云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云06民终2769号上诉人（原审被告）彝良县许家院煤矿有限公司，住所地：彝良县洛泽河镇许家院社。组织机构代码：78167356—5。法定代表人柏吉东，该公司总经理助理。委托代理人黄忠春，该公司法务人员，特别授权代理。被上诉人（原审原告）柒成永，男，生于1965年7月15日，汉族，云南省彝良县人，农民，住云南省彝良县，上诉人彝良县许家院煤矿有限公司因与被上诉人柒成永劳动争议纠纷一案，不服云南省彝良县人民法院（2017）云0628民初1250号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理确认的法律事实是：2009年3月，柒成永到彝良县许家院煤矿有限公司从事机修工工作，柒成永、彝良县许家院煤矿有限公司劳动关系存续期间为2009年3月至2016年11月30日（7年零10个月），柒成永、彝良县许家院煤矿有限公司劳动关系存续期间彝良县许家院煤矿有限公司未为柒成永缴纳社会保险费，彝良县许家院煤矿有限公司支付柒成永工资至2014年4月底，柒成永、彝良县许家院煤矿有限公司的劳动合同至今未解除，2014年4月16日，彝良县许家院煤矿已按政府指令停工关闭。2017年5月9日，柒成永就柒成永、彝良县许家院煤矿有限公司之间的争议向彝良县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，仲裁院告知柒成永：如仲裁院5日后未作出受理决定，柒成永可向人民法院起诉。5日后，仲裁院未作出受理决定，柒成永在法定期限内向原审法院起诉。原审法院经审理认为，柒成永、彝良县许家院煤矿有限公司劳动关系存续期间为2009年3月至2016年11月30日（7年零10个月），该劳动关系依法应受国家相关劳动法律法规及规章调整。柒成永在彝良县许家院煤矿有限公司工作期间，彝良县许家院煤矿有限公司未为柒成永缴纳社会保险费，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款“未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同”的规定，柒成永主张解除柒成永、彝良县许家院煤矿有限公司劳动关系的请求应予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的”及第四十四条第（五）项“用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的”的规定，彝良县许家院煤矿有限公司应当向柒成永支付解除劳动合同的经济补偿。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，柒成永、彝良县许家院煤矿有限公司之间的劳动关系期间为7年零10个月，柒成永的经济补偿应按8个月的工资计算，因柒成永未提供其在彝良县许家院煤矿有限公司工作的月工资标准，应依据昭通市2016年社会平均工资59674.00元之标准计算柒成永的经济补偿金，但柒成永主张按昭通市2015年社会平均工资53071.00元之标准计算，此系柒成永对其诉权的处分，予以支持，故依据昭通市2015年社会平均工资53071.00元之标准计柒成永的经济补偿金，计算为35384.00元。柒成永在彝良县许家院煤矿有限公司工作期间，彝良县许家院煤矿有限公司未为其缴纳社会保险，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”，《中华人民共和国社会保险法》第十条“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”，《云南省失业保险条例》第十五条“失业人员同时具备下列条件可以领取失业保险金：(一)按照规定参加失业保险，所在用人单位和本人已履行缴费义务累计满1年的；(二)非因本人意愿中断就业的；(三)已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇”及第二十条“领取失业保险金的期限，依据失业人员失业前累计足额缴费时间计算。累计足额缴费时间满1年的，领取2个月的失业保险金；满2年的，领取4个月的失业保险金；满3年的，领取7个月的失业保险金；满4年的，领取10个月的失业保险金；满5年的，领取13个月的失业保险金；满6年的，领取15个月的失业保险金；以后每满1年的，增加领取1个月的失业保险金，但领取期限最长不得超过24个月”的规定，因柒成永、彝良县许家院煤矿有限公司之间的劳动关系期间为7年零10个月，柒成永应领取失业保险金的期限为16个月，依照《云南省失业保险条例》第三十八条“用人单位不依法参加失业保险，造成失业人员未能享受失业保险待遇的，由劳动保障行政部门责令用人单位按照失业人员应当领取的失业保险金给予其一次性经济赔偿”及《云南省财政厅关于调整我省失业保险金标准的通知》“2015年1月1日起各县按三类执行，失业保险金标准为每月709.00元”的规定，柒成永应按每月709.00元领取16个月的失业保险金，即11344.00元。依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一款“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”之规定，工资系劳动者的劳动报酬，应按同工同酬方式支付。彝良县许家院煤矿有限公司支付柒成永工资至2014年4月底，2014年4月16日，彝良县许家院煤矿停工关闭后，柒成永至今未在彝良县许家院煤矿有限公司工作，故2014年4月后彝良县许家院煤矿有限公司无义务向柒成永支付工资，对柒成永要求彝良县许家院煤矿有限公司支付自2014年5月至判决生效之日工资的主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一款、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款、第四十四条第（五）项、第四十六条第（六）项、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、《云南省失业保险条例》第十五条、第二十条、第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除柒成永与彝良县许家院煤矿有限公司之间的劳动关系；二、彝良县许家院煤矿有限公司一次性支付柒成永解除劳动合同经济补偿金35384.00元、失业保险损失11344.00元，合计46728.00元，于判决生效之日起10日内履行；三、驳回柒成永的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，由彝良县许家院煤矿有限公司负担。彝良县许家院煤矿有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，判决上诉人不予支付被上诉人解除合同经济补偿金及失业保险损失；一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由是：1.本案认定劳动关系期间为7年零10个月，系认定事实错误。上诉人已于2014年4月16日停工停产，自此，被上诉人没有提供实质上的劳动。2.本案中上诉人停工停产系政策导致，非企业自身原因造成。同时，被上诉人系计件工人。一审判决仍按上诉人正常生产经营状况下，在上诉人、被上诉人均无法提供正常劳动期间的月工资情况下，按照昭通市在岗职工年平均工资计算经济补偿，有失公允。3.本案已超法定时效。上诉人因政策导致2014年4月16日停工停产后，被上诉人未提供实质劳动，上诉人与被上诉人的劳动关系在2014年4月16日即终止，此应为劳动争议发生之日。一审认定被上诉人申请仲裁之日为劳动争议发生之日，未超过仲裁时效，系法律适用错误。柒成永作了二审服判答辩。本案在二审诉讼中，除上诉人彝良县许家院煤矿有限公司对原审判决认定劳动关系存续期间及双方劳动合同至今未解除有异议外，双方当事人对原审判决认定的其余法律事实无异议。对双方无异议的事实，本院予以确认。归纳双方诉辩主张，本案的争议焦点是：一、彝良县许家院煤矿有限公司与柒成永之间的劳动关系是否在2014年4月16日终止；二、原审判决计算经济补偿金所适用的标准是否恰当；三、原审判决支持失业保险损失是否恰当；四、本案是否已超过仲裁时效。针对争议问题，本院评判如下：焦点一，关于彝良县许家院煤矿有限公司与柒成永之间的劳动关系是否在2014年4月16日终止的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，柒成永提交的《劳动用工花名册》虽载明合同期限至2016年11月30日止，但彝良县许家院煤矿有限公司的煤矿在2014年4月16日因政策性原因停产关闭，双方之间的劳动关系至此终止。原审判决认定双方劳动关系存续至2016年11月30日不当，应予纠正为2014年4月16日。焦点二，关于原审判决计算经济补偿金所适用的标准是否恰当的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”该条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，因双方当事人均未提交终止劳动关系前十二个月柒成永的月平均工资，双方劳动关系终止时间为2014年4月16日，应参照2013年度、2014年度昭通市在岗职工年平均工资计算经济补偿金。原审判决参照2015年度昭通市社会平均工资53071元不当，应予纠正。本案终止劳动关系前十二个月的月平均工资为3499.28元［（2013年的月平均工资3406.67元×8个月＋2014年的月平均工资3684.50元×4个月）÷12个月］，柒成永工作5年零2个月，按照《中华人民共和国劳动合同法》的上述规定，计算5.5个月的经济补偿金，即19246.04元（3499.28元×5.5个月）。焦点三，关于原审判决支持失业保险损失是否恰当的问题。《云南省失业保险条例》第十五条规定：“失业人员同时具备下列条件可以领取失业保险金：(一)按照规定参加失业保险，所在用人单位和本人已履行缴费义务累计满1年的；(二)非因本人意愿中断就业的；(三)已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。”第二十条规定：“领取失业保险金的期限，依据失业人员失业前累计足额缴费时间计算。累计足额缴费时间满1年的，领取2个月的失业保险金；满2年的，领取4个月的失业保险金；满3年的，领取7个月的失业保险金；满4年的，领取10个月的失业保险金；满5年的，领取13个月的失业保险金；满6年的，领取15个月的失业保险金；以后每满1年的，增加领取1个月的失业保险金，但领取期限最长不得超过24个月。”根据《云南省失业保险条例》第三十八条及《云南省财政厅关于调整我省失业保险金标准的通知》规定：“2014年1月1日起各县按三类执行，失业保险金标准为每月696.00元。”本案中，彝良县许家院煤矿有限公司未为柒成永缴纳失业保险，柒成永非因本人原因中断就业，彝良县许家院煤矿有限公司应当承担赔付失业损失的责任。本案劳动关系存续期间为5年零2个月，按照领取失业保险金的规定，柒成永应领取的失业保险损失为9048元（696元×13个月）。故原审按照每月709元计算16个月不当，应予以纠正。焦点四，关于本案是否已超过仲裁时效的问题。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”因仲裁时效的抗辩与诉讼时效的抗辩性质相同，故本案仲裁时效参照诉讼时效的上述规定执行。本案中，彝良县许家院煤矿有限公司在一审中未提出仲裁时效抗辩，其在二审期间提出，不予支持。综上所述，本院认为，原判认定事实及适用法律均有不当之处，依法应予改判。上诉人彝良县许家院煤矿有限公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省彝良县人民法院（2017）云0628民初1250号民事判决；二、彝良县许家院煤矿有限公司与柒成永之间的劳动合同已于2014年4月16日终止；三、彝良县许家院煤矿有限公司支付柒成永解除劳动合同经济补偿金19246.04元、失业保险损失9048.00元，合计28294.04元。限本判决生效之日起10日内一次性付清；四、驳回柒成永的其他诉讼请求。一审案件受理费10.00元，二审案件受理费10.00元，合计20.00元，由彝良县许家院煤矿有限公司负担。本判决为终审判决。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长 马 春审判员 马 娜审判员 杨胜洪二〇一七年十二月二十八日书记员 马殿豪