宁夏回族自治区中宁县人民法院民事判决书（2016）宁0521民初927号原告：李涛，男，1979年3月5日出生，汉族，初中文化，个体工商户，住宁夏回族自治区中宁县。委托诉讼代理人：张仲奇，宁夏新中元律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：中宁县舟塔幼儿园，住所地：宁夏回族自治区中宁县舟塔乡舟塔村十二队。法定代表人：张涛，系该园园长。被告：张涛，男，1976年3月13日出生，汉族，高中文化，系中宁县舟塔幼儿园法人，住宁夏回族自治区中宁县。共同委托诉讼代理人：耿少军，宁夏中宝律师事务所律师。代理权限为特别授权。原告张涛与被告中宁县舟塔幼儿园、张涛建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月5日立案受理。同年5月30日，原告申请对工程量进行鉴定，本案中止审理。依法适用简易程序于2017年6月7日、6月15日两次公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人、被告张涛及二被告的共同委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。经原、被告同意，本案继续适用简易程序审理六个月。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令二被告支付工程款3562641.7元及逾期付款利息427517元（按年利率6%计算至2016年3月31日），并承担2016年3月31日至工程款付清前的利息；2、鉴定费30000元由二被告承担；3、案件受理费由二被告承担。事实及理由：2014年，被告张涛找到原告称其在中宁县舟塔幼儿园有几处校舍工程愿意承包给原告建设。后经原告与被告张涛口头协商，由原告承建被告中宁县舟塔幼儿园2号楼及附属用房等工程，同时口头约定主楼工程及附属用房等工程单价为1450元/㎡，工程总价据实结算，后原告组织人员进行施工。2014年10月，因二被告资金不足导致工程无法继续，被告张涛要求原告停工，原告被迫退场，至此原告完成工程总量的80%。截止2015年3月31日，原告与被告张涛经由中宁县劳动监察大队主持，对原告已完成的部分工程量进行了测量，确认原告完成中宁县舟塔幼儿园2号楼建筑面积为3878.4㎡及附属用房建筑面积为705.18㎡。除上述工程外，原告在施工中因实际情况及被告张涛的要求变更、增加了部分工程量，包括：对原1号楼进行加层，工程价款为340252元；对附属用房加高30cm，工程价款为23681.87元；进行附属用房锅炉房至旧锅炉房路段地沟铺设，工程价款为11965.25元；2号楼增加土方回填，工程价款为718828.12元。综上，原告共计完成总工程量价款7740802.24元的80%即6192641.7元。原告与被告张涛就原告已实际施工的工程量进行测量确认，被告应当依据约定支付工程款，但被告张涛在支付工程款2630000元后，对下欠工程款3562641.7元经原告多次催要拒绝支付。原告为证实其主张，向法庭提交下列证据：证据一、宁夏圣方工程造价司法鉴定所圣方鉴字【2017】24号中宁县舟塔幼儿园2号楼、附属工程及原告李涛完成工程量的造价鉴定意见书一份，拟证实：1、原告是本案适格主体；2、原告是涉案工程的实际施工人；3、该鉴定意见书只对原告施工的部分工程量进行了确认，其中对开挖基础、砂夹石换填基础、土地及水渠防护的费用，对2号楼地下储物间，院子土方回填、平整费用、围墙基础及屋面苯板炉渣未计算，对1号楼附属用房原旧房屋拆迁、垃圾转运及加高部分的费用未计费，对建筑材料的二次转运未计费，对2号楼基础变大砂石料回填未按实际面积计算，且该鉴定意见书中确认的工程面积有误，双方确认2号楼面积为3878.4㎡，鉴定意见书为3802.88㎡，双方确认附属用房面积为705.18㎡，鉴定意见书为605.88㎡。鉴定意见书中对原告完成工程比例认定不符合事实，原告完成的实际比例应在80%以上，除此其他的施工内容均以鉴定书确定的为准的事实；证据二、中卫市中级人民法院（2015）卫民终字第484号民事判决书一份，拟证实中宁县舟塔幼儿园2号楼施工面积为3878.4㎡，附属用房面积为705.18㎡，原告停工是因被告张涛要求的事实。二被告辩称，张涛是中宁县舟塔幼儿园的法定代表人，原告承建的是中宁县舟塔幼儿园的办公和教学用房，张涛的行为属于职务行为，其不是本案适格被告，请法庭驳回对被告张涛的起诉。2014年，中宁县舟塔幼儿园将该园2号楼及附属用房建设等工程承包给原告施工，双方未签订书面承包合同。因中宁县舟塔幼儿园系教学单位，为了不影响开学，约定施工期限自2014年4月至同年10月。但截至2014年10月底，原告完成的工程量不足全部工程量的60%。施工过程中原告将工程中的水、暖、电及消防工程承包给赵天嵩施工并与赵天嵩签订《工程承包协议》，约定该工程款由中宁县舟塔幼儿园支付，原告只向赵天嵩收取该工程造价20%的管理费，宁夏圣方工程造价司法鉴定所鉴定意见书中确定2号楼水暖电及消防工程造价为195201.84元，附属用房造价中含电气安装造价19666.8元，共计214868.64元，上述费用已按照原告与赵天嵩签订的协议，由中宁县舟塔幼儿园全额向赵天嵩支付，这笔费用应从鉴定意见书中确定的工程造价中扣除。宁夏圣方工程造价司法鉴定所在对涉案工程进行鉴定时依法计取了各项规费及税金，但原告并未依法向被告中宁县舟塔幼儿园开具专用发票，原告依法应当开具发票或按照鉴定结论确定的税率、税额共计123925.17元，由被告中宁县舟塔幼儿园代扣代缴。截止现在被告方已向原告支付工程款2854220元。原告严重延误工期，中途撤场且工程存在质量问题又拒绝修理返工，请求按照鉴定机构确定的原告完成的工程价款按比例予以核减。涉案工程系教学用房，因原告过错致有关部门至今未对工程进行竣工验收备案，根据先履行抗辩权的原则，被告中宁县舟塔幼儿园有权拒绝原告的履行要求；不存在原告所述的变更增加工程量的情况。请求驳回原告的诉讼请求。二被告为证实其主张，向法庭提交下列证据：证据一、《工程承包协议》一份，2015年7月10日、11月4日、11月28日、12月12日赵天嵩出具的借条四张，2015年8月20日、2016年1月2日赵天嵩出具的收条二张，2015年12月20日赵天嵩出具的材料清单一份，2015年11月28日、2016年2月4日黄建华出具的收条二张，2015年12月22日张彪出具的收条一张，拟证实原告与赵天嵩签订《工程承包协议》，将涉案工程中的水、暖、电、消防及临时用水、用电分包给赵天嵩，同时明确该工程款直接由中宁县舟塔幼儿园支付，原告向赵天嵩收取20%管理费。后中宁县舟塔幼儿园按照协议向赵天嵩支付工程款660867元，原告未向赵天嵩支付任何费用的事实；证据二、《消防工程承包合同》一份、工程款收据2张，拟证实赵天嵩与宁夏泽源建筑工程设备安装有限公司签订合同，将原告承包的涉案工程范围内的全部消防工程转包给该公司施工，原告未对涉案工程消防工程施工，中宁县舟塔幼儿园支付消防工程款25万元的事实；证据三、胡泽波借条一张、收条两张，拟证实李涛将涉案工程转包给胡泽波施工，期间中宁县舟塔幼儿园向胡泽波代付工程款1095100元的事实；证据四、李涛收据一张，中宁县舟塔幼儿园垫付各项费用票据11张，拟证实被告中宁县舟塔幼儿园已向原告支付工程款140万元，代付各项材料款、人工工资259521元，共计1659521元的事实；证据五、中宁县人民法院（2015）中宁民初字第1795号民事判决书一份、执行款收据两张，拟证实原告承包涉案工程后，将其承包的毛石基础砌筑和部分零工及卫生间维修工程承包给何兴安，经法院判决后中宁县舟塔幼儿园向何兴安支付原告承包范围内工程款24599元（其中卫生间维修费3020元、附属用房砌筑费用20486元、附属用房勾缝费用1093元，上述费用均属原告停工前产生，并由鉴定意见书计入原告完成工程量），上述费用应从原告工程款中扣除的事实；证据六、视听材料三份（光盘一张），照片23张，《工程承包合同》一份、收据五份，拟证实原告撤场后施工现场现状及中宁县舟塔幼儿园另行出资委托他人完成，其中垃圾清运费12800元，维修、返工支出48000元的事实；证据七、中卫市中级人民法院（2015）卫民终字第484号民事判决书一份，拟证实原告与胡泽波对2号楼和附属用房施工面积分别按照3878㎡和705.18㎡结算，未经发包方中宁县舟塔幼儿园认可，对中宁县舟塔幼儿园没有约束力，在该案中原告也以上述结算面积属于工程竣工前的估算面积，与实际施工面积不符进行了抗辩，并要求按照实际施工面积进行结算；原告将涉案工程转包胡泽波后，中宁县舟塔幼儿园代原告向胡泽波支付工程款995100元，属于生效判决确认的事实；证据八、中宁县民政局合法的民办非企业单位登记证书一份，拟证实张涛系中宁县舟塔幼儿园法定代表人，其在本案中的行为系职务行为，本案中张涛个人诉讼主体不适格的事实。当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了质证。原告提交的证据，二被告对证据一的真实性及证明目的有异议，认为该鉴定意见书采取的鉴定方法是按照原告撤场时已完成的工程量作为截点，将撤场前的全部工程量均鉴定为由原告施工，但实际情况是在原告撤场前已将涉案工程的水暖电及消防工程转包给赵天嵩并约定款项直接由中宁县舟塔幼儿园向赵天嵩支付。中宁县舟塔幼儿园向赵天嵩支付了涉案工程全部的水、暖、电及消防工程款，而鉴定意见书将该部分施工内容也计入了原告的施工部分，该费用应当从鉴定意见书确定的工程造价中予以扣除；由于原告未向被告开具涉案工程的税金专用发票，鉴定意见书说明部分载明的税金应当由中宁县舟塔幼儿园代扣代缴，并从鉴定意见书中确定的工程造价中予以扣除；对证据二的真实性、合法性及关联性无异议，对证明目的有异议，认为该证据不能证实工程面积及原告停工是被告要求的，该证据中确定的面积是原告与胡泽波结算时确定的面积，对中宁县舟塔幼儿园不具有约束力，且该判决明确在该案一、二审阶段，原告均辩称与胡泽波结算的上述工程量不属实，要求按照实际面积据实结算。停工是由于原告未按双方约定工期完工，被告中宁县舟塔幼儿园按照《最高人民法院建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》的规定行使解除权，要求原告停工撤场，合同解除过错在原告。该判决同时证实原告将涉案工程转包给胡泽波后，在施工期间中宁县舟塔幼儿园曾代原告向胡泽波支付工程款995100元，该事实属于胡泽波在二审期间认可的事实。本院认为，原告提交的证据一的鉴定机构、鉴定内容及鉴定标准是经原、被告确认，且经征求意见稿后形成的鉴定结论，对该证据的证明效力予以确认，具体费用将结合本案认定的其他证据予以核算；证据二系二审生效判决，对该证据的证明效力予以确认。被告提交的证据，原告对证据一中《工程承包协议》的真实性无异议，对合法性和关联性有异议，对10张付款凭证的真实性、合法性及关联性均有异议，认为2014年10月30日，被告张涛已通知原告停工撤场，原告无权于2015年7月将工程转包他人；对证据二的真实性及证明目的无异议，但认为该证据与原告无关联性；对证据三中的借条的真实性、合法性及关联性均有异议，认为借款人是胡波不是胡泽波，对收条的真实性有异议，认为被告是否向胡泽波付款未经原告确认；对证据四中2014年9月6日李涛出具的收条、2015年10月10日黄河农村商业银行10万元进账单无异议，对其他票据的关联性有异议；对证据五的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，认为该判决被执行的主体是中宁县舟塔幼儿园，不是原告，不能达到被告的证明目的；对证据六的真实性、合法性及关联性均有异议，认为视听资料及照片系被告单方制作，无其他证据相印证，认为合同及收据的签署时间均在原告按被告要求撤场之后，属于被告另行发包的情形；对证据七的真实性、合法性及关联性无异议，对证明目的有异议，认为施工面积是按照原、被告双方签字确认的数据确定的，也是人民法院确认的事实；对证据八的真实性、合法性及关联性无异议，对证明目的有异议，认为该证书是2016年5月26日核发的，涉案工程是2014年施工的，那时被告张涛不是被告中宁县舟塔幼儿园的法定代表人。本院认为，证据一中的《工程承包协议》系李涛与赵天嵩签订，对该证据的证明效力予以确认，宁夏圣方工程造价司法鉴定所鉴定意见书明确原告完成的给排水、采暖、电气安装的造价为214868.64元，对该部分费用可从二被告支付给赵天嵩的费用中予以核减，证据一中的借条、收据及清单无法达到被告的证明目的，对该证据的证明效力不予确认；证据二中的《消防工程承包合同》系赵天嵩与宁夏泽源建筑工程设备安装有限公司签订，且被告无证据证实其支付给宁夏泽源建筑工程设备安装有限公司的工程款与原告有关，该组证据与本案无关联性，对其证明效力不予确认；证据三中2014年11月19日的借条系胡波与张涛之间借贷关系的手续，对其证明效力不予确认，结合中卫市中级人民法院（2015）卫民终字第484号民事判决书，对证据三中2015年4月15日的二张收条的证明效力予以确认；证据四中对原告认可的140万元收条及10万元黄河农村商业银行进账单的证明效力予以确认，对该组证据中谭斌、朱虎杰、何兴安出具的借条，刘小龙出具的收条，宁夏天元建材有限公司水泥提货单，永录建材销售结算单、中宁县北环路建材销售部的收据及中国农业银行存单因被告无法证实其与本案的关联性，对上述证据的证明效力不予确认；证据五可以证实被告张涛系被告中宁县舟塔幼儿园的实际负责人，对该事实予以确认，该判决中明确何兴安提供劳务的中宁县舟塔幼儿园西南围墙的劳务费由被告张涛支付，该证据不能达到被告的证明目的；证据六的视听资料及照片仅能证实在拍摄视听资料时工地的现场情况，无法确认原告完成工程量及工程造价，对其证明效力不予确认。宁夏圣方工程造价司法鉴定所圣方鉴字【2017】24号中宁县舟塔幼儿园2号楼、附属工程及原告李涛完成工程量的造价鉴定意见书未对《工程承包合同》中涉及的费用进行鉴定，对该证据的证明效力不予确认；证据七系二审生效判决，对其证明效力予以确认；对证据八的证明效力予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年，被告张涛作为被告中宁县舟塔幼儿园的实际负责人与原告达成口头协议，将中宁县舟塔幼儿园2号楼及附属用房建设的相关工程承包给原告施工。期间，原告将该工程转包给胡泽波施工。2014年10月30日，原告撤场。经原告、被告张涛共同确认，根据被告中宁县舟塔幼儿园提供的蓝图，由宁夏圣方工程造价司法鉴定所对中宁县舟塔幼儿园2号楼、附属工程及原告李涛完成工程量的造价进行鉴定，作出宁夏圣方工程造价司法鉴定所圣方鉴字【2017】24号中宁县舟塔幼儿园2号楼、附属工程及原告李涛完成工程量的造价鉴定意见书，得出2号楼的建筑面积为3802.88㎡，单价为1450元/㎡，附属用房的建筑面积为685.88㎡，单价为1163.87元/㎡，原告完成2号楼的占比为59%，原告完成施工部分的工程造价为3677335.01元，包括原告作为总承包人完成2号楼中给排水、采暖、电气安装的造价195201.84元及附属用房中电气安装造价19666.8元。原告支付鉴定费3万元。原告施工时，将其承包工程图纸范围内的水、暖、电、消防及临时用电、用水以包工包料的方式分包给赵天嵩完成。根据被告中宁县舟塔幼儿园负责人的要求，原告完成了部分设计图纸外的工程，该工程量经中卫市中级人民法院（2015）卫民终字第484号民事判决书确认2号楼施工面积为3878.4㎡、附属用房面积为705.18㎡，且被告中宁县舟塔幼儿园已在工程款范围内向胡泽波支付工程款995100元。本院认为,原、被告虽未签订书面的施工合同，但根据双方的陈述及法庭审理查明的事实，双方形成事实上的工程承包合同关系，应受法律保护，原、被告均应按约定履行自己的义务。结合宁夏圣方工程造价司法鉴定所圣方鉴字【2017】24号中宁县舟塔幼儿园2号楼、附属工程及原告李涛完成工程量的造价鉴定意见书及中卫市中级人民法院（2015）卫民终字第484号民事判决书确认的事实，可确认原告完成被告中宁县舟塔幼儿园2号楼的工程造价为3317971.2元（3878.4㎡×1450元/㎡×59%）、完成附属用房的工程造价为435811.8元（705.18㎡×1163.87元/㎡×53.1%），以上共计3753783元。核减原告认可已支付的150万元，被告中宁县舟塔幼儿园支付胡泽波的工程款995100元，2号楼及附属用房给排水、采暖、电气工程造价214868.64元，下剩工程款1043814.36元依法应予以支付。因双方对逾期付款利息未作约定，故对原告要求被告支付逾期付款利息的诉讼请求不予支持。结合鉴定的过程、事项及结论，鉴定费以原告与被告中宁县舟塔幼儿园各承担15000元为宜。二被告辩称被告张涛与原告协商被告中宁县舟塔幼儿园工程建设相关事宜系职务行为，不是本案适格主体的意见成立，予以采信；辩称将支付给赵天嵩水、暖、电机消防等费用共计910857元从应支付给原告的工程款中扣除的意见不符合法律规定，结合本案实际施工情况及鉴定结论，予以扣除214868.64元；辩称代原告支付工程款140万元及材料、人工费共计259521元的意见，对有证据证实且原告认可的150万元予以采信；辩称被告中宁县舟塔幼儿园支付给何兴安的劳务费，支付垃圾清运费、维修费及返工费应当从原告工程款中扣除的意见无事实及法律依据，不予采信；辩称支付给胡泽波995100元的工程款应当从原告的工程款中扣除的意见符合法律规定，予以采信；辩称原告向其借款的事实无证据予以证实，不予采信。原告的部分诉讼请求符合法律规定，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款的规定，判决如下：一、被告中宁县舟塔幼儿园支付原告李涛工程款1043814.36元；二、被告中宁县舟塔幼儿园支付原告李涛鉴定费15000元；三、驳回原告李涛的其他诉讼请求。以上一、二项于本判决生效后十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38721元，减半收取19360.5元，由原告李涛负担负担12263.5元，被告中宁县舟塔幼儿园负担7097元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中卫市中级人民法院。当事人不主动履行本法律文书确定的义务，对方当事人可申请人民法院执行，未提出申请的，视为自动放弃权利。申请执行的期间为二年。审判员 李 玮 二〇一七年十二月二十日书记员 罗福鹏附：适用法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。10