.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}   海南省文昌市人民法院   行政判决书   （2017）琼9005行初28号   原告文昌荣盛工贸有限公司，住所地：文昌市龙楼镇吉水村委会二东队。   法定代表人胥开文，经理。   委托代理人刘思忠，男，成年，海口市广播电视台工作人员。   委托代理人朱立果，男，成年，文昌荣盛工贸有限公司员工。   被告文昌市国土资源局，住所地：文昌市清澜开发区白金路**。   法定代表人高昌海，该局局长。   委托代理人王和辉，男，海南凯志律师事务所律师。   委托代理人庄川，文昌市国土资源局法规监察室主任。   原告文昌荣盛工贸有限公司（下简称荣盛工贸公司）不服文昌市国土资源局（下简称市国土局）于2017年8月25日作出的文土资罚字[2017]81号《行政处罚决定书》（下简称81号处罚决定书），于2017年9月4日向本院提起行政诉讼。本院当天受理后，于9月7日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年11月24日公开开庭审理了本案。原告荣盛工贸公司的委托代理人刘思忠、朱立果，被告市国土局的委托代理人王和辉、庄川到庭参加诉。本案现已审理终结。   被告市国土局于2017年8月25日作出的81号《处罚决定书》主要内容："你公司未经批准擅自在文昌市××镇俗称"香腰坡"的位置建石英砂加工点，占地总面积7.918亩，该地规划地类为林地。你的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、四十四条规定，属非法占用土地的违法行为。依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条和《海南省国土资源行政处罚裁量标准》（下简称标准）规定，决定：1、责令限期3日内退还非法占用的7.918亩土地给龙楼镇吉水村民委员会吉水二东村民小组；2、限期3日内自行拆除非法占用的7.918亩土地上新建的建筑物及构筑物；3、对非法占用的7.918亩（5278.67平方米）土地处以每平方米80元罚款，合计422293.6元。   原告荣盛工贸公司诉称，诉讼请求：一、撤销被告市国土局81号《处罚决定书》第三项内容；二、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：一、81号《处罚决定书》事实不清，证据不足，适用法律错误。1、被告对原告所使用土地的权属认定错误，该地属吉水村委会多个村小组所有，并非只属于二东村。2、对该地块在原告使用时的实际状态认定错误。该地块当时"实然状况"为"弃荒地"，而被告处罚事实根据的《文昌市林地保护规划（2010-2020）局部图》和《文昌市龙楼镇土地利用现状图》仅是一种"应然状况"。根据有关规定，判定土地违法性质的事实依据，应当是土地实实在在的"现状"，即"实然状况"，而非规划用途，或者早已与现实不符所谓的"现状图"。被告舍"实然"而就"应然"，认定该地块为"其他林地"，这不但与事实不符，而且影响法律之适用及其结果。3、占用的判断标准及占用该地块的表现形式是什么？被告将用于堆放成品的硬化了的堆场与临时用于堆放沙子的未硬化的场地、甚至通行的道路，笼统称为"非法占用的7.918亩土地上新建的建筑物与构筑物"，并以此为处罚的"事实根据"。其实，在该地块上，"新建的建筑物与构筑物"占面积是相当少的，"新建的建筑物与构筑物"占用的土地与临时堆沙的草地及通行的道路所"占用"的土地，在性质、情节和后果等方面在法律上应该是有所区别，并且是必要的吧？这种区分，是土地执法法律系、准确性的基本要求，其影响到处罚的定量，甚至到定性。因此，认定"非法占用的7.918亩"的证据不足、定性不准确。4、被告作出处罚决定时，未将原告"主动消除或者减轻违法行为危害后果"和"责令停止违法行为后，立即停止违法行为"等，可以依据《标准》第三条减轻一个档次进行处罚的法定情形加以考虑，导致处罚过重，适用法律错误。   二、程序不合法。作为处罚决定重要事实根据的《荣盛工贸公司建设地块勘测定界图》，不但其与实际不符，其制作程序不符合法律、法规及国土资源部《土地勘测定界规程》的原则和要求。依照该《规程》的"引言"，对土地勘测定界的概念，"是指根据土地征用、划拨、出让、农用地转用、土地利用规划及土地开发整理复垦等工作的需要，实地界定项目用地范围、测定界址位置、调绘土地利用现状、计算用地面积的技术服务性工作。勘测定界工作，在各级国土资源行政主管部门的组织下，由有资格的单位承担。"被告认定"非法占用的7.918亩"这个事实来源于其临时所直接雇用的自然人随意绕地一圈的"丈量"，然后回去"套合对比"有关几年前的资料图，而非来自"有资格的单位"所指派的有相应资质的专业人员的实地"勘测定界"，也不符合法定（二人）人数的要求，其所用设备-简易手提GPS测量仪及操作过程均不符合有关规定、规程的要求。据了解，该仪器只能测量大致方位而不能量出准确面积。故如此测出的面积，不足于作为行政处罚的事实根据，在程序上也是严重违法的，并对处罚的结果产生重大影响。   综上所述，请求贵院依法撤销被告作出的文土资罚字（2017）81号行政处罚决定书。   原告举证如下：1、行政处罚决定书（文土资罚字[2017]81号），证明处罚原告不合法及存在问题；2、行政处罚陈述申辩书，证明处罚事实不清，有很多可以减轻处罚情节不予考虑；3、土地承包经营权流转合同，证明原告没有侵占村民小组土地，是通过另一个公司取得的土地。   被告文昌市国土资源局辩称，一、原告荣盛公司未经批准擅自占用土地建设，市国土局依法对原告作出81号行政处罚决定。   1、原告荣盛公司在龙楼镇吉水村民委员会吉水二东村民小组所属"香腰坡"上建设石英砂加工点，市国土局收到群众举报后，现场核实发现原告荣盛公司非法占地的违法行为。2、经调查，2016年4月，荣盛公司与丰源工贸公司签订涉案土地的租赁合同并开始筹建石英砂加工点。2017年7月，原告开始试生产，主要将浮法砂加工为低铁浮法砂。经国土局工作人员测量，原告加工点有两个地块，总面积为7.918亩，经套合比对《文昌市龙楼镇土地利用总体规划图（2006-2020年）》和《文昌市龙楼镇土地利用现状图》，规划地类7.918亩为林地，现状地类7.918亩为其他林地。3、根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条的规定，原告荣盛公司未经批准占用土地的行为属违法行为。国土局作为土地行政主管部门，依法作出81号处罚决定，责令原告3日内退还非法占用的7.918亩土地给吉水二东村民小组并限期三日内自行拆除非法占用的7.918亩土地上新建的建筑物及构筑物；对非法占用的7.918亩（5278.67平方米）土地处以每平方米80元计，合计422293.6元罚款。4、市国土局在行政处罚过程中，程序合法。2017年8月11日，市国土局依法对原告非法占用土地一事立案，经调查，原告违法事实清楚。经集体讨论，拟对原告作出行政处罚，作出《行政处罚告知书》并送达给原告，告知原告拟处罚事项及原告享有的陈述、申辩、申请听证的权利。原告在规定期限内提出申辩。经集体讨论，认为原告的申辩缺乏依据，不予采纳。2017年8月25日，市国土局依法作出81号处罚决定。2017年8月27日，市国土局将81号处罚决定送达给原告。   二、原告主张撤销81号处罚决定缺乏事实根据及法律依据。1、根据文昌市龙楼镇土地利用总体规划（2006-2020年），原告非法占地面积为7.918亩。《中华人民共和国土地管理法》第四条规定："国家实行土地用途管制制度，......使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。"市国土局对原告占地使用的实际使用总面积测量后，经套合《文昌市龙楼镇镇土地利用总体规划图（2006-2020年）》，确定原告非法占用土地规划地类为林地，占地总面积为7.918亩，原告擅自改变土地用途，建设石英砂加工点，违法事实清楚。2、原告为涉案土地的实际承租人及使用权人，因此责令其退还非法占用的涉案土地符合法律规定。2013年8月7日，文昌市龙楼镇吉水村委会、文昌天野牧歌实业有限公司与丰源公司的子公司海南豪远黑熊养殖有限公司签订《土地承包经营权流转合同》，海南豪远黑熊养殖有限公司为涉案土地的受让方。根据黄奋的《询问笔录》，原告荣盛公司与丰源公司签订承包合同取得涉案宗地的使用权。原告在承租涉案土地后，应当在符合土地利用总体规划的前提下合理利用土地，原告未经批准占地建设石英砂厂的行为属违法行为，责令原告退还非法占用的涉案土地符合法律规定。3、原告对《标准》的规定理解错误。《土地管理法》第76条规定："未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；......"根据《标准》（土地类）的规定，违法占用其他农用地10亩以下，责令退还非法占用的土地、限期拆除、并处每平方米80元的罚款。因此，按照原告非法占地面积处以每平方米80元的罚款，符合法律规定及裁量的标准。并非应当对原告非法占地的违法情节降低处罚标准，所作出的行政处罚认定事实清楚，适用法律正确。《标准》第三条规定的是国土部门"可以"依据本标准减轻一个档次进行处罚，并非"应当"减轻处罚，因此，根据原告行为造成的影响，有权酌情不减轻处罚。   综上所述，市国土局作出的81号处罚决定书认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。   被告市国土局向本院所举证据如下：1《立案审批表》，证明被告接到群众举报，依法对原告非法占地建石英砂加工点的行为立案调查；2、《营业执照副本》；3法定代表人（胥开文）身份证复印件，2、3号证据证明原告身份情况；4、询问笔录（黄奋）；5、黄奋身份证复印件；6、现场照片，4、5、6号证据证明（1）、原告建设石英砂加工点；（2）、原告筹建、生产时间；7、荣盛工贸公司建设地块勘测定界图；8、文昌市龙楼镇土地利用总体规划图（2006-2020年）局部；9、文昌市龙楼镇土地利用现状图；10、国土资源违法案件调查报告，7、8、9、10号证据证明市国土资源监察大队经调查后，认定原告的行为构成违法，建议依法处罚原告；11、2017年8月12日违法案件审理记录，证明经集体讨论，认为应当对原告的违法行为处罚；12、行政处罚告知书及送达回证，证明已向原告送达《行政处罚告知书》，并告知相关权利；13、行政处罚陈述申辩书，证明原告的申辩意见；14、违法案件审理记录，证明被告对原告的申辩意见进行讨论；15、行政处罚决定书及送达回证，证明被告已依法作出行政处罚决定并送达给原告。   原告对被告所提交证据质证意见如下：对1、2、3、4、5、10、11、12、13、14、15号证据没有异议；对6号证据证明内容有异议；对7号证据三性均不予以认可；对8、9号证据证明内容有异议。   被告对于原告提交的证据质证意见如下：1号证据三性没有异议；2号证据真实性没有异议，合法性、关联性有异议，国土局收到申辩书后进行讨论，认为申辩书中的申辩理由不予成立；3号证据没有原件不予以质证。   经庭审质证，本院对原、被告所举证据作如下确认：   一、对被告市国土局所举证据认证：   1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15号证据来源真实、合法、具有相关性，本院予以采信，可作为认定本案事实的依据。   二、对原告荣盛工贸公司所举证据认证：   1、2号证据来源真实、合法、具有相关性，本院予以采信，可作为认定本案事实的依据；3号证据来源不真实，本院不予采信。   经审理查明，2013年8月7日，文昌市龙楼镇吉水村民委员会、文昌天野牧歌实业有限公司、丰源公司的子公司海南豪远黑熊养殖有限公司三方签订《土地承包经营权流转合同》，丰源公司受让涉案土地进行经营。2016年4月，原告荣盛工贸公司向丰源公司租赁其中的吉水二东村民小组所属"香腰坡"的土地用于建设石英砂加工点。原告承包后未报经规划、建设、国土、环保等部门批准就进行建设，该加工点靠近村庄居民点。2017年7月建成后原告开始试生产，主要将浮法砂加工为低铁浮法砂。后有群众向环保巡查组举报称原告占用林地搞建设，巡查组将情况反馈给被告要求查处。被告于2017年8月11日受理本案。当天，被告派出监察大队工作人员找原告核实情况，并由该大队工作人员对加工点进行现场勘测，勘测时原告有工作人员在场。原告当时主动提出拆除加工点恢复原状。此后，原告陆续拆除加工点的机械，并于2017年8月14日前拆除完毕，且对土地进行平整种上木麻黄树。案件调查人员将测量结果交由被告的内属部门文昌市信息与测绘服务中心工作人员制作出定界图，确定原告加工点有两个地块，总面积为7.918亩。经套合比对《文昌市龙楼镇土地利用总体规划图（2006-2020年）》和《文昌市龙楼镇土地利用现状图》，规划地类7.918亩为林地，现状地类7.918亩为其他林地。被告经集体讨论认为原告违法事实存在，于2017年8月13日作出《行政处罚告知书》并于8月17日送达给原告。《告知书》告知原告拟处罚事项及原告享有的陈述、申辩、申请听证的权利。原告于2017年8月18日提出申辩称，一、对测量面积有异议；二、已主动整改要求从轻处罚。经集体讨论，认为原告的申辩缺乏理由，不予采纳。2017年8月25日，被告作出81号处罚决定书并于8月27日向原告送达。原告对该处罚决定第一、二项处罚没有异议，并已主动履行了第二项的义务。2017年9月4日，原告诉至本院要求撤销81号处罚决定书第三项。   本院认为，按照《中华人民共和国土地管理法》第七十三条规定，被告为本辖区查处土地违法行为的主管机关。   本案的争议焦点是，被告对原告作出的《行政处罚决定书》认定事实是否清楚、程序是否合法、适用依据是否正确。   一、关于事实是否清楚。   原告对于其未报经规划、建设、国土、环保等部门批准建石英砂加工点没有异议，双方争议的事实是测量面积7.918亩是否准确。被告工作人员对现场勘测时原告方人员在场，如果原告对测量仪器和土地范围有异议应当场提出以便于校对，但没证据证明原告已当场提出异议。而原告于2017年8月14日将加工点机械拆除并平整种上树，现场已不复存在，导致其后虽有异议也无法重新测量。被告经套合比对《文昌市龙楼镇土地利用总体规划图（2006-2020年）》和《文昌市龙楼镇土地利用现状图》，确定规划地类7.918亩为林地，现状地类7.918亩为其他林地，据此认定原告占用林地面积7.918亩的事实清楚。   二、行政处罚程序是否合法。   被告调查处理案件过程中履行了立案审批、调查材料、集体讨论、事先处罚告知、陈述和申辩权告知书、处罚决定书及送达等相关程序。原告认为被告现场测量的工作人员并非专业测量机构工作人员，但根据《国土资源行政处罚办法》第二十二条规定："现场勘测一般由案件调查人实施，也可以委托有资质的单位实施。现场勘测应当制作现场勘测笔录"。被告派出调查人员进行现场测量符合办案程序规定。测量结果由被告内设部门文昌市信息与测绘服务中心工作人员制作出定界图并署名的工作程序符合规定。被告所作行政处罚程序合法。   三、适用依据是否正确。   《海南省经济特区土地管理条例》第八十一条规定："有下列情形之一的，按非法占地处理，县级以上人民政府土地行政部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状；对符合土地利用总体规划的，没收新建的建筑物和其他设施，可以并处非法占用土地每平方米50元以上150元以下的罚款：（一）、未经批准擅自占用土地利用总体规划划定的城市、村庄和集镇建设用地范围外的土地进行非农业建设的；......"。《标准》第三条规定："当事人有下列情形的可以依据本标准减轻一个档次进行处罚："（一）、主动消除或者减轻违法行为危害后果的"。《标准》附表第一项中规定："未经批准擅自占用土地利用总体规划划定的城市、村庄和集镇建设用地范围外土地进行非农业建设的，第一档为：未经批准占用建设用地的处每平方米50元罚款；第二档为：占用耕地外的其他农用地进行非农业建设面积在10亩以下的处每平方米80元罚款"。原告未经批准擅自占用土地利用总体规划划定的城市、村庄和集镇建设用地范围外的林地建石英砂加工点，面积达7.918亩，属《标准》附表中第一项第二档所列情形，应处每平方米80元罚款。原告认为其存在主动配合被告执法，一定程度上减轻违法行为危害后果，符合《标准》第三条所规定可以减轻一个档次进行处罚的情形。本院认为，原告占用的林地所处位置靠近村庄居民点，石英砂加工对生态环境影响大，群众反映强烈，原告是在群众举报后在被告立案查处期间才拆除其加工点，并不能弥补其已造成的社会影响。被告综合考量各种因素，根据《标准》第三条"可以"但并非"应当"减轻处罚的弹性规定，决定不减轻处罚并无不当。被告对原告所实施的行政处罚适用法律、法规依据正确。   因此，被告对原告实施的行政处罚认定事实清楚、程序合法、适用法律依据正确，应予维持。原告诉请撤销该行政处罚的理由不当，不予支持。   依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决如下：   驳回原告文昌荣盛工贸有限公司的诉讼请求。   案件受理费人民币50元，由原告文昌荣盛工贸有限公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。   审 判 长 严世棉   人民陪审员 王 用   人民陪审员 唐建峰     二0一七年十二月二十日   书 记 员 潘泰明   附：本案适用的法律条文   《中华人民共和国行政诉讼法》