安徽省宿州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2017）皖13刑终557号 原公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴洪，男，汉族，1972年1月15日出生于安徽省宿州市，小学文化，无业，住宿州市埇桥区。因犯敲诈勒索罪于2004年10月14日被宿州市埇桥区人民法院判处有期徒刑一年；因犯贩卖毒品罪于2011年9月26日被宿州市埇桥区人民法院判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币三千元，2015年2月15日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年11月14日被宿州市公安局埇桥分局抓获，次日被该局刑事拘留，同年12月21日被宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，次日被宿州市公安局埇桥分局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。 辩护人徐梦雅，安徽云飞律师事务所律师。 安徽省宿州市埇桥区人民法院审理宿州市埇桥区人民检察院指控原审被告人吴洪犯贩卖毒品罪一案，于2017年9月14日作出（2017）皖1302刑初524号刑事判决。原审被告人吴洪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年12月26日公开开庭进行了审理，宿州市人民检察院指派检察员宋冬梅、代理检察员王翠翠出庭履行职务,上诉人吴洪及本院通过宿州市法律援助中心为其指定的辩护人徐梦雅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定: 一、贩卖毒品给吸毒人员郑某的犯罪事实： （一）2016年7月16日，被告人吴洪在宿州国际大酒店南侧附近，以人民币200元价格卖给吸毒人员郑某毒品甲基苯丙胺（冰毒）约1克。 （二）2016年7月24日，被告人吴洪在宿州国际大酒店南侧附近，以人民币400元价格卖给吸毒人员郑某毒品甲基苯丙胺1克。 （三）2016年7月30日，被告人吴洪在宿州国际大酒店南侧附近，以人民币800元价格卖给吸毒人员郑某毒品甲基苯丙胺2克。 （四）2016年8月1日，被告人吴洪在原二中校址南门的中国农业银行附近，以人民币400元价格卖给吸毒人员郑某毒品甲基苯丙胺1克。 （五）2016年8月7日，被告人吴洪在宿州国际大酒店南侧附近，以人民币200元价格卖给吸毒人员郑某毒品甲基苯丙胺1克。 原判认定上述事实的证据如下： 1、书证 （1）现场检测报告证实，2016年11月15日，经采用吗啡、甲基安非他明尿检板对被告人吴洪尿液进行检测，结果呈阳性。 （2）扣押物品清单证实，2016年11月14日，公安机关从吴洪处扣押号码为138××××5529的白色手机一部。 （3）移动通讯信息证实，吴洪使用的手机号138××××5529的机主信息系张建梅。 （4）宿州市埇桥区人民法院（2012）宿埇民03176号民事调解书证实，张建梅系吴洪前妻。 （5）微信转账记录证实，2016年7月16日、24日、30日、8月7日，吸毒人员郑某通过微信分别支付给被告人吴洪200元、500元、800元、200元。 （6）通话记录证实，2016年7月16日22时46分至23时39分，2016年7月24日1时30分至1时52分，2016年7月30日19时48分、55分，2016年8月7日22时35分、59分，郑某（号码188××××3333）与吴洪（号码138××××5529）有多次通话联系；2016年8月1日14时许，郑某（号码187××××5050）与吴洪（号码138××××5529）有通话联系。 2、辨认笔录证实，，证人郑某从16张不同的男性照片中辨认出向其贩卖毒品的吴洪。 3、证人郑某证言证明，他使用过188××××3333、187××××5050、157××××2222的手机号码。用188××××3333和吴洪联系基本上都是买毒的。2016年7月16日晚，他和吴洪联系好后，通过微信给吴洪转账200元，在宿州国际大酒店南侧附近找吴洪买了1克冰毒。凌晨一二时许，他和吴洪联系后，通过微信先后给吴洪转了100元，400元，其中100元是还吴洪的，400元是买冰毒的，然后在宿州国际大酒店南侧附近，吴洪卖给他1克冰毒。2016年7月30日晚七八时许，他和吴洪联系好后，通过微信给吴洪转账800元，在宿州国际大酒店南侧附近找吴洪买了2克冰毒。晚，他和吴洪联系好后，通过微信给吴洪转了200元，后在宿州国际大酒店南侧附近找吴洪买了1克冰毒。这4次他是用188××××3333的手机号码与吴洪138××××5529的手机号码联系的。还有一次是2016年8月初的一天，他用187××××5050的手机号码打吴洪电话，在原二中南门农业银行附近用400元现金向吴洪购买1克冰毒。 4、被告人吴洪供述，2016年7月30日，郑某转账给他800元是用于支付2016年7月24日及2016年8月1日两次购买毒品的钱。 二、贩卖毒品给吸毒人员杨某的犯罪事实： 2016年11月8日下午，被告人吴洪在宿州国际大酒店后门以人民币200元价格卖给吸毒人员杨某毒品甲基苯丙胺0.4克。 原判认定上述事实的证据如下： （一）书证 1、现场检测报告书证实，2016年11月14日，经采用吗啡、甲基安非他明尿检板对杨某尿液进行检测，结果呈阳性。 2、通话记录证实，2016年11月8日17时11分、30分,杨某（号码188××××1666）与吴洪（号码138××××5529）有通话联系。 （二）辨认笔录证实，2016年11月14日，证人杨某从12张不同的男性照片中辨认出向其贩卖毒品的吴洪；2016年11月15日，吴洪从10张不同的男性照片中辨认出向其购买毒品的杨某。 （三）证人杨某证言证明，17时许，他用188××××1666手机拨打吴洪手机要求购买毒品冰毒，在宿州国际大酒店后门，他给吴洪200元现金，吴洪给他约0.4克冰毒。 （四）被告人吴洪在庭审中供述，2016年11月上旬的一天，杨某想从他那里拿毒品吸不给钱，最后杨某不好意思，给他200元。 三、2016年11月14日，公安机关查获被告人吴洪放置在其前妻张建梅位于中华楼宾馆一楼储物柜内及其租住房宿州市埇桥区共计329.41克，电子秤一台、现金人民币30000元。 原判认定上述事实的证据如下： （一）搜查笔录、提取笔录、称量笔录、扣押物品清单及物证检验报告证实，2016年11月14日，公安机关从中华楼张建梅衣柜内查获1包白色塑料袋包装的白色晶体状毒品疑似物，净重57.86克；查获12袋白色塑料袋包装的白色晶体状毒品疑似物，净重合计259.83克。从吴洪租住的宿州市埇桥区内查获3袋白色塑料袋包装的白色晶体状毒品疑似物，净重合计11.72克。经检验，上述毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。公安机关另查获电子秤一台、现金人民币30000元。 （二）辨认笔录证实，2016年11月15日，证人昌某从10张不同的男性照片中辨认出租赁其宿州市埇桥区的吴洪。 （三）证人证言 1、昌某证言证明，2016年10月18日，吴洪租住她位于宿州市埇桥区的房屋，吴洪手机号码为138××××5529。 2、张建梅证言证明，吴洪是她前夫。2015年初，吴洪让她帮忙办理一张手机卡，吴洪使用的138××××5529的手机号是用她身份证办理的。2016年11月2日左右的一天早上，吴洪到她工作的中华楼大厅找她，并说放了一包东西在她一楼衣柜里。2016年11月14日下午，民警到中华楼检查她办公室和衣柜，发现吴洪放在柜子内的一包东西。 3、康某证言证明，他没有安排吴洪在他出事后帮忙，没有放置毒品在埇桥区。 4、饶某证言证明，2016年10月底11月初，康某被公安机关抓获后，她想到康某之前说过要是出事就去找武海峰。吴洪也和她联系说去武海峰家里。她和吴洪从武海峰家离开后，吴洪说要到康某新街坊房子里拿康某买的东西。她带吴洪到房子里，吴洪去卧室找东西，过了一会，吴洪怀里揣着东西出来，又在餐厅找了一会，吴洪说是康某的一点小东西。她不知道吴洪找什么。 （四）被告人吴洪供述，2016年11月1日左右的一天晚上，他将一包冰毒放在前妻张建梅位于中华楼宾馆的一楼储物柜内，估计有200克以上。这些冰毒是他从康某的房子里拿的，康某的房子在宿州市埇桥区。2016年10月初，他帮康某弄房子时，看见康某从餐厅吊顶上拿出一包约20克冰毒。2016年10月底11月初的一天，他听说康某被抓。次日晚，他对饶某说康某新街坊的房子里还有冰毒，得赶快拿走，饶某即带他到康某的房子，他从餐厅吊顶里拿出来一袋20克左右冰毒，之后和饶某一起到卧室找到一大包冰毒，约200多克，饶某要把冰毒扔河里，他说先放他那。之后他坐车到中华楼，将冰毒放在张建梅的储物柜里。他之所以拿这些冰毒，是想帮康某，另外平时他吸食冰毒也不需要从别人那里买了。他从里面拿出13克左右带回同盛广场留自己吸食，吸食了一点，剩下的都在屋里。 本案其他综合证据如下： （一）案发及抓获经过证实，本案系宿州市公安局埇桥分局禁毒大队在办理郑某吸毒案件时发现，2016年11月14日，被告人吴洪被抓获。 （二）宿州市埇桥区人民法院（2004）埇刑初字第590号、（2011）埇刑初字第00429号刑事判决书及离监犯综合信息表证实，被告人吴洪于2004年10月14日因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑一年；2011年9月26日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币三千元，刑满释放。 （三）户籍证明证实，被告人吴洪年龄等身份事项。 原判认为，被告人吴洪违反国家毒品管理法规，多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺6.4克，另从其处查获毒品甲基苯丙胺329.41克，合计335.81克，其行为构成贩卖毒品罪。吴洪曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项，第三百五十六条，第六十五条第一款，第六十一条，第六十四条之规定，判决：一、被告人吴洪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，没收财产人民币八万元。二、追缴被告人吴洪违法所得人民币二千二百元。三、没收公安机关扣押的毒品甲基苯丙胺329.41克，由扣押机关依法处理。 吴洪上诉提出，原判认定其贩卖毒品给郑某的第一起、第三起、第五起事实不属实；给杨某毒品吸食不应认定为贩卖毒品；公安机关扣押的毒品甲基苯丙胺是他从康某处取得，不应计入贩卖毒品的数量，应认定为非法持有毒品罪，原判量刑过重。 辩护人提出的辩护意见是，原判认定吴洪向郑某贩卖毒品事实不清，证据不足；查获的329.41克甲基苯丙胺不应计入贩卖毒品的数量，应以非法持有毒品罪处罚。 出庭检察员意见为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明： 一、2016年7月16日，上诉人吴洪在宿州国际大酒店南侧附近，以人民币200元价格将约1克毒品甲基苯丙胺（冰毒）卖给吸毒人员郑某。 二、2016年7月24日，上诉人吴洪在宿州国际大酒店南侧附近，以人民币400元价格将1克毒品甲基苯丙胺卖给吸毒人员郑某。 三、2016年7月30日，上诉人吴洪在宿州国际大酒店南侧附近，以人民币800元价格将2克毒品甲基苯丙胺卖给吸毒人员郑某。 四、2016年8月1日，上诉人吴洪在原二中校址南门的中国农业银行附近，以人民币400元价格将1克毒品甲基苯丙胺卖给吸毒人员郑某。 五、2016年8月7日，上诉人吴洪在宿州国际大酒店南侧附近，以人民币200元价格将1克毒品甲基苯丙胺卖给吸毒人员郑某。 六、2016年11月8日，上诉人吴洪在宿州国际大酒店后门，以人民币200元价格将0.4克毒品甲基苯丙胺卖给吸毒人员杨某。 七、2016年11月14日，公安机关查获上诉人吴洪放置在其前妻张建梅位于中华楼宾馆一楼储物柜内及其租住房宿州市埇桥区内的毒品甲基苯丙胺共计329.41克。 上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的相关证据予以证实。二审期间，上诉人吴洪及其辩护人均未提出新的证据，本院对原判认定的事实和适用的证据予以确认。 对于吴洪提出原判认定其贩卖毒品给郑某的第一起、第三起、第五起事实不属实的上诉理由以及辩护人提出原判认定吴洪向郑某贩卖毒品事实不清，证据不足的辩护意见，经查，上诉人吴洪从2016年7月16日至8月7日先后5次向吸毒人员郑某贩卖毒品甲基苯丙胺的事实，有吸毒人员郑某证言，郑某向吴洪购买毒品时二人联系的通话记录，支付毒资的微信转账记录以及辨认笔录予以证实，吴洪亦曾对2016年7月24日、8月1日向郑某贩卖毒品的事实供认，证据间相互印证，足以认定。故对此节上诉理由和辩护意见，本院均不予采纳。 对于吴洪提出给杨某毒品吸食不应认定为贩卖毒品的上诉理由，经查，杨某供述他给吴洪200元现金，吴洪给他约0.4克冰毒，吴洪当庭对给杨某毒品收杨某200元的事实供认，证据间相互印证，足以认定吴洪向杨某贩卖毒品的事实，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件。故对此节上诉理由，本院不予采纳。 对于吴洪提出公安机关扣押的毒品甲基苯丙胺是他从康某处取得，不应计入贩卖毒品的数量，应认定为非法持有毒品罪的上诉理由以及辩护人提出查获的329.41克甲基苯丙胺不应计入贩卖毒品的数量，应以非法持有毒品罪处罚的辩护意见，经查，吴洪辩称查获的329.41克甲基苯丙胺是从康某处取得，但证人康某对此予以否认，证人饶某亦不能证明吴洪从康某处所取得的即是涉案毒品，现有证据不能证明吴洪从康某处所取得的物品即是公安机关查扣的毒品，吴洪此节辩解意见不能成立。吴洪系贩毒人员，在其处查获的329.41克甲基苯丙胺应计入其贩卖毒品的数量。故对此节上诉理由和辩护意见，本院均不予采纳。 本院认为：上诉人吴洪违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺335.81克，其行为构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。吴洪曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯和毒品再犯，依法应从重处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 赵 耀 审判员 蔡玉良 审判员 徐 莉 二〇一七年十二月二十七日 书记员 杨 洋 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。