山西省高级人民法院   民事裁定书   （2017）晋民终889号   上诉人（原审原告）：辽宁兰特科技发展有限公司。住所地：辽宁省葫芦岛市辽宁东戴河新区**燕山路东段**。   法定代表人：郭佩秋，该公司董事长。   委托代理人：郭昕，该公司法务部主任。   委托代理人：国文俊，该公司员工。   被上诉人（原审被告）：山西安明宏远防水材料有限公司。。住所地：山西省太原市小店区平阳路韶曦别墅**202   法定代表人：王保成，该公司执行董事。   委托代理人：曾学明，北京市立康律师事务所律师。   上诉人辽宁兰特科技发展有限公司因与被上诉人山西安明宏远防水材料有限公司侵害发明专利权纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院于2018年9月10日作出的（2018）晋01民初298号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人辽宁兰特科技发展有限公司的委托代理人国文俊、郭昕，被上诉人山西安明宏远防水材料有限公司的委托代理人曾学明，到庭参加了诉讼。   辽宁兰特科技发展有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；2、判令一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。   主要事实和理由：1、原审判决认定事实错误。“深层封堵，越过松散煤层，封堵到实体煤层，瓦斯抽放孔的深度应达到8米深”，该技术特征是权利人依据自然规律及定理撰写，在煤层采掘过程中震动形成的裂隙即为松散煤层，在该部位进行封堵，外部空气会透过松散煤层，循环进入，抽采出的是空气而不是需要的煤层深处的瓦斯气体，实际上是无效封堵，本领域普通技术人员知晓，越过松散煤层，封堵到实体煤层就是深层封堵，是实现瓦斯抽放效果的客观要求，“深层封堵，越过松散煤层，封堵到实体煤层，瓦斯抽放孔的封堵深度应达到8米深”，是涉案专利的一项必要技术特征，但不应将其碎片化，该技术特征的核心内容是深层封堵瓦斯抽放孔。“越过松散煤层，封堵到实体煤层”与“瓦斯抽放孔的封堵深度应达到8米深”是同位语，意思一致。国家安全生产监督管理总局令第19号《防治煤与瓦斯突出规定》第五十条规定，“穿层钻孔的封孔段长度一般不小于5m，顺层钻孔的封孔段长度一般不小于8m”。对于穿层孔（岩孔），国家安监总局规定的标准是5米深，但顺层孔（煤孔）封孔应达到8米或8米以上，8米深是国家硬性的规范，这是任何存有瓦斯抽放作业煤矿企业都必须遵守的规章，被上诉人长期、大量专门制造煤矿井下瓦斯抽放封堵产品，必然知晓该规定，其制造的产品也必然适应该规程规定的深层封堵能力，否则没有任何煤矿企业会购买其产品。2、原审判决认定被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的技术特征有误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，“当事人无需举证，根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实”。根据国家安监局封孔深度的规定，可以推定该技术特征，无需举证，且现场实验公证书已证明被上诉人产品完全具备该种能力，能够适用于封堵深度环境，封堵深度远大于8米，因此被上诉人产品必然具备该技术特征。由于被上诉人掌握着侵权产品在市场上销售总数等证据，上诉人无法取得，请求人民法院依据职权调查被上诉人侵权产品在市场上销售总数等相关材料。   被上诉人山西安明宏远防水材料有限公司答辩称，1、根据最高人民法院的司法解释，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求的全部技术特征，而记载在权利要求的技术特征都是必要技术特征，上诉人没有向法庭提交答辩人使用其专利全部技术特征的证据，甚至没有提交答辩人实际使用的证据，一审判决对此事实认定清楚，适用法律正确。2、上诉人的起诉存在逻辑矛盾，应依据逻辑直接驳回上诉人的诉讼请求。涉案发明专利申请日为2010年6月24日，上诉人在另案（2018）晋01民初203号案件的民事起诉状中诉称，答辩人从2008年9月至2016年5月（共92个月）期间制造、销售、许诺销售涉嫌侵权产品，并要求答辩人支付专利临时保护期使用费，而上诉人在本案又使用完全相同的证据，主张答辩人侵犯了其“使用聚氨酯发泡袋封堵瓦斯抽放孔”发明专利权，根据上诉人的陈述，既然答辩人在专利申请日之前就已经实施了该专利，答辩人就涉案专利已经享有了专利法意义上的先用权，不应被视为侵犯上诉人的专利权。就本案而言，只有两种审判结果，即承担侵权责任和不承担侵权责任，如果答辩人使用的方法与上诉人专利权不同，则不侵犯上诉人专利权，不应承担侵权责任；如果答辩人使用的方法与上诉人的专利权相同，上诉人主张答辩人已经在专利申请日前大量使用该专利方法，则答辩人的行为因为具有先用权，也不应承担侵权责任，二审法院应直接判决驳回上诉人的上诉请求。   辽宁兰特科技发展有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告立即停止侵害原告公司第ZL201010220304.0号专利权的行为，立即停止使用该发明专利方法；2、请求判令被告向原告支付发明专利侵权赔偿金748440元；3、请求判令被告支付原告因制止侵权行为所产生的费用107650.1元；4、请求判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2010年6月24日，阜新库乔聚氨酯发展有限公司（以下简称库乔公司）向国家知识产权局申请“使用聚氨酯发泡袋封堵瓦斯抽放孔”发明专利。2012年1月25日，库乔公司将专利申请权转让给兰特科技发展有限公司（以下简称兰特公司）。2013年5月29日，该专利获得授权，专利号为ZL201010220304.0，专利权人为兰特公司，该专利至今有效。发明专利授权时的权利要求：1.一种使用聚氨酯发泡袋深层封堵瓦斯抽放孔的方法，其特征是：深层封堵，越过松散煤层，封堵到实体煤层，瓦斯抽放孔的封堵深度应达到8米深，先竖向将聚氨酯发泡袋的一端用胶带缠绑在瓦斯抽放管上，防止入孔时聚氨酯发泡袋从瓦斯抽放管上脱落或错位，所使用的发泡袋的规格尺寸应与瓦斯抽放孔的直径尺寸相匹配，一般情况下，在抽放管的同一位置缠绑两袋为一组，对向缠绑，组与组的间距根据作业要求而定，入孔前，两手分别攥住袋的上下两个部分，使袋的隔离中封处于两只手中间，两手稍加用力即可把隔离中封冲开，或解开外部的隔离装置，然后，两手分别一松一紧依次揉攥，以使袋中两类物料充分混合，将缠绑着聚氨酯发泡袋的瓦斯抽放管送入瓦斯抽放孔，其中包括垂直向上或垂直向下的瓦斯抽放孔，袋中物料膨胀，当其膨胀力大于袋的材质所能承受的强度时，就会产生自爆，连续产生的泡沫就会将抽放孔与抽放管的空间充满，并且有一定的粘合力，从而达到封堵效果。2.根据权利要求1所述一种使用聚氨酯发泡袋深层封堵瓦斯抽放孔的方法，为了保证封堵质量和聚氨酯发泡袋的‘自爆’出料方向，长方形聚氨酯发泡袋通过缠绑技术手段加以控制，或采取用主体呈长方形而顶部或底部呈三角形的异形发泡袋控制其‘自爆’出料方向。根据以上权利要求的内容，原告认定被诉侵权人侵犯了本发明权利要求1。被告山西安明宏远防水材料有限公司制造、销售的袋状封堵产品，在该产品的包装箱内附有产品说明书，说明书中记载的使用方法落入了原告的涉案方法发明专利权的保护范围，侵犯了原告方法发明专利权。原告认定，被告在其产品的制造、试验、出厂检验等过程中必按照其说明书中的方法对其产品的具体使用领域也就是瓦斯抽放孔封堵中需要解决的实用性、可操作性等性能、效果进行测试、试验，因此，被告的行为符合专利法第十一条规定的以生产经营为目的的使用，同时根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第21条第2款“明知有关产品、方法被授予专利权，未经专利权人许可，为生产经营目的积极诱导他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该诱导者的行为属于侵权责任法第九条规定的教唆他人实施侵权行为的，人民法院应予支持”，被告在销售产品的同时利用说明书向多个用户提供侵犯方法，教唆他人实施侵权行为，不仅自己是侵权的源头，更直接扩大的侵犯的范围，随着其产品不断销售、使用方法的不断推广，侵权范围的不断扩大，间接造成更多的使用单位成为潜在的侵权者，造成了原告巨大经济损失。原告通过证据依法合理计算，被告因侵权行为须向原告支付赔偿金748440元。   山西安明宏远防水材料有限公司辩称，根据事实和法律，被告不侵犯原告的专利权，请求依法驳回原告的全部诉讼请求。事实与理由：原告在（2018）晋01民初203号案件民事起诉状声称：被告从2008年9月至2016年5月（共92个月）期间制造、销售、许诺销售了涉嫌侵权产品，并要求支付巨额的专利临时保护期使用费。而在本案中，原告使用完全相同侵权证据，证明被告侵犯了本案中的“使用聚氨酯发泡袋封堵瓦斯抽放孔”发明专利权。在起诉书中，原告认为：被告在其产品的制造、试验、出厂检验过程以生产经营为目的使用了该专利，因此，侵犯原告的专利权。而本案的发明专利申请日为2010年6月24日，因此，早在原告专利申请日之前，被告已经使用了该方法专利，并销售给客户导致专利的公开使用，因此，该专利应当被宣告无效。虽然，在专利侵权诉讼中，不涉及专利权是否有效的问题，被告方也不以专利无效作为民事诉讼的抗辩理由。既然被告在专利申请日之前就已经实施了该专利，并且按照原告所述，属于“销售范围广，生产量和销售量大”，因此，被告就该专利而言，已经享有了《专利法》意义上的先用权，不应被视为侵犯原告专利权。就案件的审判结果而言，只有两种结果：被告承担侵权责任以及被告不承担侵权责任。如果被告使用的方法与原告专利权不同，则不侵犯原告专利权，因此，也不承担侵权的责任。如果被告使用的方法与原告专利权相同，则被告已经在专利申请日前大量使用该专利方法，则被告的行为因为具有先用权，也不承担侵权的责任。从逻辑上讲，只有这两种审判结果，而这两种审判结果，被告均不承担侵权责任，因此，人民法院可以直接判决驳回原告的诉讼请求。   一审法院经审理查明，2010年6月24日，辽宁兰特科技发展有限公司向中华人民共和国国家知识产权局申请名称为“使用聚氨酯发泡袋封堵瓦斯抽放孔”发明专利。2013年5月29日，兰特公司获得授权，专利号为ZL201010220304.0。该专利至今有效。   该专利的权利要求为：1、一种使用聚氨酯发泡袋深层封堵瓦斯抽放孔的方法，其特征是：深层封堵，越过松散煤层，封堵到实体煤层，瓦斯抽放孔的封堵深度应达到8米深，先竖向将聚氨酯发泡袋的一端用胶带缠绑在瓦斯抽放管上，防止入孔时聚氨酯发泡袋从瓦斯抽放管上脱离或错位，所使用的发泡袋的规格尺寸应与瓦斯抽放孔的直径尺寸相匹配，一般情况下，在抽放管的同一位置缠绑两袋为一组，对向缠绑，组与组的间距根据作业要求而定，两手分别攥住袋的上下两个部分，使袋的隔离中封处于两只手中间，两手稍加用力即可把隔离中封冲开，或解开外部的隔离装置，然后，两手分别一松一紧依次揉攥，以使袋中两类物料充分混合，将缠绑着聚氨酯发泡袋的瓦斯抽放管送入瓦斯抽放孔，其中包括垂直向上或垂直向下的瓦斯抽放孔，袋中物料膨胀，当其膨胀力大于袋的材质所能承受的强度时，就会产生自爆，连续产生的泡沫就会将抽放孔与抽放管的空间充满，并具有一定的粘合力，从而达到封堵效果。2016年6月20日，原告向阜新市公证处申请对被告互联网的有关信息进行保全证据。由公证处公证员孙宏颖使用公证处的计算机进行操作，公证工作人员张浩对整个操作过程进行了现场录像。并将公证员孙宏颖现场操作取得的打印图与公证书相粘连。阜新市公证处于2016年7月1日出具了（2016）阜证民字第1221号公证书。与本案相关内容为：封固力GSS无机便携封孔袋是在技术上的工艺和改进，采用连体囊袋式结构，将两种专用高效无机封孔材料进行预先包装，按最优方式封孔，这种封孔是针对密封煤层瓦斯抽采钻孔研发的最新无机材料。该材料完全替代之前矿井使用聚氨酯材料，杜绝聚氨酯材料反应发热高的不安全因素，使的材料的粘结性及柔韧性显著增加，膨胀速度放缓，向钻孔周边裂隙渗透效果好，密封性能大大提高。可以有效地提高瓦斯抽放浓度，延长瓦斯有效抽放期，保证瓦斯抽放工程起到应用的效果。该产品施工无需其他设备或外在动力只需两人操作，在10分钟内快速、高效的达到封孔目标，同时不受孔内有水和打孔角度的限制。应用范围是瓦斯抽采钻孔密封、瓦斯测压孔密封、各类孔口管的固定、井下放水孔的固定。使用方法（不需要其它设备）A去掉包装中间封孔条、B把材料捆绑在瓦斯抽放管上、C把抽放管放人抽空内。施工注意事项，1）施工操作人员应当熟悉产品材料的性能特点，掌握材料的反应时间，充分揉搓后送入孔内、2）封孔袋在全部送入孔内后，及时进行孔口封堵，切勿面部正对孔口操作，防止材料膨胀后喷出伤人，3）材料存放在阴凉处，注意防晒。   2017年10月13日，原告向阜新市公证处提出保全证据申请。在公证处公证员孙宏颖与公证工作人员张浩的监督下，原告的委托代理人通过电话与短信方式向被告购买了2箱共计60袋“封固力封孔袋”。2017年10月23日在公证员的监督下，原告的委托代理人收取货物，密封后存放于公证处。阜新市公证处于2017年10月30日出具了（2017）阜证民字第2961号公证书。   2017年11月8日，原告向阜新市公证处申请对公证购买的产品进行实验的过程进行保全证据。在公证员刘凤东的监督下，现场实验人员叶冰、刘刚、郭昕就公证购买的产品进行了两项实验。实验操作步骤为：取出公证购买的安明宏远的产品3袋，先竖向将袋的一端用胶带缠绑在黑色塑料管（瓦斯抽放管）上（防止入孔时聚氨酯发泡袋从瓦斯抽放管上脱落或错位，所使用的发泡袋的规格尺寸应与瓦斯抽放孔的直径尺寸相匹配）。在抽放管的同一位置缠绑3袋为一组，成三足鼎立状缠绑。缠绑完后，把袋的中间密封棒抽出。然后，两手分别一松一紧揉攥30次左右，以使袋中两类物料充分混合。将缠绑着袋的黑色塑料管（瓦斯抽放管）送入透明管（瓦斯抽放孔）中。反复抽拉黑色塑料管（瓦斯抽放管），直到袋中物料膨胀，无法抽拉黑色塑料管（瓦斯抽放管）的时间为（1′17″）。一段时间后观察生成物从袋内脱出，产生自爆，出料方向是从模拟钻孔深处（顶部）向外（底部）运动，连续产生的生成物就会将塑料管（瓦斯抽放管）与透明管（瓦斯抽放孔）的环形空间充满。静止停放6小时后，两人操作，一人抓住透明管（瓦斯抽放孔），另一人用弹簧秤拉拽黑色塑料管（瓦斯抽放管），测量其拉力值为（24.8KG）。阜新市公证处于2017年11月30日出具了（2017）阜证民字第3652号公证书。   一审法院另查明，原告辽宁兰特科技发展有限公司以被告山西安明宏远防水材料有限公司侵犯其专利号为ZL200710098325.8专利权为由向本院提起诉讼。本院受理案号为（2018）晋01民初203号。在该诉讼中，原告提交的三份公证书、成本计算表、销售专利产品价格汇总表的证据与本案相同，为制止侵权行为发生的合理费用的票据有部分重复。   一审法院认为，辽宁兰特科技发展有限公司依法对专利号为ZL201010220304.0“使用聚氨酯发泡袋封堵瓦斯抽放孔”发明专利享有专利权，其在专利有效期内按时缴纳了年费，该专利权应受法律保护。   《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定：发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。第五十九条第一款规定：发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。本案中，辽宁兰特科技发展有限公司提交的上述现场实验公证书及网上被告产品使用说明公证书，均未体现被告产品的完整技术方案，且原告专利权利要求记载，“深层封堵，越过松散煤层，封堵到实体煤层，瓦斯抽放孔的封堵深度应达到8米深”是该专利的一项必要技术特征。现原告提供的证据也未体现被告技术存在该必要技术特征。故原告辽宁兰特科技发展有限公司提交的证据不足以证明被告山西安明宏远防水材料有限公司的技术特征包括了原告发明权利要求中的全部技术特征或等同特征。不能证明被告山西安明宏远防水材料有限公司实施了侵害涉案专利权的行为。原告辽宁兰特科技发展有限公司请求被告山西安明宏远防水材料有限公司停止侵权行为及赔偿损失的理由不能成立，对其诉讼请求不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：驳回原告辽宁兰特科技发展有限公司的诉讼请求。   本院审理中，上诉人辽宁兰特科技发展有限公司提供了国家安全生产监督管理总局令第19号《防治煤与瓦斯突出规定》，主张依据该规定第五十条，任何单位和个人实施封堵抽放孔的作业，顺层钻孔的封孔段长度都不得小于8m，山西安明宏远防水材料有限公司系专门制造煤矿井下瓦斯抽放封堵产品的企业，必然知晓该规定，且其制造的产品也必然具备该深层封堵能力。   被上诉人山西安明宏远防水材料有限公司对《防治煤与瓦斯突出规定》的真实性无异议，但主张不能依此推定其产品具备涉案专利的全部技术特征。   本院认为，上诉人辽宁兰特科技发展有限公司享有专利号为ZL201010220304.0“使用聚氨酯发泡袋封堵瓦斯抽放孔”发明专利，其专利证书载明的权利要求1为：“一种使用聚氨酯发泡袋深层封堵瓦斯抽放孔的方法，其特征是：深层封堵，越过松散煤层，封堵到实体煤层，瓦斯抽放孔的封堵深度应达到8米深，先竖向将聚氨酯发泡袋的一端用胶带缠绑在瓦斯抽放管上，防止入孔时聚氨酯发泡袋从瓦斯抽放管上脱离或错位，所使用的发泡袋的规格尺寸应与瓦斯抽放孔的直径尺寸相匹配，一般情况下，在抽放管的同一位置缠绑两袋为一组，对向缠绑，组与组的间距根据作业要求而定，入空前，两手分别攥住袋的上下两个部分，使袋的隔离中封处于两只手中间，两手稍加用力即可把隔离中封冲开，或解开外部的隔离装置，然后，两手分别一松一紧依次揉攥，以使袋中两类物料充分混合，将缠绑着聚氨酯发泡袋的瓦斯抽放管送入瓦斯抽放孔，其中包括垂直向上或垂直向下的瓦斯抽放孔，袋中物料膨胀，当其膨胀力大于袋的材质所能承受的强度时，就会产生自爆，连续产生的泡沫就会将抽放孔与抽放管的空间充满，并具有一定的粘合力，从而达到封堵效果。”该专利系使用聚氨酯发泡袋深层封堵瓦斯抽放孔的方法，旨在提出一种新的物料输送方式，其实施在于能够准确定位填充料在瓦斯抽放孔中的充填位置，通过缠绑能够准确确定填充的方向，以达到越过松散煤层，深层（达到8米深）封堵瓦斯抽放孔的技术效果。而“深层封堵，越过松散煤层，封堵到实体煤层，瓦斯抽放孔的封堵深度应达到8米深”，说明的是自爆袋的使用范围。按照国家安全生产监督管理总局令第19号《防治煤与瓦斯突出规定》第五十条第二款的规定，“预抽瓦斯钻孔封堵必须严密。穿层钻孔的封孔段长度不得小于5m，顺层钻孔的封孔段长度不得小于8m。”按照此规定，任何单位和个人实施封堵抽放孔的作业均应符合上述规定。而山西安明宏远防水材料有限公司所生产的封固力GSS无机便携封孔袋系用于密封煤层瓦斯抽采钻孔的产品，原审判决仅以辽宁兰特科技发展有限公司提交的山西安明宏远防水材料有限公司网上产品使用说明书和现场实验公证书中，未体现“深层封堵，越过松散煤层，封堵到实体煤层，瓦斯抽放孔的封堵深度应达到8米深”的技术特征，就认定山西安明宏远防水材料有限公司不构成侵权，是否适当？   综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：   一、撤销山西省太原市中级人民法院（2018）晋01民初298号民事判决；   二、发回山西省太原市中级人民法院重审。   上诉人辽宁兰特科技发展有限公司预交的二审案件受理费12360.9元，予以退还。   审判长 姬 芳   审判员 门 华   审判员 文 劼     二○一八年十二月二十一日   书记员 刘美微