广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终3237号上诉人（原审原告）：黄淑娟，女，汉族，1982年5月15日出生，住江门市新会区。被上诉人（原审被告）：江门市誉域服装制品有限公司，住所地：江门市新会区会城今古洲经济开发区今洲路口。法定代表人：陈泽华，该公司总经理。委托诉讼代理人：张恒，广东凡立律师事务所律师。上诉人黄淑娟因与被上诉人江门市誉域服装制品有限公司（下称誉域服装公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2017）粤0705民初3457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。黄淑娟上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审；本案的诉讼费用由誉域服装公司承担。事实和理由：一、本案一审法院举证责任分配不公，认定事实错误。本案黄淑娟所主张之业务提成属于劳动报酬之组成部分，根据相关的法律规定，誉域服装公司作为用人单位，应当向法院提供其持有的劳动者工资构成的相关凭证，否则应当承担举证不能的不利后果。二、本案一审法院未尊重待证事实发生之高度盖然性。为业务销售或者管理人员发放绩效工资是现代企业的经营惯例，其发放的可能性大于不发放的可能性。结合本案，一审法院查明黄淑娟的正常工作时间工资只有2700元/月，但该查明并未结合经银行流水支付的工资，明显低于平均工资标准和行业工资标准。依照法律的规定，即使一审法院认为黄淑娟举证不足，也应当参照江门市同期社会平均工资、行业工资或者黄淑娟往年的提成工资予以认定。三、誉域服装公司缺席一审，应当承担举证不能的法律后果。四、一审法院未尽谨慎调查之义务。黄淑娟已经提供了业务工资明细表、发票、银行转账清单等证据，虽然部分不是原件，亦无誉域服装公司盖章确认或者客户签名，但一审法院要求黄淑娟提供毫无瑕疵的证明材料，显然不符合劳动者的举证能力。在此情形下，一审法院未尽谨慎调查的义务，在事实未能查清的情况下即驳回黄淑娟的诉讼请求不当。誉域服装公司经本院合法传唤未到庭，也未提供书面答辩意见。黄淑娟向一审法院起诉请求：判令誉域服装公司向黄淑娟支付2016年1月1日至2016年12月3日业务提成工资54049元。一审法院认定事实：黄淑娟于2009年12月1日入职誉域服装公司工作，2014年12月1日，黄淑娟、誉域服装公司签订一份劳动合同书，约定期限从2014年12月1日至2019年11月30日，工作岗位为管理部员工。劳动报酬：计时工资正常工作时间为每月2700元，如延长工作时间的，依法支付延长工作时间的工资报酬等等。誉域服装公司在2016年12月3日向员工发出《公告》告知其员工，誉域服装公司将自该日起停止营运。之后，誉域服装公司关门停业。黄淑娟于2017年1月9日向江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，请求誉域服装公司支付2016年营业额业务提成54049元。江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会于2017年7月13日作出新劳人仲案字(2017)第278号仲裁裁决书，驳回黄淑娟的申诉请求。黄淑娟不服于2017年7月31日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案是劳动合同纠纷。争议焦点有：1、黄淑娟、誉域服装公司2016年业务工资提成方式如何约定？2、黄淑娟2016年完成的工作数量是多少？3、誉域服装公司应否支付2016年业务提成工资54049元给黄淑娟？黄淑娟、誉域服装公司2016年业务工资提成方式如何约定？黄淑娟对此提供了新会农商行、工商银行账户明细查询单、2015年营业额业务工资明细表为证，由于黄淑娟无法提供入职时业务工资提成书面协议书，新会农商行、工商银行账户明细查询单只显示2016年1月29日、2016年9月8日两次网银大额支付共入账54916元，而2015年营业额业务工资明细表是黄淑娟单方制作，不足以证明2016年业务工资提成方式约定的事实。黄淑娟2016年完成的工作数量是多少？其对此提供欣宁国际有限公司发票179张及2016年营业额业务工资明细表为证，因其提供的都是欣宁国际有限公司发票，且基本都是复印件，没有客户证明印证，2016年营业额业务工资明细表是黄淑娟单方制作的，这些均未在工作期间经誉域服装公司对账确认，不足以证明黄淑娟2016年完成的工作数量。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和最高人民法院《关于适用的解释》第九十条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，黄淑娟的证据不足以证明2016年业务工资提成方式如何约定及2016年完成的工作数量，应承担举证不能的不利后果，一审法院对黄淑娟的诉讼主张不予支持。誉域服装公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，一审法院依法缺席判决。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回黄淑娟的诉讼请求。案件受理费5元，由黄淑娟负担。二审期间，黄淑娟向本院提交以下证据：1、证人陈某的证言，称其为黄淑娟的业务主管，黄淑娟由其面试入职。在入职时口头约定业务提成，并实际上也按照口头约定履行，之前双方并无争议。2、补充证据说明，证明其2013至2015年业务提成工资发放情况；3、江门市新会农商银行流水凭证，以证明其2014年发放业务提成情况；4、江门市新会农商银行流水凭证，以证明其2015年发放业务提成情况。誉域服装公司没有提供质证意见,也没有提交新的证据。本院经审查认为，上述证据1、3、4，符合法律的规定，誉域服装公司也无提出异议，本院予以采纳。对于证据2，为黄淑娟自行制作，誉域服装公司没有予以确认，故本院不予采纳。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为：本案是劳动合同纠纷。根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅围绕黄淑娟的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。关于双方当事人之间是否存在业务提成约定的问题。根据黄淑娟提供的银行流水明细，其账户在2015年、2016年的年初以及年中，均有一笔较大款项汇入。2015年2月16日，汇入48800元，2015年7月24日，汇入31200元，2016年1月29日，汇入33716元，2016年9月8日，汇入21200元。虽然汇款账户并非属于誉域服装公司而是属于陈锡晖、崔钰婵。但经查，陈锡晖与誉域服装公司的法定代表人陈泽华为父子关系，崔钰婵与陈泽华为夫妻关系，并在仲裁阶段查明，崔钰婵在誉域服装公司负责管理财务，因此，陈锡晖与崔钰婵支付给黄淑娟款项的汇款行为应当视为代表誉域服装公司履行支付义务。该付款行为具有稳定性，与黄淑娟所称业务提成在次年度分两次发放，春节前发百分之六十，年中发百分之四十的主张相吻合，与证人陈某的证言基本一致，且在另案中其他誉域服装公司管理部员工提供的银行流水明细中均存在该两笔收入。誉域服装公司在一、二审期间均无出庭应诉，应当视为其放弃答辩、质证的权利。综上，本院对黄淑娟称其在誉域服装公司工作期间，双方存在业务提成的约定的主张予以采纳。上述四笔汇款中，对于2015年2月16日汇入的48800元，黄淑娟自认其中46800元为业务提成，2000元为工资；对于2016年1月29日汇入33716元，黄淑娟自认其中31800元为业务提成，1916元为工资。因黄淑娟主张的业务提成没有超出银行汇入款项数额，本院对其主张予以采纳。综上，本院确认黄淑娟2014年度业务提成为78000元（46800元+31200元），2015年度的业务提成为53000元（31800元+21200元）。关于黄淑娟2016年度应领取的业务提成数额问题。黄淑娟向法院提供了《营业额业务工资详细》、营业额汇总、发票等证据以证明其与黎宝棠、陈小凤、谭彩霞、梁女焕2016年度的工作营业额为54049091.32元，应当领取的业务提成为54049元。本院认为，上述证据未能提供证据原件以及符合法律规定的译文副件，不足以证明黄淑娟主张的事实。根据《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额、代扣、代缴、扣除项目和数额、实发工资数额、银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容”的规定，誉域服装公司应对黄淑娟工资的项目以及数额承担举证证明责任。誉域服装公司并未能提供证据反驳黄淑娟所主张的事实，且其在一、二审中均无出庭应诉，理应承担举证不能的不利后果。因双方当事人均未提供充分的证据证明黄淑娟2016年度的业务提成数额，本院酌情按照黄淑娟2014年度、2015年度业务提成的平均数额来认定其2016年度的业务提成。综上，本院认定黄淑娟2016年度的业务提成为65500元，并对黄淑娟请求誉域服装公司支付2016年度业务提成款的请求予以支持。现黄淑娟主张誉域服装公司应向其支付2016年度业务提成54049元，鉴于黄淑娟请求的数额未超出本院核定的数额，应视为其对自身民事权利的处分，本院对此予以认可。一审判决驳回黄淑娟的诉讼请求不当，本院予以纠正。综上所述，因黄淑娟在二审期间提交了新的证据，本院根据新的证据予以改判，一审判决不作为错案。依照《广东省工资支付条例》第十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销江门市新会区人民法院（2017）粤0705民初3457号民事判决；二、江门市誉域服装制品有限公司应在本判决发生法律效力后三日内支付黄淑娟2016年度业务提成工资54049元；三、驳回黄淑娟其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由被上诉人江门市誉域服装制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴拥军审判员  陈 炜审判员  陈雪娟二〇一七年十二月二十八日书记员  邓少洪