云南省昆明市西山区人民法院民 事 判 决 书（2017）云0112民初10278号原告：陈小刚，男，1975年10月07日出生，汉族，身份证登记住址：云南省安宁市。委托诉讼代理人：角兴海，云南大允律师事务所律师，特别授权代理。被告：云南臻万企业管理有限公司（简称：臻万公司），住所：云南省昆明市西山区永昌办事处永联社区“都昌欣界苑”**。统一社会信用代码：91530112550113261T。法定代表人：曹敏，职务：董事长。被告：昆明赣富绅泰经贸有限公司（简称：赣富绅泰公司），住所：云南省昆明经济技术开发区昌宏路**金凯大厦**。统一社会信用代码：91530100799860676F。法定代表人：曹松华，职务：董事长。被告：云南新都昌房地产开发有限公司（简称：新都昌公司），住所：云南，住所：云南省昆明市西山区老海埂路都昌欣界苑**>统一社会信用代码：91530000792857263Q。法定代表人：吕国平，职务：董事长。三被告的委托诉讼代理人：冯俊声，云南鼎易律师事务所律师，特别授权代理。原告陈小刚与被告云南臻万企业管理有限公司、昆明赣富绅泰经贸有限公司、云南新都昌房地产开发有限公司委托合同纠纷一案，本院于2017年11月2日立案受理后，依法适用简易程序，于2017年12月14日公开开庭进行审理。原告陈小刚的诉讼代理人角兴海、被告云南臻万企业管理有限公司、昆明赣富绅泰经贸有限公司、云南新都昌房地产开发有限公司共同的委托诉讼代理人冯俊声到庭参加庭审。本案现已审理终结。原告陈小刚向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告臻万公司于2011年8月19日签订的《商铺委托经营管理合同书》；2、判令被告臻万公司支付原告2015年8月20日至2017年8月20日商铺收益246905.98元；3、判令被告臻万公司支付原告从2017年8月21日起至解除《商铺委托经营管理合同书》之日止的商铺收益金（该收益金按每年123452.99元的标准计算）；4、判令被告臻万公司支付原告违约金141089元（按合同总收益的10%计算）5、判令被告赣富绅泰公司、被告新都昌公司对前述第二、三、四项请求承担连带责任；6、判令三被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2011年8月19日，原告与被告臻万公司签订《商铺委托经营管理合同书》，约定原告将自己所有的位于西山区永昌街道办事处永联社区新都昌商业广场4层020号商铺委托给臻万公司进行经营管理，委托期限为12年，于2011年8月20日起算，被告臻万公司每年支付原告商铺收益金，被告赣富绅泰公司为被告臻万公司履行前述合同债务承担保证责任。原告向被告新都昌公司购买商铺前，被告新都昌公司曾对被告臻万公司的资信及偿债能力做过大肆宣传，鉴于此，原告才将商铺委托给被告臻万公司代为经营管理。合同签订后，原告按约交付了商铺，但被告臻万公司未按约支付原告商铺收益金，经原告多次催要未果，基于上述事实，原告认为被告臻万公司已无履约能力，为维护原告的合法权益，应当依法解除双方签订的《商铺委托经营管理合同书》，被告赣富绅泰公司与被告新都昌公司应对被告臻万公司的债务承担连带责任。被告臻万公司、赣富绅泰公司、新都昌公司答辩称：第一，商铺委托经营管理合同书中的第十一条第二款明确约定，非因不可抗力原因任何一方不得擅自解除合同，并且在第十二条对不可抗力的范围有约定，上述约定具有法律约束力，按照当事人的约定高于法律规定的宗旨，合同不应该解除还应当继续履行；第二，被告臻万公司应支付的收益应该为税后收益，部分案件中公司已支付了税收，但原告诉讼并未将该部分税收扣除；第三，原告方诉请的违约金过高，因原告未能提交相应的证据证明其因为我方未付收益金造成的损失，故原告的损失仅是应付未付的银行贷款利息，请求法院将违约金按同期银行贷款利率进行调整；第四，被告赣富绅泰公司承担的是一般保证责任；第五，根据合同相对性的原则，新都昌公司不是本案适格被告，其不是合同的当事人，故新都昌公司不应该承担责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，商铺委托经营管理合同书，本院予以确认并在卷佐证，对当事人有异议的证据:一、被告新都昌房地产房公司与臻万企业公司的售房宣传广告资料，二、工商查询登记资料，三、商品房购销合同，四、告知书、关于第三方支付的说明复印件各一份，五、民事判决书、民事调解书、受理执行案件通知书复印件各一份,经质证，三被告认可证据一、二、三、五的真实性，本院确认其真实性，证据四系复印件，不能核实该证据的真实性，故本院不予确认。本院认定如下事实：被告新都昌公司是新都昌商业广场的开发商，其曾就新都昌商业广场发布了“财富保值、增值计划”的宣传资料。原告与被告新都昌公司签订《商品房购销合同》购买了西山区永昌街道办事处永联社区云纺女性主题商场4层N-4020号商铺。2011年8月19日，原告陈小刚作为委托方与被告臻万公司作为受托方、被告赣富绅泰公司作为担保方签订《商铺委托经营管理合同书》（编号：N-4020）约定，由原告委托被告臻万公司对原告享有合法所有权的位于西山区永昌街道办事处永联社区新都昌商业广场4层020号，建筑面积约为91.95㎡的商铺进行统一招商、出租、管理，被告臻万公司经原告合法授权代原告与承租人签订租赁合同，代原告向承租人收取经营管理费用，并按合同约定，如期向原告支付收益；委托期限为12年，自2011年8月20日起计算，第一年至第四年（2011年8月20日至2015年8月20日）的收益金额每年均为26454.21元；第五年至第七年（2015年8月20日至2018年8月20日）的收益金额每年均为为123452.99元；第八年至第十年（2018年8月20日至2021年8月20日）的收益金额每年均为为158725.27元；第十一年至第十二年（2021年8月20日至2023年8月20日）的收益金额每年均为为229269.83元；当年收益由被告臻万公司在次年6月30日前由被告臻万公司代扣代缴相应税费后一次性支付给原告；若被告臻万公司实际经营管理该房屋的收益高于双方约定的上述收益标准的，则高出部分作为被告臻万公司的代理经营管理的收益归被告臻万公司所有，原告不得提出异议，若被告臻万公司实际经营管理该房屋的价格低于双方约定的上述收益标准的，被告臻万公司仍按上述收益标准向原告支付收益，损失由被告臻万公司自行承担；被告赣富绅泰公司同意为被告臻万公司履行本合同债务承担一般保证责任，在被告臻万公司不履行本合同约定债务的情况下，原告有权要求被告赣富绅泰公司承担保证责任；被告臻万公司不支付本合同约定的原告收益的，除应支付外，还须按本合同约定按十年总收益的10%承担违约金；鉴于本合同系整体的委托经营协议，任何一方擅自解除本合同将给对方造成巨大的损失，合同双方非因不可抗力原因，任何一方不得擅自解除合同；合同签订后，原告将商铺交付给被告臻万公司，被告臻万公司则将商铺整体对外出租。合同履行过程中，被告臻万公司自2015年8月20日起的收益至今未付。庭审中，原、被告双方一致认可《商铺委托经营管理合同书》约定委托经营的商铺即为原告与被告新都昌公司签订《商品房购销合同》中购买的商铺。本院认为，关于《商铺委托经营管理合同书》的性质，根据《商铺委托经营管理合同书》的“原告委托被告臻万公司代其经营管理其享有合法所有权的商铺，由被告臻万公司统一招商、出租、管理。被告臻万经原告合法授权代原告与承租人签订租赁合同，代原告向承租人收取经营管理费用等”约定及双方之间权利义务内容，原告与被告臻万公司之间建立了委托合同关系且该合同的签订是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，双方应当按约履行合同。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”按照《商铺委托经营管理合同书》约定被告臻万公司每年应按实际托管日起给付收益，当年收益由被告臻万公司在次年6月30日前支付，合同约定每一年度收益计算的起止时间并非一个完整的自然年度，将次年理解为开始时间的次年更符合合同文义及体系，故此，被告臻万公司应当分别于2016年6月30日、2017年6月30日向原告支付商铺第五、第六年的收益金。至于被告臻万公司提出的收益应在扣税以后再行支付的问题，本院认为，合同仅是约定被告臻万公司代缴税款，此条款并不影响对被告臻万公司应付收益金额的认定。依法纳税是每个公民的基本义务，原告在获得收益金后应主动履行缴纳税款义务。关于《商铺委托经营管理合同书》是否应该解除，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；……”被告臻万公司抗辩合同中约定“非因不可抗力，任何一方当事人不得擅自解除合同”，故不应当解除合同，本院认为，该约定排除了当事人主要权利，应属无效条款，原告有权依照前述法律规定行使解除合同的权利。截止开庭之日，被告仍未支付已到期收益金，已经违约，原告有权要求依法解除合同。合同解除后，原告要求被告臻万公司支付至解除合同之日的商铺收益金，于法有据，但鉴于原告仅主张到合同解除之日，故本院确认合同解除之日即为本判决生效之日，被告臻万公司应当支付自2017年8月21日至本判决生效之日止按年收益123452.99元计算的收益金。对于原告诉请要求被告臻万公司支付违约金，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，被告臻万公司至今未支付收益金，已构成违约，应当承担违约责任，合同约定的违约金是按照合同总收益10%计算，但合同解除后的收益金已不再产生，原告要求按照合同总收益计算违约金显示公平，故结合本案案情，本院酌情确定违约金按两年收益金的10%计算为24690.6元（123452.99元×2×10%）。关于被告赣富绅泰公司、被告新都昌公司是否承担连带责任。首先，本案中，《商铺委托经营管理合同书》约定被告赣富绅泰公司同意为被告臻万公司履行本合同债务承担一般保证责任，被告赣富绅泰公司亦认可承担一般保证责任，同时，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。”的规定，被告赣富绅泰公司应承担的一般保证责任不因主合同解除而免除。就担保范围而言，依据《中华人民共和国担保法》第二十一条：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”合同未约定担保范围，被告赣富绅泰公司应当就被告臻万公司所负全部债务承担一般保证责任，综上，若依法对被告臻万公司的财产强制执行后仍不能履行债务时，被告赣富绅泰公司应当对于不能履行部分承担清偿责任，又依据《中华人民共和国担保法》第三十一条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”被告赣富绅泰公司在承担保证责任后，有权在其承担的保证责任范围内向被告臻万公司追偿。其次，原告陈述被告臻万公司和被告新都昌公司均是北京新都昌投资有限公司的下属公司，且两个公司的其他股东之间是有亲属关系，被告新都昌公司在销售商铺时有包租、变相包租、返本销售或者变相返本销售的情形，故主张要求被告新都昌公司承担连带责任。本院认为，原告提交的工商登记资料仅能显示北京新都昌投资有限公司曾经是被告臻万公司的股东，该证据不能证明被告臻万公司与被告新都昌公司是否系北京新都昌投资有限公司的下属公司，同时，仅以原告提交的宣传资料也不能认定被告新都昌公司存在包租、变相包租、返本销售或者变相返本销售的行为，因此，本院认为，原告要求被告新都昌公司承担连带责任的主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释>》第十条、第一百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告陈小刚与被告云南臻万企业管理有限公司、被告昆明赣富绅泰经贸有限公司于2011年8月19日签订的《商铺委托经营管理合同书》；二、被告云南臻万企业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告陈小刚2015年8月20日至2017年8月20日的收益金人民币246905.98元；三、被告云南臻万企业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告陈小刚自2017年8月21日起至本判决生效之日止按每年收益人民币123452.99元计算的收益金。四、被告云南臻万企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈小刚违约金人民币24690.6元；五、对被告云南臻万企业管理有限公司的财产强制执行后仍不能履行前述第二、三、四项债务时，由被告昆明赣富绅泰经贸有限公司对于不能履行部分承担清偿责任，被告昆明赣富绅泰经贸有限公司承担责任后，有权向被告云南臻万企业管理有限公司追偿；六、驳回原告陈小刚的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3560元，已减半收取（原告已预交），由被告云南臻万企业管理有限公司、昆明赣富绅泰经贸有限公司负担人民币2492元，原告陈小刚负担人民币1068元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判决的，本判决即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可以在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。申请强制执行的期限为两年。审判员  周永婷二〇一七年十二月二十日书记员  张宇琪