山西省太原市中级人民法院民事判决书（2017）晋01民初759号原告：中国核工业二四建设有限公司，住所地四川省绵阳市游仙路11号，统一社会信用代码：×××。法定代表人：张仕兵，董事长。委托诉讼代理人：李云，上海锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：付庆华，上海锦天城（太原）律师事务所律师。被告：山西宝迪农业科技有限公司，住所地太原市阳曲县大盂镇李家沟村（大运路旁），统一社会信用代码：×××。法定代表人：陈雄伟，董事长。委托诉讼代理人：宋国绪，天津四方君汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨立鹏，男，1989年5月4日出生，汉族，系山西宝迪农业科技有限公司在职员工，现住山西宝迪员工公寓，身份证号×××。原告中国核工业二四建设有限公司与被告山西宝迪农业科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中国核工业二四建设有限公司的委托诉讼代理人李云、付庆华，被告山西宝迪农业科技有限公司的委托诉讼代理人宋国绪、杨立鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中国核工业二四建设有限公司向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告立即向原告支付拖欠的工程款人民币55237567.3元及逾期支付工程款所产生的利息损失（利息损失按拖欠工程款为本金，利息按同期银行贷款利率计算，计算的起止时间为从起诉之日2017年9月4日至实际支付之日止。）二、依法判令被告向原告支付因被告违约给原告造成的合理利润损失3638426.175元和材料损失199000元，共计3837426.175元。三、确认原告在被告欠付的工程款及利息范围内，对坐落于太原市阳曲县大盂镇李家沟村宝迪食品工业园内的“新建宝迪食品产业一体化项目”工程拍卖或折价后所得价款享有优先受偿权；四、本案的案件受理费、保全费、工程造价鉴定费用由被告承担。事实和理由：原、被告双方于2015年6月5日就被告以招标投标方式发包的属于依法必须招标的“新建宝迪食品产业一体化项目”三标段工程（下称“本项目”）签订了一份《建设工程施工合同》（编号：SX20150605）。双方在合同中约定：工程内容为总建筑面积约为86368平米，框架结构，包含锅炉房/配电房/氨机房/待宰圈/办公楼/冷库/调理车间/食堂/宰猪车间/宰鸡车间；工程承包范围为本项目工程施工图中所包含的的建筑、结构、基础、水电安装、门窗工程、保温工程、装修工程等施工蓝图内的全部工作内容；工期总日历天数为730天；签约合同价为179407602.85元；双方还对其他权利义务进行了约定。嗣后，原告按约履行了施工义务，被告却一直拖欠原告大量工程款。时至今日，被告拖欠原告的工程款已超过人民币55237567.3元；且被告违反约定，已经强行安排第三方进行违法施工，严重损害原告的合法权益。原告就被告违约之事实多次与被告交涉，但至今未果。为维护自身的合法权益，现原告只得依法提起诉讼，恳请贵院判如所请！被告山西宝迪农业科技有限公司辩称，2014年7月15日，答辩人与原告就原告承包建设的山西宝迪食品工业园车间及附属工程建设工程签订《建设工程施工合同》一份（共60页），合同编号为SX20140715。合同约定：工程内容为发包人提供的全套施工图纸中的所有内容（以蓝图为准），合同同时约定了具体的施工内容；合同约定施工总工期为300天；合同价款采取固定单价方式，合同总价为1.19亿元；原告施工工程各单体根据不同形象进度，经发包人验收合格后支付不同比例的进度款，各单体整体完工经发包人、鉴定人、第三方检测机构（有资质）并经各外部相关部门对整体工程竣工验收书面确认并提供完整有效（盖章）的工程资料三套原件后，整体工程进行决算、审计后付至95%；支付每笔工程款前原告必须提供等额发票，否则答辩人有权拒付工程款。上述合同签订后，原告于2014年9月进场施工，答辩人根据原告工程进度及合同约定的条件向原告支付部分工程款项。为办理相关施工手续，2015年5月原告和答辩人在阳曲县建设行政主管部门办理了招投标手续，并签订了《建设工程施工合同》（GF-2013-0201）一份，合同编号SX20150605。同日，原告和答辩人签订《建设工程施工合同协议》一份，明确约定编号SX20150605的《建设工程施工合同》主要为办理施工许可证时进行合同备案，除此之外，不具有其他效力，工程付款、结算及双方争议的解决均按双方于2014年7月15日双方签订的编号为SX20140715《建设工程施工合同》条款解决。上述合同及协议签订后，双方权利义务继续实际按编号为SX20140715的《建设工程施工合同》履行。原告开始施工后，在施工过程中，不仅未能按期完成工程进度，同时其施工工程存在严重的质量问题，虽经答辩人多次要求整改，但原告仍未能整改。答辩人认为，原告与答辩人所进行的招投标行为是虚假的，所签订的编号为SX20150605的《建设工程施工合同》并非双方真实的意思表示，系一虚假的无效合同，双方亦签署协议一致同意不以此合同作为确认双方权利义务内容及解决争议的依据。双方在签订此备案合同前，已于2014年7月15日签订编号为SX20140715的《建设工程施工合同》（以下称“此合同”）并一直实际履行，此合同为双方当事人真实意思表示，应以此合同作为确定双方权利义务及解决纠纷的依据。此合同约定，原告施工工程应在各单体竣工验收合格并经第三方书面确认且向答辩人提供发票后方支付工程款至95%。对合格工程答辩人已按合同约定支付工程款。现因原告施工的工程存在质量问题，并不具备合同约定的付款条件，故原告主张的工程款及其他款项的诉讼请求缺乏事实及法律依据，恳请贵院依法予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告提供了如下证据：证据一：阳曲县人民政府文件（阳政发【2015】86号文）、太原市人民政府办公厅来文阅办卡（1份）、经费请示卡（1份），证明内容：诉争项目是阳曲县2015年重点建设项目，由阳曲县政府提供26000万元项目技术改造资金，阳曲县政府已拨付相应进度款达21000万元；诉争项目是使用国有资金投资的项目，依法必须招标。证据二:招标文件,证据三：投标文件,证据四：中标通知书,证据五：建设工程施工合同，证据二至五证明内容：招标文件第29页，对项目成本控制价的规定：合同总价低于1.7亿元即为低于成本价；原告通过招投标方式中标成为“山西宝迪食品工业园车间及附属工程项目”（以下称“系争项目”）的总承包施工方；原告与被告于2015年6月签署了有关诉争项目的《建设工程施工合同》，该合同签约合同价为179407602.85元，价格形式为“单价合同”，单价按投标文件中的已标价工程量清单计价；双方对其他权利义务进行了约定。证据六：施工许可证（阳建施字2015010号）及开工报告（13份），证明内容：阳曲县住房和城乡建设管理局于2015年7月30日颁发诉争项目的《建设工程施工许可证》（阳建施字2015010号）;诉争项目计划于2015年6月8日开工，合同工期730天，合同编号SX20150605；原被告系按照双方2015年6月签署的诉争项目《建设工程施工合同》（SX20150605）履行。证据七：基础、主体验收记录及主体结构鉴定报告，证明内容：由原告施工的诉争项目，经第三方检测单位鉴定，鉴定结果为合格；由原告施工的诉争项目，经山西省建筑领域专家进行结构安全性论证，结论为合格。证据八：办公楼已实际使用的工程联系单，证明内容：目前办公楼和配电房已由被告实际使用。证据九：阳曲县住房和城乡建设管理局《关于尽快组织工程竣工验收的函》（阳住建函字【2016】26号），证明内容：2016年10月11日，诉争项目已完工，但被告未组织竣工验收已投入使用，住建行政管理部门发函催告并处罚。被告应承担未组织竣工验收的责任。证据十：甩项工程工作联系单，证明内容：证明被告擅自甩项诉争项目《建设工程施工合同》承包范围内的部分分部分项工程。证据十一：被告与原告对诉争项目工程款财务往来对账单，证明内容：证明截至2017年8月22日，被告已经向原告支付工程款54486228元。被告质证意见如下：对证据一真实性没有异议，正是这些文件证明了双方的招投标不合法。对证据四，记载的内容与双方客观事实相矛盾，是不存在的。对证据五，施工合同本身忽略了双方后面签订的不以此结算的协议书。对证据六，原告都是按照2014年的合同。对方从未有履行该合同的证据。对证据七，只是主体，其他的并没有验收。对证据八，确实有一部分被告已经使用。对证据九，真实性认可，但是恰恰证明原告认为双方并不是按照备案合同来履行的。2016.10.11要求我们组织竣工，这和2014年原合同相吻合，连阳曲县政府都不认为我们按照备案合同履行。对证据十，不存在谁违约的问题。对证据十一，已付款项认可。被告提供了如下证据：1、《建设工程施工合同》（编号SX20140715），证明双方权利义务的内容。2、《建设工程施工合同》（编号SX20150605）及《建设工程施工合同协议》，证明：备案合同非双方真实意思表示，是无效合同，不能作为解决双方争议的依据。3、开工通知及请款单，证明：双方实际履行的是编号为SX20140715的《建设工程施工合同》4、《山西园区中核二四公司施工各车间存在质量问题汇总》（附照片），证明：原告施工工程存在质量问题5、付款凭证，证明：被告已按合同约定向原告支付工程款项。6、付款申请单及发票等。补充证据：一：下册：附件五、“招标各阶段记录中”的下列文件。b、开标阶段：1、专家抽取申请2、抽取评委情况表3、评委专家签到表。C、评标阶段：（施工三标段部分）1、开标记录表2、清标结果评审汇总表3、形式评审表、响应性评审表4、综合评估法投标人和项目管理机构评审记录表5、投标报价评审表6、施工组织设计评审记录表（7份）、施工组织设计评审汇总表7、评审汇总表8、建设工程评标结果（2）施工三标段评标报告。证明：投标人（原告）的项目经理谌波以招标人工作人员的身份代表招标人（被告）参加诉争项目的评标活动，其行为违法，原、被告双方串通投标，招投标行为虚假、违法、无效。二：《工程款支付申请表》共15份，证明谌波系原告方项目经理在诉争工程招投标前后一直负责诉争工程；原、被告双方在招投标前后一直实际履行2014年7月签订的《建设工程施工合同》，并按该合同对已完工程进行结算，经招投标后双方亦未按双方于2015年6月经招投标签订的《建设工程施工合同》的约定对已完工程进行结算。原告质证意见如下：对证据一，这是一个无效合同，最高人民法院关于建设工程施工合同的解释第一条（内容略），2015.06.05合同之前这都是违法的，2016.06.05签订合同后按照新的合同履行。对证据二，该合同应当作为双方结算的依据，双方签订的协议违反招标投标法46条，双方签订的协议也是无效的。对证据三，开工通知取得施工许可证以后才是合法的，如果没有经过法定程序整个工程都是违法的，我们另行有施工报告等，2015.06.05之前，被告只付了700多万，双方真正履行合同是在2015.06.05签订合同以后。对证据五，付款凭证，2015.6以前被噶实际支付700万，付款的节奏都是按照备案的中标合同在履行。对证据六，与证明目的没有关系。对证据七，1、被告知自身人员不足的情况下找了我们的人员去参与，这并不是我们的行为是原告的个人行为。2、我们认为不构成串标，即便构成不影响备案的的合同作为结算依据，这个现象无论是否构成串标，后果应由被告承担。对证据八，不能证明其证明目的。从往来账上2015.06.05支付的工程款很少，被告所说2014.9开工，工期300天，2015.7月应当竣工，被告偷换了概念。2015.6以后的施工都是按照备案的中标合同在履行，对方的说法不能成立。对补充证据复印件的真实性来源不认可，证明目的不认可。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下事实：原告中国核工业二四建设有限公司、被告山西宝迪农业科技有限公司于2015年6月5日就被告以招标投标方式发包的属于依法必须招标的“新建宝迪食品产业一体化项目”三标段工程签订了一份《建设工程施工合同》（编号：SX20150605）。双方在合同中明确约定：工程内容为总建筑面积约为86368平米，框架结构，包含锅炉房/配电房/氨机房/待宰圈/办公楼/冷库/调理车间/食堂/宰猪车间/宰鸡车间；工程承包范围为本项目工程施工图中所包含的的建筑、结构、基础、水电安装、门窗工程、保温工程、装修工程等施工蓝图内的全部工作内容；工期总日历天数为730天；签约合同价为179407602.85元；双方还对其他权利义务进行了约定。合同签订后，2015年7月30日原告取得诉争项目的《建设工程施工许可证》（阳建施字2015010号），诉争项目计划于2015年6月8日开工，原告按约履行了施工义务。原告在涉案诉争项目的基础、主体施工完毕后，经第三方检测单位鉴定出具了基础、主体验收记录及主体结构鉴定报告，鉴定结果为合格。目前经原告施工的办公楼和配电房已由被告在未组织竣工验收的情况下即实际投入使用，为此，阳曲县住房和城乡建设管理局于2016年10月11日向被告下达了《关于尽快组织工程竣工验收的函》（阳住建函字【2016】26号）。关于涉案诉争项目的施工工程部分，被告将双方所签订的《建设工程施工合同》承包范围内的部分分项工程进行了擅自甩项，交由原告以外的第三人进行了施工。截至2017年8月22日，被告就涉案诉争项目已经向原告支付工程款54486228元。原告因被告违反合同约定拖欠大量工程款向本院提起诉讼。另查明，2014年7月15日，原、被告曾就原告承包建设的山西宝迪食品工业园车间及附属工程建设工程签订了《建设工程施工合同》一份，合同编号为SX20140715。合同约定：工程内容为发包人提供的全套施工图纸中的所有内容（以蓝图为准），合同同时约定了具体的施工内容；合同价款采取固定单价方式，合同总价为1.19亿元。原、被告就双方按哪份合同实际执行发生争议，各执一词。为此，本院依原告申请，委托山西智渊工程造价咨询服务有限公司对涉案工程原告已完工程量造价进行鉴定，山西智渊工程造价咨询服务有限公司于2018年7月17日出具了晋智造鉴（2018）04号《“新建宝迪食品产业一体化项目三标段工程造价”鉴定报告》，鉴定结论为：新建宝迪食品产业一体化项目三标段工程确认造价为109493823.80元。本院就该鉴定报告组织原、被告双方进行了质证。本院认为，对于本案最主要的争议焦点“涉案工程项目价款结算的合同依据”，即原、被告双方是按2014年7月15日签订的《建设工程施工合同》（合同编号为SX20140715）；还是按照双方于2015年6月5日签订的《建设工程施工合同》（编号SX20150605）实际执行的问题。首先本案涉案诉争工程项目是依法必须经过公开招标投标程序的工程项目，对此最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”原、被告双方于2015年6月5日签订的《建设工程施工合同》（编号SX20150605）系经过公开招标投标程序，依法签订的且经备案的中标合同。其次，二份合同约定的内容不尽相同，从合同订立的时间顺序上及日常经验判断看，应根据时间较新的合同确定双方权利义务，且本案的实际是时间较新的合同已备案。故本案应当以双方于2015年6月5日签订的经备案的中标《建设工程施工合同》（编号SX20150605）作为涉案工程的价款结算依据。该《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方应按约定全面履行自己的义务。关于涉案工程价款如何确定的问题，在“涉案工程项目价款结算的合同依据”确定后的基础上，本院依法委托山西智渊工程造价咨询服务有限公司对涉案工程原告已完工程量造价进行鉴定，山西智渊工程造价咨询服务有限公司于2018年7月17日出具了晋智造鉴（2018）04号《“新建宝迪食品产业一体化项目三标段工程造价”鉴定报告》，最终鉴定结论为：新建宝迪食品产业一体化项目三标段工程确认造价为109493823.80元。本院就该鉴定报告组织原、被告双方进行了质证。该鉴定报告程序合法、依据充分，应作为本案定案依据。在原告就涉案诉争项目的基础、主体施工完毕后，经第三方检测单位鉴定出具了基础、主体验收记录及主体结构为合格的鉴定报告且被告在未组织竣工验收的情况下即实际投入使用，并将双方所签订的《建设工程施工合同》承包范围内的部分分项工程进行了擅自甩项的情况下，被告应当承担支付剩余工程价款及给付迟延付款的利息的民事责任。被告就涉案诉争项目已经向原告支付工程款54486228元，故尚欠原告工程款本金55007595.8元事实清楚。关于被告抗辩所称，原告不仅未能按期完成工程进度，同时工程存在严重的质量问题、双方所进行的招投标行为是虚假的，有串标情形，所签订的编号为SX20150605的《建设工程施工合同》并非双方真实的意思表示，系虚假的无效合同，不应作为确认双方权利义务内容及解决争议的依据的理由，未提供充分有效的证据，且有悖于案件事实及法律规定，故本院不予支持。原告在本案诉讼中主张的因被告违约给原告造成的合理利润损失3638426.175元和材料损失199000元，未提供相应证据，本院不予支持。综上，原告中国核工业二四建设有限公司诉讼请求中正当合理的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告山西宝迪农业科技有限公司自本判决生效之日起十五日内支付原告中国核工业二四建设有限公司工程款55007595.8元及利息（利息损失按拖欠工程款本金55007595.8元为基数，按同期银行贷款利率计算，从起诉之日2017年9月4日起计至实际付清之日止；2原告中国核工业二四建设有限公司在被告山西宝迪农业科技有限公司欠付的工程款及利息范围内，对坐落于太原市阳曲县大盂镇李家沟村宝迪食品工业园内的“新建宝迪食品产业一体化项目”工程依法拍卖或折价后所得价款享有优先受偿权；3驳回原告中国核工业二四建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费362199元、保全费5000元、工程造价鉴定费1352000元、合计1719199元，由被告山西宝迪农业科技有限公司负担1519199元，由原告中国核工业二四建设有限公司负担200000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。审判长 牛晓斌审判员 冯金林审判员 申延艳 二〇一八年十二月三日书记员 连 娟