北京市高级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)京刑终211号原公诉机关北京市人民检察院第一分院。上诉人(原审被告人)王岗，男，22岁，1995年12月19日出生，出生地山西省永济市，初中文化，户籍所在地山西省永济市，暂住地北京市昌平区；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年10月16日被羁押、11月23日被逮捕；现羁押于北京市第一看守所。辩护人张富强，河北崇州律师事务所律师。上诉人(原审被告人)杨喃喃，女，23岁，1994年4月24日出生，出生地山西省永济市，中专文化，户籍所在地山西省永济市，暂住地北京市昌平区；因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2016年10月16日被羁押；因涉嫌犯贩卖毒品罪、11月23日被逮捕；现羁押于北京市第一看守所。辩护人葛新峰，北京华衍一律师事务所律师。北京市第一中级人民法院审理北京市人民检察院第一分院指控原审被告人王岗犯贩卖毒品罪、杨喃喃犯非法持有毒品罪一案，于二○一七年八月七日作出（2017）京01刑初52号刑事判决。原审被告人王岗、杨喃喃不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院指派检察员孙华、代理检察员宋向东出庭履行职务，上诉人王岗及其辩护人张富强、上诉人杨喃喃及其辩护人葛新峰到庭参加诉讼。现已审理终结。北京市第一中级人民法院刑事判决认定：王岗于2016年10月16日16时许，在北京市昌平区立水桥龙德广场北侧马路边向他人贩卖毒品甲基苯丙胺6.76克，被民警抓获，当场从其随身携带的挎包内起获毒品甲基苯丙胺111.05克。后民警根据王岗的交代，在王岗的带领下从王岗、杨喃喃共同居住的北京市昌平区北七家镇东三旗村万和家园306室内查获毒品甲基苯丙胺共计461.01克，并在该暂住地内将杨喃喃抓获。认定上述事实的证据有：1、证人齐某的证言证明：前几天他在网上聊天，在一个“溜冰”的群里认识一个网名叫“王叔”的男子，这个人有贩卖毒品的嫌疑。他问对方有没有东西，对方说有，问他要多少，他说要10克，对方同意了，后来他们互相留了联系方式，对方的联系方式是152XXXX****。他和“王叔”的聊天记录都在他手机里。他打算以假买的方式和“王叔”见面交易毒品，交易完成后让民警将“王叔”抓住。10月16日中午他来禁毒中队向民警反映此情况，后他在禁毒中队给对方打电话，约好下午3、4点钟在昌平区天通北苑的城铁站附近以4200元人民币的价格购买10克毒品和两粒麻古。联系好后，民警在禁毒中队内给了他4200元人民币，然后民警穿便衣开车和他一起前往天通北苑城铁站。在途中，对方给他打电话问他到哪里了，催问他为什么还没到，说他太慢了，让他在附近找个地方，对方过来找他。于是民警和他到达立水桥龙德广场。他给对方打电话告诉对方他在立水桥龙德广场，对方让他等。他下车在路边等着，跟他一起去的民警在周围设伏。在这期间他们一直在通话互相告知位置。大概16时左右的样子，一名身穿深色西服的男子手拿电话朝他走过来，他们互相点头示意，确定了对方就是他们要找的人。见面后，对方问他钱带了没有，他说带了。对方让他把钱给对方，他就把之前民警给的4200元人民币交给对方，对方从身上掏给他三个塑料包，其中两个比较大，装的是白色晶体；其中一个比较小，装的是红色颗粒。这时他就给设伏的民警发了事先说好的交易完毕的信号，在周围设伏的民警就把对方抓了，他把对方卖给他的全部可疑物给了一位民警，随后民警把他们带回了公安机关。他给了对方红色百元面值的人民币42张，这些钱是民警事先在公安机关垫付给他的。该嫌疑人20岁左右，1.75米，之前他不知道这名男子的真实姓名，后来抓获以后他听见民警问，该男子交代称叫王岗。2、证人尚某（禁毒中队民警）的证言证明：2016年10月16日12时许，一名叫齐某的群众来禁毒队反映一个网名叫“王叔”的男子有贩毒嫌疑，手机号为152XXXX****，并表示愿意配合公安机关将其抓获，后齐某与该男子联系，双方谈好16时到昌平区天通北苑城铁站附近见面交易4200元的冰毒。然后他们在队里给了齐某4200元人民币，后他和丁某等人一起着便衣一起赶到约定地点。在路上时，贩毒男子打电话催促齐某，要求齐某到附近找一个地方，对方过来找齐某。于是他们来到立水桥龙德广场并且让齐某告知对方地点，然后他们让齐某在龙德广场等对方，他和同事在周围设伏。大约16时左右，一名男子过来与齐某见面，二人在路边说了几句话，齐某发信号说与卖冰毒的男子已交易完成，他和丁某就上前将这名男子抓获。他们当场在这名男子手中起获毒资4200元。经现场讯问，该男子叫王岗，山西人。同时他们从王岗随身背的黑包内起获了两包白色晶体可疑物。当时是丁某起获的毒资，一共4200元人民币，都是红色百元面值的，共计42张。他从齐某手中起获的贩卖的物品，这些白色晶体是用透明塑料袋包裹的两袋晶体状物品，一颗用透明塑料袋包裹的红色颗粒状物品。他们发现王岗随身包内还有大量毒品，就问王岗怎么有这么多毒品，王岗当时交代这些毒品是捡的，在自己家中还有大量毒品，家中还有女友杨喃喃在。于是他们便迅速赶到王岗在北京市昌平区北七家镇东三旗村万和家园306室的暂住地，屋内有一名女子，是王岗的女友，自称叫杨喃喃。王岗对他们说，家中衣柜里还有大量毒品，他们打开衣柜，在衣柜内的一个纸盒内起获了大量毒品。这些毒品是放在衣柜内的一个纸盒内，共计13包白色晶体可疑物，全是透明塑料包裹。其中有7小包白色晶体可疑物单独放在一个透明塑料袋里，另外6包白色晶体可疑物都是单独包装。3、证人丁某（禁毒中队民警）的证言证明内容与尚某证言内容一致。4、证人牛某的证言证明：他是昌平区北七家镇东三旗村万和家园公寓的老板，他将公寓306室出租给一对小两口，男的叫王岗，女的叫杨喃喃。他与这二人签了房屋租赁协议，并有二人的身份证复印件。签协议时是王岗、杨喃喃两个人一起来的，是王岗签的字，当时他把二人的身份证复印件放入了协议。二人自2016年7月11日入住，每月房租一千元，他还押了对方一千元押金。他记不清楚每次都是谁来交的房租，但最近一次交的房租是王岗、杨喃喃二人一起来交的，时间应该是2016年10月初，就在2016年9月底二人称要回老家，交给他五百元房租，说剩下的钱等回来之后再交清，2016年10月13日晚上6点多钟，他在门口看到二人，称刚从老家回来。14日二人把剩下的房租交齐了。5、北京市公安局海淀分局禁毒中队出具的《搜查笔录》及当庭播放的搜查录像证明：2016年10月16日17时20分至17时30分民警对杨喃喃的暂住地进行搜查，自衣柜内一个路由器盒子中起获13包白色晶体可疑物的情况。6、北京市公安局海淀分局出具的《扣押决定书》、《扣押笔录》及《扣押清单》及照片证明：从齐某处起获的麻古1粒（红色颗粒状）和冰毒2包（白色晶体）；从王岗随身携带的黑色挎包内起获的冰毒2包（白色晶体）；从王岗处起获的毒资人民币4200元；从王岗位于昌平区北七家镇东三旗村万和家园306室家中起获的电子称一个、白色塑料袋一包（内有70个白色透明小塑料袋）、白色透明塑料袋一包（内有99个白色透明小塑料袋）；自王岗、杨喃喃的暂住地起获的13包冰毒（白色晶体）；以上物品均予依法扣押的情况。7、北京市公安局海淀分局禁毒中队出具的《称重笔录》、《取样笔录》及当庭播放的毒品称量取样录像证明：海淀禁毒中队民警在王岗在场并有见证人见证的情况下对所起获毒品进行称重、取样，其中：王岗向举报人贩卖的白色晶体可疑物称量结果为3.64克、3.12克，分别选取了1.17克、1.27克检材取样；王岗随身携带的黑色挎包中发现的白色晶体可疑物称量结果为17.86克、93.19克分别选取了1.40克、1.47克检材取样；在王岗暂住地发现的白色晶体可疑物称量结果分别为：131.82克、145.97克、92.68克、53.27克、30.33克、6.94克分别选取了2.56克、3.18克、2.03克、1.46克、1.78克、1.37克检材取样。8、北京市公安局海淀分局禁毒中队出具的《工作说明》证明：民警在王岗暂住地起获的毒品中有七小包毒品，已经全部委托北京市公安局司法鉴定中心进行鉴定，故无法对这七小包毒品重新进行称量和取样。9、北京市公安局海淀分局禁毒中队出具的《工作说明》证明：由于之前对全部毒品进行第一次称量和取样，并对第一次取样毒品送至北京市公安局司法鉴定中心进行鉴定，全部毒品又经历中间损耗环节，故对全部毒品进行第二次称量时与第一次重量存在差异。10、北京市公安局司法鉴定中心出具的《毒品检验报告》证明：检材编号编号2016DP2216-01—2016DP2216-10，均为塑料袋包装的白色晶体，均检出甲基苯丙胺。11、北京市公安局司法鉴定中心出具的《毒品检验报告》证明：2016DP1685-01、03、04、05、06检出甲基苯丙胺含量分别为45.6%、46.2%、46.3%、45.8%、46.2%。12、北京市公安局海淀分局禁毒中队出具的《情况说明》证明：司法鉴定中心工作人员答复称，对于所起获毒品总重量在200克以上的，且起获单包重量在50克以上的毒品应出具毒品含量鉴定报告，对于单包重量在50克以下的毒品不予出具毒品含量报告。13、北京市公安海淀分局出具的《现场检测报告书》证明：王岗、杨喃喃毒品检测结果（苯丙胺类）呈阴性。14、齐某、王岗的手机通话记录照片及当庭播放的齐某向王岗约购毒品的录像证明：2016月10月16日证人齐某的手机拨打王岗号码为152XXXX****的手机，以4200元的价格向王岗约购毒品的情况。15、齐某与王岗约购毒品的QQ聊天记录证明：2016年10月14日14时55分至15时20分证人齐某与王岗通过QQ聊天软件就贩卖毒品进行商议，并达成交易意向的经过。16、北京通达首诚司法鉴定所出具的《声像资料鉴定意见书》证明：对王岗手机鉴定恢复并提取信息，证明王岗以QQ号为×××，昵称“王叔”的身份频繁大量地与他人网上聊天，意图出售毒品的情况。17、北京市公安局海淀分局禁毒中队出具的《侦查实验笔录》证明：民警在海淀分局禁毒中队，使用从王岗身上起获的手机对一部座机电话进行拨打，座机电话显示来电号码为152XXXX****。18、《万和家园住房租赁协议》证明：2016年7月11日王岗、杨喃喃开始租赁万和家园306号房屋，10月14日缴纳了十月份房租1000元，租赁合同由王岗签订，后附王岗、杨喃喃二人身份证复印件的情况。19、北京市公安局海淀分局刑侦支队出具的《受案登记表》、北京市公安局海淀分局出具的《立案决定书》证明：2016年10月16日，举报人齐某报案称一山西籍男子“王叔”欲向其出售毒品冰毒及麻古。海淀分局于当日对王岗贩卖毒品案立案侦查。20、王岗、杨喃喃《到案经过》及当庭播放的抓获录像证明：2016年10月16日王岗、杨喃喃被民警抓获到案并被传唤至公安机关接受讯问的情况。21、北京市公安局海淀分局出具的《发还清单》证明：将42张百元面值人民币发还办案单位的情况。22、北京市公安局海淀分局禁毒中队出具的《关于毒源上线的办案说明》证明：民警将王岗、杨喃喃抓获后，二人交代犯罪的毒品是在北京市朝阳区辛庄一无名出租房内捡到的。23、北京市公安局海淀分局禁毒中队出具的《工作说明》证明：民警到达杨喃喃暂住地后，杨喃喃确在家中，由于担心二人串供，民警将王岗带至车上后，再次返回屋内将杨喃喃抓获，不存在杨喃喃主动前往公安机关的情况。24、北京市公安局海淀分局禁毒中队出具的《工作说明》证明：王岗在被民警抓获后，主动交代其家中还有大量毒品，并主动带民警至家中起获大量毒品的情况。25、北京市公安局海淀分局禁毒中队出具的《情况说明》证明：北京市公安局司法鉴定中心已不再收取送检样品以外的毒品，剩余毒品需自行交至毒品库的情况。26、王岗供述：2016年4月初他和女朋友杨喃喃到朝阳区辛庄村找房子住，有个房东说有一间房，租户两个月没给房租了，可以拎包入住，当天他们入住了，收拾屋子时他在电视柜一个手机盒子里面发现了像冰毒的毒品，还从电视柜下面柜子一个铁盒里发现有冰毒和麻古，又从电视柜旁一个柜子的被子里发现了一些冰毒。第二天房东说住这间房的租户过两天就要回来，他们因为害怕就走了，并把那个铁盒及盒子里的冰毒拿走了，还把手机盒和盒子里的一部分冰毒拿走了，手机盒里剩下的冰毒他放在原来那间房子的被子里了。冰毒就是白色的晶体，都是用白色透明塑料袋装着，有的多有的少，他一共拿了6、7袋左右，他还拿走了3粒咖啡色麻古。他和杨喃喃不吸毒，他原来在网上看见过，所以知道这些是冰毒，他当时就跟杨喃喃说了这些是冰毒，杨喃喃知道这些东西是冰毒。拿走冰毒后他去咖啡店上班，他住在他朋友家，杨喃喃去她打工的地方上班，毒品就一直放在杨喃喃上班的宿舍里面。过了不到一个月，他又租了间地下室，住了3个月后他们因为房子潮湿就不住了，他们就搬到昌平区东三旗村住到现在。2016年8月份，他们当时都没有工作了，他就跟杨喃喃提出把毒品卖了换钱花，杨喃喃不同意，说让他把毒品扔了，他没扔。8月底的时候他在网上聊天加入了两个毒品的QQ群，想通过QQ群卖毒品。2016年10月份有人通过QQ加他为好友，想跟他购买冰毒，并在网上聊天问他价钱，他说500元一个，对方说要5个，后来对方又说朋友也要，一共要10个能不能便宜点，他说可以，350元一个卖给对方，后来对方说有事不能来了，说是过两天多给他点钱再交易。大概在10月15号左右，这个人在网上跟他聊说可以过来交易了，他们就互相留了电话号码，大概在中午一点左右对方给他打电话说要10个冰毒和1个麻古，并说给他4200元人民币。大概下午4点左右，对方给他打电话说路上堵车，到龙德广场附近了，他就说那他打车去找对方。下午17时左右他到了龙德广场，见面后对方先把钱给他了，他数了一下，是4200元人民币，他就把10个冰毒和1个麻古分别用塑料袋装着给对方了，之后就有警察冲过来把他抓了。他贩卖的毒品是两个透明塑料袋装的白色晶体状冰毒，一个透明塑料袋装着一粒咖啡色麻古。对方给他的钱就是42张红色百元面值人民币。民警抓他的时候从他身上还起获了两袋冰毒，这两袋冰毒是透明塑料袋装的白色晶体，一个袋里有100个左右，另外一个袋里不到10个。他主动跟民警说了在他住的地方还有冰毒，他就带民警去他住处了，从他的住处把剩下的冰毒和麻古都起获了。他出门的时候他跟杨喃喃说了他去交易毒品，有人要购买毒品，给4200元，她让他小心点，他们之间没商量过怎么处理这些毒品。他们住处放有毒品的事他杨喃喃知道，毒品是他们两人在朝阳区辛庄村租房住的时候，一起在房间里发现的，后来也是他们两人一起把毒品带离的出租房，毒品一直是他们两人进行保存。后来因为他们没有工作了，他才想把毒品卖了挣些钱。但贩卖毒品的事他没有跟他女朋友商量，是他自己的想法。杨喃喃知道他在联系人向外贩卖毒品，是他跟杨喃喃讲的所以杨喃喃知道。但杨喃喃不同意他贩卖毒品，他没有听杨喃喃的。27、杨喃喃供述：2016年4月她和王岗在北京市朝阳区辛庄那的村子里一片快拆了的地方租房子，找到一间房间租住，房东说原来的租客欠房租有一段时间了。当天他们在打扫房间时就发现了冰毒。在电视柜里面有一个棕色的木盒和一个锁着的小铁盒，棕色的盒子里有几袋塑料袋包装的毒品，她之前没有接触过毒品，她当时不确定是不是毒品，就让王岗到百度上查一下，查完之后他们确定了是毒品。之后他们想扔掉，但怕原来的租客找回来所以不敢扔。也不敢报警，因为房东那里有她和王岗的身份信息，怕原来租客找他们报复。大概住了两三天，房东说原来的租客要搬回来，他们害怕原来的租客知道他们发现了冰毒，就马上收拾好她和王岗的个人物品，并且携带了冰毒从辛庄的出租房搬出来。在和平里的出租房住了两个月，她搬回宾馆宿舍，王岗去朋友家住，那时候毒品放在她在煤科宾馆的宿舍里，有半月的时间。今年7月十几号王岗找到了他们现在住的万和家园306室，她把工作辞了，搬到这里住了，存放在煤科宾馆宿舍的毒品是她拿到昌平区北七家镇东三旗村万和家园306室的。毒品她从煤科宾馆拿回来以后是王岗放的，他们没有处理就是偶尔看看。因为她说先别扔，她一直在等着毒品的主人来找他们，她就把毒品还给对方就没事了。她知道王岗被抓是因为他去给别人毒品，王岗从柜子里面拿毒品时她在卫生间并没看到，是王岗跟她说了她才知道王岗去给别人毒品的。根据上述事实和证据，北京市第一中级人民法院认为，王岗违反国家对毒品的管理制度，向他人非法贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪，且数量大，依法应予惩处；杨喃喃违反国家对毒品的管理制度，非法持有毒品，其行为构成非法持有毒品罪，且数量大，依法应予惩处。北京市人民检察院第一分院指控王岗犯贩卖毒品罪，杨喃喃犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确凿，指控罪名成立。鉴于本案系在公安机关控制下交付且涉案毒品均已起获，未流入社会造成更大危害，且二人到案后对所犯罪行均能如实供述，可对二人依法予以从轻处罚；二人的辩护人所提相关辩护意见，酌予采纳。考虑王岗被抓获后能主动带领侦查人员前往其暂住地起获毒品甲基苯丙胺461.01克，对王岗再予从轻处罚。故认定王岗犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币十万元；杨喃喃犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元。王岗以原判认定的事实不清，量刑过重为由提出上诉。王岗的辩护人的辩护意见：首先，对于公诉机关及一审法院认定的罪名没有异议，但是对于一审法院认定的事实存在以下几点法律意见：本案当中王岗的主观犯罪恶性较小，区别于一般的毒品犯罪，且该毒品交易是在公安机关的控制下交付进行的，毒品未流入社会，社会危害性较小，具体表现如下：1、王岗是在无意的情况下发现毒品，出于对毒品的好奇，和对毒品模糊的认识，对不确定的所谓“毒品”一直保管至被抓。2、王岗是在2016年4月初拿到的毒品，但是一直到同年10月16日第一次贩卖被抓，毒品一直在王岗手中保存，但是一直没有进行贩卖，可见其贩卖的故意比较小。3、本案中系特情介入，犯意引诱造成的，从本案的调查中了解，王岗是在一个“溜冰”群中被齐某引诱才进行的贩卖。齐某曾多次向王岗约要并且加价，加大了王岗犯罪的犯意。4、王岗并非一审法院认定无业以贩卖毒品为主的，王岗在持有毒品的七个月内没有任何的贩卖行为，并且一直自己在工作，贩卖的原因是其女友生病借债，当时债主催债比较急，才产生了贩卖赚钱还债的意思。所以从这几点来看，王岗的犯罪主观恶意比较小。王岗年纪尚小，并且是家中唯一孩子，其父母年纪较大，如果判15年刑期会对整个家庭不利。综上，王岗的贩卖行为应当区别与一般的毒品犯罪行为，依据最高人民法院关于《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的精神，结合本案情况，辩护人认为王岗系一时糊涂，被人引诱贩卖毒品，主观恶性较小，社会危害不大，应当依据一般毒品犯罪对其区别对待，建议对王岗从宽处罚。杨喃喃以其系从犯，且有自首情节，原判对其量刑过重为由提出上诉。杨喃喃的辩护人的辩护意见：1、杨喃喃具有自首情形。一审判决书中北京市公安局海淀分局禁毒中队出具的《工作说明》证明：民警到达杨喃喃暂住地后，杨喃喃确在家中，由于担心二人串供，民警将王岗带至车上后，再次返回屋内将杨喃喃抓获，不存在杨喃喃主动前往公安机关的情况。根据工作说明可以知道，第一，警方到杨喃喃家中，杨喃喃知道警方已经抓获王岗。第二，警方将王岗带到车上的这一段时间并没有对杨喃喃进行控制，也没有限制杨喃喃人身自由，这时的杨喃喃是有条件离开其住所的。第三，因杨喃喃听警方说让其等待警方回来录口供，杨喃喃一直等着警方回到其暂住地并跟随警方到公安机关说明情况，如实陈述案件情况。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中，关于“自动投案”的具体认定，杨喃喃知道王岗已经被公安机关抓获，没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行，应当认定杨喃喃具有自动投案的情节，其到案后能如实供述自己的犯罪事实，应当认定为具有自首情节，应当从轻或减轻处罚，一审在量刑时没有考虑杨喃喃具有自首的情节。2、杨喃喃在共同犯罪中居从属地位，受胁迫和暴力威胁被动参与犯罪，应当认定为从犯。杨喃喃与王岗系男女朋友关系，根据案件事实，毒品是王岗先发现的，是王岗提议持有的，在此期间杨喃喃多次要求王岗将毒品扔掉，王岗非但不听，反而多次因为杨喃喃要扔掉毒品而对杨喃喃进行殴打，并威胁杨喃喃如果敢扔掉毒品就不让杨喃喃回家。从以上案件事实可以看出，杨喃喃在共同犯罪中处于从属地位，其受王岗支配，多次遭王岗殴打、威胁，是受胁迫从事的犯罪行为，而且杨喃喃曾要求王岗将毒品处理掉，有中止犯罪的意思表示，被王岗断然拒绝，由此可以看出杨喃喃是受支配的，属于从犯。其在共同犯罪中起次要和辅助作用的在一审审理过程对于王岗和杨喃喃非法持有毒品案，没有区分主从犯，没有考虑杨喃喃犯罪中止的意思表示，没有给予从轻或减轻处罚。北京市人民检察院意见：一、一审判决认定上诉人王岗犯贩卖毒品罪、上诉人杨喃喃犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分。（一）关于王岗贩卖毒品的犯罪事实及证据。首先，有王岗自己的供述。上诉人王岗到案后，侦查机关前后共依法对上诉人王岗进行了九次讯问，其供述一直较为稳定，承认自己有因为缺钱而欲贩卖毒品挣钱的主观故意和具体实施了贩卖毒品的犯罪行为。第二，有证人齐某（毒品购买人）的证言。齐某称自己在一个QQ群里问谁有毒品，王岗的朋友看到后联系齐某，说自己有个朋友（指王岗）手里有毒品，缺钱，并将王岗的QQ号告知齐某。根据聊天记录显示，齐某添加王岗的QQ后，王岗主动问齐某“要东西？”在得到齐某的肯定答复后，二人就贩卖购买毒品的数量和价格进行了协商，后齐某向警方报告，称其愿意帮助警方抓获王岗。在警方的控制下，王岗和齐某完成了毒品买卖的过程。警方当场将王岗抓获，收缴其随身携带的毒品，并在王岗的带领下前往其与杨喃喃的租住地，起获其剩余毒品。可以证明王岗主观上具有贩卖毒品的故意，并在自由意志下完成了贩卖毒品的过程。第三，有证人尚某和丁某（禁毒中队民警）的证言。均证实齐某的证言属实。王岗确实存在主观故意贩卖毒品并有贩卖毒品的事实。第四，有齐某与王岗的手机通话记录和QQ聊天记录等电子数据。均可证实王岗向齐某贩卖毒品的事实。第五，有北京市公安局司法鉴定中心出具的《毒品检验报告》等鉴定意见。证实王岗向齐某贩卖的白色晶体以及其暂住地缴获的白色晶体均为含有甲基苯丙胺的毒品。（二）关于杨喃喃非法持有毒品罪的犯罪事实及证据。认定杨喃喃非法持有毒品罪的证据，首先,有杨喃喃在侦查阶段多次有罪供述，均承认自己主观明知其与王岗在出租屋内共同发现的物品为毒品，而且二人共同将毒品多次转移至不同时期的居住地，其间杨喃喃曾单独在其工作的宿舍保管该毒品一段时间。现本案没有证据证明，其受到胁迫和威胁，其的行为不属于次要和辅助作用，是其积极主动的态度。其次，王岗的供述以及二人的租房合同、公安机关出具的搜查笔录、扣押决定书、毒品检验报告等书证,证明民警从二人共同居住共同使用的衣柜内起获毒品的事实。在案证据足以证明杨喃喃明知是毒品，仍然实施了保管、持有毒品的事实。上述证据均由公安机关依照法律规定合法获得，并且进行了同步录音、录像，对于案件发生的时间、地点、起因、过程等内容均能够与其他证据相互印证，能够形成完整的证据链，认定王岗贩卖毒品罪、杨喃喃非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分。二、一审判决对上诉人王岗、杨喃喃的定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。（一）定罪及适用法律方面。关于上诉人王岗，其案发时系成年人，具有完全刑事责任能力，主观上有通过贩卖毒品获取经济收益的故意，客观上实施了贩卖毒品的行为，依法应当认定为贩卖毒品罪。此外，王岗除向齐某销售6.67克冰毒外，民警从其随身携带的包内起获毒品111.05克，后在王岗带领下，从王岗与杨喃喃共同居住地起获毒品461.01克。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。本案中王岗明知自己家中所藏匿物品为毒品，而登录相关网站积极与多人联系意图销售获利，现有证据证明其持有的大量毒品是为了贩卖，依法应当将全部数量以贩卖毒品罪认定。关于杨喃喃，在案证据足以证明杨喃喃明知是毒品，仍然实施了在前后不同生活居住地点共同保管、持有毒品的客观行为，对毒品实施了直接而实际的控制和保管且毒品数量大，依法应当以非法持有毒品追究其刑事责任。（二）量刑方面。王岗贩卖毒品共计500余克，一审法院鉴于王岗到案后如实供述犯罪事实，主动带领民警查获在其家中剩余毒品，且本案存在控制下交付情节，毒品未流入社会，酌定从轻处罚，判处其十五年有期徒刑，量刑适当。杨喃喃非法持有毒品甲基苯丙胺460余克，应当在七年以上有期徒刑量刑。一审在审理过程中以及一审判决中均充分考虑了其到案后如实供述的情形，认定其犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，量刑适当。（三）程序方面。经审查一审法院案卷，一审法院在审理期间各项审判活动严格依照刑事诉讼法及相关规定进行，审判程序合法。三、上诉人王岗的辩护人所提本案存在特情引诱缺乏事实及法律依据，不能成立。经查明，上诉人王岗的供述、举报人齐某的证言、从王岗手机中查明的其与齐某的QQ聊天记录和其在不同QQ群与他人的聊天记录、受案登记表、立案决定书等证据能够证明，王岗主观上有积极主动向他人贩卖毒品的故意，并在QQ群内向包括齐某在内的多人主动询问是否需要毒品，本案是在王岗已经与举报人齐某达成毒品交易意向后，公安机关才接到举报进而掌握案件线索，此时，王岗与举报人齐某已经就毒品交易的性质、价格等具体内容达成了基本的交易意向，侦查人员根据现实的犯罪线索来安排举报人以假买的方式实施抓捕。自王岗到案后，包括在上诉期间均称，其在失业后为获取经济利益才实施的贩毒行为，且王岗被抓获时随身还携带了一百余克毒品前往交易，远超其与举报人齐某约定的毒品交易数量。根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会议纪要》中的有关规定，对已持有毒品代售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，即使公安机关确实采取了特情贴靠、接洽而破获案件，也不存在犯罪引诱，应当依法处理。故此案并非公安机关以特情引诱的方式侦破，不存在上诉人所称其贩卖毒品完全是因为侦查机关的“犯意引诱”，上诉人王岗的辩护人称存在特情引诱、量刑过重的辩护意见缺乏事实及法律依据，建议不予采纳。对于杨喃喃及其辩护人提出杨喃喃有自首情节一节，法律规定明知他人报案，还在原地等待，构成自首。杨喃喃不知道他人报案，是公安机关在找到她的情况下，只是没有潜逃和抗拒抓捕，不能证明其有主动投案的意思表示，且在案有公安机关出具的证明予以证实。杨喃喃及其辩护人的意见，依法不能成立。综上，原审判决认定上诉人王岗犯贩卖毒品罪、杨喃喃犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，审判程序合法，王岗、杨喃喃所提上诉理由及其辩护人的辩护意见无事实及法律依据，不能成立。建议二审法院依法驳回王岗、杨喃喃上诉，维持原审判决。一审法院在刑事判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审法院开庭时当庭宣读、出示并质证。在本院审理期间，上诉人王岗及其辩护人，上诉人杨喃喃及其辩护人未向本院提交新的证据，本院对一审刑事判决书列举的证据予以确认。本院经审理认为，一审刑事判决书认定的事实清楚，证据确实、充分。本院认为，上诉人王岗违反国家对毒品的管理制度，向他人非法贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪，且数量大，依法应予惩处；上诉人杨喃喃违反国家对毒品的管理制度，非法持有毒品，其行为构成非法持有毒品罪，且数量大，依法应予惩处。经查，本案在案证据充分证实，上诉人王岗犯贩卖毒品罪，上诉人杨喃喃犯非法持有毒品罪的事实，且原审法院鉴于本案系在公安机关控制下交付及涉案毒品均已起获，未流入社会造成更大危害，且二人到案后对所犯罪行均能如实供述，可对二人依法予以从轻处罚；考虑王岗被抓获后能主动带领侦查人员前往其暂住地起获毒品甲基苯丙胺461.01克，对王岗再予从轻处罚，已在法定的量刑幅度内对王岗、杨喃喃判处了与其所犯罪行相适应的刑罚，量刑并无不当。故王岗、杨喃喃的上诉理由，不能成立，应予驳回。王岗、杨喃喃的辩护人的辩护意见，本院不予采纳。北京市人民检察院建议驳回王岗、杨喃喃的上诉,维持原判的意见，理由充分,本院予以采纳。原审人民法院根据王岗、杨喃喃犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的刑事判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回王岗、杨喃喃的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  金 星审 判 员  温小洁代理审判员  齐亚楠二〇一七年十二月二十五日书 记 员  李 佳