上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪01民终12746号上诉人（原审原告）：宋强，男，1987年1月16日出生，汉族，户籍地上海市宝山区。被上诉人（原审被告）：上海金之福护理院，住所地上海市长宁区广顺路**号*楼。法定代表人：徐莘博，总经理。委托诉讼代理人：杨金艳，女，上海金之福护理院工作人员。上诉人宋强因与被上诉人上海金之福护理院其他劳动争议纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2017）沪0105民初11867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案受理后，依法组成合议庭于2017年11月6日进行了公开审理。上诉人宋强、被上诉人上海金之福护理院的委托诉讼代理人杨金艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人宋强上诉请求：维持原审判决主文第一、二项，撤销第三项，改判被上诉人上海金之福护理院支付：1、2016年12月23日至2017年2月28日期间未签订劳动合同的双倍工资11,380元；2、违法解除劳动合同赔偿金5,000元；3、2017年3月9日至2017年4月27日期间的迟延退工损失2,830元。事实与理由：1、上海金之福护理院未与其签订劳动合同，原审认定《录用条件通知书》具有劳动合同同等法律效果，属于适用法律错误，上海金之福护理院应支付未签订劳动合同双倍工资；2、其由于用人单位不签订劳动合同、不缴纳社会保险费等问题去申请劳动仲裁，不等同于一般性质的旷工，该期间其走访了仲裁委��会、工商局、民政局、卫计委等部门，原审法院对此未提及，有失公正；3、上海金之福护理院于2017年3月9日为其办理退工手续，但其于2017年4月28日才收到退工单，故上海金之福护理院应支付该期间的迟延退工损失。被上诉人上海金之福护理院则不接受上诉人宋强的上诉主张，辩称：宋强入职时，上海金之福护理院尚未取得营业执照、登记证书、公章等，相关手续处于陆续完善中，之后其准备了劳动合同，但宋强没有签，就无故离开了；其发出的《录用条件通知书》是双方建立劳动关系的前期约定，其中约定了岗位、工作时间、薪酬标准等内容，可以视为劳动合同。原审法院认定事实如下：2016年11月15日，上海金之福护理院向宋强发出主题为“宋强录取通知”的邮件及附件，载明“宋强同志：经过与您面试后，我企业现通知您2016年12月5日9时00分至我院办理报到手续……”。2016年11月23日，宋强进入上海金之福护理院工作。当日，上海金之福护理院向宋强出具一份《录用条件通知书》，载明“单位名称：上海金之福护理院；录用者姓名：宋强；职位：信息员；上班日期：2016年11月23日（此处时间有更正痕迹，更正人为杨金艳）；试用期：两个月；业务内容：负责企业内部电脑、网络硬件故障判断和维修，以及电脑外部设备的安装、调试和维护……；工作地：上海市长宁区XX路XX号；工作时间：40小时标准工时制；薪水5,000元/月；试用期薪水：4,000元/月”等内容。落款权限人署名处有“潘某”等人署名。2017年1月23日，宋强在《员工试用期考核表》上签字，上海金之福护理院以宋强沟通协调能力有待提高、工作主动性欠缺、无法及时完成工作任务、入职材料（劳动手册、离职证明、体检报告���未交齐为由，决定将试用期延长至2月28日。宋强在考核表上签字。上海金之福护理院已按月工资4,000元标准支付宋强2016年11月23日至2017年1月31日期间工资。2017年2月宋强全勤，且在2月25日周六下午加班半天，上海金之福护理院未支付宋强2月工资和上述加班工资。2017年3月2日起，宋强未再出勤，亦未申请任何假期。2017年3月2日，上海金之福护理院员工杨金艳向宋强发送短信“你这样对待工作的吗？我只是让你把工作交接好。”次日，杨金艳发送“宋强，2月份薪酬发放日为3/10。我院绝不会无故拖欠你2017年2月份薪酬。如你近期有空，可来院将离职手续办好（包括你的辞职申请递交与工资领取等等）”。宋强未予回复。2017年3月6日，上海金之福护理院向宋强发出《告知书》，载明“我院上海金之福护理院，根据我院《聘用管理制度》规定：正式员工须提前三十日以书面形式通知我院/试用期内员工须提前三日以书面形式通知我院，方可离职。员工宋强由于自2017年3月2日起未到单位出勤，本单位也未收到宋强任何请假手续及任何离职交接申请。今以公告形式通知。自本公告发送之日起三日内到本单位办理相关手续，如不来则视作你自动离职。特此告知。”宋强仍未至上海金之福护理院。此后双方就交接物品和办理退工手续通过短信多次进行沟通。上海金之福护理院提供的上海市单位退工证明填写的劳动合同解除日期为2017年3月9日，档案转出日期为3月31日，开具日期为3月31日。上海金之福护理院表示于2017年3月29日为宋强办理网上退工手续及于4月27日邮寄宋强退工证明，宋强自认于2017年3月31日知晓上海金之福护理院为其办理网上退工手续及于4月28日收到上海金之福护理院邮寄的退工证明。2017年3月上旬，宋强向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请调解。2017年3月29日，宋强向该委申请仲裁，要求上海金之福护理院支付未订立劳动合同的双倍工资、工资差额、休息日加班工资及违法解除劳动合同赔偿金。该委认为试用期约定不能成立，上海金之福护理院按试用期月工资4,000元为基数向宋强支付工资与法有悖，不予认可，应按月工资5,000元为基数支付2016年11月23日至2017年2月28日期间的工资差额，于2017年5月3日裁决，上海金之福护理院支付宋强2016年11月23日至2017年2月28日工资差额7,321.83元及2017年2月25日半天休息日加班工资229.88元，对宋强其他请求不予支持。宋强不服裁决，起诉至原审法院，请求判令上海金之福护理院：1、支付2016年12月23日至2017年2月28日期间未签订劳动合同的双倍工资11,380元；2、支付违法解除劳动合同赔偿��5,000元；3、支付2017年3月9日至2017年4月27日期间的延迟退工损失2,830元；4、以月工资5,000元标准缴纳社会保险费和住房公积金。原审另查明，宋强提供的劳动经历信息截屏显示：宋强在案外人上海XX有限公司的劳动起始日期为2016年5月16日，终止日期为2016年6月15日。宋强在上海金之福护理院的劳动起始日期为2017年1月1日，终止日期为2017年3月9日。上海金之福护理院于2016年11月30日获得民办非企业单位登记证书。原审法院认为：上海金之福护理院虽未与宋强签订书面劳动合同，但已在宋强入职当日向其出具书面《录用条件通知书》，其中明确了宋强的职位、上班日期、工作内容、工作地点、工作时间以及工资等内容，具备劳动合同的基本要素，且实际履行。故上海金之福护理院已履行了签订劳动合同的诚实磋商义务，并无故意不与宋强签订劳动合同的恶意，鉴于此，宋强要求上海金之福护理院支付2016年12月23日至2017年2月28日期间未签订劳动合同的双倍工资11,380元的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。宋强要求上海金之福护理院支付违法解除劳动合同赔偿金5,000元。上海金之福护理院否认存在违法解除行为。对此，如宋强认为上海金之福护理院存在不签订劳动合同、违法约定试用期、未及时缴纳社会保险费等违法行为，其应通过合法途径维护自身权利。现宋强主张于2017年3月2日开始调取资料，并于3月8日申请仲裁，且宋强经上海金之福护理院短信通知以及3月6日书面催告后，仍未上班提供劳动，在此期间宋强在未请假的情况下，未正常出勤，其未能履行劳动者应当提供劳动的一般义务。上海金之福护理院以告知书内容视作宋强自动离职，并无不当。宋强要求上海金之福护理院支��违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。双方均认可仲裁裁决的第一、二项主文，且于法不悖，予以确认。宋强要求上海金之福护理院支付2017年3月9日至2017年4月27日期间的延迟退工损失2,830元，因该诉请未经仲裁前置程序，本案不作处理。宋强要求上海金之福护理院以月工资5,000元标准缴纳社会保险费和住房公积金。因社会保险与住房公积金纠纷不属于人民法院处理范围，本案不作处理。据此，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第三十九条第二项、《中华人民共和国劳动法》第七十八条、第七十九条之规定，于2017年9月1日作出判决：一、上海金之福护理院于判决生效之日起七日内支付宋强2016年11月23日至2017年2月28日工资差额7,321.83元；二、上海金之福护理院于判决生效之日起七日内支付宋强2017年2月25日半天休息日加班工资229.88元；三、驳回宋强其余诉讼请求。原审案件受理费10元，减半收取计5元，由宋强与上海金之福护理院各半负担。二审审理中，上诉人宋强对原审认定事实提出一节异议：宋强表示2017年1月23日其在《员工试用期考核表》上签字时，该表上“评语”一栏只有宋强“沟通协调能力有待提高”之内容，并无“工作主动性欠缺、无法及时完成工作任务、入职材料（劳动手册、离职证明、体检报告）未交齐”等内容。被上诉人上海金之福护理院认可宋强之陈述，称其余内容是宋强签字之后添加形成。因上海金之福护理院认可宋强之陈述，本院予以确认。二审经审理查明，原审法院认定的其余事实无误，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审庭审中，上诉人宋强表示其主张赔偿金的事实依据是被上诉人上海金之福护理院以其2017年3月2日起未上班为由作出了解除其劳动关系的行为，其查询到的退工证明上的解除日期是2017年3月9日；其收到上海金之福护理院发出的《告知书》，但其未去上班，原因是其已提出了仲裁申请。上海金之福护理院表示因宋强自2017年3月2日起未申请任何假期即不来上班，3月6日书面催告后仍不来上班，故办理了劳动合同解除日期为2017年3月9日的退工，双方劳动关系于2017年3月9日已经解除。以上事实，有二审庭审笔录记载的内容予以佐证。本院认为：订立劳动合同应当遵守诚实信用原则，在考虑未签订书面劳动合同的情形中，应当考虑用人单位是否履行诚信磋商的义务等情况。关于上诉人宋强主张的未签订劳动合同双倍工资，根据已查明事实，在宋强入职当天，被上诉人上海金之福护理院���宋强出具《录用条件通知书》，该通知书明确了岗位、上班日期、工作内容、工作时间、月工资等内容，载明了劳动合同的基本要素，且双方实际按照该通知书履行劳动权利义务。基于此，上海金之福护理院已履行了签订劳动合同的诚实磋商义务，并无故意不签劳动合同的恶意。故原审对于宋强主张未签订劳动合同的双倍工资未予支持，并无不当。关于违法解除劳动合同赔偿金，根据上诉人宋强与被上诉人上海金之福护理院在二审庭审中的陈述，可知：首先，双方之间的劳动关系因用人单位实施解除而终结；其次，解除的事由是2017年3月2日起宋强未至上海金之福护理院上班。经查，因宋强认可其自2017年3月2日起未出勤，且未申请任何假期，经上海金之福护理院书面催告后仍不出勤，故上海金之福护理院以此理由作出解除并不违法，对宋强主张的违法解除劳动合同赔偿金不予支持。关于2017年3月9日至2017年4月27日期间的延迟退工损失2,830元，因该诉请未经仲裁前置程序，本案不作处理。综上所述，上诉人宋强的上诉请求（不包括不处理部分），理由不能成立，应予驳回（不包括不处理部分）。原审判决并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宋强负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱 鸿代理审判员 王 骥审 判 员 顾 颖二〇一七年十二月二十五日书 记 员 张明媚附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过��理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……