成都市金牛区人民法院	民 事 判 决 书	（2017）川0106民初13043号	原告：成都华星西蒙汽车销售服务有限公司，住所地：成都市金牛区。	法定代表人：范志全，总经理。	委托诉讼代理人：颜莉，四川公生明律师事务所律师。	委托诉讼代理人：苗培，四川公生明律师事务所律师。	被告：李国全，男，汉族，1969年7月15日出生，住成都市金牛区。	委托诉讼代理人：陈伊梅，四川皓锦律师事务所律师。	第三人：陈强，男，汉族，1953年4月10日出生，住成都市青羊区。	原告成都华星西蒙汽车销售服务有限公司（以下简称：“华星公司”）与被告李国全、第三人陈强劳动争议一案，本院受理后，依法由审判员黄曦适用简易程序公开开庭进行了审理。原告华星公司的委托诉讼代理人苗培、被告李国全的委托诉讼代理人陈伊梅、第三人陈强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。	原告华星公司诉称，华星公司系独立法人，主营业务为汽车销售及汽车修理。2014年4月30日，华星公司与陈强签订了《食堂承包协议》，约定由陈强承包经营华星公司的食堂，独立核算，自行组织聘用食堂工作人员，自我管理、自负盈亏，承担所有人员的工资、社保及其他福利等，并全权处理员工的劳务关系。在陈强承包食堂期间，李国全的工资均系陈强发放并受陈强管理，李国全与陈强属雇员与雇主的关系，后因李国全生病多次请假耽误工作，陈强有意解除与李国全的雇佣关系。华星公司不服劳动仲裁委的裁决，认为李国全系陈强聘用的厨师，为陈强工作，受陈强领导支配，由陈强支付劳动报酬，李国全工作产生的经济效益也由陈强享有，他们之间存在雇佣关系。李国全并非华星公司的员工，与华星公司之间不存在隶属关系，不受华星公司支配管理，华星公司也不支付劳动报酬。劳动仲裁委所依据的《关于确立劳动关系有关事项的通知》不能适用于本案。华星公司请求判令：1、判令华星公司、李国全之间不存在劳动关系；2、判决华星公司无须向李国全支付违约解除劳动合同赔偿金68400元；3、判决华星公司无须向李国全支付2017年8月1日至8月31日工资1200元；4、诉讼费由李国全承担。	被告李国全辩称，华星公司与李国全建立了真实的劳动关系。《食堂承包协议》的签订不产生变更华星公司与李国全劳动合同关系的结果。华星公司违法解除与李国全的劳动关系，应当支付李国全违法解除劳动合同的赔偿金。华星公司应支付李国全住院期间的工资。	第三人陈强述称，陈强于2014年承包了伙食团，以前的伙食团属于公司所有，在承包之前，李国全就在伙食团上班，李国全是由陈强招聘至伙食团工作的。陈强承包伙食团后，华星公司直接将职工吃饭的钱全部支付给陈强，每个人每天中午吃一顿12元。2014年陈强承包伙食团后，陈强就向工人们说了，以后的工资由陈强发放，社保由陈强购买，就与华星公司无关了，并告知工人愿意留下就留下，工人都愿意留下，当时李国全是同意并签了字的。后来李国全长期住院，检查出来是肺结核，陈强认为李国全不适合该工作，就叫李国全不要来了，陈强愿意再给李国全买3个月的社保，并给3000元的补偿，但李国全不同意，说要告华星公司。陈强与华星公司之间系承包关系，陈强以前是华星公司的职工，承包食堂后就不是华星公司的职工了，承包费用是按月支付，第二个月的5日之前将上个月的承包费支付给陈强，承包的费用是按吃饭的人次乘以12元计算，承包费扣除开支和工资后，剩余的钱作为年终奖发放，李国全作为监管签了字。	经审理查明，李国全从2008年4月7日开始与华星公司建立劳动关系，为华星公司食堂工作人员。2014年4月30日，华星公司（甲方）与陈强（乙方）签订了《食堂承包协议》，约定：“协议有效期自2014年5月1日至2019年4月30日。经营期间，甲方每月5日前与乙方核对上月打卡次数及餐票数量，按¥10元/次与乙方以现金形式结算。乙方全额承担水、电、气费用，并在每月15日前以现金方式全额支付给甲方。经营期间，乙方负责接管原食堂所有人员，承担所有人员工资、社保及其他福利等，并全权处理员工的劳务关系。乙方负责自行配置食堂工作人员，确保工作人员必须取得饮食行业从业资格证书，并对其进行管理，人员相关信息提交行政部存档。若由乙方过失造成甲方、甲方员工、甲方顾客的事故损失，乙方应负全责。乙方不得擅自将经营权转让，或委托他人经营；甲方因而遭受损失时，乙方应负责相应赔偿。”2015年4月2日，陈强向华星公司出具了《认真执行承诺书》，承诺事项包括：“在承包期内陈强负责食堂员工的工资及社保及其他福利等，并全权处理员工的劳务关系。”李国全2011年4月至2017年8月的社会保险费是以华星公司职工的名义参保，华星公司与陈强实际履行了前述《食堂承包协议》，陈强承包食堂期间，李国全的社会保险费实际是由陈强承担，李国全的工资也是由陈强支付并承担。2017年7月18日，李国全至成都市公共卫生临床医疗中心住院治疗，于2017年8月10日出院。2017年8月25日11时57分，陈强在与李国全电话沟通过程中告知了李国强不要再回食堂上班。2017年8月16日，李国全至成都市公共卫生临床医疗中心住院治疗，于2017年9月13日出院。随后，李国全向成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1、华星公司向李国全支付2008年4月7日至2017年8月31日未签订无故固定期限劳动合同双倍工资余额43200元；2、华星公司向李国全支付违法解除劳动关系赔偿金64800元；3、华星公司向李国全支付2017年8月工资3600元；4、华星公司向李国全支付2017年8月16日至8月31日住院期间的医疗费10000元。2017年10月17日，成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，裁决如下：一、华星公司在本裁决书生效之日起十日内向李国全支付违法解除劳动合同赔偿金68400元、2017年8月1日至8月31日工资1200元，以上共计人民币69600元；二、驳回李国全的其他仲裁请求。华星公司在领取仲裁裁决书后，对裁决结果不服，遂在法定期限内诉至本院。2017年11月30日，李国全再次至成都市公共卫生临床医疗中心住院治疗。	另查明，华星公司与陈强共同签订了《关于食堂人员购买社保说明》，其上载明：“因公司食堂业务调整，结合实际工作需要及食堂人员个人原因，食堂工作人员黄永强、任后淑、李国全、曾先祥等人员社保由食堂承包人陈强，以现金形式委托华星公司代为购买。以上四人劳动关系不再受华星公司管理。”2016年成都市餐饮业月平均工资为3067.33元（36808元/年÷12个月）。	以上事实有身份证、营业执照、食堂承包协议、认真执行食堂承包协议承诺书、病历、电话录音、仲裁裁决书、裁决书送达证明、关于食堂人员购买社保说明以及当事人陈述在案佐证，本院予以认定。	本院认为，本院将各项争议焦点作如下处理：	一、关于华星公司与李国全成立劳动关系时间的认定。	因华星公司认可2014年4月30日签订《食堂承包协议》前与李国全存在劳动关系，而劳动关系成立时间的举证责任在华星公司一方，华星公司未向本院举证证明，华星公司应承担举证不能的后果，故本院按照李国全的主张认定李国全从2008年4月7日开始与华星公司建立劳动关系。	二、关于华星公司与陈强于2014年4月30日签订《食堂承包协议》后，华星公司与李国全的劳动关系是否解除的问题。	其一，因华星公司认可2014年4月30日签订《食堂承包协议》前与李国全存在劳动关系，而华星公司向本院出示的证据仅能证明李国全知晓陈强承包食堂的事实，不能证明华星公司通知了李国全解除双方的劳动关系，华星公司应承担举证不能的后果，故2014年4月30日后李国全是受华星公司的安排为陈强提供劳动，华星公司与李国全仍然存在劳动关系。其二，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录……”的规定，因2014年4月30日后，李国全仍以华星公司为参保单位购买社会保险，足以证明华星公司仍与李国全存在劳动关系。综上，华星公司与陈强于2014年4月30日签订《食堂承包协议》后，华星公司与李国全仍存在劳动关系。	三、关于华星公司与李国全的劳动关系是否于2017年8月25日解除，以及华星公司解除与李国全劳动关系的行为是否合法的问题。	本案中陈强主张陈强早在2017年7月即通知李国全不要再回食堂上班，因陈强并未向本院举证证明其主张，而李国全向本院出示的电话录音足以证明2017年8月25日陈强、李国全在电话中再次商谈了停缴李国全的社保问题和通知李国全不用回食堂上班后的争议处理问题，华星公司从2017年9月开始停缴李国全社会保险费的行为应视为对陈强通知解除劳动关系行为的认可，故本院认定华星公司与陈强解除劳动关系的时间为2017年8月25日。	根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条“医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限”、第三条“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月”、第四条“医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月内累计病休时间计算；十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算；二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算”、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的……”、第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的”的规定，因华星公司系以李国全患病，不适合继续在食堂工作为由解除的与李国全的劳动合同，而根据李国全在华星公司的工作年限，华星公司解除李国全的劳动合同时，还未超过李国全可享有的医疗期，故华星公司解除李国全的劳动合同行为违反了前述劳动合同法的规定。	四、关于华星公司是否应支付李国全违法解除劳动合同的赔偿金及支付金额的问题。	根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，因华星公司违法解除了与李国全的劳动合同，故华星公司应向李国全支付违法解除劳动合同的赔偿金。虽陈强陈述李国全的月工资为2700元再加上每月社会保险费，但根据李国全的社会保险费缴费记录，李国全的工资按每月实发2700元再加上社会保险费个人承担部分后达不到2016年成都市餐饮业月平均工资3067.33元的标准，陈强主张的工资标准没有证据印证，也不合理，故本院按照2016年成都市餐饮业月平均工资3067.33元作为违法解除劳动合同赔偿金的计算基数。因李国全从2008年4月7日开始与华星公司建立劳动关系，工作年限为已满9年未满9年半，故华星公司应支付李国全的违法解除劳动合同赔偿金为58279.27元（3067.33元/月×9.5个月×2倍）。	五、关于华星公司是否应向李国全支付2017年8月1日至2017年8月31日工资1200元的问题。	根据《关于贯彻执行若干问题的意见》第59条“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％”的规定，因成都市从2015年7月1日起的最低工资标准为1500元/月，华星公司于2017年8月25日11时57分通知解除了劳动合同，故华星公司应向李国全支付2017年8月1日至2017年8月24日以及2017年8月25日半天的病假工资，金额为948.39元（1500元÷31天×24.5天×80%）。	据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条、第八十七条、《关于贯彻执行若干问题的意见》第59条的规定，判决如下：	一、成都华星西蒙汽车销售服务有限公司与李国全之间的劳动关系于2008年4月7日成立，于2017年8月25日解除；	二、成都华星西蒙汽车销售服务有限公司于本判决书生效之日起十日内向李国全支付违法解除劳动合同的赔偿金58279.27元；	三、成都华星西蒙汽车销售服务有限公司于本判决书生效之日起十日内向李国全支付2017年8月1日至2017年8月24日以及2017年8月25日半天的工资948.39元；	四、驳回成都华星西蒙汽车销售服务有限公司的其他诉讼请求。	案件受理费10元，简易程序减半收取5元，由成都华星西蒙汽车销售服务有限公司承担。	如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。	如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。	审判员  黄曦	二〇一七年十二月二十六日	书记员  王竹