河南省平顶山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2017）豫04刑终236号 抗诉机关河南省汝州市人民检察院。 原审被告人宋诗杰，男，1964年9月25日出生，汉族，大专文化，原平顶山市城乡规划局纪检组长，中共党员，籍贯河南省太康县，住平顶山市。2016年5月21日被指定居所监视居住，同年6月18日被刑事拘留，2016年7月1日被逮捕。2017年1月23日经汝州市人民法院决定取保候审。 辩护人王卫民、王珂，河南金豫律师事务所律师。 原审被告人魏培兴，男，1969年10月20日出生，汉族，本科文化，原平顶山市城乡规划局法规科科长兼机关党委专职副书记，中共党员，籍贯河南省太康县，住平顶山市。2016年5月21日被指定居所监视居住，同年6月18日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕，2017年6月3日经汝州市人民法院决定取保候审。 辩护人周斌、王继凯，河南倚天剑律师事务所律师。 河南省汝州市人民法院审理河南省汝州市人民检察院指控原审被告人宋诗杰、魏培兴犯玩忽职守罪、魏培兴犯受贿罪一案,于2016年6月14日作出（2016）豫0482刑初字第535号刑事判决。宣判后，原审被告人宋诗杰、魏培兴服判，未提出上诉。检察机关以认定事实错误、适用法律错误、量刑轻为由提出抗诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。平顶山市人民检察院指派检察员雷举、方金鲧出庭履行职务，原审被告人宋诗杰及其辩护人王卫民、王珂、原审被告人魏培兴及其辩护人周斌、王继凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审认定，（一）滥用职权罪 被告人宋诗杰于2009年11月至今任平顶山市城乡规划局（下称市规划局）纪检组长，主管法规科等部门，被告人魏培兴于2011年3月至今任该局法规科科长，负责对平顶山市区范围内违法建设行为的行政处罚等工作。被告人宋诗杰、魏培兴在工作中不认真履行职责，对河南卓成实业集团有限公司进行行政处罚工作时少处罚款521752元。 河南卓成实业集团有限公司（变更前为平顶山新东方房地产开发有限责任公司）未按照《建设工程规划许可证》的要求，在平顶山市湛河路东段路北超规划面积建设东方星河湾小区项目，原规划面积104595.33平方米，包括1#楼、2#楼、3#楼、4#楼共4幢楼。2010年6月18日，平顶山市城乡规划局（2010）24号处罚决定，对该小区中1#楼与2#楼之间连接底商部分（已建一层）231.4平方米的违法建设进行处罚，处以建设工程造价8％的罚款，计23900元。2010年11月19日，平顶山市城乡规划局（2010）46号处罚决定，对该小区中1#楼与4#楼增加的建筑面积1700平方米进行处罚，处以建设工程造价10％的罚款，计219800元。2013年12月，被告人宋诗杰、魏培兴在对该小区超规划建设的违法行为进行处罚时，根据该小区行政处罚卷宗显示，该小区现状建筑面积为134327.6平方米（阳台按半面积计算），共超规划建设29732.27平方米，扣除前两次已处罚的面积，实际应处罚面积为27800.87平方米，而二被告人作出的行政处罚决定过程中，未认真履行职责，仅对22365.95平方米的超建面积进行了处罚，尚余5434.92平方米的超建面积未予处罚。按照该行政处罚决定中的处罚比例计算，少处罚款额为521752元。 （二）受贿罪 河南卓成实业集团有限公司（变更前为平顶山新东方房地产开发有限责任公司）在平顶山市湛南路东段路北开发“东方星河湾”小区项目，被告人范二阳系该公司负责人。“东方星河湾”小区项目因超规划面积建设等违法行为被平顶山市城乡规划局行政处罚，2013年12月份，时任平顶山市规划局法规科科长的魏培兴以亲属名义提出购买房屋，范二阳以197024元低于市场价的价格，卖给魏培兴商品房一套，该房产位于“东方星河湾”4号楼东2单元14层西户。魏培兴以王东梅的名义与该公司签订买卖合同，至案发之日，魏培兴及王东梅均未支付合同价款。经物价评估，该房产价值388700元。案发后，该房产已被汝州市人民检察院查封。 原判认定上述事实，有扣押物品、文件清单、户籍证明、无前科证明、职务证明、任命文件、会议记录、行政处罚卷宗、购房合同、房产契约复印件、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据予以证实。 原判认为，被告人宋诗杰、魏培兴在对河南卓成实业集团有限公司违法建设进行行政处罚工作时，不认真履行职责，滥用职权，对该公司少处罚款521752元，给国家和人民利益造成重大损失，二被告人的行为构成滥用职权罪。被告人魏培兴身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物价值191676元，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成受贿罪，且系索贿，应从重处罚。被告人宋诗杰在滥用职权犯罪中犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。被告人魏培兴在涉嫌玩忽职守犯罪被采取强制措施期间，如实供述司法机关尚未掌握的受贿犯罪事实，与司法机关已掌握的渎职犯罪属不同种罪行，应认定为自首，依法可从轻或减轻处罚。被告人魏培兴兼犯数罪，应当数罪并罚。被告人魏培兴受贿所得赃款依法追缴，上缴国库。结合二被告人犯罪的具体事实、情节、二被告人的认罪态度及被告人魏培兴受贿犯罪涉案房产已被查封的事实，在量刑时一并予以综合考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人宋诗杰犯滥用职权罪，判处免予刑事处罚。二、被告人魏培兴犯滥用职权罪，判处拘役五个月；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十二万元；两罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币十二万元。三、被告人魏培兴涉案赃款191676元依法追缴，上缴国库。 抗诉机关提出的抗诉意见：1、原审判决认定起诉书指控第一起玩忽职守犯罪不成立认定的事实及理由不成立，该起指控中大唐一品澜山4号楼的开工时间是在2010年12月1日之后，行政处罚是对违法行为的处罚，应依照违法行为发生时的法律规定处罚，故该起指控应成立；2、原审判决认定魏培兴具有索贿情节，属于错误，魏培兴是在范二阳主动表达行贿意图后说出自己的要求，然后双方达成一种合意，故依法应不认定魏培兴构成索贿；3、被告人宋诗杰职务、责任比魏培兴大，但被判处免于刑事处罚，显失公正；认定第一起玩忽职守犯罪，二被告人的犯罪数额应在150万元以上，定刑应在三年以上，原判对二被告人量刑偏轻。 二审审理期间，原审被告人宋诗杰、魏培兴的辩护人当庭提供了下列新证据： 1、平顶山市城乡规划局“关于对已办理建设工程规划许可证项目如何认定开工时间及如何适用法律的请示”及河南省住房和城乡建设厅对该请示的复函。 平顶山市城乡规划局关于对平规罚决字（2013）第24号决定书的情况说明。 叶县人民检察院反渎职侵权局出具的证明。 另外，宋诗杰、魏培兴的辩护人还重新出示原一审中已出示的证据材料，分别是平规罚决字（2013）第24号行政处罚决定书、立案审批表、违法建设登记表、询问笔录、现场勘测笔录、案件调查报告、平顶山市城乡规划局平规罚字（2010）46号处罚决定、平顶山市城乡规划局关于对平规罚决字（2013）第24号决定书的情况说明。 根据这些证据材料，宋诗杰及其辩护人、魏培兴及其辩护人均提出： 1、根据河南省城乡住房和城乡建设厅对平顶山市城乡建设规划局请示的复函，抗诉机关提出原审判决认定起诉书指控第一起玩忽职守犯罪不成立认定的事实及理由不成立错误，该起指控应成立的抗诉意见不成立，故宋诗杰、魏培兴对该项目所作出的行政处罚决定并未存在玩忽职守的少罚情况，不构成滥用职权犯罪。 2、原判认定宋诗杰、魏培兴在对河南卓成公司东方星河湾项目处罚上存在少处罚事实错误，宋诗杰、魏培兴在该项目处罚上，不存在少处罚事实，不构成滥用职权犯罪。 宋进杰的辩护人还提出宋诗杰作为法规科的分管领导，对分管工作负的领导责任，并不必然因为其职务高就责任比魏培兴大，原审判决对其判处免于刑事处罚，不存在抗诉意见中所提出刑罚显失公正的情况。原判认定宋诗杰犯滥用职权罪不成立，应改判宋诗杰无罪。 魏培兴的辩护人还提出：1、魏培兴举报他人犯罪，现已查证，其行为已构成立功。2、魏培兴没有主动索要贿赂，其行为不构成索贿。 本院认为，原审法院认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》二百二十五条第一款第（三）项之规定，裁定如下： 撤销河南省汝州市人民法院（2016）豫0482刑初字第535号刑事判决； 二、发回河南省汝州市人民法院重新审判。 本裁定为终审裁定。 审判长 张 蘅 审判员 张顺强 审判员 李沛喆 二〇一七年十二月十五日 书记员 何晓萍