黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑10民终1101号上诉人（原审被告）：江苏嘉隆工程建设有限公司，住所地：江苏省泗阳县。法定代表人：倪绍兵。委托诉讼代理人：陈静，江苏维世德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏忠明，男，1963年9月12日出生，汉族，住所地：黑龙江省穆棱市。委托诉讼代理人：郝金岩，穆棱市河西乡法律服务所法律工作者。原审被告：方林，男，1970年1月5日出生，汉族，住所地：黑龙江省穆棱市。原审被告：李宝贤，男，1953年5月22日出生，汉族，无固定职业，住所地：黑龙江省绥化市。委托诉讼代理人：张黎明，黑龙江贵诚律师事务所律师。上诉人江苏嘉隆工程建设有限公司（以下简称嘉隆公司）因与被上诉人魏忠明、原审被告方林、李宝贤民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省穆棱市人民法院（2016）黑1085民初318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人嘉隆公司的委托诉讼代理人陈静、被上诉人魏忠明及其委托诉讼代理人郝金岩到庭参加诉讼，原审被告方林、李宝贤经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嘉隆公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、本案借款合同相对人系被上诉人和一审被告李宝贤，李宝贤系实际施工人，被上诉人没有证据证明将借款汇给上诉人，李宝贤不是上诉人的工作人员，无权代表上诉人对外借款，其借款行为系个人行为，且被上诉人无证据证明该款项用于工程，李宝贤的借款行为不属于职务行为。二、一审法院认定李宝贤借款行为系上诉人公司职务行为的法律关系完全错误。李宝贤系实际施工人，无论其如何挂靠，其也不是上诉人的工作人员，更何况其无权代表上诉人公司借款，其借款行为如属实，仅能说明用于其个人的实际施工，而不能简单认定为职务行为。三、一审法院遗漏当事人，应当追加绥化市公路桥梁工程有限公司为本案诉讼参与人。四、诉争借款是否真实存在依据不足。五、本案是一起虚假诉讼，300000元借款，没有交付凭证，以其所陈述的现金支付，未能提供其现金的来源以及收款人交付的收据。综上，一审法院对合同相对人认定错误，明知签订合同的实际主体为一审被告李宝贤，且明知原告知道李宝贤系挂靠施工，仍然认定为职务行为。如果合同及欠条属实，应当由合同相对人李宝贤承担。请求二审法院支持上诉人上诉请求。魏忠明辩称，坚持一审质证和辩论意见，该案出借人魏忠明起诉这300000元，借款人李宝贤自己承认是代表公司借的，担保人方林是路桥指挥部的会计，也认可该笔借款用于工程。方林未到庭，未答辩。李宝贤未到庭，未答辩。魏忠明向一审法院起诉请求：1.被告方林、李宝贤、嘉隆公司立即偿还借款本金300000元及利息114000元（2014年7月17日至2016年2月18日）共计414000元；2.被告给方林、李宝贤、嘉隆公司给付魏忠明违约金（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3.案件受理费由被告方林、李宝贤、嘉隆公司负担。庭审中，魏忠明变更利息部分诉讼请求为自2014年7月17日起至还清借款之日，按月利率2分计算，并放弃对违约金的诉讼请求。一审法院认定事实：2013年1月22日前，嘉隆公司承包了国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段改扩建工程第A01标段。2013年1月22日，嘉隆公司为李宝贤出具授权委托书，内容为：“本人倪绍兵系江苏嘉隆公司的法定代表人，现委托李宝贤为国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段改扩建工程A1合同段的项目副经理。代理人根据授权，负责该工程项目施工合同履约过程中的相关事项的洽商、工程进度款的结算、工程竣工结算等。委托期限：授权之日起至该工程交工验收结束止。代理人无转委托权。嘉隆公司盖章，法定代表人倪绍兵签字”。嘉隆公司成立了江苏嘉隆工程建设有限公司永安至新丰段项目A01项目部，该项目部在中国建设银行股份有限公司穆棱市支行开立了账户，提交的授权委托书载明“我单位江办嘉隆建设有限公司中标绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段扩建工程项目。为保证工程顺进行，特成立项目部。项目部名称为：江苏嘉隆工程建设有限公司永安至新丰段项目A01项目部，项目部负责人李宝贤，身份证号码2323011953********，授权事项：国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段改扩建工程项目A01标段，账户使用期限：2年在账户开立使用。撤销期间所产生的一切经济、法律纠纷由本公司负责。嘉隆公司盖章，法定代表人倪绍兵签字。”2013年12月11日，李宝贤向魏忠明借款300000元用于工程款，约定借款期限至2014年3月16日，月息3分，由李宝贤以借款人身份为魏忠明出具了借据，借据中记载“工程用款”，方林作为连带保证人在借款合同和借据中签名。借款后，李宝贤、嘉隆公司、方林未按约定偿还该款。一审法院认为，李宝贤作为嘉隆公司承包的国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段改扩建工程项目A01段的项目负责人，以借款人身份向魏忠明借款并用于支付工程款，属于职务行为，因此产生的后果应有嘉隆公司承受，同时其个人也应承担偿还责任。李宝贤、方林与魏忠明签订的借款合同及保证合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，款项已经给付，合法有效。双方当事人应当按照约定和法律规定履行各自的义务，魏忠明给付借款后，方林、李宝贤、嘉隆公司未履行各自的义务，构成违约。根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”规定，双方当事人之间的保证合同未约定保证期间，适用六个月的保证期间，本案债务发生在2013年12月11日，约定2014年3月16日还款，魏忠明于2016年2月17日向本院提起诉讼，超过六个月的保证期间，方林关于超过保证期间的抗辩理由成立，本院予以支持，保证人方林不承担连带保证责任。魏忠明要求方林承担保证责任的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。李宝贤根据嘉隆公司的授权，作为嘉隆公司在国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段改扩建工程项目A01段的项目负责人，以项目部名义在建设银行开设账户、对外发生借款，且用于工程建设，均属于职务行为，该行为产生的后果应由公司负担，嘉隆公司关于授权委托书不符合其内部约定，因公司内部管理规定对第三人没有约束力，其该抗辩主张没有事实和法律依据，本院依法不予支持。李宝贤以个人名义借款且用于工程支出，其作为项目部经理承认用于工程建设，嘉隆公司没有证据予以反驳，嘉隆公司关于其不应为被告，不是合同相对方，李宝贤借款没用于工程等抗辩主张，理由不成立，依法不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第58条“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”《中华人民共和国合同法》第二百零五条“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。”第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，魏忠明要求李宝贤、嘉隆公司偿还借款本金300000元及利息（自2014年7月17日至借款还清止，按月利率2%计算）的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第58条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、李宝贤、江苏嘉隆工程建设有限公司于本判决生效后十日内给付魏忠明借款本金300000元及利息（自2014年7月17日至借款还清止，按月利率2%计算）；二、驳回魏忠明的其他诉讼请求。案件受理费5800元，由李宝贤、江苏嘉隆工程建设有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕着上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交项目部明细账一份。证明项目部账户于2013年5月16日开户到2016年1月27日销户止，被上诉人300000元借款未打入该账户内，从该账户上面反应不出被上诉人的300000元用于工程建设。被上诉人魏忠明质证称，该材料是2016年以前的证据，不是新证据，明细账也是上诉人及李宝贤的单方账务，记与不记无法核实。被上诉人交付的是现金，方林可以证实，可以不记账。本院认为，项目部明细账目系上诉人内部管理问题，不能以此对抗对外形成的债权债务关系，且上诉人与李宝贤尚未进行最后的工程决算，本院不予采信。本院二审采纳原审法院认定的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：李宝贤的借款行为是否职务行为；上诉人嘉隆公司是否应承担还款责任；本案是否遗漏当事人。一、关于李宝贤的借款行为是否职务行为的问题。根据（2017）黑10民终1103号案件中上诉人嘉隆公司的自认，可以证明李宝贤为实际施工人，中标人为嘉隆公司。李宝贤与嘉隆公司系挂靠与被挂靠的关系，因此，一审法院认定李宝贤的借款行为系职务行为不当，本院予以纠正。二、关于上诉人是否应承担还款责任的问题。被上诉人魏忠明举示有借款人、担保人签字的借条及嘉隆公司为李宝贤出具的授权委托书等证据证明借款事实，借条中明确写明工程用款，且借款人李宝贤及担保人方林均认可借款事实及借款用于工程。上诉人嘉隆公司虽然否认该笔借款用于工程建设，但根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，其有义务提供证据加以证明，江苏嘉隆公司因不能举出充分的反驳证据证明其主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人嘉隆公司应当承担举证不能的不利后果。李宝贤作为挂靠方，以工程用款名义向他人借款，上诉人嘉隆公司作为被挂靠方及工程中标人，为李宝贤的违法挂靠行为提供便利，对此笔借款应当承担共同给付的义务。上诉人嘉隆公司关于李宝贤超出授权范围借款等抗辩意见，本院认为，这是上诉人与李宝贤对于涉案工程挂靠关系的内部管理行为，不能对抗对外形成的债权债务关系。本院对上诉人的该项上诉主张不予支持。三、关于本案是否遗漏当事人的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”的规定，上诉人嘉隆公司承包工程后，与绥化路桥公司签订的转包协议违反法律规定，是无效的。嘉隆公司作为该工程的中标人，仍应作为义务主体承担因该工程建设产生的相关民事责任，故对上诉人的此项主张本院不予支持。四、关于本案是否为虚假诉讼的问题。因上诉人没有向本院提交证据证明本案为虚假诉讼，本院对上诉人的该项上诉主张不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律有瑕疵，不应适用《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条，但裁判结果正确。故对嘉隆公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人江苏嘉隆工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  柳冬梅审判员  王 凡审判员  王 欢二〇一七年十二月八日法官助理王盛澎书记员孙铭晗