广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤13民终2820号上诉人（原审原告）：郭某，男，汉族，1952年5月18日出生，住址：重庆市渝北区。委托诉讼代理人：夏平，系广东香江律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：熊某，男，汉族，1980年10月15日出生，住址：四川省邻水县。被上诉人（原审被告）：邱某，男，汉族，1964年6月10日出生，住址：龙门县。委托诉讼代理人：曾毅辉，系广东鼎伦律师事务所律师。上诉人郭某、熊某因与被上诉人邱某生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省龙门县人民法院（2017）粤1324民初208号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人郭某上诉请求：1、撤销龙门县人民法院（2017）粤1324民初208号民事判决书。2、改判支持上诉人一审诉讼请求。3、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为原审判决认定事实错误、适用法律错误、认定责任错误，理由如下：一、原审判决认定本案构成承揽合同关系，与法律规定不相符。根据《中华人民共和国建筑法》第二条“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”、第二十二条“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”的规定，本案适用《中华人民共和国建筑法》规定。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”的规定，承揽规定的范围不包括建筑工程。因此，本案不属于承揽合同关系，而是属于建筑工程施工合同关系。建筑工程施工合同和承揽合同的区别在于合同标的物的区别，建筑工程施工合同完成的工作构成不动产物（不动产物是指物理上固定在土地上、不能随便移动的构筑物），而承揽合同完成的工作则不构成不动产，即标的物是指动产。本案涉及的房屋建筑，工程施工完成后，构成不动产物，因此，为施工完成不动产物而签订的合同，属于建筑工程施工合同。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，本案中的第三人熊某未取得施工资质，因此被上诉人与第三人签订的建筑工程合同违反法律规定，应认定无效。在本案中，上诉人是为被上诉人建造房屋而受伤，被上诉人应承担全部赔偿责任。三、上诉人是民工，从事的是简单的体力活，不存在技术含量，也不需要施工资质，并且出事是因为模板打滑（可以说是走路摔倒），并非从事高空作业等危险作业，不存在原审判决所认定未做好防护措施，而且本案是由被上诉人负责完善安全措施（包括提供安全帽、外墙脚手架等）。原审认为上诉人无建房施工资质及未做好防护措施而认定上诉人对自己的损失自负30%的赔偿责任与事实和法律规定不相符。四、原审以一张没有任何人签名的白条（字据）即认定被上诉人将建房工程发包给第三人施工，双方构成承揽合同关系，与法律规定不相符。根据《中华人民共和国建筑法》第十五条“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务”及《中华人民共和国合同法》第十二条“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法”的规定，在本案中，被上诉人与第三人之间没有签订合同，第三人只是被上诉人雇请的工程施工人员组织者（即管工），其与上诉人等工人在施工过程中均直接受被上诉人指挥及管理，起吊机、脚手架等非小型施工用具均由被上诉人安排和管理，被上诉人作为雇主应当承担全部赔偿责任。五、原审判决上诉人承担720元诉讼费，不符合规定。本案一审受理费970元，原审判决作为受害人的上诉人承担大部分受理费（720元），明显显示公平也不符合规定。综上所述，原审判决认定事实错误、适用法律错误、认定责任错误，依法应予撤销。本案应由被上诉人承担全部赔偿责任，为此，上诉人特提起本上诉，请求惠州市中级人民法院依法判决。上诉人熊某称没有答辩意见。被上诉人邱某辩称:第一，熊某与郭某的上诉没有事实及法律依据。第二，一审法院认定事实清楚，邱某要建房，房子交由熊某来建设，按楼面积以230元每平方米计算，每次都由熊某过来拿钱，熊某通过请工人抽取利润，所以熊某是用工方。第三，一审法院适用法律正确，应当予以维持。上诉人熊某上诉请求：1、撤销龙门县人民法院（2017）粤1324民初208号民事判决书，改判被上诉人邱某承担全部赔偿责任。2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人邱某承担。事实和理由：上诉人认为原审判决认定事实错误、适用法律错误、认定责任错误，理由如下：一、原审判决认定本案构成承揽合同关系，与法律规定不相符。根据《中华人民共和国建筑法》第二条“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”、第二十二条“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”的规定，本案适用《中华人民共和国建筑法》规定。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”的规定，承揽规定的范围不包括建筑工程。因此，本案不属于承揽合同关系，而是属于建筑工程施工合同关系。建筑工程施工合同和承揽合同的区别在于合同标的物的区别，建筑工程施工合同完成的工作构成不动产物（不动产物是指物理上固定在土地上、不能随便移动的构筑物），而承揽合同完成的工作则不构成不动产，即标的物是指动产。本案涉及的房屋建筑，工程施工完成后，构成不动产物，因此，为施工完成不动产物而签订的合同，属于建筑工程施工合同。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。三、原审判决仅凭一张没有任何人签名的白条即认定上诉人与被上诉人邱某之间构成承揽合同关系，不符合事实和法规规定。在本案中，双方没有签订任何建房合同，是被上诉人邱某为了方便管理工人和控制成本，叫上诉人帮其组织工人建房，上诉人只是管工，上诉人与郭某都是为被上诉人邱某提供劳务，由邱某接受劳务、支付报酬，与被上诉人邱某之间构成劳务关系，雇主是被上诉人邱某。三、在本案中，被上诉人邱某为了控制建房成本而叫上诉人在每平方米230元工资之内组织工人帮其建房（因建筑工人工资没有统一标准，工资高低由工人个人自定，如果采取日工的方式，一则工价高，二则会出现怠工现象，以致建房成本无法估计，因此被上诉人邱某才叫上诉人帮其在每平方230元工资之内组织工人），该每平方米230元纯粹是人工钱，因此，上诉人向被上诉人邱某提供的只是劳务关系，并不存在发包、承包或承揽关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之见提供的劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”的规定，被上诉人作为接受劳务一方须承担本案全部赔偿责任。综上所述，本案的全部赔偿责任应由被上诉人邱某承担，原审判决认定事实错误、适用法律错误、认定责任错误，依法应予撤销。为此，上诉人特提起本上诉，请求惠州市中级人民法院依法判决，以维护上诉人的合法权益。上诉人郭某答辩称:要求邱某承担全部责任。本案不是采取包工包料的方式施工，脚手架、吊机等工具由邱某提供，施工程度也由房东决定，所以两上诉人与邱某之间的关系应是务工关系，原审法院认定事实错误，应当予以纠正。所以，本案上诉人郭某在建设过程中发生的意外应由雇主承担至少是大部分的责任，但一审判定熊某承担50%责任是错误的。被上诉人邱某答辩称:针对熊某的上诉，除了与刚才我方对郭某的上诉答辩意见一致外，另补充如下，房屋是农村宅基地建房，上诉人说的脚手架、吊机由邱某提供没有事实依据。原审原告郭某向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿各项费用共计86225.4元；2.被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：被告邱某需在龙门县龙××镇××村村委后面建造家庭自用二层住房，将建房的工程发包给第三人熊某，双方于2016年5月初以字据的形式约定木板、方条、顶木及用具由熊某自带，其他建房材料由被告邱某自行提供，工程款约定为按楼面算每平方230元。第三人熊某无建房施工资质。原告郭某与第三人熊某是亲戚关系。第三人熊某雇请原告郭某一同施工，双方未签订书面协议，口头约定由熊某向原告郭某支付报酬，每天工钱为200元。2016年5月28日，第三人熊某组织工人进场施工。于2016年6月28日原告在装模板时，由于下雨模板湿滑，原告摔倒在地上受伤。原告受伤后被送往龙门县人民医院住院治疗，于2016年6月28日至2016年7月13日共住院15天，花费医疗费共计38913.5元，出院诊断为：1.右股骨上段骨折；2.右侧坐骨神经损伤；3.中度贫血。出院医嘱：骨折术后6周、3个月、6个月、1年来院复诊，待拍X线片再定伤肢负重程度，术后3个月内下地行走需扶拐，3-4个月内下地行走右下肢应渐进负重，骨折愈合前不可过于负重；不适随诊；加强营养等。被告于2016年7月22日及2016年10月2日再次到龙门县人民医院门诊治疗，花费医疗费共291.1元。2016年10月13日，经广东中法司法鉴定所鉴定，鉴定意见为郭某右股骨骨折术后遗留右下肢活动障碍，被评为拾级伤残。原审被告邱某的房子于2016年11月份完工，被告邱某向第三人熊某支付工程款共计85240元。第三人熊某已向原告支付建房工资9800元。原告郭某为农村户口，无固定工作，无建房施工资质。事故发生后，第三人熊某已先行垫付医疗费38204.6元；被告邱某已垫付医疗费1000元。2016年8月22日经龙门XX镇综治信访维稳中心主持调解，原、被告因赔偿金额分歧较大，未能达成一致意见。一审法院认为，被告邱某将家庭自用的建房工程发包给第三人熊某施工，双方约定了工程内容及工程款，双方构成承揽合同关系。第三人熊某承揽该建房工程后，雇请原告郭某与其一同施工，由原告郭某提供劳务，由第三人熊某接受劳务、支付报酬，原告郭某与第三人熊某构成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间提供的劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，第三人熊某无建房施工资质，雇请无建房施工资质的原告郭某施工，未做好防护措施，第三人熊某作为接受劳务一方应对原告郭某的损失承担50%的赔偿责任；被告邱某作为发包人，将建房工程发包给无施工资质的第三人熊某，存在选任过错，应对原告郭某的损害承担20%的赔偿责任。原告郭某无建房施工资质，且在施工过程中，没有注意安全，未做好防护措施，不慎在湿滑的模板摔倒受伤，存在过错，应对自己的损失自负30%的赔偿责任。因本次事故，对原告郭某造成的损失计算如下：1、医疗费：原告在龙门县人民医院治疗用去医疗费共39204.6元。2、住院伙食补助费：原告共住院15天，住院伙食补助费计算为100元/天×15天=1500元。3、护理费：原告住院15天，住院期间由第三人熊某雇请的工人护理，因原告无提供该名工人的收入证明，护理费参照当地生活水平酌定每天80元，计算为80元/天×15天=1200元。4、误工费：原告误工天数为107天（从受伤之日计算至评残前一天），原告为农村户口，虽未提供收入证明，但事故发生时原告从事建房工作，主要生活来源于非农业生产，可按广东省2016年度人身损害赔偿计算标准34757.2元/年计算其误工费，计算为34757.2元/年÷365天×107天=10189元，但其请求误工费为9000元，根据意思自治原则，本院予以确认。5、交通费：原告发生事故后到龙门县人民医院治疗，需产生合理的交通费用，酌定为500元。6、营养费：有医嘱原告需加强营养，酌定营养费为1000元。7、残疾赔偿金：经鉴定原告构成十级伤残，原告请求按广东省2016年度人身损害赔偿计算标准13360.4元/年计算，该请求符合规定，因此，残疾赔偿金计算为13360.4元/年×20年×10%=26720.8元。8、精神损害抚慰金：经鉴定原告构成十级伤残，精神损害抚慰金确定为5000元。9、鉴定费：根据鉴定费发票，鉴定费确定为1800元。上述医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费合计85925.4元，对原告诉求中超出上述认定的赔偿数额的部分，不予支持。原告郭某的损失由第三人熊某承担50%的赔偿责任，即由第三人熊某赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共42962.7元（85925.4元×50%）给原告，第三人熊某已先行垫付医疗费38204.6元，应予以扣减，故第三人熊某仍需赔偿4758.1元给原告。被告邱某承担20%的赔偿责任，即由被告邱某赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共17185.08元（85925.4元×20%）给原告，被告邱某已先行垫付医疗费1000元，应予以扣减，故被告邱某仍需赔偿16185.08元给原告。原告郭某自负30%的责任，其余损失由其自行承担。原告郭某的诉讼请求，除本院予以支持的款项外，其余诉讼请求予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、第三人熊某赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共4758.1元给原告郭某，限在本判决发生法律效力之日起5日内付清。二、被告邱某赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共16185.08元给原告郭某，限在本判决发生法律效力之日起5日内付清。三、驳回原告郭某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费970元，由原告郭某负担720元，被告邱某负担200元,第三人熊某负担50元。本案二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院认定如下：一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、熊某与邱某之间是否构成劳务关系；2、郭某与邱某之间是否构成劳务关系；3、一审法院认定的责任比例是否恰当。本院对此分析如下：关于熊某与邱某之间的关系问题。本案中，根据法院查明的事实，邱某将涉案房屋以每平方230元的价格发包给熊某修建，由熊某自行提供模板，组织包括郭某在内的工人进场施工。邱某支付了逾八万元的工程款给熊某，由熊某再自行与工人结算报酬。在一审庭审中，郭某陈述其是接受熊某的安排进行施工的。由此可见，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”之规定，熊某与邱某之间构成承揽合同关系，而非劳务关系。至于熊某以本案属于建设工程施工合同关系为由来否认成立承揽合同关系的观点，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十七条“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”可见，建设工程施工合同是特殊的承揽合同，因此熊某的该主张，不具有法律依据。一审法院认定熊某与邱某之间构成承揽合同关系，具有事实与法律依据，本院予以维持。关于郭某与邱某之间的关系问题。依据法院查明的事实以及龙门XX镇综治信访维稳中心出具的《证明》，郭某是受雇于熊某，给房东邱某建房。由于熊某与邱某之间构成的是承揽合同关系，故郭某与邱某之间并不构成劳务关系，郭某是与熊某构成劳务关系。关于责任比例认定的问题。由于郭某与邱某之间并不构成劳务关系，故郭某、熊某认为邱某作为接受劳务的一方应当承担本案全部赔偿责任的观点，不具有事实与法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，一审法院认为作为雇主的熊某自身没有建房施工资质，又未在雇员施工过程中做好防护措施，故应对郭某的受伤承担50%的赔偿责任，并无不妥，本院予以维持。至于郭某本人在工作中对自身安全未尽谨慎注意义务，在雨天工作采取的安全措施有所不足，故应对自身受伤也承担一定责任，一审法院认定其自负30%的责任，并无不当，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1020元，由上诉人熊某负担50元，上诉人郭某负担970元。本判决为终审判决。审 判 长 郭志文审 判 员 胡 江审 判 员 于海砚二〇一七年十二月二十七日法官助理 曾嘉红书 记 员 叶秀婷