新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）新民终557号 上诉人（原审被告）：克拉玛依区鹿港有约茶餐厅，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区准噶尔路**（新天地商业街**楼）。 负责人：赵辈，该餐厅经营者。 委托诉讼代理人：马莉，新疆盛业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：代存田，新疆盛业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贝拉吉奥控股有限公司，住，住所地香港特别行政区湾仔湾仔道**康乐商业大厦****/div> 法定代表人：钟东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：肖跃丽，新疆巨臣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑永慧，新疆巨臣律师事务所律师。 上诉人克拉玛依区鹿港有约茶餐厅（以下简称鹿港有约茶餐厅）因与被上诉人贝拉吉奥控股有限公司（以下简称贝拉吉奥公司）侵害商标权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院（2016）新02民初114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鹿港有约茶餐厅的委托诉讼代理人马莉，被上诉人贝拉吉奥公司的委托诉讼代理人郑永慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人鹿港有约茶餐厅上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回贝拉吉奥公司的全部诉讼请求；2、本案的诉讼费用由贝拉吉奥公司承担。事实与理由：（一）鹿港有约茶餐厅使用"鹿港小镇"、"BELLAGIO"并未侵犯贝拉吉奥公司的商标专用权。1、"鹿港小镇"、"BELLAGIO"均属于地名，其作为商标的显著性较弱。"鹿港"隶属台湾彰化县，是早期台湾文化与商业的港埠重镇，鹿港名称的由来之一是因为荷兰殖民时代此港口输出大量的鹿皮而得名。1982年，罗大佑发行首张个人专辑《之乎者也》中，其中第一首歌曲就是《鹿港小镇》，这首歌被广为传唱，具有极高的知名度，也使得小镇鹿港在中国大陆广为人知。所以"鹿港小镇"是广为人知的地名，也是被国人们传唱一时的知名歌曲，其作为注册商标的显著性较弱。Bellagio，是意大利米兰科蒙湖畔的港口小镇，也是一个地名，并非贝拉吉奥公司原创，其作为注册商标的显著性也较弱。2、贝拉吉奥公司对"鹿港小镇"、"BELLAGIO"进行宣传的范围有限，该商标的知名度较低，鹿港有约茶餐厅并不知其系注册商标。贝拉吉奥公司授权的以"鹿港小镇"商标进行经营的场所集中在北京、上海等地，在整个西北区域都一直没有使用"鹿港小镇"商标进行经营，也没有在全国范围的媒体上进行宣传，因此不具有知名度和影响力。新疆区域的相关公众本来就不知道"鹿港小镇"是一个餐饮品牌，更不清楚其经营的具体内容，鹿港有约茶餐厅以"鹿港小镇"作为商标，不会使得相关公众对商品或者服务的来源产生混淆和误认。3、鹿港有约茶餐厅与贝拉吉奥公司经营的菜品、装饰装修风格等差异较大，并未造成商品的混淆。（二）鹿港有约茶餐厅使用"鹿港小镇"、"BELLAGIO"并未对贝拉吉奥公司造成任何损失，且在得知涉嫌侵犯贝拉吉奥公司的权利后立即停止使用相关标志，因此不应向贝拉吉奥公司进行赔偿。一方面，贝拉吉奥公司的经营范围主要集中于北京、上海，至今在新疆都没有使用"鹿港小镇""BELLAGIO"的商标进行投资或者经营，所以贝拉吉奥公司在克拉玛依甚至整个新疆并不存在利益期待，鹿港有约茶餐厅的经营行为并没有给贝拉吉奥公司造成实际损失。另一方面，鹿港有约茶餐厅的经营范围仅限于克拉玛依，目标客户都是本地的居民，并未对克拉玛依以外的贝拉吉奥公司的潜在客户产生任何影响。因此，鹿港有约茶餐厅的经营行为也未对贝拉吉奥公司的经营活动造成任何实际的利润损失。（三）鹿港有约茶餐厅已另行注册商标用于经营，并更换了相关产品、标志及企业名称。鹿港有约茶餐厅亦并不是主要以侵权使用涉案注册商标获利。鹿港有约茶餐厅现在企业名称及相关服务用品上使用的是"鹿港有约"商业标记，该商标系鹿港有约茶餐厅另行申请并于2014年8月21日已取得商标专用权。 被上诉人贝拉吉奥公司辩称，（一）鹿港有约茶餐厅侵权行为成立，依法应承担侵权责任。1、"鹿港小镇"、"BELLAGIO"作为商标使用在餐厅、饭店上具有显著性。"鹿港小镇"、"BELLAGIO"虽是地名不是臆造词汇，但与餐厅、餐饮服务无关，通过商标权人的使用使得商标与服务建立了联系，具有了区别商品及服务来源的功能。鹿港有约茶餐厅认为涉案商标不具有显著性则应向商标评审委员会申请撤销商标，而以此为由主张不构成商标侵权于法无据。2、鹿港有约茶餐厅以"鹿港小镇"、"BELLAGIO"商标知名度低、其经营的店铺与贝拉吉奥公司经营的店铺不构混淆为由而否认侵权行为成立的主张与事实不符。"鹿港小镇"作为台湾休闲风格的茶餐厅的商标早已被消费者所知悉，"鹿港小镇"餐厅于2001年始在上海开办第一家店，成为当时台湾菜融合时尚元素餐厅的代表，随后在国内外的城市逐步开店，至今己拥有超过60家餐厅，单店年营业额达到千万元以上，成为中国国内最大规模的台湾连锁休闲餐厅。贝拉吉奥公司为维护"鹿港小镇"茶餐厅品牌，每年在各省门店投入大量的资金和人力，在电视、网络、报纸杂志上持续不断的进行宣传，"鹿港小镇"商标和品牌知名度早已突破了地域限制，己为广大消费者所知晓。鹿港有约茶餐厅经营的店铺同时使用了"鹿港小镇"、"BELLAGIO"两个完全不同的商标、使用的菜单外观设计和菜品名称及店铺的装修风格均与贝拉吉奥公司经营店铺相似，系典型的"搭便车"、"傍名牌"的行为。（二）鹿港有约茶餐厅未经商标权人许可使用涉案商标的行为，构成对商标专用权的侵害，针对侵权行为一审法院判赔数额符合法律规定。本案中贝拉吉奥公司虽未在新疆从事经营活动，但鹿港有约茶餐厅因侵权行为获得了可观的利益。鹿港有约茶餐厅经营的餐厅经营面积有2000平方米以上，自2008年成立以来，一直利用"鹿港小镇"这一标志吸引了大量顾客，每天生意兴隆，常常需要排队等候，年营业利润至少在数百万元以上，而一审判决鹿港有约茶餐厅承担56000元的赔偿金额已远远低于通过合法授权使用涉案商标的其他经营者所支付的商标许可使用费。综上所述，鹿港有约茶餐厅上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求人民法院依法驳回上诉，维持原判。 贝拉吉奥公司向一审法院起诉请求：1、鹿港有约茶餐厅在《新疆法制报》显著位置公开向贝拉吉奥公司赔礼道歉；2、鹿港有约茶餐厅因其侵权及不正当竞争行为，依法赔偿贝拉吉奥公司经济损失以及为制止侵权行为所支付的各项合理费用200000元；3、由鹿港有约茶餐厅承担本案的诉讼费及其他相关费用。 一审法院认定事实：2002年3月21日经中华人民共和国工商行政管理局商标局核准，袁蕙华注册了第1735930号"鹿港小镇"商标，核定服务项目第42类，2012年10月6日经核准转让给贝拉吉奥公司，商标核准续展注册有效期2022年3月20日，该商标至今合法有效。2012年1月7日，鹿港(上海)餐饮管理有限公司注册第8880913号鹿港小镇商标，经核定服务项目为第43类，注册有效期自2012年1月7日至2022年1月6日，2012年10月6日经核准转让给贝拉吉奥公司，该商标至今合法有效。2003年11月28日经核准，陈浩永申请注册了第3177572号BELLAGIO商标，核定服务项目为第43类，有效期至2013年11月27日，核准续展注册有效期至2023年11月27日，2012年10月6日经核准转让给贝拉吉奥公司，该商标至今合法有效。鹿港有约茶餐厅于2010年8月12日登记成立，其在未经贝拉吉奥公司许可的情况下，使用贝拉吉奥公司在先注册的"鹿港小镇"、"BELLAGIO"商标作为其名称字号，该餐厅门厅字号、部分菜谱、餐厅外观及餐厅收款系统、内部场景在装修风格、菜品种类等方面与贝拉吉奥公司"鹿港小镇"餐厅经营模式近似。贝拉吉奥公司2012年10月6日取得"鹿港小镇"、"BELLAGIO"商标专用权。克拉玛依市克拉玛依区工商行政管理局据此认定鹿港有约茶餐厅的行为构成侵权，2015年6月4日作出油工商处[2015]19号行政处罚决定书，处罚如下：鹿港有约茶餐厅立即停止违法行为，消除影响；罚款20000元。贝拉吉奥公司为维护合法权益，在发律师函制止无果的情况下，经中国委托公证人及香港律师黄淑芸证明，委托其上海公司聘任国内律师，向市场监管部门举报，公证保全侵权证据，并向一审法院提交了委托代理合同；其为维权支付律师费19100元、公证费6000元、在鹿港有约茶餐厅处公证取证消费344元、住宿费978元（360元+618元）、交通费1818元、档案查询费168元，以上合计28408元。 一审法院认为，第1735930号"鹿港小镇"（42类）注册商标、第8880913号"鹿港小镇"（43类）注册商标、第3177572号"BELLAGIO"注册商标合法均在有效期内，贝拉吉奥公司2012年10月6日取得上述商标的权属清楚，合法有效。中国委托公证人及香港律师黄淑芸律师签署的证明文书证实贝拉吉奥公司董事长钟东按照董事会决议，授权其上海公司委托诉讼代理人以贝拉吉奥公司名义提起诉讼，其诉讼主体符合法律规定。诉讼时效方面，鹿港有约茶餐厅的侵权行为是在贝拉吉奥公司举报后，2015年6月经克拉玛依市克拉玛依区工商管理局对其进行行政处罚后鹿港有约茶餐厅才停止使用"鹿港小镇"、"BELLAGIO"商标等侵权行为，故贝拉吉奥公司起诉不违反诉讼时效方面的法律规定。贝拉吉奥公司所属第1735930号"鹿港小镇"文字商标、第8880913号"鹿港小镇"文字商标、第3177572号"BELLAGIO"字母商标经过商标权人多年经营及维护，在国内具有一定知名度。鹿港有约茶餐厅注册名称字号的时间为2010年8月12日，亦是提供餐厅、饭店服务，两者属同种服务商品，此时"鹿港小镇"和"BELLAGIO"商标已具有一定的显著性和市场知名度；鹿港有约茶餐厅作为餐饮服务经营者应当在注册登记时对在先的"鹿港小镇"和"BELLAGIO"商标专用权主动避让，鹿港有约茶餐厅存在利用"鹿港小镇"和"BELLAGIO"商标商誉的主观意图。鹿港有约茶餐厅经营的茶餐厅在门面牌匾、订餐卡、客人就餐消费单上不规范使用企业字号、名称，使用与贝拉吉奥公司所有的注册商标相同的"鹿港小镇"文字，具有标示服务来源的作用，与贝拉吉奥公司的"鹿港小镇"注册商标相混淆，容易使相关公众产生误认，其行为构成商标侵权，依法应当承担相应侵权责任。鹿港有约茶餐厅辩称使用"鹿港小镇"名称是基于罗大佑歌曲的名称、Bellagio是意大利米兰科蒙湖畔的港口小镇地名，并非贝拉吉奥公司原创，作为注册商标的显著性较弱，其在当地工商部门注册成立，不构成侵权的辩解与事实不符，于法无据，一审法院不予支持。因鹿港有约茶餐厅的行为侵害的是贝拉吉奥公司财产性权利，而非人身权利，故对贝拉吉奥公司要求鹿港有约茶餐厅在《新疆法制报》赔礼道歉的诉讼请求，一审法院不予支持。 《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。由于服务商标不同于商品商标，服务企业的经营地点相对固定，其服务商标一般会受经营者经营地域的局限。依照贝拉吉奥公司提供证据，其在包括新疆在内的西北地区没有使用"鹿港小镇"商标开展经营活动，在鹿港有约茶餐厅经营区域内不存在利润损失；贝拉吉奥公司亦没有举证证明，在鹿港有约茶餐厅注册鹿港小镇茶餐厅之前，其"鹿港小镇"商标已具有一定的知名度及影响力，为普通消费者所熟知；其提供的证据不能全面证实其实际经济损失和鹿港有约茶餐厅因侵权所得利益。且鹿港有约茶餐厅并不是主要以侵权使用涉案注册商标获利，加之其已经更换了牌匾、招牌以及就餐流水单、候位卡、就餐消费单等经营用品，规范使用企业名称，停止突出使用贝拉吉奥公司企业名称、字号，鹿港有约茶餐厅已经以实际行动停止并纠正了侵权行为。一审法院根据鹿港有约茶餐厅侵权行为的性质、地域范围和所处、地域范围和所处商业区域公司涉案注册商标的声誉、为制止侵权行为所支付的费用，包括对侵权行为进行调查取证的合理费用，对符合规定的包括律师费用在内的必要合理开支等综合因素，酌定鹿港有约茶餐厅的赔偿数额；贝拉吉奥公司请求赔偿的数额过高部分，不符合本案实际，一审法院依法不予支持。判决：一、克拉玛依区鹿港有约茶餐厅赔偿贝拉吉奥控股有限公司人民币56000元；二、驳回贝拉吉奥控股有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由贝拉吉奥控股有限公司负担3096元，由克拉玛依区鹿港有约茶餐厅负担1204元。 二审期间，双方均未提交证据。 二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1、鹿港有约茶餐厅是否构成对贝拉吉奥公司商标专用权的侵犯；2、若侵权成立，一审判决确定的赔偿数额是否适当。 关于争议焦点一。贝拉吉奥公司是第1735930号"鹿港小镇"（42类）文字商标、第8880913号"鹿港小镇"（43类）文字商标、第3177572号"BELLAGIO"字母商标的合法权利人，依法享有涉案商标的商标专用权，且上述商标均在合法有效期限内，未经贝拉吉奥公司的许可，在同一种服务或者类似服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，即构成对贝拉吉奥公司商标专用权的侵犯。本案中，鹿港有约茶餐厅在未经贝拉吉奥公司许可的情况下，使用"鹿港小镇"、"BELLAGIO"商标作为其名称字号，并在餐厅门面牌匾、订餐卡、客人就餐消费单上使用与贝拉吉奥公司所有的注册商标相同的"鹿港小镇"文字，具有标示服务来源的作用，与贝拉吉奥公司的"鹿港小镇"注册商标相混淆，容易使相关公众产生误认，其行为构成商标侵权，理应承担相应的民事责任。且鹿港有约茶餐厅因上述侵权行为被贝拉吉奥公司举报，于2015年6月被克拉玛依市克拉玛依区工商管理局进行行政处罚后，未进行行政复议或者行政诉讼，而是足额缴纳罚款的行为，也可证明其对自身侵权行为的明知。鹿港有约茶餐厅关于"鹿港小镇"、"BELLAGIO"均是地名，作为商标的显著性较弱，不具有知名度和影响力，故其不构成侵权的上诉主张，无法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点二。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定："侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失确定。实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权所支付的合理开支。......权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。"一审法院根据鹿港有约茶餐厅侵权行为的性质、地域范围和所处、地域范围和所处商业区域公司涉案注册商标的声誉、为制止侵权行为所支付的费用，包括对侵权行为进行调查取证的合理费用，对符合规定的包括律师费用在内的必要合理开支等综合因素，酌定鹿港有约茶餐厅应承担的赔偿数额为56000元并无不当，本院依法予以维持。一审判决确定赔偿数额时，已充分考虑了服务商标的地域局限性、案涉注册商标在新疆区域内的知名度及影响力、鹿港有约茶餐厅以实际行动停止并纠正了侵权行为等因素，故鹿港有约茶餐厅关于贝拉吉奥公司在新疆不存在利益期待，其不应承担赔偿责任的上诉主张，无事实及法律依据，本院不予采信。 综上所述，上诉人鹿港有约茶餐厅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费1200元(克拉玛依区鹿港有约茶餐厅已预交)，由克拉玛依区鹿港有约茶餐厅负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  易湘虎 审 判 员  赵亚丽 代理审判员  陆建蔚 二〇一七年十二月十三日 法官 助理  刘 恒 书 记 员  张井译