四川省绵阳市涪城区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川07**民初1998号 原告：开县渝东建筑劳务有限公司，住所：重庆市开县文峰中吉街**。 法定代表人：刘应田，董事长。 委托诉讼代理人：邱绪金，重庆弘全律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈联，重庆弘全律师事务所律师。 被告：湖南星大建设集团有限公司，住，住所：湖南省长沙经济技术开发区东二路**佳美星城**/div> 法定代表人：张秋红，董事长。 委托诉讼代理人：黄兴国，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨宣斌，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 被告：绵阳市投资控股（集团）有限公司，住所：绵，住所：绵阳市滨江西路南段**（嘉来华庭**）v> 法定代表人：肖林，董事长。 委托诉讼代理人：唐雪梅，四川道融民舟律师事务所律师。 原告开县渝东建筑劳务有限公司（以下简称“渝东劳务公司”）诉被告湖南星大建设集团有限公司（以下简称“湖南星大公司”）、绵阳市投资控股（集团）有限公司（以下简称“绵投集团”）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，被告湖南星大公司提出管辖权异议，本院经审查，裁定驳回该公司提出的异议。被告湖南星大公司对本院作出的民事裁定提出上诉。经绵阳市中级人民法院二审审理，裁定维持本院一审裁定。本院依法适用普通程序，对本案公开开庭进行了审理。原告的法定代表人及委托诉讼代理人邱绪金、被告湖南星大公司的委托诉讼代理人黄兴国、被告绵投集团的委托诉讼代理人唐雪梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、判决二被告立即结算并支付工程尚欠劳务款1596787.00元；二、判决被告立即退还履约保证金500000.00元并从2015年8月10日起以500000.00元为基数按月2%承担资金占用损失；三、判决被告立即支付所扣质保金360000.00元并从2016年1月起按月2%承担资金占用损失；四、判决确认原告在被告应支付工程款范围内享有优先受偿权；五、判决被告承担总价款千分之三的违约金；六、本案诉讼费及其他费用由被告承担。 事实与理由： 2011年被告湖南星大公司承接了被告绵投集团发包的绵阳市西园公租房小区（二期）二标段工程后，被告湖南星大公司于2011年12月7日将该项目的所有劳务发包给原告全部承接并签订了劳务合同。合同中详细约定了承接价格、相关权利义务等（具体详见劳务合同）。原告依约缴纳了100万元履约保证金并进场施工。 该工程于2015年7月24日已全面竣工验收并交付当地居民使用至今。2016年春节前夕，部分民工仍到各部门闹事索要工资，但被告仍然无法依约完成支付尚欠劳务费。在此期间，被告作出了结算并给了原告一份西园项目渝东劳务结算明细一式两页共42项序号。对其中1-42序号的摘要及应付部分双方基本认可。但对已付部分的序号为25、26、27、28、34、35、41、42存在异议，涉及金额总计724545元，特别是扣质保金36万和塔吊罚款9.4万。被告项目负责人戴江宁春节前与我方对帐确认2013年11月25日已领的65万元工程款实际没有支付，应另行支付。目前，被告对原告已缴纳的履约保证金100万元尚存50万元也以种种理由拒绝退还。经了解，政府工程款已依约支付给被告且马上终结审计。无奈之下，原告只有向人民法院提起诉讼。 被告湖南星大公司辩称：一、原告诉称缴纳100万元的保证金不属实，诉称2013年11月25日已领取65万元工程款未实际支付不属实；二、双方没有正式结算，但据我方统计，我方实际支付的款项、退还的款项、代付和垫付的款项、业主罚款的款项、以及业主垫付的款项共计11866429元，已经不欠原告任何款项。请求驳回原告的诉讼请求。 被告绵投集团辩称:一、被告与原告不存在合同关系，不具有合同约定的付款义务，不应承担任何责任。二、原告不属于绵阳市西园公租房小区（二期）二标段项目工程的实际施工人，并且按绵投集团与湖南星大公司签订的建设工程施工合同，绵投集团已向湖南星大公司超额支付了工程款达46635950，原告要求绵投集团承担付款责任没有法律依据。为此，请求人民法院判决被告绵投集团不承担责任。 根据原、被告的诉辩称，本案的争议焦点为：1、原告是否向被告湖南星大公司缴纳了100万元的保证金；2、2013年11月25日被告湖南星大的项目负责人戴江宁是否向原告支付了工程款65万元；3、原告主张给付的工程款的依据及是否达到给付条件；4、工程发包方绵投集团应否承担给付义务。 原、被告围绕本案争议进行了举证、质证。涉及双方争议焦点的主要证据为： 一、原告提出的第3组证据：《建设工程劳务分包合同》复印件一份，拟证明:1、工程保证金的退还时间，第9页第一款第一项；2、工程款的给付条件，第10页第5项；3、违约金，第16页第12条第2项；4、保证金交付给戴江宁，戴江宁支付的65万元工程，实际未支付。 被告湖南星大公司质证对该组证据的真实性无异议，但认为不能证明保证金是交给戴江宁的。 被告绵投集团质证认为该组证据与其无关。 二、原告提出的第4组证据： 1、2014年3月11日双方签订的补充协议一份，拟证明：曹仁军代表原告时行了前期施工，并缴纳了履约保证金等相关费用的事实，自2014年3月11日起原告进场接和了所有事务，其中第四条对给付期限及价款作了约定和说明。 2、2017年1月17日双方手写协议一份，拟证明：在2017年春节前被告没有履约给付工程款，导致农民工到劳动部门索要工资，双方暂时写了一个协议，由绵投集团直接支付40万元的工资，但绵投集团实际只支付了12万元；协议约定其余工程款结算后一次性付清及2017年一季度内进行结算，但被告并未照此办理，导致原告起诉。 被告湖南星大公司质证对真实性无异议，认可2017年春节被告绵投集团垫付了12万元，由于业主方绵投集团至今未完成审计，所以项目上无钱支付。 被告绵投集团质证认为与其无关，按劳动监察支队要求垫付劳务款项是基于主管部门的维稳要求。 三、原告提出的第5组证据：2014年3月11日原告与被告湖南星大公司签订的《具体事项协商意见》一份，拟证明：原告与被告湖南星大公司在2014年3月11日对应付工程款总额和尚欠的给付款项进行了一个明确的约定，被告湖南星大公司未按合同约定支付应付工程款，导致本案纠纷。 被告湖南星大公司质证对证据无异议，但认为协议中的劳务总额和实际拨款的金额都是粗略的统计，并不准确，应当以实际的结算为准。 被告绵投集团质证认为该证据与其无关。 四、原告提出的第6组证据：（2016）川0703民初2723号民事判决书，拟证明案涉工程的竣工时间为2015年7月24日，由此可以确定给付工程款的时间和退还保证金的时间。 二被告质证对竣工时间无异议。 五、原告提出的第7组证据：2013年11月21日原告与被告湖南星大公司的主要项目负责人戴江宁、万永东、二标段工程经理张其和原告董事长、工程负责人曹仁军等形成的座谈会议纪要备忘录三页，拟证明双方约定结算价格按360元每平方米计算，另外对增加的工程款项结算方式作了明确的约定。 被告湖南星大公司休庭后与项目负责人核实，对该证据的真实性无异议。 被告绵投集团质证认为该组证据与其无关。 六、原告提出的第8组证据：2015年1月29日，原告与被告湖南星大公司《关于绵阳西园公租房小区（二期）二标段劳务分包工程劳务款支付对帐情况》及附件三页，参加人中有：被告湖南星大公司的项目负责人万永东、戴江宁的妻子、原告董事长刘应田、项目负责人曹仁军及其妻，拟证明：1、原告未缴纳的保证金10万元是在劳务款中进行扣除的，所以原告方是缴齐了100万元的履约保证金；2、对已退还的50万元保证金也作了结算；3、需特别说明的是，该往来款中包含戴江宁应支付的65万元在内。三页附件均有万永东的签字，第二页第13项记载“2013年11月25日戴总转65万元”，该款实际没有转，但被告财务上有我们的手续。 被告湖南星大公司质证对真实性无异议，但认为：1、这份证据里只提到湖南星大公司扣10万元履约保证金，但并不能证明原告已缴纳保证金100万元；2、对附件的真实性无异议。 被告绵投集团质证认为该组证据与其无关。 七、原告提出的第9组证据：2017年1月被告湖南星大公司结算时出具给原告的《西园项目渝东劳务结算明细》表，共计42项，拟证明：1、对该表中序号为25、26、27、28、34、35、41、42的项目原告不认可，涉及金额为724545元；2、对工程总价款12168671元没有异议，对序号1-24项应结的工程总额部分（含增加工程量）双方都无异议。 被告湖南星大公司休庭后与项目负责人核实，对该证据的真实性不予认可。 被告绵投集团质证认为该组证据与其无关。 八、原告提出的第10组证据：在施工过程中给被告湖南星大公司的函，拟证明被告湖南星大公司没有依约履行合同义务的事实，该证据与原告已提出的证据能够相互印证。 被告湖南星大公司质证不予认可，认为函件没有被告签收记录，是原告单方制作。 被告绵投集团质证认为该组证据与其无关。 九、原告提出的第11组证据：2017年1月8日戴江宁出具的事实补正说明两份，附有身份证复印件和双方往来款明细表复印件一份，拟证明：2013年11月25日戴江宁没有实际支付65万元劳务款。 被告湖南星大公司对该证据的真实性、合法性、证明力均不予认可，认为：1、戴江宁与原告在其他项目上有经济往来，本身存在经济纠纷；同时戴江宁20**年因资金链断裂潜逃，项目上的所有行为就不由其负责，据被告所知，该证据是原告找到戴江宁强迫其出具的。2、该证据即使是真实的，也是无效的，因为被告公司没有盖章确认，也没有给予授权。3、原、被告于2015年正式对帐，双方是认可了65万元的，已经视为湖南星大公司支付给原告，之后如果原告认为戴江宁欠原告的，那也该由戴江宁偿还给原告。 被告绵投集团质证认为该组证据与其无关。 十、原告提出的第十二组证据、1、2012年2月27日，戴江宁收到原告当时项目经理曹仁军60万元收条一份；2、2012年4月20日曹仁军之妻王美春转给戴江宁当时委托人田俊川的10万元履约保证金留存的中国建设银行回执一份；3、2012年3月1日以曹仁军、王美春夫妻之女曹娟的名义转给田俊川20万元留存的中国工商银行回执一份：拟证明以上共计支付保证金90万元，另外10万元于2012年7月11日双方确认在工程款中予以代扣，原告共计向被告给付了100万元履约保证金。 被告湖南星大公司质证对2012年3月1日、2012年4月20日的转帐回执不予认可，不能证明是向湖南星大公司缴纳的履约保证金；对戴江宁出具的收条的真实性无法认定，即使是其出具的，也是戴江宁的个人行为；收条内容也说是作为民工保证金。因戴江宁与原告还有其他经济往来和经济纠纷，不排除戴江宁出具收条损害湖南星大公司利益的嫌疑。 被告绵投集团质证认为该组证据与其无关。 十一、原告提出的第13组证据：律师对原告原项目负责人曹仁军之妻王美春的调查笔录，拟证明30万元履约保证金的形成过程。 被告湖南星大公司质证对该证据的形式提出异议，同时认为被调查人系曹仁军之妻，与本案有利害关系。 被告绵投集团质证认为该组证据与其无关。 十二、原告提出的第14组证据：西园公租房小区及本案所涉项目入住情况的照片一组12份，拟证明原告承建的工程已于2015年全部交付入住。 被告湖南星大公司质证认为已交付业主使用属实。 被告绵投集团质证认为该组证据与本案争议焦点无关，不能达到证明目的。 十三、被告湖南星大公司提出第一、二、三、四组证据： 1、案涉《劳务款支付对帐情况》，拟证明截止2014年3月14日，被告已向原告支付949.1万元，并退还保证金50万元。 2、被告绵投集团代付款资料共14页，拟证明原告拖欠民工工资，主管部门介入后，由项目业主向原告民工和班组代付工资132万元，主要是两个部分，一是2015年2月代付120万元，二是2017年1月代付12万元。 3、项目业主扣款资料复印件共3页，拟证明原告租赁的塔吊迟迟不拆除，项目业主罚款94000元，由湖南星大公司已经垫付，但应由原告承担。 4、湖南星大公司代付和垫付的资料复印件共26页，拟证明原告拖欠塔吊等款项、不履行本项目的扫尾工作导致湖南星大公司代付和垫付的款项共计461429元。 原告质证认为：1、被告支付的949.1万元中，已包含湖南星大公司第二组证据中业主方代付的120万元和双方存在争议的戴江宁转帐支付的65万元，在原告提出的第七组证据《西园项目渝东劳务结算明细》表的第21、23号明细中都有明确对应。2、对第二组证据中另外支付的12万元，没有纳入我们的资金往来结算，应该扣除。3、业主对工地罚款94000元我们不予认可，理由是：（1）双方的合同约定没有此项内容；（2）被告认可的罚款与原告没有法律上的关联；（3）被告认为是其损失，也不是本案中可以调整的范畴；（4）该罚款没有法律依据。4、对被告垫付和代付的工程款项，原告在第七组证据《西园项目渝东劳务结算明细》表中相关项目中已经标明，对有的部分是认可的，不认可的部分在结算明细中有明确记载。同时，该表中增加工程量与被告提出的证据是吻合的，应扣除的36万元质保金在该表中已经确认。被告提供的证据中有2017年1月24日其委托被告绵投集团公司向民工付款的《委托支付》函，其中陈述了该工程2015年正式竣工，中标价5800万元，送审价6400万元，尚欠民工工资等内容，表明业主方没有按照合同约定足额支付工程的事实。 针对原告质证意见，被告湖南星大公司作以下补充说明:1、业主代付的120万元没有包含在949.1万元中，对帐情况中说明949.1万元是截止到2014年3月14日的统计数据，而代付120万元是2015年9月；2、关于罚款94000元，是因为塔吊迟迟未拆除，该塔吊是原告租赁和负责的。原告没有按照要求的工期及计划施工，业主罚款94000元应由原告承担并从工程款中扣除。3、《西园项目渝东劳务结算明细》表原告不认可的部分，合同第一页的分包范围排除了原告不做的范围，其他的都应由原告做，清扫费用等项目，都是属于原告的分包范围，合同中并没有排除。合同第二页中第七条约定，装饰装修工程中的砖由原告负责，该页倒数第二、三行也提到，一次性合理修边补烂也是属于原告的分包范围。原告对该结算表中不认可的部分，被告有相关的记录和相关的实际收尾、收款人员的证明。原告提出的《西园项目渝东劳务结算明细》中第35项塔吊费用，依照合同约定塔吊租赁应由原告负责，由于原告未与塔吊出租方结清款项，导致湖南星大公司被迫代原告向塔吊出租方付款，垫付的金额24万元，其中转款12.5万元，余款现金支付。原告与出租方的合同和资料全部在原告处，请求法庭要求原告提供与其出租方签订的合同、结算资料和付款资料。 被告绵投集团质证对其代付款证据的真实性无异议，认为均系基于维稳和主管部门的要求代为垫付。绵投集团与湖南星大的工程款最终以审计结算为准。其他的证据与绵投集团无关。 十四、被告绵投集团提出的《绵阳市投资控股（集团）有限公司西园公租房小区（二期）二标段项目工程款支付的情况说明》，陈述以下内容： 西园公租房小区（二期）二标段项目我司作为业主，2011年6月招标，确定了湖南星大公司为该项目的施工总承包单位，2011年12月双方签订施工合同，合同金额为53793760元。 施工合同条款17.3.1.1双方约定的进度款支付的方式和时间：承包人必须按照发包人的要求接受支付过程审核和竣工结算审核。在每个月的中期支付证明书中，累计支付实际完成的工程量清单金额的75%（含税），剩余25%作为质量保修金和审核保留金；工程竣工验收合格后支付至实际完成额80%（含税）；在结算审计完成后，累计支付到审计结算价款的95%（含税）。 该项目2011年12月动工，2015年7月竣工。2016年10月施工单位向审计事务所提交审计资料，目前未完成审计结算。截止目前，我司向施工方支付的工程款为46635950元，占合同金额的87%，故我司已按合同约定进行了支付。 原告质证认为被告绵投集团直到现在还未付齐工程款，在2017年1月24日被告湖南星大公司向绵投集团公司出具的《委托支付》函中明确了双方的往来款情况，并要求先行支付工程款解决民工工资的问题，以此证明业主方确实欠湖南星大公司的工程款。 被告湖南星大公司质证对绵投集团公司的付款情况不清楚。 在庭审过程，本院就案涉塔吊租赁事宜询问原告，原告称塔吊系由其向“宋大勇”租赁，但已全额支付相关费用。根据被告湖南星大公司的请求，本院要求原告在休庭后三日内提交其与宋大勇签订的塔吊租赁合同及给付租赁费的凭据。原告未在本院指定的期限内向本院提交所要求的证据。 根据当事人的以上举证、质证情况，本院作如下认证： 对原告提出的第3、4、5、6、7、8、14组证据，被告湖南星大公司认可其真实性，与本院争议事实具有关联性，采纳为本案认定事实的依据，各证据的证明力，综合全案其它证据予以评判；对原告提出的第9组证据，被告虽不认可其真实性，但其内容与原告所举第7组、第8组、与被告所举的第1组、第2组、第3组、第4组证据的相关金额相吻合，故本院采纳该证据为本案认定事实的依据，至于双方有争议的项目，本院综合本案其它证据予以认定；对原告提出的第10组证据，因系原告单方制作，无证据已向被告送达，故不采纳为本案认定事实的依据；对原告提出的第11组证据，无证据证明系“戴江宁”亲自书写，原告亦未提出鉴定的申请，故本院亦不采纳为本案认定事实的依据；对原告提出的第12组证据，因两份转帐回执不能证明与本案具有关联性，无证据证明“戴江宁”名义出具的《收条》系其亲自书写，原告亦未提出鉴定的申请，故均不采纳为本案认定事实的依据；原告提出的第13组证据，因不符合《中华人民共和国民事诉讼法》所规定的证据形式，不采纳为本案认定事实的依据。 对被告湖南星大公司提出的4组证据，与本案具有关联性，且与原告提出的第4组、第8组、第9组相关证据能够印证，故均采纳为本案认定事实的依据，各证据的证明力，本院综合全案证据予以综合评判。 被告绵投集团公司提出的《绵阳市投资控股（集团）有限公司西园公租房小区（二期）二标段项目工程款支付的情况说明》，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条第一款的规定审查处理。 根据以上认证，本院对本案无争议事实认定如下： 一、2011年12月7日，被告湖南星大公司与原告签订《建设工程劳务（人工）分包合同》一份，湖南星大公司将其中标的绵阳市西园公租房小区（二期）二标段工程建筑面积约30000m2（暂定）分包给原告，双方约定的主要内容为： 该劳务分工工程按一类建筑面积340元/m2（不含税）按实际建筑面积计算，包干价计量核算。11#基础另计算。 原告对该工程分包范围：劳务、租赁分包，本项目工程内容包括基础清理、夯实，基础、主体结构工程及粘贴工程，垂直运输设备、搅拌机具及木方、复合模板、层板、钢管、扣件、架板周转材料等租赁、运输和损失赔偿。所有的土建施工工序的基本用工、辅助用工、管理用工、其它用工、机械操作用工、临时工棚搭拆人工费、临时砼道路修建、外架搭拆（含安全网购买）人工费及其它费用（施工管理费、安全生产费、文明标化施工费、风险利润包干费、劳务人工保险费等）；不包括基础土方开挖、基础回填、内外墙保温层，防水卷材施工，门窗工程安装制作及油漆工程，铁艺施工、楼梯栏杆、内外墙乳胶漆。 以上砌体、抹灰装饰工程均含砂浆制作，地面**层、屋面的水平和垂直运输和场内转运费用。 对原告的其它工作约定：并完成各专业分包单位及设计变更造成的修边补烂及管道口、井的修补等一切工作。施工现场的垂直和水平运输设备、人工等事项。 费用的结算和支付方式： 本合同双方签字盖章生效前，劳务分包人应向湖南星大公司缴纳合同履约保证金100万元，本工程达到主体完成，经业主验收合格后十五日内，湖南星大公司返还履约保证金50%，其余履约保证金在工程全部完成验收合格后十五日内返还剩余的50%，履约保证金不计息。 拨款方式：单栋基础至8楼上顶盖板，拨付至所建工程总价款的20%，第二次单栋楼主体达到14层，拨款总额达到40%，在单栋主体完成初验合格后，拨付至所建工程总价款达到60%，第三次拨款，单栋内外墙抹灰结束，验收合格后，拨付至所建工程总价款达到70%，第四次拨款，在整体竣工验收合格后，十五日拨付所建工程总价款达到80%，第五次拨款，在所建工程经各单位竣工验收合格，十五日内拨付至所建工程总价款达到97%，剩余的3%作为质保金，待业主安置住户入住两月内全部退还余下质保金（不计息）。 违约责任：违约金的标准，违约方除赔偿因此而造成对方的全部经济损失外，还必须向对方支付合同总价款的千分之三的违约金。 原告及被告湖南星大公司在合同上加盖公司印章，戴江宁以湖南星大公司代表人的身份在合同上签字。 二、2013年11月21日晚，原告与被告湖南星大公司的相关负责人签订《湖南星大建设集团股份有限公司成都分公司与开县渝东建筑劳务有限公司关于劳务纠纷座谈会议纪要备忘录》一份，主要内容为： 座谈事由：开县渝东劳务公司承后的湖南星大公司西园公租房小区（二期）二标段工程，因工程工期延长、民工工资上涨等因素导致劳务费成本增加，由此乙方向甲方提出增加劳务费，经甲、乙双方当事人和在场人充分讨论协商成达一致意见如下。双方约定的主要内容有： 原劳务合同价格每平方米340元，现调整为每平方米劳务价格为360元。为乙方能彻底摆脱劳务纠纷，湖南星大公司主动在每平方米劳务价格360元的基础上，再补偿开县劳务公司52.3万元（其中50万元为11号楼基础工程劳务费，2.3万元属于甲方认可的其它费用）。 其他增加工程费用如：乙方修路，为甲方做杂工工资；增加10#、11#外墙线条纸皮砖，单价按照实际面积45元/m2计算；增加10#、11#室内所有卧室地面砖，单价按23.5元/m2计算；增加10#、11#所有卧室窗台面砖，单价按80元/个计算；增加11#楼正负零以下植筋费和地面板筋费共计14000元；增加10#、11#楼室内灶台，由甲方自行组织人员及材料进行施工，乙方无偿提供塔吊及塔吊人员。 甲方应在本次结算时一并扣除为乙方垫付的保险费4万元整。 按照合同未完成的工作量，由乙方全面迅速完成扫尾工作，合同以外的工程量按照社会市场价格协商不成的乙方可以不做，如灶台等合同以外的项目，甲方另行善后处理。 原告方董事长刘应田、工程项目负责人曹仁军、项目合伙人杨中义，湖南星大公司成都分公司派驻案涉工程经理张其、项目主要负责人戴江宁、项目负责人万永东及相关在场人在备忘录上签字。 三、2014年3月11日，原告（乙方）与被告湖南星大公司（甲方）签订《关于绵阳市西园公租房二期二标段项目部有关事项的补充协议》，约定： 乙方从签定本协议之时起全面接手该项目收尾工程，立即解除委托人曹仁军的代理人资格，履行曹仁军所签定的一切合同、协议，承担一切债权债务，三日内办理完交接工作，三日内立即进场施工。 原委托代理人曹仁军的一切相关工程事项由渝东劳务公司自行与曹仁军协商处理，但必须保证曹仁军不再参与该工程的所有事务。 乙方必须保质保量完成合同的内容，乙方所做工程内容验收不合格的，乙方负全部责任。甲方在该工程竣工验收合格，业主书面认可后五日内支付乙方贰拾万元劳务费。竣工验收合格，业主书面确认后，乙方应申请甲方办理决算手续，甲方在收到乙方申请五日内进行决算，其决算结果经双方认可后，甲方在2014年8月31日前按合同支付乙方劳务费的97%。如甲方到期未付清劳务费，则按每月4%的利息付本和息。 万永东代表甲方签字并加盖公司项目部印章，刘应田、曹仁军在乙方处签字并加盖原告公司印章。 四、2014年3月11日，万永东代表湖南星大公司与刘应田、曹仁军代表原告还签订《开县渝东劳务有限公司与湖南星大集团成都分公司就有关绵阳市西园公租房二期二标段项目部工程量基本认定的有关具体事项协商意见》一份，内容为： 开县渝东建筑劳务有限公司承包的湖南星大建设集团成都分公司绵阳市西园公租房二期二标段项目部工程劳务费总约1200万元（以结算的实际工程为准），双方约定现在按总劳务的80%支付，应拨款960万元，经初步统计已实际拨款914万元，下差46万元应由湖南星大建设集团公司拨付。但由于湖南星大公司目前资金有一定难度，先请开县渝东劳务有限公司垫付46万元，其资金利息按40‰计付月息。待工程款拨付时终止利息。此协议形成后乙方必须确保后续工程顺利推进，不得随意停工和阻挠工期顺利进行。 五、2015年1月29日，原告与被告湖南星大公司经对帐形成《关于绵阳西园公租房小区（二期）二标段劳务分包工程劳务款支付对帐情况》一份，主要内容为： 劳务款支付明细如下： 2012年支付劳务款428.8万元，其中含乙方未交的履约保证金10万元在此劳务费中扣除，实际支付劳务款418.8万元。 2013年支付劳务款406.3万元。 2014年支付劳务款114万元。 截止2014年3月14日，甲方累计支付乙方劳务款949.1万元。祥见附件：2012年于2014年支付明细表。（注：以上劳务款不含2013年10月10日，甲方退还乙方保证金50万元。） 截止2014年3月14日，之前的所有票据不再作为结算凭据。 2014年3月14日至2015年1月29日支付款及垫付款项未对帐。 刘应田、万永东分别代表原、被告签字。 本案审理中，原告认可2015年2月14日被告绵投集团公司向原告垫付工程款120万元、2017年1月该公司又垫付工程款12万元。 本案原告修建的工程于2015年7月24日竣工并交付业主安置住户入住。 对原告与被告湖南星大公司有争议的事实，本院作如下认定： 原告交纳保证金的数额。 原告主张其已按合同约定实缴保证金90万元，被告认可原告缴纳的保证金数额为60万元。 原告与被告签订的劳务分包合同所约定的履约保证金数额为100万元，在合同履行过程中双方未对履约保证金数额进行变更。从双方2015年1月29日形成的《关于绵阳西园公租房小区（二期）二标段劳务分包工程劳务款支付对帐情况》中所作“2012年支付劳务款428.8万元，其中含乙方未交的履约保证金10万元在此劳务费中扣除，实际支付劳务款418.8万元”的表述，应理解为截止2012年原告未交的履约保证金数额为10万元，否则不会只扣除未交的10万元，而不扣除未缴纳的其余数额的保证金。此外，合同对履约保证金的退还时间也进行了约定，即“本工程达到主体完成，经业主验收合格后十五日内，湖南星大公司返还履约保证金50%”，双方2015年1月29日形成的对帐意见及附表中均显示，2013年10月10日被告湖南星大公司退还原告保证金50万元。按照双方2013年11月21日晚签订的《湖南星大建设集团股份有限公司成都分公司与开县渝东建筑劳务有限公司关于劳务纠纷座谈会议纪要备忘录》的记载，此时原告主体工程已完成，仅应“迅速完成扫尾工作”。由此也佐证原告完成合同约定的工程量后，被告按照合同约定退还原告50%的保证金50万元的事实。故应当认定原告已向被告湖南星大公司缴纳合同约定的保证金100万元。原告主张其实缴保证金90万元，本院予以采信。 被告湖南星大原项目主要负责人戴江宁是否于2013年11月25日向原告转帐支付65万元工程款。 原告称被告湖南星大公司实际并未支付该笔工程款，尽管原告向被告出具了收据且双方也在2015年1月29日的对帐附表中进行了确认。被告则认为双方已经对帐确认，应认定已经给付。 原告与被告湖南星大公司对双方于2015年1月29日对帐的事实均无异议，从双方通过对帐形成的对帐意见和所附明细表可以看出当时双方进行了认真核对，并由此形成“截止2014年3月14日，之前的所有票据不再作为结算凭据”的意见。因此，原告主张其对帐时未认真核对不符合常理。现原告要推翻该双方认可的事实，即2013年11月25日被告原项目主要负责人戴江宁并未转帐支付65万元工程款，应由其承担证明责任。在本案审理过程中，原告提出的证据不能证明该事实，应承担举证不能的不利后果。 被告湖南星大公司应付原告的工程款总额。 本院采纳原告提出的第9组证据作为本案认定事实的依据。在总计42项结算明细中，原告仅对其中的第25、26、27、28、34、35、41、42项有异议，具体为：25项“清扫费用”10000元；26项“电梯井加固”10000元；27项“电梯井加固”15000元；28项“处理电梯门粘贴有关人工费”3900元；第34项“室内外砖维修费用”11645元；第35项“塔吊费用”220000元；第41项“应收绵投塔吊罚款”94000元；第42项“暂扣质保金”360000元。 按照双方签订的合同的约定，第25、26、27、28、34项内容为原告分包范围内“修边补烂”的工作，在结算明细表中同属“修边补烂”的项目还有第24、29、30、31、32、33等原告认可的项目，在庭审中被告湖南星大公司未提出证据证明原告不予认可的这些项目存在原告拒绝按照被告依据合同约定要求进行维修、整改的情形，应承担举证不能的不利后果。根据合同的约定及本院对原告的当庭询问，第35项为应由原告支付的租赁塔吊的费用，原告未按本院要求提交已向塔吊出租方给付租赁费用的证据，应承担举证不能的不利后果。 第41项费用为业主方因“施工进度缓慢及10#楼施工塔吊一直未拆除，影响场平工程开展”按照双方签订的合同约定给予的“处罚”。在本案中被告湖南星大公司未提出该合同以证明双方存在相关约定；同时，基于合同相对性原理，该合同对本案原告并无约束力；其三，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，即使因原告的行为导致被告湖南星大公司向业主违约，其应履行“减损”的法律义务，不应放任损失扩大。为此，对原告提出的该项目费用不应由其承担的主张本院予以支持。 第42项为“暂扣质保金”，目前原告修建工程已经竣工交付使用2年有余，被告为提出证据证明存在应扣质保金的情况，故按照合同约定应当向原告退还。 综上，被告应付原告的工程款总额为：12168671-（11586429-10000-10000-15000-3900-11645+20000-94000-360000）-120000=1066787（元）。 本院认为：原告与被告湖南星大公司签订的《建设工程劳务分包合同》名为劳务分包，实际上将整体建筑物的修建任务全部进行转包，违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第一款的规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，应认定为无效。案涉原告承建的工程于2015年7月24日竣工验收合格并交付使用，依照最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，原告按照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告请求被告湖南星大公司支付工程款1596787.00元，经审理认定，含应退质保金在内被告湖南星大公司应向原告支付的工程款总额为1066787（元），本院以该数额为限支持原告的该项诉讼请求。原告请求被告立即退还履约保证金50万元及从2015年8月10日起按2%计算的资金占用损失，根据审理认定被告应退还原告的履约保证金数额为50万元，且原告所修建工程已于2015年7月24日竣工，原告主张被告湖南星大公司立即退还该保证金，符合法律规定，本院予以支持；被告湖南星大公司未及时退还该资金，原告主张从2017年8月10日起计算该资金占用期间的利息损失，符合法律规定，本院亦予以支持；原告主张按月2%的利率计算，无法定和约定的依据，本院根据本案情况，酌定按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率上浮50%的利率标准支持原告的该项主张。原告要求被退还质保金，本院在第一项诉讼请求中已予支持；原告请求从2016年1月起按月2%计算的资金利息，鉴于被告实际占有原告该部分工程款，应承担占用期间的利息损失，原告主张从2016年1月起计算，不违反法律规定，本院予以支持；但其主张按月2%的利率计算，无法定和约定的依据，本院根据本案情况，酌定按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率上浮50%的利率标准支持原告的该项主张。原告还请求确认其工程价款的优先受偿权，不符合最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，本院不予支持。原告请求被告给付按合同总价款3‰计算的违约金，因本案原、被告所签订的分包合同无效，其对违约金的约定不具有法律效力，本院不予支持。 原告主张被告绵投集团公司承担给付工程款项的责任，该公司辩称原告不属于案涉工程的实际施工人，且其已经按照与被告湖南星大公司签订的建设工程施工合同对付款进度的约定履行了相应给付工程款的义务，故不应对原告承担责任。根据最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，本案被告湖南星大公司违法将案涉工程转包给原告，原告是该条所指的“实际施工人”，根据该条第二款的规定，被告绵投集团公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。鉴于目前被告湖南星大公司完成的工程量及价款即将审计完毕，被告绵投集团公司在审计确定的欠付工程价款范围内就被告湖南星大公司前述给付义务承担责任。故对原告的该项请求，本院以审计确定的被告绵投集团公司在欠付被告湖南星大公司工程价款范围内予以支持。 综上所述，为维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第一款、最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、第二十六条的规定，判决如下： 被告湖南星大建设集团有限公司于本判决生效后七日内给付原告开县渝东建筑劳务有限公司工程款1066787元(含质保金360000元）； 被告湖南星大建设集团有限公司于本判决生效后七日内退还原告开县渝东建筑劳务有限公司履约保证金500000元并承担该款从2017年8月10日起按中国人民银行规定的商业银行同期同类贷款基准利率上浮50%为标准计算至付清之日止的资金占用利息； 被告湖南星大建设集团有限公司于本判决生效后七日内给付原告开县渝东建筑劳务有限公司以质保金360000元为基数从2016年1月1日起按中国人民银行规定的商业银行同期同类贷款基准利率上浮50%为标准计算至质保金付清之日止的资金占用利息； 被告绵阳市投资控股（集团）有限公司在被告湖南星大建设集团有限公司所承包本案工程的审计欠付工程价款范围内以前述三项债务数额为限向原告开县渝东建筑劳务有限公司承担给付义务； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 五、驳回原告的其它诉讼请求。 本案受理费26448元，由原告开县渝东建筑劳务有限公司负担7547元，由被告湖南星大建设集团有限公司负担18901元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人法院。 审 判 长  包建锐 人民陪审员  李典林 人民陪审员  李 杰 二〇一七年十二月二十七日 书 记 员  李春枝