海南省第一中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2017）琼96刑终363号 原公诉机关海南省万宁市人民检察院。 上诉人（原审被告人）赖义秋，绰号"四块"，男，1983年8月3日出生，汉族，小学文化，海南省万宁市人，无业，捕前住长安队**。2014年曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年四个月，2015年11月1日刑满释放。因本案于2016年8月20日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现羁押于万宁市看守所。 辩护人王铭涛，海南浩来律师事务所律师。 海南省万宁市人民法院审理海南省万宁市人民检察院指控原审被告人赖义秋犯贩卖毒品罪一案，于2017年7月28日作出（2017）琼9006刑初264号刑事判决。原审被告人赖义秋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年12月7日公开开庭审理了本案，海南省人民检察院第一分院指派检察员王克川出庭履行职务，上诉人赖义秋及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：1、2016年5月29日14时许，被告人赖义秋在万宁市××镇自家附近处，贩卖2包毒品给李某1，得款人民币350元。交易完毕后，李某1将该2包毒品上缴给公安机关。 2、2016年5月31日11时许，被告人赖义秋在万宁市××镇内的寮棚处，贩卖1包毒品给李某1，得款人民币1200元。交易完毕后，李某1将该1包毒品上缴给公安机关。 3、2016年6月1日15时许，被告人赖义秋在万宁市××镇口处，贩卖1包毒品给邢某，得款人民币100元。随后，邢某和被告人赖义秋一起来到附近岭仔槟榔园的寮棚内吸食。当天17时许，公安民警在长丰镇长丰村委会王家园村处，抓获吸毒人员李元翔，从其身上扣押毒品2包。随后到长丰岭仔槟榔园内的寮棚处进行抓捕，当场抓获吸毒人员邢某、李开正、李某2等人，被告人赖义秋逃离现场。公安民警从邢某身上扣押到其刚向被告人赖义秋购买的1包毒品；并从现场缴获被告人赖义秋逃跑时遗留存放在一个铁盒内的6包毒品和蓝色CENTEP牌手机1部。 4、2016年8月17日9时许，被告人赖义秋在万宁市××镇内，贩卖1包冰毒给李某3，得款人民币100元。当晚李某3将该包毒品吸食完毕。 5、2016年8月19日21时许，被告人赖义秋在万宁市长丰镇长丰墟长丰坡处，贩卖1包海洛因毒品给吸毒人员祁某，得款人民币100元。之后祁某将该包毒品吸食完毕。 2016年8月19日21时许，公安民警在长丰镇长丰墟抓获被告人赖义秋，从其身上扣押毒品15包、人民币932元和白色直板手机1部。经鉴定，李某1上缴的3包毒品共净重6.15克，均检出甲基苯丙胺成份；在岭仔槟榔园寮棚处从邢某身上扣押的1包毒品、铁盒中的6包毒品、以及抓获被告人赖义秋时从其身上扣押的15包毒品，共计22包毒品，其中有14包毒品共净重1.28克，均检出海洛因成份，另外8包毒品净重3.38克，均检出甲基苯丙胺成份；从李元翔身上扣押2包毒品，其中1包毒品净重0.41克，检出甲基苯丙胺成份，另1包毒品净重0.03克，检出海洛因成份。 原审认定上述事实的证据如下： 1、证人证言。 （1）证人李某1证实，2016年5月29日14时许，其用号码为183XXXX****手机拨打"四块"（被告人赖义秋）号码为186XXXX****手机联系购买毒品，"四块"同意后，在长丰镇农场自家附近处，以人民币350元的价格向其贩卖2包冰毒；2016年5月31日11时许，其通过同样联系方式，在"四块"家附近槟榔园寮棚处，以人民币1200元的价格从"四块"处购买了1包冰毒。并证实每次向"四块"购买毒品其朋友陈某均在场，所购买的毒品均向公安机关上缴。 （2）证人陈某证实，2016年5月29日14时许，李某1与其一起到××镇口附近处，以人民币350元从一名中年男子处购买了2包毒品，之后李某1将该2包毒品向公安机关缴交。 （3）证人邢某证实，2016年6月1日15时许，其拨打"四块"的手机186XXXX****，要求购买毒品，"四块"在××镇口处，从一个铁盒子内拿出1包冰毒，以人民币100元的价格贩卖给其，之后两人一起到岭仔槟榔园内的寮棚处吸食。当天下午，公安民警到达该处抓捕，将其、李某2等三人抓获，"四块"逃脱。公安民警从其身上扣押了其从"四块"处购买并吸食剩余的1包冰毒，并缴获"四块"逃跑时遗留在现场用铁盒子存放的6包毒品。 （4）证人李某2证实，2016年6月1日17时许，公安民警到达岭仔槟榔园内寮棚处进行抓捕，当场抓获其和邢某、李开正等三人，"四块"逃脱。公安民警从邢某身上扣押1包毒品，并缴获"四块"逃跑时遗留在现场的一个铁盒，盒内装有6包毒品。 （5）证人李某3证实，2016年8月17日12时许，其拨打"四块"的手机133XXXX****，要求购买毒品，"四块"同意后在长丰镇幼儿园内，以人民币100元的价格贩卖给其1包冰毒，之后其与卓某于当晚将该包毒品吸食完毕。并证实购买该包毒品时，其朋友卓某在场。 （6）证人卓某证实，2016年8月17日12时许，其与李某3一起到长丰镇幼儿园内，从"四块"处购买1包冰毒，当晚并共同将该包毒品吸食完毕。 （7）证人祁某证实，2016年8月19日21时许，其拨打"四块"的手机133XXXX****，要求购买毒品，"四块"同意后在长丰镇长丰墟长丰坡处，以人民币100元的价格贩卖给其1包海洛因毒品，之后其与黄某将该包毒品吸食完毕。并证实购买该包毒品时，其朋友黄某在场。 （8）证人黄某证实，2016年8月19日21时许，其和祁某在长丰坡处，"四块"以人民币100元的价格向祁某贩卖1包海洛因毒品的事实存在。 （9）证人赖某证实，其弟赖义秋以其名义办理了186XXXX****手机号码，该号码由其弟赖义秋使用。 2、被告人的供述。 被告人赖义秋供述，2016年6月1日下午，其和邢某、李开正、李某2等多人在长丰岭仔槟榔园的寮棚处共同吸食毒品事实存在。2016年8月19日21时许，公安民警在长丰墟将其抓获，从其身上扣押毒品15包、手机1部和人民币932元。 3、书证物证。 （1）二次抓获经过材料、扣押物品清单及扣押物品照片。证实万宁市公安局长安派出所根据群众举报，以及安排特情人员从被告人赖义秋处二次成功购买3包毒品后，初步掌握了被告人赖义秋贩卖毒品犯罪情况。2016年6月1日17时许，公安民警在长丰村委会王家园村处抓获吸毒人员李元翔，从其身上扣押2包毒品及一些吸毒工具，李元翔供认所扣押2包毒品是被告人赖义秋本人的毒品。之后在李元翔的配合下，公安民警对被告人赖义秋经常活动的长丰岭仔槟榔园寮棚处窝点进行抓捕，当场抓获邢某、李某2、李开正等三人，从邢某身上扣押毒品1包，从现场扣押一个铁盒和蓝色CENTEP牌手机1部，铁盒内存放6包毒品，邢某等三人均证实铁盒内的6包毒品是被告人赖义秋本人的毒品。2016年8月19日21时许，公安民警在长丰墟将被告人赖义秋抓获，从其身上扣押毒品15包、白色直板手机1部和人民币932元。 （2）被告人的常住人口信息表。证实被告人赖义秋犯罪时已达完全刑事责任年龄，属于成年人犯罪。 （3）通话记录清单。证实李某1、邢某、李某3、祁某等人与被告人赖义秋进行毒品交易之前，双方均有手机通话记录。 （4）（2014）万刑初字286号刑事判决书及释放证明书，证实被告人赖义秋2014年曾因犯贩卖毒品罪被万宁市人民法院判处有期徒刑一年四个月，2015年11月1日刑满释放。 （5）证人李某1、邢某、李某3、祁某等多人的辨认笔录，证实被告人赖义秋就是向他们贩卖毒品的"四块"。证人黄某辨认笔录，证实"东雄"就是祁某，被告人赖义秋就是向祁某贩卖毒品的"四块"。 4、现场勘验检查笔录。 证实2016年6月1日17时许，公安民警在长丰镇长丰村委会岭仔槟榔园寮棚处对被告人赖义秋等人进行抓捕的有关现场情况。 5、鉴定结论。 （1）琼公司法（理化）字[2016]773号检验报告书，证实李某1上缴的3包毒品，共净重6.15克，均检出甲基苯丙胺成份；从邢某处扣押的1包毒品净重0.45克，检出甲基苯丙胺成份；存放在铁盒中的6包毒品共净重2.76克，均检出甲基苯丙胺成份；从李元翔身上扣押的2包毒品，其中1包净重0.41克，检出甲基苯丙胺成份，另1包净重0.03克，检出海洛因成份。 （2）（琼）公（物）鉴（理化）字[2016]1101号检验报告书，证实抓获被告人赖义秋并从其身上扣押的15包毒品，其中1包净重0.17克，检出甲基苯丙胺成份；另14包共净重1.28克，均检出海洛因成份。 原判认为，被告人赖义秋无视国家法律，明知是毒品而多次非法向他人贩卖，数量达10.81克（不含从李元翔处扣押的2包毒品），其行为已构成了贩卖毒品罪，且属情节严重。万宁市人民检察院指控被告人赖义秋犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。但指控从吸毒人员李元翔身上扣押的2包共0.44克毒品属于被告人赖义秋所有的毒品的犯罪事实，证据不足，本院不予支持。故，被告人赖义秋及其辩护人辩解从吸毒人员李元翔身上扣押的2包毒品并非被告人赖义秋的毒品的意见，理由充分，本院予以支持。被告人赖义秋及其辩护人在庭审中辩解及辩护的其他意见，因被告人赖义秋及其辩护人均未能提供相关证据予以证实，且与本案购毒证人、见证证人的证言，以及缴获的毒品、通话记录清单等相关证据无相印证，理由不充分，本院不予采信。被告人赖义秋2014年曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑满释放未满五年内再次犯贩卖毒品罪，属累犯且是毒品犯罪再犯，依法应当从重处罚。本案扣押的11.25克毒品属于违禁品，扣押的人民币935元、蓝色CENTEP牌手机和白色直板手机各1部，分别系被告人赖义秋用于进行贩卖毒品犯罪活动的毒资和作案联系工具，依法均予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十四条、第五十二条，第五十三条之规定，作出判决： 被告人赖义秋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20000元。二、扣押的11.25克毒品、人民币935元、蓝色CENTEP牌手机和白色直板手机各1部，予以没收。 上诉人赖义秋上诉提出其没有贩卖毒品，一审判决认定事实错误，请求二审改判其无罪。 辩护人的辩护意见是：在上诉人赖义秋贩卖毒品给李某1的事实中，证人陈某是未成年人，办案机关在对其询问时没有通知其法定代理人到场，因此该证言不应采信，另外认定其余几宗贩毒事实的证据均是孤证，因此一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审改判上诉人赖义秋无罪。 海南省人民检察院第一分院的二审出庭意见是原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，2016年8月19日21时许，上诉人赖义秋在万宁市长丰镇长丰墟长丰坡处，贩卖1包海洛因毒品给吸毒人员祁某，得款人民币100元。之后祁某将该包毒品吸食完毕。 2016年8月19日21时许，公安民警在长丰镇长丰墟抓获上诉人赖义秋，从其身上扣押毒品可疑物15包、人民币932元和白色直板手机1部。经鉴定，其中有14包毒品可疑物共净重1.28克，均检出海洛因成份；1包毒品可疑物净重0.17克，检出甲基苯丙胺成份。 上述事实，有下列经一、二审庭审举证、质证，并经本院确认的证据证实： 1、抓获经过、扣押物品清单及扣押物品照片，证实2016年8月19日21时许，公安民警在长丰墟将上诉人赖义秋抓获，当场从其身上扣押毒品可疑物15包、白色直板手机（号码133XXXX****）一部和人民币932元。 2、常住人口信息表，证实上诉人赖义秋出生于1983年8月3日，犯罪时已年满十八周岁，已达负完全刑事责任年龄。 3、证人祁某证实，2016年8月19日21时许，其拨打"四块"的手机133XXXX****，要求购买毒品，"四块"同意后在长丰镇长丰墟长丰坡处，以人民币100元的价格贩卖给其1包海洛因毒品，之后其与黄某将该包毒品吸食完毕。并证实购买该包毒品时，其朋友黄某在场。 4、证人黄某证实，2016年8月19日21时许，其和祁某在长丰坡处，"四块"以人民币100元的价格向祁某贩卖1包海洛因毒品。 5、通话记录清单。证实祁某与上诉人赖义秋进行毒品交易之前，双方均有手机通话记录。 6、证人祁某的辨认笔录，证实上诉人赖义秋就是向其贩卖毒品的"四块"。 7、证人黄某的辨认笔录，证实"东雄"就是祁某，上诉人赖义秋就是向祁某贩卖毒品的"四块"。 8、（2014）万刑初字286号刑事判决书及释放证明书，证实上诉人赖义秋2014年曾因犯贩卖毒品罪被万宁市人民法院判处有期徒刑一年四个月，2015年11月1日刑满释放。 9、上诉人赖义秋的供述，上诉人赖义秋否认贩卖毒品给祁某。 10、（琼）公（物）鉴（理化）字[2016]1101号检验报告书，证实抓获上诉人赖义秋并从其身上扣押的15包毒品，其中14包共净重1.28克，均检出海洛因成份1包；另1包净重0.17克，检出甲基苯丙胺成份。 针对上诉人赖义秋的上诉意见及其辩护人提出的辩护意见，本院综合评定如下：一、原审判决认定的第一宗犯罪事实，仅有证人李某1指证上诉人赖义秋贩卖毒品给其，另一证人陈某仅证实当天李某1以人民币350元向一名男子购买毒品，并未指证该男子即赖义秋，也没有对该男子进行辨认，因此，认定上诉人赖义秋于2016年5月29日14时许在万宁市××镇自家附近处贩卖毒品给李某1的证据是孤证，不予采信，对该宗犯罪事实本院不予确认，上诉人赖义秋及其辩护人关于该宗事实的二审诉辩意见有理，应予采信；二、原审判决认定的第二宗犯罪事实，仅有证人李某1的证言，没有其他证据能够佐证上诉人赖义秋于2016年5月31日11时许于万宁市长丰镇长丰岭仔槟榔园内的寮棚处贩卖毒品给李某1，因此，对该宗犯罪事实本院不予确认，上诉人赖义秋及其辩护人关于该宗事实的二审诉辩意见有理，应予采信；三、原审判决认定的第三宗犯罪事实，仅有证人邢某证实上诉人赖义秋贩卖毒品给其，无其他证据佐证，本院不予确认，公安民警从现场缴获的6包毒品和蓝色CENTEP牌手机1部无法认定是上诉人赖义秋逃跑遗留，本院对该事实不予确认，上诉人赖义秋及其辩护人关于该宗事实的二审诉辩意见有理，予以采信；四、原审判决认定的第四宗犯罪事实，仅有证人李某3证实上诉人赖义秋于2016年8月17日9时许在万宁市××镇内贩卖1包毒品给其，证人卓某证言陈述其不认识"四块"（赖义秋），当天也没有见到绰号"四块"的男子，李某3是自己进入幼儿园购买毒品，其只是站在幼儿园门口等，因此，证实上诉人赖义秋贩卖毒品给李某3的证据是孤证，对该宗事实二审不予确认，上诉人赖义秋及其辩护人关于该宗事实的二审诉辩意见有理，予以采信；对原审判决认定的第五宗犯罪事实，有证人祁某、黄某的证言及辨认笔录、通话清单予以证实，能够形成证据锁链，证实上诉人赖义秋于2016年8月19日21时许贩卖1包海洛因毒品给吸毒人员祁某，本院予以确认，上诉人赖义秋及其辩护人关于该宗事实的二审诉辩意见与事实不符，不予采信。 本院认为，上诉人赖义秋无视国家法律，非法贩卖毒品甲基苯丙胺0.17克、海洛因1.28克，其行为已经构成贩卖毒品罪。原审判决认定部分事实不清，证据不足，应予纠正。海南省人民检察院第一分院建议驳回上诉、维持原判的二审检察意见据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十四条、第五十二条，第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销万宁市人民法院（2017）琼9006刑初264刑事判决书第一、二项，即"一、被告人赖义秋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20000元。二、扣押的11.25克毒品、人民币935元、蓝色CENTEP牌手机和白色直板手机各1部，予以没收。" 二、上诉人（原审被告人）赖义秋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币7000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即从2016年8月20日起至2019年3月19日止；罚金限于本判决生效后30日内缴纳）。 三、扣押的1.45克毒品、人民币932元和白色直板手机1部，予以没收。 本判决为终审判决。 审判长 邱 甜 审判员 张奇志 审判员 韩香畴 二〇一七年十二月十三日 法官助理章勤 书记员 刘雅琴 附：本案适用法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。