山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终2073号上诉人（原审被告）：日照市北方化工有限公司，住所地日照市艳阳路南首，统一社会信用代码91371102613807851Q。法定代表人：刘贤文，执行董事。委托诉讼代理人：宋京涛，山东惟德律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡伯承，山东惟德律师事务所律师。���上诉人（原审原告）：刘贤波，男，1963年7月28日出生，汉族，系日照市北方化工有限公司股东，住山东省日照市东港区。委托诉讼代理人：秦泗冰，日照东港华伟法律服务所法律服务工作者。原审第三人：刘贤文，男，1970年3月8日出生，汉族，系日照市北方化工有限公司股东，住日照市东港区日照南路32号，公民身份号码3728021970********。委托诉讼代理人：宋京涛，山东惟德律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡伯承，山东惟德律师事务所律师。上诉人日照市北方化工有限公司（以下简称北方化工公司）因与被上诉人刘贤波、原审第三人刘贤文公司解散纠纷一案，不服日照市东港区人民法院(2017)鲁1102民初2514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理,上诉人��方化工公司及原审第三人刘贤文的委托诉讼代理人宋京涛、被上诉人刘贤波的委托诉讼代理人秦泗冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北方化工公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院认定经营期限15年不符合事实，无论是从上诉人延长经营期限的股东会决议看还是从工商登记信息，上诉人的经营期限均为20年。首先，上诉人延长经营期限的股东会决议已经持有三分之二以上表决权的股东通过，根据公司法第一百八十二条之规定合法有效，一审法院以2014年5月13日的股东会决议、章程修正案上未有刘贤波亲笔签名为由否认上诉人的20年经营期限，与法律规定不符。其次，被上诉人已通过工商行政程序要求撤销上诉人的变更登记，但��商行政机关并未认定上诉人的经营期限为15年。营业执照因更换法定代表人已交回工商登记机关，现在最新的、已更换完毕的营业执照已发放至公司。2.一审法院认定上诉人经营管理困难不符合事实。虽然持有30%股权的被上诉人并不配合公司的管理经营，但由于第三人拥有上诉人70%股权，虽然需要通过公证送达的方式来通知被上诉人参加股东会，但上诉人的决策管理机构运行顺畅，并未发生经营严重困难，2017年初在合法通知被上诉人后成功召开股东会即为力证。3、一审认定公司继续存续会使股东利益遭受重大损失无任何证据证明。被上诉人从未向法院举证证实若公司继续存续将导致其遭受重大损失的证据，相反，一旦公司解散，公司所有资产均需进行评估、拍卖处理，将导致公司背负巨额税费。4、公司确实没有正规会计账册���只有工作人员的手记账目，在今年之前都只是收取租金及支付一些必要费用、没有公司营业行为也没有相关票据，但是在2014年左右，公司曾向被上诉人支付过6万元分红，但因为给付的是现金，所以没有证据。公司确实存在经营管理的不规范之处，但是在最后一次公司股东会召开前，一直都是被上诉人担任公司的执行董事和法定代表人，且在2014年，被上诉人利用担任执行董事的权利更换了上诉人的营业执照和印信，北方化工公司一直在被上诉人刘贤波的实际控制之下，因此在被上诉人任职期间的管理不规范，被上诉人也有责任。二、一审法院适用公司法第一百八十二条错误。首先，一审法院混淆经营管理和经营两个不同概念，将公司法第一百八十三条规定的经营管理困难简化为经营困难，实际上上诉人并不存在经营管理困难情形。其次，并无证据证实公司继续存在会使股东利益遭受重大损失。在上诉人和第三人均表示同意以市场价回购被上诉人股权的情况下，股东之间的矛盾完全可以通过其他途径解决，公司法第七十四条也明确规定了被上诉人可以起诉要求公司按合理价格回购其股权。三、根据公司法解释二的规定，第三人刘贤文为无独立请求权的第三人，其请求依附于上诉人北方化工公司，本身即无权上诉，因此第三人未上诉不代表同意公司解散。刘贤波辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，公司现已名存实亡，请求二审维持原判，驳回上诉人的上诉请求。一、北方化工公司是刘贤波与刘贤文的两人公司，但目前该二人已失去了人合基础，且公司已超过了公司章程确定的营业期限，符合公司解散的法定条件和章程条件，延长营业期限的股东会决议是第三人刘贤文单方决定的���上诉人提交的营业执照为虚假牌照，是上诉人通过违法召开股东会后依据非法股东会决议从工商部门申请取得的。二、被上诉人作为持有公司30%股份的股东，近三年来没有参加过一次股东会会议，已经违反了公司章程中有关股东会召开的规定。上诉人北方化工公司所陈述的已成功召开的股东会系在营业期限届满之后召开，且召开会议未告知被上诉人。北方化工公司未按章程约定召开股东会、最近数年没有一次年度会计决算、也未向上诉人送达一次决算报告、也没有正常的公司报表，上诉人继续存在将损害小股东的合法公司利益。虽然被上诉人曾任职上诉人的法定代表人，但公司实际控制于大股东刘贤文手中，这也是目前公司已缺乏人合性的证据之一。三、本案中刘贤文为有独立请求权的第三人，而在一审判决后刘贤文并未上诉，这也说明��贤文的意见应该是和被上诉人一致的，应认定刘贤文同意解散北方化工公司。原审第三人刘贤文答辩意见同上诉人北方化工公司。刘贤波向一审法院起诉请求：依法解散北方化工公司。一审法院认定事实：北方化工公司成立于1999年5月27日，2008年11月21日，刘贤波、刘贤文共同签署北方化工公司章程，章程约定：北方化工公司注册资本50万元；公司股东为刘贤波（出资15万元）及刘贤文（出资35万元），出资日期2008年11月21日；北方化工公司法定代表人为刘贤波。公司营业范围为建材、化工产品（以上不含监控及危险化学品）、机电产品（汽车除外)、钢材、木材销售；塑料加工。股东会会议分为定期会议和临时会议，定期会议应当每半年召开一次，代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上董事，董事会或者不设监事会的监事可以提议召开临时会议。股东会对公司修改章程、增加或者减少注册资本的决议以及分立、合并、解散或者变更公司形成的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东。北方化工公司不设董事会，只设执行董事一名，为公司的法定代表人。执行董事任期三年……执行董事任期届满未及时改选，或者执行董事在任期内辞职，在改选出的董事就任前，原执行董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。公司不设监事会，设监事一名。董事、高级管理人员不得兼任监事。高级管理人员不得有下列行为：……5、未经股东会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。公司应当在每一会计年度终了时制作财务会计报表，并依法经会计师事务所审结。公司有下列情形之一的，可以解散：（1）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（2）股东会决议解散……（5）公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到更大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司，人民法院依法予以解散。本公司经营期限为15年，以工商登记机关核准注册之日为正式成立时间。企业信息显示刘贤文为公司经理。刘贤波提交的营业执照副本复印件载明北方化工公司营业期限自1999年5月27日至2014年5月26日。工商登记部门企业档案查询系统载明的营业期限至2034年5月27日。刘贤波主张该营业期限变更系根据北方化工公司形成于2014年5月13日的股东会决议、章程修正案，但该修正案中股东签名并非刘贤波��字，北方化工公司及刘贤文对此无异议。2016年12月30日，日照市阳光公证处作出（2016）日阳光证民字第3468号、第3994号公证书，公证事项为保全送达行为，载明2016年12月26日在日照市海滨四路17号院内一处平房处，送达人宋京涛将《关于召开日照市北方化工有限公司临时股东会会议的通知》、《关于召开临时股东会会议的提议》原件送达给一份男士（宋京涛认识该男士，他就是刘贤波），该男士拒收，宋京涛将文件留下后离开。公证书相粘连的通知内容与宋京涛送达的通知内容一致。通知内容为2017年1月11日上午9时在日照市时代化纤有限公司会议室召开临时股东会会议，召集人刘贤文，会议议题关于选举（执行董事）法定代表人、修改公司经营期限及修改公司章程的议案。2017年1月12日，日照市阳光公证处作出（2017）日阳光证民字第77号公证书，公证事项保���证据，载明2017年1月11日上午9时许，日照市北方化工有限公司股东会会议在日照市时代化纤有有限公司会议室召开，该公司股东、监事刘贤文主持并参加会议，会议通过了《日照市北方化工有限公司股东会决议》，股东刘贤文在决议上签名。公证书所粘连的《日照市北方化工有限公司股东会决议》复印件与原件相符。该股东会决议的决议事项为：选举刘贤文为公司执行董事暨法定代表人、将公司的经营期限延长至2034年5月27日、根据以上表决结果对公司章程作出修改。2012年，第三人刘贤文设立一人有限责任公司日照百丰塑料有限公司，并任公司法定代表人。刘贤波提供2013年6月17日该公司章程载明公司经营范围为塑料原料及制品、化纤产品批发零售。2013年6月27日变更公司经营范围为塑料原料及制品、化纤产品、矿砂、钢材、太阳能产品的批发及零售；仓储服务。该公司2013您12月16日变更名称为日照百丰国际贸易有限公司。后经营范围增加了木材购销。2014年12月1日，公司执行董事兼总经理由刘贤文变更为邰燕，股东由刘贤文变更为邰燕。一审法院认为，北方化工公司作为有限责任公司，系人合兼资合的法律拟制主体，一经设立即具有一定的稳定性和公示性，非经法定程序不得变动，亦不得随意解散。依照《中华人民共和国公司法》第一百八十二条规定“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司”之规定，刘贤波作为持有北方化工公司30%股权的股东，具备提起解散公司诉讼的主体资格。关于北方化工公司经营期限是否届满的问题，虽然工商登记部门企业档案查询系统���示的营业期限尚未届满，但刘贤波提出该营业期限的变更系依据北方化工公司形成于2014年5月13日的股东会决议、章程修正案，但北方化工公司及第三人均认可该股东会决议、修正案中股东签名并非刘贤波签字，而公司的营业期限系股东基于人合之基础，对约定合作期限的权利、义务作出的安排，营业期限届满是否延长营业期限，股东之间应进行充分协商或依法定程序决定公司是否存续，鉴于目标公司股东仅为二人，在股东之间发生重要矛盾的情况下，一方擅自决定且非依法定程序延长营业期限，有悖人合性，因此一审法院对于2014年5月13日的股东会决议、章程修正案的内容不予确认，对于工商登记部门企业档案查询系统显示的营业期限及北方化工公司提交营业执照复印件中营业期限的内容亦不予确认。对于公司法定代表人的问题，《中华人民共和国公司���》第十三条规定，公司法定代表人变更，应当办理变更登记。对法定代表人变更事项进行登记，其意义在于向社会公示公司意志代表权的基本状态。工商登记的法定代表人对外具有公示效力，如果涉及公司以外的第三人因公司代表权而产生的外部争议，应以工商登记为准。而对于公司与股东之间因法定代表人任免产生的内部争议，应以有效的股东会任免决议为准，并在公司内部产生法定代表人变更的法律效果。本案系公司股东与公司及其他股东之间的纠纷，应以内部有效的股东会任免决议为准，虽然北方化工公司系在营业期限届满后召开股东会，但因公司尚在存续期间，依照公司章程召开股东会形成的决议应为有效，故本案北方化工公司法定代表人应为第三人刘贤文，但对外仍应以工商登记为准。对于公司应否解散的问题，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十二条规定，公司经营管理发生严重困难，续继存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东股权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条规定，单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十三条规定的，人民法院应予受理：（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难；（四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形的。本案中，北方化工公司未提交证据证实公司成立后定期或临时召开会议，北方化工公司提交的2017年1月召开股东会系通过公证送达股东会会议通知、公证股东会会议过程及决议的方式进行，且刘贤波亦未出席该股东会会议。虽然按照公司法的规定，股东会会议作出修改公司章程、增加或减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。但作为仅有两名股东的北方化工公司，作为人合兼资合的法律拟制主体，如果股东会会议需要通过公证的方式才能召开股东会，那么作为公司股东的刘贤波已无法真正参与公司的经营重大事项表决，股东之间发生利益冲突，已经丧失了相互信任，双方之间已无合作的��础，可以认定公司经营发生严重困难。况在公司营业期限届满后通过公证方式召开股东会决议的形式延长营业期限，刘贤波作为股东未作出明确的意思表示，公司失去了作为人合与资合的信任基础及公司财产的有效利用，亦必然会使股东的利益受到重大损失。北方化工公司及第三人刘贤文虽提出公司运营良好，但根据其提供的账目可见，公司2016年以来并没有开展其经营范围的业务内容，也可以证实公司经营发生严重困难。综上，北方化工公司已出现了公司法及公司章程约定的公司解散的情形，应予解散。对于北方化工公司及第三人提出回购刘贤波的股权或者由第三人受让刘贤波的股权的意见，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第五条之规定“……当事人协商同意由公司或者股东收购股份，或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持。当事人不能协商一致使公司存续的，人民法院应当及时判决。”由此可见，该方案需要当事人协商一致，而非公司解散的必要前置程序，因此北方化工公司及第三人提出未穷尽合法手段而不至于解散公司的意见不成立，一审不予采纳。刘贤波的诉讼请求，于法有据，一审予以支持。对于刘贤波提出刘贤文经营同类业务并非公司解散的法定事由或公司章程约定的解散事由，而是公司董事、高级管理人员不得有的行为，一审对此理由不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百八十条第五项、第一百八十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条之规定，一审判决解散北方化工公司。一审案件受理费100元，由北方化工公司负担。二审中，上诉人北方化工公司向本院提交增值税发票两份，主张因一审认定场地出租不属于公司营业，因此近期开展了商品贸易业务，但除该两份发票之外，在本院规定的举证期限内，未能补充其他证实确有商品贸易经营活动的证据。对于上诉人提交的该两份证据及相应主张，被上诉人刘贤波不予认可，主张该两份增值税发票系上诉人利用控制公司印信的机会而做出的代开票行为、并非真正存在商品贸易活动。被上诉人刘贤波向本院提交（2017）鲁1102民初2439号民事判决、（2017）鲁1102民初3112号民事判决书两份，主张该两案是被上诉人刘贤波和原审第三人刘贤文合资成立的其他两个公司的公司解散纠纷，该两公司已经法院判决解散、而原审第三人未提起上诉，因此可以证实原审第三人对于本案的公司解散也应当是同意的。上诉人北方化工公司主张，对该两份判决书的真实性无异议，但与本案无关，因在该两案中刘贤文的股权比例仅为50%和60%，无法做出有效的股东会决议、明显存在公司僵局，而本案中刘贤文持有公司70%股份为绝对控股股东，因此公司运营正常，不存在解散事由。对于上诉人北方化工公司为证实其有出租之外的经营活动而提交的增值税发票，因无其他证据予以佐证，且上诉人不予认可，本院对该证据及上诉人北方化工公司的主张不予采信。对于被上诉人刘贤波提供的判决书，虽然上诉人北方化工公司对该证据真实性无异议，但该两案与本案无关联性，本院对该两份判决书亦不予采信。故本院查明的事实与一审相同。另查明，上诉人公司章程规定，股东会由股东按照出资比例行使表决权。上诉人2014年5月26日营业期限届满后未经股东会决议解散并组织清算。本院认为，因本案只有北方化工公司提起上诉，被上诉人刘贤波关于刘贤文同意公司解散的主张不属本案上诉审理范围。本案争议焦点为：上诉人北方化工公司是否符合公司解散条件。按照被上诉人起诉状，本案被上诉人提起诉讼的请求权基础包括《中华人民共和国公司法》第一百八十三条和公司章程第十条第一款第一项（公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现）和第五项（公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到更大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司，人民法院依法予以解散）。已查明，上诉人章程第十条第一款规定“公司有下列情形之一的可以解散”，但上诉人2014年5月26日营业期限届满后并未经股东会��议解散和组织清算，而是于2017年1月11日召开股东会并决议延长营业期限，且已办理延长营业期限工商登记变更。延长营业期限的股东会决议作出后，被上诉人并未在法定期限内提起诉讼申请予以撤销或确认无效，据此，上诉人合法延长营业期限，被上诉人只能依据《中华人民共和国公司法》第一百八十二条申请公司解散。依据《公司法》第一百八十二条，请求人民法院解散公司应符合以下条件：1、公司经营管理发生严重困难；2、公司继续存续会使股东利益受到重大损失；3、以上问题不能通过其他途径解决。首先，关于上诉人经营管理是否发生严重困难。依据最高人民法院发布的第八号指导案例林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案所确定的裁判标准，判断公司经营管理是否发生严重困难，应从公司组织机构的运行状态综���分析公司是否陷入僵局，公司是是否处于盈利状况不是判断公司经营管理是否严重困难的必要条件。本案被上诉人刘贤波主张公司从未开展过除房屋出租外的经营，并主张公司场地已全部出租也不可能再开展其他经营业务，依据最高人民法院以上标准，公司具体经营范围、经营业绩并非判断公司僵局的必要条件，刘贤波的该项主张不成立。在2017年1月11日股东会之后，公司的执行董事暨法定代表人已变更为刘贤文，虽然在公司召开股东会时有可能存在刘贤波不参会或不同意的情形，但因上诉人公司章程规定股东按出资比例行使表决权，而刘贤文持有公司70%股权，被上诉人只持有30%股权，上诉人公司的该股权结构足以保证对股东会的普通表决事项及修改章程等重大表决事项均能形成决议，不致发生僵局。被上诉人刘贤波虽主张近三年来没有参加过一次股东会会议，但鉴于作为上诉人股东的被上诉人与原审第三人的同胞兄弟关系及刘贤文的绝对控股地位，上诉人事实上未召开股东会并不能说明公司无法召开股东会，故本案也不存在《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条第一、二项规定情形。基于以上理由，上诉人公司不存在经营管理严重困难，被上诉人刘贤波关于其与刘贤文之间的人合基础已不存在，故公司存在经营管理严重困难的主张缺乏依据，本院不予支持。其次，被上诉人刘贤波虽然主张最近数年北方化工公司未有年度会计决算也未向其报送年度报表，并主张公司继续存续会使其利益受损，但其所主张的公司管理不规范行为均发生于其任北方化工公司法定代表人期间，且并未举证证实北方化工公司继续存在会使其何种利益受损及受损程度。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第五条，人民法院审理公司解散案件应当注重调解，尽可能通过股东离散而非公司解散的方式解决股东矛盾，在保护起诉股东利益的同时尽可能维系公司存续。而本案被上诉人刘贤波的利益完全可以通过其他途径解决。本案因公司营业期限届满而公司股东会决议延长，被上诉人作为对延长营业期限持不同意见股东，可以依据《公司法》第七十四条申请公司收购股权，也可以基于合理价格向其他股东转让股权，解散公司并非目前解决被上诉人与原审第三人矛盾、保障被上诉人利益的唯一途径，本案不符合公司继续存续会使刘贤波利益受到重大损失、通过其他途径无法解决的情形。综上，上诉人北方化工公司不具备经营管理发生严重困难的法定解散条件和解散的必要性，对于被上诉人刘贤波的诉讼请求本院不予支持。北方化工公司的上诉请求成立，本院予以支持；原判错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第二项规定，判决如下：一、撤销日照市东港区人民法院(2017)鲁1102民初2514号民事判决；二、驳回被上诉人刘贤波的诉讼请求。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由被上诉人刘贤波负担。本判决为终审判决。审判长  公衍义审判员  马德健审判员  田仕杰二〇一七年十二月二十六日书记员  武德娟