四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终14195号上诉人（原审被告）：四川空分设备（集团）有限责任公司，住所地：四川省简阳市建设中路239号。法定代表人：单金铭，董事长。委托诉讼代理人：雍石泉，国浩律师（成都）事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国联合工程公司,住所地：浙江省杭州市石桥路338号。法定代表人：郭伟华，董事长。委托诉讼代理人：邬德宏，系该公司职工。委托诉讼代理人：骆朝晖，系该公司职工。上诉人四川空分设备（集团）有限责任公司（以下简称川空公司）因与被上诉人中国联合工程公司（以下简称联合公司）合同纠纷一案，不服四川省简阳市人民法院（2017）川0180民初1172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。川空公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回联合公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由联合公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，根据双方签订的《LNG车间设备总承包合同》（以下简称《承包合同》）及合同附件之约定，联合公司应对其承包的设备履行设计、制造、安装和调试义务，但一审判决对应由联合公司履行的义务未予认定。并且，一审判决认定联合公司对LNG整条生产线的对接和协调不具有调试义务错误，违反合同约定。二、因联合公司未履行《承包合同》约定义务，至今未调试、验收、移交LNG生产线，也未对剪板机等设备的系统对接和协调，故合同约定的付款条件未成就，川空公司有权拒绝付款。联合公司不能证明其已送达了竣工验收通知，即使川空公司收到该通知，也无法达到合同约定的自动通过验收的法律后果。联合公司至今亦未履行向川空公司进行技术交底等义务。三、由于联合公司未履行上述合同义务，故二审应判决撤销原判并改判由联合公司承担全部诉讼费用。联合公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，联合公司在一审中已经充分举证证明其完成合同项下所有安装调试义务，剪板机等设备不是由联合公司提供、安装，相应的对接和协调需要川空公司组织，但川空公司并未组织。二、一审判决适用法律正确，由于联合公司已经履行完全部设计、供货、安装和调试义务，最终设备具备验收条件，但因川空公司不提异议也不组织验收，故联合公司通过书面方式通知了川空公司。根据合同约定，由于川空公司拒不验收，也未提出异议，故联合公司有权向其主张付款。联合公司向一审法院起诉请求：1.判决川空公司支付联合公司欠付的设备款294.4万元；2.判决川空公司支付因迟延付款产生的违约金50.765万元；3.本案诉讼费由川空公司负担。一审法院查明，联合公司、川空公司于2012年11月8日签订了《建设工程设计合同》（以下简称设计合同）和《LNG车间设备总承包合同》，两份合同总额为998万元。在合同履行过程中，联合公司方的现场项目负责人为王凯，至2013年12月底联合公司的所有技术人员撤离。至今川空公司已支付703.6万元，尚欠294.4万元；联合公司仅出具299.4万元的增值税票据。另查明，《承包合同》3.2条约定“2013年1月10日前开始安装；2013年4月20日前安装调试完成；2013年4月25日完成验收交付使用。”4.2.支付方式中约定：合同签字盖章后10日内，凭乙方开具的相应增值税发票支付合同总价款的30%，即291.9万元为预付款；设备验收后，进场安装前，凭乙方开具的相应增值税发票、双方签字的方案确认书、预验收确认单支付40%，即389.2万元为进度款；竣工验收后10日内，凭乙方开具的相应增值税发票、双方书面竣工验收合格证明书、全部有关技术资料交接清单确认书支付20%，即194.6万元为验收款；质保期一年，质保金10%，即97.3万元，质保期满无遗留质量问题后10日内付清。又查明，《承包合同》7.5条约定“设备承包工程竣工验收以甲方为主，会同乙方进行具体的工程竣工验收和试生产工作。……”7.6条约定“在竣工验收条件具备后如果甲方在收到乙方的书面竣工验收通知后30日内不组织竣工验收，则视为本设备承包工程竣工验收合格并自动通过竣工验收，乙方将把发给甲方的竣工验收书面通知作为其完成履约的依据；”再查明，《设计合同》9.1.5“发包人应按合同规定的金额和日期向设计人支付设计费，每逾期支付一天，应承担应支付金额千分之二的逾期违约金……”；承包合同》9.2.1“……甲方未按合同约定的时间支付合同款项，甲方应该按实际延期天数支付乙方应付承包费额每天1‰的违约金，违约金最多不超过合同总额的5%。”一审法院认为，本案的争议焦点为：一、联合公司、川空公司在履行合同中，对设备设计、制造、安装、调试工作是如何进行的？该生产线是否完成安装、调试工作？联合公司是否全面履行了合同义务？二、联合公司是否交付了相关技术资料，在川空公司不组织竣工验收的情况下是否发送了竣工验收通知？关于第一个争议焦点。联合公司提交证据1.边由光于2014年3月31日签收LNG生产线资料清单、现场照片二张，证明联合公司已交付部分技术资料，且在联合公司技术人员撤离前该生产线已投入使用。同时说明由于其他技术资料大约于2015年1月左右通过EMS邮寄的方式与川空公司，因时间久远，双方之前长期合作信任关系，未保留相关材料，故不能提交快递单与法庭，但提交了联合公司工作人员发送电子邮件与川空公司负责人缪工的截图。2.申请证人龚某出庭作证，证人称联合公司系该生产线的总承包方，联合公司将相关工序发包给几个承包商分别完成，证人仅系其中一个承包商，证人负责该生产线的最后一道工序，即抽真空工序。其于2013年初应联合公司要求到川空公司安装设备，大约同年5月底左右安装完毕，同时有川空公司的相关人员参与的情况下对瓶子进行了测试，共测试二次后经川空公司同意，并征求联合公司负责人王凯的同意后减少了技术人员，仅留二个人于同年9月完全撤离。撤离时各方均未形成书面材料，以口头同意即为认可。3.申请证人周某、李某出庭作证，二位证人均系联合公司的分包商，周某负责输送线的安装和调试；李某负责烘干线。二人先后在2013后7、8月份完成了各自负责工序的安装调试。4.公证书，证明联合公司与川空公司之间发送邮件的真实性。川空公司对以上证据的真实性提出异议，认为联合公司的现场照片不一定是川空公司生产线的现场；联合公司的补充说明因没有证据支持不予认可；同时认可生产线资料清单的签收人系川空公司的职工。对证人的身份请求法庭核实，对证人参与检测真空设备予以认可，但认为与其他工序无关联性，不能证明联合公司已对整条生产线进行了调试；对公证书中载明的“缪工”的身份无法确认和核实。一审法院对边由光签收生产线资料清单的真实性予以确认，对证人的身份一审法院依法予以核实，确认其系联合公司的承包商。对证人证言的真实性一审法院予以确认，能证明证人承包了该生产线最后一道工序，并于2013年5月底左右完成该工序的安装调试，同年9月证人的相关技术人员完全撤离的事实。对其他证据应结合案情进行综合认定。川空公司未提交反驳证据，称在长达几年时间里，川空公司多次口头联系联合公司，要求进行调试工作，但联合公司不予理睬。联合公司对此说法不予认可，要求川空公司提出通话记录或联系人，或提出该生产线存在哪些质量问题的证据。对川空公司以上说法无相关证据支持，一审法院不予认可。关于第二个争议焦点。联合公司提交证据3.竣工验收通知单复印件和设备验收纪要，通过EMS邮寄的快递查询记录；联合公司方以发件人章宇庆向收件人saspgmy680301发送电子邮件，分别于2015年1月23日发送“缪工：竣工资料打印版本已经EMS寄给你，单号：1091443238511”、同年1月26日发送“缪工：你好，附件是贵司和我司合同中包含设备验收纪要的明细，谢谢。”、同年11月18日发送“缪工：你好，我司把附件的竣工验收通过EMS发给贵司了，EMS单号：1051949728516及1051949729916，谢谢。”证明联合公司将技术资料、竣工验收通知等通过EMS邮寄与川空公司，并在发送前与川空公司相关人员缪工联系，将发送内容及快递单号予以告知。川空公司对以上证据均不予认可，认为联合公司不能证明其邮寄的内容，及收件人系川空公司，对邮件的截图三性不予认可。一审法院对联合公司出示的证据真实性予以认可，能证明联合公司通过快递邮寄了相关材料与川空公司。川空公司未提交反驳证据，也不能证明其未收到邮件或收到的邮件的内容与联合公司出示的不一致。据此一审法院认定：LNG生产线系非标设备，联合公司根据川空公司的技术协议要求对该生产线进行设计、制造、安装、调试工作。该生产线分为多道工序，包括卷圆、纵缝焊接、……环缝焊接……缠绕、套装……检漏、加热、抽真空，抛光、立体库等工序。联合公司在履行合同过程中，将生产线的相关工序发包给其他承包商，证人龚某系其中一个承包商，其主要从事抽真空工序，该工序系生产线最后一道工序。该工序于2013年5月底基本安装调试结束，共进行了两次测试后，证人在征得川空公司的负责人缪总和联合公司负责人王凯同意后离场，大约在同年9月全部撤离。联合公司以发件人章宇庆向收件人saspgmy680301发送电子邮件，分别于2015年1月23日、同年1月26日、同年11月18日告知通过EMS邮寄相关材料与川空公司，并有川空公司签收相关邮件的查询记录。川空公司对以上证据无相关反驳证据，一审法院结合履行本合同过程中的常理推定，联合公司交付了相关技术资料、送达了竣工验收通知、验收纪要等。一审法院认为，联合公司、川空公司之间存在合同关系，双方签订了《建设工程设计合同》和《LNG车间设备总承包合同》，各方对此均无异议，一审法院予以确认，联合公司、川空公司应根据合同约定全面履行合同。川空公司认可尚欠联合公司设备款294.4万元，一审法院予以确认。针对联合公司是否全面履行了合同义务，联合公司提交的证据能证明联合公司川空公司在履行合同过程中，涉及设备设计、制造、安装、调试各个阶段如何进行确认存在约定不明的情况。结合联合公司的证人证言，能从一方面反映出该生产线的每个流程的完成各方均没有形成书面资料，因长期合作信任关系，均以口头认可为主。川空公司履行给付义务时，也按合同要求给付了30%的预付款（计291.9万元）、预验收后给付40%的进度款（计389.2万元），支付设计款22.5万元，至今已支付703.6万元。综合分析联合公司的证据，并结合各方当事人的陈述，能证明联合公司在履行合同中已尽到了全面履行的义务。针对联合公司是否在川空公司迟迟不验收的情况下，通过EMS邮寄了相关材料和竣工验收通知的问题。联合公司提交的证据能证明联合公司于2015年11月18日邮寄了竣工验收通知与川空公司，且川空公司于2015年11月20日签收了相关邮件。川空公司在收到相关材料后，至今既未组织竣工验收工作，也未向联合公司发出任何函件，该情形符合合同7.6.条的约定，在收到书面竣工验收通知后30日内不组织竣工验收，则视为本设备承包工程竣工验收合格并自动通过竣工验收。根据合同约定质保期一年，至今该合同的质保期已逾期。故川空公司辩称联合公司未进行调试和竣工验收，且尚有400多万元的增值税票据未出具，联合公司未尽到先合同义务，川空公司享有后履行抗辩权，不符合《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，一审法院不予支持。联合公司认可尚有404.2万元未出具增值税票据，同意按川空公司要求出具相应票据。综上，川空公司在2015年11月20日收到联合公司竣工验收通知后30日内不组织竣工验收，视为通过竣工验收；现质保期一年已逾期，故联合公司主张川空公司支付余款294.4万元（其中设计合同欠款2.5万元、承包合同欠款291.9万元），应予支持。联合公司主张因川空公司迟延付款产生的违约金，按合同约定应予支持。一审法院确定验收日期为2015年12月21日，质保期满日为2016年12月21日。设计欠款2.5万元按每天2‰计算；承包欠款291.9万元按每天1‰计算，违约金最多不超过合同总额的5%，即973万元×5%=48.65万元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条、第六十八条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：四川空分设备（集团）有限责任公司于判决生效后十日内给付中国联合工程公司设计费2.5万元，自2015年12月21日起按每天2‰计算违约金，至还清之日止；给付承包费291.9万元，（其中验收款194.6万元，自2015年12月21日起按每天1‰计算违约金；质保金97.3万元，自2016年12月21日起按每天1‰计算违约金；二项违约金合计不应超过48.65万元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17207元，由四川空分设备（集团）有限责任公司负担。二审中，联合公司提交一条由手机号码135××××9267发出的短信，内容是川空公司的员工缪瑛要求联合公司邮寄发票的相关信息，拟证明谬瑛为川空公司员工，且负责与联合公司对接案涉项目。川空公司质证认为，虽然认可该号码为缪瑛的手机号码，缪瑛亦为该公司员工，但缪瑛不是案涉项目的负责人，其行为亦不能代表川空公司。二审中，川空公司认可联合公司已经完成了《设计合同》川空公司差欠联合公司设计费25000元的事实，认可王凯的身份，同时认可剪板机、卷板机等设备不是向联合公司购买。其他经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，由于川空公司已经认可联合公司完成了设计合同，根据上诉人川空公司的上诉请求与被上诉人联合公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.联合公司是否完成合同约定的安装调试义务；2.合同约定的付款条件是否已经成就，川空公司是否应向联合公司支付剩余合同价款并承担违约责任。一审法院现就上述争议焦点评述如下：关于联合公司是否完成合同约定的安装调试义务的争议焦点。由于LNG生产线不是标准设备，需要联合公司根据技术协议的相关要求完成整条生产线的安装调试。双方在合同中约定，联合公司应按合同附件进行设计和设备制造、安装、调试，附件中约定的内容包括输送线、抽真空系统、缠绕机、分子筛活化炉、试压管路及阀门。联合公司承揽该生产线的安装后，先后将该生产线的安装分包给不同的承包商。因联合公司认可王凯身份，故一审根据证人当庭作证的证言等证据，认定该生产线由联合公司负责的每个流程的安装与调试工作已经完成并无不当。又因剪板机等设备系川空公司从案外人处购买，需要川空公司协调联合公司才能完成设备与剪板机等设备系统的对接和协调工作。双方在合同中亦约定“本项目为系统交钥匙工程，在甲方（即川空公司）组织下，乙方（即联合公司）必须充分考虑与剪板机……等设备的系统对接和协调，以满足整个LNG气瓶生产线的正常有效运行”。当前，川空公司不能举证证明其按照合同约定进行过组织工作，也不能举证证明其通知过联合公司对系统进行对接和协调，亦不能举证证明该生产线存在何质量问题，故整条生产线的整体运行至今未开展的原因不能归责于联合公司。关于合同约定的付款条件是否已经成就，川空公司是否应向联合公司支付剩余合同价款并承担违约责任的争议焦点。联合公司现已举证证明其曾通过EMS于2015年11月18日向川空公司邮寄过材料且川空公司已经签收，并主张邮寄的材料为履行案涉合同的技术材料、竣工验收通知和验收纪要。虽然川空公司否认该材料为技术资料、竣工验收通知，但不能举证对邮政部门“妥投”邮件的信息予以反驳，亦不能举证证明其收到的邮件与联合公司陈述的内容不一致。双方并未在合同中明确约定川空公司的联系人，虽然川空公司否认缪瑛系该项目的负责人，但承认缪瑛系该公司工作人员。从联合公司在二审中提交的短信记录来看，缪瑛主动向川空公司联系案涉项目的发票事宜，与联合公司陈述该公司一直与缪瑛沟通、联系案涉项目相关工作相互印证。联合公司提交的EMS单号信息和其提交的经过公证的电子邮件内容相互印证，联合公司关于缪工即缪瑛的陈述符合常理，加之一审庭审中川空公司已经认可边由光的身份，故一审认定联合公司已向川空公司交付了相关技术资料并送达竣工验收通知并无不当。根据双方合同关于“在竣工验收条件具备后如果甲方在收到乙方的书面竣工验收通知后30日内不组织竣工验收，则视为本设备承包工程竣工验收合格并自动通过竣工验收”之约定，一审认定联合公司不组织验收的行为视为川空公司通过竣工验收符合双方约定。联合公司于2017年向法院提起诉讼，已经超过了约定年的质保期间，故联合公司请求川空公司支付剩余合同价款的诉请应予支持，川空公司的上诉请求不能成立。又因川空公司迟延履行付款义务，故应当在合同约定的范围内承担违约责任。综上所述，四川空分设备（集团）有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费按一审法院确定的负担方式执行；二审案件受理费34414元，由上诉人四川空分设备（集团）有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  田笛审判员  王果审判员  赵韬二〇一七年十二月七日书记员  鲁波