贵州省安顺市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）黔04行终90号上诉人（原审被告）贵州贵安新区综合行政执法局。地址：贵州省贵安新区百马大道**。法定代表人刘明华，局长。委托代理人李基林，贵安新区贵新法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）安顺市平坝区马场镇政府。。地址：贵州省安顺市平坝区马场镇下桥路法定代表人赵尚彬，镇长。委托代理人任永刚，贵州贵安新区马场镇第一法律服务所工作者。被上诉人（原审原告）陈尚蛮，男。上诉人贵州贵安新区综合行政执法局（以下简称贵安综合执法局）、安顺市平坝区马场镇政府（以下简称马场镇政府）因房屋行政强制一案，不服安顺市西秀区人民法院（2017）黔0402行初13号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原判认定：原告陈尚蛮系马场镇平寨村村民。2014年7月原告在未取得乡村建设规划许可证的情况下，在平坝区××××组集体土地上建房。2016年12月7日被告马场镇政府对原告作出限期拆除违法建筑行政决定，责令原告于2016年12月10日前自行拆除违法建筑。原告不服，向该院提起行政诉讼。2017年3月21日该院作出(2017)黔0402行初l号行政判决，驳回原告的诉讼请求。被告马场镇政府于2017年1月5日向原告发出拆除违法建设催告书，催告其于三日内自行拆除，逾期不拆除的，将依法强制拆除，但未告知陈述和申辩权。2017年2月l5日，被告马场镇政府向原告作出强制拆除违法建设决定书，决定于2017年2月16日依法对原告的违法建筑实施强制拆除，并由马场镇政府、贵安综合执法局等组成处置拆违突发事件应急领导小组和拆违工作指挥部，于2017年2月l6日强制拆除了原告位于平坝区××××组的违法建设房屋。原判认为：被告马场镇政府、贵安综合执法局对于原告陈尚蛮违法建设房屋组织实施的拆除行为，属于行政强制执行行为，故该强制拆除行为在程序上应适用《中华人民共和国行政强制法》中关于行政机关强制执行程序的规定。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关在作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩；”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”原告陈尚蛮未经批准，擅自占用集体土地建造房屋，对该违法建筑物依法应予拆除，但被告在作出被诉行政行为前，末告知原告陈述和申辩权，并听取当事人的陈述和申辩，以及未发布公告，不符合《中华人民共和国行政强制法》的规定，存在程序违法。由于相关建筑物已实施拆除，不具有可撤销内容，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款规定：“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；”故确认被告马场镇政府、贵安综合执法局于2017年2月l6日拆除原告位于平坝区××××组房屋的行政行为违法。关于被告贵安综合执法局提出其不是被诉强拆行为的执法主体，不是该案适格被告的诉讼理由。该院认为，根据本案证据和当庭陈述，被告贵安综合执法局与马场镇政府为共同组织实施被诉强拆行为的行政机关，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第三款规定：“两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。”故贵安综合执法局为该案适格被告。依照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决：确认被告马场镇政府、贵安综合执法局于2017年2月l6日拆除原告陈尚蛮位于平坝区××××组房屋的行政行为违法。案件受理费50元，由被告马场镇政府、贵安综合执法局负担。判决书送达后，上诉人贵安综合执法局不服，上诉称：一、上诉人不是该案行政行为的实施主体，不是该案适格的被上诉人。1.作出拆除违法建筑决定的行为主体是马场镇政府。针对该案被上诉人陈尚蛮的违建房屋事实，马场镇政府依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第三款、第六十五条的规定，对陈尚蛮作出《限期自行拆除违法建筑行政决定书》、《拆除违法建设催告书》、《强制拆除建设决定书》。上诉人在此行政行为过程中没有作出任何相关口头或书面决定。2.上诉人只是派员督导、协调马场镇政府执法现场秩序。贵安新区是2014年初经中央批准决定成立的。贵州省机构编制委员会办公室（批复）黔编办发[2015]161号《关于设立贵州贵安新区综合行政执法局的批复》（以下简称《批复》）确定了上诉人的职责调整、主要职责等事项。该《批复》第（十三）项明确上诉人的主要职责是“负责指导、督促、协调各乡镇综合行政执法工作”。基于此规定，上诉人派员指导和督促马场镇政府2017年2月16日对陈尚蛮的拆除违法建筑的执法活动，督导、协调维护执法现场秩序。故上诉人不是本案所诉强拆行政行为的实施主体，仅仅与公安局、供电局、医院等部门一样，履行相类似的职能职责；二、被上诉人陈尚蛮修建的房屋是违法建筑，依法应当拆除。该事实已经一审法院2017年3月16日以（2017）黔0402行初1号行政判决和二审法院的确认；三、一审法院认定事实错误，适用法律错误。1.马场镇政府在向被上诉人陈尚蛮送达拆除违法建设告知书及限期拆除催告书时，均已告知陈尚蛮有陈述和申辩的权利，且拆除违法建设告知书及催告书也载明了陈述和申辩的权利，充分保障了被上诉人陈尚蛮的陈述权和申辩权，一审法院对此事实没有认定，属事实认定错误。2.一审法院依照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定判决本案属适用法律错误。《中华人民共和国行政强制法》于2012年1月1日正式施行。而《中华人民共和国行政诉讼法》于2015年正式施行。从法理上说，在法律适用上是新法优于旧法。2015年施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十六条规定：“诉讼期间，不停止行政行为的执行。”同时，该条法律但书规定了四种可由法院裁定停止执行的情形。该案被上诉人对马场镇政府的拆除违法建筑的行为没有“申请停止执行”。因此，也就没有诉讼期间必须停止行政行为之说。综上所述，上诉人不是本案适格的被上诉人，不具被上诉人的主体资格；一审法院适用法律有误，请求二审法院依法改判或撤销一审判决。上诉人马场镇政府上诉称：一、上诉人在向被上诉人陈尚蛮送达拆除违法建设告知书及催告书时，已经告知其有陈述和申辩的权利，且拆除违法建设告知书及催告书上同时也载明其有陈述和申辩的权利，被上诉人一直未提出陈述和申辩。上诉人在向被上诉人送达限期拆除的行政决定书及催告书后仍不拆除，上诉人依法对被上诉人陈尚蛮的违法建设实施强制拆除，程序合法；二、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十六条规定，除四种情形之一外，诉讼期间，不停止行政行为的执行。《中华人民共和国行政诉讼法》于2015年5月1日实施。一审法院认定上诉人未告知被上诉人有陈述和申辩权，违反《中华人民共和国行政强制法》的规定，从而认定上诉人于2017年2月16日强制拆除被上诉人位于马场镇××××组房屋的行政行为违法系认定事实和适用法律错误。《中华人民共和国行政强制法》于2012年1月1日实施，根据新法优先旧法原则，该案应当适用《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，一审法院适用《中华人民共和国行政强制法》属适用法律错误。上诉人认为一审判决认定事实错误，适用法律错误。故依法提起上诉，请二审法院查清事实，依法改判。被上诉人陈尚蛮二审未提交答辩状。当事人一审提交的证据材料已随案移送本院。经审查，一审判决认证正确，本院予以确认。本院经审理查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。本案被上诉人陈尚蛮在未取得规划建设许可证的情况下，擅自占用集体土地建造房屋，对该违法建筑物依法应予拆除。上诉人马场镇政府、贵安综合执法局在被上诉人未自行拆除违法建筑的情况下有权将被上诉人陈尚蛮擅自占用集体土地修建的违法建筑予以拆除。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条第（四）项规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明当事人依法享有的陈述权和申辩权的事项。第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩；”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，上诉人马场镇政府、贵安综合执法局在作出被诉行政行为前，未告知被上诉人享有陈述和申辩权，未发布公告，不符合《中华人民共和国行政强制法》的规定，程序违法。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款规定：“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；”由于相关建筑物已实施拆除，不具有可撤销内容，故确认上诉人马场镇政府、贵安综合执法局于2017年2月l6日拆除被上诉人位于平坝区××××组房屋的行政行为违法。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。对于上诉人贵安综合执法局上诉称其不是被诉强拆行为的执法主体，不是该案适格被告的上诉理由，本院不予认可。上诉人马场镇政府仅向被上诉人陈尚蛮送达拆除违法建设告知书及催告书，而未告知其享有陈述和申辩权。对于上诉人马场镇政府上诉称其已告知被上诉人陈尚蛮有陈述和申辩的权利，充分保障了被上诉人陈尚蛮的陈述权和申辩权并无证据证明，故该上诉理由本院不予认可。综上所述，一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人贵州贵安新区综合行政执法局、安顺市平坝区马场镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长 刘 江审判员 肖帮华审判员 洪 云二〇一七年十二月七日法官助理郭芮男书记员汤晓燕