广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂03民终3010号 上诉人(原审被告)：桂林方首房地产开发有限公司，住所地：广西龙胜各族自治县龙胜镇兴龙北路**。 法定代表人：石志刚，该公司总经理。 被上诉人(原审原告)：龙胜各族自治县大成建设工程公司，住，住所地：广西龙胜各族自治县龙胜镇兴龙北路兴龙小区/div> 法定代表人：杨进贵，该公司经理。 委托诉讼代理人：曾祥东，广西中远律师事务所律师。 上诉人桂林方首房地产开发有限公司（以下简称方首公司）与被上诉人龙胜各族自治县大成建设工程公司（以下简称大成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区龙胜各族自治县人民法院（2017）桂0328民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日立案后，依法组成由审判员韦怡运担任审判长，审判员邹国良、审判员李艳参加的合议庭，于2017年12月11日公开开庭审理了本案。书记员刘文静担任法庭记录。上诉人方首公司的法定代表人石志刚，被上诉人大成公司的委托诉讼代理人曾祥东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 方首公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人的起诉已过诉讼时效，法院应依法驳回。一审判决认定上诉人的反诉应从2014年1月23日工程款确认之日起计算时效，上诉人是基于被上诉人的诉讼才提出对于该工程逾期被上诉人应当按合同支付逾期违约金的反诉，被上诉人的诉讼时效也应该按照此日计算起。二、被上诉人未履行完毕合同，上诉人有权拒绝其相应的履行要求。被上诉人未按合同完成竣工资料，导致上诉人无法完成建设工程竣工备案手续，直接影响到上诉人后期办理产权证明。三、一审法院未根据庭审查明情况进行判决，未将被上诉人没有完成的对讲门款扣除属于认定事实错误。根据双方2014年1月23日的确认函，上诉人欠被上诉人工程款649767元，其是未扣减对讲门的款项的，至今被上诉人未完成该项目，应当扣减28800元，扣减后，反诉人仅需支付被反诉人工程款620967元。四、被上诉人应当承担上诉人逾期完工的违约责任。一审法院没有在本案中认定被上诉人应当对工程竣工逾期向上诉人承担赔偿款1262000元的违约责任，属于事实认定不清，适用法律错误。五、一审法院认定被上诉人申请工程款利息从2014年1月31日起按人民银行同期贷款利率给付没有法律依据。 大成公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处分正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 大成公司向一审法院起诉请求：一、判决被告支付工程款649767元并支付利息177386.4元（自2014年1月31日计算至实际付清之日，暂定计算至2017年4月30日利息：649767元×7‰×39个月），共计827153.4元；二、本案的案件受理费由被告承担。 方首公司向一审法院反诉请求：一、判决反诉被告（原告）支付反诉原告（被告）工程逾期违约金641033元；二、反诉被告（原告）办理和交齐竣工及备案手续，保证反诉原告（被告）完成建设工程竣工备案等办理产权证明的手续；三、本案诉讼费由反诉被告（原告）承担。 一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，该院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：针对本诉部分，方首公司对大成公司提交的证据3的真实性不予认可，认为是不完整的合同，与方首公司保存的合同不一致，且价款都没有。方首公司对大成公司提交的证据4《建设工程质量竣工验收意见书》，认为是复印件，这份意见书中没有开工时间和竣工时间，不符合常规。该院认为，对证据3、4因原告未能提供原件，且被告提出异议，第二次质证时，原告认为证据4因为被告提供原件与复印件一致，以被告提供的为准，故对原告提交的证据3、4不予采信。 针对反诉部分，对方首公司提交的证据4《关于竣工工程混凝土强度评定不合格处置办法的函》，大成公司认为对其真实性无异议，但只能证明部分不合格，整体是合格的。该院认为，证据4是大成公司的前身“龙胜县鑫成房屋建筑安装工程公司”给“桂林永兴建筑规划设计有限公司”的函，因为方首公司没有就工程质量是否合格或不合格提起异议之诉，工程质量问题不在本案处理的范围，故只对证据4的真实性予以采信。对证据5，大成公司认为不是方首公司转的款项，也没有打进大成公司的账户，无法核实是否为工程款，不予认可。该院认为，因为该证据不能证明涉及本案双方的当事人，故不予采信。 一审法院认为，本案系房屋建设工程施工合同纠纷，综合诉辩双方的观点，本案争议焦点为：原告诉请的工程款利息是否符合法律规定；反诉原告（被告）反诉的工程延期竣工违约金是否准确，是否符合法律的有关规定；反诉原告（被告）反诉的诉请是否过诉讼时效；反诉原告（被告）要求反诉被告（原告）办理和交齐竣工及备案资料，保证反诉原告（被告）完成建设工程竣工备案等办理产权证明的手续，是否合理和符合法律的有关规定。 一、关于原告诉请的工程款利息是否符合法律规定问题。原告认为，2014年1月23日已就工程款的结算，双方进行了确认，被告至今未给付，要求从2014年1月31日起计算至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息。被告认为，对原告提出的被告欠原告工程款649767元予以确认，但不是恶意拖欠，因为方首公司前法定代表人涉及刑事犯罪，导致工程款无法支付。对利息有异议，认为不应该支付利息。该院认为，2011年初，方首公司作为开发龙胜西城步行街的开发商，与原告更名前的公司龙胜各族自治县鑫成房屋建筑安装工程公司签订了5、6号楼建筑工程承包合同，将5、6号楼的工程交付给原告承包施工。2012年工程陆陆续续竣工验收合格交付给被告。但经统计，被告并未付清所发包房屋的工程款，经原告一再催促，被告总以各种理由推辞，直到2014年1月23日对工程款进行确认，确认拖欠工程款的数额为649767元，但是由于被告的资产被司法机关查封，所以就一直拖欠，没有支付工程款给原告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，因双方对工程款结算没有再约定给付时间，那么结算日应视为给付之日，原告主张从2014年1月31日起按中国人民银行同期贷款利率给付利息，予以支持。 二、反诉原告（被告）反诉的工程延期竣工违约金是否准确，是否符合法律的有关规定。反诉原告（被告）认为，根据双方于2010年8月5日签订的《建筑工程施工承包合同》约定，涉案工程的开工日期为2010年8月6日，竣工日期为2011年7月5日，工期为330天；工程款由反诉被告垫资，如反诉被告未按期完工，从开工之日起超过30天的，每逾一天赔偿反诉原告逾期违约金2000元，直接从工程款中扣除，而从涉案竣工验收意见书可得知，涉案5号楼工程实际开工日期是2010年8月29日，竣工日期为2012年6月1日，工期共631天，按约定的330天算，涉案工程已逾期301天，应赔偿反诉原告逾期违约金602000元。涉案的6号楼工程实际开工日期是2010年8月2日，竣工日期为2012年6月1日，工期共660天，按约定的330天算，涉案工程已逾期330天，应赔偿反诉原告逾期违约金660000元，两项合计1262000元，而该款应在工程款中直接扣除，扣除后，反诉被告应向反诉原告支付逾期违约金641033元。反诉被告（原告）认为，5号楼在2011年9月23日主体完工之前，截止2011年8月18日，反诉原告仅给付反诉被告185万元，按反诉原告依据的合同，完工后按总造价（3635166元）的75%给付，应该给付2726370元。其主张按反诉原告提供的《建筑工程施工承包合同》第5页第8项约定的工程款支付方式来计算，现实际施工人也认可这份合同。主体工程完工后1个月，也就是2011年10月9日前反诉原告给付反诉被告的是225万，由于反诉原告没有按约定支付工程款，反诉被告对附属工程才没有继续施工，导致竣工验收延期。6号楼主体完工是在2011年5月25日，总造价是4209281元，按合同约定，反诉原告应在2011年6月25日前给付3156960元，但是截止2011年6月25日前的5月4日仅给付172万元，分别是：2010年11月10日给付30万元，2010年12月17日给付30万元，2011年1月10日给付40万元，2011年3月2日给付40万元，2011年5月4日给付32万元。因此是反诉原告延期支付工程款造成工程延期。反诉原告没有按照合同约定及时支付各阶段的工程款，导致涉案工程的工期一直延后。工期延长的责任在于反诉原告并非反诉被告，反诉被告不应当承担违约责任。该院认为，在2012年6月1日竣工验收时填写的5号楼建筑面积是3288.18平方米，6号楼建筑面积是3794.7平方米，结算是2014年1月23日，结算时5号楼、6号楼建筑面积分别是4269.44平方米和4919.93平方米；从2012年6月1日竣工验收到2014年1月23日结算时，5、6号楼并未增加任何工程量。由此看出，5、6号楼的实际工程量已经分别增加建筑面积981.26平方米和1125.23平方米，但双方又没有就所增加的工程量签订新的合同、约定完成工程量的时间，双方都存在过错；反诉原告以原签订的工程合同约定，认为反诉被告逾期完成工作量，要求反诉被告支付违约金，显失公平原则，不予支持。 三、反诉原告（被告）反诉的诉请是否过诉讼时效。反诉原告（被告）认为，对方至今为止没有真实履行完合同的义务，双方是依据施工合同来确定双方的权利与义务，认为没有过诉讼时效。反诉被告（原告）认为，在合同中约定如果要主张违约金，直接在工程款中抵扣，但在确认工程款时并没有主张扣除违约金。2014年1月23日结算时没有提出要求违约金的主张，所以已过诉讼时效。该院认为，双方已于2014年1月23日就施工合同中的工程款进行了结算，合同的相对人是否违约，双方应从结算之日起就可以知道或应当知道权利被侵害，诉讼时效就应该从结算之日起计算，即从2014年1月23日起计算诉讼时效，反诉原告（被告）于2017年5月18日才提起反诉，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”、第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”的规定，反诉原告（被告）的起诉已过诉讼时效。 四、反诉原告（被告）要求反诉被告（原告）办理和交齐竣工及备案资料，保证反诉原告（被告）完成建设工程竣工备案等办理产权证明的手续，是否合理和符合法律的有关规定。反诉原告（被告）反诉称反诉被告（原告）未按合同完成竣工资料，导致反诉原告无法完成建设工程竣工备案手续，反诉被告（原告）虽然已经按照施工合同完成了施工内容，但在竣工资料第三卷（机构混凝土及砌筑砂浆卷）基础C25及主体C30混凝土试块抗压强度统计及验收记录一项，单组混凝土试块强度合格，总评定不合格，无法完成建设工程竣工资料备案手续。而且，反诉被告（原告）还有部分资料至今都以未付清工程款为由拒绝提供，导致该两栋楼至今无法完成建设工程竣工资料备案手续，直接影响到反诉原告后期办理产权证明。反诉被告（原告）没有就这一问题作具体的辩解。该院认为，反诉原告（被告）要求反诉被告（原告）办理和交齐竣工及备案资料，保证反诉原告（被告）完成建设工程竣工备案等办理产权证明的手续的诉请是正当合理的，但没有就具体的诉请内容表述清楚，也无法核实办理上述手续需要提供的具体材料，没有具体的内容。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据证明或者不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故对反诉原告（被告）这一主张不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百三十一条规定，判决：一、被告桂林方首房地产开发有限公司支付原告龙胜各族自治县大成建筑工程公司工程款649767元及自2014年1月31日起至付清之日止，按中国人民银行颁布的银行同期贷款利率支付逾期付款利息。上述款项应于本判决生效后10日内给付完毕。二、驳回反诉原告（被告）桂林方首房地产开发有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费12072元，由被告桂林方首房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费10210元，由反诉原告桂林方首房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院查明事实如下：2010年8月5日，上诉人方首公司作为龙胜西城步行街的建设方与被上诉人更名前的龙胜各族自治县鑫成房屋建筑安装工程公司签订了位于龙胜各族自治县的建筑工程施工承包合同，将5、6号楼的工程交给被上诉人承包施工，两栋楼都于2012年6月1日通过建设工程质量竣工验收，上诉人也向被上诉人支付了90%的工程款，后因2013年8月份，上诉人原法定代表人姜方首涉嫌刑事犯罪，上诉人所属的西城步行街等项目及财务被查封，无法开展正常的业务，导致无法支付被上诉人的工程余款。经被上诉人一再催促，上诉人均以各种理由推辞，2014年1月23日双方对工程款进行了核对和确认，确认上诉人欠被上诉人工程款的数额为649767元，其是未扣减对讲门款项的，至今被上诉人未完成该项目。 本案争议的焦点：一、被上诉人大成公司起诉是否已过诉讼时效；二、对讲门的款项是否应当从工程款中扣除；三、被上诉人是否应当承担逾期完工的违约责任；四、一审判决的利息起止时间是否有法律依据。 本院认为： 一、关于被上诉人大成公司起诉是否已过诉讼时效的问题。被上诉人大成公司起诉上诉人方首公司支付拖欠的工程款，上诉人方首公司的反驳及其反诉均未提出诉讼时效的问题。现二审中上诉人提出大成公司的起诉也超过了诉讼时效，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”、第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。”之规定，本院不予审查被上诉人大成公司起诉是否已过诉讼时效的问题。 二、关于对讲门的款项是否应当从工程款中扣除的问题。2014年1月23日双方对涉案工程款进行了核对和确认，在确认函中列明了对讲门扣款28800元，但是在未付款总计649767元中并未扣除该款。被上诉人大成公司在二审审理期间认可对讲门未安装。因此，上诉人提出应支付的工程款中应当扣除该部分费用，理由充分，本院予以采纳。 三、关于被上诉人是否应当承担逾期完工的违约责任的问题。根据一、二审查明的事实，上诉人没有按照合同约定及时支付工程各阶段的工程进度款，导致涉案工程的工期一直延后，工期延长，以至竣工验收延期的责任在上诉人并非被上诉人，因此，被上诉人不应当承担逾期完工的违约责任。 四、关于一审判决的利息起止时间是否有法律依据。2014年1月23日上诉人与被上诉人对工程款进行了核对和确认，之后上诉人并未支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付”之规定，因双方对工程款结算没有再约定给付时间，那么结算日应视为给付之日，被上诉人主张从2014年1月31日起按中国人民银行同期贷款利率给付利息，应当予以支持。 综上所述，一审判决认定事实有误，导致实体处理欠妥，本院予以部分变更。依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区龙胜各族自治县人民法院（2017）桂0328民初165号民事判决第二项； 二、变更广西壮族自治区龙胜各族自治县人民法院（2017）桂0328民初165号民事判决第一项为：上诉人桂林方首房地产开发有限公司支付被上诉人龙胜各族自治县大成建筑工程公司工程款620967元及自2014年1月31日起至付清之日止，按中国人民银行颁布的银行同期贷款利率支付逾期付款利息。上述款项应于本判决生效后10日内给付完毕。 一审案件受理费12072元，反诉案件受理费10210元，二审案件受理费15403元，共计37685元，由上诉人桂林方首房地产开发有限公司负担10895元，被上诉人龙胜各族自治县大成建筑工程公司负担26790元。 本判决为终审判决。 审判长  韦怡运 审判员  邹国良 审判员  李 艳 二〇一七年十二月二十一日 书记员  刘文静