福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽03民终2267号 上诉人（原审被告、反诉原告）：莆田市云晓实业有限公司，住所地莆田市秀屿木材加工区前沁路，统一社会信用代码91350305603790756。 法定代表人：陈华晓，总经理。 委托诉讼代理人：温玉发、叶锦音，福建融成律师事务所执业律师，委托权限特别代理。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：福建名邦建设工程有限公司，住所地莆田市荔城区黄石镇澄沄村汀后路**，组织机构代码67403267-4。 法定代表人：郑奇峰，总经理。 委托诉讼代理人：郑潮平、陈益，福建普阳律师事务所执业律师，委托权限一般代理。 原审被告：陈华晓，男，1973年6月26日出生，汉族，住莆田市涵江区。 原审被告：俞凌云，女，1973年1月11日出生，汉族，住莆田市涵江区。 以上二原审被告的共同委托诉讼代理人：王彬，福建融成律师事务所执业律师，委托权限特别代理。 上诉人莆田市云晓实业有限公司（以下简称云晓公司）因与被上诉人福建名邦建设工程有限公司（以下简称名邦公司）、原审被告陈华晓、俞凌云建设工程施工合同纠纷一案，不服莆田市秀屿区人民法院（2015）秀民初字第1893号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年11月17日公开开庭进行了审理。云晓公司的委托诉讼代理人温玉发、叶锦音，名邦公司的委托诉讼代理人郑潮平、陈益，陈华晓、俞凌云共同的委托诉讼代理人王彬到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 云晓公司上诉请求：一、撤销原判第一至六、八项判决；二、改判驳回名邦公司一审的全部诉讼请求；三、改判名邦公司支付云晓公司逾期竣工违约金（其中1#厂房违约金自2014年10月31日起按每天5000元计至2015年4月19日为855000元；其他3栋楼房违约金自2014年11月1日起按每栋每天5000元暂计至2015年5月31日为3180000元，应计算至3栋楼房实际交付时止）；四、改判名邦公司向云晓公司支付工程质量赔偿金暂计646951元（具体金额以质量缺陷及修复费用鉴定结果为准）；五、改判名邦公司向云晓公司支付因工程质量导致其无法正常使用1#厂房的损失赔偿金（其中租金损失自2014年11月1日起暂计算至2015年5月31日以1886㎡按每平米每月10元标准计算至1#厂房能实际使用时止，暂计632020元）；六、改判云晓公司与名邦公司于2014年6月21日签订的《莆田市房屋建筑和市政基础设施工程招标文件合同条款》于判决生效之日解除；七、本案一、二审本诉诉讼费用、反诉诉讼费用均由名邦公司承担。事实和理由：一、本案云晓公司1#厂房及配套设施工程存在严重质量缺陷，不符合竣工验收条件，严重违反《建筑工程施工质量验收统一标准》等国家有关建设工程质量管理规定，依法应当停止使用，重新组织验收，而且验收还包括防雷、消防、人防、规划等专项验收，施工单位名邦公司依照合同需完成上述验收才属验收合格，所以一审认定1#厂房及配套设施工程竣工验收合格属于严重错误。二、如前所述，因讼争工程存在质量缺陷导致无法办理竣工验收备案，需要司法鉴定并组织重新验收，根据合同约定“竣工验收并交付云晓公司使用后，支付1#厂房竣工已完成合同工程价的90%”的付款条件尚未成就，云晓公司对付款享有先履行抗辩权，一审判决云晓公司支付尚欠的1#厂房应支付工程款和逾期还款违约金严重错误。三、云晓公司未按约定的时间节点支付第一期、第二期进度款系名邦公司允许的，其也未就该款项向云晓公司书面催告，且双方还存在其他资金往来，双方对工程款的支付时间作出相应调整，故一审认定云晓公司还需向名邦公司支付逾期支付第一期、第二期进度款违约金系认定事实错误。四、一审判决认定“云晓公司书面同意名邦公司退场，本案合同已于2015年3月23日云晓公司收到名邦公司要求解除合同的书面函件时解除”是错误的。云晓公司并未同意退场，依照合同通用条款第44.5、37.2条的规定，因名邦公司违约不履行合同，云晓公司才诉求法院解除合同，合同应自判决生效之日解除，名邦公司无权要求返还履约保证金、支付工程款及逾期付款利息。五、一审法院认定名邦公司无需向云晓公司支付1#厂房逾期竣工和后续2#厂房、办公楼及研发楼不能按期施工并竣工的违约金是错误的。六、云晓公司暂扣履约保证金符合合同约定。 名邦公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。主要理由：一、一审法院认定云晓公司1#厂房经竣工验收合格，并交付实际使用，认定事实清楚，证据充分，云晓公司主张讼争工程存在严重质量缺陷缺乏依据；二、一审法院判令云晓公司应向名邦公司支付1#厂房尚欠的应支付的工程款2777590元，并按月利率2%支付该欠款自2015年5月3日起至付清之日止的逾期付款违约金完全正确；三、一审判决认定云晓公司需向名邦公司支付逾期支付第一期、第二期进度款违约金，符合合同约定，认定事实清楚，证据充分；四、一审判决认定本案合同已于2015年3月23日云晓公司收到名邦公司要求解除合同的书面函件时解除，认定事实清楚，且符合法律规定；五、一审判决认定名邦公司无需向云晓公司支付逾期竣工违约金事实清楚；六、一审判决判令云晓公司退还履约保证金，并支付该款自2015年4月3日起至还清款项之日止按月利率2%计算的逾期还款违约金完全正确；七、云晓公司要求名邦公司向其支付工程质量赔偿金、支付因工程质量导致其无法正常使用1#厂房的损失赔偿金缺乏依据。 陈华晓、俞凌云述称：1、其二人同意云晓公司的观点；2、根据担保法第五条、第二十四条以及担保法司法解释第三十九条的规定，云晓公司已向名邦公司支付了工程款，签订了资金往来备忘录，后来双方之间的资金往来是对原来合同的修改，担保人的担保责任应予以免除，不应承担担保责任。 云晓公司一审起诉请求：1、云晓公司支付1#厂房尚欠的应支付的工程价款3158054.85元，增加的化粪池、碎石铺垫道路及坡道工程价款64888元，及逾期付款违约金（其中工程款2297526元按月利率2%自2015年3月16日起计，工程款860528.85元按月利率2%自2015年4月9日起计，增加的化粪池、碎石铺垫道路及坡道工程价款64888元按中国人民银行同期同类基准贷款利率自2015年4月14日起计）；2、云晓公司分别支付1#厂房第1期、第2期工程进度款逾期付款违约金38242.92元、110827.52元；3、云晓公司退还名邦公司交纳的履约保证金200万元，并按月利率2%支付该款自2015年4月2日起至实际退还之日的逾期还款违约金；4、陈华晓、俞凌云对上述第1、2、3项诉讼请求中云晓公司应承担的义务承担连带责任；5、本案诉讼费用由云晓公司、陈华晓、俞凌云承担。 名邦公司向一审法院提出反诉请求：名邦公司支付云晓公司逾期竣工违约金暂计4035000元（其中1#厂房违约金自2014年10月31日起按每天5000元计至2015年4月19日为855000元；其他3栋楼房违约金自2014年11月1日起按每栋每天5000元暂计至2015年5月31日为3180000元，应计算至3栋楼房实际交付时止）；2、名邦公司向云晓公司支付工程质量赔偿金暂计646951元（具体金额以质量缺陷及修复费用鉴定结果为准）；3、名邦公司向云晓公司支付因工程质量导致其无法正常使用1#厂房的损失赔偿金632020元（其中租金损失自2014年11月1日起暂计算至2015年5月31日以1886㎡按每平米每月10元标准为132020元，应计算至厂房能实际使用时止；其中仓储物流服务收入损失暂计500000元）；4、判令云晓公司与名邦公司于2014年6月21日签订的《莆田市房屋建筑和市政基础设施工程招标文件合同条款》已解除（该项系云晓公司于2015年6月3日向本院申请先行判决的事项，后庭审时其明确该项作为其反诉请求）；5、本案反诉费用由名邦公司承担。 一审法院认定事实：2014年5月27日，名邦公司向云晓公司交纳投标保证金20万元。同年6月21日，名邦公司作为承包人与云晓公司作为发包人签订《莆田市房屋建筑和市政基础设施工程招标文件合同条款》，约定云晓公司将位于莆田市秀屿区木材加工区的云晓公司厂房及配套设施发包给名邦公司，工程内容包括1#厂房、2#厂房、研发楼、办公楼、门卫室及相关的室外工程等；开工日期2014年6月25日，竣工日期2015年10月17日，合同工期总日历天数480日历天；合同价款为3676万元。专用条款第23.2条约定，合同价款采取固定总价方式确定。工程质量保修书记载的质量保修期如下：1、地、地基与基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限、屋面防水工程（含钢结构屋面）为五年；外墙面（含玻璃幕墙）、卫生间地面、地、地下室的防水工程为五年hellip;…10、其他保修期限约定如下：由承包人承包的室外雨、污水及给水部分设施保修期为一年。保修金的返还时间为：工程保修期届满两年后30日内一次性返还。 专用条款第26.1条约定，工程进度款按形象进度支付，其中1#厂房桩基工程完成后十个工作日内，支付1#厂房桩基已完成合同工程价的80%，1#厂房主体完成后十个工作日内，支付1#厂房主体已完成合同工程价的80%，1#厂房室外工程完成十个工作日内，竣工验收并交付云晓公司使用后，支付1#厂房竣工已完成合同工程价的90%……结算审核完毕且承包人按发包人的要求办妥一切手续后十个工作日内，支付至工程结算价款的95%（因非承包人原因造成无法办理城建相关手续，发包方在结算完成后10个工作日内支付该笔工程款），余款作为保修款，在保修期满30天内一次性结清。 通用条款第26.4条约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。专用条款第35条约定，合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人在按合同约定支付工程款（进度款）的时间后28天内无正当理由不支付工程款，从第29天起按同期人民银行公布的借款基准利率支付拖欠工程价款的利息，同时承包人可以停工待款，由此造成的损失由发包方承担。 专用条款第33条约定，工程竣工结算总造价以发包人指定的造价咨询机构出具的审核意见书为准。通用条款第33.3条约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠的工程价款利息，并承担违约责任。 专用条款第41.3（2）条约定，承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：本工程履约保证金为200万元，在收到中标通知书起5日内将履约保证金汇达发包人约定的银行账号……履约保证金的有效期应当截止到工程承包合同规定的工程竣（交）工验收合格之日，承包人完成施工合同约定的施工项目并通过竣（交）工质量验收后，凭工程质量验收合格证明申请，发包方在10个工作日内返还履约保证金。 专用条款第47.2条约定，因发包方原因造成工程停工超过60日历天，承包人有权解除合同，发包方在收到承包人解除合同通知书10个工作日内，退还承包人缴纳的保证金200万元，同时发包方应在30个工作日内对已完成工程量完成结算初步意见，并按结算初步意见结果在10个工作日内支付工程款。工程竣工交付验收后，发包人应按合同约定支付每期进度款，逾期超过60日历天。上述工程款及履约保证金，发包人未按时支付的，逾期按月息2%赔偿承包人损失，本条款与其他合同条款若有冲突，双方约定以该条款为准。 2014年6月23日，名邦公司向云晓公司交纳履约保证金180万元。名邦公司进场施工。 2014年8月27日，监理单位在编号为001的《工程款支付证书》上签章，正文记载，根据施工合同的规定，经审核承包单位的付款申请和报表，并扣除有关款项，同意本期支付工程预付款共1808726元，请按合同规定及时付款。 2014年10月27日，监理单位在编号为002的《工程款支付证书》上签章，正文记载，根据施工合同的规定，经审核承包单位的付款申请和报表，并扣除有关款项，同意本期支付工程预付款共4262597元，请按合同规定及时付款。 2014年12月16日，监理单位向名邦公司发出《竣工预验收整改通知单》，内容记载该日对1#厂房工程质量竣工预验收，发现相关质量缺陷或不足之处，并要求施工单位在竣工验收前给予整改完善。 2014年12月18日，名邦公司向监理单位发出编号03的《工程款支付申请表》，申请支付工程款金额为3458472元，但监理单位未在编号为003的《工程款支付证书》上签章。 2014年12月22日，名邦公司向监理单位发出《竣工预验收整改通知回复单》，内容记载其接到竣工预验收整改通知单后，已按要求完成整改工作。同月24日，监理单位在上述《竣工预验收整改通知单回复单》落款签章，复查意见为已整改。 2015年1月15日，云晓公司在《竣工验收报告》内签署审查结论，审查结论为该工程施工情况良好，符合设计及施工规范要求，具备施工验收条件，同意组织验收。建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位及监理单位均签署同意验收的意见，竣工验收结论为该工程符合设计要求，质量等级评定为合格，同意交付使用。次日，名邦公司及监理单位均在竣工移交证书上签章，云晓公司未在竣工移交证书上签章。庭审中，云晓公司确认1#厂房已经部分使用。 2015年1月17日，监理单位向名邦公司发出《监理工程师通知单》，事由为关于1#厂房验收存在问题事宜，内容为：“1、各雨水立管应在距地1.0米处增设检查口；2、建议各消火栓箱设在墙，方便使用、安全及美观；3、消防管的波纹管处（伸缩节）应增设支吊架。请施工单位接到通知后组织专职人员对以上问题认真检查并及时整改”。 2015年1月21日，名邦公司向监理单位发出《监理工程师通知回复单》，记载其接到上述《监理工程师通知单》后，已按要求完成验收存在问题整改工作，详细内容为“各雨水立管在距地1.0米处均增设检查完整；2、消火栓箱设在钢柱上，是严格按照设计图纸进行施工，若需要变更位置，需增加返工费用，请监理单位会同建设单位给予确定；3、消防管的波纹管处（伸缩节）两端已增设支吊架”。同日，监理单位在上述《监理工程师通知回复单》落款签章，复查意见为第1、3项情况属实，第2项请建设单位确认。 2015年1月31日，陈华晓、俞凌云作为承诺人向名邦公司出具《承诺函》，保证云晓公司按约履行与名邦公司签订的“云晓实业物流中心”项目施工合同义务，同意作为共同担保人，愿意与云晓公司连带承担该公司对名邦公司应承担的民事责任（包括但不限于履行付款义务、承担违约责任等）。 名邦公司与云晓公司签订资金往来备忘录，记载2014年10月16日收到云晓公司工程款80万元，2014年11月10日收到云晓公司工程款50万元，2015年2月6日收到云晓公司款项1200万元，其中500万元由名邦公司于2015年2月9日退回给云晓公司，剩余700万元中150万元用于归还陈华晓向郑奇峰借款，剩余550万元用于抵做工程款欠款；截至2015年2月9日止，名邦公司共计收到云晓公司工程款总计680万元，均已出具建安发票。 2015年3月12日，监理单位向名邦公司发出《监理工程师通知单》，记载“1#厂房已竣工验收，在保修期内出现1轴、7轴砌体水平裂缝，1-7轴位置室内地面大面积裂缝现象，存在质量问题，请施工单位高度重视，认真分析现场存在质量问题的原因，采取补强措施，作出整改方案，方案经审批后，严格按该方案对现场存在的质量问题进行整改，自检合格后报现场各方重新验收。同月20日，名邦公司作出地面、墙面裂缝处理方案。 2015年3月23日，名邦公司向云晓公司发出《工程联系函》，该函第一条对1#厂房1-7轴地面出现裂缝、墙面出现裂缝事宜，提出了三种解决方案：方案一,根据名邦公司提供的处理方案，经监理单位、设计单位认可确定后，立即进行修复;方案二，暂扣部分工程款（由双方协商确定暂扣金额），先行使用，待一年后地质条件基本稳定，再进行修复；方案三，根据投标预算书，分部分项工程量清单计价表中的第28项，直接扣减该部分的承包价作为修复费用，由建设单位今后自行修复，费用合计43877元。该函第二条记载，“解除合同：因双方管理模式严重不同，无法继续合作，我司要求解除合同，恳请给予批准，并恳请在接到本单后10天内返还我司交纳的履约保证金200万元”，监理单位代表签署“请建设单位与施工单位协商处理。裂缝处理建议采用方案二”的意见。建设单位代表栏由云晓公司人员林成杰签署“已签收，请领导审核”的意见并签名。 2015年4月6日，名邦公司向云晓公司发出编号为010的《工程现场签证单》，签证内容为应建设单位要求埋设Z4-9SQF化粪池，并列举了增加的工程量，云晓公司派出的工作人员林成杰在落款建设单位代表栏签署“经现场确认，以上工程量属实”的意见，并签字，监理单位代表签署“情况属实，工程量是否增加按合同及招标文件执行”的意见。 2015年4月9日，监理单位向名邦公司发出《监理工程师通知单》，记载“1#厂房已竣工验收，工程质量在保质期之内出现1#厂房7-17轴轴线位置室内地面外观出现大面积裂缝，存在质量问题，请施工单位高度重视，认真排查现场存在地面大面积裂缝的原因，应找到问题所在，做出详细修补加强方案。以上问题请贵公司立即做好施工方案，对现场存在的质量问题进行整改完成后，报相关单位复查”。 2015年4月13日，名邦公司向云晓公司发出编号为011的《工程现场签证单》，签证内容为应建设单位要求采用碎石铺垫道路及坡道，并列举了增加的工程量，林成杰在落款建设单位代表栏签署“经现场确认，以上工程量属实，具体单价请领导审核”的意见，并签字。 2015年4月13日，名邦公司向云晓公司发出《工作联系函》，事由为“关于1#厂房移交、合同解除、支付工程进度款及退还履约保证金相关事宜，其中第一点记载“1#厂房移交使用事宜：贵司已开始安装吊车梁多日，且材料已进场，投入使用，故恳请做好移交手续并安排保卫人员进场管理，我公司定于2015年4月20日退出保卫人员，届时丢失物件与我公司无关”。 2015年4月19日，云晓公司就名邦公司2015年3月23日及4月13日的工程联系函作出书面回复，其中第一点中记载“由于1#厂房目前还未投入使用，地，地面已产生大面积裂缝监理公司初步判断1-7轴（普通仓库）地）地面裂缝的原因应该是由于回填土方夯实未达到设计要求引起的-17轴（鞍钢专用仓库）地）地面裂缝原因暂不明能是由于未按设计要求设置纵横向缩缝……”。第三点中记载“我司将云晓实业厂房及配套设施的施工工作交贵司施工，贵司至今未完成1#厂房的防雷及消防的验收工作，为避免损失的扩大，我司同意贵司先行移交1#厂房的管理，移交完成后，贵司的保卫人员可以退场”，第四点记载“由于贵司单方面提出解除施工合同，打乱了我司的整体建设计划，致使我司的项目建设无法推进，处于停顿状态。由于1#厂房在施工过程中，存在严重的质量问题，尤其是鞍钢专用仓库的裂缝原因还需要进一步观察，我司目前无法预计由此产生的损失，故将暂缓退还履约保证金和拨付工程进度款。待相关部门鉴定引起质量问题的原因后，双方再行协商退还履约保证金和拨付工程进度款的事宜”。 一审庭审中，各方对于名邦公司于2015年4月20日退场的事实不持异议。 2015年5月6日，名邦公司以云晓公司拒不支付工程款及退还履约保证金为由提起诉讼。同年6月2日，云晓公司以名邦公司逾期竣工及存在质量问题为由提起反诉。案经审理，因各方分歧较大，致调解无效。 一审法院认为：名邦公司请求云晓公司支付相应工程款及逾期付款违约金、退还履约保证金200万元，并支付逾期付款违约金，部分合理，对合理部分予以支持。陈华晓、俞凌云作为承诺人向名邦公司出具《承诺函》，保证云晓公司按约履行与名邦公司签订的施工合同义务，同意作为共同担保人，愿意与云晓公司连带承担其对名邦公司应承担的民事责任（包括但不限于履行付款义务、承担违约责任等），故名邦公司请求陈华晓、俞凌云对上述云晓公司应承担的义务承担连带责任，合理合法，予以支持。云晓公司请求确认其与名邦公司于2014年6月21日签订的《莆田市房屋建筑和市政基础设施工程招标文件合同条款》已解除，于法有据，予以支持。云晓公司反诉请求名邦公司支付逾期竣工违约金的，依据不足，不予支持。云晓公司反诉请求名邦公司支付质量赔偿金及损失，证据不足，无法支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告莆田市云晓实业有限公司应在判决生效之日起5日内支付给原告福建名邦建设工程有限公司尚欠的1#厂房应支付工程款2777590元，及该款自2015年5月3日起至还清之日止按月利率2%计算的逾期还款违约金；二、被告莆田市云晓实业有限公司应在判决生效之日起5日内支付给原告福建名邦建设工程有限公司增加的碎石铺垫道路及坡道的工程款45078元，及该款自2015年5月6日起至还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付的逾期付款利息；三、被告莆田市云晓实业有限公司应在判决生效之日起5日内支付给原告福建名邦建设工程有限公司按中国人民银行同期贷款利率计算的1#厂房第一期、第二期逾期付款违约金（其中以本金1808726元为基数自2014年10月5日起计至2014年10月16日止，以本金1008726元为基数自2014年10月17日起计至2014年11月10日止，以本金508726元为基数自2014年11月11日起计至2015年2月6日止，以本金4262597元为基数自2014年12月5日起计至2015年2月6日止）；四、被告莆田市云晓实业有限公司应在判决生效之日起5日内退还给原告福建名邦建设工程有限公司履约保证金2000000元，及该款自2015年4月3日起至还清之日止按月利率2%计算的逾期还款违约金；五、被告陈华晓、俞凌云对上述判决确定的第一、二、三、四项债务承担连带偿还责任；六、确认反诉被告福建名邦建设工程有限公司与反诉原告莆田市云晓实业有限公司于2014年6月21日签订的《莆田市房屋建筑和市政基础设施工程招标文件合同条款》已解除；七、驳回原告福建名邦建设工程有限公司的其他诉讼请求；八、驳回反诉原告莆田市云晓实业有限公司的其他反诉请求。本案本诉案件受理费50196.78元，由名邦公司负担4213.7元，云晓公司、陈华晓、俞凌云负担45983.08元；反诉案件受理费24499元，由云晓公司负担；名邦公司支出的鉴定费25397元，由名邦公司负担21588元，云晓公司、陈华晓、俞凌云负担3809元；财产保全申请费5000元，由云晓公司、陈华晓、俞凌云负担。 对于一审判决查明的事实，云晓公司没有异议，但认为一审法院遗漏认定：1、合同专用条款第26.3条的条款内容，认为云晓公司均没有收到申请款项的发票，每笔进度款不符合支付的条件，也不符合其承担违约责任的条件；2、合同通用条款第26.3条的条款内容；3、质量保修书中附件第2条关于保修期的约定，认为工程质量应通过保修的方式解决，本案还不具备保修的条件，一审对此认定是错误的；4、合同专用条款第35.2条的内容。其在二审庭审时表示，其对一审法院查明异议部分庭后将提供具体的书面意见，但至今未提供相应的书面材料。名邦公司对一审判决查明的事实无异议。陈华晓、俞凌云对一审法院查明的事实部分同意云晓公司的意见，补充说明一审民事判决书第23页第二段中对资金往来已表述的很清楚。各方对一审法院查明的事实部分均无异议，本院予以确认。云晓公司主张一审遗漏认定的事实部分为双方签订的合同的具体条款，有相应的合同依据，本院予以确认。 二审中，云晓公司围绕其上诉请求向本院提交如下证据： 证据一：莆田市三江公证处（2017）闽莆三证闽字第1613号《公证书》一份。欲证明：名邦公司施工承建的云晓公司1#厂房存在地面塌陷，地，地裂裂、门窗屋顶变形等严重的质量问题。 证据二：国家建筑工程质量监督检验中心BETC-ZXJC-2017-00013《监督报告》及国家建筑工程质量监督检验中心资质各一份。欲证明：名邦公司承建的云晓公司1#厂房屋面工程、地、地面工程及钢结构施工质量等存在渗漏水边链接扭曲变形、地、地面裂缝及下沉柱截面小于设计要求、钢柱垂直度不足、柱间下支撑缺失等问题，属于施工质量缺陷。 证据三：福建省建研工程顾问有限公司出具的《莆田市云晓实业有限公司1#厂房整改修复意见书》及其资质各一份。欲证明：因名邦公司施工质量缺陷造成云晓公司1#厂房存在严重的质量问题，针对该质量问题，初步整改费用约1638680元。 名邦公司对云晓公司提供的上述证据一的质证意见：1、不是新的证据，原则上不同意质证；2、附条件质证：（1）没有附莆田市三江公证处有权受理该起公证，且无法证实其出具公证书系在其执业区域和执业范围内；（2）《保证证据现场工作记录》记载不规范，如仓库情况长、宽、高、面积没有记载数据，拍摄相片张数没有记载。（3）该公证书最多只能体现厂房现状，不能证实存在地面塌陷、地、地裂裂、门窗屋顶变形等严重的质量问题，更无法证实因此形成的原因。对证据二的质证意见：1、不是新的证据，原则上不同意质证。2、附条件质证：（1）系上诉人单方委托鉴定，有违诉讼程序，不具有合法性；（2）没有鉴定人员的资质证据；（3）所有鉴定依据均有上诉人单方提供，未经法庭举证、质证，因此，作出的鉴定意见不具有合法性、可采性；（4）所有检查过程仅为表面、外观性检查，未取样，没有实质地分析成因，不具有科学性、权威性、合法性；（5）上诉人在一审法院委托鉴定之外自行所做的鉴定不具有程序正当性，不应当作为定案依据。对证据三的质证意见：1、不是新的证据，原则上不同意质证；2、附条件质证：（1）系上诉人单方委托的结果，不具有合法性、可采性；（2）福建省建研工程顾问有限公司并非法定鉴定机构，其出具《修复意见书》不具有可采性；（3）其评估的对象、基础材料没有经过法庭举证、质证，缺乏规范性、科学性、合法性。陈华晓、俞凌云对云晓公司提供的上述证据均无异议。 陈华晓、俞凌云向本院提交如下证据：《进账单》、《转账支票》各一份。欲证明：1、云晓公司于2015年2月6日向名邦公司支付工程款1200万元的事实；2、原审被告陈华晓、俞凌云的担保责任已灭失。云晓公司对该份证据均无异议。名邦公司质证认为：1、不是属于新的证据；2、附条件质证：真实性没有异议，但是对合法性、关联性有异议，是其他款项，与本案没有关联性，也不能证明原审陈华晓与俞凌云的担保责任已经灭失。 名邦公司未向本院提交证据。 经本院审查，云晓公司提供的上述证据一系由公证处出具，本院予以确认，但仅能证实目前讼争工程的现状，但依现有证据无法确定上述现状的产生原因是否可归于名邦公司。证据二、三系云晓公司单方委托第三方鉴定机构或工程顾问公司出具，名邦公司不予认可，本院不予采信。陈华晓、俞凌云提供的上述证据，结合其对一审判决认定事实部分的补充说明内容，该组证据能够与一审法院查明的“……2015年2月6日收到云晓公司款项1200万元,……”（一审民事判决书第23页第3行至第10行）的事实相互印证，本院予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人未上诉部分，本院不予审查。陈华晓、俞凌云在本案二审期间主张其应免除担保责任，但二人均未在法定期限内提出上诉，本院不予审查。云晓公司上诉主张名邦公司所施工的1#厂房存在工程质量问题，经本院审查：云晓公司在一审期间已向法院申请对本案1#厂房地基基础工程和主体结构工程是否符合质量要求；地；地面墙面裂缝产生的原因及影响房天窗、卷帘门用材材质；厂房是否存在安全隐患；厂房是否具备使用功能进行质量鉴定以及其修复费用进行鉴定。一审法院对云晓公司上述“1#厂房地基基础工程和主体结构工程是否符合质量要求，若其存在质量问题则其原因是否为施工方责任及其修复费用”的鉴定申请予以准许，并依法书面通知云晓公司缴纳鉴定费用，并告知其逾期缴纳的不利后果。云晓公司未能按规定缴清鉴定费用，鉴定机构对云晓公司的鉴定申请作退件处理。一审法院对该鉴定的委托程序合法，云晓公司在一审法院已告知其相应法律后果的情况下，仍未按期足额缴纳相应费用，应承担相应的法律后果。在本案二审期间，云晓公司提交的由第三方鉴定机构出具的鉴定报告欲证明名邦公司施工的1#厂房以及配套设施工程存在工程质量问题，但该鉴定事项系云晓公司单方委托第三方鉴定机构出具，名邦公司不予认可，本院不予采信。现云晓公司主张名邦公司施工的1#厂房等存在工程质量问题，缺乏依据，本院不予支持。至于云晓公司是否应向名邦公司支付逾期支付第一期、第二期工程进度款违约金、本案名邦公司是否有权解除合同、云晓公司是否应返还名邦公司的履约保证金200万元、云晓公司主张工程质量赔偿金、逾期竣工违约金以及损失是否应予以支持等问题，一审法院已在一审民事判决书焦点部分进行了全面、充分、合理的分析认定，并无不当，应予以维持，不再赘述。综上，云晓公司的上诉请求均缺乏依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费70482元，由上诉人莆田市云晓实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  翁祖青 审判员  王力勇 审判员  黄 征 二〇一七年十二月二十六日 法官助理翁国山 书记员余凰丹 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；