上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0115民初81873号原告：张国华，女，1968年12月22日生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：潘建军，男，1969年11月23日生，汉族，住上海市浦东新区。被告：上海伍缘现代杂货有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：时玮康，董事长。委托诉讼代理人：胡云庆，男。委托诉讼代理人：邵妍，女。原告张国华与被告上海伍缘现代杂货有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2017年10月18日立案受理后，依法适用简易程序，于2017年11月15日公开开庭进行了审理。原告张国华的委托诉讼代理人潘建军、被告上海伍缘现代杂货有限公司的委托诉讼代理人胡云庆、邵妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张国华向本院提出诉讼请求：1、要求确认原告与被告于2010年8月8日至2017年6月12日期间存在劳动关系；2、要求被告支付违法解除劳动关系的赔偿金人民币32,200元。事实和理由：原告于2010年8月8日进入被告处的秀沈路门店从事营业员工作，双方签订期限为2010年8月8日至2018年8月7日的劳动合同。2017年6月12日被告通知原告：由于门店人员多余，原告系征地“一次补偿二个保险”的安置人员，属于劳务用工人员，即日起先予裁减，不用再来上班并无补偿。原告认为原告系法定就业的人员，根据“一次补偿二个保险”的安置协议约定，与征地单位建立“以土地换保障”的关系，双方并未建立劳动关系。原告继续就业与被告存在劳动合同关系，被告单方面无故解除双方的劳动合同，应支付相应赔偿金。被告上海伍缘现代杂货有限公司辩称，原告系征地人员，双方于2010年8月8日至2017年6月12日期间存在特殊劳动关系。2017年6月13日起原告无故不上班，被告曾于7月11日书面通知原告上班，不需支付原告违法解除劳动合同赔偿金，不同意原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，原告张国华提供如下证据：1、裁决书，证明本案经过仲裁前置程序；2、《证明》，证明原告系征地劳动力，于2000年4月办理“一补二保”手续，社会保险费由上海长平投资咨询有限公司按月缴纳；3、劳动合同，证明原告与被告于2010年8月6日签订《劳务合同书》；4、“一次补偿二个保险”的安置协议书及公证书，证明原告自愿选择“一次补偿两个保险”的方式，不再要求征地单位安排工作；5、2017年6月23日原告与被告人事人员侯某某通话录音、8月4日原告与门店店长俞某某的通话录音及文字摘录，证明被告于2017年6月12日通知原告解除劳动关系；6、2017年6月12日08：56：47原告手机的通话记录，被告工作人员使用固定电话(XXXXXXXXXXX)通知原告不用上班；7、2017年7月4日15：32：42原告代理人与被告吴经理使用固定电话(XXXXXXXXXXX)通话记录、2017年7月6日07：19：52被告人事人员侯某某用固定电话(XXXXXXXXXXX)通知原告代理人7日再次协商及原告代理人向原告反馈的通话详单，证明在被告解除双方的劳动关系后，原告多次与被告进行沟通；8、2017年7月6日原告代理人的手机短信详单，证明被告人事人员侯某某主动告诉原告代理人其手机号码(XXXXXXXXXXX)，原告代理人通过短信方式确认协商时间；9、2017年8月4日19：57：50原告代理人与被告店长俞某某手机(XXXXXXXXXXX)的通话记录，证明双方就解除劳动关系进行沟通；10、仲裁庭审笔录，证明仲裁期间查明相关事实。被告上海伍缘现代杂货有限公司提供如下证据：1、人员招聘初审登记表，证明被告录用原告，及原告提供户口地址和家庭联系地址，劳动关系一栏中写明原告系征地人员；2、劳务合同书，证明双方是劳务关系；3、通知函及邮寄信封，证明因原告于2017年6月13日起无故不上班，7月11日被告发出通知函，通知原告上班。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提供的证据1至证据3、证据6、证据7、证据9、证据10，以及原告对被告提供的证据1至证据3的均不持异议，本院予以确认并在卷佐证。被告对原告提供的其余证据的真实性未予认可，并对证据5的关联性不予认可。原告已经提供证据4的原件，本院不予采信被告对该证据的质证意见，对原告提供的证据4的真实性予以确认；被告表示因其不能确定证据5中的通话人的身份而对该证据的真实性不予认可，被告同时明确不申请对该份通话录音进行鉴定，在被告未能就其主张提供相应证据的情形下，本院不予采信其质证意见，对原告提供的证据5的真实性和关联性予以确认；原告提供的证据8系打印件，该证据上并无相关电信公司加盖印章，且未记载双方短信的手机号码等，本院采信被告的质证意见，对该份证据的真实性不予确认。本院经审理认定事实如下：2000年4月28日原告张国华与上海浦东康某(集团)有限公司签订“一次补偿二个保险”的安置协议书，约定原告系征地劳动力，征地安置单位委托上海长平投资咨询有限公司为原告按月缴纳社会保险费至今等。2000年8月6日原告与被告上海伍缘现代杂货有限公司签订期限为2000年8月8日至2018年8月7日的《劳务合同书》，合同约定原告的劳动人事关系在上海长平投资咨询有限公司，社会保险费由该单位缴纳；被告安排原告从事营业员岗位工作；每月工资标准为上海市最低工资标准；合同第七条约定：原告解除劳务合同，应当提前三十天以书面形式通知用人单位，反之，必须承担违约责任；第八条约定：原告如中途劳动关系发生变化，由原告在七日内以书面形式通知被告，反之，由此而造成的一切后果由原告本人承担等。2017年6月12日被告因门店调整需要减员，通知原告即日起不需再上班。2017年8月1日上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会立案受理原告提出的仲裁申请，原告要求被告：1、确认2010年8月8日至2017年6月20日期间双方存在劳动关系；2、支付违法解除劳动合同的赔偿金32,200元。2017年9月8日该委作出裁决，确认2010年8月8日至2017年6月20日期间双方存在特殊劳动关系，对原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的请求未予支持。本院认为，上海市劳动和社会保障局于2003年4月出台的《关于特殊劳动关系有关问题的通知》明确：特殊劳动关系是现行劳动法律调整的标准劳动关系和民事法律调整的民事劳务关系以外的一种用工关系，其劳动者一方在用人单位从事有偿劳动、接受管理，但与另一用人单位存有劳动劳动合同关系或不符合劳动法律规定的主体条件。同时，该通知还明确：作为特殊劳动关系劳动者与用人单位除工作时间、劳动保护及最低工资应当参照执行劳动标准外，可以协商约定有关劳动权利义务。本案中，原告的社会保险关系保留在案外人上海长平投资咨询有限公司，并与被告签订劳务合同且实际履行，原告已经提供的证据可以证明被告于2017年6月12日单方面无故解除双方的合同，因此本院应予认定原告于2010年8月8日至2017年6月12日期间与被告存在特殊劳动关系。双方签订的劳务合同第七条和第八条涉及解除劳务合同的权利义务内容，其中第七条中的“反之”，按照文意应当理解为“若原告未提前三十天以书面形式通知，必须承担违约责任”。虽然该条款中未对被告违反相关规定解除劳务合同作出约定，但基于权利义务对等原则，劳动合同或劳务合同对任何一方单方解除合同设定的违约责任均与对方相应的违约责任是一个整体，因此本院应予认定劳务合同第七条中包含了约定被告违法解除合同的，同样必须承担违约责任的内容。法律规定劳动合同除特定情况外不应对劳动者设定解除劳动合同的违约金，因此，除特定情况外，一般劳动合同中有关解除劳动合同的违约金的条款应属无效。由于原告与被告存在特殊劳动关系，双方就解除合同的违约责任所作的约定(即本案所涉合同第七条)，是特殊劳动关系的劳动者与用人单位可以协商约定的内容，故该条款有效，被告单方面无故解除劳务合同，属违约行为，应承担违约责任。原告依照我国劳动合同法的相关规定，要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，符合双方签订劳务合同第七条的约定，本院可以支持。再者，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》于2010年9月14日起实行，该解释对于施行后人民法院尚未审结的一审、二审案件适用。因此依据解释第八条的规定，在劳动者与新的用人单位签订的劳动合同解除或者终止，以及关于解除权的产生、行使和解除后的法律后果包括经济补偿金、赔偿金等事项，应当适用劳动法和劳动合同法的相关规定。原告按照我国劳动合同法第八十七条的规定，要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金32,200元的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款和第三款、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条的规定，判决如下：一、确认2010年8月8日至2017年6月12日期间原告张国华与被告上海伍缘现代杂货有限公司存在特殊劳动关系；二、被告上海伍缘现代杂货有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告张国华违法解除劳动关系赔偿金32,200元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  朱力二〇一七年十二月二十九日书记员  周密附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。三、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。