山东省青岛市黄岛区人民法院民 事 判 决 书(2015)黄民初字第8922号原告：昌信（青岛）传动系统有限公司，住所地青岛市黄岛区飞宇路808号。法定代表人：周玉亮，董事长。委托诉讼代理人：逄永开，男，1971年1月12日出生，汉族，住址山东省龙口市，系公司副总经理。委托诉讼代理人：范松建，北京市中银（青岛）律师事务所律师。被告：青岛飞宇建设集团有限公司，住所地青岛市黄岛区海滨六路北侧。法定代表人：张少亮，董事长。委托诉讼代理人：董传基，山东雅圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙昌进，山东方恒律师事务所律师。第三人：黄岛区水泥制品厂，住所地青岛市黄岛区滨海街道办事处海西南路***号。法定代表人：赵宝厚，厂长。委托诉讼代理人：丁绍玉，山东持言律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱武起，山东倡通律师事务所律师。原告昌信（青岛）传动系统有限公司诉被告青岛飞宇建设集团有限公司、第三人黄岛区水泥制品厂建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人范松建、逄永开，被告的委托诉讼代理人董传基、孙昌进，第三人的委托诉讼代理人丁绍玉、邱武起到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告昌信（青岛）传动系统有限公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告及第三人对出现质量问题的涉案建设工程返工改建或者赔偿原告经济损失人民币6620505.48元；2.本案的诉讼费由被告及第三人承担。事实与理由：2010年10月31日，原被告双方签订了《青岛市建设工程施工合同》，约定原告将其位于原胶南市上海西二路西、滨海七路南内的厂区工程承包给被告施工，工程规模及结构特征为：设计图纸及招标范围内的办公楼、餐厅、实习车间、装配车间、机加工车间、热处理车间、厂区围墙等土建、���、电等，合同价款为人民币1046万元。合同还详细约定了开竣工日期、保修责任、违约责任等权利义务。涉案工程于2011年底陆续竣工并投入使用。但由于被告在施工过程中疏于检验，使用了不合格的建筑材料，工程存在严重质量问题和安全隐患，其中部分砖材已经严重风化，出现了溶蚀等现象，严重影响建筑物的安全，必须经过修复或者返工改建才能使用，给原告造成了巨大的经济损失，原告多次与被告交涉未果，为维护原告的合法权益，特诉讼至法院。被告青岛飞宇建设集团有限公司辩称，一、被告已经完全按照合同履行了义务，无任何违约之处；二、原告诉称的因建筑材料不合格导致的质量问题，因该建筑材料系原告提供或指定，其造成的损失应由建筑材料的供应者承担责任；三、在合同约定及法定保修期内，被告已经对存在的质量问题进行维修，���担了保修义务，因此被告不应当再对建筑材料不合格导致的质量问题承担责任；四、要求依法申请追加建筑材料供应商黄岛区水泥制品厂为本案第三人。第三人黄岛区水泥制品厂述称，第三人所提供的砖材是合格产品，有合格证及检验报告；被告从第三人处进货是自提，至于第三人提供的砖材是否用于涉案工地，第三人不清楚。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告昌信（青岛）传动系统有限公司原名称为青岛铁丰机械有限公司，于2015年2月10日变更为现名称。2、2010年10月31日，原告与被告签订了《青岛市建设工程施工合同》（以下简称合同），原告为发包方，被告为承包方，约定：���被告施工原告位于原胶南市上海西二路西、滨海七路南的厂区建设工程，范围包括设计图纸及招标范围内的办公楼、餐厅、实习车间、装配车间、机加工车间、热处理车间、厂区围墙、厂区道路等土建、水、电、消防安装工程等。合同详细约定了工程承包范围、工程内容、工期、质量标准、合同金额、双方权利义务、违约责任等内容。其中，合同补充条款第17条约定“发包方供应材料及设备：钢筋数量（含损耗）为256.506吨，多出部分按市场价扣工程款。强（弱）电配电箱（柜）、车间灯具、水（电）表、地面砖、墙砖、卫生器具、暖气片。甲方供材料乙方报出明细，数量一次性包定，（甲供材料除地面砖、墙砖按实际数量加损耗外，其他均为实际数量，多出部分按市场价扣工程款）”。庭审中，原被告均认可在合同实际履行过程中，墙砖是由原告指定用第三人生��的蒸压粉煤灰砖，并由被告负责采购。双方在补充条款第11条约定：所有的材料和设备，按规定使用前必须进行原材料检验。3、原告提交了照片10张，证明涉案工程部分砖材已经严重风化，出现了溶蚀等严重的质量问题。被告抗辩根据照片显示涉案工程系建筑材料出现了问题，与被告的施工无关。第三人对该证据的真实性不认可。4、被告提交用砖明细表单据一宗，证明涉案工程所用的墙砖都是由第三人黄岛区水泥制品厂生产制造，并运至涉案工地用于涉案工程。原告予以认可。第三人抗辩被告是自提墙砖，具体是否用于涉案工地第三人不清楚。5、被告提交产品质量合格证及胶南市产品质量监督检验所出具的检验报告二份，证明从第三人处购买的墙砖在采购及施工时经检测是合格的。原告认为该证据不能证明涉案工程使用的粉煤灰砖��部合格。第三人亦提交了该证据，用以证明其生产的砖质量经检测合格。6、被告提交“基础结构验收记录”两份、“主体结构验收记录”两份，其上验收内容记录：1、各种建筑材料经试验均符合要求；4、砌体工程组砌正确，砂浆饱满。施工单位、设计单位、建设单位、监理单位均签字盖章予以确认。被告另提交“主体结构工程质量验收备案报告”、“基础分部（子分部）工程验收记录”，证明涉案工程经设计、施工、建设、监理等单位验收，验收结果合格。涉案工程已于2011年11月竣工验收并交付原告使用。7、被告提交青岛万隆建筑工程质量检测有限公司出具的“粉煤灰砖检测报告”一宗，证明自2010年11月22日起至2011年4月21日期间，被告在施工前委托上述部门对从第三人处购买的砖再次进行了质量检测，经检测，所用砖所检测项目合格。8、因当事人对涉案工程是否存在质量问题等存在争议，原告申请对涉案工程是否存在质量问题及产生质量问题的原因和修缮方案进行鉴定。本院依法委托青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司进行了鉴定，该鉴定中心作出[QDSJYJD-3616]号司法鉴定意见书。在鉴定意见书中有第三人出具并经原被告签字确认的“关于自愿放弃质量鉴定的说明”一份，内容为：“原告昌信（青岛）传动系统有限公司与被告青岛飞宇建设集团有限公司以及第三人黄岛区水泥制品厂建设工程施工合同纠纷一案，业经青岛市黄岛区人民法院受理。现三方当事人已通过法院委托鉴定机构鉴定涉案工程建材（蒸压粉煤灰砖）是否存在质量问题以及如存在质量问题涉案工程的修复方案。我单位认为，涉案工程使用的蒸压粉煤砖系我单位生产、销售，在材料和生产工艺方面存在问题，强度仅达到Mu5.0，遇水极易风化，丧失承重功能，为减少不必要的费用支出，我单位自愿放弃质量鉴定，由鉴定机构根据以上质量问题出具修复方案，特此说明。说明人黄岛区水泥制品厂2016年8月5日”因此，关于涉案工程是否存在质量问题以及产生质量问题的原因这一鉴定事项，该鉴定单位没有出具鉴定结论。鉴定单位依据《关于自愿放弃质量鉴定的说明》以及工程现状，出具了修缮方案，鉴定意见为：1、采用防水混凝土对涉案工程进行加固处理；2、采用混凝土或砂浆对墙体进行加固处理；对迎水面墙体做防水处理；对因加固处理导致产生的门窗、装修、屋面、散水、地面等进行恢复处理（因门卫没有图纸，故门卫基础和主体墙体加固可按照机加工车间方案处理）；3、具体加固处理详见加固设计图纸。原告预交鉴定费24万元。庭审中，第三人提出重新鉴定的申请，其认为涉案工程的鉴定范围应为仅出现质量问题的部分，而非全部工程。其次，第三人提供的砖材并非全部都存在质量问题，鉴定机构在没有明确哪部分存在问题的情况下，建议对整个工程进行维修加固是错误的。最后，该次鉴定系以当事人出具的“关于自愿放弃质量鉴定的说明”为依据作出的，而第三人之所以出具该说明，是原告与鉴定部门恶意串通，欺诈诱导第三人出具，第三人对此存在重大误解。故，申请撤回该说明，申请重新进行鉴定。后第三人又提出[QDSJYJD-3616]鉴定书鉴定依据的是原告私自更改的图纸，不符合政府规划审批，涉案建筑属于违章建筑，该鉴定意见是对违章建筑的修复方案进行的鉴定；并称青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司未取得司法鉴定许可证，无鉴定资质。原告及被告均不同意进行重新鉴定。9、当事人对修缮费用未能达成一致意见��原告申请对涉案工程修缮费用进行鉴定，山东大信工程造价咨询有限公司进行了鉴定，并作出鲁大信鉴字（2017）第02004号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：涉案工程因质量问题所需的修缮费用为6352105.48元。原告预交鉴定费83870元。10、原告提交与青岛林沃建筑工程有限公司签订的《保温工程协议》及发票，证明为防止风化，保护建筑物，避免更大损失，原告对涉案建筑进行了保护性施工，已支出费用268400元。11、第三人提交公证书一份，证明2017年10月23日，第三人申请青岛市黄岛区公证处（西区）对第三人处赵全光的电子邮件进行了证据保全。赵全光的电子邮箱中有与139×××＠163.ｃｏｍ（范松建电子邮箱）五封来往电子邮件及附件，时间自2016年8月5日至2016年8月8日，内容为就第三人出具自愿放弃质量原因鉴定的书面说明的有关措词进行沟通和���改。12、第三人提交涉案工程的总平面规划图、办公楼及展厅规划设计图、施工图，装配车间、机加工车间、热处理车间的建筑设计说明、结构设计总说明及图纸等，证明涉案工程规划的是办公楼、展厅，而原告擅自更改为宿舍楼和餐厅，设计规划要求使用烧结粉煤灰砖而不是蒸压粉煤灰砖。原告提交北京中建建筑设计院有限公司设计更改通知单，其上载明：热处理车间建筑设计说明中，240厚外维护墙，由于笔误，将蒸压粉煤灰砖写成烧结粉煤灰砖，现变更为蒸压粉煤灰砖。原告提交青岛方圳建筑设计有限公司的“设计更改通知单”一份，其上载明：办公楼及展厅墙体变更为粉煤灰蒸压砖。原告另提交了涉案工程的建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，证明涉案工程经相关行政部门许可开工建设。原告及被告均称，涉案建筑按规划进行了施工，只���建成后改变了用途，并非不符合建设规划，是否系违章建筑，不在本案审查范围。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，当事人争议的焦点是：1、本案是否应重新鉴定质量问题及产生质量问题的原因？2、原告的主张能否得到支持？综合本案查明的事实及庭审过程中原、被告双方的质证意见，依据有关法律和司法解释的规定，本院作出如下分析判定：一、关于工程质量应否重新鉴定的问题。本院依原告申请，依法委托青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司对涉案工程的质量问题及产生质量问题的原因等进行鉴定。该鉴定单位系在青岛市中级人民法院司法鉴定备案机构名录中备案的鉴定机构，同时系三方共同选定，因此，第三人抗辩该鉴定单位无鉴定资质不能成立。原告、被告及第三人在鉴定过程中，自愿达成了《关于自愿放弃质量鉴定��说明》，故而，该鉴定单位未进一步对涉案工程是否存在质量问题以及产生质量问题的原因进行鉴定。第三人虽称出具该说明系受欺诈，但其提供的证据不足以说明存在欺诈情形。三方当事人均有律师代理，第三人应该清楚，其出具该份说明将意味着什么。至于涉案建筑是否系违章建筑，属于行政管理范畴，第三人应当提供涉案建筑被认定为违章建筑的相关证据，但第三人并未提供。综上，第三人的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。原被告均不同意进行重新鉴定，本案不符合法律规定的需重新鉴定的情形。二、原告的主张应否支持。原告诉讼的案由系建设工程施工合同纠纷，原告向被告主张赔偿的依据是双方之间的建设工程施工合同法律关系，原告认为由于被告在施工过程中疏于检验，使用了不合格的建筑材料，导致工程存在严重质量问题和安全隐患���但被告施工所用的墙砖系原告指定从第三人处购买，在购买时，第三人提供了产品质量合格证及胶南市产品质量监督检验所出具的检验合格报告，并且被告在施工使用前，又对所采购的砖进行了复检，抽检的墙砖经检测均显示质量合格。因此，被告在施工过程中，对建筑材料已经尽到了检验的义务，符合合同约定和行业操作规程。原告未能提供充分证据证明工程出现质量问题是被告的原因造成，故，原告主张由被告承担赔偿责任，证据不足，本院不予支持。在庭审过程中，原告主张如法院查明被告不承担责任则应由第三人承担赔偿责任，但第三人与原告之间并非建设工程施工合同关系，原告的该主张与本案并非同一法律关系，不属于本案的审理范畴，当事人可另行通过其他途径解决，本案中不予审理。综上，原告所诉，证据不足，本院不予支持。被告所辩，有事实和法律依据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告昌信（青岛）传动系统有限公司的诉讼请求。案件受理费58144元，鉴定费323870元，共计382014元（原告已经预交），由原告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判长  周珊审判员  魏来审判员  牟林二〇一七年十二月二十六日书记员  曹彬