云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民终6265号上诉人(原审原告):云南省国际旅行社。住所：云南省昆明市东郊路**。法定代表人：杨楠。委托诉讼代理人：周熙明，汉族，1979年12月22日出生，身份证登记住址：云南省昆明市宜良县，系该公司员工，特别授权代理。被上诉人(原审被告):昆明风光国际旅游有限责任公司。住所：云南省昆明市春城路**风光旅游大厦**/div>法定代表人：张春远。委托诉讼代理人：严雨婷，云南汇同律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：夏恩凤，云南汇同律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南省国际旅行社（以下简称“国际旅行社”）因与被上诉人昆明风光国际旅游有限责任公司（以下简称风光旅游公司）合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初2758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。一审宣判后，上诉人国际旅行社不服一审判决，向本院提起上诉请求：1、依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：第一，根据上诉人国际旅行社与被上诉人通过邮件方式达成的《团队并团协议书》中约定的权利义务关系，合同主体是上诉人国际旅行社与风光旅游公司，协议书内容并不涉及第三方旅游者，合同效力不需要旅游者的追认。第二，本案上诉人向被上诉人交付的4000元属于定金性质。第三，被上诉人主张“因航权问题，飞机停飞”导致本案合同无法履行，但对于该主张，被上诉人并不能提交证据证实，则被上诉人应承担违约责任，即双倍返还定金。被上诉人风光旅游公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案中，上诉人交付给被上诉人的4000元并不属于定金性质，不应当双倍返还。上诉人与被上诉人之间的《团队并团协议书》因只有复印件，被上诉人不予认可。事实上，被上诉人已经将飞机停飞原因函告上诉人，不能出团旅游的原因在于航空公司，而非被上诉人。国际旅行社一审起诉请求：被告风光旅游公司向其双倍返还定金8000元并承担诉讼费。原告国际旅行社一审起诉称：2017年1月3日，原、被告双方以传真方式签订并团协议，确认原告将组织的2个游客并团给被告，由被告提供出团日期为2017年1月30日的6晚7天旅游服务。原告按并团协议约定向被告交纳了每个游客2000元的定金。2017年1月22日，被告告知原告旅游团队1月30日不能出团，并告知原告退团。被告要求原告退团的行为已严重违反了并团协议确认的约定，其要求原告退团的行为已构成根本违约，依法应向原告承担违约责任。原告多次与被告协商因被告违约给原告造成损失的赔偿事宜，均未果。特诉至法院，请求判令被告向原告双倍返还定金8,000元并承担本案诉讼费。被告风光旅游公司一审答辩称：一、原告所诉与客观情况不符。被告有两个游客要前往普吉岛，原告要求被告为两名游客预定机票，原告向被告支付了4,000元的机票预订款，后该航线被取消，被告得到消息后就立即通知了原告，提出退还原告两名游客的4,000元预定款项。被告已经尽到了合理的注意义务。二、原告要求被告双倍返还定金8000元没有事实和法律依据。被告收到的只是机票预订款，不是定金。被告只是代原告的两名游客预定机票，预定后所有法律后果由两名游客自行承担。航线取消的过错不在被告，是航空公司取消了整条航线，如果存在过错也是航空公司的过错，与被告无关。该航班取消只是对两名游客造成损失，两名游客的损失是哪些、损失的金额是多少，也需要由两名游客来主张，原告主体不适格。一审法院确认本案如下法律事实：被告风光旅游公司经营线路为昆明至普吉岛的旅游服务业务。2017年1月3日，原告国际旅行社与被告达成将其所接待的两名游客“并入”被告组织的团号为“GM-GM1-PJ-SML6N7D-170130/05A”、线路为“悠享普吉岛-斯米兰群岛6晚7天之旅”、预定出行时间为2017年1月30日的团队旅游的合意。2017年1月4日，原告交付被告款项4,000元。2017年1月22日，被告通过QQ传送方式向原告发出《普吉产品调整通知》，内容为：“尊敬的合作伙伴：您好！感谢您对我公司普吉产品的支持！接民航局通知，泰国皇雀航空昆明-普吉航线原定1月23日起执飞的飞机，现因航权问题，飞机停飞，受此影响，报名出行的客人将无法按原计划出行，秉持对客户、对客人负责的态度，我公司现提供以下几种调整方案供客人选择，我们对给您带来的不便深表歉意，感谢您的理解！方案一：更改路线：越途·新芽庄，只要在有机位的情况下，客人可自行选择出现日期，出现差价，我司承担￥1000元/人，其余差价自行补齐；方案二：更改线路：富国岛，只要在有机位的情况下，客人可自行选择出行日期，出现差价，我司承担￥1000元/人，其余差价自行补齐……方案三：若客人不同意以上调整，我们将按照出境旅游合同（2016版）对客人进行赔付。”2017年1月23日，原告以QQ联络方式确定其“并团”的两名客人退团。现原告诉至一审法院主张前述诉请。本案庭审中，原告主张与其被告议定的团费为5,320元/人（包括团费4,780元/人、服务费300元/人、离境税240元/人），被告则主张双方议定的团费为4,220元/人（包括团费3,680元/人、服务费240元/人、离境税300元/人）。一审法院认为，本案原、被告均系旅游经营者，双方达成原告将其招揽的客人“并团”给被告组织、接待的合意。就相应“并团”行为，根据双方对交易模式的陈述，系由原告与旅游者签订旅游合同收取旅游费用，旅游团队的组织及接待则由被告实际完成，原告与被告结算费用，也即原告从中获取差价。该“并团”行为与旅游行业中转团、卖团行为并无本质差异，性质上属于合同权利义务的概括转移。从旅游经营者和旅游者的角度来说，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条“旅游经营者将旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者不同意转让，请求解除旅游合同、追究旅游经营者违约责任的，人民法院予以支持。旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者在旅游过程中遭受损害，请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任的，人民法院应予支持”之规定，转让行为并非当然无效，而是取决于旅游者是否同意。而对旅游经营者来说，签订旅游合同的经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者之间（具体到本案即为原、被告），就相应“并团”或合同权利义务的概括转让行为所达成的合意，系属另一层合同关系，两者之间的权利义务根据相应约定进行确定。本案原、被告达成“并团”的意思表示，在旅游行程开始前，被告通知原告因航班取消原因不能按预定行程出行，并提出处理方案，原告则作出“退团”的意思表示。此情形下，属原、被告之间达成解除“并团”合意的意思表示。而导致双方所达成“并团”合意不能正常履行，也即实际未能产生旅游合同权利义务概括转移效果，系因被告原因所致，应由被告承担相应违约责任。进而言之，在“并团”合意解除的情形下，被告应当返还原告已收取款项4,000元。原告主张其交付被告的款项4,000元为定金并要求双倍返还，但如前所述，原告未提交有效书面合同依据，亦无其他依据可证实交付被告款项的性质为定金，无适用定金罚则的余地，故对原告要求双倍返还定金的请求不予支持。至于违约责任问题，原告未做具体主张亦未提供损失依据，一审法院不予处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十三条第一款、第九十七条之规定，判决：一、由被告昆明风光国际旅游有限责任公司于本判决生效之日起三日内退还原告云南省国际旅行社款项4,000元；二、驳回原告云南省国际旅行社的其他诉讼请求。二审中，上诉人国际旅行社提交如下证据：QQ聊天记录、并团协议书、交款单、客户产品调整通知。欲证明国际旅行社将两名旅游者并入被上诉人风光旅游公司团队，后因被上诉人原因导致行程取消，故上诉人所交付被上诉人的定金应当双倍返还。经质证，被上诉人对QQ聊天记录不予认可，认为系打印件，且与被上诉人提供的聊天记录内容不符；对并团协议书，认为没有加盖被上诉人公章，协议并未成立；认可确实收到上诉人交付的4000元，但该款不具有定金性质。亦认可交款单及客户产品调整通知的真实性。被上诉人风光旅游公司未向本院提交证据材料。对于上诉人国际旅行社提交的证据QQ聊天记录及并团协议书，本院将在说理部分予以评述。对于交款单及客户产品调整通知，被上诉人认可真实性，本院对该证据真实性予以确认。二审经审理确认的法律事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为：上诉人国际旅行社与被上诉人风光旅游公司一致认可：国际旅行社向风光旅游公司交付了4000元，国际旅行社将两名旅游者并入风光旅游公司旅行团队。上述事实亦有QQ聊天记录、转账单等证据印证，可以确认上诉人国际旅行社与风光旅游公司之间具有订立并团合同的意愿，并已通过支付款项的行为实际履行了部分并团合同的内容，双方之间建立了合同关系。之后，根据本案确认事实，上述并入风光旅游公司的旅行团队行程取消，则上诉人与被上诉人之间的合同目的不能实现，合同应予解除。此时上诉人国际旅行社主张，致使合同解除的原因在于被上诉人风光旅游公司违约，根据双方签订的《团队并团协议书》约定，国际旅行社按协议书约定向风光旅游公司缴纳的4000元系定金性质，风光旅游公司应当按照定金罚则对该款予以双倍返还。被上诉人风光旅游公司对上述《团队并团协议书》上其公司的盖章却不予认可，认为该盖章系打印件，其公司并未真实加盖过。对此，本院认为，经审查，《团队并团协议书》上风光旅游公司的盖章并非原件，但是根据上诉人国际旅行社提交的双方就并团事宜QQ聊天记录,综合考虑被上诉人风光旅游公司认可与上诉人国际旅行社确实建立团队并团委托关系，本院认为以上证据可以综合印证《团队并团协议书》签订的真实性。此时被上诉人风光国际旅游公司如果欲否认《团队并团协议书》印章的真实性则应承担举证责任，但经本院依法释明，被上诉人风光国际旅游公司并未能向本院提交相反证据予以反驳，综上，本院对上诉人国际旅行社与被上诉人风光旅游公司签订的《团队并团协议书》真实性予以确认。根据该《团队并团协议书》约定内容，上诉人国际旅行社向被上诉人风光旅游公司缴纳的4000元属于定金性质，但根据《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”之规定，本案中，《团队并团协议书》中约定的总合同标的额为10640元，按照百分之二十计算定金应为2128元，本案实际缴纳的4000元已经高出定金数额法定上限，故本院在上诉人国际旅行社缴纳的4000元中仅确认定金为2128元。在本案合同关系因被上诉人风光旅游公司违约而解除后，2128元定金应当适用定金罚则，由风光旅游公司向国际旅行社双倍返还，即4256元。国际旅行社缴纳的4000元中，扣除定金2128元后剩余1872元，在合同关系解除后，应当由风光旅游公司向国际旅行社返还。综上，被上诉人风光旅游公司应当向国际旅行社返还共计6128元。综上所述，一审认定事实清楚，但对于定金性质认定不当，本院予以纠正。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国担保法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初2758号民事判决；二、由被上诉人昆明风光国际旅游有限责任公司于本判决生效之日起五日内向上诉人云南省国际旅行社支付人民币6128元；三、驳回上诉人云南省国际旅行社的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币50元、二审案件受理费人民币50元，由上诉人昆明风光国际旅游有限责任公司承担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长 孙 建审判员 李 鸿审判员 符圆圆二〇一七年十二月二十六日书记员 王 欣