云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云06民终1997号上诉人（原审被告）：昭通市富松酒店管理有限公司，统一社会信用代码：91530600325268486L。住所地：云南省昭通市昭阳区金鹰大道**际恒国际商贸城。法定代表人：黄廷松,系该公司副董事长。委托代理人：杨云秋、岳雪梅，云南意衡律师事务所律师，代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：上海禾风易坤建筑环境规划设计有限公司，统一社会信用代码：913101137687819835。住所地:上海市宝山区城银路******。法定代表人：绍晓洁，系该公司执行董事。委托代理人：姜鹏、王龙，云南八谦律师事务所律师，代理权限：特别授权。上诉人昭通市富松酒店管理有限公司（以下简称“富松酒店”）与被上诉人上海禾风易坤建筑环境规划设计有限公司（以下简称“禾风易坤公司”）一案，不服昭阳区人民法院（2017）云0602民初481号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。原判经审理确认如下事实：2015年2月8日，禾风易坤公司与富松酒店签订了《上海市建设工程设计合同》，约定由富松酒店将昭通市际恒大酒店装饰项目发包给禾风易坤公司进行酒店装修工程设计。2015年4月12日，富松酒店按照合同约定支付给禾风易坤公司预付设计费120000元。2015年4月26日，富松酒店按照合同约定支付禾风易坤公司设计费280000元。2015年5月30日，禾风易坤公司通过电子邮件向富松酒店发送了酒店第一版全套设计图纸。图纸由上海天功建筑设计有限公司进行审核盖章，富松酒店收到图纸后没有提出异议。2015年8月6日，禾风易坤公司和富松酒店就设计图纸变更进行了第一次会议，并制作第一次会议纪要；2015年8月15日，双方又就设计图纸变更进行了第二次会议，并制作第二次会议纪要，在第二份会议纪要中明确将全部施工项目名称更名为：昭通市富松酒店管理有限公司。禾风易坤公司根据富松酒店的要求修改了设计图纸。2015年8月16日，富松酒店再次向禾风易坤公司支付设计费160000元。2015年9月8日，禾风易坤公司和富松酒店就工程设计面积、设计费、尾款支付方式进行约定，并制作《补充协议》，《补充协议》约定双方实际测量确定实际设计面积为：10875m2，最终确认设计费为870000元，富松酒店应在禾风易坤公司提交设计成果后，3个工作日内支付剩余设计费尾款。2016年11月13日，富松酒店管理收到禾风易坤公司提交的《昭通市富松大酒店工程消防施工图设计》图纸269张。原审法院认为，富松酒店在诉讼中主张根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的规定“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”的规定，禾风易坤公司没有提交由其设计的合同项目图纸,存在违约行为。原审法院认为，2015年5月30日，禾风易坤公司通过电子邮件向富松酒店发送了由上海天功建筑设计有限公司进行审核盖章的酒店第一版全套设计图纸，富松酒店收到图纸后没有提出异议，并于收到图纸之后继续和禾风易坤公司商议图纸修改、工程设计面积、设计费、尾款支付方式等相关事宜，富松酒店在事实上认可了禾风易坤公司和上海天功建筑设计有限公司对昭通市富松酒店管理有限公司工程设计项目进行联合设计的行为。富松酒店主张禾风易坤公司从合同签订至今并未提交其设计的合同项目图纸，存在违约行为，不予支持。禾风易坤公司主张《上海市建设工程设计合同》约定：富松酒店变更委托设计项目、规模、条件或因提交的资料错误，或对提交资料作较大修改，以致造成禾风易坤公司设计需返工时，双方除需另行协商签订补充合同、重新明确有关条款外，富松酒店应按禾风易坤公司所耗工作量向其支付返工费。富松酒店于2015年5月30日向禾风易坤公司提交了《上海市建设工程设计合同》项下全套图纸，图纸载明的设计面积为10440m2。图纸提交后，富松酒店因施工图纸设计变更，要求禾风易坤公司修改设计图纸，禾风易坤公司因此修改图纸的面积分别为204.07m2、1548.95m2、654.63m2。截止至起诉之日，禾风易坤公司实际完成的设计面积总计为12847.65m2。原审法院认为，2015年5月30日，禾风易坤公司通过电子邮件向富松酒店发送了酒店第一版全套图纸后，双方虽然就设计图纸进行了两次会议变更，但2015年9月8日，双方就工程设计面积、设计费、尾款支付方式进行约定，并制作《补充协议》，约定双方实际测量确定实际设计面积为：10875m2，最终确认设计费为870000元。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，该《上海市建设工程设计合同》和《补充协议》是双方真实意思的表示，且不违反相关法律、法规的规定，应为合法有效，双方均应恪守。禾风易坤公司已按约履行合同义务，向富松酒店交付设计图纸，富松酒店未能按约付清设计费用，应承担相应的民事责任。双方实际测量确定了实际设计面积、设计费和尾款支付时限应予以认定。禾风易坤公司主张出图章的费用70000元，由于没有证据支持，不予支持。富松酒店已按约定向禾风易坤公司支付预付款和进度款共560000元。禾风易坤公司最后一次提交的设计图纸，富松酒店于2016年11月13日签收，按双方签订的《补充协议》的约定，富松酒店按照乙方提交设计成果后，3个工作日内支付剩余设计费尾款，富松酒店应于2016年11月16日支付剩余设计费尾款310000元，但富松酒店至今没有支付，富松酒店应从17日起向禾风易坤公司支付违约金，违约金应按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率加收50%的标准计算。富松酒店在诉讼中主张设计图纸消防备案必须要一份电子档，禾风易坤公司在催告富松酒店但其仍不交付电子档的情况下，2016年11月22日，富松酒店发律师函到禾风易坤公司，禾风易坤公司收到律师函后3日内，已经依法解除合同。原审法院认为，双方签订的《上海市建设工程设计合同》和《补充协议》中并没有约定禾风易坤公司需向富松酒店提交设计图纸电子文档，且律师函中要求禾风易坤公司在收到律师函3日内向其提供设计图电子档文件，期限内不提交富松酒店有权利解除该建设工程设计合同，之后富松酒店并没有向禾风易坤公司发送解除合同的相关材料，不能认为禾风易坤公司收到律师函后3日内，已经依法解除合同。富松酒店主张已经依法解除合同，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十五条第一款，国务院《诉讼费交纳办法》第二十九条之规定，判决：一、昭通市富松酒店管理有限公司于本判决生效之日起30日内支付上海禾风易坤建筑环境规划设计有限公司设计费310000元；二、昭通市富松酒店管理有限公司于本判决生效之日起30日内支付上海禾风易坤建筑环境规划设计有限公司逾期违约金（以310000元为本金，自2016年11月17日起至本判决确定的履行期届满之日止，按中国人民银行发布的同期贷款的基准利率加收50%的标准计算）；三、驳回上海禾风易坤建筑环境规划设计有限公司其他诉讼请求。案件受理费9178元，由上海禾风易坤建筑环境规划设计有限公司负担3888元，由昭通市富松酒店管理有限公司负担5290元。宣判后，富松酒店不服，提起上诉。富松酒店上诉请求：1、撤销昭阳区人民法院（2017）云0602民初481号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：一、原判决认定事实错误：1、原审判决认定上诉人应当支付设计费87万元的依据是《补充协议》，该协议不是上诉人的真实意思表示，协议载明设计费87万元是基于实际设计面积10875平方米（含地下一层）计算的，而实际上地下一层没有设计，实际设计面积为8529.14平方米，设计费总价不客观；2、《补充协议》签订后，上诉人才发现被上诉人有根本违约行为，被上诉人擅自将设计工程转包给上海天功建筑设计有限公司，违反合同约定和法律规定，原判以上诉人未提出异议为由推定上诉人认可该行为缺乏法律依据；3、上诉人在签订协议后才知道该图纸系抄袭所得，导致上诉人重新委托他人设计，支付设计费，上诉人不应再支付被上诉人设计费；4、上诉人已经支付被上诉人设计费87万元，一审法院只认定了56万元，2015年7月20日与9月15日的收据31万元上加盖了被上诉人的公章，已经被昭阳区人民法院（2014）昭阳民初字第2029号民事判决书予以确认。二、原判判非所诉，程序违法：被上诉人一审主张的违约金为年利息的24%，但是一审判决按照银行同期利率加收50%的标准承担违约金，明显判非所诉，程序严重违法。被上诉人禾风易坤公司没有发表答辩意见。归纳双方的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、《补充协议》约定的87万元是否真实？二、被上诉人是否有违约行为？三、上诉人已经支付的费用是否是87万元？四、本案是否程序违法？二审中，上诉人向本院提供如下证据：一、邮件一封，以证明涉诉设计图纸涉及侵权。被上诉人质证认为，对该组证据的三性均不认可，且不属于新证据，已经超过举证期限。被上诉人向本院提供如下证据：一、情况说明一份，以证明涉诉设计图纸系被上诉人独立设计，没有侵权行为。上诉人质证认为，对该组证据的三性均不认可。本院认为，上诉人提供的证据，仅能证实上诉人与ｓａｂ×××＠ｔｈｅｐｕｌｉ.ｃｏｍ有邮件往来，不能证实被上诉人设计的图纸经相关部门认定为侵权作品，对证明目的本院不予采信。被上诉人提供的证据，证实图纸的设计单位为被上诉人，本院予以采信。本案二审查明的事实与一审一致，围绕上诉人的上诉主张，本院对争议焦点综合评述如下:一、《补充协议》约定的87万元是否真实？在2015年9月8日，双方达成的《补充协议》中，明确约定双方实际测量确定实际设计面积为：10875m2，确认设计费为870000元。上诉人未提供证据证实补充协议上的设计面积有错误，应承担举证不能的法律责任，上诉人认为设计面积有错误的上诉理由，本院不予支持。二、被上诉人是否有违约行为？被上诉人与上诉人签订《建设工程设计合同》后，于2015年5月30日通过电子邮件向上诉人发送了由上海天功建筑设计有限公司进行审核盖章酒店第一版全套设计图纸，被上诉人与上诉人多次商议图纸修改、工程设计面积、设计费、尾款支付方式等相关事宜，最终达成了补充协议。上海天功建筑设计有限公司对图纸为被上诉人设计并无异议，被上诉人已按约履行合同义务，向上诉人交付设计图纸，上诉人应承担支付尾款的责任。本案中，上诉人与他人重新达成设计合同的时间为2016年12月5日，本案起诉时间为2017年2月23日，一审庭审时间为2017年5月9日，上诉人收到其认为图纸涉及侵权的邮件时间为2017年5月11日，即委托他人重新设计的时间在其认为涉及侵权的时间之前，与其认为设计图纸涉及抄袭，导致上诉人另行委托他人设计的上诉理由互相矛盾，且上诉人未提供合法有效的证据证实涉诉图纸经认定系抄袭所得，应承担举证不能的法律责任，该上诉请求，本院不予支持。三、上诉人已经支付的费用是否是87万元？尽管上诉人出具的收据中，收款金额为87万元，付款时间为2015年4月26日至2015年9月15日，但在上诉人2016年11月22日出具的律师函中，明确已经支付金额为56万元，经一审庭审核实，银行转账金额也为56万元。鉴于双方一直以银行转账方式进行付款，上诉人自己出具律师函亦认可付款金额为56万元，律师函出具时间在收据之后，上诉人并未提供实际付款金额为87万元的银行流水及律师函有错误的证据，原审认定实际付款金额为56万元并无不当。四、本案是否程序违法？原审结合本案的实际损失情况，对违约金进行调整并无不当，对上诉人认为调整违约金属于严重程序违法的上诉理由，没有法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理得当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9178元，由上诉人昭通市富松酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期间内向原审法院申请强制执行，申请执行的期间为二年。审判长  肖荣蓉审判员  杨稳香审判员  李恩鹏二〇一七年十二月七日书记员  赛 骞