成都市金牛区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）川0106民初8389号 原告：成都中海设备租赁有限公司，住所地：成都市武侯区。 法定代表人：文毅，公司经理。 委托诉讼代理人：钟超，四川国金律师事务所律师。 被告：李雯波，男，汉族，1987年6月9日出生，住成都市锦江区。 委托诉讼代理人：曾敏，四川法锐律师事务所律师。 被告：张日东，男，汉族，1979年8月7日出生，住湖南省永州市冷水滩区。 被告：李小红，女，汉族，1981年7月11日出生，住湖南省永州市冷水滩区。 原告成都中海设备租赁有限公司（以下简称中海设备公司）与被告李雯波、被告张日东、被告李小红案外人执行异议纠纷一案，本院于2015年8月20日作出（2015）金牛民初字第2069号民事判决书，后中海设备公司不服提起上诉，2015年12月31日四川省成都市中级人民法院作出（2015）成民终字第9065号民事裁定书，裁定撤销原判发回重审。本院受理后，另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告中海设备公司的委托诉讼代理人钟超及被告李雯波的委托诉讼代理人曾敏到庭参加了诉讼，被告张日东、被告李小红经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本案经缺席审理，现已审理完毕。 原告中海设备公司诉称，2015年2月10日，成都市金牛区人民法院作出的（2015）金牛执裁字第10号《民事裁定书》认为，“本院拍卖的上诉两套争议房屋，因登记在张日东名下，本院将张日东的房产予以拍卖，符合法律规定”，“中海设备公司称本案争议的两套房屋系张日东职务侵占的财产，但提交的证据尚不能证明其主张成立”，因而驳回原告对金牛法院执行局的执行异议申请，强行认可金牛法院对涉案房屋未经审判即行强制拍卖的行为。原告认为金牛法院审监庭的这一裁定认定事实错误，法律依据不足，应予依法纠正。首先成都建工成新混凝土工程有限公司（以下简称成新混凝土公司）一直拖欠中海设备公司的租赁款，时任中海设备公司总经理的张日东，利用职务便利与成新混凝土公司达成两份以房抵款协议，一份约定以“金沙·别致”小区×幢×单元×层1007号商品房（具体信息以房屋实际情况为准）抵偿成新混凝土公司应付给中海设备公司的租赁款671247元；另一份约定以“君汇上品”小区×商品房（具体信息以房屋实际情况为准）抵偿成新混凝土公司应付给中海设备公司的租赁款739701元。张日东将本属于公司的财产通过私自约定，将上述两套房屋占为己有不予返还，还将其中一套房屋设定抵押向他人借款违法使用。故原告确为案涉拍卖两套房屋的实际所有权人，其产权人名称虽写为“张日东”的姓名，但不能否认该房屋确为原告所有而被张日东利用职务便利侵占的事实。第二、被告张日东的职务侵占行为是否构成犯罪不影响案涉房屋确为原告所有这一事实的认定，更不应因此将被告张日东的职务侵占行为认定“合法”——其行为即使没被认定为犯罪，也属民事侵权行为。第三、对明知有重大权属争议的案涉两套房屋，应经民事确权审判之后再行决定是否可予以强制执行，不能未经审判即加拍卖，金牛执行局对案涉两套房屋的强制执行行为有明显瑕疵，法院不应视而不见。第四、案涉两套房屋拍卖价格更是严重偏低，显失公平，极大损害了当事人合法权益和人民法院执行行为的严肃性。综上，成都市金牛区人民法院将涉案房屋予以执行，明显不当，应当审查纠正。故请求法院依法确认位于成都市金牛区黄忠路6号金沙·别致”小区×幢×单元×层1007号商品房及成都市双流县籍田镇新华路二江寺村“佳兆业君汇上品”小区×栋×单元1704商品房属于中海设备公司所有，并停止对上述财产的执行。 被告李雯波辩称，第一不动产以登记为准，张日东为诉争房屋的登记人，即为房屋所有权人，依法可处置登记在自己名下的财产。第二李雯波是善意取得其合法权益受法律保护，且物权优于债权，债权不能对抗物权。李雯波办理了房屋抵押登记，具有优先权。第三所有证据均不能证明原告为诉争房屋的所有权人，假设原告与张日东李小红之间有纠纷，也为一般债权，不能对抗物权。本案的诉争房屋已拍卖，原告无权再提异议。第四本案为发回重审案件，中院发回理由为出现了新证据，该新证据为（2015）双流民初字第740号民事判决书，目前该判决已纠错，双流法院已作出（2017）川0116民再4号民事判决，驳回了本案原告的诉讼请求。 经审查查明，2013年4月10日李雯波（甲方、出借人）和张日东（乙方、借款人）、李小红（乙方、借款人）以及四川汇泽机械设备租赁有限公司（丙方、担保人）签订《借款担保协议》，该协议约定，张日东、李小红向李雯波借款100万元，期限1年等。同月11日国力公证处根据上述三方当事人申请，对上述《借款担保协议》进行公证，并出具（2013）川国公证字第57725号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，赋予上述《借款担保协议》强制执行效力。2014年1月8日李雯波和张日东、李小红签订《补充协议》，该协议约定，张日东、李小红于2014年1月15日向李雯波归还全部借款以及利息共计114万元等。同月9日国力公证处根据上述双方当事人申请，对上述《补充协议》进行公证，并出具（2014）川国公证字第10614号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，赋予上述《补充协议》强制执行效力。2014年1月17日李雯波向国力公证处申请，要求出具《执行证书》。当天，国力公证处向李雯波和张日东、李小红进行了债权债务的核实，张日东、李小红在国力公证处的谈话笔录中称其共欠李雯波借款以及利息共计114万元。2014年1月20日国力公证处作出（2014）川国公证执字第012号《执行证书》。 另查明，中海设备公司提交的《以房抵款协议》2份上载明，2011年8月、2012年3月，成新混凝土公司与时任中海设备公司总经理的张日东签订《以房抵款协议》2份，协议约定，成新混凝土公司将“金沙·别致”小区×幢×单元×层1007号商品房和成都市双流县籍田镇新华路二江寺村“佳兆业君汇上品”小区×栋×单元1704商品房抵给中海设备公司，并办理在张日东名下，用于抵扣成新混凝土公司所欠中海设备公司的设备租赁费，其中“金沙·别致”小区×幢×单元×层1007号商品房总价为671247元，抵扣的租赁费为659794.38元，中海设备公司已经向售楼部补现金11452.62元；成都市双流县籍田镇新华路二江寺村“佳兆业君汇上品”小区×栋×单元1704商品房总价为739701元，抵扣的租赁费为739701元。上述两套房屋已经经本院依法拍卖，拍卖成交价格56.11万元，佣金额2.8055万元和成交价格59.43万元，佣金额2.9715万元。 后中海设备公司诉李雯波、张日东、李小鹏案外人执行异议纠纷一案，本院于2015年8月20日作出（2015）金牛民初字第2069号民事判决书，判决驳回案外人中海设备公司的诉讼请求。中海设备公司不服提起上诉，成都市中级人民法院认为四川省双流县人民法院（2015）双流民初字第740号判决认定本案案涉的“佳兆业君汇上品”小区×栋×单元1704商品房屋归中海设备公司所有，因出现新的证据，故撤销本院（2015）金牛民初字2016号民事判决发回本院重审。 2015年8月18日，中海设备公司与张日东所有权确认纠纷一案经双流县人民法院（2015）双流民初字第740号民事判决书判决，位于成都市天府新区华阳街道办事处“佳兆业君汇上品”小区×栋×单元1704商品房屋归中海设备所有。2017年3月6日，成都市双流区人民法院认为该院于2015年8月18日作出的（2015）双流民初字第740号民事判决书，已为生效判决书，成都市双流区人民检察院以双检民（行）监[2016]51012200002号再审检查建议书提出再审检查建议，经双流区人民法院院长提交审判委员会讨论认为该判决书确有错误，应予再审，故作出（2017）川0116民监1号民事裁定书，裁定再审。2017年7月14日，双流区人民法院（2017）川0116民再4号民事判决书，判决撤销双流区人民法院作出的（2015）双流民初字第740号民事判决书，驳回中海设备公司的诉讼请求。后中海设备公司不服提起上诉，逾期未缴纳上诉费，2017年10月10日，四川省成都市中级人民法院作出（2017）川01民再114号民事裁决书，裁定该案按中海设备公司自动撤回上诉处理。 还查明，成都市金牛区人民检察院成金检公诉刑不诉（2014）65号《不起诉决定书》以成都市公安局认定张日东涉嫌职务侵占的犯罪事实不清，证据不足，不符合起诉条件为由，决定对张日东不起诉。 上述事实认定的证据有：中海设备公司章程、中海设备公司第一次股东会决议、《以房抵款协议》、《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同摘要》、《房地产抵押合同》、房屋信息摘要、《证明》、张日东出具的承诺书、成都市公安局立案决定书、成都市金牛区人民检察院《不起诉决定书》、申诉书、执行证书》、执行笔录、关于张日东房产处置争议的函、四川省双流县人民法院审理案件通知书、产权证、《公证书》、《具有强制执行效力的债权文书公证书》、国力公证处谈话记录、民事判决书、民事裁定书等证据佐证，本院予以确认。 本院认为，本院拍卖的上述两套争议房屋，因登记在张日东名下，本院将张日东名下的房产予以拍卖，符合法律规定。中海设备公司称本案争议的两套房屋系张日东职务侵占的财产，但提交的证据尚不能证明其主张成立。由于双流区人民法院（2017）川0116民再4号民事判决书判决驳回中海设备公司对“佳兆业君汇上品”小区×栋×单元1704商品房屋确权的诉讼请求，现涉案财产已由本院依法拍卖完毕，中海设备公司要求确认上述两套房屋为其所有，停止执行的诉讼请求，不符合法律规定，请求不能成立。综上，中海设备公司提出的案外人执行异议因证据不足，诉讼请求不符合法律规定，其主张本院不予支持。被告张日东、李小红经本院传票传唤不到庭应诉，故意回避诉讼，本院判决对其具有既判力。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条、第二百三十八条的规定，判决如下： 驳回案外人成都中海设备租赁有限公司的诉讼请求。 案件受理费100元，由原告成都中海设备租赁有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  吴荣霞 人民陪审员  段 曦 人民陪审员  张学琨 二〇一七年十二月二十五日 书 记 员  徐艺菲