贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔05民终3836号 上诉人（原审被告、反诉原告）：织金义和环保新型建材有限公司，住所地:贵州省织金城关镇大寨村马路组，统一社会信用代码：9152052405705574X6。 法定代表人：韩德昌，该公司总经理。 委托代理人：韩贤跃，贵州本芳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：郭正义，男，1968年11月1日出生，穿青人，住贵州省普定县。 原审被告：马骥（又名马义），男，1961年1月26日出生，汉族，住贵州织金县。 上诉人织金义和环保新型建材有限公司（以下简称：义和环保公司）因与被上诉人郭正义、原审被告马骥买卖合同纠纷一案,不服贵州省织金县人民法院（2017）黔0524民初2237号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 原审原告郭正义提起诉讼，请求判决：1、二被告连带赔偿原告违约金200000元；2.二被告连带赔偿未达到提货量的利润损失总计156024元；3.本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告自愿放弃前述第二项诉讼请求。事实及理由：2013年9月28日，原告与被告签订《供货合同》，约定原告每月向被告提供600-800吨石灰粉，被告提货量达不到每月提货量的70%时，承担原告的直接经济损失；若被告无故终止合同则支付原告违约金200000元。为向被告供货，原告投入了大量的设备和资金用于生产被告所需材料。合同签订后，原告于2014年2月开始向被告供货，当月被告的提货量为41.47吨，同年3月的提货量为38.67吨，之后至2014年6月被告每月的提货量都在100吨以上。同年7月3日原告向被告供货41.05吨后，被告拒绝原告再次向其供货，导致原告的损失进一步扩大，每吨货物扣除人工成本和各项成本后利润为80元，原告的直接经济损失为156024元。因被告无故终止履行合同，拒绝由原告向其供货，原告分别于2015年9月、2016年3月到被告公司索要损失，经公安机关调解未果。 原审被告义和环保公司答辩称：请求驳回原告的诉讼请求。理由如下：一、马骥系被告公司原法定代表人，其与原告签订合同的行为代表公司，原告请求马骥承担连带责任无事实和法律依据；二、《供货合同》签订后，双方按约各自履行了合同义务。原告自2014年8月起至今未再继续向答辩人供货，属于单方违约行为，原告主张违约金无事实和法律依据；三、双方是以单批次的交易完成作为结算依据，而不是以《供货合同》约定的供货数量为结算依据，该合同实际上仅属于框架性协议。根据合同交易惯例，单批次的供货交易具有连续买卖性质，当买卖行为中止、中断后，双方是否继续供货，有待于双方的合意。《供货合同》自2014年8月起至今未再继续履行，合同约定的权利义务处于停止履行状态，双方行为表明不再履行合同；四、即使答辩人存在无正当理由拒绝受领货物的行为，原告依法可将货物提存或者将货物拍卖、变卖。原告未将货物提存，由此造成的损失属自行扩大的损失，应由其自行承担；五、《供货合同》以单批次交易量作为结算依据，计算违约损失只能按照单批次的交易金额计算，故本案不管是基于何方违约，《供货合同》约定的违约金过高，已远超违约方造成的损失，违约金依法应予调整。六、当事人不能同时主张违约金和损失赔偿，原告同时主张违约金和损失赔偿，违反法律规定。 原审被告马骥答辩称：答辩人以被告公司管理人员身份，代表被告公司与原告签订合同，该行为属于被告公司行为而非答辩人个人行为，请求驳回原告对答辩人的诉讼请求。 一审诉讼过程中，义和环保公司提出反诉，请求判决：1、解除《供货合同》；2、郭正义支付违约金300000元；3、反诉诉讼费用由郭正义承担。事实和理由：争议双方于2013年9月28日签订《供货合同》后，按约各自履行了合同义务，合同成立并生效。反诉被告自2014年8月起至今未再继续向我公司供货，在双方未明确解除合同的前提下，合同实际处于停止履行状态，至今已长达三年之久。双方行为足以表明不再履行《供货合同》，供货目的已然无法实现，加之双方无继续履行合同的合意，《供货合同》应予解除。《供货合同》第二条明确约定由反诉被告负责运输货物到反诉原告的石灰仓，但反诉被告未依约将石灰持续运输至约定地点，已构成违约，应按合同约定向反诉原告支付违约金30万元。 反诉被告郭正义答辩称：请求驳回被答辩人的第二项、第三项反诉请求，同意解除《供货合同》，但解除合同的时间应从双方明确解除之日起计算。理由如下：一、鉴于双方已经无法履行合同，所以同意予以解除，但在解除合同之前，该合同有效；二、合同签订后，答辩人投入大量的人、财、物力购买机械设备投入生产，被答辩人的每月的提货量都没有达到合同约定的70%。2014年7月后，反诉原告以答辩人供应的石灰价格过高为由，拒绝答辩人继续供应石灰，被答辩人违约在先，给答辩人造成了极大的经济损失。《供货合同》约定了当年的供货价格为515元/吨，且约定的合同周期是五年，答辩人没有必要停止供货，这与常理不符，故答辩人没有违约动机。 原审经审理查明：对当事人无争议的事实，予以确认。2013年9月28日，原告（反诉被告）郭正义作为“供方”（甲方）与被告（反诉原告）义和环保公司为“需方”（乙方）签订《供货合同》，约定由郭正义向义和环保公司提供生石灰粉，合同还对产品质量、运输及交货地点、产品价格、计量方式、供货数量、结算方式、违约责任等进行了约定。2014年2月，郭正义开始向义和环保公司供货至2014年7月3日，期间货款双方已经结清。后因双方未能就供货价格协商一致，合同未再实际履行。为此，郭正义曾于2015年9月及2016年3月到义和环保公司阻工，织金县公安局双堰派出所两次出警调解未果。 原审认为：郭正义与义和环保公司于2014年9月28日签订的《供货合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，应受法律保护，双方应按照合同约定全面履行合同。关于义和环保公司是否违约的问题。义和环保公司辩称郭正义自2014年8月起未再继续向其供货，属于单方违约。综合本案案情，该辩解与事实及情理不符，首先，义和环保公司对其主张并未能提供证据加以证实；其次，双方在庭审中均陈述系因价格未能协商一致，才导致合同未再继续履行；第三，郭正义提交的证人证言证实义和环保公司存在拒收货物的情形；第四，如郭正义系单方主动停止供货，其不可能两次到义和环保公司阻工，公安机关亦无参与调解的必要。故义和环保公司以其行为表明不再履行合同，应当承担合同约定的违约责任。同理，义和环保公司要求郭正义支付违约金的反诉请求不应得到支持。马骥代表义和环保公司与郭正义签订合同的行为系履职行为，合同当事人系郭正义及义和环保公司，由此产生的权利义务也应由义和环保公司承担，郭正义要求马骥连带承担违约责任不符合法律规定，不予支持；关于违约金的计算问题。由于双方在《供货合同》第八条约定：“合同签订后，若甲方不能正常供货或终止合同，应承担乙方违约损失30万元，若乙方终止合同，应承担甲方20万元违约损失”。该条款中的“终止”，应当理解为“不按约定履行合同的行为”，义和环保公司作为乙方，拒绝接收郭正义的供货，应当承担支付违约金200000元的违约责任。因义和环保公司在庭审中以约定的违约金过高为由，请求法院予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，郭正义在庭审中提出其损失包括购买设备、罐车及保险费，安装变压器、运费、修建临时工房及工人工资等，已超过约定的违约金200000元。义和环保公司对此不予认可，认为上述机械设备并不因一方违约而毁损或灭失，郭正义也不能证实其生产的石灰全部用于供应义和环保公司。经审查，因《供货合同》并未约定郭正义需购入上述设备才能生产相关规格石灰，虽然郭正义称上述设施设备投入系用于其投资的安顺德勇石灰厂生产石灰，但并不能得出安顺德勇石灰厂使用该设备生产的石灰仅用于供给义和环保公司的结论，故不予采纳。结合双方《供货合同》第三条“合同签订后，当年按每吨515元计价，然后每月5日前，甲乙双方协商价格，随市场浮动，乙方以书面形式告知甲方价格”的约定，虽然该合同于2013年9月28日签订，但实际供货时间系从2014年2月起，且双方在履行中均以合同约定的515元/吨进行结算，义和环保公司也从未以书面形式与郭正义另行协商价格。在计算郭正义的损失时，以郭正义签订合同时的预期利益予以考虑：由于双方在实际履行中并未按合同约定的“每月600-800吨”的数量供货及提货，结合双方认可的“每月供货量均在100吨以上”，郭正义“曾找义和环保公司协商要求将2014年的货物供应完”的陈述，酌情将双方履行固定价格515元/吨的时间确定为2014年2月至2014年12月31日，每月郭正义供货量以100吨，可获利以郭正义自认的80元/吨计算。由于义和环保公司最后一次即2014年7月3日接收石灰粉41.05吨，计算至2014年12月，郭正义预期可获利为558.95吨×80元/吨=44716元。由于合同约定的违约金已超过该可期待利益的30%，综合考虑本案实际，酌情将违约金调整为58000元。对郭正义的其余诉讼请求不予支持；对义和环保公司提出的解除《供货合同》的主张，因郭正义当庭表示同意，予以确认。合同解除时间系庭审之日即2017年7月18日，在此之前，合同仍处于生效状态。对于义和环保公司主张解除合同后，不应再支付违约金的辩论意见，经审查，首先，解除合同系义和环保公司的反诉主张，郭正义在本诉中仅要求义和环保公司支付违约金，不违反法律规定，若因双方合意解除合同后导致守约方不能实现其诉讼主张，则守约方的损失将难以得到弥补；其次，双方约定的违约金在本质上属于合同中“解决争议方法的条款”及“结算和清理条款”，不随合同解除而无效；再次，义和环保公司的该项主张亦不符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持;但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理”的规定，对此不予采信。综上，郭正义要求环保公司支付违约金200000元的诉讼请求，有事实依据。对义和环保公司请求解除《供货合同》的请求，因郭正义表示同意，予以确认；对其要求郭正义支付违约金300000元的诉讼请求，因无证据证实，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第六十条、第九十三条第一款、第九十八条、第一百零八条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，原审判决：一、由被告（反诉原告）织金义和环保新型建材有限公司于判决生效后十日内向原告（反诉被告）郭正义支付违约金58000元；二、驳回原告（反诉被告）郭正义的其他诉讼请求；三、解除被告（反诉原告）织金义和环保新型建材有限公司与原告（反诉被告）郭正义于2013年9月28日签订的《供货合同》；四、驳回被告（反诉原告）织金义和环保新型建材有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费减半收取3320元，由原告郭正义（反诉被告）负担2695元，被告织金义和环保新型建材有限公司（反诉原告）负担625元；反诉案件受理费减半收取2900元，由被告织金义和环保新型建材有限公司（反诉原告）负担。 一审宣判后，义和环保公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：一、原审判决认定上诉人存在违约行为的证据不足，判决上诉人支付违约金，适用法律错误。首先，双方对供货价格未能协商一致导致《供货合同》停止履行，至今已余3年之久，表明《供货合同》实际上仅属框架性协议，当买卖行为中止、中断后，双方是否继续供货，有待于双方重新合意，在合意未达成之前，《供货合同》处于未持续履行状态，故不存在可期待利益损失；其次，证人郭某系被上诉人亲弟弟、徐某系被上诉人司机，两个证人与被上诉人均存在直接利害关系，原审判决采信二人证言，依据不足；再次，被上诉人阻工经过当地派出所调解与合同一方是否违约并无必然因果关联；综合本案双方所举证据，不能充分证实合同乙方存在违约行为。二、争议双方均认可2014年2月至2014年7月期间双方正常履行合同，双方可得利益已随交易的完成而各自获取，在此期间不可能存在预期利益。原审判决按照被上诉人单方自认的80元/吨利润判定上诉人承担违约金58000元，缺乏事实及法律依据；被上诉人并未因《供货合同》的停止履行而遭受实际损失，且可期待利益是合同履行后可以获得的利益，该利益的获得具有现实可能性，属可能性中的必然性。本案中，被上诉人是否能因履行《供货合同》盈利，受市场规律调整，原审将其认定为必然存在的可期待利益，无事实依据。 被上诉人郭正义答辩称：一、原审认定上诉人违约的证据确凿，判决上诉人支付违约金合情、合理、合法。首先，《供货合同》已经明确供货周期为五年，且约定了每月的供货量和提货量、第一年的供货价格以及违约后果，故《供货合同》是具体、明确的协议，并非框架性协议，双方之间的交易不是单批次的交易而是连续性的交易，且每次交易均有质量和数量要求。又根据双方每月结算一次的约定，双方之间并非单批次交易和单批次结算；其次，郭正义两次堵工，警务人员两次出警调解的事实证实了违约在先的是上诉人。在一审中双方均认可被上诉人停止供货的原因是双方就供货价格存在差异，但因双方在《供货合同》中已经明确了供货第一年度内的价格，即表明不接受市场价格的调整，而上诉人是因价格过高拒绝被上诉人供货，故违约在先的是上诉人；再次，证人系给被上诉人押车和送货的司机，能够证明上诉人拒绝接收货物的事实，其证人证言应当采信。二、原审对于违约金和损失的计算正确无误，理由如下：1、根据双方签订的《供货合同》，双方对供货量和供货价格均作了明确的约定，被上诉人享有履行《供货合同》的可期待利益；2、上诉人对被上诉人自认每吨货物的利润为80元未提出异议，原审采纳该利润作为计算可期待利益并无不当；3、被上诉人的可期待利益从2014年8月至12月加上7月尚未供应满100吨的差额，总计为558.95吨,其可得利润为44716元。根据违约金最多不超过损失的30%之规定，原审结合案件具体情况，将其被上诉人应得违约金调整为58000元，有充分理由和依据。综上，上诉人的上诉请求和理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判，并由上诉人承担案件受理费。 经审理查明：二审认定事实与原审认定无异。 本院认为：综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点是：一、上诉人义和环保公司是否存在违约行为？二、原审判决上诉人支付违约金58000元是否得当？ 关于焦点一，上诉人在履行《供货合同》过程中存在违约行为。理由详述如下：首先，争议双方基于生石灰买卖合意签订《供货合同》，合同具备《中华人民共和国合同法》第十二条所列的主要条款，就双方权利义务、违约责任承担方式等内容的约定明确具体，对双方当事人具有法律拘束力。因一方当事人原因导致合同不能履行情形下，守约方有权主张违约责任。上诉人关于《供货合同》仅为框架性协议，守约方不存在可期待利益损失的上诉理由不成立，不予采信；证人郭某、徐某所作陈述有公安机关出具的《情况说明》加以印证，形成证据链，客观反映了上诉人拒收被上诉人供应的石灰粉，为此，被上诉人到上诉人公司堵工，双方争议经公安机关调解未果的事实，原审采信上述证人证言作为本案定案依据并无不当；案涉《供货合同》签订于2013年9月28日，根据合同第三条“产品价格：合同签订后，当年按每吨515元计价。然后每月5日前，甲乙双方协商价格，随市场浮动，乙方以书面形式告知甲方价格”，结合双方实际于合同签订次年2月起开始履行合同，截至2014年7月期间双方均按照515元/吨的价格进行结算的事实，上诉人负有按照515元/吨的标准履行2014年度价款的合同义务。此时，合同约定由双方另行协商确定价款的时间点尚未届至，被上诉人以未能就合同价款协商一致为由拒绝履行自身义务构成违约，被上诉人有权依约主张上诉人支付违约金。 关于焦点二，根据《供货合同》约定，因上诉人原因导致合同终止情形下，其应当支付违约金200000元。对此，上诉人以违约金过高为由主张进行调整。本院认为，当事人依法享有自愿订立合同的权利，交易双方在合同中就违约金条款的创设兼具补偿与惩罚性质，违约金的支付基于双方真实合意而不以守约方遭受实际损失为前提。主张调整违约金一方应尽到违约金调整必要性的初步举证责任，即举证证明合同约定的违约金明显高于守约方因违约造成的实际损失。鉴于上诉人对此举证不力，原审按照被上诉人自认的80元/吨的可期待利益标准，酌情调整违约金至58000元，该调整方式兼顾公平、合理原则，符合本案实际，本院予以确认。上诉人关于原审判决按照被上诉人自认金额调整违约金不当的上诉理由亦不成立，不予采信。 综上，上诉人义和环保公司的上诉无事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6640元，由上诉人织金义和环保新型建材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨孝春 审 判 员 王 云 审 判 员 罗 珣 二〇一七年十二月二十七日 法官助理 任云娇 书 记 员 何婷婷