海南省昌江黎族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）琼9026民初979号 原告(反诉被告)：张祖道，男，1974年8月15日出生，汉族，广西合浦县白沙镇文明村委会单墩村人，住该村**。身份证号码：×××。 委托诉讼代理人：吴伯峰，昌江黎族自治县石碌法律事务所法律工作者。 被告（反诉原告）：余明洋，男，1961年2月20日出生，汉族，海南省文昌市人。 委托诉讼代理人：唐德武，海南天赐律师事务所律师。 第三人：许业虎，男，1979年11月8日出生，汉族，广西合浦县白沙镇文明村委会人，，住海南省白沙黎族自治县 原告张祖道与被告余明洋提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年7月24日立案受理后，被告余明洋于同年8月14日提起反诉，并申请追加许业虎为第三人，本院经审查后将反诉与本诉合并审理。本案依法适用普通程序于2017年9月26日公开开庭进行了审理。原告张祖道及其委托诉讼代理人吴伯峰、被告余明洋及其委托诉讼代理人唐德武、第三人许业虎均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张祖道向本院提出诉讼请求：1、判令被告余明洋赔偿经济损失81820元（暂定）；2、由余明洋承担本案的诉讼费、鉴定费。后原告根据司法鉴定，当庭明确诉讼请求的第1项赔偿数额为：54364元，第2项鉴定费为2900元。事实和理由：被告余明洋在海南省××县委会承接危房改造项目，原告的老乡许业虎在其建筑工地干工。2016年6月，经余明洋许可后，许业虎介绍原告也来到上述工地干活，负责砌砖、批荡工作。同年12月15日下午6时，由于工地木架不结实，导致正在砌墙的原告从2米高的架子上摔下致右脚受伤，接着余明洋用车将原告送往昌江县中西医结合医院检查。因原告伤势过重，于次日转至武警海南总队医院住院治疗。经医生确诊，原告所受的伤为“右胫腓骨粉碎性骨折、右膝关节内侧副韧带断裂”。经过33天（前10天用余明洋的名字办理住院，后23天才改为原告的名字）的住院治疗，原告暂时出院。期间余明洋交了7万元的住院押金，最后结算花费3万多元医疗费。出院后，原告要求余明洋协商一次性赔偿，但没有达成协议，由于原告急于回家过年，余明洋向原告暂付了20000元的费用。2017年5月31日，原告因伤情所需在老家合浦县第二人民医院进行第二次手术治疗，，住院5天治疗费用5248元。经过两次住院治疗，原告的伤情基本康复。原告经索赔未果，故诉至法院请求赔偿：医疗费5248元、误工费14220元（按28811元/年标准算180天）、护理费7110元（按28811元/年标准算90天）、、住院伙食补助费3800元100元/天×38天）、营养费6300元（70元/天×90天）、伤残赔偿金23686元（11843元/年×20年×10%）、交通住宿费4000元、精神抚慰金10000元，共计74364元，扣除余明洋垫付的20000元，尚余54364元应赔付。 被告余明洋辩称，其将危房改造工程由许业虎承揽施工并支付承包费，双方是承揽关系。许业虎雇佣张祖道施工，是雇佣关系，应对张祖道受伤事故承担赔偿责任，张祖道有过错，应自负50%以上的责任。原告的部分诉请不符合法律规定：伤残赔偿金应按9948元计算，误工费、护理费应按农村标准计算，营养费应以30元/天计算，医疗费、交通费应分别提供病历及治疗期间往返的相关票据，精神抚慰金应不予支持。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告余明洋向本院提出反诉请求：1、判决张祖道返还余明洋垫付的医药费等费用70633.99元，并由许业虎承担连带责任；2、由张祖道承担本案诉讼费。事实和理由：其在昌江县承接农村危房改造工程项目。许业虎向其承揽8户危房改造工程，双方约定按建筑面积270元/㎡结算。许业虎在承揽昌化镇耐村的一个五保户危房改造过程中，张祖道作为许业虎雇佣的工人，于2016年12月15日在提供劳务过程中摔伤，具体过程其不清楚。后张祖道在昌江县中西医结合医院治疗的费用为2381.68元，次日转到武警海南总队医院住院治疗，期间医疗费为41252.31元，，住院伙食费为6000元上述费用均由其垫付。张祖道出院后其又垫付20000元及1000元路费给张祖道。综上，其与许业虎是承揽关系，张祖道是许业虎雇佣的工人，与其不存在劳动关系或雇佣关系，其不应承担张祖道摔伤事故的任何责任，张祖道应返还其垫付的费用70633.99元。 原告张祖道就反诉辩称，涉案施工是危房改造建筑工程项目，是要经过招投标由政府发包的大型项目，不应存在承揽关系。如果存在承揽关系，也是余明洋以个人名义承包后违法分包工程，并交付给没有资质的人员施工，造成工人受伤，其本人要承担赔偿责任。从许业虎所述可知，其是管理工地的，张祖道经余明洋同意后来到工地干工，由此是余明洋雇佣张祖道，双方是雇佣关系，三方不存在承揽关系。实际上，余明洋在张祖道受伤后履行了支付医疗费等部分赔偿，只是在张祖道进一步提出赔偿要求时不愿意了，并提出反诉。其不清楚余明洋垫付医药费的情况，由法院查明。 第三人许业虎述称，其并非老板也没承包涉案工程。余明洋叫其去管理工地，并支付其工钱，但没签订合同，其与张祖道一样都是工人。案发当晚6时许，张祖道从工地架子上摔下来，其打电话给余明洋后余明洋开车将张祖道送去医院治疗。 原告张祖道为证明其诉讼主张，向本院提交如下证据： 1、、住院病案证明张祖道受伤后被送往武警海南总队医院住院治疗，并于2017年5月31日在广西合浦县第二人民医院第二次住院治疗。 2、疾病诊断证明。证明张祖道受伤的部位经确诊为右胫腓骨粉碎性骨折等。 3、医疗住院收费票据，证明余明洋在武警海南总队医院为原告垫付住院费用36083元及原告花费5284元在广西合浦县第二人民医院住院治疗的事实。 4、、常住人口登记卡证明张祖道是农业户口。 5、交通费、住宿费票据（分别4张、8张）。证明张祖道因受伤造成的交通和住宿费用（张祖道受伤后往返广西和海南之间与余明洋进行交涉及进行司法鉴定所产生的费用）。 6、鉴定费发票。证明原告伤情的鉴定费用为2900元。 被告余明洋经质证，对证据1至4及6的真实性、合法性均没有异议，但其不应承担责任，与其无关联；对证据5提出单据与涉案时间不相符，与本案无关联。 被告余明洋为证明其诉辩意见，向本院提交如下证据： 1、昌江县中西医结合医院出入院通知单。证明张祖道受伤后在昌江县中西医结合医院住院治疗的事实。 2、门诊、住院收费票据（8张）。证明余明洋垫付张祖道受伤后的治疗费用（部分用余明洋的名字开具发票）。 3、昌城许六组结账单、大风许六组结账单（许业虎记录并向张祖道出具）。证明余明洋和许业虎是承揽合同关系，张祖道为许业虎提供劳务的事实。 4、收据。证明余明洋向张祖道垫付20000元。 原告张祖道经质证，对证据1的真实性、合法性没有异议；对证据2的真实性没有异议，但其中名字是余明洋的三张票据与本案无关联；对证据3有异议，该手写结账单不能证明待证事实；对证据4的真实性没有异议，该收据载明的是工伤补贴费，恰是证明张祖道和余明洋是劳务关系。 第三人许业虎经质证，称对原、被告提供的上述证据均不清楚，但对被告余明洋提供证据3的真实性予以认可。 第三人许业虎未向本院提供证据。 本院经原告张祖道申请委托司法鉴定，海南公平司法鉴定中心作出琼公平鉴[2017]医鉴字第351号《司法鉴定意见书》。原、被告经质证，三方均对真实性、合法性无异议。另余明洋、许业虎均提出不承担责任，该证据与其无关联。 本院对上述证据分析、认证如下： 本院认为，被告余明洋对原告张祖道提供的证据1至4及6的真实性没有异议，原告张祖道对被告余明洋提供的证据1、2及4的真实性没有异议，经审核后均对以上证据的真实性予以确认。其中，署余明洋名字的3张门诊、、住院收费票据由于张祖道自认其在武警海南总队医院住院的前10天是用余明洋的名字，故本院对其关联性予以确认。对原告张祖道提供的证据5，由于张祖道往返于广西和海南之间解决受伤的赔偿事宜是合情合理的，即会产生的相应交通费、、住宿费故本院对该证据的真实性予以确认，可证实张祖道因受伤造成的交通费、、住宿费为25325元。对被告余明洋提供的证据3，由于许业虎对其手写的该结账单予以认可，故本院对其真实性予以确认，但对其证明内容不予采纳。对《司法鉴定意见书》，由于是经依法委托有资质的机构作出，与本案诉请相关，故对其真实性、合法性、关联性均予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告余明洋在昌江县从中标单位处承接危房改造工程项目。第三人许业虎召集工人共同为余明洋的工程项目进行房屋主体结构建造施工，工程材料由余明洋提供。房屋完工交付后余明洋按建筑面积270元/㎡支付工钱，其中总工钱的0.5%作为许业虎管工的费用，剩余工钱由许业虎与所有工人平均分配。在上述施工过程中，许业虎除了召集、介绍工人进场施工外，还承担从余明洋处预支款项作为工人的生活开支，记录建筑面积并与余明洋进行结算等事务。2016年6月份，许业虎介绍张祖道到余明洋的工程项目上施工，主要负责砌砖、批荡工作。同年12月15日下午，张祖道在××县进行砌墙施工时，从其所站的架子上摔下致右脚受伤，该架子是余明洋提供材料由工人搭建的。张祖道当即被送往昌江县中西医结合医院治疗，医疗费2381.68元；其于次日被送往武警海南总队医院住院治疗，期限自2016年12月16日至2017年1月17日（其中前10天用余明洋的名字办理住院），医疗费41252.31元。上述医疗费共计43633.99元，均由余明洋垫付。期间，余明洋又付给张祖道27000元现金。张祖道伤情经诊断为“右胫腓骨粉碎性骨折、右膝关节内侧副韧带断裂”。其又于2017年在广西合浦县第二人民医院住院治疗，期限自5月31日至6月5日，自付医疗费5248.34元。张祖道受伤后由其妻子护理，两人户籍所在广西××县。 在诉讼过程中，本院经原告张祖道申请委托司法鉴定，海南公平司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》载明的鉴定意见为：1、张祖道因高坠致右胫腓骨粉碎性骨折、右膝关节内侧副韧带断裂，评定为十级伤残；2、张祖道不予评定后续治疗费用；3、张祖道“三期”评定为：误工期180天，护理期90天，营养期90天。 本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点是：一、原、被告之间的法律关系定性问题。原告张祖道及第三人许业虎均主张受雇于余明洋施工。被告余明洋则主张许业虎承揽其工程，双方是承揽关系，张祖道由许业虎雇佣施工，与其无关。本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。雇佣合同是雇员从事雇主授权或指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同。本案中，余明洋从中标危房改造工程的单位处承接工程，后口头协议将工程建设交由许业虎、张祖道等人进行施工，所有施工人员对按完成建房面积支付的报酬进行分配。其间，许业虎并非领取余明洋的报酬后，再对张祖道等人发放工资报酬，而是与所有工人共分从余明洋处领取的报酬。而许业虎在工程中承担比其他工人多的事务，实为是余明洋通过其对工地的管理，其相应分配到作为管工较多的报酬。关于按完成建房面积支付报酬的方式，当事人可以自由约定，并不是承揽关系特有。据此，原、被告及第三人之间，并非许业虎从余明洋处承揽工程后再雇佣张祖道进行施工，而是余明洋雇佣许业虎、张祖道为其承接的工程施工。故对上述原告张祖道及第三人许业虎的主张予以采纳，被告余明洋的主张不符合事实，不予采纳。 二、关于责任承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，余明洋雇佣许业虎、张祖道为其承接的工程施工，但未能为提供劳务者提供保障安全的劳务条件，未能督促安全劳务，应承担主要的过错责任，即对原告张祖道受伤承担80%的赔偿责任。另外，原告张祖道对其砌墙所站架子的危险性没有足够重视，未尽到安全注意义务，应承担相应的过错责任，即对自己受伤的经济损失自负20%的责任。被告余明洋主张其不应承担责任，而由第三人许业虎承担，并反诉请求张祖道返还其所垫付的费用70633.99元，许业虎承担连带责任，无事实和法律依据，本院不予支持。 三、关于受伤损失数额问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照相关统计数据，原告张祖道受伤的各项经济损失为：1、医疗费48882.33元，根据原、被告提交的医疗住院、门诊收费发票等证据确定。2、误工费，原告未提供证据证明其收入情况，故参照“农林牧渔业：28811元/年”并结合鉴定意见，原告误工费为14208元（28811元/年÷365天×180天），其计算超出部分，本院不予支持。3、护理费，原告未提供证据证明护理人员收入情况，故参照“农林牧渔业：28811元/年”并结合鉴定意见，原告护理费为7104元（28811元/年÷365天×90天），其计算超出部分，本院不予支持。4、、住院伙食补助费原告主张3800元（100元/天×38天），在法律规定的范围内，本院予以照准。5、营养费，本院根据鉴定意见，综合原告伤情，确定为4500元（50元/天×90天），故对原告超出部分及被告按30元/天的主张均不予支持。6、伤残赔偿金，本院根据原告构成十级伤残的鉴定意见，参照“农村居民人均纯收入：11843元/年”计算，原告残疾赔偿金为23686元（11843元/年×20年×10%），被告主张按9948元/年计算，本院不予采纳。7、交通住宿费2532.5元，根据原告提交的交通费、、住宿费票据等证据确定其主张超出部分，本院不予支持。综上，原告的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、交通住宿费等各项经济损失共计104712.83元，由被告余明洋承担80%的赔偿责任即为83770.26元。另外，本院综合原告伤情及其过错程度，酌定原告精神损害抚慰金为4000元，对原告超出部分及被告不予支持的主张，均不予采纳。故被告余明洋应承担原告张祖道受伤的赔偿数额为87770.26元，扣除其已支付的70633.99元，尚余17136.27元应赔付。原告主张超出该部分的诉讼请求，本院不予支持。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）余明洋于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）张祖道赔偿款17136.27元。 二、驳回原告（反诉被告）张祖道的其他诉讼请求。 三、驳回被告（反诉原告）余明洋的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费418元，由原告（反诉被告）张祖道负担284元，由被告（反诉原告）余明洋负担134元。反诉受理费783元，由被告（反诉原告）余明洋负担。鉴定费2900元，由原告（反诉被告）张祖道负担580元，由被告（反诉原告）余明洋负担2320元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省第二中级人民法院。 审 判 长  许美娟 审 判 员  王智灏 人民陪审员  钟国法 二〇一七年十二月二十六日 书 记 员  万 春 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、、住宿费和误工损失等其他合理费用 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、、住院费等收款凭证结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时为止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不得超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配置残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。 《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 第一条自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理： （一）生命权、健康权、身体权； （二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权； （三）人格尊严权、人身自由权。 违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。 第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定： （一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外； （二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节； （三）侵权行为所造成的后果； （四）侵权人的获利情况； （五）侵权人承担责任的经济能力； （六）受诉法院所在地平均生活水平。 法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。 第十一条受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。