山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁01民终7803号上诉人（原审被告）：赵敏，女，1979年8月11月出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：马国志，山东睿扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玉良，山东睿扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：车淑霞，女，1959年10月4日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王军，山东鲁明律师事务所律师。委托诉讼代理人：王友翠，山东鲁明律师事务所律师。原审被告：马富民，男，1984年3月15日出生，汉族，住济南市。上诉人赵敏因与被上诉人车淑霞、原审被告马富民民间借贷纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2017）鲁0181民初375号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。赵敏上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查明事实后依法改判，驳回车淑霞的诉讼请求。事实与理由：一、按照民事诉讼法的规定，书证应当提交原件。车淑霞提交的中国农业银行取款凭证照片11张和取款凭条复印件9份均不是原件，真实性不能确认，不能证明车淑霞拥有涉案存折，也不能证明取款时间、数额等事实。赵敏对车淑霞提交证据的真实性提出了异议，一审法院对车淑霞该两项证据予以采信，完全系主观臆断，且在判决书中故意回避9份取款凭条是复印件而非原件的事实。二、赵敏对司法鉴定意见书存有异议，鉴定意见依法不应采信，且鉴定意见与待证事实无关联性，不能证明赵敏提取了涉案存款。1.一审法院直接将鉴定意见作为“鉴定结论”予以采信，违反法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。”一审法院提取的检材和样本均未经质证便直接送检。选取的检材是取款凭条照片10张而非取款凭条本身；选取的样本是10份“车淑霞签字”的照片和复印件，唯一一份原件是车淑霞2017年5月9日书写的实验样本签名，距检材上签名的时间长达近7年之久。鉴定意见是“送检的10份《取款凭条》中“车淑霞”签名均不是车淑霞所写”，与待证事实即取款凭条中的签名是否为赵敏所写没有关联性。赵敏对鉴定意见书中的检材、样本、鉴定意见均提出了异议，一审法院依法应当通知鉴定人出庭作证，但一审法院无视法律规定，不通知鉴定人出庭作证，却武断地以“赵敏虽对鉴定结论持有异议，未能提供证据证实车淑霞提取涉案存款的事实，该鉴定结论作为本案有效证据予以采信”，且将鉴定意见混同为鉴定结论，缺乏起码法律常识。车淑霞主张赵敏提取了其存折项下的存款，理应由其承担举证责任，一审法院违反“谁主张、谁举证”的原则，认为赵敏“未能提供证据证实车淑霞提取涉案存款的事实”，在无法律规定的情形下，适用了举证责任倒置。2.鉴定目的是取款凭条中“车淑霞”的签名是否为赵敏代签，而非是否为车淑霞本人所签。一审第一次开庭争议的是取款凭条中的签名是否为赵敏代签，法庭当庭决定对取款凭条中“车淑霞”的签名是否为赵敏代签进行鉴定，赵敏当庭表示愿意对鉴定给予积极配合。但庭后一审法院委托鉴定却变成签名是否为车淑霞本人所签，即使签名不是车淑霞所签，也不能证明是赵敏代签。3.一审法院提取的检材存在人为选择，未对全部取款凭条中的签名进行鉴定，鉴定意见不能适用未经鉴定的取款凭条。车淑霞提交了取款凭条照片11张、复印件9张，而一审法院只提取了其中10张取款凭条照片作为检材，不知基于何种原因，也未作任何解释说明。三、涉案存折并非由赵敏持有，赵敏对存折不具有支配权，更不存在排他的绝对支配权。赵敏和马富民婚后与车淑霞共同居住生活，该事实有众多邻居的证明可以证实。共同生活期间，家庭的重要财产凭证共同存放一处，各家庭成员均完全知悉，任何一方不存在不能支配自己财产和财产凭证的事实，车淑霞也知道赵敏的重要财产和凭证的存放处，这符合我国家庭生活的基本状态。车淑霞自始至终未将存折交由赵敏一人持有和专门保管，不存在“赵敏对该存折拥有绝对的支配权”的事实，更不存在排除车淑霞支配的事实和可能性，否则，车淑霞通过银行挂失存折即可补办并支配存款。一审法院以赵敏持有并支配存折为由，推定赵敏在不能排除他人取款的情况下，承担举证不能的责任，既严重背离了客观事实，也违反基本的生活常识，其认定事实完全系偏袒车淑霞一方的情况下作出的主观臆断，不能令人信服。四、赵敏提供了车淑霞和马富民支出巨额款项的线索，不能以此推定存折内款项系赵敏提取，更不能推定赵敏使用了该款项。庭审时，赵敏向一审法院提供了车淑霞和马富民购买小产权房和交通事故赔偿支出巨额资金的线索。车淑霞作为退休人员，自称生活拮据，如无其他资金来源，根本无力购买房产；马富民的工资收入较低，无力一次性支付巨额交通事故赔偿。一审法院理应对车淑霞购买房产和马富民交通事故赔偿的事实和资金来源进行调查，以全面客观地查明案件事实，但一审法院非但不就上述事实进行详细调查，却以“赵敏对存折内款项的去向应是明知的”为由，“认定涉案存折内的款项由赵敏提取”。赵敏知道车淑霞购买房产、知道马富民交通事故赔偿、知道日常生活支出是生活常态和应有之义，不能成为推定其提取存款的理由。更令人不解的是，赵敏庭审时陈述车淑霞用存款购买了房产，一审法院却认定“赵敏自认取款20余万元用于购买房产”，故意将车淑霞购买房产混淆为赵敏购买房产，完全失去了公正性。五、家庭成员之间的资金往来，在无直接充分的证据证明的情况下，不能当然地认定为借贷关系，车淑霞主张存在借贷关系，应对此承担举证责任。本案中，即使如车淑霞所言，赵敏代其提取银行存款，双方就此仅形成委托代理关系，而不必然形成借贷关系，赵敏作为代理人提取存款系代理车淑霞实施的法律行为，其法律后果由被代理人车淑霞承担。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十一条第（一）项规定：主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。车淑霞主张赵敏向其借款，应承担借贷关系存在的举证责任，该举证责任当然不能由赵敏承担，一审法院让赵敏承担举证责任，显然违反了法律规定。车淑霞称赵敏向其借款用于做生意和购买房产，对出借如此巨额款项却不能提供关于借贷关系的任何证据，这显然不符合常理，且借款用途明显是虚构的。六、即使存在涉案存款，该存款系车淑霞与其丈夫的夫妻共同财产，非车淑霞的个人财产，车淑霞丈夫已经去世，车淑霞不能代表其丈夫主张权利。按车淑霞所言，本案涉案存折下的存款于2010年11月28日取得，于2010年12月1日至2011年10月17日期间被支取，其丈夫马军祥于2012年1月20日去世，因此，存款的取得和支取均发生于其夫妻关系存续期间，存款系其夫妻共同财产，而非车淑霞一人所有。马军祥生前未主张支取的存款系赵敏向其借款，因此，赵敏与马军祥不存在借贷关系。一审法院认为“马军祥去世引发的遗产分割，无论马富民是否放弃遗产继承，系另一法律关系，本案不予涉及”，显然犯了先入为主的错误，即首先主观认定赵敏向马军祥存在借款，以此认为马军祥留有遗产，遗产的继承本案不予涉及。其错误一是马军祥生前未主张与赵敏存在借贷关系，对赵敏并不享有债权；二是即使马军祥留有债权遗产，车淑霞也只能以马军祥继承人的身份主张权利，而不能代马军祥行使主张债权的权利。马军祥已经去世，民事主体已经灭失，已不具备民事权利能力，车淑霞当然不能代马军祥主张所谓的债权。综上，一审判决认定事实错误，程序违法，请求二审法院依法查明事实，支持赵敏的上诉请求。车淑霞辩称，1.一审中对其提交的农业银行存折照片及复印件已经作出充分调查，作出了认定赵敏已认可持有车淑霞所有的银行卡。2.一审中对赵敏持有车淑霞所有的银行存折进行提款，并在相关单据上签字，进行了司法鉴定，赵敏在一审作出鉴定后并未提出书面的重新鉴定申请，并且也未提供有效证据证实车淑霞提取涉案存款的事实，所以一审认定司法鉴定可以作为有效证据使用并无不当。3.赵敏与车淑霞之间形成借贷关系，一审在判决书中作了详细阐述和分析，法律依据充分，一审法院对赵敏与车淑霞形成借贷关系的认定有理有据，综上一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。马富民述称，没有意见。车淑霞向一审法院起诉请求：1.判令赵敏、马富民偿还车淑霞借款57万元及利息；2.本案涉诉费用由赵敏、马富民承担。一审法院认定事实：1.车淑霞与马军祥系夫妻，2012年1月30日，马军祥因病去世。马富民系车淑霞与马军祥之子，马富民与赵敏系夫妻。2015年7月10日，一审法院受理了赵敏与马富民离婚纠纷一案,并于2015年10月10日作出（2015）章民初字第2236号民事判决书，不准赵敏与马富民离婚。2.车淑霞与马军祥所有位于济南市章丘区XXXX号楼XXXX号房屋一处，一直未办理产权登记手续。2010年11月28日，车淑霞作为卖方，与买方宋发亭、薛春荣签订《房屋买卖合同》，以59万元价格将上述房屋出售于宋发亭、薛春荣。因该房产尚未办理产权登记，买卖双方亦未办理产权过户手续。2016年10月20日，章丘市国土资源局为车淑霞颁发不动产权证书，房产证号XXXX号，不动产权证书登记权利人为车淑霞，共有情况为单独所有。3.2010年11月28日，车淑霞在中国农业银行股份有限公司章丘支行开设账户1513750**********并于当日存入57万元。自2010年12月1日至2011年10月17日，该账户的存款本金57万元被以“车淑霞”的名义先后分20次以1万元至4万元不同数额的方式提取。该20笔银行取款凭证的客户签名处均签署为“车淑霞”。4.马军祥生前与车淑霞居住在原章丘市XXXX号XXXX幢XXXX室。2006年11月份马富民与赵敏结婚后，购买该宿舍同单元306室居住。5.诉讼过程中，车淑霞申请对其名下账户其中10张取款凭条中“车淑霞”的签名是否为本人书写进行了司法鉴定。经一审法院委托，烟台富运司法鉴定中心于2017年6月19日作出烟富司鉴[2017]文检字第119号司法鉴定意见书，鉴定意见为送检的10份《取款凭条》中“车淑霞”的签名均不是车淑霞所写。经庭审质证，车淑霞对鉴定意见无异议；赵敏对鉴定意见有异议，认为鉴定意见与本案待证事实无关联性。诉讼过程中，双方当事人争议的主要事实：57万元存款的来源及去向。车淑霞主张涉案57万元系出售房屋后的售房款；其后，赵敏以买房和做生意为由向车淑霞借款，车淑霞将存折交付赵敏，赵敏先后将该款提取，存折一直由赵敏持有。赵敏反驳主张因购买小产权房，车淑霞委托赵敏取款20余万元，该小产权房在马富民与车淑霞名下，其余30万元用于家庭共同生活；对于存折去向，因时间太久无法记清；赵敏在第二次庭审中反驳主张涉案存款中35万元用于马富民的一次交通事故赔偿，另外20余万元用于购房。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，债务应当偿还。现实生活中，有的出借人往往因对方是亲朋好友，碍于情面或出于信任，借贷时没有出具借据，实属人之常情。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百一十条规定，“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定，“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”；第九条第（四）项规定，“出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件”。针对本案而言，围绕本案争议的主要事实，本案焦点在于是否构成借贷关系以及责任的承担问题。其一，通过审查车淑霞提供的银行卡交易明细可以看出，2010年11月28日车淑霞在农业银行新设账户并于当日存入57万元，与其主张出售房屋的时间及价款相吻合；且，无论涉案57万元是否为售房款，均不能否认该款项系车淑霞所有的事实。车淑霞之夫马军祥去世引发的遗产分割，无论马富民是否放弃遗产继承，系另一法律关系，本案不予涉及。其二，诉讼过程中，车淑霞主张其将涉案存折交付赵敏，赵敏并未否认，并主张“系受车淑霞委托取款”，能够证实车淑霞已将存折交付赵敏；且赵敏亦未提供有效证据证实涉案存折已经返还车淑霞。因此，一审法院认定涉案存折一直由赵敏持有，对存折的支配权自交付之日由车淑霞变更为赵敏，其三，车淑霞提供的银行取款凭证中取款人“车淑霞”的签名已经司法鉴定确认非车淑霞本人书写。赵敏虽对鉴定结论持有异议，未能提供有效证据证实车淑霞提取涉案存款的事实，该鉴定结论应作为本案有效证据予以采信。一方面，如上所述，涉案存折在赵敏手中持有的情况下，赵敏对该存折拥有绝对的支配权，在赵敏无证据证实车淑霞本人提款，亦不能排除他人取款的情况下，依法应承担举证不能的法律后果。另一方面，赵敏自认取款20余万元用于购买房产，其与30余万元用于共同生活或交通事故赔偿，能够证实赵敏对存折内的款项去向应是明知的。故，一审法院认定涉案存折内的款项是由赵敏提取。其四，根据《中华人民共和国民法通则》第七十二条规定，“财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。本案车淑霞将其存折交付赵敏支配，在车淑霞否认系赠与的情况下，赵敏与车淑霞之间构成借贷关系。赵敏针对其主张提供的相应证据仅证实其与马富民婚后与车淑霞夫妇在同一栋楼上、下楼居住，直至车淑霞之夫马军祥去世的事实；其提供的水电费、通讯费收据亦仅证实相应费用缴纳的事实，均无法证实在不满一年之内（2010年12月1日至2011年10月17日）所提取的涉案57万元系用于两个家庭的共同支出。且，赵敏在庭审过程中的陈述前后矛盾，亦无有效证据证实涉案57万元确系用于购买房产、支付交通事故赔偿或用于家庭共同生活。故，赵敏之主张，证据不足，理由不当，一审法院不予采信。通过上述分析，车淑霞将其名下的银行存折交付赵敏，涉案存折内占有、使用支配权发生转移，在车淑霞否认系赠与的前提下，赵敏无有效证据证实其取款行为系受委托之所为，亦不能证实涉案款项之去向。故，车淑霞通过将银行存折交与赵敏由其自行提取款项的方式与赵敏建立借贷关系，其要求要求赵敏偿还借款，有理有据，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定，“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”；最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定，“债权人就婚姻存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”。涉案债务发生在赵敏与马富民婚姻关系存续期间，且马富民认可借款的事实。故，赵敏、马富民应对涉案债务承担共同偿还义务。基于双方之亲属关系，未约定借款期限和利息，现车淑霞要求赵敏、马富民自主张权利之日即2017年1月11日始按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，有理有据，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条规定“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见”；第三十四条第一款规定“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”。马富民在法定答辩期限届满前对车淑霞的诉讼请求及所依据的事实和理由虽提出答辩意见，但其经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未在法庭辩论终结前向一审法院提出相应证据，视为其放弃抗辩和举证，由此造成的法律后果自负。综上，判决：一、赵敏、马富民共同偿付车淑霞借款本金57万元；二、赵敏、马富民自2017年1月11日始，以57万元为基数，按中国人民银行同期同类资金贷款利率计付车淑霞上述款项的利息，至判决生效之日止。上述款项，于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9500元，由赵敏、马富民负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。马富民提供《特许经销加盟合同》一份，欲证明赵敏从2007年开始经营服装店。经质证，赵敏对该证据的真实性有异议，并主张该证据与本案无关联系。证据中显示的经营时间为2007年10月23日至2008年3月10日，而涉案款项的提取时间在2010年之后，因此不能证明2010年之后赵敏仍经营服装。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：赵敏与车淑霞之间是否系民间借贷关系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证意见以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”当事人证明民间借贷法律关系存在至少应包含两个方面，一是当事人双方具有民间借贷的合意，二是出借人有支付款项的事实。本院认为赵敏与车淑霞之间不构成民间借贷关系，理由如下：首先，从银行取款的交易习惯可知，如系他人代理车淑霞从银行提取存续，应留存代理人的身份证并由代理人在取款凭条中签字，车淑霞提供的银行取款记录中仅有车淑霞的签字，车淑霞主张系赵敏代签，赵敏对此不予认可，且未经过鉴定，故一审法院认定银行取款记录中车淑敏的签字系赵敏所签不当。其次，车淑霞系赵敏的婆婆，自赵敏与马富民婚后双方形成了特殊的亲属关系，双方均认可自赵敏与马富民婚后，与车淑敏共同生活在同一单元楼内，在共同生活过程中，即使赵敏代替车淑霞从银行提取款项，亦无法排除用于家庭共同生活。综上，车淑霞主张双方系民间借贷关系，应承担相应的举证责任，但未能提供充分证据予以证实，即无法确定涉案款项为赵敏、马富民的借款，故一审法院对涉案款项认定为借款不当，本院予以纠正。综上所述，赵敏的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销济南市章丘区人民法院（2017）鲁0181民初375号民事判决；二、驳回被上诉人车淑霞的诉讼请求。一审案件受理费9500元，二审案件受理费9500元，均由车淑霞负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  黄宏伟审判员  李 静二〇一七年十二月四日书记员  李在利