湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘13民终2094号上诉人（原审原告）：刘胜平，女，1981年10月11日出生，汉族，村民，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：李敏，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：申广林，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：伍先武，男，1976年9月29日出生，汉族，村民，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：何俊兵，湖南良图律师事务所律师。上诉人刘胜平因与被上诉人伍先武同居关系子女抚养纠纷一案，不服湖南省新化县人民法院（2017）湘1322民初2750号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘胜平上诉请求：1、撤销湖南省新化县人民法院（2017）湘1322民初2750号民事判决，依法改判刘胜平、伍先武的非婚生儿子伍某2由刘胜平抚养，并由伍先武按年支付抚养费36000元/年（3000元/月至伍某2年满18周岁止）；2、本案全部诉讼费用由伍先武承担。事实与理由：一、一审认为刘胜平因有三个未成年小孩需要抚养，因此，刘胜平相对伍先武的抚养能力要差，如果小孩伍某2由刘胜平直接抚养，显然不利于小孩成长，且小孩出生后一直随伍先武生活，不宜改变其成长环境，是一审法院认定事实不清。首先，抚养能力的大小及有无取决于刘胜平及刘胜平家庭的经济状况及预期收入水平，现刘胜平承包经营食堂年收入近20万，且刘胜平丈夫从事建设工程项目劳务承包年收入也近30万，同时刘胜平的行为已取得其丈夫原谅并表示愿意接纳并承担抚养小孩伍某2的义务；其次，伍某2出生后十五天一直由刘胜平母乳喂养，是伍先武强行夺去导致其生活环境改变，现刘胜平请求变更抚养权，正是恢复其原生活环境；再次，起诉时伍某2仍为襁褓中的婴儿，从有利于小孩伍某2身心健康来看，更应该由母亲哺乳抚养。二、一审适用法律错误。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第一条的规定：“两周岁以下的子女，一般随母方生活，母方有下列情形之一的，可随父方生活：（1）患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；（2）有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的；（3）因其他原因，子女确无法随母方生活的”。现刘胜平身体健康，既无疾病又无不尽抚养义务的情况，更无子女确无法随母生活的其他原因，一审法院仅以刘胜平已有三个未成年子女，认定刘胜平符合因其他原因，子女确无法随母生活的情形，这是错误的，根据文义解释，子女确无法随母生活的其他原因应达到意见第一条第一款、第二款相同或相近似的情形，其原因应严重到子女确无法随母生活的程度，显然，一审仅以刘胜平有三个未成年小孩，作为伍某2不能随母亲生活的原因过于牵强。伍先武辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。刘胜平向一审法院起诉请求：1、依法判决原、被告间的非婚生子由原告抚养，被告向原告按年支付抚养费36000元至儿子年满18周岁止；2、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实。原告刘胜平与刘某某于××××年结婚，并生育三个小孩，均未成年；被告伍先武与周某于××××年结婚，未生育小孩，后收养了一女孩，现年4岁。原、被告于2013年10月在长沙打工相识，2015年10月开始同居生活，××××年××月××日，原告在长沙市中心医院生育一男孩，取名伍某2。原告生下小孩后，小孩由原告带了15天，后因小孩生病，被告将小孩带回老家新化县孟公镇交由其妻周某抚养，后小孩一直随原告与其妻周某生活。二、双方当事人有争议的事实。1、关于原、被告对小孩伍某2的抚养权问题。原告认为，按照法律规定，小孩伍某2未满一周岁，由原告抚养有利于小孩的成长，原告有固定工作和经济实力，具有抚养能力。因此，小孩应由原告直接抚养。原告提交了出生医学证明、新生儿出生医学记录、办理出生医学证明授权委托书、长沙市中心医院患者费用汇总表等证据。被告认为，小孩由被告抚养更有利于小孩的健康成长，因原告与被告生育小孩伍某2，原告的丈夫刘某某不知情，且原告与其丈夫已生有三个小孩，家庭负担较重，不利于小孩的成长。而被告家人对小孩已完全接受，对小孩疼爱有加，被告抚养小孩不要求原告负担抚养费，故请求驳回原告的诉讼请求。被告提交了证人周某、伍某1、刘某的证言，微信聊天记录，小孩伍某2与被告家人的照片等证据。一审法院认为，原、被告未办理结婚登记手续的情况下生育小孩伍某2，伍某2系非婚生子女，享有婚生子女同等的权利。原、被告对小孩伍某2都有抚养的权利和义务，原、被告均愿意抚养小孩伍某2。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第一条的规定:“两周岁以下子女，一般随母方生活，母方有下列情形之一的，可随父方生活：（1）患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；（2）有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子随其生活的；（3）因其他原因，子女确无法随母生活的”。小孩伍某2未满二周岁，一般应随母生活，但原告在与被告生育小孩伍某2之前与其夫刘某某已生育三个小孩，且三个小孩均未成年，需要抚养。因此，原告相对被告抚养条件与抚养能力要差，如果小孩伍某2由原告直接抚养，显然不利于小孩的成长。且小孩出生后一直随被告一起生活，从有利于小孩子的身心健康成长出发，不宜改变其成长环境，故原、被告的非婚生小孩伍某2由被告直接抚养为宜。2、关于小孩抚养费的问题。原告认为，原告直接抚养小孩，被告应向原告按年支付抚养费36000元至儿子年满18周岁止。被告认为，被告有抚养能力和条件，不需要原告负担小孩抚养费。一审法院认为，根据婚姻法第二十五条“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活。”因此，非婚生子女享有婚生子女同等的权利，生父母有抚养教育的义务，一方抚养小孩，另一方有支付抚养费的义务。子女抚育费的数额，应当根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。现被告要求抚养小孩，且有抚养能力，不要求原告负担小孩抚养费，不违反法律规定，予以采纳。一审法院认为，原、被告未办理结婚登记手续同居生活，其同居关系不受法律保护，可自行解除，但同居期间所生非婚生子女享有婚生子女同等的权利。原、被告非婚生女孩伍某2，双方均有抚养的权利和义务，现原、被告均愿意抚养小孩。小孩伍某2未满二周岁，一般应随母生活，但原告在与被告生育小孩伍某2之前与其夫刘某某已生育三个小孩，且三个小孩均未成年，需要抚养。而被告未生育小孩。因此，原告相对被告抚养条件与抚养能力要差，如果小孩伍某2由原告直接抚养，显然不利于小孩的成长。鉴于小孩出生后一直随被告生活，从有利于小孩健康成长，不宜改变其成长环境，且被告有固定收入，具有一定的抚养能力和条件，故被告要求直接抚养小孩，符合法律规定，予以支持。对于子女抚养费问题，被告不要求原告负担小孩抚养费，不违反法律规定，予以采纳。据此，依据《中华人民共和国婚姻法》第二十一条、第二十五条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第一条之规定，判决如下：一、原告刘胜平与被告伍先武非婚生男孩伍某2由被告伍先武直接抚养，由被告伍先武负担抚养费。二、驳回原告刘胜平的其他诉讼请求。本案案件受理费200元，由原告刘胜平负担。二审中，刘胜平向本院提交了如下证据：证据1，关于对伍某2抚养问题的说明一份，拟证明刘胜平的丈夫刘中华同意抚养伍某2；证据2，关于伍先武愿意放弃抚养的通话录音光盘一个及录音文本一份，拟证明伍先武愿意放弃抚养伍某2的事实。伍先武经质证，对证据1的真实性有异议，认为不符合常理；对证据2，认为不属于二审中的新证据，且不能达到其证明目的。本院经审查，认为上述证据均不能单独作为认定本案事实的依据，需结合其他证据及当事人庭审陈述予以综合认定。二审查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的规定，两周岁以下子女，一般随母方生活，但因其他原因，子女确无法随母生活的，可随父方生活。本案中，刘胜平在生育小孩伍某2之前与其夫刘某某已生育三个小孩，且三个小孩均未成年，而刘胜平与伍先武所生之子伍某2在出生后因生病被伍先武带回老家交由其妻抚养，后小孩一直随伍先武与其妻生活，一审法院综合考虑双方当事人的收入及各自家庭情况，从有利于小孩的身心健康成长出发，判决刘胜平与伍先武所生之子伍某2由伍先武直接抚养并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人刘胜平承担。本判决为终审判决。审 判 长 刘 威代理审判员 刘 聪代理审判员 彭祁琏二〇一七年十二月二十日书 记 员 张 婷附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。