广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）粤07刑终354号原公诉机关江门市蓬江区人民检察院。上诉人（原审被告人）廖洪龙（自报身份），男。因本案于2016年11月17日被拘传和羁押，次日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。辩护人谭小仪、梁景山，均系广东华南律师事务所律师。广东省江门市蓬江区人民法院审理广东省江门市蓬江区人民检察院指控原审被告人廖洪龙犯盗窃罪一案，于2017年11月7日作出（2017）粤0703刑初623号刑事判决。原审被告人廖洪龙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，依法讯问了上诉人廖洪龙，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人廖洪龙自2014年便在江门市蓬江区某路114号经营某投资有限公司，主要从事POS机的销售、维护、升级等业务。自2015年12月份开始，廖洪龙便利用客户拿POS机来维护、升级之机，秘密将客户的资料予以更改，将POS机刷卡消费后的转入银行帐号更改为自己所实际控制的银行帐号，从而将刷卡款项占为己有。直至2016年11月17日，被告人廖洪龙利用上述方式，分别盗得被害单位江门市新会区会城某古典家具厂人民币452800元（后退还人民币10万元）、被害单位江门市某机械有限公司人民币59000元、被害单位江门市某装饰工程有限公司人民币90001元（后退还人民币3万元）、被害单位江门市某装饰工程有限公司人民币26000元、被害单位江门市蓬江区某装修工程有限公司人民币48500元、被害单位江门市蓬江区某装饰设计中心人民币185800元、被害单位广东某企业管理有限公司人民币117289元。原审判决认定上述事实，有被害单位的代理人邓某、吴某、袁某、冷某、李某、余某、陈俊权的陈述，证人张某、曹某、龙某的证言，江门市公安局蓬江区分局扣押决定书、扣押物品笔录、扣押物品清单、扣押物品的照片、辨认笔录、银行流水证、中汇电子支付有限公司广州分公司的支付流水等书证，受案登记表、立案决定书、抓获经过，现场勘验检查笔录和现场照片，被告人廖洪龙的供述等证据证实。原审法院认为，被告人廖洪龙无视国家法律，以非法占有为目的，盗窃他人财物，盗得款项共计人民币979390元，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人廖洪龙犯罪以后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚，且将部分的款项退还给被害单位，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人廖洪龙犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，罚金人民币80000元。二、扣押存放于江门市蓬江分局两张银行卡属于作案工具，由扣押单位依法没收，予以销毁。三、责令被告人廖洪龙在判决生效后十日内退赔给被害单位江门市新会区会城某古典家具厂人民币352800元、被害单位江门市某机械有限公司人民币59000元、被害单位江门市某装饰工程有限公司人民币60001元、被害单位江门市某装饰工程有限公司人民币26000元、被害单位江门市蓬江区某装修工程有限公司人民币48500元、被害单位江门市蓬江区某装饰设计中心人民币185800元、被害单位广东某企业管理有限公司人民币117289元。上诉人廖洪龙及其辩护人上诉、辩护称：1.廖洪龙在案发前已经支付江门市新会区会城某古典家具厂人民币10万元、江门市某装饰工程有限公司人民币3万元，上述的金额应当予以扣除。另江门市某装饰有限工程公司涉案金额人民币26000元、广东某企业管理有限公司涉案金额人民币117289元，是在廖洪龙被刑事拘留后产生的金额，不应认定为盗窃数额，且上述事实廖洪龙在公安侦查阶段已作了供述。2.廖洪龙系初犯，没有前科并自愿认罪。3.廖洪龙有案发前到派出所备案的情节，应当认定为自首。4.廖洪龙在本案中积极退还涉案款项。5.廖洪龙的主观恶性并不强。6.廖洪龙存在重重的家庭困难。综上，原审判决量刑及罚金过重，请求对廖洪龙从轻或者减轻处罚。经二审审理查明，原审判决认定上诉人廖洪龙构成盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。在本院审理期间，上诉人廖洪龙及其辩护人均没有新的证据向本院提交。对上诉人廖洪龙及其辩护人提出的上诉、辩护意见，经查：1.廖洪龙在案发前确退还被害单位江门市新会区会城某古典家具厂人民币10万元、江门市某装饰工程有限公司人民币30000元，但上述犯罪金额是在廖洪龙实施盗窃犯罪既遂后，被被害单位发现而向廖洪龙进行追讨的情况下，作为赃款退赔给被害单位的。因此，上述数额应计入廖洪龙盗窃数额的总额内。2.从本案证据看，侦查机关自2016年11月17日起至2016年12月7日止对廖洪龙进行了多次审讯，但廖洪龙均未如实供述其将江门市某装饰工程有限公司、广东某企业管理有限公司使用POS机的银行账户更改为其个人的银行账户的事实。虽然廖洪龙于2016年11月17日被公安机关拘传和次日被刑事拘留而人身自由受到限制，但由于其未向公安机关供述更改上述两家公司的银行账户，致被害单位江门市某装饰工程有限公司于2016年11月17日被盗人民币26000元、被害单位广东某企业管理有限公司于2016年11月20日被盗人民币31499元、同月22日被盗人民币28178元，上述款项均已转入廖洪龙所有及控制的银行账户内，被害单位已失去对上述款项的所有权和控制权。因而廖洪龙盗窃实施被害单位款项的行为未被终止，更改上述两被害单位的POS机账户而实施盗窃的行为仍然在延续。因此，上述两被害单位被盗的金额应当认定为廖洪龙的盗窃金额。3.根据公安机关出具的受案登记表及抓获经过，公安机关是根据被害单位的报案后经侦查，发现廖洪龙回到其位于江门市蓬江区某路114号某大厦204室的公司内而实施抓捕的。因此，廖洪龙并不具有自首的情节。4.廖洪龙在被害单位发现被盗金额后，经追讨，廖洪龙仅退赔小部分的款项，案发后，也没有退赔被害单位的任何损失。5.廖洪龙盗窃多个单位的款项占为己有，数额特别巨大，其行为具有极大的社会危害性，主观恶性大。综上，上诉人廖洪龙及其辩护人上诉及辩护所提第1、3、4、5点意见均依据不足，本院不予采纳。对上诉人廖洪龙及其辩护人上诉及辩护所提廖洪龙系初犯，没有前科及自愿认罪的意见，原审法院在量刑时已作了充分的考虑，现上诉再要求从轻处罚依据不足，本院不予采纳。6.廖洪龙存在重重的家庭困难并不影响其应负的罪责。本院认为，上诉人廖洪龙无视国家法律，以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。上诉人廖洪龙归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚，且将部分的款项退还给被害单位，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。除上诉人廖洪龙及其辩护人上诉及辩护所提廖洪龙系初犯，没有前科及自愿认罪的意见经查证属实，可予以采纳外，其他上诉、辩护意见均依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  崔进文审判员  陈有就审判员  周 密二〇一七年十二月十九日书记员  陈健欢附相关法律条款：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。