广西壮族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 (2017)桂行终1386号 上诉人（原审原告）严海文，男，1962年4月9日出生，汉族，住梧州市龙圩区。 委托代理人韦字贤，广西桂盟律师事务所律师。 委托代理人李海林，广西桂盟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）梧州市龙圩区人民政府，住所地：梧州市龙圩区龙圩镇龙城南路108号。 法定代表人廖毅斌，区长。 委托代理人李睿莹，梧州市龙圩区人民政府法制办公室干部。 委托代理人陈亮，广西文威律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）梧州市住房和城乡建设委员会，住所地：梧州市新兴二路118号。 法定代表人覃震西，主任。 委托代理人李庆华，梧州市住房和城乡建设委员会行政执法监管科科长。 委托代理人韦发华，广西益远（藤县）律师事务所律师。 严海文因诉梧州市龙圩区人民政府行政强制行为违法一案，不服梧州市中级人民法院（2017）桂04行初14号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 梧州市中级人民法院经审理查明，2015年1月12日，梧州市住房和城乡建设委员会（以下简称梧州市住建委）作出梧建行决字[2015]2号《建设行政处罚决定书》，该决定书查明严海文未取得市城乡规划主管部门核发的《建设工程规划许可证》，于2014年12月擅自在本市龙圩区龙圩镇恩义村头塘组兴悦酒店规划用地内（自编：1号）建设宽15.3米、深10.00米，建筑面积153.00平方米的钢筋混凝土结构地基。梧州市住建委认为严海文在城市规划区内未取得《建设工程规划许可证》，擅自进行建设活动，其行为构成违法建设事实，责令其停止一切违法建设活动并自接到处罚决定书之日起五日内无条件自行拆除违法建设的153平方米建筑物。逾期拒不拆除的，由有关部门依法强制拆除。梧建行决字[2015]2号《建设行政处罚决定书》所认定的严海文违法建设的153平方米建筑物，严永进及严海文均称属其两人共同建设。2015年1月22日，梧州市住建委向梧州市××区建设局发出督办函，提出如下督办意见“一、请按照《委托行政执法方案》及梧州市人民政府公文处理笺（编号：178）关于同意强制拆除严永进违法建筑物的文件批复要求，立即组织相关部门人员及时拆除上述违法建筑物。二、请你局将强制拆除情况书面函复我委。”2015年1月23日，梧州市龙圩区人民政府（以下简称龙圩区政府）组织相关部门人员对前述《建设行政处罚决定书》中的违法建筑进行了强制拆除。梧州市龙圩区建设局于2015年2月3日将强制拆除情况书面复函给梧州市住建委。原告于2015年5月25日就梧州市龙圩区建设局《关于严海文等人信访件的答复》向龙圩区政府申请复查，龙圩区政府于2015年6月8日作出龙复查字[2015]4号信访事项复查意见书，对原告的信访复查进行答复，复查意见为“经复查村委会批准的建房无效，区政府组织的强制程序合法，兴悦酒店合法取得土地，不存在行政违法行为”。 梧州市中级人民法院认为，原告的建筑经梧州市住建委梧建行决字[2015]2号《建设行政处罚决定书》认定为违法建筑物，原告在该《建设行政处罚决定书》作出后未在法定期限内提起行政复议或行政诉讼，该《建设行政处罚决定书》已发生法律效力。对于违法的建筑物，按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。但是，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。”，本案中，没有证据证明龙圩区政府强制拆除原告建筑前进行过催告；《中华人民共和国行政强制法》第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以做出强制执行决定。”被告龙圩区政府也没有作出强制执行决定；《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”被告龙圩区政府亦没有对强制拆除的建筑发出公告，即对涉案建筑进行了强制拆除，因此，龙圩区政府的强制拆除行为违反了上述法律规定的法定程序，其所实施的行政强制拆除行为属违法行政行为。关于原告严海文赔偿请求是否合法的问题，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”的规定，国家赔偿必须以行政相对人合法权益受到损害为前提，龙圩区政府的强制拆除行为虽然违法，但其拆除的是违法建筑，原告严海文就违法建筑请求赔偿与我国国家赔偿法有关规定不符。根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第二十七条第（三）项：“在一并提起行政赔偿的诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实，原告承担举证责任。”的规定，原告严海文在行政赔偿中对自己的主张依法负有举证责任，但其所举证据不足以证明涉案建筑属于合法财产，因此，该赔偿请求没有法律依据，该院不予支持。对两被告提出原告的起诉超过起诉期限的意见，该院认为，龙圩区政府实施强拆前未作出强制拆除决定，未告知原告申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限，在组织相关部门人员实施强拆时亦未告知原告强制拆除实施主体，原告在龙圩区政府2015年6月8日对原告的信访事项复查答复时告知了原告是龙圩区政府组织强制拆除，根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十一条“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”的规定，原告的起诉并未超过起诉期限。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，龙圩区政府是对其辖区内的违法建筑强制拆除的主体，对被告龙圩区政府提出其不是本案适格被告的意见，该院不予采纳。龙圩区政府答辩是基于委托而实施强拆，而认定原告建筑为违法建筑物的依据是梧州市住建委作出的梧建行决字[2015]2号《建设行政处罚决定书》，原告申请追加梧州市住建委为本案被告符合法律规定，对被告梧州市住建委提出其不是本案适格被告的意见，该院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：一、确认被告梧州市龙圩区人民政府于2015年1月23日对原告严海文建设的位于龙圩区龙圩镇恩义村头塘组兴悦酒店规划用地内的钢筋混凝土结构地基实施强制拆除的行为违法；二、驳回原告严海文的行政赔偿请求。 严海文上诉称，一审判决已经认定了龙圩区政府拆除上诉人地基属于违法的行政行为，应当对给上诉人造成的财产损失进行赔偿。一审法院认定上诉人的地基不是合法权益是错误的。梧州市住建委无权对村集体土地使用作出处罚决定，其所作出的行政处罚决定是无效的。梧州市住建委所作的处罚决定没有通知上诉人，上诉人从未直接收到梧州市住建委的处罚决定。上诉人在集体土地上的建设行为已经村委会批准，即使办理手续有瑕疵，也不能就此认定上诉人建设地基的行为违法。梧州市住建委在2013年12月20日给梧州市兴悦酒店管理有限公司颁发了兴悦商业广场二期的建设工程规划许可证，而苍梧县住房和城乡建设局于2014年7月28日才给梧州市兴悦酒店管理有限公司发放二期用地的国有土地使用证。请求事项：1、判决撤销梧州市中级人民法院（2017）桂04行初14号行政判决的第二项；2、支持上诉人一审提出的赔偿请求，即判令被上诉人赔偿上诉人经济损失75546元。 经审理，本院查明本案事实与原审查明的事实一致。 本院认为，被上诉人在未取得建设工程规划许可的情况下，擅自建设钢筋混凝土结构地基，其行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”的规定，被上诉人梧州市住建委根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”的规定，对上诉人作出被诉建设行政处罚决定书，责令停止在上述地点的一切违法建设活动；限当事人自接到本处罚决定书之日起五日内无条件自行拆除违法建设的153.00平方米建筑物。逾期拒不拆除的，由有关部门依法强制拆除。被上诉人梧州市住建委作出被诉《建设行政处罚告知书》和《建设行政处罚决定书》，因上诉人不在现场，被上诉人工作人员邀请龙圩镇政府工作人员作见证人，将以上文书张贴于地基上，并拍照存档，符合法律规定的留置送达情形。上诉人称未收到梧州市住建委的处罚决定的理由不成立，本院不予支持。因上诉人拒不拆除违法建筑物，被上诉人龙圩区政府受梧州市住建委的委托组织相关部门人员对上诉人所建违法建筑物进行强制拆除并无不当。但在实施强制拆除过程中，龙圩区政府因没有严格按照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条的规定，进行催告和作出强制执行决定，其行政强制程序违法。虽然龙圩区政府行政强制行为违法，但不具有可撤销内容，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：……（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；”的规定，确认被上诉人梧州市龙圩区人民政府于2015年1月23日对上诉人严海文建设的位于龙圩区龙圩镇恩义村头塘组兴悦酒店规划用地内的钢筋混凝土结构地基实施强制拆除的行为违法是正确的。上诉人未取得建设规划许可证，虽然涉案建筑被拆除后，上诉人向村委会申请宅基地，但根据我国法律法规的相关规定，村委会无权审批宅基地。上诉人所举证据不足以证明涉案建筑属于合法财产，不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”的规定。龙圩区政府的强制拆除行为虽然违法，但其拆除的是违法建筑，上诉人就违法建筑请求赔偿与我国国家赔偿法有关规定不符，原审判决驳回上诉人严海文的行政赔偿请求是正确的。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉请求及理由不成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费人民币50元由上诉人严海文负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴中权 审判员  陈 钢 审判员  蒋凤琰 二〇一七年十二月十九日 书记员  冼光明