河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫01民初705号原告中国生物多样性保护与绿色发展基金会，住所地北京市崇文区永定门外西革新里**。法定代表人胡德平，理事长。委托诉讼代理人高建宏，北京兆实律师事务所律师。被告新郑市薛店镇花庄村民委员会，，住所地新郑市薛店镇花庄村负责人张海坤，新郑市薛店镇花庄村民委员会代理书记。委托诉讼代理人张彦勤，新郑市薛店镇花庄村民委员会支部委员。被告新郑市薛店镇人民政府，，住所地新郑市薛店镇府前街法定代表人孙现峰，镇长。委托诉讼代理人薛永强，新郑市薛店镇人民政府工作人员。委托诉讼代理人李胜利，河南豫新律师事务所律师。被告新郑市林业局，，住所地新郑市人民路黄帝像东原预备役院内法定代表人代金平，局长。委托诉讼代理人王来福，新郑市林业局工作人员。委托诉讼代理人赵丽静，河南郑韩大有律师事务所律师。被告新郑市旅游和文物局，，住所地新郑市文化路南段**车马坑景区院内法定代表人赵舒琪，局长。委托诉讼代理人靳宝琴，新郑市文物局副局长。委托诉讼代理人杨景超，河南见地律师事务所律师。被告新郑市教育体育局，，住所地新郑市**学院路法定代表人唐宏伟，局长。委托诉讼代理人李连成，新郑市教育体育局工作人员。委托诉讼代理人侯瑞芳，河南郑韩大有律师事务所律师。原告中国生物多样性保护与绿色发展基金会(以下简称中国绿发会)因诉被告新郑市薛店镇花庄村民委员会(以下简称花庄村民委员会)、新郑市薛店镇人民政府(以下简称薛店镇人民政府)、新郑市林业局、新郑市旅游和文物局、新郑市教育体育局环境公益诉讼一案，本院于2016年5月5日立案后，依法适用普通程序，于2016年5月9日公告了案件受理情况。本院于2016年12月9日公开开庭审理了本案。原告中国绿发会的委托代理人高建宏，被告花庄村民委员会的委托代理人张海坤，被告薛店镇人民政府的委托代理人薛永强、李胜利，被告新郑市林业局的委托代理人王来福、赵丽静，被告新郑市旅游和文物局的委托代理人杨景超、被告新郑市教育体育局的委托代理人李连成、侯瑞芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国绿发会诉称：花庄村民委员会及薛店镇人民政府在未依法办理和取得采伐手续情况下，在新郑市薛店镇花庄村（一组、二组）古枣树林地非法采伐大量古枣树。移栽时不按照树木的科学移植操作技术规程操作，致使被移栽古枣树大面积死亡。新郑市教育体育局在未依法办理法定手续的情况下，非法占用薛店镇古枣树林地，在古枣树林地上违法进行工程建设，致使古枣树及古枣树林地被毁。新郑市人民政府于2010年9月已确定“对位于新郑市薛店镇花庄村1023亩古枣树实施文物级保护”，本案中被毁的古枣树及古枣树林，属于新郑市人民政府确定的文物保护范围。新郑市林业局、新郑市旅游和文物局、新郑市红枣科学研究院作为法定及新郑市人民政府确定的保护花庄村古枣树的责任主体，未依法履行职责，对花庄村大量文物级古枣树林木被非法采伐致死，生态环境被破坏负有直接责任。一百年以上的古枣树，属于依法应受保护的古树名木和文物保护范围，依法应专门和特别保护。森林和林木受法律保护，采伐必须办理采伐许可证，这次大面积的采伐和移栽没有依法办理法定手续，行为违法。行为人大量非法采伐和毁坏古树林木，其行为构成侵权，破坏了当地几百年以来已经形成的生态环境，造成对自然环境的损害，已严重损害了社会公共利益，行为人及有关责任人应当承担相应的法律责任。薛店镇古枣树林地大量林木和文物遭非法砍伐、被毁，其行为明显恶意，环境损害赔偿是惩罚性的。针对被告破坏生态的行为及造成自然环境受到损害的结果，为维护社会公共利益，故向法院提出如下诉讼请求：1.判令被告立即停止继续实施毁坏古树、损害环境的行为。2.判令被告恢复被毁林地的林木、植被，或者承担被毁林地林木、植被恢复费，具体数额以专业机构的评估结论为准。3.判令被告共同赔偿因新郑市薛店镇花庄村大量林木（古枣树）被非法砍伐而造成的人文及自然环境损失，赔偿具体数额以专业机构的评估结论为准。4.判令被告保留古枣树移栽地（移入地）现场，在该址建立古枣树展示园，将被非法采伐、移栽致死的全部古枣树树干（包括仍遗留在移入地的和被追回的）及其制品，陈列在园内，作为今后对生态环境保护的宣传、教育、警示基地；展示园的维护和管理费用由被告承担。5.判令被告追回原薛店镇古枣树林地内因被非法采伐和移栽而致死亡的古枣树（树干）及其制品。6.判令被告对薛店镇大量文物级古枣树林木遭非法砍伐，毁坏古树名木、文物的行为，破坏生态、损害环境事件，在国家级媒体向公众赔礼道歉。7.判令被告共同承担原告为本次诉讼而支出的差旅费、调查费、案件受理费和必须支出的律师费等一切必要的费用。被告花庄村民委员会辩称：枣树移栽是由专业的公司进行的，因移栽过程中受村民阻拦而造成枣树大面积死亡。被告薛店镇人民政府辩称：1.本案所涉土地是为了建设学校，符合总体规划，并且经过土地预审，在预审中相关部门出具了相应的预审意见，不存在违法用地。2.薛店镇人民政府从未毁坏本案所涉枣树，在移栽过程中因受村民围堵，导致延迟移栽最佳时机，因此造成部分枣树死亡的后果。3.涉案枣树并非古树名木，属于经济林，不存在古枣树被毁损这一事实，既然不是古树名木，也不存在人文自然环境损失。4.薛店镇人民政府已按照林业部门要求对所涉林木毁损、死亡这一情况进行了及时抢救，并且正在进行树木补栽行为，因为不是古树名木，被告不存在建设所谓的古枣树展示园的义务，鉴于镇政府在具体实施过程中与相关部门对接存在瑕疵，对枣树死亡负有一定责任，故同意应林业部门要求补栽树木，并愿意在一定影响范围内赔礼道歉。被告新郑市林业局答辩称：涉案的新郑市薛店镇花庄村古枣树林地不在当地古树名木保护目录和古树群保护范围之内，属一般经济林范畴。新郑市林业局没有实施具体的侵权行为，且已经履行了相关的行政职责，不应当承担法律责任。被告新郑市教育体育局答辩称：1.市教育体育局没有侵权行为，枣树的采伐不是市教育体育局所为，市教育体育局对此事也不知情。2.市教育体育局依法承建薛店镇好想你社区幼儿园项目，按照相关政策的规定，新建学校的土地一律由所在地乡、镇、办事处提供，土地手续由所在地乡、镇、办事处办理，市教育体育局只是按照新郑市发改委的批复负责建设学校。薛店镇好想你幼儿园用地是由薛店镇人民政府提供的，经薛店镇政府立项申请，经新郑市发改委批复，由市教育体育局招标建设。综上所述，市教育体育局在本案中没有任何侵权责任，枣树被移栽与市教育体育局无关，原告要求教体局承担责任没有事实和法律依据，依法应当驳回对市教育体育局的诉讼请求。被告新郑市旅游和文物局答辩称：根据文物保护法和文物认定保护办法的规定，涉案的古枣树不属于文物，我局不应当承担对涉案古枣树的维护和监管职责，对编号038号保护牌及其他标牌的设立不知情，也未参与，原告也没有相应证据证明是由文物局设立的。新郑市旅游和文物局没有参与移栽花庄村枣树的行为，请求法院查明事实，驳回原告对新郑市旅游和文物局的诉讼请求。在庭前证据交换和庭审中，原告中国绿发会围绕诉讼请求，向本院提交以下四组证据：第一组证据：原告主体资格方面的证据，包括：1.基金会法人登记证书；2.组织机构代码证；3.无违法记录声明；4.中国生物多样性保护与绿色发展基金会章程；5.法定代表人身份证明书及法定代表人身份证；6.2011-2015年年审报告。五被告对第一组证据均无异议。本院认为，原告提供的该组证据具备真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以确认。第二组证据：证据2-1为原告起诉时向法院提交的初步证据。包括：（1）编号为“新保038”的新郑市古枣树薛店镇保护区牌子及古枣树单株保护牌照片，证明新郑市人民政府认定花庄村枣树为实施文物级保护的古枣树；涉案枣树是古树名木；确定每个村组被保护的古枣树数量。（2）网上定位的枣树移入地地址图、手绘图，证明部分死亡古枣树还在砍伐地未被拉走。（3）图片三张，第一张反映的是移入地现场挖的树坑；第二张是被移栽古枣树的树干；第三张反映古枣树移栽时的情况。（4）从河南商报上取得的照片。证据（2）（3）（4）证明被告的行为不是移栽，而是毁灭古枣树行为。（5）原告代理人到现场拍摄的移入地树坑的照片两张。（6）被毁古枣树移栽后死亡的树干照片八张。（7）移栽地死亡的古枣树照片八张。（8）照片四张。证据（5）（6）（7）（8）证明3月24日是第一次考察时间，发现移栽的死亡古枣树干照片，4月15日第二次去同一现场，同一个地方古枣树的树干已被清除。（9）郑州市林业局作出的信息公开答复，证明涉案的花庄村一、二组的古枣树是被非法砍伐的。（10）新郑市森林公安局作出的不予立案告知书，证明涉案的枣树被采伐数量1870棵。证据2-2为照片、视频和新闻报道，证明新郑市人民政府确定对新郑市薛店镇花庄村1023亩、17660株枣树实施文物级保护；并设立编号为“新保038”号的新郑市古枣树薛店镇保护区保护牌。被告在未办理和取得法定审批及许可手续的情况下，大量采伐古枣树属于非法砍伐；证据材料显示，从被采伐古枣树的现场反映的采挖工具、方式、时间、运输方式等，可以充分证明绝非是以移栽为目的。证据2-3为书证,包括：（1）2014年2月14日郑州市林业局作出的信息公开答复，证明涉案的古枣树被毁是非法行为。（2）2014年9月9日新郑市国土资源局作出的信息公开答复，证明幼儿园用地只是符合整体规划，没有用地申请和报批手续。（3）2015年5月21日郑州市国土局作出的信息公开答复，证明涉案土地没有报批征收手续。（4）2014年9月10日新郑市城乡规划局作出的信息公开答复，证明该局未收到相关的规划申请。（5）2014年2月13日郑州市发展和改革委员会作出的信息公开答复，证明不存在新郑市薛店镇花庄村新型社区建设项目的立项批文。（6）2014年2月11日郑州市环境保护局作出的信息公开告知书，证明该局未受理新郑市薛店镇花庄村新型社区建设项目的环评报告。（7）2014年2月18日新郑市公安局作出的信息公开答复，证明公安机关也将花庄村枣树移出地认定为“枣树被毁现场”。上述第二组证据共同证明涉案古枣树被毁、自然环境及人文环境遭到破坏，被告应该承担相应的法律责任。对原告提交的第二组证据，被告薛店镇人民政府质证意见如下：按照《郑州市古树名木保护办法》的规定，古树名木应当由本行政区域内行政单位进行登记拍照，并按照法定程序和有关规定进行鉴定确认和统一编号，建立资源档案，确认古树名木的部门有两个，一是城市园林绿化行政主管部门，二是林业行政主管部门。上述两个单位均未就“新保038”保护牌的设立予以确认，无论该保护牌是谁设立的，其设立程序都违反法律规定，不能反映客观真实情况。针对原告提供的图片和视频资料、手工绘制的平面图等，因没有拍摄人、绘制人、录制人，其真实性无法确认，同时没有其他相关证据予以佐证，其客观性也无法确认，无法反映客观事实。对郑州市林业局的信息公开答复、新郑市森林公安局不予立案告知书，该两份书证均有对本案所涉林木是否是古树名木的确认，不予立案告知书明确表明涉案林木是经济林。被告花庄村民委员会同意薛店镇人民政府的质证意见。被告新郑市林业局对原告提交的第二组证据质证意见如下：在郑州市林业局的信息公开答复中，已经明确表示新郑市林业局知道案件情况后，在2014年2月14日之前已经采取相关措施，故新郑市林业局已尽到法定职责，不存在任何过错或过失，不应该承担任何法律责任。其余质证意见同薛店镇人民政府。被告新郑市教育体育局对第二组证据发表如下质证意见：照片和视频资料真实性、客观性及关联性均有异议，照片及视频资料均未注明拍摄时间、、地点及拍摄人不排除伪造的可能性。从证明目的来看，既不能证明照片及视频资料中建筑物系好想你幼儿园，也不能证明照片中的枣树就是涉案枣树，更不能证明损害的结果。上述照片和视频证明了涉案枣树被采伐的时间是在2014年1月份，而市教育体育局接到市发改委通知是在2014年10月31日，因此不能证明市教育体育局实施采伐了枣树的行为。对郑州市林业局的信息公开答复及新郑市森林公安局的不予立案告知书的真实性没有异议，但对证明内容有异议，这两份证据均能证明涉案枣树不在郑州市2011年公布的古树名木保护名录中，属于一般经济林范畴，同时也能够证明枣树被采伐、移植的时间发生在2014年1月份，郑州市林业局和新郑市森林公安局分别在2014年2月14日、2014年6月25日作出相关处理决定，因此涉案的枣树不是市教育体育局采伐的，市教育体育局不存在侵权行为。关于土地审批手续，根据以县为主的办学体制要求，土地是由乡一级政府提供，土地审批手续与市教育体育局无关。此外，第二组证据中的书证均为复印件，上面有改动的痕迹，真实性无法核实。新郑市旅游和文物局对原告提交的第二组证据发表如下质证意见：对原告提供的书证、照片、视频资料等证据真实性无异议，但对证明内容有异议，这些证据不涉及到市旅游和文物局，与市旅游和文物局之间没有任何联系。关于“新保038号”保护牌的质证意见同薛店镇政府的意见，并作如下补充：“新保038号”保护牌把涉案枣树作了一、二、三级分类，而文物保护法是把文物分为可移动和不可移动文物，可移动文物又分为国家级、省级和市（县）级文物，“新保038号”保护牌上载明的内容反映出设立者缺乏对文物保护法的基本了解。由此可以推定该保护牌非市旅游和文物局参与设立，且没有证据证明该保护牌的真实性。本院认为原告提供的该组证据具备真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以确认。第三组证据，因本案涉及原告无法收集的证据，也是查明本案事实的重要证据，请求法院就相关内容进行调查、收集的书面申请。对原告提供的第三组证据，被告薛店镇人民政府及花庄村民委员会予以认可。被告新郑市林业局认为该组证据只是原告代理人的代理意见及向法院提交的申请，不符合我国法律对证据的规定，不能作为证据使用。被告新郑市教育体育局认为该组证据系原告单方制作，无法核实真实性，且不能作为证据使用。被告新郑市旅游和文物局未对该组证据发表质证意见。本院认为该组证据仅系原告代理人的书面意见及向法院提交的调取证据申请，不属于证据范畴，与本案待证事实无关，本院不予采纳。第四组证据，原告为本次诉讼支出的差旅费、调查费、案件受理费和律师费等必要的费用。包括两部分费用，一是2016年3月24日至2016年11月30日前的差旅费等费用17031元，二是北京兆实律师事务所开具的购买方为中国生物多样性保护与绿色发展基金会的发票五张，每张显示案件调查费100000元，共计500000元。对该组证据，被告薛店镇人民政府质证意见如下：原告作为公益性社会组织，按照其章程履行法定职责，在有关事实未向相关政府部门予以求证的情况下，其产生的上述费用应由其自身承担。被告花庄村民委员会同意薛店镇人民政府的质证意见。被告新郑市林业局质证意见如下：案件的律师费等费用是原告为方便其诉讼委托律师而产生的，上述费用并不是因本案产生的直接和必要费用，希望法庭不予支持。被告新郑市教育体育局和新郑市旅游和文物局同意新郑市林业局的质证意见。本院认为原告提供的该组证据中，2016年3月24日至2016年11月30日前的差旅费等费用17031元，结合原告调查取证、立案、开庭（含庭前证据交换）等必要活动，上述费用的支出具有合理性，应当予以支持。案件调查费500000元，原告方认为该款项包括案件调查费和律师费，因其未提供具体进行了哪些调查工作及相关调查工作的费用支出情况的证据，也未提供律师费收费计算说明、北京市律师服务收费政府指导价标准等辅证该部分款项的合理性，对案件调查费500000元的证据本院不予采信。对该费用的认定，本院将结合案件情况予以酌定。经原告中国绿发会申请,新郑市薛店镇花庄村村民花五松、花银海、高留群、张书祥出庭作证，陈述了移栽枣树的数量、树龄及移栽过程。上述证人证明，被移栽枣树的树龄在100年以上，该证言能够与编号为“新保038”的新郑市古枣树薛店镇保护区牌子载明内容相印证，本院予以采信。2017年10月26日，原告中国绿发会提交了委托北京中林资产评估有限公司所作的咨询报告书。该咨询报告书载明，咨询目的：为中国生物多样性保护与绿色发展基金会了解被毁坏的1870株古枣树损失价值提供咨询意见。咨询对象为被毁坏的古枣树资产损失价值，咨询范围为位于河南省新郑市薛店镇花庄村被毁坏的1870株古枣树林木资产的损失价值。咨询结论：在实施了上述咨询程序和方法后，所咨询资产在二零一六年十二月二十七日所表现的损失价值反映如下：咨询价值结果3056.38万元。在证据质证中，原告认为提供该证据主要是为了确定人文及自然环境损失的具体数额，3056.38万元是古枣树本身的价值，树的价值的3—5倍是环境功能服务修复费，按照最低标准三倍计算，生态服务损害赔偿费用是9169.14万元。被告薛店镇人民政府对该咨询报告书真实性有异议，认为被毁损的树木不是古枣树，且对1870棵古枣树全部毁损有异议；报告书没有咨询专家签字；用古树的价格乘以3到5倍确定人文环境损害服务功能修复费没有法律依据。被告新郑市林业局对该咨询报告书的真实性、关联性有异议，认为该份咨询报告书关于涉案树木的品种、数量及现场勘查均是根据原告的单方陈述所做，不能够证明所毁枣树的价值。其他的同薛店镇政府的质证意见。被告新郑市教育体育局对该咨询报告书的真实性、关联性有异议，该报告书确定的咨询对象及范围为1870株古枣树损失价值，而涉案的树木是否属于古枣树、数量是否为1870株，仍是本案争议的焦点，因此该报告书依据原告提供的前期影像资料作出的咨询意见不具有真实性、关联性。其他的同新郑市林业局的质证意见。被告新郑市旅游和文物局认为该咨询报告书和原告诉求第三项不吻合，存在矛盾，不能以此支持原告第三项的诉求。被告花庄村民委员会同意以上四被告的质证意见。本院认为，该咨询报告书，给出了被毁坏古枣树的资产损失价值，但未给出人文及自然环境损失的数额，原告也未能提供以古枣树资产损失价值作为基数计算人文及自然环境损失的依据，故本院不予采信。被告薛店镇人民政府向本院提交以下证据：1.《新郑市国土资源局关于新郑市2010年第一批城乡建设用地挂钩项目区实施规划的审查意见》（新国土资文〔2010〕64号）；2.《河南省国土资源厅关于新郑市2012年度第二十二批城乡建设用地增减挂钩项目区实施规划及建新拆旧的批复》（豫国土资函〔2013〕510号）；3.新郑市国土资源局关于好想你社区小学位于新郑市2012年度第二十二批增减挂钩建新区的《情况说明》；4.《关于对新郑市××店镇第三社区（好想你）新型社区项目立项请示的批复》（新发改农新〔2014〕02号）；5.《新郑市建设项目用地预审申请表》；6.《新郑市政府投资项目相关部门初步意见》；7.《关于薛店镇好像你社区小学建设项目建议书的批复》（新发改综字〔2015〕14号）；8.新郑市城乡规划局出具的《中华人民共和国建设项目选址意见书》（选字第410184201500023105123号）；9.《河南省新郑市文物考古结果证书》（新文勘字2014XZ054号）；10.《新郑市地图》；11.《新郑市××店镇总体规划（2013-2030）》；12.《薛店镇社区24班完全小学及18班幼儿园总平面图》；13.《新郑市教育体育局关于新建薛店镇好想你社区小学的请示》及《建设项目明细表》；14.《薛店镇好想你社区小学、幼儿园土地使用协议书》；15.《土地使用证明》；16.2012年7月9日新郑市人民政府办公室的《政府工作报告》；17.《申请》、《技术服务合同书》及转账凭证；18.新郑市公安局薛店镇派出所出具的《情况说明》和薛店镇王村民委员会出具的《证明》；19.《郑州市人民政府关于加强古树名木保护工作的通知》(新政文〔2011〕250号)及《郑州市古树群目录》；20.《关于加强对薛店镇社区项目内所移植枣树管护的通知》、《申请》及照片。上述证据证明以下几个方面内容：1.幼儿园建设符合立项要求，在预审中林业、环保部门参与并表明涉案枣树属于经济林而非古树。2.该项目立项前已经考虑到古枣树的保护问题，不存在不作为。3.移栽前，花庄村民委员会已经申请专业技术服务，为此政府支付了32万元技术服务费，对枣树是移栽而不是原告所说的破坏性采伐。新郑市公安局薛店镇派出所能证明树木死亡是因为村民阻拦枣树移栽造成的。4.证明本案所涉树木不属于古树名木，而是一般经济林。5.证明薛店镇政府已按照新郑市林业局要求正在进行枣树补栽工作，已经补栽3000余棵。原告中国绿发会质证意见如下：1.薛店镇人民政府提供的土地方面的证据仅显示土地在办理意向审批中，被告没有拿出合法的用地手续。2.技术合同书无法辨认，该合同书显示的内容与技术规范内容不符。3.涉案枣树是古树名木。被告花庄村民委员会、新郑市林业局、新郑市教育体育局、新郑市旅游和文物局对上述证据予以认可。本院认为薛店镇人民政府提供的上述证据具备真实性、合法性、与本案具有关联性，本院予以确认。被告新郑市林业局向本院提交以下证据：1.现场勘验检查工作记录（新郑森公（刑）勘〔2014〕号）；2.《郑州市人民政府关于加强古树名木保护工作的通知》(新政文〔2011〕250号)及《郑州市古树群目录》；3.薛店镇民委员会出具的《情况说明》；4.新郑市林业局《关于加强对薛店镇社区项目内所移植枣树管护的通知》；5.新郑市林业局2014年3月18日向薛店镇人民政府下发的通知存根。6.《关于对未办理采伐许可证采伐老化柿树如何处理的复函》（豫森公法函〔2010〕1号）。上述证据证明以下几方面内容：1.案件发生因村民阻拦，627棵枣树没有顺利移栽。2.花庄村的枣树不在古树名木范围内。3.枣树的移栽移植情况及涉案枣树的棵数。4.新郑市林业局对移栽移植所需要注意的事项和方法作了说明，已经尽到其法定职责。5.新郑市林业局在案发后已经根据相关法律规定要求薛店镇人民政府补栽补种林木。6.因为树龄老化，没有收益的经济树木不能按照立木材积，也不能按株数确定处罚标准，在法律没有明确规定的情况下新郑市林业局无法对当事人实施进一步处罚。7.关于枣树性质问题，根据郑州市人民政府的相关文件，移栽的枣树不在古树名木保护范围内，而根据《森林法》第四条规定可以看出涉案枣树属于一般经济林范畴。原告中国绿发会质证意见如下：林业局出具的公安机关的现场勘验工作记录没有编号，与公安机关现场勘查文书的基本格式不符，真实性存在异议。对涉案枣树能不能计算立木材积有异议。从平面图对比可以看出，可以认定被移栽的枣树多于1870株，被挖出并运走的树少于图上所显示的树坑。对《郑州市人民政府关于加强古树名木保护工作的通知》(新政文〔2011〕250号)及《郑州市古树群目录》真实性无异议，但认为没有被发现和登记的文物、名木也应当属于文物、名木范畴，这是古树群目录而不是古树目录。不能因此否定花庄村被采伐的枣树是古树的事实，而且“新保038号”保护牌上显示是“古枣树”而不是“古枣树群”。《情况说明》只能证明挖了1870株，不能证明有合法手续。从通知上可以看出是为了建设学校，而不是为了采伐老化树。新郑市林业局下发的通知是存根，有异议。即使存在补种行为也不影响本案所涉的责任性质。此外，这些枣树仍能正常结果，故豫森公法函〔2010〕1号复函在本案中不适用。被告薛店镇人民政府、花庄村民委员会、新郑市旅游和文物局、新郑市教育体育局对上述证据予以认可。本院认为上述证据具备真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以确认。被告新郑市旅游和文物局向本院提交以下证据：1.《国务院关于开展第三次全国文物普查的通知》（国发〔2007〕9号）；2.《河南省第三次全国文物普查不可移动文物名录（郑州卷）》，两份证据证明：1.证据1中确定最新一次的全国普查文物时间是2007年起至2011年12月结束，这个时间段包含了“新保038号”保护牌标注的时间。2.所有新郑市不可移动文物经过最新一次的普查，报国家认定后确认总共有951处，这些文物均不包括植物类和涉案的枣树。3.涉案枣树不属文物范围，市旅游和文物局对这些枣树就没有维护、监管或处罚的法定职责。4.市旅游和文物局没有任何过错，不应承担赔偿等责任。原告中国绿发会认为未登记的文物也属于文物范畴。被告薛店镇人民政府、花庄村民委员会、新郑市教育体育局、新郑市林业局对上述证据予以认可。本院认为上述证据具备真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以确认。被告新郑市教育体育局向本院提交以下证据：1.薛店镇人民政府《关于呈报2013年在薛店镇社区新建好想你社区完全小学、幼儿园项目的申请》（薛政〔2013〕42号）；《关于对新郑市××店镇好想你社区幼儿园建设项目建议书的批复》（新发改综字〔2014〕67号）；《关于新郑市××店镇好想你社区幼儿园项目可行性研究报告的批复》（新发改综字〔2014〕71号）。证明薛店镇人民政府向新郑市发展和改革委员会申请在位于S102以北，解放路以西新建完全小学及幼儿园的项目，新郑市教育体育局根据新郑市发展和改革委员会2014年9月18日作出的批复，作为建设单位负责承建该项目。结合原告提供的证据，市教育体育局不存在侵权行为。2.新郑市教育体育局《关于新建薛店镇好想你社区幼儿园的情况汇报》，证明市教育体育局承建好想你社区幼儿园项目程序合法，符合相关的政策和法律规定，不存在违法违规行为，且该证据与薛店镇政府提供的证据相一致，证明教育用地是由薛店镇政府提供，并由薛店镇政府办理相关用地手续。原告中国绿发会质证意见如下：土地、林业、环评等所有建设项目应当履行的法律手续都没有履行，所有项目及用地行为均系违法行为，市教育体育局证据不能支持其主张。被告薛店镇人民政府、花庄村民委员会、新郑市林业局、新郑市旅游和文物局对上述证据予以认可。本院认为上述证据具备真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以认可。被告花庄村民委员会未向本院提交证据。本案审理期间，为查明被移栽枣树的数量和涉案现场的面积，本院依职权向新郑市森林公安局调取了涉案枣树被移栽时，新郑市森林公安局接到报案后对该案进行处理的卷宗材料一套。该卷宗材料显示，此次移植的枣树位于薛店镇北侧，为该镇建设项目用地，占地300亩（其中涉及198.5亩枣林地），共起挖枣树1870棵。对上述新郑市森林公安局的涉案卷宗材料，原告中国绿发会发表如下质证意见：即使公安机关的卷宗材料将涉案现场表述为枣林地，也不能排除新郑市政府把它认定为文物级古枣树的事实，不能据此认定树木性质或者说不能据此否定“新保038号”保护牌的内容。对于1870棵枣树的数字来源有异议，认为实际超出该数字。被告薛店镇人民政府和花庄村民委员会对上述卷宗材料的记载予以认可。被告新郑市林业局、新郑市教育体育局、新郑市旅游和文物局未对上述证据发表质证意见。本院认为新郑市森林公安局的涉案卷宗材料具备真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以确认。本案审理期间，应原告中国绿发会的申请，本院对枣树移入地现场进行现场勘验，对原、被告各自选定的树坑和因移栽致死的枣树进行测量，并当场制作了勘验笔录。对上述勘验笔录，原告中国绿发会质证意见如下：1.现场选的移栽地四棵枣树，与原告在好想你枣园里看到的百年以上古枣树树径相比，最细的两棵树龄也应在一百年以上。2.原告和被告各选的两个树坑，虽然经过两年风化，但是树坑基本保存了当年的大小深度，其大小和深度根本不可能是上百年的枣树正常移栽所需要的树坑。3.通过现场勘查，现存的古枣树已经全部死亡。而且薛店镇人民政府代理人也承认被移栽的枣树全部死亡。综上，被告根本不是以移栽为目的，完全是采伐毁坏为目的，导致枣树全部死亡。五被告对本院的现场勘验笔录均无异议。本院认为上述勘验笔录具备真实性、合法性、与本案具有关联性，本院予以确认。本院经审理查明：原告中国绿发会登记管理机关是中华人民共和国民政部，业务主管部门是中国科学技术协会，，住所地在北京该基金会章程确定的宗旨是广泛动员全社会关心和支持生物多样性保护与绿色发展事业，保护国家战略资源，促进生态文明建设和人与自然和谐，构建人类美好家园。该基金会声明之前五年未因从事业务活动违反法律、法规的规定而受过行政、刑事处罚。2014年2月18日，新郑市发展和改革委员会作出《关于对新郑市××店镇第三社区（好想你）新型社区项目立项请示的批复》，该项目建设地点位于新郑市××店镇S102北侧，解放北路西侧。2014年8月《新郑市政府投资项目相关部门初步意见》显示新郑市××店镇第三社区完全小学建设项目，位于薛店镇社区，薛店镇S102北侧，解放北路西侧。2014年10月31日，新郑市发展和改革委员会作出《关于新郑市××店镇好想你社区幼儿园项目可行性研究报告的批复》，同意实施薛店镇好想你社区幼儿园项目，拟建地点位于薛店镇S102北侧，解放北路西侧，东临园林大道，西邻好想你社区。因上述项目拟占用土地属花庄村集体所有，土地上栽种有枣树，2014年1月，经薛店镇人民政府组织、协调，花庄村民委员会相关人员带领本村人员和施工队在未依法办理采伐和移栽手续的情况下，对位于花庄村西北地的枣树进行移栽，经新郑市森林公安局认定，共移栽枣树1870颗，涉及198.5亩枣林地，薛店镇人民政府称上述枣树被移栽至王的中华古枣园内。经本院现场勘查，位于王的枣树移入地现场有死亡枣树680棵。对薛店镇人民政府移栽枣树的行为，新郑市林业局曾于2014年3月18日下发过通知，要求其补种移栽树木5倍（9500株）的树木，并于2015年3月31日完成。本院于2016年6月28日对位于花庄村的枣树移出地现场进行现场勘查发现，涉案土地上已建成三层楼房一座，公示栏显示系薛店镇完全小学幼儿园项目。另查明，薛店镇树立有编号为“新保038”号的新郑市古枣树薛店镇保护区牌子，该牌载明对位于新郑市薛店镇花庄村1023亩古枣林实施文物级保护。该古枣林共有百年以上古枣树17660株，其中一级保护古枣树691株（树龄500年以上，并实施单株挂牌保护），二级保护古枣树1857株（树龄300年-499年），三级保护古枣树15112株（树龄100年-299年）。保护单位为新郑市人民政府，责任单位有新郑市林业局、新郑市红枣科学研究院和新郑市旅游和文物局。原告认为，薛店镇人民政府及花庄村民委员会移栽枣树致死的行为造成了生态破坏和自然环境受损的后果，为维护公共利益，特提起环境公益诉讼。此外，原告认为，新郑市林业局和新郑市旅游和文物局未尽到林业及文物监管职责、新郑市教育体育局非法占用林地建设学校的行为共同导致了枣树大面积死亡的后果，因此要求五被告共同承担环境侵权民事责任。本院认为:一、关于本案侵权行为主体的确定问题。侵权责任应当由实施侵权行为的人承担。本案中，经薛店镇人民政府组织、协调，花庄村民委员会相关人员带领本村人员在未依法办理采伐和移栽手续的情况下，对位于花庄村西北地的枣树进行移栽，并导致被移栽的枣树死亡的后果，该行为后果应由薛店镇人民政府和花庄村民委员会共同承担。在枣树被移栽过程中，新郑市林业局与新郑市旅游和文物局可能存在是否履行了行政监管责任的问题，新郑市教育体育局仅负责涉案土地上的学校建设，新郑市林业局、新郑市旅游和文物局、新郑市教育体育局均未实施非法移栽枣树的侵权行为。故原告要求新郑市林业局、新郑市旅游和文物局、新郑市教育体育局共同承担侵权责任的诉讼请求不能成立，本院不予支持。二、关于被告薛店镇人民政府及花庄村民委员会是否应当承担破坏生态的侵权责任的问题。《中华人民共和国环境保护法》第六十四条规定，因污染环境和破坏生态造成损害的，应当依照《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定承担侵权责任，即对破坏生态的行为造成环境损害也准许适用侵权责任法的相关规定。本案中，薛店镇人民政府及花庄村民委员会在未办理采伐手续的情况下，违法移栽枣树1870棵，并导致被移栽的枣树死亡，致使生态环境被破坏，依照上述法律及司法解释的规定，应当承担破坏生态的侵权责任。三、关于被告薛店镇人民政府和花庄村民委员会应当承担哪些侵权责任的问题。《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，对污染环境、破坏生态，已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的行为，原告可以请求被告承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉等民事责任；第十九条规定，原告为防止生态环境损害的发生和扩大，请求被告停止侵害、排除妨碍、消除危险的，人民法院可以依法予以支持。结合原告的诉讼请求，分析如下：1.对于原告请求判令被告停止侵害的诉讼请求，《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第一条对环境民事公益诉讼的起诉条件作了规定，这一规定中明确环境民事公益诉讼不仅可以针对已经发生的损害社会公共利益的行为，也可以针对具有损害社会公共利益的重大风险的行为。薛店镇人民政府及花庄村民委员会未办理移栽手续移栽花庄村1870棵枣树的行为虽已实施结束，但因在薛店镇范围内，仍存在数量巨大的枣树，多数枣树树龄较长，为防止后续被告继续非法实施破坏生态的行为，故对原告请求判令被告停止侵害的诉讼请求本院予以支持，判令被告薛店镇人民政府及花庄村民委员会停止继续实施非法移栽或者采伐枣树的行为。2.对于原告要求被告恢复林地、植被或者承担林地、植被恢复费用的诉讼请求。《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，原告请求恢复原状的，人民法院可以依法判决被告将生态修复到损害发生之前的状态和功能。无法完全修复的，可以准许采用替代性修复方式。被告薛店镇人民政府及花庄村民委员会未经林业行政主管部门审批，在未办理移栽手续的情况下移栽1870棵枣树并致枣树大面积死亡，属于破坏生态环境、损害社会公共利益的行为，依据上述法律规定，其应当承担恢复林地、植被的法律责任。结合《中华人民共和国森林法实施条例》第三十九条第二款的规定，判令被告薛店镇人民政府及花庄村民委员会根据气候状况，在判决生效后十个月内按照技术要求补种被移栽致死的枣树数目5倍的林木，并对林木抚育管护三年（管护时间从补种的树木经林业行政主管部门验收合格之日起计算）。不能在指定期限内恢复林地、植被的，本院将依法指定由第三方代为恢复，恢复费用由被告薛店镇人民政府和花庄村民委员会共同承担。3.对原告要求被告赔偿林地、植被被破坏产生的人文和自然环境损失的诉讼请求。在本案证据质证过程中，原告表示，本案所涉及的人文及自然环境损失，对应的是相关司法解释的期间服务功能损失。《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，原告请求被告赔偿生态环境受到损害至恢复原状期间服务功能损失的，人民法院可以依法予以支持。新郑是我国的红枣之乡，本案涉及枣树树龄较长，承载着当地群众的记忆和乡愁。被告薛店镇人民政府和花庄村民委员会在未办理移栽手续的情况下，违法移栽枣树的行为，对社会公共利益造成了损害，应当赔偿生态环境受到损害至恢复原状期间服务功能损失。鉴于服务功能损失的确定具有很强的专业性和技术性，原告提交的《咨询报告书》也未提供人文及自然环境损失的具体数额，经咨询有关专家，依据《第八次全国森林资源清查河南省森林资源清查成果》及《河南林业生态省及提升工程建设绩效评估报告》，河南省2016年平均每亩林地森林生态价值为3644.15元（森林生态价值包括涵养水源、保育土壤、固碳释氧、营养物质积累、净化环境、生物多样性、农田防护、森林休憩等价值），参照这一数据，则本案涉及198.5亩枣林地一年的森林生态价值为723363.78元。本院根据本案侵权责任人破坏生态的范围和程度、生态环境的稀缺性、生态环境恢复的难易程度、侵权责任人过错程度等因素，酌定服务功能损失为所涉枣林地五年的森林生态价值，即判令被告薛店镇人民政府及花庄村民委员会赔偿服务功能损失3616818.9元。4.对原告要求建立古枣树展示园展示因移栽致死的枣树及其制品的诉讼请求。《中华人民共和国环境保护法》第五条规定了环境保护坚持保护优先、预防为主、综合治理、公众参与、损害担责的原则。考虑上述原则，建立展示园可以起到警示教育、预防后续侵害继续发生、便于公众参与监督等作用，而且,从事环境警示教育也可视为一种替代性修复方式，故对该请求本院予以准许。从因地制宜的角度出发，判令被告薛店镇人民政府在位于王的有大量死亡枣树的枣树移入地现场展示因移栽致死的古枣树，并于本判决生效后30日内在该枣树移入地现场设立警示标识，作为今后对生态环境保护的宣传、教育和警示基地。5.对原告请求判令追回古枣树树干及其制品的诉讼请求。本院认为公益诉讼的核心在于其公共性，涉及不特定多数人的利益。针对破坏生态的行为，请求保护个体或个别组织的财产权益的，不属于公益诉讼审查的范围，而应当属于普通民事诉讼即私益诉讼。因枣树的树干属于特定村民或村集体的财产，追回或者返还财产应当属于特定村民或者村集体的返还请求权，依法属于私益诉讼范畴。本案原告作为公益诉讼起诉人提出这一诉讼请求于法无据，故对该诉讼请求本院不予支持。6.对原告要求被告赔礼道歉的诉讼请求，本院依法予以支持。被告薛店镇人民政府及花庄村民委员会应当于判决生效后10日内向本院提交赔礼道歉文稿，对其未经合法程序移栽枣树并致使枣树大面积死亡，导致生态环境遭到破坏、损害社会公共利益的侵权行为向公众赔礼道歉，经本院审核后应于30日内在国家级媒体上公布。7.对于原告要求被告承担本次诉讼的差旅费、调查费、案件受理费、律师费等共计517031元的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，原告请求被告承担检验、鉴定费用，合理的律师费以及为诉讼支出的其他合理费用的，人民法院可以依法予以支持。原告提交的2016年3月24日至2016年11月30日前的差旅费等费用17031元，结合原告调查取证、立案等必要活动，上述费用的支出具有合理性，本院予以支持。律师案件调查费用500000元（共五张发票，每张100000元），原告认为该款项包括案件调查费和律师费，但因其未提供具体进行了哪些调查工作及费用支出情况，也未提供律师费收费计算说明、北京市律师服务收费政府指导价标准等内容予以辅证，律师费部分本院酌定支持100000元。综上，依照《中华人民共和国环境保护法》第五条、第六十四条，《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告新郑市薛店镇人民政府及新郑市薛店镇花庄村民委员会停止继续实施违法移栽或者采伐枣树的行为。二、被告新郑市薛店镇人民政府及新郑市薛店镇花庄村民委员会应于本判决生效后十个月内，根据气候状况，按照《造林技术规程》（GB/T15776-2016）标准并结合当地林业部门造林技术要求补种因被移栽致死的枣树数目5倍的林木，并对补种的林木抚育管护三年（管护时间从补种的林木经验收合格之日起计算）；不能在指定期限内恢复林地植被的，本院将依法指定由第三方代为恢复，恢复费用由被告新郑市薛店镇人民政府和新郑市薛店镇花庄村民委员会共同承担。三、被告新郑市薛店镇人民政府及新郑市薛店镇花庄村民委员会应于本判决生效后十日内，共同赔偿生态环境受到损害至恢复原状期间服务功能损失3616818.9元（支付到本院指定账户），该款用于本案的生态环境修复或异地公共生态环境修复。四、被告新郑市薛店镇人民政府在本判决生效后在位于王张村的枣树移入地现场展示因移栽致死的古枣树，并于本判决生效后30日内在该枣树移入地现场设立警示标识，作为今后对生态环境保护的宣传、教育和警示基地。五、被告新郑市薛店镇人民政府及新郑市薛店镇花庄村民委员会应当于判决生效后10日内向本院提交赔礼道歉文稿，对其未经法定程序移栽枣树致死，导致生态环境遭到破坏、损害社会公共利益的侵权行为向公众赔礼道歉，经本院审核后应于30日内在国家级媒体上公布。六、被告新郑市薛店镇人民政府及新郑市薛店镇花庄村民委员会应于本判决生效后10日内支付原告中国生物多样性保护与绿色发展基金会差旅费、律师费等费用117031元。七、驳回原告中国生物多样性保护与绿色发展基金会的其他诉讼请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35734元，由被告新郑市薛店镇人民政府及新郑市薛店镇花庄村民委员会共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十五份，上诉于河南省高级人民法院。审判长  赵培伟审判员  吕家祥审判员  王 冰二〇一七年十二月二十八日书记员  张倩玉书记员  马 鹏