广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂0107民初2616号 原告：广东电白二建集团有限公司，住所地广东茂名市电白区。 法定代表人：崔雅基，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈龙，广西桂海天律师事务所律师。 被告：农彩提，女，1975年5月15日生，壮族，住广西靖西县。 委托诉讼代理人：黄振鸿，男，住南宁市，由南宁市赛昂商贸有限责任公司推荐。 第三人：广西立华节能幕墙门窗有限责任公司，住所地南宁市国凯大道。 法定代表人：黄立华，该公司总经理。 原告广东电白二建集团有限公司（以下简称“电白公司”）与被告农彩提、第三人广西立华节能幕墙门窗有限责任公司（以下简称“立华公司”）确认劳动关系纠纷一案，本院于2017年5月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年7月27日公开开庭进行了审理。原告电白公司的委托诉讼代理人陈龙、被告农彩提及其委托诉讼代理人黄振鸿到庭参加诉讼，第三人立华公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告电白公司诉称：原告不服南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出的南劳人仲裁字[2017]第559号仲裁裁决书，向法院提起诉讼，请求法院判决：1、原告与被告自2015年12月17日至2016年1月21日期间不存在劳动关系；2、本案诉讼费由被告承担。 被告农彩提于2015年12月17日由案外人何恒快招用到南宁市“盛天时代”项目工地6#、7#楼从事铝合金窗塞缝工作，在2016年1月21日工作时摔伤，被案外人何恒快送往医院治疗并支付了相关医疗费用。后被告向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认被告与原告及第三人立华公司自2015年12月17日至2016年1月21日期间存在劳动关系。2017年4月28日，南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲裁字[2017]第559号裁决书，认定原告与被告自2015年12月17日至2016年1月21日期间存在劳动关系。原告不服，向法院起诉。 原告与被告不存在事实劳动关系。原告没有聘请被告进行工作，没有实际用工，双方没有建立劳动关系的合意，也不存在原告对被告进行考勤、支付工资的事实，双方之间不具备劳动关系的特征。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，认定劳动关系可以参照下列凭证：工资支付凭证、工作证、招聘登记表、考勤记录，而这些记录根本就不存在于原告与被告之间。本案中，原告将盛天时代1#-8#楼铝合金门窗、栏杆、百叶采购及安装工程发包给案外人黄立华，双方签订了施工承揽合同，承包方式是包工包料，黄立华又将其中的6#、7#楼铝合金门窗安装工程分包给案外人何恒快，承包的工程单价已经包括一切人工费，实际施工人何恒快招用了被告，用工管理隶属于何恒快，工资报酬由何恒快支付。因此，根据最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知第59条规定，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。所以，被告请求确认与原告存在劳动关系应当不予支持。根据2015年1月31日住房城乡建设部印发的《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》第（三十三）条规定，对原《建筑业企业资质等级标准》（建建[2001]82号）中被取消的土石方、混凝土预制构件、电梯安装、金属门窗、预应力、无损检测、体育场地设施工程等7个专业承包资质，在相应专业工程承包过程中，不再作资质要求。所以，本案铝合金门窗安装是不需要施工资质的，案外人黄立华及何恒快以个人名义安装铝合金门窗应是合法行为，可根据工作需要自主用工，依法承担用工主体责任，原告无需承担用工主体责任，请求法院依法支持原告的诉讼请求。 被告农彩提辩称：原告起诉状中并没有否认被告在原告电白公司承包建设的盛天时代工地做工及做工受伤的事实。原告将盛天时代工程项目非法转包给第三人，第三人法定代表人又将该工程非法转包给个人何恒快，该工程进行了非法转包，但不管原告、第三人如何进行非法转包，被告确实是在该工程做工期间受伤，属于工伤。按照劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，原告是具备用工主体资格的单位，盛天时代建筑工程由原告承建，应该对被告承担用工主体责任。因此，被告与原告自2015年12月17日至2016年1月21日期间存在劳动关系。最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知中，第59条规定的实际施工人是应该具有建筑施工资质的，本案中的黄立华和何恒快没有施工资质。原告对2015年1月31日住房城乡建设部印发的《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》第（三十三）条规定引用的内容是断章取义，该条规定后面的内容是“施工总承包企业进行专业工程分包时应将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力而且取得公司法人《营业执照》的企业。”因此，原告认为只要不需要资质要求，就不再适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定认定为劳动关系，可以将工程分包给个人并不承担工伤事故责任，是没有法律依据的，而且是违法的。南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决正确，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 第三人立华公司未作答辩，也未提交证据。 经审理查明：原告电白公司系1978年10月1日依法登记成立的有限责任公司，经营范围为：房屋建筑工程、土石方工程、建筑装修装饰工程地基与基础工程、市政公用工程、机电安装工程、房地产开发、钢结构工程、建筑智能化工程、消防设施工程、城市园林绿化工程序等。 南宁市“盛天时代”项目工程由原告电白公司承建。2015年11月20日，原告（甲方）与案外人黄立华（乙方）签订了《盛天时代1#-8#楼铝合金门窗、栏杆、百叶采购及安装工程施工承揽合同》（以下简称“承揽合同”），约定原告将位于安阳路11号的南宁市盛天时代1#-8#楼铝合金门窗、栏杆、格栅等采购及制作安装工程发包给黄立华进行施工承揽，工程造价暂定为人民币9578982.9元，黄立华应按照原告进度要求全力组织人力物力施工，黄立华一方的施工人员进入工地必须严格遵守工地的规章制度，听从管理人员的指挥，原告指派黄泓为其项目负责人，黄立华为其一方项目负责人，黄立华一方承担维保责任的联系人亦为黄立华，合同落款处原告方一栏加盖原告公司的公章，黄立华一方由黄立华签名、捺指印并填写其公民身份证号码。2015年12月3日，黄立华与何恒快签订《铝合金门窗安装协议》（以下简称“安装协议”），载明发包方为黄立华（甲方），承接方为何恒快（乙方），约定黄立华将盛天时代6#、7#楼铝合金门窗安装工程发包给何恒快，黄立华按约定的单价根据施工进度支付何恒快人工费，何恒快方所有人员应遵守黄立华方管理制度，服从黄立华管理安排，并提交真实身份证复印件和联系方式以供黄立华留底，落款处黄立华一方代表一栏由黄立华签名并填写公民身份号码，何恒快一方代表一栏由何恒快签名、捺指印并填写公民身份号码。被告农彩提于2015年12月17日由何恒快招用到南宁市盛天时代项目工地6#、7#楼从事铝合金窗塞缝工工作，双方未签订书面合同或协议。被告于2016年1月21日在上述工地摔伤，随后被送往南宁市第六人民医院接受治疗，入院时病历封面手写的被告个人信息中工作单位一栏填写为“广西立华节能幕墙门窗有限公司”。何恒快已支付被告部分治疗费用。 2015年至2016年间，原告先后八次通过银行转账向黄立华个人支付工程款。 2017年2月24日，被告向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认被告与原告及第三人2015年12月17日至2016年1月21日存在劳动关系。该委经审理，于2017年4月28日作出南劳人仲裁字[2017]第559号仲裁裁决书，确认被告农彩提与原告自2015年12月17日至2016年1月21日存在劳动关系。原告不服该裁决，在法定期限内向本院提出诉讼，并提出上述诉讼请求。 本院认为：各方均认可被告系由何恒快招用到南宁市盛天时代项目工地6#、7#楼工作，但对于黄立华签订《承揽合同》及《安装协议》系属于个人行为或者职务行为存在争议。黄立华虽然是立华公司的法定代表人，但同时也是自然人，上述两种身份均可进行民事活动。《承揽合同》及《安装协议》上均未显示立华公司的信息，所有签字及联系人的信息均显示为黄立华个人，且原告支付工程款的对象亦为黄立华。综上，本院确认《承揽合同》及《安装协议》均由黄立华以个人名义签订，并以个人的身份做出的民事行为。故本院采信原告关于其将南宁市盛天时代1#-8#楼铝合金门窗、栏杆、格栅等采购及制作安装工程发包承揽给黄立华，黄立华再将南宁市盛天时代6#、7#楼铝合金门窗安装工程转包给何恒快施工的主张。 关于原告电白公司与被告之间关系的问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2005]12号）第一条规定，用人单位与劳动者之间未订立书面劳动合同时，判断劳动关系成立的标准为：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。可见，劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法订立劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。本案中，被告与原告之间并未签订劳动合同，故对双方之间是否存在劳动关系，应根据查明的事实，结合劳动关系的本质属性和重要特征予以判断。虽然原、被告的主体资格、原告的经营范围，与前述规定第1项标准相符，但对于第2、3项标准，被告由何恒快招用，接受何恒快的管理，由何恒快支付劳动报酬，被告没有证据证明何恒快是原告的员工或者是原告委托何恒快招用被告，原告与何恒快也不存在直接的分包关系，即使存在分包关系，也不能认定为原告与何恒快是存在劳动关系，故由何恒快招用的被告并不能认定为系由原告招聘，亦不能认定为被告接受原告的劳动管理，故原告与被告之间不存在劳动关系中管理与被管理的从属关系；被告并未与原告发生报酬支付的直接经济往来，而是由何恒快向被告支付劳动报酬。综上，被告不受原告的劳动管理，不从事原告安排的有酬劳动，双方的关系不符合劳动关系的本质属性和重要特征。 至于《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2005]12号）第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该条规定应当理解为在不能确定赔偿义务主体或提供劳动一方损失无法得到弥补的情况下，由具备用工主体资格的发包方比照劳动关系，承担用工主体责任。该条解决的是劳动者的损失应如何得到赔偿和有效救济的问题，而不是确认劳动者与发包方之间存在劳动关系。本案中，原告是将工程发包承揽给不具备用工主体资格的黄立华施工，黄立华又将部分工程转包给何恒快施工，再由何恒快招用原告做工，但原告作为具备用工主体资格的发包方承担的是用工主体责任，不能据此认定原告与被告之间存在劳动关系。 综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被告主张其与原告存在劳动关系，证据不充分，本院不予支持。 综上所述，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条、第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 原告广东电白二建集团有限公司与被告农彩提于2015年12月17日至2016年1月21日期间不存在劳动关系。 案件受理费10元（原告已预交），由被告农彩提负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  韦必懂 人民陪审员  马振声 人民陪审员  何开科 二〇一七年十二月二十九日 书 记 员  李 霞 附法律条文： 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号） 一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。