福建省三明市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2016）闽04刑初23号 公诉机关福建省三明市人民检察院。 被告人徐雄胜，男，1980年8月3日出生于福建省三明市三元区，汉族，大学本科文化，福建浩正工贸有限公司法定代表人，户籍所在地福建省三明市梅列区，现住福建省三明市梅列区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年11月13日被刑事拘留，同年12月13日被取保候审，2015年1月13日被逮捕。现羁押于三明市看守所。 福建省三明市人民检察院以明检公诉刑诉〔2015〕3号起诉书指控被告人徐雄胜犯非法吸收公众存款罪、诈骗罪一案，于2015年1月23日向本院提起公诉。本院于2016年6月23日作出（2015）三刑初字第2号判决，原审宣判后，被告人徐雄胜不服，在法定期间内提起上诉，福建省高级人民法院受理上诉后，认为认定诈骗的部分事实不清、证据不足，于2016年11月3日作出（2016）闽刑终313号刑事裁定，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，于2017年9月28日公开开庭审理了本案。审理过程中，三明市人民检察院于2017年12月7日以明检公刑变诉〔2017〕01号向本院变更起诉，本院于2017年12月28日公开开庭审理了本案。三明市人民检察院指派检察员叶高坛、廖华山出庭支持公诉，被告人徐雄胜到庭参加诉讼。期间，三明市人民检察院申请二次延期审理。现已审理终结。 公诉机关指控：2010年至2013年7月，被告人徐雄胜通过社会关系，结交社会人员，以月利息1.5%至4.5%不等向占某、肖某、黄某、王某1、李某1、游某、詹某、李某2、林某1、曹某、洪某、吴某、罗某、杨某、王某2、林某2等16人非法吸收资金人民币1.0869亿元，至案发时尚有人民币8485.296万元不能归还。 公诉机关为证实所指控的犯罪事实，当庭宣读或出示了徐雄胜与各被害人之间资金往来的银行凭证、往来明细、借条、民事判决书等书证，证人林某3、侯某等证人的证言，被害人占某、肖某、黄某、王某1、李某1、游某、詹某、李某2、林某1、曹某、洪某、吴某、罗某、杨某、王某2、林某2等人的陈述，户籍证明、到案经过、被告人徐雄胜的供述等证据证明上述事实。 公诉机关认为，被告人徐雄胜违反国家金融管理法律规定，变相吸收公众存款人民币1.0869亿元，造成人民币8485.296万元不能归还，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。 被告人徐雄胜提出：借取资金的主要目的是用于经营需要，主观恶性不大，其在立案前的询问笔录中如实供述主要犯罪事实，对案件的顺利查实提供了便利，应认定为自首，其一贯表现较好，系初犯，当庭自愿认罪，取得部分债权人的谅解，请求从轻处罚。家属向法庭提交《协议》、《声明》、刑事谅解书、收条、军官证、政协委员证、荣誉证书、捐赠希望工程交易单、证明，证明詹某、肖某、黄某已减免徐雄胜560万元债务，并取得3人的谅解，其平时表现突出。 经审理查明：2010年至2013年7月，被告人徐雄胜通过社会关系，结交社会人员，以月利息1.5%至4.5%不等向占某、肖某、黄某、王某1、李某1、游某、詹某、李某2、林某1、曹某、洪某、吴某、罗某、杨某、王某2、林某2等16人非法吸收资金人民币1.0869亿元，至案发时止仍有8485.296万元款项不能归还。2013年11月12日，公安机关电话传唤徐雄胜，徐雄胜自动投案，如实供述主要犯罪事实。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认： 1.证人林某3的证言证实，2013年5月，其听詹某说徐雄胜需要资金，其就将自己的110万通过詹某放息给徐雄胜，其先是将钱给詹某，再以詹某的名义借给徐雄胜。 2.证人侯某的证言证实，2011年的时候，詹某向其借钱，其先后2次共计借17万元给詹某，其不知道钱用于何处。 3.被害人詹某的陈述及报案材料证实，其与徐雄胜认识多年，徐雄胜让其找社会上的人挪一些资金过来用，按照每个月3分钱利息给，其按照徐雄胜的意思分别找了林某3、林新新、侯杰、李吉勤、侯某、吴晓玲、洪秀连、张章潭合计借款420万元，再借给徐雄胜，这些人只有林某3徐雄胜是认识的。该420万元未还。其借钱给徐雄胜的具体情况如下：2012年9月借款93万元，期间还20万元；2012年10月借款35万元，还20万元；2012年11月借款260万元；2012年12月借款80万元，还210万元；2013年1月借款120万元，还30万元；2013年3月还60万元；2013年4月借款540万元，还130万元；2013年5月还98万元；2013年6月还100万元。徐雄胜一共支付利息84.444万元。 4.被害人王某2的陈述证实，其跟徐雄胜在初中的时候就认识，2010年之后，徐雄胜说要找人融资，其就借给他51万元，这51万元中有三十几万是其从三四个朋友借来的，徐雄胜也知道这三十几万是其从朋友借来的。目前徐雄胜还欠其10万元本金，因为是借了还还了再借，所以利息没有办法计算。 5.被害人罗某的陈述证实，2012年浩正公司效益不错，听周边的朋友说开公司的人都需要资金，其知道徐雄胜开了公司，于是就主动借25万给徐雄胜，本息已结清。 6.被害人曹某的陈述证实，从2011年到2012年，徐雄胜告诉她有闲钱可以放到公司吃利息，其先后2次合计借50万元给徐雄胜，本息已还清。 7.被害人占某的陈述及报案材料、占某借款给徐雄胜资金往来银行明细证实，2013年6月8日徐雄胜以要购买钢材为由，向其借款500万元，2013年6月28日、29日徐雄胜以购买钢材为由再次向其借款500万元，这次是以支票形式，2013年7月2日徐雄胜以购买钢材为由又再次向其借款350万元，2013年7月5日以同样理由再次借款500万元。徐雄胜合计向其借款1850万元，该款项未还。 8.被害人黄某的陈述及报案材料、黄某借款给徐雄胜资金往来银行明细证实，2013年6月21日，徐雄胜向其借钱购买汇票给三钢抵货款，2013年6月24日其借款800万元给徐雄胜，2013年6月26日借款200万元，2013年7月2日借款200万元，2013年7月6日借款200万元，合计1400万元，其之前有借给徐雄胜100万元，徐雄胜还欠其1300万元未还。 9.被害人肖某的陈述及报案材料、肖某借款给徐雄胜资金往来银行明细证实，2013年6月26日，其接到徐雄胜的电话说要帮李某1还800万元的贷款，其当日借给徐雄胜180万元，2013年7月2日徐雄胜以要购买钢材为由向其借款220万元。徐雄胜共计向其借款400万元，该款项未还。 10.被害人李某1的陈述及材料证实，其与徐雄胜认识多年，2013年6月前其一共借给徐雄胜1700万元，2013年6月时徐雄胜偿还了一部分，尚欠1000万元未还。 11.被害人王某1的陈述证实，2011年其通过朋友认识徐雄胜，徐雄胜一共向其借了3笔钱，一笔为500万元，另一笔为140万元，还有一笔为1500万元；徐雄胜还了她7笔钱，一笔为100万元，一笔为40万元，还有一笔为1.26万元，另外4笔每笔都是100万元。 12.被害人洪某的陈述证实，徐雄胜跟其说要用钱，问其有没有办法找别人弄到钱，按月息2分钱支付利息。其一共借钱给徐雄胜180万元，其中100万元从其姐姐洪彩虹借的，30万元从其大姑子徐秀芳借的，50万元从“易建明”借的。目前尚欠30万元，该30万本金和利息均未支付。 13.被害人游某的陈述、徐雄胜写给游某的借条证实，从2012年开始，其多次借款给徐雄胜，累计1880万元，有支付少量利息，但不记得支付多少，其中700万是通过银行贷款的钱，目前1880万尚未归还。 14.被害人杨某的陈述、徐雄胜写给杨某的借条及徐雄胜与杨某的民事调解书、执行通知书证实，其是鸿翔地产原始股东，与叶德俊等5人在将乐投资房产，2012年7月，徐雄胜找到其将其所持有的股份全部买走，价值1100万元，已支付了500万元，剩下的600万为借款，并写了借条，每个月支付利息9万元，一共支付99万元，目前该钱款尚未还清。 15.被害人林某2的陈述证实，2013年1月份左右，徐雄胜讲资金短缺，其就借了100万元给徐雄胜，当时徐雄胜有给了一二十万元的利息，该款项尚未还清。 16.被害人李某2的陈述及报案材料、李某2与徐雄胜之间的银行资金往来凭证证实，徐雄胜于2010年向其购买二套房子，房子没过户，房款没有支付，只支付利息，2013年6月徐雄胜向其借52万元，到了7月，徐雄胜无力偿还，其怕放在徐雄胜的房产证被卖掉，所以被迫同意以拿回自己的房产证为条件写条子给徐雄胜说明债务两清。 17.被害人林某1的陈述证实，其从2011年到2013年7月一共借给徐雄胜51万元，本息已还清。 18.被害人吴某的陈述证实，徐雄胜说有闲钱可以放在他哪里，他按照每个月2分钱支付利息，徐雄胜陆续找其借了62万元，2013年6月时本息已结清。这其中大部分钱是由其丈夫出的。 19.徐雄胜提供的其向各债权人借款的借款凭证以及银行相关资金往来明细、徐雄胜与游某、林某2、李某1之间的经济纠纷的判决书、调解书证实，徐雄胜与杨某、林某2、游某、李某1等人发生资金借贷关系。 20.户籍证明及违法犯罪查询情况表证实，被告人徐雄胜的身份情况及无前科情况。 21.到案经过证实，三明市梅列公安分局经侦大队于2013年11月12日以拨打电话的方式将徐雄胜传唤到梅列公安分局办案中心，接到电话后，徐雄胜自动投案，对大部分犯罪事实供认不讳。 22.被告人徐雄胜的供述、徐雄胜及其妻子林某1榕银行账户交易明细证实，其向詹某借款，目前还欠420万元，2013年7月初，詹某对其说过，詹某借给其的420万中的100多万是找林某3借来的；其向王某2借款51万，在还给他41万元的时候，王某2说借的钱有一部分是找社会上面的朋友借来的，尚欠他10万元；罗某主动借25万给其，估计是知道其可以放息，所以主动借钱，欠款已还清；浩正公司借钱给其的员工都有说钱不是他们自己的，是他们的亲戚、朋友的。他们这样说，其都让他们放心。其向曹某借50万元，本息已还清；其于2013年6--7月共向占某借款1850万元，其中2013年6月8日借款500万元，2013年6月28日、29日借一张500万元的承兑汇票，2013年7月2日借款350万元，2013年7月5日借款500万元，这些借款其中537.485万元用于偿还个人社会公共债务，112.515万被个人使用；其于2013年6月24日向黄某借款800万元，于2013年6月26日借款200万元，于2013年7月2日借款200万元，于2013年7月6日借款200万元，实际借款1400万元，其之前有欠黄某100万元，尚欠黄某1300万元；其于2013年6月26日以帮人还款为由向肖某借款180万元，于2013年7月2日以向三钢购买钢材为由再向肖某借款220万元，共欠肖某400万元未还；其于2013年6月前向李某1借1000万，还差600万元未还；2013年初，其一共向林某2借款100万，有支付利息，但没有还本金，其中50万元用于自己和浩正公司过年；向李某2有借过52万元，目前已经两清；2016年6月之前，其向林某1借款共计51万元，林某1有说过一部分钱是她老公和母亲的，本息已全部还清；其跟吴某说如果有钱可以放在他那里放利息，其共向吴某借款62万元，本息已经结清；其向王某1借了2040万元，还了541.26万元，但经过几年来支付的利息，已经超过本金了；有向洪某借款300万左右，具体还欠多少不记得；向杨某借款600万，只有支付99万的利息，本金还没还；向游某借1880万，有支付利息，资金去向不记得。 另查明，部分被害人对徐雄胜表示谅解，2014年3月25日徐雄胜退出赃款人民币4.8万元。 上述事实，有经庭审举证、质证的刑事谅解书、扣押清单、暂时扣留财物发票、情况说明等证据予以证实，本院予以确认。 关于徐雄胜提出，徐雄胜借取资金的主要目的是用于经营需要，主观恶性不大，其在立案前的询问笔录中如实供述主要犯罪事实，对案件的顺利查实提供了便利，应认定为自首，其一贯表现较好，系初犯，当庭自愿认罪，取得部分债权人的谅解，请求从轻处罚的意见。经查，三明市梅列经侦大队在充分掌握了徐雄胜的犯罪事实和证据之后，于2013年11月12日以拨打电话给徐雄胜的方式将其传唤到梅列分局办案中心，接到电话后，徐雄胜主动到梅列分局投案，并对大部分犯罪事实供认不讳，故应认定为具有自首情节，依法应从轻处罚。其当庭自愿认罪，取得部分债权人的谅解，酌情予以从轻处罚。徐雄胜借取资金部分用于偿还他人债务、部分用于个人自用、部分用途不清，部分借给其哥哥徐雄贵用于购买钢材，但徐雄贵归还后徐雄胜将大部分资金用于偿还债务，其借取资金并非主要用于经营需要。该意见合理部分本院予以采纳。 本院认为，被告人徐雄胜未经有关部门依法批准，变相吸收社会公众存款人民币1.0869亿元，至案发时尚有人民币8485.296万元不能归还，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人徐雄胜具有自首情节，依法予以从轻处罚。被告人徐雄胜退出部分赃款、取得部分债权人谅解，酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十四条和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（九）项、第（十一）项、第三条第二款第（一）项、第（三）项、第三条第三款之规定，判决如下： 一、被告人徐雄胜犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币四十万元。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月13日起至2022年6月12日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。） 二、扣押在案的人民币四万八千元予以追缴，发还被害人；继续追缴被告人徐雄胜尚未退出的赃款八千四百八十万四千九百六十元，发还被害人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长 傅  树  朝 审判员 郑  永  忠 审判员 郑  景  上 二〇一七年十二月二十九日 书记员 蔡燕红（代） 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第一款违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”： （一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金； （二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传； （三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报； （四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 第二条第（九）项、第（十一）项实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚： （九）以委托理财的方式非法吸收资金的； （十一）其他非法吸收资金的行为。 第三条第二款第（一）项、第（三）项非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的； 第三条第三款非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。