安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖11民终354号上诉人（原审被告）：潘东阳，男，1983年9月30日出生，汉族，住浙江省平阳县。委托诉讼代理人：王欣，安徽知秋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江中业建设集团有限公司滁州分公司，住所地安徽省滁州市城东开发区上海路东侧，组织机构代码56067539-9。负责人：杜有龙，该分公司经理。委托诉讼代理人：倪升山，安徽会峰律师事务所律师。上诉人潘东阳因与被上诉人浙江中业建设集团有限公司滁州分公司（以下简称中业公司滁州分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省滁州市琅琊区人民法院（2015）琅民一初字第01441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人潘东阳及其委托诉讼代理人王欣，被上诉人中业公司滁州分公司委托诉讼代理人倪升山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潘东阳上诉请求：撤销原判，依法改判驳回中业公司滁州分公司的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由中业公司滁州分公司负担。事实和理由：1、一审认可安徽中信工程咨询有限责任公司（以下简称中信公司）的评估报告基本内容，认定事实不清，适用法律错误。出具鉴定报告的鉴定人不具备鉴定资质，鉴定机构于2015年9月接受委托，但鉴定人陈某在2016年4月前才初次具备鉴定资质，其鉴定程序违法。鉴定机构称其建筑面积的计算是根据施工图纸、结合现场勘验出具的鉴定结论，鉴定机构要求其提供施工图，但中业公司滁州分公司仅仅提供的是不完整的施工图，不能说明工程的实际施工情况及工程变更，从而无法准确计算施工量。鉴定机构到现场查看两次，但两次均未实质查看，也没有进行实地测量，双方也未对施工范围进行确定。其已经完成绝大部分的施工，仅有部分遗留是因为其施工工序的衔接存在问题导致不能施工。故鉴定结论对于其施工面积及施工单价计算随意，缺乏依据。鉴定人一直无法说明鉴定中的单价构成，所确定的46.5元的单价没有任何合同依据以及计算依据；2、一审判令其返还中业公司滁州分公司工程款错误。中业公司滁州分公司一审举证的以及鉴定机构所表述的均是所谓的图纸范围内的实际施工面积，而对于施工过程中增加的工程量并不涉及。其举证了合同外增加工程量，有双方签字还有其他班组的签字，故一审所谓的工程量并不完整。中业公司滁州分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。1、一审法院委托中信公司作出的工程造价鉴定程序合法，所作出的结论具有客观性、公正性和科学性，应当作为定案依据。在一审审理过程中，经过其公司与潘东阳同意，双方由一审法院委托中信公司作为鉴定机构对涉案工程进行造价鉴定，鉴定过程中法院向鉴定机构提交其公司和潘东阳提交的材料，鉴定机构组织双方当事人数次勘察现场，出具正式的鉴定报告以前已经向双方送达了征求意见稿，鉴定机构在充分考虑其公司和潘东阳提出的意见，结合法院转交的相关证据以及现场勘察的基础上作出鉴定报告，所以该鉴定报告具有客观性、公正性，不存在瑕疵，如果潘东阳认为涉案工程还有其他图纸，其在一审鉴定过程中有义务将相关证据向鉴定机构提交，而其没有向鉴定机构提交证据，应当视为其放弃相关权利，故潘东阳对一审鉴定报告提出异议并且认为该鉴定报告不能作为定案依据不能成立；2、中信公司作出的鉴定报告程序合法，从鉴定报告中可以看出涉案的工程造价工程师有三个人，陈某虽然是鉴定工作人员之一，但在鉴定过程中处于辅助作用，故不能否定该鉴定报告的客观性和公正性；3、一审法院委托中信公司介入鉴定后，鉴定的时间长达数月之久，潘东阳如果有相应证据，应该向鉴定机构提交而不能等鉴定结论作出后再对鉴定报告提出相关的异议。中业公司滁州分公司向一审法院起诉请求：1、解除中业公司滁州分公司与潘东阳于2012年10月28日签订的《外墙油漆工程施工承包协议》；2、潘东阳返还工程款273938.22元及支付延期违约金1000000元，并承担本案诉讼费用。一审查明事实：2010年9月18日，滁州仪邦置业有限公司将滁州仪邦奥特莱斯广场工程发包给中业公司承建。2012年10月28日，中业公司滁州分公司（甲方）与潘东阳（乙方）签订一份《外墙油漆工程施工承包协议》，约定甲方将滁州仪邦奥特莱斯广场1-14号楼屋面女儿墙的石膏线条安装及所有外墙面油漆工程分包给乙方施工。承包价格：（1）根据工程实际施工面积（包工包料）每平方米真石漆1-3号楼65元，4-14号楼62元，外墙平涂27元，外墙浮雕36元，石膏线条安装下线条40元/米，上线条140元/米。单价计算总款。（2）项目部计时工大工按15元/时，小工10元/时。付款方式：完成施工内容后付总款的80%；余款验收合格后15天时间内付清。合同履行过程中，中业公司滁州分公司共付潘东阳工程款4315390元（包括以房抵款1160390元）。在本案审理过程中，根据中业公司滁州分公司的申请，一审法院委托中业公司滁州分公司与潘东阳共同选定具有甲级鉴定资质的中信公司对本案潘东阳施工的工程造价进行鉴定。鉴定部门接受委托后，指派汪姜峰、赵俊芹、陈某进行鉴定，汪姜峰具有注册造价工程师资格，赵俊芹具有工程造价员资格，陈某在鉴定期间取得注册造价工程师资格。经鉴定，鉴定单位出具的鉴定结论为：潘东阳施工的滁州仪邦奥特莱斯广场1#-14#楼外墙油漆工程造价为4150009.31元。一审法院认为，因潘东阳系个人未取得建筑施工企业资质，中业公司滁州分公司与潘东阳签订的《外墙油漆工程施工承包协议》因违反法律强制性规定，属无效合同。对中业公司滁州分公司要求解除中业公司滁州分公司与潘东阳于2012年10月28日签订的《外墙油漆工程施工承包协议》不予支持。中信公司系中业公司滁州分公司与潘东阳共同选定的鉴定机构，该公司拥有甲级资质证书，鉴定人员汪姜峰系注册造价工程师、赵俊芹系工程造价员，陈某在鉴定报告作出前取得注册造价工程师资格。鉴定部门根据施工图纸、结合现场勘查作出工程量鉴定依据充分、程序合法，可以作为定案依据。中业公司滁州分公司与潘东阳在《外墙油漆工程施工承包协议》中约定了根据工程实际施工面积（包工包料）每平方米真石漆1-3号楼65元，4-14号楼62元，外墙平涂27元，外墙浮雕36元，石膏线条安装下线条40元/米，上线条140元/米，但潘东阳未实际完工，工程量单价应以中信公司作出的皖中信工鉴字（2016）069号鉴定报告中确定的工程量单价计算。中业公司滁州分公司在合同履行过程中支付工程款4315390元，扣除本案的工程造价4150009.31元，中业公司滁州分公司多支付165380.69元，潘东阳应予返还。因双方之间签订的《外墙油漆工程施工承包协议》无效，对中业公司滁州分公司要求潘东阳支付违约金不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决：一、潘东阳于判决生效后十日内返还浙江中业建设集团有限公司滁州分公司工程款165380.69元；二、驳回浙江中业建设集团有限公司滁州分公司的其他诉讼请求。案件受理费16270元，由浙江中业建设集团有限公司滁州分公司负担13270元，潘东阳负担3000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对潘东阳提供的安徽省高级人民法院的民事判决书、安徽仁和造价事务所对案涉工程建筑面积的司法鉴定报告，证明滁州市中级人民法院在此前的案件中委托的鉴定机构测量涉案工程的面积比中信公司测量的数据多13844平方米。中业公司滁州分公司质证认为，安徽省高级人民法院的民事判决书是复印件，真实性请法院核实，安徽省高级人民法院的民事判决书不能证明潘东阳的上诉理由，该判决中涉及的是脚手架工程不是外墙涂料工程，没有可比性，不同工程鉴定机构计算方式不一样。本院认为，潘东阳施工的系外墙真石漆工程，而该判决涉及的是脚手架工程，计算面积的方式不同，故与本案无关联性，对该证据不予确认。对匡建民的证人证言，证明其于2014年下半年开始做真石漆、批粉、刷底漆等工程，全部的真石漆工程已经施工完毕。潘东阳质证认为，证人是实际施工的工人，作的证言属实。中业公司滁州分公司质证认为，没有证据证明该证人是现场施工工人，且该证人声称现场真石漆全部施工完毕与鉴定机构现场勘查的情况明显不符，说明证人证言虚假。本院认为，该证人系潘东阳的施工工人，与潘东阳有利害关系，又无其他证据能够佐证作证内容，故本院对该证人证言不予采纳。对中业公司滁州分公司提供的内墙合同，证明玻璃幕墙内侧梁属于内墙，其公司另行发包给他人施工。潘东阳质证认为，对该证据的真实性不认可，从合同来看不像是2014年签订的合同，按照合同签订的时间其已经将上述工程施工完毕。本院认为，中业公司滁州分公司提供的系内墙合同，而本案处理的系外墙工程，且对于玻璃幕墙内侧梁是内墙范围还是外墙范围并未明确，故本院对该证据不予确认。对中业公司滁州分公司提供的鉴定费收据、付款回单，证明其公司为鉴定预交了30万元鉴定费（四个案件）。潘东阳质证认为，对转款凭证、收据真实性无异议，但该费用是五个案件的费用，且中业公司滁州分公司在一审中并未对上述费用进行主张，已经放弃了权利，二审不应得到支持。本院经于鉴定机构中信公司核实，中信公司出具了情况说明，反映该鉴定费系五个案件的综合费用，本案中的鉴定费应为57000元，故本院对中业公司滁州分公司本案中预交了57000元鉴定费的事实予以确认。本院二审期间，鉴定人出庭接受双方当事人的质询后，认为涉案鉴定报告存在错误，需要予以补正，故于2017年12月7日作出关于对《皖中信鉴（2016）069号鉴定报告》的补充说明，内容为：《皖中信鉴字（2016）069号鉴定报告》中第七条鉴定意见调整如下：“经鉴定潘东阳施工的滁州仪邦奥特莱斯广场1#-14#楼外墙油漆工程造价为4150009.31元”现调整为“经鉴定潘东阳施工的滁州仪邦奥特莱斯广场1#-14#楼外墙油漆工程造价为4671183.62元，调增了521174.31元（真石漆调增177030.36元、浮雕调减34875.36元、平涂调增103446.11元、线条调增275573.20元）”。二、需双方举证部分造价（此部分由法院裁定）具体如下：1、外墙平涂（除2#-7#高层以外屋面部分）412256.52元；2、外墙平涂（玻璃幕墙内梁侧及楼梯部分）144970.56元；3、外墙真石漆（落水管部分）40490.96元。以上需举证部分价格不在4671183.62元造价内。对于该补充说明潘东阳质证认为，中信公司对价格扣减缺乏依据，该部分鉴定意见不能采信，仪邦外墙漆汇总表中第2、3、4、10、11项计算单价均错误，对单价进行扣减没有任何依据。补充说明中称其认可1-3号楼以外部分罩面漆未做不符合事实。8-14号楼平涂是潘东阳施工，中业公司滁州分公司提供的结算审批表明确写明施工量以及单价，该范围包括8-14号楼的平涂工程量，且中业公司滁州分公司从未提出有未施工工程，其施工时按照中业公司滁州分公司要求进行施工，不可能在没有要求的情况下随意施工。中业公司滁州分公司质证认为，从鉴定报告和补充说明可以看出案涉真石漆工程属于未完工工程，鉴定机构经过现场勘查对未完工工程的工序并不了解，就难以对未完工工程量和工程价格进行确定，鉴定机构无法判定真石漆的罩面漆和最后一遍罩面漆未做，表明补充说明缺乏客观性、公正性和科学性，不能作为定案依据采信。补充说明中所涉及的石膏线条部分在原来鉴定报告中已经注明了按实计算，而本次补充说明又将石膏线条价格调增27万余元，无事实依据。从现场勘查可以看出潘东阳所做的并非是石膏线条。对补充说明第二项列出的三部分第一项、第三项属于图纸外的工程，潘东阳称由其施工应当提供有中业公司滁州分公司签字同意施工方可施工，否则不应该计价。第二条第二项内容是其公司另行发包他人施工，不是潘东阳施工，不应计价。本院对该鉴定报告补充说明将结合本案其他证据予以综合认定。对一审查明的事实本院予以确认外，二审另查明：一审中，中业公司滁州分公司为涉案工程鉴定预交鉴定费57000元。本院认为，综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、涉案鉴定报告和鉴定报告补充说明能否作为确定涉案工程总造价的依据;2、涉案工程总造价如何确定。关于争议焦点一。中信公司系中业公司滁州分公司与潘东阳共同选定的鉴定机构，该公司拥有甲级资质证书，鉴定人员汪姜峰具有注册造价工程师资格、赵俊芹具有工程造价员资格、陈某在鉴定期间取得注册造价工程师资格，因此，能够认定本案鉴定机构及鉴定人员具备相关的资格。潘东阳关于鉴定人不具备鉴定资质的上诉主张不能成立，本院不予支持。二审期间，本院通知鉴定人员出庭，经庭审质证、询问，中信公司认为《皖中信工鉴字（2016）069号鉴定报告》存在错误，经过现场勘验、组织潘东阳和中业公司滁州分公司核对，中信公司出具了鉴定报告补充说明，该补充说明是中信公司结合本案双方举证的施工材料、现场勘验、施工图纸等各方面，结合自己的专业知识作出，针对潘东阳和中业公司滁州分公司提出的关于鉴定结论的异议，中信公司亦作出了回复，故该《皖中信工鉴字（2016）069号鉴定报告》以及补充说明可以作为确定涉案工程总造价的依据。关于争议焦点二。对于《皖中信工鉴字（2016）069号鉴定报告》补充说明中，由法院裁定的内容：1、外墙平涂（除2#-7#高层以外屋面部分）412256.52元，因本案中，中业公司滁州分公司与潘东阳签订的合同中约定所有外墙面油漆工程由潘东阳施工，而除2#-7#高层以外屋面部分亦属于外墙部分，故该部分工程应包含在中业公司滁州分公司与潘东阳的施工合同中，中业公司滁州分公司虽称系他人施工，但未提供证据证明，故本院对该部分造价予以确认；2、外墙平涂（玻璃幕墙内梁侧及楼梯部分）144970.56元，因该部分工程在玻璃幕墙内侧，是否属于外墙工程并不明确，潘东阳亦未举证其实际施工了该部分工程，故本院对该部分造价不予确认；3、外墙真石漆（落水管部分）40490.96元，该落水管裸露在墙面之外，与外墙紧密相连，该工程虽未反映在图纸中，潘东阳亦无施工签证，但潘东阳已实际施工，且滁州仪邦置业有限公司（发包方）、中业公司滁州分公司（总包方）及监理公司在施工中均未对此提出异议，潘东阳施工后中业公司滁州分公司亦接收了该工作成果，故该部分造价应当计算在潘东阳施工工程造价中，本院对该部分造价予以确认。综上，潘东阳施工真石漆工程的总造价为5123931.1元（4671183.62元+412256.52元+40490.96元）。因双方对中业公司滁州分公司共付潘东阳工程款4315390元（包括以房抵款1160390元）均无异议，故本院对已付款的数额予以确认。因中业公司滁州分公司支付给潘东阳的工程款并未超出潘东阳施工工程的总造价，故现中业公司滁州分公司诉讼主张潘东阳返还相应工程款不能成立，一审法院判令返还不当，本院予以纠正。综上所述，潘东阳的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省滁州市琅琊区人民法院(2015)琅民一初字第01441号民事判决；二、驳回浙江中业建设集团有限公司滁州分公司的诉讼请求。一审案件受理费16270元，由浙江中业建设集团有限公司滁州分公司负担，鉴定费57000元，由浙江中业建设集团有限公司滁州分公司负担；二审案件受理费3600元，由浙江中业建设集团有限公司滁州分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孔德敬审 判 员  付广永代理审判员  张 倩二〇一七年十二月二十五日书 记 员  曹琰玲附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。