四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川01民终10423号 上诉人（原审原告）：曹晓彬，男，1972年10月20日出生，汉族，住四川省邛崃市。 委托诉讼代理人：谢远军，四川经纬通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗佳富，四川经纬通律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：孙铸，男，1972年1月9日出生，汉族，住四川省邛崃市。 委托诉讼代理人：熊泽林，邛崃市临邛地区法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：冯军，男，1974年7月8日出生，汉族，住四川省邛崃市。 委托诉讼代理人：熊泽林，邛崃市临邛地区法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：代君全，男，1977年9月13日出生，汉族，住四川省邛崃市 委托诉讼代理人：熊泽林，邛崃市临邛地区法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：杨仲宇，男，1969年12月4日出生，汉族，住四川省邛崃市。 委托诉讼代理人：熊泽林，邛崃市临邛地区法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：四川三一工程建设（集团）有限公司，住所地：四川省乐山市市中区县街**汇得阳光大厦。 法定代表人：叶国康，总经理。 委托诉讼代理人：张斌，四川致高（邛崃）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡成艾，四川致高（邛崃）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：魏国，男，1964年2月1日出生，汉族，住重庆市云阳县。 被上诉人（原审第三人）：成都市广聚鑫投资有限公司，住，住所地：四川省邛崃市临邛镇金宝街**/div> 法定代表人：吴加术，职务不详。 上诉人曹晓彬、孙铸、冯军、杨仲宇、代君全因与被上诉人四川三一工程建设（集团）有限公司（以下简称三一公司）、魏国、成都市广聚鑫投资有限公司（以下简称广聚鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省邛崃市人民法院（2016）川0183民初163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曹晓彬上诉请求：撤销一审判决，改判三一公司承担货款给付责任，由孙铸、冯军、杨仲宇、代君全承担连带责任。事实及理由：1.一审判决认定事实错误。案涉项目是三一公司承建的项目，曹晓彬的材料送到三一公司的项目，孙铸、冯军、杨仲宇、代君全在三一公司项目负责处理相关事宜，《高何二期三标段曹晓彬标砖、多孔砖对账单》、《欠款确认书》上加盖了三一公司的项目章，故孙铸、冯军、杨仲宇、代君全的行为是代表三一公司。一审判决认定三一公司将案涉工程转包给广聚鑫公司、广聚鑫公司再将案涉工程转包给魏国错误。三一公司提交的材料均是复印件，真实性无法确认。即使是真实的，也明确约定为内部承包，对外不具有约束力。2.一审判决适用法律错误。三一公司项目章由孙铸、冯军、杨仲宇、代君全合法持有并在多个场合使用，证实了三一公司以自己的行为表示其授权孙铸、冯军、杨仲宇、代君全享有该项目章的使用权。三一公司项目章虽载明“承诺、借贷及签订经济合同一律无效”，该内容是禁止为三一公司创造新的权利义务，而在《高何二期三标段曹晓彬标砖、多孔砖对账单》、《欠款确认书》加盖三一公司项目章仅是对欠付货款的事实和欠付货款的金额进行确认，且曹晓彬主观上善意无过失，故孙铸、冯军、杨仲宇、代君全的行为对三一公司构成表见代理。 孙铸、冯军、杨仲宇、代君全上诉请求：撤销一审判决，改判驳回曹晓彬对孙铸、冯军、杨仲宇、代君全的诉讼请求。事实及理由：1.三一公司将案涉工程转包给广聚鑫公司，广聚鑫公司将案涉工程再转包给魏国，孙铸、冯军、杨仲宇、代君全系广聚鑫公司股东，并非该工程的实际施工人。曹晓彬只能与该工程的实际施工人魏国建立水泥采购合同关系，其权利义务均与孙铸、冯军、杨仲宇、代君全无直接关联。根据合同相对性，曹晓彬主张的水泥货款理应由魏国承担。一审法院仅凭孙铸、冯军、杨仲宇、代君全在《结算单》、《对账单》上签字从而推定孙铸、冯军、杨仲宇、代君全为水泥购销合同相对人，进而判决孙铸、冯军、杨仲宇、代君全承担货款支付责任，没有事实和法律依据。2.在未确认三一公司为货款债务人的前提下，一审法院基于孙铸、冯军、杨仲宇、代君全的保证，判决孙铸、冯军、杨仲宇、代君全承担债务清偿责任违反了担保法的规定。根据《担保法》第五条的规定，担保合同是主合同的从合同。《欠款确认书》中已经明确是三一公司应当承担货款债务的情形下，孙铸、冯军、杨仲宇、代君全方愿为三一公司提供连带责任担保。反之，如三一公司不应当承担货款的给付责任，则不产生担保的效力。一审法院以孙铸、冯军、杨仲宇、代君全承诺对该债务承担连带保证担保判决孙铸、冯军、杨仲宇、代君全对货款承担清偿责任，违反了法律规定。3.即使孙铸、冯军、杨仲宇、代君全为拟定的三一公司债务向曹晓彬提供担保，其行为也应当认定为代表广聚鑫公司的职务行为。 三一公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。主要事实和理由如下：曹晓彬并未向法院提交供货合同以及与谁联系业务、交接货物、支付货款等证据，对（2017）川01民终2330号判决，三一公司已申请再审。 对曹晓彬的上诉，孙铸、冯军、杨仲宇、代君全答辩称，一审判决认定转包是错误的，合同名称就是内部承包协议，签字也是孙铸、冯军、杨仲宇、代君全。本案应由三一公司承担货款支付责任，孙铸、冯军、杨仲宇、代君全承担保证责任。 魏国、广聚鑫公司未答辩。 曹晓彬向一审起诉的诉讼请求：1.判令三一公司、孙铸、冯军、代君全、杨仲宇给付曹晓彬货款2413547.5元；2.判令三一公司、孙铸、冯军、代君全、杨仲宇赔偿曹晓彬以货款2413547.5元为基数按银行同期贷款利率1.5倍计算的从2015年10月16日至货款付清之日的逾期付款损失。 一审法院认定事实：2014年4月1日，邛崃市高何镇人民政府与三一公司签订《高何镇土地整理城镇安置小区二期建设项目住房工程施工合同》，约定由邛崃市高何镇人民政府将高何镇土地整理城镇安置小区二期建设项目三标段发包三一公司，三一公司派驻施工现场项目经理为黄荣辉。三一公司于2014年4月11日向邛崃市高何镇人民政府预留了工程项目用章的印鉴、规格，印章字样为：四川三一工程建设（集团）有限公司高何镇土地整理安置小区二期建设项目住房工程项目专用章，对外承诺、借贷及签订经济合同一律无效。 三一公司2014年4月11日通过签订《建筑工程内部承包协议》、《建筑工程内部承包协议补充协议》、《安全生产管理协议》，将上述工程转包广聚鑫公司，三一公司按工程总造价的1.5%收取管理费。 广聚鑫公司与魏国2014年5月1日签订《工程项目施工内部承包责任合同》、《工程项目施工内部承包协议补充协议》、《承诺书》、《建筑施工安全生产目标管理责任书》，将上述工程转包魏国。 2015年4月3日，孙铸、冯军、代君全、杨仲宇向曹晓彬出具《曹晓彬标砖、多孔砖统计对账单》，并加盖三一公司上述项目章，载明：曹晓彬砖款计5163547.5元，已付2750000元，尚余2413547.5元。 2015年9月28日，孙铸、冯军、代君全、杨仲宇向曹晓彬出具《欠款确认书》，并加盖三一公司上述项目章，主要内容为：曹晓彬向案涉工程供应标砖、多孔砖，孙铸、冯军、代君全、杨仲宇作为承包单位三一公司的项目负责人，确认三一公司截止2015年4月2日欠曹晓彬砖款2413547.5元，孙铸、冯军、代君全、杨仲宇承诺为该债务承担连带责任保证担保。 广聚鑫公司股东原为孙铸、冯军、代君全、杨仲宇，于2016年4月22日变更为吴加术。邛崃市高何镇人民政府2016年7月8日出具《情况说明》，主要内容为：三一公司承建案涉工程中，委派孙铸、冯军、代君全、杨仲宇为施工现场负责人，代表三一公司与政府等单位衔接，处理施工中涉及的工程施工、材料采购、工程款报审等工作，因三一公司未及时支付材料款，致使曹晓彬等材料商多次到政府要求协调处理，政府多次协调孙铸、冯军、代君全、杨仲宇代表三一公司与曹晓彬等人协商。2016年邛崃市高何镇人民政府于2016年9月3日向本院出具《情况说明》，主要内容为：2016年8月4日我府出具《情况说明》一份，建议法院不作为定案依据使用，因三一公司与我府签订的施工合同后在我府书面备案的项目负责人非孙铸、冯军、代君全、杨仲宇，三一公司施工过程中没有向我府出具过委托书或证明文件，委托孙铸、冯军、代君全、杨仲宇一人或多我代表其组织、协调、处理与建设工程有关事务。邛崃市高何镇人民政府于2015年12月30日出具《情况说明》，主要内容为：孙铸、冯军、代君全、杨仲宇系三一公司在案涉工程施工现场负责人，高何镇政府于2015年10月至2015年12月支付三一公司4000000元工程款，还应当支付三一公司9000000元左右。 成都市金牛区人民法院于2016年12月28日作出（2016）川0106民初7333号民事判决，三一公司不服该判决，已提起上诉。 一审法院认为，本案中，三一公司对曹晓彬承担付款责任的情形为以下三种：孙铸、冯军、代君全、杨仲宇一人或数人的行为或系代表三一公司的职务行为，或为经三一公司授权的有权代理行为，或构成表见代理。首先，孙铸、冯军、代君全、杨仲宇非三一公司员工，故其行为非代表三一公司的职务行为。其次，高何镇人民政府出具的三份《情况说明》关于三一公司是否授权、委派孙铸、冯军、代君全、杨仲宇代表三一公司处理相关事宜的内容前后矛盾，故该三份《情况说明》不能证明三一公司曾对该四人进行授权。现三一公司否认曾授权孙铸、冯军、代君全、杨仲宇，亦不予追认，故该四人在《曹晓彬标砖、多孔砖统计对账单》、《欠款确认书》上加盖三一公司项目章的行为系无权代理。再次，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条之规定，表见代理构成要件为：一是行为人以被代理人名义订立合同；二是存在有代理权的客观表象；三是合同相对人善意无过失。根据三一公司项目章字样内容，可知项目章不能用于对外承诺、借贷、订立合同，故孙铸、冯军、代君全、杨仲宇加盖项目章不能成为该四人有代理权的客观表象。曹晓彬明知项目章内容，故孙铸、冯军、代君全、杨仲宇加盖项目章不能成为曹晓彬相信该四人有代理权的理由，如曹晓彬据此相信该四人有代理权，亦系自身过错所致。根据上述规定，孙铸、冯军、代君全、杨仲宇的行为不构成表见代理。综上，曹晓彬对三一公司的诉讼请求，事实依据、法律依据均不足，不予支持。曹晓彬货款系孙铸、冯军、代君全、杨仲宇结算、对账，亦无证据证实与曹晓彬建立买卖合同关系的系魏国，故根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款之规定，应认定曹晓彬的合同相对方为孙铸、冯军、代君全、杨仲宇，同时该四人亦承诺对该债务承担连带责任保证担保，故该四人应对曹晓彬承担付款责任。现无证据证实曹晓彬结算后货款2413547.5元已受清偿，故孙铸、冯军、代君全、杨仲宇应给付曹晓彬2413547.5元。曹晓彬主张的逾期付款利息损失的诉请，符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，予以支持。各方当事人提交的其余证据不影响本案处理，不予分析认证。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条第一款、第四十九条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第八条、第二十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、孙铸、冯军、代君全、杨仲宇于本判决生效之日起10日内给付曹晓彬货款2413547.5元及逾期付款利息损失，逾期付款利息损失计算方法为：以货款2413547.5元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍，从2015年10月16日计算至货款付清之日；二、驳回曹晓彬的其他诉讼请求。 在二审中，曹晓彬提交了本院（2017）川01民终2330号判决书，拟证明孙铸、冯军、代君全、杨仲宇是三一公司的项目负责人，其行为代表三一公司。三一公司质证称，对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，因在事实认定上并无曹晓彬所述内容，不能达到曹晓彬的证明目的，仅是法律适用的理解不同。孙铸、冯军、代君全、杨仲宇质证称，对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可。 上诉人三一公司提交了如下新证据：1.广聚鑫公司登记信息，拟证明孙铸、冯军、代君全、杨仲宇系该公司股东；2.《装修合同书》、《分包合同》，拟证明案涉工程由广聚鑫公司对外施工的情况；3.邛崃市人民法院（2016）川0183民初489号民事判决，拟证明广聚鑫公司对案涉工程款应承担支付责任；4.再审申请书和立案通知书，证明三一公司已经申请对（2017）川01民终2330号案件再审并进入再审程序。曹晓彬质证称，对证据的真实性无异议，但与本案无关联性，不能达到三一公司的证明目的；证据2系复印件，真实性无法确认；证据3是否属于生效判决不清楚，且与本案无关联；对证据4的真实性、合法性无异议，只是程序性文件，不能证明该生效判决已经失效。孙铸、冯军、代君全、杨仲宇质证称，对证据1、2、3的真实性、合法性、关联性无异议，对证据4的真实性、合法性无异议，只是程序性文件，不能证明该生效判决已经失效。 孙铸、冯军、代君全、杨仲宇提交如下证据：1.魏国签署同意支付各债权人或者供货商的《货款清单》、《资金分配》，拟证明魏国是实际施工人和债务人；2.魏国向孙铸、冯军、代君全、杨仲宇出具的《承诺书》，拟证明魏国是实际施工人，应当承担付款责任。曹晓彬质证称，对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，因魏国未应诉，是否是魏国本人签字无法确认，付款明细与本案无关联性；即使证据是真实的，也不能证明魏国是实际施工人，本案属于借用资质的内部承包协议，不能证明是转包行为。三一公司质证称，对上述证据的真实性、合法性、关联性予以认可，证明了合同相对人不是三一公司而是魏国。 经审查，本院认为，曹晓彬提交的本院（2017）川01民终2330号判决书具有真实性、合法性、关联性，予以采信。三一公司提交的证据1、4具有真实性、合法性、关联性，予以采信；三一公司提交的证据2系复印件，无法核实其真实性，不予采信；三一公司提交的证据3具有真实性，但因无法确认是否属于生效判决，不予采信。孙铸、冯军、代君全、杨仲宇提交《货款清单》、《资金分配》、《承诺书》因无法核实魏国签字的真实性，不予采信。对本院采信的证据，将综合全案证据认定拟证明的事实。 根据上述证据，双方无争议的事实如下：在本院（2017）川01民终2330号案件中，三一公司提交了三一公司与冯军签订的《建筑工程项目内部承包协议》、与代君全、孙铸、冯军、杨仲宇签订的《补充协议》、以及成都广聚鑫投资有限公司与魏国签订的《工程项目施工内部承包责任合同》、《补充协议》、《目标管理责任书》（复印件）。该案判决理由认为，三一公司虽然对代君全、孙铸、冯军、杨仲宇为三一公司高何镇土地整理城镇安置小区二期建设项目住房工程三标段负责人的事实有异议，但其二审中提交的证据显示三一公司通过内部承包协议将上述工程交由代君全、孙铸、冯军、杨仲宇负责，视为自认，故一审判决认定代君全、孙铸、冯军、杨仲宇代表三一公司并无不当。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于三一公司是与孙铸、冯军、代君全、杨仲宇建立合同关系还是与广聚鑫公司建立合同关系的事实。三一公司的合同相对方为孙铸、冯军、代君全、杨仲宇。首先，《建筑工程项目内部承包协议》、《安全生产管理协议》虽加盖广聚鑫公司的印章，但乙方明确为被上诉人冯军而非广聚鑫公司。其次，《建筑工程项目内部承包协议补充协议》再次明确乙方由孙铸、冯军、代君全、杨仲宇4人组成，该协议未提及广聚鑫公司，也未加盖广聚鑫公司的印章。再次，合同名称和内容均载明双方的关系为内部承包，广聚鑫公司作为独立法人，不可能与三一公司建立内部承包关系。 2.关于三一公司与孙铸、冯军、代君全、杨仲宇的合同性质是否为转包。双方签订的合同名称均载明为内部承包，且孙铸、冯军、代君全、杨仲宇作为自然人不能取得建筑工程施工资质，不可能与三一公司建立合法的转包关系。从合同权利义务看，孙铸、冯军、代君全、杨仲宇以三一公司名义组织施工，三一公司收取管理费，故三一公司与孙铸、冯军、代君全、杨仲宇之间的合同性质不属于转包，而是属于借用资质或者内部承包。 本院二审查明的其他事实与一审判决一致。 本院认为，本案中，孙铸、冯军、杨仲宇、代君全已经向曹晓彬出具了《曹晓彬水泥统计对账单》和《欠款确认书》，确认因货物买卖合同产生的债务，并加盖了三一公司的项目章，故可以认定买卖合同关系已经成立并实际履行。本案争议焦点集中在孙铸、冯军、杨仲宇、代君全的行为对三一公司是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理主要从两个方面进行判断，一是权利外观，即客观上形成了行为人具有代理权的表象；二是主观善意，即合同相对人善意且无过失地相信行为人具有代理权。就权利外观而言，首先，孙铸、冯军、杨仲宇、代君全是以三一公司名义向曹晓彬出具的《欠款确认书》，表明其是代理三一公司的行为。其次，孙铸、冯军、杨仲宇、代君全与三一公司签订了《建筑工程项目内部承包协议》、《建筑工程项目内部承包协议补充协议》，三一公司将该工程交由孙铸、冯军、杨仲宇、代君全实际施工，已经生效的本院（2017）川01民终2330号民事判决认定孙铸、冯军、杨仲宇、代君全为三一公司的项目负责人。再次，《高何二期三标段曹晓彬标砖、多孔砖对账单》和《欠款确认书》上加盖了真实的三一公司项目印章，该印章虽有“对外承诺、借贷及签订经济合同一律无效”的内容，但孙铸、冯军、杨仲宇、代君全掌握该印章并正常使用本身足以表明孙铸、冯军、杨仲宇、代君全是三一公司的项目负责人。最后，孙铸、冯军、杨仲宇、代君全确认了曹晓彬的供货，且三一公司未主张曹晓彬未交付货物，可以确认曹晓彬向案涉工程提供了标砖、多孔砖。由于孙铸、冯军、杨仲宇、代君全通过与三一公司签订《建筑工程项目内部承包协议》、《建筑工程项目内部承包协议补充协议》而实际负责该工程，且《高何二期三标段曹晓彬标砖、多孔砖对账单》和《欠款确认书》上加盖了真实的三一公司项目印章，故合同相对人曹晓彬不存在重大过失。上诉人曹晓彬以及孙铸、冯军、杨仲宇、代君全关于孙铸、冯军、杨仲宇、代君全的行为代表三一公司的上诉理由成立，其关于改判三一公司承担货款给付责任并由孙铸、冯军、杨仲宇、代君全承担连带责任的上诉请求，本院予以支持。一审判决认定三一公司将案涉工程转包给广聚鑫公司的事实错误，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省邛崃市人民法院（2016）川0183民初163号民事判决。 二、四川三一工程建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付曹晓彬货款2413547.5元及逾期付款利息（逾期付款利息计算方式为以2413547.5元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的1.5倍，从2015年10月16日起计算至付清货款之日止）。 二、代君全、孙铸、冯军、杨仲宇对四川三一工程建设（集团）有限公司上述支付义务承担连带责任。 如果未按本判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费28908元、诉讼保全费5000元，二审案件受理费33908元，均由四川三一工程建设（集团）有限公司、代君全、孙铸、冯军、杨仲宇连带负担。 本判决为终审判决。 审判长 史 洁 审判员 侯文飞 审判员 仇 静 二〇一七年十一月三十日 书记员 谢巧玲 庭审书记员耿学琼