甘肃省张掖市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)甘07刑终161号原公诉机关甘肃省高台县人民检察院。上诉人（原审被告人）王某某，男，汉族，甘肃省民乐县人，小学文化，无业，住民乐县。2016年3月27日因涉嫌合同诈骗罪被高台县公安局刑事拘留，同年4月8日变更为取保候审。2017年7月28日被高台县人民检察院取保候审。2017年10月18日经本院决定被逮捕。现羁押于高台县看守所。辩护人周某某，甘肃德言盛律师事务所律师。甘肃省高台县人民法院审理的甘肃省高台县人民检察院指控原审被告人王某某犯合同诈骗罪一案，于2017年11月15日作出（2017）甘0724刑初111号刑事判决。原审被告人王某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。一审法院认定，2014年4月，被告人王某某与张某某合伙承包民乐县林业局绿化工程，因资金周转紧张，王某某于2014年4月28日向被害人濮某某提出借款150万元，濮某某提出需要提供担保，王某某遂将其在甘肃紫金工程机械设备有限公司（以下简称紫金公司）按揭购买的住友SH460型挖掘机一台（作价90万元）、个人名下的SD220型推土机一台（作价40万元）作为质物质押，以丰田陆地巡洋舰小汽车一辆及翻斗车四辆作为抵押。其中挖掘机、推土机交付濮某某占有，丰田车和翻斗车由王某某继续占有使用。因住友SH460型挖掘机按揭贷款尚未还清，所有权仍属紫金公司，为达到借款目的，王某某伪造青海润泽建筑工程有限公司《机械设备转让协议书》、《声明书》及民乐县公证处〔（2014）民公内字第421号〕公证书等有关该挖掘机所有权归其本人所有的虚假证明，骗取濮某某信任后，于2014年5月10日同濮某某签订《个人借款/保证担保合同》。合同约定王某某向濮某某借款150万元，期限自2014年5月10日至2015年1月9日，月息4%。濮某某在扣除3个月利息18万元后，向王某某实际交付借款132万元。王某某将其中的123.7230万元用于民乐县林业局绿化工程，其余借款用于个人消费。借款到期后王某某未能按时偿还，濮某某在无法找到王某某的情况下，于2015年5月向高台县人民法院提起民事诉讼，高台县法院在向王某某妻子武某某送达诉讼材料时，武某某称也无法联系王某某，遂公告送达了诉讼材料。公告期满后王某某未到庭应诉。高台县法院在案件审理过程中发现被告王某某的行为涉嫌犯罪，遂将案件移送高台县公安局侦查，王某某于2016年3月27日被瓜州县公安局柳园治安检查站抓获归案。另查明，王某某用于质押的住友SH460型挖掘机现已被紫金公司扣押并抵顶债务，其名下的丰田小轿车因发生交通事故报废，四辆翻斗车已归他人所有，推土机一台现质押于濮某某处。上述事实有高台县人民法院案件移送函、接受刑事案件登记表、立案决定书、在逃人员登记信息表、抓获经过,被害人濮某某的陈述,借款合同、借据、银行交易记录,《机械转让协议书》、《公证书》、《声明书》,证人韩世国、王建国、汤建国、张守福、张某某的证言高台县人民法院的民事起诉状、公告、民事庭审笔录，户籍证明等证据。以上证据经被告人、辩护人当庭质证，对其真实性均无异议，但对证据的证明目的提出异议。经合议庭审查，以上证据内容真实，来源合法，与案件有关联性，并且能够形成完整的证明体系，予以认定。被告人及辩护人提交的《金矿探矿开发协议书》、《金矿合作开发协议书》，用于证明王某某的濮某某之间除了借款关系外还存在合作关系，濮某某在借款时对王某某的经济能力是知晓的。在庭前会议中经濮某某当庭质证，认为协议书内容真实，但自己并未实际参与经营和利润分配，与本案无关。公诉人质证后认为辩护人提交的证据与案件定罪量刑无关。经合议庭审查后认为，辩护人提交的证据与本案不具关联性，不予认定。一审法院认为，被告人王某某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，伪造担保物产权证明材料和被害人签订借款担保合同，骗取被害人财物且数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人王某某犯合同诈骗罪的事实和罪名成立，予以支持。被告人在明知不能提供借款有效担保的情况下，采取伪造担保物具有所有权的证明文件，骗取被害人信任后获得借款，且不按照约定履行合同，给被害人造成巨大经济损失，其行为主观上应认定为具有非法占有的目的。其在客观上具体实施了诈骗行为，该行为侵犯了诚实守信的经济合同原则和经济市场秩序，也侵犯了被害人的财产权益，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。被告人王某某的行为除构成合同诈骗罪，还构成伪造国家机关公文、印章罪和伪造公司印章罪，因被告人的上述犯罪行为具有连续性和目的性，属于竞合犯罪，应依照较重的合同诈骗罪对其定罪处罚。被告人在向被害人提供借款担保时，除伪造不具有所有权的住友SH460型挖掘机所有权证明文件进行诈骗外，还提供了具有所有权的其他担保财产，对具有所有权的财产进行担保借款的行为属于一般民事行为，不应认定为犯罪。故被告人的犯罪数额应当按照不具有所有权的担保财产所约定的价值90万元计算，且不包括被害人在借款前已经扣除的利息。被告人、辩护人的辩解辩护意见均与本院查明的事实和法律规定不符，不予采信。被告人在到案后能如实供述其犯罪事实，且部分退赔了被害人经济损失，可依法从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（二）项、第六十四之规定，判决：被告人王某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金60000元。犯罪所得76.2万元继续予以追缴。宣判后，王某某提出上诉，请求二审依法撤销原判，改判其无罪。具体理由如下：一、上诉人主观上不具有非法占有的目的，客观上没有实施诈骗行为。王某某用于借款而抵押、质押的财物是实际存在的，伪造《公证书》、《声明书》、《转让协议》等只是为证明财物属自己所有而达到借款的目的，并非虚构事实，且实际抵押财产的价值远远超过借款数额，即便上诉人无法偿还借款，被害人也可以变卖抵押物进行偿还；再者，上诉人名下有正在进行的工程项目，具有盈利可能性，上诉人还与被害人商量过以房抵债事宜，后期还积极给被害人还款3万元。故，王某某王某某具有履约行为，也未采取诈骗的行为手段。二、本案应属民事合同欺诈。王某某与被害人濮某某之间签订了民事借款合同，并在借款及时还了部分借款，还为还借款而积极开拓其他业务，争取资金，所借款项是用于其他业务，而非个人挥霍；上诉人亦未携款逃匿，而是去外地拓展业务，手机丢失更换了联系方式，致使相互间无法联系。故，上诉人的行为均不符合《刑法》第224条关于构成合同诈骗罪的5种情形，不构成合同诈骗罪。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院在查清事实的，宣告上诉人无罪。辩护人的辩护意见是，1.王某某借款的目的是为了完成合伙承包的绿化工程，因资金周转紧张而借用助紧的，并非为了非法占有。2.王某某为借款而抵押和质押的财产价值远远高于所借款项的数额，由此可见王某某有全面履行借款合同的诚意和行为，并没有非法占有的目的。3.涉案的全部抵、质押物品中，不能不顾全貌而单独以办了假证明的一台挖掘机而确定王某某构成了合同诈骗罪。4.所借款项均用于其他工程，而非给人挥霍，亦未携款潜逃。综上所述，王某某在主观上没有非法占有的目的，客观上提供了超过借款数额的抵、质押物作为担保，虽在一台质押物上做了虚假证明，但该行为不影响合同的履行，不是合同诈骗行为的实质行为，况且所借款项都用于生产经营，并未携款潜逃和挥霍使用，故该行为不构成合同诈骗罪，纯属民事案件中的民事欺诈行为。请求二审人民法院审理后，作出王某某无罪的判决。二审经审理查明，2014年3月，上诉人王某某经人介绍认识了被害人濮某某。4月，王某某与张某某合伙承包民乐县林业局西山绿化工程第二标段工程，因资金周转紧张，王某某于2014年4月28日向被害人濮某某提出用机械设备抵押借款150万元，濮某某要求核实王某某的借款用途及机械设备情况，并到民乐核实王某某承包的绿化工程及机械设备，后同意借款，但要求王某某提供借款时用来质押机械设备所有权的相关证明。因用于质押的住友SH460型挖掘机系王某某从甘肃紫金工程机械设备有限公司（以下简称紫金公司）按揭购买，尚未还清贷款，所有权仍属紫金公司。为达到借款目的，王某某伪造青海润泽建筑工程有限公司《机械设备转让协议书》、《声明书》及民乐县公证处〔（2014）民公内字第421号〕公证书等有关该挖掘机所有权归其本人所有的虚假证明，骗取濮某某信任后，于2014年5月10日同濮某某签订《个人借款/保证担保合同》。合同约定王某某向濮某某借款150万元，期限自2014年5月10日至2015年1月9日，月息4%；用其按揭购买的住友SH460型挖掘机一台（作价90万元）、个人名下的SD220型推土机一台（作价40万元）作为质物质押，同时以其拥有合法所有权的丰田陆地巡洋舰5700CC越野车一辆（抵押价值60万元）及翻斗车四辆（抵押价值每辆10万元）作为抵押。其中挖掘机、推土机交付濮某某占有，丰田车和翻斗车由王某某继续占有使用。合同签订后，濮某某在扣除3个月利息18万元后，向王某某实际交付借款132万元。王某某遂将其中的123.7230万元用于民乐县林业局绿化工程，其余借款用于个人消费。后王某某未能按时偿还，濮某某在无法找到王某某的情况下，于2015年5月向高台县人民法院提起民事诉讼，高台县法院在向王某某妻子武某某送达诉讼材料时，武某某称也无法联系王某某，遂公告送达了诉讼材料。公告期满后王某某未到庭应诉。高台县法院在案件审理过程中发现被告王某某的行为涉嫌犯罪，遂将案件移送高台县公安局侦查，王某某于2016年3月27日被瓜州县公安局柳园治安检查站抓获归案。另查明，2014年8月4日，上诉人王某某以在青海开矿需要设备为由，给被害人出具”领条”将质押的住友SH460挖掘机拉走使用，后被害人向高台县人民法院申请财产保全，挖掘机拉回至高台保管，保管期间，该挖掘机被所有权人紫金公司扣押。根据兰州市七里河区人民法院（2015）七民初字第20541号民事判决书确定的义务及执行裁定书、协助执行通知书，现住友SH460型挖掘机现已被紫金公司抵顶债务；所抵押的其名下的丰田陆地巡洋舰越野车于2014年10月因发生交通事故报废。所抵押的四辆翻斗车系上诉人于2013年在青海格尔木承包煤矿工程时时购买，同年即与河北人签订合作协议，每辆翻斗车作价45万元，由河北人交部分钱款，下剩钱款以在工地干活的工钱结算，上述已归他人所有，推土机一台现质押于濮某某处。到案后，上诉人王某某偿还濮某某3万元。还查明，2014年5月底，上诉人王某某与张某某就合伙的民乐县西山绿化工程进行退伙结算，结算后王某某拥有合伙期间购买的机械设备，除去投资的110万元外，下欠张某某130万元，并出具欠条。一审法院认定上述事实的证据如下：1、高台县人民法院案件移送函、接受刑事案件登记表、立案决定书、在逃人员登记信息表、抓获经过。证明本案由高台县人民法院在审理濮某某起诉王某某民间借贷纠纷一案中发现，于2016年1月14日将案件移送高台县公安局。高台县公安局于2016年2月14日立案侦查，将王某某列为在逃人员网上追逃，2016年3月27日王某某被瓜州县公安局柳园治安检查站抓获归案的事实。2、户籍证明。证明王某某出生于1974年6月5日，在案发时具备完全刑事责任年龄。3、被害人濮某某的陈述。证明2014年4月份，王某某向他提出借款150万元用于承包民乐县林业局绿化工程，他提出必须提供具有所有权的财产担保，王某某同意并提出可以用他经营的民乐县荣德机械设备租赁有限公司的机械设备进行担保。在核实了王某某的承包工程和机械设备后，他让王某某提供机械设备的相关证明资料。过了几天，王某某带着民乐县荣德机械设备租赁有限公司的《企业法人营业执照》、《税务登记证》、《组织机构代码证》、《机械设备转让协议书》、《公证书》、《声明书》的复印件来找他，他看过后提出要看这些材料的原件，王某某就让他的工作人员通过QQ将上述材料的照片发了过来，他查看后发现其他材料上都有红公章，《机械设备转让协议》是复印件，但是因为有《公证书》，觉得符合借款条件就同意了。2014年5月9日，王某某将一台住友挖掘机和一台推土机运到了高台。5月10日他和王某某签订《个人借款/保证担保合同》，合同约定由王某某借款150万元用于民乐县林业局绿化工程，借款期限8个月，月利率4%，每3个月一结息。合同同时约定：由王某某提供本人具有合法所有权、使用权、收益权和处分权的住友SH460型挖掘机一台、SD220型推土机一台进行借款质押，由民乐县公证处（2014）民公内字第421号公证书及相关材料以证明质押财产的合法性。提供王某某具有合法所有权的陆地巡洋舰越野车一辆、”通用重工”翻斗车四辆进行借款抵押担保。双方约定挖掘机质押价值90万元，推土机质押价值40万元，小轿车抵押价值60万元，翻斗车每台抵押价值10万元。合同签订后王某某向他出具了共计150万元的借据二张。第二天他根据和王某某的约定扣除了前三个月借款利息18万元，剩余132万元以银行转账的方式分几次转帐给了王某某。有一次因为给王某某转帐迟了，他就按照约定返还了收取的利息1560元。2014年8月4日，王某某以到青海省海西州格尔木市开发金矿为由提出借用质押的住友SH460型挖掘机，他同意后王某某给他写了一张领条，就将挖掘机开走了。2014年8月13日，王某某又以开金矿为由再次向他借款61万元。2014年11月份，他给王某某打电话催款并要求把质押的挖掘机送回来，王某某以各种借口拖延。2014年12月份之后他就再没找到王某某。2015年5月份，他向高台县人民法院提起民事诉讼，并申请法院将王某某质押的挖掘机从青海省开到了高台县，后来挖掘机又被紫金公司的人开走了，他才知道质押的挖掘机是王某某从紫金公司以首付加按揭的付款方式购买的，并不具有财产所有权，才知道自己被王某某骗了。王某某在到案后向他还了3万元借款，剩余借款至今未还。4、被告人王某某的供述。证明他是2014年3月份经人介绍认识的濮某某，因为他当年承包的民乐县林业局绿化工程资金周转紧张，就向濮某某提出用他的工程机械设备作抵押借款150万元，濮某某核实借款用途和机械设备的情况后，让他提供抵押机械设备所有权的相关证明，因为他用于抵押的挖掘机是2011年5月从紫金公司以按揭贷款的方式购买的，贷款没还清，拿不出机械设备所有权的证明，他在民乐县公证处进行咨询后，就想到办个假的挖掘机、推土机的所有权证明和公证书，然后向濮某某借钱。他电话联系一个办假证的人后，花500元钱伪造了一份民乐县公证处的《公证书》和青海润泽建筑工程有限公司《机械设备转让协议书》、《声明书》的原件，他把这些证明材料和自己民乐县荣德机械设备租赁有限公司的《企业法人营业执照》、《税务登记证》、《组织机构代码证》原件提供给了濮某某，濮某某审查了这些证件后也没有看出证明材料的真假，认为符合借款条件，就同意给他借款。2014年5月10日他和濮某某签订了《个人借款／保证担保合同》，以住友SH460型挖掘机一台、SD220型推土机一台进行借款质押，以陆地巡洋舰越野车一辆、”通用重工”翻斗车四辆进行借款抵押，共计向濮某某借款150万元。濮某某扣除前三个月的借款利息18万元后，通过银行转账的方式分几次给他转账132万元。2014年8月4日，他因为到青海省开金矿，又将质押的挖掘机从濮某某手里开出来使用。借款到期后濮某某让他返还质押的住友SH460型挖掘机和借款，他因为没钱偿还，就以各种借口推托。后来挖掘机坏了，他让干活的人去修理挖掘机，自己就去湖南了。伪造的民乐县公证处的《公证书》和青海润泽建筑工程有限公司《机械设备转让协议书》、《声明书》的原件他遗失了。民乐县林业局绿化工程是他和张某某合伙承包的，他向濮某某的借款都用于支付工程苗木款了。2014年5月底他不想和张某某合伙了，就把两人之间的自2011年以来合伙开矿和绿化工程的帐务进行了结算，他落下了机械设备，扣除自己在绿化工程的投资123万多元，还欠张某某130万元，并给张某某出具了欠条。2014年10月，他开陆地巡洋舰5700CC越野车到胡某某在青海格尔木的金矿，再去看矿的途中发生交通事故，车当时就报废了，现还在青海，已经没有修复价值了。2012年他从青海润泽建筑工程公司承包了挖煤工程，2013年购买了十辆翻斗车，包括给濮某某抵押的四辆。当时他就和一些湖北人、兰州人签订了合伙协议，每辆车作价45万元，有买车的人交一部分钱，车由他们使用在他承包的煤矿拉运石土方和煤，月月结账，谁把车辆挣够了就把车开走。2013年底煤矿停工，一部分人把钱挣够就把车开走了，包括抵押给濮某某的四辆车因买车人没有把钱挣够就没有开走，于2015年4、5月份时被和他签协议的四个河北人把车开走了，但是没有办理车辆手续。5、借款合同、借据、银行交易记录。证明濮某某和王某某于2014年5月10日签订个人借款担保合同，约定由濮慧智给王某某借款150万元，王某某提供本人具有合法所有权、使用权、收益权和处分权的住友SH460挖掘机（价值90万元）和型号为SD220（价值40万元）推土机予以质押，同时提供公证书证明质押物的合法性。并提供陆地巡洋舰越野车一辆、四辆翻斗车做抵押。同日，王某某给濮某某出具借据两张，共计150万元。濮某某通过银行转账的方式分次给王某某转账1321560元。6、王某某担保借款时向濮某某提供的《机械转让协议书》、《公证书》、《声明书》记载：2012年11月26日，青海润泽建筑工程有限公司和王某某签订《机械转让协议书》一份，青海润泽建筑工程有限公司将包括住友SH460挖掘机在内的机械设备出售给王某某。2014年4月28日，该公司出具《声明书》一份，证明住友SH460挖掘机具有正当手续，非偷盗无贷款行为，产权归王某某所有。2014年4月28日，甘肃省民乐县公证处以（2014）民公内字第421号公证书对《声明书》进行了公证。7、证人韩某某（民乐县公证处副主任）的证言、（2014）民公内字第421号公证书。证明他和王某某认识，2014年的一天，王某某在办公室找到他咨询出售挖掘机需办理公证事宜，他告知王某某需要挖掘机所有权证明，因王某某拿不出所有权证明，就没有办理公证。他们单位存档的（2014）民公内字第421号公证书是办理工商银行民乐县支行与刘吉仁之间具有强制执行效力公证书。8、证人王某1（青海润泽建筑工程有限公司的财务主管）的证言。证明该公司法定代表人是刘心，并非李守东。王某某在他们公司承包过土石方工程，但公司从来没有给王某某出具过《机械设备转让协议》和《声明书》。9、证人汤某某（紫金公司总经理）的证言、工程机械买卖合同、自然人汽车按揭借款合同、抵押合同、保证合同、承诺书、（2015）七民初字第20541号民事判决书、（2016）甘0103执145号协助执行通知书。上述证据证明，2011年5月，王某某首付54万元后，由甘肃大宇担保有限公司（以下简称大宇公司）做担保按揭购买了紫金公司价值267万元SH460挖掘机一台，约定挖掘机所有权在付清全部价款时转移，未经所有权方书面同意，王某某不得转让、出租、互换、出借、抵押或抵偿对他人债务。王某某支付54万元首付后与大宇公司签订了《保证合同》，和兰州银行股份有限公司金雁支行签订了《自然人汽车按揭借款合同》和《自然人抵押合同》，从兰州银行股份有限公司金雁支行贷款213万元，支付了紫金公司剩余的挖掘机货款。后因王某某没有按时给银行还款，大宇公司偿还了银行贷款。根据大宇公司和紫金公司的约定，至案发该挖掘机的所有权仍然属于紫金公司。2015年12月12日，兰州市七里河区人民法院以（2015）七民初字第20541号民事判决书确定由王某某支付大宇公司担保金和违约金共计1177878.48元。2016年1月20日，兰州市七里河区人民法院以（2016）甘0103执145号协助执行通知书对住友SH460型挖掘机一台予以执行。10、证人张某某（民乐县林业局副局长）、梁某某（张掖市青艺园林绿化工程公司经理）的证言、民乐县2014年西山绿化工程施工合同、支付凭证。证明2014年民乐县西山绿化工程由张掖市青艺园林绿化工程有限公司中标，该公司又将该工程分包给张某某。工程总造价506万元，已经支付80%的工程款。11、证人张某某的证言。证明2014年他和王某某合伙承包民乐县林业局绿化工程，后来王某某退出合伙，他们对合伙帐务进行结算的事实。12、高台县人民法院的民事起诉状、公告、民事庭审笔录。证明濮某某在无法联系到被告人的情况下，于2015年5月26日将被告人起诉至高台县人民法院，要求王某某偿还借款本息。因无法联系王某某，法院在公告送达诉讼材料后进行了缺席审理。上述证据经一审庭审调查、质证，证据来源合法，内容客观真实，证据之间形成完整的证据链，足以证明上诉人王某某合同诈骗的犯罪事实。本院予以确认。本院认为，上诉人王某某的行为构成合同诈骗罪。首先，上诉人王某某在签订合同时虚构事实、隐瞒真相。上诉人王某某在与被害人提出用工程机械设备抵押借款时，被害人明确要求需提供机械设备所有权的相关证明，因用于抵押的住友SH460型挖掘机系按揭购买，自己并不拥有所有权，为了能借到款，王某某在咨询相关专业人员后，伪造了住友SH460挖掘机系其所有的《公证书》、《声明书》、《转让协议》等书面材料，使得被害人确信其系该挖掘机的所有权人，而给予借款，即上诉人王某某通过虚假的公证书等书面材料作为自己能够履行合同的证据，以骗得被害人签订借款合同。因此，上诉人和辩护人关于上诉人未实施诈骗行为的上诉理由和辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。其次，上诉人王某某具有非法占有的目的。本案上诉人王某某的供述、证人证言能够相互印证，证明王某某在取得借款时就已不具备还款能力，且在还款期限到时，以各种借口推托，离开居住地、施工工程所在地、变更手机号码，王某某在因自己的行为造成违约事实后，即没有及时主动通知对方当事人，也没有采取补救措施来减少对方损失，而是避而不见，继而逃匿，所抵押的挖掘机被其所有权人收回，抵押的拥有所有的丰田车因其原因报废，翻斗车已在借款抵押已卖出，致使被害人无法挽回损失，上诉人王某某具有非法占有的目的。故，上诉人王某某的行为符合《刑法》关于合同诈骗罪的犯罪构成，构成合同诈骗罪。一审法院认定的事实清楚，证据确实充分，罪名准确，本院予以确认。一审法院关于王某某在实施诈骗行为过程中伪造公证书等国家公文证件行为的认定、诈骗金额的计算符合本案实际案情及法律规定，本院予以支持。综上，一审审判程序合法、定罪准确、量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立。依据依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百二十三条、第二百三十三条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  王 静审 判 员  任斌文代理审判员  姚 秀二〇一七年十二月二十六日书 记 员  张瀚予