安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)皖01民终4890号 上诉人（原审被告）：福建汇天生物药业有限公司,住所地福建省三明市三元区台江路46号，统一社会信用代码91350100155582666R。 法定代表人：吴军，董事长。 委托诉讼代理人：常晖，福建君立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林晓静，安徽卓泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:安徽本正干细胞技术有限公司，住所地安徽省合肥市包河区马鞍山南路660号绿地赢海国际大厦D座817，组织机构代码77111735-4。 法定代表人：程红霞，总经理。 委托诉讼代理人：胡勇，该公司员工。 上诉人福建汇天生物药业有限公司（以下简称汇天公司）因与被上诉人安徽本正干细胞技术有限公司（以下简称本正公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2016）皖0111民初8322号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汇天公司向本院提出上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，或裁定发回重审。事实与理由：一、一审认定汇天公司停止发货，构成违约，属于认定事实错误。讼争销售代理合同明确约定了代理期限，虽合同终止有自动续签的条款，但也应当在代理期限到期之前，即2013年2月28日之前，对下一年度的目标及考核指标达成一致意见后，方可视为合同自动续签，而双方并未就下一年度的目标任务及考核指标达成一致意见，故合同当然终止，汇天公司无义务继续向本正公司发货。二、一审认定本正公司与深圳市宏泰医药有限公司（以下简称宏泰公司）、安徽省华嘉医药有限公司（以下简称华嘉公司）、安徽瑞阳药业有限公司（以下简称瑞阳公司）签署了真实的购销合同及销售代理协议，属于认定事实错误。瑞阳公司的监事程红霞，同时也是本正公司的法定代表人，瑞阳公司与本正公司属于关联企业，其和本正公司签订的所谓合同是虚假的。宏泰公司的原法定代表人在一审出庭时称其与本正公司的委托诉讼代理人胡勇系多年好友，故宏泰公司与本正公司签订的合同也存在虚假嫌疑。总之，一审依据该三份合同计算本正公司可得利益损失，与事实严重不符。三、汇天公司已全额返还本正公司26万元返利款及退回19400支蕲蛇酶注射液货款，一审法院对此节事实的认定错误。 被上诉人辩称:1、本正公司和宏泰公司之间的合同不是虚假合同，医药圈本身大家都是很熟悉的，不能因为人熟悉，就认定合同是虚假的。华嘉公司和瑞阳公司的合同也是真实的，约定的代理区域和价格都是符合市场行情的，是因为汇天公司单方取消合同，造成本正公司无货可供，所以导致合同没有履行。2、代理期限问题，双方后来签了补充协议，里面明确指出了本正公司的代理期限到2017年年底，如果2017年还在医保范围内，代理还继续履行。3、返利26万元本正公司一直没有收到。 本正公司向一审法院起诉，请求判令汇天公司支付：一、第一年度因打款未发货造成本正公司的损失131.92万元（未发货19400支蕲蛇酶注射液，85元每支，供货价17元每支，差价乘19400支计131.92万元）；二、返利30万元（15万支，其中包括打款未发货19400支，返利2元/支，共计30万元）；三、2013、2014年度损失只主张1837.98万元（其中与宏泰公司损失计算方式：合同价85元与成本价17元之间差价68元，合计22万支，损失计1496万元；与华嘉公司损失计算方式：合同价70元与成本价17元之间差价53元，合计13万支，损失计689万元；与瑞阳公司损失计算方式：合同价78元与成本价17元之间差价61元，合计10万支，损失计610万元）。 一审法院认定事实： 本正公司前身互利公司（乙方）与汇天公司（甲方）于2012年3月21日签订一份销售代理协议书，就销售代理甲方产品事宜约定由互利公司在广东、山西、新疆等范围内代理销售汇天公司产品“蕲蛇酶注射液”，代理期限自2012年3月1日至2013年2月28日，销售任务约定完成15万支。互利公司自合同生效之日起，享有约定区域约定产品的独家代理权。汇天公司以20元／支向互利公司供货，如互利完成合同任务的80%，合同自然续签。由于蕲蛇酶进入医保目录省份是互利公司所做工作，汇天公司保证该产品只要在医保目录内该区域独家代理权归互利公司。同日，双方销售部签订《蕲蛇酶进入医保药品目录省份确认及说明》载明：2010年、2011年、2012年全国各省直辖市医保药品目录进行调整，确认由乙方所做大量工作将甲方产品蕲蛇酶注射液进入医保报销目录，进入目录的省市为江西、黑龙江、吉林、内蒙古、新疆、西藏、重庆、天津、福建、山西，其他未进省分仍由乙方做进目录工作。由于国家及各省直辖市医保药品报销目录调整，五年调整一次，2004年年底国家调整一次，各省相继在2005年底，2006年进行调整，2006年年底执行新目录。2009年底国家又调整一次医保药品报销目录，各省在2010年、2011年进行调整并于2011年底至2012相继执行，在2010年2011年调整进各省直辖市医保报销目录，该药品将执行到2016年底至2017年底，也有可能再向后延续五年。甲方承诺只要蕲蛇酶注射液在省市医保药品报销目录执行期内，该省市独家代理权归乙方，否则甲方赔偿给乙方造成的实际和预期损失，乙方应在代理区域大力推广该产品，使该产品销量逐年稳步增长。 2013年2月25日，互利公司向汇天公司发出确认函，主要内容为2012年3月1日至2013年2月22日期间共打款15万支蕲蛇酶注射液，已收货130600支，剩余19400支货未收到。汇天公司于同日盖章确认。互利公司自2013年2月26日起多次向汇天公司催货未果。2013年3月1日，互利公司与汇天公司销售部共同确认：互利公司代理汇天公司蕲蛇酶注射液共销往全国进入医保药品报销目录省份总数为13万支。同日，汇天公司通知各地医药公司及代理销售其与互利公司销售代理协议于2013年2月28日到期终止。2013年3月4日，汇天公司返还互利公司货款123000元。2013年4月28日，汇天公司向互利公司支付市场开发费301698元。2013年5月31日，互利公司委托人员前往汇天公司办理蕲蛇酶注射液等保证金退还事宜。 另查明：互利公司（甲方）提供其与宏泰公司（乙方）于2013年2月1日签订的销售代理协议书，约定甲方同意授予乙方在天津、内蒙古、吉林、江西区域销售以上产品，单价85元。代理时效为2013年2月至2016年12月31日，合同签订20日内，甲方供货给乙方2万支，2013年全年总任务量10万支，2014年销量12万支等。本正公司申请签合同时任宏泰公司法定代表人孙辽博出庭作证称，与互利公司签订的上述合同情况属实，双方所签销售代理合同因为互利公司没能供货而未履行。2013年3月11日，宏泰公司向互利公司发催货函称，互利公司至今尚未交货，要求三日内履行交货义务，否则有权解除合同并承担违约责任。 互利公司（甲方）与华嘉公司（乙方）于2012年12月28日签订的一份销售代理协议及购销合同，约定甲方同意授予乙方在新疆、重庆区域销售以上产品，单价75元。代理时效为2012年12月28日至2016年12月31日，甲方在购销合同签订后分批供货，合同签订20日内，甲方供货给乙方1万支，2013年全年总销量6万支，2014年7万支，2015年8万支等。2013年1月31日，华嘉公司向互利医药公司发通知载明，双方2012年12月28日签订的购销合同和销售代理协议各一份，按合同约定贵公司应于合同签订20天交货，现早已超过交货期限，我公司经多次口头催促发货，但仍无交货意向，现通知一周内发货，否同要求承担违约责任。 互利公司与瑞阳公司于2013年1月10日与15日签订的销售代理协议书与购销合同，约定互利公司同意授予瑞阳公司在黑龙江、山西区域销售蕲蛇酶注射液，代理时效为2013年1月15日至2016年12月31日，单价78元。2013年总任务量4万支，2014年总任务量6万支等。2013年3月28日，瑞阳公司向互利公司发催货函，要求五日内履行交货义务，否则有权解除合同并承担违约责任及预期利润损失等。 另查明：互利公司于2016年7月6日更名为本正公司。 当事人之间争议的焦点为：一、涉案销售代理合同的效力；二、涉案销售代理合同实际终止履行后互利公司有无损失及责任承担的主体；三、原告可得利益损失金额的认定。 一审法院认为：关于涉案销售代理合同的效力问题，互利公司与汇天公司签订的销售代理合同，系双方当事人真实意思表示，且无法定无效情形，合法有效，当事人应受约束并按约履行各自的义务。汇天公司主张合同无效的抗辩，无事实及法律依据，不予采信。 关于涉案销售代理合同实际终止履行后互利公司有无损失及责任主体问题。涉案合同约定，汇天公司以20元／支向互利公司供货，如互利完成合同任务的80%，合同自然续签。2013年2月25日，互利公司向汇天公司发出确认函，已收货130600支，剩余19400支货未收到。互利公司该年度代理汇天公司蕲蛇酶注射液共销往全国进入医保药品报销目录省份总数为13万支，完成了合同任务，双方应当自然续签销售代理协议，但汇天公司于2013年3月1日通知各地医药公司及代理销售其与互利公司销售代理协议于2013年2月28日到期终止。汇天公司违反合同约定，应承担因此造成互利公司损失的民事责任。一审法院对更名后的本正公司向汇天公司主张可得利益损失应予赔偿的主张予以支持。 关于可得利益损失金额的认定问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定:“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”可得利益损失赔偿是指当事人一方因不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的违约行为,直接导致对方丧失合同履行后可以获取的利益,违约方应向受害人承担的一种违约损害赔偿责任。涉案合同为药品经销，互利公司可得利益为其转售药品之后产生利润损失、孳息损失以及为消除因违约造成潜在的损失后果而支出的有关费用等。衡量的标准应按合同的性质、目的、并参考同地区同行业及当事人以往的平均利润水平，本着公平、合理、尊重交易习惯的原则综合因素确定，且该可得利益的损失不得超过违约一方订立合同时预见或应当预见的损失。应当比照互利公司与汇天公司如能继续履行合同条件下所获取的利益作为参照标准来确定可得利益损失的金额。 互利公司与宏泰公司（乙方）2013年2月1日签订的销售代理协议书，约定2013年全年总任务量10万支，2014年销量12万支。而互利公司与汇天公司之间签订的销售代理协议的代理期限自2012年3月1日至2013年2月28日，也即互利公司与宏泰公司签订销售代理协议书时已临近其与汇天公司之间协议约定的履行期限届满，如约定宏泰公司完成2014年的销量任务，须以互利公司与汇天公司续签合同且完成任务量为前提，对此，互利公司与宏泰公司对于2014年任务量的完成与否具有明显的不确定性，也超出当事人的合理预期。故对于汇天公司如能按约履行合同，则互利公司可获得的与宏泰公司履行合同后的利益损失，应当由汇天公司承担无疑，但应限定在一年期限以内。互利公司以销售价85元减成本价20元的差价65元计，计10万支，合计损失650万元的诉请，一审法院认为，对利润损失,一般不宜强调全部赔偿。利润作为一种生产经营成果,它的形成和取得需要各种生产要素相结合的过程。违约行为所侵害的往往只是生产利润所需要的各种要素中的一种或一部分,而非全部;并且当经营者生产经营活动中断或一定程度受阻的情况下,经营者也相应地减少了人力和物力的投入。在此,要根据违约行为对利润损失的影响程度加以区别。据此，酌定互利公司的该项损失金额为455万元。 互利公司其与华嘉公司2012年12月28日签订的销售代理协议及购销合同，约定2013年全年总销量6万支，2014年7万支，2015年8万支等。同理，汇天公司应承担的损失金额为销售价75元与成本价20元之间差额，计6万支。一审法院酌定互利公司的该项损失金额为231万元。 互利公司与瑞阳公司于2013年1月10日与15日签订的销售代理协议书与购销合同，约定为2013年总任务量4万支，2014年总任务量6万支等。同理，汇天公司应承担的损失金额为销售价78元与成本价20元之间差额，计6万支。一审法院酌定互利公司的该项损失金额为2436000元。 关于本正公司诉请第一项因付款后未发货的19400支造成互利公司损失问题，一审法院认为，互利公司与汇天公司约定互利公司的年度销售任务量为15万支，尤其在互利公司付款后，汇天公司应将19400支蕲蛇酶注射液予以交付，逾期不交付，对造成互利公司的该19400支蕲蛇酶注射液销售利润不能获取应当承担赔偿责任，但是该19400支蕲蛇酶注射液的损失应当计入互利公司与宏泰公司等三家所签合同中，故对本正公司此项诉请，不予重复支持。但对互利公司已支付的该19400支蕲蛇酶注射液的货款，汇天公司应在扣除已返还的123000元后，余款265000元应予返还。 关于本正公司诉请第二项返利款30万元的诉请，互利公司已销售蕲蛇酶注射液13万支，汇天公司应按合同约定按每支2元计26万元予以支付返利款，汇天公司辩称已以市场开发费用名义返还的款项中即包含返利费用，无事实依据，不予采信。 综上金额累计人民币9821000元。 汇天公司的其它辩解意见，无事实及法律依据，不予采信。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，一审法院判决：一、汇天公司判决生效之日起二十日内支付本正公司人民币9821000元；二、驳回本正公司的其它诉讼请求。案件受理费141794元，由本正公司负担70897元，汇天公司负担70897元。 上诉人汇天公司在本院二审期间提供了如下证据： 证据一、华嘉公司盖章的空白购销合同，证明华嘉公司不是正常经营的公司，其盖章合同可根据要求随意提取。 证据二、退款申请，证明上诉人已将19400支蕲蛇梅注射液尾款按被上诉人的申请退还给被上诉人。 证据三、明细分类账。 证据四、收付款凭证。 证据三、四证明上诉人已将返利款支付给被上诉人，且上诉人与被上诉人间已结清全部款项。 被上诉人质证称其认可收到了退回的19400支蕲蛇梅注射液货款388000元，但对返利款否认收到。本院认为，上诉人提供的证据一系一份加盖了华嘉公司印章的空白合同，不能达到上诉人的证明目的，本院不予采纳。上诉人提供的证据二、三、四可以互相印证形成证据锁链，本院予以确认。 经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。 本院另查明： 汇天公司与互利公司签署的《销售代理协议书》第六条约定，互利公司在委托的区域内依照有关法律法规全权负责代理该品种的宣传策划、市场开拓、招聘医药代表、销售推广及货款回笼等工作，所发生的一切费用由互利公司负担。 2013年4月25日，汇天公司和互利公司共同签署确认函，载明：截止2013年4月25日，双方确认财务如下：1、汇天公司欠胡勇个人备用金额40498元；2、汇天公司欠互利公司医药保证金15万元；3、汇天公司欠互利公司2012年3月1日至2013年2月28日返利款261200元。总金额451698元。同时双方共同确认汇天公司与胡勇、互利公司、安徽金太阳医药经营有限公司及其与胡勇相关联的公司和个人的所有账务均已结清。 本正公司二审中认可已收到汇天公司退回的19400支蕲蛇酶注射液货款388000元。 本院认为： 关于本正公司主张的30万元返利款的问题。本正公司认为汇天公司于2013年4月28日支付的30余万元款项系市场开发费，但双方之间的销售代理合同中并无市场开发费的约定，且该合同中约定了本正公司进行销售推广、市场开拓等费用由本正公司自行承担，故本正公司认为汇天公司所付30余万的款项系市场开发费的主张不能成立，本院认定汇天公司已支付本正公司返利款，本正公司关于返利款的诉请不能成立。 关于汇天公司是否构成违约的问题。根据本正公司与汇天公司签订的《销售代理协议书》的约定，双方确定的2012年3月1日至2013年2月28日的蕲蛇酶注射液年销量任务为15万支；合同期满本正公司若完成任务的80%，则合同自然续签，由于蕲蛇酶进入医保目录省份是本正公司所做工作，故汇天公司保证该产品只要在医保目录内，该区域独家代理权归本正公司。因双方共同确认自2012年3月1日至2013年2月28日，本正公司代理的蕲蛇酶注射液共销往全国进入医保报销目录省份总数经核实为13万支，故本正公司已完成合同约定的销售任务。但汇天公司没有正当理由，单方面解除合同，构成违约，应承担相应的违约责任。 根据合同法的相关规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，本正公司在完成其与汇天公司签订的销售代理合同中约定的任务之后，有理由相信该合同会继续续签，并随之与宏泰公司、瑞阳公司、华嘉公司签订销售代理协议与购销合同，且宏泰公司、华嘉公司、瑞阳公司也分别向本正公司进行催货，本正公司亦相应地向汇天公司进行催货，汇天公司认为本正公司与该三家下游经销商签署的合同系虚假合同的抗辩理由，因缺乏相应证据支持，本院不予采纳。一审判决酌定汇天公司赔偿本正公司的可得利益损失时，系根据本正公司提供的其与下游经销商签订的三份合同中约定的销售量、价格作为计算依据，但其认定的下一年度的销售数量共计为22万支，而根据本正公司与汇天公司签订的销售代理协议，其2012年度的销售任务为15万支，实际履行过程中，本正公司完成的任务量为13万支，故一审判决在酌定2013年度本正公司的可得利益损失时，以22万支销售数量作为计算基数，显然超出了双方在订立合同时应当预见的因违反合同可能造成的损失，本院酌定以本正公司与汇天公司签订的销售代理合同中约定的2012年度的销售任务量15万元作为计算基数，并以本正公司与其下游经销商签订合同所约定的销售均价79元与其成本价20元的差价，并扣除合理的经营成本之后，判令汇天公司赔偿本正公司可得利益损失共计6195000元。 另，本正公司二审中认可汇天公司已返还19400支蕲蛇酶注射液的相应款项，故一审判决汇天公司返还本正公司265000元款项的部分，应予纠正。 综上，上诉人的上诉请求部分成立，一审判决不当，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持合肥市包河区人民法院（2016）皖0111民初8322号民事判决第二项； 一、变更合肥市包河区人民法院（2016）皖0111民初8322号民事判决第一项为：“福建汇天生物药业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付安徽本正干细胞技术有限公司6195000元”。 一审案件受理费141794元，由安徽本正干细胞技术有限公司负担80897元，福建汇天生物药业有限公司负担60897元；二审案件受理费80547元，由安徽本正干细胞技术有限公司负担20000元，福建汇天生物药业有限公司负担60547元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 思 审判员 朱治能 审判员 王 倩 二〇一七年十二月十日 书记员 叶兆国 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 …… 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……