河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院民 事 判 决 书（2017）豫0192民初2647号原告（反诉被告）：河南荣立建设有限公司，住所地新郑市迎宾街**。法定代表人：王庆贺，该公司经理。委托诉讼代理人：乔留栓，河南译达律师事务所律师。被告（反诉原告）：河南省枣都蜂产品有限公司，，住所地新郑市薛店镇枣园路北段法定代表人：付明亮，该公司执行董事。委托诉讼代理人:马玉峰，河南华融律师事务所律师。原告（反诉被告）河南荣立建设有限公司（以下简称荣立公司）与被告（反诉原告）河南省枣都蜂产品有限公司（以下简称枣都公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2017年10月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）荣立公司的委托诉讼代理人乔留栓、被告（反诉原告）枣都公司的委托诉讼代理人马玉峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）荣立公司向本院提出诉讼请求：1.枣都公司支付工程款2146974.4元，增加工程量价值206190.1元，两项共计2353164.5元；2.因枣都公司未取得建筑许可证造成的误工费350000元（含租赁费、设备费）；3.枣都公司返还保证金100000元；4.枣都公司支付违约金2680000元（37个月1110天×每日3000元=3330000元，已付650000元）；5.诉讼费用由枣都公司承担。事实与理由：2013年7月1日，双方签订《建房协议》一份，工程地点：新港大道西侧，工程内容：综合办公楼、框架结构、包工包料，工期240天，工程面积6781.64平方米，单价每平方米为1210元，工程价款8205784.4元，增加工程量价款为206190.1元，延迟工期或延迟付款每日违约金为3000元。合同生效后，在枣都公司监督下，荣立公司按合同约定认真全部履行了合同规定的义务。工程竣工后，2014年8月29日，经监理、勘察、设计、枣都公司等职能部门详细验收为合格工程。在施工期间，枣都公司按3个15%分三次付了工程款。待第四次应付52%工程款时，仅付了部分款项。经多次催要，枣都公司从2013年9月6日至2017年1月25日先后支付18笔工程款共计6265000元，仍下欠工程款2146974.4元。2017年3月4日枣都公司支付违约金100000元，3月21日支付违约金500000元，8月2日支付违约金50000元，共计650000元。合同约定违约金每日3000元，共37个月计1110天，枣都公司应承担违约金3330000元。荣立公司多次向枣都公司催要工程款均无果。被告（反诉原告）枣都公司答辩称：1.枣都公司已实际支付工程款8069290元，枣都公司不存在任何违约的行为或情形，不应当承担违约责任；2.荣立公司存在重大违约或根本违约的情形。第一，荣立公司未按照合同工期完成施工，未在2014年3月1日完工；第二，荣立公司没有完成施工面积；第三，荣立公司至今不进行决算，不测量、确定工程量、工程款；第四，荣立公司未通知枣都公司验收，荣立公司也没有履行开具工程建设发票这一合同附随义务；第五，2017年4月初，荣立公司还在施工窗户纱窗，并且至今围挡部分未拆除，未交付工程；3.根据《建房协议》第一条约定，应按实际面积结算，房屋实际面积为6468.16平方米，而非合同约定的6781.64平方米，每平方米价格为1210元，故实际工程价格为7826473.6元，枣都公司实际支付（含代支付）8069290元，荣立公司应当返还枣都公司多支付的工程款242816.4元；4.枣都公司不存在违约的情形，并且还多支付款项，请求驳回荣立公司的诉讼请求。被告（反诉原告）枣都公司向本院提出反诉请求：1.荣立公司返还枣都公司多支付的工程款242816.4元，赔偿损失5562617.6元（暂计至2017年9月30日，计算至实际支付之日止），按照实际损失的30%承担违约金1668785元（暂计至2017年9月30日，计算至实际支付之日止），共计7474219元；2.驳回荣立公司诉讼请求；3.本案诉讼费、反诉费由荣立公司承担。事实与理由：2013年7月1日，双方签订《建房协议》，约定工程地点新港大道西侧，工程内容为综合办公楼、框架结构、包工包料，工期240天，工程面积6781.64平方米（以最终实际测量为准），单价每平方米1210元，延迟工期每日违约金3000元等。签订合同后，枣都公司代荣立公司存入或缴纳了劳保费283991元、农民工保证金357800元等，在施工期间按三个15%付了工程款，并又支付了部分款项。但至今荣立公司未将工程施工完毕，未将工程交付，也未通知枣都公司予以决算。由于荣立公司至今未将工程交付，枣都公司至今不能出租受益，给枣都公司造成了巨大的经济损失。参照同类地段近年出租行市每平方米每日租金为45.8元，枣都公司请求按照每平方米20元，从2014年3月1日至2017年9月30日，共计43个月，按照实际建筑面积6468.16平方米，计算损失为5562617.6元。根据合同约定，荣立公司应当在2014年3月1日完工，至2017年9月30日，已经超期3年零7个月计1290天，按照每日3000元计算，荣立公司应当承担违约金为3870000元，枣都公司请求违约金按照实际损失5562617.6元的30%计算为1668785元。为了维护枣都公司合法权益，请求驳回荣立公司诉讼请求，支持枣都公司反诉请求。原告（反诉被告）荣立公司对被告（反诉原告）枣都公司的反诉答辩称：1.驳回枣都公司反诉请求。枣都公司自称多付工程款242816.4元，但枣都公司既没有理由，也没有实际支付此款项。答辩状中，枣都公司称已经支付8069290元，但工程总价款为8205784.4元，枣都公司还有136494.4元未支付，因此枣都公司称其多付款不是真实的；2.枣都公司称代荣立公司存入劳保费和农民工保证金两笔款项，荣立公司并未收到此款，不能抵枣都公司应承担的义务；3.枣都公司称荣立公司超期3年零7个月不是事实，荣立公司已于2014年3月1日完工，是枣都公司迟迟不予验收，直至2014年8月29日，枣都公司才召集五个部门验收合格，枣都公司也在验收凭证上签字盖章，因此枣都公司称荣立公司迟迟未交工是不真实的；4.所谓租赁费是不切实际的，枣都公司至今未拿到不动产证，该综合办公楼也没有装修，不可能对外租赁，不存在租赁费；5.荣立公司并未迟交工程，枣都公司也未多付工程款，本案项目经理沈文治一直向枣都公司催要工程款，而枣都公司只是请求暂缓时间，表示一定在2017年3月至4月底支付完毕，在此期间，枣都公司从未表示过其多付工程款，更未表示过荣立公司违约。现如今称荣立公司违约显然不能成立；6.请求依法驳回枣都公司的反诉请求。经本院审理查明：2013年7月1日，原告（反诉被告）荣立公司与被告（反诉原告）枣都公司之间签订了《建房协议》，约定枣都公司拟在公司院内建造综合楼一栋，六层，框架结构，由荣立公司承建，建筑面积6781.64平方米，枣都公司按每平方米1210元的价格承包给荣立公司，工程完工后按实际建筑面积结算。付款方式为：基础出正负零付工程款的15%；三层封顶付工程款的15%；主体封顶付工程款的15%；工程全部竣工后，荣立公司通知枣都公司进行完工验收，经枣都公司、荣立公司和监理方共同验收合格后一个月内付工程款的52%；剩余工程款的3%作为质保金，保质期到期后没有质量问题，枣都公司应一次性将所有质保金付给荣立公司；工程工期为240天，自2013年7月1日至2014年3月1日完工；合同签订后，荣立公司付给枣都公司100000元保证金，人员和材料进场开工后，枣都公司将100000元保证金退还荣立公司；荣立公司严格按照合同工期施工，如到期不能按时交工的，荣立公司同意按每延期一个工作日3000元的违约金支付给枣都公司，违约金从荣立公司工程款中扣除；若枣都公司延期支付荣立公司工程款的同意按每延期一个工作日3000元的违约金支付给荣立公司。合同签订后，荣立公司开始进场施工。2013年7月11日，枣都公司向荣立公司出具收条，载明收到荣立公司保证金100000元。2014年5月8日，郑州航空港经济综合实验区（郑州新郑综合保税区）市政建设环保局就上述工程向枣都公司颁发了《中华人民共和国建筑工程施工许可证》。2014年8月29日，河南华北水利水电勘察设计有限公司、河南建工建筑设计研究有限公司、荣立公司、郑州市方园工程建设监理部、枣都公司共同对上述工程进行竣工验收，并出具《工程竣工验收意见表》，意见表载明该工程建筑面积为6626平方米，合同开、竣工时间为自2013年7月1日至2014年3月1日，竣工验收时间为2014年8月29日，五个验收单位的验收意见为符合要求或合格。另查明，2013年9月6日，枣都公司向荣立公司支付500000元；2013年9月13日，枣都公司支付700000元；2013年10月10日，枣都公司支付1200000元；2013年11月20日，枣都公司支付400000元；2013年11月28日，枣都公司支付850000元；2014年5月26日，枣都公司支付100000元；2014年7月3日，枣都公司支付1000000元；2014年12月8日，枣都公司支付250000元；2015年1月7日，枣都公司支付50000元；2015年2月17日，枣都公司支付500000元；2015年7月22日，枣都公司支付300000元；2015年8月26日，枣都公司支付50000元；2015年11月22日，枣都公司支付50000元；2016年1月22日，枣都公司支付15000元；2016年3月31日，枣都公司支付20000元；2016年10月28日，枣都公司支付30000元；2016年12月22日，枣都公司支付100000元；2017年3月4日枣都公司支付100000元；2017年3月21日枣都公司支付500000元；2017年8月2日枣都公司支付50000元。截止2017年8月2日，枣都公司已实际支付荣立公司6915000元。另，2014年4月9日，枣都公司向荣立公司账户汇入178900元，后该笔款项被郑州航空港经济综合实验区（郑州新郑综合保税区）市政建设环保局作为农民工资保障金划扣。本院认为，原告（反诉被告）荣立公司与被告（反诉原告）枣都公司之间签订的《建房协议》，系双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，该协议合法有效，双方均应按照协议约定全面履行各自义务。关于工程款，根据双方签订的《建房协议》约定，工程单价每平方米1210元，工程完工后按实际建筑面积结算。根据《工程竣工验收报告》显示，本案工程建筑面积为6626平方米，故该工程款总额应为1210元/平方米×6626平方米=8017460元。2013年9月6日至2016年12月22日，枣都公司向荣立公司支付了17笔工程款共计6265000元，荣立公司对此未有异议，本院予以确认。荣立公司称枣都公司2017年3月4日、2017年3月21日、2017年8月2日支付的三笔款项共计650000元，为枣都公司向其支付的拖欠工程款的违约金，但未能提供证据予以证明，且在双方约定的付款期限届满后，枣都公司仍有付款行为，荣立公司仅主张上述三笔款项为违约金，理由不足，故该三笔款项应视为枣都公司向荣立公司支付的工程款。对于农民工资保障金178900元，荣立公司称双方曾口头约定，该笔款项由枣都公司缴纳，但未能提供证据予以证明。现该笔款项以荣立公司的名义缴纳，应视为荣立公司为缴纳义务主体，故该笔款项可从枣都公司应支付工程款中予以抵扣。枣都公司称其已支付且多支付了工程款，但未能提供充分证据予以证明，本院不予认可。综上，枣都公司已实际支付工程款数额为7093900元（6265000元＋650000元＋178900元），枣都公司尚未支付给荣立公司的工程款数额为923560元。关于增加的工程量价款206190.1元和误工费350000元，荣立公司未能提供证据予以证明，本院不予支持。关于保证金100000元，根据双方之间的约定，合同签订后，荣立公司付给枣都公司100000元保证金，人员和材料进场开工后，枣都公司将100000元保证金退还荣立公司。现该工程由荣立公司施工建设，且已经进行了竣工验收，荣立公司的主张有事实依据，且符合双方之间的约定，本院予以支持。关于违约金，根据双方之间的约定，经枣都公司、荣立公司和监理方共同验收（2014年8月29日验收）合格后一个月内付工程款，若枣都公司延期支付荣立公司工程款，则按每延期一个工作日3000元的违约金支付给荣立公司。现荣立公司主张按每日3000元的标准计算违约金，但根据双方实际履行情况，在双方约定的付款期限(2014年9月29日)届满后，枣都公司仍继续向荣立公司支付工程款项，且荣立公司未有异议，可视为双方对付款时间的变更，故本院结合荣立公司的实际损失、合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定违约金的计算日期自枣都公司最后一次支付工程款的日期（2017年8月2日）起，按照一个工作日3000元的标准，计算至荣立公司向本院起诉之日（2017年10月10日）止。故枣都公司应向荣立公司支付的违约金计算为：3000元/天×46天（工作日）=138000元。荣立公司主张过高部分，本院不予支持。关于枣都公司反诉中主张的损失，其未能提供充分证据予以证明，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告（反诉原告）河南省枣都蜂产品有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）河南荣立建设有限公司工程款923560元及违约金138000元；二、被告（反诉原告）河南省枣都蜂产品有限公司于本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）河南荣立建设有限公司保证金100000元；三、驳回原告（反诉被告）河南荣立建设有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）河南省枣都蜂产品有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费25091元，由原告（反诉被告）河南荣立建设有限公司负担20233元，由被告（反诉原告）河南省枣都蜂产品有限公司负担4858元；反诉案件受理费32059元，由被告（反诉原告）河南省枣都蜂产品有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。上诉人应于收到交纳上诉费通知之日起七日内，向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  耿传忠二〇一七年十二月二十六日法官助理李启明书记员靳阳阳