安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖02民终2271号上诉人（原审被告）：安徽宝翔建设集团有限责任公司。法定代表人：崔玉宝，董事长。委托诉讼代理人：董泽民，安徽纬纶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤伦才。被上诉人（原审被告）：芮世强。被上诉人（原审被告）：安徽省天峰消防工程有限公司。法定代表人：张继峰。原审被告：河北建设集团有限公司。法定代表人：李宝忠，董事长。上诉人安徽宝翔建设集团有限责任公司（以下简称宝翔建设公司）因与被上诉人汤伦才、芮世强、安徽省天峰消防工程有限公司（以下简称天峰消防公司），原审被告河北建设集团有限公司（以下简称河北建设公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院于2017年7月3日做出的（2016）皖0291民初1854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案受理后，依法组成合议庭，因各方当事人均未提供新的证据和事实，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。宝翔建设公司上诉请求：一、依法撤销（2016）皖0291民初1854号民事判决第二项，驳回汤伦才对我司的诉讼请求；二、本案案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。一是一审判决认定“宝翔建设公司1#地下车库部分消防工程转包给无相应资质的芮世强”与事实不符；二是一审判决认定“事故发生前，汤伦才曾于2011年3月至2015年4月在芜湖恒泰消防器材有限公司工作，离职后主要从事消防设备安装”缺乏事实依据，不能成立。各被上诉人、原审被告在二审中未予答辩。汤伦才向一审法院起诉请求：一、四被告赔偿原告各项损失228764.2元；二、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年8月3日上午9时许，根据芮世强安排，当天汤伦才与芮世强到地下车库14区进行消防试压工作，在试压过程中，芮世强和汤伦才发现四通连接管处有漏水现象，随即两人对该处进行维修，芮世强在脚手架上用管丝钳对漏水处连接部分进行板紧维修，汤伦才在芮世强下面半蹲着帮助芮世强进行板紧工作，在板紧过程中，连接处管道突然爆开，水正面冲击汤伦才，将其冲下地面。随后汤伦才被送往芜湖弋矶山医院，被诊断为上下颌骨、右侧颧弓、上颌窦避骨多发性骨折，41、42外伤性脱位，急性颅脑损伤等。伤情经安徽广济司法鉴定所鉴定为两处伤残，等级分别为九级、十级。此外鉴定报告还对后续治疗费及三期进行了评定。经核实，河北建设公司为涉案工程总承包方，宝翔建设公司负责地下车库及消防工程的施工。一审法院查明：汤伦才于2015年4月15日经芮世强介绍至芜湖九华北路公租房工程1号地下车库从事消防喷淋的安装工作。期间工作由芮世强安排，工资与芮世强商定，并由芮世强发放。2015年8月3日上午9时许，汤伦才与芮世强到地下车库进行消防试压工作，在试压过程中发现某处连接管有漏水现象，随即两人对该处进行维修，芮世强在脚手架上用管丝钳对漏水处连接部分进行板紧维修，汤伦才在芮世强下方协助芮世强进行板紧工作，在板紧过程中，连接处管道突然爆开，水正面冲击汤伦才，将其冲下地面,作业工程中双方均未采取相应的安全措施。事故发生当日，汤伦才被送往芜湖市弋矶山医院住院治疗，于2015年9月8日出院，出院诊断为，上下颌骨、右侧颧弓、上颌窦避骨多发性骨折，41、42外伤性脱位。急性颅脑损伤、额部硬膜外、下血肿，右侧额叶脑挫裂伤，颅内积气，左侧髌骨骨折，额骨、左侧鼻骨、鼻中隔、双侧翼突、眼眶壁、额窦壁、筛窦壁骨折。出院医嘱为，1.注意休息，加强营养，注意口腔卫生，建议休息两月；2.至口腔颌面外科，骨科，脑外科复诊；3.若出现钛板反应，需六月后行钛板摘除手术；4.至门诊治疗患牙。汤伦才住院期间的医疗费由他人支付。其出院后门诊治疗费用2763元，由其个人支付。2016年3月30日，汤伦才自行委托安徽广济司法鉴定所对原告因本次事故造成的伤情、后续治疗费、二次手术期间“三期”及误工期、营养期、护理期进行评估。2016年4月14日，该鉴定中心出具鉴定意见书一份，鉴定意见为：1.被鉴定人汤伦才上下颌骨、右侧颧弓、上颌窦避骨多发性骨折，41、42外伤性脱位。急性颅脑损伤、额部硬膜外、下血肿，右侧额叶脑挫裂伤，颅内积气，左侧髌骨骨折，额骨、左侧鼻骨、鼻中隔、双侧翼突、眼眶壁、额窦壁、筛窦壁骨折，现遗有轻度智力缺损及轻度张口受限，伤残等级分别评定为九级，十级；2.二次手术拆除内固定物治疗费用，约需15000元，二次手术治疗期间酌情给予休息期30天，护理期15日，营养期15日，建议参考采纳。3.评定自其受伤之日起酌情给予误工期270日，护理期60日，营养期60日。汤伦才为此支付鉴定费2200元。事故发生前，汤伦才曾于2011年3月至2015年4月在芜湖恒泰消防器材有限公司工作，离职后主要从事消防设备安装。本案审理过程中，宝翔建设公司请求对1.汤伦才智力损伤程度；2.二次手术费用及二次手术期间误工期、护理期、营养期；3.因伤所致牙齿后期受否需要继续治疗(如需要，费用要多少)；4.汤伦才自受伤之日起误工费、护理期、营养期进行重新鉴定，本院准许后委托安徽新莱蒂克司法鉴定中心进行鉴定，2016年12月28日，该中心出具鉴定意见书一份。鉴定意见为：1.被鉴定人汤伦才因外伤致颅脑损伤，遗留器质性人格障碍，日常活动能力部分受限的后遗症，评定为相当于道路交通事故九级伤残；2.被鉴定人汤伦才因外伤所致人体损伤的误工期为270日，护理期为60日，营养期为60日；3.被鉴定人汤伦才拟行下颌骨内固定物取出的后续治疗费大致在10000-12000元。被鉴定人汤伦才固定义齿修复体修复的后续治疗费在2400-3000元，牙预处理费用在800-1200元，合理使用周期为5-10年。另查明，涉案的芜湖经济技术开发区九华北路东公租房工程由河北建设公司承包后转包给宝翔建设公司施工。宝翔建设公司经营范围为：房屋建筑工程施工总承包一级；市政公用工程施工总承包二级；建筑装修装饰工程专业承包一级；土石方工程专业承包一级；地基与基础工程专业承包三级；公路工程施工总承包三级。2014年9月29日，芮世强与安徽省天峰消防工程有限公司芜湖分公司（以下简称天峰消防芜湖分公司）签订《施工合同》一份，约定由芮世强承包九华北路东公租房项目2#地下室地下车库喷淋的安装及消防管道及消火栓箱安装。本案事故发生所在的1#地下车库部分喷淋安装工程经案外人许书武介绍，由宦冬兵交与芮世强施工,工程款由案外人宦冬兵与其结算。庭审时芮世强及案外人许书武称，天峰消防芜湖分公司在1#地下车库消防工程施工过程中提前退出，剩余的部分喷淋工程遂由芮世强承包安装。案外人宦冬兵与宝翔建设公司的法定代表人崔世宝系父子关系。一审法院认为：雇员在雇佣活动过程中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。汤伦才经芮世强安排从事消防喷淋的安装工作，工期期间工资由芮世强发放，因此，汤伦才与芮世强之间形成雇佣关系。芮世强作为雇主应对汤伦才在雇佣活动的遭受的人身损害承担相应的赔偿责任。汤伦才在作业过程中，未采取安全措施，未尽到相应的注意义务，本身存在一定的过错，依法可减轻芮世强的赔偿责任。综合考虑双方的过错程度，本院认定芮世强对汤伦才因伤造成的损失承担70%的赔偿责任，汤伦才自行承担30%的民事责任。关于河北建设公司、宝翔建设公司及天峰消防公司是否要承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接收发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。1.河北建设公司将九华北路东公租房工程转包给宝翔建设公司，宝翔建设公司具有建筑工程总承包一级的相应资质，因此，汤伦才请求河北建设公司承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。2.本案事故发生于**地下车库，该车库属于宝翔建设公司承包范围，依据芮世强及案外人许书武的陈述1#地下车库的前期系由天峰消防芜湖分公司施工，因其他原因退出施工后，后期部分消防工程由案外人宦冬兵通过许书武介绍变由芮世强施工，宝翔建设公司辩称1#地下车库消防工程均由天峰消防芜湖分公司施工，但未向本院提交书面协议和其他证据证明，本院对此不予采纳。因此，在现有证据的基础上，本院认定宝翔建设公司1#地下车库部分消防工程转包给无相应资质的芮世强。宝翔建设公司上述转包行为存在主观过错，应对汤伦才因伤造成的损失承担连带赔偿责任。天峰消防公司因提前退出施工，因此，天峰消防公司无须承担相应的赔偿责任。围绕汤伦才的诉讼请求，本院核定原告因本次事故造成的损失如下:1.医疗费。汤伦才住院期间的医疗费由他人垫付，汤伦才仅支付门诊期间医疗费2763元，并有票据为证，本院予以确认；2.住院伙食补助费。汤伦才因伤住院37天，住院伙食费按每天30元标准，计算为1110元；3.伤残赔偿金。汤伦才因颅脑损伤，遗留器质性人格障碍，日常活动能力部分受限的后遗症，经重新鉴定仍被评定为九级，另一处伤情造成张口受限被评定为十级，本院予以认定，因此汤伦才残疾赔偿金应为29156元/年20年21%=122455.2元。汤伦才在外务工收入为其主要收入来源并已超过一年，因此河北建设公司及宝翔建设公司辩称此项费用应按农村居民标准计算不予采纳；4.误工费。汤伦才提交了工资发放记录，但未提交银行流水，本院对于工资发放金额不予确认。结合重新鉴定意见，汤伦才的工资标准本院酌定按照每天110元计算，误工期250天，因此，本项误工费为27500元；5.营养费。结合鉴定结论，酌定营养期为40天，按照30元/天计算，营养费为1200元；6.护理费。结合鉴定结论，酌定护理期为40天，护理费标准按照100元/天计算，护理费应为4000元；7.交通费。本院酌定该项损失为800元；8.鉴定费。根据汤伦才提交的第一次鉴定费发票载明金额为2200元。重新鉴定意见对伤残等级、三期均未予调整，后续治疗费由首次鉴定的15000元调整为10000-12000元，该内容仅为鉴定事项部分内容，因此，上述鉴定费用本院酌定该部分损失金额为2200元90%=1980元；9.固定义齿修复费用。重新鉴定意见认为，汤伦才固定义齿修复体修复的后续治疗费在2400-3000元；牙预处理费用在800-1200元；合理使用周期为5-10年。本院酌定牙齿后续治疗费为300元/年,按照2016年安徽省预期人均寿命75.08岁为标准,自原告出院时年龄34周岁计算，汤伦才此项损失为41.08年×300元/年=12324元；10.精神损害抚慰金。汤伦才因伤致残，确实造成一定的精神损害，结合汤伦才的伤残等级，本院酌定精神损害抚慰金为12000元。综上，汤伦才因本次事故造成的损失为186132.2元，芮世强应赔偿186132.2×70%=130292.54元。宝翔建设公司对该损失承担连带赔偿责任。关于汤伦才主张的下颌骨固定物取出产生后续治疗等费用及损失，该费用及损失尚未发生，汤伦才可在实际发生后再另行主张。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，判决如下：一、被告芮世强于本判决生效之日起十日内赔偿原告汤伦才各项损失130292.54元；二、被告安徽宝翔建设集团有限责任公司对上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回原告汤伦才其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4578元，由原告汤伦才负担1971元，被告芮世强、安徽宝翔建设集团有限责任公司共同负担2607元（上述费用原告已预交，待执行到位时，一并向原告支付）。二审中各方当事人均未向本院提交新证据。经阅卷及询问当事人，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：一、一审认定“宝翔建设公司1#地下车库部分消防工程转包给无相应资质的芮世强”系依据芮世强及案外人许书武关于“1#地下车库的前期系由天峰消防芜湖分公司施工，因其他原因退出施工后，后期部分消防工程由案外人宦冬兵通过许书武介绍变由芮世强施工”的陈述，宝翔建设公司对此提出异议，但在一、二审期间均未能向法院提交书面协议和其他证据证明。故一审法院认定宝翔建设公司1#地下车库部分消防工程转包给无相应资质的芮世强并无不、妥，本院予以支持。二、一审认定“事故发生前，汤伦才曾于2011年3月至2015年4月在芜湖恒泰消防器材有限公司工作，离职后主要从事消防设备安装”这一事实系依据芜湖恒泰消防器材有限公司出具的两份证明。本院在二审期间也对芜湖恒泰消防器材有限公司法定代表人沈世伟再次核实了汤伦才在该公司工作情况。沈世伟陈述汤伦才2015年4月以前确实在该公司工作。因汤伦才在该公司工作期间并未签订劳动合同，故对汤伦才进入该公司工作具体时间记不清了，但肯定是在2010年底至2011年初之间，一直持续到2015年4月份。该陈述与该公司一审中提供的两份证明能够相互印证。故一审法院对于该项事实认定并无不妥，本院予以支持。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律准确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2607元，由上诉人安徽宝翔建设集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡国华审判员  钱 晨审判员  鲍 迪二〇一七年十二月八日书记员  吴珺媛附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；