山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁04民终1747号上诉人（原审原告）：枣庄甘霖实业有限公司，住所地山东省枣庄市薛城区邹坞镇甘霖。法定代表人：张延景，董事长。委托诉讼代理人：苗洪涛，男，该公司社保和人力资源科科长。委托诉讼代理人：王端胜，男，该公司法务办公室主任。上诉人（原审被告）：汤永，男，1981年8月13日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：秦元洙，山东法扬律师事务所律师。上诉人枣庄甘霖实业有限公司、汤永因劳动争议纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2017）鲁0403民初729号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。枣庄甘霖实业有限公司上诉请求：1．依法撤销一审判决第一项内容，支持其一审诉讼请求；2．一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：上诉人与被上诉人解除劳动合同的行为有事实和法律依据，人民法院应依法予以支持。首先，被上诉人长期旷班的事实是被多组证据直接或间接证明了的。上诉人与被上诉人解除劳动合同的行为就是依据用人单位的考勤证明和上诉人（劳务派遣方）、用人单位共同的业务上级部门枣矿集团人力资源部《整改通知书》的要求依法办理的，足以证明上诉人与被上诉人解除劳动合同的事实依据充分、可靠。用人单位出具了有被上诉人旷班记录的部分考勤表和《情况说明》，直接证明了被上诉人旷班的事实；枣矿集团人力资源部《整改通知书》对被上诉人长期旷班的结论是严肃认真和负责的，是经过枣矿集团人力资源部“对你们（指上诉人、太岳煤矿；本人标注）提供的基础资料和数据进行了调查分析，并通过了双方确认（指上诉人、太岳煤矿；本人标注）”，从而认定“太岳煤矿使用上诉人人员存在7名长期旷工人员（含被上诉人；本人标注）”，也直接证明了被上诉人长期旷班的事实。根据《劳动合同法》第65条规定，“被派遣劳动者有本法第三十九条规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”为此，上诉人有权合法解除与被上诉人之间的劳动合同关系。其次，被上诉人在解除劳动合同之前，一直受用人单位管理。虽然在一审中提交了经用人单位主要领导签批的劳务退回申请（非原件），但并没有办理正式审批手续，并在一审庭审中承认在提交申请之前之后均需向用人单位办理请假手续，用人单位领导人签署被上诉人劳务退回申请以后的考勤表依然由用人单位提供，从而直接证明了用人单位并没有认可被上诉人已经劳务退回的事实，用人单位没有为被上诉人办理必要的、规范的劳务退回手续，继续对被上诉人考勤，被上诉人仍然属于用人单位管理。枣矿集团人力资源部《整改通知书》中“太岳煤矿使用甘霖公司人员存在7名长期旷工人员（含被上诉人；本人标注）”也从业务上级部门的角度认定了被上诉人在解除劳动合同之前仍属于用人单位管理的事实。被上诉人旷班期间，用人单位也多次催促被上诉人返回用人单位上班，均被被上诉人拒绝。为此，上诉人不是用人单位，用人单位也没有将被上诉人移交上诉人管理接收，一审法院认定的“原告作为用人单位，在被告提出申请后，并未对被告的该项申请进行处理并反馈意见，太岳煤矿也未要求被告返还工作岗位，导致被告被动停工，因此，被告在递交申请后的停工行为不能认定为违反工作纪律和规章制度的旷工行为，原告甘霖公司据此解除劳动合同不当”是没有法理和事实依据的。再次，劳务退回必须是劳务派遣单位和用人单位双方共同认定和许可的行为，单方面劳务退回没有实际效力，也没有证据证明上诉人（劳务派遣方）已经接受了被上诉人的劳务退回申请，仅靠被上诉人一审庭审的陈述不能够认定被上诉人已经将劳务退回申请递交上诉人，上诉人始终没有收到用人单位关于被上诉人的劳务退回要求，被上诉人劳务退回申请原件也没有递交上诉人。一审庭审后经向用人单位了解，被上诉人在一审提交的劳务退回申请原件现依然存放在用人单位人力资源管理部门，被上诉人没有向上诉人提交，用人单位同样也没有向上诉人转交和沟通被上诉人劳务退回事宜。一审法院认定的“被告亦将该书面申请递交至原告甘霖公司”没有事实依据，因此，一审法院作出的“原告作为用人单位，在被告提出申请后，并未对被告的该项申请进行处理并反馈意见，太岳煤矿也未要求被告返还工作岗位，导致被告被动停工，因此，被告在递交申请后的停工行为不能认定为违反工作纪律和规章制度的旷工行为，原告甘霖公司据此解除劳动合同不当”的认定和“原告枣庄甘霖实业有限公司与被告继续履行劳动合同”的判决是不能够成立的。第四，按照企业管理基本常识，被上诉人提交劳务退回申请后，既没有在用人单位办理正式劳务退回手续，也没有在上诉人方办理正式接收手续，请假也没有办理正常审批手续的情况下，不再正常出勤，属于擅自离岗，用人单位提供的有关情况说明已经作了结论。被上诉人持有的劳务退回申请影印件虽有用人单位主要领导签字，但不是劳务退回手续的全部，也不是劳务退回手续的正式手续，用人单位主要领导并没有安排人力资源部门办理正式退回手续，也没有与劳务派遣单位沟通协调，更没有向枣矿集团主管部门汇报，用人单位依然对被上诉人行使管理职能。被上诉人依据的劳务退回申请仅仅是被上诉人和用人单位领导人的个人行为，不具任何效力。第五，上诉人、用人单位及枣矿集团，对解除全民合同制职工历来十分谨慎，没有人为制造条件解除职工劳动合同的故意。上诉人曾创造条件使被上诉人免于解除劳动合同，被上诉人不予配合，致使解除劳动合同的后果难以挽回，被上诉人理应承担不利后果。第六，本案不能简单地从弱势群体的角度看待被上诉人。煤矿企业属于资源型企业，野外作业、外地作业、井下作业、苦累险作业较多，职工的流动性比较大，再加上枣矿集团在枣滕矿区资源逐渐枯竭，包括上诉人单位在内的东部老矿基本关闭停产，在这种情况下，走出去组织劳务输出（劳务派遣）已经是枣矿集团维持生产经营、安置职工就业的基本出路。目前矿区在枣滕矿区以外包括云贵、山西、陕西、新疆、河北、内蒙等地工作人员已经占到职工总人数的将近三分之一，上诉人单位在两年前也全面停产，人员大部分劳务输出、放假或轮岗，根本没有安置能力和就业岗位。被上诉人以各种名义拒绝劳务输出、要求劳务退回的现象在所有劳务输出人员中属于普遍现象，劳务输出的每一名员工都有在家门口工作的愿望，每人都有劳务退回的客观理由，其想法和处境可以理解，但不够切合实际，枣矿集团和上诉人单位无法满足。综上，上诉人与被上诉人已经达到法定解除劳动合同条件，上诉人依法履行了解除劳动合同程序与告知义务，符合法律规定，因此请求支持上诉人的上诉请求。汤永辩称，答辩人一直在甘霖公司处工作，长达10-20年，我们也理解公司由于煤矿资源枯竭停产，被迫需要转型，所以服从公司的安排到山西太岳煤矿进行工作，但是工作一段时间后，发现存在一定身体上的不适应情况，无法在当地工作，在此情况下按程序到矿长处请假签字，并且矿长代表用人单位也同意请假，上诉人在上诉中也提出请假手续在用人单位，因此这个请假是真实的，是客观存在的，上诉人也是认可的。答辩人在请假之后要求回甘霖公司工作，但是作为本案的上诉人一直没有给答辩人提供工作岗位，后来还单方面下达了解除劳动合同通知书，严重损害了答辩人的权益，为此我们向仲裁委进行了劳动仲裁，仲裁委也认可答辩人的请求，认为公司的解除劳动合同的行为是违法的，上诉人不服该裁决，起诉到薛城区人民法院，薛城区人民法院也认定劳动关系的解除是违法的，在此我们均举出了证据，我们也认为上诉人要求确认劳动合同的请求是不能成立的，也是违法的，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。汤永上诉请求：1．撤销一审判决中第二项“枣庄甘霖实业有限公司不支付上诉人汤永的基本生活费”，并判决枣庄甘霖实业有限公司支付上诉人基本生活费12266.5元；2．上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：上诉人汤永自2002年6月进入甘霖公司工作，2013年9月份被派往太岳煤矿工作，后因自身无法适应工作环境且家庭原因，于2014年7月11日申请调回原单位，申请已经领导签字同意，后回到原公司，被告知回去等消息，被上诉人一直未安排工作。2015年底，被上诉人通知上诉人解除劳动合同。后经过仲裁、一审程序。一审法院未支持上诉人“支付基本生活费”的请求，上诉人认为法院认定事实不清、适用法律错误，严重侵犯了上诉人的合法权益，提出上诉，请求支持上诉人的诉讼请求。枣庄甘霖实业有限公司辩称，上诉人上诉请求没有事实依据，其旷班行为已经用人单位、上级部门枣矿集团人力资源部共同认定，被上诉人是依据有关认定行使的解除劳动合同行为，上诉人旷班期间不符合劳动输出情况的规定和基于劳务的其他待遇，同时上诉人旷班期间没有提供劳动价值，不能取得补贴。综上，上诉人诉讼请求没有法律和事实依据，请求法庭依法驳回上诉人的上诉请求。枣庄甘霖实业有限公司向一审法院起诉请求：1．解除原告与被告之间的劳动合同关系；2.原告不支付基本生活费12266.5元；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告汤永自2002年6月起在原告甘霖公司工作，为“全民合同工”，最后一次劳动合同期间为2009年12月1日至2019年11月30日。2013年9月，汤永被原告劳务输出至山西太岳煤矿工作。2014年7月11日，被告汤永提出由于家庭及个人身体原因要求调回甘霖公司工作的书面申请，该申请由李昌明、邓贞彪（太岳煤矿矿长）签字同意。自2014年9月起，被告汤永在太岳煤矿的考勤记录中显示为“旷班”。2015年12月，枣庄矿业（集团）有限责任公司向甘霖公司、太岳煤矿发出《整改通知书》，要求对太岳矿使用甘霖公司的长期旷工人员（含被告汤永）办理解除劳动合同手续。2015年12月24日，甘霖公司工会形成决议，同意解除汤永等人的劳动合同，并向被告进行了告知。2016年2月24日，原告甘霖公司以“严重违反劳动纪律和劳动管理规定，长期旷班”为由，解除了与汤永之间的劳动合同。被告汤永在停工期间，曾向原告甘霖公司工作人员要求复工，但一直未得到明确答复。2016年12月20日，被告汤永向枣庄市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求撤销原告解除劳动合同的决定，继续履行合同，并支付未安排工作期间的基本生活费。该委于2017年2月7日作出枣劳人仲案字（2017）第4号仲裁裁决书，裁决撤销甘霖公司解除与汤永之间劳动合同的决定，继续履行劳动合同，并支付一年的基本生活费11266.5元。甘霖公司不服仲裁裁决提起诉讼。一审法院认为，本案的审理焦点为：原告甘霖公司是否有权合法解除与被告汤永之间的劳动合同关系。原告甘霖公司主张其有权合法解除劳动合同的依据是，被告汤永虽然提出了劳务退回的书面申请，但未办理审批手续，也没有得到原告的认可，仍属于太岳煤矿管理，其私自离岗不上班形成旷工，这种连续旷工的行为符合《劳动合同法》第三十二条第二项“劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”的情形。对此，一审法院认为，被告汤永与原告甘霖公司之间的劳动合同关系依法受法律保护，被告汤永作为原告的职工，服从原告的安排到劳务输出单位太岳煤矿工作，在工作期间书面申请返回原工作场所（甘霖公司），太岳煤矿的负责人对其申请已经签批同意，被告亦将该书面申请递交至原告甘霖公司。然而，原告作为用人单位，在被告提出申请后，并未对被告的该项申请进行处理并反馈意见，太岳煤矿也未要求被告返回工作岗位，导致被告汤永被动停工，因此，被告汤永在递交申请后的停工行为不能认定为违反工作纪律和规章制度的旷工行为，原告甘霖公司据此解除劳动合同不当。至于被告汤永停工期间的基本生活费，《山东省企业工资支付规定》中规定的“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，超过一个工资支付周期，企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当支付劳动者基本生活费”适用的是企业停工、停产后未安排劳动者工作的情形，而非本案中因劳动者个人原因主动要求调岗、换岗导致的停工情形，故被告汤永据此要求原告甘霖公司支付其未提供劳动期间的基本生活费缺乏法律依据，不予支持。综上所述，原告甘霖公司单方解除与被告汤永之间的劳动合同不当，双方应继续履行劳动合同；被告汤永要求原告甘霖公司支付基本生活费缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、原告枣庄甘霖实业有限公司与被告汤永继续履行劳动合同；二、原告枣庄甘霖实业有限公司不支付被告汤永的基本生活费。案件受理费10元，由原告枣庄甘霖实业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。同时依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”本案中枣庄甘霖实业有限公司应对其主张的解除与汤永之间劳动关系的合法性负有举证证明责任，但在诉讼过程中其提交的证据并未能够达到该事实的法定证明标准，故枣庄甘霖实业有限公司应对此承担举证不能的法律后果，一审法院认定枣庄甘霖实业有限公司与汤永违法解除劳动关系的处理结果符合法律规定，本院予以确认，双方之间应继续履行劳动合同。关于汤永上诉主张支付基本生活费的请求，因不符合相关规定，一审未予支持并无不当之处，本院亦一并予以确认。综上所述，枣庄甘霖实业有限公司、汤永的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人枣庄甘霖实业有限公司、汤永各负担5元。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  孙中海审判员  朱海燕二〇一七年十二月二十五日书记员  马馥君