重庆市涪陵区人民法院民 事 判 决 书（2016）渝0102民初8330号原告（反诉被告）重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司，统一社会信用代码91500102208507839B,住所地重庆市涪陵区兴华东路**丝绸大厦。法定代表人薛宇良，该公司总经理。委托代理人罗维淮，重庆山语律师事务所律师。被告（反诉原告）重庆市恒磊防腐保温工程有限公司，统一社会信用代码915001020772673876,,住所地重庆市涪陵区望州路**顺江花园香江苑1-9、2-9法定代表人刘敏洁，该公司总经理。委托代理人李强，重庆万忠律师事务所律师。委托代理人邓绍云，男，1974年8月21日出生，汉族，重庆市恒磊防腐保温工程有限公司员工，住重庆市涪陵区。原告（反诉被告）重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司与被告（反诉原告）重庆市恒磊防腐保温工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员陈永红担任审判长，与人民陪审员黎兴玲、何希芬组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司的委托代理人罗维淮，被告（反诉原告）重庆市恒磊防腐保温工程有限公司的委托代理人李强、邓绍云,均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司诉称并辩称，2014年6月30日原、被告双方签订《外墙专项工程施工劳务承包合同》约定，原告将涪陵北山坪北山颐府一期项目1#-41#号别墅外墙装饰工程（包括外墙保温层及非保温层施工、外墙砖粘贴、外墙文化石粘贴、外墙漆、外墙真石漆、外墙氟碳漆、收边收口、本工程范围内的卫生清理等工作）发包给被告承建，工程承包方式：包工、包机械、油耗、包机具、脚手架等；含材料下车及二次转运；合同还对工程价款、工程款支付方式、违约金等作了约定。合同签订后，被告进场施工，2015年8月原告便发现被告施工的氟碳漆等存在质量问题，原告去函要求被告整改。2015年11月被告告之完成合同内容，经原告及监理方检查，被告所作的外墙氟碳漆全部不合格，2015年12月初原告函告被告要求无条件返修，被告置之不理，并且被告于2015年底擅自将施工队伍撤走。2016年3月原告又多次书面要求被告进行返修，被告仍然置之不理。2016年9月7日,原告委托重庆市建设工程质量检验测试中心对被告所做的北山颐府氟碳漆面层进行质量检测，测试中心抽样对2#和25#楼进行了质量检查，经鉴定2#、25#楼外墙氟碳漆施工质量多数不满足相关规范要求，应对存在质量问题的氟碳漆面层进行返工重做。2016年9月22日原告再次给被告去函，要求被告在收到函告后3日内组织人员及机械进场返工，否则原告将单方解除合同并要求被告赔偿损失和支付违约金。被告收到函告后仍然不予理睬。原告认为被告所做的北山颐府1#至41#氟碳漆面层全部不合格，原告当然拒付这部分工程款，而且因需返工重做，给原告造成较大经济损失，仍然要被告赔偿，其具体损失项目及金额如下：1、被告所作氟碳漆完全不合格，必须将面层全部铲除才能重作。铲除面层面积为15958.22㎡，铲除定额单价为6.29元/㎡，小计：100377.20元；2、重作需搭脚手架，搭脚手架费用按施工图面积计算，施工图面积为60272.47㎡，原、被告签订合同约定搭脚手架单价为38元/㎡，小计：2290353.90元；3、延误工期损失：双方签订合同约定的工期以原告项目部安排的施工计划实施，原告项目部制定的施工计划明确被告应在2015年11月15日全面完工，并验收合格后将房屋交付原告，但是直到现在被告所作的氟碳漆不合格，导致无法通过竣工验收，对此原告多支付从2015年12月至2016年9月共10个月的管理人员工资为596385.80元。此外，因被告所作的氟碳漆不合格，原告只有安排人员将其铲除重作，这又需要6个月时间，原告又要多支付管理人员工资357831.48元，此笔费用也应当由被告承担;4、鉴定费：2#和25#楼鉴定费为3万元。原、被告双方签订的《外墙专项工程施工劳务承包合同》合法有效，但是被告只履行了部分合同内容，对于不合格部分拒不返工、重做，原告几次书面函告，被告也置之不理，被告以实际行为表明不再愿意履行合同义务，因此原、被告之间签订的《外墙专项工程施工劳务承包合同》已没有继续履行的必要，请求人民法院判令解除双方签订的合同有事实与法律依据。被告施工的氟碳漆面层全部不合格，其中2#和25#有质量鉴定报告，其余有视频资料为证，因考虑到鉴定费用太高，没有对所有房屋进行质量鉴定，但是原告认为原告已举证完毕，如果被告对此有异议，双方可查看现场或者被告可申请人民法院委托专门机构进行鉴定。被告所作氟碳漆面层面积15958.22㎡，是按照施工图面积确定的，对于单价6.29元/㎡是按照定额单价计算的，但是对于单项这个定额肯定偏低，现在原告也只有按照这一单价计算。对重做需搭脚手架的单价是按照原、被告签订合同约定搭脚手架单价38元/㎡计算的，因为氟碳漆面层在房屋顶部，即使只做此一项也是需要搭脚手架的。延误工期原告多支付的管理人员工资，其标准是按照2014年7月至2015年11月原告管理人员平均工资标准计算的，（原告为此项目设立项目部的时间是2014年7月并于当月开始工作）因为被告所做氟碳漆不合格，导致房屋无法验收，原告无法按时将房屋交付开发商，开发商就没有按时拨付工程款给原告，原告从2015年12月起就没有支付管理人员工资了，所以只要按照以前实际发放标准计算。2014年7月至2015年11月共17个月，北山颐府项目部共支付管理人员工资1013855.93元，平均每月59638.58元。对于违约金问题，合同约定按工程总造价的5%计算违约金，因为被告所做氟碳漆不合格，导致原、被告之间至今没能搞结算，因此工程总造价现在还不能确定，原告现在只按照原告已经支付给被告的工程款计算违约金。原告已经支付给被告的工程款是工程总造价的部分，原告是按低数计算的。截止现在原告已经支付被告工程款4427592元，因此违约金为221379.60元。被告所做工程至今未通过合格验收，原、被告之间至今未完成结算，被告请求给付工程款的条件不具备；原告基本按合同约定支付了近70％的工程款，即使差一点进度款也是由于被告违约在先，原告只是行使不安抗辩权，不存在违约，不应支付违约金。综上，特诉请人民法院判令：1、解除原、被告签订的《外墙专项工程施工劳务承包合同》；2、被告赔偿原告损失3374948.38元；3、被告支付违约金221379.60元；4、本案诉讼费、鉴定(评估)费由被告承担；5、驳回原告的反诉请求。被告（反诉原告）重庆市恒磊防腐保温工程有限公司辩称并反诉称，2014年6月30日，原、被告签订《外墙专项工程施工劳务承包合同》，原告将涪陵北山坪北山颐府一期项目1#-41#别墅和75#楼会所外墙装饰工程（包括外墙保温及非保温施工、钢管脚手架、外墙砖粘贴、外墙文化石粘贴、外墙漆、外墙真石漆、外墙氟碳漆、收边收口、本工程范围内的卫生清理等工作）发包给我公司承建施工，工程承包方式为包工、包机械、油耗、包机具等，含材料下车及二次转运。合同还对工程价款、支付方式、违约金等作了相应约定。合同签订后，我公司组织工人机具进场施工，并于2015年11月完成《外墙专项工程施工劳务承包合同》约定的项目并退场。经结算涪陵北山坪北山颐府一期项目1#-41#别墅和75#楼会所外墙装饰工程工价款12560962.27元，截止起诉之日止，原告支付我公司工程款4427592元，剩余8133370.27元至今仍未支付。原、被告签订的《外墙专项工程施工劳务承包合同》于2015年10月30日前己履行完毕，被告没有违约，不存在解除合同。外墙氟碳漆存在的质量问题是因原告防水没有做好渗漏导致的，并且外墙氟碳漆只是需要进行整改和返修，不需要重新搭设脚手架铲除重做，管理员工资也不存在。综上，请求法院判决驳回原告的诉讼请求，并判决：1、原告重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司支付被告重庆市恒磊防腐保温工程有限公司工程款8133370.27元，并从2016年1月1日起至付清之日止按同期同类贷款利率支付资金占用利息；2、原告重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司支付被告重庆市恒磊防腐保温工程有限公司按总工程款5%计算的违约金。经审理查明，2014年6月30日，原、被告签订《外墙专项工程施工劳务承包合同》，该合同约定，原告将位于涪陵北山坪北山颐府一期项目1#-41#别墅和75#楼会所外墙装饰工程的外墙保温及非保温施工、外墙砖粘贴、外墙文化石粘贴、外墙漆、外墙真石漆、外墙氟碳漆及相应的外墙脚手架发包给被告施工建设。工程承包方式为：包工、包机械、油耗、包机具、脚手架等，含材料下车及建筑垃圾的二次转运。工期根据现场实际情况，按照项目部现场施工负责人安排施工计划实施。双方任何一方不能履行本协议条款的均属于违约。违约方应承担违约造成的一切经济损失，并支付工程总造价5％的违约金。合同还对工程价款、支付方式等作了相应约定。合同签订后，被告便组织人员、机具进场施工。2015年11月，被告完成《外墙专项工程施工劳务承包合同》约定的项目后于2015年12月18日向原告发出“收方结算申请函”，要求原告收方结算。2016年4月，原、被告对工程进行了结算，原告向被告出具了“展鸿建筑公司工程结算造价审核表”，该审核表载明：被告送审金额为外墙热桥保温1348427.54元、外墙非保温2459383.20元、外墙氟碳漆2919409.20元、外墙漆289517.84元、真石漆543128.60元、文化石273528.18元、外墙砖659351元、外墙脚手架2496109元，共计10988854.62元；原告审核金额为外墙热桥保温1289437元、外墙非保温2276537.50元、外墙漆375685.28元、真石漆376117.84元、文化石215431.84元、外墙砖619233.38元、外墙脚手架2290354元，共计7442796元。该审核表同时载明了外墙氟碳漆不合质量要求暂不予计量，扣除罚款90754元，原告应支付被告工程款7352043元。该审核表同时经原告方经办人员签字确认。庭审中，原、被告确认已付工程款为4427592元，该款包含原告支付给周永康的20000元费用。诉讼中，被告对反讼请求要求原告支付“展鸿建筑公司工程结算造价审核表”备注所载明的：1、檐口底板，本次按外墙漆结算；2、露台女儿墙，本次按非保温结算，遍数按遍计量；3、檐口、架高梁面层为氟碳漆部位，本次没有计算非保温工程量；4、热桥位置只计算保温工程量；5、外墙脚手架本次结算没计算檐口上部超高搭设工程量；以及外墙氟碳漆部分约2919409.2元和后期增加5栋楼工程量工程款的诉讼撤回了反诉请求另行起诉以上部分工程款。另查明，原告委托重庆市建设工程质量检验测试中心对北山颐府2、25号楼外墙氟碳漆施工质量进行鉴定。2016年9月7日，重庆市建设工程质量检验测试中心作出检测报告鉴定结论为：根据检测数据，结合现场检测情况综合分析可知，重庆市涪陵区北山坪北山颐府2、25号楼外墙氟碳漆施工质量多数不满足相关规范要求，应对存在质量缺陷的氟碳漆面层进行返修。上述事实，有庭审调查中原、被告的陈述，原告提交的“外墙专项工程施工劳务承包合同”、函告、检测报告等证据材料；被告提交的“收方结算申请函”、“展鸿建筑公司工程结算造价审核表”等证据材料在卷佐证，这些证据材料已经开庭审理质证和本院审查，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，原、被告所签订的“外墙专项工程施工劳务承包合同”是其双方真实意思的表示，内容不违反法律规定，应受法律保护。原、被告所签订的《外墙专项工程施工劳务承包合同》已经履行完毕，合同的权利和义务已经全部完成，原告以被告完成合同所施工的内容存在质量缺陷要求解除合同，本院不予支持。原告要求被告赔偿因外墙氟碳漆施工质量缺陷需返工的损失,但原告要求被告赔偿的损失未实际发生其具体损失不确定，本院不予支持。原告未举证证明被告存在违反合同约定的行为，故原告要求被告支付违约金，本院不予支持。原告给被告出具的“展鸿建筑公司工程结算造价审核表”载明了已完工程应支付的工程款金额为7352043元，应视为原、被告对已完工程进行了结算，原告应按其结算金额支付被告已完工程的工程款。故原告应支付被告工程款为：应付工程款7352043元-已付工程款4427592元=2924451元。因被告所施工的外墙氟碳漆存在质量缺陷需进行返修，导致原告未按合同约定支付工程款，故被告要求原告支付违约金，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条之规定，判决如下：一、原告重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司在本判决生效后十日内支付被告重庆市恒磊防腐保温工程有限公司外墙热桥保温、外墙非保温、外墙漆、真石漆、文化石、外墙砖、外墙脚手架工程款共计2924451元并支付从2016年10月12日起至该款付清时止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用利息。二、驳回原告重庆市涪陵展鸿建筑有限责任公司的诉讼请求。三、驳回被告重庆市恒磊防腐保温工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决履行金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35570元，反诉费34600元，共计70170元，由原告承担52870元、被告承担17300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。本判决书发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行。申请强制执行的期限为二年，该期限从法律文书规定的履行期间的最后一日起计算。审 判 长  陈永红人民陪审员  黎兴玲人民陪审员  何希芬二〇一七年十二月十二日书 记 员  吴潇潇