广东省云浮市云安区人民法院刑 事 判 决 书（2017）粤5303刑初51号公诉机关云浮市云安区人民检察院。被告人莫亚海，男，1951年5月1日出生，汉族，小学文化，个体建筑商，住云浮市云安区。2016年7月21日因涉嫌贪污罪被云浮市云安区人民检察院取保候审。2017年8月1日被本院取保候审。云浮市云安区人民检察院以云安区检公诉刑诉〔2017〕45号起诉书指控被告人莫亚海犯贪污罪，于2017年8月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭审理了本案。云浮市云安区人民检察院指派检察员陈军出庭支持公诉，被告人莫亚海到庭参加诉讼。2017年10月31日，云浮市云安区人民检察院建议对该案延期审理，本院于当日作出延期审理决定。2017年11月30日，云浮市云安区人民检察院提请本院恢复法庭审理。现已审理终结。云浮市云安区人民检察院指控，2008年12月至2011年5月间，被告人莫亚海受时任某镇政府镇长李某某（另案处理）等人的指使，通过到税务部门虚开工程发票交由时任镇政府出纳的张某1（另案处理）报账，以及在云安区建筑工程有限公司虚开工程发票报账提取现金交回张某1等手段，先后11次帮助套取公款共计1327901.99元，所套取公款归李某某和张某1等人非法占有或支配使用。针对指控的上述事实，公诉机关提供的证据有：1.证人张某1、黎某1、黄某1、陈某某等人的证言；2.某镇政府的财会资料等书证,司法会计鉴定书；3、被告人莫亚海的供述及谢某、李某某的证言等证据。公诉机关认为，被告人莫亚海受国家工作人员李某某等人指使，通过虚开工程发票报账等手段帮助国家工作人员套取公款共1327901.99元归个人非法占有或支配使用，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条，以上犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。被告人莫亚海对公诉机关指控的犯罪事实作了供述，没有提出辩解意见。经审理查明，2008年12月至2011年5月，从事个体建筑工程的被告人莫亚海按云浮市云安区某镇政府镇长李某某（另案处理）等人的要求，多次到税务部门虚开工程发票，然后将虚开的工程发票交给云浮市云安区某镇政府出纳张某1报账，以及在云浮市云安区建筑工程有限公司虚开工程发票报账提取现金交回张某1，先后11次虚开发票金额共计1327901.99元。上述事实有下列经庭审质证、认证的证据证实：1.建筑业统一发票、税（费）缴款通知书、证明、纳税申报表，证实：2010年2月6日，莫亚海以某镇村委东风水库移民扶持项目工程开具发票支取100000元工程款及税费5640元的事实。2.建筑业统一发票、税（费）缴款通知书、证明、纳税申报表，证实：2010年2月3日，莫亚海以某镇村委银耳栽培示范场培育室建设工程开具发票支取200000元工程款及税费11280元的事实。3.记帐凭证、银行汇况凭证、建筑业统一发票（记账联）、支票存根、云安区建筑公司收取税费、管理费表、收据，证实：2008年12月25日，莫亚海以08年度石坳农田基础设施专项工程开具发票支取100000元工程款及税费9140元的事实。4.记帐凭证、费用报销审批单、建筑业统一发票（发票），证实：2009年7月7日，莫亚海以改水改厕工程开具发票支取工程款100000元及税费5640元的事实。5.记帐凭证、银行汇兑凭证、建筑业统一发票（记账联）、云安区建筑公司收取税费、管理费表、支票存根、收据，证实：2008年12月30日，莫亚海以某镇河西小型农田水利设施建设工程开具发票支取工程款350000元及税费、手续费32258.01元的事实。6.银行支票存根、收据、建筑业统一发票、银行联行来账凭证，证实：2009年4月15日，莫亚海以某镇石坳饮水工程开具发票支取工程款50000元及税费4070元的事实。7.费用报销审批单、广东省地方税收通用发票，证实：2011年5月30日，莫亚海以某镇324国道整治工程开具发票支取工程款50000元及税费2865元的事实。8.费用报销审批单、广东省地方税收通用发票、某镇江咀河床清理工程承包合同，证实：2011年5月30日，以莫亚海承建某镇江咀河床清理工程的名义报销工程款175000元及税费10027.50元的事实。9.记帐凭证、费用报销审批单、广东省地方税收通用发票，证实：2011年5月30日，以莫亚海承建某镇水利设施工程报销工程款200000元及税费11460元的事实。10.记帐凭证、费用报销审批单、建筑业统一发票，证实：2009年5月11日，以莫亚海承建某镇政府大院修缮工程的名义报销工程款200000元及税费11280元的事实。11.记帐凭证、费用报销审批单、建筑业统一发票，证实：2010年11月11日，以莫亚海承建某镇修复水毁水利及公路设施工程的名义报销工程款264656.70元及税费15006.04元的事实。12.证人张某1提供的日记帐，证实：某镇政府日常的收入开支情况。13.云安区财政局提供的书证材料，证实：某镇政府的财政收支的情况。14.某镇政府提供的会计凭证等书证材料，证实：李某某借支款项和会计记帐的事实。15.户籍证明、人口信息查询资料，证实：被告人莫亚海的基本身份信息。16.线索来源及到案经过，证实：检察机关在发现被告人莫亚海涉嫌贪污犯罪后，于2016年7月21日将其传唤到案接受调查，并于当日对其采取取保候审的强制措施。17.立案决定书，证实：云安区人民检察院于2016年7月21日立案侦查被告人莫亚海涉嫌犯贪污罪一案。18.云浮市人民检察院司法鉴定中心检验鉴定文书，证实：(1)从2008年12月至2010年2月，某镇政府通过云安区财政局农业股直接划拨给县建筑公司（由县建再转莫亚海）或者直接划拨给莫亚海的扶贫、水利、名优特新产品等专项资金共五笔，金额合计800000元；(2)某镇政府2009年5-7月，用现金支付莫亚海大院修缮、改水改厕工程2笔，合计金额300000元；(3)某镇政府2010年11月至2011年5月，用现金支付莫亚海水利、公路河床、道路整治等工程款4笔，合计689656.70元。上述款项通过云安区财政局农业股或者某镇人民政府或者某镇经济发展总公司列支。19.讯问同步录音录像视听资料，证实：审讯被告人莫亚海的过程及其供述情况。20.被告人莫亚海的供述与辩解。21.证人张某2、阙某某、叶某某、刘某1、周某某、邓某某、刘某2、温某某、黄某2、陈某某、江某某、黎某2、李某某、张某1的证言。关于被告人莫亚海是否构成贪污罪的问题。经查，被告人莫亚海到税务部门虚开工程发票交回张某1报账，以及在云浮市云安区建筑工程有限公司虚开工程发票报账提取现金交回张某1等手段，先后11次虚开发票金额共计1327901.99元，现有证据不足以证明被告人莫亚海主观上有贪污公款的主观故意，客观上被告人莫亚海亦没有占有该公款。因此，公诉机关指控被告人莫亚海构成贪污罪的定性不当，本院不予采纳。被告人莫亚海没有提供劳务而虚开发票或提供了劳务而开具金额不实的发票的行为，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一的规定，已构成虚开发票罪。本院认为，被告人莫亚海没有提供劳务而虚开发票或提供了劳务而开具金额不实的发票，先后11次虚开发票金额共计1327901.99元，其行为已构成虚开发票罪。公诉机关指控被告人莫亚海犯贪污罪定性不当，本院不予采纳。被告人莫亚海案发后能够主动交代自己的犯罪事实，而且认罪悔罪，具有悔改表现，依法可以从轻处罚。被告人莫亚海虚开发票的犯罪行为主观恶性小，犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。根据被告人莫亚海犯罪的事实、犯罪的性质、情节和社会危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第三十七条、第六十七条第三款的规定，判决如下：被告人莫亚海犯虚开发票罪，免予刑事处罚。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省云浮市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  叶永秋审 判 员  何志东人民陪审员  叶树标二〇一七年十二月二十二日书 记 员  陈煜妍附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。