河南省商丘市梁园区人民法院民 事 判 决 书（2017）豫1402民初5952号原告（执行案外人）：金世全，男，汉族，1971年6月20日出生，住河南省宁陵县。委托代理人：王亚芳、杨培龙，河南华豫律师事务所律师。被告（申请执行人）：魏群，男，汉族，1970年10月14日出生，现住商丘市。委托代理人：崔海生，河南向东律师事务所律师。第三人（被执行人）：杨威，男，汉族，1983年2月6日出生，现住商丘市。原告金世全与被告魏群、第三人杨威案外人执行异议之诉一案，本院于2017年7月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金世全及其委托代理人王亚芳、杨培龙，被告魏群及其委托代理人崔海生到庭参加了诉讼，第三人杨威经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。金世全向本院提出诉讼请求：判令不得执行原告买受的位于商丘市文化东路××绿色家园××楼××单元××楼西户（房权证号2007字第**）房屋。事实和理由：原告与第三人杨威于2016年4月11日签订涉案房屋买卖协议，原告按协议约定当日支付房款500000元，下余房款100000元在第三人杨威办理过户手续后支付。第三人杨威于当日交付房屋，原告实际入住至今。2017年3月，原告得知第三人杨威因欠被告魏群的借款被本院判决还款，在二人之间的诉讼过程中，该房屋于2016年9月13日被法院查封。原告提出执行异议，被本院裁定驳回。魏群辩称：原告诉状中的事实不真实，诉讼请求不能成立。杨威未到庭参加诉讼亦未提交答辩意见。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、金世全与杨威买卖房屋合同是否为杨威所签、合同签订时间是否真实的争议。本院认为，原告提交的房屋买卖协议显示杨威签名和落款时间，原告并因此提出本次诉讼，该交易发生在原告和第三人杨威之间，交易之外的人就此事实不可能了解，杨威现又无法知其具体下落，此种情况下被告如简单口头否认该证据真实性该证据就被推翻，不符合证据举证责任分配规则，就如同原告以借条起诉还款，被告不到庭如何认定借条的真实性或到庭否认借条非自己所签一样，前者被告在接到诉状和传票后拒不到庭应诉，原告持有被告签名借条作为证据本身已使该借条为被告所写的事实具有高度盖然性，被告不到庭应诉答辩是对其诉讼权利中否定对方证据举证责任的放弃，其后果当然是被缺席判决还款。否则等于要求原告在起诉前就要有笔迹鉴定结论或对交易主体作公证证明，就是有鉴定结论又如何证明比对样本就是被告本人书写，原告无鉴定结论或公证证明就不能认定所持有的借条就是被告书写，原告只有承担败诉的结果。后者在被告到庭应诉并抗辩借条非其书写时，此时其简单的否认尚不能实现其推翻借条真实性的目的，还需申请字迹鉴定并提供自己的书写样本方为尽到举证责任，在鉴定结论作出后该事实真伪即可判定。魏群因与杨威的民间借贷，持有杨威借条及还款协议的原件可与该房屋买卖协议杨威签名作为对比样本，亦可对房屋买卖协议签名和落款日期作笔迹形成时间鉴定证明真伪，本院已对此予以告知，但被告并未申请鉴定，故被告仅简单地否认该房屋买卖非落款时间形成和非杨威所签不能达到推翻该证据真实性的目的。2、原告银行汇款交易明细、收款人为杨倩能否证明原告已履行房屋买卖协议中对杨威的付款义务的证明目的争议。本院认为，在房屋买卖协议被认定为真实时，按协议约定的汇款卡号虽实际为杨威之妹杨倩账户，但原告是按协议中杨威指定的该账户汇款，为合同法上的向第三人履行，其履行效果与向杨威本人履行效果相同，至于杨威为何要将自己的房款指定第三人杨倩接收，那是其二人之间另有法律关系，与履行效果无关，故不能仅因收款人为第三人而否定该首付款500000元为支付购房款的性质和履行效果。3、涉案房屋所在的物业公司出具的证明、水电缴费票据、证人证言能否证明原告在房屋查封前已合法占有房屋的争议。本院认为，占有是对物的管领控制，买卖双方基于交付的合意移转对物的占有，使房屋从某人的管领控制下移转到另一人的管领控制即为占有的移转，基于交付的合意占有即为合法占有。本案中第三人杨威实际交付该房屋的时间原告陈述为付款当日交付；证人宁某作为争议房屋楼下住户出庭证明知道原告入住时间为2016年5.1假期期间；原告之子金子淇出庭证明入住时间与宁某证言相同。证人汤某作为于2017年5月份调到该房屋所在小区的物业负责人，其证明在其入职后原告之子即在涉案房屋居住，物业证明是其负责开具。但物业证明显示原告为2016年4月入住，落款时间与原告实际交付物业费2017年9月21日相同。证人汤某并未就如何知道原告在其入职前入住具体时间并以物业公司名义作此证明作出合理解释，故物业公司证明不能对原告实际入住时间起到证明力。原告提交的水电缴费票据显示时间均在本院查封房屋之后，亦无法对原告实际入住时间起到证明力，只是在对全案证据综合判断时，起到辅助判断作用而已。另需说明的是占有和实际入住并不等同。在社会生活中常见的商品房房屋买卖中，开发商基于买卖合同将所建房屋的钥匙交付××时，房屋的管领控制即占有就移转于××，而非其装修后实际入住之时。在××因其它事由长期离开房屋时，××仍是该房屋的占有人。综合本案原告提交的房屋买卖协议签订时间、银行汇款时间、证人宁某的入住时间证言、金子淇入住时间证言、汤某入职后知晓的在此居住证言、2017年9月原告缴纳物业和水电费的时间，整个过程中房屋交易的流转和原告陈述知道交易介入其它法律问题后留存证据的状态符合日常生活经验法则，原告提交的证据结合在一起对其主张的被查封前交付房屋的事实存在具有高度可能性，在此基础上被告对该事实的否认，并未提交任何证据推翻原告举证证明的事实，该事实可予以认定。在民事诉讼证据规则中，对证据的证明力判断是结合日常生活经验法则和逻辑，依据证据可证明的事实和待证事实之间是否具有高度的因果关联性来进行判断，并非证明力必须达到确信无疑的程度，这是总结民事诉讼证据的规律特点和社会生活的联系由民事诉讼法及其司法解释确定的证明规则，但相对方可通过自己所举证据予以推翻或使其事实陷入真伪不明状态，使举证责任在当事人之间不断移转，使法院通过民事诉讼程序在当事人之间的举证责任分配完成法官对当事人主张事实的判定，即所谓的谁主张，谁举证或打官司实质就是打证据。就如自己穿在身上的衣服，你都很难证明自己是所有权人，但法律证明规则依据你穿在身上占有的事实，就该事实的存在与生活中事实中与所有权人的高度因果联系性，可判定你是衣服的所有权人。除非对方举证你身上的衣服是借用、租赁或其他关系而穿在自己身上进而否定你是衣服的所有权人。4、房物登记部门2016年9月7日在杨威房产证复印件上签署和盖章的原件显示的已抵押，个人核实时间，能否证实原告在签订买卖房屋协议时已知该房屋抵押的争议。本院认为，从该房产登记部门盖章时间和原告持有该证据可明确看出原告知晓抵押登记的时间为2016年9月7日，原告虽陈述在签订房屋买卖协议时第三人杨威已告知该房屋抵押的事实，就该事实原告的陈述无其他证据印证，且该陈述从日常生活经验法则上也不具有第三人杨威告知房屋抵押的高度可能性，故该证据不能证明原告陈述的杨威签协议时已告知房屋抵押的事实。本院认为，执行异议之诉实体上要解决的是在被执行人因法律原因被生效的法律文书确定偿还申请执行人一定数额的金钱债务并进入执行程序后依法在先前诉讼中保全查封或执行后查封申请执行人名下的不动产时，被执行人在查封不动产前与案外人基于真实的买卖合同关系，将不动产又出售于案外人未办理不动产过户登记时，该不动产虽还登记在被执行人名下，此时还能否作为被执行人财产予以执行。首先作为被执行人在财产被查封前其对自己的财产享有处分权，可以依法转让，只有在法院对被执行人特定财产依法查封后，被执行人因法院公权力的强行介入其对特定财产的处分权才会受到限制。在财产查封前被执行人与第三人签订真实的不动产买卖协议，并支付全部或部分房款仅未办理不动产登记时，此时就面临是保护申请执行人的执行利益还是保护基于买卖合同××的利益的价值权衡。如保护申请执行人的利益对不动产继续执行，××背后体现的交易安全将受到冲击，任何××在与别人从事交易时，都需小心翼翼，只有在确认出卖人与别人不存在诉讼和败诉判决时，才会与出卖人交易，既使××穷尽所有力量查询，也无法完全避免该种情况的发生，此时其不仅得不到不动产，且先前支付出卖人的房款亦面临无法实际收回的危险，社会生活中的交易就会陷入停滞。如保护××的利益，申请执行人以该财产的执行实现自己债权的利益也会丧失。此时法律经过对两方利益慎重衡量后，作出对××利益有条件保护的选择，以衡平二者之间利益。即《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定的四项条件，一是查封前签订合法有效的书面买卖合同；二是查封前已合法占有不动产；三是已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照法院要求交付执行；四是非因××原因未办理过户登记。本案中需要解决的第一个问题就是原告和第三人之间的房屋买卖协议在银行对该房屋先前存在设立的抵押权时，物权法第一百九十一条第二款规定的未经抵押权人同意，抵押物不得转让的法条是否属于合同法第五十二条第（五）项规定的违反法律、行政法规的强制性规定，进而影响该买卖合同的效力。最高法在合同法解释（二）中明确合同法第五十二条第（五）项强制性规定是指效力性强制性规定，而非管理性强制性规定。最高法在第八次民事审判会议纪要中明确物权法第一百九十一条第二款非效力性强制性规定，不影响合同的效力。本案合同又无其它无效事由，故本案合同为合法有效的合同。原告在查封前合法占有的事实在证据认定部分本院已阐述并予认定；第三个条件中原告已按约定先支付房款500000元，按照约定下余房款100000元在杨威办理过户登记后支付。在执行异议之诉中，此时合同约定的付款期限，应视为加速到期，××的期限利益就不再受到保护，否则××一方面可排除对不动产的执行，另一方面又仍可按约定期限支付房款，执行人的利益将无法获得保障，二者之间的利益将失衡，原告亦表示同意将下余房款100000元交付本院作为杨威的财产执行，并在庭审后将存入该数额的银行卡和密码实际交付本院控制。最后需判断的是该房屋未过户是否因原告原因所致。一般情况下，合同义务的履行与否均由履行义务一方意志决定是否依约履行，履行义务一方的履行时间、地点、方式、标的物的交付等均非债权人所决定和控制，在个别情况下需债权人的协助，如办理不动产的移转登记，除出卖人到场签字外，××亦需到场签字。本案特别之处在双方的买卖合同签订时有银行在房屋上先前设定的抵押权存在，此时对其后原告未能办理房屋登记是否属于原告原因造成。首先抵押权的设立，对第三人杨威而言是在其房屋所有权上设定了权利负担（担保物权）；对抵押权人（主债权人）而言，在债务人杨威到期未清偿债务或约定实现抵押权情形时，抵押权人对抵押物拍卖、变卖的价款享有优先受偿的权利。原则上物权优先于债权实现，但存在例外，如最高法关于建设工程价款优先受偿权的批复中明确建设工程价款优先于抵押权受偿；建设工程价款不得对抗已交付全部或大部分商品房价款的××；海商法中船舶优先权先于船舶留置权、船舶抵押权受偿，该种法律规定均是基于特殊的价值判断考量而设。本案中该房产无论是作为杨威财产执行或不作为杨威财产执行，对抵押权人的优先受偿利益均无任何影响，仅对原告（××）和被告（申请执行人）利益存在影响。在原告与第三人买卖协议中，双方对协议内容中何时付款及是否分期期限、何时办理过户登记都是在各自利益和能力的安排中通过协商形成，在无抵押权存在时，双方按合同约定全面适当履行各自义务，双方各自实现合同目的而使权利义务终结。在一方按约支付全部或大部分房款后，出卖方不及时办理过户登记，是一方的违约行为，非××所能控制，这在现实生活中大量的房物买卖中因开发商交房后长期违约未给××办理房屋登记的诉讼中屡见不鲜，此种情况下归责于××是强人所难，也与事实不符。在抵押权存在时，××知晓而购买，通过出卖人适当全面清偿抵押权人债务而消除抵押权，亦可实现买卖合同目的，而出卖人是否按与抵押权人主合同约定适当全面清偿抵押权人债务亦取决于出卖人，在出卖人不履行对抵押权人主债务时，××应承受该房屋上的抵押权负担。在××事后知晓抵押权负担时，亦是如此。该两种情况下，是否通过清偿抵押权人主债务而消除抵押权均由出卖人控制，而非存在抵押权就不能购买或合同无效，因出卖人不诚信或欺诈导致的房屋未能过户的原因归属于××显然有违公平原则。一般而言合同双方当事人通过履行期限的设定为自己争取最有利的履行条件以避免违约，履行期限的长短直接涉及其利益，但履行期限越长，从概率上出现如本案执行异议的情况可能越大，而出现此种执行异议的情况是双方当事人尤其是××在签订合同时无法预见的，如将此种设定的期限利益未届期而致未办理登记归属于××，也与实际生活中基于双方意思和利益而确定分期履行的大量的非即时清结交易的存在不相符合，等于强求所有交易即时清结以规避此种风险，否则不动产未能登记的后果将由××负担。在出卖人执意违约不履行对抵押权人的主债务时，同时该行为亦使出卖人无法基于与××的买卖合同履行移转不动产登记的义务无法履行，××只有行使物权法第一百九十一条第二款的涤除权替出卖人清偿对抵押权人的主债务，然后向出卖人追偿，这将使其交易成本大幅增加，追偿结果亦未可知。从此亦可看出社会生活中交易的不测风险无处不在。另从××和申请执行人之间虽同为财产利益，同属债权，但体现于不同债权后的利益价值考量并不相同，如前述建设工程价款优先于抵押权受偿，建设工程价款的优先受偿又不得对抗已支付全部或大部分房款的××，背后的主要原因是建设工程价款虽为债权却体现建筑工人通过劳动将建筑材料物化到建筑物之中，包含建筑工人的劳动血汗和工资，其虽是债权却要优先于物权受偿；支付了房款的××的权利虽为债权，但体现了安身居住的利益，涉及人最基本的生存保障，与建设工程价款虽同为债权，其又优先于工程价款优先受偿，如仅从上下文之间体系解释上亦可得出优先于抵押权的结论。这从执行规范性文件原规定被执行人只有一套房屋不得执行，到现在由申请执行人按照当地廉租房保障面积标准为被执行人及其所扶养家属提供居住房屋后可执行原居住房屋的变化亦可看到其背后的价值判断身影。这也是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条作此规定的另一价值判断考虑的因素，因为仅从物权归属上看，杨威是不动产登记的所有人，此时在不考虑其他因素时，对杨威名下不动产进行执行无任何问题。但在因杨威在其房屋被查封前又基于与××真实的意思表示签订买卖合同时，对其名下的不动产的执行就受到一定限制，该限制背后的原因体现了在交易安全、居住生存和被执行人利益二者之间利益价值的权衡取舍，在××符合合同真实有效、房屋查封前合法交付、支付全部房款或大部分房款并愿意将下余房款交付执行、不属于××原因致房屋未能办理登记时，将保护××利益，该房产虽登记在出卖人名下，亦不再视为出卖人责任财产予以执行。本案中虽有抵押权的事前存在，只是对××增加了取得所有权的障碍，××当然承受该抵押权事前存在的拘束，但并非事前存在抵押权就不能买卖和取得所有权，事前存在抵押权的房屋在抵押人诚信还款可以消除抵押权，出卖人和××的买卖目的完全可以实现，抵押人和抵押权人之间的主债务可能存在履行期限，出卖人和××的买卖履行期限完全可以依据抵押人和抵押权人之间的主债务履行期限，根据双方的经济情况合理确定买卖合同的履行期限利益情况，该种情况下是可以实现抵押权人和××共赢的局面，符合鼓励交易的宗旨。而决定是否实现此局面的决定权在出卖人，在出卖人不履行对抵押权人的债务时，××的目的实现就会遇到障碍，在出卖人执意如此时，××只有行使物权法上的涤除权代出卖人履行义务以消除抵押权，实现与出卖人之间的买卖合同的目的。该种情况下因出卖人不诚信行为所致未能及时办理不动产移转登记，只能归属于出卖人，而非××。否则等于宣布存在抵押权的房屋不能买卖，出现本案问题咎由自取，故本案未办理过户登记非原告自身原因所致。综上，原告对现登记在杨威名下的房产享有足以排除强制执行的民事权益，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条、第一百零八条、第三百一十二条第一项之规定，判决如下：不得执行原告金世全买受第三人杨威的位于商丘市文化东路建业绿色家园3号楼1单元4楼西户（房房权证号2007字第**）房屋。案件受理费100元，由被告负担。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。本院（2017）豫1402执异51号执行异议裁定书于本判决生效时自动失效。审判长 张 峰审判员 张竹青审判员 窦建新二〇一七年十二月十三日书记员 王施雯