山东省临沭县人民法院 民 事 判 决 书 (2016)鲁1329民初4076号 原告：山东圣元建筑工程有限公司。 住所地：兰山区枣沟头镇大桥村。 法定代表人：范明顺，经理。 委托诉讼代理人：王永朝，山东正之源律师事务所律师。 被告：山东汇商工谷园区开发建设有限公司。 住所地：临沂市临沭县滨海高新技术产业园区。 法定代表人：侯正荣，总经理。 委托诉讼代理人：赵国庄，山东金星伟业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王志强，山东诚杰律师事务所律师。 原告山东圣元建筑工程有限公司（以下简称圣元建筑公司）诉被告山东汇商工谷园区开发建设有限公司（以下简称汇商工谷公司）建筑工程合同纠纷一案，本院于2016年10月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告圣元建筑公司的委托诉讼代理人王永朝,被告汇商工谷公司的委托诉讼代理人赵国庄、王志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 圣元建筑公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程进度款4407626.4元，违约金2538792.86元。2、请求依法拍卖原告为被告建设的A3＃、A9-11#厂房，原告就拍卖的价款优先受偿。事实与理由：2012年11月30日，被告与李贤清协商，被告将位于临沭新兴产业园的A6＃厂房基础、A3#.A9-11＃框架及钢结构厂房—土建、装饰、安装工程，承包给原告方施工，合同暂定价款1330万元。开工日期：2012年11月30日，竣工日期2013年6月30日。历时天数201天。2013年4月1日，原告与被告补签了书面的《建设工程施工合同》，发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。通用条款和专用条款约定了双方的其他具体权利和义务。原告方按合同约定，由李贤清实际施工，履行了合同。经原告多次催要，截止诉前，被告共计支付工程进度款7562373.59元。原告施工的工程，2014年5月12日经验收合格，2014年5月16日，交付被告使用。根据合同专用条款第26条约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程主体封顶后，拨付工程款总价的40%，工程主体完成后，拨付工程款总价的20%，工程竣工验收合格后，付至工程总价的90%，余款视为质量保证金，质保期一年，期满后无质量问题二十日内无息返还。2014年5月12日，验收合格后，被告尚应根据合同约定，支付工程进度款4407626.41元。截止2016年9月22日，被告共计逾期付款864天。合同第35.1条约定，甲方不能按时支付工程款时，每延迟一天，向乙方支付应付款额5‰的违约金。据此，被告应向原告方支付延期付款违约金2538792.86元。综上，被告在施工过程中不按合同约定向原告支付工程款，竣工经验收合格后，被告仍不按时按合同约定支付工程款，严重损害了原告的合法权益。为此，提起诉讼，望判如所请。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：要求被告支付工程欠款2551664.25元、支付违约金4506088.82元（截止时间为2017年12月2日）和之后的违约金。 汇商工谷公司辩称：原告所诉不成立。一、我公司目前并不拖欠工程款。原告依据2013年4月1日订立合同确定付款额度及比例并不成立。当时只是暂定合同价款。工程款的付款并不是据此拨付。因为A3＃工程造价估计约为300万元（最终经审计双方确定价款为3045944.08元）,A6＃工程造价估计约为30万元（最终经审计双方确定价款为303534.14元）,A9-11#厂房造价按照约定用料估价1000万元，这就是当时合同暂定价的来由。但因A9-11#厂房用料设计等发生变化，2013年4月1日当天将估价1500元／平方米调整为700元／平方米，也就是由总造价1000万元调整为450万元。该合同价款系双方议定价，而且作为拨款基数。由上可以看出总的拨款基数为780万元，在2014年5月12日工程验收合格后，应付款为702万元。截止2014年5月12日我公司实际支付660万元。至2015年2月15日付至7318476.82元。至2016年1月29日工程款已经付至7562373.59元。目前我公司已经额外支付了54万余元的质保金（即使450万元全付也已经支付了部分质保金）。二、我公司不应当承担违约责任。1.到2014年1月30日我方已经付款至85%，当时尚没有工程验收，说明我方已经超付25％工程款达三个多月后才验收。2、原告首先存在施工延期10个月的违约情形，我公司虽在某一个节点即使存在轻微的拨款拖延，也不应再追究违约责任。3、2014年5月12日付款差距并不大，仅相差5％左右，之前已经超付，之后也陆续补齐，至2015年2月15日已经超付工程款298466.82元，至今超付工程款542373.59元。综合以上几点，我公司付款是积极主动的，不存在恶意的拖延行为，而且大部分时间存在主动超付工程款的行为。三、合同违约金约定过高，应为无效条款。因为约定已经为年息182.5%，远超法定数额，约定无效。即使认定某个节点存在轻微违约，也应调整为银行贷款利息，并分阶段计算。综上，请求法院依法审查，以维权益。在诉讼过程中，被告抗辩称，原告所主张的工程进度款及违约金已经超过诉讼时效，不应得到支持。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年4月1日，原告圣元建筑公司作为承包人与被告汇商工谷公司作为发包人签订《建设工程施工合同》第一部分为协议书，约定：工程名称：A6#厂房基础、A3#、A9-11#、框架及钢结构厂房。工程地点：临沭新兴产业园。承包范围：土建、装饰、安装。开工日期：2012年11月30日。竣工日期：2013年6月30日。合同价款金额（大写）：壹仟叁佰叁拾万元（人民币）（暂定价）￥：13300000.00元。第二部分为通用条款第三部分为专用条款其中专用条款第26条约定：工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程主体封顶后，拨付工程款总价的40%，工程主体完成后，拨付工程款总价的20%，工程竣工验收合格后，付至工程总价的90%（乙方出具竣工报告15日内，甲方组织验收。）余款视为质量保证金，质保期一年，期满后无质量问题二十日内无息返还。专用条款第35.1条约定：本合同通用条款第26.4款约定，发包人违约应承担的违约责任：甲方不能按时支付工程款时，每延迟一天，向乙方支付应付款额5‰的违约金。另，合同还约定了其他相关事宜。 合同签订后当天，原被告又签订了《补充协议书》内容为：根据实际情况，经甲乙双方协商，对2013年4月1日山东汇商工谷园区开发建设有限公司与山东圣元建筑工程有限公司签订的建筑施工合同中关于钢结构厂房付款方式做如下补充：第一条：涉及工程编号：A9-A11厂房。第二条：拨款基数：按暂定价700元/㎡（不含门窗），其中A9-A11（6510㎡）450万，以上款额为暂定拨款基数（总金额：450万）。第三条：拨款方式：钢结构构件定制完毕后，经甲方查验于进场前7日内拨付基数的50%；主钢架进场后5日内拨付基数的50%。第四条：结算方式：最终结算按主合同执行。 上述工程，于2014年5月12日进行了工程质量验收，经验收合格，出具了质量验收报告书。 2016年1月10日和2016年2月1日，经第三方山东鲁煤工程造价咨询有限公司评估，出具了工程结算定案报告书，A3工程造价最终经审计双方确定价款为3045944.08元，A6工程造价最终经审计双方确定价款为303534.14元。双方对上述价款均无异议。 被告先后多次向原告支付工程款，共计支付7562373.59元。 原告于2016年10月12日诉至本院，要求被告支付工程进度款4407626.4元，违约金2538792.86元。庭审中，原告坚持要求被告支付90%的进度款、违约金。被告则认为工程已经进行了竣工验收，因双方对A9-11#厂房在工程造价上存在异议，应当对A9-11#厂房工程造价进行整体评估，评估后，被告同意将原告的尾款与本案一并处理，以避免诉累，同时被告向法庭提出了对A9-11#厂房工程造价进行整体评估的申请。法庭采纳了被告的意见。 由于原告提出了在施工过程中工程增加了基础排水、电层上平标高、规划方案变更等主张，并提供了现场签证单。法庭在委托本院技术室时，要求评估：1、临沭县新兴产业园A9-11#框架及钢结构工程的实际造价。2、A3#厂房的变动部分（签证单涉及）的实际造价。3、A6#厂房的变动部分（签证单涉及）的实际造价。本院技术室委托了山东元真建设项目管理有限公司，山东元真建设项目管理有限公司于2017年12月2日按照委托要求出具了临沭县新兴产业园A3、A6、A9-11#钢结构厂房工程及零星工程造价鉴定报告书，鉴定结果为：本次工程鉴定双方无异议部分的鉴定结果共6922529.59元，按合同下浮10%后造价为：6230276.63元；工程争议部分的价款为：1、A3#厂房基础抽水双方签字（乙方、监理）工程，工程造价为：3233.16元、A6#厂房基础抽水三方签字（甲方、乙方、监理）工程，工程造价为：13340.78元、A9-11#厂房基础抽水双方签字（甲方、监理）工程，工程造价为：29964.04元；2、A6、9-11#厂房基础基底换填混凝土工程，造价为：213488.28元；3、申请人A9-11#厂房修施工道路铺设石渣子与石粉工程，工程造价为：60373.48元、被申请人A9-11#厂房修施工道路铺设石渣子与石粉工程，工程造价为：164387.21元；4、申请人提出施工单位的办公室活动板房工程，工程造价为：8262.00元、被申请人提出施工单位的办公室活动板房工程，工程造价为：33795.93元；5、A2厂房基础开挖、回填、塔吊移动工程，工程造价为：11736.96元；6、申请人A3厂房基础石方爆破工程，工程造价为：3238.24元，被申请人A3厂房基础石方爆破工程，工程造价为：10992.11元；申请人A9-11厂房基础石方爆破工程，工程造价为：11853.39元，被申请人A9-11厂房基础石方爆破工程，工程造价为：25984.30元；7、被申请人提出A9-11#厂房基础加深部分工程，工程造价为：62129.25元；8、被申请人提出1.2M墙体的增加构造柱及200MM变为240MM墙体工程，工程造价为：17628.84元。需要特别说明的是：本部分造价为工程实际造价，未按合同下浮10%。同时，山东元真建设项目管理有限公司收取评估鉴定费10万元。 庭审中，原告还向法庭提供了计算违约金的清单，用以说明被告方违约应当支付的工程进度款及相关违约金数额。节点1、A3号厂房于2013年5月8日封顶，按合同应付工程进度款147.2万元，违约时间是201天，违约金是120533.92元。节点2、钢结构进度款违约219天，应支付工程进度款450万元，违约219天，违约金648240元。节点3、2014年5月12日验收合格，应支付工程总价（暂定价）4407626.4元，违约时间是1300天，违约金数额为3737314.9元。总计被告应支付工程进度款违约金为：4506088.82元，其余的下欠工程结算款为2551664.25元。 于是原告将诉讼请求变更为：被告支付工程欠款2551664.25元，支付违约金，截止时间为2017年12月2日，共计4506088.82元及之后的违约金。 被告对原告主张的违约金不予认可，认为：1、原告所主张的工程进度款及违约金已经超过诉讼时效，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条：未约定履行期限的合同依照《合同法》第六十一条、六十二条的规定，可以确定履行期限的诉讼时效的期限从履行期限届满之日起计算，原告在诉状中已经陈述，工程自2014年5月12日验收合格，因此原告主张工程进度款的时效时间应当从2014年5月12日工程验收合格之日开始计算，原告应当在两年之内对工程进度款和违约金进行诉讼，工程进度完工后只涉及结算款而不在涉及进度款，违约金的支付以主合同有效及违约行为存在为条件，被告在涉案工程完工之日未按约定之日支付相应的进度款，其支付违约金的责任的诉讼时效计算就从涉案工程完工之日，原告在2016年10月2日提起诉讼，且在诉状中明确陈述违约日期已超两年半，所以原告的起诉明显超过诉讼时效，而丧失工程进度款以及违约金的胜诉权。2、对于工程结算款，由于双方结算中存在争议，法院委托第三方在2017年12月2日才确定涉案工程款的最终总额，被告在剩余工程款未确定的情况下未支付工程款不存在违约行为，所以原告要求被告支付进度款及违约金没有事实及法律依据。3、对于原告所称的下欠结算款2551664.25元与鉴定报告所确定的数额与两次庭审中原告已认可收到工程款的数额差价不符。对钢结构9-11，对于付款方式双方在2013年4月1日双方签订了补充协议，将钢结构的拨款基数调整为450万元，该补充协议应当和主合同作为一个整体存在，而该补充协议最后约定的结算方式是应当在最终的结算结束后进行核算。因此，原告主张按原合同主张进度款的说法不能成立。 被告在庭审中，向法庭提供了器材、电缆、电费、水费统计表一份，用以证实原告尚有电费差额近两万元未交。 原告对被告提供的上述证据的质证意见是：对真实性、合法性均有异议，双方对相关的费用在鉴定造价时已没有异议。 本院认为：从山东鲁煤工程造价咨询有限公司评估A3工程确定的价款3045944.08元，A6工程确定的价款303534.14元，再加上山东元真建设项目管理有限公司鉴定评估确认的无争议的6230276.63元，整个工程双方认可一致、无争议部分的工程款总计为9579754.85元，被告已经支付了7562373.59元，尚拖欠2017381.26元。原告要求被告支付拖欠的上述工程款本院予以支持。 案件争议的焦点是：一、进度款的违约金是否支持；二、争议部分的工程款如何确定；被告主张的器材、电缆、电费、水费中的差额近两万元是否扣除。 一、关于进度款的违约金是否得到支持，首先看原告提起诉讼时是否已经超过诉讼时效，是否还受法律保护。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定：未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算。双方均认可工程系2014年5月12日验收合格，因而，案涉工程进度款的诉讼时效期间应从2014年5月12日工程竣工验收合格之日起开始计算。违约金的支付以主合同有效及违约行为存在为条件，被告在案涉工程完工之日未按约定支付相应的工程进度款，则其支付违约金的责任已经成立，故原告要求被告支付逾期支付案涉工程进度款的违约金的诉讼时效期间最迟应当从2014年5月12日起开始计算。根据本案原告起诉时的《中人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条之规定，权利人应当从知道或者应当知道权利被侵害时起二年内向人民法院请求保护其民事权利。无论原告是索要进度款或进度款的违约金，最迟应当自涉案工程竣工之日起2年内起诉。工程竣工验收合格日期为2014年5月12日，到2016年5月12日，原告要求工程进度款及违约金的诉讼时效已经届满，原告到2016年10月12日起诉，只能要求工程结算款，其要求进度款及进度款违约金的主张权已经因诉讼时效的届满而丧失胜诉权。故原告要求被告支付进度款违约金4506088.82元的诉讼请求本院不予支持。 二、对于有争议部分的工程款如何确定，对于有争议部分的1、厂房基础抽水，监理工程师王鹏出庭证明的很明确，抽水是始终进行的，抽水为基坑地下水，抽水量不大，故该部分工程造价3233.16元和13340.78元和29964.04元本院予以认定，合计46537.98元，然后按合同下浮10%即为41884.18元。对于有争议部分的8、墙体厚度增加，由于没有三方的变更签证资料，原告也未提供证据证实主张的主张，对该部分工程价款17628.84元本院不予认定。对于有争议部分的2至7这六个部分，从被告人员杜峰的证言及签证内容，足以证明争议部分工程的客观存在，但由于杜峰在签证单上注明“由土建工程师审定”，说明杜峰并不专业，对工程量的确认需要“由土建工程师审定”，结合报告书对该六部分争议内容的分析和各种因素，本院认定按照原告主张的工程量评定的工程价款的80%酌情予以确定，即522514.04元×90%×80%=376210.11元。综上，对于所有争议部分，本院认定工程价款为418094.29元。 三、被告主张的器材、电缆、电费、水费中的差额近两万元是否扣除，对于被告主张的器材、电缆、电费、水费中的差额近两万元，由于在鉴定报告书中是属于无争议部分，即使真有差价，也是被告在评估时未主张，放弃了该部分权利，故对被告主张的器材、电缆、电费、水费中的差额近两万元本院不予认定。 关于原告诉求的优先受偿权问题，《合同法》第286条规定的工程优先受偿权，是必须在合理期限内。最高人民法院法释（2002)16号“关于建设工程价款优先受偿问题的批复”第四条明确规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案合同约定的竣工日期为2013年6月30日，实际竣工验收合格日期为2014年5月12日，原告于2016年10月12日才主张权利，该期限早已超过6个月。故原告就工程拍卖的价款优先受偿的诉讼请求本院不予支持。 尽管原告要求的进度款违约金得不到支持，但被告拖欠工程款的利息需要支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未交付的，为当事人起诉之日。很明显原告施工的工程均于2014年5月12日竣工验收合格，即已经实际交付被告，故利息的支付应当自2014年5月12日开始。 综上，被告应当向原告支付工程款2435475.55元（含无争议部分的2017381.26元和有争议部分的418094.29元），根据《中华人民共和国合同法》第六十条，第二百七十九条，第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，第十八条之规定，判决如下： 一、被告山东汇商工谷园区开发建设有限公司于本判决生效后十日内向原告山东圣元建筑工程有限公司支付工程款2435475.55元及利息（利息自2014年5月12日起至欠款付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。 二、驳回原告山东圣元建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费60525元，评估费100000元，由原告负担110525元，被告负担50000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  张永青 人民陪审员  邢自法 人民陪审员  段圣权 二〇一七年十二月二十九日 书 记 员  鲁贵秀