广西壮族自治区都安瑶族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂1228民初686号 原告：广西某建设集团有限公司，住所地：南宁市青秀区。统一社会信用代码：。 法定代表人：谭某，总经理。 委托诉讼代理人：黄国权，广西祥泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李艳艳，广西祥泰律师事务所律师。 被告：广西某开发有限公司。住所地：南宁市锦春路。注册号：。 法定代表人：陈某，总经理。 委托诉讼代理人：黄菲，北京奥东律师事务所律师。 被告：都安某百货贸易有限公司。住所地：广西都安瑶族自治县。统一社会信用代码： 法定代表人：胡某。 原告广西某建设集团有限公司（以下简称：某建设公司）诉被告广西某开发有限公司（以下简称：某公司）、都安某百货贸易有限公司（百货公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了进行。原告的委托诉讼代理人李艳艳，被告某公司的委托诉讼代理人黄菲到庭参加诉讼，被告百货公司经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 原告某建设公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告某公司立即支付原告工程款9154740.94元；2、请求判决被告某公司支付违约金659141.35元（计算方式，以本金9154740.94为基数，按每日万分之一计，从2015年4月1日起暂计至2017年3月20日，此后另计至付清之日止）；3、请求判决原告在上述第一、第二项诉讼请求债权范围内对诉争工程“某商业广场”享有建设工程价款优先受偿权；4、请求判决被告某百货对上述第1、2项诉讼请求承担连带清偿责任；5、本案所产生的所有诉讼费用由两被告承得担。事实与理由：2013年9月18日，原、被告双方签订《建筑工程施工协议书》，约定由原告承包位于广西都安县的某商业广场。合同约定：每个月发生的签证工程，被告于次月7日前支付总额的签证工程费用。原告如约履行合同，总完成工程价款9154740.94元。2015年1月30日，原告汇结算书给被告，但被告仍未履行付款义务。被告二系被告一的关联公司，应了承但连还清偿责任。 原告为其陈述的事实提交如下证据： 1、《建筑工程施工协议书》、《补充协议》复印件各一份（证据清单P1-10），证明原、被告存在施工合同关系，被告应依约向原告支付工程款； 2、《签收单》复印件一份（证据清单P11），证明2015年7月30日原告向被告递交结算材料并主张工程款； 3、《结算书》复印件6份（证据清单P12-99），证明涉案工程总造价9154740.94元； 4、《签证单及签证工程材料》复印件（证据清单P100-199），证明涉案工程签证工程情况； 5、《施工蓝图》（5套），证明涉案工程施工设计图纸； 6、桂建价（2016）2号《住房和城乡建设厅文件》，证明被告应向原告支付劳保费。 被告某公司辩称：一、该案通过司法鉴定，被告认为建安费应该是建设单位向住建部门缴纳，因此与原告无关；二、桂建价（2016）2号不适用本案，涉案工程在2014年因各种原因停工，2015年1月30日原告已向被告提出结算，因此该文件不适用本案；3、对于人工费。合同既约定定额，又约定按当地市场价，此约定不确定，应当按照鉴定意见1进行结算；4、原告从被告处拿走500万元，应当抵扣工程款。最后，建议本案按鉴定意见的第一种判决。 被告某公司向本院提交证据《欠条》复印件一份，证明原告的法定代表人谭某向被告的法定代表人陈某借款500万元，用以抵扣本案工程款。 被告都安某百货贸易有限公司未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见，视为其放弃答辩和质证的权利。 原告提交的证据，经过被告某公司质证，被告某公司对原告提交的证据1无异议，本院对无异议证据予以确认并作为本案的定案依据。对有异议的证据，本院认证如下： 被告某公司对原告提交的证据2《签收单》有异议，认为签收单的数额没有办法确定，以鉴定结果为准。对证据4的103页中的建设工地代表签章处写“第3—7扣除人工费（甲方已支付）”，该项应从工程造价中扣除；第107、108页写的是工程量计算表，没有被告的签字，被告不予质证；第110面的签证单只是道路尺寸；第151—155页的质证意见与107页的质证意见一致；第157—161页、第197页，监理单位没有代表签字。本院认为，原告提交的证据，经告质证，并作为向鉴定机构移送评估的参考材料，本院予以采信。对证据6的异议是被告不应向原告支付劳保费，而是向住建部门缴纳。 原告对被告提交的证据《收据》复印件有异议，认为被告某公司未能提交证据原件供法庭核对，本案是建设工程施工合同纠纷，而该收据的内容涉及民间借贷关系，两者不是同一法律关系，被告应另行主张权利。本院认为，被告提供的收据复印件与本案不是同一法律关系，且被告持有异议，本院不予采信。 本院依申请委托广西正基工程造价咨询事务所有限公司对原告在广西都安屏山中路某商业广场施工的工程实际完成工程量总造价进行鉴定。由于原、被告对建安劳保是否需要计入总造价及合同外定额人工费单价是否按合同约定改为市场人工单价计取存在争议。广西正基工程造价咨询事务所有限公司作出存在四种可能的鉴定意见：鉴定意见（一）不含建安劳保费、签证人工费按（2013）3号文计取，鉴定造价为8284414.28元（详见《基本建设工程造价核定表》）；鉴定意见（二）含建安劳保费、签证人工费按合同约定计取，鉴定造价为9039018.23元（详见《基本建设工程造价核定表》）；鉴定意见（三）含建安劳保费、签证人工费按（2013）3号文计取，鉴定造价为8695201.58元（详见《基本建设工程造价核定表》）；鉴定意见（四）不含建安劳保费、签证人工费按合同约定计取，鉴定造价为8609659.73元（详见《基本建设工程造价核定表》）。经原、被告质证，原告认为应取第二种鉴定意见，被告某公司认为应取第一种鉴定意见。本院认为，根据桂政发（2012）42号广西壮族自治区人民政府文件精神，建安劳保费是建设单位向住建部门缴纳的，再由住建部门按一定比例拨付给施工单位，虽然桂建价（2016）2号文广西壮族自治区住房和城乡建设厅文件精神是在2016年前建设工程，发承包方按照费用定额规定计取的建安劳保费之间的差额应列入建筑安装工程价款中结算，但是本案涉案工程原告于2014年已停工，且原告于2015年1月30日已向被告发出结算清单，被告于同年7月30日签收，故本案不适用桂建价（2016）2号文的规定。至于签证人工费，因有合同约定，应按合同约定计取。故本院采纳鉴定意见（四）不含建安劳保费、签证人工费按合同约定计取，鉴定造价为8609659.73元（详见《基本建设工程造价核定表》）。 本院经审理认定如下事实：2007年8月15日，广西某建设工程有限公司成立。2014年5月5日，广西某建设工程有限公司变更为广西某建设集团有限公司，其经营范围是房屋建筑施工、建筑装修装饰工程等。2013年9月18日，广西某建设工程有限公司与广西某开发有限公司签订《建筑工程施工协议书》，约定由广西某建设集团有限公司承建位于广西都安县的某商业广场，并约定承包范围为设计施工图纸范围内（除消防除、电梯工程外）的全部内容，即4.5层天地楼的大小结构及8层的某商业广场，总建筑面积12000平方来，总造价是1500万元。承包形式是包工、包料、包质量、包工期、包安全。工期180天。合同第6.5条约定：工程款支付方式：原告完成主体第8层框架结构时，被告一次性支付原告500万元……合同的第6.2还约定，建筑工程、装修装饰工程、安装工程按定额计价；第6.5约定本工程人工费单价、机械费台班单价按桂建标（2013）3号文执行；第6.6约定，本工程发生图纸以外的或者设计变更的附加或者签证工程，计价按上述相应套额计价，但相应工程定额人工工日单价按当地人工工日单位计取。第13.2款约定：如因被告某公司造成第一次支付节点垫资工程款、第一次节点工程款后的月进度款未能按协议规定如期支付，被告除了按银行同期同贷款利率支付欠款利息外，并承担从应付款日起每日应付万分之一的金额作为违约金支付给乙方。 2013年10月10日，双方又签订《补充协议》，约定增加某商业广场工程一层地下室。还将原协议第6.4条改为“收费标准：取费费率有取费区间值的，费率按最高值计取，取费费率没有取费区间值的按定额规定计取，工程总造价不对与上下浮用”。 合同签订后，原告按合同约定完成4.5层天地楼的大小结构及某商业广场一层地下室便停工，某商业广场主体工程8层框架结构还没施工。因被告未向原告支付工程款，原告起诉至本院。在庭审时，原、被告对建安劳保费是否计入工程总造价及合同外定额人工费单价是否按合同约定以市场人工单价计价存在争议，2017年8月11日，本院委托广西正基工程造价咨询事务所有限公司对原告在广西都安屏山中路某商业广场施工的工程实际完成工程量总造价进行鉴定。广西正基工程造价咨询事务所有限公司作出存在四种可能的鉴定意见：鉴定意见（一）不含建安劳保费、签证人工费按（2013）3号文计取，鉴定造价为8284414.28元（详见《基本建设工程造价核定表》）；鉴定意见（二）含建安劳保费、签证人工费按合同约定计取，鉴定造价为9039018.23元（详见《基本建设工程造价核定表》）；鉴定意见（三）含建安劳保费、签证人工费按（2013）3号文计取，鉴定造价为8695201.58元（详见《基本建设工程造价核定表》）；鉴定意见（四）不含建安劳保费、签证人工费按合同约定计取，鉴定造价为8609659.73元（详见《基本建设工程造价核定表》）。 另查明，原告于2015年1月30日向被告都安某百货贸易有限公司发送工程结算清单，被告百货公司于2015年7月30日签收 再查明，百货公司原法定代表人是陈某，某公司是该公司股东，占49％的股份。2016年8月10日，百货公司的法定代表人更换为胡幸。 本院认为，原、被告在平等、自愿的基础上签订《建筑工程施工协议书》、《补充协议》，是双方真实意思表示，协议内容不违反法律强制性规定，协议合法有效，双方应依约履行。原告按合同内容建好大小天地楼和某商业广场地下一层，但被告未按合同约定支付工程款，导致无法继续施工。原告于2015年1月30日向被告发送工程结算单，要求支付工程款，被告未能支付，故原告起诉要求支付工程款有事实和法律依据，本院予以支持。由于原、被告对建安劳保是否需要计入工程总造价及合同外定额人工费单价是否按合同约定改为市场人工单价计取存在争议。本院委托广西正基工程造价咨询事务所有限公司进行评估，广西正基工程造价咨询事务所有限公司作出存在四种可能的鉴定意见。本院认为，根据桂政发（2012）42号广西壮族自治区人民政府文件精神，建安劳保费是建设单位向住建部门缴纳，再由住建部门按一定比例拨付给施工单位，虽然桂建价（2016）2号文广西壮族自治区住房和城乡建设厅文件精神是在2016年前建设工程，发承包方按照费用定额规定计取的建安劳保费之间的差额应列入建筑安装工程价款中结算，但是本案涉案工程原告于2014年已停工，且原告于2015年1月30日已向被告发出结算清单，故本案不适用桂建价（2016）2号文，本院不支持原告要求被告支付建安劳保费的请求。至于签证人工费，因有合同约定，应按合同约定计取。故本院采纳鉴定意见（四）不含建安劳保费、签证人工费按合同约定计取，鉴定造价为8609659.73元。因此，被告某公司应向原告支付工程款8609659.73元。 合同第13.2款约定：如因被告某公司造成第一次支付节点垫资工程款、第一次节点工程款后的月进度款未能按协议规定如期支付，被告除了按银行同期同贷款利率支付欠款利息外，并承担从应付款日起每日应付万分之一的金额作为违约金支付给乙方以每日万分之日支付违约金。原告按该约定要求被告以每日万分之一支付违约金。但合同第6.5条约定：工程款支付方式：1、原告完成主体第8层框架结构时，被告一次性支付原告500万元……但本案原告尚款完成某商业广场8层楼的建设，所以原告要求按应付工程款每日万分之一计算违约金不符合同约定。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条的规定：当事人对欠付工程款利计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此，本案应自被告签收结算清单次日即自2015年7月31日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定：“……建设工程的价款就该该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。因此原告要求对诉争的工程“某商业广场”享有建设工程价款优于受偿权依法有据，本院予以支持。 被告某公司是百货公司的股东，在百货公司法人变更之前持有49％的股权，且是同一法人陈某，形成了两公司法人混同，且从原告提交的证据中有部分是百货公司以建设单位名义签字盖章，根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定，原告要求被告百货公司承担连带责任，有事实和法律依据，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，第八条、第一百零七条、第一百九十七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百六十九条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告广西某开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告广西某建设集团有限公司工程款8609659.73元； 二、被告广西某开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告广西某建设集团有限公司违约金（违约金计算：以工程款8609659.73元为本金，自2015年7月31日起至偿清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计）； 三、原告西某建设集团有限公司在上述工程款8609659.73元及违约金范围内享有就该诉争的工程折价或者拍卖的价款优先受偿权； 四、被告都安某百货贸易有限公司对上述债务承担连带清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费80498元，鉴定费120000元，共计200498元，由原告西某建设集团有限公司承担60498元，由被告广西某开发有限公司、都安某百货贸易有限公司负担140000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河池市中级人民法院。 审 判 长  李燕飞 人民陪审员  陈春锦 人民陪审员  韦昌堂 二〇一七年十二月二十八日 书 记 员  卢焱哲