福建省福州市台江区人民法院 民 事 判 决 书 (2015)台民初字第2898号 原告：福建汇泰房地产开发有限公司，住所地福州市台江区国货路西侧广安城小区**楼105（1E）单元，组织机构代码证代码56335813-7。 法定代表人：徐国宏，总经理。 委托诉讼代理人：刘志鸿，公司员工。 被告：何剑，女，1975年11月9日出生，汉族，住福州市仓山区。 第三人：李磊，男，1975年4月15日出生，汉族，住福州市台江区。 第三人：张建珠，女，1978年8月23日出生，汉族，住福州市台江区。 原告福建汇泰房地产开发有限公司（以下简称汇泰公司）与被告何剑、第三人李磊、张建珠案外人执行异议纠纷一案，本院于2015年8月19日立案。诉讼中，原告汇泰公司以本案审理需以其公司与李磊、张建珠的商品房预售合同纠纷议案的判决结果为依据为由申请中止审理，本院裁定予以准许。本院适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告汇泰公司委托代理人刘志鸿、被告何剑到庭参加诉讼，第三人李磊、张建珠经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 汇泰公司向本院提出诉讼请求：1.判决停止对福州市台江区鳌峰街道亚兴路西侧与鳌光路北侧交叉处水晶花园第2#楼8、9复式单元房的执行；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年8月11日，原告收到台江法院的（2015）台执异字第13号《执行裁定书》，原告认为法院驳回原告提出的执行异议的裁定实现，缺乏事实和法律依据。被告申请执行的涉案房屋所有权尚归属于原告，原告与被告李磊签订《商品房买卖合同》，但是至今未办理房屋所有权转移登记手续，第三人李磊尚未取得该房屋的所有权。该房屋所有权归原告所有，并非李磊的财产，法院对讼争房屋采取执行措施显属不当。涉案房屋尚未竣工验收，也未交付给李磊，法院无权对讼争房屋采取查封措施。李磊在履行《商品房房买卖合同》过程中严重违约并达到解除条件，原告已向李磊发送解除《商品房买卖合同》的函，李磊未对解除合同提出异议。原告已起诉解除《商品房买卖合同》及办理预告登记注销，该案件正在审理中，法院应当停止执行涉案房屋，带上述案件审结后方能再作相应处理。 何剑辩称，福州市台江区鳌峰街道亚兴路西侧与鳌光路北侧交叉处水晶花园第2#楼8、9复式单元房已预告登记在被执行人李磊名下，本案不存在预告登记失效的情况。预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力，对后来发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有对抗的效力。被执行人李磊已经按照其与汇泰公司签订的《商品房买卖合同》约定，并通过银行按揭贷款方式将全部购房款支付给异议人汇泰公司，双方的买卖合同已经履行完毕，汇泰公司对上述房产已经不再享有所有权。借款合同的借款人是李磊，汇泰公司只是打包人，该借款合同有抵押物即本案涉案房屋，汇泰公司作为担保人只需对担保物以外的债权承担连带清偿责任，即使汇泰公司代李磊偿还部分欠款，也只是李磊对汇泰公司产生新的债权，不存在享有物权一说。汇泰公司主张已经达到商品房买卖合同约定的合同解除条件是不成立的。汇泰公司作为连点担保责任人，在李磊长达一年时间内未还款，汇泰公司竟未采取任何有效措施或者行动，而在该房产被拍卖后再起诉？综上，请求驳回异议人请求，继续执行拍卖上述房产。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据上述证据以及当事人陈述，本院认定如下事实： 2012年2月28日，原告汇泰公司（出卖人）与第三人李磊（买受人）签订了编号为201235340299的《商品房买卖合同》，约定：李磊向原告购买坐落于台江区复式单元房，购房总价款2319466元；买受人应于合同签订当日向出卖人支付定金10万元，合同备案出件后3日内向出卖人支付购房款599466元，剩余购房款162万元办理银行按揭贷款（详见附件）；出卖人应于2015年12月30日前将符合合同约定条件的商品房交付被告使用，并将办理权属登记需由出卖人提供的资料交付买受人。合同附件六第三条第5款约定，买受人同意在获得贷款后，应按《个人住房借款合同》之约定定期归还贷款本息，若因买受人未及时还本付息而导致贷款银行向出卖人扣收贷款本息及费用，买受人应于出卖人发出还款通知之日起10天内到出卖人处归还相关款项，并承担自银行扣款之日起到买受人归还之日期间的违约金（按购房总金额日万分之三计算），在上述约定时间内如仍未归还的，买受人愿意按购房总金额日万分之五支付违约金。该条第6款还约定，出卖人为买受人按揭提供担保期间，如因买受人逾期归还按揭贷款本息而导致按揭银行追究买受人的担保责任，划扣出卖人款项的，如果出卖人代买受人偿还的按揭款本息累计金额超过按揭款本金的10%，则视为买受人根本违约，出卖人有权单方面解除合同，收回房产，追偿代偿款项，并按购房款总金额的20%追究买受人违约金。合同还对买卖双方的其他的权利义务做了约定。该合同签订后，经备案登记并办妥了预购商品房预告登记（榕房预YR字第130946号）。被告先向原告支付了购房首付款699466元。 2013年4月26日，以李磊、张建珠为借款人和抵押人、中国工商银行福州闽都支行为贷款人，原告汇泰公司为保证人，三方订立一份《个人购房借款合同》，约定：李磊向工行闽都支行借款162万元，用于购买台江区复式单元房；借款期限240个月；借款人采用等额本息还款方法，在本合同签订时的贷款利率水平下，每1个月归还本息金额约为人民币10067元，合同签订后借款首次发放前如遇人民银行调整利率，则上述每月归还本息金额相应调整；合同项下的担保方式为抵押加阶段性保证，抵押人同意以所购的上述房产设定抵押；保证人的保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止；保证人在本合同项下提供的保证为连带责任保证，保证范围包括本合同第二条所列的的借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权与担保权利而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、邮寄费、公告费等）。该借款合同订立后，贷款银行向原告发放了购房贷款1620000元。 诉讼中，原告提出，因李磊未按期向工行闽都支行返还按揭贷款，导致中国工商银行自2013年9月16日起直接从原告（保证人）处扣款，至2014年10月30日,原告已代为偿还的金额累计达172269.47元，已超过按揭贷款本金162万元的10%，现原告仍在持续代偿中，李磊的行为已经构成根本性违约，原告已向本院提起诉讼请求判令解除《商品房买卖合同》，并要求李磊承担相应的责任。 另查，本院在执行申请执行人何剑与被执行人李磊等（即本案被告）民间借贷纠纷案件等案件中，查封了预告登记在被执行人李磊名下本案讼争屋。此后，本案原告作为案外人向本院提出执行异议，本院于2015年8月11日，作出（2015）台执异字第13号执行裁定书，认为：现案外人与被执行人林国妹签订的《商品房买卖合同》尚未被生效裁判确认解除，该《商品房买卖合同》中所约定的债权亦未消灭，因此该涉案房产的预告登记仍应视为有效，案外人对涉案房屋享有的所有权不足以排除执行，综上，案外人主张的异议理由不能成立。裁定驳回案外人汇泰公司的执行异议申请。 再查，2014年11月7日，原告汇泰公司向本院提起诉讼，要求解除与李磊的《商品房买卖合同》等，2017年5月16日，本院作出（2016）台民初字第891号民事判决书，判决：一、原告福建汇泰房地产开发有限公司与被告李磊于2013年2月28日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：201235340299）于本判决生效之日解除；二、被告李磊与被告张建珠应于判决生效之日起七日内偿还给原告福建汇泰房地产开发有限公司向银行代偿的款项438693.61元（暂计至2016年9月27日），并支付违约金至实际还款之日（按代偿款项的日万分之五计算，暂计至2015年1月5日的违约金为19253.93元）。三、原告福建汇泰房地产开发有限公司在代被告李磊、张建珠偿还银行借款，消除讼争房屋抵押权后三日内，被告李磊应协助原告向房屋权属登记机构福州市房地产交易登记中心办理《商品房买卖合同》（合同编号：201235340299）的合同网签注销、合同预售备案登记注销、房屋预告登记（编号：榕房预QR字第1310345号）注销等相关手续；同时，原告应将被告李磊所付购房款2319466元，扣减原告代偿的上述银行按揭款项及第二项判决确定的款项后的余款退还给被告李磊。判决后福建汇泰公司、李磊、张建珠对判决不服，提起上诉。2017年11月24日，福州市中级人民法院作出（2017）闽01民终5299号民事判决书，判决主要内容为：维持（2016）闽0103民初891号民事判决第一项即福建汇泰房地产开发有限公司与李磊于2013年2月28日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：201235340299）于本判决生效之日解除；判决李磊应于判决生效之日起七日内协助福建汇泰房地产开发有限公司办理《商品房买卖合同》的合同网签注销、合同预售备案登记注销、房屋预告登记（编号：榕房预QR字第1310345号）注销等相关手续等。 本院认为，首先，依照《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源、房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第（三）项和第十八条的规定，被执行人也即本案第三人李磊购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，人民法院也可以进行预查封，预查封的效力等同于正式查封。本案涉案房产已预告登记至被执行人李磊名下，故本院对涉案房产进行查封的行为符合法律规定。其次，李磊与汇泰公司签订的《商品房买卖合同》系原被告双方的真实意思表示，其内容没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据双方签订的《商品房买卖合同》合同附件六合同补充协议第三条第6款的约定，出卖人为买受人按揭提供担保期间，如因买受人逾期归还按揭贷款本息而导致按揭银行追究买受人的担保责任，划扣出卖人款项的，如果出卖人代买受人偿还的按揭款本息累计金额超过按揭款本金的10%，则视为买受人根本违约，出卖人有权单方面解除合同，收回房产，追偿代偿款项，并按购房款总金额的20%追究买受人违约金。因李磊逾期归还按揭贷款，原告已经被银行划扣款项超过按揭本金的10%，且至今尚未向原告归还被贷款银行扣收的款项，其行为已经违反合同约定，应承担违约责任。对于上述行为，原告在另案中已诉请解除其与李磊签订的《商品房买卖合同》等，该案[（2017）闽01民终5299号]已经判决并生效，根据生效判决文书，汇泰公司与李磊签订的《商品房买卖合同》已经解除，李磊应将讼争房产返还给汇泰公司。综上，既然李磊与汇泰公司的《商品房买卖合同》已经解除，汇泰公司就执行标的也即本案讼争房产就享有足以排除强制执行的民事权益，因此，汇泰公司诉请不得执行坐落于福州市台江区复式单元房以及确认上述讼争房产归其所有，均有依据，本院予以支持。第三人李磊、张建珠经本院传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条规定，缺席判决如下： 不得执行位于福州市台江区复式单元房。 案件受理费7028元，由李磊、张建珠共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  陈燕娜 人民陪审员  陈丽华 人民陪审员  左维维 二〇一七年十二月二十八日 书 记 员  陈 羽 附：本案适用的主要法律条款： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百零七条案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。 第三百一十条人民法院审理执行异议之诉案件，适用普通程序。 第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。 第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的； （二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。 案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。