广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤12民终2206号上诉人（原审原告）：张鑫，男，1970年11月13日出生，汉族，住福建省宁化县。委托诉讼代理人：孙俊杰，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢迪欣，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李金健，男，1970年7月13日出生，汉族，住广东省肇庆市高要区。被上诉人（原审被告）：周胜云，女，1972年12月20日出生，汉族，住广东省肇庆市高要区。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：林亚桂，男，1952年5月12日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区晒布路**号202（系高要区禄步镇健星养殖场推荐的委托代理人）。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：杨火金，男，1967年11月13日出生，汉族，住广东省肇庆市高要区小湘镇长三股村委会沙艿村（系高要区禄步镇健星养殖场推荐的委托代理人）。上诉人张鑫因与被上诉人李金健、周胜云民间借贷纠纷一案，不服肇庆市高要区人民法院（2017）粤1204民初442号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张鑫上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由李金健、周胜云承担。事实与理由：一审判决认定事实不清楚，证据不足，适用法律错误。一、双方是二十多年的同学兼好友，张鑫基于长期的信任借款给李金健，李金健也向张鑫抵押了土地承包相关原件，没有借条情有可原。在李金健开办养殖场遇到资金困难向张鑫借款时，基于长期对李金健的认可与信任，张鑫毫不犹豫的借出。李金健也以双方关系长期要好为由，并向张鑫抵押开办养殖场承包土地的所有证件原件做保证，因而没有出具借条。二、89万属大额借款，张鑫监督李金健款项用途合情合理。并且李金健一直灌输张鑫养龟是一个非常赚钱的项目，也曾口头承诺张鑫高达40%的利息，因此李金健向张鑫汇报借款的用途的行为，也是情理之中。三、双方没有合伙协议，养殖场营业执照属于个体工商户，张鑫从未参与经营管理，双方不是合伙关系。退一万步，假设双方是合伙关系．李金健开办的养殖场的经营范围为“养殖、销售：生猪、蛇、龟”。如果张鑫要投资该养殖场，那应该投资整个养殖场，而非养龟一项。李金健在一审过程中，曾庭后补交一份未经张鑫质证的证明，证明事项为“我龟鳖养殖场的管理人员张X是合伙人张鑫派来养鳖场的代管人员，系张鑫的亲属，全权代理张鑫管理龟鳖场的日常工作，时间从2013年11月至2014年2月”。事实上，该证据系伪证，张鑫没有张X这个亲戚，也从未委托过任何人管理李金健的养殖场。四、李金健提供的短信记录内容不完整，疑点多，且没有其他证据予以补强。一审法院凭此孤证认定双方属于合作而非民间借贷，不符合法律规定。1.短信记录不完整，不连贯，有明显倾向性。李金健提供的短信记录仅截取对自己有利部分，剔除了对自己不利的部分。2.李金健存储短信记录长达4年，动机存疑。李金健提供的短信记录始于2013年，距今4年多的时间。其存储短信4年的动机非常可疑。3.李金健在一审过程中曾向一审法庭提供伪证，其品行本就令人怀疑，法院采纳李金健孤证定案，于情于法，均不合理。一审过程中，李金健当庭提交没有做过公证的短信记录复印件，张鑫并未认可该证据。然最后一审判决书中，一审法院却以李金健提供的短信通讯记录为依据，认定张鑫与李金健属于合作养殖养龟场，明显不符合法律规定。《民事诉讼法》第七十一条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足．使用法律错误，请依法查清事实，发回重审或依法改判．李金健、周胜云辩称，一审判决认定的事实非常清楚，本案的判决非常公平、公正、公道、依法依规。一、本案是合伙的关系．合作投资经营龟场的事实，非常明确合作经营目的是共同投资、共享利润、共担风险。高要区禄步健星养殖场创办于2006年，并且获得一定的养殖经验和收获一定的利润。张鑫与李金健是大学同学的关系，当年市场养龟的效益非常可观、见效快，张鑫获知信息清楚，亦早确认，在双方协商后，才于2013年正式投入资本经营。双方在当面经过友好协商均有共同投资的意向和确认经营养龟的大量事实和依据，并且在一审中已作了详细列举。二、本案不存在“民间借贷”的关系和事实。1.从开始双方友好的协议、合作意向至投入从来只字不谈借贷的任何事实，更没有借贷的需求。2.扩大养龟场的业务，是双方意愿的协议合作关系。是在我健星养殖场原有的基础上，再次租赁了16亩地扩建经营场地的。3.不存在任何借贷的理由，从始至今没有“借据”、“借条”的依据。4.张鑫的资金投入用于合作经营的事实其夫妻俩都是清楚的。5.本案至今没有借贷的事实依据，借款用途？金额数据？归还时间？利息多少等等。因此，张鑫声称“借贷关系”确不存在。三、双方投资的意向是一致的，基本对等。合作协商各方拟投入90至100万元（含实物和技术入股）。张鑫已投入了89万元这是事实，李金健先后亦投入了100万元。共享利润、共担风险是存在的，当年我们对等投入，各占百分之五十股份。共同经营四年时间，利润近四十万元，是不理想的，是偏低的，主要是市场的原因，从2014年起，龟的市场价格急剧下降所致。也因为龟的市场价格下降，我们租赁的土地也没有完全开发和利用，有待日后充分开拓。四、双方经营、共同管理事实。从2013年11月起至2014年2月，张鑫委派其亲属廖某到龟场住场参与管理工作，这是千真万确的事实。我方养殖场工人可以作证。对于事后为何张鑫召之回去不知因由。此后，对于经营的情况一直有沟通的联系（见手机微信）。五、对于合作经营的相关书面协议问题，李金健在2013年初双方达成合作意向后，李金健写好了一份书面合作协议书交给了张鑫修改，但是他没有作任何反馈意见。在2015年底应张鑫要求李金健亦写了一张收据，注明收到张鑫投资养龟入股金89万元。六、一审判决合情合理合法。张鑫强调是借贷关系，但是一直至今没有拿出任何借贷的事实和依据，更没有借贷的内容、协定，因此本案不存在借贷的关系。张鑫向一审法院起诉请求：1.李金健、周胜云向张鑫偿还借款89万元；2.李金健、周胜云按照商业银行同期贷款利率向张鑫支付逾期还款利息（自起诉之日起计至还清款项之日为止）；3.李金健、周胜云承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：李金健与张鑫是大学同学，李金健毕业后于2010年4月26日开设高要区禄步镇健星养殖场。张鑫在2013年至2014年间通过银行六次向李金健、周胜云银行账户汇款共89万元，其中汇至李金健账户26万元、周胜云账户63万元：1.2013年10月8日汇款30万元到周胜云账户；2.2013年10月22日汇款20万元至李金健账户；3.2013年11月29日汇款6万元至李金健账户；4.2013年12月02日汇款10万元到周胜云账户；5.2013年12月24日通过张炎转账20万元到周胜云账户；6.2014年01月23日通过张炎转账3万元到周胜云账户。双方对上述款项属于借款还是投资各执一词：张鑫除了提交汇款单据外，没有其他证据提交；李金健提交了李金健与张鑫及其妻子2013年10月份起至2016年9月份的短信记录，以证明该款是投资款。另查明：李金健与周胜云于1994年11月7日结婚的，现为夫妻关系。一审法院认为：本案的争议焦点是李金健有否向张鑫借款89万元，张鑫虽有银行转账凭证为凭，但借款事实不清楚，证据不充分。而李金健提供的短信互通记录所证明的与张鑫合作养殖养龟场的证据较为充分。故此，张鑫请求李金健归还借款的理据不足，不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回张鑫的全部诉讼请求。案件受理费12700元，由张鑫负担。二审中，当事人没有提交新证据，张鑫申请证人廖某出庭作证，廖某陈述：其在2014年1月2日过去肇庆市高要区，1月25日离开。是其舅舅张鑫接其去养殖场工作的。在养殖场工作期间其负责干杂活、喂龟及清扫工作。一审查明的张鑫通过银行转账89万元至李金健、周胜云银行账户的事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据当事人的上诉请求及答辩理由，本案二审争议的焦点是：案涉89万元是借款还是投资款。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，张鑫起诉认为案涉89万元是借款，但李金健、周胜云认为该款属于投资款，且李金健提交了李金健与张鑫及其妻子2013年10月份起至2016年9月份的短信记录予以证实。张鑫向法院提交的汇款单据，仅能证实张鑫通过银行转账89万元至李金健、周胜云银行账户的事实，但未能证实该款的用途，且二审期间张鑫虽然申请证人廖某出庭作证，但其证言仅能证明其有去该养殖场工作，而无法证实张鑫在本案的主张。此外，张鑫在庭审中抗辩李金健有篡改手机短信、微信记录等，但也未能提供相应的证据予以证实。为此张鑫应当进一步提供证据予以证明，但却未能提供，故现有证据无法证明该款为借款。因此，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决驳回张鑫的诉讼请求理据充分。综上所述，张鑫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12700元，由上诉人张鑫负担。本判决为终审判决。审 判 长 张 日 红审 判 员 任 喜 跃代理审判员 欧阳平平二〇一七年十二月二十七日法官 助理 李 结 琼书 记 员 陈 唐 玲