四川省成都市新都区人民法院 民 事 判 决 书 (2016)川0114民初6453号 原告（被告）：四川星空广播电视基地公司，住所地成都市新都区宝光大道**，统一社会信用代码91510114202599170B。 法定代表人：申振华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：贺鹏程，系该公司员工，男，1979年10月18日出生，汉族，住四川省开江县，一般授权代理。 委托诉讼代理人：马琳，系该公司员工，女，1991年11月6日出生，汉族，住陕西省韩城市，一般授权代理。 被告（原告）：刘之平，女，1973年4月29日出生，汉族，住成都市新都区。 委托诉讼代理人：张家宏，四川信诺达律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：谢丽，四川信诺达律师事务所律师，一般授权代理。 原告（被告）四川星空广播电视基地公司（以下简称星空广电公司）与被告（原告）刘之平劳动争议纠纷一案,本院于2016年12月15日受理后，又于2016年12月16日受理原告刘之平与被告星空广电公司劳动争议纠纷一案，本院依法将两案合并，由审判员陈永珑独任审判，于2017年1月11日公开开庭进行了合并审理。原告（被告）星空广电公司委托诉讼代理人贺鹏程、马琳到庭参加诉讼，被告（原告）刘之平及其委托诉讼代理人张家宏、谢丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（被告）星空广电公司请求为：1.原告无需支付被告刘之平加班工资294元、法定节假日加班工资220元；2.判决被告刘之平支付原告违约金1元;3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：其认为原裁定认定事实错误，原告不存在强行变更被告岗位的行为；裁决书内容前后矛盾，事实不清，颠倒黑白；适用法律错误，且原告合法解除与被告的劳动合同，被告应支付原告违约金。 被告（原告）刘之平针对星空广电公司的起诉答辩称，双方建立了无固定期限劳动合同关系，劳动合同合法有效，无法定条件任何一方不得擅自解除、终止合同。 被告（原告）刘之平的诉讼请求为：1.请求依法判令解除其与星空广电公司的劳动关系；2.请求依法判令星空广电公司支付其经济补偿金26000元；3.请求判令星空广电公司支付其2003年至2016年法定节假日加班工资43206元，及2015年至2016年未休年休假加班工资3586.2元；4.请求判令星空广电公司支付其2003年至2016年加点加班工资157993元；5.请求判令星空广电公司将刘之平自行购买的2003年至2006年的社保费补给刘之平。事实及理由为：刘之平于2003年6月27日起在星空广电公司处工作至今长期从事楼层台班工作。双方于2015年1月1日签订无固定期限劳动合同。该合同约定刘之平的工作为从事服务工作，刘之平在签订该合同后仍从事楼层台班工作。刘之平在星空广电公司工作期间，遵守劳动纪律和各项规章制度，认真履行合同，但星空广电公司违反相关法律、法规，损害刘之平的合法权益，致使刘之平被迫要求解除双方的劳动合同关系；自刘之平到星空广电公司处上班后，超时工作，法定节假日均安排工作，但星空广电公司并未足额支付加班加点工资；星空广电公司未按规定为刘之平购买社保，由刘之平自行购买，应予以返还。 原告（被告）星空广电公司针对被告（原告）刘之平的诉讼请求答辩称，劳动仲裁已经认定解除劳动关系；星空广电公司未违法解除劳动合同，不需要支付经济补偿金；依据考勤表显示已经足额支付工资；社保医保不属于法院受案范围，且超过诉讼时效。 星空广电公司围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1.公司管理制度（即员工手册）培训签到表及制度签字、管理制度（即员工手册）正式版、2005年版、管理制度（即员工手册）工会意见表、培训视频、张贴公告照片、QQ发送管理制度截图（刘之平、赖维嘉），证明管理制度（即员工手册）程序合法，内容合法；2.五人旷工通知及劳动关系解除（QQ、短信、电子邮件、快递）、工会函（劳动合同解除）、工会主席身份证明，证明已依据《员工手册》依法解除劳动合同，不存在经济补偿金；3.考勤表（2015.1-2016.8）、赖维嘉录音资料（光盘及相应的文字材料）、指纹模淘宝店及指模打卡教程、刘之平伪造考勤打卡视频，证明被告旷工，严重违反公司规章制度实施；4.工资表（2015.1-2016.8）、工资发放凭证、奖金发放表，证明已足额支付被告加班加点工资；5.“一方案、两办法”正式下发通知及内容、岗位竞聘公告、刘之平竞聘上岗视频、客房清洁卫生做房表、总台收银员交班统计表、刘之平录音资料，证明竞聘上岗内容合法、程序合法，不存在公司单方面强行变更岗位；6.证人、被告与社会人员聚众闹事视频，证明证人证言不可信。 刘之平对证据1有异议，制度表是在劳动者提起劳动争议后才签字的，QQ发送制度的时间是2016年8月31日；对证据2有异议，解除劳动关系不合法，发出解除劳动关系等通知无效；对证据3考勤表真实性不予认可，该考勤表与以前的不一致；对证据3中其他证据不予认可，不具有真实性；对证据4真实性有异议，工资表是重新制定的，原始工资表中有工龄工资这一栏；对证据5中公司要求竞争上岗这一事实无异议，对竞聘公告真实性有异议，公告与以前的不一致，有修改部分；对交接班统计表等证据与本案无关，其他证据不能达到公司的证明目的。 刘之平提交了以下证据：1.身份信息，证明主体适格；2.劳动合同、员工花名册，证明双方劳动关系、劳动者岗位；3.公司“一方案两办法”文件及岗位竞聘公告、劳动合同书，证明公司要求重新签订劳动合同及补充协议书；4.员工考勤记录，证明劳动者考勤情况；5.川视宾馆客房中心安排表，证明劳动者延长工作时间的事实；6.工资表，证明星空广电公司支付工资及未足额支付加点工资；7.社保缴纳信息，证明星空公司为劳动者交纳社保情况；8.银行转款凭证，证明工资支付情况；9.仲裁庭审笔录，证明仲裁时公司员工证明工资表构成；10.仲裁裁决书、送达证明，证明仲裁情况。 星空广电公司对证据1无异议；对证据中盖有鲜章的都认可，对复印件及未盖章的均不予认可。 经审理查明，刘之平于2003年6月27日进入星空广电公司，并且双方于2015年1月1日签订无固定期限劳动合同，合同中约定：刘之平的工作岗位为服务工作，执行综合计算工时工作制度，星空广电公司可以根据公司经营和业务发展需要，经与刘之平协商一致，可以调动刘之平的工作岗位；合同未约定每月工资具体数额，但约定星空广电公司根据国家的有关规定和星空广电公司的薪酬管理办法支付刘之平的劳动报酬。2013年12月至2014年12月，星空广电公司全面停业升级改造，停业期间双方保留劳动关系，每月10日由星空广电公司向刘之平发放基本生活费。2014年12月，星空广电公司改造完工，开始试营业，并通知员工回到工作岗位上班。2016年5月星空广电公司开展岗位竞聘，刘之平参加了星空广电公司组织的岗位竞聘，但未竞聘上原岗位。星空广电公司要求其重新签订的劳动合同中约定的岗位变更为服务岗。后双方一直协商，刘之平要求恢复原劳动合同，但双方并未达成一致意见。刘之平对星空广电公司擅自改变自己的工作内容不服，在工作一段时间之后，于2016年9月1日离开星空广电公司。此后，星空广电公司以刘之平违反《劳动合同法》第三十九条第二款“劳动者严重违反单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”之规定，指出刘之平不服从公司安排，从2016年9月1日至今连续旷工，严重违反单位规章制度，并以此为由出具了一份解除劳动合同通知书，解除了与刘之平之间的劳动关系，解除时间为2016年9月5日。 刘之平于2016年8月29日向成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2016年12月23日成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会作出新都劳人仲案字（2016）第0623号仲裁裁决。被告刘之平的仲裁请求为：1.依法裁决双方解除劳动关系；2.星空公司支付刘之平经济补偿金26000元；3.星空公司支付刘之平2003年至2016年8月法定节假日加班工资43206元；4.星空公司支付刘之平2003年至2016年加点加班工资157993元。仲裁结果为：一、确认星空公司与刘之平的劳动关系解除；二、由星空公司支付刘之平休息日加班工资294元，法定节假日加班工资220元；三、驳回刘之平的其他仲裁请求。 以上事实有劳动合同、工资表、新都劳人仲案字（2016）第0623号仲裁裁决书、录音材料以及庭审笔录，在卷予以佐证。 本院认为，双方的争议，系星空广电公司违反劳动合同约定，劳动者刘之平提出解除劳动合同，还是刘之平违反星空广电公司规章制度，星空广电公司依据相应制度和劳动合同约定予以解除合同。 一、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条之规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此对于劳资双方解除劳动合同的原因，应由用人单位承担举证责任。同时，双方签订的劳动合同中，对劳动者的工作岗位约定明确，用人单位如需变更劳动者的工作岗位，应当与劳动者协商一致，未经协商，或者协商不成，单方面作出变更行为是对劳动合同的违约。双方已建立了无固定期限劳动关系，星空广电公司在整改完毕之后应当及时通知刘之平返回原岗位工作。但星空广电公司没有证据证明其通知被告回原岗位继续工作，而是提出了重新进行岗位竞聘的程序，这是其单方作出了变更被告工作岗位的邀约，其实质是要求变更双方的劳动合同。刘之平在到新岗位工作后，对星空广电公司改变工作内容不满，并与公司协商未果后，于2016年9月1日起不再到公司上班，说明双方仍未就工作岗位变更事宜达成一致，且刘之平于2016年8月29日申请仲裁，以上事实足以让本院相信双方于2016年8月29日前产生了劳动争议。根据《中华人民共和国劳动法》第七十七条第一款“用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼，也可以协商解决。”鉴于此，刘之平提请劳动争议仲裁后未再正常上班，不宜认定为旷工，而星空广电公司本可以通过协商、请求调解、积极参与仲裁等正当的方式、途径予以解决，但其以刘之平旷工为由解除劳动合同的行为，限制了劳动者行使通过法律途径解决争议的权利，故其解除行为违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定，刘之平可以提出解除合同，并主张赔偿金，但其选择依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除合同的”的规定，主张经济补偿金，系其自愿选择的结果，本院予以采纳。因刘之平于2016年8月29日申请仲裁解除双方的劳动合同，并于2016年9月1日自行离开星空广电公司，故本院认定刘之平与星空广电公司的劳动合同于2016年8月29日解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除合同的”，以及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，星空广电公司应当向刘之平支付经济补偿金。 二、关于星空广电公司提交的工资表，本院查明该工资表的分项数额，与实际加班情况明显不符，并未体现出加班工资与加班时间之间的必然联系，结合星空广电公司当庭陈述的“先计算加班工资，再倒扣计算绩效工资”的内容，本院认定星空广电公司每月发放报酬的数额主要依据其经营效益确定，并未真正按照加班情况计算加班工资，其目的仅仅是为了在财务报表上体现加班工资这一项目。这一事实，也能从刘之平各月加班时间不同，且有无加班月份，但每月工资数额差距很小，无加班月份仍然列有加班工资等情况得到印证。因此本院不认可星空广电公司提供的工资表上的分项数额，对星空广电公司支付了加班费的主张不予采信，并将该工资表上的加班费一并认定为星空广电公司支付给刘之平的劳务报酬。刘之平的工资标准，根据星空广电公司提交的工资表，刘之平离职前12个月的平均工资为1913.5元。据此计算星空广电公司应支付刘之平的经济补偿金为25832.25元（1913.5元/月×13.5个月）。 三、对于刘之平提出的要求星空广电公司支付节假日加班和超时加班费的诉讼请求，因刘之平并未提供相应的证据证明其在2014年及以前具有节假日加班的情形，对刘之平请求的2014年及以前的加班费，本院不予支持。因刘之平的岗位为餐饮服务行业，双方合同约定实行综合计算工时工作制度，故其每月应工作时间为166.64小时（20.83天×8小时/天），从星空广电公司提交的考勤表也可以看出，刘之平自2015年1月起，共有2015年1月至10月、12月，2016年1月、2月、3月、4月、7月存在超时加班的情况，共超时加班362.3小时，且存在2015年2月18日（法定假日）加班9小时、2月20日（法定假日）加班8小时、2016年7月（法定假日）加班9小时的情况，据此分别计算的超时加班加点工资为3984.26元（1913.5/月÷21.75÷8×362.3）、法定假日加班工资857.78元（1913.5元/月÷21.75÷8×26×300%）。 四、关于刘之平主张的2015年至2016年未休年休假工资，因其未在仲裁程序中提出，本院不予处理。关于刘之平提出的星空广电公司补给其2003年至2006年的社保费的诉讼请求，因其不属于本案的处理范围，对此请求本院不予处理。 五、关于星空广电公司主张的要求刘之平支付违约金1元的诉讼请求，因其未在仲裁程序中提出，本院不予处理。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，第一百四十二条之规定，判决如下： 一、确认原告（被告）四川星空广播电视基地公司于被告（原告）刘之平的劳动合同已经解除； 二、原告（被告）四川星空广播电视基地公司于本判决生效后十日内，向被告（原告）刘之平支付经济补偿金25832.25元； 三、原告（被告）四川星空广播电视基地公司于本判决生效后十日内，向被告（原告）刘之平支付加班加点工资为3984.26元、法定假日加班工资857.78元，两项合计支付4842.04元； 四、驳回原告(被告)四川星空广播电视基地公司的诉讼请求； 五、驳回被告（原告）刘之平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元（已减半收取），由原告（被告）四川星空广播电视基地公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  陈永珑 二〇一七年十二月十九日 书记员毛敏 1