浙江省温岭市人民法院刑 事 判 决 书（2017）浙1081刑初1983号公诉机关温岭市人民检察院。被告人莫巧巧，曾用名莫欣巧，男，1980年7月20日出生于浙江省温岭市，汉族，初中文化，农民，住温岭市。因本案于2017年5月3日被温岭市公安局刑事拘留，同年5月4日转取保候审。辩护人江君华、王玲挺，浙江明权律师事务所律师。被告人莫巧红，女，1978年10月23日出生于浙江省温岭市，汉族，高中文化，农民，住温岭市。因本案于2017年5月3日被温岭市公安局刑事拘留，同年6月7日转取保候审。温岭市人民检察院以台温检公诉刑诉（2017）2031号起诉书指控被告人莫巧巧、莫巧红犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，于2017年11月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温岭市人民检察院指派检察员卢某、杨某出庭支持公诉，被告人莫巧巧及本院通过温岭市法律援助中心指派的浙江明某律师事务所律师王玲挺、被告人莫巧红到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明：2013年开始，被告人莫巧巧在温岭市松门镇远景村西门街73号开设个体工商户温岭市松门海澎音像店，许可经营项目为音像制品零售，一般经营项目为数码电子产品零售，被告人莫巧红帮助被告人莫巧巧共同经营。2017年4月28日15时许，被告人莫巧巧在上述音像店内以人民币60元的价格向曹某复制、贩卖60部淫秽影片，分别存储于曹某提供的容量为16G和32G的两个U盘中。2017年5月3日14时许，被告人莫巧红在上述音像店内以人民币10元的价格向应某复制、贩卖20部淫秽影片，存储于应某提供的Iphone6S手机内，又以捆绑销售的方式出售给应某一个容量为8G的U盘，并将34部淫秽影片复制存储于该U盘。2017年5月3日下午，温岭市公安局松门镇派出所民警接举报后至温岭市松门海澎音像店进行调查，在音像店内发现存储有大量淫秽视频的一台电脑主机箱和一个外接硬盘并依法予以扣押，并将经营该店的被告人莫巧巧和莫巧红传唤至松门镇派出所。经鉴定，复制、贩卖给曹某、应某的114部淫秽影片为淫秽物品，电脑主机箱硬盘内存储的1020个视频为淫秽物品，外接移动硬盘内存储的832个视频和242张图片为淫秽物品。被告人莫巧巧、莫巧红归案后，均如实供述其涉案事实。上述事实，被告人莫巧巧、莫巧红在开庭审理过程中亦无异议，并有物证电脑主机一台、硬盘二个、光盘一张，证人曹某、应某的证言，物证检验记录，淫秽物品审查鉴定书，电子证物检查工作记录，辨认笔录，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，发还清单，现场照片，扣押物品照片，个体工商户营业执照，情况说明，疾病诊断证明书，检验报告单，病历，被告人的户籍证明及到案经过等证据证实，足以认定。关于被告人莫巧巧辩护人提出的证人曹某购买的淫秽视频及音像店内查获的淫秽视频不应作为犯罪数量进行计算，即使构成犯罪，也应当认定为犯罪预备而不是犯罪未遂；被告人莫巧巧主观恶性不大，其患有尿毒症，且系肢体残疾人，社会危害性低，建议对其从轻处罚等辩护意见。经查，证人曹某向被告人莫巧巧购买淫秽视频在先，举报在后，不管其举报目的为何，不影响被告人莫巧巧复制、贩卖淫秽物品事实的成立，其购买的淫秽视频应当认定为犯罪事实；至于音像店内查获的1852部淫秽视频及242张淫秽图片，现有证据可以证实复制、贩卖给曹某、应某的114部淫秽视频来源于上述内存，同时得到了被告人莫巧巧当庭供述的印证，即复制、贩卖淫秽视频从上述内存中随机抽取，且上述查获的淫秽视频及淫秽图片存储于正常经营的音像店内随时可用于复制、贩卖，故音像店内查获的上述淫秽物品的数量也应当认定为犯罪事实，被告人莫巧巧已经着手实行犯罪，因其意志以外的原因而未成功复制、贩卖给他人，应认定为犯罪未遂，辩护人就此提出的辩护意见，与法不符，本院不予采纳。本院认为，被告人莫巧巧以牟利为目的，复制、贩卖淫秽物品，情节严重，其行为已构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪，被告人莫巧红以牟利为目的，帮助复制、贩卖淫秽物品，其行为已构成复制淫秽物品牟利罪，均系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。被告人莫巧巧在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人莫巧红在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人莫巧巧已经着手实行犯罪，部分犯罪由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。鉴于被告人莫巧巧、莫巧红归案后均如实供述其犯罪事实，当庭自愿认罪，确有悔罪表现，决定对被告人莫巧巧依法予以减轻处罚并适用缓刑，对被告人莫巧红依法予以从轻处罚。辩护人就此提出的辩护意见，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人莫巧巧犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）二、被告人莫巧红犯复制淫秽物品牟利罪，判处管制六个月，并处罚金人民币一千元。（管制的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）三、犯罪所得人民币七十元，依法予以没收。随案移送的作案工具硬盘一个，依法予以没收。作案工具电脑主机一台，由扣押机关温岭市公安局依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  陈文通审 判 员  阮蓓蓓人民陪审员  唐值敏二〇一七年十二月十四日代书 记员  蔡士凌附件：本案判决所依据的法律条文《中华人民共和国刑法》第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。