上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0107民初17843号原告(反诉被告)：上海浩博鸿丰投资控股有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：袁锦，董事长。委托诉讼代理人：陈云良，上海市成武律师事务所律师。委托诉讼代理人：施阳，上海华勤基信律师事务所律师。被告(反诉原告)：上海鼎彬文化传播有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：徐广和，总经理。委托诉讼代理人：刘雪艳，上海劲力律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶传禄，上海劲力律师事务所律师。第三人：上海影宴文化传媒有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：郭某，总经理。委托诉讼代理人：刘雪艳，上海劲力律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶传禄，上海劲力律师事务所律师。第三人：上海奔宏文化传播有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：张丹丹，执行董事。委托诉讼代理人：宋长贵，北京盈科(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚雨薇，北京盈科(上海)律师事务所律师。第三人：上海品高广告有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：王焕英，总经理。委托诉讼代理人：韩志刚，男，1986年5月17日出生，汉族，住河北省衡水市。原告上海浩博鸿丰投资控股有限公司与被告上海鼎彬文化传播有限公司广告合同纠纷一案，本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭。被告在审理中提出反诉，本院依法予以受理，并于2017年3月28日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人陈云良，被告的委托诉讼代理人刘雪艳、叶传禄到庭参加诉讼。后本院根据被告的申请，依法追加上海影宴文化传媒有限公司(以下简称“影宴公司”)、上海奔宏文化传播有限公司(以下简称“奔宏公司”)、上海品高广告有限公司(以下简称“品高公司”)作为本案第三人参加诉讼，并于2017年11月8日再次公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人陈云良，被告及第三人影宴公司的委托诉讼代理人刘雪艳、叶传禄，第三人奔宏公司的委托诉讼代理人姚雨薇、第三人品高公司的委托诉讼代理人韩志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海浩博鸿丰投资控股有限公司向本院提出本诉诉讼请求：1、被告返还原告未履行的广告费人民币XXXXXXX元(以下币种同)；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年11月11日，原、被告签订一份《广告承揽合同》，约定被告为原告举办的“2014浩博鸿丰圣诞嘉年华”活动提供营销方案和媒介发布，广告费用共计XXXXXXX元，合同签订后1日内支付95%的款项，余款于所有广告投放完成后5个工作日内全部付清。2014年11月12日，原告按照约定支付了被告XXXXXXX元。上述嘉年华活动原定于2014年12月24日至2015年1月3日举办。但原告于2014年12月16日收到普陀区人民政府通知，不同意在长风生态园举行大型活动。当日原告就通知了被告停止所有筹备活动。由于距离活动开始还有一段时间，许多宣传广告都已停止，部分媒体广告尚未开始。根据上海市普陀区市场监督管理局(以下简称“普陀区市场监管局”)对活动所涉全部广告的调查，全部广告费用为973945元，被告对此也予以确认。被告收取XXXXXXX元，实际发生的广告费用为973945元，尚余XXXXXXX元未提供广告服务的费用应返还原告，故原告起诉法院，请求判如所请。被告上海鼎彬文化传播有限公司本诉辩称及反诉诉称，不同意原告的本诉诉讼请求。首先，是由于原告受到行政处罚致使《广告承揽合同》不能继续履行，其责任在原告方。其次，被告在收到原告支付的XXXXXXX元广告费后，即与案外人签订了相关的广告合同，上述广告费已经全部支付给了相关的案外人。最后，由于原告的活动被取消，为了消除原广告的影响及进行危机公关处理，被告还在原来的广告发布位置刊登取消活动的广告。这部分损失及被告的可得利益，原告应该赔偿给被告。故被告向本院提出反诉诉讼请求：1、原告向被告支付违约金XXXXXXX元(按照《广告承揽合同》未履行部分XXXXXXX元的20%收取)；2、原告赔偿被告损失XXXXXXX元。在本案审理过程中，被告明确与第三人品高公司的合同款160万元包含在原告已经支付的款项中,被告无法要求第三人品高公司返还。第三人品高公司到庭后举证证明第三人品高公司已与被告另行达成协议，且退还了被告35万元，其余125万元不予退还。因此，若法院支持了原告的诉讼请求，被告要求原告赔偿被告该125万元，故被告变更反诉请求为原告赔偿被告违约损失125万元。原告上海浩博鸿丰投资控股有限公司反诉辩称，不同意被告的反诉诉讼请求。虽然《广告承揽合同》的中断是原告造成的，但根据广告法的相关规定，被告也有审核广告的义务。如果被告尽到了审核的义务就不会造成损失。关于第三人品高公司的合同款，在工商调查笔录中也没有涉及。第三人影宴公司本、反诉陈述称，第三人影宴公司确认收到被告支付的广告费共计XXXXXXX元，其已支付给第一财经30万元、星尚频道65500元、教育台1200**元、东方广播122850元、上海驭邑广告有限公司XXXXXXX元，共计XXXXXXX元，剩余款项为影宴公司的成本及利润。第三人影宴公司与被告所签合同均已履行完毕，不同意向被告退还剩余款项。第三人奔宏公司本、反诉陈述称，奔宏公司已经履行完毕与被告的合同义务。广告不能发布是因为原告自身虚假宣传才导致广告被撤销，实际发生了广告费用64万元。主要用于：1、广告阵地使用费，一面道旗每月800元，一共400对，共2个月，第二月的广告虽未发布，但是合同与案外人上海电力广告有限公司已经签订，现在实际支付229200元即一个月的阵地费，第二个月阵地费因原、被告在诉讼，所以与上海电力广告有限公司协商暂缓支付，上海电力广告公司表示不论结果如何都需要支付剩下的费用229200元。2、道旗制作安装费用32000元，但人工费未计算在内。3、64万元剩下的部分为奔宏公司本身的利润。所以，第三人奔宏公司不同意向被告退款。第三人品高公司本、反诉陈述称，确认收到被告的广告费160万元，其实际损失是125万元，并且已经将剩余的广告费35万元返还了被告。第三人品高公司与被告于2014年11月11日签订合同，在12月1日的前几天被告要求品高公司停止投放广告，但因品高公司已经联系好了地铁内包车的广告投放，并且已经制作好了广告画面，所以，品高公司与被告于2015年3月17日签订了补充协议确认品高公司仅需向被告返还35万元。经审理查明，2014年11月11日，原告(甲方、委托方)与被告(乙方、承揽方)签订一份《广告承揽合同》，约定：“……1.1项目：2014浩博鸿丰圣诞嘉年华.1.2项目地点：长风公园。1.3项目内容：互动数字策略及媒介发布……2.1广告费合计金额：(大写)陆佰叁拾万元整(小写)￥XXXXXXX.00元。付款方式及期限：合同生效之1个工作日内支付款项的95%作为首付款，计人民币伍佰玖拾捌万伍仟圆整(￥XXXXXXX.00元)剩余5%款项叁拾壹万伍仟圆整(￥315000.00元)于明细所有广告投放完成后5个工作日内全部付清……”。该合同尾部，除盖有被告的公章外，案外人郭某即第三人影宴公司的法定代表人作为被告的委托代理人签字。2014年11月12日，原告通过转账向被告支付合同款XXXXXXX元。被告之后分别与影宴公司、奔宏公司、品高公司签订合同，并向影宴公司支付了XXXXXXX元、向奔宏公司支付了64万元、向品高公司支付了160万元，共计XXXXXXX元，尚余474500元。另查明，2015年1月26日，在普陀区市场监管局的询问笔录中，案外人郭某陈述：“……我司是上海鼎彬文化传播有限公司……我是公司的业务实际负责人，公司的经营由我实际负责……我司已收到了XXXXXXX元。这是整个广告费用的95%的广告费用……我司其实和上海影宴文化传媒有限公司是在一起办公的，影宴公司的法定代表人郭健群是我的父亲，公司现在其实也是由我来实际打理的……我司认为既然委托方浩博鸿丰公司直接支付了广告费用，立即要求我司开展广告宣传来造势，场地和活动批件应该是没有问题的。我司就没有认真审核相关的文件，直接开始安排各渠道的广告投放……直至2014年12月19日，主办方还没有落实场地和批件，这个活动没法再举办了……”。2015年4月16日。在普陀区市场监管局的询问笔录中，案外人郭某陈述：“……我司签订的是总包合同。一共四个媒介，即上次我叙述的户外媒体、电视广告、广播、EPR新媒体……一是地铁车厢内的广告我司直接将地铁广告给了上海品高广告有限公司来做，费用为160万元。这块广告最后由于各种原因没有做成，这笔广告费用的账款我司会去追讨的。二是道旗广告，我司是给了上海奔宏文化传播有限公司来做的，广告费用为64万元，合同约定的投放时间是2014年11月20日-2015年1月19日。实际投放时间为2014年11月20日-2014年12月19日，对应的广告费用为32万元……电视、广播和EPR(新媒体)我司都是转包给我司的关联公司上海影宴文化传媒有限公司来进行的……2014年12月20日，贵区区政府通知我参加一个关于2014年浩博鸿丰圣诞嘉年华活动的现场处置会，会上贵区要求立即停止圣诞嘉年华活动的消息广告。并指出广告主浩博鸿丰在没有场地和没有大型活动批文的清下下，擅自组织该活动。我知道事态的严重性后，才立即尽力开始做广告的停止工作……我司提供了相关的《浩博鸿丰广告费用、投放时间一览表》，我司经认真核对，所有的广告发布项目、对应发布时间和对应广告费用总和为973945元……”。2015年7月20日，普陀区市场监管局作出普市监案处字﹝2015﹞第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定书，载明：“当事人：上海浩博鸿丰投资控股有限公司……当事人为推广其举办的‘2014年浩博鸿丰圣诞嘉年华’商业性质的嘉年华跨年活动项目……总包给上海鼎彬文化传播有限公司作为广告经营者对外推广嘉年华活动。而后，上海鼎彬文化传播有限公司，通过转包的方式，将广告业务发包给上海影宴文化传播公司、上海九阳文化有限公司、上海奔宏文化传播有限公司等相关广告公司对外投放广告……当事人实际投放广告内容、时间和对应广告费用如下：一、户外广告：道旗广告，通过上海奔宏文化传播有限公司发布……合同广告费用64万元。2014年11月20日至12月19日撤除，对应实际发生广告费用32万元……二、电视广告：1、通过九阳文化有限公司签订了第一财经频道电视广告……合同广告费用30万元……对应实际发生广告费用20万元……2、上海东方娱乐传媒集团有限公司的星尚频道……合同广告金额65500元，对应实际发生广告费用7920元……3、上海绿荧文化传媒有限公司(教育台)……合同广告费用12万元……对应实际发生广告费用8万元……三、广播电台：上海广播电台FM1**.7动感音乐套播广告……合同广告费用122850元，对应实际发生广告费用116025元……四、社会化营销(网络广告)由广告总包通过上海影宴文化传播公司委托上海邑驭广告有限公司采用电子宣传形式……合同广告费用100万元，对应实际发生广告费用250000元……经查：第一，上述广告在发布之时并未取得长风公园的场地使用权……第三，经长风警署的工作情况证明，广告中的‘光复西路XXX号(近大渡路河长风公园四号门)’，并不存在。因此，当事人广告中所宣传的圣诞嘉年华活动举办地点虚假，上述广告属于虚假广告。上述广告，当事人违法广告对应发布的费用为973945元……当事人的上述行为，涉嫌违反了《中华人民共和国广告法》第四条……根据《中华人民共和国广告法》第三十七条……并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款……决定作出行政处罚如下：罚款(人民币)玖拾柒万叁仟玖佰肆拾伍圆整……”。审理中，第三人品高公司提供一份由被告(甲方)与第三人品高公司(乙方)签订的《合同补充协议书》，约定：“甲乙双方曾于就地铁广告发布事宜签订《地铁广告发布合同》……合同签订后，甲方向乙方支付合同款计160万元，现因甲方组织实施的长风圣诞嘉年华活动因报批手续不全的原因被普陀区执法大队依法停止……因甲方通知上述事宜时间较晚，乙方已为合同的履行承担了大量的成本支出，造成损失125万……一、乙方一次性返还合同款35万元后甲方不在追究乙方法律责任……”。上述协议落款日期为2015年3月17日，双方均加盖公章。审理中，被告确认上述协议书的真实性并表示收到品高公司支付的35万元。审理中，被告表示普陀区市场监管局确定的广告发布费用973945元不能作为退还原告广告费用的依据。被告与各第三人的合同总价达XXXXXXX元，普陀区市场监管局确认的是各第三人的广告费用，并不是原、被告之间的费用。被告与第三人签订的合同，均已经全部履行完毕。所有的电视广告、广播、新媒体均接到原告要求改播的通知，合同在履行过程中发生了变更，变更后的合同价款和变更前未履行的合同价款应予以抵偿。另，被告的法定代表人不是郭某，被告和影宴公司并不是关联公司。原告则表示虽然没有能够履行完毕《广告承揽合同》是原告造成的，但是根据广告法第34条的规定，被告有审核的义务，被告没有审核即发布广告也有责任，被告如果尽到审核义务就不会造成损失。在2014年12月16日，原告曾想让被告消除影响，但是其报价100万元，原告未同意，故没有委托被告消除影响。以上事实，有《广告承揽合同》、付款凭证、普市监案处字﹝2015﹞第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定书、询问笔录、《合同补充协议书》及本案谈话笔录、庭审笔录等为证。本院认为，原、被告签订的《广告承揽合同》系双方当事人真实意思表示，双方理应按约履行。原告举办大型嘉年华活动，最终未获有关部门的批准，造成上述合同无法继续履行，显属违约。然，被告作为一家专业的广告公司，应当依据法律、行政法规履行查验证明文件，核对广告内容等义务，被告未尽上述义务而直接与各第三人签订协议并支付费用，亦存在过错。现原告已向被告支付了广告费用XXXXXXX元，被告对此并无异议。但被告在系争项目出现问题后并未积极地通过诉讼或由原告参加的多方协商等方式与各第三人就合同争议厘清责任并就费用进行结算，仅以原告存在违约和费用已支出无法退回为由消极对待，照此以往，则造成原告亦无法与被告结算。即便是被告与第三人品高公司均主张双方就160万元广告费已存在补充协议及退还35万元等结算事宜，但原告对此并不知情，被告在本案到庭后也并未提出，反而最终却由追加到庭的第三人品高公司提出后被告再核实确认，显然有悖常理。更何况，上述补充协议订立在2015年3月，远早于普陀区市场监管局处罚决定作出之前，且在该局2015年4月16日的询问笔录中，被告方的郭某还表述第三人品高公司的广告未做，公司会去追讨160万元等，显然自相矛盾。因此，仅凭目前的证据，对于被告以上述160万元在扣除35万元后的125万元作为损失提出的反诉请求，本院无法支持。综上，在被告不积极与各第三人结算的情况下，原告现以普陀区市场监管局的询问笔录和处罚决定书认定的广告费用数额为依据主张被告退还剩余费用，于法无悖，本院予以支持。被告依法与各第三人结算后若存在损失，可另行向原告主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告(反诉原告)上海鼎彬文化传播有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告(反诉被告)上海浩博鸿丰投资控股有限公司广告费人民币XXXXXXX元；二、对被告(反诉原告)上海鼎彬文化传播有限公司的反诉请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币46877元(原告预付)，由被告负担，案件反诉受理费人民币16050元(被告预付)，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  金 一人民陪审员  严建华人民陪审员  王 俭二〇一七年十二月二十五日书 记 员  汪 莹附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……二、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。