广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤51民终496号上诉人（原审原告）：刘某，女，1981年7月27日出生，汉族，住广西平南县，委托诉讼代理人：陈艳芬，广东祥兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：李敬子，广东祥兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈某1，男，1971年11月3日出生，汉族，住广东省饶平县，委托诉讼代理人：谢孝义，广东烨彰律师事务所律师。上诉人刘某因与被上诉人陈某1离婚纠纷一案，不服广东省饶平县人民法院（2017）粤5122民初518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人刘某及其委托诉讼代理人陈艳芬、被上诉人陈某1及其委托诉讼代理人谢孝义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘某上诉请求：1、请求撤销(2017)粤5122民初518号《民事判决书》第二项判决；2、请求依法改判婚前生育儿子陈某2由上诉人负责抚养，抚养费由上诉人自愿负担，被上诉人对陈某2享有探视权，具体探视时间、地点及方式由上诉人、被上诉人另行协商决定；3、请求判令被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、上诉人现经营个体美发店，有足够的经济收入及时间亲自抚养照顾儿子陈某2，其母亲杨琼芳愿意到江门协助上诉人抚养照顾陈某2，且陈某2出生后至现今5岁多长期由上诉人在江门抚养长大，与上诉人感情深厚，而陈某2是在××××年××月××日才被上诉人带到饶平县生活，至今不到6个月，原判决将陈某2交由被上诉人抚养，才是改变了陈某2的生活环境，不利于其健康成长。另外，被上诉人无证据证明其有固定的工作及稳定的收入来源，其父亲69岁、母亲65岁，需要同时照顾另外两个孙子女，根本无力再照顾陈某2，若陈某2由被上诉人抚养，不能保证陈某2得到良好的教育及周全的照顾。二、上诉人愿意自行负担陈某2的抚养费用，亦愿意让被上诉人探视陈某2。综上，儿子陈某2由上诉人抚养有利于其健康成长。上诉人为维护自身合法权益，特向贵院提起上诉，请予以支持。陈某1答辩称：一审法院将陈某2判归其抚养，无论在认定事实和适用法律以及程序上，都是正确的。理由如下：一、刘某、陈某1在外地打工，从2012年2月儿子出生刚满三个月开始，儿子就送回陈某1饶平老家，一直由陈某1父母代为抚养。儿子在陈某1老家生活期间，上诉人一年仅来饶平陈某1老家看望儿子二、三次，最长住一个星期，短则过二个夜就走。儿子的生活一直都由陈某1的父母代为照料，读书也在陈某1老家读。二、刘某为了离婚，才于2016年3月以“到江门读书”将儿子接到江门，但是，儿子刚入幼儿园二个月，刘某就于2016年6月离家出走，并将儿子一并转移走，从此人不知去向。1、2012年2月至2016年3月，儿子已经在陈某1饶平老家生活了四年多。2、2016年3月，刘某以江门教育条件较好为由，向陈某1提出将儿子接到江门读幼儿园。陈某1不知道上诉人是为了离婚设下的骗局，就同意上诉人的建议。3、但是，2016年6月，儿子入江门幼儿园读书才2个月，上诉人突然从幼儿园将儿子带走，从此人不知去向。陈某1此时才如梦初醒，清楚上诉人是为了离婚而将儿子从饶平接到江门。4、此后，陈某1四处寻找刘某的去向。通过多方了解，终于在2017年4月查清了上诉人的去向和儿子安置的地点，于是，陈某1于××××年××月××日将上诉人及儿子带到派出所，在民警的调解下将儿子带回饶平老家继续读幼儿园。从上可见，上诉人为了离婚，才于2016年3月以“到江门读书”为名将儿子接到江门，并于2016年6月从幼儿园将儿子带走，从此人不知去向。三、××××年××月××日儿子重新回饶平被上诉人老家生活和读书，有陈某1的父母帮助照顾，且原先儿子已经在饶平生活四年多，故儿子判归陈某1抚养，不仅符合法律规定，而且有利于儿子的健康成长。1、××××年××月××日儿子重新回饶平陈某1老家生活和读书，有陈某1的父母代为照顾。2、儿子在此之前已经跟陈某1的父母在饶平老家共同生活和读书四年多，儿子已经熟悉了陈某1家乡的生活环境。3、儿子今年已经7周岁，陈某1的父母在村干部的见证下，表示愿意帮助陈某1抚养儿子，儿子归陈某1抚养更有利于儿子的健康成长，上诉人没有优先抚养权。4、上诉人是在江门从事美容工作，根本没有时间照料儿子。5、上诉人在一审称其母亲要帮其照顾儿子，但一审的庭审调查可以看出，上诉人的母亲从来没有照顾过陈某1儿子，不清楚陈某1儿子的生活习惯，并且，上诉人在一审中也当庭承认其母亲目前一直在老家农村跟其他子女生活。因此，上诉人母亲对江门的生活环境不熟悉。6、上诉人于2015年12月12日也与陈某1签订协议书，表示儿子归陈某1抚养。7、根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》规定：“4、父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑”。据此司法解释，本案陈某1的儿子已经单独随祖父母在饶平老家生活多年，且陈某1的父母也同意和有能力帮助照顾陈某1儿子，一审法院将儿子判归陈某1抚养，是符合此司法解释规定的。鉴于上述理由，陈某1请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。刘某向一审法院起诉请求法院判决：1、准予刘某与陈某1离婚；2、婚生儿子陈某2由刘某负责抚养，陈某1每月支付抚养费1000元；3、案件受理费由被告负担。一审法院认定事实：刘某曾于2016年9月12日向一审法院起诉，请求判令准予其与陈某1离婚，一审法院经审理查明“原、被告于2010年江门市工作时相识，经交往后开始以夫妻名义同居生活，××××年××月××日生育儿子陈某2，××××年××月××日办理结婚登记手续，原、被告均确认，婚姻关系存续期间，没有夫妻共同财产，也没有夫妻共同债权及债务。原、被告婚后初期，夫妻感情尚好，后因双方性格及生活习惯等方面的差异，夫妻关系开始出现矛盾；原、被告双方又因工作问题聚少离多，缺乏足够沟通和交流，一直无法和谐夫妻关系，致使双方于2016年6月底分居生活至今。”上述事实原、被告在本案庭审中均予以确认，一审法院于2016年11月4日做出（2016）粤5122民初657号民事判决书，判令不准予原、被告离婚，此后原、被告依然无法化解双方矛盾，原告于2017年7月5日再次向一审法院起诉，请求判令准予原告于被告离婚，被告答辩亦称同意与原告离婚。另查明：原、被告均确认，被告于××××年××月××日将婚生儿子陈某2从广东省江门市接至广东省饶平县居住生活；原告称其现经营个体美容美发店，有足够的经济收入及时间抚养照顾儿子，其母亲亦表示愿意协助其抚养照顾儿子，且陈某2出生后长期由原告在江门抚养长大，而被告婚前与前妻另生育有一个儿子，请求判令陈某2由其负责抚养，被告每月支付抚养费1000元；被告称其现在自己经营生意，经济收入可观，儿子陈某2自出生之后长期在饶平县老家生活，现其父母均表示愿意协助抚养照顾孩子，而原告经营美容美发店，即使有足够的经济收入亦没有足够的时间照顾儿子，并称其虽与前妻另生育有一个儿子，但与前妻离婚时该儿子已判归前妻抚养且已年满十八周岁，主张陈某2应由其抚养，并自愿承担抚养费用，请求判令陈某2由其负责抚养。一审法院认为，审理离婚案件，准予或不准离婚应以夫妻感情是否破裂作为区分的界限。刘某曾于2016年9月12日向一审法院起诉请求离婚，一审法院于2016年11月4日依法判令不准原、被告离婚，此后原、被告双方依法无法协调双方矛盾，刘某于2017年7月5日再次向一审法院起诉请求离婚，被告在书面答辩及庭审过程中亦明确表示同意离婚，原、被告之间的夫妻感情确已破裂，无和好可能，因此原告请求与被告离婚，一审法院予以准许。原、被告于××××年××月××日生育儿子陈某2，原、被告作为陈某2的父母，对陈某2均负有抚养教育的义务。现原、被告均表示有经济能力抚养陈某2，原告母亲、被告父母亦书面表示愿意协助抚养陈某2，原、被告均主张陈某2应由其负责抚养，原、被告双方都有抚养儿子陈某2的条件和能力，考虑到陈某2现实际跟随被告一同生活，由被告父母协助抚养，改变陈某2的生活环境不利于其健康成长；另被告向一审法院表示如由其抚养陈某2，其自愿负担陈某2的抚养费，该主张并不违反有关法律规定，依法可予准许。综上，相对于原告要求陈某2由其抚养，并要求被告每月承担抚养费1000元的请求，婚生儿子陈某2由被告负责抚养较为适宜，抚养费由被告自行负担，原告对陈某2享有探视权，具体探视时间、地点及方式由原、被告另行协商决定。本案经一审法院调解未果，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条、第4条之规定，判决：一、准予原告刘某与被告陈某1离婚；二、婚生儿子陈某2由被告陈某1负责抚养，抚养费被告自愿负担，原告刘某对陈某2享有探视权，具体探视时间、地点及方式由原、被告另行协商决定。案件受理费150元，由原告刘某负担。本案在二审审理期间，上诉人刘某向本院提交三份《证明》及一份《中国农业银行个人明细对帐单》（复印件），证明婚生子陈某2自2015年9月起至2017年4月在江门市幼儿园读书、由其负责抚养和其个人的经济收入，上诉人提供的上述证据，因不符合作为二审新证据的要求，且对方不予以认可，对此，本院不予审理。被上诉人陈某1在二审审理期间没有提交新证据。对二审争议事实，本院认定一审查明事实正确，予以确认。本院认为，本案系离婚案件，双方的争执焦点是本案双方当事人的儿子陈某2应由谁直接抚养？根据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第一、二款的规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。”因此，不管双方的儿子陈某2判决由谁直接抚养，另一方作为陈某2的亲生父母的身份永远不会消失，其仍承担抚养儿子的权利和义务。双方现均主张儿子陈某2的直接抚养权，由于陈某2自出生之后，既有在父方饶平老家中生活，又有到江门市跟其母亲一起生活的经历，而对于儿子陈某2到底在江门市生活多久？双方各执一词，均无能提供充分的事实依据可予以证明，无能认定。考虑到双方的儿子陈某2自2017年4月起至今便一直跟随着其父亲陈某1一方，主要跟陈某1的父母亲一起生活，且陈某1的父母亲也提出愿意抚养其孙子的意见，而刘某本人住在江门，再次让双方的儿子陈某2改变生活环境迁至江门生活或对其成长不利，故本院确定双方的儿子陈某2仍由陈某1直接抚养，刘某依法享有探视儿子权利。刘某请求判决儿子陈某2由其直接抚养，理由依据不充分，本院不予以支持。综上所述，刘某的上诉请求不能成立，一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费人民币300元，由刘某承担。本判决为终审判决。审 判 长  江 海审 判 员  李照雄代理审判员  陈俊强二〇一七年十二月二十二日书 记 员  许泽敏