广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤19民终7039号上诉人（原审原告）：陈建兰，女，汉族，1969年12月03日出生，住所地浙江省乐清市，委托代理人：杨志刚，广东卓建律师事务所律师。委托代理人：袁张，广东卓建律师事务所辅助人员。被上诉人（原审被告）：高某，男，汉族，1975年7月26日出生，住所地江西省九江市彭泽县，委托代理人：舒勤，广东聚才律师事务所律师。委托代理人：何东如，广东聚才律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：左琼芳，女，汉族，1981年3月4日出生，住所地：湖南省洞口县，委托代理人：舒勤，广东聚才律师事务所律师。委托代理人：何东如，广东聚才律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王歧国，男，汉族，1977年7月10日出生，住所地：湖南省新宁县，委托代理人：江泽伟，广东君孺律师事务所律师。原审被告：东莞市昱锟电子科技有限公司，住所为东莞市凤岗镇麻埔坳工业区震宇科技园厂房一至三楼。法定代表人：王歧国。原审被告：东莞市震铭模具塑胶有限公司，住所地：东莞市凤岗镇麻埔坳工业区B栋厂房。法定代理人：高某。委托代理人：舒勤，广东聚才律师事务所律师。委托代理人：何东如，广东聚才律师事务所律师。原审第三人：刘建川，男，汉族，1965年11月12日出生，住所地：浙江省乐清市，上诉人陈建兰与被上诉人高某、左琼芳、王歧国，原审被告东莞市昱锟电子科技有限公司（以下简称：昱锟公司）、东莞市震铭模具塑胶有限公司（以下简称：震铭公司），原审第三人刘建川民间借贷纠纷一案，陈建兰不服广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初9790号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陈建兰上诉请求：1.撤销原审判决第二项；2.改判高某按持股比例30%对涉案债务本金及利息承担连带清偿责任即高某应向陈建兰偿还借款本金300万元及从2014年11月24日期至还清之日止的利息（以300万元为基数按月利息1.5%的标准计算利息，暂计至2016年7月24日为90万元）；3.左琼芳对高某的上述夫妻共同债务承担连带清偿责任；4.改判王岐国持股比例19%对涉案债务本金及利息承担连带清偿责任即王歧国应向陈建兰偿还借款本金190万元及从2014年11月24日期至还清之日止的利息（以190万元为基数按月利息1.5%的标准计算利息，暂计至2016年7月24日为57万元）；5.高某、王歧国、左琼芳、昱锟公司、震铭公司承担一、二审案件受理费及财产保全费。事实和理由：一、高某、左琼芳在2015年6月3日《借款协议书》中是以公司股东身份作出的还款承诺，属于公司股东按照《借款协议书》的约定在公司因经营问题出现无法偿还借款时按持股比例承担股东补充清偿责任的还款承诺，不属于一般保证；二、高某、左琼芳在2015年6月3日《借款协议书》中以公司股东身份作出按持股比例对涉案借款本金及利息范围内承担股东补充清偿责任的还款承诺，而不是以保证人承担一般保证责任，高某、左琼芳不享有一般保证的先诉抗辩权；三、陈建兰与刘建川系合法夫妻关系，涉案债权属于夫妻共同债权，昱锟公司51%的股权也属于夫妻共同财产，刘建川系涉案债权人的共同债权人。被上诉人高某、左琼芳、震铭公司答辩称：原审判决认定涉案借款1000万元是错误的，实际借款时900万。被上诉人王歧国答辩称：陈建兰在原审及上诉请求明确要求王歧国承担连带清偿责任，在事实与理由中要求王歧国承担补充清偿责任，其主要理由是在原审并未提出及提交证据证实王歧国的出资情况，故应对陈建兰二审提出的王岐国未实缴出资及承担补充清偿责任是新的诉讼请求及事实，二审法院应不作审理。原审第三人刘建川书面答辩称：刘建川在接受陈建兰的委托后已将借款本金共计1010万元转入震铭公司的账户，刘建川作为昱锟公司的股东，只需按照各方协议约定按实际股份配比51%即510万向陈建兰承担还款责任。陈建兰向原审法院请求：1.昱锟公司向陈建兰偿还借款本金人民币1000万元及从2014年11月24日起至付清之日止期间利息（以1000万元为基数按月利率1.5%的标准计算利息，暂计至2016年11月23日为360万元）；2.高某、左琼芳、王歧国、震铭公司对昱锟公司案涉借款本金及利息承担连带清偿责任；3.昱锟公司、高某、左琼芳、王歧国、震铭公司承担本案一审案件受理费等诉讼费用。原审法院查明事实：2014年7月25日，刘建川通过银行转账方式向震铭公司支付200万元，转账记录载明的款项用途为还款。2014年8月12日，陈建兰与第三人刘建川签订《委托书》，由陈建兰委托刘建川向震铭公司支付借款本金10000万元；同日，刘建川通过银行转账方式向震铭公司支付300万元，转账记录载明的款项用途为投资款。2014年10月10日，刘建川通过银行转账方式向震铭公司支付700万元，转账记录载明的款项用途为还款。2014年10月24日，陈建兰作为乙方与作为甲方的震铭公司签订《借款协议书》，约定甲方向乙方借款1000万元，以每月15万元向乙方支付利息，借款期限为一年；若甲方因经营问题出现无法偿还借款时，由甲方公司各位股东按实际股份配比来各自承担偿还，该协议经全体股东即左琼芳、高某、王歧国及第三人刘建川确认；同日，刘建川通过银行转账方式向震铭公司支付200万元，转账记录载明的款项用途为还款。2015年6月3日，高某、左琼芳、王歧国及第三人刘建川签订《协议书》约定，原以震铭公司名义借陈建兰人民币1000万元资金全部用于昱锟公司购买生产设备和正常经营开支。本协议签订之日起3个工作日内，刘建川负责将借条归还震铭公司，由昱锟公司另立借据，并且该资金由昱锟公司承担偿还责任，昱锟公司各股东按持股比例承担连带担保责任。同日，昱锟公司与陈建兰签署《借款协议书》一份，约定甲方即昱锟公司向乙方即陈建兰借款1000万元，以每个月按15万元向乙方支付利息，借款期限为一年；若甲方因经营问题出现无法偿还借款时，由甲方公司各位股东按实际股份配比来各自承担偿还，该协议书由全体股东即高某、王歧国及第三人刘建川签名确认。该《借款协议书》另备注：借款来源于2014年10月24日震铭公司向乙方借款，原借款协议书作为本协议附件。原审法院另查明：1.2014年7月16日，高某、王歧国与第三人刘建川签订《股东合作经营协议书》，约定出资（增资）并购震铭公司，该司注册资本1000万元，其中，王歧国出资200万元（占股20%）、刘建川出资390万元（占股39%）、高某出资410万元（占股41%）。2、2015年8月22日，深圳市东信通精密塑胶模具有限公司与昱锟公司、震铭公司签订《资产收购协议》，主要内容为由深圳市东信通精密塑胶模具有限公司以5857264元的价格收购震铭公司所有的其他设备（除协议附件《设备等物品清单》所列部分办公用品归昱锟公司所有外）。2.原审庭审中，陈建兰、高某、左琼芳、王歧国、震铭限公司确认昱锟公司的股东及持股比例分别为：刘建川51%、高某30%、王歧国19%。原审法院认为，本案为民间借贷纠纷。一、昱锟公司经原审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩和质证权利。昱锟公司拖欠陈建兰的1000万元借款，已经陈建兰提供的《借款协议书》、转账记录及2015年6月3日《协议书》证实，原审法院予以确认；上述借款，无论是按照2014年10月24日的《借款协议书》约定还是按照2015年6月3日的《借款协议书》约定，偿还期限均已届满，现陈建兰要求昱锟公司立即偿还借款本金1000万元并从2014年11月24日起、按月利率1.5%的标准计付利息至昱锟公司实际清偿全部借款本金之日止，符合法律规定及《借款协议书》的约定，原审法院予以支持；暂计至2016年11月23日的利息为1000万元×1.5%×24个月=360万元。高某、左琼芳、震铭公司主张陈建兰实际出借借款本金为900万元，无证据证明，原审法院不予采信。二、根据《借款协议书》的约定，向陈建兰实际借款人本为震铭公司，但在借款期限内，经震铭公司股东协商一致并经陈建兰同意，将震铭公司的债务转移给了昱锟公司，且约定在昱锟公司因经营问题出现无法偿还借款时，由昱锟公司股东即高某、王歧国、刘建川按实际股份配比来各自承担偿还，因此，在债务转移后，震铭公司及左琼芳均已退出与陈建兰之间的债权债务关系，在债务履行期限届满后，陈建兰的债权未能得到及时清偿，诉请左琼芳及震铭公司承担偿还责任，无法律依据，原审法院不予支持。三、为将震铭公司的债务转移给昱锟公司，高某、左琼芳、王歧国及第三人刘建川于2015年6月3日签订《协议书》，虽约定由昱锟公司各股东按持股比例对昱锟公司的债务向陈建兰承担连带担保责任，但该协议仅为股东之间对震铭公司债务转移的内部安排，对陈建兰不具有当然的约束力，另据2015年6月3日的《借款协议书》，只有在昱锟公司因经营问题无法偿还借款时，由昱锟公司各位股东按实际股份配比来各自承担偿还，该协议已由昱锟公司与陈建兰及王歧国、高某、刘建川共同签署，对各方均具有法律效力，因此，高某、王歧国的担保方式应根据该《借款协议书》的约定确定为一般保证责任。一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，一般保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。本案中，在陈建兰与昱锟公司之间的纠纷尚未经过审判并对昱锟公司的财产依法强制执行仍不能清偿债务的情况下，陈建兰直接诉请高某、王歧国承担保证责任，不符合履行规定，原审法院不予支持。四、王歧国主张的以下事实“本案公司资产、转让公司资产得款5857264元，公司应收货款360多万元、厂房押金20多万元、震铭公司应付税金1089874元，说明公司完全有能力偿还公司借款，股东按股份配比承担借款的条件不成立”，涉及的是深圳市东信通精密塑胶模具有限公司与昱锟公司、震铭公司于2015年8月22日签订《资产收购协议》，而该协议的主要内容为由深圳市东信通精密塑胶模具有限公司以5857264元的价格收购震铭公司所有的其他设备（除协议附件《设备等物品清单》所列部分办公用品归昱锟公司所有外），因震铭公司已经通过债务转移的方式退出了与陈建兰之间的借贷关系，其变卖资产的收益与本案并无直接的法律关系，震铭公司变卖资产的收益多少以及在股东之间如何分配，应由王歧国另寻其他途径解决。原审法院判决：一、限东莞市昱锟电子科技有限公司自判决发生法律效力之日起五日内偿还陈建兰借款本金1000万元及利息360万元（暂计至2016年11月23日止。从2016年11月24日起、按月利率1.5%计付利息至东莞市昱锟电子科技有限公司实际清偿全部借款本金之日止）；二、驳回陈建兰对高某、左琼芳、王歧国、东莞市震铭模具塑胶有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费103400元、财产保全费5000元，合计诉讼费108400元，由东莞市昱锟电子科技有限公司负担。上述诉讼费，陈建兰起诉时已预交。二审期间，陈建兰向本院提交了陈建兰与刘建川的结婚证及企业信息查询信息。二审期间，本案其他当事人均未提交新证据。本院经阅卷和法庭调查，对原审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案为二审民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案争议焦点为：高某、王岐国、左琼芳是否需要承担连带责任。《借款协议书》明确约定昱锟公司因经营问题出现无法偿还借款时，由昱锟公司各位股东按实际股份配比各自承担赔偿。上述约定，符合一般保证的规定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十五条规定：一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担责任。换言之，一般保证中当债务人的财产依法强制执行后仍不能偿还债务时，保证人应承担偿还债务的责任。《借款协议书》的约定符合一般保证的规定，签署时间晚于《协议书》，且有王歧国、高某、刘建川、陈建兰的签名及昱锟公司印章，因此王歧国、高某应承担一般保证责任。陈建兰未对刘建川提出诉讼请求，系其对自身权利的处分，本院予以准许。《担保法》第十九条规定：连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。《协议书》第十一条约定：涉案借款由昱锟公司承担偿还责任，昱锟公司的各股东按持股比例承担连带担保责任。该《协议书》无陈建兰签名，为王岐国、高某、刘建川之间的内部约定，根据上述规定，各股东之间应当系连带责任关系。综上所述，结合《借款协议书》及《协议书》，本案偿还借款责任的方式为：在昱锟公司的资产不足以偿还本案借款时，对于未偿还部分，由王歧国、高某向陈建兰承担连带保证责责任。至于陈建兰要求左琼芳对王岐国的债务承担夫妻连带责任，本院认为左琼芳非昱锟公司的股东，如陈建兰债权未能受偿，或者涉及夫妻共同债务等情况，陈建兰可以另寻法律程序救济权利，本院在本案中不予处理。综上所述，上诉人陈建兰的上诉请求部分成立，对成立部分，本院予以支持。原审法院适用法律错误，依法应予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初9790号民事判决第一项；二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初9790号民事判决第二项；三、王岐国、高某对东莞市昱锟电子科技有限公司的上述债务承担一般保证责任；四、在东莞市昱锟电子科技有限公司的财产依法被强制执行后仍不能履行上述债务时，对于未偿还部分，由王歧国、高某向陈建兰承担连带保证责任；五、驳回陈建兰的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币103400元（陈建兰已预交）、财产保全费人民币5000元（陈建兰已预交），由陈建兰负担3400元，东莞市昱锟电子科技有限公司负担105000元，二审案件受理费人民币56390元（陈建兰预交），由陈建兰负担6390元，东莞市昱锟电子科技有限公司负担50000元。本判决为终审判决。审判长  邝子球审判员  蒋小美审判员  邹 越二〇一七年十二月十九日书记员  叶栩婷