福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽02民终4263号上诉人（原审被告）：林飞鹤，男，1980年6月15日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。上诉人（原审被告）：黄淑钦，女，1982年9月24日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。共同委托诉讼代理人：何凌云，福建天衡联合律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：叶加嵘，男，1986年3月20日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。委托诉讼代理人：陈照贤，福建远大联盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，1983年8月19日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人：杨君聪，福建兴世通律师事务所律师。委托诉讼代理人：林文锋，福建兴世通律师事务所律师。上诉人林飞鹤、黄淑钦、上诉人叶加嵘因与被上诉人ＸＸ房屋买卖合同纠纷一案，不服福建省厦门市集美区人民法院（2016）闽0211民初2109号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林飞鹤、黄淑钦上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人ＸＸ的原审诉讼请求；2、由被上诉人ＸＸ承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、本案的《鉴定意见书》存在重大错误，不能作为认定本案事实的依据。二、上诉人与第三人不存在原审法院认为的“恶意倒签买卖合同时间”的行为。三、本案中应当履行上诉人与第三人签订的《房产买卖协议书》，而案外人黄智清与被上诉人签订的《房产买卖协议书》已经无法继续履行。叶加嵘上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判“判令林飞鹤、黄淑钦继续履行其与叶加嵘于2016年1月24日签署的《房产买卖协议书》、判令林飞鹤、黄淑钦配合办理厦门市集美区房产产权过户手续、判令解除厦门市集美区房产的保全查封��施。”2、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、确定叶加嵘与林飞鹤、黄淑钦签订编号为DL0002590的《房产买卖协议书》的准确时间，取决于客观证据本身而非“鉴定意见书”。二、系争鉴定意见书不应采信。1、本案并无鉴定之必要。2、鉴定单位在退鉴之后再次鉴定没有合理说明3、作出的倾向性意见未达到证据要求的证明标准，且检材与比对样本及检测方法存在问题。三、鉴于叶加嵘与林飞鹤、黄淑钦签约在前，讼争房产已交付叶加嵘且双方已办理网签登记，且林飞鹤、黄淑钦同意继续履行房产买卖协议，叶加嵘的权利应当优先保护。ＸＸ答辩称，司法鉴定意见书鉴定结论客观真实，可证明林飞鹤、黄淑钦和叶加嵘恶意串通签订房产买卖协议书。现有证据也足以佐��鉴定结论：第一，从形成于2016年6月30日的录音光盘可以看出，林飞鹤、黄淑钦的委托代理人黄智清多次强调林飞鹤、黄淑钦不履行合同的原因是房价大幅上涨，故要求ＸＸ加价150万元购买。黄智清一再强调林飞鹤、黄淑钦未将房产另售他人。第二，ＸＸ提出本案诉讼后，林飞鹤、黄淑钦曾提出反诉，反诉状中根本未提及另售他人。第三，从交易网签截屏看，所谓网签是独家委托销售的网签而非交易成功的网签，这就足以证明直至网签当时即2016年6月23日案涉房产并未出售给叶加嵘。请求驳回林飞鹤、黄淑钦与叶加嵘的上诉，维持原判。ＸＸ向一审法院起诉请求：1.林飞鹤、黄淑钦继续履行与ＸＸ2016年1月26日签订的编号为0001245《房产买卖协议书》，房屋估值3600000元，已支付200000元；2.林飞鹤、黄淑钦立即办理位于厦门市集美区房屋的产权证书及抵押登记注销手续；3.林飞鹤、黄淑钦依约协助ＸＸ办理厦门市集美区房屋的产权过户登记手续；4.林飞鹤、黄淑钦向ＸＸ支付律师费人民币60000元；5.本案诉讼费、保全费、鉴定费等均由林飞鹤、黄淑钦承担。叶加嵘向一审法院起诉请求：1.林飞鹤、黄淑钦继续履行于2016年1月24日与叶加嵘签署的《房产买卖协议书》；2.林飞鹤、黄淑钦配合办理厦门市集美区浔江路20号1102室房产产权过户手续；3.解除于厦门市集美区浔江路20号1102室房产的保全查封措施；4.本案诉讼费用由林飞鹤、黄淑钦承担；5.林飞鹤、黄淑钦承担叶加嵘因委托律师参加诉讼发生的律师费30000元。一审法院认定如下事实：2014年3月21日，林飞鹤、黄淑钦与案外人黄智清签署委托书，林飞鹤、黄淑钦对黄智清的授权委托包括：有权出售涉案房屋：1、代为与买方商定房产交易价格、签订相关买卖合同及协议（包括价款、支付办法、交房期限、违约责任等法律规定的法定条款）；2、有权协助买受人办理银行按揭贷款（或抵押贷款），办理相应手续并代为签署应由售房人签署的相关法律文件，有权开立银行账户，有权收取售房款（包括银行发放的贷款等）；3、代为办理产权过户登记手续及缴交相应税费；4、办理交房，及水、电、煤气、有线（数字）电视、电话、网络等过户手续;……7、其他与售房相关的一切事项。同日双方将该委托书在福建省莆田市三江公证处进行公证。2016年1月26日，在元乾房产的居间服务下林飞鹤、黄淑钦、黄智清作为甲方与ＸＸ作为乙方签订了《房产买卖协议书》（编号：0001245），该协议约定：1、���方将坐落于厦门市集美区面积为152.88平方米的房产以3600000元的价格出售给乙方。2、协议签订当日，乙方应向甲方支付200000元购房定金，乙方应于2016年6月30日前向被告支付1200000元（含定金，作为房产解押专款使用），乙方应于2016年7月15日前（过户当日）向甲方支付600000元。乙方向银行申请商业贷款1800000元，该贷款由银行直接转至甲方账户。3、甲方应于2016年6月30日前办理提前还贷和解除抵押登记手续。甲方应于2016年7月15日前（过户当日）将房产交付给乙方使用。2016年1月26日，ＸＸ依约通过银行转账汇款的方式向黄智清支付了购房定金200000元，黄智清出具了收款收据。2016年6月17日，厦门市国土资源与房产管理局就案涉房产核发了不动产权证书，权利人一栏为“林飞鹤”，共有情况为“100%”，且该案涉房屋上没有抵押权等其他权利登记。2016年6月23日，厦门东篱房产营销策划有限公司在“厦门网上房地产”网对案涉房屋进行了网签备案登记，显示涉案房屋出售价格为4100000元。2016年6月26日ＸＸ通过短信息向黄智清要求支付1000000元的解压款，未得到黄智清关于履约的短信息回复。2016年6月28日ＸＸ通过短信息向黄智清表示准备好解压款1200000元及首付款，希望继续履行合约。2016年6月30日黄智清在与案外人章清谈话中表示林飞鹤、黄淑钦无法按与ＸＸ之间的房屋买卖协议正常履行。叶加嵘向一审法院提交了其与林飞鹤、黄淑钦在东篱房产居间服务下签订的编号为DL0002590的《房产买卖协议书》及编号为0001011的《购房定金收条》，双方约定，案涉房产成交价格为3500000元，房款分3次支付，2016年1月24日支付200000元（含定金），2016年6月30日支付1180000元（转账），2016年6月30日支付300000元，该《房产买卖协议书》和购房定金收条载明的签订日期均为“2016年1月24日”。2016年6月30日，叶加嵘通过银行转账方式向林飞鹤的银行账户分两笔共计汇款1000000元，案外人陈阿梅向通过银行转账方式向林飞鹤的银行账户分四笔共计汇款180000元。2016年7月25日，原审法院经ＸＸ的申请，作出（2016）闽0211民初2109号民事裁定书，裁定查封、冻结被申请人林飞鹤名下位于厦门市集美区的房屋，财产保全费5000元，由申请人ＸＸ负担。根据ＸＸ的申请，一审法院于2017年1月11日委托福建历思司法鉴定所对第三人提交的编号为DL0002590的《房产买卖协议书》及编号为0001011的《购房定金���条》的形成时间进行鉴定，该鉴定以原告提交的编号为0001245、落款日期为2016年1月26日的《房产买卖协议书》和落款日期为2016年1月26日的《收款收据》、编号为0000128的《卖方顾客服务保证书》以及落款日期为2016年1月26日的《关于房产买卖协议书的补充协议》为样本；以第三人提交的编号为DL0002590的《房产买卖协议书》和编号为0001011的《购房定金收条》为检材。2017年3月23日历思司法鉴定所出具鉴定书，鉴定意见为：1、依委托方提供的现有材料，倾向认为送检的编号为DL0002590的《房产买卖协议书》第1联及第2联的捺印指纹、印章文形成于所提供的样本中捺印指纹之后。2、依委托方提供的现有材料，倾向认为送检的编号为0001011的《购房定金收条》第1联及第2联的捺印指纹、印章印文形成于所提供的样本中捺印指纹之后。ＸＸ花费鉴定费100000元。ＸＸ因本案花费律师费共计60000元，叶加嵘因本案花费律师费用30000元。一审法院认为，本案系因一房二卖所引起的房屋买卖合同纠纷，本案的争议焦点为：1、ＸＸ与林飞鹤、黄淑钦所签订的编号为0001245的《房产买卖协议书》的效力；2、第三人叶加嵘与林飞鹤、黄淑钦所签订的编号为DL0002590的《房产买卖协议书》的效力；3、林飞鹤、黄淑钦是否应协助ＸＸ办理厦门市集美区浔江里20号1102房屋的产权过户登记手续。关于争议焦点一、ＸＸ与林飞鹤、黄淑钦所签订的编号为0001245的《房产买卖协议书》的效力。ＸＸ认为，该协议书合法有效，应继续履行。林飞鹤、黄淑钦认为，该协议是原告与案外人黄智清签订的，被告并不知情，且对该协议不予认可。叶加嵘认为，原告的合同是与案���人签订的，原告与黄智清之间的合同已实际停止。一审法院认为，黄智清以林飞鹤、黄淑钦和黄智清的名义与ＸＸ签订的编号为0001245的《房产买卖协议书》系双方真实意思表示，且没有违反法律禁止性规定，故该协议合法有效。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条的规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。黄智清系经林飞鹤、黄淑钦的授权委托，在代理权限内与ＸＸ签订了编号为0001245的《房产买卖协议书》，林飞鹤、黄淑钦应当承担签订编号为0001245的《房产买卖协议书》的法律后果。关于争议焦点二、叶加嵘与林飞鹤、黄淑钦所签订的编号为DL0002590的《房产买卖协议书》的效力。ＸＸ认为，叶加嵘与林飞鹤、黄淑钦所签订的《房产买卖协议书》��成于原告与被告签订的房产买卖协议书之后，是被告要违约与第三人恶意串通签订的协议，属于无效的合同。林飞鹤、黄淑钦认为，叶加嵘与林飞鹤、黄淑钦所签订的《房产买卖协议书》在前，原告与黄智清签订的房产买卖合同在后，因为被告未及时将签订合同的信息告知黄智清，才导致出现了一房二卖的情形，被告对黄智清的买卖行为并不知情，不存在恶意串通的情况，故叶加嵘与林飞鹤、黄淑钦所签订的《房产买卖协议书》合法有效。叶加嵘认为，叶加嵘与林飞鹤、黄淑钦所签订的《房产买卖协议书》是真实合法有效的，不存在恶意串通行为。一审法院认为，根据对叶加嵘所做询问笔录以及叶加嵘与林飞鹤、黄淑钦庭审中的陈述，双方均确认叶加嵘与林飞鹤、黄淑钦之间的《房产买卖协议书》签订时间为2016年1月24日。根据福建历思司法鉴定所出具的鉴定意见��原审法院确认叶加嵘与林飞鹤、黄淑钦之间的《房产买卖协议书》形成时间在ＸＸ与林飞鹤、黄淑钦和黄智清之间的房产买卖协议之后。但该协议系林飞鹤、黄淑钦与叶加嵘的真实意思表示，内容没有违反法律强制性规定，故该协议合法有效。关于争议焦点三、林飞鹤、黄淑钦是否应协助ＸＸ办理厦门市集美区浔江里20号1102房屋的产权过户登记手续。ＸＸ认为，林飞鹤、黄淑钦与叶加嵘之间签订的合同形成于其与林飞鹤、黄淑钦签订的合同之后，其有权要求林飞鹤、黄淑钦继续履行与其签订的合同，林飞鹤、黄淑钦应该协助ＸＸ办理厦门市集美区浔江里20号1102房屋的产权过户登记手续。林飞鹤、黄淑钦认为，ＸＸ只支付了200000元，而叶加嵘已支付大部分房款并实际占有使用案涉房产，林飞鹤、黄淑钦与叶加嵘之间的买卖合同效力应当大于与ＸＸ之间的合同的效力，ＸＸ可以通过其他途径进行救济。叶加嵘认为，ＸＸ的合同是与案外人签订的，叶加嵘已经支付大部分款项，办理了网签及房屋交接手续，ＸＸ要求继续履行合同的已无法实现。一审法院认为，一房二卖的履行顺序应当按照如下顺序进行：两份买卖合同均为有效且各买受人均要求履行合同的，应按照已办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋及买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位，但恶意办理登记的买受人，其权利不能优先于已经合法占有该房屋的买受人。在鉴定询问笔录中，叶加嵘确认其合同和定金收条签订于2016年1月24日。但根据福建历思司法鉴定所出具的鉴定意见书，第三人的购房合同和定金收条形成于2016年1月26日之后；而该合同的网签时间更显示为2016年6月23日。叶加嵘和林飞鹤、黄淑钦故意将与叶加嵘的合同时间���前到ＸＸ合同时间（2016年1月26日）之前，且在原审法院询问的过程中故意隐瞒该事实，原审法院认定其行为属于恶意倒签欲将其合同成立在先，恶意办理登记的买受人其权利不能优先于合法占有房屋的买受人，故恶意将合同倒签在先的买受人亦不能取得履约优先顺位。故原审法院认定，ＸＸ与林飞鹤、黄淑钦的房屋买卖合同应当优先履行。《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。双方约定ＸＸ付齐首款1200000元的时间为2016年6月30日，办理过户时间为2016年7月15日。但因林飞鹤、黄淑钦与ＸＸ签订案涉房屋的买卖合同并于2016年6月23日进行了网签，林飞鹤、黄淑钦已经以行为方式明确表示不履行与ＸＸ的合同，显然构成预期违约，ＸＸ主张林飞鹤、黄淑钦承担继续履行的违约责任，应予支持，但继续履行的内容应当具体明确。案涉房屋仍然登记在林飞鹤名下，且该房屋上没有抵押权等其他权利登记，办理产权过户的条件已具备。故林飞鹤、黄淑钦应协助ＸＸ办理厦门市集美区浔江里20号1102房屋的产权过户登记手续。根据ＸＸ与林飞鹤、黄淑钦签订的编号为0001245的《房产买卖协议书》第十一条，甲、乙双方签订本协议后不得中途悔约，否则悔约方除应向守约方承担总房款百分之贰拾的违约金外，还应赔偿……,以及由此引发的诉讼费用和律师费用。ＸＸ因本案支出的律师费60000元，有委托合同和发票为据，原审法院予以确认。ＸＸ主张林飞鹤、黄淑钦承担律师费60000元，于法有据，原审法院予以支持。ＸＸ主张鉴定费100000元由林飞鹤、黄淑钦承担，���法有据，原审法院予以支持。ＸＸ还主张林飞鹤、黄淑钦注销案涉房产抵押登记，根据查明的事实，案涉房产已经没有抵押登记，其该主张原审法院不予支持。ＸＸ还独立主张继续履行合同，因继续履行合同的内容必须明确具体，经原审法院审查属于依法应履行且无履行不能之情形才能成立，故对除前述支持的诉求之外继续履行合同主张，原审法院不予支持。叶加嵘以有独立请求权第三人身份向原审法院提出诉讼请求，因其恶意倒签买卖合同时间，不能取得优先履约权利，其主张林飞鹤、黄淑钦继续履行合同、过户房屋、解除保全查封的诉讼请求，原审法院不予支持。根据叶加嵘与林飞鹤、黄淑钦签订的编号为DL0002590的《房产买卖协议书》第十条的约定，甲、乙双方签订本协议后不得中途悔约，否则悔约方除应向守约方承担总��款百分之贰拾的违约金外，还应赔偿……,以及由此引发的诉讼费用和律师费用。第三人花费律师费30000元，有委托合同和发票为据，原审法院予以确认，叶加嵘主张林飞鹤、黄淑钦赔偿律师费30000元，于法有据，原审法院予以支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十八条第一款、第一百零六条第一款、第一百一十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十六条、第一百零七条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十条之规定，判决：一、林飞鹤、黄淑钦应于判决生效之日起十日内协助ＸＸ办理厦门市集美区浔江里20号1102房屋的产权过户登记手续。二、林飞鹤和黄淑钦应于判决生效之日起十日内向ＸＸ支付律师费60000��。三、林飞鹤和黄淑钦应于判决生效之日起十日内向ＸＸ支付鉴定费100000元。四、林飞鹤、黄淑钦应于判决生效之日起十日内向叶加嵘支付律师费30000元。五、驳回的其他诉讼请求。六、驳回叶加嵘的其他诉讼请求。案件受理费34480元，减半收取17240元，由林飞鹤、黄淑钦负担。并案诉讼费35040元，减半收取17520元，由叶加嵘负担17400元，林飞鹤、黄淑钦负担120元。保全费5000元，ＸＸ已垫付，林飞鹤、黄淑钦应于判决生效之日起十日内向ＸＸ支付。本案二审中，林飞鹤、黄淑钦与叶加嵘提出原审法院遗漏认定叶加嵘以现金方式向林飞鹤、黄淑钦交付20万定金和30万购房款的事实，叶加嵘提出遗漏认定林飞鹤于2016年6月30日将讼争房产交付叶加嵘的事实，对于原审认定的其他事实没有异议。ＸＸ提出2016年6月23日进行的网签是“销售房源网签备案登记”，另外，2016年4月18日林飞鹤已经将讼争房产交给ＸＸ，对于原审认定的其他事实没有异议。对于各方均无异议的事实，本院予以确认。二审期间，上诉人叶加嵘向本院提交如下证据：1、存款明细账，拟证明：叶加嵘于2016年1月21日支取现金42.2万元，随后将其中20万元现金作为购房定金支付给林飞鹤、黄淑钦。2、《说明》，拟证明叶加嵘与林飞鹤、黄淑钦于2016年1月24日进行房产交易的事实属实。ＸＸ质证认为，对于前述证据的关联性及证明对象均有异议。其中存款明细账是否现金支取无法体现，支取时间也没有办法证明与支付定金有关联。叶加嵘申请证人兰某出庭，拟证明其与林飞鹤、黄淑钦房产交易的过程。兰某出庭陈述：叶加嵘与林飞鹤、黄淑钦的合同是2016年1月24日在厦门市东篱房产营销策划有限公司签订，其作为经办人在场。在当天叶加嵘还现金支付了定金。2016年6月后由其经手钥匙，其实际参与了交接过程，交接清单上有签字，房屋交接声明内容真实。在兰某陈述完毕后，ＸＸ向本院提交厦门立元物业有限公司收款收据、发票，拟证明2016年8月ＸＸ去物业进行缴费时，讼争房产2016年4-7月物业管理费均未缴清，可见交接声明第六点虚假，兰某陈述虚假。林飞鹤、黄淑钦质证认为，即使ＸＸ提交的收款收据是真实的，也不能证明证人虚假陈述。叶加嵘质证认为，交接声明只约定费用承担方式，没有涉及其他事项，且交接声明本身也是格式条款。本院认为，一、原审法院委托福建历思司法鉴定所进行鉴定的程序合法，受托鉴定机构和鉴定人员具备相应的鉴定资格，上诉人亦无���据证明存在鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足等不能作为证据使用的情形，故原审法院将《鉴定意见书》作为认定本案相关事实的证据之一并无不当。上诉人林飞鹤、黄淑钦与上诉人叶加嵘上诉主张不应采信该《鉴定意见书》无理，不予支持。二、根据《鉴定意见书》，林飞鹤、黄淑钦与叶加嵘主张于2016年1月24日签署的《房产买卖协议》及出具的《购房定金收条》形成时间晚于2016年1月26日，即案外人黄智清以林飞鹤、黄淑钦的名义作为甲方与ＸＸ作为乙方签订《房产买卖协议书》时。叶加嵘二审提交的存款明细账属于间接证据，并不能证明取款后有向林飞鹤、黄淑钦支付购房定金，且其取款金额、取款时间与所主张的购房定金支付金额、时间亦不一致。证人兰某的陈述和《说明》属于证人证言，在证明力方面小于鉴定结论。综合双方举证情况，原审法院采纳《鉴定意见书》作出的鉴定结论，并认定林飞鹤、黄淑钦与叶加嵘有恶意倒签欲将其合同成立在先的行为并无不当，ＸＸ与林飞鹤、黄淑钦的《房产买卖协议书》应当优先履行。三、从查明情况看，ＸＸ与林飞鹤、黄淑钦的《房产买卖协议书》并不存在无法继续履行的情形，林飞鹤、黄淑钦主张该协议无法继续履行缺乏依据、不予支持。综上所述，上诉人林飞鹤、黄淑钦与上诉人叶加嵘的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费34480元，由林飞鹤、黄淑钦负担。本判决为终审判决。审 判 长  江 伟审 判 员  郑文雅审 判 员  龙 辉二〇一七年十二月二十五日法官助理  许荣锟代书记员  巫粤峰附本案适用的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。