黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑民终96号上诉人（一审原告、反诉被告）：哈尔滨恒达建筑工程公司，住所地哈尔滨市南岗区黄河路**。法定代表人：范宏宾，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴万军，该公司法律顾问。被上诉人（一审被告、反诉原告）：黑龙江世纪和瑞房地产开发有限公司，，住所地哈尔滨市南岗区跃兴街**法定代表人：刘德刚，该公司经理。委托诉讼代理人：郑云鹏，黑龙江龙广律师事务所律师。委托诉讼代理人：王秋歌，黑龙江龙广律师事务所律师。上诉人哈尔滨恒达建筑工程公司（以下简称恒达建筑公司）因与被上诉人黑龙江世纪和瑞房地产开发有限公司（以下简称世纪和瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2014）哈民一民初字第120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人恒达建筑公司的委托诉讼代理人吴万军，被上诉人世纪和瑞公司的委托诉讼代理人郑云鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒达建筑公司上诉请求:撤销一审判决，判令世纪和瑞公司返还购房款29,810,307元及利息。恒达建筑公司在二审庭审中明确其请求返还的购房款性质为工程进度款。事实和理由：1.恒达建筑公司先与黑龙江茂源房地产开发有限公司（以下简称茂源开发公司）签订《施工协议书》，其后，世纪和瑞公司承继了茂源开发公司的权利和义务，故世纪和瑞公司应按照约定给付恒达建筑公司工程造价30%的现金以及抵付工程款的房屋。2.恒达建筑公司针对世纪和瑞公司的反诉举示了招投标文件、中标文件、工程决算书、施工竣工时间表等，可以证实其施工的学院新城12号楼至17号楼工程（以下简称案涉工程）总造价为2.3亿元。双方当事人之间为建设工程施工合同关系，世纪和瑞公司欠付恒达建筑公司工程进度款4800万元。3.《工程结算补充协议》违反招投标文件的实质性内容，且仅针对工程结算。案涉35套房屋系世纪和瑞公司拨付的2011年工程进度款，故该公司应支付相应款项。世纪和瑞公司辩称：1.恒达建筑公司主张其对35套抵账房屋享有物权不成立，该公司对抵账房屋仅享有债权。世纪和瑞公司给付恒达建筑公司工程款1.89亿元，已超过应支付的1.67亿元，故有权收回多抵付工程款的房屋。2.本案所涉的以房抵付工程款与单纯的房屋买卖不同。3.案涉工程完工后，由世纪和瑞公司出资，双方共同指定第三方决算机构黑龙江双益工程咨询造价有限公司对该工程进行决算。恒达建筑公司不向决算机构提供决算材料，致使决算无法正常进行。一审中，世纪和瑞公司在超额支付工程款的情况下，要求对案涉工程进行造价鉴定，并自愿承担50%鉴定费用，而恒达建筑公司不同意进行鉴定，亦不认可世纪和瑞公司提出的工程款数额，所以恒达建筑公司的诉讼请求应予驳回。4.恒达建筑公司上诉请求返还购房款及利息，系将其给付进度款的诉讼请求变更为给付购房款，故其请求应予驳回。恒达建筑公司向一审法院起诉请求：1.世纪和瑞公司给付拖欠工程进度款29,810,307元;2.世纪和瑞公司承担自2011年12月至给付之日的逾期付款利息（至2014年7月末止按照年利率6.15%计算为4,736,112.52元）。世纪和瑞公司向一审法院提出反诉请求：恒达建筑公司给付维修费用（暂定100万元，以鉴定结论为准）。一审法院认定事实：学院新城12号楼至26号楼工程项目最早由茂源开发公司开发建设。茂源开发公司曾与恒达建筑公司签订《施工协议书》（无签订时间），约定将该工程项目中的12号楼至17号楼（即案涉工程）施工项目发包给恒达建筑公司。后茂源开发公司将上述工程项目转让给世纪和瑞公司。世纪和瑞公司接收该工程项目后，案涉工程仍由恒达建筑公司进行施工建设，双方未签订书面建设施工合同。世纪和瑞公司曾向一审法院提交与恒达建筑公司签订且经过备案的《建设施工合同》及《中标通知书》，后将该证据撤回，恒达建筑公司对该证据不予认可。案涉工程完工后，世纪和瑞公司与恒达建筑公司签订《工程结算补充协议》（无签订日期），对施工工程量、结算内容、依据、结算方式以及世纪和瑞公司供应的材料和直包工程项目等进行了具体约定。施工过程中，世纪和瑞公司曾用部分房屋抵付工程款。世纪和瑞公司自述以现金形式向恒达建筑公司支付工程款73,028,000元，以房屋、车库等形式抵付工程款27,304,548元，为恒达建筑公司垫付电费913,229.79元、材料设备费1,104,978.40元、各项保障金6,842,454.51元、检测费807,815元，以上共计110,001,025.70元。恒达建筑公司在施工中因资金不足向案外人借款，由于借款到期未归还，世纪和瑞公司作为担保人代恒达建筑公司还款79,750,400元。恒达建筑公司对世纪和瑞公司自述的已付工程款数额均不予认可。同时查明：2012年1月18日，世纪和瑞公司向恒达建筑公司开具三联单，明确抵付工程进度款的具体房屋号（共计35套，双方当事人在一审庭审中共同确认为52套），除涉及本案的35套房屋外，其余抵付工程进度款的房屋世纪和瑞公司已交付。世纪和瑞公司已将上述抵付工程进度款的35套房屋转卖给第三人。世纪和瑞公司称，在为恒达建筑公司开具三联单后，陆续向恒该公司支付约4800万元工程款。又查明：世纪和瑞公司反诉主张恒达建筑公司施工工程质量不合格，给其造成的损失应由恒达建筑公司承担赔偿责任，并申请对工程质量进行鉴定。恒达建筑公司不同意对案涉工程的质量进行鉴定。世纪和瑞公司向一审法院提出鉴定申请，并于2016年6月23日确定鉴定项目如下：1.恒达建筑公司施工工程存在的漏水现像是否由于施工质量不合格所致及所需修复费用；2.恒达建筑公司施工的18、19、20、21、22、23号楼工程存在的外墙面砖脱漏现像是否由于施工质量不合格所致及所需修复费用；3.恒达建筑公司施工的19、20、21、22号楼外墙苯板存在的局部渗水以及整体外墙不平整现象为施工质量问题及所需修复费用；4.恒达建筑公司施工的2号、3号地库存在的水平高差过大现象是否由于施工质量不合格所致及所需修复费用；5.恒达建筑公司施工的2号、3号地库15轴存在的水平方向剪力墙不直现象是否由于施工质量不合格所致及所需修复费用；6.恒达建筑公司施工的13、14、18号楼存在的室内地面塌陷并导致排水管受压破坏现象是否由于施工质量不合格所致及所需修复费用；7.恒达建筑公司施工的21号、23号裙房西侧存在的外墙上下不垂直现象是否为施工质量问题及所需修复费用。经征询，恒达建筑公司不同意世纪和瑞公司以上鉴定项目，并认为以上鉴定项目所涉的问题均属于质保范围，该公司应提出保修申请，恒达建筑公司可以进行修复。还查明：涉及本案抵付给恒达建筑公司的35套房屋中的6套已由该公司抵给案外人隋臣，冲抵隋臣施工的案涉工程中13、17、18号楼的水暖安装人工费。隋臣于2015年起诉恒达建筑公司和世纪和瑞公司，诉请判令恒达建筑公司给付工程款353万元及利息，世纪和瑞公司承担连带责任。依生效判决认定，恒达建筑公司应给付隋臣欠付的工程款及利息，世纪和瑞公司不承担连带责任。案涉工程已使用，购房人已开始陆续办理产权登记。鉴于案涉工程已施工完毕并交付使用，双方当事人应通过验收决算妥善解决纷争，故一审法院释明双方当事人，应进行工程决算或由法院委托专业机构对案涉工程的决算价款进行评估确认，世纪和瑞公司同意进行决算，但恒达建筑公司不同意并坚持本案诉讼请求。一审法院认为：关于世纪和瑞公司是否应依约支付工程进度款的问题。世纪和瑞公司与恒达建筑公司在施工过程中未签订书面的施工合同，也未签订以房抵付工程进度款的协议，但世纪和瑞公司已向恒达建筑公司开具了抵付工程款的房屋的三联单，该行为应视为施工合同的一部分，系对施工合同的补充或变更。案涉工程施工完毕后，恒达建筑公司与世纪和瑞公司签订《工程结算补充协议》，双方对该协议的真实性均无异议。该协议系协议双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，对双方当事人具有约束力，双方应依诚实守信原则全面、诚实地履行义务。《工程结算补充协议》是案涉工程施工完毕后，双方当事人关于恒达建筑公司施工工程的工程量、结算内容、结算依据及结算方式的约定，系规范双方当事人权利义务的最终协议。但该协议并未约定世纪和瑞公司负有给付恒达建筑公司工程进度款的责任。原因在于：第一、该协议签订的目的及意义在于约定工程量及决算方式。因此，在该协议无明确约定的情况下，应认定双方当事人达成的口头施工协议及补充协议已被解除，其内容对双方当事人不再具有约束力；第二，该协议未涉及工程进度款，而仅就工程结算价款的确定方式、决算依据、决算内容作出了约定。在该协议签订之时，如恒达建筑公司在本案诉讼中所称，世纪和瑞公司在支付工程进度款方面已经构成违约，则如果双方当事人意在使被解除的口头施工协议有关工程进度款的约定继续约束当事人，就应当在该协议中作出明确约定。然而，双方当事人在该协议中确对工程进度款的违约责任只字未提，显然不能得出口头施工协议有关进度款的条款仍然约束双方当事人的结论，认定该协议已免除世纪和瑞公司给付工程进度款的责任更具有合理性。因此，双方当事人应就案涉工程进行决算，以确定双方应负何种责任。本案审理中已明确释明双方当事人通过工程决算确认工程款，据实解决纠纷，世纪和瑞公司同意进行决算，但恒达建筑公司不同意在本案中进行决算，并坚持主张世纪和瑞公司给付其工程进度款。由于世纪和瑞公司与恒达建筑公司并未签订以房抵付工程款的书面协议，出具三联单的行为并不意味着债权转化未物权，双方应履行对口头施工协议的变更及补充，而双方签订《工程结算补充协议》，应当认定双方达成的口头施工协议及补充协议已被解除，且案涉工程已竣工并交付使用，在双方未进行工程决算的情况下，恒达建筑公司主张阶段性的工程进度款于法无据。世纪和瑞公司申请启动司法鉴定程序对案涉工程的质量进行鉴定，不予支持。世纪和瑞公司反诉请求恒达建筑公司给付工程质量维修金100万元（暂定），由于案涉工程已经竣工，且大部分购房人已经入住并且办理产权登记，所涉房屋的所有权已发生转移，世纪和瑞公司已不再享有所有权，因此出现的房屋质量问题应由留存的质保金进行维修。世纪和瑞公司申请鉴定的项目均属质量保修范围。依照《中华人民共和国建筑法》和《建设工程质量管理条例》的规定，应视为房屋质量合格。对世纪和瑞公司的反诉请求应予驳回。如世纪和瑞公司主张的案涉工程质量问题涉及主体结构，其可另行主张权利。判决：一、驳回恒达建筑公司的诉讼请求；二、驳回世纪和瑞公司的反诉请求。一审案件受理费214,532.10元，由恒达建筑公司负担；反诉费13,800元,减半收取6,900元，由世纪和瑞公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：世纪和瑞公司举示其代恒达建筑公司偿还案外人哈尔滨天和投资有限公司（以下简称天和投资公司）16笔借款的证据，包括天和投资公司（××）与恒达建筑公司项目部（借款人）、世纪和瑞公司（担保人）签订的《借款合同》，恒达建筑公司出具的《借据》，天和投资公司与世纪和瑞公司签订的《以房抵债协议书》及《以房抵债结算协议》，意在证明其替恒达建筑公司还款79,750,400元，并已收回恒达建筑公司向天和投资公司出具的《借据》，该款项应计入已付工程款。恒达建筑公司对上述《借款合同》及《借据》的真实性无异议，但主张其未收到借款；对《以房抵债协议书》及《以房抵债结算协议》的真实性有异议，主张其未参与协议的签订，天和投资公司和世纪和瑞公司也未告知其以房抵顶借款的情况。鉴于恒达建筑公司认可《借款合同》《借据》的真实性，本院对其真实性予以认定；因《以房抵债协议书》《以房抵债结算协议》涉及案外人天和投资公司的权利义务，本院对该证据不予审查。鉴于恒达建筑公司否认收到《借款合同》项下的借款，本院释明世纪和瑞公司应举示该借款已支付给恒达建筑公司的证据。世纪和瑞公司向本院举示16笔借款的付款票据及明细表，其中付款票据合计金额6480万元，包括刘诺、周广滨通过银行向恒达建筑公司、吴金玉的汇款凭证，以及恒达建筑公司项目部工作人员李福存签字的转账支票存根；明细表载明该公司代偿的其余款项均为现金付款。恒达建筑公司对汇款凭证及转账支票存根的真实性无异议，但认为其未收到该款。鉴于恒达建筑公司的工作人员李福存已在转账支票存根上签字，本院予以确认；银行汇款凭证中包含恒达建筑公司为收款人的单据，记载的汇款人为刘诺，其他单据中还有刘诺代理周广滨汇款的记录，故本院对刘诺、周广滨代表天和投资公司抑或世纪和瑞公司汇款的身份予以确认；对于上述单据中记载的收款人吴金玉的身份，参考世纪和瑞公司向恒达建筑公司支付工程款的过程中存在吴金玉为收款人的事实，应认定吴金玉系代表恒达建筑公司收款。故本院对世纪和瑞公司举示付款的6480万元予以确认，对该公司主张以现金支付的其他款项不予认定。本院审理查明：双方当事人均认可案涉工程的招投标价格为229,721,070.81元，还认可形象进度付款比例按照茂源开发公司与恒达建筑公司签订的《施工协议书》约定，即“……水、电配管穿线完，水表、电表按装完成付10%（至此，付款至总价款的70%），竣工手续办理完付10%，工程竣工结算手续办理完付10%。……”恒达建筑公司认为应付进度款比例为工程总价款的90%，世纪和瑞公司则认为是70%。同时查明：世纪和瑞公司主张其已向恒达建筑公司支付工程款189,758,597.90元（含该公司代恒达建筑公司偿还天和投资公司的16笔借款79,750,400元），恒达建筑公司则主张其收到世纪和瑞公司向其支付的工程款103,324,193元。在本院组织双方当事人对账过程中，世纪和瑞公司主张除前述借款外，其已通过拨付工程款、以房抵付工程款、供应材料、代缴保障金、垫付电费等形式支付工程款110,008,197.90元，恒达建筑公司认可拨付工程款、以房抵付工程款及世纪和瑞公司供应材料价款中的103,324,193元；对于世纪和瑞公司主张的其余供应材料、代缴保障金、垫付电费，恒达建筑公司主张其使用量应超过半数，具体数额需在结算中一并计算。还查明：天和投资公司（××）与恒达建筑公司学院新城项目部（借款人）、世纪和瑞公司（担保人）签订的《借款合同》（以2011年4月21日签订的合同为例）主要内容为：“借款为短期借款，用途为恒达建筑公司向天和投资公司借款用于工程建设所需。金额245.6万元，期限为6个月；恒达建筑公司偿还借款的资金来源于但不限于：恒达建筑公司承建世纪和瑞公司工程所得工程造价款，以其他收入来源……。本合同项下借款的担保方式由世纪和瑞公司为恒达建筑公司向天和投资公司提供信用保证担保。天和投资公司的权利和义务为：按本合同约定数额、期限向恒达建筑公司提供借款，按本合同约定或法律规定收取恒达建筑公司应偿还的本金和为索偿本金、利息支出的费用……。恒达建筑公司的权利和义务为：按本合同约定期限、金额、用途使用天和投资公司的出借款，按本合同约定清偿本合同项下的借款本金，承担逾期违约责任……。3世纪和瑞公司的权利义务为：为恒达建筑公司借款提供连带保证责任担保，在学院新城项目工程结束时，世纪和瑞公司有权自应付工程造价款中代扣恒达建筑公司应付天和投资公司借款及利息。违约责任为：……天和投资公司有权自行行使清收权或向世纪和瑞公司索赔并将债权转为世纪和瑞公司清收。……。”恒达建筑公司出具的《借据》内容为：“今借天和投资公司245.6万元，借用期限为6个月，于2011年10月21日前偿还。”该《借据》加盖有恒达建筑公司学院新城项目部印章。前述《借款合同》项下的款项已实际支付给恒达建筑公司6480万元。除此，本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，双方当事人针对案涉工程形成建设工程施工合同关系，应系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，又无导致合同无效的其他情形，应认定合法有效。根据当事人上诉、答辩及二审庭审中陈述的意见，本案应重点解决以下问题：一、恒达建筑公司主张给付工程进度款应否受理。恒达建筑公司诉请世纪和瑞公司给付拖欠工程进度款29,810,307元，理由为双方协商以35套房屋抵付工程进度款，世纪和瑞公司已为其开具房屋销售三联单，后又将房屋出售给第三人，该公司既不向恒达建筑公司交付房屋，也不给付房屋转让款。世纪和瑞公司则以其超额支付工程款至1.89亿元进行抗辩。由于施工人恒达建筑公司依据施工进度主张工程进度款符合相关合同有关进度款拨付的约定，故对该公司主张给付工程进度款人民法院应予审理，不应以双方未结算为由驳回其诉讼请求。一审法院以双方在《工程结算补充协议》中未约定给付工程进度款为由，认定签订在后的协议变更了在先合同的内容不当。世纪和瑞公司以35套房屋抵付工程进度款仅为其支付工程进度款的一种形式，恒达建筑公司虽以该公司未向其实际交付房屋为由主张工程进度款，但亦称世纪和瑞公司“既不给房屋，也不给转让款”，应视为恒达建筑公司主张了给付35套房屋对应的工程进度款，35套房屋所对应的抵付工程款数额29,810,307元应视为人民法院支持其请求数额的上限。二、如何确定恒达建筑公司的施工进度及对应的工程进度款数额。在双方当事人未进行最终结算，且恒达建筑公司只主张工程进度款的情况下，该公司施工的总工程量非本案审理范围。经双方当事人共同确认，本院以恒达建筑公司施工的案涉工程招投标价格229,721,070.81元作为计算工程进度款的依据。双方当事人还认可按照茂源开发公司与恒达建筑公司签订的《施工协议书》约定的付款比例作为拨付工程进度款的依据，由于世纪和瑞公司已经使用案涉工程，应视为该工程已经竣工验收完毕，根据《施工协议书》的约定，世纪和瑞公司应支付招投标价格229,721,070.81元的80%的工程进度款183,776,856.65元。世纪和瑞公司主张应支付工程总造价70%的工程进度款及恒达建筑公司主张应支付工程总造价90%的工程进度款均无事实依据，本院不予支持。三、案涉16笔借款应否认定为世纪和瑞公司已支付的工程款。从案涉《借款合同》的内容可以看出，恒达建筑公司向案外人天和投资公司借款用于案涉工程施工，并向该公司出具了《借据》，世纪和瑞公司作为担保人有权依据《借款合同》的约定在应付恒达建筑公司的工程款中代扣该借款，在天和投资公司向其索赔时，有将该债权转为世纪和瑞公司清收的合同义务。上述借款合同关系中，涉及××、借款人及保证人三方的权利义务，本院无法在建设工程施工合同纠纷的审理中确定本案当事人与案外人的其他合同纠纷事项。世纪和瑞公司主张天和投资公司已将79,750,400元借款通过银行汇款、转账支票及现金的方式支付给恒达建筑公司，恒达建筑公司对此不予认可并否认收到该借款。无论上述款项系由天和投资公司支付抑或世纪和瑞公司支付，根据现有证据可以认定，恒达建筑公司已经收到6480万元，而本案双方当事人均知晓世纪和瑞公司可以在其应付恒达建筑公司工程款中代扣该款，因此，在《借款合同》的当事人可以针对借贷关系另行主张权利的前提下，本院仅将有证据证实恒达建筑公司已经收到的6480万元认定为工程进度款的一部分。四、如何确定世纪和瑞公司已付工程款的数额。恒达建筑公司认可已收到工程款103,324,193元，经本院组织双方当事人对账已经确认。除此，世纪和瑞公司认为除《借款合同》项下的款项外，其已通过拨付工程款、以房抵付工程款等形式向恒达建筑公司拨付工程款110,008,197.90元；恒达建筑公司认为以上两笔款项的差额6,684,004.90元（110,008,197.90元-103,324,193元）其使用量应超过半数，具体数额需在结算中一并计算。虽然差额部分中的恒达建筑公司实际使用数量尚需双方当事人在工程款结算中予以确认，但世纪和瑞公司支付部分材料及代缴相关费用的事实已经发生，应在拨付工程进度款中予以扣减，故本院结合恒达建筑公司的自认认定世纪和瑞公司已拨付工程款106,666,195.45元（103,324,193元+6,684,004.90÷2）元，加之本院前述认定的6480万元，应认定恒达建筑公司已收到工程进度款171,466,195.45元（106,666,195.45+6480万元）。故世纪和瑞公司还应给付恒达建筑公司工程进度款12,310,661.2元（183,776,856.65元-171,466,195.45元)。鉴于本院对世纪和瑞公司供应材料、代缴保障金、垫付电费等费用系依据恒达建筑公司的自认概括认定该公司实际使用的数额，故对前述世纪和瑞公司应支付的工程进度款归整为1200万元，并以此确定为世纪和瑞公司应付恒达建筑工程工程进度款的数额。此外，双方当事人对案涉工程的使用情况（视为竣工验收）均未举示有力证据予以证实，而拨付工程进度款亦是履行建设工程施工合同的中间环节，故对恒达建筑公司诉请世纪和瑞公司给付工程进度款的利息不予支持，双方可在案涉工程结算中一并解决。综上，恒达建筑公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持哈尔滨市中级人民法院（2014）哈民一民初字第120号民事判决主文第二项；二、撤销哈尔滨市中级人民法院（2014）哈民一民初字第120号民事判决主文第一项；三、黑龙江世纪和瑞房地产开发有限公司于本判决送达之日起三十日内给付哈尔滨恒达建筑工程公司工程进度款1200万元；四、驳回哈尔滨恒达建筑工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费214,532.10元，由恒达建筑公司负担140,013.10元，由世纪和瑞公司负担74,519.00元；反诉费13,800元,减半收取6,900元，由世纪和瑞公司负担。二审案件受理费214,532.10元，由恒达建筑公司负担140,013.10元，由世纪和瑞公司负担74,519.00元。本判决为终审判决。审 判 长  王 剑审 判 员  胡乃峰代理审判员  李红敏二〇一七年十二月二十六日书 记 员  刘 丹