贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔02民初128号原告（反诉被告）：六盘水威龙房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区钟山西路**，组织机构代码：71435312-3。法定代表人：杨平，系该公司董事长。特别授权委托诉讼代理人：胡毅，系四川泰和泰律师事务所律师，执业证号：15101201610589489。被告（反诉原告）：六盘水红果经济开发区玮翔耐火材料厂，，住所地:六盘水市红果经济开发区两河乡老鸡场组织机构代码号：76137977-2。法定代表人:曹宏，系该厂投资人。特别授权委托诉讼代理人：谭新，系贵州祥紫律师事务所律师，执业证号：15202200410769704。原告（反诉被告）六盘水威龙房地产开发有限公司（以下简称“威龙房开”）诉被告（反诉原告）六盘水红果经济开发区玮翔耐火材料厂（以下简称“耐火材料厂”）合资合作开发合同纠纷一案，耐火材料厂不服本院作出（2016）黔02民64号民事判决，向贵州省高级人民法院提起上诉。贵州省高级人民法院于2017年6月22日作出（2016）黔民终771号民事裁定，撤销本院作出的（2016）黔02民64号民事判决，发回本院重审，本院于2017年7月18日立案后，耐火材料厂于2017年8月28日向本院提起反诉。本院对本诉、反诉依法另行组成合议庭公开开庭进行了合并审理。威龙房开的委托诉讼代理人胡毅，耐火材料厂的委托诉讼代理人谭新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。威龙房开向本院提出诉讼请求：1、解除威龙房开与耐火材料厂于2013年3月27日签订的《合同》；2、判决耐火材料厂返还威龙房开860万元的开发保证金并赔偿威龙房开违约金40万元；3、案件受理费由耐火材料厂承担。事实与理由：威龙房开与耐火材料厂于2013年3月18日签订《合同》，约定耐火材料厂将位于钟山××××村的土地[证号：市土国用（籍）字第20120891号]交给威龙房开进行房地产开发,威龙房开保证耐火材料厂最少分得18000平方米房屋，其余房屋属威龙房开所有，耐火材料厂分得商业用房占25%左右，分得2000平方米地下车库，位置由耐火材料厂挑选。威龙房开向耐火材料厂交纳1000万元开发保证金，耐火材料厂收到款项后10日内威龙房开方可动工，任何一方不得单方面终止合同，否则终止方视为违约方，须赔偿守约方3000万元违约金，合同还作了其他相应规定。签订合同后，威龙房开支付给耐火材料厂860万元保证金，但耐火材料厂至今不移交土地证件给威龙房开，不配合办理土地过户手续。耐火材料厂的毁约行为造成威龙房开严重的经济损失及合同目的不能实现。耐火材料厂辩称：1、耐火材料厂没有违约行为，合同没有约定交付的时间，依据合同约定没有违约。2、合作项目没有开展责任在威龙房开；3、不同意返还保证金，威龙房开请求返还保证金没有法律依据，请求法院依法驳回威龙房开的诉讼请求。耐火材料厂反诉请求：1、判令威龙房开支付违约金3000万元；2、本案本诉与反诉的诉讼费用由威龙房开承担。事实及理由：耐火材料厂与威龙房开于2013年3月18日签订《合同》，约定耐火材料厂将位于钟山区××村（××环路北原桃园山庄）的土地（证号：市土国用（籍）字第20120891号，面积为17333平方米）交给威龙房开投资进行房地产开发。合同约定甲方耐火材料厂确保该土地产权清晰，若有共有人，由甲方出资完成将共有人从土地使用权人中退出。乙方威龙房开负责除土地款以外的所有建设投资，并负责将该土地纳入总体规划设计和建筑设计。合同特别约定2013年4月30日前，威龙房开向耐火材料厂交纳1000万元开发保证金。任何一方不得单方终止合同，否则终止方视为违约方，违约方须赔偿守约方一切损失，并支付违约金3000万元。合同签订后，耐火材料厂积极履行自己的合同义务，并于2014年12月2日办理完毕新的国有土地使用权证（市土国用（籍）字第20141286号），将土地使用权人变更为单方所有。但截止至2013年5月30日，威龙房开保证金的支付义务都未完成。随后，威龙房开不仅不积极履行其应尽的合同义务，反而于2016年4月10日，单方提起诉讼，要求解除合同，直接表明了自己不愿意再履行合同，并要求退还已经缴纳的保证金。本案经六盘水市中级人民法院(2016)黔02民初64号案审理，虽然认定了威龙房开负有违约责任，但对其单方解除合同的行为给予了认可。后经上诉，贵州省高级人民法院作出(2016)黔民终771号民事裁定书，裁定发回重审。鉴于威龙房开坚定的不愿意再履行合同的意思及严重的违约行为，耐火材料厂决定提起反诉。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第二百五十一条规定：二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百四十条规定处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定：威龙房开增加诉讼请求，耐火材料厂提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第二百三十二条规定：在案件受理后，法庭辩论结束前，威龙房开增加诉讼请求，耐火材料厂提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。综上，为维护耐火材料厂的合法权益，特提起反诉。威龙房开辩称，一、同意解除双方于2013年3月27日签订的合同。因耐火材料厂构成根本违约，理由如下：1、2013年3月18日双方签订合同，合同第2条甲方责任中第一款规定甲方将土地使用证等所有相关资料原件及图纸原件交给乙方，乙方出具收件清单。但截止今日距离签订合同已达四年多时间，耐火材料厂仍未交付上述资料原件给威龙房开。虽然合同中约定了要缴纳1000万元开发保证金，但耐火材料厂在2013年5月3日支付了860万元开发保证金后，截止到威龙房开起诉，长达三年多时间里，耐火材料厂从未要求威龙房开另行支付。耐火材料厂以自己的行为对保证金金额的变更进行了认可，以自己的行为对合同的金额条款进行了变更。故威龙房开己经支付了合同约定的所有保证金，威龙房开方无任何的违约行为。而耐火材料厂迟延履行交付资料原件的行为已经构成违约，且其行为致使双方合同目的无法实现；2、根据合同第2条第（三）款，甲方确保该土地产权清晰，但根据耐火材料厂调查该土地产权上设定了抵押。据此耐火材料厂的土地产权根本不清晰，耐火材料厂的行为致使合同根本无法实现，属于根本违约；3、威龙房开认为本案合同的性质为土地使用权转让合同。根据《最高院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，第二十四条的规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的应当认为土地使用权转让合同。结合双方签订的合同内容，耐火材料厂不承担任何风险，且根据合同第四条第（一）款，耐火材料厂分得18000平方米房屋的固定利益，故本合同为土地使用权转让合同。合同的内容及目的均为土地使用权转让进行土地过户。4、首先根据合同内容，本合同首先涉及的土地用途为住宅，属于房屋建设工程，耐火材料厂未完成开发投资总额25%以上。其次该土地涉及抵押，在未经抵押权人同意的情况下不得转让。综合以上四点理由，耐火材料厂的行为已经构成根本违约，导致本合同目的根本无法实现。二、威龙房开有权解除合同，理由如下：1、威龙房开已于2017年8月17日分别向耐火材料厂负责人曹宏及代理谭新律师寄送了催告函，针对于合同中关于移交土地证件，配合办理土地过户手续的事宜，履行了耐火材料厂的催告义务；2、根据合同法第九十四条的规定，结合本案耐火材料厂已经构成延迟履行债务或者其他违约行为致使合同不能实现，耐火材料厂的行为已经构成根本违约，故威龙房开有权解除合同。威龙房开为了支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：第一组证据：六盘水威龙房地产开发有限公司的营业执照及组织机构代码证，拟证明威龙房开的主体资格。耐火材料厂对该组证据的三性无异议。第二组证据：2013年3月18日签订的《合同》，拟证明耐火材料厂至今未履行双方签订的合同中约定的义务。耐火材料厂对该证据的三性无异议，但认为达不到威龙房开的证明目的。第三组证据：汇款凭证，拟证明威龙房开向耐火材料厂支付了开发保证金860万元。耐火材料厂对该组证据的三性无异议，认可收到威龙房开支付的860万元保证金。第四组证据：《六盘水市国土资源局土地登记公开查询告知单》，拟证明涉案土地权属不清。耐火材料厂对该组证据三性无异议，但认为可以证明耐火材料厂用买断方式将土地共有人金果房地产开发公司剔除，保证了土地的权属清晰，确实履行了合同约定。第五组证据：《证明》，拟证明威龙房开支付了860万元的开发保证金，耐火材料厂对该组证据三性无异议。第六组证据：《特别约定》，拟证明双方对款项进行了约定，耐火材料厂同意威龙房开暂欠100万元，耐火材料厂对该组证据三性无异议，但认为反而证明了威龙房开违约，未能按约定付款。第七组证据：公证书一份〔（2017）川中证字第11215号〕证明威龙房开已经向耐火材料厂进行了催告义务，耐火材料厂的质证意见：对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。但对其证明目的有异议。1、威龙房开方在向法院提起诉讼要求解除合同的前提下还向耐火材料厂方发函要求履约进行公证通知，其行为本身就是一个不诚信的履约行为。2、本案的违约方是威龙房开方，在威龙房开方已经以实际行动表明其不愿意继续履约的前提下，威龙房开无权要求被告履行义务。耐火材料厂也有权利拒绝威龙房开的无理要求。耐火材料厂为了支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：第一组证据：耐火材料厂的营业执照，拟证明耐火材料厂的主体资格。威龙房开对该证据无异议。第二组证据：2013年3月18日签订的《合同》，拟证明双方合作开发的事实存在，耐火材料厂确实履行了合同义务，没有违约行为。威龙房开对合同无异议，对证明目的有异议。第三组证据：证号为市土国用（籍）字第2012089号、第20141286号国有土地使用证，拟证明涉案土地2012年时是耐火材料厂及金果房地产开发公司两个共有人，2014年时变更土地使用权人仅为被告。威龙房开对该份证据的三性无异议，但认为土地产权不清。第四组证据：不动产登记证〔黔（2017）钟山区不动产权第0012735号〕，发证时间是2017年8月28日。说明耐火材料厂根据国家政策规定已经换发了相应的土地使用权证。换发期间正好是威龙房开方发出所谓的催告原件的时间，也证明了原土地使用证上设定的抵押权已经取消。威龙房开的质证意见：该组证据没有原件，我方对该组证据的真实性存有异议。除此外该不动产权证书的出示及其代理律师的陈述恰巧证明了耐火材料厂至今仍未向威龙房开移交任何有关涉案土地所有相关文件资料及图纸原件。也未履行协助威龙房开办理土地过户、规划审批等手续。本院对证据的分析及认定：（一）威龙房开提交的证据：第一组证据、第三组证据、第五组证据耐火材料厂无异议，故对该三组证据的真实性、合法性、关联性予以认定。第二组证据2013年3月18日签订的《合同》，双方《合同》签订以后，威龙房开并未按照合同全面履行义务，尚差欠耐火材料厂保证金100万元，故该组证据达不到威龙房开的证明目的。第四组证据《六盘水市国土资源局土地登记公开查询告知单》，由于威龙房开未按合同履行义务，达不到其认为耐火材料厂违约的证明目的。第六组证据被《特别约定》，该特别约定注明在2013年5月30日之前付清100万元保证金，但期限届满时，威龙房开也未支付该保证金，故达不到威龙房开的证明目的。第七组证据公证书〔（2017）川中证字第11215号〕，证明威龙房开已经向被告玮耐火材料厂进行了催告义务，该组证据系（2016）黔02民初64号案上诉过程中威龙房开才向耐火材料厂发出，达不到威龙房开的证明目的。（二）对耐火材料厂提交的证据的分析与认定：第一组证据耐火材料厂的营业执照；威龙房开对该组证据无异议，故对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。第二组证据2013年3月18日签订的《合同》该组证据与威龙房开提交的证据一致，对真实性、合法性、关联性予以认定。第三组证据国有土地使用证（证号为市土国用（籍）字第2012089号、第20141286号），威龙房开对该份证据的三性无异议，该组证据能够证实他的使用权的变更情况，故对该组证据的真实性、合法性、关联性予以认定。第四组证据不动产登记证黔〔（2017）钟山区不动产权第0012735号〕，该组证据系土地使用证变更为不动产权属证书，对该组证据的真实性、合法性、关联性予以认定。通过对证据的分析认定，本院查明如下事实：2013年3月18日，耐火材料厂作为甲方与威龙房开作为乙方签订了一份《合同》，约定：一、耐火材料厂将位于钟山××××村的土地[证号：市土国用（籍）字第20120891号]17333平方米交给威龙房开投资进行房地产开发。二、耐火材料厂责任：1、将土地使用证等所有相关资料原件及图纸原件交给威龙房开，威龙房开出具收件清单。2、耐火材料厂确保该土地可用于房地产开发，可建设商住房销售……3、耐火材料厂确保该土地产权清晰，若有共有人，由耐火材料厂出资完成将共有人从土地使用权人中退出，或者确保共有人不干涉乙方在该土地上的开发活动，并同意本合同条款……三、乙方责任：负责将该土地纳入总体规划设计和建筑设计，并在甲方配合下办理相关过户和开发手续、负责投资建设、建设管理及营销管理、投资园林建设、投资小区中道路建设、负责除土地款外的所有建设开发资金……四、威龙房开必须保证耐火材料厂最少分得18000平方米房屋，其余房屋属威龙房开所有……五、2013年4月30日前，威龙房开向耐火材料厂交纳1000万元开发保证金，该保证金从被告房屋销售款中扣还。合同签订后，威龙房开支付耐火材料厂开发保证金860万元、耐火材料厂同意威龙房开暂欠100万，在2013年5月30日前付清，威龙房开至今未支付。市土国用（籍）字第20120891号国有土地使用证上登记的土地使用权人为耐火材料厂及六盘水红果经济开发区金果房地产开发有限公司共有，后耐火材料厂在2014年12月2日办理了市土国用（籍）字20141286号国有土地使用证，将土地使用权人变更为耐火材料厂单方所有。至此，双方未履行《合同》约定的其他义务。威龙房开以耐火材料厂不移交土地证件、不配合办理土地过户手续构成违约为由，诉至本院，请求解除双方签订的《合同》，由耐火材料厂返还威龙房开860万元开发保证金并支付违约金40万元。耐火材料厂亦提起反诉，同意解除合同，但要求判令威龙房开支付违约金3000万元。本案的争议焦点为：1、本案涉案合同性质如何确定，是否应当解除；2、860万元的保证金是否应当退还；3、双方当事人在本案中是否应当承担违约责任；本院认为，关于本案涉案合同性质如何确定及是否应当解除的问题。根据双方签订的合同来看，双方约定由耐火材料厂提供土地，威龙房开保证耐火材料厂最少分得18000平方米房屋，房屋的价格受市场因素影响，是不确定的，故涉案合同是合资合作开发房地产合同。关于解除合同的问题。本案双方均请求解除合同，在庭审中。双方也同意解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，双方签订的合同应当予以解除。关于威龙房开请求返还860万元保证金的问题。由于双方签订的合同已经解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”的规定，威龙房开请求返还保证金860万元的主张，予以支持。关于双方当事人在本案中是否违约，违约金应如何承担的问题。双方在合同中除了约定威龙房开向耐火材料厂交纳开发保证金的时间，同时约定被告应将土地使用证等所有相关资料原件及图纸原件交给威龙房开。本案威龙房开未按时足额交纳开发保证金，但耐火材料厂也未交付土地使用证等相关证件给威龙房开，双方均存在违约行为，故威龙房开请求耐火材料厂支付违约金40万元的主张，不予支持。对于耐火材料厂请求威龙房开支付违约金3000万元的主张。首先，耐火材料厂未向威龙房开移交土地的相关资料，本身存在违约行为；其次耐火材料厂请求支付违约金是依据双方签订《合同》第七条的约定，该条款的内容是：“甲乙任何一方不得单方终止本合同，否则违约方必须赔偿对方一切损失，并支付对方违约金叁仟万元。”，根据该条款的约定，赔偿损失及支付违约金的条件是双方任何一方单方终止合同，而本案中，双方均同意解除合同，也不符合该条款约定的支付违约金条件，故耐火材料厂请求支付违约金3000万元的主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第九十七条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）六盘水威龙房地产开发有限公司与被告（反诉原告）六盘水红果经济开发区玮翔耐火材料厂于2013年3月18日签订的《合同》；二、被告（反诉原告）六盘水红果经济开发区玮翔耐火材料厂于本判决发生法律效力后三十日内返还原告（反诉被告）六盘水威龙房地产开发有限公司开发保证金860万元；三、驳回原告（反诉被告）六盘水威龙房地产开发有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）六盘水红果经济开发区玮翔耐火材料厂的诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费74800元，减半收取37400元，由原告（反诉被告）六盘水威龙房地产开发有限公司负担1400元，被告（反诉原告）六盘水红果经济开发区玮翔耐火材料厂负担36000元。反诉案件受理费95900元，保全费5000元，由被告（反诉原告）六盘水红果经济开发区玮翔耐火材料厂负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力。权利人可在本判决生效之日起两年内申请强制执行。审判长  马功云审判员  张景强审判员  高良萍二〇一七年十二月二十四日书记员  李炳兰