重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝05民终6739号上诉人（原审原告）：黄波，男，汉族，1988年12月5日出生，住四川省岳池县。委托代理人陈健康、但亚庆，重庆志和智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）重庆申重速递有限公司九龙坡区分公司，住所地重庆市九龙坡区石坪桥青龙村**附**，统一社会信用代码915001075656304216。负责人周同法，经理。委托代理人张建军、申君，重庆合融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）重庆申重速递有限公司，，住所地重庆市渝**双凤桥街道长东路****1/2-1统一社会信用代码91500112666427908L。法定代表人赵昕，总经理。委托代理人陈鹏，该公司工作人员，住四川省巴中市巴州区群乐乡独柏树村**。上诉人黄波因与被上诉人重庆申重速递有限公司九龙坡区分公司（以下简称申重九龙坡公司）、重庆申重速递有限公司（以下简称申重公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初14266号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。一审法院经审理查明：2016年7月15日，黄波向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决申重九龙坡公司、申重公司支付黄波：1、解除劳动关系的经济补偿金28000元；2、未休年休假工资12505.74元；3、一次性生活补助金损失9450元；4、拖欠黄波2016年5月1日至2016年7月12日期间的工资20000元。该委于2016年7月25日作出《超时未决定受理案件证明书》。另查明：申重九龙坡分公司于2010年11月15日成立。黄波系农村户口。庭审中，黄波举示了：1、《被迫解除劳动关系通知书》、EMS快递单、快递查询回执。《被迫解除劳动关系通知书》载明：“重庆申重速递有限公司九龙坡区分公司：因你单位存在诸多违反《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动法》以及其他劳动法律法规的情形，如：未依法与劳动者签订书面劳动合同、未依法为劳动者缴纳社会保险费及提供相关福利、未及时支付劳动者的劳动报酬、未依法提供带薪年休假、未按规定提供劳动安全卫生保护条件、单位规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益；……本人现依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，被迫通知与你单位从即日起解除劳动关系（劳动合同）……”；EMS快递单载明收件地址为重庆市九龙坡区石坪桥青龙村11号附3号，投递时间为2016年7月13日；快递查询回执载明上述EMS快递单号对应的投递结果为单位收发章签收。申重九龙坡分公司陈述未收到上述《被迫解除劳动关系通知书》。2、《重庆市社会保险参保证明（个人）》、《收据》1张、工作牌照片1张、上海申通到件扫描清单37张、快递员APP个人登录信息截图3张、申通官网快递进度查询截图4张，拟证明黄波从事申重九龙坡分公司安排的工作，双方之间形成管理与被管理的关系。《重庆市社会保险参保证明（个人）》载明黄波养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险各缴费1个月，工伤保险缴费2个月，参保单位为申重九龙坡分公司。申重九龙坡分公司对上述证据的真实性无异议，陈述因黄波无法以个人名义参加职工保险，而将保险关系挂靠到被告名下，保险费用由黄波自行承担。不能以保险关系反推劳动关系成立；《收据》不能证明黄波将所有快递费都交给了公司，黄波收取了快递费用后，因个人不具有相关资质，故要求公司代为出具，《收据》中的费用扣除了成本费和中转费，其余由黄波截留；上述证据恰好证明了黄波有自己独立经营的地位，承包区域与他人也有重合。申重九龙坡分公司举示了：1、2014年9月结算单据1张、《结算明细》1张、《上海申通到件扫描清单》17张、借条2张。其中落款时间为2015年5月20日的《借条》载明：“预借3000叁仟元整”，落款为“黄波”。落款时间为2015年6月4日的《借条》载明：“今借许英8400元捌仟肆佰园整”，落款为“黄波”。双方之间为承包经营关系，黄波收件后交公司并支付中转费、操作费、航空费、流量费等费用，派件按0.9元/件结算，双方结算后，有时黄波还需向公司支付费用，黄波就会以借条的形式标明暂欠该笔费用。黄波对2014年9月结算单据、《结算明细》的真实性不予认可，陈述该证据系单方制作；对《扫描清单》的真实性予以认可，陈述反而证明了黄波为公司工作；对《借条》的真实性均认可，陈述因未发工资，黄波以借支的形式领取工资，且上述金额是分多次借取的总额。2、《交接记录》8张、《贵重物品交接清单》3张。公司陈述黄波收件后，将邮寄的物品交给公司，需向公司支付费用，《交接记录》显示黄波将费用支付给公司。黄波对上述证据的真实性予以认可，陈述《交接记录》仅反映黄波每天收件的数量，收取的费用黄波已经交回公司，恰好证明黄波接受管理。重庆申重速递有限公司的质证意见与申重九龙坡分公司的意见一致，且未举示证据。黄波陈述：黄波于2013年2月25日到申重九龙坡分公司从事快递员工作；工资实行计件制，工资结算周期不固定，工资发放形式为现金，工资组成为送件和收件的提成；黄波工资组成主要是派件和收件的提成，派件费用为0.9元/件，收件的话同城一般是8元，交给被告6元，剩余2元为黄波的提成；外地件和同城件的费用不一样，但提成均为2元/件左右；工作中所需的摩托车、手机是黄波自己的，但公司要对黄波进行补贴；快递单是公司提供，为节约成本，防止浪费，要求黄波先垫钱购买信封，信封为0.5元/个，再根据上交的件数返还剩余信封的钱。申重九龙坡分公司陈述：申通是注册商标，由申通公司总部授权给被告，公司享有申通公司的商标使用权，再将商标使用权授予黄波；双方都是借用申通公司的名义从事快递业务;之间是承包经营关系，黄波独立经营、独立核算且自负盈亏；派件由公司从发件方处提取0.9元/件向黄波支付费用；黄波揽件邮寄价格由其自行同客户商定，黄波收取揽件费后将货物交由公司发货，并需支付派件费、操作分摊费、信封费、扫描费等，成本费用在3元左右，在扣除上述成本费用后剩余的费用由黄波收取，公司从未向黄波支付过工资，黄波的主要收入为揽件后的截留费用；黄波的经营过程中，公司未对黄波进行过管理。黄波起诉称：黄波于2013年2月25日到申重九龙坡分公司处从事快递员工作，月平均工资为8000元。工作期间，申重九龙坡分公司未与黄波签订书面劳动合同，未为黄波缴纳社会保险，未及时足额支付劳动报酬，未按规定提供劳动安全卫生保护条件，黄波于2016年7月12日向申重九龙坡分公司发出《被迫解除劳动关系通知书》，解除与其的劳动关系。而申重九龙坡分公司系重庆申重速递有限公司的分支机构，代表总公司进行活动，二应共同承担清偿责任。黄波起诉至法院，请求法院判决二公司共同支付未休年休假工资12505.7元。申重九龙坡分公司辩称：双方建立的是承包经营关系，黄波独立经营，独立核算，从未向黄波支付过工资，黄波的主要收入来源为揽件的截留费用，并与公司进行结算。黄波每月还向公司缴纳固定的承包费用。双方之间不存在劳动关系，请求法院驳回黄波的诉讼请求。重庆申重速递有限公司辩称：与重庆申重速递有限公司九龙坡区分公司的辩称一致。一审法院认为：本案的争议焦点在于黄波与申重九龙坡分公司之间是否存在劳动关系。劳动关系是指劳动者与用人单位之间建立的劳动用工关系，劳动关系的特征是劳动者提供劳动，用人单位接受劳动并支付相应报酬，而其本质特征是劳动者接受用人单位的管理，劳动者与用人单位之间具有一定的人身和财产隶属关系。根据劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，黄波举示了《重庆市社会保险参保证明（个人）》等证据，具备认定劳动关系的外在显征，但《重庆市社会保险参保证明（个人）》显示的购买保险时间仅有1至2个月，考虑到现实生活中购买社会保险的情况复杂多样，加之申重九龙坡分公司举示的结算单据、《收据》等证据大多以数字的形式显示，未载明数字所对应的项目名称，双方对上述证据又各执一词，黄波与申重九龙坡分公司之间是否存在劳动关系，应进一步结合当事人陈述和举示的其他证据予以确认。首先，结合当事人的陈述，黄波的收入来源是派送费及揽件收取的快递费，而揽件获取的金额是从收取的快递费中扣除一定费用后的剩余金额，除此之外，申重九龙坡分公司不再向黄波支付任何费用，可以认定申重九龙坡分公司未以工资的形式向黄波支付过劳动报酬。其次，虽然双方对揽件费用的计算标准表述并不一致，但从当事人的陈述看，申重九龙坡分公司对黄波的投递业绩并不进行考核，黄波不享有保底工资或者基本工资。再次，黄波并未举示证据证明申重九龙坡分公司依据劳动用工关系对其进行了考勤管理，也没有举示证据证明自己受其规章制度的约束。最后，黄波从事快递工作所需的交通工具和通讯工具、信封均是自行购买，虽然黄波陈述申重九龙坡分公司要进行补贴，但黄波举示的证据中并未显示申重九龙坡分公司对其进行了补贴，可见黄波在经营过程中需自备经营资金、购买设备。因此，黄波与申重九龙坡分公司存在人身隶属关系的证据不足。综上，黄波与申重九龙坡分公司之间并不符合劳动法上的财产关系和人身隶属关系的基本特征，黄波以与申重九龙坡分公司存在劳动关系为由，诉请申重九龙坡分公司支付工资，并主张重庆申重速递有限公司承担共同责任，因缺乏事实基础，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回黄波的诉讼请求。本案案件受理费5元，予以免收。一审判决后，黄波不服，提起上诉，请求撤销原判改判支持其一审诉讼请求。上诉理由：黄波与申重九龙坡公司虽未签订劳动合同，但双方存在实际用工的事实，黄波在工作时间、工作地点、罚款制度等方面均服从申重九龙坡公司的安排和管理，存在人格和经济的从属性，黄波从事的工作属于申重九龙坡公司的业务范围，工资收入也与其完成的工作量挂钩，虽然黄波的工资是按件计量，但这只是工资报酬的组成方式和计算方式的不同，并不影响黄波与申重九龙坡公司在经济上隶属于申重九龙坡公司管理。根据劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，应当认定黄波与申重九龙坡公司存在劳动关系。一审不予认定劳动关系错误，黄波与申重九龙坡公司之间是劳动关系。由于黄波依法不能成为快递业务承包关系的适格主体，故一审认定双方建立的是承包经营关系错误。申重九龙坡公司、申重公司二审辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审中，黄波申请了证人邹腊梅出庭作证，邹腊梅陈述其在公司看到黄波早上8:00～8:30上班，并接受申重九龙坡分公司的考勤管理。二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，依据劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。故判断劳动者与单位是否存在劳动关系，应结合劳动关系的内在特征和外在显征综合认定。本案中，黄波从事快递投递工作，属于申重九龙坡分公司的业务组成部分，其举示的《收入证明》、《重庆市社会保险参保证明（个人）》、工作牌照片、工作服等证据，以及证人的证言符合认定劳动关系的外在显征。但黄波主张其与申重九龙坡分公司存在劳动关系，还应举证证明其与申重九龙坡分公司具备成立劳动关系的本质特征即从属性。简言之，黄波应接受申重九龙坡分公司的管理，遵守其各项规章制度，服从其指挥，且在人身、经济方面对申重九龙坡分公司具有依附性。而黄波从事快递工作的主要生产资料即交通工具等均由其自行配备；黄波没有底薪，其收入来源系投送快递的计件收入和揽收快递的价差提成，且黄波可以自行调整其揽件收取的快递费金额，申重九龙坡分公司也没有以工资形式向黄波支付过劳动报酬；黄波对其投递工作享有自主安排的权利，快递的遗失或损坏最终均由其自行赔付，而申重九龙坡分公司对黄波工作中造成的运营风险并不承担责任。据此，黄波与申重九龙坡分公司并不存在人身和财产的隶属关系。黄波主张其与申重九龙坡分公司建立了劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，黄波要求申重公司与申重九龙坡分公司共同支付其未休年休假工资12505.74元的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人黄波负担。本判决为终审判决。审 判 长  申 威审 判 员  张小明代理审判员  岳 林二〇一七年十二月十五日书 记 员  周 伟