山东省东营市河口区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0503民再6号原审原告：张增良，男，1955年12月28日出生，汉族，现住东营市河口区。委托诉讼代理人：娄安璠，山东益权律师事务所律师。原审被告：山东澳能环保科技有限公司，住所地山东省利津县经济技术开发区津六路西首。统一社会信用代码：91370500679216122Y。法定代表人：陈海英，经理。委托诉讼代理人：胡军，山东津城律师事务所律师。原审原告张增良与原审被告山东澳能环保科技有限公司民间借贷纠纷一案，本院于2015年9月6日作出了（2015）河民初字第81号民事判决书。东营市人民检察院以东检民（行）监(2017)37050000004号民事抗诉书，向东营市中级人民法院提出抗诉。东营市中级人民法院作出(2017)鲁05民抗12号民事裁定书，指令东营市河口区人民法院再审本案。本院另行组成合议庭对本案进行再审，东营市河口区人民检察院检察员吴增彦、王东森出庭履行职务。原审原告张增良及其委托诉讼代理人娄安璠、原审被告山东澳能环保科技有限公司的委托诉讼代理人胡军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告张增良曾于2015年1月8日向本院提出诉讼请求：2010年9月份，被告法定代表人张杏伟联系原告，称公司因经营所需向原告借款，双方签订投资协议一份，约定被告向原告借款100万元，借款期限自2010年9月11日至2010年12月10日，投资回报金为每天2000元，被告应按约定时间足额及时归还投资本金及回报金，每逾期一日按本合同投资回报金的2倍承担逾期还款的违约责任。被告向原告出具借据一份。借款到期后被告未偿还借款，原告为此诉至法院，诉讼请求为：1、判令被告偿还原告借款本金、利息及违约金共计290万元；2、诉讼费用由被告承担。原告在本案审理过程中，将诉讼请求变更为：1、判令被告偿还原告借款本金100万元，并自2010年9月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付利息至实际清偿之日止；2、案件受理费由被告承担。原审查明，原告张增良（甲方）与被告（乙方）签订投资协议一份，约定：甲方向乙方投资100万元，投资期限90天，自2010年9月11日起至2010年12月10日止，投资回报金为每日2000元；乙方应按合同约定的时间及时、足额归还投资本金及投资回报金，逾期不还或不足额归还，每逾期一日，按合同约定的每日投资回报金的2倍向甲方承担逾期还款的违约责任；乙方保证本协议项下投资款全部用于本公司经营项目，未经甲方书面同意不得挪作他用。被告公司法定代表人张杏伟、股东冯海涛在乙方落款处签名，并加盖了被告公司的公章。原告称上述投资协议的签订时间为2010年9月11日，同日被告公司法定代表人张杏伟向原告出具了100万元的借据一份。在上述投资协议的丙方（担保人）及借据的担保人处均有张杏伟的签字，并加盖了被告公司的公章。原告张增良称其于签订协议当日向张杏伟、冯海涛交付现金39.85万元，于2010年9月21日通过孔某的账户向张杏伟账户分别转账20万元、21.625万元，于2010年10月1日转账18.5万元，剩余250元是否交付给被告其记不清楚了。另，张杏伟于2011年6月18日向原告出具43万元的借据一份，于2011年11月16日向原告出具60万元的借据一份，原告称该两份借据为张杏伟向其出具的涉案借款的利息欠条。另查，涉案借款发生时张杏伟系被告澳能公司的法定代表人，冯海涛系公司股东，2010年9月17日公司法定代表人变更为赵洪涛，张杏伟及冯海涛仍为该公司股东，2012年1月17日股东发生变更，冯海涛仍为公司股东，张杏伟不再为公司股东，现公司法定代表人已经变更为陈海英。原审认为，原告作为甲方与被告作为乙方签订的投资协议，明确约定了固定收益，并约定乙方应按合同约定的时间及时、足额归还投资本金及投资回报金，系名为投资实为借贷的协议，被告澳能公司的法定代表人张杏伟在签订协议的同时又向原告出具了借据，故原、被告之间的借贷关系成立。投资协议和借据上载明的借款金额均为100万元，原告称其中60.125万元系其于2010年9月21日通过孔某的账户转至张杏伟账户，就上述转账情况其提供了相应的银行交易记录以及孔某的证言予以证明，本院对此予以确认；其中39.85万元系其于签订协议当日以现金方式交付，就现金交付情况其未能提供证据予以证明，但提交张杏伟分别于2011年6月18日和2011年11月16日出具的43万元和60万元的借据各一份，主张系借款到期后被告向其出具的利息欠条，本院认为涉案投资协议约定了投资回报金及逾期还款的违约金，张杏伟在借款逾期后向原告出具103万元的利息欠条符合协议约定，亦能印证原告所述的借款交付情况；对另外的250元原告称记不清楚是否已向被告交付，亦未能提供相应证据证明，本院对该250元不予确认。现被告澳能公司经本院合法传唤未到庭对借款交付事实提出抗辩，本院对原告要求被告澳能公司偿还借款99.975万元的诉请依法予以支持。关于原告主张的利息，投资协议约定每日回报金为2000元，逾期按每日4000元支付违约金，该约定较高，原告自愿按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，不违反法律规定，本院依法予以支持，故该利息应以39.85万元为本金、自2010年9月11日起算，以41.625万元为本金、自2010年9月21日起计算，以18.5万元为本金、自2010年10月1日起计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告山东澳能环保科技有限公司于本判决生效后五日内向原告张增良偿还借款39.85万元并支付利息（利息计算方式：以39.85万元为本金，自2010年9月11日起至本判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；二、被告山东澳能环保科技有限公司于本判决生效后五日内向原告张增良偿还借款41.625万元并支付利息（利息计算方式：以41.625万元为本金，自2010年9月21日起至本判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；三、被告山东澳能环保科技有限公司于本判决生效后五日内向原告张增良偿还借款18.5万元并支付利息（利息计算方式：以18.5万元为本金，自2010年10月1日起至本判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；四、驳回原告张增良的其他诉讼请求。本院再审过程中，抗诉机关发表抗诉意见认为，河口区人民法院（2015）河民初字第81号民事判决认定“澳能公司100万借款中39.85万元于签订协议当日以现金方式交付”的基本事实缺乏证据证明，理由如下：本案中，张增良就澳能公司向其借款100万元中的39.85万元于2010年9月11日签订协议当日以现金方式交付的情况，未提供证据证明。其仅提供张杏伟于2011年6月18日和2011年11月16日出具的43万元和60万元借据各一份，主张该两份借据是奥能公司向其出具的利息欠条。但这两份借据中，均未载明是上述借款的利息，也未加盖澳能公司的公章。原审法院在没有其他佐证和核实其利息计算是否是43万元和60万元总和的情况下，认定该39.85万元于签订协议当日以现金方式交付的基本事实缺乏证据证明。综上所述，河口区人民法院（2015）河民初字第81号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项，第二百零八条第一款的规定，特提出抗诉，应依法再审。原审原告张增良在再审中诉称，2010年9月份，被告法定代表人张杏伟联系原告，言称因经营之需向原告临时借款，并与原告签订投资协议一份。按投资协议约定，被告向原告借款100万元，借款期限自2010年9月11日起至2010年12月10日止，投资回报金按每日2000元收取。另约定被告应按约定时间及时、足额归还投资本金及投资回报金，每逾期一日按本合同投资回报金的2倍承担逾期还款的违约责任。另有被告向原告出具借据一份。诉讼请求：1.判令被告向原告偿还借款本金100万元，并自2010年9月11日起至实际给付之日止按月息2%赔偿利息损失。2、案件受理费由被告负担。原审被告山东澳能环保科技有限公司辩称，原告所诉与事实不符，首先，被告没有向原告借款，原告陈述两者之间签订的是投资协议，并不是被告向原告借款，投资本身就存在风险，与借款性质有本质的区别，同时也没有约定支付利息，其次，原告的诉讼请求已经超过法律规定的诉讼时效，不应再得到支持，因为该投资的期限是自2010年9月11日至2010年12月10日，共计90天，到原告起诉时，已经超过三年多的时间，期间原告没有向被告主张过权利，因此其请求已经超过诉讼时效，再次，原告并没有向被告支付其投资协议中约定的100万元的投资款，被告账户中也没有收到原告的这笔100万元的投资款，综合以上事实，请法庭依法驳回原告的诉讼请求。综合抗诉机关的抗诉意见、原审原告张增良的诉讼请求、原审被告山东澳能环保科技有限公司的答辩，本院再审认为，本案的争议焦点如下：1、原审原告的诉讼请求有无事实及法律依据；2、河口区人民法院（2015）河民初字第81号民事判决认定“澳能公司100万借款中39.85万元于签订协议当日以现金方式交付”的基本事实是否有证据证明。原审原告张增良向本院提交了以下证据：证据一、投资协议一份、借据一份、银行卡交易明细一份、个人业务转账回单三份、证人孔某的出庭证言、2011年6月18日借据一张、2011年11月16日借据一张、私营公司设立登记情况一份、企业变更情况一份。上述原审证据综合证明原告与被告签署了借款合同，投资协议是名为投资实为借款，投资协议上明确注明借款方为被告公司，由被告公司的签章和法定代表人签名，银行卡交易明细和个人业务转账回单能够相互印证，证明投资协议和借条签署以后，原告于2010年9月21日打款两笔，一笔是200000元，一笔是216250元，2010年10月1日打款185000元，证明截止2011年11月16日被告法定代表人张杏伟认可应向原告支付601250元的事实。这601250元实际上是9月21日应当付给被告450000元，但是按照约定直接扣掉了利息，所以实际支付了416250元。10月1日应当支付的200000元实际扣掉了15000元的一个月的借期内利息，实际支付185000元。证据二、提交本院调取的由东营农村商业银行股份有限公司开发区支行签章确认的并由东营商业银行复印并盖章的个人业务转账凭证一份，这笔款项实际上是补充原告向被告已经支付过的650000元，剩余的350000元这也是扣掉了9天的利息而形成的。在原审审理的时候，原告方对当时的资料保存的不完整，只找到了个人业务转账回单三份，然后根据回单对照银行卡交易明细，所以只找出了三笔转账的记录，由于原告方进出资金操作较多，以现金交付的情况也很多，所以凭借回忆三次转账剩余的部分应该是现金交付的，但是后来经过进一步的查找资料，一审法院判决后，认为这笔业务应该还有银行转账存在，所以在本案再审程序启动以后，原审原告申请法院对于孔某的账户向张杏伟转账的情况作了专门调查，经过银行核对，发现2010年11月12日孔某账户向张杏伟转账342125元，经过原告回忆，并且重新与银行卡交易明细核对，发现并确认该笔款项是原告向张杏伟及被告履行借款协议的款项。据原审被告山东澳能环保科技有限公司对证据一质证后认为对原告提交的投资协议有异议，理由是该协议为投资协议并不是借款合同，投资的时间是2010年9月11日起至2010年12月10日止，从投资开始的时间原告并没有向张杏伟和被告支付投资款，同时该投资协议上并没有约定利息，因此该投资协议并不是借款合同。原告提交的借据，对证明目的有异议，借据的借款人是张杏伟，并不是被告，在2010年的9月11日原告并没有向张杏伟和被告支付这100万元的款项。原告提交的银行交易明细和个人业务回单的真实性没有异议，不能证明原告的证明目的，其理由是从银行交易明细上记载的内容来看，不能证明是原告向张杏伟或被告支付了601250元的款项，因为银行交易明细的账户名称是孔某，而不是原告，支付款项的时间也与投资协议中约定的2010年9月11日的时间不符，因为交易明细上打款时间是2010年9月21日，两次打款416250元，2010年10月1日打款185000元，均晚于投资协议约定的时间，对个人业务转账回单的真实性没有异议，但是这三张回单上记载的付款人的姓名是孔某，收款人的姓名是张杏伟，并不是被告，因此不排除孔某与张杏伟之间存在其他的账目往来关系。对于证人孔某的证人证言，提出如下异议，证人孔某与原告系朋友关系，应存在法律上的利害关系，其所做的证言，不能证明以证人名义办理的银行卡让原告使用的情况。对原告提交的两张借据不是被告方出具，如果是张杏伟出具了两张借据，也不能证明是认可的所欠原告利息的证据，从工商登记变更内容中可以看出张杏伟已经于2010年9月17日不再担任被告方的法定代表人职务，此时被告方的法定代表人为赵洪涛，在2012年1月17日，张杏伟不再是被告方的股东，因此这两张借据的时间均在张杏伟不再是被告方的法定代表人的时候出具的，因此不能证明是被告方的认可。对原告提交的登记信息和变更登记情况没有异议。对证据二的真实性没有异议，但是不能证明原告的证明目的，理由是记载的转账时间是2010年11月12日，早已经超过了投资协议中约定的时间（2010年9月11日），转账也是针对的张杏伟的个人账户，并没有进入到被告方的公司账户，对原告向张杏伟个人账户转款就视为是对公司账户转款并没有约定，转款的付款人是孔某，并不是原告。被告在本案审理期间未提交任何证据。经再审查明，原审原告张增良（甲方）与原审被告山东澳能环保科技有限公司（乙方）签订投资协议一份，约定：甲方向乙方投资100万元，投资期限90天，自2010年9月11日起至2010年12月10日止，投资回报金为每日2000元；乙方应按合同约定的时间及时、足额归还投资本金及投资回报金，逾期不还或不足额归还，每逾期一日，按合同约定的每日投资回报金的2倍向甲方承担逾期还款的违约责任；乙方保证本协议项下投资款全部用于本公司经营项目，未经甲方书面同意不得挪作他用。原审被告公司法定代表人张杏伟、股东冯海涛在乙方落款处签名，并加盖了原审被告公司的公章。原审原告称上述投资协议的签订时间为2010年9月11日，同日原审被告公司法定代表人张杏伟向原审原告出具了100万元的借据一份。在上述投资协议的丙方（担保人）及借据的担保人处均有张杏伟的签字，并加盖了原审被告公司的公章。原审原告张增良称其于2010年9月21日通过孔某的账户向张杏伟账户分别转账20万元、21.625万元，于2010年10月1日转账18.5万元，于2010年11月12日转账34.2125万元。另，张杏伟于2011年6月18日向原审原告出具43万元的借据一份，于2011年11月16日向原审原告出具60万元的借据一份，原告称该两份借据为张杏伟向其出具的涉案借款的利息欠条。另查，涉案借款发生时张杏伟系原审被告山东澳能环保科技有限公司的法定代表人，冯海涛系公司股东，2010年9月17日公司法定代表人变更为赵洪涛，张杏伟及冯海涛仍为该公司股东，2012年1月17日股东发生变更，冯海涛仍为公司股东，张杏伟不再为公司股东，现公司法定代表人已经变更为陈海英。本院再审认为，对于原审被告关于原审原告的诉讼请求已经超过法律规定的诉讼时效，不应再得到支持的主张，本院经审理后认为，原审中由于原审被告没有出庭也未提出诉讼时效抗辩，且在再审中原审被告又无新的证据证明，本院对其主张不予支持。原审过程中，原审原告作为甲方与原审被告作为乙方签订的投资协议，明确约定了固定收益，并约定乙方应按合同约定的时间及时、足额归还投资本金及投资回报金，系名为投资实为借贷的协议，原审被告澳能公司的法定代表人张杏伟在签订协议的同时又向原审原告出具了借据，故原审原、被告之间的借贷关系成立。投资协议和借据上载明的借款金额均为100万元，原审原告称其中41.6250万元系其于2010年9月21日通过孔某的账户转至张杏伟账户，其中18.5万元系其于2010年10月1日通过孔某的账户转至张杏伟账户，其中34.2125万元系其于2010年11月12日通过孔某的账户转至张杏伟账户，以上共计转账金额为94.3375万元，在实际操作中原审原告针对以上每笔款项均直接扣除了利息。就上述转账情况原审原告提供了相应的银行交易记录以及孔某的证言予以证明，本院对此予以确认；原审原告提交的张杏伟分别于2011年6月18日和2011年11月16日出具的43万元和60万元的借据各一份，主张系借款到期后被告向其出具的利息欠条，本院认为涉案投资协议约定了投资回报金及逾期还款的违约金，张杏伟在借款逾期后向原告出具103万元的利息欠条符合协议约定，亦能印证原告所述的借款交付情况；本院对原审原告要求被告澳能公司偿还借款本金100万元的诉讼请求，审理后认为，因在实际交付借款时原审原告只通过银行转账支付给原审被告94.3375万元，故本院只支持94.3375万元，对超出部分本院不予支持。关于原审原告主张的利息，投资协议约定每日回报金为2000元，逾期按每日4000元支付违约金，该约定较高，原告自愿按照按月利率2%计算利息，不违反法律规定，本院依法予以支持，故该利息应以41.625万元为本金、自2010年9月21日起计算，以18.5万元为本金、自2010年10月1日起计算，以34.2125万元为本金、自2010年11月12日起算。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第四百零七条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条之规定，判决如下：一、撤销本院（2015)河民初字第81号民事判决书；二、原审被告山东澳能环保科技有限公司于本判决生效后五日内向原审原告张增良偿还借款34.2125万元并支付利息（利息计算方式：以34.2125万元为本金，自2010年11月12日起至实际给付之日止，按月利率2%计算）；三、原审被告山东澳能环保科技有限公司于本判决生效后五日内向原审原告张增良偿还借款41.625万元并支付利息（利息计算方式：以41.625万元为本金，自2010年9月21日起至实际给付之日止，按月利率2%计算）；四、原审被告山东澳能环保科技有限公司于本判决生效后五日内向原审原告张增良偿还借款18.5万元并支付利息（利息计算方式：以18.5万元为本金，自2010年10月1日起至实际给付之日止，按月利率2%计算）；五、驳回原审原告张增良的其他诉讼请求。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审 判 长  宋学庆人民陪审员  刘学伟人民陪审员  陈素芳二〇一七年十二月八日书 记 员  裴玉红