新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）新42民终1145号 上诉人（原审原告）：保国金，男，1967年12月29日出生，汉族，无固定职业，现住石河子市。 委托诉讼代理人（特别授权）梁丽，新疆卓鼎熙泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：沙湾县永弘焦化有限责任公司，住所地：新疆塔城地区沙湾县。 法定代表人：康高程，系永宏焦化公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：龙明科，新疆智瑞律师事务所律师。 上诉人保国金与上诉人沙湾县永弘焦化有限责任公司（以下简称永弘公司）劳动争议纠纷一案，不服沙湾县人民法院（2016）新4223民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人保国金及其委托诉讼代理人梁丽、被上诉人沙湾县永弘焦化有限责任公司的法定代表人康高程及其委托诉讼代理人龙明科到庭参加或本案现已审理终结。 保国金上诉请求:一、依法撤销原审判决第四项、第五项中的第2、4、6、7目；2、依法改判永弘公司支付保国金护理费3387.8元（45789元/年÷365天×27天）；一次性工伤医疗补助金26240元（3280元/年×8个月）；一次性伤残就业补助金59040元（3280元/年×18个月）；停工留薪期工资42885.84元（3573.82元/年×12个月）；带薪年休假工资7227.39元（3417.3元/月÷21.75天×23天×200%）；4、依法判令永弘公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：1、上诉人保国金提交两次住院病历，共住院27天，且伤残八级，需要被护理。故要求护理费符合法律规定，原审以上诉人实际住院天数和护理人数未提供证据予以证明为由驳回上诉人的护理费请求不符合法律规定；二、本案应当按照塔城地区上年度（2014）在岗职工月平均工资3280元计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，原审适用2014年统筹塔城地区在岗职工月平均工资31元计算不符合规定。因此，永弘公司应当支付保国金一次性工伤医疗补助金26240元，一次性伤残就业补助金59040元；三、上诉人保国金因工伤在住院治疗期间均无法提供劳动，应属停工留薪期间，依规定应当享受12个月的停工留薪期，该期间按照原工资福利支付工资待遇，原审认定停工留薪期为4个月缺乏事实和法律依据；四、双方自2010年4月20日建立劳动关系，于2015年11月26日劳动关系被迫解除，永弘公司未给保国金安排过年假，此情况下，被上诉人永弘公司应依照《企业职工带薪年休假实施办法》向上诉人支付带薪年休假工资。因此上诉人向被上诉人主张该项工资7227.39元符合法律规定。原审判决认定"原告2010年度工作不足12个月"，不予计算2010年的带薪年休假工资属于适用法律错误。 永弘公司辩称，一、护理费是以医院的证明为主，原审对护理期限的认定是正确的，带薪休假工资应当以仲裁的为准，停工留薪期工资按照规定，该期限应当按照医疗机构的证明予以确认，医疗机构确认期限后如果需要延长，应当由工伤职工向企业申请，由企业确定实现，如果工伤职工对期限没有异议，由地区劳动社会保障部门来确定，保国金要求12个月停工留薪期没有依据，2011-2013年应当有带薪年休假工资，但保国金是2014年受伤的，2010年的三天停工留薪期永弘公司认可。 永弘公司上诉称，撤销原审判决，第四、第五项。事实和理由：一、双方建立劳动关系，在劳动关系存续期间，上诉人已经为保国金缴纳了工伤保险，其发生工伤事故，工伤待遇范围内属于工伤保险基金支付的项目，由工伤保险基金支付。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十九条规定，由用人单位支付的应当为：（一）停工留薪期工资；（二）五、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或解除劳动合同时，一次性伤残就业补助金。其他工伤待遇，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，由工伤保险基金支付；二、停工留薪期间按照《新疆维吾尔自治区工伤职工停工留薪期管理试行办法》第三条规定，由工伤职工向用人单位申请并报送医疗机构的诊断证明和停止工作的休假证明，由用人单位确定。到期需要延长的，用人单位不同意的，由地州市劳动能力鉴定委员会确认。而原审确定的期限没有依据；三、一次性伤残就业补助金是按照终止或解除劳动合同时上一年度统筹地区的在岗职工平均工资，保国金2015年与永弘公司解除劳动关系，应按2014年塔城地区的在岗职工平均工资计算，是2299元，不是3100元；四、保国金的休假天数应当是13天，不是20天。综上，一审认定事实部分不清，请求二审予以改判。 保国金答辩称，一、一次性伤残补助金和一次性工伤补助金虽然由保险基金支付，但是应当由单位代为申报和领取；二、关于停工留薪期不但是根据医疗机构的诊断证明，还应当依据停工留薪期目录来确定，因此根据保国金的伤情确定是12个月有法律依据，且停工留薪期不应计入带薪年休假假期内；三、根据2014年塔城地区在岗工资是3280元，因此认为一次性伤残补助金应当按照3280元为标准计算；四、关于带薪年休假应当按照23天来计算。 保国金向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告的劳动关系，被告给原告出具解除劳动关系证明书，并办理档案和社会保险关系转移手续；2、判令被告支付原告医药费8948元、住院伙食补助费2268元（120元/天×27天×70%）、陪护费3387.8元（45798元/年÷365天×27天）、交通费500元；3、判令被告支付原告一次性伤残补助金39312.02元（3573.82元/元×11个月）、一次性工伤医疗补助金26240元（3280元×8个月）、一次性伤残就业补助金59040元（3280元/月×18个月）、停工留薪期工资42885.84元（3573.82元/月×12个月）、劳动能力鉴定费300元、住宿费140元、复印费97.3元；4、判令被告支付原告2010年4月至2015年12月带薪年休假工资8215.68元（3573.82元÷21.75天×25天×200%）；5、判令被告支付原告解除劳动合同经济补偿金17869.1元（3573.82元×5个月）；6、判令被告为原告不缴2010年4月至2015年12月期间的各项社会保险费（用人单位应缴部分），具体数额以当地社保经办部门核算为准。 一审法院认定事实：原告保国金与被告永弘焦化公司于2014年4月签订劳动合同，原告从事栏焦车驾驶员工作，后双方将合同期限续订至2016年3月19日，原告保国金于2014年9月7日在被告处工作受伤，经塔城地区劳动能力鉴定中心鉴定为八级伤残。另查明，原告保国金在被告永弘焦化公司工作期间，被告永弘焦化公司只为原告保国金缴纳了2014年1月至2015年11月期间的工伤保险，未缴纳其他社会保险费用。原告保国金受伤前12个月的平均工资为3417.30元，且在被告公司上班期间未休职工带薪年休假。一审法院认为，劳动者与用人单位依法成立的劳动关系应受法律保护，原告保国金为被告永弘焦化公司的工伤职工，原告请求与被告解除劳动关系，并由被告支付工伤待遇，是依法行使自己的权利，符合《工伤保险条例》的规定，应予以支持。 一、关于原告主张经济补偿金应否支持的问题。 原告保国金提出解除劳动合同，被告永弘焦化公司同意解除合同，应予准许。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，本案中被告永弘焦化公司与原告保国金劳动关系存续期间，只为原告保国金缴纳了2014年1月至2015年11月期间的工伤保险，未缴纳其他社会保险，故被告永弘焦化公司应当为原告补缴双方劳动关系存续期间用人单位应当承担的各项社会保险费用并向原告支付经济补偿金，经济补偿金为原告受伤前12个月平均工资3417.30元×工作年限2010年至2015年计5个月=17086.50元。 二、关于原告主张的各项费用的标准及其计算期限是否符合法律规定的问题。 1、原告保国金住院治疗期间产生医疗费8948元，被告永弘焦化公司没有异议，予以确认。2、原告主张护理费3387.80元，原告两次共计住院治疗27天，但原告只提供了第二次住院治疗的诊断证明书，该诊断证明书注明住院6天期间需一人陪护，予以确认，对原告第一次住院期间需要护理的人数、天数原告未提供证据予以证明，无法确认第一次住院期间的陪护费用，待有证据后可另行主张，故在本案中对原告主张的护理费确认为45798元/年÷365×6=752.84元。3、一次性伤残补助金39312.02元。原告受伤达八级伤残级别，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，应计算11个月的伤残补助金，计算标准为原告平均工资3417.30元，计11个月×3417.30/月=37590.30元，予以确认。4、停工留薪期工资42885.84元。根据《新疆维吾尔自治区工伤职工停工留薪期管理试行管理办》第三条的规定，工伤职工应及时将医疗机构出具的诊断证明和停止工作的休假报送给所在单位申请停工留薪期，原告未出具医疗机构的诊断证明以及休假证明，结合原告左尺桡骨骨折、左掌骨骨折的伤情，认定原告停工留薪期为4个月，故停工留薪期工资计算为3417.30元×4个月=13669.20元。5、带薪年休假工资8215.68元。原告保国金自2010年4月在被告处工作，原告2010年度工作不足12个月，不予计算，2014年9月原告受伤后未再到单位上班，2015年视为已休年休假，对原告带休年休假确认为20天，故原告带薪年休假工资为6284.69元。6、复印费97.30元，原告主张复印病历97.30元，原告只提供两张收据，且未注明收款人及单位、日期，故不予支持。7、住院伙食补助费2268元。《新疆维吾尔自治区实施办法》第二十六条规定，职工住院治疗工伤，其所在用人单位未实行因公出差伙食补助制度的，由用人单位参照当地出差伙食补助费一般标准70%发给住院伙食补助费。本地出差伙食补助费标准为25元/天，原告实际住院27天，故原告的住院伙食补助费为472.50元（25元/天×27天×70%）；8、一次性伤残就业补助金59040。原告受伤达八级伤残级别，应计算18个月的伤残就业补助金，计算标准为2014年统筹塔城地区在岗职工月平均工资3100元，计18个月×3100/月=55800元，予以确认。9、一次性工伤医疗补助金26240。原告受伤达八级伤残级别，应计算9个月的一次性医疗补助金，计算标准为2014年统筹塔城地区在岗职工月平均工资3100元，计8个月×3100/月=24800元，予以确认。10、劳动能力鉴定费300元，原告未提交鉴定费票据，无法确认其具体金额，故不予支持。11、住宿费140元。原告在塔城进行劳动能力鉴定时产生140元住宿费，予以确认。12、交通费500元。根据原告伤情，对交通费酌情认定为300元。判决：一、原告保国金与被告沙湾县永弘焦化有限责任公司解除劳动关系；二、被告沙湾县永弘焦化有限责任公司于判决生效后二十日内为原告保国金补缴2010年4月20日-2015年11月26日期间的各项社会保险费用中用人单位应承担的部分，具体缴费标准及利息以当地社保部门核算为准；三、被告沙湾县永弘焦化有限责任公司于判决生效后二十日内支付原告保国金经济补偿金17086.50元；四、被告沙湾县永弘焦化有限责任公司于判决生效后二十日内支付原告保国金带薪年休假工资6284.69元；五、被告沙湾县永弘焦化有限责任公司于判决生效后二十日内支付原告保国金工伤保险待遇：1、医疗费8948元；2、护理费752.84元；3、一次性伤残补助金37590.30元；4、停工留薪期工资13669.20元；5、住院伙食补助费为472.50元；6、一次性伤残就业补助金55800元；7、一次性工伤医疗补助金24800元；8、住宿费140元；9、交通费300元。以上共计142472.84元；六、驳回原告保国金在本案中的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由被告沙湾县永弘焦化有限责任公司负担。 本院对一审查明的事实予以确认。 本案的争议焦点为：1、上诉人保国金主张的护理费应否得到支持？2、原审对一次性工伤医疗补助金和一次性伤残补助金计算的适用标准是否正确？对停工留薪期以及年休假天数的认定是否正确？3、原审判决由永弘公司承担的各项费用是否有法律依据？ 二审中当事人没有提交新证据。 本院认为，关于争议焦点一，上诉人保国金主张护理费应当提供医疗机构的证明，其提供的相关证明仅能证实其住院6天，需一人陪护的事实，对其主张27天的护理费用未能提供证据，一审不予支持并无不当。 关于争议焦点二、三，2014年塔城地区在岗职工月平均工资为3280元，一审依照3100元计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残补助金不当，应予纠正。 根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条"因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其医嘱领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费"的规定，本案中，上诉人永弘公司为上诉人保国金缴纳了工伤保险，原审判决认定由上诉人永弘公司承担的医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金等均属于社会保险基金支付的范畴，不应由永弘公司向保国金支付，二审应予纠正。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十九条"因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金"的规定，本案中，上诉人永弘公司应当承担的赔偿应当为：停工留薪期间的工资、带薪年休假工资、一次性伤残就业补助金。 上述应当由永弘公司承担的赔偿中，1、停工留薪期间的计算：根据《工伤保险条例》第三十三条"职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付"、《新疆维吾尔自治区工伤职工停工留薪期管理试行办法》第三条"工伤职工应及时将医疗机构出具的诊断证明和停止工作的休假证明报送给所在单位申请停工留薪。由用人单位根据工伤医疗机构的诊断证明，按照《停工留薪期目录》，确定工伤职工的停工留薪期限，并书面通知工伤职工本人"的规定，本案中，根据上诉人保国金提供的医疗诊断证明，保国金系左尺桡骨骨折、左掌骨骨折，按照上述规定，其停工留薪期应当为6个月+3个月，即9个月，停工留薪期工资应当计算为3417.3×9个月=30755.7元。2、带薪年休假工资的计算：因上诉人保国金自2010年4月在上诉人永弘公司处上班以来，并未享受过年休假，故根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条"职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假"、第五条"职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算放大为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）职工本人全年应当享受的年休假天数"的规定，本案中，上诉人保国金在2010年应当享有：（365天-110天）÷365天×5天=3天的带薪年休假工资，即保国金应当享受的带薪年休假天数应当为23天，合计工资为7227.39元；3、一次性伤残就业补助金的计算：上诉人保国金与永弘公司解除劳动关系的时间为2015年11月26日，应当按照塔城地区上一年度即2014年的在岗职工平均工资3280元/月计算一次性伤残就业补助金。故上诉人永弘公司应向上诉人保国金支付的一次性伤残就业补助金为3280元/月×8个月=26240元。 综上所述，永弘公司、保国金的上诉请求部分成立，予以支持；依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、《工伤保险条例》第三十三条、《新疆维吾尔自治区工伤职工停工留薪期管理试行办法》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下： 一、维持沙湾县人民法院（2016）新4223民初53号民事判决第一项，即"原告保国金与被告沙湾县永弘焦化有限责任公司解除劳动关系"、第二项，即"二、被告沙湾县永弘焦化有限责任公司于判决生效后二十日内为原告保国金补缴2010年4月20日-2015年11月26日期间的各项社会保险费用中用人单位应承担的部分，具体缴费标准及利息以当地社保部门核算为准"、第三项，即"被告沙湾县永弘焦化有限责任公司于判决生效后二十日内支付原告保国金经济补偿金17086.5元"； 二、撤销沙湾县人民法院（2016）新4223民初53号民事判决第四项，即"四、被告沙湾县永弘焦化有限责任公司于判决生效后二十日内支付原告保国金带薪年休假工资6284.69元"、第五项，即"五、被告沙湾县永弘焦化有限责任公司于判决生效后二十日内支付原告保国金工伤保险待遇：1、医疗费8948元；2、护理费752.84元；3、一次性伤残补助金37590.30元；4、停工留薪期工资13669.20元；5、住院伙食补助费为472.50元；6、一次性伤残就业补助金55800元；7、一次性工伤医疗补助金24800元；8、住宿费140元；9、交通费300元"、第六项，即"驳回原告保国金在本案中的其他诉讼请求"； 三、上诉人沙湾县永弘焦化有限责任公司向上诉人保国金支付停工留薪期工资30755.7元、带薪年休假工资7227.39元、一次性伤残就业补助金26240元。以上合计64223.09元，由上诉人沙湾县永弘焦化有限责任公司于本判决生效之日起二十日内向上诉人保国金支付。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审、二审案件受理费20元，投递费100元，合计120元，由上诉人沙湾县永弘焦化有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  马桂兰 审 判 员  滕媛媛 代理审判员  布 音 二〇一七年十二月十三日 书 记 员  杨晓翠