海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）琼96民终2666号 上诉人（原审被告）：苏才和，男，1967年1月7日出生，汉族，农民，住海南省琼海市。 委托诉讼代理人：莫达琼，琼海市中心法律事务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：马振才，男，1951年2月4日出生，汉族，农民，住海南省琼海市。 委托诉讼代理人：李海燕，海南广哲律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李继明，男，1962年2月28日出生，汉族，住海南省琼海市。 被上诉人（原审原告）：李勇（被上诉人李继明儿子），男，1988年6月16日出生，汉族，住海南省琼海市。 被上诉人（原审原告）：李琴（被上诉人李继明女儿），女，1993年1月11日出生，汉族，住重庆市重庆开县。 被上诉人（原审原告）：李丹（被上诉人李继明女儿），女，1989年9月17日出生，汉族，住重庆市重庆开县。 被上诉人（原审原告）：李南（被上诉人李继明女儿），女，1991年4月12日出生，汉族，住重庆市重庆开县。 被上诉人李琴、李丹、李南的共同委托诉讼代理人：张成鹏，重庆市巴南区中心法律服务所法律工作者。 原审被告：马振平，男，1953年4月15日出生，汉族，住海南省琼海市。 原审被告：马振胜，男，1955年8月29日出生，汉族，下岗职工，住海南省琼海市。 二原审被告的共同委托诉讼代理人：李海燕，海南广哲律师事务所律师。 上诉人苏才和、上诉人马振才因与被上诉人李继明、李勇、李丹、李南、李琴及原审被告马振平、马振胜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服海南省琼海市人民法院(2016)琼9002民初2062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人马振才上诉请求：1.撤销原审判决第二项,改判马振才不必向被上诉人赔偿经济损失；2.撤销原审判决第三项，改判马振才和苏才和不互负连带责任。事实和理由：一、原判决认定苏才和与李继明、谭英琼之间是雇佣关系是错误的。事实上苏才和与李继明是工程分包（二包）关系，李继明与谭英琼是雇佣关系。上诉人的房屋是承包给苏才和施工的，上诉人是建设方，苏才和是施工方。苏才和承包房屋建设施工总工程后将墙面抹灰工程分包给李继明施工。总包分包这是房屋建设承包工程中常见的作法，是法律允许的，所以苏才和将墙面抹灰工程分包给李继明是有法律依据的。虽然双方没有订立书面合同，但口头协议仍然是法律允许的。李继明承包墙面抹灰工程后，雇佣谭英琼等人进场抹灰，谭英琼等人是受李继明雇请进场的，是在李继明的具体组织指挥安排下进行工作的，谭英琼等人的劳动报酬是李继明承担支付的，谭英琼等人与苏才和无任何关联性，与上诉人更没有任何关系。二、受害人谭英琼有重大过错，应承担50%的责任。谭英琼是健康成年人，有完全民事行为能力，并且随丈夫李继明从事房屋施工多年，应有较强的安全施工防范意识和安全防范错误。然而谭英琼在施工中疏忽大意，未尽到安全注意义务，应当承担50%的责任。三、李继明作为分包方，作为受害人谭英琼的雇主，搭建的施工手脚架未达到安全标准，且施工之前未对雇员谭英琼等人进行安全提示，应承担50%的责任。因此，造成本次事故发生责任应由受害人谭英琼和分包方雇主李继明承担。原判决上诉人承担70%责任中的25%是缺乏法律依据和事实根据的。四、判决上诉人与苏才和负连带责任无法律依据，根据民法通则规定，承担连带责任是有法律明文规定的，没有法律明文规定不能承担，法官不能作任意扩大，司法实践中判决建设方与施工方负连带责任的找不到法律条文。 上诉人苏才和上诉请求：1.请求法院依法撤销一审判决第一项，依法改判苏才和只承担30%赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定主要事实不清。首先，上诉人不认识受害人谭英琼，也没有向受害人发放过工资。最重要的是上诉人没有领导及管理受害人。其次，受害人受伤的情况上诉人也是事后才知情的。上诉人是将墙体抹灰工作介绍给被上诉人李继明，李继明招集一群重庆老乡（包括妻子谭英琼）来具体实施工作。退一万步讲，上诉人充其量也是分包人，受害人谭英琼的雇主是被上诉人李继明。其四，建房程序分为多项来实施的。有围绑钢筋的人员，制作模板的人员，有混凝土的人员，接着抹墙人员，还有装修人员等等。李继明所承包的是抹墙工作。所以一审法院认定受害人谭英琼属于上诉人雇佣及指派安排工作是认定事实不清。二、受害人谭英琼（女）是非雇用者，上诉人不愿意承担其死亡的经济赔偿责任。被上诉人李继明是违反《中华人民共和国工伤保险条例》第十六条第三款之规定"自残或者自杀的"不得认定为工伤或者视同工伤。另外，被上诉人李继明作为受害人谭英琼的雇主没有承担任何过错责任，故，一审法院适用法律错误。综上所述，一审法院判决明显存在错误，上诉人恳请二审法院依法撤销一审判决第一项，依法改判。 被上诉人李丹、李南、李琴针对上诉人马振才及上诉人苏才和的上诉辩称，首先，李继明和苏才和不属于分包关系，李继明在本案中只是承担一个介绍人的角色，因为李继明在此案中只负责抹灰工作，也是在现场和死者谭英琼一起工作。二、一审法院判定的责任我方认为符合当前法律规定，是一个比较客观公正的判决，即便我方认为谭英琼和李继明承担百分之三十的责任仍然过高，但总体看此判决是一份值得尊重的判决。三、在马振才提交的上诉状中提到李继明作为分包人，谭英琼是雇主与事实不符。所提供的脚手架也是苏才和提供的，不是李继明提供。我方认为承担70%的责任于情于法都合理。我方认为一审法院适用法律正确，事实清楚。四、针对苏才和的上诉答辩，上诉人提到支付给李勇的借条可以证明是分包关系，我方认为不是这样的，事实上与李继明没有任何的直接关系，李勇收款的条子与本案没有关系，只是之前他欠李勇相关的债务，李勇进行的收取，不能达到上诉人所说的分包概念。同样我方认为一审的判决事实清楚，适用法律准确。 被上诉人李继明针对上诉人马振才及上诉人苏才和的上诉辩称，我与苏才和的关系是介绍的关系，他让我召集人进行抹灰，我也是做工的。我同意李琴、李丹、李南的代理人的意见。 被上诉人李勇针对上诉人马振才及上诉人苏才和的上诉辩称，在医院时我妈住院的费用很高，每天要很多的钱，当时我爸跟我说，那是苏才和以前欠我爸的钱，让我去拿一些，当时苏才和出具了一个收条，但实际情况我不清楚。 上诉人马振才针对上诉人苏才和的上诉辩称，我赞同苏才和的意见。 上诉人苏才和针对上诉人马振才的上诉辩称，我赞同马振才的意见。 被上诉人李继明、李勇、李丹、李南、李琴向一审法院起诉请求：1.判决被告赔偿原告医疗费等577037.58元、误工费10567.48元（含3位家属误工费1800元）、护理费16400元、交通费10841.2元（含生活用品花费3147元）、住宿费8200元、住院伙食补助费6560元、营养费5740元、死亡赔偿金527120元、丧葬费29203元、丧葬住宿费900元、精神损失费50000元，合计1242569.26元；2.判决被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年6月26日，被告马振才取得位于琼海市××镇琼海集用（2012）第12055号集体土地的使用权。为了在该土地上建造房屋，2016年4月初，被告马振才与被告苏才和双方达成口头协议，约定被告马振才将在该宗地上建房工程发包给被告苏才和，承包方式为包工不包料，建筑楼房为二层。尔后，被告苏才和组织原告李继明、受害人谭英琼等工人进场施工，并指派受害人谭英琼从事室内墙壁抹灰工作，但并未向受害人等工人提供安全保护措施。2016年7月15日，受害人谭英琼在工地施工过程中，因脚踏板断裂不慎从在建房屋二楼楼梯口摔至一楼，导致其当场昏迷不醒，当天被送往琼海市人民医院抢救治疗。经诊断，该事故致受害人谭英琼急性特重型内开放性颅脑损伤、双肺挫伤、左侧多根肋骨骨折、左侧胸腔积液、吸入性肺炎、左侧锁骨远端闭合性骨折、全身多处软组织挫擦伤。至2016年8月30日，由于患者病情严重，而转至海南医学院附属医院住院治疗。患者谭英琼在琼海市人民医院住院46天，共花销医疗费193198.2元，其间，被告苏才和为其垫付医疗费6000元并给其赔偿13000元，被告马振才给其赔偿10000元。患者转入海南医学院附属医院后，经诊断为脓毒血症、急性特重型颅脑损伤术后、颅内感染、肺部感染、泌尿系感染、粒血细胞缺乏症。至2016年9月14日，由于患者病情仍然严重，于2016年9月15日再次转至中国人民解放军第三军医大学附属医院西南医院住院治疗。患者在海南医学院附属医院住院15天，共花销医疗费208063.36元。患者转入中国人民解放军第三军医大学附属医院西南医院后，经诊断为：颅内感染、重度脑积水、肺部感染伴双侧胸腔积液、特重型颅脑损伤术后、左侧肋骨多发骨折。患者在该医院住院治疗至2016年10月4日死亡，共住院19天，医疗费花销175776.02元。受害人谭英琼于1967年11月8日出生，与原告李继明系夫妻关系，双方婚生子女共4个，即原告李勇、李丹、李南、李琴。受害人谭英琼父母已先于受害人死亡。其自2012年9月至其受伤时止，一直与原告李继明在琼海市嘉积城区居住生活，在其住院期间一直由原告李继明进行护理，其他原告也多次从重庆老家过来医院进行探望及处理后事。谭英琼生前与原告李继明主要从事建筑业，但未取得建筑业的从业资质。另查明，涉案房屋宅基地登记在被告马振才名下，所建房屋产权归被告马振才所有，与被告马振胜、马振平没有关联。被告马振胜、马振才的建房用地相关部门已另行安排。被告苏才和在承包建设涉案房屋过程中，其本人未取得建房工程施工资质；被告马振才作为建房工程的发包人，在工程发包时未对接受发包业务的被告苏才和是否具有承包建房工程资质、能否为雇员提供安全生产条件问题尽审慎审查义务。再查明，原告李继明在参与涉案房屋施工过程中，与受害人等工人同工同酬，没有从中收取额外费用。 一审法院认为，本案系因提供劳务者受害责任引起的纠纷，争议的焦点是：一、原告李继明与被告苏才和之间是分包关系还是雇佣关系以及被告马振胜、马振平的诉讼主体是否适格；二、本案的民事赔偿责任应如何划分；三、原告的诉讼请求应否支持；第一，关于原告李继明与被告苏才和之间是分包关系还是雇佣关系以及被告马振胜、马振平的诉讼主体是否适格问题。1.所谓雇佣关系，是指雇主与雇员约定，由雇员提供劳务，雇主向雇员支付报酬而发生的社会关系。本案中，原告李继明受被告苏才和指派从事其承建房屋墙体的抹灰工作，被告苏才和向其支付报酬，原告李继明在工作过程中与其他工人同工同酬，并接受被告苏才和的指挥、安排，原告与被告苏才和的关系符合雇佣关系的特征。一审法院结合当事人在庭审中的陈述，综合认定原告与被告苏才和之间属雇佣关系。被告认为原告李继明与被告苏才和之间系分包关系，但其未能提供证据予以佐证，故一审法院对被告苏才和的该项答辩意见不予采纳。2、琼海市人民政府在核发涉案房屋宅基地使用权证过程中，已载明该集体土地使用权人仅为被告马振才【土地证号为：琼海集用（2012）第120**】，而同时给被告马振胜、马振平核发的房屋宅基地为另一宗土地【土土地证号为：琼海集用（2012）第120**。本案中，原告未能提供证据证明涉案房屋系被告马振才、马振胜、马振平的共有房屋，故一审法院结合当事人在庭审中的陈述，认定涉案房屋为被告马振才所有，而被告马振胜、马振平不是该房屋的所有权人，并据此认定被告马振胜、马振平不是本案适格的主体。第二，关于本案的民事赔偿责任应如何划分问题。受害人谭英琼在为被告苏才和提供劳务过程中，因劳务致使自己受到损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于"个人之间形成劳务关系，......提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任"的规定，受害人作为完全民事行为能力人，在与被告苏才和提供劳务过程中，未能尽到审慎的注意义务，踩断脚踏板导致其从二楼楼梯口摔至一楼，故受害人对自身损害结果的发生具有一定的过错，应依法承担部分过错责任。被告苏才和作为受害人谭英琼的雇主，应当对雇员提供安全生产条件，对雇员的人身安全应尽到保护义务。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款关于"雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任"的规定，被告苏才和未向受害人提供相应的安全生产条件及保护措施，导致受害人谭英琼在从事雇佣活动中遭受人身损害，故被告苏才和应当赔偿受害人因此所遭受的损失。根据《中华人民共和国建筑法》第二条关于"在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的管理监督，应当遵守本法"和第八十三条第三款关于"抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法"的规定，以及《建设部〈关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见〉》【建质（2004）216号】第三条第三项关于"对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为指导工作方式"的规定，农民所建两层（含两层﹚以下住宅的建设活动，不适用建筑法而适用《村庄和集镇规划建设管理条例》调整，其他住宅的建设活动，则应适用建筑法调整。本案中，马振才所建造的房屋位于琼海市××镇，为两层建筑，属于农民自建低层住宅，其建设活动应适用《村庄和集镇规划建设管理条例》调整。根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定："承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续"。根据上述规定，凡是从事建筑活动的单位和个人，均应取得相应的资质后方可从业。而本案中，无论是承建方苏才和还是施工方即受害人谭英琼，均无相应的从业资质。被告马振才作为建房工程的发包人，应当对接受发包业务的被告苏才和是否具有承包建房工程资质、能否为雇员提供安全生产条件尽审慎审查义务。据此，被告马振才应当知道苏才和作为自然人不能作为《村庄和集镇规划建设管理条例》规定的从事建筑工程活动的主体，不具备承包建房工程资质，未能为雇员提供安全生产条件，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款关于"雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任"之规定，被告马振才应当与被告苏才和承担连带赔偿责任。结合本案实际情况，被告苏才和、马振才应对本案事故连带承担70％的民事赔偿责任，受害人谭英琼应对本案事故承担30％的责任。原告李继明不是建房工程的分包人，不承担本案事故责任。被告马振胜、马振平不是涉案房屋的所有权人，亦不予承担本案事故责任。在被告苏才和及被告马振才应连带承担的70％赔偿责任中，被告苏才和（即雇主）对受害人谭英琼（即雇员）享有直接支配、控制权，但对谭英琼未尽到进行培训、管理、安全保障等义务，应承担75％的主要责任，被告马振才（即房主）选任不当，且未尽到监督义务，应承担25％的次要责任。第三，关于原告诉讼请求应否支持问题。受害人谭英琼是在被告马振才的在建房屋内进行施工过程中因脚踏板断裂而从二楼楼梯口摔至一楼致伤后死亡，对此各方当事人均无异议。因此，对谭英琼的伤亡而给原告造成的合理经济损失，应按各自责任比例进行赔偿。受害人谭英琼生前近四年连续与原告李继明居住在琼海市嘉积城区，夫妻俩主要从事建筑业，现原告要求按城镇人口以及建筑业标准主张赔偿，符合法律规定，应予照准。（一）医疗费。根据琼海市人民医院、海南医学院附属医院、中国人民解放军第三军医大学第一附属医院西南医院住院病人费用清单及医疗票据记载，受害人谭英琼因本次事故先后在上述医院住院治疗，医疗费分别花销193198.2元、208063.36元和175776.02元，合计577037.58元。一审法院对此予以确认。（二）住院伙食补助费。住院伙食补助费可参照本地区国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确认。原告从2016年7月15日入院，截止2016年10月4日，先后在三家医院共住院82天。本地区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准为100元/天，故原告的住院伙食补助费应为8300元（100元/天×83天），但原告仅主张6560元，系对自己民事权利和诉讼权利的处分行为，一审法院予以照准。（三）误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人谭英琼因伤住院持续误工82天。因原告未能举证证明受害人固定收入数额或最近三年的平均收入状况，鉴于受害人从事建筑行业，其收入状况可参照海南省统计局2016年度统计的海南省建筑行业上一年度的职工平均工资39829元计算，故受害人误工费应为9072.16元（39829元÷360天×82天）。而原告仅主张8767.48元，系对自己民事权利和诉讼权利的处分行为，一审法院亦予以照准。原告主张家属误工费1800元，因所指的亲属不明确，且原告在本案中也已主张了护理费，故对其亲属误工费一审法院不予支持。（四）交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定，交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中，原告主张产生交通支出10841.2元，其中67张共计2551.4元的车票为正式票据，且该票据记载的乘车时间与受害人就医的时间相符，故一审法院对原告的这部分主张予以支持。对于没有交通费用票据或未能说明其合理支出的车票、航空机票的开支，一审法院不予支持。此外，原告将部分生活用品开支也列为交通费支出，因该费用不能说明其用途，且与本案没有关联性，一审法院对该项请求亦不予支持。（五）营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。受害人受伤连续住院82天，一审法院根据原告受伤情况酌情确定营养费为50元/天，故其营养费为4100元（50元/天×82天）。（六）护理费。护理费根据护理人员的收入和护理人数、护理期限确定。受害人受伤住院期间主要由其丈夫即原告李继明进行全程护理。原告李继明在受害人住院前从事建筑业，一审法院参照海南省统计局2016年度统计的海南省建筑行业上一年度职工平均工资39829元作为原告计算护理费的根据。原告共护理受害人82天，护理人数酌定为1人，故原告护理费为9072.16元（39829元÷360天×82天×1人）。原告主张16400元，对超出部分一审法院不予采纳。（七）家属误工费。原告主张的家属误工费应提供具体亲属姓名、与受害人关系、误工人员工作收入以及误工与本案是否存在关联性等情况综合考量。本案中，原告仅提出家属误工费1800元的主张，而未能提供产生误工费用的具体情由，故一审法院对原告的该项主张不予支持。（九）死亡赔偿金。死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算。受害人谭英琼虽系农业户口，但其受伤前已连续在琼海市××区居住满一年以上，且其死亡时未满60周岁（1967年11月8日出生），故受害人的死亡赔偿金应按照海南省上一年度城镇居民人均可支配收入标准，按二十年计算。而海南省2016年度城镇居民人均可支配收入为28453元，受害人的死亡赔偿金应为569060元（28453元/年×20年）。本案中，原告仅主张死亡赔偿金527120元，系对自己的民事权利和诉讼权利的处分行为，一审法院予以照准。（十）丧葬费。丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。海南省2016年统计局公告的上一年度职工年平均工资为58406元。本案中，受害人丧葬费为29203元（58406元/年÷12个月×6个月）。故一审法院对原告的该项主张予以支持。（十一）精神损害抚慰金。精神损害抚慰金的赔偿数额根据各方的过错程度、被告承担责任的经济能力及本地平均生活水平等因素综合确定。本案中，受害人因本案事故给原告造成一定的精神伤害，其主张精神损害抚慰金有理，但主张数额过高，一审法院酌定原告精神损害抚慰金为15000元。综上所述，原告因本次事故造成的经济损失包括医疗费577037.58元、住院伙食补助费6560元、误工费8767.48元、交通费2551.4元、营养费4100元、护理费9072.16元、死亡赔偿金527120元、丧葬费29203元，以上合计1164411.62元。本案中，原告自己承担30%的民事责任，应承担经济损失额为349323.49元（1164411.62元×30%）。对于其余70%民事责任的经济损失额815088.13元，另加上应向原告偿付的精神损害抚慰金15000元，共计830088.13元，由被告苏才和承担其中的75%民事责任，由被告马振才承担其中的25%民事责任，而被告苏才和应承担经济损失额为622566.1元（830088.13×75%），兑除被告苏才和已向原告赔偿19000元（含垫付医疗费6000元）后，尚应赔偿603566.1元；而被告马振才应承担经济损失额为207522.03元（830088.13×25%），兑除被告马振才已向原告赔偿10000元后，尚应赔偿197522.03元。被告苏才和与被告马振才互负连带赔偿责任。对原告超出上述部分的诉讼请求，应依法予以驳回。据此，依照《中国人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十九条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、限被告苏才和于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向原告李继明、李勇、李琴、李丹、李南赔偿经济损失603566.1元；二、限被告马振才于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向原告李继明、李勇、李琴、李丹、李南赔偿经济损失197522.03元；三、被告苏才和与被告马振才负连带赔偿责任；四、驳回原告李继明、李勇、李琴、李丹、李南的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15983元，由原告李继明、李勇、李琴、李丹、李南负担5306元，由被告苏才和承担8007元，由被告马振才承担2670元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人苏才和申请了证人林业川及王某出庭作证，经审查，证人林业川的证言与本案无关联性，本院不予采纳。证人王某的证言证明上诉人苏才和与被上诉人李继明之间以60元每平方米结算的事实各方均无异议，对该事实予以认可。但是王某证言中并未有能够直接证明苏才和与李继明之间法律关系的内容。二审另查明，涉案房屋系二层楼房，位于琼海市××镇土地上，属于农民自建的低层住宅。上诉人马振才将涉案房屋交由上诉人苏才和承建。上诉人苏才和在房屋建设过程中，又与被上诉人李继明进行协商，将房屋批荡抹灰工作交由被上诉人李继明完成，价格为60元一平方米。上诉人苏才和并未明确要求被上诉人李继明找哪些人以及找多少人来干活。工钱由上诉人苏才和直接与被上诉人李继明一人结算，被上诉人李继明与苏才和谈妥后又找来包括受害人谭英琼在内的其他四位工人共同参与涉案房屋的批荡抹灰工作，工钱由李继明向其找来的四位工人按照每个人工作的天数进行统一分配，大工为300元一天，小工为200元一天。上诉人苏才和已经将批荡的工钱11550元交由上诉人李继明的儿子李勇代收，并由李继明向工人发放完毕。本案受害人谭英琼系因架子的木板中间断裂而摔下，断裂的木板系上诉人苏才和提供。另，李继明在回答法庭询问"如果共签发完了或者发少了都找谁要？"时陈述"都是找我，我再找苏才和要。" 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人马振才、上诉人苏才和、被上诉人李继明、受害人谭英琼之间系何种法律关系；二、上诉人马振才、上诉人苏才和、被上诉人李继明如何承担民事责任。 一、关于上诉人马振才、上诉人苏才和、被上诉人李继明、受害人谭英琼之间系何种法律关系的问题。1.上诉人马振才与上诉人苏才和之间法律关系的问题。涉案房屋系二层楼房，位于琼海市××镇土地上，属于农民自建的低层住宅。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三项之规定，农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。故农村两层（含两层）的农房建设属于一般承揽合同而非建设工程合同，因此，上诉人马振才将涉案房屋交由上诉人苏才和承建，上诉人马振才与上诉人苏才和之间系一般承揽关系。2.受害人谭英琼与谁建立雇佣关系的问题。基于查明情况表明上诉人苏才和未对包括受害人谭英琼在内的四位工人直接发放过工资报酬，也不存在直接的联系，故无法认定苏才和与谭英琼之间存在雇佣关系。包含受害人谭英琼在内的四位工人系由被上诉人李继明召集而来，工资亦由被上诉人李继明根据每个工人实际工作的天数进行发放，根据被上诉人李继明的陈述，其他工人在工资发少了或者发晚了也是要先找李继明索要，再由李继明去找苏才和主张，说明包括受害人谭英琼在内的其他的工人也是直接与李继明发生联系，并不与苏才和有任何的接触。在受害人谭英琼发生事故后，其余的工人也随着李继明和谭英琼一起离开工地，不再继续工作，与李继明之间存在一定的依附性。故综合以上的几点考虑，应认定包括受害人谭英琼在内由李继明召集的工人，与李继明之间存在雇佣关系，李继明为雇主。3.关于李继明与苏才和之间系雇佣关系还是承揽关系的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十三条、第二百五十四条的规定，法律并不禁止承揽人将其承揽的工作中的部分工作再交由第三人来完成。本案中总的房屋建设承揽人苏才和将房屋批荡工作交由李继明完成，苏才和与李继明之间以60元每平米结算工钱，以实际的批荡面积来结算，并非是以工作的天数来计付工钱。苏才和关注的是李继明将批荡工作完成，即要求李继明交付工作成果。至于李继明如何工作，工作几天，找谁来具体操作并不关注。批荡在整个房屋建设过程中，系一个阶段性的工作，相对独立。故马振才与苏才和之间系承揽关系，马振才系定作人。在苏才和与李继明之间则成立新的承揽关系，相对于李继明而言，苏才和系定作人。 二、关于上诉人马振才、上诉人苏才和、被上诉人李继明如何承担民事责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定："个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。"谭英琼在工作过程中，自身未谨慎注意，应自行承担30%责任。如前所述，上诉人马振才与上诉人苏才和之间为一般的承揽关系，本案中马振才将房屋交由没有任何安全防护条件的苏才和进行建设，选任不当，应承担剩余70%责任中的20%的赔偿责任。上诉人苏才和将批荡工作交由没有任何安全防护条件的李继明，同样存在选任不当，且提供的木材断裂，导致受害人谭英琼发生事故，过错较大，应承担剩余70%责任中的50%的赔偿责任。被上诉人李继明作为雇主，未为谭英琼等工人提供安全防护条件，亦存在过错，应承担剩余70%责任中的30%赔偿责任。受害人谭英琼生前居住在琼海市嘉积城区超过一年时间，且主要从事建筑业，一审法院按城镇人口以及建筑业标准计算各项赔偿数额正确，符合法律规定。故本院对一审法院计算的医疗费577037.58元、住院伙食补助费6560元、误工费8767.48元、交通费2551.4元、营养费4100元、护理费9072.16元、死亡赔偿金527120元、丧葬费29203元，精神损害抚慰金15000元予以确认。本案中，受害人谭英琼自己承担30%的民事责任，应承担经济损失额为349323.49元（1164411.62元×30%）。对于其余70%民事责任的经济损失额815088.13元，另加上精神损害抚慰金15000元，共计830088.13元，由被上诉人李继明负担其中的30%责任即249026.44元（830088.13×30%）；由上诉人苏才和承担其中的50%民事责任即415044.07元（830088.13×50%），扣除苏才和已向被上诉人赔偿的19000元（含垫付医疗费6000元）后，尚应赔偿396044.07元；由上诉人马振才承担其中的20%责任即166017.63元（830088.13×20%），扣除上诉人马振才已向被上诉人赔偿的10000元后，尚应赔偿156017.63元。另外，上诉人马振才系承揽关系中的定作人，并非系建筑工程合同中的发包人，故本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，由定作人马振才承担选任不当的相应责任，不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定由二上诉人互负连带责任。 综上所述，上诉人马振才、上诉人苏才和的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销海南省琼海市人民法院(2016)琼9002民初2062号民事判决第三项、第四项； 二、变更海南省琼海市人民法院(2016)琼9002民初2062号民事判决第一项为限上诉人苏才和于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向被上诉人李继明、李勇、李琴、李丹、李南赔偿经济损失396044.07元； 三、变更海南省琼海市人民法院(2016)琼9002民初2062号民事判决第二项为限上诉人马振才于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向被上诉人李继明、李勇、李琴、李丹、李南赔偿经济损失166017.63元； 三、驳回被上诉人李继明、李勇、李琴、李丹、李南其他诉讼请求。 一审案件受理费15983元，由上诉人苏才和负担8007元，由上诉人马振才负担2670元，由被上诉人李继明、李勇、李琴、李丹、李南负担5306元；二审案件受理费11810元，由上诉人马振才负担5000元，由上诉人苏才和负担6810元。 本判决为终审判决。 审判长  王思霖 审判员  林中才 审判员  谭永强 二〇一七年十二月七日 法官助理  王超慧 书记员  涂立辉 附：本案适用法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。