兰州铁路运输中级法院刑 事 裁 定 书（2017）甘71刑终10号原公诉机关武威铁路运输检察院。上诉人（原审被告人）张建清，男，1972年9月29日出生，汉族，高中文化。因涉嫌犯行贿罪于2015年9月16日被甘肃省人民检察院兰州铁路运输分院指定居所监视居住，9月28日被兰州铁路公安局武威铁路公安处刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于武威市古浪县公安局看守所。辩护人晏滨。武威铁路运输法院审理武威铁路运输检察院指控原审被告人张建清犯行贿罪一案，于2017年11月17日作出(2016)7102刑初5号刑事判决。原审被告人张建清不服，提出上诉。本院受理后，于2017年11月29日立案，依法组成合议庭，于2017年12月18日公开开庭审理了本案。甘肃省人民检察院兰州铁路运输分院指派检察员刘江仲、代理检察员徐宁波出庭履行职务。上诉人张建清及其辩护人晏滨到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人张建清在2004年至2008年期间，通过承包并使用山西省繁峙县煤销公司煤炭销售业务的户头，从轩岗火车站发运煤炭，为了尽快发运煤炭，多次请托原北京铁路局太原铁路分局副分局长、太原铁路局原副局长刘某（另案处理）帮助安排车皮装车发运煤炭，为感谢刘某为其通过铁路发运煤炭提供的便利，被告人张建清多次给予刘某好处费共计230万元。其中，被告人张建清用刘某的身份证在中国农业银行办理了银行卡一张，张建清分别于2004年6月22日、9月30日，以银行转账方式两次给予刘某好处费人民币各10万元；2005年3月8日、5月8日，被告人张建清使用其司机王某的名义办理银行卡一张，并安排王某用该银行户名分两次转账给予刘某好处费人民币各30万元；2005年6月至2008年，以现金方式多次给予刘某好处费人民币共计150万元。上述事实，有公诉机关提供，并经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：中国农业银行山西省分行的存取款凭条、大同煤矿集团忻州煤炭运销总公司忻州有限公司会计明细及凭证、大秦铁路股份有限公司原平车务段轩岗站注册企业名单、银行进账单、发送货票、繁峙县煤销公司《煤炭销售业务协议书》、《补充协议书》、《公证书》、大同煤矿集团忻州煤炭运销繁峙有限公司出具的收款凭证，大同煤矿集团忻州煤炭运销繁峙有限公司的工商资料，原平市宏盛煤业有限公司的工商资料，太原铁路局《关于明确部分运输资料（货运）保管期限等有关要求的通知》，大同煤矿集团运销总公司忻州有限公司出具的《情况说明》，太原铁路局营业执照、刘某的任职经历、刘某户籍证明，证人刘某证言、证人王某证言，证人任某证言，证人吕某证言，证人穆某证言、证人赵某证言，被告人张建清的供述、张建清2015年9月14亲笔书写《情况说明》2份、《交代材料》1份、讯问张建清同步录音录像光盘8张等证据予以证实。原审法院认为，被告人张建清通过承包并使用山西省繁峙县煤销公司煤炭销售业务的户头，从轩岗火车站发运煤炭，为谋取不正当利益，多次请托原太原铁路局副局长刘某利用职权，为其铁路发运煤炭提供便利和帮助，给予刘某好处费共计230万元，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控罪名成立。张建清及其辩护人所提的辩解理由和辩护意见，认为张建清承包繁峙县煤销公司进行发运煤炭都是以繁峙县煤销公司的名义做出的，最终支付的煤炭货款也是进入了该公司的账户，表明了张建清是公司的实际经营人，其为了发运煤炭走车，向他人送礼也是为了公司的利益，是一种职务行为，应构成单位行贿罪。本院依据本案事实、证据综合分析评判如下：通过《繁峙县煤销公司煤炭销售业务协议书》、《补充协议书》、《公证书》、吕某证言、穆某证言、大同煤矿集团忻州煤炭运销总公司忻州有限公司会计明细及凭证、大同煤矿集团忻州煤炭运销繁峙有限公司出具的收款凭证，证明吕某承包山西省繁峙县煤销公司的煤炭运销业务，仅是用该公司在铁路发运煤炭的资质发运煤炭，因吕某在铁路发运煤炭时无法找到车皮，与张建清口头协议约定将该承包业务转让给张建清，之后张建清在补充协议上签字，被告人张建清在铁路发运煤炭时虽一直使用该公司的名义发运煤炭和收取货款，但在缴纳了承包费后，其余的收益都归张建清个人所有，其只是借用了该公司在铁路发运煤炭的资质而进行的个人经营行为，其性质是对该公司铁路发运煤炭户头的承包，而且他不是该公司的投资者或股东，其向刘某行贿是个人行为而不是公司的集体决议，谋取的是个人的不正当利益，不是为公司谋取不正当利益，依法应认定为个人行贿，故辩护人关于单位犯罪的辩护意见与案件查明的事实不符，不予采纳。辩称用刘某的身份证办理中国农业银行银行卡一张并先后四次给刘某转账80万元，是为他父亲还款、兑换美元和还赌债。通过刘某证言证实刘某与张建清及其父亲不存在上述的经济往来，故被告人张建清的辩解理由没有相关证据支持，不能成立。被告人张建清及其辩护人认为刘某不主管铁路运输业务，就没有向其提供审批车皮的权力和便利，是吕某在他发运煤炭时帮助走车的。本院认为，刘某是太原铁路局副局长，完全可以利用职务便利条件和影响，给他人打招呼让其帮忙审批车皮计划。同时，通过刘某证言和吕某证言证实，是张建清主动找刘某在他铁路发运煤炭时帮忙审批车皮计划，吕某没有在张建清通过铁路发运煤炭中提供帮助，因此其辩解意见和辩解理由与案件查明的事实不符，其辩解不能成立。被告人张建清及其辩护人辩称刘某存在索贿情形，通过刘某证言证明刘某没有主动索贿，都是张建清主动给他好处费，因此其辩解理由不予采纳。被告人张建清辩称检察机关在办案时不让他吃饭、喝水等，通过同步录音录像光盘佐证及讯问笔录证明，检察机关在办案中不存在上述情形，同时，其辩护人阅卷后表示不提出非法证据排除，因此其辩解不能成立。辩护人提出2015年9月25日张建清因病检查后，检察机关有违规疲劳审讯的情形，通过询问笔录形成的时间和记载内容，证明不存在违规疲劳审讯的情形。辩护人辩称2015年9月13日被传唤后到2015年9月16日监视居住，时间超过72小时，存在超期羁押的问题。本院认为检察机关依法向当事人发放了传唤证和采取强制措施文书，并明确告知了被告人张建清，传唤合法，采取强制措施程序合法，不存在超期羁押问题。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第三百九十三条、第十二条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第八条第一款第一项之规定，以行贿罪判决被告人张建清有期徒刑六年。宣判后，被告人张建清以”本案系单位犯罪，一审认定行贿230万元的事实不清、证据不足，受贿人有索贿情节，量刑过重”为由提出上诉。二审开庭审理时，上诉人张建清对通过银行卡行贿80万元的事实当庭认罪；对以现金方式行贿150万元的事实，认为时间太久想不起来，而且没有相应证据一一对应，不应认定。上诉人张建清的辩护人认为，本案系单位犯罪；受贿人有索贿情节；认定张建清以现金方式行贿150万元的事实缺乏相对应的证据，不应认定。同时认为张建清二审审理期间认罪态度较好，有悔罪表现，请求二审法院依法改判。甘肃省人民检察院兰州铁路运输分院出庭意见认为，原审判决认定事实清楚、证据确实充分、量刑适当、审判程序合法，应予维持。经二审开庭审理查明，上诉人张建清在2004年至2008年期间，承包山西省繁峙县煤销公司的煤炭销售业务发运煤炭，多次请托原北京铁路局太原铁路分局副分局长、太原铁路局原副局长刘某（另案处理）帮助安排车皮，并先后给予刘某好处费共计230万元。上述事实，检察员当庭出示了六组证据，第一组证据有中国农业银行存取款凭条、证人证言和上诉人张建清供述等三项证据，证实张建清通过转账方式行贿80万元的事实。对此组证据，张建清及其辩护人均无异议。第二组证据有繁峙县煤销公司煤炭销售业务协议书、补充协议书、公证书、会计凭证、工商资料等五项证据，证实张建清先从吕某处承包、后与吕某一起承包繁峙公司煤炭销售业务，并通过铁路发运煤炭的事实。对此组证据，张建清及其辩护人均认为不能证实行贿150万元的事实。第三组证据有张建清、刘某身份证明和太原铁路局情况说明等五项证据，分别证实张建清和刘某的主体身份，以及相关发运煤炭的资料没有留存的说明。对此组证据，张建清及其辩护人均无异议。第四组证据有证人刘某、王某、任某、吕某、穆某、赵某等六人证言，证实张建清请托刘某为其通过铁路发运煤炭并给予刘某好处费230万元的事实。对此组证据，张建清认为刘某证言不真实，以现金方式行贿的具体时间地点不客观；2008年因为举办奥运会政府鼓励多发煤，不用请托就可以正常发运，所以2008年下半年没有给刘某送过钱；张建清的辩护人认为，刘某的证言和张建清的供述在数额上不能一一对应，在无法查清的情况下不应认定行贿150万元。第五组证据有张建清在侦查阶段的供述和自书材料。对此张建清辩解说，行贿的具体时间和数额记不清了，当时是为了配合侦查机关才供述的。针对上诉人张建清及其辩护人对证据的意见，本院分析评判如下：张建清的供述和自书材料、证人刘某的证言均证实张建清以现金方式给予刘某好处费150万元，虽然具体时间地点不能一一对应，但行贿的事实客观存在，且与张建清当庭关于时间太久记不清的陈述一致，也符合客观规律。一审法院认定行贿事实是在2004年至2008年，本着实事求是的态度并没有认定具体时间和地点，故张建清及其辩护人的意见均不予采纳。本院认为，上述证据来源合法、内容客观真实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。本院认为，上诉人张建清为谋取不正当利益，多次请托刘某利用职权为其发运煤炭提供便利和帮助，并给予刘某好处费共计230万元，其行为已构成行贿罪。在卷证据证实张建清只是承包了繁峙煤销公司的煤炭销售业务，并非该公司股东或者管理人员，其行贿也并未经该公司集体讨论决定，所得收益亦未归该公司所有，不符合单位犯罪的构成要件，张建清及其辩护人关于本案系单位犯罪的理由不能成立。张建清及其辩护人关于受贿人有索贿情节的意见，经查，张建清供述和刘某证言均证实，张建清为了能及时发运煤炭多次主动找刘某并给予好处费，在卷证据不能证明刘某有索贿情节，对此意见不予采纳。张建清的辩护人辩称张建清二审期间能够认罪悔罪，请求从轻处罚的意见，经查，张建清二审期间确有认罪悔罪表现，但一审法院在量刑时已充分考虑了其犯罪事实和情节，并在法定刑幅度内量刑并无不当，对此意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李旭艳审判员  张 健审判员  孙宏亮二〇一七年十二月十八日书记员  黄宝玉