湖北省浠水县人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂1125民初948号原告：肖仕文，男，1957年6月6日出生，汉族，湖北省浠水县人，务农，住湖北省浠水县。委托诉讼代理人：肖世祥，湖北华浩诚信律师事务所律师。代理权限为一般代理。执业证号：14211200610471071。被告：肖保寅，男，1945年4月8日出生，汉族，湖北省浠水县人，务农，住湖北省浠水县。被告：肖贵恒，男，1947年12月27日出生，汉族，湖北省浠水县人，务农，住湖北省浠水县。被告：肖楚明，男，1950年2月24日出生，汉族，湖北省浠水县人，务农，住湖北省浠水县。被告：肖劲松，男，1961年9月20日出生，汉族，湖北省浠水县人，务农，住湖北省浠水县。被告：肖文朗，男，1965年12月24日出生，汉族，湖北省浠水县人，务农，住湖北省浠水县。被告：肖国柱，男，1957年7月18日出生，汉族，湖北省浠水县人，务农，住湖北省浠水县。六被告共同委托诉讼代理人：曹涛生，浠水县洗马镇法律服务所法律工作者。代理权限为一般代理。执业证号：31710011103576。原告肖仕文诉被告肖保寅、肖贵恒、肖楚明、肖劲松、肖文朗、肖国柱建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告肖仕文及其委托诉讼代理人肖世祥,被告肖保寅、肖贵恒、肖楚明、肖劲松、肖国柱及其共同委托诉讼代理人曹涛生到庭参加了诉讼，被告肖文朗经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告肖仕文向本院提出诉讼请求：1、判令六被告支付下欠原告工程款198478.5元及鉴定费5000元，合计203478.5元；2、判令六被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2013年初，洗马镇圻阳坪村肖氏宗亲商定建立肖氏宗祠，并成立了肖氏宗祠组建会，被告肖保寅为会长，被告肖贵恒为副会长，被告肖劲松为财经，被告肖国柱为策划，督建为被告肖文朗，执笔为被告肖楚明。宗祠建设资金由组建会向肖氏宗亲筹集，宗祠设计由原告在网上下载古建筑式样，获得组建会认可后以该图样进行建设施工。宗祠基础建设阶段，由组建会负责购材料，原告组织人员施工，组建会支付原告人工费,宗祠第一层由宗祠组建会自购材料，按125元每平方米，发包给原告承建。宗祠第二层，组建会与原告于2013年8月28日订立合同，由原告包工包料施工，约定减除已做工程和第一层未用材料50000元，留质保金50000元，总价300000元。但在建设过程中，经双方协商，涉及有改动和增补工程，宗祠如期完工后已交付使用，至2016年1月25日，宗祠组建会向原告支付了工程款180452元,现下欠工程款198478.5元。该款经原告多次催讨无果，遂提出上述之诉求。被告肖保寅、肖贵恒、肖楚明、肖劲松、肖国柱辩称，本案应是合同结算纠纷，而非工程欠款。被告方与原告签订了承建宗祠招标议定书，合同约定总价300000元，前期工程及已购材料减去50000元，预留50000元质量保证金，10年后支付，余下工程款200000元，宗祠庆典时付100000元，次年付100000元。工程完工后，原告在被告处已领走工程款188750元。由此可见，被告是欠原告工程款，但不是203478.5元，而是11250元和质保金50000元。故请求法院依据事实，客观公正的作出判决。被告肖文朗答辩，宗祠建设被告系督建，当时签订二期合同后，在建设祠堂时，肖定中、肖楚明、肖贵恒都在我面前强调祠堂要做好，该增的增、该减的减，我就在原告施工时强调了那些合同外的工程。原告为支持其诉讼主张，在举证期限内提交了如下证据材料：1、原告身份证复印件及六被告户籍证明各一份；2、宗祠建筑合同二份及原告于2015年第一次为该工程款起诉至法院，被告向法庭出具的答辩状和开庭笔录复印件各一份；3、肖氏宗祠已付施工承包款结算单一份，计款188750元，扣除原告承诺捐款8298元，实际支付180452元；4、湖北兴正会计和资产评估司法鉴定所报告书一份,鉴定费发票一份，计币5000元。六被告为支持抗辩，在举证期限内提交了如下证据材料：5、承建宗祠招标议定书；6、原告的收款收条一份。被告质证意见如下：对证据1、3无异议；认为证据2中第一份合同是原告伪造，第二份合同与被告提交的承建宗祠招标议定书一致无异议，原开庭笔录及答辩意见无异议；证据4司法鉴定所报告书与本案没有关联性，未发表质证意见。原告对被告提供的证据无异议。本院认证如下：对双方无异议的证据本院予以确认。对原告提供的第2份证据中的第一份合同书，该合同书是一份打印件，没有双方当事人的签字和印章，被告亦当庭不予认可，认为是原告自己伪造，结合该证据的证明内容及该证据的形式要件，本院对该证据不于认定；证据4鉴定所出具的报告书能够证明原告建设肖氏宗祠工程的造价，可以客观的反映原告为建设该工程所投入的资金，故对该证据本院予以确认。本院通过原、被告的陈述，举证、质证及认证，确认本案事实如下：2013年初，洗马镇圻阳坪村肖氏宗亲商定建设肖氏宗祠，由村民肖保寅为会长、肖定中为总监（已故）、肖贵恒为副会长、肖劲松为财经、肖国柱为策划、肖文朗督建、肖楚明执笔成立了肖氏宗祠组建会，宗祠建设资金由组建会向肖氏宗亲筹集。宗祠设计在网上下载古建筑式样，获得宗祠组建会认可，施工以该图样按规范建设进行。宗祠基础建设阶段，由组建会承头购材料，原告组织人员施工，实行包工不包料的方式承建，并由组建会支付原告人工费。基础工程至第一层完工后（不需倒顶），因双方产生有意见分岐，经多次协商，组建会全体成员与原告于2013年8月28日订立合同（即承建宗祠招标议定书），由原告采取包工包料的方式再次进行施工，双方约定：全部工程总价300000元，在此总价内减除已做工程和已购材料50000元，材料归原告,总价内再留质保金50000元，10年内无因质量问题造成损毁的，再付清此款,剩下工程款200000元，定于祠堂庆典时付100000元，第二年付100000元。在祠堂建造过程中，组建会出现无人管理状况，原告找督建被告肖文朗，提出了造价超过预算及涉增减工程的相关事宜，被告肖文朗予以认可。宗祠完工后，宗祠交付使用，至2016年1月25日止，宗祠组建会向原告支付了工程款180452元，原告同意向宗祠组建会捐款8298元，共计188750元。后原告催要宗祠建造的工程款无果，于2015年向法院提起诉讼，因工程量需鉴定确认撤回了起诉。后原告方委托湖北兴正会计和资产评估司法鉴定所对该宗祠建设进行造价评估，该所于2016年5月30日出具报告书一份，鉴定结论为：在现实经济条件下，肖仕文负责建设的浠水县洗马镇圻阳坪村7组肖氏宗祠工程的建设支出于评估鉴定基准日2013年6月30日所表现的建造价值为449500元（其中基础工程34569元，一层工程42020元,二层工程367911元，建筑设计费5000元）,用去鉴定费5000元。工程款经原告催讨无果后，遂向本院提出诉讼。本院认为，本案的焦点问题为：1、主体的确认；2、原、被告双方签订的合同的效力问题；3、原告在建设中增加建筑工程的认定及数额的确认。1、诉讼主体问题。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第六十二条规定，“下列情形，以行为人为当事人：（一）法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的”。本案中，洗马镇圻阳坪村村民肖保寅，肖贵恒，肖劲松，肖国柱，肖文朗，肖楚明等，成立了肖氏宗祠组建会，并对各自职责进行了分工，宗祠建设资金由组建会向肖氏宗亲筹集。可见肖氏祠堂的大多数成员仅为祠堂的修建及存续提供了一些经费，并未参与祠堂的选址与修建，他们主观上只是想通过捐款来表达某种心愿，对于具体的建设行为，并不关心，而是让发起人或筹建祠堂的实际操作者去执行，对于本案的非法占地行为，他们没有任何主观方面的故意或过失，不应成为本案主体，而发起人或筹建祠堂的实际操作者在收到族人的捐款后，形成一定的组织机构和财产，系法律规定的其他组织，但其未依法到有关部门登记，在没有办理土地审批手续的情况下就开始修建祠堂，明显存在故意或过失，因此负责祠堂修建的人应承担法律责任，其对外所负债务，应由直接责任人承担。六被告作为组建会成员，在组建会中分工负责全面或部分工作，从事了组建会某项民事活动，是组建会直接责任人。对此，六被告均予以认可，故本案的发起人是本案的主体，六被告均应对外所产生的债权、债务负法律责任。2、合同的效力问题。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。经查明，六被告所发包的祠堂建筑，在庭审中未向本院提供相关行政部门出具的审批手续，通过被告陈述对此亦予以认可，可见该建筑在没有向土地管理部门报批审核的情况下，就开始施工建设，且在庭审辩论前仍未能取得相应的法律手续，应视为该祠堂属违章建筑。依据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（一）款，“对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在300000元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。”的规定，显然原告作为自然人，不具有施工资质。依据上述无效合同的特点，本案中的建筑合同显然违反了法律、行政法规的规定，故本案原、被告签订的合同属无效合同。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中对于该合同的无效，原告与被告均具有过错，原告明知不具有施工资质仍签订合同承建祠堂，在签订施工合同前未尽审查义务，审查发包人是否取得土地使用权，是否取得了有关审批报建手续；被告亦未办理规划审批、施工许可等报建手续，未选任有施工资质的单位承建。故应当各自承担相应的责任。3、工程数额的认定问题。庭审中原告提交了湖北兴正会计和资产评估司法鉴定所报告书，该报告书对原、被告合同所约定的建筑进行了鉴定，鉴定肖仕文负责建设的浠水县洗马镇圻阳坪村7组肖氏宗祠工程的建造价值为449500元（其中基础工程34569元，一层工程42020元，二层工程367911元，建筑设计费5000元）。但关于原告设计费5000元的诉请，因原告未能提供该建筑的设计资料，且原告并不具备设计资格，故该项诉求本院不予支持。依据原、被告签订的承建合同的内容（即承建宗祠招标议定书），可以认定原告在做宗祠基础工程及第一层建筑，采取的是包工不包料的方式，双方在签订该合同时，该基础工程及第一层建筑已经完工，对此双方进行了结算，并约定被告方将多余的建材交给原告，被告将已完工的基础工程及第一层建筑作价50000元折抵应给付原告300000元的总工程款。本案中，未给付的工程款应为二层以上工程，但是涉合同约定第二层造价250000元的超出部分，系由督建被告肖文朗依现场施工情形所定，并对具体施工中的工程增减已予认可，根据被告肖文朗的职务身份及组建会成员当时所处于的情形，其认可行为，应视为组建会全体成员的认同。经鉴定，该建筑二层工程价值为367911元，除去被告已给付的工程款180452元及原告自愿捐款8298元，故本院确定被告未给付的工程款为179161元。虽然原、被告间签订的合同无效，但施工人仍应保障工程质量合格，不能损害发包方的利益，这是实际施工人主张工程价款的基础。因此，合同中关于质量保证期及质量保证金的约定，对双方当事人仍然具有约束力，原告可再另行主张，故本院在确定被告未给付的工程款179161元内剔除50000元质保金，确定六被告现应给付原告工程款129161元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告肖保寅、肖贵恒、肖劲松、肖国柱、肖文朗、肖楚明共同支付原告肖仕文工程款129161元，该款限本判决生效后三十日内付清。二、驳回原告肖仕文其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2730元，鉴定费5000元，合计7730元。由原告肖仕文负担3092元，由六被告共同负担4638元。亦限付上述款项时一并付清。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。审 判 长 ： 李 新审 判 员 ： 黄 勇人民陪审员 ：苏平贵二〇一七年九月十九日书 记 员 ： 王 胜