浙江省温州市洞头区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0305民初1103号原告：浙江锐信建设工程公司，住所地：温州市瓯海雪山路勤奋小区****。法定代表人：陈光明。委托诉讼代理人（特别授权代理）：王海程，浙江泽商律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权代理）：金晶，浙江泽商律师事务所律师。被告：洞头国际大酒店开发有限公司，住，住所地：温州市洞头区岙底路A13-145/div>诉讼代表人：金疆，洞头国际大酒店开发有限公司管理人负责人。委托诉讼代理人（特别授权代理）：戴元斌，北京德恒（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权代理）：郑巍立，北京德恒（温州）律师事务所律师。原告浙江锐信建设工程公司（以下简称锐信公司）与被告洞头国际大酒店开发有限公司（以下简称洞头国际大酒店）普通破产债权确认纠纷一案，本院于2016年11月30日立案后，依法适用普通程序，由审判员董文锐担任审判长，与人民陪审员邓伦火、林军组成合议庭，于2017年10月13日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王海程、被告委托诉讼代理人郑巍立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告立即支付尚欠的工程款38370224元；2、判令被告退还原告履约保证金150000元；3、判令被告向原告支付管理人员工资、机械费用3369000元；4、判令被告向原告支付工程款利息6273350元；5、依法确认原告享有建设工程款第一优先受偿权；6、案件受理费由被告承担。本案在审理过程中，原告变更诉讼请求为1、请求依法确认原告对被告享有本金19335324元工程款的债权；2、依法判令被告退还原告履约保证金150000元；3、依法确认原告享有建设工程款优先受偿权；4、依法确认被告承担鉴定费129640元；5、案件受理费由被告承担。事实和理由：2008年10月28日，原、被告签订一份《建设工程施工合同》，约定：被告将洞头国际大酒店土建、水电安装工程发包给原告承建；合同价款为85028530元；双方约定的工程进度款支付的方式和时间为每月支付已完成工程量85%的工程进度款，甲方应在乙方如实上报每月工程量后的五个工作日内审核完毕，七个工作日内支付给乙方当月工程款（乙方每月25日上报工程量，甲方、监理应在五日内审核完毕）；竣工验收合格之日起五日内，甲方应支付至工程总造价的90%；甲方应在乙方提交竣工送审结算报告之日起四十五日内审核完毕（包括委托有资质的中介机构审计时间），逾期视作乙方的送审决算已被确认，同时甲方应一次性支付至乙方决算总造价的97%；留3%的质量保修金；双方违约情况按照《通用条款》执行等合同条款。后被告因自身资金问题，导致工程无法按照约定时间和进度正常进行。2011年9月至2012年10月迫使工程停工，以及被告因施工图纸的变更就桩位、承台、补桩、外脚手架、施工电梯等费用发生了增加，相应原告的管理人员工资和机械设备费用也大幅增加。但被告就上述费用给予口头或部分书面答复予以支付，但现未兑现。工程主体竣工后，被告仅向原告支付了47412856元的工程款，尚欠原告各类工程费用48162574元。2016年7月15日被告向法院提出申请重整，法院依法裁定受理被告的破产重整申请。后原告就相关工程款向管理人进行申报，原告申报金额为45201693元，孳息金额为5985061元，但管理人审核后金额仅为5209269.1元。后原告提出异议，但管理人并未予以采纳并通知原告可直接向法院提起诉讼。原、被告双方签订的合同合法有效，原告按照合同约定履行施工义务，主体工程竣工验收合格，但被告未按约支付工程款，故成诉争。在举证期限内，原告为证明其主张的事实，提供了以下证据：1、营业执照、变更登记情况、身份证复印件、证明、公司基本情况各一份，证明原、被告的主体资格；2、建设工程施工合同、房屋建筑工程质量保修协议各一份，证明原、被告双方签署建设工程施工合同及保修协议，合同金额为85028530元，并约定相关金额的计算依据和违约责任；3、建筑工程预算书桩位偏移造价（补桩造成的承台变更）、工程费用计算程序表、建筑工程结算书、主要材料价格表各一份，证明补桩导致的承台发生变更的费用及造成的费用；4、建筑工程结算书补桩工程量、汇总表各一份，证明补桩工程量的总费用；5、建筑工程预算书桩位偏移造价、工程费用计算程序表、建筑工程结算书、主要材料价格表各一份，证明桩位偏移造价；6、土建工程预算书（钢筋量差）工程费用计算程序表、工程预算书、主要材料价格表各一份，证明被告因钢筋量差支付原告量差款；7、建筑工程结算审定书（基坑围护）、编制说明、工程费用计算程序表、建筑工程结算书、主要材料价格表各一份，证明基坑围护造价的事实；8、相关事宜协调纪要一份，证明人工费补偿300万元和材料变动的计算方式和单价；9、工作联系单、费用项目清单各一份，证明被告应当支付原告零星工程费用36050元；10、工作联系单一份，证明被告应当向原告支付设计费和预埋费26000元；11、工作联系单一份，证明被告应向原告支付总包配合费150万元和停工损失50万元；12、现场管理人员、机械费用、押证单、工资表、电梯租金汇总、施工电梯租赁合同、领款凭证、汇款单各一份，证明原告支付的管理人员工资和设备费用；13、函一份，证明被告不应将200多万元的金额计算在工程款内；14、债权异议复核结论通知书一份，证明管理人对原告提出的异议不予采纳的事实。被告辩称，第一，本案中标备案的施工合同以及补充协议均是违法无效的合同，但应当以补充协议作为本案工程款的结算依据，理由是，在被告洞头国际大酒店进行招投标以前，双方已经于2008年4月1日签订了一份补充合同，对工程进行实质性协商，所以之后双方备案的中标合同仅仅是为了行政备案而用，不是双方真实意思表示的一份协议，另外结合双方当事人在补充协议中的约定，明确补充协议的效力大于中标合同，而且双方在实际履行当中是按照补充协议履行的，所以结合双方当事人的意思表示和实际履行情况，依据法律规定，应当按补充协议作为本案的结算依据。第二，被告洞头国际大酒店已经支付工程款49559170.2元，除支付原告诉称的47412856元，另锐信集团的职员郑德林、包国富领取了2146314.2元，而且根据被告举证，领款凭证上已经记载了领款的用途，包括打桩的工程款、工程保险费、土方工程款、混凝土款等工程支出，因此上述费用也应该计入洞头国际大酒店已付工程款。第三，对于原告主张的鉴定费问题，由法院判决确定，而且优先权的范围应仅限于工程款，对于原告主张的履约保证金不属于优先债权。在举证期限内，被告为证明其主张的事实，提供了以下证据：1、（2016）浙0305民破1号民事裁定书一份；2、（2016）浙0305民破1号决定书一份，证据1-2证明洞头区人民法院于2016年7月22日裁定受理洞头国际大酒店开发有限公司的重整申请，并指定北京德恒（温州）律师事务所、中汇会计师事务所担任联合管理人；3、商务标一份，证明原告中标总价85028530元，其中土建部份价格72997556元；4、建设工程施工合同一份，证明原、被告按价款85028530元签订施工合同；5、建设工程施工合同补充协议一份，证明原、被告双方约定以标底价88317047.4元为基准下浮23.2%。确定原告中标价为6781万元；6、领款凭证、银行进账单、收款收据共九份，证明双方存在争议的部分付款情况。本院依职权当庭出示温州三菱建设项目管理有限公司出具的洞头国际大酒店已完成项目结算工程造价鉴定意见书一份，证明洞头国际大酒店已完成项目的工程造价金额。上述证据经庭审质证，被告对原告提供的证据1、2、8、14无异议；对证据3-7中有洞头国际大酒店签字盖章的材料予以认可；对证据9、10、11的联系单有洞头国际大酒店及其工作人员的签字盖章均予以认可；对证据12认为应以鉴定结论为准；对证据13认为只能证明原告向温从明寄送该函，对内容不予认可，但对温从明的签字无异议。原告对被告提供的证据1、2、3、4没有异议；对证据5认为应该以备案合同为准；对证据6认为涉及其他人的犯罪行为且已报案，不能作为本案已付工程款来计算。对本院出示的依原告申请委托鉴定机构对涉案工程量及造价出具的鉴定报告，原告认为应采纳以备案合同作为结算依据得出的鉴定结论，被告认为应采纳以补充协议作为结算依据得出的鉴定结论。结合双方质证意见，本院经审查后对上述证据认证如下：对本院依职权出示的洞头国际大酒店已完成项目结算工程造价鉴定意见书，结论一系以原、被告双方备案的中标《建设工程施工合同》（中标价为8502.853万元）为计算依据，鉴定造价为66748180元，结论二系以原、被告双方签订的《建设工程施工合同补充协议》（中标价为7100万元）为计算依据，鉴定造价为65973793元，本院认为，《建设工程施工合同补充协议》虽名为补充协议，但双方签订时间为2008年4月1日，其标底文件编制时间为2006年10月12日，而经过备案的《建设工程施工合同》签订时间为2008年10月28日，标底文件编制时间为2008年10月7日，根据鉴定内容，两份合同约定的造价相差1400多万的最主要原因是因为材料价格上涨，两份鉴定的结论却仅仅相差774387元，被告也未能举证证明备案合同系原、被告双方恶意串通签订，故《建设工程施工合同》应系原、被告双方真实意思表示，本院对被告提出的备案合同仅为行政备案所用，而非双方真实意思表示的意见不予采纳，《建设工程施工合同》于2008年12月12日由原、被告双方报送至洞头县规划建设局备案，且签订时间在补充协议之后，故本院认可该合同为双方实际履行的合同，并据此认定涉案工程造价为66748180元。被告对原告提供的证据1无异议，本院予以确认，温州市瓯海第二建筑工程公司（以下简称瓯海二建）于2009年9月22日变更为浙江锐信建设工程公司；对原告提供的证据2-11、14没有异议，本院予以确认；对原告提供的证据12，因该部分费用已包含在鉴定结论内，故应以鉴定结论为准；对原告提供的证据13，被告认可邮寄行为及温从明的签字，本院对该事实予以确认。原告对被告提供的证据1、2、3、4没有异议，本院予以确认；对证据5已在鉴定报告的认证意见中予以阐述，故本院对该证据不予采纳；对证据6收款人系案外人包国富、郑德林，因双方在《建设工程施工合同》中明确约定涉案工程的工程款必需汇入瓯海二建公司账户，未汇入公司账户，公司不承担责任，包国富、郑德林未明确获得相关授权，领取的该部分款项也不符合合同约定，故本院对被告提供的证据6不予确认。本院经审理认定事实如下：2008年10月28日，瓯海二建与被告签订《建设工程施工合同》，约定：瓯海二建承包洞头国际大酒店的土建、水、电安装；合同总价85028530元；工程进度款支付的方式和时间：如每月支付已完成工程量的85%的工程进度款，被告应在瓯海二建如实上报每月工程量后的五个工作日内审核完毕，七个工作日内支付给瓯海二建当月工程款（瓯海二建每月25日上报工程量，被告方、监理应在五日内审核完毕）；竣工验收合格之日起五日内，被告应支付至工程总造价的90%；被告应在瓯海二建提交竣工送审结算报告之日起四十五日内审核完毕（包括委托有资质的中介机构审计时间），逾期视作瓯海二建的送审决算已被确认，同时被告应一次性支付至瓯海二建决算总造价的97%；留3%的质量保修金。2008年12月12日，双方将该合同报送至洞头县规划建设局备案。上述合同签订后，瓯海二建按约进场施工，后被告因资金问题，无法按约支付工程款，导致工程停工。期间被告共支付工程款47412856元。2016年7月22日，本院作出（2016）浙0305民破1号民事裁定书，裁定受理洞头国际大酒店开发有限公司破产重整并指定北京德恒（温州）律师事务所、中汇会计师事务所为破产管理人。管理人仅确认原告的债权金额为5209269.1元，并于2016年11月18日经复核后通知原告，告知可在收到通知后15日提起诉讼进行救济。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条的规定，本案被告自破产申请受理之日起二个月内未通知原告，应视为合同解除，故涉案合同解除之日应为2016年9月22日。另查明，温州市瓯海第二建筑工程公司于2009年9月22日将名称变更为浙江锐信建设工程公司。本院认为，原告锐信公司与被告洞头国际大酒店签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，为合法有效，双方应当按约全面履行义务。涉案工程已完成的工程造价经鉴定为66748180元，扣减被告已支付的工程款47412856元，被告尚欠原告工程款19335324元，原告对涉案工程款行使优先受偿权在法律规定的期限内，故本院对原告要求的确认对被告享有本金19335324元工程款优先受偿权的诉请予以支持。原、被告双方对被告尚未退还履约保证金150000元的事实没有异议，故本院对原告要求被告退还履约保证金150000元的诉请予以支持。原告申请涉案工程造价鉴定所支付的鉴定费280000元，本院结合原告原诉请的工程价款与鉴定结论的差距，酌情由原告承担129640元，由被告承担150360元，故被告应返还原告预缴的鉴定费150360元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、《中华人民共和国企业破产法》第十八条之规定，判决如下：一、确认原告浙江锐信建设工程公司对被告洞头国际大酒店开发有限公司享有债权工程款19335324元、保证金150000元；二、确认原告浙江锐信建设工程公司就工程款债权19335324元对于被告洞头国际大酒店开发有限公司享有建设工程价款优先受偿权；三、被告洞头国际大酒店开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江锐信建设工程公司鉴定费150360元。案件受理费138712元，由被告洞头国际大酒店开发有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起两年内向本院申请执行。审 判 长  董文锐人民陪审员  邓伦火人民陪审员  林 军二〇一七年十二月二十七日代书 记员  郑淏尹?*MERGEFORMAT?10?