广东省东莞市第一人民法院刑 事 判 决 书（2017）粤1971刑初2091号公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。被告人乔冬明，男，1985年9月24日出生，汉族，高中文化，户籍所在地为湖南省茶陵县。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2017年5月18日被羁押，同月19日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人谢素光，广东尚律律师事务所律师。辩护人杨琴，广东尚律律师事务所律师。东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉[2017]1894号起诉书指控被告人乔冬明犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2017年9月5日向本院提起公诉，并建议本院适用简易程序审理。本院受理后，认为本案不宜适用简易程序审理，于2017年9月21日转为普通程序审理，并依法组成合议庭分别于2017年9月25日、2017年10月23日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员施智威、周游命出庭支持公诉，被告人乔冬明及其辩护人谢素光到庭参加诉讼。现已审理终结。东莞市第一市区人民检察院指控称，2017年上半年开始，被告人乔冬明在东莞市中堂镇万和广场西侧无名道路一地摊多次贩卖淫秽物品进行牟利，将存放在其电脑里的淫秽视频提供给他人进行复制，共复制约600个视频，获利约300元。2017年5月18日，乔冬明在上述地摊分别将64部、76部淫秽影片复制到杨某2明、欧某的储存卡及手机内，后公安机关对该地摊进行检查时，当场缴获存有大量淫秽视频的电脑1台及外置硬盘1个（经鉴定，该硬盘内有12367部视频符合淫秽物品标准，认定属淫秽物品），并从杨某1身上扣押一台小米牌手机（经鉴定，该手机内有64部视频符合淫秽物品标准，认定属淫秽物品）、从欧某身上扣押一台OP**牌手机（经鉴定，该手机内有76部视频符合淫秽物品标准，认定属淫秽物品）。据此，公诉机关向法庭提供了相关的证据，认为被告人乔冬明的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款之规定，构成贩卖淫秽物品牟利罪，提请本院依法惩处。在法庭上，被告人乔冬明对公诉机关指控其犯贩卖淫秽物品牟利罪没有异议，但辩称公安机关从其处缴获的外置硬盘里只有3000个左右的淫秽视频，没有起诉书指控的那么多。被告人乔冬明的辩护人则认为被告人乔冬明在本案中的行为不构成贩卖淫秽物品牟利罪，并提出如下辩护意见：1、认为经办该案件的麻某公安分局无权跨界到中堂公安分局管辖的地摊进行检查。2、认为涉案的“外置硬盘”来历不明，未依法扣押、保管和移交，硬盘内容物不排除被污染的可能性。3、认为《东莞市公安局淫秽物品审查认定书》（麻）认定【2017】17号、18号、20号中的检材来源不合法，审查机构、审查人员都不符合法定要求，因此该三份审查认定书不能作为定案依据。4、认为淫秽物品应以载体数量计算，不能以视频数量、图片数量来计算，故本案扣押的1部手机、1张SD卡、1个移动硬盘，加起来只能算是3个淫秽物品。5、公诉机关在本案中指控被告人乔冬明提供淫秽视频约600个给他人进行复制，合共获利约300元的证据不足，乔冬明在本案中贩卖淫秽物品的数量只有2个（即是存放有淫秽视频的杨某1手机的SD卡、以及欧某的手机），实际获利只有25元，被告人乔冬明无论在贩卖淫秽物品数量或获利数额上均未达到定罪标准，不能认定被告人乔冬明构成贩卖淫秽物品牟利罪。6、被告人乔冬明在本案中获利较小，未造成严重的社会危害后果。7、被告人乔冬明一贯表现良好，没有犯罪前科。8、被告人乔冬明家中有两个年幼的小孩和年迈的父母要照顾。经审理查明，2017年上半年开始，被告人乔冬明在东莞市中堂镇万和广场西侧无名道路一地摊贩卖淫秽物品进行牟利，将存放在其电脑里的淫秽视频提供给他人进行复制，共复制约600个视频，获利约300元。2017年5月18日，被告人乔冬明在上述地摊分别将64部、76部淫秽影片复制到杨某2明、欧某的储存卡及手机内，后公安机关对该地摊进行检查时，当场缴获存有大量淫秽视频的电脑1台及外置硬盘1个（经鉴定，该硬盘内有12367部视频符合淫秽物品标准，认定属淫秽物品），并从杨某1身上扣押1台小米牌手机（经鉴定，该手机内有64部视频符合淫秽物品标准，认定属淫秽物品）、从欧某身上扣押1台OP**牌手机（经鉴定，该手机内有76部视频符合淫秽物品标准，认定属淫秽物品）。随后，公安人员将被告人乔冬明抓获归案。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：（1）现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实案发现场分别位于东莞市中堂镇万和广场西侧无名道路一地摊。（2）提取笔录，证实公安人员从欧某身上查获的1台OP**牌手机内提取76部疑似淫秽电影，从杨某1身上查获的1台小米牌手机的SD卡内提取64部疑似淫秽电影。（3）物证，证实从现场缴获黑色计算机主机1台、外置计算机硬盘1个，从证人杨某1身上查获小米牌M3手机1台，从证人欧某身上查获OPPO牌R9S手机1台。（4）广东省东莞市公安司法鉴定中心电子证据检验报告，证实从送检的黑色移动硬盘中恢复和提取相关视频文件共12367个。（5）东莞市公安局淫秽物品审查认定书，证实送检光碟内的64个视频文件符合淫秽物品的标准，认定属淫秽物品；送检光碟内的76个视频文件符合淫秽物品的标准，认定属淫秽物品；送检从移动硬盘中提取的12367个视频文件符合淫秽物品的标准，认定属淫秽物品。（6）证据保存清单、发还清单、扣押清单、扣押物品照片，证实公安机关从欧某身上扣押OPPO牌R9S手机1台（已发还给欧某），从杨某1身上扣押小米牌M3手机1台（已发还给杨某1）；从乔冬明处扣押黑色计算机主机1台、外置计算机硬盘1个。（7）到案经过，证实被告人乔冬明是被动归案的，无自首、立功情节。（8）户籍材料，证实乔冬明的基本身份情况，暂未发现违法犯罪前科记录。（9）光盘2只，证实公安机关对乔冬明进行查处时的执法视频、以及对乔冬明的审讯录像。（10）证人欧某的证言及辨认笔录，证实2017年5月18日19时许，他在东莞市中堂镇万和广场西侧无名道路一下载电影的地摊处，通过地摊店的一名男老板帮其复制淫秽成人电影。具体复制多少部淫秽电影不清楚，大概有45G左右，都复制在他手机文件管理的视频栏里，当时那名老板向他要25元，他就给了25元。复制完他还没来得及看，把手机放在口袋就离开，这时就被公安机关抓获了。经辨认，欧某指认被告人乔冬明就是给其复制淫秽电影的地摊老板，并对其购买淫秽影片的地点、下载淫秽影片的手机、以及手机内的淫秽影片作出了指认。（11）证人杨某1的证言及辨认笔录，证实2017年5月18日19时许，他到东莞市中堂镇万和商场西侧一下载电影的地摊跟老板说，想买张32G的内存卡，老板说要150元。之后他就跟老板还价，最后以120元成交，包括下载电影与电视剧，当时他跟老板说下载一些打仗（战争）的电视连续剧及一些三级色情电影。老板将他新买的内存卡放在他手机里，然后用数据线连接到地摊的电脑下载电影，中途他离开到附近买了一杯凉茶回来喝，大约40分钟后，老板就把手机还给他，说下载完了，他便拿着手机离开，不久就被公安人员抓获了。杨称除了这次，他在2017年4月底的一天中午也在该摊档下载过5元的电视连续剧，也是该名老板帮他下载的，当时该老板也叫他下载了一些三级色情电影。经辨认，杨某1指认被告人乔冬明就是帮其下载三级电影的老板，并对其下载三级电影的地点、下载三级电影的手机、以及手机内的三级电影截图作出了指认。（12）被告人乔冬明的供述及辨认笔录，乔在归案后一直对贩卖淫秽物品牟利的犯罪事实供认不讳。在侦查阶段前3份笔录，乔冬明供称其大概从2015年下半年开始从事出售淫秽物品牟利的行为，并承认其用于售卖的淫秽影片大约有3000至4000部，全部存放在其电脑一个名为新建文件夹8的文件夹内，其共卖出淫秽视频大约15600个，共计获利7800元（其中2015年获利1800元，2016年获利4800元，2017年获利1200元）。2017年5月18日（即被查获当天），他共向三名男子出售了淫秽视频，其中一名男子以120元的价格向他购买一张32GB的内存卡，当时他给对方下载了6部电视剧和一些淫秽视频（若不下载内容，单内存卡的价钱为95元）；另一名男子骑着红色女装摩托车来到其摊位，对方给了他一卷5元人民币卷着的现金，他没认真清点就收了，接着对方将一台白色手机交给他，他就从电脑里下载了约30GB的淫秽视频到对方手机；还有一名男子给他5元钱，下载了10个淫秽视频，当时他送了对方一部《速度与激情8》电影。在侦查阶段第4份笔录，乔冬明则称自己应该是从2017年上半年开始贩卖淫秽物品的，贩卖淫秽物品共计获利约300元。在侦查阶段第5份笔录，乔冬明称其从网上下载了大约3000至4000部淫秽视频，后来为了多卖点钱，就把多情节的那些淫秽影片剪成了几部。在起诉阶段，乔冬明称其从2017年上半年开始从事出售淫秽影片，他事先从网上把淫秽影片下载到电脑里，等有客人来到其位于莞市中堂镇万和广场西侧无名道路的摊档要求下载的时候，客人就会提供存储介质，他就把那些淫秽影片复制进对方的存储介质里，然后收取费用。他有两种售卖方式，第一种是相熟的客人，他只收5块钱，然后就给对方复制淫秽影片，但影片个数不超过15个；第二种是不相熟的客人，他就以每部淫秽影片收费0.5元的价格提供给对方下载。乔称其摊位经营期间，共卖出约600部视频。经辨认，乔冬明指认杨某1就是2017年5月18日到其摊档购买内存卡及影片的男子，并对作案现场作出了指认。本院认为，被告人乔冬明无视国法，以牟利为目的，贩卖淫秽物品，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人乔冬明犯贩卖淫秽物品牟利罪，罪名成立，本院予以支持。公诉机关认定被告人乔冬明在本案中的行为属于情节严重，不能但凭一硬盘内的数量作为唯一认定标准，根据本案的事实及情节，本院认为被告人乔冬明的行为并未达到情节严重，故公诉机关认定被告人乔冬明在本案中的行为属于情节严重，本院不予支持。鉴于被告人乔冬明在归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可对被告人乔冬明从轻处罚。经查，本案中公安机关是依法对被告人乔冬明经营的摊位进行查处的，并当场从被告人乔冬明处扣押黑色计算机主机1台、外置硬盘1个，从证人杨某1身上扣押小米牌手机1台，从证人欧某身上扣押OPPO牌手机1台。经东莞市司法鉴定中心对扣押的外置硬盘进行检验，恢复和提取相关视频文件共12367个。经公安机关对上述存储介质进行检查，认定从证人杨某1身上扣押的小米牌手机内有64部视频属淫秽物品，从证人欧某身上扣押的OPPO牌手机内有76部视频属淫秽物品，从被告人乔冬明处扣押的外置硬盘内有12367部视频属淫秽物品。公安机关对被告人乔冬明贩卖的淫秽物品进行查处、扣押、检验鉴定等过程，均是符合相关规定，检查及鉴定结果均依法作出，可以作为本案的定案依据。据此，辩护人在庭上提出的第1、2、3、4点辩护意见，以及被告人乔冬明认为公安机关从其处缴获的外置硬盘里没有那么多淫秽视频的意见，本院不予采纳。对于公诉机关认定被告人乔冬明在其经营的地摊提供淫秽视频给他人复制合共约600个，获利约300元的事实，经查被告人乔冬明在归案后一直供认在案，足以认定。辩护人认为公诉机关对该部分事实的指控证据不足，被告人乔冬明实际贩卖淫秽物品的数量及获利数额均未达到定罪标准，不能认定被告人乔冬明构成贩卖淫秽物品牟利罪的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。对于辩护人提出被告人乔冬明一贯表现良好，没有犯罪前科，且被告人乔冬明在本案中获利较小，未造成严重的社会危害后果的意见，基本属实，合理部分，本院酌情予以采纳。至于辩护人提出被告人乔冬明家中有两个年幼的小孩和年迈的父母要照顾的意见，并不影响被告人乔冬明在本案中的定罪量刑。视被告人乔冬明的具体犯罪情节及悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人乔冬明犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月18日起至2018年5月17日止；罚金自判决生效后1个月内一次性向本院缴纳，上缴国库）。二、随案移送的黑色外置硬盘1个，予以没收。三、随案移送暂扣在东莞市公安局麻涌分局的台式电脑1台、移动硬盘1个，由暂扣机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（本页无正文）审 判 长  叶柱坚审 判 员  李沛雄人民陪审员  张丽兴二〇一七年十二月十三日书 记 员  黄艳芬书 记 员  黎慧洁附页：本案适用法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百六十三条：以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。《中华人民共和国刑法》第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第四十七条：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。《中华人民共和国刑法》第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。《中华人民共和国刑法》第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑法》第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。