黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑民终401号上诉人（一审被告、反诉原告）：大庆四合田园植物蛋白有限公司，住所地大庆市高新工业园区。法定代表人：张东玉，该公司总经理。委托诉讼代理人：明德和，该公司行政副总经理。委托诉讼代理人：王贵明，黑龙江鹤乡律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：黑龙江省地质建设公司，住所地哈尔滨市香坊区香顺街**。法定代表人：于爱国，该公司经理。委托诉讼代理人：吴万军，该公司法律顾问。上诉人大庆四合田园植物蛋白有限公司（原名大庆日月星有限公司，以下均简称四合公司）因与被上诉人黑龙江省地质建设公司（以下简称地质公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大庆市中级人民法院(2010)庆民一初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人四合公司的法定代表人张东玉及委托诉讼代理人明德和、王贵明，被上诉人地质公司的委托诉讼代理人吴万军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。四合公司上诉请求：1.撤销一审判决主文第一项、第二项、第三项、第六项，改判支持四合公司的反诉请求或发回重审；2.一、二审诉讼费、鉴定费均由地质公司承担。事实和理由：1.双方当事人在施工期间经过对账，四合公司对支付28,856,260元工程款无异议，一审法院审理过程中对此予以认定。。地质公司在起诉状中承认支付了3100万元2.陈忠南作为案涉工程的实际施工人，应由其主张权利，，地质公司无权主张工程款3.本案鉴定机构黑龙江中齐工程造价咨询有限公司（以下简称中齐咨询公司）的鉴定人员的资质不符合相关规定。因案涉工程的施工合同无效，故对该工程的造价鉴定只应鉴定直接费，而不应包括其他取费。4.地质公司与材料供应商签订的材料采购、劳务承包等合同属于该公司与供应商形成的合同关系，在该公司包工包料的情况下，所涉费用应由该公司承担。一审法院仅依据钢材、水泥等材料采购于2007年9月29日之后，认定由四合公司承担该部分费用，缺乏证据支持。5.地质公司无证据证明存在看护行为，且看护费用亦为施工成本，该费用不应由四合公司承担。6.由于地质公司违约，已经或者必然给四合公司造成直接损失，，地质公司对此应当予以赔偿7.双方约定的工程竣工时间为2007年9月1日，但地质公司未能如期完工，现场存在18项未完工程，四合公司已超额支付工程款，，地质公司应予返还地质公司辩称：1.如果按照四合公司的计算方式，至2008年3月，四合公司可能共计给付地质公司工程款3150万元左右。但2007年9月29日以后，四合公司强行接管施工现场，此后的施工管理与地质公司无关，四合公司在此之前只给付地质公司工程款7,366,700元。2.双方合同约定地质公司负责施工正负零以上的主体工程，但该公司还施工完成了水、电、气、装饰装修等，该部分工程造价不计算变更部分已达300余万元。原一审中，四合公司主张其支付的3150万元工程款为超额支付，而地质公司则主张主体工程及水、电、气、消防等九项工程的总造价为4000余万元，四合公司支付的3150万元为按照工程总造价75%支付的形象进度款，不存在超额支付的情形。3.四合公司借用资质。陈忠男为飞宇建筑公司的工作人员，而非地质公司的工作人员。按照相关司法解释的规定，如果地质公司不主张权利，陈忠男可以实际施工人的身份提起诉讼。4.地质公司对一审法院未支持2008年3月之后的利息以及材料、机械的闲置费用有异议，只判决四合公司给付生效判决认定的材料和机械费用不当。5.2008年3月之后，双方当事人交涉时，现场18项未完工程与双方签订的施工合同无关，18项工程中涉及的装饰装修、水、电、供暖、外网等均不属于施工合同约定的主体工程。施工合同还涉及工程变更800余万元。6.陈忠男与地质公司之间有承包合同，陈忠男的借款没有计入地质公司的账目，其借款与地质公司无关。7.原有桩基础工程系由地质公司施工完成。四合公司未进行“三通一平”，，地质公司在主体施工时完成“三通一平”地质公司向一审法院起诉请求：1.确认案涉《建设工程施工合同》无效；2.确认案涉工程价款并进行结算；3.确认“三通一平”工程价款为50万元；4.确认四合公司使用地质公司材料费的数额；5.四合公司支付2007年9月29日至起诉时的设备租赁费以及设备租赁未返还的损失共计400万元；6.四合公司支付2007年9月29日至2008年8月的管理费和看护费40万元；7.四合公司支付自2007年9月29日该公司接管案涉工程后给地质公司造成的人工费、管理费、材料灭失和闲置以及设备闲置费用等损失。四合公司向一审法院提出反诉请求：1.解除与地质公司于2007年6月2日签订的《建设工程施工合同》；2.地质公司支付因其未按照合同约定施工应承担的违约金1,957,500元；3.地质公司赔偿因该公司在2008年未按照合同约定完成施工，继续施工所需费用14,439,184.65元；4.地质公司返还四合公司多支付的工程款7,867,760.55元；5.地质公司支付其应承担的税金1,601,522.43元；6.地质公司给付四合公司垫付的电费305,627.56元；7.地质公司提供案涉工程的竣工资料并协助办理工程竣工手续；8.由地质公司承担本案的全部诉讼费用及鉴定费用。一审法院认定事实：2007年，四合公司欲建设大庆日月星商务大厦裙房工程，，地质公司以3638万元的报价参加竞标后该工程流标。2007年6月2日，陈忠男以地质公司的名义与四合公司签订《建设工程施工合同》，约定：“工程内容为商务大厦裙房工程±0.00以上（主体工程）；承包范围为±0.00以上图纸所示全部内容；合同价款2900万元；开工日期2007年6月2日，竣工日期2007年9月1日”。该合同专用条款约定：“施工现场的三通一平如委托给承包方施工时，所发生费用由发包人承担；已完工程成品保护的特殊要求及费用承担，在交工前由承包人负责；由于设计变更和工程量的增加等不可预见事件发生，工期相应顺延；每月25日承包人提交已完工程结算，7日内给予，并同时支付工程进度款，按已完工程量的75%支付，工程竣工后拨付至95%，保修期满后余款一次性付清”。案涉《建设工程施工合同》签订前，，地质公司对案涉工程的基础部分进行了施工并进行了“三通一平”。案涉工程施工至2007年9月29日，双方召开了大庆巍天能源有限公司基建工程部会议，决定撤销地质公司的项目经理，由基建工程部、监理部和原地质公司项目人员成立项目指挥部继续施工。由于在施工过程中四合公司出现设计变更和增加工程量等情形，双方就工程价款发生争议，，地质公司于2008年3月停工2008年3月28日、4月30日、5月30日，双方就案涉工程的尾部工程如何完成等事宜召开会议，但对于合同价款及未完工程的处理未能达成一致意见。。地质公司施工部分存在18项未完工程经鉴定，，地质公司施工的工程造价为24,087,85942元。四合公司现已向地质公司支付工程价款7,366,700元。一审法院认为，四合公司与地质公司于2008年6月2日签订的《建设工程施工合同》系陈忠男挂靠在地质公司名下所签订，根据相关司法解释规定，该合同应为无效合同。但因地质公司已经组织人员进行了施工，四合公司应当给付地质公司已完工部分的工程款。经鉴定，该部分工程的造价为24,087,859.42元。2007年9月29日，四合公司召集施工单位召开会议后作出（2007）第38号《大庆巍天能源有限公司基建工程部会议纪要》，决定撤销原项目部经理，改由基建工程部、监理部和原地质公司项目人员成立项目指挥部，所有工程由该项目指挥部接管处理。此后，双方对案涉工程的管理及施工进度问题进行了一段时间的磋商，后由四合公司组织人员进行施工。经核对，四合公司已向地质公司拨付工程款7,366,700元。因此，四合公司尚欠地质公司工程款16,721,159.42元。关于“三通一平”费用的承担。由于地质公司认可“三通一平”费用已计入工程总造价中，因此，对于该部分款项，不予支持。关于四合公司使用材料及设备租赁等损失。由于地质公司已提交证据证实设备租金损失为648,218元，（2008）萨商初字第730号号事判决中所涉及的设备租赁费发生在2007年9月之后，由于此期间系由四合公司施工，因此，该部分费用应当由四合公司承担。由于案外人姜有另案起诉请求2007年9月29日以后的的劳务费用，而案涉工程在此期间的施工系由四合公司组织并进行现场管理，因此该部分费用应由四合公司承担，损失为262,796元。由于地质公司撤出施工现场后，案涉工程由四合公司继续施工完成，根据现场拍摄的照片及录像可以看出，，地质公司有部分材料及设备没有带出施工现场其中包括钢材。截止2008年5月，拖欠大庆市昌盛峰经贸有限公司钢材款1,317,067.75元，应当由四合公司承担。案外人张辉另案起诉拖欠水泥款292,740元，由于该水泥系在2007年9月29日之后送货，而案涉工程在此期间系由四合公司组织施工及管理，因此该部分款项应当由四合公司承担。综上，四合公司应当给付地质公司材料及设备租赁损失合计2,519,821.75元。关于看护费用。原一审时，一审法院组织人员进行现场勘查时，，地质公司确有看护人员在施工现场该部分费用虽由地质公司提供，但因已实际发生，故对该费用予以支持，，地质公司支出的看护费用为267650元。关于地质公司是否违约。由于在案涉工程施工过程中，四合公司撤销地质公司的项目部，后期由四合公司自行组织施工，且在施工过程中发生了设计变更，增加了工程量，导致工期延误的责任在于四合公司。因此，对于四合公司要求地质公司支付违约金的请求，不予支持。关于地质公司是否应当赔偿四合公司继续施工的费用。由于在案涉工程的施工过程中，四合公司于2007年9月29日撤销原项目部，其后由其自行成立新的项目部，并进行施工和管理，因此，四合公司要求地质公司赔偿其继续施工的费用，于法无据，不予支持。关于税金。四合公司并未提交证据证实其已交纳相应的税金，故对其该项主张不予支持。关于电费。四合公司提交的证据不足以证实其已交纳了电费，故对其该项主张不予支持。关于四合公司要求地质公司提供工程竣工资料并协助办理竣工手续的请求。案涉工程自2007年9月29日起由四合公司自行管理并组织施工，故地质公司仅应就其施工部分有提供相应材料的义务，故对四合公司的此项请求，予以部分支持。判决：一、四合公司于本判决生效之日起十日内给付地质公司工程款16,721,159.42元；二、四合公司于本判决生效之日起十日内给付地质公司损失2,519,821.75元；三、四合公司于本判决生效之日起十日内给付地质公司看护费267,650元；四、、地质公司协助四合公司办理工程竣工手续五、驳回地质公司其他诉讼请求；六、驳回四合公司其他诉讼请求。本诉案件受理费67,200元，由地质公司负担20,200元，由四合公司负担47,000元；反诉案件受理费124,895元，由四合公司负担；鉴定费10万元，由四合公司负担。本院二审查明，，地质公司2008年6月23日起诉状载明的诉讼请求为1.依据建筑法律、法规、惯例、招投标文件及合同，确认裙房工程的内容、合同价款以及实际施工内容；2.双方进行结算并由违约方承担违约责任，争议额约800万元，具体数额以法院（司法鉴定）确认为准；3.败诉方承担诉讼费用。主要理由为：合同约定的工程内容为商务大厦裙房工程±0以上主体工程，合同价款为2900万元（实际暂定概算为2900万元），变更调整部分价款采用投标报价方式确定。。地质公司实际施工主体以外工程四合公司支付了总计2885万元的形象进度款和另行垫付了约200万元的税金和水电费等，合计近3100万元（实际上，，地质公司全部施工范围总价款应为4000万元以上四合公司目前支付的3100万元为75%的形象进度款，含有一部分支付在主楼工程中）。由于双方对合同价款、工程范围以及实际施工范围、价款理解不一，，地质公司认为工程总造价应在4000万元以上合同概算2900万元是指±0以上的主体部分；四合公司则认为工程总价款是2900万元（含主体部分）。双方近半年的时间未达成一致。2009年7月10日，，地质公司提交变更诉讼请求申请书其前两项及第四项诉请与原起诉状第一项、第二项、第三项一致，增加第三项诉请为被告承担扣留原告的租赁设备，及造成的设备灭失和租赁费用约250万元（附明细）。主要理由为：：地质公司起诉时案涉工程处于停工状态。由于四合公司强行自行组织施工，强行扣留地质公司的租赁设备和器材，造成已发生的租金、设备灭失损失以及地质公司的留守人员工资、违约金等支付问题。地质公司于2012年3月21日，即一审法院重审本案的第一次庭审中明确其诉讼请求为：1.确认《建设工程施工合同》无效；2.对地质公司2007年9月29日前已完工程进行鉴定，确认工程价款并组织双方当事人结算；3.确认“三通一平”工程价款为50万元；4.确认2007年9月29日以后四合公司使用地质公司材料款数额并组织进行结算；5.四合公司支付2007年9月29日至诉讼时的设备租赁费以及租赁设备未返还的损失；6.四合公司支付2007年9月29日至2008年8月发生的费用40万元；7.四合公司支付自2007年9月29日该公司接管工程造成的人工费、管理费、材料灭失及闲置、设备闲置等费用。2010年2月24日，，地质公司向一审法院申请鉴定鉴定事项为：1.对地质公司实际施工的工程量进行鉴定；2.对合同约定的工程内容（±0以上主体工程）进行确认（工程咨询鉴定）；3.对实际工程量参照招投标文件、合同约定、签证、实际发生等进行工程价款鉴定。2013年10月25日，，地质公司向一审法院明确鉴定事项为1.对地质公司实际施工的工程量及相应工程造价进行鉴定；2.对合同约定的工程具体内容（±0以上主体工程）进行咨询鉴定。后一审法院委托鉴定机构对“工程量及地质公司施工的工程总造价，案涉裙房工程（±0以上图纸所示全部内容）”进行鉴定。鉴定报告作出后，一审法院先后组织两次庭审及一次调查。2014年12月4日庭审中，，地质公司的工程师对鉴定报告的异议为鉴定项目缺项少项，“地质公司在预决算中是128项，鉴定结果是9项；电机271项，鉴定是31项；消防水项目是87项，鉴定是41项；装饰装修项目我方是24项，鉴定共3项；采暖项目鉴定是70%，当时对18项的内容地质公司也不是认同的，因为完成的不止是70%；土建项目鉴定是121项，施工是129项；不排除一些合并项目，但也不能差出这么多，在鉴定的项目中，工程量鉴定明显不足，具体的鉴定从项目中核对有一定的误差，，地质公司申请将图纸带回去进一步的认真核对”四合公司的异议为：对地质公司发言人员的身份……。对人工差价部分有异议……合同价款采用固定价格，不执行人工费调差的规定内容，不应按照定额计取利润，不需要进行现场安全审核评价，不应计取该规费等；计价标准不应按照上限取费；鉴定结论是对图纸所示的全部内容作出的结论，包含了四合公司重新委托其他施工队伍施工的工程。双方当事人均申请取回图纸重新核对。2015年4月27日庭审中，一审法院在黑龙江省奇翔金峰设计院建筑有限公司调取案涉工程的全部图纸，要求双方当事人在图纸上标注地质公司的施工内容，双方对图纸的真实性无异议。2016年9月26日调查中，，地质公司依然强调四合公司于2007年9月解散其项目部原项目部人员由四合公司聘请，与地质公司脱离关系，对四合公司的付款行为不予认可，并主张材料费、设备损失费、“三通一平”费用及看护费。2007年5月8日，，地质公司作出案涉工程的投标文件委托陈忠男为代理人，投标报价3638.70万元，其中土建工程项目2780.13万元，电气工程项目529.98万元，给排水工程项目176万元，采暖工程项目152.62万元。案涉《建设工程施工合同》专用条款约定：“7.1条项目经理，张福泉……”“23.2条合同价款，合同价款采用投标报价方式确定。”案涉工程图纸会审记录（2007年6月15日至6月18日）载明：：地质公司施工的范围包括土建水电、采暖、外装饰等。。地质公司在本院第一次审理）庭审中亦认可其施工了上述范围。2007年7月12日，，地质公司与陈忠男签订案涉工程《施工协议书》（地质公司在一审法院重审中提交的上诉状载明该协议签订于2007年6月2日。案涉工程施工期间（含2007年9月29日之前与之后），，地质公司及其大庆项目部与案外人签订多份材料购销合同还签订了电气安装、水暖承包、消防工程承包、土建五项主体工程劳务分包、外墙挂大理石、屋面防水、抹灰、塑钢窗制作安装、预应力砼梁（板）预应力专项等合同。。地质公司大庆项目部张同江与案外人还签订的多份机械租赁合同案涉工程施工期间（含2007年9月29日之前与之后）的多份《日月星大豆工业园建设项目工程款申请单》的请款栏中均加盖有地质公司大庆项目部印章，以及有陈忠男签字或加盖名章。2007年9月29日《大庆巍天能源有限公司基建工程部会议纪要》载明，参会人员：基建工程部的尹庆海、苏殿福、亓玉国、高连生；监理部的董广夫、王云起；施工单位包括飞宇公司的王珂宪、马明祥、孙立明，北大消防的宋金峰，，地质公司的张汉文董少林、刘凤权，裙房五项的张满涛、陈立彬、宋振京、姜有、胡振伟，四季厅的苏正华。记录人亓玉国，主持人尹庆海。主要议题：日月星商务大厦工程目前存在问题研究会议。主要内容：施工单位汇报工作存在问题，落实下步工作。尹庆海发言的内容为：“今天临时开个现场会，工程就这种状态是不行的，必须彻底改制，对原地质公司项目部存在问题必须采取措施。我宣布一个决定，为便于工程工期，便于协调，便于各分包单位资金的保证，非常时期要采取非常措施。撤销原项目部经理，由基建工程部、监理部和原地质项目人员成立项目指挥部。具体如下，总指挥为尹庆海；副总指挥为苏殿福、吴庆海、陈忠南；材料管理部主任亓玉国，副主任张汉文、张同江；成员为原项目成员；土建管理协调部主任董广夫，副主任高连生，成员为土建（工程）的赵来喜、刘树斌、李春生；水暖（工程）的苏涛、梁军；电气（工程）的罗庆军、王云起。原项目部除张福权外其他人员原职责不变，该负责什么、管理什么不变。建设方和施工方不变，延续原合同并执行原有合同，没有签订项目的要由指挥部签定（订）。”各分包队包括原五项分包提出的问题为：一区五项分包提出“我们原基础增加部分的钱到现在没有给我们，我们已经给工人借钱支付，不支付工人不干活。”尹庆海发言为：“这个问题我过去已讲了多次，原合同内我们已按合同支付，合同外的已说了多次，必须按合法程序办理结算，不办不能你说多少钱就给你们多少钱，必须由现场监理、工程师及工程部确认实物工程量后，报审计进行审核，这才进入拨款程序。原则上把这些事先放一放，先抢工程进度，完成造价预算。指挥成立后，全面管理日月星商务大厦的基建工作。”吴庆海发言为：“要求各专业人员要认真负责，不要有什么想法，有问题马上提出，所有工程工作由新班子接管处理。”电器（工程）分包王工提出：“我们到现在人员开支不足，原项目部经理一直不批，并按每平方米2元钱扣我们的钱，不答应就不给钱。”五项（工程）人员提出：“张福权（泉）勒索我们钱，我已经给他7000元钱，但给了钱有问题还是不给解决。”尹庆海发言为：“1.马上将项目经理清出去，所有收的钱归还，不得留用，查不清送司法机关；2.资金的审批程序按原程序办；3.前楼管理方式不变，由马工负责归管理协调部管理。”尹庆海提出要求：“1.指挥部要绝对发挥出非常时刻的管理控制协调职能，用超常规的动作，保证裙房工程完工；2.现在形势逼人，工程压人，必须认清形势，提高认识；3.改变工作作风，提高工作效率；4.任何人不得私自停工，遇有特殊情况须及时上报指挥部。”2008年3月15日，四合公司向地质公司发函，要求与该公司磋商迟延竣工事宜。2008年3月18日，，地质公司回函答复“自2006年6月2日签订《建设工程施工合同》到以后实际施工中，贵公司一直未与我公司领导对话，而且直接与项目负责人陈忠男联系。现贵公司要求我公司派员到贵方磋商、解决收尾工程问题，我公司感到十分荣幸并表示感谢。据此，我公司决定由公司主要领导于爱国一行四人，于明日(3月18日)到贵方，待三方情况弄清后，与贵公司领导共同拿出双方满意的办法，解决好此问题。”2008年3月18日，双方当事人进行会议磋商并形成《会议纪要》，载明的地质公司人员为：于爱国（主任）、潘滨、张同江（陈忠男女婿，施工代表）、李梅（记录）、王伟东（律师）共计5人。会议议题为：双方研究日月星裙房尾部工程如何完成等有关事宜。。地质公司将前述复函交予四合公司四合公司说明已付款28,856,260元，剩余工程18项，估算价款1106万元，四合公司苏殿福称：“以上18项都在大包里，我们要求尽快完工，款付完了，我们再不能付了……”。。地质公司张同江称“这些活我承认，量有，价格我不能定。我身在乙方位置，很多问题受制约。”同时说明了11项问题，包含四合公司高价购买材料；四合公司未通过地质公司对发包人付款，，地质公司迫于压力被迫签字四合公司指定分包，造价高；以车抵工程款；四合公司主管借款80万元拨付到青冈县；从地质公司处向外拨付基础工程的款项40万元；开除地质公司项目经理张福泉后，造成资金发放混乱；变更挂大理石，损失跳板租赁费，基础变更，导致工期拖延而进行冬季施工，增加费用；四合公司强迫使用商砼，每立方米增加140元；四合公司担保的空心砖购买价高出市场价。。地质公司于爱国称“我是建设公司总经理，刚刚到任，对情况不太了解，听过双方的陈述，我提出关于解决收尾工程的八点意见：1.材料涨价，包括不可预见的政府行为；2.工程中利润好的小包工程甲方都拿出去了，乙方控制不了；3.以物抵工程款问题；4.变更设计，这样有费用发生；5.变更设计、工期得顺延，这一点有规定；6.更正拨款，有部分拨款不合理，不是群楼用工程款；7.低价中标不合理，追加拨款要确定数目；8.商砼差价。由于延误工期，致使冬季施工，甲方用水泥商混干，增加材料费。解决办法我提出两点：1.双方在管理合同中有失误，没按合同办；2.工程管理程序不合理，施工过程中有争议，缺少高级管理层沟通。如要继续施工找出让双方接受的办法。我希望合作继续，合作成功。第一次会议不可能把问题全部解决”。2008年3月28日、3月28日、4月30日，双方当事人又召开会议进行磋商。2008年5月6日，双方当事人召开会议并形成《协议纪要》，参加人为：孙桐伟、高军、苏殿福、朱华军、于爱国、潘滨；协议议题为：日月星办公楼裙房工程阶段性结算事宜；内容为：“经高新区规划建设局及高新区清欠办协调日月星办公楼裙房工程建设单位四合公司，施工单位地质公司，针对该工程阶段性结算一事达成如下协议：1.四合公司及地质公司双方必须分别委托中介机构对已完成工程量进行结算，该项工作在2008年5月14日前必须完成；2.结算期间上访民工的稳定工作由地质公司负责管理，必须保证在问题解决之前民工不再上访。”四合公司的朱化军、、地质公司的于爱国在该纪要上签字2008年5月30日，，地质公司向大庆市高新技术产业开发区管理委员会规划建设局提交文件并形成《大庆530纪要》。大庆市高新技术产业开发区管理委员会孙桐伟（科长）答复：“1.四合公司的“通知”和你们的“请示”不能对我们有什么约束力；2.四合公司的“通知”我认为是双方的协商；3.我们下达的停工通知是不会有变的，决不允许单方开工；4.建议你们马上到法院起诉或仲裁；5.现在你们两家结算的数额差距很大，一个2100万，一个3150万，调解是很困难的，但是，我们可以给你们继续调解，但结果我想不会使你们双方达成一致。”地质公司于爱国表示：“1.请求管委会出面继续调解，使甲乙双方进行对帐（结算）；2.如果甲乙双方对帐（结算）结果达不成一致，可通过法律仲裁机构对已完工程重新评估；3.甲方现在压制我们的行为，我们不能接受；4.停工通知是否给我们一份？”孙桐伟答复：“停工通知我们只对建设单位，如果你们走法律程序，我们可以提供给你们。”大庆市高新技术产业开发区管理委员会高军答复：“1.对帐的希望不大了，甲方也到我们这里说了；2.你们一定要走法律程序了；3.你们可以把你们的回函送给四合公司”。除此，本院二审查明的其他事实与前述一审判决认定的事实一致。本院认为，案涉《建设工程施工合同》系陈忠男借用地质公司资质与四合公司签订，且由陈忠男实际履行，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该合同属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应认定为无效。本案应重点解决以下问题：一、如何确定案涉《建设工程施工合同》的履行期限及地质公司以2007年9月29日为节点主张权利应否支持。陈忠男借用地质公司的资质与四合公司签订案涉《建设工程施工合同》，其为借用资质的实际施工人，而与四合公司形成合同关系的为地质公司，故地质公司依据该施工合同主张工程款，主体适格。一审法院重审本案过程中，，地质公司将其诉讼请求明确为“对地质公司2007年9月29日前已完工程进行鉴定确认工程价款，并组织双方当事人结算”，并主张四合公司给付2007年9月29日之后因使用其材料、设备等所产生的费用。2007年9月29日，案涉工程的建设单位、监理单位、施工单位及相关的分包单位召开会议，决定“撤销原项目部（（地质公司项目部经理，由基建工程部、监理部和原地质项目人员成立项目指挥部”。。地质公司据此主张其已撤出案涉工程的施工现场鉴于地质公司的项目部印章在之后的材料购买、工程分包及工程款领取中依然使用，借用地质公司资质的陈忠男及地质公司在2008年会议纪要中认可的工作人员张同江亦在施工现场负责相应工作，并在相关书面材料中签字或加盖名章，而地质公司在2008年与四合公司的往来函件中称陈忠男为其项目负责人，并派员“解决收尾工程”，还请求大庆市相关建设主管部门调解双方施工中的矛盾，并向一审法院起诉，认可其施工至2008年停工。因此，，地质公司在一审法院重审中明确的诉讼请求与上述证据及地质公司在起诉状庭审陈述中认可的情况相悖。。地质公司称2007年9月29日后其项目部印章失控，陈忠男损害其利益，但无证据予以证实，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，本院对地质公司主张的该事实不予确认。而四合公司撤销地质公司的项目经理并不必然导致地质公司撤出案涉工程的施工，从2008年3月18日《会议纪要》中地质公司于爱国发言可以看出，其意见仅为计算工程款的方式不合理及不符合合同约定，并“希望合作继续”。本案重审中，，地质公司主张其于2007年9月29日撤出案涉工程的施工并以此为节点主张结算工程价款，给付各种损失，鉴于该公司未举证证实其在该时间节点已施工完成的工程量，且在该时间节点地质公司并未撤出案涉工程的施工，故本院对地质公司以2007年9月29日为节点主张工程款的诉讼请求不予支持。二、四合公司的反诉请求应否支持。陈忠男挂靠地质公司投标案涉工程，报价3638.7万元，包含土建、电气、给排水、采暖工程项目，而案涉《建设工程施工合同》约定：“工程内容为商务大厦裙房工程±0.00以上（主体工程），承包范围为±0.00以上图纸所示全部内容，合同价款2900万元，合同价款采用投标报价方式确定”，属双方当事人对工程范围、合同价款约定不明。从双方当事人履行合同情况看，，地质公司施工了其投标报价的全部工程四合公司亦按照全部工程拨付工程款，双方未注明2900万元属固定价，且约定采取投标报价方式确定合同价款，该约定应为针对价款问题的特别约定，故应认定地质公司承建案涉工程的施工范围为±0.00以上图纸所示全部内容及合同价款采用投标报价方式确定。案涉工程停工后，在双方当事人对甲供材、甲分包、设计变更计价方式等不能达成一致意见的情况下，经大庆市相关建设主管部门参与，双方当事人形成《协议纪要》，达成“分别委托中介机构对已完成工程量进行结算”的共识，但结算未果。一审法院重审本案过程中，经鉴定案涉工程±0.00以上图纸所示全部内容总造价为24,087,859.42元，双方当事人均有异议，并根据一审法院要求在图纸上标注地质公司的施工量，其后双方均未对鉴定意见提出实质上的质疑，且地质公司再次强调其仅施工至2007年9月，并以此时间节点主张权利。鉴于诉前四合公司、、地质公司均已单方委托鉴定且经鉴定的总造价分别为2100万元和3150万元，双方对对方的鉴定结论均不予认可。。地质公司在本案的审理中多次提出其施工部分的总造价为3600万元或4000万元但无充分证据予以证实，而四合公司关于固定总价的质询意见亦与本院认定的事实不符。故上述一审法院重审本案过程中所作的鉴定结论应作为认定地质公司施工部分总造价的依据。由于双方当事人在2008年3月18日的《会议纪要》已经说明四合公司付款28,856,260元，，地质公司在2008年6月23日的起诉状中亦陈述“被告支付了总计2885万元”而双方当事人所述的税费等100余万元均为概数，故地质公司应据此数额返还四合公司工程款4,768,400.58元（28,856,260元-24,087,859.42元）。鉴于案涉《建设工程施工合同》无效，四合公司反诉主张解除该合同，以及地质公司给付违约金、继续施工的费用等反诉请求均建立在该合同有效且能够继续履行的基础上，故本院对四合公司的该反诉请求不予支持。鉴于双方当事人未对税金、电费的具体数额达成一致意见，四合公司举示的证据系其单方制作的催缴单，，地质公司对该催缴单的数额不予认可故本院对四合公司的该反诉请求亦不予支持。至于四合公司上诉主张陈忠男应以实际施工人身份主张权利，以及地质公司在认可一审判决结论的基础上未提起上诉，后又在本院审理中坚持双方结算磋商中提出的各项观点，否定28,856,260元拨款的合理性等问题，乃至基于地质公司未正确行使诉讼权利，其主张的“三通一平”费用及各项损失的问题，本案中均不予审理。综上，一审判决认定的基本事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大庆市中级人民法院（2010）庆民一初字第6号民事判决；二、黑龙江省地质建设公司于本判决送达后三十日内返还大庆四合田园植物蛋白有限公司工程款4,768,400.58元；三、驳回黑龙江省地质建设公司的诉讼请求；四、驳回大庆四合田园植物蛋白有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费67,200元，由地质公司负担；一审反诉案件受理费47,000元，二审案件受理费47,000元，由地质公司负担17,354元，四合公司负担76,646元；鉴定费10万元，由地质公司负担8万元，四合公司负担2万元。本判决为终审判决。审判长 王 剑审判员 于世伟审判员 李艳梅二〇一七年十二月××日书记员 刘 丹