山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁01民终7953号上诉人（原审被告）：徐连国，男，l956年9月2日出生，汉族，住山东省莱州市。委托诉讼代理人：李波，莱州福兴法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：安明涛，男，1988年9月10日出生，汉族，住山东省莱州市。委托诉讼代理人：孙有艳，莱州市平里店法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王新刚，男，1984年12月5日出生，汉族，居民，住济南市。委托诉讼代理人：李刚，上海锦天城（济南）律师事务所律师。上诉人徐连国、安明涛因与被上诉人王新刚道路交通事故损害赔偿纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2016）鲁0103民初1661号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。徐连国上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、二审诉讼费由王新刚承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，程序违法。一、一审判决对医疗费、后续治疗费、营养费、误工费、护理费、精神损害抚慰金的认定错误。1、医疗费中有一部分用药与本案伤情无关，应予扣除。2、对于后续治疗费应当按照实际发生后再做处理。3、营养费的认定没有事实和法律依据，鉴定营养期限为60日无鉴定依据。4、误工费的计算标准错误并且误工时间过长。王新刚没有按照自己的主张提供误工证明和事故发生前三个月的工资证明，并且王新刚主张其同时在两个单位上班，分别在济南和北京，这不符合常理，并且时间上也相互矛盾，明显有造假嫌疑。其主张工资年收入86279元，已超过月收入3500元的纳税标准，也没有提供纳税证明。故，应该按照城镇居民身份计算。5、护理费60天时间过长，并且住院期间两人护理没有法律依据，根据其伤情不符合两人护理标准。6、精神损害抚慰金2000元不应支持，该费用已包含在伤残赔偿金中。二、一审判决徐连国与安明涛承担全部连带赔偿责任是错误的，该事情与安明涛无关，责任应由本人承担。三、一审法院审理程序错误，关于徐连国借用安明涛车辆的事实，本人要求证人出庭作证，但是一审法庭并没有让证人出庭。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，程序违法，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。王新刚针对徐连国的上诉请求辩称：徐连国的上诉理由没有充分的证据予以证明，只是其单方个人陈述缺乏事实和法律依据，二审法院应当判决驳回徐连国的上诉请求，维持一审判决。安明涛针对徐连国的上诉请求述称：认可徐连国的上诉请求。安明涛上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、二审诉讼费由王新刚承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，程序违法。一、一审判决对医疗费、后续治疗费、营养费、误工费、护理费、精神损害抚慰金的认定错误。1、医疗费中有一部分用药与本案伤情无关，应予扣除。2、对于后续治疗费应当按照实际发生后再做处理。3、营养费的认定没有事实和法律依据，鉴定营养期限为60日无鉴定依据。4、误工费的计算标准错误并且误工时间过长。王新刚没有按照自己的主张提供误工证明和事故发生前三个月的工资证明，并且王新刚主张其同时在两个单位上班，分别在济南和北京，这不符合常理，并且时间上也相互矛盾，明显有造假嫌疑。其主张工资年收入86279元，已超过月收入3500元的纳税标准，也没有提供纳税证明。故，应该按照城镇居民身份计算。5、护理费60天时间过长，并且住院期间两人护理没有法律依据，根据其伤情不符合两人护理标准。6、精神损害抚慰金2000元不应支持，该费用已包含在伤残赔偿金中。二、一审判决徐连国与安明涛承担全部连带赔偿责任是错误的，该事情与安明涛无关，责任应由徐连国承担。三、一审法院审理程序错误，关于徐连国擅自借用安明涛车辆的事实，徐连国要求证人出庭作证，但是一审法庭并没有让证人出庭。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，程序违法，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。王新刚针对安明涛的上诉请求辩称：安明涛的上诉理由没有充分的证据予以证明，只是其单方个人陈述缺乏事实依据和法律依据，二审法院应当判决驳回安明涛的上诉请求，维持一审判决。徐连国针对安明涛的上诉请求述称：认可安明涛的上诉请求。王新刚向一审法院起诉请求：1、判令徐连国、安明涛赔偿医疗费39218.9元、误工费33093元、护理费7700元、住院伙食补助费700元、交通费1000元、营养费1800元、精神损害抚慰金2000元、残疾赔偿金68024元、二次手术费9000元、鉴定费3100元，合计165635.9元；2、判令徐连国、安明涛承担本案的诉讼费及保全费。一审法院认定事实：2016年12月12日21时30分许，徐连国驾驶鲁Y66K**号丰田牌小型轿车沿经七路由西向东行驶至复兴大街北口停车乘客开门时，适遇王新刚驾驶小牛牌二轮电动车沿经七路由西向东行驶至此，两车相撞，造成王新刚受伤和两车损害的道路交通事故。2017年1月20日，济南市公安局交通警察支队市中区大队作出济（市中）公交认字[2016]第00587号道路交通事故认定书，认定徐连国承担事故的全部责任，王新刚不承担事故责任。鲁Y66K**号丰田牌小型轿车登记所有权人为安明涛，该车在发生事故时未投保交强险及商业三者险。本案审理过程中，王新刚申请对其伤残等级、住院期间、出院后、二次手术的护理时间及人数、伤后误工时间（包括二次手术取内固定物的误工时间）、二次手术费、营养期限进行司法鉴定。济南三和司法鉴定所接受一审法院委托后于2017年5月9日出具该所[2017]临鉴字第296号司法鉴定意见书，鉴定意见为王新刚伤残程度为十级伤残；伤后误工时间120天；伤后护理时间60天，住院期间2人护理，出院后1人护理；营养时间为60天;二次手术费约需9000元人民币，二次手术治疗期间误工时间20天，需1人护理10天。对于以上事实，一审法院予以确认。关于王新刚主张的各项损失的计算方式及依据。1、王新刚主张医疗费39218.9元，事故发生当日即到山东大学齐鲁医院住院治疗7天，花费住院医疗费38818.9元，于2017年1月26日到北京积水潭医院门诊治疗花费109.4元，于2017年5月2日到山东大学齐鲁医院门诊治疗花费171元，提供山东大学齐鲁医院门诊病历1份、住院病历1份、费用清单1份、诊断证明1份、出院记录1份、住院费发票1张金额38818.9元、门诊收费票据1张金额171元、北京积水潭医院门诊收费票据1张金额109.4元。徐连国、安明涛对证据真实性无异议，但有些花费与交通事故无关，应予以剔除。2、王新刚主张误工费33093元，根据鉴定意见，伤后误工时间120天，二次手术误工时间20天，合计误工140天，王新刚系百度时代网络技术（北京）有限公司员工，提交社会保险个人权益记录单、劳动合同2份、百度时代网络技术（北京）有限公司出具的在职证明1份、济南易倍信软件技术有限公司、韩都衣舍电子商务集团股份有限公司工商登记各一份、韩都衣舍照片2张，证明王新刚系高级测试工程师人事软件维护工作，主张按2015年度信息传输计算机服务和软件业86279元除365天乘140天，误工费为33093元。徐连国、安明涛认为，从王新刚提供的两份合同显示，其同时在两个公司工作，并且工作是连续的一直到2018年，应当按照在济南公司的工资收入计算误工费，王新刚应提供受伤之前三个月工资表，月收入8000元以上应提交纳税证明，如果提交不出来，应按城镇居民收入计算误工费，对第一次手术期间的误工时间无异议，第二次手术期间的误工时间应按实际发生的误工时间计算。王新刚提供的与济南易倍信软件技术有限公司签订的劳动合同是自2015年1月1日至2018年12月31日，提供的2017年5月23日百度时代网络技术（北京）有限公司出具的证明证实王新刚自2016年12月至今在该公司认高级测试工程师职务。对此，王新刚解释称，发生事故后在济南易倍信公司离职，到北京百度时代上班，但一直没有去上班，提供的社保交纳记录，证明济南易倍信公司2016年12月以后不再为其交纳社保费用，只交纳到2016年11月。3、王新刚主张护理费7700元，根据鉴定意见，伤后护理时间60天，住院期间2人护理，出院后1人护理，二次手术期间护理10天，护理人员为王新刚的父亲王开伦及其姐姐王新英，两护理人员无固定工作及收入，按每人每天100元计算，王开伦护理7天，王新英护理70天，护理费为7700元，提供王开伦、王新英身份证复印件各一份。徐连国、安明涛认为，应按居民收入计算，二次手术期间的护理时间应实际发生后再处理。4、王新刚主张住院伙食补助费700元，住院7天，按每天100元计算。徐连国、安明涛对此均无异议。5、王新刚主张交通费1000元，系住院、出院、护理人员及往返济南北京的交通费用，提供交通费发票一宗。徐连国、安明涛认可交通费300元。6、王新刚主张营养费1800元，根据鉴定意见，营养期限60天，按每天30元计算，提交营养费发票10张金额2000元左右。徐连国、安明涛对此不予认可，营养费法律没有规定，王新刚提交的票据是餐费和超市购物的费用。7、王新刚主张精神损害抚慰金2000元，根据本案实际情况，由于本次事故造成王新刚人身损害并构成十级伤残，造成了较为严重的损害后果，结合其残情况及本地生活水平主张2000元。徐连国、安明涛认为该费用已包含在残疾赔偿金中。8、王新刚主张残疾赔偿金68024元，根据鉴定意见，构成十级伤残，按2016年度山东省城镇居民人均可支配收入34012元计算20年乘10%，提供户口本一份，结合王新刚的劳动合同及社保交纳记录，证明其为居民户口，并在济南居住一年以上。徐连国、安明涛对此均无异议。9、王新刚主张二次手术费9000元，根据鉴定意见主张。徐连国、安明涛认为应待实际发生后再处理。10、王新刚主张鉴定费3100元，系做司法鉴定支出，提供鉴定费发票一张，金额3100元。徐连国、安明涛对此均无异议。对于双方争议的该事实，一审法院认定如下：1、医疗费及后续治疗费。医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定；赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任；医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可待实际发生后另行起诉；但是根据医疗机构或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，王新刚主张医疗费39218.9元有相应住院病历、医疗费票据、用药明细予以证实，徐连国、安明涛虽有异议但未提供证据证实其用药存在不合理之处，故对该部分费用，一审法院予以认定。王新刚主张二次手术费9000元有鉴定意见予以证实，确定该费用必然发生，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，故王新刚主张后续治疗费9000元符合法律规定，一审法院予以认定。2、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费。徐连国、安明涛对王新刚主张的住院伙食补助700元、残疾赔偿金68024元、鉴定费3100元均无异议，一审法院予以认定。3、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定；误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天；受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算。本案中，王新刚因该事故伤后误工时间120天有鉴定机构的鉴定意见予以证实，一审法院予以认定，其主张的二次手术的误工时间因已经评定伤残，其预期误工费已经以残疾赔偿金的形式进行了补偿，一审法院不予认定。王新刚提供的所在单位营业执照、组织机构代码证、工作关系证明、社保缴纳明细等证据能够证实其事故发生前及事故发生后所更换的工作单位均为信息传输计算机服务，新的工作单位尚未为其确定工资和收入，因此其主张参照2015年度山东省信息传输计算机服务和软件业年平均工资86279元计算误工费并无不当，故一审法院认定其误工费为28759.67元。4、护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定；护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，王新刚伤后护理时间60天，住院期间需2人护理，出院后1人护理，二次手术需1人护理10天有鉴定机构的意见予以证实，对该护理时间及人数予以认定。两护理人员没有固定工作和收入，王新刚主张参照当地护理的劳动报酬标准每日100元计算护理费并无不当，一审法院予以认定。5、交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中，结合王新刚提供的证据及其治疗时间等因素，一审法院酌定其交通费为600元。6、精神损害抚慰金。根据本案的实际情况，由于本次交通事故，王新刚受到人身损害并已构成十级残疾，造成了较为严重的损害后果，故其主张精神损害抚慰金的请求理由正当，结合徐连国的过错程度、王新刚的伤残程度及本地区生活水平状况，一审法院酌定王新刚的精神损害抚慰金为2000元。7、营养费。营养费根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，虽然经鉴定机构鉴定王新刚伤后营养期限为60日，结合其提供的证据证实其实际支出营养费的事实，故一审法院认定其营养费为1800元。一审法院认为，王新刚与徐连国于2016年12月12日发生的交通事故，济南市公安局交通警察支队市中区大队认定徐连国承担事故的全部责任，王新刚不承担事故责任，并无不当，一审法院予以认定。徐连国应对一审法院认定的王新刚的损失承担全部赔偿责任。根据法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过10%的赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。投保义务人和侵权人不是同一人，当事人请求投保义务人和侵权人在交强险责任限额范围内承担连带责任的，人民法院应予支持。安明涛作为肇事鲁Y66K**号车辆的所有权人，应依法在交强险责任限额内承担连带赔偿责任，且其不能举证证明与徐连国系何种车辆使用关系，即不能证明事故发生时该车辆已经脱离其实际控制，应当对徐连国的赔偿义务承担连带赔偿责任。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定判决：一、徐连国于判决生效之日起十日内赔偿王新刚医疗费39218.9元、住院伙食补助费700元、后续治疗费9000元、营养费1800元、误工费28759.67元、护理费7700元、交通费600元、残疾赔偿金68024元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费3100元等共计160902.57元。二、安明涛对判决第一项确定的徐连国的赔偿义务承担连带赔偿责任。三、驳回王新刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1806元，由徐连国、安明涛负担。二审中，安明涛向法庭申请证人刘智财出庭作证，拟证明该涉案车辆是在安明涛不知情的情况下被徐连国开走的，不应该承担连带赔偿责任。王新刚质证称，第一，安明涛超过举证期限申请证人出庭作证，不应当被采纳。第二，根据证人证言根本无法证明徐连国驾驶安明涛的车辆，安明涛本人是否知情无法查明，且安明涛只是单方陈述也没有提交书面通话内容，而且证人属于安明涛雇佣的员工，存在利害关系不应当被采纳。第三，安明涛作为车主将高度危险的车辆钥匙任意放在办公室不管，在管理车辆上存在重大过错，同时涉案车辆并没有购买交强险，更应当妥善管理自己的车辆。综上，安明涛作为车主存在重大过错应当承担连带责任。徐连国质证称，该涉案车辆是没有经过安明涛允许擅自开走的，徐连国愿意承担此次事故的赔偿责任。本院认为，关于医疗费，徐连国、安明涛主张王新刚部分用药与本案伤情无关，应予扣除。但是其未提供证据证明王新刚医疗用药中具体哪些药品与本案伤情无关。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。因此，一审判决医疗费并无不当，对徐连国、安明涛的该项主张，本院不予支持。关于后续治疗费，徐连国、安明涛主张后续治疗费可待实际发生后另行主张。根据法律规定，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可待实际发生后另行起诉；但是根据医疗机构或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。因该后续治疗费有鉴定意见予以证实，确定该费用必然发生，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。故，一审判决后续治疗费并无不当，对徐连国、安明涛的该项主张，本院不予支持。关于营养费，徐连国、安明涛主张王新刚不需要特别增加营养进行辅助治疗。根据法律规定，营养费根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，根据鉴定意见，王新刚伤后营养期限为60日，结合其提供的证据证实其实际支出营养费的事实。故，一审判决王新刚营养费为1800元并无不当。关于误工费，徐连国、安明涛主张对王新刚误工费应按照城镇居民标准计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干的问题》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算。根据一审中王新刚提供的证据能够证实事故发生前后其均工作单位均为信息传输计算机服务业。因此，一审法院参照2015年度山东省信息传输计算机服务和软件业年平均工资86279元计算误工费并无不当。关于护理费，徐连国、安明涛主张护理费60天时间过长，并且住院期间2人护理没有法律依据，根据其伤情不符合2人护理标准。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干的问题》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定；护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。根据鉴定意见，王新刚伤后护理时间60天，住院期间需2人护理，出院后1人护理，二次手术需1人护理10天。故，一审判决护理费并无不当。关于精神损害抚慰金，由于本次交通事故，王新刚受到人身损害并已构成十级残疾，造成了较为严重的损害后果，故其主张精神损害抚慰金的请求理由正当，结合徐连国的过错程度、王新刚的伤残程度及本地区生活水平状况，一审判决王新刚的精神损害抚慰金为2000元并无不当。关于安明涛与徐连国是否应当承担全部连带责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。投保义务人和侵权人不是同一人，当事人请求投保义务人和侵权人在交强险责任限额范围内承担连带责任的，人民法院应予支持。安明涛作为肇事鲁Y66K**号车辆的所有权人，其并未对该车辆投保交强险。因此，一审判决安明涛在交强险责任限额内承担连带赔偿责任并无不当。本案中，一方面，因安明涛并未对该肇事车辆投保交强险，按照法律规定该涉案车辆是不应当上路行驶的，安明涛对该车辆钥匙保管不善，导致徐明国驾驶该车辆上路行驶造成交通事故，存在过错；另一方面，徐连国是安明涛的姨夫，具有亲属关系，并且两人经常来往，徐连国经常过去开车，可以认定安明涛对徐连国的该行为是一种习惯性默许，即安明涛对徐连国驾驶其车辆是一种放任态度。因此，安明涛对此次交通事故存在过错，应当对徐连国的赔偿义务承担连带责任。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7224元，由徐连国、安明涛各负担3612元。本判决为终审判决。审判长  王周江审判员  郭维敬审判员  陈 勇二〇一七年十二月十九日书记员  李 杨