.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}   山西省高级人民法院   民事裁定书   （2017）晋民终642号   上诉人（原审原告）：河南省豫兴建筑安装有限公司，住所地河南省郑州综合投资区长兴路**。   法定代表人：魏加生，该公司总经理。   委托代理人：任新宇，北京乾上律师事务所律师。   委托代理人：段文林，该公司工程预（决）算人员。   上诉人（原审被告）：山西正建达房地产开发有限公司，，住所地山西省太原市迎泽区水西关正街****   法定代表人：张才，该公司董事长。   委托代理人：许润丽，山西驰晋律师事务所律师。   委托代理人：霍鹏伟，该公司经理。   被上诉人（原审被告）：张才，男，1969年4月13日出生，汉族，山西正建达房地产开发有限公司法定代表人，住山西省太原市。   委托代理人：许润丽，山西驰晋律师事务所律师。   委托代理人：李思源，山西驰晋律师事务所律师。   被上诉人（原审第三人）：周文保，男，1966年3月19日出生，汉族，无业，住四川省华蓥市。系河南豫兴公司工程现场施工负责人。   委托代理人：郭志刚，山西德珲律师事务所律师。   上诉人河南省豫兴建筑安装有限公司因与被上诉人山西正建达房地产开发有限公司、被上诉人张才、被上诉人周文宝建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2016）晋01民初字1069号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人河南省豫兴建筑安装有限公司（以下简称豫兴建安公司）委托代理人任新宇、段文林、上诉人山西正建达房地产开发有限公司（以下简称正建达公司）委托代理人许润丽、霍鹏伟、被上诉人张才委托代理人许润丽、李思源、被上诉人周文宝的委托代理人郭志刚到庭参加了诉讼。   原审法院查明：2012年6月15日豫兴建安公司与正建达公司签订《山西省建设工程施工合同》约定，正建达公司将新源里南区棚户区改造工程（府东美奥花苑）3号、4号楼及地下车库施工图纸的全部工作内容，包括台阶、散水、室内外回填土等所有分部分项工程发包给豫兴建安公司；合同工期2012年8月30日至2014年6月30日；合同价款按建筑面积每平米1500元（含税金）；该合同特别约定，合同价款采用"固定单价合同"，风险范围外的综合单价调整方法为"不调整"，本工程无预付款。同时，双方又签订了《补充协议书》约定，1、承包范围：3号、4号、地下车库工程；2、结算、地下车库工程设面积按照（2005年建筑工程建筑面积计算规则）执行，按建筑面积1500／平米（含税）结算；还对材料供应、工程进度款的支付、工程变更、竣工验收与结算、主要条款等进行了约定；协议中特别约定，承包人豫兴建安公司向发包人正建达公司一次性交纳600万元人民币的履约保证金，该保证金分两次予以返还，按进度3#、4#楼工程施工到主体十层时返还200万元；将承包工程施工到主体封顶后返还400万元。2012年7月14日豫兴建安公司及法定代表人魏加生给第三人周文宝出具《授权委托书》载明，豫兴建安公司全权委托周文宝为涉案工程负责人，整个项目的一切债权债务由周文宝承担，与豫兴建安公司无关。2012年7月24日周文宝向正建达公司支付履约保证金600万元。2012年9月25日周文宝带队进场开始施工。为完善本案所涉工程的相关手续，2014年1月7日双方履行了招投标程序，豫兴建安公司取得中标通知书，该通知载明，2013年12月24日开标后，现确定豫兴建安公司为中标人，中标价14081.79万元，中标工期2014年1月24日开工，2016年9月12日竣工，总工期963天，工程质量要求合格，项目经理路俊峰，建设规模76125.67平米，层数30层。收到中标通知后，须在30日内与招标人签订合同。2014年1月10日豫兴建安公司与正建达公司又签订了一份《山西省建设工程施工合同》并进行了备案，该合同约定的主要事项完全同中标通知书载明的内容。不同之处在于合同价款采用"成本加酬金"方式确定，即：执行2011年山西省建设工程计价依据和费用定额。事实上2014年3月本案所涉工程3#、4#号楼主体己建成封顶。2015年5月23日、21日和12月20日分别对所涉的3#、4#和2#地下车库进行了五方验收，根据竣工验收证明书载明，3#楼建筑面积为15307.39㎡，4#号楼建筑面积为55858㎡，2#车库建筑面积为10742.91㎡，共计建筑面积为81908.3m2。在庭审过程中经原审原、被告核实共同认可正建达公司直接支付豫兴建安公司工程款103336008元。正建达公司代豫兴建安公司支付水费37667.40元，电费171400.52元，防盗门款820620元，模板费用50万元，四项代垫费用合计为1529687.92元。但豫兴建安公司至今未给正建达公司开具收取工程款的税务发票。庭审中豫兴建安公司要求按2014年1月10日双方签订的《山西省建设工程施工合同》约定计算支付工程价款或对工程造价进行鉴定，正建达公司主张应当按2012年6月15日签订的《山西省建设工程施工合同》和补充协议进行计算。豫兴建安公司主张正建达公司给付其工程款本息合计62243075.03元。   原审法院认为，当事人的争议焦点问题是：第一，2012年6月15日豫兴建安公司与正建达公司签订的《山西省建设工程施工合同》（即标前合同）及补充协议和2014年1月10日签订的《山西省建设工程施工合同》（即标后合同）的效力认定；第二，豫兴建安公司主张的工程价款及工程量应如何认定和计算；第三，豫兴建安公司请求支付所欠工程款利息应如何计算；第四，张才是否应当对给付工程款及利息承担连带清偿责任。1、对原审原、被告标前合同和标后合同的认定问题，2012年6月15日豫兴建安公司与正建达公司签订的标前合同及补充协议，虽系双方当事人的真实意思表示，但根据《中华人民共和国招标投标法》和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，本案所涉工程无论从社会公共利益，还是公众安全方面及本案所涉标的数额考虑，均属于法律规定的必须进行招标的工程。而标前合同均未进行招投标程序，依据法律规定必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当认定合同无效。因此，标前合同及补充协议均违反法律规定应为无效合同；对于标后合同的效力认定问题，2014年1月10日双方签订的《山西省建设工程施工合同》，虽然进行了招、投标并在建设部门进行了备案，但根据《中华人民共和国招标投标法》规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效。本案中，豫兴建安公司与正建达公司在招、投标之前不仅就所涉施工合同的实质性内容进行了谈判，而且双方还签订了标前合同及补充协议。特别是在2014年1月招、投标时，本案所涉施工工程的主体已接近封顶，且双方对工程建设及工程款的支付均互有履行，在此情形下双方签订的标后施工合同，不论是开工时间，还是竣工期限均与客观事实不符，双方签订标后合同完全是为了完善施工手续而已，该行为既损害了国家利益，也损害了社会公共利益或者他人的合法权益，故豫兴建安公司与正建达公司签订的标后合同为无效合同。豫兴建安公司主张依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据的规定，要求按标后合同结算工程价款，而适用该条规定的前提条件必须是依法进行招投标，且备案合同必须合法有效。本案的备案合同违反相关的法律规定，非合法有效的合同，故不适用该条的法律规定，豫兴建安公司的该诉讼请求，该院不予支持。2、豫兴建安公司主张的工程价款及工程量应如何认定和计算。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案所涉工程经五方验收并出具了《竣工验收证明书》，证明所涉工程验收合格，因此，正建达公司应给付豫兴建安公司工程价款。对于建筑面积的认定问题，由于五方验收后出具的《竣工验收证明书》载明建筑面积为81908.3m2，该证明上既有建设单位正建达公司和施工单位豫兴建安公司的签字盖章，也有监理单位、设计单位、勘察单位的签字盖章，其效力该院予以确认。正建达公司提出建筑面积应按实际测量并结合相关建筑工程法规规定的计算方式进行计算，其认为建筑面积为76906.74m2，证据不足，该院不予采纳。对于工程价款的结算依据问题，根据本案查明的事实，在实际施工过程中豫兴建安公司与正建达公司是按2012年6月15日签订《山西省建设工程施工合同》和补充协议履行各自的权利与义务的。而该标前合同和补充协议约定，合同价款按建筑面积每平米1500元（含税金）结算，合同工期约定2012年8月30日至2014年6月30日。在专用条款中明确约定，本合同价款采用固定单价合同，同时约定风险范围以外的综合单价不调整。在补充协议中的结算依据部分，也是约定按建筑面积1500元／平米（含税）结算。特别约定，承包人豫兴建安公司一次性交纳600万元人民币的履约保证金，该保证金按工程进度分两期返还。2012年7月24日第三人周文宝代豫兴建安公司向正建达公司交付600万元履约保证金。2012年9月25日豫兴建安公司进场开始施工，2014年4月1日涉案工程的3#、4#楼主体已封顶，履约保证金正建达公司也是按补充协议约定分两期向豫兴建安公司进行了返还。上述履约过程足以证实标前合同和补充协议是双方当事人的真实意思表示，实际上也是按标前合同和补充协议履行的客观事实。因此，双方合同价款的结算应当依照标前合同约定的每平米1500元进行计算，正建达公司应给付豫兴建安公司工程款为122862450元。经法庭核实并经双方当事人质证认定正建达公司已付豫兴建安公司工程款103336008元，正建达公司代豫兴建安公司支付水费37667.40元，电费171400.52元，防盗门款820620元，模板费用50万元，四项合计为1529687.92元。相互核减后正建达公司应再付豫兴建安公司工程款17996754.08元。由于双方约定每平方米1500元结算是含税价款，因此，正建达公司支付豫兴建安公司的工程款，豫兴建安公司应依约、依法给正建达公司开具相关的税务票据。豫兴建安公司提出应对工程造价进行鉴定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。据此豫兴建安公司的该项请求，该院不予支持。3、豫兴建安公司请求支付所欠工程款利息的认定问题。由于本案所涉合同均为无效合同，虽然在合同中对拖欠工程款的利息有约定，但双方对工程实际交付的时间存在争议，而且双方对工程价款的结算，施工资料的交接，税务票据的开具均互负义务，且各持已见。结合本案的实际情况及比照双方的合同约定，对于支付工程款的利息应从起诉之日起计算较为公平。4、张才是否应当对给付工程款及利息承担连带清偿责任问题。正建达公司虽为一人独资公司，但豫兴建安公司提出张才的财产及办公场所与正建达公司混同，故要求张才承担连带清偿责任，根据豫兴建安公司提供的证据不足以证明其主张，故豫兴建安公司的该项诉讼请求，证据不足，该院不予支持。综上所述，豫兴建安公司与正建达公司签订的《山西省建设工程施工合同》、补充协议等均属于无效合同，但该工程经验收合格，正建达公司依法应参照合同约定支付豫兴建安公司工程价款。依据《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、第五十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第三款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十一条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十一条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：1、山西正建达房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内支付河南省豫兴建筑安装有限公司工程价款17996754.08元及利息（利息自2016年12月5日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、河南省豫兴建筑安装有限公司在判决生效后十五日内给山西正建达房地产开发有限公司开具税务票据；3、驳回河南省豫兴建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费353015元，由河南省豫兴建筑安装有限公司负担239500元，山西正建达房地产开发有限公司负担113515元。   原审判决后，豫兴建安公司不服向本院提起上诉，上诉请求是：1、在一审判决书第一项判决支付工程款1799675408元基础上，依法改判：增加工程款41987304.86元，以及自2015年12月20日工程交付使用至付清为止的相应利息（按同期银行贷款利率暂算至2016年10月31日利息为2259016.09元）。以上合计判决增加工程欠款及利息44246320.95元。2、撤销一审判决第二项"十五日内开具税务发票"的内容。3、改判张才对上述第一项债务承担连带偿还责任。4、如判决后二被上诉人不履行支付义务，承担迟延履行期间的加倍利息。5、本案一审、二审诉讼费用由二被上诉人承担。   事实与理由如下：   （一）一审被上诉人（一审被告）故意隐瞒双方招标前后实际履行的，且与中标备案合同实质性内容一致的《山西省建设工程施工合同》（JF-2006-0001）及《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）原件，而上诉人（一审原告）因一时尚未找到原始《工程档案资料》，正在寻找过程中，一审法院却匆忙而草率地下达了判决书。   该工程在正式招标投标前，双方于2012年6月15日下午签订了内容完整，招标前实际履行，并与中标备案合同实质性内容一致的《山西省建设工程施工合同》（JF-2006-0001），庭审中上诉人因一时未找到该工程的全部原始档案，仅向法庭提交了"复印件"，被上诉人借机故意将该合同原件隐瞒不予出示。2014年3月，被上诉人更换法定代表人之后，双方根据正在施工的工程实际情况，又专门签订了与中标备案合同实质性内容一致的《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），该合同上诉人在一审中连复印件也没有找到，被上诉人也将该合同断然不予出示。以上两份一审中未找到合同原件的关键证据，是该项工程在招标前后内容完整，格式规范，且标的、工期、质量、价款、酬金、结算方式等均实际履行的合同。其合同内容也与中标备案合同实质性内容相一致。一审中，合议庭要求上诉人提交证据原件，上诉人也认为应当找到该两份合同原件，还原事实真相。但在一审法院组织双方进行庭内庭外调解，同时上诉人全力寻找实际履行且不违反招标实质内容的《山西省建设工程施工合同》（JF-2006-0001）及《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）原件过程中，一审法院不知什么原因突然草率下达判决。上诉人于2017年9月27日，经过千方百计寻找，终于找到了包括涉案全部《合同》原件在内的"原始工程档案资料"，令人遗憾的是在上诉人（一审原告）代理人多次说明的情况下，一审法院已于2017年9月21日下达了判决书。这样直接导致一审判决参照的协议或合同均不是双方实际履行的合同，酿成关键证据缺失，采信证据不当，适用法律错误的不公正判决。使工程中实际发生的诸多工程变更、技术核定、工作联系、现场签证、计价取费、材料调差、人工费调增等等工程总造价和应结算价款、取费等，均未经审定或鉴定如实计入应当判定的工程款债权内。   （二）一审违反诉讼程序和证据规则，完全剥夺上诉人"申请工程造价司法鉴定"的权力，在既没有《工程结算书》，也没有审定或鉴定《工程造价报告》的情况下，无凭无据，无理认定，臆断判决。《民事诉讼法》第七十六条："当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。"第六十三条："证据包括：......（七）鉴定意见......证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。"《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条："当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。"《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条："当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。"第二十六条："当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。"第七十一条："人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。"   上诉人与被上诉人在工程竣工后始终未达成一致的竣工结算结论，一审的核心焦点问题就是涉案工程竣工总造价及成本价究竟是多少。对于专业性极强的工程造价计算及费用计取问题，无论是上诉人、被上诉人甚至人民法院都无法单方面凭空得到专业、真实、客观、公正的结论。一审上诉人在举证期内递交了《司法鉴定工程造价申请书》，庭审过程中审判人员还亲口陈述："双方对工程量、计价依据、结算价款都无法达成一致，需要鉴定才能查清客观事实"，但是却在庭外调解过程中，在没有任何提示情况下突然下判，甚至连原告提出的造价鉴定申请都没有给予任何书面或口头的答复，实在令人费解和疑惑。   本案中，当事人双方一共签订了六份《合同》，不论是招标前的合同，还是中标后的合同，均不是"固定总价合同"或"闭口合同"，而最高院建设工程纠纷司法解释第二十二条的适用前提必须是"固定价结算的闭口合同"。因此，本案客观上绝不满足适用司法解释第二十二条的前提条件和事实基础，纯属适用法律错误。相反，该司法解释第二十三条、第十六条明确规定：对工程价款有争议的，应当对争议部分进行鉴定；当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，应按照约定结算工程价款；因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，不能协商一致的，参照当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。该案工程造价近一亿五千余万元，涉及大量的设计变更、设计备案、技术核定、工程指令、工程洽商、现场签证、费用计取等专业性极强的问题，一审居然"拍脑袋"凭空认定工程造价，遗漏了大量工程量变更和工程总造价，实属认定事实不清，二审应予纠正。   为此，本案应当依据《民事诉讼法》第七十六、第六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条、第二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、第二十六条、第七十一条、《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第二条、第四条以及《司法鉴定程序通则》第十一条等相关法律规定，由具有专业资质和专业知识水平的第三方司法鉴定机构就本案施工工程造价及费用进行司法鉴定，是十分必要的，也是能够查明案件关键事实的唯一合法、有效的途径。   （三）关于本案中共六份合同的法律效力问题。   1、招标前签订的背离中标实质性内容的《协议书》、《补充协议书》和《建设工程施工合同》等全部无效。   《招标投标法》第三条第一款规定：涉及社会公共利益，公众安全的工程项目必须招标；《招标投标法实施条例》第二条及发改委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项、第七条第一项规定：商品住宅项目施工合同估值在200万元以上的必须进行招标；《招标投标法》第四条规定：任何单位和个人不得将依法必需进行招标的项目化整为零或以其他任何方式规避招标；第四十六条：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再订立背离合同实质性内容的其他协议。上述规定均属于《合同法》第五十二条关于认定无效合同的"效力性强制规定"。据此，本案被上诉人提交的2012年7月前签订的所谓《协议书》、《补充协议书》及《建设工程施工合同》均无效。上诉人找到的内容完整，格式规范，且实际履行的两份《山西省建设工程施工合同》（JF-2006-0001）及《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），系真实意思表示，双方均实际履行，该两份合同主要内容（尤其是工程价款的计取及结算方式等核心条款）与中标备案合同基本一致，且不违反招投标的实质性内容，应属有效。被上诉人提交的三份所谓《协议书》、《补充协议书》及《建设工程施工合同》，其签约背景是：当时被上诉人为了尽快收取上诉人600万元工程保证金，在工程设计图纸不全，建设和许可手续未办的情况下草签，仅作为拨付工程"施工进度款"的参照比例和参考依据。该三份协议并不是规范、完整的施工合同。协议签订的当天下午，当事双方就另行签订了内容完整，格式规范，约定明确，定额计价，且与中标备案合同实质内容基本统一的《山西省建设工程施工合同》（JF-2006-0001）。2014年3月，被上诉人更换法定代表人之后，双方根据正在施工的工程实际情况，又专门签订了与中标备案合同实质性内容一致的《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），即实际履行的施工合同。   因此，无论从合同效力，从双方实际履行情况，从合同签订时间，或是从合同内容与中标备案合同的一致性和完整性来看，被上诉人提交的三份合同均系"招标前谈判"、"招标前签订"且"背离中标后合同实质性内容"，当属无效，自始无效，从始至终不发生法律效力，当然也就不能作为解决案件争议的定案依据。上诉人找到的《山西省建设工程施工合同》（JF-2006-0001）与《建设工程施工合同》（CF-1999-0201）不仅与中标备案合同实质性内容一致，而且其签订时间也是最后一份，理应与中标备案合同一并作为审定工程价款的依据。   2、招标投标后依据《中标通知书》签订的施工合同，即备案合同，应属于合法有效。也是解决工程结算纠纷的唯一法定依据。   根据《招标投标法》，涉案工程于2014年1月7日经招标投标下达了《中标通知书》，其中有三家施工企业中标，上诉人作为其中一家中标企业于2014年1月10日，与被上诉人签订了中标《建设工程施工合同》，并将该合同依法备案登记。一审判决中在没有任何证据证明的情况下，臆断认定"投标人与招标人串通投标，中标无效"纯属毫无根据的主观猜测，丧失了基本的客观性和严谨性，属于事实认定错误。本案工程系涉及社会公共利益，公众安全的棚户区改造项目，是法律规定"必须进行招标"的工程项目。因此，当事人双方办理的招投标程序及备案手续均是依法必须办理的，而并非一审所谓"是为了完善施工手续，损害国家利益，损害集体利益"，依法办理招投标手续，是严格的守法行为而非违法行为，根本不存在损害国家利益或公共利益之说。因此，招标投标后依据《中标通知书》签订的中标《建设工程施工合同》，即备案合同，应属于合法有效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条明确规定："当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。"该司法解释是目前解决建设领域因"阴阳合同"导致工程结算争议的唯一法律依据。该解释的适用范围，既包括有效招标签订的合同，也包括无效招标签订的合同，在工程结算问题方面，无论是有效中标下的备案合同，还是无效中标下的备案合同，均一律"以备案的中标合同作为结算工程价款的依据"。   根据最高人民法院《建设工程施工合同纠纷审判实务相关疑难问题解答》第六条、《四川省高级人民法院关于审理涉及招投标建设工程合同纠纷案件的有关问题的意见》第二条、《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十六条、《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十五条、《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第三条第一款之规定：当事人就同一建设工程另行订立的合同与合法有效的备案中标合同实质性内容不一致的，人民法院应当严格按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，也均解答以备案的中标合同作为结算工程款的依据。   在大量司法实践中，绝大多数人民法院在解决"阴阳合同"下的工程结算纠纷时，均适用上述司法解释和解答意见。如最高院审理中建二局第三建筑工程公司与武汉大陆桥投资开发公司建设工程施工合同纠纷案、广东省高院审理广州市时代拓展房地产开发有限公司与广州市住宅建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷案、最高院审理洛阳向阳房地产置业有限公司与洛阳五建建筑工程公司建设工程施工合同纠纷案等众多案例，均经过一审、二审，甚至再审程序，"三审定案"无一例外适用该解释，客观公正且令人服众地解决了此类纠纷。   （四）一审故意不采用法定有效的"备案合同"，而是刻意参照违反法律且明显无效的"阴合同"，主观臆断"工程总造价"和"竣工结算款"，是错误的，也是丧失公平原则的。   首先，被上诉人提交的标前《协议书》、《补充协议书》、《施工合同》均是"阴合同"，因为其"结算方式"、"合同价款"、"工程工期"等合同实质性内容与中标后签订的备案合同完全相违背，法定无效。且该几份协议的签约背景是：当时在工程设计图纸不全，建设和许可手续未办的情况下，被上诉人为了尽快收取上诉人600万元工程保证金，草签约定拨付工程"进度款"的参照比例和参考依据。该三份协议并不是规范、完整的施工合同。因为，同一天的下午，当事双方就另行签订了内容完整，格式规范，约定明确，定额计价，与之后备案合同实质内容基本统一的《山西省建设工程施工合同》（JF-2006-0001）。2014年3月，被上诉人更换法定代表人之后，双方根据施工工程实际情况，又专门签订了与中标备案合同实质性内容一致的《建设工程施工合同》（GF1999-0201）。因此，被上诉人提交的三份协议均系"招标前谈判"、"招标前签订"且"背离中标后合同实质性内容"，从始至终不发生法律效力，不能作为解决案件争议的定案依据。其二、其签订时间在招标投标之前，违反《招标投标法》的效力性强制性规定。其三、其全部内容是"标前谈判"，违法签订，约定的所谓"单价1500元"既低于该工程的成本价格，又颠覆了备案合同的"计价方法"，更背离定额取费的"结算方式"，是不折不扣的违背中标后备案合同实质内容的无效合同。根据《招标投标法》第四十六条等相关规定，不但法定无效，而且作为发包方理应受到行政处罚。这样的既违反合同法，又违反招标法的合同，根本不能作为人民法院判断是非，认定债权的依据。其四、一审参照一个原本仅用于支付工程施工中"进度款"参考的所谓"单价"约定，（因为签订当日及之后，双方还签订过两份与该合同价款内容完全不同的合同），作为解决工程业已竣工两年的"工程竣工结算款"依据，明显属于采信证据错误，适用法律不当。根据《建设工程价款结算办法》和行业惯例，工程价款分为：预付款、进度款、签证款、结算款和保修款五种。所谓"单价1500元"仅仅是作为图纸不全，工程总量不清时，双方拨付工程"进度款"的参照比例和参考依据，这分明属于"进度款"的范畴。而本案目前审理的是工程竣工两年后的"结算款"争议，其审理的范围既包括已经支付的进度款，同时也包括签证款、结算款、保修款等款项的认定与支付。所以一审判决混淆了工程"进度款"和竣工"结算款"的基本概念，用进度款的合同约定参照处理竣工结算款纠纷，显然是错误的。另据《建设工程工程量清单计价规范》规定：工程价款有两种表现形式，一种为"合同签约价"，另一种为"竣工结算价"，本案属于解决工程竣工并交付使用后的"竣工结算价款纠纷"，理应根据国务院发布的《建设工程价款结算暂行办法》及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定执行，一审法院的处理显然有偏袒和倾向被上诉人的嫌疑，直接导致上诉人损失近4000余万元，完全丧失起码的公平与公平。   （五）本案应当采用中标后备案合同的约定，进行竣工工程价款结算。   涉案工程在招标前后实际履行的是《山西省建设工程施工合同》（JF-2006-0001）及《建设工程施工合同》（GP-1999-0201）两份合同。在中标前已实际完成工程造价9100万元，占工程总造价的57％；中标签订备案合同后完成了工程造价6894万元，占总造价的43％；工程实际开工日为2012年9月25日，实际竣工日为2015年12月20日，与双方实际履行的《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）中工期约定完全一致。工程于2015年12月20日经过五方验收合格，当即交付被上诉人使用。作为审理和解决已竣工长达两年的工程价款结算案件，依据最高人民法院司法解释和公认的有效判例，以及司法实践经验，不论是标前工程还是标后工程，有效合同还是无效合同，与实际履行合同实质性内容一致的中标备案合同效力始终高于其他合同效力，均应当依法适用备案合同处理案件。   （六）本案是"工程竣工结算款"纠纷，而非"工程预付款或进度款"争议，在双方未达成《工程结算协议》的情况下，应当依法进行司法鉴定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十三条、《民事诉讼法》第七十六条以及《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十七条、〈北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第三十二条、《福建省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第十六条等规定，在当事人未能达成一致的结算意见，竣工结算价款存在争议时，应当进行工程造价司法鉴定。司法鉴定既是当事人的诉讼权利，也是人民法院审理案件的需要，更是查明事实和认定债权数额的基本依据。   （七）一审将《公司法》等明确规定的"一人公司"股东及法定代表人，对公司债务承担连带责任的张才，竟然判决不承担连带责任明显错误。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定："一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。"本案被上诉人张才是被上诉人正建达公司的唯一股东，根据公司法第六十三条之规定及最高人民法院、各省高级人民法院相关司法判例，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。这种连带责任是法定举证责任倒置的连带责任，在被上诉人一审无法证明其财产与公司财产完全独立情况下，不应当人为地免除其连带责任。否则将会损害债权人合法权益，使上诉人的合法债权难以充分保障和实现。   （八）一审将既不属原告诉讼请求，也不属被告反诉要求，更不能作为抗辩和拒付工程价款的所谓"税务发票"问题，作为实体判决主文内容，显然属于超越诉求，超越抗辩事由的超审超裁行为，应当依法撤销。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第四条、第六条、《中华人民共和国发票管理办法》第五条之规定，税务机关是发票的主管机关，未按规定开具发票的行为应由税务机关依照税收法律法规处理，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。根据《最高人民法院民一庭关于建设工程纠纷案件意见汇总》第一项意见：开具发票与支付工程款并非对等义务，依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系，一方以另一方未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。民诉法实行"不告不理"原则，一审中被上诉人并未提起主张发票的反诉请求，上诉人也更未涉及任何关于发票的诉讼请求，一审将不属于法院审理范围的所谓"税务发票"问题作为实体判决的主文内容，显然违反民诉法基本原则，超越诉求判决，二审应当依法改判撤销。   （九）工程欠款利息应当按照法律规定，从工程竣工交付之日起计付。   中标备案合同《通用条款》第33.5条约定："拖欠工程款利息从应付工程价款之日计付。无约定的，下列时间视为应付款时间：工程已实际交付的，为交付之日。"根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。上诉人于2015年12月20日完成了合同约定的全部工程内容，办理了五方竣工验收，并交付被上诉人使用。被上诉人早已将房屋陆续出售，购房业主及回迁安置居民大量入住使用。在此情况下，应当严格按照合同约定及法律规定，从工程竣工验收交付使用之日起计算利息，一审判决从起诉之日起算利息，于法无据，应予纠正。   综上所述，请二审法院认定合同法律效力，鉴定工程造价，撤销一审判决中超裁内容，依法改判一审判决第一项少判的41987304.86元工程款及从交付之日起计算的相应利息，张才依法承担连带偿还责任。   正建达公司答辩称，1、一审判决不属于草率、匆忙地下判决书。一审的审理是2016年10月立案，2017年9月21日下判，属于超期审限。2、豫兴建安公司在上诉请求中，明确了其认可一审判决支付工程款的17996754.08元，上诉请求第6条说本案不是欠款纠纷，而是结算纠纷，相互矛盾。3、关于利息部分，本案双方就涉案的工程，我方共有3份合同，2012年的6月初是意向书，第二份是2012年6月15日编号为JF-2006-0001，第三份是2012年6月30日，双方在履行6月15日协议的基础上，又签订了一份补充协议，双方明确约定河南公司竣工后3个月内递交全部的工程结算文件，包括工程结算书，之后我们要支付工程总价款的85%，经过一审庭审，正建达公司没有发生逾期支付工程款的事实存在，却超付了855万，不存在豫兴建安公司所诉利息的产生。4、关于开具发票的问题，截至一审审结后，判决书明确了正建达公司支付河南公司103336008.1元，那么在一审中，正建达公司不但在庭审中提出抗辩理由，并在庭审结束时提出了河南公司开具103336008.1元的发票的请求。   被上诉人张才答辩称，1、被上诉人张才与正建达公司之间不存在财产混同的事实。2、被上诉人张才与正建达公司之间不存在场所混同的情况。3、被上诉人正建达公司法人人格独立，从财产和场所方面与张才都不存在混同的情况。   被上诉人周文宝答辩称，豫兴建安公司上诉请求符合法律的规定，应该支持豫兴建安公司的上诉请求。张才应对债务承担连带责任。   一审判决后，正建达公司不服向要本院提起上诉，上诉请求是：1、请求二审人民法院依法改判太原市中级人民法院（2016）晋01民初1069号民事判决书的第一项为上诉人应支付被上诉人工程价款16342882元。2、请求二审人民法院依法改判一审判决书第三项的第二款、第三款的内容。3、请求二审人民法院依法改判诉讼费的承担。   事实与理由：   （一）对实际垫付的数额有异议。   正建达公司对原审判决的涉案工程总价款为122862450元无异议，对已付工程款103336008元无异议，但对已垫付的3183560元有异议。双方就实际履行的标前合同的结算方式为合同单价包死，对风险范围内的纠纷不予调整。原审中正建达出具已垫付的水、电、材料款共计3183560元。因为双方实际履行的合同为合同单价包死，双方在合同履行中所发生的水、电、材料款理应由豫兴建安公司承担。但在施工中，豫兴建安公司没有如约支付上述费用。正建达为不影响工程进度，从而垫付了3183560元。而原审却只支持了部分款项，与事实不符，请二审法院支持正建达主张的已垫付足额款项。   （二）原审判决中认定的涉案工程的建筑面积有异议。   豫兴建安公司认为的建筑面积为81908.3㎡，正建达认为的建筑面积为76906.74m2。两者相差5001.56㎡，按照合同结算方式：1500元／m'单价包死计算，工程价款相差人民币7502340元。造成涉案工程面积相差的原因在于双方的依据不同；豫兴建安公司依据的是"五方验收"的《竣工验收证明书》：而正建达依据的是国家标准《建筑工程建筑面积计算规范》，编号为GB-50353-2005（自2005年7月1日实施）。山西省勘探设计院、太原市规划局均根据上述国标出具了涉案工程总建筑面积为76906.74m'。而原审判决对涉案建筑面积的计算依据为"五方验收"，而非《规范》。故原审判决在计算涉案工程面积的依据有误，请二审法院予以改判。   （三）原审法院认定的利息有误。   正建达对原审判决中工程总价款122862450元和已支付的工程款103336008元均无异议。根据双方签订的〈补充合同》第一条第四款明确约定"交付所有工程结算资料后，三个月内支付所承包工程总价款的85％"，（即104433082.5元）。但豫兴建安公司直至原审答辩结束后仍未提交完整的结算资料，正建达在未收到完整结算资料后仍按照合同约定付款103336008元；前述第一条中正建达已垫付的水、电、材料款共计3183560元，至此正建达共付款106519568元，按合同约定，已超付工程款，可见没有逾期支付工程款的违约事实存在，所以不应支付逾期利息。故原审法院应予改判。   （四）原审判决遗漏了原告和第三人因违约需承担的法律责任。   涉案第三人周文宝是一审法院依法追加为第三人的，其作为涉案工程的实际施工人，截止原审答辩结束时，原审原告与第三人仍没有提供完整的结算文件，直接导致正建达截止目前无法为近300余产业主办理产权证书；其次涉案工程仍在保质期内，原审原告与第三人不积极履行工程维修义务；再，原告与第三人已收到工程款103336008元后，至今未开具正规发票，导致正建达就涉案工程项目无法进行财务结算。对因此而造成的损失，正建达保留诉权。   豫兴建安公司答辩称，1、对方对已付工程款有异议，一审中合议庭专门组织双方进行了对帐，最终核对的已付款金额103336008元是双方把包括所有代付款、代扣款、已付款在内计算出来，当时双方均表示无异议。2、对方说我们报过1.2亿的QQ邮箱，是因为双方在施工接近尾声的时候，对拨付数额以及比例进行报审，是非正式的，不是结算资料，甚至连企业的公章都没有加盖，纯属是统计员和预算员个人之间的沟通，不能作为竣工总结算的依据。事实上本案双方至今没有达到一致的竣工结算报告和结算依据。3、对方提出对建筑面积有异议，从这一点我们可以看出，一审连最基本的工程量都没有查清楚，对方说是7.6万平米，我们认为是8.1万平米，一审没有进行鉴定，更不用说工程价款的支付应该是多少，显然没有查清面积，工程造价怎么可能达成一致？4、关于利息问题，2015年12月20日，全部工程经五方竣工验收合格，正建达公司就开始对外销售、实际使用房屋，无论根据合同约定还是法律规定，都应该自交付使用之日开始计算利息。至于是否超付工程款，必须是在工程结算有定论的情况下，减去已付工程款，才能看出是否欠付工程款，甚至到现在双方都存在巨大争议，只有通过第三方客观、公正地鉴定，才能作为本案定案依据。5、关于原审第三人周文宝，其不是法院依职权追加的，周文宝和河南公司之间是职务行为，是施工现场负责人，有劳动合同，也有任命书，我们已经向法庭提交，不存在实际施工人。   被上诉人周文宝答辩称，1、周文宝是河南公司的员工，在履行河南公司和正建达公司的施工合同纠纷中，是现场负责人，其履行的是职务行为。2、针对正建达公司的上诉请求1、2，我们认为该两项请求相互矛盾。3、关于利息的计算，一审法院判决错误，应该是按照工程的竣工交付之日，按照未付款的金额起算，不存在正建达公司超付工程款的说法。   本院对原审查明的事实予以确认。   另查明，2012年6月15日豫兴建安公司与正建达公司签订《山西省建设工程施工合同》，该合同与正建达公司提供的2012年6月15日豫兴建安公司与正建达公司签订《山西省建设工程施工合同》合同号一致，时间一致，内容不同。该合同约定，工程总价款为暂定130000000元，本合同价款采用成本加酬金，成本构成：执行2011年山西省建设工程计价依据，酬金的计算方法：2011《山西省建设工程费用额》，工程予付款：本工程不支付预付款。竣工验收和结算：执行2011年山西省建设工程讲价依据，取费执行2011年山西省建设工程费用定额，材料价差执行同期太原市材料指导价格。   本院认为，二审中，上诉人豫兴建安公司提交了2012年6月15日双方签订的另一份合同的原件，该合同与原审中正建达公司提供的2012年6月15日签订的合同的合同号相同，内容不同。双方认可该合同是当事人双方签订的合同，上诉人豫兴建安公司称，双方签订按每平方米1500元计价合同后，经测算价格低于成本，下午又重新签订了一个合同按成本加酬金结算；上诉人正建达公司称双方商谈的就是每平方米1500元计价，该合同不包括所有工程，下午签订的合同是开票的合同，包括投资范围的所有工程，且从双方根据2012年6月15日的合同签订的补充协议就能看出上午签订的合同是双方当事人的真实意思表示。原审法院在认定双方签订的合同无效后，应依据双方当事人真实意思表示签订的合同进行结算，重审中应根据当事人对两份合同签订的背景及和补充协议的关系确定哪一份合同是当事人的真实意思表示。两份合同及补充协议中都约定了对符合规定的情形及变更可以调增，重审中需核实上诉人豫兴建安公司在施工过程中变更、增加的工程款的情况。关于涉案工程的面积，双方对3#、4#楼的面积无争议，2#地库面积相差5000平米左右，重审中需对2#地库面积进行核实。综上，原审存在部分认定事实不清的情况，上诉人上诉的部分理由成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（三）款之规定，裁定如下：   一、撤销山西省太原市中级人民法院（2016）晋01民初字1069号民事判决；   二、发回山西省太原市中级人民法院重审。   审判长 樊文霞   审判员 王永胜   审判员 卞俊梅     二〇一七年十二月二十七日   书记员 智 慧