文书内容湖北省孝感市中级人民法院刑 事 判 决 书(2017）鄂09刑终223号原公诉机关湖北省汉川市人民检察院。上诉人(原审被告人)吴洋，女，1994年10月17日生，汉族，湖北省汉川市人，小学文化程度，无业，住汉川市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年3月4日被刑事拘留，同月15日被逮捕。现羁押于应城市看守所。辩护人刘志华，湖北松竹梅律师事务所律师。湖北省汉川市人民法院审理汉川市人民检察院指控被告人吴洋犯贩卖毒品罪一案，于2017年7月24日作出(2017）鄂0984刑初217号刑事判决。宣判后，被告人吴洋不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年12月7日公开开庭审理了本案。湖北省孝感市人民检察院指派检察员黄达亮、贾真珍出庭履行职务，被告人吴洋及其辩护人刘志华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2017年3月2日，被告人吴洋与刘某（另案处理）通过支付宝聊天商谈由吴洋贩卖毒品给刘某。当晚，吴洋携带“麻果”数颗来到汉川市庙头镇兴隆寺村刘某家中，将“麻果”交给刘某试吸了两颗，自己吸食了一颗，然后双方约定由被告人吴洋卖给刘某“麻果”二副、“油”（又称冰毒，一种白色晶体）二节，每副“麻果”100颗，价格2800元；每节“油”50克，价格3000元，以上毒品约定交易总价11600元。双方商定后，刘某随即驾车带吴洋一起到汉川市马口镇十字街工商银行附近等候，吴洋下车独自去取毒品。不久，吴洋持毒品返回，当场交给刘某“麻果”两副共200颗，“油”两节共100克，刘某当场支付毒资4500元。次日，刘某通过微信转账给吴洋毒资1500元，赊欠余款5600元。刘某将上述毒品以及自己原有的毒品分装后在自己家中多处藏匿。2017年3月3日15时许，刘某在自己家中向周某贩卖“麻果”二颗，被公安民警现场抓获，民警当场查获以下毒品：1.从周某身上搜出的白色晶体一袋（净重0.20克）及红色药丸2颗（净重0.17克）；2.从刘某家中二楼卧室内的床下抽屉内搜出白色晶体三袋（净重103.92克）；3.从刘某家中二楼卧室内的床下抽屉搜出白色晶体30小管（净重3.66克）；4.从刘某家中三楼卧室内的电脑桌旁粉红色手包内搜出白色晶体33小袋（净重7.03克）及白色晶体一管（净重0.05克）；5.从刘某家中三楼卧室内的电脑桌旁粉红色手包内搜出红色药丸190颗（净重17.67克）；6.从刘某家中三楼卧室内地板上提取白色晶体一袋（净重0.19克）及桌上提取红色药丸10颗（净重0.96克）。上述毒品均检出甲基苯丙胺成分。另外，从刘某家三楼卧室内的电脑桌旁黄色手包内搜出的白色晶体一袋（净重52.13克）内未检出甲基苯丙胺成分。民警在刘某家搜查完毕后继续蹲守，于当日21时许将前来刘某家索要毒资的吴洋抓获。原审判决认为，被告人吴洋明知是毒品而故意贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第五十六条第一款的规定，遂判决：被告人吴洋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产50000元，剥夺政治权利三年。上诉人吴洋提出：1.我不知道卖给刘某的物品是毒品；2.是我的男朋友鲁某让我帮他“跑腿”，安排我将物品交给刘某，然后将钱收回。其辩护人提出：被告人吴洋在共同犯罪中系从犯。毒品的所有人是鲁某不是吴洋，被告人吴洋受鲁某指使实施犯罪；被告人吴洋在贩卖毒品过程中没有获取利益；被告人吴洋不是居间介绍。综上，建议对被告人吴洋减轻处罚。经审理查明：一审认定上诉人吴洋向刘某（另案处理）贩卖毒品麻果200颗、冰毒100克的事实清楚。有以下证据证实：1.证人刘某的证言。证实吴洋通过支付宝与其联系贩卖毒品以及试吸并进行交易的事实。2.证人王某的证言。证实吴洋曾经向其贩卖过麻果。3.支付宝聊天记录，微信聊天记录，手机通话详单，交易记录。证实吴洋与刘某在支付宝上商谈购买麻果以及付款的事实。4.上诉人吴洋在侦查机关的有罪供述。证实其通过支付宝与刘某商定贩卖麻果后，送麻果到刘某家交给刘某试吸后，确定进行交易以及付款的事实。5．汉川市公安局搜查笔录，扣押笔录，称重笔录，取样笔录，辨认笔录，扣押清单及与本案相关的照片以及孝感市公安司法鉴定中心理化检验鉴定书，鉴定意见通知书，现场检测报告书。证实公安民警在抓获刘某时，在其家中当场查获以下毒品：（1）从周某身上搜出的白色晶体一袋（净重0.20克）及红色药丸2颗（净重0.17克）；（2）从刘某家中二楼卧室内的床下抽屉内搜出白色晶体三袋（共净重103.92克）；（3）从刘某家中二楼卧室内的床下抽屉搜出白色晶体30小管（净重3.66克）；（4）从刘某家中三楼卧室内的电脑桌旁粉红色手包内搜出白色晶体33小袋（净重7.03克）及白色晶体一管（净重0.05克）；（5）从刘某家中三楼卧室内的电脑桌旁粉红色手包内搜出红色药丸190颗（净重17.67克）；（6）从刘某家中三楼卧室内的地板上提取白色晶体一袋（净重0.19克）及桌上提取红色药丸10颗（净重0.96克）。经检验，上述查获的毒品内均检出甲基苯丙胺成分。另外，从刘某家三楼卧室内的电脑桌旁黄色手包内搜出白色晶体一袋（净重52.13克）内未检出甲基苯丙胺成分。6.汉川市公安局庙头水陆派出所情况说明，汉川市公安局情况说明，与本案相关的行政处罚决定书。证实侦查机关根据吴洋的交代查明了鲁某的身份，并对其进行抓捕未果。7.视听资料。8.户籍资料等证据。证实吴洋的个人身份信息。上述证据均经一审、二审庭审举证、质证，证据来源合法，证明的事实客观、真实，且与本案事实相关联，足以证明本案的犯罪事实，本院均予以确认。根据查明的全部案件事实和证据，针对上诉人吴洋及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，综合评析如下：一、关于是否明知毒品的问题。经查，吴洋在侦查机关供述“我通过支付宝联系刘某，我说我的妈妈病了，需要钱去看病，我现在蛮为难，高雄飞将我的钱都拿走了，刘某就说现在只有我能帮助你，他说之前一直在找高雄飞买毒品，并问我需要多少钱，我说我差两万一千元，他就说我不能将钱白给你，要我卖毒品给他，他才给我钱，我说现在我实在没有什么办法了，我就问他需要多少毒品，他说要五幅麻果和四节冰毒，我现在急需要钱去给我的妈妈动手术，他就叫我等他十五分钟给我把现金。谈好了之后我就直接到他的家里去了，就在二楼吸食麻果，吸食的麻果是我带过去的，是用一个白色的小圆瓶子装着的几颗麻果。他就跟我讲有四千五百元的现金，但是必须要把毒品送过来卖给他，看到毒品才能给我钱”。吴洋在侦查机关的供述有其签名和捺印，且与刘某的证言、支付宝聊天记录吻合，可以作为认定本案事实的证据使用，吴洋当庭辩称“没有通过支付宝与刘某联系贩卖毒品”的事实，与其在侦查机关的供述不一致，且当庭不能说明正当理由，也不能提供其他证据证实，属于当庭翻供。合议庭认为，吴洋在侦查机关的有罪供述，证实吴洋为了获得费用，明知是毒品而主动贩卖，具有明显的主观故意，其提出“我不知道是毒品”的上诉理由和当庭辩解不能成立，本院不予采纳。二、关于是否受他人指使犯罪的问题。经查，吴洋供述“我就答应了并给我的男朋友鲁某联系，叫他先给我毒品卖给刘某，鲁某答应了叫我到马口十字街的工商银行去拿毒品。刘某开着车子从他的家里带着我到了马口十字街工商银行那里，我一直在跟鲁某微信联系，过了十几分钟，鲁某就来把毒品拿来给我了。当时刘某在工商银行的对面等着，鲁某是在工商银行前面给我的，我拿了之后就过马路把毒品给了刘某，刘某拿到毒品后就直接给了我现金四千五百元，给了钱之后就各自走了。第二天刘某通过微信又给我转了一千五百元”。合议庭认为，吴洋的供述只能证明贩卖的毒品系鲁某提供，但不能证明去贩卖系鲁某指使。吴洋提出“我的男朋友鲁某让我帮他跑腿，安排我将上述涉案物品交给刘某”及其辩护人提出“吴洋受鲁某指使实施犯罪”的上诉理由和辩护意见均不成立，本院不予采纳。三、关于从犯问题。经查，在案证据证实，本案犯意的产生，贩卖毒品的价格、数量、交货、付款等全部交易过程均为吴洋独自与刘某联系并实施。根据《中华人民共和国刑法》第25条第1款、第26条第1款、第27条第1款的规定，吴洋主动积极实施贩卖毒品的犯罪行为，不属从犯，其辩护人提出“吴洋系从犯”的辩护意见不能成立，本院不予采纳。四、关于本案毒品数量认定问题。经查：在案证据证实，吴洋与刘某约定贩卖并交付“麻果”二副（每副“麻果”100颗，共计200颗）、“油”二节（又称冰毒，一种白色晶体，每节50克）。1．麻果（甲基苯丙胺片剂）数量的认定。在吴洋与刘某交易完成后，侦查机关在刘某家现场查获的涉案麻果为：从购买毒品的周某身上搜出红色药丸2颗净重0.17克；从刘某家中三楼卧室内的电脑桌旁粉红色手包内搜出红色药丸190颗净重17.67克；从刘某家中三楼卧室内桌上提取的红色药丸10颗净重0.96克，经检验均含甲基苯丙胺成分。合议庭认为，上述三处查获的红色药丸共计202颗，净重不一致应不属于同一批次的毒品，以在刘某家查获麻果的均价，以吴洋与刘某约定贩卖麻果粒数200颗计算，认定吴洋实际贩卖给刘某麻果数量为200颗净重18克。2.冰毒（甲基苯丙胺片剂）数量的认定。在吴洋与刘某交易完成后，侦查机关在刘某家现场查获涉案冰毒为：从周某身上搜出的白色晶体一袋净重0.20克、从刘某家中二楼卧室内的床下抽屉内搜出白色晶体三袋净重103.92克，从刘某家中二楼卧室内的床下抽屉搜出白色晶体30小管净重3.66克，从刘某家中三楼卧室内的电脑桌旁粉红色手包内搜出白色晶体33小袋净重7.03克及白色晶体一管净重0.05克，从刘某家中三楼卧室内的地板上提取的白色晶体一袋净重0.19克，以上6处查获白色晶体共计115.05克，经检验均含甲基苯丙胺成分。此外，从刘某家三楼卧室内的电脑桌旁黄色手包内搜出白色晶体一袋净重52.13克，未检出甲基苯丙胺成分。刘某证实：从我家三楼卧室内一个小粉红色的手提包内搜出的是麻果和油，从二楼卧室内搜出的白色晶体是油。从我的一个黄色单肩包内搜出的一袋白色晶体是天然冰片。还证实：天然冰片是2017年春节前后在网上购买的。合议庭认为，在刘某家查获的白色晶体一袋（净重52.13克）应为刘某在网上购买的天然冰片。故此，以吴洋与刘某约定贩卖“冰毒”数量，认定吴洋实际贩卖“冰毒”的数量为100克。综上，根据最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要（三）毒品数量认定问题》“对于未查获实物的甲基苯丙胺片剂（俗称麻古等）等混合型毒品，可以根据在案证据证明的毒品粒数，参考本案或者本地区查获的同类毒品的平均重量计算出毒品数量。在裁判文书中，应该客观表述根据在案证据认定的毒品粒数”的规定，本案以查获的毒品重量计算，认定吴洋贩卖毒品甲基苯丙胺片剂118克。五、关于刑罚问题。经查，在案证据证实，上诉人吴洋贩卖毒品甲基苯丙胺片剂50克以上的事实清楚，根据《中华人民共和国刑法》第347条第2款第（1）项之规定，应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。合议庭认为，吴洋不具有减轻处罚情节，原审判决在法定起点刑对其确定刑罚适当。吴洋及其辩护人提出“请求从轻处罚”的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人吴洋明知是毒品而主动贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。但原审判决没有对查获的涉案毒品判处没收不当，本院依法判决。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第五十六条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，判决如下：一、维持湖北省汉川市人民法院(2017）鄂0984刑初217号刑事判决。二、对侦查机关查获的涉案毒品甲基苯丙胺予以没收。本判决为终审判决。审判长  王秋隆审判员  罗亚东审判员  鲁 莉二〇一七年十二月七日书记员  肖 锦附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。第三百四十七条第二款第（一）项走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；第五十六条第一款对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利第六十四条，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不当挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项:第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判。