告申请对原告所提供涉案证据材料上加盖的奇峰公司公章的真实性进行鉴定，本院予以准许并委托广东华生司法鉴定中心进行鉴定，鉴定结论为所鉴样本与被告奇峰公司所提供的同名样本为同一枚公章所盖，故被告奇峰公司垫付鉴定费37120元由其自行承担。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  冯雅婷审 判 员  汪晓强人民陪审员  陈艳芬二〇一七年十二月二十八日书 记 员  邓志恒