陕西省西安市新城区人民法院 民 事 判 决 书                   （2017）陕0102民初7914号 原告：陕西骏达伟业物资有限公司，住所地：西安市新城区含元路22号。法定代表人：刘军刚，执行董事。委托诉讼代理人： 张权，陕西平非律师事务所律师。被告：陕西广信建筑劳务有限公司，住所地：西安市未央区北辰大道浐灞1号小区1号楼3302室。法定代表人：赵永松，总经理。被告： 陕西巨立建筑工程有限责任公司，住所地：陕西省宝鸡市岐山县蔡家坡镇街人民路东段。法定代表人：刘保林，董事长。委托诉讼代理人：李红光，男，1974年9月11日出生，汉族，该公司项目经理，住西安市泾河开发区车城花园23号楼6101。委托诉讼代理人：郭鹏，男，1974年7月4日出生，汉族，该公司项目经理，住西安市长安大街3号705。原告陕西骏达伟业物资有限公司（以下简称骏达公司）与被告陕西广信建筑劳务有限公司（以下简称广信公司）、陕西巨立建筑工程有限责任公司（以下简称巨立公司）买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告法定代表人刘军刚及其委托诉讼代理人张权、被告陕西广信建筑劳务有限公司法定代表人赵永松、被告陕西巨力建筑工程有限公司委托代理人李红光、郭鹏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陕西骏达伟业物资有限公司诉称，2016年3月18日，原告与二被告签订了木材买卖合同，原告为出卖方，二被告为买受方。合同约定交易方式为二被告代表唐颖乐用电话或订货单方式通知原告供货；约定镜面板1220×2440×13规格的每张113元，方木43×63规格每立方米1050元；约定付款方式为出卖方垫资，货款及运吊费总计每30万元或垫资期限最多不超过每两个月为一个结算周期；买受方从货到工地之日起两个月后，没付清货款就在原价格基础上，模板每张每月加1元，方木按需方每立方每月加100元，付给出卖方所欠货款资金占用补偿金直至付清全部货款；违约责任为买受方不能按时结算甲方货款及运费的，从超过约定时间之日起付甲方违约金，每天按总欠款的千分之三计算。2016年5月1日，经结算，被告共欠原告货款402379.08元，之后仅向原告支付15万元的资金占用费，货款迟迟未付拖延至今。为减轻被告负担及时实现债权，原告主张违约金减按每日千分之二计算至实际付清之日止。请求判令：1、请求判令被告给付货款402379.08元。2、判令被告承担违约金391917.22元。被告陕西广信建筑劳务有限公司辩称，总货款402379.08属实，巨立公司已经支付的15万元全是货款。原告要求的违约金过高，没有能力支付。其私下和原告沟通过，支付剩余的25万元的货款，并支付3万元的违约金，但是没有达成一致。其是代理巨立公司进货，现巨立公司没有支付任何的材料款，其没有能力支付原告的货款。被告陕西巨立建筑工程有限责任公司辩称，合同上所盖的是项目部的章子其不知道，其和广信劳务公司签订的是劳务扩大承包合同，这个合同的概念是包工包辅材，其只提供商砼和钢材，剩余的材料全部是广信劳务公司的。这个买卖合同其没有见过，收货和谈价都是广信劳务公司，和巨立公司没有关系。不同意原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理查明，原告当庭举证1、木材买卖合同、发货单、对账单，证明买卖合同依法成立。原告已经全面履行了合同义务。被告没有按照合同约定支付违约金和价款，构成违约。被告应该支付违约金和价款；2、借条、证明、银行账单，证明原告为履行与被告约定的合同义务，筹集资金支出了相应的成本，该成本随被告违约事件的持续而继续增加。原告主张的违约金与损失相比较，不是过分高于实际损失，故依法应予支持；3、唐颖乐的证人证言，被告巨立公司是合同的当事人，负有履行付款义务。被告陕西广信建筑劳务有限公司质证：1、对以上证据无异议；2、与本案无关；3、属实。被告陕西巨立建筑工程有限责任公司质证：1、 以上证据均没有见过，不知情；2、与本案无关；3、唐颖乐不是其公司的人，是广信公司的人。被告陕西广信建筑劳务有限公司举证：巨立公司和渭南市军利塔吊租赁有限责任公司签订的塔吊合同一份，证明其公司和巨立公司的合同不包括塔吊的租赁费和木料。原告陕西骏达伟业物资有限公司质证：印章是巨立公司下属项目部的，与巨立公司与其签订合同是的印章是一致的。被告陕西巨立建筑工程有限责任公司质证：与本案无关，该合同只是备案合同，实际上木材买卖合同是广信公司和塔吊公司签订的。    被告陕西巨立建筑工程有限责任公司举证： 1、工资表，证明唐颖乐是广信公司的人，不是其公司的人；2、2015年12月20日的劳务合同，证明木方是广信劳务公司购买的，原告本次起诉与其公司无关。 原告陕西骏达伟业物资有限公司质证：1、真实性无法确认，与本案无关。2、真实性无异议。与本案无关，该合同上甲方所盖印章与本案合同的印章一致。被告陕西广信建筑劳务有限公司质证：1、其签字只是证明唐颖乐领到了这笔钱，钱是巨立公司发放的，是巨立公司项目部的人。2、与本案无关，是其和巨立公司之间签订。被告陕西巨立建筑工程有限责任公司证人王双全证言：其是广信公司混凝土班组的组长，于2016年2月27日到韩城的工地干活，干到6月底就停工了。到8月中旬又重新开始，其在那边待的时间不多，对公司的内部纠纷不了解原告陕西骏达伟业物资有限公司质证：对证人证言不予认可。证人和唐颖乐不是一个地方人，口音不同，证人说他们不在一个班组工作。证人说唐颖乐是另外一个项目的负责人，又说给证人给他发工资，前后矛盾，对王双全证言不予认可。被告陕西广信建筑劳务有限公司质证：唐颖乐给证人发的工资，这点属实。被告陕西巨立建筑工程有限责任公司质证：证人证言属实，无异议以上事实有合同、发货单、对账单、借条、证明、银行账单、唐颖乐的证人证言、巨立公司和渭南市军利塔吊租赁有限责任公司签订的塔吊合同一份、工资表、2015年12月20日的劳务合同、证人证言及庭审笔录在卷佐证。本院认为，被告巨立公司在《木材买卖合同》乙方即买方处盖有项目部印章，虽对印章真伪存疑，但法庭让其在三日内把“项目部”印章拿到法院来，否则承担不利诉讼后果，但被告未在三日内交到法院，鉴定前提不存在，被告巨立公司也未提出申请鉴定，从另外证据分析与其作为证据使用的《劳务分包扩大合同》上所盖项目部印章一致，故对该项目部在《木材买卖合同》所盖印章真实性本院予以认定。唐颖乐和广信公司法定代表人赵永松在发放工资的工资表上签字的关系可以认定唐颖乐是广信公司的员工。2016年3月18日、3月28日、3月30日、5月1日所收货行为系二被告行为。广信公司法定代表人于二被告委托代理人处签字并加盖印章，从而实际履行了木材买卖合同。综合本案《木材买卖合同》的签订、履行及木材的实际使用情况，可以认定二被告共同作为本案合同买受人。根据本案合同约定，垫资费应认定为未付货款违约金一部分，并于付款期内支付，并非对被告的违约处罚，双方约定模板每张每月加价1元，方木按需方每立方每月加价100元计算垫资费符合市场行情，被告依法应当支付原告付款期内的垫资费即从2016年7月2日至2017年9月30日即1166067.5元，2016年7月14日唐颖乐向原告法定代表人刘军刚支付5万元现金，2016年10月20日唐颖乐向原告法定代表人刘军刚转账5万元，2016年12月7日唐颖乐向原告法定代表人刘军刚转账5万元，共计15万元，该15万元原告及二被告当庭承认，本院予以认可，此款应认定为此期间的垫资费且符合公平原则及市场行情。该15万元实际已履行完毕，并已冲抵上述期间的违约金1166067.5元，本院予以认定。关于违约金，合同约定按照每日千分之三支付违约金，原告为尽快实现债权，主动下调按每日千分之二主张违约金，但是根据原告实际损失情况，本院酌情再次予以降低，按每日千分之一予以支持。违约金的计算办法为原、被告三方确认本金402379.08元*1‰*（2016年5月31日至2017年9月31日止），共计195958.61元。本案被告巨立公司虽盖得是“项目部”的章子，但从实际工程施工情况及相佐证（其他合同）足以认定为巨立公司的真实意思表示，该木材买卖合同系原、被告三方真实意思表示，除约定违约金一节三方约定过高应适当向下调整外，其余条款成立且有效。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告陕西广信建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付原告陕西骏达伟业物资有限公司货款（木材款）402379.08元。逾期支付，按照中国人民银行同期贷款利率加倍计付迟延履行期间的债务利息；二、被告陕西广信建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付原告陕西骏达伟业物资有限公司违约金195958.61元。逾期支付，按照中国人民银行同期贷款利率计付迟延履行期间的债务利息；三、被告陕西巨立建筑工程有限责任公司对上述一、二条承担共同清偿责任。案件受理费11743元，由原告陕西骏达伟业物资有限公司负担3743元由被告陕西广信建筑劳务有限公司、陕西巨立建筑工程有限责任公司负担8000元（原告已预付，二被告随上述货款直付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。  审    判    长      王  玮审    判    员      肖海娟代 理 审 判 员      李儒鸣                              二〇一七年十二月六日  书    记    员     朱敏鑫 1