中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申4452号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：南宁市创源房地产开发有限责任公司。住所地：广西壮族自治区南宁市朋云路*号罗马花园*栋*层****号商铺。法定代表人：黄真，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张军，北京市中银（南宁）律师事务所律师。再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司。住所地：广西壮族自治区柳州市北雀路**号。法定代表人：温岳斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖有忠，该公司员工。委托诉讼代理人：张雪山，广西通华律师事务所律师。再审申请人南宁市创源房地产开发有限责任公司（简称创源公司）、广西建工集团第三建筑工程有限责任公司（简称三建公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区高级人民法院（2017）桂民终84号民事判决，向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。创源公司申请再审称:（一）涉案工程建筑图汇总建筑面积时发生笔误，并导致《建设工程施工合同》中载明的面积有误，其中注明建筑面积49705.82m2实为笔误。设计院提供说明证明涉案工程建筑面积是59514.979m2，在施工过程中并没有增加。招投标文件中的工程施工图纸与后期工程施工的图纸完全一样，设计图纸、结构施工图均没有发生设计变更。所以，原审判决认定施工面积增加10000m2,与事实不符。（二）涉案工程施工工期应为合同约定的总工期+经工程师签证确认及发包方盖章确认的签证工期。三建公司在施工过程中提出的顺延工期申请，工程师已给予确认或提出修改意见。原审判决认定施工面积增加并对工期问题进行鉴定，是错误的。依据专用合同条款第26条第三款的规定，A栋、B-F栋、G-J栋为三个独立的施工段，施工工期及有关承担违约责任的约定也是相互独立的。三建公司存在节点工期延误的违约行为，应当承担相应违约责任。原审判决对于三建公司节点工期延误违约责任未予认定，亦属错误。（三）涉案合同专用条款第26条、第35.1款约定的发包人付款期限应为23个工作日内，超过时限才需向承包人支付违约金。原审判决认定付款期限仅为13个工作日内，并以此计算违约金是错误的。另外，涉案合同专用条款第26条第七款约定，付款前三建公司应按核对的进度款提供发票，否则付款时间可以顺延。根据上述约定，截止2008年9月9日，其逾期支付进度款违约金仅为678元。原审法院认定其逾期支付工程进度款并判决支付违约金370824元是错误的。（四）其不存在逾期支付工程款的事实，没有证据表明是由于创源公司原因导致施工无法进行，三建公司也不存在停工窝工的情况，没有理由要求该项损失赔偿。三建公司没有按照合同约定提出相关索赔，鉴定机构在没有任何依据情况下凭空推断得出的鉴定结论，依法不应采纳。另外，涉案合同只约定了违约金，并未对窝工损失进行约定。原审判决认定因创源公司原因造成三建公司停工窝工的损失，也属于重复计算违约赔偿金的情形。综上，原审判决采信证据和认定事实存在错误，依法应予再审纠正。三建公司申请再审称：（一）创源公司《工作联系函》证明，其已于2007年11月7日按设计图纸完成了A栋项目施工。后因创源公司额外增加工程，其继续对A栋进行施工，并按照施工合同约定请求创源公司支付工程进度款。创源公司委托广西馨源行物业管理有限责任公司对A栋工地现场进行管理保卫，以恶劣手段强行把其清理出场，导致合同无法履行构成根本性违约。原审法院未支持其要求创源公司支付单方终止合同违约金，是错误的。（二）创源公司逾期支付工程进度款导致工程延误，第三方承包的装饰装修工程延误亦影响工期。原审法院在没有抵扣前述两种情形所致延误的情况下，直接以鉴定报告载明的延误工期判决其承担工期延误违约金，明显不公。（三）逾期交房原因并非全是三建公司造成，原审法院判决其承担40%的逾期交房责任，缺乏事实和法律依据。（四）其已于2008年5月7日向创源公司移交了A栋工程完整的工程技术档案资料，创源公司也已签收。二审法院仅以创源公司未盖章确认就认定其未移交资料，是错误的。综上，原审判决认定事实和适用法律均有错误，依法应予再审纠正。本院经审查认为，根据原审法院查明，涉案工程《中标通知书》中载明工程规模为10个单体、框架结构、地下1层、地面16层，面积49705.82m2。三建公司与创源公司签订的《建设工程施工合同》亦约定工程内容为罗马花园A栋公寓楼16层、B-J栋住宅楼11层、地下车库1层，总建筑面积约49705.82m2。2007年11月7日，创源公司向三建公司发出的工作联系函中称，三建公司承建的罗马花园A栋项目已按设计图纸施工完毕。之后，三建公司继续对A栋工程进行施工。2008年9月25日，A栋工程竣工验收。A-J栋《建设工程质量竣工验收意见书》中记载，A栋建筑面积为14153.81m2，另有夹层面积5408.1m2，架空连廊293.04m2；BC栋建筑面积9281.676m2；DE栋建筑面积9632.401m2；F栋建筑面积3065.832m2；G-J栋建筑面积12233m2；地下室建筑面积5447.12m2。共计59514.979m2。创源公司签订施工合同时未对工程建筑面积约定情况提出异议，竣工验收时未对实际完工面积情况提出异议。原审法院由此认定三建公司实际完成工程的建筑面积为59514.979m2，比之前合同约定的49705.82m2多出近一万平方米，具有相应的事实和法律依据。创源公司所称《建设工程施工合同》中载明的建筑面积系笔误所致，缺乏证据支持。其提供的设计院《说明》虽然指出施工过程中未对项目栋数、层数、户型、主体结构、层高、面积等内容进行过设计上的变更，但并未直接载明设计建筑面积、合同约定建筑面积以及实际完工建筑面积之间的比对情况，所以不能证明实际完成建筑面积相对于合同约定是否发生变化的客观事实。创源公司以此主张原审认定实际施工面积增加的事实错误，依法不予采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构建积压等损失和实际费用。原审期间，广西公信工程造价咨询有限公司针对创源公司应当支付的逾期付款违约金问题，共提出两种鉴定意见。第一种鉴定意见为917759元，系根据原来法院委托时的资料以及2014年7月创源公司和三建公司提供的补充资料作出；第二种鉴定意见为370824元，系在第一种鉴定意见作出资料基础上，结合创源公司2014年11月份提供的补充资料作出。原审法院结合本案证据情况决定采纳第二种鉴定意见认定创源公司应当承担的违约责任，符合本案实际情况。创源公司申请再审主张其不存在逾期支付工程进度款的违约事实，缺乏相应证据支持。在没有充分证据证明前述鉴定意见错误的情况下，创源公司主张原审法院采信鉴定意见不当并进而请求再审本案，依法不予支持。原审法院委托鉴定单位根据三建公司实际完成工程量对涉案工程的工期问题依法进行了鉴定。鉴定意见虽对每个施工段单独计算了延误工期的具体天数，但因创源公司迟延支付工程进度款对施工工期客观上存在重要影响，所以不能认定工期延误均系三建公司单方责任造成。原审法院参考鉴定意见按最大延误天数计算三建公司承担的延误工期违约金，符合本案实际情况。涉案《建设工程施工合同》专用条款35.2条约定，因承包人未能按协议约定的工期竣工，造成竣工工期延误，承包人应承担由此给发包人造成的退房或延期交房违约的一切经济损失。在三建公司和创源公司对于工期延误均有责任的情况下，原审法院酌情确定三建公司承担前述合同约定损失的40%，并无明显不当。2008年2月3日，三建公司发送《律师公函》要求创源公司解决未按时支付工程进度款、完成结算工作、签证等问题，并称将于2008年2月5日开始停工。2008年2月19日，创源公司发出通知指派广西馨源行物业有限公司全面接管罗马花园施工用水用电设施设备，并对A栋工地现场进行全面管理保卫，三建公司遂于同日撤离施工场地。可见，三建公司并非擅自撤离施工场地，创源公司要求其承担擅自离场造成的损失，没有事实依据。涉案《建设工程施工合同》专用条款47.16条约定，协议签订后，双方应严格遵守，协议任何一方违约而导致协议无法继续履行，守约方有权终止协议；违约方应向守约方支付违约金贰佰万元整等。从前述合同条款约定的情况看，仅在单方违约情形下，违约方应向守约方支付200万元违约金。但本案情况表明，创源公司与三建公司在合同实际履行过程中均有违约情形。因此，三建公司关于创源公司应依前述约定向其支付200万元违约金的主张，与合同约定不符。涉案《建设工程施工合同》专用条款33条约定，工程竣工验收合格，承包人移交完整的并经监理单位审核合格后的工程技术档案资料三套(包括竣工图三套)及一次性将完整的结算资料报送给发包人签字盖章认可。三建公司不能证明其在原审期间作为证据提交的施工资料符合前述合同约定，且未经过创源公司盖章予以确认，故不能认定其已按合同约定全面移交了工程技术档案资料。原审法院判决其按照合同约定交付工程技术档案资料，并无不当。另外，涉案工程已经竣工验收合格，创源公司在此情况下又以质量不合格为由向三建公司提出主张，原审法院未予支持，不违反法律规定。综上，创源公司、三建公司的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回南宁市创源房地产开发有限责任公司、广西建工集团第三建筑工程有限责任公司的再审申请。审 判 长  曹 刚审 判 员  奚向阳审 判 员  钱小红二〇一七年十二月二十七日法官助理  陈海霞书 记 员  黄 琪