四川省成都市新都区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川0114民初4882号 原告（反诉被告）：徐清华，男，1971年8月20日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。 委托诉讼代理人：左皓天，四川律盾律师事务所律师，特别授权代理。 被告（反诉原告）：毕祥刚，男，1983年4月19日出生，汉族，住重庆市綦江区。 委托诉讼代理人：黄桂陶，北京市惠诚（成都）律师事务所律师，特别授权代理。 被告：张同军，男，1979年3月8日出生，汉族，住成都市新都区。 委托诉讼代理人：黄桂陶，北京市惠诚（成都）律师事务所律师，特别授权代理。 第三人：成都医学院，住所地成都市金牛区蓉都大道天回路601号，统一社会信用代码1251000072320500XP。 法定代表人：樊均明，该单位院长。 委托诉讼代理人：程晓奇，男，该单位后勤管理处副处长，1973年2月25日出生，汉族，住成都市金牛区，一般授权代理。 委托诉讼代理人：莫一慧，四川高扬律师事务所律师，一般授权代理。 原告（反诉被告）徐清华与被告（反诉原告）毕祥刚、被告张同军、第三人成都医学院合同纠纷一案，本院于2017年7月6日受理后，依法追加张同军作为被告参加诉讼。被告（反诉原告）毕祥刚在应诉后，向本院提起反诉，本院依法受理其反诉，并与本诉合并审理。本案依法由审判员陈永珑适用简易程序，于2017年8月30日、9月28日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）徐清华及其委托诉讼代理人左皓天到庭参加诉讼；被告（反诉原告）毕祥刚及其委托诉讼代理人黄桂陶到庭参加诉讼；被告张同军及其委托诉讼代理人黄桂陶到庭参加诉讼；第三人成都医学院委托诉讼代理人莫一慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）徐清华诉讼请求为：1.判令被告向原告返还10万元转让费及资金占用费1012元（暂计算至2017年5月24日）；2.判令被告赔偿原告损失48500元；3.判令被告向原告返还营业收入11100元；4.诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年2月，徐清华了解到毕祥刚想转让其承包的第三人第一食堂三楼窗口，磋商以后，双方达成口头协议：徐清华向毕祥刚支付“转让费”32万元，承包三楼现“校园星光主题餐厅”所在窗口。之后，徐清华分三次累计向毕祥刚转账支付了10万元“转让费”（其中一笔转给毕祥刚指定的收款人李秋江），并投入了48500元用于餐厅经营，尚且有11100元营业收入未收到。后来，徐清华从第三人后勤部了解到，第三人并未与毕祥刚签订任何承包经营合同。毕祥刚无权处分第三人第一食堂三楼“校园星光餐厅”所在窗口，其行为侵害了徐清华的合法权益，导致了徐清华的损失。 被告（反诉原告）毕祥刚在庭审中答辩称：一、徐清华和毕祥刚经口头协商形成转让涉案校园餐厅的协议，是在平等、自愿基础上协商一致形成的。徐清华向毕祥刚支付10万元转让费是其自愿履行协议的行为，其请求判令毕祥刚返还转让费及支付资金占用费，没有事实和法律依据。二、徐清华在接手涉案餐厅后，即进行了实际的经营并取得收益，双方的协议已经得到履行。三、毕祥刚和张同军合伙经营期间，与第三人后期部负责人均进行了正常的管理交接，毕祥刚具有具体经营的事实和合法的经营权。综上所述，徐清华和毕祥刚基于转让案涉餐厅经协商达成合意是双方真实意思表示的体现；毕祥刚与张同军合伙经营涉案餐厅，第三人予以认可，且第三人对餐厅等校园内商业实体经营权的转让均予以默许和认可，徐清华也进行了餐厅的经营并取得了收益。因此，徐清华的诉讼请求、事实与理由没有事实和法律依据，请求依法驳回徐清华的诉讼请求。 被告张同军答辩称，其答辩意见与毕祥刚一致。 被告（反诉原告）毕祥刚诉讼请求为：1.判决徐清华向毕祥刚支付转让费22万元、违约金5545元（从2017年3月1日起暂计算至2017年7月27日提出反诉之日），并从提出反诉之日起按中国人民银行同期贷款年利率4.35%上浮40%计算违约金至转让费付清之日起止。2.诉讼费由徐清华承担。事实与理由：2017年2月徐清华与毕祥刚达成口头协议，毕祥刚将从第三人处取得经营的第一食堂三楼窗口以及毕祥刚在经营期间购置的食堂内的全部设施、设备作价32万元，转让给徐清华，由毕祥刚退出经营，徐清华接手经营，双方不存在发包与分包关系。第三人对校内相关产业经营者之间经营权及设备、设施的转让行为均予以默许。关于转让费的商定均是双方自愿达成，徐清华在开始经营后因自己原因反悔拒不支付转让费，还拖欠了肉类、干杂供货商的货款约一万多元。毕祥刚退出经营将钥匙及全部的食堂设施、设备移交给徐清华，已全面履行合同义务。经毕祥刚多次催促，徐清华在交付部分转让费10万元后，对剩余转让款22万元拒不支付，严重丧失商业诚信。 原告（反诉被告）徐清华针对反诉答辩称：1.第三人未与毕祥刚签订有标的窗口的承包经营合同；2.江西瓦罐煨汤与第三人签订的承包经营合同明确约定，承包方不得私自转让标的窗口的经营权，毕祥刚从江西瓦罐煨汤处取得的仅仅是标的窗口和厨房设备的所有权；3.对于标的窗口，第三人默认的是江西瓦罐煨汤的经营行为，而非默认毕祥刚、徐清华的经营行为。第三人并未与毕祥刚签订经营权转让的协议，毕祥刚无权转让涉案房屋，第三人也并未许可毕祥刚有权进行转让，我方认为毕祥刚的反诉无事实理由，应予以驳回。 第三人在庭审中答辩称：成都医学院与案外人甘美宁签订了《承包经营合同》，该合同明确约定未经医学院同意，不得转让窗口的经营权，甘美宁与张同军、徐清华与毕祥刚之间的转让均不知情，且在上述无权转让中，未收取任何费用，请求依法裁决。 原告（反诉被告）徐清华为证明其主张的事实，在本院规定的举证期限内向本院举出以下证据： 一、照片，证明标的窗口是真实的。 二、录音笔录、微信聊天记录，银行交易查询明细，证明徐清华向毕祥刚支付10万元转让费。 三、短信记录和调查记录，证明徐清华2017年3月份经营过标的窗口，并有11000元的收入未结算，证明第三人并未和毕祥刚签订承包经营合同。 四、收据、发货单、银行交易查询明细，证明徐清华在窗口投入以及后续的一些损失。 五、证人证言，证明双方商谈转让的情况。 被告（反诉原告）毕祥刚证明其主张的事实，在本院规定的举证期限内向本院举出以下证据： 一、农行银行业务凭证，证明第三人向被告合伙人张同军转付餐厅经营款，毕祥刚在第三人处具有校园餐厅经营权的事实。 二、农商行交易明细、收据，证明毕祥刚合伙人张同军向原经营者甘美宁支付保证金5万元的事实。 三、①销售清单、送货单②工商信息打印单③收据④照片两组，证明毕祥刚和合伙人张同军在从原经营者甘美宁处接手校园餐厅后，进行装修装饰、安装餐厅设施、大量购置餐厅用具的事实，以及徐清华进行实际经营，将餐厅名称改为“校园星光主题餐厅”的事实。 第三人为证明其主张的事实，在本院规定的举证期限内向本院举出以下证据： 证据合同(第三人与甘美宁签订的)一份、情况说明、张同军领款收据。拟证明第三人并不知道食堂窗口被甘美宁转让给毕祥刚，毕祥刚又转让给徐清华的事实。 本院根据庭审举证、质证、认证的有效证据，结合原、被告的陈述，查明下列事实： 2013年4月30日成都医学院与案外人甘美宁签订《成都医学院食堂三楼特色窗口承包经营合同》（以下简称承包合同），约定甘美宁以“江西瓦罐煨汤”的名义承包成都医学院新都校区学生食堂三楼的特色窗口（该窗口面积83.62平方米，租金每平方米25元），并利用该窗口经营“瓦罐煨汤”餐饮项目，承包期限为4年（即2012年8月1日起至2016年7月30日止），合同约定食堂窗口承包经营期间，既可以自行收取现金，也可以通过校园一卡通POS机刷卡进入成都医学院账户，每月与医学院结算一次营业款。合同第四条第3款还约定：“乙方因有特殊原因，无法再经营的情况下要向学校主管部门报告，未经甲方书面同意，乙方不得私自转让给其他人。”后甘美宁于2016年告知成都医学院，食堂的窗口经营结算由张同军负责。2016年2月毕祥刚从甘美宁处取得经营权，添置设备转换经营品种，并将该窗口的店招改名为“校园餐厅”，经营项目改为中餐。2017年2月，徐清华与毕祥刚达成口头协议，毕祥刚将该“校园餐厅”转让给徐清华经营，转让价格为32万元。此后徐清华分三次通过银行转账的方式累计向毕祥刚支付了10万元转让费。徐清华接手该餐厅后，也添置了部分设备，并将该窗口的店招更改为“校园星光主题餐厅，”并与2017年3月6日开始营业，当月21日结束营业。在徐清华经营期间，有11000元营业收入通过校园一卡通POS机刷卡进入成都医学院账户，该款至今仍在该账户未支付。 另查明：一、成都医学院新都校区学生食堂三楼有多个经营窗口，本案涉及的窗口仅为其中之一，该学生食堂三楼另设有教师窗口，供学校教职员工就餐。 二、成都医学院新都校区学生食堂三楼由该学院后勤部门负责管理，平时经营期间，有该学院后勤部门的教职工及学生担任的监督员进行日常巡视。对于毕祥刚及徐清华在经营期间改变经营项目、更换店招等行为，该学院并未有过问、干预等行为。 三、毕祥刚与张同军系合伙关系，双方在2016年2月至2017年2月期间，合伙经营成都医学院新都校区学生食堂三楼的“校园餐厅”。 四、徐清华在庭审中自述称，双方约定2017年3月20日付清转让款，但由于其与第三人成都医学院的正式合同一直未能签订，加之经营状况不好，故自行结束餐厅营业。此后双方发生争议后，第三人成都医学院收回了该窗口，并称系应甘美宁的要求，且将5万元保证金退还给甘美宁，但成都医学院并未提供相应证据证明。 本院认为，本案的争议焦点，一是第三人成都医学院将其新都校区学生食堂三楼的窗口对外承包，承包人与成都医学院之间系何种法律关系；二是毕祥刚与徐清华之间系何种法律关系。 一、成都医学院并非企业，并无经营权，该校学生食堂也并非成都医学院设立并经营，故也无权对外发包餐厅经营权。其次，成都医学院与案外人甘美宁签订的《承包合同》约定：由成都医学院提供场地，并按每平方米每月25元的标准计算租金，每年按十个月计算租金，每年租金21000元；由甘美宁负责经营，并享有经营自主权；甘美宁在合同期满后，应当将成都医学院的资产完好的交还给医学院，甘美宁有优先续租权。从上述约定内容来看，该《承包合同》符合租赁合同的特征，即出租人交付特定物给另一方使用、收益，另一方支付租金并于使用完毕后返还原物的协议。 本案中，毕祥刚、张同军于2016年2月从甘美宁处接手该餐厅继续经营，并有添置设备、更改店招的行为，并沿用《承包合同》向第三人成都医学院缴纳租金和水、电、气等费用。虽然第三人成都医学院辩称其并不知晓甘美宁将餐厅转让给毕祥刚、张同军二人，《承包合同》约定转租须征得其书面同意，财务结算人变更为张同军不代表承租人也发生变更。但根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持”的规定，本案查明的“成都医学院新都校区学生食堂三楼由该学院后勤部门负责管理，平时经营期间，有该学院后勤部门的教职工及学生担任的监督员进行日常巡视。对于毕祥刚及徐清华在经营期间改变经营项目、更换店招等行为，该学院并未有过问、干预等行为”的事实，以及《承包合同》到期后，成都医学院并未与承租人签订新的租赁合同等事实，本院认为，成都医学院知道或应当知道毕祥刚、张同军租赁该窗口经营餐厅的事实，成都医学院与毕祥刚、张同军之间形成了新的租赁合同关系，双方沿用《承包合同》的内容进行履行。并在合同到期后，由于成都医学院并未提出异议，双方仍按约履行，故根据《中华人民共和国合同法》第二百三十六条“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。”的规定，双方的租赁关系仍然存在并有效，但租赁期限变为不定期。故本院对徐清华提出的毕祥刚没有转租权的主张，本院不予采信。 二、徐清华与毕祥刚协商一致，以32万元的价格将餐厅转让给徐清华。虽然徐清华要实现合同目的，尚须得到成都医学院的追认，或与成都医学院建立新的租赁合同关系，以取得食堂窗口的租赁权，方能从事经营活动。但根据本案查明事实来看，该行为并非不能实现，且徐清华已经实际经营。而徐清华与毕祥刚均认可32万元转让价格中，包含设施设备、店面装饰残值、食堂窗口承租权的转让。双方对其中的设施设备、店面装饰残值的理解并无争议，但对食堂窗口承租权理解有争议。本院认为，食堂的窗口承租权并非徐清华认为的转租权，而是毕祥刚对徐清华作出的在更换承租人的过程中，不与其他人进行协商、交易的一种承诺，并非实体权利。故徐清华与毕祥刚之间系转让经营铺面设施设备、店面装饰残值等物品的协议，该协议虽系口头协议，但系双方自愿达成，且其内容不违反法律规定，应属有效协议，双方均应按约履行。徐清华自述，其未能继续经营，一是由于未能与成都医学院签订租赁合同，二是餐厅的经营状况也不好，但二者均不能归责于毕祥刚。故徐清华要求解除合同的请求于法无据，本院不予支持。 对毕祥刚提出的要求徐清华支付剩余22万元转让款及逾期违约金的反诉请求，因徐清华自认双方定于2017年3月20日付清余款，故本院认可该时间为余款付清时间。且因其主张的违约金并未过高，本院对其请求予以支持。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条，《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，第九十条，以及《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条之规定，判决如下： 一、驳回原告（反诉被告）徐清华的全部诉讼请求； 二、本判决生效后十日内，原告（反诉被告）徐清华向被告（反诉原告）毕祥刚支付转让费22万元，并自2017年3月20日起，至上述款项付清之日止，向毕祥刚支付违约金（以22万元为本金，按中国人民银行同期贷款年利率4.35%上浮40%计算）。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费1756元（已减半收取），反诉案件受理费4683元（已减半收取），合计6483元，全部由原告（反诉被告）徐清华负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  陈永珑 二〇一七年十一月二十四日 书记员魏瑞廷 1