云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云26民终860号上诉人（原审原告）：覃远铭，男，壮族，1984年4月21日出生，农民，住云南省富宁县。上诉人（原审原告）；覃玉恋，女，壮族，1985年9月25日出生，农民，住云南省富宁县新华镇那平村民委那谷小组。共同委托诉讼代理人：袁春，木生将，云南七乡律师事务所执业律师。特别授权。被上诉人（原审被告）：云南景顺建设工程有限公司。住所地：云南省昆明市金星小区金星花园综合楼**。法定代表人：冯小宾，该公司总经理。委托诉讼代理人：王太熙，北京盈科（昆明）律师事务所执业律师。特别授权。被上诉人（原审被告）：富宁县交通运输局。住所地：富宁县新华镇普厅南路**。法定代表人：黄海，该局局长。委托诉讼代理人：韦盛华，云南玉泉律师事务所执业律师。特别授权。上诉人覃远铭、覃玉恋因与被上诉人云南景顺建设工程有限公司（以下简称景顺公司）、富宁县交通运输局（以下简称交通局）财产损害赔偿纠纷一案，不服富宁县人民法院（2015）富民一初字第374号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法适用普通程序，于2017年8月22日公开开庭审理本案。覃远铭、覃玉恋及其委托诉讼代理人袁春、木生将，景顺公司的委托诉讼代理人王太熙、交通局的委托诉讼代理人韦盛华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。覃远铭、覃玉恋上诉请求：1．依法撤销富宁县人民法院（2015）富民一初字第374号《民事判决书》；2．改判支持一审上诉人的诉讼请求，即由被上诉人赔偿上诉人各项经济损失259000元；3．由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1．一审法院对上诉人提交的《照片》、《摄像证明》、《光盘》认定为（判决书P4）“均是在2015年8月25日发生洪水后拍摄的照片及进行摄像，只能证明景顺公司在玉林河道内铺设涵管桥，不能证明在河道内违法堆放泥土、沙石，且其行为导致河水变道，故对于该份证据的真实性予以采信，对待证事实不予采信。”，（判决书P5）“对黄顺福、覃吉荣、唐某的证言均是用以证明由于景顺公司在玉林河道中铺设涵管桥及堆放沙石的行为导致河道变窄，无法泄洪，致使洪水冲毁上诉人的鱼塘，造成损失，但三位证人的证言均无其他证据加以证明，不予采信。”，（判决书P8）“对于覃远铭、覃玉恋提出景顺公司向玉林河中排土及堆放沙石的行为也是导致其鱼塘被冲毁的原因的主张，因覃远铭、覃玉恋未向本院提交相应证据予以证明，对其主张不予采纳。”，对于一审法院的上述认证，上诉人不予认可。上诉人认为：上诉人提交的《照片》、《摄像证明》、《光盘》结合黄顺福、覃吉荣、唐某三位证人的证言，足以证明景顺公司在玉林河道内铺设涵管桥，及违法堆放泥土、沙石的事实，从现场照片、摄像和影视资料上足以看出，景顺公司在河道旁修建道路时，从修建的道路上滚落及堆放于河道内泥土、沙石的违法行为存在，并且三位证人也能证明景顺公司将泥土、沙石堆放于河道内。但一审法院只认定景顺公司在玉林河道内铺设涵管桥，而不认定其在河道内堆放泥土、沙石的事实，一审法院存在认定事实错误的情形。2．一审法院对景顺公司铺设涵管桥的事实认定为：（判决P8）“……但根据庭审查明，覃远铭、覃玉恋经营的鱼塘及其附属设施是被溢出玉林河道的洪水冲毁，而不是被景顺公司铺设的涵管桥直接损害，且该涵管桥也不属于法律规定的道路、桥梁，不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款第一项的规定。”，对以上认定，上诉人不予认可，上诉人认为：景顺公司铺设的涵管桥应属于法律规定的道路、桥梁，本案中景顺公司铺设的涵管桥具备双重属性，一是具有道路的通行属性，即景顺公司之所以铺设涵管桥，是用于施工车辆、机械设施和人群等作为道路，通过玉林河；二是具有桥梁的通水行洪属性，即景顺公司之所以铺设涵管桥，而不是直接填埋河道，是用于使玉林河的河水通过涵管，起到通水行洪的作用；故从上述两点来看，景顺公司铺设的涵管桥应属于法律规定的道路、桥梁，只是其铺设涵管桥的行为未取得相关部门的批准，并且，景顺公司对于该涵管桥是否达到技术规范标准、是否阻碍玉林河行洪等未提供证据予以证明，应推定为景顺公司存在过错，无论如何，景顺公司在玉林河中铺设涵管桥是既定的事实，涵管桥符合道路、桥梁的一般属性是既定的事实，应认定为道路桥梁，即使不属于工程学上的桥梁，其也属于其他人工建造的构筑物，既然存在该事实，故一审法院对涵管桥不属于法律规定的道路、桥梁的事实认定错误。3．一审法院对上诉人提交的《2015年新华镇养殖大户灾情情况统计表》、《收条》、《鱼苗订购合同》等证明财产损失的证据均不予采信，属认定错误。上诉人认为：即使在申请鉴定行不通的情况下，法院可以参照上诉人提供的“甘业香与崇义县聂都河口电站财产损害赔偿纠纷一案”中的审判内容，通过“酌定”的方式来确定相关的财产损失，但一审法院不予采信。二、一审法院适用法律错误。1．本案符合举证责任倒置的情形。一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决认定（判决书P7）“上诉人主张景顺公司在玉林河中铺设涵管桥的行为导致其财产损失，应举证证明景顺公司在玉林河中铺设涵管桥的行为与其财产损失之间存在因果关系。”，适用法律错误；上述第一点第2项已经详述了景顺公司在玉林河中铺设涵管桥的行为未取得相关部门的批准，并且，对于该涵管桥是否达到技术规范标准、是否阻碍玉林河行洪等未提供证据予以证明，应推定为景顺公司存在过错；涵管桥符合道路、桥梁的一般属性是既定的事实，应认定为道路桥梁，即使不属于工程学上的桥梁，其也属于其他人工建造的构筑物，那么本案就应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十六条第（一）项“下列情形，适用民法通则第一百二十六条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外：（一）道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的”和《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（四）项“下列侵权诉讼按照以下规定承担举证责任：……（四）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任”的规定，本案由被上诉人的过错行为引起，应适用过错推定责任原则，应由景顺公司承担举证责任，故上诉人主张上诉人的财产损失与景顺公司在玉林河中铺设涵管桥的行为是否存在因果关系的举证责任适用举证责任倒置符合法律规定。故一审法院存在适用法律错误的情形，本案举证责任倒置符合法律规定。2．本案应由景顺公司承担因果关系鉴定的责任。通过上诉人提交的影视资料和三名证人的证言可知，在景顺公司未安装涵管桥之前，河道有20米左右宽的距离，但是经过景顺公司安装涵管桥之后，河道的宽度即由原来的20米宽缩短为4米左右（涵管桥由5个80公分左右的涵管组成），变窄的河道长度约一千米，并且由于涵管上面和下面均垫了水泥沙土，使得涵管桥高出水面两米左右，在洪水来临时，涵管桥严重阻碍排洪、泄洪（唐某加忠已经证明当时因无法泄洪导致河边约12亩土地全部积满洪水最后导致灾害发生）。在涵管桥无法及时行洪的情况下，该涵管桥无疑成为一个坝堤，使得洪水变道冲向上诉人的鱼塘及房屋，造成上诉人财产的损失，并且在一审中已经证实了，由于景顺公司沿着河道挖掘道路，未将泥土运往指定的地点而是放置于河道内，众所周知，稀松的泥土是经不起大雨冲刷的，才使得在大雨来临时山体滑坡的事实，滑坡的泥土流入河道也是造成阻碍行洪和洪水变道的因素之一，故上诉人的财产损失与景顺公司的违法修建行为存在直接的因果关系，对上诉人财产损失的结果应当属于人祸而非天灾，在本案中，应当根据过错推定原则由景顺公司承担对因果关系进行鉴定的责任。一审法院由上诉人承担举证责任属适用法律错误。三、一审法院审理程序违法。一审审理期间，上诉人向一审法院申请财产损失进行鉴定，后一审法院委托云南鼎丰司法鉴定中心鉴定，但该鉴定中心以需要鉴定的标的物已灭失不具备鉴定条件为由，向一审法院出具《退鉴函》。上诉人得知此情况后，要求重新委托其他鉴定机构进行鉴定。一审法院同意进行再次申请鉴定，并选定昆明精诚司法鉴定所进行鉴定，但一审法院却未对上诉人的财产损失进行鉴定，属程序违法。一审法院所述（判决书P6）“……覃远铭、覃玉恋要求重新选择鉴定机构进行鉴定，但覃远铭、覃玉恋要求必须选择能够做出财产损失鉴定的鉴定机构进行鉴定，不同意通过抽签选择的鉴定机构或法院依法随机指定的鉴定机构进行鉴定，经本院充分释明告知其可能承担的不利后果，覃远铭、覃玉恋仍坚持自己的意见，因此，本院对其财产损失鉴定申请不再委托鉴定机构进行鉴定。”，程序明显违法，理由是：云南鼎丰司法鉴定中心退鉴后，在2016年11月17日，一审法院组织上诉人做了一个《质证笔录》，内容为“……原告：清楚，但我要再次委托其他鉴定机构进行鉴定。审：原告再次委托鉴定机构，那鉴定机构如何选择？原告：我选择昆明精诚司法鉴定所鉴定。审：现在本院准许你第二次选择鉴定机构并同意到昆明精诚司法鉴定所鉴定，如果该司法鉴定所仍就不能鉴定，那本院不再准许你第三次选择鉴定机构鉴定，将会依法判决，你是否清楚？……”。上诉人要求必须选择能够做出财产损失鉴定的鉴定机构进行鉴定，不同意通过抽签选择的鉴定机构或法院依法随机指定的鉴定机构进行鉴定是有原因的，因为：（1）上诉人数次致电多家司法鉴定中心，但均回复不能做鉴定，只有昆明精诚司法鉴定所具备鉴定条件，故上诉人坚持申请昆明精诚司法鉴定所对上诉人的财产损失做鉴定。（2）法院只准许上诉人做两次财产损失鉴定。（3）由于景顺公司不同意昆明精诚司法鉴定所做鉴定，法院以景顺公司不同意昆明精诚司法鉴定所做鉴定和云南春城司法鉴定中心是云南数一数二的司法鉴定机构，若该机构都做不了，那么其他家也做不了或做出来的结果采信度不高为由，一再劝说上诉人委托云南春城司法鉴定中心做鉴定，经上诉人致电云南春城司法鉴定中心咨询，该机构不具备鉴定条件，并已向法院作出说明，在这样的情况下，法院执意委托云南春城司法鉴定中心，无异于剥夺上诉人的第二次鉴定机会。（4）在选择鉴定机构时，上诉人已经申明，只要能够做出财产损失鉴定的鉴定机构，上诉人同意法院随机指定或抽签决定，但前提是必须是能够做出财产损失鉴定的鉴定机构，因为上诉人只有两次做鉴定的机会。故一审法院变相强迫上诉人放弃鉴定权利的行为属程序违法。上诉人认为：上诉人的财产损失是本案应当查明的重要事实之一，依法应当予以鉴定查明，依据《最高人民法院关于人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十条第一款“人民法院司法鉴定机构依据尊重当事人选择和人民法院指定相结合的原则，组织诉讼双方当事人进行司法鉴定的对外委托。”，第二款“诉讼双方当事人协商不一致的，由人民法院司法鉴定机构在列入名册的、符合鉴定要求的鉴定人中，选择受委托人鉴定。”和第十二条“遇有鉴定人应当回避等情形时，有关人民法院司法鉴定机构应当重新选择鉴定人。”的规定，景顺公司不同意昆明精诚司法鉴定所做鉴定，其应当说明不同意的原因、举证证明该鉴定机构与上诉人与被上诉人双方有利害关系、存在应当回避的情形等，否则，法院可以按法律规定，指定昆明精诚司法鉴定所对上诉人的财产损失做鉴定。但是很遗憾，一审法院错误认定上诉人放弃鉴定权利，参照《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第三十三条第（七）项“有下列情形之一的，人民检察院应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十五条第一款第（一）项的规定提出抗诉：……（七）原审法院应当进行鉴定或者勘验而未鉴定、勘验的；”的规定，一审法院严重违法，请求法院依法予以改判。综上所述，一审法院审理本案认定事实错误，适用法律错误，程序违法，以致错误判决；为维护上诉人的合法权益，恳请二审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项的规定，在查明事实的基础上，依法予以改判支持上诉人的上诉请求。此外，覃远铭、覃玉恋的鱼塘是位于涵管桥的上游一公里左右，比河面高一米五。景顺公司辩称，一、一审法院认定事实正确。1.上诉人提交的《照片》是在2015年8月25日发生特大洪水后拍摄的，当然就只能证明景顺公司在玉林河道内铺设涵管桥，不能证明在河道内违法堆放泥土沙石，及其行为导致河道变故。法院对待证事实不予采信是正确的。上诉人的损失就是自然灾害造成的，且在上诉人的《民事起诉状》有“突如其来洪水灾害”的表述。根据富宁县人民政府网站的记录，标题《“8.25”富宁县发生特大洪涝灾害损失过亿》的报道载明：8月25日20时至26日8时，富宁县新华、归朝、洞波等乡镇骤降暴雨。其中，新华镇降雨量达192.4毫米、归朝镇102.4毫米、洞波乡86.2毫米。造成县城区普厅河河水漫堤，内涝严重，沿街大量商铺被淹，受灾特别严重，损失过亿。经初步排查，共有5人失联。这报道表明当时降雨是在25日晚上八点以后，且上诉人经营的鱼塘就在新华镇，新华镇是整个富宁县内降雨量最大的，达到192.4毫米。造成县城区普厅河河水漫堤，内涝严重，沿街大量商铺被淹，受灾特别严重。所以，很明显，上诉人的所有损失都是由于突如其来的特大洪容造成的。证人对河道的宽度是感官判断、没有进行实地测量。另外证人陈述有互相矛盾之处，不可采信。比如黄顺福陈述当时雨下得很大、洪水也很大，十多年都难得一唐某加忠陈述这么大的洪水每年都有。这就互相矛盾。因为洪水冲毁了覃吉唐某加忠的田，而覃吉唐某加忠把这归因于景顺公司，因此他们与本案有利害关系，他们证言不可采信。总之，一审法院对证人证言不予采信是正确的。2.一审法院认定覃远铭、覃玉恋的鱼塘及其附属设施主要是由于暴雨引发山洪暴发及溢出玉林河道的洪水冲毁，而不是被景顺公司铺设的涵管桥直接损害，且该涵管桥不属于法律规定的道路、桥梁，不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款第一项的规定。一审法院的上述认定准确。理由如下：1.根据常识，新华镇降雨量达192.4毫米，晚上引发山体滑坡、山体滑坡泥沙在河道中迅速累积，抬高河床，才导致水漫到覃远铭、覃玉恋的鱼塘。这很明显就是自然灾害造成的。另外，从上诉人提交的《照片》也可以看出灾后山体滑坡的迹象很明显。2.该涵管桥不属于法律规定的道路、桥梁，不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款第一项的规定。另外，该款的规定是道路、桥梁因维护、管理瑕疵致人损害才承担赔偿责任。在正常情况下，涵管桥本身具有排水泄洪的作用，在8月25日前下了20多天的雨也没有出现过任何问题。因此，一审法院的认定是正确的。3.上诉人提到的案例“甘业香与崇义县聂都河口电站财产损害赔偿纠纷一案”与本案有截然不同。（1）甘业香这个案子上面是电站、电站大坝跨度约40米。（2）电站与村民有协议，该协议约定：如遇特大洪水，因水库水位上升造成农房倒塌及人身生命财产损失，电站应给予补偿。（3）电站未经水电部门批准，擅自在跨度约40米的大坝上加设0.9米高蓄水用槽钢10余根，2.3米高水泥桥墩3个，并架设人行桥。根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（法发〔2010〕51号）第六条规定“……最高人民法院审判委员会讨论决定的指导性案例，统一在《最高人民法院公报》、最高人民法院网站、《人民法院报》上以公告的形式发布。”第七条规定“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”，即只有经特定程序，被明确为“指导性案例”的，才应当在审理类似案例时参照。甘业香这个案子不是“指导性案例”，因此，不应当参照。二、一审法院适用法律正确。1.本案不符合举证责任倒置的情形。（1）道路、桥梁及其他构筑物因维护、管理瑕疵致人损害才承担赔偿责任是指在正常的情况下，而不是在特大洪灾、有山体滑坡、泥石流等自然灾害的情况下。（2）本案不是建筑物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权情形。（3）《民事诉讼法》第64条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”另外根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第2条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”2.关于因果关系鉴定的责任，一审法院己反复阐明由上诉人承担。这是符合法律规定的。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第9条的规定：下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者己知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实。因为持续的暴雨会导致特大洪灾、会导致山体滑坡、泥石流，这是众所周知的事实，也是自然规律和日常生活经验法则，无需举证证明。即使是司法鉴定中心进行因果关系鉴定也不可能违背常理，将特大洪水引起的自然灾害归因于才有90公分的、平常能排水的涵管桥。三、一审法院审理程序合法。上诉人后来选定昆明精诚司法鉴定所进行鉴定，富宁县交通运输局要求选择云南云审司法鉴定中心鉴定，在这样的情况下，法院当日只能通过抽签选择或依法随机指定鉴定机构。这是符合司法鉴定规定的。综上，一审法院认定事实正确，适用法律正确，在鉴定程序上己充分给予上诉人机会，是完全符合程序的。因此，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。交通局辩称，一审法院认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，判决公平公正。上诉人的上诉主张没有事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。覃远铭、覃玉恋向一审法院起诉请求：1.判决景顺公司及交通局赔偿覃远铭、覃玉恋各项经济损失共计259,000元；2.本案诉讼费由景顺公司及交通局承担。一审法院认定事实：2013年1月1日覃远铭、覃玉恋（两人是夫妻关系）租用覃吉荣在富宁县新华镇那平村民委洞耕地块的承包田发展渔业养殖。2014年8月18日交通局与景顺公司签订《建设工程施工合同》，交通局将富宁至田蓬口岸公路工程第四标段工程发包给景顺公司进行施工建设。景顺公司在施工过程中在玉林河道中铺设了涵管桥用于施工车辆通行，但其铺设涵管桥的行为未得到相关部门的批准。2015年8月25日晚，我县普降大雨，导致玉林河水暴涨，由于水量过大，河水溢出河道冲毁了覃远铭、覃玉恋经营的鱼塘。覃远铭、覃玉恋认为是由于景顺公司在玉林河中堆放沙石及铺设涵管桥的行为阻碍了河水向下游流出，致使河水溢出河道冲毁鱼塘，为此，特向法院起诉要求景顺公司赔偿各项经济损失共计259,000元并承担本案的诉讼费。在庭审过程中，经本院释明，覃远铭、覃玉恋同意对其损失与景顺公司行为之间是否具有因果关系进行鉴定，但是提出适用举证责任倒置的规定，应由景顺公司及交通局申请鉴定，后经本院释明本案不属于举证责任倒置情形和如其不申请鉴定可能承担的不利后果后，覃远铭、覃玉恋仍不同意由其申请鉴定，因此，本案中对景顺公司在玉林河中铺设涵管桥的行为与覃远铭、覃玉恋的财产损失之间是否具有因果关系未进行鉴定。随后，覃远铭、覃玉恋向本院申请对其财产的损失进行鉴定，经本院依法委托云南鼎丰司法鉴定中心进行鉴定，但云南鼎丰司法鉴定中心以需要鉴定的标的物已灭失，不具备鉴定条件为由向本院出具《退鉴涵》，对我院委托进行退鉴处理。本院向双方告知鉴定中心的退鉴结果后，覃远铭、覃玉恋要求重新委托其他鉴定机构进行鉴定，于是本院再次组织双方重新选择鉴定机构进行鉴定，但覃远铭、覃玉恋要求必须选择能够做出财产损失鉴定的鉴定机构进行鉴定，不同意通过抽签选择的鉴定机构或法院依法随机指定的鉴定机构进行鉴定，经本院充分释明并告知其可能承担的不利后果后，覃远铭、覃玉恋仍坚持自己的意见，因此，本院对其财产损失鉴定申请不再委托鉴定机构进行鉴定。另查明，覃远铭、覃玉恋经营的鱼塘位于景顺公司铺设的两座涵管桥中间。2015年8月25日晚上，由于降雨量大，涵管桥一侧的山体发生滑坡，大量泥石流入玉林河中堵塞了涵管桥，景顺公司随后用挖机清理，但由于洪水过大，在清理过程中景顺公司的挖机被洪水冲走，无法清理。一审法院认为，1.关于景顺公司在玉林河中铺设涵管桥的行为与覃远铭、覃玉恋的财产损失之间是否具有因果关系的问题。因民事损害赔偿必须具备以下条件，即行为人的行为有过错，受害人要有损害的事实，过错行为与损害结果之间要有因果关系。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”及第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”故覃远铭、覃玉恋主张景顺公司在玉林河中铺设涵管桥的行为导致其财产损失，应当举证证明景顺公司在玉林河中铺设涵管桥的行为与其财产损失之间存在因果关系。虽覃远铭、覃玉恋主张依照《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题〉的解释》第十六条规定：“下列情形，适用民法通则第一百二十六条规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外：（一）道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的；（二）堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的；（三）树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。前款第（一）项情形，因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。”及《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”覃远铭、覃玉恋的财产损失与景顺公司在玉林河中铺设涵管桥的行为是否存在因果关系的举证责任适用举证责任倒置，但根据庭审查明，覃远铭、覃玉恋经营的鱼塘及其附属设施是被溢出玉林河道的洪水冲毁，而不是被景顺公司铺设的涵管桥直接损害，且该涵管桥也不属于法律规定的道路、桥梁，不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款第一项的规定。对于覃远铭、覃玉恋提出景顺公司向玉林河中排土及堆放沙石的行为也是导致其鱼塘被冲毁的原因的主张，因覃远铭、覃玉恋未向本院提交相应证据予以证明，对其主张不予采纳。因此，覃远铭、覃玉恋未能提交相应的证据证明景顺公司在玉林河中铺设涵管桥的行为与其财产损失之间具有因果关系，应当自行承担举证不能的不利后果。2.关于覃远铭、覃玉恋的财产损当应该如何确定，景顺公司、交通局是否应当承担赔偿责任的问题。庭审中覃远铭、覃玉恋提交用以证明其财产损失的书面证据因不具备证据的形式要件，景顺公司及交通局均不予认可，为此，覃远铭、覃玉恋申请本院委托有资质的鉴定机构对其财产损失进行鉴定。经本院依法委托云南鼎丰司法鉴定中心进行鉴定，但云南鼎丰司法鉴定中心以需要鉴定的标的物已灭失，不具备鉴定条件为由向本院出具《退鉴涵》，对我院委托进行退鉴处理。本院向双方告知鉴定中心的退鉴结果后，覃远铭、覃玉恋要求重新委托其他鉴定机构进行鉴定，于是本院再次组织双方重新选择鉴定机构进行鉴定，但覃远铭、覃玉恋要求必须选择能够做出财产损失鉴定的鉴定机构进行鉴定，不同意通过抽签选择的鉴定机构或法院依法随机指定的鉴定机构进行鉴定，经本院充分释明并告知其可能承担的不利后果后，覃远铭、覃玉恋仍坚持自己的意见，因此，本院对其申请不再委托鉴定机构进行鉴定。故本案中，覃远铭、覃玉恋对自己主张的财产损失无相应证据予以证明，应自行承担举证不能的不利后果。综上所述，对于覃远铭、覃玉恋要求景顺公司及交通局承担赔偿经济损失259,000元的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题〉的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定，判决：驳回覃远铭、覃玉恋的诉讼请求。案件受理费5185元，由覃远铭、覃玉恋负担。经询问，覃远铭、覃玉恋对一审判决认定的法律事实有异议。认为一审法院遗漏认定景顺公司还在河道内堆放大量沙石和泥土的事实；遗漏认定景顺公司修筑涵管桥和堆放沙石、泥土是导致河水溢出河道的原因；认定“覃远铭、覃玉恋不同意通过抽签选择鉴定机构”错误，事实是我方要求在能够进行财产损失鉴定的机构中进行选择；认定“景顺公司随后用挖掘机进行清理。”错误，事实是景顺公司是将挖掘机停放在那里，并没有清理。对其余法律事实没有异议。景顺公司对一审判决认定的法律事实有异议。认为一审法院认定“景顺公司铺设涵管桥的行为未得到相关部门的批准。”错误，事实是在铺设涵管桥的时候水务部门、交通局已到现场看过，都是认可的；认定“覃远铭、覃玉恋经营的鱼塘是位于景顺公司铺设两座涵管桥中间。”错误，事实是覃远铭、覃玉恋经营的鱼塘位于涵管桥的上游，距离涵管桥大约一公里；遗漏认定因为泥石流，大量石头流入河中抬高河床，加上暴雨导致河水猛涨。对其余事实没有异议。交通局对一审判决认定的法律事实有异议。认为一审法院认定“覃远铭、覃玉恋经营的鱼塘位于景顺公司铺设两座涵管桥中间。”错误，事实是覃远铭、覃玉恋经营的鱼塘是位于涵管桥的上游，距离涵管桥大约一公里以上。对其余事实没有异议。为证明其诉讼主张，景顺公司在二审过程中提交了三组证据：第一组：《历史天气情况》。用以证明2015年8月1日起富宁县持续下雨，8月25日前有一次暴雨。经质证，覃远铭、覃玉恋对该组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，认为证据来源不清楚，证据的真实性无法核实，同时也不认可证明观点。该组证据不属于二审新证据，不应当予以采信；交通局对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明观点均无异议。本院认为，该组证据不属于法律规定的二审新证据，不予采信。第二组：《气象灾害预警信号》。用以证明8月26日文山南部将出现大到暴雨，并伴有雷电、短时强降水等强对流天气，强降水引发的洪涝、滑坡、泥石流等灾害。经质证，覃远铭、覃玉恋对该组证据的真实性不予认可，认为该组证据是复印件，证据上显示的蓝色预警时间是2015年8月26日，位置是文山南部，而富宁县并不属于文山的南部。该证据不属于二审新证据，不应当予以采信；交通局对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明观点均无异议。本院认为，该组证据不属于法律规定的二审新证据，不予采信。第三组：《“8.25”富宁县发生特大洪涝灾害损失过亿，云南富宁洪水袭城，消防官兵救出50名被困群众》。用以证明8月25日20时至26日8时，富宁县新华、归朝、洞波等乡镇骤降暴雨。其中，新华镇降雨量达192.4毫米、归朝镇102.4毫米、洞波乡86.2毫米，造成县城区普厅河河水漫堤，内涝严重，沿街大量商铺被淹，受灾特别严重，损失过亿。经初步排查，共有5人失联。经质证，覃远铭、覃玉恋对该组证据的真实性不予认可，认为不能证明被上诉人的证明观点。该证据不属于二审新证据，不应当予以采信；交通局对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明观点均无异议，认为景顺公司提交的照片均是富宁县城的。本院认为，该组证据不属于法律规定的二审新证据，不予采信。覃远铭、覃玉恋和交通局在二审阶段未提交证据。经过二审审理，本院查明覃远铭、覃玉恋的鱼塘位于景顺公司修建的涵管桥的上游。本院查明本案的其余法律事实与一审认定的一致。对一审认定的其余法律事实，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：1.景顺公司铺设涵管桥的行为与覃远铭、覃玉恋的财产损失是否存在因果关系的举证责任应当由谁承担？2.覃远铭、覃玉恋主张的财产损失是否应当得到支持？本院认为，关于景顺公司铺设涵管桥的行为与覃远铭、覃玉恋的财产损失是否存在因果关系的举证责任应当由谁承担的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”在本案中，覃远铭、覃玉恋主张景顺公司铺设涵管桥的行为导致洪水冲毁自己的鱼塘及相关设施造成财产损失，应由覃远铭、覃玉恋对铺设涵管桥的行为与损害后果之间是否存在因果关系承担举证责任。覃远铭、覃玉恋提出本案应依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条以及《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题〉的解释》第十六条的规定适用举证责任倒置，但上述条款是针对建筑物、构筑物等发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的情形所作出的规定。本案覃远铭、覃玉恋经营的鱼塘及相关设施是被溢出玉林河道的洪水冲毁，故上述条款不适用于本案。关于覃远铭、覃玉恋主张的财产损失是否应当得到支持的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”覃远铭、覃玉恋主张景顺公司铺设涵管桥导致其鱼塘及相关设施被冲毁遭受财产损失，应当举证证明涵管桥的铺设与其损失之间存在因果关系。覃远铭、覃玉恋的鱼塘及相关设施被冲毁受损究竟是因铺设涵管桥造成洪水漫入所导致还是因自然灾害、不可抗力所导致，需由具有鉴定资质的鉴定机构通过科学的鉴定方法手段予以确定。经询问，覃远铭、覃玉恋在二审阶段表示同意进行因果关系鉴定。但是通过寻访，相关鉴定机构给出的答复为由于时间间隔较久，本案现已不具备进行因果关系鉴定的条件。综上，因不能确定涵管桥的铺设与覃远铭、覃玉恋鱼塘及相关设施被洪水冲毁受损后果之间存在因果关系，覃远铭、覃玉恋作为负有举证责任的一方当事人，应自行承担举证不能的不利后果。覃远铭、覃玉恋要求景顺公司、交通局对其因鱼塘及相关设施被冲毁所造成的经济损失承担赔偿责任，无事实依据，不予支持。因无法确认景顺公司铺设涵管桥的行为与覃远铭、覃玉恋财产损失之间存在因果关系，则为避免当事人诉累，本案不应启动财产损失鉴定。综上所述，覃远铭、覃玉恋的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5185元，由覃远铭、覃玉恋负担。本判决为终审判决。审判长 唐 丽审判员 张 祺审判员 陈登荣二〇一七年十二月十二日书记员 王文锦