安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖02民终1710号 上诉人（原审被告）:耿昌满，男，住无为县。 委托诉讼代理人：乐志飞，安徽有为律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:丁汉，男，住无为县。 委托诉讼代理人：张军，安徽铭盛律师事务所律师。 上诉人耿昌满因与被上诉人丁汉合伙协议纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院于2017年6月27日作出的（2017）皖0225民初2204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月26日公开开庭进行了审理。上诉人耿昌满及其委托诉讼代理人乐志飞、余梦平；被上诉人丁汉及其委托诉讼代理人张军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 耿昌满上诉请求：1、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用，保全费用全部由丁汉负担。事实与理由：一、上诉人不是合伙纠纷的适格主体。丁汉与耿昌满不具备建设施工资质，因此，本案涉及到工程款结算，应当适用建设施工合同纠纷审理，应具备相应施工主体资格的单位作为本案被告。此外，本案属于专属管辖的案件，应当在施工建设项目所在地，繁昌县人民法院进行管辖。二、丁汉一审仅提交2份《工程帐目》，该帐目内容不清，无法证明双方存在合伙关系。丁汉未既未依照法律规定，对其存在合伙关系，进行举证，也未对散伙、退伙进行任何约定，一审法院据此推定耿昌满给付丁汉盈利款313118.5元，显然不当。三、一审法院对于丁汉擅自挪走耿昌满20万元现金，不做任何处理，导致案件事实不清。丁汉未经耿昌满同意，擅自将耿昌满交给其保管的20万元现金带走后拒不归还，导致耿昌满合法权益受损，该款项应该依法返还。 丁汉辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确。丁汉与耿昌满之间虽未签订合伙协议，但根据双方结算清单及安徽凯投实业集团有限公司证实的情况，可以知道双方系合伙关系，且丁汉及耿昌满是该工程的实际施工人，双方对此均无异议，应认定双方是合伙关系。二、耿昌满提到的管辖权问题，因其一审并未提出管辖权异议，故在二审中提出法院不应支持。三、关于款项的问题，一审法院组织原、被告双方至池州安徽开的实业有限公司进行核实，该公司确实将400多万元工程款给了耿昌满，耿昌满也予以认可，一审判决正确。 丁汉向一审法院起诉请求：1、依法判令耿昌满给付丁汉合伙利润及出资款317191元；2、诉讼费由耿昌满承担。 一审法院查明：安徽凯投实业集团有限公司的凯投园区、厂房、公租房、香格里拉工地等工程由广东阳江建筑公司（系简称，以下简称甲方）承建，耿昌满与甲方签订劳务合同后与丁汉合伙施工（耿昌满对该事实没有异议），双方没有签订书面合伙协议。该工程所有工程款均由耿昌满在甲方支取，耿昌满在甲方领取工程款后或交丁汉支付，或耿昌满自己支付。工程结束后于2017年元月21日双方对各自支出费用进行结算：工程总支出3919007元，其中耿昌满经手支出1351362元，丁汉经手支出2567645元，双方对该支出进行书面确认。2017年元月23日双方再次对所做的工程量进行结算，总工程款为4545244元。扣除工程支出费用3919007元，盈利626237元。该工程款已经全部付清，并由耿昌满全额领取。耿昌满领取工程款后，认为双方结算时其中丁汉支取一笔20万元不在双方结算之内，为此双方发生争议，耿昌满拒绝分配盈利致讼。 一审法院认为，双方虽然没有签订书面合伙协议，但根据双方当事人的陈述、2017年6月15日一审法院在安徽凯投实业集团有限公司核实相关事实时耿昌满的自认及根据双方对工程帐目的结算、支付，足以证明双方在安徽凯投实业集团有限公司的工程中存在合伙关系，耿昌满的委托诉讼代理人抗辩双方没有书面合伙协议，不存在合伙关系，一审法院不予采纳。据此本案双方合伙关系事实清楚，证据确凿，一审法院予以确认。耿昌满庭审中抗辩20万元不在双方结算之内，要求丁汉返还，既没有提供相关证据，亦没有提起反诉请求，本案不作处理。丁汉陈述经手支出的2567645元费用其中8145元耿昌满没有给付，没有提供证据，一审法院不予采纳。综上所述，合伙关系终止，当事人应该本着诚实信用原则，对合伙财产进行处理。本案中双方当事人没有书面约定合伙盈利分配比例，丁汉主张平等分配盈利，耿昌满对此分配比例没有表示异议，一审法院予以确认。耿昌满在甲方领取全部工程款，丁汉主张利润分配，符合法律规定，一审法院予以采纳。 依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第50条的规定，判决：一、耿昌满于本判决生效十日内一次给付丁汉工程盈利分配款313118.5元；二、驳回丁汉其他诉讼请求。上述款项可汇入中国邮政储蓄银行无为县支行，开户单位：无为县人民法院，账号：10×××99） 二审期间耿昌满为支持其上诉请求，申请证人何某出庭作证，证明耿昌满与丁汉之间尚有20万元未进行结算，应当在盈利中予以扣减。丁汉质证认为，证人证言不属实，耿昌满虽称丁汉在其处领走了20万元，却不能提供相应收条予以证明。本院认证意见为：何某称其在2017年1月双方结账时，听耿昌满说其给了丁汉20万元，该20万元给付时间为2015年下半年，双方在合伙工程中一般是耿昌满在公司拿到钱款后，给予丁汉用于工程建设。现耿昌满诉称其给了丁汉20万元，但无收条及转账凭证等证据予以证明，何某对于该20万元的给付情况仅是听说，不足以证明该20万元已实际给付；另，依据耿昌满的主张，该20万元未用于工程，何某亦证实双方结算时未将该笔款项计算在内，据此，耿昌满诉请的20万元不属于本案审理范围，何某的证言达不到其证明目的。 经庭审、质证、认证，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是双方是否存在合伙关系。依据 《中华人民共和国民法通则》第三十条之规定，“个人合伙是指两人以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”本案中耿昌满与丁汉对香格里拉工地账目进行了结算，结算单中清楚的记载了双方对香格里拉项目的付出资金及工程总收入，足以认定双方存在合伙关系。关于耿昌满认为本案应为建设施工合同纠纷的上诉意见，因建设施工合同是承包人与发包人之间签订的，而耿昌满和丁汉之间并非承包人与发包人的关系，故耿昌满的该上诉理由不能成立，本院予以驳回。关于耿昌满认为一审法院无管辖权的上诉理由，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条之规定，“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”耿昌满在一审中已应诉答辩，且本案并不存在违反专属管辖和级别管辖之情况，故其关于一审法院无管辖权的上诉理由，本院不予采纳。最后，关于耿昌满认为在丁汉的利润中应扣除20万元的诉请，不属于本案的审理范围，如耿昌满能提供充分证据，可依法另行主张。综上所述，耿昌满的上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6060元，由上诉人耿昌满负担。 本判决为终审判决。 审判长 邓 侠 审判员 吕 斌 审判员 钱 晨 二〇一七年十二月九日 书记员 米天戈 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。