福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)闽09民终1663号 上诉人（原审被告）:智造（福建）服务外包平台有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区宁川路**宁川弘苑**，现住所地福建省宁德市东侨开发区天上路**。 法定代表人：倪凤章，总经理。 委托诉讼代理人：黄重取、汤桂凤，福建闽润律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘明，男，1968年2月3日出生，汉族，原住福建省平潭县敖东镇建民村渔塘**，，现住福建省宁德市东侨经济开发区 被上诉人（原审原告）：何小宁，女，1977年10月20日出生，汉族，原，原住福建省平潭县敖东镇建民村渔塘**住福建省宁德市东侨经济开发区。 共同委托诉讼代理人：王昶，福建和厚律师事务所律师。 上诉人智造（福建）服务外包平台有限公司（以下简称“智造公司”）因与被上诉人刘明、何小宁商品房预售合同纠纷一案，不服蕉城区人民法院（2017）闽0902民初2048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭，因合议庭认为不需要开庭审理，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 智造公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，诉讼费用由对方承担。事实与理由：一、依法应以2015年2月3日签订的《商品房买卖合同》（备案合同编号20141100738）作为认定当事人权利义务的依据。一审依据整体购置协议认定双方权利义务是错误的。1、根据《整体购置房产协议》的约定，商品房买卖合同及附件系《整体购置房产协议》附件之一，但本案中《整体购置房产协议》签订时间为2014年12月30日，买卖合同签订时间为2015年2月3日，买卖合同签订时间明显在后。为此，应按买卖合同确定当事人权利义务。且商品房买卖合同系备案合同，具有公示和公告性，双方持有合同文本与备案合同文本不同的，应以备案合同为准。2、根据《整体购置房产协议》第七条第二款约定，双方可对《整体购置房产协议》条款进行补充或修改。买卖合同与购置协议不同，依法应视为对购置协议的修改或补充。二、智造公司仅负有协助办证义务，被上诉人要求智造公司为其办理不动产权属证书并承担逾期办证义务的违约责任，缺乏依据。三、一审关于逾期办证违约金计算明显错误。 刘明、何小宁答辩称：一、本案相关的权利义务应以《整体购置房产协议》的约定为准。在本案中办证义务方与逾期办证的违约金，《整体购置房产协议》和《商品房买卖合同》的约定确实不一致。对此《整体购置房产协议》第七条特别约定，本协议与双方签署的《商品房买卖合同》及其他合同文件约定不一致的，一概以本协议为准执行。因此，涉案房屋的办证义务方以及逾期办证的违约金，应按《整体购置房产协议》的约定执行。二、智造公司应根据《整体购置房产协议》的约定履行办证义务并承担逾期办证的违约金。《整体购置房产协议》第三条约定智造公司承担办证义务，第五条进一步明确了若在2015年6月30日前无法交付房产证，则每逾期一日，需按购房款总额的日千分之一支付违约金。上述约定系在双方平等协商一致的基础上达成的协议，并不违反法律规定，应予履行。福建省高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题的解答》第15条第一款也同样规定：“双方当事人约定由出卖人负责办理房屋权属证书，出卖人未在约定的期限内办妥房屋权属证书的，应当承担违约责任，但因买受人的原因造成办证逾期的除外。”三、智造公司即使承担协助办证义务，亦构成违约。在本案中，智造公司显然没有向房管部门提交权属登记材料，因此也不可能告知被上诉人可以办理产权证。尤其是智造公司至今尚未向被上诉人出具购房发票，这种情况下被上诉人根本就不可能办理产权证。所以智造公司即使仅承担协助办证义务，其也未尽到出卖人应依法履行的职责，故一审法院判令其承担违约责任并无不当。四、一审法院关于逾期办证违约金的计算符合法律规定。首先，根据福建省高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题的解答》第14条规定，约定的违约金是否过分高于或者低于造成的损失，原则上应由主张过高或者过低的当事人承担举证责任;损失数额难以确定的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。同时该规定也指出上线30%只是可以参照计算，并非必须以此为标准计算。其次，一审判决的违约金并不偏高。截至被上诉人向法院起诉之日，智造公司迟延履行办理房屋产权证书的违约天数已长达6百多天，且诉讼期间智造公司也未有积极履行为被上诉人办理房屋产权证书的行为。判断违约金是否过高，并不能简单地以总的违约金数额为标准，应结合违约方的主观恶意、违约天数等因素。也就是说所谓违约金过高不是违约金约定本身过高所致，而是违约方违约时间超长所致，故智造公司要求法院调低违约金的请求不应得到支持。综上，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。 刘明、何小宁向一审法院起诉请求：1.判令被告智造(福建)服务外包平台有限公司立即为原告刘明、何小宁办妥《整体购置房产协议》及编号为20141100738号《商品房买卖合同》所交易的位于东侨开发区东部呼叫中心中国声立方产业综合体B-1地块-2-111房屋的不动产权属证书；2.判令被告智造公司立即支付原告刘明、何小宁逾期办理房屋不动产权属证的违约金(以原告已付购房款总额382160元为基数，按日千分之一的标准，从2015年6月31日起至计算至办妥上述不动产权属证之日止，暂计至2017年12月31日的为违约金为221270.19元)。 一审法院认定事实：2014年12月30日，原告刘明、何小宁及郑惠平、王华璋、马强等人与被告签订《整体购置房产协议》。协议约定：1.原告刘明等人向被告购买位于福建省宁德市东侨开发区部呼叫中心中国·声立方产业综合体B-1地块2号综合楼第1-2层共14套计1575.29平方米商业营业用房。2.原告刘明等购房户购置本项目时须于签订《商品房买卖合同》之日前付清每套首期款(首期款为房款的50%，余款向被告认可的贷款银行申请贷款)。3.原告方按每次两套每次支付购房款，被告方需就该房屋与原告刘明等购房方或购房方指定的第三人签订《商品房买卖合同》。4.被告应确保本项目及全部房屋于2015年4月30日前具备本协议第四条第三款约定的商品房交付使用条件，并在此期限前将房屋全部交付刘明等购房方或购房方指定的第三方。5.被告应于2015年6月30日前将14套房屋产权证交于原告刘明等购房户，否则若逾期，每逾期一日，则被告方需按购房款总额的日千分之一支付违约金。6.本协议双方签字盖章后生效，本协议与双方签署的《商品房买卖合同》及其他合同文件约定不一致的，一概以本协议为准执行。双方于当日签订了本协议。2015年2月3日，原、被告签订合同编号为20141100738号《商品房买卖合同》。该合同约定：原告向被告购买位于福建省宁德市东侨开发区部呼叫中心中国·声立方产业综合体B-1地块2幢111房﹙1-2层﹚。该房建筑面积为47.77平方米，房屋总价382160元，其中50﹪计191160元为首付款，另191000元向经出卖人认可的银行申请贷款。《商品房买卖合同》签订后，原告刘明、何小宁按上述约定以现金支付首付款及按揭贷款方式向被告履行了支付382160元的付款义务。刘明、何小宁至今尚未取得上述房产的不动产权属证书。 一审法院认为，据《整体购置房产协议》第三条第2款约定，由被告在项目竣工验收合格后60日内负责为原告办理产权证并于2015年6月30日前将房屋产权证交予原告。同时还约定如商品房买卖合同等与此协议不一致的，一概以本协议为准。原、被告的此项约定没有违反法律的强制性规定，应为有效的约定，被告应予以遵守。依此约定，被告负有约定的办证义务。被告认为，据《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定：“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。”被告仅负有协助原告办证的义务。但该条的适用并不排除被告可通过受委托等方式为购买人办理，且被告提供的证据不足以证明其已向原告开具全部的购房票据且在约定的期限内按房地产行政主管部门要求报送资料(包括法律、法规规定应报送的资料以及房地产行政主管部门要求提供的其他资料)并告知原告所需手续以及何时申请办理房屋权属证书，被告应当承担由此产生的逾期办证的违约责任。据《整体购置房产协议》约定，被告方应按购房款总额即382160元的日千分之一支付违约金偏高，应予以适当调整，综合本案合同的履行情况、当事人双方的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌定违约金以日万分之五为宜。原、被告之间所订立的协议、合同没有违反法律法规的强制性规定，系合法有效。双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告迟延履行办证义务，其行为属违约，应承担违约责任。原告要求被告履行办证义务，本院予以支持。原告要求被告支付逾期办证的违约金予部分支持。被告应按购房款总额的日万分之五支付从2015年7月1日起按至原告能够领到本案争议房产权属证书之日止的违约金。 判决：一、被告智造﹙福建﹚服务外包平台有限公司本判决生效之日起三十日内为原告刘明、何小宁办妥《整体购置房产协议》及编号为20141100738号《商品房买卖合同》所交易的位于宁德市东侨开发区东部呼叫中心中国·声立方产业综合体B-1地块-2-111房屋的不动产权属证书，原告刘明、何小宁予以配合；二、被告智造﹙福建﹚服务外包平台有限公司应于本判决生效之日支付原告刘明、何小宁逾期办理房屋不动产权属证书的违约金﹙以382160元为基数，自2015年7月1日起至原告刘明、何小宁可领取第一项中不动产权属证书之日止，按日万分之五计算﹚；三、驳回原告刘明、何小宁的其他诉讼请求。案件受理费4620元、公告费300元，由原告刘明、何小宁负担2107元，由被告智造﹙福建﹚服务外包平台有限公司承担2813元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 经审理查明，各方当事人对一审查明认定的事实均没有提出异议，本院予以确认。 另查明，智造公司尚未将涉讼房产的按揭款正式发票交付给刘明、何小宁。 本案的争议焦点：一、双方权利义务以《整体购置房产协议》约定为准还是以《商品房买卖合同》为准；二、一审认定智造公司应履行办证义务并承担的逾期办证违约金是否正确？本院就此分析认证如下： 本院认为，《整体购置房产协议》（以下简称“协议”）系双方真实意思表示，双方均应依约履行。协议第七条明确约定：“本协议自甲、乙双方签字盖章后生效，本协议与双方签署的《商品房买卖合同》及其他合同文件约定不一致的，一概以本协议为准执行。”可见，双方已明确约定了权利义务应以协议约定为准。在此前提下，虽然双方在协议之后签订了《商品房买卖合同》（以下简称“买卖合同”），但双方既未在买卖合同中明确约定亦未另行特别约定协议第七条失效，故双方权利义务仍应以协议约定为准。 协议约定，智造公司应于2015年6月30日前将涉讼房屋产权证交于刘明等购房户。一审认定智造公司应履行代为办证义务正确。协议还约定，若逾期办证，每逾期一日，则智造公司需按购房款总额的日千分之一支付违约金。一审综合合同履行情况、双方过错程度及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情调整逾期办证违约金为日万分之五，亦无明显不当。 综上所述，本院认为，智造公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3587元，由智造（福建）服务外包平台有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  余梓安 审判员  易丽容 审判员  陈光华 二〇一七年十二月十九日 法官助理陆学宇 书记员龚冬平 书记员林圆圆 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： 原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；