四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终15597号上诉人（原审被告）：瞿旭海，男，1984年3月28日出生，汉族，住成都市武侯区。委托诉讼代理人：王黎明，四川广力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：成都美洲地产有限公司。住所地：成都高新区南三环路五段***号***栋***号。法定代表人：王若洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐述纲，四川昊通律师事务所律师。原审第三人：成都华人房地产开发有限责任公司。住所地：成都高新区南三环路五段***号。法定代表人：王若洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐述纲，四川昊通律师事务所律师。上诉人瞿旭海因与被上诉人成都美洲地产有限公司（以下简称美洲地产）、原审第三人成都华人房地产开发有限责任公司（以下简称华人地产）房屋租赁合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191民初1820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。瞿旭海上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项；2.改判瞿旭海不向美洲地产支付管理费88000元以及瞿旭海不向美洲地产支付因迟延交付管理费产生的违约金；3.一、二审诉讼费由美洲地产承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，案涉房屋的权属人为第三人华人公司，美洲地产既不是房屋的权属人也不是出租人，美洲地产从未提供过任何管理服务。并且，瞿旭海已经提交证据证明系美洲地产、华人地产派人实施的剪电线、锁门行为。二、一审判决适用法律错误。《房屋（商铺）租赁合同》为三方当事人共同签订，但美洲公司从未提供任何管理服务，故其并未履行过此合同，无权收取管理费，瞿旭海也无需支付所谓迟延支付管理费的违约金。美洲地产答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审判决认定瞿旭海缴纳管理费的期限于房屋实际腾退时间一致，并未多计算。且美洲地产是根据合同约定收取管理费。从各方履约以来直到发生纠纷，瞿旭海从未因美洲地产收取管理费发生异议。由于瞿旭海逾期缴纳管理费，当然应当承担违约金。华人地产述称，同意美洲地产的意见美洲地产一审法院诉讼请求：1、解除双方于2015年6月12日签订的《房屋（商铺）租赁合同》（合同编号：SZM（2015）004）；2、瞿旭海向美洲地产支付管理费（管理费按照房屋每月管理费42000元，从2016年8月28日起计算至瞿旭海实际腾退并交还房屋之日止，暂计算至2016年12月15日已拖欠管理费151000元）；3、判令瞿旭海向美洲地产支付迟延履行违约金（迟延履行违约金计算如下：其中2015年9月1日至2016年12月15日期间因被告未能按时支付管理费而实际产生的迟延履行违约金为190003元；后续产生的迟延履行违约金从2016年12月16日起按照被告所拖欠租金为基数按照每天5‰标准计算至瞿旭海实际支付完毕之日止）。一审法院认定事实：美洲地产（管理方，丙方）与瞿旭海（承租方，乙方）、华人地产（出租方，甲方）于2015年6月12日签订了《房屋（商铺）租赁合同》约定：1、出租房屋坐落于成都市32号、34号及对应二层、三层，总建筑面积762.31平方米；2、乙方拟将承租房屋用于经营洋酒超市及酒吧用途；3、租赁期限5年零15天，租赁时间自2015年6月16日起至2020年6月30日止；4、甲方委托丙方对上述房屋进行租赁管理，乙方同意并接受丙方的管理，丙方代为管理出租房屋的期限为5年零15天，自2015年6月16日起至2020年6月30日止；5、租金的支付：自2015年6月16日起，乙方以每2个月为一期交纳租金一次，每期租金应于本期租赁时间开始前15天支付给甲方；6、租金数额：2015年6月16日起到2016年6月30日止，商铺租金每月4万元，每期应交租金8万元；2016年7月1日起到2017年6月30日止，每月4.2万元，每期应缴纳8.4万元；2017年7月1日起至2018年6月30日止，每月44100元，每期应缴纳88200元……乙方于2015年6月16日入驻商铺前，向甲方支付2015年7月1日至2015年8月31日止的租金共计人民币8万元；7、管理费：乙方向丙方交纳管理费的结算方式：自2015年6月16日起，乙方以每2个月为一期交纳管理费一次，每期管理费应于本期租赁时间开始前15天支付给丙方，2015年6月16日起到2016年6月30日止，商铺管理费每月4万元，每期应交管理费8万元；2016年7月1日起到2017年6月30日止，每月4.2万元，每期应缴纳8.4万元；2017年7月1日起至2018年6月30日止，每月44100元，每期应缴纳88200元……乙方于2015年6月16日入驻商铺前，向丙方支付2015年7月1日至2015年8月31日止的租金共计人民币8万元；8、履约保证金：乙方于2015年6月16日入驻前，向丙方交纳履约保证金16万元，租赁期满，乙方结清所有应付费用，且无其他违约行为的，丙方在收到乙方退还的租赁房屋后办理退款手续，无息退还乙方履约保证金。9、乙方违约：乙方拖欠甲方租金、丙方管理费或该房屋的物业管理费、水电费等应付费用达一个月的视为乙方违约，甲方有权解除合同并收回房屋，乙方应向甲方支付违约金16万元，履约保证金抵作部分违约金。同时，乙方应立即向甲方、丙方支付欠付的房租费及管理费。10、如乙方未能按合同约定的时间向丙方交纳任何一期管理费，每逾期一天，则乙方应每天（违约当期应交纳租金的5‰）标准向丙方支付延迟履行违约金。11、甲方出租房屋产权关系不清造成纠纷，影响乙方营业的，视为甲方违约，乙方有权解除本合同，丙方应立即退还乙方履约保证金及已交租金及管理费中按剩余时间折算的部分，乙方的装修损失由甲方承担，同时，甲方向乙方支付违约金16万元。合同签订当日，华人地产向被告交付了案涉房屋，瞿旭海向华人地产交付了首期租金，瞿旭海向美洲地产交纳了16万元履行保证金及首期管理费，三方签署了《名人苑房屋（商铺）交接清单》载明：“草西二街32号、34号及对应二层、三层（762.31平方米）……”。双方还签订了《关于承租人向出租人退还商铺的约定》对合同终止后承租方退还商铺的具体事宜进行了约定。美洲地产在庭审中确认履约保证金为代华人地产收取，华人地产对此予以确认。另查明，案涉房屋一层商铺前面有一约70平方米突出部分，为钢架与玻璃构成的建筑物，占用商铺前面的部分人行道，该建筑物在华人地产将案涉房屋出租给瞿旭海之前已经存在，并挂有上一承租人的招牌“腾龙阁.茶楼.棋牌”瞿旭海接收房屋后，进行了装修，成立5M酒吧用于经营洋酒超市及酒吧。装修过程中，瞿旭海对上述约70平方米突出部分建筑物进行了部分装修改造，但并未改变结构，并未多占用面积。2015年7月6日，成都高新区城市管理行政执法局发出《通告》：“经成都高新区规草西二街32号（原腾龙阁茶楼）房屋外侧新建面积约70平方米钢架结构建（构）筑物未取得城乡规划行政主管部门审批手续，属违法建设……现将有关强制拆除决定通告如下：一、限上述地点的违法建（构）筑物当事人，于2015年7月10日24时前，自行拆除该处违法建（构）筑物。”同时下发的还有《责令停止违法建设行为决草西二街32号（原腾龙阁茶楼）：你单位未取得建设工草西二街32号擅自建设钢架结构建（构）筑物的行为……现责令你单位立即停止违法建设行为，接受我局进一步调查。”华人地产于2015年7月12日向高新区城市管理和环境保护局，于7月16日向高新区规划局发送《报告》载明：“2001年3月1日经高新区规划建设管理局市政处同意，由我公司投资将芳草西二街“名人苑”前火烧堰河道80米段，进行了绿化改造示范，效果显著。并被高新区选为优秀光彩工程项目，参加了成都市光彩工程成果展。为了更好的进行环境意识宣传，我公司在绿化改造示范段内，增设了60M2展示亭一个。现在因原增设的60M2亭十分破旧，严重影响城市形象，我公司决定对该亭进行同等同面积的更换修整，请予批准。”其后，成都高新区城市管理行政执法局未再进一步处理，瞿旭海完成装修，正常营业。2016年8月15日，成都高新区城市管理行政执法局向瞿旭海发出《成都市城市管理行政执法机关调查通知书》载明成都高新区草西二街32号外擅自违法建设一事，请你于2016年8月16日至成都高新区城管执法大队接受调查。”2016年7-8月的管理费按合同为8.4万元，瞿旭海实缴8万，其中7月12日交纳40000元，8月10日交纳30000元，9月9日交纳10000元，尚有4000元未支付。至于瞿旭海提出的双方达成合意，因免租期延长，涨租日应以2016年9月开始，因瞿旭海未能提供证据予以证明，故不予采信。2016年9月18日，美洲地产、华人地产与瞿旭海就租金支付问题进行沟通，要求瞿旭海交纳9月租金8.4万元及7-8月所欠8000元，双方沟通短信载明：“瞿：我们口头协商的你们现在不认帐了是吧？美洲地产：请看清楚，现在交纳9月租金8.4万元及7-8月所欠8000元。瞿：我就是问你们公司不答应我们月底缴清是不是？美洲地产：就向你们上面所说的，珍重合同及口头协商！瞿：我们之前口头协议的每个月交算不算数？美洲地产：按合同你们是两个月提前15天交纳租金一次。因你们说2个月交纳较困难，1个月交纳租金1次，交着交着你们就不按口头协议办了。瞿：我们哪个月又没交呢？美洲地产：7月、8月都还未结清。瞿：那是你们同意我们先付八万的吧。美洲地产：从来没有过。”三方未能就租金与管理费支付事宜达成一致，瞿旭海亦未再支付管理费，三方就此产生争议。2016年9月30日，三方就租金及管理费支付产生争议并报警，《接（报）处警登记表》载明：“报警内容：芳草西二街5M酒吧，有人锁门；处警情况：本日16时03分接群众指令（报警都市高新区芳草西二街32号5M酒店因拖欠成都华人房地产开发有限责任公司的房租费，双方因房租问题发生矛盾……”当日，案涉房屋门被锁闭。美洲地产及华人地产在庭审中否认涉案房屋为其锁闭。2017年5月9日，在法院主持之下，三方到场，将案涉房屋门锁打开，三方确认从2017年5月10日至2017年5月31日为腾退期，房屋交瞿旭海自行上锁看管，瞿旭海将房屋内所属财产搬离。2017年6月1日，瞿旭海将房屋钥匙交与华人地产与美洲地产。另查明，2001年2月1日，华人地产向成都高新区市政处呈交《报告》载明：“由我公司投资将芳草西二街“名人苑”前火烧堰河道80米段，进行了绿化改造示范，效果显著，并被高新区选为优秀光彩工程项目，参加了成都市光彩工程成果展。为了更好的进行环境意识宣传，我公司拟在绿化改造示范段内，增设60M2展示亭一个。请批准并办理占道手续为盼。”高新区规划建设管理局市政处2001年3月1日批复：“同意设置，如城市建设需要无条件拆除。”并加盖公章。一审法院认为，三方签订的《房屋（商铺）租赁合同》及系各方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为合法有效，对当事人均具有约束力。各方应该依约履行合同。本案争议的焦点在于：1、约60M2钢架建筑是否应该包括在租赁合同之中，是否为违法建筑；2、在合同履行过程中，瞿旭海是否违约；3、谁实施的锁门行为及其举证责任。一、约60M2钢架建筑是否应该包括在租赁合同之中，是否为违法建筑。《房屋（商铺）租赁合同》以及《名人苑房屋（商铺）交租赁标的为芳草西二街32号、34号及对应二层、三层（762.31平方米）没有涉及到成都华人地产没有产权的约60M2钢架建筑，但是从三方所举证据来看，上述钢架建筑在瞿旭海租赁房屋之前即已经存在，并为上一承租人所用，而且从实际使用来看上述钢架建筑位于合同约定房屋之前，为合同约定租赁房屋主要开门之处且与租赁房屋连为一体，因此，约60M2钢架建筑应该包括在租赁合同之中。上述钢架建筑建于2001年，由华人地产向成都高新区市政处呈交《报告》申请建设，高新区规划建设管理局市政处2001年3月1日书面批复：“同意设置，如城市建设需要无条件拆除。”因此，上述钢架建筑为临时建筑，而非违法建筑。虽2015年7月6日成都高新区城市管理行政执法局发出《通告》要求拆除，但是通过华人地产呈送《报告》说明情况后，顺利完成了装修，并正常营业。至于2016年8月15日成都高新区城市管理行政执法局发出的《调查通知书》，也仅为调查并未要求限期拆除并进行处罚。故对瞿旭海认为案涉房屋中存在违法建筑，符合14.2.2条约定的产权关系不清，华人地产因此而存在违约行为的主张不予支持。二、瞿旭海在合同履行过程中是否违约。三方诉争的基础法律关系为房屋租赁法律关系，华人地产作为房屋的出租方其主要义务为房屋的交付，瞿旭海的主要义务为按时支付租金及合同约定应该支付给美洲地产的管理费。合同履行过程中，华人地产已经按照合同约定向瞿旭海交付了房屋，而瞿旭海亦实际占有并使用案涉房屋，就应该按照合同的约定向华人地产支付租金，合同约定租金为两个月一付，后双方通过口头约定将租金调整为一月一付，虽华人地产、美洲地产在庭审中对上述调整不予认可，但是通过瞿旭海提供的短信聊天记录可以证明三方就租金包括管理费支付方式的变更达成了一致，并且美洲地产亦未追究瞿旭海延迟交纳管理费的违约责任，因此，对于美洲地产在诉讼中提出的在合同履行过程中瞿旭海存在迟延履行而承担违约金的诉求不予支持。但是瞿旭海对于其未缴纳9月租金以及8月租金尚有部分未交纳的事实予以确认，因此，瞿旭海在合同履行过程中存在违约行为。三、谁实施的锁门行为以及其后的租金承担。本案案涉房屋于2016年9月30日被人上锁，瞿旭海认为是美洲地产及华人地产所为，而二者皆予以否认。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，作为案涉房屋的实际占有使用人瞿旭海，应该对谁实施了锁门行为承担证明责任，现瞿旭海提供的证据包括其提供的《接处警登记表》以及两次申请法院调查取证，调查的内容都不能证明是美洲地产及华人地产实施了锁门行为，应该承担举证不力的责任，应该承担锁门之后的管理费。但是依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合同费用，由违约方承担。”华人地产作为出租人也具有减少损失的义务，依据合同约定华人地产在瞿旭海未交纳租金或管理费超过一个月之时就取得了合同解除权，而华人地产在瞿旭海一直未交付租金的情况下，华人地产有义务减少损失的进一步扩大，应该在两个月未收到租金而瞿旭海亦拒绝交付租金的情况下及时解除合同，收回房屋，而华人地产却一直到合并审理的（2016）川0191民初13153号案件中才提出反诉行使解除权，对于损失扩大部分不予支持。华人地产2016年11月1日以后的租金损失部分不应得到支持。因此，对于2016年11月1日以后的管理费损失，因华人地产怠于减少损失，不应该归于瞿旭海承担，故对美洲地产主张瞿旭海欠付的2016年10月31日之前的管理费予以支持。综合8月尚欠的管理费4000元，总计应支付欠付的管理费88000元。关于迟延履行交付管理费的违约金，因瞿旭海违约应该支付其欠付8月、9月、10月管理费的迟延履行违约金，但是违约金的确定以实际损失为依据，因瞿旭海延迟支付管理费，美洲地产损失的是资金利息，因此对于美洲地产主张的违约金，一审法院按年息5%的标准计算，计算的基数也应该截止至2016年10月，具体为:2016年8月1日至8月9日，以2000元为基数，以年息5%计算为2.47元；2016年9月1日至9月9日，以14000元为基数，年息5%计算为17.26元；2016年9月10日至9月30日，以4000元为基数，年息5%计算为11.51元；2016年10月1日至2016年10月31日以46000元为基数，以年息5%计算为195.34元；2016年11月1日起以88000元为基数，以年息5%计算至瞿旭海实际付清之日止。关于合同解除，因三方都在诉讼中提出解除《房屋（商铺）租赁合同》，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”之规定，对于三方解除合同的诉请予以支持，《房屋（商铺）租赁合同》于本案起诉状副本送达之日2016年11月29日解除。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：一、成都美洲地产有限公司、瞿旭海、成都华人房地产开发的位于成都市高新区芳草西二街32号、34号及对应二层、三层，总建筑面积762.31平方米的《房屋（商铺）租赁合同》于2016年11月29日解除；二、瞿旭海应于判决生效之日起十五日内向成都美洲地产有限公司支付欠付的管理费88000元；三、瞿旭海应于判决生效之日起十五日内向成都美洲地产有限公司支付迟延交付管理费的违约金（具体计算方式为2016年8月1日至8月9日，以2000元为基数，以年息5%计算为2.47元；2016年9月1日至9月9日，以14000元为基数，年息5%计算为17.26元；2016年9月10日至9月30日，以4000元为基数，年息5%计算为11.51元；2016年10月1日至2016年10月31日以46000元为基数，以年息5%计算为195.34元；2016年11月1日起以88000元为基数，以年息5%计算至瞿旭海实际付清之日止）;四、驳回成都美洲地产有限公司的其他诉讼请求。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取3208元，由美洲地产承担2208元，由瞿旭海承担1000元。二审中，瞿旭海申请证人杜李君到庭作证，拟证明案涉房屋的杜某被美洲地产及华人地产指派的人员剪断。杜李君到庭陈述，瞿旭海租用案涉房屋用于开设酒吧，其系酒吧店长，美洲地产及华人地产指派工杜某对酒吧采取了断电、锁门等行为。为此，杜李君还于2015年9月30日报警。9月30日之前酒吧在营业，9月30日之后酒吧没有营业，但是前后陆杜某断电。美洲地产及华人地产质证认为，杜李君曾系瞿旭海的雇员，其陈述前后矛盾，不能达到瞿旭海的证明目的，却能反证瞿旭海2016年10月杜某际使用酒吧的事实。本院经审查认为，杜李君陈杜某亲眼看到是谁锁门，也没有其他证据印证杜李君关于断电、锁门行为系美洲杜某华人地产指派工作人员所致的观点，故对杜李君的证人证言不予采信。本院在二审中查明，2016年7-8月的管理费按合同为8.4万元，系瞿旭海实缴8万，其中7月12日交纳40000元，8月10日交纳30000元，9月9日交纳10000元，尚有4000元未支付。其他经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人瞿旭海的上诉请求与被上诉人美洲地产的答辩意见以及第三人华人地产的陈述意见，本案二审的争议焦点为：如何认定三方关于管理费的约定，瞿旭海是否应当支付88000元管理费并支付相应的违约金。本院进行综合评述如下：美洲地产、瞿旭海、华人地产签订的《房屋（商铺）租赁合同》系三方真实意思表示，内容不违反法律规定，一审判决认定该合同合法有效正确。因此，虽然美洲地产不是案涉房屋的所有权人，美洲地产依然有权依据该合同行使相应的权利。根据合同的约定，美洲地产受华人地产的委托对案涉房屋进行租赁管理，瞿旭海也同意并接受美洲地产的管理，同时三方约定了管理费的金额和结算方式，故该管理费系瞿旭海基于合同约定而因支付的对价。合同中并未约定该管理费为物管费，故瞿旭海主张其支付了物管费与本案争议合同中约定的管理费无关。合同中也未约定美洲地产在合同履行中具体需要承担何种管理义务，故瞿旭海以美洲地产未提供管理服务为由主张不支付管理费的诉请不能成立。由于瞿旭海不能举证证明美洲地产及华人地产实施了锁门断电的行为，故其对于2016年10月差欠的租金及管理费仍然承担支付义务。又因此前瞿旭海尚有4000元管理费未支付，故一审判决认定瞿旭海合计尚应向美洲地产支付管理费88000元正确。瞿旭海迟延支付管理费，应当承担相应违约金，一审判决根据合同履行的实际情况，以资金利息损失为标准，判决瞿旭海按年息5%计算违约金符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定。瞿旭海关于其不应支付违约金的诉请不能成立。综上所述，瞿旭海的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，法律适用正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2125元，由上诉人瞿旭海负担。本判决为终审判决。审判长  田笛审判员  赵韬审判员  王果二〇一七年十二月二十九日书记员  鲁波