贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔民初121号原告（申请执行人）：中国长城资产管理股份有限公司贵州省分公司，住所地贵州省贵阳市云岩区枣山路**港天大厦******。法定代表人：黎明，该公司副经理（主持工作）。委托诉讼代理人：赵立华，贵州恒易律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭青陈，贵州恒易律师事务所律师。被告（案外人）：刘燃，男，1972年2月1日生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。被告（被执行人）：贵州利安房地产开发有限公司，住，住所地：贵州省安顺市西秀区民主路**楼**/div>法定代表人：何波，该公司董事长。委托诉讼代理人：石祥龙，贵州联通律师事务所律师。原告中国长城资产管理股份有限公司贵州省分公司（以下简称长城公司）与被告刘燃、被告贵州利安房地产开发有限公司（以下简称利安公司）申请执行人执行异议之诉一案，本院于2017年9月8日立案后，依法适用普通程序，于2017年12月15日公开开庭进行了审理。原告长城公司委1托诉讼代理人赵立华，被告刘燃，被告利安公司委托诉讼代理人石祥龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告长城公司向本院提出诉讼请求：1.请求判决撤销贵州省高级人民法院作出的（2017）黔执异173号《执行裁定书》；2.请求判决准予继续执行安顺市西秀区中环商业广场A栋1-24-5号房屋；3.由被告承担本案的诉讼费。事实和理由：2013年12月10日，原告与华能贵诚信托有限公司（以下简称：华能信托）、贵州利安房地产开发有限公司（以下简称：利安公司）、安顺恒法投资有限公司（以下简称：恒法投资）、何波签订了《债权转让协议》。根据该协议约定，华能信托将其对利安公司享有的壹亿元债权本息连同项下的担保权利转让给了原告。同日，原告与利安公司、恒法投资、何波、黄妮、陈东泉、张刚签订了《债务重组协议》，对上述一亿元债务进行重组。为保证该协议的履行，除恒法投资、何波、黄妮提供保证担保，恒法投资、陈东泉、张刚提供股权质押担保外，利安公司还将其位于贵州省××××东路“中环商业广场”项目的国有土地使用权（土地证号为安国用[2005]第1**，面积为21020㎡）及A号楼1-24层在建工程（住宅14216.69平方米，商业5573.69平方米）进行抵押，并于同月13日、16日办理了安他项（2013)第032号国有土地他项权证和安市房建西秀字第J1300051号在建工程他项权证。后因利安公司未按协议约定偿还债务，原告将利安公司、恒法投资、何波、黄妮、陈东泉、张刚诉至省法院。省法院于2016年3月30日保全查封了利安公司提供的担保物国有土地使用权、在建工程及股权等。2016年5月24日，省法院作出（2015)黔高民商初字92号民事判决书，判决利安公司应支付原告本金10000万元及相应利息、律师费、财产保全费及诉讼费，并判决原告对利安公司名下位于安顺市××××路的国有土地使用权、中环商业广场A号楼在建房产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。另判决原告对恒法投资、陈东泉、张刚持有的利安公司100％的股权拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权及保证人恒法投资、何波、黄妮应承担保证责任等。前述判决发生法律效力后，因利安公司未履行判决给付义务，原告于2016年11月1日申请强制执行。省法院于2017年3月10日作出（2017)黔执恢26号查封公告，对查封利安公司抵押房屋的事实予以公告张贴。被告刘燃遂于2017年5月14日，以房号为A栋1-24-5的被查封房屋系其购买并占有为由提出执行异议，省法院于2017年6月27日作出（2017)黔执异173号《执行裁定书》，中止了该查封房屋的执行。现原告认为被告所提执行异议并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九之规定，具体理由如下：一、被告刘燃与被告利安公司签订《商品房买卖合同》的时间是在原告与被告利安公司签订《抵押合同》并办理抵押登记之后。二、被告刘燃没有充足的证据证明其己经真实且全部支付购房款。综上所述，被告所提执行异议不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九的规定，被告提供的异议资料不足以排除执行，(2017)黔执异173号《执行裁定书》认定事实不清，适用法律错误，侵犯了原告的合法权益被告刘燃辩称，我方在2016年才看到查封公示，我方是2014交纳房款年，2015年签订合同。对方提出的7万元尾款未付清，是因为不能办理产权，利安公司承诺给我办到产权后，我可以那时才交清房款。被告利安公司辩称，第一，我方与本案当中的被告刘燃都签订了购房合同，双方都履行了义务，购房房交付了房款，出售方交付了房屋；第二，本案当中涉及到的抵押权同购房人权利冲突问题，从我方角度讲，刘燃在抵押产生之前就签订了购房合同，应当予以保护。原告长城公司为了证明自己的主张，提出以下证据材料：第一组证据：1、华能信托【2011】集合信托字第056号-增信001号《业务合同协议》；2、华能信托【2011】集合信托字第056号-增信001号《最高额抵押合同》；3、2013年12月10日，长城公司与华能信托、利安公司、恒法投资、何波签订的《债权转让协议》及长城公司向华能信托支付债权转让价款的银行付款凭证；4、2013年12月10日，长城公司与华能信托、利安公司、恒法投资、何波、黄妮、陈东泉、张刚签订了编号为中长资（筑）合字[2013]127的《债权重组协议》。拟证明：长城公司对利安公司享有1亿元的合法债券本息，且证明华能信托在业务合作期间（即2011年11月-2013年12月债权转让前）有对利安公司公章、财务专用章和销售合同专用章、法人章进行监管的权利，在此期间未经华能信托许可签订的销售合同不真实不合法。第二组证据：5、2013年12月10日，长城公司与利安公司签订的编号为中长资（筑）合字[2013]128的《抵押合同》以及安顺市国土资源局颁发的安他项（2013）第032号他项权证；6、2013年12月10日，长城公司利安公司签订的编号为中长资（筑）合字[2013]129的《抵押合同》以及安顺市住房和城乡建设局颁发的证号为安是房建西秀字第J1300051号在建工程抵押登记证明；7、2016年5月24日，贵州省高级人民法院作出的（2015）黔高民商初字92号判决书及2016年3月29日的（2015）黔高民商初字第92-1号民事裁定及协助执行通知书（对抵押房屋进行保全查封）。拟证明：长城公司对安顺市西秀区中环商业广场A栋及其他抵押物，享有合法有效的抵押权，对已查封的位于中环商业广场A栋1-24-5号房屋拍卖、变卖享有经判决确认的优先受偿权。刘燃在保全查封后才得到交房。第三组证据：8、被告刘燃执行异议中提交的《执行异议申请书》及其他材料；9、2017年6月27日，贵州省高级人民法院作出的（2017）黔执异173号执行裁定书。拟证明：被告刘燃在得知中环商业广场A栋1-24-5号房屋被查封后，向贵州省高级人民法院提起了执行异议申请，贵州省高级人民法院受理审查后作出（2017）黔执异173号执行裁定书，且就相应的证据材料证明该裁定事实认定不清，适用法律错误。被告刘燃与利安公司的质证意见为：对第一、二组证据三性无异议，对第三组证据真实性无异议，但不认可证明目的。被告为主张自己的权利，提供了如下四组证据：证据1：银行流水及利安公司出具的收据。拟证明：刘燃已经向利安公司交付全部购房款。证据2：《商品房买卖合同》及《购房补充协议》。拟证明：刘燃所购房屋合法有效。水电费发票以及物业的相关手续证明。拟证明：刘燃已实际占有该房屋，利安公司交付房屋的义务以及履行。证据3：水电费发票以及物业的相关手续证明。拟证明：刘燃已实际占有该房屋，利安公司已履行交付房屋的义务。证据4：购房意向书，拟证明双方在2014年9月8日就订立了购房合同。原告长城公司对刘燃提交的证据的均有异议。被告利安公司对刘燃提交的证据均无异议。对当事人提交的证据材料，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方的举证和质证，结合民事诉讼证据规则，对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告对原告提供的三组证据真实性无异议，但对证明目的不认可。经本院审查，上述证据内容真实合法，与本案有关联，本院对原告提供的三组证据的证明力予以认可。对被告提供的前三组证据，本院认为真实合法，与本案有关，本院予以认可。对于被告提供第四组证据，因无原件核对，无法认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年5月7日，刘燃与利安公司签订商品房买卖合同，约刘燃向利安公司购买安顺市西秀区中环商业广场A栋1-24-5号房屋一套，房屋价款为374,225元。2014年9月24日和2015年5月7日利安公司向刘燃出具的两张收款收据，载明利安公司收到刘燃交付的购房款30万元。涉案房屋于2016年9月全部公开交房，刘燃于2016年11月8日实际收到涉案房屋的钥匙和交房条。但是刘燃至今未办理案涉房屋的备案和过户登记手续。刘燃除案涉房屋之外，还有其他居住用房。2016年6月24日，本院作出（2015)黔高民商初字92号民事判决（以下简称92号判决），该判决已经生效。该判决判决主文内容如下：一、由贵州利安房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿还中国长城资产管理公司贵阳办事处本金10,000.00万元并赔偿损失（2013年12月10日至2015年4月20日的损失以10,000.00万元为基数，以19%/年的利率计算；2015年4月20日后，五笔应还欠款分别以1000万元、2000万元、2000万元、2000万元、3000万元为基数，以协议书约定的到期日起算，以20.9%/年的利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止；对在2015年4月20日后至每笔欠款到期日前的损失以对应还款数为基数，以19%/年的利率计算；从应付未付之日起至本判决确定的履行期限届满之日止，以应付而未付的损失额为基数，以20.9%/年的利率计算）；二、由贵州利安房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿还中国长城资产管理公司贵阳办事处为实现债权所支付的律师代理费50万元；三、中国长城资产管理公司贵阳办事处在本判决主文第一、二项所列债权范围内对安他项（2013）第032号他项权证项下贵州利安房地产开发有限公司位于安顺市××××路证号为安国用（2005）第141号的国有土地使用权拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；四、中国长城资产管理公司贵阳办事处在本判决主文第一、二项所列债权范围内对证号为安市房建西秀字第J1300051号的在建工程抵押登记证明项下贵州利安房地产开发有限公司位于安顺市西秀区中华东路中环商业广场A号楼1-24层在建房产共计19790.38㎡(其中：住宅14216.69㎡、商业5573.69㎡）拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；五、中国长城资产管理公司贵阳办事处在本判决主文第一、二项所列债权范围内对安顺恒法投资有限公司、陈东泉、张刚持有的贵州利安房地产开发有限公司100%的股权拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；六、安顺恒法投资有限公司、何波、黄妮对本判决主文第一、二项所列债务承担连带清偿责任；安顺恒法投资有限公司、何波、黄妮在承担连带清偿责任后，有权向债务人贵州利安房地产开发有限公司追偿；七、驳回中国长城资产管理公司贵阳办事处的其他诉讼请求。2016年11月1日，因利安公司未履行92判决确定的给付义务，原告长城公司向本院申请强制执行。本院受理后于2017年3月10日作出（2017)黔执恢26号查封公告，对查封利安公司抵押房屋的事实予以公告张贴。被告遂于2017年5月14日，以房号为A栋1-24-5的被查封房屋系其购买并占有为由向本院提出执行异议，本院于2017年6月27日作出（2017)黔执异173号《执行裁定书》，中止了该查封房屋的执行。本院认为，长城公司申请执行被执行人利安公司的涉案房屋，案外人刘燃以其为涉案房屋的所有人为由向本院提出异议，本院作出中止执行的裁定。申请执行人长城公司以案外人刘燃为被告提起申请人执行异议之诉，请求撤销中止执行裁定并继续执行案涉房屋，符合《民事诉讼法》第二百二十七条关于申请执行人执行异议之诉的规定。故，本案应属申请执行人执行异议之诉。《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第二十一条规定：“申请执行人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼，请求对执行标的许可执行的，应当以案外人为被告；被执行人反对申请执行人请求的，应当以案外人和被执行人为共同被告。”本案原告虽将利安公司列为第三人，但根据上述规定，因利安公司明确反对长城公司申请执行，故利安公司应为本案共同被告。根据一审当事人的诉辩，本案争议焦点：刘燃对案涉房屋是否可以排除执行的问题。本院认为，刘燃对案涉房屋不可以排除执行。理由如下：第一，本案涉案房屋为利安公司向长城公司提供抵押担保的事实，已有本院（2015）黔高民商初92号民事判决予以确认，且刘燃对此事实并不否认，因该房产上已设定了抵押担保，故作为抵押权利人的长城公司可以就该抵押物行使抵押权。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，长城公司对涉案房屋依法享有抵押权，刘燃阻却执行的主张不能得到支持。第二，《规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，刘燃虽然与利安公司签订了购房合同且占有涉案房屋，但因其既没有办理房屋过户登记也没有全部缴清购房款，且购房和占有房屋均是在涉案房屋被抵押之后属于非法占有，其对房屋不能办理过户登记存在过错，故刘燃的排除执行异议理由不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，不能成立。第三，2002年6月27日起施行的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”“二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”根据该《批复》规定，商品房上设定的抵押权，不得对抗在交付全部或者大部分购房款之后的购买该商品房的消费者。但是，2003年6月1日起施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”根据该司法解释的此条规定，本案中，刘燃与利安公司签订房屋买卖合同后，利安公司在未告知刘燃的已经将该房屋抵押给长城公司，并办理抵押登记，导致刘燃商品买卖合同的目的不能实现的，刘燃无权请求交付房屋，不能享有对抗抵押权的权利，只是享有在购房合同有效的情况下，可以依据上述规定主张出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿等民事责任。同时，《规定》第二十九条实质就是对《批复》作出的修正性规定。依据法律适用的从新原则，本案中不能确定刘燃对案涉房屋享有优先于案涉房屋抵押权人的权利。故，刘燃不能主张依据《批复》规定，排除执行。综上所述，刘燃作为房屋买受人主张的权利不可以排除执行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，判决如下：一、准许继续执行安顺市西秀区中环商业广场A栋1-24-5号房屋。本院作出的（2017)黔执异173号执行异议裁定于本判决生效时自动失效；二、驳回原告国长城资产管理股份有限公司贵州省分公司其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告刘燃、被告贵州利安房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长  朱仕芬审判员  刘珊涌审判员  罗 二二〇一七年十二月二十九日法官助理李露书记员徐阳