广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤04民终2771号上诉人（原审原告）：张回元，男，1962年2月24日出生，汉族，住湖北省浠水县，委托诉讼代理人：戴振锋，广东维克胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨泽裕，广东维克胜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中铁十六局集团有限公司珠海分公司，住所地：广东省珠海市金湾区红旗镇广安路********。负责人：关永会，总经理。委托诉讼代理人：赵志宏，广东泰诺律师事务所律师。上诉人张回元、中铁十六局集团有限公司珠海分公司（以下简称中铁十六局）因劳动合同纠纷一案，均不服珠海市金湾区人民法院作出的（2017）粤0404民初1170号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张回元上诉请求：1.撤销一审判决第八项，依法改判中铁十六局向张回元支付交通费5837元和住宿费用1500元。事实及理由如下：1.张回元的妻子和孩子从老家来看望与照顾张回元的交通费用1067元，交通票据上有张回元妻子和儿子的姓名，时间为2016年1月7日，票据4张；2.张回元儿子回程交通票据565.50元，时间为2016年1月12日，票据4张；3.张回元复查时的来回交通费用1121元，时间分别为2016年7月8日和7月12日，票据7张；4.张回元拆除内固定时来珠海的交通费用353.50元，时间为2016年10月17日，票据4张；5.张回元拆除内固定时其妻子从老家来照顾张回元的交通费用703.50元，时间为2016年10月19日，票据6张；6.张回元手术后及其家属回老家的交通费用1131元，时间为2016年10月29日，票据8张；7.张回元来珠海办理劳动伤残鉴定时的交通费用692+557=1249元。以上证明张回元在法律规定的统筹地区内就医，并按照珠海市第二人民医院的医嘱进行治疗与康复，一审判决不予支持有所不妥。理由：第一，张回元不是统筹地区内的居民，且在当地没有地方可以居住与生活，进行就近治疗；第二，因中铁十六局未履行法定的义务和责任，未有效安置张回元的食宿便于就近治疗与康复，迫使张回元回老家居住生活，并依据珠海市第二人民医院的医嘱来往工伤事发地及统筹地区（珠海）进行疗伤康复。中铁十六局答辩称，一审判决对交通费和住宿费认定正确，张回元上诉请求缺乏法律依据，请求二审法院予以驳回。中铁十六局亦不服一审判决，向本院提起上诉：1.撤销一审判决；2.改判支持珠海市金湾区劳动人事争议仲裁委员会珠金劳人仲案字[2017]50号《仲裁裁决书》裁决结果，驳回张回元的其他诉讼请求；3.判令张回元承担本案诉讼费用。事实及理由如下：中铁十六局虽因故缺席一审庭审，但该案所涉争议内容在仲裁庭审时已经查明。一审判决书所确认的事实与实际不符，适用法律不当。首先，关于张回元工资认定问题。本案中，在仲裁时，中铁十六局主张张回元由包工头直接聘请，在中铁十六局工地从事焊工工作，双方约定张回元月平均工资3400元，因张回元到中铁十六局工地的时间不足一个月，还未签订劳动合同，未发放工资，没有工资表，所以没有相关凭据予以证明，但这一工资标准与珠海市2016年度《职业（工种）工资指导价位》“焊工”的“中价位”工资标准3236元相当，且中铁十六局相同工种的其他员工的工资可以佐证张回元的月工资水平是真实的。张回元主张300元/天没有任何依据。这一事实，在仲裁裁决中已确认。如果要选择参照标准，亦应参照珠海市2016年度《职业（工种）工资指导价位》“焊工”的“中价位”工资标准。一审直接参照审理人身损害赔偿案件的在岗职工年平均工资缺乏依据。其次，关于张回元一审审理过程中增加医疗补助金、就业补助金等诉求问题。本案中，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的赔偿诉求是张回元在一审审理过程中增加的，并未经过劳动争议仲裁。再次，关于停工留薪期限的问题。张回元因工受伤后，停工留薪的期限应当是住院期间和出院后医嘱休息期间。张回元两次住院期限为36天，医嘱出院后休养两个月，除此外无任何休养证明。一审认定张回元停工留薪期为2016年1月5日至2016年12月22日缺乏事实依据。最后，关于医疗费问题。张响的1万元用于支付张回元第二次治疗费用，理应扣除。张回元答辩称，一审判决除了交通费和住宿费外，其他事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。张回元向一审法院起诉请求：1.中铁十六局支付一次性伤残补助金58725元；2.中铁十六局支付一次性工伤医疗补助金13050元；3.中铁十六局支付一次性伤残就业补助金52200元；4.中铁十六局支付停工留薪期工资82498元；5.中铁十六局支付伙食补助费2520元；6.中铁十六局支付住院期间护理费3100元；7.中铁十六局支付医药费16163.26元；8.中铁十六局支付交通费5837元及住宿费1500元。一审法院查明的事实如下：一、工伤认定及劳动能力鉴定情况张回元于2015年7月起经案外人张响介绍在中铁十六局任电焊工。双方未签订书面劳动合同，中铁十六局未为张回元购买社保。2016年1月5日，张回元因工受伤。2016年1月23日，珠海市人力资源和社会保障局出具《工伤认定决定书》，认定张回元的伤情为工伤。2016年12月22日，珠海市劳动能力鉴定委员会出具《初评鉴定结论书》，认定张回元劳动功能障碍等级为九级。2017年6月13日，珠海市劳动能力鉴定委员会出具《停工留薪期（确认）结论书》，确认张回元停工留薪期为2016年1月5日至2016年12月22日。以上《工伤认定决定书》、《初评鉴定结论书》、《停工留薪期（确认）结论书》均载明用人单位是中铁十六局。二、因伤治疗及各项费用损失情况张回元因伤两次住院共36天：第一次自2016年1月5日起至2016年2月2日止，共28天；出院医嘱建议全休一月，住院期间留陪一人，出院后每月门诊复诊，不适随诊，加强营养；第二次自2016年10月20日起至2016年10月28日止，共8天；出院医嘱建议全休一月，不适随诊。医疗费：张回元主张中铁十六局垫付了第一次住院的费用。张回元提交第二次住院住院期间费用明细（5572.9元）、出院后本地医疗收费票据（票面金额为209.8元+214.8元=424.6元）、出院后外地医疗收费票据（票面金额为自付91.76元），佐证自行支付的医疗费为16,163.26元。其中，张回元强调有1万元虽为向案外人张响所借，但已经在工资中扣除，故应属张回元自行支付。护理费：张回元在仲裁时主张住院期间有5天由案外人张响聘人护理，其余由张回元妻子进行护理。交通费、住宿费：张回元主张因在本地没有住所需××而××湖北省花湖至珠海，及在珠海住宿产生的费用。张回元未提交住宿费凭证。工资：张回元主张与中铁十六局、案外人张响在入职时口头约定日薪300元，又称该约定与工资结算单一致，故均主张以6525元/月的工资标准计算各项赔偿金额。三、劳动仲裁的基本情况2017年1月18日，珠海市金湾区劳动人事争议仲裁委员受理了张回元的申请，作出珠金劳人仲案字［2017］50号仲裁裁决书，裁定中铁十六局支付张回元一次性伤残补助金30,600元、停工留薪期间工资11,084元、住院期间伙食补助费2520元、住院期间护理费3100元，驳回张回元的其他仲裁请求。张回元不服该裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。此外，中铁十六局在仲裁及本案中均未对用工关系提出异议。一审法院认为：一、关于中铁十六局的赔偿责任问题虽然张回元、中铁十六局之间未签订书面劳动合同，但《工伤认定决定书》、《初评鉴定结论书》、《停工留薪期（确认）结论书》均认为中铁十六局是张回元的用人单位，而中铁十六局自始未就双方之间的用工关系提出异议。一审法院对张回元、中铁十六局之间的用工关系予以认定。根据《工伤保险条例》第二条、第六十二条第二款，《广东省工伤保险条例》第二条、第五十七条第一款的规定，应当参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因此，张回元要求中铁十六局承担工伤赔偿责任有事实及法律依据，一审法院依法予以支持。二、关于张回元的工资认定问题张回元称双方口头约定日薪300元，又称与工资结算单一致。但张回元未有没有证据佐证口头约定的事实，工资结算单亦没有中铁十六局的签名或盖章。一审法院对此不予采信。张回元称从事电焊工作，中铁十六局未予否认，一审法院予以认可。参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款，一审法院以《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》第八（五）国有建筑业在岗职工年平均工资60,918元/年的标准为张回元的工资水平。三、关于张回元各项诉请的金额核定问题（一）一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条第（一）项,及《广东省工伤保险条例》第三十四条第一款规定，张回元的一次性伤残补助金应为9个月本人工资，即45,688.05元(60,918元/年÷12个月×9个月)。（二）一次性工伤医疗补助金、（三）一次性伤残就业补助金。这是张回元在本案审理过程中增加的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，一审法院认为这两项诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款规定,七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金标准为，九级伤残为二个月的本人工资；（二）一次性伤残就业补助金标准为，九级伤残为八个月本人工资。一审法院认为，张回元、中铁十六局均未主张用工关系继续，一审法院视为张回元、中铁十六局之间的用工关系事实终止。因此，这两项诉请分别计得为：一次性工伤医疗补助金10,153元(60,918元/年÷12个月×2个月)，一次性伤残就业补助金40,612元(60,918元/年÷12个月×8个月)。（四）停工留薪期的工资。根据《工伤保险条例》第三十三条，及《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，张回元在停工留薪期内的原工资福利待遇不变，中铁十六局应按月支付。张回元停工留薪期为2016年1月5日至2016年12月22日，该期间的工资按月支付为12个月工资即60,918元。（五）住院伙食补助费。根据《工伤保险条例》第三十条第四款，及《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款的规定，参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》第七项伙食补助费的标准为3600元（36天×100元/天），但张回元只主张70%即2520元，一审法院予以支持。（六）护理费、（七）医疗费。结合张回元的伤情及医嘱建议，张回元住院接受护理，中铁十六局应向张回元赔偿必要的护理费。张回元主张的金额3100元[（36-5）天×100元]合理，一审法院予以支持。根据《工伤保险条例》第三十条第三款，及《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款的规定，未有证据证明张回元治疗工伤所需费用超出了工伤保险诊疗项目、药品目录、住院服务标准，中铁十六局应向张回元赔偿由张回元自行支付的医疗费。张回元主张中铁十六局垫付了第一次住院的费用，提交了第二次住院期间费用明细、出院后本地/外地医疗收费票据佐证自行支付的医疗费为16,163.26元。经一审法院核实，该费用应为16,089.26元。至于由张回元向案外人张响所借1万元是否应扣除的问题。一审法院认为，本案中未有证据反映该款项是由中铁十六局垫付，中铁十六局在收到起诉状及证据后亦未有任何反驳意见，中铁十六局应向张回元赔偿。至于案外人张响日后是否主张、如何主张，由案外人张响自行决定。因此，中铁十六局应向张回元赔偿的医疗费为16,089.26元。（八）交通费、（九）住宿费。根据《工伤保险条例》第三十条第四款，及《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款的规定，未有证据证明本案中张回元所主张的交通费、食宿费是经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复而在城市间往返而产生的费用，亦不是在转入地所需的市内交通、食宿费用。张回元的主张缺乏法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《工伤保险条例》第二条、第三十条第三第四款、第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款，《广东省工伤保险条例》第二条、第二十五条、第二十六条第一款、第三十四条、第五十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院作出如下判决：一、中铁十六局于判决发生法律效力之日起七日内向张回元支付一次性伤残补助金45,688.05元；二、中铁十六局于判决发生法律效力之日起七日内向张回元支付一次性工伤医疗补助金10,153元；三、中铁十六局于判决发生法律效力之日起七日内向张回元支付一次性伤残就业补助金40,612元；四、中铁十六局于判决发生法律效力之日起七日内向张回元支付停工留薪期的工资60,918元；五、中铁十六局于判决发生法律效力之日起七日内向张回元支付住院伙食补助费2520元；六、中铁十六局于判决发生法律效力之日起七日内向张回元支付护理费3100元；七、中铁十六局于判决发生法律效力之日起七日内向张回元支付医疗费16,089.26元；八、驳回张回元的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由中铁十六局负担。本案二审期间，中铁十六局向本院提交以下证据：证据1.中铁十六局和张欢欢的临时劳动协议，证明公司电焊工的工资就是3500元每月，张欢欢与张回元是同一工种；证据2.2016年1至3月份张欢欢的工资发放情况，证明电焊工的工资就是3500元每月，而张回元到公司上班后还没有发放过工资，就发生了工伤。张回元质证称，以上证据不属于新证据，对其不予认可。证据1劳动协议对张回元没有约束力，这种临时劳动协议随时可以签订，无法核实其真实性。对证据2是中铁十六局单方制作，不予认可。张回元申请证人胡某出庭作证，并提交胡某、刘先川出具的证人证言，拟证明日工资为300元。中铁十六局质证称对该证人证言不予认可。本院经审查认为，中铁十六局提交的证据与本案具有关联性，本院结合本案情况予以综合认定。张回元提供的证人证言不能反映其证明目的，本院不予采纳。一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条规定，由工伤保险基金负担的交通、食宿费用应当是经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复而在城市间往返产生的费用，或者是在转入地所需的交通、食宿费用，张回元主张的交通食宿费用并不属于上述情形，对其要求支付交通、食宿费的主张，本院不予支持。中铁十六局提供的中铁十六局电焊工临时劳动协议和工资发放表虽然不是张回元工资水平的直接证据，但该证据反映的工资水平与《2016年珠海市劳动力市场工资指导价位》中“焊工”中位数工资标准3236元相当，张回元同样为中铁十六局的电焊工，其工资水平为3500元的可能性较大，本院认定张回元的月工资为3500元。一审法院参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》有关国有建筑业在岗职工年平均工资认定张回元的月工资水平不当，本院予以纠正。相应地，中铁十六局应支付张回元一次性伤残补助金为31500元（3500元×9个月）。虽然张回元在一审过程中增加了一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金两项诉讼请求，但该诉讼请求与一次性伤残补助金均属于张回元依法应享有的工伤保险待遇，具有明确性和可预期性，一审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定一并处理，有利于减轻当事人讼累，保护工伤人员的合法权益，但计算数额不当，本院予以纠正。根据本院认定的张回元的工资标准，中铁十六局应支付张回元一次性工伤医疗补助金7000元（3500元×2个月）、一次性伤残就业补助金28000元（3500元×8个月）。本案中，张回元停工留薪期有珠海市劳动能力鉴定委员会出具的《停工留薪期（确认）结论书》确认，一审法院对停工留薪期的确认并无不当，但停工留薪期工资应根据3500元的工资水平计算，故中铁十六局应支付张回元停工留薪期工资42000元（3500元×12个月）。张响出借给张回元用于支付医疗费的1万元与中铁十六局无关，中铁十六局主张予以扣除，依据不足，本院不予支持。综上，上诉人张回元的上诉请求理据不足，应予驳回；中铁十六局的上诉请求部分有理，对其有理部分，应予支持；一审判决认定事实部分不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持珠海市金湾区人民法院（2017）粤0404民初1170号民事判决第五、六、七、八项；二、变更珠海市金湾区人民法院（2017）粤0404民初1170号民事判决第一项为：中铁十六局集团有限公司珠海分公司于本判决发生法律效力之日起七日内向张回元支付一次性伤残补助金31500元；三、变更珠海市金湾区人民法院（2017）粤0404民初1170号民事判决第二项为：中铁十六局集团有限公司珠海分公司于本判决发生法律效力之日起七日内向张回元支付一次性工伤医疗补助金7000元；四、变更珠海市金湾区人民法院（2017）粤0404民初1170号民事判决第三项为：中铁十六局集团有限公司珠海分公司于本判决发生法律效力之日起七日内向张回元支付一次性伤残就业补助金28000元；五、变更珠海市金湾区人民法院（2017）粤0404民初1170号民事判决第四项为：中铁十六局集团有限公司珠海分公司于本判决发生法律效力之日起七日内向张回元支付停工留薪期工资42000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由中铁十六局集团有限公司珠海分公司负担；二审案件受理费20元，由张回元负担10元，中铁十六局集团有限公司珠海分公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  孟庆锋审判员  谭炜杰审判员  贺 心二〇一七年十二月二十八日书记员  黄瑞绮