广东省广州市天河区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）粤0106民初17797号 原告：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼，统一社会信用代码×××36Ｔ。 法定代表人：马化腾，董事长。 委托诉讼代理人：王洋，国浩律师（深圳）事务所律师。 委托诉讼代理人：陈俊，国浩律师（深圳）事务所实习律师。 被告：广州四三九九信息科技有限公司，住所地广州市天河区建中路8号四楼B2房，统一社会信用代码×××651。 法定代表人：骆海坚，董事长。 委托诉讼代理人：陈培添，该司职员。 被告：四三九九网络股份有限公司，住所地厦门市厦门火炬高新区软件园二期望海路2号楼202室，统一社会信用代码×××8ＸＫ。 法定代表人：骆海坚，董事长。 委托诉讼代理人：邢时翔，该司职员。 原告深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）诉被告广州四三九九信息科技有限公司（以下简称广州四三九九公司）、四三九九网络股份有限公司（以下简称四三九九公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王洋，被告广州四三九九公司委托诉讼代理人陈培添、被告四三九九公司委托诉讼代理人邢时翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告腾讯公司向本院提出诉讼请求：1.两被告立即停止侵犯原告注册商标专用权及不正当竞争行为；2.两被告连带赔偿原告经济损失人民币1000万元；3.两被告连续一个月在新浪、搜狐、网易及百度等官网首页以及《中国证券报》和被告官方网站等显著位置刊登声明，消除影响；4.两被告连带承担原告为维权所支付的合理费用人民币5万元。事实和理由：原告是第6828568号“DNF”商标及第6640964号“地下城与勇士DNF”商标在中国大陆的独占被许可人，有权对商标侵权行为进行维权。《地下城与勇士》网络游戏最早于2005年8月在韩国发布，于2008年由原告在中国启动公测。从公测之日起，原告就将“DNF”“地下城与勇士DNF”用于该游戏的宣传推广中，至今，该游戏注册玩家人数已超过4亿，前述商标亦获得了极高知名度。被告四三九九公司是国家重点软件企业，被告广州四三九九公司系其全资子公司。2014年原告发现使用苹果手机上网百度搜索“DNF手游”或“地下城与勇士手游”，在搜索结果排名第一为商业推广链接，分别显示为“dnf手游横版格斗手游dnf手游”或“地下城与勇士手游”，两搜索关键词对应的搜索结果界面排名第一、位置最靠前的网页网址均为“××”，点击前述网址显示《格斗猎人》手机游戏的下载页面，点击下载跳转至AppStore，显示“格斗猎人（圣剑联盟）-3D横版动作手游”，进一步即可完成下载。经查，前述《格斗猎人》手机游戏的开发商为四三九九公司与广州四三九九公司，网址“××”为广州四三九九公司运营管理的网站。两被告通过在百度搜索引擎中将涉案注册商标设置为搜索关键词的方式，借用涉案注册商标知名度误导相关公众，增加自身游戏下载量提高收入，且两被告在公开网页中直接使用了涉案两注册商标进行宣传推广，使得相关公众将《格斗猎人》网游误认为《地下城与勇士》网游，侵害了原告对涉案商标享有的合法权益。同时，截止2015年12月31日，《格斗猎人》手机游戏累计充值金额已达8000万元，最高单月充值流水已突破1500万元，两被告因商标侵权获利巨大。综上，两被告的行为侵害了原告的合法权益，故原告诉至法院。 被告广州四三九九公司、四三九九公司共同辩称：1.四三九九公司并非适格被告，原告无证据证明四三九九公司实施了侵权行为；2.被告并未在产品上直接使用原告所诉求保护的商标，被告在手机百度搜索中使用“地下城与勇士”“DNF”属于文字性的描述使用，不侵犯原告的商标权。同时“格斗猎人”是一款手机游戏，与原告的第6640964号商标的注册类别不同，且第6640964号商标属于图形商标与原告所诉链接的描述不同，不构成商标侵权，另外原告所诉被告的行为并不构成消费者的混淆。因此被告并未侵犯原告的商标权；3.《地下城与勇士》并非知名商品、“地下城与勇士”及“DNF”不构成特有名称保护，涉案行为并不违反诚实信用原则，故被告并不构成不正当竞争；4.原告所提的赔偿数额没有依据；5.原告主张消除影响没有依据。 经审理查明：一、腾讯公司主张权利商标、知名度及授权使用相关事实 案外人新人类股份有限公司（NEOPLE,INC，以下简称新人类公司）经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册了第6828568号“DNF”商标、第6640964号“地下城与勇士DNF”图文组合商标，核定使用商品分别为第41类（在计算机网络上）提供在线游戏、通过无线移动通讯设备提供在线游戏等，第41类教育信息、（在计算机网络上）提供在线游戏等，有效期限分别自2010年12月7日至2020年12月6日止、自2012年11月7日至2022年11月6日止。 2016年6月17日，新人类公司向腾讯公司出具《授权书》，将其享有的《地下城与勇士》（英文名称“DungeonandFighter”，英文简称“DNF”）网络游戏（包括中文简体、繁体、英文等版本）涉及商业标识的使用权（包括但不限于注册商标、商业名称、口号、字符）和著作权（包括游戏软件、游戏中人物、道具等涉及的著作权）的使用权、信息网络传播权、合法使用游戏所必须的邻接权以及设计、制作、宣传、销售该游戏周边衍生品的权利专有许可给腾讯公司，腾讯公司有权以自己的名义或其关联公司的名义制止、打击侵犯该游戏合法权益的侵权、盗版、不正当竞争等行为（包括线上和线下），包括但不限于申请证据保全、提起民事诉讼、获得赔偿金等。上述授权性质为独占性授权，授权期限自2016年6月17日至2026年6月16日，该授权期限届满不影响腾讯公司实施的维权行为，授权地域范围为中华人民共和国大陆地区（不包括港、澳、台地区）。该授权书附件为商标授权清单，包括前述第6828568号、第6640964号商标。授权书有新人类公司的盖章并经百想法律事务所有限公司公证认可，大韩民国外交部已览并有该外交部盖章和该部官员签字，中华人民共和国驻大韩民国使领馆确认大韩民国外交部的盖章和签字的真实性。另，新人类公司曾于2014年1月23日向腾讯公司出具包括授权游戏权利、授权地域等内容基本相同的《授权书》，授权期限自2007年11月16日至2016年6月16日。该授权事实已在生效判决（2015）宁知民初字第46号判决书中予以确认。 原告提供国家新闻出版广电总游戏审批查询、文化部中国文化市场网网络游戏产品内容审查结果查询网页打印件显示，进口游戏“地下城与勇士”“地下城与勇士：创新世纪”先后于2008年6月10日、2014年6月17日审查批准原告运营，批准文号依次为文网测字[2008]011号、文网进字[2014]034号；进口网络游戏“地下城与勇士”“地下城与勇士：创新世纪”均由原告出版、运营，先后于2012年4月27日、2014年7月14日经审批通过。 原告提交了奖杯照片及(2013)京方圆内经证字第40654号公证书、（2016）深盐证字第8205号公证书、（2015）宁知民初字第46号民事判决书、（2015）苏知民终字第00282号民事裁定书、“地下城与勇士”、“DNF”、“格斗猎人”三个关键词的百度搜索指数网络打印件，欲证明“地下城与勇士DNF”游戏的运营、知名度和影响力。上述证据显示，百度百科简介为“一款2D卷轴式横版格斗过关网络游戏（MMOACT）”；百度指数产品简介称，该产品是以百度海量网民行为数据为基础的数据分享平台，用于研究关键词搜索趋势、洞察网民需求变化、监测媒体舆情趋势、定位数字消费者特征，及从行业的角度分析市场特点，登录百度账号后分别查询关键词“地下城与勇士”“dnf”整体搜索指数为13869、93112，移动搜索指数为7742、24811，而查询关键词“格斗猎人”则显示“未被收录，如要查看相关数据，您需要购买创建新词的权限”；“地下城与勇士”网络游戏曾以收益29.5亿元列2011年度网游收入排行第二名；2013年11月7日，“地下城与勇士”列百度搜索风云榜网游第二名；2016年10月10日，“地下城与勇士”列百度搜索风云榜网游第三名；“地下城与勇士”游戏曾获中国优盘游戏评选大赛金翎奖“玩家最喜爱的十大网络游戏”（2008、2009、2010、2011年度）、“最佳境外网络游戏”（2009、2010年度）以及“2008-2009年度编辑选择奖”、“2010年中国年度最受欢迎网络游戏”、“2011年度十大优秀网络游戏”、中国游戏产业年会“2014年度十大最受欢迎的客户端网络游戏奖”等多个奖项。 两被告提交的腾讯游戏、聚侠网等相关网页打印件，欲证明截至庭审DNF手游并没有公开发行，尚在测试阶段。原告确认DNF手游尚未公开发行，《地下城与勇士》为一款客户端游戏。 二、二被告主体情况及被控侵权行为相关事实 被告四三九九公司于2002年9月26日成立，系股份有限公司，注册资本人民币壹亿元，经营范围包括软件开发、互联网信息服务（不含药品信息服务和网吧）、互联网出版等。被告四三九九公司经核准注册了第9430401号商标“4399”、第9347268号“4399”商标，核定使用服务项目依次为第41类（在计息机网络上）提供在线游戏等、第9类计算机游戏软件等，上述商标尚在有效期内。 被告广州四三九九公司于2011年1月24日成立，系有限责任公司，注册资本人民币壹亿元，经营范围包括计算机技术开发、技术服务等，“www.123webgame.com”“www.yinyueyouxi.com”系其主办网站首页网址。 《格斗猎人》V1.0(全称《格斗猎人》手机/平板客户端游戏软件)于2014年12月18日经中国版权保护中心审核取得《计算机软件著作权登记证书》，载明著作权人为广州四三九九公司，开发完成日期为2014年5月14日，权利取得方式为原始取得、权利范围为全部权利。 两被告提交的搜狗百科词条显示，《格斗猎人》“是一款角色扮演类手游。游戏采用unity3D引擎开发，……全新横版即时动作格斗游戏……”，游戏平台包括安卓和IOS，开发商、发行商均为4399。 2016年7月29日，原告委托代理人陈俊在深圳市盐田公证处公证员和某人员的监督下操作公证处的iPhone5S手机，点击该手机的“Safari”，并进行以下操作：1.访问百度网站并在该网站内搜索关键词“DNF手游”，搜索结果首个显示标题为“dnf手游横版格斗手游玩dnf手游”，标题下方有“绝版史诗装备，为刷一把剑，……玩dnf手游iOS版dnf…”等文字内容，下方显示商业推广网站为“sy.123web…”，点击该结果经提示打开后可跳转至“AppStore”，登录后直接显示为“格斗猎人（圣剑联盟）-3D横版动作…”软件下载，该软件标题下显示“4399Corporation”“提供App内购买项目”等内容，游戏图标右下方标有“4399”，下载、安装并运行该软件跳转至“4399用户登录”页面，点击该页面的“直接进入”，显示为“圣剑联盟格斗猎人”游戏登录页面，页面左下方显示版本1.1.501、批准文号新广出审[2014]1612号、著作权人广州四三九九公司、出版服务单位广州四三九九公司等信息，在游戏过程中可通过付费购买“服装”“钻石”等；2.访问百度网站并在该网站内搜索关键词“地下城与勇士手游”，搜索结果首个显示标题为“地下城与勇士手游地下城与勇…”，标题下方有“绝版史诗装备，为刷一把剑，……玩iOS…”等文字内容，下方显示商业推广网站为“××”，搜索结果第三位的搜索结果标题为“地下城与勇士手游地下城与勇…”，标题下方有“3D格斗交友，组队刷史诗，为刷一把剑，……玩iOS地下城与勇士手…”等文字内，下方显示商业推广网站为“sy.yinyueyouxi.com”。点击首位搜索结果同样可跳转至“AppStore”软件中前述“格斗猎人（圣剑联盟）-3D横版动作…”软件，点击“打开”进入到游戏主页面，通过点击设置返回到游戏初始界面，显示有前述同一版本、著作权人、出版服务单位信息。上述事实有（2016）深盐证字第6342号公证书为证。 2016年8月19日，原告委托代理人张少烈在深圳市盐田公证处公证员和某人员的监督下操作由该处提供连接该处电脑和WIFI的iPhone5S手机进行如下操作：1.点击该手机的“Safari”，访问百度网站并在该网站内搜索关键词“地下城与勇士手游”，显示第二个搜索结果标题为“地下城与勇士手游地下城与勇…”，并有“DNF横版3D特效格斗手游，DNF地下城十年经典……”等介绍，该结果下方显示商业推广网站为“sy.yinyueyouxi.com”，点击该结果经提示打开后可跳转至“AppStore”，登录后直接显示为“格斗猎人2-不花钱的3D格斗交友游…”软件下载，游戏图标右下方标有“4399”，软件标题下显示“4399Corporation”等字样，信息中显示有“需要iOS6.0或更高版本”“?4399Corporation，AllRightsReserved”等，评价中显示有多条五星好评，下载、安装并打开后页面显示“4399手机游戏”并跳转至“4399用户登录”界面，点击该界面中的“直接进入”进入游戏初始界面，显示有“格斗猎人”“4399”“著作权人：广州四三九九信息科技有限公司”等字样，进入游戏，在游戏中可通过付费购买“钻石”，回到手机主界面并将“格斗猎人2”卸载；2.再次点击该手机的“Safari”，访问百度网站并在该网站内搜索“DNF手游”，显示第一个搜索结果“dnf手游DNF横版3D特效格斗手游”，该搜索结果下方网址为“sy.yinyueyouxi.com”并有“v3评价商业推广”等字样，点击该搜索结果所显示的页面内容与上述点击“地下城与勇士手游地下城与勇…”所显示的内容一致。上述事实有（2016）深盐证字第6910号公证书为证。 2016年10月10日，原告委托代理人陈俊在深圳市××区公证处公证员和某人员的监督下操作了一部由公证处提供并连接该处电脑的iPhone5S手机进行如下操作：1.点击该手机的“Safari”，访问百度网站并在该网站内搜索“DNF手游”，进入链接页面显示第一个搜索结果标题为“dnf手游DNF横版3D特效格斗手游”，该结果下方标注着“V3广告”字样，点击该结果可跳转至“AppStore”页面，显示有“格斗猎人（圣剑联盟）-3D横版动作…”“4399Corporation”等内容，在该游戏图标下方标有“4399”，在“Moreby4399Corporation”下有游戏“格斗猎人2-不花钱的3D格…”，下载、安装并运行“格斗猎人（圣剑联盟）-3D横版动作…”，显示有“4399手机游戏”页面，随后跳转至“4399用户登录”页面，点击该页面的“直接进入”，显示有“圣剑联盟格斗猎人”“著作权人：广州四三九九信息科技有限公司”“出版服务单位广州四三九九信息科技有限公司”等字样，在游戏过程中可通过付费购买“钻石”，回到手机主界面删除游戏“格斗猎人（圣剑联盟）”；2.再次访问百度网站并在该网站内搜索“地下城与勇士手游”，排在第一的搜索结果标题为“地下城与勇士手游DNF地下城十…”，该结果下方显示商业推广网站为“××”，排在第二位的搜索结果标题为“地下城与勇士手游官方正版下载地下城与勇士手游手游排行榜”，该结果下方显示商业推广网站为“sy.yinyueyouxi.com”，点击排在第一的搜索结果可跳转至“AppStore”页面，显示有“格斗猎人（圣剑联盟）-3D横版动作…”“4399Corporation”等内容，下载、安装并运行“格斗猎人（圣剑联盟）-3D横版动作…”，所显示的结果与前述下载、安装并运行“格斗猎人（圣剑联盟）-3D横版动作…”的结果一致；3.通过百度分别搜索网址××、sy.yinyueyouxi.com，页面均显示有“格斗猎人”“广州四三九九信息科技有限公司Copyright?2012-2015”等内容。上述事实有（2016）深盐证字第8206号公证书为证。 原告明确两被告侵权行为包括：1.被告在相关百度搜索结果中突出使用原告的两涉案商标，侵害了原告的商标专用权，该行为构成商标侵权。2.被告在百度后台将“DNF手游”“地下城与勇士手游”设置为搜索关键词，使得在百度中搜索“DNF手游”“地下城与勇士手游”时，游戏《格斗猎人》《格斗猎人2》《格斗猎人圣剑联盟》等的下载跳转链接即××、sy.yinyueyouxi.com出现在搜索结果页面中商业推广第一、第二的位置，该行为违反《反不正当竞争法》第二条的规定，构成不正当竞争行为。 三、确定经济损失以及合理开支的相关事实 2016年8月26日，原告腾讯公司通过公证的方式在“中国证券监督管理委员会”网站内对“四三九九网络股份有限公司”等进行了搜索、点击、截屏、保存、打印等相关操作，并对上述操作过程进行了录像。2016年9月1日，深圳市盐田公证处出具了(2016)深盐证宇第7112号公证书，并将上述打印件及光盘与公证书相粘连。这些打印件显示有“四三九九网络股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书（申报稿）”部分内容，显示有“《格斗猎人》是公司自主开发的一款3D动作类移动网络游戏，该游戏自2015年4月上线以来，截至2015年12月31日，累计充值金额超过8000万元，最高单月充值流水已突破1500万元。《格斗猎人》于2014年5月登陆AppStore，当周即进入中国区付费游戏下载榜第16名”“移动游戏格斗猎人自有开始收费时间2014/7/18自有运营平台流水（万元）647.58月均注册用户数119073月均ARPU值（元/人）141.71”“报告期内，公司毛利率水平如下所示：游戏自有平台运营毛利率2015年度60.52%2014年度63.72%2013年度67.14%”等游戏经营情况，并披露“四三九九与北京景美广告有限公司于2015年1月9日签订《百度大客户网络推广服务框架合同》约定四三九九委托景美广告在双方商定的网络上进行网络推广，合同有效期自2015年1月9日至2016年1月8日，发行人承诺合同有效期内的框架金额不低于壹亿元…”“2014年2月，四三九九同百度在线网络技术（北京）有限公司签订《合作协议》，约定双方利用各自的优势共同进行百度网盟推广服务合作……，合作期限为2014年2月1日至2016年1月31日。该合同正在续约中”等合作推广事实。此外，该招股说明书列明专业术语ARPU指“AverageRevenuePerUser”的缩写，即在一段时间内，每个付费用户平均消费值。 原告另提交了登载于新浪科技的2016财年第一至第四季度腾讯高管解读财报网络打印件四份，欲证明原告游戏的每用户平均收入数值较高，侵权行为造成原告损失巨大。上述新闻载明，罗硕瀚作为原告CFO在腾讯控股分别公布未经审核的2016年第一至四季度财报后回答分析师提问时称，第一至四季度MMOG游戏的ARPU值均在310元至450元之间，而第一至四季度智能手机游戏的ARPU值依次为150元至160元、150元至165元、145至155元、145至155元之间。两被告对财报内的数据内容不予确认，对上述证据关联性不予认可。 两被告提交了百度推广后台系统截图、百度邮件数据确认、（2016）粤广海珠第36118、36119号公证书等拟证明涉案推广链接所带来的点击率和下载量少，被告获利不多，同时涉案侵权链接已删除。其中，第36119号公证书显示有百度推广账户名为“baidu-无线bcios08-2150154”内有关“6056-格斗猎人2-竞品1”的详细数据，其中2016年5月1日至2016年10月31日，“推广计划6056-格斗猎人2-竞品1”的“推广单元”或为“dnf”或为“地下城与勇士”，每月创意上均有“DNF”或“地下城与勇士”字样，创意下方的网址均为“sy.yinyueyouxi.com”，并且每月均有“展现”“点击”“消费”等数据的汇总，2016年1月1日至2016年12月7日，“展现577261”“点击56764”“消费106138.91”等；第36118号公证书显示有百度推广账户名为“baidu-qq6-2123960”内有关“5090-猎人-竞品词5”的详细数据，其中2016年5月1日至2016年10月31日，“推广计划“5090-猎人-竞品词5””的“推广单元”或为“dnf”或为“地下城与勇士”，均显示“已删除“，每月创意上均有“DNF”或“地下城与勇士”字样，均显示“已删除”，创意下方的网址均为“××”，并且每月均有“展现”“点击”“消费”等数据的汇总，2016年1月1日至2016年12月7日，“展现964363”“点击148765”“消费301737.89”。原告对于上述公证书所显示内容的真实性不予认可，认为不排除两被告还有其他推广账号及密码，所涉数据并不真实；对于两被告是否已作相应删除，表示庭后核实，但未在限定期限内书面答复。 两被告另提供4399后台系统查询截图打印件，欲证明涉嫌侵权链接带来的下载量只有11597、2539个，除去成本实际收益不高。该系统显示，渠道数据总览显示2016年1月1日至12月7日间《格斗猎人》渠道ID5090显示百度竞价注册11597、注册单价25.39、活跃注册数3805、活跃单价77.37等，渠道ID6056显示百度竞价注册2539、注册单价29.7、活跃注册数742、活跃单价101.62等。 原告主张以原告因被告侵权行为遭受的损失计算本案经济损失，即以两被告侵权造成侵权商品销售量与原告网络游戏的单位利润乘积为损失数额，并认为应综合考虑原告游戏的知名度、获利能力，被告的侵权恶意、侵权情节等因素，上述经济损失数额已远远超过诉请1000万元。具体包括：假设被告提供证据中后台数据（11597+2539）真实，原告《地下城与勇士》游戏2016年四个季度ARPU值（每用户平均收入）为1520元（取310、450中间值为380元×4），乘以两被告《格斗猎人》获得的注册用户人数14136人（11597+2539），以及原告运营《地下城与勇士》游戏的时间、运营渠道、技术、人员、配套软硬件等，计算得出原告2016年的损失为21486720元。此外，两被告侵权行为持续长达两年之外，侵权恶意明显，应适用惩罚性赔偿，故请求全额支持其诉请经济损失金额。 原告另主张本案合理费用包括律师费、公证费共计5万元，已提供公证费发票14800元、法律服务费发票30000元。 以上事实，有原告提交的公证书、商标注册证等证据。被告提交的商标注册证、公证书、百度推广后台系统截图等证据以及双方当事人的陈述在案佐证。 本院认为，综合双方诉辩，本案主要有以下四个争议焦点：一是案涉“地下城与勇士”“dnf”“DNF”文字是否属于商标使用，两被告案涉行为是否构成对原告注册商标专用权的侵害；二是两被告是否应承担商标侵权责任，四三九九公司作为被告主体是否适格；三是两被告案涉行为是否同时构成不正当竞争；四是两被告应承担何种民事责任，本案经济损失数额如何确定。 争点一。关于腾讯公司主体是否适格问题。新人类公司系第6828568号、第6640964号注册商标的权利人，上述商标尚在有效期限内，其注册商标专用权受我国法律保护。新人类公司于2016年出具《授权书》将案涉游戏“地下城与勇士”（英文简称“DNF”）涉及的商业标识权包括第6828568号、第6640964号注册商标权等权利授予原告独占性使用，腾讯公司有权就侵害上述权利的行为提起诉讼、获得赔偿等，该份授权书已履行公证认证程序，符合法律规定，本院对于上述授权书的内容予以确认。新人类公司另于2014年1月23日向腾讯公司出具包括授权游戏权利、授权地域等内容基本相同的《授权书》，该份授权书已在生效判决书中予以认定，在无相反证据予以推翻的情况下，本院对该份授权书亦予以确认。综上，原告经权利人合法授权，有权以自己的名义提起本案诉讼，对于两被告否认上述授权书真实性的抗辩，本院不予采纳。 关于被控侵权“地下城与勇士”“dnf”“DNF”文字是否属于商标使用的问题。《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。原告提供的公证书显示，通过百度网站搜索关键词“DNF手游”“dnf手游”“地下城与勇士手游”，被诉搜索结果标题为“dnf手游DNF横版3D特效格斗手游”“地下城与勇士手游地下城与勇…”“地下城与勇士手游DNF地下城十…”“dnf手游横版格斗手游玩dnf手游”，内容中亦有“地下城与勇士”“dnf”“DNF”等内容，上述搜索结果中呈现定语加主语的简单句式，“手游”作为主语已明确定向了服务类别，而“地下城与勇士”“dnf”“DNF”已具有指示该种服务来源的功能，且上述搜索结果显示为广告或推广链接，可以用来识别服务的提供者，故本院认定搜索结果中“地下城与勇士”“dnf”“DNF”的使用属于商标性使用。 关于被控侵权服务与原告商标核定使用服务是否相同或类似，被控侵权文字与原告商标是否相同或近似，两者是否构成混淆的问题。首先，被控侵权“地下城与勇士”“dnf”“DNF”文字所指向的服务类别为手游，与原告第6828568号注册商标核定使用在第41类服务项目上的通过无线移动通讯设备提供在线游戏属于同一服务，与原告第6640964号注册商标核定使用在第41类服务项目上的（在计算机网络上）提供在线游戏属于类似服务。其次，“DNF”文字与第6828568号“DNF”文字商标基本一致，应认定相同，“dnf”与第6828568号“DNF”文字商标仅存在大小写的区别，故亦认定两者构成相同。虽然第6640964号“地下城与勇士DNF”为图文组合商标，但其显著部分应为“地下城与勇士”中文短语、“DNF”英文缩写，“地下城与勇士”文字与第6640964号注册商标中的“地下城与勇士”在文字组合、顺序与读音上完全一致，“DNF”文字与第6640964号注册商标中的“DNF”在字母顺序、组合与读音上完全一致，“dnf”与第6640964号注册商标中的“DNF”虽存在大小写的区别但在顺序、组合与读音上完全一致，故“地下城与勇士”“dnf”“DNF”文字与第6640964号注册商标客观上已构成近似。原告提供的证据可以证明“地下城与勇士”“DNF”作为商标及游戏名称具有较高的知名度，上述标识、名称已为普通网络游戏玩家所熟知，原告商标使用的《地下城与勇士》与两被告多个版本的《格斗猎人》均为横版格斗类网络游戏，在《地下城与勇士》仅开发运营客户端游戏尚无对应手机游戏推出的情况下，两被告在百度搜索投放关键词竞价排名服务，容易使相关公众基于“地下城与勇士”“dnf”“DNF”手游的关键词搜索结果的推荐，而误认为所链接网站、游戏为原告《地下城与勇士》游戏网站或者对应《地下城与勇士》手机游戏，或认为该网站、游戏与原告存在特定的联系，故被控侵权文字“地下城与勇士”“dnf”“DNF”在百度搜索中作为关键词竞价排名这一使用行为，已构成对原告第6828568号、第6640964号注册商标专用权的侵害。两被告以两者分属端游、手游辩称不会导致混淆缺乏事实依据，对此抗辩本院不予采信。 争点二。关于侵权主体问题。被告广州四三九九公司系上述百度搜索结果链接网址的经营者，亦是所涉《格斗猎人》网络游戏经审核登记的开发商，广州四三九九公司在百度搜索上以关键词竞价排名推广游戏经营网站及网络游戏，系案涉商标侵权行为的实施方。至于被告四三九九公司是否构成侵权问题，本院认为，原告提供的公证书显示点击被控侵权搜索结果均跳转为格斗猎人系列游戏的下载界面，该游戏图标及游戏界面中均标有“4399”，两被告提交的搜狗百科词条显示《格斗猎人》开发商、发行商均为“4399”，并未对两被告作区分，结合被告四三九九公司的招股说明书中已披露其系游戏《格斗猎人》的开发者，且被告四三九九公司与案外人签订过涉及百度推广服务的合同，故本院认为被告四三九九公司与被告广州四三九九公司分工合作共同实施了案涉侵害原告商标专用权的行为，理应承担连带赔偿责任。 争点三。原告同时主张两被告在百度后台将“DNF手游”“地下城与勇士手游”设置为搜索关键词，使得在百度中搜索“DNF手游”“地下城与勇士手游”时，游戏《格斗猎人》《格斗猎人2》《格斗猎人圣剑联盟》等的下载跳转链接即××、sy.yinyueyouxi.com出现在搜索结果页面中排名第一、二的位置这一行为。本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》和《中华人民共和国商标法》关于商标侵权的规定系一般法和特别法的关系，原告已在本案中主张同一行为侵害其注册商标专用权，在本院已依据《中华人民共和国商标法》的相关规定认定两被告被诉行为构成商标侵权的情况下，不应另行依据《中华人民共和国反不正当竞争法》对被诉行为作重复评价。 争点四。关于停止侵权。两被告提交的公证书、百度后台截图及网页打印件显示相关关键词投放已删除，搜索相关关键词已不再显示案涉侵权链接，原告对此表示需要庭后核实，但未在限定期限内书面答复，本院视为原告对两被告已删除案涉关键词并无异议，原告诉请停止侵权已实际得到满足，对此诉请本院不再予以支持。 关于消除影响。本院已认定两被告构成商标侵权，注册商标专用权系财产性权利，在原告并未举证证明其商誉等因侵权行为受到实际损害的情况下，本院对其消除影响的诉请不予支持。 关于经济损失赔偿数额如何确定的问题。《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，商标法第五十六条第一款（即2013年修正后的第六十三条第一款）规定的因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。 关于原告主张经济损失的计算依据。首先，关于两被告侵权商品销售量。两被告提供的4399后台系统查询截图显示百度推广案涉关键词竞价带来的下载量为11597、2539合计14136人，虽然上述证据为两被告自行提供的后台查询数据，无法核实是否真实，是否为案涉关键词竞价的所有数据，但可作为两被告自认的侵权行为所得收益相关的游戏注册人数；其次，关于原告主张权利网络游戏的单位利润。原告以其举证的2016财年第一至第四季度腾讯高管解读财报所涉第一至四季度MMOG游戏的ARPU值主张为单位利润，但该新闻已明确说明上述财报尚未经审核，故原告直接据此ARPU值确定单位利润并无依据，但被告四三九九公司在招股说明书中已披露《格斗猎人》的月平均ARPU值为141.71元，该ARPU值即每用户平均收入可作为原告单位利润的相应参考，原告据此主张前述未经审核财报所涉ARPU值属实有理，本院予以采信。但ARPU值仅为每用户平均收入，并非单位利润，在无净利润率相关证明的情况下，原告主张以上述两项乘积直接确定为原告被侵权所受到的损失，并不足以采信。 综上，两被告抗辩其相关获利并无足够的证据支持，其抗辩不应采信。原告主张以被告侵权造成侵权商品销售量与原告网络游戏的单位利润乘积计算损失数额，虽然综合现有证据可以确定两被告侵权商品销售量、原告网络游戏的单位收入，但因缺乏直接的单位利润证据，据此仍不足查清损失数额。在此情况下，本院综合考虑以下因素：1.《地下城与勇士》网络游戏及案涉商标具有较高的知名度和市场影响力,原告运营收益极高，2016年第一至四季度MMOG游戏的ARPU值在310元至450元之间，折合年ARPU值为1240元至1800元之间，而商标所涉《地下城与勇士》网络游戏在MMOG游戏中收益率明显居高；2.《格斗猎人》游戏运营收益较高，月平均ARPU值达141.71元，折合年ARPU值约为1700元，两被告在招股说明书中亦披露游戏自有平台运营毛利率2013至2015年度均为60%以上；3.两被告自认2016年与案涉侵权行为所得收益相关的游戏注册人数为14136人，且该数据并未包含其他侵权期间所得注册人数；4.两被告在招股说明书中已披露与百度公司相关推广合作早自2014年开始，案涉侵权行为持续时间长，主观恶意明显；5.原告就本案支付的公证费、律师费确系必要，其中公证费发票虽未提交全部原件，但已提交公证书作为证据，本院应视其合理性程度酌情予以支持；若以上述因素中以下三项为基数：1.原被告年ARPU值中较低者1240元；2.两被告自认仅涉2016年侵权行为相关的游戏注册人数14136人；3.参照两被告披露的毛利率60%以上，假定净利润率仅为25%；可以计算得出2016年原告被侵权的损失至少为约438.22万元，已明显超出法定赔偿数额；故综合考虑上述因素，酌定两被告连带赔偿原告经济损失包括合理开支数额为500万元，对于超出数额部分，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第四条第二款、第四十八条、第五十七条第（一）项、第（二）项、第六十三条第一款和第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款和第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告广州四三九九信息科技有限公司、四三九九网络股份有限公司于本判决发生法律效力之日十日内连带赔偿原告深圳市腾讯计算机系统有限公司经济损失包括为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币500万元； 二、驳回原告深圳市腾讯计算机系统有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费82100元，由原告深圳市腾讯计算机系统有限公司负担35300元，由被告广州四三九九信息科技有限公司、四三九九网络股份有限公司负担46800元（两被告于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳该费用）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。 审 判 长  童宙轲 人民陪审员  刘红梅 人民陪审员  张黛乔 二〇一七年十二月十四日 书 记 员  沈永华