广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0605民初10417号原告：蒋妙英，女，1966年10月15日出生，汉族，住广东省佛山市南海区，委托诉讼代理人：陈志明，广东捷安律师事务所律师。被告：邓佑文，曾用名邓雨雯，女，1966年5月20日出生，汉族，住广东省佛山市南海区，委托诉讼代理人：沈庆佳，广东东成律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄昊，广东东成律师事务所律师。被告：王磊，男，1979年10月28日出生，汉族，住广东省广州市天河区，原告蒋妙英与被告邓佑文、王磊民间委托理财合同纠纷一案，原告于2017年7月10日起诉，本院受理后依法适用简易程序公开开庭进行了审理。开庭时，原告的委托诉讼代理人陈志明、被告邓佑文的委托诉讼代理人黄昊以及被告王磊本人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蒋妙英向本院提出诉讼请求：1.被告邓佑文向原告赔偿损失1142933元；2.被告邓佑文承担本案诉讼费用。事实与理由：2015年1月27日，原告与被告邓佑文签订了期限为一年的保本理财合同。约定由原告投入资金100万；邓佑文单独掌握密码，为原告在广发证券开立账号为00×××77的股票投资账户操作买卖股票，并约定当盈利达10％就分红一次，盈利按原告60%、邓佑文40%的比例分红，到期保本归还。刚开始的头二个月，由于邓佑文操作顺利，股票有所斩获，并将该获利所得转账出来分红。由于对后市比较看好，经协商后，原告于2015年3月20日第一次追加投资70万元，于2015年3月25日第二次追加投资10万元，该时累计投资共180万元。到了2015年4月29日，原告因经营其他生意资金需要，抽离30万元出来，此时累计投入资金为150万元。双方将此情况记录在2015年4月3日签订的《账户增加资金补充协议》中，并作出了相应的操作。在2015年3月20日至2015年6月5日期间，在邓佑文的单独操作下，大约获利764930元。双方均按约定的比例分了红，并由原告将分红款项305972元转账至邓佑文的个人账户。随后，由于邓佑文对市况判断失误，所买的股票出现了较大的亏损。邓佑文此时没有及时止损，反而继续频繁通过现金买卖股票、融资融券、新股申购等方式进行股票操作，亏损越来越大。到了合同约定的2016年1月27日，账面浮亏已达115万左右。在合同宽限期内，双方又再续签了一份保本的《代客理财协议书》，内容为：一、确认原告投入的初始成本为150万元；二、延长代理理财期限一年至2017年3月31日止；三、邓佑文于2016年3月22日向原告账户内注入5万元，并确认当时的账户市值为45万元；四、若一年后继续由邓佑文代理理财的，除了达到保本，所获盈利达30万元以上的，先作为对原告的利息补偿；五、邓佑文向原告承诺保本，若邓佑文不能履行约定，即视为违约，并可对其起诉。在延长一年的委托理财期间里，依然由邓佑文个人掌握密码，单独操作股票买卖。然而到合同期满，股票不能返本反而进一步亏损。在盈利无望的情况下，经原告多次要求下，邓佑文才交回密码。此时账面市值为357067.24元，原告亏损了1142933元。由于邓佑文不能依约履行协议，造成原告损失，原告多次要求邓佑文承担赔偿损失，但邓佑文不予理睬。另补充，原告认为王磊不是适格的被告，仅主张由邓佑文承担本案责任。被告邓佑文辩称，原告在起诉状上所述的很多事情，都不符合事实。原告说由邓佑文独自掌握密码操作买卖股票一事，完全不符合事实，邓佑文从来看不到原告的帐户，也不知道密码，更没有掌握操作买卖过股票。邓佑文和原告是在广州地铁上偶然相识的，当时两人都上了一个股票培训课程出来，手上拿着学习资料，于是原告主动跟邓佑文打招呼，说她也是刚刚从那个课堂出来，于是作为同学，并且同路，两人聊得比较融洽，后各自回家。第二次见面，是在广州上股票课的课堂上，当时因为邓佑文开车去上课，原告说回家搭邓佑文的便车，邓佑文到大沥，原告到平洲，原告说到了桂城可叫家里人接她，叫邓佑文到桂城把她放下就可以了。想到顺路，并且是同学，邓佑文也就没有拒绝，当时一起坐车的还有另外两个同学。到了桂城以后，已经很晚了，大家都没有吃饭，于是邓佑文请她们在桂城一家大排档吃饭。在吃饭的过程中，原告主动问邓佑文，说王磊帮忙操作帐户是怎么样算的。这里插播一下：当时上股票课程有两个主讲老师，一个是王磊（主要负责讲课），一个叫覃一老师（公司合作讲师，并接管代管帐户，条件是保本，利润5：5分成），王磊是股票培训公司的主讲老师，没有公开对外托管股票帐户，主要以讲课为主，跟他比较熟悉的几个老学员找到他，他才会给面子帮忙代管一下帐户，也没有签什么协议和合同，当时邓佑文邻居的帐户就交给王磊帮忙代管，因为当时的行情很好，短期收入不错，大家看到都很想找老师帮忙操作。当原告问起王磊代管帐户怎么算时，邓佑文告诉她跟覃一老师一样的，保本，利润5：5分成，只是王磊没有对外接管帐户，需要的话，邓佑文可以从中牵线搭桥一下。于是几天以后，原告的老公黄荣信主动联系邓佑文，说有几个人要到公司见王磊，了解股票帐户托管的情况。刚好那天邓佑文在公司，于是跟王磊说有人要见他，了解股票帐户托管情况，于是他们就约了下午的时间见面。当时黄荣信带了2个女的，一个男的（都是邓佑文之前不认识的）来到王磊的办公室进行面对面的交流沟通。最后商量的结果是，帐户由王磊操作，修改密码保密，方便建仓，每个月客户可以看一次帐户，保本，利润每10%分成，比例由原来的5：5变成按6：4分（说是因为邓佑文介绍的原因，给面子邓佑文，给客户多提1成）。因王磊主要精力要用在讲课和帐户操作上，没有那么多精力和客户交流，客户这边由邓佑文来跟客户沟通并转达，协议也由邓佑文转签，王磊给邓佑文1成的辛苦费。当时他们一起来的两个女的有问道，协议跟邓佑文签的话，假如帐户亏损了谁来负责，王磊说由他来负责，假如帐户到期了，帐户上要是不够本金，就由王磊把钱补进去。王磊还说，帐户快到期的时候，起码提前3个月，他就会注意操作的，于是他们也就默认同意了。关于帐户托管的一切事宜都是他们几个人面对面沟通商量的结果，并且一致同意，才有后面交帐户的事件。几天以后，原告在广发证券开了一个帐户（里面资金100万），把帐户和密码交给邓佑文，由邓佑文转交给了王磊，王磊自己修改了帐户密码。邓佑文跟客户一样是看不到帐户的，每到一个月，王磊截图或者修改密码给客户看帐户情况，让客户及时了解帐户情况。协议由王磊起草，邓佑文在中间转签，期限一年，保本，6：4分成，同一份协议，邓佑文分别跟王磊和原告签。前面几个月，帐户收益情况不错，客户也不断的往里面注入资金，在短短的时间内，已经有好几次资金注入和退出，最终150万固定下来，搞到协议又补充修改好几次。据邓佑文不完全准确的记录（需要客户从证券公司打出资金转出流水来核对），原告已经从她的证券帐户转出795730元到她的银行帐户上，她又从银行转给邓佑文318291.80元，邓佑文又从邓佑文的帐户转给王磊237871.90元。协议一年期到了以后，帐户亏损严重，因为交帐户几个月，就遇到股灾，所以帐户亏损严重，只剩下45万。原告找到邓佑文说到期要拿回本金，邓佑文联系王磊，王磊说市场行情不好，遇到百年难遇的股灾，希望跟客户沟通一下，把帐户延期。于是邓佑文约了双方见面商谈。2016年3月19日，在桂城万达广场楼上一个餐厅见面了，当时有原告及其老公黄荣信，还有另外一个出资人胡先生、王磊、董峰（股票课程培训公司同事）、蔡建军（股票课程培训公司同事），还有邓佑文，一个7人。当时商量的结果是，由王磊拿出5万资金注入原告帐户，帐户资金达到50万元，王磊操作要保证亏损不能超10%，延期一年，每个月王磊截图把帐户资金情况给客户看。原告叫邓佑文把协议整理出来给他们签，邓佑文整理出来以后，王磊于2016年3月28日签了与原告的《代客理财协议书》，但原告这次却说不跟王磊签，一定要跟邓佑文续签。邓佑文说上一年王磊因为公司职务在身，主要负责公司课程培训，也为了专心管理帐户，给邓佑文10%辛苦费委托邓佑文转签，现在王磊不需要讲课，也不需要邓佑文帮忙转签了，并且商量沟通也是他们双方商量的结果，大家都清楚股票帐户实际操作负责的都是王磊，邓佑文当时拒绝跟他们继续代签。但后来原告又联系邓佑文，称现在原告与王磊商谈后又达成了新的延期协议，考虑到客户也让步了，也希望延期一年，能够让王磊在这一年的时间里帮客户把钱赚回来，至少赚回百分之几十也好啊，于是又重新起草了另外一份协议，继续按之前的方式代王磊与原告等三人签了后一份延期理财协议。邓佑文认为，原告一开始就非常清楚地知道托管帐户代客理财的是王磊，虽然协议由邓佑文与原告签订，但实际操作负责的都是王磊，邓佑文只是受王磊委托跟原告签订协议，邓佑文的行为就是一个代理行为，从中只起一个协助沟通的作用，邓佑文也只从王磊处收取了10%的报酬。由于邓佑文只是一个代理人的身份，邓佑文并不是直接当事人，原告应当找王磊负责此事。另补充一下几点意见：一、《代客理财协议书》中的保底条款无效。1.本案中出现的多份《代客理财协议书》中有到期保本归还理财本金的条款，邓佑文认为该“保底条款”无效。2.民间委托理财合同纠纷中的“保底条款”属于无效条款已经被佛山市南海区人民法院、佛山市中级人民法院以及广东省高级人民法院的判决书及裁定书所确认。关于“保底条款”的效力问题，广东省高级人民法院在（2014）粤高法民二申字第1386号民事裁定书中认为：金融投资是一项高风险的经营活动，保底条款违背基本的经济规律和市场规则，也有悖于证券等金融法律规定，其将委托人的投资风险全部转移予受托人，违反了委托人自负风险原则，导致民事权利义务配置严重不对等。二审法院据此认定虽然该条款虽由当事人双方协商一致订立，但不受法律保护，保底条款无效。委托人据此认为原判决适用法律错误的再审理由不成立，不予支持。二、虽然“保底条款”无效，但不影响原告与王磊根据无效合同（条款）的有关原则确定相应责任以及根据责任大小分担有关损失。1.合同部分条款无效，不影响合同其他条款的效力。根据本案有关《代客理财协议书》的签订及履行过程，可以认定原告委托理财的实际受托人、实际操作人是王磊，并且从一开始原告就知道邓佑文是代王磊与其签订的合同。因此，根据《合同法》第四百零二条的规定，《代客理财协议书》应当直接约束原告和王磊。2.由于“保底条款”无效，原告委托王磊理财已经收取的收益应当视为本金，扣除这部分金额后才算是实际损失金额，确定实际损失后可根据原告和王磊的收益比例来分担风险和损失。3.邓佑文不是委托理财的受托人，邓佑文也未对原告的股票账户进行过任何操作，原告的委托理财损失不应该让邓佑文参与分担，而应该由原告和王磊分别按一定比例承担。被告王磊辩称，第一，邓佑文将账户委托给王磊的合同约定时间是2016年4月1日到2017年3月31日，但在王磊接到账户5个月之后，原告的老公黄荣信就要求更换操盘手，于是邓佑文通知王磊停止操作，并由操盘手邵东从2016年9月开始接管原告的账户，之后邓佑文又将账户拿回，交给马老师并操作至今。王磊从2016年9月9日起，就无权也没有操作原告的账户，根据合同法第五十八条的规定，有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。王磊操盘5个月之后，原告与邓佑文主动违反合同，将账户收回并交由其他人操作，应该承担过失。股票投资市场千变万化，由于原告及邓佑文收回账户，因此错过了2016年9月至2017年4月的3000点上涨到3300点的行情，原告及邓佑文事实违约的行为是造成涉案证券账户亏损不能得到弥补的重要过失原因。第二，股票投资属于高风险经营活动，投资者自行承担投资风险为金融市场的基本规则，原告的委托合同约定原告不用承担任何投资风险，仅收取一定比例的投资收益，该项约定违背了委托代理合同法律的基本原则，违背民法的公平原则，违反市场基本规律。因此这种民事权利义务严重不对等，承诺给付最后却难以兑现的高收益率的保底条款应当属于无效条款。原告委托理财的股票，在第一份协议期间内也有过高额的盈利，根据证券法第八十条的规定：禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户。原告和邓佑文利用他人账户从事证券交易，以保证原告能够在委托理财过程取得稳定的收益的约定，为双方签订委托理财合同的核心条款，违反证券法，因此双方签订的前述委托理财合同应为无效合同。第三，邓佑文辩称看不到原告账户，也不知道密码，更没有掌握操作买卖过股票。但从王磊提交的证据可以知道，邓佑文可以看到账户，可以操作账户，2017年2月开始都是邓佑文在操作原告的账户。第四，邓佑文称是王磊受托人，与事实不符。邓佑文不是王磊的受托人，是王磊接受邓佑文委托为其客户操作股票，从邓佑文的答辩状可以看出，是邓佑文主动到王磊的工作地点，要求王磊操作股票。王磊从来没有主动要求邓佑文给王磊介绍客户，是邓佑文主动联系王磊，委托王磊为其客户操作股票，因此邓佑文不是代理的身份。王磊操盘分红所得，也是由邓佑文按照约定从其他账户转给王磊的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.被告邓佑文提供的2016年3月28日的《代客理财协议书》，仅有王磊签名，原告没有签名，该协议未生效，不具有约束力；2.被告王磊提供的“共赢股票群”微信群聊天记录截图，原告对此真实性无异议，本院予以确认；3.被告王磊提供的其与“邓雨雯”的微信聊天记录截图，因邓佑文不予确认，而无其他证据予以佐证，故该部分截图本院不予认定。结合采纳证据及当事人陈述，本院认定事实如下：原告蒋妙英去广州参加了一个讲授股票投资的课程，并因此认识了被告邓佑文和王磊，其中王磊就是授课的老师之一。在与邓佑文、王磊商谈后，原告决定投资。2015年1月27日，原告蒋妙英与被告邓佑文签订一份《代客理财协议书》，约定由原告开设股票账户（广发证券00×××77账户）并出资100万元，委托邓佑文进行代理理财，到期保本归还；账户由邓佑文操作，原告有权申请查询；盈利按原告60%、邓佑文40%的比例分配，每盈利10％分红一次，期限为12个月。同日，被告邓佑文与王磊签订一份《代客理财协议书》，约定由邓佑文委托王磊为其代理原告蒋妙英广发证券00×××77账户的股票投资，初始资金100万元，到期保本归还；账户由王磊操作，邓佑文有权申请查询；盈利按邓佑文70%、王磊30%的比例分配，每盈利10％分红一次，期限为12个月。后来原告蒋妙英分别于2015年3月20日追加投资70万元，于2015年3月25日追加投资10万元，于2015年4月29日抽走投资30万元。对上述增资、撤资情况，被告邓佑文于2015年4月3日分别与原告蒋妙英、被告王磊各签订一份《账户增加资金补充协议》进行了确认。在开始的几个月里，由于被告王磊操作顺利，原告蒋妙英名下的股票账户盈利颇丰，股票账户先后转出利润795730元到银行，其中318291.80元转账给被告邓佑文，邓佑文转给王磊237871.90元。但后来由于对市况判断失误，股票账户出现了较大的亏损。到了合同约定的期限2016年1月27日，股票的账面浮亏严重。2016年3月19日，原告蒋妙英、被告邓佑文、王磊等人在佛山南海桂城万达广场商谈，商谈的结果是延长代理期限，王磊补5万元进去原告的股票账户。邓佑文提出这次由原告和王磊直接签订合同，但原告没有同意。2016年3月22日，被告王磊向原告蒋妙英广发证券00×××77账户注入了5万元。2016年5月8日，被告邓佑文与被告王磊签订《代客理财协议书》，约定将代理理财期限延长一年，至2017年3月31日止；王磊于2016年3月22日向原告蒋妙英广发证券00×××77账户注入5万元，作为浮动-波幅资金（保证金）；账户资金以现在的45万元为底数，王磊必须保证每周五有45万元余额，并于每周五截图给邓佑文看；如一年内收回本金150万元，邓佑文退回王磊保证金5万元，若继续由王磊代理，在盈利30万元以前不作分红，先作为对邓佑文的利息补偿；王磊再次承诺让邓佑文的资金保本，否则即视为违约。2016年5月25日，被告邓佑文与原告蒋妙英签订《代客理财协议书》，约定将代理理财期限延长一年，至2017年3月31日止；邓佑文于2016年3月22日向原告广发证券00×××77账户内注入5万元，作为浮动-波幅资金（保证金）；账户资金以现在的45万元为底数，邓佑文必须保证每周五有45万元余额，并于每周五截图给原告看；如一年内收回本金150万元，原告退回邓佑文保证金5万元，若继续由邓佑文代理，在盈利30万元以前不作分红，先作为对原告的利息补偿；邓佑文再次承诺让原告的资金保本，否则即视为违约。但其后，原告蒋妙英的股票账户进一步亏损。2016年9月9日，被告邓佑文表示从该日起被告王磊把账户交给另外的团队操作。然而到了上述约定的延长期限届满，原告的股票账户不仅没有返本，反而进一步亏损。在原告要求下，邓佑文向原告交回密码，其时账面市值仅为357067.24元。本院认为，本案争议的焦点是：1.与原告蒋妙英建立委托理财合同关系的当事人是被告邓佑文还是被告王磊；2.委托理财合同是否有效；3.原告损失应该由谁承担。根据上述查明事实可知，被告邓佑文与被告王磊其实是一种合作关系或转委托关系。原告蒋妙英虽然既有与邓佑文商谈，也有与王磊商谈，并且其对于股票账户起初由王磊进行操作的事实，也是应当知情的，但基于信赖原因，原告最终选择了与邓佑文签订合同，而邓佑文也以自己的名义与原告签订了合同。由此可见，与原告建立委托理财合同关系的当事人是邓佑文，而不是王磊。邓佑文根据其与原告之间的合同权利义务内容，另以自己名义与王磊签订对应合同，并从中赚取盈利差额，此应为邓佑文分别与原告和王磊签订合同的目的。若为转委托，其并无得到原告同意。不仅如此，在万达广场各方当事人商谈后，原告仍然坚持选择与邓佑文签订关于延长期限的《代客理财协议书》，亦可见，原告并无与王磊有订立合同的合意。及至2016年9月9日之后，邓佑文还另行委托了其他操盘手来操作原告的股票账户，该行为更显与前述观点相符。综上，根据合同相对性的原理，相关的合同责任应由合同当事人即原告和邓佑文承担。邓佑文与王磊之间的合同关系纠纷，应由其另行理妥。原告蒋妙英与被告邓佑文签订的《代客理财协议书》约定到期保本，利润分成，该保底约定，违背了金融投资的基本规律和市场规则，也有悖于证券等金融法律规定，其将委托人的投资风险全部转移予受托人，违反了委托人自负风险原则，导致民事权利义务配置严重不对等，应认定无效。原告蒋妙英与被告邓佑文对合同无效均负有过错，应分别承担责任。其中，邓佑文向原告承诺到期保本，并实际由其委托他人操作原告的股票账户，令其无需出资即可以从中赚取利润，故邓佑文负有较大过错，应承担较重责任；原告本人并无参与操作，责任相对较小。根据本案的案情，本院酌定由原告承担损失的30%，被告邓佑文承担70%。原告的股票账户共投入本金155万元，其中150万元为原告投入，另5万元虽实际为王磊出资，但根据合同相对性之原理，该5万元算为合同当事人邓佑文投入。股票账户中途转走利润795730元，最后移交回原告时余市值357067.24元，总损失实际为397202.76元（155万元-795730元-357067.24元）。根据上述承担比例，邓佑文承担70%为278041.93元。该金额减去邓佑文出资的5万元，余228041.93元，邓佑文应向原告赔付。而此外，邓佑文中途以利润为由分走的318291.80元，也应当向原告返还。本案原告蒋妙英不主张被告王磊承担责任，被告邓佑文可另行就其损失向王磊追索。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、第五十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告邓佑文于本判决发生法律效力之日起十日内向原告蒋妙英返还318291.80元，并赔偿原告损失228041.93元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，案件受理费减半收取7543.20元（原告已预交），由原告负担3937.47元，被告邓佑文负担3605.73元。邓佑文负担部分于本判决生效之日起十日内迳付还予原告，本院不另收退。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  朱劲雄二〇一七年十二月十五日书记员  谭韵琴