福建省晋江市人民法院刑 事 判 决 书（2017）闽0582刑初1494号公诉机关晋江市人民检察院。被告人侯安邦，男，1986年4月17日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，农民，家住南安市。辩护人魏王锋、何玉成，福建达业律师事务所律师。被告人王洪生，男，1990年6月14日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，农民，家住南安市。曾因吸毒于2011年12月12日被南安市公安局罚款500元，又因吸毒于2015年9月8日被南安市公安局治安拘留十一天。辩护人黄剑波、陈泽斌，福建扬和翰律师事务所律师、实习律师。上列二被告人均因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年11月27日被晋江市公安局抓获，次日被刑事拘留，2016年1月5日被执行逮捕。现均羁押于晋江市看守所。晋江市人民检察院以晋检诉刑诉[2016]1385号起诉书指控被告人侯安邦、王洪生犯贩卖毒品罪，于2016年5月26日向本院提起公诉，本院受理后，于2016年12月29日作出（2016）闽0582刑初1478号刑事判决书。被告人侯安邦、王洪生不服提起上诉，泉州市中级人民法院于2017年4月24日裁定将本案发回重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员洪祖荣出庭支持公诉，被告人侯安邦及其辩护人魏王锋，被告人王洪生及其辩护人黄剑波、陈泽斌均到庭参加诉讼。现已审理终结。晋江市人民检察院指控，2015年11月24日，黄某电话联系被告人侯安邦欲向其购买60克毒品甲基苯丙胺（冰毒），被告人侯安邦同意后与被告人王洪生取得联系，由被告人王洪生提供毒品甲基苯丙胺以每克人民币130元的价格卖给黄某，被告人侯安邦可以从中每克分得人民币15元。2015年11月27日0时许，双方约定在晋江市陈埭镇海尾村“龙德”鞋厂门口附近交易，当被告人侯安邦、王洪生将4包净重为54.04克的甲基苯丙胺以人民币7800元的价格贩卖给黄某时被公安机关当场抓获。现场扣押上述毒品及毒资，并从被告人王洪生处扣押到1.9克甲基苯丙胺，案发后上述毒品已被上缴至晋江市禁毒委员会办公室。公诉机关提交了书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定结论、辨认笔录等证据，认为被告人侯安邦、王洪生的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二款，应当以贩卖毒品罪分别追究其刑事责任。被告人侯安邦对指控事实不持异议。辩护人魏王锋提出以下辩护意见，1.对公诉机关指控被告人侯安邦犯贩卖毒品罪不持异议；2.本案查扣的毒品中，其中1包重量为27.05克的物品甲基苯丙胺含量仅为0.03%，无法排除公安机关取���过程中受到污染，故该包毒品重量不应计入贩卖毒品的数量；2.被告人侯安邦只是帮被告人王洪生介绍卖家，从中赚取介绍费，在交易中起到次要和辅助作用，是从犯；3.本案被告人尚未完成交易就被公安机关抓获，应认定为犯罪未遂；4.本案存在特情介入因素。被告人王洪生对指控事实不持异议，但辩称其中一包毒品是用冰糖假冒冰毒。辩护人黄剑波提出以下辩护意见，1.被告人王洪生以部分冰糖冒充冰毒，该部分不应计入贩毒数量当中；2.公安机关实施特情引诱，应当对被告人王洪生从轻处罚；3.涉案毒品全部被查获，未流入社会，未对社会造成现实的危害；4.被告人王洪生如实供述罪行，认罪态度好。经审理查明，2015年11月24日，黄某与被告人侯安邦联系后，商谈欲向被告人侯安邦购买60克��品甲基苯丙胺，被告人侯安邦同意后与被告人王洪生取得联系，由被告人王洪生提供毒品甲基苯丙胺，以每克人民币130元的价格卖给黄某，被告人侯安邦可以从中赚取10克甲基苯丙胺，而后被告人王洪生因没有足够甲基苯丙胺，购买冰糖冒充“甲基苯丙胺”并单独分装了一包27.05克的“毒品”要贩卖给黄某。2015年11月27日0时许，双方在晋江市陈埭镇海尾村“龙德”鞋厂门口附近交易，当被告人侯安邦、王洪生将4包净重为54.04克（包含27.05克的“毒品”）的甲基苯丙胺以人民币7800元的价格贩卖给黄某时被公安机关当场抓获。现场扣押上述毒品及现金，并从被告人王洪生处扣押到1.9克甲基苯丙胺及用于联系毒品交易的“苹果”牌5代手机1部，从���告人侯安邦处扣押用于毒品交易的“长虹”牌手机1部。经定量检验，上述交易的4包毒品中甲基苯丙胺含量依次为74.5%、0.03%（该包甲基苯丙胺重量为27.05克）、74.7%、74.1%。案发后，上述缴获的毒品均已被上缴至晋江市禁毒委员会办公室，现金已由公安机关处理。上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证的下列证据证实：1.证人黄某的证言，证实其于2015年11月21日认识了被告人侯安邦，交谈中了解到侯安邦曾参与贩毒，主要在晋江活动，他说如果有生意可以介绍给他做。同月24日，其与侯安邦约定，以每克130元的价格向侯安邦购买60克冰毒。26日15时许，其接到侯安邦的短信问其要不要冰毒，他朋友手上有货，其说需要，并让他送到晋江陈埭镇海尾��龙德公司附近。当晚，其到交易现场，期间多次打电话给侯安邦问到了没有，他一直说在路上。后见侯安邦与另一名男子东张西望观察周边情况，接着那两名男子坐到其车上，侯安邦与其交谈后叫另一男子拿出1小包白色晶体，其看了后就问其他冰毒在哪，对方问钱在哪里，其从口袋里拿出1叠事先准备好的人民币给对方看，后对方商量要直接把冰毒拿到车里交易并下了车，侯安邦走了几步后就先回到车上，没多久另一男子拿着1个手机盒上了车并翻开盒子，其见盒子里装着几大袋冰毒，侯安邦与那男子就一起拿着手机盒递给其，其准备拿钱给侯安邦时被民警抓获。2.调取证据清单、扣押清单、称量笔录、泉州市公安局物证鉴定所检验报告、福建警察学院司法鉴定中心司法鉴定检验报告、福建省毒品实物缴交收据、现金处理单据，证���涉案毒品、作案工具、现金的调取、扣押、称量情况，送检的的检材均检出甲基苯丙胺成份，现场查获的毒品4份检材中甲基苯丙胺含量分别为74.5%、0.03%、74.7%、74.1%，涉案毒品除取样留存部分外，余者已被上缴至晋江市禁毒委员会办公室，其中2#毒品净重为27.05克。3.现场检测报告书、尿液检验笔录，证实案发后分别提取侯安邦、王洪生的新鲜尿液，使用甲基安非他明检测试剂盒进行检测，结果均呈阳性。4.微信截图，证实二被告人预谋共同到交易地点贩卖毒品及约定给付被告人侯安邦一定利益。5.户籍证明、行政处罚决定书，证实二被告人的身份信息及相关行政处罚劣迹。6.破案经过及抓获经过报告，证实本案的破获及二被告人的归案经过。7.被告人侯安邦的供述和辩解及辨认笔录、照片，供述称2015年11月25日晚，黄某打其电话让其帮忙买几十克冰毒，其即与被告人王洪生联系，说有客户要60克冰毒，报价130元（每克），问王洪生是否做该单生意，王洪生说可以，并说每克要让其赚取15元，后又说让其抽成10克冰毒，其便告知黄某可以买，并让王洪生与黄某联系。2016年11月26日晚七八点，王洪生雇了车让其跟他一起到晋江陈埭，一路上都是王洪生与黄某联系并约定地点。到达后，其与王洪生上了黄某的车，黄某拿出一叠钱给王洪生看了一下，王洪生先拿出1小包冰毒给黄某，黄某拿着冰毒不知是闻还是舔，并说“好，就这样”。后王洪生下车，其跟着，但王洪生叫其回车上坐，后王洪生回到车上，拿出用手机盒��着的冰毒交给黄某，此时公安人员冲过来将其二人控制住。8.被告人王洪生的供述和辩解、辨认笔录、照片，供述称2015年11月26日中午，侯安邦与其联系说有同乡人叫黄某的马上要买60克冰毒，每克130元，其又与侯安邦谈好让他赚取15克冰毒。后侯安邦一直催要，因当时自己手上只有自行吸食的20多克冰毒，就买了冰糖并用钳子加工成类似冰毒的样子，专门装在一个大的白色包装袋内，和另2包冰毒一起放在一个土黄色的手机盒内，该包冰糖的重量大概占了全部物品的一半。到了当晚8点多，其整理好“东西”，侯安邦又打来电话，其便雇了车并接侯安邦一起到晋江，途中侯安邦接打了几个电话，后来侯安邦的电话没电，其接到一个陌生号码，对方自称叫黄某，让其二人到附近一工厂门口。后其与侯安邦找着��点，侯安邦用其电话打给黄某，其二人找着黄某的车后，就把装有毒品的1个盒子和1小包冰毒交给侯安邦，侯安邦就把盒子藏在路边，后其与侯安邦上了黄某的车，侯安邦把小包样品给了黄某，黄某检验后说东西没错，并拿出钱让其看了一下，后其与侯安邦下车拿盒子，其拿完盒子才发现侯安邦没有跟上来并且已经在车里，其拿着盒子到车旁叫侯安邦下来并把盒子交给侯安邦，后其二人上车，其上车后黄某已经在看东西了，此时其等人被公安抓获。上述证据均经当庭质证，可相互印证，能够证实查明的上述事实，本院均予以确认。关于本案被扣押的27.05克晶体的认定问题。被告人王洪生归案后一直供称因其没有足够的甲基苯丙胺，故购买了冰糖并分装后冒充甲基苯丙胺进行贩卖。虽然该包物品��福建警察学院司法鉴定中心检测含有甲基苯丙胺，但含量仅有0.03%，含量极低，与其他一同被查获的甲基苯丙胺含量为74.5%、74.7%、74.1%的毒品差距巨大。本案因客观原因该包毒品未能重新鉴定，公安机关在毒品取样时没有制作相应的取样笔录，也没有相应的照片或者录像证明取样时的过程，仅出具一份工作说明称按规定程序取样，司法鉴定中心也仅是出具工作说明称鉴定程序合法，检验过程没有污染。现有证据并无法排除公安机关取样过程或者司法鉴定中心检验过程中毒品受到污染的合理怀疑，故公诉机关指控扣押的27.05克晶体是毒品的证据不足。被告人王洪生在侦查阶段及庭审中均供述将27.05克冰糖冒充“甲基苯丙胺”，以每克130元价格出售给黄某，王洪生明知是假毒品而冒充毒品贩卖，该行为属于符合诈骗罪构成要件，因涉案金额不足5000元，不能构成诈骗罪，在量刑时予以考虑酌情从重处罚。被告人侯安邦在庭审中亦称不知道王洪生携带冰糖冒充“甲基苯丙胺”，其属于不知是假毒品而当作真毒品犯罪，侯安邦对27.05克冰糖冒充“甲基苯丙胺”的晶体构成贩卖毒品罪未遂。本院认为，被告人侯安邦、王洪生违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中被告人侯安邦贩卖甲基苯丙胺54.04克，被告人王洪生贩卖甲基苯丙胺28.89克。公诉机关指控罪名成立。被告人侯安邦明知被告人王洪生贩毒，仍然居间介绍双方进行毒品交易，其行为属于贩卖毒品罪的共犯，被告人王洪生系毒品提供者，系主犯，被告人侯安邦为王洪生提供���易信息、介绍交易对象，对促成交易起次要、辅助作用，应当认定为从犯，对被告人侯安邦予以减轻处罚。被告人侯安邦已经着手实行27.05克毒品犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，予以比照既遂犯减轻处罚。被告人王洪生曾因吸毒两次被行政处罚，本应予以从重处罚，鉴于其归案后尚能如实供述主要罪行，认罪态度较好，本案又具有特情引诱情节，予以从轻处罚。被告人侯安邦归案后如实供述罪行，本案又具有特情引诱情节，予以从轻处罚。被告人王洪生在本案中实施诈骗行为，予以酌情从重处罚。本次贩卖的毒品被查获，未流入社会，对二被告人予以酌情从轻处罚。辩护人魏王锋关于被告人侯安邦系从犯、有特情因素的辩护意见，于法有据，予以采纳，余者不予采纳。辩护人黄剑波的辩护意见于法有据，予以采纳。据依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二款、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人侯安邦犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月27日起至2022年11月26日止。罚金应在判决生效后十日以内向本院缴纳。）二、被告人王洪生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年四个月年，并处罚金人民币五千元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月27日起至2023年3月26日止。罚金应在判决生效后十日以内向本院缴纳。）三、从被告人侯安邦处扣押的作案工具“长虹”牌手机1部及从被告人王洪生处扣押的作案工具“苹果”牌5代手机1部（均未随案移送）予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本三份。审 判 长  林雅思人民陪审员  杨婷婷人民陪审员  杨雅雅二〇一七年十二月二十日法官 助理  苏雄彪书 记 员  林承享本案所适用的法律法规、司法解释：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者海洛因五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者海洛因十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者海洛因不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人���私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚��者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。