广东省东莞市第一人民法院刑 事 判 决 书（2017）粤1971刑初2423号公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。被告人李军，男，1988年6月5日出生，四川省巴中市人，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为四川省巴中市巴州区，以上情况均为被告人自报）。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月14日被羁押，同年3月15日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。被告人吕文祥，男，1975年10月14日出生，河南省临颍县人，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为河南省临颍县，以上情况均为被告人自报）。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月14日被羁押，同年3月15日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉[2017]2247号起诉书指控被告人李军、吕文祥犯诈骗罪，于2017年10月12日向本院提起公诉。本院受理后,依法适用普通程序并组成合议庭，于2017年11月21日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员邓郁彬出庭支持公诉，被告人李军、吕文祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控称，2016年10月的一天，被告人李军与“熊某”（情况不详）在网上商议，“熊某”提出让李用伪基站发送虚假诈骗短信，每天可得到2000-3000元的报酬，李同意了。李军在QQ上与被告人吕文祥商议，由吕文祥提供车牌号码为粤Ｂ×××××的小汽车装载伪基站设备在市区内行驶，每天700元报酬，另支付吃住和加油的费用，吕同意了。2017年3月10日，“熊某”将一套伪基站器材交给李军。3月14日9时许，李军、吕文祥将器材安装到吕的车上，从东莞市大岭山镇驾驶车辆，使用上述器材以中国银行服务电话号码“95××6”发送内容为“尊敬中行用户：您的账户积分10×××00分即将到期，将于24小时后清零，请登陆我行网址wap.bocmw点cc兑换500元现金【中国银行】”的诈骗短信，共发送约11700条诈骗短信。当天14时，公安民警在东莞市东城区华兴路金桥市场腾宇天花门业门前将李军、吕文祥抓获。公诉机关就其指控的犯罪事实向本院提交了如下证据材料：（一）现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实案发现场东城区华兴路金桥市场腾宇天花门业门前路段的情况。（二）书证1、到案经过，证实犯罪嫌疑人李军、吕文祥系被动归案，无自首情节。2、扣押清单，证实扣押李军电器一台、变压器两台、手机三台，银行卡一张（卡号62×××38），扣押吕文祥轿车一辆、现金500元。轿车发还邢秋芝。3、聊天截图，证实：（1）李军与“老板”的聊天截图，李军让老板给他发任务，老板教李军编辑中国银行名义的短信，将“尊敬的用户：根据您近期的用卡情况，您可向我行申请固定额度2-5万元，如需上调请致电028-86120456【工商银行】”变更为“尊敬中行用户：您的账户积分10×××00分即将到期，将于24小时后清零，请登陆我行网址wap.bocmw点cc兑换500元现金【中国银行】”。（2）李军与“拼搏”（吕文祥）的聊天记录，具体如下：“李：我在公明气车站吕：135××××8385（2月24日）李：伪机站。（3月13日）李：尊敬的用户：根据您近期的用卡情况，您可向我行申请固定额度2-5万元，如需上调请致电028-86120456【工商银行】李：在吗吕：在李：（语音13秒），吕：（语音8秒）李：在吗？李：明早七点半起床吧（3月14日）吕：（伪基站界面截图，有短信内容）”4、调查报告，证实2017年3月14日东城区华兴路金桥市场伪基站查处影响和损失报告显示，当日的伪基站合计影响了5700名手机用户，并向每位用户至少发送1条垃圾短信和影响每位用户的正常通话，影响时长在1个小时内，直接造成其公司损失1975.392元。5、户籍证明，证实李军、吕文祥已满18周岁且无前科。（三）鉴定意见无线电监测鉴定报告，证实涉案设备为非法生产的无线电发射设备，可截断手机与基站的通信链接，并模拟通信运营商向手机发送短信，性能指标为中心频率946.4MHz。（四）被害人的陈述梁某（男，24岁，移动公司员工），称案发当天10时许，我司通过专用的伪基站监测平台发现市区有伪基站活动，后和警察一起排查，在东城区华兴路金桥市场拦停一辆轿车，在车上缴获一台伪基站设备，抓获两名男子。伪基站通过冒用中国银行客服向手机用户发送诈骗短信，我手机于当天11时31分也收到伪基站发来的诈骗信息。被害人指认出手机收到的信息。（五）被告人的供述和辩解1、被告人李军供认伙同吕文祥使用伪基站发送诈骗信息。上家找人送了一套伪基站设备给我，让其用来发送诈骗信息，承诺每天给其3000元报酬，其在QQ上联系“老哥”（吕文祥）跟他说过利用伪基站发送信息，他也看过诈骗信息的内容，他应该知道是发诈骗信息。其让他负责提供车辆并开车，每天给他700元，并包饮食和油费，其就在车上发送诈骗信息。从当天9时到14时被抓获，其共发送诈骗信息11700多条，诈骗信息内容为“尊敬中行用户：您的账户积分10×××00分即将到期，将于24小时后清零，请登陆我行网址wap.bocmw点cc兑换500元现金【中国银行】”。关于吕文祥是否知情：其在QQ上和老哥说过，是利用伪基站发短信，他负责出小汽车将设备安装到他车上，然后他开车我发短信，其在QQ上告诉了老哥是伪基站（打成伪机站），老哥问其发什么信息，其就将虚假诈骗短信内容给他看，所以他应该知道是诈骗短信。3月14日那天，其借用老哥的手机发了虚假短信的截图，然后发到我手机上，我再发给老板。被告人李军辨认出“老哥”就是吕文祥；指认发送诈骗信息被抓获的地点、缴获的伪基站设备、手机、银行卡，手机上诈骗信息数据的手机截图及QQ上我和上家“熊某”和吕文祥的聊天记录。2、被告人吕文祥供认帮李军开车，否认诈骗，辩称知道车上是伪基站设备后，用于发送信息的，但不知道发送的是诈骗信息。其在QQ上认识“阿某”，他说租其车让其开车到处转，包吃饭和油费，每天另给其700元，他主要在车上发信息，他们把一套机器放在车尾箱，其负责开车，他用手机在操作，具体发什么信息其不清楚。阿某向其提过伪基站和发信息的事，但没说清楚是否诈骗别人的财物。阿某有发一条署工商银行的信息给我，但其没注意看，其以为是广告。被告人吕文祥辨认出“阿某”就是李军；指认发送信息被抓获的地点，指认伪基站设备，收取的500元报酬，与李军的QQ聊天记录，记录上显示“伪基站”字样和诈骗信息内容。公诉机关根据指控的犯罪事实及证据，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，以诈骗罪对被告人李军、吕文祥定罪处罚，并依照二被告人的犯罪情节、认罪态度等，提出对被告人李军、吕文祥适用判处一年六个月至二年六个月有期徒刑的量刑建议。被告人李军在庭审中对公诉机关指控的犯罪事实及证据材料不持异议，当庭表示认罪。被告人吕文祥在庭审中对公诉机关指控的犯罪事实及证据材料基本不持异议，但辩称自己不了解发出的信息内容，仅为同案人提供车辆，没有诈骗的故意。经审理查明，2016年10月的一天，被告人李军与上家（另案处理）在网上商议通过伪基站发送诈骗信息，李军每天可获得2000-3000元的报酬。后，被告人李军在QQ上联系被告人吕文祥，由吕文祥提供车牌号码为粤Ｂ×××××的小汽车装载伪基站设备在市区内行驶，吕文祥每天可获得700元的报酬，另由李军支付吃住和加油的费用。2017年3月10日，上家将一套伪基站器材交给被告人李军。同年3月14日9时许，被告人李军、吕文祥将器材安装到吕文祥的车上，从东莞市大岭山镇驾驶车辆，使用上述器材以中国银行服务电话号码“95××6”发送内容为“尊敬中行用户：您的账户积分10×××00分即将到期，将于24小时后清零，请登陆我行网址wap.bocmw点cc兑换500元现金【中国银行】”的诈骗短信。直至被抓，被告人李军、吕文祥共发送约11700条诈骗短信。当天14时，公安民警在东莞市东城区华兴路金桥市场腾宇天花门业门前将被告人李军、吕文祥抓获，当场扣押了被告人吕文祥的车牌号码为粤Ｂ×××××的小汽车、一套“伪基站”设备（手机3部、电器1台、变压器2台）、银行卡一张、现金人民币500元等物品。上述事实，被告人李军、吕文祥亦不持异议，且有公诉机关提交并经当庭质证的证人梁某的证言，物证车牌号码为粤Ｂ×××××的小汽车、一套“伪基站”设备（手机3部、电器1台、变压器2台）、银行卡一张、现金人民币500元等物品（照片），现场勘查笔录、现场图、现场照片，鉴定意见检测报告书、涉嫌伪基站设备鉴定报告，书证受案登记表、到案经过、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及扣押物品照片、发还清单、被害单位出具的《2017年3月14日东城区华兴路金桥市场伪基站影响和损失报告》、说明材料、证人的常住人口基本信息、被告人李军、吕文祥的常住人口基本信息、户籍证明、被害单位的授权委托书等，被告人李军、吕文祥的供述及辨认笔录等证据予以证实，足以认定。本院认为，被告人李军、吕文祥无视国法，以非法占有为目的，合伙利用伪基站对外发送诈骗短信5000条以上，二被告人的行为已触犯刑律，构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关提请以诈骗罪对被告人李军、吕文祥定罪处罚，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人李军、吕文祥在发送诈骗短信时被公安机关当场抓获，属于因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人李军归案后如实供述主要的犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。关于被告人吕文祥辩称自己不了解发出的信息内容，仅为同案人提供车辆，没有诈骗的故意，其行为不构成诈骗罪等辩解意见，本院认为，首先，结合被告人李军、吕文祥的供述及二人的QQ通话记录可知，被告人吕文祥在事前已知道他们要利用伪基站设备发送诈骗短信，被告人李军曾发送了关于银行账户积分兑换内容的诈骗信息给被告人吕文祥，吕文祥亦有回复内容，故，本院认为，吕文祥事前已经知晓李军利用伪基站发送诈骗短信，且同意提供车辆协助，主观上有与李军共同诈骗的故意。其次，根据本案现有证据，尚未有证据证实诈骗数额，因此，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安局于2016年12月19日发布的《关于办理电信网络诈骗等形式案件适用法律若干问题的意见》的相关规定：“……实施电信网络诈骗犯罪，犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的，以诈骗罪（既遂）定罪处罚。诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑罚第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：1、发送诈骗信息五千条以上的，或者拨打诈骗电话五百人次以上的；……”被告人李军、吕文祥的行为符合上述司法解释的规定，构成诈骗罪。综合以上二点，本院对被告人吕文祥当庭提出的辩解意见不予采纳。关于本案被告人李军、吕文祥的身份问题，根据被告人李军、吕文祥归案后所供述的身份情况，经向其户籍所在地的公安机关发函调查，至今未能核实。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十八条第二款“对于犯罪事实清楚，证据确实、充分，确实无法查明其身份的，也可以按其自报的姓名起诉、审判”，以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百八十一条第（七）项“被告人真实身份不明，但符合刑事诉讼法第一百五十八条第二款规定的，应当依法受理”的有关规定，本院依法对本案被告人李军、吕文祥以其自报身份予以判决。公诉机关根据被告人李军、吕文祥的犯罪情节及认罪态度等，提出对二被告人适用判处一年六个月至二年六个月有期徒刑的量刑建议过高，本院予以调整。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李军犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月14日起至2018年5月13日止；罚金自本判决生效之日起30日内一次性向本院缴纳，上缴国库）。二、被告人吕文祥犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月14日起至2018年3月13日止；罚金自本判决生效之日起30日内一次性向本院缴纳，上缴国库）。三、随案移送的3部手机及赃款人民币500元，予以没收，上缴国库。四、暂扣在东莞市公安局石龙分局的作案工具1套伪基站设备及1张银行卡，由暂扣机关予以没收。本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审审 判 长  邓爱君审 判 员  陈 雯人民陪审员  张嘉雯二〇一七年十二月二十日书 记 员  叶慧欣杨怡（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。《中华人民共和国刑法》第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。《中华人民共和国刑法》第二十三条：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定犯罪数额。《中华人民共和国刑法》第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑法》第四十七条：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。《中华人民共和国刑法》第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。