浙江省诸暨市人民法院 行 政 判 决 书 （2017）浙0681行初244号 原告鲁忠根，男，1968年3月3日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 被告绍兴市上虞区东关街道办事处。住所地：绍兴市上虞区东关街道亚厦大道**。 法定代表人赵春峰，主任。 委托代理人王伟龙，浙江曹娥江律师事务所律师。 被告绍兴市上虞区人民政府。住所。住所地：绍兴市上虞区百官街道市民大道**div> 法定代表人张壮雄，区长。 委托代理人牟正江，绍兴市上虞区人民政府工作人员。 委托代理人陈瑶杰，浙江五洋联合律师事务所律师。 原告鲁忠根诉被告绍兴市上虞区人民政府（以下简称上虞区人民政府）、绍兴市上虞区东关街道办事处（以下简称上虞区东关街道）乡政府行政复议一案，于2017年5月8日向绍兴市上虞区人民法院提起诉讼并申请异地管辖，绍兴市中级人民法院指定本院管辖。本院于2017年7月17日立案后，于2017年7月18日向两被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年11月24日公开开庭审理了本案。原告鲁忠根，被告上虞区东关街道的副主任陈利斌及委托代理人王伟龙，被告上虞区人民政府的委托代理人牟正江、陈瑶杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告上虞区东关街道于2016年12月26日作出虞东行执拆字〔02〕号《责令限期拆除通知书》。内容如下：鲁忠根、鲁春根：经查你户（单位）未办理规划审批手续，擅自在绍兴市上虞区东关街道三丰村胡家埠违法建房，其建筑面积约为110平方米。上述行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》和《浙江省城乡规划条例》的相关规定，属违法建设行为。依据《中华人民共和国城乡规划法》和《浙江省城乡规划条例》、《浙江省行政处罚法》的相关规定，现责令你于2016年12月29日止自行拆除上述建筑面积约为110平方米的违法建筑物。逾期不拆除的，将依法实施强制拆除。对此，你依法享有陈述、申辩的权利，如要求陈述、申辩的，应在收到本通知书之日起三日内，向本机构提出复议。逾期未提出复议的，视为放弃上述权利。2017年3月7日，原告与其兄弟鲁春根、鲁红根一并向被告上虞区人民政府提起行政复议，2017年4月15日，被告上虞区人民政府作出虞复决字〔2017〕11号行政复议决定书，维持被告上虞区东关街道作出的《责令限期拆除通知书》及强制拆除行为。 原告鲁忠根诉称，被告上虞区东关街道于2016年12月26日作出的虞东行执拆字〔02〕号《责令限期拆除通知书》，侵犯了原告的合法权益，理由如下：1、原上虞市土地管理局1993年6月1日核准颁发的于集建（93）字第1106873号、第1106851号集体土地建设用地使用证、于临用（93）字第1106865号浙江省土地临时使用证，足以证明原告是依法建造并合法取得的，不存在违法建筑物之说。2、2016年10月下旬，原告为配合政府开展农村环境面貌综合提升工作，对原老房进行修缮，不存在未按修缮要求擅自拆建，也不存在新增违章建筑。原告至今没有收到政府部门的修缮方案或图纸，况且是在原地基上修缮的，更不存在新增违章建筑之说。对被告上虞区人民政府于2017年4月15日作出的虞复决字〔2017〕11号行政复议决定书，原告不服，理由如下：1、原告于2017年2月28日向被告上虞区人民政府提交的行政复议申请书的申请事项是虞东行执拆字〔02〕号《责令限期拆除通知书》侵犯了原告合法权益，该申请事项不存在赔偿之说。2、该行政复议决定书，认定事实不清，适用的依据不准确，程序存在瑕疵。综上，根据相关法律规定，特提起诉讼，请求：一、撤销虞复决字〔2017〕11号行政复议决定书及虞东行执拆字〔02〕号《责令限期拆除通知书》；二、本案诉讼费由两被告承担。 原告在举证期限内向本院提供了以下证据： 1、虞访转〔2016〕第67号《信访事项处理意见书》复印件、虞东行执拆字〔02〕号《责令限期拆除通知书》复印件、虞复决字〔2017〕11号行政复议决定书复印件各一份，证明原告提起行政复议的依据和提起诉讼的依据； 2、于集建（93）字第1106873号集体土地建设用地使用证复印件一份，证明原告拥有的房屋是合法取得的； 3、照片九张，证明原告的房子是老房子及房子在拆前、拆中、拆后的状况。 被告上虞区东关街道辩称，一、涉案行政行为概况。原告与其兄弟鲁春根、鲁红根原有位于上虞区××××村老屋三间，但因年久失修，早已成危房。2016年10月下旬，东关街道开展农村环境面貌综合提升，东关街道三丰村村委会曾同意原告三兄弟对老屋进行修缮，但原告三兄弟未对老屋修缮，而是擅自拆除全部老屋，重新建造，且未按规定办理并取得乡村建设规划许可证，违建面积约110平方米。2016年12月26日，我街道对原告三兄弟下达虞东行执拆字〔02〕号《责令限期拆除通知书》，要求原告三兄弟于2016年12月29日前自行拆除110平方米违法建筑。因原告三兄弟逾期未拆除，2017年1月4日，我街道对违法建筑实施了强制拆除。二、我街道对原告三兄弟的违法建筑实施强制拆除，具有法定职权。1、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款规定，省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督全省违法建筑处置工作；设区的市、县（市）城乡规划主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。据上，我街道负有对辖区内违法建筑进行处置的职责，对涉案原告三兄弟违法建筑实施拆除行为具有法定职权。2、原告三兄弟的老屋虽有相应权证，但老屋拆除后，在未按规定办理并取得乡村建设规划许可证的情况下，擅自建设约110平方米建筑物，属违法建筑，因此，我街道对原告三兄弟下达虞东行执拆字〔02〕号《责令限期拆除通知书》，原告三兄弟有否老屋权证与我街道对原告三兄弟的违法建筑作出限期拆除之间不具有关联性。三、虞东行执拆字〔02〕号《责令限期拆除通知书》已不具有可撤销内容。原告三兄弟未按规定办理并取得乡村建设规划许可证，违法建设约110平方米违法建筑，其行为已违反了《浙江省城乡规划条例》第三十八条“在乡、村庄规划区内使用集体所有土地进行农村村民住宅建设的，农村村民应当持村民委员会签署的书面同意意见、使用土地的有关证明文件、住宅设计图件向乡（镇）人民政府提出申请，由乡（镇）人民政府自受理申请之日起五个工作日内报城市、县人民政府城乡规划主管部门，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证”的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款规定，2016年12月26日东关街道控违拆违专项整治工作领导小组办公室对原告三兄弟作出虞东行执拆字〔02〕号《责令限期拆除通知书》，后于2017年1月4日对上述违法建筑实施强制拆除。因涉案的违法建筑已被强制拆除，故我街道作出的虞东行执拆字〔02〕号《责令限期拆除通知书》已不具有可撤销的内容。 综上，我街道认为，虞东行执拆字〔02〕号《责令限期拆除通知书》已不具有可撤销内容，若该行政行为存在处置程序瑕疵，可依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项规定作出判决。 被告上虞区东关街道在举证期限内向本院提交了以下证据、依据： 1、照片五张，证明原告三兄弟未对老屋修缮，而是擅自拆除全部老屋，重新建造，且未按规定办理并取得乡村建设规划许可证，违建面积约110平方米； 2、虞东行执拆字〔02〕号《责令限期拆除通知书》复印件一份，证明向原告三兄弟发出通知，责令在2016年12月29日前自行拆除建筑面积约为110平方米的违法建筑； 3、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《浙江省城乡规划条例》第三十八条、《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款，证明作出行政行为的法律依据正确。 被告上虞区人民政府辩称，一、上虞区人民政府依法答复，程序合法。原告于2017年3月7日提起行政复议申请，要求撤销被告上虞区东关街道作出的《责令限期拆除通知书》。上虞区人民政府认真审核后，要求被告上虞区东关街道提交复议答复，被告上虞区东关街道在法定期间对申请事项进行了答复。上虞区人民政府经审查后，认为被告上虞区东关街道的行为符合法律规定，依法作出了维持决定，并邮寄给原告。二、上虞区人民政府依法处理，无不当行为。原告称，其所建筑的房屋系国土资源部门核准颁发证件后依法取得的，不存在违章建筑。但经被告上虞区东关街道查明，原告未依法取得乡村建设规划许可证，在乡、村规划范围内进行建设，属于违法行为，事实清楚，证据确凿。被告上虞区东关街道作为基层人民政府，依法查处违法建设，依法作出《责令限期拆除通知书》并对该违法建筑实施强制拆除，符合法律法规的规定。 综上，被告上虞区人民政府依法处理原告所提出的投诉请求，事实清楚、证据确凿、程序合法，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告上虞区人民政府在举证期限内向本院提交了以下证据、依据： 1、行政复议申请书复印件一份； 2、行政复议决定书复印件一份； 3、交寄大宗挂号函件收据复印件一份。 以上证据，证明被告上虞区人民政府依法处理，程序合法，内容适当。 经庭审质证，被告上虞区东关街道提交的证据1，原告对真实性无异议，但认为其只是修缮，不是重新建造；证据2，原告认为没有收到过《责令限期拆除通知书》，该通知书放在哪里不清楚，是其同事拍了照片给其的。被告上虞区人民政府对被告上虞区东关街道提交的证据无异议。 被告上虞区人民政府提交的证据1、2、3，原告对真实性无异议，通过挂号信邮寄的行政复议决定书也收到了，对行政复议决定书的内容认为不合法。被告上虞区东关街道对被告上虞区人民政府提交的证据无异议。 原告提供的证据1，两被告无异议；证据2，两被告对真实性无异议，但认为与本案没有关联性；证据3，两被告对真实性无异议。 本院对上述证据认证如下，被告上虞区东关街道提交的证据1、2，本院对真实性予以确认；提交的依据，可以适用本案。 被告上虞区人民政府提交的证据及原告提供的证据，本院对真实性均予以确认。 经审理查明，原告鲁忠根与其兄弟鲁红根、鲁春根共有老屋三间，每人一间，建筑面积共约110平方米。原告持有于集建（93）字第1106873号集体土地建设用地使用证，土地使用者鲁忠根，地址东关，地址东关胡家埠村，地号229（建筑占地）33.8平方米，用途住宅。因年久失修，已成危房。2016年10月下旬，被告上虞区东关街道开展农村环境面貌综合提升，原告所在村委会同意原告及其兄弟对老屋进行修缮，后原告拆除全部老屋，重新进行建造。2016年12月26日，被告上虞区东关街道对原告及其兄弟鲁春根作出虞东行执拆字〔02〕号《责令限期拆除通知书》，责令原告及其兄弟鲁春根于2016年12月29日前自行拆除建筑面积约为110平方米的违法建筑物。逾期不拆除的，将依法实施强制拆除。原告及其兄弟鲁春根、鲁红根不服该《责令限期拆除通知书》，一并向被告上虞区人民政府申请行政复议。被告上虞区人民政府经复议后于2017年4月15日作出虞复决字〔2017〕11号行政复议决定，维持被告上虞区东关街道作出的《责令限期拆除通知书》及强制拆除行为。原告不服，遂提起行政诉讼。 另查明，原告建造涉案房屋未依法取得乡村建设规划许可证，涉案房屋于2017年1月4日被被告上虞区东关街道强制拆除。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。第二款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。本案两被告主体适格。 《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款规定，省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督全省违法建筑处置工作；设区的市、县（市）城乡规划主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。本案中，原告拆除老屋后，在未依法取得乡村建设规划许可证的情况下，重新进行了建造，被告上虞区东关街道据此作出《责令限期拆除通知书》，认定原告“未办理规划审批手续，擅自在绍兴市上虞区东关街道三丰村胡家埠违法建房，其建筑面积约为110平方米。上述行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》和《浙江省城乡规划条例》的相关规定，属违法建设行为。”认定事实清楚，证据确凿。原告诉称其只是对老屋进行修缮、没有拆除后重建之意见，与事实不符，本院不予采信。 被告上虞区东关街道作出的《责令限期拆除通知书》系城乡规划行政处罚，被告上虞区东关街道应当依照《中华人民共和国行政处罚法》等相关规定，依法依规作出行政处罚。然，现有证据不能证明被告上虞区东关街道在作出《责令限期拆除通知书》的过程中，已依法履行立案、处罚前告知等程序，或已听取原告的陈述和申辩，也没有提供证据证明该《责令限期拆除通知书》依法送达给原告，行政程序明显违法。 被告上虞区东关街道作出的《责令限期拆除通知书》适用的法律依据为《中华人民共和国城乡规划法》和《浙江省城乡规划条例》及《浙江省行政处罚法》的相关规定，未明确适用具体的条款，且也没有《浙江省行政处罚法》这部法律，属于适用法律错误。 综上，被告上虞区东关街道作出的《责令限期拆除通知书》，认定事实清楚，但适用法律错误，程序违法，依法应予撤销。被告上虞区人民政府作出的行政复议决定，合法性审查不足，亦应予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第（三）项、第七十九条之规定，判决如下： 撤销被告绍兴市上虞区东关街道办事处于2016年12月26日作出的虞东行执拆字〔02〕号《责令限期拆除通知书》及被告绍兴市上虞区人民政府于2017年4月15日作出的虞复决字〔2017〕11号行政复议决定。 案件受理费50元，由被告绍兴市上虞区东关街道办事处和绍兴市上虞区人民政府负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  冯少亮 审 判 员  王海燕 人民陪审员  金春泱 二〇一七年十二月五日 书 记 员  马 琼 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国城乡规划法》 第六十五条在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。 2、《浙江省违法建筑处置规定》 第六条省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督全省违法建筑处置工作；设区的市、县（市）城乡规划主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。 3、《中华人民共和国行政诉讼法》 第二十六条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。 经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。 …… 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。 第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。