贵州省贵阳市乌当区人民法院刑 事 判 决 书（2017）黔0112刑初220号公诉机关贵州省贵阳市乌当区人民检察院。被告人涂当海，男，1968年6月1日出生，土家族，大学文化，原贵阳市云岩区普天社区主任，户籍所在地：贵阳市南明区，现住：贵阳市云岩区。2016年11月30日因涉嫌犯单位行贿罪被贵阳市公安局乌当分局刑事拘留，同年12月16日被执行逮捕。现羁押于贵州省看守所。辩护人戴光德,执业证号：1520119991054260，贵州宏贯律师事务所律师。辩护人徐君辉,执业证号：15201201620177160，贵州宏贯律师事务所律师。贵州省贵阳市乌当区人民检察院以乌检公诉刑诉（2017）239号起诉书指控被告人涂当海犯行贿罪，于2017年9月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理,期间，延期审理一次。贵阳市乌当区人民检察院指派检察员赵雯、陈永胜出庭支持公诉，被告人涂当海及其辩护人戴光德、徐君辉到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论，现已审理终结。贵州省贵阳市乌当区人民检察院指控：2007年3月，被告人涂当海为谋取不正当利益，邀约时任金某管委会纪工委书记分管金某拆迁公司工作的罗某1、时任金某拆迁公司副经理的田某2成立公司赚取利益分配，意图利用二人职务便利，承接贵阳市金某新区拆迁安置有限公司的拆迁、拆除业务，在获得利益后为表示感谢，送给罗某2、田某2共计556万元，具体如下：1、2007年3月被告人涂当海邀约罗某1、田某2成立拆迁代办公司，承接金某拆迁公司的拆迁业务。约定由被告人涂当海、田某2各出资15万元、罗某1出资20万元用于公司注册、经营，罗某1、田某2负责从金某拆迁公司安排项目给公司承接，被告人涂当海负责组织施工管理，利润按出资比例分配。之后被告人涂当海以王某的名义、罗某1以冯某的名义、田某2以姜某的名义按约定出资并注册成立了贵州振翔房屋征收信息咨询服务公司，登记法人代表为冯某、股东为姜某、王某，注册资金50万元。公司实际控制人为被告人涂当海与罗某1、田某2。9月罗某1以要用钱为由将其出资的20万元从公司收回，同时提出利润由三人均分，被告人涂当海与田某2表示同意。2007年12月，收到电信基地拆迁代办费后，三人各得10万元；2008年1月从振翔公司取出15.5万元，三人各分得5万元；2008年5月，收到省气象局和贵州广播电视大学拆迁代办费后，三人各分得2万元；2008年9月，收到电信基地、省气象局和贵州广播电视大学拆迁代办费后，三人各分得6万元；2008年12月，收到十五号路、龙泉新村拆迁代办费后，三人各分得7万元；2009年1月，收到贵广高某拆迁代办费后，三人各分得8万元；2009年7月，收到十五号路、龙泉新村拆迁代办费后，三人各分得5万元；2009年9月，收到十五号路拆迁代办费后，三人各分得5万元；2009年12月，收到十五号路、龙泉新村2008-08地块拆迁代办费后，三人各分得7万元；2010年3月，收到沪昆高速拆迁代办费后，三人各分得13万元；2010年4月，收到上寨村拆迁代办费后，三人各分得4万元；2010年6月至7月，收到贵广高某、新筑西路拆迁代办费后，三人各分得10万元；2013年11月，收到示范性高中拆迁代办费后，三人各分得60万元。2、2008年3月，被告人涂当海再次邀约罗某1、田某2另成立拆迁代办公司，承接拆迁业务。三人商定，仍由罗某1、田某2负责从金某拆迁公司安排项目给公司承接，被告人涂当海负责组织施工管理，利润三人平分。三人在均未出资的情况下成立了贵州景泰房屋拆迁工程有限公司，被告人涂当海以任某为代表人，罗某1以尉谦为代表人，田某2以马某1为代表人，将法定代表人登记为任某，将尉谦、马某1登记为股东，注册资本120万元，任某在被告人涂当海控制下管理公司。景泰公司成立后因未办理安全许可证，不能承接拆除项目工程，被告人涂当海以任某、王某的名义通过个人挂靠贵州金筑爆破拆除公司从金某拆迁公司承接拆除业务。2008年到2011年期间被告人涂当海以上述挂靠公司的名义，从金某拆迁公司承接了近1000万元的拆除代办项目。期间被告人涂当海分多次共计送给罗某1、田某2好处费各96万元。具体如下：2008年8月收到世纪城2006-08地块、2009-05地块、下麦新村项目款后，被告人涂当海送给罗某1、田某2各12万元；2009年4月收到上麦村委会办公楼、上村寨等项目款项后，被告人涂当海送给罗某1、田某2各4万元；2009年7月收到妇女儿童中心、茶园三组等项目款后，被告人涂当海送给罗某1、田某2各12万元；2009年10月收到会展中心B、C区项目款后，被告人涂当海送给罗某1、田某2各13万元；2010年2月收到2009-05地块、茶园三组等项目款后，被告人涂当海送给罗某1、田某2各10万元；2010年5月收到中铁置业、世纪城三期、一中集资楼等项目款后，被告人涂当海送给罗某1、田某2各18万元；2010年5月收到中铁置业项目款后，被告人涂当海送给罗某1、田某2各10万元；2010年6月收到2009-05地块、金西监狱项目款后，被告人涂当海送给罗某1、田某2各17万元。2012年景泰公司办理了安全生产许可证可以独立承接拆除业务。2014年10月，涂当海为将公司买断，同时也为了感谢罗某1、田某2的帮助，三人草拟了股权转让协议。2015年11月，被告人涂当海以收购田某2、罗某1在景泰公司股份的名义送给罗某1、田某2各40万元。公诉机关就指控向本院提交了书证、证人证言、被告人供述、视听资料等证据材料，认为被告人涂当海的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条的规定，应以行贿罪追究刑事责任，并建议对被告人涂当海在有期徒刑十年至十二年的幅度内量刑，并处罚金。被告人涂当海及其辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，提出：1、控方指控数额有误，向罗某1、田某2行贿每人约36.5万元，合计70多万元，并非500多万元；2、2015年11月向罗某1、田某2各行贿40万元不是事实，该80万元是向二人购买景泰公司的股权，属正常交易，不构成行贿罪；3、罗某1、田某2以振翔公司股东身份从公司提钱并占有的行为是经营所得利润，控方认定为被告人涂当海行贿属法律认定错误。综上，被告人涂当海应在五年以下有期徒刑或者拘役量刑，由于本案存在索贿、又未因行贿行为造成任何损失，其无犯罪前科，有坦白情节，主观恶性不大，建议法庭判处被告人涂当海有期徒刑三年并适用缓刑的辩解和辩护意见。经审理查明：被告人涂当海系贵阳市云岩区普天社区主任。2002年1月，经贵阳市人民政府批准，贵阳金某新区拆迁安置有限公司（下简称金某拆迁公司）组建成立，经营范围为拆迁安置等业务。2004年10月，金某拆迁公司转至贵阳市金某新区管理委员会（下简称金某管委会）直接领导和管理，金阳拆迁公司仍负责金阳新区的土地房屋拆迁工作。时任金某管委会纪工委书记罗某1分管金某拆迁公司工作。2005年11月，田某2被任命为金某拆迁公司副经理，2006年7月主持公司工作，2008年7月担任公司经理职务。2007年金某管委会批复同意金某拆迁公司引进社会力量参与金某新区拆迁工作，金某拆迁公司遂成立了房屋征收合作单位备选库，参与拆迁业务代办公司从备选库中选取。关于被告人涂当海与罗某1、田某2成立“振翔公司”从金某拆迁公司承接拆迁代办业务获取利润的事实：2007年3月，被告人涂当海与罗某1、田某2经商议成立拆迁代办公司，承接金某拆迁公司的拆迁业务，并约定由被告人涂当海与田某2各出资15万元、罗某1出资20万元，共计50万元用于公司注册、经营。尔后，被告人涂当海以王某（其妻子）的名义、罗某1以冯某（其妻舅舅）的名义、田某2以姜某（其妻子）的名义按约定出资并注册成立了贵州振翔房屋征收信息咨询服务公司（下称振翔公司），登记法人代表为冯某、股东为姜某、王某（另案处理），三人按约定共计出资50万元为注册资金。冯某、姜某、王某均未参与公司经营，公司实际控制人为被告人涂当海与罗某1、田某2。9月，罗某1需要用钱将其出资的20万元从振翔公司收回时，同时提出利润由三人均分，被告人涂当海与田某2表示同意。10月，振翔公司顺利进入金某拆迁公司备选库，振翔公司先后聘用杨某、陈某1进行管理，另聘财物人员徐某、工作人员韩某等。2007年至2012年期间振翔公司从金阳拆迁公司承接了电信基地、2006-08地块、省电大、气象局、龙泉新村、十五号路、贵广铁路、沪昆高速、上寨新村、兴筑西路、示范性高中等拆迁代办项目，从金某拆迁公司领取代办费934万余元，被告人涂当海与罗某1、田某2以工资、奖金、劳务费、差旅费等名义从振翔公司账上取出，扣除人工工资等相关费用后，余款由三人平分，每人分得人民币142万元。行贿犯罪事实：一、2008年3月，被告人涂当海与罗某1、田某2（二人均另案处理）另行成立拆迁代办公司，承接金某拆迁公司的拆迁业务。三人经商定，由罗某1、田某2负责从金某拆迁公司安排项目给公司承接，被告人涂当海负责组织施工管理，利润由三人平分。随后，被告人涂当海找到中介公司代办工商注册，在三人均未出资情况下，注册成立了贵州景泰房屋拆迁工程有限公司（下称景泰公司），被告人涂当海以任某（另案处理）为代表人，罗某1以尉谦为代表人，田某2以马某1为代表人，将景泰公司法定代表人登记为任某，尉谦、马某1为股东，注册资本120万元，尉谦、马某1均未参与公司经营，任某在被告人涂当海控制下管理公司。景泰公司成立后，因未办理安全许可证，不能承接拆除项目工程，被告人涂当海以任某、王某个人名义挂靠具有资质的贵州金筑爆破拆除公司、贵阳市房屋修建工程队、贵州众品建筑物拆除工程有限公司、贵州圣益建筑物拆除工程有限公司、贵州巨鑫建筑物拆除有限公司从金某拆迁公司承接拆除业务。2008年到2011年期间被告人涂当海以上述挂靠公司的名义，从金某拆迁公司承接了近1000万元的拆除代办项目。期间被告人涂当海分多次送给罗某1、田某2好处费各96万元。具体犯罪事实如下：1、2008年8月收到世纪城2006-08地块、2009-05地块、下麦新村项目款后，被告人涂当海送给罗某1、田某2各12万元；2、2009年4月收到上麦村委会办公楼、上村寨等项目款项后，被告人涂当海送给罗某1、田某2各4万元；3、2009年7月收到妇女儿童中心、茶园三组等项目款后，被告人涂当海送给罗某1、田某2各12万元；4、2009年10月收到会展中心B、C区项目款后，被告人涂当海送给罗某1、田某2各13万元；5、2010年2月收到2009-05地块、茶园三组等项目款后，被告人涂当海送给罗某1、田某2各10万元；6、2010年5月收到中铁置业、世纪城三期、一中集资楼等项目款后，被告人涂当海送给罗某1、田某2各18万元；7、2010年5月收到中铁置业项目款后，被告人涂当海送给罗某1、田某2各10万元；8、2010年6月收到2009-05地块、金西监狱项目款后，被告人涂当海送给罗某1、田某2各17万元。二、2011年底，罗某1调离金某管委会，金某管委会撤销改成立贵阳市观山湖区，观山湖区成立后建立土地储备中心负责收储土地相关项目含拆除业务。2012年，景泰公司办理了安全生产许可证，公司得以独立承接拆除业务。2014年10月，被告人涂当海为独自经营，同时也为了感谢罗某1、田某2的帮助，三人草拟了股权转让协议，罗某1以“尉谦”名义签字捺印认可，田某2以“马某1”名义签字捺印认可。2015年11月，被告人涂当海以收购田祥庆、罗某1在景泰公司股份的名义分别在贵阳市政府门口、碧海花园金某拆迁公司附近广场送给罗某1、田某2人民币40万元，共计80万元。综上，被告人涂当海以邀约罗某1、田某2成立公司，利用二人职务便利承接项目，给予罗某1、田某2好处费共计人民币272万元。认定上述事实的证据如下：一、指定管辖决定书，立案决定书，户籍信息，罗某1、田某2身份、职务资料，金某拆迁安置公司性质、权责资料及会议记录，金某新区管委会会议纪要，金某新区拆迁工作实施方案（试行），金某拆迁公司房屋征收备选库管理办法，金某拆迁公司项目清单，振翔、景泰公司工商资料、资金使用统计及相关账户资金往来明细、存取款凭证，金某拆迁公司出具的振翔公司业务统计表及相关印证财物资料，景泰公司挂靠贵州金筑爆破拆除有限公司、贵阳市房屋修建工程队、贵州众品建筑物拆除工程有限公司、贵州圣益建筑物拆除工程有限公司、贵州巨鑫建筑物拆除有限公司等向金某拆迁公司承接工程所签订的协议及上述公司与景泰公司往来资金明细，景泰公司股权内部转让协议，被告人涂当海、罗某1银行账户资金往来明细等书证；二、证人田某2、罗某1、任某、王某、杨某、陈某1、姜某、冯某、龚某、邝兰兰、赵某1、石某、蒋某、唐某、鲁某、田某1、尉谦、马某1、涂某、肖某等人的证言；三、被告人涂当海的供述；四、视听资料：讯问被告人涂当海、任某、王某的同步录音录像资料等证据予以证实。以上证据，来源合法，内容客观真实，能相互印证庭审查明的事实，且被告人涂当海亦无异议，可作定案依据。关于公诉机关就“被告人涂当海邀约罗某1、田某2成立公司，利用二人职务便利承接项目，获利后进行分配，给予二人好处费284万元”的指控，本院认为，国家工作人员利用职务之便为请托人谋取利益，并与请托人以“合办”公司的名义获取“利润”是否构成受贿犯罪，关键在于该国家工作人员是否实际出资及参与合办公司的经营管理，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿案件适用法律若干问题的意见》第三条的规定，被告人涂当海与罗某1、田某2在振翔公司成立时实际出资共计50万元，并用于公司的注册资金；期间，罗某1虽将20万元收回，但其仍以该公司实际控制人的身份参与公司的经营管理和利润分配，被告人涂当海与田某2均未抽回资金，同时实际参与公司的管理，罗某1、田某2从振翔公司分取的利润284万元的行为，不应作犯罪论处，被告人涂当海的行为亦不构成犯罪。本院认为，被告人涂当海为获得不正当竞争优势，谋取不正当利益，给予国家工作人员合计人民币272万元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”、第三百九十条第一款：“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；……。”和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂案件适用法律若干问题的解释》第八条：“犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的‘情节严重’；（一）行贿数额在一百万元以上不满五百万元的；”的规定，构成行贿罪，应依法追究其刑事责任。公诉机关指控被告人涂当海犯行贿罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以确认。被告人涂当海到案后如实供述犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；……”的规定，有坦白情节，依法可对其从轻处罚。本案中，景泰公司成立时，被告人涂当海与罗某1、田某2均未实际出资，公司成立后二人未参与管理，被告人涂当海一人控制、管理公司，因景泰公司无安全许可证，不能承接拆除工程，其通过挂靠其他公司的方式在金某拆迁公司承接项目，罗某1、田某2利用职务便利为景泰公司拿项目、工程，实现利润后被告人涂当海自愿给予二人人民币各136万元，合计人民币272万元的事实有书证、证人证言及其供述相印证；同时，关于罗某1、田某2以购买景泰公司股权的形式收受被告人涂当海各40万元，共计80万元的行为是否构成犯罪，本院认为，景泰公司成立时，罗某1、田某2并未实际出资，二人从该公司获取股权无法律依据，收受该“股权转让费”的行为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿案件适用法律若干问题的意见》第二条：“干股是指未出资而获得的股份。……”的规定，应认定为“收受干股”的情形，属受贿，被告人涂当海的行为属行贿，故对被告人涂当海及其辩护人所作“向罗某1、田某2行贿共计只有70多万元、2015年11月向罗某1、田某2各行贿40万元不构成行贿罪，且存在索贿的情形。”的辩解和辩护意见，本院不予采信和采纳；其余辩解和辩护意见与庭审查明的事实和法律规定相符，本院予以采信和采纳，对被告人涂当海从轻处罚，但不宜适用缓刑。公诉机关所提量刑建议偏重，本院不予采纳。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条和《关于办理受贿案件适用法律若干问题的意见》第二条、第三条之规定，判决如下：被告人涂当海犯行贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月30日起至2021年11月29日止。罚金限本判决生效后三十日内全部缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省贵阳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  冉莉审 判 员  荣松人民陪审员  舒静二〇一七年十二月二十八日书 记 员  宋珊