黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑06民终2443号上诉人（原审被告）：陕西建工安装集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区含光路**。法定代表人：孟坚，董事长。委托诉讼代理人：郑泽敏，男，1980年1月27日出生，陕西建工安装集团有限公司职工，住陕西省宝鸡市渭滨区。委托诉讼代理人：杨国栋，陕西呼建武律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何永兴，男，1949年5月15日生，汉族，无职业，住吉林省吉林市昌邑区。委托诉讼代理人：王树明，黑龙江勤礼律师事务所律师。上诉人陕西建工安装集团有限公司（以下简称陕西建安公司）因与被上诉人何永兴建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市大同区人民法院（2016）黑0606民初489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陕西建安公司委托诉讼代理人郑泽敏、杨国栋、被上诉人何永兴及委托诉讼代理人王树明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陕西建安公司上诉请求：撤销原判，将该案发回重审或改判。事实和理由：1、原审程序违法，上诉人并不是适格主体。2013年上诉人和大庆联谊石化股份有限公司助剂厂签订施工合同后，同年10月将该工程的劳务部分全部发包给了陕西陕安建筑劳务承包有限公司（以下简称陕安劳务公司），随后由陕安劳务公司组织人员进行施工，被上诉人是从陕安劳务公司处承包的工程，而非从上诉人处承包的工程，因此上诉人与被上诉人不存在合同关系。2、原审判决严重缺乏事实依据。被上诉人在一审提供的证据贰万立方图片仅能证明施工现在的状态，不能证明是谁施工及施工范围，被上诉人提供的施工日志除第一面有名称外，其余全部空白，且记录施工日志的当事人并没有出庭作证，不能证明施工日志的真实性，被上诉人提供的工资表和唯一能够证明贰万立方罐区硬化工程造价的《2013年度工程分部分项工程造价明细》均是复印件，且上面的武品强签字明显造假，可一审法院仍依据该份伪造的没有原件的证据予以确认，对于证人证言，在当庭上诉人提问时，证人证言之间相互矛盾。一审在查明部分认定上诉人将涉案工程分包给被上诉人没有任何法律和事实依据，整个案件审理过程中，被上诉人没有提供任何上诉人和被上诉人签订的分包合同，提供的只是上诉人依据陕安劳务公司委托给被上诉人付款的凭证，该凭证显然不能证明就是上诉人分包给被上诉人，也不能证明分包给被上诉人的施工范围，但一审在没有任何事实依据支持的情况下，就直接认定是上诉人分包给被上诉人贰万立方和五千立方明显缺乏事实依据。被上诉人认定是自己施工，没有分包合同，依据公平原则就应当对工程进行审计，但一审在没有审计的情况下认定了工程造价。一审认定被上诉人支付了17万元，上诉人不知是怎样形成的，被上诉人在一审没有提供任何自己支付17万元的依据，没有工资表，没有机械使用的租赁费等，只是依据证人证言不能证明。一审认定利息的起算时间是2014年10月1日，被上诉人具体的竣工日期没有任何证明。综上，上诉人认为，一审依据合同法，那就应当明确最基本的合同主体，既然已经认定了上诉人提供的劳务分包合同的有效性，就应当认定陕安劳务公司才是合同的主体，而非上诉人。依据民诉法，那就应当明确最基本的伪造的没有原件的复印件不能作为定案依据，没有经过质证的证据不能作为定案依据，不能用证人证言证明施工范围，工程造价没有经过结算和审计，故请求二审法院维护上诉人合法权益。何永兴辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求和事实理由没有任何事实和法律依据，应予驳回。一、关于上诉人主张原审程序违法、其不是适格诉讼主体问题：1、上诉人在原审中对武品强提供给何永兴的《建设工程施工合同》真实性予以认可，而该合同内容记载武品强系上诉人承包涉案工程的项目经理，武品强把二万立方（北）和5000方罐区硬化工程事实分包给何永兴，并且履行合同支付何永兴工程价款89万元；2、上诉人支付何永兴工程价款89万元是上诉人以自己的名义委托助剂厂给何永兴拨付的，其辩称系受所谓陕安劳务公司委托，没有任何事实依据；3、何永兴在施工过程中从未听说过陕安劳务公司这个单位，何永兴是直接从上诉人项目经理武品强手中分包的涉案工程。二、关于上诉人主张原审判决缺乏事实依据的问题：1、原审有上诉人以书面形式要求助剂厂支付何永兴工程款的委托书和何永兴多次接受工程款的银行卡明细予以证实；2、《施工日志》是何永兴施工的原始凭证，记载着施工过程中每一天发生的工作内容和工作量，是证明案件事实的原始资料，属于直接证据，《助剂厂5000方罐区硬化前期基础工作投入统计表》是《施工日志》的文字表述和辅助说明，原审法院以摄像取证的方式向建设单位助剂厂厂长调查取证，证实何永兴在5000方罐区硬化工程前期的施工行为，完全能够证实《施工日志》所要证明的问题，上诉人没有举证任何相反的证据来反驳；3、上诉人把建设工程违法分包给没有任何资质的自然为何永兴，必然导致不规范事情的发生，何永兴主张工资表原件交给了上诉人的项目经理武品强用来向助剂厂请拨工程款，符合客观事实，而《2013年度工程分部分项造价明细》复印件来源于武品强，经原审法院调取的《工程结算书》能够证明二万立方（北）罐区硬化工程确系何永兴施工，且工程造价为1320288元，原审判决认定事实清楚，证据确实充分。三、关于上诉人主张何永兴没有提供书面分包合同，只提供上诉人委托付款凭证不能证明分包事实和价款数额及利息起算时间问题：1、何永兴没能提供与上诉人签订的书面分包合同，是因为上诉人没有与其签订分包合同；2、何永兴提供了上诉人委托付款凭证，是因为上诉人事实上支付了一部分工程款，何永兴也实事求是的在诉讼中予以承认；3、价款数额有助剂厂出具的《工程结算书》证明，不需要鉴定，5000方罐区硬化前期基础工作投入17万元，有何永兴在原审中提供的关于《施工日志》和《助剂厂5000方罐区硬化前期基础工作投入统计表》等原始的直接证据证明，结合《2010年黑龙江省建设工程计价依据-施工机械台班费用定额》相关规定，能够得出上述结论，也不需要鉴定；4、关于工程款迟延履行利息起算时间问题，原审法院从助剂厂调取的《建设工程竣工验收报告》直接证据证明，涉案工程竣工验收时间为2014年9月22日，在双方没有约定付款期限的情况下，依法应当从竣工验收之日支付工程款，而上诉人没有完全支付工程款，原审判决上诉人从2014年10月1日起支付迟延履行利息，完全符合最高院相关司法解释的规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合理合法，应予维持。何永兴向一审法院起诉请求：1、被告支付原告“二万立方（北）”剩余罐区硬化工程款43万元，“5000方”罐区已施工的工程款17万元；迟延履行期间利息76800元；合计676800元；2、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年5月17日，助剂厂与被告建安公司签订建设工程施工合同。合同中确定的项目为罐区硬化工程，合同总造价750万元。该工程2013年7月10日开工，计划竣工日期为2013年9月15日。承包人项目经理为武品强，被告建安公司在承包该项工程后，将该项工程中的“二万立方（北）”罐区硬化工程、“5000方”罐区部分硬化工程分包给原告何永兴。原告何永兴与被告建安公司未签订工程分包合同，便对分包工程进行了施工。根据发包方助剂厂与承包方建安公司签订的合同确认“二万立方（北）”罐区硬化工程造价1320288元。原告何永兴在施工过程中，被告建安公司多次以委托助剂厂向原告何永兴支付工程款共计89万元。余款430288元至今未付。“5000方”罐区硬化工程造价为1422213元。原告在该硬化工程的前期工作中动用车辆、人力对该工程进行了部分施工，原告何永兴为此支付费用合计17万元。原告在完成该工程的前期施工后，被告建安公司将剩余工程另行分包且未对原告何永兴的前期施工进行作验收。也未向原告支付该部分工程的工程款。而后原告要求被告建安公司支付该工程前期施工的工程款，被告建安公司以此部分工程款未经被告和项目部核算为由，未向原告支付该工程前期施工的工程款。另查，原告何永兴在对“5000方”罐区硬化工程前期工程施工过程中对该罐区内水塘、油污等进行了清除工作。该罐区施工过程在《施工日志》中进行了详细记载，该日志虽为原告委托的施工人员王立清与刘淑英书写，但出庭证人王某、张某1、张某2对该日志进行了详细说明，原告也向本院提供了支付施工费用清单。本院找到当时的助剂厂厂长对相关情况进行了调查，并对整个调查过程进行了摄像，确认原告何永兴对“5000方”罐区硬化工程进行了部分施工。一审法院认为，本案涉案书证繁多，当事人的陈述与各书证以及各书证之间均存在不尽一致之处，依据证据规则的相关规定，结合本案全部证据综合予以考量，可以确认上述查明事实。建安公司提供的证据不能证明原告何永兴非涉案工程之“二万立方（北）”罐区硬化工程的实际施工人，即是对原告何永兴系涉案工程之“二万立方（北）”罐区硬化工程实际施工人的消极认可。同时，被告建安公司委托助剂厂支付原告何永兴工程款89万元的行为亦是对原告何永兴系涉案工程之“二万立方（北）”罐区硬化工程实际施工人的事实认可。被告建安公司委托发包方助剂厂多次向原告支付工程款合计89万元，剩余工程款项43万元尚未支付。本院对原告何永兴主张被告建安公司支付剩余工程款43万元的请求予以支持。在原告主张涉案工程之“5000方”罐区硬化工程前期工作其为实际施工人时，被告所举证据亦不能证明原告非涉案工程之“5000方”罐区硬化工程的实际施工人，仅以该前期工程未经被告和项目部核算为由进行反驳。原告所举证据之《施工日记》、支付施工费用凭证均经出庭证人证实，真实可信。本院对涉案工程之“5000方”罐区硬化工程的实际施工人为原告何永兴的事实予以确认，对被告的主张不予认可。原告依据《2010年黑龙江省建设工程计价依据——施工机械台班费用定额》主张被告支付涉案工程之“5000方”罐区硬化工程款17万元的请求合理，本院对原告主张被告支付涉案工程之“5000方”罐区硬化工程款17万元的请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条、第十七条、第十九条的规定，判决：被告陕西建工安装集团有限公司于本判决生效后10内给付原告何永兴工程欠款60万元及2014年10月1日起至实际给付之日的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。案件受理费10568元由被告陕西建工安装集团有限公司负担。二审中，陕西建安公司向本院提交证据如下：与原件核对无异的关于申请陕西建工安装集团有限公司代付工程款的报告复印件一份，用以证明陕西建安公司把涉案工程劳务部分分包给了陕安劳务公司，陕西建安公司给何永兴付款是基于陕安劳务公司的委托。何永兴质证称，对其真实性和所要证明的问题均有异议，何永兴是从武品强手中直接承包的涉案工程，何永兴根本不知道有所谓陕安劳务公司的存在，何永兴也不是陕安劳务公司下面的班组。既然陕安劳务公司主张其与何永兴签订分包协议，那么就应当向法庭出示。陕西建安公司及陕安劳务公司主张双方之间有劳务分包合同，即使该合同是真实的，那么合同的约定是把涉案工程的劳务部分分包给陕安劳务公司，而本案的真实情况确系何永兴对涉案工程即包工又包料，而不是单纯的提供劳务。本院将结合全案予以综合认定。何永兴向本院提交证据如下：1、租房合同一份，用以证明2014年6月初，何永兴承包涉案工程之前卢某准备承包该工程，与武品强协商工程价款，武品强向其提供了两份《2013年度工程分部分项工程造价明细》，分别记载涉案工程2万方罐区北价格为1320288元，5千方罐区为1422213元，卢某为此在助剂厂X室租赁了房屋，在施工了两天之后经过综合预算认为亏损的可能性大，故向武品强提出不再施工，武品强与何永兴联系，由何永兴找到卢某并转租了卢某的房屋，卢某对涉案工程的承包价格知情。陕西建安公司质证称，真实性无法确认，租房合同并不能证明上述事实，何永兴租房时用于什么无法证明。本院将结合全案予以综合认定。2、证人卢某出庭作证，用以证明2014年6月何永兴承包涉案工程之前，涉案工程由武品强和卢某协商，约定2万方价款为1320288元，5千方罐区为1422213元，该数额与何永兴提供法庭的造价明细一致，包括劳务又包括建筑材料，属于大包。同时证明是武品强直接把涉案工程对外分包，还有一位湖北姓田的包工头也直接从武品强手中承包了其他部分的罐区硬化，并没有第三方陕安劳务公司。卢某在工作两天后向武品强提出不再施工，后武品强安排何永兴接手该工程，卢某还把房屋转租给何永兴。陕西建安公司质证称，对卢某的证人证言不予认可，武品强没有权利对外直接发包，卢某陈述的武品强给其两万立方米和五千立方米的工程明细表也与事实不符，陕西建安公司给甲方助剂厂报的是整个项目的工程总造价，并没有对两万立方米和五千立方米进行区分，并且他陈述的两份明细表上没有武品强的签字也没有甲方和陕西建安公司的盖章，因此不能证明两万方米和五千立方米的总造价。本院将结合全案予以综合认定。3、证人褚某出庭作证，用以证明证人褚某作为助剂厂领导指派主管涉案工程的职工，对涉案工程由谁施工、负责人构成及施工十分清楚，能够证明武品强是总包单位的现场负责人，其与何永兴是直接联系，何永兴的分包属于包工包料，区别于单纯的劳务分包，涉案工程除了总包单位项目部武品强等工作人员和何永兴一方实际施工人员外没有任何第三方介入，所谓有陕安劳务公司分包劳务部分的说法不是事实。陕西建安公司质证称，对于褚某的证言不予认可，首先整个过程无法证明褚某就是助剂厂的员工，其次在助剂厂整个施工是从2013年就开始，但是褚某陈述他仅仅只负责了2014年6月何永兴两万立方米工程结束，这个完全与事实不符，据了解整个现场从2013年一直到整个工程结束全部是由副厂长邹军负责，现场并没有出现过褚某这个人，因此对其证人证言不予认可。本院将结合全案予以综合认定。二审查明，2013年5月17日，大庆联谊石化股份有限公司助剂厂与陕西建安公司签订建设工程施工合同，项目名称为罐区硬化工程，合同固定总价750万元，承包人项目经理为武品强。2014年6月，何永兴对上述工程中的“二万立方（北）”罐区硬化工程及“5000方”罐区硬化工程前期工程进行施工，同年9月完工并验收，其中“二万立方（北）”罐区硬化工程造价为1320288元，“5000方”罐区硬化工程前期工程何永兴支付各项费用17万元，陕西建安公司委托助剂厂给付何永兴工程款89万元。庭审中，何永兴主张其系从陕西建安公司项目经理武品强处承包涉案工程，双方没有签订书面合同，陕西建安公司则主张其将工程中的劳务部分分包给陕安劳务公司，其只收取750万元3%的管理费，何永兴与陕安劳务公司有施工关系，但其认可何永兴对“二万立方（北）”罐区硬化工程进行施工的事实。庭审中，本院对张江涛作调查笔录一份，其陈述其系陕安劳务公司办公室工作人员，陕西建安公司与陕安劳务公司的法定代表人和注册地址均相同，但系两个独立的法人单位，其对陕西建安公司庭审中的陈述及提交的与陕安劳务公司有关的证据均予以认可，同时称其公司与陕西建安公司对工程款尚未结算，双方之间并不是一口价。本院认为，一、关于陕西建安公司是否为本案适格主体问题。陕西建安公司主张其从助剂厂承包工程后将劳务部分分包给陕安劳务公司，并提交了其与陕安劳务公司之间的合同予以证实，但经本院为张江涛所作的调查笔录可以看出，陕西建安公司与陕安劳务公司存在法定代表人和注册地址均相同的关联性，且张江涛陈述陕安劳务公司与陕西建安公司就涉案工程尚未结算，双方并不是一口价，与陕西建安公司庭审中陈述的其与陕安劳务公司之间其只收取固定的管理费相互矛盾，结合陕西建安公司委托助剂厂向何永兴支付工程款及何永兴申请的证人出庭作证，可以证实何永兴主张的其系从陕西建安公司项目经理武品强处承包涉案工程的事实，故陕西建安公司作为本案主体适格；二、关于何永兴的施工范围及价款问题。庭审中，陕西建安公司对何永兴施工了“二万立方（北）”罐区硬化工程的事实予以认可，本院对此予以确认。关于该部分工程的价款，何永兴提交的有武品强签字的《2013年度工程分部分项工程造价明细（总）》虽为复印件，但陕西建安公司对武品强系其公司项目经理的身份予以认可，且结合证人卢某的证言，可以确认该部分工程的价款为1320288元。对于何永兴主张其还施工了“5000方”罐区硬化工程的前期工程问题，陕西建安公司虽对此予以否认，但何永兴所提交的现场照片、《施工日志》、工资表及证人证言等证据相互佐证，能够证实何永兴对该部分工程进行施工的事实。关于该部分工程的价款，原审结合工资表及《2010年黑龙江省建设工程计价依据-施工机械台班费用定额》确认何永兴主张工程款17万的请求合理并无不当。综上，原审认定陕西建安公司应给付何永兴工程款共计60万元并无不当，对陕西建安公司提出的鉴定申请，本院不予支持；三、关于利息的起算时间问题。庭审中，何永兴申请出庭的证人可以证实涉案工程于2014年9月完工并验收，陕西建安公司虽对此予以否认，但未提交证据予以反驳，故原审自2014年10月1日起算利息并无不当。综上所述，陕西建工安装集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10568元由上诉人陕西建工安装集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 董 凤审判员 王 丹审判员 于志友二〇一七年十二月十八日法官助理田蕾书记员赵爽附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；