广西壮族自治区北海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂05民终1103号上诉人：陆业成，男，1959年6月15日出生，汉族，住广西北海市海城区。委托诉讼代理人：ＸＸＸ，广西海城律师事务所律师。被上诉人：朱玉芬，女，1958年11月14日出生，汉族，住广西北海市海城区。被上诉人：陈少燕，女，1982年4月14日出生，汉族，住广西北海市海城区。被上诉人：陈棣武，男，汉族，1984年2月6日出生，住广西北海市海城区。上诉人陆业成因与被上诉人朱玉芬、陈少燕、陈棣武民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院(2016)桂0502民初第38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日立案后，依法组成合议庭进行审理，于2017年12月7日进行了询问。上诉人陆业成及其委托诉讼代理人ＸＸＸ、被上诉人朱玉芬、陈少燕、陈棣武到庭参加询问。本案现已审理终结。陆业成上诉请求：1、撤销一审判决第一项有关利息的判决，改判被上诉人向上诉人支付利息(以13万元为基数，按月息2％计算，从2002年10月3日起计至2005年8月14日止；以90000元为基数，按月息2％计，从2005年8月15日起计至还清借款之日止；以12000元为基数，按月息2％计算，从2005年11月12日起计至还清借款之日止；以400元为基数，按年利率6％计，从2007年7月16日起计至还清借款之日止)；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决除了判决“被上诉人朱玉芬向上诉人归还借款l02400元及判决被上诉人陈少燕、陈棣武在继承陈文志遗产份额范围内对朱玉芬的债务承担清偿责任”正确外，一审判决被上诉人按年利率支付逾期利息给上诉人是错误的。一、一审判决认为，“原告未举证证实陈文志在欠款期间将其用于担保房屋进行转让或者抵押贷款，故逾期利息亦不得按月利率5％计算”，是有违法律规定的。有据可查，本案由于被上诉人拒收起诉材料，一审法院采取公告送达。陈文志于2002年10月3日、2005年11月12日借到上诉人130000元、12000元人民币，并在当日与上诉人签订的《借款协议》第五条、第四条均约定：“借款没有归还之前，乙方不能转移楼房之产权和作抵押、贷款等其他之用。否则视为违约，处以违约金20000元，并届时月利率按5％计算。”为证明陈文志违反上述约定，上诉人当庭举出陈文志将其自住的原已抵押给上诉人的北诲市海南路121号(原海宁路91号)楼房底层的一半铺面(西边单间)于2005年7月5日抵押给周金凤借款20000元的《借款协议》及《保证书》。然而，一审法官却违反《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，…”的规定，对上诉人的上述证据不但不接收，而且还向上诉人作出错误的“释明”称：“这属变更诉讼请求，如果你要举出该证据今日就不开庭，待重新公告送达期限届满后再开庭”。在一审法官的误导下，上诉人才无奈表示此次可不作为证据，待到二审时再提交。为维护上诉人的合法权益，上诉人在庭审发表意见时仍陈述到：“…被告违约再次抵押给周金凤，原告有权主张被告的违约责任，约定的利息计算标准没有违背法律的规定”(详见法庭笔录第10页倒数第3行)。这本应引起一审法官的注意，由于一审法官没有全面、客观地审核证据，不但没有引起注意而且还把举证问题当作变更诉讼请求问题(因为上诉人在《起诉状》中早己请求判决被上诉人偿还借款及按月利率2％支付利息给上诉人)。不难看出，一审判决认为上诉人未举证证实陈文志违约将其用于担保房屋进行转让或者抵押贷款是有违有关法律规定的。客观事实表明，上诉人在一审期间举出陈文志与周金凤签订的《借款协议》以及陈文志写给周金风的《保证书》应与本案的基本事实存在着密切关系，一审判决拒不接收或不予采纳该《借款协议》和《保证书》，从而判决被上诉人按年利率6％向上诉人支付逾期利息是错误的。同时，按照《借款协议》约定，陈文志己明显违约，上诉人应对陈文志处以违约金2万元及要求陈文志承担5％的利率，但上诉人只请求陈文志对上诉人偿还借款及支付月息2％，这完全是符合法律规定的。可见，一审判决认为“上诉人未举证证实陈文志在欠款期间将其用于担保房屋进行转让或者抵押贷款，故逾期利息亦不得按月利率5％计算”是有悖于法律所规定的。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第二百零六条、二百零七条的规定判决“被上诉人向上诉人偿还借款及按年利率6％支付逾期利息”是错误的。因为涉案的《借款协议》己明确约定向上诉人偿还借款的期限为三个月以及陈文志如违约应向上诉人承担违约责任。据此，一审判决适用《合同法》有关“约定还款期限不明确及逾期支付利息”的规定判决本案是错误的。根据本案己查清的基本事实及证据应准确适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定进行判决。综上所述，一审判决无论在判决理由还是在适用法律上都存在错误。为维护上诉人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款的规定，特提出上诉，希判如所请。被上诉人朱玉芬、陈少燕、陈棣武辩称，不清楚本案借款的情况。陆业成向一审法院起诉请求：一、判决朱玉芬偿还给陆业成借款本金102400元，利息338560元，合计总额440960元；二、判决陈少燕、陈棣武在继承陈文志遗产范围内对上述债务承担共同还款责任；三、诉讼费由朱玉芬、陈少燕、陈棣武承担。一审法院认定事实：2002年10月3日，陈文志以经营建筑业资金周转为由向原告陆业成借款，陆业成与陈文志签订了《借款协议》，约定：“陈文志向陆业成借款13万元，借款期限为三个月，借款没有归还之前，陈文志不得转移楼房产权和做抵押贷款等其他之用，否则视为违约，处以违约金2万元并届时月利率按5％计算。”双方未就借款期间利息进行约定。同日，陆业成将l3万元借款以现金方式支付给陈文志。2005年8月15日，陈文志向陆业成归还借款本金4万元，双方于当日结算确认尚欠借款9万元。2005年11月12日，陈文志以同样理由向陆业成借款12000元，双方签订《借款协议》，约定：“借款期限为三个月，借款没有归还之前，陈文志不得转移楼房产权和做抵押贷款等其他之用，否则视为违约，处以违约金2万元并届时月利率按5％计算”，双方未就借款期间利息进行约定。2007年7月16日，陈文志以联系业务为由向陆业成借款400元，双方未约定还款时间及利息。此后陈文志未归还借款，尚欠本金102400元。2015年1月7日陈文志因病去世。朱玉芬、陈少燕、陈棣武为陈文志的法定继承人。陆业成为追讨借款诉至法院，提出以上诉讼请求。一审法院认为，陈文志向陆业成借款共计142400元，有陈文志出具的《借款协议》及《借条》为凭，且朱玉芬、陈少燕、陈棣武未提出抗辩意见，该院对此事实予以确认。陈文志借款后未依约还款，其行为已经构成违约，应承担违约责任，鉴于陆业成确认陈文志已于2005年归还借款本金4万元，故其还应向陆业成归还借款本金102400元及支付相应利息。关于陈文志应支付利息问题，陆业成承认双方未约定借款期间的利息，故陈文志无需支付借款期间的利息。陆业成主张双方口头约定逾期利息按月息2％计算，并申请证人钟某出庭作证。钟某声称借款时他不在场，是陈文志告诉他借款时口头约定月息2％。一审法院认为，借款时钟某并不在场，且陈文志现已死亡。而双方在借款协议中约定若陈文志将其用于担保借款的房屋转移或者抵押贷款，则按月利率5％计算利息，由此可见双方在借款时已考虑到利息的问题，并进行了约定，若借款时还约定了逾期利息，应当一并在协议中约定。因此，本案中仅凭证人钟某的证言无法确认双方借款时口头约定了逾期利息按月利率2％计算的事实。另外，陆业成未举证证实陈文志在欠款期间将其用于担保的房屋进行转让或者抵押贷款，故逾期利息亦不得按月利率5％计算。因此，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条及第二十九条第二款第一项的规定，逾期利息的计算标准依法应为年利率6％，故陈文志应向陆业成支付逾期利息为以l3万元为基数，按年利率6％，从2003年1月3起计至还清借款之日止；以12000元为基数，按年利率6％，从2006年2月13日起计至还清借款之日；以400元为基数，按年利率6％，从起诉之日(2016年1月4日)起计至还清借款之日止。另外，借款协议约定若陈文志在欠款期间将其用于担保的房屋进行转让或者抵押贷款，则处以违约金2万元，但陆业成未能举证证实陈文志违反了上述约定，故陆业成主张陈文志支付2万元违约金的诉讼请求，没有事实和法律根据，依法不予支持。涉诉借款行为发生于陈文志与朱玉芬夫妻关系存续期间，且被告朱玉芬未对陆业成的主张提出抗辩意见，故根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条的规定，依法属于夫妻共同债务，朱玉芬应承担共同还款责任。另外，借款人陈文志已于2015年1月7日去世，陈少燕及陈棣武为陈文志的合法继承人，且未明确表示放弃对陈文志遗产的继承权，依法应在继承陈志文遗产份额内对陈文志的涉案债务承担清偿责任。综上所述，为了维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条、《中华人民共和国继承法》第三十三条之规定，判决：一、朱玉芬归还借款本金102400元及支付逾期利息(以130000元为基数，按年利率6％，从2003年1月3日起计至还清借款之日止；以12000元为基数，按年利率6％，从2006年2月13日起计至还清借款之日；以400元为基数，按年利率6％，从2016年1月4日起计至还清借款之日止)给陆业成；二、陈少燕、陈棣武在继承陈文志遗产份额范围内对上述债务承担清偿责任。案件受理费7914元，由陆业成承担4617元，朱玉芬承担3297元；公告费350元，由朱玉芬负担；朱玉芬承担的部分，陈少燕、陈棣武在继承陈文志遗产份额范围内承担支付责任。本院二审期间，陆业成围绕上诉请求依法提交了如下证据：1.陈文志与周金凤签订的《借款协议》及陈文志出具给周金凤的《保证书》复印件；2.北海市海城区人民法院2016年8月30日开庭审理陆业成诉朱玉芬、陈少燕、陈棣武民间借贷纠纷一案的法庭笔录；3.北海市海城区海南路121号一楼铺面照片三张。本院组织当事人对证据进行了质证，被上诉人朱玉芬、陈少燕、陈棣武对上诉人陆业成提交的证据均不发表意见。本院认为，证据1由于当事人陈文志已去世，周金凤亦不到庭，无法对其进行质证，且该两份书证为复印件，无原件核对，不能确认其真实性，对其证明效力本院不予确认；证据2、证据3具有真实性、合法性，与本案具有关联性，对其证明效力本院予以确认。本院二审查明如下事实：1.陈文志与上诉人陆业成于2002年10月3日签订《借款协议》一份，约定以自住的北海市海城区楼房二楼及底层铺面的一半作抵押向陆业成借款130000元，借期三个月，在归还借款前，陈文志不得转移北海市海城区楼房产权和做抵押贷款等其他之用，否则视为违约，处以违约金2万元并届时月利率按5％计算。陈文志将北海市海城区楼房产权证（房屋产权人为北海市前卫现代家具设计所）复印件和《公房转让证明》（北海市前卫现代家具设计所将海宁路91号一栋四层半楼房产权过户给陈文志）复印件交给陆业成保管。后双方又于2005年11月12日签订《借款协议》一份，约定陈文志向上诉人陆业成借款12000元，借期三个月，在归还借款前，陈文志不得转移北海市海城区楼房产权和做抵押贷款等其他之用，否则视为违约，处以违约金2万元并届时月利率按5％计算等。2.被上诉人朱玉芬与陈文志系夫妻关系，两人生育有一女一子，即被上诉人陈少燕、陈棣武。陈少燕、陈棣武均已结婚，但均与朱玉芬在北海市海城区海南路121号楼房居住生活。3.北海市海城区海南路121号楼房底层铺面现由被上诉人出租给他人经营饮食等使用。4、陆业成在二审中提供《借款协议》和《保证书》复印件各一份，其主张协议是陈文志与案外人周金凤于2005年7月5日所签订，协议约定周金凤借给陈文志20000元，借期4个月，陈文志将自住的北海市海城区楼房底层一半铺面（西边单间）抵押给周金凤等；后陈文志逾期未能偿还借款，其于同年11月13日给周金凤出具《保证书》一份，承诺于同年11月30日前归还10000元，同年12月30日前归还10000元，若违反则原抵押的铺面归周金凤永久使用，并罚款20000元等。因本院对上述《借款协议》和《保证书》的证明效力不予确认，故对陆业成主张的相应事实也不予认定。本院认为，本案讼争的主要问题是上诉人陆业成请求按月利率2%分别计付130000元本金和12000元本金的利息的理由是否成立。经查，陈文志与上诉人陆业成于2002年10月3日、2005年11月12日先后签订涉案的《借款协议》时，约定在归还借款前，陈文志不得转移北海市海城区楼房产权和做抵押贷款等其他之用，否则视为违约，处以违约金2万元并届时月利率按5％计算。其中2002年10月3日的《借款协议》约定借款130000元，2005年11月12日的《借款协议》约定借款12000元。上述借款逾期至今，130000元的借款只归还40000元，12000元的借款分文未还。陆业成主张陈文志于2005年7月5日与案外人周金凤签订《借款协议》，将原协议约定抵押给上诉人陆业成的北海市海城区楼房底层一半铺面（西边单间）抵押给周金凤以获取借款，对陆业成主张的上述事实，因其提供的证据不具有证明效力，本院不予认定。即使陆业成主张的上述事实属实，然而根据陆业成提供的北海市海城区楼房产权证（复印件）和《公房转让证明》（复印件），可以得知陈文志并非上述楼房产权证上登记的所有权人，协议约定抵押给陆业成的楼房部分和抵押给周金凤的部分均未办理抵押登记手续。根据《中华人民共和国担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”和《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”的规定，案涉的抵押因未办理抵押物登记，抵押权并未有效设立，上诉人陆业成及其主张所涉的案外人周金凤对上述楼房并不享有抵押权。因此，陆业成所提陈文志将协议约定抵押给其的楼房抵押给了他人的主张，没有事实根据。至于被上诉人将案涉的上述楼房底层铺面出租给他人经营并不违反陆业成与陈文志签订的《借款协议》的约定，而且本案也没有证据证实陈文志将上述协议约定抵押的楼房的产权转移过户给他人。综上，陆业成所举证据不能证实陈文志违反了《借款协议》中不得转移北海市海城区楼房产权和做抵押贷款等其他之用的约定。因此，案涉协议约定的债务人应承担“处以违约金2万元并届时月利率按5％计算”的违约责任的条件并未成就，陆业成要求追究本案债务人的违约责任，请求按月利率2%分别计付130000元本金和12000元本金的利息的理由不成立，一审判决案涉借款130000元、12000元和400元均按年利率6％计算，于法有据，并无不当，本院予以确认。综上所述，陆业成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7914元，由上诉人陆业成负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐惟甲审 判 员 魏玉芳审 判 员 王雅新二〇一七年十二月××日法官助理 洪 杨书 记 员 钟富德附：本判决适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。