广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂0205民初2313号 原告：柳州市世华房地产中介有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市阳和工业新区古亭大道**冠亚国际星城商铺**。 法定代表人：刘飞，总经理。 委托诉讼代理人：农金金，公司法务助理。 委托诉讼代理人：方奎，公司法务助理。 被告：季晓莲，女，汉族，1953年12月28日出生，住所地柳州市柳**。 委托诉讼代理人：田发园，广东尚智和律师事务所律师。 原告柳州市世华房地产中介有限公司与被告季晓莲居间合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告柳州市世华房地产中介有限公司委托诉讼代理人农金金、方奎，被告季晓莲及其委托诉讼代理人田发园到庭参加诉讼。当事人庭外未能达成和解。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告退还原告销售保证金人民币500元、向原告支付违约金人民币4万元（按被告委托交易价格100万元的4%计）。以上给付共计人民币40500元；2、判令本案诉讼费用由被告承担。 原告的事实和理由：2017年3月4日，原告与被告经友好协商，签订了编号为LZSHDC0000365的《限时销售合同》（见证据4），合同约定：（1）被告委托原告独家限时销售其位于柳州市北雀路28号协和家园、康城8栋1单元3-2号的房产（见证据5）。（2）有满足交易净收人民币100万元价格条件的，原告即可全权代理被告销售房产。（3）限时销售（独家委托）期限：2017年3月4日至2017年5月5日止。（4）原告向被告支付限时销售保证金人民币500元，原告保证在期限内为被告找到适格买家，否则被告有权没收此保证金。原告在期限内找到适格买家后，此保证金在被告与买家签订《房屋买卖合同》当日返还给原告。如被告拒绝与原告找的适格买家签订《房屋买卖合同》，被告须向原告返还此保证金，且被告应向原告支付该房地产委托交易价格的4%作为违约金。（5）限时销售（独家委托）期限内，被告必须保证原告能够带领客户顺利看房，如原告按被告委托条件与买家签订承购确认书，即视为原告居间成功。（6）限时销售（独家委托）期限内，被告不得擅自终止本合同、自行出售该房产或者另行委托其他公司及个人销售该房产，如被告不予配合，拖延时间影响原告销售工作的，原告有权单方面解除合同并追究被告的违约责任。（7）被告同意将房产实际售价高于100万元委托价的差额作为支付给原告的中介服务费。（8）原告可通过发短信、微信信息等任一通讯形式向被告发送通知、文件、资料。原告发送至被告如下通讯方式之一，即视为已送达：被告确认其有效的通讯电话为：135××××9653。如原告邮寄给被告有关资料，被告确认邮寄地址为：北雀路十二区38栋5单元101号，相关邮寄资料自原告邮寄之日起五日内视为送达。如被告变更上述通讯信息，须及时告知原告，否则原告按上述通讯方式发送、邮寄仍视为送达。签订本合同当天，被告即收取了原告限时销售保证金人民币500元（见证据6）。原告与被告签订合同接受被告的售房委托后，即投入人力、物力全力为被告推广该房产。3月19日，通过原告介绍、带领看盘等居间服务，案外人陶国庆与原告达成了按被告售房条件购买被告房产的意向。当天，案外人向原告交付了5000元作为购买被告房产的购房诚意金（见证据7）。为尽快实现合同约定目的，于3月20日通过手机短信将案外人已按被告要约条件作出了书面承诺等事项通知了被告，同时，原告将与案外人购买被告房产的相关信息通过手机短信彩信的方式发至被告135××××9653的手机号码，约被告前来与案外人签订《房屋买卖合同》，办理交易合同约定的房产事宜，但是，被告不是对原告打过去的电话不予接听就是对原告发给其的催促手机短信信息不予任何回应和理会（见证据8）。在连续催促无效后，3月25日原告通过其他渠道才得知，被告其实在没有任何通知、知会原告的情况下，已经于3月15日擅自通过“百度房产经纪有限责任公司”将委托原告所销售的该房产卖给了案外人韦莉君（见证据9）。因此，原告不得不将5000元的购房诚意金退还给了案外人陶国庆。基于此，原告于与3月26日向被告寄送了一份《赔偿损失通知书》（见证据10），要求被告按照合同约定承担相应违约责任。被告在收到该通知书后，依然是无动于衷。原告认为：依法签订的合同受法律保护，各方应当严格按照合同的约定履行己方义务。被告与原告通过平等协商签订合同约定，委托原告代其发出要约独家销售房产，要求原告保证为其限时销售房产。鉴于该委托合同是由原告提供的文本，因此原告在签订合同时已特别将该合同的内容逐条逐款、逐字逐句地向被告释明，被告在对合同约定的所有条款详细阅读后写下《限时销售合同》明示单（见证据11），表明了其已清楚合同条款的含意，并对合同约定条款认可、无异议。合同签订后，被告写下保证书（见证据12），以书面形式再次向原告宣示其恪守合同义务的决心。但是，被告在与原告签订合同后，见利忘义，不顾合同条款约束，未经与原告协商，擅自将委托原告销售的房产交由另外第三方销售。因此，被告已经以其实际行为表明其不再履行与原告在《限时销售合同》中的约定义务，构成根本违约，同时也导致案外人基于原告的居间行为购买被告房产的目的不能实现。被告的行为，严重违背了民事活动中的诚实信用原则，原告有权解除与被告签订的《限时销售合同》并要求被告承担相应的违约责任。同时，根据我国《合同法》第一百零八条关于“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”的规定，原告于3月26日向被告寄送了书面《赔偿损失通知书》，要求被告按照合同约定承担相应违约责任。在被告以明示行为拒绝承担违约责任后，按照法律的规定以及原被告的双方约定，原告有权要求被告承担相关违约法律责任。为此，原告特提起诉讼，请求贵院判如所请，以维护原告的合法权益。 被告季晓莲辩称：一、双方所签订的《限时销售合同》实际上是居间合同。不是委托代理合同，更不是销售合同(无权销售)。1、《限时销售合同》定性为居间合同的事实依据和法律依据。原告是房地产中介公司，是居间人。根据《中华人民共和国合同法》第424条的规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”本案中原告是为被告与第三人进行房屋买卖行为报告订约机会或提供媒介联系的中间人，被告支付报酬。据此，1)原告服务的范围有限制。就是两种即提供报告订约机会或者提供媒介服务。被告是否与第三人订立合同，与居间人无关，居间人不是委托人与第三人之间的合同的当事人。2)原告对被告与第三人之间的合同没有实质的介入权。只是在交易双方当事人之间负责牵线搭桥，传达双方意思，起介绍、协助作用。3)原告只能在有促成房屋买卖成立结果时才可以请求报酬。双方就此在合同中第七项明确约定，买卖双方签订承购确认书视为居间成功。支付售价的2％作为报酬。只有推的权利而无销售的权利。推就是报告机会，合法合规发布房源信息，牵线搭桥，介绍协助。2、《限时销售合同》构不成委托代理合同。(1)、涉案合同只有第二款仅就被告房产满足净收价格、付款方式、交易税费、交房时间4个条件就由原告代理，自己一个条件也不设定，双方权利义务完全不对等，原告根本就没有取得代理权。(2)、退一万步讲，即使原告称自己有代理权限，而“全权代理”视为“一般代理”，何况被告并没有特别授权于具体事项。(3)、如果原告要取得特别授权，也需要双方到相关公证部门就授权具体事项进行委托公证。3、更不是独家销售合同。原告构成了违法违规行为。原告根本没有资质销售被告房屋，且在订立居间合同时把自己做为销售方，任意设定扩大自己权限，违背诚信原则、公平原则、缔约自由原则。(1)截止目前为止，原告不是房地产备案经纪机构。柳建产权字(2017)13号《关于2017年上半年房地产经纪机构检查情况的通报》(2017年8月4目)指出，截止目前，我市房地产备案经纪机构共有104家，备案信息可在柳州建设网“公共服务”栏目中查阅(完成了备案有第三批8月4日15家，2016第一批61家，第二批28家)。(2)未经备案从事房地产经纪业务的行为即视为房地产经纪机构和经纪人员17种违法违规行为之第一种。建房[2016]168号《住房城乡建设部等部门关于加强房地产中介管理促进行业健康发展的意见》(十一)严格落实中介机构备案制度。中介机构及其分支机构应当按规定到房地产主管部门备案。建设部令第8号《房地产经纪管理办法》第三十条经备案的房地产经纪机构可以取得网上签约资格。不经备案公开独家销售于法无据。二、违约金条款无效。违约金没有法律依据和事实依据，是显失公平的。第四条款违反了《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。1、法律上并没有保证金的明确规定。原告规定500元的保证金是为了能获得4万元违约金的实现目的，以隐瞒、欺诈、胁迫等不正当手段，诱骗消费者交易或者强制交易。这也是免除自己责任、加重对方责任。原告无权销售房屋，只能就佣金报酬规定违约责任。2、第九、十、十一、十二、十三条和上述第四条都是免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的。为无效条款。这些条款违背了缔约自由的原则，导致被告的利益因此失衡。本案中的独家委托条款规定，从合同签订之日起至居间人完成委托事项之日止，委托人都不能再自行或另行委托任何第三方出售房屋。意味着被告需无期限地放弃选择其他居间人的权利，而原告却没有在协议中被课以相较于非独家委托更重的义务，使得独家委托条款成为对被告单方面的约束，显然违背了公平原则。任意扩大自己解除权，免除自己责任，相反限制被告，加重责任，排除对方主要权利。显然无效。三、诚意金是什么也无法律依据。且并没有交付给被告，不存在定金收取的事实。极有可能串通第三方来骗取被告中介费，违约金。四、原告赚取差价，涉嫌不正当竞争行为。损害被告的合法权益。强行被告将房产实际售价高于100万元的差价作为中介费明显违法。现在在中介领域，政府部门正重点整治房地产中介机构发布虚假房源、不实价格信息招揽业务，诱骗消费者、捂房惜售、独家代理采取低价收进高价卖(租)出房屋赚取差价、非法向他人提供或泄露个人信息等不正当经营行为。本案合同约定限时独家对委托人显失公平的。且没有经过备案，无代理销售资格是违法违规的。用格式制定免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利这些无效条款，以低保证金博取高额违约金，以限时独家销售等不正当方式，诱骗消费者交易或者强制交易的，仍然还拒绝配合整改，显然是违法违规行为。综上所述，请求法院综合考虑上述事实，依法驳回原告的违法诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人无异议的证据，本院审查后可以作为事实认定的依据。对于双方有争议的事实和证据，本院认定如下：1、对于原、被告提供的证据真实性问题，本院认为，原、被告提供了相应的原件，对此对方没有相反证据予以反驳，故对原、被告提供的证据真实性予以采信，可以作为本案事实的认定依据。2、对于被告所称签名为被胁迫所签，本院认为，根据常理，如遭人胁迫签订文书后，应当会通过报警等方式寻求救助或另行找对方当事人进行交涉和维权，当本案中被告并未提供相应证据证明其存在受胁迫的事实或受胁迫的可能性，故本院对被告的这一主张不予采信。 经审理本院确认以下法律事实：原告与被告于2017年3月4日签订一份《限时销售合同》（编号：LZSHDC0000365），约定：被告委托原告独家限时销售被告位于北雀路28号协和家园康城8栋1单元3-2号的房产（第一条），有满足交易净收人民币100万元价格条件的，原告即可全权代理被告出售该房产（第二条）；原告向被告支付限时销售保证金人民币500元，原告保证在期限内为被告找到适格买家，否则被告有权没收此保证金，原告在期限内找到适格买家后，此保证金在被告与买家签订《房屋买卖合同》当日返还给原告，如被告拒绝与原告找的适格买家签订《房屋买卖合同》，被告须向原告返还此保证金，且被告应向原告支付该房地产委托交易价格的4%作为违约金（第四条）；限时销售期限内，原告不履行推销义务，须向原告支付该房地产委托交易价格的4%作为违约金（第五条）；限时销售期限内，被告必须保证原告能够带领客户顺利看房，如原告按被告委托条件与买家签订承购确认书，即视为原告居间成功，被告同意将房产实际售价高于100万元委托价的差额作为支付给原告的咨询及中介服务费（第七条）；限时销售期限内，被告不得擅自终止本合同、自行出售该房产或者另行委托其他公司及个人销售该房产，如被告不予配合，拖延时间影响原告销售工作的，原告有权单方面解除合同并追究被告的违约责任（第十条）。签订本合同当天，被告收取了原告限时销售保证金人民币500元。同日，被告在一份原告提供的保证书上签字，保证如不销售房屋给原告所找买家，则愿意按合同所列违约赔偿条款承担赔偿责任，并在一份原告提供的内容为已详细阅读且原告公司员工也已详细说明《限时销售合同》内容的《明示单》上签字。2017年3月20日至2017年3月29日期间，原告通过微信与被告联系称已找到买家并与买家签订承购意向书，要求被告去签卖房合同，但被告未予理睬。2017年3月27日，原告向被告邮寄了一封快递，内容为“文件”，但此后被告依然未与第三人达成买卖合同。 另查明，被告已将本案诉争合同约定的北雀路28号协和家园康城8栋1单元3-2号房产出售。 本院认为，民事活动中当事人地位平等，应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原、被告签订的《限时销售合同》，约定原告为被告寻找房屋买家，并在交易价格满足约定条件时，即授权原告代为出售，根据《中华人民共和国合同法》的规定，此份《限时销售合同》兼具委托合同与居间合同的性质，适用《合同法》的相关规定进行规范与调整。本案的争议焦点为：1、被告是否构成违约？2、原告诉请的金额是否有事实和法律依据。 对于争议焦点1：本院认为，首先，本案《限时销售合同》虽然是原告方提供的格式条款，但被告在独立的《明示单》上签字认可自己已详细阅读且原告公司员工也已详细说明《限时销售合同》内容，被告对此未能提供相反证据予以反驳，因此本院认为原告已尽到对格式条款的说明义务；其次，《限时销售合同》第七条约定“被告不得擅自终止本合同”，此约定虽与《合同法》四百一十条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”的规定相悖，但《合同法》第四百一十条为授权性规范，即合同当事人可通过协商一致自愿放弃该权利，自愿放弃该权利的约定并不直接导致全部合同无效；第三，《限时销售合同》除约定被告违约要向原告支付委托交易价格的4%作为违约金外，也约定了原告在独家委托期限内不履行推销义务需向被告支付房产委托交易价格的4%作为违约金，双方权利义务并未明显失衡；第四，被告在无意继续委托原告履行居间和代售约定时，应当及时通过告知、协商或诉讼等方式依法解除合同，但实际上被告并未及时告知原告，要求与原告解除合同，行使解除权，而是在原告履行了寻找交易机会的义务后，消极躲避，拒绝交易；综上，本院认为，被告季晓莲的行为已经构成违约。 对于争议焦点2：被告收取原告的500元销售保证金，未出现合同约定的被告可没收保证金的情形，故被告应当将500元销售保证金退还给原告。对于原告诉请的违约金数额，首先，原告为被告寻找到交易机会，但实际上并未最终促成被告房屋买卖交易的达成；其次，《广西壮族自治区物价局、住房和城乡建设厅关于重新规范房地产中介服务收费管理有关问题的通知（桂价费[2013]33号）》中对于房屋买卖代理收费有“按成交价格总额的0.5%-2.5%计收，实行独家代理的，最高不超过成交价格的3%，具体收费标准由双方协商确定”的相关规定；因此本院认为，《限时销售合同》中违约金按该房地产委托交易价格的4%计算的约定过分高于原告因被告违约行为遭受的损失，依法应予调整。结合本案合同履行的实际情况以及目前房地产中介服务收费管理的相关规定，本院酌情将违约金调整为按该房地产委托交易价格的1%（即1000000元×1%＝10000元）计算为宜。 依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第三十九条、第四十条、第一百零七条、第一百一十四条、第四百一十条、第四百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告季晓莲向原告柳州市世华房地产中介有限公司退还限时销售保证金500元； 二、被告季晓莲向原告柳州市世华房地产中介有限公司支付违约金10000元； 三、驳回原告柳州市世华房地产中介有限公司的其他诉讼请求。 上述债务，债务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，除按照以上判项继续履行义务外，另按日万分之一点七五的利率加付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 案件受理费813元（原告柳州市世华房地产中介有限公司已预交），由被告季晓莲负担211元，由原告柳州市世华房地产中介有限公司自行负担602元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院或柳州市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于柳州市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（收款单位：广西壮族自治区柳州市中级人民法院；账号为：20×××09；款交开户行：中国农业银行柳南支行潭中分理处；联系电话为：****－269****）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  覃可基 人民陪审员  莫欣能 人民陪审员  程 玫 二〇一七年十一月三十日 书 记 员  覃 娆 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第四百一十条委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。第四百二十七条居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。