湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终7235号上诉人（原审原告）：武汉青石玖宫餐饮咨询管理有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区胜利街**扶轮大厦****。法定代表人：应凌云，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢林君，湖北瑞通天元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡昌涛，男，1980年7月19日出生，汉族，住湖北省洪湖市。上诉人武汉青石玖宫餐饮咨询管理有限公司（以下简称青石玖宫公司）因与被上诉人胡昌涛劳动争议一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初6990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。青石玖宫公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、一、二审诉讼费由胡昌涛承担。事实与理由：一、一审法院事实认定有误。1、一审认定胡昌涛离职前12个月平均工资为4115.3元／月，但胡昌涛工资中含社保补贴，在计算平均工资时应将社保补贴剔除。2、一审法院认定胡昌涛已举证证明自己于2017年5月2日、3日仍在工作，故有权要求青石玖宫公司支付这两日的劳动报酬。但胡昌涛于2017年5月1日书写《辞职书》，并于2017年5月2日向青石玖宫公司邮寄送达，双方劳动关系因胡昌涛不续签劳动合同而终止，故青石玖宫公司不应支付胡昌涛5月2—3日工资。3、一审法院认定青石玖宫公司拖欠胡昌涛2017年3月份之后的工资，胡昌涛有权以此为要求解除双方劳动关系并向青石玖宫公司主张经济补偿金，数额为10288．25元。青石玖宫公司认为双方劳动合同关系已于2017年5月1日终止，后胡昌涛于2017年5月2日向青石玖宫公司邮寄送达辞职书，胡昌涛邮寄当天也未到岗上班，系主动离职，胡昌涛已用实际行为拒绝与青石玖宫公司续签劳动合同，故青石玖宫公司不应支付胡昌涛经济补偿金。即使需要支付经济补偿金，计算年限应为2年，而非2年半。4、一审法院认定胡昌涛提供的考勤表显示其在2017年3月仅休息2天，4月共休息3天、4月4日清明节系上班状态。青石玖宫公司认为：因胡昌涛系青石玖宫公司电工，并无休息日、法定节假日加班的事实，即使存在加班事实，青石玖宫公司已向胡昌涛支付过加班费。另根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，胡昌涛应提供证据证明加班事实，否则将承担举证不能的法律后果。故青石玖宫公司不应支付胡昌涛加班工资1702．88元。二、一审法院在审理中法律适用错误。因一审法院错误认定以上事实，进而导致法律适用错误。胡昌涛辩称，1、工资条上没有社保补贴和加班补贴的项目。青石玖宫公司只支付了2017年3月份的工资，4月和5月1-3日的工资均未支付。胡昌涛在公司上班超过两年，按两年半计算补偿金无误。胡昌涛提供的考勤是事实依据，是用手机发到公司总部，是有效的。2、青石玖宫公司在劳动合同存续期间多次拖欠工资，胡昌涛书面辞职未被同意，迫于无奈邮寄辞职材料，解除劳动关系。综上，请求二审法院驳回上诉维持原判。青石玖宫公司向一审法院起诉请求：青石玖宫公司不予支付胡昌涛2017年5月2-3日的工资4526.80元、经济补偿金10288.25元、未休年休假工资1513.70元、加班工资1702.88元，本案诉讼费用由胡昌涛承担。一审法院认定事实：胡昌涛于2015年5月2日入职青石玖宫公司，工作岗位为工程部电工，负责新天地店、东亭店、百瑞景店和花都三宝店的电路维修。双方签订了为期两年（2015年5月2日至2017年5月1日）的劳动合同。胡昌涛提供考勤表显示2017年3-4月双休日上班13天以及2017年4月4日即清明节加班的事实。青石玖宫公司则称不存在双休日和法定节假日加班的事实，即使有加班事实，也已向胡昌涛支付加班费，但其并未提供证据证实。青石玖宫公司向胡昌涛发放工资至2017年2月，之后再未发放。2017年5月2日，胡昌涛以青石玖宫公司无故拖欠工资为由向青石玖宫公司邮寄送达《辞职书》，青石玖宫公司于2017年5月3日签收。青石玖宫公司称胡昌涛2017年5月1日之后未再上班，但胡昌涛提供了2017年5月2日、3日青石玖宫公司的维修申请单，故对青石玖宫公司的上述诉讼意见，一审法院不予支持。胡昌涛工作至2017年5月3日，之后未再上班。青石玖宫公司称双方劳动关系终止的原因是劳动合同到期后胡昌涛不愿续签，但未提供相应证据。2017年5月16日，青石玖宫公司向胡昌涛支付了2017年3月份工资，但此后的工资仍未支付。胡昌涛离职前12个月平均工资为4115.3元/月。青石玖宫公司主张该数额中包含社保补贴，但未对此提供证据。在职期间，青石玖宫公司没有安排胡昌涛休年休假，也未支付未休年休假工资。青石玖宫公司委托第三方为胡昌涛办理了2016年7月至2017年4月期间的社会保险。胡昌涛在青石玖宫公司工作超过2年，不足2年半。2017年5月8日，胡昌涛申请仲裁，要求青石玖宫公司向其支付欠发工资8642.13元、经济补偿金10288.25元、未休年休假工资8703.02元、双休日及清明节加班工资1702.88元。武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会作出岸劳人仲裁字【2017】第628号仲裁裁决书，裁定青石玖宫公司向胡昌涛支付2017年4月及5月1-3日工资4526.80元、经济补偿金10288.25元、年休假工资差额1513.70元、双休日及清明节加班工资1702.88元，驳回了胡昌涛的其他仲裁请求。青石玖宫公司不服裁决诉至法院。一审法院认为：1、胡昌涛已举证证明自己于2017年5月2日、3日仍在工作，故其有权要求青石玖宫公司向其支付这两日的劳动报酬，加之青石玖宫公司自认未向胡昌涛发放的2017年4月和5月1-3日工资，青石玖宫公司共计应向胡昌涛支付2017年4月份及5月1-3日工资4682.93元（4115.30元+4155.30元/月÷21.75天×3日），现胡昌涛仅主张4526.80元，一审法院对此予以准许。2、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”和第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”青石玖宫公司拖欠胡昌涛2017年3月份之后的工资，胡昌涛有权以此为由要求解除双方劳动关系，并有权向青石玖宫公司主张经济补偿金，数额为10288.25元（4115.30元/月×2.5个月）。3、《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”自2015年5月2日入职至2017年5月3日离职，青石玖宫公司没有安排胡昌涛休年休假。胡昌涛2016年度可享受带薪年休假5天，2017年1月1日至2017年5月3日享有年休假1天，现胡昌涛仅主张4天未休年休假工资，予以准许，该数额为1513.70元（4115.30元/月÷21.75天/月×4天×200%）。4、胡昌涛提供的考勤表显示其在2017年3月仅休息2天，4月共休息3天，4月4日清明节系上班状态。青石玖宫公司对此不予认可但并未提供相反证据，也未举证证实其主张的“若有加班也已支付加班费”的事实，故一审法院确认该证据的证明力，胡昌涛有权据此主张双休日加班工资及清明节法定节假日加班工资，清明节上班的加班费差额为378.42元（4115.30元/月÷21.75天/月×1天×200%）。关于双休日加班天数。胡昌涛提供的考勤表显示每日两次打卡时间基本上为上午十点之前，下午十点之后，考虑到胡昌涛平时住在店里这一事实，一审法院认定其每日工作超过8小时，每周应休息2天，2017年3月、4月共应休息16天，扣除已休息的5天，胡昌涛双休日加班11天，数额为4162.60元（4115.30元/月÷21.75天/月×11天×200%），胡昌涛仅主张双休日及清明节加班工资1702.88元，对此予以准许。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、青石玖宫公司于判决生效之日起十日内向胡昌涛支付2017年4月份和5月1-3日工资4526.80元；二、青石玖宫公司于判决生效之日起十日内向胡昌涛支付解除劳动合同的经济补偿金10288.25元；三、青石玖宫公司于判决生效之日起十日内向胡昌涛支付2016年5月2日至2017年5月3日期间未年休假工资1513.70元；四、青石玖宫公司于判决生效之日起十日内向胡昌涛支付2017年3-4月双休日和清明节的加班工资1702.88元。五、驳回青石玖宫公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由青石玖宫公司负担。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，青石玖宫公司上诉称胡昌涛工资中包含社保补贴，计算离职前12个月平均工资时应予以扣除。但其未提交证据予以证实，对青石玖宫公司此项上诉理由，本院不予支持。一审法院计算胡昌涛离职前12个月平均工资数额并无不当，本院予以确认。胡昌涛虽于2017年5月2日邮寄《辞职书》，但其已举证证明自己2017年5月2日、3日仍在为青石玖宫公司提供劳动，故本院认定胡昌涛在青石玖宫公司工作至2017年5月3日。一审判决青石玖宫公司支付胡昌涛2017年5月2日、3日工资及对经济补偿金的计算均无不当。胡昌涛提供考勤表以证实存在加班事实，青石玖宫公司未能提供相反证据否认加班事实，亦未能证实其已支付加班费，故青石玖宫公司应向胡昌涛支付2017年3-4月双休日和清明节的加班工资。综上所述，青石玖宫公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉青石玖宫餐饮咨询管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黎伟雄审判员  王 勇审判员  曹文兵二〇一七年十二月十四日书记员  臧文颖