福建省平潭县人民法院 行 政 判 决 书 （2017）闽0128行初15号 原告：蔡和生，男，汉族，1957年5月12日出生，住福建省平潭县。 委托诉讼代理人：蔡海燕（系蔡和生之女），住福建省平潭县。 被告：平潭县流水镇人民政府，住所地平潭县流水镇流水村。 法定代表人：林传国，镇长。 委托诉讼代理人：陈炜钊，平潭县流水镇人民政府工作人员。 委托诉讼代理人：吴自然，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 原告蔡和生不服被告平潭县流水镇人民政府城建行政强制一案，本院于2017年3月11日作出（2016）闽0128行初13号行政判决，蔡和生不服，向福州市中级人民法院提起上诉。福州市中级人民法院认为，蔡和生的三项诉讼请求系针对不同的行政行为（行政处罚、行政强制、行政赔偿）提起的诉讼，应当分别立案，分别裁判；且一审法院未对蔡和生的第一项请求作出裁判，属于遗漏当事人诉讼请求，遂于2017年5月18日以一审法院审判程序违法为由裁定撤销原审判决，发回本院重审。本院于2017年6月26日立案后，依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告蔡和生及其诉讼代理人蔡海燕、被告的诉讼代理人陈炜钊、吴自然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告蔡和生诉称，原告于1992年7月在福建省××流水镇××村加工厂村庄承建空心砖房二间（建筑面积65平方米）（以下简称案涉房屋）。原告在建房时已通过审批，取得建许字（1992）XX号《福建省村镇建筑许可证》，并办理了岚集建（1992）字第0256XX号《集体土地建设用地许可证》。2016年9月1日被告突然发出（2016）XX号《责令改正违法行为通知书》，通知书内容为：“蔡和生：你在未取得合法手续的情况下，违章搭盖空心砖房二间，建筑面积约65平方米，未办理任何手续，属违章建筑。该违建行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，现责令你自收到本通知书之日起至9月4日前自行拆除。逾期不拆除的，将依法追究法律责任。”原告于2016年9月3日才看到该通知书贴在门口，被告在2016年9月7日就违法强拆了案涉房屋。案涉房屋有取得合法的建房手续，不属于违章建筑。被告滥用职权、违法强拆，侵害了原告的合法权益。故请求判决：1.确认被告强拆案涉房屋这一具体行政行为违法；2.本案诉讼费用由被告承担。 原告向本院提交了以下证据： A1.身份证复印件，证明原告主体资格； A2.强拆现场图片，证明合法的财产被侵犯； A3.[2016]XX号《责令改正违法行为通知书》，证明通知书是违法的，拆除行为也是违法的； A4.建许字（1992）XXX号《福建省村镇建筑许可证》，证明被拆除的房屋是合法的，被拆除的房屋于1992年已搭盖，1992年7月6日审批许可建筑180平方米，被告拆除的案涉房屋在该建筑许可证范围内； A5.岚集建（1992）字第0256XX号《集体土地建设用地使用证》，证明用地面积167.4平方米，建筑占地40.0平方米。 A6.《利用原有土地扩建、改建、改变用途申请审批表》（编号为0030XX），证明占地面积和建筑面积都是合法的，最终确权的面积是440平方米，用地面积是167.4平方米； A7.《福建省村镇个人住宅建设许可证》（编号为3173XXX），证明案涉房屋经过合法审批； A8-A9.强拆现场图片，证明被告违法强拆； A10.申请书（补充材料），证明被告侵犯公民合法财产； A11.被强拆财产损失表，证明被告强制拆除案涉房屋导致的财产损失情况； A12.现场强拆图片，证明被告没有表明身份、没有出示证件、没有着装、没有经过听证程序等就进行强制拆迁； A13.平潭综合实验区流水试点镇市政专项规划图，证明被拆迁的房屋不在规划红线内； A14.当事人陈述（蔡和生自述材料），证明被告没有出示相关证件违法强拆，没有按照相关程序拆迁； A15.中国信息联播网讯，证明政府强制拆迁可构成犯罪； A16.录音视频光盘，证明被告违法强制拆除原告房屋。 被告平潭县流水镇人民政府辩称，一、原告建设的空心砖建筑物属于违法建筑，认定事实清楚。2016年7月26日，经被告巡查发现原告建设的空心砖建筑物可能属于违法建筑，并及时制作《违法违章建筑巡查记录表》。2016年8月1日，被告决定对原告的违法事实进行立案查处，指定执法人员吴建平、陈剑鸣依法进行办理。2016年8月4日，根据被告的现场勘验结果，结合原告的产权资料《建设许可证》（存根）（岚建村宅［2006］XX号）、《土地勘丈记录表》、《宗地界址申报表》、《土地登记审批表》（岚集建［1992］字第0256XXX号）进行核对，认定本案讼争的建筑物在上述产权资料批准的范围之外，属于未经合法审批擅自建设的情形，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定以及《福建省农村村民住宅建设管理办法》第十三条规定。因此，原告未依法取得《乡村建设规划许可证》擅自建设的空心砖建筑物属于违法建筑，认定事实清楚。二、被告向原告作出［2016］XX号《责令改正违法行为通知书》及拆除违建的行政行为程序合法。根据《福建省行政执法程序规定》第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，被告发现原告存在违法事实，便制作了《行政执法立案审批表》履行报批手续的义务，及时组织调查取证形成《行政执法现场勘验笔录》。符合调查的程序要求。另外，因本案讼争的空心砖建筑物属于违法建筑，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，被告有权责令原告限期自行拆除，原告逾期不拆除的，被告有权予以拆除。2016年9月1日向原告送达《责令改正违法行为通知书》，“责令原告自收到本通知之日起至9月4日前自行拆除违法建筑”。2016年9月7日，因原告逾期未自行拆除，被告予以强制拆除。被告作出《责令改正违法行为通知书》及违建拆除的行政行为程序合法，符合《城乡规划法》规定。综上所述，被告实施的违建拆除行为程序合法、事实清楚、法律适用正确。原告请求依法确认被告强拆福建省××流水镇××村加工厂村庄空心砖二间（建筑面积为65平方米）这一具体行政行为违法无事实及法律依据，请求法庭驳回原告的诉讼请求。 被告向本院提交了以下证据、依据： B1.法定代表人身份证明，证明被告诉讼主体资格。 B2.《违法违章建筑巡查记录表》，证明被告发现原告建设的空心砖建筑物可能属于违法建筑； B3.岚建村宅（2006）XX号《福建省村镇个人住宅建设许可证》（存根）、《土地堪丈记录表》、《宗地界址申报表》、岚集建（1992）字第0256X号《土地登记审批表》，证明原告建设的空心砖建筑物不在《住宅建设许可证》及《集体土地建设用地使用证》批准的用地范围之内，原告所建设空心砖建筑属于违法建筑； B4.（2015）岚流政行立字第XX号《行政执法立案审批表》，证明被告依法立案报批手续； B5.《行政执法现场勘验笔录》、照片、平面图，证明原告违法建设空心砖建筑物42平方米及楼梯间23平方米，共计65平方米； B6.[2016]XX号《责令改正违法行为通知书》（存根）、《回执》，证明被告依法送达《责令改正违法行为通知书》，责令原告限期自行拆除，符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定； B7.视频录像，证明被告拆除本案诉争房屋的过程，实际拆除空心砖建筑物面积为42平方米。 经庭审质证，对于原告提供的证据，被告认为，对A1真实性、合法性、关联性、证明对象无异议；对A3真实性、合法性、关联性无异议，证明对象有异议，证明涉案违法建筑的事实；对A4、A5、A6、A7真实性、合法性无异议，证明对象有异议，其所对应的是房屋主体结构，不是本案涉诉的空心砖建筑，恰证明是违法建筑，且与本案不具有关联性，A7体现的建筑结构是混合结构，而不是空心砖石棉瓦结构；对A2、A8、A9、A12照片的来源无法确定，无法核实其真实性及形成时间，是否属于拆除现场无法确定，且无法证明被告侵害了原告的合法财产；对A10、A11未提供相应的证据佐证，无法确认其真实性，对真实性、证明对象均有异议，无法确定原告财产遭受损失的事实；对A13与本案不具有关联性、真实性无法确认；对A14、A15是原告单方陈述，无法证明其真实性；对A16第一份“被强拆现场视频”是剪辑的照片，还有后期添加的字幕，真实性无法确认，也无法证明被诉具体行政行为违法；第二份“房屋被强拆”的拆除过程的三性无异议，证明对象有异议，无法证明被侵害的事实；第三份“两证齐全房屋被强拆”的拆除过程三性无异议，对证明对象有异议，拆迁时，房屋是空置的，没有其他财产；录音“拆迁队老林提供证据”是不是拆迁现场录音，是事后录音，不应作为证据使用。 关于被告提交的证据及依据，原告认为，对B1、B5照片的真实性、合法性、关联性及证明对象无异议；对B2、B4、B5中《勘验笔录》及照片的真实性无异议，对内容有异议；对B3的真实性无异议，对证明对象有异议；对B5中的平面图真实性有异议；对B6真实性无异议，对内容有异议，回执体现的拒签，而不是送达给原告；对B7真实性无异议，是拆除现场，但对证明对象有异议，被告没有相关手续，程序不合法，视频拍摄不全面，没有录制果园果树拆迁过程，其所提交的视频比较全面。 本院对上述证据认证如下：一、关于被告提供的证据：原告对B5的平面图真实性有异议，且属于被告单方制作的，不予采纳；原告对被告其他提供的证据真实性均无异议，予以采纳，可以作为本案认定事实的依据。二、关于原告提供的证据：被告对A1、A3、A4、A5、A6、A7真实性均无异议，予以采纳；对A2、A8、A9、A12的照片、图片来源无法确定，且无法证明原告的举证目的，不予采纳；A10、A11、A14、A15，属于原告自述材料，被告亦对其真实性不予认可，不予采纳；A13与本案不具有关联性，不予采纳。 经审理查明，2016年9月1日，被告向原告作出[2016]XX号《责令改正违法行为通知书》，认定原告在未取得合法手续的情况下，违法搭盖空心砖房二间，建设面积约65平方米，未办理任何手续，属违法违章建筑，并责令原告于2016年9月4日前自行拆除。2016年9月7日上午，被告组织人员对案涉房屋予以强制拆除，原告蔡和生不在拆除现场。 另查明，1992年7月6日，原告蔡和生取得建许字（1992）XXX号《福建省村镇建筑许可证》，载明：建设项目为住宅，占地面积为12×10=120平方米，建筑面积为180平方米，地址为流水乡后田村，建筑层数为贰，结构质式为混合。1992年11月，原告蔡和生取得岚（流）集建（1992）字第004XX号/岚集建（1992）字第025XX号《集体土地建设用地使用证》，载明：用地面积167.4平方米、建筑占地40.0平方米，用途为住宅。2006年9月23日，原告蔡和生提出翻建申请，理由为因住房长期破烂、无法居住，房屋结构为混合,原用地面积和改建用地面积均为167.4平方米。同年11月24日，原告蔡和生取得岚建村宅（2006）XX号《福建省村镇个人住宅建设许可证》，载明：占地面积14×9.2=129平方米、建筑面积260平方米，建筑层数贰层、结构质式为混合。 本院认为，根据原告提交的《福建省村镇建筑许可证》、《集体土地建设用地使用证》和被告提交的《宗地界址申报表》，1992年许可建设的结构质式为混合，土地确权发证时地上物状况为“石构三木扇二木间一层楼”，而被拆除的案涉房屋为空心砖结构，可见案涉房屋不在1992年建设许可和土地确权的范围内。2006年9月原告申请翻建，同年11月取得的建设许可证，许可建设二层混合结构房屋（占地面积129平方米，建筑面积260平方米），与现有未被拆除的二层石混结构房屋相符，可见案涉房屋亦不在2006年的建设许可范围内。原告在起诉状中主张案涉房屋为1992年7月建设，原审庭审中主张为1993年或者1994年建设，本次庭审中又主张为1986年建设，但不管是什么时候建设，案涉房屋均未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设，属于违法建筑。原告主张案涉房屋有取得合法的建房手续，本院不予采信。 根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”的规定，被告流水镇政府具有对本辖区内的乡村建设进行管理的行政职责，被告流水镇政府组织人员对案涉房屋进行强制拆除，权力来源合法。但被告对案涉房屋实施强制拆除前，未告知原告依法享有陈述权和申辩权，未制作行政强制决定书并送达给原告，在决定强制拆除前未进行公告，在强制拆除时未通知原告到场，也未告知原告享有申请复议或者提起行政诉讼的权利，违反了《中华人民共和国行政强制法》第十八条第四、五、六项，第三十五条第四项、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定。故被告的强制拆除行为程序严重违法。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款规定：“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；……”鉴于案涉房屋属于违法建筑且已被拆除，被告实施的强制拆除行为已不具有可撤销的内容，故依法应当确认其强制拆除行为违法。依照《中华人民共和国行政强制法》第十八条第四项、第五项、第六项，第三十五条第四项、第三十七条、第三十八条、第四十四条和《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项规定，判决如下： 确认被告平潭县流水镇人民政府于2016年9月7日强制拆除原告蔡和生位于平潭县流水镇××二间空心砖房屋的具体行政行为违法。 案件受理费50元，由被告平潭县流水镇人民政府负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审判长 吴 强 审判员 郑洁虹 审判员 吴旭新 二〇一七年十二月二十六日 书记员 施 晨 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。 《中华人民共和国行政强制法》 第十八条行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定： （一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准； （二）由两名以上行政执法人员实施； （三）出示执法身份证件； （四）通知当事人到场； （五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径； （六）听取当事人的陈述和申辩； （七）制作现场笔录； （八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明； （九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章； （十）法律、法规规定的其他程序。 第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项： （一）履行义务的期限； （二）履行义务的方式； （三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式； （四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。 第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。 强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项： （一）当事人的姓名或者名称、地址； （二）强制执行的理由和依据； （三）强制执行的方式和时间； （四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限； （五）行政机关的名称、印章和日期。 在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。 第三十八条催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。 第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。