新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新01民初508号原告：孙学华，男，1965年9月22日出生，汉族,住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：卢江红，新疆鼎泽凯律师事务所律师。被告：甘肃第四建设集团有限责任公司，住所地甘肃省兰州市西固区。法定代表人：胡岩，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭超，男，1979年7月8日出生，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：雷声，甘肃雷诺律师事务所律师。被告：新疆焦煤（集团）有限责任公司，住所地乌鲁木齐市达坂城区艾维尔沟。法定代表人：李方立，该公司总经理。委托诉讼代理人：富俊勇，男，1970年1月1日出生，汉族，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：刘炜，男，1980年2月10日出生，汉族，该公司职员，住乌鲁木齐市头屯河区。原告孙学华与被告甘肃第四建设集团有限责任公司（以下简称甘肃四建）、被告新疆焦煤（集团）有限责任公司（以下简称焦煤集团）建设工程施工合同纠纷一案，前由本院于2016年3月14日立案后，于2017年1月12日作出（2016）新01民初134号民事裁定书，驳回孙学华的起诉。孙学华不服，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。该院审理后，于2017年4月26日作出（2017）新民终114号民事裁定书，撤销（2016）新01民初134号民事裁定书，指令本院审理。本院于2017年6月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告孙学华及其委托诉讼代理人卢江红，被告甘肃四建的委托诉讼代理人郭超、雷声，被告焦煤集团的委托诉讼代理人富俊勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孙学华向本院提出诉讼请求：1.判令甘肃四建支付我工程款2500万元；2、判令焦煤集团承担连带给付责任；3.由甘肃四建、焦煤集团承担本案诉讼费。诉讼过程中，孙学华变更诉讼请求第二项即：判令焦煤集团承担连带给付责任为：判令焦煤集团在未付工程款的范围内承担补充责任。事实与理由：2011年11月至2013年6月，甘肃四建陆续承包了焦煤集团位于乌鲁木齐市达坂城区艾维尔沟的1890、1930、2130信息楼及配套工程等16项工程，合同总造价约5000余万元。我与甘肃四建系挂靠关系,双方约定，我按工程总造价的2%向甘肃四建缴纳管理费。我承包工程后组织施工队伍进行施工，截止到2014年6月，所有工程已基本施工完毕，仅余部分道路及部分附属工程未完工。甘肃四建未按约定向我支付工程款，导致我未能及时向材料供应商及施工队支付材料款及民工工资。材料供应商及农民工上访，经乌鲁木齐市劳动监察大队协调，甘肃四建支付了部分材料供应商货款及部分农民工工资约1500万元。后甘肃四建和焦煤集团在我不知情的情况下解除了原承包合同，但焦煤集团未向甘肃四建支付全部工程款。经估算，我所施工的全部工程合同价为5000余万元，未完成工程量造价约600余万元，扣除管理费和甘肃四建支付的材料款、设备租赁费及农民工工资约1500余万元，甘肃四建尚欠工程款2500余万元未付，故诉至法院。孙学华在代理意见中认为应付工程款的计算依据和方法为：1.工程款总额以甘肃四建和焦煤集团最终结算金额44161002元为准，扣除我方认可的管理费883220元、税金2026989.9元、甘肃四建垫付工程款（人工工资及材料款等）13353332.35元、本案立案后甘肃四建支付的与涉案工程有关的两个案件执行款110万元，甘肃四建应向我支付工程款26797459.8元；2.焦煤集团在答辩状中称截至2014年10月，已支付甘肃四建40290300元，尚欠甘肃四建3870702元，焦煤集团应在3870702元的范围内承担责任。被告甘肃四建辩称，第一、孙学华与我公司不存在挂靠关系，我公司将涉案工程分包给四川省南充市天瑞建筑工程有限公司（以下简称四川天瑞公司），孙学华是四川天瑞公司的项目负责人，我公司与孙学华之间无任何关系。第二、即便孙学华是涉案工程的实际施工人，突破合同相对性，根据司法解释规定，也应当是突破其与四川天瑞公司的关系，直接向发包方焦煤集团主张权利。我公司是承包方，孙学华对我公司无诉权。第三、乌鲁木齐市中级人民法院作出驳回孙学华起诉的裁定书是正确的。如果本案不顾合同一方即四川天瑞公司，直接由孙学华和其他各方进入实体审理，则四川天瑞公司的权利无法保障，并且我公司无法追究分包人因为过错给我方造成的损失。第四、我公司与焦煤集团解除合同的原因是四川天瑞公司及其委托的孙学华未能如约完成工程，过错方在四川天瑞公司及其委托人。第五、我公司已向分包方四川天瑞公司及其委托人孙学华超付了巨额款项，并承担了巨额损失，对此我公司将另行向四川天瑞公司追偿。被告焦煤集团辩称，孙学华对我公司的诉讼请求不能成立。2011年至2013年6月我公司和甘肃四建签订建设工程施工合同，在合同约定的期限内，甘肃四建未履行完毕，经双方协商后解除了合同，经核实确认了工程总价款及已付款。我公司已支付大部分款项，部分余款未付。我公司与孙学华之间不存在合同关系。甘肃四建与四川天瑞公司的分包是违法的。甘肃四建的分包行为与我公司无关。请求查明事实后驳回孙学华对我公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，本院认定如下：孙学华提交如下证据：1、（2015）新审二民提字第342号民事判决书、（2015）达民二初字第2号民事判决书。用以证明孙学华是焦煤集团六大信息楼工程的实际施工人，孙学华是以甘肃四建的名义组织施工；甘肃第四建设集团有限责任公司新疆分公司（以下简称甘肃四建新疆分公司）顾建平与四川省南充市天瑞建筑工程有限公司新疆分公司（以下简称四川天瑞新疆分公司）孙学华于2012年4月5日签订的《项目经营承包协议》属于虚假合同。2、2015年3月28日甘肃四建出具的《情况说明》，用以证明甘肃四建没有向四川天瑞公司付款的相关凭证。3、焦煤集团六大信息楼16个系列工程的独家议标工程审核联络单一份、施工合同会签单四份、施工委托审查单三份、工程竣工验收报验申请单。用以证明孙学华挂靠甘肃四建进行涉案工程的投标和组织施工。4、《新疆焦煤集团关于甘肃四建拖欠农民工工资及材料款情况的报告》。用以证明项目负责人孙学华，因为农民工闹事被送到西山看守所拘留十天，甘肃四建工程承包人是孙学华。5、四川天瑞新疆分公司营业执照复印件。用以证明该分公司成立的时间是2012年8月6日。6、甘肃四建新疆分公司登记基本情况。用以证明该分公司的负责人是顾建平，该分公司于2013年7月5日注销。7、（2015）新民一终字第256号民事判决书。用以证明孙学华需偿还顾建平借款550万元；孙学华出具的欠条上加盖的四川天瑞公司公章系伪造的。8、2014年7月17日《四川省南充市天瑞建筑工程有限公司法定代表人声明》。用以证明四川天瑞公司不认可甘肃四建新疆分公司顾建平与四川天瑞新疆分公司孙学华于2012年4月5日签订的《项目承包经营协议》、同日的授权委托书加盖的公司印章和企业法人印章为私刻，与四川天瑞公司无关，四川天瑞公司已经报案。9、（2013）达民一初字第110号民事判决书、（2014）新民一初字第894号民事判决书、（2013）新执字第1521号执行通知书、（2014）新执字第552号执行通知书、（2014）新执字第702号执行通知书、（2016）新01民终1001号民事判决书。用以证明孙学华在作为实际施工人期间为施工欠款仅诉至法院的合计500多万元，与顾建平之间的借款纠纷550万元合计负债1000多万元。10、《协议书》、《甘肃天瑞承接焦煤集团工程合同及结算明细》。用以证明四川天瑞公司与焦煤集团于2013年4月签订并履行的名称为1890煤矿黄泥制浆站的工程施工合同，施工项目已完工程造价为3396399万元，与涉案工程无关。11、《协议书》、《甘肃四建集团承接焦煤集团工程合同及结算明细》。用以证明焦煤集团和甘肃四建关于涉案工程进行了结算，施工项目已完工程造价为44161002元，因孙学华与甘肃四建未进行结算，所以2500万元为估算，焦煤集团应在380余万元的范围内承担责任。12、甘肃四建为涉案工程纳税的税票10份。用以证明截止2014年1月23日，甘肃四建代孙学华纳税506090.86元。甘肃四建的质证意见为：对（2015）新审二民提字第342号民事判决书、（2015）达民二初字第2号民事判决书、《协议书》、《甘肃天瑞承接焦煤集团工程合同及结算明细》、《协议书》、《甘肃四建集团承接焦煤集团工程合同及结算明细》的真实性认可，对证明目的不予认可；对焦煤集团六大信息楼16个系列工程的独家议标工程审核联络单一份、施工合同会签单四份、施工委托审查单三份、工程竣工验收报验申请单、《新疆焦煤集团关于甘肃四建拖欠农民工工资及材料款情况的报告》、四川天瑞新疆分公司营业执照复印件、甘肃四建新疆分公司登记基本情况、（2015）新民一终字第256号民事判决书、2014年7月17日《四川省南充市天瑞建筑工程有限公司法定代表人声明》、（2013）达民一初字第110号民事判决书、（2014）新民一初字第894号民事判决书、（2013）新执字第1521号执行通知书、（2014）新执字第552号执行通知书、（2014）新执字第702号执行通知书、（2016）新01民终1001号民事判决书、甘肃四建为涉案工程纳税的税票10份，认为系复印件，真实性无法确认。焦煤集团的质证意见为：对《协议书》、《甘肃四建集团承接焦煤集团工程合同及结算明细》的真实性、关联性、有效性均予以认可，对其他证据的质证意见与甘肃四建一致。本院对（2015）新审二民提字第342号民事判决书、（2015）达民二初字第2号民事判决书、《协议书》、《甘肃天瑞承接焦煤集团工程合同及结算明细》、《协议书》、《甘肃四建集团承接焦煤集团工程合同及结算明细》的真实性予以确认;对孙学华提交的法律文书的复印件，经本院核实与原件一致，对其真实性，本院予以确认。其他证据复印件，孙学华未提交原件，且质证另一方不予认可，本院对真实性不予确认。甘肃四建提交如下证据：1、建设工程施工合同、协议书。2、2012年4月5日甘肃四建新疆分公司与四川天瑞新疆分公司签订的项目承包经营合同、授权委托书、承诺书、民事监督案件受理通知书。用以证明孙学华不具备相应的主体资格。3、甘肃四建工程款回收及资金流向汇总表、艾维尔沟工程支出统计表、焦煤集团工程款付款账务统计表、（2014）乌中民二初字第136号笔录摘抄、2013年4月至6月焦煤集团艾维尔沟管理人员工资表。用以证明甘肃四建在收到焦煤集团支付的工程款31440300元后，全部支付给了四川天瑞公司，交给了孙学华。4、证明、付款凭证、法律文书等,用以证明其代付民工工资、材料款等费用共计15713332.35元，后来又垫付了110万元。孙学华的质证意见为：对建设工程施工合同、协议书的真实性认可,对证明目的不予认可；对项目承包经营合同、授权委托书、承诺书、民事监督案件受理通知书的真实性不予认可。对（2014）乌中民二初字第136号笔录摘抄的真实性认可,对证明的目的不予认可,对甘肃四建工程款回收及资金流向汇总表、艾维尔沟工程支出统计表、焦煤集团工程款付款账务统计表、2013年4月至6月焦煤集团艾维尔沟管理人员工资表的真实性不予认可。对证明、付款凭证、法律文书等的真实性、关联性、有效性均不予认可。对甘肃四建所称的垫付款项总额不予认可。焦煤集团的质证意见为：对建设工程施工合同、协议书、项目承包经营合同、授权委托书、承诺书、民事监督案件受理通知书的真实性、关联性、有效性均予以认可，其余证据与我公司无关。本院对甘肃四建提交的建设工程施工合同、协议书、庭审笔录、法律文书的真实性予以确认，对其他证据的真实性无法确认，对真实性不予确认。焦煤集团提交如下证据:1、焦煤集团与甘肃四建签订的解除合同协议书,证明我公司与孙学华直接没有关系。2、付款收据。证明我公司在解除合同后向甘肃四建支付工程款。甘肃四建、孙学华对焦煤集团提交的上述证据的真实性均予以确认。本院对焦煤集团提交的上述证据的真实性予以确认。案件审理中，经甘肃四建申请，本院调取了（2014）乌中民二初字第136号民事案件的庭审笔录。该案件2015年3月17日庭审笔录第5页中，孙学华陈述“我在焦煤集团顾建平手下以甘肃四建名义工施工了16个项目，合同总造价5000万元，到今天为止，顾建平还没有将工程款给我付完，还差1000多万”。甘肃四建用以上内容证明孙学华代表四川天瑞公司收到了3000多万的工程款。庭审笔录第13页中:“审判人员：顾建平说以背书转让的方式给你过承兑汇票，你是否收到过。孙学华：收到过。审判人员：钱入了谁的账？孙学华：入了我个人的账”。甘肃四建用以上内容证明孙学华认可从顾建平处收到了承兑汇票，并且入了自己的账。孙学华的质证意见为：对庭审笔录的真实性无异议，对证明的问题不予认可。我对以借款的名义从顾建平处收到550万工程款，一直认为是甘肃四建向我给付的工程款，其中200多万是顾建平通过银行转账给我的，还有近280万是以承兑汇票的形式支付给材料商，系直接按照我的指示背书给我在涉案工程中的材料商。上述款项顾建平以私人借款名义起诉我和四川天瑞公司，一审判决我和四川天瑞公司承担连带责任向顾建平支付550万借款，我无钱放弃上诉。四川天瑞公司上诉后，二审法院判决认为系我向顾建平的个人借款，改判我向顾建平偿还550万借款，并非向甘肃四建偿还借款。甘肃四建现主张的孙学华收到的背书给材料商的承兑汇票已经经法院确认为顾建平的个人借款。2014年甘肃四建支付了1300多万元用于支付涉案工程的工人工资和材料款，我当时认为顾建平起诉的借款600万元也是涉案工程款，再扣除管理费近90万元及税金200多万，故估算甘肃四建还欠我1000多万元工程款。甘肃四建对庭审笔录的认识系断章取义。焦煤集团的质证意见为：对庭审笔录的真实性无异议，但是与我公司无关。经孙学华申请，本院给其出具调查令，调取了焦煤集团向甘肃四建支付涉案工程款的兴业银行乌鲁木齐分行营业部、中国工商银行乌鲁木齐市钢城支行营业部15张承兑汇票的连续背书情况。15张承兑汇票的连续背书情况均反映，焦煤集团将承兑汇票背书给甘肃四建之后，甘肃四建均背书给案外人，被背书人中并无四川天瑞公司。孙学华用以上证据证明，甘肃四建在庭审中陈述将承兑汇票背书给孙学华，但是上述承兑汇票的连续背书情况反映，该承兑汇票经焦煤集团背书给甘肃四建后，甘肃四建均背书给其他公司，并未付给孙学华或四川天瑞公司，我认为甘肃四建未将工程款支付给我，工程全部是由我垫资施工的，甘肃四建应当承担举证不能的后果。焦煤集团的质证意见为：对上述证据的真实性无异议，对证明的问题不予认可。甘肃四建的质证意见为：对真实性无异议，对证明的问题不予认可，不能证明是支付涉案工程款，即便是支付的涉案工程款，对其证明目的也不予认可。孙学华是个人，不可能将承兑汇票进入个人账户，只能拿去倒账或者支付材料款等，我公司作为国企，如果收到了款项，会进入我公司账户，收款人是其他公司，恰恰说明我公司未收到此款项。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、2011年11月20日至2012年11月8日，焦煤集团（发包方）与甘肃四建（承包人）签订《建设工程施工合同》六份，约定甘肃四建承包焦煤集团2130六大系统信息楼工程（J-2012-0183＃）、1890六大系统信息楼工程（J-2012-0185＃）、艾维尔沟焦煤集团浴室改造（二标段）工程（J-2012-0624＃）、1930矿井六大系统信息楼工程（J-2012-0799＃）、2130平硐以西边坡支护延伸工程（合同编号：D-2012-1406）、艾维尔沟焦煤集团新建五个水冲厕所等工程。二、2013年9月4日，焦煤集团（甲方、发包方）与甘肃四建（乙方、承包方）签订《解除合同协议书》，约定：甲方与乙方原于2012年4月28日签订的J-2012-0626号《建设工程施工合同》，工程名称：艾矿厕所新建（四座）；2011年11月20日签订的J-2012-0183号《建设工程施工合同》，工程名称：2130六大系统信息楼工程；2011年12月20日签订的J-2011-1564号《建设工程施工合同》，工程名称：1890煤矿六大供给分站及配套工程；2011年11月20日签订的J-2012-0185《建设工程施工合同》，工程名称：1890六大信息楼工程；2012年08月26日签订的J-2012-1169号《建设工程施工合同》，工程名称：光明沟至三采2130检查站至水源道路（一标）；2011年12月20日签订的J-2011-1565号《建设工程施工合同》，工程名称：2130煤矿六大系统供给分站及配套工程；2012年05月10日签订的J-2012-0624号《建设工程施工合同》，工程名称：艾维尔沟焦煤集团浴室改造（1930、2130二标）；2012年06月07日签订的J-2012-0799号《建设工程施工合同》，工程名称：1930煤矿六大系统信息楼；2012年09月14日签订的J-2012-1265号《建设工程施工合同》，工程名称：2130一采区地面钻孔供给分站及配套工程。以上合同，因乙方迟延履行，在合同约定的期限内无法向甲方交付合同标的，且乙方已无继续履行的能力，致使双方不能实现合同目的，为此，经双方协商同意，以上合同于2013年9月4日予以解除。就以上合同尚未履行的，中止履行，已部分履行的，由双方指派工作人员对履行部分共同签字确认并验收后，进行最终结算；尚未履行部分，终止履行。因解除以上合同给双方造成的损失，由双方另行协商解决。双方指派的工作人员如下：甲方：岳立军。乙方：孙学华。后焦煤集团（甲方）与甘肃四建（乙方）又签订《协议书》，约定：一、甲、乙双方于2011年11月陆续签订并履行2130信息楼等工程施工合同，合同总价4996.04万元，因乙方工期滞后，2013年9月3日甲方提出解除以上合同并要求工程移交，乙方亦同意解除以上合同并移交工程，双方就已完工程进行结算。二、经甲乙双方对已完工程共同进行详细认真核实，双方最终确认已完工程造价为44161002元。三、本案庭审中：（一）焦煤集团称其已向甘肃四建支付涉案工程款4289.03万元（3604.03万+425万+260万元），甘肃四建、孙学华均无异议。关于焦煤集团向甘肃四建支付涉案工程款的方式，焦煤集团陈述有几笔工程款通过银行转账支付，其余均是将承兑汇票背书给甘肃四建，甘肃四建向焦煤集团出具收款收据的方式支付涉案工程款。前往焦煤集团领取承兑汇票的系持有甘肃四建授权委托书等手续的孙学华及其妻子、会计。孙学华、甘肃四建对此予以认可，但是甘肃四建称其又将孙学华等人从焦煤集团处领取的承兑汇票支付给四川天瑞公司，具体方式是甘肃四建按照四川天瑞公司代表人孙学华的指令将承兑汇票背书给其指定的公司，或者甘肃四建将已经盖好公司公章和代表人签章、但是被背书人空白的承兑汇票直接交付给孙学华或其妻子、会计，金额共计3003万元，孙学华出具了3003万元的总收据。甘肃四建认为其上述行为系向四川天瑞公司支付分包的涉案工程款的行为，工程款已全部付清。孙学华对甘肃四建的上述陈述不予认可。（二）焦煤集团陈述，涉案工程施工中，孙学华是甘肃四建的项目负责人，代表甘肃四建施工涉案工程，直至焦煤集团与甘肃四建解除施工协议。孙学华代表甘肃四建领取涉案工程款。四、甘肃四建称其已为涉案工程垫付材料款、人工工资共计16813332.35元（15713332.35元+110万元）。孙学华认可甘肃四建垫付款项为14453332.35元（13353332.35元+110万元）。孙学华不认可的236万元为：1、甘肃四建称给苏华支付了的两笔50万元共计100万元，但只提交了一张给苏华汇款50万元的凭证，对没有支付凭证的50万元垫付款项不予认可；2、2014年1月24日甘肃四建通过兰州银行电汇给赵晓凤26万元、宁顺贵30万元、苏华50万元、彭许文81万元这四笔款项汇款单凭证是手写的，而同日的其他16笔汇款凭证是打印的，这四笔汇款不符合银行操作规程，并且赵晓凤并非相关施工人员，对四笔款项共计186万元不予认可。五、2014年6月，顾建平因借款合同纠纷起诉孙学华、四川天瑞公司，顾建平称孙学华系四川天瑞新疆分公司的负责人，因公司周转需要，向其借款600万元，已经偿还50万元，尚欠550万。四川天瑞公司认为其与顾建平之间不存在借款合同关系，2012年8月四川天瑞新疆分公司成立，亦从未授权或委托孙学华向顾建平借款。孙学华对欠条上其签字予以认可，对欠条上加盖的印章不予认可，认为顾建平所诉的借款并非真正意义上的借款，而是孙学华与甘肃四建在工程施工中的工程款借支行为。该案审理查明，四川天瑞公司于2012年7月26日在工商部门申请设立四川天瑞新疆分公司的申请书中载明，孙学华为四川天瑞新疆分公司的负责人。该判决认定顾建平所诉的借款系孙学华向顾建平的个人借款，并认为孙学华系四川天瑞新疆分公司的负责人，借条上有四川天瑞公司的公章，作出（2014）乌中民二初字第136号民事判决，判决孙学华、四川天瑞公司偿还顾建平借款550万元。四川天瑞公司不服，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院，认为其不是实际借款人，欠条中的签章系伪造的，四川天瑞公司不应承担还款责任。顾建平针对四川天瑞公司的上诉答辩称，其向孙学华的借款行为系个人行为，与甘肃四建无关。孙学华辩称，顾建平支付的是工程款不是借款，是孙学华与甘肃四建的工程款，与四川天瑞公司无关。二审法院查明，顾建平提供的欠条上的四川天瑞公司印章系伪造，并认为顾建平未能证明其向四川天瑞公司支付借款及孙学华借款期间四川天瑞公司有偿还借款或担保借款的意思表示，且孙学华认为借款与四川天瑞公司无关为由，认定四川天瑞公司不应对孙学华所借款项承担民事责任，认为顾建平与孙学华之间系民间借贷纠纷，作出（2015）新民一终字第256号判决，改判（2014）乌中民二初字第136号民事判决为：孙学华偿还顾建平借款550万。六、新疆维吾尔自治区高级人民法院（2015）新审二民提字第342号民事判决书认定，孙学华作为甘肃四建承包的焦煤集团1980、1930、2130六大信息楼及配套工程的项目负责人及实际施工人是不争的事实。该判决认定四川天瑞新疆分公司成立的时间为2012年8月6日。本院认为，2011年至2012年期间，焦煤集团与甘肃四建签订《建设工程施工合同》六份，约定甘肃四建承包焦煤集团2130六大系统信息楼工程、1890六大系统信息楼工程、艾维尔沟焦煤集团浴室改造（二标段）工程、1930矿井六大系统信息楼工程、2130平硐以西边坡支护延伸工程、艾维尔沟焦煤集团新建五个水冲厕所等工程，后经双方协商一致于2013年9月4日，解除了上述施工合同，并对已完成工程量及已完成工程的价款进行了确认。上述合同合法有效，本院予以确认。对各方就诉争的事实争议的内容,本院分析如下:一、孙学华能否要求甘肃四建、焦煤集团支付涉案工程款现焦煤集团认可在涉案的工程施工中，均是由孙学华代表甘肃四建组织人员施工，焦煤集团认为孙学华是作为甘肃四建的项目负责人，代表甘肃四建施工直至甘肃四建与焦煤集团解除施工协议，并且孙学华是代表甘肃四建与焦煤集团结算涉案工程款，焦煤集团用以支付涉案工程款的承兑汇票亦是由甘肃四建委托孙学华等人领取，且在焦煤集团与甘肃四建签订的《解除合同协议书》中亦确定孙学华作为甘肃四建的工作人员与焦煤集团进行验收及结算。在新疆维吾尔自治区高级人民法院审理的（2015）新审二民提字第342号民事判决中认定孙学华作为甘肃四建承包的焦煤集团涉案工程的项目负责人和实际施工人是不争的事实。根据以上事实，本院认为，孙学华系涉案工程的实际施工人。甘肃四建认为孙学华并非实际施工人，涉案工程由四川天瑞公司施工并提交了甘肃四建新疆分公司与四川天瑞新疆分公司签订的承包协议书等证据，对此，本院认为，四川天瑞新疆分公司于2012年8月6日成立，而甘肃四建新疆分公司与四川天瑞新疆分公司之间的施工协议书系2012年4月5日签订的，签订施工协议时四川天瑞新疆分公司并未依法成立，故对甘肃四建提交的承包协议书的真实性和合法性，本院不予认可。甘肃四建提交的其他证据亦不能证明四川天瑞公司实际上履行承包协议书、对涉案工程进行了施工建设，故对甘肃四建认为其将涉案工程转包给四川天瑞公司施工建设的辩解意见，本院不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述法律规定，孙学华作为涉案工程的实际施工人，有权起诉甘肃四建及焦煤集团，要求其支付工程款。二、关于孙学华已完成工程量的价款焦煤集团与甘肃四建在签订的《解除合同协议书》中确认已完工程造价为44161002元。焦煤集团在庭审中陈述均系孙学华施工完成，甘肃四建称经确认的已完成的工程并非均由孙学华施工完成，对此甘肃四建未举证证明，对其陈述意见，本院不予采信。本院确认，经焦煤集团与甘肃四建确认的已完成的涉案工程价款系孙学华施工完成工程的价款即44161002元。三、关于甘肃四建已向孙学华支付的工程款第一、甘肃四建称通过承兑汇票的方式向四川天瑞公司或其代表人孙学华支付了3003万元工程款。本院认为，关于付款方式，甘肃四建称系按照四川天瑞公司代表人孙学华的指令将承兑汇票背书给其指定的公司，或者将已经盖好甘肃四建公章和代表人签章但是被背书人空白的承兑汇票直接交付给孙学华或其妻子、会计，金额共计3003万元，孙学华出具了3003万元的总收据。孙学华对此不予认可。本院认为，甘肃四建称将焦煤集团背书给其支付工程款的承兑汇票，用于向孙学华支付工程款时，从不要求逐笔出具收据，并且将已盖好公司公章及代表人签章的但被背书人处空白的承兑汇票，直接让孙学华或其妻子、会计拿走，直至金额达到3003万元时，才让孙学华出具相应的收款凭证，明显有悖常理和民事交易习惯。甘肃四建提供的证据不能证明其向四川天瑞公司或孙学华支付了3003万元。甘肃四建称已向孙学华或四川天瑞公司支付了涉案工程款3003万元的意见，本院不予采信。第二、在新疆维吾尔自治区高级人民法院作出的且已生效的（2015）新民一终字第256号案件中，虽然孙学华一直认为顾建平起诉要求其偿还的550万元系孙学华向甘肃四建借支的涉案工程款，但生效判决并未采信孙学华的意见，而认定550万元款项系孙学华向顾建平的个人借款，故（2014）乌中民二初字第136号庭审笔录中孙学华关于已收到涉案工程的表述，不能认定孙学华认可已收到甘肃四建向其支付了涉案工程款。对甘肃四建关于上述庭审笔录的举证意见，本院不予采信，对孙学华的质证意见，本院予以采信。综上，本院认为，甘肃四建并未以承兑汇票的方式向孙学华或四川天瑞公司支付涉案工程款，对甘肃四建相关辩解意见，本院均不予采信。第三、甘肃四建称其已为涉案工程垫付材料款、人工工资共计16813332.35元（15713332.35元+110万元），孙学华认可甘肃四建垫付款项14453332.35元（13353332.35元+110万元）。对此本院予以确认。对于孙学华不认可的236万元，本院认为，甘肃四建认为给苏华支付了两笔50万元，只有一张50万元的支付凭证，对没有支付凭证的50万元，本院不予认可。孙学华对赵晓凤与涉案工程的关联性提出异议，甘肃四建未提交证据证明赵晓凤与本案具有关联性，故对甘肃四建给赵晓凤支付的26万元，本院认为与本案无关，不能作为甘肃四建为涉案工程垫付材料款、人工工资的依据。其余三笔汇款合计160万元，有相应的汇款凭证，本院予以确认，对孙学华的异议，本院不予采信。综上，本院认为甘肃四建为孙学华垫付施工人员工资、材料款共计16053332.35元（14453332.35元+160万元）。四、其他扣款孙学华自认应当扣除管理费883220元、税金2026989.9元，对此本院予以确认。另，本院收到甘肃四建向我院邮寄的落款时间为2017年11月10日的调取证据申请书，要求我院调取孙学华在中国工商银行开户的账号的银行卡交易记录及其在中国建设银行开户的银行卡交易记录，本院认为，孙学华的银行卡交易记录与本案无关，对甘肃四建的申请，本院不予准许。综上，孙学华施工完成涉案工程的价款为44161002元，扣除甘肃四建垫付的材料款、人工工资16053332.35元，孙学华自认应扣除的管理费883220元、税金2026989.9元，甘肃四建尚欠孙学华工程款25197459.75元（44161002元-16053332.35元-883220元-2026989.9元）。孙学华起诉要求甘肃四建支付工程款2500万元，请求合理，本院予以支持。经核实，截至庭审时焦煤集团已向甘肃四建支付工程款4289.03万元，欠付甘肃四建工程款1270702元（44161002元-4289.03万元），焦煤集团应当在此金额范围内承担给付责任。依据《最高人民法院》第二十六条第一款规定，判决如下：一、被告甘肃第四建设集团有限责任公司向原告孙学华支付工程款2500万元；二、被告新疆焦煤（集团）有限责任公司在1270702元的范围内对上述款项承担给付责任。上述款项，甘肃四建、焦煤集团应于本判决生效后十日内付清，如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼标的2500万元，确认给付金额2500万元;本案案件受理费166800元（孙学华已预交），由甘肃四建负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。审 判 长  陈 琛审 判 员  黄淑梅人民陪审员  谢秀文二〇一七年十二月五日书 记 员  焦 玉