海南省第一中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）琼96刑终438号 抗诉机关海南省文昌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）王娜，女，1983年6月14日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地海南省文昌市，现住海南省文昌市。因吸食毒品,于2004年10月8日被文昌市公安局行政拘留十五日后转强制隔离戒毒二年；因吸食毒品,于2007年10月13日被文昌市公安局行政拘留十五日后转强制隔离戒毒二年；因吸食毒品，于2010年5月16日被文昌市公安局行政拘留十五日后转强制隔离戒毒二年；因犯贩卖毒品罪，于2016年3月22日被文昌市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金2000元，2017年1月24日刑满释放。2017年3月20日，又因吸食毒品被文昌市公安局行政拘留十五日。因涉嫌贩卖毒品罪，于2017年3月31日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于海南省看守所。 指定辩护人曾吉琼，海南方圆律师事务所律师。 海南省文昌市人民法院审理海南省文昌市人民检察院指控原审被告人王娜犯贩卖毒品罪一案，于2017年9月12日作出（2017）琼9005刑初451号刑事判决。原公诉机关海南省文昌市人民检察院不服，提出抗诉；原审被告人王娜不服，提出抗诉。本院于2017年10月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年12月14日公开开庭审理了本案。海南省人民检察院第一分院指派检察员刘德喜出庭履行职务。上诉人王娜及其辩护人曾吉琼等到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2015年7月17日11时许，被告人王娜在文昌市文城镇新风西里11号家中以120元的价格贩卖一包毒品海洛因给吸毒人员林某1。同日21时许，被告人王娜在其家中以60元的价格贩卖一小包毒品海洛因给吸毒人员林某1。次日7时许，被告人王娜在其家中以50元的价格贩卖一小包毒品海洛因给吸毒人员林某1。当天，文昌市公安局从林某1身上缴获净重0.05克的毒品海洛因一小包。 原审认定上述事实的证据有：1、物证：毒品１小包;2、书证：常住人口信息、文昌市看守所关于不予收押王娜的证明、抓获经过、办案说明、证据保全决定书、证据保全清单、吸毒人员动态管控详细信息、刑事判决书、刑满释放证明书；3、证人林某1、林某2的证言及辨认笔录；4、鉴定意见；5、被告人王娜的供述和辩解及辨认笔录等。 原审判决认为，被告人王娜明知是毒品海洛因而多次非法贩卖，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人王娜罪名成立。被告人王娜当庭认罪，可以从轻处罚。被告人王娜因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯本罪，系累犯且系毒品再犯，应当从重处罚。扣押在案的毒品违禁品海洛因，依法应当予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王娜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金10000元。二、扣押在案的毒品违禁品海洛因，依法予以没收。 一审宣判后，文昌市人民检察院的抗诉意见及海南省人民检察院第一分院支持刑事抗诉意见均认为：1、原审判决适用法律错误。在本案中，王娜贩卖毒品是属于漏罪，不属于累犯和毒品再犯，原审判决适用累犯和毒品再犯的规定，属于适用法律错误。2、量刑不当。原审判决认定王娜属于累犯和毒品再犯，从重处罚，属于量刑不当。建议本院依法改判。 王娜提出上诉称：1、其贩卖毒品均发生在文昌市人民法院于2016年3月22日作出（2016）琼9005刑初63号刑事判决之前，不应认定其为累犯和毒品再犯。2、其贩卖毒品数量较少，原判决量刑过重。请求本院依法判处。其辩护人提出的辩护意见是：1、原审判决认定上诉人王娜属于累犯和毒品再犯，从重对上诉人王娜进行处罚，属于适用法律错误和量刑不当。2、上诉人王娜认罪态度好。请求本院对上诉人王娜依法判处。 经审理查明，原审判决认定2015年7月17日11时许，被告人王娜在文昌市文城镇新风西里11号家中以120元的价格贩卖一包毒品海洛因给收吸毒人员林某1。同日21时许，被告人王娜在其家中以60元的价格贩卖一小包毒品海洛因给吸毒人员林某1。次日7时许，被告人王娜在其家中以50元的价格贩卖一小包毒品海洛因给吸毒人员林某1的事实清楚，证据确实充分。 认定上述事实的证据有： 1、物证：毒品１小包，证实该小包毒品含有海洛因成分。 2、书证： （1）常住人口信息证实：上诉人王娜出生于1983年6月14日出生，具有完全刑事责任能力。 （2）文昌市公安局八门湾边防派出所于2015年7月18日和2017年4月27日出具的《抓获经过》证实：2015年7月18日，该所接到群众举报，在文昌市文城镇福林酒店马尼拉包厢内有涉嫌吸毒人员林某1和林某2活动，即派员赶赴现场进行调查，从林某1身上缴获一小包用黄色塑料袋包装好的毒品海洛因。根据林某1、林某2提供的线索，当天19时许在文昌市××道上将涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人王娜抓获。2017年3月20日，文昌市公安局赤水边防派出所接到群众举报，犯罪嫌疑人王娜出现在文昌市××镇旁。该所即派员前往该处将王娜带回调查。 （3）文昌市看守所于2015年7月19日出具的《关于不予收押王娜的证明》证实：王娜在送到看守所羁押前，因吞吃毒品，暂不收押。 （4）文昌市公安局八门湾边防派出所于2015年8月20日出具的《办案说明》证实：犯罪嫌疑人王娜因吞吃毒品后，看守所不予收押，因此对王娜变更强制措施为监视居住，后无法联系到王娜。 （5）文昌市公安局于2015年7月18日作出的《证据保全决定书》、《证据保全清单》证实：从吸毒人员林某1身上扣押用黄色塑料薄膜包装的毒品疑似物1包。 文昌市公安局《吸毒人员动态管控详细信息》证实：上诉人王娜因吸毒，多次被强制戒毒，系被管控的吸毒人员。 （6）文昌市人民法院（2016）琼9005刑初63号《刑事判决书》证实：上诉人王娜曾因犯贩卖毒品罪，于2016年3月22日被文昌市人民法院判处有期徒刑10个月，并处罚金2000元。 （7）海南省琼山监狱（2017）琼山狱刑释证字第015号《刑满释放证明书》，证实：王娜于2017年1月24日刑满释放。 3、证人证言及其辨认笔录 (1)林某1的证言，其证言内容如下：我和王娜是好朋友。2015年7月17日11时许，我和朋友林某2在文昌市文城镇英城的一家老爸茶店喝茶，一名叫“么黑”的男子看到我后，因他知道我认识贩卖毒品海洛的王娜，便叫我帮他去跟王娜购买海洛因，我就答应了。“么黑”就拿120元给我，我用号码为183XXXX****的手机拨打王娜号码为137XXXX****的手机问她是否有毒品卖，王娜说有，并叫我到她位于文城镇新风西里11号的家后面窗户处找她。我到王娜家后面的窗户处找到王娜后就拿出120元交给她，叫她将价值120元的毒品拿给我。王娜拿我120元后，就拿出1小包用黑色塑料袋包装好的毒品交给我，我就回到刚才喝茶的地方将毒品交给“么黑”。当天晚上9时许，“么黑”又叫我帮他向王娜购买60元的毒品，我答应后，又像第一次向王娜购买毒品一样帮“么黑”向王娜购买60元毒品。我买到毒品后就交给“么黑”，我帮“么黑”买毒品没有获利。 今天（即2015年7月18日）上午7时许，我感到较为难受，想向王娜赊点毒品吸食，于是我和林某2来到王娜家后面的窗户处，我用我的手机拨打王娜的手机，王娜没有接听，但她从窗户里面叫我。我就叫她先把价值50元的海洛因赊给我，她同意，并拿出1小包用黄色塑料袋包装的海洛因给我，我们拿到毒品后就离开。当天下午2时许，我和林某2来到文城镇福林酒店马尼拉包厢内准备吸食海洛因时被公安人员抓获，当场从我身上搜到用黄色塑料袋包装的那一小包海洛因。 2015年7月18日，林某1对公安机关提供的A、B二组各由12张不同男子和女子正面免冠照片进行辨认，确认A组照片中编号为10号的男子（林某2）就是其朋友林某2；确认B组照片中编号为5号的女子（王娜）就是贩卖海洛因的王娜。 证实：林某1在2015年7月17日和18日，曾先后三次向王娜购买毒品海洛因。 （2）林某2的证言，其证言内容如下：我是通过王娜的老公黄宏亮认识王娜的。2015年7月17日7时许，我陪林某1到王娜家帮一名叫“么黑”的男子购买120元的毒品海洛因；当天21时许，我又陪林某1到王娜家帮“么黑”购买60元毒品海洛因。今天（即2015年7月18日）早上7时许，林某1向王娜赊账购买50元毒品海洛因。中午，我们在福林酒店马尼拉包厢内准备吸食时被公安人员抓获。 2015年7月18日，林某2对公安机关提供的一组由16张不同女子正面免冠照片进行辨认，确认照片中编号为4号的女子（林某1）就是其朋友林某1；确认照片中编号为9号的女子（王娜）就是贩卖海洛因的王娜。 证实：2015年7月17日和18日，林某1曾先后三次向王娜购买毒品。 4、鉴定意见 海南省公安司法鉴定中心琼公司法（理化）字【2015】871号鉴定文书，证实：文昌市公安局送检的1包白色块状物净重0.05克，检出海洛因成份。 证实：王娜贩卖的毒品含有海洛因成份。 5、上诉人王娜的供述和辩解。上诉人王娜在侦查阶段的供述有8次，其第一至第三次供述了3次贩卖毒品海洛因给林某1，其第四至第八次只供述了第三次贩卖毒品海洛因的犯罪事实。其供述三次贩卖毒品海洛因给林某1的犯罪事实具体如下：我与林某1是以前一起玩时认识的，她知道我这里有毒品卖。在昨天（即2015年7月17日）11时许，林某1用她号码为183XXXX****的手机拨打我号码为137XXXX****的手机要求购买120元的毒品海洛因，我让她到我位于文城镇新风西里11号的家里来。不久，林某1到我家楼房后面窗户处叫我，她拿120元从窗户外伸给我后，我就给她一包用黑色塑料袋包装的重量大约0.1克的毒品海洛因。当天21时许，林某1又用她的手机拨打我的手机问我有没有毒品卖，我说有，她说想买一点点，朋友急用。我叫她到我家里来，她和林某2来到我家后面的窗户处叫我。她拿出60元从窗户外面伸给我，我就将一包用黑色塑料袋包装好的毒品海洛因递给林某1。今天（即2015年7月18日）早上7时许，林某1用她的手机拨打我的手机，我从窗户内看到林某1和林某2在我家窗户外不远处，我没有接听，就叫她过来。林某1说要买50元的毒品海洛因，我就从窗户内拿一小包用塑料袋包装好的海洛因给她，她说身上没带钱先欠着，我同意。她拿到毒品后就和林某2离开了。 在庭审中，上诉人王娜对在2015年7月17日至18日三次贩卖毒品海洛因给林某1的犯罪事实供述不讳。 2015年7月19日，王娜对公安机关提供的A、B二组各由12张不同男子和女子正面免冠照片进行辨认，确认A组照片中编号为10号的男子（林某2）就是在场看见其交易毒品的林某2；确认B组照片中编号为7号的女子（林某1）就是购买毒品海洛因的林某1。 证实：在2015年7月17日和18日，王娜曾先后三次贩卖毒品海洛因给林某1。 上述证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，各证据之间能相互印证，本院予以确认。 针对抗诉机关的抗诉意见、上诉人王娜的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评析如下： 1、关于上诉人王娜是否属于累犯意见。经审查，本案认定上诉人王娜贩卖毒品的犯罪行为均发生在文昌市人民法院作出（2016）琼9005刑初63号刑事判决之前，在此之后，没有证据证实王娜贩卖毒品。原审判决认定王娜因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯本罪，系累犯且系毒品再犯，属于适用法律错误，应予纠正。抗诉机关的抗诉意见、上诉人王娜的上诉理由及其辩护人的辩护意见成立，应予支持。 2、关于原审判决对上诉人王娜量刑是否不当意见。经审查，在本案中，上诉王娜并非累犯和毒品再犯，原审判决认定上诉人王娜属于累犯和毒品再犯，对其从重处罚，其量刑显属不当。抗诉机关的抗诉意见、上诉人王娜的上诉理由及其辩护人的辩护意见成立，应予支持。 本院认为，原审判决认定上诉人王娜贩卖毒品的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但认定上诉人王娜系累犯和毒品再犯并对其从重处罚不当，应予纠正。上诉人王娜认罪态度好，依法可从轻处罚。检察机关的抗诉意见、上诉人王娜的上诉理由及其辩护人的辩护意见有理，应予支持。根据上诉人的犯罪事实、社会危害性及认罪态度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二项）之规定，判决如下： 一、维持文昌市人民法院（2017）琼9005刑初451号刑事判决中的第二项，即扣押在案的毒品违禁品海洛因，依法予以没收。 二、撤销文昌市人民法院（2017）琼9005刑初451号刑事判决中的第一项，即被告人王娜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金10000元。 三、上诉人王娜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金10000元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月31日起至2020年5月30日止。） 本判决为终审判决。 审判长 王 东 审判员 陈 伟 审判员 邱 甜 二〇一七年十二月二十五日 法官助理伍中宽 书记员 刘雅琴 附：本案适用法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： (一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； (二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； (三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； (四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； (五)参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。