江苏省邳州市人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0382民初4359号原告：许士坤，男，1950年2月1日生，汉族，居民，住邳州市。委托诉讼代理人：许冠丁，江苏金华星律师事务所律师。被告：徐州佳美木业有限公司，住所地邳州市官湖镇华南村（北邻道路、南邻华南居民点、东邻生产路、西邻宇顺木业）。法定代表人：马志田，该公司总经理。委托诉讼代理人：高立永，江苏大运河律师事务所律师。原告许士坤诉被告徐州佳美木业有限公司（以下简称佳美公司）劳动争议纠纷一案，本院于2017年5月12日立案受理，依法适用简易程序，后转为普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人许冠丁，被告委托诉讼代理人高立永到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告许士坤向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告存在劳动关系；2.判令被告支付原告加班工资159082元，经济补偿金105450元（5700元*18.5），年休假补偿金5241元，社会保险损失27万元，共计539773元。事实和理由：原告于1998年7月进入被告单位工作，每天工作超12小时，2017年2月春节过后，被告口头通知超年龄不再续聘，原告在被告处工作将近19年，工作期间也没有给原告缴纳社会保险，被强退工后没有任何经济补偿。原告年龄已大，无法从事其他工作，养老无法保障，生活陷入困境。原告与被告多次沟通无果。被告的行为违反了《劳动法》及《劳动合同法》的规定，为维护原告合法权益，特起诉至贵院。被告佳美公司辩称，原告于2010年开始间断的在被告处从事胶合板砂光工作，采用的是计件工资，没有明确的上班时间的限制，不存在加班情况。而且原告是1950年2月1日出生，原告在被告处工作时已年满60周岁，双方的关系应当认定为雇佣关系。基于雇佣关系就不存在加班工资经济补偿金以及年休假的补偿金。社会保险不属于人民法院受理的范围。请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明，原告于2004年起在徐州市金马木业有限公司（以下简称金马公司）处从事胶合板砂光工作。自2011年起至2017年，原告在被告处工作。2017年春节过后，被告即通知原告不再续聘，原告离开工作岗位。2017年2月16日，被告发布《徐州佳美木业公司员工守则》，守则规定：为激励先进激发员工工作积极性，公司各道生产工序全部实行计件工资制；员工工资及各项福利待遇一律纳入员工收入范围，以x+x的形式由计件工资收入体现；员工当月工资在公示后于下月15号至20号发放，发放依据以银行卡收钱为依据（对临时雇佣人员用现金发放）；公司不提倡加班，对员工自行调整的生产时间必须报生产主管同意；对国家法定的节假日，员工可以根据自己的实际情况调休，调休日期必须报公司人事主管备案，不允许不备案自行调休；对工作至国家法定年限的原告（女55岁，男60岁），员工必须自动离职，公司不再安排工作，对不愿离职的公司一律劝退，对劝退不听者，公司作临时雇佣安排，不享受在职职工的福利及假期……规定下方有公司职工的签字捺印，原告未在其中。2017年5月3日，原告向徐州市邳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2017年5月5日，徐州市邳州市劳动人事争议仲裁委员会经审查，以不符合受理条件为由，作出邳劳人仲不字（2017）第24号不予受理通知书。原告诉至本院。另查明，金马公司自2000年3月24日成立，住所地为邳州市官湖镇官路口村，其法定代表人是马志田。佳美公司自2006年3月6日成立，住所地为邳州市官湖镇华南村（北邻道路、南邻南居民点、东临生产路、西邻宇顺木业），法定代表人是马志田。金马公司为佳美公司股东之一。庭审中，原告提交了其在佳美公司工作期间工资发放的工资袋，以证明工资发放情况：2017年1月23日实发工资为5150元；2017年1月实发工资5050元；2016年11月实发工资5630元；2016年9月实发工资4105元；2016年6月实发工资5330元；2016年8月实发工资6350元；2016年4月实发工资6065元；2016年3月实发工资5620元；2016年2月实发工资2320元；2016年1月实发工资4555元；2015年10月实发工资2580元；2015年9月实发工资3425元；2015年7月实发工资3220元；2015年8月实发工资3755元；2015年6月4675元；2015年5月实发工资4970元；2015年4月实发工资3875元；2015年3月实发工资5625元；2015年1月实发工资5040元；2014年12月实发工资5120元；2014年9月实发工资4420元；2014年10月实发工资3295元；2014年5月实发工资4900元；2014年7月实发工资5680元；2013年12月实发工资4190元；2014年3月实发工资4285元；2013年6月实发工资4385元；2013年8月实发工资3670元；2012年7月实发工资4185元；2012年某月实发工资4465元；2012年1月实发工资2565元；2011年10月实发工资3595元；2011年9月实发工资4185元；11月实发工资3900元；10月实发工资4340元；7月工资5090元；2月实发工资2750元。庭审中，本院依法让佳美工资提交原告考勤、工资发放、离职时间等证据，被告未在举证期限内举证。以上事实有原、被告无争议陈述及原告提供的劳动仲裁申请书、不予受理通知书、工资单、工作服照片、不予受理通知书及劳动仲裁申请书、企业登记信息、照片、存折、员工守则、庭审笔录等证据在卷予以证实，本院予以认定。本院认为，本案的争议焦点为：1、原、被告之间是否存在劳动关系？2、原告的各项诉请是否应当得到支持？关于焦点一。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”原告提供了工资单、存折、制服、公司活动照片证实其于2004年进入徐州市金马木业有限公司工作，虽然原告与金马公司没有签订书面劳动合同，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，金马公司符合法律、法规规定的主体资格，原告受其管理，遵守公司规章制度，原告提供的工作是金马公司的业务组成部分，由金马公司向原告支付报酬，可以认定原告与金马公司之间成立事实劳动关系。劳动和社会保障部1999年3月9日发布了《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发[1999]8号），通知指出：国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。目前，法律并未禁止使用超过法定退休年龄的农民工。退休针对的是职业劳动人群或工薪人群，并不适用于农民。原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”《劳动合同法》第四十四条的规定的劳动合同终止情形之一是：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。”虽然原告在进入被告处工作时已年满60周岁，但因金马公司并未依法为其交纳养老保险手续，故原告至今不能享受基本养老保险待遇，所以原告并不符合《劳动合同法》规定的合同终止情形。应当认定原告与被告之间存在劳动关系。关于焦点二。对于加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”对于加班事实的举证责任首先应由原告承担。本案中，被告辩称原告工资计算采用的是计件工资，没有明确的上班时间限制。结合佳美公司员工守则规定公司全体员工采用的均为计件工资制。对于被告的答辩意见本院依法予以采纳。原告未举证证明加班事实的存在，故对于该项诉请不予支持。对于年休假补偿金。国务院《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。该条例第五条第三款规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。第七条规定，单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金；对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的，属于公务员和参照公务员法管理的人员所在单位的，对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分；属于其他单位的，由劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行。根据上述规定，带薪休假属于职工的合法权益，依法应受保护，但条例同时规定该问题属于劳动行政主管部门的职责范畴，故不属于本案劳动争议的调整范围，原告可通过劳动行政部门予以解决。对于社会保险损失。用人单位应当为劳动者缴纳社会保险，因未缴纳社会保险造成劳动者损失的，应承担赔偿责任。江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》中第二十条规定“劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于当地上一年度职工平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿”。原告进入被告佳美公司工作时已年满60周岁，达到法定退休年龄，在客观上佳美公司无法为其补缴或续缴养老保险费。造成该种情况非因被告佳美公司之故。对原告要求佳美公司赔偿其社会保险损失的诉讼请求本院依法不予支持。关于经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。金马公司在原告工作期间，应当为其缴纳养老保险而为缴纳，致原告现在无法享有养老保险待遇。原告进入佳美公司工作时虽已达到60周岁，但双方之间成立劳动关系。佳美公司以原告已达到法定退休年龄将其辞退，原告因非本人过错失去工作同时也无法享有养老保险待遇。原告主张的经济补偿金既是以后生活保障同时也是养老之需，故对于原告的该项诉请本院依法予以支持。根据《劳动合同法》第四十七条之规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”关于经济补偿期限计算问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款规定：用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”工作岗位是指用人单位安排劳动者在什么岗位从事什么工作，是劳动者在劳动合同中确定的应当履行的劳动义务的主要内容。工作场所是指劳动者在用人单位从事劳动合同约定工作的地点。这两者都是《劳动合同法》规定劳动合同的必备条款。本案中，被告与金马公司法人为同一人，且住所地一致，金马公司又是被告的股东之一，可以认定两公司属于关联企业。被告自认原告系2011年进入该公司工作，结合原告提供的工资单可以认定该事实。故可以将原告在金马公司工作年限合并计算为佳美公司工作年限。故经济补偿计算时间应当自原告进入金马公司工作至从佳美公司离职止，即自2004年至2017年春节，经济补偿计算期限为13.5个月。按照原告在劳动解除前一年的平均工资计算。本案中，佳美公司未在举证期限内提交原告工资发放单，应当承担举证不能的后果。原告的工资以其提交的工资单数额为标准。自2016年1月至2017年1月23日，原告平均工资为5017.5元/月（50175元/10个月）。故经济补偿金为67736.25元（5017.5元/月*13.5月）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决如下：一、原告许士坤与被告徐州佳美木业有限公司之间存在劳动关系。二、被告徐州佳美木业有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告许士坤经济补偿金67736.25元。二、驳回原告许士坤其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告徐州佳美木业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  吴树渠审 判 员  孔令梅人民陪审员  李年颖二〇一七年十二月二十八日书 记 员  魏琳娜