江苏省南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0106民初8070号原告：徐玉芳，女，汉族，1956年8月26日出生，住江苏省南京市秦淮区，现住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：李娜（系原告徐玉芳女儿），女，住江苏省南京市鼓楼区。原告：李娜，女，汉族，1980年7月3日出生，住江苏省南京市秦淮区，现住江苏省南京市鼓楼区。被告：南京中城汇康控股集团有限公司，统一社会信用代码91320106093939155T，住所地在江苏省南京市鼓楼区和燕路1号506室。法定代表人：朱殊，董事长。被告：京投国发（北京）投资基金管理有限公司，统一社会信用代码91110108097175690D，住所地在北京市海淀区苏州街55号3层01-A589。法定代表人：李帮林，董事长。被告：中城银康（天长）健康城有限责任公司，统一社会信用代码9134118139784290X3,住所地在安徽省天长市千秋大道中地国际城10号楼105-104号。法定代表人：蒲晓东，执行董事。委托诉讼代理人：俞强，上海君澜律师事务所律师。被告：南京中城汇康健康产业园有限公司，统一社会信用代码9132010633941953X8,住所地在江苏省南京市鼓楼区中央门外安怀村458号。法定代表人：吴静，总经理。被告：朱殊，男，汉族，1962年2月2日出生，住江苏省射阳县。被告：上海银康健康发展（集团）有限公司，统一社会信用代码91310115084116472U，住所地在上海市浦东新区张杨北路5658号313C室。法定代表人：李成卫，执行董事。委托诉讼代理人：罗生铭，上海君澜律师事务所律师。委托诉讼代理人：俞强，上海君澜律师事务所律师。原告李娜、徐玉芳与被告南京中城汇康控股集团有限公司（以下简称中城汇康公司）、京投国发（北京）投资基金管理有限公司（以下简称京投国发公司）、中城银康（天长）健康城有限责任公司（以下简称天长公司）、南京中城汇康健康产业园有限公司（以下简称中城汇康健康产业园公司）、朱殊、上海银康健康发展（集团）有限公司（以下简称上海银康公司）民间借贷纠纷一案，本院于2017年8月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李娜暨徐玉芳的诉讼代理人李娜，被告中城汇康公司的诉讼代理人丁诚，被告天长公司、上海银康公司的诉讼代理人俞强到庭参加诉讼，被告京投国发公司、中城汇康健康产业园公司、朱殊经本院合法传唤，无正当理由未到庭到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告徐玉芳、李娜向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告家庭和被告中城汇康公司、京投国发公司签订的序号为JATOFUNDB2015320180140号《个人出借咨询与服务协议》；2.被告中城汇康公司归还两原告借款本金300万元及利息（自2016年12月起至实际给付之日止，按年利率24%计算）；3.判令被告京投国发公司、天长公司、中城汇康健康产业园公司、朱殊、上海银康公司对上述债务承担连带清偿责任；4.判令各被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年1月11日，原告家庭（父李明、母徐玉芳、女李娜）与被告中城汇康公司、京投国发公司签订序号尾号为0140的《出借协议》，约定原告家庭向中城汇康公司借款300万元，借款期限自2016年1月11日至2018年1月10日。上述协议签订后，原告家庭依约支付了借款本金300万元，被告中城汇康公司、京投国发公司向原告家庭出具了收款确认书。2016年1月20日，中城汇康公司、京投国发南京分公司、天长公司、中城汇康健康产业园公司、朱殊向原告家庭出具了《承诺与担保》，承诺自2016年1月11日起按年利率24%每月向原告家庭支付利息6万元，如果被告中城汇康公司、京投国发公司未按期限兑付款项，则被告天长公司、中城汇康健康产业园公司、朱殊承担连带还款责任。此后，中城汇康公司按月支付利息至2016年11月，此后未再付息，也未归还本金，已经构成预期违约。因天长公司的股东上海银康公司、中城汇康公司未全面履行出资义务，未出资金额分别为484万元、1350万元，故上海银康公司应在未出资的484万元范围内对天长公司的担保责任不能清偿的部分承担补充赔偿责任。2016年4月李明去世，其全部遗产由徐玉芳继承，现两原告诉至法院，请求判如所请。被告中城汇康公司辩称，原告所述借款属实，但被告中城汇康公司现经营不善，暂时无力还款，请求法院依法判决。被告京投国发公司未到庭答辩。被告天长公司辩称，1.被告中城汇康公司、京投国发公司与原告之间的借款具有非法吸收公众存款的特性，应移交公安机关立案侦查；2.天长公司的公章具有防伪划痕，《担保与承诺》上的公章明显并非天长公司的公章，故申请法院对于《担保与承诺》上的公章进行鉴定；3.天长公司在《担保与承诺》上盖章，未经公司股东会决议，系时任公司法定代表人朱殊的个人行为，系越权担保，原告系法律专业人员，对此应当谨慎审查，故该担保行为对天长公司不发生效力。综上，请求法院驳回原告对被告天长公司的诉讼请求。被告中城汇康健康产业园公司未到庭答辩。被告朱殊未到庭答辩。被告上海银康公司辩称，其已经全面履行出资义务，请求法院驳回原告对上海银康公司的诉讼请求。原告李娜、徐玉芳围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1.原告与被告中城汇康公司、京投国发公司在2016年1月11日签订的序号尾号为0140的《个人出借咨询与服务协议》及收款确认书、银行转账凭证等，证明案涉借款事实成立。经质证，中城汇康公司对真实性无异议，天长公司、上海银康公司对真实性无法确认。2.2016年1月20日的《承诺与担保》一份，京投国发（北京）公司南京分公司、中城汇康公司作为承诺人，天长公司、中城汇康健康产业园公司、朱殊作为连带保证人在该《承诺与担保》上盖章，证明天长公司、中城汇康健康产业园公司、朱殊承诺对案涉300万元借款承担连带保证责任。经质证，中城汇康公司对真实性无异议；天长公司、上海银康公司对该证据的真实性和关联性均有异议，天长公司认为该公章并非天长公司正常使用的公章，并申请对公章进行鉴定；上海银康公司认为该公章系朱殊利用职务之便为中城汇康公司提供担保，变相将天长公司的财产转移给股东。原告另申请证人陈某出庭作证，证人陈述因朱殊与李明系好友，《承诺与担保》上天长公司的印章系证人与李明共同至天长公司由天长公司员工盖章的。经质证，被告天长公司和上海银康公司对证人证言不予认可。3.（2017）皖11民终222号民事判决书，该判决书认定，天长公司的股东上海银康公司、中城汇康公司未全面履行出资义务，未出资金额分别为484万元、1350万元，因天长公司的股东上海银康公司、中城汇康公司未全面履行出资义务，未出资金额分别为484万元、1350万元，故上海银康公司应在未出资的484万元范围内对天长公司的担保责任不能清偿的部分承担补充赔偿责任。经质证被告天长公司、上海银康公司对真实性无异议，但认为与天长公司实际验资情况不符。被告天长公司围绕辩称意见提交了如下证据：1.天长公司章程，证明应由董事会决议对外担保事项；2．中城汇康公司、京投国发公司、中银银康天长健康城有限责任公司、中城汇康健康产业园公司、中城汇康北京健康科技有限公司企业信用信息公示报告，证明上述公司是朱殊实际控制下的高度关联企业，中城汇康公司系天长公司股东。3.司法行政网查询信息，证明李明、李娜均系资深法律工作者。经质证，原告对上述证据的真实性均无异议，但认为公司对外担保是否经过股东会决议或董事会均已并不影响对外担保的效力，原告虽系法律工作者，但无义务审查涉案担保有无经过股东会决议。中城汇康公司、上海银康公司对天长公司提交的证据无异议。被告上海银康公司围绕辩称意见提交了如下证据：2017年9月13日安徽天华会计师事务所出具的皖天会验字（2017）第024号验资报告，该验资报告载明，经审验，截至2017年6月30日止，天长公司已经收到全体股东缴纳的注册资本合计3000万元，其中货币出资1150万元，债权作价出资1850万元。原告李娜对该验资报告真实性无异议，但认为该验资报告不能对抗生效判决书的认定。被告中城汇康公司、天长公司对该证据无异议。被告中城汇康公司、京投国发公司、中城汇康健康产业园公司、朱殊未提交证据。被告京投国发公司、中城汇康健康产业园公司、朱殊经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，应视其已放弃了一审期间的举证和质证的抗辩权利。对于原、被告无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.《个人出借咨询与服务协议》系当事人真实意思表示，不违反法律规定，应属有效，且协议相对方中城汇康公司对该证据真实性亦予以认可，故本院对该份证据予以确认。天长公司辩称本案借款涉嫌非法吸收公众存款等违法行为，未提供相关证据予以证明，本院对此不予采信。2.2016年1月20日的《承诺与担保》，本院认为，天长公司所使用的公章并未办理登记备案，无法证明其现持公章的唯一性，且其上有时任公司法定代表人朱殊的签名，证人亦陈述该公章系天长公司工作人员所加盖，故本院对该份《承诺与担保》的真实性予以确认，对被告天长公司要求对《承诺与担保》中天长公司公章进行鉴定的申请不予准许。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年1月11日，李明、徐玉芳、李娜作为甲方（出借人）与乙方京投国发公司、丙方（借款人）中城汇康公司签订序号尾号为0140的《个人出借咨询与服务协议》，约定乙方为甲方提供投资咨询、财务规划、投资管理、借款人推荐等服务，甲方向丙方提供资金出借等；资金出借及回收方式条款约定：出借金额为300万元，借期为三年；甲方回款风险的处置方式约定：当借款人发生违约时，甲方选择由乙方还款风险金专用账户的款项分担借款人的汇款风险，规则如下：1.乙方根据借款人的整体违约状况设定还款风险金的提取比例，并有权进行适当的调整；2.如果甲方得到还款风险金专用账户的补偿，将披露甲方的具体受偿情况；如需要，甲方应协助乙方进行由于借款人违约行为而产生的相关法律诉讼等。中城汇康公司向李明、徐玉芳、李娜出具收款确认书，京投国发公司作为见证人在上述收款确认书上盖章确认。2016年1月20日，京投国发公司南京分公司、中城汇康公司作为承诺人（甲方），向李明、徐玉芳、李娜（乙方）出具承诺与担保一份，载明：甲方与乙方于2016年1月11日签订了序号尾号为0140的《个人出借咨询与服务协议》，为了确保该协议履行，甲方对乙方作出如下确认承诺：一、甲方确认已收取乙方人民币叁佰万元的出借款，承诺自2016年元月11日其按24%即2%月息每月付息人民币陆万元整；二、若甲方未按约定期限兑付李明家庭出借上述本金叁佰万元及相应利息时，甲方已商定有如下保证人即行承担连带保证支付责任，亦愿对李明家庭的后续出借款本息承担连带保证支付责任。天长公司、中城汇康健康产业园公司在连带保证人处盖章、朱殊在连带保证人处签字。另查明，中城汇康（南京）健康科技有限公司于2015年12月28日更名为南京中城汇康控股集团有限公司。天长公司于2014年6月25日成立，股东为中城汇康公司和上海银康公司。2016年4月5日之前，天长公司法定代表人为朱殊，此后蒲晓东为天长公司法定代表人。2017年4月11日，安徽省滁州市中级人民法院作出（2017）皖11民终222号民事判决书，该判决书查明：2014年6月12日，上海银康公司和中城汇康公司共同出资成立天长公司，注册资本为3000万元，两股东认缴出资额均为1500万元。2014年11月4日，上海银康公司汇出资款1000万元至天长公司，2016年4月7日，上海银康公司继续汇出资款16万元至天长公司，实际出资1016万元。2014年8月22日，中城银康公司汇出资款300万元至天长公司，8月29日天长公司退出注册资本150万元给中城汇康公司，中城汇康公司实际出资150万元。2016年4月5日，中城汇康公司与上海银康公司签订股权转让协议，中城汇康公司将持有天长公司45%的股权转让给上海银康公司。根据上述查明事实认定上海银康公司和中城汇康公司作为天长公司的两股东，其出资均未到位，应在未出资的份额内对债权人承担补充责任。2017年9月13日，安徽天华会计师事务所出具的皖天会验字（2017）第024号验资报告，该验资报告载明：经审验，截至2017年6月30日止，天长公司已经收到全体股东缴纳的注册资本合计3000万元，其中货币出资1150万元，债权作价出资1850万元，已于2016年4月3日经上海银康公司股东会决议同意转股权，并经安徽天华资产评估事务所于2017年9月12日出具了基准日为2017年6月30日的皖天资评报字[2017]048号资产评估报告书确认。再查明，李明、徐玉芳系夫妻关系，李娜系二人独生女。2013年5月20日，李明、徐玉芳出具遗嘱声明书，内容如下：一、两声明人系夫妻关系，如声明人其中一人逝世，则已逝声明人名下的所有财产由在世配偶一人独自继承；二、在世声明人继承财产后，如逝世，由独生女儿李娜一人继承家庭所有财产，与其他人无涉。李明于2016年4月11日去世。审理中，依两原告申请，本院调取了李明名下尾号为0423的招商银行卡2016年1月历史交易明细，该明细显示李明分别于2016年1月11日、1月12日、1月19日通过银联消费向中城汇康公司支付264万元、16万元、20万元。两原告另自认，被告中城汇康公司按月利率2%按月支付利息至2016年11月，此后未再付息，也未归还本金。被告中城汇康公司对两原告陈述的借款和付息事实予以确认。本院认为，李明、徐玉芳、李娜与中城汇康公司、京投国发公司签订的《个人出借咨询与服务协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应属有效。此后，中城汇康公司又向李明、徐玉芳、李娜出具了《承诺与担保》，确认收到了李明、徐玉芳、李娜的300万元，并承诺自2016年1月11日起按年息24%按月付息，应当按照承诺的约定按月支付利息。现中城汇康公司仅支付利息至2016年11月，此后未再付息，出现兑付困难，致使两原告不能实现合同目的，现两原告要求解除尾号为0140的《个人出借咨询与服务协议》，符合法律规定，本院予以支持。合同解除后，中城汇康公司应及时归还两原告借款本金300万元，并自2016年12月起按年利率24%支付利息至实际还款日止。关于被告京投国发公司的责任承担问题。两原告主张依据《个人出借咨询与服务协议》第七条第1款“由乙方还款风险金专用账户分担借款人回款风险”，故京投国发公司应承担连带还款责任。就此本院认为，该条款并无在中城汇康公司不能偿付借款时，由京投国发公司承担连带还款责任的意思，故对两原告要求京投国发公司承担连带还款责任的诉讼请求，本院不予支持。关于天长公司的责任承担问题。天长公司辩称，天长公司在《担保与承诺》上盖章，未经公司股东会决议，系时任公司法定代表人朱殊的个人行为，故该担保行为对天长公司不发生效力。就此本院认为，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。案涉借款发生时，中城汇康公司系天长公司的股东，故天长公司为中城汇康提供担保时，必须经天长公司的股东会或者股东大会决议。根据查明事实，天长公司对案涉借款并未形成股东会决议，虽然时任公司法定代表人的朱殊也在《担保与承诺》上签字，但其同为中城汇康公司法定代表人，其代表天长公司为中城汇康公司的借款提供担保的行为已经超越了代表权限，其代表行为应属于越权担保。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效。本案中，李明、李娜均为法律工作者，对相关法律规定应当明知，且《承诺与担保》形成时，中城汇康公司和天长公司的法定代表人均为朱殊，两公司名称亦有一定的相似度，故李明家庭在接受《承诺与担保》时，应当审查天长公司的担保行为有无经过股东会决议，其未尽合理的审查义务，不能构成善意无过失。现天长公司在审理中明确不认可该担保行为，故天长公司不应对本案债务承担连带保证责任，对天长公司该辩称意见，本院予以采信。关于上海银康公司的责任承担的问题。根据上述分析，天长公司不应对案涉借款承担承担连带保证责任，故上海银康公司亦无需对天长公司的担保债务承担补充赔偿责任。关于中城汇康健康产业园公司、朱殊的责任承担问题。依据《承诺与担保》,中城汇康健康产业园公司、朱殊为本案借款提供连带保证责任，因中城汇康健康产业园公司、朱殊均未出庭抗辩，故原告主张中城汇康健康产业园公司、朱殊依据《承诺与担保》承担连带还款责任，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、一百四十四条规定，判决如下：一、解除李明、徐玉芳、李娜和被告南京中城汇康控股集团有限公司、京投国发（北京）投资基金管理有限公司签订的序号为JATOFUNDB2015320180140号的《个人出借咨询与服务协议》；二、被告南京中城汇康控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内归还原告徐玉芳、李娜借款本金300万元及利息（自2016年12月至实际给付之日止，按年利率24%计算）；三、如被告南京中城汇康控股集团有限公司未履行上述（二）项债务，被告南京中城汇康健康产业园有限公司、朱殊承担连带清偿责任，被告南京中城汇康健康产业园有限公司、朱殊在向原告徐玉芳、李娜承担连带责任后，有权就其实际清偿部分向被告南京中城汇康控股集团有限公司追偿；四、驳回原告徐玉芳、李娜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34640元，由被告南京中城汇康控股集团有限公司、南京中城汇康健康产业园有限公司、朱殊连带承担（原告徐玉芳、李娜已预交，被告南京中城汇康控股集团有限公司、南京中城汇康健康产业园有限公司、朱殊应承担的诉讼费与上述判决内容一并履行）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。审 判 长  贲小青人民陪审员  白冰冰人民陪审员  刘 玉二〇一七年十二月二十九日书 记 员  梁菀欣履行告知书依法履行生效法律文书确定的义务是每一位当事人应尽的法律责任。如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施：1.扣押、冻结、划拨、拍卖被执行人的财产；2.将被执行人纳入失信人员名单；3.对被执行人限制高消费、限制出入境；4.采取罚款、搜查、拘留等强制措施；5.情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。以上强制措施，可以同时采取。希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。