贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔05民终3387号 上诉人（原审被告）：泸州市第七建筑工程公司，住所地：四川省泸州市龙马潭区龙南路**。 法定代表人：向阳，该公司经理。 委托代理人曾亮，四川平通律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贵阳振源物资有限公司，住所地：贵阳市马王庙商业街。 法定代表人：李忠华，该公司经理。 上诉人泸州市第七建筑工程公司（以下简称：泸州七建公司）因与被上诉人贵阳振源物资有限公司（以下简称：振源物资公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2017）黔0522民初3211号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 原审原告贵阳振源物资有限公司起诉请求：一、判令被告向原告支付钢材款469271.15元，资金占用费1335303.4元，共计1804574.55元；2、依法判令被告按照合同约定从2012年7月4日起每日按照1914.22元向原告支付以上款项的资金占用费直至该款项支付完毕。诉讼过程中，原告对第二项诉讼请求变更为：从2012年7月4日起按2%的月利率支付资金占用费直至款项全部支付完毕之日止。事实和理由：2010年7月20日，被告泸州市第七建筑工程公司因承建贵州省黔西县福临国际居住小区工程需要，该项目部负责人游学文、具体经办人游准备与原告签订《钢材采购合同》。合同约定由原告向被告泸州市第七建筑工程公司承建的贵州省黔西县福临国际小区提供该工程所需钢材，原、被告双方约定由原告方代办运输，运输费由被告方承担，被告方按照双方约定的价格向原告方支付货款。同时约定，被告方每次按照计划购买量先付货款50%，余下50%的货款在30日内支付，若被告方30日内未将尾款支付原告，则从30日起按每天每吨钢材向原告方支付5元的资金占用费，且该款必须在60日内付清，逾期被告应当从收货之日起按每吨钢材5元/天向原告支付资金占用费。合同签订后，从2010年7月6日起，原告按照被告工程进度的需要，原告从贵阳达能物资有限公司采购被告所需要钢材调运至被告所承建的黔西福临国际项目施工地，双方在材料交付时对材料价格进行了确认。经双方签字确认，原告向被告交付共计4069271.15元的钢材，但被告未按照约定向原告支付货款，截止2012年7月3日，被告仅向原告支付3600000元，尚欠材料款469271.15元。按照双方合同约定，被告应按照计划购买量先付货款的50%，余下的50%货款在交货后30日内支付，若被告方30日内未将尾款支付乙方，则从30日起按每天每吨钢材向原告支付5元资金占用费，且该款必须在60日内付清，逾期被告应当从收货之日起按每吨钢材5元/天向原告支付资金占用费。按照该约定，截止2012年7月3日，被告方应当按照合同约定向原告方支付资金占用费1335303.40元，钢材款及资金占用费共计1804574.55元，且被告应从2012年7月4日起月息2%计算该款项支付完毕之日止。 原审被告泸州市第七建筑工程公司未作答辩。 原审经审理查明：2010年7月6日，原告开始向被告泸州市第七建筑工程公司承建的贵州省黔西县福临国际小区提供该工程所需钢材，被告于2010年7月6日即向原告支付货款30万元。2010年7月20日，原告（乙方）与被告泸州市第七建筑工程公司项目部（甲方）负责人游学文、经办人游准备签订了编号为201000027《钢材采购合同》，合同对付款方式约定为：“甲方先现款支付每批计划钢材的50%，余款50%在30日内给付清”。合同对运输方法及费用承担约定为：“汽车运输，运输费由甲方承担，委托乙方运输”。合同对逾期付款的责任约定为：“如甲方余款50%在30日内无法给付乙方，从30日起每天支付乙方每吨钢材5元的资金占用费，但必须在60日内付清余款。逾期乙方从甲方收货之日起每天按每吨钢材5元计收资金占用费”。原、被告签订合同后，原告继续向被告承建的黔西福临国际小区工地供应钢材，从2010年7月6日至2010年12月24日，原告向被告供应了钢材810.279吨，钢材总价款为3760953.25元，吊运费91220元。被告支付了3600000元给原告。另查明：原告于2013年2月5日起诉要求被告泸州市第七建筑工程公司、游学文、游准备支付原告钢材款469271.15元，支付资金占用费1335303.4元，并从2012年7月4日按日支付1914.22元至该款项支付完毕之日止，黔西县人民法院以（2013）黔县民初字第490号案立案。黔西县人民法院于2013年5月17日14时30分开庭审理时，游学文称其是代表泸州公司与贵阳市振源物资有限公司签订钢材购货合同，该批钢材用于黔西县福临国际建设项目。游准备称其系项目部现场工作人员，原告提供的送货单上签有“游准备”名字的与自己签字有出入，要求进行鉴定。被告泸州市第七建筑工程公司称泸州公司称已支付完全部货款360万元，原告主张的资金占用费明显过高，要求调整。黔西县人民法院于2013年7月15日作出了（2013）黔县民初字第490号民事判决书。原告不服，上诉至毕节市中级人民法院，毕节市中级人民法院以（2013）黔毕中民终字第984号民事裁定书裁定撤销黔西县人民法院（2013）黔县民初字第490号民事判决，将案件发回黔西县人民法院重审，黔西县人民法院以（2014）黔县民初字第78号案立案。在案件审理过程中，游准备对原告2010年11月19日送货单上的“游准备”签名有异议，申请鉴定。黔西县人民法院委托贵州警官职业学院司法鉴定中心进行鉴定，贵州警官职业学院司法鉴定中心于2015年8月7日作出了贵警院司法鉴定中心【2015】文检鉴字第158号文件检验司法鉴定意见：所送检日期标示为2010年11月19日，编号为：NO.0009905的《贵阳振源物资有限公司送货单》第一联落款部分“收货单位及经手人（签字或盖章）”一栏处的“游准备”签名字迹不是游准备所书写。2015年8月28日，原告申请撤诉，法院于2015年8月28日以（2014）黔县民初字第78号民事裁定书准许原告撤回起诉。原告于2017年7月4日提起诉讼，请求如前所判。 原审认为，原告于2010年7月20日与被告泸州市第七建筑工程公司项目部负责人游学文签订《钢材采购合同》，被告于2013年5月17日庭审中称被告泸州公司已支付钢材款360万元，且该钢材系用于被告泸州市第七建筑工程公司承建的黔西福临国际小区工地，故可认定游学文与原告签订合同的行为系代表泸州市第七建筑工程公司。原、被告签订的合同合法有效，原、被告均应按合同的规定履行合同义务。原告按合同约定向被告交付了钢材价款为3760953元的钢材810.279吨，产生吊运费91220元，被告已支付了货款及运费360万元，被告欠原告货款225173.25元。因被告未举证其支付货款的具体时间，故被告支付货款的时间以原告提供的时间为准。根据原告提供的被告支付货款的时间，被告支付第一笔货款30万元的时间系2010年7月6日，被告以后支付货款的时间均在原告送货30日后。原、被告签订的《钢材采购合同》约定：“甲方（泸州市第七建筑工程公司）先现款支付每批计划钢材款的50%，余款50%在30日内给付清”，“如甲方（泸州市第七建筑工程公司）余款50%在30日内无法给付乙方（贵阳振源物资有限公司），从30日起每天支付乙方每吨钢材5元的资金占用费，但必须在60日内付清余款，逾期乙方从甲方收货之日起每天按每吨钢材5元计收资金占用费”。故被告应按迟延支付货款的时间计算支付资金占用费，根据被告迟延支付货款按每批次收货的最高单价折扣吨数来计算资金占用费。通过计算，至2012年7月3日，被告未支付的货款为252173.25元，未支付货款折算吨数为47.592吨，被告应支付的资金占用费为710491.03元。原告主张从2012年7月4日起，资金占用费按2%的月息支付。如果按每天每吨5元计算，被告从2012年7月4日起每月应支付资金占用费为7138.80元，如果按月息2%计算，被告每月应支付的资金占用费为5043.47元，故原告主张按2%的月息计算资金占用费视为对其部份权利的放弃，予以准许。综上所述，被告泸州市第七建筑工程公司应按合同约定支付原告未付货款并给付资金占用费，据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、被告泸州市第七建筑工程公司在本判决生效之日起十日内支付原告贵阳振源物资有限公司钢材款252173.25元，并支付迟延支付钢材款至2012年7月3日的资金占用费710491.03元。二、被告泸州市第七建筑工程公司在本判决生效之日起十日内以未支付钢材款252173.25元为基数按月息2%从2012年7月4起计算至钢材款252173.25元实际支付完毕之日止的资金占用费支付原告贵阳振源物资有限公司。三、驳回原告贵阳振源物资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费21042.00元，减半收取10521元，由原告贵阳振源物资在限公司负担3000元，由被告泸州市第七建筑工程公司负担70521元。 一审宣判后，泸州市第七建筑工程公司不服，向本院提起上诉。请求撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审未依法向上诉人送达相关诉讼文书，未通知上诉人到庭参加诉讼，且在被上诉人变更诉讼请求的情况下，一审未依法给予上诉人相应答辩期，剥夺了上诉人的诉讼权利；本案双方争议事实和涉案标的较大，不应适用简易程序审理；一审未查明双方争议的上诉人是否差欠被上诉人款项这一事实，且一审判决上诉人承担资金占用费与现行法律规定相悖；本案已超过诉讼时效期间，被上诉人已丧失胜诉权。综上，一审审理程序违法，认定事实不清，适用法律错误。 被上诉人振源物资公司答辩称：一审认定事实清楚、适用法律和审理程序合法，上诉人提起本案上诉实为故意拖延时间的恶意诉讼行为，其上诉理由均不成立，依法应予维持。 经审理查明：二审认定的事实与一审认定无异。 本院认为：关于一审审理程序是否合法的问题。经审查，一审法院受理本案诉讼后，在法定期限内向双方当事人送达了合议庭组成人员通知书、开庭传票以及判决书等诉讼文书，对此，上诉人泸州七建公司均予签章确认，上诉人泸州七建公司关于一审未依法向其送达诉讼文书，审理程序违法的主张与事实不符，不予采信。根据本案一审卷内材料显示，被上诉人自知道自身权益受到侵害后即通过诉讼方式向上诉人主张权利，其间经一审法院准许，被上诉人自愿撤回对上诉人泸州七建公司的起诉，该诉讼行为构成诉讼时效中止，被上诉人振源物资公司撤回起诉后再次提起本案诉讼符合法律规定，并未超过诉讼时效期间。上诉人泸州七建公司关于本案已超过诉讼时效期间的上诉理由不成立，不予采信。 关于一审判决对本案事实的认定是否正确的问题。一审中，被上诉人所举《钢材采购合同》《发货单》《对账单》等证据相互印证了其与上诉人泸州期间公司成立买卖合同关系，被上诉人振源物资公司依约向上诉人泸州七建公司供应钢材累计810.279吨，产生吊运费91220元，上诉人泸州七建仅支付货款及运费360万元，尚欠被上诉人振源物资公司款项尚未支付的事实。对此，上诉人泸州七建公司虽以双方不成立买卖合同关系，其不存在差欠货款未付为由进行抗辩。但对于被上诉人振源物资公司提交的证据，上诉人泸州七建公司不能做出合理的解释，结合被上诉人振源物资公司诉请上诉人泸州七建公司支付货款并承担资金占用费一案中，上诉人泸州七建公司对其与被上诉人振源物资公司之间系买卖合同关系，其已付被上诉人振源物资公司款项360万元的事实予以自认。该案一审判决虽未生效，但上诉人泸州七建公司在本案中的答辩主张明显与其在该案中的自认行为前后不一、自相矛盾，根据禁止反言的原则，在上诉人泸州七建公司不能做出合理解释的情况下，应当承担不利后果。一审根据本案现有证据反映的案件事实，判决上诉人泸州七建公司支付尚欠货款，并依约承担之间资金占用费支付义务符合法律规定和本案实际，上诉人泸州七建公司的上诉无事实和法律依据，不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21042元，由上诉人泸州市第七建筑工程公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨孝春 审 判 员 王 云 审 判 员 罗 珣 二〇一七年十二月三十一日 法官助理 任云娇 书 记 员 何婷婷