云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云29民终844号上诉人(原审原告)：杨苑文，女，1964年8月24日生，回族，住所大理市。上诉人(原审原告)：杨天杰，男，1961年11月22日生，白族，住所大理市。二上诉人共同委托诉讼代理人：虞洁莹，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。二上诉人共同委托诉讼代理人：桂镜扬，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：大理城建房地产开发有限公司，住所大理市下关洱河南路**河畔金色****。法定代表人：黄东铃，职务总经理。委托诉讼代理人：何政燕，云南法阳律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：路庆平，云南法阳律师事务所律师，特别授权代理。上诉人杨苑文、杨天杰因与大理城建房地产开发有限公司(以下简称大理城建)合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院(2016)云2901民初1738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨苑文、杨天杰的委托诉讼代理人虞洁莹、桂镜扬、被上诉人的委托诉讼代理人何政燕、路庆平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨苑文、杨天杰上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。事实和理由是：一审判决认定事实和适用法律均有错误。一、一审法院对先履行抗辩权做出不同尺度的理解，忽略了被上诉人向上诉人交付不符合法律规定交付条件的房屋的事实，致使上诉人有关逾期交房违约金的主张无法得到支持。上诉人是按照被上诉人的通知来支付房款的，商品房购销合同并未约定2013年6月30日为上诉人最后交清房款的时间，一审以该时间为分界点，以此认定被上诉人关于交房是否享有先履行抗辩权没有事实依据。关于逾期交房的违约责任，一审法院以上诉人实际接房日来认定其所购房屋仅迟延交房253天没有法律依据和事实依据。被上诉人应当向上诉人交付经过竣工验收合格的房屋，本案证据表明，上诉人购买的房屋于2014年5月29日取得竣工验收备案登记，即使上诉人在此之前接收了房屋，但接收的也是不符合法律规定交付条件的房屋。故被上诉人逾期交房的违约金应计算至2014年5月29日。二、一审法院对办理房屋权属登记的先履行抗辩权问题以及购房发票问题认定错误。上诉人认为本案所涉买卖房屋的房款已付清，应当按照商品房购销合同和补充协议确定的价款作为最终的房价，一审认为应当按照福舟公司最终决算报告认定房款，被上诉人因上诉人存在未付清房款的违约行为而有权主张先履行抗辩权的理由不能成立。基于一审对房款的错误认定，一审判决驳回上诉人要求开具发票及赔偿损失的主张也是错误的。三、关于违约金的计算方法，合同约定逾期交房超过180天以后，按照购房款总价的0.01%计算违约金，一审判决违约金以每天50元计算与上述合同约定不一致。城建房地产公司辩称，上诉人未按补充协议的约定交清全部购房款，一审判决认定上诉人尚欠房款是正确的。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，不能成立，请求予以驳回。杨苑文、杨天杰向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告2013年6月30日起至2014年3月10日止的逾期交房违约金30429.12元；2.判令被告为原告开具购房发票、代原告办理房屋产权登记，并赔偿因未开具购房发票而给原告造成的损失（2015年1月1日起至房屋产权登记办理完毕之日止，以原告支付的购房款总额为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，截止至起诉之日为124013.20元）；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实:2012年7月26日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《商品房购销合同》，约定乙方向甲方购买其开发建设的位于大理市房屋，房屋总价款1202732元，乙方于合同签订之日起预付852732元，余款350000元通过银行按揭贷款支付；甲方应于2013年6月30日前将经建设单位组织验收合格并符合合同约定的商品房交付给乙方。如甲方未按合同约定的期限交房，在合同约定的交房期限届满后次日起至实际交房之日止180天内，甲方按每天1元向乙方支付违约金，合同继续履行，逾期180天后，甲方按乙方已付款的0.01%乘以逾期天数向乙方支付违约金，合同继续履行；乙方委托甲方代办产权登记手续的，乙方接房时必须付清办证所需的相关税费及提供完整的办证资料，在“幸福家苑”整体竣工验收后二十四个月内到相关产权管理部门为乙方代办房屋权属登记手续。同日，被告（甲方）与原告（乙方）又签订《商品房购销合同补充协议》，补充协议约定，乙方购买的商品房建筑面积为331.47㎡，单价3628.48元/㎡，总金额为1202732元。由于该房屋属成本价销售，如因市场因素、国家政策调整、不可抗力等原因导致房价发生变化，以甲方公告的房价为准；乙方应按甲方通知交清全部购房款以及契税、印花税、配套费、代办费、产权证工本费和维修基金等政府和相关部门要求缴纳的全部费用，如乙方未交清上述款项，则甲方不予办理交房手续且不承担逾期交房的违约责任；乙方未按约定的期限付清全部购房款及相关费用的，甲方有权在合同约定的期限拒绝交付房屋；乙方未委托甲方办理产权登记或未全面履行合同义务的，甲方不承担办理产权登记的违约责任；《商品房购销合同补充协议》与《商品房购销合同》具有同等法律效力，补充协议与购销合同有不同规定的，以补充协议为准。购销合同及补充协议签订后，在大理市房地产管理处进行了备案，并由大理经济开发区公证处进行了公证。至2013年4月23日，原告共向被告支付了购房款1202732元。2014年2月26日，原告又向被告交纳了维修基金26849元、办证费600元以及代办费200元，被告于2014年3月10日将原告所购买的房屋交付给原告。2014年5月29日，大理幸福家苑工程整体竣工验收，被告向大理市城市建设档案馆移交了工程竣工档案。受被告委托，福舟公司于2014年12月10日作出《大理幸福家苑小区一户一价最终决算报告》，确定原告所购买的房屋2014年一户一价（决算）为1459198元。2015年2月27日，被告在《大理日报》上刊登公告，告知包括原告在内的购房者可在2015年3月1日至3月31日间查阅经审计的大理幸福家苑小区建设工程价款结果及相关材料、文件，被告亦安排工作人员对相关问题予以解释说明。2015年4月8日，被告在《云南信息报》上刊登并在大理幸福家苑小区内粘贴《关于补交大理幸福家苑购房尾款的公告》，通知包括原告在内的购房者补交购房尾款。原告至今未按被告通知补交，被告亦未为原告出具购房发票、代办房屋产权登记。一审法院认为，第一，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告于2012年7月26日签订的《商品房购销合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，当属合法有效。补充协议约定，原告向被告购买的房屋价款总金额为1202732元。由于该房屋属成本价销售，如因市场因素、国家政策调整、不可抗力等原因导致房价发生变化，以被告公告的房价为准。由此可见，双方当事人关于房屋价款的后半段的约定属合同中的但书条款，表示是前半段“房屋价款总金额为1202732元”约定的例外情况。也即，基于案涉房屋系成本价销售的原因，如因市场因素、国家政策调整、不可抗力等原因导致房价发生变化，则原告应支付的购房款应以被告公告的为准，而不再以1202732元为准。审理中，被告已举证证明原告所购买的房屋最终决算价为1459198元并就此通知了原告，故应适用双方当事人关于房屋价款的但书条款约定，认定原告应支付被告的购房款为1459198元。原告已支付购房款1202732元，故尚有256467元未付清。原告依据交房通知及接房流程确认单中载明的“已经付清房款”、“款项已清”，主张其已付清全部购房款。本院认为，原告是否付清购房款，应以双方当事人关于购房款的约定以及原告实际已支付的购房款数额为判断标准，而非以被告是否交房为判断标准。如将交房通知及接房流程确认单中载明的“已经付清房款”、“款项已清”解释为“原告已付清最终确定的购房款”，显然与双方当事人关于房屋价款的但书条款约定以及该房屋最终决算价不符，故本院对原告的该主张不予认可。第二，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本院认为，先履行抗辩权，系负有后履行义务的当事人一方为了对抗负有先履行义务但不履行或不完全履行的当事人一方的履行要求而行使，也就是说，如果负有后履行义务的当事人未履行其义务不是为了对抗负有先履行义务的当事人的拒不履行行为，则负有后履行义务的当事人未履行其义务的行为就不是在行使先履行抗辩权。本案中，原、被告约定被告的交房期限为2013年6月30日前，同时还约定，如原告未付清购房款，则被告享有拒绝交房的先履行抗辩权。根据原告的举证，截止至2013年4月23日，其共向被告支付了购房款1,202,732元，故自2013年7月1日至被告实际交房的2014年3月10日，被告未履行交付房屋给原告的义务，不是为了对抗原告不履行支付购房款的义务（因为在此期间，最终决算报告尚未作出，原、被告均不知晓原告是否还应补交购房款以及补交的数额，故此时尚不具备原告补交购房款的条件，也就不存在原告“拒不履行支付购房款”），因此也就不是在行使先履行抗辩权。故被告此时段未交付房屋给原告属逾期交房，应承担违约责任。原、被告约定，被告逾期交房180天内的，按每天1元承担违约金。本院认为，该违约金低于造成的损失，且与双方约定的原告逾期付款的违约责任相差悬殊，故本院酌情予以增加，确定逾期交房的违约金为每天50元。因此，被告应支付原告2013年7月1日至2014年3月10日共253天的逾期交房的违约金12650元。第三，依购销合同及补充协议约定，原告委托被告代为办理产权登记的，被告应在“幸福家苑”整体竣工验收后二十四个月内代办。如原告未全面履行合同义务，则被告不承担办理产权登记的违约责任。大理幸福家苑工程于2014年5月29日整体竣工验收，自此之后的24个月为被告代原告办理房屋产权登记手续的履行期限，在该履行期限内，被告依补充协议的约定通知原告补交购房款，但原告一直未补交，因此被告未代原告办理房屋产权登记手续系行使先履行抗辩权，同时，因原告至今亦未补交购房款，被告的先履行抗辩权持续存在，故原告起诉请求被告代其办理房屋产权登记，本院不予支持。关于原告所主张的请求被告为其开具购房发票并赔偿损失的问题，本院认为，开具购房发票系被告应当履行的附随义务，但依商品房买卖的交易习惯，购房发票是在买受人付清全部购房款后，再由出卖人一次开具。本案中，原告尚未付清全部购房款，故现其请求被告为其开具购房发票并赔偿损失，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第六十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百三十八条规定，判决：一、被告大理城建房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨苑文、杨天杰逾期交房违约金人民币12650元。二、驳回原告杨苑文、杨天杰的其它诉讼请求。案件受理费人民币3388元，由原告杨苑文、杨天杰共同负担3110元，被告大理城建房地产开发有限公司负担278元。本院二审期间，上诉人提交接房通知一份，欲证实被上诉人逾期交房的事实以及在被上诉人逾期交房之后通知上诉人交纳购房款，上诉人按照被上诉人的要求交款，不存在逾期交款的违约行为。经质证，被上诉人认为，该证据没有加盖公司印章，真实性不认可。经审查，本院认为，上诉人提交的接房通知不具备真实性，对该证据不予采信。被上诉人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定一致。本院认为，涉案《商品房购销合同》及补充协议不违反法律、行政法规的强制性规定，是有效合同，双方当事人均应按约履行合同义务。虽然上述合同及补充协议均载有“房屋总价款1202732元”的内容，但从补充协议中“该房屋属成本价销售，如因市场因素、国家政策调整、不可抗力等原因导致房价发生变化，以甲方公告的房价为准”等约定看，1202732元只是合同订立时的预估房价。大理城建委托第三方对最终的建房成本进行了结算审定，为1459198元，并按约予以公告，上诉人也应按约补交差价256467元。根据双方合同约定，在差价交清之前，大理城建有权拒绝办理产权登记手续和开具发票。因此，上诉人“判令被告为原告开具购房发票、办理房屋产权登记并承担损失”的诉请没有事实及法律依据，该诉请不成立。交房时涉案房屋未经竣工验收备案，但上诉人已实际接房，故其关于延期交房违约金应当自计算至2014年5月29日的主张不能成立，本院不予支持。合同约定上诉人逾期交房180天内的，按每天1元承担违约金，一审法院结合本案实际情况，将逾期交房违约金调整为每天50元合理适当，超过180天的逾期交房违约金，合同约定按照已付款的0.01%乘以逾期天数承担，一审判决按照每天50元的标准计算不当，本院予以纠正。故本案的违约金为180天×50元+1202732元×0.01%×73天=17779.94元。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省大理市人民法院(2016)云2901民初1738号民事判决；二、被上诉人大理城建房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人杨苑文、杨天杰逾期交房违约金人民币17779.94元。三、驳回原告杨苑文、杨天杰的其它诉讼请求。一审案件受理费3385元按照一审判决负担。二审案件受理费3385元，由上诉人杨苑文、杨天杰负担3000元，由被上诉人大理城建房地产开发有限公司负担385元。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 赵万石审判员 马明纳二〇一七年十二月一日书记员 段杰润