辽宁省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）辽民终1105号 上诉人（原审被告）：大连博源建设集团有限公司，住所地：庄河市栗子房镇兴隆村。 法定代表人：刘作仁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：卓宏茂，辽宁新华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：大连天星投资有限公司，住所地：大连市西岗区东北路145号。 法定代表人：齐晓东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王华征、李汉伟，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：大连双赢房地产开发有限公司，住所地：大连市保税区国际商贸中心F座。 法定代表人：孙喜政，该公司董事长。 委托诉讼代理人：于国华，辽宁胜诚律师事务所律师。 上诉人大连博源建设集团有限公司（以下简称博源公司）因与被上诉人大连天星投资有限公司（以下简称天星公司）、被上诉人大连双赢房地产开发有限公司（以下简称双赢公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市中级人民法院作出的（2015）大民二初字第00053号判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。博源公司的委托诉讼代理人卓宏茂，天星公司的委托诉讼代理人王华征、李汉伟，双赢公司的委托诉讼代理人于国华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 博源公司的上诉请求：请求变更大连市中级人民法院（2015）大民二初字第00053号民事判决第一项为：博源公司就其承建的大连保税区国际商贸中心双赢大厦工程在78,340,483.14元（变更上诉请求额78,340,483.14元-54,349,537.7元=23,990,945.44元不服原审法院判决的数额）范围内享有建设工程价款优先受偿权。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。具体意见如下：1、原审判决第12页认定鉴定结果数额错误。一审判决将鉴定机构第一次出具的鉴定意见作为认定工程造价的依据，忽略了鉴定机构在2016年12月8日出具的大立信函字[2016]011号回复函中，将鉴定意见中工程造价数额调整为67,124,685.87元，利润相应调整为2,724,920.85元的事实，二者相差503,967.68元。请求二审对此节事实改判。2、原审判决将鉴定的工程造价数额减去双赢公司的已付款975万元，得出博源公司建设工程优先受偿价款的数额。这种计算方法等于将双赢公司的已付款扣减了二次，显失公平，损害了博源公司的合法权益。大连市中级法院（2014）大民二初字第00008号民事判决第一项判定的应付工程款数额78,172,200元中已经扣掉了双赢公司的已付款975万元，在此次原审判决中再次从鉴定的工程造价中扣减掉已付款975万元，属重复扣减，对施工单位显失公平。因为原审判决没有撤销大连市中级法院（2014）大民二初字第00008号民事判决第一项，该项内容依然有效，此次一审的工程造价鉴定只影响到优先受偿权的金额，即使原审鉴定金额67,124,685.87元加上975万元，二者之和也小于双赢公司的应付工程款数额78,172,200元，所以说，从公平角度出发，博源公司建设工程优先受偿价款的数额不应再减去双赢公司的已付款975万元。3、原审判决认定博源公司建设工程优先受偿价款的数额时漏计了双赢公司迟延履行期间的债务利息，计算有误。大连市中级法院（2014）大民二初字第00008号民事判决明确判定，双赢公司如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。博源公司于2014年5月7日收到该判决书，双赢公司应于判决生效后十日内即最迟2014年6月30日前给付申请人工程款。双赢公司至今没有履行付款义务，依法应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条根据民事诉讼法第二百五十三条规定加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，加倍部分债务利息的计算方法为：加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间。第二条加倍部分债务利息自生效法律文书确定的履行期间届满之日起计算;第三条加倍部分债务利息计算至被执行人履行完毕之日。双赢公司迟延履行期间的债务利息系工程款的孳息，亦应在优先受偿之列，原审判决在确认工程价款优先受偿范围时，漏计了该法定利息部分。该利息的数额计算如下：暂参照现查明工程造价数额57,560,459.99元（67,124,685.87元+185,774.12元—双赢公司已支付975万元）×日万分之一点七五×迟延履行期间1095天（暂计算至2017年6月30日=365天/年×3年），利息为11,030,023.15元。至双赢公司履行完毕之日加倍债务利息部分另行计算。二、原审判决认定工程造价中定额计价方式下的利润部分并非实际支出费用，不在建设工程价款优先受偿范围内，属于适用法律错误。根据原建设部的规定，工程价款分为直接费、间接费、税金和利润四部分。前三项大致可以作为建设工程的成本看待。《合同法》第286条规定承包人优先权的范围为“建设工程的价款”，从文义解释的角度应包括上述四部分，并未将利润排除在外。最高法院《工程价款优先受偿权批复》中优先权的范围为“包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”对于利润是否纳入优先权的范围并未明确。只是说包括不是说仅仅指实际支出费用。另根据最高人民法院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》规定，享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿，其中并无将装修款中的利润排除在优先受偿范围外之意。所以说利润作为建设工程价款的组成部分，当然属于优先权的范围。一审判决认定定额计价中的利润部分不在建设工程价款优先受偿范围内，没有明确的法律依据和司法判例，属于适用法律错误。综上，博源公司认为原审判决认定事实及适用法律均有错误，请求二审法院变更大连市中级人民法院（2015）大民二初字第00053号民事判决第一项为：博源公司就其承建的大连保税区国际商贸中心双赢大厦工程在78,340,483.14元范围内享有建设工程价款优先受偿权。注：该项数额计算方法为：工程价款优先受偿数额78,340,483.14元=原审判决中工程造价67,310,459.99元（67,124,685.87元+185,774.12元）+双赢公司迟延履行期间的债务利息11,030,023.15元[57,560,459.99元（67,124,685.87元+185,774.12元—双赢公司已支付975万元）×日万分之一点七五×迟延履行期间1095天（暂计算至2017年6月30日=365天/年×3年）]。 天星公司答辩称,关于原审判决第12第一下项数额错误，天星公司未看到大立信（2016）011号回复函，无法对这部分费用进行答辩。对博源公司提出的将工程价款重复扣减975万元，这一理由天星公司认为一审判决中只是对博源公司优先受偿权的上诉金额进行调整并进行相关鉴定，对于双赢公司与博源建设之间2014大民二初字第0008号判决，应付工程款数额没有进行调整，不属于博源公司所主张的两次扣减或者重复扣减。对于博源公司认为债务利息及利润应计入工程款优先受偿范围，天星公司认为该两项费用并非是工程款已经实际支付的相关费用，不属于工程款优先受偿的范围。同时天星公司认为博源公司与双赢公司实际是挂靠关系并非实际的施工方，无权以施工人的身份要求优先受偿，同时，天星公司现在已经得知除已支付的975万元工程款外另有其他工程款向博源公司实际支付，现在天星公司需要调取相关证据向法庭申请延期举证。同时博源公司与双赢公司间所签署的施工合同的补充协议均为虚假的合同，需要向法庭重新举证。同时，天星公司认为本案与实际工程价款存在一定的差距。 天星公司向一审法院提出诉讼请求：撤销大连市中级人民法院（2014）大民二初字第00008号民事判决第一项、第二项。 原审法院经审理查明：2014年1月14日，博源公司向原审院起诉双赢公司建设工程施工合同纠纷一案，原审法院于2014年5月6日作出（2014）大民二初字第00008号民事判决，该判决认定事实：“2005年12月16日，博源公司与双赢公司签订了建设工程施工合同及建设工程施工合同补充协议书，约定：由博源公司承建大连保税区国际商贸中心双赢大厦土建、排水、外装修工程，工程内容为框剪结构、地下一层、地上二十六层、局部二十七层（设备层），总建筑面积39,444平方米，开工日期2005年12月28日、竣工日期2007年6月30日，确定合同价款方式为可调价格合同。合同签订后，博源公司进行了部分施工后于2006年5月停工。2010年9月16日，双方在原合同基础上签订建设工程施工合同补充协议，约定了复工等内容。此后，博源公司依约施工至主体框架封顶后再次停工。2012年3月28日，博源公司与双赢公司再次签订建设工程施工合同补充协议,约定了承包内容为土建、装饰、排水、采暖等工程，复工日期2012年4月10日及调整人工费等内容。补充协议签订后，博源公司继续施工，但因双赢公司资金原因第三次停工。2013年9月20日，双方达成解除合同协议书，约定：博源公司与双赢公司自愿解除双方针对案涉工程签订的全部合同及补充协议，案涉工程已完成除地面外的所有土建工程、除散热器安装外的水暖工程，因双赢公司资金原因导致案涉工程无法继续施工；博源公司已按照约定完成的工作内容（地下室改造、主体工程、除地面的室内外抹灰工程、面层除外的屋面工程、散热器安装除外的水暖工程等）工程造价87,988,308.24元(其中，1.2011年10月29日主体框架封顶，至2011年11月15日止完成部分：地下室改造、主体框架、主体砌筑工程3-19层；根据双方结算报告，最终审定值为64,275,543.21元，作为博源公司原合同项下此期间完成工作内容的最终结算价款；2.2012年4月20日至2012年12月25日期间按补充协议约定完成部分：地下室砌体及一般抹灰、填充墙砌体20-27层、主体验收、不含面层的屋面、室内外抹灰、不含散热器安装的水暖及其他电气、消防、保温、干挂铝板等工种的配合，根据双方结算报告，最终审定值为23,712,765.03元,作为博源公司原合同项下此期间完成工作内容的最终结算价款。);双赢公司前期已支付各项工程款975万元，扣除已付工程款，双赢公司还需自本协议签订之日起30日内一次性支付博源公司78,238,308.24元工程款，如逾期支付，双赢公司应另支付决算总额5%的违约金，即4,399,415.41元。 在本案审理过程中，博源公司向原审法院提交了双赢公司委托大连天元工程造价咨询事务所有限公司作出的大天元工审字[2014]029号审查报告，审查结论为：案涉工程造价审核金额为87,922,200.00元。博源公司与双赢公司均表示认可此审查结论，但博源公司坚持依照工程造价为87,988,308.24元诉请双赢公司支付未付工程款78,238,308.24元(87,988,308.24元-975万元)。”判决认为：“根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。案涉合同经双方协商一致解除，双赢公司应依约定足额向博源公司支付已完工程的价款。本案审理期间，双方共同确认案涉已完工程价款为大连天元工程造价咨询事务所有限公司出具的审查报告中审核的金额87,922,200.00元，扣除双赢公司已付工程款975万元，双赢公司还需向博源公司支付78,172,200.00元(总造价87,922,200.00元-975万元)工程款。故对博源公司诉请中合理部分，原审法院予以支持，双赢公司应向博源公司支付78,172,200.00元工程款。至于博源公司主张的案涉工程总造价应为87,988,308.24元一节，原审法院认为，虽然双方在解除合同协议书中约定案涉已完工程造价为87,988,308.24元，但本案审理过程中，博源公司提交了大连天元工程造价咨询事务所有限公司出具的审查报告,并表示认可报告中审核的工程造价87,922,200.00元，双赢公司亦表示同意将已完工程造价核减为87,922,200.00元。因此，应视为双方在庭审期间对案涉工程造价达成了新的合意，即案涉工程造价应为87,922,200.00元。故博源公司主张以解除合同协议书中约定的造价为准无充分的事实及法律依据，原审法院对博源公司此项意见不予采信。关于博源公司诉请双赢公司支付违约金4,399,415.41元一节，原审法院认为，双方在案涉解除合同协议书中约定，双赢公司应自解除合同协议书签订之日（2013年9月20日）起30日（2013年10月20日）内付清工程款，如逾期支付工程款应另支付决算总额5%的违约金。现博源公司诉请双赢公司按决算总额5%的标准支付逾期付款违约金，而双赢公司则主张博源公司诉请的违约金过分高于博源公司的实际损失，要求法院调低违约金，因博源公司未提交充分的证据证明其实际损失的数额，故原审法院酌情将逾期付款违约金支付标准调整到决算总额的1%，即781,722.00元（78,172,200.00元×1%）。故对博源公司诉请中合理的部分，原审法院予以支持，双赢公司应向博源公司支付781,722.00元逾期付款违约金。关于博源公司诉请确认博源公司就其承建的案涉双赢大厦工程价款享有优先受偿权一节，原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。博源公司作为案涉工程的承包人理应对案涉工程的价款78,172,200.00元享有优先受偿权。故对博源公司此项诉请，原审法院予以支持，博源公司就其承建的大连保税区国际商贸中心双赢大厦工程享有建设工程价款优先受偿权。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、双赢公司于判决生效后十日内给付博源公司工程款78,172,200.00元；二、博源公司就其承建的大连保税区国际商贸中心双赢大厦工程享有建设工程价款优先受偿权；三、双赢公司于判决生效后十日内给付博源公司逾期付款违约金781,722.00元；四、驳回博源公司的其他诉讼请求；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费454,988.00元(博源公司预交)，由博源公司负担20,000.00元，双赢公司负担434,988.00元。” 原审法院查明事实与（2014）大民二初字第00008号民事判决查明事实一致。 博源公司与双赢公司认可上述判决确认的工程款数额及判决结果。 原审法院补充查明，2005年12月16日，博源公司与双赢公司签订建设工程施工合同，约定合同总价暂定39,000,000元。同日双方签订建设工程施工合同补充协议，第五条计价方式中约定：本工程地下室改造工程（含拆除、加固、地面基层、大型回填土）按7,000,000元一次包死，地上工程采用2008年《辽宁省建设工程计价依据建筑、装饰装修、安装、市政、园林绿化工程计价定额》及辽宁省、大连市在施工当期的建经文件。费用标准执行2008定额及相关文件施工总承包工程取费表中的四类取费标准。人工费：定额内每个工日按施工当期《大连市造价工程信息网》网刊人工费价格找差，差额部分计取税金，模板工程按展开面积每平方米75元，计取税金。另外双赢公司外委工程按每平方米8元计取配合费；材料及设备的检验试验、主体检测、氡气检测、室内环测等检测费用全部由双赢公司承担。 2011年9月27日，天星公司与双赢公司签订借款合同（编号：TX20110927），约定：双赢公司因开发项目建设需要向天星公司借款金额为人民币壹亿零伍佰万元整，协议书生效后由天星公司根据双赢公司指令分期汇入天星公司指定帐户内。借款期限自天星公司将出借款项汇入双赢公司指定帐户（包括银行监管户及法院）日计算，为期4个月。双赢公司同意以其在建的“双赢大厦”项目为上述借款向天星公司提供抵押担保，若双赢公司未按照协议书的约定偿还借款时，天星公司有权依法处置抵押物以清偿借款及其他费用。抵押担保范围为主债权、利息、违约金及天星公司为实现债权的其他费用（包括但不限于诉讼费、律师费、交通食宿费等）。因办理抵押登记所花费的一切费用均由双赢公司承担。借款期限届满后，若双赢公司未按照协议书约定如期偿还天星公司借款，其除按照协议约定继续履行还款义务外，还应按欠款总额的1.5‰/日向天星公司支付违约金，直至借款全部还清。协议书自双方签章，天星公司借款汇入双赢公司帐户之日起生效；双赢公司将全部借款汇入天星公司帐户后，协议书自行终止。协议书条款的任何变化，须经双方当事人协商一致、并签署书面补充协议后方可生效；书面补充协议未签署前，仍按协议书的约定履行。同日，天星公司与双赢公司签订抵押担保合同，约定：双赢公司自愿将其所有的位于大连保税区ID—14—F国际商贸中心双赢大厦F座财产抵押给天星公司，作为其为履行借款协议的担保，即双方于2011年9月27日签订的编号为Tx110927的借款协议。于2011年10月13日办理了抵押登记。 天星公司于2015年5月28日向原审法院递交鉴定申请，认为（2014）大民二初字第00008号民事判决认定的工程款数额错误，并申请对案涉工程的工程款中直接费用作司法鉴定，并主张鉴定后的数额应作为博源公司享有优先权的数额。原审法院依法委托大连立信工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定。2016年11月18日，大连立信工程造价咨询事务所有限公司出具大立信鉴字[2016]001号工程造价鉴定报告，鉴定结果：案涉工程造价鉴定结果为66,620,718.19元。其中：1、地下室7,000,000元；2、施工图（主体）直接费45,928,094.81元，间接费3,379,983.36元，税金1,794,844.65元，利润2,312,417.98元，合计53,415,340.80元；3、签证及证据目录二及三直接费5,036,078.90元，间接费566,319.47元，税金208,511.05元，利润394,467.97元，合计6,205,377.39元；3.1签证直接费1,541,701.32元，间接费220,488.47元，税金66,672.88元，利润155,350.54元，合计1,984,213.21元，3.2签证与主体重叠部分直接费2,505,086.53元，间接费281,885.16元，税金103,733.50元，利润196,447,91元，合计3,087,153,10元；3.3证据目录二及三直接费989,291.05元，间接费63,945.84元，税金38,104.67元，利润42,669.52元，合计1,134,011.08元。综上，直接费合计57,964,173.71元,间接费合计3,946,302.83元，税金合计2,003,355.70元，利润合计2,706,885.96元。并说明：1、双赢大厦工程地下室项目7,000,000元一次性包死，天星公司、博源公司、双赢公司均无异议；2施工图主体已完工程工程造价53,415,340.80元，天星公司、博源公司、双赢公司对鉴定项目所涉范围无异议；3、签证工程工程造价6,205,377.39元，天星公司对签证的真实性不予认可。博源公司与双赢公司对说明中第3项工程造价部分认可该部分签证真实性，没有异议。 2017年5月23日，大连立信工程造价咨询事务所有限公司针对天星公司、博源公司、双赢公司对大立信鉴字[2016]001号工程造价鉴定报告提出的鉴定异议出具大立信函字[2017]002号回复函，鉴定结果如下：1、配合费依据四项法院判决书及2017年3月23日由双赢公司提供的“情况说明”文件，确认大连保税区国际商贸中心双赢大厦工程外委施工项目造价约为33,107,840元（含索赔工程款），已完外委项目造价18,588,085元（含索赔工程款），占外委项目总造价56.15%。依据博源公司与双赢公司双方签订的补充合同中“配合费按建筑面积8元/㎡”的结算条款，我司按照已完工程造价与项目总造价的分比折算后确认配合费约为39061㎡×（8×56.15%）=175,462.01元。2、模板工程费①我司原报告中的模板费用是基于博源公司与双赢公司签订的《建设工程施工合同》补充协议第五条的计价方式的理解作出的鉴定，按照定额摊销量以75元/㎡进行了价差调整。（辽宁省2008建筑工程计价定额中模板均为5次摊销使用。以梁模板为例，每100㎡的消耗量20.6㎡）。②2008辽宁省计价定额，模板定额计价由三部分组成，分别为人工、材料、机械费。其中材料费又分为主要材料费及辅助材料费，且定额计价的组成材料“单位”不尽相同，故对博源公司、双赢公司提交的文件中说明“材料费用按照展开面积每平方米75元找差”执行不了，故不能作出造价鉴定。3、混凝土材料的价差费用我司根据提供的“混凝土供货单”，确认23张供货单供货数量为200余立方米，而主体工程的混凝土的数量为10000余方，所以此部分供货单“不足以证明整个工程的混凝土浇筑时间，故我司只对提供的“供货单”中注明的数量进行价差调整，调整金额为：-68.65元。 2017年6月21日，大连立信工程造价咨询事务所有限公司出具关于大连保税区国际商贸中心双赢大厦工程配合费调整说明：截止2017年6月8日，确认大连保税区国际商贸中心双赢大厦工程外委施工项目共五项，造价约为35,807,840元（含索赔工程款），已完外委项目造价21,288,085元（含索赔工程款），占外委项目总造价59.45%。依据博源公司与双赢公司双方签订的补充合同中“配合费按建筑面积8元/㎡”的结算条款，我司按照已完工程造价与项目总造价的百分比折算后确认配合费约为39,061㎡×（8×59.45%）=185,774.12元。 原审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条规定，第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。第二百九十五条规定，民事诉讼法第五十二条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括：（一）不知道诉讼而未参加的；（二）申请参加未获准许的；（三）知道诉讼，但因客观原因无法参加的；（四）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的。本案中，天星公司于2015年4月10日起诉请求撤销原审法院于2014年5月6日作出的（2014）大民二初字第00008号民事判决，虽博源公司主张（2014）大民二初字第00008号案件自起诉至审结天星公司都是知晓的，只是没有申请参加诉讼，但博源公司未提供相应证据予以证明，且亦无法从其他证据可以推断天星公司知晓该案的存在，天星公司主张其在2014年11月5日经原审法院质询对案涉房屋评估是否有异议时才知道（2014）大民二初字第00008号案件的存在，其向原审法院提起第三人撤销之诉的时间并未超过六个月期限规定，天星公司的起诉符合法律规定。关于博源公司主张因天星公司已于本案起诉前提出执行异议，故其诉求应在执行程序中解决，故而认为天星公司起诉不符合起诉条件一节，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零三条第二款规定，案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。本案天星公司诉请为撤销已生效判决部分内容，而非对执行异议裁定不服，博源公司主张于法无据，原审法院不予支持。 《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中，博源公司与双赢公司签订建设工程施工合同及补充协议后对案涉大连保税区国际商贸中心双赢大厦工程进行了施工，因发包人双赢公司资金原因导致案涉工程无法继续施工，2013年9月20日，双方签订解除协议书约定自愿解除双方针对案涉工程签订的全部合同及补充协议，并约定了工程价款及付款期限。因双赢公司未按约定时间付款，博源公司于2014年1月14日向原审法院起诉请求判令双赢公司支付工程款、违约金，并确认其就案涉工程享有优先受偿权。至此可以认定博源公司作为案涉工程承包人，就其承建的案涉工程享有建设工程价款优先受偿权。原审法院2014年5月6日作出（2014）大民二初字第00008号民事判决，认定案涉工程造价为87，922，200元，其中双赢公司已支付9,750,000元，双赢公司与博源公司均认为该数额即为案涉工程价款数额，并认可该判决结果。据此，因建设工程合同是由承包人进行工程建设，由发包人支付价款的合同，在发包人与承包人已就工程价款数额达成合意认可该判决第一项确定的应支付的工程款数额的情况下，原审法院对该项判决内容不予调整。 关于博源公司享有的建设工程价款优先受偿权的范围，博源公司与双赢公司最终确定的工程款数额系基于双赢公司自行委托的大连天元工程咨询事务所有限公司作出的大天元工审字[2014]029号审查报告的审查结论，即案涉工程造价审核金额为87,922,200元，而案涉工程在2005年12月26日双方签订建设工程施工合同时，合同总价仅暂定为39,000,000元，相差48,922,200元。因天星公司为案涉工程抵押权人，博源公司享有优先受偿权的范围直接影响天星公司可获实现的债权数额，在合同价格与最终审核价格相差悬殊的情况下，天星公司申请对案涉工程造价进行鉴定原审法院予以准许。经原审法院依法委托大连立信工程造价咨询事务所有限公司鉴定，确定案涉工程价款为66,806,423.66元（66,620,718.19元-68.65元+185,774.12元），其中，利润2,706,885.96元。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》（法释[2002]16号）第三条规定，建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。而利润是企业在一定会计期间的经营活动所获得的各项收入抵减各项支出后的净额以及直接计入当期利润的利得和损失等。该部分并非建设工程承包人实际支出的费用，不包括在上述第三条规定的建设工程价款优先受偿权范围内，对此部分应在建设工程价款优先受偿权范围内予以扣除。关于天星公司在鉴定过程中提出对工程造价中的签证部分不予认可，主张该部分应予扣除一节，原审法院认为，博源公司与双赢公司作为案涉工程的承包人与发包人，其双方对于签证的真实性均予以认可，并确认该签证单上内容是案涉工程施工中实际发生的，天星公司作为案涉工程的抵押权人，并非案涉工程的实际施工过程中发、承包任何一方，其在未提供任何相反证据的情况下主张扣除该笔费用，缺乏充分的事实及法律依据，原审法院不予支持。综上，博源公司享有的建设工程价款优先受偿权的范围为54,349,537.7元（66,806,423.66元-双赢公司已支付的9,750,000元-利润2,706,885.96元）。 综上所述，对天星公司的诉讼请求原审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条、第二百九十五条、第二百九十八条、第三百条规定，判决：一、变更原审法院（2014）大民二初字第00008号判决第二项为：博源公司就其承建的大连保税区国际商贸中心双赢大厦工程在54,349,537.7元范围内享有建设工程价款优先受偿权；二、驳回天星公司其他诉讼请求。一审案件受理费432,661元，鉴定费300,000元，共计732,661元，由天星公司负担366,330.5元，由博源公司和双赢公司共同负担366,330.5元。 本院审理查明：除大连立信工程造价咨询事务所有限公司于2016年12月8日出具的大立信函（2016）011号回复函，确定案涉工程造价鉴定结果为67,124,685.87元（其中利润2,724,920.85元）外，一审法院认定其他事实属实。 本院认为，本案争议焦点是：原审法院认定鉴定数额是否正确；原审法院判决在工程总价款中减去已付工程款975万元是否属于重复计算；原审法院是否应将双赢公司逾期付款的债务利息计算在工程价款优先受偿权范围之内；原审法院未将工程造价利润部分计算在工程价款优先受偿范围内是否属于适用法律错误。 关于原审法院认定的鉴定数额是否正确。大连立信工程造价咨询事务所有限公司于2016年12月8日出具了大立信函（2016）011号，此复函将工程造价调整为67,124,685.87元，一审法院未以大立信函（2016）011号复函调整的工程造价为基数计算欠付工程款不妥，本院予以纠正。双赢公司尚欠博源公司57,560,391.34元(67,124,685.87元+185,774.12元-68.65元-975万元)。 关于原审法院判决在工程总价款中减去已付工程款975万元是否属于重复计算问题。博源公司主张原审法院在（2014）大民二初字第00008号民事判决中已减去975万元，本案又减去975万元属重复计算理由不成立，本院不予支持。因原审法院在审理本案过程中，又重新委托了鉴定部门进行了鉴定，一审法院以鉴定部门重新确定的工程造价为本案最终工程造价，所以，一审法院不存在重复计算问题。 关于原审法院是否应将双赢公司逾期付款的债务利息计算在工程价款优先受偿权范围内问题；博源公司主张双赢公司逾期付款利息应计算在工程价款优先受偿权范围之内，本院不予支持。理由是：双赢公司逾期付款是违约行为，因违约行为产生的利息损失，应属违约金性质，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权》法释（2002）16号批复第三条的规定，利息损失不应计算在工程价款优先受偿范围之内。另外，本案是第三人撤销之诉，在（2014）大民二初字第00008号民事判决中亦未将逾期利息判决在工程款优先受偿范围之内。因此，原审法院未将逾期利息计算在工程价款优先受偿权之内正确 关于原审法院未将工程造价利润款计算在工程价款优先受偿范围内是否属于适用法律错误问题。对工程价款优先受偿权范围的界定应结合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权》法释（2002）16号批复第三条的规定来确定。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的优先受偿权范围是建设工程的价款，而建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第五条规定，工程价格由成本（直接成本、间接成本）、利润和税金构成。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权》法释（2002）16号的批复第三条以列举的方式和排除的方式阐述工程价款优先受偿权的范围，从该批复规定的内容看，列举了工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，而利润应在工程价款实际支出的费用之内，且该批复并未将利润排除在优先受偿范围之外，所以，发包方给承包方的工程价款中应包含承包方获得的利润，因此，一审法院未将工程造价中2,724,920.85元的利润计算在优先受偿范围之内，属于适用法律不当，本院予以纠正。对博源公司的此节上诉理由，本院予以支持。 综上，原审法院认定事实部分清楚，适用法律部分不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项、二项之规定，判决如下： 一、维持大连市中级人民法院（2015）大民二初字第00053号判决书第二项； 二、变更大连市中级人民法院（2015）大民二初字第00053号判决书第一项为：变更大连市中级人民法院（2014）大民二初字第00008号判决第二项为大连博源建设集团有限公司就其承建的大连保税区国际商贸中心双赢大厦工程在57,560,391.34元范围内享有建设工程价款优先受偿权。 一审案件受理费432,661元，鉴定费300,000元，共计732,661元，由大连天星投资有限公司负担43,959.66元，由大连博源建设集团有限公司和大连双赢房地产开发有限公司共同负担29,306.44元。二审案件受理费313,548元，大连博源建设集团有限公司负担156,774元，大连天星投资有限公司负担156,774元。 本判决为终审判决。 审判长  张秀军 审判员  蒋 策 审判员  谭 弘 二〇一七年十二月二十五日 法官助理白曦 书记员张博涵