贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔05民终2945号 上诉人（原审被告）：罗先平，女，1963年7月26日出生，汉族，贵州省毕节人，住贵州省毕节市七星关区。 委托代理人（特别授权）：蔡建平，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：毕节地区川滇实业有限公司房地产开发公司。住所地：毕节市七星关区拥军路**。注册号：5224002200089（1-1）。 法定代表人：何婉秀，该公司总经理。 委托代理人（特别授权）：方洪伟，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。 委托代理人：陈雄，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。 原审第三人罗先玲，女，1965年10月19日出生，贵州省毕节市人，住贵州省毕节市七星关区。 上诉人罗先平因与被上诉人毕节地区川滇实业有限公司房地产开发公司、原审第三人罗先玲房屋买卖合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初1230号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。 原审原告毕节地区川滇实业有限公司房地产开发公司提起诉讼，请求判决：1、确认原、被告双方于2005年5月12日签订的《商品房买卖合同》已经解除；2、被告罗先平立即将位于毕节市××＃、××＃、××＃涉案房屋的产权变更登记到原告名下；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告罗先平与第三人罗先玲系姐妹关系，2004年7月，罗先平、罗先玲（被告罗先平受第三人罗先玲之委托全权处理购房事宜）与原告就购买由原告开发的位于毕节××威西路“南门口安居综合楼”项目的商铺事宜达成合意。其中被告罗先平购买原告开发的位于毕节市××＃、××＃、××＃商铺，第三人罗先玲购买1幢二层16＃、18＃、19＃商铺。2004年7月6日，被告罗先平按照双方口头约定向原告支付了5万元购房首付款，原告出具了收据。2005年12日，原、被告双方签订了《商品房买卖合同》，约定：被告购买由原告开发的位于毕节××威西路“南门口安居综合楼”项目第1幢二层17＃、26＃、27＃商铺，建筑面积共90.932平方米，单价为1000元/平方米，按建筑面积计算，总金额为90932.00元，被告于签订合同当日向原告付款5万元，原告办理完房产证之日付清尾款40932.00元，被告承担办理产权证所需费用。合同签订后，原告于2005年6月8日为被告办理了涉案房屋权属证书。涉案房屋权属证书办理完毕之后，被告却并未在合同约定期限内向原告支付购房尾款40932元及登记税费1363.98元，经原告多次催告，被告罗先平均以无钱支付为由拒付购房款。后原、被告双方一致同意解除双方签订的《商品房买卖合同》，由原告退还被告的首付款（2006年5月退还被告3万元，2007年退还被告2万元），该事实有被告与黄秋平、肖玉贤商谈关于涉案6个门面及被告罗先平与肖玉贤之间借款事宜的录音资料予以佐证，且被告在（2016）黔0502民初2839号案件审理过程中对原告退还购房首付款的事实也予以认可，虽被告辩称该笔购房款系退还给第三人罗先玲的，但实际上，根据第三人罗先玲与原告签订的《商品房买卖合同》约定的付款方式来看，只有当原告为第三人办理合同项下的房屋权属证书后，罗先玲才向原告一次性支付全部购房款。此外，对于在（2016）黔0502民初2839号案件审理过程中被告述称的其于2004年9月向原告当时法定代表人肖玉贤支付的款项6万元、2005年5月18日通过罗和林、2005年5月31日通过罗先玲分别交给原告当时财务查才友转交肖玉贤的3万元、1万元，上述款项均是发生涉案房屋产权证办理之前，亦与双方约定的付款条件不符，同时有七星关区法院对肖玉贤、查才友所作调查笔录，以及罗先平、肖玉贤、黄秋平三人谈话录音佐证，被告所称自己已经付清购房款的情况与事实并不相符。合同解除后，被告同意将涉案房屋交由原告自行处理，但并未办理产权变更登记。2005年10月24日，原告将涉案商铺出售给华晖、岳云贵，并交付该二人实际使用至今，被告罗先平就住在涉案商铺的楼上，期间却从未提出任何异议。2014年10月27日，被告罗先平得知涉案房屋产权仍登记在其名下后，便向毕节市房产局申请遗失补证登记，而实际涉案房屋的房屋权属证书一直由原告保管，并未丢失。被告之所以通过遗失补办的方式获得涉案房屋产权证书，就是因为其明知自己与原告之间合同关系已经解除，原告不可能将产权证书交给自己，故通过合法手段掩饰其非法的目的。原告认为，合同双方当事人协商一致，可以解除合同。本案中，根据原、被告双方签订的《商品房买卖合同》，原告为被告办理房屋权属证书之日起，被告即负有向原告一次性支付购房尾款40932元及办理权属证书所需税费等义务。在被告未支付尾款的情况下，经原、被告协商一致同意解除双方签订的买卖合同，由原告退还被告支付的首付款，该款原告已经分两次退还被告，被告接受原告退还的5万元房款的行为表明其对双方口头约定解除《商品房买卖合同》事实上的确认。因此，双方签订的《商品房买卖合同》已经解除。既然双方合同已经解除，被告应当协助原告办理涉案商铺的产权变更登记手续。 原审被告罗先平辩称：1、原告应举证证明双方签订的《商品房买卖合同》已经解除，并已退还被告已付购房款，双方存在借款关系等事实，若举证不能，应当驳回其诉讼请求；2、原告的诉讼请求已经超过诉讼时效，不受法律保护；3、2004年7月6日，被告罗先平支付原告购房款5万元；2004年9月，罗先平通过取款方式向原告股东肖玉贤支付购房款6万元，其中的1万元是罗先平代第三人罗先玲缴纳的购房款，由肖玉贤本人亲自收讫，至此罗先平的购房款已经全部交清。后原告川滇公司与罗先平于2005年5月12日补签《商品房买卖合同》，并于2005年6月6日缴纳房地产权属转移税款人民币1363.98元，被告于2005年6月8日将涉案商铺登记在罗先平名下。被告已经履行了合同全部付款义务，并不存在经原告催告后仍不履行的情况，也不存在任何违约行为，且被告已经为原告办理了房屋产权登记手续，因此，不存在任何解除的情形。根据物权公示性及对抗性原理，从办理过户登记之日起，被告罗先平是涉案房屋的所有权人，原告所诉与被告之间买卖合同解除无法定解除情形，亦无合同约定解除条件的情形，基于诚实信用和交易安全的原则，原告诉请的解除合同无事实和法律依据；4、原告公司在2005年6月8日将涉案商铺转移至被告罗先平名下，同年11月又将涉案商铺出卖给岳云贵、华晖，原告已经构成无权处分。原告公司为了谋取高额房款一房二卖，现通过恶意诉讼，损害被告罗先平的合法权益，该行为不应得到法律支持。且原告称罗先平支付的6万元房款是借贷关系与事实并不相符，肖玉贤是被告公司股东之一，且系原法定代表人，在签订商品房买卖合同时原告法人代表人何婉秀又是肖玉贤妻子，被告罗先平有理由相信肖玉贤代收6万元购房款系公司行为，才将上述款项交付给肖玉贤。其余4万元系原告公司会计查才友收执并出具收款收据，会计代为收取房款符合交易习惯。至于“有七星关区法院对肖玉贤、查才友所作调查笔录，以及罗先平、肖玉贤、黄秋平三人谈话录音佐证”为由辩称罗先平与肖玉贤存在个人借贷关系，被告认为该事实不成立：肖玉贤、查才友与原告有利害关系，其证明效力应小于其他证据；谈话录音恰好证实原、被告之间存在合法有效的商品房买卖合同关系，即便双方在履行合同时存在瑕疵，但合同现已履行完毕，原告可向被告另案主张支付欠款，但债权不能对抗被告依法取得的物权；假若本案如原告所述，在被告还欠原告十几万房款的情况下，原告不可能向被告借款，被告差欠原告十几万房款的情况下也不可能将钱出借给原告，借贷关系明显不能成立，且原告也无证据证明双方成立借贷关系。被告罗先平在依法取得涉案房屋物权后，曾多次找原告要求交付涉案商铺，原告均以各种理由推脱。实际上，原告是将涉案房屋登记证书扣押，并在被告罗先平不知情的情况下又将涉案房屋转卖给案外人，导致被告一直未取得涉案商铺登记证书，原告原法定代表人肖玉贤承诺按市场价给付租金，物权人罗先平有权选择放弃或者主张涉案房屋的相关权利。综上，原、被告之间的合同履行完毕，不存在解除的法定情形，被告已经取得涉案房屋的所有权，原告的诉请无事实及法律依据，恳请法院依法驳回原告的诉请。 原审第三人罗先玲明确无陈述意见。 原审经审理查明：2005年5月12日，原告川滇实业房开公司为出卖人，被告罗先平为买受人签订了《商品房买卖合同》，合同约定：被告购买由原告开发的位于毕节××威西路“南门口安居综合楼”项目第壹幢贰层17＃、26＃、27＃商铺。该商品房的用途为门市，建筑面积共90.932平方米，其中套内建筑面积67.95平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积22.982平方米。价格按建筑面积计算，该商品房单价为人民币1000元/平方米，总金额为90,932.00元。付款方式为签订合同之日付款五万元，出卖人办理房产证之日，买受人支付尾款40,932.00元，出卖人为买受人办理房产证，费用由买受人承担。买受人如未按本合同规定的时间付款，逾期超过10日后，出卖人有权解除合同。2005年5月13日，原告川滇实业房开公司为出卖人，第三人罗先玲为买受人签订了《商品房买卖合同》，合同约定：被告购买由原告开发的位于毕节××威西路“南门口安居综合楼”项目第壹幢贰层16＃、18＃、19＃商铺。该商品房的用途为门市，建筑面积共70.793平方米，其中套内建筑面积51.889平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积18.904平方米。价格按建筑面积计算，该商品房单价为人民币1000元/平方米，总金额为70793.00元。付款方式为出卖人办理房产证之日，买受人一次性付款给出卖人。2005年6月8日，原告为被告罗先平办理了房屋产权证，罗先平支付了1363.98元契税。2005年10月24日，原告川滇实业房开公司与华晖、岳云贵就上述6个商铺签订了《商品房买卖合同》，合同约定原告川滇实业房开公司以单价2,051.53元/平方米，总价共计340000.00元将上述6个商铺出卖给华晖、岳云贵,上述商铺自交付起一直由华晖、岳云贵管理使用至今。另查明，肖玉贤、黄秋平系原告川滇实业房开公司股东，肖玉贤原为该公司法定代表人，2002年3月8日该公司法定代表人变更为何婉秀。 原审认为：原告川滇实业房开公司与被告罗先平签订的《房屋买卖合同》系双方的真实意思表示，符合法律规定，为有效合同。本案中，被告罗先平在答辩中称“2004年7月6日，罗先平支付原告购房款5万元；2004年9月，罗先平通过取款方式向原告股东肖玉贤支付购房款6万元，其中的1万元是罗先平代第三人罗先玲缴纳的购房款，由肖玉贤本人亲自收讫，至此罗先平的购房款已经全部交清”，却以查才有签收的罗和林、罗先玲分别转账的3万元、1万元银行凭证作为付清涉案房屋购房尾款的依据，显然是自相矛盾的，且不论是原告辩称的5万元或是举证的4万元，数额均与约定的涉案房屋购房尾款40932.00元不相吻合。而被告与第三人罗先玲于2005年5月13日签订的《商品房买卖合同》中约定的付款方式为“出卖人办理房产证之日，买受人一次性付款给出卖人”，该合同约定的付款方式足以证明第三人罗先玲并未先行支付1万元购房款的事实，与被告罗先平答辩称为第三人罗先玲支付了1万元购房款的情况不相符。被告罗先平关于购房尾款的支付方式及数额多次出现前后矛盾，且其所提交的银行凭证亦不足以证明其已经支付购买涉案房屋的尾款，故原审法院认为被告罗先平并未支付涉案房屋相应的购房尾款。被告罗先平在（2016）黔05民终字3043号案件的庭审过程中自述其住在涉案商铺的楼上，理应知晓涉案商铺的情况，而若原、被告双方签订的买卖合同未终止，被告罗先平在购买涉案商铺至今长达十余年时间里，在明知涉案商铺的情况下却并未向原告川滇实业房开公司主张权利亦不符合常理。基于上述原因，原审法院认为原告川滇实业公司提交的录音能够证明已经将五万元购房款退还原告罗先平的事实，原告接受被告退还首付购房款的行为表示其已经同意解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，原、被告双方已经以实际行为表示解除合同，双方在原合同中产生的权利义务关系即应中止。故对原告请求确认原、被告双方签订的涉案房屋买卖合同解除的诉求，原审法院予以支持。至于被告辩称的诉讼时效问题，诉讼时效适用范围仅限于请求权，原告川滇实业公司诉请确认合同解除，系确认之诉，属于形成权，并不适用诉讼时效，故对被告称因原告超过诉讼时效应驳回其诉请的请求，原审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审判决如下：一、确认原告毕节地区川滇实业有限公司房地产开发公司与被告罗先平于2005年5月12日签订的商品房买卖合同解除；二、判决被告罗先平于判决生效之日起十五日内协助原告毕节地区川滇实业有限公司房地产开发公司将位于毕节××威西路“南门口安居综合楼”项目第壹幢贰层17＃、26＃、27＃商铺的房屋所有权变更登记至原告名下。案件受理费60.00元，由被告罗先平承担。 宣判后，罗先平不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误，证据不足。（一）双方签订的《商品房买卖合同》权利义务已经履行完毕，不存在合同解除的事实和法律基础。上诉人已按合同约定支付了合同价款，交纳了契税，依法取得了《房屋所有权证》。川滇公司应当知道办理《房屋所有权证》的法律后果，如其真与上诉人合意解除了合同，则其必然注销《房屋所有权证》。原审仅凭被上诉人所举录音认定被上诉人确已退还上诉人5万元购房款，认定双方解除合同，违背客观事实。罗先平、罗先玲为购买涉案的六间商铺，缴纳给川滇公司的款项总共是15万元，该款分三笔构成，第一笔是罗先平2004年7月6日购房首付款5万元；第二笔是2005年5月18日通过罗和林帐户取款交给川滇公司财务查才友的3万元，2005年5月31日通过罗先玲帐户取款交给川滇公司财务查才友的1万元；第三笔是罗先平交给川滇公司股东肖玉贤（法定代表人何婉秀丈夫）的6万元。因罗先玲均是委托罗先平作为全权代表，所有交易均是通过罗先平与肖玉贤和川滇公司财务查才友进行的。罗先玲缴纳的购房款为5万元，后因房屋出现漏水等质量问题，所以罗先玲选择不要了，故而川滇公司陆续退还罗先玲的5万元购房款。被上诉人之所以进行录音，是想逃避承担“一房两卖”的法律责任并获取不当利益。被上诉人将已卖给上诉人两姐妹的房屋再次与华晖、岳云贵签订买卖合同，约定单价2051.53元/平方米，总价340000元，其成交价格比卖给罗先平、罗先玲的价格多出178275元。上诉人在依法取得涉案商铺的物权后，一直向川滇公司主张权利，但川滇公司均以各种理由推脱，而且川滇公司股东肖玉贤曾向上诉人承诺按市场价格给付租金，原审错误认定上诉人明知涉案商铺的情况下却未向被上诉人主张权利不符合常理，双方以实际行为表示解除合同。 （二）证据的认定问题。1、肖玉贤、何婉秀、黄秋平、查才友均与川滇公司有着密不可分的利害关系。肖玉贤与何婉秀系夫妻关系，川滇公司原法定代表人为肖玉贤，后变更为何婉秀，黄秋平系川滇公司股东，查才友系川滇公司财务人员。被上诉人提交的查才友、肖玉贤的调查笔录属于证人证言，必须出庭接受法庭及双方当事人的询问后，其证言才能作为定案的依据。在证人未出庭作证的情况下，原审采信上述证据违法。2、本案属于确认合同解除之诉，原审采信了川滇公司提供的录音证据，而该录音是在未取得上诉人同意的情况下采取窃听方式录制，根据法律规定不具有证明效力；该录音有明显的剪接痕迹，其陈述的内容均是对川滇公司有利的内容；对录音质证程序不合法，未当庭播放举证质证，不清楚录音中对话主体、录音内容，对录音是否完整、是否被剪辑、是否是在2005年5月12日形成等事实均存在疑问，原审仅依据存在严重问题的录音证据而判决明显证据不足，在此上诉人申请对该证据进行鉴定。3、一审对上诉人提交的收据及取款凭条不予采信明显错误。三份证据的收款人均是查才友，上诉人向其交纳购房款合理合法，有理由相信其履行的就是职务行为，其产生的法律后果应由川滇公司承受。在（2016）黔0502民初2839号案件的庭审过程中已查明该事实：对于罗和林（取款金额3万元，取款时间2005年5月18日）和罗先玲（取款金额1万元，取款时间2005年5月31）中国建设银行取款凭条，该取款凭条上有川滇公司的原财务查才友的签名，经找查才友调查了解，查才友认可该签名是其本人所签，其已将钱交付给肖玉贤，肖玉贤对此予以认可。肖玉贤是被答辩人川滇公司股东之一，且原属于法定代表人，财务人员代为收取房款符合交易习惯，该笔4万元款理应认定为上诉人缴纳给川滇公司的购房款。 二、适用法律不当。（一）根据《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、第十四条之规定，被上诉人已经为上诉人办理了涉案三间商铺的产权登记，上诉人应是涉案商铺的所有权人，被上诉人对此没有任何权利进行主张。本案应适用物权法的相关规定。（二）川滇公司起诉确认合同已解除，但并无任何证据能证明上诉人有违约导致合同目的不能实现的情形，原判决应依据《合同法》第九十四条的规定审理双方解除《商品房买卖合同》的法定条件是否成立，如上诉人未构成违约，川滇公司诉请解除合同的主张不成立，则应判决驳回被上诉人的诉讼请求。但原判决在川滇公司主张诉请解除事由不成立的情况下判决确认双方合同已解除，系对合同协商解除制度的错误适用。川滇公司诉请解除《商品房买卖合同》，但对于合同解除后的结算和清理事项并未形成一致的意思表示，故双方当事人协商解除合同的合意并未有效成立。在双方当事人未能自行协议解除合同的情况下，原合同应当继续履行。原判决超越当事人意思自治范畴，径行判令确认解除《商品房买卖合同》，适用法律确有不当。 三、经查询《国家企业信用信息公示系统》，并无毕节地区川滇实业有限公司房地产开发公司的任何注册信息，其已依法丧失了诉讼主体资格，原审程序错误。 综上所述，请求依法撤销原判，改判或发回重审；由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。 川滇公司答辩称：双方签订的买卖合同解除，合同实际并未履行，原审判决得当。在合同中双方约定上诉人先交付5万元，办完证后再付尾款，2004年7月，上诉人交付了5万元购房款，2005年5月签订合同后，上诉人不想要商铺，被上诉人将5万元退还上诉人。上诉人收到退还的5万元有录音相佐证；上诉人知晓合同解除，没有提出主张。2014年上诉人发现房产证办下来，觉得有利可图，谎称房产证遗失；依据七星关区法院的调查笔录，罗先平支付给查才友的款项是肖玉贤的个人借款，罗先平的购房款没有实际支付完毕；原判对证据的认定无误，适用法律正确，双方签订的合同在2005年就已经实际解除，原审认定事实清楚，请求判决驳回上诉人的上诉理由及请求，维持原判。 原审第三人称：我向被上诉人买门面是事实，因门面漏水，解除了双方的买卖合同。 二审中上诉人罗先平提交了如下证据： 1、法定代表人登记表、川滇公司资质年审登记表、工商营业执照副本、2006年公司年检报告书；证明目的：川滇公司资质仅年审到2006年，工商注册也只到2006年，该公司不具备诉讼主体资格；2006年公司委托查才友办理公司年审事宜，说明查才友依然属于川滇公司；何婉秀任公司法定代表人时间截止到2007年5月；2、彭娟的公积金贷款资料及其出具的证明。证明目的：罗先平请其侄女彭娟在公积金贷款7万元，并将6万元支付给肖玉贤，该6万元系购买商铺的购房款。3、毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初2839号民事判决书，证明目的：原告将黄秋平违法录音作为证据，客观证明黄秋平与川滇公司、华晖、岳云贵串通损害被上诉人的合法权益；黄秋平在该案中诉称是上诉人放弃购买商铺，才将商铺转给华晖、岳云贵等人不属实，华晖、岳云贵提供的收据时间是2005年4月10日，在上诉人与被上诉人签订合同之前，因此黄秋平的陈述为假；一审认定证据中，查才友、肖玉贤均认可收到上诉人的4万元购房款，一审法院对该笔款项未认定是错误的。 被上诉人质证认为：证据1真实性不予认可，该证据与本案无关，达不到上诉人的证明目的。本案一审中被上诉人提交了相应的工商营业执照等供法庭质证，当时上诉人对被上诉人的主体资格及法人信息予以认可，不能再提出异议；被上诉人是否年检不影响其工商注册登记及主体资格，不能因此认定被上诉人营业执照被吊销、注销营业执照，达不到上诉人的证明目的；被上诉人在2006年委托查才友办理相关事宜，只表明是委托查才友办特定事项，不能追溯到之前委托查才友办理事项，被上诉人仅仅授权查才友办理公司的年检事宜，并未授权办理其他事宜；一审中，上诉人对何婉秀作为被上诉人法定代表人身份不持异议，代表其认可何婉秀的法人身份；对证据2三性均不予认可，达不到上诉人的证明目的；对证据3该判决书尚未生效，不能作为证据使用，对该判决书不予质证，应当结合被上诉人在一审庭审中所作的陈述及相关证据来认定本案事实，达不到上诉人的证明目的。 原审第三人对上诉人所举证据均无异议。 经审查：证据1仅能证明被上诉人企业法人营业执照最后的年度检验为2006年度及委托查才有办理2006年度检验事宜，根据《企业年度检验办法》（2006年修订已失效）第十九条“企业不按照规定接受年度检验的，由企业登记机关责令其限期接受年度检验。属于公司的，并处以1万元以上10万元以下的罚款。属于分公司、非公司企业法人及其分支机构、来华从事经营活动的外国（（地区企业，以及其他经营单位的，并处以3万元以下的罚款。属于合伙企业、个人独资企业及其分支机构的，并处以3000元以下的罚款。企业在责令的期限内未接受年检的，由企业登记机关予以公告。自公告发布之日起，60日内仍未接受年检的，依法吊销营业执照。”之规定，不能证明被上诉人企业法人营业执照被吊销，更不能证明被上诉人已被注销，不能得出被上诉人不具有诉讼主体资格的结论，达不到上诉人的证明目的，对证明目的不予采信；证据2彭娟的公积金贷款资料，仅能得出由罗先平以其毕节××威西路住宅作为抵押，彭娟向毕节地区公积金管理中心借款7万元的事实；彭娟个人出具的证明仅说明彭娟将该公积金贷款款项借给上诉人；故该组证据达不到上诉人的证明目的，不予采信；证据3毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初2839号民事判决书因该裁判文书并未生效，不具有证明力，不予采信。 经审理查明：二审查明的事实与原审无异。 本院认为：本案系房屋买卖合同纠纷，本案焦点为1、被上诉人川滇公司是否具备诉讼主体资格；2、2005年5月12日上诉人罗先平与被上诉人川滇公司签订的《商品房买卖合同》是否已解除？ 关于焦点1，被上诉人川滇公司是否具备诉讼主体资格？按照《中华人民共和国公司登记管理条例》第三条“公司经公司登记机关依法登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格”之规定，被上诉人川滇公司经原毕节地区工商行政管理局登记，取得了《企业法人营业执照》，依法具备了法人资格；按照《企业年度检验办法》（2006年修订已失效）第十九条“企业不按照规定接受年度检验的，由企业登记机关责令其限期接受年度检验。属于公司的，并处以1万元以上10万元以下的罚款。属于分公司、非公司企业法人及其分支机构、来华从事经营活动的外国（（地区企业，以及其他经营单位的，并处以3万元以下的罚款。属于合伙企业、个人独资企业及其分支机构的，并处以3000元以下的罚款。企业在责令的期限内未接受年检的，由企业登记机关予以公告。自公告发布之日起，60日内仍未接受年检的，依法吊销营业执照。”之规定，即使被上诉人川滇公司未参加企业年度检验，也只是导致其营业执照被吊销；根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十二条“有下列情形之一的，公司清算组应当自公司清算结束之日起30日内向原公司登记机关申请注销登记：（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销……”和第四十四条“经公司登记机关注销登记，公司终止”之规定，企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理公司注销登记，企业法人才归于消灭；而本案中，被上诉人川滇公司不参加企业年度检验并不当然导致营业执照被吊销或企业被注销登记，上诉人并未举证证明被上诉人川滇公司已被注销登记；按照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”之规定，上诉人关于被上诉人已依法丧失诉讼主体资格，原审程序错误的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持； 关于焦点2，2005年5月12日上诉人罗先平与被上诉人川滇公司签订的《商品房买卖合同》是否已解除？本案中，上诉人罗先平购买案涉三个商铺总价款为90,932.00元，原审第三人罗先玲购买的三个商铺总价款为70,793.00元，罗先玲购买商铺全部由罗先平代为处理；故，以上两个合同下的商铺价款合计161725元； 原审中罗先平主张2005年5月18日通过罗和林账户取款交给川滇公司财务查才友30000元，2005年5月31日通过罗先玲账户取款交给川滇公司财务查才友10000元系其向川滇公司缴纳购房款；但是以上款项与罗先平需要给付的购房尾款不符，亦不符合合同中约定的付款时间；同时也不符合罗先玲购房合同中的约定付款时间与金额；况且，如果该款项确系购房款，查才有作为公司财务收取购房款理应向上诉人罗先平出具加盖公司相关印章的收据，并入公司账，但是，该40000元款项没有公司的收款收据，亦未入公司账，罗先平亦未向查才友要求开具加盖公司印章的收据，故以上40000元款项不能直接得出系上诉人罗先平支付的购房款； 罗先平主张其交给川滇公司股东肖玉贤（法定代表人何婉秀丈夫）的600000元系支付给川滇公司的购房款，其中50000元为罗先平购房款，10000元为罗先玲购房款；原审中罗先平答辩称以上第三笔款项于2004年9月通过银行取款交给川滇公司股东肖玉贤；二审中，上诉人提交案外人彭娟2005年6月6日的公积金贷款材料，陈述其系用彭娟的公积金贷款于2005年6月、7月之间交给肖玉贤，但是，彭娟的贷款材料，不能得出上诉人罗先平通过川滇公司股东肖玉贤支付购房款60000元的事实；另，无论上诉人主张的是2004年9月还是2005年6月、7月之间，肖玉贤仅仅是被上诉人川滇公司的股东，其亦未向上诉人罗先平出具公司的购房款收据；同时，以上款项同样存在与购房合同约定的付款金额及付款时间不一致；故以上60000元款项亦不足以认定为购房款； 原审中，被上诉人川滇公司基于录音证据证明已向罗先平退回50000元首付购房款，该录音证据在毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初2839号案件质证中已经进行播放，上诉人、被上诉人及原审第三人均为该案件的当事人，故原审未在质证是未对该证据进行播放，仅让当事人对文字材料进行质证并无不当；另，二审质证中，罗先平亦当庭认可录音证据的真实性；在二审中，上诉人罗先平承认收到川滇公司退回了50000元；该50000元与上诉人罗先平、被上诉人川滇公司均认可并有收据佐证的2004年7月26日首付购房款50000元的金额一致； 上诉人罗先平陈述其向川滇公司共支付购房款150000元，被上诉人川滇公司所退50000元系罗先玲的购房款，但是从其主张共向被上诉人川滇公司支付购房款150000元中得出罗先平为本人支付给川滇公司的购房款为100000元，而其购房合同确定的购房款仅为90932元，购房者主动多支付款项给售房者明显不符合常理；另，如上诉人罗先平代罗先玲向被上诉人川滇公司支付50000元购房款，与合同约定付款方式及时间不符；故本案上诉人罗先平基于购房合同所支付的款项可以客观认定的仅为50000元；另，被上诉人川滇公司已向上诉人罗先平退回购房首付款50000元，应当认定双方的合同已合意解除；本案系合同之诉，被上诉人在原审中的诉求之一为确认合同已解除，而非提出解除合同的诉求，原审适用《中华人民共和国合同法》，基于查明的事实，确认双方签订的《商品房买卖合同》并无不当；上诉人认为原审认定事实错误，适用法律不当的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持； 综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费120元，由上诉人罗先平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨孝春 审 判 员 王 云 审 判 员 罗 珣 二〇一七年十二月十三日 法官助理 胡伟科 书 记 员 周凯鸣