贵州省织金县人民法院民 事 判 决 书（2017）黔0524民初2432号原告：唐碧兰，女，1981年6月13日生，汉族，居民，住湖南省祁东县。委托诉讼代理人：凌云（系唐碧兰之夫，特别授权），男，1974年11月6日生，汉族，居民，住湖南省祁东县，联系。被告：陈文武，男，1966年9月18日生，汉族，居民，住湖南省郴州市北湖区。被告：龙建路桥股份有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区嵩山路**，统一社会信用代码91230100606102976R。法定代表人：尚云龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈颂新（特别授权），国浩律师（贵阳）事务所律师。原告唐碧兰与被告陈文武、龙建路桥股份有限公司（以下简称龙建公司）买卖合同纠纷一案，本院于2017年7月7日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告唐碧兰及其委托诉讼代理人凌云，被告龙建公司的委托诉讼代理人陈颂新到庭参加诉讼，被告陈文武经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告唐碧兰向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告陈文武、龙建公司连带支付所欠原告货款人民币207,898元；并以207,898元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算，支付自2014年6月1日起至支付完毕之日止的违约金；2、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：厦蓉高速贵州境清镇至织金高速公路第七合同段工程系被告龙建公司承包，2012年9月至2013年10月期间，被告龙建公司设立的龙建路桥股份有限公司清织高速第七合同段项目经理部（以下简称龙建清织经理部）所辖陈文武施工队共欠我的货款307,898元。2014年1月9日，我与被告陈文武达成付款协议，陈文武于同日向我出具《欠条》，约定于2014年1月25日前支付100,000元，2014年5月30日前一次性付清余款207,898元。同时，龙建清织经理部以担保人身份在《欠条》上作了担保。事后，龙建清织经理部按约如期向我支付了第一期材料款100,000元，但余款一直未向我方支付。经多次索要未果，故诉请依法判决。被告陈文武向本院提交书面答辩状辩称，我承建被告龙建公司位于厦蓉高速贵州境清镇至织金高速公路第七合同段工程中的拉路河大桥工程，现该工程已停工。2012年9月至2013年10月期间，我组建的施工队共欠原告唐碧兰五金材料款307,898元，后因拉路河大桥工程停工，我无力支付原告材料款。2014年1月9日，经原告唐碧兰、我、织金县清织高速指挥部、清织高速路业主、龙建清织经理部几方代表协商，确定将我所欠原告的货款307,898元转由龙建清织经理部负责偿还。为此，我向原告唐碧兰出具《欠条》，明确欠款金额和还款期限，同时向龙建清织经理部出具《材料款支付委托书》明确所欠原告材料款为建设拉路河大桥的材料款，并向龙建清织经理部出具了金额为307,898元的《借条》，由龙建清织经理部代我偿还所欠原告的货款，我欠龙建清织经理部同等金额的款项。2014年1月23日，龙建清织经理部按约向原告唐碧兰偿还货款100,000元，但余款207,898元未如期偿还。由于我所欠原告的货款已转移由龙建公司偿还，原告唐碧兰对此亦予以认可，《担保书》系龙建清织经理部于债务转移成立后单方面向原告出具，所欠原告的材料款与我无关，请求依法驳回原告对我的诉讼请求。被告龙建公司辩称，龙建清织经理部系我公司设立的临时派出机构。2014年1月9日，原告唐碧兰与被告陈文武达成付款协议，陈文武向原告出具《欠条》，龙建清织经理部于同日出具《担保书》载明：“陈文武欠唐碧兰材料款叁拾万零柒仟捌佰玖拾捌元整……若陈文武不能按期支付，将由龙建路桥股份有限公司清织高速第七合同段项目经理部担保支付。担保人：龙建路桥股份有限公司清织高速第七合同段项目经理部”，根据《中华人民共和国担保法》的相关规定，龙建公司应为被告陈文武的该所欠货款的一般保证人，且保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。由于被告陈文武的债务履行期届满之日为2014年5月30日，从此日起计算六个月，原告唐碧兰应于2014年11月30日前向被告陈文武提起诉讼或仲裁，然而，原告于2015年1月14日才提起诉讼（该事实有《民商事案件立案审批表》为凭），其已超过保证期间，原告提交的案件受理费《收条》内容与《民商事案件立案审批表》载明的收到诉状日期内容矛盾，该《收条》不能证明原告已于保证期内提起诉讼，故依法应免除被告龙建公司的保证责任。再根据“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或应当知道保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理”的规定，原告唐碧兰系完全民事行为能力人，应知道龙建清织经理部是被告龙建公司的职能部门，龙建清织经理部对原告提供的保证应为无效，原告应自行承担责任。就算被告陈文武完全不能清偿所欠原告货款，需龙建公司承担保证责任，龙建公司也只能承担不应超过债务人不能清偿部分的二分之一，即保证责任最高不应超过53,949元。为此，请求依法驳回原告的诉讼请求。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据唐碧兰的身份证，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交的2014年1月9日以陈文武作为委托人、龙建清织经理部为受委托人的《材料款支付委托书》，用以证明2014年1月9日被告陈文武委托由龙建清织经理部支付所欠原告的材料款307,898元，陈文武与龙建清织经理部之间存在债务转移的事实。经质证，被告陈文武未发表质证意见。被告龙建公司认为不了解该委托书情况，不发表质证意见。本院认为，该证据虽经质证被告龙建公司认为不了解，但《材料款支付委托书》委托人处被告陈文武签名，受托人处龙建清织经理部负责人赵某签名，并加盖该经理部印章，且被告龙建公司并未对龙建清织经理部印章等真实性提出质疑，证据内容真实，与本案事实存在关联，依法予以采信，但达不到原告主张债务转移的证明目的。2.原告提交的2014年1月9日被告陈文武出具的《欠条》及同日龙建清织经理部出具的《担保书》，用以证明原告与被告陈文武、龙建清织经理部之间是债务转移关系。经质证，被告陈文武未发表质证意见。被告龙建公司认为证据证实龙建清织经理部作为担保人签章，与原告之间是担保关系，并未构成债务转移。本院认为，上述证据来源合法，内容真实，与本案事实存在关联，依法予以采信，但达不到原告主张债务转移的证明目的。3.原告提交的唐碧兰与陈文武、李金轩、赵某的通话录音，用以证明经协商被告陈文武欠原告的货款由龙建清织经理部支付，被告陈文武向龙建清织经理部出具了相同数额的欠条。经质证，被告陈文武未发表质证意见。被告龙建公司称赵某的通话录音以鉴定结果为准，不认可其他两份通话录音，不能达到原告的证明目的。本院认为，上列三份电话录音能与原告提供的其他证据及本院依职权调取的证据相互印证，故依法予以采信，但达不到原告主张债务转移的证明目的。4.原告提交的贵州警官职业学院司法鉴定中心作出的“贵警院司鉴中心[2015]声像鉴字第12号”《语音检验司法鉴定意见书》，鉴定意见为：在检材录音文件中，被称为“赵经理”的男性话者语音与赵某的语音为同一人所说，证明赵某作为项目部负责人，其认可债务转移事实。经质证，被告陈文武未发表质证意见。被告龙建公司对鉴定意见的真实性无异议，但认为达不到原告的证明目的。本院认为，该鉴定意见是本院依法委托，程序合法，内容真实，与本案事实存在关联，依法予以采信，但达不到原告主张债务转移的证明目的。5.原告提交的中国工商银行股份有限公司户名为唐碧兰的明细清单，用以证明龙建清织经理部按被告陈文武出具的《欠条》付款日向原告支付100,000元材料款的事实。经质证，被告陈文武、龙建公司均未发表质证意见。本院认为，该证据来源合法，内容真实，与本案事实存在关联，依法予以采信。6.原告提交的2014年11月28日本院原化起法庭负责人朱佳林向原告出具的收到原告预交受理费的《收条》，用以证明原告在保证期间内向被告主张权利，保证人应承担保证责任的事实。经质证，被告陈文武未发表质证意见。被告龙建公司请法庭核实证据的真实性、关联性，不予认可证据的合法性。认为原告唐碧兰于2015年1月14日提起诉讼，至今已有两年多，案件受理费应由人民法院出具正式发票，而不应是个人向原告出具，立案日期是2015年1月14日，达不到原告证明其在保证有效期内提起诉讼的证明目的。对此证据，本院将结合调取证据予以认定。依原告唐碧兰申请，本院向证人谭某调取证言。证人谭某证实：2014年1月9日，我在现场参与协调处理唐碧兰与陈文武货款纠纷，当时陈文武所欠唐碧兰的货款为300,000元左右。经过协商，该款由龙建清织经理部支付给唐碧兰。该经理部已向唐碧兰支付了部分，但金额是多少我不清楚，当天调解时，没有书面的调解协议，好像是由陈文武打欠条给龙建清织经理部，具体时间记不准确了。只是协商处理后，听龙建清织经理部的有关人员说他们与陈文武之间的债务转移手续是办清楚的。经质证，原告唐碧兰无异议。被告陈文武未发表质证意见。被告龙建公司对该证人证言的真实性、合法性无异议，但称证人也不能确定陈文武是否出具欠条给龙建清织经理部，我公司向原告支付的款项与本案无关，龙建清织经理部系代付施工欠款，证人证言不能认定本案系债务转移纠纷。本院认为，该证人证言虽来源合法，内容真实，与本案事实存在关联，但不能证实原、被告之间债务转移的事实。为查清案件事实，本院依职权调取如下证据：书证：《二Ο一四年度化起法庭群众来访登记表》，用以证明原告唐碧兰于2014年11月28日到本院原化起法庭以陈文武、龙建公司、龙建清织经理部为被告提起买卖合同纠纷之诉，并于同日向法庭预交本案诉讼费用的事实。经质证，原告唐碧兰认为属实，对证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。被告陈文武未发表质证意见。被告龙建公司对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为证据即便真实，也仅能证明原告于2014年11月28日到原化起法庭递交过诉讼材料，该行为并非法律所规定的起诉行为，法院并未正式立案，故原告于2015年1月14日提起诉讼已超过我公司应承担一般保证方式的保证期间，我公司的保证责任应予免除。本院认为，上述证据来源合法，内容真实，与本案事实存在关联，依法予以采信。证人赵某证实：由于陈文武欠原告唐碧兰五金材料款，2014年1月9日，原告唐碧兰与法院工作人员到陈文武石料场要查封陈文武石料场及拉路河大桥施工现场的所有铲车，因清织七标段的石料是陈文武供应，若陈文武的铲车被查封，清织七标施工现场的300多名工人就将停工待料无法正常施工，对整个清织七标段施工生产进度造成严重影响，为此，龙建清织经理部出面对唐碧兰、陈文武进行协调，在清织高速业主单位及法院工作人员的见证下，陈文武向唐碧兰出具《欠条》，内容为：“陈文武欠唐碧兰材料款307,898元，定于2014年1月25日前先行支付壹拾万元，2014年5月30日以前一次性支付余款贰拾万零柒仟捌佰玖拾捌元整。欠款人：陈文武。”欠条出具后，由于唐碧兰还要求龙建清织经理部出具担保，项目部为防止清织七标施工生产进度造成严重影响，且陈文武在后期施工过程中将产生计量款，项目部可代扣支付原告，为此，龙建清织经理部向唐碧兰出具了《担保书》，并于2014年1月25日前通过项目部账户代陈文武向唐碧兰支付材料款100,000元。后因陈文武后期施工存在严重质量问题被清织高速业主单位强行清退，致使陈文武再无后续计量款，且龙建清织经理部向陈文武支付的工程款已超过陈文武应获得款额，双方处于诉讼阶段，故龙建清织经理部未继续代陈文武支付所欠原告剩余欠款。经质证，原告唐碧兰有异议，认为证人赵某未出庭接受法庭的质询，无法核实其证言的真实性，不予认可，认为是陈文武将所欠原告的债务转移由被告龙建公司偿还，龙建公司并非担保行为。被告陈文武未发表质证意见。被告龙建公司认为证言属实，无异议。本院认为，上述证言来源合法，内容真实，与本案事实存在关联，依法予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：厦蓉高速贵州境清镇至织金高速公路第七合同段工程系被告龙建公司承建，为此，被告龙建公司成立了龙建清织经理部。施工过程中，龙建清织经理部将上述工程中拉路河大桥工程分包给被告陈文武施工。被告陈文武施工中，于2012年9月至2013年10月期间陆续向原告唐碧兰购买五金材料，共欠原告货款307,898元。2014年1月9日，在项目业主等单位代表的见证下，原告唐碧兰、被告陈文武、龙建清织经理部经协商，达成付款协议，为此，被告陈文武于同日向原告唐碧兰出具《欠条》，载明：“陈文武欠唐碧兰材料款叁拾万零柒仟捌佰玖拾捌元整（307,898.00元），定于2014年1月25日前先行支付壹拾万整（100,000.00元），2014年5月30日以前一次性支付余款贰拾万零柒仟捌佰玖拾捌元整（207,898.00元）。欠款人陈文武（签字）”。同时，龙建清织经理部向原告出具《担保书》，载明：“陈文武欠唐碧兰材料款叁拾万零柒仟捌佰玖拾捌元整（307,898.00元），陈文武定于2014年1月25日前先行支付壹拾万元整（100,000.00元），2014年5月30日以前一次性支付余款贰拾万零柒仟捌佰玖拾捌元整（207,898.00元），若陈文武不能按期支付，将由龙建路桥股份有限公司清织高速第七合同段项目经理部担保支付。担保人：龙建路桥股份有限公司清织高速第七合同段项目经理部，负责人：赵某（签名），并加盖龙建清织经理部印章。”为保证原告的材料款顺利支付，被告陈文武向龙建清织经理部出具《材料款支付委托书》，载明：“兹委托龙建路桥股份有限公司清织高速第七合同段项目经理部支付唐碧兰材料款叁拾万零柒仟捌佰玖拾捌元整（307,898.00元），此款用于拉路河大桥建设采购材料。特此委托。材料款户名：唐碧兰,开户行：织金工行,账号：62×××13,委托人:陈文武（签名）,受托人:赵某（签名）,加盖龙建清织经理部印章,二○一四年一月九日。”2014年1月23日，龙建清织经理部向原告银行账户汇入105,000元，其中100,000元系龙建清织经理部支付原告的货款，5,000元系龙建清织经理部工作人员李金轩偿还原告唐碧兰的个人借款。由于陈文武、龙建清织经理部未向原告支付所欠余款207,898元，原告唐碧兰于2014年11月28日到本院原化起法庭以陈文武、龙建公司、龙建清织经理部为被告提起诉讼，并预交了案件受理费，原化起法庭负责人向其出具收到案件受理费的《收条》，2015年1月14日正式办理立案手续。诉讼中，依原告唐碧兰申请，本院委托贵州警官职业学院司法鉴定中心对原告提供的声像资料是否与赵某的语音同一进行鉴定，该鉴定中心于2016年1月7日作出“贵警院司鉴中心[2015]声像鉴字第12号”《语音检验司法鉴定意见书》，鉴定意见为：在检材录音文件中，被称为“赵经理”的男性话者语音与赵某的语音为同一人所说。为此，原告唐碧兰支付鉴定费用3,000元。本案的争议焦点为：1.陈文武欠原告的材料款是否发生债务转移；2.被告龙建公司的担保是否超过法律规定的保证期间.本院认为，一、关于陈文武欠原告的材料款是否发生债务转移的问题。被告陈文武因承包工程施工，向原告唐碧兰购买五金材料，原告已按约向被告陈文武交付买卖的标的物，在原告唐碧兰与被告陈文武之间形成买卖合同关系，双方应遵循诚实信用原则,积极行使合同权利、履行合同义务。被告陈文武未按约支付材料款，其行为已构成违约，依法应承担支付材料款，并赔偿因占用该材料款而造成原告资金利息的损失。2014年1月9日，原告唐碧兰、被告陈文武与龙建清织经理部经协商，被告陈文武向原告出具《欠条》，认可欠原告的材料款，就所欠原告材料款达成付款协议，龙建清织经理部于同日向原告出具《担保书》，因债务转移是指合同的债权人、债务人与第三人之间达成协议将合同债务转移给第三人承担，债务转移必须三方应债务转移达成一致的意思表示。而龙建清织经理部出具给原告的《担保书》并非同意接受被告陈文武欠原告材料款的债务，而是因龙建清织经理部可为原告代扣被告陈文武在该工程中产生的计量款，为被告陈文武所欠原告材料款的支付提供担保，为此被告陈文武欠原告唐碧兰的材料款没有发生债务转移。二、关于被告龙建公司的担保是否超过法律规定的保证期间的问题。龙建公司向唐碧兰出具的《担保书》载明：“若陈文武不能按期支付，将由龙建路桥股份有限公司清织高速第七合同段项目经理部担保支付”，根据《中华人民共和国担保法》第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定，龙建清织经理部系对被告陈文武所欠原告材料款作出的一般保证。龙建清织经理部系被告龙建公司的临时派出机构，其作出的保证虽依法应认定为无效，但事后龙建清织经理部已于2014年1月23日代被告陈文武向原告支付第一期材料款100,000元，由此可以认定被告龙建公司对龙建清织经理部就案涉货款提供的保证进行了追认，被告龙建公司应为该笔债务的一般保证人，原告唐碧兰并无过错，该担保应属合法有效。对于被告龙建公司提出原告起诉已超过保证期间的问题，因被告陈文武所欠原告唐碧兰的债务履行期届满之日为2014年5月30日，其保证期间应从此日起计算六个月，即为2014年11月30日，本案的《民商事案件立案审批表》虽登记为2015年1月14日立案，但原告唐碧兰确实在2014年11月28日向本院递交了本案的起诉状，对原告唐碧兰的诉请事由已在《二Ο一四年度化起法庭群众来访登记簿》中进行记载、同时收取了原告唐碧兰预交的案件受理费，因此，依法应予确认原告唐碧兰已在保证期间内提起了本案的诉讼，并未超过被告龙建公司担保的保证期间，故被告对此所作答辩的理由不能成立。对原告唐碧兰请求按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率1.5倍计算支付违约金的主张，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”、第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，被告依法应承担的违约损失应按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算，起算日期自2014年6月1日起至支付完毕时止。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第八十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告陈文武在本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付所欠原告唐碧兰材料款人民币207,898元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算，支付从2014年6月1日起至给付完毕之日止的违约损失；被告龙建路桥股份有限公司对上列款项承担一般保证责任。二、驳回原告唐碧兰的其他诉讼请求。三、鉴定费3,000元，由被告龙建路桥股份有限公司承担。四、公告费300元，由被告陈文武承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,418元，由被告陈文武负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。审 判 长  宋 罡人民陪审员  李仲光人民陪审员  陈 丹二〇一七年十二月二十日书 记 员  喻明洋