文书内容贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔26民初90号原告（反诉被告）：广州子律节能技术有限公司，住所地广东省广州市番禺区东环街番禺大道**番禺节能科技园内番山创业中心**楼****，统一社会信用代码：91440113056559727J。法定代表人：赖正伦，系公司总经理。委托诉讼代理人：张小伟，广东国鼎律师事务所律师。被告（反诉原告）：镇远县天河旅游文化有限公司，住所地贵，住所地贵州省镇远县舞阳镇平冒街天河花园******信用代码：915226255872835395。法定代表人：唐猛，系公司董事长。委托诉讼代理人：吴波，贵州腾辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨宇明，镇远县天河旅游文化有限公司西峡旅游工程项目总负责人。原告广州子律节能技术有限公司（以下简称“广州子律公司”）诉被告镇远县天河旅游文化有限公司（以下简称“镇远天河公司”）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，被告镇远天河公司提起反诉。本院公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）广州子律公司的委托诉讼代理人张小伟、被告（反诉原告）镇远天河公司的委托诉讼代理人吴波、严飚（第二次开庭时更换代理人为杨宇明）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广州子律公司向本院提出诉讼请求：⒈判令镇远天河公司向广州子律公司支付所欠工程款12,039,971.37元及利息(利息按中国人民银行同期贷款利率计算，从2016年4月20日起计至实际清偿时止，暂计至2017年6月15日利息为659,642.00元）；⒉判令镇远天河公司向广州子律公司支付窝工损失467,931.00元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，从2016年4月20日起计至实际清偿时止，暂计至2017年6月15日利息为25,636.85元）；⒊判令镇远天河公司向广州子律公司支付所欠借款100,000.00元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，从2016年9月3日起计至实际清偿时止，暂计至2017年6月15日利息为3,408.00元）；⒋判令镇远天河公司承担本案的诉讼费。原告广州子律公司起诉的事实及理由：1、2014年12月18日，原告与被告及第三人四川省泸县建筑安装工程总公司签订了一份《镇远县西峡旅游项目安装工程总承包合同》(以下简称“原合同”），约定由被告及第三人作为发包方，将贵州省镇远县西峡旅游项目除土建外的全部机电和装修工程及采购发包给原告，包括工程设计、机电工程、装修工程、厨房工程和开办费五大单项，工程合同暂定总价为人民币捌仟万元整，后因第三人退出项目，该合同未实际履行。2、2015年8月，原告应被告要求在尚未签订正式合同的情况下口头约定以原合同约定的主要条款为依据按超五星级度假酒店标准先行开始镇远县西峡旅游项目除土建外的机电和装修工程及工程采购工作，待双方合同细节谈定后再签署正式合同。原告进场后根据被告要求积极开展各项工作，在2016年春节前完成了相应的分项分部工程，被告也分别于2015年8月18日、2015年9月29日、2015年10月26日、2016年2月5日支付了1,600,920元、1,000,000元、1,500,000元、3,000,000元工程进度款，春节前完成的工程尚有3,039,971.37元工程进度款未支付。原告进场后，经多次与被告沟通，于2015年11月27日确定了合同的主要条款内容（以下简称“未签约合同”），原告通过电子邮件方式与被告确认合同最终版本，但被告一直以还在修改为理由拖延，2016年1月8日原告再次发邮件催促，被告仍一直拖延。原告已实际按未签约合同完成了合同6.2.1条和6.2.5条的节点工作。春节后为保障实现2016年7月20日酒店主楼开业的目标，双方对该项目的工程进度计划和对应的付款进度进行了再次协商确认，至2016年4月20日，原告按计划完成了《天河旅游项目施工总计划表》中原告应完成的第1-25、34、37项工作计划以及甲方要求完成的大量设计工作，但原告只于2016年3月29日收到了银行第一期200万元的进度款放款，尚有900万元工程款未支付。经多次沟通协商，被告均以银行还款压力大为由拖延支付工程款，2016年6月10日起工程正式停工，2016年11月，被告单方解除合同强行将原告清场，并发生冲突，后在报警后由镇远县法制办牵头协调，原告同意在双方清点现场工程量和材料后将工程移交给被告，被告尽快支付工程款。2016年12月21日原告正式将工程移交给被告，但至今被告一直拖延支付应付工程款。3、另在2016年4月20日，被告以要还贷款利息为由，向原告借款15万元，并于2016年6月8日还款5万元，欠10万元未还，多次沟通后被告答应2016年9月2日归还，但至今未偿还。原告认为，原被告虽未签订正式建设工程承包合同，但建设工程施工合同关系成立并有效，双方应严格遵守相互的约定和相关法律规定。原告已经按约定履行了约定义务，被告应支付工程进度款项。被告没有及时支付工程进度款，属严重的违约行为。因被告的违约行为另给原告造成了窝工损失：施工电梯租赁费83,200.00元（自2016年4月20日起至2016年12月21日）及人员工资384,731.00元（自2016年4月20日起至2016年12月21日）。被告镇远天河公司答辩称：1、在原告诉状中所称原告与被告签订的《镇远县西峡旅游项目安装工程总承包合同》，该份合同未实际履行，该份合同就不能作为本案的依据，实际上履行的是一份框架合同，分别是镇远，铜仁，荔波等项目，交给原告来设计，那么再履行框架合同中，原告在铜仁和荔波项目上的严重违规，导致在镇远项目的工程严重停止。在2016年的6月份停工以后，2015年到2016年之间双方在进行沟通和协调，对已经施工的部分进行审计，结清审计部分，原告不同意，一直没有进行下去。在这样的情况下，被告在镇远县政府的通知下，工程必须尽快完成，在原告始终不同意审计的情况下，被告只有单方委托了审计单位对之前的工程进行了审计，根据审计结果，原告所施工的部分，完成的工程量，以及采购的各种材料，也才六百零几万，在双方终止合同以前，被告已向原告支付了900多万元，已经远远超付了原告方的工程量款项，所以对于原告的诉状中的相关工程款，没有任何依据。该项设计费，从发生至今，原告相应的工程款量和票据都没有相关的认可。另外关于欠款10万的这一个诉请，镇远天河公司认为和原告的主体资格不适合，该笔借款是被告向原告公司的股东胡总（胡瑞平）个人借的款项，和子律公司没有关系，当然镇远天河公司认可这10万元，但是这10万元是个人借款，不涉及公司借款。另外，关于2015年11月27日确定了合同条款内容的说法，镇远天河公司也不予认可，双方确实是通过电子文件的往来，但是并没有确定，所以该合同的内容，并不能对双方的权利义务进行约束。最后，导致今天的情况是由原告造成的，而且镇远天河公司也向原告完成的工程量支付了相应的工程款，相反所支付的工程款远远大于原告所做的工程量，因此，原告的诉请缺乏相应的事实，请求驳回原告诉讼请求。被告镇远天河公司提出反诉称：⒈判令广州子律公司返还镇远天河公司多支付的工程款3,490,836.31元及利息，利息暂计至反诉之日为138,178.93元（实际利息按照人民银行同期一年期贷款利率4.75%从2016年10月20日计算至实际清偿时止）；⒉判令被反诉人承担全部诉讼费用。镇远天河公司提出反诉的事实及理由：1、广州子律公司严重违约在先。2014年12月13日，广州子律公司与镇远天河公司的实际控制人贵州吉源房地产开发有限公司订立《酒店承包经营、机电和装修工程总承包及改造工程承包框架合同》，约定镇远县西峡旅游项目所涉的机电和装修及改造工程由广州子律公司总承包。2014年12月18日，在此框架合同基础上，镇远天河公司与广州子律公司和当时承担镇远县西峡旅游项目土建工程的四川泸县建筑安装工程总公司订立《镇远县西峡旅游项目安装工程总承包合同》，该合同因四川泸县建筑安装工程总公司的原因，未实际履行。但由于框架合同确定的合作关系还在继续履行中，因而镇远县西峡旅游项目所涉的机电和装修工程仍然由广州子律公司继续承包。但是广州子律公司在履行框架合同所确定的另外两个项目时存在严重违约行为，经多次协调沟通无果，导致双方合作破裂，遂终止合同。2、在广州子律公司承包镇远县西峡旅游项目期间，镇远天河公司按时足额向广州子律公司支付工程款项，并无拖欠工程款项的情形发生。相反，经过具有司法审计资格的审计机构审计，广州子律公司已完工程的工程造价仅为6,010,083.69元，而镇远天河公司已向广州子律公司支付工程款总计9,500,920.00元。3、由于广州子律公司过错，形成上述1、2两件事实，广州子律公司应立即返还多支付的工程款及相应利息。反诉被告广州子律公司答辩称：1、广州子律公司不存在镇远天河公司所称的严重违约在先行为。广州子律公司与镇远天河公司之间有关镇远西峡旅游项目的建设工程合同关系是独立的法律关系，并且镇远天河公司主张广州子律公司严重违约所依据的是案外人贵州吉源房地产开发有限公司（以下简称“贵州吉源公司”）与广州子律公司签订的《酒店承包经营、机电和装修工程总承包及改造工程承包框架合同》（以下简称“框架合同”），根据合同的相对性，镇远天河公司的主张没有事实和法律依据。如果镇远天河公司根据框架合同主张广州子律公司的违约行为也应由贵州吉源公司提出，同时框架合同中明确的贵州吉源公司的关联企业只有铜仁市碧江区波西塔诺酒店有限公司和贵州天泰投资有限公司，并没有镇远天河公司。另外框架合同第五条第2项第①点明确：“本合同签订后甲乙双方另行签署各项目正式承包经营合同、机电和装修工程总承包合同及装修改造工程承包合同”，在本案广州子律公司与镇远天河公司之间的建设工程合同法律关系中，广州子律公司一直按照镇远天河公司的要求诚信履行合同义务，不存在违约在先行为，更谈不上严重违约，相反是镇远天河公司严重违约拖欠支付工程款并单方解除合同关系，造成广州子律公司重大损失。关于框架合同相关其他项目的事实是：荔波县的合作项目因贵州吉源公司先拖欠工程款于2015年6月开始停工，后广州子律公司主张以另一个项目铜仁酒店项目的租金冲抵荔波项目的工程款，商谈未果后，镇远天河公司开始拖欠本案工程款，并于2016年底强行将原告清场。2、镇远天河公司主张广州子律公司返还工程款的请求没有法律和事实依据，镇远天河公司应按双方约定支付拖欠的工程款。⑴镇远天河公司已经支付的9,100,920.00元工程款是其根据双方约定应付的工程款，并且是经其确认的。镇远天河公司于2015年8月18日、2015年9月29日、2015年10月26日、2016年2月5日和2016年3月29日分别支付的1,600,920元、1,000,000元、1,500,000元、3,000,000元、2,000,000元，共计9,100,920元是镇远天河公司根据双方约定的工程内容和造价以及广州子律公司的工程进度支付的工程款，镇远天河公司依据案外人单方委托所做的公证和造价咨询以否定双方的合同约定，没有法律依据。⑵广州子律公司主张的镇远天河公司拖欠的12,039,971.37元工程款也是经镇远天河公司确认过的。镇远天河公司2016年春节前拖欠的3,039,971.37元工程进度款是经其确认的2016年1月31日《镇远酒店请款汇总表》6,039,971.37元进度款的一部分。镇远天河公司2016年春节后拖欠的9,000,000.00元工程款是经双方签订的《天河旅游项目机电装修付款进度与工程进度确认单》明确约定的内容。⑶镇远天河公司提交的公证书和咨询报告是案外人单方委托的，不能作为本案工程款的认定依据。镇远天河公司提交的公证书和咨询报告都是案外人贵州吉源公司单方委托的，其中证据保全公证是2016年11月7日和11月8日完成的，而关于广州子律公司完成的工程量和现场库存材料已由双方于2016年12月21日办理移交确认，应以双方签名确认的内容为依据。⑷镇远天河公司提交的咨询报告据以结算的依据与双方的约定和实际严重不符，不能作为本案工程款的认定依据。首先，咨询报告确认的项目建设单位为贵州吉源公司与事实不符。其次，咨询报告以广州子律公司与案外人的框架合同未明确结算编制的依据为由，按贵州04定额和同期造价信息、人机费为造价依据，这与双方的约定严重不符，本案工程根据双方约定是按五星级酒店标准进行设计和施工的，并且双方就工程造价及进度款已有明确约定，镇远天河公司并依约定支付了部分工程款。第三，咨询报告所认定的工程范围与双方约定严重不符，根据双方约定及实际完成的内容，广州子律公司已完成的工程还包括建筑三维扫描及建模、机电设计、数字化机电BIM设计、主楼室内装饰设计、主楼室内装饰BIM设计、项目方案设计(酒店主楼区及码头区总平面规划及景观概念设计）、施工电梯及防护架租赁、人工窝工费、措施费等，并且部分费用已在镇远天河公司支付的款项中确认。最后，咨询报告所审定的相关费用与广州子律公司实际支出和镇远天河公司确定的数额有相当大的差距：①咨询报告审定的人工费为872,479.66元，而仅镇远天河公司于2016年春节前两笔确认付款的工程款包含的2016年1月1日前的人工费分别为：390,348.84元、688,883.03元，共计1,079,231.87元。再加上广州子律公司项目部员工2016年1月至12月的工资704,319.92元、保险18,2665.74和外包人工费1,088,397.50，共计人工费支出为3,054,615.03元。②咨询报告审定的临时设施仅为340,341.87元，而仅镇远天河公司于2016年确认支付的几笔工程款中的临时设施费1,000,000元、300,000元和216,450元，共计1,516,450元。根据建设工程合同措施费的相关计价依据，措施费包括：环境保护费、文明施工费、安全施工费、临时设施费、夜间施工费、二次搬运费、脚手架搭拆费、施工排水、降水费、已完工程及设备保护费，系争项目的措施费应为3,797,373.11元。③咨询报告审定的很多材料的价格也与广州子律公司根据镇远天河公司的五星级酒店装修标准而实际支出的采购价格也相差巨大。综上所述，镇远天河公司应按其与广州子律公司的付款约定支付所欠的工程款，镇远天河公司的反诉请求和理由，没有事实和法律依据，请求驳回其全部反诉请求。原告（反诉被告）广州子律公司为证明其诉讼主张，向法院提交了下列证据材料：⒈镇远县西峡旅游项目安装工程总承包合同，拟证明原被告关于涉案工程承包事项最初的约定内容。被告对曾经签订这个合同没有异议，但对证明目的有异议。认为该合同原告未实际履行，合同中的条款实际也没有履行，真正履行的是框架合同，所以这份合同对本案来说没有关联。本院审查认为双方实际上并未按该合同来履行，不能以该合同内容来确定双方的权利义务关系。⒉镇远西峡酒店项目介绍本项目定位为超五星度假酒店，标间房价为1300元/间。被告对这份证据不予认可，认为这只是一个概念性的问题，酒店未来的房价肯定是按市场上来定的，所以这个证据与本案没有关联。本院审查认为双方对酒店定位和目标房价只是一个设计概念，并不等于酒店今后的实际营业房价。⒊2015年8月18日、9月29日、10月26日、2016年2月5日付款的申请和银行明细，其中2016年2月双方确认的3,039,971.37元进度款未支付。被告认为付款的情况是对的，但是总数额不对。本院审查认为，该证明内容是原告方要求支付进度款的申请，进度款不等于结算款。⒋原被告草拟的合同和邮件，拟证明原、被告关于涉案工程主要条款的约定内容。被告承认原告确实收到了这份邮件，但被告没有回复。本院审查认为，因被告没有对原告草拟的合同条款给予回复，不能视为双方已达成合意。⒌酒店间隔设计完成确认书、⒍外窗设计完成确认邮件，拟证明原告已实际按未签约合同完成了合同6.2.1条和6.2.5条的节点工作。被告对本方董事长和总工程师签字部分的工程都给予认可。对邮件内容予以认可，但对该证据的证明内容不予认可。⒎天河旅游项目机电装修付款进度与工程进度确认单，拟证明原被告及银行对该项目的工程进度计划和对应的付款进度进行了书面确认。被告无异议。⒏原告完成进度情况说明，拟证明原告按计划完成了施工总计划表中原告应完成的第1-25、34、37项工作计划。被告质证后表示仅有被告方签字的部分认可，对原告与第三方的交易不予认可。本院审查认为，该证据内容是原告向第三方购买材料和施工进度的情况。因双方只有工程款总额的大概约定，没有单项单价的约定，所以，实际工程款的结算应以双方确认或第三方评估的结果为准。⒐原告完成设计成果汇总，拟证明原告按被告要求完成大量设计工作及大量数字化工程设计。被告称这些设计资料都是原告与第三方签订的，被告在诉讼之后才第一次看见这些的邮件和资料。对原告与第三方之间的交易不予认可。本院审查认为，庭审时，原告方承认设计不单独收费，而是包含在双方约定的总施工费用面。因此，原告与第三方之间签订的有关设计等方面费用不能单独计算，而应列入双方约定的总工程造价中。⒑中国农业银行回单，拟证明银行按确认单付款200万元。被告无异议。⒒《镇远县西峡景区承揽纠纷协议书》，拟证明被告单方违约，强制清场，要求原告退出。被告对该协议的真实性没有异议，认为签订该协议的背景是原告方在另外两个项目违约的情况下，被告在此之前就一直协调共同审计，在长达几个月的时间内，原告一直对共同委托审计一事不予答复。后在镇远县政府法制办带头协调下，双方签订了该协议，原告退场。本院对该协议的内容予以确认。⒓镇远酒店工程量及库存交接项目清单，拟证明被告已接收原告完成的工程。被告无异议。⒔借款短信及转账记录，拟证明原告尚欠被告10万元借款。被告认为该笔借款是被告公司向原告公司的股东胡瑞平个人借的款项，与原告公司没有关系。本院审查认为，原告的股东胡瑞平已出庭确认该笔借款系公司的钱，只是通过胡瑞平的个人账户转账而已。故本院确认该借款属于原告与被告之间的借款关系，可以与本案一并处理。⒕施工电梯租赁及服务合同、⒖工资表、考勤表及发工资的银行电子回单，拟证明窝工的机械租赁损失和窝工的人员工资损失。被告对该两份证据不予认可。被告认为自己是按进度来付款的，而且从实际履行情况上来看，被告已经按工程量超额付款，对于原告拖欠工人的款项，与被告无关。本院审查认为，因双方约定是工程按进度付款，如果被告已按进度支付了工程款没有拖欠，则原告单方拖欠其手下员工工资则与被告无关。如果是其他原因造成的窝工损失，则应区分是哪方的责任后才能确认是否由对方赔偿。⒗邮件资料，拟证明被告方股东唐勇在2016年8月6日还要求原告把效果图发给他。被告认为原告在停工过后的2016年8月份才发效果图给被告。本院审查认为，因双方并未约定单独计算设计费，设计费属于原告方的施工成本计入工程结算款中。被告（反诉原告）镇远天河公司向本院提交证据材料：⒈镇远天河公司的营业执照副本、组织机构代码证，拟证明反诉原告主体资格。广州子律公司无异议。⒉《酒店承包经营、机电和装修工程及改造工程承包框架合同》、原告铜仁市碧江区波西塔诺酒店有限公司诉被告广州子律节能技术有限公司、赖正伦、胡瑞平房屋租赁合同纠纷案《被告证据目录》，拟证明：①证明本案所涉镇远西峡旅游项目是反诉被告与贵州吉源公司整体合作项目中的一部分；②证明反诉被告对第①项证明内容是认可的。广州子律公司对“框架合同”的真实性无异议，但认为与本案无关。因为框架合同并未就本案的建设工程合同关系作任何约定，框架合同不是双方履约的依据。镇远天河公司所讲的铜仁案件与本案无关，本案的镇远天河公司并不是贵州吉源公司的关联企业。本院审查认为，从该框架合同的签订主体和内容看，该框架合同是贵州吉源公司与广州子律节能技术有限公司签订的。框架合同第一条“各酒店项目概况”列举有“荔波项目概况、铜仁项目概况、镇远项目概况”，说明本案项目的实际投资人是贵州吉源公司。合同第一部分提到“甲方及其关联企业（包括铜仁市碧江区波西塔诺酒店有限公司、贵州省天泰投资有限公司……），从语法逻辑上讲是指上述两个公司也属于贵州吉源公司的关联企业之意，并非排斥本案被告镇远天河公司不是贵州吉源公司关联企业。本院组织双方调解时，广州子律公司也要求把上述三个项目放在一起来调解，也说明广州子律公司是认可本案工程的实际投资人是贵州吉源公司。该框架合同的约定内容也涉及到本案的建设工程部分内容，应作为本案建设工程合同内容的一部分。⒊《关于西峡自驾游服务中心开发协议》，拟证明本案所涉镇远西峡项目系镇远县人民政府招商引资项目，贵州吉源公司就是该项目的实际投资建设开发企业。广州子律公司认为该证据与本案没有关系。本院审查认为，本案工程是基于镇远县政府与贵州吉源公司签订的上述招商协议而成立实施的项目，本院对该协议的真实性予以确认。⒋“建设单位工程联系单”4份、“会议纪要”3份，拟证明：①反诉被告广州子律公司在装修工程实施过程中不断拖延施工时间，拒不按照约定提供施工图纸、进场四个多月后大部分酒店的使用功能修改图和总体方案图未出、消防等相关专业施工队伍未进场、管理人员经常不在现场、工地无施工人员，严重影响并拖延了酒店的土建及装饰装修工程进度，这是终止与广州子律公司合作的重要原因之一。②本诉中广州子律所述严重与事实不符。广州子律公司质证意见为：①对20151015号工程联系单，原告现场负责人潘丽跃已经回复：难点在于土建的隔墙和反垛进度跟不上，需要土建完工并验收合格，装修才能进场。该联系单也说明了原告承包本工程包含的范围是包含工程设计的。②对于2015.10.16关于主楼部分施工图纸、副楼客房平面草图等事宜的会议纪要内容，说明被告委托原告进行的设计有主楼室内装饰设计、总平面规划、机电设计、副楼室内平面规划及机电立管规划图，原告的设计改动是经过业主方认可的，同时图纸是按时给了被告的。③20151122号工程联系单说明原告设计改动后的图纸已在工程中实施。④对201512010及201512011号工程联系单内容，原告认为自己进行了详尽的回函并由被告签收，被告讲的使酒店无法进一步施工不成立。原告现场管理人员、施工人员足以满足现场施工要求，被告未支付进度款的情况下原告依然未停工。同时还证明酒店外立面的设计和主楼装饰装修设计是原告委托外面设计的，机电设计和三维扫描建模及数字化BIM设计是原告已在实施设计，且被告多次参与设计方案的汇报并拷走设计方案。⑤20151215号工程联络函，证明：针对12月10日的分歧双方已沟通好，设计和施工继续进行(其中样板房图纸在会审）；被告要求原告完成酒店外立面及码头设计图纸；原告已在进行样板房的施工准备，但外墙完工是样板房施工的前提条件（外墙施工由幕墙公司实施，不属于原告的范围）。⑥2015.12.2的会议纪要，证明双方在沟通图纸进度和研究原告设计的图纸。⑦2015.12.4的会议纪要，证明是原告在进行本工程的设计工作。2016年3月24日签订的《天河旅游项目机电装修付款进度与工程进度确认单》对双方的进度进行了重新约定，已经不存在被告所称的拖延违约而单方解约的理由。针对广州子律公司上述质证意见，镇远天河公司反驳称：“20151015号建设工程联系单”说明早在开工近两个月，镇远天河公司即对广州子律在装修工程实施过程中委婉指出其施工图纸的提供及施工进度相对滞后，希望其快速整改。而广州子律公司派驻的负责人潘丽跃的回复完全答非所问，因为图纸的提供与土建方并无直接关联，而且反垛的修建必须要按照装修施工方即广州子律公司的设计图纸来完成。接下来的20151202号、201512010号、201512011号“建设工程联系单”更进一步说明广州子律依然拒不提供施工图纸，严重影响并拖延酒店土建和装修装饰进度。并称从未收到广州子律公司向法院提交的所谓“广州子律的回复函”。关于“广州子律公司工程联系函（20151210)—回复函”中甲方杨宇明总工的回复“全部按施工图纸施工，现施工图纸没有的就不做了”，该施工图纸指得仅是平面布置图，而非装修施工图。“会议纪要”内容再次证明广州子律公司并未提交相关图纸，而非广州子律公司所称的“同时图纸是按时给到被告的”。很显然，如果“同时图纸是按时给到被告的”，还作会议纪要有何用？关于酒店外墙的设计方案、幕墙的出图也是由广州子律公司负责，但是，广州子律公司时至年底并没有依约提交上述图纸。正如其对该份会议纪要质证“是原告在进行本工程的设计工作”，既然由其进行本工程的设计工作，那么为何到2015年年底，开工已经四个多月都未能提供各项图纸？本院审查认为，从上述材料内容看，广州子律公司存在施工图纸滞后的事实，也存在约定的四间样板房没有完成的事实。⒌贵州省铜仁市碧江区法院（2016）黔0602民初2481号民事判决书、贵州省铜仁市中级人民法院（2017）黔06民终600号民事判决书，拟证明：①广州子律公司在履行《框架合同》项下的铜仁酒店项目上根本违约的事实，对方一贯缺乏诚信；②广州子律公司的严重违约行为是镇远天河公司及实际控制人贵州吉源公司终止与其合作并多次要求与其审计结算镇远西峡项目的重要原因之一。广州子律公司质证后认为铜仁酒店项目与本案没有关联。⒍银行进账转款凭证，拟证明镇远天河公司实际已支付给广州子律公司的工程款共计9500920元，多支付3490836.31元。广州子律公司质证后认为天河公司实际已支付的9500920元中，包含有镇远天河公司通过广州子律公司的账户偿还给吴诗娟的50万元。镇远天河公司认可其中有50万元是通过广州子律公司账户偿还吴诗娟个人的事实。本院审查认为，双方的付款数额应以实际收款及银行走账情况综合认定。⒎政府会议纪要，拟证明双方镇远县政府法制办的牵头下清点工程量和库存材料，双方合作终止。广州子律公司对该会议纪要的真实性没有异议，但对证明内容不认可。认为这正好证明因为镇远天河公司强行清场，纠纷发生后，导致政府部门介入，广州子律公司不得不妥协的事实。本院审查认为，双方在当地政府协调下达成的《镇远县西峡景区承揽纠纷协议书》是自愿协商后达成的协议，属于有效的协议。⒏《关于贵州镇远县西峡五星级酒店工程项目—装饰及安装工程结算（事中）编制审核的咨询报告》、贵州省贵阳市立诚公证处《公证书》、拟证明广州子律公司实际完成的工程量及相对应工程款。广州子律公司质证后认为该《咨询报告》在①结算内容、②材料费、③类别、④工资、社保、人工费、⑤措施费、⑥库存材料器具清点等方面均不合理。镇远天河公司反驳称广州子律公司针对单位工程概预算表中“不合理的说明”中所列举的项目不仅缺乏法定依据，也无约定依据，完全按照其利益最大化的想法随意炮制。关于2016年3月24日的《天河旅游项目机电装修付款进度与工程进度确认单》，该确认单是为了让银行按照工程进度付款而签订，并不代表双方按进度进行了重新约定。该确认单的签订并不表示，到了付款时间镇远天河公司就要无条件的付款给对方，更不表示镇远天河公司有继续和广州子律公司履行装修工程的意思表示。根据双方当事人陈述的事实及相关证据材料，本院认定如下事实：2014年12月13日，广州子律公司与镇远天河公司的实际投资人（控股人）贵州吉源房地产开发有限公司订立《酒店承包经营、机电和装修工程总承包及改造工程承包框架合同》（以下简称“框架合同”），约定镇远县西峡旅游项目所涉的机电安装、装修及改造工程和酒店承包经营由广州子律公司总承包。2014年12月18日，在此框架合同基础上，镇远天河公司与广州子律公司和当时承担镇远县西峡旅游项目土建工程的四川泸县建筑安装工程总公司订立《镇远县西峡旅游项目安装工程总承包合同》，合同工程暂定总价为人民币捌仟万元整，该合同因四川泸县建筑安装工程总公司的原因，未实际履行。但由于框架合同确定的合作关系还在继续履行中，因而镇远县西峡旅游项目所涉的机电和装修工程等仍然由广州子律公司继续承包。2015年8月，广州子律公司和镇远天河公司在尚未签订正式合同的情况下，口头约定以原合同约定的主要条款为依据按超五星级度假酒店标准先行开始镇远县西峡旅游项目除土建外的机电和装修工程及工程材料采购工作，待双方合同细节谈定后再签署正式合同。同年8月3日，原告广州子律公司开始进场施工。2015年11月27日，广州子律公司拟定了合同的主要条款内容后，通过电子邮件方式发给镇远天河公司修改并确认合同最终版本，但双方未能就合同条款内容达成一致意见，故双方一直未签订正式的合同文本。广州子律公司进场装修时承诺按照8个月左右的时间完成8000万元的装修工程，平均每月应完成约1000万元的装修进度。镇远天河公司要求广州子律公司进场后两个月之内完成酒店客房四个样板间的所有工程。广州子律公司进场施工以来，双方一直采取口头约定或工作联系函的方式协商施工事宜。镇远天河公司为了得到银行的贷款支持，双方约定由银行按双方申报的工程进度节点支付进度款的方式向广州子律公司支付工程进度款，并于2016年3月24日签订了《天河旅游项目机电装修付款进度与工程进度确认单》。镇远天河公司于2015年8月18日至2016年3月29日期间，先后支付给广州子律公司工程进度款9,100,920元，详见下表：            付款日期              2015/8/18              2015/8/29              2015/10/26              2016/2/5              2016/3/29                  付款金额              1,600,920              1,000,000              1,500,000              3,000,000              2,000,000                  合 计              9,100,920.00元      在广州子律公司承包镇远天河公司的西峡旅游项目装修工程期间，根据广州子律公司与贵州吉源公司签订的“框架合同”的约定，广州子律公司还同时在承包镇远天河公司的实际投资人贵州吉源公司下属的贵州荔波酒店项目、贵州铜仁波西塔诺酒店项目的酒店承包经营、机电安装和装修改造工程。因双方在上述铜仁项目和荔波项目上产生纠纷后，导致在镇远项目的工程进度缓慢。在广州子律公司施工期间，镇远天河公司未能按照约定支付“进度款”，广州子律公司也因施工图纸滞后、客房样板间也迟迟未能装修完成、工程进度缓慢等原因，双方为本案的镇远项目也发生纠纷，从而导致在2016年6月份后停工。此后双方在多次进行沟通和协调无效的情况下，镇远天河公司要求广州子律公司退场。并要求对广州子律公司已实际完成的工程量进行评估审计，因广州子律公司一直对镇远天河公司提出的共同委托第三方审计的建议不予答复，为此，2016年11月7日，镇远天河公司的实际投资人贵州吉源公司申请贵州省贵阳市立诚公证处进行全程监督公证下，委托华审（北京）工程造价咨询有限公司对广州子律公司承包施工的装饰及安装工程进行了现场收方记录、施工界面认定等工作。2016年11月15日，在镇远县政府法制办牵头协调下，双方签订了《镇远县西峡景区承揽纠纷协议书》，对广州子律公司的施工现场及库存实物材料进行清点确认并移交给镇远天河公司后，广州子律公司于2016年12月21日正式退场。2017年6月15日，华审（北京）工程造价咨询有限公司根据项目实际投资人贵州吉源公司的委托，通过核实本案工程项目—装饰及安装工程造价相关资料和现场收方记录、施工的界面认定、设计施工图及甲乙双方工程量现场收方等资料，作出了“华审编审咨询[2017]第2-0014号”咨询报告，审定广州子律公司的工程总造价为6,010,083.69元（其中已完工程3,179,570.20元、临时设施340,341.87元、库存材料2,490,171.62元）。本案一审期间，因广州子律公司在庭审答辩对方的反诉请求时认为中介机构华审（北京）工程造价咨询有限公司作出的“华审编审咨询【2017】第2-0014号”《咨询报告》不合理，不能作为认定原告施工的工程造价的依据。本院征求双方当事人是否需要对涉案工程进行重新评估鉴定时，原告广州子律公司以双方在施工期间已明确约定按进度支付工程款为由，不同意对涉案工程再进行评估鉴定。在本案审理期间，广州子律公司称本案工程按双方约定是按五星级酒店标准进行设计和施工的，并且广州子律公司已完成的工程还包括建筑三维扫描及建模、机电设计、数字化机电BIM设计、主楼室内装饰设计、主楼室内装饰BIM设计、项目方案设计(酒店主楼区及码头区总平面规划及景观概念设计），支出了上百万的设计费用。2017年11月22日，本院组织双方调解时，镇远天河公司认为本案装修工程如果按正规做完，只需要按工程量结算工程款而已，双方并未单独约定另外支付设计费用，而且镇远天河公司也未收到过广州子律公司提交的有关酒店装修的设计图纸。但鉴于本案工程系中途停工，同意补偿对方不超过30万元的设计费用。此外，对于广州子律公司提出的有部分装修材料评估单价不合理的问题，在2017年11月22日本院组织双方调解时，镇远天河公司同意可以按广州子律公司提供的进货票据来据实结算，并且双方均表示同意在十日内在一起复核清楚，但事后广州子律公司并未提供相关进货票据，也未主动来复核。另查明，2016年4月20日，镇远天河公司向广州子律公司借款15万元，未约定利息。该款通过广州子律公司股东胡瑞平的个人账户转账给镇远天河公司，同年6月8日，镇远天河公司已偿还其中的5万元，尚欠10万元未还。另外，2016年4月22日，镇远天河公司通过广州子律公司的账户转账50万元，该款系用于偿还给吴诗娟的个人借款，并非用于支付给广州子律公司的工程进度款。本院认为：综合双方的诉辩理由，本案的争议焦点为：1、广州子律公司要求按双方约定支付的进度款数额标准来结算工程款的理由是否成立？2、中介机构华审（北京）工程造价咨询有限公司对本案装修工程造价款等作出的“华审编审咨询[2017]第2-0014号”《咨询报告》能否作为定案依据？3、广州子律公司要求赔偿窝工损失的理由是否成立？4、镇远天河公司反诉请求对方退还多支付的工程款理由是否成立？5、广州子律公司要求归还借款10万元及利息的请求是否支持？一、关于广州子律公司要求按双方约定支付的进度款数额标准来结算工程款的理由是否成立的问题。工程进度款是指在施工过程中，按照合同约定每月或每季度（或形象进度、或控制界面等）完成的工程数量来计算的各项费用总和。本案中，双方当事人及第三人四川省泸县建筑安装工程总公司签订了《镇远县西峡旅游项目安装工程总承包合同》后因第三人的退出而没有履行该合同，但广州子律公司与镇远天河公司也没有另行签订正式的书面合同。从双方在事后的履行内容来看，基本上是按2014年12月13日签订的《框架合同》的约定并参照《镇远县西峡旅游项目安装工程总承包合同》的大致内容来履行。无论是按照上述两个合同的约定或者是按照行业惯例，工程完工后都需要进行结算，之前预付的进度款并不等于最终结算的工程款。再则，从本案双方约定的预付款节点看，完成该节点并不意味着该节点的工程造价就等值于约定的预付款数额。而且从双方签订的《天河旅游项目机电装修付款进度与工程进度确认单》“说明”一栏的内容及镇远天河公司庭审陈述的事实看，双方签订《天河旅游项目机电装修付款进度与工程进度确认单》的目的除了约束镇远天河公司及时付款外，更多的是镇远天河公司为了能够得到银行贷款的支持、便于银行放贷并对贷款去向的监督而签订上述确认单。因此，双方约定的按施工节点来支付的进度款数额并不等于当时已完工的工程造价，工程造价款应以最后结算的价款数额为依据。广州子律公司要求按双方约定支付的进度款数额标准来结算工程款的理由不能成立，本院不予支持。二、关于华审（北京）工程造价咨询有限公司对本案装修工程造价款等作出的“华审编审咨询[2017]第2-0014号”《咨询报告》能否作为定案依据的问题。本案工程因施工中途停工，停工后双方未能友好协商结算事宜。镇远天河公司的实际投资人贵州吉源公司在广州子律公司不愿意配合结算的情况下，申请贵州省贵阳市立诚公证处进行全程监督和证据保全工作，委托具有法定资质的华审（北京）工程造价咨询有限公司对广州子律公司施工的工程进行施工的界面认定、现场收方、查阅资料、与建设单位的人关人员进行核实、通过审核、复核及会审等必要的审核程序后，对广州子律公司已完工程、临时设施、库存材料等项目作出了“华审编审咨询[2017]第2-0014号”《咨询报告》，审定广州子律公司的工程总造价为6,010,083.69元。庭审时，广州子律公司虽然对部分结算内容、材料费、类别、工资、社保、人工费、措施费、库存材料费等几个方面提出异议，但未向法院提供充分的反驳证据，其异议理由不能成立。因双方没有书面的合同，也没有对工程中的材料单价或施工单价进行约定，华审（北京）工程造价咨询有限公司按市场价或相关定额标准对涉案工程造价及临时设施、库存材料等费用所作出的评估结论，可以作为本案的定案依据。三、关于广州子律公司要求赔偿窝工损失的理由是否成立的问题。从双方当事人的陈述和现有证据来看，镇远天河公司存在迟延支付进度款的事实，广州子律公司也存在施工设计图纸滞后的事实，加上广州子律公司与本案工程项目的实际投资人贵州吉源公司因为关联企业贵州铜仁波西塔诺酒店项目和贵州荔波酒店项目发生纠纷后，造成中途的窝工和停工。从现有证据及已生效的贵州省铜仁市中级人民法院（2017）黔06民终600号民事判决内容来看，造成窝工和停工的原因不能完全归责于本案的镇远天河公司，加上窝工损失的证据不充分，因此，对广州子律公司要求赔偿窝工损失的请求不予支持。四、关于镇远天河公司反诉请求对方退还多支付工程款的理由是否成立的问题。对于镇远天河公司以支付“进度款”之名已支付给广州子律公司9,100,920元的事实，双方无异议。但根据评估机构的审定结论，广州子律公司已完工程3,179,570.20元、临时设施340,341.87元、库存材料2,490,171.62元，三项合计的工程总造价为6,010,083.69元。本院上述已分析，工程进度款不等于工程结算款，工程造价应以最后结算款为依据，因此，镇远天河公司要求退还多支付的3,090,836.31元的理由成立，对该项反诉请求，本院予以支持。因双方事先并无支付利息的约定，因此，对镇远天河公司要求对方支付利息的请求，本院不予支持。五、关于原告要求归还借款10万元及利息的请求是否支持的问题。庭审时，对于“镇远天河公司借款15万元，已还5万元，尚欠10万元”的事实，双方无异议。镇远天河公司虽然辩称该借款是向广州子律公司的股东胡瑞平借的个人借款，与广州子律公司无关，但胡瑞平已出庭承认该笔借款是属于广州子律公司的资金，只是通过股东胡瑞平个人账户转账而已。因此，应认定该笔借款是镇远天河公司向广州子律公司所借。该借款虽然与本案的工程款系不同的性质，与本案应属不同的法律关系，但鉴于借款的用途也系用于本案的工程事务，为避免当事人另行起诉的诉累，故可以在本案中一并作出处理。双方对尚欠的借款10万元无异议，因此，对广州子律公司要求对方偿还借款10万元的请求，予以支持。但双方借款时并未约定利息，所以，对其要求支付借款利息的请求，不予支持。此外，从双方当事人庭审陈述的事实及双方签订的“框架合同”以及双方未履行的《镇远县西峡旅游项目安装工程总承包合同》内容看，双方都没有约定单独计算设计费，而是把设计费列入总工程造价中。因此，庭审时，广州子律公司提出应另行计算设计费的理由不能成立。2017年11月22日，本院组织双方调解时，镇远天河公司同意补偿对方不超过30万元的设计费用。虽然广州子律公司认为太少而未能达成协议，但本院认为镇远天河公司自愿补偿对方不超过30万元设计费是对自己权利的处分。鉴于本案工程系中途停工，广州子律公司在停工之前已花费一定的设计费用是事实，故本院认为可以按镇远天河公司的意愿，由镇远天河公司补偿广州子律公司设计费30万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第二百六十九条、第二百八十七条、第一百二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款、第十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条之规定，判决如下：一、广州子律节能技术有限公司应于本判决生效之日起三十日内退给镇远县天河旅游文化有限公司多支付的工程款3,090,836.31元；二、镇远县天河旅游文化有限公司应于本判决生效之日起三十日内偿还尚欠广州子律节能技术有限公司的借款本金10万元；三、镇远县天河旅游文化有限公司应于本判决生效之日起三十日内补偿广州子律节能技术有限公司设计费30万元；四、驳回广州子律节能技术有限公司的其他诉讼请求；五、驳回镇远县天河旅游文化有限公司的其他反诉请求。上述判决一、二、三项相抵后，广州子律节能技术有限公司应退给镇远县天河旅游文化有限公司多支付的工程款2,690,836.31元。如果义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费101,580元，由广州子律节能技术有限公司承担98,524元，由镇远县天河旅游文化有限公司承担3056元。反诉案件受理费17,916元，由广州子律节能技术有限公司承担15,259元，由镇远县天河旅游文化有限公司承担2657元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长  龙集东审判员  肖佳杭审判员  张芝伟二〇一七年十二月十八日法官助理章杰书记员姚全