云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云29民终960号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司西山区支公司。住所地：昆明市西山区广福路九公里世纪半岛苹果谷**商铺。负责人：李珈霖，任总经理。委托诉讼代理人：马麦秀，中国人寿财产保险股份有限公司大理中心支公司职工，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：黄学新,男,1971年2月生,汉族，云南省鹤庆县人，农民，，住鹤庆县被上诉人（原审原告）：洪桂娥,女,1974年8月生,汉族，云南省鹤庆县人，农民，，住鹤庆县二被上诉人共同委托诉讼代理人：王燕生，鹤庆县云鹤镇法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：王加强，男，1986年5月生，汉族，云南省会泽县人，居民，现住鹤庆县。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司西山区支公司（以下简称西山保险公司）因与被上诉人黄学新、洪桂娥、王加强机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省鹤庆县人民法院作出的（2017）云2932民初842号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。西山保险公司上诉请求：撤销一审判决，改判赔付黄学新医疗费35626.65元,误工费5788.8元、护理费5427元、营养费1750元;赔付洪桂娥医疗费24787.01元，误工费5788.8元、护理费5427元、营养费1750元，精神抚慰金均不予赔偿。事实和理由：一、一审法院将王加强垫付的医药费全额一并判决于法无据。1、原审原告起诉状中并未提及王加强所垫付的医药费，王加强与上诉人之间属合同关系，其垫付的医药费应按合同纠纷处理。2、依据保险合同约定，对医药费应按国家医保政策扣减非医保用药后确定，一审法院并未对自费药品的费用进行扣减不当。根据交强险第十九条：“保险事故发生后，保险人按照国家有关法律法规的赔偿范围和标准以及交强险合同的约定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在交强险的责任限额核定人身伤亡的赔偿金额”的规定，应按25%的比例扣减医药费，即赔付黄学新医疗费35626.65元，赔付洪桂娥医疗费24787.01元。二、一审法院根据司法鉴定意见认定黄学新、洪桂娥的误工期为180天、护理期为90天、营养期为90天不合理。1、三期鉴定在全国没有统一标准，其标准内容各地临床均有所差异，一审法院不应采信三期鉴定意见。2、依据道路交通事故司法解释相关规定，交通事故致受害者残疾的，误工时间最高可计算至委托定残前一日。本案中，受害者黄学新、洪桂娥的误工时间应计算至其委托定残前一日即48日。3、黄学新、洪桂娥出院医嘱中并无出院后还需治疗、护理及营养的内容，且二人是经住院治疗好转出院，其护理期及营养费应按住院天数计算。按一审的赔付标准应赔付黄学新误工费5788.8元、护理费5427元、营养费1750元，赔付洪桂娥误工费5788.8元、护理费5427元、营养费1750元。三、精神损害抚慰金的认定缺乏事实和法律依据。根据司法实践的一般原则，精神损害抚慰金的给付需结合侵权人的过错程度及受侵权人的损伤程度确定。本案中，事故的发生是因黄学新未取得机动车驾驶证且饮酒后未佩戴安全头盔驾驶已达到报废标准的云Ｌ×××**号车（载洪桂娥）与王加强驾驶的车辆相撞所致，黄学新的过错为事故发生的主要原因，其对残疾赔偿金和精神抚慰金的主张，属于重复主张，精神抚慰金不应支持。黄学新、洪桂娥共同答辩称：1、扣减25%的医疗费，仅是保险公司内部下达的文件，于法无据。2、鉴定意见是鹤庆县交警大队委托鉴定的，应作为定案的依据，一审根据鉴定意见确认的误工期、护理期和营养期判决并无不当。3、二被上诉人均为中年人，上有老下有小，是家里的经济支柱，且该事故给二人造成伤残，对二人造成了严重的精神损害，一审法院酌情支持每人2000元的精神抚慰金并无不当。王加强答辩称：本案鉴定意见是鹤庆县交警大队委托鉴定的，应作为本案定案的依据。保险公司提出的按25%的比例扣减医疗费无法律依据。王加强垫付因本案事故所致车辆修理费也应在本案中一并处理。黄学新向一审法院起诉请求：判决王加强、西山保险公司二被告赔偿黄学新医疗费320元，误工费21708元，护理费10854元，，住院伙食补助费4500元营养费4500元，后续治疗费15000元，交通费500元，伤残赔偿金18040元，鉴定费1900元，餐费185元，精神抚慰金5000元；赔偿洪桂娥医疗费911.85元，误工费21708元，护理费10854元，，住院伙食补助费4500元营养费4500元，后续治疗费18000元，交通费500元，伤残赔偿金18040元，鉴定费1900元，精神抚慰金5000元。一审法院认定事实：2017年1月19日，被告王加强驾驶云Ｌ×××**号轿车沿大丽线由北往南行驶，行至K143+105M处时与原告黄学新驾驶载原告洪桂娥由西往东横过大丽线的云Ｌ×××**号摩托车相撞，造成二原告受伤，两车不同程度受损的交通事故。二原告当即被送往大理白求恩外科医院治疗，原告黄学新诊断为：车祸伤，创伤性失血性休克，左胫腓骨中段开放性粉碎性骨折，左侧第2、3肋骨骨折并血气胸，左眉骨及右手皮肤挫裂伤，全身多次软组织伤；原告洪桂娥被诊断为：车祸伤，创伤性失血性休克，左胫腓骨中段开放性粉碎性骨折，全身多次软组织伤。二原告住院45天后同时出院，原告黄学新支付门诊治疗费320元，原告洪桂娥支付门诊治疗费911.85元，被告支付了原告黄学新住院治疗费47182.2元，原告洪桂娥住院治疗费32137.5元，施救费1300元，云Ｌ×××**号轿车的修理费29494元，垫付了二原告生活费3000元。事故发生后，鹤庆县公安局交通警察大队。2017年3月8日于以“鹤公交认字（2017）第5329325201700004号《交通事故责任认定书》对此次事故作出被告王加强承担主要责任，原告黄学新承担次要责任，原告洪桂娥无责任的认定。2017年3月9日，鹤庆县公安局交通警察大队委托大理滇西司法鉴定中心对二原告的损伤情况等进行鉴定，该中心于2017年4月25日以（2017）临鉴字第324号《司法鉴定意见书》，对原告洪桂娥作出伤残等级十级，后续治疗费用17500元至18000元，误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日的鉴定；以（2017）临鉴字第325号《司法鉴定意见书》，对原告黄学新作出伤残等级十级，后续治疗费用14500元至15000元，误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日的鉴定。另查明，二原告系夫妻。被告王加强驾驶云Ｌ×××**号轿车投保于被告西山保险公司，险种为：交强险、第三者责任险、车损险，其中第三者责任险的最高保额为500000元，事故发生在保险有效期内。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。原告黄学新、洪桂娥因交通事故受伤，财产受损失，依法有权获得赔偿。鹤庆县公安局交通警察大队作出的《交通事故责任认定书》叙述事实清楚、责任认定准确，且双方均表示认可，予以采信。据责任认定，结合案件事实，应由被告王加强承担事故70%的主要民事责任，原告黄学新承担30%的事故次要责任。又因被告王加强驾驶的轿车投保于中国人寿保险有限公司西山区支公司，且在保险期限内发生交通事故。作为赔偿权利人的原告依法享有对被告中国大地保险公司鹤庆县支公司直接请求权，被告西山保险公司依法应在交强险和第三者责责任险范围内对原告承担赔偿责任。二原告诉讼请求的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、后续治疗费、伤残赔偿金的赔偿范围和计算标准有事实和法律依据，应予以支持。对于二原告赔偿精神抚慰金诉求，考虑二原告在交通事故中受伤，治疗时间较长，已达到十级伤残，确实给二原告精神上造成痛苦，依法应予赔偿，但原告要求过高，根据本案实际，可酌情赔偿每人2000元；双方争执的交通费问题，虽然二原告未提供证据，但本案二原告确属异地治疗和鉴定，必然发生必要的交通费，故应酌情考虑交通费的赔偿，结合就医地点、时间、次数、人数等综合考量，确定每人300元为宜。关于双方争执的营养费问题，根据《司法鉴定意见书》，可以证明二原告的确需营养支持治疗，但鉴于营养周期较长，费用不宜过高，原告的要求偏高，根据当地实际可酌定为每人每日30元，餐费已包含在住院伙食补助费中，原告要求赔付的请求不予支持。被告西山保险公司关于医疗费应剔除自费部分（25%），未提供相应证据证明，应承担举证不能的法律后果；其提出误工费和护理费不应以鉴定意见作为赔偿依据，应以住院日期计赔的辩解不能成立，不予采纳。鉴定费和诉讼费不属于保险合同约定的范围，应由交通事故双方按责任分担。综上，一审法院确认原告黄学新因本起交通事故造成的损失为：医疗费47502.2元、误工费21708元，护理费10854元，，住院伙食补助费4500元伤残赔偿金18040元，后续治疗费15000元，精神损害抚慰金2000元，交通费300元，营养费2700元，以上合计122604.2元；以上费用中，属于交强险医疗费用项下的医疗费、住院食补助费、后续治疗费、营养费，由被告西山保险公司赔偿5000元，余额64702.2元，按交通事故责任由被告王加强赔偿70%即45291.54元，其余由原告黄学新自负；属于伤残赔偿费用项下的误工费，护理费，残赔偿金，精神损害抚慰金，交通费，共计52902元，由被告被告西山保险公司在交强险范围内赔偿。原告洪桂娥因本起交通事故造成的损失为：医疗费33049.35元、误工费21708元，护理费10854元，，住院伙食补助费4500元伤残赔偿金18040元，后续治疗费18000元，精神损害抚慰金2000元，交通费300元，营养费2700元，共计111151.5元，以上费用中，属于交强险医疗费用项下的医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费，由被告西山保险公司赔偿5000元，余额53294.35元，按交通事故责任由被告赔偿70%即37306.05元，由原告黄学新承担30%即15988.3元，属于伤残赔偿费用项下的误工费，护理费，残赔偿金，精神损害抚慰金，交通费，共计52902元，由被告西山保险公司在交强险范围内赔偿。另被告王加强支付的施救费和车辆修理费，因其未提出反诉，本案不作处理。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《机动车强制保险条例》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五的规定，判决：一、被告中国人寿财产保险有限公司西山区支公司在交强险范围内赔偿黄学新医疗费5000元和伤残赔偿金52902元；二、被告中国人寿财产保险有限公司西山区支公司在交强险范围内赔偿黄学新医疗费5000元和伤残赔偿金52902元；三、被告中国人寿财产保险有限公司西山区支公司于本判决生效后十日内在保险合同约定的商业险额度内赔偿原告黄学新医疗等费45291.54元；四、被告中国人寿财产保险有限公司西山区支公司于本判决生效后十日内在保险合同约定的商业险额度内赔偿原告洪桂娥医疗等费37306.05元；五、二原告鉴定费3800元，由原告黄学新承担1140元，被告王加强承担2660元(限于判决生效后十日内支付)；六、驳回二原告的其他诉讼请求。（以上一、二、三、四项共计赔偿198401.59元，被告中国人寿财产保险有限公司西山区支公司应返还被告王加强垫付的82719.8元，支付二原告116081.89元）。案件受理费1950元，减半收取975元，由原告负担290元，被告负担685元。二审中，经征询各方当事人对一审认定事实的意见，除被上诉人黄学新、洪桂娥对一审认定的“被告支付了原告黄学新住院治疗费47182.2元”中该被告具体指的是王加强未写明外，各方当事人对一审认定的事实均无异议，也无新证据提交。双方当事人均认可黄学新、洪桂娥主张的上诉异议事实，本院对一审认定及各方当事人均认可的上述事实予以确认。本院认为：上诉人西山保险公司关于扣减25%医疗费的主张，因其未能提交对医疗费扣减25%的保险合同约定，且该主张与《中华人民共和国侵权责任法》中“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费”的规定相悖，故上诉人关于扣减25%医疗费的主张不成立，不予支持。黄学新、洪桂娥的出院医嘱中均载明：“1、注意休息，加强营养，患肢半年内避免负重。”黄学新、洪桂娥在医疗机构无明确证明误工时间的情形下，提交了大理滇西司法鉴定中心的鉴定意见对其误工期、护理期、营养期进行证明。上诉人在不能提交足以反驳该鉴定意见的证据及能够明确二人误工期限的情形下，一审根据鉴定意见确认二人的误工期、护理期、营养期并无不当。本案的发生是黄学新未取得机动车驾驶证、未佩戴头盔并在饮酒后驾驶已达报废标准的云Ｌ×××**号车载洪桂娥行驶至事故地点与王加强驾驶的车辆相撞，黄学新对该损害的发生有过错，一审支持其精神损害赔偿金不当，予以纠正。但被上诉人洪桂娥作为乘客，对事故的发生并无过错，且其因本案事故受伤致残，客观上存在精神受到伤害的情形，一审确认将洪桂娥的精神损害抚慰金列入损害范围符合本案实际。一审法院对除黄学新精神损害抚慰金外的其余损失确认正确，但未按伤者损失比例对交强险进行计赔不当，予以纠正。黄学新因本案交通事故造成的损失应为120604.2元（122604.2元-2000元）。洪桂娥因本起交通事故造成的损失应为111151.5元。其中在交强险医疗费赔偿限额项下黄学新的损失为69702.2元（医疗费47502.2元+后续治疗费15000元+营养费2700元+住院伙食补助费4500元）、洪桂娥损失为58249.35元（医疗费33049.35元+后续治疗费18000元+营养费2700元+住院伙食补助费4500元），合计127951.55元（69702.2元+58249.35元）。二人在医疗费用赔偿限额项下的赔偿比例为黄学新54.48%、洪桂娥45.52%，故西山保险公司应在交强险医疗费赔偿限额项下赔偿黄学新54**元（10000×54.48%）、洪桂娥4552元（10000×45.52%）。在交强险死亡伤残赔偿限额项下黄学新损失为50902元（误工费21708元+护理费10854元+残疾赔偿金18040+交通费300元）、洪桂娥损失为52902元（误工费21708元+护理费10854元+残疾赔偿金18040+交通费300元+精神损害抚慰金2000元），合计103804元（50902元+52902元），未超过死亡伤残赔偿限额110000元，应由西山保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额项下予以赔偿。综上，西山保险公司应在交强险赔偿限额项下赔偿黄学新563**元（5448元+50902元），赔偿洪桂娥57454元（4552元+52902元）。一审对黄学新、王加强责任比例划分符合本案实际，予以维持，故黄学新损失不足部份64254.2元（69702.2元-5448元）由王加强承担70%，即44977.94元（64254.2元×70%），其余部分由黄学新自负。洪桂娥损失不足部分53697.35元（58249.35元-4552元）由王加强承担70%，即37588.15元（53697.35元×70%），其余部分由黄学新承担。因王加强应赔偿给黄学新、洪桂娥的款项合计82566.09元（44977.94元+37588.15元）未超过商业第三者责任险的赔偿限额，故该笔款项应由西山保险公司直接予以赔付。一审中，黄学新、洪桂娥及王加强均认可王加强垫付了医疗费82719.8元、生活费3000元，合计85719.8元应由保险公司予以返还给王加强。鉴于黄学新、洪桂娥系同一家庭中的成员，且王加强对其垫付的医疗费、生活费也未明确黄学新、洪桂娥各自费用数额，故本院对垫付的费用不再区分黄学新、洪桂娥的各自数额，直接在二人损失总额中予以扣减后由西山保险公司一并予以返还给王加强。另根据《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”的规定，一审鉴定费是由鹤庆县交警大队委托鉴定所产生的费用，属为确定黄学新、洪桂娥损失程度所支出的必要、合理费用，应由保险公司承担。鉴于一审宣判后，承担鉴定费的黄学新和王加强均未提起上诉，视为服从一审判决，故本院不再对该部分费用进行调整。综上，因本案事故造成的黄学新各项损失101327.94元（56350元+44977.94元）、洪桂娥95042.15元（57454元+37588.15元），共计196352.09元，扣除王加强垫付的85719.8元，余款110632.29元应由西山保险公司在交强险和商业第三者责任险赔偿限额内予以赔偿给黄学新、洪桂娥。王加强垫付的医疗费及生活费共计85719.8元由西山保险公司直接返还王加强。综上，上诉人中国人寿财产保险有限公司西山区支公司的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，适用法律部分不当且计算错误，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定的规定，判决如下：一、维持云南省鹤庆县人民法院作出的（2017）云2932民初842号民事判决第五、六项，撤销第一、二、三、四项判决。二、由中国人寿财产保险股份有限公司西山区支公司于本判决生效后一个月内赔偿黄学新、洪桂娥医疗费、营养费、误工费等各项损失共计110632.29元。三、由中国人寿财产保险有限公司西山区支公司于本判决生效后一个月内返还王加强垫付的医疗费及生活费85719.8元。一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费人民币1950元，由中国人寿财产保险有限公司西山区支公司负担。本判决为终审判决。审判长  谷荣华审判员  沈春梅审判员  苏慧娟二〇一七年十二月二十一日书记员  杨 蕾