SHAPE*MERGEFORMAT 福建省福州市马尾区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽0105民初1044号 原告：陈国佺，男，1974年11月17日出生，汉族，住福建省永泰县。 委托诉讼代理人：周林，福建知力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈清，福建知力律师事务所律师。 被告：福建中森建设有限公司，住所地福建省永安市五四路**、福建省永安市新华路****，统一社会信用代码：913504811581802087。 法定代表人：陈东海。 被告：福州市琅岐经济区海祥房地产开发有限公司（以下简称海祥公司），住所，住所地福建省福州市琅岐经济区吴庄村前进路吴庄村委会办公楼**div> 法定代表人：陈钦忠。 统一社会信用代码：91350105073228268K。 委托诉讼代理人：张子辉，福建新世通律师事务所。 委托诉讼代理人：辛惠香，福建新世通律师事务所。 原告陈国佺与被告福建中森建设有限公司（以下简称中森公司）、被告福州市琅岐经济区海祥房地产开发有限公司（以下简称海祥房地产公司）建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月1日受理后，依法组成合议庭，于2017年12月12日公开开庭进行了审理。陈国佺的委托诉讼代理人周林与海祥房地产公司的委托诉讼代理人张子辉、辛惠香到庭参加诉讼，中森公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈国佺向本院提出诉讼请求为：1、判令海祥房地产公司、中森公司共同向陈国佺支付“海祥琅琴湾一期”第1、2、3、5、6、7、8、9、10、11#楼及裙楼铁艺栏杆安装的工程款384000元及支付还清工程款之日止的工程款利息（工程款利息自起诉之日起开始按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、判令对海祥房地产开发有限公司所有的“海祥琅琴湾一期”第1、2、3、5、6、7、8、9、10、11#楼及裙楼拍卖、变卖或折价的价款对第一项请求确认的工程款范围内由陈国佺优先受偿。3、判令海祥房地产公司、中森公司共同承担本案的全部诉讼费用（案件受理费、保全费、公告费等）。事实与理由：2015年12月8日，陈国佺与中森公司签订铁艺栏杆工程施工合同，合同约定，中森公司将海祥琅琴湾一期第1、2、3、5、6、7、8、9、10、11#楼及裙楼工程进行加工及安装（包工包料），合同约定楼梯栏杆135元/米，屋面栏杆130元/米，凸窗及阳台栏杆115元/米，空调板栏杆95元/米，屋面电梯机房爬梯和休息台按每个人工费2600元计算，不上人屋面爬梯按每个人工费500元/米等。合同签订后，陈国佺依约履行加工及安装（包工包料）工作，但施工过程由于中森公司内部管理混乱，海祥房地产公司亦不作为，不断有人阻止施工，导致该工程尚未完成，双方代表于2016年9月18日，对已经完成的铁艺栏杆进行汇总，确认该工程总造价为1283068元，但截至起诉之日中森公司仅支付工程款730000元，海祥房地产公司在劳动局的督促下支付了169068元，至今尚欠工程款384000元。另，海祥房地产公司在2016年9月26日出具承诺函，对陈国佺承诺对该项目已完成的工程量进行核对、确认；对于该项目进行在建工程清算，协调中森公司分批付款；并且全程介入工程款和农民工欠薪事项的解决，并保证协调解决该工程所欠的工程款。但至今仍未支付该笔工程款，海祥房地产公司作为该工程建设单位、业主方、实际受益人且在承诺后也拒不支付工程款。 中森公司没有提交答辩状。 海祥房地产公司辩称：一、陈国佺与中森公司签订的《铁艺栏杆工程施工合同》应认定为无效合同。海祥房地产公司与中森公司签订的建设工程施工合同明确约定中森公司不得以任何名义进行分包和违法转包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，该铁艺栏杆工程施工合同应认定为无效合同。另，因案涉工程尚未竣工验收，陈国佺所主张工程款的付款条件未成就。二、海祥房地产公司已足额支付工程进度款，无须向陈国佺承担还款责任。截至2016年1月，中森公司已完工程量为111686124元，海祥房地产公司累计应支付工程款为95189489元，实际已支付95225230元，不存在拖欠工程款的情形。2016年4月7日，中森公司出具书面确认函，确认海祥公司不存在拖欠本案工程款的情况。海祥房地产公司无须向陈国佺承担还款责任。三、海祥房地产公司不仅未欠付工程款，还替代垫了2907087元农民工工资及管理人员工资。四、陈国佺无权主张对案涉工程价款进行优先受偿。建设工程价款优先受偿权存在的前提条件是发包人逾期不支付承包人工程款，另因中森公司没能在约定期限内完成施工，案涉工程迄今尚未竣工验收，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，现陈国佺无权主张对案涉工程价款进行优先受偿。五、因中森公司严重违约，海祥房地产公司已另案提起解除合同之诉。双方尚未就已完成工程量进行结算。 围绕诉讼请求，陈国佺向本院提供了以下证据材料： A1、铁艺栏杆承包协议，用以证明陈国佺与中森公司签订铁艺栏杆工程承包协议； A2、铁艺栏杆工程量完成汇总单及栏杆班组点工，用以证明双方确认已完成的工程总量及尚欠工程款； A3、承诺函，用以证明海祥房地产公司出具承诺函，对陈国佺承诺对该项目已完成的工程量进行核对、确认；对该项目进行在建工程清算，协调中森公司分批付款；并且全程介入工程款和农民工欠薪事项的解决，并保证协调解决该工程所欠的工程款。 中森公司未提交书面质证意见。 海祥房地产公司质证：对A1真实性由法庭确认，我们认为它属于无效合同，其依据已施工经验收合格的工程量才能主张相应的工程款；对A2真实性合法性无法确认，我们认为不能作为主张相应工程量的依据；对A3真实性无异议，但海祥房地产公司承诺的是协调，并非对工程款的支付承诺。 海祥房地产公司向本院提供了以下证据材料： B1、建设工程施工合同及补充协议，用以证明合同约定中森公司不得以任何名义进行分包和违法转包，并约定了工程款支付方式（……工程主体落架支付至已完成工程量的85%，工程竣工验收合格后付至已完成工程施工进度款90%……）。 B2、工程进度款报表； B3、支付进度款凭证； B4、进度款汇总表，B2—B4用以证明按照工程监理上报的工程进度款报表，截至2016年1月，中森公司已完工程量为111686124元，海祥房地产公司累计应支付工程款为95189489元；截至2016年3月9日，海祥房地产公司实际已经按照合同约定向中森公司足额支付了工程款95225230元； B5、《无拖欠工程款的确认函》，证明2016年4月7日，中森公司出具书面确认函，确认海祥公司不存在拖欠本案工程款情况。 B6、承诺函、申请函； B7、工资发放表及支付凭证，B5—B7用以证明2017年1月，经中森公司申请，海祥房地产公司已替其垫付2907087元农民工工资及其管理人员工资；中森公司承诺该款项将从最终核算的工程款中抵扣。 中森公司未提交书面质证意见。 陈国佺质证：对B1真实性有异议，对证明对象有异议（海祥房地产公司与中森公司签订的合同不能否认是陈国佺与中森公司签订的）；对B2—B4其真实性有异议，是陈国佺只跟中森公司签订的合同，对该份数额请法庭进行确认；对B5真实性有异议，不仅需要加盖公章，作为证据使用还需要经办员签字才有证据的合法性。对其证明对象也有异议，该份确认函不能证明该公司拖欠工程款，在时间点上不能确定海祥房地产公司已经支付了工程款；对B5申请函没有异议，对承诺书没有异议，对其具体发放的金额有异议，有部分工人没有收到工资。 经庭审质证，本院对证据材料作如下确认： 陈国佺、海祥房地产公司提交的证据材料可以作为本案的定案依据。 经审理查明，2014年4月22日，海祥房地产公司（作为发包方）与中森公司（作为承包方）签订建设工程施工合同，约定的主要内容有：工程名称为海祥琅琴湾一期土建安装工程；工程地点为福州市琅岐经济区通和路；合同开工工期为2014年4月23日（具体以审批的开工报告日开始）、竣工日期为2016年3月22日（以通过相关单位验收之日为准）；合同价款为146500930元；工程款（进度款）支付方式和时间为：每月10日前支付上月的进度款，进度付款额度为单月经发包方审核实际完成合格量的80%，以转账方式拨付工程进度款，竣工验收合格切竣工结算经发包人审核完成后一周内应支付合同价款97%,余款3%作为工程质量保修金，待保修期满并没有质量问题后一周内无息支付。 2015年12月8日，中森公司（作为甲方）与陈国佺（作为乙方）签订铁艺栏杆承包协议，约定的主要内容有：工程名称为海祥琅琴湾（一期）；发包形式为包工包料；承包内容为各栋楼屋面栏杆、楼梯栏杆、凸窗阳台栏杆、空调板栏杆等项目；单价及质量：楼梯栏杆135元/米，屋面栏杆130元/米，凸窗及阳台栏杆115元/米，空调板栏杆95元/米，屋面电梯机房爬梯和休息台按每个人工费2600元计算，不上人屋面爬梯按每个人工费500元/米；并对支付工程款等作了约定。合同签订后，陈国佺依约进场施工，后因中森公司管理混乱等原因，致工程未能继续完成。2016年9月18日，中森公司的工作人员与陈国佺对工程进行确认，确认该工程总造价为1283068元，中森公司仅支付工程款730000元，后海祥房地产公司支付了169068元，尚欠工程款384000元，陈国佺已退出施工现场。 另查明，截至2016年1月，中森公司已完成工程量为111686124元，海祥房地产公司实际已支付工程款为95225230元，尚未支付款项为16460894元。 2016年9月26日，海祥房地产公司出具“承诺函”，主要内容为：因“琅琴湾一期”的总包中森公司内部管理混乱，为保护国有资产不流失，同时保障工地农民工的权益，承诺：一、尽快协调、组织中森公司、实际施工人以及各班组对项目工地已完成工程量进行核对、确认。二、在核对完各班组工程量同时，进行在建工程清算，按清算结果协调中森公司分批付款。三、基于各班组反馈中森公司大量拖欠班组材料款、农民工工资，为合理保障各方权益，清算后的相关款项发放应在各班组协同监督下进行。四、本公司将全程介入工程款、农民工欠薪事项的解决。为维护各方的共同利益，各班组积极配合，海祥房地产公司保证协调解决海祥一期工地各班组所欠工程款。 2017年1月20日，中森公司出具承诺书，主要内容为：因公司内部管理不善，大量工程款被侵占，导致农民工讨薪问题集中爆发。请发包方的主管部门代垫农民工工资，承诺承担工程建设合同约定的所有法律责任，代垫的农民工工资将从最终核算的工程款中抵扣。同年1月23日，海祥房地产公司及其主管部门向马尾区劳动主管部门出具申请函，表示愿意代垫农民工工资。海祥房地产公司实际垫付了2907087元农民工工资及其管理人员工资。 诉讼期间，陈国佺申请采取诉讼保全措施，本院依法对海祥房地产公司相应的财产采取诉讼保全措施。海祥房地产公司已起诉要求解除其与中森公司签订的建设工程施工合同。 本院认为，陈国佺根据其与中森公司签订的铁艺栏杆承包协议，对海祥琅琴湾一期项目的相关铁艺栏杆工程进行了施工，所完成的工程量经中森公司确认，可以视为系海祥琅琴湾一期项目相关建筑工程的实际施工人。在中森公司管理混乱，本案涉及的铁艺栏杆承包协议不能继续履行的情况下，中森公司的工作人员与陈国佺对工程量及工程款进行确认，应视为对工程作了结算，中森公司应当按照结算结果支付工程款给陈国佺。对陈国佺的诉讼请求，本院予以支持。对于海祥房地产公司辩称中森公司未经其同意将工程分包给陈国佺，应视为无效合同的主张，本院认为，根据海祥房地产公司与中森公司之间的建设工程施工合同约定，海祥房地产公司经审核后才支付工程进度款，则海祥房地产公司应当对工程施工的情况进行审核，对陈国佺进场施工，海祥房地产公司并未提出异议，可视为同意中森公司让陈国佺进场实际施工。对海祥房地产公司的这一辩解，本院不予采纳。陈国佺主张欠付工程款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。陈国佺的这一主张，于法有据，本院予以支持。 对于陈国佺提出的在对海祥房地产公司相关财产进行拍卖、变卖或折价的价款中，对上述款项优先受偿的主张，本院认为，海祥房地产公司作为发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，海祥房地产公司应当在欠付中森公司工程款中优先支付上述款项给陈国佺。对于陈国佺提出的由海祥房地产公司共同承担支付工程款责任的主张，本院认为，现有证据只能证明中森公司对未付工程款的具体数额作了确认，尚无证据可以证明海祥房地产公司表示愿意承担共同还款或连带还款责任。因此，对陈国佺的这一诉讼请求，本院不予支持。鉴于中森公司与海祥房地产公司之间的工程款结算尚未完成，本应在工程款结算完成之后确定各方当事人的权利义务；根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，陈国佺本也应在琅琴湾项目一期工程竣工之日起行使建设工程价款优先受偿权。但为免除当事人的讼累，本院酌定，在工程款未完成结算之前，海祥房地产公司应先保留上述款项份额，不得先支付给中森公司；否则，在所付款项范围内承担连带清偿责任。如确定海祥房地产公司没有欠付中森公司工程款，则海祥房地产公司不承担上述义务；如确定海祥房地产公司有欠付中森公司工程款而逾期不支付的，陈国佺可以与海祥房地产有限公司协议将工程折价，也可以申请在工程拍卖款中优先受偿。中森公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为自动放弃诉讼权利，本院依法缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第二百六十三条、第二百八十六条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下： 一、福建中森建设有限公司欠陈国佺工程款384000元，应于本判决生效之日起十日内一次性付清，并支付欠付工程价款利息（以实际未付工程款为基数、按银行同期计收逾期贷款利息的标准计算、从2017年8月1日起至实际还清为止）。 二、福州市琅岐经济区海祥房地产开发有限公司应当在尚未支付给福建中森建设有限公司的工程款中优先支付上述款项给陈国佺。在工程款未完成结算之前，应先保留上述款项份额，不得先支付给福建中森建设有限公司；否则，在所付款项范围内承担连带清偿责任。 三、如确定福州市琅岐经济区海祥房地产开发有限公司没有欠付福建中森建设有限公司工程款，则福州市琅岐经济区海祥房地产开发有限公司不承担上述第二项判决所确定的义务；如确定福州市琅岐经济区海祥房地产开发有限公司有欠付福建中森建设有限公司工程款而逾期（即琅琴湾项目一期工程竣工之日起十日内）不支付的，陈国佺可以申请在工程拍卖款中优先受偿。 四、驳回陈国佺的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7060元，由福建中森建设有限公司负担、福州市琅岐经济区海祥房地产开发有限公司在应付款项范围内承担连带责任。诉讼保全费2440元，由陈国佺负担（已支付）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  黄立峰 人民陪审员  董 军 人民陪审员  陈德峰 二〇一七年十二月二十六日 书 记 员  江 炫 附录 一、主要法律条文 1、《中华人民共和国合同法》 第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 第二百六十三条规定，定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。 第二百七十二条规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 第二百八十七条规定，本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。 2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 3、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》 第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。 4、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 二、申请执行提示 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算； 被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。