浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民初442号原告：华侨基金管理有限公司（原名浙ＸＸ侨基金管理有限公司）。住所地：浙江省杭州市江干区西子国际中心1号楼31层。法定代表人：杨宇潇。委托代理人：童丽玲，浙江法校律师事务所律师。委托代理人：陆彩丽，浙江法校律师事务所律师。被告：上海盈方微电子技术有限公司。住所地：上海市浦东新区海徐路939号3幢251室。法定代表人：陈志成。委托代理人：蔡禹玉，系该公司员工。被告：上海盈方微科技有限公司。住所地：上海市浦东新区海徐路939号3幢250室。法定代表人：陈志成。被告：陈志成，男，汉族，1973年12月8日出生，住浙江省温州市鹿城区。被告：陈昊旻，男，汉族，1971年9月4日出生，住浙江省温州市鹿城区。委托代理人：朱利明，北京德恒（温州）律师事务所律师。委托代理人：程鹏，北京德恒（温州）律师事务所律师。原告华侨基金管理有限公司（以下简称华侨公司）诉被告上海盈方微电子技术有限公司（以下简称盈方微电子公司）、上海盈方微科技有限公司（以下简称盈方微科技公司）、陈志成、陈昊旻合同纠纷一案，本院于2017年5月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年10月23日公开开庭进行了审理。原告华侨公司的委托代理人童丽玲、陆彩丽，被告盈方微电子公司的委托代理人蔡禹玉，被告陈昊旻的委托代理人朱利明、程鹏到庭参加诉讼。被告陈志成、盈方微科技有限公司经本院依法送达传票传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告华侨公司起诉称：2015年11月25日，其与盈方微电子公司签订《上海盈方微电子技术有限公司与浙ＸＸ侨基金管理有限公司关于盈方微电子股份有限公司股票之股票收益权转让及回购合同》（下称”《股票收益权转让及回购合同》”）、《上海盈方微电子技术有限公司与浙ＸＸ侨基金管理有限公司关于盈方微电子股份有限公司股票之股票质押合同》（下称”《股票质押合同》”）。双方就盈方微电子公司持有的盈方微电子股份有限公司股票（下称”标的股票”）收益权的转让及回购事宜，以及盈方微电子公司将标的股票作为质押为其自身回购义务承担担保作出了约定。上述合同均为双方整体合作框架协议，具体每期合作内容以签订的补充合同为准。同日，原告与盈方微电子公司、盈方微科技公司、陈志成签订《保证合同》，盈方微科技公司、陈志成为原告与盈方微电子公司签订的关于标的股票收益权转让及回购事宜做保证，保证范围为主合同及主合同任何修改和补充项下的全部内容承担连带责任保证，保证期限为主合同履行期届满后两年。2015年12月22日，原告与盈方微电子公司签订《上海盈方微电子技术有限公司与浙ＸＸ侨基金管理有限公司关于盈方微电子股份有限公司股票之股票收益权转让及回购合同补充合同（一）》（下称”《股票收益权转让及回购合同补充合同一》”）、《上海盈方微电子技术有限公司与浙ＸＸ侨基金管理有限公司关于盈方微电子股份有限公司股票之股票质押合同补充合同（一）》（下称”《股票质押合同补充合同一》”）。《股票收益权转让及回购合同补充合同一》约定”1、转让数量和转让价款：本次转让数量为3384616股标的股票收益权，转让价为人民币7.15元/股，合计转让价款人民币24200000元；2、本期回购价款和支付时间：甲方应当于股票收益权转让生效日起，每届满三个月当日前，将本期回购款划入乙方指定的银行账户，前三期回购款均为816750元，第四期回购款为25016750元。”同时对主合同第六条股票收益权回购价款支付等内容进行了修订。《股票质押合同补充合同一》约定盈方微电子公司持有3384616股标的股票为上述补充合同一提供质押担保，质押期间为本补充合同担保范围内的应付款项全部付清，质权人申请解冻之日止。2015年12月24日，原告与盈方微电子公司就盈方微电子公司持有3384616股标的股票在中国证券登记结算有限公司完成质押登记。2015年12月28日，原告将3384616股标的股票收益权相对应的24200000元转让价款支付至盈方微电子公司账户，补充合同一项下的标的股票的收益权转让也于当日生效。2016年3月14日，原告与盈方微电子公司、陈志成签订《上海盈方微电子技术有限公司与浙ＸＸ侨基金管理有限公司关于盈方微电子股份有限公司股票之股票收益权转让及回购合同之补充合同（二）》（下称”《股票收益权转让及回购合同补充合同二》”）》、同日原告与盈方微电子公司、陈志成分别签订了《上海盈方微电子技术有限公司与浙ＸＸ侨基金管理有限公司关于盈方微电子股份有限公司股票之股票质押合同补充合同（二）》（下称”《股票质押合同补充合同二》”）、《陈志成与浙ＸＸ侨基金管理有限公司关于盈方微电子股份有限公司股票之股票质押合同》（下称”《陈志成个人质押合同》”）。《股票收益权转让及回购合同补充合同二》约定”1、本期转让数量和转让价款：本次转让数量为11064221股标的股票收益权，转让价为人民币5.45元/股，合计转让价款人民币60300000元；2、本期回购价款和支付时间：甲方应当于股票收益权转让生效日起，每届满三个月当日前，将本期回购款划入乙方指定银行账户，前三期回购款均为2035125元，第四期回购款为62335125元。”《股票质押合同补充合同二》约定盈方微电子公司持有的10392960股标的股票为补充合同二、主合同提供质押担保。陈志成个人质押合同约定陈志成持有的671261股标的股票为补充合同二提供质押担保。两份质押合同的质押期间均为补充合同二担保范围内的应付款项全部付清，质权人申请解冻之日止。2016年3月21日、24日，原告分别与盈方微电子公司就其持有的10392960股标的股票、陈志成就其持有的671261股标的股票在中国证券登记结算有限公司完成质押登记。原告将11064221股标的股票收益权相对应的60300000元转让价款分三次支付至盈方微电子公司账户，经原告与盈方微电子公司双方确认后，2016年3月22日补充合同二项下标的股票的收益权转让生效。上述合同履行过程中，盈方微电子公司持有的标的股票公司被深交所实施退市风险警示，后又被证监会立案调查，严重影响盈方微电子公司的股权回购义务，也影响了出质股权价值，原告多次向盈方微电子公司发送告知函，要求盈方微电子公司出具情况说明、采取补救措施。2017年2月24日，原告与盈方微电子公司、陈昊旻签订《保证合同》，该合同明确了盈方微电子公司截止当日剩余回购款49505031.76元未支付，同时陈昊旻对主合同及补充合同项下的尚未履行完毕的全部义务、责任、陈述、保证和承诺事项承担连带责任保证，保证期限为主合同（含补充合同）履行期届满后两年，且原告承诺合同签署后解除盈方微电子公司600万股标的股票的质押。2017年2月28日原告为盈方微电子公司办理了600万股标的股票解除质押登记手续。2016年3月25日，浙ＸＸ侨基金管理有限公司更名为华侨基金管理有限公司，其权利与义务均由华侨基金（原告）继受。原告认为，原告已按约定支付了股票收益权转让款，履行了全部合同义务，盈方微电子公司应按双方约定和诚实信用的原则履行回购义务，被告拒不履行回购义务，已经构成合同违约，严重侵害了原告的合法权益。为此，原告起诉请求判令：一、盈方微电子公司支付原告剩余回购价款49505031.76元；二、盈方微电子公司支付逾期付款违约金4286292.28元。（以49505031.76为基数，自2017年3月22日起暂算至2017年5月5日，计算至实际支付之日止；以816750为基数，自2016年9月28日起至2017年2月27日；以25016750为基数，自2016年12月28日起至2017年2月27日；以2035125为基数，自2016年9月22日起至2017年2月27日；以2035125为基数，自2016年12月22日起至2017年2月27日）；三、盈方微电子公司支付延期回购款1970265.28元(以24200000为基数，自2016年12月22日起至2017年2月27日止；以60300000为基数，自2017年3月17日起暂计算至2017年5月5日止，计算至实际支付之日止)；四、盈方微电子公司支付原告为实现债权所支付的律师费30万元；五、原告对盈方微电子公司持有的7777576股、陈志成持有的671261股的盈方微电子股份有限公司股票处置所得享有优先受偿权；六、盈方微科技公司、陈志成、陈昊旻在担保范围内对上述款项承担连带清偿责任；七、四被告承担本案的诉讼费用。被告盈方微电子公司辩称：一、原告的第一项诉讼请求计算错误。依据保证合同第3项规定，事后原被告双方对截止2017年2月24日的本息已经进行了结算确认，被告尚欠本金为47888785.26元；二、原告第二项诉讼请求计算错误。依据保证合同第3项规定，经结算确认，截止2017年2月24日，被告尚欠利息为1616246.50元，因此诉请的利息应为：截止2017年3月21日的利息1616246.50元，自2017年3月22日起，利息以本金47888785.26元为基数，按年利率13.5%计算至实际清偿之日止；三、原告第三项诉请缺乏合同依据。依据《股票收益权转让及回购合同补充合同一》第6.3项的相关约定，”延期回购款”的计算，依赖于原告基金产品预计到期日、实际兑换日、垫付日等期间的确定，但原告发行的是何种基金产品、何时到期、兑付、垫付，原告既未告知，也未提供相应证据。因此延期回购款是否真实发生无法确定；四、原告第四项诉请缺乏依据。经核查《股票收益权转让及回购合同》及两份补充合同对于律师费的承担没有约定，原告主张律师费后被告支付的请求缺乏合同依据。被告盈方微科技公司、陈志成未答辩。被告陈昊旻辩称：一、保证合同不成立。陈昊旻曾应陈志成的要求，作为保证人为其签署过一份合同，但并非本案中原告提供的《保证合同》，本案中原告提供的保证合同除了第四页为陈昊旻签署之外，其余各页陈昊旻均未见过，该份保证合同系原告采取偷梁换柱行为伪造的虚假保证合同，为此陈昊旻曾向江干法院提出保证合同不成立之诉，同时提出鉴定申请，在2017年9月1日，江干法院认为中院的本案亦将审理保证合同关系，故决定不受理起诉，要求陈昊旻直接向中院提出鉴定申请，申请人于2017年9月14日向中院邮寄鉴定申请书。同时在2017年9月1日原告曾向江干法院提交照片一组，并提出该组照片中有保证合同存在，当时代理人提出要求原告提供照片核对，但被原告拒绝，陈昊旻认为该组照片意义重大完全可供核对和查明事实之用，希望原告在本案中能如实提供。二、关于主债务部分，陈昊旻没有参与也不甚了解，但根据原告提供的证据材料来看，原告从事的并非股票收益权回购行为，实质是放贷行为，年利率为13.5%。原告不同于一般企业，是基金公司，原告和盈方微电子公司之间的行为，不同于民间借贷，因为本案中的贷款即为原告的主营业务，原告是以此为业的，根据《银行业监督管理法》、《商业银行法》等法律，未经国务院银行监督机构的批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动，否则皆属于”非法金融活动”，扰乱金融秩序，这种行为既违反法律强制性规定，又损害社会公共利益。原告华侨公司为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据:证据一：《股票收益权转让及回购合同》、《股票收益权转让及回购合同补充合同（一）》、《股票收益权转让及回购合同补充合同（二）》，证明：原告与盈方微电子公司之间存在股票收益权转让及回购合同关系及约定内容；证据二：《股票质押合同》、《股票质押合同补充合同（一）》、《股票质押合同补充合同（二）》、《陈志成个人股票质押合同》、证券质押登记证明，证明：原告与盈方微电子公司、陈志成约定就股票转让与回购情况分别设定质押担保并办理了证券抵押登记手续；证据三：《保证合同》，证明：2015年11月25日，盈方微科技公司、陈志成就盈方微电子公司的全部义务、责任、陈述、保证及承诺事项承担连带责任保证；2017年2月24日陈昊旻就盈方微电子公司剩余尚未履行的全部债务承担连带责任保证；证据四：盈方微电子股份有限公司关于公司股票被实行退市风险警示暨股票停牌公告、盈方微电子股份有限公司关于收到中国证监会立案调查通知书的公告，证明：盈方微电子公司履行情况不佳，出质股权价值也因此受影响；证据五：原告两期股票收益权转让款打款记录，证明原告已按约定支付了股票收益权转让款，履行了全部合同义务；证据六：证券质押登记证明（部分解除质押登记），证明原告已对盈方微电子公司持有的600万股票解除了质押登记；证据七：律师费发票、委托代理合同，证明原告为实现对盈方微电子公司的债权支付的律师费；证据八：照片和视频，证明保证合同是陈昊旻签订的过程。各被告均未向本院提交证据。上述证据经庭审质证，本院结合当事人的意见，认证如下：被告盈方微电子公司对原告华侨公司的证据三性均予以认可。被告陈昊旻对原告华侨公司的证据三的真实性、合法性不认可，认为陈昊旻未在上面签字，在杭州有一份四页的合同，但只签署了最后一页，在上海又形成了另外三页；对证据七，认为缺乏支付凭证，不予认可；对证据八认为照片和视频中确实是被告陈昊旻本人，但有些关键数字看不清楚，有必要对保证合同是否同一打印机打印进行鉴定；对证据一、二、四、五、六，认为陈昊旻不是合同的当事人，由法院核实。被告盈方微科技公司、陈志成未到庭视为放弃质证的权利。本院审查后认为，证据一至八真实、合法与本案存在关联，均予确认证据效力。对于被告陈昊旻提出的对证据三的异议和鉴定申请，本院认为陈昊旻未能提供其答辩意见中所称的上海签订的合同，审理中对担保范围亦不能清楚陈述，有悖常理，合同纸张是否为同一批，是否为同一打印机打印的否定性结论也不能确定地得出合同不是陈昊旻所签的结论，故本院对其鉴定申请不予准许。综合上述有效证据以及双方当事人庭审陈述，本院查明事实与原告述一致。另查明：《股票收益权转让及回购合同》第六条约定：如果甲方在乙方基金产品预计到期日未能履行回购义务，则甲方须补缴乙方基金产品延期兑付期间的回购款，即：甲方延期回购款=乙方应支付的转让价款总额*15.5%/360*基金产品预计到期日次日日（含）至基金产品实际兑付日（含）天数。如果乙方先行向基金投资人垫付，甲方仍须按照本款约定向乙方支付延期回购款至甲方实际清偿之日止。第十一条约定：如果甲方不按照本合同的约定履行回购义务、支付回购价款，或迟延支付应付款项，每延迟一日，甲方应按照延迟支付款项金额的千分之五向乙方支付违约金。若因甲方原因导致本合同无效、部分无效、被撤销或被解除，甲方应全额返还乙方已支付之价款，并按年利率13.5%补偿乙方损失。原告与盈方微电子公司、陈昊旻签订的《保证合同》约定：截至2017年2月24日（审理中华侨公司确认实际截止至2017年2月27日），债权人与债务人共同确定依照上述主合同及补充合同的履行情况，债务人对债权人尚欠有共计人民币49505031.76元的债务未偿还，其中未偿还本金共计47888785.26元，利息1616246.5元。同时债权人与债务人共同确认，主合同及补充合同所涉及的所有债务，债务人应依照原主合同及补充合同的约定在2017年3月21日决将上述未偿还本息全部清偿完毕。为保障债权人债权的实现，保证人愿意为债务人依主合同及补充合同对债权人形成的尚未履行完毕的债务提供保证担保。若保证人保证担保的债权既有物的担保又有人的担保，当债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保权利的情形时，债权人可以就物的担保实现债权，也可以直接要求保证人承担保证责任，或同时主张担保权，保证人不得以存在物的担保而提出顺位抗辩。本院认为：华侨公司与盈方微电子公司、盈方微科技公司、陈志成、陈昊旻签订的《股票收益权转让及回购合同》、《股票收益权转让及回购合同补充合同（一）》、《股票收益权转让及回购合同补充合同（二）》、《股票质押合同》、《股票质押合同补充合同（一）》、《股票质押合同补充合同（二）》、《陈志成个人股票质押合同》、两份《保证合同》均系签约各方真实意思表示，内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，均合法有效，各方应按照合同履行义务。根据《股票收益权转让及回购合同》及两份补充合同，华侨公司支付了股票收益权购买款后，盈方微电子公司应及时回购，但盈方微电子公司未在约定期限内向华侨公司支付回购款已构成违约。根据双方结算，至2017年2月24日盈方微电子公司未偿还本金共计47888785.26元，利息1616246.5元，合计49505031.76元，故本院对华侨公司该项诉讼请求予以支持。对于华侨公司主张的违约金，盈方微电子公司主张实为利息，应按年利率13.5%计付，本院认为，双方在《保证合同》中确认原主合同及补充合同所涉及的所有债务仍应清偿，故应考虑华侨公司未放弃该期间及之后的违约金，华侨公司在诉讼中要求盈方微电子公司支付违约金有合同依据，但因双方约定的违约金比率日5‰明显过高，远远超过司法实践可予保护的最高限额，因此，本院调整后予以支持，即以当期欠付数为基数按照年利率24%计。对于华侨公司主张的延期回购款，《股票收益权转让及回购合同》约定：如果甲方在乙方基金产品预计到期日未能履行回购义务，则甲方须补缴乙方基金产品延期兑付期间的回购款，未有证据表明与本案有关的华侨公司的基金产品存在延期兑付行为以及延期兑付的期间起止，故本院不予支持。对于华侨公司主张的律师费，因无实际付款凭证，本院不予支持。根据《股票质押合同》及两份补充合同、《陈志成个人股票质押合同》，盈方微电子公司公司、陈志成将其自有股票为上述债务提供质押担保且办理了登记手续，质押权设立有效，华侨公司主张对盈方微电子公司持有的7777576股和陈志成持有的671261股处置所得享有优先受偿权，本院予以支持。盈方微科技公司、陈志成、陈昊旻自愿为盈方微电子公司债务向华侨公司提供连带责任担保，当盈方微电子公司不履行到期债务时，华侨公司有权向该三方主张权利，故华侨公司在本案中要求盈方微科技公司、陈志成、陈昊旻为华侨公司的前述债务承担连带保证责任本院亦予以支持。陈昊旻主张其确实签订过一份保证合同但不是华侨公司在本案中提交的这份，因陈昊旻不能向本院提供其主张签订过的保证合同，亦不能提供相应旁证证明其承担的担保责任范围，本院对其主张不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百十四条《中华人民共和国物权法》第二百二十三条、第二百二十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、上海盈方微电子技术有限公司于本判决生效之日起十日内向华侨基金管理有限公司支付回购款49505031.76元；二、上海盈方微电子技术有限公司于本判决生效之日起十日内向华侨基金管理有限公司支付逾期付款违约金1405380.75元（暂计至2017年2月27日，此后以47888785.26元为基数，自2017年2月28日起按年利率24%计算至实际支付之日止）；三、华侨基金管理有限公司对上海盈方微电子技术有限公司持有的7777576股、陈志成持有的671261股上海盈方微电子技术有限公司股票处置所得享有优先受偿权；四、上海盈方微科技有限公司、陈志成、陈昊旻对上述第一、二项判决对应的款项承担连带清偿责任，并可在履行保证责任范围内向上海盈方微电子技术有限公司追偿；五、驳回华侨基金管理有限公司其他诉讼请求。案件受理费人民币369383元，由华侨基金管理有限公司负担82372元，由上海盈方微电子技术有限公司负担287011元，上海盈方微科技有限公司、陈志成、陈昊旻连带负担287011元。原告可于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；各被告应于本判决书生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于浙江省高级人民法院，向浙江省高级人民法院指定账号预交上诉案件受理费人民币369383元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，并且未依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》审 判 长  余 晟审 判 员  章保军人民陪审员  王建英二〇一七年十二月二十一日书 记 员  季三云