黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑民终8号上诉人（一审原告）：李秋花，女，1965年1月25日出生，汉族，个体业主，住黑龙江省鸡西市恒山区。委托诉讼代理人：李桂芝（李秋花胞妹），女，1967年1月2日出生，住黑龙江省鸡西市恒山区。委托诉讼代理人：池俊常（李秋花胞妹夫），男，1953年4月5日出生，住黑龙江省鸡西市恒山区。上诉人（一审被告）：鸡西市博通汽车维修服务有限责任公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区兴国东路**。法定代表人：迟银凤，该公司董事长。委托诉讼代理人：迟仁贵，该公司经理。被上诉人（一审被告）：迟银凤，女，1962年5月3日出生，汉族，鸡西市博通汽车维修服务有限公司法定代表人，住辽宁省沈阳市和平区。委托诉讼代理人：迟仁贵（迟银凤胞兄），男，1962年3月4日出生，汉族，鸡西市博通汽车维修服务有限责任公司经理，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。被上诉人（一审被告）：迟仁贵，男，1962年3月4日出生，汉族，鸡西市博通汽车维修服务有限责任公司经理，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。被上诉人（一审被告）：迟仁秋，女，1964年10月29日出生，汉族，个体业主，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。上诉人李秋花因与上诉人鸡西市博通汽车维修服务有限责任公司（以下简称博通公司），被上诉人迟仁贵、迟银凤、迟仁秋租赁合同纠纷一案，不服鸡西市中级人民法院（以下简称鸡西中院）（2014）鸡民初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人李秋花的委托诉讼代理人李桂芝、池俊常，上诉人博通公司的委托诉讼代理人迟仁贵，被上诉人迟仁贵、迟仁凤的委托诉讼代理人迟仁贵到庭参加诉讼，被上诉人迟仁秋经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。李秋花上诉请求:撤销一审法院(2014)鸡民初字第28号民事判决，判令博通公司赔偿其营业损失3,259,629.94元、更夫工资126,000元、房屋维修费30,336.40元、直接财产损失20万元，博通公司的股东承担连带赔偿责任，并承担诉讼费用。事实及理由：1.李秋花纳税形式及税额系税务机关按纳税人最近时期的同类情况的平均价格确定，一审法院无权对税务机关税收的合法性进行审查，亦不可自行推定税费，并将案涉四流歌厅推定税额3.8万余元，显失公正。2.李秋花200万装修案涉歌厅，使用一年就减收10%不具有合理性，李秋花刚经营半年，博通公司就将供电设备损坏，其应当预见到违约侵权给李秋花造成的实际损失情况，而坚持去为之，故一审法院扣减李秋花10%至50%的收入无事实依据。3.租赁的房屋面积804平方米，一审法院按884平方米计算取暖费支出错误。4.李秋花停业期间雇佣两名更夫看管符合常理，更夫工资应属博通公司违约给李秋花造成的直接财产损失，与计算可得利益损失不属同一性质，一审判决以已经支持营业损失为由，不支持该请求错误。5.案涉歌厅停业后，李秋花努力恢复营业，何时营业亦处于不确定状态，电器设备拆卸安装工程量大，也无处保管，该项赔偿应酌情给付。6.迟银凤收取了20万元租金，迟仁贵收取了众信汽车维修及海之神歌厅几十万元租金后今下落不明，博通公司对外出租房屋等收入都在股东个人手里，根据《中华人民共和国公司法》第二十条的规定，股东承担连带责任。博通公司、迟银凤、迟仁贵辩称：1.案涉歌厅的营业额应以税务机关确定的营业额为准，李秋花主张的营业额无银行往来凭证、无账目记载，该歌厅的实际经营人李桂芝在2010年8月1日的公安机关询问中称其营业额6至7万元，扣除各种费用，基本无盈利，法院应调取案涉歌厅的当月营业现金收入情况作为定案依据。2.李秋花虚构200万元装修的事实，经一审法院委托鉴定，其装修费用仅为47万元。3.李秋花仅租赁884平方米房屋，应据此计算包烧费。4.停业期间李秋花仅雇佣一名更夫，且该费用应包含在营业额中。博通公司上诉请求：撤销一审法院（2014）鸡民初字28号民事判决，予以改判或依法发回一审法院重审，对各项目进行司法鉴定，以税务机关出具的证明确定亿族歌厅营业额，李秋花承担本案诉讼费用。事实及理由：1.李桂芝交房租时，刻意将房租20万元交给耳聋眼花不识字的黄道珍（已过世），李桂芝自己书写收条内容，将本应交纳的2009年3月1日至2010年3月1日房租，写成2009年12月19日至2010年12月19日租房，李秋花未交纳2009年3月1日至2009年12月19日的房租15万元构成违约。2.（2016）年鸡民终字195号民事判决中认定的供电公司证明、配电产权设备维护范围协议可以证实，博通公司所有的变压器于2005年6月20日安装使用，博通公司负责维护，至2010年8月27日已运行5年多时间，根据电力部配电变压器检修导则3.2.1.1.1条规定，5年须大修一次，博通公司多次与李秋花协商，李秋花不同意检修，在该变压器已出现漏油、冒小火花的情况下，博通公司于2010年8月27日将该变压器抬下检修，李秋花将一台没有检测合格报告的变压器抬上，合高压开关时被迟仁贵制止，为防止其继续违法合开关，迟仁贵将该开关收回博通公司；2010年9月中旬，博通公司多次通知李秋花交8月份欠电费5,704.9元而未交，李秋花将博通公司楼后的另一电源接到引到歌厅营业，9月18日该电表被博通公司收回；2010年9月末，李秋花才从台架拿走其变压器，博通公司的变压器于10月初抬回安好，线己接好，恢复了电力供应，由于李秋花未交纳8月的电费，9月中下旬供电局专管员刘伟在迟仁贵处将高压跌落式开关收走。3.应判令李秋花可向施工人员主张修复房屋、防水工程费用，验收合格后由博通公司向李秋花支付原维修费30,336元。4.一审法院先后三次摇号委托过两家鉴定机构鉴定，鉴定机构均以票据不清、无总账、明细账、银行账、现金账、银行对账单为由不接受委托，之后李秋花又举示2010年8月1日至8月27日销售清单、营业损失计算依据、进货票据白条，电脑数据记载的8月1日至27日的流水账中无3日的账，未计算14日、15日、16日的账，一审法院据此认定亿族歌厅8月份营业额为132,613.70元错误。5.案涉歌厅884平方米、15个包房，中午12点至次日凌晨2点营业14个小时，节假日不休，文化局已经认定11名女服务员的陪侍活动，经计算，亿族歌厅当年共计为23名工作人员，按照《中华人民共和国劳动法》的相关规定，上述人员工资应鉴定后在营业额中扣除。6.一审法院使用集中供热费用认定热费标准，减少了营业成本，其热费至少每年76,000元，应进行司法鉴定。7.亿族歌厅的年轻女性服务员全部系外地人，其营业费用应包括食堂及职工宿舍。8.营业电脑没有注册信息，非亿族歌厅使用，电脑鉴定结论2013年1月19日正常关机不真实，无法解释的是2010年8月27日停电，且李秋花举示的各种计算营业额的证据无法相互印证。9.李秋花举示的白条为2016年上半年制作的，载明时间2010年8月不真实，烟、酒是专卖商品，歌厅用酒量大，加价高，此项必须要有进货发票，而其进货的解百纳果酒，卖38元一瓶，进价1.76元，明显恶意缩小成本。10.亿族歌厅自己审报税务核定，每月营业额15,727元，此数额为博通公司可预见的损失。李秋花辩称：1.一审判决认定迟仁贵将变压器摘下维修，又以赵万先使用的变压器为其所有，拒绝从另一线路供电，导致博通公司违约，博通公司上诉所称的检修等行为与客观事实不符。2.因李秋花交纳租金前与博通公司协商，黄道珍代收20万元租金，该收条上标注的房屋使用期限理应遵守，且房租的事在以前诉讼中从未提及。3.当时案涉房屋漏雨，李秋花维修房屋系为避免损失和履行合同。4.一审法院根据李秋花的申请，曾三次委托对相关损失进行鉴定，由于李秋花没想到日后会打官司，鉴定所需的相关帐目不够建全，导致鉴定程序无法进行。因为李秋花提供的营业收入证据，完全出自真实的营业时的电脑硬盘中，其酒水食品的采购价格系按当时的供货价格，与现实价格并无大的区别；员工人数是根据李秋花经营规模，参照本地同行业员工配置情况确认，食堂、宿舍问题，博通公司未举证证实。该上诉状非博通公司的意思表示，要求博通公司法定代表人到庭质证。李秋花诉讼请求：博通公司、迟银凤、迟仁贵、迟仁秋连带赔偿李秋花违约损失5,842,406元（包括：1.营业损失4,275,037元及利息30万元；2.更夫工资126,000元；3.垫付房屋维修费4万元；4.多支付利息84万元；5.直接财产损失20万元；6.返还剩余房租61,369元）。一审法院认定事实：博通公司性质为有限责任公司，迟银凤、迟仁秋、迟仁贵为兄姊妹，迟银凤占40%股份，任法定代表人，迟仁贵占30%股份，任经理，迟仁秋占30%股份，无职务。鸡西市鸡冠区兴国东路58号（房屋）经法院生效判决确认为博通公司财产。2009年3月1日，迟银凤以其个人名义与李秋花签订《房屋租赁协议书》，约定：经双方协商，迟银凤决定将位于兴国东路58号，面积804平方米的门市房以每年20万元整租赁给李秋花开歌厅，租金一年一交，租赁期间为2009年3月1日至2014年3月1日，租期五年，现有以下条款供双方遵守：一、在李秋花租赁期间，迟银凤不得变更房价，不得将该房屋作为他用或租赁他人。二、在李秋花租赁期间，如出现房屋漏、门窗非人为损坏，由迟银凤负责修理，但李秋花必须爱护房屋内一切设施。三、在李秋花租赁期间，由迟银凤提供水、电、场地。李秋花自行缴纳水、电费用，同时有权支配房屋的用途。四、李秋花在租赁期间，不得拖欠迟银凤房费，逾期一个月；迟银凤有权中止协议。五、合同期满，同等条件下优先租给李秋花。合同签订后，李秋花对房屋进行装修并办理了相关许可证照，后于2009年底开始使用该房屋经营亿族歌厅。2009年12月18日，李秋花分别向黄道珍（迟银凤、迟仁贵、迟仁秋的母亲）的中国邮政储蓄银行、黑龙江省农村信用社账户各存款10万元；次日，李秋花代理人李桂芝书写收条一张，内容：收到李秋花付亿族歌厅一年房租（2009年12月19日至2010年12月19日）租金20万元。由母亲黄道珍代收。黄道珍在收款人处签名捺印。（经查，中国邮政储蓄银行10万元由黄道珍本人分两笔各5万元取出、黑龙江省农村信用社10万元由其儿子迟仁革代理取出）。李秋花主张，2009年3月1日至12月19日为迟银凤给其的装修期，该期间房租予以免除。迟银凤对该事实不予承认。同时查明：亿族歌厅用电所使用变压器为博通公司自有产权变压器，归鸡西市电业局鸡冠供电分局东郊所管理。2010年8月27日早6点前，迟仁贵将该变压器摘下（迟仁贵陈述摘下理由为维修），当日上午，李秋花自行购买变压器一台抬到变压器架上，迟仁贵未同意李秋花使用该变压器恢复供电，亿族歌厅于当天停电，几日后李秋花与案外人赵万先协商，将赵万先家电接入亿族歌厅并重新恢复供电，一两天后，迟仁贵以赵万先电线产权实为迟仁贵所有为由拒绝给亿族歌厅供电，亿族歌厅再次停电，9月份，李秋花将其变压器抬下，迟仁贵于10月份将博通公司变压器抬上。亿族歌厅8月份发生电费5,704元，电业局于9月向博通公司催缴。迟仁贵将变压器抬上后，以李秋花欠电费、防止其继续用电为由将高压开关交给电业局催费员刘伟（电业局对高压开关保管至今），亿族歌厅用电未恢复。2011年4月，迟仁贵代博通公司向电业局缴纳电费5,704元。2011年7月，博通公司变压器丢失。又查明：一审法院审理过程中，经李秋花及迟仁贵申请（李秋花申请对维修房屋防水费用进行鉴定，迟仁贵申请对亿族歌厅装潢价格、防水是否合格进行鉴定），一审法院委托鸡西市科法司法鉴定中心对亿族歌厅装潢价格、维修房屋防水费用及防水是否合格进行了鉴定，结论为：装潢价格为466,894.19元（其中包含卫生间墙砖、、地砖及防水14,97581元）、维修房屋防水的费用30,336.40元，房屋的聚乙烯丙纶防水不合格；经李秋花申请，委托黑龙江银博网络科技司法鉴定所（以下简称银博鉴定所）对其所提交的亿族歌厅经营所使用电脑硬盘数据进行鉴定，确定该硬盘数据系原始形成，依据该硬盘数据，亿族歌厅2010年8月1日至27日营业23天（其中8月3日营业额未打印出，14日、15日、16日共3天未营业）净营业额合计为101,670.5元，亿族歌厅9月15日至17日营业3天。一审法院在委托银博鉴定所鉴定电脑硬盘前委托鸡西市鸿鑫会计师事务所对亿族歌厅2010年8月27日至2014年2月28日期间的营业损失进行鉴定，该所认为对未营业期间营业损失鉴定结论可信度差，将委托退回。在银博鉴定所鉴定后，一审法院依据李秋花提交的营业小票与电子数据，再次先后委托鸡西市鸿鑫会计师事务所、鸡西誉达有限责任公司会计师事务所对亿族歌厅2010年8月27日至2014年2月28日期间的营业损失进行鉴定，鸡西市鸿鑫会计师事务所以营业小票字迹模糊为由将委托退回，鸡西誉达有限责任公司会计师事务所以营业小票字迹模糊，且李秋花不能提供会计资料为由将委托退回。李秋花另对停业期间电器受潮损失提出鉴定申请，一审法院委托对营业损失进行鉴定，对该项鉴定申请，因无可委托的鉴定机构，故技术室未将该项委托。还查明：亿族歌厅在营业期间，以定税形式纳税，鸡西市鸡冠区地方税务局确定亿族歌厅2010年7月营业额为15,727元，该月纳税合计税额为4,558元（其中合营业税3,320元、城维税232元、教育附加税100元、所得税228元、、地方教育附加税22元。李秋花为证实其营业损失，向法院提交了《营业损失赔偿计算方法》，自认亿族歌厅日均房费547.95元、电费115.23元、水费17.1元、卫生费4.27元、供热费16.79元、人员工资130元。亿族歌厅2010年6、7、8月分别缴纳电费4,747.53元、4,393.16元、6,349.05元。本案在审理过程中，李秋花自认2010年8月有经营数据的23天商品成本16,063.04元。再查明：2009年9月17日，博通公司股东迟仁贵为原告（迟银凤、李桂芝为被告，李秋花为第三人）向鸡西市鸡冠区人民法院（以下简称鸡冠区法院）提起诉讼，要求确认迟银凤与李秋花签订的《房屋租赁协议书》无效，该案经历多次审理后，鸡冠区法院作出(2009)鸡冠民初字第2032号民事裁定，迟仁贵不服向鸡西中院提起上诉，鸡西中院作出(2010)鸡民终字第398号民事裁定，指令鸡冠区法院进行审理，鸡冠区法院作出(2011)鸡冠商初字第1号民事判决，李秋花不服，向鸡西中院提起上诉，鸡西中院作出(2011)鸡商终字第50号民事判决，李秋花不服，向本院提出再审申请，本院作出(2012)黑高民申一字第102号民事裁定，指令鸡西中院再审，鸡西中院作出(2012)鸡商再终字第5号民事裁定，发回鸡冠区法院重审，鸡冠区法院作出(2013)鸡冠商初字第286号民事判决，迟仁贵不服，向鸡西中院提起上诉，鸡西中院于2014年1月27日作出(2013)鸡商终字第153号民事判决，驳回上诉人迟仁贵的上诉请求，确认迟银凤与李秋花签订的《房屋租赁协议书》的行为代表的是博通公司，该协议有效。(2013)鸡商终字第153号民事判决为生效判决。2011年7月1日，李秋花向鸡西市鸡冠区公安分局东风公安派出所报案称迟仁贵破坏亿族歌厅电路及变压器，鸡西市鸡冠区公安分局于2014年4月9日作出鸡冠公刑诉字（2014）85号起诉意见书，认为：“经侦查，迟仁贵的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之规定，涉嫌破坏生产经营罪。”2016年8月10日，鸡西市公安分局作出鸡冠公（刑）撤案字（2016）003号撤销案件决定书，认为：“迟仁贵涉嫌破坏生产经营案，经查不涉嫌刑事犯罪，不应追究刑事责任，决定撤销该案”。2010年8月12日，鸡西市公安局治安警察支队特种行业管理大队出具直公（治）决字[2010]第498号鸡西市公安局直属公安分局公安行政处罚决定书，主要内容为：2010年8月11日20时许，鸡西市公安局治安支队民警在对李桂芝经营的亿族歌厅检查时，歌厅一房间内有涉嫌从事陪侍活动的人员9人，在该歌厅107房间内查获正在从事陪侍活动人员赵某。李桂芝经营的亿族歌厅提供从事以营利为目的的陪侍活动。决定给予亿族歌厅负责人李桂芝2万元的处罚。该决定作出后，李桂芝未提出行政复议或行政诉讼。2010年8月13日，鸡西市公安局直属公安分局向鸡西市文化局制发建议书，建议文化部门吊销亿族歌厅的娱乐经营许可证。另查明：2007年12月，博通公司因未按规定接受年度检验，被鸡西市工商行政管理局吊销了企业营业执照，但博通公司至今未予注销。一审判决认为，关于博通公司是否存在违约停止供电的行为。迟银凤与李秋花签订的《房屋租赁协议书》经一审法院(2013)鸡商终字第153号民事判决确认有效，并认定迟银凤的行为代表博通公司，故博通公司与李秋花作为该协议的双方，应依据该协议的约定履行各自的权利义务。依据该协议，博通公司向李秋花经营的亿族歌厅供电，由李秋花自行缴纳电费。通常情况下，供电行为由电力部门完成，房屋出租方只需保证用于出租的房屋具备供电条件即可，但此案中博通公司向亿族歌厅供电的变压器为博通公司私产，故只有在博通公司保持变压器等相关设备完备的情况下才能保证亿族歌厅电力正常供应。李秋花租赁博通公司房屋的目的为经营歌厅，电力为歌厅经营的必要条件，博通公司无论何种原因，其在未与李秋花协商一致的情况下，未保证其供电设施符合供电条件，且未在合理期限内恢复电力供应，违反了租赁协议的约定；李秋花虽欠缴2010年8月份电费，但该月电费清单是在2010年9月份（即亿族歌厅停电后）才出账，且电业局在催缴过程中并未主动对亿族歌厅停止供电，迟仁贵抗辩是由于李秋花欠缴电费，电业局停止电力供应的理由不成立，博通公司未依据合同约定保障供电设施完整的行为构成违约。李秋花是否欠付房租及迟仁贵关于案涉租赁合同已解除的抗辩能否成立。李秋花举示了黄道珍出具的收条证实其缴纳了2009年12月19日至2010年12月19日的20万元房租。李秋花主张，因迟银凤未在鸡西市居住，电话告知李秋花将房租交给其母亲黄道珍，迟仁贵认为李秋花所述不实，并举示了李桂芝曾在东风派出所所作笔录（内容为将房租交给了迟银凤），但该收条写明“黄道珍代收”。李秋花是通过与迟银凤签订租赁协议取得的房屋租赁权，且迟银凤为博通公司法定代表人，其向迟银凤缴纳房租并无不当，因迟银凤未在鸡西市，李秋花所述迟银凤电话告知李秋花将房租交给迟银凤母亲黄道珍符合常理。黄道珍出庭证明李秋花在给其存折几天后要回，经查证不属实，故应认定黄道珍代迟银凤收取了李秋花缴纳的20万元房租，但该收条除“黄道珍”签名外，其他内容均为李桂芝书写（因黄道珍未接受过教育、仅会书写自己的名字），李秋花主张其缴纳的是2009年12月19日至2010年12月19日的房租，2009年3月1日至2009年12月18日为迟银凤给其的房屋装修免租期，迟银凤对此不予认可，李秋花亦无其他证据证实，故对李秋花主张其缴纳的房屋为2009年12月19日至2010年12月19日的事实不予确认，应认定李秋花缴纳的20万元为2009年3月1日至2010年3月1日的房租。案涉租赁合同约定：“租赁期间为2009年3月1日至2014年3月1日，租金每年20万元，一年一交。若拖欠房费一个月，则出租方有权中止协议。”因合同未对租金支付的期限进行约定，双方又未就此事项达成补充协议，依据《中华人民共和国合同法》第二百二十六条“承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付”之规定，李秋花应在2011年3月1日前向博通公司缴纳2010年3月1日至2011年3月1日的房租，故截至2010年8月，李秋花并不欠付博通公司房租，迟仁贵关于因李秋花欠付房租，案涉租赁合同已于2010年5月31日前解除的抗辩不能成立。李秋花主张博通公司赔偿损失的主张是否应予支持及损失数额的确定。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”博通公司未按合同约定向李秋花提供完备的电力设施，违反了合同约定，故李秋花主张博通公司承担赔偿损失的主张应予支持。关于损失数额的确定。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，赔偿损失额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”李秋花在此案中主张的损失包括以下方面：营业损失及利息、更夫工资、因停业导致借款不能按期偿还多支付的利息、因停业电器受潮导致电器价值贬损。博通公司与李秋花在签订租赁合同时写明房屋用途为开歌厅，电力正常供应为歌厅经营的必要条件，故博通公司违约未向李秋花供电时，应预见到李秋花因此停业而造成的损失，故营业导致的可得利益损失主张应予支持。关于营业可得利益损失数额的确定。李秋花为证实其营业损失，举示了亿族歌厅2010年8月营业期间的电脑营业日结单、营业电脑原始数据及部分商品进货价格，主张以此确定营业收入及支出，从而确定营业利润。对此计算方法，迟仁贵不予认可，认为应该按照亿族歌厅营业期间纳税额倒推其营业收入。营业电脑原始数据系亿族歌厅在经营过程中形成，且经银博鉴定所鉴定确认了其真实性，税务机关用以确认纳税数额而核定的营业额虽系依法形成，但其仅是税务机关根据业主申报的营业额综合其他因素予以确定，不能准确、全面地反映亿族歌厅的实际收入情况，故应以营业电脑记载的营业金额为基础确认亿族歌厅营业利润。该电脑硬盘记载亿族歌厅营业数据区间为2010年3月1日至8月27日、9月15日、16日、17日，上述数据月均营业额围绕8月份营业额上下有波动，8月份营业额与平均营业额相差不大，且8月份营业额的电子数据有书面证据予以佐证，商品成本有李秋花的自认，能够有依据的计算出营业利润。故确认以8月份营业额，即亿族歌厅2010年8月份23天净营业额101,670.5元作为计算营业利润的基础数据。亿族歌厅若正常营业，2010年8月份月营业收入应为132,613.7元(101,670.5元／23天×30天)。李秋花在本案中主张的营业可得利益损失，依据会计准则，利润为营业收入减去营业成本，歌厅经营的营业成本应包括税费、房租、电费、供热费、水费、卫生费、人员成本、商品成本等。第一关于税费，依据鸡西市鸡冠区地方税务局按照亿族歌厅2010年7月营业额15,727元确认亿族歌厅该月需纳税额4,558元，可以推定亿族歌厅应按照营业额的29%纳税，故亿族歌厅2010年8月应纳税金额为38,457.97元。第二关于房租，依据案涉合同，可以确认亿族歌厅每月房租为16,666.70元。第三关于电费，依据亿族歌厅停业前三个月平均数额确定月电费约为5,163.25元[（5月发生电费4,747.53元+6月发生电费4,393.16元+7月发生电费649.05元）÷3个月]。第四关于供热费，李秋花自认为每月503.70元，迟仁贵对此有异议，认为应为每月5,575元，由于双方的主张均缺乏依据，亿族歌厅为自烧锅炉，无法确认其准确成本，参照鸡西地区集中供热收费标准确认热费较为合理，故确认亿族歌厅热费为每月3,241.30元（每供热年度的平方米热费44元×884平方米÷12个月）；第五关于水费及卫生费，李秋花自认亿族歌厅月水费约513元，卫生费约128.1元，迟仁贵对此未提出异议，该两项数额亦较为合理，故予以确认。第六关于人员工资，李秋花自认亿族歌厅共有4个雇员、月工资约3,900元；迟仁贵对此有异议，认为应有10人。依照亿族歌厅的规模，雇佣5个人员比较合理（吧台收款兼经理1人、服务员兼音响调试共2人、卫生员1人、更夫1人，虽亿族歌厅需要烧锅炉，但因已按照集中供热费用计算亿族歌厅供热成本，故不再计算锅炉工劳动成本），参照黑龙江省2010年住宿和餐饮业在岗人员年平均工资21,663元，亿族歌厅每月的人员成本应为9,026.25元（21,663元÷12个月×5人）。第七关于商品成本及抹零，李秋花举示证据证实了其商品成本，该组证据不论形成时间真伪，其记录金额比较客观的反应了商品价格，故确认该组证据所体现的商品成本，李秋花自认的2010年8月有营业数据的23天扣除商品成本后的营业净收入为89,355.68元，确认该23天商品成本为12,314元，故亿族歌厅2010年8月的商品成本应为16,061.74元（12314元÷23天×30天）。上述七项营业成本合计89,258.31元，故亿族歌厅2010年8月的营业利润为43,355.39元。歌厅为娱乐行业，其特点为初开业时由于装修新、设备好比较受顾客欢迎，随着营业时间的增长，若未进行装修改造，装修及设备会被新开业的其他歌厅所超过，营业收入会呈逐年下降的态势，亿族歌厅系2009年底开业，故2010年时有一定的知名度，设备又较新，故应为其营业收入最高点，随后其营业收入应有递减，故酌情应确认2011年营业额较2010年递减10%，2012年较2011年递减10%，2013年，受鸡西地区经济不景气的影响，鸡西地区歌厅行业普遍不景气，故酌情确认2013年营业额较2012年营业额递减50%，2014年较2013年递减50%。即亿族歌厅2010年8月28日至12月31日的营业损失为179,202.28元(43,355.39元×4个月零1天，扣除9月15日至17日营业3天)，2011年营业损失为468,238.21元（43,355.39元×90%×12个月），2012年营业损失为421,414.39元（468,238.21元×90%），2013年营业损失为210,707.2元（421,414.39元×50%），2014年营业损失为17,558.93元（210,707.2元×50%/12个月×2个月，合同截止日期为2014年3月1日），合计营业损失为1,292,785.47元。关于营业损失的利息，考虑到李秋花经营亿族歌厅亦需要资金投入，即所得利润款项会被用于继续经营中，故营业损失的利息与此部分相抵，对营业损失的利息部分不予支持。关于更夫工资，本案已支持了未营业期间的营业损失，在营业损失计算中已经计算了更夫工资，故对李秋花另行主张的更夫工资不予支持。关于电器受潮价值贬损的损失。李秋花对损失无证据证实，其损失数额亦无法通过委托鉴定确认，且据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止措施的扩大；没有采取适当措施导致损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”博通公司于2010年8月27日停止供电后，并未采取积极措施恢复供电，李秋花在此期间应妥善处置电器，防止其因受潮导致损失扩大，李秋花未采取适当措施，由此造成的损失不应由违约方承担，故关于电器受潮价值贬损的损失不应予以支持。关于因停业借款不能按时偿还所产生的利息损失属于签订合同时不能预见的损失，故对其不予支持。李秋花另主张返还垫付房屋维修费、返还剩余房租。依照案涉合同约定：“在李秋花租赁期间，如出现房屋漏、门窗非人为损坏，由甲方负责修理”，博通公司有义务对案涉房屋予以维修并承担维修费用，李秋花代博通公司对房屋进行了维修，虽质量有瑕疵，但不能否认李秋花为维修房屋实际支出费用的事实，博通公司应向李秋花返还此笔费用，博通公司可另行向施工人主张修复。李秋花主张的维修房屋花费4万元无有效证据予以证实，维修费用应以鉴定确定数额30,336.40元为准。因李秋花未向博通公司缴纳2010年3月1日后的房租，故李秋花主张返还剩余房租无事实依据，不予支持。关于466,894.19元装潢的残余价值，一审法院曾对李秋花释明是否主张，李秋花表示装修损失已经包含在营业损失中，不予主张。综上，博通公司应给付李秋花营业损失1,292,785.47元、房屋维修费30,336.40元。此外，虽案涉租赁合同为迟银凤签订，但经生效判决确认，租赁合同的相对方为博通公司，博通公司虽营业执照被吊销，但并未清算注销，企业法人资格仍在存在，不影响其对外承担民事责任，故博通一公司作为合同的相对方，应对违约所造成的损失承担责任。依据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款之规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”此案中，李秋花未举示证据证实博通公司股东迟银凤、迟仁秋、迟仁贵滥用法人独立地位和股东有限责任逃避债务，故迟银凤、迟仁秋、迟仁贵不应对博通公司债务承担连带责任。判决：一、博通公司于本判决生效之日起十日内向李秋花支付营业损失1,292,785.47元、房屋维修费30,336.40元；二、驳回李秋花的其他诉讼请求。案件受理费51,000元，由李秋花负担34,428元，博通公司负担16,572元，保全费5,000元，由博通公司负担，房屋装修鉴定费2万元，由李秋花负担1,200元，博通公司负担18,800元；电脑数据提取鉴定费7,000元，由李秋花负担4,900元，博通公司负担2,100元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：博通公司向本院申请调取鸡西市公安局李桂芝提供陪侍的行政案件全部卷宗，以及鸡西市公安局鸡冠公安分局刑事警察大队作出的迟仁贵涉嫌破坏生产经营案的《呈请撤销案件报告书》，并强调需调取该卷宗中《公安行政处罚告知笔录》原件，还要求对“拟作出的行政处罚：罚款2万元、并处停业整顿6个月”中，被钢笔划掉的“并处停业整顿6个月”的形成时间进行司法鉴定。本院依申请调取了上述卷宗，并向鸡西市公安局函询钢笔划掉的“并处停业整顿6个月”的原因，鸡西市公安局复函为：“根据《娱乐场所管理条例》第四十二条的规定，娱乐场所实施本条例第十四条禁止行为的，由县级公安部门没收违法所得和非法财物，责令停业整顿3个月至6个月；情节严重的，由原发证机关吊销娱乐经营许可证，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处1万元以上2万元以下的罚款。2010年，市局治安支队在办理李桂芝案件中，认为李桂芝在经营亿族歌厅期间，提供异性陪侍属于情节严重，所以对李桂芝作出行政罚款二万元的罚款。根据《娱乐场所管理条例》第四十二条的规定，停业整顿6个月与行政罚款不可以并处。由于办案人员输入错误，所以将多打出的公安行政处罚告知笔录中的罚款二万元，并处停业整顿6个月的处罚告知中的并处停业整顿6个月字样划掉。此案审批表及处罚决定书中均是罚款2万元，并没有出现并处停业整顿6个月的字样。”由于博通公司、李秋花对本院调取的前述证据及公安机关复函的真实性未提出异议。本院对上述证据的真实性予以认定。本院二审查明：2007年11月26日，鸡冠区法院受理了迟仁贵与迟银凤、迟仁秋房屋确权纠纷一案，迟仁贵要求确认兴国东路58号新扩建厂房及老厂房为博通公司所有。鸡冠区法院于2008年8月15日作出(2008)鸡冠民初字第69号民事判决，判决坐落于鸡西市鸡冠区兴国东路原鸡西市机床厂铸造车间老厂房及新扩建的厂房为博通公司所有。迟银凤提出上诉，2009年8月25日，鸡西中院作出（2009）鸡民终字第128号民事判决，驳回上诉，维持原判。2009年9月17日，迟仁贵向鸡冠区法院提起诉讼，以博通公司股东迟仁凤与迟仁秋恶意串通，侵害生效判决确认为博通公司的房屋等财产权益为由，并将李秋花、李桂芝列为第三人，请求确认迟银凤与李秋花签订的《房屋租赁协议书》无效，鸡冠区法院以迟仁贵要求确认迟仁凤与李秋花签订的《房屋租赁协议书》无效属于有限责任公司股东内部争议为由，驳回迟仁贵的起诉。之后鸡西中院指令鸡冠区法院审理。2010年8月13日，鸡冠区法院受理了博通公司诉李秋花相邻关系纠纷一案，博通公司要求李秋花拆除挂在博通公司二楼窗上的亿族歌厅牌匾。2010年11月11日，鸡冠区法院作出[2010]鸡民初字第1812号民事判决，判决李秋花将遮挡二楼博通公司窗户的部分牌匾拆除。2011年5月20日，鸡冠区法院受理了迟银凤与李秋花房屋租赁合同纠纷一案，迟仁贵作为迟银凤的委托代理人，以李秋花未交纳房屋租赁费为由，要求解除与李秋花于2009年3月1日签订的房屋租赁协议。2011年7月18日，迟银凤以该协议被鸡西中院(2011)鸡商终字第50号判决确认无效为由，申请撤回起诉。鸡冠区法院作出（2011）鸡冠民初字第1117号民事裁定，准予迟银凤撤回起诉。鸡西中院（2013）鸡商终字第153号民事判决查明：迟仁贵在公安机关的询问笔录中陈述其拆除亿族歌厅部分设施的理由是亿族歌厅的部分设施影响其正常经营，侵犯其权利，破坏其财产，欠房费等，未对房屋租赁协议提出异议。另二审庭审中迟仁贵陈述：“当时迟银凤让我盖章我不同意，因为房子不是迟银凤个人的，协议上没有公司的名称，我与迟银凤分工，一个是法定代表人，一个保存公章。博通公司公章、财务章、法定代表人名章都在迟仁贵处”。该判决认为，迟银凤与李秋花签订的房屋租赁协议虽是迟银凤个人签字，但签订合同时迟银凤系博遇公司的法定代表人，是公司股东。租赁房屋确定为博通公司所有后，迟仁贵认为迟银凤的行为损害其利益，要求确认房屋租赁协议无效。由于迟仁贵不是房屋租赁协议的一方主体，其实质是基于博通公司股东身份认为迟银凤处分公司财产损害其利益而提起诉讼，属于《中华人民共和国公司法》第一百五十三条规定的“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼”的情形。因此，一审将本案确定为损害股东利益责任纠纷正确。李秋花与迟银凤签订房屋租赁协议时，租赁房屋的产权归属正在诉讼中，但迟银凤是公司的法定代表人，(2006)鸡冠民初字第1494号民事判决也已生效，该判决对博通公司经理对外签订合作协议的行为认为有效，故李秋花有理由相信博通公司法定代表人迟银凤有权将房屋对外出租。且二审庭审中迟仁贵亦陈述迟银凤要求迟仁贵在迟银凤与李秋花签订的租房协议中盖博通公司公章，迟仁贵未同意。迟银凤此行为与李秋花陈述迟银凤是代表博通公司与其签订房屋租赁协议相符。在迟仁贵提供的公安机关询问笔录等材料中，迟仁贵陈述拆除亿族歌厅部分设施的原因是亿族歌厅的部分设施影响其正常经营，侵犯其权利，破坏其财产，欠房费等，并未陈述李秋花无权使用租赁房屋，只是对亿族歌厅旁小屋的租赁权提出异议。本案虽经过多次诉讼，但在该案诉讼期间，迟银凤以李秋花欠租赁费为由提起诉讼要求解除房屋租赁协议，解除协议的前提是协议有效。该案中迟仁贵是迟银凤的委托代理人，因迟仁贵是博通公司股东，其对迟银凤诉讼行为的认可亦是对迟银风房屋租赁行为的认可。综上，迟银凤与李秋花于2009年3月1日签订的房屋租赁协议有效。同时查明：鸡西市公安局鸡冠区分局刑事警察大队卷宗载明：2010年8月27日15时，迟仁贵阻止亿族歌厅在安装变压器，李桂芝与迟仁贵因安装变压器发生争吵，110特警将双方移交东风派出所。2010年9月18日，李桂芝向东风派出所报案，称“歌厅的电让迟仁贵给掐断了，并把电表偷走了”。同日，东风派出所就上述事情询问了迟仁贵及张雷（见证人），迟仁贵称拆卸电表系“因为刘中斌非法向我家房内接电”。次日与亿族歌厅使用统一电源的机械加工厂人员赵纯江报案，称电表被偷了。2011年7月1日，李秋花向东风派出所报案，称其“我经营的亿族歌厅电路和变压器被破坏，因停电我歌厅停业10个月。造成直接经济损失100万元左右。”2011年7月7日，东风派出所询问迟仁贵，其称不知道2010年8月27日谁抬走变压器，但认可阻止亿族歌厅接电，并称“我不同意给亿族歌厅接电，因为亿族歌厅欠房费和电费。租房合同有重大争议法院正在审理当中。所以我不同意亿族歌厅接电”。除此，本院二审查明的其他事实与前述原审判决认定的事实一致。本院认为，迟仁凤代表博通公司与李秋花签订的《房屋租赁合同》经人民法院生效的民事判决认定为有效合同，本案中不再重新认定。解决本案的关键在于以下几个问题。一、如何认定违约责任。案涉《房屋租赁协议书》履行过程中，迟仁贵于2009年9月17日向鸡冠区法院提起诉讼，请求确认迟银凤与李秋花签订的《房屋租赁协议书》无效，迟银凤又于2011年5月20日起诉，以李秋花未交纳房屋租赁费为由，请求解除与李秋花签订的《房屋租赁协议书》，后因鸡西中院判决确认《房屋租赁协议书》无效而申请撤回起诉。而案涉《房屋租赁协议书》经人民法院确认有效，双方均有履行合同的义务。2010年8月27日，迟仁贵通过摘下变压器的方式致使亿族歌厅停电，虽然迟仁贵主张李秋花欠付8月份的电费，但该时间点电业部门的电费情况尚未出账，未确定李秋花欠付该月电费，而收取电费亦非迟仁贵（博通公司）的法定及约定义务；博通公司还称其对自己所有的变压器就有维护义务，须5年一次大修，但未举示其与李秋花协商的证据，亦未提供替代电源，履行其“由博通公司提供水、电、场地，李秋花自行缴纳水、电费用”约定义务，反而多次阻止李秋花自行寻找替代电源供电，故应认定迟仁贵作为博通公司的股东兼经理的上述行为，违反了《房屋租赁协议书》的约定，构成违约，而该违约行为致使李秋花租赁案涉房屋“开歌厅”的合同目的无法实现，属根本性违约。2009年12月18日，李秋花将房租交纳完毕，博通公司上诉主张李秋花将20万元交给不识字的黄道珍，李桂芝自己写收条内容，故对该租金对应的租赁期间存在争议。由于博通公司在租金对应期限问题上否认了其一审的主张，且无相反证据足以推翻，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，本院对博通公司的反悔陈述不予认定。鉴于一审法院已将20万元租金计入2009年3月1日至2010年3月1日的租金，又将租赁期间的剩余租金在李秋花主张的损失中扣除，应视为李秋花交纳了案涉房屋的全部租金，不存在违约行为。案涉合同履行过程中，李秋花为实现合同目的及排除妨碍，自行加装变压器、自行在他处接电均被迟仁贵阻止，又向公安机关报案，公安机关亦受案处理，在迟仁贵为原告主张案涉合同无效的多年诉讼中，一直抗辩合同有效，应予履行，应视为李秋花尽到了履行合同的义务。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，博通公司应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、一审判决确定的损失范围及数额是否合理。一审法院确定亿族歌厅营业额的证据为其营业电脑记录，经鉴定机构确认该硬盘数据系原始形成，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条规定，应认定其作为原始证据、鉴定结论的证明力，一审法院根据前述记录及鉴定结论，并结合其他证据及本案实际情况所认定的亿族歌厅2010年8月营业收入数额并无不当。一审法院在计算亿族歌厅利润时扣除了税费、房租、电费、供热费、水费、卫生费、人员成本、商品成本，双方当事人上诉中均对此提出异议。一审判决根据亿族歌厅以往营业中税费所占该月营业额的比例，扣除其在之后营业中的成本，在李秋花未举示之后的缴税证据证实其实际纳税数额的情况下，此种扣除成本的计算方式并无不当。公安机关、文化主管机关虽然认定亿族歌厅存在多名女服务员的陪侍活动，但从公安机关对从事陪侍活动的“女服务员”的询问笔录可以看出，多名“女服务员”系在亿族歌厅通过陪侍赚取坐台费，与亿族歌厅未形成劳动合同关系，只能视为雇佣关系，在博通公司未举证证实前述“女服务员”与亿族歌厅形成劳动合同关系，及亿族歌厅负担其食宿的情况下，其主张在亿族歌厅的经营成本中扣除前述人员的工资、食宿费用，本院不予支持。一审法院使用商业房屋集中供热的热费标准计算成本，符合正常营业用房供热情况，并无不当；而计算供热面积系依据消防审核意见中李秋花报审的装修面积884平方米进行认定，符合亿族歌厅的实际使用情况，李秋花上诉主张按照合同约定面积计算供热面积，本院不予支持。李秋花经营过程中必须购买相应的货品，不因其未索取并举示购货发票而否认其经营活动，其是否存在大幅加价出售的行为，不由法院在民事审判中作出处罚，故一审判决根据李秋花举示购货票据确定其购货成本并无不当。一审法院根据亿族歌厅的营业利润确定李秋花的损失数额，即保护了李秋花正常履行合同期间所应取得的利益，就不存在停业期间雇佣更夫的损失问题。而在正常营业的情况下，亿族歌厅的电器设备应使用到合同履行期满，亦不存在中途拆卸、损毁的损失问题。此外，博通公司对案涉房屋漏雨进行维修的合同义务，李秋花代为履行后，其作为使用人认可维修已经达到能够使用的效果，按照租赁合同可以继续履行的情况下，一审按照鉴定结论判决博通公司给付李秋花维修费并无不当。而博通公司作为案涉房屋的所有权人亦应独立承担民事责任。综上，李秋花、博通公司的上诉请求均不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 王 剑审判员 曹 茗审判员 胡乃峰二〇一七年十二月十二日书记员 刘 丹