广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2017）粤2072民初2568号原告：陈振平，男，1980年7月12日出生，汉族，住广东省电白县。委托诉讼代理人：郭秀桂，广东洋三律师事务所律师。被告：洪家兆，男，1966年10月20日出生，汉族，住广东省中山市。被告：陈棋光，男，1990年6月10日出生，汉族，住广东省中山市。被告：广东龙大建设有限公司，住所地：广东省中山市港口镇翠景新村南一巷**。法定代表人：郑叔敏。委托诉讼代理人：陈小东，男，1975年3月22日出生，住广东省电白县，是被告广东龙大建设有限公司的员工。原告陈振平与被告洪家兆、陈棋光、广东龙大建设有限公司（以下简称龙大公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年3月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈振平及其委托诉讼代理人郭秀桂，被告洪家兆、陈棋光，被告龙大公司的委托诉讼代理人陈小东到庭参加诉讼，本案现已审理终结。陈振平向本院提出诉讼请求：1.洪家兆、陈棋光立即向陈振平偿还所欠的工程款207000元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息至清偿之日止；2.龙大公司就上述债务承担连带清偿责任。事实与理由：陈振平与洪家兆、陈棋光于2015年3月21日签订了《协议书》，约定洪家兆、陈棋光将位于中山市的龙山、江滨公园公厕改造工程及龙山公园滕龙阁维修翻新工程委托（实为转包）给陈振平施工；约定龙山、江滨公园公厕改造工程价款280000元，龙山公园滕龙阁维修翻新工程68000元。共计总价款348000元。工程施工过程中产生了部分变更增加工程，其中洪家兆、陈棋光、龙大公司确认的有20000元。工程于2015年8月完工交付使用，2015年10月补办了竣工验收手续。但洪家兆、陈棋光、龙大公司仅付了部分款项，至今仍欠陈振平207000元未付。为维护陈振平的合法权益，特向法院提起诉讼。洪家兆答辩称，1.洪家兆已支付陈振平现金或转账形式70000元，代购材料代支工程款83480.8元。2.陈棋光已支付陈振平现金或转账方式支付合计100000元，代购材料代支付工程款57115.5元。以上两人合计向陈振平支付了310595.8万元。3.洪家兆、陈棋光与陈振平签订协议书，约定工程工期为2015年3月15日至5月20日，龙山公园滕龙阁维修翻新工程在2015年4月9日完工。在施工过程中由于施工班组陈振平严重拖延时间和不按进度施工，施工人员有时开工，有时不开工，工程进度远远滞后（有监理通知单、监理人员、建设单位为证）。4.2015年6月施工人员和管工陈世全全部撤场离开工地，不愿意和陈振平继续做工。因本工程属于公共设施工程，为不影响公园群众利益，洪家兆、陈棋光于7月份开始全面接手陈振平剩余未完工工程，和多处工程的质量问题及返工（有监理通知单和监理人员作证）。2015年7月至10月28日，被告将所有工程完成并通过验收。5.与陈振平的结算问题。洪家兆、陈棋光、陈振平、后期接手施工人员（李某和陈小东）当面约谈结算（地点在石岐沙溪富轩酒家），后因结算无果，陈振平打台凳被酒家人员赶走。6.由于陈振平不同意扣减工程款，2015年11月26日，双方曾到劳动局调解。洪家兆、陈棋光要求陈振平结清所有材料、工人工资。陈振平不同意，最后双方无法结算。7.由于陈振平中途退出工程，导致洪家兆、陈棋光支付了接近320000元的工程款及材料款，并造成了龙大公司声誉损失。陈棋光答辩称：陈振平没有证据证明被告拖欠其200000元；协议书是洪家兆、陈棋光与陈振平所签，但因陈振平严重拖延工期，导致工程后期由洪家兆、陈棋光接手完成。2015年11月26日我们在当地劳动局调解过，也有去过派出所、社区调解，洪家兆、陈棋光愿意结清所有工程款，但认为应扣除洪家兆、陈棋光找人施工的实际工作量再支付工程款，陈振平不同意，导致最后双方协商无果。龙大公司答辩称：陈振平并不是与龙大公司签订合同，龙大公司与本案无关。原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据。本院对证据进行了审查，并在卷佐证，根据原、被告的陈述及提交的证据，本院经审查认定事实如下：2015年3月21日，陈振平（乙方，承包方）与洪家兆、陈棋光（甲方、发包方）签订《协议书》，约定甲方将中山市龙山、江滨公园公厕改造工程及中山市龙山公园滕龙阁维修翻新工程委托乙方实施施工。承包方式：乙方以包工、包料、包质量、包安全、包进度、包图纸变更、包工程验收、包文明施工的方式承包工程、乙方按甲方提供的施工图以及甲方与建设单位所签订的总包合同的约定进行结算的编制工作。甲方以中山市龙山、江滨公园公厕改造工程项目以总价为280000元、中山市龙山公园腾龙阁维修翻新工程项目以总价为68000元进行总包干、两个工程项目合计348000元(含公司1.5的管理费及滕龙阁的所购买的保险费)。施工工期：中山市龙山、江滨公园公厕改造工程拟从2015年3月15日开始施工至2015年5月20日竣工完成。中山市龙山公园滕龙阁维修翻新工程2015年4月9日之前完工。中山市龙山、江滨公园公厕改造工程本项目必需在2015年5月底完工验收工程开工与竣工时间以施工合同约定时间为准，中山市龙山公园滕龙阁维修翻新工程2015年4月9日之前完工。在实际施工过程中若因承包人原因每推迟一天工期扣罚1500元，扣罚总额不超过合同价的10%；由于承包责任造成的拖延工期，承包方还应承担由于工程延期所造成的一切费用及损失。付款方式：项目不设预付款；工程进度款在工程全部完工后按合同价的50%予以支付；工程竣工验收并办理结算审核后二个月内支付至工程款95%，其余5%作为工程质量保证金于保修期满（一年）30天内一次性无息付清；本建设工程项目为政府工程，所有的工程费用均需报财政部门拨付，故上述约定的付款时间应视为采购人向财政部门申请付款的时间。采购应按时间向财政部门申请付款并积极协助付款事宜，申请日期以采购法人代表签字盖章日期为准。工程验收及结算：工程竣工后3天内，由乙方以书面形式或电话通知甲方验收，工程内容及质量符合要求的，双方签字盖章。本工程的施工管理必须遵守有关标准及甲方制定的相关程序、工程竣工验收后一个月内，乙方必须提交贰套完整的竣工资料（包括但不限于竣工验收报告、过程、验收记录、竣工图、隐蔽工程记录、变更签证资料、业务往来函件及结算资料等）给甲方存档。与建设单位（发包方）的工程结算工作由乙方负责，结算书经甲方审核后向建设单位（发包方）申报，工程结算总造价以建设单位（发包方）核实并最终支付给甲方的价款为准，乙方自负盈亏。2015年10月28日，上述工程经验收合格，竣工验收记录表上注明建设单位为中山市建设中心，监理单位为中山市建设监理有限公司，施工单位为广东龙大建设有限公司。庭审中龙大公司称签订合同时施工单位为龙大公司，合同签订后找到洪家兆、陈棋光进行施工，但并不清楚上述洪家兆、陈棋光将该工程分包给陈振平。另查，陈振平、洪家兆、陈棋光所提交的《中山市龙山、滨江公园公厕改造工程结算审核报告书》、《现场签证单》、《中山市龙山、江滨公园公厕改造工程项目增减工程量确认书》、《监理工程师通知单》的相对方均为龙大公司，未有陈振平、洪家兆、陈棋光。陈振平、洪家兆、陈棋光对合同约定的工程总造价为34.8万元无异议，但认为实际工程有变更，有增减，双方对陈振平实际施工的工程量存在争议。陈振平认为已全部完工，但被告洪家兆、陈棋光仅支付工程款163000元，现要求按合同约定价款进行结算，即洪家兆、陈棋光尚欠陈振平工程款185000元未付。洪家兆、陈棋光则认为陈振平实际施工的工程量为总工程的一半，已足额支付了陈振平的工程款170000元。双方确认对陈振平的施工工程量并未进行量方结算，陈振平与洪家兆、陈棋光对已完成的工程并未办理交接手续。洪家兆、陈棋光认为由于工程涉及其他施工队施工，陈振平退场后并未进行交接，现已无法区分陈振平及其他人所做的工程量。洪家兆、陈振平为证明其因陈振平中途退场，导致找其他施工人员进场施工，并就此产生的工程款提交了相应的送货单或收款收据，声称经统计洪家兆除支付陈振平工程款外，另行支付了工程材料款及工资款合计83480.8元，陈棋光支付陈振平工程款外，另行支付工程材料及工程款57115.5元。另洪家兆、陈棋光付岐江不锈钢工程部（东凤店）工程款22533元，兴发建材货款2626元。以上合计165755.3元，陈振平对此不予确认。庭审中，洪家兆称分别向陈振平付款明细如下：2015年9月26日支付2000元，银行汇款7000元；2016年5月11日向陈某支付3000元；2016年5月20日向陈某支付4000元；2016年5月25日支付20000元；2016年5月26日支付30000元；2016年6月28日支付4000元。陈棋光分别向陈振平付款明细如下：2015年5月8日支付10000元；2015年6月11日支付40000元；2015年10月30日支付50000元。以上合计170000元。陈振平确认收到163000元，认为2015年5月11日的3000元、2015年5月20日的4000元与2015年6月11日中的40000元存在重复计算，但并未提交证据予以证明。诉讼过程中，陈振平及洪家兆、陈棋光均申请证人出庭作证拟证明陈振平的实际施工工程量。陈振平的证人名单如下：唐某（男，1979年6月17日出生，汉族，住四川省沪县毗卢镇毛楼村一社**）是陈振平聘请的泥水工，潘某（男，1982年8月26日出生，汉族，，住广东省××市××陇镇××村平房片**是陈振平聘请的水电班负责人；陈某(男，1991年12月9日出生，汉族，住广东省电××电城镇河××金钱坡村××）是陈振平聘请的现场管理及全部负责人；叶某(男，1979年8月11日出生，汉族，住广东省××××）是陈振平聘请的负责室内大理石装修分项工程负责人；宋某(男，1989年4月3日出生，汉族，住广东省中山市××大街××）是现场监理。洪家兆申请证人名单如下：宋某（现场监理）；吴某（男，1972年12月16日出生，汉族，住广东省中山市××路××），龙山公园的员工，负责公园的管理；李某（男，1984年11月16日出生，汉族，住广东省××××号之四），为洪家兆、陈棋光负责龙山公园厕所的后续工程；刘某（男，1971年10月6日出生，汉族，住湖南省××乡××），为洪家兆、陈棋光负责龙山公园、江滨公园厕所的最后工序。证人宋某称：作为涉案工程的现场监理，由小榄镇建设监理有限公司聘请，参与了工程的整个过程，与陈振平、洪家兆、陈棋光均无关系。陈振平在做完龙山公园的东、西门厕所后即没有再参与其他工程。施工途中，因现场施工人员全部更换，曾询问现场施工人员负责人是否为陈振平，施工人员均称不是，且之后也没有再见过陈振平。另陈振平提交的现场签证单虽然是证人出具，但与陈振平无关，签证单实际是出具给龙大公司的，同时作为现场监理，认为施工人员不止陈振平，陈振平也没有参与江滨公园的工程。印象中陈振平东西门厕所基本完成，但后期的翻工工程、还有零星工程如散水坡、不锈钢门、栏杆等都不是陈振平完成。针对陈振平、洪家兆申请出庭的证人，宋某称作为工程监理，除对叶某、潘镇国、唐某没有印象外，其他证人均在工程中见过，其中陈某是帮陈振平工作，吴某是园林管理处，曾帮洪家兆、陈棋光做过几个冲水阀，李某帮洪家兆、陈棋光做江滨公园的松皮棚、东门厕所的维修，具体维修细节不清楚，刘某是洪家兆、陈棋光聘请作后续的维修修补工程。证人唐某出庭称承接陈振平龙山公园东、西门、江滨公园厕所的贴瓷片、地砖的工作。工程于2015年3月开始至2015年6、7月结束。由于陈振平拖欠工资，导致龙山公园东西门贴好瓷砖、地砖，江滨公园贴好瓷砖，没有贴地砖就退场。工程在使用过程中需要翻工，但没有要求证人回去翻工。证人所做的工程，合计六、七万元，陈振平大概支付了五万多。证人潘某出庭称，陈振平聘请他做三个厕所的水电工程。工期大概一个多月，工程款7000多元已经结清。被告则认为厕所的水电工程并不是由潘某施工。证人陈某出庭称，与陈振平是兄弟关系，为陈振平管理涉案工程。工程于2015年3月进场，2015年7月结束。陈振平完成的工程有：1.东门厕所的主体、批灰、地板砖、地下水管、排水管、洗手盆、电线。2.西门厕所整改，做了地板砖重新贴、批灰、玻璃雨棚、加窗、洗手盆、地下喷水整改。3.江滨公园的松皮棚厕所，做了地板砖、批灰、水电。4.江滨公园桥下厕所，没有图纸，陈振平对洗手盆和尿槽进行了整改。5.龙山公园的塔翻新。工程施工过程中存在增加变更，工程完成后，陈振平、洪家兆、陈棋光并未办理交接使用。证人叶某出庭称，承接陈振平在龙山公园的两个工程及江滨公园厕所的大理石工程，工程款约9000多元，至今仍未结清。安某大理石工程时，厕所的地板砖、墙砖已经完成，并安某了水管及通电。洪家兆、陈棋光确认由证人量度洗手台的尺寸，但认为不是证人安某，也确认不是被告安某。证人吴某出庭称，作为小榄园林处的员工，参与了龙山公园的管理，涉案工程施工过程中，陈振平参与了前半部分工程，有部分工程不是陈振平所做，厕所的整改工程都是洪家兆、陈棋光找人完成，分包下来应该有两、三班人。证人李某出庭称，为洪家兆、陈棋光做后续工程，时间大概为两个月。具体包括江滨公园的厕所铺设地砖、吸排水；东门厕所排水、楼面防水、地面抬高、冲水阀的瓷砖更换、楼顶防水。进场施工时，江滨公园的厕所内的地砖、水电全部没有做，只做了厕所间的一米高间墙。陈振平对此陈述不予确认，认为上述是工程已由其完成。证人刘某出庭称，为洪家兆、陈棋光做龙山公园、江滨公园厕所的最后翻工工程，包括翻工地砖、墙砖、厕所门、排水、玻璃、尿槽、通管、水电。在完成并交付上述工程后，公园才正式开放使用。本院认为，本案建筑工程合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一、二款：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”、“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”建设工程施工合同无效。本案中因陈振平及洪家兆、陈棋光作为实际施工方，均未取得施工资质，故陈振平与被告洪家兆、陈棋光2015年3月21日所签订的《协议书》无效。另因涉案工程已经在2015年10月28日验收合格并交付使用，故陈振平可就涉案工程要求洪家兆、陈棋光支付工程款。本案的争议焦点为1.被告洪家兆、陈棋光已支付的工程款金额；2.涉案工程是否为陈振平独立完工。首先，洪家兆、陈棋光已支付的工程款金额。陈振平陈述仅收到被告洪家兆、陈棋光支付的163000元，被告洪家兆、陈棋光则称已支付170000元，并提交了相应的收据及转账记录。针对双方差距的7000元，陈振平认为2015年5月11日的3000元、2015年5月20日的4000元与2015年6月11日中的40000元存在重复计算，但并未提交证据予以证明，其应承担举证不能的责任，故本院采纳洪家兆、陈棋光的主张，认可两人已合共向陈振平支付工程款170000元。其次，涉案工程是否为陈振平独力完工。陈振平称与洪家兆、陈棋光签订协议后，虽工程继续增加及修改，但均已按约定完成工程，并交付使用。洪家兆、陈棋光则认为陈振平仅完成部分工程，剩余工程及存在质量问题的工程部分，均是洪家兆、陈棋光自行聘请其他施工人员完成。为此，双方均申请证人出庭拟证明完成的工程量。综合各证人证言，及证人与原、被告之间的关系，本院认为证人宋某作为涉案工程的现场监理，每天监督工程进度，并书写监理日志，对工程的情况较为了解，且宋某非陈振平、洪家兆、陈棋光所聘请，但陈振平、洪家兆均申请宋某作为本案的证人出庭作证，可见陈振平、洪家兆均相信宋某的证言可直接反应涉案工程的真实状况，故本院对证人宋某所作的证人证言予以采纳。证人宋某在庭审中称陈振平在做完龙山公园的东、西门厕所后即没有再参与其他工程，在其他施工队进场施工后，已再未见过陈振平。结合宋某的陈述，与其他证人的陈述，如陈振平申请的证人唐某称“由于陈振平拖欠工资，导致龙山公园东西门贴好瓷砖、地砖，江滨公园贴好瓷砖，没有贴地砖就退场。工程在使用过程中需要翻工，但没有要求证人回去翻工”；洪家兆申请的证人吴某称：“作为小榄园林处的员工，参与了龙山公园的管理，涉案工程施工过程中，陈振平参与了前半部分工程，有部分工程不是陈振平所做，厕所的整改工程都是被告找人完成，分包下来应该有两、三班人。”及洪家兆申请的证人李某、刘某的陈述等，均与证人宋某的陈述大概吻合，均称涉案工程非陈振平聘请的施工队全部完成，工程涉及了其他施工队施工，结合洪家兆、陈棋光支付他人的工程、材料款与支付给陈振平的工程款大致相同，故本院采纳被告洪家兆、陈棋光的陈述，认为陈振平并未实际完成全部工程，而仅完成了部分工程，且工程款已全额支付完毕。由于陈振平退出工程后，并未交接验收量方，且涉案工程存在其他施工队施工，导致陈振平所做的工程及其他施工队所做工程完全混同，无法通过鉴定进行区分，而陈振平却认为自行完成了全部工程，但并未提交证据予以证明，故陈振平应承担举证不能的责任，现陈振平起诉三被告要求其支付剩余工程款，显然理据不足，本院不予支持。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二款，第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告陈振平的诉讼请求。案件受理费4603元，由原告陈振平负担（该款原告陈振平已经预交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判长  文国盛审判员  张庆争审判员  伍执娟二〇一七年十二月八日书记员  陈嘉欣侯艺喆