广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终4692号上诉人（原审原告）：洪建华，男，1985年6月28日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。委托诉讼代理人：李四明，广东显德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杰尔电子（中山）有限公司，住所地广东省中山市坦洲镇前进三路**。法定代表人：童小生，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘慧媛，广东策言律师事务所律师。上诉人洪建华因与被上诉人杰尔电子（中山）有限公司（以下简称杰尔公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初24452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，审查上诉意见，认为本案事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人洪建华上诉请求：撤销一审判决，改判杰尔公司支付洪建华自2016年9月5日至7日的工资402元和因违法解除劳动合同的赔偿金25840元。事实与理由：一审法院认定杰尔公司的借调决定不违反原劳动合同的约定及认定洪建华连续旷工三天与事实不符。一、杰尔公司借调洪建华到中山志盛电子有限公司（以下简称志盛公司）是杰尔公司无订单所致，并非洪建华不履行原劳动合同。杰尔公司的借调决定导致洪建华的实际工作地点、工作内容和服务对象发生根本性改变，特别是洪建华工作内容由技术岗位转变为志盛公司生产流水线的普工，该借调决定实际变更了原劳动合同。在没有征得洪建华同意的前提下，该借调明显违反了双方劳动合同的约定。一审法院并未查明杰尔公司借调洪建华去志盛公司工作的具体工作安排，导致认定事实错误。二、杰尔公司借调洪建华到志盛公司工作的决定从2016年9月5日开始实施，但在洪建华不同意的情况下，杰尔公司提出了给洪建华放假并支付一定工资的方案，杰尔公司的上述方案实际上改变了原借调洪建华到志盛公司工作的决定。该补充协议将洪建华的工作内容调整为打扫卫生、清理环境、保安执勤、厨房卫生等工作，明显违反了原劳动合同的约定。双方正在协商变更劳动合同，一审法院认定洪建华在此阶段属旷工，与事实不符。被上诉人杰尔公司辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。洪建华向一审法院起诉请求：1.杰尔公司支付洪建华自2016年9月5日至9月7日的工资402元；2.杰尔公司因违法解除劳动合同支付洪建华经济赔偿金25840元（3230元/月×4个月×2倍）。一审法院认定事实：1.2014年11月30日，杰尔公司（甲方、用人单位）与洪建华（乙方、劳动者）签订固定期限劳动合同，约定：合同期限从2014年12月31日起至2021年12月2日止。乙方的岗位（工种）为杰尔，职务为员工。乙方工作地点为甲方厂区内及甲方临时安排的其它区域。甲方依法制定规章制度，为本合同的一部分，与本合同具有同等法律效力。乙方确认已认真阅读甲方的各项规章制度并同意遵守：严格遵守劳动安全卫生、操作规程和工作规范；爱护甲方财产、遵守职业道德；积极参加甲方组织的培训，提高思想觉悟和职业技能。乙方违反劳动纪律，甲方可依据本单位规章制度，给予纪律处分，直到解除劳动合同。甲乙双方解除、终止、续订劳动合同按劳动合同法及甲方制定的规章制度执行。双方约定规章制度为本合同附件，与本合同具有同等效力，甲乙双方必须遵守。2.杰尔公司员工手册第十八条规定：员工如有迟到、早退、擅离职守、旷工等情形，连续旷工3天或全月累计旷工6日或一年累旷工达12日者，按自动离职处理，不发当月工资。3.2016年9月2日，杰尔公司向全体员工发出通知，载明：“因工作需要，2016年9月5日开始，中山杰尔电子：萧振贤、彭英、李梅萍、方望成、洪建华、王爱荣、张贵元、黄美坚等8人，临时借调到中山志盛电子制造课工作，原薪资、行政级别及劳动关系不变，上班考勤情况由中山志盛电子制造课负责，期限至另行通知为止，请各位员工按通知执行。”4.洪建华提交杰尔公司（甲方）于2016年9月5日发出的劳动合同补充协议，载明:“由于甲方生产任务不足，乙方又不愿意接受甲方同一股东控股公司的任何工作安排，乙方只能下岗待工，甲乙双方协商一致同意在国家有关法律法规、劳动合同、甲方规章制度和员工手册为约束基础协商如下：乙方本人不愿意接受甲方安排临时到所属兄弟公司工作（中山志盛电子、珠海爱司马特），自愿接受安排放假，放假时间暂定为两个月从2016年9月6日起至2016年11月5日于公司生产任务不足而导致员工放假，在公司召回工厂期间，乙方必须接受甲方安排的厂区卫生打扫、环境清理、保安执勤、厨房卫生等力所能及的工作安排并按规定打卡记录，如拒绝甲方工作安排将按依据劳动法相关条例处理直至解除劳动关系；放假期间第一个月工资按中山市最低工资标准的100%发放，后续月份按照最低工资80%发放，如后续月份订单不足而继续放假，工资依旧按照最低工资标准的80%发放。”乙方未签字确认。5.202016年9月6日，志盛公司工会委员会组织杰尔公司与方望成、洪建华、萧振贤、张贵元、黄美坚、王爱荣等六位员工开展劳资纠纷调解会议，协调安排上述六位员工工作安排事宜，未达成一致协议。6.2016年9月6日，杰尔公司发出通告，载明：“公司于2016年9月2日发出通知，要求方望成、洪建华、萧振贤、张贵元、黄美坚、王爱荣等六名员工须于9月5日临时借调到志盛电子工作，但上述六位员工拒不执行，其行为已违反杰尔电子员工手册第十一章第57条第（二）款第七项之规定，现公司决定给予方望成等六人书面警告，并各扣六分处理。”当日，杰尔公司再发出通告，通知上述六名员工即日到中山市志盛电子工作，否则将按照“旷工”处理。同日17时，杰尔公司又发出通知，通知上述六人已“旷工”两天，催促该六人于2016年9月7日到志盛电子制造课参加工作，否则，连续旷工3天者，按自动离职处理。7.2016年9月7日杰尔公司发出通告，给予方望成、洪建华、萧振贤、张贵元、黄美坚、王爱荣等六名员工警告，并各扣六分处理。同日17时，杰尔公司发出方望成等六人作自动离职处理的通告，载明：“杰尔电子方望成、洪建华、萧振贤、张贵元、黄美坚、王爱荣等六名员工，于2016年9月5日，拒绝执行公司关于临时借调到志盛电子制造课工作的指令，于每天上班时间打卡后拒绝到志盛电子制造课参加工作。经公司再三发通知明确要求接受指派，公司人事和总务部门多次协商劝喻的情况下，仍然拒不到岗出勤，已构成旷工。现公司根据杰尔公司员工手册第五章第十八条第（六）款‘连续旷工3天或全月累计旷工6日。按自动离职处理，不发当月工资’的规定，对杰尔公司员工方望成、洪建华、萧振贤、张贵元、黄美坚、王爱荣等六人作自动离职处理。并保留追究上述六人因此造成公司有关损失的权利”。8.杰尔公司法定代表人童小生，，住所地中山中山市××号志盛公司法定代表人童小生，，住所地中山市××楼9.仲裁中洪建华与杰尔公司均确认：之前杰尔公司与志盛公司之间有员工调动的事实，洪建华离职前十二个月平均工资为3020.62元。庭审中，洪建华自认从2016年9月5日起到杰尔公司只打卡，未提供劳动。10.洪建华申请劳动仲裁，要求：一、杰尔公司支付2016年8月1日至9月8日工资3600元；二、支付解除劳动合同赔偿金24000元。中山市劳动人事争议仲裁委员会2016年9月29日受理后，于2016年11月7日作出中劳人仲案字〔2016〕4674号仲裁裁决：驳回洪建华全部仲裁请求。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。洪建华主张杰尔公司支付其2016年9月5日至9月7日的工资。因洪建华从2016年9月5日至9月7日期间只打卡考勤，并未提供劳动，洪建华主张杰尔公司支付工资的请求于法无据，不予支持。结合双方的诉辩陈述及庭审查明事实，双方争议的焦点为：一、杰尔公司将洪建华借调到志盛公司工作是否违反劳动合同约定；二、杰尔公司能否因洪建华拒绝到志盛公司工作而按洪建华自动离职处理。关于焦点一，依据杰尔公司与洪建华签订劳动合同的约定，洪建华的工作地点为杰尔公司指定的工作地点或杰尔公司临时安排的其它区域。杰尔公司借调洪建华去志盛公司工作，原薪资、行政级别和劳动关系不变，杰尔公司与志盛公司为关联公司，，住所地也为同**宇且杰尔公司与志盛公司之前也存在人员调动的事实。故杰尔公司借调洪建华到志盛公司的行为并未违反合同约定。关于焦点二，杰尔公司于2016年9月2日通知洪建华于2016年9月5日到志盛公司上班，洪建华并未执行通知。因劳动合同中约定杰尔公司制定的规章制度为劳动合同的附件，杰尔公司在洪建华拒绝安排到志盛公司工作3日后，依据员工手册第十八条第六款“连续旷工3天按自动离职处理”的规定解除与洪建华劳动关系并无不妥。洪建华要求杰尔公司支付解除劳动关系的经济赔偿金的请求无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决驳回洪建华全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由洪建华负担。二审中，双方未提交新证据。双方当事人对一审查明的事实1－10项无异议，本院予以确认。二审期间，杰尔公司称洪建华于2016年9月5日开始不打卡、不工作，与公司对抗；当时杰尔公司其他生产线仍在进行结尾工作，杰尔公司也安排了洪建华从事结尾工作，如打扫卫生；杰尔公司现在仍存在，只是没有订单。洪建华称杰尔公司已倒闭，已经不存在了。为了解杰尔公司是否仍正常经营，本院依职权到杰尔公司进行了调查。志盛公司总务课课长杨颂健称杰尔公司未结业，但已停产，杰尔公司员工约10人都调到志盛公司（一楼）工作。洪建华对此认为说明杰尔公司已经停产，已经无法提供双方劳动合同约定的劳动条件。杰尔公司称是因为运用全自动化的生产设备，正常开工只需要10人左右，包括洪建华在内的6名员工离职造成杰尔公司无法继续生产，因为培养新的技术人员需要时间，杰尔公司也希望这几名员工能一起回来上班；这6名员工因原来的工资低，到新岗位工资提高600元，但因杰尔公司没有明确表示加600元工资，他们因此对抗杰尔公司是不对的；因为是临时借调，即使一直留在新岗位，也需要一段时间才能调高工资。另查明，一审期间，洪建华主张其于2012年12月3日入职志盛公司，杰尔公司对此予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、杰尔公司是否应支付洪建华违法解除劳动合同的赔偿金？二、杰尔公司是否应支付洪建华2016年9月5日至7日期间的工资？一、关于杰尔公司是否应支付洪建华违法解除劳动合同赔偿金的问题。第一，杰尔公司与洪建华在《劳动合同》中约定的工作地点为“甲方厂区内及甲方临时安排的其它区域”，杰尔公司的住所地为“中山市坦洲镇第三工业区前进3路**”，，志盛公司的住所地为“中山市坦洲镇第三工业区前进3路****”洪建华的工作地点可认定为没有改变。虽然杰尔公司与志盛公司为关联企业，但是杰尔公司与志盛公司为不同的用人单位，杰尔公司在安排洪建华“临时借调”到志盛公司工作时，应告知洪建华“临时借调”的时间长短，如果时间过长，则不属于双方劳动合同约定的“临时安排”，即杰尔公司在变更劳动合同之前，应与洪建华协商一致。第二，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。从本院依职权调查的情况看，杰尔公司“借调”洪建华到志盛公司工作的原因应为其经营状况发生变化。在双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行情况下，杰尔公司应与洪建华协商变更劳动合同，如双方未能协商一致，杰尔公司提前三十日以书面形式通知洪建华本人或者额外支付洪建华一个月工资后，可以解除劳动合同。现杰尔公司以洪建华不服从安排“借调”到志盛公司、“旷工”三日为由，作自动离职处理，不符合法律规定。第三，洪建华在2016年9月5日至7日期间未提供劳动是由于杰尔公司未安排其工作，故不属于旷工，且杰尔公司将双方在2016年9月6日协商的时间计算为旷工也没有事实依据。综上，本院认定洪建华在2016年9月5日至7日期间没有旷工，杰尔公司以此为由将洪建华作自动离职处理属违法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”本案中，由于杰尔公司违法解除与洪建华的劳动合同，故应支付违法解除劳动合同的赔偿金24164.96元（3020.62元/月×4个月×2倍）。二、关于杰尔公司是否应支付洪建华2016年9月5日至7日期间工资的问题。由于洪建华在2016年9月5日至7日期间不属于旷工，杰尔公司应支付洪建华此三日的工资302.06元（3020.62元/月÷30天×3天）。综上所述，上诉人洪建华的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初24452号民事判决；二、杰尔电子（中山）有限公司于本判决生效后七日内支付洪建华违法解除劳动合同的赔偿金24164.96元、2016年9月5日至7日期间工资302.06元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取为5元，由洪建华负担。二审案件受理费10元，由杰尔电子（中山）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏代平审判员  杨剑心审判员  钟平春二〇一七年十二月二十七日书记员  萧泳欣