黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑民再475号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陶先成，男，1970年10月20日出生，汉族，大庆市龙凤区军启成航水泥制品机械加工厂业主，住大庆市龙凤区。委托诉讼代理人：王驰，黑龙江擎雨律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：大庆浩海建筑工程有限公司，住所地大庆市高新区新凤路服务外包产业园B1-3座501/503室。法定代表人：姚程，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚飞，该公司经理。委托诉讼代理人：羿洪刚，黑龙江羿洪刚律师事务所律师。被申请人（一审第三人、二审上诉人）：朱九员，男，1969年2月12日出生，汉族，住浙江省临海市。被申请人（一审第三人、二审上诉人）：吕超，男，1986年8月22日出生，汉族，大庆市龙凤区。再审申请人陶先成因与被申请人大庆浩海建筑工程有限公司（以下简称浩海公司）、朱九员、吕超买卖合同纠纷一案，不服大庆市中级人民法院（2017）黑06民终392号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年10月24日作出（2017）黑民申2703号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。再审申请人陶先成的委托诉讼代理人王驰、被申请人浩海公司的委托诉讼代理人姚飞、羿洪刚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。陶先成申请再审请求：一、浩海公司给付陶先成货款1824410元及逾期付款利息（以此款为基数，按中国银行同期贷款利率150%自2014年7月25日计算至实际清偿完毕之日）；二、朱九员、吕超对以上债务承担连带责任。事实与理由：一、陶先成与浩海公司签订买卖合同，并按约定履行供货义务，浩海公司应承担给付全部货款义务。陶先成按合同约定将货物送至浩海公司承建工地，由工地负责人验收合格后签字确认供货数量，陶先成并未与他人在该工程中形成买卖关系。浩海公司辩称已将工程分包，应由分包方朱九员、吕超承担买卖合同付款义务的理由不能成立。二、购货合同的供货数量与该工程全部主材数量相符，朱九员、吕超承包部分的工程主材包含在购货合同中，原审认定浩海公司与朱九员、吕超包工包料的约定已实际履行缺乏证据支持。朱九员、吕超在案涉工程中收货、对账、出具收货数量及货款确认单的行为构成债务加入，原债务人浩海公司并未脱离买卖合同的债权债务关系。原审认定朱九员、吕超是买卖合同相对人证据不足。三、浩海公司与朱九员、吕超签订工程承包协议时间是2014年4月9日，浩海公司与陶先成签订购货合同时间是2014年4月11日，陶先成并不知道浩海公司违法分包并按约定地点履行送货义务是善意且无过失。二人作为工程施工负责人，签收出库单，并在浩海公司主持下，确认收货数量及欠款，其行为亦构成表见代理。四、浩海公司既未举证其与陶先成解除买卖合同的证据，又未举证其通知陶先成由朱九员、吕超付款的证据，原审即认定陶先成与朱九员、吕超成立买卖合同关系，明显证据不足。而陶先成在买卖合同存续期间，在价款无变化的情况下，冒着承担3%违约金的风险解除与浩海公司的合同，与无支付能力的朱九员、吕超重新形成买卖关系，也与常理和逻辑不符。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。浩海公司辩称：一、其与陶先成的买卖合同不包含与朱九员、吕超采购的部分。二、其与朱九员、吕超的分包合同工程款已经结清，即使该分包合同无效，也不影响陶先成与朱九员、吕超的买卖合同有效，且分包合同是陶先成在庭审中举示的证据，更佐证买方是朱吕二人。三、浩海公司主动偿还原审判决的90830元货款，陶先成拒收，此部分不应计算迟延履行利息。四、陶先成与二人建立买卖合同关系，二人签收货物并出具欠据，吕超曾向陶先成付款，陶先成对此明知。应驳回陶先成再审请求。朱九员、吕超经本院传票传唤未到庭，亦未答辩。陶先成向一审法院起诉请求：判令浩海公司立即给付1984335.6元（货款1833090元与违约金151245.6元），并按中国人民银行同期贷款利率6.15%，以上述款项为基数，自2015年1月1日起给付逾期还款利息至判决生效之日止；第三人朱九员、吕超承担连带给付责任。一审法院认定事实：2014年4月11日，陶先成、浩海公司签订了购货合同，约定浩海公司向陶先成购买排水管，合同金额合计为5041520元。供货时间为2014年4月11日至2014年6月25日，由陶先成将货物运至大庆市开发区忠旺集团，由浩海公司负责人签收，陶先成出具入库单据，结算方式为，自合同签订日，浩海公司向陶先成预付定金50万元，全部货款于2014年7月25日一次性结清。同时约定，违约方需向守约方支付合同总造价3%的违约金。自2014年4月13日起，陶先成为该工程供货，由王振业、蔡鹏、姚飞、姚鹏、李东辉、师铁东、卢克来、李春雷、吕超、朱九员、秦宝臣、彭立军、朱汝省接收货物。浩海公司认可王振业、蔡鹏、姚飞、姚鹏、李东辉、师铁东、卢克来、李春雷是其工作人员，对上述人员代表其收货的行为予以认可。2014年8月15日，陶先成与浩海公司单位的工作人员刘兰出具了水泥管帐明细一份，对货物的型号、数量进行了确认，庭审中浩海公司以刘兰是其临时雇佣的会计，无权力代表浩海公司进行对账为由，对该对账单不予认可。双方在庭审中均向法庭出示了收货单，经法院组织对浩海公司认可是其购买的258张送货凭证进行了确认，通过双方当庭认可及对双方提交的计算明细进行比对，存在争议的票据单号分别为1013、4754、3208、39、1582(陶先成提供的1013的票据中标明800×2000×70标明实收4根，朱九员收4节。浩海公司提供的1013号票据中标明实收4根。陶先成提供的4754的票据内容为1200×2000×100，15节，浩海公司提供的为5节。双方提供的3208的票据内容均为800×2000×80，4节，陶先成认为每节的价款按照合同约定为每节500元，浩海公司认为是每节360元。39号票据浩海公司按照1500×2000×125型号返厂为3根计算，陶先成按照返厂2根进行计算。1582号票据中记载返回3根，陶先成未予计算)，对剩余收货单的收货数量及价款，双方均无异议。同时，浩海公司认为在合同履行中存在口头返货，货物的价款为31100元。陶先成对此不予认可。另查明，2014年4月9日，浩海公司与第三人朱九员、吕超签订工程承包协议书，约定将浩海公司承包的新材料产业园市政配套工程的二街及三路雨排中的“三路雨排——钢筋水泥管2537m，检查井65座及二街延伸段雨排——钢筋水泥2397m，检查井61座”承包给吕超、朱九员施工，承包方式为包工包料，合同价款为720万元。吕超、朱九员对上述工程进行了施工，施工中吕超、朱九员及其雇佣人员秦宝臣、彭立军、朱汝省收取了陶先成的货物并在送货单上进行了签字。2014年8月27日，吕超、朱九员给陶先成出具了“欠水泥管款明细”一份，对收到陶先成的水泥管型号、数量、价款进行了确认，写明欠付陶先成水泥管款1760660元。庭审中，陶先成、朱九员、吕超对二人及其雇佣人员收货的款项进行了确认，确认数额为1733580元。2014年8月18日，吕超、朱九员与浩海公司签订了工程量结算单，内容为“忠旺三路、二街部分雨排工程，朱九员、吕超实际施工工程造价520万元整（包括人工费、材料费、机械费、措施费、安全生产措施费等）。朱九员、吕超领取浩海公司材料合计60096元。浩海公司已经支付朱九员、吕超1863800元。吕超、朱九员给陶先成出具了收据，写明已经收到了浩海公司的工程尾款35万元，浩海公司不再欠付其款项。2015年11月4日，吕超又给陶先成出具一份证明，内容为浩海公司出具的吕超签字的收据是虚假、伪造的，原件因为浩海公司未支付其工程尾款，没有达成一致意见已经销毁。一审法院认为：陶先成与浩海公司签订的购货合同符合法律规定，合法有效。陶先成向浩海公司履行了送货义务，浩海公司应当及时履行支付货款的义务。陶先成起诉的货款分为两部分，一部分为浩海公司认可已经收到的货物，共计有258张票据为证，本院对其中没有争议的货款数额予以确认，存在争议的1013号票据中，已经标明有朱九员收到的4根水泥管，应认定浩海公司实际收到的货物为4根，价款为1440元，4754号票据中陶先成提供的票据中标明数量为15根，字迹书写清晰明确，浩海公司提供的票据相对模糊，应认定数量为15根，价款为10950元。3208号票据中货物的单价在购货合同中记载500元每节，应以合同约定为准，应按照500元每节的单价予以计算，价款为2000元。39号票据中记载1500×2000×125型号返厂为3根，应按照3根予以计算，该部分货款为1610元。1582号票据中扣除返还的3根货物，实际货款为7700元。上述应确认的货款及陶先成、浩海公司没有争议的货款总额为2590830元。浩海公司已经给付250万元，尚欠90830元，浩海公司应当承担继续给付并赔偿逾期付款的违约责任。关于收货人为吕超、朱九员部分的货款，陶先成陈述是按照浩海公司的指示将货物交至吕超、朱九员处，买方仍为浩海公司。浩海公司辩称该部分款项与其无关。一审法院认为，虽然陶先成与浩海公司签订了购货合同，但合同中明确约定货物的数量以现场验收为准。浩海公司收到的货物数量应以浩海公司实际收取的货物为准，陶先成主张其向吕超、朱九员送货是按浩海公司的指示进行的，应当提供证据予以证实，否则不能视为吕超、朱九员收货是代表浩海公司履行合同。庭审中，已经查明吕超、朱九员与浩海公司存在工程转包关系，与浩海公司签订的工程转包合同中约定转包方式为包工包料，结合实际收货过程中有不同的收货人，并且朱九员、吕超对其收到的货物在2014年8月27日与陶先成进行了单独的确认，以欠款人的身份给陶先成出具了欠据性质的确认单，陶先成对该确认单进行了接收，应认定浩海公司和吕超、朱九员为不同的买方，在浩海公司不认可的情况下，吕超、朱九员应当承担支付货款的责任。陶先成与朱九员、吕超均确认欠款为1733580元，故吕超、朱九员应当支付陶先成此笔货款。吕超、朱九员辩称，材料款均由浩海公司承担且浩海公司并未按照约定对其支付全部的工程款，但其提供的证据不足以证实其与浩海公司对合同中包工包料的条款进行了变更，并且按照合同相对性的原则，浩海公司是否向其支付工程款，不能作为认定浩海公司对陶先成负有付款义务的证据。关于本案的违约金及逾期还款利息问题，购货合同约定的违约方式为支付合同总造价3%的违约金，对违约金的适用范围约定不明确，违约金数额约定过高。浩海公司书面申请调整，应对浩海公司逾期付款的款额参照银行同期贷款利率150%予以调整。陶先成与朱九员、吕超未签订书面合同，对付款期限没有约定，可按照陶先成起诉之日确定逾期付款期限，按照银行同期贷款利率130%支付违约金。浩海公司庭审中提起反诉，但并未交纳诉讼费，其反诉按照自动撤回予以处理。一审法院判决:一、浩海公司于判决生效之日起的十日内给付陶先成货款90830元及逾期付款利息（以该款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率150%自2014年7月25日计算至实际清偿完毕之日）；二、吕超、朱九员于判决生效之日起的十日内给付陶先成货款1733580元及逾期付款利息（以1733580元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率130%自2015年1月6日计算至实际清偿完毕之日）；三、驳回陶先成的其他诉讼请求。案件受理费22659元，由浩海公司负担1960元，由吕超、朱九员负担20699元。保全费5000元，由陶先成负担4000元，由浩海公司负担1000元。陶先成不服一审判决，上诉请求：一、撤销一审判决第二、三项。二、一审判决第二项应改判浩海公司给付陶先成货款1733580元及逾期付款利息（以该款为基数，按中国银行同期贷款利率150%自2014年7月25日计算至实际清偿完毕之日）。三、本案诉讼费用由浩海公司承担。事实与理由：一、陶先成与浩海公司签订买卖合同，并按约定履行了供货义务，浩海公司应承担给付全部货款义务。陶先成按合同约定将货物送至浩海公司承建工地，由工地负责人验收合格后签字确认供货数量，并未与其他人在该工程中形成买卖关系。浩海公司称将工程分包，应由分包方承担付款责任的理由不能成立。二、浩海公司与朱九员、吕超签订工程承包协议属无效，一审法院已认定浩海公司将工程分包给无建筑资质的朱九员、吕超，应依法确认承包协议无效，收缴浩海公司已取得的非法所得。案涉工程承建主体是浩海公司，货款应由其支付。三、朱九员、吕超在案涉工程中收货、对账、出具货物数量及货款确认单行为构成表现代理。浩海公司与朱九员、吕超签订工程承包协议时间是2014年4月9日，与陶先成签订购货合同时间是2014年4月11日，陶先成并不知道浩海公司将工程违法分包给朱九员、吕超。陶先成按约定指定的施工地点履行送货行为是善意且无过失，出库单中均是工地收货人签名，且浩海公司提交工程承包协议书也证明朱九员、吕超是案涉工程的施工人员，所以朱九员、吕超构成表见代理。浩海公司不服一审判决，上诉请求：一、维持一审判决第二、三项，改判第一项为给付尚欠货款51870元，逾期付款利息按中国人民银行同期存款利率予以适当调整。二、上诉费由陶先成承担。事实与理由：一、浩海公司与陶先成之间欠款51870元而非90830元。一审法院组织浩海公司财务人员刘兰与陶先成工作人员孙先成对账，确认货款总额为2551870元，浩海公司已支付250万元，剩余款项为51870元。一审法院将存在争议的票据直接认定应计入货款之中不当，应以双方当事人工作人员共同确认的对账凭证为准进行认定。二、一审法院判令浩海公司承担逾期付款利息过高，缺乏法律依据。浩海公司依据与陶先成的购货合同已充分履行了合同义务，分次给付250万元，并没有造成很大损失，一审应以实际损失为准。吕超、朱九员不服一审判决，提出上诉，但经传票传唤无正当理由未出庭参加诉讼，二审法院按其撤回上诉处理。二审法院查明的事实与一审查明的事实一致。二审法院认为,本案系买卖合同纠纷。朱九员、吕超收到陶先成货物后，为陶先成出具了欠款明细表，浩海公司并未盖章或签名，且陶先成未提供有效证据证明朱九员、吕超系浩海公司的收货人或工作人员，故能够认定朱九员、吕超系争议货款的买方，根据合同相对性原则，陶先成应向朱九员、吕超主张权利。陶先成在一审中举示朱九员、吕超与浩海公司签订的工程承包协议书，而该承包协议书中约定朱九员、吕超承包方式为包工包料，陶先成举示的该工程承包协议书能证明陶先成事先明知朱九员、吕超包工包料承包，陶先成称其并不知悉并主张二人出具欠款系表见代理行为不能成立，其不能否定与朱九员、吕超之间成立的买卖货物关系。故陶先成要求浩海公司承担给付全部货款的主张不予支持。浩海公司称其与陶先成之间剩余货物尾款为51870元而非90830元问题，一审已查明并确认货款数额为90830元。关于违约金是否应调整问题。浩海公司与陶先成在合同中约定的违约金数额过高，一审对违约金调整的标准并无不当。判决驳回上诉，维持原判。本院审理中，浩海公司向本院提交了《调查取证申请书》，请求本院向银行调取吕超向陶先成付款的银行往来凭证。浩海公司抗辩称陶先成与朱九员、吕超成立新的买卖合同关系，付款义务人应为该二人，其请求调取证据意在证实该二人已向陶先成履行付款义务，因此新的买卖合同成立。由于我国法律对买卖合同付款义务主体并无合同当事人之外的禁止性规定，例如债务加入，并不因此否定原债务人的合同当事人身份。故本院对浩海公司的申请不予准许。本院审理中，陶先成和浩海公司向本院举示如下新证据：陶先成向本院申请证人孙某出庭作证，拟证明，孙某作为大庆市龙凤区军启成航水泥制品机械加工厂厂长，与浩海公司签署的“欠水泥管款明细”总额是170余万元，但落款处却写欠1110660元的原因是，当时浩海公司称对帐后再付60万元，但此款一直未付。浩海公司质证意见为，孙某一审为陶先成的委托诉讼代理人，不能作为证人出庭作证，且其证明内容不真实。浩海公司向本院举示四份证言，拟证明工程所需混凝土、机械、柴油款均是吕超、朱九员自行支付，与浩海公司无关。陶先成质证意见为对其真实性与关联性有异议。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：朱九员、吕超出具的《欠水泥管款明细》虽然对账总额是170余万元，但是落款处注明的“欠据1110660元”是对该货款明细做出的最后确认，可信度及证明力更高。孙某作为陶先成为业主的大庆市龙凤区军启成航水泥制品机械加工厂的厂长，亦为其亲属，属于有利害关系人，其证言采信度比较低，尤其不能作为单独认定事实的依据；浩海公司举示的四份证言，证人未出庭作证，且与本案中陶先成与浩海公司的买卖合同无关。本院对上述证据的真实性与关联性均不予认定。本院再审认为，本案再审审理的焦点问题是：关于浩海公司应否偿付货款问题。浩海公司与朱九员、吕超签订工程承包协议的时间是2014年4月9日，如浩海公司抗辩所称朱九员、吕超的分包为包工包料，那么浩海公司无必要就分包合同内的货物再向陶先成订购。而事实上浩海公司与陶先成于2014年4月11日签订购货合同，合同标的物即为朱九员、吕超分包工程所需材料，故浩海公司的抗辩与常理相悖。浩海公司还辩称朱九员、吕超签收的货物用于其他工地但亦无证据证实。因此朱九员、吕超签收的陶先成交付的货物用于浩海公司的工程中，这部分货物系陶先成与浩海公司购货合同中的一部分。浩海公司不能证明其通知陶先成且陶先成同意与朱九员、吕超单独结算，与浩海公司无涉。陶先成一审举示分包合同拟证明，浩海公司就此工程取得工程款九百余万元，支付朱九员、吕超的工程款七百余万元，应已扣除材料款，故朱九员、吕超并非包工包料。而原审法院就此认为“陶先成举示的工程承包协议书能证明其事先明知朱九员、吕超以包工包料方式承包工程”的证据不足。《中华人民共和国合同法》第八十四规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。本案中即使陶先成知道朱九员、吕超是分包人，在浩海公司不能证明陶先成同意的情况下，债务也没有发生转移，原审判令由朱九员、吕超承担债务没有事实及法律依据。朱九员、吕超作为分包部分的工程施工负责人，签收出库单和欠款单，符合常理和建筑行业交易习惯，原审以此推论陶先成与朱九员、吕超在浩海公司购货合同范围内成立新的买卖合同，明显证据不足，适用法律不当。此外，浩海公司与朱九员、吕超的分包合同无论是否有效，是否付清工程款，与陶先成和浩海公司的买卖合同都不是同一法律关系，只能约束分包合同的当事人，对分包合同关系之外的陶先成没有任何法律约束力。浩海公司以上述理由抗辩拒绝履行付款义务，违反合同约定和法律规定。关于争议部分应付款额问题。2014年8月27日，吕超、朱九员给陶先成出具了“欠水泥管款明细”一份，对2014年4月13日至2014年8月12日收到陶先成的水泥管型号、数量、价款进行了确认，合计金额1760660元，落款处写“欠款人吕超、朱九员，欠据，今欠军启成航水泥管款壹佰壹拾壹万零陆百陆拾元整”。虽然收货明细合计金额是1760660元，但债务最终确认的数额是1110660元，陶先成主张浩海公司称差额60万元后期再付，也说明此份明细确认的债务数额是1110660元。至于差额60万元，陶先成仅举示证人证言，没有其他证据佐证，故此部分款项不予支持。因此浩海公司应付款为1110660元。关于朱九员、吕超应否承担连带责任问题。陶先成一审起诉请求浩海公司和该二人承担连带责任，一审法院判决二人承担主要还款义务后，陶先成上诉请求将此改判由浩海公司承担还款责任，并未对二人承担连带责任问题提起上诉，因此陶先成在再审申请中提出此项请求，不应予以审理。综上所述，陶先成的再审请求部分有理，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销大庆市中级人民法院（2017）黑06民终392号民事判决及大庆市龙凤区人民法院（2015）龙商初字第18号民事判决第二项；二、维持大庆市龙凤区人民法院（2015）龙商初字第18号民事判决第一项、第三项。三、大庆浩海建筑工程有限公司给付陶先成货款1110660元及逾期付款利息（以1110660元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2015年1月6日计算至实际清偿完毕之日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22659元，二审案件受理费20402元，合计43061元，由大庆浩海建筑工程有限公司负担24101元，由陶先成负担18960元。保全费5000元，由陶先成负担2200元，由大庆浩海建筑工程有限公司负担2800元。本判决为终审判决。审 判 长 吕庆华审 判 员 赵敬贤审 判 员 郭伟宏二〇一七年十二月二十三日法官助理 王洪刚书 记 员 陈 乐