贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔05民终3574号上诉人（原审原告、反诉被告)贵阳黔勃电力建设有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区宝山南路185号经典时代花园广场4栋4单元5层2号。法定代表人母先军，该公司总经理。委托诉讼代理人黄永康，该公司项目负责人。委托诉讼代理人刘煜，贵州雍盛律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）贵州赣兴煤业有限公司，住所地贵州省纳雍县阳长镇。法定代表人文建明，该公司总经理。委托诉讼代理人朱兰明，该公司机电副总工程师。委托诉讼代理人于飞，贵州听君律师事务所律师。上诉人贵阳黔勃电力建设有限公司（下称黔勃公司）与上诉人贵州赣兴煤业有限公司（下称赣兴煤业）建设工程施工合同纠纷一案，赣兴煤业不服贵州省纳雍县人民法院（2014）黔纳民商初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院以该判决认定基本事实不清为由，裁定撤销原判、发回重审。重审后，双方均不服贵州省纳雍县人民法院（2016）黔0525民初292号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，上诉人黔勃公司委托诉讼代理人黄永康、刘煜，上诉人赣兴煤业委托诉讼代理人朱兰明、于飞到庭参加诉讼。现已审理终结。原审原告黔勃公司向原审法院提出诉讼请求：1、判令被告赣兴煤业向我公司支付拖欠工程款81.45万元、违约金48.87万元；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年10月12日，我公司与被告赣兴煤业签订《电力建设工程施工合同》，被告赣兴煤业将“纳雍县阳长镇赣兴煤业10kV新建线路”工程交给我公司施工。双方约定：每公里14.3万元，间隔协调费用30万元（按合同签订前约定，此费用单独一次性付清，与工程款无关）；付款方式为按照施工进度分期支付：签订合同后，被告赣兴煤业预付工程量总价的20％，开工后按照工程进度每月支付完成工程量的50％，完工后支付工程总价的70％，竣工验收合格办理供电合同时全部办理结算工程款95％，剩余的5％作为质保金一年后支付。同年11月3日，双方签订《电力建设工程施工补充合同》。该补充合同明确，我公司实际完成工程量11.5公里，按实际完成工程量以每公里14.3万元据实结算。依约定，被告应付我公司工程款164.45万元、间隔协调费用30万元，共计194.45万元。被告共计已支付我公司113万元，尚欠我公司81.45万元。根据合同约定，被告还应向我公司支付违约金48.87万元。为了维护我公司的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求依法判决。原审被告赣兴煤业辩称：一、原告黔勃公司要求我公司支付拖欠工程款和违约金于法无据。1、因工程施工质量问题，原告黔勃公司至今未办理新赣线投运和工程竣工结算，要求我公司支付剩余工程款于法无据。根据我公司与原告黔勃公司签订的合同，工程量完成100％，即原告黔勃公司应将新赣线投运合格，方可支付至工程款的70％，原告黔勃公司办理工程竣工验收支付至工程总价95％，余款5％为质保金，待质保期满一年后支付，现原告黔勃公司因工程施工质量问题，至今未完成合同约定的投运，因此，原告黔勃公司要求我公司支付剩余工程款于法无据，且余款数额应以双方办理的工程竣工决算为准。2、我公司已依照合同约定足额支付了原告黔勃公司工程款，不存在向原告黔勃公司支付违约金的情形。我公司与原告黔勃公司于2011年10月12日签订《电力建设工程施工合同》，并于同年11月3日签订《补充合同》，合同约定由原告黔勃公司承包我公司10kV新赣线，工程内容为：10kV新赣线整条线路的抬立杆、架线、线路的验收及投运，原告黔勃公司开工至今只完成工程总量的95％，因工程质量问题至今未完成合同约定的线路投运；合同签订后，我公司依据合同约定（工程开工后每月按工程进度的50％支付给乙方；工程量完成100％，甲方应付工程总价70％款，款到乙方账户再提交竣工资料，竣工验收合格办理供用电合同时全部办理结算工程款95％，剩余的5％作为工程质量保证金），按原告黔勃公司的工程进度已支付工程款共计113万元，已超过合同约定的50％（113÷189.688＝59.57％）。二、原告黔勃公司应按合同约定，立即将问题工程进行整改，按合同约定将新赣线投运和办理工程竣工决算，同时我公司保留追究原告黔勃公司违约的权利。综上，原告黔勃公司所诉无事实依据，证据有重大缺陷，与待证事实毫无关联，不能证明其主张，原告黔勃公司的各项诉讼请求均应予以驳回。原审被告赣兴煤业提出反诉请求：1、判令反诉被告对其承建的“纳雍县阳长镇赣兴煤业10kV新建线路”工程进行修理、返工直至符合《中华人民共和国电力行业标准》（DL-T5161.1-2002）行业标准，能够通电、运行，并承担相关费用；2、判令反诉被告向我公司支付工程质量不合格违约金164450元（工程款总额的10%）；3、判令反诉被告向我公司支付延期交工违约金，暂算至起诉之日为493350元（逾期一天的违约金为工程总额的0.5％，暂计算至工程款总额的30％），起诉之日至符合行业标准交工之日的延期交工违约金按照每天工程款总额的0.5％计算；4、本案诉讼费、鉴定费由反诉被告承担。2017年7月23日，反诉原告赣兴煤业再次向本院提交书面反诉状，将其反诉请求作了如下变更：1、判令解除我公司与反诉被告签订的《电力建设工程施工合同》；2、判令反诉被告返还我公司已经支付的工程款113万元，并按照月利率2％自我公司付款之日至款项返清之日向我公司支付资金占用费；3、判令反诉被告将施工场地恢复原状；4、判令反诉被告向我公司支付违约金164450元；5、判令本案诉讼费、鉴定费由反诉被告承担。事实和理由：2012年，双方签订《电力建设工程施工合同》，由反诉被告承建我公司的“纳雍县阳长镇赣兴煤业10kV新建线路”工程，合同第一条第四款明确约定该工程内容为：“整条线路的抬立杆、架线、线路的验收以及投运”。根据该约定，反诉被告不仅要完成相关整条线路的抬立杆、架线等建设工程，更重要的应当保证该工程能够通电投运。因而，通电投运不仅是签订本合同的根本目的，也是双方约定的工程内容，亦是检验反诉被告工程是否合格的根本标准。合同签订后，反诉被告虽然进行了施工，但是其未能完成合同约定的通电、运行，且该工程严重不符合《中华人民共和国电力行业标准》（DL-T5161.1-2002）行业标准，不符合约定标准，致使该工程不能正常通电、运行。2012年4月20日的《工程验收单》的验收单位意见“线路已经完成，只差搭火通电，工程项目完成95％”，纳雍县供电局相关记录显示“2014年5月15日13时通电运营，16日5时44分因缺相而被迫停电”，我公司多次向反诉被告下达《工程联系单》，要求双方协商善后处理工作，因反诉被告不配合，皆未果。后经陕西电力司法鉴定中心鉴定，反诉被告所做工程质量严重不合格，致使合同目的不能实现。反诉被告之行为给我公司造成巨大经济损失，为维护法律之公正，为保护企业合法权益，特反诉至贵院，恳请贵院判如所请。原审原告黔勃公司辩称：合同的签订是双方的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，合同有效；涉案工程已经双方、监理单位、纳雍供电局组成的工程验收小组验收合格，对需整改的部分已整改到位，工程不存在质量问题，我公司已履行了合同义务，不存在违约行为，请求依法驳回反诉原告的反诉请求。原审经审理查明：2011年8月，赣兴煤业需给用电地址为纳雍县阳长镇米落仲村的煤矿配备10kV采掘一线专用线路，申报的受电工程户名为“贵州赣兴煤业有限公司配电变压器增容工程”，该受电工程经供电部门审核同意实施后，赣兴煤业便委托贵州大学勘察设计研究院对该受电工程进行设计，并委托黔勃公司对该工程进行施工。2011年10月12日，赣兴煤业为甲方与黔勃公司为乙方签订《电力建设工程施工合同》（合同编号：QB2011-10-01），双方对工程概况、工程工期、承包方式及合同价款、设备材料供应、工程质量及检查验收、双方职责、工程款的拨付与结算、风险责任、违约责任等进行了约定。该合同约定，工程概况：工程名称为“纳雍县阳长镇赣兴煤业10kV新建线路工程”，工程总投资为按照实际工程量结算，每公里按14.3万元结算，总投资约151.55万元（含间隔费用30万），工程地点为从纳雍县新房乡35kV变电站到纳雍县阳长镇赣兴煤业，工程内容为整条线路的抬立杆、架线、线路的验收及投运；工程工期：工程合同工期为75天，工程开工日期为预付款到账次日计算；承包方式及合同单价：根据设计的建安工程费用，乙方采取包工、包料、调试和验收资料方式进行承包，根据双方认可的设计图纸进行施工，工程造价为每公里14.3万元，设计变更（包括设计会审纪要确认的调整内容）以甲方部门出具的通知单为准，按实际进行调整；设备、材料供应：本工程所需主材和设备由乙方按施工图设计采购，具体清单见附件(施工预算)，并由乙方自行运输至甲方指定的施工点，辅材由乙方组织供应，具体清单见附件(施工概算书)，所有产品的质量或等级标准应当符合本工程的要求并应有产品合格证；工程质量及检查验收：乙方必须严格按施工图设计、技术说明文件和国家颁发的有关施工规范和标准组织施工，确保工程质量和工期，工程质量必须达到国家施工验收规范优良标准，工程质量由建设工程质量监督部门或甲方指定验收委员会（或小组）进行评定，乙方组织的随工检验及竣工验收、工程质量检验均以部颁现行施工及验收技术规范和设计要求为依据，工程完工后，乙方应以书面形式通知甲方，并附竣工技术文件一式三份，在十日内由乙方组织相关人员验收，对发现的问题提出解决措施和返工时限，并将验收结果报主管部门，乙方只负责工程的设计、安装、调试、和竣工资料完善，如果因为乙方的安装造成验收不合格，由乙方自行负责，本工程项目质量为终身负责制；双方职责：甲方职责，组织甲、乙双方和相关单位参加设计交底，并做好有关记录送相关单位，派驻随工人员对工程进度、工程质量、隐蔽工程和合同执行情况进行监督检查，并负责设计变更引起的有关签证、工程中间验收、工程进度签证和其他必须的签证以及进行施工的有关协调工作，组织对工程的竣工验收，并按合同规定及时向乙方支付工程预付款、工程进度款和工程结算款；乙方职责，应严格按照国家和部颁有关施工验收技术规范、操作规程和设计要求施工，保质按期完成合同工程量，并达到优良工程标准；工程款的拨付与结算：按施工分期支付，合同签订后，甲方预付工程量总价的20％，甲方工程预付款进乙方账户3日内开工，间隔费用必须一次性与预付款一起付清，工程开工后甲方每月按照工程进度的50％支付给乙方，工程量完成100％，甲方应付工程总价70％，款到乙方账户再提供竣工资料，竣工验收合格办理供电合同时全部办理结算工程款95％，剩余的5％作为工程质量保证金，工程竣工一年后没有发生质量问题无条件退还给乙方；违约责任：甲方不按合同规定拨付工程款，超过一天则按工程费的5‰向乙方交付逾期违约金，工程未按合同规定日期交工或通过验收，包括因甲方原因返工造成的未按时交工，若工程延期一天则按工程费的5‰向甲方交付逾期违约金，工期延期超15天，甲方有权解除合同，并由乙方向甲方支付合同总金额10％的违约金，若工程质量达不到要求，施工单位应无条件返工，并按合同总金额的10％向甲方支付违约金，造成逾期完工的，还应承担逾期违约责任，本合同涉及的违约金、赔偿金、维修费用，甲方有权直接从工程款项、保修金中扣除。2011年10月13日，赣兴煤业向黔勃公司支付工程及劳务费55万元。之后，黔勃公司对“纳雍县阳长镇赣兴煤业10kV新建线路工程”开工建设。2011年11月3日，双方签订了《电力建设工程施工补充合同》（合同编号：QB2011-11-002）。该补充合同约定，因在施工过程中发生通道受阻，必须改道，改道后实际工程量约为11.5㎞，比原合同增加约3㎞的工程量，总投资增加费用按实际工程量以每公里14.3万元据实结算；因合同工程量增加，延长后工期为2012年1月17日。2011年11月7日，赣兴煤业向黔勃公司支付工程款25万元。2012年2月13日，赣兴煤业、黔勃公司、纳雍供电局阳长供电所、广州电力工程监理有限公司贵州监理部对“贵州赣兴煤业有限公司配电变压器增容工程”进行中间查验。此次查验的项目为施工工艺、隐蔽工程。施工工艺的查验内容为是否符合设计要求、是否符合技术规范；隐蔽工程的查验内容为电缆沟施工情况、电缆制作及敷设情况、接地装置埋设情况、接地电阻。经查验，对施工工艺内容的中间查验结果均为“符合”，对隐蔽工程内容的中间查验结果均为“符合相关标准”，赣兴煤业、黔勃公司、纳雍供电局阳长供电所、广州电力工程监理有限公司贵州监理部在《客户受电工程中间查验单》上签字盖章确认。之后，工程建设单位赣兴煤业、工程承包单位黔勃公司、工程设计单位贵州大学勘察设计研究院、工程监理单位广州电力工程监理有限公司贵州监理部对“纳雍县阳长镇赣兴煤业10kV新建线路工程”进行竣工验收。验收内容为工程建设概况、竣工验收情况、资料检查情况、实物抽测结果。经验收，工程建设概况为“新建10kV线路约11.16㎞”，其他验收项目均为“合格”，竣工验收结论为“合格”，赣兴煤业、黔勃公司、贵州大学勘察设计研究院、广州电力工程监理有限公司贵州监理部在《竣工验收报告》上签字盖章确认。该《竣工验收报告》明确载明工程竣工日期为2012年2月15日。2012年2月16日，纳雍供电局生产设备管理部、纳雍供电局阳长供电所、黔勃公司、赣兴煤业对“贵州赣兴煤业有限公司配电变压器增容工程”进行查验。该次查验的内容为验收结论及意见、存在缺陷。经查验，验收结论及意见为“符合相关标准”，存在缺陷为“无”，纳雍供电局生产设备管理部、纳雍供电局阳长供电所、黔勃公司、赣兴煤业在《客户受电工程查验单》上签字盖章确认。同日，赣兴煤业向黔勃公司支付工程款10万元。2012年2月27日，赣兴煤业向纳雍供电局申请送电。次日，纳雍供电局阳长供电所、黔勃公司、赣兴煤业在《客户受电工程投运记录单》上签字盖章确认“线路验收完毕，具备带电条件”。2012年5月7日，赣兴煤业向黔勃公司支付工程款10万元。2012年6月27日，赣兴煤业与纳雍供电局签订《供用电合同（高压）》（合同编号NDGYC2012MKR004）。2013年4月11日，赣兴煤业与纳雍供电局电力调度控制中心签订《调度协议》。2014年3月14日至19日期间,纳雍供电局对“贵州赣兴煤业有限公司配电变压器增容工程”的搭火进行了审批。2014年5月15日，纳雍供电局发出调度操作指令票。同日12时51分发令人指令受令人按操作流程推进对“贵州赣兴煤业有限公司配电变压器增容工程”进行搭火，当日14时零5分受令人完成操作。2014年5月16日5时44分，赣兴煤业向纳雍供电局反映缺相，纳雍供电局便对该输电线路停止供电。在工程施工期间，赣兴煤业向黔勃公司的项目负责人黄永康给付工程款13万元。2016年7月11日，赣兴煤业申请本院委托具备电力建设工程质量司法鉴定资质的鉴定机构对“纳雍县阳长镇赣兴煤业10kV新建线路工程”是否能正常通电投运进行司法鉴定。本院接受申请后，依法委托陕西电力司法鉴定中心对“纳雍县阳长镇赣兴煤业10kV新建线路工程”可否正常通电投运，如果不能运行，对导致不能投运的原因进行鉴定。2017年7月11日，该中心作出了《司法鉴定意见书》（陕电司法鉴定中心【2016】DC鉴字第066号）。鉴定意见为，纳雍县阳长镇赣兴煤业10KV新建线路是供给煤矿采掘一线专用重要线路，经现场抽检及分析判定现状下不能正常通电，10kV新赣线路不能正常通电投运原因：1、全线路以小规格截面LGJ-95导线代替大规格截面LGJ-120导线、大转角度数电杆未选用耐张转角杆杆型，不满足设计要求；2、10kV新赣线路施工中拉线及拉线绑扎材料、绑扎施工工艺不满足中华人民共和国国家标准（GB50173-92）《电气装置安装工程35kV及以下架空电力线路施工及验收规范》相关规定；3、10kV新赣线路77-78号大档距、大跨越段没按特殊段设计，未装设防震锤，拉线及固定拉线材料锈蚀严重；4、特殊线路段穿越桥洞、临近河道未采取特殊设计，不能仅用常规设计，成为线路安全隐患。原审认为：赣兴煤业与黔勃公司签订的《电力建设工程施工合同》、《电力建设工程施工补充合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定全面履行合同义务，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。双方在合同中明确约定，工程内容：整条线路的抬立杆、架线、线路的验收及投运；承包方式及合同单价：根据设计的建安工程费用，乙方采取包工、包料、调试和验收资料方式进行承包，根据双方认可的设计图纸进行施工，工程造价为14.3万元每公里，设计变更（包括设计会审纪要确认的调整内容）以甲方部门出具的通知单为准，按实际进行调整；设备、材料供应：本工程所需主材和设备由乙方按施工图设计采购，具体清单见附件(施工预算)，并由乙方自行运输至甲方指定的施工点，辅材由乙方组织供应，具体清单见附件(施工概算书)，所有产品的质量或等级标准应当符合本工程的要求并应有产品合格证；工程质量及检查验收：乙方必须严格按施工图设计、技术说明文件和国家颁发的有关施工规范和标准组织施工，确保工程质量和工期，工程质量必须达到国家施工验收规范优良标准；本工程项目质量为终身负责制；乙方职责，应严格按照国家和部颁有关施工验收技术规范、操作规程和设计要求施工，保质按期完成合同工程量，并达到优良工程标准。说明投运是黔勃公司完成工程施工的一项内容，黔勃公司必须严格按施工图设计、技术说明文件和国家颁发的有关施工规范和标准组织施工，并按施工图设计对本工程所需主材和设备进行采购。但经陕西电力司法鉴定中心进行现场抽检及分析判定，纳雍县阳长镇赣兴煤业10kV新建线路现状下不能正常通电，该线路不能正常通电投运原因：1、全线路以小规格截面LGJ-95导线代替大规格截面LGJ-120导线、大转角度数电杆未选用耐张转角杆杆型，不满足设计要求；2、10kV新赣线路施工中拉线及拉线绑扎材料、绑扎施工工艺不满足中华人民共和国国家标准（GB50173-92）《电气装置安装工程35kV及以下架空电力线路施工及验收规范》相关规定；3、10kV新赣线路77-78号大档距、大跨越段没按特殊段设计，未装设防震锤，拉线及固定拉线材料锈蚀严重；4、特殊线路段穿越桥洞、临近河道未采取特殊设计，不能仅用常规设计，成为线路安全隐患。说明线路不能正常通电投运原因有导线、大转角度数电杆、拉线及拉线绑扎材料等部分工程材料及部分施工工艺不满足设计要求和国家标准，也有大档距、大跨越段没按特殊段设计、特殊线路段穿越桥洞、临近河道未采取特殊设计等设计缺陷。造成纳雍县阳长镇赣兴煤业10kV新建线路现状下不能正常通电投运黔勃公司存在过错，但并非全部过错。双方在合同中明确约定，甲方职责，组织甲、乙双方和相关单位参加设计交底，并做好有关记录送相关单位，派驻随工人员对工程进度、工程质量、隐蔽工程和合同执行情况进行监督检查，并负责设计变更引起的有关签证、工程中间验收、工程进度签证和其他必须的签证以及进行施工的有关协调工作，组织对工程的竣工验收，并按合同规定及时向乙方支付工程预付款、工程进度款和工程结算款。说明：1、赣兴煤业在工程施工时，应派驻随工人员对工程进度、工程质量、隐蔽工程和合同执行情况进行监督检查；2、赣兴煤业应组织对工程的竣工验收。黔勃公司在工程施工中，对全线路安装不满足设计要求的小规格截面LGJ-95导线代替大规格截面LGJ-120导线、大转角度数电杆未选用耐张转角杆杆型时，其行为显而易见，但赣兴煤业派驻随工人员未予制止；2012年2月13日，赣兴煤业在《客户受电工程中间查验单》上签字盖章确认施工工艺符合设计要求、技术规范、电缆沟施工情况、电缆制作及敷设情况、接地装置埋设情况、接地电阻符合相关标准；2012年2月15日，赣兴煤业在《竣工验收报告》上签字盖章确认竣工验收情况、资料检查情况、实物抽测结果为合格；2012年2月16日，赣兴煤业在《客户受电工程查验单》签字盖章确认验收结论及意见为符合相关标准、存在缺陷为无，赣兴煤业对本身存在质量问题的工程验收合格。造成纳雍县阳长镇赣兴煤业10KV新建线路现状下不能正常通电投运赣兴煤业存在过错。关于赣兴煤业在本案审理过程中申请原审法院追加贵州大学勘察设计研究院为第三人参加诉讼、委托具备印迹鉴定资质的司法鉴定机构对“纳雍县阳长镇赣兴煤业10kV新建线路工程”初步设计说明书和竣工验收报告中贵州大学勘察设计研究院的签章是否为签章时该院合法使用的印章及申请本院至贵州大学勘察设计研究院调查刘昌力是否为该院工作人员问题，因该问题属建设工程设计合同法律关系范畴，与本案所涉的建设工程施工合同法律关系是不同的法律关系，贵州大学勘察设计研究院与本案无利害关系，印迹鉴定、调取证据事项与本案无关联性，故对赣兴煤业的申请不予准许。赣兴煤业可另行起诉。黔勃公司未按施工图设计、技术说明文件和国家颁发的有关施工规范和标准组织对“纳雍县阳长镇赣兴煤业10kV新建线路工程”的部分工程施工，系纳雍县阳长镇赣兴煤业10KV新建线路现状下不能正常通电投运的原因之一，应当承担相应的合同责任。黔勃公司在未按合同约定的质量要求完成涉案工程前，其诉讼请求不予支持。因涉案工程经黔勃公司施工已经实施完毕，赣兴煤业已经支付了部分工程款，且造成纳雍县阳长镇赣兴煤业10kV新建线路现状下不能正常通电投运并非黔勃公司全部过错，黔勃公司也未明确表示对不符合质量的部分工程拒绝修复；纳雍县阳长镇赣兴煤业10kV新建线路虽因部分工程材料不满足设计要求、部分施工工艺不满足国家标准、部分工程设计存在缺陷造成现状下不能正常通电投运，但上述因素并非必然导致赣兴煤业合同目的（即纳雍县阳长镇赣兴煤业10kV新建线路通电投运）不能实现，在黔勃公司恰当采取相应补救措施、设计人完善设计之后，赣兴煤业的合同目是可能实现的，故赣兴煤业应根据法律规定和合同约定（即若工程质量达不到要求，施工单位应无条件返工，并按合同总金额的10％向甲方支付违约金，造成逾期完工的，还应承担逾期违约责任；本合同涉及的违约金、赔偿金、维修费用，甲方有权直接从工程款项、保修金中扣除）提出自己的合理诉求。因赣兴煤业的反诉请求无事实依据，不予支持。原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，作出如下判决：一、驳回本诉原告贵阳黔勃电力建设有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告贵州赣兴煤业有限公司的反诉请求。本诉案件受理费16529元，司法鉴定费8万元，共计96529元，由本诉原告贵阳黔勃电力建设有限公司负担；反诉案件受理费8225元，由反诉原告贵州赣兴煤业有限公司负担。上诉人黔勃公司不服原审判决，向本院上诉称：1、本案工程的设计单位和监理单位均由赣兴煤业委托，赣兴煤业也派驻随工人员对整个施工过程进行监督检查，工程已经三方及纳雍供电局验收合格，该工程通电16小时后发生缺相，黔勃公司已及时进行整改并通知赣兴煤业，赣兴煤业至今未向纳雍供电局申请送电，导致工程闲置至今。2、案涉工程已经验收合格，证明质量并无问题，故不需要对该工程进行鉴定，案涉鉴定报告系事隔多年后作出的鉴定报告，不能证明工程在竣工验收时不能通电，且工程在竣工验收时已通电16小时，充分证明能正常投入运行，缺相只是一个小毛病，整改后足以正常通电。根据合同法第29条之规定，该工程已验收合格且赣兴煤业已接收，故应当支付工程价款，且在验收前赣兴煤业并未就该工程向黔勃公司提出质量方面的异议，故赣兴煤业应当向黔勃公司支付工程价款及违约金。赣兴煤业答辩称：其与黔勃公司系建工合同关系，双方所签订的建工合同应当是确定双方权利义务的主要依据，根据该合同第1.4条约定，工程内容为线路的抬立杆、架线、线路验收及投运，因而无论是合同目的还是合同内容，均包括电路的投运。根据合同第5.5条约定，黔勃公司负责工程设计，因而该工程的设计义务人应为黔勃公司；根据合同5.1、6.1、6.27条约定，该工程的标准为国家标准，黔勃公司对工程质量终身负责；据合同第9条约定了解除合同的相关条件，因而该工程应为包干架线工程，黔勃公司负责设计、施工、及监理，合同内容及目的都包含电力正常运行。2、黔勃公司所完成的工程质量严重不合格，理由如下：（1）2014年5月15日，该工程通电16小时后因缺相停电，有供电部门出具的相关证明佐证；（2）根据双方的联系函，赣兴煤业多次要求黔勃公司予以维修，但至今无任何结果；（3）根据司法鉴定可以体现该工程的设计、用材、施工存在重大质量问题，因而该工程质量严重不合格，致使合同目的不能实现，按照相关法律规定，黔勃公司不仅无权请求支付工程款，且应当退还其已收工程款项并赔偿赣兴煤业相应损失；（4）鉴定报告的鉴定单位具备合法资质，委托程序合法，黔勃公司也没有在法定期限内提出异议，因而该鉴定结论合法有效，在鉴定过程中，申请人申请对工程质量予以鉴定，经鉴定机构及法院释明，对工程质量问题予以细化，细化为不能通电原因，不能通电的原因也是工程质量的一部分，因而一审法院鉴定程序合法。综上，请求驳回黔勃公司的上诉请求。上诉人赣兴煤业不服原审判决，向本院上诉称：1、本案应当追加贵州大学勘查设计研究院为第三人参加诉讼，因为司法鉴定报告涉及设计缺陷，而设计委托人系黔勃公司，因而案件事实的查明及判决结果均涉及设计单位。2、案涉工程质量严重不合格致使合同目的不能实现，应当依法解除，黔勃公司无权索要剩余工程款，且应当将所获工程款退还赣兴煤业，理由如下：（1）根据合同约定，合同内容及目的包括通电运营，工程质量应达到国家标准，然而根据实际情况，该工程仅短暂通电即应缺相而停电，工程质量严重不合格；（2）经鉴定机构进行司法鉴定，该工程存在五点质量瑕疵，因而该工程在设计上、用材上、施工上均达不到合同约定标准及法定标准，且该工程无修复的意义、可能性、必要性；（3）根据合同第9条约定，赣兴煤业请求支付违约金及返还已付款项于法有据。黔勃公司答辩称：1、设计单位系赣兴煤业所委托，因此赣兴煤业与设计单位的纠纷与本案无关；2、关于工程质量问题，该工程已经三方验收合格，且连续投运16小时，工程发生缺相并不能证明工程质量不合格，黔勃公司对缺相进行维修后，赣兴煤业并未重新向供电部门申请供电投运，故该工程质量合格且能正常通电；3、关于鉴定报告的问题，首先，鉴定报告系工程验收合格后事隔五年后所作，其次，赣兴煤业一开始申请对质量进行鉴定，后一审法院及鉴定机构指使赣兴煤业变更鉴定事项为“能否进行正常通电”，与质量问题是并列关系，此变更证明了工程质量没有问题无需鉴定，且能否正常通电运营应以竣工验收时的情况为准，故赣兴煤业的上诉请求依法应予驳回。二审双方当事人均未提供新证据。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1、黔勃公司主张赣兴煤业支付工程款及违约金的请求应否获得支持。2、案涉《电力建设工程施工合同》、《电力建设工程施工补充合同》应否予以解除。3、赣兴煤业主张的要求黔勃公司返还工程款、支付资金占用费及违约金、将施工场地恢复原状的请求应否支持。本院认为：黔勃公司与赣兴煤业签订的《电力建设工程施工合同》、《电力建设工程施工补充合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定切实履行合同义务。就案涉纳雍县阳长镇赣兴煤业10kV新建线路工程的工程内容，施工合同第1.4条明确约定为“整条线路的抬立杆，架线，线路的验收及投运”，同时施工合同第5.1条约定“工程质量必须达到国家施工验收规范优良标准。”从前述合同约定可知，黔勃公司施工的内容除线路的架设外，还包括该10KV新建线路的正常投运。案涉工程竣工后，黔勃公司架设的“新建10KV线路约11.16KM”经施工合同当事人、监理单位、设计单位联合验收合格。但是，经黔勃公司、赣兴煤业及监理单位签章认可的、产生于2012年4月20日的《工程验收单》的验收意见为“线路架设已完成，只差搭火通电，工程项目完成95%”，充分说明前述竣工验收仅是对“新建10KV线路约11.16KM”的验收，而非对合同约定的黔勃公司须完成的全部工程内容进行验收。黔勃公司架设的线路质量是否合格即符合合同约定的“投运”要求，须经搭火通电正常投入运行方可检验为质量合格。黔勃公司架设的线路于2014年5月15日12时51分日进行搭火，2014年5月16日5时44分即因线路缺相以致供电局停止供电。经鉴定，案涉线路现状不能正常通电投运的部分原因，为导线、大转角度数电杆、拉线及拉线绑扎材料等部分工程材料及部分施工工艺不满足设计要求和国家标准，系黔勃公司不适当履行行为所致。案涉施工合同第9.5条约定：“若工程质量达不至要求，施工单位应无条件返工。”《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”黔勃公司履行的义务不符合合同约定，其行为构成违约，依据合同约定和前述法律规定，黔勃公司应当继续履行合同或采取补救措施，在工程质量未经验收合格前，黔勃公司主张赣兴煤业支付工程款及违约金的请求不能获得支持。案涉施工合同明确约定，赣兴煤业的职责包括派驻随工人员对工程进度、工程质量、隐蔽工程和合同执行情况进行监督检查，并负责设计变更引起的有关签证、工程中间验收、工程进度签证和其他必须的签证以及进行施工的有关协调工作，组织对工程的竣工验收。即在工程施工中赣兴煤业应派驻随工人员对工程进度、工程质量、隐蔽工程和合同执行情况进行监督检查及组织对工程的竣工验收。但在本案工程施工中，赣兴煤业派驻随工人员对黔勃公司施工中出现的线路安装不满足设计要求的小规格截面LGJ-95导线代替大规格截面LGJ-120导线、大转角度数电杆未选用耐张转角杆杆型这种显而易见的不符合合同约定的行为未予制止，并且在《客户受电工程中间查验单》上签字盖章确认施工工艺符合设计要求、技术规范、电缆沟施工情况、电缆制作及敷设情况、接地装置埋设情况、接地电阻符合相关标准，在《竣工验收报告》上签字盖章确认竣工验收情况、资料检查情况、实物抽测结果为合格，在《客户受电工程查验单》签字盖章确认验收结论及意见为符合相关标准、存在缺陷为无，对存在质量问题的架设线路验收合格，上述行为也是造成案涉工程日前不能正常通电投运的原因，赣兴煤业的行为亦构成违约。同时，案涉工程经鉴定现状不能正常通电投运后，赣兴煤业并未通知黔勃公司对存在质量问题部分的工程进行修复及整改，而黔勃公司亦未明确拒绝承担修复及整改。案涉工程虽因部分工程材料不满足设计要求、部分施工工艺不满足国家标准、部分工程设计存在缺陷造成现状下不能正常通电投运，但上述因素并非必然导致赣兴煤业10kV新建线路通电投运的合同目的不能实现，在黔勃公司采取相应补救措施适当履行合同义务、设计人完善设计，赣兴煤业的合同目是可能实现的，赣兴煤业主张解除案涉《电力建设工程施工合同》、《电力建设工程施工补充合同》的请求，不予支持，其主张返还工程款、支付资金占用费及违约金、将施工场地恢复原状的请求，是合同解除后当事人对合同权利义务的清理，在不予解除案涉施工合同的情况下，赣兴煤业的该部分主张不予支持。综上，上诉人黔勃公司、赣兴煤业的上诉理由，均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉人贵阳黔勃电力建设有限公司、贵州赣兴煤业有限公司的上诉请求，维持原判。上诉人贵阳黔勃电力建设有限公司交纳的二审案件受理费16529元自行承担，上诉人贵州赣兴煤业有限公司交纳的二审案件受理费16450元自行承担。本判决为终审判决。审判长  张雄审判员  张晶审判员  徐洪二〇一七年十二月二十日书记员  曹晶