云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云25民初284号原告：华融汇通资产管理有限公司（以下简称汇通公司）。住所地：北京市西城区百万庄大街**院**楼。法定代表人：张忠骥，汇通公司董事长。委托诉讼代理人：浦理斌、潘平素，国浩律师（昆明）事务所律师，代理权限均为特别授权。被告：红河千山生物工程有限公司（以下简称千山公司）。住所地：云南省红河州泸西县中枢镇阿庐大街花生园法定代表人：杨XX，千山公司董事长。委托诉讼代理人：程兴春，兴春律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：红河惠通房地产开发有限公司（以下简称惠通公司）。住所地：云南省红河州泸西县中枢镇阿庐大街花生园法定代表人：杨XX，惠通公司董事长。委托诉讼代理人：程兴春，兴春律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：云南云药园投资产业集团有限公司（以下简称云药公司）。住所地：云南省昆明市高新区二环西路**高新科技广场法定代表人：杨凯，云药公司执行董事。委托诉讼代理人：何亚菊，建纬（昆明）律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：杨XX，男，汉族，1962年3月24日生，现住云南省红河州泸西县。委托诉讼代理人：程兴春，兴春律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告汇通公司诉被告千山公司、惠通公司、云药公司、杨XX金融不良债权转让合同纠纷一案，本院于2017年8月14日立案，2017年11月28日庭审中，原告汇通公司申请追加杨XX为本案被告，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条的规定，追加杨XX为共同被告，并依法适用普通程序，于2017年12月11日公开开庭进行审理。原告汇通公司的委托代理人浦理斌，被告千山公司、惠通公司、杨XX的共同委托代理人程兴春，被告云药公司的委托代理人何亚菊，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汇通公司向本院提起诉讼，请求：1、判令第一被告千山公司偿还原告贷款本金29980000元，截止2016年5月31日的利息、逾期罚息、复利共计677581.24元，以及自2016年6月1日起至还清款项之日止的利息、逾期罚息及复利。2、判令原告对第二被告惠通公司享有的抵押权合法有效，并对位于泸西县县城环北路边的土地[土地证号：泸国用（XXXX）第AXXX**，他项权证号：泸他项（XXXX）第XXXX号]享有优先受偿权。3、判令第三被告云药公司和第四被告杨XX对第一被告千山公司的上述全部债务承担连带保证责任。4、判令上述被告承担本案的诉讼费、原告因办理本案而支付的律师费等实现债权的全部费用。事实和理由：2015年6月23日，中国工商银行股份有限公司泸西支行与第一被告千山公司签订《小企业借款合同》，约定泸西支行向第一被告提供人民币29999765.04元的贷款，用于归还第一被告在泸西支行2014年（泸西）字0011号合同项下的逾期借款，借款期限为11个月，自实际提款日起算，实际提款日以借据为准，即自2015年6月23日至2016年5月12日，按照年利率6.63％的固定利率支付贷款利息，还款方式为分期还款，到期一次还本。同时，第二被告与泸西支行签订《最高额抵押合同》，承诺对第一被告在33712000元的最高余额内承担连带担保责任。第三被告和第四被告分别与泸西支行签订《保证合同》，承诺对第一被告在《小企业借款合同》项下产生的所有债务承担连带担保责任。《小企业借款合同》项下贷款期限届满后，第一被告未按时偿还沪西支行欠款，经多次催收，第一被告仍拒不履行还款义务，第二被告、第三被告、第四被告也拒绝履行连带担保责任。各被告的行为已经构成违约，泸西支行有权要求第一被告偿还贷款本金29980000元，截止2016年5月31日的利息、逾期罚息、复利共计677571.24元，本息合计共30657581.24元，以及自2016年6月1日起至还清款项之日止的利息、逾期罚息及复利。2016年6月27日，中国工商银行股份有限公司云南省分行与华融公司签订《资产转让协议》（编号：云南2016LHZD005），中国工商银行股份有限公司云南省分行将其下属泸西支行对第一被告千山公司享有的债权及相应的从权利一并转让给华融公司，之后，2016年9月9日，华融公司将受让的债权及相应的从权利一并转让给原告，并按相关法律规定通知了债务人，原告依法承接上述债权及相应担保权，成为新的债权人，有权以自己的名义提起诉讼。为此提起诉讼。被告千山公司辩称：1、千山公司向中国工商银行股份有限公司泸西支行借款是事实。2、中国工商银行股份有限公司云南省分行转让债权的事实，是我方接到诉状之后才知道，之前不知道。3、千山公司因为在融资过程中涉足高利贷导致现在没有能力履行还款义务。被告惠通公司辩称：抵押给中国工商银行股份有限公司泸西支行的土地，目前在该土地上已经建了商品住宅，并且已经出售了，所以原告请求对土地优先受偿权已经不可能了，但惠通公司也愿意和千山公司一起，在原告受让债权成本价以内履行还款责任。被告云药公司辩称：l、云药公司与中国工商银行股份有限公司泸西支行签订过保证合同，但本案原告受让债权的情况没有通知过我公司，因此保证合同的权利是否已经转让到原告我方并不清楚。2、我公司在2013年7月才成为借款人公司的股东，由于千山公司经营亏损，我方股东权益也严重受损，且本案存在第二被告所提供的土地抵押，我方认为应该用该土地进行优先受偿。3、本案债权经两次转让，但原告提供的债权转让通知只是第一次转让时的通知，第二次转让时并没有通知我公司，债权转让通知所列的担保人名称与我公司的名称不符合，在后付的标的资产清单中第56号只是对最高额抵押合同进行罗列，而我公司与中国工商银行股份有限公司泸西支行签订的是保证合同，没有在该清单中所列。被告杨XX辩称：1、杨XX对本案的借款提供保证是事实。2、杨XX是在惠通公司提供了抵押担保的前提下提供保证的，因此他的保证责任应该是在惠通公司最高额抵押担保以外承担责任。3、如果原告没有确切的证据证明本案债权转让已经通知过杨XX，那么杨XX在本案中不应当承担责任。综合原、被告的诉辩主张，本案原、被告双方争议的焦点是：l、被告千山公司是否应当向原告返还借款本金人民币29980000元及利息；2、原告对被告惠通公司提供的抵押物是否享有优先受偿权；3、被告云药公司和杨XX是否应当对被告千山公司应承担的责任承担连带保证责任；4、被告是否应当承担原告律师代理费。根据原告列举的证据，当事人各方在庭审中的陈述和发表的质证意见，本院确认以下案件事实：2015年6月23日，中国工商银行股份有限公司泸西支行与千山公司签订《小企业借款合同》，主要约定：中国工商银行股份有限公司泸西支行向千山公司提供贷款人民币29999765.04元，用于归还千山公司之前的逾期借款；借款期限为11个月，自实际提款日起算，实际提款日以借据为准；固定利率，年利率为6.63％，在合同有效期内利率不变；分期还款，到期全部还清；惠通公司以2013年泸西（抵）字0010号《最高额抵押合同》约定提供抵押担保等（注：该抵押合同主要约定：担保的主债权为2013年6月3日至2018年6月2日期间，在人民币33712000元的最高余额内；抵押担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、诉讼费、律师费等；抵押物为城镇混合住宅房地产土地使用权，土土地证号为泸国用（XXXX）第AXXX**2013年6月4日办理了抵押登记手续，他项权证号为泸他项（XXXX）第XXXX号）。同日，中国工商银行股份有限公司泸西支行与云药公司签订《保证合同》，约定云药公司对中国工商银行股份有限公司泸西支行在与千山公司签订的《小企业借款合同》中所享有的债权承担连带责任保证；保证期间自主合同项下的借款期限届满之次日起两年。还是同一天，中国工商银行股份有限公司泸西支行与杨XX签订《保证合同》，约定杨XX对中国工商银行股份有限公司泸西支行在与千山公司签订的《小企业借款合同》中所享有的债权承担连带责任保证；保证期间自主合同项下的借款期限届满之次日起两年。上述合同签订的当天即2015年6月23日，中国工商银行股份有限公司泸西支行向千山公司发放贷款29999765.04元。履行合同过程中，千山公司未按约定还本付息，2016年4月30日，中国工商银行股份有限公司泸西支行与千山公司签订《债权债务确认协议》，共同确认：2015年6月23日签订的2015年（泸西）字0021号《小企业借款合同》借款金额人民币29999765.04元，截至2016年4月21日千山公司尚欠借款本金为人民币29980000元、利息494558.10元。2016年6月27日，中国工商银行股份有限公司云南省分行与中国华融资产管理股份有限公司签订《资产转让协议》，约定中国工商银行股份有限公司云南省分行将对千山公司享有的债权本金29980000元、利息677581.24元转让给中国华融资产管理股份有限公司，并于2016年7月29日通过报纸公告形式对债务人千山公司、担保人惠通公司、“云南云药园产业投资有限公司”、杨XX发出通知。2016年9月9日，中国华融资产管理股份有限公司与原告汇通公司签订《资产转让协议》，约定中国华融资产管理股份有限公司对千山公司享有的债权本金29980000元、利息677581.24元转让给原告汇通公司，并于2016年9月21日通过报纸公告形式对债务人千山公司发出通知，同时公告了借款合同的名称“小企业借款合同”，借款合同编号“2015年（泸西）字0021号”，担保合同编号“2013年泸西（抵）字0010号”，债权总额“30657581.24元，本金29980000元、利息677581.24元”，基准日“2016年5月31日”。现原告汇通公司认为被告未履行还本付息义务，为此提起诉讼。以上事实，有原告汇通公司列举的《小企业借款合同》、《最高额抵押合同》、泸他项（XXXX）第XXXX号他项权证、《保证合同》、《债权债务确认协议》、《资产转让协议》、《公告》等证据，以及被告千山公司、惠通公司、云药公司、杨XX的陈述等在卷证实。根据原告列举的证据，被告发表的质证意见，当事人各方在庭审中的陈述，以及本院确认的案件事实，就本案作如下评判：本案因借贷关系的履行及债权转让后债务的履行发生纠纷，原、被告双方对以下事实没有提出异议：签订《小企业借款合同》、《保证合同》，仍以2013年泸西（抵）字XXXX号《最高额抵押合同》约定的抵押物提供抵押担保，以及至今所欠本息。现原、被告双方争议的焦点是，债权人转让债权是否履行了通知义务，以及各被告是否应当承担相应的责任？对此，原告认为其承接了中国华融资产管理股份有限公司受让中国工商银行股份有限公司泸西支行的债权后成为新的债权人，在债务人、担保人不履行义务的情况下，其有权主张债权；被告千山公司、惠通公司、云药公司、杨XX则认为，中国华融资产管理股份有限公司转让债权时未履行通知义务，违反法律规定，因此不应当承担责任。首先，2015年6月23日，千山公司与中国工商银行股份有限公司泸西支行签订《小企业借款合同》，借款29999765.04元用于归还之前欠中国工商银行股份有限公司泸西支行的借款，并由云药公司和杨XX提供连带责任保证，由惠通公司于之前签订的2013年泸西（抵）字XXXX号《最高额抵押合同》中约定的抵押物〔泸国用（2013）第AXXXXX号记载的城镇混合住宅房地产土地使用权〕继续提供抵押担保。在履行合同过程中，千山公司未按约定还本付息，2016年4月30日，中国工商银行股份有限公司泸西支行与千山公司签订《债权债务确认协议》，共同确认：截至2016年4月21日，千山公司尚欠借款本金人民币29980000元、利息494558.10元。其次，2016年6月27日，中国工商银行股份有限公司云南省分行与中国华融资产管理股份有限公司签订《资产转让协议》，将中国工商银行股份有限公司泸西支行对千山公司享有的债权转让给中国华融资产管理股份有限公司，并于2016年7月29日通过报纸公告形式对债务人千山公司、担保人惠通公司和“云南云药园产业投资有限公司”及杨XX发出通知，告知转让债权本金29980000元、利息677581.24元。根据《中华人民共和国合同法》第八十条第一款“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”，以及第八十一条“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身段除外”的规定，中国工商银行股份有限公司云南省分行与中国华融资产管理股份有限公司公告通知的行为符合法律规定，债权转让对债务人千山公司、担保人惠通公司和杨XX有效，中国华融资产管理股份有限公司同时取得从权利。对于公告中的担保人“云南云药园产业投资有限公司”是否就是本案被告云药公司，庭审中双方均未列举证据证明，该公告对云药公司是否有效，以及云药公司在本案中是否应承担责任，于后评述。2016年9月9日，中国华融资产管理股份有限公司与原告签订《资产转让协议》，将中国华融资产管理股份有限公司对千山公司享有的债权转让给原告，并于2016年9月21日通过报纸公告形式对债务人千山公司发出通知，并公告了该项债权的合同名称、借款合同编号、抵押合同及编号、债权总额及基准日等信息。依据上述法律规定，中国华融资产管理股份有限公司与原告公告通知的行为符合法律规定，债权转让对债务人千山公司有效，原告同时取得从权利。对于公告中未记载惠通公司、云药公司、杨XX，该公告对惠通公司、云药公司、杨XX是否有效，惠通公司、云药公司、杨XX在本案中是否应承担责任？根据《中华人民共和国合同法》第八十条第一款的规定，其立法目的在于债权人转让债权时，应当告知债务人履行对象发生变更，便于债务人履行债务，对债务人而言，不论原来的债权人还是新的债权人，都应当履行，告知的目的仅在于知道债权转让及履行对象的变更。本案中，第一次公告中担保人“云南云药园产业投资有限公司”，以及第二次公告中未记载担保人惠通公司、云药公司、杨XX，应属于公告通知瑕疵，但此后原告通过诉讼形式追索债权，惠通公司、云药公司、杨XX均已应诉并参与了整个诉讼活动，惠通公司、云药公司、杨XX在收到本案应诉材料时，已经知道新的债权人已经变更为原告，而不是原来的中国工商银行股份有限公司泸西支行，也不是第一次转让债权时的受让人中国华融资产管理股份有限公司。鉴于以上理由，原告通过诉讼追索债权的行为不违反上述法律规定的根本目的，对惠通公司、云药公司、杨XX同样产生法律效力。反之，如果要求债权转让重新履行通知义务，将对债权人主张权利带来繁琐的诉讼程序和诉累，不利于及时解决纠纷。综上，惠通公司、云药公司、杨XX作为担保人仍应承担相应的责任。第三，云药公司、杨XX主张应先以惠通公司提供的抵押物承担优先受偿责任后，再由保证人承担责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案既有物的担保又有人的担保，符合此规定，但原、被告双方未约定实现担保物权的情形即是先以抵押物优先受偿还是先由保证人承担保证责任，未予约定，而且抵押人惠通公司提供抵押物，属于债务人之外的第三人提供物的担保，依此规定，债权人原告可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，没有先后顺序之分。但担保人惠通公司、云药公司、杨XX承担担保责任后，均有权向债务人千山公司追偿。第四，原告主张其追偿债权的律师代理费由被告承担，但原告没有列举证据证实已经实际发生代理费的具体数额，因此原告应承担举证不能的法律后果，不予支持该项请求。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、第八十条第一款、第八十一条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十六条、第一百九十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告红河千山生物工程有限公司于本判决生效后十日内，向原告华融汇通资产管理有限公司返还借款本金人民币29980000元，支付截止2016年5月31日的利息677581.24元，支付2016年6月1日起至还清借款之日止的逾期利息、罚息和复利（逾期利息、罚息和复利按原、被告双方于2015年6月23日签订的《小企业借款合同》约定计算）。二、如果被告红河千山生物工程有限公司未按上述第一条确定的时间还款，则原告华融汇通资产管理有限公司可以与被告红河惠通房地产开发有限公司协议，以抵押财产〔泸国用（XXXX）第AXXXXX号记载的城镇混合住宅房地产土地使用权〕折价或者经拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿；抵押财产〔泸国用（XXXX）第AXXXXX号记载的城镇混合住宅房地产土地使用权〕经折价或者拍卖、变卖所得的价款超过原告华融汇通资产管理有限公司在本案中享有的债权，超过部分归抵押人红河惠通房地产开发有限公司所有，不足部分，由债务人红河千山生物工程有限公司继续清偿；抵押人红河惠通房地产开发有限公司承担抵押责任后有权向债务人红河千山生物工程有限公司追偿。三、如果被告红河千山生物工程有限公司未按上述第一条确定的时间还款，则被告云南云药园投资产业集团有限公司和杨XX应当对被告红河千山生物工程有限公司应承担的责任承担连带还款责任；被告云南云药园投资产业集团有限公司和杨XX承担连带还款责任后，有权向被告红河千山生物工程有限公司追偿。四、驳回原告华融汇通资产管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费195088元，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，由原告华融汇通资产管理有限公司负担2000元，由被告红河千山生物工程有限公司、红河惠通房地产开发有限公司、红河千山生物工程有限公司、杨XX共同负担193088元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审判长  杨海波审判员  谭 延审判员  薛少倩二〇一七年十二月二十一日书记员  杨 晨