广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂0703民初1960号 原告：黄宁，男，1960年11月17日出生，汉族，住钦州市钦**。 委托诉讼代理人：李科骏，广西作一律师事务所律师。 被告：广西华南建设集团有限公司，住所地钦州市。 法定代表人：陈汉夫，董事长。 委托诉讼代理人：覃郁，广西桂京律师事务所律师。 被告：唐鹏，男，1963年12月5日出生，壮族，住南宁市兴宁区。 被告：钦州市城市建设投资发展有限公司，住所地钦州市。 法定代表人：徐哲。 委托诉讼代理人：杨菲，国浩律师（南宁）事务所律师。 委托诉讼代理人：覃丽丹，国浩律师（南宁）事务所实习律师。 原告黄宁与被告广西华南建设集团有限公司（以下简称华南公司）、唐鹏、钦州市城市建设投资发展有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月7日立案后，依法适用普通程序，于2017年9月14日公开开庭进行了审理。原告黄宁及其委托诉讼代理人李科骏、被告华南公司的委托诉讼代理人覃郁、被告唐鹏、被告城投公司的委托诉讼代理人杨菲、覃丽丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄宁向本院提出诉讼请求：1、判决三被告共同支付工程款3528320.65元；2、判决三被告共同支付违约金4304551.19元（违约金以3528320.65元为基数，按每月2%计算，从2012年7月19日起算至2017年8月19日止，共61个月，违约金为4304551.19元，后期违约金亦按此方式计算至三被告全部付清工程款之日止）。庭审后，原告撤回电缆管道直埋部分的工程款335745.85元及相应违约金的请求。事实和理由：2013年被告城投公司中标钦州市110KV江东送变线路电缆管道工程（以下简称110KV工程）后，将该工程转包给被告华南公司。华南公司指定被告唐鹏为该工程的项目负责人。2010年12月28日，原告与唐鹏签订《钦州市110KV建东送变线路电缆管道定向非开挖顶管工程施工合同书》（以下简称《施工合同》），约定上述工程由原告施工，承包方式为包工包料。次日，原告即组织工人与机械进场施工。 2012年3月7日至2012年4月16日，工程陆续完工并交付使用，唐鹏对全部工程量进行了签证结算。2012年6月19日，唐鹏再次对全部工程进行核对，总工程款为7746445.65元，减去唐鹏已付的4218125元，未付工程款为3528320.65元。按照《施工合同》第六条第三项、第十条第六项、第七项约定，工程款应在2012年7月19日前付清，逾期应按每日1%支付违约金。现原告仅要求每月按所欠工程款的2%支付违约金，合法有据。唐鹏作为华南公司的项目负责人与原告签订了合同，华南公司、城投公司不仅知情，并对原告所做工程签证及验收，故三被告应当共同向原告支付工程款及违约金。 华南公司辩称，华南公司与唐鹏系挂靠关系，不是施工合同相对人，不是适格被告，并且华南公司已将发包方所付工程款全部支给唐鹏，不应承担本案法律责任。 唐鹏辩称，一、《施工合同》签约主体均为个人，无施工资质，主体不合法，应为无效合同。二、工程款未经双方结算，不予认可。三、双方签订的合同无效，合同关于违约金的约定也无效；唐鹏没有违约，不应支付违约金。四、由于原告不能提供竣工验收及结算材料，导致无法尽快与建设单位、发包单位进行结算，责任在于原告。如果建设方结算工程款，唐鹏会把工程款支付给原告。 城投公司辩称，一、110KV工程的建设单位及招标单位为钦州市开发投资集团有限公司（以下简称开投公司），城投公司只是受开投公司委托对110KV工程进行现场管理，不是适格被告。二、110KV工程已竣工验收，开投公司已按《建设工程施工合同》的约定向承包人华南公司足额支付了工程款，开投公司不存在拖欠工程款的情形，因此，华南公司拖欠原告工程款与城投公司无关。1、110KV工程项目由开投公司整体发包给华南公司施工，而华南公司承包工程后又转包给原告施工的行为已违反了《建设工程施工合同》第一节通用合同条款第4.3.1条“承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人”的规定，应自行承担法律责任。2、开投公司与华南公司对110KV工程签约价款为22638269.87元，而截至2012年1月19日，开投公司已向华南公司共计支付了工程款23719036.36元，不存在拖欠情形。综上所述，城投公司不是本案适格被告，原告要求城投公司承担支付工程款及违约金无事实和法律依据，其诉讼请求应予驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。一、对黄宁提交的证据认定如下：1、身份证、电脑咨询单、户籍证明，三被告对其真实性无异议，予以确认；2、《施工合同》及补充协议，系唐鹏与黄宁所签订，唐鹏对其真实性无异议，予以确认；3、工程签证单，有建设单位、施工单位、监理单位、监督单位四方盖章确认，应予认定；4、顶管工程验收签证结算表及直埋工程验收签证结算表、顶管工程结算表，有唐鹏、黄宁签名确认，应予认定。二、对城投公司提交的证据认定如下：1、营业执照、银行转账凭证属实，予以确认；2、《中标通知书》《建设工程施工合同》《建设工程施工合同备案登记表》能相互印证，对其真实性予以确认；3、《钦州市开发投资集团有限公司关于110KV江东送变电电缆管沟土建工程项目业主的说明》，有《中标通知书》《建设工程施工合同》佐证其属实，予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2010年9月21日，华南公司中标开投公司的110KV工程。2010年10月9日，开投公司与华南公司签订《建设工程施工合同》，将110KV工程发包给华南公司施工，约定合同价款为22638269.87元等条款。合同签订后，唐鹏挂靠华南公司对110KV工程进行施工，开投公司委托城投公司对工程进行管理。2010年12月28日，唐鹏与黄宁签订《施工合同》，将110KV工程中的顶管部分分包给黄宁施工，敷设18孔Φ180、2孔Φ50。约定承包方式：包工包料；承包单价：Φ180：170元／米孔(不含税金),Φ50:待定;工程款结算:完工后按80%支付工程款,竣工验收合格结算后30天结算尾数;甲方(唐鹏)不能在约定的时间内支付工程款，则向乙方（黄宁）支付每日1%工程款的违约金等条款。合同签订后，原告组织施工，双方又于2011年6月16日签订《补充协议》，约定子材东大街路口、中恒工地路口、南珠东大街路口的顶管遇到流砂需要加澎润土施工，上述三段顶管承包单价增加每管每米50元给乙方（黄宁），工程量按实际计算；Φ50管承包单价125元／米管（包工包料），地线扁铁50元／米（包工不包料）等条款。 原告黄宁除对上述《施工合同》及补充协议约定的顶管工程施工外，还对110KV工程中的直埋工程（双方未签订合同）进行施工，华南公司、城投公司等四单位对黄宁完成的工程量进行了签证确认。该两部分工程已于2012年交付建设单位使用。2012年6月19日，唐鹏、黄宁对顶管工程和直埋工程的工程量进行结算。2016年1月19日，双方对顶管工程的工程款结算为7410699.8元。直埋工程的工程价款至今未结算。诉讼中，黄宁确认唐鹏已付顶管工程的工程款4218125元。 另查明，开投公司共计支付了工程款23719036.36元给华南公司。 本院认为，本案争议焦点为：一、黄宁与唐鹏签订的《施工合同》及补充协议是否有效；二、华南公司、城投公司是否为本案适格被告；三、黄宁的诉讼请求应否支持。对此，本院综述如下： 黄宁、唐鹏无建筑施工资质，双方签订的《施工合同》及补充协议违反《建筑法》的强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项关于“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的》（以下简称《解释》）第一条第一项关于“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效”的规定，应认定《施工合同》及补充协议为无效合同。 《施工合同》及补充协议虽然无效，但由黄宁施工的工程已经交付发包人使用，应为合格工程，依照《解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，黄宁要求唐鹏支付工程款的请求权，受法律保护。黄宁主张的工程款由两部分组成，一是顶管工程的工程款7410699.8元，二是直埋工程的工程款335745.85元。对于顶管工程的工程款，双方已于2016年1月19日结算为7410699.8元，应予认定。唐鹏已付4218125元，尚欠3192574.8元仍应支付。黄宁撤回对直埋工程的工程款及相应违约金的请求，系处分其权利的行为，不违反法律规定，本院不持异议。由于《施工合同》无效，有关工程款违约金的约定亦应无效，黄宁主张按每月2%计付违约金不能成立，不予支持，但鉴于工程款利息属法定孳息，与工程款本金属附随关系，故唐鹏应自工程款结算之日起按照中国人民银行规定的同期一年期流动资金贷款基准利率计付利息。 华南公司与唐鹏确认双方系挂靠关系，且黄宁请求由唐鹏、华南公司承担民事责任，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”的规定，华南公司为本案适格被告。华南公司出借资质允许唐鹏挂靠施工，违反法律强制性规定，存在过错，其又作为施工单位对涉案工程进行签证确认，应对唐鹏所欠工程款债务承担连带责任。华南公司主张其不是适格被告、不承担法律责任的理由不能成立，不予采纳。 根据本案查明的事实，110KV工程的发包人系开投公司，而非城投公司。故城投公司不是适格被告，黄宁请求其支付工程款，缺乏事实依据和法律依据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条规定，判决如下： 一、被告唐鹏应于本判决生效之日起十日内给付原告黄宁工程款3192574.8元； 二、被告唐鹏应于本判决生效之日起十日内给付原告黄宁因拖欠工程款3192574.8元所产生的利息(利息自2016年1月19日起至实际清偿之日止，按中国人民银行规定的同期一年期流动资金贷款基准利率计算)； 三、被告广西华南建设集团有限公司对上述第一、二项债务承担连带责任； 四、驳回原告黄宁的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决确定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费66630元，由原告黄宁负担37000元，被告唐鹏、广西华南建设集团有限公司共同负担29630元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区钦州市中级人民法院。 审 判 长  苏允良 审 判 员  常秀慧 人民陪审员  袁大淞 二〇一七年十二月十九日 书 记 员  龚雪玲 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。