云浮市云城区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）粤5302民初1729号 原告：云城区东冠石材厂，经营场所：云浮市云城区河口街初城工业区东二路（地号：03-06-1353）。 经营者：叶志刚。 委托代理人：黄伟雄，广东刚毅律师事务所律师。 被告：黄尚兵，男，汉族，1981年8月29日出生，住址：湖北省保康县。 原告云城区东冠石材厂诉被告黄尚兵劳动争议纠纷一案，本院于2017年10月9日受理后，依法适用简易程序于2017年12月4日公开开庭进行了审理，原告云城区东冠石材厂的委托代理人黄伟雄、被告黄尚兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告云城区东冠石材厂诉称，一、仲裁机构裁决原告向被告支付双倍工资16555.24元不当。被告于2017年2月25日来原告处工作，3月10日下午，才工作10多天的被告就伤及左脚趾。被告受伤后，原告除了积极送被告到医院救治外，在住院期间还请人为被告护理和支付被告的伙食费。在被告受伤期间，原告曾要求被告签订劳动合同，但被告以迟些再说回绝与原告签订劳动合同。可见是被告的原因导致劳动合同未能签订。因此，本案不适用依照劳动合同法第二十八条的规定向被告支付双倍工资。二、被告受伤后，经过治疗已康复，对劳动能力无影响。因此，云浮市劳动能力鉴定委员会对被告作出劳动功能障碍等级为十级的鉴定不准确。原告申请要求对被告的受伤程度重新进行鉴定，待重新鉴定后，再根据鉴定结论确定是否应支付被告的相关工伤保险待遇。为此，原告向本院提起诉讼，请求：1、判令原告不应向被告支付双倍工资16555.24元；2、要求对被告的受伤程度重新进行鉴定，待重新鉴定后再根据鉴定结论确定是否计算被告的相关工伤保险待遇；3、本案诉讼费由被告承担。 原告云城区东冠石材厂向本院提供了以下证据： 云区劳人仲案字[2017]116号《仲裁裁决书》，证明：云浮市云城区劳动人事争议调解仲裁委员会做出的裁决不当。 被告黄尚兵辩称，云浮市云城区劳动人事调解仲裁委员会认定原告以月平均工资3744元的标准支付各项工伤待遇给被告属于认定事实错误，原告应按照云浮市2016年度的职工月平均工资4565元的标准支付工伤待遇给被告。劳动仲裁过程中，原告无法举证每月应向被告支付多少工资，应由原告承担举证不能的责任。即使原、被告均不能证明原告应向被告支付每月工资是多少。根据《广东省工资支付条例》第八条“用人单位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资，约定的工资不得低于所在地政府公布的本年度最低工资标准。未约定的或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资；实际支付的工资高于当地政府公布的上年度职工月平均工资的，实际支付的工资视为与劳动者约定的正常工作时间工资。”的规定，原告应以原告所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资，而根据云浮市人力资源和社会保障局及广东省云浮市地方税务局于2017年6月28日公布的《关于2017年社会保险年度调整有关事项的通知》[云人社发[2017]82号]明确规定云城相关参数为2016年城镇非私营单位在岗职工月平均工资为4565元。被告于2017年2月23日进入原告处工作，双方虽然没有签订劳动该合同，但建立了事实的劳动关系，于2017年3月10日发生工伤，被鉴定为伤残等级十级，停工留薪4个月（2017年3月10日至2017年7月9日），由于原告没有为被告交纳社会保险费，故原告应对本次事故承担全部的赔偿责任。因此，根据《广东省工资支付条例》第八条的上述规定，原告应以其所在县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资，即2016年度的在岗职工月平均工资作为正常工作时间工资，即2016年度的在岗职工月平均工资4565元的标准计算，支付被告的各项工伤待遇。具体赔偿金额如下：1、一次性伤残补助金：4565元/月×7个月=31955元；2、一次性工伤医疗补助金：4565元/月×1个月=4565元；3、一次性伤残就业补助金：4565元×4个月=18260元；4、停工留薪工资：4565元/月×4个月=18260元-11400元（被告已付）=6860元；5、解除劳动关系的经济补偿金：2282.5元（4565元/月×1/2个月）；6、原告向被告支付未签订书面劳动合同的（从2017年3月1日至2017年7月24日）双倍工资差额18260+3651.9元=21911.9元；7、劳动能力鉴定费：270元；以上7项共计86104.4元。 被告黄尚兵没有向本院提供证据。 经审理查明：被告黄尚兵在2017年2月23日入职原告处从事快锯介石工作。双方未签订劳动合同，原告只为被告黄尚兵购买了团体意外伤害保险，没有为被告黄尚兵购买社会保险。2017年3月10日下午16时左右，被告黄尚兵在原告处工作时，不慎被石片跌落压伤左脚，后送云浮市人民医院治疗，经医院诊断为：左足第1、2趾远节趾骨开放性骨折。被告黄尚兵受伤后，原告已为其支付医疗费和陪护费用。2017年6月21日，云浮市云城区人力资源和社会保障局以云区人社工认字【2017】058号《认定工伤决定书》认定被告黄尚兵在2017年3月10日16时许受到的伤害“左足第1、2趾远节趾骨开放性骨折”为工伤。云区人社工认字【2017】058号《认定工伤决定书》已发生法律效力。2017年7月12日，广东省云浮市劳动能力鉴定委员会作出云劳鉴初字2017年134号《初次鉴定（确认）结论书》，鉴定被告黄尚兵劳动功能障碍等级为十级，确认停工留薪期为2017年3月10日至2017年7月9日。原、被告双方收到该初次鉴定结论后均没有在规定期限内申请复查或申请再次鉴定。原告与被告因工伤赔偿等问题协商不成，被告黄尚兵于2017年7月24日向云浮市云城区劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，请求云浮市云城区劳动人事争议调解仲裁委员会裁决：1、一次性伤残补助金5000元/月×7个月=35000元；2、一次性工伤医疗补助金5000元/月×1个月=5000元；3、一次性伤残就业补助金5000元/月×4个月=20000元；4、停工留薪期工资5000元/月×4个月-11400=8600元；5、拖欠工资2974元；6、劳动能力鉴定费270元；7、交通费500元；8、住院期间护理费100元/天×13天×1人=1300元；9、住院期间伙食费100元/天×13天=1300元；10、解除劳动关系的经济补偿金2500元（5000元/月×1/2个月）；11、未签订书面劳动合同的4个月（从2017年3月23日至今）双倍工资差额20000元（5000元/月×4个月）。以上合计人民币96944元给被告黄尚兵。云浮市云城区劳动人事争议调解仲裁委员会经过审理，于2017年9月18日作出云区劳人仲案字【2017】116号《仲裁裁决书》裁决：一、自本裁决生效之日起，原告三日内一次性向被告支付工伤保险待遇共48774元；二、自本裁决生效之日起，原告三日内一次性向被告支付二倍工资差额共16555.24元；三、自本裁决生效之日起，原告三日内一次性向被告支付经济补偿金共1872元；四、驳回被告的其它仲裁请求。原告不服，于2017年10月9日向本院提起诉讼，请求：1、判令原告不应向被告支付双倍工资16555.24元；2、要求对被告的受伤程度重新进行鉴定，待重新鉴定后再根据鉴定结论确定是否计算被告的相关工伤保险待遇；3、本案诉讼费由被告承担。 另查：企业职工月计薪天数为21.75天。云浮市人力资源和社会保障局及广东省云浮市地方税务局于2017年6月28日发布的《关于2017社会保险年度调整有关事项的通知》（云人社发[2017]82号）规定，相关参数：广东省2016年城镇非私营单位在岗职工月平均工资为6071元；我市2016年城镇非私营单位在岗职工月平均工资为4565元；我市现执行的企业职工月最低工资标准为1210元。 本院认为：原告与被告双方的事实劳动关系已经云浮市云城区人力资源和社会保障局于2017年6月21日作出的云区人社工认字【2017】058号《认定工伤决定书》确认，云区人社工认字【2017】058号《认定工伤决定书》已发生法律效力，应受法律保护。 对原告云城区东冠石材厂要求就被告黄尚兵的劳动能力重新鉴定问题。广东省云浮市劳动能力鉴定委员会于2017年7月12日作出的云劳鉴初字2017年134号《初次鉴定（确认）结论书》已明确载明：“工伤职工及其近亲属或用人单位对本结论书中“劳动功能障碍等级”不服的，一是可以自收到本结论书之日起15日内向本委员会申请复查；对复查鉴定不服的，可以自收到复查鉴定结论之日起15日内向广东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定；二是可以自收到本结论书之日起15日内向广东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。”原告云城区东冠石材厂收到该初次鉴定结论书后因自身原因没有在规定期限内申请复查或者申请再次鉴定。现再次提出重新鉴定申请，缺乏理据，本院不予支持。 关于双方劳动关系解除问题。云区劳人仲案字【2017】116号仲裁裁决书提到被告主张解除劳动关系的原因是原告未为被告购买社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项规定，云浮市云城区劳动人事争议调解仲裁委员会认为被告提起劳动仲裁之日（2017年7月24日）即为提出解除劳动关系时间。本院予以认可。 云区劳人仲案字【2017】116号仲裁裁决的是工资、未签订书面劳动合同二倍工资、工伤待遇赔偿等劳动人事争议。并确定原告应支付未签订书面劳动合同二倍工资、工伤待遇赔偿共67201.24元给被告。 一、关于被告的月工资标准。原告主张与被告约定每月的工资是3800元，但未能提供证据予以证实，被告对此也予以否认。根据《广东省工资支付条例》第八条第二款“未约定的或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资；实际支付的工资高于当地政府公布的上年度职工月平均工资的，实际支付的工资视为与劳动者约定的正常工作时间工资。”、第四十八条第二款“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”的规定，原、被告双方并未签订劳动合同，亦未能对工资数额进行举证，应以云浮市上年度（即2016年度）的职工月平均工资4565元作为被告正常工作时间工资。云浮市云城区劳动人事争议调解仲裁委员会仲裁认定被告的月工资为3744元，仲裁委员会认定有误部分，本院予以纠正。 二、关于经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同......（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的......”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的......”第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”被告在原告处工作，但原告并未依法为被告缴纳社会保险费，根据上述法律规定，原告应支付经济补偿金给被告。被告2017年2月入职原告处，至劳动关系解除时（2017年7月24日），工作年限不满6个月，根据上述法律规定，原告应支付半个月工资标准的经济补偿金给被告。被告每月工资为4565元，故经济补偿金应为2282.5元（4565元×0.5个月）。仲裁委员会计算不合理部分，本院予以纠正。 三、未签订劳动合同的二倍工资。原告称在被告受伤期间，曾要求与被告签订劳动合同，但被告回绝了，是被告的原因导致双方未签订劳动合同，故原告不需向被告支付二倍工资。但原告在云区劳人仲案字【2017】116号仲裁裁决书中提到因被告总共工作才10来天，还在试用期内，所以没有签订书面劳动合同。原告前后说法不一，又没有证据证实被告拒绝签订劳动合同，故对于原告的主张，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第八十二条第一款的规定，原告应当最迟在2017年3月23日前与被告签订书面劳动合同，由于原告没有与被告签订书面劳动合同，原告应支付被告2017年3月起至2017年7月止未签订劳动合同的二倍工资差额。因被告的停工留薪期是2017年3月10日至2017年7月9日止，被告出院后没有再提供劳动，故被告2017年7月10日至7月24日的工资为零，被告2017年7月1日至7月9日的工资为1888.97元（4565元/月÷21.75天×9天）。故原告需支付被告的二倍工资差额为20148.97元（4565元/月×4个月+1888.97元）。仲裁委员会计算不合理部分，本院予以纠正。 四、关于工伤保险待遇赔偿。2017年3月10日下午16时左右，被告在原告处工作时，不慎被石片跌落压伤左脚，经云浮市云城区人力资源和社会保障局认定为工伤，后经云浮市劳动能力鉴定委员会鉴定劳动功能障碍等级为十级、确认停工留薪期为4个月。由于原告没有为被告办理社会保险手续、缴纳社会保险费。依照《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第四十九条、第五十七条的规定，原告应支付被告工伤保险待遇赔偿项目如下： （一）停工留薪期工资。被告月工资标准为4565元，停工留薪期为4个月。停工停留薪期工资为18260元（4565元/月×4个月）。因被告确认原告在被告停工留薪期内已支付11400元工资给原告，本案中应予以扣减，故原告现还需支付停工留薪期工资为6860元。仲裁委员会计算不合理部分，本院予以纠正。 （二）劳动能力鉴定费。根据被告在申请仲裁期间提交的收费票据，被告已垫支的劳动能力鉴定费270元由原告返还给被告。 （三）一次性伤残补助金。被告月工资为4565元，一次性伤残补助标准为7个月工资。被告的一次性伤残补助金为31955元（4565元/月×7个月）。仲裁委员会计算不合理部分，本院予以纠正。 （四）一次性工伤医疗补助金。被告月工资为4565元，一次性工伤医疗补助标准为1个月工资。被告的一次性工伤医疗补助金为4565元（4565元/月×1个月）。仲裁委员会计算不合理部分，本院予以纠正。 （五）一次性伤残就业补助金。被告月工资为4565元，一次性伤残就业补助标准为4个月工资。被告的一次性伤残就业补助金为18260元（4565元/月×4个月）。仲裁委员会计算不合理部分，本院予以纠正。 上述（一）至（五）项费用合共61910元。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《广东省工资支付条例》第八条第二款、第四十八条第二款，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第四十九条、第五十七条、第六十六条第一项的规定，判决如下： 一、确认原告云城区东冠石材厂与被告黄尚兵的劳动关系在2017年7月24日终止。 二、原告云城区东冠石材厂在本判决发生法律效力之日起五日内一次性支付经济补偿金2282.5元给被告黄尚兵。 三、原告云城区东冠石材厂在本判决发生法律效力之日起五日内一次性支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额20148.97元给被告黄尚兵。 四、原告云城区东冠石材厂在本判决发生法律效力之日起五日内一次性支付工伤保险待遇保险费共61910元（停工留薪期工资6860元、一次性伤残补助金31955元、一次性工伤医疗补助金4565元、一次性伤残就业补助金18260元、劳动能力鉴定费270元）给被告黄尚兵。 五、驳回原告云城区东冠石材厂的诉讼请求。 如原告云城区东冠石材厂未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10元，适用简易程序审理减半收取5元（原告已预交），由原告云城区东冠石材厂负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省云浮市中级人民法院。 审判员  黄秀萍 二〇一七年十二月十八日 书记员  叶丽英