大连市中山区人民法院刑事判决书（2017）辽0202刑初370号公诉机关大连市中山区人民检察院。被告人吴兴来，男。被告人吴兴来因涉嫌犯诈骗罪，经大连市中山区人民法院决定并于2017年12月1日将服刑期满的吴兴来逮捕。现羁押于大连市看守所。被告人吴兴来曾因犯信用卡诈骗罪，于2016年12月8日被本院判处一年一个月，并处罚金人民币三万元。刑期自2016年11月16日至2017年11月30日。辩护人谭凤生，系辽宁新世纪律师事务所律师。大连市中山区人民检察院于2017年11月27日以中检公诉刑诉（2017）377号起诉书指控被告人吴兴来涉嫌犯合同诈骗罪向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年12月27日、2018年3月22日公开开庭审理了本案。大连市中山区人民检察院指派检察员曲慧勇、蔡世维出庭支持公诉。被告人吴兴来及其辩护人谭凤生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关认为，被告人吴兴来以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额特别巨大，侵犯了公民的财产所有权、破坏了社会主义市场经济秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人吴兴来系判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现新罪，应根据《中华人民共和国》第六十九条、第七十条的规定处罚。被告人吴兴来对公诉机关指控的事实和罪名被告人吴兴来对公诉机关指控的事实和罪名均有异议。当庭辩解称其与管某某1的投资合同的款项问题是在2012年5月因为大众街房子的问题引起的，在办零首付过程中其给管某某1打了260万元的欠条，二天后让其把钱打到中杰公司的财务账户上用于过账，到工商银行办理了按揭，在其去中杰公司要房屋钥匙的时候被告知要求其还欠他130万元的首付款，并告知何时给130万元才给房钥匙。其和管某某1口头协议，管某某1出资负责注册公司，公司注册后把260万元借款转为投资款，其同意了。等到管某某1走后，其等待他回来后注册公司，但之后再也没有见面，去公司和家里都没有找到他，电话短信都不通，2013年因涉嫌合同诈骗被经侦传讯，否认诈骗的事实。被告人的辩护人辩称：一、关于管某某1打给润某、吴某某的260万元的定性  1、关于吴兴来所购管某某1公司房屋的真实交易价格首先，依管某某1笔录所述，管某某1公司卖给吴兴来的房屋当时的市场售价应为一平1.6万元左右，而且自认卖给吴兴来的房屋价格过高。而吴兴来所述当时双方议定价格为1.5万元（鉴于双方的关系，零头抹掉了，确定总价款为300万元），双方所确认的当时的市场价格基本相同。另外，辩护人在补充卷宗中看到，2010年宋某某所购买的管某某1公司该楼盘的的售价为每平1.2万元，那么。再往后推两年，房价也就是一万四、五，而沙河口区法院拍卖该房屋时所作评估报告，该房屋评估总价为220万元（每平10570元）。所以，辩护人认为，该房屋在当时的售价为300万，是客观、真实的，印证了吴兴来关于双方真实交易价款为300万元的事实。其次，当时吴兴来正在湘潭建厂，当然需要资金。双方合意提高房价以获得高额贷款，这对吴兴来来说，可以减轻现金付款的压力，对于管某某1的公司而言，能够最大程度的回笼资金，所以，双方存在阴阳合同的事实基础。至于管某某1在自认卖给吴兴来房价过高的基础上所述吴兴来愿意出高价购买，根本就属无稽之谈。综上，辩护人认为，吴兴来所述当时购买房屋真实价款为300万元是真实的。2、房屋交付的问题房屋属不动产，不能像动产一样可以移动交付。房屋的交付，无论是习惯上还是法律上，都是以交付钥匙为准。特别是对于房屋开发公司，交付钥匙（也就是交付房屋，包括通知及交付）是其唯一本质的履行合同义务的标志，这个环节是重中之重。而管某某1却说钥匙已交付但没有手续（请注意，他说的不是因其他原因没有交付，而是已经交付了，这说明，从他的角度看，吴兴来不欠他的房款），这一点，从任何方面都是讲不通的。依据证据原理，我们直接就可以得出结论：管某某1公司没有向吴兴来交付房屋。既然吴兴来不欠管某某1公司的房款，管某某1公司为什么不交付房屋？现在我们分析一下吴兴来的说法：是因为我欠管某某1购房款130万元，他拒绝交付房屋。这130万房款是怎么欠的？通过以上1、2两点，结合吴兴来的说明，恢复事实真相为：吴兴来向管某某1借款260万元，之后，双方合意由吴兴来购买管某某1公司的房屋，双方确定交易价格为300万元。开始的时候管某某1要给吴兴来做零首付，结果未能实现。接着双方合意把房价提高到430万元，并由吴兴来将260万打回管某某1公司，以此作为虚假房价为430万元的首付款，这样就可以获得170万元的银行贷款。管某某1公司获得170万银行贷款后，按照双方议定的真实交易价款300万，此时吴兴来尚欠管某某1公司130万元。吴兴来打给管某某1公司的260万元仅仅是为了多获得银行贷款而走账，并不是真正买房的首付款。管某某1手里握有吴兴来260万的借条，管某某1当然要把这260万借款再转给吴兴来。为了回避抬高房价虚假贷款这一事实，管某某1以管某某2为法定代表人的公司通过吴某某、润某的账户转给了吴兴来。至此，吴兴来与管某某1的经济账目为：吴兴来向管某某1借款260万元；吴兴来欠付管某某1公司房款130万元。在这之后，吴兴来与管某某1又达成了投资协议，管某某1把吴兴来260万借款转化为首次投资款综上，辩护人认为，管某某1通过吴某某、润某转出的260万元并不是为了投资而出具的投资款（此时还没有签订投资协议），而是把吴兴来6月18日的借款转回来。这260万元仍然是吴兴来原来的借款，只是在签订投资协议时把这笔借款转化为首期投资款而已（这一点，通过管某某1的报案材料及投资协议也可以看出来。管某某1在2013年3月31日的控告状中这样说的：“……合作意向基本确定后，在2012年6月18日我将首笔出资款260万元汇入吴兴来工商银行的信用卡中”以及投资协议中第一条第2小条中“另外，甲方出资的260万元，已于2012年6月汇入丙方（吴兴来）的行用卡中”）。辩护人认为，把借款转变成投资款，这只是把债权转变成了股权，并不能改变该笔款项最初是借款的性质。二、关于投资协议的性质首先，从该协议的内容看，投资协议实质上是借款协议，这是因为该投资协议具有保底条款。具体表现为实际投资款在一年内要全部返还给投资人，并保证每月4%的利润分成（实际上就是月利息）。根据最高院关于合同名称与内容不符应如何定性问题的批复，该协议属借款协议。其次，既然是借款协议，管某某1并未实际将该协议项下的借款实际交付给吴兴来，只是把原来的借款进行了名称变化，充当了本次借款，这并不能产生实际借款的效果。值得一提的是，管某某1最早借给吴兴来的该笔借款，管某某1早在2013年就已经通过民事诉讼的方式解决完毕。综上，该投资协议中借款的事实已于先前发生，在此只是形式的转换，并无实际意义。三、关于吴兴来在亿融公司的地位及作用亿融公司是吴兴来一手创办并实际掌控的公司，这从工商档案及证人笔录中都有相关的说明。另外，投资协议中关于企业担保及股权变更等相关的约定，有一定的违法行为。但作为房产公司法定代表人的管某某1，是一个小有名气的企业家，其对于公司法中关于公司的担保及股权变更的程序等法律规定是相当熟知的（这在管某某1的笔录里也有说明）。那么，管某某1明知有诸多的违法约定，为什么还不提任何异议的签约？辩护人认为无外乎两点：一是管某某1对亿融公司进行了详尽的考察（事实也是如此），了解到吴兴来是亿融公司的实际掌控人，其承诺最终会得以实现；二是管某某1将错就错，给自己预留一条退出的后路，如现在的控告…..辩护人认为，吴兴来是亿融公司的实际掌控人，具有相应的支配和管理公司的权利能力。至于投资协议中的具有一些无效的条款，双方各有责任，如发生纠纷，应依民事法律关系予以调整。综上，辩护人认为，吴兴来既没有诈骗的故意，客观上也没有实施诈骗的行为，其与管某某1之间的纠纷属于民事纠纷范畴，所以，公诉机关指控吴兴来犯有合同诈骗罪因证据不足而不能成立。经审理查明：被告人吴兴来与管某某1口头商定共同出资成立湖南湘潭森燚重油乳化化工有限公司（以下简称“森燚公司”）。2012年6月25日，管某某1按约定，将260万元购买土地的投资款打入被告人吴兴来指定账户。2012年7月，管某某1（以管某某2名义）、吴兴来、龙某某正式签订投资协议，拟共同成立森燚公司。投资协议约定，管某某1出资人民币700万元、龙某某出资人民币100万元，吴兴来以技术作价200万元出资；吴兴来以其担任法定代表人的湘潭亿融高科技发展有限公司（以下简称“亿融公司”）的全部资产及收益为担保，保障管某某1和龙某某的投资及分红不受损失；吴兴来将其持有的亿融公司的67％股份中的30％无偿转让给管某某1。2012年6月25日，被告人吴兴来收到管某某1的人民币260万元投资款后，并未将投资款用于购买土地和成立森燚公司，而是与吴某某共同将投资款使用。经公司会计鉴定，吴兴来将人民币260万元投资款大部分款项通过偿还个人债务及家庭使用方式予以非法占有。经查，协议所提的亿融公司成立于2008年底，成立时公司法定代表人为吴兴来，公司股东为吴兴来、梁某某（日本人）、刘某某，该公司的主要产品为重油乳化剂和乳化油。根据亿融公司工商档案，在投资协议签订时，吴兴来持股比例仅为21.76％，且根据亿融公司章程及当时股东证言，吴兴来无权决定处置亿融公司资产及收益，2012年12月，亿融公司法人代表由吴兴来变更为刘某某。被告人吴兴来在签订投资协议时虚构了其持有亿融公司股权比例及其处置亿融公司资产及收益能力。根据吴兴来亲属及相关知情人证实，因亿融公司生产的重油乳化剂及乳化油销售情况不好，从未盈利。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：收条、相关合同、相关银行凭证、法院判决、吴兴来房产登记信息、亿融公司工商档案及相关证据材料、案件来源及抓捕经过、人口信息等书证、证人楚某某、刘某某、龙某某、管某某2等人的证言、被害人管某某1的陈述、被告人吴兴来的供述与辩解、（2016）大科司会鉴字第049号《司法鉴定意见书》、大连市中山区广丰农业技术开发部工商档案。本院认为，被告人吴兴来以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为侵犯了他人的财产所以权，破坏了社会主义市场经济秩序，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。被告人吴兴来在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现新罪，依法应数罪并罚。关于被告人吴兴来及其辩护人主张房屋未交付的问题，与犯罪事实无关，本院不予支持；关于被告人的辩护人辩称被告人既没有诈骗的故意，客观上也没有实施诈骗的行为的辩护观点，没有事实及法律依据，本院不予采纳。综上，为维护市场经济秩序，保护公私财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第二项、第六十九条、第七十条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人吴兴来犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币七万元；被告人吴兴来犯信用卡诈骗罪判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三万元；数罪并罚决定执行刑期十一年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年12月1日起至2027年10月31日。所判处罚金，于本判决生效后一个月内一次性向本院缴纳。）如不服本判决，可于接到判决书之次日起十日内通过本院或者直接向辽宁省大连市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应交上诉状正本一份、副本一份。审 判 长 赵盛国人民陪审员 辛淑芹人民陪审员 李 俊 二〇一八年十二月六日书 记 员 姜 兴