福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)闽02民初359号 原告：厦门特步投资有限公司，住所地福建省厦门市思明区观音山国际商务中心启动区A1地块**楼**。 法定代表人：丁水波，总经理。 委托诉讼代理人：严君、陈志勇，北京观韬中茂（厦门）律师事务所律师。 被告：安徽博奥体育用品有限公司，，住所地安徽省合肥市新站区瑶海工业园区纬D路** 法定代表人：张靖，总经理。 被告：张靖，男，1970年3月6日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。 被告：计艳，女，1974年7月21日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。 以上被告共同委托诉讼代理人：何钧生、钱钢，安徽巢阳律师事务所律师。 原告厦门特步投资有限公司（以下简称特步公司）与被告安徽博奥体育用品有限公司（以下简称博奥公司）、张靖、计艳买卖合同纠纷一案，本院于2017年5月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告特步公司的委托诉讼代理人严君、陈志勇、被告博奥公司、张靖、计艳的共同委托诉讼代理人何钧生、钱钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告特步公司起诉请求判令：1、博奥公司立即清偿截止到2015年6月30的货款人民币90835064.53元（币种下同）及利息（自起诉之日起，按银行同期贷款利率计算至偿清之日止）；2、博奥公司支付特步公司为主张债权而支出的律师费1000000元；3、张靖对博奥公司的上述货款本金、利息及特步公司为实现债权而发生的律师代理费等债务承担连带担保责任；4、博奥公司、张靖承担本案的全部诉讼费用及保全费。本案审理中，特步公司申请追加被告计艳，并变更诉讼请求如下：1、博奥公司、张靖立即归还款项40100488.77元及违约金12000000元；2、博奥公司、张靖立即归还款项40000000元及利息至实际偿清之日止（暂计至2017年9月18日为290277元）；3、博奥公司及张靖支付特步公司为主张债权而支出的律师费1000000元；4、计艳在与张靖的夫妻共同财产范围内对上述债务承担连带担保责任；5、博奥公司、张靖、计艳承担本案的全部诉讼费用及保全费5000元。事实和理由：特步公司就本案起诉后，各方当事人就包括原诉请的债权债务进行继续结算，并由特步公司、博奥公司、张靖签订的编号为ＪＳ-ＡＨ-01号《结算及还款协议》及《欠条》。上述文件确定截止2017年1月31日，博奥公司、张靖及张靖实际控制的合肥速度体育用品公司（以下简称速度公司）、安徽好联商贸有限公司（以下简称好联公司）欠款共计197889376.43元，三被告同意以《安徽公司资产清单2017年1月31日》列明的个人资产、货品、特步品牌经销店等作价抵偿上述债务。如特步公司能够按照协议约定清单中全部资产的所有权，则博奥公司、张靖、速度公司、好联公司仍欠特步公司40100488.77元。张靖同意以其名下的位于合肥政务区的个人房产（以下简称天鹅湖房产）作价40100000元向特房公司抵偿上诉欠款。同时张靖承诺在2017年6月30日前，向特步公司出具授权书，并办理公证，并签订房屋买卖合同，将上述房产过户给特步公司。博奥公司、张靖亦承诺在协议签订三十日内将其名下或实际控制的运营所需要的证件、凭证过户到特步公司名下。该协议还约定博奥公司不及时过户资产属于严重违约行为，应按照剩余欠款金额的30%向特步公司承担违约金。同时根据欠条的陈述计艳对上述情况完全知悉且同意张靖将他们共同财产抵偿给特步公司。现在已经距离签订协议已远超30天，亦超过了6月30日的委托、公证、签订合同、过户房产的期限。博奥公司、张靖已经违约，应承担违约责任。同时按照上述文件的约定，博奥公司、张靖没有在2017年7月10日前就房地权证合字第××号、房地权证合字第××号、合新站国用（2013）第04号项下的房产向特步指定人员出具不可撤销授权书，则特步公司有权将该土地及房产对应的债权恢复到金钱状态，并要求博奥公司按照同期贷款利率支付利息至债务清偿之日。本案审理中，特步公司明确：1、第一项诉讼请求为“博奥公司、张靖立即归还款项12400000元及违约金12000000元”；2、第二项诉讼请求为“博奥公司、张靖立即归还30000000元及利息（为30000000元为基数，按银行同期贷款利率为标准，从2017年7月25日起计算至实际还清之日止，暂计至2017年9月18日为217708.33元）”。 被告博奥公司共同答辩称：一、协议签订后博奥公司、张靖积极履约，不存在违约情形。二、4010万是在特步公司代主偿付30000000元银行贷款情况下产生的欠付款，特步公司仅偿还了10000000元，如果剩余20000000元不依约履行，博奥公司实际上仅欠款20100000元。三、博奥公司已经履行相关房产过户的前期准备工作，只要特步公司履行合同约定义务后，均能履行完毕实现过户，要求继续履行协议。四、被告没有违约，本案诉讼不是由各被告导致，不应承担律师费。 被告张靖答辩称：同意博奥公司的答辩意见。张靖与特步公司指定人员已经办理了天鹅湖房产过户的前期准备手续，愿意依约继续履行。 被告计艳答辩称：计艳并非适格被告，未作为担保人签署文件，不应承担担保责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，并据此认定如下事实： 2017年6月26日，特步公司、博奥公司、张靖签订编号ＪＳ-ＡＨ-01《结算及还款协议》，协议约定：一、债务事项的确认。（一）承担债务主体的确认：……3、张靖愿意承担博奥公司、速度公司、好联公司所欠特步公司的全部债务，并承担与博奥公司、速度公司、好联公司同等的还款责任。（二）债务的确认：……根据2017年6月26日，特步公司、博奥公司签署的《安徽公司资产清单》表示，经双方核算债务以后，博奥公司尚有40100488.77元债务不能清偿，上述欠款张靖先生同意以其位于合肥政务区的个人房产向特步公司偿还债务，资产经双方按市场价格评估作价为40100000元。在履行完过户手续以后，方视为清偿债务，如未履行的，债权人有权申请强制执行。张靖承诺在2017年6月30日前向特步公司指定人员出具不可撤销的授权书，并就该授权书前往公证机构办理公证手续，并与特步公司授权人员签订房产买卖合同，过户给特步公司。二、资产的构成。（一）个人资产及其亲属的资产：博奥公司、张靖以及张靖配偶计艳以其名下的全部资产用于偿还本协议第一条第二款确认的债务，并将其全部资产转移给特步公司用于抵债。张靖以及其配偶计艳名下的全部用于抵债的资产详见《安徽公司资产清单》。……如博奥公司、张靖及张靖配偶计艳没有在本协议签署之日起三十天内，将上述资产转移给特步公司或者按照法律法规或者当地的规定不能直接抵债的或客观无法抵债的，则特步公司有权将该部分没有转移的、不能抵债的资产所对应的债权恢复到金钱债权状态，特步公司仍可以向博奥公司、张靖进行追索，并可以要求博奥公司、张靖从本协议签订三十天其按照同期贷款利率支付利息。……六、其它。（一）过户变更。博奥公司及速度公司、好联公司在本协议签署之日起三十天内，将其名下或由其实际控制的租赁、加盟、资产、仓储、权益等运营所需证件、凭证等全部变更至特步公司名下或特步公司指定的主体名下，资产过户变更过程中产生的税费由各方按照法律规定各自承担。八、违约责任：……2、……博奥公司、张靖及速度公司、好联公司发生不及时过户资产、不及时办理抵押或者质押、不及时变卖资产（特步公司第一次书面敦促即视为不及时变卖资产）等严重违约行为时，博奥公司、张靖及速度公司、好联公司同意按照相当于剩余欠款金额的30%向特步公司赔偿损失。……4、违约方应承担因违约增加的额外费用，该等费用包括但不限于诉讼费、律师代理费、执行费、诉促保全保险费、公证费、登记费、差旅费、人工费。 2017年6月26日，特步公司、博奥公司签署的《安徽公司资产清单》约定：“……二、计价基础确认……6、博奥公司对交接的房产及土地使用权包括（详见附表6.5所列房产及土地使用名目）：附表6.5中所载房产作价金额系双方按照市场价值确定，博奥公司有义务协助特步公司对该等房产及土地使用权进行变现，博奥公司在2017年6月30日前应向特步公司人员出具不可撤销的授权书由特步公司人员进行交易，并至公证机构办理公证手续，博奥公司应全力配合特步公司完成交易并由特步公司直接收取售房款。如不能在本协议签署之日起三个月内完成房产交易，则博奥公司需与特步公司或公司指定人员签订房产买卖合同，过户给特步公司。如因任何原因导致前述房屋存在瑕疵，净资产不足或者不能过户，不能变现或者过户的数额转为博奥公司对特步公司的债务，仍由博奥公司继续偿还。博奥公司保证上述房屋及土地使用权除截止2017年1月31日作为抵押取得的银行贷款30000000元以外，不存在其他任何抵押、质押、留置、保留所有权的设置权利负担或存在权利瑕疵的情形，也不存在任何查封、扣押、冻结等情形（特步公司申请除外），否则由博奥公司自行承担、并赔偿因此给特步公司造成的损失。”《安徽公司资产清单》附表6.5记载：1、安徽博奥体育用品有限公司位于合肥市合肥市瑶海工业园区纬Ｄ路北Ｂ5幢、以及珍珠路北的厂产及土地使用权的交割金额为40000000元；2、博奥公司位于蚌埠市蚌埠市朝阳路70号3栋、蚌埠市朝阳路70号的厂房及土地使用权【房产权证分别为：房地权证蚌自字第××号、房地权证蚌自字第××号、蚌国用（出让）第2012322号】的交割金额为26000000元；3、合肥市的厂房及土地使用权（以下简称合肥厂房）与蚌埠市厂房及土地使用权（以下简称蚌埠厂房）已用于抵押3笔银行贷款共计30000000元。 2017年6月26日，张靖向特步公司出具《欠条》，承诺：“通过2017年6月26日，特步公司、博奥公司签署的《安徽公司资产清单（截止2017年1月31日）》对本人所欠特步公司进行总的实际清算并抵偿债务后，确认剩余总欠款金额为40100488.77元，现特出具本欠条。……本人愿意对上述债务40100488.77元向特步公司承担还款责任。如后其发现博奥公司、速度公司、好联公司与厦门特步投资有限公司用以抵债的资产存在瑕疵，净资产不足或者不能过户，对涉及到金额转为欠款，本人承诺本人欠款数额也相应增加，对此无异议。本人承诺剩余总欠款还款方式如下：以本人张靖位于合肥政务区南二环路3818号合肥天鹅湖万达广场-8幢的个人房产向特步公司偿还债务，……本人承诺在2017年6月30日前向债权人指定人员出具不可撤销的授权书，并就该授权书前往公证机构办理公证手续，并与债权人指定人员签订房产买卖合同，于欠条签署之日起30天内过户给债权人。……计艳对以上情况完全知情且无异议，计艳放弃对张靖及博奥公司向特步公司交接抵偿的财产主张任何权利。”张靖的配偶计艳在该份《欠条》落款处签名，并备注“说明人”。 8月16日，张靖通过微信向特步公司工作人员鹿慧告知“鹿总好，按照丁总的安排，我已经把一千万还了，请知悉并报告丁总”，并告知蚌埠厂房抵押贷款账号、天鹅湖房产抵押贷款账号，称“这是二笔贷款的还款账号，请知悉并安排”。8月21日，鹿慧通过微信向张靖告知“张总好，麻烦提供下天鹅湖万达与包河万达共同抵押贷款1000万的借款和抵押合同，我们需要核对下资料，以便将来还款，多谢”、“但如果这次要帮忙还款的话，资料还是要核对清楚”。8月31日，张靖通过微信向鹿慧要求确认房产接收人，鹿慧答复称“房屋接收人是丁明忠，这点两个月前丁总已多次明确和通知您”、“丁总事先通过电话以及各种会议等通知过您了，用丁明忠的名义办理即可，这点您绝对可以放心”。 博奥公司与特步公司指定的人员丁明忠已经就天鹅湖9套房产签订了买卖合同，其中5套房产已经由特步公司依法缴交了房产转让的相应税费。（详见附表） 在审理过程中，各方当事人共同确认：1、《安徽公司资产清单》附表6.5中记载的合肥厂房抵押银行贷款数额为10000000元，蚌埠厂房抵押银行贷款为20000000元；2、《安徽公司资产清单》约定前述30000000元的贷款依约应由特步公司代为偿还。特步公司实际代为清偿蚌埠厂房抵押贷款10000000元，博奥公司自行清偿10000000元。合肥厂房所涉抵押贷款10000000元尚未清偿。3、天鹅湖房产涉及10000000元贷款尚未清偿。 此外，博奥公司主张各方协商变更了《结算及还款协议》、《安徽公司资产清单》的约定，由博奥公司自行清偿蚌埠厂房所涉贷款中的10000000元，特步公司代为清偿前述天鹅湖4套房产尚欠贷款10000000元。特步公司否认博奥公司前述主张，明确暂不要求已缴纳税费五套天鹅湖房产回转为金钱债权。（详见附表） 另查明，特步公司委托北京韬中茂（厦门）律师事务所律师代表参加本案诉讼，并支出1000000元律师费；特步公司向本院申请诉讼保全，并为此支出保全费5000元。 本院认为： （一）讼争《结算及还款协议》、《安徽公司资产清单》及其附表、《欠条》是各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，对各方当事人均有约束力。 （二）张靖未能依约于2017年6月30日前向特步公司指定人员出具不可撤销的授权书，并在三十天内将天鹅湖房产过户给特步公司，也未能清偿天鹅湖房产本身尚欠的贷款的行为已经构成了违约。博奥公司、张靖抗辩特步公司未履行合同义务的主张不能成立，理由如下：1、博奥公司提交的微信记录证明特步公司已经在合理期限内作出了指示，合同并未约定特步公司必须就授权对象进行书面指示；2、特步公司与张靖虽有通过微信协商天鹅湖房产所欠贷款的清偿问题，但并不足以证明特步公司同意代为清偿天鹅湖房产所负担的贷款。因此，特步公司依约有权将其中四套房产（详见附表）所对应的债权12400000元恢复至金钱债权状态，要求博奥公司、张靖立即支付12400000元。但是，《结算及还款协议》、《安徽公司资产清单》所约定违约金计算标准明显过高，综合考量讼争合同履行情况，以及当事人过错情况，本院酌情将违约金标准调整为中国人民银行同期同类贷款利率的两倍，以12400000元为本金，从2017年7月26日起计至判决确定的还款之日。 （三）博奥公司未能依约于2017年6月30日前向特步公司指定人员出具不可撤销的授权书，并在三个月内完成合肥厂房交易，也未与特步公司签订合肥厂房买卖合同，已经构成了违约。博奥公司抗辩自身不存在违约，而是特步公司违约的主张不能成立，理由如下：１、博奥公司提交的微信记录证明特步公司已经在合理期限内作出了指示，合同并未约定特步公司必须就授权对象进行书面指示；２、讼争协议并未约定特步公司必须在博奥公司授权或签订买卖合同之前代为清偿10000000元抵押贷款，博奥公司主张特步公司代为清偿责任在先缺乏依据；３、博奥公司未能提交证据证明其已依约将全部运营所需证件、凭证均变更至特步公司或特步公司指定的主体名下，特步公司主张其有权拒绝代为清偿合肥厂房所涉贷款10000000元的理由可以成立。因此，特步公司有权将该部分资产所对应的债权30000000元（交割价格40000000元-抵押贷款10000000元）恢复至金钱债权状态，并要求博奥公司、张靖立即支付30000000元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，从2017年7月26日起计算至付清之日）。 （四）特步公司依据合同约定还有权要求博奥公司、张靖支付特步公司为实现债权而支出的律师费1000000元、保全费5000元。 （五）计艳未参与《结算及还款协议》、《安徽公司资产清单》的签订，也未作为担保人在《欠条》中落款签名，特步公司要求计艳承担连带保证责任的理由不能成立，不予支持。 综上所述，原告特步公司的部分诉讼请求不能成立，本院不予支持，其余诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下： 一、被告安徽博奥体育用品有限公司、张靖应于本判决生效之日起十日内向原告厦门特步投资有限公司支付12400000元及违约金（以12400000元为本金，自2017年7月26日起，按中国人民银行同期贷款利率的两倍为标准计至本判决确定的还款之日止）； 二、被告安徽博奥体育用品有限公司、张靖应于本判决生效之日起十日内向原告厦门特步投资有限公司支付30000000元及利息（以30000000元为本金，自2017年7月26日起，按中国人民银行同期贷款利率的标准计至本判决确定的还款之日止）； 三、被告安徽博奥体育用品有限公司、张靖应于本判决生效之日起十日内向原告厦门特步投资有限公司支付律师费1000000元、保全费5000元； 四、驳回原告厦门特步投资有限公司的其余诉讼请求。 如各被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费508779元，由原告厦门特步投资有限公司负担246465元，被告安徽博奥体育用品有限公司、张靖共同负担262314元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于福建省高级人民法院。 审 判 长 （张超） 审 判 员 （师光） 代理审判员 （苏鑫） 二〇一七年十二月四日 书记 员（ 李科研） 附：本判决适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 合同法一百一十四条当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为第第二款规定的“过分高于造成的损失”。 附表：                            序号                       房产证号                       权利人                       房屋坐落                       面积                       抵债数额                       过户纳税情况                               1                       合字第8110116356号                       张靖                       合肥市政务区南二环路3818号合肥天鹅湖万达广场1-8幢1层5-商169号                       20.22                       1100000                       未纳税                               2                       合字第8110110577号                       张靖                       合肥市政务区南二环路3818号合肥天鹅湖万达广场1-8幢1至2层5-商128/128上                       94.7                       5200000                       已纳税                               3                       合字第8110110576号                       张靖                       合肥市政务区南二环路3818号合肥天鹅湖万达广场1-8幢1至2层5-商129/129上                       91.31                                   5100000                       已纳税                               4                       合字第8110110561号                       张靖                       合肥市政务区南二环路3818号合肥天鹅湖万达广场1-8幢1至2层5-商130/130上                       86.53                       4900000                       已纳税                               5                       合字第8110110578号                       张靖                       合肥市政务区南二环路3818号合肥天鹅湖万达广场1-8幢1至2层5-商170/170上                       110.53                       6200000                       已纳税                               6                       合字第8110110604号                       张靖                       合肥市政务区南二环路3818号合肥天鹅湖万达广场1-8幢1至2层5-商131/131上                       112.74                       6300000                       已纳税                               7                       合字第8110116732号                       张靖                       合肥市政务区南二环路3818号合肥天鹅湖万达广场1-8幢2层5-商235                       29.4                       700000                       未纳税                               8                       合字第8110115465号                       张靖                       合肥市政务区南二环路3818号合肥天鹅湖万达广场1-8幢1至2层5-商171/171上                       84.4                       4700000                       未纳税                               9                       合字第8110115457号                       张靖                       合肥市政务区南二环路3818号合肥天鹅湖万达广场1-8幢1至2层5-商172/172上                       100.56                       5900000                       未纳税