辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽01民终11433号上诉人（原审被告）：辽宁天业民用航空培训服务有限公司，住所地：沈阳市。法定代表人：郭林涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：于洪君，男，该公司员工。委托诉讼代理人：杜鹃，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：毛杰，男，1987年6月5日出生，汉族，住沈阳市。上诉人辽宁天业民用航空培训服务有限公司因与被上诉人毛杰劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初13123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。辽宁天业民用航空培训服务有限公司上诉请求：撤销一审判决第三项；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：被上诉人在长春期间自行招生一名学员，公司奖励被上诉人2万元，一周后该学员退学，上诉人要求被上诉人退回奖金，被上诉人称已经支付第三方，却不能提供任何证据，上诉人因此解除劳动合同符合法律规定，无需支付赔偿金。毛杰辩称，被上诉人只负责招生工作，学员入学后退学与我没有联系，我已经完成了本职工作，请二审法院维持原判。毛杰向一审法院起诉请求：1.辽宁天业民用航空培训服务有限公司支付工资3770元；2.休息日加班费6050元；3.保险金4199元；4.单方解除劳动合同赔偿金6000元。一审法院经审理查明：毛杰于2015年5月入职辽宁天业民用航空培训服务有限公司，双方签订了劳动合同，合同期限自2016年4月1日至2017年3月31日，毛杰为招飞专员。辽宁天业民用航空培训服务有限公司在2016年5月开始进行留学生及飞行员养成的招生工作，毛杰负责吉林区域的招生工作。辽宁天业民用航空培训服务有限公司对招生专员的招生工作分情况予以奖励，招生专员通过辽宁天业民用航空培训服务有限公司提供的生源名单成功录取学员的，学员报到缴费后奖励招生专员2000元，招生专员通过自己能力招收的合格学员，奖励金额为2万元。毛杰自主招生1名学员，通过辽宁天业民用航空培训服务有限公司提供的生源名单招生2名，辽宁天业民用航空培训服务有限公司奖励毛杰共计2.4万元，毛杰已领取该款项。毛杰自主招生的学员经体检合格被录取，与中航天业教育投资有限公司签订飞行学员养成协议书，交纳5万元学费后到北京理工大学珠海学院进行学习，在学习一段时间后，该学员退学。因该学员的退学，双方当事人针对该学员的2万元招生奖励是否应退还问题产生争议，辽宁天业民用航空培训服务有限公司于2016年10月31日向毛杰出具解除劳动合同的书面决定，决定于2016年10月31日与毛杰解除劳动合同关系，其根据为《劳动合同法》第三十九条第三项，即“严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”。毛杰在吉林工作期间，对于双休日，辽宁天业民用航空培训服务有限公司均作为毛杰的加班时间。对于加班，辽宁天业民用航空培训服务有限公司以串休的形式予以弥补，辽宁天业民用航空培训服务有限公司认可毛杰有一部分加班没有得到串休。根据毛杰提供的加班表，除去串休，毛杰的加班天数为28天。辽宁天业民用航空培训服务有限公司支付毛杰工资至2016年9月，解除劳动合同前12个月毛杰的平均工资为3,536.88元。2016年11月17日，毛杰向沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委员会对毛杰的申请不予受理。一审法院认为，关于毛杰主张拖欠工资的问题。我国法律规定劳动者有取得报酬的权利，工资应当以货币形式按月支付给劳动者，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，毛杰在辽宁天业民用航空培训服务有限公司工作至2016年10月，辽宁天业民用航空培训服务有限公司于10月31日解除与毛杰的劳动合同，辽宁天业民用航空培训服务有限公司未支付2016年10月的工资，存在拖欠工资的事实，结合解除劳动合同前12个月毛杰的平均工资，辽宁天业民用航空培训服务有限公司应支付毛杰2016年10月份工资3,536.88元。关于毛杰主张休息日加班费的问题。《最高人民法院审理关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班的事实的存在承担举证责任。本案中，毛杰就此提供了加班表作为证据，其中扣除辽宁天业民用航空培训服务有限公司为毛杰安排的串休，毛杰还有28天的加班未补休。辽宁天业民用航空培训服务有限公司在庭审中陈述对于在吉林工作期间双休日均算作毛杰加班，且认可有一部分加班没有通过串休及时弥补给毛杰，故一审法院对毛杰主张休息日加班费的诉讼请求予以支持，结合毛杰的工资数额，毛杰此项诉请的数额符合法律规定，一审法院依此确认。关于毛杰主张解除劳动合同经济赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项规定，劳动者有严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。对该项法律规定进行文义解释可知，情形（严重失职或营私舞弊）加程度（给用人单位造成重大损害）构成了用人单位的该项权利内容。本案中，辽宁天业民用航空培训服务有限公司即引用此项法律规定解除了与毛杰的劳动合同，故一审法院首先审查的重点即毛杰是否存在上述法律规定所载明的情形。根据查明内容，毛杰通过自己的途径招收了1名学员，该学员通过了体检被录取，并在交纳学费后至位于珠海的学校实际进行了飞行员培养学习，该名学员被合格录取后，毛杰的招生工作即告结束，其后续的培训内容并不属于毛杰的职责范围，且辽宁天业民用航空培训服务有限公司未提供证据证明毛杰在招生过程中存在失职或营私舞弊的情形，故在毛杰所负责的招生工作中并未出现我国《劳动合同法》第三十九条第三款所载明的情形。双方当事人实际产生纠纷是在毛杰招收的学员退学后，基于辽宁天业民用航空培训服务有限公司向毛杰主张返还2万元招生奖励而遭拒，其实质是双方对招生奖励的发放及收回条件持不同理解的问题，其与毛杰是否存在严重失职或营私舞弊属不同性质的问题，无法混同。由以上，辽宁天业民用航空培训服务有限公司未能提供证据证明毛杰在工作中存在“严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害”的情形，故一审法院认定辽宁天业民用航空培训服务有限公司与毛杰解除劳动合同系违法解除，毛杰的此项主张符合法律规定，结合毛杰的平均工资数额，毛杰此项诉请的数额符合法律规定，一审法院依此确认。关于毛杰主张社会保险费的问题，因该项诉讼请求不属于人民法院民事案件的受理范围，故一审法院对此不予审理。一审法院判决：一、辽宁天业民用航空培训服务有限公司在本判决发生法律效力后10日内给付毛杰2016年10月份工资3,536.88元；二、辽宁天业民用航空培训服务有限公司在本判决发生法律效力后10日内给付毛杰休息日加班费6050元；三、辽宁天业民用航空培训服务有限公司在本判决发生法律效力后10日内给付毛杰违法解除劳动合同赔偿金6000元；四、驳回毛杰其它诉讼请求。如辽宁天业民用航空培训服务有限公司未按本判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由辽宁天业民用航空培训服务有限公司承担。二审期间双方当事人均未提供新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为上诉人解除被上诉人劳动合同是否违法。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。上诉人因被上诉人不同意返还招生奖金2万元发生纠纷，解除被上诉人劳动合同的理由为“严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害”。上诉人未能证明被上诉人作为招生人员在工作中存在严重失职、营私舞弊的事实，应当承担举证不能的不利后果。上诉人因此解除被上诉人劳动合同没有事实及法律依据，上诉人的上诉请求本院不予支持。综上所述，上诉人辽宁天业民用航空培训服务有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人辽宁天业民用航空培训服务有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 程 慧审判员 刘风霞审判员 周海鹏二〇一七年十二月六日书记员 滕 飞