广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)桂01民终253号 上诉人（原审被告）：徐时辉，男，1954年6月6日出生，汉族，身份证住址：浙江省永嘉县，现住广西南宁市。 上诉人（原审被告）：徐晓春，女，1963年6月28日出生，汉族，住浙江省永嘉县，系徐时辉之妻。 上诉人徐时辉、徐晓春的共同委托诉讼代理人：付卫江，广西创想律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西鑫天翼科技有限责任公司。住所地：广西南宁市隆安华侨管理区侨兴路。统一社会信用代码91450123773866308B。 法定代表人：金福光，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李逸泰，广西双贺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏俊龙，广西双贺律师事务所律师。 原审第三人：周建峰，男，1957年12月15日出生，壮族，住广西柳州市鱼峰区。 原审第三人：吴平，男，1967年5月27日出生，壮族，住广西隆安县。 原审第三人：周小英，女，1970年4月21日出生，汉族，住浙江省永嘉县。 上诉人徐时辉、徐晓春因与被上诉人广西鑫天翼科技有限责任公司（以下简称鑫天翼公司）及原审第三人周建峰、吴平、周小英民间借贷纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2015）江民二初字第164号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭，于同年8月30日公开开庭进行了审理。上诉人徐时辉、徐晓春及其共同委托诉讼代理人付卫江、被上诉人鑫天翼公司的委托诉讼代理人李逸泰、苏俊龙到庭参加诉讼。原审第三人周建峰、吴平、周小英经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人徐时辉、徐晓春上诉请求：撤销一审判决，改判驳回鑫天翼公司的诉讼请求。事实和理由：一、本案转帐款是鑫天翼公司利用徐时辉的帐户进行走帐，两者之间并不因该款项产生借贷关系。一审法院根据《2007-2013年鑫天翼公司应付款对公帐（徐时辉）》（以下简称对帐单）及证人证言推定鑫天翼公司与徐时辉之间存在相互借款惯例，从而推定两者之间存在借款关系，认定事实和适用法律都是错误的。第一，证人张某、蓝某的证言无相关证据佐证且与其他证据是矛盾的，一审法院采信该证言错误。当时鑫天翼公司的会计即转款实际承办人李汶娟出具的《情况说明》，证实了7765000元是鑫天翼公司利用徐时辉的帐户分五笔帐转出，款项纯属代转，别无其他。李汶娟的证言有徐定洲证言及银行转帐凭证相互印证。鑫天翼公司申请出庭的证人张某并不是当时公司的会计，对转帐事实不清楚；出纳蓝某也仅对转帐清楚，但对转帐的用途并不清楚。第二，徐定洲的《情况说明》非常清楚地指明了本案转帐款项的用途，一审法院遗漏认证该重要证据是错误的。徐定洲证实，2011年11月14日徐时辉转帐给徐定洲的5230950元是用于归还鑫天翼公司即将到期的借款，而不是归还南宁市春蚕教学仪器设备有限公司（以下简称春蚕公司）与徐定洲之间的借贷关系。因为春蚕公司于2011年6月转帐给徐定洲的550万元款项，已经与徐定洲及其儿子徐彬彬代鑫天翼公司、春蚕公司垫付的527万元保证金进行销帐，借贷关系已经结清。证人张某、蓝某证实2011年11月14日徐定洲转给春蚕公司的款项用于归还2011年6月的借款与事实不符。一审法院遗漏认定垫付保证金的重要事实，因此混淆了两笔500多万元的款项，导致张冠李戴。第三，一审法院推定鑫天翼公司与徐时辉之间往来帐均是借款关系的惯例与《对帐单》载明的事实是矛盾的。《对帐单》是徐时辉与鑫天翼公司之间所有往来款的确认，既有借款关系，也有未形成借款关系的，备注中都有明确注明。一审法院认定双方往来款均是借款关系的惯例缺乏事实依据。另外，徐时辉一审庭审时主张上述往来款没有结算完毕，是指双方没有就《对帐单》中载明为借款关系的款项的利息进行结算，一审法院依此认定徐时辉认可本案款项存在遗漏是对徐时辉陈述的曲解。《对帐单》中数额小至几千元的借款均有记载，遗漏700多万元如此巨大的一笔借款不符合常理。第四，一审法院认定银行承兑汇票的保证金、手续费由鑫天翼公司原法定代表人李成催支付是错误的。首先，表面上看，保证金是从李成催帐户转入鑫天翼公司帐户再转入银行，但李成催的该笔款项实际都来源于徐时辉、徐彬彬、徐晓明（有银行转帐凭证为据，银行要求保证金必须先转入法定代表人贷款专用卡，再转入公司帐户去支付保证金），因此，利用李成催的贷款专用卡进行走帐，不能认定是李成催支付了保证金。其次，徐时辉、徐彬彬、徐晓明垫付了几乎全部的保证金，鑫天翼公司、春蚕公司几乎没有支付什么保证金，因此，一审法院认定保证金由鑫天翼公司及其法定代表人李成催、春蚕公司支付是错误的。二、鑫天翼公司未能就其与徐时辉存在借贷关系进一步举证，应当判决其承担败诉后果，一审法院在事实存疑的情况下，轻易根据证人的说法就认定借款关系成立，明显证据不足。本案中，徐时辉提交了大量证据证明本案款项是代为转帐，不发生借贷关系，且这些证据都是直接证据，有很强的证明力；而鑫天翼公司提交的证据均是间接证据，且证人证言与很多书面证据存在矛盾。在此情况下，一审法院仍认定借款关系成立是明显的适用法律错误。三、一审法院判决徐时辉、徐晓春支付7765000元的利息是错误的。依照最高法院民间借贷司法解释第二十五条的规定，当事人没有约定利息的，不应支持。四、有充分证据证明本案款项没有用于夫妻共同生活，一审法院认定本案转帐款项用于夫妻共同债务适用法律错误。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条将夫妻一方在夫妻关系存续期间对外所负债务推定为夫妻共同债务，这一规定适用的前提条件是当事人双方均无法证明该笔债务是否用于夫妻共同生活。本案中，徐时辉在收到转帐款的当日已经全部转出，没有任何一分钱用于夫妻共同生活，在有明确证据证明款项没有用于夫妻共同生活的情况下，一审法院仍推定该债务为夫妻共同债务，适用法律错误。综上，本案诉争款项是鑫天翼公司利用徐时辉帐户进行走帐，用于归还鑫天翼公司已到期的借款、保证金、手续费等，并非支付给徐时辉的借款，请求法院驳回鑫天翼公司的全部诉请。 被上诉人鑫天翼公司辩称：一、鑫天翼公司原股东约定不论是公司还是股东的款项，只要停留在对方帐户内，都应按月支付2%的利息。据此可以认定，本案7765000元系鑫天翼公司与徐时辉之间存在借款合意，且有公司财务等证人证实。二、本案7765000元由鑫天翼公司通过银行转帐支付给徐时辉，徐时辉没有否认，即对该借款负有返还义务。三、徐时辉主张收到鑫天翼公司7765000元后其中直接转给春蚕公司269075元、转给徐定洲5230925元后由徐定洲转给春蚕公司，共550万元系为平帐而走帐，并非借款。一方面，徐时辉的上述事实主张没有事实和法律依据；另一方面，春蚕公司转给鑫天翼公司550万元，系其对鑫天翼公司原来的550万元借款的还款行为。徐时辉述称鑫天翼公司转给其7765000元中的550万元又由其返还给了鑫天翼公司，是不成立的。四、一审法院判决支持鑫天翼公司的利息诉请，实际上是徐时辉、徐晓春占用鑫天翼公司资金的占用费。综上，一审判决查明事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应依法予以维持。 原审第三人周建峰、吴平、周小英未作书面陈述。 被上诉人鑫天翼公司向一审法院起诉请求：判令徐时辉返还鑫天翼公司款项7765000元及相应利息（利息以7765000元为本金，按月息2分计算，从2011年12月14日起计算至本息付清之日止）；二、徐晓春对徐时辉的上述债务承担连带清偿责任；三、本案的一切诉讼费用由徐时辉、徐晓春承担。 一审法院认定事实：鑫天翼公司是一家成立于2005年4月27日的有限责任公司，注册资本为1518万元，经营范围包括教学设备、办公设备产品的销售等业务。徐时辉原为鑫天翼公司的隐名股东，2014年10月之前均以股东身份参与鑫天翼公司经营。徐时辉与徐晓春系夫妻关系。 2011年12月8日，春蚕公司开出票面金额为1000万元的承兑汇票，收款人为鑫天翼公司，汇票到期日为2012年6月8日。2011年12月14日，鑫天翼公司将该承兑汇票背书贴现后得款9365000元（其中6365000元汇入鑫天翼公司账户，300万元汇入鑫天翼公司的原法定代表人李成催账户）。同日，鑫天翼公司将所收款项中的4765000元转账汇入徐时辉账户，李成催受鑫天翼公司的指示代鑫天翼公司将收到的300万元转账汇入徐时辉账户。徐时辉于2012年12月14日向案外人徐定洲汇付5230950元，向案外人徐彬彬汇付61025元，向案外人徐晓明汇付1743500元，向春蚕公司分别汇付460500元及269075元。五笔转账合计7765050元。另查明：根据徐时辉提供并经鑫天翼公司认可的《对帐单》，鑫天翼公司与徐时辉之间自2007年至2013年间存在频繁的款项往来，双方于2014年10月对往来款项进行结算，并约定经结算的进出款项按每月2%计算利息，双方结算的进出款项包含多笔“走账款”。庭审时鑫天翼公司及徐时辉均认可往来款的结算并未彻底清算完毕，鑫天翼公司称双方在对账时鑫天翼公司发现遗漏了本案讼争两笔款项未记账，故而引发本案诉讼。庭审中，徐时辉称上述五笔向案外人的转账均是徐时辉受鑫天翼公司的指示而代为转账的，多出的50元为转账所需的手续费。徐时辉为证明其主张提供了李汶娟的证言一份，摘要如下：“鑫天翼公司汇给徐时辉4765000元，……李成催的300万元也转汇徐时辉，以上三笔款共计7765000元。当天李成催及其鑫天翼公司股东交代徐时辉将以上款项分五笔代转出去。……”。李汶娟原在鑫天翼公司任会计职务，其未出庭接受质询。同时，徐时辉还提出其五笔转账均为李汶娟填写好转账单后才由徐时辉在客户签名一栏签字，这足以说明徐时辉系受鑫天翼公司及其股东的指示而代将7765000元转账给徐定洲等人。鑫天翼公司及李成催均向一审法院否认其委托徐时辉代为转账一事。为驳斥徐时辉的抗辩主张，鑫天翼公司提交了《业务委托书回执》、《收款收据》、《桂林银行进账单》、《转账支票存根》、《广西增值税专用发票》等证据材料，及引用徐时辉提交的《汇票情况表》、《徐时辉银行流水》，并申请任职于鑫天翼公司的会计张某、出纳蓝某出庭作证，用以证明以下事实：1、徐时辉称“转账5230950元和269075元主要用于归还鑫天翼公司2011年12月15日到期的550万元的桂林银行承兑汇票”，不是事实。实际上，春蚕公司与徐定洲之间存在借贷关系，因此徐定洲才于2011年12月14日向春蚕公司汇款5230925元，至于徐时辉与徐定洲之间的经济往来则与本案无关。2、徐时辉称“春蚕公司收到上述两笔款项（5230950元和269075元）合计550万元后，于次日即2011年12月15日转给了鑫天翼公司，以便鑫天翼公司用该款归还2011年12月15日到期的承兑汇票”，不是事实。实际上，春蚕公司与鑫天翼公司为两个相互独立的企业，2011年12月15日春蚕公司向鑫天翼公司转款550万元是用于支付春蚕公司于2011年6月15日向鑫天翼公司所借的款项，这一借款事实在徐时辉提交的《汇票情况表》有记载。3、徐时辉称“转账1743500元和61025元用于偿付办理银行承兑汇票时徐晓明、徐彬彬代为垫付的保证金、担保费、手续费等”，不是事实。实际上，鑫天翼公司申请承兑汇票时所需缴纳的保证金及服务费均由鑫天翼公司自行支付，其资金来源于鑫天翼公司的原法定代表人李成催。4、徐时辉于2011年12月14日转账给春蚕公司的460500元，已于2011年12月16日被退回徐时辉账户。5、2011年12月8日春蚕公司开具给鑫天翼公司的1000万元承兑汇款，是春蚕公司支付给鑫天翼公司购买课桌椅等教学设备的货款。除以上证据外，鑫天翼公司还向一审法院陈述称：“鑫天翼公司与其股东包括徐时辉之间存在多笔款项往来，当时各方口头约定，凡款项进出均视为借款，收款方需向出款方支付每月2%的利息，按此惯例，本案7765000元应为徐时辉向鑫天翼公司所借的款项。” 一审法院认为，原审第三人周建峰、吴平、周小英依法享有陈述及对鑫天翼公司、徐时辉提交的证据进行质证的权利，本案原审第三人周建峰、吴平、周小英经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃陈述和质证的权利。本案立案案由为票据返还请求权纠纷，案件审理过程中，鑫天翼公司明确其与徐时辉之间存在的实为民间借贷法律关系，并以此为基础法律关系提出本案诉请，故本案应为民间借贷纠纷。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规定，鑫天翼公司仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，徐时辉抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，徐时辉应当对其主张提供证据证明，徐时辉提供相应证据证明其主张后，鑫天翼公司仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中，鑫天翼公司持转账凭证要求徐时辉返还借款，徐时辉抗辩该款项并非借款、徐时辉在收到款项后已在鑫天翼公司的指示下将全部款项代为转账给案外人徐定洲等人。徐时辉为证明其主张提供了李汶娟的书面证言一份。因李汶娟未出庭作证，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，李汶娟的证言不能单独作为认定本案事实的依据。除李汶娟的证言外，徐时辉未能提供其他证据充分证明其主张，根据最高人民法院《关于适用的解释》第一百零八条第二款之规定，徐时辉提出的7765000元系受鑫天翼公司委托代转账等事实，不予采信。 鑫天翼公司为证明其与徐时辉之间存在借贷关系，除提交银行的转款凭证及李成催出具的证明外，还引用了徐时辉提交的《对账单》。一审法院认为，从《对账单》及当事人、证人的当庭陈述可认定，鑫天翼公司与徐时辉之间存在相互借款的惯例，不仅鑫天翼公司向徐时辉借款，也存在徐时辉向鑫天翼公司借款的情况。结合上述认定的事实，并根据最高人民法院《关于适用的解释》第一百零八条之规定，一审法院认定涉讼7765000元为徐时辉向鑫天翼公司所借款项。徐时辉提出本案7765000元只是借用徐时辉的账户进行走账，走账款不算借款也不应计算利息。对此，一审法院认为，首先，现无证据证明本案7765000元是走账款。其次，从《对账单》记载的内容看，鑫天翼公司及徐时辉对2007年至2013年间发生的“走账款”也进行了结算并约定了按每月2分计息，这足以说明即便是走账款，鑫天翼公司与徐时辉也按借款关系约定利息。徐时辉上述关于“走账款”的陈述显然与事实不符，一审法院不予采信。 综上所述，徐时辉向鑫天翼公司借款7765000元至今未还，鑫天翼公司要求徐时辉返还借款7765000元及利息，于法有据，一审法院予以支持。因现无证据证实鑫天翼公司与徐时辉就7765000元借款的利息进行过明确约定，根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条之规定，鑫天翼公司要求徐时辉支付的利息，一审法院按中国人民银行规定的同期贷款利率计算。徐晓春与徐时辉系夫妻关系，本案的债务发生在徐晓春与徐时辉夫妻关系存续期间，在无证据证实鑫天翼公司与徐时辉明确约定本案债务为徐时辉个人债务，也无证据证实存在徐晓春与徐时辉对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有且鑫天翼公司知道该约定的情况下，本案债务徐晓春应承担连带清偿责任。本案审理过程中，鑫天翼公司放弃要求徐时辉返还鑫天翼公司于2012年7月10日和2012年7月17日分别转入徐时辉个人账户的120万元和150万元，系鑫天翼公司在法律规定的范围内处分自己民事权利的行为，一审法院予以准许。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条及最高人民法院《关于适用的解释》第一百零八条、第二百四十条之规定，判决：一、徐时辉向鑫天翼公司返还借款本金7765000元；二、徐时辉向鑫天翼公司支付利息（利息计算：从2011年12月14日起至实际付清之日止，以7765000元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算）；三、徐晓春对徐时辉的上述债务承担连带清偿责任。案件受理费109430元，财产保全费5000元，合计114430元，由鑫天翼公司负担38812元，徐时辉和徐晓春共同负担75618元。上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。 本院二审期间，徐时辉和徐晓春围绕上诉请求提交了如下两组证据： 一组证据是鑫天翼公司原股东李成催、徐晓明、徐时辉、李华与阮忠辉于2014年2月26日签订的《股权转让协议》，依照该协议第二条的约定，股权转让前的所有应收款归原四个股东所有。据此约定，鑫天翼公司无权提起本案追收股权转让前的债权之诉，法院应驳回起诉或驳回诉请。鑫天翼公司质证认为，股东对公司内部债务的分割只是内部约定，并不影响公司对外主张债权和承担债务。因此，鑫天翼公司有权提起本案诉讼。 经质证，鉴于鑫天翼公司对该份协议的真实性和合法性未提出异议，本院确认该协议为定案依据，由法院裁决该协议的证明力。 另一组证据是孙振峰、徐晓明、徐定洲、李汶娟出庭作证。 孙振峰证实：其在鑫天翼公司工作，是李成催的司机，李成催用其身份证登记成立春蚕公司，登记注册地址就是李成催的家庭住址，春蚕公司与鑫天翼公司都是同一帮人，春蚕公司是一个空壳公司，平时他的身份证都留在鑫天翼公司财务手上。其并不知道春蚕公司于2011年11月8日开具1000万元汇票给鑫天翼公司一事。平时在鑫天翼公司报帐都是财务人员弄好后其拿给李成催签字，徐时辉在公司负责采购材料和融资。 徐晓明证实：其原来是鑫天翼公司的股东。鑫天翼公司与春蚕公司是一套人马两块牌子，人员都是其与李成催的亲戚。鑫天翼公司汇给其174万元，原因是鑫天翼公司帐上没钱，开具汇票需要交保证金，其本人先垫付200多万元，两笔发生在2011年11月、12月份。 徐定洲证实：其系广西温州人融资担保有限责任公司的总经理，曾分别于2011年6月、12月为鑫天翼公司、春蚕公司开具汇票垫付保证金500多万元，都是由其儿子徐彬彬具体操办。鑫天翼公司开具1100万元汇票的贷款下来后，其得用了500多万元。春蚕公司转给其520多万元，因徐彬彬代春蚕公司垫付保证金是直接转给银行的，其将520多万元转回给春蚕公司就与垫付的保证金相抵消了，实际上其不欠春蚕公司的钱，但帐要平，所以需要走帐。 李汶娟证实：其原来在鑫天翼公司、春蚕公司任会计。徐时辉于2011年12月14日几笔转帐都是股东徐晓明、徐时辉、李成催商量后，李成催吩咐其陪同徐时辉去银行办理的。五笔款的单据都由其填写。鑫天翼公司与春蚕公司的股东是一样的，办公在一起，财务是独立的，平时徐晓明、徐时辉、李成催都管财务，一般是李成催与财务对接得多。7765000元这笔帐从鑫天翼公司提现后，又分四个户头转了出去，都是徐晓明、徐时辉、李成催三个股东商量好的，帐一进一出要平，平常都是徐时辉融资进来，经过徐时辉的户头也是正常的。 鑫天翼公司质证认为，以上四个证人的证言不是新证据，而且，徐晓明是徐时辉的内弟即徐晓春的亲弟，而孙振峰是徐晓明的女婿，徐定洲与徐晓春是同学关系。即孙振峰、徐晓明、徐定洲与徐时辉、徐晓春都存在利害关系。四个证人的证言都偏向徐时辉和徐晓春，缺乏客观、真实性，不应采纳。 本院认为，鑫天翼公司主张孙振峰、徐晓明、徐定洲与徐时辉、徐晓春存在利害关系，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：”第（五）项“证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。”的规定，该三个证人证言就徐时辉转款7765000元的原因、性质和用途、春蚕公司开具1000万元汇票的保证金垫付等事实的证明力，一般小于其他证人证言，但并非因此否认其证据效力。徐定洲、李汶娟在一审期间出具书面证言，二审期间出庭接受质询是对书面证言的补强，并不属于逾期证据。孙振峰、徐晓明的证言即使是徐时辉、徐晓春逾期提交的证据，因该两个证人的证言涉及本案基本事实的证明，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条第一款“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。”的规定，本院也应予以采纳。 案件审理中，本院责成徐时辉向法院列明2011年6月15日1100万元和2011年12月8日1000万元两张承兑汇票保证金数额、支付人及清偿情况。徐时辉在规定期限内向本院提交了以上两张承兑汇票的资金去向图以及18张银行网内往来系统往账业务清单、个人业务凭证、个人汇款凭证、客户交易流水、银行卡对账单、现金交款单、银行转帐通存收款通知和银行记帐联等材料。鑫天翼公司质证后认为，资金去向图是徐时辉本人的陈述，其他的材料是徐时辉与他人之间的经济往来，与本案无关，且春蚕公司作为出票人所开具的任何汇票所需保证金及担保费应由春蚕公司自行承担，与鑫天翼公司无关，鑫天翼公司没有义务为春蚕公司的开票行为承担任何责任。李成催个人与他人之间是否存在其他债务或经济往来与鑫天翼公司无关，与本案不具备关联性。鑫天翼公司确实收到春蚕公司的550万元转款，但这笔款属于归还借款，是春蚕公司归还2011年6月15日鑫天翼公司借给的550万元，因此徐时辉主张这笔款属于走帐，鑫天翼公司不认可，且以上材料不属于新证据，也不能证明与本案有关联，故对以上材料的真实性、合法性和关联性均不予认可。 本院认为，徐时辉根据法院要求提供的18份转帐材料，是对其一审中所提供证据的补充。其中，资金去向图系一审所提供“鑫天翼公司1000万元汇票及资金去向图”和“汇票保证金垫付情况表”的综合体，其余凭证均为一审已提供证据的原始凭证，与一审证据相印证，故对其真实性、合法性均予以确认。 在二审庭审中，鑫天翼公司对一审法院查明的事实没有异议，但徐时辉、徐晓春提出了如下三个异议：一、一审判决认定“李成催受原告的指示代原告将收到的300万元转账汇入徐时辉账号”是不正确的，理由是李成催作为鑫天翼公司的法定代表人，不存在接受鑫天翼公司的指示去转帐。二、该页第三段“另查明”部分，认定双方当事人相互借款是错误的。通过对帐反映出，只有徐时辉借款给鑫天翼公司，鑫天翼公司还款给徐时辉，不存在徐时辉向鑫天翼公司借款的事实。三、一审法院在该“另查明”部分还认定“庭审时原告及徐时辉均认可往来款的结算并未彻底清算完毕，原告称双方在对账时原告发现遗漏了本案讼争两笔款项未记账”是错误的，徐时辉认可的仅是鑫天翼公司对所欠徐时辉款项未结算完毕，而不存在徐时辉尚欠鑫天翼公司款项。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李成催作为鑫天翼公司的法定代表人代表该公司转款，依法不需要该公司另行委托。徐时辉、徐晓春对此提出的异议成立，本院予以纠正。一审法院于2015年8月14日组织双方当事人庭前证据交换，徐时辉、徐晓春提交《对帐单》原件时，特别强调“双方并没有对所有债权债务进行最终结算”，故徐时辉、徐晓春对一审法院认定的事实提出的第二、三个异议不成立。除此之外，双方当事人对一审判决查明的其他事实无异议，本院予以确认。 据此可以认定以下事实：案涉款项7765000元发生之时，孙振峰应聘于鑫天翼公司，担任李成催的司机，同时担任春蚕公司的法定代表人。李汶娟担任鑫天翼公司和春蚕公司的会计。鑫天翼公司和春蚕公司办公地点相同，一套人马两块牌子，但财务各自独立。鑫天翼公司、李成催于2011年12月14日分别转给徐时辉4765000元、300万元，共7765000元，经徐晓明、徐时辉、李成催商定，为平帐分成五笔走帐。由李汶娟填写转款凭证后，当日与徐时辉一起将款项转给徐晓明、徐彬彬、徐定洲和春蚕公司。其中，徐定洲于当日将收到的5230925元转给春蚕公司。春蚕公司于次日将徐时辉转来的269075元与徐定洲转来的5230925元共550万元转给了鑫天翼公司。 2014年2月26日，李成催、徐晓明、徐时辉、李华与阮忠辉签订一份《股权转让协议》，双方就鑫天翼公司股权转让事宜作出如下约定：一、鑫天翼公司于2005年4月27日成立，注册资金1518万元，股东有李成催（出资349.14万元，占股权23%）、徐晓明（出资637.56万元，占股权42%）、徐时辉（出资303.6万元，占股权20%）、李华（出资227.7万元，占股权15%）。李成催、徐晓明、徐时辉、李华愿意将所持有鑫天翼公司全部股权转让给阮忠辉，阮忠辉愿意受让该股权，承担鑫天翼公司在广西光大银行南宁分行借款1500万元债务，但不再支付转让费，交接后所有形成的利息由阮忠辉承担。二、股权转让前的所有应收款项（除本协议第五条的货物质量保证金外）归李成催、徐晓明、徐时辉、李华所有。转让前的债务除阮忠辉自愿承担鑫天翼公司在广西光大银行南宁分行贷款债务1500万元外，其余债务由李成催、徐晓明、徐时辉、李华承担。股权转让后所产生的债权债务及有关事务由阮忠辉负责承担。三、鑫天翼公司在股权转让前订立的合同相关货物维修运送、安装及售后服务由阮忠辉在20万元内负责，超过该金额阮忠辉一概不予负责。四、鑫天翼公司和徐晓明分别于2013年7月18日和8月9日在广西光大银行南宁分行贷款1000万元及利息，由于该款项全部在本股权转让前用于鑫天翼公司开支，因此该笔款项由李成催、徐晓明、徐时辉、李华共同偿还贷款。李成催、徐晓明、徐时辉、李华应当在本协议生效后2日内先还款250万元给广西光大银行南宁分行，该借款余额部分由李成催、徐晓明、徐时辉、李华在合同规定时间内偿还。五、鑫天翼公司尚有全部货物质量保证金的应收款归阮忠辉所有，同时，李成催、徐晓明、徐时辉、李华将不退还阮忠辉汇入钱建文卡号的200万元的投标保证金。六、李成催、徐晓明、徐时辉、李华应于本协议签订后将鑫天翼公司的全部印章、证件、资料交给阮忠辉，阮忠辉自收到以上资料后5个工作日内到隆安县工商局办理股权变更登记，李成催、徐晓明、徐时辉、李华应当予以配合。但李成催、徐晓明、徐时辉、李华需要使用鑫天翼公司的印章来处理股权转让前的有关债权债务事宜时，阮忠辉也应当给予配合。七、鑫天翼公司与玉林市教学仪器站签订的合同，待玉林市教学仪器站将该合同货款汇入鑫天翼公司帐号后，阮忠辉应当在7个工作日内无条件汇入徐晓明个人帐户，每逾期一天，支付违约金一万元。八、任何一方延迟履行合同的，每逾期一天，支付违约金一万元给对方。 2014年10月16日，李成催、徐时辉、李华以及徐晓明共同对鑫天翼公司的帐目进行了清理，形成了《对帐单》，帐单上注明“以上款项为本金属实。利息按2分息计算。”李成催、徐时辉以及李华均在账单上签字认可。该帐单未反映出案涉款项。 本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点在于：讼争款项是借款还是走帐款；徐晓春对案涉款项应否承担连带清偿责任。本院分析如下： （一）关于讼争款项是借款还是走帐款的问题。 鑫天翼公司以转帐凭证为据提起借贷之诉，徐时辉予以否认并就讼争款项属走帐的主张举出反证，依照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，在此情况下，鑫天翼公司应当对借贷关系的成立承担举证证明责任。 鑫天翼公司为证明所付款项属于借款性质，主要以张某、蓝某、李成催的证言、鑫天翼公司的陈述和徐时辉提交的《对帐单》等证据佐证。经审核，一审庭审中，张某陈述其于2013年3、4月间进入鑫天翼公司工作，对案涉款项系通过对帐了解。2006年11月起担任鑫天翼公司出纳的蓝某陈述，所有进出公司款项在财务的帐上都有登记，但帐目上没有注明是借款，只是按月2%计算利息。可见，张某与蓝某的证言，均不能直接证实鑫天翼公司付给徐时辉7765000元是借款性质，也不能证实鑫天翼公司关于“鑫天翼公司与其股东包括徐时辉之间存在多笔款项往来，当时各方口头约定，凡款项进出均视为借款，收款方需向出款方支付每月2%的利息”的主张。利息的收取是以双方当事人之间的合意为基础，但不能以存在计息的约定而反推出存在借款合意的结论。故鑫天翼公司以进出公司款项均有计付利息的约定即视为公司与股东之间存在借款关系，既无事实和法律依据，也有悖于逻辑，应不予认定。 同时，徐时辉提交《对帐单》，是为了证明鑫天翼公司已撤回诉请的270万元仅是鑫天翼公司与徐时辉往来借款中的两笔，双方并没有就所有债权债务进行最终结算。从该帐单记载的内容看，鑫天翼公司原股东李成催、徐时辉、李华对2007年至2013年间发生的走帐款进行了结算并约定按月2%计息，可见该账单并不足以证明7765000元系借款性质。而李成催在接受一审法院调查询问时称2011年12月14日转给徐时辉300万元是因为当时徐时辉向鑫天翼公司借款，且否认对鑫天翼公司当日转给徐时辉4765000元的事实知情，但其陈述已被李汶娟所否定，且与同为鑫天翼公司原股东的徐时辉的抗辩主张不一致，故其主张不可采信。 再次，徐时辉反证证明7765000元不是借款而是走帐款，为此提交《额度授信合同》、《委托担保合同》、汇票保证金的转帐凭证、银行流水帐、李汶娟的书面证言、银行转帐凭证、《对帐单》等证据予以佐证，孙振峰、徐晓明、徐定洲、李汶娟等证人二审出庭佐证相关转款的原因、性质和用途。上述证据可以证明，徐时辉于2011年12月14日收到鑫天翼公司7765000元后，当日即将7765000元分别转给徐晓明、徐彬彬、徐定洲、春蚕公司，前述款项最终回到鑫天翼公司帐户。因此，鑫天翼公司所举证据虽能证明付给徐时辉7765000元的事实，且获得徐时辉的承认，但是，在徐时辉否认该款项的借款性质的情况下，鑫天翼公司的举证不足以证明其与徐时辉之间就该款项存在借款合意。徐时辉举证证明其为走帐而同日分五笔款转帐的资金去向事实，合理解释了平帐的缘由，也符合鑫天翼公司走帐的惯例。据此，徐时辉所举证据证明涉案款项系走帐款的证明标准达到高度盖然性。依照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，在徐时辉提供相应证据证明其主张后，鑫天翼公司未能就借贷关系的成立继续举证证明，依照最高人民法院《关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，鑫天翼公司应承担举证不能的后果。 （二）原审第三人周建峰、吴平、周小英既不承担鑫天翼公司原股东对该公司的原债务也不享有该公司的原权利。本案实质上是鑫天翼公司原股东徐时辉与股权转让后的现股东周建峰、吴平、周小英之间的公司财务纠纷。鑫天翼公司原股东李成催、徐晓明、徐时辉、李华与阮忠辉于2014年2月26日签订《股权转让协议》，将所持鑫天翼公司的全部股权转让给阮忠辉，约定股权转让前鑫天翼公司对外所负债务，除阮忠辉以承担金融借款1500万元债务的方式受让股权外，均由李成催、徐晓明、徐时辉、李华承担。根据权利义务相一致原则，股权转让前鑫天翼公司对外应收债权，除协议第五条约定外，也应由李成催、徐晓明、徐时辉、李华享有。根据合同相对性原理，《股权转让协议》只能对当事人有约束力，其效力并不能及于当事人之外的第三人，所以，债权人只能向鑫天翼公司追索债权，但法律后果依约由李成催、徐晓明、徐时辉、李华承担。同理，李成催、徐晓明、徐时辉、李华有权以鑫天翼公司的名义对外行使债权。因此，为便于李成催、徐晓明、徐时辉、李华追收股权转让前鑫天翼公司的债权、清偿股权转让前鑫天翼公司的债务，《股权转让协议》第六条特别约定了阮忠辉的协助义务。该《股权转让协议》的约定内容不仅在李成催、徐晓明、徐时辉、李华与阮忠辉之间发生法律效力，而且，不论现股东周建峰、吴平、周小英与阮忠辉或其他前股东之间的约定，周建峰、吴平、周小英都应受约束。假如本案债权成立，周建峰、吴平、周小英以鑫天翼公司的名义起诉，请求徐时辉承担股权转让前应对鑫天翼公司所负债务的清偿责任，是代替真正债权人李成催、徐晓明、李华行使债权，与约定不符，亦不应支持。 二、关于徐晓春应否与徐时辉连带清偿鑫天翼公司借款本金7765000元及其利息的问题。 徐晓春承担本案连带清偿责任的前提是鑫天翼公司诉请的款项属于借款，且为徐时辉与徐晓春夫妻共同债务。鉴于上述分析，涉案款项系走帐款，鑫天翼公司与徐时辉之间就涉案款项不存在借款合意，鑫天翼公司对徐时辉的诉讼请求应予驳回。据此，徐晓春对案涉款项亦不必承担责任。 综上所述，徐时辉、徐晓春的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销南宁市江南区人民法院（2015）江民二初字第164号民事判决； 二、驳回被上诉人广西鑫天翼科技有限责任公司的诉讼请求。 一审案件受理费109430元、财产保全费5000元，二审案件受理费109430元，共223860元，由被上诉人广西鑫天翼科技有限责任公司负担（二审受理费109430元上诉人徐时辉、徐晓春已预交，由被上诉人广西鑫天翼科技有限责任公司在本判决生效后十日内支付给上诉人徐时辉、徐晓春）。 本判决为终审判决。 审判长  韦美云 审判员  梁世平 审判员  邢桂枝 二〇一七年十二月十三日 书记员  李佳萍