广西壮族自治区来宾市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）桂13刑终190号 原公诉机关广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄承锋，男，1980年8月10日出生，壮族，初中文化，无业，籍贯广西壮族自治区来宾市兴宾区，住来宾市兴宾区。因犯盗窃罪，2013年4月10日被广东省深圳市福田区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二千元，2014年5月27日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2017年3月5日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于来宾市看守所。 上诉人（原审被告人）黄某1，女，1992年11月8日出生，壮族，初中文化，无业，籍贯广西壮族自治区来宾市兴宾区，住来宾市兴宾区。因吸毒，2017年3月5日被行政拘留十五日。因涉嫌犯容留他人吸毒罪，2017年3月13日被刑事拘留，因涉嫌犯贩卖毒品罪，同年4月11日被逮捕。现羁押于来宾市看守所。 广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院审理来宾市兴宾区人民检察院指控原审被告人黄承锋犯贩卖毒品罪，原审被告人黄某1犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2017年9月11日作出（2017）桂1302刑初257号刑事判决。原审被告人黄承锋、黄某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年12月8日公开开庭审理了本案。来宾市人民检察院指派检察员罗江平出庭履行职务。上诉人人黄承锋、黄某1到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2017年3月2日16时许，被告人黄某1用其身份证在来宾市委党校招待所登记入住2306号房，至4日14时许转登记入住2313号房，并与被告人黄承锋、黄某、覃某在房间内吸食甲基苯丙胺（冰毒）。同日16时许，公安民警通过吸毒人员彭某提供的线索，经过布控后，公安民警以彭某朋友的身份联系黄某1以550元的价格购买约5克甲基苯丙胺，后在来宾市委党校招待所大门前将进行毒品交易后的黄某1抓获，当场缴获净重4.95克的甲基苯丙胺可疑物1小包。黄某1被抓后，主动交代其所贩卖的毒品是黄承锋提供，黄承锋等人正在2313号房内吸食毒品。后黄某1带公安民警在2313号房内将黄承锋、黄某、覃某抓获，并当场从该房间床头柜上缴获属黄承锋所有净重7.2克的甲基苯丙胺可疑物1小包，在桌子上缴获净重0.02克的甲基苯丙胺可疑物、吸毒工具2个。经鉴定，从缴获的甲基苯丙胺可疑物中均检出甲基苯丙胺成分；黄承锋、黄某1、黄某、覃某的尿检结果均呈阳性。 另查明，黄承锋因犯盗窃罪，2013年4月10日被广东省深圳市福田区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元，2014年5月27日刑满释放。 认定上述事实的证据有： 1.物证、书证 (1)受案登记表、抓获经过证实，2017年3月4日1时许，公安民警抓获吸毒人员彭某，彭供认他吸食的毒品系向黄某1购买。同日16时许，公安民警以彭某朋友的身份联系黄某1购买甲基苯丙胺，后公安民警在来宾市委党校招待所门前以550元的价格向黄购买了1小包甲基苯丙胺。交易结束后，公安民警将黄某1抓获，并当场缴获净重4.95克的甲基苯丙胺可疑物。经现场讯问，黄某1供述她贩卖的毒品来源于黄承锋，黄承锋等人正在来宾市委党校招待所2313号房内吸毒，后公安民警在2313号房内抓获黄承锋、黄某、覃某，并从该房间床头柜上查获净重7.2克的甲基苯丙胺可疑物和吸毒工具2个。 (2)户籍证明证实，黄承锋出生于1980年8月10日；黄某1出生于1992年11月8日，作案时二人均已达完全刑事责任年龄。 (3)提取笔录、扣押笔录、扣押清单、毒品称量笔录、毒品取样笔录、指认照片证实，公安民警于2017年3月4日依法从黄某1手上提取了净重4.95克的甲基苯丙胺可疑物；从来宾市委党校招待所2313号房床头柜上提取了黄承锋所有净重7.2克的甲基苯丙胺可疑物，从该房间的桌子上提取了净重0.02克的甲基苯丙胺可疑物和吸毒工具水烟筒2个。公安机关依法对上述物品进行了取样、封存、扣押。 (4)收缴毒品证明书，公安机关已将查获的毒品上缴至来宾市禁毒支队集中保存。 (5)辨认笔录及照片证实，彭某辨认出毒品上家黄某1。陈某辨认出经常到来宾市委党校招待所开房的是黄某1。 (6)通话清单证实，公安民警使用的13788769914号码与黄某1使用的17878237881号码在2017年3月4日16时许有多次通话。 (7)手机微信截屏证实，办案民警使用彭某的微信与黄某1商谈半件的甲基苯丙胺的价格是550元，双方约定的交易地点为来宾市委党校招待所。 (8)锦缘大酒店（来宾市委党校招待所）客人入住登记单、收据，证实2017年3月2日6时许，黄某1用自己的身份证登记入住锦缘大酒店2306号房，并预付房费和押金。 (9)行政处罚决定书证实，2017年3月5日，黄某1、黄某、覃某因吸食毒品被处行政拘留十五日。 (10)现场笔录、情况说明证实，2017年3月4日16时许，公安民警在来宾市委党校招待所2313号房抓获吸毒人员黄承锋、黄某、覃某，缴获黄承锋等人吸食剩余的甲基苯丙胺可疑物0.02克，在床头柜上缴获甲基苯丙胺可疑物7.2克。并对黄承锋、黄某1、黄某、覃某的尿液进行检测，结果均呈阳性。 (11)刑事判决书、刑满释放人员通知书证实，被告人黄承锋因犯盗窃罪，2013年4月10日被广东省深圳市福田区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2000元，2014年5月27日刑满释放。 2.证人证言 (1)彭某证实，2017年3月3日23时许，他在来宾市兴宾区柳来路鑫临商务酒店505号房内吸毒，次日凌晨被公安民警查获。他共向黄某1购买过两三次甲基苯丙胺，黄的微信号为×××，微信名为HYY五啊林的人。 (2)黄某证实，2017年3月4日12时许，他到来宾市委党校招待所找黄承锋玩，在2306号房内见桌子上有吸毒工具和甲基苯丙胺，便制作了1个吸毒工具开始吸毒，黄某1没有阻止，后黄承锋、黄某1、覃某也和他一起吸毒。14时许，黄某1到前台办理手续，把2306号房转到2313号房，他们则在2313号房继续吸毒，黄某1亦没有阻止。黄某1外出后不久，公安民警便上来检查，当场在房间桌子上查获净重0.02克的甲基苯丙胺，在床头柜上查获了净重7.2克甲基苯丙胺。 (3)覃某证实，2017年3月3日0时许，她和黄某1、黄承锋到来宾市委党校招待所登记入住2306号房，房间是黄某1开的。到房间后，黄承锋便拿出一包毒品，她制作了1个吸毒工具后，三人便开始吸毒。当日下午，黄某到2306号房吸毒。次日12时许，她与黄某1、黄某一起吸毒。14时许，黄某1去前台办理手续，把2306号房转到2313号房，她与黄某1、黄承锋、黄某继续在2313号房内吸毒。后她听到黄某1和黄承锋讲她朋友过来买甲基苯丙胺，黄承锋便给了1袋甲基苯丙胺给黄某1拿下楼去卖。十多分钟后，公安民警来检查，当场在房间桌子上缴获吸毒工具2个、净重0.02克的甲基苯丙胺，在床头柜上缴获净重7.2克的甲基苯丙胺。她吸食的毒品是黄承锋提供的。 (4)陈某证实，她曾帮黄某1在来宾市委党校招待所开过几次房。2017年3月2日黄某1使用本人身份证登记入住来宾市委党校招待所2306号房，同月4日14时许黄某1从2306号房转到2313号房。 (5)何某证实，2017年3月4日16时许，公安民警到来宾市委党校招待所检查，发现2313号房内有2男1女在吸毒，房内的桌子上有毒品和吸毒工具。他们招待所原来的名称是锦缘大酒店，后改为来宾市委党校招待所。 3.被告人供述和辩解 (1)黄承锋供述，2017年3月3日6时许，他与黄某1、覃某入住来宾市委党校招待所2306号房，房间是黄某1通过网上预订和付费。16时许，他拿出甲基苯丙胺和黄某1、覃某一起吸食，期间黄某也到该房间与他们一起吸食。次日1时许，他以1000元的价格向“阿健”购买了2小袋甲基苯丙胺，回到酒店后与黄某1、覃某继续吸食。当日14时许，黄某1到前台办手续，将房间从2306换至2313后，他便与黄某1、覃某、黄某一起在2313号房内吸毒。15时许，黄某1跟他说“飞哥”的朋友过来买毒品，价格是550元半件。他表示同意，后将1袋毒品交给黄某1拿下楼去卖。不久，公安民警到房间检查，查获了他放在床头柜上净重7.2克的甲基苯丙胺，在桌子上查获吸毒工具2个、净重0.02克的甲基苯丙胺。 (2)黄某1供述，男友黄承锋平时卖甲基苯丙胺，如有吸毒人员打电话向她购买毒品，她便向黄要毒品后再卖给吸毒人员赚零花钱。2017年3月2日，她用自己的身份证网上预订、付费后，登记入住来宾市委党校招待所2306号房，后黄承锋、覃某到该房间与她一起吸食甲基苯丙胺。同月4日14时许，她转到2313号房住不久，黄某也来到该房间和她、黄承锋、覃某轮流吸食毒品。15时许，彭某通过微信发信息说他朋友要购买“半件”甲基苯丙胺。她告诉了黄承锋彭某的朋友想购买毒品的事情后，黄亦表示同意，后她向黄承锋拿了甲基苯丙胺在来宾市委党校招待所门前以550元的价格卖给彭某的朋友。交易结束后，她即被公安民警抓获，当场缴获4.95克甲基苯丙胺，后她带民警到2313号房检查，缴获了吸毒工具、0.02克甲基苯丙胺。 4.鉴定意见 (1)来公（刑）鉴（理化）字〔2017〕29、30号理化检验鉴定报告，证实从来宾市委党校招待所2313号房内缴获的7.2克、0.02克甲基苯丙胺可疑物中均检出甲基苯丙胺成分；从黄某1贩卖的4.95克甲基苯丙胺可疑物中检出甲基苯丙胺成分。 (2)现场检测报告书，证实经检测黄承锋、黄某1、黄某、覃某的尿液均呈阳性。 原判认为，被告人黄承锋、黄某1明知是毒品甲基苯丙胺仍予以贩卖，构成贩卖毒品罪。被告人黄某1提供场所容留他人吸食毒品，构成容留他人吸毒罪。在共同贩卖毒品犯罪中，黄承锋、黄某1均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。黄某1一人犯数罪，应数罪并罚。黄承锋、黄某1归案后如实供述贩卖毒品的犯罪事实且当庭自愿认罪，可以从轻处罚。黄某1因贩卖毒品被公安机关抓获后，向公安机关提供线索并协助抓捕黄承锋，具有立功表现，可以从轻处罚。黄某1因贩卖毒品被公安机关抓获后，主动供述公安机关尚未掌握其容留黄承锋等人在其登记入住的房间内吸食毒品的犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。黄承锋因故意犯罪，被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。黄某1因本案事实被行政拘留的日期，应当折抵刑期。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第三款及第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款及第三款、第六十八条、第六十九条第一款及第三款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条的规定，遂认定：1.被告人黄承锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年五个月，并处罚金六千元。2.被告人黄某1犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三千元；被告人黄某1犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金三千元；总和刑期二年二个月，决定执行有期徒刑二年一个月，并处罚金六千元。3.缴获的毒品冰毒及吸毒工具由公安机关予以没收。 上诉人黄承锋提出，其归案后认罪态度好；其不知道黄某1与人联系后拿其4.95克毒品去贩卖；公安机关在房间内缴获的7.2克甲基苯丙胺是其用于吸食，不是用于贩卖。原判量刑过重，请求二审法院予以改判。 上诉人黄某1提出，其归案后认罪态度好，具有立功表现和自首情节；其受到黄承锋的唆使从事贩毒，系从犯。原判量刑过重，请求二审法院予以改判。 经审理查明，一审认定的事实和证据均经一、二审庭审举证、质证属实，本院予以确认。 另查明，案发当日公安机关缴获黄某1用于联系贩卖毒品的VIVO手机一部。 关于上诉人黄承锋、黄某1提出的上诉理由，本院综合评判如下： 1.关于黄承锋对黄某1贩卖4.95克毒品是否知情的问题。经查，证人覃某的证言和黄某1、黄承锋的供述均证实黄某1拿毒品下楼交易时，经过了黄承锋的同意，其对此是知情的。因此，黄承锋关于其不知道黄某1与人联系后拿其4.95克毒品去贩卖的上诉理由不成立。 2.关于公安机关在2313号房内查获的净重7.2克的甲基苯丙胺是否计入黄承锋贩卖毒品的数量问题。根据最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不计入其贩毒数量。本案中，黄承锋为吸毒人员，在其与黄某1贩卖4.95克毒品后，对公安机关从其所在房间内查获的7.2克毒品无相应的证据证实并非用于贩卖，该7.2克毒品依法应认定为黄承锋贩卖毒品的数量。因此，黄承锋关于该7.2克毒品系其用于吸食的上诉理由不成立。 3.关于黄某1是否为从犯的问题。本案中，黄某1与人联系贩卖毒品事宜，并亲自将毒品送至楼下与人交易，在共同犯罪中过程，起主要作用，系主犯。因此，黄某1关于其不是主犯的上诉理由不成立。 4.关于黄承锋、黄某1认罪态度好以及黄某1具有自首和立功情节的上诉理由是否成立的问题。经查，原判在量刑时已经考虑了黄承锋、黄某1的认罪悔罪态度以及黄某1具有立功表现和自首情节，对二人的量刑进行综合评判，故黄承锋、黄某1的该项上诉理由不成立。 本院认为，上诉人黄承锋、黄某1违反国家毒品管理法规，明知是毒品而贩卖，已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。黄某1提供场所容留他人吸食毒品，构成容留他人吸毒罪。在共同贩卖毒品犯罪中，黄承锋、黄某1均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。黄某1一人犯数罪，应数罪并罚。黄承锋、黄某1归案后如实供述贩卖毒品的犯罪事实且当庭自愿认罪，可以从轻处罚。黄某1具有立功表现和自首情节，可以从轻处罚。黄承锋因故意犯罪，被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，但认定黄某1构成容留他人吸毒罪时漏引《中华人民共和国刑法》第三百五十四条及对扣押的作案用手机未作没收处理不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第四款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款及第三款、第六十八条、第六十九条第一款及第三款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项的规定，判决如下： （一）维持来宾市兴宾区人民法院（2017）桂1302刑初257号刑事判决的第一、二、三项判决，即“一、被告人黄承锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年五个月，并处罚金人民币六千元；二、被告人黄某1犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三千元；被告人黄某1犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金三千元；总和刑期二年二个月，决定执行有期徒刑二年一个月，并处罚金六千元。三、缴获的毒品冰毒及吸毒工具由公安机关予以没收。” （二）扣押的作案用vivo手机一部，予以没收，作物证予以保存。 本判决为终审判决。 审判长  吴选刚 审判员  韦海燕 审判员  洪玉婷 二〇一七年十二月十八日 书记员  江兵勇