广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂14民终877号 上诉人（一审被告）：韦业华，男，1966年10月17日出生，壮族，农民，住所地广西壮族自治区崇左市龙州县。 被上诉人（一审原告）：龙州县智胜装饰经营部。 经营者：陈成添，男，1970年8月10日出生，汉族，广西扶绥县人，个体户，住所地广西壮族自治区崇左市扶绥县。 经营者:农志,男，1976年8月10日出生，壮族，广西龙州县人，居民，住所地广西壮族自治区崇左市龙州县。 委托诉讼代理人：林京琨，广东王芬律师事务所律师。 上诉人韦业华因与龙州县智胜装饰经营部（以下简称智胜经营部）确认劳动关系纠纷一案，不服广西壮族自治区龙州县人民法院（2017）桂1423民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，上诉人韦业华未提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人韦业华上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人智胜经营部一审中的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决称：“被告韦业华是不接受原告经营部管理、约束、支配，不用听从原告工作指令，与原告没有身份隶属关系的。”是错误的。韦业华在该工程施工的第一天就受到了智胜经营部的约束；韦业华在施工中被摔伤也是接受智胜经营部指令从事胶水调配工作所致。该工程施工所用的脚手架以及其他施工材料均为智胜经营部提供，以上事实有陈成添与相关证人的调查笔录予以证实。二、一审判决适用法律不正确。判决书称：“被告韦业华主张其与原告存在劳动关系，不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一、二条的情形。”是错误的。首先，该《通知》的第一条只是关于确认劳动关系存在的其中的一种情形，并非除此之外就不能认定劳动关系存在的唯一的、排他性的规定。该《通知》的第二条也没有规定除工资支付凭证或记录、工作证、服务证、招聘登记表、报名表、考勤记录以外就不能认定劳动关系的存在，而其他劳动者的证言等也是认定劳动关系存在的凭证。本案中其他劳动者的证言恰恰是证明双方存在劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定：“劳动者与未办理营业执照，营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者出资人列为当事人”。据此，智胜经营部营业执照于2013年3月19日被吊销，并不影响其作为当事人承担民事责任。韦业华在案发时已年满18周岁，且未达到退休年龄。智胜经营部的个体工商户营业执照依法通过工商部门的登记注册。双方均依法具备主体资格。综合所述，请依法撤销龙州县人民法院(2017)桂1423民初122号民事判决书，以维护原告的合法权益。 被上诉人智胜经营部辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人韦业华的上诉请求，维持一审判决。 一审法院认定事实：2011年3月29日智胜经营部由陈成添和农志合伙成立，其经营范围为五金交电、室内外装修材料，因龙州县人民政府发布公告规定自2011年5月1日起所有经营五金交电、室内外装修材料均在龙州国际建材市场经营，智胜经营部营业执照有效时间为2011年3月29日至2011年4月30日止，由于智胜经营部不按照规定年检于2013年3月19日被龙州县工商行政管理部门吊销营业执照，至今未注销登记。2011年5月智胜经营部承包龙州县温州商城新建楼房室内墙面腻子粉装饰工程，雇请韦业华、陈秀莲、农伟、农民宝、农子刚等七八名工人进行施工，智胜经营部约定劳务报酬按工程造价一楼5元/㎡，二、三、四楼3元/㎡结算。韦业华等人从2011年6月13日起进场施工。2011年6月24日，韦业华等人到二楼大厅施工，智胜经营部的经营者到工地发现二楼大厅已铺有瓷砖地面十分湿滑，遂阻止韦业华等人在二楼大厅继续施工，并于次日安排工人将施工材料搬到旁边一间没有铺瓷砖的房间，要求工人在里面施工。2011年6月25日中午12时许，韦业华在调配刮腻子粉所用胶水时，由于胶水漏出且地面湿滑而不慎摔倒受伤，被在场工人送到龙州县人民医院救治，医院诊断为：左股骨颈骨折。2011年9月28日，韦业华以智胜经营部为用人单位向龙州县人社局提出工伤认定申请，2012年7月23日龙州县人社局作出龙人社发〔2012〕55号《工伤认定决定通知书》，认定韦业华所受事故伤害为工伤。2013年8月16日，崇左市劳动能力鉴定委员会于作出崇劳鉴伤字〔2013〕20号《劳动能力鉴定结论通知书》号），鉴定韦业华伤残等级为九级，无护理等级。2014年6月4日韦业华提起劳动仲裁申请，请求解除与智胜经营部之间的劳动关系，并由智胜经营部支付韦业华工伤保险待遇。因案件处理需要等待伤残等级鉴定生效，于2014年7月28日中止了案件审理。智胜经营部不服龙州县人社局作出的工伤认定决定，申请行政复议。2016年8月23日崇左市中级人民法院作出（2016）桂14行终15号行政判决，维持一审法院（2015）龙行初字第7号行政判决，以认定事实不清楚，程序违法为由，撤销龙州县人社局作出的龙人社发〔2012〕55号《工伤认定决定通知书》。2016年11月25日韦业华提起劳动仲裁申请，请求确认其与智胜经营部存在劳动关系。2017年1月16日龙州县劳动人事争议仲裁委员会龙劳人仲字（2016）第42号仲裁裁决，裁决确认智胜经营部与韦业华从2011年6月13日起至2011年6月25日止存在劳动关系。一审法院另查明，该室内墙面腻子粉装饰工程完工后，智胜经营部于2011年9月30日结清劳务报酬，工人方由陈秀莲统一领取后再分发，韦业华分得劳务报酬2000余元。对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。 一审法院认为,一、关于智胜经营部与韦业华是否存在劳动关系的问题。因本案智胜经营部与韦业华之间没有签订任何书面协议，故判断双方是否存在劳动关系，应结合事实劳动关系的本质属性和特征进行认定。事实劳动关系主要是指用人单位和劳动者虽然没有签订书面劳动合同，但实际上劳动者已经成为该用人单位的成员，遵守其规章制度，接受其管理，身份隶属于该用人单位，用人单位也向劳动者支付工资报酬的关系。首先，劳动关系的双方当事人必须具备相应的主体资格。劳动关系一方是用人单位，另一方是劳动者，用人单位与劳动者之间存在行政隶属关系和管理与被管理关系。韦业华从事无固定时间、无考勤的工作，韦业华是不接受智胜经营部管理、约束、支配，韦业华以自己劳动技能等承担经营风险，不用听从智胜经营部工作指令，与智胜经营部没有身份隶属关系的；其次，从支付劳动报酬情况看，韦业华等数人是以相对固定的形式组合到一起，由代表人陈秀莲负责，不受时间限制、不固定的室内装修工作，其报酬的计算方式，根据不同楼层按平方米计算劳务报酬。韦业华与其他人员报酬由其代表人陈秀莲按照各人出工情况的平均发放劳务费。第三，智胜经营部的经营范围为五金交电、室内外装修材料，并不是室内外装修工程，暂且不论室内外装修工程是否属于该经营部的经营范围，而智胜经营部营业执照有效时间为2011年3月29日至2011年4月30日止。综上，韦业华的工作性质不符合劳动关系的要件，智胜经营部与韦业华之间是平等的民事主体，双方之间系劳务关系。韦业华主张其与智胜经营部存在劳动关系不符合原劳动部和社会保障部劳社部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定的情形，韦业华主张与智胜经营部存在劳动关系是没有法律依据，一审法院不予支持。二、因一审法院确认智胜经营部与韦业华不存在劳动关系，故对韦业华的仲裁申请是否超过仲裁时效无需认定。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六HYPERLINK"javascript:SLC(9587,2)"条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第六条的规定，判决：一、确认龙州县智胜装饰经营部与韦业华不存在劳动关系；二、驳回龙州县智胜装饰经营部其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由韦业华负担。 本院二审期间，双方当事人均无证据提交。 对当事人二审争议的事实，本院在下文中予以认定。 双方当事人对原审判决认定的事实没有异议的，本院予以确认。 综合诉辩双方的意见，本院归纳本案的争议焦点是：上诉人韦业华与被上诉人智胜经营部是否存在劳动关系。 本院认为，双方是否存在劳动关系，应结合事实劳动关系的本质属性和特征进行认定。事实劳动关系是指用人单位和劳动者虽未签订书面劳动合同，但实际上劳动者已经成为该用人单位的成员，遵守其规章制度，接受其管理，身份隶属于该用人单位，用人单位也向劳动者支付工资报酬的关系。本案中，智胜经营部与陈秀莲签订了《工程承包协议》，约定智胜经营部将龙州县温州商城超市工程装修的腻子粉或墙面涂料发包给陈秀莲施工。工程造价按工程完工后实际面积进行结算。因此，陈秀莲与智胜经营部之间存在承揽合同关系。签订《工程承包协议》后，陈秀莲就与平时一起做工程的韦业华等人进场施工。陈秀莲与韦业华等人共同工作，各施工人员之间平均分配报酬，因此，施工人员之间成立合伙关系。韦业华和陈秀莲等人以合伙的形式共同承揽智胜经营部发包的工程，因此，韦业华等人与智胜经营部之间存在劳务合同关系。韦业华和陈秀莲等施工人员从事无固定时间、无考勤的工作，韦业华并不接受智胜经营部管理、约束、支配，韦业华以自己劳动技能等承担施工风险，不必听从智胜经营部工作指令，与智胜经营部没有身份隶属关系的。从支付劳动报酬情况看，韦业华等数人是以相对固定的形式组合到一起，由代表人陈秀莲负责，不受时间限制、不固定的室内装修工作，其报酬的计算方式，根据不同楼层按平方米计算劳务报酬。韦业华与其他人员报酬由其代表人陈秀莲按照各人出工情况的平均发放劳务费。因此，韦业华的工作性质不符合劳动关系的要件，智胜经营部与韦业华之间是平等的民事主体，双方之间系劳务关系。韦业华主张其与智胜经营部存在劳动关系不符合原劳动部和社会保障部劳社部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定的情形，韦业华主张与智胜经营部存在劳动关系是没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人韦业华的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人韦业华负担。 本判决为终审判决。 审判长  梁丹杰 审判员  曹玲玲 审判员  陆有帅 二〇一七年十二月五日 法官助理黄莹莹 书记员农吕君