四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川01民终16681号 上诉人（原审被告）：成都西南交通大学装饰工程有限公司，住所地：成都市金牛区二环路北一段沙湾路**。 法定代表人：刘显俊。 委托诉讼代理人：戴昱，四川顺泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：康本营，男，1979年11月7日出生，汉族，住四川省蓬安县。 委托诉讼代理人：周棋、卢青松，四川方舟达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鞠恒华，男，1971年5月25日出生，汉族，户籍地江苏省泰州市泰兴市，现羁押于邑州监狱。 上诉人成都西南交通大学装饰工程有限公司(以下简称交大公司)因与被上诉人康本营、鞠恒华劳务合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2017）川0112民初4922号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 交大公司上诉请求：请求二审法院撤销成都市龙泉驿区人民法院（2017）川0112民初4922号民事判决，依法改判由鞠恒华承担全部责任。事实和理由：一审法院认定事实错误。交大公司与鞠恒华实为承揽关系，鞠恒华承揽交大公司工程部分的木工吊顶工作，系工程辅助部分。根据《建筑法》允许将工程中的部分工程进行分包，但分包须经建设单位认可，禁止分包单位将工程再分包的规定。法律并未对木工工作作资质要求，木工吊顶仅占工程总量不到10%。鞠恒华多年从事该项工作，具有木工工作相关技能，故交大公司将部分辅助工作交由鞠恒华合法有效，不属于违法分包。一审法院认定交大公司与鞠恒华系违法分包且与鞠恒华拖欠民工工资有因果关系，进而认定交大公司应当承担连带支付责任属认定事实错误。康本营系鞠恒华自行雇用的人员，不仅参与案涉工程工作，还参与鞠恒华承揽的其他单位的工程工作。由此可见，康本营与鞠恒华成立劳务关系，应当由鞠恒华支付其工资。一审法院对交大公司提交的证据未充分考虑，仅仅以鞠恒华不予认可为由作出相关事实认定，属于认定事实错误。2016年春节前，龙泉驿民工维权中心、区政法委等单位通知交大公司、鞠恒华到场解决民工工资问题。但鞠恒华始终未到场。交大公司明确告知相关单位已经超额支付了工程款，并签署了承诺书，承诺若有拖欠情况愿意接受处罚。相关单位了解情况后，告知为维护社会稳定，先行支付民工工资，并承诺节后为交大公司向鞠恒华追回垫付款项。在此情况下，交大公司才垫付工资。之后，鞠恒华拒不支付民工工资并逃逸。到案后，鞠恒华拒绝结算。公安机关委托相关机构对案涉工程款情况进行鉴定。鉴定结论显示交大公司已经超额支付工程款。交大公司在鞠恒华拒不支付民工工资过程中无任何过错。鞠恒华在被追究刑事责任的情况下仍拒不履行支付民工工资义务。交大公司与鞠恒华属于合法分包且交大公司已经超额支付工程款，故不应当承担连带支付责任。 康本营辩称，交大公司提到的工程量鉴定报告所涉及的内容是不全面的，无法确定交大公司已经履行了相应支付义务。交大公司违法分包存在过错，应当承担连带责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。 鞠恒华辩称，交大公司上诉理由与事实不符。交大公司为规避责任，用的派工单的形式。工程是分包的，是包公、包料。康本营等人确实是鞠恒华招用的，但交大公司没有支付完工程款。工人的工资应当由交大公司支付。 康本营向一审法院起诉请求：判令交大公司、鞠恒华支付工资18383元、资金占用期间损失费（按银行同期贷款利息计算）、因讨薪误工费1920元。 一审法院认定事实：交大公司系成都嘉好国际悦美酒店、天府逸家一期、城南逸家六期、四海逸家三期、棕榈泉费尔蒙酒店等项目的承包单位。交大公司在承包上述工程后，将部分装修工程分包给鞠恒华。鞠恒华组织康本营等人进场施工，康本营所在班组为木工班组。鞠恒华在分包交大公司前述工程项目的同时，也从案外人康汇公司承建的天府逸家二期等项目中分包部分工程，鞠恒华所组织的包括康本营在内的部分工人存在既有在交大公司项目工作也有在案外人康汇公司项目工作的情形。因鞠恒华拖欠工人工资且不出面解决。2016年2月6日，康本营等人与交大公司、案外人康汇公司在成都市龙泉驿区维权办分别就工人工资支付事宜达成协议。交大公司和康汇公司分别就各自项目所涉鞠恒华拖欠工人工资进行了比例支付，协议中载明“在2016年3月31日前未付清时民工将直接维权”。涉交大公司项目参与追索工资的人员为19名，其中，康本营在此次追索后尚有18383元工资未付清。鞠恒华因涉嫌拒不支付劳动报酬罪被拘留期间，对前述2月6日的工资表进行了确认。一审法院另查明，1、交大公司与康汇公司在维权办进行的对工人工资支付过程中，存在交叉支付情形。康汇公司以此为由申请成为本案第三人要求交大公司偿还相应款项，一审法院已告知其可就垫付行为另案主张；2、鞠恒华与交大公司之间在分包时采取的是双包，即包工和包料，双方就工程项目未进行结算；3、交大公司主张已支付了鞠恒华3993093元，并提交了相关证据。鞠恒华相关证据不予认可。鞠恒华犯因犯拒不支付劳动报酬罪，被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元，相关判决已生效。一审庭审中，康本营明确所涉诉请为：鞠恒华承担给付义务，交大公司承担连带责任。 一审法院认为，康本营在接受鞠恒华的安排并完成相应木工工作后，有获得相应劳务报酬的权利，现康本营依据经交大公司、鞠恒华确认的“工资表”，要求其支付欠付工资符合法律规定。康本营主张追索劳务报酬误工费，未提供相应证据，不予支持。康本营主张逾期付款之日起的资金占用费按照中国人民银行同期贷款利率计算，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，予以支持。交大公司将承接的建设工程分包给不具有资质的鞠恒华组织施工，双方之间系违法分包。《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）第（九）条已明确“建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。”交大公司、鞠恒华之间的违法分包行为与康本营劳务报酬被拖欠之间具有因果关系，虽系劳务合同纠纷，但康本营仍是广义上的劳动者。因此，其劳务报酬的追索可参照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定处理，即交大公司、鞠恒华应承担连带支付责任。交大公司辩称不应承担责任的理由，缺乏事实和法律依据，不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、鞠恒华于判决生效后十日内支付康本营工资8551元并赔偿损失（损失计算方式为：自2016年4月1日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算至付清之日止）；二、交大公司对第一项判决内容承担连带责任；三、驳回康本营的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依法加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费154元，由交大公司、鞠恒华连带负担。 本院二审期间，当事人未向本院提交新的证据。二审经审理查明事实与一审一致。 本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：交大公司是否应对鞠恒华支付康本营工资及损失的义务承担连带责任。 根据交大公司、鞠恒华确认的“工资表”，足以认定康本营工资被拖欠的事实。而本案中，交大公司在承包成都嘉好国际悦美酒店、天府逸家一期、城南逸家六期、四海逸家三期、棕榈泉费尔蒙酒店等项目后，将部分装修工程分包给鞠恒华也系事实。交大公司虽主张与鞠恒华系承揽关系。但根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”、第二百五十三条“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”的规定，承揽关系中，承揽人应以自己的劳动、设备、技术完成主要工作。而根据交大公司与鞠恒华签订的相关协议及鞠恒华组织康本营等近20名人员进行施工的情况看，显然系交大公司作为案涉工程承包人，在承包相关项目后，又以发包方身份，将本应由交大公司自己组织完成的部分项目，委托鞠恒华代为组织进行。该事实所反映出的双方关系与承揽关系具有本质区别。交大公司关于与鞠恒华系承揽关系的主张与事实不符，双方系工程分包关系。根据住房城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第九条“存在下列情形之一的，属于违法分包:(一)施工单位将工程分包给个人的;(二)施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的;(三)施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的;(四)施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外;(五)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;(六)劳务分包单位将其承包的劳务再分包的;(七)劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的;(八)法律法规规定的其他违法分包行为。”的规定，交大公司与鞠恒华之间系违法分包。一审法院认定事实清楚，对双方关系定性准确。而根据《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）第（九）条相关规定，交大公司应当对鞠恒华所负支付康本营欠付工资及损失的义务承担连带责任。交大公司虽主张已足额甚至超额支付鞠恒华相关款项。但在鞠恒华明确否认的情况下，未提交证据证明，依法应承担举证不能的不利后果。故本院对交大公司关于已经超额支付鞠恒华相关款项，不应再承担相应责任的主张不予采纳。 综上所述，交大公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费308元，由上诉人成都西南交通大学装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。 审判长  夏旭东 审判员  范艾玓 审判员  冯 燕 二〇一七年十二月二十一日 书记员  宋沁蔚