贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔05民终2908号 上诉人（原审被告）：重庆市渝跃建设工程有限公司，注册号5002360000121747-3-3，组织机构代码20830471-6，住所地：重庆市奉节县永安镇诗仙西路**（重庆市广播电视局514台综合楼**）。 法定代表人：李祥，该公司董事长。 委托诉讼代理人：石鹏，男，重庆市奉节县永安法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：史进，男，1976年2月10日生，汉族，现住重庆市奉节县。 委托诉讼代理人（特别授权）：余江华，重庆市奉节县吐祥法律服务所法律工作者 原审被告：张洪忠，男，1966年10月1日生，汉族，重庆市奉节县人，农民，小学文化，现住重庆市奉节县。 原审被告：王吉国，男，1969年7月16日生，汉族，重庆市奉节县人，现住重庆市奉节县。 上诉人重庆市渝跃建设工程有限公司（简称渝跃公司）因与被上诉人史进，原审被告张洪忠、王吉国建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2017）黔0523民初214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人渝跃公司的委托诉讼代理人石鹏、被上诉人史进的委托诉讼代理人余江华、原审被告张洪忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人渝跃公司不服一审判决，上诉请求本院依法予以改判或发回重审。事实和理由是：上诉人与被上诉人之间无任何关系，并不是合同相对方，不是适格的主体。张洪忠的代理超越代理权，上诉人与金沙圣洋公司所签订合同为土石方，而张洪忠与被上诉人之间的工程为公路改扩建，不在工程范围内。被上诉人的20万元保证金未进入上诉人公司账户，印章是事后加盖。上诉人根本就未进入项目工程，圣洋公司就涉嫌违法，并且张洪忠、王吉国是借用公司资质，上诉人未实际参与经营管理，也未进场，由上诉人担责违背了公平原则。上诉人两次开庭均对工程量有异议，一审未采纳对实际工程量进行评估，据上诉人了解，根本就没有进行公路改扩建的任何记载。一审法院认为张洪忠的行为代表上诉人的认定错误，张洪忠收取保证金未入被上诉人账户，公路改扩建超出代理权限，且不在工程范围内，张洪忠本人也认可是他个人与被上诉人之间的关系，与上诉人无关。上诉人另行补充意见：1、上诉人签订合同以后没有实际进场施工。涉案工程不是上诉人的工程，张洪忠与上诉人签订的合同是越权签订。2、一审法院程序违法。作出了两个不同的裁判。一个是裁定驳回史进的起诉，一个是判决支持史进的诉讼请求。3、一审判决的利息不成立，按照规定是从应付工程款之日起计算。但本案工程并未进场不存在利息问题。4、工程量不实，工程量有假，根据评估报告涉案工程有收方计算，有被告张洪忠签字，工程价款243210元。5、上诉人实际施工应当由张洪忠、王吉国支付张洪忠。王吉国是该项目的实际参与者，该工程款不应当由上诉人支付。该工程量和工程价款不该由上诉人承担责任。 被上诉人史进辩称：1、上诉人与被上诉人存在施工合同关系。2、张洪忠的超越代理权问题不成立。行为人史进有足够理由相信张洪忠有代理权处理民事事务的，即便越权也构成表见代理，不能对抗善意行为。3、收取保证金的收条有渝跃公司的公章，渝跃公司收款后的款项处理是其公司内部财务管理制度。4、案涉工程与土石方工程有密切关系。地点现场一致，该工程没有图纸，只有工程总量，修路是为后续履行劳务合同作准备。5、本案不存在程序违法行为。6、利息问题一审判决是正确的，结算工程价款之日就应当支付工程款。7、双方结算工程量之后在法定撤销期限一年内没有申请撤销，工程量不实问题不成立。 原审被告张洪忠辩称，签订合同时圣洋公司不是行骗行为。案涉工程问题一直在上诉，我方也是受骗方，工程量应付价款我方认可，但是利息问题不予认可。 原审原告史进向原审法院提出诉讼请求：1、确认原告与被告重庆市渝跃建设工程有限公司金沙县圣洋农业公司养殖基地项目部于2014年6月17日所签订的劳务承包合同无效；2、被告返还收取的原告的保证金200,000.00元，并从2014年6月27日起按照月息2%计算利息至返还之日；3、被告承担缔约过失违约金250,000.00元；4、被告支付拖欠原告的工程款565,013.00元，并从2014年8月9日起按照人民银行同期贷款利率支付利息至付清之日止；5、诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年6月17日，原告与被告渝跃公司金沙圣洋项目部签订了书面的劳务承包合同。合同约定被告将贵州省金沙县圣洋农业公司养殖基地工程劳务承包给原告，原告应向被告缴纳保证金200,000.00元，合同中还约定了相应的违约责任。合同签订后，原告按照合同约定履行了给付保证金的义务，并全额垫资修建了金沙县圣洋农业开发有限公司大田乡黑山羊养殖基地改建公路K0/000-K1/750段，后双方于2014年8月8号对工程予以结算，共计尚欠原告工程款565,013.00元。但被告违背合同约定，既没有取得核发建设工程的施工手续，也没有按照合同约定通知原告到场施工，更没有给付相应的工程费用，退还原告缴纳的保证金，原告多次向被告交涉催要无果。合同的签订从最开始圣洋公司与渝跃公司签订合同，及史进与渝跃公司签订的合同，所盖的项目章等说明张洪忠是代公司履行公司的行为，不是个人行为、张洪忠对外产生的行为至少是职务行为，是否超越权利，不能对抗本案原告。 一审法院查明：2014年6月13日，渝跃公司印发渝跃建司发[2014]05号《文件》，《文件》载明“经公司董事会研究，决定成立贵州省金沙县圣洋农业开发有限公司土石方工程项目部，任命张洪忠同志为该项目总负责人，王吉国同志为财务负责人，项目部的各项工作需接受公司监督和指导，同时启用该项目部印章，印章只针对该项目的经营范围，除此之外无任何法律效力，印章的期限至该工程验收结束后自行失效”，并加盖了渝跃公司的印章。渝跃公司并印发（2014）字第06号《法人授权委托书》，该委托书载明“兹授权我单位张洪忠同志为我方代表，该代表就金沙县圣洋农业开发有限公司土石方相关工程合同谈判签订等事宜行使权力，一切责任由我单位负责”，并加盖了渝跃公司及其法定代表人李祥的印章。 2014年6月17日，重庆市渝跃建设工程有限公司金沙县圣洋公司养殖基地项目部（以下简称渝跃公司项目部）为甲方、史进为乙方签订《劳务承包合同》，该合同载明“一、乙方自愿承担甲方土石方工程量200万立方米。二、工程价款：甲方按土方每立方米13元人民币付给乙方，石方按每立方米21.5元付给乙方作为工程合同结算价，其中人工、爆破、挖运、装运等费用，装运在一公里之内，超出一公里之外，每公里按每立方米按2元人民币计算调补，由乙方享有。三、结算方式：按20万立方一结算。付款方式：第一次按20万立方的85%结算，第二次按20万立方的100%结算，余下第一次的15%的工程款到工程结束后25天内结算，以此内推。四、工程进场路面由甲方负责，修到乙方进场的施工现场。机械及人工的进场，出场费用由乙方负责。五、施工工程中的施工机械的施工、生产、生活及员工住宿均由乙方自行负担。其误工补偿按圣洋公司主合同第十条第20.2款执行。六、工程验收标准，以主合同的要求为准，按甲方给乙方的签字为凭。七、安全责任：工人的保险费记名的由乙方负责，不记名保险由甲方负责，甲方必须配安全员，除此而外，所有的安全事故及责任由甲、乙双方共同承担，但乙方不买记名保险，由乙方负全责。八、油料费乙方垫付20万元人民币，超出部分由甲方负责，炸材由甲方负责提供，费用在乙方工程款中扣除。九、该工程为税后价，如产生税费由甲方承担。十、争议解决办法：由合同签订地人民法院管辖。十一、未尽事宜，双方协商解决，补充协议内容与主合同具有同等法律效力。十二、乙方签订合同时先向甲方交20万元保证金，进场后再交20万元保证金。同时保证乙方一个月内进场，否则按月利2%退还本息。十二、违约责任：任何一方违约承担对方违约金50万元，同时甲方给予乙方一个山头不得低于20万立方的工程量，否则，甲方违约。十三、本合同的效力，从甲、乙双方签字之日起生效，一式二份，甲、乙双方各持一份，且从签字之日起生效，至结清工程款后失效。附：主合同复印件一份。法人授权委托书复印件一份。张洪忠身份证复印件一份。签约地点：奉节县”，张洪忠在合同上甲方处签名，渝跃公司圣洋项目部在合同上甲方处盖章，史进在合同上签名、捺印。 2014年6月27日，史进向渝跃公司圣洋项目部交纳保证金200,000.00元，渝跃公司圣洋项目部出具《收条》，《收条》载明：今收到史进保证金贰拾万元整（200000.00元），渝跃公司圣洋项目部在《收条》收款人处加盖印章，张洪忠在收款人处签名。此后，因张洪忠工程队未能进场圣洋公司土石方工程，经张洪忠与圣洋公司协商，由张洪忠工程队为圣洋公司修建公路，后史进为渝跃公司圣洋项目部修建了通往圣洋公司养殖基地的改建公路。2014年8月8日，渝跃公司圣洋项目部为甲方、史进为乙方签订了《工程量结算清单》，该清单载明：由乙方全额垫资修建的金沙县圣洋农业开发有限公司大田乡黑山羊养殖基地改建公路K0+000-K1+750段，经甲乙双方友好协商工程款如下：一、工程量及工程款：挖石方：18735立方*80%=14988立方*21.5元/方=322242.00元。挖土方：18735立方*20%=3747立方*13元/方=48711.00元。填土石方：18735立方*3元/方=56205.00元。二、误工补偿：机械设备：104855.00元。人工工资：220个工*150元/天=33000.00元。以上合计人民币：565013.00元整（大写，伍拾陆万伍仟零壹拾叁圆整）。渝跃公司圣洋项目部在该清单上盖章，张洪忠在该清单上签字，史进在该清单上签名、捺印。此后，渝跃公司未支付史进上述工程款，故史进向原审法院提起诉讼。 一审法院另查明，王吉国、张洪忠于2014年5月17日签订《合伙协议》，约定合伙承建金沙县圣洋农业开发有限公司平基土石方工程。2014年6月8日，圣洋公司与渝跃公司签订圣洋公司养殖基地200万立方米土石方建设工程施工合同。2014年6月13日，张洪忠与渝跃公司签订《项目承包安全经济责任合同》，约定张洪忠挂靠渝跃公司从事经营，工程项目为金沙县圣洋公司养殖基地，渝跃公司按工程款的1%收取管理费，张洪忠对项目的收支账务自行负责，接受渝跃公司监督。同日，王吉国向圣洋公司负责人喻常坤通过银行转账交纳了保证金100万元。 一审法院认为，张洪忠以渝跃公司圣洋项目部名义与史进签订合同、收取保证金及办理工程结算等行为代表渝跃公司。理由如下：一、张洪忠获得渝跃公司授权参与圣洋公司土石方相关工程合同谈判签订。二、渝跃公司成立圣洋项目部，任命张洪忠为项目部负责人，并启用项目部印章，将项目部印章交予张洪忠使用。三、张洪忠以渝跃公司圣洋项目部名义与史进签订合同、收取保证金及办理工程结算均加盖了渝跃公司圣洋项目部印章。综上，张洪忠以渝跃公司圣洋项目部名义与史进签订合同、收取保证金及办理工程结算等行为代表渝跃公司，为公司行为，其法律责任应由渝跃公司承担。 史进与渝跃公司签订的《劳务承包合同》，虽名为劳务承包合同，但实为建设工程施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原告作为自然人与渝跃公司签订的《劳务承包合同》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，因《劳务承包合同》无效，原告向渝跃公司交纳的保证金应予退还，故渝跃公司应退还原告保证金200,000.00元。原告与渝跃公司签订了《工程量结算清单》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条规定，渝跃公司应按《工程量结算清单》支付原告工程价款并承担利息，故渝跃公司应支付原告工程款565,013.00元并从2014年8月9日起按中国人民银行同期贷款利率计算支付利息至工程款还清之日止。因合同无效，双方均有过错，故原告主张被告从2014年6月27日起按照月息2%计算保证金200,000.00元的资金利息52,000.00元、被告承担缔约过失违约金250,000.00元的理由均不成立，原审法院不予支持。 对于张洪忠、王吉国在本案中是否应当承担责任。原审法院认为，张洪忠、王吉国在本案中不承担责任。理由如下：一、张洪忠以渝跃公司圣洋项目部名义与史进签订合同、收取保证金及办理工程结算等行为代表渝跃公司，系公司行为，其法律后果由公司承担。二、张洪忠、王吉国达成合伙协议后，以张洪忠名义与渝跃公司签订挂靠合同从事经营，该挂靠行为属内部行为，不能对抗第三人史进。三、史进在本案中认为张洪忠行为系职务行为，其要求渝跃公司承担合同责任，并未主张由张洪忠、王吉国承担责任。所以，张洪忠、王吉国在本案中不承担责任。渝跃公司在承担本案责任后，可另行依法向张洪忠、王吉国主张权利。根据合同相对性特征，本案合同当事人为史进和渝跃公司，合同权利义务应由史进和渝跃公司享有及承担，故史进与渝跃公司于2014年6月17日签订的《劳务承包合同》无效，渝跃公司应返还史进保证金200,000.00元，支付史进工程款565,013.00元并从2014年8月9日起按中国人民银行同期贷款利率计算支付利息至工程款还清之日止。对于史进的其他诉讼请求，不予支持。渝跃公司不承担责任的答辩主张不成立，不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、原告史进与被告重庆市渝跃建设工程有限公司于2014年6月17日签订的《劳务承包合同》无效；二、由被告重庆市渝跃建设工程有限公司在本判决生效后15日内一次性返还原告史进保证金200,000.00元；三、由被告重庆市渝跃建设工程有限公司在本判决生效后15日内一次性支付原告史进工程款565,013.00元并从2014年8月9日起按中国人民银行同期贷款利率计算支付利息至工程款还清之日止；四、驳回原告史进的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,500.00元，由原告史进负担3,000.00元，由被告重庆市渝跃建设工程有限公司负担11,500.00元。 经二审审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 在二审诉讼中，上诉人渝跃公司举出以下证据：1、《张洪忠情况说明》，证明张洪忠与史进签订的工程量结算单不实，结算没有任何依据。被上诉人史进质证认为，该证据不属新证据，张洪忠与渝跃公司有法律上的利害关系，该证据与其他书证相矛盾。本院认为该说明属原审被告张洪忠单方陈述，无其他证据印证，不能作为本案的定案依据。2、《金沙县圣洋大田养殖场基地土石方平基工程收方技术报告书》，证明：第一，张洪忠与史进所做的工程是道路建设，不属于上诉人工程范围。第二，工程量不是张洪忠一个人的，还有李建国一起做的。第三，工程量是史进和张洪忠结算的工程量大于涉报告书的工程工程量。第四，张洪忠与史进填土石方18735的工程量不实。只有挖方没有填土石方。第五，涉安工程是改扩建工程，不属于圣洋工程，也不是上诉人的工程。被上诉人史进经质证认为，该证据不完整，系复印件，是政府处理遗留问题所做的报告书，并不是对整个工程量的全面反映，对本案没有约束力。原审被告张洪忠对该证据的真实性无异议。本院认为，该报告书难以反映报告书所涉工程的工程量与张洪忠、史进结算的工程量具有关联性，且报告书的真实性也难以审查，故该证据不作为本案的定案依据。3、张洪忠与李建国签订的协议，证明根据三方评估，张洪忠工程的总共工程量为土方8620方、石方6100方，主要证明两人工程量的大小问题。被上诉人史进质证认为，该证据不属新证据，协议双方不是涉案当事人。本院认为，该协议难以体现与张洪忠、史进结算的工程量具有关联性，协议的真实性也难以审查，故该证据不能作为本案的定案依据。 本案当事人争议的焦点是：一、上诉人渝跃公司与被上诉人史进是否存在建设施工合同关系，上诉人应否支付工程款及保证金；二、一审认定涉案修路工程属上诉人负责的工程及工程量的认定是否正确；三、一审判决认定的利息是否正确。本院对当事人争议的焦点问题，分别评判如下： 针对焦点一：关于上诉人渝跃公司与被上诉人史进是否存在建设施工合同关系，上诉人应否支付工程款及保证金的问题。本院认为，上诉人渝跃公司下文明确原审被告张洪忠为贵州金沙圣洋农业开发有限公司土石方工程项目部总负责人，并授权张洪忠为单位代表，代表就金沙圣洋农业开发有限公司土石方工程合同谈判签订等事宜行使权力。因此，张洪忠以重庆市渝跃建设工程有限公司金沙县圣洋公司养殖基地项目部的名义与史进签订《劳务承包合同》（名为劳务承包，实为建设工程承包）的行为，应认定为职务行为，其行为后果应由渝跃公司承担，渝跃公司与史进因签订《劳务承包合同》而建立建设施工合同关系。合同签订后，史进按合同约定向渝跃公司圣洋项目部交纳了保证金，渝跃公司圣洋项目部及张洪忠出具了《收条》。张洪忠的该行为同样应认定为代表渝跃公司的职务行为，渝跃公司应承担该行为的法律后果，负有向史进返还保证金的义务。同理，张洪忠以渝跃公司圣洋项目部名义将通往圣洋公司养殖基地的公路改建发包给史进，双方对史进完成的工程签订了《工程量结算清单》。张洪忠的渝跃公司圣洋项目部负责人身份及项目部签章的行为，足以让史进相信张洪忠履行的是渝跃公司的职务行为，渝跃公司理应按《工程量结算清单》支付史进工程款。上诉人渝跃公司上诉称其与被上诉人无任何关系，其不是适格主体与查明的事实不符；其称张洪忠的代理超越代理权也与查明的事实不符，张洪忠系挂靠渝跃公司承做工程，不存在超越代理权的问题；其称被上诉人的20万元保证金未进入公司账户，因公司项目部收取客户款项后是否入公司账户属公司的内部管理行为，不能以此否定史进向公司交纳保证金的有效性。因此，上诉人渝跃公司的上诉缺乏充分的依据和理由，本院不予支持。 针对焦点二：关于一审认定涉案修路工程属上诉人负责的工程及工程量的认定是否正确的问题。因原审被告张洪忠系挂靠上诉人渝跃公司承包工程，张洪忠以渝跃公司的名义承包的涉案工程，对他人来说，可视为渝跃公司的承包行为，一审认定涉案修路工程属上诉人负责的工程并无不当，一审认定涉案工程工程量的依据是当事人双方签订的《工程量结算清单》，上诉人渝跃公司否定该结算缺乏充分的依据和理由，本院不予支持。一审认定涉案修路工程属上诉人负责的工程及工程量的认定并无不当，本院予以维持。 针对焦点三：关于一审判决认定的利息是否正确的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条第二项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，一审判决上诉人按中国人民银行同期贷款利率，从双方工程价款结算之次日起支付被上诉人工程款利息符合规定，本院予以维持。上诉人对此所提出的上诉不成立，本院不予支持。 上诉人渝跃公司上诉称一审法院程序违法，作出两个不同的裁判。经查，一审法院对本案曾作出裁定驳回原告史进的起诉。史进不服，向本院提起上诉，本院撤销一审驳回原告史进起诉的裁定，指令一审法院进行审理。因此，一审法院作出的裁定系未生效的裁定，不存在作出两个不同的裁判的问题，一审法院程序并未违法，本院对上诉人的主张不予采信。 综上所述，上诉人重庆市渝跃建设工程有限公司的上诉缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14500元，由上诉人重庆市渝跃建设工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 雄 审 判 员  张 晶 审 判 员  徐 洪 二〇一七年十二月五日 法官助理  张园园 书 记 员  赵文标