陕西省扶风县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）陕0324民初1237号 原告张某某，男,汉族，农民。 被告今麦郎食品（宝鸡）有限公司，住所地宝鸡市扶风县绛帐工业园区。 法定代表人范现国，任公司董事长。 委托诉讼代理人韩宽强，陕西宽强律师事务所律师。 原告张某某与被告今麦郎食品（宝鸡）有限公司（以下简称今麦郎公司）劳动争议纠纷一案，本院于2017年8月2日受理，并依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告及被告的委托诉讼代理人到庭参与了诉讼，本案现已审理终结。 原告张某某诉称：原告于2005年5月1日被被告招为仓储管理员，一直工作至2017年4月13日。4月13日，被告向原告发出解除劳动关系通知书，理由系原告严重违反公司制度，收取了物流商的保护费。物流商的反映信纯属胡说，原告的检讨也系被告公司人员欺骗原告抄写的，原告根本没有收取谁的保护费，故被告的劳动关系解除理由缺乏事实，实属违法解除。虽经原告申请仲裁，但原告对仲裁结果也不服，故诉请法院判决被告支付违法解除劳动关系赔偿金76800元，支付拖欠工资1139元，补偿2005年5月1日至2017年4月13日期间双休日加班工资246528元，法定节假日加班工资42372元，并由被告为原告办理失业保险待遇相关手续。原告当庭还要求物流商及被告出具原告收取保护费的证据及定性保护费的依据等。 被告今麦郎公司辩称：拖欠1139元工资属实，被告愿意支付。原告没有办理离职手续，失业保险应按相关规定办理，被告也愿意予以协调。原告收取物流商保护费，有物流商出庭证实，且原告也在检讨中承认此事。因此原告违反劳动合同和劳动纪律，故被告不支付解除劳动关系赔偿金。双休日及节假日工资已足额支付，故不存在再支付的问题。 经审理查明：2005年5月原告张某某开始在被告今麦郎公司工作，主要从事仓储管理工作，双方数次签订了书面劳动合同。最后一次劳动合同签订于2015年12月1日，约定合同期限五年，至2020年12月1日止。2017年3月26日，被告今麦郎公司三名物流商宋某某、闫某某、高某某联名向被告今麦郎公司提交“关于贵公司工作人员张某某在今麦郎货物承运过程中强收保护费相关情况的反映”，并提出责令张某某退还自2013年9月起至2016年8月期间收取的保护费36000元等三项要求。4月6日，原告向被告出具检讨书，内容显示，自2014年开始至2016年8月，每月收取物流商宋某某、闫某某、高某某每月壹仟元，共1万余元，以上属实等。4月13日，被告作出“关于宝鸡制面张某某收取‘保护费’的处理通报”，通报显示，经实名举报查实，宝鸡制面成品库组长张某某，自2014年开始至2016年8月，每月向物流商宋某某、闫某某、高某某三人收取“保护费”1000元，共计13000余元等，通报决定对张某某等相关人员予以处理。当日，被告向原告送达解除劳动关系通知书，通知书显示：原告因第3、4项原因（即3、严重违反公司管理制度，收取物流商“保护费”；4、根据《中华人民共和国劳动合同法》第39条第二款的规定：严重违反用人单位的规章制度；），公司研究决定从2017年4月13日起与原告解除劳动关系，并限于7日内办理解除手续等。此后，原告开始不上班。 2017年6月13日，原告张某某以被告今麦郎公司为被申请人，向扶风县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委员会于2017年7月19日做出裁决书，裁决如下：“一、被申请人支付申请人2017年3月剩余工资1139.66元；二、被申请人支付双休日、法定节假日加班工资12128.44元；三、被申请人为申请人办理失业保险待遇相关手续；四、驳回申请人其他请求”。 原告张某某不服上述仲裁裁决，即起诉本院。本案在审理过程中，双方认可原告3月份下余工资1139元尚未支付，被告也愿意协调办理原告失业保险待遇享受相关手续，但就其他争议，经当事人自行和解、本院调解，原被告始终未达成一致协议。 认定上述事实的证据有：1、扶风县劳动人事争议仲裁委员会扶劳人仲字[2017]第8号裁决书一份；2、原告与被告劳动合同复印件一份；3、三名物流商“关于贵公司工作人员张某某在今麦郎货物承运过程中强收保护费相关情况的反映”信件复印件一份、原告检讨书复印件一份、被告作出的“关于宝鸡制面张某某收取保护费的处理通报”复印件一份；被告作出的解除（原告）劳动关系通知书复印件一份等；4、被告今麦郎公司2015年3月至2017年2月期间包含原告个人的部分人员每月薪酬明细表复印件；上述证据经当庭举证、质证，足以认定。 本院认为：本案原被告劳动关系持续多年，经过用人单位、劳动者双方的不断追求、共同努力，彼此都得到较好的发展和进步，但最终相面诉讼，着实惋惜，希望原被告切实深刻反思、汲取经验教训，提高自觉遵守劳动法规、维护自身合法权益的意识和能力。 根据原被告的诉讼主张及其各自所举证据和彼此的质证辩论意见，并结合本案审理实际，对各争议分析处理如下： 争议一、加班工资问题。 1、加班日期的确定。原告请求支付加班费的期间为2005年5月1日至2017年4月13日。由于原告请求的加班工作历时期间较长，但其未提交证据证明其加班的事实。所以，原告作为劳动者是否加班，一般还要以用人单位被告的考勤汇总等有效形式确定。依据劳动部《工资支付暂行规定》的有关规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存2年以上备查。因此法院为查明原告加班事实，强制要求被告提供2年前的工资明细以及工资考勤汇总等原始凭证，明显缺乏法律依据。故原告两年前加班时间不能确定的最终后果还需由怠于行使权利、最终举证不能的原告自己承担。 被告提供了2015年3月至2017年2月的薪酬明细表，该薪酬明细表原告也予以认可，该表能够显示原告每月加班天数、工资组成及实发金额等。故可根据该表认定原告的加班天数。即2015年3月至12月加班9＋7＋3＋1＋8＋10＋9＋13＋9＋8＝77天。2016年加班为11＋11＋8＋10＋10＋9＋10＋8＋9＋13＋7＋9＝115天，2017年1月至2月加班为9＋5.5＝14.5天。以上说明原告在这2年期间，合计加班206.5天。由于被告在诉讼中没有提供具体的考勤表，故从有利于劳动者的角度出发，推定原告在这2年期间，法定节假日加班11天×2＝22天，双休日加班206.5天－22天＝184.5天。 2、加班工资计算基数认定。根据劳动部《工资支付暂行规定》的规定，用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的２００％支付劳动者工资。依据原被告劳动合同和薪酬明细表，可以认为此处工资标准指的是原告薪酬明细表中的应发工资减去已支付加班费的其他项目收入。A、原告2015年3月至2017年2月原本应发工资总额（含已发的加班费）为2615.08＋2427.27＋2064.74＋2330.33＋2968.03＋3116.54＋3029.18＋3339.29＋3046.58＋4027.35＋3225.59＋3190.68＋2995.43＋3120.83＋3133.94＋3046.58＋3125.24＋2976.73＋3029.18＋3339.29＋2867.57＋3042.28＋3638.12＋2663.32＝72359.17元。B、原告2015年3月至2017年2月已领取工资中加班费总额为1074.48＋886.67＋524.14＋362.53＋1000.23＋1148.74＋1061.38＋1371.49＋1061.38＋1000.23＋1222.99＋1196.78＋1000.23＋1135.63＋1148.74＋1061.38＋1148.74＋1000.23＋1061.38＋1371.49＋899.77＋1074.48＋1241.38＋758.62＝24813.11元。C、原告加班工资计算基数应为(A－B)÷24＝（72359.17－24813.11）÷24＝1981.09元。 3、加班工资的最终确定。由于被告对原告加班工资的计算有违法律规定，应该以原告的基本收入为基数，故应按规定重新计算，差额部分应予以补发。原告加班工资计算的基本收入基数为1981.09元，除以法定月计薪天数21.75天，原告日平均工资即为91.08元。因此，原告近2年期间双休日加班工资为184.5日×91.08元×200%＝33608.52元；法定节假日加班工资为22日×91.08元×300%＝6011.28元。两类加班工资合计39619.80元，扣除已实际支付的加班费24813.11元，被告应再补发原告加班工资14806.69元。 争议二、劳动关系解除是否违法的问题。 本案被告以原告严重违反公司规章制度解除劳动关系，这里其实至少涉及两方面的问题，一是原告违反公司规章制度事实的具体认定，二是解除劳动关系的具体程序问题。 从劳动法律的角度出发，用人单位以严重违反规章制度为由解除劳动合同时，一般涉及以下四个程序环节：1、用人单位对员工严重违反规章制度而解除劳动合同负举证责任。因此，用人单位在解除劳动合同之前一定要取得充分证据，并确保各个证据的真实性、合法性、关联性，且对多个证据要能相互印证，形成证据链，对员工违纪事实加以证明。2、用人单位要确保规章制度的有效性，必须确保规章制度形成的程序合法。《劳动合同法》第4条规定：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”因此，凡是没有经过公示或告知劳动者的规章制度，就不具有规章制度应有的法律效力。3、用人单位的规章制度必须明确具体。《劳动法》和《劳动合同法》都明确规定：劳动者“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度”的，用人单位可以与其解除劳动合同。换言之，违反规章制度一定要是情节严重才可。因此，用人单位在制定和修改规章制度时，一定要具体明确哪些情形属于“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度”。否则，即使劳动者违纪情节很严重，但是用人单位的规章制度没有规定，那也是“无法可依”。4、用人单位要听取工会组织意见。建立了工会的用人单位，在与劳动者解除劳动合同时，需要事先通知工会，并听取工会意见。没有建立工会组织的，一般也要通知一定数量具有代表性的职工，听取职工代表的看法。 截止本案诉讼，被告就解除与原告的劳动关系，向法庭提供的证据仅限于对原告等人的处理通报和解除劳动关系通知书等。处理通报定性原告收取了“保护费”、数额为13000元，但定性的理由和数额认定的依据没有充足的论述；处理通报虽做出了处理决定，但没有告知依据的法律条文和原告违反单位规章制度的名称条款；送达给原告的解除劳动关系通知书，仍然没有告知依据的单位规章制度名称和条款项目；被告至今也没有提交证据证明其履行了解除劳动关系的相关程序。这反映了被告单位在依法用人管理方面存在一定的漏洞和瑕疵，在劳动者违反规章制度处理上工作方式显得有点简单粗糙。故被告作为用人单位，对劳动者原告的合法权益缺乏充分保护，对原告通过正常渠道维护、救济自身权利没有尽到充分的保障义务，其笼统地对原告以严重违反单位规章制度而解除劳动关系有违法律程序，故原告诉称被告违法解除劳动关系的事由应予以采信。 争议三、违法解除劳动关系经济赔偿问题。 用人单位违法解除劳动关系，劳动者有权选择要求用人单位继续履行合同或要求用人单位支付赔偿金。诉讼中，法庭予以释明，原告仍坚持在仲裁及起诉时提出的支付赔偿金请求，故应视为原告放弃要求被告继续履行劳动合同的权利，本院应尊重原告意愿，可解除原被告之间的劳动关系，并就赔偿金相关问题予以审查确定。 1、赔偿年限确定问题。《劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。………本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”该条不仅解决了补偿年限问题，也提供了计算的工资标准问题。就本案，原告自2005年5月1日起至2017年4月13日，故可认定赔偿年限12年。 2、工资计算基数认定。《劳动合同法》及其实施条例相关条文精神要求，经济补偿计算的月工资应按照劳动者应发工资计算，而不是以基本工资、实发工资为基数。因为基本工资仅仅是劳动者工资的一部分，显然不能作为经济补偿的计算基数。同时，实发工资并不能真实体现劳动者的工资水平，比如，用人单位不按规定支付加班费、克扣工资等违法行为都可导致实发工资低于劳动者实际的应得工资，显然也不能作为经济补偿的计算基数。就本案，原告应得的加班工资明显应计入原告的应发工资范围之内，借用原告加班工资计算时查明的相关数据，最近2年度，原告应得、也是被告应发的总工资为薪酬明细表中应发工资总额72359.17元加上应补发加班工资14806.69元，合计87165.86元，上述全部应发工资合计金额除以24个月，可认定原告劳动关系解除前月工资标准为3631.91元。 3、赔偿金额最终计算。《劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”因此，原告诉请违法解除劳动关系赔偿金，于法有据，应予以支持。可计算为3631.91元×12年×2倍＝87165.84元。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条，国务院《失业保险条例》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十九条、第二十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，劳动部《工资支付暂行规定》第六条、第九条、第十三条等规定，判决如下： 原告张某某与被告今麦郎食品（宝鸡）有限公司劳动关系自本判决生效之日起解除； 被告今麦郎食品（宝鸡）有限公司支付原告张某某2017年3月应发下余工资1139元，支付原告张某某2015年3月至2017年2月双休日、法定节假日应发下余加班工资14806.69元； 被告今麦郎食品（宝鸡）有限公司支付原告张某某违法解除劳动关系赔偿金87165.84元； 被告今麦郎食品（宝鸡）有限公司为原告张某某享受失业保险待遇办理相关手续； 驳回原告张某某其他诉讼请求。 上述义务均限于本判决生效之日起7日内履行。 本案受理费10元，由被告今麦郎食品（宝鸡）有限公司负担。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宝鸡市中级人民法院。 审 判 长  袁少宁 人民陪审员  李晓红 人民陪审员  马海林 二〇一七年十二月二十六日 书 记 员  党瑜玺