贵州省毕节市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2017）黔05民再20号 现审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市南明区遵义路6-7号。注册号：520000000023128。 法定代表人：周遵富，该公司董事长。 委托代理人（特别授权）：张青龙，贵州贵正律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：刘一材，男，汉族，1975年11月3日出生，贵州省仁怀市人，住贵州省仁怀市。 委托代理人（特别授权代理）：苏朝山，贵州鹿鸣律师事务所律师。 一审被告、二审被上诉人：贵州工程应用技术学院，住所地：毕节市七星关区杨家塘。组织机构代码：42979015-6。 法定代表人：陶文亮，院长。 再审申请人贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司(以下简称省建三公司)因与再审被申请人刘一材及一审被告、二审被上诉人贵州工程应用技术学院（以下简称技术学院）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省毕节市七星关区人民法院于2015年1月8日作出2015年黔七民初字第1994号民事判决，上诉人刘一才、贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司不服，向本院提起上诉，本院于2016年7月29日作出（2016）黔05民终1269号民事判决，再审申请人不服本院（2016）黔05民终1269号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审，贵州省高级人民法院作出（2017）黔05民申40号民事裁定，指定本院再审本案。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 再审申请人省建三公司申请再审请求：1、请求撤销本院（2016）黔05民终1269号民事判决；2、请求依法改判或发回重审，支持由被申请人是迟延交付工程的损失赔偿金494000元；3、本案一、二审本诉与反诉的诉讼费由被申请人承担。事实及理由：本案中，再审申请人在涉案工地的项目负责人于2009年10月20日与被申请人进行工程初步结算，并制作《结算单》。根据申请再审人（甲方）与被申请人（乙方）在《工程承包协议》第3条终的约定，工程造价按实际建筑计价为：每平方170元（包含地梁土石方开挖乙方承担百分之40工资款：钢筋工程、模板安装工程、混凝土工程、砖体砌筑工程，装饰分部工程、门窗工程甲、乙双方各承担百分之50工资款及外架搭拆工程）。该条约定已经明确了被申请人应当分摊项目中土石方开挖等工程中工人工资的相应比例。 结算当日，由于被申请人应当分摊工人工资部分的工程有八个内容，涉及到申请再审人单独支付工人工资完成的工程、一审被告学院方单独雇佣工人完成的工程等众多的资料和数据还未收齐，而被申请人又急于结算的情况下，再审申请人的项目负责人只得与被申请人根据工程的总方量按基准单价做一个初步的结算。 结算单载明：“主体暂定价为每平方米170元，合同总价暂计为2097800元，按现场实际扣除其他班组付给工资。”本意是：暂时先按照每平方米170元的基准代价计算总价款，应由被申请人分摊的部分，在相应的资料和数据收齐后再做相应扣减；被申请人及其工人已经领取的工资（1830000元），申请再审人已经额外支付但应由被申请人分摊的工人工资（土石方、装修、钢筋、门窗工程人工费328024.72元），也应据实扣除。为了证明结算单中“主体暂定价”的前述含义，申请再审人向二审法院提交了《结算书》、情况说明、记账凭证等大量证据作为佐证。但二审判决在被申请人没有提出主张，也没有相关证据的情况下，却主观臆断，曲解事实，认为结算单已经将原合同的内容进行了变更。判决书第14页认定认为：“双方的结算并未明确应当扣减土石方工程百分之40及其他工程百分之50的工程款，故即便合同约应当扣减相应的工资款，但双方已以《结算单》形式，对该合同内容进行了变更”，显然这一认定是错误的。 被申请人于2015年5月4日向一审法院起诉时所提出的总工程价款为1830000元，在庭审过程中，被申请人又变更诉讼标的事实，将原总工程价款变更为已领取的工程款1830000元。申请再审人没有提起反诉前被申请就多次提及这一金额，这个数字绝不是凭空臆想造出来的，应当是早已根植于其内心的事实。 一审过程中，再审申请人提出反诉，主张被申请人领取款项为1860733元，双方对被申请人已领取的款项金额是基本吻合的。但在再审申请人证明已付款数额时，由于提供的证据有瑕疵，质证过程中，被申请人据此对其原本已经认可的证实事实（比如，被申请人让其工人以其名义领取的款项）不顾事实真相，一再否认证据的真实性。从而法院认定被申请人从申请再审人处领取的款项为1346000元。被申请人将其在本诉中承认已领取工程1830000元变更为已领取1346000元。法院对于其中的差额484000元（被申请人在一审变更诉请后主张已领取的工程款1830000元与法院实际认定工程款1346000元的差额）的事实，其实无法认定该事实不存在。而依据《最高人民法院关于的解释》第九十二条第三款“自认的事实与查明的事实不符，人民法院不予确认”的规定，人民法院对于该差额48400元事实处于无法查明之状态，对于已领取款项是否是1830000元，法院无法具体确认。法院无法查明被申请人没有领取1830000元这一事实，那么被申请人自认领取款项1830000元就应该予以确认，而不采信被申请人提出领取1346000元这一虚假事实。被申请人提出只领取1346000元，明显是看到申请再审人在反诉中处于不利条件下，其有利可图，然后做出的一种乘人之危的行为，这一点望贵院明察。依据该法条人民法院只对“已经查明”的事实与自认事实中不符的，才对当事人的自认不予确认，而在二审判决中引用该法条对于当事人的自认不予确认，对被申请虚称的事实予以采信是对法律的错误适用。 法院查明的事实显示被申请人已经领取款项为1346000元，而被申请人自认的事实为已领取款项为1830000元。这两个事实不是同一个事实，而《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第三款之规定对于两个事实明显要求属于同一事实，据此也可以看出二审判决引用民诉法解释的九十二条是错误的。 适用合同法以及建设工程施工合同司法解释错误。 申请再审人与被申请人签订的合同依法属无效合同，由于被申请人在施工过程中故意拖延，造成工程延期达交付247天，给申请再审人造成了较大的损失（包括与发包方约定的违约金、钢管扣件等租赁费用、管理人员工资约70万元），申请再审人反诉及上诉要求被申请人承担494000元。 《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据该条文的规定，建设工程施工合同无效，涉及争议解决和工程价款问题的条款有效。但二审判决却违反前述法条的明文规定，依据原工程承包协议第四条（非工程款、也非争议解决条款）的约定认定：被申请人延期交付工程二百多天，申请再审人却不根据约定对被申请人进行罚款处理或要求退场，也未提出任何异议，所以申请再审人已视被申请人交付工程符合要求，据此作出不支持申请人工程延期损失主张的判决，该判决显然是违反法律明文规定的。 再审被申请人刘一材辩称：本案应当裁定终结再审程序，驳回再审申请人的再审之诉，其理由在2017年2月14日再审申请人与被申请人刘一材达成和解协议，且该协议已履行完毕，根据最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释第402条第三项之规定，再审申请人没有在和解协议中保留再审权利，根据该司法解释的第406条第四项之规定，应当裁定中结再审程序。第二、刘一材与三公司签订的工程承包协议，将贵州工程技术学院修建学生食堂的建筑装饰工程所有范围内的工程全部承包给刘一材，刘一材无施工资质，依据最高人民法院关于审理建设工程合同的解释，刘一材和三公司签订的合同是无效合同，但该工程由贵州技术学院已经投入使用，且于2015验收合格，依据最高人民法院关于审理建设施工合同的解释第二条之规定，刘一材请求三公司按照合同约定支付工程价款是有法律依据的。第三、刘一材不应当支付违约金问题，刘一材在施工过程中并未违约，根据一、二审庭审中来看，造成逾期交付工程的原因是因三公司未按时交付材料以及按照划款；刘一材与三公司签订的工程承包合同是无效的，该合同约定的逾期的罚款和条款也当然无效。因此，三公司要求支付违约金没有事实和法律规定。第四、刘一材在一审中虽自认已支付工程为183万元，但也明确再审申请人提供证据予以证明其实际收到的工程款项，同时保留了以三公司实际支付的款项为准。原审法院在审理过程中查明刘一材实际收到的款项为134万余元，一审法院适用最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法第九十二条第三款之规定，适用法律正确。综上，应当驳回再审申请人的再审之诉。 二审被上诉人贵州工程应用技术学院述称：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律的解释》第二十六条之规定，发包方只在欠付工程款范围内承担责任，因此，贵州工程应用技术学院不承担本案责任。 本院再审认为：贵州省毕节市七星关区人民法院（2015）黔七民初字第1994号民事判决认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下： 一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2015）黔七民初字第1994号民事判决及本院（2016）黔05民终1269号民事判决； 二、本案发回贵州省毕节市七星关区人民法院重新审理。 审判长  黄世军 审判员  唐 琳 审判员  殷 勇 二〇一七年十二月一日 书记员  陈 鑫