山西省运城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋08民终3538号上诉人（原审被告）：翟涛，男，1971年1月23日出生，汉族，硕士文化，运城市盐湖区茅角巷*号居民。委托诉讼代理人：马飞、韩贵娟，山西方立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：运城市新光天地娱乐公司，住所地：盐湖区红旗西街53号。法定代表人：ＸＸ，执行董事。委托诉讼代理人：马郡，山西法实威律师事务所律师。上诉人翟涛因与被上诉人运城市新光天地娱乐公司买卖合同纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院(2017)晋0802民初2416号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人翟涛的委托诉讼代理人马飞、韩贵娟，被上诉人运城市新光天地娱乐公司的委托诉讼代理人马郡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。翟涛上诉请求：一、依法撤销盐湖区人民法院（2017）晋0802民初2416号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：上诉人认为，运城市盐湖区人民法院于2017年7月19日作出的（2017）晋0802民初2416号民事判决，认定事实不清、证据不足、适用法律错误，具体理由如下：一、上诉人并非涉案会员卡的实际购卡人，与被上诉人之间不存在合同关系，原审判决未就基础合同法律关系进行审查，认定事实不清、证据不足。本案中，被上诉人自行制作并发行的不记名会员卡的商业运行模式实际是发卡人将载明金额的会员卡出售给实际购卡人，实际购卡人或持卡人到上诉人处就卡内余额进行消费的一种特殊商业模式。上诉人于一审中已认可涉案会员卡的实际购卡人为其股东王某。即上诉人与被上诉人之间并未就涉案会员卡的购买达成合意，双方之间不存在任何权利义务关系。原审并未就上述基础合同法律关系进行审查，认定事实不清、证据不足。二、原审未考虑涉案会员卡的实际流转，且在被上诉人未提交充分证据的前提下，仅依据被上诉人的陈述，认定“上诉人持有会员卡并消费”的事实，并判决上诉人承担支付购卡价款的义务，认定事实不清，证据不足、适用法律错误。关于涉案会员卡的使用规程、发行等均由被上诉人自行制定并发行。原审在被上诉人未提交办卡记录、上诉人签字确认的消费凭证等证据的前提下，认定“王某本人不能用公司利益折抵个人经济往来，不具备合法性，被告（上诉人）持卡消费是原告（被上诉人）公司的资产”，无任何事实及法律依据。实际上，涉案会员卡是因为被上诉人的股东王某与上诉人之间存在其他经济往来，王某以自己名义办理并购买会员卡后交付给上诉人用于折抵其他债务。王某系涉案会员卡的实际购买人，对于支付购买卡的价款的义务应由其承担。因此，本案事实上是被上诉人在会员卡的办理流程中，因自身管理漏洞而产生的经营风险，原审判决将被上诉人因自身过错而导致的损失，转嫁由上诉人承担，无任何事实及法律依据。三、在本案诉讼过程中，被上诉人已就同一事实在（2016）晋0802民初5690号案件中主张抗辩，并提起上诉，已构成重复主张。综上，上诉人并非涉案会员卡的实际购卡人，与被上诉人之间不存在合同关系，不应承担支付购卡价款的义务，且被上诉人已就同一事实重复主张。被上诉人的诉请无任何事实及法律依据，请求贵院依法撤销原判，并依法驳回上诉人的诉讼请求或发回重审。被上诉人运城市新光天地娱乐公司辩称：1被上诉人对于上诉人购买会员卡以及持卡消费的事实在一审中提供了上诉人消费记录以及证人王某的书面证言予以证实，一审判决正是基于上述的证据做出认定，上诉人对于持卡消费的事实是认可的，只是提出所持会员卡系王某购买，交付给其抵顶了与王某之间的经济往来，由于上诉人对此未提供任何证据予以证实，所以一审判决不予认定；2、在（2016）晋0802民初5690号案件中，被上诉人虽然提出了抗辩，但盐湖区人民法院以该案的双方当事人与本案的双方当事人均为同一主体，认定不能主张抵消，因此在该案中未就这一事实进行审理，被上诉人就本案另行提起诉讼也是根据该判决而提起的，并不存在重复主张。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，应依法驳回上诉，维持一审判决。运城市新光天地娱乐公司向一审法院起诉称：1、判令被告立即支付280000元及利息（年利润6%自起诉之日起至款付清）；2、被告承担诉讼费。事实与理由：2013年4月29日被告在我公司申请办理会员卡两张，卡号88×××11卡充值10万元，卡号88×××22卡充值10万元，同年4月30日有申请办理会员卡880001卡充值8万元，至今未向原告支付购卡价款。一审法院认定事实：2013年4月29日被告经原告股东王某从原告处领取会员卡88×××11充值10万元、会员卡88×××22充值10万元、同年4月领取880001卡充值8万元，于2016年底消费完，庭审质证中，被告辩称该三张卡系王某与被告之间存在其他经济往来，王某折抵给被告的，但未向法庭递交所折抵内容的相关证据。并辩称诉讼时效应到2015年4月30日，原告所诉已超诉讼时效。一审法院认为，被告辩称所持原告运城市新光天地娱乐公司三张卡应是其公司股东王某折抵其的经济往来，但未向法庭提供相关的证据予以印证。结合法律关系王某本人亦不能用公司的利益来折抵其个人经济往来，不具备合法性，被告持卡消费是原告运城市新光天地娱乐公司的资产，且于2016年消费完结之时作为权利被侵害，被告抗辩本院不予采信。原告诉讼请求被告支付会员卡费用的利息部分理据不足，本院不予采纳。综上所述，原告诉请被告翟涛支付消费其公司三张会员卡共计28万元，不违反法律规定，本院予以支持。遂判决：一、被告翟涛在本判决生效之日起十五日内支付消费原告运城市新光天地娱乐公司会员卡费28万元；二、驳回原告运城市新光天地娱乐公司其他诉讼请求。本院审理期间，上诉人当庭提交一份本院（2017）晋08民终2206号民事判决。证明被上诉人的原法定代表人李程就本案的诉求标的在另案中已经提出过主张。被上诉人对其真实性没有异议，但质证认为该判决对于运城市鑫海联商贸有限公司所提出的抵顶借款要求并未支持。同时，被上诉人提交一份盐湖区人民法院（2016）晋0802民初5690号民事判决，证明盐湖区法院对于鑫海联公司及李程所提出的抵顶借款的抗辩主张以不属同一法律关系，且不符合债务抵消的条件决定不予审理，指明被告可另行提起诉讼。本院查明：上诉人对持有被上诉人三张会员卡并进行消费的事实无异议，但否认与被上诉人建立买卖合同关系，其所持会员卡系从被上诉人的股东王某手中取得。现被上诉人财务处没有上诉人领取本案所涉会员卡及持卡消费的任何签字记录。被上诉人对上述事实均予认可，但声称是上诉人要求被上诉人负责人为其办理的卡并由其股东王某交给上诉人的，只是上诉人一直没有给被上诉人交付现金。本院认为，根据一审中当事人提出的诉求可知，本案为一起特殊的买卖合同纠纷，标的物为会员卡。虽然现法律中没有专门针对会员卡这种特殊标的物买卖的规定，但根据一般建立买卖合同的法律构成理论，买卖合同的成立需满足以下几个要件：1、双方建立合同的合意，亦即双方真实意思的表示；2、有双方确认的签字盖章；3、合同双方都符合法律规定的主体资格；4、合同内容不违背法律的规定，不损害第三人的利益；本案的合同内容为购买具有相应消费金额的、不计名的有价消费卡劵，属于一种特殊的生活娱乐消费商业模式，系为法律允许的行为，故其内容合法。但本案中，合同建立的其它几项要件却明显均不具备。首先，上诉人持有被上诉人发放的会员卡进行消费确是事实，但该会员卡是一种不记名的卡，意味着任何人持有该卡即可在该卡内充值范围内进行消费。消费该卡的主体与购买该卡的合同主体并不等同，亦不需要等同。消费者只对每次从卡内消费的价值负责刷卡扣抵，但对卡的来源没有审查的必然义务。根据查明的事实表明：本案的三张会员卡系上诉人从被上诉人的股东王某手中取得，其并未与被上诉人签订任何购卡或办卡的文字协议，甚至最基本的领取本案会员卡的签字行为也没有，而且上诉人否认有向被上诉人购买会员卡的意向和行为。现被上诉人主张上诉人与其存在购买本案会员卡的合同关系，即有义务举证证明双方存在上述合同关系。但在本案中，被上诉人显然没有证据。被上诉人在一审时提供了其股东王某的书面证言以证明双方之间合同关系的存在，但该证据只能作为认定事实的一个参考依据而不能作为直接认定案件基本事实的依据。证人证言在证据规则中本就属于效力较弱的证据类型，更何况本案只有一个证人证言，且证人未出庭，同时证人系被上诉人的股东，与被上诉人存在极为明显的厉害关系。故本案证人王某的证言在本案中作为认定事实的依据效力欠缺，不能作为认定案件基本事实的依据。综上说明，被上诉人主张上诉人在其处购买会员卡缺乏基本的事实依据；其次，本案合同的标的物是一个可以随意流转的特殊消费商品，正如前段所述，任何人持有该卡均可作为现金消费使用，不过是消费的场所限定在被上诉人处而已。即使上诉人翟涛在被上诉人处持这几卡在被上诉人处进行了消费，但不代表上诉人与被上诉人之间就存在购买这几张卡的合同关系，以上诉人持此卡在被上诉人进行了消费的事实即认定双方存在买卖合同关系没有法律依据。需要说明的是，由于上诉人翟涛所持会员卡系从被上诉人的股东王某之手取得，王某与上诉人翟涛之间是否存在其它法律关系应另寻其它途径认定并解决，而不能以此直接以此事实作为认定上诉人翟涛与被诉人之间成立买卖会员卡合同的依据。综上，上诉人翟涛的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实错误，导致判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销运城市盐湖区人民法院(2017)晋0802民初2416号民事判决；二、驳回被上诉人运城市新光天地娱乐公司对上诉人翟涛的原审诉讼请求。一审案件受理费2750元，二审案件受理费5500元，共计8250元。由被上诉人运城市新光天地娱乐公司负担。本判决为终审判决。审判长  王玉林审判员  王文霞审判员  胡东革二〇一七年十二月十一日书记员  介 宁