黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑民终186号上诉人（一审原告）：张长虹，男，1968年10月31日生，住佳木斯市向阳区。委托诉讼代理人：师洋，黑龙江中实律师事务所律师。委托诉讼代理人：朗书文，黑龙江中实律师事务所律师。上诉人（一审被告）:佳木斯荣昌隆房地产开发有限公司，住所地佳木斯市红旗路南段。法定代表人：李秀河，该公司经理。诉讼诉讼代理人：孙亚光，黑龙江宏珲律师事务所律师。一审第三人：佳木斯大成建筑有限公司，住所地佳木斯市前时区和平路**。上诉人张长虹因与上诉人佳木斯荣昌隆房地产开发有限公司（以下简称荣昌隆公司）、一审第三人佳木斯大成建筑有限公司（以下简称大成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服佳木斯市中级人民法院（2014）佳民初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张长虹及其委托诉讼代理人师洋、朗书文，上诉人荣昌隆公司委托诉讼代理人孙亚光到庭参加诉讼。一审第三人大成公司经本院合法传唤，未出庭参加诉讼。本案现已审理终结。张长虹上诉请求：1、改判一审判决第一项荣昌隆公司给付张长虹工程款8,067,069.00元为10,037,069.00元；2、判令荣昌隆公司给付司法鉴定结论确定的2,032,398.94元待定项目款。事实与理由：一、一审判决认定张长虹向荣昌隆公司借款1,970,000.00元并与工程款冲抵的事实错误。对2010年8月10日的施工费200,000.00元不予认可。该款项为化粪池工程款,属于临时签证工程,不包括在JKLM四栋楼的工程款中。2、对2011年6月28日的工程款600,000.00元不予认可。该款项为挪移塔吊费用300,000.00元、售楼处工程款150,000.00元、冬季施工费150,000.00元，都是临时签证的费用，其中售楼处工程款及冬季施工费双方在补充协议中已有约定，荣昌隆公司未给付张长虹，该款不包含在JKLM四栋楼的工程款中。3、2012年8月10日的借款20,000.00元，是案外人李秀全与张金生之间的借贷行为，不是工程款，与张长虹无关。因张金生不是张长虹项目部的工作人员，其为荣昌隆公司工作。4、2010年12月7日的借款50,000.00元，是张长虹与案外人李秀全之间的借贷行为，不是工程款与本案无关；5、2010年6月30日的借款450,000.00元、2011年7月26日的借款300,000.00元、2010年7月20日的借款100,000.00元、2010年7月3日的借款100,000.00元、2010年10月12日的借款80,000.00元共5笔均无出借人名称、银行转款凭证，且不是工程款与本案无关。6、2010年10月12日的借款30,000.00元是张长虹与案外人李秀河（荣昌隆公司法定代表人）之间的借贷行为，不是工程款，与本案无关。7、2010年8月4日的借款30,000.00元，属个人借款，不是工程款与本案无关。司法鉴定结论确定的2,032,398.94元待定项目款应给付张长虹。1、该款项所涉签证单中有荣昌隆公司工作人员杨国军签字确认，根据荣昌隆公司提供的相关证据能够确认杨国军是荣昌隆公司的工作人员；2、荣昌隆公司提出签证单需有刘力甫的签字，张长虹在一审中向法院提交了刘力甫出具的《情况说明》，证实刘力甫已在签证单上签字，且是其本人签署。但一审判决未予采集。告知张长虹对该待定款项另诉是错误的。荣昌隆公司辩称：1、关于借款的问题。荣昌隆公司及其法定代表人李秀河本人在本案发生之前从未与张长虹有过经济往来。荣昌隆公司或者李秀河支付给张长虹的多笔借款均系工程款。2、关于鉴定中待定项目款的问题。一审法院认定张长虹没有证据证明该鉴定中待定项目实际发生，符合本案事实。荣昌隆公司上诉请求：撤销一审判决，驳回张长虹的诉讼请求。事实与理由：1、一审判决违反法定程序。黑龙江省高级人民法院于2016年11月14日作出（2016）黑民终第435号民事判决，判决荣昌隆公司解散。2016年11月22日，佳木斯市中级人民法院受理赵玉霞的强制清算申请。至今为止，佳木斯市中级人民法院未指定公司清算组及清算负责人。根据最高人民法院《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》“人民法院受理强制清算申请前已经开始，人民法院受理强制清算申请时尚未审结的有关被强制清算公司的民事诉讼，由原受理法院继续审理，但应依法将原法定代表人变更为清算组负责人”的规定，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定，本案应当中止审理，待确定清算组负责人后，更换法定代表人为清算组负责人，再继续审理。一审法院明知前述情况，却仍继续审理，违反法定程序。一审判决采信司法鉴定书作为工程价款结算依据错误。双方签订施工合同的有J、K、L、M四栋楼，约定以固定价款结算工程款。双方虽然未签订Q栋楼施工合同，但依据《合同法》第六十一条及最高院关于《合同法》解释（二）第七条之规定，亦应按交易习惯即双方签订的J、K、L、M四栋楼施工合同约定的标准进行结算，而不应该进行司法鉴定。一审判决认定已付工程款事实错误。一审中，荣昌隆公司已提交证据证明已付工程款29,000,000.00余元，其中包括代张长虹支付的农民工工资、偿还的欠款等。部分工程款支付凭证虽非张长虹签名，但均系张长虹指定的人，或同意的人接收款项。案涉合同无效，张长虹无权取得管理费和利润。一审判决认定案涉施工合同无效正确，但一审判决未予区分管理费和利润，判决荣昌隆公司支付全部工程款，缺乏法律依据。张长虹答辩称：1、荣昌隆公司主张本案中止审理，无法律依据。2、虽然双方未签订Q楼施工合同，但依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款之规定，一审法院依据建设主管部门发布的计价方法或计价标准为鉴定依据，符合法律规定。荣昌隆公司主张按交易习惯，即双方签订的另四栋楼施工合同约定的结算标准作为Q栋楼的结算依据，不符合最高人民法院的上述规定。张长虹一审诉讼请求：1、依法判令荣昌隆公司返还垫付工程款本金1,199,508.98元，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，自工程交付之日至判决还款期届满；2、依据黑龙江中和力德尔资产评估公司作出的司法鉴定意见书，判令荣昌隆公司支付张长虹Q楼工程款、J、K、L、M楼设计变更、现场签证、材料差价增加工程款12,835,711.00元，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，自工程交付之日至判决还款期届满；3、本案诉讼费、保全资、鉴定费由荣昌隆公司承担。事实和理由：2010年5月28日，荣昌隆公司指派张长虹以大成公司名义与其签订了《工程施工承包合同》。该合同约定：荣昌隆公司开发的佳木斯市昌隆世家小区J、K、L、M四栋楼，面积约20642平方米工程发包给张长虹施工；工程造价每平方米865元，不含税金规费，工程价款预算为17,860,000.00元，结算时以实测面积为准。张长虹按约定对J、K、L、M四栋楼进行施工，实际施工面积是21610平方米；其中超出约定面积施工968平方米。另外因图纸变更四栋楼又增加面积1735.5平方米（J、K、L、M六带七跃层）。施工中发生了地沟、外管沟、化粪井、阳台地热等现场临时签证项目。2010年6月9日，荣昌隆公司又与张长虹签订JKLM四栋楼的补充协议，约定荣昌隆公司按材料市场价格10％给予调差；约定给付售接处工程款419,508.76元、冬季施工费480,000.00元、现场种树误工资300,000.00元。2010年6月，荣昌隆公司又将他人无法施工的Q栋楼工程发包给张长虹，双方未签订施工合同，口头约定工程价款按实际发生定额结算。张长虹对Q栋楼工程进行了施工，该楼施工面积为7037.6平方米，后因图纸变更增加了890.32平方米（Q楼六带七跃层），施工中还发生现场临时签证项目550,000.00元。2011年9月J、K、L、M、Q五栋楼工程竣工，荣昌隆公司在未组织竣工验收备案的情况下强行进入使用至今。一审判决认定：2010年5月28日，荣昌隆公司与第三人大成公司签订了《工程施工承包合同》。张长虹代表第三人大成公司在合同上签字。合同约定：荣昌隆公司将其开发的佳木斯市昌隆世家小区J、K、L、M四栋楼，面积约20642平方米工程发包给第三人大成公司施工，造价为每平方米865元，结算时以实测面积为准。张长虹借用第三人大成公司资质，对J、K、L、M四栋楼进行施工。2010年6月，荣昌隆公司又将Q按工程发包给张长虹，双方未签订施工合同。该楼施工面积为7187.24平方米。2010年6月9日，荣昌隆公司与第三人大成公司又签订了一份JKLM四栋楼的补充协议，张长虹亦代表第三人大成公司签字。该协议约定：荣昌隆公司按材料市场价格10％给予调差，荣昌隆公司给付张长虹售楼处工程款419,508.76元。冬季施工费480,000.00元、现场种树误工费300,000.00元待审。张长虹、荣昌隆公司认可2011年9日在政府协调下动迁户入住。该工程未验收。庭审中，荣昌隆公司认可张长虹系实际施工人，同意与张长虹进行工程款结算。一审法院认为，2010年5月28日《工程施工承包合同》系张长虹借用第三人大成公司的资质与荣昌隆公司签订的，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，该合同无效。张长虹依据无效合同，对J、K、L、M、四栋楼进行了施工。该工程未经竣工验收，荣昌隆公司于2011年9月擅自使用，视为其对工程质量予以认可。据此，张长虹依据合同约定工程价款，主张荣昌隆公司给付尚欠工程款，应予支持。J、K、L、M四栋楼建筑面积21610.07平方米，双方约定每平方米工程造价865元，计18,692,710.60元。经鉴定J、K、L、M四栋楼设计变更、现场临时签证、材料价格上涨差价为1,603,383.00元。Q楼双方未签订工程施工合同，经鉴定工程造价为9,199,929.85元（按定额结算）。双方在补充协议中约定荣昌隆公司给付张长虹售接处工程款419,508.76元。以上各项合计29,915,532.00元。张长虹自认荣昌隆公司给付工程款19,878,463.00元，加上张长虹向荣昌隆公司借款1,970,000.00元，荣昌隆公司共给付张长虹21,848,463.00元，荣昌隆公司尚欠张长虹工程款8,067,069.00元。双方当事人对逾期给付工程款利息没有约定，张长虹主张从进户之日即2011年9月，按人民银行同期同类贷款利率给付利息，符合法律规定,予以支持。张长虹主张冬季施工480,000.00元、现场种树误工费300,000.00元，因补充协议中约定此款待审，张长虹未提供其他证据佐证，不予支持。荣昌隆公司主张支付给张长虹农民工工资320,000.00元、支付给李伟、王群、王金圣等人的款项，因证据不足，不予认定。荣昌隆公司主张支付给朴玉全的2,000,000.00元，因此款未实际给付，不予认定。张长虹对鉴定中2,032,398.94元待定项目主张另诉，予以支持。判决：一、荣昌隆公司于本判决生效后10日内，给付张长虹工程款8,067,069.00元；二、荣昌隆公司于本判决生效后10日内，给付张长虹工程款利息，该利息自2011年9月1日起，至本判决确定给付日期，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算；三、鉴定费150,000.00元由荣昌隆公司承担。诉讼费106,011.00元、保全费5,000.00元由荣昌隆公司承担。针对张长虹及荣昌隆公司上诉主张所涉及的事实查明如下：关于张长虹上诉主张1,970,000.00元不应冲抵工程款的问题，经查：1,970,000.00元对应11笔款项，该11笔款项均由张长虹以“收据”、“欠条”、“借据”的形式向荣昌隆公司法定代表人李秀河出具，并签字。一审期间，张长虹对其为荣昌隆公司出具的上述“收据”、“欠条”、“借据”的真实性无异议。关于张长虹主张司法鉴定中的待定款2,032,398.94元应计入工程款的的问题。经查：一审法院委托鉴定机构作出司法鉴定意见后，张长虹书面向一审法院提出，因荣昌隆公司派驻现场工程师刘力甫对其签字的部分设计变更和临时签证先认可后反悔，鉴定机构将此部分工程造价2,032,398.94元列为待定，张长虹对此保留另诉的权利。关于荣昌隆公司上诉主张更换荣昌隆公司法定代表人的问题。经查：2015年，荣昌隆公司的股东赵玉霞以荣昌隆公司为被告、荣昌隆公司的法定代表人李秀河为第三人提起公司解散之诉。该诉一审法院判决：解散荣昌隆公司，由赵玉霞和李秀河负责依法组成清算组进行清算。荣昌隆公司不服，向本院提起上诉。本院作出（2016）黑民终第435号民事判决，驳回上诉，维持一审判决。二审期间，荣昌隆公司并未举示荣昌隆公司按生效的判决自动履行清算或被强制清算时组成清算组的相关证据。二审庭审后，荣昌隆公司举示大量已付款凭证及其他往来凭证，意证明该公司已付工程款及垫付的其他款项合计27,324,440.03元。具体如下：施工期间张长虹借款9笔，合计1,710,000.00元：第1笔:2010年9月3日张长虹签字的欠据30,000.00元；第2笔:2010年10月12日张长虹签字的借据80,000.00元；第3笔:2010年7月20日张长虹签字的借据100,000.00元；第4笔:2010年7月3日张长虹签字的借据100,000.00元；第5笔:2010年6月30日张长虹签字的借据450,000.00元；第6笔:2010年6月18日张长虹签字的借据600,000.00元；第7笔:2011年7月26日张长虹签字的借据300,000.00元；第8笔:2012年8月10日张长虹签字的收据20,000.00元；经查：该收据记载：“李秀全借张金生现金补换据。经手人：张长虹”。第9笔:张长虹签字的借据30,000.00元。张长虹对此发表质证意见称：对上述9笔借款中，除第8笔外，其他8笔借款认可，合计1,690,000.00元，并同意从工程款中扣除。对第8笔借款不认可的理由：虽然张长虹在此收据上签字，但该收据记载：“李秀全借张金生现金补换据”，并非债权凭证。本院对张长虹不认可的第8笔凭证认定如下：该凭证虽有张长虹签字，但该凭证内容为“李秀全借张金生现金补换据”，不能证明张长虹收到荣昌隆公司或荣昌隆公司法定代表人李秀全现金20,000.00元，本院对第8笔凭证不予采信。综上，本院认定张长虹上述8笔借款合计1,690,000.00元，应计入已付工程款。二、支付现金59笔，合计7,556,018.13元：第1笔:2010年4月13日电费收据，金额:23,206.09元；第2笔:2010年5月31日王群签字的《建设工程安全措施费联系单》，该联系单上记载安全措施费:100,000.00元；经查：该联系单主要内容为，荣昌隆公司通知当地建设局安全科，“划拨”给张长虹施工的“昌隆世家（第一项目部）”措施费100,000.00元。第3笔:2010年7月9日张长虹签字的收据，金额:300,000.00元；第4笔:2010年7月21日张长虹签字的收据，金额:800,000.00元；第5笔:2010年7月21日王天志、李金圣签字的收据（技术负责人工资），金额:3,200.00元；第6笔:2010年8月16日王群签字的收据，金额:500,000.00元；第7笔:2010年8月27日张长虹签字的收据，金额:70,000.00元；第8笔:2010年9月21日王群签字的收据，金额:300,000.00元；第9笔:2010年9月27日王群签字的收据，金额:80,000.00元；第10笔:2010年9月9日张长虹签字的收据，金额:50,000.00元；第11笔:2010年9月10日张长虹签字的收据，金额:50,000.00元；第12笔:2010年9月3日张长虹签字的收据，金额:20,000.00元；第13笔:2010年9月12日张长虹签字的收据，金额:50,000.00元；第14笔:2010年9月13日王群签字的收据，金额:300,000.00元；第15笔:2010年9月30日王宗国签字更夫费收据，金额:600.00元；第16笔:2010年10月1日张长虹签字的收据，金额:300,000.00元；第17笔:2010年10月9日张长虹签字的收据，金额:50,000.00元；第18笔:2010年10月10日张长虹签字的收据，金额:50,000.00元；第19笔:2010年10月12日王群签字的收据，金额:30,000.00元；第20笔:2010年10月13日王群签字的收据，金额:40,000.00元；第21笔:2010年10月15日王群签字的收据，金额:50,000.00元；第22笔:2010年10月18日张长虹签字的收据，金额:30,000.00元；第23笔:2010年10月22日张长虹签字的收据，金额:80,000.00元；第24笔:2010年10月29日王天志、马晓涛签字的收据（Q栋楼返工费），金额:11,000.00元；第25笔:2010年10月27日王天志、马晓涛签字的收据（Q栋楼返工费），金额:4,000.00元；第26笔：2010年10月24日张长虹签字的收据，金额:80,000.00元；第27笔：2010年10月21日张长虹签字的收据，金额:30,000.00元；第28笔：2010年4月28日王群、张长虹签字的收据，金额:500,000.00元；第29笔：2010年11月9日王群签字的收据，金额:20,000.00元；第30笔：2010年11月6日王群签字的收据，金额:50,000.00元；第31笔：2010年11月8日王群签字的收据，金额:50,000.00元；第32笔：2010年11月14日王群签字的收据，金额:100,000.00元；第33笔：2010年11月19日王群签字的收据，金额:20,000.00元；第34笔：2010年11月3日鲁孝签字的收据（更夫费），金额:600.00元；第35笔：2010年11月24日张长虹签字的收据，金额:50,000.00元；第36笔：2010年12月3日王群签字的收据，金额:150,000.00元；第37笔：2010年12月2日张长虹签字的收据，金额:140,000.00元；第38笔：2010年12月5日吴存依签字的收据（更夫费），金额:600.00元；第39笔：2010年11月10日张长虹签字的收据，金额:130,000.00元；第40笔：2011年5月11日王群签字的收据，金额:200,000.00元；第41笔：2011年6月9日王群签字的收据，金额:200,000.00元；第42笔：2011年6月15日吕孟光签字电费收据，金额:19,000.00元；第43笔：2011年6月20日张长虹签字的收据，金额:200,000.00元；第44笔：2011年6月21日晒图款收据，金额:1,700.00元；第45笔：2011年6月23日张长虹签字的收据，金额:200,000.00元；第46笔：2011年6月28日张长虹签字的收据，金额:600,000.00元；经查：在双方签订的《J、K、M、L补充协议》中，约定了合同外三项费用的具体数额，即售楼处工程款419,508.76元、冬季施工费485,238.85元、施工现场种植树木损失费300,000.00元。但一审法院计算工程总造价时并未包括该后两项费用，可在已付工程款中却包括了该两笔款项，双方对事实无异议。在荣昌隆公司举示的第46笔款项凭证中记载：售楼处工程款150,000.00元、冬季施工费150,000.00元、移塔吊费300,000.00元。第47笔：2011年7月29日王群签字的收据（天棚刮胶），金额:200,000.00元；第48笔：2011年7月19日王天志签字的收据（天棚刮胶），金额:80,000.00元；第49笔：2011年8月12日张长虹签字的收据，金额:600,000.00元；第50笔：罚款收据，金额:10,500.00元；第51笔：电费收据，金额:10,137.04元；第52笔：2011年11月5日王天志、谭云成签字的收据（维修天棚），金额:20,000.00元；第53笔：2011年11月10日王天志、谭云成签字的收据（维修天棚），金额:40,000.00元；第54笔：2011年10月4日晒图费收据，金额:1,475.00元；第55笔：2011年12月14日王天志、谭云成签字的收据，金额:60,000.00元；第56笔：2012年5月18日王群签字的收据（应支付利息），金额:90,000.00元；第57笔：张长虹确认鉴字收据，金额:200,000.00元；第58笔：2012年9月21日张长虹鉴字收据，金额:200,000.00元；第59笔：2010年9月21日张庆军签字的收据，金额:10,000.00元。张长虹对此发表质证意见称：对上述59笔中的第3、4、6～14笔、第16～23笔、第26～33笔、第35～37笔、第39～41笔、第43笔、第45笔、第46笔中的售楼处工程款150,000.00元及冬施费150,000.00元、第47笔、第49笔、第57、58笔认可，综上，完全认可39笔，对第46笔部分认可，合计数额为6,770,000.00元。对第1、42、51笔电费不认可的理由：施工期间由张长虹直接向电业部门交纳电费，故该两笔电费不应计入已付工程款。嗣后，张长虹举示了其向供电部门交纳的“昌隆世家”小区的电费凭证；对第2笔安全措施费不认可的理由：虽然王群在通知单上签字，但并未实际拨付；对第5笔工资不认可的理由：签字人王天志、李金圣非张长虹雇人员；对第15、34、38笔更夫费不认可的理由：王宗国、鲁孝、吴存衣非张长虹的人员，对此不予认可；对第24、25笔Q栋数返工费不认可的理由：无张长虹或其人员签字；对第44、54笔晒图费不认可的理由：系荣昌隆公司的义务，且无张长虹或其人员签字；对第46笔的塔吊移出费300,000.00元不认可的理由：系施工合同外的费用，属双方签订《J、K、M、L补充协议》约定施工合同外的三项费用之一，且一审法院没有将该三项费用计入工程总造价；对第48、52、53、55笔天棚维修费不认可的理由：无张长虹或其人员签字；对第50笔罚款不认可的理由：无张长虹或其人员签字；对第56笔借款利息90,000.00元不认可的理由：虽然张长虹的人员王群签字，但系借贷关系，与本案无关。经查：该笔利息系张长虹于2011年7月26日借款300,000.00元，至2012年5月26日即10个月的利息，月息3分，庭审时，双方对此事实无异议。对第59笔劳务管理费不认可的理由：双方未约定给荣昌隆公司管理费，且无张长虹或其人员签字。本院对荣昌隆公司举示“支付现金59笔”凭证中张长虹不认定的凭证认定如下：1、第1、42、51笔凭证记载的电费问题。张长虹举示了其向供电部门交纳施工期间电费的凭证，故对荣昌隆公司举示第1、42、51笔电费的凭证，不予采信。2、第2笔凭证记载的安全措施费问题。虽然荣昌隆公司举示了其提交给当地建设局安全科的《建设工程安全措施费联系单》中体现“划拨”张长虹安全措施费100,000.00元，但荣昌隆公司并未举示其实际交付张长虹安全措施费的相关凭证，故对荣昌隆公司举示第2笔安全措施对应的凭证，不予采信。3、第46笔凭证记载的三项费用问题。张长虹认可第46笔中的两项费用为合同外三项工程中的两项费用，但其承认其不认可的另一项塔吊移出费300,000.00元亦属于合同外的三项费用，仅是因为一审法院没有将合同外的后两项费用（冬季施工费、种植树时时的塔吊移出损失费）计入工程总造价。因双方签订的《J、K、M、L补充协议》中，约定了合同外三项费用的具体数额，虽然一审法院计算工程总造价时并未包括该后两项费用，但在荣昌隆公司举示已向张长虹支付三项部分费用并作为已付工程款的情形下，本院应将合同外增加的后两项费计入工程总造价，则对荣昌隆公司举示第46笔所涉及的该三项费用，全部计入已付工程款。即除张长虹认可第46笔中的两笔外，对其不认可的塔吊移出费300,000.00元，亦应计入已付工程款。3、第56笔凭证记载的利息问题。该笔利息对应的本金系张长虹认可上述8笔借款中的第7笔，在上述8笔借款中，张长虹认可作为已付款在工程总造价中扣除，且张长虹在90,000.00元利息收据上签字，故该收据予以采信。但双方约定的利息超过年息24%，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十一条之规定规定，对年息24%部分，即利息60,000.00元予以保护。）4、其他笔款项凭证的认定。荣昌隆公司举示第5笔的工资凭证、第15、34、38笔的更夫费凭证、第24、25笔的Q栋数返工费凭证、第44、54笔的晒图费凭证、第48、52、53、55笔的天棚维修费凭证、第50笔的罚款凭证、第59笔的劳务管理费凭证，因均无张长虹本人及其人员签字，故对荣昌隆公司主张的该14笔款项所对应的凭证，均不予采信。综上，在荣昌隆公司举示“支付现金59笔”凭证对应的数额中，张长虹认可6,770,000.00元，加上本院另认定的360,000.00元，合计为7,130,000.00元。通过银行汇付工程款23笔，合计12,375,339.00元：第1笔:由王群签字的2010年5月13日收据及银行支票，金额1,500,000.00元；第2笔:由张长虹签字的2010年6月7日银行支票，金额500,000.00元；第3笔:由张长虹签字的2010年7月27日收据及银行支票，金额600,000.00元；第4笔:由王群签字的2010年8月2日收据及银行支票，金额500,000.00元；第5笔:由张长虹签字的2010年8月6日收据及银行支票，金额700,000.00元；第6笔:由张长虹、王群分别签字的2010年8月10日收据及银行支票，金额200,000.00元；第7笔:由王群签字的2010年12月7日收据及银行支票，金额50,000.00元；第8笔:由王群签字的2010年12月15日收据及银行支票，金额200,000.00元；第9笔:由王群签字的2010年12月21日收据及银行支票，金额500,000.00元；第10笔:由张长虹签字的2011年1月4日收据及银行支票，金额2,000,000.00元收据及银行支票；第11笔:由王群签字的2011年1月21日收据及银行支票，金额2,000,000.00元；第12笔:由张长虹签字的2010年12月71日的借据，金额550,000.00元。由王群签字的借据，金额500,000.00元。第13笔:由张长虹签字的2011年1月5日收据，金额223,200.00元；第14笔:由张长虹、王群分别签字的2011年4月11日收据及银行支票，金额400,000.00元；第15笔:由王群签字的2011年4月18日收据及银行支票，金额500,000.00元；第16笔:由张长虹签字的2011年5月9日收据及银行支票，金额150,000.00元；第17笔:由张长虹签字的2011年5月3日收据及银行支票，金额300,000.00元；第18笔:由王群签字的2011年5月18日收据及银行支票，金额500,000.00元；第19笔:由王群签字的2011年5月25日银行支票，金额600,000.00元；第20笔:由王群签字的2011年5月25日银行支票，金额100,000.00元；第21笔:收款人为营口市华夏石材陶瓷商城2011年5月28日收款凭证，金额37,639.00元；第22笔:由张长虹签字的2011年7月12日收据，金额200,000.00元；第23笔:工商银行2012年9月27日的转帐凭证，金额64,500.00元。该凭证记载：被执行人荣昌隆公司。张长虹对此发表质证意见称：对第1～5笔、第7～11笔、第13～20笔、第22笔认可。合计认可19笔，金额11,523,200.00元。对第6笔不认可的理由：是施工合同外的化粪池工程款，不涉及双方签订的施工协议及补充协议。嗣后，张长虹举示了由荣昌隆公司工地代表刘力甫、监理公司工地代表签字的化粪池《签证单》，荣昌隆公司对该《签证单》的真实性认可，但认为属于工程造价的一部分。对第12笔550,000.00元不认可的理由：是个人之间的借贷，与工程款无关。对第21笔瓷砖款不认可的理由：无张长虹或其人员签字，不能证明用在其施工的工程中；对第23笔法院执行款不认可的理由：此款与本案无关。经查：荣昌隆公司举示的该笔执行款系案外人马清波依据生效的仲裁裁判书申请法院执行荣昌隆公司的伤残补偿金。在该仲裁裁决中，没有体现与本案关联的事实。本院对张长虹不认可的上述4笔款项认定如下：对第6笔化粪池款项问题。根据双方签订的施工协议及补充协议约定的施工范围，化粪池不属张长虹施工的范围。虽然张长虹对此施工属于施工协议外的项目，但该化粪池属案涉工程的一部分，且荣昌隆公司主张其支付的化粪池工程款应作为已付工程款，故在本院将该款项作为工程总造价的前提下，对荣昌隆公司举示第6笔凭证，予以采信。但一法院认定工程总造价中未包括化粪池，但在已付工程款中却包括了化粪池款，本院予以纠正。第12笔借款问题。该笔借款涉及的两张借据上分别有张长虹及王群的签字，张长虹对此并不否认。在上述荣昌隆公司举示张长虹借款9笔的事实中，张长虹认可多笔借款，且同意计入已付工程款，而该笔款项性质同上，故张长虹签字的借据中记载的50,000.00元，应计入已付工程款。同理，张长虹的人员王群在荣昌隆公司举示的上述多笔款项凭证中亦签字，且张长虹认可其签字的凭证款项应计入已付工程款，在张长虹不否认该笔借据上王群签字真实性的情形下，由王群签字的借据中记载的500,000.00元，亦应计入已付工程款。3、第21笔瓷砖款问题。荣昌隆公司举示该笔款项的凭证系案外收取瓷砖款的凭证，不足以证明张长虹收到该笔款项对应的货物，故本院对该笔款项凭证，不予采信。4、第23笔法院执行款问题。该笔执行款项系案外人马清波依据生效的仲裁裁决书执行荣昌隆公司的伤残赔偿金，而生效的仲裁裁决书中并未体现与本案有关的事实，本院对荣昌隆公司举示第23笔款项凭证，不予采信。综上，在荣昌隆公司举示“通过银行汇付工程款23笔”凭证对应的数额中，张长虹认可11,523,200.00元，加上本院另认定的750,000.00元（第6笔化粪池200,000.00元+第12笔借款550,000.00元），合计为12,273,200.00元。四、以房抵工程款2笔，合计851,116.00元：第1笔:2010年9月16日张长虹签字的收据，金额:74,396.00元；第2笔:2012年7月5日张长虹签字的收据，金额:776,720.00元。张长虹对此发表质证意见称：对该2笔以房抵款认可。综上，本院认定该2笔以房抵款合计851,116.00元，应计入已付工程款。荣昌隆公司提供建筑材料17笔，合计2,764,978.90元。第1笔:2010年10月16日王天志签字的河流石材料收据，金额:3,990.00元。第2笔:2010年11月7日王天志签字的步道板材料收据，金额:14,000.00元。第3笔:2010年10月16日王群签字的河流石材料欠据，金额：17,157.00元。第4笔:2011年5月18日王天志签字的雨漏管材料收据，金额:1,029.00元；第5笔:2011年5月24日王爱芹签字水泥款欠据，金额：133,000.00元；第6笔:2011年5月30日瓷砖款收据。金额：6,500.00元；第7笔:2011年6月2日董传义签字的彩钢运费收据，金额:1,000.00元；第8笔:2011年6月5日王天志签字的彩钢收据，金额:49,613.00元；第9笔:2011年6月6日董传义签字的彩钢运费收据，金额:100.00元；第10笔:2011年7月3日水泥款收据，金额:52,100.00元；第11笔:2011年7月5日王天志签字的外墙砖收据，金额:52,728.00元；第12笔:王天志签字的雨落管配件收据，金额:4,074.00元；第13笔:2011年8月19日窗台板收据，金额:7,150.00元；第14笔:2011年8月11日陈德友签字的水暖收据，金额:22,300.00元；第15笔:水表款收据，金额:38,168.00元；第16笔:配电箱收据，金额:26,640.00元；第17笔:塑窗款2,335,429.90元。张长虹对此发表质证意见称：对第3笔、第5笔王群、王爱芹签字的认可，合计150,157.00元。对其他15笔不认可的理由：案涉工程小区共20栋楼，张长虹施工其中的5栋楼，荣昌隆公司举示的材料单不能证明送到张长虹施工的工地，材料单上无张长虹及其人员的签字，且张长虹没有对Q栋楼外墙砖、配电箱其其他四栋的塑钢窗、楼顶彩钢等进行施工。本院对张长虹不认可的15笔材料款认定如下：在荣昌隆公司举示该15笔材料凭证中，无张长虹或其人员签字，不足以证明张长虹收到此材料，故对荣昌隆公司举示该15笔凭证，不予采信。综上，本院认定第3笔、第5笔两项材料款合计150,157.00元，应计入已付工程款。案外人李伟对外墙施工的人工费，共11笔，合计660,000.00元：第1笔:2010年9月27日李伟签字的收据，金额:30,000.00元；第2笔:2010年9月30日李伟签字的收据，金额:50,000.00元；第3笔:2010年10月9日李伟签字的收据，金额:100,000.00元；第4笔:2010年9月27日李伟签字的收据，金额:40,000.00元；第5笔:2010年10月15日李伟签字的收据，金额:50,000.00元；第6笔:2010年10月29日李伟签字的收据，金额:34,000.00元；第7笔:2010年10月27日李伟签字的收据，金额:50,000.00元；第8笔:2010年11月8日李伟签字的收据，金额:50,000.00元；第9笔:2010年11月11日李伟签字的收据，金额:16,000.00元；第10笔:2010年11月11日李伟签字的收据，金额:40,000.00元；第11笔:2011年7月3日李伟、张长虹签字的收据，金额:200,000.00元。张长虹对此发表质证意见称：对该11笔费用均不认可，理由为，一是外墙装饰工程并非在其施工范围之内；二是虽然张长虹与李伟签订外墙人工费《施工合同》，李伟施工后由张长虹给李伟出具收据，但根据张长虹与荣昌隆公司的约定，该费用由荣昌隆公司承担。嗣后，张长虹举示了由荣昌隆公司代表刘力甫、鉴理人员及张长虹人员签字的《签证单》，该签证单上记载：“J、K、L、M栋外墙装饰，甲方提供面砖，施工单位垫付人工费及其它材料费，结算由甲方承担外墙砖工程费用”。荣昌隆公司对该签证单的真实性无异议，但认为应由张长虹承担外墙砖人工费。本院对张长虹不认可的上述11笔外墙砖人工费认定如下：外墙砖属装饰工程，张长虹与荣昌隆公司签订的施工协议及补充协议中并未包括此项目工程，且在张长虹举示的《签证单》中体现，由荣昌隆公司承担外墙砖材料费及人工费，故对荣昌隆公司举示上述11笔凭证，不予采信。其他应分摊的门款、苯板、管理费、瓷砖款等12笔费用，合计1,244,358.10元：张长虹对此发表质证意见称：对该12笔款均不认可。理由：均是荣昌隆公司单方主张。本院对此认定如下：荣昌隆公司主张的该12笔款项均无张长虹及其人员签字认可，故本院对该12笔款项凭证不予采信。八、实际发生未入帐的14笔，合计1,941,270.00元：第1笔:2012年8月20日，天沟防水50,000.00元；第2笔:2011年10月13日，入户门换锁25,680.00元；第3笔:2012年7月26日，更换单元门23,950.00元；第4笔:2012年2月29日，室内土建维修7,300.00元；第5笔:2012年5月18日，维修房盖12,000.00元；第6笔:2012年6月18日，维修雨漏管2,340.00元；第7笔:由张长虹签订的2013年1月6日工人工资收据，金额300,000.00元；第8笔:2012年8月24日，卢洪武工资5,000.00元；第9笔:卢洪武工资5,000.00元；第10笔:2013年11月5日，荣昌隆公司替张长虹还朴玉全100,000.00元；第11笔:2013年10月18日，荣昌隆公司替张长虹还朴玉全100,000.00元；第12笔:2013年4月22日，荣昌隆公司替张长虹还朴玉全300,000.00元；第13笔:荣昌隆公司替张长虹还朴玉全借款1,000,000.00元，并要求法院调取朴玉全在佳木斯市公安局的调查笔录。经查：一审法院调查朴玉全笔录记载：朴玉全称，张长虹向其借款1,600,000.00元时未给其出借据，由李秀全给其出具一张收据，后由李秀全偿还了借款。第14笔:由张长虹签字的2012年9月29日借据，金额10,000.00元。张长虹对此发表质证意见称：对第7笔、第14笔张长虹签字的凭证认可（计310,000.00元=工人工资300,000.00元+借款10,000.00元）。对其他凭证不认可的理由：天沟防水、入户门换锁等与本案无关。嗣后，荣昌隆公司举示由张长虹于2011年7月2日签字的收据一张，该张收据记载“昌隆世家J、K、L、M工程款200万元”，张长虹承认该张收据就是荣昌隆公司代其还刘玉全借款的收据，但实际上并非代还2,000,000.00元，而是1,600,000.00元。荣昌隆公司认可其代张长虹还刘玉全款实际为1,600,000.00元。本院对荣昌隆公司举示上述14笔款项认定如下：张长虹对荣昌隆公司举示第7笔、第14笔款项凭证无异议，本院对此予认定；荣昌隆公司主张其替张长虹还朴玉全借款的问题。虽然张长虹先是对荣昌隆公司举示的第10笔至第13笔凭证，不予认可。但在荣昌隆公司之后举示2011年7月2日由张长虹签字的“昌隆世家J、K、L、M工程款200万元”收据后，张长虹认可其中1,600,000.00元是荣昌隆公司代其偿还刘玉全，且荣昌隆公司亦认可其代张长虹实际偿还1,600,000.00元，故本院对此认可。因该笔款项数额包括了荣昌隆公司举示的第10笔至第13笔凭证的款项数额，故本院对荣昌隆公司举示的第10笔至第13笔凭证，予以采信。3、天沟防水、入户门换锁款项等问题。天沟防水等涉及工程维修，因荣昌隆公司并未举示该维修发生在质保期内及在维修前通知张长虹的相关证据，故对荣昌隆公司举示的第1笔、第4笔至第9笔维修费用凭证，不予采信。荣昌隆公司主张入户门换锁等款项，系由张长虹用电焊封门所造成的损失，因该主张与本案系不同法律关系，对此荣昌隆公司可另行主张权利，对荣昌隆公司举示的第2笔、第3笔凭证，不予采信。综上，本院对荣昌隆公司举示上述14笔款项凭证及2011年7月2日由张长虹签字的收据，认定数额为1,910,000.00（310,000.00元+1,600,000.00元），应计入已付工程款。综上所述，荣昌隆公司举示的上述八部分款凭证中，张长虹认可及本院认定合计金额24,004,473.00元（借款1,690,000.00元+支付现金7,130,000.00元+银行汇付款12,273,200.00元+以房抵款851,116.00元+荣昌隆公司提供建筑材150,157.00元+实际发生未入帐1,910,000.00元）。九、荣昌隆公司提出，张长虹在对上述款项进行质证时称，Q栋楼外墙砖材料及人工费、配电箱、水暖件；J、K、L、M栋楼的塑钢窗、楼顶采钢等并非其施工，但工程造价鉴定意见中却包括了上述费用，请求法院予以核实。经原鉴定机构核实，上述费用确实被原工程造价所包括，金额为1,588,780.69元。张长虹对鉴定机构上述审核数额1,588,780.69元提出异议，认为其对上述项目进行了施工，不应扣除鉴定机构审核的数额，并举示27笔付款凭证、3份《证明》及1份《签证单》，以证明其主张成立。具体款项数额、质证意见及本院认证如下：（1）支付涉案工程屋面采钢板材料款及工时费8笔，合计43,175.00元；案外人出具张长虹欠其彩钢板材料款15,000.00元《证明》一份。合计58,175.00元。荣昌隆公司质证意见：对真实性无法确认，张长虹是否给付票据上记载的龚忠祥相关的费用没有证据证实，而且收款人也没有出庭质证，张长虹在庭审中自认的事实应当作为本案定案的依据。本院认证认为：上述8笔彩钢板款项发生时间均在张长虹施工涉案工程期间，且该8笔彩钢板票据出自对应月份的原始《会计凭证》，有“荣昌世家”的字样、有供货单位加盖的公章、后附银行汇款凭证等佐证，故本院对上述8笔彩钢板款合计金额43,175.00元，予以采信。因张长虹举示案外人出具的欠款《证明》，仅能证明其对外尚未履行的债务，其让苏中公司承担尚未履行的债务，本院不予采信。（2）支付涉案工程配电箱款凭证2笔，合计179,544.00元；案外人出具《证明》一份。荣昌隆公司质证意见：张长虹举示的付配电箱款100,000.00元，但票据上记载的电线，非配电箱。另一笔配电箱证据是一份明细表，不能证明实际发生支付配电箱79,544.00元的事实。对案外人出具的《证明》不认可。本院认证认为：因张长虹举示的第1笔配电箱凭证与该凭证上记载的电线内容不符，本院不予采信。因张长虹举示的第2笔配电箱凭证是一份明细表，不能证明该笔费用实际发生，故本院对该明细表及对应的由案外人出具的《证明》，均不予采信。（3）支付水暧件15笔，合计294,251.00元。荣昌隆公司质证意见：因此无法分清张长虹施工的5栋楼各自使用多少水暖件，更加无法计算应当给付和扣减的数额。显然该证据无法核实本案真实性。本院认证认为：上述15笔水暖件款项发生时间均在张长虹施工涉案工程期间，且该15笔水暖件款项票据出自对应月份的原始《会计凭证》，有“荣昌世家”的字样、有供货单位加盖的公章、后附银行汇款凭证等佐证，故本院对上述15笔水暖件款项合计金额294,251.00元，予以采信。（4）支付塑钢窗款2笔：增加塑钢窗《签证单》一份，对应款项6,800.00元；案外人出具《证明》证实张长虹欠其塑钢窗款235,800.00元。合计242,600.00元。荣昌隆公司质证意见：签证单上注明增加塑钢窗数量不能证明张长虹单独采购或支付相应价款的事实，而且甲方提供的塑钢窗是海螺型材、华佳型材并非张长虹提供说明中该厂家制造的型材。对张长虹的主张不予认可。本院认证认为，张长虹举示的塑钢窗《签证单》上记载张长虹施工期间增加塑钢窗的内容，且张长虹当庭举示了该凭证对应月份的原始《会计凭证》，故本院对该笔款项，予以采信。因张长虹举示案外人出具的《证明》，仅能证明其对外尚未履行的债务，其让苏中公司承担尚未履行的债务，本院不予采信。（5）外墙粘砖款2笔，合计117,440.00元（付外墙砖沟缝剂5,000.00元+外挂架吊篮租赁费112,440.00元）。荣昌隆公司质证意见：真实性无法认定，即使该结算清单可能是真实的，但是该证据也看不出张长虹向吊篮的出租房支付了相关的费用，因此该证据不能作为要求甲方承担的依据。本院认证认为，张长虹举示支付外墙砖沟缝剂5,000.00元凭证记载的时间为张长虹施工涉案工程期间，该凭证上记载付沟缝剂款的字样，且当庭举示了该凭证对应月份的原始《会计凭证》，故本院对此予以采信。因张长虹主张外挂架吊篮租赁费112,440.00元对应证据为一份结算清单，未举示履行该结算清单的相关证据，故本院对此不予采信。综上，张长虹主张其对鉴定机构审核的项目全部施工，证据不足，但从其举示的上述本院认证的证据，可认定张长虹对上述项目进行了部分施工，对此部分本院予以认定，即本院认证上述款项合计349,226.00元，应从鉴定机构审核的上述款项1,588,780.69元中扣除。即扣除后金额为1,239,554.69元。另外，二审期间，张长虹举示了由荣昌隆公司法定代表人李秀河于2010年6月8日签字的80,000.00元借据原件一张，本院对此予以认定。本院认为，张长虹无建设工程资质，其借用第三人大成公司的资质与荣昌隆公司签订的《工程施工承包合同》，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）之规定，该合同无效。关于张长虹上诉主张1,970,000.00元不应计入已付工程款的问题。张长虹陆续向荣昌隆公司法定代表人李秀河借款，并出具“收据”、“欠条”、“借据”，该行为均发生在案涉工程施工期间。本案诉讼期间，荣昌隆公司法定代表人李秀河将张长虹出具的“收据”、“欠条”、“借据”作为债权凭证，并主张以此抵销尚欠张长虹的工程款，符合《中华人民共和国合同法》第九十九条之规定。张长虹上诉主张该借款不应从工程款扣除，本院不予支持。关于张长虹上诉主张鉴定待定款项的问题。因张长虹在一审期间已放弃该款项的主张，要求另诉，一审法院对此未予审理。故本院对张长虹该上诉主张亦不予审理，其可另行主张权利。关于荣昌隆公司上诉主张更换清算组负责人参加诉讼，否则应中止诉讼的问题。公司被强制清算并依法组成清算组后，清算组将取代原来的法定代表人享有代表公司参加民事诉讼的权利。本案中，虽然本院终审裁决荣昌隆公司解散，并由赵玉霞和李秀河负责依法组成清算组进行清算，但荣昌隆公司并未举示其按生效的裁决自动履行清算或被人民法院强制执行清算过程中组成清算组的相关证据。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十条第二款“尚未成立清算组的，原法定代表人代表公司参加诉讼”之规定，荣昌隆公司法定代表人李秀河参加本案诉讼，符合法律规定。荣昌隆公司主张待清算组成立后以清算组负责人参加本案诉讼，否则应予中止审理，无事实及法律依据，本院不予支持。关于荣昌隆公司上诉主张Q楼工程价款应依据双方交易惯例中的J、K、L、M四栋楼约定的标准进行结算的问题。双方对Q楼建设工程未签订书面的施工合同，诉讼期间双方对Q楼工程争议的是工程价款结算标准，并非通常产品的“质量、价款或者报酬”。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款“当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”故一审法院委托鉴定机构对Q楼工程价款结算标准按建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款，并无不当。本院对荣昌隆公司该上诉主张，不予支持。关于案涉工程总价款及尚欠工程款问题。一审法院认定施工补充协议后两项费用（冬季施工费及施工现场种植树木损失）属待审，没有计入工程总造价，但在认定已付工程款数额中却包括了该两项费用，本院对此予以纠正。另外，一审法院在认定工程总造价中没有认定化粪池工程款，但在认定的已付工程款中亦包括了该项费用，本院对此亦予纠正。因此，案涉工程总造价为30,900,770.85元（一审认定工程总造价29,915,532.00元+冬季施工费485,238.85元+现场种树误工资300,000.00元+化粪池200,000.00元）。扣除荣昌隆公司举示上述前八部分款项中张长虹自认及本院认定金额合计24,004,473.00元及第九部分工程造价意见中应扣除张长虹未施工部分对应的1,239,554.69元，另加上荣昌隆公司借张长虹款项80,000.00元，荣昌隆公司尚欠张长虹工程款5,736,743.16元（工程总造价30,900,770.85元-已付工程款、材料垫付款及以房抵债款等24,004,473.00元-工程造价意见中张长虹未施工部分对应的款项1,239,554.69元+借款80,000.00元）。综上，本院二审期间，荣昌隆公司举示了新的证据，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持佳木斯市中级人民法院（2014）佳民初字第10号民事判决主文第二项、第三项；二、变更佳木斯市中级人民法院（2014）佳民初字第10号民事判决主文第一项：荣昌隆公司于本判决送达之日起10日内给付张长虹工程款5,736,743.16元；三、驳回张长虹的上诉请求；四、驳回荣昌隆公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费250,022.00元，由张长虹负担38,000.00元，由荣昌隆公司负担212,022.00元。保全费5,000.00元由荣昌隆公司负担。本判决为终审判决。审判长  王广厚审判员  王晓兵审判员  王成慧二〇一七年十二月二十五日书记员  丁 馨