.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}赤峰市中级人民法院民事判决书（2017）内04民终4860号上诉人（原审被告、反诉原告）：赤峰兴宝建筑有限公司，住所地内蒙古自治区敖汉旗蒙中街中段新惠二中对面。法定代表人：刘某，董事长。委托诉讼代理人：韩某，女，1971年9月22日出生，蒙古族，赤峰兴宝建筑有限公司技术员，住内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗天山镇和平区**。委托诉讼代理人：孙某，内蒙古战友律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：承德鸿泰集团房地产开发有限公司，住所地河北省隆化县隆化镇龙骧花园**。法定代表人：史某，董事长。委托诉讼代理人：张某，男，1984年11月30日出生，蒙古族，承德鸿泰集团房地产开发有限公司职员，住河北省隆，住河北省隆化县隆化镇通站北街**n>委托诉讼代理人：郭某，北京市世纪律师事务所律师。上诉人赤峰兴宝建筑有限公司（以下简称兴宝公司）因与被上诉人承德鸿泰集团房地产开发有限公司（以下简称鸿泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区林西县人民法院（2016）内0424民初1719号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人兴宝公司的委托诉讼代理人韩某、孙某，被上诉人鸿泰公司的委托诉讼代理人张某、郭某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴宝公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判案涉招投标合法有效，依据招投标签订的《建设工程施工合同》合法有效并依法启动鉴定程序，对涉案工程总造价进行鉴定；判决驳回被上诉人的本诉请求，支持上诉人的反诉请求。事实和理由：一、一审法院判决交付涉案建设工程没有合同依据和法律依据，兴宝公司对涉案工程享有优先权及看管的权利和义务。1、鸿泰公司诉讼请求第一项是"判令被告立即交付钥匙"。鸿泰公司与兴宝公司所签署2011年8月23日《建设工程施工合同》和2011年6月3日《补充协议》及工程进度款付款方式中没有约定何时交钥匙，所有文字没有一个钥匙之词。故此，鸿泰公司该请求没有合同依据。2、依据我国法律规定建筑单位对建筑物享有优先权。建设工程款优先受偿权与承揽合同中的留置权一样，性质就是留置权，是对施工标的物的留置权。2011年8月23日的《建设工程施工合同》33.4条也约定了该优先权。故此，兴宝公司目前看管涉案部分房屋，既有合同依据又有法律依据。3、双方都认可至今还没有完全结算，没有形成最后一致的结算意见，鸿泰公司至今仍拖欠兴宝公司的工程款。《建设工程施工合同》33.2条约定"发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人"。依据该约定，鸿泰公司履行核实义务在先，付清结算价款在先，兴宝公司交付竣工工程在后。故此，至今还不具备兴宝公司向鸿泰公司交付竣工工程的条件，一审法院判决交付涉案建设工程没有合同依据和法律依据，兴宝公司对涉案工程享有优先权和看管权利和义务。二、一审法院驳回兴宝公司的反诉请求违反双方合同约定也违反法律规定。1、本案应当执行中标合同，并启动鉴定程序对涉案工程总造价进行鉴定。双方均认可执行了经过中标备案的《建设工程施工合同》，鸿泰公司在庭审调查以及代理词中，多处引用中标备案的《建设工程施工合同》中的条款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，也应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。本案的情况恰恰与该规定完全相符。2011年6月3日的《补充协议》及工程款进度付款方式，将结算方式由执行预算额的可调价，变更为固定单价，将应当由发包人支付、承担并交纳的社保基金、安全文明施工措施费和保证金，改由承包人支付。将执行市场价格的材料，改为甲供材。将地下车库价款强行下浮2%。改变了中标备案的《建设工程施工合同》的许多实质内容。依据民事法律原则，当事人就同一事项有两次约定的，应以最后一次约定为准，即应以《建设工程施工合同》为准。兴宝公司签订《补充协议》及工程进度款付款方式是受胁迫的结果，绝非兴宝公司所愿，是显失公平且无效的行为。地下车库项目明确约定执行可调价和预算额，兴宝公司不认可鸿泰公司的核实结果。兴宝公司提供变更增加签证单证明，本案存在变更增加的项目和施工内容，均为《建设工程施工合同》《补充协议》及工程进度款付款方式之外的施工项目和内容，应当按照预算定额的可调价给付变更增加的工程款。双方均认可还有一部分工程内容未达成一致结算意见。一审法院认定的鸿泰公司重复扣除的工程项目没有实际将重复扣除部分加上。故此，兴宝公司已经向一审法院提交四份《申请鉴定书》要求对涉案工程总价款、变更增加施工内容造价、地下车库造价、未结算部分的造价进行鉴定。一审法院应当准予启动鉴定程序，委托鉴定机构鉴定。但始终未得到法院的批准。兴宝公司请求二审法院启动鉴定程序。三、一审判决确认案涉招投标行为及中标备案的《建设工程施工合同》无效是错误的。《补充协议》确实签订于招投标之前，属于标前合同。一审判决认定该《补充协议》无效适用法律正确，判决正确，上诉人没有任何异议。但经依法招投标确定的中标基础造价远低于《补充协议》约定的价格，在招投标后签订的备案合同第23.2条约定的是"本合同价款采用可调价格方式确定。执行内蒙古2009定额决算及执行地方材差文件"。这一合同约定与《补充协议》的约定具有本质的区别，而且公平公正，符合法律法规和相关规章的规定以及公序良俗的惯例。一审判决仅仅因为《补充协议》是标前合同，便将案涉招投标确认无效，将备案合同也确认为无效，违背案件事实及法律规定，应予纠正。上诉人正是基于备案合同的约定对案涉工程进行开工建设的，上诉人自始至终都在履行备案合同。现在已经依照备案合同的约定完成案涉工程的施工，只是没有进行最后结算而已。一审判决选择违法无效的《补充协议》约定作为结算依据，严重损害上诉人的合法权益。庭审中，上诉人又对其上诉理由补充如下：1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。在本案中，上诉人作为承包人，请求依照招投标备案合同明确约定的结算条款进行结算，与法有据，而一审判决强制按照补充协议约定的结算条款进行结算，没有法律依据；2、一审判决认定本案被上诉人应付工程款总额为36,600,876.00元，这个数额不包括车库，是主体建筑工程的总额。那么主体建筑工程的总面积是29227平方米（24#和25#楼的总面积），按一审判决认定的工程价款，主体工程的平均工程造价为1253.30元/平米，远低于2011年林西县当地的建筑工程成本造价，因此，一审判决的这一认定既无合同依据，又无法律依据，严重损害上诉人的合法权益，既不公平又不正义；3、在本案中，一审被上诉人提交的《建设工程施工合同》不是招投标备案合同，上诉人提交的《建设工程施工合同》是招投标备案合同，招投标备案合同中，工程价款约定的是3430万元，"合同价款及调整"23.2条明确约定本合同价款采用可调价格方式确定，执行内蒙古2009定额决算及执行地方材差文件，这一合同约定的结算方式具体、明确，上诉人依据该合同条款申请一审法院依法对案涉工程依据2009年定额和材差文件进行鉴定，既有合同依据，又有法律依据，依法应当受到一审法院支持。鸿泰公司辩称，一、涉案《补充协议》和《建设工程施工合同》均属无效合同。双方于2011年6月3日签订《补充协议》，又于2011年8月23日经招投标签订了《建设工程施工合同》并备案。本案诉争工程为商品住宅，根据《招标投标法》第三条第一款第㈠项、《招标投标法实施办法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第㈤项之规定，该工程属于必须进行招标的工程。上诉人作为投标人在诉争工程招标之前和被上诉人就投标价格、付款期限、工期等实质性内容进行谈判并签订《补充协议》，该《补充协议》虽名为"补充协议"，但实为标前合同，违反了《招标投标法》第五十五条之规定，上诉人的中标应认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，中标无效的，备案的中标合同也应当认定无效。因此双方签订的《建设工程施工合同》属于无效合同；双方签订的《补充协议》因未经招投标程序，亦属于无效合同。二、双方实际履行的是《补充协议》，其应当作为结算工程价款的依据；上诉人主张以《建设工程施工合同》结算工程款没有事实和法律依据。㈠双方实际履行的是《补充协议》。2014年8月21日，上诉人工程项目负责人滕海玉签字确认的《林西鸿泰小区一期24＃、25＃楼结算汇总表》，该表的主楼工程造价执行的是《补充协议》的固定单位1370元/平米（24＃）和1430元/平米（25＃）约定。同日，滕海玉签字确认的《林西鸿泰小区一期24＃、25＃楼车库结算汇总表》，该表的车库工程造价执行的是《补充协议》第四条"内蒙工程造价预算定额下浮2个百分点"的约定。因此，以上"结算汇总表"是按《补充协议》约定进行结算的，双方实际履行的是《补充协议》。㈡涉案工程应当以《补充协议》作为结算工程价款的依据。本案《补充协议》和《建设工程施工合同》均属无效合同，但双方实际履行的是《补充协议》，该协议是双方真实意思表示。根据《2015年全国民事审判工作会议纪要》第48条"当事人就同一建设工程订立的数份合同均被认定无效，在结算工程价款时，应当参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款"之规定，并参照最高人民法院（2013）民申字第572号民事裁定，应当以《补充协议》作为结算工程价款的依据。㈢上诉人主张以备案的《建设工程施工合同》结算工程款没有事实与法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于"阴阳合同"适用的前提是备案的中标合同为有效合同。本案中，中标合同应认定无效，故不适用该条款的规定。三、上诉人主张按照《建设工程施工合同》对工程总造价进行鉴定没有事实和法律依据。1、上诉人虽然提出过鉴定申请，但并未申请对工程总造价鉴定。2、双方实际履行的是《补充协议》，上诉人主张按《建设工程施工合同》进行造价鉴定没有事实依据。3、根据上诉人提交的《林西鸿泰小区一期24＃、25＃楼结算汇总表》、《林西鸿泰小区一期24＃、25＃楼车库结算汇总表》证实，双方已按照《补充协议》对涉案工程价款进行了结算，上诉人再主张对涉案工程造价进行鉴定已无实际意义。4、《建设工程施工合同》中"协议书"条款关于工程价款的约定属于固定总价合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，上诉人的鉴定申请应当不予准许。5、《建设工程施工合同》中"协议书"条款关于价款的约定是对《中标通知》价款的确认，虽然专用条款第23.2条规定合同价款采用可调价格方式确定，但依据《建设工程施工合同》中"专用条款"第一条的规定，"协议书"条款的效力高于"专用条款"，而且"专用条款"中关于价款的约定是对中标通知的实质性变更，"专用条款"23.2条中的"可调价格"应当认定无效。故上诉人以该条作为申请鉴定的依据，不能成立。四、扣除3%的质保金后，被上诉人已按《补充协议》结清了工程款。五、上诉人应当向被上诉人交付25＃住宅楼未交付部分。上诉人作为施工人，对建设工程享有优先受偿权，其可依法主张。建设工程属于不动产，不属于留置财产范围，上诉人对涉案工程不享有留置权，其以对25＃楼享有留置权为由拒绝交付建设工程没有法律依据。庭审中，针对上诉人补充的上诉理由，鸿泰公司辩称，1、关于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的问题，我方认为该条规定在本案中并不适用。该第二条的解释所涉及对应的是只有一个合同的情形，如果案件有两份以上的合同被确认为无效，应以双方实际履行的合同为准，所以上诉人主张适用该司法解释第二条没有事实依据；2、上诉人所主张的"专用条款"中的可调价问题，我方一审将该合同也作为证据提交了，其中仅有"可调价款"的表述，没有上诉人所述的"内蒙古2009定额以及材差"等内容，上诉人所主张的相应内容是其自己添加的，属于伪造证据；3、上诉人主张本案存在显失公平、欺诈等情形，没有事实依据；4、本案的中标通知书的中标价是3430万元，《建设工程施工合同》中的"协议书"的价款也是3430万元，可见中标合同的价款是远低于按《补充协议》结算的价款。鸿泰公司向一审法院起诉请求：判令被告兴宝公司立即交付（交钥匙）林西鸿泰小区25#住宅楼；诉讼费用由被告承担。兴宝公司向一审法院反诉请求：判令反诉被告鸿泰公司立即支付拖欠的工程款8,640,878.62元（自2014年7月4日起至还清之日止按照银行同期贷款利率6.65%支付利息），判令反诉原告对未交工部分工程享有优先权；判令反诉被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：原告（反诉被告）鸿泰公司与被告（反诉原告）兴宝公司于2011年6月3日签订《补充协议》2份，2011年6月4日签订《鸿泰小区24#楼施工进度付款方式》、《鸿泰小区25#楼施工进度付款方式》，2011年8月18日鸿泰公司发出中标通知书，双方于2011年8月23日签订《建设工程施工合同》2份，2011年12月1日审查备案。兴宝公司承建了鸿泰公司24#、25#楼房及地下车库建设工程，鸿泰小区24#楼于2015年4月27日竣工验收，25#楼于2015年12月31日竣工验收。2014年8月21日，双方对鸿泰小区24#、25#楼及24#、25#楼地下车库结算，兴宝公司委托代理人滕海玉在结算汇总表及结算书签字确认，鸿泰小区24#、25#楼工程款为36,600,876.7元，鸿泰小区24#、25#楼车库工程款为5,639,073.00元。双方未签字确认的变更部分，工程款为1,010,027.60元。兴宝公司施工工程总计工程款为43,249,977.30元，扣3%质保金1,297,499.30元，应付工程款为41,952,478.00元。鸿泰公司总计支付给兴宝公司工程款为42,941,040.53元。一审法院另查明，工程竣工验收后，兴宝公司交付了24#楼，25#楼未交付，原告（反诉被告）鸿泰公司诉讼后，兴宝公司又交付25#楼三个单元，余一个单元未交付。诉讼中，被告（反诉原告）兴宝公司提出对《补充协议》、《建设工程施工合同》形成时间先后进行鉴定的申请，后放弃申请鉴定；提出对工程进行造价鉴定，因本案双方已按《补充协议》结算，并签字确认，一审法院未予准许；对双方未签字确认的变更部分提出鉴定申请，但未能提供变更签证单原件。一审法院认为：鸿泰公司与兴宝公司于2011年6月3日签订《补充协议》，又于2011年8月23日经招投标签订《建设工程施工合同》并备案，《补充协议》签订于《建设工程施工合同》之前。本案讼争工程属于必须进行招标的工程，投标人在讼争工程招标之前和招标人就投标价格等实质性内容进行谈判，并签订《补充协议》，该《补充协议》虽名为"补充"实系标前合同，违反《中华人民共和国招标投标法》第五十五条的规定，中标应认定无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，中标无效的备案的中标合同也应当被认定为无效，因此双方签订的《建设工程施工合同》属于无效合同。双方签订的《补充协议》因未经招标，亦属无效合同。从实际履行看，鸿泰公司与兴宝公司履行的是《补充协议》，兴宝公司委托代理人滕海玉在《林西鸿泰小区一期24#、25#楼结算汇总表》等结算单上进行签字确认，该结算汇总表是按《补充协议》约定结算，因此双方应以《补充协议》约定价格结算工程价款。兴宝公司主张《补充协议》是在受胁迫情况下签订，但未提交相关证据，该主张本院不予支持。兴宝公司主张《补充协议》签订于《建设工程施工合同》之后，提出形成时间先后的鉴定申请，后又自动放弃申请鉴定，对兴宝公司的该项主张一审法院不予支持。兴宝公司以《建设工程施工合同》进行结算的主张，因该合同属无效合同，实际履行的是《补充协议》，一审法院不予支持。兴宝公司按《建设工程施工合同》进行工程造价鉴定的申请，没有依据，一审法院不予支持。讼争工程已经验收合格，双方应按实际履行的《补充协议》结算工程款，兴宝公司以欠付工程款为由，不交付25#楼（诉讼中交付3个单元，留1个单元），没有法定或约定依据。兴宝公司作为实际施工人，对建设工程有法定优先权，可依法主张，但没有留置权，建设工程属不动产，不属留置财产范围，兴宝公司有权留置楼房的抗辩主张，一审法院不予支持。鸿泰公司已按《补充协议》结清工程款，因此鸿泰公司请求兴宝公司交付工程的请求，一审法院予以支持。兴宝公司反诉主张鸿泰公司欠付8,640,878.62元工程款，经审理查明，兴宝公司施工工程价款为：1、签字确认部分42,239,949.70元；2、双方未签字确认的变更部分1,010,027.60元，总计工程款为43,249,977.30元；按《补充协议》及《鸿泰小区施工进度付款方式》约定扣3%质保金为1,297,499.30元，应付工程款为：41,952,478.00元；兴宝公司支取工程款为42,941,040.43元。因此，被告（反诉原告）兴宝公司的反诉请求一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国招标投标法》第五十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国物权法》第二百三十条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、被告（反诉原告）赤峰兴宝建筑有限公司交付林西鸿泰小区25#楼住宅楼未交付部分，限判决生效后五日内履行。二、驳回被告（反诉原告）赤峰兴宝建筑有限公司的反诉请求。二审中，当事人没有提交新的证据。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，且当事人均没有异议，二审直接予以确认。本院认为，兴宝公司二审中提出的上诉理由与其一审中的抗辩事由基本相同。《中华人民共和国担保法》第八十二条规定："本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿"，第八十四条规定："因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。当事人可以在合同中约定不得留置的物。"由上述法律规定可知，我国现行法律所设置的留置权适用于因法定事由所占有的动产，而不适用于因建设工程施工合同所形成的不动产。上诉人兴宝公司对诉争的不动产提出留置权的请求，不符合法律规定，一审判决对上诉人兴宝公司的该主张不予支持正确，二审亦认可；上诉人兴宝公司以实际施工人对建设工程中的建设物享有优先受偿权为由，就推定其享有留置权，既没有法律依据，也是对优先受偿权的曲解。由此，在诉争工程已竣工验收的情况下，上诉人以其对诉争工程享有优先权及看管的权利和义务为由，拒绝向被上诉人鸿泰公司交付该工程没有法律依据。上诉人兴宝公司提出的"一审法院判决交付涉案建设工程没有合同依据和法律依据"的上诉理由不能成立，本院不予支持。至于交付的表现形式，应遵从交易习惯，以能达到实现交付之目的为宜。关于合同效力问题。诉争工程属于必须进行招投标的工程。本案中作为投标人的兴宝公司在诉争工程正式招标之前和招标人鸿泰公司就诉争工程的价格等实质性内容进行了谈判，并签订了标前合同即《补充协议》，且上诉人兴宝公司也承认中标价格低于该《补充协议》约定的价格。一审法院依照《中华人民共和国招标投标法》第五十五条"依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效"之规定，认定上诉人兴宝公司的中标无效，并无不妥，二审对此亦认可。中标行为无效，因该中标行为而形成的备案中标合同即《建设工程施工合同》亦应认定为无效。由此，上诉人兴宝公司提出的"一审判决确认案涉招投标行为及中标备案的《建设工程施工合同》无效是错误的"上诉理由不能成立，本院亦不予支持。关于工程款的结算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条适用的前提是备案的中标合同为有效合同，而如前所述，本案中标合同应认定为无效，故本案不能适用该条款的规定。从实际履行情况及兴宝公司的项目负责人滕海玉签字确认的两份结算汇总表来看，双方是按标前合同即《补充协议》的约定结算的工程款，也即双方实际履行的合同为标前合同，而非中标合同。故一审判决依据已由双方签字确认的结算汇总表对工程价款进行结算符合法律规定。故上诉人兴宝公司要求以中标合同即《建设工程施工合同》为本案工程款结算依据的上诉理由，因与双方实际履行合同的情况不符而不能成立。上诉人兴宝公司一方面承认中标合同即备案的《建设工程施工合同》的价格低于《补充合同》，一方面又要求按《建设工程施工合同》的约定结算工程款，其目的就是要启动鉴定程序。但是，事实是无论《建设工程施工合同》，还是《补充合同》都对工程价款作出了明确的约定，依法均不应对工程价款再进行鉴定。上诉人兴宝公司提到的《建设工程施工合同》中约定的"可调价格"，实际上是对招投标行为的否定，使中标结果形同虚设；况且如前所述，该《建设工程施工合同》应认定为无效，其约定的"可调价格"也应为无效。故上诉人兴宝公司以《建设工程施工合同》中有"可调价格"的约定而要求对工程造价进行鉴定的上诉理由同样不能成立，本院不予支持。二审中，上诉人兴宝公司对一审判决所查明的事实没有异议，而一审法院依据所查明的事实经计算，扣除3%的质保金后，鸿泰公司现阶段已不欠兴宝公司的应付工程款，故此，上诉人兴宝公司要求被上诉人鸿泰公司向其支付工程款，并对诉争的工程享有优先受偿权的反诉请求，因失去事实基础而不能成立，一审判决对上诉人兴宝公司的该反诉请求未予保护并无不当。综上所述，兴宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费73,000.00元，由上诉人兴宝公司负担；邮寄送达费40.00元，上诉人兴宝公司、被上诉人鸿泰公司各负担20.00元。本判决为终审判决。审判长 张京浩审判员 周振卿审判员 其其格二○一七年十二月二十五日书记员 朱雪岩