襄阳市樊城区人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0606民初2984号原告：襄阳市金翔顺混凝土有限公司。住所：襄阳市樊城区柿铺西社区**。法定代表人：吴有祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈杰，男，1971年11月18日出生，汉族，襄阳市人，住襄阳市樊城区，系该公司员工。特别授权代理。委托诉讼代理人：孙槐光，湖北联帮律师事务所律师。一般授权代理。被告：襄阳志强建筑工程有限公司。住所：襄阳市樊城区劳动街特**。法定代表人：姜桂芝，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭柏翔，该公司法律顾问。一般授权代理。委托诉讼代理人：陈剑，湖北元领律师事务所律师。一般授权代理。第三人：湖北宏业建筑工程有限公司。住所：荆门市掇刀区南京路**。法定代表人：胡万勇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：丁凌波，湖北京中金律师事务所律师。一般授权代理。原告襄阳市金翔顺混凝土有限公司（以下简称金翔顺混凝土公司）与被告襄阳志强建筑工程有限公司（以下简称志强建筑公司）承揽合同纠纷一案，本院于2016年4月22日立案受理后，2016年7月1日作出（2016）鄂0606民初1385号民事判决书。后志强建筑公司向襄阳市中级人民法院提出再审申请，襄阳市中级人民法院于2016年12月16日作出（2016）鄂06民申75号民事裁定书，提审本案。2017年3月6日，襄阳市中级人民法院作出（2017）鄂06民再9号民事裁定书，裁定：一、撤销襄阳市樊城区人民法院（2016）鄂0606民初1385号民事判决；二、本案发回襄阳市樊城区人民法院重新审理。本院于2017年5月11日重新立案受理后，根据志强建筑公司的申请，依法追加湖北宏业建筑工程有限公司（以下简称宏业建筑公司）为本案第三人，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金翔顺混凝土公司的委托诉讼代理人陈杰、孙槐光、被告志强建筑公司的委托诉讼代理人谭柏翔、陈剑、第三人宏业建筑公司的委托诉讼代理人丁凌波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金翔顺混凝土公司向本院提出诉讼请求：1、被告立即支付混凝土价款5258879元；2、被告承担违约金150万元；3、由被告承担诉讼费用。本案重审中，原告变更其第2项诉讼请求：判令被告支付自2015年9月1日起，以总价款5258879元为基数，按照银行同期贷款利率的4倍计算至实际付清之日止的违约金。事实和理由：2014年7月10日，原、被告双方签订了《商品混凝土委托加工合同》一份，合同约定了方量、价款、支付方式、违约责任等。截止2016年1月7日，被告共欠原告混凝土价款5258879元至今未予支付。被告志强建筑公司辩称，被告未与原告签订过《商品混凝土委托加工合同》，未向原告购买过混凝土，本案原告和被告买卖关系不成立，被告不应向原告支付价款。且有生效判决对金色营盘的8、9、10号楼的实际施工人作出明确界定，第三人是接受原告货物的实际施工人。李建明已认可实际施工方是第三人。原告诉请无事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。第三人宏业建筑公司辩称，一、宏业建筑公司与本案无关联，不应列为本案第三人。二、金色营盘项目部是依法成立的非法人的合法组织，具有签订合同的主体资格，其订约的民事责任归被告承担。三、被告没有提供证据证明林威是第三人的员工。四、第三人和被告没有签订过，更未履行过所谓的《建筑工程承包合同》，第三人对原告没有付款义务。该《建筑工程承包合同》上加盖的第三人公章不是其真实公章。即使该合同属实，第三人亦未实际履行该合同。本院经审理认定事实如下：2014年5月1日，志强建筑公司与宏业建筑公司签订《建筑工程承包合同》，主要内容为：1、工程名称：金色营盘住宅群项目；2、承包方式：宏业建筑公司包工包料、包质量、包工期、包安全文明施工及工程竣工验收合格；3、承包范围：志强建筑公司的施工图纸全部地下室（建筑面积约2.4万平方米）及8、9、10号楼的土建工程交由宏业建筑公司承包（打桩、电梯、消防、景观绿化、安防、土方开挖、边坡支护及室外配套道路、安装工程等级除外）……；5、施工工期：项目施工工期14个月，其中地下室平±0.00部分2014年9月30日施工完成，2014年12月30日全部主体工程封顶，2015年6月30日全部装饰工程完成，2015年8月10日整体竣工验收，具备交房条件。7、工程价款：暂定8千万（以结算单为准）。志强建筑公司、宏业建筑公司在该合同上加盖印章，姜桂芝在志强建筑公司法定代表人栏目签名，李建明在宏业建筑公司法定代表人栏目签名。2014年7月10日，襄阳志强建筑工程有限公司金色营盘项目部（以下简称金色营盘项目部）作为甲方，金翔顺混凝土公司作为乙方，双方签订了《混凝土委托加工合同》一份。合同约定，甲方将本工程所需的混凝土委托乙方加工生产。一、工程概况：1、预计混凝土总方量约20000方；2、主体完工（封顶）时间为空白。结算办法具体为：地下室完工付商砼款70%，主楼十层付总商砼款70%，封顶2个月内付清商砼款；需方未按合同约定付款的，即为违约，必须自付款之日起按欠款总额的日千分之三支付违约金，并且加工方有权单方面解除本合同，由此引发的一切责任均由需方承担。其它约定事项第1条：甲乙双方为履行合同而往来的函件及书面资料、单据等均视为与本合同具有同等法律效力。金翔顺混凝土公司、金色营盘项目部在该合同上加盖印章，林威在金色营盘项目部委托代理人栏目签名。合同附有金翔顺混凝土价格表。合同签订后，金翔顺混凝土公司按照合同约定向金色营盘项目部供应混凝土。从2014年7月11日起，每月由金翔顺混凝土公司出具对帐单，次月由金色营盘项目部收货人吕文杰、财务范明香及签订合同时的委托代理人林威签字，部分对账单中还有邱云、袁中华等签字。金翔顺混凝土公司自2014年7月11日至2015年8月12日，经金翔顺混凝土公司、金色营盘项目部签字确认的对帐单共计12份，对账确认金额如下：2014年7月11至7月31日468650元、2014年8月1日至8月31日773454元、2014年9月1日至9月30日1394337元、2014年10月1日至10月31日1771096.5元、2014年11月1日至11月30日1553930元、2014年12月1日至12月31日1341819元、2015年1月1日至1月31日1437818.5元、2015年2月1日至2月13日497818元、2015年3月1日至3月31日88464元、2015年4月1日至4月30日119270元、2015年5月1日至5月30日36396元、2015年8月8日至8月12日23826元，总金额为：9506879元。金翔顺混凝土公司认可截止目前金色营盘项目部共计支付货款4248000元，剩余5258879元至今未付。另查明，根据宏业建筑公司提交的证据显示，湖北宏业建筑工程有限公司襄阳分公司的负责人是李建明。2016年11月15日，襄阳市中级人民法院对李建明、姜桂芝制作的询问笔录显示：李建明是姜总（志强建筑公司姜桂芝）下面的一个施工队；属于宏业建筑公司，李建明是宏业建筑公司襄阳分公司的负责人；宏业建筑公司承建了8、9、10号楼还有地下室；林威是金色营盘项目的项目经理，范明香是会计；林威在合同上签名是李建明授权去签的；合同上项目部公章是志强建筑公司刘宝山（音）提供给林威的；工程分包后材料是宏业建筑公司自行采购、自行付款；姜桂芝称志强建筑公司有刘宝山这个人，已经辞职走了，项目部公章不清楚。2017年8月29日，本院对李建明制作的询问笔录显示：李建明是宏业建筑公司襄阳分公司的负责人，宏业建筑公司承建金色营盘项目8、9、10号楼；合同上项目部公章是志强建筑公司刘宝山提供给林威的。吕文杰是宏业建筑公司襄阳分公司的材料保管员、袁中华是材料员、邱云和范明香是会计，林威亦是宏业建筑公司襄阳分公司的员工。李建明认可应由宏业建筑公司承担支付货款的责任。本院认为:志强建筑公司和宏业建筑公司签订的《建筑工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。虽宏业建筑公司辩称合同上宏业建筑公司的公章不是其真实公章，但未申请对该公章的真伪进行鉴定，亦未提供证据予以证明，故对宏业建筑公司的该项辩称，本院不予采信。《建筑工程承包合同》约定，志强建筑公司将金色营盘项目地下室及8、9、10号楼的土建工程交由宏业建筑公司承包。金色营盘项目地下室及8、9、10号楼的土建工程实际施工人是宏业建筑公司，李建明系宏业建筑公司襄阳分公司的负责人，林威系宏业建筑公司襄阳分公司的项目经理，范明香系宏业建筑公司襄阳分公司的会计，邱云、吕文杰、袁中华亦是宏业建筑公司襄阳分公司的员工。虽然《商品混凝土委托加工合同》合同相对方盖章为志强建筑公司金色营盘项目部，但法院查明的证据足以证实实际合同的相对方为宏业建筑公司。李建明、林威、范明香等人在本案中所实施的民事行为代表宏业建筑公司，故金翔顺混凝土公司《商品混凝土委托加工合同》合同的相对人为宏业建筑公司，宏业建筑公司享有本案争议的合同权利承担合同义务。金翔顺混凝土公司按合同约定履行了混凝土加工并交付定作物的义务，并经双方对账单确认。金翔顺混凝土公司认可已经支付货款4248000元，剩余5258879元宏业建筑公司应当予以支付。宏业建筑公司未按照合同约定按时支付货款，应承担违约责任。合同中约定“封顶2个月内付清商砼款”，因金翔顺混凝土公司、志强建筑公司及宏业建筑公司均称不知何时封顶，本院亦无法核实确切的封顶时间。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条之规定：定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。从2015年8月的对账单可看出，截止2015年8月12日，金翔顺混凝土公司供货全部截止。其已按宏业建筑公司的要求履行全部供货义务，故宏业建筑公司应在2015年8月12日支付金翔顺混凝土公司全部商砼款。宏业建筑公司没有支付，应承担违约责任。合同中约定了违约责任：自付款之日起按欠款总额的日千分之三支付违约金。但金翔顺混凝土公司自认合同约定的违约金过高，自动调整为请求从2015年9月1日起以5258879元为基数按照银行同期贷款利率的四倍支付违约金，系当事人对自己权利的自主处分，且符合法律规定，本院予以支持。宏业建筑公司辩称其与本案没有关联，不应列为第三人，但《建筑工程承包合同》系宏业建筑公司与志强建筑公司签订。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定：对当事人双方的诉讼标的，第三人虽没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。故本院通知宏业建筑公司作为第三人参加诉讼，符合法律规定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、第三人湖北宏业建筑工程有限公司向原告襄阳市金翔顺混凝土有限公司支付货款5258879元；二、第三人湖北宏业建筑工程有限公司按中国人民银行同期流动资金贷款利率的四倍，以5258879元为基准数，向原告襄阳市金翔顺混凝土有限公司支付自2015年9月1日起至实际付清之日止的违约金。上述（一）、（二）项于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59112元，由第三人湖北宏业建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，预交上诉案件受理费，款汇至湖北省襄阳市中级人民法院，开户银行：中国农业银行襄阳万山支行，户名：湖北省襄阳市中级人民法院，账号：17×××56。上诉人也可以将上诉案件受理费直接交至襄阳市中级人民法院。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  张武英人民陪审员  李安运人民陪审员  陈玉琴二〇一七年十二月二十六日书 记 员  杨慧洁