福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽01民终6671号 上诉人（原审原告）:刘雨欣，女，汉族，1988年3月13日出生，住北京市东城区。 委托诉讼代理人：郑桂贤，北京大成（温州）律师事务所执业律师。 上诉人（原审被告）：吴荣茂，男，汉族，1975年9月3日出生，住福建省福州市台江区。 被上诉人（原审被告）：福州市鼓楼区华仁医疗美容门诊有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区鼓东街道八一七路********。 法定代表人：吴荣茂。 委托诉讼代理人：吴荣茂。 上诉人刘雨欣、上诉人吴荣茂因与被上诉人福州市鼓楼区华仁医疗美容门诊有限公司肖像权纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院(2017)闽0102民初3645号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 刘雨欣上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判：（1）判决被上诉人在《法制日报》等全国发行的报纸的第一版面上连续一个月刊登、发布面积不小于10cm乘以10cm且内容经法院审查的道歉信以向刘雨欣公开道歉；（2）判决被上诉人向刘雨欣赔偿经济损失18万元、精神损害抚慰金3万元、合理维权费用3000元，共计213000元；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审认定福州市鼓楼区华仁医疗美容门诊有限公司（以下简称华仁门诊公司）与福州市鼓楼区华仁医疗美容门诊部（以下简称华仁门诊部）之间不存在承接关系，事实认定错误。根据《企业名称登记管理规定》第六条、第二十一条的规定，华仁门诊部于2016年4月27日注销，华仁门诊公司于2016年5月11日登记成立，如果不是华仁门诊公司继承了华仁门诊部的权利义务，“华仁门诊公司”是不可能通过名称审核的，更何况华仁门诊部和华仁门诊公司在经营范围、营业场所、股东构成方面完全一致。二、原审判决“书面道歉”范围太窄，又没有时间限定，不足以震慑肆无忌惮非法侵犯知名艺人肖像权的侵权者。华仁门诊部对刘雨欣实施了10处的侵权行为，影响范围较广；其侵害刘雨欣的肖像权时间：“隆鼻需要多久可以佩戴眼镜”（更新于2012年12月29日）、“挺起胸部，挺起自信（二）”（更新于2013年1月25日）、“注射瘦脸一针就能定型吗？”（更新于2013年6月1日）、“挺起胸部，提起自信（四）”（更新于2013年1月26日）、“挺起胸部，提起自信（六）”（更新于2013年1月26日）、“挺起胸部，挺起自信（二）”（更新于2013年1月25日）、“挺起胸部，挺起自信（一）”（更新于2013年1月25日）、“用脱毛膏脱毛怎么样？”（更新于2013年7月23日）、“三大鼻部整形巅峰之作齐聚华仁”，青春解码仪广告。可见，每一个侵权行为的侵权时间至少长达4、5年，因此未登报式的简单的书面道歉对一名知名艺人来讲，不足以消除恶劣影响。三、原审判决被上诉人失数额明显过低，明显不公平，不利于打击网络侵权行为，维护合法权益，同时明显贬低知名艺人的代言合同价值和人格尊严。华仁门诊部在其网站上非法使用上诉人的肖像做广告，利用名人效应，有意吸引、误导消费者。华仁门诊部对刘雨欣实施的9处侵权行为至起诉时分别至少长达4、5年。刘雨欣代言合同期限一般是12个月，相当于刘雨欣与华仁门诊部至少签订了4至5个“被代言的”代言合同，侵权行为严重。四、原审判决的精神损害赔偿数额过低，不符合法律规定。华仁门诊部明知未取得刘雨欣同意，仍盗用刘雨欣的肖像，并刻意挑选刘雨欣不同的肖像作为与其宣传一致的文章的插图，说明早有预谋，侵权手段恶劣，给刘雨欣造成严重伤害。 吴荣茂、福州市鼓楼区华仁医疗美容门诊有限公司针对刘雨欣的上诉辩称，1、华仁医疗门诊是2016年4月27日注销，新的华仁门诊公司是2016年5月11日才成立的，不能因为营业场所一致而认定是同一个机构。2、网站在2014年10月份就已经关闭，网站的内容不代表我们原来机构。一审判决认定事实错误。 吴荣茂上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法驳回刘雨欣的全部诉讼请求；3.本案一、二审的诉讼费用全部由刘雨欣承担。事实和理由：一、原福州市鼓楼区华仁医疗美容门诊部所建网站于2013年前就已关闭服务器，域名注册有效期也到2014年10月22日止，通过域名：huaren888.com-[2014-10-0106:48:59]-详细whOis历史信息，该域名过期日期为2014年10月22日，目前该域名注册者为：lirongshi,注册邮箱为ａｍｉ×××＠163.ｃｏｍ,与吴荣茂毫无关系，2013年后该网站吴荣茂已无权管理，也无法添加和删除网站中的任何内容，刘雨欣所提供的网页公证时间为2014年12月10日，显然那时该域名网站已不是吴荣茂所有，也无权管理该网站，无权添加和删除该网站里的任何内容。二、一审刘雨欣没有提供自己的公证书，而是采用案外人孟倩于2015年2月6日的公证书，和本案没有直接关系，显然不能被采用，同时公证书上网页名称显示的是福州华仁整形美容医院和华仁（国际）医疗美容连锁，并不是福州市鼓楼区华仁医疗美容门诊部，刘雨欣起诉吴荣茂没有法律根据。三、吴荣茂关闭该网站后，现域名所有权人为lirongshi,注册邮箱为ａｍｉ×××＠163.ｃｏｍ,与吴荣茂毫无关系，该注册人属于对吴荣茂侵权，盗用福州市鼓楼区华仁整形美容门诊部的名义做网站。四、一审以网页更新时间为2014年以前为由作出判决，但事实上网页更新时间是可以人为更改的，不能仅凭网页更新时间就认定是吴荣茂所为。五、根据《中国互联网域名管理办法》第二十九条规定，吴荣茂不应承担责任。 刘雨欣针对吴荣茂的上诉辩称，1、吴荣茂无证据证明案涉网站不是华仁门诊所有。2、我们所做的证据保全跟本案具有关联性。 福州市鼓楼区华仁医疗美容门诊有限公司陈述称，同意吴荣茂的上诉意见。 刘雨欣向一审法院起诉请求：1.判决被告立即删除使用在http://www、huaren888.com网站中的原告照片以停止侵害；2.判决被告在《法制日报》等全国发行的报纸的第一版面上连续一个月刊登、发布面积不小于10m乘以10cm且内容经法院审查的道歉信以向原告公开道歉；3.判决被告赔偿原告经济损失18万元、精神损害抚慰金3万元、合理维权费用3000元，共计213000元；4.本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：刘雨欣系中国内地女演员，福州市鼓楼区华仁医疗美容门诊部在其宣传网站××刊登的多篇文章中，擅自使用刘雨欣的照片作为文章插图，且在涉嫌侵权页面中设有多处在线咨询窗口以及医院其它整形类项目的介绍。2015年2月6日，北京市方正公证机关经案外人孟倩申请对相关网页进行了保全，公正内容记录在公证书上，其中包含刘雨欣图片。 吴荣茂提交的域名查询网页截图显示：域名huaren888.com，注册商为WEBCOMMERCECOMMUNICATIONSLIMITEDDBA，注册机构wurongmao，注册人wurongmao，注册日期2004-10-22，更新日期2012-10-18，过期日期2014-10-22。 另查，福州市鼓楼区华仁医疗美容门诊部系个人独资企业，法定代表人为吴荣茂，于2016年4月27日注销登记。本案被告福州市鼓楼区华仁医疗美容门诊有限公司于2016年5月11日成立，法定代表人为吴荣茂。 刘雨欣当庭确认目前刘雨欣照片已从上述网站上撤下，为此，刘雨欣撤回第一项诉讼请求。 一审法院认为，自然人享有肖像权，未经本人同意，他人不得以营利为目的使用自然人的肖像。自然人的肖像权受到侵害的，有权要求加害人停止侵害，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本案中，福州市鼓楼区华仁医疗美容门诊部在涉案网站上使用刘雨欣的照片用于文章的配图，目的是宣传其经营的整形项目，属于营利性宣传活动。因福州市鼓楼区华仁医疗美容门诊部在上述营利性宣传活动中使用刘雨欣的照片并未取得刘雨欣的同意，故福州市鼓楼区华仁医疗美容门诊部侵犯了刘雨欣的肖像权，福州市鼓楼区华仁医疗美容门诊部应就此承担肖像侵权责任。因福州市鼓楼区华仁医疗美容门诊部已经于2016年4月27日注销登记，福州市鼓楼区华仁医疗美容门诊部作为个人独资企业，刘雨欣要求福州市鼓楼区华仁医疗美容门诊部的负责人吴荣茂承担赔偿责任，一审法院予以支持。福州市鼓楼区华仁医疗美容门诊有限公司于2016年5月11日成立，其与福州市鼓楼区华仁医疗美容门诊部不具有承接关系，故刘雨欣要求福州市鼓楼区华仁医疗美容门诊有限公司承担赔偿责任，一审法院不予支持。吴荣茂抗辩其已经不是涉案网站的所有人，且该网站域名注册有效期也到2014年10月22日止，其不应当承担赔偿责任；但根据刘雨欣提交的公证证据，使用刘雨欣照片的文章多更新于2014年10月22日前，故吴荣茂的抗辩一审法院不予采纳。刘雨欣要求吴荣茂在《法制日报》等全国公开发行的报纸上赔礼道歉不尽合理，故一审法院依法确定吴荣茂向刘雨欣书面道歉。关于刘雨欣肖像权被侵犯产生的经济损失，因刘雨欣未提供证据证明其损失数额，且无法查明福州市鼓楼区华仁医疗美容门诊部使用刘雨欣的肖像所产生的经济利益，双方也未就此达成一致，但刘雨欣是具有一定知名度的青年演员，故一审法院根据刘雨欣的知名度、侵权照片使用位置等情况酌情确定刘雨欣的经济损失为20000元。关于刘雨欣主张的精神损失费，由于福州市鼓楼区华仁医疗美容门诊部使用刘雨欣的照片的位置为该医院整形项目介绍，该行为会对刘雨欣造成一定程度上的精神损害，一审法院根据上述因素酌情确定精神损失费3000元。关于合理维权费用2000元，刘雨欣主张该部分支出由吴荣茂负担没有法定及约定事由，一审法院不予支持。综上，判决：一、吴荣茂于本判决生效之日起十日内就使用刘雨欣肖像一事向刘雨欣书面道歉（内容需经一审法院审核）；二、吴荣茂于本判决生效之日起十日内赔偿刘雨欣经济损失20000元、精神损害抚慰金3000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。本案诉讼费860元，适用简易程序减半收取430元，由原告负担。 经查，本案当事人在一审诉讼中提交的证据均已随一审案卷移送至本院。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，huaren888.com的域名系吴荣茂于2004年10月22日注册，注册有效期至2014年10月22日，吴荣茂主张原福州市鼓楼区华仁医疗美容门诊部所建网站于2013年就已关闭服务器，故2013年后该网站已不在其控制之下。本院认为，huaren888.com的域名注册有效期至2014年10月22日，吴荣茂并无证据证明2013年之后，该网站脱离其控制，对其主张不予采信。刘雨欣提供的公证证据证明，使用刘雨欣照片的文章多更新于huaren888.com的域名注册有效期内，即2014年10月22日之前，故吴荣茂未提供证据证明2014年10月22日之前huaren888.com的域名脱离其控制，亦未提供证据证明网页更新时间曾被他人人为更改，一审法院认定吴荣茂实施了侵权行为并无不当。本院认为，吴荣茂主张公证证据上网页名称显示的是“福州华仁整形美容医院”和“华仁（国际）医疗美容连锁”，并非福州市鼓楼区华仁医疗美容门诊部，但网页上的联系方式均指向位于福建省福州市鼓楼区的“福州市鼓楼区华仁美容门诊部”，吴荣茂主张福州市鼓楼区华仁医疗美容门诊部未实施侵权行为，本院难以采信。 刘雨欣主张福州市鼓楼区华仁医疗美容门诊有限公司与福州市鼓楼区华仁医疗美容门诊部之间存在承接关系，但根据一审查明的事实，福州市鼓楼区华仁医疗美容门诊有限公司于2016年5月11日新设设立，而非由原福州市鼓楼区华仁医疗美容门诊部变更设立，故刘雨欣要求福州市鼓楼区华仁医疗美容门诊有限公司承担赔偿责任于法无据，不予支持。刘雨欣作为具有一定知名度的演艺界人士，其肖像本身具有商业价值，福州市鼓楼区华仁医疗美容门诊部未经刘雨欣本人同意，擅自在其整形网站上使用刘雨欣照片，通过向大众暗示性影射其整容的方式宣传和营销整容业务，借以招徕顾客，获取利益，上述行为已经侵犯了刘雨欣的肖像权，由于互联网的开放性，肖像、名誉损害的波及范围很难精确计算，但如不对该侵权行为作出一定的惩戒，则会使网络环境缺少应有的规则，对侵害言论无法起到警示作用从而使其泛滥。故一审法院根据福州市鼓楼区华仁医疗美容门诊部的过错程度、刘雨欣的知名度及侵权行为的情节酌定刘雨欣的经济损失20000元及精神损害抚慰金3000元，并无不当。关于刘雨欣要求吴荣茂登报道歉，本院认为，福州市鼓楼区华仁医疗美容门诊部将刘雨欣的照片用于相关医学美容整形项目介绍中，必然会在一定范围内对刘雨欣造成不良影响，且刘雨欣作为具有一定知名度的演艺界人士，为消除影响，刘雨欣要求吴荣茂以登报道歉的方式承担赔偿责任，本院予以支持。 综上所述，刘雨欣的上诉理由部分成立；吴荣茂的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初3645号民事判决第二项； 二、撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初3645号民事判决第一、三项； 三、吴荣茂于判决生效后七日内，在全国发行的报纸上对未经许可使用刘雨欣肖像一事赔礼道歉，致歉内容须由法院审核；如逾期不执行上述内容，则由法院选择一家全国范围内发行的报纸，刊登判决主要内容，刊登费用由吴荣茂负担； 四、驳回刘雨欣的其他诉讼请求； 五、驳回吴荣茂的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费按照一审判决执行；本案二审案件受理费860元，由刘雨欣负担500元，吴荣茂负担360元。 本判决为终审判决。 审判长  林哲森 审判员  黄 锋 审判员  吴筱洲 二〇一七年十二月二十六日 法官助理陈奇 书记员段薇