山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁14民终2898号上诉人（原审原告）：夏靖，男，1970年3月1日出生，汉族，户籍地安徽省合肥市蜀山区，现住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：李秉航，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙卫远，男，1974年2月11日出生，汉族，住山东省齐河县。委托诉讼代理人：王鹏亮，山东泽鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：左婧，女，1981年7月22日出生，汉族，住山东省齐河县。委托诉讼代理人：王鹏亮，山东泽鲁律师事务所律师。上诉人夏靖因与被上诉人孙卫远、左婧民间借贷纠纷一案，不服齐河县人民法院（2017）鲁1425民初2336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。夏靖上诉请求：一、撤销山东省齐河县人民法院2017年8月2日做出的（2017）鲁1425民初2336号民事判决第二项，依法改判被上诉人孙卫远、左婧偿还上诉人夏靖借款本金162740元及利息、违约金、罚息（利息、违约金、罚息自2015年3月31日起以借款本金162740元为基数，按照年利率24%计算至实际付清之日止，利随本清，并扣除被上诉人已支付的利息6800元）。不服部分差额为47307.52元。二、一审和二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。本案借款本金为《借款协议》约定的195288元。《信用咨询��管理服务协议（借款人）》和《信访咨询费收取告知书》系当事人真实意思表示，无违反法律、行政法规的强制性规定，对各方当事人具有法律约束力。首先，信和汇金信息咨询（北京）有限公司、信和汇诚信用管理（北京）有限公司、信和惠民投资管理(北京)有限公司均分别向被上诉人依约履行了提供咨询、审核、推荐服务等合同主要债务，促成了本案借款，故被上诉人也应依约履行支付咨询费、审核费、服务费、信访咨询费的债务。其次，咨询费、审核费、服务费、信访咨询费的支付方式系被上诉人的真实意思表示，上诉人采取了银行转账和约定的由上诉人代被上诉人向第三方支付咨询费、审核费、服务费、信访咨询费的两种相结合的方式向被上诉人提供了本案全部借款且实际履行完成，故应当视为上诉人已将咨询费、审核费、服务费、信访咨询费的合计金额45488元实际交付给被上诉人，故上诉人向被上诉人提供的借款应为该45488元和银行转账的149800元之和，即195288元。二、一审适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（五）项，上诉人与被上诉人约定通过上诉人代被上诉人项第三方支付咨询费、审核费、服务费、信访咨询费等方式项被上诉人提供部分借款且已实际履行完成，应当视为上诉人已经向被上诉人提供了该代为支付金额部分的借款，故借款协议经全部生效，故被上诉人应当依约履行偿还全部借款的债务。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请二审法院在查明案件事实的基础上，撤销山东省齐河县人民法院2017年8月2日做出的（2017）鲁1425民初2336号民事判决第二项，依法改判被上诉人孙卫远、左婧偿还上诉人借款本金162740元及利息、违约金、罚���（利息、违约金、罚息自2015年3月31日起以借款本金162740元为基数，按照年利率24%计算至实际付清之日止，利随本清，并扣除被上诉人已支付的利息6800元），以维护上诉人的合法权益。孙卫远、左婧辩称，上诉人上诉无事实和法律依据，涉案咨询费、服务费、信访费无发票无银行流水，上诉人无法证明相关款项实际支付，因民间借贷合同属于实践性合同，借款本金应为孙卫远实际收到的149800元。本案上诉人出借的整个模式明显是上诉人与涉案三家公司互相串通运作，以代为支付咨询费、审核费及服务费的方式预先在借款本金中扣除高额利息，上诉人为三涉案公司的股东，与三家公司之间均存在利害关系，上诉人向孙卫远提供借款却又由其参与投资成立的三家公司以各种名目收取高额费用，一方面收取的费用比例很高，另一方面也未能提交证据证明其��取相关费用取得相关部门的核准。上诉人在全国各地提起众多诉讼，均是以与本案相似的方式出借款项进行运作，所以，上诉人与孙卫远借款合同中约定由上诉人代为支付审核费、咨询费等以合法形式掩盖非法目的其行为为无效的民事行为，相关费用不应该计入本金。请求法院驳回上诉，维持原审判决。夏靖向一审法院起诉请求：1、依法判令解除原被告签订的编号为0534010083的《借款协议》；2、依法判令被告向原告偿还尚欠的借款本金及利息、违约金、罚息、律师费共计223032元（在庭审中变更数额为197072元）；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对原告提交的编号为0534010083的《借款协议》、《还款管理服务说明确认书》、《信用咨询及管理服务协议》、《信访咨询费收取告知书》、银行打款明细三份、《委托扣款授权书》、《信和还款事项客户告知书》、签约检核表、委托代理协议及发票一份，被告对真实性没有异议，本院予以确认；对被告提交的信和汇金、信和汇诚、信和惠民三公司的工商登记信息三份，原告对真实性没有异议，本院予以确认。通过上述无争议证据确认事实如下：2014年11月6日，原告夏靖与被告孙卫远签订编号为0534010083的《借款协议》，约定孙卫远向夏靖借款，数额为195288元，双方约定还款方式为每月等额本息，月偿还本息数额为10089.88元，分24期，还款日为每月30日（12：:00前,节假日不顺延）。双方约定了若未按规定时间还款，孙卫远应向原告支付罚息和逾期违约金。因孙卫远未还款而带来的调查费、律师费、诉讼费等为实现债权的合理费用由孙卫远承担。同日，被告孙卫远与信合汇金、信合汇��、信合惠民三公司签订了《信用咨询及管理服务协议》一份，协议约定被告孙卫远共向三公司缴纳咨询费、审核费、服务费共计45288元，该费用从原告的借款本金中扣除，由原告代为支付给三公司。2014年11月6日，原告通过银行汇款的方式分三次向被告孙卫远的账户中汇入149800元。孙卫远在收到借款后，前四期正常还款，偿还本金及利息40359.52元，自第五期，即2015年3月30日开始没有按约定还款，原告起诉后，孙卫远还款6800元。2015年12月3日，原告与山东众成清泰（德州）律师事务所签订《委托代理协议》，律师代理费总额为12273元，次日，原告缴纳12273元。另，被告孙卫远与被告左婧系夫妻关系，借款发生于二人婚姻存续期间。信合汇金公司于2012年6月4日设立，夏靖系该公司股东，并担任该公司监事；信合汇诚公司于2012年6月1日设立，原系自然人夏靖独资，2016年9月27日变更股东为金葵花资本管理有限公司；信合惠民公司于2012年3月28日设立，夏靖为该公司股东。对有争议的事实，原告提交：1、信和汇金、信和惠民、信和汇诚三公司为原告出具的收据三份，证明原告按照双方约定带被告支付咨询费、审核费、服务费共计45288元。被告质证称，原告系三公司的实际控制人，无法证明收据的真实性，即使原告真的支付了上述款项也是“左手倒右手”的行为，是为了规避法律。2、借款申请表一份，表中显示左婧知悉此项借款，证明被告夫妻双方对借款具有举债的合意。被告质证后认为，该申请表系被告孙卫远填写，与左婧没有关系，左婧没有签字，借款是孙卫远的个人行为。庭审中原告认可申请表系孙卫远填写。被告提交：1、中国工商银行电子回单一宗，证明除原告认可被告偿还的款项外，被告孙卫远曾向原告的相关业务人员支付过���款共计26690元。原告质证称，对证据的真实性、合法性有异议，该证据显示的还款方式不符合合同约定的还款方式，还款也未支付给原告。2、江苏省镇江市京口区人民法院民事裁定书一份，证明原告涉嫌经济犯罪，涉案经济犯罪的案情与本案几乎一致。原告质证后对证据的真实性不予认可，相关裁判文书没有加盖任何司法机构公章，而且所涉及的案件事实与本案毫无关联。对上述有争议的证据认定如下：1、对三份收据，从证据形式上，并非制式收据，没有收据编码，按照常理，原告向三公司缴纳咨询费、审核费等，应有正规发票，原告未提交发票、银行流水等证据，仅凭三份收据不能证明原告代被告缴纳了相关费用，对该组证据不予采纳；2、对借款申请表，虽被告左婧称其签名非本人所签，但被告孙卫远承认该表格系其填写，对该证据本院予以采纳；3、对被告��交的中国工商银行电子回单，由于被告未按约定方式还款，收款人非原告夏靖，夏靖也否认收到相应款项，对该证据本院不予采纳；4、对被告提交的民事裁定书，没有加盖司法机关公章，本院不予采纳。一审法院认为：夏靖与孙卫远签订的《借款协议》系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，夏靖亦实际向孙卫远支付了借款，双方之间形成民间借贷关系，该协议合法有效，应受法律保护。被告孙卫远自2015年3月30日起未按时偿还借款本息，已构成违约，且其行为已表明其不履行合同约定的还款义务，故依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条的规定，夏靖依法享有解除权，合同解除的通知自到达对方时生效。夏靖以起诉方式行使解除权，则应以本案应诉材料送达给孙卫远、左婧时为解除合同的通知到达时间。关于原告出借款项的本金���额，因民间借贷合同为实践性合同，故需审查夏靖实际向孙卫远交付的借款数额。涉案《借款协议》约定的借款本金为195288元，但根据相关转账凭证，夏靖向孙卫远转账支付的借款本金实际为149800元。夏靖虽称将咨询费、审核费、服务费、信访咨询费等共计45488元在借款本金中扣减并直接支付给相关公司，但夏靖仅提供相关公司出具的收据，没有说明支付的方式，亦未提供发票等证据予以佐证，夏靖仅凭相关收据主张其已代孙卫远支付相关费用，依据不足，借款本金应以夏靖实际支付的149800元为准。关于被告向原告偿还的金额，原告认可被告孙卫远按照约定偿还了4期借款计40359.52元，并于原告起诉后偿还6800元。被告孙卫远虽称除此之外还通过三公司的工作人员向原告还款26690元，但从被告提交的证据来看，款项并非打给原告，还款方式非合同约定的还款方式，原告亦否认收到相应款项，本院不予认定为偿还原告的借款。关于所涉债务是否属于夫妻共同债务，被告孙卫远借款时处于婚姻存续期间，在涉及夫妻债务的外部法律关系时，应按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定进行认定，即由被告左婧举证证明孙卫远所借债务明显超出日常生活及生产经营所需，或者孙卫远具有赌博、吸毒等不良嗜好，或者所借债务发生在双方分居期间等情形，被告左婧未提交任何证据，应承担举证不能的责任，故本院认为，本案债务属于夫妻共同债务。关于利息、违约金、罚金的计算问题，根据《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，违约金、利息、罚息合计不应超过年利率24%。涉案《借款协议》对违约金、利息、罚息的约定已超出上述标准，夏靖现主张按照年利率24%计算利息、罚息、逾期违约金之和，符合上述规定，法院对此予以支持。因孙卫远系从2015年3月30日起违约，则其应从2015年3月31日起向夏靖支付借款利息、违约金及罚息。根据涉案《借款协议》中约定的本金及每期还本息金额，结合夏靖陈述，可以计算出借款利率为月利率1%；孙卫远于夏靖起诉前已向其偿还款项40359.52元，结合法院前述分析认定的实际借款本金，可认定孙卫远于原告起诉前已偿还借款本金34367.52元[40359.52元-（149800×1%×4）]，尚欠本金115432.48元（149800元-34367.52元)。对于被告于原告起诉后偿还的6800元，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当���人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”，由于原被告没有约定，被告偿还的6800元应认为偿还的利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款条、第一百五十二条规定，判决如下：一、解除原告夏靖与被告孙卫远签订的编号为0534010083的《借款协议》；二、被告孙卫远、左婧于本判决生效后十日内偿还原告夏靖借款本金115432.48元及利息、违约金、罚息（利息、违约金、罚息自2015年3月31日起以借款本金115432.48元为基数，按照年利率24%计算至实际付清之日，并扣除被告已支付的利息6800元）；三、被告孙卫远、左婧��本判决生效后十日内支付原告夏靖律师费12273元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4646元，减半收取2323元，由原告夏靖承担628元，被告孙卫远、左婧承担1695元。二审中当事人没有提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，根据上诉人夏靖的上诉与被上诉人孙卫远、左婧的答辩，本案当事人争议的焦点问题为：本案借款本金数额应如何认定。（一）本案中上诉人夏靖是本案三家为借款提供服务的公司的公司控股股东，三家公司收取的服务费与夏靖具有高度的利益一致性。夏靖在明知的情形下通过其控制的三家公司以格式合同的形式提供所谓的中介服务，以此来规避我国合同法关于禁止预扣利息的规定，其行为属于合同法第五十二条规定的合同情形。（二）本案中上诉人夏靖仅仅提供三家公司出具的收据，并未提供任何银行转账凭证，基于夏靖与三家公司之间的特殊关系，该收据无法证明夏靖已经实际代付了45288元服务费用。综上，因《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效，鉴于民间借贷合同为实践性合同，本案被上诉人孙卫远、左婧并未实际收到上述45288元款项，夏靖主张该款项应纳入本金范畴无事实和法律依据，一审法院判决并无不当。综上所述，上诉人夏靖的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费983元，由上诉人夏靖负担。本判决为终审判决。审 判 长 孔祥波审 判 员 赵立英审 判 员 魏 涛二〇一七年十二月二十一日法官助理 马丽华书 记 员 李 爽