文书内容江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终8693号上诉人（原审被告）：常熟市虞山镇兴华五金电器商行，经营场所江苏省常熟市建筑装饰材料市场一区33幢3311、3312（东）。经营者：宣兴胜，男，汉族，1968年11月10日出生，住江苏省常熟市。委托诉讼代理人:张凝，江苏华元民信律师事务所律师。委托诉讼代理人:金纯琦，江苏华元民信律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：欧普照明股份有限公司，住所地上海市浦东新区龙东大道6111号1幢411室。法定代表人：王耀海，董事长。委托代理人：翟明跃，山东昌平律师事务所律师。委托代理人：杨付东，山东昌平律师事务所律师。上诉人常熟市虞山镇兴华五金电器商行（以下简称兴华商行）因与被上诉人欧普照明股份有限公司（以下简称欧普公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2017）苏0581民初7658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴华商行上诉请求：1、改判江苏省常熟市人民法院（2017）苏0581民初7658号民事判决并驳回被上诉人的诉讼请求；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人从其上一级经销商处合法取得涉案商品并销售，其并不知晓该产品侵犯被上诉人的商标权，不应承担赔偿责任；2、即便构成侵权，原审法院确认的赔偿金额过高。欧普公司辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确、判决数额适当，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。事实和理由：1、上诉人销售涉案侵权产品主观恶意明显，其关于合法来源的主张不能成立。首先，上诉人作为五金电器、灯具类经营主体理应知晓被上诉人欧普公司、“欧普”、“OPPLE”等商标品牌的知名度；被控侵权产品与欧普公司生产的正品浴霸区别明显且印制粗糙、标注信息不全，从表面判断即可确定被控侵权产品为假冒产品。其次，上诉人在举证期限内未提供涉案浴霸产品系其合法取得以及被上诉人或者关联企业授权生产的有关证据。2、一审法院判决数额符合法律规定，也充分体现了加大知识产权保护力度的精神原则。欧普公司向一审法院起诉请求：1、立即停止销售侵害原告商标专用权的室内加热器（浴霸）的行为，即停止侵犯的商标为第1424486号、第6647584号注册商标；2、赔偿原告经济损失及合理费用共计5万元：3、承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2000年7月21日，经国家商标局核准，中山市古镇绿明节能灯饰厂注册了第1424486号“”商标，核定使用在第11类商品上，核定使用的商品为灯、日光灯管。经国家商标局核准，第1424486号商标持有人于2001年1月28日变更为中山市欧普照明有限公司，2003年10月31日变更为广东欧普照明有限公司，2007年3月7日变更为中山市欧普照明股份有限公司，2012年10月6日变更为欧普照明有限公司，2013年1月8日变更欧普照明股份有限公司，即本案原告。另外，该商标于2010年8月10日续展，续展注册有效期至2020年7月20日。2012年2月21日，经国家商标局核准，中山市欧普照明股份有限公司注册了第6647584号“”注册商标，核定适用在第11类商品上，核定使用的商品为灯、制冰淇淋机、冰箱、冰柜、电加热装置、喷水器、浴室装置、浴用加热器、浴霸、气体打火机（截止）。第6647559号商标持有人于2012年10月6日变更为欧普照明有限公司，2013年1月8日变更为欧普照明股份有限公司，即本案原告。在广东欧普照明有限公司与中山市小榄镇智能星电子电器商行关于第3024602号“欧普Parsley”商标争议一案中，2007年9月3日，国家工商局商标评审委员会在【商评字（2007）第6570号】裁定书中，列举了“欧普”品牌获得的众多荣誉，并认定第1424486号商标为使用在灯、日光灯管商品上的驰名商标。在中国轻工业联合会与中国照明电器协会评定的中国轻工业照明电器行业十强企业评比中，中山市欧普照明股份有限公司在2011年度的行业排名中获得第三名；欧普照明股份有限公司在2012年度的行业排名中获得第二名；使用在灯、日光灯管上的第1424486号“”商标分别于2006年、2008年被广东省著名商标认定委员会认定为“广东省著名商标”；“欧普”牌灯饰灯具分别于2005年、2008年被认定为“广东省名牌产品”；“欧普”牌室内灯具于2006年被认定为“中国名牌产品”；“欧普照明OPPLE”于2007年被广东省对外贸易经济合作厅认定为2007-2010年度“重点培育和发展的广东省出口品牌”；2014年，注册并使用在灯、浴霸、排气扇商品上的“＋OPPLE”商标被认定为上海市著名商标。另查明，2017年2月22日，莱芜市莱城区金盾知识产权服务中心向山东省莱芜市凤某证处（以下简称凤某证处）申请证据保全。2月27日14时56分，凤某证处公证员张某、凤某证处工作人员高科与莱芜市莱城区金盾知识产权服务中心的委托代理人王守贞来到位于常熟市××“××建筑装饰材料市场”××号的、门头标注有“西蒙电器开关灯饰”字样的门市部，由王守贞在该店铺购买了标有“OPPLE欧普照明”字样的浴霸一台，当场取得商户名称为“常熟市虞山镇兴华五金电器商行”的POS机刷卡凭证以及印有“西蒙电器开关灯饰宣兴胜”等字样的名片，并由王守贞对该店铺外景进行了拍照。在张某、高科的监督下，王守贞对公证中获得的上述物品进行了拍照，然后由公证员与公证人员对上述浴霸进行了封存，并由王守贞将封存的物品拍摄一张照片。公证员及公证人员将封存后的物品即名片、票据原件交由王守贞保管。2017年4月18日，凤某证处出具了（2017）莱凤城证民字第327号公证书。经一审法院当庭开拆封存的实物，内为纸盒包装浴霸一台，并有使用说明书一本。在包装盒上标注有“”标识，生产商标注为广东欧普照明有限公司。原告当庭查看封存的物品并与原告生产销售的正品浴霸对比后认为，涉案浴霸与原告生产的正品浴霸在外包装颜色及其位置、“OPPLE”标识的标注方式、使用说明书的样式、生产厂商的企业名称等内容上，均与原告生产销售的正品不同，系侵犯注册商标专用权的商品。又查明，兴华商行的工商登记名称为常熟市虞山镇兴华五金电器商行，登记经营地位于常熟市建筑装饰材料市场××区××、××（东），组织形式为个人经营，经营者为宣兴胜，经营范围为五金电器、电线电缆、灯具零售，登记经营场所面积为70平方米。再查明，原告欧普公司在本案中支出了公证费与律师费。一审法院认为，核准注册的商标，其商标专用权受国家法律保护。未经商标注册人许可，在同一种商品或服务上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者在类似商品或服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为，销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属于侵犯注册商标专用权的行为，应当承担停止侵权、赔偿经济损失及合理费用等民事责任。本案中，欧普公司经国家商标局核准，依法持有第1424486号“”商标、第6647584号“”商标，依法对上述商标享有专用权，并有权禁止他人使用与其商标相同或近似的标识。兴华商行销售的涉案浴霸，标注有与第6647584号注册商标一致的“”标识，且均使用在浴霸这一第6647584号注册商标核准使用的商品上，并且未得到商标权利人的授权，应认定为侵犯注册商标专用权的商品，侵犯了权利人对第6647584号注册商标的商标专用权。同时，涉案浴霸上标注的“”文字，与第1424486号“”在主要文字、字母上一致，容易引起混淆，构成近似，亦未得到权利人的授权许可，同时侵犯了权利人对第1424486号注册商标的专用权。兴华商行销售涉案侵犯注册商标专用权的商品，未得到权利人的授权许可，其行为亦属于侵犯注册商标专用权的行为，构成商标侵权，应承担立即停止侵权、赔偿经济损失及合理费用等民事责任。被告兴华商行经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应的抗辩、质证等诉讼权利，应承担由此带来的不利诉讼后果。对于被告兴华商行应当承担的赔偿经济损失的数额，原告欧普公司未提供证据证明其经济损失，被告兴华商行也未向一审法院提供证据证明其获利，故一审法院根据涉案商标的知名度、被告侵权行为的性质、持续时间及其可能造成的影响等因素综合认定。对于被告应当承担的合理费用，原告虽然未向一审法院提交公证费与律师费的发票，但在本案中提交了证据保全公证书，并有律师参加诉讼。因此，公证费与律师费的支出已属于客观事实。另外，原告提交了购买涉案浴霸的POS机刷卡单，故一审法院对原告主张的公证费、律师费、购买侵权产品的费用予以支持。综上，被告兴华商行未经许可，擅自在其经营的店铺中销售侵犯注册商标专用权的浴霸，构成商标侵权，应承担立即停止侵权、赔偿经济损失及合理费用等民事责任。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条第一款、第二款、第十七条、《中华人共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告常熟市虞山镇兴华五金电器商行立即停止销售侵害第1424486号、第6647584号注册商标专用权的室内加热器（浴霸）的行为。二、被告常熟市虞山镇兴华五金电器商行赔偿原告欧普照明股份有限公司经济损失及合理费用共计人民币40000元，此款于本判决生效之日起五日内支付。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费减半收取人民币525元，由被告常熟市虞山镇兴华五金电器商行负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为：其一，关于兴华商行提出所售商品具有合法来源问题。上诉人主张被控侵权产品来源合法，但未提供具体进货情况证明。根据“谁主张谁举证”的举证责任，其应承担不利后果。由此，本院对上诉人的该主张不予支持。其二，关于本案的赔偿金额问题。首先，在兴华商行不提交其完整财务、销售记录的情况下，侵权获利及侵权损失难以计算，一审人民法院根据涉案商标知名度、侵权行为性质、持续时间及可能造成的影响等因素综合判定赔偿金额符合法律规定。其次，根据商标法相关司法解释，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑制止侵权行为的合理开支，该合理开支包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查取证、诉讼等合理费用。故，一审法院支持被上诉人主张的公证费、律师费、购买侵权产品费用于法有据。综上所述，兴华商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由兴华商行负担。本判决为终审判决。审判长  管祖彦审判员  范晓荣审判员  张小全二〇一七年十二月二十八日书记员  赵 严