广东省深圳市龙岗区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0307民初21105号原告：深圳市横岗四联股份合作公司，住所地：深圳市龙岗区XXX。法定代表人：张连胜。委托诉讼代理人:熊永鸿，广东财富东方律师事务所律师。委托诉讼代理人:吴潮聪，广东财富东方律师事务所实习律师。被告：黄建林，男，汉族，1962年4月23日生，身份证住址：广东省惠州市惠城区XXX。委托诉讼代理人：李松，广东冠豪律师事务所律师。原告深圳市横岗四联股份合作公司诉被告黄建林劳动合同纠纷一案，本院受理后，被告黄建林不服同一劳动仲裁裁决，在法定期限内提起诉讼，本院依法合并审理，并依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人熊永鸿、吴潮聪、被告黄建林及其委托诉讼代理人李松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原、被告的诉辩主张一、原、被告的诉讼请求：1.1原告的诉讼请求：1、原告无须支付被告2015年7月至2017年7月间克扣的工资8199.75元；2、无须支付被告2015年8月1日至2017年7月31日平日延时加班费差额、双休日加班工资差额共58336.55元；3、无须支付律师费1104.91元；4、请求判令原告与被告解除劳动关系，双方劳动关系至2017年7月31日终止；4、被告向原告返还代缴的社保费647.23元；6、诉讼费由被告承担。1.2被告的诉讼请求：1、原告支付违法解除劳动合同赔偿金121860元；2、支付未依法签订无固定期间劳动合同应支付二倍工资中未支付部分29788元；3、支付2009年8月1日至2017年7月31日期间的未足额发放的工资46347.16元；4、支付2015年8月1日至2017年7月31日期间的为足额支付的正常加班费49304元；5、支付2015年8月1日至2017年7月31日期间未足额支付的周六日加班费53786元；6、支付律师费5000元。二、原、被告的答辩意见2.1原告的答辩意见：1、原告不存在违法解除劳动合同的情形，被告是在双方没有达成协商一致的情况下，从2017年8月1日起擅自离开工作岗位至今，属于严重违反劳动纪律的行为，依法开除或辞退的情形；2、被告要求原告支付未签订劳动合同的二倍工资已过了仲裁时效申请时间；3、被告实际上班时间远远低于法定的每天8小时，每周40小时的要求，并不存在任何加班情况，原告已经足额甚至超额发放了加班的费用。2.2被告答辩意见：被告于1995年5月1日入职原告处工作，担任保安员。入职后每天工作十二个小时，每月只休息两天，原告足额未支付加班工资。2017年7月18日，原告以用不了那么多员工为由，通知被告2017年7月31日离职，与被告解除劳动关系，并拒绝支付经济赔偿，因此原告系违法解除劳动关系。本案相关情况一、入职时间：2011年9月1日。原告主张被告的入职时间为2011年9月，被告主张其入职时间为1995年5月1日。被告提供了一张姓名为“黄建林”、“身份号码为441622720816231”、年龄为“23”、有效期从95年6月1日至95年12月30日的《保安执勤证》。虽然该执勤证上的人名与被告的名字一致，但记载的身份证号码、年龄等信息均与被告的信息不符，无法确定与本案的关联性，对该证据，本院不予采信。被告提供了其本人的《深圳市社会保险历年参保缴费明细表（个人）》显示2011年8月份的社保由“深圳市龙岗区达文培训中心”购买，从2011年9月起由原告购买。被告称自入职以来，原告未为被告购买社会保险，为了解决小孩上学问题，其挂靠于姐姐的公司缴纳社会保险。因被告未提供证据证明其是挂靠在其他单位购买社会保险，故对被告的该项辩解意见，本院不予采纳。被告提供了一份《四联股份合作公司工作人员退职经济补偿补助表》，载明被告的工龄为22年3个月，因该表没有原告的盖章，也没有被告的签名，无法确认该表的真实性，对该份证据本院无法采纳。本院认为，被告提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的法律后果；本院采纳原告的主张，按照社保缴纳时间确定被告的入职时间为2011年9月1日。二、是否签订书面劳动合同：未签订。三、工作岗位：保安巡防员。四、被告的工资构成：基本工资（同期深圳市最低工资标准）+职务补助（2016年7月前）+加班费+节假日加班补助-社保。原告提供了2015年7月至2017年7月的《工资表》、《补助表（签领）》、《值/加班补助表（签领）》、《奖金表》等证据，被告对原告的上述证据亦予以确认，本院予以认可。五、被告的出勤情况：被告主张自入职以来，每月休息两天、每天工作十二个小时；原告主张被告在职期间不存在加班，《工资表》中的“加班费”系以加班费的名义发放的补助。被告提供了一份手写的《值班表2017年》，显示2017年2月、3月、4月每周安排4人分日班和夜班进行值班，值班时间均每天各12小时，被告2017年2月19日至2月25日、3月5日至11日、3月19日至3月25日、4月2日至4月8日、4月16日至4月22日、4月30日至5月6日值班。虽然原告对该值班表的真实性不予确认，但该值班表上载明的上班时间和上班方式与原告在起诉状中的陈述一致，即上一周班休息一周，故对该值班表的真实性，本院予以认可。原告为证明被告的出勤情况，申请了证人覃某、张某出庭作证。两证人均证实2016年及其之前的上班时间为早上九点至十一点半，下午两点半至五点，每个月休息两天。虽然原告申请了证人出庭作证，但其作为用工单位，负责对被告进行考勤管理，原告未提交证据证明被告的具体工作时间，应承担举证不能的法律后果。对于2015年8月至2016年12月期间的工作时间，本院结合被告的工作性质及证人证言，扣除合理用餐及休息的时间，确定被告每月休息2天，每天工作10小时。原告陈述因政企分开，被告所在的保安岗位转由派出所等专门机构承担，因此原告无需保留太多保安工作岗位，根据被告提供的值班表及证人的陈述，2017年被告所在的工作岗位上确实存在人员明显减少、工作时间和工作方式变更的情况，而且根据被告提供的值班表，虽然每天的工作时间为12小时，但平均工作时间并没有超过每周40小时，故可确定原告2017年不存在加班。综上，本院确认2015年8月至2016年12月，被告每月休息2天，每天工作10小时；2017年1月至7月，上一周班休息一周，不存在加班。六、应付的加班工资：34563元。根据上面认定的被告的工作时间，2015年8月1日至2016年12月31日期间，平时工作日为356天、双休日为115天（已扣除每月休息的2天）、法定节假日为14天，原告应支付给被告的加班工资为44193元（2030元/月÷21.75天÷8小时×356天×2小时×1.5+2030元/月÷21.75天÷8小时×115天×10小时×2+2030元/月÷21.75天÷8小时×14天×10小时×3），扣除原告已支付的加班费9630元（350元×17月+1600元+680元+1400元），原告还应支付被告加班工资34563元。七、解除劳动关系的原因：双方协商一致解除。原告认为从2017年7月31日以后被告再未到原告处工作，原告已安排被告工作并为被告购买了2017年8月份的社保，被告无故旷工，因此系被告自动离职，主动与原告解除劳动关系。被告认为原告先提出解除劳动关系，自2017年7月31日以后未安排被告的工作，因此是原告与被告违法解除劳动关系。本院认为，2017年7月31日后被告未到原告处工作，原告也在仲裁时明确表示要与被告解除劳动关系，因此双方已无继续履行劳动关系的可能性。虽然被告未提交证据证明原告存在解雇行为，但根据原告在诉状中的陈述，自2017年6月份起就与被告等人协商岗位调整的事宜，可以视为由原告提出，被告同意，双方协商一致解除劳动关系。八、双方解除劳动关系的时间：2017年8月1日。双方确认从2017年7月31日之后，被告再未到原告处工作，双方也无继续劳动关系的可能性，因此双方的劳动关系于2017年8月1日解除。九、被告的工作年限：5年10个月。十、原告返还多扣除的社保费用：8199.75元。社保费用由参保单位及个人按比例共同承担，用人单位在发放工资时可以将个人应缴交部分扣除。根据原告提供的工资表及被告提供的社保缴费明细表，原告在每月发放工资时代为扣除的社保金额高于被告应当承担的部分，对于原告多扣缴的部分，原告应当返还。原告提供了被告2015年7月至2017年7月的工资表，被告未提供证据证明2015年7月以前被告代为扣缴的社保费用高于其应缴纳的部分，应承担举证不能的法律后果，对于2015年7月以前的差额部分，本院不予支持。经计算，原告应返还被告2015年7月至2017年7月多扣缴的社保费用8199.75元（622.77元×5+612.62元×7+621.02元×11+621.52元+630.24元-294.78元×5-284.63元×7-293.03元×11-293.53元-302.25元）十一、被告离职前十二个月的平均工资：3063.64元。根据原告提供的工资表及被告提供的工资银行流水，被告离职前十二个月的工资为3063.24元【计算公式为：[(1758.98元×9+1758.48元+4138.98元+1749.76元)+(2030元/月÷21.75天÷8小时×107天×2小时×1.5+2030元/月÷21.75天÷8小时×43天×10小时×2+2030元/月÷21.75天÷8小时×3天×10小时×3-350元×5-1400元)+(621.02元×10+621.52元+630.24元-293.03元×10-293.53元-302.25元）]÷12】，十二、解除劳动关系的经济补偿金数额：18379.5元（3063.24元×6）。被告主张原告支付解除劳动合同的经济赔偿金，因本院认为双方系协商一致解除劳动关系，故将赔偿金性质变更为经济补偿金。十三、未签订劳动合同的的工资差额：无。双方确认未签订书面劳动合同，依据法律规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已签订无固定期限劳动合同，被告诉请2016年9月1日至2017年7月31日未签订劳动合同的二倍工资差额，无法律依据，本院不予支持。十四、律师费：1004.6元，本院依据支持的被告的诉求，按比例计算，原告应向被告支付律师费998元[（8199.75元+18379.5元+34563元-647.23元）÷（121860元+29788元+46347.16元+49304元+53786元）×5000元]。十五、原告代缴的2017年8月份的社保费用：647.23元。因本院已确认双方已于2017年8月1日解除了劳动关系，因此原告无义务代被告缴纳2017年8月份的社会保险，因此原告代被告缴纳的社保费647.23元，被告应当返还。十六、仲裁情况：16.1被告的仲裁请求：与被告的诉讼请求一致。16.2仲裁结果：1、原告支付被告2015年7月至2017年7月期间克扣的工资8199.75元；2、原告支付被告2015年8月1日至2017年7月31日平日延时加班工资差额、双休日加班工资差额共58336.55元；3、原告支付被告律师代理费1104.91元；4、被告返还原告2017年8月为其垫付的应由被告个人承担的社保费用302.25元；5、驳回被告的其他仲裁请求；6、驳回原告的其他反申请仲裁请求。16.3被告在劳动仲裁时提起反仲裁请求，要求与被告解除劳动关系，被告返还原告代缴的2017年8月社保费647.23元。判决结果综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告深圳市横岗四联股份合作公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向被告黄建林支付解除劳动合同的经济补偿金18739.5元；二、原告深圳市横岗四联股份合作公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向被告黄建林支付加班工资差额34563元；三、原告深圳市横岗四联股份合作公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向被告黄建林返还多扣除的社保8199.75元；四、原告深圳市横岗四联股份合作公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向被告黄建林支付律师费1004.6元；五、被告黄建林应于本判决发生法律效力之日起五日内返还原告深圳市横岗四联股份合作公司代缴的社保费647.23元；六、驳回原告深圳市横岗四联股份合作公司的其他诉讼请求七、驳回被告黄建林的其他诉讼请求。原告深圳市横岗四联股份合作公司、被告黄建林如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，因适用简易程序，减半收取10元，由原告深圳市横岗四联股份合作公司承担5元（原告已预交）、被告黄建林承担5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员 吴 珊二〇一七年十二月二十日书记员 廖庭婷