山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋01民初310号原告：山西吉达工程有限公司，地址太原市菜园东街2号。法定代表人：温吉富，职务：董事长。委托诉讼代理人：薛桂荣，山西屹博律师事务所律师。委托诉讼代理人：任向阳，山西宁丰律师事务所律师。被告：山西万宸房地产开发有限公司，地址太原市迎泽区菜园东街2号四楼。法定代表人：路康，职务：总经理。委托诉讼代理人：艾娜、韩晶，山西华炬律师事务所律师。原告山西吉达工程有限公司（以下简称吉达公司）诉被告山西万宸房地产开发有限公司（以下简称万宸公司）建设施工工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吉达公司委托的诉讼代理人薛桂荣、任向阳，被告万宸公司委托的诉讼代理人艾娜、韩晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吉达公司诉讼请求：1、解除合同；2、判决被告支付原告工程款25802539.58元；（1）工程款：1号楼26615940.35元、2号楼39086211.56元。（2）增加工程量的款项:签证确认部分139078.79元；签证未确认部分1215659.52元；线路改造部分382961.25元；接外线77151.87元；合计：1814851.43元。（3）停窝工损失共计2656545元；（4）车库预期利益损失25802539.58元。3、支付利息2322228.55元。4、保全费5000元、诉讼费246722元、保险费60000元、鉴定费450000元，共计761722元由被告承担。事实与理由：2013年10月10日，原告通过公开投标的方式承包了被告开发的阳曲县"万宸中心城"项目1、2号楼的施工工程，同年10月12日，原告与被告签订了《建设工程施工合同》，并在建设部门进行了备案。合同签订后原告及时全面履行了合同义务，经双方确认原告完成的工程量价值为72734612.34元，被告仅支付了46932078.7元的工程款，剩余工程款25802539.58元未给付。经原告多次催要，被告拒绝付款，现原告为维护自身的合法财产权益，依法向人民法院提起诉讼，希望法院依法判决支持原告的诉讼请求。被告万宸公司辩称，第一、双方签订的经备案的建设工程合同为无效合同，因双方在正式招标之前，已就合同内容和合同的实质性内容进行了谈判，并实际现场施工，因此原告的中标应认定为无效，备案的中标合同也应认定为无效。第二、双方实际履行的是于中标之后重新签订的施工合同，俗称阴合同，因此，我方认为在合同无效的前提下双方工程款应按照实际履行的合同来进行结算。第三、原告方组织施工不利，因克扣工程款多次造成了停工，2015年9月在未完成工程的情况下，停止现场施工。其后，为保证工程进度避免无法按时交房，去向业主承担了违约责任。被告方与原告方原雇佣的实际施工人达成一致意见，由实际施工人继续施工，被告方直接给付工程款、材料款、员工费，截止庭审前，共支付21926103.87元，同时被告方保留对原告方擅自离场给被告方造成损失的诉求。第四、原告方主张预期付款利息没有法律依据，按照双方实际履行合同并没有达到应付工程款的前提条件，被告方也没有按约定支付相应施工款，不应当承担预期付款责任，同时本案的鉴定费系原告方单方申请鉴定，被告方对该鉴定行为不予认可，对结果也不予认可，不应当承担相应的鉴定费。本案原告方当庭变更诉讼请求，其多主张部分的诉讼费和保险费应由原告方承担，剩余部分由法院依法判决。经审理查明如下事实：2013年10月10日，通过公开投标的方式原告中标承揽了被告开发的阳曲县"万宸中心城"项目1、2号楼及地下车库的施工工程，同年10月12日，原告与被告签订了《建设工程施工合同》，并在建设部门进行了备案。合同约定：价款为8959.32万元，工期从2013年10月5日到2015年9月30日，合同价格为可调价合同，双方还于2013年10月28日签订了一份《建设工程施工合同》，合同中明确约定了工程的范围是1、2号楼及地下车库，施工图纸范围内的全部施工内容。合同的价款约定按平米包干价格是每平米1500元，是包括主体工程和安装工程，付款方式是原告垫资5层后，被告以每平米1000元计算的期数付款。以后施工每完成3层付款，主体完工并经有关部门验收合格，资料完善后按每平米1000元计算的80%付款。二次结构按月进度付已完工程的75%付款，达到初验并验收合格付至总造价的85%，竣工验收合格交纳钥匙和工程资料后三个月内，付至总造价的95%，剩余5%作为质保金。而主体工程被告方按每平米1000元计算付至80%。该合同的约定和本案合同约定的计价标准等不同。合同签订前，原告方于2013年5月组织进行了进场施工，中标后继续进行施工。从原告方提供的主体工程质量验收记录及工程付款审批单可以证明原告完成主体等工程施工，已完工程符合施工质量的要求。关于本案工程款的结算问题，由于原告方认为被告方未按时付进度款和被告方将地下车库交他人进行施工，双方发生纠纷，原告方于2015年9月28日撤场，双方没有进行最终验收，也没有就已完工程款的结算达成一致。在本案诉讼过程中，本院建议双方协商确定工程款或申请司法鉴定，但双方均不申请司法鉴定，在此情况下本院建议双方先将已完工程量进行核实，核实后协商确定工程造价，并通知双方到现场进行核量，但被告方未予配合，双方无法共同核实已完工程量。此后，原告方申请山西泰元司法鉴定所对涉案工程造价进行了鉴定，该所出具了（2017）价鉴字第013号《司法鉴定意见书》，该意见书的结论为：1、资料完善已确定造价部分，万宸中心城1#、2#楼工程造价送鉴金额：84347410.68元；鉴定金额：65841230.70元。2、资料不完善部分，资料签字手续不完善部分送鉴金额4456792.27元，暂定金额2419232.94元。被告方对该鉴定结论不服，但没有申请司法鉴定。并于庭后向法庭提交了关于涉案1号楼和2号楼各12项已列入《司法鉴定意见书》中的未施工项目，经组织双方核对，原告方对涉及到被告未施工项目提出了有双方或和监理单位签章的《地基验槽记录》、《付款审批单》、《监理例会纪要》等施工资料，证明上述工程项目已经由原告方进行了施工，原告认可1号楼和2号楼中有部分项目的材料是由被告方支付的，分别是1号楼756203.69元和2号楼1666334.47元同意从鉴定结论中扣除。对于《司法鉴定意见书》中没有现场签证的部分，原告方向法庭提交了2013年8月2日起至2016年7月15日止的7份《现场签证单》。被告方对此提出监理公司出具的证明：从2015年9月14日起，截止目前未向山西吉达工程有限公司出具任何现场签证手续。关于被告方已付款金额，原被告对此陈述不一，被告方所举的《代吉达公司付款明细》显示付款时间均在原告方撤场之后，且包括被告自认的转包给他人的工程，被告方未能就上述支付费用属于原告已完工程的款项进行举证。原告方仅认可其中2016年1月22日支付给陕西省华宇建筑劳务公司的580万元。经组织双方核实，被告累计支付原告的款项合计应为46932078.76元。上述事实有双方签订的《建设工程施工合同》、《地基验槽记录》、《付款审批单》、《监理例会纪要》、《司法鉴定意见书》、付款凭证、当事人陈述等证据为证。本院认为，双方当事人在合同履行过程中，因发生未按时支付进度款和被告方将合同约定的地下车库工程转给他人施工导致双方产生矛盾，进而原告吉达公司撤场，双方的《建设工程施工合同》未能全部履行完毕，事实上双方的《建设工程施工合同》已经解除。被告方对原告方已完工程的质量未提出异议，因双方未能在撤场后进行结算，本案为工程款结算纠纷，争议的焦点问题是工程造价的确定。关于原、被告双方签订的两份《建设工程施工合同》，该两份合同约定的施工内容相同，但对计价方式和标准有不同的约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十一条的规定，应以备案合同作为确定本案工程款计价的依据，被告方关于以第二份合同作为计价的抗辩理由没有法律依据，本院不予支持。根据原告方所举的工程验收和工程进度等文件来看，应当按照双方备案合同约定的标准来计算确定原告方已完工程的造价，但由于双方在本案中均不申请司法鉴定，而且被告对已完工程量的核实不予配合，因此原告方单方委托具备司法鉴定资格的山西泰元司法鉴定所出具了《司法鉴定意见书》，被告方虽然不认可该《鉴定意见书》，但没有申请司法鉴定，因此该《司法鉴定意见书》可以作为处理本案工程造价的依据。根据被告方对该《鉴定意见书》所提异议，本院组织双方进行了核对和质证，对于被告方提出的《司法鉴定意见书》中的未施工项目，经核对，原告方对涉及到被告提出的未施工项目提供有双方和监理单位签章的《地基验槽记录》、《付款审批单》、《监理例会纪要》等施工资料，证明上述工程已经由原告方进行了施工，并认可1号楼和2号楼中有部分项目的材料是由被告方支付的，分别是1号楼756203.69元和2号楼1666334.47元，同意从鉴定结论中扣除，因此，该上述原告认可的费用应从《司法鉴定意见书》的结论中扣除。另，被告方还提出监理公司出具的证明从2015年9月14日起，截止目前未向山西吉达工程有限公司出具任何现场签证手续并对上述现场签证手续上的公章真伪申请鉴定，因此，对原告方庭审后提交的有关补充从2015年9月14日之后的现场签证手续的真实性，本院不予认可，故《司法鉴定意见书》标明资料不完善部分的工程量也应不予认可。关于被告方所举的原告离场后实际发生和支付的费用，与原告施工的已完工程造价的确定无关联性，本院不予审查。综合上述事实，被告方应付原告工程款为16486613.78元。被告方在双方发生矛盾后没有及时和原告进行工程款结算，应承担一定的违约责任，即应承担一部分本案已经发生的鉴定费和合理结算期后至实际付款之日止的银行同期贷款利率计算的利息。综上，本案经本院调解未果，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第九条第（一）项、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、判令被告山西万宸房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告山西吉达工程有限公司已完工程款16486613.78元及此款从2016年1月1日起至全部付清之日止的银行同期贷款利息；二、驳回原告山西吉达工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费246722元、保全费5000元由被告山西万宸房地产开发有限公司承担176205.4元，由原告山西吉达工程有限公司承担75516.6元，鉴定费450000由双方各半承担。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。审判长 刘 涛审判员 李 峻审判员 郝文晋二〇一七年十二月二十二日书记员 张 宇