.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2017）内04民终5273号上诉人（原审被告）：力博重工科技股份有限公司，住所地：山东省泰安市高新区创业服务中心。法定代表人：周某，董事长。委托诉讼代理人：马某，男，1977年1月15日出生，身份证号码：，汉族，公司职员，住山东省肥城市老城镇建设路****楼****。被上诉人（原审原告）：魏某，男，1957年1月11日出生，身份证号码：，汉族，个体工商户，住内蒙古自，住内蒙古自治区赤峰市n>委托诉讼代理人：刘某，内蒙古千孚律师事务所律师。原审被告：许某，男，1972年5月6日出生，汉族，个体工商户，住山东省宁，住山东省宁阳县n>委托诉讼代理人：娄某，山东纵观律师事务所律师。原审被告：新某，住所地：山东省新泰市新汶办事处齿轮厂宿舍****。经营者：张志昌，男，1952年7月8日出生，汉族，新某总经理，住山东省泰，住山东省泰安市泰山区向阳小区**楼****n>委托诉讼代理人：娄某，山东纵观律师事务所律师。上诉人力博重工科技股份有限公司（以下简称力博公司）因与被上诉人魏某、原审被告许某、新某（以下简称昌升安装队）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院作出的（2017）内0428民初2485号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年11月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。力博公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人要求上诉人承担还款责任的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审判决认定许某系上诉人的代理人错误。本案应当由原审被告昌升安装队来承担相应的法律责任，与上诉人无关，一审法院判令上诉人承担还款责任，判决明显不公。一、一审法院认定许某系上诉人的代理人，认定事实错误。首先，上诉人和喀喇沁旗草原水泥有限责任公司（注：以下均简称草原水泥公司）签订《工程总承包合同》同时，与昌升安装队签订《施工合同》，将工程转包给昌升安装队，许某系昌升安装队的职工，因上诉人和草原水泥公司的合同约定工程不允许再次转包，上诉人在和昌升安装队签订合同后，昌升安装队向上诉人出具授权委托书，明确许某系昌升安装队的项目经理，故把昌升安装队的许某列为总承包合同的项目经理。其次，许某与上诉人之间从未签订过劳动合同，上诉人也从未与许某之间签订过授权委托书，虽然上诉人与发包人合同约定许某为项目经理，但许某与被上诉人达成钢结构施工的合同，不能认定是代表上诉人与被上诉人签订合同，上诉人也从未授权许某可以以项目经理的身份对外签订合同，许某与被上诉人的口头施工合同，超越代理权，其行为不能认定为上诉人的行为。整个施工过程中，上诉人从未向被上诉人及许某出具过任何加盖上诉人公章的书面材料，也未认可过许某与被上诉人订立合同的行为，一审认定许某的行为系代理事项、职务行为，认定事实明显错误。最后，从劳动关系上看，许某系昌升安装队的员工，与被上诉人签订口头合同的行为，系许某履行昌升安装队授权的职务行为，系昌升安装队与被上诉人之间存在施工合同关系，从工程实际履行来看，工程付款是昌升安装队单独支付给被上诉人，从未出现上诉人支付的情况。一审认定许某是上诉人的代理人继而认定上诉人与被上诉人之间存在施工合同关系，认定事实错误。二、一审判决证据不足。被上诉人仅向一审法院提交了一份许某和魏某签字的《工程结算单》，没有其他证据，被上诉人不能证实许某是上诉人的代理人。三、许某与被上诉人签订《工程结算单》并非上诉人与被上诉人之间进行的结算，上诉人对该结算书真实性不认可。工程结算单中的已付款250000元，系昌升安装队支付，剩余欠款246452.50元也应当由昌升安装队承担。该结算单没有加盖上诉人的印章，不能认定系上诉人与被上诉人之间的结算。魏某辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应当维持。一、被上诉人与力博公司具有建设工程施工合同法律关系。2014年9月初，力博公司项目部经理许某将该公司总承包的草原水泥公司长皮带输送工程钢结构项目转包给被上诉人施工，工程于2016年8月27日竣工交付使用，2016年9月6日，力博公司项目经理许某与被上诉人进行了工程结算，签订《工程结算单》，由力博公司技术员杨前见证，确认尚欠被上诉人工程款246452.50元。2016年8月26日、2016年11月19日的《会议纪要》中，许某及其他承包商参加工程协调进度会、质量会议，会议纪要均标明参加单位，由项目经理签字盖章确认，许某是上诉人的项目经理。2014年8月23日上诉人和草原水泥公司签订《总承包合同书》中，上诉人书面委托许某为项目经理，代表上诉人行使承包人所有职权，履行相应的责任和义务。上述证据形成证据链条，证明上诉人和被上诉人是对应的合同主体。被上诉人的任务已经完成，上诉人欠被上诉人的工程款应当支付。二、上诉人主张许某系昌升安装队的人员，被安排为项目部经理，没有与许某签订劳动合同和授权委托书，许某无权代理签订合同，法律后果应当由昌升安装队承担错误。首先，上诉人和被上诉人项目部形成口头施工合同，且在履行合同的同时接受上诉人项目经理许某指令，制造加工钢结构配件，早于上诉人与昌升安装队签订的施工合同2个月且率先施工履行，上诉人称又将涉案工程于2014年11月份包给了昌升安装队，和被上诉人2014年9月份即实际履行合同相矛盾，应归责为上诉人的伪装行为，不能否定上诉人与被上诉人之间存在工程承包的法律关系。其次，许某2014年8月份收取了案外人宋某的保证金且加盖了草原水泥项目部公章，同时安排上诉人加工钢结构配件，昌升安装队两个月后承包涉案工程，却先行委派许某到场以上诉人项目经理的身份分包土建、钢结构施工，不符合常理。故许某为上诉人聘用的项目经理，其行为代表上诉人，后果应当由上诉人承担。第三、是否签订劳动合同不是衡量项目经理或认定劳动关系的必然要素，聘任制也是法律允许的。许某在总承包合同中作为上诉人委派的项目经理，代签合同、加盖公章、代表上诉人参加发包方施工会议，签署会议纪要，与被上诉人签订《工程结算单》，足以让被上诉人相信其有代理权。许某、昌升安装队述称，同意上诉人的上诉意见。一审判决认定力博公司与被上诉人魏某存在合同关系错误。本案是昌升安装队与魏某之间存在合同关系，许某系昌升安装队的项目经理，其行为代表昌升安装队。许某代表昌升安装队将工程转包给魏某后，是昌升安装队支付了25万元工程款给被上诉人，结算单是许某代表昌升安装队和魏某签订，一审判令力博公司承担责任错误。魏某向一审法院起诉请求：1、要求被告给付钢结构工程款246452元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院查明事实：2014年8月份，草原水泥公司与力博公司签订《喀喇沁草原水泥有限责任公司4500t/d熟料水泥生产线协同工业尾矿处理项目石灰石长皮带输送工程总承包合同》，将长皮带工程发包给力博公司。双方在总承包合同第七部分承包人项目经理中明确约定，许某为力博公司的项目经理，其职权是代表承包人行使承包人所有的职权，负责工程项目管理及履行合同的代表，履行相应责任和义务。2014年9月份，许某代表力博公司将钢结构施工转包给魏某。2016年8月27日草原水泥公司与力博公司签订带式输送机交接报告，结论是符合技术文件及行业验收规范规定及要求，至此工程交付使用。同年9月6日许某与原告签订《工程结算单》确认尾欠原告工程款246452元。一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的协议。本案中，被告力博公司指派与草原水泥公司在《草原水泥公司4500t/d熟料水泥生产线协同工业尾矿处理项目石灰石长皮带输送工程总承包合同》中双方共同约定的承包人项目经理许某，以力博公司名义，把被告力博公司已经承包的长皮带工程中的钢结构施工转包给原告，是双方的真实意思表示，合同成立。法律规定"总承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成"，"禁止分包单位将其承包的工程再分包"。协议履行近两年，此间，为保证工程质量和进度，发包人草原水泥公司、力博公司项目部经理许某以及原告魏某之间频繁接触，就工程进度、施工事项等经常沟通、会商。由此说明，总承包人被告力博公司把钢结构施工通过转包的形式交由第三人即本案原告魏某完成，发包人草原水泥公司是明知、认可的、同意的，且于2016年8月27日予以合格验收投入使用。综上，说明被告力博公司与原告形成钢结构施工合同是双方真实意思表示，符合法律规定，并实际履行，验收合格投入使用后，被告力博公司欠原告工程款246452元未给付的事实清楚，证据充分，足以认定。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应按约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。被告许某是被告力博公司的代理人、项目经理，履行合同所为系代理事项，是职务行为，故不承担民事责任。对此代理行为被代理人被告力博公司，依法应承担拖欠原告工程款246452元的偿还责任。被告昌升安装队虽然主张其系钢结构施工合同主体，许某系其项目经理，主动要求承担合同责任，但在整个施工过程中许某签署的所有与工程有关的文件均未体现出被告许某系被告昌升安装队的代理人，且用章均带有力博公司字样，没有证据能够证明昌升安装队系《工程承包协议书》另一方主体，故昌升安装队不承担责任。综上所述，原告要求力博公司给付原告工程款246452元的诉讼请求一审法院予以支持，要求被告许某给付上述费用的请求一审法院不予支持。被告力博公司、许某、昌升安装队的辩解于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、二百七十二条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款，一审法院判决：一、被告力博重工科技股份有限公司于本判决生效后十日内给付原告魏某工程款246452元；二、被告许某、新某不承担责任。二审中，双方当事人均未提交新证据，二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人口头约定由被上诉人进行涉案工程钢结构施工，被上诉人依约完成了工程并经竣工验收合格投入使用，上诉人应当按约支付尾欠的工程款，故一审法院判令上诉人支付工程款246452元并无不当，本院予以维持。上诉人称和草原水泥公司签订《工程总承包合同》的同时，与昌升安装队签订《施工合同》，将工程转包给昌升安装队，许某系昌升安装队的职工，涉案工程的尾欠款应当由昌升安装队支付，本院认为上诉人的上诉理由不能成立。上诉人力博公司作为承包人与草原水泥公司签订的总承包合同中明确约定："受承包人书面委派负责本工程项目管理及履行合同的代表在本合同中称承包人项目经理，其姓名：许某，职权：代表承包人行使承包人所有职权，履行相应责任和义务。"被上诉人同时在一审诉讼期间提交了两份会议纪要，许某均作为上诉人的项目经理出席，故无论上诉人与许某系何种关系，但其在涉案工程中对外作为上诉人的项目经理出现，且上诉人授权其"代表承包人行使承包人所有职权"，故应当认定许某与被上诉人签订合同及结算单的行为是代表上诉人的行为，其法律后果应当由上诉人承担，被上诉人主张与许某签订工程结算单确认的尾欠工程款246452元应当由上诉人支付本院予以支持。综上所述，力博公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4994元，由上诉人力博重工科技股份有限公司负担。邮寄送达费140元，由上诉人力博重工科技股份有限公司负担40元，由被上诉人魏某负担20元，由原审被告许某、新某各负担40元。本判决为终审判决。审判长 徐国坤审判员 雷雷审判员 其其格二○一七年十二月十七日书记员 刘应锦