.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}   山西省高级人民法院   民事判决书   （2017）晋民终640号   上诉人（一审被告、反诉原告）：河南天河建设工程有限公司，住所地河南省林州市开元区太行路**。   法定代表人王长吉，该公司董事长。   委托诉讼代理人：朱命强，河南金年华律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓采周，该公司员工。   上诉人（一审原告、反诉被告）：山西万泉房地产开发有限公司，，住所地山西省太原市亲贤北街**   法定代表人：霍万泉，该公司董事长。   委托诉讼代理人：李久虹，北京市京诚律师事务所律师。   上诉人河南天河建设工程有限公司（以下简称天河公司）与上诉人山西万泉房地产开发有限公司（以下简称万泉公司）建设工程合同纠纷一案，双方均不服太原市中级人民法院（2011）并民初字第169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天河公司委托诉讼代理人朱命强、邓采周和万泉公司委托诉讼代理人李久虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   天河公司上诉请求：撤销太原市中级人民法院（2011）并民初字第169号民事判决，改判万泉公司支付天河公司工程款6619186元，并驳回万泉公司的一审诉讼请求。事实及理由：一、部分基本事实认定错误。2009年11月，原施工单位退出万泉大厦项目施工后，并非天河公司立即与万泉公司签订施工合同，而是先有河南林豫建安集团有限公司（以下简称林豫公司）进场施工与万泉公司签订施工合同。施工期间办公楼部分变更增加费用105126．01元，并予以签证确认。后因林豫公司没有相应的资质，不能办理相关的建设手续，才又以天河公司的名义与万泉公司签订施工合同。但此间以林豫公司施工的部分全部由天河公司承接，即相应的变更增加105126．0l元应当计算给天河公司。另判决认定2010年12月上诉人撤离施工现场不符合实际。当初是被上诉人强制将上诉人赶出现场，并且事先没有发出任何的通知或协商。二、认定工程结算数额错误。1、按规划许可证中的建筑面积数据26738平方米计算商住楼合同价款不合适，同时将其中的阳台面积扣除更是没有依据。商住楼的合同价款应当按实际施工面积27622．1平方米计算。2、应当将林豫公司施工期间的办公楼变更增加部分予以计算。3、天河公司垫付的外墙花岗岩设计费用由万泉公司承担。4、扣除合同价款的1％没有依据。三、认定已支付的工程款数额错误。1、天河公司认可的没有争议的工程款数额为1300万元，一审判决认定的无争议数额为1309万元，没有依据。2、将不属于天河公司承包范围的供水设备支出费用356000元算作已支付工程款由天河公司承担没有依据。3、一审判决以满足工程使用功能为由，将不属于合同承包范围的办公楼防盗门、商场大门、楼宇对讲工程款等费用102960元，让天河公司承担理由牵强。4、88470元的不锈钢不应当由天河公司承担。四、认定未完工程金额错误。1、鉴定机构编制的未完工程价款为1290448．6元，判决认定的1348802．64元没有依据。2、针对鉴定机构编制的1290448．6元，由于存在鉴定程序、断章取义或片面理解相关资料、超范围计算工程量，将不属于合同承包范围的项目也作为未完工程计算等，故该结论不能全部采纳。应当按天河公司认可的473884元扣减工程价款。五、判决工期违约金和承担逾期交房损失错误。1、造成工期延后的原因全部在万泉公司，天河公司不应承担120万元的工期违约金。2、因造成工期延误的责任在于万泉公司，故天河公司不应承担因万泉公司逾期交付商品房所应承担的违约金。退一步将，即使因天河公司原因逾期竣工，但因为已承担了工期违约金，再让天河公司承担逾期交房违约金，属于重复承担。六、判决天河公司承担90万的酌定费用没有依据。七、应当判决万泉公司支付逾期付款的利息。根据合同约定，施工期间万泉公司没有依约支付工程款，应当承担利息。   万泉公司辩称：一、关于林豫公司施工的问题。首先，现有证据不能证明林豫公司进行过万泉大厦的施工工作。其次，林豫公司与天河公司是两个不同的主体，天河公司在未取得林豫公司授权或债权转让的情况下无权代替林豫公司要求万泉公司支付工程款。二、关于天河公司所提计算错误的问题。1、建筑面积问题。首先，一审法院认定的计算工程价款有合法的依据，即根据万泉公司提交的建设工程规划许可证、施工许可证、预售许可证以及施工图纸确定。天河公司主张的建筑面积是其单方计算所得，不得作为定案依据。其次，合同明确约定阳台面积按一半计算，并且当庭天河公司代理人也陈述"按照建筑相关规定封闭阳台是要按照全部面积计算建筑面积"，万泉大厦阳台全部为封闭阳台，因此建筑主管部门下发的万泉大厦建设工程规划许可证、施工许可证、预售许可证建筑面积26738平米中包含了全部的阳台面积。所以双方合同中另行约定了阳台面积按一半计算。再次，天河公司要求重新鉴定建筑面积的主张不应支持，一审中天河公司在选定建筑面积测绘机构的情况下，拒不支付鉴定费，已放弃了自身权利，二审中不得重新要求鉴定。   2、外墙花岗岩设计费的问题。首先，该部分不是万泉公司要求天河公司实施的行为。其次，该部分实际支出费用是多少，万泉公司持有异议，只有收据，没有付款凭证不能证明实际支出。再次，最重要的是依据双方2009年11月3日签署的合同附件第20条约定，因设计图纸不完善或其他原因不完善，但从使用功能及规范要求必须完善达到正常使用的，总包单位无偿完成。因此，即使该费用实际发生，也应当由天河公司承担。3、关于扣减合同价款l％的问题。一审法院依据双方2009年11月3日签署的合同附件第22条约定的"变更工程累计在总造价的1％内不计取，超出部分另计。"扣减合同价款l％没有任何问题。三、关于天河公司所提已付工程款数额问题。关于天河公司自认收到工程款为"1300万"还是"1309万"的问题，庭审中经天河公司马建昌辨认以及一审中天河公司提交的书面材料均能证明天河公司认可收到的工程款为1309万元，该问题在代理词中不再赘述。l、关于一审法院认定的无负压供水设备356000元的问题。在双方2009年11月3日签署的合同附件l第12条，附件2安装部分对天河公司的承包范围及材料价格有明确约定约定，天河公司退场后，该部分由完全公司委托山西奥源给排水工程有限公司完成。因此，该费用应当计入已付工程款范围。2、一审法院认定的102960元工程款问题。一审法院认定该部分办公楼防盗门、商场大门、楼宇对讲工程102960元工程款由天河公司承担，是严格依据双方2009年11月3日签署的合同附件第20条约定的"因设计图纸不完善或其他原因不完善，但从使用功能及规范要求必须完善达到正常使用的，总包单位无偿完成"的条款进行判决，并非天河公司所称的理由牵强。3、关于代付88470元不锈钢款的问题。一审法院认定万泉公司依据天河公司认可真实性没有异议的付款委托，所付的款项应当计入已付工程款没有错误。四、关于未完工程、鉴定的问题。l、已鉴定的未完工工程价款问题。2014年10月9日一审鉴定机构根据万泉公司提交的异议，经调整后最后认定的已鉴定万泉大厦未完工、返工及办公楼面积减少的费用：1348802，64元。2、未鉴定的未完工工程价款问题。本案未完工、返工的项目在施工图纸、2011年3月4日现场勘验笔录、2011年3月8日的询问笔录中均有记载。但是鉴定人员却对部分未完工、返工项目未确定价值，一审庭审中鉴定人员也承认有未鉴定的项目，鉴定人员称只是由于技术原因无法鉴定价值。以上未鉴定的未完工、返工项目万泉公司在初步鉴定意见出具后以及正式鉴定意见出具后均提出书面异议。该部分未鉴定项目的价值一审法院，认可未移交导致的鉴定费250000元外酌情认定了900000元，万泉公司提交的1747284元原审法院应当全部支持。一审未支持597284元。五、关于赔偿损失和承担违约金的问题。根据万泉公司与天河公司合同的约定：本案争议的工程应于2010年8月31日前完工，但天河公司逾期长达4个月仍然没有完工，根据合同法的规定、双方合同的约定，天河公司依法应当承担违约责任，赔偿万泉公司的损失。l、关于违约金：双方合同约定工期拖延的按一万元一天进行处罚赔偿，万泉公司通知天河公司退场时逾期已达120天，应支付万泉公司违约金120万元。2、关于赔偿损失问题：因为公司延误导致万泉公司对业主进行赔偿1936697元；天河公司施工期间借用向运超工队工具未退还，万泉公司赔偿100000元。天河公司所提的工期应当顺延的抗辩没有任何证据支持，该抗辩理由法庭不应当采信。六、关于天河公司要求支付逾期付款利息的主张。首先，一审中天河公司的反诉请求为"l、万泉公司支付剩余工程款9000000元；2、万泉公司返还扣押的......，并赔偿60000元；3、万泉公司承担本案的诉讼费用"。在一审中，天河公司的反诉请求并没有要求万泉公司支付利息损失的诉讼请求。人民法院审理民商事纠纷案件，应当依据当事人的诉讼请求并在当事人争议范围内进行，这是我国乃至世界各国民事诉讼的"不告不理"原则。而我国民事诉讼法规定，上诉请求的内容不得超越一审的诉讼请求，在本案中上诉人的该条上诉请求显然已经超越了一审的诉讼请求，因此，上诉人天河公司的上诉请求违反了法律的规定，应当不在二审法院审理的范围之内。其次，天河公司的该请求不明确，未明确逾期付款利息的起算时间，属于诉讼请求不明确，应当驳回。再次，根据双方2009年11月3日签署的合同第七条第三款的约定，付至97％工程款的前提是工程竣工资料移交完毕且提交正式票据，但是因为天河公司擅自退场导致施工资料直至现在也未移交，因此不具备支付工程款的条件，更不应该支付利息。最后，即使计算利息，也因为双方对工程价款有异议，应当从鉴定机构明确工程价款的时间开始起算。并且另外计算时应当扣除3％质保金的利息。   万泉公司上诉请求：l、撤销太原市中级人民法院（2011）并民初字第169号民事判决第一项判决内容，依法改判被上诉人向上诉人支付人民币1805871．79元。2、一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院错误地将卢志峰签字的变更造成造价746106．35元计入工程结算款。卢志峰并非合同约定的上诉人代表，也不是监理工程师代理，其无权进行设计变更的签证，且卢志峰签字的签证变更单中的施工并没有实际施工。二、原审法院对上诉人主张的未完工项目未予鉴定的1747284元仅支持900000元，该部分应当全部支持1747284元。三、原审法院对因天河公司违约导致上诉人赔偿业主的损失1936697元，仅支持178583元，是错误的。   天河公司辩称：万泉公司的上诉理由不能成立，1、卢志峰签字的变更造成造价746106．35元，应认定为工程变更增加的费用，该部分天河公司均已实际施工；2、天河公司系被迫离开施工现场，不认可万泉公司主张的部分工程没有鉴定的部分；3、因工期延误原因完全在万泉公司，因此其支付给商品房购买人的违约金和其他费用应由其自行承担。   万泉公司向一审法院起诉请求：l、请求法院判令解除万泉公司、天河公司双方签订的《建设工程施工合同》；2、请求法院判令天河公司返还万泉公司多支付的工程款3000000元；3、请求法院判令天河公司赔偿万泉公司经济损失2131500元；4、请求法院判令天河公司承担逾期完工违约金1200000元；5、请求法院判令天河公司向万泉公司移交"万泉大厦"全部的工程资料；6、请求法院判令天河公司承担本案全部诉讼费用。   天河公司向一审法院提起反诉请求：1、万泉公司支付剩余工程款9000000元（将根据评估结果相应调整请求金额）：2、万泉公司返还扣押天河公司的搅拌机1台和钢管脚手架5吨，并赔偿损失60000元；3、万泉公司承担本案诉讼费。   一审法院认定事实："万泉大厦"工程经过招投标后，2008年5月8日，万泉公司作为发包人，与作为承包人的山西省第五建筑工程有限公司签订了《山西省建设工程施工合同》，工程施工到2009年11月2日，双方协议解除施工合同，万泉公司与天河公司于2009年11月3日签订《建设工程施工合同》，约定天河公司以包工包料的承包方式、采用不可调价格一次性包死价（640元／平方米）的合同价款承包万泉公司开发的位于太原市××区号（50号）"万泉大厦"工程，工程内容为"本工程地下二层，地，地上**筑抗震设防裂度八度，结构形式为肋梁筏板基础，框剪结构。"工程承包范围为"设计图纸中建筑、结构、给排水、暖通、电气等各专业全部内容。"合同工期为："开工日期：2009年11月5日，竣工日期：2010年8月31日，合同工期总日历天数：300天"等内容，其中第十五条补充条款约定了"1、商住楼阳台以一半计算建筑面积。2、办公楼总建筑面积2567．1平方米。现已完成工程主体框架1711．4平方米，所剩余的全部工程（建筑、结构、给排水、暖通、电气等）全部一次性发包给承包方，人民币壹佰玖拾万元整"等具体内容。该合同的附件1为《万泉大厦工程承包范围》、附件2为《工程主要项目及价格范围清单》。马建昌作为天河公司的委托代理人在该《建设工程施工合同》上签名。   落款时间为2009年11月3日的《建设工程施工合同》签订前后，万泉公司作为发包人，与作为承包人的天河公司曾经签订了一份没有落款时间的《山西省建设工程施工合同》。2009年11月3日，万泉公司与天河公司还签订了《补充说明》一份，约定："补签建设工程施工合同及备案表均为市场政务大厅办理申领施工许可证使用，不作为结算及其它依据，结算价款及承包范围均以2009年11月3日双方签订合同为准。"   双方签订合同后，天河公司进行了"万泉大厦"工程主楼、附属办公楼、售楼部工程的施工（售楼部工程采用不可调价格一次性包死价170000元）。施工过程中，马建昌为天河公司的施工负责人、山西壬通建设监理有限公司为工程的监理单位，天河公司租用过向运超工程队的施工设备，"万泉大厦"工程有过变更。因故，天河公司没有按照该《建设工程施工合同》的约定于2010年8月31日将"万泉大厦"工程竣工。因发生纠纷，在"万泉大厦"工程未完工的情况下，天河公司于2010年12月底前撤离了"万泉大厦"工程工地现场。撤离"万泉大厦"工程工地现场前后天河公司的员工曾发生过信访事件。天河公司施工期间，万泉公司支付过天河公司工程款。   天河公司撤离了"万泉大厦"工地现场后，太原市小店区建筑安装工程总公司完成了"万泉大厦"工程的后续施工。"万泉大厦"工程的总建筑面积为建设工程规划许可证载明的26738平方米、图纸内的商住楼阳台面积为947．25平方米。   2011年1月4日，万泉公司作为原告，以天河公司为被告，向太原市小店区人民法院提起诉讼，后增加诉讼请求，天河公司提起反诉。该院受理该案后，万泉公司申请对天河公司施工的"万泉大厦"工程未完工程量进行司法鉴定、天河公司申请按双方签订的没有落款时间的《山西省建设工程施工合同》对其实际所做工程量的工程款数额（包括增加变更及合同外部分的工程款数额）予以司法鉴定评估。通过太原市中级人民法院法庭科学研究中心委托的鉴定机构的工作人员2011年3月4日组织万泉公司与天河公司的相关人员勘验了"万泉大厦"工程现场并制作了勘验笔录，勘验笔录包括"一、现未完工程项目、二、需完善整改项目内容待议、三、室外工程部分工程量待核实"，其中"一、现未完工程项目"共51项，万泉公司的卢志峰、天河公司的马建昌分别在该勘验笔录上签了各自的名字。该鉴定机构的工作人员2011年3月8日制作了如下询问笔录："万泉大厦项目部又提供了几项安装项目未完成，主要有以下几项，请双方确认以下内容：1、地暖、地暖混水装置32个装；2、暖气管道全部需打压；3、老向东西未还；4、幕墙专项未验收；5、节能专项未验收；6、人防专项未验收；7、万泉大厦整体工程未经质检部门验收。"万泉公司的卢志峰、天河公司的马建昌分别在该询问笔录上签了各自的名字。万泉公司为此支付了60000元鉴定费。太原市小店区人民法院审理该案过程中，天河公司提出管辖异议，以根据该案的诉讼标的额不应由该院审理为由，请求将该案移送太原市中级人民法院管辖。2011年3月10日，太原市小店区人民法院以（2011）小民初字第125-1号民事裁定书裁定"本案移送太原市中级人民法院处理。"万泉公司不服该裁定上诉后，中院于2011年4月19日以（2011）并立民终字第75号民事裁定书维持了（2011）小民初字第125-l号民事裁定。   太原市中级人民法院受理本案后，万泉公司申请对天河公司施工的"万泉大厦"工程未完工程量和已完工程中部分质量不合格（包括正在返工）的工程量进行司法鉴定，天河公司申请就其承建的"万泉大厦"工程组织案件争议双方和鉴定机构结合原施工图纸对各项施工变更逐项勘验、核对后进行工程造价鉴定。   准许了万泉公司、天河公司各自的司法鉴定申请后，因天河公司申请回避中院法庭科学研究中心的相关人员，中院法庭科学研究中心将双方的鉴定申请委托到了山西省高级人民法院证据技术中心，该中心后委托山西嘉正工程造价咨询有限公司进行了司法鉴定。该公司于2014年5月5日出具了晋嘉咨审字（2014）第004号《"万泉大厦"天河公司未完工程造价鉴定书》（以下简称第004号鉴定书）与晋嘉咨审字（2014）第005号《"万泉大厦"主楼部分的变更造价、包含因花岗岩变更而增加的费用、办公楼部分的变更造价、合同外的室外给排水管网造价鉴定书》（以下简称第005号鉴定书）。   第004号鉴定书的"相关说明"内容如下："未完工程项目（双方签字）中：电梯前室送风口石材与墙洞位置偏差、地下、地下室部分带水管道在电缆桥架上弱电预埋管部分不通、塔吊附件处瓷砖修补处等项目，因提供的鉴定资料中没有明确以上项目具体实施过程，故无法鉴定"；"鉴定结果"内容如下："经鉴定，'万泉大厦'天河公司未完工程鉴定金额为1290448．60元"。   第005号鉴定书的"相关说明"内容如下："1、根据'万泉大厦'主楼部分、办公楼部分的有关变更签证单计算，变更工程造价为746，106．35元。但因变更签证单上建设单位一栏中只有'卢志峰'签名，建设方未盖章，监理方未签字、盖章。因此上述变更签证单能否作为鉴定依据，依此计算的变更工程造价是否计入工程结算价款中，请法庭确定。2、花岗岩变更而增加的费用，因没有双方认可的鉴定资料，故无法鉴定"；"鉴定结果"内容如下："万泉大厦室外排水造价鉴定金额为179，742．85元"。万泉公司对第004号鉴定书的"鉴定结果"提出了异议，认为未完工程项目未予以鉴定的金额共计为1903284元（含资料未移交、多项试验未做、鉴定费用共300000元），后山西嘉正工程造价咨询有限公司2014年10月9日出具了《关于山西万泉房地产开发有限公司对"万泉大厦"工程造价鉴定书异议答复》，其中有"经核对，未完工程造价应补计58354．04元，故我公司出具的晋嘉咨审字（2014）第004号造价鉴定书第七项鉴定结果所列未完工程造价金额应调整为1348802．64元。"对万泉公司的其他异议没有进行调整。   天河公司对第005号鉴定书的"鉴定结果"提出异议后，山西嘉正工程造价咨询有限公司2014年10月9日出具了《关于河南天河建设工程有限公司对"万泉大厦"工程造价鉴定书异议答复》，对天河公司的异议没有进行调整。   2015年10月21日，山西嘉正工程造价咨询有限公司向山西省高级人民法院证据技术中心出具了如下《说明》："我单位接受山西省高级人民法院证据技术中心委托，对'万泉大厦'天河公司施工未完工程和'万泉大厦'主楼部分的变更造价、包含花岗岩变更而增加的费用、办公楼部分的变更造价、合同外的室外给排水管网造价进行鉴定，我所于2014年5月5日出具了晋嘉咨审字（2014）第004号、005号鉴定书，于2015年4月21日在太原市中级人民法院第11法庭出庭，庭审过程中，当事人提出的问题我所已在2014年10月9日出具的关于河南天河建设工程有限公司对'万泉大厦'工程造价鉴定书异议答复和关于山西万泉房地产开发有限公司对'万泉大厦'工程造价鉴定书异议答复中予以答复。特此申明"。   2016年1月26日，山西嘉正工程造价咨询有限公司又向山西省高级人民法院证据技术中心出具了如下《异议答复》："我单位接受山西省高级人民法院证据技术中心委托，对'万泉大厦'天河公司施工未完工程和'万泉大厦'主楼部分的变更造价、包含花岗岩变更而增加的费用、办公楼部分的变更造价、合同外的室外给排水管网造价进行鉴定，我所于2014年5月5日出具了晋嘉咨审字（2014）第004号、005号鉴定书。鉴定书依据双方当事人签字的勘验笔录，结合《山西省建筑工程预算定额》及相关文件得出的鉴定意见。山西万泉房地产开发有限公司2015年12月15日提出的情况说明和河南天河建设工程有限公司2015年12月4日提出的异议我所已在上几次的答疑中充分逐项进行了说明，故不再给此次提出的异议做出任何意见。特此说明"。   关于山西嘉正工程造价咨询有限公司出具的晋嘉咨审字（2014）第004号、005号鉴定书、异议答复、说明等，中院两次通知鉴定人员出庭作证，出庭作证过程中，鉴定人员分别就双方提出的异议作了答复。庭审时，万泉公司主张未完工程项目未予以鉴定的金额共计为1747284元（含资料未移交、多项试验未做、鉴定费用共300000元）。   本案诉讼过程中，万泉公司于2014年3月13日委托太原市建筑工程质量检测站对"万泉大厦（主楼及办公楼）工程"进行了检测，检测内容为："万泉大厦主楼装饰装修、安装工程检查、鉴定"、"万泉大厦办公楼装饰装修、安装工程检查、鉴定"、"万泉大厦办公楼主体结构安全性检查、鉴定"。在天河公司的马建昌知情的情况下，该质量检测站于2014年5月16日出具了检查（鉴定）报告，万泉公司为此支付了该质量检测站250000元检测费。该质量检测站出具了检查（鉴定）报告后，万泉公司具备了办理"万泉大厦"工程房屋所有权证的条件。现万泉公司认为不需要天河公司移交竣工资料。   本案诉讼过程中，天河公司除其陈述外，没有提交万泉公司扣押其搅拌机1台和钢管脚手架5吨的相应证据。   因未依约交付买受人房屋，万泉公司依约应赔偿房屋买受人违约金。本案诉讼过程中，万泉公司提交的《万泉大厦交房补偿表》载明共计赔偿了房屋买受人违约金1936697元。其中共附有12份赔偿协议，分别是：彭东波16778元、张俊平与陈小安12851元、秦基伟12285元、孙志伟11537元、姚晓珍19045元、白勇13971元、张艺泷12187元、焦瑞兰20487元、杨博14726元与20638元、冯润英12622元、王红11456元；附有12份赔偿协议的总额为178583元。   天河公司施工的"万泉大厦"工程合同总价，根据落款时间为2009年11月3日的《建设工程施工合同》、"万泉大厦"售楼部的《建设工程施工合同》，确认为18879200元，其中主楼合同总价为16809200元[（26738平方米-947．25平方米÷2）×640元／平方米]、办公楼合同总价为1900000元、售楼部合同价170000元。   万泉公司现主张已支付天河公司14499303元工程款，天河公司的马建昌现认可收到了13090000元；另有马建昌2011年1月18日签名同意代付88470元的"万泉大厦不锈钢护栏结算清单"、万泉公司提交了支付该88470元的建筑业统一发票（代开），上述13178470元应认定系万泉公司确已支付天河公司的工程款。   对有争议、天河公司不认可的万泉公司已支付的款项，根据万泉公司提交的证据、落款时间为2009年11月3日的《建设工程施工合同》，一审法院认定如下：   1、代付秦万里等10人工资的178905元，万泉公司陈述系2010年底工人在劳动局上访索要工资，经劳动局协调，在劳动局见证下，万泉公司依据马建昌提供的工资表直接支付，由此，并结合万泉公司提交的工资表、10张中国农业银行银行卡存款业务回单，予以认定。   2、无负压变频供水设备及水表的356000元，《建设工程施工合同》附件1约定在天河公司的承包范围内，天河公司撤场后由山西奥源给排水工程有限公司完成，根据《建设工程施工合同》附件2的约定并结合万泉公司提交的建筑业统一发票（代开），予以认定。   3、代付太原舒搏装饰工程有限公司的塑钢窗款600000元，《建设工程施工合同》约定塑钢窗在天河公司的承包范围内，万泉公司提交的证据证明实际由太原舒搏装饰工程有限公司制作安装，予以认定。   4、26904元电费，《建设工程施工合同》约定由天河公司承担，予以认定。   5、办公楼防盗门2960元、商场大门及办公楼大门83000元、楼宇对讲工程款17000元，《建设工程施工合同》约定"因设计图纸或其他原因不完善，但从使用功能及规范要求必须完善达到正常使用的，总包单位无偿完成"，予以认定。   6、入户门48000元、楼宇对讲门及商场疏散不锈钢门8064元，证据不足，不予认定。   综上，对有争议的款项，应认定万泉公司已支付1264769元。   一审法院认为，根据万泉公司与天河公司2009年11月3日签订的《补充说明》，应认定万泉公司与天河公司实际履行的是落款时间为2009年11月3日的《建设工程施工合同》。该《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按照约定全面履行自己的义务。该《建设工程施工合同》实际已解除，对万泉公司请求判令解除该《建设工程施工合同》的诉讼请求，不予支持。该《建设工程施工合同》约定"万泉大厦"工程竣工日期为2010年8月31日，天河公司于2010年12月底前撤离"万泉大厦"工程工地现场时该工程并未竣工，天河公司违约的事实清楚，理应依约承担相应的违约责任，对万泉公司请求判令天河公司承担逾期完工违约金1200000元的诉讼请求，予以支持。   山西省高级人民法院证据技术中心委托山西嘉正工程造价咨询有限公司进行司法鉴定后该公司于2014年5月5日出具了第004号鉴定书与第005号鉴定书，万泉公司与天河公司提出异议后该公司分别进行了答复，鉴定人员依法出庭作证，该两份鉴定书鉴定结果的证明力，应予采信。根据第004号鉴定书，"万泉大厦"工程天河公司未完工程鉴定金额为1348802．64元。根据第005号鉴定书，万泉大厦室外排水造价鉴定金额为179742．85元；因卢志峰当时确为万泉公司的员工，该鉴定书"相关说明"中的"万泉大厦"工程中主楼部分及办公楼部分变更工程造价746106．35元应计入工程结算价款中，即万泉公司应支付天河公司925849．2元工程价款。   万泉公司庭审时主张未完工程项目未予以鉴定的金额共计为1747284元（含资料未移交、多项试验未做、鉴定费用共300000元），因万泉公司的卢志峰、天河公司的马建昌分别在为进行司法鉴定而制作的2011年3月4日的勘验笔录、2011年3月8日的询问笔录上签了各自的名字、晋嘉咨审字（2014）第004号鉴定书的"相关说明"对未鉴定事项亦有说明，万泉公司主张未完工程项目未予以鉴定的金额适当支持900000元（含万泉公司支付给太原市建筑工程质量检测站的250000元检测费、未归还向运超工程队施工设备的费用）。万泉公司现认为不需要天河公司移交竣工资料，万泉公司请求判令天河公司移交"万泉大厦"全部的工程资料的诉讼请求，不予支持。   万泉公司请求判令天河公司赔偿万泉公司经济损失2131500元，包括赔偿了房屋买受人的1936697元违约金、未移交竣工资料支付的250000元检测费、未归还向运超工程队施工设备赔偿的100000元。关于赔偿了房屋买受人违约金1936697元，附有12份赔偿协议的总额为178583元证据相对充足，予以支持；其余部分证据不足，不予支持。   根据上述分析，天河公司应收工程款的总额为19805049．2元（18879200元+925849．2元）；天河公司已收工程款的总额为14443239元（13178470元+1264769元）；万泉公司还应支付天河公司王程款的总额为5361810．2元（19805049．2元－14443239元）。万泉公司应支付天河公司该5361810．2元工程款中应当扣除：1、未完工程鉴定金额1348802．64元、2、变更工程中的188792元（2009年11月3日的《建设工程施工合同》附件1《万泉大厦工程承包范围》约定"工程变更总值累计在总造价的1％内不计取，超出部分另计"，18879200元x1％）、3、违约金1200000元、4、未完工程项目未予以鉴定的900000元、5、万泉公司赔偿房屋买受人的178583元违约金，据此，万泉公司还应支付天河公司1545632．56元工程款。   综上所述，万泉公司的诉讼请求、天河公司的反诉请求，理由证据充足部分，予以支持，理由证据不足部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条规定，判决：一、原告（反诉被告）山西万泉房地产开发有限公司于本判决生效后30日内支付被告（反诉原告）河南天河建设工程有限公司王程款1545632．56元；二、驳回原告山西万泉房地产开发有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告河南天河建设工程有限公司的其他反诉请求。   二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，根据庭审情况及双方当事人上诉请求的有关事实，针对双方的上诉理由，本案争议焦点主要是：1、涉及鉴定结论的上诉理由部分是否成立；2、一审法院认定工程结算数额、已付工程款数额等事实部分是否正确。本院评判如下：   本案为建设工程合同纠纷，万泉公司与天河公司于2009年11月3日签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按照约定全面履行自己的义务。双方因合同履行过程中发生纠纷，应按照合同及其附件的相关约定和解除合同的法律规定处理。本案中，《建设工程施工合同》约定"万泉大厦"工程竣工日期为2010年8月31日，天河公司于2010年12月底前撤离"万泉大厦"工程工地现场时该工程并未竣工，天河公司违约的事实清楚，应当承担违约责任；天河公司提出工期延误的责任在万泉公司，天河公司不应承担120万元的工期违约金的上诉理由，经查，现有证据不足以证明天河公司的主张成立，一审判决天河公司承担逾期完工违约金120万元是正确的，应予维持。   关于鉴定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、第七十七条、第七十八条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条"当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外"的规定，本案中，案涉工程在天河公司撤场时并未全部完工，工程量存在已经完成部分、未完工部分和变更造价等因素，根据双方当事人分别申请鉴定的内容，一审法院委托本院证据技术中心，该中心后委托山西嘉正工程造价咨询有限公司进行了司法鉴定，该公司出具了第004号鉴定书和第005号鉴定书，万泉公司与天河公司提出异议后该公司分别进行了答复，具备鉴定资格的鉴定人员依法出庭作证，本院认为，本案鉴定程序合法，鉴定结论应当作为本案认定事实的依据。根据第004号鉴定书结果及《异议答复》中"应补计58354．04元"的结果，天河公司未完工程鉴定金额为1290448．60元﹢58354．04元，共计1348802．64元。根据第005号鉴定书，万泉大厦室外排水造价鉴定金额为179742．85元。对此，天河公司提出未完工程计算错误、未完工项目未予鉴定部分一审判决其承担90万元没有依据的上诉理由和万泉公司提出的原审法院错误认定卢志峰签字的变更造价746106．35元计入工程结算款、原审法院对上诉人主张的未完工项目未予鉴定的1747284元仅支持900000元，该部分应当全部支持1747284元的上诉理由。经查，一审审理期间，原鉴定机构在案涉鉴定书、相关说明、异议答复及出庭作证中就鉴定结果如何做出、未鉴定工程量的原因系双方提供的鉴定资料没有明确项目具体实施过程造成等实际情况，已经就上述理由作出了相应回复，据此，一审法院在确认鉴定结果的同时，认定卢志峰签字的变更造价746106．35元计入工程结算款和未完工项目未予鉴定工程部分酌情支持90万元（含万泉公司支付给太原市建筑工程质量检测站的25万元检测费、未归还向运超工程队施工设备的费用），符合本案实际情况；双方当事人针对鉴定所提出的上诉理由均不能成立，本院不予支持。   关于工程结算数额。根据案涉《建设工程规划许可证》、《施工许可证》、《预售许可证》载明的"建筑面积26738平方米"、案涉合同第十五条"商住楼阳台以一半计算建筑面积"的约定和该合同附件1《万泉大厦工程承包范围》"20、因设计图纸或其他原因不完善，但从使用功能及规范要求必须完善达到正常使用的，总包单位无偿完成；21、......22、工程变更总值累计在总造价的1％内不计取，超出部分另计"的约定，天河公司提出本案建筑面积应按27622.1平方米计算、外墙花岗岩设计费用应由万泉公司承担、扣除合同价款的1％没有依据的上诉理由与上述约定不符，其上诉理由不能成立，本院不予支持。   关于已支付工程款。根据庭审中天河公司原代理人马建昌认证情况及一审天河公司所提交的证据材料，本院确认天河公司自认已收到工程款1309万元；根据案涉合同附件1《万泉大厦工程承包范围》"12、无负压变频供水设备及水箱在承包范时内"及附件2《工程主要项目及价格范围清单》中关于"无负压变频供水设备及水箱"单台价格为15万元的约定及万泉公司付款凭证，天河公司提出供水设备支出费用35.6万元不应由该公司承担的上诉理由不能成立；根据合同附件1《万泉大厦工程承包范围》第20条关于使用功能及规范要求的约定，一审法院认定该部分办公楼防盗门、商场大门、楼宇对讲工程102960元工程款由天河公司承担并无不当；根据马建昌签名同意代付88470元的"万泉大厦不锈钢护栏结算清单"、万泉公司提交了支付该88470元的建筑业统一发票（代开）等事实，天河公司提出的一审法院认定已支付的工程款数额错误的上诉理由没有事实依据，不能成立，本院不予支持。   关于逾期交房损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条"当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任"的规定，本案中，万泉公司主张其实际损失为1936697元，天河公司主张其不应承担逾期交房损失，一审法院根据上述规定及万泉公司所提交的关于损失的相关证据情况，认定天河公司承担逾期交房损失178583元并无不当；双方当事人针对逾期交房损失所提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。   另，关于逾期付款利息和林豫公司。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十八条"在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉"的规定，本案二审期间，天河公司提出要求万泉公司支付逾期付款利息和因承接林豫公司施工工程，万泉公司应支付相应变更造价的上诉请求，经查，万泉公司的上述主张在其一审反诉请求中并未提出，属于上述规定的范围，现本案调解无果，天河公司可以另诉解决，天河公司对此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。   综上所述，天河公司与万泉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费，天河公司负担47314.87元，万泉公司负担33612.03元。   本判决为终审判决。   审判长 徐立军   审判员 张 林   审判员 程庆华     二○一七年十二月二十一日   书记员 宋鹏飞