湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘13民终1896号上诉人（原审被告）：刘苏银，男，1968年7月17日出生，汉族，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：陆中明，新化县梅山律师服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：吴运修，男，1958年6月29日出生，汉族，住湖南省涟源市。委托诉讼代理人：谢志雄，新化县真诚法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：吴尽谣，男，1972年5月2日出生，汉族，住湖南省涟源市。上诉人刘苏银因与被上诉人吴运修、吴尽谣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新化县人民法院（2017）湘1322民初896号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘苏银上诉请求：一、请求撤销原判，发回重审或撤销一审判决第一项。依法改判上诉人赔偿被上诉人26000元。二、请求对被一审法院错误引用的法律法规还原真相。三、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审对本案中的客观事实主观臆断，定性错误。1.一审法院认为：“本院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷，陈卫华、陈清华以包工包料的形式将房屋主体发包给被告刘苏银承建，双方虽然没有签订书面的承包合同，但已经形成了事实上的承包关系。被告刘苏银虽然认为其与被告吴尽谣是承揽关系，但其未提交证据予以证明，而被告吴尽谣亦不予认可，故被告吴尽谣与被告刘苏银之间不形成承包关系，而是一种劳务关系。”上诉人认为：上诉人承包陈卫华、陈清华的房屋建筑，没有书面合同，只有口头协议，形成了事实上的承包关系。同理，上诉人把砌砖这一项工程分包给吴尽谣，也是没有书面合同，也只有口头协议，也是形成了事实上的承包关系。因为上诉人与吴尽谣协议，整栋房屋砌砖这一项工程，以每块砖0.3元的价格发包给吴尽谣，由吴尽谣自主组织劳力去完成工程，工程进度款由上诉人发给吴尽谣，由吴尽谣去自主分配发放给他所雇请的务工人员。在被上诉人吴运修受伤的前几天，房屋第一层砌砖的工程就已完成，吴尽谣在上诉人手里结算领取了第一层的工程款，去自主地进行了分配发放。所以，吴尽谣与上诉人之间不是劳务关系，而是明显的承包关系，一审法院认定吴尽谣与上诉人之间不形成承包关系属认定错误。2.一审法院认为：“原告虽然是被告吴尽谣叫去工地做工，工资也在被告吴尽谣手中领取，但因被告吴尽谣与被告刘苏银之间不形成承包关系，且被告吴尽谣与原告等工作人员均是同工同酬，被告吴尽谣是受被告刘苏银的委托组织人员施工，故原告与被告刘苏银直接形成劳务关系。上诉人认为，如果吴尽谣与上诉人之间不形成承包关系，吴尽谣只是受上诉人的委托组织人员施工，那么上诉人就不会以每块砖0.3元的价格发包，只会以点工计算工资，上诉人就必然会去亲自登记每个务工人员的务工天数，会亲自核算发放每一个务工人员的工资。上诉人不这样做，是因为分包给了吴尽谣，至于吴尽谣在分配工程款时，与其他务工人员同工同酬，这是他对工程款的分配方式，是他自由行使自己的民事权利，这样的分配方式是小工程分包人（或承揽人）常用的分配方式，丝毫不影响他与上诉人之间的承包关系。3.一审法院认为：“吴望群亦系被告刘苏银所雇请的工作人员，其在工作中给第三人造成的损失，由其雇主被告刘苏银承担赔偿责任。”上诉人认为：与吴尽谣一起做事的工作人员，都是在他承包工程以后，由他亲自雇请的人，他雇请的都是他的家乡人，吴望群亦是其中一员，上诉人对吴望群既不认识又不知其名。一审法院认定他是上诉人雇请的工作人员不符合事实。二、一审法院更改法律法规，并把更改后的法律法规作为裁判依据。一审法院认为：“根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第21条、第23条规定，农民兴建两层（不含两层）以上住宅必须由取得相应资格证书的单位进行设计或选用通用设计、标准设计，除修房屋以外的施工必须由取得相应资格证书的单位或工匠承担。本案中，陈卫华、陈清华自建二层住宅，可以承包给无资质的人建设，陈卫华、陈清华不存在选任过错。”上诉人认为，原审法院将第21条中“（含两层）”更改为“（不含两层）”，改变了该条例的规定，将第23条中规定的承担建筑工程施工任务的“单位”，错误地认为成了“单位或工匠”，且将有选任过错的陈卫华、陈清华认定为没有选任过错。三、一审法院适用法律存在瑕疵。吴尽谣安排吴运修的工作职责是和灰、砌砖，被上诉人没有任何理由和必要用手去握吊机皮带，他因此受伤不属于履行工作职责，吴运修具有重大过错，一审法院判定他承担责任的比例大小既不合理也不合法。被上诉人的经济损失，应当按照政府统计部门公布的上一年度相关统计数据确定。“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。原审法院的计算方法明显不当，不能依照《2017-2018年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》确定损失，而应依照《2016-2017年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》及相关规定确定损失。被上诉人吴运修辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审法院的判决。被上诉人吴尽谣未作答辩。吴运修向一审法院起诉请求：请求判令被告赔偿各项经济损失75113.33元，并由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实1、被告刘苏银以包工包料的方式在湖南省××县××镇团××村牛角组承包了由陈卫华、陈清华合建的房屋，该房屋共建二层；被告刘苏银与陈卫华、陈清华未签订书面的承包合同；双方约定建设房屋所需设备、材料均由被告刘苏银提供；被告刘苏银无施工资质。经本院释明，被告刘苏银明确表示不需要追加陈卫华、陈清华为被告参加诉讼，依法应由陈卫华、陈清华承担的责任由被告刘苏银承担。2、被告刘苏银以每块砖0.3元的价格要被告吴尽谣叫人来做事。3、2015年12月18日，被告吴尽谣叫原告吴运修去被告刘苏银所承包的陈卫华、陈清华在建房屋的工地和灰、砌砖，工资按每块砖0.3元计算，工资由被告刘苏银支付给被告吴尽谣，吴尽谣再支付给原告。4、2015年12月21日11时许，因工地上的吊机出现故障，原告用手去握吊机皮带时，吴望群突然启动该吊机，导致原告受伤。经本院释明，原告明确表示不需要追加吴望群为本案被告参加诉讼。5、原告受伤后在泰和医院住院治疗13天，花费医疗费用22485.83元，其伤经医院诊断为右手机器绞伤：①中、环指双侧指固有动脉、神经、肌腱损伤；②中、环指末节指骨骨折；③中、环指甲床损伤。6、2016年4月13日，娄底市湘中司法鉴定中心出具娄湘司鉴中心[2016]临鉴字第212号《伤残鉴定意见书》，鉴定意见为：①被鉴定人吴运修之损伤程度评定为拾级伤残；②伤休时间从伤后起共计肆个月；③2016年4月13日之前医疗费用凭医院发票由处理部门审核支付，2016年4月14日始继续治疗与检查费用限2000元使用；④陪护壹人贰个月；⑤建议营养期限壹个月。原告为此次鉴定花费1200元。7、原告受伤后，被告刘苏银向原告支付了相关费用24000元。二、双方当事人有争议的事实1、原告与被告刘苏银之间是否形成劳务关系。原告认为，被告刘苏银承包了陈卫华、陈清华合建的房屋，被告刘苏银是委托被告吴尽谣组织人员做工，故被告吴尽谣也是提供劳务者，而不是包工头，故两被告之间不存在承包关系，原告与被告刘苏银之间是劳务关系。被告刘苏银认为，被告刘苏银与被告吴尽谣是承揽关系，因被告吴尽谣在建房之初是六个人按每块砖0.3元计算工资，建到第二层时被告吴尽谣叫原告吴运修做工，也是按每块砖0.3元计算工资，故可以证明被告刘苏银与被告吴尽谣之间是承揽关系。被告吴尽谣认为，其是由被告刘苏银雇请做事，而不是从被告刘苏银处承包工程，被告吴尽谣是受被告刘苏银的委托叫原告等人来做事。本院认为，被告刘苏银承包了陈卫华、陈清华合建的房屋，根据现有证据只能证明被告刘苏银要被告吴尽谣叫人来做事，无法证明被告吴尽谣承包了该项工作，故被告吴尽谣与被告刘苏银之间不形成承包关系，是一种劳务关系；原告虽然是被告吴尽谣叫去工地做工，工资也在被告吴尽谣手中领取，但因被告吴尽谣与被告刘苏银之间不形成承包关系，且被告吴尽谣与原告等工作人员均是同工同酬，被告吴尽谣是受被告刘苏银的委托组织人员施工，故原告与被告刘苏银直接形成劳务关系。2、原告合理损失的计算和确定。原告吴运修的经济损失经本院核实后，依照《2017-2018年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》及相关规定确定为：⑴、医药费，原告提交了湖南泰和医院的住院发票，金额为22485.83元，系医疗机构出具的正式医药费票据，本院予以认定，原告另行提交了涟源市古塘乡中心卫生院的收据，金额为2556元，虽然原告提交了涟源市古塘乡中心医院的处方予以佐证，但该票据系收据，不是正式医药费发票，故不予认定；综上，根据正式医药费票据认定医疗费为22485.83元；⑵、残疾赔偿金，原告系农民，结合鉴定意见，根据全年农村居民人均可支配收入计算残疾赔偿金为11993元/年×20年×10%＝23986元，原告主张21986元，不违反法律规定，本院予以认定；⑶、误工费，原告的主业系农民，故根据农、林、牧、渔业的年平均工资标准自受伤之日至司法鉴定确定评残前一日止计算为34031元/年÷365天×112天＝10442.3元，原告主张10397元，不违反法律规定，本院予以认定；⑷、护理费，根据鉴定意见，按居民服务、修理和其他服务业标准计算为46458元/年÷365天×60天＝7636.9元，原告主张5198.5元，不违反法律规定，本院予以认定；⑸、住院伙食补助费，根据原告的实际住院天数认定60元/天×13天＝780元；⑹、后续治疗费，根据鉴定意见认定2000元；⑺、交通费，根据原告的治疗情况酌情认定200元；⑻、鉴定费1200元；⑼、营养费，根据原告的伤情及鉴定意见，原告主张390元，不违反法律规定，本院予以认定；⑽、精神损害抚慰金，根据原告的伤情酌情认定4000元。以上损失合计68637.33元。一审法院认为：本案属提供劳务者受害责任纠纷。陈卫华、陈清华以包工包料的形式将房屋主体发包给被告刘苏银承建，双方虽然没有签订书面的承包合同，但已经形成了事实上的承包关系。被告刘苏银虽然认为其与被告吴尽谣是承揽关系，但其未提交证据予以证明，而被告吴尽谣亦不予认可，故被告吴尽谣与被告刘苏银之间不形成承包关系，而是一种劳务关系。原告虽然是被告吴尽谣叫去工地做工，工资也在被告吴尽谣手中领取，但因被告吴尽谣与被告刘苏银之间不形成承包关系，且被告吴尽谣与原告等工作人员均是同工同酬，被告吴尽谣是受被告刘苏银的委托组织人员施工，故原告与被告刘苏银直接形成劳务关系。根据《中华人民共和国建筑法》第83条规定农民自建低层住宅的建筑活动不适用建筑法，农民可以将自建低层住宅承包给无建筑资质的人。而对于农民自建高层建筑，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第21条、第23条规定，农民兴建两层（不含两层）以上住宅必须由取得相应资格证书的单位进行设计或选用通用设计、标准设计，除修缮房屋以外的施工必须由取得相应资格证书的单位或工匠承担。本案中，陈卫华、陈清华自建二层住宅，可以承包给无建筑资质的人建设，陈卫华、陈清华不存在选任过错，故不应对原告的损失承担赔偿责任。该房屋的建筑施工由被告刘苏银具体组织实施，被告刘苏银对施工具有安全管理和安全监管义务，且施工过程中所需的设备、材料均由被告刘苏银提供，原告在提供劳务过程中受伤，与被告刘苏银履行安全管理和安全监督义务未到位及未提供安全生产设备存在关联，故被告刘苏银对原告受伤的法律后果应按其过错责任承担相应的赔偿责任。原告的工友吴望群在原告用手去握吊机皮带时，突然启动机器，导致原告受伤，吴望群在开启机器时未尽到安全注意义务，对原告受伤的法律后果应按其过错责任承担相应的赔偿责任，吴望群亦系被告刘苏银所雇佣的工作人员，其在工作中给第三人造成的损失，由其雇主被告刘苏银承担赔偿责任。原告吴运修长期从事建筑小工等工作，应当预见到施工过程中存在危险，应采取相关安全措施，且原告实际工作内容是和灰、砌砖，而不是使用机器或者维修机器，但原告的本意是为了工作，只是未注意安全，原告对其自身伤害存在一定过错，依法应减轻劳务接受方的赔偿责任。基此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条（六）款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条（二）款之规定，判决：一、由被告刘苏银赔偿原告吴运修各项经济损失合计54910元（已付24000元）；二、驳回原告吴运修的其他诉讼请求。上述款项限本判决书生效之日起5日内付清。款项汇至：新化县人民法院执行款专户，开户银行：长沙银行新化支行，账号80×××17。二审中，各方当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，一、关于被上诉人吴尽谣与上诉人刘苏银之间是否存在承包关系的问题。上诉人刘苏银主张其与吴尽谣之间形成承包关系，但其未能提供如书面承包合同、证人证言等证据证明其与吴尽谣之间存在承包关系。而本案中吴丹、康辉梅、李胜东等人的证人证言证实刘苏银是包工头，吴尽谣受刘苏银的委托组织叫吴运修、吴望群等6人为刘苏银做工，且工程材料及吊机、搅拌机等施工设备均为刘苏银所提供，虽吴运修、吴望群等人的工资从吴尽谣处领取，但吴尽谣与吴运修等人同工同酬。结合双方提供的证据及具体用工情况，刘苏银与吴尽谣之间不形成承包关系，吴尽谣等7人系被刘苏银所雇请为其从事本案所涉劳务活动。二、关于吴望群致人损害的赔偿责任是否应当由刘苏银承担的问题。根据本案查明情况，吴望群系刘苏银所雇请的雇员，其与刘苏银之间系雇佣关系。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，原审法院认定吴望群因过错对吴运修造成的损害由其雇主刘苏银承担赔偿责任并无不当。对刘苏银关于吴望群不是其雇请的人，不应由其承担吴望群致人损害的赔偿责任的上诉主张，本院不予支持。三、关于原审法院引用《村庄和集镇规划建设管理条例》相关条文时是否存在引用错误情形的问题。上诉人刘苏银称原审法院引用《村庄和集镇规划建设管理条例》相关条款内容时存在引用错误情形，原审法院由此作出的“陈卫华、陈清华不存在选任过错，故不应对原告的损失承担赔偿责任”的认定错误。经查，《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条内容为：“在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及2层（含2层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。”《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条内容为：“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”原审法院将《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条中的“（含2层）”错误引用为“（不含2层）”，且将《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条中的相关内容错误适用成“除修缮房屋以外的施工必须由取得相应资格证书的单位或工匠承担”，改变了《村庄和集镇规划建设管理条例》相关条文的原文含义。原审法院确实存在错误引用《村庄和集镇规划建设管理条例》中有关条文的情形，本院依法予以纠正。但本案中刘苏银明确表示依法应由陈卫华、陈清华承担的责任由其承担，原审法院适用法律存在的瑕疵对刘苏银赔偿责任的认定并不产生实质影响，原审法院判决结果正确。四、关于原审法院对吴运修责任比例的认定是否正确的问题。本案中，吴运修的工作任务是和灰、砌砖，虽然他的工作职责不是使用机器或维修机器，但吊机出现故障会影响其工作的进行，与其工作任务存在一定的关联性，且吴运修是在机器出现故障且已停止运转状态下去握吊机皮带，对其他人突然启动机器的情况很难预见，其并未违背通常应当注意的一般义务，故原审法院对吴运修的过错及其责任承担比例的认定正确。五、关于赔偿损失的认定标准问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中有关“上一年度”的规定为：“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案一审法庭辩论终结时间为2017年，故本案所涉“上一年度”是指2016年度。《2017-2018年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》中有关农村居民人均可支配收入、职工年平均工资等数据均为2016年湖南省有关统计调查数据，故原审法院依照《2017-2018年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》中的相关统计数据对本案所涉残疾赔偿金、误工费等损失进行确认符合法律规定，上诉人刘苏银关于本案应依照《2016-2017年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》进行确认的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人刘苏银的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人刘苏银承担。本判决为终审判决。审 判 长  肖继强审 判 员  魏学锋审 判 员  陈家傲二〇一七年十二月二十九日代理书记员  李奥琦附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。