广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂01民终543号 上诉人（原审原告）：广西南宁隆佳尔通讯技术有限公司，住所地：南宁市兴宁区民主路6-8号都市华庭28号，组织机构代码：07522760-5。 法定代表人：封敏华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄一君，广西横原律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何月超，女，1986年12月25日出生，汉族，住南宁市良庆区。 原审第三人：广西南宁隆佳尔通讯技术有限公司新阳北路分公司，住所地：南宁市西乡塘区新阳北一路2号金都新巢时代A1-38号。 负责人：张捷，该公司董事长。 上诉人广西南宁隆佳尔通讯技术有限公司（以下简称“隆佳尔公司”）因与被上诉人何月超、原审第三人广西南宁隆佳尔通讯技术有限公司新阳北路分公司（以下简称“隆佳尔新阳北路分公司”）劳动合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院（2016）桂0102民初1285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月23日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案经批准延长审限，现已审理终结。 上诉人隆佳尔公司上诉请求：1.判决上诉人无需支付被上诉人2015年6月1日至8月20日拖欠的提成1900元；2.判决上诉人无需支付被上诉人2015年7月1日至8月20日拖欠的工资2250元；3.判决上诉人无需支付被上诉人未签订劳动合同的二倍工资差额5567元；4.判决上诉人无需支付被上诉人违法解除劳动关系的赔偿金2382元；5.判决被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：2015年5月9日，被上诉人到上诉人处要求找一份兼职工作，并约定如果工作期间符合公司要求的就录用为正式员工，故上诉人和被上诉人之间没有签订劳动合同，同时口头约定工资标准：第一个月全勤工资为800元底薪（全勤）＋业绩提成（业务奖罚提成）；达到一定条件以后每月工资为1200元底薪（全勤）＋提成。2015年5月，被上诉人共上班16天；2015年6月份被上诉人共上班18天；2015年7月份被上诉人共上班18天；2015年8月份被上诉人共上班4天。因被上诉人在上班期间存在迟到早退、从事兼职工作、乱收客户费用、私自拿走公司财物等原因，参照我国的《劳动法》第39条第2-4项的规定，已经完全符合用人单位解除劳动合同的标准，故被上诉人2015年8月以后就没有继续留着在上诉人处继续上班。上诉人认为被上诉人与上诉人不存在劳动关系，被上诉人工作期间存在重大过失，并且有故意违规操作电信增值业务的严重行为，给广大的通讯用户造成不良影响，致使公司声誉受损而支付1840元的电信罚款。上诉人已经支付被上诉人5月份和6月份所有的工资，不存在拖欠。一审法院认定存在劳动关系并以30天计算出勤存在事实错误。考勤表显示被上诉人只上班到2015年8月5日，但一审法院认定上班至2015年8月20日错误。被上诉人属于兼职，且自愿离开公司不再兼职，不符合法律规定支付经济补偿金的情形。希望二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人何月超认可一审判决。 隆佳尔公司向一审法院起诉请求：1.隆佳尔公司无需支付何月超2015年6月1日至8月20日拖欠的提成1900元；2.隆佳尔公司无需支付何月超2015年7月1日至8月20日拖欠的工资2250元；3.隆佳尔公司无需支付何月超未签订劳动合同2倍工资5667元；4.隆佳尔公司无需支付何月超解除劳动关系赔偿金2382元；5.何月超承担本案所有诉讼费用。 一审法院查明：1、劳动关系的成立及解除。隆佳尔公司认为其与何月超劳动关系存续期间为2015年5月9日至2015年8月5日。何月超抗辩双方之间劳动关系存续期间为2015年5月9日至2015年8月20日。隆佳尔公司未能充分举证证明，双方之间劳动关系成立及解除时间；而何月超通过QQ通信记录等证据，能够证明2015年8月5日后，何月超受隆佳尔公司派遣至第三人处工作，并于2015年8月20日解除劳动关系。故法院对隆佳尔公司的主张不予采信，对何月超的抗辩意见予以采信，即认定隆佳尔公司与何月超的劳动关系存续期间为2015年5月9日至2015年8月20日。 2、工资待遇。隆佳尔公司主张何月超工资计算为：第一个月全勤工资为800元底薪（全勤）＋业绩提成（提成）；达到一定条件以后每月工资为1200元底薪（全勤）＋提成。何月超抗辩其工资为：试用期工资为基本工资800元+全勤100元＋绩效100元＋提成；转正工资为基本工资1200元+全勤100元＋绩效100元＋提成。根据隆佳尔公司方提交的证据4何月超工资条和何月超提交证据2工资条来看，何月超的工资确包含基本工资、全勤工资、绩效工资、提成四项，故对何月超抗辩意见法院予以采信。隆佳尔公司向何月超支付2015年5月的基本工资800元、全勤100元、绩效70元、提成1488元，共计2458元；2015年6月基本工资1200元、全勤100元、绩效70元、提成1488元、基本工资扣款240元，共计2618元，隆佳尔公司尚未向何月超支付2015年7月-8月的劳动报酬，对此双方无异议，法院予以确认。隆佳尔公司认为只有何月超每月每日均工作才能按全部基本工资、全勤工资、绩效工资支付；何月超抗辩双方口头约定工作两天休息一天，无旷工即为全勤。法院认为，隆佳尔公司对其主张未能举证予以证明，且从双方之间工资发放情况来看，隆佳尔公司主张无事实依据，法院对何月超的抗辩意见予以采信。 3、何月超工作期间内是否存在违规操作、窃取公司财物等违规行为。隆佳尔公司主张何月超存在上述行为，并提供证据5微信记录和证据7何月超五月份和六月份的业务表。隆佳尔公司提交的证据5中，何月超明确表示其不存在窃取公司财物的行为，隆佳尔公司提交的证据7无签章，且无法证明何月超存在隆佳尔公司所述的违规行为，故对隆佳尔公司主张何月超存在违规操作、窃取公司财物等违规行为的事实，法院不予采信。 4、劳动仲裁情况。因隆佳尔公司与何月超发生劳动争议，何月超于2015年9月28日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求裁令隆佳尔公司：1、隆佳尔公司支付何月超2015年6月1日至2015年8月20日拖欠的提成1900元；2、隆佳尔公司支付何月超告2015年7月1日至2015年8月20日拖欠的工资2250元；3、隆佳尔公司支付何月超2015年5月9日至2015年8月20日未签订劳动合同的二倍工资差额7300元；4、隆佳尔公司支付何月超违法解除劳动关系二倍赔偿金2600元；5、第三人对上述仲裁请求承担连带责任。该仲裁委经审理，于2016年4月12日作出南劳人仲裁字〔2016〕第206号仲裁裁决书，裁决如下：1、隆佳尔公司支付何月超2015年6月1日至2015年8月20日拖欠的提成1900元；2、隆佳尔公司支付何月超2015年7月1日至2015年8月20日拖欠的工资2250元；3、隆佳尔公司支付何月超2015年5月9日至2015年8月20日未签订劳动合同的二倍工资差额5667元；4、隆佳尔公司支付何月超违法解除劳动关系二倍赔偿金2382元；5、对何月超的其他仲裁请求，不予支持。隆佳尔公司不服该仲裁裁决，遂向法院提起诉讼，并提出前述诉讼请求。 一审法院认为，一、关于支付拖欠工资及提成的问题。根据《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十四条规定，用人单位支付工资时应当书面记录支付劳动者的工资数额、发放时间、工作天数、应发和扣减工资的项目、依据、和领取工资者签名，并至少保存两年备查，现隆佳尔公司未能就何月超2016年7月1日-8月20日工资及提成情况予以举证证明，故法院参照何月超2016年5月-6月工资情况，推定何月超2016年7月工资情况为：基本工资1200元、全勤100元、绩效100元、提成1488元；2016年8月工资情况为：基本工资800元（计算方式：1200元÷30天×20天）、全勤66.6元（计算方式：100元÷30天×20天）、绩效66.6元（计算方式：100元÷30天×20天）、提成992元（计算方式：1488元÷30天×20天）。现何月超要求隆佳尔公司按照仲裁裁定支付2016年7月1日-8月20日的提成1900元及工资2250元未超出上述数额，故法院予以支持。 二、关于支付二倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，故何月超与隆佳尔公司建立劳动合同关系未订立书面合同违背了上述规定，应当支付二倍工资。现何月超要求隆佳尔公司以仲裁裁决认定月平均工资2382元标准支付二倍工资差额5667元，其主张未超过其实际工资收入水平，故法院予以支持。 三、关于支付赔偿金的问题。隆佳尔公司未能举证证明其解除与何月超的劳动关系存在合法理由，故应当承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，隆佳尔公司应当向何月超支付经济补偿金。现何月超在隆佳尔公司处工作未满一年，要求隆佳尔公司支付一个月工资的经济补偿金，即2382元，符合法律规定法院予以支持。 四、何月超与第三人的责任问题。何月超与隆佳尔公司于2015年5月9日至2015年8月20日期间存在劳动关系，何月超与第三人隆佳尔新阳北路分公司不存在劳动关系。故何月超要求第三人隆佳尔新阳北路分公司对本案的诉讼承担连带责任的请求，无事实及法律依据，法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、广西南宁隆佳尔通讯技术有限公司支付何月超2015年6月1日至8月20日拖欠的提成1900元；二、广西南宁隆佳尔通讯技术有限公司支付何月超2015年7月1日至8月20日拖欠的工资2250元；三、广西南宁隆佳尔通讯技术有限公司支付何月超未签订劳动合同的二倍工资差额5667元；四、广西南宁隆佳尔通讯技术有限公司支付何月超违法解除劳动关系的赔偿金2382元；五、对上述四项给付义务，广西南宁隆佳尔通讯技术有限公司新阳北路分公司不承担连带责任。案件受理费10元，由广西南宁隆佳尔通讯技术有限公司负担。 双方当事人在二审期间均没有证据提交。上诉人隆佳尔公司对一审查明的事实有异议，即对一审判决书第三页第四段最后一句“故本院对原告的主张不予采信，对被告的抗辩意见予以采信，即认定原告与被告的劳动关系存续期间为2015年5月9日至2015年8月20日。”有异议，主张被上诉人在上诉人处兼职时间为2015年5月9日至2015年8月5日；对一审判决书第四页第二段最后一句“被告提交的证据5中，原告明确表示其不存在窃取公司财物的行为，被告提交的证据7无签章，且无法证明被告存在原告所述的违规行为，故对原告主张被告存在违规操作、窃取公司财物等违规行为的事实，本院不予采信。”有异议，认为被上诉人存在违规操作、窃取公司财务的事实。对隆佳尔公司的上述异议，需结合本案相关证据综合分析认定，故在本院认为部分予以叙明。综上，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于双方当事人是否存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”及参照劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，何月超作为符合劳动主体资格的劳动者，到具有用工主体资格的隆佳尔公司工作，依据隆佳尔公司的安排从事电信营业员工作，并接受隆佳尔公司的考勤和管理,双方当事人虽未签订书面的劳动合同，但可以认定双方具有事实劳动关系。综上，隆佳尔公司主张何月超是兼职，不存在劳动关系的诉讼请求依据不足，本院不予支持。 关于双方劳动关系存续期间。双方当事人均认可何月超自2015年5月9日到隆佳尔公司上班，本院予以确认。隆佳尔公司主张何月超上班至2015年8月5日，何月超抗辩2015年8月5日后至2015年8月20日期间，其受隆佳尔公司的派遣，到隆佳尔公司新阳北路分公司。从双方当事人QQ聊天记录可知，隆佳尔公司确实将何月超调至隆佳尔公司新阳北路分公司工作，一审法院据此认定双方劳动关系存续期间为2015年5月9日至2015年8月20日与事实相符，本院亦予以确认。 关于隆佳尔公司应否支付何月超2015年6月1日至8月20日的提成。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”隆佳尔公司于仲裁时主张因何月超盗窃该公司三个路由器，故该公司扣发何月超2015年6月1日至8月20日的提成，但其提供的证据不足以证明何月超存在上述行为，故对隆佳尔公司的上述主张，本院不予支持。 关于隆佳尔公司是否拖欠何月超2015年7月1日至2015年8月20日的工资。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”根据审理查明的事实，一审庭审中何月超陈述隆佳尔公司未发放其2015年7月、8月工资，隆佳尔公司明确表示对何月超的陈述没有异议，根据上述司法解释的规定，隆佳尔公司对于己不利的事实明确表示承认，隆佳尔公司上诉请求改判其无需支付何月超2015年7月1日至2015年8月20日的工资，无事实依据，本院不予支持。 关于隆佳尔公司应否支付何月超未签订书面劳动合同二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”、第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，隆佳尔公司自2015年5月9日与何月超建立劳动关系后，未与何月超签订书面劳动合同，按照上述法律之规定，隆佳尔公司应向何月超支付2015年6月9日至2015年8月20日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。 关于隆佳尔公司应否支付何月超违法解除劳动关系的经济赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，隆佳尔公司提交的证据不足以证明其单方解除与何月超的劳动合同符合法律规定，应由其承担不利后果。一审法院认定隆佳尔公司支付何月超违法解除劳动合同赔偿金符合法律规定，本院亦予以确认。 综上所述，上诉人隆佳尔公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人广西南宁隆佳尔通讯技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  余 健 审 判 员  曾晓东 代理审判员  青 晴 二〇一七年十二月十九日 书 记 员  周 丽