杭锦旗人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）内0625刑初149号 公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市杭锦旗人民检察院。 被告人党某，男，汉族，出生于1991年8月29日，初中文化程度，户籍所在地河南省驻马店市上蔡县，捕前住河南省驻马店市上蔡县崇礼乡孙庄村，无业。因涉嫌诈骗罪，于2015年12月18日羁押于漯河市第一看守所，2015年12月22日移交于杭锦旗公安局，2015年12月23日被杭锦旗公安局刑事拘留，2016年1月19日经杭锦旗人民检察院批准，被杭锦旗公安局执行逮捕，现羁押于杭锦旗看守所。 辩护人周秀全，内蒙古伊金律师事务所律师。 辩护人杨帆，内蒙古伊金律师事务所律师。 被告人刘某，男，汉族，出生于1991年9月12日，初中文化程度，户籍所在地河南省驻马店市确山县，捕前住河南省驻马店市确山县留庄镇刘寨村刘寨组，糕点师。因涉嫌诈骗罪，于2015年11月26日羁押于驻马店市看守所，2015年12月5日移交于杭锦旗公安局，2015年12月5日被杭锦旗公安局刑事拘留，2015年12月23日被杭锦旗公安局取保候审，2016年1月19日经杭锦旗人民检察院批准被杭锦旗公安局执行逮捕，现羁押于杭锦旗看守所。 辩护人奇玉军，内蒙古锡尼律师事务所律师。 被告人陈某，男，汉族，出生于1991年11月10日，初中文化程度，户籍所在地陕西省安康市，捕前住陕西省安康市汉滨区五里镇梅花石村，无业。因涉嫌诈骗罪，于2015年12月13日被寄押于广州铁路公安处，2015年12月21日移交于杭锦旗公安局，2015年12月24日被杭锦旗公安局刑事拘留，2016年1月19日经杭锦旗人民检察院批准被杭锦旗公安局执行逮捕，现羁押于杭锦旗看守所。 杭锦旗人民检察院以杭检公诉刑诉﹝2016﹞130号起诉书指控被告人党某、刘某、陈某犯诈骗罪，于2016年9月2日向本院提起公诉。本院于2017年2月28日作出（2016）内0625刑初130号刑事判决，被告人党某、刘某、陈某均不服判决向鄂尔多斯市中级人民法院提出上诉。鄂尔多斯市中级人民法院作出（2017）内06刑终85号刑事裁定书，裁定撤销本院（2016）内0625刑初130号刑事判决，发回本院重审。杭锦旗人民检察院以发现被告人党某、陈某、刘某有遗漏罪行为由，于2017年8月25日追加起诉。本院另行组成合议庭于2017年11月1日公开开庭重新审理了本案。杭锦旗人民检察院指派检察员刘茂祥、项婷出庭支持公诉，被告人党某及其辩护人周秀全、杨帆，被告人刘某及其辩护人奇玉军，被告人陈某到庭参加诉讼。因案情重大、复杂，2017年11月21日经鄂尔多斯市中级人民法院批准延长审限三个月。现已审理终结。 杭锦旗人民检察院指控，被告人党某、刘某、陈某明知他人实施诈骗仍为其提供银行借记卡及赃款转移等帮助，协助电信诈骗犯罪转移赃款共计977040元，应当以诈骗罪追究三被告人的刑事责任。被告人党某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；刘某、陈某在共同犯罪中起次要作用，系从犯。三被告人归案后如实供述其犯罪事实，属于坦白，可以从轻处罚。 为支持上述指控的犯罪事实，公诉机关出示了被告人党某、刘某的供述与辩解、被告人陈某的第一次供述与辩解、证人董某的证言、被害人李某、吴某、杨某、王某1的银行卡转账流水明细、驻马店市兴隆建材批发部、其奇烟酒批发部pos机刷现流水、董某相关银行材料、扣押清单、发还清单、刘某的辨认笔录、董某的辨认笔录、电子证物检查工作记录、视听资料、江阴市公安局关于时某被诈骗案受案登记表、立案决定书、时某的陈述、刘某的陈述、恽某的陈述、电话诈骗短信截图、转账记录、银行交易明细、大宁县公安局关于王某被诈骗案受案登记表、立案决定书、报案材料、王某的陈述、王某2的陈述、银行交易明细、遂宁市公安局关于曾某被诈骗案受案登记表、立案决定书、曾某的陈述、银行转账凭证、武汉市江岸区天晴服装店与武汉市江岸区宏达汽配店营业执照、经营者身份信息、绑定银行账户、POS机刷现流水信息等证据。 被告人党某辩称，对起诉书中指控的事实无异议，但涉案款项全部交给上线了，自己拿了2%，且并不认识上线，只是通过电话与其联系。虽然参与了追加起诉的犯罪，但是没有拿到这420000元。自己拿pos机刷卡，陈某负责取款，刘某负责送款，三人的作用是一致的，取得的利益也是一样的，不应认定其为主犯。 被告人党某辩护人的辩护意见是：1.党某与某电信诈骗上线嫌疑人之间无任何意思联络，不具备共同犯罪的故意。电信诈骗上线嫌疑人从着手实施犯罪到行为既遂全过程，党某都处于全然不知的状态，只有在帮助转移款项的时候才猜到该笔款项是非法所得，党某行为不符合共同犯罪的构成要件。2.本案没有充分证据证明党某事前与诈骗罪嫌疑人有通谋的行为，主观上无法认定其存在共同实施诈骗犯罪的犯罪故意，客观上党某的刷卡行为显然发生在诈骗罪既遂之后，不宜认定为诈骗罪的共犯，应当按诈骗罪的下游犯罪，即掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处，犯罪金额应当以其实际转移的的数额来重新认定。3.被告人党某当庭自愿认罪、悔罪态度较好，具有坦白情节，应酌情从轻处理。 被告人刘某辩称，钱是陈某取出后由其交给党某的，只给党某送过一次钱，数额应该是977040元减去民生银行卡里的钱及被冻结的353557元后的款项；党某并没有给其2%的好处费，只是说给他送一次钱会给其500元的好处费。 被告人刘某辩护人的辩护意见是：1.被告人刘某替被告人党某送钱，实施犯罪前没有和上游罪犯事前通谋，上下游之间没有任何关联，被告人刘某的行为不构成诈骗罪，也不构成诈骗罪的共犯。本案中被告人党某通过使用POS机刷卡协助上游罪犯转移诈骗款项，被告人刘某提供非本人身份证明开设的信用卡，又帮助他人套现、取现，真正实施诈骗的上游犯罪嫌疑人尚未到案，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪定罪处罚。2.公诉机关指控被告人刘某协助电信诈骗罪犯转移赃款553040元、424000元与事实不符。3.三被告人在公安机关的供述前后矛盾、相互矛盾，不能作为定案依据，法庭应以三被告人在当庭的陈述为准。4.被告人刘某替党某送钱后没有取得任何好处费，无论是2%的好处费或者是每次500元的好处费都没有获取。5.被告人刘某在共同犯罪中负责送钱，从始至终都听从被告人党某的指挥，刘某所起的作用是次要的、属从犯，比照主犯应当从轻、减轻处罚。6.公安机关从扣押的353557元中发还被害人李某被诈骗款152000元，剩余201557元也将发还其他被害人，减少了部分损害后果，量刑时应予以酌情从轻处罚。 被告人陈某对公诉机关指控的罪名、犯罪事实以及出示的证据不持异议。 被告人党某及其辩护人、刘某及其辩护人、被告人陈某均未向法庭出示证据。 经本院审理查明，一、2015年9月15日上午，一名自称是杭锦旗消防大队"刘大队长"的男子，使用号码151XXXX****的手机向中国银行杭锦旗支行行长屈红艳打电话称杭锦旗消防大队办公楼需要装修，要求屈红艳帮助联系做这方面工程的人。后屈红艳联系李某，并将该手机号码给了李某。李某于2015年9月16日11时许，通过电话与"刘大队长"通话，商议有关装修事宜。12时42分许，"刘大队长"称第二天市领导检查工作，要求李某帮其订购上下铺床40套，并提供一个"厂家"的联系方式（027-8****），称自己之前订购过。李某和"厂家"沟通后同意做这单生意，并按照"厂家"要求，通过ATM机向中国农业银行账号×××的借记卡转账87000元。后"刘大队长"又以乌审旗消防大队也需要同样的货30套为由，要求追加订购，李某又向上述账号转账65000元，之后"刘大队长"要求追加140个床垫。李某到杭锦旗消防大队了解后发现被骗152000元。 基于上述相似电话诈骗内容，被害人杨某被骗转账198240元、被害人吴某被骗转账44000元、被害人刘某被骗转账134800元、被害人王某1被骗转账158800元、被害人时某被骗转账166500元、被害人王某2被骗转账127000元、被害人曾某被骗转账130500元。上述八名被害人被骗转账共计1111840元。杭锦旗人民检察院当庭撤回对被害人刘某被诈骗事实的指控，故七名被害人被骗转账合计977040元。 二、2015年9月份至10月份期间，三被告人在董某、郑某、屠远群的名下办理营业执照，通过第三方公司设置POS机绑定银行卡,用POS机刷出诈骗赃款，并用绑定的银行卡取款。具体事实如下： 1.在董某的名下办理驻马店市兴隆建材批发部营业执照（商户代码为XXXXXXXXXXXXXXX），绑定账号为×××的中国邮政储蓄银行借记卡； 2.在董某的名下办理驻马店市其奇烟酒批发部营业执照（商户代码为XXXXXXXXXXXXXXX），绑定账号为×××的中国农业银行借记卡； 3.在郑某（郑某的身份材料源自陈某）的名下办理长沙市开福区阳光工艺精品商场营业执照（经营者后变更为黄益夫，商户代码为XXXXXXXXXXXXXXX），绑定账号为×××的中国民生银行借记卡； 4.在郑某的名下办理武汉市江岸区天晴服装店营业执照（商户代码为XXXXXXXXXXXXXXX)，绑定账号为×××的中国农业银行借记卡； 5.在屠远群的名下办理武汉市江岸区宏达汽配店营业执照（商户代码为XXXXXXXXXXXXXXX)，绑定账号为×××的中国工商银行借记卡。 被告人刘某通过深圳银盛电子支付科技有限公司、深圳瑞银信信息科技有限公司在上述商号下分别设置POS机五部，除长沙市开福区阳光工艺精品商场账号下设置的POS机无法确认三被告人使用过外，其余四部POS机均为被告人党某持有。上游诈骗犯罪嫌疑人告知党某将进行诈骗，并将事先准备好的银行卡放置在约定地点，党某得到卡后等待上游诈骗犯罪嫌疑人的指令。在被害人受骗转款后，由党某及时通过POS机将被害人汇入的款项刷入绑定POS机的银行卡，后党某通知刘某和陈某随机选择取款地点将这些钱款通过绑定POS机的银行卡到银行取出。陈某到银行取款，由刘某将赃款交给党某，之后由党某交给电信诈骗犯罪行为人。党某、刘某、陈某共从中获取每笔赃款6%的好处费。三被告人以此手段转移七名被害人被诈骗赃款的具体事实如下： 1.被害人李某转账汇入中国农业银行账号×××借记卡账户内的152000元，通过POS机分别消费47000元、39990元、39900元、25100元，交易成功金额共计151990元。 2.被害人杨某转账汇入中国工商银行账号为×××借记卡账户内的198240元，通过POS机分别消费49900元、49980元、47500元、50800元，交易成功金额共计198180元。 3.被害人吴某转账汇入中国工商银行账号为×××的借记卡账户内的44000元，通过POS机进行2次消费43900元、44000元的交易均失败。 4.被害人王某1分别转账汇入中国农业银行账号为×××、中国工商银行账号为×××的2张借记卡账户内共计158800元，尾号为274的借记卡于当日分别消费26190元、39800元，尾号为911的借记卡于当日分别消费49900元、42800元，交易成功金额共计158690元。 5.被害人时某转账汇入中国农业银行湖北分行×××账户的借记卡内共计166500元，该账户于2015年10月15日分四次消费39988元、36500元、58000元、32000元，合计消费金额为166488元。 6.被害人王某2通过其女婿女儿王某、女婿李浩于2015年10月16日分两笔转账汇入账号为×××，户名为曹玉超的借记卡内共计127000元。该账户于2015年10月16日分四次消费32900元、34100元、32008元、18000元、9992元，合计消费金额为127000元。 7.被害人曾某分两笔转账汇入中国工商银行账号为×××，户名为陈云玉的借记卡内共计130500元。 被告人党某、刘某、陈某通过上述手段帮助上游犯罪行为人套现、取现金额合计932848元。 三、杭锦旗公安局于2015年9月16日至2015年12月2日冻结驻马店市兴隆建材批发部、驻马店其奇烟酒批发部涉案款项共计151990元（于2015年12月2日解除冻结），于2015年12月9日扣押持有人董某的人民币353557元，于2015年12月18日扣押持有人党某的思铂睿牌轿车一辆（车牌号为×××，所有人为赵琳琳）。杭锦旗公安局办案人员陈强、哈斯其劳于2015年12月10日发还被害人李某被诈骗款合计152000元。杭锦旗人民检察院于2017年10月24日向本院移交涉案赃款合计201557元。 上述事实，有经本院当庭质证、认证的下列证据证实： 1.被告人党某的供述与辩解，证实其负责刷卡，与负责到银行取钱的陈某、负责送钱的被告人刘某共同利用POS机给诈骗犯罪行为人刷卡套现获利，其本人获利2%。 2.被告人刘某的供述与辩解，证实其以董某的身份信息资料办理两部POS机，以郑某的身份信息资料办理一部POS机，均交给党某。刘某具体负责将陈某取出的现金交给党某。在党某的指使下，9月16日左右与陈某在信阳、郑州等地的邮政、农业、工商银行取钱，取款时间与被害人被诈骗时间基本一致。 3.被告人陈某于2015年12月24日所作的第一次供述与辩解，证实该供述与刘某所作的在罗河、信阳、郑州取现的供述基本一致。此外，陈某取了140000元去深圳用于赌博挥霍。 4.证人董某的证言，证实其于2015年9月5日同刘某、陈某同去银行办理农行卡、邮政借记卡各一张，将两张卡交给刘某，将密码告诉给刘某，并在几天后将身份证借予刘某办理了POS机。刘某知道刷卡的款项来源不合法。 5.被害人李某、吴某、杨某、王某1的银行卡转账流水明细。证实2015年9月15日左右，四被害人受骗向电信诈骗犯罪行为人提供的账户转账情况。 6.驻马店市兴隆建材批发部、其奇烟酒批发部POS机刷现流水，证实四被害人的银行卡在涉案POS机终端被刷取现金。 7.董某卡号为×××的银行卡相关材料，证实2015年9月16日，董某卡号为×××的账户现支人民币185600元，其中80000元取款凭条签名为"陈某、董某"。 8.扣押清单、发还清单。证实侦查机关于2015年12月9日依法扣押董某持有的人民币353557元，于2015年12月18日依法扣押持有人为党某的思铂睿牌轿车一辆，车牌号为×××。 9.刘某的辨认笔录，证实其对党某进行了辨认，称其将陈某取出的200000元左右的钱款交给了党某。 10.董某的辨认笔录，证实借用其身份证及相关信息办理银行卡及POS机的人系刘某，同去信阳市明港镇办理银行卡时随行的男子还有一人系陈某。 11.电子证物检查工作记录（含笔录及制作光盘），证实公安机关依法提取出刘某号码为170XXXXXXXX黑色华为手机、董某号码为182XXXX****白色华为手机内的电子数据，其内容涉及陈某、郑某的身份证照片及银行卡信息，刘某在QQ上咨询复制、盗读信用卡信息的相关信息记录及咨询深圳银盛科技公司账户被冻结的款项如何解冻等信息记录。 12.视听资料（DVD光盘），证实侦查机关对被告人的调查取证属于合法行为以及陈某的取款过程。 13.江阴市公安局关于被害人时某被诈骗案受案登记表、立案决定书、时某的陈述、刘某的陈述、恽某的陈述、电话诈骗短信截图、转账记录、银行交易明细，证实2015年10月15日，时某被自称看守所的工作人员以帮忙预定看守所活动所需航空快餐的方式先后两次骗取现金166500元，时某让其公司会计恽某从时某的两个农行账户（×××、×××）分别给嫌疑人提供的陈云玉农行账户×××汇款76500元、90000元。江阴市公安局于2015年10月16日立案。 14.大宁县公安局关于王某2王某被诈骗案受案登记表、立案决定书、报案材料、王某的陈述、王某2的陈述、银行交易明细，证实2015年10月16日，王某2被人以购买帐篷为由骗取127000元，王某2让其女儿王某、女婿李浩分两次给嫌疑人提供的曹玉超账户×××汇款67000元、60000元。 15.遂宁市公安局关于曾某被诈骗案的受案登记表、立案决定书、曾某的陈述、银行转账凭证，证实2015年10月16日，曾某被自称看守所的工作人员以帮忙预定看守所活动所需盒饭的方式先后两次骗取现金130500元，曾某先后两次给嫌疑人提供的陈云玉工行账户×××汇款76500元、54000元。遂宁市公安局于2015年10月20日立案。 16.武汉市江岸区天晴服装店的营业执照、经营者身份信息、绑定银行账户、POS机刷现流水信息，证实武汉市江岸区天晴服装店经营者为郑某，绑定银行账户为×××，商号为88752D051371350。 17.武汉市江岸区宏达汽配店的营业执照、经营者身份信息、绑定银行账户、POS机刷现流水信息，证实武汉市江岸区宏达汽配店经营者为屠远群，绑定银行账户为×××，商号88752D050130338，该POS机于2015年10月15日通过交易卡号×××刷现36500元。 以上证据来源合法，具有客观性和关联性，其证明效力本院予以确认。 本院认为，被告人党某、刘某、陈某明知他人实施电信网络诈骗犯罪而通过使用销售点终端机具（POS机）刷卡取现等非法途径协助转移财产，与上游诈骗犯罪嫌疑人事前通谋，涉案金额达977040元，构成诈骗罪共犯。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。关于辩护人提出三被告人与电信诈骗犯罪行为人事前无通谋，被告人的刷卡、取款行为在诈骗行为既遂后，被告人的行为不构成诈骗罪，只构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见。从党某在侦查阶段的数次供述中可以反映出，上游诈骗犯罪行为人告知党某将进行诈骗，并将事先准备好的银行卡放置在约定地点，党某持有银行卡后等待上游诈骗犯罪行为人的指令，并指使刘某、陈某准备POS机及银行卡，在被害人受骗转账后，诈骗犯罪嫌疑人立即通知党某进行刷卡，待款项进入与POS机绑定的银行卡后，党某当即组织刘某、陈某在多个城市不同地点的银行或ATM机进行取款。结合被害人被诈骗时间及三被告人刷卡、取款的时间来看，可以印证上述事实。被告人刘某、陈某受党某指使在犯罪预备阶段使用他人身份证办理POS机、银行卡并交由党某控制，在诈骗款项到账后多次变换地点取款并将款项交由党某处置，三被告人形成了固定的犯罪模式。结合被告人党某的供述及证人董某的证人证言，可以印证刘某、陈某明知是诈骗所得而予以转移且与党某事前通谋的事实。综上，三被告人系明知他人实施电信网络诈骗犯罪而为其协助转移赃款，且与上游诈骗犯罪嫌疑人事前通谋，构成诈骗罪共犯。故对辩护人的该项辩护意见不予采纳。被告人党某指使刘某、陈某办理POS机、银行卡并实施取款行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人刘某、陈某接受党某指使办理POS机、银行卡，并实施取款、送款的行为，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。故对辩护人关于刘某在共同犯罪中所起作用较小，属于从犯，应当从轻处罚的辩护意见予以采纳。从犯中，刘某主动联系陈某参与犯罪，且陈某直接受刘某指挥，故被告人刘某所起作用较陈某大。归案后，被告人党某、刘某、陈某如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。公安机关扣押的赃款353557元中已向被害人李某退还152000元，剩余款项也将退还受害人，可以减少部分损害结果，量刑时予以酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第二百六十六条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第九条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第二项、第三项之规定，判决如下： 一、被告人党某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零七个月，并处罚金100000元。罚金自判决生效后五日内一次性缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月18日至2026年7月17日止。） 被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年零十个月，并处罚金70000元。罚金自判决生效后五日内一次性缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月19日至2022年10月22日止。） 被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年零二个月，并处罚金60000元。罚金自判决生效后五日内一次性缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月13日至2022年2月12日止。） 二、扣押的赃款201557元依法退还被害人；责令被告人党某、刘某、陈某对被害人吴某、杨某、王某1、曾某、王某2、时某的损失予以退赔。 三、从刘某处扣押的思铂睿牌轿车一辆（车牌号为×××）退还车辆所有人赵琳琳。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向鄂尔多斯市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长 王 怀 义 审 判 员 阿日古娜 人民陪审员 糜 玉 芝 二〇一七年十二月二十八日 书 记 员 杜  博