河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀07民初98号原告：乐友国际商业集团有限公司，住所地北京市通州区潞苑南大街1093号175室。法定代表人：胡超，该公司CEO。委托诉讼代理人：张日声，该公司员工。被告：宣化孕友母婴用品店，住所地河北省张家口市宣化区。负责人：刘延辉。委托诉讼代理人：杨敏峰，该店员工。原告乐友国际商业集团有限公司（以下简称乐友公司）与被告宣化孕友母婴用品店（以下简称孕友店）商标权权属、侵权纠纷一案，本院于2017年7月3日立案后，依法适用普通程序，于2017年8月22日公开开庭进行了审理。原告乐友国际商业集团有限公司、被告宣化孕友母婴用品店到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乐友公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决认定原告“乐友桃心”注册商标为驰名商标；2.判令被告立即停止侵害原告商标权及不正当竞争行为；3.判令被告赔偿原告经济损失20万元；4.判令被告承担原告为维护权利支出的费用5000元；5.判令被告在当地主流媒体刊登声明公开赔礼道歉；6.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告是一家从事孕婴童行业连锁经营的全国性知名企业，是跨国公司在京地区总部，自2000年成立已经经营了近20年，目前已经发展成为全国大型的孕期婴童零售连锁企业，拥有乐友及乐友桃心商标的专属使用权及店面门头统一的装修风格，在全国二十多个省的80多个城市拥有400家左右直营店，150家左右加盟店。全国门店总数550家左右。乐友更是中国广大消费者认可的知名品牌。2015年4月，原告在宣化的加盟店发现被告经营的“孕友母婴店”在其门头及其宣传资料外包装上使用了与原告相似的商标图案及主体色调，并使用“孕友”字号和图形标识开展经营活动。2016年3月，被告又在宣化钟楼大街小公园底商开设了一家“孕友母婴店“。被告擅自使用与乐友相近似的“孕友”字号和乐友的桃心服务商标及店面门头的主题色调均模仿原告进行装潢使用造成相关公众将“孕友”及相关图形标示误认为乐友孕婴童商家，被告的行为明显是不正当竞争行为。根据《中华人民共和国商标法》第十四条的规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：一是相关公众对该商标的知晓程度；二是该商标使用的持续时间；三是该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和范围；四是该商标作为驰名商标受保护的记录；五是该商标驰名的其他因素。原告作为乐友桃心服务商标权人及其分布在全国的子公司及加盟店近600家一直在持续使用在相关公众中有较高的知名度；原告及其分布在全国的子公司投入巨额广告推广成本，作了持续的范围覆盖全国的宣传工作销售额不断上升，始终位于同行业前列，并有评定为多种商业荣誉的记录。因此，乐友桃心商标及黄色主题色调应当认定为驰名商标，应当对其实施同类及跨类保护。被告在其经营场所使用孕友桃心与乐友桃心商标标识形成近似，明显误导相关公众，引起混淆。其行为已经构成对原告商标的侵犯，致使原告商标专用权、商誉权受到极大的伤害，被告的侵权行为、不正当竞争行为，给原告造成无可估量的损失。依照《商标法》、《反不正当竞争法》等相关法律规定，被告应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。孕友店辩称，我店没有侵犯原告商标权。一、原告的商标并非是驰名商标，不符合商标法规定认定驰名商标的五大因素。二、被告主观上没有过错也没有实施销售侵犯原告注册商标专用权商品的行为，也不知道原告已经注册商标专用权，自己所宣传的商标图案从模样、字体及近似度可以看出并不会误导公众，在所出售的商品及门店装饰没有使用原告商标且被告的门脸仅有两小间，没有其他分店，从地域性、商品使用范围性及公众认知能力来讲，被告的对原告没有形成商标侵权。请求驳回原告的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：被告对原告提供的其派人到孕友店购买商品取得的《孕友母婴章》机打票、《宣化孕友母婴用品会员卡》复印件、手机录像制作的光盘孕友店购物包装袋及其宣化公证处为此所作《公证书》的真实性合法性不认可，尤其孕友开发区店的照片，我们只开办了钟楼店，开发区店不是我们的。因上述证据均在宣化公证处见证下取得，故可以作为本案定案依据，但被告否认孕友开发区店为其开办，原告亦未提供证据证明该店为被告开办，故本院对该证据不予采信。根据原、被告提供的证据及双方陈述，本院认定事实如下：乐友（中国）超市联锁有限公司（以下简称乐友联锁公司）成立于2000年1月18日，2016年3月经北京市工商行政管理局核准变更为现名称。营业期限自2000年1月8日至2030年1月17日。经营范围：预售包装食品（不含冷藏冷冻食品）；销售特殊食品（保健食品、婴幼儿配方乳品）；图书、报纸、期刊、电子出版物、音像制品零售；开发、生产计算机网络软件、硬件；销售自产产品；提供自产产品的安装、维护、咨询。商务电子信息咨询及相关的管理和技术服务；孕婴和儿童用品、日用百货、五金交电、工艺美术品、电子计算机、机电设备、服装纺织品、医疗器械、体育用品、玩具、化妆品、妇女卫生用品、洗漱清洁用品、鞋帽、体温计的批发零售（只限分支机构经营）；货物进出口；摄影服务；图文设计制作咨询与服务。孕友店设立于2014年4月25日，为个体工商户，经营范围：预包装食品、散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉），零售：服装、母婴用品、儿童玩具、童车。涉案商标系英属开曼岛曼乐友公司向中华人民共和国工商行政管理总局商标局申请并核准的注册商标，商标注册证号为第856691号，核定服务项目（第35类），使用范围为成本价格分析；广告；价格比较服务；将信息编入计算机数据库；进出口代理；商业管理辅助；商业研究；特许经营的商业管理；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；替他人推销。注册有效期期限自2013年12月14日至2023年12月13日。该注册商标图标可描述为：一近似桃形图案为外框，框内上部以美术字体书写“乐友”二字，其中“乐”为繁体字，下部以美术字体书写汉语拼音“Leyou”（参考图形）2015年5月21日，经国家工商局商标局批准，乐友连锁公司受让了该商标。自2015年以来，原告采取电视、网络等方式对乐友品牌进行了较为广泛的宣传、推广，乐友孕婴童品牌多次被有关行业协会颁奖。乐友公司在张家口地区有开设在宣化的加盟店一家，具体开设时间不详。2015年7月24日，宣化公证处作出（2015）宣县2015）宣县证经字第19号《公证书》，其中载明：2015年7月24日10时30分，该公证处公证员赵某、公证员助理张玉明，随同乐友公司委托代理人关巍，来到位于宣化清远楼西北侧朝阳吉龙超市旁的孕友店前，关巍用手机对店面进行了录像，随后进入店内录像，并购买了“天然茶皂素洗发”、“三合一平方米多效”、“麦康婴儿手口湿”、“婴儿小方巾”各一份，获得机打发票一张，孕友购物包装袋一个，会员卡一张。10时50分关巍到“亲亲宝贝摄影”店，将之前用手机拍摄的录像刻制了两份光盘。根据原告提供的录像和照片，被告在其门店使用的标识为庭审中标识，本院针对原告要求将涉案商标认定为驰名商标的诉求，告知其本院对此没有管辖权，对此项诉求不予审理。本院认为，本案双方当事人争议的焦点有二：一是被告是否侵犯了原告的商标权；二是被告是否存在不正当行为，是否应承担侵权责任。关于第一个争议焦点。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第二项规定，未经商标注册人同意，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。根据上述规定，判断被告所使用的服务标识是否侵犯了原告的商标使用权，一是要有与原告注册商标相近乎的服务标识，二是容易使社会公众容易产生混淆。本案中，通过比对可以看出，二者虽然在外形、字体、着色上存在一定近似，但乐友商标的“乐”字系汉字繁体，孕友标识的“孕”与其笔画相差很多，二者读音亦不相同或近似，且在被告所使用的标识上，也显著绘有一孕妇形象，乐友商标没有此图像。综上，二者差别明显，不足以社会公众产生混淆，被告所使用的服务标识不构成对原告商标专用权的侵犯。因此，对原告要求被告承担商标侵权责任的诉讼请求，本院不予支持。关于第二个争议焦点。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第一款第二项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品相近似的名称、包装、装潢，造成和他人知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，构成不正当竞争。据上述规定，判断被告是否有不正当行为，主要有以下几个因素：第一，原告服务品牌必须是知名品牌；二是被告擅自使用了与原告服务品牌相近似的名称、装潢；三是被告使用的名称、装潢是否造成和被告的名称、装潢相混淆，使消费者误认其接受的是乐友孕婴童的服务。本案中，第一，原告为其乐友孕婴堂品牌作了较为广泛的宣传、推广，该品牌也多次获奖，可以认定乐友孕婴堂品牌在母婴孕服务行业的知名品牌。第二，比较原告在宣化加盟店乐友孕婴童的外墙店面牌匾（装潢）和被告孕友母婴用品的外墙店面牌匾，可以看出双方均使用了黄色底板并在底部辅以蓝色窄长条，在黄色底板上分别有同一字体和字体颜色的“乐友孕婴堂”、“孕友母婴用品”名称，原告的注册商标标识在店名的上部，被告的服务标识在店名右侧，整体装修（装潢）风格较为接近。比较二者内部装修、售货柜（架）、营业人员服装等，并无明显近似。从原告提供的照片看，其主张的开发区店内部装修（装潢）、售物柜（架）与原告加盟店的较为近似。但被告否认开发区店为其开办，故不能认定被告的内部装修（装潢）与原告加盟店的近似。第三，消费者一般习惯是，在进店消费前首先注意的是其外墙的整体装修（装潢）风格，其次注意的才是店名和服务标识。因此，由于被告外墙的装修（装潢）风格较为相似，正常情况下，容易引起消费者的误认。综上，孕友店的外部装修（装潢）行为构成对被告的不正当竞争，应立即停止使用其不正当竞争行为，并承担相应赔偿责任。但考虑到被告不正当竞争行为情节显著轻微，以及孕婴童品牌在张家口地区经营状况，在相关媒体上发布道歉声明不属必要。因此，对原告的第五项诉讼请求，本院不予支持。关于赔偿数额。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支出的合理费用。本案中，原告提供的证据不能证明其受到的20万元损失的准确计算依据，也未能证明被告因不正当竞争情况所获得的利益，以及其为维权所支付费用的有效凭证。因此，本院综合乐友公司在张家口地区的知名度、经营时间、规模等因素，以及正常情况下的维权费用，酌情确定被告赔偿原告各项损失一万五千元。综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二项）、第二十条第一款的规定，判决如下：一、被告宣化孕友母婴用品店立即停止使用涉案店面外墙牌匾；二、被告宣化孕友母婴用品店于本判决生效之日起十日内，赔偿原告乐友国际商业集团有限公司经济损失和维权合理支出一万五千元；三、驳回原告乐友国际商业集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4,375元，由被告宣化孕友母婴用品店负担2800元，由原告乐友国际商业集团有限公司负担1575元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。审 判 员  李建军审 判 员  赵 亮人民陪审员  于绍云二〇一七年十二月二十八日书 记 员  李 宁附相关法律条文：《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）项有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第一款第（二）项经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品相近似的名称、包装、装潢，造成和他人知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。