浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）浙民申3941号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：曾红，女，1974年7月20日出生，汉族，住诸暨市。委托诉讼代理人：朱加宁，北京浩天信和（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄潇炜，北京浩天信和（杭州）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：孙林涛，男，1985年12月31日出生，汉族，住诸暨市。再审申请人曾红因与被申请人孙林涛合同纠纷一案，不服绍兴市中级人民法院（2016）浙06民终1243号民事判决，向本院申请再审。本院立案受理后依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。曾红申请再审称：原一、二审判决认定事实、适用法律与诉讼程序均存在错误。具体理由如下：（一）原一、二审判决认定“曾红与就孙林涛遗留的健身卡、游泳卡进行了盘点、移交”这一事实缺乏证据证明，根据该无证据证明的事实作出的原一、二审判决结论亦错误。事实上，浙江诸暨众阳健身有限公司（以下简称众阳公司）与孙林涛之间、众阳公司与曾红之间、曾红与孙林涛之间或共同三方均至今未对健身卡、游泳卡进行盘点、移交。孙林涛、曾红分别与众阳公司建立承包经营合同关系，孙林涛和曾红先后是众阳健身会所及游泳馆的承包经营人，而孙林涛与曾红之间不存在合同关系，双方均应是分别与众阳公司进行盘点和移交。尽管2013年3月17日，众阳公司、孙林涛、曾红三方签订了一份书面意见，其中第二条约定：“从3月18日起，曾红、孙林涛、众阳集团三方一起盘点卡，余额超过原众阳留下总额必须补给曾红，卡的价格每张不低于1680元。”第三条约定：“卡清点后三方财务核实，并签订协议，曾红付给孙林涛140万元。”根据该三方意见，为方便起见，原本由众阳公司与孙林涛之间、众阳公司与曾红之间的盘点、移交工作，可由三方共同盘点、移交，并签订协议。由于众阳公司是先后承包关系的一方当事人，前后的盘点和移交工作必须由众阳公司参与。但是事后三方也未曾盘点、移交，至今没有共同三方签字的协议或像众阳公司与孙林涛2011年2月28日之类的移交清单，因此，众阳公司、孙林涛与曾红三方虽曾约定过三方共同盘点、移交，但事实上未进行盘点、移交。对于资料和电脑等，也未进行移交，而是孙林涛搬离后，将电脑、资料等留在健身所，对于电脑，曾红予以确认并保留至今，但其余相关资料散落于各地。曾红在后来经营中才逐渐发现、整理。因此，原一、二审认定双方进行过盘点、移交没有任何证据证明。事实上，原一审判决亦称“双方对盘点一节未能提供明确的证据”，原二审判决也称“双方在诉讼过程中均未能提供双方对相应消费卡进行核对并形成清单的依据”。（二）原一审判决虽仅凭《协议》认定曾红与孙林涛就孙林涛遗留的健身卡、游泳卡进行了盘点，但又认为“双方对盘点一节未能提供明确的证据，无法确定已清点和清点外的健身卡范围”，进而将举证责任分配给曾红，由曾红承担举证不能的败诉风险是错误的。（三）原二审判决认为“上诉人应对其主张的实际余值超过双方交接时约定的余值的事实承担相应的举证责任”，但对曾红提交的电脑以不能确定就是移交电脑为由，错误驳回曾红的恢复电脑数据鉴定申请，导致本案关键事实不清。首先，二审判决未认定曾红提交的电脑即是孙林涛移交电脑错误。一审诉讼孙林涛予以确认，一审判决也已认定。二审法院于2016年5月31日组织双方到场确认电脑时，因事关孙林涛的切身利益，孙林涛称“是不是这台电脑不能确认”，但也没有明确否认，且即便孙林涛要否认，也应提供证据予以反驳，但是孙林涛没有提供反驳证据。曾红提供的电脑数据不存在复制可能。其次，二审法院驳回曾红恢复电脑数据申请不妥。如上分析，可以认定曾红提交的电脑即是孙林涛移交电脑，但二审判决以曾红“要求恢复数据的电脑是否系双方移交时的电脑提出异议”为由，对恢复数据请求不予支持错误。再次，二审法院对曾红提交的关键证据未组织质证。二审诉讼中，曾红提交了2008年3月2日众阳公司与上海佐尔信息科技有限公司的《协议书》、2016年6月22日苏州世纪百年软件科技有限公司的《证明》、2016年6月23日众阳公司的《证明》等关键证据，但二审法院对上述几份证据置之不理，既未组织质证，也未移交鉴定，导致本案认定“曾红申请恢复数据电脑不能确定为孙林涛移交电脑”这一错误事实。现曾红再次提交上述证据，由于该证据足以推翻原判决、裁定，符合民事诉讼法第二百条第一项规定，“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”情形。（四）原一审未追加众阳公司为第三人，程序违法。但二审判决对该违反法定程序的行为没有发回重审，而是实体审理予以维持，违反了法律规定。根据民事诉讼法第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。本案无论是曾红，还是孙林涛，都是与众阳公司直接发生或解除承包经营关系。双方争议的事项、案件处理结果与众阳公司有法律上的利害关系。而且，本案一些关键事实的查明，包括电脑的确定等关键事实，都需要由众阳公司出面查实。但在一审中，尽管孙林涛提出追加众阳公司为第三人，但原审判决却认为“本案系基于原、被告双方之间的协议所产生的纠纷，本案处理与众阳公司并无法律上的利害关系，被告要求追加众阳公司为共同被告，于法无据，本院不予准许”，将申请追加第三人擅自变更为追加被告而不予准许。如果是被告亦应追加，至于实体应否承担责任待审理再定，但程序上应该追加。综上，曾红根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第五项、第六项之规定申请再审。本院认为，一、再审事由是指当事人据以提出再审申请，请求法院通过再审撤销或者变更生效裁判所必须具备的事实和理由。当事人必须按照再审事由范围提出原判决应予再审的理由，法院应当围绕当事人主张的再审事由进行审查。本案中，曾红提出的申请再审事由为民事诉讼法第二百条第一项、第二项、第五项和第六项，即“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”，“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”，“对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的”和“原判决、裁定适用法律确有错误的”这四种情形。人民法院应当严格按照民事诉讼法及其司法解释规定，对再审事由进行审查。二、关于再审新证据的问题，本项再审事由包括两个要件：一是当事人申请再审提交的新证据必须符合法律和司法解释规定的再审新证据的标准；二是若构成再审新证据，该证据的证明力必须达到足以推翻原判决、裁定的程度。本案中，其一，曾红提交的证据材料如《协议书》、《证明》都是在原二审中提交过的材料；其二，因为原二审指出“因双方在交接时未对移交的电脑进行固定，致使上诉人（曾红）要求对电脑数据进行恢复的申请不能得到支持”，在电脑不能固定的情况下，曾红提交的《证明》等材料也并不足以推翻原审判决。三、关于“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”这一事由，原审法院认定的基本事实是：（1）2011年3月，孙林涛租赁了众阳公司的阳光健身会所及游泳馆，众阳公司经与孙林涛盘点，众阳公司余留给孙林涛的会员卡款742358元。（2）2013年3月17日，曾红、孙林涛及众阳公司的法定代表人陈照米签订转让相关意见，约定曾红补给孙林涛140万元等内容。（3）2013年3月19日，曾红、孙林涛签订协议一份，约定曾红因租赁众阳健身会所及游泳馆之需，要求孙林涛提前解除与众阳公司的租赁协议，并约定曾红一次性补偿孙林涛人民币140万元等内容。（4）嗣后，孙林涛向曾红交付健身会所的电脑一台，内有会员信息的软件资料，同时移交部分孙林涛与会员签订的会籍协议书。同年3月21日、3月26日，曾红共计支付孙林涛人民币140万元。这些基本事实，有双方在原审中依法提交并经质证、认证的曾红、孙林涛以及陈照米签订的意见、2013年3月19日曾红、孙林涛签订的协议以及孙林涛与陈照米签订的解除协议等证据予以证明。三、关于原审驳回曾红恢复电脑数据鉴定的申请问题，如上所述，原二审是以“因双方在交接时未对移交的电脑进行固定，致使上诉人（曾红）要求对电脑数据进行恢复的申请不能得到支持”，在孙林涛对于电脑是否为双方交接时所认定的电脑存有异议的情况下，原二审法院对于曾红提出的对电脑数据进行恢复的申请不予准许，有相应的依据。关于追加被告的问题，原审经审理查明，2013年3月19日，曾红、孙林涛签订协议一份，约定曾红因租赁众阳健身会所及游泳馆之需，要求孙林涛提前解除与众阳公司的租赁协议，并约定了曾红一次性补偿孙林涛人民币140万元等内容。原审认为“曾红、孙林涛之间签订的协议系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应属有效”，并认为“要求追加众阳公司为共同被告，于法无据”并无不当。综上，曾红的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第五项和第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款规定，裁定如下：驳回曾红的再审申请。审判长  黄培良审判员  梅 冰审判员  王雄飞二〇一七年十二月二十七日书记员  周云芳