河北省邯郸市中级人民法院执 行 裁 定 书（2017）冀04执异179号申请人（被执行人）:邯郸鑫鑫房地产开发有限公司，住所地：邯郸高开区。法定代表人：李峰，该公司董事长。委托代理人：韩硕，河北紫微星律师事务所律师。申请执行人：中冶天工集团有限公司，住所地：天津自贸实验区（空港经济区）。法定代表人：周青，该公司董事长。委托代理人：肖青，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。委托代理人：盛昫頠，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。本院在执行申请执行人中冶天工集团有限公司（以下简称中冶公司）与被执行人邯郸鑫鑫房地产开发有限公司（以下简称鑫鑫公司）建设工程施工合同纠纷仲裁裁决一案中，鑫鑫公司不服邯郸仲裁委员会（以下简称邯郸仲裁委）作出的（2014）邯仲裁字第005号裁决书（以下简称裁决书），向本院申请撤销仲裁裁决，2017年5月2日本院作出（2017）冀04民特11号民事裁定，驳回鑫鑫公司的撤销仲裁裁决申请。该民事裁定书向双方当事人送达后，鑫鑫公司又向本院申请不予执行该仲裁裁决，形成本案。本院依法组成合议庭进行审查，并于2017年10月26日召开了执行听证会，公开对本案进行听证，鑫鑫公司的法定代表人李峰、委托代理人韩硕，中冶公司的委托代理人肖青参加了听证会，合议庭充分听取了双方的陈述、举证、质证及辩论意见，现已审查终结。鑫鑫公司申请不予执行裁决主要理由如下：一、仲裁庭剥夺了鑫鑫公司申请回避的仲裁权利，程序严重违法。本案仲裁员张勤学与中冶公司存在特殊关系，仲裁委对鑫鑫公司要求张勤学回避的书面申请未予答复，无法保证仲裁裁决的公平、公正。二、仲裁鉴定程序严重违反法定程序。裁决依据的证据《鉴定书》伪造，仲裁庭将工程维修方案及造价鉴定委托给无任何鉴定资质的邯郸市科技咨询服务中心进行鉴定，并以该鉴定意见作出裁决，程序严重违法。三、裁决违背社会公共利益，本案中所建工程存在严重质量问题，致使建筑里的住户安全存在严重隐患，侵害社会公共利益。四、仲裁裁决存在徇私舞弊，枉法裁决。张勤学明知自己与本案存在利害关系却坚持参加仲裁审理，将维修设计方案委托给没有任何资质的单位枉法裁决。综上，请求不予执行（2014）邯仲裁字第005号裁决书。本院查明，中冶公司与鑫鑫公司建设工程施工合同纠纷仲裁裁决一案，邯郸仲裁委于2016年9月30日作出（2014）邯仲裁字第005号裁决书，裁决：“（一）鑫鑫公司应于收到本裁决书之日起15日内，向中冶公司支付土建部分质保金2717854.49元、水电安装部分质保金276196.76元，并自2009年12月22日起，至仲裁庭确定的履行期限届满之日止，按同期人民银行贷款基准利率支付利息；同时支付屋面防水部分质保金17754.81元及自2013年12月22日起至仲裁庭确定的履行期届满之日止，按同期人民银行贷款基准利率计算的利息；（二）本案仲裁费39348元，由中冶公司承担8754元，由鑫鑫公司承担30594元。鉴于仲裁费已预交，鑫鑫公司应于收到本裁决书之日起15日内给付中冶公司30594元。……”因鑫鑫公司未履行裁决书义务，中冶公司向本院申请执行，本院立（2016）冀04执316号执行案件。另查明，鑫鑫公司与中冶公司于2009年9月2日签订《建设工程施工合同》，约定由中冶公司承担建设鑫鑫公司“鑫域国际酒店B座”工程。因该合同履行纠纷提起（2014）邯仲裁字第004-2号仲裁案件。中冶公司申请仲裁，请求鑫鑫公司支付所欠工程款。鑫鑫公司称中冶公司主张的工程款实为质保金，因为在质保期内工程质量出现问题才不予支付，反请求中冶公司支付维修费用。鑫鑫公司与中冶公司于2008年5月23日签订《建设工程施工合同》，约定由中冶公司承担建设鑫鑫公司“鑫域国际商业楼及地下车库”工程。因该合同履行纠纷提起（2014）邯仲裁字第005号仲裁案件。中冶公司申请仲裁，请求鑫鑫公司支付所欠工程款。鑫鑫公司称中冶公司主张的工程款实为质保金，因在质保期内工程质量出现问题才不予支付，反请求中冶公司支付维修费用。又查明，仲裁过程中，仲裁庭认定中冶公司主张的工程款为剩余5%的质保金。对于质保期内工程质量问题争议，仲裁庭委托国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所对鑫域国际B座酒店、小区车库及商场仲裁项目进行鉴定，并作出鉴定检验报告书（BETC-SF-2015-00027），对该报告书鉴定意见中3、4、6项（商业楼及B座地下一屋）相关质量问题维修费用委托邯郸市科技咨询服务中心进行鉴定，2016年7月18日邯郸市科技咨询服务中心作出《关于鑫域国际商业楼和B座工程质量问题维修费用的鉴定意见书》（邯科咨2016第21号）。其中，委托人：邯郸仲裁委。委托鉴定事项：对鑫域国际商业楼负一层和B座负一层工程相关质量问题维修费用进行鉴定。鉴定意见：鑫域国际商业楼负一层和B座负一层工程相关质量问题维修费用总计254546.67元。鉴定人为：刘显旺、陈晓冰、袁琳。刘显旺自2012年9月1日起具备工程师任职资格。陈晓冰自于1999年11月15日签发造价工程师执业资格证书。袁琳自2005年9月1日起具备正高级工程师任职资格。邯郸市科技咨询服务中心营业执照中显示其经营范围主营：科技咨询服务，兼营：技术开发、计算机软件开发。邯郸仲裁委依据上述鉴定意见作出（2014）邯仲裁字第004-2号仲裁裁决书中第（二）项：“中冶公司收到本裁决书之日起15日内支付鑫鑫公司维修费用254546.67元。”鑫鑫公司不服（2014）邯仲裁字第005号仲裁裁决书，向本院申请撤销仲裁裁决，理由与申请不予执行仲裁裁决书理由相同。本院在撤销仲裁裁决审查程序中经审查认为，关于鑫鑫公司提出仲裁违反法定回避程序的问题，鑫鑫公司在提出回避申请的同时并未向仲裁庭提交仲裁员存在回避情形的证据，故仲裁庭未对其回避申请作出处理并不影响案件的正确裁决。申请人鑫鑫公司的该项撤裁理由不成立。关于鑫鑫公司提出仲裁裁决违背社会公共利益问题，本案中，鑫鑫公司与中冶公司之间的纠纷是基于双方签订的《建设工程施工合同》及《工程施工协议书》所产生的民事纠纷，不涉及社会公共利益，该项撤裁理由缺乏事实依据，本院不予采信。关于鑫鑫公司提出仲裁员徇私舞弊，枉法裁决以及仲裁裁决依据的证据是伪造的等问题，因鑫鑫公司未提供充分证据证明其主张，故对其上述撤裁理由不予支持。2017年5月2日，本院作出（2017）冀04民特11号民事裁定，驳回鑫鑫公司撤销仲裁裁决申请。鑫鑫公司在撤销裁决与不予执行裁决程序中提交的相同证据：1、《司法鉴定文书规范》第十四条司法鉴定人印章和司法鉴定机构的司法鉴定专用章应当经登记管理机关备案后启用。2、《司法鉴定机构登记管理办法》第五条全国实行统一的司法鉴定机构及司法鉴定人审核登记、名册编制和名册公告制度。第十四条法人或者其他组织申请从事司法鉴定业务，应当具备下列条件：…（三）有明确的司法鉴定业务范围。…（六）每项司法鉴定业务有三名以上司法鉴定人。第二十二条《司法鉴定许可证》是司法鉴定机构的执业凭证，司法鉴定机构必须持有省级司法行政机关准予登记的决定及《司法鉴定许可证》，方可依法开展司法鉴定活动。3、《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》一、司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。三、国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。五、法人或者其他组织申请从事司法鉴定业务的，应当具备下列条件：（一）有明确的业务范围。4、《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》（河北省.2016年度）其中无邯郸市科技咨询服务中心。鑫鑫公司在不予执行裁决程序中提交的新证据:1、河北省司法厅于2017年10月25日作出的冀司信公司（2017）9号《政府信息公开申请答复书》，内容如下，“李自雷：2017年10月18日，我厅收到你当面提交的政府信息公开申请，现答复如下：经查，邯郸市科技咨询服务中心未经我厅审核登记及备案，未列入《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（河北省）》并公告。邯郸市科技咨询服务中心相关资质、印章及工作人员情况，不属于我厅管理范围。如对本答复不服，可以自接到本答复书之日起60日内向河北省人民政府或司法部申请行政复议，或者6个月内直接向人民法院提起行政诉讼。”2、河北省住房和城乡建设厅于2017年7月14日作出的《关于白建玲申请公开政府信息的答复意见》，内容如下，“白建玲：您好！您向我厅申请查询邯郸市科技咨询服务中心是否具有工程质量及工程造价鉴定资质的政府信息公开申请书收悉。现答复如下：依据《建设工程质量检测管理办法》（建设部141号令）和《工程造价咨询企业管理办法》（建设部149号令），我厅负责建设工程质量检测机构和工程造价咨询单位资质审批。经查，邯郸市科技咨询服务中心没有取得建设工程质量检测资质和工程造价咨询资质。感谢您对我们工作的关注与支持！联系人及电话：蓝政0311-8790****”3、建设部《工程造价咨询企业管理办法》第二条在中华人民共和国境内从事工程造价咨询活动，实施对工程造价咨询企业的监督管理，应当遵守本办法。第四条工程造价咨询企业应当依法取得工程造价咨询企业资质，并在其资质等级许可的范围内从事工程造价咨询活动。4、中国建设工程造价管理协会《建设工程造价鉴定规程》1.0.2本规程适用于建设工程造价鉴定活动。1.0.4承办工程造价鉴定业务的鉴定机构必须是按照《工程造价咨询企业管理办法》取得了工程造价咨询资质的企业。5、《注册造价工程师管理办法》鑫鑫公司以上证据证明邯郸市科技咨询服务中心未取得工程质量造价的资质，无权出具《工程质量问题维修费用鉴定意见书》。中冶公司答辩称，1、依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十六条：“当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。”规定，鑫鑫公司申请撤销仲裁裁决被驳回后，又以相同理由提出不予执行抗辩的，贵院应不予支持，而不是以是否有新的证据提供来衡量能否支持。因此，本次申请即使有所谓的新证据，也无法在法律上再撤销生效驳回当事人撤销仲裁裁决申请的民事裁定书。这是仲裁案件一裁终局制的根本基石，不能任由当事人或者法院没有止境地变相一审、二审甚至再审，否则构成法院的程序违法。2、邯郸仲裁委对专门问题的鉴定咨询，应当适用《仲裁法》及邯郸仲裁委的《仲裁暂行规则》，并由仲裁庭决定，无须按照法院的司法鉴定程序来完成。邯科咨2016第21号鉴定意见书仅是在（2014）邯仲裁字第004-2号仲裁裁决书中涉及，与005号裁决书无关,不影响005号裁决书的强制执行。3、鉴定机构的选择符合法定程序。邯郸市科技咨询服务中心的三位鉴定人员均具有建筑业造价资质及工程师证书，有能力对本案维修费用进行专业判断。本院认为，在不予执行仲裁裁决审查程序中，鑫鑫公司提交的新证据河北省住房和城乡建设厅的答复意见明确了“邯郸市科技咨询服务中心没有取得建设工程质量检测资质和工程造价咨询资质。”根据《邯郸仲裁委员会仲裁暂行规则》第五十条：“……仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”的规定，本案中仲裁庭对国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所鉴定报告已确定有质量问题的仲裁项目委托没有取得“建设工程质量检测资质和工程造价咨询资质”的邯郸市科技咨询服务中心作出质量问题维修费用的鉴定意见，并以该意见作为对工程质量问题维修费用的依据作出仲裁裁决，仲裁鉴定程序显系不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条“对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；……”的规定，该仲裁过程中鉴定程序违反法定程序，应依法不予执行该仲裁裁决。虽然鑫鑫公司在申请撤裁时，本院对该仲裁程序违法的理由以“鑫鑫公司未提供充分证据证明其主张驳回其撤裁申请”，但鑫鑫公司在申请不予执行期间所提供的新证据充分证明了邯郸市科技咨询服务中心没有取得“建设工程质量检测资质和工程造价咨询资质”，故鑫鑫公司关于仲裁程序违法的不予执行裁决理由成立。鑫鑫公司其他不予执行裁决理由因与撤销裁决理由相同且被本院驳回，对鑫鑫公司其他不予执行裁决理由本院不予支持。对于中冶公司称只要当事人以与撤销裁决相同理由提出不予执行就不应支持而不能以是否有新证据衡量的抗辩理由，无法律依据。对于中冶公司称仲裁鉴定程序合法的抗辩理由与事实不符。对于中冶公司称鉴定意见书与005号裁决书无关不影响其强制执行的理由，经查，005号裁决书的主要内容为商业楼及地下车库土建、安装工程质保金的支付，鉴定意见书结论为：“鑫域国际商业楼负一层和B座负一层工程相关质量问题维修费用总计254546.67元。”故鉴定意见已包括005号裁决书中工程质量问题的维修费用，因仲裁鉴定程序违法，故005号裁决书中的质保金数额为未决状态，中冶公司该项理由不能成立。综上，鑫鑫公司关于仲裁程序违法的不予执行裁决理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条的规定，裁定如下：不予执行邯郸仲裁委员会作出的（2014）邯仲裁字第005号裁决书。当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。审判长 徐 梅审判员 孟宪民审判员 李 勇二〇一七年十二月十二日书记员 武 静