贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院行 政 判 决 书(2017)黔27行初622号原告凯里市榕筑房地产开发有限公司，住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市宁波路**。法定代表人林积青。委托代理人朱瀚杰、蔡来宽，均系福建名仕律师事务所律师。被告凯里市人民政府，住所地：贵州省凯里市市府路**。法定代表人罗杰，系该市政府市长。出庭负责人王建勇，系该市副市长。委托代理人徐业海，系该市国土资源和规划管理局副局长。委托代理人陆璐，系贵州兄弟律师事务所律师。原告凯里市榕筑房地产开发有限公司（以下简称榕筑公司）诉被告凯里市人民政府(以下简称“凯里市政府”)撤销行政许可行政争议一案，原告向贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提起行政诉讼，该院于2017年8月2日报请贵州省高级人民法院指定管辖，贵州省高级人民法院作出（2017）黔行辖14号行政裁定，指定本院管辖本案。本院于2017年9月15日立案后，依法向被告送达起诉状副本、应诉通知书及举证通知书。并依法组成合议庭于2017年12月6日公开开庭进行了审理。原告榕筑公司委托代理人朱瀚杰、蔡来宽，被告凯里市政府副市长王建勇及凯里市政府委托代理人徐业海、陆璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告凯里市政府于2017年5月27日作出《凯里市人民政府关于收回凯国土资挂[2007]04号宗地国有土地使用权的决定》（以下简称《收回土地使用权决定》），决定收回榕筑公司受让未开发的凯国土资挂[2007]04号宗地土地使用权，退还其已缴纳的14191.47万元土地价款，并注销凯国土资挂[2007]04号宗地的土地登记。原告榕筑公司诉称，凯里市政府作出的被诉决定存在明显的违法情形，具体为：1.程序违法。被告在作出行政行为时未告知原告陈述、申辩和听证的权利，未保障其知情权、参与权和救济权；2.事实不清、证据不足。原告不存在利用欺骗、贿赂的不正当手段的情形，且该情形是否存在与挂牌出让行为无关联性，亦不存在设立“特约条件”影响公平竞争的情形；3.适用法律错误。被告作出决定时适用的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》于2007年11月1日才予以施行，原告于2007年6月已完成对涉诉土地的竞买，根据法不溯及既往原则，被告适用法律错误；行政机关收回土地使用权应当严格依照《中华人民共和国土地管理法》第五十八条的规定，故被告决定收回土地使用权于法无据。综上，为维护自身合法权益，原告特向法院起诉，请求：1、判令撤销被告凯里市人民政府作出的《关于收回凯国土资挂[2007]04号宗地国有土地使用权的决定》；2、本案诉讼费用由被告承担。原告为证明其主张，向本院提交了如下证据：第一组证据：凯里市政府《关于收回凯国土资挂[2007]04号宗地国有土地使用权的决定》（凯府发[2017]13号），用以证明被诉行政行为；第二组证据：《国有土地使用权出让合同》、《补充协议》、土地出让金付款票据，拟证明原告与凯里国土资源局签订上述协议后严格履约，并且超付了土地出让金；第三组证据：原告给凯里市政府的函件、国土资源局复函、政府会议纪要、借款收条，拟证明在长达十年期间里，被告拆迁进度十分缓慢，原告不断向有关部门反映，但被告及凯里国土资源局在始终无法依约交付净地，反而强制向原告借款，造成原告损失不断扩大；第四组证据：《市人民政府关于成立草坪寨片区水体建设协调工作领导小组的通知》、《市人民政府办公室关于印发的通知》、凯里东湖湿地公园初步设计方案、东湖湿地公园建设项目及于2017年1月5日在建设项目场地拍摄的照片，拟证明被告未与原告沟通，早在2016年就改变了规划，将涉案的草坪寨地块用于改建东湖湿地公园并写入了政府工作报告，作为2017年重点工作工程，成立了工作领导小组；第五组证据：2017年3月24日的现场照片，拟证明被告组织人员强行进入草坪寨地块施工；第六组证据：凯里住房和城乡建设局《关于支持协助东湖湿地公园项目建设相关事宜的函》及原告榕筑公司《关于东湖湿地公园项目建设相关事宜的复函》，拟证明被告职能部门住建局发函要求原告支持被告重点工程建设，原告复函指出被告的行为违法；第七组证据：拍摄于2017年6月的现场照片，拟证明被告再次组织人员强行进场施工，采取暴力手段殴打原告公司员工，造成人员受伤入院。上述第四至第七组证据共同证明被告擅自变更规划，将原告拥有合法使用权的土地用于建设东湖湿地公园，强行进场施工，在原告拒绝配合交地的情况下，才作出被诉行为；被告建设湿地公园的立项、规划和强制行为均已违法，其作出被诉行为的目的是正是为了实现非法占地。针对原告提交的上述证据，被告质证认为：对第一组证据无异议；对第二至第七组证据的关联性及证明目的不予认可，认为本案是针对行政许可撤销的事实及依据的合法性进行审查，原告所举示的证据与本案没有关联性。被告凯里市政府辩称，1.其决定收回的国有土地使用权是原告采取违法手段取得。2007年上半年，原告公司人员杨xx多次行贿时任凯里领导，后者受贿后利用职务之便设置了符合原告的“特约条件”；2.被告依据《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）第六十九条第二款作出的决定认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，且涉诉土地挂牌出让时为原告设置“特约条件”的行为违反了《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第三条；3.《行政许可法》第六十九条未要求行政机关听证，亦未明确规定将申请听证的权利告知行政相对人，原告依据该法三十六条、第四十七条主张听证权利系适用法律错误，故请求驳回原告的诉讼请求。被告凯里市政府在举证期限内向本院提交了作出被诉行政行为的证据：1.关于草坪寨和青少年宫宗地开发等有关问题的会议纪要；2.凯国土资挂[2017]04、05号国有土地使用权拍卖出让资料；3.凯里国土资源和规划管理局《关于收回凯国土资挂[2007]04号宗地土地使用权的请示》（以下简称《收回土地使用权的请示》）；4.贵州省贵阳市中级人民法院（2015）筑刑二初字第9号刑事判决书及贵州省高级人民法院（2016）黔刑终161号刑事裁定书复印件。上述证据中，1、2号证据拟证明涉案宗地在挂牌出让公告为原告设置了特定条件；3、4号证据拟证明为取得凯里青少年宫及草坪寨捆绑出让宗地国有土地使用权，原告工作人员多次找到时任凯里领导，通过行贿手段达到加快涉案宗地挂牌速度及加快征地拆迁工作等目的，该领导受贿后，设置了符合原告的特约条件，使原告在涉案宗地挂牌出让时得以中标。对上列证据，经庭审质证，原告对证据1的真实性、合法性、关联性无异议，但不认可被告的证明目的，认为挂牌公告中关于建设资质等的要求是为工程质量及市政建设的合理条件设置，并非为原告特约设置；因证据2没有加盖公章，不认可其真实性；对证据3的真实性、关联性无异议，但对其合法性及证明目的有异议，认为凯里国土资源和规划管理局没有充分调查，该份文件不合法，且被告亦未告知原告陈述、申辩及听证权利，仅凭该份文件径行作出涉诉决定，程序严重违法；对证据4有异议，认为证据系复印件且内容不完整，存在拼接和缺漏，无法还原客观事实，且该证据注明的复制时间为2017年11月1日，系在行政诉讼过程中收集，不能成为被诉行政行为合法的依据，同时认为该证据中记载的杨xx及陈xx均不是原告公司股东、高管、员工，被告依此认定原告行贿系认定事实错误。被告凯里市政府在庭审中向本院提交了如下证据：1.（2015）筑刑二初字第9号刑事判决书及（2016）黔刑终161号刑事裁定书原件，拟证实杨xx、陈xx为取得宗地所有权多次向时任领导行贿，可作为被诉行为合法性的证据；2.凯里市人民检察院出具的《证明》，拟证实被告在被诉决定作出之前已于2017年4月25日到凯里市人民检察院查阅了相关的刑事法律文书，因保密工作需要，凯里市人民检察院于2017年11月1日向被告提供了涉及杨xx行贿的相关内容；3.贵州省人民政府《关于凯里2006年度第一批次城市建设使用土地的批复》，拟证明涉诉宗地的性质为国有土地；4.凯里榕筑房地产开发有限公司、贵阳榕筑房地产开发有限公司、福建纵横投资企业集团的信用信息报告，证明贵阳榕筑公司、福建世纪纵横投资发展有限是原告公司的股东，杨xx是贵阳公司的股东，陈xx是福建公司的董事。经质证，原告认为1号证据是被告在作出了被诉行为后才收集，违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第三十五条的规定，对该证据不予认可；原告认为2号证据的出具单位凯里市检察院与被告有利害关系，故对其真实性及证明目的有异议；原告对3号证据的真实性无异议，但认为该证据与本案无关，不能作为证据使用；原告对4号证据的关联性不予认可，认为三个公司均为独立承担法律的主体；针对被告在庭审中举示的上述证据，原告认为被告属于逾期举证，不能作为证明行政行为合法的证据。经庭审质证，根据证据规则，本院对双方提交的证据认证如下：原告提交的第一组证据客观真实，来源合法，可作为定案证据，本院予以采信；第二至第七组证据与被告行为违法的待证事实无关联，不予确认。对被告在举证期限内提交的1、2号证据客观真实，来源合法，能够证明涉诉土地挂牌出让的基本事实，本院予以确认；3号证据证实了被告作出被诉决定的内部审批程序，本院予以认可；被告提交的4号证据为复印件，形成时间为2017年11月，系在诉讼程序中收集，且多处缺漏，不能作为定案证据，故不予采信；被告在庭审中提交的第一至四项证据，是被告在被诉行为作出之后调取的，不能成为其作出行政行为合法的依据，本院不予采纳。经审理查明：2007年6月凯里国土资源局公开挂牌出让编号为凯国土资挂[2007]04号、05号两宗国有土地使用权。原告榕筑公司以20020万元成交价竞得上述土地使用权。之后，双方于2007年8月9日签订《国有土地使用权出让合同》及《国有土地出让合同补充协议》。在原告支付了部分土地出让金后，被告向其颁发了上述地块的土地使用权预登记证。2016年6月，原凯里市长洪金洲因犯受贿罪、巨额财产来源不明罪被判处刑罚。2017年4月25日，凯里市国土资源和规划管理局工作人员到凯里市人民检察院查阅涉及洪金洲案的（2015）筑刑二初字第9号刑事判决及（2016）黔刑终161号刑事裁定，认为原告在涉诉土地挂牌出让过程中向洪金洲行贿及后者利用职务之便帮助原告取得诉争土地使用权等情形，遂向凯里市政府请示，建议收回未开发的编号为凯国土资挂[2007]04号宗地。凯里市政府于2017年5月27日作出《凯里市人民政府关于收回凯国土资挂[2007]04号宗地国有土地使用权的决定》，决定：一、收回未开发建设的凯国土资挂[2007]04号宗地土地使用权，退还榕筑公司已缴纳的14191.47万元土地价款；二、注销凯国土资挂[2007]04号宗地的土地登记，即凯里预登（2007）字第043号、凯里预登（2008）字第016号《土地使用权预登记证》。原告不服该决定，遂提起起诉，诉请如前。被告凯里市政府作出的前述决定载明：凯国土资挂[2007]04号、05号两宗地出让时存在违法违规问题：第一，为取得该宗地，你公司（榕筑公司）采取的手段属于《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第二款规定的被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可，应当予以撤销情形；第二，两宗地在挂牌出让时设置的特约条件违反《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第十一条之规定。另查明：《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》于2007年9月21日经国土资源部第3次部务会议审议通过，于2007年9月28日公布，自2007年11月1日起施行。该规定第十一条：“中华人民共和国境内外的自然人、法人和其他组织，除法律、法规另有规定外，均可申请参加国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让活动。出让人在招标拍卖挂牌出让公告中不得设定影响公平、公正竞争的限制条件。挂牌出让的，出让公告中规定的申请截止时间，应当为挂牌出让结束日前2天。对符合招标拍卖挂牌公告规定条件的申请人，出让人应当通知其参加招标拍卖挂牌活动。”被告委托代理人于2017年11月9日向本院书面申请调取（2015）筑刑二初字第9号刑事判决书及（2016）黔刑终161号刑事裁定书原件。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十条、第四十一条规定，被告的申请不符合法律规定，本院未予准许。承办人认为：本案争议焦点为：一、被诉行政行为程序是否合法；二、被诉行政行为认定事实是否清楚；三、被诉行政行为适用法律是否正确。关于第一个焦点。虽然《中华人民共和国行政许可法》未就撤销行政许可应当遵循的程序作出具体规定，但根据该法第五条和第七条规定了设定和实施行政许可所应遵守的原则、程序和利害关系人所享有的法定程序权利，没有规定行政机关撤销行政许可所要遵循的具体程序性义务并不意味着其在行使职权的方式、步骤、顺序等方面享有绝对的自由裁量权，而程序合法的底线在于正当程序原则。据此，行政机关作出影响当事人权益的行政行为时，应当履行事先告知、说明根据和理由、听取相对人的陈述和申辩、事后为相对人提供相应的救济途径等正当法律程序。本案中，被告作出的被诉行政决定对原告造成重大不利影响，其作出该行政行为时应当遵循公开、公平、公正的原则，应当听取行政相对人的陈述和申辩，在凯里国土局向其请示后，其并未遵循上述原则，迳行作出被诉行政决定。因此，本案被诉行政行为违背正当程序原则。关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”、第三十五条：“在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。”、第三十六条：“被告在作出行政行为时已经收集了证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的，经人民法院准许，可以延期提供。原告或者第三人提出了其在行政处理程序中没有提出的理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以补充证据。”之规定，被告对作出的行政行为有举证责任，基于“先取证、后裁决”规则的限制，被告提供的旨在证明行政行为合法性的证据只能限于其在作出行政行为时已经收集的证据，而人民法院在审理被诉行政行为合法性时，同样受案卷主义的约束，既不能接受被告在作出行政行为时未收集的证据，也不能为了证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。本案中，被告认定原告利用贿赂手段取得土地使用权的证据为（2015）筑刑二初字第9号刑事判决书及（2016）黔刑终161号刑事裁定书，经查在作出被诉行政行为时，被告职能部门仅对上述刑事法律文书相关内容进行查阅而未予以收集、固定形成案卷，相反现有在卷证据表明被告系在本案诉讼过程中才向相关部门收集了书面证据材料；同时，被告认定涉案土地的挂牌出让行为设置特约条件违反国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第十一条之规定，经查该规定自2007年11月1日起施行，而本案涉及的上述招标挂牌行为发生在2007年6月，基于法不溯及既往原则，该部门规章不具有溯及力，不适用于本案。因此，被告认定前述事实的主要证据不足。关于第三个争议焦点。基于前述分析，被告作出的被诉决定认定事实不清，在此情形下，其将原告与凯里国土局之间存在的国有土地使用权挂牌出让行为、签订及履行国有土地使用权出让合同行为、颁发国有土地使用权预登记证等一系列行为视为一个独立的行政许可行为并适用《行政许可法》第六十九条第二款之规定作出被诉行政行为，亦属于适用法律错误。综上所述，被告凯里市政府于2017年5月27日作出的《凯里市人民政府关于收回凯国土资挂[2007]04号宗地国有土地使用权的决定》程序违法，认定事实的主要证据不足，适用法律错误，依法应当撤销。原告凯里榕筑房地产开发有限公司的诉讼请求有相应的事实和法律依据，本院依法予以支持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，建议判决如下：撤销被告凯里市人民政府于2017年5月27日作出《关于收回凯国土资挂[2007]04号宗地国有土地使用权的决定》。一审案件受理费50.00元，由被告凯里市人民政府负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于贵州省高级人民法院。逾期不上诉，本判决即发生法律效力。审 判 长  刘玉冰审 判 员  游昌新代理审判员  夏 永二〇一七年十二月二十五日书 记 员  周仕裕