辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽01民终11863号上诉人（原审被告）：辽宁省外商企业服务有限公司，住所地沈阳市皇姑区。法定代表人：翟平，该公司总经理。委托诉讼代理人：张韬，男，1982年11月17日出生，汉族，住沈阳市沈河区。被上诉人（原审原告）：姜迪，男，1980年2月25日出生，汉族，住沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：曹阳，辽宁东尧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁省邮政速递物流有限公司，住所地沈阳市皇姑区。法定代表人：谷德凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：范广志、张娇，辽宁成功金盟律师事务所律师。上诉人辽宁省外商企业服务有限公司（以下简称外企服务公司）因与被上诉人姜迪、被上诉人辽宁省邮政速递物流有限公司（以下简称邮政速递公司）劳动争议纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2017）辽0105民初544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。外企服务公司上诉请求：撤销一审判决第一至四项。事实与理由：1、姜迪工作岗位属于实时邮件处理工作，外企服务公司两次向姜迪发出到岗通知要求其立即到岗工作，姜迪未到岗工作构成旷工，属于严重违反了用人单位规章制度，外企服务公司不应向姜迪支付经济补偿金；2、外企服务公司发放的每月工资中已列支了应支付姜迪的加班工资，姜迪也已认可支付加班工资的事实，一审法院判令外企服务公司再次支付加班费与事实不符；3、外企服务公司与姜迪约定的工资计算方法为按件计算劳动报酬，且与姜迪每件结算单价中均包含了带薪年假工资，故外企服务公司不应向姜迪支付带薪年假工资；4、外企服务公司已经向姜迪支付了2016年7月1日工资，不应再次支付。姜迪辩称，服从一审判决。邮政速递公司辩称，我公司于2010年6月18日与外企服务公司签订了劳务派遣协议，我公司只是用工单位，并且，按照协议支付了劳务费。从2015年5月1日至今，我公司将相关业务全部外包给外企服务公司，也支付了相关服务费。姜迪与我公司无劳动关系，且其主张的加班费以及年假工资已超过时效。请求维持一审判决。姜迪向一审法院起诉请求：1、要求外企服务公司支付违法解除劳动合同赔偿金47868元；2、要求外企服务公司支付拖欠的2016年6月工资3000元和2016年7月工资3989元；3、要求外企服务公司支付2011年2月1日至2016年6月30日期加班费209078元；4、要求外企服务公司支付2011年至2016年带薪年假工资27510元；5、要求支付因单位拒绝办理手续而无法领取2011年2月1日至2016年7月30日的失业金13923元；6、诉讼费由外企服务公司承担。一审法院认定事实:姜迪于2011年3月与外企服务公司签订劳动合同，并被派遣至邮政速递公司从事分拣员工作。姜迪工作至2016年7月1日，此后再未到岗工作。外企服务公司按照姜迪在送达地址确认书上填写的地址，于2016年7月20日，采用邮寄送达的方式向姜迪送达通知书，内容为：“我公司于2016年7月20日向你下达通知，要求你于2016年7月22日到岗上班（上班时间：早上8点前到达。上班地点：沈阳市浑南新区机场路91-1号机场宾馆对面，集散新厂区）。若未到岗工作，根据《辽宁省外商企业服务有限公司集散分拣外包员工考勤管理制度》第三章第十条规定（所有员工上下班均需亲自签到而任何人不得代理他人或由他人代理签到，违犯此条规定者立即解除劳动合同，第十一条规定：当月连续或累计2个班以上（含2个班）以上缺勤者，视为严重违纪，按开除处理并解除劳动关系），我司将按照规章制度严肃处理。所产生一切后果均由你本人承担”。同年8月2日，外企服务公司按照相同的地址，再次采取邮寄送达的方式向姜迪送达通知书，内容为：“我公司于2016年7月20日已向你下达到岗通知，要求你于2016年7月22日到岗上班（工作地点：沈阳市浑南新区机场路91-1号）。你未到岗，2016年8月2日再次向你下达通知，要求你于2016年8月4日到岗上班（上班时间：早上8点半前到达。上班地点：沈阳市苏家屯区机场路10-10号）。……”。2016年8月11日，外企服务公司以姜迪未正常出勤，亦未办理任何请假手续为由，根据《辽宁省外商企业服务有限公司集散分拣外包员工考勤管理制度》第三章第十条、第十一条之规定，解除与姜迪的劳动关系，并通知姜迪收到通知后起2日内到外企服务公司办理解除劳动合同手续。外企服务公司将该通知邮寄送达给姜迪。并于2016年8月13日，在辽沈晚报上刊登声明，内容为：“姜迪……因违反公司规章制度，辽宁省外商企业服务有限公司与其解除劳动关系。因联系不到本人，故登报通知。从公告之日起7天内，到我公司办理解除劳动合同手续，逾期未办，一切后果由本人承担，与我司无关”。外企服务公司支付姜迪工资至2016年6月。姜迪解除劳动合同之前12个月的平均工资为3989元。因姜迪与外企服务公司产生纠纷，姜迪作为申请人，以外企服务公司和邮政速递公司为被申请人，向辽宁省劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁请求与姜迪本次诉讼请求一致。该委员会于2016年12月12日作出辽劳人仲字【2016】第363号仲裁裁决书，裁决外企服务公司支付姜迪2016年7月1日的工资183.4元和带薪年休假工资差额1834元。姜迪不服该仲裁裁决，于2017年1月起诉至该院。另查，外企服务公司集散分拣外包员工考勤管理制度第二章第六条规定“上班签到9:00，下班签到次日8:00”。第十条规定“所有员工上下班均需亲自签到，任何人不得代理他人或由他人代理签到，违犯此条规定者立即解除劳动合同”。第十一条“当月连续或累计2次（含2次）以上缺勤者，按开除处理并解除劳动关系；当月连续或累计2个班以上（含2个班）无考勤记录者，视严重违纪，按开除处理并解除劳动关系；当月连续或累计旷工2个班以上（含2个班）按开除处理并解除劳动关系”。姜迪在该份考勤管理制度上签字。外企服务公司与邮政速递公司签订过三份劳务派遣协议，有效期分别自2010年6月18日至2011年12月31日、2011年1月1日至2013年12月31日和2014年1月1日至2015年12月31日。2015年5月1日，外企服务公司与邮政速递公司签订一份业务外包服务合同，有效期至2015年12月31日。后双方又签订一份补充协议，该协议写明：鉴于双方2015年5月1日签订的外包服务合同于2015年12月31日终止，经双反友好协商，延长合同终止时间至邮政速递公司重新招标时止。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于姜迪与外企服务公司以及邮政速递公司之间关系问题，根据姜迪与外企服务公司签订的劳动合同，外企服务公司与邮政速递公司于2010年、2011年和2014年签订的劳务派遣协议，2015年5月1日至今外企服务公司与邮政速递公司之间签订业务外包合同，该院认定，姜迪与外企服务公司之间存在劳动关系。2011年3月至2015年4月末，姜迪由外企服务公司派遣至邮政速递公司处上班，外企服务公司为用人单位，邮政速递公司为用工单位。关于姜迪主张违法解除劳动合同赔偿金问题，根据《劳动合同法》相关规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。结合本案，外企服务公司分别于2016年7月22日和8月2日向姜迪下达返岗通知书，姜迪接到通知后，按时到达指定地点工作，发现较之前的工作条件发生变化，与外企服务公司沟通未果后，再未到指定地点上班。同年8月12日，外企服务公司据此向姜迪邮寄送达解除劳动合同通知书。外企服务公司先后两次下达的返岗通知中已告知不到岗的后果，而姜迪在明知的情况下一直未到新的工作岗位上班，应视其以实际行动作出不再履行劳动合同的意思表示，故姜迪主张违法解除劳动合同赔偿金，该院不予支持。因双方均存在不再继续履行劳动合同的意愿，故该院认定，双方系协商一致解除劳动合同，外企服务公司应支付姜迪经济补偿金。结合姜迪离职前十二个月平均工资为3989元，及其在外企服务公司工作五年零四个月的事实，外企服务公司应支付姜迪经济补偿金21939.5元（3989×5.5）。关于姜迪主张拖欠工资问题，本案中，外企服务公司支付姜迪工资至2016年6月，姜迪自2016年7月2日至8月12日期间未到岗工作，根据权利义务相对等原则，姜迪未提供劳动，外企服务公司无需向其支付报酬。因姜迪2016年7月1日到岗工作。故外企服务公司应支付其当日工资，具体金额为183.4元。（3989元÷21.75天）关于姜迪主张加班费问题，庭审中，各方均承认姜迪上班时间为上24小时，休48小时。但双方对上班时间内休息及用餐时间叙述不一致，且双方均未能提供足够的证据证明各自的主张。该院根据双方的陈述，考虑姜迪工作性质，认为姜迪上班期间共有四个用餐时段，分别为当日中午、下午、次日零时及次日上午，每次用餐一小时较为合理。扣除休息时间，再结合姜迪上一天班，休息两天的事实，姜迪月工作时间为200小时。按照综合工时制计算法定月工作时间应为167小时（8×20.83），姜迪每月延时加班33小时。庭审中，对于姜迪该项诉讼请求，邮政速递公司辩称已超过仲裁时效、外企服务公司辩称2015年5月以后已发放加班费，虽外企服务公司提供的工资表中含有“加班补贴”一项，但因该工资表上未有姜迪签名，且该院要求其在规定的时间内提供加班费计算标准和方法，该公司未能按期提供，故对其提出的已支付加班费的抗辩主张，该院不予采信。因根据相关法律规定，用人单位应保存工资发放记录两年备查，现外企服务公司未能提供2015年5月至2016年6月期间支付加班费的记录，故其应支付上述期间内的加班费，根据姜迪2015年5月至2016年6月期间月工资收入情况，计算加班费为15842.03元。关于2015年5月以前加班费问题，如前文所述，2015年5月以前，邮政速递公司系用工单位，根据相关法律规定，应由其支付姜迪加班费。但因姜迪与邮政速递公司的用工关系截止至2015年4月末，而姜迪于2016年8月以后向仲裁委员会申请劳动仲裁，此时，已经超过的一年的仲裁时效，故姜迪主张2015年5月以前的加班费，该院不予支持。关于姜迪主张未休带薪年休假工资问题，姜迪在外企服务公司工作累计已满5年，根据《职工带薪年休假条例》的规定，每年应享受5天带薪年假。虽庭审中，外企服务公司提供的工资表中含有“年假补贴”一项，但因该工资表上未有姜迪签名，且该院要求其在规定的时间内提供年假补贴的计算标准和方法，该公司未能按期提供，故对其提出的已支付年假工资的抗辩主张，该院不予采信。根据相关法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，故姜迪主张的2015年和2016年的带薪年休假工资，该院予以支持，由外企服务公司支付。根据相关法律规定，姜迪在2015年可享受5天带薪年假，2016年1月至8月，可享受3天带薪年假，两年共计8天，故外企服务公司应支付带薪年假工资差额为2934.44元（3989÷21.75×8×200%）。关于姜迪主张失业金问题，外企服务公司于2016年8月12日向姜迪邮寄送达了解除劳动合同通知书，并于次日在辽沈晚报上刊登解除声明。但姜迪在规定的时间内未到外企服务公司办理相关手续，导致外企服务公司不能为姜迪办理失业金领取手续，姜迪自身存在过错，故其该项诉讼请求，该院不予支持。一审法院根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告辽宁省外商企业服务有限公司支付原告姜迪解除劳动合同经济补偿金21939.5元；二、被告辽宁省外商企业服务有限公司支付原告姜迪加班费15842.03元；三、被告辽宁省外商企业服务有限公司支付原告姜迪未休年假工资差额2934.44元；四、被告辽宁省外商企业服务有限公司支付原告姜迪拖欠工资183.4元；五、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息及支付迟延履行金。案件受理费10元，简易程序减半收取5元，由被告辽宁省外商企业服务有限公司承担，退还原告5元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：外企服务公司提供两组证据。第一组证据：照片一组，证明工作条件没有变化，实际上优于之前的，实际上岗位也没有变化。第二组证据：邮政速递公司对外企服务公司作的经济处罚。证明：因劳动者未及时到岗提供外包服务，造成邮政速递公司生产出现问题，外企服务公司被迫与劳动者解除劳动关系。姜迪的质证意见为：对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议。不能证明外企服务公司要证明的问题。从我方一审中提供的证据可以看出，外企服务公司将工作条件和内容进行了变更，并且无法提供新场地的通勤车。并且也不能维持正常的吃饭喝水等客观的需求。并且工作时间也进行了变更，已超出我方所能承受的生理条件。对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议。是外企服务公司与邮政速递公司之间的，与我方没有关联性。邮政速递公司对证据一、二的真实性、合法性、关联性均予以认可。本院认为，证据一系外企服务公司自行拍照的集散中心新厂区的工作照片，对真实性予以确认，关联性本院不予确认。证据二系邮政速递公司针对外企服务公司作出的经济处罚，与姜迪无关。本院二审认定的事实与一审一致。本院认为，关于外企服务公司提出不同意支付姜迪经济补偿金的上诉主张，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：…（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，姜迪与外企服务公司在签订的劳动合同中约定的工作地点为沈阳集散中心，该集散中心原位于苏家屯区机场路10-10，后搬迁至沈阳市浑南区机场路91-1号。两个地点距离20公里。姜迪自2016年7月2日起未到新厂区工作。外企服务公司分别于2016年7月20日以及2016年8月2日两次下达书面到岗通知书，通知姜迪到沈阳市浑南区机场路91-1号沈阳集散中心新厂区上班，而姜迪陈述之所以未到新厂区工作的原因是工作地点太远，单位不提供食堂及交通工具，无法按时上下班，工作负荷超过生理极限等。从姜迪提供的录音来看，外企服务公司也有不再聘用姜迪的意思表示。因此，双方劳动合同的解除符合“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”情形，外企服务公司应支付姜迪经济补偿金。一审法院判决外企服务有限公司支付姜迪解除劳动合同经济补偿金并无不当。外企服务公司提出的该项上诉主张，本院不予支持。关于外企服务公司提出发放的每月工资中已列支了应支付姜迪的加班工资，且姜迪已认可支付加班工资的事实，一审法院判令外企服务公司再次支付加班费与事实不符的上诉主张，本院审理期间姜迪、邮政速递公司均承认姜迪上班时间为上24小时，休48小时，扣除必要的休息时间，姜迪确存在加班的事实。外企服务公司提出在每月工资中已列支了应支付姜迪的加班工资，虽外企服务公司提供的工资表中含有“加班补贴”一项，但因该工资表上未有姜迪签名，本院不予采信。外企服务公司提出的该项上诉主张，本院不予支持。关于外企服务公司提出与姜迪约定的工资计算方法为按件计算劳动报酬，且与姜迪每件结算单价中均包含了带薪年假工资。故不应向姜迪支付带薪年假工资的上诉主张，《职工带薪年休假条例》第二条规定：机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。本案中，姜迪在2015年、2016年确未休年假，外企服务公司应给付姜迪2015年、2016年未休年假工资。外企服务公司提出与姜迪每件结算单价中均包含了带薪年假工资，但未向本院举证证明，应承担不利的后果。故外企服务公司提出的该项上诉主张，本院不予支持。关于外企服务公司提出已经发放了2016年7月1日工资，不应再支付2016年7月1日工资的上诉主张，因未提供充分证据予以证明，故对该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，外企服务公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人辽宁省外商企业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  石瑷丹审 判 员  李晓颖代理审判员  丛凤钢二〇一七年十二月二十五日书 记 员  郑晓彤