浙江省金华市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）浙07刑终1089号原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。上诉人（原审被告人）楼益强，男，1975年10月6日出生于浙江省义乌市，汉族，初中文化，农民，家住义乌市。2016年10月10日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年11月17日被依法逮捕。现押于义乌市看守所。辩护人徐登洲、周关洪，浙江绣湖律师事务所律师。浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控被告人楼益强犯诈骗罪一案，于2017年9月5日作出（2017）浙0782刑初1704号刑事判决。宣判后，被告人楼益强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派检察员张某出庭履行职务，被告人楼益强及辩护人徐登洲、周关洪到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2015年1月份，被害人朱某1因丈夫涉案被金华市人民检察院刑事拘留，通过朱某2找被告人楼益强帮忙给其丈夫办理取保候审，并答应事成之后给予报酬，被告人楼益强遂答应予以帮忙。后被告人楼益强在并未找人帮忙办理取保候审的情况下，仍以办理取保候审需要送礼为由，分三次从被害人朱某1处骗取现金人民币85万元及1万美元。据此，原审法院根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人楼益强犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币五万元；二、追缴被告人楼益强违法所得人民币85万元及1万美元，返还给被害人朱某1；追缴不足的，由被告人楼益强予以退赔。被告人楼益强上诉及辩护人辩护提出，1、朱某1主动找楼益强帮忙为其丈夫办理取保候审事宜，楼益强分三次收到朱某1给付的人民币79万元及美金1万元，所得款项中83万元用于购买了16对鸡血石，准备让楼某1用鸡血石送礼跑关系，后因朱某1来退钱，楼益强把鸡血石交给楼某2出售，想用出售款项退还朱某1。在此过程中，被告人楼益强无诈骗的主观故意，不构成诈骗罪。2、被告人楼益强用所得款项购买了鸡血石，公安机关从楼某2处取得13块鸡血石，与楼益强陈述的16对数量出入较大，该13块鸡血石的鉴定价格过低不能认定为楼益强购买的价格。金华市人民检察院出庭检察员提出，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定被告人楼益强诈骗的事实，有被害人朱某1的陈述，证人楼某1、朱某2、朱某3、朱某4、楼某2、楼某3、宗某的证言，辨认笔录及照片，聊天录音和视频光盘及整理内容，接受证据清单及照片，价格认定结论书，民事判决书，抓获经过，身份证明，被告人楼益强对相关事实的供述等证据证实。上述证据均经一审庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。关于上诉理由和辩护意见，经查，1、关于被告人楼益强收取被害人朱某1钱款数额及是否有虚构事实的问题。（1）被害人朱某1的陈述及辨认笔录，证明2015年1月9日，其丈夫何永健因受贿被金华市人民检察院刑拘。2月，其通过同学朱某2认识了朱某2的男友楼益强，后来楼益强称通过楼某1认识了浙江省省长的妻子“梅某”，因需要通过“梅某”到省里打点，要其准备20万元，后其就将人民币20万元给了楼益强。过了二天，楼益强称金华市检察院安排“梅某”吃饭，他���买了20万元的香烟和化妆品送给“梅某”，要其再拿人民币30万元和1万元美金打点，当晚其就拿了钱送给楼益强。又过了二天，楼益强称金华市检察院党组开会讨论过其丈夫罪名由受贿改为行贿，2月18日之前可以取保候审，要其再准备35万元送给“梅某”和省里的人，后其和弟弟开车将35万元现金送到金华世贸大酒店门口给了楼益强。后来事情未办成，楼益强以金华市检察院人事调整等理由推脱，钱款也分文未退。（2）证人朱某2的证言，证明2015年初，其和朱某3到朱某1家玩时得知朱某1的丈夫和建设局长一起被抓了，其联系了楼益强。一晚朱某1和朱某3拿了一袋20万元现金交给楼益强跑关系。几天后，楼益强和其说要到金华见“梅某”，回来后楼益强称已将20万元送给“梅某”，还买了化妆品。过了几个月，朱某1告诉其楼益强从她处拿了人民币90万元和1万美金，事情���没有进展。后其问楼益强，楼益强称钱已送给“梅某”，钱送的少，事情没这么快。后来楼益强还向朱某1要100多万元跑关系。（3）证人朱某3的证言，证明2015年1月份，其和朱某2到朱某1家时，得知朱某1的丈夫被金华市检察院抓了，朱某2称问一下她男朋友楼益强能否帮上忙。后其接朱某1到楼益强处谈过两次。之后，其接朱某2电话后，开车接朱某1到楼益强处，朱某1拎了一只黑色的塑料袋说要送20万元给楼益强跑关系，到达楼益强住处后，朱某1将20万元给了楼益强，楼益强还说省长的妻子“梅某”那里已经联系上了，肯定可以办成。隔了一天，其接朱某1到楼益强处，这次朱某1准备了人民币30万元和1万美金，楼益强称“梅某”在金华，他要用这些钱去送“梅某”，朱某1的丈夫在2015年过年前肯定可以出来，然后就收下钱。后其听朱某1说她和弟弟到金华又送了楼益强人民币35万元。（4）证人朱某4的证言，证明2015年2月，其姐朱某1让其开车送她去见楼益强，送35万元给他为姐夫跑关系。其开车送朱某1到金华世贸大酒店，楼益强拿了钱就离开了。过了一段时间，姐夫还是没有放出来，其和朱某1在一酒店内见到楼益强，楼益强称省长已经给金华打电话，省长的妻子会亲自办理此事。后其从朱某1处得知被楼益强拿走85万元和1万美金。其怀疑楼益强是骗子，就想对他录音，3月7日，其和朱某1约楼益强在义乌大酒店见面并进行了录音，楼益强称金华市检察院的领导人事调动，还要150万元去送礼，后楼益强见他们不肯拿出现金就找个理由离开了。（5）证人楼某1的证言、辨认笔录及照片，证明2014年底的一天晚上10时许，被告人楼益强约其到义乌大酒店喝茶，在茶室的包厢内，其见到被告人楼益强夫妻和一男一女，被告人楼益强介绍说那女的丈夫因为义乌市建设局副局长的事情被牵连，想让其找金华市检察院的关系，其当时就回答没有办法。之后其没再管过该件事，也没有收过楼益强任何费用。“梅某”是在国家发改委工作的，其没有请“梅某”给楼益强帮忙。以上证据可以认定，被告人楼益强虚构了通过楼某1介绍认识了省长妻子“梅某”、可以为朱某1的丈夫办理取保候审的事实，骗取了朱某1人民币85万元和1万美元。2、关于被告人楼益强骗取款项的用途问题。证人楼某2的证言，证明2015年6月，楼益强多次要求向其借款18万元，后其答应借8万元，楼益强在出具借条后，还主动提出将一批价值几十万元的鸡血石先放在其这里，还钱后再取回。2015年11月，因楼益强一直未还款，其就将那批鸡血石拍照后发给朋友，朋友看后说不值钱，其就向法院提起诉讼。接受证据清单及照片、价格认定结论书，证明经义乌市涉案物品价格认证中心鉴定，楼益强存放在楼某2处的13块鸡血石价值合计人民币12700元。被告人楼益强提出用所得款项中的83万元购买鸡血石让楼某1送礼跑关系、后因朱某1来退钱、把鸡血石交给楼某2出售的辩解，与其向被害人所称款项送给省长妻子“梅某”不一致，与证人楼某1所作未给楼益强跑关系、也未接受其财物的证言不相符，购买鸡血石的价格与鉴定价格相去甚远，鸡血石交给楼某2为了出售的辩解也与证人楼某2证言不相符；故被告人楼益强就赃款用途的辩解，本院不予采信。综上，被告人楼益强的上诉理由及辩护人的辩护意见与查明事实不符，均不能成立，本院不予采纳。本院认为，被告人楼益强以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确���量刑适当，审判程序合法。被告人楼益强的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。金华市人民检察院出庭检察员所提驳回上诉、维持原判的意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 支起来审 判 员 陈 曜审 判 员 唐 骥二〇一七年十二月七日代书记员 范梦雅