福建省石狮市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽0581民初5871号 原告：福建一建集团有限公司,住所地福建省三明市三元区新市中路395号9-11层,统一社会信用代码913504001555807674。 法定代表人：吴建雄,该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈辉，上海建纬（福州）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：陈晓宇，上海建纬（福州）律师事务所执业律师。 被告：洪锦，男，1974年4月13日出生，汉族，住福建省永泰县。 原告福建一建集团有限公司(以下简称一建公司)与被告洪锦建设工程施工分包合同纠纷一案，本院于2017年10月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人陈辉及被告洪锦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一建公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告返还原告超付工程款695658元，并按银行同期贷款利率计取利息（从2017年2月2日起算，计至实际还款之日）;2.请求判令被告承担本案的诉讼费、保全费等。 事实和理由：原告作为石狮市环湾大道仑后安置房工程项目施工总包单位，于2014年2月22日就该工程项目之泥水工程，以包工不包料的形式分包给被告施工，并签订《石狮市环湾大道仑后安置房项目泥水工程承包合同书》。合同约定由被告承包该工程项目砌体、内粉刷、外粉刷、贴砖等施工内容，承包单价为墙体砌砖墙：190元/立方米；内粉刷：11元/平方米；外墙粉刷及贴小面砖：55元/平方米。合同签订后，被告便组织工人进场施工，直至2015年2月10日被告停止施工并解除合同。经原告核算，至2015年2月10日被告完成环湾大道仑后安置房项目5#、7#、9#楼泥水工程款项为4470627元。但因被告管理不善，将工程款挪作他用。原告因需为其代垫工人工资款项等原因，实际支付工程款5166285元，已超付工程款695658元。 洪锦辩称，一、双方签订的《石狮市环湾大道仑后安置房项目泥水工程承包合同书》属实；二、对收到被告工程款（含代垫工资款项等）5166285元无异议，但是我方在合同外增加了工程量；三、已付款中因原告方原因我方要求工人清场，原告为此代垫的工人工资应由原告自己承担；四、原告代垫款项中有8万元系因工人过劳死亡的赔偿款，该笔款项原告承诺由其承担；五、其不具有从事泥水工程的相应资质。 一建公司为支持其诉讼请求，提供如下证据： 1.《石狮市环湾大道仑后安置房项目泥水工程承包合同书》一份，证明原告将案涉工程项目泥水工程以包工不包料形式分包给被告施工，并约定承包单价、付款方式等； 2.被告已完工程量汇总表一份，证明被告已完工程量所对应工程款为4470627元； 3.借款单、工程款支付凭证、人员工资表一份，证明原告已向被告支付工程款5166285元； 4.被告于2015年2月10日出具承诺书一份，证明原告系通过预先借支的形式向被告支付工程款，且至2015年2月10日完成工程款为445万元；被告承认存在超付工程款的事实，并同意于2017年2月1日前将原告超付工程款返还。 洪锦质证认为，对证据1真实性无异议；对证据2有异议，其上的金额与我方计算的金额不一致；对证据3真实性无异议；对证据4真实性无异议，但是该份承诺书的出具并非我的真实意思表示，由于其雇佣的9#楼工人因工资问题闹至镇政府，其便要求原告垫付工资，才应原告要求签订该份承诺书，且该份承诺书上载明的金额包括工人的退场费，应由原告承担。 洪锦为支持自己的抗辩主张向法院提供： 1.5号楼泥水工程工程量汇总表一份，证明5号楼所完成泥水工程款2119490.97元； 2.7号楼泥水工程工程量汇总表一份，证明7号楼所完成泥水工程款1844958.48元； 3.9号楼泥水工程工程量汇总表一份，证明9号楼所完成泥水工程款620152.58元； 4.合同外增补项目汇总表一份，证明除《石狮市环湾大道仑后安置房项目水泥工程承包合同书》外增加的工程项目款项468300元。 一建公司质证认为，对被告提供的1-4组证据的证据三性均不予确认，上述证据系由被告个人编制，未经原告项目部的确认，即便是被告个人编制的证据，其提供两份的5号楼内粉刷并不一致，存在篡改的可能，因此被告所提供的证据所体现的工程总量不能予以采信，但被告在证据中也承认收到原告7万元的员工赔偿款。 为进一步查明案件事实，本院于2017年12月28日要求洪锦到庭。洪锦称，其于2014年2月22日进场施工，在出具承诺书后退场，退场是因为进度赶不及。其所施工的石狮市环湾大道仑后安置房项目5号楼、7号楼差不多完成，大概做到97%，9号楼完成部分，没有完成的部分一建公司又另行让别人施工完成，对于完成部分双方存在争议。 一建公司质证认为，对真实性无异议，原告确实将5号楼、7号楼、9号楼的泥水工程分包洪锦施工；但5号楼、7号楼只完成80%左右，9号楼只完成50%不到。后因被告工期赶不及所以一建公司要求退场，故被告洪锦于2015年2月10日退场。因5号楼、7号楼、9号楼的未完成部分由其他人完成，现工程已经竣工验收使用，对于被告所施工的部分有原告提供的工程量清单及被告出具的承诺书可以确定，但对于具体哪些部分是由被告完成，哪些部分不是，无法达成一致意见。 本院认为，被告洪锦对原告一建公司提供证据1、3、4真实性均无异议，本庭予以确认。相关证据对待证事实的证明力，本院将结合对焦点问题的分析进行认证。 本院根据上述认证及当事人陈述查明：一建公司与洪锦于2014年2月22日签订《石狮市环湾大道仑后安置房项目泥水工程承包合同书》，将一建公司承包的石狮市环湾大道仑后安置房工程项目的5#、7#、9#泥水工程（含工程项目砌体、内粉刷、外粉刷、贴砖等工程）分包给洪锦施工，分包方式为包工不包料，承包单价为墙体砌砖墙：190元/立方米；内粉刷：11元/平方米；外墙粉刷及贴小面砖：55元/平方米；施工过程如乙方（洪锦）始终达不到质量要求或无法按期完成任务时，甲方（一建公司）有权终止本协议，乙方须于3日内无条件退场；乙方应自觉遵守劳动纪律，并为工人做好各种防护措施，若由于乙方的原因造成的安全及质量事故均由乙方负责。合同签订后，洪锦即组织工人进场施工，后因洪锦无法按期完成任务，于2015年2月10日退场，退场时洪锦完成施工的部分为：5#、7#基本完成，只有小部分未完成；9#部分完成，为完成部分后由一建公司另行组织他人施工。自2014年4月14日至2015年11月21日期间，一建公司共支付洪锦工程款5166285元（含代付工人工资、代付班组工程款）。洪锦于2015年2月10日出具《承诺书》，载明：本人洪锦承接石狮市环湾大道仑后安置房工程项目的5#、7#、9#泥水工程，至今已完成的工程量约445万元，已借支工程款457万元，因本人管理问题出现亏损，现在年底需要再发放工人工资90万元，总计会亏损一百多万元，为保证工资发放，以上款项本人向项目部借款，本人承诺两年内将以上所有的借款归还省一建仑后安置房项目部（归还日期为2017年2月1日前）款项共计110万元，如无法履行以上承诺，本人愿意承担一切法律责任。 本案双方争议焦点：本案洪锦已完成工程部分的工程量是多少，应否退还原告多支付的工程款695658元。 双方当事人对于本案争议焦点的意见与其诉、辩及质证意见基本一致。 本院认为，被告洪锦认为承诺书并非其真实意思表示，但未提供充分证据予以证实，本院不予采信。被告洪锦提供的工程量汇总表系其在涉诉后单方制作，无任何现场人员签字确认，而原告一建公司提供的证据2的工程量清单有施工人员签字、项目经理审核，时间基本均在洪锦出具的承诺书之前，金额也与承诺书中洪锦本人确认的“约445万元”大体一致；同时，因洪锦未完成5#、7#、9#的全部工程，对于已完成的部分双方无法在具体项目及数量上达成一致意见，客观上亦无法通过司法鉴定等方式予以确定。综上，本院认定洪锦已完成的工程量为一建公司提供的证据2所确认的4470627元，因一建公司共付洪锦的工程款为5166285元，故洪锦应退还原告多支付的工程款695658元。被告洪锦辩称实际完成的工程量为已付款中工人清场费及工人过劳死的赔偿款应由一建公司承担，但未提供相应证据予以证实，且施工的工人均为洪锦雇佣，退场系因洪锦无法按期完成任务所致，本院不予采纳。 综合所述，本院认为，原告一建公司主张与被告洪锦之间存在建设工程分包合同关系，有其提供的《石狮市环湾大道仑后安置房项目泥水工程承包合同书》及当庭陈述为据，但因被告洪锦不具备劳务作业资质，违反了法律法规的禁止性规定，依法应认定无效。现石狮市环湾大道仑后安置房项目已经竣工并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，被告洪锦有权就其施工的部分向一建公司主张工程价款。因本案一建公司支付的工程款为5166285元，但洪锦已完成的工程量仅为4470627元，对于一建公所多支付的工程款695658元，洪锦应予返还，故一建公司要求洪锦返还多支付的工程款695658元的诉讼请求，本院予以支持。但原告自2017年10月11日才向洪锦主张权利，利息损失应自2017年10月11日起计算，故一建公司要求洪锦还应支付其自2017年2月2日起至实际还款之日止利息损失的诉讼请求，本院部分予以支持。 综上所述，一建公司的诉讼请求中合理合法的部分，本院予以支持；不合理不合法的部分，本院不予支持。洪锦的抗辩意见，缺乏事实和法律根据，本院不予采纳。参照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决如下： 一、被告洪锦应于本判决生效之日起十日内退还原告福建一建集团有限公司多支付的工程款695658元，并按中国人民银行同期同类贷款计付自2017年10月11日起至实际还款之日止的利息损失； 二、驳回原告福建一建集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10757元，由被告洪锦负担10657元；由原告福建一建集团有限公司负担100元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审 判 长  李小红 代理审判员  蒋正伟 人民陪审员  王熊熊 二〇一七年十二月九日 书 记 员  陈玲玲 注：本案适用的主要法条及执行申请提示： 一、适用的主要法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 二、执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 -10- -9-