黑龙江省孙吴县人民法院民 事 判 决 书(2017)黑1124民初976号原告：刘肜飞，男，1989年9月1日出生，汉族，无业。委托诉讼代理人：庄建福，黑龙江明鉴律师事务所律师。被告：黑龙江孙吴农村商业银行股份有限公司。法定代表人：邹文双，董事长。委托诉讼代理人：邹玉英，黑龙江孙吴农村商业银行股份有限公司人力资源部副经理。委托诉讼代理人：郑淑清，黑龙江维正律师事务所律师。原告刘肜飞与被告黑龙江孙吴农村商业银行股份有限公司（以下简称孙吴农商行）劳动合同纠纷一案，本院于2017年6月29日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告刘肜飞及其委托诉讼代理人庄建福，被告孙吴农商行委托诉讼代理人邹玉英、郑淑清均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告刘肜飞向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告孙吴农商行给付加班工资38,901.12元；2.请求判令被告孙吴农商行给付解除劳动合同经济补偿金10,256元；3.请求判令被告孙吴农商行赔偿不能为刘肜飞补齐2013年—2015年1月的社会保险费6000元；4.请求判令被告孙吴农商行给付带薪年休假工资7641元。事实与理由：2013年5月刘肜飞通过统一考试，接受黑龙江省农村信用联社派遣到孙吴农商行下属单位群山信用社工作。一年后，在2014年9月与孙吴农商行签订劳动合同，每天工作八小时，常有加班加点，双休日和节假日正常上班的情况，但不安排串休或给予补偿。2013年5月9日--2015年1月工作期间，孙吴农商行没有交纳刘肜飞的社会保险费。虽经交涉，但以刘肜飞工作性质属劳动派遣，应由派遣单位黑龙江省农村信用联社缴纳以及不能补办为由，致使这期间的社会保险费空缺。刘肜飞认为孙吴农商行的行为违背了劳动合同法第三十八条第（三）项规定，其有权解除劳动合同，获得补偿金。就上述问题刘肜飞向孙吴县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2017年6月15日该委下达了孙劳人仲字【2017】第09号裁决书，仅支持加班费407.70元，其它项目均予以驳回。原告刘肜飞不服，故依法向本院提起诉讼。被告孙吴农商行辩称，1.自2013年5月至2017年5月期间，刘肜飞法定休假天数为409天，已经休假天数为319天，尚未休假天数为90天（节假日10天），根据工资标准，刘肜飞应发加班费23,518,08元，刘肜飞已领取了加班费23,111.34元，尚未支付406.74元，原因一般是年底结清加班费。所以，原告刘肜飞要求加班费38,901.12元没有事实根据；2.劳动合同法第三十八条规定：“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者可以解除劳动合同”。是指用人单位没有为劳动者建立社保账户，不包括未足额缴纳或欠缴社会保险的情形。原告刘肜飞是通过劳动仲裁委员会自愿申请解除劳动关系，属劳动者单方自愿解除情形，不符合劳动合同法第四十六条给付经济补偿金的法定事由，所以，原告刘肜飞要求经济补偿金10,256元没有法律依据；3.2013年5月9日至2014年5月31日，刘肜飞接受黑龙江省农村信用联社派遣工作，社会保险应当由派遣单位缴纳，而不应由孙吴农商行承担。2014年6月1日刘肜飞与孙吴农商行签订了《劳动合同》，但必须经市、省行审批生效。2014年6月1日至2015年1月1日是《劳动合同》上报审批期间。因提供不了《劳动合同》原件，没有建立社保账户。自2015年1月起孙吴农商行为刘肜飞足额缴纳医疗保险、工伤保险、生育保险和失业保险。养老保险一直由黑龙江省农村信用联社缴纳。所以，原告刘肜飞在2014年6月至2015年1月期间没有缴纳医疗保险、工伤保险、生育保险和失业保险费不是被告孙吴农商行造成的；4.劳动者要求带薪年休假工资属于劳动争议，根据劳动仲裁法的规定，劳动争议必须经劳动仲裁前置后方可诉讼，而本案该项内容没有经过劳动仲裁，刘肜飞不应直接提起诉讼由法院审理，属违反程序。刘肜飞的带薪年休假工资孙吴农商行已经发放，其主张缺少事实根据。劳动争议案件的诉讼时效为一年，2016年之前的该项请求因超过时效而丧失胜诉权。综上所述，原告刘肜飞提出的四项诉讼请求没有事实和法律依据不应得到保护，请求依法予以驳回。本院经审理认定事实如下：2013年5月份刘肜飞通过统一考试，接受黑龙江省农村信用联社劳务派遣，到孙吴农商行群山信用社从事综合柜员工作，每月工资1200元。2014年6月1日刘肜飞与孙吴农商行签订《劳动合同》，期限2014年6月1日—2019年5月31日，执行月工资2770元。自2015年1月1日起由孙吴农商行交纳刘肜飞的工伤保险、生育保险、失业保险、医疗保险。至2017年5月31日刘肜飞在群山信用社工作已4年时间。《劳动合同》第十二条规定，甲方（农商行）安排乙方（刘肜飞）在休息日加班工作的，应当依法安排乙方同等时间补休或者支付加班工资；安排乙方在日法定标准工作时间以外延长工作时间以及在法定节假日工作的，应当按照国家相关规定向乙方支付加班工资。2017年刘肜飞因对孙吴农商行拖欠加班费、节假日工资及未补交2013年5月—2015年1月的社会保险等事由，向孙吴县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并提出与孙吴农商行解除劳动关系。2017年６月15日孙吴县劳动人事争议仲裁委员会作出孙劳人仲字[2017]第09号仲裁裁决书（终局裁决），刘肜飞对仲裁裁决不服，向本院提起诉讼，提出上述请求。经审理，被告孙吴农商行提出单位职工实行轮休制。2013年5月9日—2014年5月刘肜飞休假天数是62天，实际休息了71天，多休息9天，刘肜飞没有加班，而领取加班费1655.17元。多休息9天，应扣工资496.53元，应退回领取的加班费1655.17元。原告刘肜飞则提出2013年5月9日—10月从事过外勤的相关工作，主张2013年15天的加班费。原、被告双方对2014年6月1日--2017年5月31日当年加班的天数均认可。其中，2014年加班天数为12天、2015年加班天数为48天、2016年加班天数为41天、2017年加班天数为11天。同时，也认可法定节假日加班天数。其中，2013、2014年法定节假日加班天数各2天、2015年4天、2016年3天、2017年2天。至2017年5月31日原告刘肜飞已领取加班费、节假日工资23,111.34元。被告孙吴农商行提出计算加班费、节假日工资按当年的基本工资为基数，但未举证证实2014年6月1日—2017年原告刘肜飞的当年工资数额。而原告刘肜飞主张2013年可按1200元计算，以后按基本工资2770元计算；对于原告刘肜飞要求给付解除劳动合同补偿金10,256元。被告孙吴农商行则以不符合劳动合同法第三十八条、第四十六条的规定，不予给付；对于原告刘肜飞要求被告孙吴农商行赔偿因不能补齐2013年—2015年1月的社会保险费6000元。被告孙吴农商行提出，欠缴社会保险应通过行政程序解决，而不应诉讼由法院审理；对于原告刘肜飞要求给付带薪年休假工资7641元。被告孙吴农商行不仅对刘肜飞2013—2017年休假天数不认可且提出带薪年休假属于劳动争议，应当先经劳动仲裁后方可诉讼。庭审中，原告刘肜飞对其主张的四项请求，提举了孙劳人仲字[2017]第09号仲裁裁决书、孙吴农商行员工出勤表、银行明细账查询、孙吴农商行2016、2017年工资明细表、员工签到、签退明细相关证据。被告孙吴农商行提举了黑龙江省农村信用社合同制员工聘用审批表（劳务派遣）、黑河农村商业银行派遣期员工工资审批表、刘肜飞休假统计表、劳动合同、2013—2017年孙吴农商行各项补助费和加班费发放明细表、社会保险费缴费证明、刘肜飞工作表现及评价、孙劳人仲字[2017]第09号仲裁裁决书等证据来证明其抗辩理由。本院也带领原告刘肜飞到孙吴农商行处核实了与案件相关的数据、账簿。上述证据，庭审中已经过双方质证。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据的，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案原告刘肜飞没有举证证实2013年5月—10月有加班工作的事实，也没有证据证明孙吴农商行掌握其加班事实。2013年5月刘肜飞刚到工作岗位，系内勤柜员，其称曾参与过与外勤相关的工作，但也说明不了存在加班事实且孙吴农商行亦不认可。故原告刘肜飞主张2013年15天的加班费，本院不予支持。2014年6月1日原告刘肜飞与被告孙吴农商行签订了劳动合同，执行基本工资2770元。因双方对2014—2017年当年的加班天数均认可。被告孙吴农商行也未提举出刘肜飞2014年6月1日以后基本工资的情况，原告刘肜飞主张按2770元计算加班费，本院予以支持。2014年加班费为3056元（2770元÷21.75×200%×12天）；2015年加班费为12,226元（2770元÷21.75×200%×48天）；2016年加班费为10,443元（2770元÷21.75×200%×41天）；2017年加班费为2801元（2770元÷21.75×200%×11天）；合计28,526元。2013年5月9日---2017年5月1日刘肜飞法定节假日的工资，2013年为331元（1200元÷21.75×300%×2天）；2014年为764元（2770元÷21.75×300%×2天）；2015年为1528元（2770元÷21.75×300%×4天）；2016年为1146元（2770元÷21.75×300%×3天）；2017年为764元（2770元÷21.75×300%×2天），合计4533元。因原告刘肜飞认可已领取了加班费23,111元，故被告孙吴农商行还应付加班费、节假日工资9948元；关于原告刘肜飞请求给付解除劳动合同补偿金10,256元。原告刘肜飞单方向劳动人事争议仲裁委员会申请解除劳动合同，而被告孙吴农商行是逐年给职工发放加班费，不存在拒不支付加班费的情形，只是加班费低于法定标准。劳动合同法第八十五条第一款和第三款明确将“劳动报酬”与“加班费”单独列开，说明这两个法律概念不是同一概念，彼此不相包含。因此，原告刘肜飞依据劳动合同法第三十八条、第四十六条规定，主张被告孙吴农商行给付解除劳动合同补偿金10,256元，本院不予支持；关于原告刘肜飞请求被告孙吴农商行赔偿因不能补齐2013年—2015年1月社会保险费6000元。根据《社会保险法》第八十六条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或补足，并自欠缴之日起按日加收万分之五的滞纳金，逾期仍不缴处欠缴数额一倍以上三倍以下罚款。最高人民法院民一庭庭长杜万华就《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》答记者问中说明，用人单位、劳动者和社保机构就欠费等发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议。因此，对于那些已经由用人单位办理了社保手续，但因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者因缴费年限、缴费基数等发生的争议，应由社保管理部门解决处理，不应纳入人民法院受案范围。因此，本院对原告刘肜飞要求被告孙吴农商行赔偿因不能补齐2013年—2015年1月社会保险费6000元的诉讼请求，不予支持；关于原告刘肜飞请求被告孙吴农商行给付带薪年休假工资7641元。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十六条的规定，职工与用人单位因年休假发生劳动争议的，依照劳动争议处理的规定处理。劳动法第七十九条规定，劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。因此，原告刘肜飞应先行向劳动仲裁部门申请仲裁解决。综上，为了保护公民、法人的合法权益不受侵犯，维护正常的社会秩序。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《社会保险法》第八十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》及相关规定，判决如下：一、被告黑龙江孙吴农村商业银行股份有限公司于本判决生效之日给付原告刘肜飞加班费、节假日工资9948元；二、驳回原告刘肜飞要求被告黑龙江孙吴农村商业银行股份有限公司给付解除劳动合同补偿金10,256元的诉讼请求；三、驳回原告刘肜飞要求被告黑龙江孙吴农村商业银行股份有限公司赔偿因不能补齐2013年—2015年1月社会保险费6000元的诉讼请求；四、驳回原告刘肜飞要求被告黑龙江孙吴农村商业银行股份有限公司给付带薪年休假工资7641元的诉讼请求。如未按本判决指定的时间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告黑龙江孙吴农村商业银行股份有限公司负担（与上述款项一并交纳）。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，经本院上诉于黑河市中级人民法院。审 判 长  石雪松人民陪审员  孙吉太人民陪审员  程 文二〇一七年十二月二十二日书 记 员  苗 菲