湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终7186号上诉人（原审原告暨被告）：武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司，住所地湖北省武汉经济技术开发区沌口街。法定代表人：陈洪国，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐敏，男，该公司员工。被上诉人（原审被告暨原告）：彭新，男，汉族，1964年9月24日出生，住武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：雷朝霞，北京市京师（武汉）律师事务所律师。上诉人武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司（以下简称晨鸣公司）因与被上诉人彭新劳动争议一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2017）鄂0191民初2817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。晨鸣公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.发回重审或改判晨鸣公司不向彭新支付2017年2月工资3,546.62元、2017年3月工资3,654.38元、年休假工资16,327.65元、经济补偿金167,416.7元；3.由彭新承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.一审法院判决晨鸣公司向彭新支付经济补偿金和年休假工资没有相应事实和法律依据。彭新单方提出解除劳动关系，晨鸣公司不应支付经济补偿金。晨鸣公司多次督促各单位管理干部包括彭新休年休假，彭新作为中层管理人员应当知晓。彭新未休年休假视为主动放弃，晨鸣公司不应支付彭新年休假工资。2.晨鸣公司制定的《工资管理制度》中规定了当月工资当月发放，以上月考勤为依据，且彭新于2017年3月29日离职，晨鸣公司已支付其2017年3月份工资。彭新在2017年2月、3月工作中因存在不作为，每天没有任何工作量，晨鸣公司也不应支付彭新全额工资。彭新辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求维持原判决。晨鸣公司向一审法院起诉请求：1.晨鸣公司不对彭新支付经济补偿金98,783.19元；2.晨鸣公司不对彭新支付未休年休假工资4,128.86元；3.晨鸣公司不对彭新支付克扣工资1,450元；4.本案诉讼费用由彭新承担。彭新向一审法院起诉请求：1.晨鸣公司向彭新支付解除劳动关系的经济补偿金226,372.74元；2.晨鸣公司向彭新支付未休的带薪年休假工资42,577.65元；3.晨鸣公司向彭新支付加班工资85,155.30元；4.晨鸣公司向彭新支付非法克扣的工资3,848.80元；5.晨鸣公司向彭新支付拖欠的2017年3月工资5,398.80元。一审法院认定事实：彭新19**年11月1日进入湖北省汉阳造纸厂工作，因湖北省汉阳造纸厂与他方合资等原因，彭新于1998年3月20日进入晨鸣公司。1998年6月5日，湖北省汉阳造纸厂与彭新解除劳动合同但未支付经济补偿。晨鸣公司与彭新签订履行期限自2009年3月20日起的无固定期限劳动合同，约定标准工时制，每月15日发放上月工资等。截止2017年2月期间彭新的工作岗位为副科长主持工作，工资组成包括工龄、平日加班工资及其他、绩效考核工资等组成，其中绩效考核工资标准最低2,500元/月。2017年3月中旬，集团公司检查工作时彭新主动离开会场，晨鸣公司认为彭新放弃对部门的管理，未做实质性工作，彭新称集团领导对其作免职处理才离开会场，但照常进行本职工作，晨鸣公司对彭新该月的工资按绩效考核工资1,550元标准发放，代扣社保等费用后，实际通过银行代发彭新的工资仅为359.79元。2017年3月23日，彭新向晨鸣公司寄送《通知函》，要求晨鸣公司在收函后5个工作日内支付未休带薪年休假工资、加班工资、返还非法克扣工资，晨鸣公司未予答复。2017年3月29日，彭新以此为由向晨鸣公司送达《解除劳动合同通知书》，并向武汉市汉南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：晨鸣公司向彭新支付解除劳动关系的经济补偿金226,372.74元、未休的带薪年休假工资42,577.65元、加班工资85,155.30元、非法克扣的工资3,848.80元。该委经过审理后，于2017年5月10日作出汉劳人仲裁字[2017]第80号仲裁裁决书，裁决：晨鸣公司支付彭新解除劳动合同经济补偿金98,783.19元、未休带薪年休假工资4,128.86元、克扣工资1,450元、驳回彭新的其他仲裁请求。晨鸣公司和彭新均不服该裁决，法定期间分别起诉至法院，请求依诉予判。另查明，彭新20**年2月份至2017年1月份应发工资合计60,878.80元，实发工资合计46,876.86元。一审法院认为，用人单位与劳动者应当严格依照法律规定和劳动合同的约定履行各自的义务，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，保障劳动者的休息休假权利。本案中，彭新根据工作年限享受相应的带薪年休假是其法定权利，该权利由晨鸣公司根据生产、工作的具体情况，并考虑彭新本人意愿，统筹安排彭新年休假，彭新现无证据证明其自2008年至2014年期间未休年休假，晨鸣公司有义务根据《工资支付暂行规定》第六条规定提供至少两年的支付劳动者工资的书面记录，证明彭新从2015年以来的休假情况或休假工资支付情况，现晨鸣公司辩称彭新主动放弃年休假但不能提供彭新放弃的书面证据，故应支付彭新20**年度和2016年度各15天年休假及2017年度至解除劳动合同时折算的5天年休假的工资报酬；因晨鸣公司工资发放表中平日加班工资及其他栏具有不可分性，在计算年休假工资基数时无法剔除平日加班工资，但彭新主张的税前工资6,859.78元超过本人应发工资水平，故晨鸣公司应支付彭新35天的未休年休假工资报酬计16,327.65元（60,878.80÷12÷21.75×35×200%），彭新诉讼请求超过该金额的部分该院不予支持，晨鸣公司主张不支付彭新未休年休假工资4,128.86元的诉讼请求该院不予支持。关于加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，本案中，彭新提交的工资发放表记载晨鸣公司向其发放了包含平日加班工资及其他在内的工资项目，彭新诉称晨鸣公司从未支付加班工资与事实不符，且未能举证证实上述加班工资存在不足，故彭新主张晨鸣公司支付加班工资85,155.30元的诉讼请求，该院不予支持。关于非法克扣的工资，根据《最低工资规定》第十二条“在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准……”的规定，因晨鸣公司降低彭新工资待遇未能举证其合理性和必要性，且支付金额低于最低工资标准，存在非法克扣情形，应参照彭新此前的月均实发工资标准予以补发，计3,546.62元（46,876.86÷12-359.79），故彭新诉讼请求超过该金额的部分该院不予支持，晨鸣公司主张不对彭新支付克扣工资1,450元的诉讼请求，该院不予支持。关于拖欠的工资，本案中，晨鸣公司与彭新在劳动合同中明确约定每月15日发放上月工资，晨鸣公司最后一次2017年3月通过银行代发彭新工资，该工资应为彭新20**年2月份工资，晨鸣公司认为是2017年3月份工资有悖常理，也未能举证推翻双方在劳动合同中的约定，晨鸣公司应向彭新支付2017年3月份工资，该院参照月均实发工资标准计算为3,654.38元（46,876.86÷12÷31×29），彭新诉讼请求超过该金额的部分该院不予支持。关于经济补偿，晨鸣公司存在未支付彭新年休假工资、非法克扣彭新工资等情形，彭新于2017年3月29日提出解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；…”及第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…”规定，晨鸣公司应支付彭新经济补偿；根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”的规定，彭新从1984年11月入职原单位，非因本人原因从原单位进入晨鸣公司，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，彭新主张的计算经济补偿金工作年限33年未超过法定标准，参照彭新解除劳动合同前应发工资水平，晨鸣公司应支付彭新被迫解除劳动合同经济补偿金167,416.70元（60,878.80÷12×33），彭新诉讼请求超过该金额的部分该院不予支持，晨鸣公司主张不支付彭新经济补偿金98,783.19元的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，晨鸣公司的诉讼请求该院不予支持，彭新的诉讼请求该院部分不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十八条、第四十六条第一项、第四十七条、第九十七条第三款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、晨鸣公司于判决生效之日起10日内支付彭新解除劳动合同的经济补偿金167,416.70元；二、晨鸣公司于判决生效之日起10日内支付彭新未休年休假工资16,327.65元；三、晨鸣公司于判决生效之日起10日内向彭新支付非法克扣的2017年2月份工资3,546.62元；四、晨鸣公司于判决生效之日起10日内向彭新支付拖欠的2017年3月份工资3,654.38元；五、驳回彭新的其他诉讼请求；六、驳回晨鸣公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由彭新负担5元（免予交纳）、晨鸣公司负担5元（已交纳）。二审中，当事人没有提交新证据，对原审查明事实亦无异议，本院对原审查明事实予以确认。本院认为，关于晨鸣公司是否支付了彭新20**年2月、3月工资。晨鸣公司与彭新订立的劳动合同约定每月15日支付上月工资，晨鸣公司未提交证据证明双方变更了工资支付时间，该公司主张当月支付当月工资，本院不予采信。故晨鸣公司2017年3月向彭新支付的359.79元为当年2月工资。晨鸣公司向彭新支付的2月工资明显低于其月平均工资，该公司主张系根据绩效考核发放，但晨鸣公司对降低彭新工资的行为未提交证据证明合理性与合法性，故本院对该公司主张不予采纳。据此，本院认定晨鸣公司支付了彭新20**年2月部分工资，未支付彭新当年3月工资，一审法院判决晨鸣公司补发2017年2月、3月工资正确，本院予以维持。关于晨鸣公司是否应向彭新支付未休年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”本案中，晨鸣公司未提交彭新书面表示不休年休假的证据，故一审法院判决该公司向彭新支付未休年休假工资正确，本院予以维持。关于晨鸣公司是否应向彭新支付经济补偿金。由于晨鸣公司存在拖欠彭新工资的情形，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条中劳动者有权解除劳动合同的规定，彭新有权解除与晨鸣公司之间的劳动合同，并依照该法第四十六条、第四十七条向晨鸣公司主张经济补偿。晨鸣公司提出彭新单方解除劳动合同，该公司不应支付经济补偿的主张与法律规定相悖，本院不予采纳。综上，晨鸣公司上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡铭俊审 判 员 胡 浩审 判 员 易齐立二〇一七年十二月二十二日法官助理 孙 仪书 记 员 卢宇驰