贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔05民终3660号 上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司毕节分行，住所地贵州省毕节市七星关区桂花路口，统一社会信用代码：915205009154702461。 负责人：成文丹，系该行行长。 委托诉讼代理人：熊灿斌，贵州本芳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王秋菊，贵州本芳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：聂志宏，男，汉族，1977年9月14日生，住贵州省毕节市七星关区。 委托诉讼代理人：郑耀，毕节市法律服务所法律工作者。 上诉人中国银行股份有限公司毕节分行（以下简称中行毕节分行）因与被上诉人聂志宏银行卡纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初2815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 中行毕节分行上诉请求：依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。事实及理由：一审法院程序错误，且被上诉人未能提供任何证据证明涉案款项被取现时真实的银行卡在其身上，即被上诉人不能排除取款系其自身或代理人用其真实的银行卡进行提现，应承担举证不能之后果，一审法院对被上诉人方应承担的这一举证责任避而不谈，脱离证据，自行对案情进行推断、猜测，并基于上述推断、猜测得出“涉案款项被他人取走系因被告未完全尽到安全保障义务所致，被告对原告存款被取走存在过错。”这一认定违背事实及法律。同时，一审法院认为：“原、被告之间形成的是一种储蓄关系，现在原告要求被告中行毕节分行承担存款被他人盗刷的责任，被告有义务举证证明自己已经合理履行了义务，现被告不能证实其已经是向原告履行了支付存款的义务，应承担举证不能的法律后果”系举证责任分配错误，从而得出错误的结论。故，上诉人不存在任何过错，不应担责。具体理由如下：一、一审法院程序错误。根据《贵州省高级人民法院》黔高法【2015】119号关于印发《关于审理银行卡纠纷民商事案件问题的纪要》的通知第四条：“持卡人起诉要求发卡行赔偿其因银行卡被盗刷而造成的损失，应当要求持卡人明确其主张的是侵权责任还是违约责任，并根据其明确的主张适用的法律规则。”之规定，一审法院必须向被上诉人释明且被上诉人必须明确告知其主张的是侵权责任还是违约责任，而非可释明可不释明。本案庭审中，一审法院未对被上诉人进行释明，即按照违约责任进行审理，程序错误。二、本案被上诉人未能提供证据证明涉案款项被取现时真实的银行卡在其身上，其银行卡非因自己交易而造成损失的事实，应承担举证不能之后果。一审法院认为：“原、被告之间形成的是一种储蓄关系，现在原告要求被告中行毕节分行承担存款被他人盗刷的责任，被告有义务举证证明自己已经合理履行了义务，现被告不能证实其已经是向原告履行了支付存款的义务，应承担举证不能的法律后果”系举证责任分配错误。所谓“伪卡交易”是指他人盗用银行卡信息和密码，通过伪造或者变造银行卡卡片进行消费、取现或者转账的行为。这里的“伪卡”既包括伪造、变造的物理介质的银行卡，也包括有意掩盖本来面貌的“伪”持卡人，还包括虚假的卡载信息。伪卡交易谁来举证证明，是银行卡纠纷中的最重要的问题之一。常见“专家”及媒体破解伪卡交易的奇招：只要发现银行卡被盗用，立即到附近ATM机具进行1元钱交易，或持卡在银行进行拍照亦或报警即可证明为伪卡交易。殊不知，上述方法并非能够完全证明伪卡交易。若在持卡人与他人恶意串通实施银行卡欺诈的情况下，上述方法并不能完全有效。若持卡人要证明相关交易非本人所为，不仅需要提供其持有的真卡，还应提供案涉时间内的用卡记录、报警记录、挂失记录或者刑事判决证据材料等，才能形成比较完整的伪卡交易证据链，以此尽到举证责任。上述举证责任分配的依据：根据贵州省高级人民法院《关于审理银行卡纠纷民商事案件若干问题的纪要》黔高发【2015】119号第五条规定：“持卡人以发卡行违约为由请求发卡行承担相应责任的，应根据双方当事人在诉讼中的地位，按照下列原则合理分配举证责任：（一）持卡人应当证明其持有发卡行所发银行卡的事实、其向发卡行领用相关银行卡的合同或银行卡章程、其银行卡非因自己交易而造成损失的事实，因诉争事由而造成损失金额的事实；”之规定，关于银行卡纠纷案件（主张违约责任）举证责任已经作了明确的分配，即作为被上诉人的原告方必须举证证明其银行卡非因自己交易而造成损失的事实。可见，若银行在发卡时未实行面签或者在开展远程发卡或者发行虚拟卡时，未尽审核义务，导致他人冒名申领银行卡致被冒名人财产损失的，银行应当依法承担相应法律责任。但如将伪卡交易责任不分青红皂白分配给银行，则缺乏最基本的法律依据，将伪卡交易适用举证责任倒置同样没有任何法律依据。本案中，被上诉人仅仅举证证明了双方之间存在储蓄合同关系，并未证明其款项系被他人伪卡盗刷，甚至连最基本的报警记录都没有，也就是说其未举证证明其银行卡非因自己交易而造成损失的事实，应当由其承担举证不能的法律后果。综上，被上诉人不能证明其银行卡非因自己交易而造成损失，应承担举证不能之法律后果，其诉讼请求依法应予以驳回。同时，一审法院认为：“原、被告之间形成的是一种储蓄关系，现在原告要求被告中行毕节分行承担存款被他人盗刷的责任，被告有义务举证证明自己已经合理履行了义务，现被告不能证实其已经是向原告履行了支付存款的义务，应承担举证不能的法律后果”系举证责任分配错误。三、众所周知，银行卡密码具有私密性、唯一性、排他性和不可复制的特点，也就说密码即交易指令。银行系统通过接收事先与客户约定的指令进行交易，既是履行合同约定义务，也是保护持卡人权益的必要手段。故，“密码交易均视为本人交易”几乎是所有银行业金融机构的交易惯例。作为本案当事双方来说，“凭密交易”是双方形成储蓄合同关系时已达成的规则，按照《合同法》条款规定该规则对本案当事人具有法律约束力，本案涉案款项系从ATM机取现，即只能是基于正确的密码才能达到这一目的。故，上诉人不存在任何过错，不应担责。本案中，既然上诉人承担的是违约责任，合同法上的违约责任归责原则是采取过错责任原则，在这种归责原则下，上诉人承担责任的前提是对结果的发生本身存在过错。按合同约定，上诉人作为发卡行，承担的合同义务为按约定将银行卡发给被上诉人方并进行必要的安全提示，庭审中，上诉人已经举证证明进行了安全提示义务，被上诉人签字认可上诉人对其进行了安全提示，银行卡也交由被上诉人实际持有。故，上诉人已按合同约定履行义务，不存在违约的事实；本案所涉及的交易是通过ATM机进行的，是通过私人正确的密码进入自动交易系统从而完成交易行为的，而密码的设定和保存都是由被上诉人来完成的，银行只能尽安全提示义务，而没有义务保障储户的密码不外泄的责任。且在现实的生活中，通过ATM取款，如果取款人使用的是正确的密码，此时按照储蓄合同约定和ATM交易原则，视为存款人本人的取款行为，银行不存在辨别真伪的责任。上诉人认为：保管密码不仅是客户领用银行卡承诺的法定义务，也是保护客户财产权益的充分必要条件。中国人民银行《银行卡业务管理办法》以及银行卡章程规定持卡人应妥善保管和使用密码，密码是持卡人身份认证的钥匙，管理不当或者泄露密码应当依法依约承担相应的民事责任。同时，作为发卡银行，已经履行了发卡行对密码交易所产生的后果有进行合理提示的附随义务，在涉案款项被提现后根据被上诉人预留手机号发送了提示短信并在发卡过程中，让客户签写“已经阅读并了解免责限责条款，并同意接受上述条款内容”，上诉人已经履行合理提示义务，尽到相应责任。因此，本案不应由上诉人担责。四、本案为储蓄存款，被取现的款项性质系被上诉人存在上诉人处“存款”，既然是存款，其产生的当然是存款利息，即便存在利息损失，也只能是存款利息损失。一审法院判决按照“贷款利率”计算损失错误。五、银行虽有保障储户存款安全的义务，但保障存款安全的义务不仅仅是银行一方的义务，而是双方都应当注意的义务。在现时社会，网上交易、电子商务利用越来越频繁，这就需要个人时刻保护好自己的密码，存储信息不被泄漏。作为银行卡的拥有者，首先负有妥善保护其帐号和密码不被泄露、不被滥用的义务，而被上诉人无法提供证据证实自己已经履行了该义务，自应承担相应的法律后果。另，以现有的技术来说，要求银行去预见、去克服此种不安全事件的发生是有点勉为其难的，法律也不会刻意地去规定或预设某种情况。同时，片面的强调银行的安全保障义务，无视持卡人应承担的责任，对整个社会而言，无疑会带来“负面示范效应”，让部分人“投机取巧”，给整个社会传递“负能量”，不利于社会的和谐，有违司法之宗旨。六、本案被上诉人请求保护其权利的时间已超过两年诉讼时效，其诉讼主张不应获得法律的支持。被上诉人所诉款项被取时间是在2015年1月12日，但被上诉人提起诉讼的时间是在2017年5月16日，其提起诉讼的时间已经过法律规定的2年诉讼时效期间。虽被上诉人庭审中一直强调多次找到上诉人协商，但却未提供任何证据予以证实，不能起到诉讼时效的中止、中段及延长的法律后果。因此，应当认定为被上诉人举证不能，应当由其承担对其不利的法律后果。 聂志宏辩称，被上诉人的卡确实被盗刷，上诉人未尽到保护储户账户安全的责任，基于合同相对性，上诉人应向被上诉人承担违约责任。故原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 聂志宏向一审法院起诉请求：1.判令被告中行毕节分行支付原告存款4500元及利息损失（从2015年1月13日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决履行之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告聂志宏系被告中国银行股份有限公司毕节市天河支行的储户，在被告处办理一张卡号为60×××85的中行借记卡。原告为所办银行卡设置了交易密码。2015年1月12日，原告的该账户被异地跨省取走现金4500元。原告去了中国银行股份有限公司毕节市天河支行询问情况，银行工作人员进行登记记录，并查明上述两笔交易系在省外异地取款。上述取款事件发生后，被告也进行了调查。原告就赔偿一事与被告协商未果，诉至法院。 一审法院认为，结合原、被告双方的陈述及争执的事实，本案争议的焦点是：原告称被他人盗取的4500元现金，被告中行毕节分行是否应承担责任？从原、被告双方的约定来看，原告在被告中行毕节分行处办理账户，在原、被告之间形成储蓄合同关系。被告应当按照合同的约定保障原告账户内资金安全。第二、从被告中行毕节分行自身肩负的法定义务来看，根据《中华人民共和国商业银行法》第六条“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”之规定，商业银行具有保障银行卡持卡人存款安全的义务，该安全保障义务是法定的义务。在该安全保障义务下，银行应具备相应的鉴别银行卡真伪的技术能力，能识别真实的交易凭证，应为用户提供安全的交易环境。本案原告银行卡上的存款被他人取走后，其及时与被告联系，被告查明该款被他人异地取走后，未举证证明他人取走该款系使用有效卡进行，也未举出充分证据证明该款被他人取走系因原告委托他人的行为所致，故应认定该款被他人取走系因被告未完全尽到安全保障义务所致，被告对原告存款被取走存在过错。被告抗辩，其已尽安全提示义务，责任是原告未妥善保管银行卡密码所致，该抗辩理由如前所述，不能成立。对于诉讼时效问题，因原告提供证据证明，原告从涉案款项被盗后，一直与被告多次进行沟通协商，原告并未放弃权利的主张，本院调查被告的相关负责人胡晓东的陈述也体现这一事实，故原告的诉请并未超过诉讼时效。对于被告抗辩称，本案已涉及刑事案件，应当中止，待公安机关侦查作出结果后再作相应处理。原、被告之间形成的是一种储蓄关系，现在原告要求被告中行毕节分行承担存款被他人盗刷的责任（即支付存款的义务），被告有义务举证证明自己已经合理的履行了义务，现被告不能证实其已经是向原告履行了支付存款的义务，应承担举证不能的法律责任。因此，只要中行毕节分行无证据证明已向原告支付了存款，其就要承担向原告支付存款的合同义务，无需等待抓获犯罪嫌疑人的刑事案件审理结果。 综上所述，原告的诉请，事实清楚，证据充分，应予支持，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国商业银行法》第六条之规定，一审判决：被告中国银行股份有限公司毕节分行于本判决发生法律效力之日起五日内一次性支付原告聂志宏款项4500元，并以该金额为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付2015年1月13日至实际履行完毕之日期间的利息。案件受理费25元，由被告中国银行股份有限公司毕节分行负担。 本院二审期间，聂志宏提交了新证据《借方全额冻结单》，用以证明被上诉人在银行卡被盗刷后及时告知上诉人且得到上诉人确认被上诉人银行卡被盗刷的客观事实。本院组织当事人进行证据交换和质证。中行毕节分行质证意见：该证据的真实性不能确认，没有盖银行印章，即使该证据真实，也仅能证明被上诉人在2015年1月13日向银行申请冻结银行卡，而对于备注一栏显示描述为被上诉人单方申请银行卡冻结的陈述，并不表示银行对该事实确认，因此，该证据达不到被上诉人的证明目的。本院认为，该证据合法、真实，该单据系上诉人中行毕节分行向被上诉人出具的《借方全额冻结单》，能够证明2015年1月13日上诉人中行毕节分行出具单据确认了被上诉人聂志宏的借记卡被盗刷并冻结该卡的事实，本院予以采信作为定案依据。 本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，被上诉人聂志宏在诉讼中是基于其与上诉人存在储蓄合同关系，其借记卡被盗刷，银行未尽到保障储户存款安全的义务，诉请银行承担违约责任，故上诉人中行毕节分行上诉主张一审未向被上诉人聂志宏释明选择侵权或是违约责任，一审程序违法的上诉理由无事实依据，不能成立。被上诉人聂志宏提交的《借方全额冻结单》等证据，足以证明其借记卡资金被盗刷的客观事实，故本案涉案款项不能认定为是被上诉人聂志宏使用。对于上诉人中行毕节分行辩称，使用密码进行的交易应当视为持卡人本人交易的抗辩，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，上诉人需提供证据证明涉案被刷款项基于输入了正确的银行卡密码发生，但上诉人没有提交这方面的证据，故不予支持。上诉人中行毕节分行与被上诉人形成储蓄合同关系，银行有法定义务保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯，上诉人无法举证证明自身已尽到了保障储户存款安全的义务，亦无法举证证明被上诉人借记卡被盗刷系因被上诉人自身原因导致存储信息被泄漏，故上诉人不能以被上诉人自身也有义务而推脱自己作为商业银行应承担的法定义务。关于判决上诉人按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息的问题，因被上诉人聂志宏被盗刷的4500元，非被上诉人自己得到使用，该款在被盗刷而未能得到赔偿期间，势必造成被上诉人该笔资金被占用的客观事实，原审按贷款利率计算利息并无不当，上诉人主张应按存款利率计付损失的上诉理由，本院不予采纳。关于诉讼时效的问题，被上诉人聂志宏称因该卡被盗刷，曾多次去上诉人处协商处理，一审法院对上诉人员工胡晓东的《调查笔录》已证实了被上诉人聂志宏自借记卡被盗刷后多次去上诉人处协商要求处理的事实，故上诉人主张此案已超过诉讼时效的理由依法不能成立。 综上，中行毕节分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元由上诉人中国银行股份有限公司毕节分行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 雄 审 判 员  张 晶 审 判 员  徐 洪 二〇一七年十二月十八日 法官助理  喻 智 书 记 员  郑勤文