湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘12民终705号上诉人（原审被告）：怀化市城市建设投资有限公司，住所地湖南省怀化市鹤城区锦溪北路113号。法定代表人：熊智勇，系该公司董事长。委托诉讼代理人：马建凌，湖南诚怀律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜铭，该公司法务部员工。被上诉人（原审原告）：湖南楚峰园林建设有限公司，住所地长沙市天心区南托街道南湖路159号。法定代表人：阳高辉，系该公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：刘汉宝，湖南联合创业律师事务所律师。上诉人怀化市城市建设投资有限公司因与被上诉人湖南楚峰园林建设有限公司合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2016）湘1202民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，并对双方当事人进行了询问。本案现已审理终结。怀化市城市建设投资有限公司上诉请求：一、请求依法撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2016）湘1202民初113号判决书第一项判决，维持第二项判决，改判上诉人支付被上诉人违约金、迟延履行金共计1449315.67元；二、依法确定上诉人与被上诉人承担本案发生的相应诉讼费用份额。事实和理由：原判就违约金、迟延履行金的起算期间从“原告支付款项之日起按年利率24%计算至2000万元清偿完毕之日止”是错误的：一、《清偿协议》第一条约定《城区主次干道绿化提质改造二期项目招商合同》已经解除，该合同对双方已无法律约束力，被上诉人依据此向人民法院提起诉讼并主张相应权利；二、上诉人按照《清偿协议》第二条约定的时间向被上诉人支付了第一笔本金1000万元，该款支付并未逾期，无违约。第二笔本金1000万元分三次支付被上诉人，该款支付逾期，违约。故上诉人应就该笔1000万元本金逾期向被上诉人支付违约金，而非就2000万元本金向被上诉人支付违约金；三、被上诉人《民事起诉状》第二项诉讼请求为：“请求法院判令被告向原告支付自2015年1月12日起的迟延履行金1684058.63元”，证实被上诉人计算该迟延履行金是从2015年1月12日起算，而非从出借之日开始起算，另起算本金为1000万元而非2000万元。经计算，上诉人应向被上诉人支付迟延履行金、违约金为1449315.67元。另补充上诉理由：《招商合同》所涉工程为BT模式投资，工程投资约为1亿元，必须通过对外招标发包。上诉人与被上诉人在本案工程未发包之前已进行实质性谈判并签订《城区主次干道绿化提质改造二期项目招商合同》，该合同应为无效合同。因该无效合同造成被上诉人经济损失一则应根据双方过错予以分担，二则该损失参照人民银行同期贷款利率予以确定。故请求二审法院依法裁决。湖南楚峰园林建设有限公司答辩称，对上诉人原来提交的上诉状答辩：其上诉理由缺乏事实和法律依据。上诉人的请求明显与清偿协议约定不符，清偿协议是双方的真实意思表示，也就是说上诉人如果按照清偿协议如期退还2千万元，就只要承担按月息1分的利息计算。如果违背了清偿协议才应承担过错责任或违约责任。实际上一审法院已经减轻了上诉人的合同责任，判决只支持被上诉人部分请求，被上诉人基于尽快解决问题的原则没有上诉，故上诉人的上诉请求与事实不符，无法律依据，应予驳回。对上诉人的补充理由答辩：1、招商合同是否有进行了招投标，决定权在上诉方，而不是被上诉人；2、即使招商合同是未经过招投标，过错方应该是属于上诉人一方，因为上诉人是业主方，是属于政府融资平台，在没有这个项目的情况下以虚构项目骗取了上诉人签订招商合同，应当承担过错责任。其次清偿协议是双方当事人为解决问题最后达成的协议，可以针对有效合同也可以针对无效合同，双方对责任划分和承担是双方真实意思表示。所以招商合同无论是有效还是无效，无论是否经过招投标，被上诉人向上诉人支付2千万元的事实是存在的，该违约责任或过错责任均由上诉人承担。湖南楚峰园林建设有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告向原告支付招商合同的违约金200万元；2、请求法院判令被告向原告支付自2015年1月12日起的迟延履行金1684058.63元；3、由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年初，被告就怀化市“城区主次干道绿化提质改造二期项目”对外招商。原告通过与被告谈判达成初步合作意向，并于2014年5月9日向被告转账支付了2000万元的前期费用。2014年6月20日，双方签订了《招商合同》，约定项目总投资约1亿元，其中代垫的征地拆迁安置等前期费用约0.2亿元，工程建设费约0.8亿元（以怀化市财政投资评审中心审定为准）。由原告按BT模式投资建设。建设项目征地拆迁安置等前期费用由原告出资0.2亿元，计入BT投资款，不足部分双方协商解决；在签订本合同后3个月内被告按程序完成BT项目公开招标；前期费0.2亿元在签订本合同后按约定由原告汇入被告账户，被告在到款日即按所到款年利率12%计算利息（不计复利），计至前期费本息清结止，前期费0.2亿元使用时间为12个月；被告在使用原告的前期费0.2亿元12个月到期后，如不能按约定退本付息完毕，则按本息累计金额的未付清部分的日千分之一支付违约金，直至本息结清为止；如原告项目中标，双方在本协议的基础上签订投资建设（BT）正式合同；如被告未中标，则该合同自动终止，乙方所投入的前期费，10个工作日归还，并按年利率12%计算利息支付给原告等等。2014年12月11日，因被告取消了怀化市城区主次干道绿化提质改造二期项目，原、被告经协商一致，签订了《清偿协议》，约定双方同意自本协议签订之日起解除《招商合同》；原告为履行《招商合同》支付给被告的2000万元本金及所产生的利息，被告须分两次还给原告，具体付款时间为，本协议签订之日起7日内，被告支付原告1000万元，原告在收到1000万元之日起30日内，被告将剩余的1000万元再支付给原告，同时，被告应一并将其占用原告资金期间的利息按年利率12%计算支付给原告；如果该项目或类似项目再次启动，被告为业主则被告应同意将该项目继续交由原告投资建设，届时双方基于原《招商合同》条件重新签订合作协议，如被告仍需2000万元征拆资金，原告另注入资金。如被告不为业主方，被告负责向业主方推荐并移交；如被告未按本协议约定向原告偿付资金或该项目再次启动时未继续交由原告投资建设，被告应向原告支付违约金200万元以弥补原告前期为履行《招商合同》所发生的损失，同时还应按本协议约定利率的两倍向原告支付迟延履行金等。上述协议签订后，被告于2014年12月12日、2015年2月17日、2015年8月10日、2015年12月15日分别退还原告本金1000万元、577500元、500万元、4422500元，共计退还本金2000万元，并于2015年12月15日支付原告利息2363526.58元。一审法院认为，被告怀化市城市建设投资有限公司与原告湖南楚峰园林建设有限公司签订的《招商合同》、《清偿协议》，系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告应按照协议的约定全面履行义务。原、被告签订的《招商合同》约定在签订本合同后3个月内被告按程序完成BT项目公开招标，原告向被告给付前期费0.2亿元，被告在到款日即按所到款年利率12%计算利息至前期费本息结清之日止（不计复利），前期费0.2亿元使用时间为12个月。2014年12月11日，因原告取消了该项目，原、被告经协商一致，签订了《清偿协议》，约定双方同意自本协议签订之日起解除《招商合同》，被告分两次返还原告因《招商合同》支付给被告的2000万元和按照年利率12%计算的资金占用期间利息，并约定如被告未按本协议约定向原告偿付资金，被告应向原告支付违约金200万元以弥补原告前期为履行《招商合同》所发生的损失，同时还应按本协议约定利率的两倍（即年利率24%）向原告支付迟延履行金。从上述《清偿协议》的约定看，双方在自愿解除《招商合同》的同时，对被告违反《招商合同》应支付的违约金达成了一致即200万元，并对支付该违约金设定了前提条件即被告未按约定时间返还原告的2000万元本金及利息。《清偿协议》签订后，双方均应按照该协议的约定履行各自的义务。如被告按约定时间返还原告的2000万元本金及利息，则原告免除被告应支付的违约金200万元。但被告未在约定的时间内偿清所有款项，故除应支付资金占用期间利息外，还应向原告支付因违反《招商合同》应支付的违约金，并按约定的年利率24%支付逾期付款迟延履行金至款项付清之日止。对被告提出的原告请求其支付《招商合同》的违约金200万元没有依据的抗辩意见，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，但约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。因被告对该违约金提出了异议，且原告未提交充分的证据证明其因原告未履行《招商合同》义务给其造成的实际损失情况，故对本案违约金、迟延履行金的认定酌情参考借款合同中关于违约金、逾期利息等的规定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。本案中，按双方约定的正常占用资金期间年利率12%及因违反《招商合同》产生的违约金200万元及逾期付款年利率24%合计计算，被告共应支付原告5208602.67元（详见利息、违约金附表1），高于自原告支付款项之日起按年利率24%计算至2000万元清偿完毕之日止，被告共应支付的4728602.67元（详见利息附表2），故依法对本案的利息、违约金、迟延履行金调整为共计4728602.67元。被告已向原告支付利息、迟延履行金共计2363526.58元，尚欠2365076.09元。因此，对原告请求被告支付《招商合同》违约金、迟延履行金2365076.09元的诉讼请求，予以支持，超出部分，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十四条第一、二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条和最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告怀化市城市建设投资有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告湖南楚峰园林建设有限公司《招商合同》违约金、迟延履行金共计2365076.09元；二、驳回原告湖南楚峰园林建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费36272元，保全措施申请费5000元，共计41272元，由原告湖南楚峰园林建设有限公司负担10552元，被告怀化市城市建设投资有限公司负担30720元。本院经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，2014年6月20日上诉人怀化市城市建设投资有限公司与被上诉人湖南楚峰园林建设有限公司签订的《城区主次干道绿化提质改造二期项目招商合同》和2014年12月11日签订的《清偿协议》，系双方当事人的真实意思表示，且没有违反法律、行政法规的强制性规定，该两份合同合法有效。《招商合同》约定：如被上诉人项目中标，双方在本协议的基础上签订投资建设（BT）正式合同；如被上诉人未中标，则该合同自动终止，乙方所投入的前期费，10个工作日归还，并按年利率12%计算利息支付给原告等等。由此可见，《招商合同》不是招标后的正式合同，而是招标前的意向合同，不受招标法律法规所约束，该合同应合法有效。由于上诉人怀化市城市建设投资有限公司取消了怀化市城区主次干道绿化提质改造二期项目，双方于2014年12月11日又签订了《清偿协议》，约定双方同意自本协议签订之日起解除《招商合同》；被上诉人为履行《招商合同》支付给被告的2000万元本金及所产生的利息，上诉人须分两次还给被上诉人，具体付款时间为，本协议签订之日起7日内，上诉人支付被上诉人1000万元，被上诉人在收到1000万元之日起30日内，上诉人将剩余的1000万元再支付给被上诉人，同时上诉人应一并将其占用被上诉人资金期间的利息按年利率12%计算支付给被上诉人。另又约定如上诉人未按本协议约定向被上诉人偿付资金，上诉人应向被上诉人支付违约金200万元以弥补原告前期为履行《招商合同》所发生的损失，同时还应按本协议约定利率的两倍向被上诉人支付迟延履行金等。协议签订后，由于上诉人没有按协议的约定支付本息，已构成违约，应承担违约责任。被上诉人可以要求上诉人支付违约金、迟延履行金和逾期利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人一并主张逾期利息、违约金或者其他费用的，总计不能超过年利率24%，超过部分法院不予支持。因此被上诉人在本案中一并主张逾期利息、违约金或者其他费用的，不能超过年利率24%。按照清偿协议的约定和被上诉人向一审法院提起的诉求，其诉讼请求的第一项即违约金的诉请可视为从2014年5月9日起至2015年1月12日止的利息。该段时间的利息按年利率24%计算后，再减去上诉人已实际支付的利息2363526.58元，由于所得值没有超过被上诉人所主张的第一项诉讼请求即违约金200万元，故该所得值应予支持。该所得值再加上被上诉人第二项诉讼请求，即为本案所应支持的违约金和迟延履行金。换言之，按照原审判决的计算方法计算本案应支持的利息、违约金、迟延履行金，得出的数据也是一致的，故原审判决的计算方法并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12958元由上诉人怀化市城市建设投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  向 武审 判 员  曹 阳审 判 员  胡海雄二〇一七年十二月七日代理书记员  王 芳