广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0111民初15455号原告：广州市江都市场经营管理有限公司，住所地广东省广州市白云区草庄东路****。法定代表人：梁伟。委托诉讼代理人：赵二坤，广东骏道律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭晓竹，广东骏道律师事务所律师。被告：苏子恒,男,1978年3月16日出生,汉族,身份证住址广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：赵向红，广东舜华律师事务所律师。原告广州市江都市场经营管理有限公司与被告苏子恒劳动争议纠纷一案，本院于2017年12月7日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告广州市江都市场经营管理有限公司（以下简称江都公司）的委托诉讼代理人赵二坤，被告苏子恒的委托诉讼代理人赵向红均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。江都公司诉称：本案被告归属于营销部门，负责原告楼盘的营销工作，原告将楼盘的营销工作承包给苏子恒组建的整个营销团队，原告与作为营销总监的苏子恒约定按照其营销团队收入的15%向其支付佣金，该佣金中包括营销部门产生的所有开支，包括广告、运营、售楼部建设等，营销部门日常工作中产生的费用也是从营销佣金中扣减。考虑到营销前期阶段投入较大但不产生收入，原告针对营销部门费用提前从佣金中支付，从原告在劳动仲裁阶段提交的证据中可以看出，原告支付的日常开支费用属于营销部门的佣金，并非原告的开支。原告将营销任务发包给营销部门，双方不构成劳动关系。营销部门由作为总监的苏子恒组建，营销前期阶段没有收入也将不产生佣金，为稳定营销队伍，原告与苏子恒约定每月根据营销人员出勤情况从佣金中提前预支款项向营销团队成员发放。因此，原告每月向被告发放的款项属于提前预支佣金的性质，并非工资。综上，原告与被告之间不存在劳动关系，双方属于雇佣关系，原告向其支付的并非工资，而是佣金，被告无权向原告主张《劳动合同法》项下的任何索赔请求。因此，原仲裁裁决认定事实不当，适用法律错误，特此向贵院提起诉讼，望贵院依法查明事实进行改判。具体诉讼请求为：1.判令原告与被告不存在劳动关系；2.判令原告无需向被告支付未签订劳动合同二倍工资差额254655.17元；3.判令原告无需向被告支付经济补偿金35000元；4.判令原告无需向被告支付工资9500元；5.判令被告承担诉讼费用。被告苏子恒辩称：从我提供的入职表、工资表可以证明原告与我之间存在劳动关系；单位没有与我签订劳动合同，原告应当向我支付双倍工资差额；单位拖欠我工资，我以此为由向单位提出解除劳动合同，原告应当向我支付经济补偿金。经审理查明：苏子恒主张：其为江都公司的员工，于2016年7月1日入职，任职销售总监；每月20日江都公司以银行转账形式发放上月工资，有工资表，无需签收，工资为35000元/月；江都公司向其支付了2017年3月份一半的工资、4月份一半的工资。江都公司确认苏子恒的入职时间和主张的支付工资的数额、支付方式、支付时间，但认为上述费用不是工资而是佣金。江都公司没有与苏子恒签订书面劳动合同，也没有为苏子恒缴纳社会保险。江都公司在2017年7月向苏子恒支付了8000元，苏子恒确认收到该费用。江都公司和苏子恒均确认江都公司总经理梁伟将工作分配给苏子恒，由苏子恒安排该部门员工工作。江都公司与苏子恒对双方是否存在劳动关系、离职时间、离职原因、出勤情况等存在争议。关于劳动关系。苏子恒主张其与江都公司存在劳动关系，入职手续由江都公司行政部负责，入职时均有填写入职登记表。苏子恒并提交了入（离职）登记表和工资表。江都公司确认工资表的真实性，但认为上述费用不是工资是佣金，对入（离职）登记表不予确认，并表示其司与苏子恒不存在劳动关系，苏子恒作为营销总监，与其司口头达成雇佣协议，由苏子恒承包其司楼盘销售工作，由苏子恒单独组建销售团队，自行招聘其他销售人员，因此其司不清楚招聘情况。江都公司并提交了：1.营销部座机申请、营销费用审批表、发票等，拟证明归属于营销部门的苏子恒承包其公司的营销业务，公司向营销团队支付的是佣金，并非工资，佣金费用包括广告、运营、售楼部建设等，日常工作中产生的费用也是从营销费用扣减，其司与苏子恒之间不构成劳动关系；2.考勤管理制度、刷卡记录表，拟证明其司根据苏子恒出勤情况，从佣金费用中每月提前预付给苏子恒生活费用；因营销部门至今没有营销收入也不存在营销佣金，其司保留追回提前支付的佣金的权利；3.微信工作群及通知内容，拟证明其司已多次通知苏子恒进行考勤，其司根据苏子恒出勤情况提前支付佣金，苏子恒自2017年4月6日起没有进行考勤。对此，苏子恒认为证据1与本案无关，反映的是江都公司内部管理的资料；证据2的真实性、合法性没有异议，但从江都公司出示的考勤管理制度看，单位与员工存在管理与被管理的关系，是属于劳动关系所特有的；证据3的真实性、合法性没有异议，但从该证据可以看出，单位对员工进行了考勤管理。关于离职时间及离职原因。苏子恒主张：其最后工作日为2017年8月7日，其于2017年8月19日发出解除劳动合同通知书；离职原因为江都公司拖欠工资、未购买社保、未与其签订劳动合同。苏子恒并提交解除劳动合同通知书作为证据，解除劳动合同通知书的落款时间为2017年8月7日。对此，江都公司不确认收到该解除劳动合同通知书。江都公司并主张苏子恒的离职时间为2017年4月6日，离职原因为苏子恒自行离职。关于出勤情况。江都公司主张从2017年3月起，按照考勤制度，打卡半天的算出勤半天，没有打卡的算旷工，江都公司并表示是根据苏子恒的考勤支付费用。苏子恒主张作为销售高管，工作不定时，不需要考勤。苏子恒与江都公司均提交考勤刷卡记录作为证据，双方提交的考勤刷卡记录基本一致，其中苏子恒的最后打卡时间为2017年4月5日。苏子恒在内的14名员工于2017年8月28向广州市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。2017年11月13日，广州市劳动人事争议仲裁委员作出穗劳人仲案（2017）2220-2233号仲裁裁决书，裁决确认苏子恒在内的14名员工与江都公司存在劳动关系；江都公司支付苏子恒在内的14名员工未签订劳动合同二倍工资差额共计893097.71元（其中需支付苏子恒254655.17元）、工资276931.07元（其中需支付苏子恒9500元）、解除劳动关系经济补偿金98500元（其中需支付苏子恒35000元）。该裁决作出后，江都公司提起本案诉讼。另，苏子恒不确认江都公司将楼盘销售工作承包给其组建的整个营销团队的事实。以上事实，有裁决书、营销部座机申请、营销费用审批表、发票、考勤管理制度、刷卡记录表、微信截图、银行汇款记录、辞职信、工资表、入（离职）登记表、解除劳动合同通知书、快递封面、快递查询记录、庭审笔录、当事人陈述等证据证实。本院认为：关于确认劳动关系问题。本案中，江都公司主张与苏子恒之间不存在劳动关系，其司将楼盘销售工作承包给苏子恒组建的整个营销团队，并约定按照营销团队收入的15%支付佣金。对此，苏子恒不予确认，而江都公司并未提供证据证实其司与苏子恒之间存在上述约定。苏子恒主张与江都公司之间存在劳动关系，并提交了工资表、入（离职）登记表、解除劳动合同通知书等证据，根据上述证据以及江都公司提交的考勤刷卡记录，显示苏子恒由江都公司招聘，工资由江都公司发放，由江都公司负责考勤，符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条的规定，可作为认定劳动关系的凭证。因此，苏子恒与江都公司之间为劳动关系。关于入职时间，江都公司确认苏子恒主张的2016年7月1日，本院予以采信。关于离职时间，根据双方提交的考勤刷卡记录，苏子恒的最后打卡时间为2017年4月5日。综合苏子恒发出解除劳动合同通知书的时间以及双方在庭审中的陈述，本院认为以苏子恒最后工作时间为离职时间较为合理。综上，苏子恒与江都公司于2016年7月1日至2017年4月5日期间存在劳动关系。关于工资问题。根据《广东省工资支付条例》第十条的规定，工资应当及时足额发放，不得拖欠。庭审中，江都公司确认支付苏子恒2017年3月份一半的工资、2017年4月份一半的工资。由于江都公司于2017年7月已向苏子恒支付8000元，苏子恒对此予以确认，应在江都公司应支付的工资数额中相应予以扣减。苏子恒工资为每月35000元。因此，江都公司应向苏子恒支付2017年3月1日至2017年3月31日期间的工资9500元（17500-8000）。由于苏子恒最后工作至2017年4月5日，江都公司已支付2017年4月一半工资，江都公司无需再支付2017年4月的工资。关于未签订劳动合同二倍工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍的工资。苏子恒自入职以来，江都公司与其没有签订书面劳动合同，江都公司没有向本院提交已与苏子恒签订劳动合同的证据，也没有证据证明未签订劳动合同的责任完全在苏子恒，其应承担举证不能的不利后果。由于苏子恒于2017年8月28日提起劳动仲裁，其主张2016年8月28日之前的未签劳动合同二倍工资差额已过仲裁时效，由此，江都公司应向苏子恒支付2016年8月28日至2017年4月5日期间未签订劳动合同二倍工资差额254655.17元（35000÷21.75×3+35000×7+35000÷21.75×3）。关于解除劳动关系经济补偿金问题。本案中，江都公司主张苏子恒因个人原因离职；苏子恒主张离职原因为江都公司拖欠工资、未购买社保、未签订劳动合同。苏子恒最后上班至2017年4月5日，但直至2017年8月7日才以江都公司拖欠工资、未购买社保、未签订劳动合同为由提出离职，苏子恒未能就2017年4月5日后未上班的事实作出合理说明，本院对其于2017年8月7日发出的解除劳动合同通知书不予采纳；而江都公司未能举证证明苏子恒因个人原因离职，也未对苏子恒2017年4月5日后未上班的行为作出任何处理，本院对江都公司的主张也不予采信。鉴于苏子恒与江都公司的劳动关系实际上已于2017年4月5日解除的事实及双方均未能提交证据证明各自的主张，因此，本院视为双方的劳动合同是由江都公司提出，经双方协商一致后解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，江都公司应向苏子恒支付解除劳动关系经济补偿金35000元（35000×1）。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《广东省工资支付条例》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认被告苏子恒与原告广州市江都市场经营管理有限公司于2016年7月1日至2017年4月5日期间存在劳动关系；二、本判决生效之日起三日内，原告广州市江都市场经营管理有限公司支付被告苏子恒2017年3月1日至2017年3月31日期间的工资9500元；三、本判决生效之日起三日内，原告广州市江都市场经营管理有限公司支付被告苏子恒未签订劳动合同二倍工资差额254655.17元；四、本判决生效之日起三日内，原告广州市江都市场经营管理有限公司支付被告苏子恒解除劳动关系经济补偿金35000元；五、驳回原告广州市江都市场经营管理有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告广州市江都市场经营管理有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审判员  李光华二〇一七年十二月二十六日书记员  梁国贤