宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院民事判决书（2017）宁0302民初2820号原告（反诉被告）：宁夏永日电梯营销服务有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区凤凰南街康晨一品公寓**。法定代表人：朱玉宝，系该公司董事长。委托诉讼代理人：周永进，系宁夏世仑律师事务所律师，特别授权代理。诉讼代表人：杨涛，系宁夏永日电梯营销服务有限公司清算组成员。被告（反诉原告）：吴忠市中达房地产开发有限公司，，住所地：宁夏回族自治区吴忠市利通区塑配路**法定代表人：岳华，系该公司总经理。委托诉讼代理人：吴照河，系宁夏清瞳律师事务所律师，特别授权代理。原告宁夏永日电梯营销服务有限公司（反诉被告，以下简称永日电梯）诉被告吴忠市中达房地产开发有限公司（反诉原告，以下简称中达公司）买卖合同纠纷一案，本院于2017年5月8日立案受理后，在审理过程中，被告中达公司向本院提起反诉，本院依法审查后予以受理，并决定与本诉合并审理。后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告永日电梯（反诉被告）的法定代表人朱玉宝及其委托诉讼代理人周永进、诉讼代表人杨涛，被告中达公司（反诉原告）的委托诉讼代理人吴照河到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告永日电梯向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告以其开发的黄河水韵御龙府小区3号楼2单元三层7232号（价值510348元）、五层7252号（价值531791元）、八层7282号（价值445348元）三套抵顶下欠电梯款148.7487万元，并为原告办理交房手续，协助其办理房屋产权手续；2. 请求判令被告以其开发的依瓦诺小镇房屋抵顶下欠原告的电梯工程款43.7513万元（含到期质保金），并为原告办理交房手续，协助其办理房屋产权手续；3.如被告不能抵顶上述房屋，则支付原告电梯款192.5万元；4.被告自逾期之日至2017年5月8日向原告按照双方合同约定的每日万分之五支付违约金181.6167万元，并按照每日万分之五自2017年5月9日起支付违约金至实际付清之日；5.被告承担本案诉讼费。事实与理由：2010年10月28日，原告与被告签订《电梯供货合同》及《电梯安装合同》各一份，约定被告向原告订购36台电梯，用于被告开发建设的吴忠“依瓦诺小镇”项目，总价款为661万元。合同签订后，被告并未依约支付进度款，也未在电梯验收合格后以房顶款。相反，原告在被告付款逾期的情况下，为尽快实现合同目的，筹资、垫资供货并将涉案26台电梯安装、调试完毕并经验收合格交付被告使用至今。至本案起诉之日，被告占有、使用原告垫资交付的电梯长达四年多，却拒绝按照合同约定以房屋顶付下欠的192.5万元电梯款及到期质保金。原告多次催要无果，故诉至人民法院，请求判如所请。被告辩称，原告的诉讼请求不能成立。1.双方约定的供货数量为34台，价格为6226000元，减去不能供货的8台，实际供货26台，价款为4738000元，另加上增补的电线等费用54832.5元，最终应付款4792832.50元；2.中达公司已经支付款项合计4364749.63元；3.尚欠应付款428082.87元，由于原告的违约行为，给中达公司造成重大损失，中达公司依法提起反诉要求原告向其支付违约金一百余万元，故欠付的428082.87元暂时不能支付。请求法庭驳回原告的诉讼请求。被告中达公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告支付反诉原告违约金共计1539344元；2.判令反诉被告支付反诉原告电梯保养费24000元；3.判令反诉被告承担本案诉讼费用。在审理过程中。反诉原告当庭将诉讼请求变更为：1.判令反诉被告支付反诉原告违约金共计1522968元；2.判令反诉被告承担本案诉讼费用。事实理由：2010年10月28日，反诉原告与反诉被告签订《电梯供货合同》及《电梯安装合同》各一份，双方约定反诉原告从反诉被告处订购36台电梯，反诉被告完成电梯供货及安装、调试义务，总价款为661万元。合同对电梯型号、配置、交货期限、付款方式、安装工期、竣工验收、保养等做了明确约定。合同签订后，反诉原告按照合同约定履行了支付价款的义务，但截至2012年7月9日，反诉被告尚有14部电梯未能按照合同约定安装完成并验收，反诉被告承诺于2012年9月10日完成下剩14部电梯的安装验收。2012年9月18日，反诉被告尚有8部电梯仍未能按照约定履行安装义务，且又将安装验收时间推后，导致反诉原告因延期竣工验收并交付房屋而造成损失。双方合同约定：反诉被告在当地质量技术监督部门验收合格之日起二年内对安装质量提供保质期免费保养服务。但反诉被告并未按照约定履行已安装电梯维修保养的责任和义务，导致反诉原告为维护、维修支付了必要的费用。鉴于反诉被告不能适时、完整履行合同义务，屡次违约，给反诉原告造成重大经济损失的事实，请求法庭依法支持原告的反诉诉讼请求。反诉被告针对反诉原告的诉讼请求、事实与理由答辩称：1.在协议履行过程中，反诉被告如约履行了合同义务，在垫资的前提下，最大限度的保障反诉原告的合同利益，而反诉原告作为合同的违约方，并且利用其甲方强势主体的地位，肆意对反诉被告提出各种不合理的要求，致使合同履行过程中双方产生争议。反诉原告的违约行为如下：双方签订合同的时间是2010年10月28日，按照合同约定。合同签订后7日内需支付合同总价款的30%，反诉原告应在2010年11月5日支付上述款项，但其实际付款确是在2011年3月9日。关于合同的第二笔付款货到现场反诉原告应付20%的价款，依据反诉被告在本诉出示的证据二、三，可以证实，反诉被告在2011年5月份已经到货安装18台电梯，依据约定，反诉原告的付款应当在到货后，但实际履行过程中，反诉原告迟延支付第二笔货款，并且没有按照约定的数额足额向我方付款，不足部分为2400元。第三笔付款，货物安装调试合格后，以抵房的方式支付总价款的45%，但截至今日，反诉原告仅仅书面与反诉被告签订了顶房协议，但并未将涉案房屋交付给反诉被告，在反诉被告带客户看涉案房屋的时候，反诉原告拒绝配合，并且拒绝为反诉被告办理房屋产权相关手续；2.双方合同中的总供货数量为36台，其中一期为20台，但在合同签订后，因反诉原告自身的原因，一期实际供货的数量为18台，二期供货数量为16台，但实际履行过程中只供了8台，在本诉反诉中，争议的核心焦点就是未供货的八台电梯是否构成违约。在本案中，双方从未就八台电梯单独付100万元的定金或者预付款进行过约定，并且双方也从未就八台电梯的交付时间通过协议或补充协议进行约定，因此不存在反诉被告未依约向反诉原告供应八套电梯的违约情形，因此反诉原告诉讼请求的150余万元的违约金的请求缺乏事实及法律依据，法庭应当予以驳回。原告（反诉被告）为支持其本诉主张和反诉辩解向法庭提交下列证据材料：证据一：电梯合约（包括电梯供货合同一份、电梯安装合同一份），证明目的：1、2010年10月28日，原、被告签订电梯合约，含供货合同及安装合同两份子合同，约定：被告为其开发建设的吴忠中达依瓦诺小镇项目向原告订购36台电梯，总价款661万元。其中，供货合同第3.1-3.4条约定的付款方式为被告共分四笔支付电梯款。分别是，第一笔付款：签约之日起7日内，以现金方式支付合同总价的30%作为履约保证金，即198.3万元（661万元×30%）；第二笔付款：货到现场后，以现金方式支付合同总价的20%设备款，即132.2万元（661万元×20%）；第三笔付款：设备安装、调试、验收合格后，以顶房方式支付合同总价的45%电梯款，即297.45万元（661万元×45%）；第四笔付款：2年（24个月）质保期满时，以顶房方式支付剩余合同总价的5%质保金 33.05万元（661万元×5%）。第4.0条约定：交货地点为吴忠市中达依瓦诺小镇。第5.1条约定：被告委托原告将货物送达交货地点，运保费由原告承担。第8.1条约定的违约责任为：被告未按约定期限付清电梯款，应向原告支付逾期违约金，每日按逾期货款总金额万分之五计算。第8.2条约定：如被告逾期付款，原告有权另定交货时间。安装合同第1.3条约定：若因被告未能履行本合同2.0、4.0条款，则开工日期相应顺延。2、在合同履行过程中，被告将其建设工程分为两期。对一期工程所需20台电梯，因被告通知减少2台，故原告实际供货并安装18台，总价款为323.4万元。对二期工程所需16台电梯，因被告通知解除并另行采购8台，故原告实际供货并安装8台，总价款为150.4万元。共26台。3、按照合同约定的现金和顶房两种付款方式，对以现金支付的第一笔和第二笔款项281.54万元，被告已付281.3万元，尚欠2400元；对以房顶款的第三笔和第四笔款项192.26万元，被告既拒绝顶房也拒绝支付现金，直到今天仍占用着原告该笔货款资金。证据二、告知函6张、委托书6张、证人王某某的证人证言，证明目的：1.为履行合同，原告依约委托货运部派人、派车从上海出发前往杭州，共分六批次将26台电梯设备自厂家霍普曼电梯公司，分别于2011年5月7日、2011年8月21日、2011年9月19日、2012年7月24日、2012年8月2日、2012年8月31日运达至被告在建的吴忠市中达依瓦诺小镇施工现场。2.对涉案电梯设备，原告系按照被告的工程进度予以垫资、提货并运达。被告则违反合同3.2条“货到现场后即以现金方式支付20%设备款”的约定，拒绝按时按约支付到货电梯款（第二笔）。3.基于合同8.2条“如被告逾期付款，原告有权另定交货时间”的约定，因被告拒绝履行其付款的先合同义务，故原告根据民法通则诚实信用原则、公平原则和合同法第67条之规定，以“被告未付清到期电梯款”为由依法行使先履行抗辩权，有权另定交货时间并依约、依法不承担任何违约责任。证据三：特种设备安装告知单26张、电梯监督检验报告26份、电梯安装竣工移交证明书2张，证明目的：1.货到现场后，经原告申请吴忠市技术监督局特设科审核，特设科分别于2011年5月18日批准原告安装6台电梯、于2011年8月25日批准原告安装6台电梯、于2011年9月22日批准原告安装6台电梯、于2012年8月9日批准原告安装4台电梯、于2012年10月10日批准原告安装4台电梯。2.原告将26台电梯安装、调试完毕后，分别于2012年6月15日报请宁夏质量安全技术检验所验收一期18台，于2013年1月9日验收二期8台。后经质检所检验，26台电梯全部合格并出具电梯监督检验报告。3.原告分别于2012年7月11日将验收合格的一期18台、于2013年4月26日将验收合格的二期8台，共26台电梯全部移交被告接收、占有、使用直到今日。证据四：被告付款凭证9张（包括银行回单记账凭证、银行承兑汇票），证明目的：1.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十条之规定，截止原告起诉之日，被告仅付款281.3万元，尚欠192.5万元。其中，对以现金支付的第一笔履约保证金186.78万元现已付清；对以现金支付的第二笔出货款94.76万元，已付94.52万元，尚欠0.24万元；对剩余以房顶款支付的第三笔和第四笔电梯款（含到期质保金）192.26万元，被告既拒绝顶房也拒绝支付现金，直到今天仍在占用原告该笔货款资金。2.按照合同第8.1条约定的违约责任，被告未按约定期限付清电梯款，应向原告支付逾期违约金，每日按逾期货款总金额万分之五计算。证据五：发票存根14张、EMS特快专递存根2张，证明目的：1.原告垫资履行完毕供货及安装义务，将电梯验收合格后全部移交被告并已为其全额开具发票，包括被告与原告安装分公司履行的54832.5元追加材料款也已开具发票。后原告多次派人前往被告公司专程送剩余发票但被告均拒收。无奈之下，原告采取EMS特快专递寄送发票，被告仍拒收并退回，退回的邮件原告至今没有拆开过请求法庭当庭拆开该邮件，进行核实。2.原告系合同守约方，已依约履行供货、安装及出具发票的全部合同义务；被告系合同违约方，自2012年起开始实际占有、使用电梯至今，将近五年之久仍拒绝支付剩余电梯款。证据六：顶房协议3份、催款公函1张、再次催款函1张、复函1张、律师函1张、原告委托的律师事务所寄出律师函的EMS特快专递存根1张，证明目的：2012年8月6日，被告曾同意以其开发建设的“黄河水韵B区御龙府”小区7号楼2单元三层7232号（价值510348元）、五层7252号（价值531791元）、八层7282号（价值445348元）三套房屋抵顶下欠电梯工程款148.7487万元，并与原告签订3份顶房协议。后因被告毁约并拒绝为原告办理抵房手续和房管局备案登记手续，拒绝与原告签订房屋买卖合同、出具销售房屋发票等过户手续，为此原告也多次请求被告如不顶房应现金支付剩余电梯款192.5万元，但均遭被告拒绝。证据七：被告给原告所发公函1张、律师函一份2张，证明目的：1.2012年9月16日，被告发函称在其支付二期工程前8台电梯的出货款后，原告应于10日内安排二期后8台电梯出货。因被告系2012年9月20日付款，故原告应于2012年9月30日前发货即可。2.2012年10月15日，被告通知解除原告8台电梯合同。3.按照双方约定的出货时间，对二期后8台电梯原告并无任何违约行为。证据八：浙江省桐庐县人民法院（2016）浙0122民初997号民事判决书一份、浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民终2335号民事判决书一份、霍普曼公司给被告所发公函1张、霍普曼公司给原告所发公函1张、霍普曼公司与被告签订的合同书一份、霍普曼公司与被告之间的工程部联系函1张，证明目的：1.原告先后与被告及电梯生产厂家杭州霍普曼电梯公司各签一份电梯买卖合同。代售过程中，原告在依约向霍普曼公司付清涉案26台电梯的全部货款后，还超付厂家霍普曼公司货款近100万元，法院判决退还原告货款863071.2元并支付占用资金的利息。因霍普曼公司与被告不讲诚信，采取暗地打勾手的方式恶意串通，即先由被告于2012年10月6日发函要求原告10月14日前发货；紧接着霍普曼公司于2012年10月17日通知原告拒绝发货，再由被告于2012年10月15日律师函通知原告解除8台电梯合同，然后霍普曼公司与被告于2012年10月18日重新签订8台电梯买卖合同书并于2012年10月23日将已经为原告定作好、应当向原告发货的6台电梯低价出售给被告。上述被告与厂家霍普曼公司恶意串通的事实，已经（2016）浙0122民初997号民事判决查明和认定，并判决霍普曼公司向原告退还超付货款及双倍返还伊瓦诺小镇6台电梯定金。2.对涉案价值将近500万元的26台电梯，原告已按合同约定予以垫资、出货并在设备运达现场后进行安装、验收和交付，但被告拒不按照合同约定的期限和方式付款，至今仍拖欠192.5万元电梯款。3.基于买卖合同明确约定的四笔付款期限，因被告拒绝支付二期已到货并安装的前8台电梯出货款（合同约定第二笔付款时间为，货到现场后以现金支付合同总价的20%设备款），故原告依据合同法第67条的规定及双方合同第8.2条“如被告逾期付款，原告有权另定交货时间”的约定，以“被告逾期支付已到货电梯出货款”为由，依法行使先履行抗辩权，即应当先履行支付出货款义务的被告不履行义务，已到履行期的应当后履行的原告享有不履行合同的权利，即有权对二期后8台电梯迟延出货，且依约、依法均不承担任何违约责任，被告所发律师函称原告构成严重违约有悖法律规定。经质证，被告（反诉原告）对原告（反诉被告）提交的证据发表以下质证意见：对证据一的真实性、合法性、关联性没有异议，对其证明目的有异议，我公司在二期工程所需的电梯的台数中有8台属于原告供货不能，并非是被告通知其减少并另行采购，另外我公司已经按照合同约定将黄河水韵的三套房（原告诉讼请求第一项中涉及的三套房）抵顶给原告并挂账，不存在拒绝顶房、支付现金的事实。对该证据二的真实性、关联性及证明目的均有异议。该证据中告知函加盖的公章是后来加盖的，我方不否认依瓦诺小镇施工现场收到26部电梯，但该组证据并不能证明我方收到电梯的确切时间，该组证据和本案争议的焦点无关。对证据三没有异议。对证据四，不认可原告的证明目的，根据中达公司财务部门统计，我方自2011年3月至2015年8月共支付永日公司电梯款（包括以房抵款）共计18笔合计金额4364749.63元，原告仅仅提供了一部分票据。对证据五的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明目的有异议，该组证据不能证实原告垫资履行供货安装义务的事实，发票是在2015年出具的，工程实际发生是在2011年到2012年期间，付款也在该期间，因此该组证据不能证明被告存在违约的情况。对证据六的证明目的不予认可，顶房协议是双方达成的共识，且手续已经完善，并挂账，由于原告方迟迟不能供货的违约行为给我方造成巨大损失，如何办理房屋过户手续有待商榷。对催款公函我方没有收到，该证据的内容也不符合事实真相。再次催款函我方收到，原告在履行合同过程中的违约行为我方提出异议，向原告发出复函，对律师函所述的事实不具有客观性，特别是对双方自2011年至2016年期间12门电梯2台已经从合同中剔除的事实做了不当陈述。对证据七的真实性、合法性、关联性没有异议，对其证明目的有异议，由于我方对已经安装的26台电梯的到货及安装时间均无异议，因此原告以此证实未到货的8台电梯系被告的违约行为不能成立。对组证据八中两份判决书的真实性、合法性没有异议，和本案没关联性，不同意原告的证明目的。对霍普曼给中达公司的公函、合同书、工程书的真实性没有异议，不同意原告的证明目的，不能证实原告所称被告与霍普曼公司暗地打钩手的事实存在，原告在该组证据的证明目的均是主观猜测，被告方在原告不能按照约定向被告供货安装的情况下迫不得已直接与生产厂家联系购买并不不当，也是有效避免损失扩大的一种手段，因此，原告的证明目的不能成立。被告（反诉原告）为支持其辩解和主张向法庭提交以下证据材料：证据一 ：《电梯供货合同》一份（复印件），证明内容：2010年10月28日，中达公司与永日公司签订《电（扶）梯供货合同》一份，约定合同总价款为661万元，包含设备费、运保、装卸费，安装调试费、检验费、产品税费、运输税费及安装税费，同时对交货时间、付款方式、交货方式、违约责任做了详尽约定。其中，合同第8条约定的违约责任为“除不可抗力的原因外，乙方未按本合同预约日期出货，应向甲方支付逾期出货的违约金，每日按不能出货部分的货款总金额万分之五计算”。证据二 ：《支付永日电梯公司款项明细表》一份（原件），证明内容：自2011年3月3日至2015年8月15日止，中达公司共分18次支付电梯款合计4364749.63元（其中：支付现金2877265.63元，以黄河水韵B区7232号、7252号、7282号三套房屋抵款1487484元）。证据三 ：《明细分类账》（一份共2页，复印件）、《记账凭证》（15页并附原始凭证25页，复印件），证明内容：明细分类账、记账凭证及原始凭证显示，中达公司支付电梯款合计4364749.63元。证据四 、《顶房协议》三份（原件），证明内容：中达公司与永日公司于2012年8月6日签订《顶房协议》三份，中达公司以坐落于利通区黄河水韵B区7232号、7252号、7282号三套房屋抵顶电梯款1487484元。证据五 ：《关于永日公司与中达公司电梯供货合同执行情况的事实说明》一份（原件）、《委托书》一份（复印件），证明内容：1 .永日公司驻吴忠办事处负责人霍岩波于2018年3月31日出具证明，证实在中达公司按照约定将8台电梯的100万元汇至永日公司，现场已经具备安装条件且中达公司多次口头、书面通知永日公司尽快履行安装义务的情况下，永日公司因单方原因始终没有按时到货安装；2 由于永日公司不能履行约定的合同义务，导致中达公司安装工期严重滞后，最终迫使与第三方电梯公司合作完成后期的供货、安装工作；3 永日公司于2011年9月1日出具委托书，授权霍岩波为全权代表，对外签署文件、谈判、收款和处理与之有关的一切事务。证据六：《公函》五份（其中2012年7月10日、2012年9月16日的为原件，其余三份为复印件）、《复函》二份（2012年10月6日的为原件，2012年9月18日的系复印件）、《紧急公函》一份（复印件）、《承诺书》一份（复印件）、《律师函》一份（原件），证明内容：1、中达公司于2012年7月1日致函永日公司，于2011年8月按照约定支付电梯预付款100万元，但截至2012年7月，永日公司一直没有安排发货；2、在中达公司多次催促下，永日公司于2012年7月9日向中达公司承诺：在2012年9月30日前完成剩余电梯的到货安装及验收义务； 3、在因永日公司不能按照约定履行合同义务给中达公司造成多方面困难的情况下，中达公司于2012年7月10日迫不得已直接给电梯供货商致函，请求尽快安排发货，以避免经济损失； 4、中达公司于2012年9月16日再次致函永日公司，就未到货安装的8台电梯之事宜提出要求； 5、霍普曼公司于2012年10月6日致函中达公司，就永日公司不能向其支付货款导致已生产出的电梯不能出货的事实； 6、永日公司于2012年10月11日致函中达公司称，因霍普曼公司不发货导致永日公司不能正常供货安装，要求中达公司先行垫付货款。永日公司承认因其原因迟延交货给中达公司造成了损失； 7、永日公司于2012年9月18日复函中承诺“收到设备款后10日内将6台电梯到货……其余两台10月中旬到货”、“争取在2012年10月至11月安装完毕”； 8、永日公司于2012年9月28日致中达公司紧急公函称，到货26部，剩余8部不能履行到货安装的合同义务，因此严重影响中达公司的安装工期，可通过法律程序向永日公司及霍普曼公司追偿； 9、中达公司于2012年10月6日复函永日公司，明确了中达公司虽对永日公司不能履行合同义务造成了重大损失做了最大的努力，但永日公司在中达公司按照约定支付货款后，并未履行其在2012年9月18日复函中的承诺的事实，并再一次提出要求10月14日前安排供货，否则由永日公司承担一切经济法律责任；10、在永日公司不能履行合同义务的情况下，中达公司迫不得已于2012年10月15日向永日公司发出《律师函》，解除双方于2010年10月28日签订的《电（扶）梯供货合同》中所涉及的8部电梯的供货合同内容。上述证据综合证实：1. 中达公司按照约定支付货款后，永日公司虽几次作出承诺依约供货安装，但最终由于自身原因形成8部电梯供货安装履约不能的事实； 2永日公司承认因其不能履行合同义务严重影响中达公司的安装工期并造成损失的事实。永日公司应承担违约金的具体数额为1522968元（自2012年9月18日计算至2018年4月30日，共计2047天，1488000元×0.0005×2047天＝1522968元）。原告（反诉被告）对被告（反诉原告）提交的证据发表以下质证意见：对证据一的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明目的有异议，反诉被告并未违约，反诉原告以此作为违约的依据显然缺乏事实依据。对证据二的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，该组证据系反诉原告自行制作的表格，应当与其提交的证据三结合使用，不能单独作为证据使用；对证据三，对于其中第一笔2011年3月3日付款282600元，对应的是我方收款日期为2011年3月9日的同一笔款；2011年6月1日付款188400元，对应我方的是同一日期同一笔款；2011年7月4日付款680000元，对应的是我方的2011年7月8日收到该笔款项；2011年8月1日以承兑汇票方式汇款100万元，对应的是我方于2011年7月29日分两张各50万元的承兑汇票；2012年1月17日支付100000元，对应的是同一日期的同一笔款；2012年6月5日付款200000元，对应的是同一日期的同一笔款；2012年7月5日付款170000元，对应的是同一日期的同一笔款；2012年9月20日，付款192000元，对应的是同一日期的同一笔款；上述暂合计281.3万元。另外补充一点在2011年5月12日收到电梯井道加工款20000元以及2012年4月12日收到34832.50元的款项，该两笔款项的收款方虽然系永日电梯安装维修分公司，但该两笔款项是另外两份合同所涉款项，与本案的电梯款没有关系，其余款项并没有我方的收款或者签字确认。关于证据四，对其真实性、合法性、关联性没有异议，对证明目的有异议，涉案的三套房屋，虽然从反诉原告的财务账面上看，已经挂账处理，但反诉原告并未将该三套房屋交付反诉被告。对于证据五的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，因为关于所谓霍岩波的事实说明，其真实性不能甄别，从内容上来看，其应当属于证人证言，依据民事诉讼法相关规定，证人除特殊原因外应当依法接受诉讼双方及法庭的询问，因此从形式上该证人证言不应当被采信，从内容上该事实说明中诸多描述与事实不符，例如：期间表述甲方同时将其余8台电梯的100万元定金按照合同约定汇至乙方，但在实际履行中，双方从未约定过定金，并且合同中也从未约定8台电梯的定金为100万元，其描述中不仅在事实上存在偏差，并且存在主观臆断的情形，因此该证据不能被告采信。霍岩波目前在杭州霍普曼电梯公司任职，与永日电梯公司存在利害关系，因此其证言不应当被采信。关于委托书，因系复印件，因此不能作为定案的依据。对证据六中所有的复印件，均不予认可，不进行质证，对证明目的也不认可。2012年7月10日中达公司给霍普曼公司发出的公函与本案无关；对2012年9月16日中达公司所发的函件真实性予以认可，但该证据恰恰证明反诉原告前18台电梯的货款均存在逾期支付的情形；对2012年10月所称的复函，我公司没有收到，请反诉原告进一步提交我方签收该函的证据；对2012年10月15日的律师函的三性没有异议，我方已经收到，并同意反诉原告当日提出的单方解除合同的要求。为查明本案事实，本院依职权向吴忠市不动产登记事务中心调取了案涉的黄河水韵B区7232号、7252号、7282号三套房屋不动产登记信息。经质证，原告永日电梯对该证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。被告中达公司对该证据的真实性、合法性、关联性均没有异议。本院依据证据认证规则及本案案情对原告（反诉被告）、被告（反诉原告）提交的证据,以及本院调取的证据综合认证如下：原告（反诉被告）提交的证据一、证据二、证据三、证据四、证据五、证据六中的顶房协议、再次催款公函、复函、律师函、律师函EMS特快专递存根、证据七、证据八、证据九具有真实性、合法性，并与本案存在关联性，对上述证据的证明效力予以确认。原告（反诉被告）证据六中的催款公函，被告不认可，在案证据也不能证实被告收到该催款函，故对该证据的证明效力不予确认。对反诉原告（被告）提交的证据一、证据二、证据三、证据四、证据六中的2012年9月16日公函、2012年10月15日律师函具有真实性、合法性，并与本案存在关联性，对该证据的证明效力予以确认。根据原被告双方的陈述，反诉原告（被告）提交的证据二、证据三、证据四虽证实其与原告（反诉被告）就案涉电梯款与原告（反诉被告）签订了顶房协议三份，反诉原告也已在其公司财务上做账处理，但反诉原告（被告）未将该房屋实际交付给原告（反诉被告），由其占有、使用、收益，也未将该房屋的产权转移登记至原告（反诉被告）的名下，或者原告（反诉被告）指定人员的名下，因房屋系不动产，根据原告（反诉被告）的主张，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的顶房协议不当然产生债务抵消的法律后果，故对反诉原告提交上述证据证实已向原告（反诉被告）通过以顶房协议中的三套房屋（价值1487484元）抵顶电梯款1487484元的证明目的不予确认。根据原告（反诉被告）与被告（反诉原告）在2011年5月12日签订的追加合约书的约定，被告（反诉原告）于2011年5月12日向原告（反诉被告）支付的20000元不应包含在电梯款中，故对被告（反诉原告）证明2011年5月12日向原告支付电梯款20000元包含在案涉26部电梯货款总额中的证明目的不予确认。同时，原告（反诉被告）于2012年10月15日支付的电费3192.13元，以及原告（反诉被告）于2015年8月7日、2015年8月15日、分别支付的维修款，因被告（反诉原告）不认可该款项系支付的案涉电梯货款，且无其他证据予以佐证，故对原告证明上述款项系支付电梯款的证明目的不予确认。综合原被告提交的对电梯货款支付的凭据，以及本院对原、被告提交的有关电梯支付凭据的审查认定，本院认定被告（反诉原告）已向原告（反诉被告）的支付的电梯货款为2851232.5元。结合原、被告对案涉已供应26部电梯总货款为4738000元的陈述，本院确认被告（反诉原告）尚欠原告（反诉被告）电梯货款为1886767.5元（4738000元-2851232.5元）。故本院对原告提交的证据一、证据四证明被告（反诉原告）尚欠其电梯款1925000元的证明目的不予确认。反诉原告（被告）提交的证据五以及证据六中的其他证据，原告（反诉被告）不认可，且没有其他证据予以佐证，故对反诉原告（被告）提交的其他证据的证明目的不予确认。对本院依职权调取的不动产登记信息的真实性、合法性、关联性予以确认。根据原、被告双方当事人的陈述及经本院审查认定的证据，本院认定事实如下：2010年10月28日，原告（乙方）与被告（甲方）签订电梯合约一份，含电梯供货合同、电梯安装合同两份子合同。电梯供货合同约定：被告为其开发建设的吴忠中达依瓦诺小镇项目向原告订购电梯36台，总价款为661万元（含设备费、运保、装卸费、安装、调试费、检验费、产品税费、运输税费及安装税费）。交货期限：甲方应于本合约签订后提供正确的土建施工图以便乙方绘制电梯土建配置图，甲方收到乙方提供的配置图后，尽快确认，乙方在收到甲方定金及已确认的配置图后根据甲方工程进度交货。付款方式：为保证合同按期履行，甲方于本合同签订之日起7日内，以现金方式支付合同总价的30%，即198.3万元；甲方在乙方货到现场后，以现金方式支付合同总价的20%，即132.2万元；乙方将货物安装、调试、验收合格后，甲方将以顶房方式支付合同总价的45%，即297.45万元；于2年（24个月）质保期满时，质保金以顶房方式向乙方支付剩余合同总价的5%，即 33.05万元。甲乙双方签订合同后，按甲方实际需求支付乙方货款，甲方先以一期工程进度顶房，二期工程在同等条件情况下根据顶房价，甲乙双方协商定价，乙方如未按一期付款方式与甲方签订二期工程，甲方有权对乙方中止付款。交货地点：吴忠市中达依瓦诺小镇。交货方式：甲方按本合约付清相应款项后，乙方才能将电梯交付与甲方，如果甲方未按合约付清款项，电梯产权归乙方所有，所欠款项付清后，电梯产权自动转移至甲方。甲方委托乙方将货物送达交货地点，运费、保险费由乙方承担。产品质量保证：在乙方负责安装，并且甲方在正常合理的使用、保管的条件下，自当地质量技术监督部门验收合格之日起24个月为产品保质期。乙方应为甲方提供本合同产品的安装、调试、维修保养一条龙服务，并签订电梯安装合同，对质量负责。违约责任：除不可抗力的原因外，乙方未按本合同预约日期出货，应向甲方支付逾期出货的违约金，每日按不能出货部分的货款总金额万分之五计算。甲方未按合同约定的期限付清款的，甲方应向乙方支付逾期付款的违约金，每日按逾期货款总金额万分之五计算。甲方逾期支付货款，乙方有权另订交货时间，如逾期两个月以上仍未支付时，乙方除追究甲方违约责任外，保留调整价格或取消本合同的权利。本合同的所有附件及双方就本合同另行订立的补充合同均为本合同不可分割部分，享有同等法律效力。电梯安装合同主要约定,竣工移交条件：双方已全部结清就本合同项下之电梯所签署的《电梯供货合同》所约定的款项，乙方已收到甲方于本合同中所约定支付的款项；电梯安装工程经当地质量技术监督部门检验合格，竣工移交证明书上的日期为正式交付使用日。质量保证与免费保养：乙方在当地质量技术监督部门验收合格之日起两年内对安装质量提供保质期免费保养服务。双方发生争议，可在甲方住所地提起诉讼。合同签订后，原告分期向被告供应、安装电梯26部，价值4738000元。被告陆续向原告支付电梯款、电梯维修款共计2851232.5元。其中，2011年3月3日付电梯款2826000元，2011年6月1日付电梯款188400元，2011年7月7日付电梯款680000元，2011年8月1日付电梯款1000000元，2012年1月17日付电梯款100000元，2012年4月12日付电梯款34832. 5元，2012年6月5日付电梯款200000元，2012年7月5日付电梯款170000元，2012年9月20日付电梯款192000元，2013年6月18日付电梯维修款3400元。现被告尚欠原告的电梯款为1886767.5元。另在2012年8月6日，被告与原告签订顶房协议三份，约定被告将其名下位于黄河水韵B区御龙府7号楼2单元3层7232号房、黄河水韵B区御龙府7号楼2单元8层7282号房、黄河水韵B区御龙府7号楼2单元5层7252号房分别以510348元、445348元、531791元的价格抵顶所欠原告的相应电梯款。顶房协议签订后，该房屋的产权及使用权归乙方（永日电梯公司）所有，乙方有权将住房手续转给丙方或者出售给其他方。双方签订顶房协议后，乙方须在三天内到甲方（中达房产公司）财务处办理挂账手续，否则该订房协议自动失效。顶房协议中对房屋的交付及交付时间未进行约定。三份顶房协议签订后，原告以借款借据的形式向被告做了顶房手续，借款借据中注明顶房的位置及房号，借款的金额对应顶房协议中的房屋价值。后被告未将上述房屋交付给原告或原告指定的人，也未将上述房屋转移过户登记至原告或原告指定的人名下。原告与被告签订电梯供货合同及电梯安装合同后，原告与被告于2011年5月12日就电梯买卖签订一份追加合约书，增加槽钢人工费及辅助材料费共计20000元，被告于当日向原告支付20000元。在电梯供货合同及电梯安装合同履行过程中，原告与被告协商解除2部电梯的供应。后在继续履行过程中，双方就付款、供货的进度产生纷争。2012年10月6日，被告向原告发函要求原告在2012年10月14日前恢复供货，并告知如不能执行，将终止合同。2012年10月6日，电梯生产商杭州霍普曼电梯有限公司向被告中达房产公司发函：贵司承建的“依瓦诺小镇”项目电梯由我司负责生产，现该项目的25#楼、28#楼、29#楼共计6台电梯我司已于2012年8月份生产完毕。现因永日电梯公司迟迟未支付该6台电梯的提货款，故我司无法出货，造成我司库存积压，现恳请贵司敦促永日电梯公司尽早支付此6台电梯的提货款给我司，以避免延误贵司工期。2012年10月7日，杭州霍普曼电梯有限公司向原告发函：贵我双方签订的“依瓦诺小镇”及“颐和名邸”两个项目目前共有12台电梯库存于我公司，此12台电梯我司于2012年8月份生产完毕，现因贵司不按我司要求支付提货款，导致我司无法出货，积压库存，影响我司资金周转。请贵司尽快按我司要求以现金方式支付此12台电梯的提货款，以便我司发货。2012年10月15日，被告向原告发律师函，称原告按约应向被告供应电梯34部，截止2012年10月15日，原告仍有8部电梯未向被告供货，其已违约，要求解除未供货8部电梯的供应、安装合同，由被告自行自主决定8部电梯的采购、安装事宜。原告收到上述函件后，未向被告供货。2012年10月18日，被告中达房地产公司与杭州霍普曼电梯有限公司签订电梯设备买卖合同及电梯安装合同，约定由杭州霍普曼电梯有限公司向被告中达房产公司供应8台电梯。合同内8台，按生产发货6台，吴忠依瓦诺小镇6台电梯请公司于10月23日安排发货。“依瓦诺小镇”项目6台电梯的电梯监督检验报告显示，电梯的制造日期为2012年9月、10月，施工单位与维保单位均为杭州霍普曼电梯有限公司。就原告向被告已供应安装的26部电梯，在电梯分批运到安装现场后，经原告申请吴忠市技术监督局特设科审核，特设科分别于2011年5月18日批准原告安装6部电梯，于2011年8月25日批准原告安装6部电梯，于2011年9月22日批准原告安装6部电梯，于2012年8月9日批准原告安装4部电梯、于2012年10月10日批准原告安装4部电梯。原告将26部电梯安装、调试完毕后，分别于2012年6月15日报请宁夏质量安全技术检验所验收一期18台，于2013年1月9日验收二期8台。后经宁夏质量安全技术检验所检验，26台电梯全部合格。宁夏质量安全技术检验所分别于2012年6月25日、2013年1月25日出具电梯监督检验报告。原告分别于2012年7月11日将验收合格的一期18台、于2013年4月26日将验收合格的二期8台，共26台电梯全部移交被告，由被告接收、占有、使用至今。现原告向被告供应的26部电梯均已经过质量保证期两年。另查明，被告中达公司抵顶给原告永日电梯位于黄河水韵B区御龙府7号楼2单元3层7232号房、黄河水韵B区御龙府7号楼2单元8层7282号房、黄河水韵B区御龙府7号楼2单元5层7252号房现均登记在被告中达公司名下，不动产权利人均为被告中达公司，该三套房屋的不动产限制信息为：有产权、无抵押、无预告、无查封、无冻结、无异议。本院认为，原告与被告于2010年10月28日签订的电梯合约，以及在该电梯合约履行过程签订的追加合约书、顶房协议均是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。原告依据其与被告签订的电梯合约，向被告实际供应电梯26台，总价款为4738000元。根据本院审查认定的证据及双方当事人的陈述，被告已支付原告电梯款2851232.5元，被告尚欠原告的电梯款为1886767.5元。作为买受人，被告应当按照合同约定向原告支付下欠的电梯款。本院对原告要求被告支付电梯款的诉讼请求，予以支持。因双方在电梯合约中及电梯合约中约定部分电梯款以以房顶债的方式履行，在履行过程中，被告与原告亦签订了三份顶房协议，协议中明确了房屋坐落位置及价款，双方均应按照该约定履行。且三份协议中涉及的房屋产权所有人现均为被告中达公司，该三套房屋无限制登记信息，符合房屋过户登记条件，故本院对原告要求被告以其开发的黄河水韵御龙府小区3号楼2单元三层7232号、五层7252号、八层7282号三套房屋抵顶下欠电梯款148.7487万元，并为原告办理交房手续，协助其办理房屋产权手续的诉讼请求，本院予以支持。原告为被告供应的26部电梯已经宁夏质量安全技术检验所分别于2012年6月25日、2013年1月25日检验合格。根据双方约定质保期自当地质量技术监督部门验收合格之日起两年的约定，现质保期已满，被告应当按照约定的时间向原告支付下欠的电梯款（含质保金）。对于该款项的支付方式，虽原被告双方约定以顶房的方式进行支付，但双方在合同履行过程中，未就所抵顶的房屋坐落、价款进行明确约定，也未就此进行过协商，根据本案实际情况，被告现应以现金方式向原告支付为宜。关于原告要求被告支付违约金的诉讼请求，以及被告反诉原告要求原告向其支付违约金的诉讼请求，经审核，根据原、被告在电梯合约中对违约责任的约定，除不可抗力的原因外，乙方（永日电梯）未按本合同预约日期出货，应向甲方（中达房地产公司）支付逾期出货的违约金，每日按不能出货部分的货款总金额万分之五计算。甲方未按合同约定的期限付清款的，甲方应向乙方支付逾期付款的违约金，每日按逾期货款总金额万分之五计算。甲方逾期支付货款，乙方有权另订交货时间。根据庭审查明的事实，被告未按照约定的数额、时间、方式向原告支付电梯款，原告亦未按照约定的时间向被告履行交货义务，在电梯合约的实际履行过程中，原、被告双方均未按照双方所签订的电梯合约全面履行自己的义务，双方均存在违约行为，均有过错，由此造成的损失，应由各自自行承担。故对原告要求被告支付违约金，以及被告反诉要求原告支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和各国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，判决如下：一、被告吴忠市中达房地产开发有限公司欠原告宁夏永日电梯营销服务有限公司电梯款1886767.5元，限被告吴忠市中达房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内以以房顶债的方式向原告宁夏永日电梯营销服务有限公司交付其所有的位于吴忠市利通区黄河水韵御龙府小区3号楼2单元三层7232号、五层7252号、八层7282号三套房屋，并将上述三套房屋的产权登记手续变更登记至原告宁夏永日电梯营销服务有限公司名下，以抵顶上述欠款中的1487484元；因办理房屋产权登记手续所产生的税、费由原、被告双方按照国家相关部门的规定各自负担；下剩欠款399283.5元，限被告吴忠市中达房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内付清；二、驳回原告宁夏永日电梯营销服务有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告吴忠市中达房地产开发有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费36729元，由原告宁夏永日电梯营销服务有限公司负担18364元，由被告吴忠市中达房地产开发有限公司负担18365元；反诉案件受理费9435元，由反诉原告吴忠市中达房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院。审判长 谢丰丞人民陪审员 张茜人民陪审员 马永梅二〇一八年十二月十日书 记员 王鑫           附：本案适用法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百二十条 当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。