云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民终5555号上诉人（原审被告）：云南丰源水务股份有限公司。统一社会信用代码：915300006885766560。住所地：云南省昆明市高新区海源北路**高新招商大厦。法定代表人：白新玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：鹿斌，云南八谦（昆明新区）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：董诗桃，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：昆明瑞丰装饰工程有限公司。统一社会信用代码：91530128552712524U。住所地：禄劝县城掌鸠河南北路开发带。法定代表人：李寿萍，该公司经理。委托诉讼代理人：孙朝兵，禄劝彝族苗族自治县法律援助中心律师，特别授权代理。原审第三人：禄劝彝族苗族自治县撒营盘镇人民政府。机构地址：云南省昆明市禄劝县撒营盘镇中大街1号。负责人：角述顺，该镇镇长。委托诉讼代理人：李忠法，撒营盘镇司法所所长，特别授权代理。上诉人云南丰源水务股份有限公司（以下简称：丰源水务公司）因与被上诉人昆明瑞丰装饰工程有限公司（以下简称：瑞丰装饰公司），原审第三人禄劝彝族苗族自治县撒营盘人民政府财产损害赔偿纠纷一案，不服云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院（2017）云0128民初334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日受理此案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人丰源水务公司上诉请求：1、撤销（2017）云0128民初334号民事判决，依法改判驳回瑞丰装饰公司的全部诉讼请求；2、判令瑞丰装饰公司承担一、二审案件受理费及鉴定费。事实及理由：上诉人丰源水务公司因打捞落水溺亡者尸体而开闸放水的行为不存在任何过错，对瑞丰装饰公司不构成侵权，不应当承担任何的赔偿责任。原审判决以上诉人开闸放水未通知被上诉人为由认定上诉人存在过错，亦不审查上诉人开闸放水的原因且完全忽视双方签订《双化水库鱼苗看守协议》时对被上诉人投放鱼苗风险的预见、损失承担的约定，属于适用法律不当。1、瑞丰装饰公司在签订《双化水库鱼苗看守协议》时，根据《双化水库鱼苗看守协议》第二条、第五条第一款第（一）项的约定，瑞丰装饰公司完全能够预见丰源水务公司对双化水库开闸放水是常态，且协议也就非常态开闸放水的风险及责任承担做了明确约定；另外，庭审中，瑞丰装饰公司明确认可双化水库开闸放水由上诉人丰源水务公司负责，无需取得其同意和认可。2、根据《双化水库鱼苗看守协议》第六条约定“乙方（瑞丰装饰公司）负责管理人员、劳务人员的安全。在承包期间发生的任何安全事故、纠纷和由此产生乙方、甲方或者第三方人员伤亡或者财产损失的，由乙方负责赔偿和处理，甲方协助解决”，本案正是因为瑞丰装饰公司对鱼苗看守不力导致水库周边村民进行“偷捕”而落水溺亡；故因开闸放水打捞落水溺亡者尸体造成的损失应当由瑞丰装饰公司自行承担。3、上诉人为打捞落水溺亡者尸体进行开闸放水，主观上不存在任何过错；另外，在开闸放水长达50余天的时间内，被上诉人瑞丰装饰公司从未就开闸放水向上诉人及第三人提出异议，故上诉人开闸放水亦不存在任何过失。二、原审判决已经认定瑞丰装饰公司提交的司法鉴定意见书存在“瑕疵”，应当以其不具备“合法性”而不予采信。首先，双方签订《双化水库鱼苗看守协议》的目的是看护鱼苗，保护双化水库的水质，并非进行渔业养殖，瑞丰装饰公司捕捞鱼所获收益只能是其看护、经营水库成本的补充，而不是其获利的来源；其次，《双化水库鱼苗看守协议》明确约定，瑞丰装饰公司的鱼苗投放和捕捞均需上诉人相关部门审核批准。故此，本案不能以渔业养殖的标准来认定被上诉人瑞丰装饰公司的损失。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人瑞丰装饰公司答辩称：上诉人的上诉主张于法无据，请求二审法院驳回上诉。一、上诉人丰源水务公司开闸放水造成被上诉人瑞丰装饰公司鱼量流失事实清楚，上诉人明知开闸放水会给被上诉人造成损失的情况下，坚持开闸放水属于故意侵权行为，上诉人对此应当承担赔偿责任。二、上诉人开闸放水后大量鱼与其下游水库里面的鱼混在一起，上诉人应该承担民事赔偿责任，一审判决上诉人承担损失并无不当。三、我方虽然在一审后并未上诉，但请求二审法院依法改判原审对损失不合理的认定。原审第三人陈述意见称：上诉人认为开闸放水是基于第三人的要求不符合事实，整个事件中，我方没有行政干预并要求上诉人开闸放水。上诉人开闸放水属于其自身行为，与我方无关。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。瑞丰装饰公司一审诉讼请求：判令丰源水务公司赔偿瑞丰装饰公司财产损失4338660.93元并承担诉讼费用。一审判决确认：双化水库系丰源水务公司管理的云龙水库水源供给地水库，对下游的云龙水库起着水源蓄水供给、净化及防洪泄洪等功能。2013年8月2日，为净化双化水库水质，瑞丰装饰公司、丰源水务公司签订了《双化水库鱼苗看守协议》。约定：自2013年8月1日起至2016年12月31日止，丰源水务公司将双化水库（大坝操作台前50米除外）的花白鲢鱼苗看守、水面漂浮物打捞承包给瑞丰装饰公司，并为瑞丰装饰公司提供管理用房180平方米及船只两只；库内鱼苗投放及捕捞由瑞丰装饰公司负责，但须报丰源水务公司审批并派人监督；协议签订后，由瑞丰装饰公司向丰源水务公司缴纳水质保证金5000元，并在2013年缴纳经丰源水务公司认可的鱼500千克；自2014年起至2016年，瑞丰装饰公司每年向丰源水务公司缴纳鱼1吨，且于每年元月第一周向丰源水务公司交纳所捕捞的成熟鱼销售提成25000元；承包期间发生的任何安全事故、纠纷和由此产生瑞丰装饰公司、丰源水务公司或者第三方人员伤亡或财产损失，由瑞丰装饰公司负责赔偿和处理，丰源水务公司协助解决；当某一年度库容低于50万立方米达100天或者以上时，瑞丰装饰公司缴纳的承包费减半等等。此后，瑞丰装饰公司分别于2013年10月、2014年12月、2015年8月与案外人蒋杨兵、张志华签订《鱼苗购销协议》，先后分三次购买鱼苗共计954624元投放到水库中放养。2016年1月29日上午，有村民在双化水库岸边发现杨某禄的尸体而向派出所报警。干警在现场勘查和了解中，在得知尚有另一村民杨某剑曾于1月28日晚与死者邀约前往水库偷鱼，且亦下落不明后，随即组织人员在库区寻找、打捞未果。2016年2月13日，死者和下落不明村民的家属，以及近百名村民聚集至双化水库管理科（所）讨要说法，并强烈要求丰源水务公司开闸放水寻找、打捞尸体。事经第三人撒营盘镇人民政府协调，丰源水务公司于当日开闸放水。2016年2月18日，下落不明的村民杨某剑尸体在水库中被发现。此后，库区周边村民为此前兴建水库遗留的历史问题，以及瑞丰装饰公司在承包水库看守期间与村民发生矛盾一事，将杨某剑的尸体装棺后置于库区内拒绝处理，并推选村民代表到省、市相关部门上访，要求对死者进行赔偿并解决库区周边村民的补助问题。事经政府工作组多方协调，并于2016年3月28日对杨某剑的尸体进行了强制处理后，水库才得以重新关闸蓄水。在此期间，双化水库库容从2016年2月13日开闸放水时的671.552万立方米，下降至2016年3月28日关闸蓄水时的16.750万立方米。2016年5月18日，瑞丰装饰公司以书面报告形式向丰源水务公司提出索赔，要求赔偿因开闸放水致其鱼群流失或者死亡而造成的经济损失2904000元。2016年7月1日，丰源水务公司以开闸放水是因瑞丰装饰公司看守期间发生村民偷鱼溺水死亡，致死者家属和政府要求而放水，且双方对承包期发生的安全事故和财产损失已有约定，丰源水务公司不存在任何过错为由，书面回复瑞丰装饰公司拒绝进行赔偿。2016年10月14日，瑞丰装饰公司申请云南阳光司法鉴定中心进行鉴定，对丰源水务公司开闸放水导致瑞丰装饰公司鱼群损失的价值评估为4300660.93元，瑞丰装饰公司已支付鉴定费38000元。根据上述确认事实，一审法院认为：财产损害赔偿纠纷，是指因财产受到损害，权利人请求赔偿损失引起的民事争议。其主要特征是：纠纷请求权人为权利人，即所有权人或者他物权人；财产损害是侵害财产权益造成的客观后果，是财产权益价值量的改变；财产损害的表现形式是价值量的贬值、减少和灭失。《中华人民共和国物权法》第三十七条规定：侵害物权、造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据上述法律规定：首先，瑞丰装饰公司通过与丰源水务公司签订《双化水库鱼苗看守协议》，合法取得了在双化水库投放鱼苗，并进行看守和捕捞的权利，故在其财产权益受到损害时，依法享有请求赔偿的权利。其次，对瑞丰装饰公司的此次财产损失，就丰源水务公司而言：云龙水库作为昆明市引用水水源供给基地，已将双化水库纳入云龙水库上游水源保护体系。丰源水务公司作为水库管理者虽然享有根据水情需要对双化水库的水质净化、蓄水供给或者防洪泄洪等，进行调节而开闸放水的权利，但同时也负有承担保护他人权益的义务。虽然丰源水务公司开闸放水是为打捞溺亡于水库中的村民尸体，但作为水库管理者、发包方，明知其开闸防水的行为会造成瑞丰装饰公司鱼群逃逸至下游的云龙水库、或者流失、死亡等财产损失出现，却没有及时通知瑞丰装饰公司并采取相应的防护措施。对此，水务不仅对瑞丰装饰公司的财产损失负有过错，同时也是瑞丰装饰公司财产损失中的受益人，依法应对瑞丰装饰公司的财产损失承担相应的赔偿责任。反之，就瑞丰装饰公司来说：一是根据双方协议约定，瑞丰装饰公司在承包期间负有对承包水域的相关安全进行看护、管理的义务，而瑞丰装饰公司在承包看守期间有人在水库中水死亡与丰源水务公司的开闸放水行为之间，亦存在着一定的因果关系；二是瑞丰装饰公司在与丰源水务公司签订承包协议前，也应当是对双化水库的功能作用有所了解，对其承包水库进行渔业养殖的风险也应当有所预见；三是从2016年1月29日发现有人在水库中溺亡，到被告于2月13日开闸放水、以及3月28日关闸蓄水，整个事件持续了一个多月的时间。在此期间，瑞丰装饰公司作为承包方和受损财产的权利人，也从未采取相应补救措施，致使其损失的不断扩大，依法也应承担相应的责任。最后，对于丰源水务公司关于双方已对承包期间的安全事故和财产损失进行了约定，以及原告的赔偿标的前后不一等辩解主张。一方面，造成瑞丰装饰公司财产损失的直接原因，是丰源水务公司未采取相应措施即开闸放水的行为所导致的；另一方面，丰源水务公司对瑞丰装饰公司主张的投放鱼苗数量、鱼群损失价值评估等，没有提供充分证据进行证明，且根据双方签订的协议约定，丰源水务公司对瑞丰装饰公司采购和投放鱼苗等负有监督义务，而其未履行义务责任并不在在瑞丰装饰公司一方。因此，对丰源水务公司的上述辩解主张依法不予采纳，但考虑到瑞丰装饰公司赖以提出财产损失赔偿请求的鉴定结论，是一个相对“静态”的养殖环境为前提作出的结论，该鉴定对瑞丰装饰公司养殖期间是否存在捕捞或者被他人偷捕、盗捕等损失未予考虑，且对鱼群价值测算上也是在没有对相关鱼种的现行市价进行调查、询价的前提下，即以收益法测算各鱼种单价，鉴定存在瑕疵，故应对丰源水务公司的赔偿责任予以适当扣减。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条一款、第二十六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、云南丰源水务股份有限公司于本判决生效之日起三十日内，赔偿昆明瑞丰装饰工程有限公司的财产损失4300660.93元的40%，即1720264.37元；二、驳回昆明瑞丰装饰工程有限公司的其余诉讼请求；三、第三人禄劝彝族苗族自治县撒营盘镇人民政府不承担责任。二审中，上诉人丰源水务公司对一审判决确认事实提出异议，认为一审确认“瑞丰装饰公司分别于2013年10月、2014年12月、2015年8月与案外人蒋杨兵、张志华签订《鱼苗购销协议》，先后分三次购买鱼苗共计954624元投放到水库中放养”无事实依据；另外，对一审判决确认的其余事实无异议。被上诉人瑞丰装饰公司及原审第三人对一审判决确认事实均无异议。对于双方及第三人就一审判决确认的无争议事实，本院依法予以确认。对于上诉人所持事实异议，被上诉人瑞丰装饰公司一审已提交《鱼苗购销协议》及《收据》、鱼苗投放现场照片及光盘予以佐证，上诉人虽否认，但未提交充分证据予以反驳。故一审法院确认该事实并无不当，本院二审亦一并予以确认。二审中，针对上诉人就本案鉴定意见提出的异议，本院依职权通知了作出云阳司鉴字[2016]第120号《司法鉴定意见书》的鉴定人梁某庭接受质询，鉴定陈述：云南阳光司法鉴定中心及本案鉴定人可以从事渔业鉴定；本案鉴定先确认数量,再确定价格。首先通过鱼苗购销合同及收据确定数量；鉴定报告中第四页“根据需要按照有关部分要求”，即为按照水库管理所要求。鉴定报告评估的价值采用的是市场收益法，涉案的双化水库水位从1000万立方变到72万立方，对收益率没有变化，鱼的价值是按照市场价格计算得出的；《中国池塘养鱼学》已经记载逃逸率的计算，在根据咨询水务管理所，税务局了解市场上鱼塘正常存活率、逃逸率及缺氧率。另外，鉴定时我们根据经验判断逃逸率为65%，但未考虑2公斤以下的鱼。二审中，上诉人丰源水务公司申请调取云龙水库管理处工作人员在2016年1月20日至2016年3月27日期间的手机通话记录，欲证明上诉人开闸放水时，已经通知电话通知了被上诉人瑞丰装饰公司。本院认为，上诉人申请调取证据的事项不属于民事诉讼法规定的申请调取证据范围，亦无法证明待证事实，本院不予准许。综上，二审经审理查明的案件事实与一审判决确认事实一致。综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：上诉人丰源水务公司是否应当承担财产损害赔偿责任？本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。同时，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。首先，本案上诉人丰源水务公司作为双化水库的管理人，同时也系云龙水库水源供给地水库并对云龙水库起着水源蓄水供给、净化及防洪泄洪等功能，上诉人丰源水务公司有双化水库水位的决定权；根据丰源水务公司与瑞丰装饰公司签订的《双化水库鱼苗看守协议》约定内容，丰源水务公司亦负有避免擅自开闸放水给被上诉人瑞丰装饰公司财产造成损害的义务。上诉人在未通知被上诉人瑞丰装饰公司的情况下，开闸放水长达一个多月导致双化水库水位急剧下降，直接造成了瑞丰装饰公司投放的育苗大量流失；同时，丰源水务公司在开闸放水打捞尸体的过程中，在水库水位下降到已经能正常打捞尸体的情况下仍然继续放水，该侵权行也是导致本案损害后果的直接原因；丰源水务公司因其行为给瑞丰装饰公司造成的损失存在重大过错，依法应当承担主要的赔偿责任。其次，就本案而言，基于因涉案水库的特殊性，合同相对方瑞丰装饰公司在签订协议时应当能预见投放鱼苗产生的必要风险，且事故发生后瑞丰装饰公司未及时与丰源水务公司沟通或采取必要措施也存在导致本案损失扩大的原因，被上诉人瑞丰装饰公司就其自身遭受的损害后果亦存在一定过错，依法应当减轻侵权人丰源水务公司的责任。最后，云阳司鉴字[2016]第120号《司法鉴定意见书》系有鉴定资质的鉴定机构及鉴定人员依法作出，应当作为认定本案事实的依据，但是结合鉴定意见未予考虑《双化水库鱼苗看守协议》约定的部分鱼苗（两公斤以下）的损失情况，据此一审法院对于被上诉人瑞丰装饰公司主张的损失金额酌情作出相应扣减，本院二审对此认定及处理亦予以确认。综上，一审法院依据本案事故发生的原因、双方过错程度及鉴定意见的采信情况，酌情认定由上诉人丰源水务公司赔偿被上诉人瑞丰装饰公司鉴定意见载明的损失4300660.93元中的40%，合币1720264.37元合适且趋于公平，本院予以维持。综上，上诉人瑞丰公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条及第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22003元，由上诉人云南丰源水务股份有限公司承担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长 孙 建审判员 李 鸿审判员 符圆圆二〇一七年十二月二十五日法官助理毛维清书记员钱一菲