福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终6725号上诉人（原审被告）：福建东恒纸业有限公司，住所地福建省闽侯县荆溪镇溪头工业集中区（福州艾密克汽车配件有限公司）厂房6号楼二层北侧。法定代表人：林莺，总经理。委托诉讼代理人：陈斌，北京地平线（福州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄珠英，北京地平线（福州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张莹，女，1984年7月19日出生，汉族，住福建省闽侯县。委托诉讼代理人：林金妃，福建凯峰律师事务所律师。上诉人福建东恒纸业有限公司（以下简称东恒纸业公司）因与被上诉人张莹劳动争议纠纷一案，不服福建省福州市闽侯县人民法院（2017）闽0121民初2121号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。东恒纸业公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回张莹一审之诉讼请求；2.一二审诉讼费用由张莹负担。事实和理由：一、一审判决认定东恒纸业公司尚欠张莹工资28012.75元，是错误的。1.张莹系东恒纸业公司的外派业务员，并非驻厂业务员，其不享有每月1500元的底薪补贴。首先，从张莹一审提供的《民事起诉状》看，张莹并未主张其系东恒纸业公司的驻厂业务员，也未主张东恒纸业公司欠其底薪。其次，一审中，张莹为主张其工资情况提供了《销售业务核算明细表》，该明细表是根据其每月的业务情况、业务回款情况制作的，作为东恒纸业公司每月向张莹支付工资的依据。从《销售业务核算明细表》可以清楚看出，张莹的工资是按照外派业务员的标准计算的，不存在1500元底薪之情形。第三，从张莹一审提供的《银行转账记录》看，东恒纸业公司实际上也是按照外派业务员的工资计算方式向张莹发放工资。第四，每天签到打卡系驻厂业务员的重要任务。然而至今为止，张莹未提供任何签到记录，无法证明其每天到公司打卡签到。这只能说明了张莹不需要每天到公司打卡，其并非驻厂业务员，而是外派业务员。2.张莹的工资是按照业务量以及业务回款情况来结算的。根据张莹提供的《销售业务核算明细表》以及《银行转账记录》，东恒纸业公司已足额向张莹支付工资，不存在拖欠工资之情形。一审判决认定东恒纸业公司欠张莹工资28012.75元，是错误的。二、一审判令东恒纸业公司向张莹支付经济补偿金15019.12元，是错误的。首先，东恒纸业公司已足额向张莹支付工资，不存在拖欠工资的情形。张莹擅自离岗，无权主张经济补偿金。其次，根据公司与外派业务员之间的规定，公司向业务员支付的业务抽成中已包含社保、医保等费用，张莹在收到公司支付的业务抽成后，应自行办理医社保。第三，根据张莹一审提供的《银行转账记录》计算，每月平均工资只有6802.2元。即使东恒纸业公司需向张莹支付经济补偿金，一审按每月工资10012.75元计算经济补偿金，明显过高，是错误的。张莹辩称：答辩人已提交能够证明双方劳动关系证明及工资的证明材料，一审判决的拖欠工资以及经济补偿金于法有据，应当予以支持。根据劳动纠纷的举证责任，用人单位对于员工离职等事实承担举证责任，现东恒纸业公司无任何证据证明张莹不是在2017年2月份离职，依法应支付2017年1月份的工资，否则应当承担不能的不利后果。足额支付工资及缴纳医、社保是用人单位的法定责任，东恒纸业公司要求张莹自行缴纳医、社保以及对工资具体数额证明材料是用人单位免除自己法定责任，排除劳动者权利的行为，依法不应当予以支持。东恒纸业公司未足额支付工资以及未缴纳医、社保，张莹有权解除劳动合同并要求支付经济补偿金。张莹向一审法院起诉请求：1.判决确认张莹与东恒纸业公司于2017年2月8日终止劳动合同关系；2.东恒纸业公司支付张莹2015年9月24日至2017年1月31日所拖欠的工资40592.23元（2016年1月至2016年12月的月平均工资10846元；2015年9月24日至2016年12月31日，被告应付原告工资143808元，其中已付114061.77元，尚欠29746.23元；2017年1月的工资10846元未付）。3.东恒纸业公司支付张莹经济补偿金10846元/月×1.5个月=16269元（2015年9月24日至2017年2月8日）。一审法院认定事实：2015年9月24日，张莹受东恒纸业公司聘用，从事业务员工作。2016年1月1日，双方当事人签订《劳动合同》、《销售部业务员招聘合同》，约定合同期限三年，其中试用期3个月。东恒纸业公司安排张莹从事业务员工作，工资报酬实行业务提成奖金政策，提成奖金按业务标准计提及结合考核结果发放，其中外派业务员除办公用具外，无其他任何补贴（有特殊贡献者如业务量超大或业务利润超大等情况除外），业务提成按当月业务货款回收量的比例提取；住厂业务员需协助公司业务的开展，其基本保底工资每月1500元（含各种费用、车油费、车损）。计提收入计提跟应收款对应，即每单业务应收款到账后，财务部按1%提成标准计提。提成收入按月度应收款到款后，月底核算按80%发放，预留20%作为业务风险金。货款回收按合同约定逾期5天，每天按万分之0.75罚息（业务员承担），罚息按超期日起罚，封顶2个月。每月月底最后一日前，东恒纸业公司向张莹支付上月度的工资，如张莹对本月的工资数额有异议，应及时向东恒纸业公司提出复核申请，东恒纸业公司在三日内作出正确答复及处理。张莹没有提出异议，视同工资数额正确，同时也作为东恒纸业公司书面通知拒付其他额外工资的证明。双方还对社保缴交等事项作了约定。张莹在履行劳动合同过程中，其工资由东恒纸业公司的法定代表人林莺通过个人账户转账支付，2015年12月至2017年1月间共支付105933元，其中2016年2月至2017年1月支付102153元（每月平均支付8512.75元）。张莹认为东恒纸业公司没有按时支付业务提成，双方为此发生劳动争议，张莹于2017年2月8日离开东恒纸业公司。2017年4月20日，张莹申请劳动仲裁，闽侯县劳动人事争议仲裁委员会认为张莹未能提供东恒纸业公司与其解除劳动关系并拖欠工资的相关证据材料，不符合受理条件，并于同日作出不予受理案件通知书。张莹不服，故向一审法院起诉。一审法院认为，双方当事人之间的劳动合同关系事实清楚，证据充分，予以认定。根据张莹提交的工资流水记录可知，东恒纸业公司存在没有按时足额发放工资，以致张莹在个别月份所得的工资明显低于当地最低工资标准，东恒纸业公司在劳动合同履行过程中没有为张莹办理社会保险，东恒纸业公司作为用人单位违反了劳动法的有关规定，现张莹请求解除劳动合同，予以支持。张莹陈述其于2017年2月8日离开东恒纸业公司，东恒纸业公司没有相关的证据予以否认，故对张莹请求确认双方当事人自2017年2月8日起终止劳动合同关系，予以支持。对于张莹系外派业务员还是住厂业务员，双方各执一词，东恒纸业公司作为用人单位对此负有举证责任，在其举证不能的情况下，一审法院对张莹关于其系住厂业务员的主张予以采信。因劳动合同中约定住厂业务员的保底工资1500元，双方还对业务提成作了另行约定，故张莹的工资构成应是保底工资加业务提成。东恒纸业公司张莹没有底薪的主张，不符合双方之间的合同约定，对其主张不予采信。对双方争议的拖欠工资问题。根据张莹提供的工资转账记录可知，张莹在双方当事人发生劳动争议前十二个月，东恒纸业公司发放的每月业务提成为8512.75元，不低于当地相同岗位劳动者的平均业务提成收入。在双方当事人未能举证证明的情形下，一审法院认定在双方发生劳动争议前，张莹每月工资为保底1500元加上业务提成8512.75元，共计10012.75元。东恒纸业公司拖欠张莹的工资为2016年1月至2017年1月共计13个月的保底工资19500元（1500元/月×13个月）以及2017年1月份的业务提成8512.75元（参照前十二个月的业务提成），共计28012.75元。张莹在诉讼中要求东恒纸业公司支付拖欠的工资，符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”东恒纸业公司认为张莹没有按合同约定提出复核申请，视为认同工资数额正确的主张，与法律规定不符，不予支持。东恒纸业公司认为张莹应承担罚息，没有举证证明，不予采信。因东恒纸业公司存在拖欠工资、未缴交社保等情形，张莹要求东恒纸业公司支付经济补偿金，符合法律规定，予以支持。张莹在东恒纸业公司工作一年零四个月时间（2015年9月24日至2017年2月8日），东恒纸业公司应按1.5个月的工资标准支付经济补偿金。张莹在解除劳动关系前十二个月的平均工资为10012.75元，张莹主张的经济补偿金为：10012.75元×1.5个月=15019.12元。综上所述，张莹作为劳动者依法享有合法的劳动权利，东恒纸业公司作为用人单位应当履行劳动法规定的法律义务。根据上述分析和认定，对原告合法有据的诉讼请求予以支持，对无事实依据的诉讼请求不予支持。为维护劳动者的合法权益，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款的规定，判决：一、张莹与福建东恒纸业有限公司于2017年2月8日起解除劳动合同关系；二、福建东恒纸业有限公司于本判决生效之日起五日内支付尚欠张莹的工资28012.75元；三、福建东恒纸业有限公司于本判决生效之日起五日内付给张莹经济补偿金15019.12元；四、驳回张莹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由福建东恒纸业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审查明双方没有争议的事实予以确认。二审另查明，2005年11月至2017年1月张莹收到东恒纸业公司法定代表人林莺个人转帐支付工资情况如下：2015年12月收390元，2016年1月收3390元（其中1月7日及1月20日分别收到1500元），2016年2月收2000元，2016年4月收6500元（其中4月29日收1500元），2016年5月收5500元（其中5月23日收1500元），2016年6月收18500元（其中6月21日收1500元），2016年7月收22719元，2016年9月收13500元，2016年11月收10095元，2016年12月收10000元，2017年1月收14839元。另根据张莹提供的《销售业务核算明细表》的内容，可以认定张莹2015年12月至2016年12月扣除罚息后应得的业务提成如下：2015年11月3906元，2015年12月1663元，2016年1月5395元，2016年2月1080元，2016年3月5289元，2016年4月3509元，2016年5月7719.48元，2016年6月4339元，2016年7月6440元，2016年8月7195元，2016年9月10514.06元，2016年10月11844.05元，2016年11月12224.32元，2016年12月8958.78元。本院认为，关于张莹除了每月业务提成外是否享有每月1500元底薪问题，双方签订的招聘合同中约定住厂业务员的基本保底工资1500元，其中亦对业务提成另行作了约定。东恒纸业公司主张张莹系外派业务员但未能就其主张提供充分证据。根据东恒纸业公司对张莹发放工资的银行明细，可以发现其中有多笔1500元的汇款记录，故张莹主张其工资构成为底薪1500元加业务提成的主张，具有高度的盖然性，本院予以采信。关于东恒纸业公司是否有拖欠张莹工资及拖欠数额等问题，根据在案证据，张莹在发生劳动争议前12个月有记录的平均每月业务提成为7042.3元；2005年11月至2016年12月，张莹应得的工资应为保底工资1500×14=21000元及业务提成90076.69元；2007年1月应得的工资为1500+7042.3=8542.3元；以上合计119618.99元。东恒纸业公司已付张莹工资为107433元，尚欠张莹工资12185.99元人民币，一审法院对东恒纸业公司拖欠张莹工资数额计算有误,本院予以纠正。另，东恒纸业公司应付张莹的经济补偿金亦应纠正为：8542.3×1.5=12813.45元。综上所述，东恒纸业公司的部分上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持福建省福州市闽侯县人民法院（2017）闽0121民初2121号民事判决第一项；二、撤销福建省福州市闽侯县人民法院（2017）闽0121民初2121号民事判决第二、三、四项；；三、福建东恒纸业有限公司于本判决生效之日起五日内支付尚欠张莹的工资12185.99元；四、福建东恒纸业有限公司于本判决生效之日起五日内付给张莹经济补偿金12813.45元；五、驳回张莹的其他诉讼请求。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费10元由福建东恒纸业有限公司、张莹各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 吴一萍审 判 员 李 杰审 判 员 陈雁兰二〇一七年十二月十二日法官助理 陈 嘉书 记 员 王 惠