山西省太原市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2017）晋01刑终954号 原公诉机关太原市迎泽区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张爱明，女，1969年4月1日出生于山西省柳林县，汉族，大专文化，柳林县青龙信用社职工，户籍地山西省柳林县。2013年11月29日因犯挪用公款罪被柳林县人民法院判处免于刑事处罚。因涉嫌犯诈骗罪于2014年12月2日被刑事拘留，2014年12月11日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。 太原市迎泽区人民法院审理太原市迎泽区人民检察院起诉指控原审被告人张爱明犯诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2017年10月25日作出（2017）晋0106刑初445号刑事判决，原审被告人张爱明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原判认定：一、信用卡诈骗 2013年5月，被告人张爱明向中国民生银行太原分行申请办理了卡号为×××信用卡一张，并于同年6月9日激活使用。该卡于2014年6月1日开始逾期，到期后，经银行多次催收，被告人张爱明未归还，截至2014年12月17日该卡透支本金共计人民币49089.63元。 认定上述事实的证据有： 1、中国民生银行太原分行信用卡营销中心报案材料、报案委托书及其工作人员韩昌敏的陈述，证实：2013年5月份，被告人张爱明申请办理了一张民生通宝信用卡，卡号为×××，信用额度为50000元，2013年6月9日激活使用，2014年6月1日开始逾期。截至2014年12月17日逾期200天，欠款62167.23元，其中本金49089.63元，费用13077.6元。自2014年6月份开始，经银行多次催收，被告人未还款，躲避银行催收。2014年12月18日，民生银行太原分行工作人员韩昌敏到太原市公安局迎泽分局刑侦大队报案。 2、被告人张爱明的供述，证实：2014年12月11日，被告人张爱明在太原市看守所（现为太原市第一看守所）接受诈骗案件的讯问时供述，2013年夏天，被告人张爱明办理了一张民生银行的信用卡，透支额度为5万元。2014年4月份，被告人张爱明用此卡透支了5万元，还有3000多元利息。2014年6月至12月期间，民生银行多次向其打电话催收钱款，被告人没有归还欠款。 3、民生银行太原分行信用卡营销中心出具的催收记录、催收情况说明、催收函，证实：2014年6月至12月，银行对被告人进行多次催收，其中2014年6月12日、17日通过电话联系到被告人，被告人虽承诺还款，但未还款；2014年8月22日，银行工作人员到被告人单位催收。 4、涉案信用卡申办材料、交易记录，证实：2013年5月份，被告人张爱明申请办理了一张民生通宝信用卡，2014年6月份开始逾期。 二、诈骗 2014年8月9日，在太原市迎泽区迎泽宾馆一层大厅内，被告人张爱明持有伪造的已抵押房屋的手续，以抵押借款为由，骗取被害人米某人民币28万元。 2014年8月26日，在太原市迎泽区并州东街"优派队"小区C座1107室，被告人张爱明持有伪造的已抵押房屋的手续，以抵押借款为由，骗取被害人史某人民币19万元。 认定上述事实的证据有： 1、被告人张爱明的供述，证实：2014年2月23日，被告人张爱明以太原市享堂新村88号38号楼1单元301室的房屋抵押给曹某，借款30万元，借款期限6个月，借款到期后无法偿还。2014年6月份，被告人张爱明通过陈某认识李某，将已经抵押给曹某的房子再次抵押给李某，向李某借款20万元，张爱明书写一份委托书，由陈某代收款，李某将钱款打到陈某的账户上。该20万元，其中10万元被被告人张爱明消费，另外10万元被陈某拿走。2014年8月份，李某借款到期后无法偿还，陈某介绍被告人张爱明认识米某。2014年8月，被告人张爱明与米某在迎泽宾馆签订一份抵押借款协议（借款期限三个月，至2014年11月11日），被告人将一套虚假的房屋手续抵押给被害人米某，向米某借款30万元，经被告人同意，后米某将28元打到陈某账户。陈某称该笔钱用于归还李某的钱。 2012年10月份左右，被告人张爱明将小店区军益苑小区14号楼7层6户住房抵押给吕梁信源小额贷款公司借款165万元。2014年7、8月份，被告人向其在军益苑小区的邻居借了该小区房屋的购房手续，伪造了一份军益苑小区房屋的购房合同及收据。2014年8月26日，被告人张爱明以伪造的该房屋购房合同、收条为抵押向史某借款20万元，抵押期限3个月。签合同时，陈某、史某及其朋友都在场。这笔钱也打在陈某的账户上。 被告人女儿上大学时，被告人从陈某处拿走4万元，陈某帮助订机票支付了4000元，陈某帮被告人交信用卡手续费支付了3000元。被告人欠穆某3万元。 2、被害人米某的陈述，证实：2014年8月9日，经梁某介绍，被告人张爱明与被害人米某在迎泽宾馆签订一份借款协议，被告人张爱明以其名下位于太原市杏花岭区享堂新村88号38号楼1单元301号房屋为抵押，向米某借款30万元，借款期限至2014年11月30日。8月13日，经电话沟通被告人张爱明同意后，米某将28万元打到陈某的卡上。2014年9月份，米某发现张爱明抵押给自己的房屋被他人换了锁。2014年9月底，梁某告诉被害人米某张爱明的房屋手续是假的，张爱明抵押给自己的房子之前就已经抵押给他人，给米某的房屋手续是伪造的。米某要求其还钱，但是张爱明没钱归还。 3、张爱明与米某签的借款协议、陈某出具的收条、银行转款票据、张爱明提供给米某的购房合同及房款票据，证实：2014年8月9日，被告人张爱明与米某签订借款协议，张爱明以伪造的购房合同及房款票据为抵押向米某借款30万元。张爱明委托陈某代收款。2014年8月13，米某向陈某转款28万元。 4、被害人史某的陈述，证实：2014年8月份，经陈某介绍，史某向被告人张爱明提供抵押借款。2014年8月26日，陈某带着史某、王某到军益苑小区看了张爱明的房子返回并州东街陈某办公室。被告人张爱明与史某签订借款协议，以位于小店区汾东北路军益苑小区14号楼7层6号的房屋抵押给史某，并交给史某一份购房合同和购房款收据，向史某借款20万元。当时陈某、张爱明、史某、王某都在场，陈某提出将钱款打到自己的账户上，张爱明没有提出异议，史某认为张爱明默认了，就通过手机银行转账，将10万元转至陈某账户，三天后又给陈某账户转了9万元。签订协议半个月之后，史某发现张爱明抵押给自己房屋的门锁已经换了，里面已经住了人，住房子的人告诉史某该房已经抵押给他，抵押给史某的房屋手续的是伪造的。后史某向军益苑小区开发商了解发现张爱明提供的房屋手续是伪造的。史某找陈某和张爱明处理此事，但是张爱明至报案时也没有还钱。 5、张爱明交给史某的购房合同（合同编号为071117046）及房款收据、借款合同、借据、陈某银行账户交易记录，证实：2014年8月26日，张爱明以伪造的购房手续为抵押（房屋位于小店区汾东北路14号楼7层6号），向史某借款20万元，借款期限至2014年11月26日。 6、抓获经过，证实：2014年12月2日，柳林县公安局刑侦一大队民警在柳林县东十二米将被告人张爱明抓获。 7、证人曹某的陈述，证实：2014年2月23日，被告人张爱明与曹某签订借款协议，张爱明以其位于杏花岭区享堂新村88号38号楼1单元3层301的房屋抵押给曹某，借款30万元，并将购房合同及购房款票据交给曹某，扣除第一个月利息1.5万元，实际支付张爱明28.5万元。借款到期后，被告人没有归还借款，曹某将该房屋锁子更换了，让其亲戚居住该房屋。 8、被告人张爱明交给曹某的购房合同、购房款票据、抵押借款合同、借条，证实：2014年2月23日，被告人张爱明以其位于杏花岭区享堂新村88号38号楼1单元3层301的房屋抵押，向曹某借款30万元。 9、证人张某的证言，证实：张某系享堂社区工作人员。2006年5月份，被告人张爱明在享堂新村购买了位于享堂新村88号38号楼1单元3层301的房屋，当时签订三份购房协议，社区两份，购房人一份。侦查人员向证人张某出示米某提交的购房协议、购房款票据复印件，张某核对后，发现该协议书、房款收据均是假的。 10、证人陈某的证言及其手机短信截图，证实：2014年4月份，被告人张爱明通过陈某向李某借款20万元，期限3个月，张爱明以其太原市杏花岭享堂新村88号38号楼1单元301号房子为抵押。李某将20万元打到陈某的卡上，陈某转给张爱明10万元。2014年7月份，被告人张爱明无法偿还李某的钱，通过梁某联系到米某借款。2014年8月10日，在陈某在场情况下，张爱明与米某在迎泽宾馆签订借款协议，张爱明以其享堂新村的房屋为抵押向米某借款30万元，2014年8月13日，经过张爱明同意，米某向陈某账户打款28万元，陈某将其中20万元还给李某。2014年8月26日，张爱明送其女儿到四川上大学。9月6日，陈某打开张爱明放在其办公室的包，发现张爱明在2014年2月23日已经将享堂新村的房子抵押给曹某。陈某让郑某向曹某核实，证实了抵押借款的内容。后其向张爱明核实，张爱明承认其交给米某购房合同及收条都是假的，陈某将此情况告诉梁某。 2014年8月份，史某借给张爱明19万元，经过张爱明同意，史某把钱转到陈某的卡上。该19万元是分两次支付的，第一次支付了10万元，第二次支付了9万元，支付给郑某7万元，张爱明的女儿4.3万元，张爱明女儿上学时拿走4万元，张爱明的朋友拿走3万元，支付张爱明信用卡手续费3000元，给张爱明及其家人订机票支付了4000元。张爱明将房屋抵押给史某之后时间不长，史某找到陈某称张爱明的房子里面已经住了人，锁已经换了。史某与陈某找到军益苑开发商了解情况，确定被告人交给史某的购房手续是假的。 11、证人李某的证言，证实：2014年4月份，经陈某介绍，张爱明以其享堂新村38号楼1单元301房屋为抵押，向李某借款20万元，借款期限3个月。张爱明向其提供了购房手续。2014年8月中旬，被告人张爱明和陈某还给李某20万元。 12、证人梁某的证言，证实：2014年8月份，证人梁某介绍张爱明向米某借款。2014年8月9日，张爱明、陈某、梁某、米某在迎泽宾馆办理了借款手续，张爱明与米某签订了借款协议。后来陈某告诉梁某，张爱明抵押给米某的房子之前已经抵押给了别人，梁某将此情况告诉米某。 13、证人孙某的证言，证实：证人孙某居住在军益苑小区，与被告人张爱明是邻居。2014年5月份左右，张爱明以自己购买军益苑小区房屋的购房合同丢了，向孙某借购买军益苑小区房屋的购房合同复印了一份。 14、证人郑某证言及其通话记录，证实：2014年8月份，被告人张爱明与陈某将7万元，交给郑某。2014年9月6日，陈某告诉郑某其在张爱明的包内发现抵押借款协议，出借人是曹某，让郑某核实一下。郑某给曹某打电话核实，后发现2014年2月23日，张爱明将房屋抵押给曹某借款。 15、证人王某的证言，证实：2014年8月底，被告人张爱明向史某借款20万元，以房子作为抵押。8月26日，陈某带着史某和王某到小店汾东北路军益苑小区14号楼7层6号看房子，陈某把房子钥匙交给了史某，并肯定房子不会有问题。看完房子之后，史某、王某、陈某到并州东街陈某办公室，史某与张爱明签订了借款协议，借款20万元。张爱明同意将钱打到陈某的账户上。史某用王某的手机转款10万元，过了几天之后，王某用手机给陈某转款10万元。 16、证人穆某的陈述，证实：被告人张爱明与穆某之间有经济往来，张爱明曾借了穆某37000元。2014年8月份，在太原火车站附近张爱明朋友的房子里，张爱明让其朋友交给穆某3万元。 17、太原市公安司法鉴定中心文检检验鉴定书、购房合同复印件、享堂社区居委会出具的情况说明，证实：本案侦查期间，办案机关从享堂村委会调取了一份编号为04106的购房协议书一份（张爱明购买享堂新村88号38号楼1单元301房屋，）作为鉴定样本，办案机关提供的检材编号为04106的购房协议书上的"太原市杏花岭去杨家峪街道享堂村委会"、"邢润柱印"印文，与样本上的印文不是同一印章形成。 2006年改制之后，太原市杏花岭区杨家峪街道办事处享堂社区原公章"太原市杏花岭区杨家峪街道办事处享堂村民委员会"，变更为"太原市杏花岭区杨家峪街道办事处享堂社区居民委员会"。 18、吕梁市信源小额贷款有限公司贷款合同书、贷款申请书、商品房买卖合同，证实：2012年8月30日，被告人张爱明以其购买的位于太原市小店区汾东北路军益苑小区14号楼7层6号房屋为抵押，向吕梁市信源小额贷款有限公司贷款，被告人将购房合同（合同编号为071117045）、房款票据交给贷款公司。 19、山西省柳林县人民法院（2013）柳刑初字第146号刑事判决书及释放证明，证实：2013年11月29日，被告人张爱明因犯挪用公款罪，被柳林县人民法院判处免予刑事处罚。 20、陈某银行账户交易记录，证实：2014年8月13日，米某向陈某转款28万元。2014年8月26日，王某向陈某转款10万元，2014年8月31日，王某向陈某转款9万元。 21、被告人张爱明检查笔录、违法犯罪嫌疑人基本情况调查表、户籍证明。 22、山西中悦房地产开发有限公司出具的证明，证实：被告人张爱明在该公司购买军益苑小区房屋购房合同编号为071117045，合同编号为071117046的购房合同的买受人是王升。 原审法院认为，被告人张爱明以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额较大，其行为危害国家金融管理秩序，构成信用卡诈骗罪。被告人张爱明以非法占有为目的，以伪造的购房手续为抵押，虚构事实、隐瞒真相，以借为名骗取他人钱款，数额巨大，其行为侵犯了公民的财产权，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人张爱明犯信用卡诈骗罪、诈骗罪成立。被告人张爱明如实供述信用卡诈骗案件事实，当庭自愿认罪，可从轻处罚；如实供述部分诈骗案件事实，可酌情从轻处罚。被告人张爱明在宣判之前，一人犯数罪，依法数罪并罚。 被告人张爱明及其辩护人提出，对于起诉书指控被告人诈骗史某19万元，借款协议是在被告人张爱明意识不清醒的签订的，该起案件证据不足，对于该起案件不应认定。经查，结合被告人张爱明的供述、吕梁市信源小额贷款有限公司贷款合同书、贷款申请书、商品房买卖合同相互印证证实，2012年8月30日，被告人张爱明以其购买的位于太原市小店区汾东北路军益苑小区14号楼7层6号房屋为抵押，向吕梁市信源小额贷款有限公司贷款，且将该房屋的购房合同及房款票据的原件（合同编号为071117045）交给贷款公司。结合被告人供述、证人孙某的证言证实，2014年5月份左右，被告人在自己没有军益苑小区购房合同的情况下，找其邻居复印了一份军益苑小区的购房合同。结合被告人供述、被害人史某的陈述、证人陈某的证言、被告人抵押给史某的购房合同、山西中悦房地产开发有限公司出具的证明证实，被告人在与被害人史某签订借款协议时，向史某提供的军益苑小区的购房合同（合同编号为071117046）是伪造的。结合被害人史某的陈述、证人王某、陈某的陈述证实，被告人张爱明与被告人史某签订借款协议时意识清醒，被告人同意史某将借款转入陈某的账户。被告人张爱明在明知军益苑房屋已经抵押给贷款公司且购房手续已经交给贷款公司的情况下，以伪造的购房手续为抵押，以借为名骗取被害人史某的钱款，至案发时仍未归还被害人的钱款，被告人张爱明在该起案件中的行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪追究其刑事责任。辩护人提出，起诉书中指控的被告人骗取米某钱款的案件事实应当认定为合同诈骗。经查，结合被告人供述、证人曹某的证言证实，被告人在2014年2月份已将其享堂新村的房屋抵押给曹某，且将购房手续交给了曹某，未归还欠款。结合被告人供述、被害人米某的证言、证人梁某、陈某的证言、鉴定意见，证实，2014年8月，被告人在与被害人米某签订抵押借款协议时，向米某提供的购房手续是伪造的，借款之后被告人没有归还欠款。被告人张爱明在签订协议时本身不具有偿还借款的能力，在明知房屋已经抵押给他人且没有偿还欠款的情况下，以伪造的购房手续为抵押，再次与被害人米某签订借款协议，协议签订之后没有履行借款协议的意思表示，在被害人催要后也没有还款行为，其主观上具有非法占有的目的，客观上以借为名进行诈骗，其行为符合诈骗罪的构成要件，签订借款协议、提供伪造的购房手续只是其实施诈骗行为的形式和手段，被告人的行为不是刑法意义上在签订、履行合同过程中实施的扰乱市场经济秩序的合同诈骗行为。辩护人提出被告人在信用卡诈骗案件中有自首情节，经查，被告人在民生银行报案之前，公安机关讯问诈骗案件事实过程主动交代信用卡诈骗事实，但是被告人在本案原审期间中当庭翻供，不能如实供述信用卡诈骗案件事实，不认罪，且在一审宣判之前未能如实供述信用卡诈骗的案件事实，不符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第四项的规定，不能认定为自首。故对于被告人及辩护人的上述辩护意见不予采纳。辩护人提出的其他对被告人从宽处罚的辩护意见，酌情予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第六十九条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条之规定，判决：一、被告人张爱明犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币十五万元；总和刑期十一年三个月，并处罚金人民币十七万元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币十七万元；二、继续追缴赃款人民币四万九千零八十九元六角三分，发还被害人中国民生银行股份有限公司太原分行；继续追缴赃款人民币二十八万元，发还被害人米某；继续追缴赃款人民币十九万元，发还被害人史某。 一审宣判后，原审被告人张爱明提出上诉：1、上诉人在信用卡诈骗案中具有自首情节；2、原判认定第二起诈骗史某19万元事实不清，证据不足；3、诈骗被害人米某这起应定性为合同诈骗；4、原判量刑过重。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院予以确认。 本院认为，上诉人张爱明以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额较大，其行为危害国家金融管理秩序，已构成信用卡诈骗罪。上诉人张爱明以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，用伪造的购房手续作抵押，以借款为名骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人张爱明诉称其在信用卡诈骗案件中有自首情节的理由，经查，上诉人张爱明在民生银行报案前，公安机关在对其讯问诈骗案件事实时虽主动交代了信用卡诈骗事实，但其在一审审理期间当庭翻供，不如实供述信用卡诈骗事实，且不认罪，故不符合自首的规定，原判依法不认定其信用卡诈骗构成自首情节正确。其诉称的该理由不能成立，不予采纳。上诉人张爱明诉称认定其诈骗被害人史某事实不清、证据不足和诈骗被害人米某定性错误的理由，经查，原判根据查明的事实、证据，认定被告人张爱明诈骗被害人米某、史某钱财的事实清楚，证据确实，定性准确，其诉称的上述理由均不能成立，不予采纳。原判根据被告人的犯罪事实、情节、认罪态度等，对其所作量刑适当，上诉人张爱明诉称量刑过重的理由不能成立，不予采纳。原判审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张国华 审判员  李瑞明 审判员  原俊婧 二〇一七年十二月十四日 法官助理郑志海 书记员赵晓琼