贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终6424号上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，1969年5月17日出生，汉族，住云岩区。委托诉讼代理人：黄峰，贵州贵达律师事务所律师。委托诉讼代理人：艾安颖，贵州贵达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:贵阳市公安局南明区分局，住所地贵州省贵阳市南明区达高桥。法定代表人:郑国庆，该分局局长。委托诉讼代理人：曾炀，男，该分局民警。委托诉讼代理人：赵景玉，女，该分局民警。上诉人ＸＸ因与被上诉人贵阳市公安局南明分局（以下简称市局南明分局）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初6495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。ＸＸ上诉请求：1、撤销原判；2、请求依法改判确认上诉人ＸＸ2007年10月22日受到的伤害为工伤；3、依法判决确认被上诉人辞退上诉人ＸＸ的行为无效；4、依法判决被上诉人向上诉人ＸＸ支付一次性伤残补助金51665.4元、医疗费92036.97元、住院护理费6784元、住院伙食费补助费1900元、交通费4926元、食宿费350元，鉴定费700元，合计158362.37元。5、依法判决被上诉人向上诉人ＸＸ每月支付伤残津贴2009元，生活护理费1913.53元，后续产生的医疗等相关费用据实报销；6、依法判决被上诉人补缴1998年6月至2007年12月，2016年3月至9月的社保保险费；7、依法判决确认被上诉人与上诉人ＸＸ已订立无固定期限劳动合同，被上诉人向上诉人支付11个月的双倍工资20095.13元；8、依法判决被上诉人向上诉人ＸＸ支付2016年3月至9月拖欠工资11193元；9、本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人受到的伤害是工伤，被上诉人依法向上诉人支付工伤保险一次性费用158362.37元，月伤残津贴2009元、月生活护理费1913.53元及后续医疗等费用。上诉人未提供工伤认定书，是被上诉人的过错造成的。上诉人的证据足以证明受到的伤害是工伤，伤残鉴定意见是按照劳动能力鉴定标准作出的，依法应作为伤残等级的依据，上诉人的工资是1826.83元，1599元仅是实发工资，一审认定上诉人的工资为1599元错误。二、双方依法应当维持劳动关系，上诉人因工受伤，被上诉人不得辞退上诉人，被上诉人无故辞退上诉人的行为系无效行为。依法请求被上诉人为其补缴1998年6月至2007年12月，2016年4月至9月的社保，该请求属于法院的审理范围。上诉人已连续工作10年以上，根据法律规定，应当订立无固定期限劳动合同，被上诉人未与被上诉人订立无固定期限劳动合同，应支付11个月的双倍工资20095.13元。三、上诉人因工负伤，在医疗期内，原工资福利待遇不变，故被上诉人依法应向上诉人支付2016年3月至9月拖欠的工资11193元。四、原审没有对笔迹鉴定的鉴定意见书进行质证，严重违反法律规定的程序。市局南明分局辩称：1、ＸＸ系在朋友家喝酒后出门在路边被人打伤，不属于在工作时间和工作场合受到的伤害。因此，不属于工伤。2、ＸＸ请求的工伤待遇因无工伤的前提条件，故其请求的工伤待遇于法无据。3、ＸＸ不遵守劳动纪律，无故旷工，被上诉人对ＸＸ进行辞退并无不当。4、ＸＸ请求补缴社保已过时效，2016年3月之后，双方无劳动关系，故ＸＸ要求缴纳2016年3月之后的社保无事实依据。5、ＸＸ工作期间并未提出要求签订无固定期限劳动合同，故不予支付双倍工资。6、因双方于2016年3月之后无劳动关系，故ＸＸ请求的拖欠2016年3月至9月的工资无事实依据。综上，请求驳回上诉。ＸＸ向一审法院起诉请求：1、请求判决确认ＸＸ2007年10月22日受到伤害为工伤；2、依法确认市局南明分局辞退ＸＸ的行为无效；3、依法判决市局南明分局向ＸＸ支付一次性伤残补助金51665.4元、医疗费92036.97元、住院护理费6784元、住院伙食费补助费1900元、交通费4926元、食宿费350元，鉴定费700元，合计158362.37元。4、依法判决市局南明分局向ＸＸ每月支付伤残津贴2009元，生活护理费1913.53元，后续产生的医疗等相关费用据实报销；5、依法判决市局南明分局补缴1998年6月至2007年12月，2016年3月至9月的社保保险费；6、依法判决确认市局南明分局与ＸＸ已订立无固定期限劳动合同，市局南明分局向ＸＸ支付11个月的双倍工资20095.13元；7、依法判决市局南明分局向ＸＸ支付2016年3月至9月拖欠的工资11193元；8、本案诉讼费由ＸＸ承担。一审法院认定事实：被告于1998年6月聘用原告为治安联防人员，2007年原告进入被告辅警队伍。分别于2007年4月至9月在后巢责任区刑警队工作，2009年9月至2010年10月调朝阳刑警中队工作，2010年10月至2011年8月调沙冲路派出所巡逻中队工作，2011年8月至今在太慈桥派出所刑侦中队工作。2008年1月2016年3月被告为原告缴纳社会保险。2016年2月原告的月工资为1599元。2014年10月起至2016年3月，原告因眼疾，在家休养和住院治疗，期间被告按月发放原告的工资并缴纳社保。2015年9月23日，被告太慈桥派出所向被告提交“关于铺警ＸＸ情况汇报”,该报告称：ＸＸ2014年10月因眼疾未到单位上班，也未提交医院疾病证明书和假条，现ＸＸ2015年9月11日向大队提出长期请病假的申请报告，鉴于ＸＸ的特殊情况，特向分局领导汇报，请领导作出处理意见。2016年1月21日，被告对原告作出“巡防人员开除（辞职）审批登记表”，该表开除（辞退）理由为：2015年9月太慈桥派出所上报分局巡逻大队巡防办《关于辞退巡防ＸＸ的报告》，ＸＸ（身份证号码：)该同志在2014年10月至2015年9月称其眼睛有问题要医治，自2014年10月至2016年1月长期未到单位上班，也未按照《贵阳市公安局警务铺助人员考核管理实施细则》第十四条、第二十六条之规定办理请假手续。南明分局巡逻特警大队接报告后，2016年1月，按照《贵阳市公安局警务铺助人员考核管理实施细则》第二十七条第一项和第四十四条第一项规定，经研究对ＸＸ作出辞退处理意见。南明分局巡逻特警大队巡防办于2016年1月通知派出所和其本人领完本月工资后办理辞退手续。报告上大队负责人签署同意。2016年2月19日，被告通知原告办理离职手续，原告未履行。被告对原告发放工资至2016年2月，2016年3月21日被告作出正式辞退。2016年8月29日，原告请求确认2007年10月22日受到伤害为工伤、被申请人支付其工伤待遇及其补缴1998年10月至2007年12月的社会保险费等向贵阳市南明区人事争议仲裁委员会申请仲裁裁决，贵阳市南明区人事仲裁争议委员会于2016年9月5日作出南劳人仲字[2016]第0316号不予受理通知书，通知书认为补缴1998年10月至2007年12月的社会保险费已超过申请劳动争议仲裁一年的时效期间；确认工伤并不属于劳动争议仲裁的受案范围，申请人未进行工伤认定而请求工伤待遇无依据，申请人对其他请求也无相应依据。故对申请人的请求，不予受理。原告收到裁决后不服，持该裁决向法院提起诉讼，诉讼如前。审理中，原告对被告提交的2007年10月22日06时10分至2007年10月22日06时50时分的《询问笔录》上的ＸＸ签名笔迹是否为ＸＸ本人所写申请司法鉴定。2017年5月12日，贵州中一司法鉴定中心作出编号贵中一司鉴（2017)文鉴字第619号司法鉴定意见：2007年10月22日06时10分至2007年10月22日06时50时分的《询问笔录》上的“ＸＸ”签名笔迹不是ＸＸ本人所写。另查明，被告为原告缴纳社会保险年限为2008年1月至2016年3月。原告2016年3月至今未到被告处工作，被告也未向原告发放工资。原告庭审中称2007年之后与被告签订有书面劳动合同，期限为一年，共计签订三次劳动合同，被告对此予以否认。再查明：2007年10月22日凌晨，原告下班后与朋友在后巢派出所附近吃宵夜时，见有人打架，原告制止中被打伤右眼。后巢派出所将原告送至贵阳市一医治疗，经诊断为：1、右眼外伤性前房出血，2、右眼玻璃体出血，3、右眼网脱。原告住院1月出院后继续在被告处工作。2015年10月原告因眼疾手术剜除了右眼。2016年5月17日原告向贵州医科大司法鉴定中心申请鉴定，该鉴定中心同年6月6日作出贵医大司法鉴定中心（2016)临鉴字第2417号法医临床鉴定意见：ＸＸ因外伤致右眼损伤经治疗后遗留右眼球剜除术后伴左眼视力下降评定为五级伤残。一审法院认为，合法的用工关系应得到法律的保护。劳动关系中确认用人单位是否招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、监督和指挥下提供由用人单位支付劳动报酬的职业劳动而产生的权利义务关系。本案原告与被告于1998年6月建立劳动关系双方均不持异议。现就原告诉请的诉讼请求分诉如下：1、依法判决确认其2007年10月22日受到伤害为工伤及要求依法判决被告支付一次性伤残补助金51665.40元、医疗费92036.97元、住院护理费6784元、住院伙食补助费1900元、交通费4926元、食宿费350元、鉴定费700元，合计158362.37元并依法判决被告向原告每月支付伤残津贴2009元、生活护理费1913.53元，后续产生的医疗等相关费用据实报销的诉请，根据《工伤保险条例》第十四条第（三）项：在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等伤害的，应当认定为工伤。第十七条：职工发生事故伤害或者按照职业病防治规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。用人单位未按规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。被确认为工伤后，工伤职工依法享有工伤医疗待遇、伤残待遇、住院伙食补助费、转外地治疗的交通费、食宿费、停工留薪期内的工资福利及陪护、伤残津贴等。其2007年10月22日身体受到伤害，原告自诉应属工伤，但未提交《工伤认定书》支持主张。虽然《工伤保险条例》第十七条第四款规定，用人单位未按规定在期限内提出工伤认定申请的，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由用人单位负担。原告在诉状中自述“2007年10月22日凌晨，原告下班后与朋友在派出所附近吃宵夜准备回家时，发现辖区大众公司对面发廊门口有人打架，原告上前亮明身份制止双方打架，期间其中一方将原告的右眼打伤后驾车逃离现场”，原告称下班后上前亮明铺警身份制止双方打架的经过，除了自述没有提交其他证据支持。且原告2007年10月22日因伤住院费用均由其自费，因此，在原告事发至今已近10年没有证据支持和无工伤认定书的情况下，一审法院没有法律依据按照《工伤保险条例》第十七条第四款规定直接判决认定原告享有工伤待遇。审理中，原告虽提交了2016年6月6日贵州医科大司法鉴定中心贵医大司法鉴定中心（2016)临鉴字第2417号法医临床鉴定意见书，该意见书鉴定原告因外伤致右眼损伤经治疗后遗留右眼球剜除术后伴左眼视力下降评定为五级伤残，该鉴定结论不符合我国工伤伤残鉴定的规定，工伤伤残级别的鉴定由当地劳动部门劳动能力鉴定委员会进行鉴定。故原告诉诉请确认2007年10月22日受到的伤害为工伤并判决被告支付一次性伤残补助金51665.40元、医疗费92036.97元、住院护理费6784元、住院伙食补助费1900元、交通费4926元、食宿费350元、鉴定费700元，合计158362.37元并依法判决被告向原告每月支付伤残津贴2009、生活护理费1913.53元，后续产生的医疗等相关费用据实报销的诉请不予以支持，予以驳回。原告可以向相关行政部门咨询寻求解决。2、原告要求依法确认被告辞退原告的行为无效的诉请，根据《劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同的，应该事先将理由通知工会。被告答辩中虽称因原告自2014年10月至2016年1月长期未到单位上班，也未按照《贵阳市公安局警务铺助人员考核管理实施细则》第十四条、第二十六条之规定办理请假手续，故对原告按照《贵阳市公安局警务铺助人员考核管理实施细则》第二十七条第一项和第四十四条第一项规定，经研究对其作出辞退处理的答辩理由，但被告在庭审中未提交经工会或相关人事部门讨论研究的记录和事先将解除理由通知工会的证据，被告对原告于2016年3月21日作出的辞退决定在程序上明显不符合法律规定，应予以撤销。3、原告要求依法判决被告为原告补缴1998年6月至2007年12月、2016年4月至9月的社会保险费的诉请，针对社会保险的问题，因社会保险的缴纳涉及政策性问题，在调整用人单位与劳动者之间关系的劳动争议案件中不宜处理。故原告要求不支付相关社会保险费的请求不属于人民法院审理劳动争议案件的范围。4、原告要求判决确认被告与原告已订立无固定期限劳动合同，被告向原告支付11个月的双倍工资20095.13元的请求，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同的规定，原告是否与被告签订无固定期限劳动,是由双方自愿协商，故该请求不属人民法院审理范围，予以驳回。5、原告要求判决被告向原告支付2016年3月至9月拖欠的工资11193元的诉请，工资是用人单位依据法律规定、或与员工之间的约定，以货币形式对员工的劳动所支付的劳动报酬，原告于2016年3月至今未向被告提供劳动，因此其诉请2016年3月至9月拖欠的工资11193元的诉请无事实依据和法律依据，不予采纳予以驳回。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十七条、第七十八条之规定、《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第二十条第一款之规定,判决：一、撤销被告贵阳市公安局南明分局于2016年3月21日对原告ＸＸ作出的辞退决定；二、驳回原告ＸＸ的其他诉讼请求。本案未收取案件受理费。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人ＸＸ提交司法鉴定意见书以及鉴定费票据，证明经鉴定上诉人的签名不真实，被上诉人提供的证据是伪造的。上诉人是因公受伤，一审没有组织双方对鉴定意见书进行质证，没有确定鉴定费的分担，违反法定程序。被上诉人经质证：认为是上诉人申请的鉴定，费用由上诉人自行承担。对于ＸＸ提交的鉴定意见书及鉴定费票据，本院予以确认。二审经审理查明，笔迹鉴定报告出来后，一审于2017年6月27日通知市局南明分局对鉴定报告进行了质证，市局南明分局发表了质证意见。一审未通知ＸＸ对鉴定报告发表质证意见。本次鉴定产生鉴定费3300元，由ＸＸ预交。除此之外，二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，对于鉴定报告是否质证问题。根据《中华人民共和国和民事诉讼法》第六十八条“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”的规定，证据必须由当事人相互质证。本案中，一审虽未将鉴定报告出示给ＸＸ质证，但在二审中，ＸＸ将该份鉴定报告作为证据提供，市局南明分局也发表了质证意见，也即ＸＸ认可该鉴定报告。因此，一审未将鉴定报告出示给ＸＸ质证虽不当，但ＸＸ实际认可该份鉴定报告的结论，并在二审中进行了质证。故本院对一审以该鉴定报告认定的事实予以确认。对于鉴定费（笔迹鉴定）3300元的问题。本鉴定系ＸＸ对市局南明分局提供的笔录上ＸＸ的签字不予认可而产生，系反驳证据产生的费用，现鉴定结论载明不是ＸＸ的笔迹，故该费用应由市局南明分局承担。对于ＸＸ请求确认工伤的问题。根据《工伤保险条例》第十七条第一款、第二款“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请”的规定，工伤认定不属于人民法院民事案件的受案范围，故本院对该项上诉请求不予支持。对于ＸＸ请求的工伤待遇问题，因ＸＸ所受伤害是否系工伤还未由有关部门进行认定，故其请求的工伤待遇无事实依据，一审未予支持并无不当，本院予以维持。ＸＸ上诉主张其未提供工伤认定书是市局南明分局造成的，应由市局南明分局承担。对此，本院认为市局南明分局虽未申请工伤认定，但法律赋予了ＸＸ在1年内申请工伤认定的权利，其未在法定时限内申请工伤认定，过错不在用人单位。因此，本院对ＸＸ该上诉理由不予采信。对于伤残鉴定问题。根据《工伤保险条例》第二十三条“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料”的规定，贵州医科大司法鉴定中心不是劳动能力鉴定部门，其作出的贵医大司法鉴定中心（2016)临鉴字第2417号法医临床鉴定意见书不符合前述关于劳动能力鉴定的规定，故对ＸＸ关于该鉴定意见书应作为认定伤残等级依据的上诉理由不予采信。对于ＸＸ请求的社会保险问题。因社会保险费的请求不属于人民法院审理劳动争议案件的范围，故一审不予审理并无不当，本院予以维持。本院对ＸＸ关于社会保险属于人民法院审理范围的上诉理由不予采信。对于ＸＸ主张的工资金额问题。ＸＸ上诉主张其工资应为1826.83元，1599元系实发工资，加上社保个人扣缴的227.83元，工资合计为1826.83元。对此，本院认为，工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同约定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬，包括工资、奖金和补贴等货币性收入。社会保险费用不属于劳动者月工资的范畴。本案中，ＸＸ认可其领取的工资为1599元，227.83元系缴纳的社保费用，故社保费用不属于ＸＸ月工资的范畴，本院对ＸＸ关于其工资应为1826.83元的上诉理由不予采信。对于ＸＸ请求确认市局南明分局辞退行为无效的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条“用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销”的规定，一审认定市局南明分局辞退ＸＸ确有错误，判决撤销市局南明分局的辞退决定虽与ＸＸ的诉请确认无效不一致，但相关法律规定的是撤销而非无效，故一审判决撤销并无不当，且市局南明分局并未提起上诉，视为服从一审判决，故本院对一审该判项予以维持。对于ＸＸ要求判决确认双方已订立无固定期限劳动合同，并支付未签订劳动合同11个月双倍工资20095.13元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第一项“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的”规定，ＸＸ是否与市局南明分局签订无固定期限劳动,是由双方当事人自愿协商的问题，人民法院不能违背当事人的意志强行要求当事人签订合同。故对一审予以驳回该请求并无不当，本院予以维持。对于双倍工资问题，ＸＸ主张从2008年起其在市局南明分局工作已满十年，双方应当签订无固定期限劳动合同，但因未签订故应支付11个月的双倍工资。对此，本院认为，根据二审中查明的事实，ＸＸ认可2008年之后的劳动合同是一年一签，也即2008年双方已经签订了劳动合同，即使市局南明分局未与ＸＸ签订无固定期限劳动合同，但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，ＸＸ应在2009年主张双倍工资，但其于2016年才主张，其间又无时效中止、中断的法定情形，该请求已超过仲裁时效，故对双倍工资的上诉理由不予采信。关于ＸＸ请求2016年3月至2016年9月拖欠工资11193元的问题。ＸＸ于2016年3月虽未提供劳动，但ＸＸ未提供劳动的原因系市局南明分局辞退ＸＸ的行为错误造成，因此该期间的工资市局南明分局应当予以发放。ＸＸ关于支付拖欠工资的上诉请求本院予以支持。市局南明分局应当向ＸＸ发放2016年3月至2016年9月的工资1599元/月×7个月=11193元。一审未予支持该项请求不当，本院予以纠正。另，因对一审判决予以改判，一审判决第二项“驳回原告ＸＸ的其他诉讼请求”的内容和范围发生变化，故应撤销一审判决该判项，重新作出驳回ＸＸ的其余诉讼请求的判项。综上所述，ＸＸ的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《工伤保险条例》第十七条、第二十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初6495号民事判决第一项，即：撤销被告贵阳市公安局南明分局于2016年3月21日对原告ＸＸ作出的辞退决定；二、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初6495号民事判决第二项；三、贵阳市公安局南明分局于本判决生效之日起十日内向ＸＸ支付2016年3月至2016年9月拖欠的工资11193元；四、驳回ＸＸ的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审未收取案件受理费，二审案件受理费10元，由贵阳市公安局南明分局负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 邱兴权审判员 谌致华二〇一七年十二月二十一日书记员 曹 艳