贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔05民终2774号 上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南金诚消防工程有限公司毕节分公司，住所贵州省毕节市七星关区天河路怡景新城一组团二层商铺。 负责人：王才武，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吕卫红，贵州省毕节市七星关区龙场营法律服务所工作者。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：王世江，男，1974年7月13日出生，汉族，贵州省石阡县人，住贵州省石阡县。 委托诉讼代理人：李廷祥，贵州同根律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈飞，贵州同根律师事务所实习律师。 原审被告：毕节市卓越华飞房地产开发有限公司，住所贵州省毕节市七星关区观音桥塘房村。 法定代表人：刘桂平，该公司董事长。 上诉人湖南金诚消防工程有限公司毕节分公司（以下简称金诚毕节分公司）因与被上诉人王世江、原审被告毕节市卓越华飞房地产开发有限公司（以下简称华飞房开公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初306号民事判决，向本院上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人金诚毕节分公司的上诉请求是：一、撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要的上诉理由和事实是：一、一审认定事实错误：1、工程量7807.22㎡仅为临时初步估算，并未经双方确认；一审中双方对7807.22㎡都存在异议；在第一审第二次庭审之前双方对于涉案工程工程量还未确定。2、一审中，根据一审法院安排，双方自行收方确定工程量，双方确认涉案工程的不合格项（双方已经签字确认）以及涉案工程的工程总量为7284.8㎡，但需要签字时，被上诉人告知其委托代理人拒绝签字，不认可已经收方确认的不合格项以及工程总量为7284.8㎡。二、一审对上诉人提出的反诉请求的事实认定也同样存在事实认定不清：1、贵州世元消防检测有限公司作出的《防排烟系统检查报告》应当得到支持。2、《毕节卧龙大都会消防排烟系统施工问题清单表》、图纸以及《毕节卧龙大都会消防排烟系统测算方量清单表》客观真实。3、上诉人反诉主张的违约金27324.5元，铁皮材料，完善、修正、重做工程等各项工资共计433600元同样存在错误的认定。上诉人提供的现场工地照片以及证人潘治安、孙勇的证言应当能够证实。上诉人制作的《关于王世江卧龙大都会工程未完工部位、偷工减料、未按图纸施工和施工不规范导致浪费材料清单表》系依据行业标准制作。 被上诉人王世江答辩的主要理由是：一、上诉人违反合同约定，未按期支付被上诉人80%工程款。二、上诉人主张的赔偿其433600元的各项损失，没有事实依据。 原审被告华飞房开公司未答辩。 被上诉人王世江向一审法院起诉请求：一、判决被告湖南金诚消防工程有限公司毕节分公司支付原告工程款262020元；二、判决被告湖南金诚消防工程有限公司毕节分公司赔偿原告违约金39802元（违约金：合同的总标的10%）,律师费10000元；三、判决二被告对工程款（262020元）、违约金（39802元）、律师费（10000元）承担连带清偿责任；四、本案诉讼费用由二被告承担。 上诉人金诚毕节分公司向一审法院反诉请求：一、判决解除原被告双方共同签订的合同号为201607号《毕节卧龙大都会消防防排烟系统工程施工合同书》；二、判决确认原告存在违约；三、判决原告支付违约金27324.5元；铁皮材料、完善、修正、重作工程等各项工资共计433600元；律师费:10000元;四、本案的诉讼及相关费用由原告承担。 一审查明，2016年5月21日，以原告王世江为乙方，被告金诚毕节分公司为甲方，双方签订《毕节卧龙大都会消防防排烟系统工程施工合同书》（以下简称《施工合同书》）约定：“经甲乙双方共同协商，甲方决定将毕节卧龙大都会消防防排烟系统工程项目委托给乙方装建，安装面积以图纸和实际平方计算，承包范围为消防工程防排烟系统（风机、风口、吊装安装除外费用另记）；工期为乙方施工队全面进场后3个月，因前期工作未完工，或工地场有障碍物等，工期可以顺延；甲方负责提供和购买工程的全部材料和设备，材料必须执有出厂产品合格证，设备必须出示国家消防产品检测机构合格检测报告；乙方对甲方实行包工、包工期、包质量及保修一年的形式，承包上述系统工程；工程包干造价为每平方35元（以实际平方测算为准）；工程款按照甲方和建设方签订合同的月进度报付款日期付款80%，余款待工程经消防部门验收合格（注：验收合格以拿到消防验收意见书为准）剩余工程总造价的3%作为工程质保金，一年后7日内付清；由乙方造成的误工或在验收过程中有不合格项目，应当在双方商定的时间内，由乙方负责返工直至合格，乙方将不得提出任何异议；甲方无偿提供工程中设计和施工中必须的相关技术及申请消防部门审核、验收的资料，装修装饰材料必须符合消防规范要求。如上述资料、材料甲方不能提供与不合格造成不能备案、验收乙方不承担责任，工程款甲方必须完全支付给乙方不能拖欠；甲方协助组织对该工程的竣工验收，并按合同规定的期限付工程进度款办理竣工结算；乙方按图施工并达到消防验收标准，如不能验收乙方承担一切损失；合同履行中，任何一方违反合同约定条款，影响合同的履行应承担违约责任，赔偿守约方合同标的的10%的违约金，如不足以弥补守约方损失，守约方仍有权继续追偿”。合同还约定了其他事项。合同签订后，原告根据约定安排工人进场施工。在施工过程中，被告金诚毕节分公司通过财务人员彭荣通过转账方式支付给原告王世江工程款136000元，支付给原告带班工人潘显辉5750元，通过现金方式支付给原告王世江50000元，共计支付工程款191750元。2016年12月份，原告与被告金诚毕节分公司因工程收方、款项支付等问题产生争议。原告以前述诉请诉至原审法院。被告金诚毕节分公司认为，原告存在超期完工，工程质量等违约行为，向原审法院提出前述反诉请求。 诉讼中，被告金诚毕节分公司于2017年3月24日自行委托贵州世元消防检测有限公司对涉案的卧龙大都会地下室及第1#、3#、4#、A区防排烟系统进行检测，并制作了《防排烟系统检查报告》。2017年4月8日，经原告与被告协商后，原告委托案外人王世进、陈仁军、尚广斌与被告金诚毕节分公司负责人王才武、项目负责人林勇，对涉案工程的工程量进行收方。双方收方后，委托人认为测算方量相差太大，未在测算方量清单表上签字确认。根据原告与被告的举证情况，结合原告诉讼请求及被告的反诉请求，原审法院依法向原告与被告作如下释明：（1）原告是否申请对涉案消防排烟系统工程（包括原告主张另计费用的风口、风机等）进行评估鉴定，以确认其所做的工程量；（2）被告金诚毕节分公司是否申请对铁皮材料、完善、重做、修正等工程进行评估鉴定，以确认上述工程及相关费用。原审法院释明后，原告未在规定的时间内提交申请，被告则当庭回复称不予申请。 另查明，2015年3月10日，被告华飞房开公司与被告金诚毕节分公司签订《消防工程施工合同》约定：“工程名称为卧龙大都会1#、3#-9#楼及A区地下车库室内消防防排烟系统（按图施工）；包干含税合同价款为1500000元；承包方式为包干（包工包料，包防排烟系统通过消防验收）；工程进度款根据每月进度现场核定后结合报价按60%支付，工程经专业检测公司检测合格后7日内支付工程价款80%，工程全部竣工且经消防部门验收合格备案后7日内支付到工程总价款97%，余款3%作为质量保证金，质量保证满后7日内无息一次性支付”。合同还约定了其他事项。现涉案的5-9#楼已通过消防部门验收合格，1#、3#、4#楼及A区地下室乙方未申请检测及消防验收。消防防排烟系统安装工作已基本完成，被告华飞房开公司根据工程进度和被告金诚毕节分公司拨款申请，共计支付给被告金诚毕节分公司工程进度款1200000元，占合同总价款的80%。涉案建设施工设计图纸载明，卧龙大都会上述消防防排烟系统工程总量为7807.22㎡。 一审认为，本案争议的焦点是：一、应如何认定涉案工程方量；二、原告已收工程款数额，以及如何认定原告诉请的工程款；三、涉案《施工合同书》能否解除,以及如何认定被告反诉的各项工程工资；四、被告华飞房开公司应否承担连带责任，以及如何认定原被告主张的律师费。关于焦点一。原告所举证据不足以证明其已完成9500㎡工程方量，以及另记费用的风机、风口等工程款项。经原审法院释明后，原告未按规定提交评估鉴定申请。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，不能依据原告主张的工程方量及工程款项进行认定。原被告未成功收方，原告委托代理人未在测算方量表上签字确认，不能依据7284.8㎡认定涉案工程方量。根据本案当事人陈述及证据，涉案的消防防排烟系统工程施工设计图纸载明工程总方量为7807.22㎡，现工程已基本完工，被告华飞房开公司已实际支付被告金诚毕节分公司80%工程价款。据此，应以7807.22㎡认定涉案工程方量。关于焦点二。原告自认收到被告金诚毕节分公司的款项为136000元，被告金诚毕节分公司抗辩称其支付给原告的款项为191750元。根据原告与被告金诚毕节分公司所举的银行流水、证人彭荣证言、证人潘显辉证言以及通话录音之间相互印证，能够形成证据链，证明被告金诚毕节分公司支付原告191750元工程款的事实。故对被告的上述抗辩主张，予以采纳。对于原告诉请的262020元工程款，根据原告与被告金诚毕节分公司签订的合同书约定“工程包干造价为每平米35元，工程款按照甲方和建设方签订合同的月进度报付款日期付款80%，余款待工程经消防部门验收合格（注：验收合格以拿到消防验收意见书为准）”，现涉案工程未经消防验收，原告诉请的工程款应按工程总价款的80%予计付。根据本案所举证据，涉案装建工程总价款款为273252.7元（7807.22㎡×35元/㎡），故对原告诉请的工程款予以支持26852.16元（273252.7元×80%－191750元），剩余工程款项待工程经消防验收后再一并主张。对于原告诉请的违约金，因涉案工程未成功收方结算，不能认定被告逾期支付工程款项，故一审法院不予支持。关于焦点三。被告金诚毕节分公司所举证据不足以认定原告拖延工期，浪费材料，工程需完善、修正、重作，以及各项工资数额，也无法根据当事人陈述及其他证据认定上述事实及金额。经原审法院释明后，被告金诚毕节分公司未申请评估鉴定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，被告所举证据不足以证明其主张，故原审法院对被告金诚毕节分公司诉请解除合同书、违约金以及各项工程工资的请求不予支持。《施工合同书》约定：“在验收过程中有不合格项目，应当在双方商定的时间内，由乙方负责返工直至合格”，合同约定的不合格项目的返工义务归于原告，现涉案工程未经消防验收，在工程消防验收过程中，需进行返工等事宜原告与被告依约协商处理，协商不成另案主张权利。关于焦点四。因被告华飞房开公司非原告与被告金诚毕节分公司签订的《施工合同书》签订主体。现涉案工程未经消防验收合格，被告华飞房开公司已依据《消防工程施工合同》约定支付给被告金诚毕节分公司工程款1200000元，占合同约定的80%。故对原告诉请被告华飞房开公司承担连带责任的请求，不予支持。对于原告与被告金诚毕节分公司主张的律师费，因双方产生争议并不必然产生律师费，故原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十二条、第九十三条、第九十四条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）湖南金诚消防工程有限公司毕节分公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付原告（反诉被告）王世江工程款人民币26852.16元；二、驳回原告（反诉被告）王世江的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）湖南金诚消防工程有限公司毕节分公司的反诉请求。本诉案件受理费人民币2989元，反诉案件受理费4182元，合计人民币7171元。由原告（反诉被告）王世江负担2518元，被告（反诉原告）湖南金诚消防工程有限公司毕节分公司负担4653元。 二审中，各方未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审一致。 二审中，上诉人称涉案工程经过整改后已经经过验收并移交业主方。被上诉人称其主张的工程款是80%的进度款。 本院认为，本案二审的争议焦点是：一、上诉人与被告上诉人签订的《毕节卧龙大都会消防防排烟系统工程施工合同书》效力如何认定，若有效，上诉人向被上诉人主张的违约责任及解除合同的诉请应如何认定。二、上诉人主张的款项如何认定。三、被上诉人主张的工程款如何认定。 对焦点一：因上诉人的上诉请求涉及合同解除及违约责任，这两个诉讼请求的处理必须以合同有效为前提，故本院需主动审查合同效力。上诉人将消防工程中的防排烟工程分包给被上诉人，被上诉人系无资质的自然人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，应当认定上诉人和被上诉人签订的《毕节卧龙大都会消防防排烟系统工程施工合同书》无效。无效合同自始无效，不存在解除合同和违约责任的问题。故对上诉人反诉主张的解除合同、要求被上诉人承担违约责任的诉讼请求均不予支持。对被上诉人向上诉人主张的违约责任亦不予支持。 对于焦点二：对上诉人主张的款项。上诉人有义务提交证据证明其主张的各项费用客观真实、数额具体，但上诉人在本案一审中提交的证据不足以证明其主张的铁皮材料以及完善、重做、修正涉案工程的具体费用数额，一审已经向上诉人释明是否申请鉴定，上诉人不申请，故应当由上诉人承担不利后果，即对上诉人主张的款项不予支持。 对于焦点三：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”上诉人在二审中认可涉案工程已经经过验收并交付业主方，故被上诉人有权主张涉案工程款。一审认定的总工程量7807.22㎡，未经上诉人和被上诉人确认，且被上诉人也不认可这是全部工程量（上诉人称已收方的为7284.8㎡，加上没有收方的是8600㎡），而合同约定以实际平方计算，故一审认定工程量7807.22㎡没有事实依据和法律依据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，被上诉人主张工程进度款，其应当对工程量承担举证责任，现无证据证明准确工程量，应当由被上诉人承担不利后果，因此目前仅能按照上诉人认可的工程量7284.8㎡来计算工程款，即被上诉人目前能够主张的工程款为：203974.4元（7284.8㎡×35元/㎡×80%）—191750元=12224.4元。关于上诉人主张的工程完善、重做、修正费用，质量修复义务属于被上诉人责任范围，若上诉人确有证据证明在一审法庭辩论终结后其支出了修复（整改、完善）费用的，可以在双方结算尾款过程中予以主张或者另行诉讼主张；关于涉案工程的最终工程量，被上诉人可以在主张尾款的过程中予以重新核实确定。据此，对被上诉人在本案中主张的工程款本院仅支持12224.4元。 另，上诉人在二审质证调查结束后向本院提交变更诉讼请求申请书。本院认为，上诉人在上诉期间即应当明确清楚其上诉请求，上诉人在二审质证调查结束后才向本院提交变更诉讼请求申请书，于法无据，本院不予审查，本院仅对上诉人上诉状所列上诉请求进行审查。 综上，一审对被上诉人主张的工程款认定错误，本院予以纠正；一审对被上诉人主张的违约责任以及上诉人主张的解除合同和违约责任的裁判理由错误，但结果正确，本院纠正理由后予以维持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初306号民事判决第二项、第三项； 二、变更贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初306号民事判决第一项为：被告（反诉原告）湖南金诚消防工程有限公司毕节分公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付原告（反诉被告）王世江工程款12224.4元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费2989元，反诉案件受理费4182元，合计7171元。由被上诉人王世江负担2618元，上诉人湖南金诚消防工程有限公司毕节分公司负担4553元。二审案件受理费7171元，由上诉人湖南金诚消防工程有限公司毕节分公司承担7071元；被上诉人王世江承担100元。 本判决为终审判决。 审判长 张 雄 审判员 张 晶 审判员 徐 洪 二〇一七年十二月四日 书记员 郑勤文