北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终14254号上诉人（原审原告）：中国对外建设有限公司，住所地北京市海淀区西三环北路89号。法定代表人：焦志刚，总裁。委托诉讼代理人：阿积德，男，1980年8月9日出生。被上诉人（原审被告）：北京贝迪克集团，住所地北京市平谷区滨河工业开发区。法定代表人：左挺，董事长。委托诉讼代理人：刘震，男，1976年8月2日出生。被上诉人（原审被告）：北京市东郊农工商联合公司，住所地北京市朝阳区机场路和平农场站北。法定代表人：马青山，总经理。委托诉讼代理人：段鹏，北京天驰君泰律师事务所律师。上诉人中国对外建设有限公司（以下简称中外建公司）因与被上诉人北京贝迪克集团（以下简称贝迪克集团）、北京市东郊农工商联合公司（以下简称东郊公司）建设工程合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第29891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中外建公司之委托诉讼代理人阿积德，被上诉人贝迪克集团之委托诉讼代理人刘震，被上诉人东郊公司之委托诉讼代理人段鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中外建公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判支持中外建公司的诉讼请求，本案一、二审案件受理费由贝迪克集团、东郊公司承担。事实和理由：1.中外建公司与贝迪克集团形成的涉案两项工程《建设工程施工合同》没有解除。双方从未协商过解除合同，也没有书面或口头解除合同的协议。2.东郊公司系涉案两项工程的发包人之一，应当对涉案两项工程的债务承担法律责任。3.中外建公司早已将完工工程交付贝迪克集团，贝迪克集团已实际投入使用，应视为涉案工程已竣工验收。中外建公司无须再承担竣工验收义务。4.交付竣工验收资料不能成为拒绝支付工程款的理由。中外建公司已实际交付了竣工验收资料。5.贝迪克集团关于中外建公司施工的污水井强排工程不符合治理要求的抗辩意见不能成立。贝迪克集团辩称：同意一审法院判决，不同意中外建公司的上诉意见。我方和中外建公司签订的施工合同，我方已经履行了施工合同，对方没有履行竣工验收的义务，导致尾款没结清。经过查询，中外建公司另有一案件，（2017）京03民终8055号，是中外建公司和泰州华宸建设工程劳务有限公司，该案中中外建公司称泰州公司没有提交图纸，导致中外建公司与贝迪克集团无法进行竣工验收，而泰州公司是本案所涉工程的分包公司之一，中外建公司将涉案部分工程分包给了泰州公司。基于此证明，对方没有和我方进行过竣工验收。中外建公司上诉状提到的没进行竣工验收没给我方造成损失的问题，关于职工宿舍楼工程我方已经装修让职工入住了，但是由于没有竣工备案，水电气都不能用正式的，只能用临时的。另外一个工程水上活动中心是一个封闭的配套设施，主体封顶了，没有装修，还是一个烂尾工程并未使用。东郊公司辩称：同意一审法院判决。我方跟涉案工程款无关。中外建公司与贝迪克集团签订的施工合同已经明确约定将东郊公司和中外建公司签订的合同废止了，中外建公司与贝迪克集团签订的合同已经实际履行了，履行付款义务一直是贝迪克集团，索要工程款的通知也一直是向贝迪克集团发出的，与我方无关。中外建公司向一审法院起诉请求：1.判令贝迪克集团向我公司支付剩余工程款2638700元，并支付利息（以上述款项为本金，支付我公司自2008年7月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.要求判令东郊农工商公司对上述第一项的欠款及利息承担连带清偿责任。一审法院认定事实：1.2005年7月29日，中国对外建设总公司作为承包人与东郊公司（发包人）签订了《建设工程施工合同》，约定由中外建公司对“香江公园南区水上活动中心等2项”工程进行施工，开工日期为2005年8月10日，竣工日期为2006年10月17日，合同价款为30396828元。2.2005年10月11日，中国对外建设总公司作为承包人与东郊公司（发包人）签订了《建设工程施工合同》，约定由中外建公司对“职工宿舍工程”进行施工，开工日期为2005年9月30日，竣工日期为2006年5月27日，合同金额为12192305元。3.2005年8月31日，中国对外建设总公司作为承包人与北京贝迪克园艺有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定由中外建公司对“香江花园南区水上活动中心等2项”工程进行施工，工程地点为朝阳来广营东路，承包范围包括主体结构、预留、预埋、穿带线。（含土方挖运、回填，钢渣砼回填，2：8灰土回填，地下室防水，屋面工程），工期为2005年9月1日至2006年2月22日，合同价款为人民币16865903元（暂估），双方约定的工程款支付的方式和时间为审核确认完成所报工程量后，10日内支付当次工程进度款的90%，待完工验收后10日内支付工程总价款的95%，余下5%留作质量保证金，待完工一年后30日内付清（不计利息）；竣工验收与结算部分约定：工程竣工验收后45天内，承包人提供三套竣工图，费用发包方承担；违约部分约定：因承包人原因，工程质量达不到约定的质量标准，承包人应按发包人的要求修理或重做，修理重做后仍不能达到约定标准，发包人可解除此部分合同，一切损失由承包人承担；补充条款约定：本协议签订后，承包人与东郊公司于2005年7月29日签订的《建设工程施工合同》同时废止。4.2005年11月至12月期间，中国对外建设总公司作为承包人与贝迪克集团（发包人）签订了《建设工程施工合同》，约定由中外建公司承包位于朝阳区来广营东路的北京东郊农场职工宿舍（1#楼、2#楼）工程，承包范围详见附件3，开工日期为2006年5月20日，竣工日期2006年12月5日，合同价款11696592.62元，附件3约定的承包范围：1#、2#楼基础及结构，屋面工程，外檐工程，台阶、三水、内墙抹灰、楼、地面基（垫）层，电气工程除灯具、开关插座面板、电表外全部工程，弱电工程只做埋管埋盒穿线，给排水、生活热水全部工程，采暖工程只做管井内立管及甩口，卫生间、厨房、洗衣间只做相应管道甩口；工程款支付方式和时间：审核确认完成当月所报工程量后，于次月10日前支付上月已确认工程进度款的80%，待工程竣工备案完成（即结算同步完成）后，支付工程总结算款的95%；余下的5%留作工程质量保证金，待总包方提供工程保修书之日算起一年后30日付清（不计利息）；承包人提供竣工图的约定：承包人在工程备案验收完成，45天内向发包人提供三套符合北京市城建档案馆要求的工程竣工图，其竣工图整理费用，双方另行商定；补充条款约定：本合同签订后，承包人于2005年10月11日签订的《建设工程施工合同》同时废止。5.上述合同签订后，中外建公司对两项工程进行了施工，完成了主体工程，但并未完成合同项下全部施工，后因故退场。贝迪克集团于中外建公司施工中陆续支付了中外建公司部分工程款。2007年2月5日，中国对外建设总公司作为乙方与贝迪克集团签订了《补充协议》，确认“职工宿舍1#2#楼工程于2006年6月6日开工，现主体结构施工基本完成，甲乙双方确认：双方签订的《建设工程施工合同》附件3第二条约定的承包范围截止本协议签订之日，乙方已经完成至主体结构封顶（设计图纸所包含的一次结构）及相应的安装工程预留、预埋。双方同意：《建设工程施工合同》附件3第二条承包范围月的的剩余工作由甲方另行安排他方继续进行，乙方不再继续施工。2.对乙方已经完成的承包工作，甲乙双方应在2月10日前组织四方进行验收并确保验收合格，不符合质量要求的，乙方应承担责任。乙方只承担所承建的工程的质量和保修责任。3.对乙方已经完成的承包工作，甲乙双方将约定时间进行工程决算工作，重新确定工程款数额。决算完成时间应不迟于2月底。4.乙方同意在《建设工程施工合同》附件3承包范围的工作全部完成，工程进行竣工验收时，向甲方提供全部的验收资料，配合甲方完成竣工验收工作。5.甲乙双方确认，甲方已向乙方支付工程款人民币3356000元。甲方承诺在乙方完成主体结构通过四方验收后，分批分期支付工程款，在2007年8月31日以前，使已付工程款总额达到本协议第3条双方重新确定的工程款数额的95%，剩余5%的工程款作为质保金，待工程主体结构验收完成满二年且双方对工程质量无异议时30日内一次性付清。6.乙方承诺：在2007年2月15日前撤场，乙方确保全体施工人员及机械设备按期撤场，按甲方要求拆除所有临时设施，将施工现场交付甲方。7.如乙方不能按照承诺按时将全部施工人员及机械设备撤场，甲方有权采取必要措施，所造成的后果、费用由乙方自行承担。8.乙方承诺，本工程竣工时同意以总包身份作为施工方总承包方，参加甲方、监理、施工单位、设计等单位的竣工验收工作并履行所有相应的签字盖章行为。9.本协议为《建设工程施工合同》的补充协议，本协议未涉及的内容仍以《建设工程施工合同》为准。”同日，北京贝迪克园艺有限公司作为甲方，与中国对外建设总公司签订了《补充协议》，确认甲乙双方就香江公园南区水上活动中心等2项工程签订的《建设工程施工合同》，“该工程于2005年9月1日开工，现主体结构施工基本完成，甲乙双方确认，双方签订的《建设工程施工合同》第二条约定的承包范围截止本协议签订之日，乙方已经完成管理人员宿舍楼工程及水上活动中心工程主体结构封顶及相应的安装工程预留、预埋。双方同意：《建设工程施工合同》第二条承包范围约定的剩余工作由甲方另行安排他方继续进行，乙方不再继续施工。2.对乙方已经完成的承包工作，甲乙双方应在2月10日前组织四方进行验收并确保验收合格，不符合质量要求的，乙方应承担责任。乙方只承担所承建的工程的质量和保修责任。3.对乙方已经完成的承包工作，甲乙双方将约定时间进行工程决算工作，重新确定乙方的工程款数额。决算完成时间应不迟于2月底。4.乙方同意在《建设工程施工合同》承包范围的工作全部完成，工程进行竣工验收时，向甲方提供全部的验收资料，配合甲方完成竣工验收工作。5.甲乙双方确认，甲方已向乙方支付工程款人14582300元。甲方承诺在乙方完成主体结构通过四方验收后，分期分批支付工程款，在2007年8月31日以前，使已付工程款总额达到本协议第3条双方重新确定的工程款数额的95%，剩余5%的工程款作为质保金，待工程主体结构验收完成满二年且双方对工程质量无异议时30日内一次性付清。6.乙方承诺：在2007年2月15日前撤场，乙方确保全体施工人员及机械设备按期撤场，按甲方要求拆除所有临时设施，将施工现场交付甲方。7.如乙方不能依照承诺按时将全部施工人员及机械设备撤场，甲方有权采取必要措施，所造成的后果、费用由乙方自行承担。8.乙方承诺，本工程竣工时同意以总包身份作为施工方总承包方，参加甲方、监理、施工单位、设计等单位的竣工验收工作并履行所有相应的签字盖章行为。9.本协议为《建设工程施工合同》的补偿协议，本协议未涉及的内容仍以《建设工程施工合同》为准。”6.2007年6月10日，中外建公司与贝迪克集团的法定代表人左挺等人在北京贝迪克阿根廷烤肉咖啡厅进行了会谈，双方确认“1.下周二前先支付1000000元工程款；2.在本次会议之后，双方立即共同组织参加上述两项工程的四方结构验收，并由中外建向贝迪克作工程移交工作；3.上述两项工程合计的最终结算价格为28377000元；4.应中外建的要求，贝迪克同意在本次会议之后，尽快制定一份切实可行的剩余工程款支付计划。”7.2008年3月29日，贝迪克集团作为甲方与中国对外建设总公司（乙方）签订了《协议书》，鉴于1）东郊公司与乙方分别于2005年7月29日和2005年10月11日签订了《香江公园南区水上活动中心等两项工程》和《职工宿舍工程》两项施工承包合同（以下简称“两个项目”），上述合同签订后，甲方一直代替东郊公司履行合同及付款义务。2）2007年6月10日，甲、乙双方以会议纪要的形式确定了“两个项目”工程款最终决算额共计28377000元，其中香江公园水上活动中心等两个项目工程为23018000元；职工宿舍工程为5359000元。3）甲、乙双方确认：截至2008年2月5日，甲方已经向乙方支付“两个项目”工程款共计25738300元，其中香江公园水上项目21082300元，职工宿舍项目4656000元。甲方尚欠乙方“两个项目”工程款共计2638700元。甲、乙双方就剩余工程款支付事宜，经协商一致，达成如下协议：1.乙方须于2008年4月25日前完成香江水上活动中心内部自检工作，并准备好乙方施工部位的各项结构验收资料，达到结构合格验收标准后向甲方申请结构验收。2.甲方收到乙方验收申请后将组织各相关单位参加验收。3.甲方计划于2008年6月30日前对职工宿舍工程进行工程备案验收，因此乙方须于2008年5月30日前按质检站要求对乙方施工部分做好备案验收准备工作，并报甲方认可，以便甲方组织最后的备案验收。4.甲、乙双方同意：乙方须在上述约定时间内完成上述工作后，甲方将于2008年7月1日前向乙方支付剩余工程款。5.本协议自甲、乙双方签字盖章后生效。6.本协议一式两份，甲乙双方各执一份。8.2008年7月，中国对外建设总公司向贝迪克集团发函，催要剩余的2637800元工程款，函中提到“根据协议要求两项目结构验收工作已完，但贵方承诺2008年7月1日前支付的工程余款共计2638700元尚未支付”，要求贝迪克集团在2008年7月15日前对剩余工程款的支付日期给予明确回复。贝迪克集团收函后，以“北京贝迪克建筑装饰工程有限公司”的名义回函称：“贵司所发函件收悉，我司一直严格遵守双方于2008年3月29日所签协议，并一直催促贵司相关人员速办工程结构验收工作及处理工程收尾工作，至今水上活动中心还有两处污水强排井并没有处理，卫生也没达到要求。鉴于上述情况，我司希望贵司尽快按要求修复好两处污水强排井工程，并将水上活动中心工程验收资料及竣工图交付我司的同时，我司将依约定支付水上活动中心尾款。另外，请贵司将东郊农场职工宿舍项目资料尽快整理齐全交付我司，待质监站完成备案验收审核完成的同时，我司将依约定支付此项目尾款。”2010年12月30日，中国对外建设总公司经工商行政管理部门核准变更名称为中外建公司。2012年9月25日，北京市朝阳区人民法院在执行中外建公司作为被申请人的（2008）朝民初字第30499号民事判决时，根据中外建公司提供的信息，向贝迪克集团发出（2010）朝执字第12872号《履行到期债务通知书》，通知主要内容为法院经调查，发现贝迪克集团对被执行人中外建公司负有到期工程款债务尚未清偿，要求贝迪克集团于收到通知后直接向人民法院履行对中外建公司所负的到期债务，2012年9月28日，贝迪克集团向北京市朝阳区人民法院提交《履行通知异议》，内容为“我公司不欠中外建公司任何工程款项。中外建公司于2005年承建了我公司的香江公园南区水上活动中心等两项工程及职工宿舍工程，我公司依据施工合同的约定向其支付了大部分款项，后其无故中途退场，上述工程的施工图纸未交付我公司，致使上述工程至今无法验收，且其施工工程出现严重质量问题，我公司多次要求其返修，均遭其以各种理由推脱。依据合同约定及相关法律规定，中外建公司应向我公司支付违约金并赔偿我公司的经济损失。也正因如此，中外建公司从未向我公司提出过付款的要求。”2014年7月3日中外建公司提起本次诉讼。另查，一审审理中，贝迪克集团自述，职工宿舍楼工程其已经自行委托他人进行了装修，但因为竣工图等原因至今未能办理所有权登记，水上活动中心至今未投入使用。一审法院认为，中外建公司和东郊公司及贝迪克集团先后就同样的工程分别签订了内容大体一致的两份《建设工程施工合同》，但根据共同确认的后成立的与贝迪克集团的合同补充条款的约定，中外建公司和东郊公司之间的建设工程合同在中外建公司和贝迪克集团之间的两份合同签订以后即“废止”，再结合其他履行情况的证据及之后形成的协议、函件等足以认定，中外建公司和东郊公司的合同已解除，中外建公司向东郊公司主张工程款缺乏依据，应予驳回。中外建公司作为承包人与贝迪克集团签订的两份《建设工程施工合同》及后来签订的《补充协议》、《协议书》等均系该两方的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。根据以上证据显示的内容，中外建公司和贝迪克集团于施工中自行解除了双方签订的《建设工程施工合同》，并对中外建公司已完成的施工工程量及工程款进行了协商确认，作为发包人的贝迪克集团仍有2638700元工程尾款未付，双方也多次对该问题进行过协商。本案争议的关键问题在于，中外建公司现在主张剩余工程款是否符合双方约定及法律规定。双方2008年3月29日签订的《协议书》中明确约定了尾款支付的条件，概括起来包括：1.中外建公司于2008年4月25日前完成香江水上活动中心工程的自检工作，准备验收资料申请结构验收；2.中外建公司于2008年5月30日前做好职工宿舍工程的备案验收准备工作，并报甲方认可。乙方于上述工作完成后，甲方将于2008年7月1日前向乙方支付剩余工程款。本案审理中，中外建公司并未对其履行上述先合同义务的情形举证，故一审法院难以认定中外建公司已完成其先合同义务，贝迪克集团未支付剩余款项属于合法的履行抗辩。中外建公司虽于审理中称，交付工程图纸系附随义务，发包人不能以此对抗其支付工程款的主要合同义务，但根据《协议书》约定，作为承包人的中外建公司取得2638700元工程尾款的条件，并不仅系提交工程资料，还要使得其施工达到结构合格的验收标准，另根据查明的事实，贝迪克集团已经支付了绝大部分工程款，剩余的款项只占到整个结算数额约9.3%，中外建公司作为承包人，未履行《协议书》约定的先合同义务，也会给发包人造成不利影响故《协议书》中双方关于尾款支付的约定并非权利义务不对等。中外建公司该意见缺乏依据，一审法院不予采纳。鉴于中外建公司未履行其先合同义务，其主张贝迪克集团履行支付剩余工程款的请求条件尚未成就，一审法院对中外建公司的诉讼请求目前难以支持，但中外建公司可于条件成就后另行主张。同理，对中外建公司的利息请求一审法院也不予支持。中外建公司自2008年7月开始，多次以各种方式向贝迪克集团主张过工程尾款，包括发函，2012年向法院提供债权信息等，至本次起诉，以上情形足以中断诉讼时效，证明中外建公司并未放弃其权利主张，故对贝迪克集团的时效抗辩意见一审法院不予采纳。判决：驳回中外建公司的诉讼请求。本院审理中，中外建公司向本院提交如下证据：1.北京市规划委员会网站公告打印件，用以证明中外建公司交付工程后，贝迪克集团对交付的工程进行了改建，造成实际的建筑物与原规划内容不符，被北京市规划委员会朝阳分局认定为违法建筑；造成贝迪克集团无法达到合同目的的原因是贝迪克集团造成的，与中外建公司无关。2.新京报相关报道打印件，用以证明涉案工程因为贝迪克集团的违建行为导致无法取得预售许可证书及无法使用的事实及北京市规划国土委员会对于贝迪克集团违法建设和违法使用土地进行处罚的事实。贝迪克集团对于证据1的真实性认可，认为与本案无关联性；对于证据2的真实性不确认，不认可证明目的和关联性。东郊公司对于证据1的真实性认可，认为与本案无关联性；对于证据2的真实性、证明目的及关联性均不认可。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合全案案情及双方诉辩称主张，本案二审争议焦点为：一、东郊公司对于中外建公司主张的欠付工程款应否承担连带给付责任；二、贝迪克集团应否向中外建公司支付剩余工程款。关于争议焦点一，根据已查明的事实，就涉案两项工程，中外建公司在与东郊公司签订两份《建设工程施工合同》后，又与贝迪克集团签订了相应《建设工程施工合同》。在后签订的两份《建设工程施工合同》中均明确约定，中外建公司与东郊公司在先签订的两份《建设工程施工合同》同时废止。一审法院根据该项约定并结合涉案工程履行情况及后续相关协议和函件签订情况，认定中外建公司与东郊公司在先签订的两份《建设工程施工合同》已解除，该认定正确。因中外建公司与东郊公司的合同已解除，此时中外建公司就涉案工程剩余工程款要求东郊公司承担连带给付责任，于法无据，本院不予支持。关于争议焦点二，根据已查明的事实，中外建公司对涉案工程进行了施工并完成主体工程，但未完成合同项下全部施工，后因故退场。双方通过签订《补充协议》确认上述事实并约定了相关事项。后双方于2008年3月29日签订《协议书》，确认了工程款数额及双方的权利义务。根据双方就涉案合同的履行情况及在案证据，一审法院认定双方于施工中自行解除了双方签订的《建设工程施工合同》，并无不当。根据双方《协议书》中的约定，中外建公司应在约定日期完成前提交相关工程资料及相关验收工作，中外建公司完成上述工作后，贝迪克集团向中外建公司支付剩余工程款。根据当事人的陈述及在案证据，尚不足以证明中外建公司已按照《协议书》的约定履行了先合同义务；在中外建公司未按约定履行先合同义务的情况下，双方约定的贝迪克集团的支付剩余工程款的条件尚未成就，此时中外建公司主张贝迪克集团应支付剩余工程款，依据不足，本院不予支持。中外建公司主张已将涉案工程交付贝迪克集团并实际使用，涉案工程已竣工验收，中外建公司无需再承担竣工验收义务，依据不足，本院不予采纳。综上所述，中外建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27910元，由中国对外建设有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 南审 判 员  张玉娜代理审判员  姜 君二〇一七年十二月十一日法官 助理  陈立昱书 记 员  左 爽