安徽省阜阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）皖12刑终97号原公诉机关安徽省太和县人民检察院。上诉人（原审被告人）杜明光，男，1963年12月20日出生于安徽省太和县，汉族，大学文化，中共党员，原系太和县城关镇工业园区办公室主任，住太和县。因涉嫌犯挪用公款罪于2015年8月6日被太和县人民检察院决定刑事拘留，当日由太和县公安局执行刑事拘留，同年8月19日被太和县人民检察院决定逮捕，当日由太和县公安局执行逮捕。现羁押于太和县看守所。辩护人余鸿飞，安徽皖北律师事务所律师。安徽省太和县人民法院审理太和县人民检察院指控原审被告人杜明光犯挪用公款罪一案，于2016年12月14日作出（2016）皖1222刑初168号刑事判决。杜明光不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，阜阳市人民检察院指派检察员赵静美、王旭出庭履行职务，上诉人杜明光及其辩护人余鸿飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2003年，太和县城关镇筹划成立工业园区，由被告人杜明光负责工业园区相关事宜，为保证该工业园区入园企业履行开办企业承诺，先后向入园企业收取数额不等的“入园履约保证金”，由杜明光负责保证金的收取和返还，杜明光将该保证金存入其个人银行账户。2006年至2010年间，杜明光先后多次将该保证金挪用给他人用于营利活动。具体事实如下：一、2007年3月至2010年2月，被告人杜明光先后22次将该保证金挪用给个体药商王某1用于营利活动。具体挪用情况如下：2007年3月15日挪用150万元，2007年5月23日挪用200万元，2007年6月6日挪用90万元，2007年6月29日挪用100万元，2007年7月17日挪用50万元，2007年8月29日挪用200万元，2007年8月30日挪用100万元，2007年9月24日挪用3万元，2007年10月10日挪用60万元，2007年11月6日挪用200万元，2007年11月20日挪用50万元，2008年1月17日挪用20万元，2008年4月2日挪用90万元，2008年4月10日挪用110万元，2008年7月31日挪用250万元，2008年10月12日挪用250万元，2008年12月2日挪用98.3万元，2009年1月19日挪用250万元，2009年2月20日挪用100万元，2009年5月6日挪用110万元，2009年8月20日挪用80万元，2010年2月1日挪用10万元。案发前，杜明光所挪用的公款均已归还。二、2006年1月至2008年11月间，被告人杜明光先后6次将该保证金挪用给个体药商金某某用于营利活动。具体挪用情况如下：2006年1月9日挪用99万元，2006年1月10日挪用20万元，2006年6月29日挪用200万元，2006年11月24日挪用99.5万元，2007年12月25日挪用50万元，2008年3月21日挪用100万元。案发前，杜明光所挪用的公款均已归还。三、2009年2月17日和2009年3月12日，被告人杜明光先后2次将城关镇工业园区企业入园履约保证金200万元借给刘某1，刘某1将该400万元分别借给李某1、李某2、桑某某、阮某1用于营利活动。案发前，杜明光所挪用的公款均已归还。原判认定上述事实的证据有：书证杜明光户籍证明、干部任免审批表、太和县城关镇联席会议记录、归案经过及认罪情况说明、案件线索移送函、立案决定书、太和县机构编制委员会文件、入园企业缴纳保证金及领取保证金凭证、存款凭证、取款凭证、银行账户明细，证人王某1、金某某、刘某1、李某1、李某2、桑某某、阮某1、徐某1、王某2、段某某、袁某某、韩某某、任某某、阮某2、张某某、宋某1、李某7、徐某2、王某3、朱某某、范某某、刘某2、王某4、韩某某、宫某某、宋某2、李某3、宋某3、王某5、樊某某、李某4、赵某某、李某5、徐某3、李某6、徐某4、刘某3、王某6证言，被告人杜明光供述等。据此，原审法院认为，被告人杜明光身为国家工作人员，利用职务上的便利，将其经手、管理的公款多次挪用给他人用于营利活动，挪用公款数额累计达3539.8万元，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。杜明光到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可对其从轻处罚；所挪用的公款均已归还，其挪用公款的行为也未给国家造成重大损失，可对其从轻处罚；多次挪用公款给他人用于营利活动，可对其酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十四条第一款、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第（一）项之规定，判决：被告人杜明光犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年六个月。杜明光上诉提出：原判认定事实错误，其行为属于挪用同一笔公款，数额不应累计计算，应当以单笔挪用最高额确定，其挪用的是一个账户中的款项，且均是企业的入园履约保证金，而保证金是种类物，不同企业缴纳的保证金进入其账户后法律地位是一样的，不可能区分挪用或者归还的是哪个企业的，其实质上是对同一笔公款间断进行挪用；其于2015年7月23日主动到检察机关要求自首，也如实交代了自己的主要犯罪事实，依法构成自首；其已偿还了全部挪用的款项，未给国家或者他人造成损失，可酌情从轻处罚。原判量刑过重，请求本院对其从轻处罚。辩护人除提出与其上诉理由基本一致的辩护意见外，还提出：杜明光按照领导安排将企业入园履约保证金存入其个人银行账户，该账户资金依法属于个人财产，不具有公款的性质，原判定性错误。出庭检察员认为：原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。杜明光收取的企业入园履约保证金系以政府名义收取，最后仍以政府名义归还给企业，属于公款；杜明光账户中的企业入园履约保证金是流动性的，并非仅有一笔，对其挪用数额应当累计计算；杜明光既无到案的主动性，到案后又未及时如实供述主要犯罪事实，依法不构成自首。因此，杜明光的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。原判量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明：2006年至2010年间，上诉人杜明光身为正在筹划中的太和县城关镇工业园区负责相关事宜的国家工作人员，将其保管在个人银行账户中的企业入园履约保证金22次计2571.3万元挪用给王某1用于营利活动、6次计568.5万元挪用给金某某进行营利活动、2次计400万元挪用给刘某1用于李某1、李某2、桑某某、阮某1的营利活动，及案发前涉案款项已全部归还的事实，已被原判所列举的经一审当庭举证、质证的证据证实。二审期间，上诉人杜明光及其辩护人、出庭检察员均未提供新证据，本院对一审认定的事实和证据予以确认。综合杜明光的上诉理由、辩护人的辩护意见、出庭检察员的意见，本院评判如下：1.关于杜明光挪用款项的性质。经查，2003年，太和县城关镇筹划成立工业园区，为保证入园企业履行承诺，特向相关企业收取了数额不等的履约保证金，杜明光作为镇人民政府工作人员，按照领导安排将收取的保证金存入其个人银行账户。以上事实清楚，证据充分，杜明光及其辩护人对此均无异议。本案中界定该款性质的依据并非是存入个人银行账户还是存入单位账户，而是收取人与缴款人之间的关系以及保管人保管职责的来源。太和县城关镇人民政府作为行政管理人向被管理人入园企业收取履约保证金，并安排该镇工作人员杜明光保管，待企业履行承诺后予以返还，无论存入个人账户还是单位账户，该保证金自收取时即已属于公款。辩护人的相关辩护意见无法律依据，本院不予采纳；出庭检察员的相关意见，本院予以支持。2.关于杜明光挪用公款的数额。经查，从在案相关银行存款凭证、取款凭证、银行账户明细等书证来看，因所有企业并非一次性入驻，而是陆续入驻，缴纳的企业入园履约保证金数额也不一，且入驻后如履行了承诺则所缴纳的保证金将被退还，即杜明光保管的企业入园履约保证金处于流动状态，其挪用给他人使用的公款并非同一笔，也存在前次款项并未完全归还就再次挪用的情况。同时，杜明光每次挪用都属于一个独立的行为，如达到法律规定的犯罪数额，即已构成犯罪既遂。因此，杜明光挪用公款的数额依法应当累计计算，其和辩护人的相关上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳；出庭检察员的相关意见，本院予以支持。3.关于杜明光是否有自首情节。经查，太和县人民检察院侦查人员于2015年10月19日、2016年8月24日出具的杜明光归案经过及认罪情况说明均载明“2015年7月22日，我院通知杜明光到我院接受询问，未果。2015年7月23日，杜明光主动到我院要求自首”，该院于2015年7月23日对杜明光所作的询问笔录载明“问：你今天到太和县人民检察院来有什么事情？答：我来投案自首”，而检察机关亦未能提供证据证明杜明光系被通知到案，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《意见》）第一条“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案”之规定，应当认定杜明光为自动投案。同时，杜明光挪用公款的时间跨度为2006年1月至2010年2月，次数达30次，数额从数万元到200多万元不等，而其因本案第一次接受询问的时间为2015年7月23日，该次询问中其供认挪用给王某14次、金某某3次，具体的时间和金额以银行转账记录为准，挪用给刘某1200万元；同年7月25日供认挪用公款给王某1、金某某使用了，但具体的时间和金额的确记不清了，挪用给刘某1200万元；同年8月5日，侦查人员针对刘某1的部分进行询问时供认挪用给刘某14、5百万元，之前说200万元，是没有想起来；之后，对侦查人员依据银行转账凭证载明转给刘某1的数额的询问、讯问均供认不讳；同年10月12日、14日，对侦查人员依据银行转账凭证载明转给王某1、金某某的数额的讯问亦供认不讳；太和县人民法院审理期间，杜明光仍对原公诉机关指控及原判认定的数额供认不讳。根据《意见》第一条“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首”之规定，结合上述证据，杜明光属于在“办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间”如实交代自己的主要犯罪事实。综上，应当认定杜明光能够自动投案并如实供述主要犯罪事实，依法构成自首，其和辩护人的相关上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳。本院认为：上诉人杜明光身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款给他人用于营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪，依法应予惩处。杜明光有自首情节，依法可以从轻处罚；所挪用的公款于案发前已全部归还，未给国家造成重大损失，可以酌情从轻处罚。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但对杜明光的自首情节未予认定，导致量刑不当，应依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第（一）项之规定，判决如下：一、撤销安徽省太和县人民法院（2016）皖1222刑初168号刑事判决；二、上诉人杜明光犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即杜明光的刑期自2015年8月6日起至2020年8月5日止。）本判决为终审判决。审 判 长 胡龙汉审 判 员 邢轶慧审 判 员 袁理想二〇一七年十二月二十二日法官助理 刘钦锋书 记 员 苗 高附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：（一）挪用公款数额在二百万元以上的；（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；（四）其他严重的情节。