贵州省高级人民法院民 事 裁 定 书(2017)黔民终987号上诉人（原审原告）：陈叶青，男，汉族，1958年10月10日生，住江西省上饶市信州区。委托诉讼代理人：樊明亚，江西东方红律师事务所律师。上诉人（原审原告）：黄巧云，女，汉族，1959年7月9日生，系陈叶青之妻，住址。委托诉讼代理人：樊明亚，江西东方红律师事务所律师。被告：贵州百淼置业有限公司，住所地贵州省三都水族自治县三合镇县府路县民政局综合楼**（三都县河滨北路水澜山售楼处**）。法定代表人：李志英，该公司总经理。委托诉讼代理人：石贵银，贵州桥城律师事务所律师。原审第三人：陈永青，男，1962年5月21日生，汉族，江西省上饶市人，住江西省上饶市信州区。上诉人陈叶青、黄巧云因与贵州百淼置业有限公司（以下简称百淼公司）、第三人陈永青商品房销售合同纠纷一案，贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2017）黔27民初24号民事裁定，向本院提起上诉。一审法院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈叶青、黄巧云上诉请求：1．撤销原审裁定，依法改判支持上诉人原审诉求；2．本案一审、二审全部诉讼费依法由被上诉人承担。事实和理由：1.原审裁定认为“原告起诉的法律关系虽形式上为商品房销售合同关系，但双方诉争的基本法律关系为民间借贷，此买卖合同仅为以买卖形式为借款关系提供担保”，该认定不正确。2.原审裁定不仅在事实认定上是完全错误的，在法律适用上也是完全错误的。针对原审法院的定性及释明，上诉人的代理律师不仅向原审法官提交了最高人民法院2016年12月28日发布的72号指导案例，还向原审法官提交了最高人民法院民一庭庭长程新文《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》（载于《民事法律文件解读.总第134辑》，杜万华主编，人民法院出版社2016年出版）全文。最高人民法院2016年12月28日发布的72号指导案例明确了以房抵债的商品房买卖合同具有法律效力，即它不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定的禁止情形，也不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条担保的情形。最高人民法院民一庭庭长程新文《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》明确表示：“要注意房地产买卖合同与民间借贷相交织类型案件的特点。房地产不仅是具有居住功能的消费品，也是融资投资的工具，甚至具有资本市场上金融产品的某些特征。要尊重该类案件特殊的规律，对于既签订房屋买卖合同的，要具体分析，既要准确理解《民间借贷司法解释》第二十四条关于法律行为性质的界定，又要注意区分不同案件基本事实，尊重市场主体的交易安排，避免机械适用。比如先签订借款合同，借款到期后无力还债，双方又签订房屋买卖合同，将前期借款转为购房款的，就不应再定性为借款法律关系。”从上可知，原审裁定在错误认定事实的基础上，又错误地适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款之规定，将本案定性为民间借贷法律关系，并在有充分证据证明其错误的情况下仍坚持不改，驳回了上诉人的原审诉请，依法应予以撤销。3.原裁定对一审的相关证据的认定不当。被上诉人百淼公司辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。第三人陈永青述称意见与陈叶青、黄巧云的意见一致。陈叶青、黄巧云向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告签订的（2015）高商007号《商品房买卖合同》、（2015）高商008号《商品房买卖合同》、（2015）高商009号《商品房买卖合同》、（2015）高商010号《商品房买卖合同》、（2015）高商011号《商品房买卖合同》、（2015）高商012号《商品房买卖合同》、（2015）高商013号《商品房买卖合同》七份合同；2.判令被告立即向原告返还购房款7298910元，并按银行同期贷款利率支付违约金至全部款项返还完毕之日（2015年4月20日至2016年6月20日暂计13个月，合计违约金558597元）；3.诉讼费用由被告承担。一审认定事实：百淼公司及其股东于2011年、2012年期间共向原告借款，双方发生民间借贷关系。2015年4月20日，陈叶青、黄巧云与百淼公司签订（2015）高商007号《商品房买卖合同》、（2015）高商008号《商品房买卖合同》、（2015）高商009号《商品房买卖合同》共计三份合同。同日，陈叶青与百淼公司签订（2015）高商010号《商品房买卖合同》、（2015）高商011号《商品房买卖合同》、（2015）高商012号《商品房买卖合同》、（2015）高商013号《商品房买卖合同》共计四份合同。上述七份合同主要约定：买受人应当在2015年4月20日前交购房款，出卖人应当在2015年12月31日交房给买受人，所买卖的房屋无抵押，逾期交房超过90天，买受人有权退房，买受人退房的，应当书面通知出卖人，出卖人自收到退房通知之日起15日内退还全部已付款，并按照买受人全部购房款的1％向买受人支付违约金等。另还有其他约定。以上7份合同所约定的购房款为7364430元。2015年4月21日，百淼公司向陈叶青出具七张《专用收款收据》，收据裁明：收到陈叶青购房款7364433元。同日，百淼公司、童任炉、刘永海、彭奇、邰中茂共同向黄巧云、包志钢、出具借条，给黄巧云借条的主要内容为：今借到黄巧云现金404万元，借期从2015年4月20日至2015年6月30日止，在约定时间还清，不计任何利率和报酬；如到期不能还清借款，除承担从借款之日起每月2.5分利息外，还自愿承担每月1.5%违约金，利息与违约金计算至本息还清之日止。包志钢的借款为120万，陈永青的借款为157.32万元。共计681.32万元。陈叶青、黄巧云与百淼公司在上述合同签订后，双方到三都水族自治县房屋管理所进行备案登记。2015年7月20日，三都水族自治县房屋管理所以上述七份合同材料不全为由，撤销本案争议的七份合同的备案。双方为此发生纠纷，经协商未果，原告遂于2016年6月12日提起本案诉讼，请求判如所请。诉讼中，一审法院指出此纠纷已以民间借贷纠纷案由立案，原告是否变更自己的诉讼。原告坚持以商品房买卖纠纷案审理本案纠纷。另查明：1、2016年4月7日，陈永青、黄巧云、包志钢认为，童任炉、刘永海、邵中茂、彭奇以及百淼公司先后向原告借款，至2015年4月21日结账，百淼公司共欠原告借款本金681.4万（其中：黄巧云4**.4万，陈永青1**.32万，包志钢120万），并出具了借条，约定了还款期限及违约责任，而童任炉、刘永海、邵中茂、彭奇、本案百淼公司从2015年7月至2016年3月合计偿还226万，存在违约行为，遂于2016年4月7日向江西省上饶市信州区人民法院以民间借贷纠纷案提起诉讼，请求判令被偿还原告借款本息及违约金共计7610768元等。2016年12月2日，信州区人民法院作出（2016）赣1102民初1081号民事判决，认定：黄巧云的借款本金为390万，陈永青为138万，包志钢为120万，三人共计648万元，百淼公司共还款226万元。原告在此案诉讼中陈述：2015年4月20日前的利息与违约金已通过以房抵债的形式结清，所以请求从2015年4月21日开始计算利息及违约金。信州区人民法院认为：双方债权债务关系发生在2011年、2012年，虽然原告提交的2011年、2012年的债权凭证系复印件，但因双方于2015年4月21日对债务数额做了结算，根据交易习惯，原始债务凭证一般交还债务人或销毁，新、旧债权凭证及汇款凭证能形成完整的证据锁等，陈叶青、黄巧云与百淼公司之间存在借款事实。本案借款本金为648万，因双方约定的利息有违约金超出月利率3%，故已经支付的款项应以月利率3%为基础，相应扣减借款本息，百淼公司应偿还的本金为5583600元，利息从2015年11月24日计算，按月息2%计。判决：五百淼公司连带偿还原告借款本金5583600元、利息及违约金（按2%计至本金还清之日止）等。2、原告认为陈永青、黄巧云、包志钢在信州区提起民间借贷诉讼是以房抵债后百淼公司仍然欠原告的款项，陈叶青、黄巧云与百淼公司之间的借贷通过信州区的判决与以房抵债就此了结。百淼公司认为信州区的民间借贷案件与本案没有关联，我方没有收到商品房买卖的款项。第三人认为我们与百淼公司有民间借贷，百淼公司付了少量利息，为此双方达成口头协议，利息打6折，用于购房，本金继续借3个月。3、诉讼中，原告、第三人认可在2015年4月21日前收到百淼公司支付的利息330.516万元；而百淼公司认为其已支付黄巧云、陈永青、包志刚、童任炉四人利息419.086万元。双方为此发生争议。4、二原告系夫妻关系。陈叶青与陈永青系亲兄弟关系。陈永青在本案诉讼中已将自己所享有对百淼公司的债权转让给陈叶青。4、截止2014年2月28日，百淼公司的股东为章丽珍、童任炉、彭奇、李志英。5、2014年6月，水澜山4号、5号楼进行抵押。6、三都县水族自治人民法院于2016年6月12日对原告包志钢诉百淼公司房屋买卖合同纠纷案立案。原告包志钢诉称：原告向百淼公司购买位于三都县河滨北路三都水族水澜山风情街5幢1层16号商业用房（房号：5-0116，建筑面积：189.4平方米，合同价款194.4048万元），双方于2015年4月20日就前述房产签订编号为（2015）高商006号的《商品房买卖合同》。合同签订当日，因百淼公司之前尚欠原告借款190.7万元，经陈叶青、黄巧云与百淼公司协商一致，原告将该债权190.7万元转为向百淼公司一次性支付涉案房产的购房款，百淼公司向原告出具收款凭证。合同签订后，由于百淼公司的原因导致涉案合同至今未能进行预售备案，且逾期近180天（截止起诉时止）未能交付涉案房产，百淼公司根本违约，故请求：1、判令解除原告与百淼公司签订的《商品房买卖合同》；2、判令百淼公司立即向原告返还购房款190.7万元，并按银行同期贷款利率支付违约金至全部款项返还完毕之日等。2017年5月16日，三都县水族自治县人民法院作出（2017）黔2732民初52号民事判决，判决解除双方所签《商品房买卖合同》，并驳回原告包志钢的其他诉讼请求。包志钢现已对此案提起上诉。一审法院认为，因陈叶青、黄巧云诉称的主要事实与理由为：陈叶青、黄巧云与百淼公司之间存在民间借贷法律关系，原告认为在2015年4月21日前百淼公司欠其利息7298910元，陈叶青、黄巧云与百淼公司据此形成以房抵债的合意，进而签订了七份《商品房买卖合同》。同时百淼公司抗辩双方签订购房合同虽真实，但是百淼公司从未收到原告任何房款，也没有欠原告任何借款等，这证明原告起诉的法律关系虽形式上为商品房销售合同关系，但双方诉争的基本法律关系为民间借贷，此买卖合同仅为以买卖形式为借款关系提供担保，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”以及最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉”的规定，因一审法院已对陈叶青、黄巧云与百淼公司之间的此纠纷定性为民间借贷，并在诉讼中对原告依法释明，要求变更诉请，但原告坚持以商品房买卖合同关系诉讼，拒绝变更自己的诉请，故原告的起诉依法应予裁定驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、最高人民法院《关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，一审法院裁定如下：驳回陈叶青、黄巧云的起诉。陈叶青、黄巧云预交的一审案件受理费66803元，退还陈叶青、黄巧云；保全费5000元，由陈叶青、黄巧云负担。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，最高人民法院审判委员会讨论通过2016年12月28日发布的指导案例72号：汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案（以下简称72号指导案例）的案例要旨指出，“借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”。在不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力。但对转化为已付购房款的借款本金及利息数额，人民法院应当结合借款合同等证据予以审查，以防止当事人将超出法律规定保护限额的高额利息转化为已付购房款。”最高人民法院该指导案例，解决了此前关于以物抵偿到期债权的定性和效力问题，终止的相关问题的争鸣，统一了裁判尺度。因此该指导案例出台后，各级人民法院应当遵照该案例的案例要旨执行。根据72号指导案例的精神，本案中，陈叶青、黄巧云将已经到期并经结算的利息作为购房款，与百淼公司建立商品方买卖合同关系，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”。故本案应当定性为商品房买卖合同纠纷，并非为民间借贷纠纷。另，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条规定：“第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。”因此，对于陈叶青、黄巧云的关于改判的上诉请求，本院二审依法不能予以处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2017）黔27民初24号民事裁定；二、本案指令贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  朱仕芬审判员  刘珊涌审判员  罗 二二〇一七年十二月二十七日法官助理李露书记员徐阳