山东省滨州市滨城区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁1602民初449号 原告：山东财源建工有限公司，住所地滨州市渤海七路**中兴瑄嘉名都**楼106铺，统一社会信用代码913716007061811492。 法定代表人：曹金山，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘荣刚，男，1967年3月10日出生，汉族，该公司副经理，住滨州市滨城区。 委托诉讼代理人：田启梁，山东中捷律师事务所律师。 被告：滨州泰富置业有限公司，住所，住所地滨州市滨城区宣家居委会**安置楼**社会信用代码91371600588753002F。 法定代表人：王艳丽，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：安宗林，山东京鲁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李学永，山东盛强律师事务所律师。 第三人：郑雅东，男，1973年10月4日出生，汉族，居民，住滨州市滨城区。 委托诉讼代理人：王沿利，山东民瑞律师事务所律师。 原告山东财源建工有限公司（以下简称财源公司）与被告滨州泰富置业有限公司（以下简称泰富公司）、第三人郑雅东民间借贷纠纷一案，本院于2017年1月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。诉讼过程中，财源公司为进一步查清事实明确责任，申请追加郑雅东为第三人参加诉讼，本院依法予以准许并通知郑雅东作为第三人参加诉讼。财源公司委托诉讼代理人刘荣刚、田启梁，泰富公司委托诉讼代理人安宗林、李学永，郑雅东及其委托诉讼代理人王岩利到庭参加诉讼。本案审理过程中，经本院院长批准延长审限六个月。本案现已审理终结。 财源公司向本院提出诉讼请求：1.判令泰富公司偿还借款700万元并承担自2015年12月21日起按照中国人民银行同期贷款利率的4倍至付清之日的利息（暂计算至2017年1月20日利息为2184000元）；2.诉讼费及其他一切费用由泰富公司承担。诉讼过程中，财源公司明确诉讼请求中利息2184000元计算方式：自2015年12月22日起至2017年1月20日，以700万元为基数，按月利率0.6125%的4倍计算。事实和理由：2015年10月30日，财源公司与泰富公司签订《工程总承包协议》，由财源公司施工泰富公司的“福人园商住小区6、7、8、9#楼及地下车库工程”。泰富公司因建设资金紧张，向财源公司借款700万元并承诺45天内偿还。2015年10月31日，双方签订《工程款支付协议》，约定了泰富公司逾期还款应承担的利息。2015年11月6日，财源公司将700万元打入泰富公司指定的帐户。时至今日，泰富公司未归还分文。为维护财源公司的合法权益，特诉至法院，请求依法裁决。 泰富公司辩称，泰富公司认为财源公司的诉讼请求没有任何事实和法律依据，应依法驳回，具体事实与理由如下：1.郑雅东未经泰富公司授权与财源公司签订借贷合同，构成无权代理，其后果不应由泰富公司承担。2.本案不构成表见代理。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第四部分第13条明确规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”依据该规定，本案不符合表见代理当然构成要件，后果不应由泰富公司承担。具体理由如下：一是在客观要素上，本案没有代理权的外观要件，郑雅东的行为在客观上没有形成代理权的表象。本案合同及其《授权委托书》中泰富公司印章和法定代表人签名都是郑雅东伪造，与泰富公司的行为无关，二者没有牵连性，不具有代理权的外观要件，财源公司没有举证证明本案存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素。依据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释〔１９９８〕７号）第五条，行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。因此，本案中泰富公司不承担责任。二是在主观因素上，财源公司对《公司法人授权委托书》以及借款合同的签订过程，没有履行合理的审查义务，因此在主观上并不是善意且无过失，财源公司没有举证证明其善意且无过失地相信郑雅东已经从泰富公司处取得了代理权。首先，本案涉及的是单务的借贷合同，数额高达700万，且无任何担保，财源公司作为出借人应该谨慎从事，承担较高的审查义务以维护自己的利益。同时，财源公司作为专业的经营机构，也有能力尽到上述义务。这是判断本案主观性要素的前提。其次，本案借贷关系是建立在工程承包合同基础之上，是承包合同的条款之一，而涉案的福人园商住小区6、7、8、9#楼工程建设至今并未取得建设工程规划许可，后续的施工图设计和施工许可更无从谈起，财源公司作为专业的建设公司，完全知晓建设工程发包的条件，应明知该承包合同的非法无效，明知没有合法有效的代理关系，不构成善意。再次，《公司法人授权委托书》具有明显的漏洞，财源公司对授权范围和期限没有履行最低的注意义务。《公司法人授权委托书》落款时间为2014年12月1日，而借贷合同签订于2015年10月30日，时差近1年，且委托书明确记载了“股权转让合同履行完毕，本委托自然终止”等内容，因此，作为一个理性主体，财源公司应该审查股权转让合同是否履行完毕，该委托书是否超过期限，只需给泰富公司打一个电话或者查询一下工商登记，即可做出判断，财源公司存在严重过错。最后，巨款没有打到公司账户而打到了个人账户，显然不合常理，财源公司对于交易方式异常也未予以注意，没有尽到义务。综上，本案既没有外观授权的表象，也没有善意无过失的主观状态，不符合表见代理的构成要件，应驳回财源公司的诉讼请求。 郑雅东述称，对财源公司起诉泰富公司没有意见，借钱还钱，天经地义的事。 一、财源公司举证及对其证据质证情况 （一）财源公司围绕诉讼请求提交的证据 证据1.财源公司与泰富公司在2015年10月30日签订的《工程总承包协议》一份，证明其中约定泰富公司将“福人园商住小区6、7、8、9#楼及地下车库约9万平方米”工程发包给财源公司施工。协议第四条约定财源公司在本协议签订、本协议工程进入邀请招标程序后5日内借款700万元给泰富公司，泰富公司在45天内偿还财源公司。该协议具有双方的公章及工作人员的签字，内容真实、合法有效。 证据2.财源公司与泰富公司在2015年10月31日签订的《工程款支付协议》一份，证明其中第六条约定泰富公司45天内不能按时归还财源公司700万元借款，自第46天起，按同期银行贷款利率的四倍向财源公司支付利息。该协议具有双方的公章和工作人员的签字，内容真实、合法、有效。 证据3.泰富公司于2015年10月29日在山东省建筑市场监管与诚信信息一体化平台所发布的“福人园商住小区”工程施工总承包邀请公示照片两张及纸质版一份，证明2015年10月29日，泰富公司在山东省建筑市场监管与诚信信息一体化平台所发布“福人园商住小区”工程施工总承包邀请招标公示，该邀请招标公示同时在山东省建设工程招投标管理信息网上发布，属于向全社会公开发布邀请招标。该邀请公示可在山东省建筑市场监管与诚信信息一体化平台查询。 证据4.在签订2015年10月30日《工程总承包协议》和2015年10月31日《工程款支付协议》时，泰富公司向财源公司出具的公司法人授权委托书及郑雅东身份证复印件一份，证明自2014年12月1日起，泰富公司委托郑雅东全权负责“福人园项目开发中的相关事宜，签订相关合同”。 证据5.2015年11月4日泰富公司向财源公司出具的委托付款函一份，该委托函上具有泰富公司的印章及工作人员的签字，委托函真实。证明泰富公司要求将该款打入陈某工商银行滨南支行的账户内，并由泰富公司负责偿还。 证据6.泰富公司在2015年11月4日向财源公司出具的700万元收款收据一份，该收款收据上加盖有泰富公司的财务专用章，真实有效。 证据7.中国建设银行2015年11月6日的电汇凭证一份，证明在2015年11月6日，财源公司通过电汇的形式支付给泰富公司指定的收款人陈某账户700万元。 证据8.泰富公司于2015年11月26日在山东省建筑市场监管与诚信信息一体化平台所发布的“福人园商住小区工程施工”预中标公示照片两张及纸质版一份，说明泰富公司在山东省住房和城乡建设厅主办的网站上公示财源公司预中标“福人园商住小区工程施工”。同时提交补强证据即滨州市滨城区公证处（2017）滨城证民字第805号公证书一份，内容是对财源公司在山东省住房城乡建设服务监管及信用信息综合平台福人园6-9号楼预中标网上截图，说明通过公证书的形式证实泰富公司通过省建筑招标平台网上邀请招投标并向社会公示，财源公司获得预中标资格。 证据9.泰富公司、招标代理机构、滨城区建设工程招投标管理办公室于2015年12月4日向财源公司发布的“福人园住宅小区工程施工”中标通知书一份，证明财源公司就“福人园商住小区工程施工项目”中标。 证据10.泰富公司与财源公司于2015年12月6日签订的福人园商住小区6、7、8、9#楼及地下车库建设工程施工合同，该合同上具有泰富公司和财源公司的印章，真实、合法有效。该建设工程施工合同已在滨州市滨城区建设局备案，合同上盖有滨州市滨城区建设局建设工程合同备案专用章，同时在骑缝处加盖有该印章。 证据11.在财源公司同泰富公司联系“福人园商住小区6、7、8、9#楼及地下车库约9万平方米”工程施工合同及出借给泰富公司700万元之前，泰富公司向财源公司出示的材料有：（1）2015年8月18日泰富公司、滨州市规划设计院、滨州建筑工程施工图审查中心对于“福人园商住小区”1#2#3#4#5#住宅楼既有建筑供热计量及节能改造工程标准层面积的确认函及确认表一份；（2）滨州东力开元电气有限公司收取泰富公司的“工程款”发票一张；（3）滨州市规划设计研究院于2015年6月26日收取的泰富公司设计费发票一张；（4）滨州建筑工程施工图审查中心于2015年7月27日收取泰富公司的施工图审查费发票一张；（5）滨州市滨城区供电公司于2015年9月10日收取泰富公司的临时接电费收据一张；（6）滨州市滨城区建设局于2015年9月10日收取的泰富公司项目编码1207-1766票据一张；该收据具有滨州市滨城区建设局财务专用章、郑雅东以及经办人陈某的签字，数额款项为206930元；（7）招标代理机构山东贝特建筑项目管理咨询有限公司滨州分公司2015年9月11日收取泰富公司招标代理费收据一张，上面有郑雅东以及经办人陈某的签字，款项为12万元；（8）滨州市规划设计研究院于2015年10月15日收取泰富公司规划费发票一张，上面有郑雅东以及经办人陈某的签字，款项为5万元；（9）泰富公司同滨州市文龙铝塑门窗有限责任公司在2015年4月20日签订的“福人园商住小区1#、2#、3#、4#、5#铝合金窗改装工程承包协议书”，当时泰富公司称其正在对福人园商住小区1#、2#、3#、4#、5#铝合金窗改装进行施工，该协议上具有泰富公司的印章、郑雅东的签字，以及滨州市文龙铝塑门窗有限责任公司的印章。 证据12.在财源公司同泰富公司签订“福人园商住小区6、7、8、9#楼及地下车库约9万平方米”工程施工合同及出借给泰富公司700万元之后，泰富公司向财源公司出示的：（1）滨州市建筑养老保障金管理中心滨城区管理站2015年11月9日收取的保障金票据一张，同样收据上有郑雅东以及经办人陈某的签字，收据上注明交款单位为泰富公司，收取的工程的名称是滨州福人园商住小区，该收据上有滨州市建筑养老保障金管理中心滨城区管理站的财务专用章；（2）滨州市规划设计院2015年11月23日收取的泰富公司规划设计费发票两张，同样有郑雅东以及经办人陈某的签字；(3)滨城区建设工程材料检测站于2015年12月15日收取的泰富公司检测费发票一张，同样有郑雅东以及经办人陈某的签字；（4）滨州建筑工程施工图审查中心于2016年4月18日收取泰富公司施工图审查费发票一张，同样有郑雅东以及经办人陈某的签字，收款的单位均是泰富公司；(5)滨州市建筑设计研究院于2016年5月18日收取泰富公司预收勘察费收据一张，同样有郑雅东以及经办人陈某的签字；（6）2016年1月8日泰富公司的《开发资质延期申请》一份，上面加盖有滨州市滨城区房地产开发管理办公室的印章，说明在2016年1月8日泰富公司因某种原因开发资质脱审向房地产开发资质主管部门申请开发资质延期，该申请上加盖有泰富公司的印章以及开发管理办公室的印章；（7）泰富公司与曹连席签订的福人园商住小区1#、2#、3#、4#、5#号楼油烟机堵洞并恢复外墙漆合同一份；（8）泰富公司与滨州市滨城区鹏程线缆电器销售中心签订的电缆电气买卖合同一份；（9）泰富公司与丁立忠签订的“福人园商住小区1#、2#、3#、4#、5#水电安装工程协议书一份；（10）泰富公司与滨州市滨城区永安卷帘制修部签订的“福人园小区一期1-5#楼”防盗门、储藏室门、室内门工程承包合同一份。以上（7）、（8）、（9）、（10）四份协议中均盖有泰富公司的印章并说明自2015年至2016年福人园商住小区在施工的1-5号楼工程在正常施工。证据11和证据12均证明在财源公司向泰富公司出借款项时和签订合同前后，泰富公司均向政府相关部门交纳税费，并且对“福人园商住小区”1-5号楼进行后期施工，并且其印章均在相关合同及文件上加盖。 证据13.山东省滨州市滨城公证处(2017)滨城证经字第66号公证书一份，证明由滨州市规划局制作的泰富公司开发建设的“滨州福人园商住小区详细规划项目”规划许可批前公告牌至今在泰富公司开发建设土地旁树立公示，该公示牌上明确标明了福人园小区原1-5号楼的位置，6-9号楼的项目状况，并且载明了公告期为2016年5月5日至5月12日，开发主体为泰富公司，该公示牌由滨州市规划局监制，标注了监督举报电话318×××3、336×××6。 证据14.泰富公司员工陈某情况说明一份并出庭作证，证明财源公司同泰富公司的借款合同的签订和招投标均是真实，在合同签订前后，他均在泰富公司工作，他说明了泰富公司开发建设的福人园项目1-5号楼在2014年10月份之后，后期施工手续报建以及向政府主管部门交纳费用的情况以及6-9号楼及地下车库招投标备案情况，并详细说明了财源公司出借给泰富公司的700万元，打入泰富公司指定的账户。 证据15.照片四张，内容是对泰富公司在黄河八路渤海四路项目位置1-5号的现状以及泰富公司所租用办公楼以及办公楼的1楼1-5号多层楼，6-9号高层楼型位置沙盘图，说明泰富公司在2014年5月份之后其办公位置在项目土地旁边并且在租用办公楼的对外招牌上还能看到泰富公司的字样以及在1楼设有向外售楼的沙盘图示。 （二）泰富公司对财源公司提交证据的质证意见 证据1《工程总承包协议》不具有客观性，泰富公司印章系伪造，签字人并非公司员工，也没有得到公司的合法授权，该协议对泰富公司没有效力。证据2《工程款支付协议》质证意见同证据1意见。 证据3工程施工总承包邀请公示照片两张及纸质版一份不具有客观性，系他人冒用泰富公司名义发布，法定的权威的唯一的建设信息官方渠道是山东省住房城乡建设服务监督与信用信息综合平台，泰富公司经建设主管部门许可，在该平台上已经完成注册，所有的信息都在该平台上发布，上面并无前述信息记录。 证据4公司法人授权委托书不具有客观性，泰富公司印章、法定代表人签字系伪造的，签字受托人也并非公司员工，该委托书不同与一般授权书中直接授权的常见模式，而是出现了“在公司股权变更中，按照合同约定代表公司”“股权转让合同履行完毕，本委托自然终止”等字样，涉及了第三人与泰富公司的关系。财源公司应进一步审查授权期限是否还在股权变更中，股权转让合同是否履行完毕，代理权限是否符合合同约定，以判断委托书的有效性。而事实上在借款之前的2015年8月10日泰富公司已经进行了一次股权转让变更登记，完全符合股权转让合同履行完毕的条件，财源公司应该得出该委托自然终止的结论，财源公司没有查询工商登记，仍与第三人签订借贷合同，说明其有过错，而不是善意无过失。 证据5委托付款函不客观真实，泰富公司印章系伪造，签字人并非公司员工。同时，基于该证据财源公司将700万元打到个人账户，不合常理违反财务制度。财源公司对于这种异常的交易方式没有尽到审查义务，其有过错不是善意无过失。 证据6的700万元收款收据不客观真实，泰富公司印章系伪造，公司没有收到这笔款。证据7中国建设银行电汇凭证质证意见同证据6意见。 证据8预中标公示照片两张及纸质版一份不具有客观性，系他人冒用泰富公司名义发布，在官方的山东省住房城乡建设服务监督与信用信息综合平台上查询不到该信息。同时该证据不具有关联性，该信用发布于2015年11月26日晚于2015年11月6日，即不能证明在借款合同订立时郑雅东有代理权的表象，也不能证明财源公司主观上善意无过失。滨州市滨城区公证处（2017）滨城证民字第805号公证书一份，预中标信息并非泰富公司发布，在法定的信息发布平台上并未有相似信息，同时该信息发布于2015年11月26日，是在借款行为完成之后，不足以证明财源公司在借款之时，相信郑雅东具有代理权，即该证据不具有关联性。 证据9中标通知书不客观，泰富公司印章系伪造。并且不具有关联性，发布时间晚于借款合同订立。证据10建设工程施工合同质证意见同证据9意见。 证据11的9份材料首先不具有客观性，并非泰富公司向财源公司提供；其次，该材料系以泰富公司名义与案外人进行交易的单据，而不是以泰富公司名义与财源公司进行交易的单据，根本无需要签订借款合同时向财源公司出示，在借款之前财源公司要求郑雅东出示这些单据，双方无疑是“此地无银”的掩饰，即明知郑雅东没有代理权，确要求其提供一些单据来弥补漏洞，而不是向泰富公司求证，双方心照不宣，目的是掩人耳目。 证据12的10份材料质证意见同证据11意见。另外，这些材料都系借款合同成立后形成，不具有关联性，既不能证明在借款合同签订时，郑雅东有代理权的表象，也不能证明财源公司主观上善意无过失。同时，财源公司自认证据11和证据12都是在开庭之前取得，即在借款合同签订前后，财源公司并未见到这些材料，因此这些材料不能作为认定财源公司善意无过失的依据，也不能证明具有代理权的表象，两组证据不具有关联性。 证据13(2017)滨城证经字第66号公证书一份不具有客观性，公告牌上根本不涉及6、7、8、9号楼的规划内容，也不具有关联性，公告牌系2016年5月设立，形成于借款关系成立后。 证据14陈某情况说明及证人证言不客观真实，证人陈某不是泰富公司员工，关于700万元款项的借款去向前后陈述存在重大的矛盾，不能作为认定案件事实的依据。该笔款项没有在泰富公司的账簿上进行记载，完全是郑雅东个人的债务，公司不应承担责任。证人其他方面的陈述与本案没有关联性。 证据15照片四张形成开庭之时，不足以证明借款发生时，让财源公司产生依赖，该证据与本案没有关联性。 （三）郑雅东对财源公司提交证据的质证意见 证据1《工程总承包协议》无异议，章是在泰富公司办公室郑雅东盖的。 证据2《工程款支付协议》无异议，章是郑雅东盖的。 证据3工程施工总承包邀请公示照片两张及纸质版一份无异议，应该也是陈龙宝发布的。 证据4公司法人授权委托书无异议，授权委托书是陈龙宝在办公室打的，陈龙宝给郑雅东的。因为这个当时写了很多，郑雅东和泰富公司工作人员当时都在一起办公，章在公司放着，郑雅东可以代表泰富公司，其双方签置了一份协议。 证据5委托付款函一份无异议，章是陈龙宝盖的。 证据6的700万元收款收据一份无异议，章是陈龙宝盖的，郑雅东签的字。 证据7中国建设银行电汇凭证一份无异议。 证据8预中标公示照片两张即纸质版一份及滨城区公证处（2017）滨城证民字第805号公证书无异议。 证据9中标通知书一份无异议，中标通知书上的章是陈龙宝盖的，陈龙宝当时是经理，整个招投标是陈龙宝全面负责办理的。 证据10建设工程施工合同无异议，泰富公司公章天天都在公司放着，一直是由陈龙宝保管着，需要加盖公章时就去陈龙宝那里盖章，当时泰富公司原股东都知道。 证据11的9份材料无异议，手续和交费都是陈龙宝和陈某办理的。 证据12的10份材料无异议，均是陈龙宝和陈某经办。 证据13滨城公证处(2017)滨城证经字第66号公证书一份无意见。 对证据14陈某的说明及证人证言无意见。 对证据15、照片四张真实性无异议。照片显示的办公楼的确是当时郑雅东还有赵莹华以及泰富公司原股东指派的人员孙嘉滨共同工作的地方。 二、泰富公司举证及对其证据质证情况 （一）泰富公司围绕答辩主张提交的证据 证据1.滨州市公安局物证鉴定中心于2017年3月13日出具的[2017]003号《鉴定文书》，证明财源公司提交的证据中，泰富公司的印章系伪造，这些材料的形成与泰富公司的行为不具有牵连性，财源公司的证据不能证明本案具有代理权的表象。 证据2.天津市天鼎物证司法鉴定所于2017年8月17日出具的《司法鉴定意见书》，证明财源公司提交的《公司法人授权委托书》中法定代表人韩卫国的签名系伪造，该《公司法人授权委托书》的形成与泰富公司的行为不具有牵连性，不能归因于泰富公司，因此，本案没有代理权表象。 证据3.泰富公司工商公示信息，证明在2015年11月6日借款合同成立之前，即在2015年8月10日，泰富公司将股东由韩卫国和孙乾变更为王艳丽和孙乾，并已进行工商变更登记，完全符合财源公司提交的《公司法人授权委托书》中“股权转让合同履行完毕，委托终止”的条件，财源公司应该得出该委托自然终止的结论，从而拒绝以该委托书为依据而与郑雅东签订借款合同，其没有查询工商登记或查询后仍然与郑雅东签订借贷合同，显然不是善意无过失。同时还证明，《公司法人授权委托书》记载的法定代表人韩卫国已变更为王艳丽，财源公司本应审慎行事征询新的法定代表人的认可，但其没有核实，没有尽到审慎核实义务，存在过错。 证据4“山东省住房城乡建设服务监督与信用信息综合平台”登陆查询的截图照片三张，证明登陆泰富公司的发布网页检索，没有任何有关福人园小区6、7、8、9号楼任何信息，证明财源公司提交的有关招投标的材料不客观真实，其有关泰富公司发布邀请公示、预中标公示的主张不成立，有关招投标与泰富公司行为不具有牵连性，本案没有代理权表象，同时证明财源公司未尽审查义务，不构成善意无过失。 证据5.《建设工程规划许可证》一份、申请法院调取的《申请书》一份和规划许可批前公告牌照片三张，证明财源公司提交的《公证书》证据不具有关联性，公告牌系2016年5月设立，形成于借款合同成立后，既不能证明郑雅东有代理权的表象，也不能证明财源公司主观上善意无过失。且公告内容涉及的是开发主体变更、工程名称变更、建设规模从15000平米扩大到2万平米，根本不涉及所谓的6、7、8、9号楼等规划内容，证明《公证书》内容不客观真实。 证据6.申请法院调取的户名为陈某的工商银行账户交易明细，证明从2015年11月6日700万进入账户至11月12日已基本全部转走，仅剩3万余元。陈某所述其以后转给有关人员的说法没有事实依据，其陈述虚假，该700万借款并没有进入泰富公司，与泰富公司无关。 （二）财源公司对泰富公司提交证据的质证意见 证据1滨州市公安局物证鉴定中心《鉴定文书》只能说明工程款支付协议、收款收据、委托付款函上面泰富公司的印章与泰富公司提供的样本上的印章不一致，而并不能说明工程款支付协议、收款收据、委托付款函上面的泰富公司的印章是伪造的，只能说明是不一致的。财源公司与泰富公司签订工程总承包协议、工程款支付协议以及向其出借700万元款项是根据泰富公司向郑雅东出具的授权委托书以及土地证、规划手续等文件予以确认郑雅东能够代表泰富公司开发福人园项目并签订相关合同，而泰富公司所出具的这份鉴定文书是2017年3月13日，在2014年5月份左右，郑雅东在开始开发建设福人园项目至2017年3月13日之前，泰富公司未有任何人向社会公示或向其他部门及相关人员提示郑雅东不具有代理权。 证据2《司法鉴定意见书》，财源公司在与泰富公司签订相关协议和借出款项时，并不知道韩卫国的签名是否是伪造，只看到授权委托书上签名的日期是2014年12月1日，委托书上具有韩卫国的签字，姓名同营业执照的法定代表人相同。 证据3公司工商公示信息是2017年10月19日下载的，但是在2015年10月份左右时系统并没有启用，财源公司无从查询或者核实法定代表人是否是韩卫国。 证据4.泰富公司提交的证据中进入项目查询只有在办理了建设工程施工许可证的项目才能查到。而在“山东省住房城乡建设服务监督与信用信息综合平台”进入招投标信息查询可以查到福人园商住小区6、7、8、9号楼及地下车库工程的邀请公示和中标公示。福人园商住小区6、7、8、9号楼及地下车库仅办理到工程施工招标，建设工程施工招标信息在山东省建设工程招投标管理系统予以公示。 证据5.《建设工程规划许可证》副本中仅提到了建设规模，但是在财源公司提交的公证书中，有图示标明有五幢住宅楼和6、7、8、9号四幢高层，泰富公司提供的许可证不全，在许可证附图及附件名称中载明了方案及施工图（另存），因此该规划许可证必定还有附图，因此泰富公司所称的公证书内容客观不真实的说法不成立，泰富公司应进一步提交附图。申请法院调取的《申请书》上没有日期，不能说明和被告提交的《建设工程规划许可证》以及财源公司提交的公证书有联系。但从申请表中可以看出，在福人园小区原来就有五幢多层住宅楼这说明在政府规划文件中同现在的福人园小区所具有五幢住宅楼的现状以及郑雅东的表述是一致。 证据6.陈某工商银行账户交易明细，法院仅调取了截至2015年11月12日的，而陈某证言在2015年12月27日打入了杨连云账户194万元，2015年12月30日打入石玉枝账户76万元，2016年1月14日打入李伟账户30万元，因此该证据的记载不全面，结合郑雅东向法庭陈述向股东转款有转入转出的迹象，因此该份调取材料不能客观全面地证实向相关股东支付款项，因此泰富公司称陈某做虚假陈述是错误的。 （三）郑雅东对泰富公司提交证据的质证意见 证据1滨州市公安局物证鉴定中心《鉴定文书》有异议。 证据2《司法鉴定意见书》有异议，和与郑雅东签的第一份转让协议截然不一样。 证据3泰富公司工商公示信息，股东变更的情况郑雅东不知道。 证据4“山东省住房城乡建设服务监督与信用信息综合平台”登陆查询的截图照片三张不清楚。 证据5《建设工程规划许可证》一份、申请法院调取的《申请书》一份和规划许可批前公告牌照片三张无异议。 证据6陈某工商银行账户交易明细不全面。 三、郑雅东举证及对其证据质证情况 （一）郑雅东围绕陈述意见提交的证据 证据1.《山东泰富公司股权转让协议》，证实郑雅东已经与泰富公司签订了股权转让协议，只是工商登记没有变更，郑雅东对外有权以泰富公司名义开展工作；合同第6条约定的泰富公司相关资料和证件已经交付给郑雅东，比如营业执照、机构代码、税务登记证、开发资质等。股权转让协议签订的日期是2014年5月1日。 证据2.泰富置业授权赵莹华的授权书复印件一份，证实赵莹华有权签订《股权转让协议》，在签订协议之前，赵莹华是泰富公司的实际控制人，可以全面代表泰富公司。 证据3.盖有泰富公司印章的滨州市黄河八路以南、龙凤市场以东国有土地使用证复印件，该证据是泰富公司提供给郑雅东的，可以证实股权协议已经履行，泰富公司完全同意郑雅东以泰富公司的名义开展工作。 证据4.天津市荣裕达建材有限公司《供货合同书》；证据5.承包人为滨州振华建筑有限公司的签订的《建设工程施工合同》，承包人为滨州振华建筑有限公司签订的《工程质量保修书》；证据6.与滨州市新飞跃起重设备租赁有限公司签订的《预拌混凝土供需合同》；证据7.与淄博永安建设项目管理有限公司签订的《建设工程监理合同》；证据8.与滨州市建筑设计研究院签订的《建设工程勘察合同》。证据4-8是郑雅东以泰富公司的名义签订的合同，这些合同都是为了建设福人园小区而签订的，施工过程中赵莹华、泰富公司原股东派驻人员孙嘉宾都知道的，因为他们天天在一起办公。 证据9福人园商住小区1-5号住宅楼建筑工程施工图设计文件审查报告书；证据10.关于《山东泰富公司福人园商住小区项目节能评估报告书》的节能专项评审意见资料汇总；证据11.福人园商住小区建设项目《固定资产投资项目节能评估报告表》；证据12.山东弘鼎工程咨询有限公司工程咨询费“收据”一张，金额35000元整；证据13.《太平保险合同》及收费10000元发票各一份；证据14.编号JS2015-BC-137-140建设工程施工图设计文件审查委托合同；证据15.编号KS2015-BC-32建设工程施工图设计文件审查委托合同；证据16、2015年7月14日《施工图设计文件审查回复书》；证据17.《滨州市房屋面积测绘报告》及收费发票一张；证据18.《建设工程招标代理合同》。证据9-18是郑雅东以泰富公司的名义办理的相关手续和支出的费用。 证据19.《泰富公司资质变更》；证据20.《泰富公司资质延期》，证据19-20是郑雅东以泰富公司的名义办理的泰富公司资质手续，其中法定代表人王艳丽的照片就是泰富公司提供的，资质变更里面需要股东会决议也是由泰富公司提供给郑雅东的。 （二）财源公司对郑雅东提交证据的质证意见 证据1《山东滨州泰富置业有限公司股权转让协议》财源公司是第一次见到，结合泰富公司两次开庭所讲的2014年5月份左右和第郑雅东签过一份股权转让协议，如果是这份的话，这份应该具有真实性。该份股权转让协议原股东签字是赵莹华，受让人是郑雅东和周大清，并且具有泰富公司的印章，就该内容的部分，在该协议第一条证明该项目已具有5栋多层，郑雅东交付给财源公司的相关材料、手续和财源公司提交的照片相印证。第二条第二项指明具有待开发的四栋高层同财源公司及泰富置业公司签订的总承包协议，招投标及中标通知书、建设工程施工合同互相印证。第五条第二项其内容说明本股权转让协议签订之后，受让方即郑雅东即可自行安排进场施工。第六条第一项说明了本协议生效后，泰富公司向郑雅东交付相关资料及证件。第十一条第一项说明签订股权转让协议之后，先不变更泰富公司的股东，泰富公司及其股东全权委托郑雅东办理相关经营活动。 证据2泰富置业授权赵莹华的授权书，财源公司认为在股权转让协议上赵莹华代表泰富公司股东签字，因此该授权委托书也应该具有客观真实性。 证据3、4、5、6、7、8具有客观真实性，证据3说明泰富公司将土地证及相关手续交给了郑雅东，又由郑雅东开展经营活动。证据4-8说明郑雅东为泰富公司福人园项目所做的实际工作而签订的合同，并且同意郑雅东的意见。 证据9-18相关文件上具有泰富公司的印章以及政府相关部门以及监测机构的印章，具备客观真实性，也说明泰富公司或者是郑雅东办理福人园项目开发，进行了相关手续的办理及费用的支出。 证据19《滨州泰富置业有限公司资质变更》财源公司初次见到，在这些文件上加盖了泰富公司的印章，印章是和泰富公司所称的不一致的章。但是在这些文件内容里面具有现任公司法定代表人王艳丽的照片、泰富公司的股东会决议以及土地使用证、资质证书以及2014年11月4日泰富公司与张海丽签订的黄河八路天王堂沿街三层原900平方米的出租合同。财源公司认为，根据郑雅东向法院陈述，股东会决议以及王艳丽的照片均是泰富公司交付给郑雅东的，说明一直到2016年1月4日泰富公司资质变更，泰富公司及原股东仍同意郑雅东代表其公司，租赁合同中租赁房屋的位置同财源公司提交的照片中房屋位置一致。说明郑雅东就在该项目旁边的三层楼中办公。 证据20《滨州泰富置业有限公司资质延期》质证意见同证据19意见。该材料中仍具有现法定代表人王艳丽的照片、土地规划等相关手续、福人园商品房使用说明书，使用说明书中的施工单位同郑雅东提交的证据5相互印证。 （三）泰富公司对郑雅东提交证据的质证意见 证据1《山东滨州泰富置业有限公司股权转让协议》没有关联性，无法证明财源公司的善意无过失。郑雅东没有支付相应的转让款，该协议没有生效，不足以证明郑雅东取得了授权。依据该协议不仅泰富公司没有作出授权的表示，反而约定与郑雅东有关的债权债务都由其个人承担，与泰富公司无关。 证据2泰富置业授权赵莹华的授权书系复印件，形式上不合法。 证据3-20与本案没有关联性，泰富公司并没有交付给郑雅东任何实质的有效的相关材料。同时，相关材料的印章都是虚假的，这些材料没有得到任何政府部门的认可。合法真实有效的材料现都由泰富公司掌握，上述材料都是虚假的。 四、对财源公司申请调取证据的质证意见 （一）财源公司对本院调取证据的质证意见 对从规划局调取的材料客观真实性无异议。需说明的是在规划局的材料中具有福人园小区原5栋多层住宅楼的现状照片，并且该宗材料中滨州市滨城区发展和改革局滨城发改投资（2011）39号文件载明已建成住宅面积15277平方米为1-5号楼，将要新建62084.25平方米为6-9号楼。该宗材料中盖有滨州市规划局滨规字（2013）72号文件，对福人园商住小区项目规划的定点批复。 对调取的招标文件客观真实性无异议，需要说明的是泰富公司向该招标机构提交的招标文件加盖有滨城区建设工程招标投标管理办公室的印章，说明泰富公司提交的6-9号楼招投标经过了政府主管部门的批准。 （二）泰富公司对本院调取证据的质证意见 对规划局调取的文件显示6-9楼并没有取得规划许可，与此相关的招标程序和签订的建设工程合同都一律认定为无效，财源公司在招标和签订合同中没有尽到审查义务，不构成善意无过失。招标文件质证意见同规划局材料质证意见。 （三）郑雅东对本院调取证据的质证意见 对证据真实性无异议，不发表质证意见。 五、对当事人提交证据和调取证据的认定情况 本院组织当事人进行了举证和质证，根据举证质证情况，经合议庭评议，对财源公司提交的《工程总承包协议》《工程款支付协议》《公司法人授权委托书》、郑雅东身份证复印件、委托付款函、700万元收款收据、中国建设银行电汇凭证，对泰富公司提交的《鉴定文书》《司法鉴定意见书》、泰富公司工商公示信息、陈某工商银行账户交易明细等证据与认定借款事实和是否构成表见代理具有关联性，本院予以采信。对财源公司、泰富公司、郑雅东提交的其他证据和证人陈某证言及财源公司申请调取的证据与认定借款事实没有关联性，与形成表见代理的权利外观和认定相对人善意无过失亦没有关联性，对其均不予采纳。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定案件事实如下：2015年10月30日，郑雅东以泰富公司（发包方，甲方）名义与财源公司（承包方，乙方）就泰富公司福人园商住小区6、7、8、9﹟楼及地下车库项目施工签订《工程总承包协议》，其中第四条约定乙方在本协议签订、本协议工程进入邀请招标程序后5日内借款700万元（大写柒佰万元）给甲方，甲方在45天内偿还乙方。2015年10月31日，郑雅东以泰富公司（发包方，甲方）名义与财源公司（承包方，乙方）就泰富公司福人园商住小区6、7、8、9﹟楼及地下车库项目施工签订《工程款支付协议》，其中第三条约定甲方的销售收入首先保证偿还乙方的700万元先期借款和工程款；第六条约定甲方45天内如不能按时归还向乙方的700元（大写柒佰万元）借款，自第46天起，按同期银行贷款利率的四倍向乙方支付利息。2015年11月4日，郑雅东以泰富公司名义向财源公司出具《委托付款函》和收款收据，《委托付款函》中约定财源公司将借款700万元转入陈某工商银行滨南支行62×××78账户内，并承诺该笔借款由泰富公司负责按《建设工程施工合同》及相关协议的约定偿还，并承担由此引发的一切责任。2015年11月6日，财源公司通过其尾号0619账户向陈某尾号9478账户转款700万元。陈某收到上述款项时并未将700万元款项转入泰富公司公户内，亦未提供证据证明按照泰富公司指定转入他人账户。郑雅东以泰富公司名义与财源公司签订《工程总承包协议》时持有加盖财源公司印章和法定代表人韩卫国签名的《公司法人授权委托书》，其中委托单位为泰富公司，受托人为郑雅东，载明：“现委托受托人在我公司股权转让变更中，按照合同的约定代表我公司及其法人，全权负责处理福人园项目开发中的相关事宜，签订相关合同。股权转让合同履行完毕，本委托自然终止”，落款时间为2014年12月1日。2015年8月10日，泰富公司股东和法定代表人由韩卫国变更登记为王艳丽。 庭审中，泰富公司对财源公司提交的《工程总承包协议》《工程款支付协议》、公司法人授权委托书、委托付款函中加盖的公章和700万元收款收据中加盖的财务专用章真实性和公司法人授权委托书中法定代表人韩卫国的签名真实性均提出异议，并申请对韩卫国签名是否为其本人所写进行笔迹鉴定。经本院委托天津市天鼎物证司法鉴定所鉴定并出具司法鉴定意见书，鉴定意见为公司法人授权委托书中签名与提取样本时韩卫国书写的字迹不是同一人所写。同时查明，2017年2月13日，泰富公司委托石新山向滨州市滨城公安分局市东派出所报案称郑雅东私刻泰富公司公章和财务专用章，并送检工程款支付协议、收款收据、委托付款函进行鉴定，经滨州市公安局物证检验鉴定中心鉴定并出具（滨）公（刑）鉴（文）字（2017）003号鉴定文书，鉴定意见为工程款支付协议和委托付款函中公章与泰富公司送检的样本中泰富公司股东签字样本和指定代表或者共同委托代理人授权委托书中加盖的公章不一致，收款收据中财务专用章与泰富公司送检的更换预留银行签章通知书中加盖的财务专用章不一致。鉴于公司法人授权委托书中法定代表人韩卫国签名并非其本人书写，同时结合（滨）公（刑）鉴（文）字（2017）003号鉴定文书的鉴定意见，经合议庭评议将证明《工程总承包协议》《工程款支付协议》、公司法人授权委托书、委托付款函等证据中加盖的公章和700万元收款收据中加盖的财务专用章真实性的举证责任分配给财源公司并告知其不能证明真实性的法律后果，但财源公司并未在限定时间内对公章和财务专用章的真实性申请鉴定。 本院认为，在本院依法将证明《工程总承包协议》《工程款支付协议》、公司法人授权委托书、委托付款函等证据中加盖的公章和700万元收款收据中加盖的财务专用章真实性的举证责任分配给财源公司后，财源公司并未举证证明上述证据中加盖的公章和财务专用章的真实性，财源公司提交的证据不能证明其与泰富公司间成立了借款合同法律关系，故本案争议的焦点为郑雅东以泰富公司名义与财源公司签订《工程总承包协议》和《工程款支付协议》向财源公司借款，并出具委托付款函和收款收据是否构成表见代理。 本院认为，依照最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知（法发〔2009〕40号）第十三条：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”的规定，应严格认定表见代理的构成要件，要求相对人承担一定程度的注意义务，即构成表见代理应同时具备行为人具有代理权的客观表象和相对人善意无过失两个方面的要件。本案中，郑雅东是否具有代理权的客观表象和财源公司是否善意无过失是认定郑雅东是否构成表见代理的关键。 关于郑雅东是否具有代理权的客观表象，本院认为：首先，在签订《工程总承包协议》和《工程款支付协议》前，泰富公司及郑雅东与财源公司间并不存在任何直接业务往来，郑雅东不存在任何因业务关系而让财源公司产生信赖的权利外观；其次，郑雅东向财源公司提供的《公司法人授权委托书》，因加盖的印章不能确定其真实性且法定代表人韩卫国签名非本人所签，无法依据该授权委托书认定泰富公司向郑雅东进行过任何授权；再次，财源公司提交的福人园商住小区工程施工总承包邀请公示仅仅证明郑雅东以财源公司名义发布过招标公示，与形成代理权的客观表象无任何关联性。同时，财源公司和郑雅东提交的证明具有代理权的证据，在借款发生时部分尚不存在，已存在的系在开庭前交付财源公司，借款发生时财源公司并未见过，与财源公司判断郑雅东是否具有代理权的客观表象间没有任何关联性。该部分证据仅能证明福人园商住小区系泰富公司开发建设，郑雅东与泰富公司间因其他法律关系存在密切联系，但这种联系并不能形成郑雅东有权代表泰富公司的客观表象。因为郑雅东并非泰富公司的员工不会因劳动合同法律关系而代表泰富公司，其持有的股权转让协议系其与泰富公司股东间的法律关系，亦不能据此代表泰富公司。股东与公司是不同的法律主体，郑雅东持有的也仅仅系股权转让协议，即便已将泰富公司的股东变更为郑雅东，在郑雅东并非公司法定代表人和经过泰富公司授权的情形下，郑雅东亦无权代表泰富公司。所以，财源公司和郑雅东提交的郑雅东有代理权的证据与形成代理权的客观表象无任何关联性，故本院对该部分证据不予采信。综上，郑雅东以泰富公司名义向财源公司借款时，并未形成其有权代表泰富公司借款的客观表象。 关于财源公司是否善意无过失，本院认为，依照最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知（法发〔2009〕40号）第十四条：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”具体到本案而言，首先，郑雅东向财源公司提供的《公司法人授权委托书》存在重大瑕疵，而财源公司并未审慎审查，未尽到到基本的注意义务，具有重大过失。一是《公司法人授权委托书》中法定代表人韩卫国的签名并非其本人所写，同时加盖的印章真实性亦无法确定，而财源公司在与泰富公司在之前不存在任何业务往来的前提下，并未直接向泰富公司核实《公司法人授权委托书》的真实性，系未尽到审慎审查义务；二是，《公司法人授权委托书》落款时间为2014年12月1日，而借款发生在2015年10月底，时隔近1年的时间，并且《公司法人授权委托书》中明确载明“股权转让协议履行完毕，本委托自然终止”，而财源公司并未向泰富公司核实股权转让合同是否履行完毕，委托是否终止。况且，2015年8月10日泰富公司股东和法定代表人由韩卫国变更登记为王艳丽，而财源公司未及时在国家企业信用信息公示系统中进行查询并向泰富公司核实，亦未尽到审慎审查义务。其次，对郑雅东以泰富公司名义借款的用途未尽到审慎审查义务且具有重大过失。庭审中，郑雅东明确表示借款时向财源公司说明的借款用途系支付购买泰富公司股东股权的价款，而在法庭询问财源公司时，其诉讼代理人回忆后陈述说是办手续费用和支付部分转让费。从郑雅东和财源公司陈述看，财源公司出借款项时明知是用于支付股权转让价款，而支付股权转让价款系郑雅东的个人债务，与泰富公司之间无任何关系。仅从借款用途系用于支付股权转让价款即可认定借款并非泰富公司的债务，而财源公司并未进一步向泰富公司核实借款用途，存在重大过失。最后，借款并未转入泰富公司账户，而是依据郑雅东以泰富公司名义出具的委托付款函指定的账户，将款项汇入了陈某的个人账户，并且陈某在收到款项后并未交付给泰富公司。按照财务制度的相关规定，既然泰富公司借款，款项应汇入泰富公司账户，而在出具委托付款函指定转入个人账户系明显违反财务制度的情形下，财源公司并未及时向泰富公司法定代表人或财务人员核实，存在重大过失。综上，财源公司出借款项和交付款项时未进行审慎审查，未尽到基本的注意义务，具有重大过失，而并非善意无过失。 综述，本院认为，郑雅东不具有代表泰富公司借款的客观表象，同时财源公司也并非善意无过失，不符合表见代理的构成要件。郑雅东以泰富公司名义向财源公司的借款构成无权代理，泰富公司依法无需承担还款义务，对财源公司要求泰富公司承担还款责任的诉讼请求依法不予支持。同时，财源公司虽追加郑雅东为第三人参加诉讼，但对其并无任何诉讼请求，对郑雅东是否承担法律责任本院不予审理。 依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 驳回原告山东财源建工有限公司的诉讼请求。 案件受理费76088元，财产保全费5000元，鉴定费25000元，共计106088元，由原告山东财源建工有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。 审判长  崔晓鹏 审判员  袁晓燕 审判员  赵秀志 二〇一七年十二月十五日 书记员  王宁宁