四川省宜宾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）川15刑终515号抗诉机关（原公诉机关）四川省宜宾市南溪区人民检察院。原审被告人谢波，男，1969年12月23日生于四川省宜宾市南溪区，汉族，初中文化，户籍所在地宜宾市南溪区，住宜宾市南溪区。因犯抢劫罪于1998年3月10日被广东省广州市中级人民法院判处有期徒刑15年。因本案于2017年10月30日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕，现押于宜宾市南溪区看守所。指定辩护人周云，四川周云律师事务所律师。四川省宜宾市南溪区人民法院审理宜宾市南溪区人民检察院指控原审被告人谢波犯抢劫罪、强奸罪一案，于2017年9月21日作出（2017）川1503刑初123号刑事判决。宜宾市南溪区人民检察院不服，提起抗诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。宜宾市人民检察院指派检察员张慧、袁艺聪出庭履行职务，原审被告人谢波及其指定辩护人周云到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原判认定，2016年10月28日凌晨，被告人谢波吸毒后，携带口罩、手套、起子等作案工具到南溪区石鹅社区，翻窗进入被害人李某甲家中实施盗窃，盗得现金六百余元，钯金项链一根。在实施盗窃过程中，被害人李某甲被惊醒，被告人谢波随即对其威胁，并对被害人李某甲实施强奸，因身体原因未能得逞。之后因怕被害人李某甲报案，遂将李某甲的外孙女李某静挟持逃离。在此过程中，李某静趁被告人谢波购买饮料之机得以脱身。原判认定上述事实的证据有书证、证人证言、被告人的供述与辩解、被害人的陈述、鉴定意见、勘验检查笔录、视听资料等。原判认为，被告人谢波秘密潜入他人住宅，盗窃他人财物，在被他人发现后对被害人实施强奸，其行为构成盗窃罪和强奸罪。被告人谢波趁被害人熟睡之机实施盗窃行为，所盗窃的钱财已经到手，被害人并不知究竟是否有财物损失，也无要求谢波返还财物的表示，被告人既没有当场使用暴力抢走财物，也没有被迫使返还财物，更没有为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭证据而以暴力相威胁以及实施暴力。被告人谢波在盗窃行为被发现后对被害人实施暴力是为了对其进行强奸，与盗窃行为无关，故公诉机关指控被告人谢波犯抢劫罪不成立。公诉机关指控被告人谢波对被害人进行强奸，仅有被害人的陈述强奸行为已经完成，无其他证据予以印证，故认定强奸既遂证据不足。被告人谢波对被害人实施强奸因意志外的原因未能得逞，属强奸未遂。被告人谢波归案后如实供述犯罪事实，属坦白。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第二百六十四条、第二十三条、第五十二条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决：被告人谢波犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金2000元；犯强奸罪，判处有期徒刑四年，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金2000元。四川省宜宾市南溪区人民检察院的抗诉理由是：原判认定被告人谢波盗窃行为已经实施完毕，其暴力行为是为实施强奸，与盗窃行为无关系认定事实错误，谢波入户盗窃被发现后为抗拒抓捕当场使用暴力应认定为入户抢劫，原判以盗窃罪对其定罪量刑系认定事实错误、适用法律错误导致量刑畸轻。原审被告人谢波对一审认定的事实和证据无异议，希望二审维持原判。其辩护人提出：被害人被惊醒后并未发现财物丢失，也没有对谢波进行抓捕的条件和可能，故谢波没有抗拒抓捕的行为，且谢波的强奸犯罪是在盗窃犯罪完成后实施，因此不能将谢波入户盗窃行为转化为入户抢劫定罪量刑，建议二审维持原判。经审理查明，2016年10月28日凌晨，原审被告人谢波驾驶川Q46C**白色套牌踏板摩托车在宜宾市南溪区城区内伺机盗窃。谢波窜至南溪区石鹅社区后，携带手套、起子等作案工具，脱鞋后翻窗进入石鹅社区小区被害人李某甲家中行窃，盗得现金600余元和项链1条。后谢波继续在屋内翻找财物时将被害人李某甲惊醒，谢波随即卡主李某甲脖子对其威胁，并将李某甲拖至另一房间内欲对李某甲实施奸淫，但因谢波自身原因未能得逞。作案后，谢波为防止李某甲报案，挟持着李某甲的外孙女李某乙逃离现场。途中，李某乙趁谢波不备逃脱。2016年10月30日12时20分，民警在南溪区秀溪苑小区将谢波抓获归案。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：1、受案登记表、立案决定书证实，2016年10月28日凌晨4时55分，宜宾市南溪区公安分局南溪派出所接李某甲报案，称其在位于南溪街道石鹅村家中发现一男子入户盗窃，该男子对其实施强奸后挟制其外孙女逃离现场。公安机关于当日对本案立案侦查。2、宜宾市公安局南溪区分局川公（南）勘[2016]K51530000016004号现场勘验笔录、现场方位示意图、现场照片、提取痕迹、物证登记表证实，2016年10月28日5时37分，公安机关对案发现场进行了勘验。现场位于南溪区石鹅社区李某甲住宅内。该住宅客厅内距北墙114cm、西墙40cm处见穿袜足迹，客厅阳台西侧窗户上见疑似攀爬痕迹，楼梯间转角处西北角见“经典100”烟蒂1枚，楼梯间转角处北墙上距地面265cm处见手印痕迹，转角处墙台上距东墙43cm处见穿袜足迹，客厅阳台西侧窗户上见疑似手套印，客厅阳台西侧外侧见穿袜足迹。进入卧室三内，在距南墙41cm、东墙76cm处见穿袜足迹。外围勘查中，在该单元楼1楼1号闲置住宅勘的客厅内东北角地面见“经典100”烟蒂1枚，在室二内东侧地板见一口罩。勘验中，对现场的痕迹进行了拍照固定，对现场发现的烟蒂、白色口罩、手套印、穿袜足迹进行了提取。3、搜查笔录、扣押清单、谢波住宅现场照片证实，公安机关于2016年10月30日到被告人谢波的住宅进行搜查，搜出涉案的“健步”步鞋1双、项链1根、白色口罩1包、自制吸毒工具1套。4、检查笔录证实，公安机关对谢波案发当天所驾驶的号牌为川Q46C**白色五羊摩托车进行了检查，并对摩托车拍照固定。5、检查笔录、检查照片、提取笔录证实，2016年10月28日，公安机关对被害人李某甲的身体进行了检查，并用棉签擦拭提取了李某甲的胸部、左右乳房及乳头、大腿内侧的生物检材和阴道内容物，采集了李某甲的食指指尖血样备检。2016年10月29日，公安机关提取了李某甲的丈夫凌某的血样备检。6、谢波身体检查笔录、检查照片、扣押清单证实，2016年10月30日，民警对被告人谢波进行了身体检查，对其随身物品香烟1盒、苹果手机1部、项链1条、水果刀1把、现金500余元进行了扣押。7、发还清单、发还说明证实，公安机关已将谢波所盗的银白色钯金项链和从谢波随身物品中搜查出的现金541.5元发还被害人。10、宜宾市公安局物证鉴定所川公（宜）鉴（DNA）字【2016】1018号法医物证鉴定意见证实，经鉴定，在排除同卵双胞胎和其他外源性干扰的前提下，（1）送检的3、4号检材（楼梯间转角处西北角地板上提取的“经典100”烟蒂，闲置房卧室二内东侧地板上提取的口罩）均检出DNA-STR分型，与20号检材（被告人谢波血样）分型一致，似然比为1.66×1022；（2）送检的22R-1号检材（谢波住处提取“健步”右脚布鞋后跟内侧布片）检出DNA-STR分型，与19号检材（李某甲血样）分型一致，似然比率为1.72×1019；（3）送检的22R-2号检材（谢波住处提取“健步”右脚布鞋帮内侧布片）检出DNA-STR分型，与21号检材（凌某血样）分型一致，似然比率为6.44×1018。8、被害人的陈述：（1）被害人李某甲的陈述以及辨认笔录证实，2016年1月27日，李某甲家和外孙李某乙、李某1在家。当天晚上，李某甲与两个外孙一起睡在大卧室里，睡到半夜醒来时看了一下时间是28日凌晨3时47分。10多分钟后，李某甲发现有一个男子站在床脚那一头，立刻坐起来质问那男子做什么。那男子随即走到李某甲面前，一只手掐住李某甲的脖子，另一只手拉住李某甲的衣服并叫李某甲要配合，将李某甲拉到另外一间小卧室。李某甲欲开灯，但被制止。那男子说要替李某甲的老公办事，随后就将李某甲的衣服裤子全脱了，摁住李某甲强行发生了性关系。后那男子又要求李某甲为其口交，李某甲拒绝，那男子就拿了一把刀在李某甲面前晃。因李某甲坚决不从，那男子也就算了。接着该男子又向李某甲了解家里有些什么人。20多分钟后，客厅的灯亮了，李某甲的外孙女李某乙在客厅里喊外婆，称有人在家里翻钱。李某甲立即跑向客厅。那男子拉住李某甲的头发跟着来到客厅，又将李某甲拉到电脑室，用一件衣服将李某甲的头罩住，用一条裤子勒李某甲的脖子。这时李某乙求那男子不要伤害外婆，会配合他的，该男子才将李某甲放开，并从电脑室里出来问李某乙的父母去哪里了，还叫李某乙不要喊叫，称带了刀但不会伤害人。随后，那男子叫李某乙收拾好书包，称要送她去学校读书，之后就将李某乙带走了。等那男子走后，李某甲将门打开跑到楼底敲开一家姓李的，叫对方帮忙报警。后来李某甲清点东西后发现电脑房里的立柜抽屉被翻了，抽屉里的一个皮包里面的680元现金和她女儿的1根项链被拿走了，另外她丈夫的1双黑色布鞋不见了。2016年10月30日，经李某甲辨认，被告人谢波为进入其家中实施抢劫、强奸的男子。（2）被害人李某乙的陈述及辨认笔录证实，李某乙的父母都在外地打工，她与弟弟一起与外婆生活。2016年1月28日早上，李某乙在卧室睡觉时听到外面有响动，还听到外婆和一男子在说话，于是就起床去找外婆，最后在小卧室里找到外婆。当她把灯打开时，发现外婆穿着上衣，下身没穿裤子，身后站着一男子，只穿了黑色上衣，没穿裤子。那男子一只手箍住外婆的脖子，另一只手拿着一把水果刀样子的东西架在外婆的脖子上。那男子看到李某乙后，就箍住外婆向李某乙走过来，用另外一只手将李某乙的脖子箍住。李某乙挣脱后往客厅里跑，那男子叫住李某乙，李某乙因怕那男子伤害外婆，就站在客厅求那男子不要伤害外婆。那男子将外婆推到大卧室去叫她继续睡觉，并提出要将李某乙带走。外婆到卧室里将裤子穿好出来多次说明李某乙要读书，那男子说如果李某乙不跟着走就要整全家人，并叫李某乙收拾好东西跟着他走。李某乙收拾好书包就跟着那男子走了。走下楼后，那男子就将一辆白色踏板摩托车里的一件雨衣套在李某乙的身上，然后驾驶踏板摩托车将李某乙搭载起向南溪城方向去了。走到金星村卫生室旁边时，李某乙说冷，那男子又从摩托车的坐垫下拿出一件外套给李某乙披上，并用雨衣去遮挡摩托车的牌照。最后来到青龙社区旁边的一条小路上，那男子将李某乙带到一个空门面房里面，叫李某乙在那里等着，他去买饮料。待那男子走后，李某乙就跑出来躲在草丛里，直至天快亮时路人已经多起来了，李某乙才从草丛里出来，然后到社区保安处找保安联系上了外婆。后来警察将李某乙接走了。2016年10月30日，李某乙辨认出民警从被告人谢波家中扣押的白色摩托车很像案发当晚将其带走的男子所驾驶的摩托车。9、证人证言：（1）证人曾某的证言证实,曾某是李某乙的母亲，在西藏打工。2016年10月28日早上，曾某的母亲李某甲打电话来说家里被人抢了，李某乙被人弄起走了，于是她就立即往家里赶。到家后，她听母亲说被抢了700元钱左右。曾某清点东西后，发现她的1根钯铂金项链不见了。该项链断过两次，拿去焊接过，所以有两处结头有点黑。询问中，曾某确定民警向其出示的从谢波家中搜出的白色断项链就是她丢失的项链。（2）证人凌某的证言证实，凌某是被害人李某甲的丈夫。2016年10月27日他在老家江南。10月28日早上10时许，李某甲打电话给他说家里被抢了几百元钱，还有1双黑色布鞋也不见了。那双布鞋尺码是42码。（3）证人李某2、李某3证言证实,李某3为李某2之父，两人同住住南溪镇。2016年10月28日凌晨5时时，楼上的李阿姨敲开李某3家的门，说她家来了一个偷东西的，用刀比着她不准她说话，然后将其外孙女带起走了，并叫李某3帮忙报警，后李某3的老婆拨打了“110”电话报警。（4）证人阳某的证言及接收证据清单证实，2016年10月28日早上6时20分许，阳某从长兴驾驶摩托车往南溪城头方向来。行至“三毛鱼庄”前面一点时，阳某发现公路右边有一个粉红色的书包，以为是学生娃儿落在那里的，就把书包打开来看，里面全是书，其中一本书上写有一个电话号码（13989******）和“李某乙”。阳某就用自己的手机打这个电话号码，是一个老师接的电话，说李某乙的家长会过来取书包。后来李某乙的家长打电话过来说是出了点事，书包才会落下的。2016年10月28日，阳某将拾到的书包交给了公安机关。（5）证人刘某的证言证实,刘某是南溪镇青龙安置小区的保安。2016年10月28日早上6时15分，刘某到小区门卫室上班，约5分钟后一个10来岁的小妹妹跑来说她遇到了坏人，并说她是石鹅的人，是一个坏人将她带到了这里。后来小妹妹提供了她外婆的电话，刘某打了她外婆的电话，叫她外婆来接小妹妹回去。7时许，小妹妹的外婆与公安局的人就来接小妹妹了。11、原审被告人谢波的供述以及辨认笔录、辨认现场照片证实，2016年10月28日凌晨，谢波在家喝了点酒并吸食冰毒后，骑上白色川Q46C**（假牌照）摩托车往刘家镇方向寻找盗窃地点。到石鹅村一小区后，谢波发现该小区没有围墙，于是戴上事先准备好的手套并从摩托车的箱子里拿了一把“起子”来到小区的其中一个单元里，通过一二楼之间的转角平台处爬上窗台，推开二楼住家的窗玻璃翻入屋内。谢波先进入一间放有电脑的卧室，在该卧室的衣柜抽屉里翻到一个皮包，包内有五六百元钱，就将钱放入自己的裤子包内，接着又走到中间的小卧室里去翻找，最后又进入一间大卧室，将衣柜里的抽屉拿到小卧室翻找，从抽屉里找到一二十元零钱，还有1根断了的白色项链。谢波将项链放入裤子包内后，再次进入大卧室在衣柜的抽屉里继续翻找。此时睡在大卧室的一个女子被吵醒并质问谢波在做什么，谢波便径直走向该女子用一只手卡住其脖子，另一只手抓住其衣服，将该女子连拉带推地带到中间小卧室，并要求她配合。后谢波强行将女子的上衣脱了后叫该女子自己将裤子脱了，然后将她摁在床上准备与她发生性关系。后因谢波的生殖器硬不起来，无法性交，谢波又要求该女子进行口交，但遭到拒绝。过了一会儿客厅的灯亮了，一个十来岁的小女孩在喊外婆，谢波担心灯亮后被对方认出来，就将年龄较大的女子拉到电脑室，并用一件衣服将她的头罩上，用一条裤子将她的手缠住。此时小女孩站在门外叫谢波不要伤害她外婆，会好好配合，谢波才将年龄较大的女子放了一起来到客厅。谢波将身上的起子在两人面前晃了一下，对她们说只要配合不闹，不喊人，就不会伤害她们。因害怕她们报警，谢波就想将小女孩带上一起走，然后叫小女孩收拾好书包，带上她外婆的电话就走了。出门时，谢波穿走了门旁边的一双黑色布鞋。谢波驾驶白色摩托车搭载着小女孩往南溪城里方向走，路上因小女孩说饿了，谢波就将她放在路边一空房子处后去买吃的，返回时就发现小女孩不见了，便将小女孩的书包扔在公路边上一个鱼庄附近后返回家中。回家后，谢波将从被害人家中穿走的布鞋放在其卧室的床下了，将窃得的项链放在床边的口袋里，窃得钱用于买六合采和打牌了。2016年11月17日，谢波向民警指认其作案地点为南溪区南溪街道，并指认了其挟持小女孩逃跑的路线、扔掉书包的位置。12、归案情况说明证实，原审被告人谢波于2016年10月30日被公安机关抓获归案。13、（1997）穗中法刑初字第145号刑事判决书证实，原审被告人谢波因犯抢劫罪于1998年3月10日被广东省广州市中级人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。14、人口信息表证实，原审被告人谢波1969年12月23日出生，作案时已达到应负完全刑事责任年龄。本院认为，原审被告人谢波入户盗窃他人财物被发现后当场采取暴力手段抗拒抓捕的行为，构成抢劫罪。期间，谢波另起犯意对被害人李某甲实施强奸的行为，构成强奸罪。原审被告人谢波实施强奸犯罪时因意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂。谢波一人犯数罪，应当数罪并罚。针对抗诉机关的抗诉意见。经查，原审被告人谢波携带作案工具“起子”深夜秘密潜入被害人的住处盗窃，在室内屋内翻找财物的过程中将被害人惊醒，被害人当即质问谢波，谢波被发现并遭被害人质问后随即上前对被害人采用卡脖子、拖拽被害人等暴力方式压制被害人反抗。原审法院以盗窃行为已经实施完毕，谢波实施暴力是为了进行强奸为由认定谢波构成盗窃罪，系认定事实错误。因此，抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以支持。针对辩护人提出被害人被惊醒后并未发现财物丢失，也没有对谢波进行抓捕的条件和可能，故谢波没有抗拒抓捕的行为的辩护意见。经查，被害人被惊醒后是否发现财物丢失或者是否具有抓捕能力，并不影响其对谢波进行反抗和对外呼救，以达到抓捕谢波的目的。谢波采用卡住被害人脖子后将被害人拖拽致另一间房间的行为确已从行动和精神上达到了压制被害人，造成被害人不能或不敢反抗的结果。故辩护人的该部分辩护意见不能成立，本院不予采纳。谢波在被害人家中继续翻找财物时将被害人惊醒，随即采用暴力手段压制被害人反抗的事实，有谢波的供述和相互印证的被害人李某甲的陈述证实。谢波的暴力行为既针对盗窃行为败露后抗拒抓捕，同时也为了达到强奸被害人的目的，不应将两者割裂开进行单独评价。故辩护人提出谢波的强奸犯罪是在盗窃犯罪完成后实施，因此不能将谢波入户盗窃行为转化为入户抢劫定罪量刑的辩护意见不能成立。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十九条、第二百六十三条第（一）项、第二百三十六条的规定，判决如下：一、撤销四川省宜宾市南溪区人民法院（2017）川1503刑初123号刑事判决；二、原审被告人谢波犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金2000元；犯强奸罪，判处有期徒刑四年，数罪并罚决定执行有期徒刑十三年，并处罚金2000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年10月30日起至2029年10月29日止。）本判决为终审判决。审判长  何劲松审判员  邓 兵审判员  朱 琳二〇一七年十二月二十八日书记员  陈 翔附相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二百六十九条犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：(一)入户抢劫的;(二)在公共交通工具上抢劫的;(三)抢劫银行或者其他金融机构的;(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的;(五)抢劫致人重伤、死亡的;(六)冒充军警人员抢劫的;(七)持枪抢劫的;中国刑事辩护网提供(八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的;(三)在公共场所当众强奸妇女的;(四)二人以上轮奸的;中国刑事辩护网提供(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。