广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂14民终848号 上诉人（一审被告）：广东省电白县第四建筑工程公司，住所地广东省电白县水东镇新湖一路**。 法定代表人：杨任之，总经理。 委托诉讼代理人：甘长山，广西欧亚嘉华律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：刘光平，男，1988年4月3日出生，汉族，居民，，住所地广东省电白县 委托诉讼代理人：黄新，宁明县法律援助中心律师。 一审被告：宁明县加德精华置业有限公司，，住所地广西壮族自治区宁明县城中镇兴宁大道** 法定代表人：叶惠民，总经理。 上诉人广东省电白县第四建筑工程公司（以下简称电白四建公司）因与被上诉人刘光平、一审被告宁明县加德精华置业有限公司（以下简称加德精华公司）劳动争议纠纷一案，不服一审广西壮族自治区宁明县人民法院（2016）桂1422民初759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人电白四建公司的委托诉讼代理人甘长山、被上诉人刘光平的委托诉讼代理人黄新到庭参加诉讼，一审被告加德精华公司的法定代表人叶惠民经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人电白四建公司上诉请求：二审法院撤销一审宁明县人民法院（2016）桂1422民初759号民事判决，改判驳回刘光平的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院采纳刘光平提供的《广东省电白县第四建筑工程公司工资发放表》（以下简称《工资发放表》）、《承诺书》作为证据，认定电白四建公司与刘光平存在劳动关系错误。首先，《工资发放表》上所盖的印章印文为“广东省电白县第四建筑工程公司兴宁广场项目经理部”，电白四建公司从未制作该枚印章，更未以该印章作为本公司核发职工工资的印章使用。在电白四建公司明确否认该印章不是本公司制作并使用的情形下，刘光平应举证证明《工资发放表》来源的合法性，其应举证证明加盖印章的是电白四建公司的工作人员或者电白四建公司在其他场合使用过该印章。电白四建公司仅对本公司制作并使用的经过备案的印章承担法律责任。只要印章与本公司备案的印章不一致，就应推定该印章不是电白四建公司所盖，所盖的印章不是电白四建公司的真实意思表示。电白四建公司对他人伪造、变造所盖的印章不应当承担民事责任。在刘光平未能提供证据的情形下，一审法院直接认定该印章是由电白四建公司所盖，《工资发放表》是电白四建公司制作，并将该证据作为认定案件事实的依据错误。其次，一审中，电白四建公司对《承诺书》上所盖的电白四建公司的印章的真伪申请司法鉴定，鉴定机构的鉴定结论是“极有可能不是同一枚印章所盖”。显然，《承诺书》上所盖的电白四建公司的印章极有可能是他人伪造的。该证据是刘光平提供，一审庭审中，刘光平根本无法解释该《承诺书》的来源。一审法院认定，《承诺书》是在宁明县的工作人员见证下制作的，当时电白四建公司的工作人员及加德精华公司的工作人员均在场，显然不属实。一审法院应向宁明县调取诸如谈话笔录等有关证据，而不应单凭刘光平的一面之词，采纳该证据作为认定案件事实依据。人民法院采纳的证据应当真实合法，采纳证据得出的结论应达到比较高的盖然性，才可以达到令人确信的程度，得出的结论不应该存在不合理的怀疑。二、一审法院受理本案违反法定程序。一审法院在仲裁机构对刘光平的仲裁申请未作出决定或裁决前，立案受理本案，违反法定程序。三、一审法院计算刘光平的二倍工资，未扣减超过仲裁时效部分，全部支持刘光平诉求的二倍工资错误。综上所述，一审法院认定事实错误，导致裁判结果错误，请求二审法院作出公正裁判。 被上诉人刘光平辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律及处理正确。1、电白四建公司聘用刘光平等人到宁明县兴宁广场建设项目工作是事实，有电白四建公司制作的《工资发放表》为证，该《工资发放表》有电白四建公司主管梁维谋、财务人员蔡倩颖、制表人岑小丽的署名确认。2、电白四建公司拖欠刘光平工资是事实，有刘光平、电白四建公司、兴宁广场建设项目业主加德精华公司在《承诺书》上盖公司印章确认，宁明县监察员农君武、胡志光在场署名见证。3、电白四建公司没有提供其与刘光平签订劳动用工合同的证据。因此，一审法院判决由电白四建公司向刘光平支付二倍工资正确。二、电白四建公司的上诉理由不成立。1、《工资发放表》是电白四建公司制作，有该公司主管梁维谋、财务人员蔡倩颖、制表人岑小丽的署名确认，并加盖有“广东省电白县第四建筑工程公司宁明兴宁广场项目经理部”印章，电白四建公司没有提供证据证明梁维谋、蔡倩颖、岑小丽不是该公司的工作人员，及加盖印章不是该公司制作，因此，该证据真实有效。2、《承诺书》是由刘光平与电白四建公司、加德精华公司的代表人三方在宁明县的工作人员见证下签署并加盖公司印章确认，如电白四建公司的代表人加盖伪造的印章，则应由电白四建公司自己承担法律责任，但不可否认电白四建公司拖欠刘光平等人工资的事实。3、本案刘光平已向相关仲裁机构提出仲裁申请，但仲裁机构收到仲裁申请后，未作出受理或不予受理决定，故刘光平才诉讼至一审法院请求处理。因此，一审法院受理本案没有违反法定程序。4、电白四建公司聘用刘光平到该公司工作，但未与刘光平签订劳动合同，依法应支付刘光平未签订劳动合同的二倍工资。一审法院计算由电白四建公司支付刘光平未签订劳动合同的二倍工资正确，二审法院应予维持。请求二审法院驳回电白四建公司的上诉请求。 一审被告加德精华公司未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面意见。 一审原告刘光平向一审宁明县人民法院起诉请求：一、解除刘光平与电白四建公司签订的劳动合同关系；二、电白四建公司支付刘光平二倍工资92334元，加德精华公司在担保电白四建公司支付刘光平工资46167元范围内承担给付责任。 一审法院认定事实：宁明县兴宁广场由加德精华公司开发，电白四建公司承建。2014年6月，刘光平应聘到电白四建公司工作，职务为测量员，刘光平的工资：2014年6月为4000元，2014年7月至9月的月工资均为8000元，10月的工资为7733元，2014年11月至2015年1月的月工资均为8000元，2月的工资为4267元，合计64000元；春节带薪假补助为1867元。后来电白四建公司承建的宁明县兴宁广场因故停工，刘光平要求电白四建公司支付拖欠的工资，2015年4月18日，刘光平等人与电白四建公司、加德精华公司三方协商，由加德精华公司担保电白四建公司在三个月内（即2015年7月16日前）结清刘光平等人的工资，如不能结清，将由加德精华公司代电白四建公司于2015年7月20日前一次性全部支付完工资，三方签订了承诺书，承诺书载明电白四建公司拖欠刘光平的工资为46167元。电白四建公司未按承诺书约定的期限支付刘光平等人工资，加德精华公司也未履行保证义务。2016年3月4日，刘光平向宁明县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但该仲裁委员会在法定期限内未作出受理或不予受理的决定。 另查明，电白四建公司于2017年1月13日向一审法院提出申请，要求对《承诺书》上“广东省电白县第四建筑工程公司”印章印文与送检的样本印文是否同一枚印章所盖进行鉴定，广西金桂司法鉴定中心于2017年5月19日作出鉴定结论：2015年4月18日的《承诺书》上承诺方处“广东省电白县第四建筑工程公司”印章印文与“广东省电白县第四建筑工程公司”样本印文极有可能不是同一枚印章所盖。 一审法院认为，一、关于刘光平与电白四建公司是否存在劳动关系的问题。从《广东省电白县第四建筑工程公司工资发放表》，可证实刘光平于2014年6月应聘到电白四建公司工作，职务为测量员。至电白四建公司承建的宁明县兴宁广场项目停工，电白四建公司与刘光平都没有签订劳动合同，双方已形成事实劳动关系。电白四建公司辩称已将工程分包，与刘光平不存在劳动关系，未能提供证据证实，其辩解意见与本案事实不符，一审法院不予采纳。二、关于刘光平与电白四建公司的劳动关系是否应该解除的问题。在双方劳动关系存续期间，电白四建公司未能及时足额支付刘光平劳动报酬，刘光平要求解除劳动关系的诉请，合法有据，一审法院予以支持。三、关于电白四建公司拖欠刘光平工资如何确定的问题。从《广东省电白县第四建筑工程公司工资发放表》，可以证实2014年6月至2015年2月，刘光平的工资为64000元，春节带薪假补助为1867元；《承诺书》载明电白四建公司拖欠刘光平的工资为46167元，扣除春节带薪假补助1867元，尚欠刘光平工资为：46167元-1867元=44300元，电白四建公司实际已支付刘光平工资为：64000元-44300元=19700元。四、关于电白四建公司是否应按每月二倍向刘光平支付工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”，本案电白四建公司一直没有与刘光平签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，电白四建公司应按每月二倍向刘光平支付2014年6月至2015年2月工资：64000元×2倍=128000元，减去已支付工资19700元，还应支付：128000元-19700元=108300元，加上春节带薪假补助1867元，电白四建公司应支付刘光平：108300元＋1867元=110167元，刘光平主张要求电白四建公司支付92334元，是其处分自己民事权利的行为，一审法院应予准许。五、关于加德精华公司是否承担连带责任的问题。《承诺书》约定加德精华公司为电白四建公司提供责任担保，但未对保证期间作出约定，视为加德精华公司的保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月内，刘光平未提供证据证实在主债务履行期限届满之日起六个月内向加德精华公司要求承担保证责任，加德精华公司免除保证责任。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除刘光平与电白四建公司的劳动关系；二、电白四建公司支付刘光平工资92334元；三、驳回刘光平的其他诉讼请求。案件受理费10元，由电白四建公司负担。 综合上诉和答辩意见，上诉人电白四建公司对一审法院认定事实的争议如下：1、认定2014年6月电白四建公司聘用刘光平到该公司工作，任测量员错误，认为电白四建公司没有聘用刘光平到该公司工作；2、认定2015年4月18日电白四建公司、加德精华公司、刘光平等九人三方协商并签订《承诺书》错误，认为电白四建公司没有与刘光平等九人签订《承诺书》；3、认定电白四建公司拖欠刘光平工资没有事实依据；4、认为电白四建公司与刘光平存在劳动关系错误；5、认定2016年3月4日刘光平向宁明劳动争议仲裁委申请仲裁，但该仲裁委员会在法定期限内未作出受理或不予受理的决定错误，认为宁明劳动争议仲裁委应当作出受理或不予受理相关法律文书。被上诉人刘光平对一审法院认定事实无异议。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院依法从宁明县处理电白四建公司拖欠陈仕标等十七人农民工工资的相关档案材料复印2017年4月11日电白四建公司向该大队提出的《行政处罚异议书》一份，《行政处罚异议书》落款署名电白四建公司并加盖该公司印章，证明电白四建公司承包建设宁明县兴宁广场的事实。 本院组织各方当事人对本院调取的《行政处罚异议书》进行质证，电白四建公司的质证意见：对《行政处罚异议书》的真实性无异议，但认为骆昌轩承包建设宁明县兴宁广场与电白四建公司无关联。刘光平的质证意见：对《行政处罚异议书》的真实性、合法性、关联性无异议。加德精华公司未到庭参加诉讼，也未作书面答辩、举证、质证、辩论意见，视为其已自动放弃答辩、举证、质证、辩论的诉讼权利。 本院对《行政处罚异议书》的认证意见：《行政处罚异议书》是从宁明县处理电白四建公司拖欠陈仕标等十七人农民工工资的相关档案材料复印，本院对该异议书的真实性予以确认。 本院对当事人争议事实的分析与认定：1、根据一审庭审中电白四建公司的陈述，电白四建公司已将宁明县兴宁广场分包出去，但未明确分包建设的公司；二审庭审中，电白四建公司陈述其没有承包建设宁明县兴宁广场。2017年4月11日电白四建公司向宁明县提出的《行政处罚异议书》，落款处署名电白四建公司并加盖该公司印章，异议书中主张电白四建公司已付清拖欠陈仕标等十七人农民工工资，足以证明电白四建公司承包建设宁明县兴宁广场的事实，电白四建公司提出宁明县兴宁广场不是其承建的主张及理由，与事实不符，本院不予支持。2、根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”电白四建公司应提供该公司职工名册备查，电白四建公司未能提供，应承担举证不能的不利后果。3、2005年5月25日劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保障费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。刘光平等九人主张其与电白四建公司存在事实劳动关系，电白四建公司应承担上述举证义务，电白四建公司未能举证，应承担举证不能的不利后果。4、根据一审中刘光平等九人提供的《工资发放表》，该表左下方中加盖“广东省电白县第四建筑工程公司宁明兴宁广场项目经理部”的印章，表左下方的主管、中间的财务、右下方的制表处分别署名梁维谋、蔡倩颖、岑小丽，既然，宁明县兴宁广场由电白四建公司承建，电白四建公司应对上述印章及人员不是公司的印章及人员承担举证责任，因电白四建公司未能举证证明，应承担不利的法律后果。据此，本院予以确认《工资发放表》的真实性。5、《承诺书》的右下方的承诺方打印有电白四建公司名称并加盖了公司印章，经司法鉴定，加盖的公司印章与电白四建公司的印章不一致，且承诺方也没有电白四建公司的代表人署名确认。故本院对《承诺书》为电白四建公司、加德精华公司、刘光平等九人三方协商并签订的事实不予确认。6、根据一审中刘光平等九人提供的仲裁申请书，足以认定刘光平等九人向宁明劳动争议仲裁委申请仲裁的事实，至于该仲裁委员会在法定期限内是否作出受理或不予受理的决定，是否有相关法律文书，是否符合仲裁前置规定，本院在下文再综合作出认定。综上，《工资发放表》足以认定刘光平等九人入职电白四建公司的时间、工种、工资额，以及2014年6月至2015年2月电白四建公司与刘光平存在劳动关系，电白四建公司拖欠刘光平等九人工资的事实。电白四建公司对一审法院查明事实的争议，因与事实不符，本院不予采信。 综上分析，一审法院认定事实除认定2015年4月18日电白四建公司、加德精华公司、刘光平等人三方协商签订《承诺书》有误外，其余认定事实属实，本院予以确认。 综合诉辩双方的分歧意见，双方当事人的争议焦点是：一、电白四建公司与刘光平是否存在劳动关系；二、本案是否已经仲裁前置程序，一审审理程序是否违法；三、电白四建公司应否支付刘光平二倍工资92334元。 根据本案各方当事人的诉辩主张和存在的争议焦点，结合本案的相关事实和证据，本院评判如下： 一、关于电白四建公司与刘光平是否存在劳动关系的问题。 根据上述本院对当事人争议事实的分析与认定，本院已根据案件事实，认定2014年6月至2015年2月电白四建公司与刘光平存在劳动关系。本院不再赘述。 二、关于本案是否已经仲裁前置程序，一审审理程序是否违法的问题。 2016年3月4日刘光平等九人向宁明劳动争议仲裁委申请仲裁，但该仲裁委员会在法定期限内未作出受理或不予受理的决定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条的规定：“劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决，当事人直接起诉的，人民法院应予受理，但申请仲裁的案件存在下列事由的除外：（一）移送管辖的；（二）正在送达或送达延误的；（三）等待另案诉讼结果、评残结论的；（四）正在等待劳动人事争议仲裁委员会开庭的；（五）启动鉴定程序或者委托其他部门调查取证的；（六）其他正当事由的。当事人以劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决的，应当提交劳动人事争议仲裁委员会出具的受理通知书或者其他接受仲裁申请的凭证或证明。”一审中刘光平等九人已提供了宁明劳动争议仲裁委出具的收到仲裁申请的收件回执，宁明劳动争议仲裁委逾期未作出受理决定，也未出具相关法律文书，据此，刘光平向一审法院起诉请求处理双方当事人之间存在的劳动争议，符合上述法律规定。一审法院受理本案没有违反法定程序。电白四建公司提出一审法院受理本案违反法定程序的主张及理由，于法无据，本院不予支持。 三、关于电白四建公司应否支付刘光平二倍工资92334元的问题。 2014年6月至2015年2月电白四建公司与刘光平存在劳动关系，但未与刘光平签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，电白四建公司应当支付刘光平二倍工资。一审判决计算并确定由电白四建公司支付刘光平二倍工资92334元正确，本院予以维持。 综上所述，电白四建公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广东省电白县第四建筑工程公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 农雄楼 审 判 员 梁丹杰 审 判 员 陆有帅 二〇一七年十二月十二日 法官助理 李宏琼 书 记 员 张瑞锜 附：相关法律条文及司法解释 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《中华人民共和国劳动合同法》 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。