云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云03民终1715号上诉人（原审原告）：陆良县振亚建筑有限责任公司，住所地陆良县城城西路。法定代表人：邢泽民，董事长。委托诉讼代理人：罗志明，云南文策律师事务所律师,特别授权代理。被上诉人（原审被告）：师宗县丹凤街道丹凤社区居民委员会，住所地师宗县丹凤街道丹凤社区。法定代表人：陈冲孝，主任。被上诉人（原审被告）：师宗县丹凤社区居民委员会文贞街居民小组，住所地师宗县丹凤街道丹凤社区。负责人：徐长昆，组长。上诉人陆良县振亚建筑有限责任公司与被上诉人师宗县丹凤街道丹凤社区居民委员会、师宗县丹凤社区居民委员会文贞街居民小组建设工程施工合同纠纷一案，不服师宗县人民法院（2017）云0323民初791号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月27日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。陆良县振亚建筑有限责任公司上诉请求：1、撤销(2017)云0323民初791号民事判决；2、判令两上诉人连带支付下欠工程款140万元；3、判令两被上诉人连带支付下欠工程款140万元从2012年6月1日起至付清之日止中国人民银行同期贷款利息。事实和理由：2011年3月28日，上诉人与被上诉人签订了《建设工程施工合同》，承建师宗县丹凤社区北门街廉租房工程，后被上诉人对工程进行了增加与变更。经两份审计报告载明被上诉人应付工程款7620736.63元，扣除已付，被上诉人还应给付1400736.63元。但一审法院以上诉人投标总价款减去上诉人已收工程款，下欠57000元，作出被上诉人应支付上诉人57000元的判决是错误的。错误一，上诉人与被上诉人招标文件及施工合同约定的是固定单价款，不是固定总价，该项目资金大部分是政府投资，双方在合同中约定结算后以政府审计为付款依据。错误二，一审向上诉人释明是否进行司法鉴定评估，但上诉人已经就该工程的量与价列举了监理、建设、施工单位的结算书，政府部门的结算审计报告，且有被上诉人的签字认可，不需要司法鉴定了，上诉人已充分举证证明了自己的主张；被上诉人早在五年前就签字确认了政府审计局的审计决定，并未提出异议；双方在合同中约定余款及增减工程量，待审计结算完后，于2012年3月30日前全部付清，应付工程款就是在监理、建设、施工三个单位按实际工程量结算的基础上的审计结果，是合法有效的。被上诉人师宗县丹凤街道丹凤社区居民委员会、师宗县丹凤社区居民委员会文贞街居民小组未作答辩。陆良县振亚建筑有限责任公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带支付原告工程款1400736.63元（重审时变更为1400000元）；二、判令二被告连带支付原告违约金700368.315元（重审时变更为判令两被告按中国人民银行同期贷款利率连带支付2012年6月起至1400000元付清之日的利息）；三、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年期间，被告师宗县丹凤街道丹凤社区居民委员会（原名称为：师宗县丹凤镇丹凤社区居民委员会）所辖的“师宗县丹凤社区居民委员会文贞街居民小组（原名称为：师宗县丹凤镇丹凤社区居民委员会文贞街居民小组）”欲建盖“师宗县丹凤社区北门街廉租房”。2011年2月份，该廉租房工程公开招标，原告陆良县振亚建筑有限责任公司中标承建该廉租房工程。2011年3月28日，被告师宗县丹凤社区居民委员会文贞街居民小组以被告师宗县丹凤街道丹凤社区居民委员会的名义与原告陆良县振亚建筑有限责任公司签订《GF-1999-0201号建设工程施工合同》，该合同约定：将“师宗县丹凤社区北门街廉租房”工程发包给原告陆良县振亚建筑有限责任公司负责施工；并对工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款及相关的权利义务等作了具体约定。该合同签订后，原告组织对该廉租房工程进行施工。2011年11月10日，双方对上述工程签订《补充合同》，该合同约定：将师宗县丹凤社区北门街廉租房、二层楼改造工程（即附属工程）承包给原告施工；并对工程内容、工程量和单价、付款方式作了具体约定。2012年1月6日（约定的竣工日期为2011年11月28日），原告与被告师宗县丹凤街道丹凤社区居民委员会及相关部门同意对该廉租房工程进行验收，并在相关部门进行了备案登记。2012年1月16日，师宗县审计局对师宗县丹凤社区北门街廉租房工程的账务进行审计，并作出师审基报（2012）6号审计报告。2012年2月28日对师宗县丹凤社区北门街廉租房附属工程竣工决算审计，并作出师审基报（2012）9号审计报告。2013年1月29日，被告师宗县丹凤社区居民委员会文贞街居民小组副组长徐泽平、徐常胜（未得到二被告的合法授权或者事后追认）与原告进行结算，并达成“还款保证协议”，该“还款保证协议”的开头落款甲方为“师宗县丹凤镇丹凤社区居民委员会（法定代表人曾传宝）”、乙方为“陆良县振亚建筑有限责任公司（法定代表人邢泽民）”，该“还款保证协议”约定内容如下：“乙方陆良县振亚建筑有限责任公司2011年通过公开竞标方式，取得甲方师宗县丹凤镇丹凤社区居民委员会北门街廉租房的总承包施工中标合同，该工程总建筑面积约5038平方米，合同价款6277000元，乙方已于2012年1月6日施工验收完毕后正式交付甲方丹凤居委会使用。2012年1月16日，经师宗县审计局审计，该工程结算价款（含附属工程）7620736.63元，已付工程款6220000元，下欠1400736.63元工程款至今未付。经甲、乙双方协商一致，达成如下协议：1、甲方保证将下差资金1400736.63元于2013年8月8日以前一次性付清给乙方；2、甲方如果不能按上述约定时间偿清乙方工程款，则将按甲、乙双方于2011年3月28日所签订的《建设工程施工合同》第47条第一款所约定内容，将上述北门街廉租房的一、二层商铺按建筑面积1245.93元/平方米冲抵给乙方所有；3、甲方保证将北门街廉租房的一、二层商铺的房产、土地证办至乙方名下，办证所需要的税费由甲方全部承担；4、若甲方在2013年8月8日以前未将工程款一次性付清给乙方，则将廉租房一、二层商铺按1245.93元/平方米抵给乙方，若不抵给，视同违约，甲方应按下差工程款1400736.63万元的50%比例作为违约金在2013年9月8日前支付给乙方，同时将下差的工程款1400736.63万元一并付清；5、此协议一经签订，即产生法律效力，任何一方不得反悔。”该“还款保证协议”的甲方最后落款为“徐泽平、徐常胜”签字捺印，乙方最后落款为“陆良县振亚建筑有限责任公司”签章，签字日期均为2013年1月29日，签字地点均为：师宗县丹凤镇丹凤社区办公室。另查明，师宗县丹凤社区北门街廉租房的“实际建设单位”为被告师宗县丹凤社区居民委员会文贞街居民小组。该廉租房的建盖地址为“师宗县丹凤社区北门街”，系被告师宗县丹凤社区居民委员会文贞街居民小组所辖片区，“北门街”与“文贞街”均系被告文贞街居民小组所辖的片区，统称为“文贞街居民小组”。2011年3月28日，被告师宗县丹凤街道丹凤社区居民委员会与原告签订合同时法定代表人（居委会主任）系曾传宝（现该居委会主任系陈冲孝）、被告师宗县丹凤社区居民委员会文贞街居民小组组长系李克元（现该居民小组组长系徐长昆）。2013年1月29日，与原告签订“还款保证协议”的“徐泽平、徐常胜”均系被告师宗县丹凤社区居民委员会文贞街居民小组副组长，其与原告进行结算并达成的“还款保证协议”既未经二被告的合法授权，也未经二被告的事后追认。还查明，原告所承建的“师宗县丹凤社区北门街廉租房”备案登记的开工日期为“2011年3月28日”，竣工验收时间为“2012年1月6日”，审计日期为“2012年1月16日”。原告与被告师宗县丹凤街道丹凤社区居民委员会在所签订的《建设工程施工合同》中约定合同价款为6277000元。同时在专用条款中约定本合同价款采用固定价款方式确定；工程款的支付方式和时间为：“工程开工至基础完工付工程总造价的20％，主体完工到四层楼付总造价的30％，主体全部完工后付工程总造价的20％，剩余的30％在工程竣工验收合格结算审计后的三个月内（即2012年4月16日内）一次性付清”。2011年11月10日，原告与被告师宗县丹凤街道丹凤社区居民委员会签订的《补充合同》约定工程内容为：1、轻钢龙骨石膏板隔墙、两度双飞粉、乳胶漆面层；2、封闭楼梯口；3、卫生间、厨房地砖；4、卫生间、厨房塑料扣板吊顶；5、入户防盗门；6、实木门；7、卫生间塑钢门；8、蹲式大便器、洗脸盆；9、水电安装工时、材料费；工程量和单价为：1、工程量按实际施工面积，经监理单位、建设单位、施工单位按实际数量结算；2、单价按审计价进行结算；付款方式为：1、按工程进度付工程量的80%；2、余款及增减工程量款，待审计结算完后，于2012年3月30日前全部付清；3、如到期未付清工程余款，甲方应承担乙方工程款的每月5%的利息，或按施工合同投标价抵一层门面给乙方抵工程款。庭审中，原、被告双方对《建设工程施工合同》约定的价款6277000元及现已付工程款6220000元的事实无争议。两被告对原告主张的“附属工程款”有异议，认为原告没有完成约定的工程，本庭释明是否对实际施工的工程量进行司法鉴定评估，原告明确表示不进行司法鉴定评估。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。原、被告间系建设工程施工合同关系，双方在自愿、平等的基础上签订的《建设工程施工合同》及《补充合同》，对双方具有约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第一，本案中，原、被告签订的《建设工程施工合同》已明确约定价款为固定价款，所以不予支持原告要求被告以师宗县审计局的审计报告支付下欠工程款的诉讼请求。第二，原告主张的附属工程款，因二被告对原告的实际施工的工程量有异议，释明是否对实际施工的工程量进行司法鉴定评估，原告明确表示不进行司法鉴定评估，并且原、被告签订的《补充合同》明确规定工程量按实际施工面积，经监理单位、建设单位、施工单位按实际数量结算。所以也不予支持原告要求被告以师宗县审计局的审计报告支付附属工程款的诉讼请求。另外，本案被告师宗县丹凤社区居民委员会文贞街居民小组将其欲建盖的“师宗县丹凤社区北门街廉租房”工程以丹凤居委会的名义采取公开招标的方式发包给原告负责施工，被告师宗县丹凤街道丹凤社区居民委员会作为该建筑工程的发包人，根据合同的相对性原则，其作为合同的相对人应按合同的约定向原告履行支付下欠工程款的义务。本案被告师宗县丹凤社区居民委员会文贞街居民小组作为该建筑工程的“实际建设单位”，其应与作为发包人的被告师宗县丹凤街道丹凤社区居民委员会向原告承担连带责任。根据庭审中查明的双方当事人无争议的案件事实，二被告应按GF-1999-0201号建设工程施工合同约定连带支付其下欠原告的工程款57000元（6277000元-6220000元）。原告主张二被告支付其附属工程款的诉讼请求，因其提供的证据材料不足，并放弃对实际施工的工程量进行司法鉴定评估，所以应承担举证不能的不利后果。原告要求被告支付1400000元利息的诉讼请求于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：1、由被告师宗县丹凤街道丹凤社区居民委员会、师宗县丹凤街道丹凤社区居民委员会文贞街居民小组于本判决生效后三十日内连带支付欠原告陆良县振亚建筑有限责任公司的工程款57000元；2、驳回原告陆良县振亚建筑有限责任公司的其他诉讼请求；3、案件受理费23608元，由原告陆良县振亚建筑有限责任公司承担22958元，由被告师宗县丹凤街道丹凤社区居民委员会、师宗县丹凤街道丹凤社区居民委员会文贞街居民小组承担650元。二审中，上诉人与被上诉人未向本院提交新证据，经二审审理查明的案件事实与一审认定的一致，本院依法予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点是师宗县审计局出具的审计决定是否能作为工程结算的依据。上诉人陆良县振亚建筑有限责任公司所建设的项目系国家投资建设项目，必须经过国家审计机关的审计。2012年1月16日师宗县审计局作出师宗审基决（2012）6号审计决定书，认定工程的主体工程工程款为6947778.5元；2012年2月28日师宗县审计局作出师宗审基决（2012）9号审计决定书，认定工程的附属工程工程款为672958.05元；两份审计决定书的总价款为7620736.63元。上诉人与被上诉人师宗县丹凤街道丹凤社区居民委员会所签订的《建设工程施工合同》及《补充合同》中约定“……剩余的30%在工程竣工验收合格结算审计后的3个月内一次性付清”及“余款及增减工程量，待审计结算完后，于2012年3月30日前；全部付清”。可以认定双方约定了在审计结果作出后按审计结果及约定的时间内付款的事实，本院予以确认，即工程价款为7620736.63元，扣减二被上诉人已向上诉人支付的6220000元，二被上诉人还应向上诉人支付1400736.63元，上诉人在一审中主张140万元，符合法律的规定，本院予以支持。一审以合同价款扣减已支付款项，确认二被上诉人只应向上诉人支付57000元，无法律依据，本院应予以改判。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，上诉人上诉请求判令二上诉人支付下欠工程款140万元从2012年6月1日起至付清之日止中国人民银行同期贷款利息的主张，本院予以支持。综上所述，上诉人陆良县振亚建筑有限责任公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销师宗县人民法院（2017）云0323民初791号民事判决；二、由被上诉人师宗县丹凤街道丹凤社区居民委员会、师宗县丹凤社区居民委员会文贞街居民小组于本判决生效后三十日内连带支付上诉人陆良县振亚建筑有限责任公司工程款140万元；三、被上诉人师宗县丹凤街道丹凤社区居民委员会、师宗县丹凤社区居民委员会文贞街居民小组连带支付上诉人陆良县振亚建筑有限责任公司工程款140万元从2012年6月1日起至全部付清之日止的中国人民银行同期同类贷款利息。一审案件受理费23068元、二审案件受理费23068元，由被上诉人师宗县丹凤街道丹凤社区居民委员会、师宗县丹凤社区居民委员会文贞街居民小组负担。本判决为终审判决。审判长  邬汉洪审判员  时劲松审判员  孙靖然二〇一七年十二月二十日书记员  阮靖涵