贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔05民终3577号上诉人（原审原告）：龚沘，男，1979年12月18日出生，汉族，住所重庆市大渡口区。委托诉讼代理人：翟文丹，贵州威迪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：毕节雅贝新能源汽车有限公司，住所贵州省毕节市毕节经济开发区小坝镇豪沟村。法定代表人：刘爱国，该公司执行董事。委托诉讼代理人：许正海，贵州存正律师事务所律师。委托诉讼代理人：张和玉，贵州存正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东宝雅新能源汽车股份有限公司，住所济南市高新区春晖路中段。法定代表人：张建农，该公司董事长。原审第三人：重庆海丰建设工程集团有限公司，住所重庆市大渡口区金桥路。法定代表人：肖华安。上诉人龚沘、上诉人毕节雅贝新能源汽车有限公司（以下简称“毕节雅贝公司”）因与被上诉人山东宝雅新能源汽车股份有限公司（以下简称“山东宝雅公司”）、原审第三人重庆海丰建设工程集团有限公司（以下简称“重庆海丰公司”）缔约过失责任纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初5326号民事判决，向本院上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人龚沘的上诉请求是：一、维持原判第一项，撤销原判第二项。二、增加判决：1.由被上诉人毕节雅贝公司赔偿上诉人支付的管理人员工资及工地看管人员工资共计426590元；2.由被上诉人山东宝雅公司在其对毕节雅贝公司认缴的出资限额内，对毕节雅贝公司不能清偿的本案债务承担补充赔偿责任。其主要的上诉理由是：一、原判未支持上诉人主张的管理人员工资及工地看管人员工资共计426590元错误，依法应予改判支持。上诉人主张的管理人员工资及工地看管人员工资未包含在评估报告中，该项损失客观存在，一审既未支持亦未说明不予支持的理由，显然是错误的，对上诉人是不公平的。二、被上诉人山东宝雅公司应在其对毕节雅贝公司认缴的出资限额内，对毕节雅贝公司不能清偿的本案债务承担赔偿责任，原判不支持上诉人的该项请求于法无据，是错误的。依照公司法第三条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；......”不管山东宝雅公司的出资期限是否到期，其依法均应在其出资限额内对被告毕节雅贝公司的债务承担补充赔偿责任。对于一审判决的两个理由：首先，法律及司法解释之原意，是公司股东应以其认缴出资额为限对公司承担责任，对公司承担责任即是对公司债务承担责任，而并未区分合同纠纷或与公司有关的纠纷。何为与公司有关的纠纷，也并非法律概念。上诉人认为，根据法律及司法解释之规定，不管是何类纠纷，只要纠纷的结果形成了公司的债务，公司的股东均应以其出资或认缴的出资额为限对公司承担责任，这也是权利义务相一致的法理要求，公司股东不应只享受权利而不承担义务。其次，公司债权人诉请公司偿还债务与公司债权人要求公司的股东在其认缴的出资额限额内对该项公司债务承担补充赔偿，固然不属于一般情形下的共同诉讼，但属法律规定的例外情况。因为，既然法律与司法解释赋予公司债权人该项权利，债权人便有权行使。并且，该两项诉请所体现的法律关系完全是一致的，均是合同之债及该债务的承担问题，也是合同相对性原理的例外情况。原审不以法律为依据，任意解释法律，完全错误的。第三，“补充赔偿责任依赖于有效的赔偿责任为前提”是何意，上诉人不甚理解。似乎公司股东应承担的补充赔偿责任要以公司存在有效的债务为前提条件。若如此，也是不能成立的。上诉人诉讼之本义便是以确定毕节雅贝公司向上诉人清偿债务为前提，若法院最终判决支持，毕节雅贝公司对上诉人的债务便属有效债务，山东宝雅公司便应承担补充赔偿责任；反之，则无效，山东宝雅公司便不应承担补充赔偿责任。原判的该项理由令人费解。第四，法院判决公司股东承担补充赔偿责任，不但无任何法律障碍和操作障碍，反而能节约诉讼成本和司法资源，切实保护债权人利益。法院判决公司股东以其认缴的出资额为限对公司债务承担清偿责任或赔偿责任，本身包含意思便是：公司先行承担责任，若公司不能承担，则由股东在认缴的出资限额内承担。在判决进入执行程序后，可先对公司采取执行措施，若公司有可供执行的财产清偿债务，则股东可不再承担；相反，则执行公司股东的财产清偿。按一审的判决之理由，要求公司股东承担补充赔偿责任，似乎要等待执行后公司不能清偿债务，执行终结才能起诉公司股东，这不但是对法律的错误解理，而且会极大浪费诉讼成本和司法资源，亦会导致年长日久后股东转移财产，最终导致股东亦不能承担补充赔偿责任，最终导致债权人的利益落空，损害债权人的合法权利。上诉人毕节雅贝公司的上诉请求是：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；本案诉讼费由被上诉人承担。其主要的上诉理由：一、一审判决认定原告具有主体资格错误。上诉人按照相关规定投标，第三人中标，但因不可抗力的原因，该项目被迫停止，导致上诉人和第三人的合同无法签订。上诉人和第三人的合同签订前，第三人违法将工程建设转包给被上诉人，如果不是因为不可抗力等因素导致该项目无法继续履行，该违法转包行为将会对上诉人造成严重损害。即便未出现不可抗力的原因导致合同无法继续签订，上诉人也不会再将工程交给没施工资质的被上诉人承接。另外第三人参与投标本就是因为被上诉人不具备施工资质，借用第三人名义进行投标，中标结果无效。二、一审判决认定事实不清，被上诉人同样存在过错。1、庭审中上诉人对于2014年11月3日向被上诉人发出《工程建设项目中标通知书》这一事实是认可的，但认可这一事实并不代表上诉人同意其进行施工，整个施工准备过程系被上诉人领导层决策所为，并非上诉人过错。在《工程建设项目中标通知书》中明确写明；“请在接到此通知7日内，到我单位洽谈、签订工程承包合同”，而且一审判决书也写明：“2014年8月16日，应被告毕节雅贝公司的要求，原告入场提前开展前期准备工作”，因此，实际上，被上诉人是上诉人并未向其发出中标通知书就擅自入场进行准备工作，实际上上诉人是在2014年11月3日才确定第三人作为中标单位，在此之前根本无法确定中标单位，被上诉人本身没有任何正当理由进场施工，被上诉人作为一家大型建筑企业，本身应该具有较强的法律风险意识，洞悉其中的商业投资风险，在双方未洽谈成功并签订施工承包合同之前未经上诉人同意，草率行动，原告应该具有一定的过错，因此上诉人认为进场施工的起算点应该是上诉人实际上向第三人发出中标通知书之后，上诉人不应为被上诉人的教训买单，根据过失相抵原则，应依法减轻上诉人承担的责任，故请求二审法院酌情考虑，依法予以改判。2、被上诉人借用第三人名义参与投标违反相关法律规定，不应获得法律保护。已经违反诚实信用原则，其主张不应获得法律保护。同时上诉人实际授意进场施工的是第三人，但第三人违法转包给没有施工资质的被上诉人进行施工，上诉人不会同意进行施工。三、一审错误认定评估报告，部分项目和实际情况不符，以此作为赔偿依据明显不当。评估机构的价格评估和市场行情价格差异较大，应适当降低，同时，部分项目和实际不符，主要体现在如下方面：1、本案中对于被上诉人无法提供发票的相关设备，评估机构认为不应不能提供发票就无法进行评估，但是上诉人认为如无法提供发票，实际上财物产权无法确定，是否是被上诉人实际进行的前期投资无法确定，对此评估机构认为并不管实际的财物产权问题，只是按照被上诉人的要求进行评估而已，上诉人认为该评估机构存在不公平评估，评估价格虚高，理由牵强。2、旗杆、图标及办公设施和用具在现场勘验时并未发现原物，是按照申请方提供的资料为准。虽然经过现场勘验，然后上诉人在现场勘验笔录上签字，但现场勘验时并未发现上述物品原物，因此实际上上诉人并未确认申请方提供的单方书面材料可以作为评估依据，因该部分费用本身已经无法考证，被上诉人又无法举证，故该笔费用的计算并不准确。3、被上诉人未经上诉人通知即随时入场，应自行承担相应投资风险，对于相关费用不应计算作为计算依据。4、2014年12月份上诉人发出暂停施工的通知，被上诉人理解为上诉人并未下发撤场通知，实际上上诉人已经发出暂停施工通知，若被上诉人继续强行施工，相应的损失就不应计算进去。上诉人毕节雅贝公司对上诉人龚沘的上诉请求答辩称，一、工人工资、管理人员工资没有实际发生，不应支付，该工程没有开工。二、我方作为山东宝雅公司的子公司，意见与一审判决一致。上诉人龚沘对上诉人毕节雅贝公司的上诉请求答辩的主要理由是：一、上诉人作为实际施工人，有权向毕节雅贝公司主张权利即主体资格适格。二、原告对损失自身没有过错，不应承担任何责任。三、评估包括两个部分，一是对基础设施的评估。评估机构组织双方当事人对现场设施进行测量、清点，再由双方签字确认，在评估报告出来后，毕节雅贝公司在法定期限内未提出评估申请，设施设备还存在现场，有一部分确实发生了毁损和遗失，但是时间久远在所难免，但是毁损和遗失部分在几次监理会议上都体现，从几次监理会议上看，办公具备办公条件，因此，评估机构把这一部分列举进去符合客观实际。毕节雅贝公司在2014年12月份发出暂停通知，但是没有要求龚沘退出，这一部分损失，毕节雅贝公司同样承担责任，上诉人损失除了评估报告所载外还包括管理人员工资。本案工程没有实际施工，但是前期准备工作是客观存在的，进行这一系列前期投资必须要有管理人员在场，请求驳回上诉人毕节雅贝公司的诉讼请求。被上诉人山东宝雅公司以及原审第三人重庆海丰公司均未答辩。上诉人龚沘向一审法院起诉请求：1、判决被告毕节雅贝新能源汽车有限公司赔偿原告工程前期投资损失1300000元（暂定，具体数额待鉴定后据实计算）；2、判决被告山东宝雅新能源汽车股份有限公司在其认缴的出资限额内，对被告毕节雅贝新能源汽车有限公司不能清偿的本案债务承担补充赔偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。一审查明，2014年期间，被告毕节雅贝公司准备在毕节经济开发区建设毕节雅贝电动场地车建设项目。2014年8月13日，原告龚沘与第三人重庆海丰公司签订《内部施工承包协议书》，原告与第三人约定由原告龚沘以第三人重庆海丰公司名义对被告毕节雅贝公司的毕节雅贝电动场地车建设项目进行施工。《内部施工承包协议书》载明，“甲方重庆海丰公司，乙方龚沘，甲方将毕节雅贝电动场地车建设项目委托乙方承包施工，工程由乙方自建、自购材料、自选队伍、盈亏自理；甲方按乙方所承包工程结算总造价的1.5%收取管理费；乙方负责所承建工程的施工具体实施，独立承担所承建的工程的盈亏风险；承担本项目承接应发生的前期费用，承担本工程的履约保证金，承担本工程应交建委的劳务费保证金。组织正常施工必需的资金，确保本工程施工劳务费的支付；承担承揽本工程所发生的一切债权债务”。双方签订协议书后，经被告毕节雅贝公司准许，原告龚沘在被告毕节雅贝公司的毕节雅贝电动场地车建设项目工地，修筑临时道路，建设职工宿舍、围墙、场地平整、厕所、浴池、蓄水池等，安装水电，购买旗杆、办公用具、标志牌等。在施工过程中，毕节雅贝电动场地车建设项目工程监理单位山东智诚建设项目管理有限公司对上述工程开展施工监理工作。之后，被告毕节雅贝公司未与第三人重庆海丰公司签订施工合同。原告龚沘要求被告毕节雅贝公司对前期准备工程进行结算未果，以前述诉请诉至一审，请求支持其诉讼请求。诉讼中，原告龚沘申请对其在毕节雅贝新能源汽车有限公司的“毕节雅贝电动场地”上的临时道路修筑费用，活动板房、厨房、浴室、厕所、围墙、地坪、旗杆、图标、用电设施、用水设施等建设费用的损失作评估。一审依法委托贵州皓天价格评估有限公司对上述损失进行评估，评估公司于2017年3月17日作出了（2017）皓评字第52号《评估报告》载明：经过测算，取整确定本次评估标的在评估基准日的评估总价为945462元。其中：1、临时道路修筑费用评估价格为75000元；2、活动板房、厨房、浴室、厕所、围墙、地坪、旗杆、图标、用电设施、用水设施等建设费用评估价格为870462元。另查明，毕节雅贝新能源汽车有限公司于2014年5月22日向毕节市工商行政管理局提交设立登记申请，经工商局审查后，决定准予毕节雅贝新能源汽车有限公司设立、开业登记。毕节雅贝新能源汽车有限公司章程载明，公司为一人有限责任公司，注册资本人民币5000万元，股东为山东宝雅新能源汽车股份有限公司，股东营业执照证件号为370100000049838，注册资本5000万元由一人股东山东宝雅新能源汽车股份有限公司全部认缴，出资时间为2019年5月15日，出资方式为货币。一审认为，一审的争议焦点是：一、原告诉讼主体是否适格，能否以自己名义向被告主张权利。二、被告毕节雅贝公司是否应当承担缔约过失责任，以及损失赔偿数额如何认定。关于焦点一。原告与第三人签订《内部施工承包协议书》，原告龚沘以第三人重庆海丰公司名义对被告毕节雅贝公司的毕节雅贝电动场地车建设项目进行施工，工程由原告龚沘自建、自购材料、自选队伍、盈亏自理，第三人按原告所承包工程结算总造价的1.5%收取管理费。据此，原告龚沘与第三人重庆海丰公司之间系挂靠关系。原告以第三人名义在被告毕节雅贝公司建设项目内修筑临时道路，建设职工宿舍、围墙，购买办公家具、旗杆标志牌等，在施工过程中毕节雅贝电动场地车建设项目工程监理单位山东智诚建设项目管理有限公司对工程施工进行监理，故原告系涉案的毕节雅贝电动场地车建设项目的实际施工人。本案中，被告毕节雅贝公司未向第三人及原告支付工程款项，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人可向发包人（业主）主张权利。因此，原告与本案有直接利害关系，其诉讼主体适格，能够以自己名义向被告毕节雅贝公司主张权利。关于焦点二。原告龚沘作为涉案工程项目的实际施工人，基于对被告毕节雅贝公司的信赖，以第三人重庆海丰公司名义先行进场对毕节雅贝电动场地车建设项目做前期施工准备工作，修筑临时道路，建设职工宿舍、围墙、平整场地，安装水电，购买办公用具等。但是，被告毕节雅贝公司最终未能与第三人重庆海丰公司签订施工协议。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条第三项的规定，被告毕节雅贝公司应对合理信赖施工协议能够成立的实际施工人龚沘赔偿基于此信赖而对涉案项目所做的前期施工准备造成的损失。根据评估公司作出的评估报告载明，评估标的在评估基准日的评估总价为945462元。虽然被告毕节雅贝公司对评估报告提出质疑意见，认为价格评估存在与市场行情差异较大，部分项目与实际情况不符等问题。但是，评估公司对此作出回复，足以说明清楚被告毕节雅贝公司提出的质疑。综上，对原告诉请被告赔偿的1300000元投资损失，一审予以支持945462元，超过部分不予支持。对原告依据缔约过失责任向被告毕节雅贝公司主张赔偿责任的同时，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条的规定，诉请被告山东宝雅公司在其认缴的出资限额内对被告毕节雅贝公司不能清偿债务承担补充赔偿责任。因诉请承担缔约过失责任属于合同纠纷，而诉请未履行出资义务的股东在未出资范围内承担补充赔偿责任属于与公司有关的纠纷，这是两个不同种类的诉请，不属于民事诉讼法规定的共同诉讼的情形。且补充赔偿责任依赖于有效的赔偿责任作为前提。因此，原告在本案中一并主张被告山东宝雅公司承担补充赔偿责任的请求，一审不予支持。如被告毕节雅贝公司不能履行相应的法律义务后，原告在股东认缴而未缴的出资限额内另案主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十二条第三项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告毕节雅贝新能源汽车有限公司于本判决生效之日起15日内赔偿原告龚沘在毕节雅贝电动场地车建设项目工程施工过程中造成的损失945462元；二、驳回原告龚沘的其他诉讼请求。案件受理费16500元，评估费11000元，合计27500元。原告龚沘负担3246元，被告毕节雅贝新能源汽车有限公司负担人民币24254元。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与原审一致。本院认为，二审的争议焦点是：一审原告是否具备主体资格。二、龚沘主张的管理人员工资应否纳入二审审查范围，若纳入审查范围则数额如何认定。三、山东宝雅公司应否承担补充赔偿责任。四、评估报告能否作为认定原告主张款项的依据以及原告主张的款项应当如何认定。对于焦点一：本案系原告挂靠第三人重庆海丰公司，为了以第三人重庆海丰公司的名义承建被告毕节雅贝公司电动场地车建设项目进行了前期投资引发本案，原告与本案具有直接的利害关系，故其系适格原告。对于焦点二：一审原告的诉请以及据以支持其诉讼请求的诉讼理由均未明确表明原告在鉴定评估范围外，还单独主张了支出的工资，故原告二审中主张其支出的工资的诉请，不在其一审诉请范围，因此本院二审不予审理。对于焦点三:二上诉人之间的纠纷系缔约过失纠纷，而上诉人龚沘诉山东宝雅公司则属于《最高人民法院民事案件案由规定》里规定的与公司有关的纠纷，该两个案件各自具有不同的法律关系构成要件、不同的权利义务内容、不同的法律事实要件，应属于两个案件，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第一款规定：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。”据此规定可以看出，即使二上诉人之间的纠纷与上诉人龚沘诉山东宝雅公司的纠纷要合并审理，也必须征得当事人的同意，显然本案被告方并未同意合并审理，故原告不能在本案中向山东宝雅公司主张权利，其应当另案诉讼。对于焦点四：毕节雅贝公司对评估报告的异议一：产权不明（其中的临时道路，三家单位都在场，不确定是否是原告所修）、价格虚高。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”毕节雅贝公司是业主方，其若认为评估的部分财物不是原告投入形成，其完全具备向其他进场单位核实是否系其他进场单位投入形成的条件，但毕节雅贝公司至今未能提供任何初步证据证明哪些财物可能是其他哪个单位投入形成，也不能明确指出具体哪些财物是其他哪个单位投入形成，故毕节雅贝公司应当承担不利后果。评估价格问题，毕节雅贝公司也无具体的证据证明是否虚高，也应由其承担不利后果。据此，对毕节雅贝公司的前述异议不予采信。毕节雅贝公司对评估报告的异议二：评估的部分财物（旗杆、配电房、动力线、水井）在现场勘验时并未发现原物。本院认为，评估报告已经清晰载明评估的项目以原告指认为准，数量以评估人员现场勘察测量并经过双方代表签字确认为准，毕节雅贝公司在一审中，专门就评估报告的质证申请了延期开庭，且庭审之后还又专门提出了书面质证意见，均未提出旗杆、配电房、动力线、水井现场没有原物，这表明毕节雅贝公司一审对前述几项财物纳入评估并无异议，现二审中又对此不予认可，没有正当理由，本院不予支持。毕节雅贝公司在二审庭审中对评估报告提出的异议：本案应当是工程造价鉴定而不是物价鉴定，评估种类错误；评估基准日错误。本院认为，评估种类、评估基准日是否正确涉及到是否需重新鉴定或补充鉴定，毕节雅贝公司在一审中，专门就评估报告的质证申请了延期开庭，且庭审之后还又专门提出了书面质证意见，均未对评估种类、评估基准日提出异议，且也未就此提出重新鉴定或者补充鉴定申请，表明毕节雅贝公司对评估种类、评估基准日是认可的，现二审中上诉人又对此提出异议，没有正当理由，本院不予以支持。综上，评估报告能够作为认定原告主张的款项的依据。就原告主张的投入损失，《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”从本案现有证据看，进行工程建设的准备工作系毕节雅贝公司准许的行为，现被告毕节雅贝公司未与原告挂靠的重庆海丰公司签订建设工程施工合同实施建设项目，且未签订施工合同的原因并无证据证明系因为重庆海丰公司系原告挂靠，故毕节雅贝公司有违诚信缔约义务，应当对原告前期投入损失承担主要责任；原告明知建设工程中的挂靠行为、无资质的个人实施工程建设的行为为法律所禁止，仍然违背法律的禁止性规定冒险进行前期投入，其行为对损失的发生也有一定的作用，故原告自身应当承担相应的责任，本院酌情决定由其承担10%的责任，据此，基于评估报告，原告前期投入损失总计应为945462元，应当由被告毕节雅贝公司承担90%即850915.8元，原告自己承担10%即94546.2元。综上，上诉人龚沘的上诉请求不能成立，本院不予支持；上诉人毕节雅贝公司的上诉请求，部分成立，本院予以部分支持。一审认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款的规定，判决如下：一、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初5326号民事判决第二项；二、变更贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初5326号民事判决第一项为：被告毕节雅贝新能源汽车有限公司于本判决生效之日起15日内赔偿原告龚沘在毕节雅贝电动场地车建设项目工程施工过程中造成的损失850915.8元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16500元，评估费人民币11000元，合计27500元。原告龚沘负担3500元，被告毕节雅贝新能源汽车有限公司负担24000元。上诉人龚沘交纳的二审案件受理费7699元，由其自行承担；上诉人毕节雅贝新能源汽车有限公司交纳的二审案件受理费16500元，由上诉人龚沘承担254元，其余部分由上诉人毕节雅贝新能源汽车有限公司自行承担。本判决为终审判决。审判长 张 雄审判员 张 晶审判员 徐 洪二〇一七年十二月二十五日书记员 郑勤文