广东省东莞市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）粤19行终401号上诉人（原审原告）：杨志强，男，1976年12月18日出生，汉族，身份证住址：广西贵港市港**，委托代理人：刁贵锋，男，1998年2月3日出生，汉族，身份证住址：广西贵港市港**，被上诉人（原审被告）：东莞市食品药品监督管理局。住所地：广东省东莞市南城区建设路**，统一社会信用代码：×××47Ｂ。法定代表人：尹锡棋，局长。委托代理人：容剑锐，该局工作人员。委托代理人：翟连带，广东宏尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东省食品药品监督管理局。住所地：广东省广州市越秀区东风东路**之二，统一社会信用代码：×××4Ｘ3。法定代表人：骆文智，局长。委托代理人：汪绚，该局工作人员。委托代理人：朱上恒，广东经纶律师事务所律师。原审第三人：东莞市长白参茸贸易有限公司。住。住所地：广东省东莞市东城区岗贝东城中心花园****铺一社会信用代码：×××51Ｕ。法定代表人：程景慧。上诉人杨志强因与被上诉人东莞市食品药品监督管理局（以下简称“东莞食药监局”）、广东省食品药品监督管理局（以下简称“广东食药监局”）以及原审第三人东莞市长白参茸贸易有限公司（以下简称“长白参茸公司”）行政不作为纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971行初152号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。2017年3月20日，杨志强向原审法院提起诉讼，请求：1.撤销东莞食药监局作出的（东）食药监投复[2016]18123005号《投诉举报答复函》，并重新作出答复；2.撤销广东食药监局作出的粤食药监复决字[2017]48号《行政复议决定书》；3.本案所有费用由东莞食药监局、广东食药监局承担。原审法院经审理查明：2016年9月6日，杨志强向东莞食药监局投诉称，其于2016年6月27日在长白参茸公司处购买了“林下参酒”6瓶，共花费5880元，食用过后头昏眼花，四肢无力，“林下参酒”涉嫌无生产许可证，申请对长白参茸公司查处，并要求长白参茸公司退货款5880元及赔偿10倍58800元、给予适当奖励、责令对涉案产品召回等。杨志强提交涉案产品图片、票据等。东莞食药监局于同年9月9日作出（东）食药监投受[2016]18090901号《投诉举报受理告知书》，受理了杨志强的投诉举报。10月19日，东莞食药监局对长白参茸公司进行现场检查并制作《现场检查笔录》，发现了4瓶“林下参酒”并对其进行先行登记保存，但未发现空酒瓶、标签以及生产加工涉案产品的设备设施，此外长白参茸公司出示了有效的《食品流通许可证》，但未能现场提供涉案产品供货商的许可证和检验报告。同日，长白参茸公司召回涉案产品“林下参酒”，并在门口张贴了《召回公告》。10月24日，东莞食药监局作出（东）食药监食查扣[2016]18101901号《查封（扣押）决定书》，扣押了案涉产品。11月8日，东莞食药监局分别对长白参茸公司负责人程某慧和店长桑某梅进行调查并制作《询问调查笔录》，两人确认了如下事实：（1）长白参茸公司向杨志强销售了涉案产品6瓶，销售总额为5880元；（2）杨志强提供的票据及消费凭证为长白参茸公司出具的；（3）涉案产品标签仅有名称和度数。东莞食药监局经过调查，结合所收集的证据材料，认为长白参茸公司存在采购食品时未查验供货者的许可证和食品合格证明及经营标签不符合规定的预包装食品的违法事实成立，12月6日，东莞食药监局分别作出（东）食药监食责改[2016]18101901号《责令改正通知书》、（东）食药监食罚[2016]18101901号《行政处罚决定书》，对长白参茸公司给予以下行政处罚：1、警告；2、没收违法所得5880元；3、没收违法食品(“林下参酒”4瓶)；4、处罚款5000元。12月7日，东莞食药监局作出（东）食药监投延告[2016]18120701《投诉举报延期办理告知书》，告知杨志强将办理答复期限延长30个工作日，并将该告知书送达给杨志强。12月30日，东莞食药监局向杨志强发出（东）食药监投复[2016]18123005号《投诉举报答复函》，告知杨志强投诉举报长白参茸公司涉嫌销售无生产许可证的“林下参酒”的问题收悉，经立案查处，针对长白参茸公司涉嫌销售标签不符合要求食品的行为，东莞食药监局对其进行行政处罚：1、警告；2、没收违法所得5880元；3、没收违法食品(“林下参酒”4瓶)；4、处罚款5000元。东莞食药监局认为有其他群众先于杨志强投诉举报，故对杨志强作出不予奖励的决定。杨志强不服，向广东食药监局申请行政复议，广东食药监局于2017年3月8日作出粤食药监复决字[2017]48号《行政复议决定书》，维持东莞食药监局作出的上述《投诉举报答复函》。杨志强仍不服，向原审法院提起行政诉讼。原审法院认为:依照《食品药品投诉举报管理办法》第五条第（二）项“地方各级食品药品监督管理部门主管本行政区域的食品药品投诉举报管理工作，主要履行下列职责：（二）调查处理本行政区域的食品药品投诉举报并发布相关信息”及第九条“各级食品药品监督管理部门应当按照相关法律法规规定，对受理的投诉举报进行调查处理，并将处理结果反馈投诉举报人，及时解决和回应公众诉求”的规定，东莞食药监局作为东莞市行政区域内的食品药品监督管理部门，依法享有对东莞市行政区域内的食品药品投诉举报进行调查处理并将处理结果反馈投诉举报人的法定职权。2016年9月6日,杨志强向东莞食药监局投诉举报长白参茸公司涉嫌销售无生产许可证的“林下参酒”，请求查处。东莞食药监局于2016年12月30日作出（东）食药监投复[2016]18123005号《投诉举报答复函》，其执法主体适格，原审法院予以确认。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议”的规定，广东食药监局具有对东莞食药监局作出的案涉答复进行复议的法定职权。杨志强于2017年1月4日向广东食药监局提起复议，广东食药监局于2017年1月9日受理了复议申请，于2017年3月8日作出粤食药监复决字[2016]48号《行政复议决定书》，并送达给杨志强和东莞食药监局，符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条及第三十一条第一款的规定，其主体适格，程序合法，原审法院依法予以确认。本案争议焦点为东莞食药监局作出（东）食药监投复[2016]18123005号《投诉举报答复函》是否合法有据。在实体方面，首先，根据《现场检查笔录》（检查时间：2016年10月19日）、长白参茸公司《营业执照》、《食品流通许可证》、《询问调查笔录》（询问人：程某慧、桑某梅）等证据，可以证实东莞食药监局对长白参茸公司现场检查时发现有杨志强投诉举报的“林下参酒”4瓶，未发现空酒瓶、标签以及生产加工“林下参酒”的设备设施的事实。东莞食药监局经过调查，结合所收集的证据材料，认为未有证据证实长白参茸公司生产案涉产品，因而认定长白参茸公司为案涉产品的食品经营者，不是食品生产者。鉴于长白参茸公司具备《食品流通许可证》（许可范围：批发兼零售：预包装食品、散装食品），可以从事食品销售，长白参茸公司也承认出售过案涉产品，但不能提供供货者的许可证和食品合格证明，承认案涉产品标签只有名称和度数，不符合《中华人民共和国食品安全法》第六十七条“预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（一）名称、规格、净含量、生产日期；（二）成分或者配料表；（三）生产者的名称、地址、联系方式；（四）保质期；（五）产品标准代号；（六）贮存条件；（七）所使用的食品添加剂在国家标准中的通用名称；（八）生产许可证编号；（九）法律、法规或者食品安全标准规定应当标明的其他事项。专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品，其标签还应当标明主要营养成分及其含量。食品安全国家标准对标签标注事项另有规定的，从其规定。”的规定。东莞食药监局认定长白参茸公司存在采购食品时未查验供货者的许可证和食品合格证明及经营标签不符合规定的预包装食品的事实，并依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：……（二）生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂；……”、第一百二十六条第一款第（三）项“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：……（三）食品、食品添加剂生产经营者进货时未查验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度；……”的规定，对长白参茸公司作出案涉的行政处罚符合上述法律规定。依据《食品药品违法行为举报奖励办法》第六条第（二）项“举报奖励的实施应遵循以下原则：……（二）同一案件由两个以上举报人分别举报的，奖励第一时间举报人。其他举报人提供的举报内容对案件查处有帮助的，可酌情给予奖励。……”的规定，从东城食药监受[2016]18083016号《举报投诉处理情况登记表》可以看出，案外另一举报人已先于杨志强举报长白参茸公司涉嫌销售案涉“三无”食品，东莞食药监局对杨志强不予以奖励符合上述法法律规定。东莞食药监局据此答复杨志强，对长白参茸公司作出行政处罚及对杨志强不予奖励，并无不当。其次，依据《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。”的规定，长白参茸公司作为案涉食品销售者已具备《食品流通许可证》，即可从事食品销售，杨志强主张长白参茸公司销售案涉产品也应当需要具备生产许可证，没有法律依据，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款“……县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。……”的规定，东莞食药监局职能是对辖区内食品药品领域进行监督管理，法律法规没有授权其处理生产经营者与消费者之间民事纠纷的职权，不具有民事调解职能，因此，东莞食药监局在案涉的答复中未告知杨志强请求长白参茸公司退货款及赔偿民事纠纷的事项不属于其职责，存在瑕疵，但是不会影响东莞食药监局对案涉产品存在违法问题的正确定性，对杨志强享有的权利、义务不产生影响。故杨志强主张东莞食药监局对请求长白参茸公司退货款及赔偿的事项处理，没有法律依据，原审法院不予支持。长白参茸公司于2016年10月19日召回涉案产品“林下参酒”，并在门口张贴了《召回公告》，履行召回义务，法律法规没有规定东莞食药监局负有将长白参茸公司召回案涉产品的事项告知杨志强的义务，因此，杨志强主张东莞食药监局和长白参茸公司均未完全履行召回义务和责任，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。在程序方面，参照《食品药品投诉举报管理办法》第十五条第一款、第三款“食品药品投诉举报机构或者管理部门收到投诉举报后应当统一编码，并于收到之日起5日内作出是否受理的决定。……未按前款规定告知的，投诉举报自食品药品投诉举报机构或者管理部门收到之日起第5日即为受理”、第二十条第一款“投诉举报承办部门应当自投诉举报受理之日起60日内向投诉举报人反馈办理结果；情况复杂的，在60日期限届满前经批准可适当延长办理期限，并告知投诉举报人正在办理。办结后，应当告知投诉举报人办理结果”及第三十八条“本办法规定的投诉举报受理、办理等期限以工作日计算，不含法定节假日”的规定，东莞食药监局于2016年9月6日收到杨志强的案涉投诉举报，同年12月7日，作出（东）食药监投延告[2016]18120701号《投诉举报延期办理告知书》，告知杨志强将办理答复期限延长30个工作日。于2016年12月30日作出案涉答复函，符合上述规定，程序合法，原审法院依法予以确认。另，广东食药监局作出案涉行政复议决定，维持东莞食药监局所作案涉的答复函，符合法律规定，原审法院亦依法予以确认。杨志强的诉讼请求没有事实及法律依据，原审法院依法予以驳回。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十九条第三款的规定，判决：驳回杨志强的全部诉讼请求。本案收取诉讼费人民币50元，由杨志强承担。一审宣判后，杨志强不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决。事实与理由：《中华人民共和国食品安全法》第五十三条明确规定了经营者的义务，但长白参茸公司没有查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明，构成了明知涉案产品不合法却销售不合法产品的行为，故本案不适用《中华人民共和国食品安全法》，应当适用《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》。东莞食药监局答辩称：一、东莞食药监局作出的案涉《投诉举报答复函》合法有据，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。东莞食药监局对长白参茸公司进行现场检查时，发现有成品“林下参酒”，但未发现空酒瓶、标签以及生产加工“林下参酒”的设备设施，故并未有证据证实长白参茸公司生产案涉产品。长白参茸公司为案涉产品的食品经营者，不是食品生产者。另长白参茸公司确认销售过涉案产品，案涉产品标签仅有名称和度数，但不能提供供货者的许可证和食品合格证明。依据《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款及第六十七第一款的规定，东莞食药监局认定长白参茸公司作为食品销售者存在采购食品时未查验供货者的许可证和食品合格证明、经营标签不符合规定食品的违法事实成立。鉴于长白参茸公司存在上述违法行为，东莞食药监局依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项及第一百二十六条第一款第（三）项，对长白参茸公司作出警告、没收违法所得5880元、没收违法食品及罚款伍仟元的行政处罚完全符合法律规定，并无不当。二、杨志强认为长白参茸公司的行为属销售明知不合法的产品，应适用《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》，该主张无事实及法律依据，明显不当。《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》适用于广东省行政区域内查处生产、销售假冒伪劣商品，以及为生产、销售假冒伪劣商品提供服务的违法行为的活动。本案中，虽认定长白参茸公司未履行进货查验制度，但并不等同于案涉产品即为假冒伪劣产品，未查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明与销售假冒伪劣产品是两个不同的违法行为，二者不能等同。杨志强并没有证据证明案涉产品为假冒伪劣产品，其主张适用《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》对长白参茸公司进行处理，并无任何事实及法律依据。被上诉人广东食药监局答辩称：一、广东食药监局受理杨志强的行政复议申请并作出行政复议决定的程序合法，原审法院认定准确，合法有据。杨志强不服东莞食药监局作出的《东莞市食品药品监督管理局投诉举报答复函》[（东）食药监投复〔2016〕18123005号]，提出行政复议，广东食药监局2017年1月9日于收到杨志强的《行政复议申请书》。经审查材料，广东食药监局于2017年1月9日决定予以受理。2017年1月13日，广东食药监局向东莞食药监局作出《提出答复通知书》（粤食药监复答字（2017）48号）（以下称“《答复通知书》”），并于2016年1月16日向该局邮寄送达了答复通知书和相关行政复议申请书副本。经审查相关材料后，广东食药监局于2017年3月8日作出《行政复议决定书》（粤食药监复决字（2017）48号），并于2017年3月10日向杨志强邮寄送达了该《行政复议决定书》，符合《中华人民共和国行政复议法》的规定。二、原审法院认定广东食药监局对杨志强的行政复议决定依据事实清楚，适用法律正确，原审法院依法驳回杨志强的诉讼请求合理合法。（一）广东食药监局查明了以下事实：1.2016年9月6日，东莞食药监局收到杨志强反映东莞市长白参茸贸易有限公司（下称被投诉人）涉嫌销售无生产许可的“林下参酒”的投诉举报，于2016年9月9日予以受理并书面告知杨志强。另一投诉举报人早于2016年8月26日投诉举报东莞市长白参茸贸易有限公司涉嫌销售标签不符合规定的林下参酒”，案件受理编号：东城食药监受〔2016〕18083016号。2.2016年10月19日，东莞食药监局根据杨志强的投诉举报对被投诉人处进行现场检查，经查：该司正在营业中，能出示有效的《食品流通许可证》，许可范围为“批发兼零售：预包装食品、散装食品”；在该司食品销售区发现涉案产品“林下参酒”4瓶，未发现空酒瓶、标签以及生产加工涉案产品的设备设施，该司不能提供上述产品的供货商的资质证明和产品检测报告。东莞食药监局对上述产品先行登记保存，并经初步查证被投诉人涉嫌采购食品时未查验供货者许可证和食品合格证明及经营标签不符合规定的预包装食品的行为予以立案。2016年10月24日，东莞食药监局决定扣押上述已登记保存的4瓶“林下参酒”。于2016年10月19日，长白参茸公司在门口张贴了《召回公告》，对涉案产品进行召回。3.2016年11月8日，东莞食药监局对被投诉人进行询问调查，该司承认：桑某曾于2016年6月27日在该司售出其寄放于该司的10瓶“林下参酒”中的6瓶，售价每瓶980元，共5880元，该产品标签不符合《中华人民共和国食品安全法》第六十七条的规定；杨志强提供的购物小票和银行卡消费凭证是由该司出具；该司不能提供“林下参酒”的进销存记录。2016年11月22日，东莞食药监局决定对上述已扣押的4瓶“林下参酒”延长扣押期限至2016年12月21日。4.2016年12月6日，东莞食药监局向被投诉人作出《责令改正通知书》和《行政处罚决定书》。5.2016年12月7日，东莞食药监局作出《投诉举报延期办理告知书》，告知杨志强自2016年12月7日起，本案的办理、答复期限延长30个工作日。6.2016年12月30日，东莞食药监局作出《投诉举报答复函》（东食药监投复〔2016〕18123005号）并送达给杨志强，将该案的查处结果及举报奖励情况函告了杨志强。7.杨志强不服《投诉举报答复函》（东食药监投复〔2016〕18123005号），遂向广东食药监局申请行政复议。广东食药监局于2017年1月9日予以受理。(二)广东食药监局审查了东莞食药监局办理案件的程序。根据查明事实，东莞食药监局于2016年9月6日收到杨志强的投诉举报事项，于2016年9月9日进行受理；因案情复杂，东莞食药监局于2016年12月7日书面告知杨志强延期办理的情况，于2016年12月30日书面答复杨志强相关办理结果及举报奖励情况。东莞食药监局的办案程序符合《食品药品举报投诉管理办法》第十五条及第二十条规定。(三)广东食药监局审查了东莞食药监局办理案件的适用法律。依据《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款，本案中，东莞食药监局对被投诉人现场检查时发现有成品“林下参酒”4瓶，未发现空酒瓶、标签以及生产加工“林下参酒”的设备设施，因此，未有证据证实被投诉人生产涉案产品。鉴于被投诉人具备食品流通许可证，可以从事食品销售，且其也承认出售过涉案产品但不能提供供货者的许可证和食品合格证明，承认涉案产品标签只有名称和度数，不符合《中华人民共和国食品安全法》第六十七条，故东莞食药监局认定被投诉人存在采购食品时未查验供货者的许可证和食品合格证明、经营标签不符合规定食品的事实，并依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项及第一百二十六条第一款第（三）项的规定作出的行政处罚，东莞食药监局适用法律正确。另一投诉举报人先于杨志强向东莞食药监局投诉举报东莞市长白参茸贸易有限公司经营标签不符合规定的“林下参酒”，东莞食药监局按照《食品药品违法行为举报奖励办法》第六条：“举报奖励的实施应遵循以下原则：……（二）同一案件由两个以上举报人分别举报的，奖励第一时间举报人。其他举报人提供的举报内容对案件查处有帮助的，可酌情给予奖励”规定，对杨志强作出不予奖励的决定，并阐明事实及理由，处理适当。原审第三人长白参茸公司未在二审法定期间内提交书面陈述意见。本院确认原审法院查明的事实为本案法律事实。本院认为，《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第十条规定：“有下列情形之一的，为假冒伪劣商品：（一）不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准、地方标、地方标准的掺杂掺假，以假充真，以次充好，以旧充新，以不合格商品冒充合格商品的；（三）未依法取得许可或者假冒许可许可证编号的；（四）使用假冒伪劣原材料、零部件进行生产、加工、制作或者组装的；（五）使用国家禁止使用的原料生产食品添加剂的；（六）食品中有违反国家标准超范围、超限量使用的添加剂的；（七）过期、失效、变质的；（八）国家命令淘汰或者禁止生产、销售的；（九）篡改生产日期、安全使用期、有效期、失效日期或者变质期的；（十）伪造商品产地、伪造或者冒用厂名、厂址的；（十一）假冒认证标志、采用国际标准产品标志、名优标志、防伪标志、地理标、地理标志产品专用标志志标识，或者假冒合格证书、检验报告、质量保证书等质量证明文件的；（十二）商品质量不符合标识、说明书表明的质量状况的；（十三）盗版复制或者假冒注册商标、专利的；（十四）法律、法规规定的其他假冒伪劣商品。”从本案材料反映，案涉商品“林下参酒”并无符合《中华人民共和国食品安全法》第六十七条所规定的标签，而并无证据显示该产品属于前述《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第十条规定所列，故杨志强上诉认为东莞食药监局的处罚决定适用法律错误，应适用《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》进行处罚，理据不足，本院不予支持。综上，杨志强的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人杨志强负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  孙立凡审判员  张志强审判员  王九龙二〇一七年十二月二十九日书记员  李婷婷