甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2017）甘09民终723号上诉人（原审被告）：李建英，男。委托诉讼代理人：郭文生，敦煌市沙州镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：敦煌千年古城景区物业服务有限公司，统一社会信用代码×××。法定代表人：熊秀霞，系该公司经理。委托诉讼代理人：雷震，系该公司综合管理部部长。委托诉讼代理人：陈学升，系该公司综合管理部法务专员。上诉人李建英因与被上诉人敦煌千年古城景区物业服务有限公司租赁合同纠纷一案，不服敦煌市人民法院（2017）甘0982民初11号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李建英及其委托诉讼代理人郭文生，被上诉人敦煌千年古城景区物业服务有限公司委托诉讼代理人雷震、陈学升到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李建英上诉请求：请求二审法院依法发回重审。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，诉讼主体错误，适用法律错误，证据列举错误，审判程序违法。一、证据列举错误：1、一审法院将上诉人提供的企业名称变更核准通知书列为被上诉人提供的第一份证据，支持被上诉人的诉请，属错列证据。2、2017年2月8日上诉人向一审法院递交了延期审理申请书，该申请书第二条请求是被上诉人将上诉人租赁的二楼的财物全部进行了转移，开庭之前上诉人必须要看到自己的财物在不在，一审法院对该请求未列举也未答复。3、一审判决中的证据6、7、8不是被上诉人提供的证据，而是旁听人员提供的证据，属违法证据，不应当采纳。且一审法院默认旁听人员坐到被上诉人的审判席上举证、发言、陈述案件事实，程序违法。二、诉讼主体错误：1、敦煌千年古城开发有限公司将商铺授权于敦煌千年古城景区管理有限公司经营管理，但并没有任何证据证实将该权力授权给敦煌千年古城景区物业服务有限公司，一审法院认为是"继受"，上诉人认为这种观点是主观臆断，没有任何法律依据。2、被上诉人在未满一年变更公司名称的行为属违法行为，一审法院不能支持。被上诉人名称变更，应依据双方协议第11条12项规定另行签订该商铺的《物业管理合同》，且该公司必须取得相应的资质。3、上诉人的合同是和敦煌千年古城景区管理有限公司签订的，加盖该公司合同专用章，收取上诉人保证金时使用的是敦煌千年古城开发有限公司的财务专用章，一审起诉时使用的是敦煌千年古城景区管理有限公司的公章，2016年12月20日《解除合同通知书》加盖的是敦煌千年古城景区管理有限公司的公章，故该《解除合同通知书》没有任何法律效力。三、本案中免租金商铺租赁合同存在严重欺诈行为：1、当初签订合同时，不让拿回家看，不让拍照，不准修改，是一份被上诉人既定的格式欺骗合同，带有严重的欺骗性和欺诈行为。2、2016年6月敦煌千年古城开发有限公司下发的附表二内容属欺骗顾客的材料。3、合同中98%以上的内容都是规定乙方违反了规定怎么办？怎么处罚？4、敦煌千年古城开发有限公司以旅游开发为名，欺骗商户，骗取国家财政款项600万元，然后再使用带有严重的欺骗性和欺诈行为的合同套取商户的租金，事实上就是一种诈骗行为。四、一审法院认定上诉人存在违约行为的证据6微信截图和证据9视频资料均是违法、无效证据，不能作为定案依据。证据6系旁听人员董建雄提交的违法证据，证据9是一个假的伪造证据，无法证实上诉人所租商铺未开门的事实。五、上诉人从来都没有收到过解除合同通知书。六、一审判决认为上诉人应当缴纳租赁费是错误的。上诉人的店是书画馆，不会产生任何利润，被上诉人从上诉人处得不到任何实惠和好处费，所以，想千方百计赶上诉人走，这是被上诉人的真实目的。七、本案真正违反合同的是被上诉人一方，被上诉人违背协议，未退事先约定一年到期装修完后即退押金和保证金的承诺，并擅自违法封门、锁门，在上诉人不在的情况下将上诉人的私人物品全部转走，现要求原物返还，全额赔偿免租房内价值252000元的装修物损失，退还缴纳的保证金55000元及装修押金20000元。敦煌千年古城景区物业服务有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，判决结果公正合理，请求驳回上诉人的上诉请求。一、上诉人李建英认为一审法院存在证据错列问题毫无事实依据。1、一审法院并未将被上诉人提交的企业名称变更通知书列为上诉人提供的第一份证据，更没有依此证据支持被上诉人的诉讼请求。2、上诉人李建英认为一审判决书中的证据6截图7张，证据7微信截图，证据8手机短信截图均为法庭旁听人员董建雄举证毫无事实依据。因上述证据的原始文件存储在被上诉人的员工董建雄的手机中，故庭审中为方便举证、核对证据需要，由董建雄对其手机指纹解锁后交上诉人及其代理人，董建雄的行为仅是一个转交证据的行为，并不是举证行为。二、上诉人认为一审过程中存在诉讼主体错误毫无事实依据和法律依据。被上诉人只存在公司名称变更的问题，并不存在合同主体变更的问题，且公司名称变更经工商行政管理局注册备案。三、上诉人认为其没有收到解除合同通知书没有任何事实和法律依据。在上诉人严重违约的情况下，被上诉人通过微信、快递方式向李建英送达了解除合同通知书，并在其商铺门口也张贴了解除合同通知书，故上诉人称没有收到是在狡辩，被上诉人向上诉人解除合同是合法有效的。四、上诉人认为同被上诉人签署的合同为格式合同，且在签订合同时存在严重欺诈纯属捏造，毫无事实依据。双方签署合同前，被上诉人给予了上诉人充分的时间并告知其认真阅读合同条款，合同签完之后，也给了上诉人一份合同，不存在不让上诉人拿走的情形，且被上诉人在合同中约定的相关条款并没有排除上诉人的主要权利，加重上诉人的责任。基于此，上诉人称合同欺诈、霸王条款均没有事实依据。敦煌千年古城景区物业服务有限公司向一审法院起诉请求：请求法院依法判令李建英支付自2015年5月10日至2016年12月20日的商铺租金355029.6元，物业管理费17445.42元，2015年冬季取暖费11936.34元，2016年冬季过热费4407.26元，以上合计388818.62元。一审法院认定事实：2015年5月10日，敦煌千年古城景区管理有限公司与李建英签订商铺免租金使用协议，就位于敦煌市鸣山南路998号，千年敦煌文化旅游景区一期商业街面积为710㎡（其中本案涉及面积为459.09㎡）的商铺免租金给李建英使用，期限为2015年8月15日至2018年8月15日，但李建英应按照相关的管理与规定使用该房屋。协议同时明确，商铺的交付时间暂定为2015年8月15日，乙方（即李建英）在免租金使用期内，仍需支付除租金以外的其他费用，包括且不限于该商铺的物业管理费、水电费等费用。协议第四条第六项就因乙方原因导致本协议被提前解除或终止，乙方需补交其已经使用期限内所有租金，按每月每平米40元向甲方计付进行约定。第十条就双方享有的约定解除权进行了约定。协议签订后，敦煌千年古城景区管理有限公司将上述商铺交付李建英为书画院及烧烤所用。2016年12月20日，千年古城景区物业公司以李建英不按期支付物业费、取暖费、过热费，违反商铺营业时间的规定擅自歇业、延期开业为由向李建英送达解除合同通知书，就商铺免租金使用协议进行解除，对涉案商铺进行查封，同时要求李建英向千年古城景区物业公司交纳自2015年5月10日至2016年12月20日商铺使用期内的租金、暖气费、过热费及物业管理费共计388818.62元。2017年1月4日，千年古城景区物业公司提起诉讼。另查明，本案所涉商铺为敦煌千年古城开发有限公司所有，2015年1月1日，敦煌千年古城开发有限公司将商铺授权于敦煌千年古城景区管理有限公司进行经营管理。2015年5月10日，敦煌千年古城景区管理有限公司与李建英签订商铺免租金使用协议。2015年6月18日，敦煌千年古城景区管理有限公司发生企业名称变更，变更登记为敦煌千年古城景区物业服务有限公司。一审法院认为，敦煌千年古城景区管理有限公司与李建英签订的租赁合同，系双方真实意思表示，不违反法律规定，故为有效，应予确认。双方应按合同约定享有各自的权利，履行各自的义务。2015年6月18日，敦煌千年古城景区管理有限公司经工商行政部门核准，将企业名称变更登记为敦煌千年古城景区物业服务有限公司，故协议中约定的权利义务应当由千年古城景区物业公司继受，为此，对千年古城景区物业公司具有本案的诉讼资格予以确认，对李建英以千年古城景区物业公司不具有原告资格的抗辩不予支持。协议第十条就双方享有协议约定解除权的事项进行了约定，其中第二款规定"乙方有以下行为之一的，甲方有权解除本协议：（2）乙方违反本商业街管理制度；（5）乙方不按期支付各项费用，欠付逾期超过十五日的；（9）乙方违反甲方关于营业时间的规定，擅自歇业连续超过七日（法定节假日除外）的......；（11）......。未经甲方事先书面同意，乙方在前述规定营业时间内，不得全部或者局部停业或者提前闭店。乙方此种违约次数一年内累计满三次的"。诉讼中，李建英违反协议约定，未遵守商业街管理制度、擅自歇业的违约行为，有千年古城景区物业公司提交的证据6及证据9予以证实，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条的规定，千年古城景区物业公司于2016年12月20日向李建英通知解除协议的行为于法有据，应为有效，商铺免租金协议于2016年12月22日解除。在此基础上，一审法院对千年古城景区物业公司的诉求认定如下：1.租金：协议第四条第六款就协议提前解除或终止后是否交纳已使用期内的租金进行了约定，协议约定"由于乙方的原因导致本协议被提前解除或终止，则乙方需补交其已经使用期内所有租金。乙方须在收到甲方书面解除通知后7日内或乙方提前终止协议7日前，按每月每平方米租金人民币40元向甲方计付"，现该协议已因李建英的违约行为被提前解除，依据协议的约定，一审法院对千年古城景区物业公司要求李建英给付已使用期限内租金的诉求予以支持，对李建英不应交纳商铺租金的辩解，不予采纳。对于商铺已使用的期限，千年古城主张该期限为2015年5月10日至2016年12月20日，一审法院认为该期限应当为2015年8月15日至2016年12月20日，协议签订的时间虽然为2015年5月10日，但协议第一条第四款、第三条第一款就商铺交付的时间进行了约定，约定2015年8月15日为商铺的交付日，故应将交付日界定为商铺的使用开始日，综上，租金为：自2015年8月15日至2016年12月20日，计16个月零4天（16.13个月），面积以459.09平方米为准，收费标准40元/月/平方米，共计16.13个月×40元/月/平方米×459.09平方米=296204.87元。2.物业管理费：协议第四条第八款及第十一条第十二款就物业管理事项进行约定，但该约定并未明确物业费的收费标准及物业管理方，千年古城景区物业公司也未与李建英签订物业管理合同。2016年4月30日，敦煌月泉小镇旅游服务有限公司虽在月泉小镇商户微信群中发布收取物业管理费的通知，但敦煌月泉小镇旅游服务有限公司与千年古城景区物业公司的关系如何，千年古城景区物业公司未提供证据予以证实，且千年古城景区物业公司是否存在物业管理的事实行为，依据现有证据，无法确认，故对千年古城景区物业公司主张物业费的诉求不予支持。3.取暖费及过热费：诉讼中查明，李建英所租商铺中未安装取暖设备，千年古城景区物业公司收取取暖费及过热费的诉求无事实及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十九条、第一百一十二条、第二百一十七条、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、李建英支付敦煌千年古城景区物业服务有限公司商铺租金共计296204.87元，限于本判决生效后三十日内履行；二、驳回敦煌千年古城景区物业服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7132元，由敦煌千年古城景区物业服务有限公司负担1699元，李建英负担5433元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李建英向本院提供了以下证据：1、敦煌月泉小镇文化旅游有限公司于2017年2月16日、2017年3月23日向商户鲁学勤、王淑萍送达的《解除协议通知书》复印件两份，试证实被上诉人主体不适格。经庭审质证，被上诉人对该证据的真实性及证明目的均有异议，认为该证据与本案没有关联性，不能证明被上诉人主体错误，不予认可。经审查，上述证据，无法直接证实被上诉人的主体不适格，与本案不具有关联性，本院不予采信。2、千年敦煌月牙泉小镇商户《控告信》复印件一份和《证明》原件及复印件，试证实被上诉人与所有商户签订的合同内容是一样的，合同是在诱导的情况下签订的，且所签合同具有欺诈性，属虚假合同。经庭审质证，被上诉人对上述证据不予认可，认为：1、小镇的部分商户之所以有异议是因为公司今年收取的物业费；2、《证明》是由一部分人唆使出具的，他们并不知道内容是在一张纸上才签的名，且这些商户在交物业费的时候也给公司写了申明；3、上诉人没有证据证明我们有欺诈行为，该证据不具有证明力。经审查，《控告信》封面载明日期为"二0一七年三月二十一日"，第7页载明日期为"2017年7月21日"，该《控告信》第三项"请求事项"载明：1、请求尽快解决因商户不交高额物业费公司断水、断电的作法；2、要求公司按期退还收取的"运营保证金和装修押金"；3、公司无权强迫我们安装POS机，使用APP等非营利性设备，不得滥罚款，滥收钱；4、公司的商户协会，必须由商户自己选举产生，依法登记注册；5、请求有关部门对国家给千年敦煌月牙泉小镇优惠政策的投资扶持补助资金进行审计，审计后给予公布。上述《控告信》载明的请求事项及《证明》，均与本案上诉人是否存在合同约定的违约行为无直接关系，亦无法直接证明上诉人与被上诉人签订合同时存在欺诈情形，故对上述证据不予采信。3、2017年10月25日上诉人的委托诉讼代理人拍摄的照片12张、光盘一张及平面图一张，试证实通往上诉人二楼画室的不仅仅是前门，还有两条通道，且上诉人在工作的时候就走过此路，平面图证实上诉人画室的设备及作品已经被被上诉人封存。经质证，被上诉人对上述证据均不认可。经审查，上述证据形成于2017年10月25日，并不是双方产生纠纷之时，无法证实上诉人的证明目的，不予采信。4、网络下载的资料两份:一是《关于敦煌贺氏文化传媒股份有限公司投诉有关问题的答复》；二是2017年10月23日敦煌市民政局公告一份，试证实月牙泉商户协会已经取缔。经质证，被上诉人提出都是打印件，真实性无法确定，且与本案没有关联性，不予认可。经审查，上述证据与本案无关，不予采信。5、内资企业基本信息一份，试证实被上诉人名称进行变更的事实，其行为违反了一年内不得申请名称变更的法律规定。经质证，被上诉人提出公司名称变更不影响双方权利义务关系，无法证实其证明目的，不予认可。经审查，该证据在一审时已出示，双方已质证，不作为二审提供的新证据。被上诉人向本院提供了三组证据：1、商户声明9份，试证实上诉人提供的《证明》中的部分商户主动缴纳物业费及对诋毁小镇的个人行为毫不知情的事实。经质证，上诉人认为上述商户的声明均是在被迫的情形下出具的，不是声明人自愿的，至于是否是本人亲自出具的，可以对照《证明》的指纹来鉴定。经审查，该证据与本案不具有关联性，本院不予采信。2、缴纳电费清单及收据，试证实上诉人自2015年9月20日至今，仅缴纳100元电费押金，用电数量与上诉人所称冬天用电暖器取暖的事实不相符。经质证，上诉人认为该组证据不是真实的，商铺在被上诉人封门之前，一直是有电的。经审查，该证据与本案不具有关联性，本院不予采信。3、关于视频录像情况的说明一份，试证实2016年11月28日至30日被上诉人联系施工人员对部分商户门前的台砖及廊架进行了维修加工。经质证，上诉人提出时间长了，记不清楚了。对该组证据，本院将结合全案其他证据综合予以认定。审理中，本院将监控视频资料显示的时间清单打印后交双方当事人质证，上诉人称对内容不是很清楚，也不懂，但认为是将春节放假期间的视频资料修改形成的；被上诉人无意见。对该份清单，本院将结合全案其他证据综合予以认定。同时，本院依职权向酒泉市气象局调查监控视频资料期间和春节期间的天气实况，酒泉市气象局向本院出具了《证明》一份，经质证，上诉人称不太了解；被上诉人没有意见。经审查，该份证据来源合法，内容真实，且与本案具有关联性，本院予以采信。经二审查明的事实，与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点是：一、被上诉人是否是本案的适格主体？二、一审审判程序是否违法？三、关于双方签订的《商铺免租金使用协议》是否属欺诈合同，效力如何认定，是否存在霸王条款？四、上诉人是否存在违约行为？是否应当向被上诉人支付相应的租赁费？焦点一：被上诉人是否是本案适格主体的问题。经查，本案所涉商铺为敦煌千年古城开发有限公司所有，2015年1月1日，敦煌千年古城开发有限公司将商铺授权敦煌千年古城景区管理有限公司进行经营管理。2015年5月10日，敦煌千年古城景区管理有限公司与李建英签订《商铺免租金使用协议》，该协议第十一条第1款规定："本协议自双方签字（盖章）后生效"。2015年6月18日，敦煌千年古城景区管理有限公司将企业名称变更登记为敦煌千年古城景区物业服务有限公司。《中华人民共和国合同法》第七十六条规定："合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。"2015年5月10日上诉人李建英与敦煌千年古城景区管理有限公司签定的协议生效，上诉人不得因该公司2015年6月18日将公司名称变更为敦煌千年古城景区物业服务有限公司而不履行双方签订的《商铺免租金使用协议》约定的义务。上诉人提出被上诉人违反《企业名称登记管理规定》第二十二条规定，在未满一年进行名称变更，属违法行为。经查，《企业名称登记管理规定》第四条规定："企业名称的登记主管机关（以下简称登记主管机关）是国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局。"本案被上诉人进行公司名称变更时，已经敦煌市工商行政管理局审查核准，并办理了相关变更登记手续。被上诉人公司名称变更后，对外办理业务应该使用变更后的公司名称和公章，故2016年12月20日的《解除合同通知书》加盖敦煌千年古城景区物业服务有限公司的公章符合法律规定。综上，被上诉人是本案的适格主体，上诉人提出被上诉人主体不适格的上诉理由不能成立。焦点二：一审审判程序是否违法的问题。首先，关于上诉人提出一审法院错列证据的问题，经二审庭审中出示一审案卷内的"企业名称变更核准通知书及内资公司变更通知书"两份证据，上诉人陈述均不是其提供的，同时，通过查阅一审庭审笔录及质证笔录，该组证据系被上诉人提供，一审中上诉人对上述证据的原件及复印件均进行了质证，并发表了质证意见，故上诉人所提一审法院错列证据的问题不存在。其次，关于上诉人所提延期审理申请书未予答复的问题，经查，一审法院2017年2月10日第一次庭审过程中，上诉人当庭提出延期审理、举证的申请，经合议庭当庭合议，准予上诉人李建英的延期审理，并定于2017年2月24日下午3时继续开庭审理，故不存在上诉人所称对其延期审理申请未予答复的问题。第三，关于上诉人所提一审审判程序违法，法庭旁听人员董建雄在法庭上举证、发言、陈述案件事实的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定："原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。"第三百二十五条规定："下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。"经查，上诉人所称的旁听人员董建雄并不是本案的证人，庭审过程中，经审判人员允许，回答法庭的相关问题，并不存在审判程序违法的问题，亦不符合上述法律规定的严重违反法定程序发回重审的法定情形。焦点三：关于双方签订的《商铺免租金使用协议》是否属欺诈合同，效力如何认定，是否存在霸王条款？首先，第68条规定："欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为"，本案中，双方签订的《商铺免租金使用协议》第一条第1款明确规定："乙方必须按甲方的管理和规定使用该免租房屋"，同时该协议第十条第2款具体规定："乙方有以下行为之一的，甲方有权解除本协议......（2）乙方违反本商业街管理制度；......（9）乙方违反甲方关于营业时间的规定，擅自歇业连续超过七日（法定节假日除外）的，或违反本协议第三条第3款约定的；......"协议第四条第6款规定："由于乙方的原因导致本协议被提前解除或终止，则乙方需补交其已经使用期内所有租金。乙方须在收到甲方书面解除通知后7日内或乙方提前终止协议7日前，按每月每平米租金人民币40元，向甲方计付"，从协议约定的上述内容来看，不存在被上诉人故意告知上诉人虚假情况，或者隐瞒真实情况，诱使上诉人签订该协议的欺诈情形；其次，《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定："租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。"本案中，《商铺免租金使用协议》对双方的权利义务作了明确约定，即被上诉人作为出租人，具有将案涉商铺交付上诉人使用的义务，上诉人作为承租人，必须按被上诉人的管理和规定在一定期间内使用该免租商铺。该协议采用格式条款订立，被上诉人作为格式条款的提供方，对双方权利义务的约定上不存在"免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的"规定，故不存在上诉人所称该协议存在霸王条款的情形。综上，双方签订的《商铺免租金使用协议》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规定的强制性规定，应为合法、有效，双方均应按合同约定履行各自义务。焦点四：上诉人是否存在违约行为？是否应当向被上诉人支付相应的租赁费？《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定："当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同"。本案中，双方签订的《商铺免租金使用协议》第十条第2款规定："乙方有以下行为之一的，甲方有权解除本协议......（2）乙方违反本商业街管理制度；......（9）乙方违反甲方关于营业时间的规定，擅自歇业连续超过七日（法定节假日除外）的，或违反本协议第三条第3款约定的；......"就上诉人是否违反协议约定的上述内容，被上诉人提供了微信截图及视频监控资料，上诉人对上述证据均提出是违法、无效证据。关于视频监控资料，上诉人提出系被上诉人伪造的证据，且视频内容模糊，拍摄不清楚，只出现过一个打扫卫生的人，无法证实上诉人所租商铺未开门的事实。经二审查看该视频资料，首先，该商业街监控视频资料显示：上诉人经营的商铺于2016年11月24日8：02时至2016年12月1日19：40时，无人进入；其次，上述期间无法定节假日；第三，上诉人称该视频资料系伪造的证据，系被上诉人将春节期间的监控视频资料修改形成，经查，该视频资料显示：2016年11月25日出现少量降雪情况。经向气象部门查询天气状况：敦煌市2016年11月25日（11月24日20：00至11月25日20：00）有降雪现象，2016年11月26日至2016年12月1日期间天气情况良好，2017年1月27日至2017年2月4日春节期间天气情况良好，无降雪现象。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定："当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果"，上诉人并未提供相关证据证实其主张，应由其承担举证不利的法律后果，故上诉人存在擅自歇业连续超过七日的违约行为，该行为违反双方协议约定第十条第2款（9）项的规定，被上诉人有权解除该协议。《中华人民共和国合同法》第九十六规定："当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。"本案被上诉人采用电话通知、微信平台、顺丰速运和张贴通知等方式向上诉人送达了《解除合同通知书》，上诉人对上述方式均提出异议，称并未收到解除通知。其中，关于顺丰速运送达的问题，经查，顺丰速运504545454754号运单封面"托寄物详细资料"处显示："解除合同通知书内容"，上诉人联系电话至今未更换号码，同时，该运单追踪显示"已签收"。关于将《解除合同通知书》张贴于上诉人商铺、上诉人是否收到该解除通知的问题，上诉人称其商铺一直有人，从未违反协议约定擅自歇业，那么被上诉人于2016年12月20日将《解除合同通知书》张贴于其商铺门口，上诉人应当是知道的。综上，上诉人称至今未收到《解除合同通知书》与事实不符，且无证据证实，故双方签订的商铺免租金协议已解除，上诉人应依据双方协议约定向被上诉人支付相应的租赁费。《商铺免租金使用协议》第四条第6款规定："由于乙方的原因导致本协议被提前解除或终止，则乙方需补交其已经使用期内所有租金。乙方须在收到甲方书面解除通知后7日内或乙方提前终止协议7日前，按每月每平米租金人民币40元，向甲方计付"，一审法院依据房屋使用面积、协议第一条第4款、第三条第1款约定的免租金使用期间和商铺交付时间以及上述规定，确定租金为296204.87元正确。关于上诉人上诉状中所提要求被上诉人返还保证金及装修押金的主张，一审未提起反诉，本院不予审查。关于上诉人上诉状中所提要求被上诉人赔偿装修损失及其他损失的主张，上诉人已另行主张，本院不予审查。综上所述，上诉人李建英的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7132元，由上诉人李建英承担。本判决为终审判决。审 判 长 蔺春辉审 判 员 崔莉娟代理审判员 赵建兵 二〇一七年十二月十四日书 记 员 刘晓兰