江苏省海安县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏0621民初字6714号 原告江苏隆辉建设股份有限公司，统一社会信用代码913206007037380872，住所地海安县城东镇新生村**。指定法律文书送达地址海安县城东镇黄海中路江苏紫石律师事务所，指定法律文书代收人朱国辉。 法定代表人陆长桂，江苏隆辉建设股份有限公司董事长。 委托诉讼代理人许立群，江苏紫石律师事务所律师。 委托诉讼代理人朱国辉，江苏紫石律师事务所律师。 被告南通润洋置业有限公司，统一社会信用代码91320621138589049B，住所地海安县中城街道（原海安镇）江海西路**。指定法律文书送达地址海安县城东镇黄海中路江苏海陵律师事务所，指定法律文书代收人杨文惠。 法定代表人徐善和，南通润洋置业有限公司执行董事。 委托诉讼代理人杨文惠，江苏海陵律师事务所律师。 原告江苏隆辉建设股份有限公司（以下简称隆辉公司）为与被告南通润洋置业有限公司（以下简称润洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2017年10月17日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭并于2017年12月7日公开开庭进行了审理。原告隆辉公司的委托诉讼代理人许立群、朱国辉，被告润洋公司的委托诉讼代理人杨文惠均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告隆辉公司向本院提出的诉讼请求，判令被告润洋公司向原告隆辉公司支付工程款6,917,748.32元，并自应付款之日至实际付款之日止按同期银行贷款利率(含上浮率）向原告隆辉公司支付利息（计算至2017年9月30日为2,088,272.16元）。事实和理由：原、被告分别于2007年9月和2009年1月5日签订了海安县城中大街旧城改造项目工程中的26号楼工程（以下简称26号楼工程）施工合同及补充合同，合同约定被告将26号楼工程发包给原告施工，承包方式包工包料，合同价款暂定6491万元，采用可调价格，工程款因被告资金困难不能按时付款时，占用原告的工程款资金按同期银行贷款利率（含上浮率）计算利息。合同签订后，原告按约施工，工程早已交付被告验收合格并对外销售。被告委托南通海审工程项目管理有限公司（以下简称海审公司）进行造价审计，26号楼工程结算金额为63,223,254.16元，被告已给付56,305,505.84元，尚欠6,917,748.32元。 被告润洋公司辩称：案涉工程2007年9月开工，2010年7月9日竣工。竣工后，原告向被告提供了决算书。2013年2月8日，海审公司审计报告出台。原告对该审计报告一直不予认可，直到被告接到原告本次诉讼的起诉状时才发现原告认可了审计结果。由于双方工程款的数额在原告认可审计报告结果时才确定，不仅导致被告在原告认可审计报告前无法确定付款数额而无法结算工程款，被告也不应当支付原告追认审计报告前的利息。被告在原告处的往来款包含工程款，合计为71,358,803.09元。原告延误工期经生效判决确认应当支付工期违约金2,082,312.8元及垫付诉讼费23,143元计2,105,455.8元，应当在原告应结算的工程款中扣减。被告只应当给付原告工程款61,117,798.36元（63,223,254.16元-2,105,455.8元），被告实际支付（包含原告所欠被告往来款）71,358,803.09元。被告已经超付工程款，不存在拖欠，应当判决驳回原告的诉讼请求。 双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，经庭审质证，本院认定如下事实：2007年9月，原、被告签订建设工程施工合同，约定隆辉公司承建润洋公司开发26号楼工程的土建及水、电、通风、消防工程，承包方式包工包料（甲供材除外）；开工日期为2007年9月8日（具体开工时间以开工报告为准），竣工时间为2009年4月18日，合同工期总日历天数588天；合同价款为6491.365599万元；未尽事宜可以订立补充协议，补充协议与合同不一致，以补充协议条款为准。合同专用条款约定，因不可抗力、发包人原因且发包人与监理公司共同签证可顺延工期；合同采用固定单价方式，主要材料价格涨跌超出有经验的承包商可预见的范围时，材料价格可以调整；工程开工时，发包人支付工程款10%，具体付款条件以补充合同为准；工程完成至正负零并验收合格后14日内付合同价的15%，主体结构封顶验收合格后14日内付合同价的25%，工程竣工验收合格后14日内付合同价的20%，余款在竣工结算审计后扣除结算价的5%作为工程质量保修金，3个月内付清，具体按照补充合同条款执行；竣工时间以发包人组织的竣工验收合格日期为准。合同工程质量保修部分约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间及房屋间、外墙面的防渗漏5年，装修工程及电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；保修期满后无质量问题，保修金自工程竣工验收合格交付发包人之日起，水电安装、装修工程到期后1个月内返还结算价的2.5%、防水防渗漏工程到期后1个月内返还结算价的2.5%。该合同经备案登记。 合同签订后，案涉工程实际于2007年10月18日开工。 2009年1月5日，原、被告签订补充合同，约定开工日期以开工报告为准，竣工日期以竣工报告为准，合同工期总日历天数588天；工程造价暂定中标价6491万元；“高层结构施工至正负零后10日内付基础部分工作量的50%；正负零以上裙房结构，每二层支付一次工程款，付款比例为已完工作量的60%；裙房主体认证，付已完工作量的75%，交时代超市开业视为竣工，裙房部位以下付工程量的90%，裙房上部标准层每五层支付一次工程款，付款比例为形象进度的50%”；“六层以上主体结构封顶，通过中间验收15日内付已完工作量的75%；工程竣工验收合格后15日付完成工程量的90%，工程审计完成后三个月内支付完成工作量的95%”；如发包方资金困难，需要占用承包方的资金，由发包人按照同期银行贷款利息（含上浮率）支付利息。补充合同附件（保修书）约定，保修满1年后付保修金的40%、保修满2年后付保修金部分的40%、保修5年期满后全部结清，保修款无利息。 2010年7月9日，在原被告、勘察单位、监理单位、设计院及海安县建筑工程质量监督站的参与下，对于案涉工程进行了单位（子单位）工程质量竣工验收并形成了验收记录，结果为综合验收合格。此后，被告公司进行了整改。 包括案涉工程在内的海安县城原中大街区域由隆辉公司、润洋公司（股东徐善和、谢国余以润洋公司名义）、王忠林借用润洋公司的名义合资开发。2013年2月8日，海审公司根据润洋公司委托对案涉工程款审计得出结论，工程款为63,223,254.16元。2013年11月，以润洋公司中大街项目部的名义委托海安中信会计师事务所有限公司（以下简称中信公司）对于上述旧城改造项目进行了部分时段的财务审计，维持了26号楼前述海审公司的审计价。隆辉公司依据中信公司审计报告于2015年1月23日向江苏省南通市中级人民法院起诉，要求解除合作合同并分割合作共有财产。后江苏省南通市中级人民法院指定本院审理。该案审理中，隆辉公司原法定代表人刘圣贵（桂）从润洋公司以借款的形式于2015年1月24日付款1500万元。随即，隆辉公司将其主张的利润分配总额中扣减了1500万元。润洋公司认为该笔1500万元系刘圣贵从项目部的借款，不应当视为合作项目分配给隆辉公司的红利。因隆辉公司在对合作项目的资产进行审计、评估过程中不予配合，未提供审计、评估所必须的且为其控制的财务账册等资料，致使审计、评估无法进行。本院遂终止了审计评估程序并判决各方合作合同于2015年8月5日解除；确认作为润洋公司股东及控制人的徐善和、谢国余借用润洋公司名义，占用润洋公司的资金投资并个人获利的行为无效[判决文号（2015）安民初字00199号]。判决后，隆辉公司不服提起上诉，后撤回上诉。本院的判决已经发生法律效力。2017年2月9日，隆辉公司再次剔除了上述2015年1月24日借款1500万元后向本院起诉要求分配合作红利，该案尚在审计评估过程中。 2016年5月19日，润洋公司以隆辉公司为被告向本院提起诉讼，要求隆辉公司承担工期违约金56,268,696元。经审理，本院作出（2016）苏0621民初2945号民事判决。判决认定，双方就26号楼工程的建设工程施工合同及2009年1月5日补充合同均合法有效；补充合同强调原合同约定的工期、重新明确付款期限及条件、约定裙房的竣工验收事项，前后两份合同就同一事项约定不一致时，应当认定同一事项已合意变更，优先适用在后的合同；裙房于2008年12月竣工验收，26号楼其他工程的竣工验收日期为2010年7月9日，工程工期为995天超过约定工期407天；润洋公司频繁更改设计，隆辉公司怠于收集及固定工期顺延事实证据且不及时按照合同约定提请变更工期签证，在润洋公司怠于履行以致工期顺延风险时，隆辉公司未及时催告并主张工期顺延且形成签证，由于润洋公司的原因导致顺延工期6天应予扣减，隆辉公司实际工期违约401天；裙房已于2008年底通过竣工验收，且该部分工程占案涉总工程的近60%；隆辉公司虽然整个案涉工程延误了工期，但对于其中合同期内通过竣工验收的部分工程一并追究工期违约责任，对于隆辉公司不公平，本院按照裙房部分占总工程面积之比例予以剔除，剔除比例为60%；隆辉公司应当向润洋公司支付的工期违约金为208.23128万元，另承担润洋公司垫付诉讼费用23143元。判决后，双方均不服向江苏省南通市中级人民法院提起上诉，但均因未按期缴纳上诉费用而按撤回上诉处理。本院该判决生效后，润洋公司申请执行。本案审理过程中，润洋公司于庭审时（2017年12月7日）主张抵销。 本案审理过程中，双方对于下列付款没有争议，2007年12月10日付款1,656,686.2元、2007年12月25日付款1,134,000元、2008年7月15日付款2000万元、2008年9月24日付款300万元、2008年11月20日付款2,927,886元、2009年1月22日付款1500万元（分两笔，一笔400万元、一笔存单总计1100万元）、2009年1月23日付款500万元、2009年9月27日付款100万元、2011年1月30日付款300万元、2010年12月31日付款276,834.98元（代垫水电费）、2011年1月12日抵款22,000元（部分款项系先开具收款收据后实际付款，隆辉公司提供的清单中发生时间与润洋公司的清单时间不同，应以隆辉公司提供的上述付款的凭证时间为准）。双方对于2007年12月7日付款261万元、该笔款项应当先抵扣欠银行贷款利息没有争议，但隆辉公司主张该款抵扣利息1,321,901.34元、润洋公司主张抵扣的利息为1,268,604.09元（两者相差5,3297.25元）。本院要求润洋公司核实后书面回复本院，润洋公司未按照本院要求核实并回复。此外，润洋公司对于2015年1月24日刘圣贵付款1500万元坚持主张系预支工程款。 审理中，隆辉公司主张利息明细如下，①竣工后自2010年7月24日起至2010年12月31日（付款276,834.98之日）欠付160天，润洋公司欠付工程款3,894,257.88元（已付53,006,670.86元），按照中国人民银行同期贷款年利率5.1%计算，含上浮率为114,750.80元；②自2010年12月31日起至2011年1月12日（付款22,000元之日）欠付12天，润洋公司欠付工程款3,617,422.90元，按照中国人民银行同期贷款年利率5.35%计算，含上浮率为8386.39元；③自2011年1月12日起至2011年1月30日（付款30万元之日）欠付18天，润洋公司欠付工程款3,595,422.90元，按照中国人民银行同期贷款年利率5.35%计算，含上浮率为12,503.08元；④自2011年1月30日起至2017年9月30日欠付2435天，润洋公司欠付工程款595,422.90元，按照中国人民银行同期贷款年利率4.3%计算，含上浮率为225,130.23元；⑤自2013年5月8日（审计完成之日应付至95%为60,062,091.45元）起至2017年9月30日欠付1606天，润洋公司欠付工程款3,161,162.71元，按照中国人民银行同期贷款年利率4%计算，含上浮率为733,319.50元；⑥自2011年7月9日（保修期满一年付保修金5%的40%即1,264,465.08元）起至2017年9月30日欠付2275天，润洋公司欠付工程款1,264,465.08元，按照中国人民银行同期贷款年利率4.9%计算，含上浮率为509,008.66元；⑦自2012年7月9日（保修期满二年付保修金5%的40%即1,264,465.08元）起至2017年9月30日欠付1909天，润洋公司欠付工程款1,264,465.08元，按照中国人民银行同期贷款年利率4.5%计算，含上浮率为392,252.87元；⑧自2015年7月9日（保修期满二年付保修金5%的20%即632,232.54元）起至2017年9月30日欠付814天，润洋公司欠付工程款632232.54元，按照中国人民银行同期贷款年利率5%计算，含上浮率为92,920.62元；上述利息合计2,088,272.16元。同时，隆辉公司提供了1份海安县农村商业银行同期贷款利率及贷款利率上浮的比例清单。润洋公司对于利率清单无异议。 上述事实，有双方当事人陈述在卷佐证，同时有隆辉公司提供的双方签订的合同及补充合同、付款凭证及付款清单、海审公司的审计报告，润洋公司提供的付款清单，本院（2015）安民初字第00199号民事判决书及二审法院对该案的终审裁定书、（2016）苏0621民初2945号民事判决书及该案二审法院的终审裁定书等证据在卷佐证。 本院认为：生效判决确认案涉工程于2010年7月9日竣工验收合格。随着案涉工程竣工验收合格，围绕案涉工程的竣工结算、工程款的支付、质保期的计算、质保金的返还等一系列争议由此展开。 双方补充合同约定，工程竣工验收合格后15日付至已完成工程量的90%、审计后3个月内付至工程量的95%，余款5%为质保金；质保金于第1年、2年期满时各付款40%、第5年期满时付款20%。 本案中，隆辉公司并未主张按照合同价确定的分期付款，而是以审计价为基数确定分期付款的数额，不违反法律规定,本院准许。 对于竣工验收时间已经生效裁判予以确认，但对于案涉审计结果有效约束双方的时间有争议。隆辉公司认可审计时间为2013年2月8日，且在本案中将合同约定的“审计后3个月付款”95%的时间主张为2013年5月8日；润洋公司认为审计结论出台后隆辉公司迟迟不愿接受该结果，审计时间为本案起诉时。考量审计结论是由于哪一方当事人的原因未及时有效约束双方是本案的关键之一。对此，本院认为，启动审计系润洋公司所为，其即使对审计结果有异议，但较长时间内都未启动补充审计或重新审计程序，故润洋公司不存在对于审计结果异议；对于隆辉公司而言，其确实在审计结果出台后迟迟未明示或默示予以承认，但2015年1月23日其向江苏省南通市中级人民法院提起合作开发房地产案件诉讼时，持该26号楼工程款的审计结论并据此主张权利提出了明确的诉讼请求，故在无相反证据证明隆辉公司此前受审计结论约束的情况下，本院认定2015年1月23日隆辉公司自认受审计结论约束。综上，本院认定自2015年4月23日，润洋公司负有将工程款付至95%的义务。 对于2015年1月24日隆辉公司法定代表人刘圣贵向润洋公司借款1500万元之性质，双方存在争议。对此，本院认为，虽然隆辉公司在其与王忠林、润洋公司、徐善和、谢国余等人的合作开发房地产案件中将该1500万元视作预支给隆辉公司的红利，但该1500万元作为合作红利处分并未达成合意，且合作开发房地产项目的协议经法院判决解除之前并未合意解除,合作各方应得的款项案件尚在审理过程中并未最终定局，故隆辉公司不能仅凭单方意愿对该1500万元认定为预支红利。加之，虽然隆辉公司兼具合作一方当事人与建设工程承包人双重身份，但红利属于合作各方内部的债权债务、建设工程工程款属于合作方对外的债务；红利是在有红利可分的情况下才分配；对内债务与对外债务顺位相比较，对外债务具有优先偿还的效力，对内债务没有优先偿还的道理。更何况，刘圣贵是以借条形式向润洋公司支取的该笔款项，根本未作为支取红利处理。综上，本院认定该1500万元应当作为案涉建设工程预付款处理。 对于逾期付款的利率问题，双方补充合同中只是明确上浮，但对于上浮幅度并未明确，应当视为确定不明。从隆辉公司提供的案涉项目向海安农村商业银行历次借款的利率均高于中国人民银行贷款基准利率以及国家金融监管部门允许农村商业银行在中国人民银行贷款基准利率基础之上再上浮50%左右这一实际情况考虑，本院认定润洋公司逾期还款的利率在中国人民银行公布的国有商业银行同期同类贷款基准利率基础上上浮30%。 经过本院测算，截止2015年1月24日刘圣贵以借款形式预支工程起，按照润洋公司欠付工程款的数额并按照中国人民银行公布的欠款期间国有商业银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算，润洋公司累计欠付隆辉公司利息955,673.34元；润洋公司应付工程款（已扣除此间还款276,834.98元、22,000元、300万元,含2011年7月9日、2012年7月9日到期的质保金）3,124,353.06元，扣减该1500万元后，润洋公司超付10,919,973.6元。此后，至2015年4月23日，润洋公司应当结付隆辉公司审计价的5%（3,161,162.71元）、2015年7月9日润洋公司应当结付隆辉公司最后一期质保金（632,232.54元），润洋公司尚超付工程款7,126,578.35元。 由于润洋公司已经超付工程款，故其主张与隆辉公司对其的违约金及代垫诉讼费用抵销，该抵销不生效。 综上所述，原告隆辉公司的诉讼请求依法应当予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告江苏隆辉建设股份有限公司的诉讼请求。 案件受理费60,224元、诉讼保全费5000元，合计65,224元，由原告江苏隆辉建设股份有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费60,224元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。 审 判 长  卢义林 代理审判员  张彦兵 人民陪审员  吴达华 二〇一七年十二月二十日 书 记 员  崔静怡