广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2017）桂01刑终664号 原公诉机关广西壮族自治区南宁市江南区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黎朝生，男，1993年10月12日出生于广西上思县，壮族，初中文化，农民，住广西上思县。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2016年8月24日被抓获，同日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于南宁市第三看守所。 辩护人苏强，广西昊弘律师事务所律师。 广西壮族自治区南宁市江南区人民法院审理广西壮族自治区南宁市江南区人民检察院指控原审被告人黎朝生犯贩卖毒品罪一案，于2017年8月18日做出(2017)桂0105刑初578号刑事判决。宣判后，原审被告人黎朝生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，查阅了辩护人提交的辩护词，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 一审判决认定，2016年8月23日，凌某（绰号“乡长”）通过电话联系被告人黎朝生，要向黎朝生购买毒品甲基苯丙胺（俗你“麻古”）。次日11时许，被告人黎朝生携带1包颗粒状毒品甲基苯丙胺去到南宁市江南区五一西路北1号桂豪酒店门前与凌某进行交易。当黎朝生去到该地点上到凌某驾驶的小汽车上，与凌某交易时被公安人员当场抓获，公安人员在该小汽车内查获被告人黎朝生放在烟盒内的甲基苯丙胺1包（共有209颗）。经称量，上述209颗甲基苯丙胺共净重18.25克。 一审判决认定上述事实的证据有： 1.受案登记表、立案决定书，证实本案的案发时间、地点等基本情况及公安机关对本案立案侦查的事实。 2.抓获经过，证实2016年8月24日，公安人员接群众举报在南宁市江南区五一西路北1号桂豪酒店附近有涉嫌毒品的犯罪活动。公安人员出警后在该酒店门前的桂Ａ×××××小轿车上将涉嫌毒品的黎朝生抓获，并缴获毒品可疑物麻古209颗，净重18.25克。 3.搜查笔录、称量笔录、扣押笔录、扣押决定书，扣押物品、文件清单，证实公安人员于2016年8月24日11时许，在五一西路北1号桂豪酒店门前的桂Ａ×××××小轿车上抓获黎朝生，并在其处搜出一红色的双喜烟盒，在该烟盒内有红色丸状的毒品可疑物。经称量，上述毒品可疑物净重18.25克，并已将查获的毒品可疑物扣押。 4.辨认笔录、辨认照片及名单，证实公安机关分别将十二张不同正面免冠照片无规则排列，出示给凌某辨认，经辨认，凌某辨认出黎朝生就是在南宁市江**桂豪酒店门口贩卖毒品给其的人。 5.现场辨认笔录、指认现场、毒品、毒品称重照片，毒品入库收据，证实黎朝生对案发地点桂豪大酒店门前进行辨认；黎朝生对缴获毒品可疑物共209颗进行辨认、称量共18.25克；并提取其中4颗、净重0.34克送检。公安人员已将上述毒品入库。 6.毒品理化检验鉴定报告、鉴定意见通知书，证实从被告人黎朝生处缴获的毒品可疑物进行检验，检出甲基苯丙胺。并将检验结果告知了黎朝生。 7.抓捕现场视频，证实公安人员在某一人行道上的一小汽车里，将乘坐在该小汽车后坐的黎朝生查获，在该汽车前排座位上还有两名男子同时被公安人员查获。公安人员还从该车的驾驶位处查获装在香烟盒里的颗粒状毒品可疑物一包。 8.户籍证明，证实案发时被告人黎朝生身份情况，案发时年龄情况。 9.吸毒现场检测报告书。证实被告人黎朝生经吸毒检测，各项目检测结果均呈阴性。 10.证人凌某在公安机关的证言，证实2016年8月23日下午，其电话联系老乡“起生”（黎朝生），问是否毒品麻古卖，要多少钱一颗。黎朝生说有约200颗、15元一颗。次日10时许，黎朝生电话联系其12时在南宁市见面。后其驾驶小轿车搭载在路上碰到的朋友“啊标”去到南宁市江南区桂豪酒店门口后，看见黎朝生骑着电动车过来，黎朝生上了其驾驶的小车，并从口袋里拿出毒品麻古，这个时候，有几名便衣男子靠近车辆，黎朝生见状把毒品麻古丢在其车内，但是民警还是抓获了他们几个人，并缴获一包毒品麻古。 11.证人凌某在庭审中出庭证言：其案发当日在公安机关签笔录是签在白纸上签名的，其不记得在公安机关被问话的情况、问话及回答的内容也记不得了；其于今年五月写的“情况说明”上内容也记不得了。其在庭审中承认，公安机关所制作的问话笔录、辨认笔录上的签字按手印均是其本人亲笔签字按手印。 12.被告人黎朝生原在公安机关的供述，证实其于2016年8月23日下午18时许，接到“乡长”（凌某）的电话问要毒品麻古，其有约200颗，其就答应卖给凌某，钱随便给。第二日上午，其搭乘上思县至南宁的“黑的士”（非法运营车辆）来到南宁，然后去到其老表处借了一辆电动车去到南宁市桂豪酒店门口，准备去找凌某时，被几个便衣民警抓获，并当场从其处查获毒品麻古一包。 对于辩护人提出排除证人凌某在公安机关所作的询问笔录的请求。对此，凌某在出庭作证时称其案发当日在公安机关接受询问时，被公安机关要求在空白的笔录纸上签名。经当庭对凌某询问，凌某承认案发当日被公安人员带回办案单位并对其进行过询问，但是其对于陈述过的内容、被询问多长时间、在什么地方接受公安机关讯问均表示不记得；且经出示证据询问笔录、辨认笔录，其承认公安机关制作的上述笔录上的签字是其本人的签字按的手印。因此，证人凌某在庭审中的证言并未否认公安机关所作笔录内容，其说被要求在白纸上签名亦不符合客观事实，亦无证据证实公安机关存在非法取证的行为，故对公诉机关当庭出示的公安机关于案发当日制作的凌某询问笔录予以采纳，应作为本案的定案证据。对于被告人黎朝生及其辩护人提出黎朝生没有贩卖毒品，只是持有毒品的辩解、辩护意见，经查，公安机关于案发当日抓获黎朝生，并对其讯问时，黎朝生身体状况良好，情绪稳定，亦做了同步录音录像；被告人黎朝生在公安机关及看守所做的供述，其人身安全得到保障，这些供述前后稳定、一致。公安机关的抓获现场视频显示：黎朝生是在小汽车的后座上被抓获，凌某及其朋友“阿标”坐在小汽车的前排的座位上，毒品是在该车的驾驶座处被查获。本案的扣押笔录，扣押物品清单，指认现场、毒品照片，毒品检验报告、抓获现场视频、证人证言等经庭审质证的证据，能相互印证，能证实双方不仅事先约好毒品交易，且已经在进行毒品交易，公安机关也当场缴获了交易所用毒品。被告人黎朝生及其辩护人提出只是持有毒品的辩解、辩护意见与本案查明的事实不符，该辩解、辩护意见不予采纳。 一审判决认为，被告人黎朝生明知是毒品甲基苯丙胺（俗称“麻古”）仍予以贩卖，数量达18.25克，其行为已构成贩卖毒品罪。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款，第五十二条，第五十三条的规定，作出如下判决：被告人黎朝生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。 上诉人黎朝生及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见是：1.一审法院认定事实不清，抓获现场没有收缴毒资，证人凌某否认其所做证言，辩称是没有与黎朝生进行毒品交易，凌某作出情况说明之后的证言与黎朝生供述一致，对黎朝生应以非法持有毒品罪定罪处罚。2.证人黎某证言存在反复，黎朝生的供述存在疑点，本案认定构成贩卖毒品罪证据不足，应采取有利于被告人作出认定。3.本案毒品已全部收缴，没有流入社会，没有造成实质危害。4.查获的毒品虽检出甲基苯丙胺成分，但其含量非常低，且毒性低于“冰毒”。综上，请求二审法院查明事实予以改判。 经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相同，且据以认定本案事实的证据均经一、二审庭审举证、质证和认证，内容真实客观，充分证实了上诉人黎朝生向凌某贩卖毒品甲基苯丙胺18.25克的事实。在本院二审期间，黎某及其辩护人均无新的证据向法庭提交，故本院对上述证据，予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）黎朝生违反国家对毒品的管制制度，明知是毒品甲基苯丙胺仍予以非法贩卖，贩卖毒品甲基苯丙胺18.25克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，构成贩卖毒品罪。 对于上诉人黎朝生及辩护人提出的上诉理由及辩护意见，本院评析如下：1.证人凌某证言的采信问题。证人凌某在一审审理过程中推翻原有证言，先是出具情况说明称没有与黎某商谈过毒品交易价格，没有付过毒资，又称其在公安机关证言是公安人员给其空白纸张先签字捺印形成，在一审庭审再称不记得自己在公安机关说过什么内容。由此可见，证人凌某证言反反复复，充满矛盾，本院对其翻证证言不予采信，理由如下：①凌某是上诉人黎某的老乡，且系本案贩卖毒品行为相对人，本案的判定结果与其有重大利害关系；②本案的发生为2016年8月，至一审庭审刚满一年，证人凌某在公安机关仅做过一次问话记录，不可能完全不记得问话内容，有避重就轻之嫌；③提出公安人员让他在空白纸张上签名，对此无证据线索证实，且黎某对在公安机关进行过问话并不否认，公安机关侦查人员也出具情况说明依法依规进行问话，并给凌某阅读签字确认。2.本案定性的问题。黎某在公安机关多次供述向凌某贩卖毒品，公安机关拍摄了同步录音录像证实，其在一审法院多次庭审中、在黎某未作出新的证言前亦供述是向凌某贩卖，对此贩卖毒品的事实，证人凌某在公安机关的证言可予印证，再有本案的扣押笔录，扣押物品清单，指认现场、毒品照片、抓获现场视频等证据进一步证明了黎某被抓获的地点就是交易毒品的现场的事实。因此，本案认定黎某犯贩卖毒品罪的证据确实充分，一审法院定罪准确。3.未扣押毒资的问题。本案确未扣押到交易毒资，但这确实反映了毒品案件的客观性。公安人员不是毒品案件的“导演”，在侦破毒品案件过程中不可能准确的对躲避于暗处的贩毒人员在拿出毒品交付毒资的一刹那实施抓捕，由于购买毒品的毒资也是用于流通的人民币，不像毒品一样属于特定物，少额毒资一旦收付即无法辨别。对此，我国相关法律精神认为，毒品犯罪为行为犯，一经实施即为既遂。故本案未直接收缴毒资，不影响黎某、凌某按约定实施交易毒品的行为性质为贩卖毒品的认定。4.毒品没有流入社会，没有造成实质性的危害后果，是公安机关侦破案件的结果与上诉人行为无关，不能以此为由对黎某从轻处罚。5.毒品含量低、毒性低的问题。我国刑法规定毒品的数量以查证属实的数量计算，不以纯度折算；且以毒性最重的成分计量定罪处罚。综上，上诉人黎朝生的上诉理由及其辩护人的辩护意见，均无事实及法律依据，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 赵 阳 审判员 黄秀冬 审判员 郑晓霞 二〇一七年十二月二十八日 书记员 郜资源