辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽01民再141号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：东方中科生命科学有限责任公司,住所地沈阳经济技术开发区。法定代表人：陈春森，该公司经理。委托诉讼代理人：赵纯杰，男，1965年7月3日出生，汉族，该公司法律顾问,住址沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：王真新，男，1944年8月8日出生，汉族，该公司董事长助理，住址沈阳市和平区。被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：沈阳天北建筑安装工程公司,住所地沈阳市沈河区。法定代表人：孙宝安，该公司总经理。委托诉讼代理人：李洪志，男，1955年12月14日出生，汉族，该公司项目部经理,住址沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：代良斌，男，1949年7月24日出生，汉族，该公司工作人员,住址沈阳市苏家屯区。再审申请人东方中科生命科学有限责任公司（以下简称中科公司）与被申请人沈阳天北建筑安装工程公司（以下简称天北公司）建设工程合同纠纷一案，沈阳经济技术开发区人民法院于2015年7月24日作出（2015）经开民初字第105号民事判决。宣判后，中科公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年11月25日作出[2015]沈中民六终字第487号民事裁定，撤销原审判决，发回沈阳经济技术开发区人民法院重审。该院重审后，于2016年5月30日作出（2016）辽0191民初1270号民事判决。宣判后，中科公司与天北公司均不服，上诉至本院，本院于2016年9月22日作出（2016）辽01民终8458号民事判决。该判决发生法律效力后，中科公司仍不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。该院于2017年9月20日作出（2017）辽民申1849号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人中科公司委托诉讼代理人赵纯杰、王真新，被申请人天北公司的委托诉讼代理人李洪志、代良斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中科公司再审请求，撤销沈阳经济开发区人民法院（2016）辽0191民初1270号民事判决第一、二项及沈阳中院（2016）辽01民终8458号民事判决第一、三、四项，由天北公司承担诉讼费。事实及理由如下：1、双方已经就天北公司实际工程量及造价进行了结算，结算造价为350万元，中科公司已付天北公司工程款287.6万元，尚欠62.4万元，且双方已签字认可并无异议，原一审法院委托鉴定部门重新鉴定，依据该鉴定报告所确定的工程款数额2514534.64元进行判决是错误的。鉴定结果与双方实际工程量及结算标准、结算款是不符的。2、天北公司不按图纸施工，与中科公司工作人员串通，造成工程质量不合格，应承担违约责任。因工程质量不合格，中科公司勒令天北公司停工，天北公司也同意停工，不存在工程损失，原审判决中科公司承担停工损失不当。3、涉案工程至今未完工，给中科公司造成损失。天北公司再审辩称，关于工程概预算书下面写明350万元的工程款，经过协商完成工程量的60%结算工程款。按工程60%计算，每栋687863元，一共5栋楼，一共合算350万元。当时中科公司的工程师说按这个算，工程款早晚是我们的。当时我们为了偿还人工工资和材料费才写的350万元。现中科公司陈述欠我们350万元是不合理的。关于鉴定的问题，我们诉称是200多万元，一审法院基于欠款不好认定，经双方同意，法院才决定评估鉴定的，评估报告出来后，中科公司对评估报告没有提出异议，市法院发回重审。重审后，经审理判令中科公司给付我们工程款就是评估报告的数额。二审法院支持了我们利息问题，工程款都是李洪志垫付的，二审判决之后，我们对判决也有异议，考虑到本案能够快速执行，我们就没有申请再审，请求法院维持原审判决。天北公司向一审法院起诉请求：1、请求判令解除天北公司、中科公司签订的建设工程施工合同；2、请求判令中科公司支付天北公司工程款2514534.64元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；3、请求判令中科公司支付天北公司停工损失1173798.38元；4、诉讼费、鉴定费由中科公司承担。中科公司反诉请求：1、天北公司赔偿中科公司经济损失350万元人民币及利息暂定302750元人民币（从2013年9月27日起计算至人民法院判决给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、请求判令天北公司为中科公司开具相应数额发票；3、请求依法判令天北公司承担本案诉讼费。一审法院审理查明，2011年9月30日，天北公司与中科公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定，中科公司将位于开发区沈盘路冶金七街的物流库工程发包给天北公司承建，建筑面积5747.28平方米×5。工程内容：包括库内照明安装、上下水安装、库内消防安装；承包范围：土建工程、钢结构工程、彩钢板工程、库内照明工程；合同工期：从2011年10月10日起至2012年7月31日止；合同价款：每栋物流库420万元；工程款（进度款）支付方式：发包人按工程形象进度支付工程款，每阶段支付已完工程量价款85%，全部工程验收合格后，支付至全部工程总价95%，另留取3%作为质量保证金。合同签订后，天北公司于2011年10月5日进场施工，至2012年4月20日停工，天北公司已完成5栋物流库的基础部分施工。截至2013年8月，中科公司支付工程款人民币287.6万元。关于停工原因，天北公司主张因中科公司资金短缺、要求施工方停工；中科公司辩称因施工方未按设计图纸施工、存在工程质量问题。2013年8月25日，天北公司提交了工程概（预）算书，即已完成施工的五个物流库总价为1146438.63元×5＝5732193.15元。在该文件首页，注有“五栋基础完工程量造价350万元”，并有双方代表马某某、李某某、郭某某的签字，落款时间为2013年9月27日。中科公司主张该“五栋基础完工程量造价350万元”即为双方结算依据；天北公司否认该表述为结算件，称是为尽快拿到部分工程款而由项目部经理李某某签字。2014年12月，天北公司起诉至法院，要求解除双方建工合同、由中科公司支付工程欠款及利息、停工损失。中科公司提起反诉，要求天北公司赔偿因工程质量问题造成的经济损失及开具工程款发票。一审法院另查明，2015年3月13日，天北公司申请对已完成工程造价进行鉴定，法院委托辽宁兴宏造价咨询有限公司进行鉴定，其鉴定意见为：五栋物流库已完工程量造价为6564333.02元。1，依据图纸计算的工程造价为5390534.64元。2，依据天北公司提供的为该项工程完成所配备的设备，现场堆积的材料等资料及勘察现场的实际情况费用为1173798.38元。其中，194019.38元为进场回填材料，施工人员滞留现场的补偿及撤场费用15.6万元，管理人员及打更人员工资费用18.6万元，现场钢材、模板木方材、模板此三项共计225057元，3台搅拌机损失248562元，2台翻斗运输车损失162660元，二口水泵井1500元。天北公司为此支出鉴定费7万元。一审法院再查明，2015年3月13日，中科公司申请对涉案工程，即物流库（3号、4号、5号、6号、7号）挡土墙裂缝、地梁钢筋标号、水泥标号、地脚螺栓施工质量等工程质量的具体原因进行鉴定，一审法院委托辽宁省建设科学研究院司法鉴定所进行鉴定，该鉴定机构工作人员进行了现场勘察，因申请方中科公司未能在规定时间内缴纳司法鉴定费，被鉴定机构退鉴。天北公司提供了烧结多孔砖试验报告、结构型钢试验报告、钢筋试验报告、砂浆配合比通知单、砂浆抗压强度试验报告、混凝土抗压强度试验报告等证据材料，以证明其工程质量合格。一审法院认为，中科公司与天北公司签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，内容亦不违反国家法律、行政法规的强制性规定,故合法、有效，当事人应当按照约定履行自己的义务。现天北公司请求解除双方建工合同，中科公司亦同意解除，中科公司应当给付天北公司已完成施工部分的工程价款。关于天北公司主张中科公司支付其工程款2514534.64元的问题。天北公司依据辽宁兴宏造价咨询有限公司的鉴定意见，即涉案工程造价5390534.64元，主张扣除已付工程款287.6万元，尚欠工程款为2514534.64元。中科公司辩称双方代表于2013年9月27日签字确认的“五栋基础完工程量造价350万元”为双方结算依据，不需鉴定工程造价；天北公司否认该字样为结算件，称是为尽快拿到部分工程款而由项目部经理签字。该表述“五栋基础完工程量造价350万元”，未经双方当事人加盖公章，在天北公司对此存有异议并申请鉴定已完工程造价的情况下，鉴定机构做出的鉴定意见，即工程造价为5390534.64元更为客观，予以采纳。故对天北公司的该项请求，予以支持。关于天北公司主张中科公司支付其工程款2514534.64元的利息问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的相关规定，“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”。因上述工程欠款属于工程垫资性质，双方对垫资利息没有约定，故对天北公司的该项请求，不予支持。关于天北公司主张中科公司支付其停工损失1173798.38元的问题。中科公司主张停工系因施工方未按设计图纸施工、存在工程质量问题，但未能提供相关证据加以证明。停工确为施工方天北公司造成一定损失，根据一审法院另查明载明的事实，即辽宁兴宏造价咨询有限公司的鉴定意见，截至2014年10月即600天（扣除2个冬期），3台搅拌机损失248562元、2台翻斗运输车损失162660元。考虑天北公司作为施工方在停工期间的合理损失及为避免损失扩大应当采取必要的措施，上述机械设备的损失按300天计算较为适宜，一审法院将3台搅拌机损失调整为124281元、2台翻斗运输车损失调整为81330元。故将3台搅拌机和2台翻斗运输车的损失额由411222元调整为205611元。对天北公司的该项请求，确认其停工损失为968187.38元，予以支持。关于中科公司反诉请求天北公司赔偿其工程质量损失350万元及利息的问题。中科公司主张涉案工程存在质量问题，但未能提供相关证据加以证明，亦因自身原因造成鉴定机构退鉴，而天北公司提供了烧结多孔砖、结构型钢、钢筋、砂浆抗压强度、混凝土抗压强度等试验报告，以证明其工程质量合格。故对中科公司的该项反诉请求，不予支持。关于中科公司反诉请求天北公司开具相应数额工程款发票的问题。开具发票是施工企业收到工程款后应尽的义务，天北公司在庭审中亦明确表示在收到全部工程款后为中科公司开具工程款发票，故对中科公司的该项反诉请求，予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：一、中科公司于判决发生法律效力之日起十日内给付天北公司工程款人民币2514534.64元；二、中科公司于判决发生法律效力之日起十日内给付天北公司停工损失人民币968187.38元；三、天北公司在收到上述款项之日起十日内为中科公司开具工程款发票；四、驳回天北公司的其他诉讼请求；五、驳回中科公司的其他反诉请求。如果中科公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44880元、反诉费18600元、鉴定费7万元均由中科公司承担。宣判后，中科公司、天北公司均不服，上诉至本院。中科公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审法院民事判决,依法改判，或者发回重审；2、依法判令天北公司承担一、二审诉讼费。天北公司上诉请求：1、请求人民法院判决中科公司给付天北公司工程款2514534.64元的利息，按中国人民银行同期贷款利率计算约合人民币40万元；2、判决中科公司给付打更人员工资每月按3000元计算，自2014年12月至判决生效之日止合人民币51000元。两项总计人民币451000元整。本院二审审理查明事实与一审法院查明事实基本一致。上述事实，有建设工程施工合同、工程概（预）算书、造价鉴定报告书、烧结多孔砖试验报告、结构型钢试验报告、钢筋试验报告、砂浆配合比通知单、砂浆抗压强度试验报告、混凝土抗压强度试验报告等证据材料及双方当事人陈述，一审卷宗，庭审笔录，经一审法院庭审质证及本院二审审查，予以确认，在一审卷宗佐证。本院二审认为，中科公司与天北公司签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，内容亦不违反国家法律、行政法规的强制性规定,故合法有效。当事人应当按照约定履行自己的义务。现天北公司请求解除双方签订的建设工程施工合同，中科公司亦同意解除，故双方合同应予以解除，并依法对工程价款进行结算。现本案争议的问题：1、合同解除的原因。2、工程总造价的确定。3、解除合同的损失。4、工程款的利息。对于上述问题，分述如下：天北公司主张因中科公司原因致使合同不能继续履行，并提供了中科公司盖章的签证证明，其内容载明因中科公司资金原因致使工程停工，中科公司主张因天北公司施工的质量不合格导致工程合同不能继续履行，但中科公司没有提供相关证据证明，因此，天北公司的主张本院二审予以采信。本案工程施工合同未能继续履行是由于中科公司原因所致，故中科公司应当承担解除合同给天北公司造成的损失。案在审理中，经鉴定，且经现场查看，在施工现场存在回填材料碎石、煤矸石，施工材料钢材、模板木方、模板，施工机械3台搅拌机、2台翻斗运输车、施工水井，审理中，天北公司还提供了人员工资的相关证据，可以认定天北公司因合同解除存在上述损失，中科公司赔偿天北公司后，现场材料应当归中科公司所有。施工机械由天北公司自行撤走。但天北公司主张的损失中85人误工损失部分，因中科公司不予认可，而天北公司没有相关证据证明该事实，故对该部分损失156000元，不应予以支持。天北公司上诉主张的打更人员工资，虽然中科公司在说明中同意计算至复工时，但因本案工程不能继续施工，双方解除了合同，天北公司仍以此主张，缺乏事实依据。天北公司在原审诉讼中对已完成工程的总造价申请鉴定，经原审法院委托，鉴定机构做出了鉴定意见，中科公司对此不予认可，认为工程总造价应当以2013年9月双方签订的《概（预）算书》中中科公司方写明的350万元为准。本院二审认为，本案工程至2013年9月基础部分尚未全部施工完毕，从中科公司出具的签证说明的内容看，其表示的意思是工程停工等待复工，并没有与天北公司解除合同的意思表示，同时从该公司工作人员书写的内容“2013年9月五栋基础完工程量造价350万元”看，所表达的意思也不能排他性地解释为对解除合同后工程造价的结算，而且，从双方的申报、认定价格的形式以及过程来看也不符合施工结算的惯例，现工程造价经鉴定，该鉴定意见的工程造价额与《概（预）算书》体现的天北公司主张的工程造价数额接近，而与中科公司主张的工程造价数额相差近200万元，且虽然中科公司对鉴定意见不予认可，其提出鉴定意见中土方计算不客观，但经审查，天北公司对该部分土方提供了相应的购土发票、运输费发票，能够证明其主张成立，造价鉴定意见具有客观性，2013年9月双方签订的《概（预）算书》不能认定双方为结算工程造价的合意，一审法院对此认定并无不当。天北公司主张的工程款利息问题。利息是工程欠款的法定孳息，在无特别约定的情况下，欠款人应当承担给付利息的义务，但因双方工程未能实际履行完毕，诉讼中双方一直对工程造价产生争议，且经司法鉴定才确认工程总造价，故中科公司应从鉴定意见作出之日2015年5月13日起给付天北公司尚欠工程款的利息。综上，本院二审依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持沈阳经济技术开发区人民法院（2016）辽0191民初1270号民事判决主文第一项、第三项、第五项；二、撤销沈阳经济技术开发区人民法院（2016）辽0191民初1270号民事判决主文第四项；三、变更沈阳经济技术开发区人民法院（2016）辽0191民初1270号民事判决主文第二项“中科公司于判决发生法律效力之日起十日内给付天北公司停工损失人民币968187.38元”为“中科公司于判决发生法律效力之日起十日内给付天北公司停工损失人民币812187.38元”；四、中科公司于判决发生法律效力之日起十日内给付天北公司工程款的利息，按照本金人民币2514534.64元，中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2015年5月13日起至判决确定的给付之日止；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回双方其他上诉请求。一审案件受理费44880元、反诉费18600元、鉴定费7万元均由中科公司承担。中科公司交纳的二审案件受理费82080元，由中科公司承担78280元，天北公司承担3800元。天北公司交纳的二审案件受理费8065元，由其承担6000元，由中科公司承担2065元。本院再审查明的事实与一审法院、本院二审审理查明的事实一致。本院再审认为，根据天北公司提供的中科公司盖章的现场签证，可以证明天北公司系应中科公司要求而停工，且中科公司未提供证据证明系因天北公司施工质量不合格导致合同不能继续履行，故原审认定双方合同解除系中科公司导致并无不当。关于涉案工程款数额问题。现双方对已完工程款数额发生争议，中科公司主张应按2013年9月双方代表签字确认的《概（预）算书》首页写明的“五栋基础完工程量造价350万元”确定工程款数额，天北公司主张按评估报告确定的数额进行结算。本院认为，首先，关于2013年9月的《概（预）算书》首页下部记载的“2013年9月前五栋基础完工程量造价350万元”，中科公司陈述系双方协商确定的工程款，天北公司解释系因着急拿到工程款而先行确定60%的工程款。虽然从“2013年9月前五栋基础完工程量造价350万元”字面理解无法得出系60%的工程款，但书写该内容时双方尚未解除合同，该表述内容也不能完全排他性的解释为对全部已完工程款的结算确认。其次，该《概（预）算书》中天北公司核算一个物流库工程款为1146438.63元，五个物流库总价应为1146438.63元×5＝5732193.15元，与鉴定报告确定的工程款总额5390534.64元相差不多，而与《概（预）算书》首页下部记载的350万元的工程款数额相差近200万元。再次，中科公司再审庭审表示原审开庭时才收到鉴定报告，而且认为原审鉴定不合法，该公司不同意鉴定，对鉴定数额有异议，经审查，一审法院第一次审理时委托鉴定，在选定鉴定机构时中科公司代理人已经签字确认，而且辽宁兴宏造价咨询有限公司于2015年5月13日作出辽兴宏工鉴字（2015）第048号造价鉴定报告，一审法院于2015年5月27日向中科公司送达了鉴定报告，而一审开庭审理时间为2015年6月23日，中科公司收到鉴定报告后未申请复议，在一审法院开庭审理时表示“对鉴定报告和鉴定数额没有异议”，现中科公司对鉴定报告提出异议，但并没有提供证据证明鉴定程序违法或足以推翻鉴定结论的证据。综上，原审依据鉴定报告确定工程款数额并无不当，且符合公平原则，再审予以确认。关于中科公司提出不应赔偿天北公司损失的问题。因解除合同系中科公司导致，对于由此给天北公司造成的经济损失应承担赔偿责任。原审依据鉴定报告及现场勘察情况确定赔偿天北公司的损失数额并无不当，应予维持。关于中科公司提出天北公司未按图纸施工及施工质量不合格的问题，因未提供充分证据予以证明，故对中科公司该主张不予支持。综上，中科公司的再审请求不能成立，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，再审予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：维持本院（2016）辽01民终8458号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长 王曌鋆审 判 员 孙晓娟审 判 员 徐 亮二〇一七年十二月二十八日法官助理 权红霞书 记 员 冷立皎本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。