江西省高级人民法院刑 事 判 决 书（2017）赣刑终236号原公诉机关江西省鹰潭市人民检察院。上诉人（原审被告人）毛鹰湖，女，汉族，1960年7月18日出生于江西省鹰潭市月湖区，高中文化，退休职工，住鹰潭市月湖区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年3月11日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于鹰潭市看守所。辩护人陈光明、刘爱萍，江西华星律师事务所律师。江西省鹰潭市中级人民法院审理江西省鹰潭市人民检察院指控被告人毛鹰湖犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪一案，于2017年8月12日作出（2017）赣06刑初1号刑事判决。宣判后，原审被告人毛鹰湖对判决不服，提出上诉。本院于2017年10月26日立案，依法组成合议庭。经审查，决定开庭审理。遂依法通知江西省人民检察院委派检察人员查阅案卷，准备出席法庭依法执行职务；期间，江西省人民检察院查阅案卷时间为二十八天。本院于2017年12月15日在江西省鹰潭市中级人民法院依法公开开庭审理了本案。江西省人民检察院依法委派检察员张某1、詹某，上诉人毛鹰湖及其亲属委托的辩护人陈光明、刘爱萍律师到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定：（一）集资诈骗事实2004年至2016年期间，被告人毛鹰湖以其妹夫刘某4为法定代表人的鹰潭琦源绿化有限公司需要苗木工程投资资金为由，向49名社会不特定对象吸收资金。毛鹰湖向该49人集资后，将集资款的少部分用于苗木工程的投资，其余大部分集资款用于炒股和支付他人借款利息。2011年，刘某4位于鹰潭市月湖区夏埠乡的苗圃所在地块被政府征收，刘某4将毛鹰湖投资的共计200多万元（本息合计）投资款返还了毛鹰湖，但毛鹰湖并未将该所得款项返还给被集资人，而是用于继续炒股。之后，毛鹰湖继续以该不存在的苗木工程需要投资资金为由大量集资。2015年，毛鹰湖还以鹰潭琦源绿化有限公司与南昌铁路局车务段签订了园林绿化工程合同需要投资资金为由向社会不特定对象大量集资，且毛鹰湖在2016年初得知该合同为虚假合同之后仍然以该理由集资，所得资金全部用于炒股和支付他人借款利息。后因炒股大量亏损，最终导致共计430.79万元集资款无法偿还被集资人。2016年10月12日，被告人毛鹰湖在国泰君安证券股份有限公司鹰潭环城西路证券营业部的股票资金121.738791万元被依法冻结。具体事实如下：1.2014年9月至2015年7月，毛鹰湖使用诈骗方法向顾某1非法集资14万元，至案发时已偿还6万元，实际骗取8万元。2.2014年5月至2016年1月，毛鹰湖使用诈骗方法向江某1非法集资10万元，至案发时已偿还6万元，实际骗取4万元。3.2015年3月，毛鹰湖使用诈骗方法向艾某非法集资5万元，至案发时已偿还1.5万元，实际骗取3.5万元。4.2015年3月，毛鹰湖使用诈骗方法向占某1非法集资8万元，至案发时未偿还，实际骗取8万元。5.2015年3月至2015年5月，毛鹰湖使用诈骗方法向余某1非法集资8万元，至案发时未偿还，实际骗取8万元。6.2015年4月，毛鹰湖使用诈骗方法向徐某1非法集资12万元，至案发时未偿还，实际骗取12万元。7.2012年10月至2015年12月，毛鹰湖使用诈骗方法向桂某1非法集资27万元，至案发时已偿还19万元，实际骗取8万元。8.2015年5月，毛鹰湖使用诈骗方法向王某非法集资8万元，至案发时已偿还4.2万元，实际骗取3.8万元。9.2014年3月至2015年9月，毛鹰湖使用诈骗方法向鲍某非法集资8.9万元，至案发时已偿还6.36万元，实际骗取2.54万元。10.2014年4月至2015年10月，毛鹰湖使用诈骗方法向桂某2非法集资50万元，至案发时已偿还38万元，实际骗取12万元。11.2015年4月至2015年10月，毛鹰湖使用诈骗方法向熊某1非法集资15万元，至案发时已偿还3.36万元，实际骗取11.64万元。12.2015年5月至2015年11月，毛鹰湖使用诈骗方法向何某非法集资4.44万元，至案发时已偿还3万元，实际骗取1.44万元。13.2015年9月，毛鹰湖使用诈骗方法向袁某非法集资20万元，至案发时已偿还1.2万元，实际骗取18.8万元。14.2014年10月，毛鹰湖使用诈骗方法向熊某2非法集资4万元，至案发时已偿还2.24万元，实际骗取1.76万元。15.2012年2月至2015年12月，毛鹰湖使用诈骗方法向陈某非法集资20万元，至案发时已偿还16.8万元，实际骗取3.2万元。16.2015年1月，毛鹰湖使用诈骗方法向张某2非法集资30万元，至案发时未偿还，实际骗取30万元。17.2015年1月至2016年1月，毛鹰湖使用诈骗方法向冯某非法集资5.1万元，至案发时未偿还，实际骗取5.1万元。18.2012年7月，毛鹰湖使用诈骗方法向周某非法集资30万元，至案发时未偿还，实际骗取30万元。19.2013年至2015年7月，毛鹰湖使用诈骗方法向祝某非法集资16万元，至案发时已偿还14万元，实际骗取2万元。20.2015年2月至2015年5月，毛鹰湖使用诈骗方法向江某2非法集资15万元，至案发时已偿还13万元，实际骗取2万元。21.2015年2月，毛鹰湖使用诈骗方法向占某2非法集资5万元，至案发时未偿还，实际骗取5万元。22.2014年7月至2016年1月，毛鹰湖使用诈骗方法向黄某1非法集资63万元，至案发时已偿还58万元，实际骗取5万元。23.2014年3月至2015年3月，毛鹰湖使用诈骗方法向刘某1非法集资32.8万元，至案发时未偿还，实际骗取32.8万元。24.2013年12月至2015年11月，毛鹰湖使用诈骗方法向杨某1非法集资17万元，至案发时已偿还10.59万元，实际骗取6.41万元。25.2014年5月，毛鹰湖使用诈骗方法向孔某非法集资7万元，至案发时已偿还4.2万元，实际骗取2.8万元。26.2015年3月，毛鹰湖使用诈骗方法向桂某3非法集资5万元，至案发时已偿还1.5万元，实际骗取3.5万元。27.2015年10月至2015年11月，毛鹰湖使用诈骗方法向刘某2非法集资18万元，至案发时已偿还15.4万元，实际骗取2.6万元。28.2015年10月至2015年12月，毛鹰湖使用诈骗方法向郭某非法集资14.8万元，至案发时已偿还3.5万元，实际骗取11.3万元。29.2014年12月，毛鹰湖使用诈骗方法向江某3非法集资20万元，至案发时已偿还6万元，实际骗取14万元。30.2014年6月，毛鹰湖使用诈骗方法向童善有非法集资20万元，至案发时已偿还14.4万元，实际骗取5.6万元。31.2015年2月，毛鹰湖使用诈骗方法向张某3非法集资5.1万元，至案发时未偿还，实际骗取5.1万元。32.2013年12月，毛鹰湖使用诈骗方法向刘某3非法集资3万元，至案发时已偿还2.16万元，实际骗取0.84万元。33.2014年5月至2015年10月，毛鹰湖使用诈骗方法向顾某2非法集资10万元，至案发时已偿还2.64万元，实际骗取7.36万元。34.2013年12月至2015年7月，毛鹰湖使用诈骗方法向乐某非法集资3万元，至案发时已偿还1.56万元，实际骗取1.44万元。35.2015年3月，毛鹰湖使用诈骗方法向闵某非法集资3万元，至案发时已偿还0.9万元，实际骗取2.1万元。36.2015年12月，毛鹰湖使用诈骗方法向余某2非法集资5万元，至案发时未偿还，实际骗取5万元。37.2015年12月，毛鹰湖使用诈骗方法向桂某4非法集资6万元，至案发时未偿还，实际骗取6万元。38.2015年3月，毛鹰湖使用诈骗方法向李某1非法集资8万元，至案发时未偿还，实际骗取8万元。39.2015年7月，毛鹰湖使用诈骗方法向汪某非法集资22万元，至案发时已偿还3万元，实际骗取19万元。40.2015年初至2016年1月，毛鹰湖使用诈骗方法向黄某2非法集资48万元，至案发时已偿还28万元，实际骗取20万元。41.2015年4月，毛鹰湖使用诈骗方法向黄某3非法集资16万元，至案发时已偿还5.34万元，实际骗取10.66万元。42.2014年5月，毛鹰湖使用诈骗方法向李某2非法集资2万元，至案发时已偿还1.5万元，实际骗取0.5万元。43.2013年4月，毛鹰湖使用诈骗方法向杨某2非法集资25万元，至案发时已偿还6万元，实际骗取19万元。44.2014年下半年至2015年10月，毛鹰湖使用诈骗方法向杨某3非法集资20万元，至案发时已偿还7万元，实际骗取13万元。45.2014年5月，毛鹰湖使用诈骗方法向李某3非法集资4万元，至案发时已偿还2.1万元，实际骗取1.9万元。46.2014年5月至2015年10月，毛鹰湖使用诈骗方法向万某非法集资30.82万元，至案发时未偿还，实际骗取30.82万元。47.2013年5月至2015年6月，毛鹰湖使用诈骗方法向林某非法集资11万元，至案发时已偿还3万元，实际骗取8万元。48.2015年1月至2015年8月，毛鹰湖使用诈骗方法向姚某非法集资38万元，至案发时已偿还36万元，实际骗取2万元。49.2015年7月，毛鹰湖使用诈骗方法向黄某4非法集资12万元，至案发时已偿还6.72万元，实际骗取5.28万元。认定上述事实的证据有被告人毛鹰湖的供述，证人毛某2、刘某4、余某3、夏某的证言，被害人顾某1、江某1、艾某、占某1、余某1、徐某1、桂某1、王某、鲍某、桂某2、熊某1、何某、袁某、熊某2、陈某、张某2、冯某、周某、祝某、江某2、占某2、黄某1、刘某1、杨某1、孔某、桂某3、刘某2、郭某、江某3、童某、张某3、刘某3、顾某2、乐某、闵某、余某2、桂某4、李某1、汪某、黄某2、黄某3、李某2、杨某2、杨某3、李某3、万某、林某、姚某、黄某4的陈述以及他们提供的借条、银行流水账，鹰潭市国土资源局征收土地附着物补充协议书,余某3所提供的南昌铁路局的苗木合同，鹰潭琦源绿化工程有限公司营业执照,鹰潭同信会计事务所专项审计报告、会计职业资格证、鉴定聘请书和毛鹰湖、杜龙光国泰君安证券股份资产总值及证券资金流水以及毛鹰湖的建行、农行、工行、邮储卡交易流水。（二）非法吸收公众存款事实1995年至2016年期间，被告人毛鹰湖在未经相关金融部门批准的情况下，以炒股和其妹夫刘某4为法定代表人的鹰潭琦源绿化有限公司需要苗木工程投资资金为由，承诺月息2分至5分的高息回报，向48名社会不特定人员非法吸收资金共计2614.67万元，所吸收资金用于炒股和苗木工程投资使用。具体事实如下：1.2011年5月至2015年1月，毛鹰湖向徐淑芬非法吸收资金共计27万元。2.2007年至2015年8月，毛鹰湖向韦福兰非法吸收资金共计111万元。3.2014年12月，毛鹰湖向韦巧英非法吸收资金共计13万元。4.2004年至2015年11月，毛鹰湖向万德春非法吸收资金共计30万元。5.2007年5月至2015年9月，毛鹰湖向李小英非法吸收资金共计36万元。6.2005年至2012年3月，毛鹰湖向杨向东非法吸收资金共计35万元。7.2012年12月至2015年8月，毛鹰湖向艾想菊非法吸收资金共计30万元。8.2014年7月至2015年9月，毛鹰湖向桂金凤非法吸收资金共计9万元。9.1996年至2014年10月，毛鹰湖向陈才贵非法吸收资金共计7万元。10.2004年至2010年，毛鹰湖向赵标非法吸收资金共计80万元。11.2003年至2015年上旬，毛鹰湖向徐某2非法吸收资金共计15万元。12.2005年至2015年9月，毛鹰湖向黄瑜萍非法吸收资金共计642万元。13.2005年，毛鹰湖向黄建军非法吸收资金共计10万元。14.1996年至2015年12月，毛鹰湖向周龙英非法吸收资金共计30.4万元。15.1995年至2015年，毛鹰湖向罗颖非法吸收资金共计101万元。16.2006年至2010年，毛鹰湖向高蔚酩敏非法吸收资金共计11万元。17.1998年至2016年，毛鹰湖向毛江湖非法吸收资金共计109万元。18.2011年至2013年8月，毛鹰湖向徐馨非法吸收资金共计24万元。19.2012年11月，毛鹰湖向王进华非法吸收资金共计4万元。20.2013年至2015年10月，毛鹰湖向王淑华非法吸收资金共计26万元。21.1996年至2015年9月，毛鹰湖向皮跃琴非法吸收资金共计139.97万元。22.2015年9月，毛鹰湖向黄建华非法吸收资金共计5万元。23.2005年至2015年12月，毛鹰湖向唐宝林非法吸收资金共计17万元。24.2010年12月至2015年7月，毛鹰湖向顾灵芝非法吸收资金共计12万元。25.2010年12月至2013年6月，毛鹰湖向郑丽非法吸收资金共计10.2万元。26.2011年至2016年1月，毛鹰湖向高爱琴非法吸收资金共计43万元。27.2005年至2016年1月，毛鹰湖向廖瑛非法吸收资金共计10万元。28.2004年至2015年3月，毛鹰湖向张文亭非法吸收资金共计10万元。29.2012年至2016年1月，毛鹰湖向郭宝香非法吸收资金共计15万元。30.2012年5月至2015年6月，毛鹰湖向王建华非法吸收资金共计90万元。31.2010年至2015年3月，毛鹰湖向彭小林非法吸收资金共计5万元。32.2013年7月至2016年1月，毛鹰湖向宋发莲非法吸收资金共计38万元。33.2010年10月至2015年10月，毛鹰湖向高小平非法吸收资金共计120万元。34.2011年2月至2015年8月，毛鹰湖向赵玲玉非法吸收资金共计29.5万元。35.2005年至2015年8月，毛鹰湖向辛丽萍非法吸收资金共计130万元。36.2013年2月，毛鹰湖向祝员兰非法吸收资金共计20万元。37.2014年8月至2015年3月，毛鹰湖向桂冬香非法吸收资金共计60万元。38.2014年9月至2015年7月，毛鹰湖向桂春香非法吸收资金共计20万元。39.2013年9月至2015年5月，毛鹰湖向桂英兰非法吸收资金共计30万元。40.2014年11月，毛鹰湖向杨水莲非法吸收资金共计10万元。41.2015年11月，毛鹰湖向罗建君非法吸收资金共计10万元。42.2014年9月，毛鹰湖向熊街花非法吸收资金共计10万元。43.2014年9月至2015年10月，毛鹰湖向黄映红非法吸收资金共计40万元。44.2013年下半年至2014年初，毛鹰湖向刘利萍非法吸收资金共计6万元。45.2014年9月至2015年5月，毛鹰湖向黄继红非法吸收资金共计40万元。46.2007年10月至2015年4月，毛鹰湖向毛某1非法吸收资金共计40万元。47.2014年9月至2015年8月，毛鹰湖向李某4非法吸收资金共计180万元。48.2013年至2016年2月，毛鹰湖向李凤英非法吸收资金共计123.6万元。认定上述事实的证据有被告人毛鹰湖的供述，证人毛某2的证言，集资参与人徐某3、韦福兰、韦巧英、万德春、李小英、杨向东、艾想菊、桂金凤、陈才贵、赵标、徐某2、黄瑜萍、黄建军、周龙英、罗颖、高蔚敏、毛江湖、徐馨、王进华、王淑华、皮跃琴、黄建华、唐宝林、顾灵芝、郑丽、高爱琴、廖瑛、张文亭、郭宝香、王建华、彭小林、宋发莲、高小平、赵玲玉、辛丽萍、祝员兰、桂冬香、桂春香、桂英兰、杨水莲、罗建君、熊街花、黄映红、刘利萍、黄继红、毛某1、李某4、李凤英的陈述以及他们提供的借条、银行流水账，毛鹰湖的建行、农行、工行、邮储卡交易流水等，关于毛鹰湖归案情况说明。原审法院认为，被告人毛鹰湖以其妹夫刘某4为法定代表人的鹰潭琦源绿化有限公司需要苗木工程投资资金为由非法集资，特别是在2011年刘某4的夏埠苗圃被征地后仍然以该理由非法集资，集得资金后将集资款用于炒股和支付向他人借款的利息，其使用该诈骗方法共向社会不特定的49名公众吸收资金，后因股票大量亏损，最终导致430.79万元无法偿还被集资人，数额特别巨大，其行为符合最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款第一项中规定的情形，即“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”可以认定为“以非法占有为目的”。因此，被告人毛鹰湖以非法占有为目的，使用诈骗方法向社会不特定的49名对象非法集资，骗得集资款共计430.79万元，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。故此，被告人毛鹰湖及其辩护人提出的不构成集资诈骗罪的辩解理由和辩护意见不能成立。同时，被告人毛鹰湖在未经相关金融部门批准的情况下，以炒股、其妹夫刘某4为法定代表人的鹰潭琦源绿化有限公司需要苗木工程投资资金为由，承诺月息2分至5分的高息回报，向48名社会不特定对象非法吸收资金共计2614.67万元，数额巨大，这种承诺以高利息为回报向社会公开宣传并在未经有关部门批准的情况下吸收资金的形式已经严重破坏金融管理秩序，具有极大的社会危害性，被告人毛鹰湖的这一行为又构成非法吸收公众存款罪。综上，公诉机关指控被告人毛鹰湖犯集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。关于辩护人提出被告人毛鹰湖与部分被害人之间的关系为民间借贷关系且不能认定为非法吸收公众存款罪的辩护意见，经查，被告人毛鹰湖的集资对象为其朋友、同事、同学、亲属、亲属的亲属、亲属的朋友、朋友的朋友等，这些集资对象具有社会不特定性；毛鹰湖在向这些人吸收资金的过程中，明知其亲友向社会不特定对象吸收资金而予以放任，其行为符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中关于“社会公众”的认定问题的规定，即“在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的”应当认定为向社会公众吸收资金。因而，被告人毛鹰湖向该部分被害人吸收资金的行为已构成集资诈骗罪或非法吸收公众存款罪。故此，辩护人的该辩护意见亦不能成立。被告人毛鹰湖系自动向公安机关投案，且到案后能够如实供述自己的犯罪行为，具有自首情节，依法可以从轻处罚。原审法院根据被告人毛鹰湖犯罪的性质及犯罪以后的认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：（一）被告人毛鹰湖犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币五十万元。（二）被告人毛鹰湖被扣押在案的股票资金121.738791万元予以追缴，发还给被害人。（三）依法继续追缴被告人毛鹰湖的违法所得发还给被害人。毛鹰湖上诉提出，原审判决认定事实不清、证据不足、法律适用错误，请求二审法院依法撤销原审判决，将原审判决认定的集资诈骗罪改为非法吸收公众存款罪，以非法吸收公众存款罪量刑，并依法公正审判，合理量刑。事实与理由：（一）原审判决认定事实不清，证据不足。她没有使用诈骗的方法向社会不特定公众吸收资金。1.她以苗木工程为由的借款的确用到或将要用到工程中，不能认定为诈骗。2011年以前，她向被害人借钱的确是以苗木工程需要投资资金为由借取的，实际上借款也的确用于了苗木工程。2015年，刘某4公司与南昌铁路局车务段签订了园林绿化工程合同，合同金额为一亿元人民币，虽然这个合同最终被发现是虚假合同，但是她在以该工程为由借款的时候并不知情。她在2011年之前及2015年左右，向部分被害人借钱的确是要投入苗木工程，或者已经投入苗木工程。因此，她没有使用诈骗的方法向被害人吸收资金。其中，她与张某2应是民间借贷关系，原审判决认定她使用诈骗方法向张某2非法集资30万元，是定性错误。2.她向大部分被害人借款是以炒股为由借取，或者因被害人根本不关心借款用途，而没必要说明借款用途。在2011年至2015年期间，她向被害人借钱没有再以苗木工程需要资金为由借取。她向部分人借款时是说借款用于炒股，而部分被害人知道她一直稳定、足额地支付利息，因此根据不关心借款用途，也没问过借款用途，她也没告知借款用途。有被害人顾某1、黄某3、黄某4、祝某、杨某1等人的询问笔录证明。因此，原审判决对事实的认定显然有误。（二）原审判决定性错误，适用法律不当。1.集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的本质区别是是否具有非法占有的主观目的。原审判决认定她的行为符合最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条第2款第1项的情形，即“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的。”因此可以认定为“以非法占有为目的”。但是，这一条适用的前提是行为人以生产经营作为集资的用途，最终却没有用于生产经营，或者用到的比例较少。而她没有用于苗木工程的钱款并不是以经营需要为由借取的，不符合该条款的适用条件。因此，判断她是否具有非法占有的主观目的，要将她的客观行为表现及陈述的主观目的相结合综合判断。2.她所有的借款行为中均没有非法占有为目的，原审判决认定的集资诈骗罪应改判为非法吸收公众存款罪。所谓以非法占有为目的，在通常情况下，这种目的具体表现为将非法集资款所有权转为自己所有、或任意挥霍、或占有资金后携款潜逃等。从证据材料和她的客观行为表现及她的陈述中可以看出，她借钱显然没有以非法占有为目的。她没有非法占有的目的，也没有使用诈骗方法，她的行为没有触犯集资诈骗罪。而是在未经有关部门批准的情况下吸收资金，破坏了金融管理秩序，应统一认定为非法吸收公众存款罪。（三）她得到部分被害人谅解，且她有自首情节，认罪态度较好，原审判决量刑畸重。1.她已经获得部分被害人谅解。被害人徐某2、徐某3、毛某1、李某4已出具谅解书。2.她有自首情节。她已认识到自己的错误，认罪态度良好，有悔罪表现，主观恶性及人身危险性较小，应当从轻或者减轻处罚。3.原审判决将她的一种行为定为两罪，数罪并罚，使得她所受刑罚畸重。她的借款行为并没有本质区别，原审判决却将她的行为拆分为两种行为，无形中增加了她的刑罚。她没有非法占有的目的，没有使用诈骗的方法骗取被害人钱财，应当统一认定为非法吸收公众存款罪，在十年以内的有期徒刑中对她判处刑罚。本院开庭审理本案时，法庭依法对原审判决书中列举的证据进行了质证，并充分听取了上诉人毛鹰湖及其辩护人和出庭检察员对本案证据的采纳和事实的认定及适用法律和量刑的意见，具体如下：（一）上诉人毛鹰湖及其辩护人和出庭检察员对原审判决书中列举的证据均无异议，也没有向法庭出示新证据。（二）毛鹰湖的辩解意见，除与其上诉所提的请求和理由基本一致外，还提出：她所借的款都是通过介绍人的介绍借给她的，她是以炒股为由借款，没有以苗木工程为由借款，她没有非法占有的目的，没有诈骗的故意，认定她构成集资诈骗罪与事实不符；一审判决认定她骗取杨某219万元有误，她归还了杨某215万元，还差其10万元没有归还；一审判决认定的数额过大，她实际没有借那么多钱；一审量刑过重，请求法院从轻判处。（三）毛鹰湖的辩护人发表的辩护意见：1.上诉人毛鹰湖向张某2借款，与张某2之间的法律关系是民间借贷关系，不能将向张某2的借款行为认定为犯罪。2.上诉人毛鹰湖向所有的被害人借款的客观表现与主观目的都是一样的，并没有区分。一审法院将其中向49名被害人的借款行为认定为集资诈骗罪证据不足，应当同样认定为非法吸收公众存款罪。（1）上诉人毛鹰湖客观上没有使用诈骗方法进行集资，被害人也没有陷入或者维系错误认识。本案中，公诉机关及一审法院认定上诉人毛鹰湖以其妹夫刘某4为法定代表人的鹰潭琦源绿化有限公司需要苗木工程投资资金为由“诈骗”49名被害人资金。但是，毛鹰湖并没有采用诈骗的方式骗取该49名被害人资金，公诉机关及一审法院认定错误。①上诉人毛鹰湖确实以炒股名义向多数被害人借款。一审法院认定的集资诈骗罪中的第40个被害人黄某2、第41个被害人黄某3、第49个被害人黄某4都是上诉人毛鹰湖的亲戚（堂哥），也是上诉人毛鹰湖堂姐艾想菊介绍来借款的。艾想菊和上诉人毛鹰湖接触较多，比较了解，很清楚毛鹰湖借钱是用来炒股的，黄瑞宝、黄某3、黄某4也是知道毛鹰湖借钱是用来炒股的，具体可见毛鹰湖的供述及该三个被害人的陈述。②部分被害人并不在乎上诉人毛鹰湖借款的用途，上诉人毛鹰湖也未向该部分被害人说明借款用途，更没捏造用于苗木工程。具体可见江某1、何某、张金饿、乐某、李某1、汪某、余某2等人的陈述。③所有的49名集资诈骗罪的被害人都由他人介绍来借款，大部分人毛鹰湖根本没接触，更没以苗木工程为由借款。这些被害人大部分是听顾灵芝、皮跃琴、赵玲玉、周龙英、黄渝萍、江某3介绍说在毛鹰湖那借款多年，且定期能拿到高额利息才借款，毛鹰湖在2011年之前的确向顾灵芝、皮跃琴、赵玲玉、周龙英、黄渝萍、江某3借钱用于投资刘某4的苗木工程，在2011年刘某4苗圃被征后，毛鹰湖没有及时还钱给顾灵芝、皮跃琴、赵玲玉、周龙英、黄渝萍、江某3等人，并继续定期支付利息。经过近十年的时间，毛鹰湖一直保持较好的信用，定期还款，所以她们介绍自己的亲朋好友借款给毛鹰湖。只是她们误以为毛鹰湖借款仍然是投资于苗木工程，才告知其他被害人毛鹰湖是将借款用于苗木工程投资的，而这些毛鹰湖并不知道，更没这样向其他被害人说过。有被害人顾某2、刘某3、陈某、王某等人的陈述证实。其他被害人的陈述及毛鹰湖的当庭供述能相互印证，证实毛鹰湖并没有以苗木工程为由借款。之所以会有被害人认为毛鹰湖的钱是用于投资苗木工程，是因为最初借钱给毛鹰湖投资苗木工程的人一直对外这么介绍，而事实上毛鹰湖是不知道的，也没有这样做。（2）上诉人毛鹰湖主观上没有非法占有的故意。非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪均系故意犯罪，不同点在于非法集资的目的为何。如行为人是以使用吸收的资金为目的，那么仅构成非法吸收公众存款罪或者其他特定的犯罪；如行为人以非法占有吸收的资金为目的，那么该行为的性质则由较为轻微的“使用型”犯罪转变为严重的“侵占型”犯罪——集资诈骗罪。可见，“以非法占有为目的”系非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的本质区别所在。最高法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知第（三）项第3条规定，“集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪在客观上均表现为向社会公众非法募集资金，区别的关键在于行为人是否具有非法占有的目的。在处理具体案件时要注意不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的。”据此，只有符合“以非法占有为目的”的非法集资行为才可能构成集资诈骗罪。本案虽然造成众多被害人较大财产损失，但不能仅依此认定行为人的行为构成集资诈骗罪，否则难免有客观归罪之嫌。所谓以非法占有为目的，在通常情况下，这种目的具体表现为将非法集资款所有权转为自己所有、或任意挥霍、或占有资金后携款潜逃等。从公诉机关提供的证据、毛鹰湖的各种行为及陈述中可以看出，毛鹰湖借钱显然没有以非法占有为目的。第一，毛鹰湖没有肆意挥霍集资款、将集资款用于违法犯罪活动等情形。第二，毛鹰湖在与借款人发生借贷关系的十多年中，每笔借款都写有借条，并且在2016年之前一直都按期支付利息。在此期间，部分借款人已经获得高出本金的回报，部分借款人也未亏损。毛鹰湖没有理由对借款加以区分，部分抱以“占有”目的，而部分没有“占有”目的。第三，如果毛鹰湖有非法占有被害人资金的目的，不可能与众多借款人在十几年之间维持借贷关系。之所以会有越来越多的人借钱给毛鹰湖，是因为毛鹰湖一直保持良好信用，按时支付利息及本金，而以非法占有为目的借款难以持续。第四，毛鹰湖借款的对象还有亲哥哥毛江湖、亲妹妹毛某1、毛某1媳妇李某4，这部分借款数额巨大，且没能归还。毛鹰湖如果有非法占有的目的，不会去借自己亲人的钱拿来炒股，这只能证明毛鹰湖确实是对自己投资能力的误判。第五，2016年之后不能支付利息，是毛鹰湖对自己的投资能力没能准确判断。毛鹰湖一直相信自己可以通过股市高额的回报支付借款人利息及本金，并为自己赚得利益，而股市投资得当的确能为毛鹰湖带来远远高出利息的回报。但是，任何投资都有风险，将资金用于任何生产经营，或者是本案中所涉及的苗木工程都有风险，甚至可能血本无归，进而无法偿还债务。不能因为股市的风险相对较高，就认定投资股市的主观目的就是非法占有，这是没有依据的。况且被害人知道毛鹰湖将钱用于炒股，了解炒股的风险，却仍借钱给毛鹰湖，说明被害人也清楚毛鹰湖没有非法占有的目的。因此，毛鹰湖客观上没有使用诈骗的方法吸收资金，主观上没有非法占有集资款的目的，不符合集资诈骗罪的犯罪构成要件，应当认定为非法吸收公众存款罪。（3）上诉人毛鹰湖向被认定为集资诈骗罪中的49名被害人的借款与被认定为非法吸收公众存款罪中的48名被害人的借款是同样的，没有任何区分，应当都认定为非法吸收公众存款罪。毛鹰湖从1996年起向众多被害人借钱，借钱都出具了借条，也都按时支付利息，只是到2016年毛鹰湖无力支付利息后才使一部分人的利息、本金不能支付。毛鹰湖不可能借部分人的钱想着非法占有，部分人的钱却要让他们从中赚高额利息。公诉机关、一审法院之所以会将毛鹰湖的一个行为定为两种罪名，最主要的原因是前面49名被害人的本金没有还清，而后面48名被害人的本金绝大部分已经还清（除了毛某1、李某4、李凤英等人外），甚至还赚了高额利息。但是这种区分是错误的，是适用法律不当。不能因为没有能力还清借款，就简单地认定为诈骗，这种推定过于武断。具体是不是应当认定为集资诈骗罪，还需要综合证据，依据法律去认定毛鹰湖的行为是否符合集资诈骗罪的犯罪构成。而毛鹰湖的行为不是集资诈骗罪，将一个行为拆分为两个罪名，无形中加重毛鹰湖的刑罚责任。3.上诉人毛鹰湖具有法定、酌定从宽处罚情节。（1）毛鹰湖具有自首情节，认罪态度良好，有悔罪表现，应当从轻或者减轻处罚。（2）毛鹰湖已获得部分被害人谅解。被害人徐某2、徐某3、毛某1、李某4已出具谅解书。其中，徐某2、徐某3出具谅解书表示“不想追究其刑事责任”；毛某1出具谅解书表示所借钱款为其自愿出借；李某4出具谅解书表示其与毛某1是亲戚关系，与毛某1之间的资金关系是民间借贷关系。毛鹰湖向毛某1、李某4、徐某3、徐某2的借款应认定为民间借贷。（3）本案中的被害人贪图高额回报违法借贷的行为也存在明显的过错，并且与损失的进一步扩大具有一定的因果关系。本案中，部分被害人是为了能得到较高且稳定的利息，而主动借款给毛鹰湖，在这些借贷关系毛鹰湖不应负刑事责任。（四）出庭检察员发表的意见：1.上诉人毛鹰湖向不特定对象非法吸收公众存款事实清楚，证据确凿。关于借款时间、数额及损失情况的事实，在卷有毛鹰湖的供述、集资参与人的证言、银行流水、借条等证据，侦查机关并将毛鹰湖股票帐户、融资融券账户及其他银行账号资金往来情况进行了专项审计，上述证据相互印证，毛鹰湖至今供认不讳，足以认定。关于借款对象，在卷毛鹰湖的供述、集资参与人的证言足以证实毛鹰湖的集资对象为其朋友、同事、同学、亲属、亲属的亲属、亲属的朋友、朋友的朋友等，人数近百人，范围十分广泛；毛鹰湖在向这些人吸收资金过程中，明知其亲友向社会不特定对象吸收资金而予以放任，其行为也符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《意见》”）中关于“社会公众”的认定问题规定，即“在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的”应当认定为向社会公众吸收资金。综上，毛鹰湖向不特定对象非法吸收公众存款事实清楚，证据确凿。2.上诉人毛鹰湖对部分金额具有非法占有目的，一审法院按照集资诈骗罪论处并无不当。本案中，毛鹰湖虚构事实，谎称其妹夫刘某4为法定代表人的琦源公司需要苗木工程投资款，向部分集资参与人集资，使用诈骗方法集资的证据确实，但毛鹰湖实际上却将资金用于炒股，致使巨额集资款无法返还，造成集资参与人巨额经济损失，其行为符合最高法院《意见》第四条第二款第一项规定的情形，即“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”情形，可以认定为“非法占有目的”。一审法院对相关事实按照集资诈骗罪论处并无不当。3.上诉人毛鹰湖的上诉理由不能成立。（1）使用诈骗方法向杨某1、顾某1集资的事实清楚，在卷证据能相互印证，足以证实毛鹰湖向杨某1、顾某1集资是以搞园林投资为借口，显然虚构了事实、隐瞒了真相，毛鹰湖没有实施诈骗的上诉理由不能成立。（2）不明知刘某4与南昌铁路局车务段签订的园林绿化工程合同为假的上诉理由不能成立。刘某4、毛某2的证言显示2011年后再也没有让毛鹰湖为刘某4工程借过款，但毛鹰湖仍以刘某4园林绿化工程需要投资为由向他人借款，显然是虚构了事实。2016年初，余某3明确告知毛鹰湖所涉南昌铁路局车务段合同为假，但之后毛鹰湖仍以此工程需要资金为由向他人借款，更加表明毛鹰湖主观上有欺骗他人的故意。从张某2借条本身及刘某4证言内容看，刘某4只是为毛鹰湖向张某2借款作担保，并不是让毛鹰湖为自己筹集资金，毛鹰湖的该上诉理由不能成立。（3）根据本案中的事实和证据，从借款的事由和资金使用情况及后果等方面完全可以将毛鹰湖的行为区分为两种行为。一种是毛鹰湖伪造了相关事实，以投资苗木工程等为由向集资参与人借款，实际并没有用于苗木投资，而是长期将借款用于炒股，实际偿还资金情况与借款承诺明显不符，最终导致巨额资金无法偿还集资参与人，使49名集资参与人受到巨大损失，一审法院认定毛鹰湖该行为构成集资诈骗罪完全符合法律和有关司法解释的规定。另一种是毛鹰湖以炒股和投资苗木工程为由，以高额利息为诱饵，向48名集资参与人借款共计2614.67万元，将集资款用于炒股和投资苗木工程，该行为违法国家金融法规的规定，且集资款数额巨大，构成犯罪，一审法院对毛鹰湖的该行为以非法吸收公众存款罪论处也符合法律和有关司法解释的规定。故一审对毛鹰湖以集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪两罪予以处罚是正确的。（4）一审法院量刑已经充分考虑了本案事实、情节，毛鹰湖要求减轻的上诉理由于法无据，不宜采信。综上，建议法院驳回上诉，维持原判。经审理查明：原审判决书中列举的证据，均经原审开庭审理举证、质证，查证属实，并经原审法院确认；经本院开庭审理质证、核实，内容真实，来源合法，均与本案有关联，能够作为定案的根据，本院予以确认。原审判决书中列举的证据确实、充分，并能相互印证，证据之间能够形成完整的证据锁链，足以认定上诉人毛鹰湖以投资苗木工程和园林绿化工程为由，以高额利息为诱饵，向顾某1等49人非法集资，而将集资款用于炒股和支付集资参与人的利息，最终导致共计人民币430.79万元集资款无法偿还集资参与人；上诉人毛鹰湖在1995年至2016年期间，因炒股和投资苗木工程需要资金，便以2分至5分的高额月息向徐淑芬等48名社会不特定人员非法吸收资金共计人民币2614.67万元；上诉人毛鹰湖于2016年3月11日主动到鹰潭市公安局月湖分局经侦大队投案自首；2016年10月12日，办案机关依法冻结上诉人毛鹰湖在国泰君安证券股份有限公司鹰潭环城西路证券营业部的股票资金121.738791万元。因此，原判决认定事实清楚、正确，证据确实、充分，本院予以确认。原审法院针对被告人毛鹰湖及其辩护人提出的不构成集资诈骗罪的辩解理由和辩护意见以及毛鹰湖的辩护人提出的毛鹰湖与部分被害人之间的关系为民间借贷关系且不能认定为非法吸收公众存款罪的辩护意见的评判，与本案事实和证据及有关法律规定相符、正确，本院予以确认；出庭检察员对本案事实、证据和适用法律以及针对上诉人毛鹰湖提出的部分上诉理由所发表的意见，与本案事实和证据及有关法律规定相符、正确，本院予以采纳，因而本院对相关问题不再赘述。据上，上诉人毛鹰湖使用了诈骗方法向顾某1等49人非法集资，并致使430.79万元集资款无法偿还，因而其主观上具有非法占有的目的。毛鹰湖具有自首情节，原判决已作认定。毛鹰湖取得集资参与人徐某2、徐某3、毛某1、李某4的谅解，有在原审开庭审理中经质证的该四人出具的谅解书证实，应予认定，属酌定从轻处罚情节；由于该四人均是毛鹰湖所犯非法吸收公众存款罪中的集资参与人且涉及的资金仅为262万元，故对量刑影响不大。根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以及毛鹰湖具有自首情节、取得部分集资参与人的谅解、已追缴到其违法所得121万余元和本案的具体情况，原判决对毛鹰湖的量刑确属过重。因此，上诉人毛鹰湖及其辩护人针对本案事实和证据及适用法律问题所提出的上诉理由和辩解、辩护意见，与本案事实和证据及有关法律规定不符，不能成立；而所提量刑过重的上诉理由和辩解、辩护意见，有事实和法律依据，可以成立。本院认为，上诉人毛鹰湖以非法占有为目的，使用诈骗方法向顾某1等49人非法集资，骗得集资款共计人民币430.79万元，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；上诉人毛鹰湖因炒股和投资苗木工程需要资金，便高息向徐淑芬等48名社会不特定人员非法吸收资金共计人民币2614.67万元，数额巨大，严重扰乱金融管理秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应依法惩处。毛鹰湖具有自首及取得部分集资参与人的谅解等法定、酌定从轻、减轻处罚情节，依法可以对其从轻或者减轻处罚。上诉人毛鹰湖及其辩护人所提量刑过重的上诉理由和辩解、辩护意见成立，而其他上诉理由和辩解、辩护意见不能成立；对其所提从轻改判的请求，予以采纳。出庭检察员对本案事实、证据和适用法律等所发表的意见正确，予以采纳。原判决认定犯罪事实和适用法律正确，证据确实、充分，诉讼程序合法；但量刑过重，应依法从轻改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持江西省鹰潭市中级人民法院（2017）赣06刑初1号刑事判决的第二、三项，即：（1）被告人毛鹰湖被扣押在案的股票资金121.738791万元予以追缴，发还给被害人。（2）依法继续追缴被告人毛鹰湖的违法所得发还给被害人。二、撤销江西省鹰潭市中级人民法院（2017）赣06刑初1号刑事判决的第一项，即被告人毛鹰湖犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币五十万元。三、上诉人毛鹰湖犯集资诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月11日起至2026年3月10日止。罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳。）。本判决为终审判决。审判长  赵进发审判员  吴晓安审判员  王 峰二〇一七年十二月二十九日书记员  胡志江