贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔民终902号上诉人（原审被告）：遵义盛源福房地产开发有限公司，住所地：贵州省湄潭县永兴镇茶场326国道边。法定代表人：王新元，该公司执行董事被上诉人（原审原告）：湄潭县国土资源局，住所地：贵州省湄潭县湄江镇天文大道双拥路。法定代表人：陈俊，该局局长。委托诉讼代理人：陈刚，该局工作人员。委托诉讼代理人：卓尽国，贵州名城（湄潭）律师事务所律师。遵义盛源福房地产开发有限公司（以下简称盛源福公司）因与湄潭县国土资源局（以下简称湄潭国土局）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2017）黔03民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案后，依法组成合议庭，并于2017年11月21日进行调查质证，盛源福房地产开发有限公司法定代表人王新元、被上诉人湄潭县国土资源局委托诉讼代理人陈刚、卓尽国到庭参加质证，本案现已审理终结。盛源福公司上诉请求：1、请求二审法院撤销遵义市中级人民法院（2017）黔03民初5号民事判决，依法改判，判决驳回被上诉人一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：1、盛源福公司应当继续履行《国有建设用地使用权出让合同》的权利义务，不得解除合同。理由：2014年6月18日签订的《国有建设用地使用权出让合同》(出让合同编号：湄国资CR2014-30-03号)和2014年7月28日签订的《国有建设用地使用权出让合同》(出让合同编号：湄国土资CR2014-41号)均经过法定程序招、拍、挂取得的国有土地使用权。首先，盛源福公司配合政府要求，边施工边完善审批手续，导致前期开发企业贵州海林房地产开发有限公司（以下简称贵州海林公司）将上诉人建设开发资金挪作他用，是政府的一定过错才导致上诉人不能及时支付出让款。其次，出让合同编号：湄国土资CR2014-41号地块被上诉人未交付给上诉人，导致上诉人未能从法律上取得出让土地使用权。事实上，上诉人一直就合同事宜经常性地请示被上诉人，做到了“多请示，多汇报”，被上诉人称找不到上诉人是虚假事实，被上诉人2014年9月11日、2015年5月21日催缴出让价款的《土地出让价款催缴通知》是虚假的，被上诉人默认上诉人延期缴纳，且上诉人有书面《请示报告》，而且《湄潭县复兴镇“小城镇”综合开发建设项目权利义务变更协议书》为2015年1月19日签订，达不到立即支付土地价款条件，被上诉人诉请事实前后不符，时间上相互矛盾。被上诉人违约在先，上诉人依法不承担违约责任，为此，上诉人应该继续履行《国有建设用地使用权出让合同》，不得解除合同。2、一审法院认定事实错误，逻辑混乱，故意偏袒被上诉人。理由：CR2014-30-03号和CR2014-41《国有建设用地使用权出让合同》出让合同档案，移交土地是法定程序，CR2014-41号《国有建设用地使用权出让合同》未有该工作记载，实际上也未移交，一审法院视围墙圈地为移交土地，严重违法，事实错误。另，被上诉人单方虚假制作了《土地出让价款催缴通知》，没有未送达的原因记载，也没有未送达的相关说明，或者上诉人经营地的居委会或者第三方佐证未送到的事宜，被上诉人作为行政机关应按法律规定予以《送达》，合法有效时间应当为2016年2月25日《遵义日报》公告催缴。人民法院认定了2015年5月21日为催缴日故意偏袒了被上诉人，上诉人有能力继续履行《国有建设用地使用权出让合同》，不宜解除。3、对于保证金，应当转入土地款，才符合《拍卖法》相关规定，也是立法精神的体现。案外人闫仲海向被上诉人交纳了竞标拍卖的保证金，一方面，该款项的所有人为闫仲海本人，当然，上诉人也认可其为项目投资人。《国有建设用地使用权出让合同》中约定“竞拍的保证金自动转入土地款”，另外，保证金功能就是为了保障国有土地招拍挂的顺利进行，作为中标企业贵州海林公司或闫仲海，按法律规定依法竞标取得出让土地，保证金功能已经结束，应当依法转入土地款。如被上诉人单方解除《国有建设用地使用权出让合同》，应当退还土地款，赔偿上诉人的损失，上诉人保留该项诉讼权利。湄潭国土局二审辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，因此（2017）黔03民初5号判决合理合法，请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。理由：1、答辩人主张解除合同有理有据。2、一审认定事实清楚，符合客观真实。3、上诉人无权要求退还保证金，并应当向答辩人支付违约金。综上，请二审法院查清事实，驳回上诉，维持原判。湄潭国土局向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令解除原、被告双方于2014年6月18日、2014年7月28日签订的《国有建设用地使用权出让合同》合同编号为湄国土资CR2014-30-03号和CR2014-41号。2、判令被告交纳的保证金5140000元因被告违约判归原告所有且不予退还，并承担从逾期交纳土地出让金之日起截止到2016年11月10日止的违约金20380980元，以上合计25520980元，之后的违约金每日25630元计算到清偿完毕之日止。3、本案诉讼费由被告承担。盛源福公司一审答辩称：1、答辩人不同意解除合同，因为答辩人已经进行了部分工程建设，解除合同不利于企业的发展，会给答辩人造成重大损失；2、答辩人已向原告缴纳了部分土地出让金及保证金3340000元、1800000元，共计5140000元；3、前期中标的是贵州海林公司，湄潭县复兴镇人民政府默许了该公司进行了部分工程建设，答辩人在接手该项目后因替该公司垫付工程款导致迟延交付土地出让金，答辩人愿意在合理合法范围内，对有效催缴时间即2016年2月25日后产生的CR2014-30-03号宗地违约金认可一部分，对CR2014-41号宗地产生的违约金不予认可，也不同意解除合同，由于原告未向答辩人交付土地违约在先，给答辩人造成了损失，答辩人按照合同约定依法保留该项诉权。一审法院经审理查明：2014年3月31日，湄潭县复兴镇人民政府与贵州海林公司签订《湄潭县复兴“小城镇”综合开发建设项目投资协议》，约定由贵州海林公司按照招拍挂程序摘牌取得复兴镇两宗国有建设用地使用权后，投资开发建设湄潭县复兴“小城镇”综合开发建设项目（湄潭县复兴镇复兴花苑开发经营部项目）。2014年5月6日、6月17日，湄潭县人民政府先后作出批复，同意挂牌出让位于湄潭县××街编号××号（以下××）、CR2014-41号（以下称41号）两宗地的国有建设用地使用权。贵州海林公司于2014年6月9日交纳30号宗地竞拍保证金1800000元、7月15日交纳41号宗地竞拍保证金3340000元后参与竞拍并最终中标。两笔保证金共5140000元来源于闫仲海，其以贵州海林公司委托代理人身份在《国有建设用地使用权挂牌出让竞买报价单》上签字，并在《成交确认书》“竞得人”处签名。1800000元保证金结算收据上亦写明收到闫仲海交来30号宗地保证金字样。2014年6月18日，湄潭国土局作为出让人与受让人贵州海林公司签订《国有建设用地使用权出让合同》（编号：湄国土资CR2014-30-03号），约定30号宗地建设用地使用权出让价款为8970000元，第一期4485000元应于2014年7月11日之前支付；第二期4485000元应于2014年9月10日之前支付。合同第七章“违约责任”第三十条约定：“……受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失。”此外，合同第九条约定：“本合同项下宗地的定金为人民币大写_/__元（小写_/__元），定金抵作土地出让价款。”2014年7月28日，湄潭国土局、贵州海林公司又就41号宗地的有关出让事宜签订《国有建设用地使用权出让合同》（编号：湄国土资CR2014-41号），约定该宗地建设用地使用权出让价款为16660000元，第一期8330000元应于2014年8月18日之前支付；第二期8330000元应于2014年10月17日之前支付。合同第七章“违约责任”第三十条约定：“……受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还保证金，出让人并可请求受让人赔偿损失。”此外，合同第六条约定该宗土地交付时间为2014年8月18日，第九条约定：“本合同项下宗地的保证金为人民币大写叁佰叁拾肆万元（小写3340000元），保证金转入土地出让价款。”2015年1月19日，贵州海林公司与盛源福公司签订《湄潭县复兴“小城镇”综合开发建设项目权利与义务变更协议书》，约定将30号、41号两宗地建设用地使用权的权利义务变更为盛源福公司享有和承担，并向湄潭国土局递交《呈请报告》，载明：“我公司已于2014年9月17日在湄潭县注册登记了遵义盛源福房地产开发有限公司，现特申请将CR2014-30-03和CR2014-41两宗地的权利和义务转到遵义盛源福房地产开发有限公司名下，并由该公司进行开发建设，望贵局批准我公司将该两宗地国有土地使用权变更为遵义盛源福房地产开发有限公司为谢。”湄潭国土局随即请示湄潭县人民政府获批同意后，三方于2015年3月13日签订两份《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，约定：“四、本协议经甲、乙、丙三方协商一致，同意丙方（即盛源福公司）取代乙方（即贵州海林公司）成为既有合同（即两份《国有建设用地使用权出让合同》）的一方，三方并协议如下：1、从2015年03月13日（‘变更日’）起生效，丙方取代乙方成为既有合同的一方，并获得既有合同下原来乙方拥有的各种权利和利益以及承担既有合同下原来乙方承担的各种义务和责任。2、该协议并不影响甲方（即湄潭国土局）针对乙方在变更日之前违反既有合同而索赔的权利。”该变更协议签订当日，盛源福公司向湄潭国土局出具《承诺书》，载明：“……我公司承诺于2015年3月20日前缴清全部欠款，若未按承诺履行，我公司愿承担所产生的一切法律责任。”然盛源福公司未能依此承诺按期支付30号、41号宗地土地出让金尾款，湄潭县复兴镇人民政府于2015年5月18日函请湄潭国土局“依法对该公司进行余款催缴或收回该两宗地块使用权。”湄潭国土局自2015年5月21日起开始持续向遵义盛源福公司发出《土地出让价款催缴通知》，并于2016年2月25日在《遵义日报》登报催告。在此之前，湄潭县人民政府已于2016年2月11日向复兴镇人民政府、湄潭国土局作出批复要求“依法收回两宗国有土地使用权。”2017年1月16日，湄潭国土局持前述诉讼请求向一审法院提起诉讼，一审法院依法向盛源福公司公告送达开庭传票等应诉材料。庭前会议及庭审中，盛源福公司不同意解除《国有建设用地使用权出让合同》，主要理由有四，一是贵州海林公司前期交纳的保证金514万元依约已经转化为土地出让金不能扣除；二是暂时难以交纳土地出让金尾款系因资金困难，现工程已部分施工，解约将导致公司蒙受重大经济损失，不利于社会稳定；三是湄潭国土局至今未交付41号宗地，违约在先；四是至今未收到湄潭国土局发出的催缴函，解约条件不成就。经一审法院询问，盛源福公司认可以下事实：1、30号宗地《国有建设用地使用权出让合同》第九条、第三十条所称“定金”实为贵州海林公司为该宗地竞拍交纳的保证金1800000元；2、41号宗地已筑墙围地；3、截止庭审时，该公司陈述其仅在30号宗地开始了部分施工建设。此外，盛源福公司申请对湄潭国土局主张的违约金依法进行调减。另查明，对于案涉保证金5140000元资金来源情况，盛源福公司陈述，该款系由公司拟合作对象闫仲海以贵州海林公司名义交纳；经一审法院联系贵州海林公司，该公司认可保证金5140000元系闫仲海而非公司实际出资。贵州海林公司同时认为，因案涉建设用地使用权出让合同关系已整体转由盛源福公司承继，且案涉湄潭复兴工程项目实际上系盛源福公司项目，故湄潭国土局的诉讼请求是否成立与之无关，其不愿作为当事人参加本案诉讼。一审法院归纳双方争议焦点为：1、湄潭国土局与贵州海林公司于2014年6月18日、7月28日签订的两份《国有建设用地使用权出让合同》应否解除；2、盛源福公司交纳的保证金5140000元应否退还；3、盛源福公司应否赔偿违约金，金额如何确定。关于解约问题。湄潭国土局经法定招标程序将案涉30号、41号宗地国有建设用地使用权依法出让给贵州海林公司，双方签订的两份《国有建设用地使用权出让合同》，内容真实、合法有效，一审法院予以确认。后贵州海林公司经与湄潭国土局、盛源福公司签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，将《国有建设用地使用权出让合同》的权利义务概括转让给盛源福公司，该公司取代贵州海林公司成为合同当事人。根据《国有建设用地使用权出让合同》关于付款期限以及第三十条关于解约条件的约定，结合盛源福公司出具的《承诺书》可知，盛源福公司逾期未付清30号、41号土地出让金尾款已系不争事实，经湄潭国土局登报催交，盛源福公司仍未在合同约定的宽限期内主动履行付款义务已经构成根本违约，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款关于“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”、第九十四条第三项、第四项关于“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，湄潭国土局与贵州海林公司于2014年6月18日、7月28日签订的两份《国有建设用地使用权出让合同》应予解除。盛源福公司辩称湄潭国土局未向其交付41号宗地且未收到催交通知，故合同解除条件不成就。一审法院认为，首先，盛源福公司认可其对41号宗地筑墙围地，并承诺在2015年3月20日前缴清土地出让金欠款，足以表明其已实际接收了41号宗地；其次，湄潭国土局在联系盛源福公司未果的情况下采取登报方式进行催告合理合法，加之本案受理后亦是采取现场公告方式得以最终通知盛源福公司派员出庭应诉，足以表明该公司确实存在逃避债务的行为。据此，一审法院认定湄潭国土局已通过登报方式完成合同约定的催告义务；最后，盛源福公司从作出付款承诺到湄潭国土局向法院起诉的近两年时间里从未主动履行付款义务，加之该公司陈述其因资金困难目前仅开展了部分施工建设，故盛源福公司迟延付款已然导致湄潭国土局通过出让国有建设用地使用权收取土地出让金，推动当地小城镇建设开发的合同目的不能实现。据此，不论湄潭国土局是否依约催告，其皆可依前述合同法第九十四条第四项之规定，径行解除双方之间的土地使用权出让合同关系。关于保证金返还问题。盛源福公司因概括取得《国有建设用地使用权出让合同》约定的权利义务，故贵州海林公司交纳的竞拍保证金视为盛源福公司交纳，该笔资金实际来源在所不论。根据合同第三十条约定，盛源福公司因怠于履行付款义务导致解约，其所交纳的竞拍保证金5140000元，湄潭国土局不再返还，本院予以支持。对此，盛源福公司辩称，5140000元保证金已转化为土地出让金，故不能扣除。一审法院认为，对于30号宗地竞拍保证金1800000元，因合同第九条并未约定具体金额，故保证金性质依约不发生转化；对于41号宗地竞拍保证金3340000元，虽然合同第九条约定“保证金转入土地出让价款”，但结合合同第三十条约定可知，竞拍保证金转化为土地出让金的前提是盛源福公司按约支付尾款，否则仍然作为保证金并不再返还。关于违约金问题。根据《国有建设用地使用权出让合同》第三十条约定，盛源福公司“自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金”。因盛源福公司成为合同当事人之时，合同约定的付款期限早已届至，其按合同付款期限付款已属客观履行不能，故一审法院认定该公司自其承诺付款的2015年3月20日之次日起承担违约金，按合同约定的每日1‰标准计算至湄潭国土局起诉之日即2017年1月16日止，盛源福公司所应支付的违约金为：17120840元［（8970000元+16660000元）×1‰×668日］。因盛源福公司长期处于资金周转困难局面，且其交纳的竞拍保证金不再返还能够起到较大程度的损失赔偿和违约惩治作用，故一审法院确定湄潭国土局起诉之日为违约金计算终止之时，违约金17120840元依法酌情下调为1712084元（17120840元×10%）。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：1、解除原告湄潭县国土资源局与案外人贵州海林房产于2014年6月18日、7月28日签订的《国有建设用地使用权出让合同》，合同编号：湄国土资CR2014-30-03号、CR2014-41号；2、原告湄潭县国土资源局不再返还被告遵义盛源福房地产开发有限公司交纳的竞拍保证金5140000元；3、限被告遵义盛源福房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告湄潭县国土资源局支付违约金1712084元；4、驳回原告湄潭县国土资源局的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费169405元，由原告湄潭国土局负担33881元；由被告遵义盛源福公司负担135524元。二审中，各方没有提交新的证据。对一审法院审理查明的事实，本院予以确认。结合双方二审诉辩情况，归纳本案争议焦点为：1、本案案涉的两份国有建设用地使用权出让合同是否应当解除；2、在第一个争议焦点的基础上，湄潭县国土局收取的保证金514万元应否退还、盛源福公司应否承担违约赔偿金及赔偿金额。关于两份案涉国有建设用地使用权出让合同是否应当解除的问题，本院认为，本案中，贵州海林房产公司分别于2014年6月11日、2014年7月18日依法取得案涉30号、41号宗地国有建设用地使用权，并分别于2014年6月18日、2014年7月28日与湄潭县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，根据湄潭县国土资源局2014年5月9日国有建设用地使用权挂牌出让公告（湄国土资告字【2014】30号）国有建设用地使用权挂牌出让须知第十条注意事项第（二）款：“申请人竞得土地后，拟成立新公司进行开发建设的，应在申请书中明确新公司的出资构成、成立时间等内容。我局可以根据挂牌出让结果与竞得人签订《国有土地使用权出让合同》，在竞得人按约定办理完新公司注册登记手续后，再与新公司签订《国有土地使用权出让合同变更协议》。”贵州海林房产公司于2014年9月17日在湄潭县注册登记新成立具有独立法人资格的遵义盛源福房地产开发有限公司，2015年1月19日，贵州海林房产公司与盛源福房产公司签订《湄潭县复兴“小城镇”综合开发建设项目权利与义务变更协议书》，将复兴“小城镇”综合开发建设项目的全部权利与义务变更为盛源福房产公司承担，2015年3月13日，湄潭县国土资源局作为甲方，贵州海林房产公司作为乙方，盛源福公司作为丙方，共同签订了《国有建设用地使用权出让合同变更协议》（编号：CRBG2015-002号），其第四条约定：‘本协议经甲、乙、丙三方协商一致，同意丙方取代乙方成为既有合同的一方，三方并协议如下：1、从2015年3月13日（“变更日”）起生效，丙方取代乙方成为既有合同的一方，并获得既有合同下原来乙方拥有的各种义务和责任。2、该协议并不影响甲方针对乙方在变更日之前违反既有合同而索赔的权利。”故盛源福公司作为《国有建设用地使用权出让合同》合同当事人系不争事实。根据盛源福公司2015年3月13日出具的《承诺书》，盛源福公司承认欠湄潭县国土资源局复兴新街CR2014-30-03和CR2014-41两宗地块土地出让金2049万元，并承诺于2015年3月20日前缴清全部欠款。即使盛源福公司不认可湄潭县国土资源局于2014年9月11日向贵州海林房产公司发出的催缴通知和2015年5月21日向盛源福公司发出的催缴通知，但2016年2月25日《遵义日报》公告催缴符合法律规定，盛源福公司也予以认可。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”、第九十四条第三项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”之规定，盛源福公司至今未缴纳欠款之行为已构成根本违约。另，盛源福公司称湄国土资CR2014-41号地块未交付，但从二审调查中，盛源福公司已明确，该土地与30号地块一起已经外部砌墙，并进行了部分施工，故其主张未交付的理由不能成立。盛源福公司的《承诺书》中承诺于2015年3月20日前缴纳的款项中包括CR2014-41号地块的土地出让款，湄潭县国土局公告催缴中也包括CR2014-41号地块的土地出让款，故案涉《国有土地使用权出让合同》应予解除。关于湄潭县国土局收取的保证金514万元应否退还、盛源福公司应否承担违约赔偿金及赔偿金额的问题。本院认为，首先，湄潭县国土资源局作为甲方，贵州海林房产公司作为乙方，盛源福公司作为丙方，共同签订了《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，故盛源福公司概括取得《国有建设用地使用权出让合同》的权利义务。如前所述，双方的合同因盛源福公司至今未支付剩余土地款项而解除，则依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，结合双方30号合同中第九条约定：“本合同项下宗地的定金为人民币大写_/__元（小写_/__元），定金抵作土地出让价款”及41号合同中第九条“本合同项下宗地的保证金为人民币大写叁佰叁拾肆万元（小写3340000元），保证金转入土地出让价款。”之约定，本院认为，双方两份合同中虽然约定了：“……受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还保证金，出让人并可请求受让人赔偿损失”，但前引的合同条文可知，前期的保证金514万元已经转化为土地出让金，鉴于本案两份合同解除，双方就合同取得的利益应相互返还，即盛源福公司退还拍得的土地，相关的土地出让金应退还盛源福公司，故一审判决湄潭国土局不予退还514万元保证金错误，应予纠正。对于违约金问题，本院认为，一审法院已确定盛源福公司应承担的违约金为1712084元，湄潭县国土局亦未上诉，因此，对一审判决确定盛源福公司应支付的违约金，本院予以维持。综上，盛源福公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市中级人民法院（2017）黔03民初5号民事判决第一项、第三项；二、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2017）黔03民初5号民事判决第二项；三、驳回遵义盛源福房地产开发有限公司的其他上诉请求；四、驳回湄潭县国土资源局的其他诉讼请求。一审案件受理费169405元，由湄潭县国土资源局负担45000元；由遵义盛源福房地产开发有限公司负担124405元。二审案件受理费169405元，由湄潭县国土资源局负担45000元；由遵义盛源福房地产开发有限公司负担124405元。本判决为终审判决。审判长  朱仕芬审判员  罗 二审判员  刘珊涌二〇一七年十二月十三日法官助理雷小雨书记员黄义