黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑01民初326号原告：黑龙江宝德力房地产开发有限公司，住所地哈尔滨高新技术产业开发区科技创新城创新创业广场**世贸大道**火炬金融服务港**。法定代表人：董继辉，总经理。委托诉讼代理人：吕智宇，黑龙江宇通律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘铭，男，1987年9月8日出生，汉族，该公司项目部经理，住哈尔滨市道外区。被告：哈尔滨哈船动力技术有限责任公司，住所地，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区南通大街**船舶电子大世界******iv>法定代表人：孙继超，总经理。委托诉讼代理人：任贺鹏，黑龙江率航律师事务所律师。委托诉讼代理人：李洪明，黑龙江率航律师事务所律师。原告黑龙江宝德力房地产开发有限公司（以下简称宝德力公司）与被告哈尔滨哈船动力技术有限责任公司（以下简称哈船动力公司）合同纠纷一案，本院于2017年5月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宝德力公司委托诉讼代理人吕智宇、刘铭，被告哈船动力公司委托诉讼代理人任贺鹏、李洪明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宝德力公司向本院提出诉讼请求：1.哈船动力公司按合同约定支付定制建筑房屋预付款人民币33,233,992.74元；2.哈船动力公司支付违约金人民币5,293,327.09元（按合同约定计算，自2016年4月30日起至2017年5月11日），并继续支付到付清房屋预付款之日止。事实及理由：2016年4月29日，宝德力公司与哈船动力公司签订了哈尔滨哈船动力产业园定制协议约定：定制建筑物总价款140,779,975.8元，定制建筑总价款为估值，最终定制价格需双方共同进行决算，双方共同对决算进行确认。鉴于协议标的房产为宝德力公司根据哈船动力公司需求量身定制，因此该建筑的付款方式及付款金额如下：1.在双方签订本协议生效后，2016年4月30日前，哈船动力公司首次需向宝德力公司支付合同总价款10%，即14,077,977.53元至宝德力公司指定账户作为定制建筑物预付款。2.2016年5月30日前，哈船动力公司向宝德力公司支付合同总价款10%，即14,077,977.53元至宝德力指定账户作为定制建筑物预付款。3.2016年7月28日前，哈船动力公司向宝德力公司支付合同总价款10%，即14,077,977.53元至宝德力指定账户作为定制建筑物预付款。签订合同后宝德力公司按合同约定，积极履行合同义务，开展各项工作，而哈船动力公司一直未按合同约定向宝德力公司按期足额支付预付款。宝德力公司多次催要，哈船动力公司以各种理由拖延，不履行付款义务。按合同约定哈船动力公司现应支付预付款42,233,992.74元，截止2017年5月11日宝德力公司只收到哈船动力公司支付的定制房屋预付款9,000,000元，哈船动力公司尚欠宝德力公司预付款33,233,992.74元。按合同约定方式计算违约金为5,293,327.09元。哈船动力公司辩称，1.《哈尔滨哈船动力产业园定制协议》不具备合同无效情形，是宝德力公司和哈船动力公司真实意思表示，平等自愿签订的合同，定制协议合法有效。2.哈船动力公司积极履行了适当的合同义务，并无违约行为。根据《哈尔滨哈船动力产业园定制协议》合同约定，哈船动力公司于2016年5月3日支付给宝德力公司购买房屋预付款500万元，于2017年4月19日支付给宝德力公司购买房屋预付款200万元，于2017年4月21日支付给宝德力公司购买房屋预付款200万元。在哈船动力公司支付购房预付款，履行合同义务的同时，宝德力公司并未作出履行合同义务进行房地产开发建设的任何行动。特别是宝德力公司于2017年9月20日才与哈尔滨市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，但至今没有取得土地证，无法继续办理开工建设等手续。哈船动力公司付款与否与宝德力公司是否开工建设无直接关系，合同中也未约定哈船动力公司不付款对房屋建设开发有何实质影响。因此，哈船动力公司并未构成违约，不承担违约责任，并未对宝德力公司造成直接经济损害。3.本案法律关系涉及同时履行抗辩权和不安抗辩权，宝德力公司诉讼请求不成立。第一，同时履行抗辩权。《哈尔滨哈船动力产业园定制协议》合同性质应为双务合同，双务合同是指双方当事人都享有权利和承担义务的合同。双方的债权债务关系呈对应状态，即每一方当事人既是债权人又是债务人。《哈尔滨哈船动力产业园定制协议》中明确约定了双方享有的权利和承担义务（证据1第五条），哈船动力公司承担付款义务并享有获得房屋产权的权利，宝德力公司承担取得土地、项目的设计及审批、报批报建、房屋开发建设直至项目竣工交付给哈船动力公司的义务，并享有项目的收益权（证据1，第六条）。在此合同中，哈船动力公司支付价款和宝德力公司取得土地使用权没有约定先后顺序，预付款不是其取得土地所有权和开工建设的充要条件，应视为双方同时履行，在哈船动力公司支付了部分款项后，宝德力公司亦应在取得土地使用权工作中取得进展，但时至2017年9月20日才与哈尔滨市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，但至今没有取得土地证，无法继续办理开工建设等手续。所以，哈船动力公司在多次催促无果的情况下，有权依据法律拒绝其履行要求。第二，不安抗辩权。首先，宝德力公司作为一家新成立的房地产开发公司，根据宝德力公司工商档案，哈船动力公司认为宝德力公司资金短缺、注册资金不到位等，不具有履行1.4亿合同的能力。宝德力公司在本案审理过程中，向法院提交了补缴出资的证据，可以看出来，宝德力公司对其未足额缴纳出资事宜也是明知，且一直无力缴付的。其次，宝德力公司无任何施工开发业绩，其经营状况恶化并没有履行债务的能力。再次，在签订合同时，宝德力公司的房地产开发资质为暂定级（黑建房开暂[2015]第194号），有效期到2016年9月23日，哈船动力公司认为其公司资质是否确定具有开发建设合同约定项目的能力值得怀疑，商业信誉差。最后，宝德力公司虽然于2017年9月20日与哈尔滨市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，但至今没有取得土地证，无法继续办理开工建设等手续，暂时不具有履行合同的能力，同时，因宝德力公司多年来没有开工建设等经营收入，不具有开工建设的资金。在协议履行过程中，双方进行了多次磋商，并商谈签署《补充协议》，但因土地使用权等问题最终未果，宝德力公司至今没有恢复履行能力。所以，哈船动力公司基于不安抗辩权，未继续付款无过错。4.宝德力公司存在违约行为。第一，根据定制协议第十一条约定，宝德力公司应当在取得土地使用权后，在2016年7月28日前开始地上建筑施工。但截止到宝德力公司起诉前，不但没有开工建设，甚至连土地使用权都没有取得。2017年5月11日，宝德力公司给哈船动力公司的《回复函》第三页，也提到“土地招、拍、挂工作推进是政府工作，而非我公司工作”，可见，宝德力公司对其是否能取得土地所有权，什么时候取得土地所有权等等问题，都处于不确定或无限期状态。2017年9月20日，宝德力公司才与哈尔滨市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，但至今没有取得土地证，无法继续办理开工建设等手续。第二，在合同签订时，宝德力公司承诺哈船动力公司购买的房产可分割、可预售，并在合同中允许哈船动力公司将部分房产转卖给第三方，第三方可以与宝德力公司签署合法的《商品房买卖合同》（证据1第四条第4小条，乙方同意按甲方要求完善银行按揭贷款手续，并按甲方提供名单与乙方或与乙方指定的人员或单位签订《商品房买卖合同》及相关合同）。根据《国有建设用地使用权出让合同》第十三条约定，该土地主体建筑物性质为工业，即合同中标的的土地为工业用地，根据哈尔滨市国土资源局的政策和《国有建设用地使用权出让合同》第十八条规定“受让人应当按照合同约定的土地用途、容积率利用土地，不得擅自改变，在出让期限内，需要改变本合同约定的土地用途，双方同意按照本条第（一）项规定办理：（一）有出让人有偿收回建设用地使用权”，该工业用地不可分割销售，如需分割销售需变更土地性质为商业用地。同时，宝德力公司如果按本案合同约定将建设房屋和土地转让给哈船动力公司，需满足《国有建设用地使用权出让合同》第二十一条，“按照本合同约定进行投资开发”，但宝德力公司至今未对该土地进行任何合法有效的投资开发。哈船动力公司认为宝德力公司在签订合同时有故意隐瞒哈船动力购买的房屋产权不可分割、不可预售的事实。宝德力公司负责人在口头上承诺房产可分割、可预售，并在合同内容中已明确哈船动力可以对外销售房产，已证明了宝德力公司承诺房产可分割、可预售。第三，根据双方签订的合同约定，在2017年9月15日前宝德力公司应向哈船动力公司交付合格房产，并根据定制协议第六条，乙方权利义务的约定，“乙方负责哈尔滨哈船动力产业园项目全过程的开发管理，（包括但不限于）土地的获得、项目的设计及审批、报批报建、开发建设等直至项目竣工交付为止”。哈船动力公司向宝德力公司发出《告知函》日期为2017年5月10日，当时哈船动力公司认为宝德力公司已无法按合同约定按时交付房产。综上，宝德力公司在诉讼中缴纳注册资金、签订《国有建设用地使用权出让合同》等行为，恰恰可以证明宝德力公司存在不具有履行合同的能力，并有违约行为。并根据定制协议第十一条的约定，宝德力公司向哈船动力公司按定制房屋总价款每日万分之一支付违约金。5.宝德力公司和哈船动力公司就定制协议权利义务未明事宜进行过多次协商，并召开董事会，欲签订补充协议，进一步明确双方的权利义务，包括宝德力公司具备履行协议的能力，以保障定制协议的切实履行。2016年10月26日双方进行沟通，哈船动力公司根据对宝德力公司的履行合同能力的不安，提出签署补充协议，协商推进合同执行，宝德力公司并未同意。2017年1月7日，双方再次进行沟通，哈船动力公司根据对宝德力公司的履行合同能力的不安，提出签署补充协议及提供担保事项，协商推进合同执行，宝德力公司并未同意。2017年4月26日，双方再次进行沟通，哈船动力公司根据对宝德力公司的履行合同能力的不安，提出签署补充协议及提供担保事项，协商推进合同执行，宝德力公司并未同意。2017年5月10日哈船动力公司向宝德力公司正式发送《告知函》，通知宝德力公司，哈船动力公司表达了哈船动力公司对宝德力能否继续履行合同的不安，要求双方签署补充协议，以使合同可以继续执行。2017年5月11日，宝德力公司回复哈船动力公司《回复函》，不同意签署补充协议及提供担保事项。双方一直在沟通协商，推进合同执行，哈船动力公司提出了多种解决方案，但宝德力公司不予理会，因此哈船动力公司不承担实质违约责任，宝德力公司存在不积极履行合同的主观过错，并实施了违约行为。上述协商的过程可以说明，宝德力公司对哈船动力公司付款的进度予以认可。6.《哈尔滨哈船动力产业园定制协议》合同性质为商品房预售买卖合同，哈船动力所付款项为房屋购买预付款。根据《城市房地产管理法》第45条规定,宝德力公司收取哈船动力公司预付款不具备上述法律规定的合法条件，因此哈船动力不需承担违约责任。7.请法院和宝德力公司特别注意：根据《国有建设用地使用权出让合同》第十二条，本宗地面积71322.33平方米，投资强度不低于每平方米人民币大写叁仟元，总价款共计213,966,990元，而宝德力公司和哈船动力公司定制协议价格约为1.4亿。在工业用地房产不可分割销售的情况下，宝德力公司浮亏7000多万元。宝德力公司是否会依法依约定履行定制协议，还是假设法院判决其胜诉拿到钱后，项目就“烂尾”。请法院和宝德力公司在本案中慎重为之。哈船动力公司在主张合同有效的情况下，同意有条件的继续履行合同，如宝德力公司积极履行合同义务，取得土地使用权证并施工建设，或宝德力公司提供担保，或哈船动力公司和宝德力公司对权利义务和履行合同的时间节点、条件进一步磋商，达成调解，否则，请求法院支持哈船动力公司的抗辩理由，驳回宝德力公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：宝德力公司提交的证据一、哈尔滨哈船动力产业园定制协议。该协议系双方真实意思表示，来源合法，与本案具有关联性，且哈船动力公司对该证据的真实性无异议，故予以采信。证据二、中国人民银行支付系统专用凭证三页、哈尔滨银行进账单两页。哈船动力公司对该组证据的真实性、关联性没有异议，能够体现哈船动力公司共向宝德力公司支付定制建筑物预付款共计900万元，故予以采信。证据三、律师函两页、顺丰速运快递运单一页。哈船动力公司对顺丰速运快递单及邮寄内容有异议，但其未对律师函内容提出异议，故对律师函予以采信。证据四、中国银行转账支票四页、中国建设银行进账单两页、退票理由书两页。哈船动力公司对该证据的真实性和关联性没有异议，故对该证据的真实性和关联性予以采信。证据五、临时供电合同、供电施工合同、供电工程综合服务合同、定制建筑物设计图纸、技术咨询合同。该组证据中施工地点均与案涉工程施工地点一致，能够证明宝德力公司为履行案涉合同前期所做工作，与本案具有关联性，故予以采信。证据六、哈尔滨哈船动力技术有限责任公司总部、科研和产业化基地可行性方案、哈船动力基地可行性报告收发邮件截屏。该证据为双方为案涉合同履行所做工作，哈船动力公司对邮件无异议，故予以采信。证据七、中国人民银行支付系统专用凭证17页。哈船动力公司对该证据的真实性无异议，能够证明宝德力公司已足额补交注册资金，故予以采信。证据八、国有建设用地使用权出让合同。证据九、哈尔滨国土资源局出具的收据一张。以上两组证据加盖国家机关公章，来源合法，与本案具有关联性，能够证明宝德力公司按合同约定履行合同义务，故予以采信。证据九、《建设用地批准书》、《建设用地规划许可证》各一份。该组证据由国家机关出具，且哈船动力公司对该组证据的真实性无异议，故对该组证据的真实性予以采信。哈船动力公司提交的证据一、哈尔滨哈船动力产业定制协议。双方对该证据的真实性无异议，故对该证据的真实性予以采信，但该证据不能证明宝德力公司存在违约行为，结合宝德力公司提交的证据七、证据八，对该证据拟证明的部分问题不予采信。证据二、中国银行国内支付业务付款回单五份、转账支票存根两份、支票收据两份。双方对该证据的真实性无异议，对该证据的真实性予以采信，但该组证据只能证明哈船动力公司给付宝德力公司900万元的事实，不能以此证明违约责任，故对该证据拟证明的部分问题不予采信。证据三、哈船动力公司向宝德力公司法定代表人董继辉发送关于定制协议的补充协议的电子邮件记录截图、哈船动力公司于2017年4月13日召开2017年董事会预备会议纪要、会议录音光盘，及2017年4月10日向参会人员发送会议纪要的电子邮件截图。该组证据能够证明哈船动力公司在合同履行过程中存在讨论的过程，但不能证明宝德力公司存在违约，故对证据的真实性予以采信，对拟证明的部分问题不予采信。证据四、定制协议所约定的土地交易查询信息及土地现场照片四张。土地交易查询日期起始时间2015年8月20日，截止时间为2015年8月31日，不能体现案涉土地的现状，更不能证明宝德力公司存在违约，故不予采信。证据五、宝德力公司《企业信用信息公示报告》。该证据能够证明待证事实，予以采信。证据六、哈船动力公司发给宝德力公司的告知函。宝德力公司对该证据的真实性无异议，故对该证据的真实性予以采信。证据七、宝德力公司发给哈船动力公司的回复函。宝德力公司对该证据的真实性无异议，故对该证据的真实性，予以采信。本院经审理查明：2016年4月29日，宝德力公司、哈船动力公司签订《哈尔滨哈船动力产业园定制协议》，项目名称为哈尔滨哈船动力产业园，甲方为哈船动力公司，乙方为宝德力公司。该协议第一条项目基本情况中约定“土地情况（最终以乙方与哈尔滨市国土资源局签订的《土地挂牌出让协议》为准），土地位于哈尔滨市××产业开发区，东至规划路207、西至智谷四街、南至规划路187、北至中源大道”。第二条计价方式与房屋总价款约定“定制房屋总价款为140,779,975.8元”。第三条定制建筑物交付日期及交付条件约定“经双方共同确认，乙方应当于2017年9月15日前，将全部定制建筑物施工并验收合格后交付甲方使用。最终交付日期按甲、乙双方或与甲方指定人签订的《商品房买卖合同》约定为准。但如遇下列特殊原因导致延期交房，除双方协商同意变更本协议外，乙方免予承担任何利息支付责任或违约、赔偿责任，且交房时间根据工期延误的期限相应顺延或另行签订补充协议：1.不可抗力；2.甲方原因更改设计或未按时足额支付房屋定制款”。第四条付款方式及金额约定“鉴于本协议标的房产为乙方根据甲方需求量身定制，因此该定制建筑物的付款方式及付款金额如下：1.在双方签订本协议生效后，2016年4月30日前，甲方首次需向乙方支付合同总价款10%即14,077,997.58元人民币至乙方指定账户作为定制建筑物预付款。2.2016年5月30日前，甲方向乙方支付合同总价款10%即14,077,997.58元人民币至乙方制定账户作为购买房屋的预付款。3.2016年7月28日前，甲方向乙方支付合同总价款10%即14,077,997.58元人民币至乙方制定账户作为购买房屋的预付款。第五条甲方的权利与义务中约定“甲方应按照本协议第四条规定的付款方式及时间向乙方支付项目的定制款，以保证项目开发的顺利进行。第六条乙方的权利与义务中约定“乙方负责哈尔滨哈船动力产业园项目全过程的开发管理，（包括但不限于）土地的获取，项目的设计及审批，报批报建、开发建设等直至项目竣工交付乙方为止。第十条甲方的违约责任约定“如甲方未按照本合同第四条相关约定按时足额向乙方支付房屋定制款，自违约之日起，甲方应向乙方支付房屋总定制款每日万分之一的违约金。鉴于本协议标的房产为甲方根据乙方需求量身定制的专属厂房、办公行政等用房，如甲方退订将会给甲方造成巨大损失，因此如甲方违约退订，乙方已收取的甲方各类款项不予退还，同时甲方按本协议整体定制总价款的10%向乙方支付违约金，另乙方有权对未销售的定制物业进行定价对外公开出售。第十一条乙方的违约责任约定“1.除遇不可抗力外，乙方需在2016年7月28日前开始地上建筑施工，如乙方未能按时施工，甲方有权解除合同，乙方应当在收到甲方通知后3日内退还乙方支付的全部款项，并按银行同期贷款利率向乙方支付资金占用期间的利息。2.除本合同第三条规定的特殊情况外，乙方如未按本协议约定时间向甲方进行房屋交付，否则自交付期限届满之次日起至实际交付之日止，甲方应向应向乙方支付定制房屋总价款每日万分之一的违约金”。2015年8月7日，宝德力公司与黑龙江恒晟电力工程有限公司签订《供电工程施工合同》，工程名称为“宝德力开发公司新建2×315kVA临时变台工程”，供电工程地点为黑龙江省哈尔滨市松北区规划188路以南、207路以西、209路以东。2015年9月2日，宝德力公司与哈尔滨捷能电力工程服务有限公司签订《供电工程综合服务合同》，工程名称为“黑龙江宝德力房地产开发有限公司10KV供电工程”，供电工程地点为松北区规划188路以南207路以西209路以东。同日，宝德力公司与哈尔滨龙维电力设备综合服务有限公司签订《合同书》，项目名称及地址为松北区规划188路以南。2015年9月7日，宝德力公司与国网黑龙江省电力有限公司哈尔滨供电公司签订《临时供用电合同》，用电地址为黑龙江省哈尔滨市松北区规划188路以南、207路以西、209路以东，用电性质行业分类为房屋工程建筑，用电期限为2年。2016年5月3日，哈船动力公司向宝德力公司支付三笔定制预付款共计500万元；2017年4月20日，哈船动力公司向宝德力公司支付定制预付款200万元；2017年4月28日，哈船动力公司向宝德力公司支付定制预付款200万元。现哈船动力公司向宝德力公司支付定制预付款共计900万元。2017年5月10日，哈船动力公司向宝德力公司发送告知函，主要内容为：1.哈船动力公司在签订定制协议后，积极履行协议，第一时间支付宝德力公司购买房屋预付款500万元。2.为使项目继续推进，哈船动力公司起草了补充协议、股权转让协议及股权转让协议之补充协议（退出），并发给宝德力公司讨论，以确定补充协议等文件的签署事宜。3.哈船动力公司于2017年4月又向宝德力公司支付购买房屋预付款400万元，为有效推进哈船动力产业园项目进行，双方必须在10日内商讨和签署补充协议。为保证工期，宝德力公司需在6月30前完成土地摘牌工作。在补充协议签署后我公司将按补充协议约定如期支付购买房屋款项，否则我公司将停止支付房屋购买款项”。2017年5月11日，宝德力公司针对上述告知函向哈船动力公司发出回复函，主要内容为：1.因哈船动力公司未按时付款，导致宝德力公司项目建设的推迟，增加多项开支，并请哈船动力公司积极履行定制协议约定的付款义务。2.截止到2017年5月10日，哈船动力公司承诺的1000万元支票仅成功兑换400万元，剩余600万元中还有2张200万元因书写不规范银行不予受理，哈船动力公司亦未履行更换义务。3.因不需要股权转让，补充协议内容需要调整，哈船动力公司起草的补充协议涉及主要内容为定制面积变更，但宝德力公司未在补充协议中看到明确的定制面积变更数据，亦未收到更改后的补充协议，双方签订的定制协议中明确约定可以协商处理，并签订补充协议事项，其他合同未约定签订补充协议事项，宝德力公司不予协商签订，不存在违约行为。4.关于土地未招、拍、挂，在签订定制协议时，哈船动力公司早已明知，合同履行过程中，宝德力公司已尽相应义务积极配合此项工作。土地招、拍、挂工作推进是政府工作，非宝德力公司工作，政府目前正在积极推进土地招、拍、挂工作。2017年9月20日，宝德力公司与哈尔滨市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，取得案涉定制协议所涉土地，合同约定出让地宗编号为230109005014GB00041。宗地坐落于松北区规划××、××、××地块以北。宗地总面积为71322.33平方米，其中出让宗地面积为71322.33平方米。国有建设用地使用权出让价款为24,900,000元,每平方米349.11元。国有建设用地使用权出让年限为50年。宗地用途为工业用地。2017年9月20日，宝德力公司缴纳土地出让金24,900,000元。2017年10月25日，宝德力公司取得哈规城（松北）地字第[2017]）地字第[2017]**《建设用地规划许可证》0日，宝德力公司取得哈政土（高新）合供字[2017]10号《建设用地批准书》。本院认为，宝德力公司与哈船动力公司签订的《哈尔滨哈船动力产业园定制协议》系双方真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，双方当事人在诉讼中对合同效力均认可为有效合同，故该协议有效，双方应依约履行。案涉定制协议中即约定了由宝德力公司取得土地并开发建设的内容，又约定了按哈船动力公司要求、设计、施工、交付的内容，还约定了宝德力公司与哈船动力公司需签订房屋买卖合同，将所有权转移给哈船动力公司，故该合同既有合作开发的内容，又有房屋买卖的内容。因双方现在均同意履行该协议，同时哈船动力公司在答辩中明确案涉定制协议的性质为商品房预售买卖合同，故本院确认本案案由为商品房买卖合同纠纷。关于案涉房屋定制款的给付是否适用同时履行抗辩权的问题。双方在签订定制协议第一条明确约定“土地情况最终以乙方与哈尔滨市国土资源局所签订的土地挂牌出让协议为准”。该约定能够证明双方共同的意思表示是案涉建筑物所涉土地应在双方签订合同后，由宝德力公司依法取得。合同对取得土地的时间未做约定，但对哈船动力公司的给付定制建筑物预付款的时间作了明确的约定，虽然合同中对地上建筑施工的时间，定制建筑物交付时间做了明确约定，但同时约定因哈船动力公司未按时足额支付房屋定制款，交房时间相应顺延，故定制预付款的给付与工程建设行为存在先后顺序，上述款项的给付与宝德力公司取得土地使用权依合同约定不属同时履行的合同内容，哈船动力公司同时履行抗辩的主张不符合合同约定和法律规定。关于哈船动力公司主张的不安抗辩权是否成立的问题。根据协议第五条第3款“甲方应按照本协议第四条规定的付款方式及时间及时向乙方支付项目定制款，以保证项目开发的顺利进行”，哈船动力公司的付款行为应先于宝德力公司取得土地使用权。哈船动力公司虽提出不安抗辩权，但其举示的证据仅能够证明其向宝德力公司提出签订补充协议的要求，但双方对于补充协议内容未能达成一致意见。同时，哈船动力公司也没有提出必须签订补充协议的合同约定和法律规定，宝德力公司对尚未取得土地使用权作出了合理的说明，并在庭审中提交《国有建设用地使用权出让合同》及哈尔滨国土资源局出具的收据，证明其已取得案涉工程的土地使用权，可以进行合同约定的施工建设。关于哈船动力公司主张宝德力公司不具有履约能力、宝德力公司无法继续办理开工建设手续、哈船动力公司购买的房屋产权与案涉的土地使用权应为可分割可销售等问题。哈船动力公司称上述约定均系与宝德力公司口头约定，但宝德力公司予以否认，哈船动力公司亦未提交证据证明上述主张成立或问题的存在，且在双方签订定制合同时，上述风险属哈船动力公司可遇见的内容。同时，哈船动力公司在超过合同约定的付款时间还在陆续支付定制款，该行为与其上述主张矛盾。故哈船动力公司的抗辩主张，依据不足。综上，哈船动力公司主张的不安抗辩权不符合法定条件，不能成立。案涉工程工期应依双方协议约定顺延，宝德力公司未违约。根据双方合同约定，哈船动力公司应于2016年4月30日前、2016年5月30日前、2016年7月28日前分别支付宝德力公司14,077,997.58元,现哈船动力公司仅支付宝德力公司9,000,000元，故哈船动力公司应按合同约定给付尚欠定制购房款33,233,992.74元。关于宝德力公司主张违约金的问题。虽然哈船动力公司存有未按约定期限付款的情形，但双方亦约定宝德力公司需在2016年7月28日开工建设，而宝德力公司在2017年10月30日取得案涉协议约定的《建设用地批准书》，此前宝德力公司未取得开工建设所需的建设用地使用权，不具备履行案涉协议的基本条件，故综合双方履行案涉协议的前述实际情况，本院确认以宝德力公司取得土地的时间点起算违约金较为公平合理。综上所述，宝德力公司的诉讼请求部分成立，应予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条、一百一十四条的规定，判决如下：一、哈尔滨哈船动力技术有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付黑龙江宝德力房地产开发有限公司定制建筑房屋预付款33,233,992.74元；二、哈尔滨哈船动力技术有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付黑龙江宝德力房地产开发有限公司逾期给付定制建筑房屋预付款的违约金（以140,779,975.8元为基数，自2017年10月30日至本判决第一项确定的给付期限止，按日万分之一计算）。三、驳回黑龙江宝德力房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费234,436.60元（黑龙江宝德力房地产开发有限公司预付234,436.60元），由哈尔滨哈船动力技术有限责任公司负担207,969.96元（与本判决第一项一并给付黑龙江宝德力房地产开发有限公司），由黑龙江宝德力房地产开发有限公司负担26,433.64元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。审判长  许思东审判员  梁红玉审判员  宋 凯二〇一七年十二月十九日法官助理白恩奇书记员周小倩