福建省厦门市湖里区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽0206民初6227号 原告：刘煌，男，1977年10月5日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。 委托诉讼代理人：方辉、陈逾龙，福建贝盈律师事务所律师。 被告：江志芳，男，1964年2月3日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 被告：白秀珍，女，1973年2月8日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 被告：张珍，女，1979年6月9日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。 委托诉讼代理人：黄茂峰，北京观韬中贸律师事务所律师。 被告：熊某1，男，2000年12月22日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。 法定代理人：张珍（熊某1之母），自然情况同上。 委托诉讼代理人：黄茂峰，北京观韬中贸律师事务所律师。 被告：熊某2，男，2002年9月16日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。 法定代理人：张珍（熊某1之母），自然情况同上。 委托诉讼代理人：黄茂峰，北京观韬中贸律师事务所律师。 原告刘煌与被告江志芳、白秀珍、张珍、熊某1、熊某2民间借贷纠纷一案，本院于2017年7月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘煌的委托诉讼代理人方辉、陈逾龙，被告江志芳，被告熊某1、熊某2的法定代理人张珍，被告张珍、熊某1、熊某2的共同委托诉讼代理人黄茂峰到庭参加诉讼。被告白秀珍经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘煌向本院提出诉讼请求：1.江志芳、白秀珍共同向刘煌偿还借款本金353253.3元及利息（其中本金261033.94元的利息自2017年3月25日起按月利率2%计至实际还清日止；其中本金92219.36元的利息自2017年4月17日起按月利率2%计至实际还清日止）；2.江志芳立即向刘煌支付律师费50000元；3.张珍、熊某1、熊某2在继承熊义成财产范围内对江志芳的上述债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用和保全费3094元，由五被告共同承担。事实与理由：2016年10月23日，江志芳向刘煌借款30万元，并出具一份《借款合同》，载明：江志芳收到刘煌支付的借款30万元，借款人承诺于2016年11月22日前归还借款，若逾期还款，出借人除可向厦门市湖里区人民法院起诉要求借款人偿还尚欠借款和利息外（利息以借款总额为基数，从借款之日起按月利率2%计至实际还款之日），借款人还愿意承担借款总额6%违约金，出借人为实现债权产生的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、差旅费等）。上述借款以现金支付方式转交给借款人江志芳。熊义成作为担保人，在借款合同中签字捺手印予以确认。 2016年12月30日，江志芳向刘煌借款10万元，并出具一份《借款合同》，载明：江志芳收到刘煌支付的借款10万元，借款人承诺于2017年1月29日前归还借款，若逾期还款，出借人除可向厦门市湖里区人民法院起诉要求借款人偿还尚欠借款和利息外（利息以借款总额为基数，从借款之日起按月利率2%计至实际还款之日），借款人还愿意承担借款总额6%违约金，出借人为实现债权产生的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、差旅费等）。上述借款以现金支付方式转交给借款人江志芳。熊义成作为担保人，在借款合同中签字捺手印予以确认。 现两份借款合同还款期限届满，江志芳并未按约定及时向刘煌返还借款本金及利息，熊义成亦未依约承担连带清偿责任。白秀珍系江志芳的配偶，讼争债务发生在双方婚姻关系存续期间，白秀珍应承担共同还款责任。熊义成已于2017年8月份死亡，张珍、熊某1、熊某2系熊义成的财产继承人。现刘煌特依法向贵院提起诉讼，恳请贵院依法判如所求。 江志芳辩称，一、江志芳向刘煌借到两笔款项，第一笔借条写30万元，但刘煌扣除砍头息13500元，只实际转账286500元；第二笔借条写10万元，刘煌扣了砍头息4500元，只实际转账95500元，利息均约定4.5分。二、借款时有财物质押在刘煌那，如果刘煌对江志芳质押的珠宝、汽车、手表不确认，则两份借款合同江志芳也不确认。三、江志芳已实际还款191500元，另有现金还款大约三至四万元。 张珍、熊某1、熊某2辩称：一、刘煌所称事实与案件真实情况严重不符，其诉请应当全部予以驳回。首先，从借款金额方面来看，刘煌以两份《借款合同》为依据主张江志芳共向其借款40万元不符合法律规定。因为，虽然《借款合同》上确实载明了江志芳打算向刘煌分别借款30万元和10万元的事实，但刘煌所提供的用于证明上述借贷事实确实发生的转账记录上显示的转款金额却分别是286500元和95500元，与《借款合同》上所记载的借贷关系无法相互印证，不应当被认定为同一借贷事实。因此，本案的案件事实是江志芳先后向刘煌借款286500元和95500元，但并未约定任何利息。其次，根据本案的事实和刘煌自己的陈述可以得知，江志芳首先于2016年10月23日向刘煌借款286500元并承诺于2016年11月22日前清偿借款本金，但江志芳并未依约向刘煌清偿借款本金，那么刘煌为何会在江志芳逾期未清偿完毕该款项之前又于2016年12月30日另行向江志芳提供95500万的借款呢？明知不可为而为之，显然在任何一个普通人的思维逻辑之下都不可能这么做的。而刘煌肯在江志芳尚未清偿286500元借款前又另行提供95500元借款的唯一解释在于江志芳所陈述的事实，即江志芳在收到借款前曾向刘煌提供过价值100万元的财产担保，但刘煌拒不承认，企图恶意侵占江志芳的个人财产，极其可恨。再次，根据江志芳提供的还款记录显示，江志芳已于2017年2月4日前向刘煌清偿共计191500元的借款本金，截至刘煌起诉之日，江志芳仅欠刘煌借款本金190500元。最后，因为本案《借款合同》并未生效，刘煌要求江志芳向其支付利息和律师费的诉请既无事实基础，也无合同及法律依据，理应予以驳回。二、本案讼争担保关系不成立。因本案讼争的《借款合同》并未生效，主合同未生效，担保条款自然也没有生效，熊义成无须为《借款合同》记载的借款内容承担保证责任。另外，刘煌未能证明熊义成曾为本案382000元的借款本金提供连带责任保证，其诉请由熊义成的法定继承人张珍、熊某2、熊某1对江志芳的全部债务承担连带清偿责任没有事实和法律依据，应当予以驳回。退一万步讲，即使刘煌能够证明本案的《借款合同》与其转款行为是基于同一借贷实施而发生，那根据保证期间的相关法律规定，刘煌最晚也应当于2017年4月23日前要求熊义成承担借款本金为286500元的借贷关系之保证责任，否则逾期熊义成将免除保证责任。同时，特别需要强调的一点是，根据最高人民法院对《关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序的请示》的答复及最高人民法院处理类似案件的判例中均明确指出债权人在保证期间内应当以提起诉讼、申请仲裁、采用直接、委托或公告送达通知书等书面的法律救济途径向保证人主张权利，才发生解除保证期间的效力，而刘煌直至2017年7月份才向法院起诉要求熊义成承担保证责任，显然已过保证期间，熊义成无须承担保证责任，此种情况下刘煌诉请熊义成的法定继承人对江志芳的全部债务承担连带清偿责任也缺乏法律依据，应当予以驳回。同理，相关的律师费也应按照比例予以驳回。综上所述，张珍、熊某1、熊某2认为，刘煌的诉请既无事实基础，也无合同及法律依据，应当依法予以驳回。三、即便需承担保证责任，超出部分利息也应按月利率2%而非月利率3%抵扣，因为熊义成并不知道利息按月利率4.5%计算。 白秀珍未作答辩。 本院经审理认定事实如下：2016年10月23日，江志芳向刘煌借款30万元，江志芳出具《借款合同》一份，载明：江志芳收到刘煌支付的借款30万元，借款人承诺于2016年11月22日前归还借款，若逾期还款，出借人除可向厦门市湖里区人民法院起诉要求借款人偿还尚欠借款和利息外（利息以借款总额为基数，从借款之日起按月利率2%计至实际还款之日），借款人还愿意承担借款总额6%违约金，出借人为实现债权产生的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、差旅费等）。熊义成作为担保人，在《借款合同》中签字捺印。同日，刘煌扣除首息13500元，向江志芳转账286500元。 2016年12月30日，江志芳向刘煌借款10万元，江志芳出具《借款合同》一份，载明：江志芳收到刘煌支付的借款10万元，借款人承诺于2017年1月29日前归还借款，若逾期还款，出借人除可向厦门市湖里区人民法院起诉要求借款人偿还尚欠借款和利息外（利息以借款总额为基数，从借款之日起按月利率2%计至实际还款之日），借款人还愿意承担借款总额6%违约金，出借人为实现债权产生的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、差旅费等）。熊义成作为担保人，在《借款合同》中签字捺印。同日，刘煌扣除首息4500元，向江志芳转账95500元。 另查明，江志芳与白秀珍于2011年3月10日登记结婚。熊义成于2017年8月26日死亡，张珍、熊某1、熊某2系其法定继承人。刘煌为本案支付了律师代理费5万元。 自2016年10月2日起至2017年7月31日止，账号为43×××82的刘煌的账户中，于2016年11月2日向江志芳转账78000元、于2016年11月12日向江志芳转账27000元和1000元，江志芳于2016年11月7日转入30000元、于2016年11月12日转入80000元，刘煌主张上述往来款项已结算且与本案无关。另，刘煌主张江志芳于2016年11月22日转入13500元、于2016年12月23日转入13500元、于2017年2月4日转入4500元、于2017年3月15日转入18000元、于2017年3月24日转入13500元、于2017年4月16日转入4500元系按月利率4.5%支付本案借款利息；江志芳于2017年1月4日转入的50000元与刘煌于2017年1月20日向江志芳转账的36500元两笔差额13500元亦用于支付本案借款利息。 在本案审理过程中，刘煌向本院申请财产保全，请求冻结江志芳、白秀珍、熊义成的银行存款514800元或查封、扣押其等值财产，并由担保人中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司向本院出具了担保函。本院依法做出（2017）闽0206民初6227号民事裁定书，于2017年8月10日查封熊义成名下址于厦门市金桥路18号904室的房产，冻结了江志芳在中国建设银行股份有限公司厦门市分行账号为62×××06的账户。刘煌为本案支付了财产保全费3094元。 以上事实，有刘煌提供的《借款合同》、银行账户交易明细、补发婚姻登记证审查处理表、律师费发票，张珍、熊某1、熊某2提交的证明、户口簿、公证书和庭审笔录、询问笔录为证。 本院认为，白秀珍经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利，本院依法缺席审理和判决。刘煌主张江志芳向其返还借款有事实依据，双方之间存在借款合同关系。张珍、熊某1、熊某2辩称本案《借款合同》并未生效，没有事实依据，本院不予采纳。 江志芳辩称已向刘煌偿还了191500元，另有现金还款大约三至四万元，刘煌为反驳江志芳的上述抗辩，提交了账号为43×××82的账户自2016年10月2日起至2017年7月31日止的银行流水记录，并对账目往来做了相应解释，具体内容见本院审理认定事实部分。本院认为，刘煌提交了双方完整的银行往来流水，并对相关账目作了合情合理的解释，相反江志芳提供的银行往来流水并不完整，不能完整反映双方真实的往来情况，且刘煌的解释与江志芳按月利率4.5%支付利息的事实相符合，故本院对刘煌的反驳意见予以采信。 根据刘煌的陈述，刘煌于2016年10月23日向江志芳实际出借286500元、于2016年12月30日向江志芳实际出借95500元，江志芳实际按月利率4.5%支付利息，已超过年利率36%，超过部分的利息无效，依法应用于偿还借款本金，故借款本金扣除超过部分的利息后，至2017年4月17日止实际借款本金为343148.8元（具体的计算详见附表），其中借款本金252387.45元的利息支付至2017年3月24日，借款本金90761.35元的利息支付至自2017年4月16日。刘煌为本案支付的律师代理费5万元和财产保全费3094元，依约应由江志芳承担。本案借款发生于江志芳与白秀珍婚姻关系存续期间，应视为江志芳与白秀珍夫妻共同债务，白秀珍应承担共同还款的义务。 因熊义成作为担保人在两份《借款合同》上签字，依法应为上述债务承担连带责任担保。张珍、熊某1、熊某2辩称本案讼争担保关系不成立，没有事实依据，本院不予采纳。张珍、熊某1、熊某2辩称对按月利率4.5%的约定不知情，与刘煌出借时已按月利率4.5%扣除首息的事实不符，本院不予采信。 张珍、熊某1、熊某2辩称刘煌起诉时借款本金为286500元的保证期间已超出，应免除熊义成该笔债务的保证责任，刘煌为反驳上述抗辩理由，申请了六位证人出庭作证，用以证明刘煌在2017年3至4月份期间有向熊义成主张担保责任，本院认为，六位证人的证人证言可以相互印证，刘煌确实于2017年3至4月份期间向熊义成主张了担保责任，故借款本金为286500元的保证责任熊义成并未免除。因熊义成已于2017年8月26日死亡，张珍、熊某1、熊某2系其法定继承人，故刘煌主张张珍、熊某1、熊某2在继承熊义成财产范围内对江志芳的上述债务承担连带清偿责任，有事实和合同依据，本院予以支持。张珍、熊某1、熊某2承担保证责任后，有权向江志芳追偿。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国继承法》第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定判决如下： 一、江志芳、白秀珍应于本判决生效之日起十日内偿还刘煌借款本金343148.8元和利息（其中借款本金252387.45元的利息自2017年3月25日起，借款本金90761.35元的利息自2017年4月17日起，按年利率24%计至本判决确定的还款日止）及律师代理费5万元、财产保全费3094元； 二、张珍、熊某1、熊某2在继承熊义成财产范围内对上述债务承担连带清偿责任；张珍、熊某1、熊某2承担保证责任后，有权向江志芳追偿； 三、驳回刘煌的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3600元，由江志芳、白秀珍、张珍、熊某1、熊某2负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 代理审判员  范功怡 二〇一七年十二月二十八日 代书 记员  马承威 附表 肖丽琼、杨基展还款抵充利息及本金情况 时间借款本金起算日期截止日期还款金额应付利息抵扣本金 2016-10-232865002016-10-232016-11-221350085954905 2016-11-232815952016-11-232016-12-23135008447.855052.15 2016-12-23276542.852016-12-232017-1-4135003318.510181.5 2017-1-5361861.352017-1-52017-2-4450028651635 2017-2-5360226.352017-2-52017-3-151800014409.053590.95 2017-3-16356635.42017-3-162017-3-24135002371.6511128.35 2017-3-25345507.052017-3-252017-4-1645002141.752358.25 2017-4-17343148.8 附页： 本案适用的法律条文: 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。 《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《中华人民共和国继承法》 第三十三条继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。 继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》 第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。 保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 本案执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。