福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽07民终1630号上诉人（原审被告）：陈德兵，男，1974年4月27日出生，汉族，住福建省浦城县。被上诉人（原审原告）：肖学云，男，1971年7月14日出生，汉族，住福建省浦城县。原审第三人：李忠标，男，1972年12月27日出生，汉族，住福建省浦城县。原审第三人：张凡富，男，1975年7月25日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。上诉人陈德兵因与被上诉人肖学云、原审第三人李忠标、张凡富合伙协议纠纷一案，不服浦城县人民法院（2017）闽0722民初1389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。陈德兵上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回肖学云对陈德兵的诉讼请求；肖学云与陈德兵共同承担餐厅70余万元的债务；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。陈德兵与肖学云于2014年9月13日承包并签订爱民市场二层约3000平方米面积的商业租赁合同，签订期限为20年，1000平方用于热带雨林洗浴中心的共同经营。剩下2000多平方招租。后因一年多都招商不到承租户，双方就商量找项目自己经营，后来肖学云联系了北京鸿裕川餐饮公司的旗下品牌京城一品自助餐厅，两人商定划出约800平方开始设计装修运作该项目，装修期间肖学云投资资金出现问题，就和本人商量是否能招商引资转出一部分股份让别人来投资。2016年春节期间，李忠标、张凡富回乡，对该项目很感兴趣，肖学云和本人商量，由其让出40%股份给李忠标、张凡富、自留10%股份，以第一年租金作为投资款，本人同意了。之后的股权结构是李忠标和张凡富入股40%股份，肖学云10%股份，本人50%股份，肖学云10%股份以隐名股东身份入本人名下。股东商议陈德兵为餐厅主要负责人。因经营场地是甲方陈德兵和肖学云承租下来的，李忠标和张凡富在签了股份合作协议后，提出要求补签租赁手续，后以每年240000元租金作为场地的计价方式。京城一品合计1240000元总投资。李忠标、张凡富40%股份出资496000元，肖学云10%隐名股份未出资，承诺以第一年餐厅租金120000作为股金投资。陈德兵10%股份未出资，承诺以第一年餐厅租金120000作为股金投资，另40%股份投入496000元。后因京城一品的严重亏损和负债，李忠标和张凡富无条件退出京城一品的合作，经营中的亏损和欠装修材料款外债70多万由甲方陈德兵和肖学云承担。以上事实，李忠标和张凡富均可以证明。营业执照、法人公章、消防装修申报、备案、电力开户等材料也证明肖学云系合作股东。另外，场地租金成本价仅约50000元每年，如果肖学云未参与合伙，陈德兵不可能以5倍的价格自己租用。最重要的一点，租金每年5月1日前要付清，为何肖学云等到张凡富、李忠标退股，餐厅欠下巨额外债时才主张租金。餐厅亏损约70余万元债务，肖学云需共同承担。肖学云租金抵股金120000元，实际上差4000元投资款，是陈德兵垫付的，陈德兵要求肖学云还款4000元。2017年4月24日开庭时本人没看清楚笔录就签字了，本人实际没有收到租金。肖学云辩称，陈德兵所述均不是事实，本人并非隐名股东。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。肖学云向一审法院起诉请求：1、陈德兵返还合伙期间共同出租的场地租金120000元；2、本案受理费由陈德兵承担。一审法院认定事实，2014年9月3日，肖学云和陈德兵与浦城县爱民市场签订了《爱民市场租赁合同书》，合同约定将坐落在浦城县五一三路292号的爱民市场的房屋二层整体（面积约3000㎡）出租给陈德兵和肖学云，租期为20年，从2014年12月30日至2034年12月30日止，每年租金为160000元，租金一年一付，陈德兵、肖学云各付80000元，双方口头约定按出资比例分享收益。2015年12月15日，浦城县京成一品自助餐厅登记注册，登记的经营人为肖学云，2016年3月份，营业执照上的经营人从肖学云变更为陈德兵。2016年2月26日，陈德兵、李忠标、张凡富签订了《京成一品欢乐烧场股份合作协议书》，约定共同经营北京鸿裕川餐饮管理有限公司加盟店京成一品欢乐烧场，租期共捌年，从2016年5月1日起至2024年4月30日止，前5年每年租金240000元整，第6年起按每年租金基础上浮8%递增到合同期满，合伙期限为捌年，自2016年5月1日起至2024年4月30日止。本项目投资总额为1240000元，合伙人陈德兵以现金方式出资，入股60%股份，计人民币744000元，合伙人李忠标、张凡富以现金方式出资40%股份，计人民币496000元并且出资到位，1240000元总投资额包括了240000元的租金。同日，陈德兵、肖学云与李忠标、张凡富签订《浦城县爱民市场综合楼二层商寓楼租赁协议书》，约定：陈德兵、肖学云将爱民市场二层商寓楼租赁给李忠标、张凡富使用经营，租赁面积约1000平方米左右，时间从2016年5月1日至2024年04年30日止。装修期免租金至2016年5月1日，2016年5月1日开始交租金，租期捌年，2016年5月1日起前5年每年租金240000元，第6年起按每年租金基础上浮8%递增到合同期满，每年5月1日前付清当年租金。2017年2月14日，肖学云、陈德兵作为共同原告以租赁合同纠纷将李忠标、张凡富起诉至浦城县人民法院，要求李忠标、张凡富给付租金240000元。在2017年4月24日的庭审中，李忠标、张凡富辩称2016年5月1日至2017年4月30日一年的租金240000元已经交付给陈德兵了，陈德兵在庭审对已经给付240000元租金的事实承认并表示无异议。2017年5月19日，肖学云与陈德兵向浦城县人民法院提出了对李忠标、张凡富的撤诉申请，同日，浦城县人民法院作出了准予肖学云、陈德兵撤回起诉的（2017）闽0722民初385号民事裁定书。2017年5月22日，肖学云以合伙协议纠纷将陈德兵起诉至浦城县人民法院，要求其给付120000元的租金收益。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、肖学云是否是“浦城县京城一品自助餐厅”的隐名股东？二、陈德兵是否已经收取了李忠标、张凡富支付的240000元租金？李忠标、张凡富出资的496000元是否有包括租金240000元？关于争议焦点一，肖学云虽然刚开始是“浦城县京城一品自助餐厅”营业执照上登记注册的经营人，消防和供电的签收联系人，但是2016年3月份该营业执照上的经营人已变更为陈德兵。且在京城一品自助餐厅的合伙协议书中肖学云并没有以合伙人的身份签字认可。陈德兵主张肖学云是隐名股东，占有10%的股份且挂在陈德兵名下，却没有提供双方之间的代持股协议书予以证明。故陈德兵主张肖学云是隐名股东且持股10%，缺乏事实依据，不予支持。关于争议焦点二，肖学云及第三人李忠标、张凡富均认可京城一品总投资是1240000元，其中240000元是租金，肖学云认为第三人李忠标、张凡富实际投资的496000元包括了租金240000元。陈德兵在（2017）闽0722民初385号案件的庭审中也承认了已经收到第三人李忠标、张凡富的租金240000元，但在此次庭审中对该事实予以否认，现陈德兵主张京城一品的出资情况为总投资1240000元，其中240000元是租金，第三人李忠标、张凡富实际出资的496000元只是包括了租金的40%并且已经给付。综上，不论京城一品合伙项目的具体投资比例如何，不论第三人李忠标、张凡富实际出资的496000元包括的租金比例是多少，双方当事人均认可了项目总投资额为1240000元，其中240000元是租金，且出资到位，也就是说陈德兵、肖学云与李忠标、张凡富签订的《浦城县爱民市场综合楼二层商寓楼租赁协议书》项下的2016年5月1日至2017年4月30日租金收益240000元已经被作为京城一品合伙项目的投资股金。第三人李忠标、张凡富全部出资到位且已转账给陈德兵，完成了给付义务，《浦城县爱民市场综合楼二层商寓楼租赁协议书》确实有产生实际的租金收益。一审法院认为，肖学云与陈德兵虽然没有签订正式的书面合伙协议，但结合双方共同从爱民市场承租二层整体，又共同将爱民市场二层约1000平方米转租给第三人李忠标、张凡富等行为，可以认定肖学云与陈德兵之间为个人合伙关系。肖学云仅要求分配合伙期间即2016年5月1日至2017年4月30日的租金，且证实了有可供分配的收益，同时双方均认可当初有口头约定按实缴的出资比例来分享收益。因此，肖学云要求陈德兵支付240000元租金收益的一半即120000元，于法有据，予以支持。对于陈德兵主张肖学云是隐名股东应承担京城一品亏损额的10%，因与本案不属于同一合伙关系，陈德兵可另行主张。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：陈德兵应于本判决生效之日起10日内支付肖学云租金收益120000元。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，减半收取计1350元，由陈德兵承担。二审中，当事人未提交新的证据。当事人对一审认定的事实未提出异议，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、肖学云是否是“浦城县京城一品自助餐厅”的隐名股东？二、陈德兵是否已经收取了李忠标、张凡富支付的240000元租金？关于争议焦点一，案涉《京成一品欢乐烤场股份合伙协议书》中体现的合伙人为陈德兵与李忠标等，肖学云并没有以合伙人的身份签字认可。而在该协议尾部空白处加注的退股协议中，合伙人仍仅有陈德兵与李忠标、张凡富，肖学云亦未参与。在一审法院于2017年8月7日对张凡富所做的询问笔录中，张凡富也陈述合伙人不包含肖学云。另外，肖学云虽然经营伊始是“浦城县京城一品自助餐厅”营业执照上登记注册的经营人，消防和供电的签收联系人，但该情节与其是否为合伙经营者没有必然的因果关系。陈德兵主张肖学云是隐名股东且持股10%，所举证据不足以证明其主张，应承担举证不能的后果。一审对该节事实的认定并无不当。对于陈德兵是否收取李忠标、张凡富交纳的租金240000元的问题，陈德兵在（2017）闽0722民初385号案件的庭审中已予认可，现在二审中欲推翻自认，依禁止反言原则，本院不予支持。综上所述，陈德兵的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人陈德兵负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢争春审 判 员  熊建安代理审判员  吴彦谨二〇一七年十二月二十日书 记 员  李 昱本案依据的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。