吉林省通化市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2017）吉05执复113号 复议申请人（申请执行人）：刘仁宪，男，满族，无职业，现住吉林省。 委托诉讼代理人：杨殿华，男，汉族，现住吉林省通化市。 复议申请人（被执行人）：赵利芳，男，汉族，现住吉林省通化市。 复议申请人刘仁宪、赵利芳不服吉林省通化市二道江区人民法院（以下简称二道江法院）（2017）吉0503执异30号异议裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 二道江法院查明，刘仁宪与赵利芳因借款纠纷，该院于2010年8月12日作出（2010）二钢民初字第230号民事调解书，在该调解书中双方达成如下协议：“刘仁宪于2010年11月8日前一次付清赵利芳借款230万元（本利合计），如刘仁宪提前还款（全部）每一天，赵利芳减少利息1930元；如刘仁宪到期不能履行还款义务，每逾期一天利息为2300元，至全部履行还款之日时止。”，该民事调解书生效后，因刘仁宪没有在约定期限内履行还款义务，赵利芳于2010年11月26日向该院申请强制执行。该院于2011年1月17日向刘仁宪送达了（2011）二执字第25号执行通知书（执行员黄伟军、书记员王宏昊）。2011年1月19日该院作出（2011）二执字第25号民事裁定，将刘仁宪位于通化市二道江区长胜村的一处综合楼（产权证号G007040，面积694.47平方米）及一处工业厂房（产权证号G007041号，面积2889.53平方米）予以查封，查封期两年。2011年3月2日赵利芳向通化市中级人民法院司法辅助办公室申请对刘仁宪被查封的上述房屋进行评估。通化市中级人民法院司法辅助办公室委托吉林中天金诺房地产评估事务有限公司对刘仁宪该两处房屋作价评估，两处房屋经评估总价值为4709872元。2011年7月15日通化市中级人民法院司法辅助办公室出具结案通知书一份。该院于2011年7月22日向刘仁宪送达了鉴定报告及通知，要求刘仁宪自通知之日起十五日内履行义务，逾期不履行该院将对该两处房屋依法拍卖。后刘仁宪未在指定的期限内履行义务，经赵利芳申请，该院依法委托通化市中级人民法院司法辅助办公室并由通化宏达拍卖有限公司对刘仁宪的两处房屋进行拍卖，拍卖保留底价为4709872元。并分别于2011年9月7日、2011年10月19日和2011年11月18日在通化日报刊登了拍卖公告。通化宏达拍卖公司分别于2011年9月23日、2011年11月7日和2011年12月5日对两处房屋进行公开拍卖均流拍。2011年12月5日第三次拍卖的保留价为3014318.08元，2012年3月22日该院依赵利芳申请同意以第三次流拍价格即以3014318.08元接受刘仁宪的两处房屋，作出（2011）二执字第25号执行裁定：“刘仁宪所有综合楼（产权人：通化二道江文先综合加工厂，产权证号：吉房权证通字第G007040，丘地号260-0100/752-039，面积694.47平方米）及工业厂房（产权人：通化二道江文先综合加工厂，产权证号：吉房权证通字第**，丘地号：260-000/752-040，面积2889.53平方米）归赵利芳所有折抵其债务3014318.08元。”因刘仁宪没有在规定期限内腾迁房屋，该院于2012年4月28日作出（2011）二执字第25号公告“……责令刘仁宪在2012年5月3日前迁出房屋，到期不履行该院将依法强制执行”。2012年5月15日该院将涉案房屋交付给赵利芳。 后刘仁宪向通化市二道江区人民检察院申诉，通化市二道江区人民检察院向该院提起司法建议，该院以（2014）二民监字第1号民事裁定将本案提起再审。该院于2014年8月28日作出（2014）二民再字第2号民事判决：“一、撤销该院（2010）二钢民初字第230号民事调解书；二、原审被告刘仁宪于本判决生效后十日内一次性给付原审原告赵利芳借款120万元及利息（2008年9月8日起至2012年5月15日止，按照同期银行贷款利率四倍计算）共计2173368元（已扣除原审原告刘仁宪偿还的12万元）”。该判决生效后，刘仁宪于2014年11月11日向该院申请强制执行，要求执行回转600万元。该院于2014年11月12日向赵利芳送达了（2014）二执字第446号执行通知书（执行员王宏昊、书记员姜淼）。2015年12月4日通化医药高新技术产业开发区长胜村村民委员会向该院递交土地使用情况声明：截至2015年底，刘仁宪尚欠土地使用费363225元。2015年4月14日二道江区地方税务局以二地税函（2015）1号向该院复函：“……刘仁宪应缴纳税款384465.68元……赵利芳应缴纳税款370896.7元，……根据《中华人民共和国税收征收管理法》第五条规定，请贵院协助我局从贵院（2014）二执字第446号函所指拍卖收入中征收以上税款。”2016年4月18日二道江区地方税务局以二地税函（201）1号向该院复函：“……刘仁宪应缴纳税款506659.89元……赵利芳应缴纳税款467329.84元。”该院于2016年4月21日作出（2014）二执字第446号执行裁定：“……申请执行人刘仁宪应履行的款项为借款本息2173368元，税款506659.89元，土地使用费363225元，诉讼费24187元，申请执行费24133.68元，评估费30000元，总计3121573.57元。申请执行人刘仁宪尚欠被执行人刘利芳107255.57元。刘仁宪现暂无财产继续履行义务，裁定（2014）二民再字2号民事判决书终结执行”。2016年5月23日刘仁宪以该裁定违法为由向该院提起执行异议。 另查明，刘仁宪于2010年12月向北京龙源智博资产评估有限责任公司申请对通化市二道江文先综合加工厂申请资产评估，北京龙源智博资产评估有限责任公司于2011年1月6日出具《通化市二道江文先综合加工厂核实资产价值拟抵押贷款项目资产评估报告书》，其中房屋建筑物评估明细表一页中对综合楼（产权证号：吉房权证通字第G007040，面积694.47平方米）及工业厂房（产权证号：吉房权证通：吉房权证通字第**9.53平方米）的评估价值为4333767元，厂房办公占用地（通市集用〔2005〕第050311020号）的评估价值为1803200元。 二道江法院认为，1.关于执行人员未依法回避的问题。根据《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”、第十四条“人民陪审员、书记员和执行员适用审判人员回避的有关规定”，执行员、书记员在执行案件中也要适用审判人员的回避制度。本案中王宏昊系在（2012）二执字第25号和（2014）二执字第446号两件执行案件中分别从事过书记员和执行员工作，而两件执行案件具有关联性，因此该案存在未依法回避的情形，属程序违法，刘仁宪的该项主张该院予以支持； 2.关于刘仁宪主张该院超最高债权额查封、遗漏评估项目、压低评估价值的问题。首先，该院系依据（2010）二钢民初字第230号民事调解书为执行依据，而该民事裁定依据的调解书内容确认的执行标的为230万本金及利息（利息自2010年11月9日起算，每天为2300元），截至2011年1月19日本息合计为2461000元。因刘仁宪除该两处房屋外并无其他财产可供执行，且在查封时因该两处房屋处于偏远地段，该院当时无法判断出其准确价值，为确保申请执行人的利益不受损失，因此对两处房屋依法进行查封，刘仁宪以其自行委托的北京龙源智博资产评估有限责任公司出具的评估价值及其后吉林中天金诺房地产估价事务有限公司出具的评估价值认定该院存在超标的查封的诉求该院不予支持；其次，吉林中天金诺房地产估价事务有限公司房地产价格鉴定报告系通化市中级人民法院委托的鉴定机构，其所出具的价格认定法院应予采信，而刘仁宪自行委托的北京龙源智博资产评估有限责任公司并没有经法院授权委托，其所出具的价格认定及鉴定项目不应予以采信，因此不能据此认定该院查封存在遗漏评估项目和压低评估价值的问题； 3.关于刘仁宪主张赵利芳单方选择鉴定机构违反程序的问题。通化市中级人民法院在2011年7月15日出具的结案通知书中已明确说明被执行人（即刘仁宪）送达通知未到。已说明法院已按规定通知刘仁宪到场选择鉴定机构，其本人自动放弃权利，不能认定为法院存在程序问题； 4.关于刘仁宪主张（2014）二执字第446号执行裁定编造虚假债务、违法终结执行的问题，该院在该执行裁定中认定刘仁宪应缴纳的税费为营业税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育费附加、土地增值税、印花税、企业所得税、房产税、城镇土地使用税共计506659.89元，上述税费并没有通过法院诉讼程序或行政程序予以确认，也不是本案执行的范围之内，因此不宜在执行程序中予以认定及扣除；关于通化医药高新技术产业开发区长胜村村民委员会主张刘仁宪欠其土地使用费一事，因该费用亦未通过诉讼程序予以确认，因此不宜在执行程序予以认定及扣除； 5.关于刘仁宪主张其房屋被强制执行后，尚有约50万元的物品没有取走的问题，刘仁宪在庭审上已自述法院及赵利芳已通知其取走相关物品，是其自己认为法院判决及执行错误不去领取的，因此，对于刘仁宪的该项主张该院不予支持； 6.关于刘仁宪主张该院在2012年4月24日发出强制执行公告，却在同年3月22日就已将房屋过户给赵利芳程序上存在问题一事，该院在2012年4月24日发出的强制执行公告上已明确说明刘仁宪应履行其腾迁房屋的义务，腾迁房屋的前提必须是该房屋的所有权已经转移，因此该院在将房屋交付给赵利芳及发布强制执行公告程序合法，对刘仁宪的该项主张该院不予支持。 遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第二款的规定，裁定撤销该院作出的（2014）二执字第446号执行裁定。 复议申请人刘仁宪称，对本案执行文书（2011）二执字第25号执行裁定书、（2010）二钢民初字第230号民事调解书、（2014）二民再字第2号民事判决不服，对执行依据、执行标的、执行措施不服，依法申请复议。请求对（2011）二执字第25号执行裁定书的执行依据、执行标的、执行措施的合法性进行审查，确认（2010）二钢民初字第230号民事调解书采信借款协议等证据无效，确认还款数额等内容违法，涉嫌虚假民间借贷诉讼，确认（2014）二民再字第2号民事判决书遗漏诉讼请求，改判给付借款本息数额错误，对（2010）二钢民初字第230号民事调解书、（2014）二民再字第2号民事判决书裁定再审。 复议申请人赵利芳称，一、（2014）二执字第446号执行裁定中的税费应当予以认定及扣除。因刘仁宪的两处房屋已经强制执行并交付给赵利芳，上述房屋登记在通化二道江文先综合加工厂名下，如办理产权变更时，上述税费是法律规定必然发生的，是确定的，所以在执行中扣除并无不当。二、长胜村村民委员会主张的土地使用费也应当予以扣除。刘仁宪仅此一处财产，并且上述土地使用费用也已经实际发生，因上述土地范围内的房屋已经归赵立芳所有，刘仁宪无其他财产可抵顶上述土地使用费，所以上述土地使用费只能由赵立芳承担，因此在执行中扣除也并无不当。请求撤销二道江法院（2016）吉0503执异30号异议裁定。 本院查明事实与二道江法院查明事实一致。 本院认为，（2011）二执字第25号案件已经执行终结，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第一款规定，本院不予审查，当事人对该案执行行为违反法律规定，可依照执行监督程序办理。（2010）二钢民初字第230号民事调解书已经通过审判监督程序予撤销，（2014）二民再字第2号民事判决属于执行依据，当事人认为原判决错误的，应当依照审判监督程序办理，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定的执行异议审查范围。土地使用费及其他税费，应当由权利人向刘仁宪主张民事权利或者由国家行政机关作出行政决定，人民法院依据生效法律文书进行执行。二道江法院在没有生效法律文书确定土地使用费及其他税费数额的情况下，裁定在赵立芳应当返还刘仁宪的执行款中予以扣除，确有不当之处，（2014）二执字第446号执行裁定书应当撤销。两位复议申请人的复议理由均不能成立，二道江法院作出的异议裁定并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回刘仁宪、赵立芳的复议申请，维持通化市二道江区人民法院（2017）吉0503执异30号异议裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 吕希连审判员林立洲审判员徐鹏 二〇一七年十二月二十七日 书记员 李      宣      宜