中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2015）民提字第171号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：帕米尔天泉有限公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什地区塔什库尔干县先伯巴路66号。法定代表人：张健，该公司董事长。委托诉讼代理人：王新安，北京市中凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：张强，北京至普律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：上海慕峰矿泉水销售有限公司（原上海慕士塔格冰川矿泉水销售有限公司），住所地上海市静安区长寿路1111号851室。法定代表人：徐建忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾力，北京市地平线律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋桂平，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。再审申请人帕米尔天泉有限公司（以下简称帕米尔公司）因与被申请人上海慕峰矿泉水销售有限公司（以下简称慕峰公司）承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院(2014)新民二终字第76号民事判决，向本院申请再审。本院以(2015)民申字第123号民事裁定提审本案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。帕米尔公司的委托诉讼代理人王新安、张强，慕峰公司的委托诉讼代理人曾力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。帕米尔公司申请再审请求:依法撤销原审判决，改判慕峰公司支付货款5853090.26元及利息199956.61元、赔付定制产品专用原材料款821337.92元、赔付库存产品水款25259.64元、补交保证金1000000元，驳回慕峰公司诉讼请求，诉讼费用全部由慕峰公司负担。事实与理由：一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）原审判决认定帕米尔公司违约缺乏依据。1.没有证据证明涉案46610箱矿泉水存在质量问题，双方本着“搁置争议、合作发展”原则签订《补充协议》解决质量争议，双方各自检测的结果均合格，原审判决仅以慕峰公司提出过质量异议且货物被销毁为由认定存在质量问题错误。2.帕米尔公司严格按照质量法规进行生产，也按照合同约定履行了提供合格证明的义务，原审判决认定帕米尔公司没有提供质量合格的检测报告与事实不符。3.帕米尔公司在双方合作之前就已生产销售420ml瓶装水，双方在合同中并没有约定帕米尔公司无权继续生产不同规格的产品，反而约定如果慕峰公司没有完成销售任务，帕米尔公司有权生产销售同类产品。原审判决仅凭慕峰公司提供的一经销商书面证言，就认定帕米尔公司擅自向慕峰公司经销商销售其产品，不符合民事诉讼证据规则。（二）销售额扣除成本及税金后才能形成公司利润，原审判决仅凭慕峰公司提供的其2012年公司利润率的计算过程，即按58.38%的利润率认定慕峰公司可得利益损失2336613.96元缺乏依据。（三）合同中对慕峰公司的市场运作费用以年度奖励方式支持，慕峰公司的广告费是正常的销售成本，应由其自行承担。其所称4035094元没有证据，即使要帕米尔公司承担，也应分摊在140万箱货物的销售成本中。（四）吉昊公司交的100万元保证金因其对2007年8月24日合同违约而被没收，慕峰公司关于已转为本案合同保证金的主张不能成立。（五）对于剩余专用原材料的质量，双方实地察看后慕峰公司没有提出异议，并认定有利用价值部分是362208.69元，原审判决帕米尔公司承担全部未使用专用包装物的货损不当。二、原审法院未依申请调查收集对案件审理需要的关键证据慕峰公司所得税纳税申报表是违法的。三、原审判决适用法律错误。（一）没有对合同履行抗辩权作出认定。（二）认定双方均违约，却只判决帕米尔公司承担违约责任并超额返还保证金。（三）双方选择合同解除，却支持慕峰公司可得利益。帕米尔公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项的规定申请再审。慕峰公司辩称，帕米尔公司的再审申请缺乏事实和法律依据。一、双方签订的《补充协议》、46610箱矿泉水的销毁记录以及经销商的函件证明涉案46610箱矿泉水存在质量问题，原审法院认定帕米尔公司产品质量不合格依据充分。帕米尔公司利用慕峰公司的销售渠道销售雷同产品，构成违约。对帕米尔公司未交付63387箱矿泉水给慕峰公司造成的损失计算有误，对会务费用、货物补偿费用不予支持有误，对广告费用、货物补偿费用认定正确。二、帕米尔公司申请调取的证据与本案没有直接关联，原审法院不予准许正确。三、帕米尔公司不享有合同抗辩权，原审法院适用法律正确。慕峰公司有迟延付款的违约行为，原审法院判决其支付货款并承担迟延付款的利息，对双方的违约行为均作出了处理。慕峰公司向新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院起诉请求：一、依法解除慕峰公司和帕米尔公司签订的《帕米尔远古冰川矿泉水定制合同》和补充协议；二、判令帕米尔公司赔偿慕峰公司经济损失共计16009400元；三、判令帕米尔公司返还收取的慕峰公司履约保证金2500000元及利息301500元；四、慕峰公司负担本案诉讼费用。帕米尔公司反诉请求：一、解除双方签订的《帕米尔远古冰川矿泉水定制合同》及补充协议；二、判令慕峰公司补交剩余的1000000元保证金；三、判令慕峰公司支付前期所欠货款5853090.26元及利息199956.61元；四、判令慕峰公司赔付为其定制产品采购的专用材料款821337.92元；五、判令慕峰公司赔付库存成品水25259.64元；六、反诉费由帕米尔公司承担。一审法院认定事实：一、2011年3月30日，慕峰公司作为乙方与帕米尔公司作为甲方签订了《帕米尔远古冰川矿泉水定制合同》，合同约定：帕米尔公司根据慕峰公司要求，设计、生产标识为“帕米尔远古”品牌的冰川矿泉水产品，以供慕峰公司市场销售的定制合作事宜。定制产品的规格为330ML×24瓶/箱、500ML×24瓶/箱，箱内每24瓶进行塑封；定制产品规格为1.5L×12瓶/箱，箱内每12瓶进行塑封；定制产品包装箱内外印刷内容须符合国家有关规定。瓶身用料（手感）达到一定硬度，不得发生瓶身发软现象。三年总产量为140万箱，第一年20万箱，第二年40万箱，第三年80万箱。合同中还约定：在定制产品销售过程中，慕峰公司依据市场情况提出对定制产品标识进行修改，经双方确认后方可使用，产生的费用由慕峰公司承担。帕米尔公司生产的定制产品质量须达到国家标准规定。所有定制产品都须按国家GB8537-2008的要求进行监测，并出具相应的检测报告。慕峰公司应在每月5号前向帕米尔公司下达次月的订单，包括产品名称、规格、数量、单价、交货时间等。订单经慕峰公司授权人书面确定后，方为有效。帕米尔公司在慕峰公司下达订单3天内，向慕峰公司提供生产安排计划。供货价为330ML的3.10元/瓶，500ML的3.47元/瓶，1.5L的5.06元/瓶。在双方确认生产安排计划后，慕峰公司首先支付该批次订货价款的30%为预付款，慕峰公司每批次第一次提货时付订货价款的20%，剩余50%货款在第一次提货日起60日内结算完毕。逾期付款帕米尔公司有权取消慕峰公司该批次的销售奖励。慕峰公司代表在接受产品进行验收时若有异议，经双方确认后确系产品包装问题，则慕峰公司有权依据本合同定制产品标准要求帕米尔公司退换货。帕米尔公司同意保持定制产品的差异化，以避免雷同产品在市场渠道和价格上的同质给慕峰公司造成损失。帕米尔公司在运作自己的产品市场时在规格、型号、标识等方面不得与提供给慕峰公司的定制产品相似。定制产品在市场流通中因质量问题导致的客户投诉由帕米尔公司负责，慕峰公司应协助解决。自双方签订合同后的十个工作日内，慕峰公司向帕米尔公司支付履约保证金共计2500000元。在合同有效期内，慕峰公司未完成合同约定的任何一个年度周期的购货数量，帕米尔公司酌情处置履约保证金。保证金的利息按照人民银行同期存款的活期利率计算。合同履行完毕后，如慕峰公司在合同履行期间未发生违约情况，则帕米尔公司将履约保证金及利息退还慕峰公司。同时，双方还对合同的变更、解除及终止、争议解决与法律适用、合作期限等内容做了约定。合同签订后，帕米尔公司认可收到慕峰公司履约保证金1500000元，对2007年9月11日上海吉昊投资发展有限公司给帕米尔公司汇款1000000元属于代慕峰公司支付的履约保证金的主张不予认可。合同签订后，2011年7月双方开始正式履行合同。在履行合同过程中，慕峰公司的经销商山东九通进出口有限公司、天津商族投资发展有限公司、北京龙脑传奇生物技术开发有限公司分别致函慕峰公司，反映其定制的帕米尔远古冰川矿泉水存在水质有异味、外包装箱规格不统一并且有破损、瓶体标签粘贴不平整并且有气泡、瓶身变形的质量问题，并提出退货请求。2012年5月21日，慕峰公司针对上述问题致函帕米尔公司，提出：“根据经销商及会员反映，部分产品存在不同程度的异味及塑料味，导致无法对外销售。因贵公司私自改动外包装箱，导致产品在运输、堆放时发生积压情况，造成严重的外包装箱破损。并从经销商处统计了46618箱存在质量问题的产品，建议召回并在双方人员监控下处理问题产品”。2012年6月8日，慕峰公司与帕米尔公司签订《补充协议》，约定：帕米尔公司同意将2012年3月生产的规格为330ML、500ML和1000ML共计46610箱的帕米尔远古矿泉水全部召回，由双方派人到现场销毁。至今慕峰公司尚有2822727.72元货款未支付给帕米尔公司，处理协议生效后，慕峰公司同意先期支付部分货款1200000元给帕米尔公司。帕米尔公司以2.45元/瓶的价格销售给慕峰公司15万箱（500ML）矿泉水。慕峰公司同意帕米尔公司的补偿方式。在慕峰公司订购帕米尔远古冰川矿泉水达到7万箱时，慕峰公司将支付全部剩余货款，具体金额为1622727.72元。帕米尔公司严格按照合同条款及产品封样的前提下生产远古矿泉水及采购包装材料。根据市场需要帕米尔公司同意慕峰公司安排检验人员驻厂，并尽快开始生产合格的帕米尔远古冰川矿泉水，以满足市场的供应需求。帕米尔公司出厂时提供具有质检部门检验合格证书，慕峰公司可对该批次产品进行复检。同时还约定，补充协议与定制合同具有相同的法律效力。协议签订后，慕峰公司于2012年6月13日向帕米尔公司支付了1200000元货款。2012年6月至7月期间，在慕峰公司、帕米尔公司、经销商三方代表签字确认下共召回并销毁46610箱帕米尔远古冰川矿泉水。2012年6月后帕米尔公司根据上述补充协议以2.47元/瓶（协议约定为2.45元/瓶，实际按2.47元/瓶结算)的价格仅向慕峰公司交付了86613箱500ML的远古冰川矿泉水。2012年12月31日，慕峰公司再次向帕米尔公司致函，提出：远古冰川矿泉水瓶标不符合国家标准，建议帕米尔公司完善瓶标并在2013年1季度前完成，瓶标必须符合国家标签法的规定。同时还提出2012年8月生产的远古冰川矿泉水外包装箱普遍尺寸偏大，平片变薄、瓶身偏软，导致严重造成瓶体变形，要求其整改。帕米尔公司认可收到该函件，并于2013年1月5日致函慕峰公司，认可采购的部分纸箱过大，但认为通过与对方协商后已采取了及时处理措施，增加了垫板，对其他质量问题不予认可。对瓶标问题表示需用完原未用完标签才可重新制作。另建议慕峰公司可以增派一名出厂检验人员。2013年1月23日，慕峰公司再次致函帕米尔公司要求修改瓶标，后因双方就是否能使用原未用完标签一事未能达成一致意见而未能修改瓶标。故慕峰公司诉至法院要求解除双方签订的定制合同及补充协议。另，2012年11月22日，慕峰公司与帕米尔公司就欠货款问题达成了《上海慕士塔格冰川矿泉水销售有限公司付款支付流程》协议，该协议约定：截止2012年10月23日应付5594378.44元（具体数据经双方财务再次确认），慕峰公司同意在2012年11月23日支付货款300000元，帕米尔公司在收到以上货款后，即安排生产与同意慕峰公司派车至生产基地提货。慕峰公司同意在本年度末（2012年12月31日）支付总金额货款为2000000元整，具体支付时间流程为：12月31日支付货款700000元，12月15日支付货款500000元；12月31日支付500000元，合计2000000元。帕米尔公司承诺收到以上付款流程及款项后，保证慕峰公司订单生产并能及时至生产基地提货。有关帕米尔公司预付北京展会、亚欧博览会合计费用145676.5元，此费用是摊派费用，帕米尔公司同意慕峰公司在资金许可的情况下予以支付。2012年11月28日，双方再次对所欠货款进行确认，内容为：截止2012年11月28日慕峰公司欠货款6141576.58元。慕峰公司备注“2012年3月北京展会和2012年8月新疆展会共计145676.5元，待我司市场部与贵司沟通后再予确认，其他数据我司认可”。按照支付流程的约定，慕峰公司分别于2012年11月23日付款300000元，2012年12月5日付款700000元，12月18日付款500000元，2013年1月16日付款200000元，1月18日付款200000，合计付款1900000元。同时，在合同履行过程中，慕峰公司亦向帕米尔公司另行购买了其公司生产的“帕米尔冰川矿泉水”420ML，共计272408元。二、定制合同签订后，慕峰公司为了履行合同，分别与北京龙脑传奇生物科技开发有限公司、天津商族投资发展有限公司、山东九通明进出口有限公司、呼和浩特市新源域商贸有限公司、上海沪冶物资发展有限公司、深圳市源兴实业股份有限公司、贵州慕士塔格冰川矿泉水销售有限公司、浙江慕士塔格商贸有限公司等签订了《帕米尔远古冰川矿泉水总经销协议》，建立了13个省级经销总代理，并由省级代理发展地市级代理。根据经销协议的约定，慕峰公司同意经销商在指定的区域按照协议开展营销活动，其提供的“帕米尔远古冰川矿泉水”质量以及包装标准符合生产企业标准。并根据经销商市场开发进度，协助其进行市场品牌宣传，包装产品特性、销售技巧、活动推荐等。同时在销售商完成协议约定的阶段进货目标和年度销售进货目标时，慕峰公司按照销售商的实际购货金额进行销售奖励，奖励方式为货补本品方式。根据该约定，幕士塔格公司分别给贵州慕士塔格冰川矿泉水销售有限公司、内蒙古新源销售有限公司、山东九通明进出口有限公司、浙江慕士塔格商贸有限公司进行销售奖励，货补金额总计为584042.40元。同时，为了推广帕米尔远古冰川矿泉水，慕峰公司通过制作广告、水卡、印刷品、航空杂志、宣传单、产品手册、礼盒、开办展会等方式进行宣传，其中支出的设计费、制作费、广告宣传费等各项费用支出为403594元。另，2013年3月期间，帕米尔公司向慕峰公司的经销商推销该公司生产的“帕米尔冰川矿泉水”420ML的产品。三、经双方当事人对账后确认，截止2013年3月，帕米尔公司给慕峰公司共计交付了199371箱远古冰川矿泉水，其中包含销毁的46610箱矿泉水，实际交付了152761箱矿泉水（其中包含补充协议中约定的86613箱矿泉水）。199371箱水的总价值为13838794.44元，慕峰公司已付货款为8465071.68元，扣减被销毁的46610箱水的价值3614141元，尚欠货款1759581.76元。一审法院判决：一、解除慕峰公司与帕米尔公司签订的《帕米尔远古冰川矿泉水定制合同》及补充协议；二、帕米尔公司赔偿其违约行为给慕峰公司造成的损失6451802.58元（2336613.96元+4115188.62元）；三、帕米尔公司应返还慕峰公司保证金2500000元及利息301500元，共计2801500元；四、慕峰公司支付帕米尔公司货款2036049.96元（1759581.76元+272408元+4060.20元）、利息111759.34元及垫付的运费8339元，以上共计2156148.3元；五、驳回慕峰公司的其他诉讼请求；六、驳回帕米尔公司的其他诉讼请求。慕峰公司上诉请求：撤销一审判决对慕峰公司构成违约的认定，改判帕米尔公司赔偿全部损失。帕米尔公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第三项；2、改判慕峰公司支付一审判决少判的货款3817040.30元及利息88197.27元；3、判令慕峰公司赔付定制产品采购的专用材料款、库存成品水款25259.24元。由慕峰公司负担全部诉讼费用。二审法院认定事实：二审庭审期间，帕米尔公司向二审法院提交调查取证申请书，认为慕峰公司曾将定制水样品送到国家检验监督局委托检验，请求法院向国家食品检验监督局调取该检验报告；认为慕峰公司举证其每年利润率为58.53%，请求法院到上海市国家税务局调取慕峰公司2012年度《所得税汇算清缴申报表》及实际缴税凭证。对此，二审法院认为，一、帕米尔公司要求调查的内容可以自行调取，其提交的该申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定的情形。帕米尔公司所要求查明的检验报告并不能证明其向慕峰公司所供的其他产品没有质量问题，故其该申请所要求调查的结果与本案无关联性。二、一审法院在双方均认可500毫升水单价为7元的情况下，依据当事人提供的销售价格计算出可得利润为58.53%，并不是依据慕峰公司提供的证据认定可得利润为58.53%，帕米尔公司要求向上海市国税局调取慕峰公司2012年度《所得税汇算清缴申报表》及实际缴税凭证，与本案无关。故，二审法院对帕米尔公司的调查取证申请不予以准许。二审查明事实与一审查明事实一致。另查明，慕峰公司于2007年11月19日成立。二审法院认为：一、关于本案案由问题。买卖合同是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。而承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工合同、定作、修理、测试、检验等工作。定作合同是指承揽人根据定作人的要求，以自己的技能、设备和劳力，用自己的材料为定作人制作成品，定作人接受该成品并支付报酬的合同。本案中，双方当事人签订的《帕米尔远古冰川矿泉水定制合同》约定“甲方根据乙方要求，设计、生产标识为‘帕米尔远古’品牌的冰川矿泉水产品，以供乙方市场销售的定制合作事宜”并约定了定制产品的规格、数量、货款及质量标准及检验要求，符合承揽合同的构成要件，并不属于买卖合同，故本案案由应定为承揽合同。一审法院将本案案由定为买卖合同不妥，二审法院予以纠正。二、关于慕峰公司是否存在违约问题。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。双方签订的《帕米尔远古冰川矿泉水定制合同》约定：“在双方确认生产安排计划后，慕峰公司应首先支付每批次订货价款的30%为预付款，在每批次第一次提货时付订货价款的20%，剩余50%货款在第一次提货日起60内结算完毕”，《补充协议》约定“截止2012年6月慕峰公司尚有2822727.72元欠付货款”。双方于2012年11月22日达成的支付协议约定“截止2012年10月23日应付5594378.44元”。据此，慕峰公司未能按照合同约定及补充协议的约定支付相关货款。双方签订《补充协议》后，即销毁了66410箱矿泉水，但慕峰公司却未按《补充协议》“付款进度严格按《帕米尔远古冰川矿泉水定制合同》执行”的约定履行，至本案诉讼时仍有部分货款未支付，其行为不属于行使先履行抗辩权的行为。故一审法院认定慕峰公司构成违约并判令其承担相应的货款利息并无不当，慕峰公司称其系先履行抗辩权不存在违约的上诉理由不能成立，二审法院不予支持。关于帕米尔公司是否存在违约的问题。第一，慕峰公司与帕米尔公司在《帕米尔远古冰川矿泉水定制合同》履行过程中，经双方协商后签订的《补充协议》约定“帕米尔公司同意将46610箱帕米尔远古水全部召回，由双方派专人到现场销毁”。慕峰公司提供的经销商提出质量异议的函件、慕峰公司向帕米尔公司提出的质量异议的函件，及双方当事人签订的《补充协议》和销毁产品记录等证据形成完整的证据链，证明帕米尔公司给慕峰公司提供的定制产品系出现质量问题后才协商销毁，违反了合同约定。帕米尔公司虽然认为销毁的46610箱矿泉水不存在质量问题，但并不能提供证据予以证实。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任”。本案中帕米尔公司提供的订制远古冰川矿泉水不符合质量要求，应向作为定作人的慕峰公司赔偿损失。第二，《补充协议》内容反映出帕米尔公司未能向慕峰公司足额提供15万箱500ML的矿泉水，亦未按照《帕米尔远古冰川矿泉水定制合同》及《补充协议》的约定向慕峰公司提供定制产品的相关质量合格检测报告，违反了合同约定。第三，双方签订的《帕米尔远古冰川矿泉水定制合同》约定“甲方同意保持定制产品的差异化，以避免雷同产品在市场渠道和价格上的相同给乙方造成损失”，但帕米尔公司在与慕峰公司合作期间，未经慕峰公司的同意，擅自向其经销商推销并销售自己生产的420ML“帕米尔冰川矿泉水”，造成市场对双方合同约定的“帕米尔远古冰川矿泉水”与帕米尔公司自行销售的“帕米尔冰川矿泉水”的混淆，给慕峰公司发展的各地经销商的销售造成了不良影响，亦构成了违约。综上所述，帕米尔公司未能按照合同的约定履行相关义务，导致合同无法继续履行，其违约行为具有更大过错和主要影响，应承担主要责任。帕米尔公司称其不违约的理由不能成立，二审法院不予支持。三、关于帕米尔公司应否向慕峰公司支付会务费、给各经销商参加各种活动的赠水损失的问题。双方当事人之间的《帕米尔远古冰川矿泉水定制合同》及《补充协议》均未对会务费及赠水损失作明确的约定，慕峰公司亦未提供充分的证据予以证明，故对慕峰公司要求帕米尔公司承担上述损失没有依据，对其该上诉请求不予支持。四、关于帕米尔公司是否应赔偿慕峰公司46610箱矿泉水及广告宣传、货补费用损失的问题。双方签订的《补充协议》约定“由帕米尔公司以2.45元/瓶（实际结算价格为2.47元/瓶）给慕峰公司销售150000箱500ML的远古冰川矿泉水以补偿慕峰公司的损失”，而帕米尔公司对慕峰公司销售500毫升矿泉水单价为7元不持异议，一审法院依据该单价计算出尚未交付的63387箱矿泉水的销售利润应为5370146.64元[63387箱24瓶（7元-3.47元）]，有合同依据。46610箱被销毁的矿泉水的损失问题应以双方达成的新的补偿协议进行处理。因在实际履行过程中帕米尔公司仅交付了86613箱500ML的远古矿泉水，尚有63387箱矿泉水未交付，故帕米尔公司应赔偿慕峰公司尚未交付的63387箱矿泉水损失。一审法院依据销售价格及销售利润计算出利润率为58.38%及其可得利益为3135091.64元，46610箱被销毁的矿泉水的销售价格为7616563元，扣除产品本身成本3614141元，其销售利润为4002422元，可得利益损失共计2336613.96元（4002422元58.38%）的计算方式较为公平合理，予以维持。对慕峰公司请求的广告宣传等费用4035094元及货补损失584042.40元。该广告宣传费用及货补损失系双方当事人在签订合同时应当预见的，且该部分损失为慕峰公司为全面履行合同而支出的费用，故在双方签订的合同解除后，主要违约方帕米尔公司应向慕峰公司赔偿该部分损失。根据合同的约定，帕米尔公司应在三年的合同履行期限内给慕峰公司提供1400000箱远古矿泉水，已经交付152761箱。故一审法院按帕米尔公司实际交付货物数量与合同约定的供货总量之间的比例，计算出帕米尔公司所承担的相应损失即4115188.62元（4035094元+584042.40元-[4619136.4元152761箱/400000箱]），有理有据，予以维持。帕米尔公司称慕峰公司请求的广告宣传费及货补费用损失应自行承担的上诉理由不能成立，不予支持。五、关于慕峰公司应支付帕米尔公司尚欠货款及利息的具体款项问题。一审庭审期间双方当事人对尚欠货款已经进行了对账并认可对账结果，一审法院依据双方的对账结果作出判决并无不当。对于被销毁的46610箱远古冰川矿泉水的相应货款，因销毁该部分远古冰川矿泉水主要是因为帕米尔公司所造成，故应由帕米尔公司自行承担该部分损失，因此帕米尔公司所称被销毁的46610箱远古冰川矿泉水的相应货款应由慕峰公司支付的上诉理由不能成立，不予支持。六、关于帕米尔公司应否返还慕峰公司2500000元保证金的问题。双方当事人对已交付的1500000元保证金均无异议。对上海吉昊投资发展有限公司向帕米尔公司交付的1000000元，帕米尔公司认为慕峰公司提供的2013年7月的说明系伪证，并提供了慕峰公司工商档案、乌鲁木齐市天创物业发展有限公司的工商档案、上海吉昊投资发展有限公司工商档案予以证明。但2008年帕米尔公司向其出具的《代理分销商授权书》载明“慕峰公司授权期限为2007年7月1日至2012年9月1日止”，该授权书表明，帕米尔公司认可慕峰公司于2007年7月即以其未正式成立的公司的名义进行分销活动。虽然慕峰公司与2007年11月19日正式成立，但帕米尔公司授权慕峰公司自2007年7月1日至2012年9月在上海、浙江销售帕米尔公司生产的产品，说明帕米尔公司明知慕峰公司未成立仍然同意其自2007年7月已开始以慕峰公司的名义进行代理分销活动。而上海吉昊投资发展有限公司亦未对其代慕峰公司向帕米尔公司支付该1000000元提出过异议。故，帕米尔公司提供的上述证据不足以证明上海吉昊投资发展有限公司于2007年9月11日向慕峰公司的致函系伪证。帕米尔公司虽然不认可是第三方代慕峰公司垫付的保证金，但双方在签订《补充协议》及其他的对账过程中从未对保证金提出异议，帕米尔公司亦未提供证据证明其在履行合同过程中要求慕峰公司再支付1000000元保证金。帕米尔公司提供的证据证明慕峰公司与上海吉昊投资发展有限公司均不是乌鲁木齐市天创物业发展有限公司的子公司，但并不影响上海吉昊投资发展有限公司同意代慕峰公司支付1000000元保证金的事实。因此慕峰公司并无欠付帕米尔公司保证金的情形。一审法院在认定帕米尔公司的违约行为导致合同无法继续履行的情况下，判令帕米尔公司返还慕峰公司请求退还2500000元保证金及支付利息并无不当，帕米尔公司要求不予退还慕峰公司保证金2500000元及相关利息的上诉理由不能成立，不予支持。七、对慕峰公司应否赔偿帕米尔公司为定制产品采购的专用原材料款821337.92元的问题。双方当事人已对定制产品的材料进行了现场确认，其中部分材料质量不合格，而帕米尔公司的违约行为导致合同无法继续履行，故一审法院判令帕米尔公司对定制产品材料损失自行承担并无不当。对于库存成品水，双方当事人进行核实后，慕峰公司对符合质量要求的矿泉水同意接收，对因标签不符合质量要求的矿泉水不予接收，帕米尔公司对此亦无异议。故一审法院判决帕米尔公司将1000ml的67箱远古矿泉水交付慕峰公司，未支持帕米尔公司请求支付成品水价值25259.24元并无不当。帕米尔公司称应由慕峰公司支付专用原材料及库存定制水的上诉理由不能成立，不予支持。综上，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。再审审理期间，帕米尔公司提供二份检测报告，作为新的证据，欲证明其提供的矿泉水没有质量问题。慕峰公司认为该检测报告虽写明委托单位是慕峰公司，但没有证据证明是该公司委托。本院认为，帕米尔公司虽提供了检测报告，但未提供证据证明该报告系慕峰公司委托，不能证明帕米尔公司的主张，本院不予采信。本院另查明：按照《帕米尔远古冰川矿泉水定制合同》第一条第六款的约定：“定制产品的总量，三年累计总量140万箱，第一年20万箱，第二年40万箱……”。从2011年7月到2012年7月慕峰公司实际销售量为84374箱，从2012年8月到2013年3月慕峰公司实际销售量为115074箱。对一、二审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是：一、双方是否存在违约行为及合同解除的责任承担；二、慕峰公司欠付货款数额及帕米尔公司应返还的保证金数额。根据本案查明的事实及双方当事人诉辩意见，分析评判如下：一、关于双方是否存在违约行为及合同解除责任的问题本院认为，慕峰公司的违约行为主要表现两个方面：首先，双方在《定制合同》第五条第2款约定，“在双方确认生产安排计划后，慕峰公司应首先支付每批次订货价款的30%为预付款，在每批次第一次提货时付订货价款的20%，剩余50%货款在第一次提货日起60内结算完毕”，2012年6月8日的《补充协议》确定截止2012年6月慕峰公司尚有2822727.72元欠付货款、2012年11月22日付款支付流程确定截止2012年10月23日应付5594378.44元及本案一审中双方当事人对帐确认的欠付数额（扣减被销毁的46610箱水的价值3614141元后为1759581.76元）等事实，证明慕峰公司没有按照合同约定付清货款。慕峰公司关于欠付货款属于行使先履行抗辩权的理由缺乏合同和法律依据。其次，《定制合同》第一条第6款约定，“三年累计总量140万箱，第一年20万箱，第二年40万箱，第三年80万箱”，而慕峰公司从2011年7月到2012年7月实际销售量为84374箱，从2012年8月到2013年3月实际销售量为115074箱每年定制产品的数量，慕峰公司实际销售数量亦未达到合同约定的销售数量。双方在《定制合同》中约定逾期付款帕米尔公司有权取消慕峰公司该批次的销售奖励，而未约定逾期付款违约金或违约金的计算方法，故原审判决对帕米尔公司关于欠付货款按照中国人民银行同期贷款利率标准计算的主张予以支持并无不当。帕米尔公司不存在违约，不应承担合同解除后的损失赔偿责任。首先，虽双方在合同履行过程对46610箱矿泉水质量问题产生争议，但通过签订《补充协议》对该问题予以协商解决，故46610箱矿泉水是否存在质量问题，都不是影响双方后续合同的履行以及导致合同最终解除的因素；其次，虽然慕峰公司提供证据证明帕米尔公司向经销商推销“帕米尔冰川矿泉水”420ML的产品，但该产品规格与双方定制合同中的矿泉水规格并不相同，而且在合同履行过程中，慕峰公司亦曾向帕米尔公司另行购买过该产品，慕峰公司主张帕米尔公司销售的矿泉水与涉案矿泉水存在混淆构成违约的理由不能成立；第三，双方对矿泉水包装箱的规格没有约定，慕峰公司以此主张帕米尔公司违约缺乏合同依据。2012年4月20日《食品安全国家标准预包装食品标签规则》要求食品的标签上应标示配料表，慕峰公司书面发函要求按规定更换标签，帕米尔公司认为可以加贴配料表的方式解决原来的未用完标签，双方签订合同时未曾预料到标签标示配料表的问题，因合同未有约定故不属违约问题，该问题亦不足以导致合同不能继续履行，双方对此未能协商一致都存在过错。慕峰公司前述主张解除合同后帕米尔公司应承担违约责任的理由都不能成立。本案中双方都诉讼主张解除《定制合同》及《补充协议》，原审判决确定合同解除并无不当。因案涉合同解除非因对方违约所致，慕峰公司主张的可得利益、广告宣传等损失与帕米尔公司主张的专用原材料损失均由各自承担，慕峰公司应当支付帕米尔公司欠付货款及利息，帕米尔公司应当返还慕峰公司交付的定金及利息。二、关于欠付货款及保证金问题本院认为，慕峰公司应向帕米尔公司支付4264790.83元。双方对欠付货款数额的争议是销毁的46610箱矿泉水的货款3614141元应否扣除。首先，双方在《补充协议》中以15万箱共计360万瓶每瓶让利1元的方式就案涉46610箱矿泉水的销毁、补偿等形成了基本等价的约定，该补充协议中确定的欠付货款数额2822727.72元包括销毁的46610箱矿泉水的货款。其次，2012年11月22日慕峰公司与帕米尔公司就欠货款问题达成的《上海慕士塔格冰川矿泉水销售有限公司付款支付流程》确定的欠付货款6141576.58元亦包括销毁的46610箱矿泉水的货款。故慕峰公司关于销毁的46610箱矿泉水的货款应扣除的主张缺乏依据。但是，由于《补充协议》约定的15万箱矿泉水中尚有63387箱未实际履行，慕峰公司因此少得销毁的46610箱矿泉水的让利补偿1521288元，应从双方一审中确认的欠付货款数额5373722.76元中扣除，即慕峰公司欠付货款数额应为3852434.76元。加上帕米尔公司垫付运费8339元，定制产品之外240ML矿泉水272408元，以及欠付货款3852434.76元按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息131609.07元（3852434.76÷5853090.26×199956.61元），共计为4264790.83元。帕米尔公司应当返还慕峰公司保证金250万元及利息301500元。双方对保证金的争议在于上海吉昊投资公司转给帕米尔公司的100万汇款，是否属于慕峰公司缴纳的保证金及帕米尔公司是否有权没收保证金。帕米尔公司主张该100万元系上海吉昊投资公司履行案外购销合同所缴纳并因违约被没收，慕峰公司提交了上海吉昊投资公司认可转为案涉《定制合同》保证金的相关证据，因帕米尔公司没有提供足以证明在案涉合同中上海吉昊投资公司存在单方违约且双方已对保证金的处理达成一致的证据，故原判决认定该100万元为慕峰公司缴纳的保证金及利息并无不当。慕峰公司于2015年9月25日申请再审，超过了《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条规定的6个月申请再审期限，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条第二款规定的情形，本院对其再审请求不予审理。综上所述，帕米尔公司的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院（2014）新民二终字第76号判决、新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院（2013）喀民初字第31号民事判决；二、解除上海慕峰矿泉水销售有限公司与帕米尔天泉有限公司签订的《帕米尔远古冰川矿泉水定制合同》及《补充协议》；三、自本判决生效后十五日内，上海慕峰矿泉水销售有限公司向帕米尔天泉有限公司支付4264790.83元及利息145696.21元；四、自本判决生效后十五日内，帕米尔天泉有限公司返还上海慕峰矿泉水销售有限公司履约保证金2500000元及利息301500元；五、驳回上海慕峰矿泉水销售有限公司其他诉讼请求；六、驳回帕米尔天泉有限公司其他诉讼请求。一审案件本诉受理费134660元，由上海慕峰矿泉水销售有限公司负担114605元，帕米尔天泉有限公司负担20055元；一审案件反诉受理费38799元，由上海慕峰矿泉水销售有限公司负担20946元，帕米尔天泉有限公司负担17853元；保全费5000元由上海慕峰矿泉水销售有限公司负担。二审案件受理费207280.59元，由上海慕峰矿泉水销售有限公司负担207000元，帕米尔天泉有限公司负担280.59元。本判决为终审判决。审判长 黄 年审判员 杜 军审判员 丁俊峰二〇一七年十二月二十八日书记员 张鑫鑫