海南省三亚市城郊人民法院民事判决书（2017）琼0271民初7382号原告:广东格莱斯陶瓷有限公司（统一社会信用代码：914406047270528486），住所地：广东省佛山市禅城区南庄镇华夏陶瓷城陶博大道18号新明珠大楼。法定代表人：叶永峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭伟、罗娟，北京市康达律师事务所律师。被告:三亚青田旅游产业有限公司（统一社会信用代码：91460200552767090D）,住所地：海南省三亚市吉阳区迎宾路苏商大厦5A层。法定代表人：钟连胜，公司负责人。委托诉讼代理人：陈强，该公司职员。原告广东格莱斯陶瓷有限公司（以下简称：格莱斯公司）与被告三亚青田旅游产业有限公司（以下简称：青田公司）、定作合同纠纷一案，本院于2017年10月17日受理后，依法组成合议庭适用普通程序进行审理。本案于2017年12月21日公开开庭进行了审理。原告格莱斯公司的委托诉讼代理人彭伟、罗娟，被告青田公司的委托诉讼代理人陈强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。格莱斯公司向本院提出诉讼请求：一、判令青田公司向格莱斯公司支付拖欠货款：350,000元；二、判令青田公司向格莱斯公司支付违约金4,108,215.32元；三、判令青田公司向格莱斯公司支付律师代理费：212,000.00元；四、判令青田公司向格莱斯公司支付延期违约金，以诉讼请求第二、三项金额之和（4,458,215元）为基数、按照每日千分之五计算，自应付之日起至实际偿还完毕之日止。五、本案诉讼费、担保费、保全费等诉讼费用均由被告承担。事实和理由：2017年3月24日，格莱斯公司与青田公司双方经协商一致签订了《海南省三亚市海棠湾壹号项目（一期）瓷砖供应工程合同》（以下简称“供应合同”），合同约定由格莱斯公司向青田公司的海棠湾壹号项目（一期）供应瓷砖，工程总价为20,541,076.60元。上述供应合同签订后，格莱斯公司按照合同约定履行了自己的义务，即按照青田公司提供的订货单要求，向青田公司样板示范区提供了价值为350,000元的货物。但是，上述货款青田公司不仅分文未付，并在2017年5月25日向格莱斯公司发出解除通知书，要求在2017年5月26日解除上述供应合同。格莱斯公司已为履行供应合同投入大量的人力、物力，故不同意解除合同，并积极与青田公司沟通寻求解决办法，但青田公司一直借故拖延。后因合同已经无法继续履行，格莱斯公司无奈之下要求青田公司承担违约责任，并提出了具体数额，但是青田公司至今不予正面答复。青田公司的行为已经构成违约，根据合同第三章第8.4条，如甲方原因延期付款，每延期一天，应向乙方支付延期付款总额的千分之五作为延期违约金；及第8.5条：合同任意一方未经对方同意单方解除合同的，视为违约，守约方有权选择解除合同或继续履行合同，并要求违约方向守约方支付合同总价款20%的违约金的约定，青田公司应当向格莱斯公司支付违约金4,108,215.32元另加延期违约金。故原告诉至法院要求判如所请。青田公司辩称：一、无论是法律规定还是合同约定青田公司均不存在违约情形，无需向格莱斯公司承担违约责任。首先，本案非买卖合同纠纷应属于定作合同纠纷，格莱斯公司按《海棠湾壹号项目（一期）瓷砖供应工程合同》（以下简称“瓷砖供应合同”）第四章的技术要求、双方封存的样品及青田公司的订单进行生产，故本案系定做合同纠纷，根据合同法相关规定，青田公司有权解除本合同，无需向格莱斯公司承担违约责任。其次，《瓷砖供应合同》第一章合同协议书第三条工期约定及第七条第4项的约定。该项目最终供应时间及供应数量通过合同并未确定，而是需要青田公司订单确定，且青田公司由绝对的权力根据项目情况调整供货范围和瓷砖供应量。在此基础上，因为项目设计方案发生变化，青田公司对格莱斯公司瓷砖的采购量亦要发生变化，故青田公司及时通知格莱斯公司解除双方的供应合同并不违反合同约定，因此，青田公司的行为不构成违约，无需向格莱斯公司承担违约责任。二、即便法院审理还是认为青田公司构成违约的，因青田公司解除了合同并未给格莱斯公司造成损失，故格莱斯公司要求青田支付违约金4,108,215.32元显然过高，应予以调低。1、《瓷砖供应合同》第一章合同协议书第三条工期的约定及第三章合同条件2.2交货日期的约定，原告需要按青田公司所下的订单供货，如果格莱斯严格按合同约定履行，等青田公司下订单后再生产备货，就根本不存在任何损失。如在未收到青田公司的订单的情况下，格莱斯公司自行生产，所造成的损失由其自己承担。2、格莱斯公司在诉讼、证据中多次提到格莱斯公司为履行合同投入了大量的人力、物力，及格莱斯公司所称的按工程节点备料生产也只是其一面之词，未提供任何证据证明。青田公司据此认为青田公司在本案中根本不存在任何损失。3、根据合同法相关规定，违约金不应超过实际损失的30%。上文已述，格莱斯公司并不存在损失，且格莱斯公司供货才310,897元，却要青田公司支付四百万违约金，显然违约金过高，对青田公司明显不公平。法庭经审理若仍然要青田公司承担违约责任的，也应将违约金给予大幅调低。三、格莱斯公司诉讼请求第一项已供货款35,000元不符合事实，格莱斯公司供货额为310,089元。四、格莱斯公司向青田公司主张律师代理费没有法律及合同依据，不应得法庭支持。五、格莱斯公司要求以违约及律师费为本金计算延期付款违约金没有法律及合同依据。一方面青田公司不应承担违约责任，也无需承担格莱斯公司律师费，故青田公司要求以此两项金额为依据计算延期付款违约金没有事实依据。另一方面，《瓷砖供应合同》第三章合同条件第8条违约条款第4款中的约定是指延期支付货款，而非延期支付违约金。第三，双方对于本案纠纷一直在商谈中，在违约及违约金尚未确定的情况下，格莱斯公司即开始计算延期付款违约金没有合同及法律依据。综上，对于格莱斯公司已供货贷款，应纠正贷款金额。对于格莱斯公司的其他诉请，恳请法庭依法驳回。即便法庭认定被告需要承担责任，违约金也需大幅调低。双方当事人围绕诉讼请求提交了证据当庭质证，对双方所举证据，本院依法认定如下：1、格莱斯公司在庭审中举证：海棠湾壹号项目（一期）瓷砖供应工程合同、6月5日约谈记录、瓷砖下单、到货明细、订货单、收货单、提货确认单、产品检查报告、解除通知书、商业公函、工作联系函、商业公函2，履行合同告知函、双方代表短信协商记录、律师函（一）、律师函（二）、委托代理合同及付款凭证、诉讼保全担保费。青田公司对原告所举的产品检验报告真实性无法确定外，对其他证据的真实性均无异议。关于被告对原告真实性认可的证据，本院对其真实性予以确认，证明力再综合认定。2、青田公司在本案中未提交证据。通过当事人陈述及审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年3月24日，格莱斯公司（乙方）与青田公司（甲方）签订《瓷砖供应工程合同》，合同第一章约定由格莱斯公司承包的海棠湾壹号项目（一期）瓷砖供应工程，工程承包范围：海棠湾壹号项目（一期）瓷砖供货，工程价款：20541076.6元。合同第一章第七条第4条约定甲方及精装修单位有绝对的权力对供货范围及供应量进行调整，无论最终工程量为多少，综合单价不得调整。合同第二章是中标通知书内容。合同第三章合同条件第1.2条约定乙方在本合同签订后按本合同约定向甲方及精装修单位提供封存的产品样板；第2条约定交货方式：由乙方将供应工程的货物运到海棠湾壹号项目（一期）甲方指定地点，按甲方及精装修单位要求供货，交付给甲方、精装修单位及监理单位验收（品种、数量、质量），甲方及精装修单位对所订购货物总量准确性负责。第8.5条约定：甲乙任何一方除8.1条款外如要求变更或终止合同，必须提前30天提出充分的书面理由，并须经双方协商一致。否则守约方有权选择解除合同或继续履行合同，并要求违约方向守约方支付合同总价款20%的违约金，如违约金不足以弥补违约的行为所造成的损失的，超过部分违约方须继续赔偿。合同第四章技术要求中每一类型瓷砖均附有图表对瓷砖的规格、表面效果、瓷砖主要技术要求作具体规定。合同第五章工程量清单中对每一类型瓷砖都有具体规格和工程量的详细规定。合同签订后，2017年4月25日、26日青田公司向格莱斯公司订货格莱斯公司亦已向青田公司供应所订的瓷砖。2017年5月25日青田公司向格莱斯公司发书面解除通知书，通知格莱斯公司双方签订的瓷砖供应工程合同于2017年5月26日解除，要求格莱斯公司与青田公司协商办理合同解除及结算退场事宜。之后格莱斯公司多次发函要求青田公司继续履行合同无果后，格莱斯公司于2017年8月31日委托北京市康达律师事务所律师向青田公司发律师函要求青田公司支付合同总价款20%的违约金4108215.32元及支付已供货的货款310897元及支付维权律师费212000元，共计4631112.32元。2017年9月21日格莱斯公司再次发函给青田公司要求双方和解解决纠纷。双方最终协商无果后，格莱斯公司诉至法院。本案审理过程中本院向原告格莱斯公司释明本案双方涉案法律关系应为定作合同法律关系，不属于买卖合同关系。经释明后，格莱斯公司仍明确表示坚持主张双方涉案合同法律关系为买卖合同法律关系，不同意变更涉案法律关系的主张。本院认为:《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。根据以上规定，买卖合同的出卖人以取得价款为目的，买受人以取得标的物所有权为目的。买卖合同对标的物并不单独作明确规定，并不特别要求是特定物。而承揽合同是以完成工作为目的的合同。承揽的标的具有特殊性，承揽标的是承揽人完成并交付的工作成果，是按照定做人的特点要求为满足定作人的特殊要求而完成的。承揽合同中转移标的物的所有权并不是承揽人的主要义务，而是承揽人完成工作成果后的一种附随义务，而买卖合同转移标的物所有权是出卖人的主要义务。本案中，依据双方合同第三章合同条件第1.2条及第四章技术要求、第五章工程量清单中约定的内容来看，青田公司要求格莱斯公司交付的是格莱斯公司严格按照青田公司的要求而完成的工作成果，而不是格莱斯公司自身生产或其代理销售的通用瓷砖。故本案格莱斯公司与青田公司签订的《瓷砖供应工程合同》属于承揽合同下的定作合同纠纷，不是买卖合同纠纷。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第三十五条，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。依据以上规定，本院已向格莱斯公司释明，要求格莱斯公司按定作合同法律关系变更诉讼请求。但格莱斯公司仍坚持主张买卖合同法律关系。故应驳回格莱斯公司的诉讼请求。综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条之规定，判决如下:驳回广东格莱斯陶瓷有限公司的诉讼请求。本案受理费43848元（原告已预缴43848元），由广东格莱斯陶瓷有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省三亚市中级人民法院。审 判 长 李 芳人民陪审员 王定明人民陪审员 杨清球 二○一七年十二月二十八日法官 助理 邢增婵书 记 员 高清倩附相关法律条文：最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第三十五条诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。