贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）黔高民终字79号上诉人（原审被告）：贵州湘企房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市金阳大道南段（商贸走廊）。法定代表人：刘东旺，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘单，该公司股东。委托诉讼代理人：庄樑，贵州民贵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张大伦，男，1964年2月2日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：陈真真，贵州中创联律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭忠慧，贵州驰宇律师事务所律师。贵州湘企房地产开发有限公司（以下简称湘企公司）与张大伦房屋买卖合同纠纷一案，贵阳市中级人民法院审理后作出（2014）筑民一初字第29号民事判决，湘企公司不服该判决，向本院提起上诉，本院受理后，于2015年11月4日、2016年11月18日两次组织各方对本案进行二审调查，湘企公司委托诉讼代理人刘单、庄樑，刘大利委托诉讼代理人陈真真到庭参加调查，本案现已审理终结。湘企公司上诉请求：1、撤销贵阳市中级人民法院（2014）筑民一初字第29号民事判决书，判决驳回一审原告的诉讼请求；2、判令本案一审、二审的诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审法院认定事实错误。一审判决书认定双方之间的房屋买卖关系及民间借贷关系各自独立。”系认定事实错误。1、本案从被上诉人的诉请来看是房屋买卖纠纷，但被上诉人出具的2010年9月13日、2010年6月18日及2010年8月27日三张借条恰恰证明了双方之间实际是借贷关系。另，被上诉人仅仅出具了借条，对于2075.6798万元及630万元大额现金借款并没有相应的付款的凭证来一一佐证，法院仅凭《借条》便认定了上述大额借款的存在。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条：“民间借贷合同自贷款人提供借款时生效。”故民间借贷系实践性合同，借款人与贷款人权利义务的产生以贷款人履行给付借款义务、提供借款为前提。故，作为贷款人的被上诉人应首先证明其提供了借款，但庭审中被上诉人对此并未举证证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。”故，本案法院未经详细审查便认定被上诉人之间同时存在商品房买卖合同关系和借贷关系，实属认定事实不清。2、一审法院根据上诉人与被上诉人之间签订的《贵州西南五金机电专业批发市场会员认购协议书》以及被上诉人支付的购房款，认定双方系房屋买卖关系，上诉人认为原审判决认定事实错误，对此，上诉人在一审过程中反复向法院提出，上诉人与被上诉人之间“名为买卖，实为借贷”，事实上，2010年9月13日出具的借条将双方的真实关系真实地体现为借贷关系。此后，自2011年7月7日起，上诉人陆续返还被上诉人共计3508万元，上诉人己经履行了还款义务，双方的认购协议毫无疑问解除或从未履行。本案中，被上诉人实际支付给上诉人的款项为3574033元，上诉人己经返还3508万元，上诉人己经返还被上诉人出借给上诉人的全部款项。一审法院错误的将一个事实的整体进行分割，认定双方之间的房屋买卖关系和民间借贷关系各自独立与事实不符。综上，一审法院将上诉人与被上诉人之间的关系认定为购房关系属于认定事实错误，且未对双方之间的资金往来及性质进行核实属于事实不清。（二）一审法院适用法律错误。一审法院依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决上诉人返还购房款730.0575万元及利息（利息从2010年6月6日起算），并赔偿被上诉人损失730.0575万元属于基于错误的事实而做出的错误适用法律。1、自2010年9月13日起，双方己经明确将被上诉人打款给上诉人之间的行为确定为借贷关系，且上诉人自2011年7月7日开始陆续还款被上诉人3508万元。因此，本案并不存在能够适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定的情形。2、根据最高人民法院关于审理民间借贷司法解释的最新司法理念，对于作为借款担保的购房合同，被上诉人只能拍卖房屋还款，而不认定为商品房买卖关系。综上所述，一审判决认定事实错误，认定事实不清，适用法律错误，导致作出错误的判决，依法应当予以撤销，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。刘大利二审答辩请求驳回上诉，维持原判。张大伦二审答辩请求驳回上诉，维持原判。张大伦向一审法院起诉请求：1、被告向原告交付D栋（原合同所示17栋）1层5、6、7、11号房屋共计602.62平方米；2、被告返还原告不能交房部分的购房款730.0575万元；3、被告赔偿其违约行为给原告造成的损失1000万元；4、被告对不能交付房屋部分按已付购房款730.0575万元的一倍向原告承担赔偿责任；5、诉讼费用由被告承担。主要事实及理由：原、被告于2009年11月28日签订《贵州西南五金机电专业批发市场会员认购协议书》，其中约定：原告根据市场平面图订购第17栋1、2、3层共4337.35平方米，总价款共1301.205万元。第一期向被告支付70%价款910.8435万元，第二期30%价款390.3615万元待被告手续完善后，以被告书面通知为准，三天内支付。市场开盘时间最长不超过2010年6月5日。原告于协议订立后按照被告通知及时付清了第一期购房款，但被告收款后却未履行合同义务，至今既未通知原告交纳第二期购房款，也未将房屋交付原告。同时，现被告已将原告所购的第17栋1、2、3层，共4337.35平方米的部分房屋用于抵押担保，原告已经无法按照合同约定取得房屋。鉴于被告的违约行为导致商品房买卖合同目的不能顺利实现，且给原告造成了巨大的经济损失，为维护自己的合法权益，原告诉至法院。湘企公司一审答辩称：被告与原告张大伦之间的关系是借贷关系，并非房屋买卖合同关系。原告张大伦以及案外人刘大利共向被告借款本息共计4583.4402万元，本金为3576.1万元。其中的2426.1万元是刘大利及张大伦明知被告用于支付土地出让金所用，另外的1150万元实际上是贵州祥乾昌投资有限公司支付土地保证金，由被告用签订认购协议并出具收据的方式为刘大利和张大伦提供担保。从银行的流水上看，2426.1万元是2010年5月21日由刘大利直接转账到被告账户内，直接用于支付土地出让金，该金额与应缴纳的土地出让金分毫不差，并且该笔款项在被告的账户内没有做任何停留就于同一天转账到高新区财政局的账户内。2010年5月21日前后的时间内，被告的账号就没有与刘大利有任何的资金往来。从没有利害关系的证人证言中同样也能判断出被告向刘大利、张大伦借款的事实。故《贵州西南五金机电专业批发市场会员认购协议书》事实上就仅仅是名为买卖，实为借贷关系。同时，被告也按照约定偿还了债务及利息共计3508万元，原告也没有证据说明原、被告双方之间还有其他的债权债务关系。因此，原、被告之间并不存在买卖商品房的合意，仅仅是原告为了保障其债权的实现要求被告与之签订《贵州西南五金机电专业批发市场会员认购协议书》，降低被告在不能偿还相关债务时的风险。因此，不能适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条、第八条的规定。原告的诉请并无事实和法律依据，故请求法院驳回原告的诉讼请求。一审经审理查明，2009年11月28日，湘企公司与张大伦签订《贵州西南五金机电专业批发市场会员认购协议书》，其中约定：张大伦根据该市场平面图定购第17栋第1、2、3层门市总面积约4337.35㎡，3000元/㎡，认购价款共计人民币1301.205万元。待竣工验收合格后，最终以产权部门所测定面积为准。（按建筑面积计算，公摊面积不超过10%）如有面积不符，按认购单价计算多退少补。张大伦第一次向湘企公司交认购面积价款的70%，计人民币910.8435万元，第二次交款待被告手续完善后，以湘企公司书面通知时间为准，三天内交付认购面积价款的30%，计人民币390.3615万元，购房款交至被告指定账户。本协议仅内部认购，不得转让。待湘企公司正式发售时，同等办理相关手续及张大伦产权证明。本市场开盘预计时间为2009年12月6日。最长时间不超过2010年6月5日。办理交付产权手续（一户一表费用均按国家有关规定收取）。湘企公司协助张大伦办理产权证明所需费用按国家有关的规定各自承担。张大伦如不能按协议期限付款，每延期一天按应交款的2‰给予罚款，作为赔偿湘企公司的损失。湘企公司如不能按协议约定交付产权手续，每延期一天按交付款的2‰给予张大伦罚款，作为赔偿张大伦损失。2009年11月28日。湘企公司向张大伦出具《通知》一份，载明：“张大伦先生：请您将在我公司购买的17栋1、2、3层房款的70%，计玖佰壹拾万零捌仟肆佰叁拾伍元整（￥：9108435元），其中的叁佰伍拾柒万肆仟零叁拾叁元整（￥：3574033元）于2009年11月30日前交至账户户名：佘国辉，帐号：62×××46，开户行：交通银行贵阳分行瑞北支行。另伍佰伍拾叁万肆仟肆佰零贰元整（5534402元）于2009年12月12日前交至帐户户名：刘东旺，帐号：36×××56，开户行：建行新华路支行。特此通知”。2009年11月30日，张大伦向佘国辉汇款357.4033万元。2009年12月11日，张大伦分两次向湘企公司法定代表人刘东旺汇款共计553.4402万元。2009年11月30日，湘企公司向张大伦出具《收款收据》一份，载明“今收到张大伦交来房款人民币（大写）叁佰伍拾柒万肆仟零叁拾叁元整（￥：3574033.00元）。备注17栋1、2、3层”。2009年12月11日，湘企公司向张大伦出具《收款收据》一份，载明“今收到张大伦交来房款人民币（大写）伍佰伍拾叁万肆仟肆佰零贰元整（￥：5534402.00元）。备注17栋1、2、3层”。2010年6月18日，湘企公司向案外人刘大利出具《借条》一份，载明：“今借到刘大利人民币陆佰叁拾万元（630万元）整，15天内还清。”2010年8月27日，湘企公司法定代表人刘东旺向刘大利出具《借条》一张，载明：“今借刘大利叁佰壹拾伍万元整，还款期1个月。”2010年8月30日，刘大利通过中国农业银行转账315万元给刘东旺。2010年9月13日，湘企公司向刘大利、张大伦出具《借条》一张，载明：“今借到刘大利、张大伦人民币陆仟陆佰伍拾玖万壹仟贰佰元整（66591200.00元）（含认购房款肆仟伍佰捌拾叁万肆仟肆佰零贰元整（45834402.00元））和2010年9月13日现金贰仟零柒拾五万陆仟柒佰玖拾捌元整（20756798.00元）。本公司自愿按原会员认购协议作为如期偿还借款，否则将按原协议议定价上浮百分之三十作为偿还该款，所产生差额部分多退少补，借款期1个月，如有延期，将承担月利率百分之四，按约支付，最长延期不超过5个月，办理完相关面门的产权手续及门面交接。”该《借条》落款处盖有湘企公司的印章，并有法定代表人刘东旺的签字。2011年7月7日、2011年7月8日、2012年1月20日、2012年4月13日、2012年4月14日、2013年2月8日，湘企公司的法定代表人刘东旺通过中国工商银行分别汇款40万元、10万元、550万元、500万元、300万元、1000万元给刘大利。2011年9月21日刘单通过中国农业银行向刘大利汇款50万元。2012年3月12日刘单通过中国工商银行向贵州大利房地产开发有限公司汇款26万元。另查明，本案诉争的西南五金机电专业批发市场第D栋第1层1号、第D栋第1层2号、第D栋第1层3号、第D栋第1层4号、第D栋第1层8号、第D栋第1层9号、第D栋第1层12号、第D栋第2层1号、第D栋第3层1号门面房屋已办理有抵押登记。2009年11月28日，被告湘企公司与案外人刘大利签订《贵州西南五金机电专业批发市场会员认购协议书》，其中约定：刘大利根据该市场平面图定购第16栋第1、2、3层门市总面积约3774.27㎡，3000元/㎡，总认购价款共计人民币1132.281万元。协议书签订后，刘大利向湘企公司支付了第一期购房款792.5967万元。2010年5月21日，湘企公司与案外人刘大利签订《贵州西南五金机电专业批发市场会员认购协议书》，其中约定：刘大利根据该市场平面图定购第5栋第1、2、3层和第9栋第1、2、3层门市总面积共9600㎡，认购价款共计人民币2880万元。协议书签订后，刘大利向湘企公司支付了购房款2880万元。张大伦与案外人刘大利系夫妻关系。原、被告签订的《贵州西南五金机电专业批发市场会员认购协议书》中约定的第17栋在协议书后所附平面图上标示为D栋，原、被告在庭审中亦认可两栋号系指向同一房屋。一审法院认为，本案的争议焦点有如下两点：一、原告张大伦与被告湘企公司之间是房屋买卖关系还是借贷关系；二、被告是否应当向原告交付诉争房屋；三、原告主张由被告返还部分购房款及赔偿经济损失能否支持。关于焦点一：原告张大伦与被告湘企公司于2009年11月28日签订的《贵州西南五金机电专业批发市场会员认购协议书》系双方当事人真实意思表示，且未违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应全面履行合同义务。该协议书约定原告张大伦认购被告湘企公司开发的西南五金机电专业批发市场第17栋第1、2、3层门面，总面积约4337.35㎡，3000元/㎡，总价款1301.205万元。张大伦第一次向被告交认购面积价款的70%，计910.8435万元，第二次交款待被告手续完善后，以被告书面通知时间为准，三天内交付认购面积价款的30%，计390.3615万元，购房款交至被告指定账户。最长时间不超过2010年6月5日办理交付产权手续。根据该认购协议书约定的内容可看出，原告与被告之间系通过签订《贵州西南五金机电专业批发市场会员认购协议书》，实现原告向被告认购本案诉争房屋的目的。虽被告湘企公司认为本案中原、被告之间系民间借贷关系，且被告已向原告归还借款，一审法院认为，根据被告于2010年9月13日向原告出具的《借条》可看出，除本案诉争房屋的购房款外，被告湘企公司还向原告张大伦及案外人刘大利借款2075.6798万元，另外，湘企公司及其法人还分别于2010年6月18日及2010年8月27日向原告的配偶刘大利借款630万元和315万元。被告湘企公司及其法人向原告及其配偶汇款的金额亦未超过上述借款的金额。因此，原、被告之间的房屋买卖关系以及民间借贷关系各自独立。虽被告辩称原告及刘大利缴纳至被告账户的部分购房款金额与被告缴纳土地出让金的金额一致，但原告支付购房款的行为与被告将该笔房款用于何种目的之间并无关联，亦不能以此证明双方当事人之间签订认购协议书的行为是借贷行为。故对于被告湘企公司以原、被告签订《贵州西南五金机电专业批发市场会员认购协议书》名为买卖实为借贷作为抗辩的主张不能成立。关于焦点二：关于原告诉请房屋是否应当交付的问题。一审法院认为，有效成立的合同对当事人均有约束力，合同确定的当事人权利义务受法律保护，任何一方当事人未按合同约定履行义务，应当承担违约责任。《贵州西南五金机电专业批发市场会员认购协议书》签订后，原告张大伦依照约定支付了第一期购房款，被告湘企公司未能按照合同约定通知原告交纳第二期购房款以及为原告办理诉争房屋的产权手续，故应承担相应的违约责任。根据双方签订的认购协议书，被告最长时间不超过2010年6月5日为原告办理交付产权手续。现座落于本市云岩区××路××西南××专业批发市场××、××、××、××号房屋上并未办理抵押登记，且原告交纳的第一期购房款金额大于认购协议书中确定的上述房屋的价款，故对于原告要求被告向其交付座落于本市云岩区××路××西南××专业批发市场××、××、××、××号房屋的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。关于焦点三：除座落于本市云岩区××路××西南××专业批发市场××、××、××、××号房屋外，原告根据《贵州西南五金机电专业批发市场会员认购协议书》购买的其他房屋已由被告办理了抵押登记，故被告已以实际行动表明其不愿意再继续履行协议，合同目的已不能实现。对于原告要求被告返还不能交付房屋购房款730.0575万元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。对于被告违约给原告造成的经济损失如何计算的问题，一审法院认为，因被告湘企公司未按照协议书约定履行相应的义务，致使部分合同目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，现原告张大伦要求被告湘企公司赔偿因违约造成的损失，一审法院予以支持。对于具体赔偿数额，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”之规定，违约损害赔偿是以赔偿非违约方实际遭受的全部损害为原则，本案中，原告虽提供《贵阳市房屋租赁市场租金参考价》及涉案房屋价值评估资料等，拟证明因被告违约造成原告未能取得诉争房屋的租金损失以及房屋增值损失等，但原告所提供证据并不足以证明因被告违约所给其造成的实际损失，故一审法院参照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；……”之规定，并根据双方《贵州西南五金机电专业批发市场会员认购协议书》约定的购房价款、房屋性质、合同签订时间及原告支付的购房款数额等客观情况，合同解除后，由被告退还原告不能交房部分的购房款730.0575万元及利息（利息以730.0575万元为基数，从2010年6月6日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至被告实际付款之日止），并酌情由被告按已付购房款一倍赔偿原告经济损失730.0575万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：1、贵州湘企房地产开发有限公司于本判决生效之日起30日内向张大伦交付座落于本市云岩区××路××西南××专业批发市场××、××、××、××号的房屋；2、贵州湘企房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内返还张大伦购房款730.0575万元及利息（利息以730.0575万元为基数，从2010年6月6日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至被告实际付款之日止）；3、贵州湘企房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内赔偿张大伦经济损失730.0575万元；4、驳回张大伦的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费164805.8元，保全费5000元，共计169805.8元，由原告张大伦负担54338元，由被告贵州湘企房地产开发有限公司负担115467.8元。二审中，上诉人湘企公司向本院提供了如下证据：两张刘大利与刘东旺账户往来银行交易流水单，拟证明2880万元中有453.9万元是预先扣除的利息，并存入了刘大利指定人的账户。被上诉人质证认为：对该组证据真实性有异议，认为不能达到对方的证明目的。本院认证意见为：本案中该453.9万元的往来情况经申请，本院调取了银行流水明细，以该银行明细的认证意见为准。刘大利提交证据为：1、2010年6月21日刘大利通过重庆银行向湘企公司汇了122万元；2、2010年9月13日刘大利打给刘东旺2580万元。3、刘大利贷记卡明细及刘东旺出具借条。4、刘大利通过张明平向刘单付款的凭证和说明。拟证明，两笔钱就是2010年6月18日的630万元及2010年9月13日的借条中涉及的现金20756790元的总和，部分零头是用现金交付。双方还有其他经济往来。湘企公司质证认为：122万元的凭证还需要核实，对于2580万元的凭证不予认可，上面的签字非刘东旺本人签字。另，630万元的借条是2010年6月18日发生的，但2580万元的打款凭证是在2010年9月13日发生的，在实际交付上时间不相符，印证了2010年6月18日630万元的打款凭证是虚假的。本院认证意见为：本案中该2580万元的往来情况经申请，本院调取了银行流水明细，以该银行明细的认证意见为准。湘企公司另提供证据为：第一组证据：1、陈勇的《说明》一份；2、贵州湘企家电商贸城有限公司《结算收据》一份；3、《国有土地使用权出让合同》；4、中国农业银行活期存折明细清单一份。以上证据拟综合证明：被上诉人以其汇入刘东旺账户2580万元证明其履行了2010年9月13日借条中的20756798元的出借义务为虚假陈述。理由：（1）该款是案外人陈勇委托被上诉人刘大利代为支付的，是刘东旺与陈勇合作的资金，该款由陈勇承担责任；（2）该2580万元上的签字不是刘东旺所签；（3）该2580万元随即被汇入财政局账户，刘东旺账户只是过账。第二组证据：5、工商登记信息；6、贵州祥乾昌投资有限公司章程修正案；7、《股权转让协议书》3份；8、G（09）号地块国有建设用地使用权出让合同；9、贵阳市国有建设用地供应补偿合同[（2009）筑土供字第09号]。本组证据拟证明：现被上诉人借款的实际使用人即贵州祥乾昌投资有限公司已由被上诉人实际控制，债权债务混同。第三组证据：10、案外人陈勇《说明》；11、工商银行特种转账凭证。本组证据拟证明：上诉人已经归还被上诉人1000万元，被上诉人否认收到该款项未提供证据。第四组证据：12、案外人的《会员认购协议书》。拟证明：双方签订的认购协议只是借款的担保，真实的购买价格上万元甚至数万元。第五组证据：2010年9月13日的《借条》1份。拟证明：双方之间已是借贷关系，购房款转为借款，但实际金额以实际到账凭证为准。第六组证据：银行流水及银行凭证，拟证明：涉及的多笔汇入刘东旺账户随即被存入被上诉人指定账户，多笔款上诉人未实际获得。第七组证据：付刘大利的银行凭证，拟证明：刘东旺及其委托的人已支付刘大利大部分借款或退回购房款项。被上诉人质证认为：1、对案外人陈勇的两个单方说明、转账凭证的真实性不认可、其与上诉人既具有利害关系、也未出庭、形式也不具有证人证言的合法性、没有关联性，不能达到上诉人的证明目的；2、对案外人的合同、会员认购书等真实性不认可、与本案无关联性；案外人的内部股权等，更与本案无关；且被上诉人一审已经提供生效法律文书等证明了购房价格的合理性。3、上诉人提供的银行凭证本身都不能证明款项的性质、且部分无银行盖章；且被上诉人都提供了相对应的证据足以反驳其称“退房款”。4、人民法院依法调取银行流水可知，2010年1月5日刘大利分三笔转账给刘东旺1300万元。证明了刘大利与刘东旺、湘企公司之间还有更多经济往来。本院综合认定如下：此部分证据核心在于刘大利主张2010年9月13日刘大利打给刘东旺2580万元及2010年6月21日刘大利汇给湘企公司的122万元合计2702万元，该款项即为同日的借条中现金交付的20756978元，加上一审认定的2010年6月18日，湘企公司向案外人刘大利出具《借条》一份中的630万元，能否进行认定的问题。本院认为，本案中双方往来款项除本案所涉的购房款45834402元之外，证据显示，双方还有大量的经济往来，除一审法院认定的刘东旺向刘大利还款2400万元之外，尚有证据显示，刘大利与刘东旺之间有2010年1月5日的1300万元，2010年6月21日的122万元。关于2010年9月13日的2580万元，虽然湘企公司认为该款项与刘东旺和湘企公司无关，但该款项从去向上可以显示，该款项进入了贵州湘企家电商贸城有限公司。综上可以判断，一审法院认定双方在签署购房协议之外另有其他借款关系往来属认定正确。本案中，经湘企公司申请，本院到相关机构调取了以下证据：证据一：中国工商银行取款凭证共五笔，卡号为：62×××74。户名为刘东旺。上诉人质证认为：1、尾号为7174的卡号户名是刘东旺，但该卡及刘东旺的身份证是刘大利控制，2010年5月24日转入到该卡上的453.9万元是刘大利转入的，但是，该款项在2010年5月26日和5月27日被刘大利指使黎正义用刘东旺身份证分6笔取现取走，分别为65万元、100万元、90万元、100万元、10万元，另外89万元、9万元（正好共计453.9万元）也是刘大利或刘大利指使他人转账转走的，黎正义取款时所用黎正义的身份证以及签名刘东旺的笔迹；3、凭刘大利取走的五笔款项可推定，另外89万元、9万元也是刘大利或刘大利指使他人转走，本卡及刘东旺的身份证是刘大利所控制；4、这些证据证明一审认定的事实错误。被上诉人质证认为：对工商银行凭证的真实性、合法性无异议，但对上诉人的证明目的有异议，一审判决第七页中是被告湘企公司指定打给刘东旺的，上诉人陈述刘东旺的身份证被刘大利控制是不可能的，453.9万被刘大利取走没有相应的证据，相反这453.9万元是刘东旺指定的证人黎正义取走了88.9万元。其余的是刘东旺取走的，查询单上的签名是刘东旺。88.9万元转到刘单的卡号上面。这些证据证明453.9万元是按照通知打到了卡号7174尾号账号上。上诉人所谓的签名的笔迹问题是不是刘东旺或者是刘东旺请人签名的我方并不知晓，但这不是刘大利签的。证据二，中国农业银行取款凭证，卡号为23×××67。户名为刘东旺。上诉人质证认为：１、证据二与7７号7８号7９号案件都有关，尾号为６１６７卡专为刘大利所设，该卡被刘大利所控制；２、２０１０年８月３０日该卡转入３１５万元，是刘大利转入的，但是，于２０１０年９月３日取走，也是刘大利及刘大利指使的人所取。３、２０１０年９月１３日转存到该卡上的２５８０万元，也是刘大利所存，同日由刘大利或其指使的人转入贵州湘企家电商贸城有限公司用于与陈勇开发另一个项目所交土地出让金，这笔款项的进出，刘东旺并不知情。上诉人申请２０１０年９月１３日转入和转出的笔迹进行对比鉴定；４、２０１０年１０月２０日该卡转入６００万元，是刘大利转入，于同日取现，也系刘大利或其指使的人所取。５、关于２５８０万元这笔款项，与陈勇的证词高度吻合，具体意见以书面代理词为准。被上诉人质证认为：对证据二的意见，对该组证据的真实性、合法性无异议，对证明内容及证明目的不予认可。１、这些证据证明刘大利在２０１０年９月１３日确实存入了２５８０万元到刘东旺的账户，和被上诉人在一审中陈述的事实是一致的，从证据可以看出２５８０万元在进入刘东旺的账户以后，被安排转入到了贵州湘企家电商贸城有限公司，并不是和刘大利有关或是刘大利本人，上诉人称湘企家电和湘企公司不是同一主体，但是从工商信息上可以看出，贵州湘企家电商贸城有限公司的法定代表人是刘单。进入刘东旺的账户以后，至于之后该款项转入哪里和刘大利无关。被上诉人所支付的购房款都是有明确的依据，然后打入到指定的账户中，刘大利与湘企公司发生的经济往来都是有依据的，２５８０万元的关系与本案的购房纠纷没有关系。上诉人将各种往来的账户与购房款混同，上诉人没有证据证明其相关的性质。补充一点，上诉人所说的转入６００万元，这６００万元与本案无关。证据三，建设银行的相关交易凭证，卡号为43×××56。户名为刘东旺。上诉人质证认为：对真实性无异议，刘东旺、刘大利、陈勇之间的资金往来比较复杂，这个需要陈勇来进行说明。对于购房的合同，因为湘企公司没有取得商品房预售许可证，该合同是无效的，因此之间的资金往来实际上是民间借贷关系，一审认定的事实不清楚。被上诉人质证认为：对真实性、合法性无异议，对证明目的不予认可，该份证据正好证明张大伦确实存入了５５３万到刘东旺的账户中，这个与在一审中提交的付款通知是一致的，同时该证据也证明后面的款项的支取都是和张大伦、刘大利无关，而是刘单、刘东旺所取走或转走；从证据的流水中可以看出，刘大利分三次转给刘东旺１３００万元，这三笔款项证明刘大利和刘东旺之间有其他的债务往来，上诉人一直用刘大利和刘东旺之间的经济往来来混同湘企公司与刘大利、张大伦之间的关系进行抗辩，只有这些银行的转账凭条，并没有相应的与其有关性质的证据。虽然是购房纠纷，但是上诉人仅仅是以银行凭条证据双方是民间借贷关系，仅仅凭银行的凭条不能证明双方成立所谓的借款以及还款关系，上诉人的抗辩及主张没有证据证明，因此上诉人的抗辩及主张是不能成立的。本院认证意见：对第一组证据，本院认为，其真实性各方均无异议，因此，本院予以确认，从该证据看出，刘大利于2010年5月24日打款453.9万元至刘东旺62×××74账户，后于2010年5月26日取走65万元，5月27日分6笔取走100万元、10万元、90万元、100万元、88.9万元，原始的单据显示，2010年5月26日的原始单据上取款人为黎正义（代），背后附有刘东旺及黎正义的身份证复印件，5月27日的4张取款原始单据（88.9万元的原始单据未调取）上均有刘东旺的签名。因此，对于刘大利打款后账户内的资金流向问题，证据可以反映的情况是，453.9万元刘大利已经支付给刘东旺账户，但后续如何使用，不在本院审查范围之内。其次，即使刘东旺或湘企公司认为存在刘大利或他人使用刘东旺身份证取款等行为，目前并无证据予以证实，而且属于其在收到借款之后与刘大利之间的关系，可依法另行诉讼予以救济。因此，对于湘企公司主张以此组证据证明未收到刘大利购房款项的证明目的，不予采信。对第二组证据，本院认为，其真实性各方均无异议，因此对该证据的真实性，本院予以确认，但该证据各方均认为与本案无关，故对其关联性本院不予采信。对第三组证据，本院认为，各方对真实性无异议，对该证据的真实性予以确认，从该组证据显示，张大伦2009年12月11日向刘东旺的43×××56账户转账5534402元，原始单据显示，当日，该款被签字为刘东旺取走。是否为刘东旺本人操作问题，未有相关证据予以证实，同时，该款项进入刘东旺账户，应视为交付湘企公司。综合一二审证据，二审审理查明的事实与一审一致。结合双方二审诉辩主张，归纳本案争议焦点为：1、双方之间是民间借贷法律关系还是商品房买卖合同法律关系；2、张大伦是否足额支付相关款项；3、在前两个争议焦点基础上涉及的认购协议书能否解除及解除的责任。一、关于双方之间是民间借贷法律关系还是商品房买卖合同法律关系的问题。本院认为，本案应认定为商品房买卖合同法律关系。本案中，双方签订了《贵州西南五金机电专业批发市场会员认购协议书》，张大伦按照湘企公司的指示，将房款9108435元交付给湘企公司指定的佘国晖、刘东旺两个账户，湘企公司出具了收款收据，湘企公司上诉称已归还3508万，从查明的事实看，刘东旺向刘大利归还的款项有2400万元，剩余部分为刘单支付76万元。2010年9月13日湘企公司向刘大利、张大伦出具《借条》内容可知，湘企公司在借条中的内容表述相互矛盾，既有关于借款的表述，也有愿意履行认购协议的表述，无法判断双方之间真实的意思表示，而结合以下几个事实：1、2010年8月30日的刘东旺向刘大利《借条》及向刘东旺转账315万元的转账凭证，2、2010年6月8日的630万元现金借条；3、2013年9月13日的借条中所涉20756978元，4、刘大利于2010年9月13日向刘东旺账户存入2580万元（虽然该款项取款凭证即存款凭证均为“刘东旺”，但双方均认可该款项为刘大利以刘东旺的名义进行操作，只是湘企公司认为是刘大利使用刘东旺的账户过账，而刘大利方认为是向刘东旺出借借款。但从该2580万元款项的流向来看，进入了贵州湘企家电商贸城有限公司，故应当认定为是刘大利支付给刘东旺的款项）；5、本案二审中提交的刘大利向刘东旺其他转账的支付凭证，以上五个方面的事实可以综合反映出湘企公司法定代表人刘东旺与刘大利之间确有发生其他民间借贷法律事实的证据，故湘企公司不能证实其所归还款项就是2009年12月11日的9108435元购房款，依照谁主张谁举证的原则，其应当承担举证不能的责任。故本案中，双方商品房买卖合同法律关系成立，一审认定准确，依法应予维持。二、关于张大伦是否足额支付相关款项的问题。从本案的履行情况来看，张大伦按照湘企公司的指示，将房款9108435元于2009年11月30日、12月11日交付给湘企公司指定的佘国晖、刘东旺两个账户，湘企公司在收到款项之日出具了收款收据，湘企公司主张其中的5534402元的银行卡为刘大利控制并被其取走，既不符合银行交易的规则，也未提供证据予以证实，结合本院对调取证据的认证意见，应当认定张大伦已经足额支付购房款。三、关于在前两个争议焦点基础上涉及的认购协议书能否解除及解除的责任问题。结合本院前面的论述及审理查明的事实可知，案涉《认购协议书》中约定的西南五金机电专业批发市场D栋1、2、3层房屋中，除1层5、6、7、11号房屋上并未办理抵押登记外，其余房号均已办理有抵押登记。就已抵押的房产而言，湘企公司已以实际行动表明其不愿意再继续履行协议，合同目的已不能实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方以明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，张大伦要求履行于2009年11月28日订立的《贵州西南五金机电专业批发市场会员认购协议书》1层5、6、7、11号房屋的交付义务，剩余的标的所涉的合同权利义务予以解除并返还已付购房款的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。一审处理意见准确，应予维持。对于因协议解除的造成的经济损失如何计算的问题，因湘企公司未按照协议书约定履行相应的义务，致使合同目的不能实现而解除协议，参照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；……”之规定，并根据双方《贵州西南五金机电专业批发市场会员认购协议书》约定的购房价款、房屋性质、合同签订时间及原告支付的购房款数额等客观情况。一审认定合同解除后，湘企公司已收取的款项为9108435元，其中前述可以交付的房屋中1层5、6、7、11号门面的价值为1807860元（从房屋产权部门提供的《房屋分层平面图》显示，该四套门面面积合计为602.62平方米，依照双方合同中约定的价格为3000元/平方米，则此部分价值为3000元/平方米×602.62平方米=1807860元）。湘企公司应退还张大伦已付购房款为7300575元及利息（利息以792.5967万元为基数，从2010年6月6日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至被告实际付款之日止），并酌情由湘企公司按已付购房款一倍赔偿张大伦经济损失7300575元，该处理意见符合法律规定，依法应予维持。综上，贵州湘企房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费164805.8元，由贵州湘企房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵君审 判 员  罗二代理审判员  李婕二〇一七年十二月十七日书 记 员  黄义