新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）新42民终800号 上诉人（原审原告、反诉被告）：沙湾县润泽房地产开发有限责任公司。住所地：新疆沙湾县人民路南润泽小区**楼。 法定代表人：宋玉珍，女，1972年2月10日出生，汉族，该公司经理，现住新疆沙湾县。 委托诉讼代理人（特别授权）：马再峰，新疆天赛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：黄步才，男，1970年2月26日出生，汉族，个体，现住新疆沙湾县。 委托代理人：庞建江，新疆天正律师事务所律师。 上诉人沙湾县润泽房地产开发有限责任公司（以下简称，润泽公司）因与被上诉人黄步才商品房预售合同纠纷一案，不服沙湾县人民法院（2017）新4223民初416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人润泽公司的委托诉讼代理人马再峰，被上诉人黄步才及其委托诉讼代理人庞建江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 润泽公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项；2、依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；3、驳回被上诉人的诉讼请求；4、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。被上诉人购买的房屋系车房，上诉人向法庭递交的车库房产测绘报告显示本案所涉案房屋为车房，被上诉人擅自改变用途影响工程总体竣工验收，两份测绘报告证实总面积是197.15平方米，但一审认定为150.93平方米属于认定错误，而且被上诉人已支付款项数额也认定错误，上诉人递交的五张收据只有两张，即2015年7月27日的60万元和2015年8月5日的10万元，实际支付70万元，其余款项是被上诉人购买的其他房屋的款项，与本案无关。二、一审判决适用法律错误。既然被上诉人不具备行使不安抗辩权的法定条件和程序，被上诉人应当承担违约责任，即上诉人要求解除合同，应当支持被上诉人承担违约责任的诉讼请求。三、对于反诉部分，上诉人认为被上诉人的反诉请求不成立，应驳回其诉讼请求。 黄步才答辩称，本案由于上诉人迟迟未将房屋产权证办下来，已经构成违约，被上诉人未支付完房款，也是因上诉人违约行为所致。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 润泽公司向一审法院提出的诉讼请求:1、判令解除2015年7月24日原告与被告签订的《房屋预购合同书》；2、判令被告支付违约金40.8万元（136万元×30%）；3、本案诉讼费用由被告负担。 黄步才反诉向一审法院提出的诉讼请求:1、判令反诉被告立即给反诉原告办理房屋产权证书；2、判令被告承担违约责任108300元（95万元×6‰×19月）；3、反诉被告承担诉讼费用。 一审法院认定的事实：2015年7月24日，原告（反诉被告）润泽公司（甲方）与被告（反诉原告）黄步才（乙方）签订《房屋预购合同书》。合同约定：现经甲乙双方协商将润泽三期2号楼与3号楼之间所建房屋销售给乙方；房屋共计136万元；签订协议后支付70万元，2015年12月30日支付10万元，剩余房款在2016年6月30日付清，如不按协议执行，甲方将收回房屋并按总房款的30%收取违约金，其装修费用甲方一律不承担，待房屋卖出后退还剩余房款。该合同销售房屋为现房。被告黄步才交付房款情况如下：2015年7月27日付款60万元、2015年8月5日付款10万元、2015年10月7日付款15万元、2015年11月9日付款10万元。该合同未约定房屋建筑面积，经询问当事人均认可房屋为1大间平房、2间车库，其建筑面积为150.93平方米。第二次庭审润泽公司称该房屋均为车库。润泽公司举证的149栋车库房产测绘报告证实黄步才购买房屋的建筑用途为商业，名称为商铺。黄步才购买房屋后进行了装修并用于经营饮食业。黄步才称因无房产证不能通过消防验收，故饭馆关门、预备转让。因原告（反诉被告）润泽公司未足额交纳土地出让金，沙湾县国土资源局于2015年8月18日在沙湾县人民法院起诉润泽公司，沙湾县人民法院判决润泽公司支付土地出让金2994813元及利息损失253356元。该案件至今未执行完毕。原告润泽公司要求与被告黄步才解除合同、黄步才赔偿违约金40.8万元（136万元×30%）。反诉原告黄步才购买房屋至今仍未取得房屋权属证书。反诉原告黄步才主张反诉被告润泽公司赔偿损失108300元（95万元×6‰×19月，2015年10月-2017年1月底）。 一审法院认为，原告（反诉被告）润泽公司与被告（反诉原告）黄步才签订房屋预购合同书，该合同条款具体明确，具备商品房买卖合同的主要内容，且出卖人已经按照约定收受购房款，因此该协议应当认定为商品房买卖合同。该合同是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，该院予以确认。原、被告双方对合同进行了部分履行。一、本诉部分。原告润泽公司以被告黄步才未按约定时间交付房款为由要求解除合同。被告黄步才辩解因了解到润泽公司未交纳土地出让金、润泽公司不能办理产权过户手续才未按约交纳房款。黄步才举证的民事判决书足以证明润泽公司至今未足额交纳土地出让金，那么原告润泽公司缺乏办理产权登记要求的实质要件，被告黄步才主张不安抗辩权有事实依据、法律依据，故被告黄步才的抗辩成立、可以中止履行，被告黄步才未按约交付房款原告润泽公司不能行使法定解除权。因此润泽公司主张解除合同，该院不予支持。原告润泽公司要求被告黄步才支付违约金，同理因被告黄步才行使不安抗辩权，该院不予支持。二、反诉部分。反诉原告黄步才要求反诉被告润泽公司给反诉原告办理产权证书，由于反诉被告的法定义务是协助履行过户手续，反诉被告不是办证职能部门，故反诉原告该诉讼请求，该院不予支持。反诉原告要求反诉被告赔偿损失，反诉被告出售的是现房，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起９０日未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任。反诉原告主张反诉被告按反诉原告已交房款赔偿利息损失，对于反诉原告交纳的房款，润泽公司在第一次开庭时认可是95万元，润泽公司在第二次开庭时认为已付房款是70万元，双方存在争议的票据是2015年10月7日付款15万元、2015年11月9日付款10万元，润泽公司称该部分票据支付的是其他房屋房款。其中一张票据上（10万元）书写"2号楼6单元102室"，黄步才称出票时书写错误，该票据实际支付的是该案争议房屋，由于黄步才不能提供证据证明，故黄步才的辩解该院不予采信；另一张票据（15万元）书写"润泽三期购房款"，因该案争议的房屋也在润泽三期，且润泽公司起诉时已进行了自认，故该院认定为黄步才交纳的就是争议房屋的付款。合计黄步才共交纳房款85万元。原告主张的损失起算时间不是合同签订之日起三个月后，该院按法律规定调整如下：85万元×6‰×14月=71400元（2015年12月-2017年1月）。反诉被告辩解是因为反诉原告擅自改变房屋用途导致该房屋不能办证，该院认为反诉被告的辩解与其举证的车库房产测绘报告不符，该报告已明确房屋用途为商业，名称为商铺，且反诉原告的购买价明显高于车库的价格，因此反诉原告未改变房屋用途，反诉被告的辩解不予采信。遂判决如下：一、驳回原告沙湾县润泽房地产开发有限责任公司的诉讼请求；二、反诉被告沙湾县润泽房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿反诉原告黄步才损失71400元；三、驳回反诉原告黄步才其他诉讼请求。一审案件受理费11980元，因适用简易程序减半收取5990元，由原告沙湾县润泽房地产开发有限责任公司负担；该案反诉部分诉讼标的108300元，案件受理费2466元，因适用简易程序减半收取1233元，由反诉原告黄步才负担多诉部分419元，由反诉被告原告沙湾县润泽房地产开发有限责任公司负担814元（该案反诉案件受理费已由反诉原告预交，在该案执行时反诉被告按法律文书确定的数额向反诉原告一并支付）。 二审中，上诉人润泽公司围绕上诉请求提交了如下新证据：沙湾县人民法院（2016）新4223执375号执行裁定书、执行笔录、执行案款给付情况、土地出让金交付情况（提交复印件）。证明一审判决认定的被上诉人方行使不安抗辩权的法定依据错误的。沙湾县国土资源局与润泽执行案款达成和解，关于土地出让金终结执行程序。至今未缴纳的剩余款项为99万元，不存在上诉人方无法缴纳土地出让金。原件在沙湾县人民法院执行卷。被上诉人黄步才的质证意见是该组证据中的执行裁定书及执行笔录没有异议，对土地出让金缴费情况，由于是复印件，无法确定证实性且数据不清晰，该组证据关联性不认可，一是该组证据反映出上诉人确实拖欠国土资源局的土地出让金；二是反映出上诉人至今没有将润泽三期土地出让金支付完毕；三是反映出在被上诉人购买上诉人房屋时，该房屋的土地出让金未支付给沙湾县国土资源局。本院对上诉人润泽公司提交的证据的认证意见是该组证据只能证实沙湾县国土资源局与润泽公司执行案款达成的和解，润泽公司承诺在2017年11月将所欠土地出让金等费全部交清，但不能证明该房屋的土地出让金支付完毕。 被上诉人黄步才提交了2017年7月28日拍摄的照片3张，证明拍摄的被上诉人方购买上诉人房屋的具体位置及现状，从房屋结构、位置看，涉案房屋并不是车库。上诉人润泽公司质证意见是对该组照片真实性没有异议，对其证明目的有异议，认为属于单方举证，没有证据效力。本院对被上诉人黄步才提交的证据证明的目的不予认定。 二审查明的事实与一审认定一致。 本案的争议焦点是：1、双方是否应当解除《商品房预售合同》？2、本案中谁承担违约责任？违约金数额如何确定？ 本院认为，关于争议焦点一，上诉人润泽公司与被上诉人黄步才签订的《房屋预购合同书》，系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，系有效合同，双方当事人均应全面履行合同义务。本案中，上诉人润泽公司的义务是协助履行过户手续，虽然上诉人润泽公司没有足额缴纳土地出让金，不能办理产权过户手续并不影响双方合同的履行。因此，上诉人润泽公司不能以被上诉人黄步才未按约交付房款为由行使法定解除权，故对上诉人润泽公司主张解除合同上诉请求，本院不予支持。 关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条"商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起９０日未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任"的规定，上诉人润泽公司作为出卖人应当承担违约责任。一审法院对被上诉人黄步才交纳房款85万元为基数，参照人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息标准计算违约金71400元并无不妥，故对于上诉人润泽公司关于不承担违约责任的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，上诉人润泽公司上诉理由不成立，应予驳回。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9886元，投递费100元，合计9986元，由上诉人沙湾县润泽房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  武红岩 审 判 员  巴 图 代理审判员  拉扎提 二〇一七年十二月四日 书 记 员  张 莉