广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终9939号上诉人（原审原告）:李沛华，女，1978年2月3日出生，汉族，住广东省佛山市南海区，委托诉讼代理人：区丽容，广东骏和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黎建伟，男，1967年5月10日出生，汉族，住广东省佛山市南海区，委托诉讼代理人：覃亚炎，广东循理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：潘艳花，女，1968年5月1日出生，汉族，住广东省佛山市南海区，委托诉讼代理人：崔建珍，广东金腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘正超，广东金腾律师事务所律师。上诉人李沛华因与被上诉人黎建伟、潘艳花民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初14578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。李沛华向一审法院起诉请求：1.黎建伟、潘艳花向李沛华返还借款本金2195000元及从2016年1月23日起至2016年8月23日止按月利率2%计算的利息为307300元，从2016年9月6日起至实际清偿日止按月利率2%计算利息；2.本案诉讼费用和诉讼保全担保费10000元由黎建伟、潘艳花承担。一审法院认定事实：2012年12月14日，黎建伟向李沛华出具借条，载明“现宏达陶瓷原料加工场场主黎建伟借李沛华人民币壹佰陆拾陆万元整（小写￥1660000元正）。借款期限为三年（由2012年12月14日至2015年12月13日止），月息为人民币41500元。每月15或20号付上月利息。付上未填写日期支票一张，票号为13281938，金额为壹佰陆拾陆万元，到期后，李沛华可到银行入帐，入账后，此借条自动作废。”黎建伟在上述借条上按压指模并加盖了从化市鳌头宏达陶瓷原料加工场的公章。2014年8月25日，黎建伟向李沛华出具了两份借条，确认借李沛华现金15万元、30万元。2011年1月4日至2012年12月3日期间，李沛华共转账支付黎建伟267000元。2013年5月23日至2014年4月25日期间，李沛华共转账支付黎建伟126万元。2012年4月5日至2012年11月30日期间，黎建伟共转账支付李沛华87500元。2012年12月31日至2016年1月22日期间，黎建伟共转账支付李沛华665150元。诉讼过程中，黎建伟向法院申请对李沛华提供的欠款对账单上的印章的真伪及形成时间进行鉴定，经委托广东南天司法鉴定所进行鉴定，该所于2017年3月31日出具鉴定意见为：1.检材标称日期为“二0一四年八月二十五日”的《欠款对账单》落款处“从化市鳌头宏达陶瓷原料加工场”公章印文与样本公章印文不是同一枚印章盖印。2.检材标称日期为“二0一四年八月二十五日”的《欠款对账单》落款处“从化市民乐宏达陶瓷原料加工场发票专用章”印文的真实性与否无鉴定意见。3.检材标称日期为“二0一四年八月二十五日”的《欠款对账单》落款处“从化市鳌头宏达陶瓷原料加工场”公章印文、“从化市民乐宏达陶瓷原料加工场发票专用章”印文均形成于2014年12月份前后。黎建伟为此支付鉴定费43020元。另查明，从化市民乐宏达陶瓷原料加工场于2007年1月26日核准变更为从化市鳌头宏达陶瓷原料加工场，该加工场于2014年12月15日登记注销。再查明，黎建伟与潘艳花于1989年12月6日登记结婚，于2015年12月30日登记离婚。吴姗珊于2013年3月16日出生，经黎建伟委托中山大学法医鉴定中心进行亲权鉴定，该鉴定中心作出鉴定意见为支持吴姗珊是黎建伟、吴燕兴的亲生孩子。一审法院认为，本案属于民间借贷纠纷，李沛华主张黎建伟欠其借款2195000元，并提供了欠款对账单佐证，该欠款对账单形成于2014年，其上加盖有“从化市民乐宏达陶瓷原料加工场发票专用章”，但从化市民乐宏达陶瓷原料加工场已于2007年1月26日更名为从化市鳌头宏达陶瓷原料加工场，经鉴定该欠款对账单上的“从化市鳌头宏达陶瓷原料加工场”公章与该加工场在公安机关备案登记的公章并不一致，黎建伟亦未在该欠款对账单上签名或按压指模，故对李沛华以上述欠款对账单主张黎建伟欠其借款2195000元，法院不予采纳。李沛华提供了黎建伟于2014年8月25日出具的两份借条，李沛华主张该两份借条载明的45万元是通过现金方式交付，黎建伟否认收到该款项，而根据李沛华提供的证据，双方之间的款项往来小至4万元，大至81万元均是通过银行转账交付，大额的现金交易并不符合双方之间的款项往来习惯，李沛华亦未能提供其他充分证据证明其向黎建伟交付了现金45万元，故对李沛华关于黎建伟欠其现金借款45万元的主张，法院不予采纳。对于李沛华提供的2012年12月14日的借条，该借条载明黎建伟借李沛华166万元，借款期限3年，每月15号或20号付上月利息41500元，并附一张金额为166万元的支票。根据该借条的表述，黎建伟理应在签订借条时或之前已收到借款166万元，否则无法确定每月利息为41500元，亦不可能附上金额166万元的支票，而李沛华在庭审中确认借款多数是通过银行转账方式交付，但根据李沛华提供的证据，截止至2012年12月14日李沛华共向黎建伟转账支付267000元，与李沛华主张的166万元相距甚远，李沛华未能举证证明其在上述借条签订时已向黎建伟交付借款166万元，故法院对李沛华关于黎建伟向其借款166万元的主张不予采纳。李沛华在庭审中称上述借条的落款日期存在笔误，借条实际于2013年12月14日出具，后又改称借条于2014年4月份出具，但李沛华均未能提供充分证据证明，故法院对李沛华上述主张不予采纳。黎建伟向李沛华出具了上述借条，并在出具借条之前收取了李沛华转账支付的款项267000元，故法院确认借款本金为267000元。2013年5月23日至2014年4月25日期间，李沛华共转账支付黎建伟126万元。李沛华主张上述款项126万元包含在李沛华主张的借款2195000元中，而李沛华所主张的借款2195000元包括本案三张借条的金额，但该126万元的转账时间发生于2012年12月14日签订的166万元借条之后，不属于该166万元借条的借款，又不包含在2014年8月25日的两份现金借条中，故对李沛华上述主张，法院不予采纳。上述款项126万元并不属于李沛华所主张的借款2195000元中的款项，李沛华亦未能举证证明该126万元的性质，故对该部分款项，法院在本案中不作处理。综上，黎建伟截止至2012年12月14日共向李沛华借款267000元，而黎建伟在2012年12月31日至2016年1月22日期间共转账支付李沛华665150元，该款项已远远超出黎建伟借款267000的本息，因此，黎建伟在本案中无需再向李沛华归还任何借款本息，故对李沛华主张黎建伟归还借款本息的诉讼请求，依据不足，法院不予支持。李沛华主张黎建伟所欠借款属于黎建伟、潘艳花的夫妻共同债务，要求潘艳花清偿黎建伟所欠借款债务，因法院已驳回了李沛华主张黎建伟归还借款本息的诉讼请求，故李沛华主张潘艳花清偿黎建伟所欠借款债务的请求，依据不足，法院不予支持。至于李沛华主张财产保全担保费用10000元，该费用是李沛华为对黎建伟、潘艳花进行财产保全而要求相关融资担保机构为其提供信用担保而产生，该费用并非本案诉讼必然产生的费用，李沛华亦未能举证证明其与黎建伟、潘艳花之间就该费用进行了约定，故李沛华请求黎建伟、潘艳花承担该费用依据不足，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回李沛华的全部诉讼请求。一审案件受理费13449.2元、财产保全费5000元，合共18449.2元，由李沛华负担。鉴定费43020元，由李沛华负担并应于判决发生法律效力之日起十日内支付予黎建伟。李沛华上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持黎建伟、潘艳花共同向李沛华返还借款本金2195000元，并从2016年1月23日起至实际清偿日止按月利率2%计算利息；2.本案一、二审诉讼费用由黎建伟、潘艳花承担。事实和理由：李沛华向法院出具了《欠款对账单》、三份《借条》、中国农业银行的转账流水，予以证实李沛华向黎建伟出借款项的事实情况。李沛华从2011年1月4日起至2014年4月25日期间共计向黎建伟转账1745000元，结合这些年来李沛华以现金方式向黎建伟支付的借款，黎建伟确认向李沛华借款2195000元与事实相符，李沛华多次向黎建伟追讨借款，黎建伟均确认欠款数额，并承诺还款。潘艳花与黎建伟是夫妻关系，本案债务发生在黎建伟、潘艳花夫妻关系存续期间，潘艳花应对本案债务承担共同还款责任。在二审庭审时，李沛华述称涉案2195000元借款的金额构成如下：1.落款时间为2012年12月14日的166万元借据实际发生在2013年12月14日，并在出具借据前已经支付完毕，实际转账金额有1445000元。2.30万元的借据包括2013年12月21日转账的16万元、2014年1月2日转账的4万元、2014年4月25日转账的10万元。3.15万元的借据是在2014月8月25日李沛华现金交付给黎建伟。在2014年8月25日双方对账时，李沛华把黎建伟拖欠的利息折算成8.5万元，故涉案借款的金额实为2195000元。黎建伟答辩称，从1998年开始，黎建伟与李沛华就一直保持着情人关系，双方也是生意上的合作伙伴关系，李沛华提供的证据均不能证明黎建伟向其欠款2195000元的事实。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。潘艳花答辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。二、退一步说，即使黎建伟确曾向李沛华借款，该借款也不应认定为夫妻共同债务，潘艳花对此不应承担连带清偿责任。确定婚姻关系存续期间的债务系夫妻一方的个人债务还是共同债务，有两个基本的判断标准：一是夫妻有无共同举债的合意；二是该债务是否用于夫妻共同生活。1.自1998年起，黎建伟就因与李沛华等婚外异性保持同居关系而导致夫妻感情破裂，且自2002年起，黎建伟就一直在从广州化市开厂做生意。在从化期间，黎建伟不只与李沛华保持情人关系，同时还与案外人吴燕兴保持同居关系。因此，黎建伟与潘艳花长期处于分居状态直至2015年12月30日正式离婚。在此长达13年的时间里，黎建伟从来不回家，二人在家庭生活和经济上没有任何交流和来往。对于黎建伟是否对外举债，潘艳花不仅不存在合意，更是毫不知情。从李沛华提供的2015年1月10日的录音可知，黎建伟对外借钱都是黎建伟个人的决定，潘艳花既不知情，也从不用黎建伟的钱。按照常理，黎建伟与李沛华是情人关系，如果黎建伟确曾向李沛华借款，基于二人的情人关系，黎建伟也不可能将此事告知潘艳花。2.自2002年黎建伟与潘艳花因感情破裂分居开始，黎建伟从不承担家庭生活的开支和子女的抚养、教育费用，分居期间的家庭开支均是潘艳花负担。对于上述事实，黎建伟本人、黎建伟的兄弟姐妹，以及潘艳花的妹妹均在一审时出庭作证予以证实。3.李沛华主张的借款金额高达2195000元，这也明显超过了家庭开支的合理范围。根据日常经验法则，上述债务明显不可能用于夫妻共同生活。因此，李沛华的诉请证据不足，依法应承担举证不能的不利后果，二审应予以维持。本院二审期间，潘艳花未提交新的证据。李沛华提交了通话录音五段。经质证，黎建伟对该证据的真实性无异议，但认为该录音并不完整，李沛华向其主张的款项是投资款并非借款。本院认为，黎建伟对录音的真实性无异议，故本院对录音的真实性予以确认。黎建伟虽对录音的完整性提出异议，但未能对录音内容提供证据予以反驳，且该证据与本案相关，故本院予以采信。黎建伟向本院提交了2011年4月6日的银行转账记录一份。本院认为，该款项的转账时间发生在涉案三张借条出具之前，且该证据不足以证明双方之间存在合伙关系，故本院不予采信。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。另查明，黎建伟在李沛华提交的通话录音中称“我借你李沛华的钱”、“我欠你两三百万”、“我给你两万吨货、100元/吨”。本院认为，本案二审的争议焦点是黎建伟、潘艳花应否向李沛华偿还涉案款项。结合各方当事人的诉辩意见，本院作如下分析。关于李沛华与黎建伟是否存在借贷关系。民间借贷关系的成立须满足两个构成要件，一是双方之间存在借款合意；二是款项已实际交付。首先，李沛华为证明其与黎建伟存在借贷合意，向法院提交了有黎建伟签名或按指模的三张借条，黎建伟对其签名和所按指模真实性无异议，可见双方之间存在借贷合意。因欠款对账单上并无黎建伟的签名或按指模，且该欠款对账单上的“从化市鳌头宏达陶瓷原料加工厂”的公章经鉴定为非该厂的备案公章，从化市民乐宏达陶瓷原料加工场已于2007年1月26日更名为从化市鳌头宏达陶瓷原料加工场，“从化市鳌头宏达陶瓷原料加工场”公章印文、“从化市民乐宏达陶瓷原料加工场发票专用章”印文均形成于2014年12月份前后，而欠款对账单的落款时间为2014年8月25日，故本院对该欠款对账单不予采信。其次，关于涉案款项的交付经过。从李沛华与黎建伟之间的银行转账记录可知，李沛华从2011年1月4日至2014年4月25日，共计向黎建伟转账1527000元。结合黎建伟出具的涉案三张借条以及黎建伟在通话录音中自认欠李沛华两百多万的事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，本院认定李沛华已向黎建伟交付了涉案借条上记载的款项。最后，黎建伟主张涉案借条是李沛华逼迫黎建伟签订的，双方之间实为合伙关系，李沛华主张的款项实为投资款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，因黎建伟在本案中未能提供报警记录、合伙投资协议等证据予以证明其主张，故本院对黎建伟的该抗辩意见，不予采纳。因此，李沛华主张其与黎建伟之间存在借贷关系成立并生效，本院予以支持。关于借款本息的认定。关于本金，根据涉案三张借条可知，借款本金共计211万元。关于利息，李沛华自认166万元借条的形成时间为2013年12月14日。虽李沛华与黎建伟对于166万元的借款约定借款利息为41500元，即月息2.5%，因黎建伟随后并未按该约定利息还款，且双方之间约定的利息已超过月息2%的法律规定，故黎建伟应偿还的利息应按月息2%计算。从2013年12月14日起至黎建伟最后一笔还款2016年1月22日止，利息为852133.33元。而黎建伟在该期间共还款632900元，尚不足以清偿该期间的利息。由于李沛华诉请从2016年1月23日起按月息2%计算利息，系其对自身权利的处分，本院予以准许。即黎建伟应以166万元为本金从2016年1月23日起按月息2%计算利息至实际清偿之日止。关于30万元的借款以及15万元的借款。因该两张借条中并未约定利息，故应视为未约定利息。但从双方的通话录音可知，李沛华曾向黎建伟主张过涉案借款，而黎建伟尚未实际清偿，故应从李沛华诉请的2016年1月23日起计算逾期利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九的规定，应按年利率6%计算逾期利息。即黎建伟应以45万元为本金，从2016年1月23日起按年利率6%计算利息至实际清偿之日止。关于涉案债务是否属于夫妻共同债务。《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”判断夫妻一方所举债务是否属于夫妻共同债务，应基于《中华人民共和国婚姻法》的立法本意进行分析。一是夫妻双方有无共同举债的合意；二是该债务是否用于夫妻共同生活、经营。本案中，涉案三张借条上并未有潘艳花的签名，可见其并未有举债合意，此为其一；其二，本案一审时，潘艳花申请了六位证人出庭作证，可证明黎建伟与潘艳花长期分居，各自经济独立。结合在双方婚姻关系存续期间，黎建伟与他人生育小孩的事实，可证明涉案借款并未用于夫妻共同生活、经营。因此，根据上述法律规定，涉案债务不属于夫妻共同债务。对李沛华的该项诉讼主张，本院不予支持。综上所述，李沛华的上诉主张部分有理，本院对其有理部分予以支持；对其无理部分，予以驳回。本案二审因当事人提交新证据而改判，故一审判决不属于错误裁判。因李沛华本可以在一审期间提交新证据而未提交导致二审改判，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条的规定，本案的诉讼费用由其负担。依照《中华人民共和国婚姻法》第四十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初14578号民事判决；二、黎建伟应于本判决发生法律效力之日起十日内向李沛华偿还借款本金2110000元及利息（其中以1660000元为从本金从2016年1月23日起按月息2%计算利息至实际清偿之日止；以450000元为本金，从2016年1月23日起按年利率6%计算利息至实际清偿之日止）；三、驳回李沛华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13449.2元、财产保全费5000元，合共18449.2元，由李沛华负担。鉴定费43020元，由李沛华负担,二审案件受理费24360元，由李沛华负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴健南审 判 员  姜欣欣代理审判员  唐铭焕二〇一七年十二月八日书 记 员  张晓敏