广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终9382号上诉人（原审原告）：佛山市顺德区伦教街永丰股份合作经济社，住所地广东省佛山市顺德区。负责人：黄锡华，理事长。委托诉讼代理人：康渭萍，广东伦教律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗美棋，广东伦教律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄焕南，女，汉族，住广东省佛山市顺德区。上诉人佛山市顺德区伦教街永丰股份合作经济社（以下简称永丰经济社）因与被上诉人黄焕南农业承包合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初7217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永丰经济社上诉请求：1.撤销一审判决第四项；2.改判黄焕南向永丰经济社支付逾期付款违约金166873.56元（违约金暂计至2017年5月2日，按每日千分之一点五计算，以后顺延计算至承包款全部归还之日，详见《黄焕南违约金计算表》）；3.诉讼费由黄焕南承担。事实和理由：（一）违约金与定金条款应由永丰经济社选择适用。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定，永丰经济社作为守约方可以自由选择适用违约金或定金条款，一审法院在没有征求永丰经济社意见的情况下作出选择，侵犯了永丰经济社的自主选择权，违反了合同意思自治原则。（二）调整违约金应由当事人提出。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，双方当事人明确约定了违约金数额，黄焕南清楚知道违约金除了弥补损失外也具有惩罚违约行为的功能，自愿接受其约束，不能单纯以实际损失衡量黄焕南的违约行为。黄焕南从2015年1月开始承包鱼塘，承租半年后开始拖欠租金，适用违约条款时更应重视违约金的惩罚性功能，以维护合同的稳定和经济环境的和谐发展。虽然法律规定法院可以调整违约金，但前提条件是当事人主张。黄焕南没有到庭参加诉讼，也没有书面答辩意见，在其放弃抗辩和质证权利的情况下，一审法院自主行使属于黄焕南的权利，以定金填补永丰经济社的损失，对自由裁量权任意扩大。黄焕南从2015年6月16日起拖欠承包金，截至起诉之日已达两年之久，金额达110000元，侵犯的是永丰经济社整个集体组织的合法利益，一审法院以定金填补永丰经济社的损失与事实不符，有违公平原则。黄焕南未提交答辩意见。永丰经济社向一审法院起诉请求：1.判令永丰经济社与黄焕南解除双方签订的合同编号为：永丰社2014塘乐耕片第015号《农业承包合同》，并要求黄焕南将承包的鱼塘返还给永丰经济社；2.黄焕南向永丰经济社支付鱼塘承包金112448元；3.黄焕南向永丰经济社支付逾期付款的违约金166873.56元（暂计至2017年5月2日，按日1.5‰计算，以后顺延至承包金全部归还之日止）；4.合同定金29312元归永丰经济社所有；5.黄焕南承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年9月4日，永丰经济社（合同中称甲方）与黄焕南（合同中称乙方）签订了一份《鱼塘农业承包合同》（合同编号：永丰社2014塘乐耕片第015号），约定乙方承包甲方位于顺德区伦教永丰村八十六围鱼塘约18.32亩用作水产养殖；承包期限为5年，从2015年1月1日起至2019年12月31日止；承包金总金额为293120元，乙方在合同签订之日向甲方支付当年总承包金的50%即29312元作定金（到期后该定金转为最后一期承包金），该定金待乙方完全履行合同后一次性无息返还，并缴交当年的总承包金的50%即29312元；乙方承包期内每年分两期向甲方支付承包金，第一期在上年度12月15日前缴交下年全年承包金的50%即29312元，第二期在当年6月15日前缴交全年总承包金的50%即29312元；如果乙方不按时交纳承包金或定金的，乙方属永丰村户籍的，甲方有权在乙方户内的股红分配或量化分配中扣除；甲方于2015年1月1日将涉案鱼塘按现状交付给乙方使用；若乙方拖欠承包金超过30天，甲方可单方解除合同，且定金不予退还；乙方逾期缴交或拖欠承包款的，逾期缴交期间每天按所拖欠金额的1.5‰向甲方支付违约金。双方签订合同后，永丰经济社依约将涉案鱼塘交付给黄焕南使用，黄焕南也按约定交付了合同定金29312元，但从2015年6月16日起至今没有缴纳涉案鱼塘2015年下半年、2016年和2017年上半年的承包金112448元。经催收无果，永丰经济社遂于2017年5月16日向一审法院提起诉讼。另查，黄焕南于2017年6月6日收到永丰经济社的起诉状、开庭传票等应诉材料。一审法院认为，永丰经济社与黄焕南签订的《鱼塘农业承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，一审法院予以确认。关于涉案合同是否应当解除及解除时间。根据合同约定，黄焕南从2015年6月16日起没有按期向永丰经济社缴纳涉案鱼塘承包金，显属违约，永丰经济社据此主张解除涉案合同，理由成立，一审法院予以支持。对于解除合同的时间，因永丰经济社起诉前没有向黄焕南发出解除涉案合同的通知书，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，应当自通知到达之日解除，而本案黄焕南于2017年6月6日收到永丰经济社的起诉状，故涉案合同以黄焕南收到起诉状之日即2017年6月6日起解除。对于黄焕南拖欠永丰经济社承包金的问题。黄焕南从2015年6月16日起拖欠永丰经济社承包金，至今未按合同约定分别于2015年6月15日、2015年12月15日、2016年6月15日、2016年12月15日向永丰经济社支付2015年下半年、2016年及2017年上半年的承包金合计112448元，显属违约，故黄焕南应负向永丰经济社支付上述承包金的责任，永丰经济社主张有理，一审法院予以支持。对于黄焕南已缴纳的合同定金的问题。如前所述，黄焕南未按约定支付承包金，显属违约，永丰经济社依据合同约定要求没收合同定金29312元，符合法律规定，一审法院予以支持。对于黄焕南应否缴纳违约金的问题。如前所述，黄焕南逾期支付承包金，永丰经济社依据合同约定要求黄焕南每日按1.5‰计付违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。结合本案，永丰经济社在本案中既主张违约金又主张定金，且永丰经济社没有提供证据证明其实际损失除了资金占用损失外还有其他实际损失，一审法院认为永丰经济社没收黄焕南的定金可以弥补其资金损失，故永丰经济社继续要求黄焕南支付违约金，理据不成立，一审法院不予支持。对于黄焕南应否返还鱼塘的问题。如前所述，一审法院确认涉案合同于2017年6月6日解除，且黄焕南应向永丰经济社支付2017年上半年的承包金，故黄焕南应当于2017年7月1日将涉案鱼塘退还给永丰经济社，因本案庭审终结时（2017年7月3日），黄焕南尚没有将鱼塘返还给永丰经济社，故永丰经济社的该项诉请，理据成立，一审法院予以支持。根据合同的性质，一审法院确认返还时间为判决发生法律效力起三十日内。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十五条、第一百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、确认永丰经济社与黄焕南于2014年9月4日签订的《鱼塘农业承包合同》（合同编号：永丰社2014塘乐耕片第015号）于2017年6月6日解除；二、黄焕南应于判决发生法律效力之日起三十日内，将位于佛山市顺德区伦教街永丰村八十六围塘（面积18.32亩）退还给永丰经济社；三、黄焕南应于判决发生法律效力之日起十日内，一次性向永丰经济社支付拖欠承包金112448元；四、黄焕南向永丰经济社缴纳的涉案合同定金29312元归永丰经济社所有；五、驳回永丰经济社的其他诉讼请求。如果黄焕南未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为2964.75元（永丰经济社已预交），由永丰经济社负担1604.75元，由黄焕南负担1360元。本院二审期间，双方当事人未向本院提交新证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是黄焕南应如何承担违约责任。永丰经济社与黄焕南签订的《鱼塘农业承包合同》是双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。双方当事人在合同中既约定了如逾期缴交承包款则每天按所拖欠金额的1.5‰计收违约金的违约金条款，又约定了拖欠承包金超过30天定金不予退还的定金条款。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。据此，永丰经济社无权就黄焕南欠缴承包金的违约行为主张黄焕南同时承担违约金和定金两项违约责任。在一审中，永丰经济社同时主张了上述两项违约责任，且没有对此作出选择，原审法院综合本案情况，确定黄焕南应承担定金条款的违约责任，即永丰经济社有权没收黄焕南缴交的合同定金29312元，黄焕南无需承担违约金条款的违约责任，处理适当，本院予以维持。综上所述，永丰经济社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3637.47元，由上诉人佛山市顺德区伦教街永丰股份合作经济社负担。本判决为终审判决。审判长  吴健南审判员  张雪洁审判员  邱程辉二〇一七年十二月二十六日书记员  黄结仪