山西省孝义市人民法院民 事 判 决 书 （2016）晋1181民初2430号 原告（反诉被告）：山西科美节能环保科技有限公司，住所地：山西省太原市小店区真武路68号18幢3单元0601号。法定代表人：王某王某，执行董事。委托诉讼代理人：郭某郭某，山西润瑾律师事务所律师。委托诉讼代理人：剌某剌某，山西润瑾律师事务所律师。被告（反诉被告）：张某张某，男，1983年1月2日出生，汉族，孝义市新义街道办事处居民，现住本市工程处公司楼2单元6层东门。委托诉讼代理人：梁某1梁某1，山西新晋界律师事务所律师。 原告山西科美节能环保科技有限公司与被告张某张某承揽合同纠纷一案，本院于2016年11月24日立案后，在法庭辩论结束前，被告张某张某提出反诉，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）山西科美节能环保科技有限公司及其委托诉讼代理人郭某郭某、剌某剌某，被告（反诉原告）张某张某及其委托诉讼代理人梁某1梁某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告山西科美节能环保科技有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告继续履行《施工合同》，支付工程款285 000元；2、判令被告支付从2016年5月29日起至付清之日止，按银行同期贷款利率计算之利息（其中至2016年11月24日止为8 386元）3、判令被告支付违约金28 500元；4、判令诉讼费由被告负担。事实和理由：2016年4月5日，原、被告签订《施工合同》，约定原告承包被告孝义市工程处洗浴中心浴区装修、水电、设备安装工程。工程总额57万元，合同签订时支付总工程款的40%，主机设备进场时支付总工程款的10%，余款于5月28日至12月28日，每月28日前分期8个月付清（每月付款35 625）元。如不按时付款，被告赔付剩余工程款10%的违约金。2016年6月26日工程竣工，原告交付被告工程并撤出工地。工程款285 000元，经原告催要，被告未予付清。故提起诉讼，望判如所请。被告（反诉原告）张某张某针对本诉答辩，并提出反诉请求：1、判令反诉被告赔偿因施工质量不合格给被告造成的损失（暂算至2017年2月7日为3万元）；2、判令反诉被告赔偿因火灾造成的损失60 630元；3、判令核减反诉被告虚报工程价款202 581元。（庭审中被告变更反诉请求为：1、判令扣除虚报工程量价款175 089.76元；2、判令反诉被告赔偿因质量问题造成的损失67 888元；3、判令反诉被告承担反诉费用及鉴定费2万元）。事实和理由：1、反诉原告与反诉被告签订的《施工合同》系反诉被告提供的格式合同，合同中对在第二条、第五条、第六条对付款方式作了不同的约定，反诉原告认为应作出不利于提供格式条款的反诉被告方的解释，即付款方式应以合同约定的第五条、第六条确定付款方式。反诉被告未依合同约定提交《工程竣工验收单》，导致涉案工程未竣工验收，未予结算，故诉请之尾款尚不具备付款条件。2、双方合同约定保修服务时间从工程竣工起次日的360个自然日内，即一年。反诉被告工程已暴露出水箱漏水、天花板掉落、消防险收不合格等诸多质量问题。并于2016年7月7日因桑拿炉高温炙烤桑拿房木板引发火灾，导致反诉原告直接经济损失60 630元，经多次沟通双方未达成维修协议的情况下，反诉原告另委托他人维修、更换水箱等，花费67 888元。3、反诉原告核对工程量时，发现反诉被告还存在虚报工程量现象。根据《工程造价鉴定报告书》，反诉被告虚报工程量175 089.76元。综上，望法院依法判决，驳回原告的诉讼请求，支持反诉原告的诉讼请求。原告（反诉被告）山西科美节能环保科技有限公司针对反诉辩称，1、反诉原告提出因施工质量不格造成损失，未提交充分证据证明。即使存在一些损失，也无法认定损失系施工质量合格造成的，还是使用不当造成的。且具体损失金额反诉原告无充分证据证明。2、火灾系因桑拿炉高温炙烤桑拿房木板引发的，不能直接证明系桑拿房及配置设备质量不合格的原因，反诉被告认为纯属反诉原告对桑拿房管理不当，在无人看管常时间通电造成。3、反诉原告提出的虚报工程价款问题，反诉被告不予认可。反诉被告已按《施工合同》约定的工程量予以施工，反诉原告理应按合同约定全额支付工程价款。4、反诉原告提到的售后维修问题，属于竣工交付和结算后的服务问题，根据问题引发原因及是否在保修期内，分别进行有偿或无偿的维修。工程价款系按《施工合同》确定工程量，并以是否完成工程给付的。反诉原告不能以售后服务为由不予支付工程欠款。5、《工程造价鉴定报告书》鉴定人缺乏鉴定资格，且在无委托、无鉴定能力的情况下对设备价款进行了鉴定，其鉴定结论反诉被告不予认可。综上，应驳回反诉原告的反诉请求。原告（反诉被告）山西科美节能环保科技有限公司围绕诉讼请求及答辩依法提交了《施工合同》1份附预算表3份，照片20张、浙江正理生能科技有限公司生能劲热系列机组价格表1份，2017年9月30日鉴定机构关于浴室设备清单询问笔录1份。（审理中原告向法院提出调取证据的申请书，请求法院向晋中市介西公安消防大队调取相关证据材料，本院依原告申请前往调取，晋中市介西公安消防大队告知，所调取之证据涉及保密内容，必须签署保密协议，且只准许法官查看，不能公开）。被告（反诉原告)张某张某提交了被告的身份证复印件及原告公司的企业信用信息各1份，《施工合同》1份附预算表3份，照片31张，晋中市介西公安消防大队介西公消火认字[2016]第0001号《火灾事故认定书》1份，晋中市介西公安消防大队《责令限期改正通知书》及安全检查登记表各1份，微信聊天及电话沟通截图、通话录音光盘一张，自制《工程处澡堂预算和核算数据一览表》1份，浙江正理生能科技有限公司工程产品授权书、铭牌变更说明、生能空气能报价表及设备图片，被告妻子记账本复印件及证人梁某2梁某2情况说明1份、证人刘某刘某庭审作证并手机转账截图。本院组织当事人进行了证据交换和质证，被告（反诉原告)张某张某对原告（反诉被告）山西科美节能环保科技有限公司提交之证据主要提出如下异议：预算表存在虚报工程量情况；照片不完整，不能反映工程整体情况；浙江正理生能科技有限公司生能劲热系列机组价格表被告有该公司提交的相关证据材料证明鉴定结论中的设备价款准确，双方提交之证据公司印章标码不同，明显不是同一公司。原告（反诉被告）山西科美节能环保科技有限公司对被告（反诉原告）张某张某提交之证据主要提了出如下异议：照片所拍有的不是原告施工内容，质量问题不排除使用不当造成；消防工程不属承包的工程范围；沟通截图只有被告单方的消息，没有原告答复，不予认可；光盘内容原告认可管道保温未做，同意核减2 800元；被告自制《工程处澡堂预算和核算数据一览表不具有客观性，鉴定报告存在诸多问题，不认可虚报工程量；被告提交的浙江正理生能科技有限公司相关证明，价格为经销商运城市山西同之润机电设备有限公司确定的价格，并查厂家确定的价格；账本系被告自行制作，不予认可，原告损失需经第三方鉴定；证人梁某2梁某2未到庭，其证言不予认可，且维修原因是原告工程质量问题还是被告使用或维护不当造成，不能确定；证人刘某刘某维修工程系因火灾造成毁损的部分，火灾原因并未明确系原告工程质量造成，且双方定价35 000元并非专业部门确定的合理价格。双方对《施工合同》、晋中市介西公安消防大队介西公消火认字[2016]第0001号《火灾事故认定书》、晋中市介西公安消防大队《责令限期改正通知书》及安全检查登记表真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：2016年4月5日，原告山西科美节能环保科技有限公司与被告张某张某签订《施工合同》，约定原告承揽被告孝义市工程处洗浴中心浴区装修、水电、设备安装等工程。承包方式为包工包料，工程总额57万元。工程款付款方式约定：合同签订支付总工程款的40%计228 000元；主机设备进场时支付工程款的10%计57 000元，工程余款分期8个月付清（5月28日-12月28日），每月28日前为还款日，每月还款金额35 625元。如不按时还款，被告赔付原告第剩余总工程款10%的违约金。被告未按约定付款方式及时付清款项，每延误一天，原告有权向被告收取剩余工程款1‰的滞期费，直至被告付清为止。……工程质量和验收约定：原告须按照合同附件《工程预算书》中所规定施工工艺及施工内容进行施工；工程施工完毕，原告开出《工程验收通知单》通知被告进行竣工工程验收，被告收到《工程验收通知单》7日内，须协同原告进行竣工工程验收，如被告在约定时间内不能及时进行竣工工程验收且超过7个自然日的视为验收合格；竣工验收完毕，双方签署《工程竣工验收表》并办理工程移交手续。工程结算约定：工程竣工，双方办理完移交手续后，被告须在设备运行30个自然日内付清所有结算款项；被告未按规定时间支付完结算款项后，原告开具工程质量保修单；在被告未付清工程全款，主机设备所有权归原告所有。服务约定：工程竣工结算完毕，被告凭原告开具的保修单、收款凭证作为保修凭据；保修服务时间为工程竣工次日的360个自然日内，即一年；原告以包工包料形式进行的施工项目因原告所用材料质量、施工工艺不当引起质量问题，原告实行全部免费保修；原告以包工包料形式进行的施工项目因被告使用维护不当引起的质量问题，原告实行有偿保修；原告施工项目超过保修期一年后，对被告实行有偿维护，收费内容为材料费及人工费。合同落款处原告加盖公章，被告个人签名。合同附《建筑装饰材料预算表》载明不含税报价566 679元，此报价不含垃圾处理外运、男女更衣室储物柜及更衣座椅、浴区内搓背床、浴区外的一切装修及拆除。合同签订后，原告即开始工作，2016年6月26日原告工作人员撤出工地。期间，被告支付原告28万元。被告原定于7月7日开业。当日8时10分，被告洗浴中心发生火灾。晋中市介西公安消防大队于2016年7月22日作出介西公消火认字[2016]第0001号火灾事故认定书，查明火灾事故基本情况为：2016年7月7日8时许，孝义市汾矿工程处步行街张某张某澡堂发生火灾。火灾烧毁张某张某澡堂男浴区桑拿房、防水真石漆、PV灯箱吊顶、集成吊顶、亚力软膜吊顶、灯具及电线、墙面及地板、感应淋雨及喷头、排风机、冷热水管道、桑拿炉等物品，无人员伤亡。经统计火灾直接财产损失约60 630元。认定起火原因为：桑拿炉高温炽烤桑拿房木板引发火灾。原、被告就剩余工程款支付问题协商未果后，诉来本院。本院审理过程中，被告张某张某向本院提出鉴定申请，要求对涉案工程量及工程造价进行鉴定。经原、被告选定、本院委托，山西立创建设工程项目管理有限公司对此进行了鉴定，并于2017年10月30日作出鉴定报告，结论为：孝义市工程处洗浴中心涉案的浴区装修、水电、设备安装等工程造价为394 910.24元。其中拆除工程造价为11 945.87元，装饰工程造价为148 107.48元，电气、给排水、地暖工程造价为60 410.99元，澡塘设备安装工程造价为174 445.90元。鉴定报告特别说明鉴定报告不包含两项内容：1、男浴室因火灾事故影响的原软膜吊顶内配套电气工程，所用灯具的型号、数量与配管、配线的实际工程量；2、男、女浴室蒸房部分墙、地面有无防水施工（男浴室浴池防水做法按照丙纶布一遍施工进行计算）。本案审理过程中，原告山西科美节能环保科技有限公司于2016年12月13日向本院提出财产保全申请，本院于2016年12月13日作出（2016）晋1181民初2430号民事裁定书，查封被申请人张某张某所有的车牌号为晋JN3556大众牌黑色小型轿车一辆。同年12月22日本院向山西省吕梁市公安局交通警察支队车辆管理所送达（2016）晋1181民初2430号协助执行通知书，对上述车辆予以查封，查封期限从2016年12月22日至2018年12月22日。本院认为，原告(反诉被告)山西科美节能环保科技有限公司与被告(反诉原告)张某张某签订之《施工合同》系双方真实意思表示，合同内容明确，形式合法，属有效合同。双方之间成立承揽合同法律关系。然本案原、被告双方对诉争纠纷争议较大，主要争议焦点为：1、关于付款期限问题。原告认为依合同第2条约定，被告应于12月28日前付清余款，依据合同第6条原告已撤出工地，双方已办理移交，被告应于设备运行30个自然日内付清余款。且被告已支付之285 000元之款项亦是依据合同第2条规定支付的；被告认为，原告未依合同第5、6条约定提交《工程竣工验收单》，导致涉案工程未竣工验收，未予结算，故诉请之尾款尚不具备付款条件。2、关于工程量与工程价款问题。原告认为，应依双方合同约定确定工程价款，合同约定工程款57万元，被告已支付285 000元，余款285 000元被告应予支付；被告认为，依据《工程造价鉴定报告书》，原告完成工程造价为394 910.24元，双方合同价款为57万元，原告虚报工程量造价175 089.76元（57万元－394910.24元），应予扣除。3、关于工程质量，被告认为，原告工程存在质量问题，故诉请原告赔偿被告维修损失16 388元，更换水箱费16 500元，以及火灾造成的男浴室装修花费35 000元，共计67 888元；原告认为，火灾发生是由于原告设备质量问题，还是由于被告管理不善造成不能确定。工程是否存在质量问题，应以专业鉴定鉴定机构鉴定，其损失亦应由专业鉴定机构确定。关于焦点1，本院认为，原、被告成立承揽合同法律关系，原告于2016年6月26日撤出工地，被告已定于同年7月7日开业，说明原告已完成工程，并经被告接收。被告理应付清原告报酬。关于焦点2，本院认为，原、被告自主签订《施工合同》，并对合同价款作了明确约定，即便存在合同定价过高问题，亦是双方自愿，被告理应依合同约定支付原告价款。原告诉请依据第三方造价鉴定结论确定双方工程造价，违反合同自愿原则。且除原告自行确定的管道保温未做，同意扣除2 800元外，被告未向本院提交足以采信的证据证明，原告存在其他未完成工程。故本院确定，被告尚欠原告工程价款为282 200元（285 000元－2800元）。关于焦点3，本院认为，2016年7月7日被告工程处洗浴中心发生火灾，其原因系桑拿炉高温炽烤桑拿房木板引发火灾，该火灾发生是否为被告工程质量问题引发，被告未提交证据证明。且火灾发生于原告施工结束后，原、被告《施工合同》中并无有关消防验收的约定，而被告作为业主、经营者是当然的消防安全责任人。故火灾造成的损失不应由原告承担。被告所诉其他质量问题，被告曾于2017年2月24日提出质量损失的鉴定申请，后于4月1日自愿撤回对质量损失的鉴定申请，现仅依据工程现场照片及自行出具记账凭证诉请原告赔偿质量损失，自行承担举证不力的法律后果。故关于本诉，原告山西科美节能环保科技有限公司诉请被告张某张某继续履行合同，支付工程款285 000元，本院支持原告282 200元之诉讼请求。原告诉请被告支付从2016年5月29日起至付清之日止，按银行同期贷款利率计算之利息及诉请被告支付违约金28 500元，均为违约损失之诉请，属重复诉讼，虽双方合同中有关于违约责任的约定，然被告未按约定支付工程款有明显且合理的原因，即原告所施工之洗浴中心发生火灾，故本院对原告违约损失之诉请，依法不予支持。关于反诉，反诉原告张某张某诉请反诉被告山西科美节能环保科技有限公司扣除虚报工程量价款175 089.76元及赔偿因质量问题造成的损失67 888元，举证不力，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《诉讼费用交纳办法》第十八条规定，判决如下：一、被告张某张某支付原告山西科美节能环保科技有限公司工程款282 200元，于判决书生效后十五日内付清；二、驳回原告山西科美节能环保科技有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告张某张某的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6 128元，减半收取3 064元，保全费1 520元，总计4 584元，由被告张某张某负担4 286.50元，由原告山西科美节能环保科技有限公司负担297.50元。反诉案件受理费5 698元，减半收取2 849元，鉴定费2万元，总计22 849元，由反诉原告张某张某负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吕梁市中级人民法院。                              审判长郭立香                          人民陪审员 张应生                          人民陪审员俱红琴                         二〇一七年十二月十八日                           书记员宋晶晶