黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑06民终2417号上诉人（原审被告）：黑龙江宝宇建设工程有限公司。住所地：黑龙江省哈尔滨市香坊区公滨路**号。法定代表人：魏林波，该公司经理。委托代理人：孙成宏，北京市未名律师事务所哈尔滨分所律师。被上诉人（原审原告）：ＸＸＸ，男，1969年4月21日生，汉族，无职业，住黑龙江省大庆市萨尔图区。委托代理人：胡毅彬，黑龙江百湖律师事务所律师。原审被告：娄喜良，男，1969年1月29日生，汉族，黑龙江宝宇建设工程有限公司员工，住黑龙江省哈尔滨市阿城区。上诉人黑龙江宝宇建设工程有限公司与被上诉人ＸＸＸ、原审被告娄喜良建设工程施工合同纠纷一案，大庆市红岗区人民法院于2016年8月24日作出（2016）黑0605民初字第479号民事判决。判后，宝宇公司不服，向本院提出上诉。本院于2016年12月29日作出（2016）黑06民终3250号民事裁定，发回红岗区人民法院重审。红岗区人民法院重审后，于2017年5月24日作出（2017）黑0605民初145号民事判决。判后，宝宇公司仍不服，向本院再次提出上诉。本院于2017年9月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宝宇公司委托代理人孙成宏，被上诉人ＸＸＸ及委托代理人胡毅彬，原审被告娄喜良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人宝宇公司上诉请求：1、撤销红岗区人民法院（2017）黑0605民初145号民事判决，驳回ＸＸＸ诉讼请求。2、ＸＸＸ承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院在未查清案件事实的情况下，认定ＸＸＸ施工工程不包含在案外人陈某承揽工程中，属事实认定错误。首先，宝宇公司与ＸＸＸ之间不存在工程分包合同，且案外人陈某在该案庭审中已经承认ＸＸＸ系其承包工程的具体施工人员，ＸＸＸ的一切施工行为均代表案外人陈某的行为，其所施工的全部内容均系宝宇公司与陈某签署的施工合同范围内的工程。宝宇公司在案涉工程合同履行中签字确认工程量的行为，针对的是该涉案工程的承包人陈某，而非ＸＸＸ。宝宇公司在2015年4月27日为ＸＸＸ的结算，其实是对陈某的重复结算行为，陈某99.5万元结算款中包含ＸＸＸ主张的12万元。其次，ＸＸＸ所述工程与《围墙场平污水处理系统施工合同》中的工程系同一工程，ＸＸＸ举示的证据2014年7月5日《增项、项目、工料明细单》、2014年7月26日《承认单》中的施工内容与《围墙场平污水处理系统施工合同》相一致，承包方式明确约定为包工包料，而同一工程只能存在一个污水处理系统、一个地面等，宝宇公司不可能将已完工的部分再次包给他人施工，且ＸＸＸ还垫付材料款和人工费，这与常理不符。一审法院仅是根据陈某的证言便确定陈某只是施工了《围墙场平污水处理系统施工合同》中的1-8项，不包括9-10项，实属主观臆断。二、原审法院判令宝宇公司给付ＸＸＸ垫付工程款利息，适用法律错误。ＸＸＸ在一审诉状中称，在工程施工中为宝宇公司垫付工程材料款和人工费，且宝宇公司与ＸＸＸ就垫资利息并无约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款规定：“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”故原审法院支持ＸＸＸ垫付工程款利息的行为错误。被上诉人ＸＸＸ答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，服从原审判决。原审被告娄喜良述称，同意宝宇公司上诉意见。被上诉人ＸＸＸ向一审法院起诉请求：1、宝宇公司给付拖欠ＸＸＸ的工程款126200元及从2015年4月27日至实际给付之日按同期银行贷款利率计算的利息。2、诉讼费用由宝宇公司承担。原审法院认定事实：2014年5月，ＸＸＸ对宝宇公司承包的采油五厂杏十二区三队综合值班室工程的部分工程进行了施工，同时垫付材料款。2014年7月5日ＸＸＸ与宝宇公司的工作人员娄喜良就ＸＸＸ施工工程形成增项项目、工、料明细单，并加盖黑龙江宝宇建设工程有限公司杏十二区三队综合值班室工程项目部技术专用章，该明细单确认工程款为86570元。2014年7月26日，娄喜良又给ＸＸＸ出具承认单一张，认可欠压力管线材料费、场地平整土方机械费、外取土运费计39700元。2015年4月27日高博宇在该86570元确认单后背书承诺待采油五厂结算，工程款到帐三日内支付，工程款数额为12万元，出具该背书承诺时高博宇、陈某、ＸＸＸ均在场，且高博宇为案外人陈某出具99.5万元确认单的时间也系同一天，即2015年4月27日。原审法院认为：依据红岗区人民法院（2015）红民初字第275号民事判决书中记载的证据，即项目总工程量认证单，可以确认对于案外人陈某施工部分，宝宇公司与陈某于2015年4月27日进行了结算，并就工程款数额达成合意，该结算时间在ＸＸＸ与宝宇公司结算之后。如果ＸＸＸ施工部分包含在案外人陈某承担的工程中，宝宇公司在已给ＸＸＸ出具相关手续的情况下，理应将该款从与案外人陈某结算的数额中扣除，而实际上在结算中没有扣除。而且其后娄喜良曾经主张扣除37880元，这与本案涉及的两笔工程款的数额均不吻合。再从合同相对性角度来看，宝宇公司一直主张涉案工程的相对方是案外人陈某，按该主张，其应与案外人陈某结算，其没有同ＸＸＸ进行结算的义务，也没有理由给ＸＸＸ出具任何结算材料。但依据庭审查明的事实，宝宇公司负责人高博宇于2015年4月27日为ＸＸＸ出具12万元工程款确认单时，高博宇、陈某、ＸＸＸ均在场，且高博宇为案外人陈某出具99.5万元的确认单时间系同一天。如果争议标的在陈某的工程款中，高博宇不可能在三方在场且在同一天再为ＸＸＸ出具此确认单。结合宝宇公司与案外人陈某签订的合同，并不能直接确认ＸＸＸ的施工内容与案外人陈某的施工内容相同。因此，宝宇公司反驳理由不能成立，其负有给付ＸＸＸ工程款的义务。关于工程款的数额，虽然宝宇公司为ＸＸＸ出具的两张确认单合计为124270元，但是在2015年4月27日ＸＸＸ与宝宇公司协商工程款时，宝宇公司负责人高博宇为ＸＸＸ出具的12万元的背书承诺，是双方最后协商结果，并达成一致意见，不违反法律规定，故对于工程款数额认定为12万元。对于高博宇在2015年4月27日的背书承诺，宝宇公司主张是附条件的民事行为，并主张目前给付条件未成就。原审法院认为，因同一工程的其他部分即案外人陈某施工的部分已经法院执行完毕，宝宇公司以条件未成就为由拒付此款的理由不能成立。对于ＸＸＸ主张的利息，其要求从2015年4月27日给付利息，该日期为高博宇为ＸＸＸ出具确认单的日期。因该确认单不能确定给付日期，且实际上该笔工程款被ＸＸＸ申请保全，故该笔工程款根本不能到达宝宇公司账户，并且该工程涉及案外人陈某的工程款也是通过执行程序给付的。因ＸＸＸ没有证据证明结算该笔工程款的具体日期，故本院支持其向宝宇公司主张工程款的日期为起诉之日的第二天，即自2016年3月30日起计算利息。判决：一、宝宇公司于判决生效之日起十日内给付ＸＸＸ工程款12万元，并从2016年3月30日起按中国人民银行同期贷款利率给付利息至实际给付之日止。二、驳回ＸＸＸ其他诉讼请求。案件受理费2824元，宝宇公司负担2683元，ＸＸＸ负担141元。保全费1150元由宝宇公司负担1093元，ＸＸＸ负担57元。二审中，各方当事人均未提交新的证据。双方争议的事实仍然是ＸＸＸ施工的部分工程是否包含在案外人陈某施工的范围之内。上诉人宝宇公司主张ＸＸＸ施工的部分工程包含在案外人陈某施工的范围之内，在原审中提交了《装饰装修工程施工合同》、《围墙场平污水处理系统施工合同》、红岗区人民法院（2015）红民初字第275号民事判决、本院（2015）庆民二民终字第909号民事判决及红岗区人民法院（2016）黑0605执122号《结案通知书》。ＸＸＸ否认其施工的部分工程包含在案外人陈某施工的范围之内，在原审中提交了《承认单》及《施工中增项、项目、工、料明细单》各一份，提供了宝宇公司负责人高博宇于2015年4月27日在《施工中增项、项目、工、料明细单》背面签署的意见，同时申请了证人陈某出庭作证。本院结合一审两次审理情况及二审庭审情况，综合评判如下：首先，案外人陈某与宝宇公司签订了两份施工合同，即《装饰装修工程施工合同》和《围墙场平污水处理系统施工合同》。前一份《装饰装修工程施工合同》，ＸＸＸ没有参与施工。对此，各方当事人无异议。陈某将第二份合同即《围墙场平污水处理系统施工合同》中的部分工程交由ＸＸＸ施工，这一做法虽未经宝宇公司同意，但宝宇公司对此是知情的，这一点从已经发生法律效力的红岗区人民法院（2015）红民初字第275号民事判决可以确认。宝宇公司已经与陈某结算完毕工程款99万余元，包含ＸＸＸ施工的部分，而两级法院审理中，被上诉人ＸＸＸ始终承认陈某已经将其施工的部分工程款结算完毕。但被上诉人ＸＸＸ在本案中提供的证据所体现的工程量是后增加的，陈某在两次一审中均证实，该部分工程量不包含在陈某与宝宇公司的合同之内。陈某在一审中还当庭出庭作证，接受了双方当事人的质询。宝宇公司反驳称，ＸＸＸ所施工的这部分工程包含在陈某的施工范围之内，但这与宝宇公司单独给ＸＸＸ出具结算单的行为矛盾，不予采信。其次，2014年7月5日《施工中增项、项目、工、料明细单》上明确记载，甲方为娄喜良，乙方为ＸＸＸ。宝宇公司工程师娄喜良以经手人身份签署意见：“请公司核实后给予批复”。在该明细单下方记载：“以上各项及相关费用属实，经甲方（宝宇公司）验收合格后结清此款。”从这一明细单上可以看出，该部分增加项目是宝宇公司与ＸＸＸ单独达成的协议，与陈某无关。ＸＸＸ的合同主体身份在明细单上明确记载。第三，娄喜良在2014年7月26日的《承认单》中承认施工方垫付资金，该承认单由ＸＸＸ持有，应推定此笔债务的债权人为ＸＸＸ。宝宇公司并不能举出相反证据，证实ＸＸＸ不是该承认单的合法持有人。第四，宝宇公司与案外人陈某施工的工程，根据双方签订的两份施工合同，竣工时间分别为2014年5月30日和6月20日。而增加项目的工程分别是2014年7月5日和7月26日发生，时间上并不重合，如果该部分工程包含在陈某的施工工程之内，宝宇公司单独给ＸＸＸ出具《承认单》、《施工中增项、项目、工、料明细单》，且与陈某结算完毕也未收回，这明显不符合常理。最后，宝宇公司负责人高博宇在ＸＸＸ持有的《施工中增项、项目、工、料明细单》背面签字，内容为：“此单（正页）工程款，待采油五厂决算完成，拨付宝宇公司工程款后，工程款到宝宇公司财务帐后，3日内支付此款（总工程款人民币壹拾贰万元￥12万元）。”在两级法院多次审理中，各方当事人均承认宝宇公司负责人高博宇2015年4月27日为ＸＸＸ签字确认工程款数额时，案外人陈某也在场，且同一天同时为陈某出具项目总工程量价认证单一份，确认陈某施工的工程款为99.5万元。如果ＸＸＸ所施工的工程在陈某的工程量之内，高博宇不可能同时为两人分别出具确认单，确认欠各自工程款的数额。这一点凭日常生活经验可以得出结论。综上所述，本院认定ＸＸＸ主张增加工程量价值12万元不包含在案外人陈某施工范围之内的事实成立。本院认为：上诉人宝宇公司的第一项上诉理由，即被上诉人ＸＸＸ所施工的工程包含在案外人陈某所施工工程之内，根据二审已查明的事实，这一理由不能成立，本院不予支持。关于第二项上诉理由，即宝宇公司应否给付利息的问题，本院认为，本案事实上系ＸＸＸ垫付资金施工，但双方对垫资没有约定，更没有约定给付垫资利息。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第六条第二款规定：“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。”第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”宝宇公司拖欠ＸＸＸ工程款未付，ＸＸＸ所主张的并非垫付资金的利息，而是拖欠工程款的利息。因此，上诉人宝宇公司关于不支付利息的上诉理由不能成立，本院亦不予支持。综上所述，上诉人宝宇公司的上诉请求不能成立，依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人宝宇公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张润柏审 判 员 杨社娟审 判 员 袁立民二〇一七年十二月四日法官助理 金 宁书 记 员 高敬红