广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂06民终880号 上诉人（原审被告）：赵焕由，男，1971年9月1日出生，壮族，住广西上思县。 委托诉讼代理人：吴美玉（系赵焕由之妻），女，1970年9月6日出生，壮族，住广西上思县。 被上诉人（原审原告）：吴军，男，1954年6月11日出生，壮族，住广西上思县。452821195406111418。 上诉人赵焕由因与被上诉人吴军排除妨害纠纷一案，不服上思县人民法院（2016）桂0621民初834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。双方当事人及委托诉讼代理人均到庭参加质证并接受询问。本案现已审理终结。 上诉人赵焕由上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回吴军的诉讼请求，本案诉讼费用由吴军负担。事实与理由：一、本案一审适用法律错误。一审判决认定赵焕由受台风“威马逊”的影响可以预见可以避免并且可以克服，实属错误。受台风“威马逊”的影响，那琴乡那俩村强降暴雨，持续多日未停，洪水危害程度百年不遇，造成那琴乡那俩地区大部分的山塘水库堤坝崩塌，损失惨重，符合《民法通则》第一百五十三条：“不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”的规定。天气预报是可以预见有风雨，但风雨的大小，风雨是否可抗，是不能预见、不能避免的、能否克服要看客观事实。二、一审法院违反法定程序。赵焕由鱼塘崩塌原因：一是特大自然灾害；二是吴军在赵焕由的鱼塘上游拦坝养鱼，施工粗糙，吴军的鱼塘出现崩塌，塘水直冲向赵焕由的鱼塘而造成连环崩塌，致使赵焕由经济损失约13万元，赵焕由的损失应由吴军负主要责任。赵焕由原本考虑到本次损失是自然灾害引起，没有对吴军起诉，但在一审审理过程中已提出对吴军反诉，然而一审法官并没有采纳，侵害了赵焕由的诉权。 吴军辩称，赵焕由的鱼塘蓄水量过高、堤坝不牢固、排洪道不够宽不够深引起崩塌，并非天灾造成。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 吴军向一审法院起诉请求：1、赵焕由赔偿损坏吴军0.9亩水田给吴军造成的经济损失3240元；2、赵焕由排除妨碍，恢复吴军被损坏的水田原状；3、本案诉讼费由赵焕由承担。 一审法院认定事实：吴军在上思县那琴乡那俩村上团屯“低渠白”有0.9亩责任水田。2014年7月，受强台风“威马逊”的影响，赵焕由在那俩村上团屯承包的鱼塘堤坝决堤，冲毁了吴军经营的0.9亩水田，泥土填埋在吴军经营的水田上，致使水田无法耕种。2016年1月25日，吴军向上思县那琴乡人民政府上访反映农田损坏要求赔偿。2016年3月20日，那琴乡人民政府作出琴政处[2016]4号《信访事项处理意见书》，经调查：1、2014年7月22日，受强台风“威马逊”的影响，那琴乡局部地区强降暴雨、那琴乡那俩村的大部分山塘水库的堤坝崩塌，群众受灾严重。在此次强台风“威马逊”的危害中，那琴乡龙楼村汪晓屯赵焕尤在那俩村上团屯承包的鱼塘也受影响，堤坝决堤，还冲毁下游吴军等农户的水田，好多泥土填埋在吴军的水田上，比原来水田高出0.6米左右。2、那琴乡接到吴军的信访述求后，派出工作组与那俩村的村干实地调查，证明吴军受毁的水田1.2亩，已杂草丛生无法耕作。工作组多次派人找鱼塘的承包人赵焕尤，就吴军等农户的水田被填埋事宜进行协商，起初赵焕尤口头答应请机械帮助恢复原状，但至今迟迟未见有行动。2016年4月28日上午10点乡人大主席、乡妇联主席、乡国土所等工作人员又找赵焕尤，让他兑现承诺事项，赵焕尤又改口称是自然灾害所致，不是他本人故意作为，不愿意请勾机恢复原状，又不愿意给赔偿金。3、由于赵焕尤不愿意承担责任，建议吴军向县人民法院起诉，以维护自身的合法权益不受侵害。经一审法院询问，赵焕由承认那琴乡人民政府作出的琴政处[2016]4号《信访事项处理意见书》中“赵焕尤”系其本人。2016年10月10日，一审法院组织双方当事人在那俩村上团屯进行现场勘验。经现场勘验，双方当事人一致认可吴军的责任田现在确实是放荒。另查明，2017年5月14日，正意价格评估集团有限责任公司作出国正价钦估字【2017】468-60317号《水田被填埋不能经营造成经济损失价值评估意见书》，价格评估基准日为：2014年7月-2017年1月。价格评估意见为：价格评估标的在评估基准日的损失价格为人民币壹仟捌佰伍拾叁元整（￥1853元）。 一审法院认为，侵害他人财产造成损失的，应当承担赔偿责任。本案位于那琴乡那俩村上团屯“低渠白”受损的0.9亩水田系吴军的责任田，由吴军经营。因赵焕由在那俩村上团屯承包的鱼塘堤坝决堤，冲毁了吴军的水田，砂石、杂土填埋在吴军的水田上，导致吴军不能经营管理该水田，由此产生的损失应由赵焕由承担赔偿责任。现吴军要求赵焕由赔偿损坏0.9亩水田给吴军造成的经济损失，于法有据，予以支持。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式有：（二）排除妨碍；（三）消除危险；（五）恢复原状。吴军要求赵焕由排除妨碍、恢复原状，于法有据，亦予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案中，台风确属不能避免的自然灾害范畴，但台风可以预见，赵焕由作为鱼塘的承包人，有义务采取必要的安全防范措施，防止台风造成损失。此外，台风并不必然引起鱼塘崩塌，其后果完全是可以避免并且可以克服。然而赵焕由未采取充分的措施防止损害的发生，对于赵焕由提出吴军的经济损失是不可抗力所导致，其不应承担赔偿责任的主张，不予采信。关于赔偿数额问题。吴军水田被填埋不能经营的经济损失经正意价格评估集团有限公司评估为1853元，赵焕由应予赔偿。赵焕由提出评估意见不符合客观事实的，但未提供充分的证据证明评估意见存在错误，故对赵焕由的主张，不予采信。依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十五条、第十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、赵焕由赔偿吴军经济损失1853元；二、赵焕由将填埋在吴军位于上思县那琴乡那俩村上团屯“低渠白”0.9亩水田上的砂石、杂土清除，恢复土地原状；三、驳回吴军的其他诉讼请求。案件受理费25元，价格评估费2200元，共计2225元（吴军已预交），由赵焕由负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审判决认定事实属实，本院予以确认。 本院另查明，赵焕由在二审中自认其并未向一审法院提交民事反诉状。 综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、一审法院审理程序是否违法；二、吴军的各项诉请有无事实和法律依据。 本院认为，一、关于一审法院审理程序是否违法的问题。赵焕由主张其一审审理过程中向一审法院提出对吴军的反诉，但一审法院并受理，侵害了其诉权。本院认为，赵焕由主张其在一审审理中向一审法院提出对吴军的反诉，但未提交任何证据证明，且其在二审庭审中自认并未向一审法院提交反诉状。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，赵焕由应承担举证不能的不利后果，故对其该项主张，本院不予支持。 二、关于吴军的各项诉请有无事实和法律依据的问题。赵焕由主张其鱼塘堤坝决堤造成吴军水田被冲毁，是不可抗力引起，不应由其承担民事责任。《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案中，台风“威马逊”带来的强降雨虽然不能避免，但强降雨并非导致鱼塘决堤的唯一原因，赵焕由不能举证证明其已尽到合理的注意义务，故赵焕由主张本次事故完全系不可抗力引起，其不应承担民事责任，于法无据，本院不予支持。赵焕由主张吴军在其鱼塘上游拦坝养鱼，出现崩塌，塘水直冲向赵焕由的鱼塘而造成连环崩塌，但未提交任何证据证明，本院不予采信。关于吴军要求排除妨碍、恢复原状的诉请，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，吴军要求赵焕由排除妨碍、恢复原状，于法有据，一审判决赵焕由将填埋在吴军位于上思县那琴乡那俩村上团屯“低渠白”0.9亩水田上的砂石、杂土清除，恢复土地原状，并无不当，本院予以维持。关于吴军要求赔偿损失的诉请，事件发生后，作为侵权人的赵焕由至今仍然未排除妨害、恢复原状，对于吴军水田被填埋不能经营造成经济损失，应当承担赔偿责任。一审判决支持自2014年7月至2017年1月期间水田被填埋不能经营所造成经济损失1853元，并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人赵焕由的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元（上诉人赵焕由已预交），由上诉人赵焕由负担。 本判决为终审判决。 审判长 崔 静 审判员 禤汉奇 审判员 刘帅武 二〇一七年十二月二十二日 书记员 廖 兰 附：本案判决所依据的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。