广东省佛山市高明区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0608民初1908号原告：李卫忠，男，1961年8月3日出生，汉族，住广东省佛山市高明区，委托诉讼代理人：杜新华，广东共明律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈雄柏，广东共明律师事务所律师助理。被告：陈志刚，男，1950年8月2日出生，汉族，香港永久性居民，第三人：佛山市高明市政工程有限公司，住所地广东省佛山市高明区荷城街道沧江路益寿街**。法定代表人：劳志昌。委托诉讼代理人：欧三枝，男，1959年8月25日出生，汉族，住广东省佛山市高明区，第三人：佛山市高明区西安市政工程有限公司，，住所地广东省佛山市高明区西安河江开发区泰华路**法定代表人：陆文泉。委托诉讼代理人：张家敏，广东盈腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘少颜，广东盈腾律师事务所律师。原告李卫忠诉被告陈志刚、第三人佛山市高明市政工程有限公司（以下简称高明市政）、佛山市高明区西安市政工程有限公司（以下简称西安市政）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月7日立案后，依法适用普通程序于2017年8月2日公开开庭审理本案，原告李卫忠的委托诉讼代理人杜新华、被告陈志刚的委托诉讼代理人黄志鹏、第三人高明市政的委托诉讼代理人欧三枝到庭参加诉讼。2017年9月13日，本院依原告申请追加西安市政为第三人参加本案诉讼。2017年10月17日，本院依法第二次公开开庭审理本案，原告李卫忠的委托诉讼代理人杜新华、被告陈志刚的委托诉讼代理人黄志鹏、第三人高明市政的委托诉讼代理人欧三枝、第三人西安市政的委托诉讼代理人张家敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告立即向原告支付其多收工程款747046.74元及以747046.74元为本金自2016年6月15日起按中国人民银行同期贷款利率至全部清偿之日止的占用资金利息，暂计至2017年6月15日为39220元；2.第三人高明市政、西安市政对被告的上述付款责任承担连带责任；3.本案诉讼费用由被告、第三人承担。事实和理由：原告是施工队负责人，2004年9月28日原、被告分别与第三人高明市政签订挂靠工程施工承包合同，约定由原告与被告共同承包高明大道B段工程部分施工任务，其中原告施工队的合同工程估价约为300万元。高明大道B段工程全段为K4+101.18—K6+140。其中K4+101.18—K5+573.258路段由被告承包，余下的K5+573.258—K6+140路段由原告承包。该工程完成后，2006年8月21日广州永道工程咨询有限公司高明分公司作出《工程结算报告》，确认高明大道B段（西安段）市政道路工程的审定造价为19735759.42元，但该结算报告未区分原、被告施工队各自完成的工程量和各自应收的工程款数额。2007年1月第三人高明市政以土地顶抵工程款的方式向被告支付工程款13000050元，又陆续向原告支付部分工程款。截止2013年1月，原告合计收到工程款为2258709.42元，而被告收取17477050元，第三人高明市政已全额支付全部工程款。因原结算报告未区分原、被告施工队各自应收的工程款金额，故2015年8月13日原、被告共同委托第三人高明市政就高明大道B段（西安段）市政道路工程结算重新核对，并承诺施工队双方对结算结果不得异议，以此结算为准，结算费用由原告承担。第三人高明市政委托广东展诚工程咨询有限公司进行竣工结算，由原告代第三人高明市政出资30000元工程结算款。2016年6月15日广东展诚工程咨询有限公司作出了编号为2015110773号的竣工结算书，原、被告完成的工程按财政结算报告定价拆分造价合计仍为19735759.42元，其中被告工程队占84.77%，为16730003.26元，原告施工队占15.23%，为3005756.16元。根据该竣工结算书，再核对第三人高明市政出具的付款凭证，第三人高明市政向被告多付工程款747046.74元，少付原告747046.74元。竣工结算书作出后，原告多次向第三人高明市政要求支付尚未付工程款，第三人高明市政称政府已足额支付工程款，无法再申请财政拨款，要求原告直接向被告收取多收的工程款。原告只好于2016年6月15日后多次向被告追讨，但被告均以各种理由拖延向原告归还其多收的747046.74元工程款。经多次追讨未果，原告只好提起本次诉讼。原告认为，第三人高明市政拖欠原告工程款747046.74元是事实，而第三人高明市政多支付747046.74元工程款给被告也是事实，本来第三人高明市政应向被告追讨其多收的工程款再返还给原告，但第三人高明市政怠于履行对被告的到期债权，迟迟不主动直接向被告追回多收工程款再支付给原告，严重损害原告的合法权益。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，原告只好代第三人高明市政直接向被告追讨该747046.74元工程款。由于第三人高明市政是原告的挂靠工程合同的债务人，故第三人高明市政应对被告的付款责任承担连带责任。自2016年6月15日结算结果出来后，各方均清楚知道被告多收工程款而原告少收工程款，但被告迟迟未将多收的工程款归还原告，占用原告的资金，给原告造成损失，应向原告支付占用资金利息。第三人西安市政作为涉案工程的发包人应对涉案工程款承担连带还款责任。被告辩称，根据原告的诉求及诉状陈述的事实及理由，本案的案由定为债权人代位权纠纷较为恰当。被告不是本案的适格被告。高明大道B段道路工程的承包方是第三人高明市政，该工程实际是由挂靠在第三人高明市政名下的两个实际施工人承建的，一个是李卫忠施工队，另一个是案外人永业集团（香港）投资公司，被告仅为永业公司在该工程的项目负责人。第三人高明市政对被告没有到期债权，对永业公司也无到期债权，原告行使代位权没有事实和法律依据。被告仅为永业公司在高明大道B段道路工程的项目负责人，与案涉工程之事并无直接的法律关系，被告并不因该工程对第三人高明市政负有到期债务的情况。经被告向永业公司了解得知，永业公司至今仍未收齐承建高明大道B段道路工程的全部工程款，第三人高明市政作为被挂靠人至今仍未协助永业公司向工程业主方追讨所欠的工程款，因此永业公司对第三人高明市政也没有负有到期债务。被告认为原告的诉讼请求没有任何事实和法律依据，恳请法院予以驳回。第三人高明市政辩称，原、被告原来已经有和解方案，现诉至法院，结算问题应按相关法律进行处理，由法院判决。原来的欠款是发生在没有结算的时候，至于被告为何欠原告款第三人高明市政不清楚，应按结算的数额进行处理。第三人西安市政辩称，第三人西安市政与第三人高明市政签订《佛山市高明区高明大道（西安段）市政道路工程施工承包合同》，发包人是第三人西安市政，承包人是第三人高明市政。基于合同相对性原则，第三人西安市政只需向第三人高明市政履行支付工程款的义务，无需向原告或被告支付工程款。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定当事人应按照约定全面履行自己的义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。第三人西安市政已经向第三人高明市政全面履行了付款义务，共计支付工程款19735759.42元，为此第三人西安市政无须对原告或被告承担责任。第三人高明市政如何向原、被告结算工程款系他们三方的内部问题，与第三人西安市政无关。对于以土地抵顶工程欠款系第三人西安市政与第三人高明市政对欠付的工程款进行结算的约定，性质属于发包人与承包人对既存债权债务关系的清理。第三人高明市政向第三人西安市政出具《关于以市政工程欠款抵顶土地的委托》，已经承认及认可第三人西安市政用土地使用权转让金来抵顶工程欠款13000050元，并向第三人西安市政出具了相应的发票，证明第三人西安市政已经向第三人高明市政结清了13000050元工程款。综上，原告要求第三人西安市政承担付款责任没有事实和法律依据。第三人西安市政是按照与第三人高明市政相互确认的工程结算报告全面履行了付款义务。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告举证的证据：1.挂靠工程施工承包合同1份；2.收付款记录2份；3.2015年8月13日委托书1份；4.2016年6月15日竣工结算书1份、委托合同1份、出入账通知书1份、支票存根1份、收据1份、广东展诚工程咨询有限公司营业执照、甲级资质证书1份；5.委托书复印件1份。第三人西安市政对上述证据1-5不予确认，上述材料系产生于原告、被告与第三人高明市政之间，其三方对上述证据的真实性予以确认，本院对上述证据1-5予以采信。被告举证的证据：1.暂停办理高明大道B段（西安段）市政道路工程款抵顶土地办证手续的申请报告1份。原告与第三人西安市政对被告举证的证据1不予认可，本院认为该报告系第三人高明市政出具的，第三人高明市政对其真实性予以认可，本院予以确认。第三人高明市政举证的证据：1.挂靠工程施工承包合同2份。第三人西安市政对第三人高明市政与原告、被告签订的施工合同真实性不予认可，合同的当事人系第三人高明市政与原告、被告，其三方对合同的真实性无异议，本院对两份合同的真实性予以确认。本院经审理认定事实如下：2004年10月8日，第三人西安市政作为建设单位与作为施工单位的第三人高明市政签订《佛山市高明区高明大道（西安段）市政道路工程施工承包合同》，约定第三人高明市政以包工、包料、包工期、包质量、包安全承包的方式承接高明大道B段（西安段K4+101.18—K6+140.00）6米非机动车道（双边）、9米人行道（双边）及靠非机动车道边的路基处理、路面、道牙、各个交叉口（出入接口）的工程施工。工程中标价为16806315.21元，工程结算由招标单位委托有资质的中介审核单位进行审核，本工程项目按中标价进行总承包，并约定了调整总承包价的情况和方法。施工工期自2004年9月25日至2004年12月10日。合同还就双方的责任、工程质量监督及质量保证等进行了约定。两第三人在合同上签章确认。2004年9月28日，第三人高明市政与李卫忠施工队签订《挂靠工程施工承包合同》，约定由李卫忠施工队以包工、包料、包质量和安全（总承包）的方式承包高明大道B段（K5+573.258～K6+140）工程施工任务。工程内容为高明大道两侧之单车道、行人道、道牙，合同承包段为K5+573.258～K6+140，合同工程估价3000000元。合同就承包费交纳、双方职责、财务管理、违约责任进行了约定。原告及第三人高明市政在合同上签章确认。2006年8月21日，广州永道工程咨询有限公司高明分公司出具《工程结算报告》，审定建设单位为佛山市高明区荷城街道建设管理所、施工单位为第三人高明市政的高明大道B段（西安段）市政道路工程的造价为19735759.42元。佛山市高明区荷城街道建设管理所作为业主单位、第三人高明市政作为施工单位在该结算报告的审批表上签章确认。2015年8月13日，原告与被告共同向第三人高明市政出具委托书称，原告施工队与被告施工队委托第三人高明市政就高明大道B段（西安段）市政道路工程结算重新核对，施工队双方对结算结果不得异议，以此结算为准。所结算费用由原告施工队承担。2016年6月15日，广东展诚工程咨询有限公司根据第三人高明市政的委托出具高明大道B段（西安段）市政道路工程竣工结算书，结论为工程标段K4+101.18—K5+573.258的结算价为18379391.61元，占总价比为84.77%，按财政结算报告定价拆分造价为16730003.26元；工程标段K5+573.258—K6+140的结算价为3300900.58元，占总价比为15.23%，按财政结算报告定价拆分造价为3005756.16元。2006年12月8日，被告出具《委托书》，内容为：“本人挂靠佛山市高明市政工程有限公司承建高明大道B段（西安段）市政改造工程，于2005年12月30日通过验收交付使用。至现今为止，该工程款尚有1438.58万元未收，现本人特将荷城街道办所欠的其中13000050元转交给香港人士区子安先生作抵顶130亩的用途，同时此款当作本人已收工程款处理。至于该项工程分给李卫忠部份，该项工程欠款归属李卫忠所做的部份工程的工程欠款，待有关结算分清各段真实工程款多少后，核准之后进行多除少补处理。对于上述区子安的顶地问题，李卫忠的工程款清欠问题，与佛山市高明市政工程有限公司无关，所有责任由本人陈志刚负责。办理土地转让手续前，本人根据挂靠工程施工承包合同，按抵顶土地价款向甲方缴纳工程管理费。本人按抵顶金额向承包工程的建设单位开具抵顶土地总价款的工程发票，所有税金由本人陈志刚负责缴交。特此委托。”2006年12月11日，第三人高明市政向佛山市高明区荷城街道建设房产办公室出具《关于以市政工程欠款抵顶土地的委托》，内容为：“本公司承接的高明大道B段（西安段）市政道路工程，总结算价为1973.58万元，已收工程款535万元，应收未收工程款为1438.58万元，现我司将部分工程欠款委托香港人士区子安先生作抵顶130亩土地款，总价为13000050元（大写：壹仟叁佰万零伍拾元整）。特此委托”。第三人西安市政共向第三人高明市政支付工程款6735709.42元。第三人高明市政共出具了金额为19735759.42元的发票，其中2007年1月24日出具了金额为13000050元的发票。原告已经实际收取工程款2258709.42元，被告已实际收取工程款4477000元。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。第三人西安市政将高明大道B段（西安段）市政道路工程发包给第三人高明市政。第三人高明市政又与原、被告分别签订协议，约定原告和被告分别承包上述工程部分施工。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，第三人高明市政与原告、被告之间分别签订的转包协议应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，现涉案工程已经竣工验收，原告作为实际施工人有权要求第三人高明市政支付工程款。故原告要求第三人高明市政支付工程款747046.74元及自工程量结算之日即2016年6月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，合法有据，本院予以支持。关于第三人西安市政应否承担付款责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，第三人西安市政作为发包人应当在欠付工程款的范围内对原告的工程款承担责任。虽然第三人高明市政向第三人西安市政出具了金额为19735759.42元的发票，但是第三人西安市政实际支付工程款的金额为6735709.42元，其未能提供证据证明2007年1月24日出具的金额为13000050元的发票对应的金额已经实际支付或以其他权益完成抵扣，故第三人西安市政应在欠付工程款13000050元的金额对原告的工程款及利息承担还款责任。关于被告应否对案涉工程款承担还款责任的问题。被告确认其曾于2006年12月8日出具《委托书》，确认其将案涉工程中的13000050元转交给案外人区子安作抵顶130亩地的用途，并承诺案涉工程中原告的工程欠款问题由被告负责。本院认为，原告庭审中确认该委托书并非出具给原告，故不能依该委托书认为被告向原告做出加入债务履行的承诺。原告依据委托书要求被告陈志刚就案涉工程款直接向原告承担还款责任，依据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、第三人佛山市高明市政工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款747046.74元及利息（以747046.74元为本金，自2016年6月15日起按中国人民银行同期贷款利率计至实际付款之日止）给原告李卫忠；二、第三人佛山市高明区西安市政工程有限公司在欠付工程款13000050元的限额范围内对上述工程款及利息承担连带清偿责任；三、驳回原告李卫忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11663元（原告已预交），由第三人佛山市高明市政工程有限公司、佛山市高明区西安市政工程有限公司负担。如不服本判决，原告李卫忠、第三人佛山市高明市政工程有限公司、佛山市高明区西安市政工程有限公司可在判决书送达之日起十五日内，被告陈志刚可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  周泽鑫审 判 员  娄鸿瑾代理审判员  赵宇晴二〇一七年十二月二十六日书 记 员  林玲欣