云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民终6046号上诉人（原审被告）:昆明轩顺投资合伙企业（有限合伙）。主要经营场所：云南省昆明市西山区滇池路256号昆明伊斯兰教经学院内五楼。执行事务合伙人:张寓钧、云南轩宏股权投资管基金管理有限公司（委派代表：王延军）。委托代理人:李云娇、李梅，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：云南轩宏股权投资基金管理有限公司。住所：云南省昆明市五华区人民中路丰园大厦**。法定代表人王延军。委托代理人李云娇，北京盈科（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。委托代理人李梅，北京盈科（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告）：张寓钧，男，布依族，1987年9月4日生，，住昆明市西山区委托代理人李云娇，北京盈科（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。委托代理人李梅，北京盈科（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：凌进军，男，汉族，1976年8月14日生，，住福建省南安市委托代理人李永康，云南鼎兴律师事务所律师。特别授权代理。原审被告：云南合润融资担保有限公司。住所：云南省昆明市高新区海源北路**高新招商大厦法定代表人杨丽蓉。上诉人昆明轩顺投资合伙企业（有限合伙）（以下简称轩顺企业）、云南轩宏股权投资基金管理有限公司（以下简称轩宏公司）、张寓钧与被上诉人凌进军，原审被告云南合润融资担保有限公司（以下简称合润公司）民间借贷纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初6051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。上诉人轩顺企业、轩宏公司、张寓钧上诉请求：一、撤销昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初6051号民事判决，改判驳回凌进军的全部诉讼请求；二、本案一、二审费用由凌进军承担。事实与理由：一、凌进军与轩顺企业签订《合伙企业（有限合伙）入伙协议》（以下简称《入伙协议》）无论形式还是实质都是入伙。约定的内容、名称都是凌进军入伙及入伙后的权利义务，凌进军为有限合伙人。《入伙协议》第15条约定的入伙人享有的预期收益是指如果没有意外事件发生时根据已知信息所预测能得到的收益，并非投资者一定能够实现的收益，利润分配的前提是企业在经营过程中实现利润，若企业亏损则不能完成利润分配，所以一审将预期收益认定为固定收益与事实不符，二者有本质区别，一审判决轩顺企业按年利率12%向凌进军支付2016年1月13日起至款项实际清偿之日止的利息没有法律依据。二、《合伙企业法》第六十七条、第六十八条、第六十九条规定可知有限合伙企业中的有限合伙人不执行合伙事务，即有限合伙人不参与有限合伙企业的实际经营，且有限合伙企业有权在合伙协议中对合伙人的利润分配问题自由约定。因此，凌进军作为有限合伙人本来就不参与合伙企业的经营。双方对利润分配的约定及约定凌进军作为有限合伙人需要以认缴出资额承担有限合伙企业的债务符合《合伙企业法》的规定。一审法院认定被上诉人不参与合伙企业的实际经营及《入伙协议》约定的预期年化收益与合伙关系中利润共享、风险共担的基本特征相悖，实属认定事实错误，适用法律错误。三、一审法院认定“入伙协议签订后，轩顺企业没有修订合伙协议，没有办理合伙企业变更登记，该事由也不符合我国合伙企业法对入伙的相关规定。”并以此认定本案法律关系不是合伙而是民间借贷，属于适用法律错误。虽然《合伙企业登记管理办法》中对合伙企业登记事项变更作了规定，但《合伙企业法》和《合同法》并未规定新合伙人加入合伙企业未及时修订合伙协议并办理合伙企业变更登记的，新合伙人所签订的入伙协议无效的规定。且《合伙企业登记管理办法》属于行政管理范畴，工商变更登记，是对外公示的效力。所以，本案中的《入伙协议》为合法有效的协议，凌进军己经成为轩顺企业有限合伙人。四、《入伙协议》第三章第17条约定了入伙人的出资义务，且也明确了凌进军为有限合伙人，以其认缴出资额承担有限合伙企业的债务，该内容明显是合伙关系非借贷关系，一审将《入伙协议》认定为借贷没有事实和法律依据。五、凌进军作为轩顺企业的有限合伙人，应依《合伙企业法》的规定及《入伙协议》的约定办理退伙。经结算应退还的财产份额不属于合伙企业的债务，合伙人不应对此承担责任。《入伙协议》第21条约定“合伙企业存续期间，除发生法定退伙事由外，未经全体合伙人一致同意，合伙人不得退伙，亦不得转让其在合伙企业中的份额。合伙企业期限届满，有限合伙人以如下方式从合伙企业中退伙……”，第32条约定“协议履行过程中如需变更，应由各方或其授权代表签署相应补充协议。经各方签署的补充协议与本协议具有同等效力。”《入伙确认函》为合伙企业单方做出，其效力不能对抗《入伙协议》，一审法院仅凭《入伙确认函》就否定《入伙协议》的效力，认定《入伙协议》的性质为借贷，判决轩顺企业承担借贷债务，判决认定事实不充分。六、依据《合伙企业法》的规定有限合伙人以其认缴的出资额为限承担责任。因此，即使是对于合伙企业的债务，有限合伙人也只需要承担有限责任，何况因退伙产生的财产份额不属于合伙企业的债务，合伙人不应当对此承担责任。一审法院判决上诉人"轩宏公司"、张寓钧对"轩顺企业"的债务承担无限连带责任，显然是适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人凌进军答辩称：一、双方的协议就是名为合伙，实为借贷。双方的约定的保底收益，定期支付收益，这与合伙风险共担的法律特征是完全不一致的。二、投资确认函也明确到期还本付息，而且双方签订的协议是经过担保公司担保的，担保公司也认定是借款。合伙也不可能需要担保公司担保，本案与合伙共担风险、共享收益是不一致的。请驳回上诉，维持原判。原审被告合润公司未到庭发表答辩意见。被上诉人凌进军向原审法院提起诉讼请求：1、判决轩合企业退还投资款人民币100万元；2、判决轩合企业支付自2016年1月13日起至款项实际归还之日止的利息收益（按年利率12%计算）；3、判令张寓钧、轩宏公司、合润公司对上述债务承担连带责任；4、判令轩顺企业、张寓钧、轩宏公司、合润公司承担本案诉讼费。原审法院经审理查明如下事实：被告轩合企业登记成立于2014年5月27日，合伙人轩宏公司、张寓钧。轩宏公司为有限合伙人，认缴出资100万元，占总出资的5%；张寓钧为普通合伙人，认缴出资1900万元，占出资总额的95%，并担任轩合企业的合伙事务执行人。2014年6月26日，张寓钧代表轩合企业（甲方、合伙企业）与凌进军（乙方、入伙人）签订《合伙企业（有限合伙）入伙协议》约定，“合伙企业原全部合伙人一致同意乙方加入到合伙企业中，成为合伙企业合伙人，入伙人入伙出资额100万元，出资期限为自协议签订之日起5日内支付认缴出资额。入伙人入伙性质：有限合伙。入伙人在确定成为合伙企业的普通合伙人或者有限合伙人后，其有权按照《合伙协议》约定的一年期满后以12%的预期年化收益获得合伙企业的利润分配（自入伙之日起，三个月进行一次利润分配）。入伙人在协议生效后，应当按照协议的约定及合伙事务执行人的通知，将出资款打入合伙事务执行人指定帐户，方为完成其出资承诺。合伙事务执行人应依法办理合伙企业变更登记手续，为合伙企业变更登记之目的，乙方应配合签署所需的全部文件，履行所需的全部程序。合伙企业存续期间，除发生法定退伙事由外，未经全体合伙人一致同意，合伙人不得退伙，亦不得转让其在合伙企业中的份额。合伙企业期限届满，有限合伙人以如下方式从合伙企业中退伙：（1）有限合伙人应在合伙企业经营期限届满结束后10个工作日内完成退伙的工商变更手续，合伙企业应在其后10个工作日内完成对该合伙人的利润分配。（2）退伙日以合伙企业经营期限届满日为准。合伙企业存续期间退伙的，以实际退伙事由发生日为退伙日。……。甲方开户银行：中国农业银行昆明市滇池国家旅游度假区支行，帐号：24×××33。乙方凌进军，预留收款帐号：62×××26，开户银行：中国光大银行昆明螺蛳湾支行。……。”同日，凌进军通过其银行个人帐户向轩合企业帐号为24×××33的银行帐户转帐支付人民币100万元。轩合企业于当天向凌进军开具“收据”1份，载明“兹收到凌进军投资款人民币1000000元。”2016年6月26日，合润公司（甲方）与凌进军（乙方）就上述款项签订《保证合同》约定，“为确保2014年6月26日云南轩合投资合伙企业（有限合伙）与本合同乙方签订的《入伙协议》（以下简称主合同）项下合伙企业的义务得到切实履行，甲方愿意向乙方提供保证担保。本合同所担保的投资额为乙方依据主合同投放的投资总额，金额为人民币1000000元。主合同投资入伙的期限为12个月，自2014年6月27日起至2015年6月26日止。保证方式为连带责任保证。担保的范围包括主合同项下的入伙投资资金。保证期间为主合同确定的合伙期限届满之日起两年。如乙方根据主合同之约定提前收回入伙投资的，则保证期间为自乙方向合伙企业普通合伙人通知的退伙日、转让合伙份额之次日起两年……。”双方并就权利义务、违约责任、争议的解决等事项作了约定。2014年7月22日，轩合企业向凌进军出具《入伙确认函》1份，主要内容为：“尊敬的有限合伙人（入伙人）凌进军先生：您认购的由云南轩合合伙企业（有限合伙）发起的‘轩宏叁期’已于2014年7月13日正式成立。您的认购金额为￥100万元整，预期年化收益为12%，并已于2014年6月27日开始计算投资收益。您此次投资的募集期为2014年6月27日至2014年7月12日，为期16天，收益5260元将于近期汇入您的帐户。您此次投资的封闭期为2014年7月13日至2015年7月13日，为期12个月，另有3个月的弹性续期。每3个月返还一次认购预期收益，认购到期后，返还认购本金及最后3个月预期收益。”2016年8月23日，一审庭审中，凌进军主张轩合企业按约定的年利息12%向凌进军支付借款利息至2016年1月13日。轩合企业、轩宏公司、张寓钧则主张截止2016年1月13日，轩合企业向凌进军支付的款项是返还投资款。另，凌进军为实现本案债权支出财产保全费人民币5000元。原审法院认为，本案双方争议的焦点是凌进军与轩合企业之间是合伙关系还是借贷关系。从凌进军与轩合企业2014年6月26日所签订的入伙协议，及轩合企业2014年7月22日出具的《入伙确认函》的内容来看，首先，凌进军并不参与轩合企业的实际经营，不论轩合企业经营状况如何，凌进军均可按约定的时间、金额收回全部投资款，上述约定明显与合伙关系中利润共享、风险共担的基本特征相悖；其次，入伙协议签订后，轩合企业没有修订合伙协议，没有办理合伙企业变更登记，该事由也不符合我国合伙企业法对入伙的相关规定。综上，凌进军与轩合企业签订的入伙协议名为入伙，实为借贷。我国法律规定，合法的借贷关系受法律保护。凌进军与轩合企业之间建立的借贷关系，不违反法律、法规强制性规定，应受法律保护。轩合企业在收到凌进军提供的借款100万元后，在约定的还本期限2015年7月13日届满后，未向凌进军返还借款本金100万元，构成违约，现凌进军要求轩合企业返还借款本金100万元，有事实及法律依据，一审法院予以支持。凌进军与轩合企业约定投资封闭期内的预期年化收益为12%，于2014年6月27日开始计算投资收益，每3个月返还一次认购预期收益，该约定应视为借期内的利息约定，现凌进军诉请判令轩合企业按约定的年利率12%，支付自2016年1月13日起至借款本金还清之日止的利息，符合法律规定及双方约定，一审法院予以支持。至于轩合企业、轩宏公司、张寓钧提出的截止2016年1月13日其向凌进军支付的款项是返还投资款的主张，因轩合企业对该主张并未提交证据予以证实，且该主张也不符合入伙协议及《入伙确认函》内容的约定，故一审法院不予支持。关于轩宏公司、张寓钧对轩合企业上述债务的责任承担问题。《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条规定：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。”第三十九条规定：“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。”轩宏公司、张寓钧系轩合企业的合伙人，依照上述法律规定，轩合企业的前述债务应先以其全部财产进行清偿，轩合企业的财产不足清偿该债务的，由轩宏公司、张寓钧对不能清偿的部分承担无限连带清偿责任。关于被告合润公司的责任问题。凌进军与合润公司签订《保证合同》约定，合润公司为凌进军的100万元入伙投资款提供连带责任担保，担保范围包括入伙协议项下的入伙投资资金，保证期限为入伙协议约定的合伙期限届满之日起两年，该约定系凌进军与合润公司的真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，应受法律保护。现凌进军在其与轩合企业约定的还本期限届满后，要求合润公司承担担保责任，符合法律规定，一审法院予以支持。合润公司经一审法院依法传唤，未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第三十七条、第三十八条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、轩合企业（有限合伙）于本判决生效之日起十五日内向凌进军返还借款人民币1000000元，并支付该款自2016年1月13日起至该款实际清偿之日止的利息（按年利率12%计算）；二、轩宏公司、张寓钧对轩合企业（有限合伙）的上述第一项债务不能清偿的部分承担无限连带清偿责任；三、合润公司对轩合企业（有限合伙）的借款本金人民币1000000元承担连带清偿责任。本案受理费人民币14430元、财产保全费人民币5000元，二项合计人民币19430元，由轩合企业（有限合伙）、轩宏公司、张寓钧、合润公司负担。二审中，上诉人向法庭提交如下证据：1、内资企业登记本案情况表。欲证明凌进军等均为轩顺企业的合伙人；2、内资企业登记表、全体合伙人委托书。欲证明本案及另案中，凌进军及其它合伙人身份均一致，投资性质一致均为合伙；3、入伙协议、银行对账单。欲证明合伙企业向合伙人支付投资收益是依据合伙企业实际投资获益进行分配，入伙协议约定的预期年化收益并非固定收益；4、委托协议。欲证明轩顺企业的合伙事务执行人实际为轩宏公司并非张寓钧；5、入伙说明。欲证明凌进军在投资前已经明确知悉投资性质为合伙，明白预期收益不代表入伙后可能获得的实际收益。经质证，凌进军对证据1的真实性认可，证明目的不认可，一审判决之后上诉人才登记变更的，登不登记不影响本案借贷关系成立。对证据2真实性认可，证明目的不认可，可以看出来张寓钧作为普通合伙人和合伙事务执行人不仅登记确认，也是经过凌进军认可。对证据3真实性、合法性、关联性均认可。对证据4的真实性、合法性、关联性均不认可，合伙人的身份应当以工商登记为准。对证据5的真实性、合法性、关联性均不认可，是单方证据。合润公司未发表质证意见。本院认为，上诉人提交的证据1、2、3，各方对其真实性认可，本院对其真实性确认。证据4、5，因被上诉人对其真实性不认可，证据4、5亦不能与其他证据相互印证，本院对其真实性不予采信。原审认定的事实与本院二审查证事实一致，本院依法予以确认。根据案件事实，并归纳各方当事人的诉辩主张及理由，本案的争议焦点是：本案凌进军与轩顺企业构成什么关系？本案责任如何承担？本院认为：凌进军与轩顺企业于2014年6月26日所签订的入伙协议，与轩顺企业2014年7月22日出具的《入伙确认函》系各方真实意思表示，符合法律规定，依法成立并生效。合伙的主要特征是共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险。就入伙协议、入伙确认函内容而言，凌进军并不参与轩顺企业的实际经营，其约定了凌进军的投资金额，不论轩顺企业经营状况如何，凌进军均可按约定的时间、金额收回全部投资款。本案中合润公司签订了保证合同约定对凌进军的资金偿还进行保证，结合上述证据，可见，双方间不符合合伙法律关系的特征，原审法院认定本案中凌进军与轩顺企业法律关系其名为合伙实为借贷正确，本院予以维持。轩顺企业提交的证据欲证明已经将凌进军纳入合伙人故本案应当为合伙关系的主张与双方协议内容相悖，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，企业之间为生产、经营需要所形成的借贷关系，除该规定列明的几种情形外，应当认定为有效。本案各方不存在相关除外情形，故凌进军、轩顺企业间借款关系合法有效，所谓的投资款即为借款本金，有关固定收益的约定，即为双方对借款期限内利息数额及支付方式的约定。原审法院对此认定正确，本院予以维持。轩顺企业在收到凌进军提供的借款100万元后，在约定的还本期限届满后，未向凌进军返还借款本金100万元，构成违约，现凌进军要求轩顺企业返还借款本金100万元以及按约定的年利率12%，支付自2016年1月13日起至借款本金还清之日止的利息，符合法律规定及双方约定，原审法院判决支持上述主张合法有据，本院予以维持。关于轩宏公司、张寓钧对轩顺企业上述债务的责任承担问题。《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条规定：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。”第三十九条规定：“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。”轩宏公司、张寓钧系轩顺企业的合伙人，依照上述法律规定，轩顺企业的前述债务应先以其全部财产进行清偿，轩顺企业的财产不足清偿该债务的，由轩宏公司、张寓钧对不能清偿的部分承担无限连带清偿责任。原审法院对此确认正确，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律和判决正确，本院依法予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费14430元，由昆明轩顺投资合伙企业（有限合伙）、云南轩宏股权投资基金管理有限公司、张寓钧负担。本判决为终审判决。本判决送达各方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向一审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。审判长  古维贤审判员  杨 茜审判员  薛 艳二〇一七年十二月二十日书记员  魏 星