四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川01民初2151号 原告：蒲然辉，男，1967年12月20日出生，汉族，四川省武胜县。 委托诉讼代理人：田刚，四川惠博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：银天宝，四川思勉律师事务所律师。 原告：何国林，男，1972年9月11日出生，汉族，四川省广安市前锋区。 委托诉讼代理人：田刚，四川惠博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：银天宝，四川思勉律师事务所律师。 被告：贵州建工集团有限公司。住所地：贵州省贵阳市云岩区延安中路**。 法定代表人：陈世华，董事长。 委托诉讼代理人：杜正武，四川法银律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯明超，四川法银律师事务所律师。 被告：贵州建工集团有限公司成都分公司。住所地：四川省成都市锦江区静沙南路********。 负责人：傅亚松，经理。 委托诉讼代理人：熊安英，女，汉族，1975年7月30日出生，贵州省贵阳市南明区。系公司员工。 委托诉讼代理人：何坤，男，1986年6月21日出生，汉族，四川省苍溪县。系公司员工。 原告蒲然辉、何国林与被告贵州建工集团有限公司（以下简称贵州建工）、贵州建工集团有限公司成都分公司（以下简称贵州建工成都分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月15日立案受理后，依法组成合议庭于2017年7月28日进行了庭前证据交换，同年8月23日对本案公开开庭进行了审理。原告蒲然辉及蒲然辉和何国林共同委托的诉讼代理人田刚，被告贵州建工的委托诉讼代理人杜正武、冯明超，贵州建工成都分公司委托诉讼代理人何坤、熊安英到庭参加诉讼。庭审结束后，贵州建工提供了相关的付款凭据，本院于同年11月6日组织各方当事人进行了质证。本案现已审理终结。 蒲然辉、何国林向本院提出诉讼请求：1.判令贵州建工成都分公司向蒲然辉、何国林支付工程余额25404064.3元及从2014年1月1日起按银行同期贷款利率计算至本息付清之日止的利息；2.判令贵州建工成都分公司退还蒲然辉、何国林保证金1210万元，并从2014年1月1日按照同期贷款利率计算至本息付清之日止的利息；3.判令贵州建工对上述债务共同承担责任。事实和理由：2011年1月18日，贵州建工与四川崇州监狱就崇州监狱干警住宅楼工程项目签订《施工合同》，该合同签订后，贵州建工成都分公司与蒲然辉、何国林签订《施工管理责任书》，约定四川崇州监狱干警住宅楼工程由贵州建工总承包，由贵州建工成都分公司履行施工管理职能，下设一项目部，进行内部工程管理。蒲然辉为第一负责人，何国林为第二负责人，项目负责人是项目工程质量、施工安全、经济核算的第一责任人。项目决算且按该责任书与贵州建工办理完毕财务清算手续后，蒲然辉、何国林才能对属于自身部分（含实物资产）进行支配。该责任书签订后，蒲然辉、何国林向贵州建工成都分公司交付了履行保证金1200万元，并依约履行责任书约定事项。目前，项目已竣工验收合格并交付使用，工程造价机构已出具《结算审查报告》，四川崇州监狱已向贵州建工支付了工程款项。但时至今日，贵州建工一直不向蒲然辉、何国林支付相关费用和收益，就连蒲然辉、何国林支付的1200万元保证金也不退还，已给蒲然辉、何国林造成重大损失，特提出上述诉讼请求。 贵州建工及其成都分公司共同答辩称，蒲然辉、何国林的诉讼理由前后矛盾，法律关系不清，蒲然辉、何国林主张的法律关系是承包、分包还是垫资，蒲然辉、何国林在事实中没有说明清楚。蒲然辉、何国林的诉讼请求与事实和理由之间相互矛盾，蒲然辉、何国林自称是承包关系，但在第三项诉讼请求（注：蒲然辉、何国林在证据交换时变更后的第三项诉讼请求是要贵州建工退还垫资的流动资金915万元，正式开庭时其又撤回了该项诉讼请求）要求贵州建工及其成都分公司支付垫资款相互矛盾。蒲然辉、何国林提出的前三项诉讼请求与现有的证据、相应的法律关系、合同不相符，缺乏证据支持。蒲然辉、何国林明确表示没有进行结算，也没有进行工程的验收，何来拖欠工程款、退还保证金之说。共同之债必须在法律上有共同的债务关系，所以蒲然辉、何国林要求贵州建工及其成都分公司承担共同责任与事实不符。蒲然辉、何国林并没有实际履行《施工管理责任书》，其无权主张利润。何国林的签名不是本人所签，可能涉及到虚假诉讼，请求法庭予以核实。针对蒲然辉、何国林在开庭时变更的诉讼请求，贵州建工及其成都分公司认为，其第一项诉讼请求缺乏事实和法律依据，该金额建立在总收入、应付款非常明确的情况下，但这两方面缺乏证据支撑。蒲然辉、何国林未提供保证金的转款凭证，保证金的退还时间是2014年1月1日，该请求已经超过诉讼时效。 经审理查明，2011年1月18日，四川省崇州监狱与贵州建工集团总公司签订《四川省崇州监狱干警住宅楼工程施工合同》（以下简称《施工合同》）一份，四川省崇州监狱将位于崇州市崇阳镇西江的四川省崇州监狱干警住宅楼工程发包给贵州建工施工，合同价款为128971273元，施工范围详见招标文件工程量清单，合同工期590天，工程质量标准为合格。2011年4月25日，贵州建工成都分公司与蒲然辉、何国林签订《工程施工管理责任书》，明确四川省崇州监狱干警住宅楼工程由贵州建工总承包，由贵州建工成都分公司履行施工管理职能，组建以蒲然辉、何国林为项目负责人的项目经理部，项目负责人是项目工程质量、施工安全、经济核算的第一责任人，对本项目的质量终身负责，承担相应法律责任。项目部除去项目相关成本及国家、、地方税收后确保公司不低于工程决算总价1.7%的收益。在收到业主工程款时同比例交纳。所涉及到的税收、履约保证金、质量保证金均按业主与总公司签订的《施工合同》，执行，费用由项目部承担。双方于同日签署的《崇州监狱干警住宅楼工程主要管理人员薪酬方案》载明项目经理的基本工资为8000元/月，技术负责人为7500元/月，主管工长为6000元/月，安全主管为5000元/月，资料主管为3500元/月，安全员、施工员、资料员预算员、质检员、实验员等3000元/月。同时还约定了奖励评分标准及比例，农历春节多发一个月基本工资等内容。 上述协议签订后，蒲然辉、何国林组织人员以贵州建工项目部名义对工程进行了施工。在《工程施工管理责任书》尚未签订之前，蒲然辉就于2011年1月23日以贵州建工四川省崇州监狱干警住宅楼工程项目部的名义，与赵磊签订了天然砂、机械砂、碎石的《材料采购合同》，其余购买材料及劳务分包、专业分包合同均由蒲然辉或何国林签名加盖贵州建工项目部印章对外签订。2013年12月31日，案涉工程经过了建设单位、设计单位、监理单位、施工单位和勘察单位组织的竣工验收，验收结论为合格。2016年11月7日，案涉工程造价经第三方造价咨询公司审核确定为125865572.14元，四川省崇崇州监狱、贵州建工和造价咨询机构均在《竣工结算总价》上加盖印章予以确认。 庭审时双方均认可，蒲然辉、何国林向贵州建工成都分公司交纳了履约保证金1000万元、民工保证金200万元、投标保证金10万元，共计1210万元。2011年1月27日，贵州建工向崇州监狱（收款单位为成都市崇西服饰加工厂）转账支付履约保证金1000万元，四川省崇州监狱已于2012年3月9日、2012年4月6日、2012年5月3日、2012年7月3日向贵州建工退还履约保证金300万元、300万元、200万元、200万元。四川省崇州监狱已向贵州建工支付的工程款为12407295.4元，尚有1793276.74元质保金未支付。贵州建工及其成都分公司主张整个项目成本及费用支出金额为148698560.11元，具体构成为：1.支付至材料商及劳务分包商的金额为101071475.20元（卷一、卷二）；2.甲方扣款4037308.22元（卷三）；3.税金及附加、应扣除的综合服务费及所得税、暂扣专项保证金5286354.03元（卷四）；4.转账支付至材料商及劳务分包商金额18912034.20元（卷五）；5.支付至徐耀个人账户，再由徐辉支付至材料商及分包商2836549.10元（卷六）；6.资金占用费11737463.23元（卷七）；7.管理人员工资62889.34元（卷八）；8.报销费用31697元（卷九）。上述支出在扣除整个应得的工程价款125865572.14元和蒲然辉、何国林交纳的保证金1210万元后，实际亏损10732987.97元。 蒲然辉、何国林对贵州建工提供的《成本及费用支出》证据质证如下： 1.不认可卷一、卷二中序号为389、390、394、396号证据材料所涉金额955000元。理由是：389、390证据材料表明的金额为备用金，该备用金已转为成本费用，若再另行计入成本费用系重复计入。394、396号证据材料已在第三卷中计为审计费用支出，属重复计入，不应采信。 2.不认可卷一、卷二中序号为19、21、31、47、48、75、85中涉及的钢材购货款利息1783124元。理由是：四川省崇州监狱在项目施工过程中按时足额支付了工程进度款，由于贵州建工未按时向蒲然辉、何国林支付工程款，导致蒲然辉、何国林不能及时向材料商支付款项产生利息，应由贵州建工承担。 3.认可卷一、卷二中其他支出的金额为98333351.20元。 4.不认可卷三中序号为294、405证据材料所涉金额2234337.78元。理由是：该利息是贵州建工向崇州监狱借款产生的利息，与项目支出无关。 5.不认可卷三中序号为92的证据材料金额1004515.29元。理由是：该款项是暂扣款，不属于成本费用，不属项目支出，与项目及本案无关联性。 6.对卷三中其他金额798455.15元予以认可。 7.对卷四涉及的金额4345193.07元予以认可。 8.不认可卷五中徐辉审核的支出金额18607234.20元及严军审核支出的金额304800元，合计18912034.20元。理由是：这部分均由贵州建工管理人员直接审核安排转账，该做法不符合双方合同约定及双方的行事、操作程序与习惯。这些材料未经蒲然辉、何国林签字确认，且没有项目部与第三方的合同及结算依据，故不具备真实性、合法性和关联性，不应采信。 9.不认可卷六中涉及的金额2858649元。理由是：该卷证据材料均款未经蒲然辉、何国林签字确认，贵州建工及其成都分公司管理人员无权直接支付。该做法不符合双方合同约定及双方的行事、操作程序与习惯。且没有项目部与第三方的合同及结算依据，故不具备真实性、合法性和关联性，不应采信。 10.不认可卷七中“垫资费用”11737463.23元。理由是：由于四川省崇州监狱按照约定支付了工程进度款，如果贵州建工不隐瞒、截留建设方已付工程款，本案不存在由贵州建工垫资的问题。所谓的垫资都是贵州建工人为制造的问题，责任自然应由贵州建工承担，这些利息并未实际发生，故该组证据材料不应采信。 11.不认可卷八中“直接发放的工资”61889.34元。理由是：该组证据表明的工资发放对象为贵州建工派到项目的管理人员，发放时间为2014年6月以后，因该项目于2013年底已竣工验收，项目人员已退场，不存在向管理人员发放工资的问题。 12.不认可卷九中“公司直接报销的费用”31679元。理由是：该卷证据材料涉及贵州建工直接报销费用，蒲然辉、何国林不知情，也没有签字确认，无法确认与项目是否相关。贵州建工如此操作不符合双方合同约定及双方的行事、操作程序与习惯，不具有真实性、合法性和关联性，不应采信。 上述事实，有《施工合同》、《工程施工管理责任书》、《工程竣工验收报告》、《工程结算审核报告》、《崇州监狱项目成本及费用支出》（共九卷）以及当事人的一致陈述等证据予以证实。 本院认为，贵州建工与四川省崇州监狱签订《施工合同》后，并不亲自履行合同约定的责任和义务，而是由其成都分公司以《工程施工管理责任书》的形式将所承包的工程转交给蒲然辉、何国林施工。由于蒲然辉、何国林均不是贵州建工及其成都分公司的员工，双方之间不存在行政隶属关系，也不存在合法的劳动关系以及社会保险关系，案涉工程施工所需的人、财、物及资金均由蒲然辉、何国林负责组织提供，贵州建工成都分公司虽然提供了相关管理人员，但均由项目部支付相应的报酬，故本院认定贵州建工成都分公司与蒲然辉、何国林之间签订的《工程施工管理责任书》不是内部承包，而是工程转包。该《工程施工管理责任书》因违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条关于“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义分别转包给他人”的规定，应为无效。鉴于案涉工程已经竣工验收合格，合同无效是由于其违反法律的强制性规定所致，订立《工程施工管理责任书》系当事人真实意愿表达，按照双方签订的《工程施工管理责任书》来分配权利义务更符合当事人的真实意愿，且不损害国家、集体和第三人的利益，故本院认定蒲然辉、何国林作为实际施工人，有权参照《工程施工管理责任书》的约定向贵州建工成都分公司主张相应的工程价款。由于贵州建工成都分公司系贵州建工设立的分公司，没有独立承担民事责任的能力，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，其民事责任由公司承担，故蒲然辉、何国林要求贵州建工和贵州建工成都分公司承担共同责任于法无据，本院不予支持。根据贵州建工提供的付款情况，其付款没有区分工程款还是退还的保证金，故本院将蒲然辉、何国林主张的工程款和保证金合并在一起处理，不再单独区分，故本案争议焦点是贵州建工应否向蒲然辉、何国林支付欠付的工程款、保证金及利息。 对于争议焦点，（一）蒲然辉、何国林应得费用包括案涉工程价款125865572.14元，加上其向贵州建工交纳的履约保证金、民工保证金、投标保证金1210万元，共计137965572.14元。 （二）应扣减的费用包括： 1.关于固定收益部分，参照《工程施工管理责任书》第三条（五）款第1项关于“项目部除去项目成本及国家、、地方税收后确保公司不低于工程决算总价1.7%的收益。在收到业主工程款时同比例交纳”之规定，贵州建工成都分公司据此应提取的固定收益为2139714.73元。 2.关于税收部分，蒲然辉、何国林对于贵州建工主张的已经实际发生的税金及附加费4345193.07元这部分没有争议，本院予以确认。而对于贵州建工主张按照《工程施工管理责任书》第三条（五）款2（2）项规定提取结算价2.5%所得税的问题，因该款中约定“所得税：本工程的所得税由公司按结算价的2.5%代扣代缴”的内容表明贵州建工成都分公司有权按比例扣除该部分税款，但最终由双方据实进行结算。在贵州建工提供的2014年1月17日和2016年11月7日的两份《税收缴款书》中已经包含了“企业所得税”，表明实际发生的所得税已经由蒲然辉、何国林进行了承担，贵州建工没有证据证明还需缴纳企业所得税，故其要求再扣除2.5%所得税的理由不成立，本院不予支持。 3.关于专项保证金，《工程施工管理责任书》第七条（一）款约定：“公司预留工程总造价的0.3%作为安全防护、文明施工、贯标及形象宣传、竣工备案资料、会计档案的专项保证金。工程竣工验收合格后，若未发生质量安全事故及工期责任，工程施工过程严格按照‘三标一体化’标准和公司《工程项目管理实施细则》实施管理，资料齐备后，上述暂扣资金返回给项目部。”上述约定说明专项保证金是施工中提取的用于保证资料齐全的一项特殊保证金，现该工程已经竣工验收合格，贵州建工没有任何理由再要求蒲然辉、何国林交纳该项保证金，故本院对其主张不予支持。 4.关于贵州建工提交的有蒲然辉、何国林签字的支出费用共计101071475.2元（卷一、卷二）的问题，蒲然辉、何国林对其中的98333351.20元予以认可，本院对此予以确认。对于蒲然辉、何国林不认可序号为389、390、394、396号记账凭证所涉金额955000元的问题，这4张凭证载明的是蒲然辉、何国林2016年5月31日向贵州建工成都分公司提出借款150万元的申请，准备用于崇州监狱干警住宅楼项目竣工结算审计，同日，贵州建工成都分公司与蒲然辉、何国林签订《借款合同》，约定贵州建工成都分公司向蒲然辉、何国林借款150万元，月息2.5%，借款期限3个月，随后贵州建工成都分公司向蒲然辉、何国林支付借款95.5万元。本院认为，虽然蒲然辉、何国林申请借款的目的是用于案涉工程，但贵州建工成都分公司并非向其借支工程款，而是向蒲然辉、何国林出借款项，并且约定了相应的资金占用费，故该部分款项不应计入已付工程款中，而应由双方另行解决。对于蒲然辉、何国林不认可的序号为19、21、31、47、48、75、85中涉及的钢材购货款利息1783124元的问题，从贵州建工提供的相关凭据上可以看出，贵州建工在蒲然辉、何国林签字后及时向供应商支付了款项，蒲然辉、何国林主张该部分利息是由于贵州建工未按时付款所导致缺乏事实依据，本院不予采信。本院认定有蒲然辉、何国林签字支付的款项金额为100116475.20元。 5.对于蒲然辉、何国林不认可卷三中序号为92、294、405所涉部分的费用问题，本院已经确认贵州建工成都分公司与蒲然辉、何国林之间系工程转包关系，贵州建工与建设单位四川崇州监狱之间借款及其他暂扣款的关系与蒲然辉、何国林无关，蒲然辉、何国林主张序号为294、405证据材料所涉借款利息2234337.78元和序号为92的证据材料所涉暂扣款1004515.29元不应由其承担的理由成立，本院予以采信。本院对卷三中其他代扣的水、电费和审计费798455.15元予以确认。 6.对于卷五中徐辉审核后支出的18607234.20元及严军审核后支出的304800元，合计18912034.20元，蒲然辉、何国林以票据未经过其签字、该做法不符合双方合同约定及双方的行事、操作程序与习惯，且没有项目部与第三方的合同及结算依据为由不予认可。贵州建工则主张蒲然辉、何国林在2013年4月30日后不配合参加到项目管理上来，贵州建工作为总包方只好直接将款项支付给材料商和分包商。本院经审查后认为，贵州建工提供的卷五中载明徐耀审核支付款项发生在2012年5月8日至2016年2月3日期间，共计143笔，金额为18607234.2元，均无蒲然辉或者何国林签字。严军审核支付的款项发生在2016年3月18日至2017年8月10日期间，共9笔，金额为304800元，也无蒲然辉或者何国林签字。而贵州建工提供的卷一、卷二载明的付款时间发生在2011年3月1日至2013年10月28日期间（2016年的4笔借款本院未认定为已付款），结合案涉工程在2013年12月31日竣工验收合格的事实，本院也注意到在2013年10月28日后就没有蒲然辉、何国林签字的付款记录，这确实不符合工程建设的常理。但是贵州建工提供的付款证据中有2013年4月后由蒲然辉、何国林签字的付款凭据，这与贵州建工主张蒲然辉、何国林在此之后拒绝签字的陈述不吻合。加之贵州建工只提供了付款的凭据，未能提供诸如有蒲然辉、何国林代表项目部与材料供应商、劳务班组等签订的合同或者结算书等依据，导致本院对该部分付款是否与工程建设有关以及款项支付的正当性、合理性均无法判断，故只能以证据不足为由不予采信。 7.对于贵州建工主张由管理人员直接支付的款项2858649元（卷六）的问题，双方的意见与上述第6项的意见基本一致外，贵州建工还主张徐耀将款项613450元转给了刘建兴。本院经审查认为，贵州建工对其主张的徐耀转款给蒲然辉、何国林聘请的财务人员刘建兴没有提供相关证据，只有相应的单方统计表，本院对此不予认定，其余理由与上述第6项意见一致，亦不予支持。 8.关于贵州建工主张的垫资费用11737463.23元的问题（卷七），该费用系贵州建工成都分公司与蒲然辉、何国林因借款关系产生，不能认定为贵州建工向蒲然辉、何国林支付工程款，双方应另行解决，且蒲然辉、何国林对该金额不认可，也不符合债务抵销的规定，故本院不予认定。 9.关于贵州建工主张直接发放管理人员工资61889.34元的问题（卷八），该费用系2014年6月23日至2016年2月25日期间一个管理人员童巍的，由于工程已于2013年12月31日竣工验收，项目部已经没有存在的必要，且该费用未经蒲然辉、何国林确认，故本院不予支持。 10.关于直接报销费用31679元的问题（卷九），因无蒲然辉、何国林签字确认，且其不予认可，故本院不予确认。 综上，贵州建工尚应向蒲然辉、何国林支付的工程款（含保证金）为137965572.14元－2139714.73元—4345193.07元—100116475.20元—798455.15元=30565733.99元。 （三）关于利息，贵州建工成都分公司与蒲然辉、何国林签订的《工程施工管理责任书》中未对工程款的支付和保证金的退还作出约定，且该《工程施工管理责任书》属于工程转包合同，其独立于贵州建工与四川崇州监狱之间的《施工合同》，因工程已经实际交付使用，但双方并未办理结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第十八条之规定，蒲然辉、何国林主张从工程竣工验收的次日，即2014年1月1日起计算按银行同期贷款利率标准计算利息的请求成立，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 判决生效之日起十日内向蒲然辉、何国林支付工程款（含退还的保证金）30565733.99元及利息，利息的计算方法：以30565733.99元为基数，从2014年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算至本判决确定的付款之日止。逾期未支付完毕的，逾期付款违约金计算至履行完毕时止。二、驳回蒲然辉、何国林的其 二、驳回蒲然辉、何国林的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费229320元，由蒲然辉、何国林负担42425元，由贵州建工集团有限公司负担186895元。 如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审判长  曾光勇 审判员  张卫敏 审判员  赵 韬 二〇一七年十二月十二日 书记员  袁龙飞 庭审书记员罗川