安徽省马鞍山市花山区人民法院刑 事 判 决 书（2017）皖0503刑初396号公诉机关马鞍山市花山区人民检察院。被告人夏敬康，男，1991年10月5日出生于安徽省当涂县，汉族，中专文化，无业，户籍所在地马鞍山市雨山区，现租住安庆市迎江区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年6月15日被马鞍山市公安局刑事拘留，2017年7月20日经马鞍山市人民检察院批准，于次日被马鞍山市公安局逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。辩护人丁召群，安徽长城律师事务所律师。被告人潘俊，男，1980年1月30日出生于安徽省当涂县，汉族，大专文化，案发前系马鞍山市德源商贸责任有限公司法定代表人，户籍所在地马鞍山市花山区，经常居住地马鞍山市雨山区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年8月22日被马鞍山市公安局取保候审，9月22日被马鞍山市花山区人民检察院取保候审，同年12月19日经本院决定逮捕，当日由马鞍山市公安局执行逮捕，现羁押于马鞍山市看守所。被告人苏骏，男，1986年5月9日出生于安徽省当涂县，汉族，中专文化，无业，居住地当涂县。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年8月31日被马鞍山市公安局取保候审，9月22日被马鞍山市花山区人民检察院取保候审，同年11月2日被本院取保候审。被告人阎某，男，1994年4月19日出生于安徽省马鞍山市，汉族，中专文化，无业，居住地马鞍山市雨山区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年9月18日被马鞍山市公安局取保候审，9月22日被马鞍山市花山区人民检察院取保候审，同年11月3日被本院取保候审。辩护人李仁厅，安徽长城律师事务所律师。马鞍山市花山区人民检察院以花检刑诉〔2017〕378号起诉书指控被告人夏敬康、潘俊、苏骏、阎某犯非法经营罪，于2017年11月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。马鞍山市花山区人民检察院指派检察员王某出庭支持公诉。被告人夏敬康及其辩护人丁召群、被告人潘俊、苏骏、被告人阎某及其辩护人李仁厅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马鞍山市花山区人民检察院指控：一、2015年5月25日至2017年6月14日期间，被告人夏敬康利用本人、朱某、储某的居民身份证先后在“瑞银信”、“乐富”、“拉卡拉”、“海科融通”、“现代金控”、“点佰趣”等6家第三方支付平台公司办理POS机，并申请办理及变更97个虚构商户，在其位于本市雨山区八一大院的烟酒店和租住的安庆市迎江区人民路A幢1单元某室以及合肥市、江苏省南京市、苏州市等多地宾馆内，违反国家规定，通过网银转账、虚构交易的方式为谈某、张某、徐某等多人养卡、套现，并按照金额的1%至1.5%收取手续费牟利。其中，在2015年5月25日至2016年10月31日、2017年1月1日至2017年6月14日期间，被告人夏敬康利用POS机为持卡人养卡、套现的总金额约4976万元。二、2015年7月9日至2017年8月21日期间，被告人潘俊利用本人和张媛媛的居民身份证先后在“乐富”、“瑞银信”、“现代金控”等3家第三方支付平台公司办理POS机，并申请办理及变更60个虚构商户，在本市花山区湖东一村等处，违反国家规定，通过网银转账、虚构交易的方式为本人及张某2、钱小宇等多人养卡、套现。其中，在2015年7月9日至2016年10月31日、2017年1月1日至2017年8月21日期间，被告人潘俊利用POS机为持卡人养卡、套现的总金额约3689.4万元。三、2014年9月5日至2017年6月4日期间，被告人苏骏利用本人和吴某、刘某2的居民身份证先后在“乐富”、“现代金控”、“瑞银信”等3家第三方支付平台公司办理POS机，并申请办理及变更32个虚构商户，在当涂县华俊副食商行等处，违反国家规定，通过网银转账、虚构交易的方式为本人及王某、张某3等多人养卡、套现。其中，在2014年9月5日至2016年10月31日、2017年1月1日至2017年6月4日期间，被告人苏骏利用POS机为持卡人养卡、套现的总金额约1486.9万元。四、2016年11月1日至2016年12月31日期间，被告人潘俊提供资金和其租赁的花山区湖东一村X栋XX室为作案场所，由夏敬康、潘俊、苏骏三人提供POS机及虚构商户，阎某每日根据夏敬康、苏骏的需要负责资金的转账汇款，由夏敬康、苏骏具体操作POS机，违反国家规定，通过网银转账、虚构交易的方式，共同利用POS机为信用卡持卡人养卡、套现，总金额约1598.1万元。2017年6月14日，被告人夏敬康被安庆市公安局迎江分局抓获归案；2017年8月22日、8月31日，被告人潘俊、苏骏经市公安局经侦支队民警电话通知到案接受调查；2017年9月18日，被告人阎某主动到市公安局经侦支队投案。四被告人到案后，均如实交代了犯罪事实。公诉机关针对起诉书指控的犯罪事实，向法庭宣读并出示了相关证据，认为被告人夏敬康、潘俊、苏骏、阎某违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易方式为信用卡持卡人刷卡套现，情节特别严重，其中夏敬康单独刷卡、套现4976万元，潘俊单独刷卡套现3689.4万元，苏骏单独刷卡套现1486.9万元；被告人夏敬康、潘俊、苏骏、阎某共同刷卡套现1598.1万元。其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，应当以非法经营罪追究刑事责任。被告人夏敬康、潘俊、苏骏、阎某系共同犯罪，应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条的规定；夏敬康、潘俊、苏骏在共同犯罪中，起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条的规定，是主犯；阎某明知他人刷卡套现，仍帮助管理资金，在共同犯罪中，起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，是从犯，应当从轻或减轻处罚；被告人夏敬康被抓获归案后，能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚；被告人潘俊、苏骏、阎某在案发后，能主动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，是自首，可以从轻或减轻处罚。现提请法院予以判处。被告人夏敬康、潘俊、苏骏、阎某对起诉书指控的犯罪事实和定性均无异议，并自愿认罪。被告人夏敬康辩护人的辩护意见为：一、被告人夏敬康有坦白情节，可以从轻处罚。二、被告人夏敬康有立功表现，可以从轻处罚。三、被告人夏敬康在共同犯罪中是主犯，潘俊在主犯中的作用高于夏敬康。四、被告人夏敬康是初犯、偶犯、没有前科，自愿认罪，可以从轻处罚。被告人阎某辩护人的辩护意见为：一、被告人阎某不知道该行为是违法的，其非法经营主观明知没有相应的证据能够证实。二、被告人阎某有自首情节，又是初犯，身体不好，一直不能做重体力活，希望法庭对其免予刑事处罚。经审理查明：一、2015年5月25日至2017年6月14日期间，被告人夏敬康利用本人、朱某、储某的居民身份证先后在“瑞银信”、“乐富”、“拉卡拉”、“海科融通”、“现代金控”、“点佰趣”等6家第三方支付平台公司办理POS机，并申请办理及变更97个虚构商户，在其位于本市雨山区八一大院的烟酒店和租住的安庆市迎江区人民路A幢1单元某室以及合肥市、江苏省南京市、苏州市等多地宾馆内，违反国家规定，通过网银转账、虚构交易的方式为谈某、张某、徐某等多人养卡、套现，并按照金额的1%至1.5%收取手续费牟利。其中，在2015年5月25日至2016年10月31日、2017年1月1日至2017年6月14日期间，被告人夏敬康利用POS机为持卡人养卡、套现的总金额约4976万元。二、2015年7月9日至2017年8月21日期间，被告人潘俊利用本人和张媛媛的居民身份证先后在“乐富”、“瑞银信”、“现代金控”等3家第三方支付平台公司办理POS机，并申请办理及变更60个虚构商户，在本市花山区湖东一村等处，违反国家规定，通过网银转账、虚构交易的方式为本人及张某2、钱小宇等多人养卡、套现。其中，在2015年7月9日至2016年10月31日、2017年1月1日至2017年8月21日期间，被告人潘俊利用POS机为持卡人养卡、套现的总金额约3689.4万元。三、2014年9月5日至2017年6月4日期间，被告人苏骏利用本人和吴某、刘某2的居民身份证先后在“乐富”、“现代金控”、“瑞银信”等3家第三方支付平台公司办理POS机，并申请办理及变更32个虚构商户，在当涂县华俊副食商行等处，违反国家规定，通过网银转账、虚构交易的方式为本人及王某、张某3等多人养卡、套现。其中，在2014年9月5日至2016年10月31日、2017年1月1日至2017年6月4日期间，被告人苏骏利用POS机为持卡人养卡、套现的总金额约1486.9万元。四、2016年11月1日至2016年12月31日期间，被告人潘俊提供资金和其租赁的花山区湖东一村X栋XX室为作案场所，由夏敬康、潘俊、苏骏三人提供POS机及虚构商户，阎某每日根据夏敬康、苏骏的需要负责资金的转账汇款，由夏敬康、苏骏具体操作POS机，违反国家规定，通过网银转账、虚构交易的方式，共同利用POS机为信用卡持卡人养卡、套现，总金额约1598.1万元。2017年6月14日，被告人夏敬康被安庆市公安局迎江分局抓获归案；2017年8月22日、8月31日，被告人潘俊、苏骏经市公安局经侦支队民警电话通知到案接受调查；2017年9月18日，被告人阎某主动到市公安局经侦支队投案。四被告人到案后，均如实交代了犯罪事实。上述事实，有公诉机关提供的并经庭审质证、认证的户籍证明、受案登记表、到案经过、POS机申请资料等书证，扣押的POS机、信用卡等物证，证人王某1、刘某1、张某1、储某、刘某2、高某、胡某、徐某、谈某、石某、张某2、端某、张某3等人的证言，乐富等支付公司电子数据，被告人夏敬康、潘俊、苏骏、阎某的供述等证据证实，足以认定。本院认为：被告人夏敬康、潘俊、苏骏、阎某违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易方式为信用卡持卡人刷卡套现，情节特别严重，其中夏敬康单独刷卡、套现4976万元，潘俊单独刷卡套现3689.4万元，苏骏单独刷卡套现1486.9万元；被告人夏敬康、潘俊、苏骏、阎某共同刷卡套现1598.1万元，其行为均已触犯刑律，构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人夏敬康、潘俊、苏骏、阎某系共同犯罪，被告人夏敬康、潘俊、苏骏在共同犯罪中，起主要作用，是主犯；被告人阎某明知他人刷卡套现，仍帮助管理资金，在共同犯罪中，起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。对于被告人夏敬康辩护人提出的被告人夏敬康有坦白情节，是初犯、偶犯、没有前科，自愿认罪，可以从轻处罚的辩护意见，与事实相符，本院予以采纳。对于被告人夏敬康的辩护人提出的夏敬康有立功表现，可以从轻处罚的辩护意见，经查，被告人夏敬康归案后，交代了其与潘俊、苏骏、阎某共同犯罪的事实，应属如实供述，是坦白，不属立功表现,但因其供述使公安机关对潘俊和苏骏案件的侦破起到了一定的作用，本院在量刑时酌情予以考虑。对于夏敬康还检举揭发其他犯罪的情况，因公安机关尚未查证属实，不能认定，故对该辩护意见，本院不予采纳。对于被告人的辩护人提出的被告人夏敬康在共同犯罪中是主犯，潘俊在主犯中的作用高于夏敬康的辩护意见，经查，被告人夏敬康在共同犯罪中具体操作POS机并摆放POS机专门从事养卡套现行为，其作用与提供资金的潘俊相当，故对该辩护意见，本院不予采纳。对于被告人阎某辩护人提出的被告人阎某不知道该行为是违法的，其非法经营主观明知没有相应的证据能够证实的辩护意见，经查被告人阎某对信用卡套现行为是明知的，有夏敬康、潘俊、苏骏的证言可以证实，阎某在明知是信用卡套现的情况下仍予以帮助，应认定为从犯；因阎某对法律的不了解而实施了违法的行为，不影响对其犯罪行为的认定，故对该辩护意见，本院不予采纳。对于辩护人提出的被告人阎某有自首情节，又是初犯，身体不好，一直不能做重体力活，希望法庭对其免予刑事处罚的辩护意见，经查，被告人阎某主动投案，如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻或减轻处罚，对该辩护意见，本院予以采纳；对被告人阎某免予刑事处罚的辩护意见，因不符合免予刑事处罚的条件，故本院不予采纳。被告人夏敬康被抓获归案后，能如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚；被告人潘俊、苏骏、阎某能主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。本案在审理过程中，委托马鞍山市雨山区司法局对被告人阎某的犯罪行为背景因素、是否具有再犯的危险，是否适用非监禁刑等非涉案情况进行调查，根据被告人阎某的犯罪情节、悔罪表现，对其适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人夏敬康犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月15日至2025年6月14日止）（罚金于本判决生效后五日内缴纳）二、被告人潘俊犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月19日至2023年12月18日止）（罚金于本判决生效后五日内缴纳）三、被告人苏骏犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）（罚金于本判决生效后五日内缴纳）四、被告人阎某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）（罚金于判决生效后五日内缴纳）五、由公安机关扣押的POS机十台、银行卡468张、HP牌笔记本电脑一台、联想牌笔记本电脑一台、刷卡器二个、银行U盾五个、K－TOUC牌黑色手机一部、大显牌红色手机一部、华为牌麦芒手机四部、苹果SE手机一部、乐视金色手机二部、华为黑色手机一部、计算器一个，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省马鞍山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  杨 明人民陪审员  杜新蒙人民陪审员  刘 红二〇一七年十二月二十五日书 记 员  汪文君附：《中华人民共和国刑法》条文第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。