陕西省宜君县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）陕0222民初310号 原告：宜君县泰安工贸有限公司。 法定代表人：白振兵，男，1951年11月6日出生，汉族。系该公司执行董事长。 委托诉讼代理人：王文学，男，1963年8月20日出生，汉族。系该公司法律顾问。 被告：张培培，女，1967年8月13日出生，汉族。 委托诉讼代理人：郭纪平，男，1965年11月26日出生，汉族。系张培培之丈夫。 委托诉讼代理人：张琳，宜君县法律援助中心律师。 原告宜君县泰安工贸有限公司(以下简称泰安工贸)与被告张培培劳动争议纠纷一案，本院于2017年7月24日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告泰安工贸法定代表人白振兵及其委托诉讼代理人王文学，被告张培培及其委托诉讼代理人郭纪平、张琳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告泰安工贸向本院提出诉讼请求：1、依法确认原、被告双方之间不存在劳动关系；2、依法判令原告宜君县泰安工贸有限公司不应为被告张培培缴纳养老保险及支付加班费；3、案件受理费由被告承担。事实与理由：原告宜君县泰安工贸公司是2009年5月4日依法设立并登记注册成立的，是受陕西集华柴家沟矿业有限公司（以下简称柴沟矿）的委托为其进行后勤服务管理工作。所有从事后勤服务工作的人员配备均属于柴沟矿定员定编，人员工资及服务费用均由柴沟矿支付。原告与柴沟矿是委托合同关系，与被告之间是代柴沟矿管理关系。因此，被告张培培与原告泰安工贸之间不存在劳动关系。原告也不应当为被告办理社会保险，缴纳社会保险费。被告张培培的工作是柴沟矿职工食堂的工作人员，其工资是柴沟矿核定支付，原告仅仅是代发，因原告与被告不存在劳动关系，也不应当支付加班工资。 被告张培培辩称，一、张培培与宜君县泰安工贸有限公司存在事实劳动关系。张培培2005年4月进入陕西集华柴家沟矿业有限公司工作，从事煤场捡矸工种，2007年5月至2009年5月31日被柴沟矿安排到了职工灶从事厨师工作。2009年6月1日，泰安工贸公司接收了柴沟矿后勤公司人员其中包括张培培，两公司均未明确告知张培培用人单位已变更，应为过错方，泰安工贸公司在接收柴沟矿后勤公司过程中对接收人员如何管理、如何支付工资都是张培培不能得知也不能控制的，张培培在不知情的情况下继续在原来的岗位上从事职工灶厨师工作并按月领取工资一直到2017年5月份。根据《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第5条第二款规定：用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。因此，张培培虽然与泰安工贸公司未签订书面劳动合同，但自该公司接收张培培等人员且从用工之日起双方已经构成了事实上的劳动关系。二、泰安工贸公司逃避法定义务未与张培培签订书面劳动合同属于过错方，应承担相应的法律责任。根据《劳动合同法》第7条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第14条第三款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。根据第82条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。而张培培在泰安工贸公司已经工作了8年多至今不能签订劳动合同，在此，张培培保留向泰安工贸公司索赔每月支付二倍工资的权利。三、泰安工贸公司应补缴张培培在该公司工作期间的养老金。根据《劳动法》第70条、第72条、第73条规定：国家建立并发展社会保险事业，使劳动者在年老、患病、失业等情况下获得帮助和补偿，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费是企业的法定义务。张培培在泰安工贸有限公司工作的8年时间内，该公司从未给张培培缴纳过任何社会保险，现要求补缴劳动期间的养老保险金，请法庭予以支持。四、泰安工贸有限公司应支付张培培加班费9500元。张培培在工贸公司工作期间每周工作7天，每天工作8小时，工资为每天50元，从未享受过《劳动法》规定的轮休补休，也未享受过双休日休假和带薪休假等福利待遇。根据《劳动合同法》第31条规定：用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。根据《劳动法》第44条规定：休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资200%的工资报酬。张培培现要求近两年的加班费。以平均每月4个双休日计算，每月应休息8天，每年应休息96天。以每天工资50元计算，按照200%的标准计算，双休日日工资应为100元，两年的加班费应为9600元。公司只是按每日50元支付，低于法定支付标准，现要求支付加班费9500元。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人均互相无异议的证据，本院在卷作证，对有争议的证据本院认定如下：对原告泰安工贸公司提供的证据1、为柴沟矿与泰安工贸在2013年签订的后勤服务委托管理协议，原告陈述为2009年到2017年签订的其中一份协议，未提供2009年初始接受柴沟矿委托时的协议，但其陈述是自2009年6月1起开始接受柴沟矿后勤管理服务工作,从协议的内容和原告提供的第二份证据内容显示，实质为柴沟矿将其后勤服务，包括被告张培培主张涉及的职工食堂外包给本案原告，由原告负责为柴沟矿提供后勤服务，包括接受原用人单位柴沟矿的后勤人员为自己的职工，考勤、管理、工资标准亦由本案原告核定。故对原告主张的证明目的不予认定；对证据2、结合证据1的认定,不予确定；对证据3、为原告的考勤记录表，被告张培培无异议，虽名称为陕西集华矿业有限公司职工考勤表，但从庭审中双方当事人陈述的事实和由原告负责考勤的事实来看，恰恰证明了被告张培培供职于原告泰安工贸，接受其管理、考核，并根据出勤情况核算工资。另外，从考勤表中亦能看出，张培培每月的工作天数，张培培的出勤天数为：2015年2月份26天、3月份31天、4月份30天、5月份未提供、6月份30天、7月份31天、8月份31天、9月份30天、10月份31天、11月份30天、12月份29天；2016年1月份28天、2月份29天、3月份30天、4月份17天、5月份29天、6月份23天、7月份31天、8月份30天、9月份31天、10月份31天、11月份16天、12月份31天；2017年1月份24天、2月份26天、3月份27天、4月份30天。 对被告张培培提供的证据认定如下：关于证据1、宜君县泰安工贸有限公司为张培培出具的证明，主要内容为张培培在其公司上班，原告对该证明真实性无异议，质证认为上班不代表是劳动关系，结合泰安工贸提供的职工考勤表、以及张培培提供的健康证、职工食堂服务人员一览表，上述证据之间能够相互印证，能够证明张培培与泰安工贸之间形成劳动关系，予以确定；关于证据2、工资本，该工资本为张培培个人结算账户存款，显示张培培2017年3月、4月、5月、6月、8月的工资记账，虽未显示有原告泰安工贸字样，但张培培在泰安工贸上班期间既然有职工考勤表，工资亦是以打入其个人账户的形式发放，被告张培培提供了个人工资本，而原告未向法庭提供工资发放表，结合原告提供的职工考勤表和被告提供的其他证据，依据工资发放的举证责任分配，既然存在泰安工贸为张培培发放工资的事实，而泰安工贸却拒绝向法庭提供证据，故对该工资本予以确定；关于证据3、4结合证据1的认定予以确定。 关于本院依职权调取的证据1、张培培工友代继峰、张敏、周小梅的陈述自己均没有双休日，单位也未安排过补休假，每月工作基本满31天，结合考勤表中显示的张培培的出勤，能够确定该组证据中，上述证人陈述的事实，泰安工贸在张培培上班期间没有休息日除个别请假日外，基本没有节假日安排休息,故对张培培的证明目的,予以确定；对证据3、为2017年5月份的考勤表，予以确定。证据2、经查为仲裁委在庭审过程中的记录，但为附页，且该附页没有白振兵的确认，故不予认可。 就各方争议事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：被告张培培于2005年4月进入原告柴沟矿从事煤场捡矸工作，后在该柴沟矿从事厨师工作，2009年6月起，柴沟矿将其后勤物业管理业务委托给宜君县泰安工贸有限公司，张培培继续在该矿从事厨师工作，但实质上其已经被安排为该宜君县泰安工贸公司，自此张培培受该宜君县泰安工贸公司管理，工资由该公司发放,而张培培对其用人单位发生的变化并不知情。张培培自2015年2月起出勤天数为：2015年2月份26天、3月份31天、4月份30天、5月份未提供证据无法确定、6月份30天、7月份31天、8月份31天、9月份30天、10月份31天、11月份30天、12月份29天；2016年1月份28天、2月份29天、3月份30天、4月份17天、5月份29天、6月份23天、7月份31天、8月份30天、9月份31天、10月份31天、11月份16天、12月份31天；2017年1月份24天、2月份26天、3月份27天、4月份30天，5月份28天。关于张培培的工资标准，张培培提供的工资卡显示2017年3月工资为1378元，4月份工资为1378元，5月份工资为1643元，6月份工资为1696元，8月份工资为1431+742元（两次），泰安工贸为提供工资发放表，上述5个月的平均工资为1653.6元。在张培培工作期间，原告柴沟矿未给张培培缴纳任何社会保险。另查明，张玉佩为张培培曾用名，为同一人。 本院认为，本案争议的问题一是原告泰安工贸与被告张培培是否存在劳动关系。根据审理查明的事实，张培培2005年4月进入陕西集华柴家沟矿业有限公司工作，从事煤场捡矸工种，2007年5月至2009年5月31日被柴沟矿安排到了职工灶从事厨师工作。2009年6月1日，泰安工贸公司接收了柴沟矿后勤公司人员其中包括张培培，两公司均未明确告知张培培用人单位已变更，张培培在不知情的情况下继续在原来的岗位上从事职工灶厨师工作并按月领取工资一直到2017年5月份。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款规定：用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。根据泰安工贸提供的职工考勤表、以及张培培提供的健康证、职工食堂服务人员一览表，能够确定张培培与泰安工贸之间形成劳动关系。焦点问题二、关于泰安工贸有限公司是否应当向张培培支付加班费，根据确定的证据查明的事实，能够确定张培培在泰安工贸工作期间每周工作基本7天，无休息日，工资按月发放，依据张培培提供的工资表月平均工资为1653.6元。根据《中华人民共和国劳动法》第36条规定，劳动者有休息和休假的权利，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，每周工作不超过44小时的工作制度。根据《中华人民共和国劳动法》第44条规定：休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资200%的工资报酬。张培培现要求近两年的加班费。以平均每月4个双休日计算，每月应休息8天，每年应休息96天。以每天工资50元计算，按照200%的标准计算，双休日日工资应为100元，主张9500元，根据原告泰安工贸提供的近两年的部分考勤表亦能看出，除了2016年4月份，11月份出勤天数较少外，其余月份的出勤天数均超过了法律规定每周5天的规定，且根据计算出的2017年5个月的平均工资1653.6元，张培培主张加班的事实和计算的加班费符合客观事实和法律规定，应予以支持。焦点问题三、关于社会保险问题，根据相关法律、法规的规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，张培培可向劳动和社保管理部门申请解决。 综上，依据《中华人民共和国劳动法合同法》第七条、第三十六条和《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条第一项第二款、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二项第一款的规定，判决如下： 一、确定宜君县泰安工贸有限公司自2009年6月1日至今与张培培形成劳动关系； 二、宜君县泰安工贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付张培培加班费9500元人民币。 如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，由宜君县泰安工贸有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省铜川市中级人民法院。 审判员  武文璋 二〇一七年十二月五日 书记员  胡月灵