贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔04民终975号上诉人（原审原告）：王发乾，男，汉族，1994年4月1日生，贵州省织金县人，住贵州省毕节市织金县。委托诉讼代理人：王宸，贵州朗智律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：任松，贵州朗智律师事务所律师助理，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：贵州贵塑塑业有限公司，住所：安顺市经济技术开发区中小微企园。法定代表人：刘荣。委托诉讼代理人：徐勇，贵州韬励律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人王发乾因与被上诉人贵州贵塑塑业有限公司（以下简称贵塑公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院作出的(2017)黔0402民初2473号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理，本案现已审理终结。上诉人王发乾上诉请求：一、撤销一审判决第三项、第五项；二、依法改判被上诉人向上诉人补发从停工留薪期起至今40个月工资每月2100.83元（已扣除停工留薪期10个月）共计人民币84033.2元；三、依法改判被上诉人向上诉人支付应休未休法定节假日的加班工资、双休日加班工资、延长时间加班工资共计169225.47元；四、本案一、二审诉讼费由对方承担。事实和理由：一、上诉人受伤丧失劳动力以来，基本生活费都难以解决。而上诉人与被上诉人在本案仲裁解除劳动关系以前一直存在劳动关系，伤愈后上诉人曾多次前往公司上班，每次都被公司拒绝不予准许，导致上诉人基本生活无法保障，靠亲戚朋友救济为生。故被上诉人应当补发上诉人在劳动关系存续期间的基本工资，或按安顺市2015年至2017年的每个月最低生活保障给上诉人解决基本生活费用。时至今日被上诉人根本没有解决上诉人在劳动关系存续期间的基本工资或基本生活费，导致上诉人生活无着落。上诉人要求被上诉人支付2014年9月份至今未发放的工资有法律和事实依据，请求二审法院予以支持。二、上诉人一审提交的判决书、工资表载明上诉人入职时间为2013年3月，其中工资表记载着上诉人几乎是每个月天天上班，一审法院采信上述证据，但计算加班天数时存在计算错误，请求二审法院依法予以正确计算，并改判支持上诉人一审诉讼请求。上诉人在仲裁阶段申请证人出庭证实，上诉人在被上诉人处上班时间为每天12小时。被上诉人没有安排上诉人休息，违反法律强制性规定，应向上诉人支付延长工作时间的加班工资。一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判支持被上诉人一审的诉讼请求。被上诉人贵塑公司二审未作答辩。王发乾向一审法院起诉请求：1、判决解除原告与被告之间的劳动关系；2、被告补发给原告3月、4月被非法克扣的工资共计600元；3、被告补发原告从停工留薪期起至今每月工资2100.83元，40个月（已除掉停工留薪期10个月）共计人民币84033.2元；4、被告支付原告经济补偿金8403.32元；5、被告支付原告应休未休法定节假日的加班工资、双休日加班工资、延长时间加班工资共计169225.47元。一审法院查明认定事实：王发乾于2013年3月1日入职贵塑公司担任杂工，后又担任机修工，双方形成劳动关系，但未签订书面劳动合同。2014年9月9日，王发乾在工作中受伤后未再工作。经鉴定，王发乾停工留薪期为：自受伤之日起300天，即自2014年9月9日起至2015年9月5日止，停工留薪期结束后王发乾亦未再到被告处工作。2017年5月，王发乾作为申请人，以贵塑公司为被申请人，向安顺市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：与被申请人解除劳动关系，支付工资、加班工资、经济补偿金。该仲裁委员会于同年6月7日作出安市劳人仲裁字（2017）59号《仲裁裁决书》，裁决：一、申请人、被申请人双方于2017年5月9日解除劳动关系；二、被申请人返还申请人2013年3月、4月被扣押的工资600元；三、被申请人支付申请人2015年7月9日至2017年5月9日期间的基本生活费13200元；四、被申请人支付申请人解除劳动关系的经济补偿7200元；五、驳回申请人的其他仲裁请求。上述《仲裁裁决书》分别于2017年5月16日、19日送达王发乾及贵塑公司，王发乾不服诉至法院，提出如前诉请。王发乾2013年3月至2015年1月期间工资实际领取情况如下：2013年3月1450元，日平均工资46.77元；4月1500元，日平均工资50元；5月1800元，日平均工资58.06元；6月1920元，日平均工资66.20元；7月1940元，日平均工资64.67元；8月1820元，日平均工资70元；9月2000元，日平均工资66.67元；10月2330元，日平均工资75.16元；11月2418元，日平均工资80.60元；12月2170元，日平均工资70元；2014年1月1903元，日平均工资63.43元；2月1857元，日平均工资71.42元；3月1785元，日平均工资77.60元；4月1647元，日平均工资102.93元；5月2200元，日平均工资70.97元；6月2300元，日平均工资76.67元；7月2300元，日平均工资115元；8月2300元，日平均工资76.67元；2014年10月、11月、12月、2015年1月2300元，按月结算工资。2013年3月至2014年8月期间，王发乾每月出勤情况为：2013年3月31天，4月30天，5月31天，6月29天，7月29天，7月30天，8月26天，9月30天，10月31天，11月30天，12月31天，2014年1月30天，2月26天，3月23天，4月16天，5月31天，6月30天，7月21天，8月30天，9月自1日起至王发乾受伤之日起9日止上班天数9天。另，2013年3月双休日10天，4月双休日8天、节假日1天，5月双休日8天、节假日1天，6月双休日10天、节假日1天，7月双休日8天，8月双休日9天，9月双休日9天、节假日1天，10月双休日8天、节假日1天，11月双休日9天，12月双休日9天，2014年1月双休日8天、节假日3天，2月双休日8天、节假日1天，3月双休日10天，4月双休日8天、节假日1天，5月双休日9天、节假日1天，6月双休日9天、节假日1天，7月双休日8天，8月双休日10天，9月1日至9日双休日2天、节假日1天。2013年3月及4月，贵塑公司扣发王发乾工资600元；贵塑公司未为王发乾办理社会保险手续，亦未为王发乾缴纳社会保险费。审理中王发乾明确表示：其不要求将安市劳人仲裁字（2017）59号《仲裁裁决书》中裁决的第三项“被申请人支付申请人2015年7月9日至2017年5月9日期间的基本生活费13200元”增加为本案的诉讼请求；其第三项诉讼请求起止的时间为2015年7月5日停工留薪期结束的次日即2015年7月6日起至2017年5月9日止；第五项诉讼请求的时间为自2013年3月1日起至2014年9月9日期间的加班工资，但其不主张2014年4月、7月的加班工资。一审法院认为，双方均同意自2017年5月9日解除劳动关系，对此予以确认。王发乾要求贵塑公司补发2013年3月及4月扣发的工资600元，贵塑公司无异议，依法予以支持。关于2013年3月1日起至2014年9月9日期间的双休日、法定节假日加班工资的问题，根据《中华人民共和国劳动法》规定，劳动者在法定休假日期间工作，用日单位应当依法支付工资，休息日安排劳动者工作又不安排补休的，支付不低于200%的工资报酬，法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于300%的工资报酬。本案中，王发乾提交的贵塑公司在仲裁期间提供的工资表已显示王发乾2013年3月至2014年9月期间的出勤天数，而员工考勤情况的证据应由用人单位掌握和保管，贵塑公司未能提交王发乾考勤记录，应承担举证不能的法律后果，故王发乾在此期间的出勤情况应以上述工资表中记载的出勤天数为依据。结合该工资表中的考勤情况及2013年3月至2014年9月9日期间的节假日、休息日（双休日）天数推定：王发乾在2013年3月休息日上班10天，4月休息日上班8天，节假日上班1天，5月休息日上班8天，节假日上班1天，6月休息日上班9天，节假日上班1天，7月休息日上班7天，8月休息日上班4天，9月休息日上班9天，10月休息日上班8天，节假日上班3天，11月休息日上班9天，12月休息日上班9天，2014年1月休息日上班7天，节假日上班3天，2月休息日上班6天，节假日上班1天，3月休息日上班2天，4月休息日及节假日未上班，5月休息日上班9天，节假日上班1天，6月休息日上班9天，节假日上班1天，7月休息日及节假日未上班，8月休息日上班9天，9月1日至9日休息日上班2天，节假日上班1天，故王发乾要求贵塑公司支付在此期间的法定节假日及休息日加班工资的合理请求，予以支持。王发乾在此期间已领取一倍工资，贵塑公司应再支付王发乾在此期间休息日一倍的工资报酬及节假日二倍的工资报酬，2014年4月及7月，王发乾在休息日及休假日未上班，故不再计付休息日及节假日加班工资。经计算，贵塑公司应支付王发乾2013年3月至2014年3月、2014年5月至6月及2014年8月至9月9日期间的休息日工资8417.24元及法定节假日工资1771.52元，共计10188.76元，王发乾此项诉请超出部分不予支持。延长工作时间的加班工资，因王发乾未提供证据证实，不予支持。关于支付补偿金的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的，未依法为劳动者缴纳社会保险的……；”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……；”因贵塑公司扣发王发乾工资600元，且未依法为其缴纳社会保险，王发乾申请解除劳动关系，符合上述法律规定的应支付经济补偿金的条件，故王发乾诉请贵塑公司支付经济补偿金的合理请求，依法予以支持。经计算，王发乾2014年1月至2015年1月期间的月平均工资为2137.85元，审理中双方确认月平均工资为2300，经济补偿金应按每月2300元计算，但因王发乾主张其月工资为2100.83元，故其经济补偿金按照其主张的月工资2100.83元为基数进行计算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。”的规定，王发乾自2013年3月到贵塑公司工作，至双方解除劳动关系之日即2017年5月9日止，工作年限为四年两个月零9天，故其经济补偿金应按四个半月计算，即贵塑公司应支付给王发乾的经济补偿金为9453.74元。关于补发2015年7月5日停工留薪期结束的次日即自2015年7月6日起至2017年5月9日止的工资84033.2元的请求，工资是建立在劳动关系基础上用人单位以货币形式支付给劳动者，以换取劳动者付出劳动的对价，是劳动者提供劳动而应获得的报酬。王发乾受伤后的停工留薪期为300天，2015年7月5日停工留薪期满后至2017年5月9日双方解除劳动关系期间，王发乾未再到贵塑公司处工作，未提供劳动，故不应再获得劳动报酬，故其该项诉请不予支持。因贵塑公司无证据证实停工留薪期满后已通知王发乾返回工作岗位工作，其应支付王发乾在此期间的基本生活费，因王发乾不要求增加此项诉讼请求，系其对自己诉权的处分，故不予处理。综上，王发乾诉请中合理请求部分予以支持，不合理部分予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二、第三项、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十八条第一款第二项、第三项、第四十六条、第四十七条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、原告王发乾与被告贵州贵塑塑业有限公司于2017年5月9日解除劳动关系；二、限被告贵州贵塑塑业有限公司于本判决生效之日起十日内补发原告王发乾2013年3月及4月被扣发的工资人民币600元；三、限被告贵州贵塑塑业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王发乾在2013年1月至2014年3月、2014年5月至6月及2014年8月至9月9日期间的休息日工资人民币8417.24元及法定节假日工资人民币1771.52元，共计人民币10188.76元；四、限被告贵州贵塑塑业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王发乾经济补偿金人民币9453.74元；五、驳回原告王发乾要求被告贵州贵塑塑业有限公司补发从2015年7月5日停工留薪期结束的次日即自2015年7月6日起至2017年5月9日的工资共计人民币84033.2元的诉讼请求；六、驳回原告王发乾的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由被告贵州贵塑塑业有限公司负担。二审中，上诉人与被上诉人均未提交新证据。本院对一审认定事实予以确认。本院认为，本案一审案号为（2017）黔0402民初2473号，一审法院作出的判决书中案号错误写为（2017）黔0240民初2473号，本院依法予以纠正。关于法定节假日、双休日加班工资的问题，一审判决根据工资表记载的出勤天数认定上诉人当月上班天数证据充分，依据当月实际休息日天数、节假日天数及上诉人当月的日平均工资计算法定节假日、双休日加班工资，适用法律正确。一审判决对休息日加班工资的计算正确，本院予以确认。但一审法院计算上诉人的法定节假日加班工资时存在两处计算错误，一是2013年9月份上诉人全勤，当月法定节假日1天，应支付法定节假日加班工资133.34元；二是1月法定节假日为2天而不是3天，当月法定节假日加班工资应为253.72元而不是380.58元，2月法定节假日为2天而不是1天，当月法定节假日加班工资应为285.68元而不是142.84元，对于上诉人2014年1月及2月应得的法定节假日加班工资一审判决少计算了15.98元。本院依法对一审判决计算错误的部分予以纠正，除了一审判决的1771.52元法定节假日加班工资外，被上诉人还应向上诉人支付法定节假日加班工资149.32元。关于延长工作时间加班工资的问题，上诉人在仲裁阶段申请的证人证言未被采信，延长工作时间加班的事实未予认定，一审、二审审理过程中王发乾均未提交任何证据证明存在延长工作时间加班的事实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”，应当由王发乾承担举证不力的后果，一审判决未认定王发乾存在延长工作时间加班的情况符合该条法律规定。关于上诉人要求补发40个月工资84033.2元的问题，一审判决已对工资的性质进行了充分的论述，本院予以确认，不再赘述，上诉人停工留薪期结束后未再向被上诉人提供劳动，其要求补发停工留薪期结束后至劳动关系解除期间即2015年7月6日至2017年5月9日的工资，不予支持，但一审判决对该项诉请的论述及判项中所写明的劳动关系解除时间有误，本院依法予以纠正。上诉人上诉理由中所称按相应安顺市2015年至2017年的每个月最低生活保障给上诉人解决基本生活费用的问题，安市劳人仲裁字（2017）59号仲裁裁决书第三项为：“被申请人支付申请人2015年7月9日至2017年5月9日期间的基本生活费壹万叁仟贰佰元整；”，上诉人一审起诉时未将该项列为其诉讼请求，经一审法院释明、询问仍明确表示不将该项内容列为诉讼请求，上诉人已在一审中放弃对基本生活费的主张，本院二审不予审查。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省安顺市西秀区人民法院（2017）黔0402民初2473号民事判决；二、加判：被上诉人贵州贵塑塑业有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人王发乾在2013年3月1日至2014年9月9日期间的法定节假日加班工资149.32元。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费10元，由被上诉人贵州贵塑塑业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘    熹审判员 李  德  江审判员 黄  光  美二〇一七年十二月二十一日书记员 张津滔（代）当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。