山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终1729号上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛泰华集团有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区双珠路**。法定代表人：薛梁，该公司董事长。委托诉讼代理人：高玉军，男，该公司职工委托诉讼代理人：王术友，山东建檀律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛同泰房地产开发有限公司，住，住所地山东省青岛市黄岛区珠山南路**/div>法定代表人：王誉焜，该公司董事长。委托诉讼代理人：仪江勇，山东康桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：王葆兵，山东康桥（上海）律师事务所律师。上诉人青岛泰华集团有限公司（以下简称泰华公司）因与上诉人青岛同泰房地产开发有限公司（以下简称同泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2015）青民一初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泰华公司的委托诉讼代理人高玉军、王术友，上诉人同泰公司的委托诉讼代理人仪江勇、王葆兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰华公司上诉请求：撤销（2015）青民一初字第1号民事判决第二项，改判同泰公司支付泰华公司损失9451281.43元。事实与理由：一、场地看护费811565元。自2014年7月15日起，因同泰公司未按合同约定支付工程款，私自转移银行专项贷款，导致工人上访和罢工事件，工程被迫停工。泰华公司为避免损失扩大，维护施工现场，安排专人看护，每月支付工人工资，是为了同泰公司利益，应当由同泰公司承担。二、防汛费用152600元，涉案工程项目地形低洼，工程停工前后均发生了水灾，施工现场积水达半米多深，泰华公司积极组织人员抢险，发生的费用应当由同泰公司承担。三、合同损失2032550.2元。泰华公司为履行涉案施工合同与案外人签订了《通风材料采购合同》、《桥架及照明母线槽采购合同》、《配电箱采购合同》，三份合同标的2180000元。经鉴定人员现场确认有桥架13135元、箱体外壳134314.80元共计147449.8元，已计入工程造价，余2032550.2元，未计入造价。上述合同已经履行，案外人已将设备制作完成，由于工程停工，上述损失应当由同泰公司承担。同泰公司辩称，一、泰华公司恶意停工，占据场地，拒不撤场，其主张的场地看护费没有依据。泰华公司停工前，同泰公司仅欠5911330元工程款。若2012年9月28日合同有效，该合同没有约定同泰公司欠付工程款，欠款金额达不到根本违约程度。泰华公司擅自停工，违反合同约定。如2012年9月28日合同无效，除结算条款外，包括付款条款均无约束力，因同泰公司欠付工程款而停工亦不存在。涉案工程自2014年6月停工至今，已达三年之久，泰华公司强占场地，拒不离场，同泰公司无法生产经营，造成重大损失。二、泰华公司主张的防汛费没有依据。泰华公司没有采取防汛措施，也未提交相关证据。且即使泰华公司停工前存在防汛费用，因防汛属于冬季施工费，已计入工程造价。泰华公司停工后恶意占场，由此发生的费用亦应由其自行承担。三、泰华公司主张的合同损失不应支持。泰华公司没有证据证明实际遭受损失，且因泰华公司恶意停工，应由其自行承担损失。因2012年9月28日合同无效，即使有损失，也应由其自行承担。综上，泰华公司上诉请求不能成立，请求依法驳回。同泰公司上诉请求：撤销山东省青岛市中级人民法院（2015）青民一初字第1号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.一审认定涉案工程“先定后招”，并认定包括备案中标合同在内的全部合同无效错误。2012年9月29日签订的合同有效，应当作为结算工程款的依据。双方共签订了四份合同，2011年5月6日合同仅作贷款使用。因工程取得土地使用权时间是2011年5月13日，施工图纸审核完成时间是2012年3月，建设工程规划许可证办理时间是2012年4月，工程造价估算在具备上述条件后方可进行，故2012年5月6日双方不具备串标条件，5月6日合同不是串标证据。该合同是泰华公司协助同泰公司办理贷款使用，双方之前就有业务往来，同泰公司口头邀请泰华公司参加未来可能成为项目的招投标，泰华公司亦认可该合同并未实际履行合同，一审仅以同泰公司“未作合理解释”为由认定“先定后招”错误。2011年5月6日合同和2012年7月14日合同均不是对投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，对中标结果没有影响。2.一审对泰华公司的诉讼请求故意隐瞒。泰华公司在2014年10月26日起诉后，立即向一审法院提交增加解除双方施工合同的诉讼请求，一审对此未有表述，系一审法院没有履行法定职权裁定泰华公司撤场而故意隐瞒。3.一审确认双方开立项目公管账户，实际借款7000万元，与事实不符。当事人没有确认上述事实。同泰公司提交了充分证据证明该7000万元与项目无关，是双方拆借款项。4.一审对2012年7月14日合同用途认定错误。该合同在中标后签订，是为办理前期手续签订，当事人并未确认该合同为办理贷款使用。5.一审对工程质量的处理错误。同泰公司一审提交了质量问题以及被主管部门、监理方责令整改而未整改的证据。因一审不仅对地基、主体机构进行结算，而是对全部已完工程结算，因此，一审以主体没有质量问题而否认同泰公司提交的所有质量问题证据错误。6.一审对顶房协议效力及抵顶工程款数额认定错误。一审在没有确认顶房协议无效的情况下仅认定实际办理了网签的7021568元抵顶款错误。抵房协议是当事人对工程款结算的约定，性质上属于对既存债权债务关系的清理，具有相对独立性，合法有效。一审对已付工程款数额认定错误，同泰公司实际支付工程款194856374.77元（现金160720000元+顶房协议款33368670元+垫付水电费767677.77元）。二、一审适用法律存在错误。1.一审以“先定后招”为由认定全部合同无效错误。涉案工程经过招投标，双方签订正式合同并进行备案，根据最高院规定应当作为结算工程款的依据。2.一审确认的基本事实都是以泰华公司的陈述为准，而非以法律为准。一审对同泰公司的合理诉求不认定，但没有论证。3.2012年9月28日合同改变了备案的中标合同的实质性内容，系无效合同，应当以备案的中标合同作为结算工程款的依据。一审以双方当事人曾确认过2012年9月28日的黑合同是实际履行的合同为由，坚持指令鉴定机构按黑合同和泰华公司单方预算为结算依据进行鉴定，未执行最高院强制性规定错误。根据建设工程司法解释第21条规定，应当以备案的中标合同为结算工程价款的依据，不取决于当事人的主张。一审以双方代理人在证据交换时认可双方实际履行的是黑合同为由，对同泰公司更换代理人后发现并向法庭提交的紧急情况及要求按照中标备案合同作为结算依据进行鉴定的请求，不予支持错误。该情形不属于反言行为，应当执行最高院规定，一审不予支持，明显适用法律错误，本案应当按照备案合同重新鉴定。三、一审结算依据及剩余材料价值评估存在错误。1.一审以2012年9月28日的黑合同作为结算依据错误，该黑合同对备案的中标合同进行了实质性更改，甚至没有开工和竣工日期。第一，一审委托三家造价咨询机构对双方提交的预算书进行评估，泰华公司编制的预算书工程量与施工图纸存在巨大差异，如图纸设计地下防水工程量约20万平方米，预算书高达28万平方米，签名抹灰比图纸多计算910万元等，材料价格也自相矛盾，预算书显示日期是2015年8月1日，其解释为打印时间，不能自圆其说，该预算书是一份不符合图纸设计、定额规范、合同约定的预算书，不应作为鉴定依据。同泰公司提交的预算书比泰华公司提交的预算书更具说服力，可靠性更高，根据优势证据原则，应当以同泰公司的预算书为鉴定依据。同时，三家鉴定机构出具的审核意见不能作为认定预算书真实的依据。三家鉴定机构出具的审核意见违背了中立、客观、公正原则。根据《建设工程司法鉴定程序规定》的相关规定，三家鉴定机构应当分别出具意见书，且是三家单位在意见书上盖章，而非一审法院委托的由专家审核，意见书上没有专家签字。一审不能仅以材料价格差异判断预算书的真实性，且该意见书未经庭审质证，不能作为定案依据。第二，一审鉴定报告的计算方法也未按照省高院规定计算已完工工程量占全部工程量的比例，而是仅计算了未完工工程量，其工程总量采用了泰华公司的预算，已完工工程价格是用泰华公司单方预算总价扣除未完工工程价格得出，因泰华公司的预算书存在错误，结论也必然错误。鉴定开始前，同泰公司向一审提交了双方确认的预算书，并要求按双方盖章确认的预算书和备案中标合同鉴定，但一审未予采纳，导致鉴定结论错误。2.对剩余材料价值鉴定结果存在错误。第一，不符合图纸要求的材料。施工图纸设计阳台为开放式，不采用铝合金封闭阳台，也没有相应的设计变更或签证，鉴定结论中铝合金窗的工程材料总量远大于图纸设计工程量，鉴定机构辩称是按照现场实际施工情况进行计价。第二，不符合价值认定规范的材料。鉴定结论中计入约54万的铝型材造价，通过现场勘验，此部分铝型材存放于铝合金加工厂生产车间，且约88%的铝型材长度为6米标准定尺长度的未加工材料，无法确定是否属于本工程所用，而鉴定机构在未进行任何分析验证的情况下计入该部分造价。铝合金长生产加工车间现场照片显示泰华公司使用的部分铝合金窗品牌并非批价单指定品牌，部分生产日期为项目停工两三年后，证明车间内的材料并非项目施工期间为本项目采购的。工程主体已完成施工，现场存在大量工程用不到的材料，泰华公司应进行清理撤场却不作为，不应予以鉴定。第三，建筑垃圾也作为鉴定范围。现场勘验发现，施工现场一片混乱，鉴定机构将堆放在现场近三年的水泥、砂浆等材料也按照建筑材料进行统计，并计入鉴定结论错误。第四，泰华公司恶意停工，责任应由其承担，不应由同泰公司承担。同泰公司一审提交了《同泰华府工程付款情况说明》，泰华公司提出同泰公司支付2亿元，剩余1.68亿元根据房屋销售情况付款，并认可以房抵款33368670元。其泰华公司拖欠7689141.49元发票未开具，同泰公司有权拒付工程款。四、一审不支持同泰公司先于执行申请错误。泰华公司于2014年7月15日擅自停工，占据现场，给同泰公司造成巨大损失。同泰公司向一审法院提交先于执行申请，但一审判决以“本案不符合法律规定先于执行情形”，不予准许错误，泰华公司应当对此承担赔偿责任。五、一审驳回同泰公司反诉请求错误。同泰公司反诉请求泰华公司赔偿工期违约金，一审以合同无效为由不予支持，二审应当改判一审对合同效力的错误认定后，支持同泰公司的反诉请求，且一审未释明合同效力，告知同泰公司变更诉讼请求。六、一审确认合同无效，由判决泰华公司享有优先受偿权，于法无据。泰华公司辩称，一、一审认定工程“先定后招”，认定全部合同无效正确。双方在招投标前已经就涉案工程签订施工合同，明显属于串标行为，合同无效。双方于2011年5月6日就涉案工程签订施工合同，进行项目贷款，说明双方已就涉案工程开展前期准备工作，属于串标，合同无效。二、一审认定双方实际履行的是2012年9月28日施工合同，并以此作为结算依据正确。泰华公司一直主张实际履行的是2012年9月28日合同，同泰公司证据交换时亦无异议，后其更换了代理人并否认上述事实，不应支持。适用建设工程司法解释第21条规定的前提是备案合同是有效合同，但本案合同为无效合同，不应适用该条。三、一审采信泰华公司的预算书作为鉴定参考材料之一正确。双方一审分别提交了各自的预算书，一审法院委托三家专业机构对两份预算书的合理性、正确性进行审核，审核结果是泰华公司的预算书更符合实际情况。对同泰公司针对我方的预算书在上诉状中提出的异议，我方认为：1.因涉案工程车库顶面仍需回填1.6米左右的种植土，故车库防水仍包含车库顶面的两遍防水，但至今未施工，鉴定报告已扣除此部分。2.关于墙面抹灰，因设计图纸仅要求砌体位置抹灰，但双方审核预算过程中共同确认内外墙需全部抹灰，且已全部实际抹灰，同泰公司在现场勘验时也未提出异议，故不存在多计算的问题。3.关于515万基础换填级配砂石工程问题，根据桩基础实际说明第11条，遇有流塑软弱基础时需分层回填级配砂石，每层不超过250mm。2012年遇特大暴雨，涉案工程基坑全部淹没，水深达四五米，基坑全部泡透，使原本部分流塑基础全部变成流塑状，按照要求必须换填级配砂石。4.车库和6号楼砼泵送费的综合单价是16.03元每立方米，其余单体非16.03元，是因同泰公司委托的山东共润德工程项目管理有限公司在做预算过程中，针对泵送砼全部套用了2012年第二季度《胶南市部分地方建筑材料价目表》，但双方审核时共同认可地下车库和6号楼泵送费按16.03元计价。也说明了一审按照法定程序选定鉴定机构后，对双方提交的预算材料进行充分考量后，采信泰华公司的预算书作为鉴定参考材料之一正确。四、一审依法委托鉴定机构对尚未施工材料价值进行鉴定，程序合法，结果客观真实。一审选定鉴定机构后组织双方现场勘验，对工程剩余材料一一清点，对确属于涉案工程使用的材料均签字确认，鉴定机构根据双方确认的现场勘验笔录依法作出鉴定报告，程序合法。同泰公司提出的“建筑垃圾作为鉴定范围”，与事实不符。事实上，因同泰公司未按合同约定付款，指示泰华公司无力继续施工，项目幼儿园尚未施工，由于没有车库出口的图纸，南向及西向两个车库出口未施工，现场所有材料都是必须使用的。至于楼内水泥、砂浆等材料，是泰华公司在停工前就已运输到位，并非建筑垃圾。关于铝合金窗封闭阳台，系泰华公司按照同泰公司要求制作，且同泰公司均已批价，现场勘验时双方也已签字确认，一审对剩余材料的鉴定，程序合法，结果客观公正，应予维持。五、一审认定抵顶工程款数额为7021568元正确。虽然双方签订了顶房协议，约定61套房屋抵顶33368670元工程款，但在实际履行过程中，仅有13套办理网签，因同泰公司拖欠银行贷款未还清，未能撤销银行抵押登记，导致其他房屋无法办理网签，无法抵顶。六、一审驳回同泰公司反诉主张的工期违约金正确。涉案施工合同无效，同泰公司主张的违约金无事实及法律依据。泰华公司向一审法院起诉请求：1.要求同泰公司支付已完工程款8000万元（委托工程量鉴定后，根据鉴定结论数额相应调整）；2.要求就泰华公司施工的17个楼座工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；3.要求同泰公司支付按法院判决工程款数额计算自2013年6月19日至判决生效之日止的银行同期四倍利息。同泰公司向一审法院反诉请求：1.判决解除同泰公司与泰华公司签订的关于青岛市黄岛区世纪大道999号的同泰华府住宅项目的建设工程施工合同；2.判决泰华公司立即撤离工程施工现场；3.判决泰华公司赔偿工期违约金：按照合同约定的每日387027.37元的标准，自2014年10月23日起计算至泰华公司撤离工程施工现场之日止，截止至2015年1月22日共计90天，金额34832464.03元。一审法院认定事实：一、合同签订情况2012年9月28日，双方签订《建筑工程施工合同》，合同约定，泰华公司承建同泰公司位于青岛市黄岛区世纪大道999号施工项目，建筑面积约14万平方米，共914套住宅，包括17栋住宅楼以及综合楼、幼儿园、地下、地下车库工程等设计施工图纸内预算包含的所有工程。合同总价款为3.87027378.2亿元×95%=3.67676006亿元,付款方式为：车库完成后，所有银行放款必须经过乙方后，按照双方约定比例划分（乙方占87%、甲方占13%）其它工程款由乙方自行筹集。施工过程中，单体楼初验合格后，剩余工程款的85%甲方按照银行同期贷款利率支付利息。2015年5月份前甲方优先考虑银行还贷款，乙方剩余工程款可以在甲方还清银行贷款后2年内付清（2015年4月1日至2017年4月1日），期间如果楼房销售好（销售房40%以上为好）的情况下，乙方有权要求甲方付至竣工结算审计值的95%，剩余5%为质保金，所有单体楼竣工验收之日起满5年，如无质量问题支付其余质保金，质保金的支付均不计利息。2012年6月29日，涉案项目进行投标，泰华公司中标后，双方于2012年9月29日就涉案项目又签订《建设工程施工合同》两份，并以该合同办理了备案手续。该两合同约定的价款分别为122772391.11元及84117024.70元，总计206889415.70元。泰华公司主张该备案合同及招投标仅系形式上办理手续，并非真正的招投标，实际上工程项目由泰华公司施工早已由双方确认，备案合同并非真实履行的合同，实际履行的合同系2012年9月28日签订的合同。同泰公司在本次诉讼中先期委托的诉讼代理人翟震、王俊生对泰华公司提交的2012年9月28日合同并无异议，并在2015年3月26日庭审中明确确认合同签订时间为2012年9月28日。后期变更诉讼代理人为刘正江、徐文彬后，提出新的意见，认为本案存在黑白合同，应以备案合同作为实际履行的合同。双方于2011年5月6日签订《建设工程施工合同》，约定泰华公司承包同泰公司发包的同泰华府住宅工程，工程地点胶南市世纪大道999号，建筑面积共139778平方米。合同价款为348098400元。同泰公司于2011年6月17日出具证明一份，主要内容为：同泰公司与泰华公司于2011年5月6日签订的建设工程施工合同，后附补充协议一份，此合同仅限于办理本公司的项目借款用，其它无效。双方当事人均确认该合同系用于贷款，双方开立项目共管帐户，实际借款7000万元。此外，双方还签订过落款日期为2012年7月14日的合同两份，双方亦确认系用于办理项目贷款使用。二、合同履行情况2012年10月20日涉案项目签署开工报告，记载：定于2012年10月22日正式开工。泰华公司认可开工报告真实性，但主张实际开工日期为2013年2月24日，同泰公司主张开工日期为2012年10月22日。双方一致确认停工时间为2014年7月15日。涉案同泰华府项目于2013年9月30日办理了部分楼座的预售许可证。涉案项目于2013年11月15日办理了同泰华府项目1-3#、5-12#、15-20#、综合楼、幼儿园、地下、地下车库工程的建筑工程施工许可证合同开工时间2012年10月22日，合同竣工日期2014年10月22日。前述合同签订后，泰华公司对所承包的工程项目进行了施工，完成了主体工程等项目后，于2014年7月15日停工至今，并留存部分材料机具等在施工现场。经一审法院多次协调，泰华公司不同意在同泰公司付款前撤场。泰华公司所施工的工程项目进行了地基基础结构及主体结构验收。泰华公司主张同泰公司向其转账支付工程款160720000元，以房抵款11193648.20元，两部分总计171913648.20元。同泰公司主张其向泰华公司转账支付工程款160720000元，以房抵款33368670元，代扣税款11431822.66元，三部分共计205520492.66元。泰华公司仅认可转账款及抵房款11193648.20元，后泰华公司庭审中确认经核实实际办理网签的抵房合同款为7021568元，对其余的抵房款及代扣税金不予认可。2014年，双方签订《顶房协议》一份，主要内容为：经双方协商，同泰公司将同泰华府小区一号楼西单元共计61套房屋，总计面积5425.8平方米，均价6150元/平方米，总价33368670元抵顶给泰华公司作为工程款。泰华公司确认经核实实际办理网签的抵房合同款为7021568元，其余的未履行。同泰公司主张已经全部履行完毕，但未提交履行完毕的证据。三、鉴定情况一审审理过程中，泰华公司申请对其完成的涉案工程项目造价以及尚未施工的材料价值(包括存放在原告铝业分公司仓库和施工现场的铝合金门窗、存放于施工现场的保温、土建、装饰、安装等相关材料)进行司法鉴定。一审法院依照法定程序将该司法鉴定事务委托给青岛汇德工程造价咨询有限公司。在送鉴材料方面，双方均提交各自的预算书，两份预算书总价均为387027378.20元，但其中具体的项目价款等内容有所不同，双方均认为对方的预算书与实际项目不符。对此，一审委托山东大信工程造价咨询有限公司、青岛市昊金海建设项目管理有限公司、青岛誉光建筑工程咨询有限公司三家专业机构对原被告两方提交的预算书合理性、正确性等进行审核，审核结果确认同泰公司提供的预算书四十多项材料价格与2012年第二季度地方建筑材料价目表不符，泰华公司预算书中十项材料价格与2012年第二季度地方建筑材料价目表不符。故，泰华公司提交的预算书更符合实际情形，同泰公司提交的预算书与实际偏差较大，存在拼凑变更的可能性较大，因此，一审采信泰华公司的预算书作为鉴定参照材料之一。青岛汇德工程造价咨询有限公司出具了汇所司鉴字［2017］第1－1号工程造价鉴定报告，鉴定结论为：(一)泰华公司完成的涉案工程标准造价为264018739.97元：根据施工合同，优惠后的工程造价为256219609.85元。(二)合同范围内尚未施工的所有材料价值为7432199.86元。具体如下：1、存放于泰华公司铝业分公司仓库内及施工现场的铝合金窗价值为5668178.96元；2、存放于泰华公司铝业分公司仓库内铝合金型材价值为545864.00元；3、铝合金厂房内的铝合金窗及型材仓储保管费68902.67元；4、存放于施工现场的保温、土建、装饰材料价值为129769.55元（按全新价格计算，未考虑折旧因素）；5、存放于施工现场的安装材料价值为1019484.67元。特别事项说明：(—)根据原被告双方签订的施工合同及《同泰华府工程材料价格认定表》中“钢材价格按进货当日的钢铁网青岛市场价格每吨上浮200元”，为鉴定工程造价，我司要求原被告双方于2016年12月3日前将钢材进货时间及相关明细加盖公章后一并提供给我公司。但至今被告同泰公司仍未提供；本鉴定结果暂按泰华公司提供的数据予以出具，后期如被告就钢筋价格能够提供合法依据，该材料价格可予以调整；(二)现场勘验时对原告存放于施工现场的施工机具也一并进行了清点，其全新价值为379944.09元（未考虑折旧因素），该部分费用是否计取，请法庭质证确认：(三)存放于施工现场的土建材料较为散落，部分材料己失去利用价值（附照片），因本工程停工原因不详，故本鉴定暂按全新材料考虑计入鉴定结论，经法庭质证后可按实调整；(四)原告提出“周转租赁性材料未计取租赁费。自同泰公司违约造成公司停工后（2014年7月15日），架管、扣件、丝杠、架板、搅拌机等周转租赁性材料至现在为止基本已经报废，租赁公司拒收，所以此部分除租赁费用外还应计取重新购买费用。”经计算，周转性材料租赁费为499779.59元，而其购买费用为369694.12元。我公司认为，此二项费用不能重复计取，鉴定结论是按购买费用369694.12元计入，最终如何考虑，请法庭确认；(五)原告提出“自同泰公司违约造成停工后(2014年7月15日)，我公司为保护同泰华府工程每年7、8、9月都组织人工、设备、材料进行防汛。此部分产生的费用应记取”。原告要求的汛期防汛费（含人工、机械、发电机租赁费、管理费）152600元，因发电机合同中无租赁开始日期及甲乙双方的签字确认的防汛期期限等书面资料，故未包含在鉴定造价内，该部分费用是否计取，请法庭质证确认；(六)原告提出“自同泰公司违约造成停工后(2014年7月15日)，为保护同泰华府工程进行安保看管工作，安排公司管理人员及安保人员看管，此部分产生的费用应记取。”原告主张该项费用为811565元（详见原告提供的明细表），因其实际参与看管人数无法确认，故鉴定结论中未包含该项费用；该部分费用是否计取，请法庭质证确认；(七)原告提出“同泰华府工程停工前，我方根据同泰公司要求及实际工程进度要求，已经签订通风设备、配电箱、桥架等采购合同，且都己交付定金。生产厂家根据合同要求已经全部生产完成，部分已经送货。此部分产生的所有费用及厂家索赔未计取。”其中：通风材料采购费合同值740000元、桥架及照明母线槽采购费合同值590000元、配电箱采购费合同值850000元，以上合同值共计2180000元。其中：1、价值13135.00元的桥架因已保存在施工现场，此部分材料已包含在“合同范围内尚未施工的所有材料价值”内；2、已经预埋完成的箱体外壳费用134314.80元己计入到已完成的涉案工程造价内。现场清点时未见其它相关材料（设备），故鉴定结论中未计取其余合同费用共计2032550.20元；该部分费用是否计取，请法庭质证确认；(八)原告提出“施工过程中，18#、20#楼南边坡塌方，由我方重新进行护坡，1#楼电梯基坑塌方有我方进行支护。此部分费用未计取。”因原告未能提供相关签证资料，故鉴定结论中未计取相关费用；(九)原告提出“青岛同泰华府工程我方己完成80%以上的工作，由于同泰公司违约造成工程停工。根据合同法第一百一十三条规定，我方要求追偿鉴定剩余部分工作量的预期利润。”因预期利润不在本次委托的鉴定范围内，故鉴定结论中未计取相关费用；(十)原告提出“鉴定结论未计取社会保障费。我方要求以此次鉴定结算值按照规定计取社会保障费。”因原被告签订的施工合同中约定“预算中社会保障费未计入，由甲方按规定交付，结算时不计入结算中”，且根据青岛市结算汇编中相关规定“编制竣工结算时，若建设单位己按规定缴纳社会保障费，该费用仅作为计税基础，结算时不包括该费用；若建设单位未缴纳社会保障费，结算时应包括该费用”故鉴定结论中未包含该费用。经计算，已完成项目的社会保障费为6202506.65元，如被告未缴纳或未足额缴纳，此费用可据实调整；（十一）原告提出“现场鉴定材料的已进场材料采保费未计取。”因土建材料均散落于施工现场，并未统一保管，且部分材料已失去利用价值，故未另行计取采保费；而安装材料的价格基本取用了其原合同包干价中的材料单价，故也未另行计取采保费；（十二）原告提出“我方本次委托，鉴定的是已完成同泰华府工程结算值，合同中5%让利不在鉴定范围内，应由法院裁决。”我司接受法院委托，对泰华公司完成的涉案工程造价进行鉴定，其鉴定值与合同约定密切相关，故鉴定结论中已考虑了合同中5%的让利共计7799130.12元，该部分优惠费用最终如何考虑，请法庭确认。上述鉴定结论出具后，泰华公司对鉴定结论提出下列异议：(1)社会保障费：合同中明确约定“预算中社会保障费未计入，由甲方按规定交付，结算时不计入结算中”，根据青岛市工程结算资料汇编的规定P98页第7条，规费中的社会保障费，按省政府鲁政发[1995］101号和省政府办公厅鲁政办发[1995］77号文件规定，在工程开工前由建设单位向建筑企业劳保机构交纳。编制招标控制价、投标报价时，应包括社会保障费。编制竣工结算时，若建设单位己按规定缴纳社会保障费的，该费用仅作为计税基础，结算时不包括该费用；若建设单位未缴纳社会保障费的，结算时应包括该费用。请求法院按照相关文件规定，按总结算值的2.6%给施工总承包单位进行计取社会保障费。(2)5%让利的问题：同泰华府工程我方己完成80%以上的工作，由于同泰公司违约造成工程停工，给我方造成了巨大的利润流失。合同中明确写明了我方的让利是在工程全部竣工的条件下及实得利润后方可让利，而该工程情况是同泰公司违约，致使合同未履行完毕，所以5%让利我方不认可。(3)檐拖未根据实际情况进行调整。(4)7、9、11#楼地面已经清理，应计取费用。(5)现场周转租赁性材料（架管、扣件、丝杠、架板、搅拌机等）基本已经报废，租赁公司拒收，所以此部分除租赁费用外还应计取重新购买费用。此部分费用应直接写进鉴定结论。(6)自青岛同泰房地产开发有限公司违约造成停工后每年7、8、9月组织的人工、设备、材料进行防汛。此部分产生的费用应写进鉴定结论。(7)同泰华府工程停工前，我方根据同泰公司要求及实际工程进度要求，已经签订通风设备、配电箱、桥架等采购合同，且都己交付定金。生产厂家根据合同要求已经全部生产完成，部分已经送货。此部分产生的所有费用及厂家索赔未计取。此部分费用应写进鉴定结论。(8)自同泰公司违约造成停工后，我公司为保护同泰华府工程进行安保看管工作，安排公司管理人员及安保人员看管，此部分产生的费用应写进鉴定结论。对泰华公司的上述异议，鉴定公司答复如下：(1)、(2)项已经在鉴定报告中特别事项说明第(十)、(十二)项中已作出说明。(3)、根据施工合同约定，本工程为固定总价合同，施工图纸范围内的项目视为已包含在合同价中，故檐拖未根据实际情况进行调整。(4)、鉴定报告中已包含部分竣工清理的费用，故楼面清理内容不再单独计取。(5)、此二项费用不能重复计取，详见鉴定报告“七、特别事项说明第四条”中有关说明。(6)、因未见甲乙双方的签字确认的防汛期期限等书面资料，故该费用未包含在鉴定造价内，详见鉴定报告“七、特别事项说明第五条”中有关说明。(7)、详见鉴定报告“七、特别事项说明第七条”中有关说明。(8)、因其实际参与看管人数无法确认，且本工程停工原因不详，故鉴定结论中未包含该项费用：该部分费用是否计取，请法庭质证确认。同泰公司对鉴定报告已完成工程造价部分要求按照备案的中标合同及双方确认的预算书进行重新鉴定。同时，同泰公司对未施工材料鉴定结论提出《关于同泰华府住宅小区施工现场材料鉴定结论的异议》：一、《工程造价鉴定报告》所统计的现场材料工程量与现场勘验记录不符，涉及金额约26.5万；二、《工程造价鉴定报告》第六条鉴定结论第二款所鉴定的现场材料、机具价格的定价依据存在如下异议：1、经核查《工程造价鉴定报告》第六条鉴定结论第二款第5项“存放于施工现场的安装材料价值为1019484.67元；”其中包含了临时用水、临时用电的材料及设备价值约43万元，该项目费用与已完工程造价形成重复计算。2、本工程为泰华公司单方面停工，施工现场一直由该公司占据，施工机具、设备的去留完全受泰华公司掌控，其停滞现场所造成的损失也应由泰华公司自行承担，而不应进行鉴定。即使法庭要求鉴定人作出鉴定，鉴定报告中按照施工机具的全新价格确定机具设备鉴定价值的做法也不符合相关规定。三、《工程造价鉴定报告》鉴定的施工机具、材料存在重复计算现象，第七条特别事项说明第二款“现场勘验时对原告存放于施工现场的施工机具也一并进行了清点，其全新价值为379944.09元（未考虑折旧因素），该部分费用是否计取，请法庭质证确认；”现场勘验记录显示存在于施工现场的材料及机械均为本项目已完成部分所需的材料及机械，如：架管、各种卡扣件、架板、木方、“塔吊附着保固”等。这些机械的台班费用及材料的摊销费用均包含在己完成工程造价中（机械费、材料费），不应再重复计算，此项涉及造价45.4万：四、不属于本工程的材料计入了鉴定结论。1、本工程主体己完成施工，泰华公司停工前已把所有施工用脚手架拆除了，散落在现场的零星架管、管卡、施工用具本身不属于本工程的建筑材料，而是由于泰华公司内部管理不善没有及时清理造成的，应由泰华公司承担后果，不应予以鉴定：2、本工程主体已完成施工，现场存有较多在未完工程中用不到的材料，泰华公司应进行清理撤场却不作为，不应予以鉴定，如：密目网、木方(3m)60*80、垫铁、模板l.83*0.92、模板（使用）、止水钢板、挤塑板、珍珠岩、钢筋（直径≥16）、箍筋(直径≥16)等材料在未完工程中都不会用到，不应予以鉴定；3、未完工程可能会用到的现场剩余材料，应按照施工图纸计算出未完工程需要的材料数量与现场剩余材料作比对，确定是否为本工程所需材料，不应完全按照现场清点出的数量计入价值，如各类砌块、瓦片、铝合金窗型材以及各类安装管件等均不能确定其存在的数量是否全部为本工程所需，鉴定报告中未见与工程所需全部材料用量的分析对比明细，其鉴定措施程序是不完善的，不能采信；4、经勘验现场发现存放在泰华公司仓库里的部分门、窗材料、五金配件的生产厂家及生产日期与同泰华府铝合金门窗价格认定表中的约定不符。如：五金配件，在同泰华府铝合金门窗价格认定表中规定使用“天边或西德诺托”的，现场勘验的是“山东国强2016年11月5日和2016年12月6日生产”的。发泡剂在同泰华府铝合金门窗价格认定表中规定使用“泰坤”的，现场勘验的是“欧德斯2016年11月15日生产”和“奥峰2016年8月27日生产”的。“安泰”密封胶也是2016年8月4日生产的（材料选定的品牌规格详见附件及勘验时的照片）。以上勘验结果证明泰华公司仓库中存放的材料与批价单约定品牌不符，生产日期在停工之后近三年的时间，勘验现场所统计的材料是否属于同泰华府住宅小区合同范围内的材料需要进一步核实，而鉴定报告中并没有见到相关核实验证文件，其鉴定结论不应采信。青岛汇德工程造价咨询有限公司当庭提交了《对合同范围内尚未施工的所有材料价值明细》并针对上述《关于同泰华府住宅小区施工现场材料鉴定结论的异议》答复如下：一、关于被告“《工程造价鉴定报告》所统计的现场材料工程量与现场勘验记录不符问题”：(1)《工程造价鉴定报告》所统计的现场材料工程量的依据即为由原被告双方签字的现场勘验记录。(2)我们已于2017年1月13日将鉴定结论征求意见稿(20170113)己发送原被告，但被告未在规定的时间内提出异议。(3)如法庭需要，我们可根据现场勘验记录与被告就其异议数值进一步核对。需要说明的是被告提供的“现场材料数量汇总对比表”中的部分材料实际数量明显有误，如：其提供的数量差距最大的现场施工机具中的方钢管（围挡支护）实际数量为103.5米就明显偏小，仅7#楼架管就有651.3米，详勘验记录。二、关于现场材料、机具价格的定价依据问题：1、临时用水、临时用电材料：我们是对现场所有的材料均进行了清点并予以分类统计，然后根据现场勘验记录计算出其相应造价。己完工程造价中确实包含了其对应的临时用水、临时用电设施费。至于现场尚存的临时用水、临时用电材料费用约43万元如何处理，提请法庭看一下怎么处理。2、关于施工机具停滞费用：如按被告所主张的需计算施工机械开始停滞时的设备现值，因机械开始停滞时至我们现场清点日间隔了2年多的时间，该数据无法出具。三、关于对施工机具、材料存在重复计算的异议：关于施工机具（包含架管、各种卡扣件等相关材料）的费用，我们在鉴定报告中并未下结论，不存在重复计算的问题。为方便法庭使用，我们在鉴定报告中根据现场勘验记录对该部分数据予以了汇总，并在报告中的第七条“其它事项说明”中进行了相关的描述，即“现场勘验时对原告存放于施工现场的施工机具也一并进行了清点，其全新价值为379944.09元（未考虑折旧因素），该部分费用是否计取，请法庭质证确认”。至于被告提到的此项涉及造价45.4万元的数据出处，不得而知。四、关于对“不属于本工程的材料计入鉴定结论”的异议：1、关于施工脚手架、架管、管卡等施工用具费用如上第三条所述，我们的报告中并未计入鉴定结论。2、关于密目网、木方等费用，被告提出在未完工程中都不会用到，不应予以鉴定。该部分费用我们列入了施工机具费用，在鉴定报告中并未计入鉴定结论，不存在“不属于本工程的材料计入鉴定结论”。3、关于被告提出的“未完工程可能会用到的现场剩余材料，应按图纸计算出未完工程需要的材料数量与现场剩余材料作对比，确定是否为本工程所需材料，不应完全按现场清点出的数量计入价值”问题：我们是对现场所有的材料均进行了清点并予以分类统计，然后根据现场勘验记录计算出其相应造价。存在于施工现场的材料均为或曾为本工程所需材料，至于该部分费用如何处理，我们在报告中的第七条“其它事项说明”中也进行了相关的描述，即“存放于施工现场的土建材料较为散落，部分材料已失去利用价值（附照片），因本工程停工原因不详，故本鉴定暂按全新材料考虑计入鉴定结论，经法庭质证后可按实调整；”4、关于部分门窗材料、五金配件的生产厂家及生产日期与材料价格认定表中的约定不符的问题：该部分材料虽进行了现场清点，在现场勘察记录也有记录，但鉴定报告中却未包含该费用。不存在“不属于本工程的材料计入鉴定结论”的问题。庭审质询后，同泰公司提出《关于对汇德会计师事务所对本案材料鉴定所附的“对合同范围内尚未施工的所有材料价值明细”存在的若干错误的补充异议书》：一、存在材料单价定价、计价不合理的问题。如：鉴定结论“现场土建材料汇总表”中加气块200厚和大块砖200厚的单价是5.4元／块，其中序号56-加气砼砌块600冰240*100、序号71-大块砖600水240*100的综合单价也为5.4元／块，不同规格的材料汇德按照相同的材料单价计价，其计算结论不正确，总价差额0.2万元。二、铝合金窗存在工程量、定价不合理的问题，鉴定结论中的铝合金窗总工程量大于图纸设计工程量。1)鉴定结论中尚未施工的铝合金窗的数量比本工程实际需要的数量多2444.15平米，总价差额约100万元。2)鉴定结论中计的铝合金窗封闭阳台的造价缺少鉴定依据。施工图纸设计阳台为开放式，未采用铝合金窗封闭，也没有相应的设计变更或签证，汇德公司将该部分材料计入鉴定结论没有鉴定依据。(1)12#楼、15#楼、17#楼、18#楼、19#楼部分已经实际施工或部分施工的阳台窗户，无设计图纸且无设计变更，缺少依据计入鉴定结论；(2)其余楼座未施工阳台封闭的窗户，既无设计图纸、设计变更也无施工事实，汇德鉴定结论缺少最基本的鉴定依据。三、鉴定结论中存在重复计价的情况。鉴定结论中鉴定的大量关于现场存在的施工材料及机具均为实际施工中己发生并计入“已完成工程造价”的措施费项目中。现在在材料里面再计算一遍属于重复计取，导致增加高额费用，依据现场勘验记录各楼座计量内容如下：8#楼：现场正在施工防护材料有：架管402.5m，十字扣件102个，旋转扣件95个；9#楼：现场正在施工防护材料有：架管302m，十字扣件89个，旋转扣件47个；10#楼：现场正在施工防护材料有：架管437.5m，丝杠4个，十字扣件33个，旋转扣件58个，模板26张；11#楼：现在施工防护材料有：架管803.9m，丝杠3个，十字扣件311个，旋转扣件99个，接扣件11个，模板26张；12#楼：现场正在施工防护材料有：架管230m，丝杠4个，十字扣件67个，旋转扣件58个，接卡子9个；15#楼：现场正在施工防护材料有：架管571.4m，丝杠44个，十字扣件268个，接卡子16个，旋转扣件l0个；车库：现场正在施工防护材料有：架管2113.8m，丝杠146个，十字扣件628个，“子弹头”15个，螺杆137个，步步紧265个，接卡16个，转卡1个，丝杆76个。针对同泰公司提出的上述两次异议，青岛汇德工程造价咨询有限公司经审核，对鉴定报告中的材料价值部分进行了调整：因铝合金窗单价等项目，本次调整为6879870.11元，其中包含临时用水用电材料费425303.88元，扣除该部分费用后的材料价值为6454566.23元。特别事项说明：(一)同泰公司提出的关于同泰华府住宅小区施工现场材料鉴定结论的异议中表示：经核查《工程造价鉴定报告》第六条鉴定结论第二款第5项“存放于施工现场的安装材料价值为1019484.67元；”其中包含了临时用水、用电的材料及设备价值约43万元，该费用与己完工程造价形成重复计算。我公司认为：己完工程造价中确实包括定额临时用水、用电费，合同范围内尚未施工的所有材料价值6879870.11元在现场清点时也确实包括了临时用水、用电的现场实际铺设材料费425303.88元，该费用在本次补充鉴定结论中己单独列出。如何计取，请法庭质证确认。(二)同泰公司提出的关于对青岛汇德事务所对本案材料鉴定所附的“对合同范围内尚未施工的所有材料价值明细”存在的若干错误的补充异议书中表示：鉴定结论中尚未施工的铝合金的数量比本工程实际需要的数量多2444.15平米，总价差额约100万元；鉴定结论中计的铝合金窗封闭阳台的造价缺少鉴定依据。施工图纸设计阳台为开放式，未采用铝合金窗封闭，也没有设计变更或签证，汇德公司将该部分材料计入鉴定结论没有鉴定依据。我公司认为：原施工图纸中各楼座确为开放式阳台，也没看到设计变更或签证，但鉴于实际施工现场部分楼座阳台己封闭，在铝合金厂现场勘验时，各方对大量存放在铝合金厂中的未安装的封闭阳台用铝合金窗事实也是确认的，本着事实已发生的原则，我公司在完成的涉案工程造价和尚未施工的所有材料价值鉴定结论中包括了铝合金窗封闭阳台的造价，是否计取请法庭质证确认。另外，鉴于同泰公司对鉴定依据提出上述异议，一审法院依法向本案中作出鉴定评估的机构以外的三位工程造价咨询专家进行了专家意见征询，经专家审核论证，均认为本案所委托作出的鉴定报告基本属于据实结算，符合工程的实际情况。四、其他事实同泰公司提交2014年9月22日的监理工程师联系单，其中记载：2012年11月3日施工方开始进行基础砖模施工，2013年2月份开始基础垫层施工，2013年7月17日，施工单位暂停施工，7月23日虽已恢复施工，但已明显放缓施工速度。2014年5月26日监理例会中，施工单位项目负责人提出，自6月初开始，施工单位将放缓施工进度，只进行屋面施工，其他工序暂停施工；之后，施工单位的施工人员、施工机械、部分材料和办公设施陆续撤离本工地。2014年5月30日开始，甲方的甩项项目，东侧围墙基础和综合楼干挂大理石项目，被施工方强行阻止施工。2014年7月15日，屋面挂瓦已基本结束，塔吊陆续拆除并运出施工现场，本工地只留几人留守，同泰华府项目工地已完全处于停工状态。同泰公司提交2014年11月6日的监理工程师联系单，其中记载：总承包单位自2014年5月29日开始已经处于半停工状态，陆续将现场的材料、设备及办公用品等全部运出场地，至7月15日屋面施工完成后，现场已全部停止施工。据初步估算，现场约已完成全部工程量的70%，即2.6亿元左右。泰华公司不认可上述两份工作联系单，称未收到。同泰公司于2012年同中国农业银行股份有限公司青岛黄岛支行签订编号为84010520120000001号《固定资产借款合同》，约定同泰公司借款3亿元用于“同泰华府”房地产项目建设，分别于2012年2月21日放款7000万，2012年3月19日放款1000万元，4月13日1000万，12月7日2500万，2013年1月5日1100万，3月9日900万，6月7日6000万，7月26日1000万，7月29日1000万，8月1日4000万，9月17日4500万，同时，同泰公司与银行签订编号分别84100220120000479、84100220130006621、84100220130007551号三份《抵押合同》，以同泰公司名下的土地使用权及在建工程为该贷款提供抵押担保，抵押权证号分别为南他项2012第045号他项权证及南房预抵字第57138号、57140号在建工程抵押权登记证明。同泰公司已实际收到银行借款3亿元。泰华公司要求继续履行合同，同泰公司坚持不同意，认为双方合同已无法履行，要求解除合同。同泰公司在本案诉讼过程中，要求泰华公司撤出现场，经一审法院多次协调，泰华公司提出要求同泰公司提供几百万元担保后其同意撤场，同泰公司不同意该要求，泰华公司遂坚持不撤场。同泰公司又向一审法院提出先予执行判令泰华公司撤场，一审法院认为本案不符合法律规定的先予执行情形，未予准许。一审认为，本案焦点问题为：1、合同效力及结算依据的认定；2、泰华公司完成的工程造价及欠款数额的认定；3、泰华公司主张对其施工的17个楼座工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权是否成立；4、泰华公司要求同泰公司支付自2013年6月19日至判决生效之日止的银行同期四倍利息是否成立；5、双方签订的建设工程施工合同是否应当解除以及泰华公司是否应当撤出施工场地；6、同泰公司反诉主张的工期违约金是否成立。一、关于合同效力及结算依据的认定。根据双方在一审审理中提交的证据显示，涉案工程于2012年6月29日进行了招投标，泰华公司于该日中标，但双方先后于2011年5月6日、2012年7月14日、2012年9月28日、2012年9月29日就涉案工程项目签订了多份建设工程施工合同，其中2011年5月6日、2012年7月14日签订的合同双方均确认系用于办理项目贷款，2012年9月29日合同用于办理备案手续。由此可见，双方在涉案工程项目进行招投标之前，即已先行签订施工合同进行项目贷款，招投标时泰华公司实际中标成为工程承包人，泰华公司亦陈述双方在招投标之前已经确定涉案工程将由其承包施工，招标时同时参加投标的其他几家单位系给泰华公司进行陪标，实际的招投标仅系走形式。同泰公司对此虽予以否认，但对上述行为未能作出合理解释。一审采信泰华公司的主张，认定双方系于招投标之前已先行确定由泰华公司承包施工的事实，本案存在“先定后招”的行为，违反了工程项目招投标管理的强制性规定，系以合法形式掩盖非法目的，双方于招投标前后以及施工过程中就涉案工程项目所签订的建设工程施工合同均为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。泰华公司所施工的工程项目未完工，未进行最终的竣工验收，但对于已施工完毕的地基及主体工程已经进行了验收，同泰公司未提出证据证明存在质量不合格的情形，因此，泰华公司请求参照合同约定结算已完工的工程价款并无不当。一审结合案涉工程现状，确认参照双方实际履行的合同并结合工程现场实际勘查状况等进行结算为宜。双方对于实际履行的合同在诉讼中提出了不同意见。泰华公司始终坚持主张在施工过程中实际履行的合同为2012年9月28日签订的合同，同泰公司在证据交换时的诉讼代理人对此并无异议，且提交证据时提供的也是该份合同，该份合同价款为3.87亿余元，在一审委托鉴定后双方各自提交的预算书总价均为3.87亿余元，表明同泰公司当时亦认可实际履行的合同为2012年9月28日签订的施工合同。被告在本案鉴定过程中更换了诉讼代理人，更换后的诉讼代理人对实际履行的合同变更意见为以2012年9月29日的备案合同为准，并要求按照备案合同约定进行鉴定。对于同泰公司的变更意见，一审认为，对于双方实际履行合同的审查，属于对已发生事实的确认问题，并非法律观点，不以变更诉讼代理人提出新的法律意见而变化，对于同泰公司的该种反言行为，一审不予支持。因此，一审对于同泰公司提出的以备案合同为鉴定依据以及鉴定结论作出后提出的以备案合同为依据进行重新鉴定的申请不予准许。二、关于泰华公司完成的工程造价及欠款数额的认定。经一审法院依法委托，青岛汇德工程造价咨询有限公司作出鉴定报告，结论为：泰华公司完成的涉案工程标准造价为264018739.97元；据施工合同，优惠后的工程造价为256219609.85元。鉴定结论出具后，因双方当事人对鉴定依据提出异议，一审就异议内容向鉴定机构依法进行质询，鉴定机构作出了相应的答复。同时一审还向本案中作出鉴定评估的机构以外的三位工程造价咨询专家进行征询，经专家审核，均认为本案所委托作出的鉴定报告属据实结算，符合工程实际情况。因此，一审认定本案委托出具的鉴定报告应当作为本案认定泰华公司完成的工程造价的依据。上述鉴定结论特别事项说明中与已完工程造价相关的内容为第(一)、(八)、(九)、(十)、(十二)项，一审综合双方提出的异议及鉴定机构的复核答复意见作如下认定：(1)对特别事项说明第(—)项，根据双方签订的施工合同及《同泰华府工程材料价格认定表》中“钢材价格按进货当日的钢铁网青岛市场价格每吨上浮200元”，鉴定机构要求双方提供钢材进货时间及相关明细，但同泰公司未提供，故鉴定结果按泰华公司提供的数据出具，该项不作调整。(2)对于特别事项说明第(八)项，泰华公司提出“施工过程中，18#、20#楼南边坡塌方，由其重新进行护坡，1#楼电梯基坑塌方由其进行支护，此部分费用未计取。”本案中，原告对其该主张未能提供证据，鉴定结论未计入，该部分费用不予计取。(3)对于特别事项说明第(九)项，原告提出“青岛同泰华府工程其己完成80%以上工作，由于同泰公司违约造成工程停工，其要求追偿剩余部分工作量的预期利润。”泰华公司该项主张无证据证明，不予支持。(4)对于特别事项说明第(十)项，泰华公司提出“鉴定结论未计取社会保障费，要求以此次鉴定结算值按照规定计取社会保障费。”双方签订的施工合同中约定“预算中社会保障费未计入，由甲方按规定交付，结算时不计入结算中”，且鉴定机构答复意见“根据青岛市结算汇编中相关规定‘编制竣工结算时，若建设单位己按规定缴纳社会保障费，该费用仅作为计税基础，结算时不包括该费用；若建设单位未缴纳社会保障费，结算时应包括该费用’，鉴定结论中未包含该费用。已完成项目的社会保障费为6202506.65元，如同泰公司未缴纳或未足额缴纳，此费用可据实调整”。泰华公司在本案中认可被告已缴纳社会保障费2474400元，同泰公司亦陈述其已缴纳社会保障费，但未提供缴纳证据，故一审采信泰华公司认可的已缴纳数额，对于差额部分3728106.65元，按照鉴定机构的鉴定说明应计入工程造价中。(5)对于特别事项说明第（十二）项，泰华公司提出“本次鉴定的是已完成同泰华府工程结算值，合同中5%让利不在鉴定范围内”，一审确认本案参照实际履行的合同进行结算，合同中约定的结算条款中包含5%的让利，鉴定结论中扣除该部分让利并无不当。综上，原告所完成的工程造价应为256219609.85元+3728106.65元=259947716.5元。关于已付款数额认定：(1)双方共同确认已转账支付的工程款项为160720000元；(2)双方虽签订顶房协议约定以房抵款总额为33368670元，但泰华公司仅认可抵房款7021568元，对其余的抵房款不予认可，主张其余房屋抵顶并未实际履行。同泰公司亦无证据证明已经将其余房屋抵顶完毕，故对泰华公司主张的顶房款数额一审予以采信。庭审后，泰华公司向一审法院提出其认可已抵顶的房屋在履行手续过程中，因同泰公司欠银行贷款未还未能撤销银行的抵押登记导致无法办理贷款手续，最终只有4套办理完成，因此，实际完成抵顶的房屋仅4套。对此，一审认为，房屋抵顶系抵顶给原告泰华公司，泰华公司庭审中已认可抵顶完毕13套房屋，且已办理网签，其在完成抵顶后，又将房屋出售给案外人，其是否为案外人办理完毕售房所需的手续与抵顶无关，对泰华公司庭后主张实际仅抵顶4套的主张一审不予采信，对完成抵顶的房屋价款确认为7021568元。(3)同泰公司主张泰华公司未开具发票应代扣税款11431822.66元，泰华公司不予认可并提交了发票。同泰公司认为发票是2014年12月份补开的，且金额不足2亿元，计算代扣税款时没有开具。泰华公司主张是按照实收款项开具，发票系自己到税务部门开具后寄给同泰公司的，且已按实际付款纳税。而同泰公司提供的发票中盖有泰华公司的专用发票章，与同泰公司主张不符。因此，根据举证责任的规定，同泰公司应对此承担举证责任，其未能提供有效证据，一审对其代扣税款的主张不予支持。本案中，一审确认同泰公司已付工程款数额为160720000元+7021568元=167741568元。同泰公司欠付工程款数额为259947716.50元-167741568元=92206148.50元，泰华公司主张同泰公司支付欠付的工程款，一审予以支持。关于现场存在的施工材料价值问题，经一审依法委托司法鉴定，鉴定结论为：7432199.68元，后经同泰公司提出异议，鉴定机构针对异议内容进行了审核，将该项鉴定数额调整为6454566.23元。双方就本案所涉工程项目签订的施工合同无效，同泰公司在泰华公司施工过程中欠付大量工程款，导致泰华公司停工，对于泰华公司为工程施工所购买以及准备的相关施工材料应当进行赔偿，对泰华公司该项主张一审予以支持。三、关于泰华公司主张的工程价款优先受偿权是否成立一审认为，涉案工程未完工，双方在诉讼前亦未进行交付及清算，泰华公司对其施工的工程项目主张优先受偿权符合法律规定，一审予以确认，泰华公司对其施工的工程在98660714.73元工程欠款(含材料费损失)范围内享有优先受偿权。四、泰华公司要求同泰公司支付工程欠款四倍银行利息是否成立。一审认为，同泰公司欠付泰华公司工程款，利息属法定孳息，同泰公司应自应付款之日计付利息，但泰华公司要求同泰公司支付四倍银行利息无法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，故该欠款利息应按照银行同期贷款利率计算为宜。关于利息计算期间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中双方签订的施工合同为无效合同，建设工程未实际交付，亦无证据证明何时提交结算文件，故应自泰华公司起诉之日计付利息，计算至判决生效之日。五、同泰公司主张解除合同以及要求泰华公司撤离施工场地是否成立。因双方签订的建设工程施工合同无效，同泰公司主张解除合同以及泰华公司要求履行合同的主张，一审均不予支持。本案中已经对泰华公司施工的工程造价通过司法鉴定的方式予以结算，并确认欠款数额和同泰公司的付款义务，泰华公司应当撤离施工工地。六、同泰公司主张的工期违约金是否成立。如前所述，因双方签订的施工合同无效，同泰公司反诉主张的工期违约金缺乏法律依据，一审不予支持。综上，泰华公司的诉讼请求及同泰公司的反诉请求均部分成立，一审对其成立部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条规定，一审判决如下：一、青岛同泰房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内支付青岛泰华集团有限公司工程款92206148.50元；二、青岛同泰房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内支付青岛泰华集团有限公司现场材料损失6454566.23元；三、青岛泰华集团有限公司在上述第一、二项总计98660714.73元范围内就其施工的青岛市黄岛区世纪大道999号同泰华府住宅工程折价或者拍卖的价款优先受偿；四、青岛同泰房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内支付青岛泰华集团有限公司工程欠款利息(以92206148.50元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付自原告起诉之日至判决生效之日止)；五、青岛泰华集团有限公司于本判决生效之日起十日内撤出青岛市黄岛区世纪大道999号同泰华府工程项目工地；六、驳回青岛泰华集团有限公司其他诉讼请求；七、驳回青岛同泰房地产开发有限公司的其他反诉请求。如未按指定期限履行上述金钱给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费741800元，诉讼保全费5000元，共计746800元，由青岛泰华集团有限公司负担74680元，由青岛同泰房地产开发有限公司负担672120元；反诉受理费107981元，由青岛泰华集团有限公司负担17981元，由青岛同泰房地产开发有限公司负担90000元；鉴定费用2033984元(青岛泰华集团有限公司已预缴1853984元、青岛同泰房地产开发有限公司已预缴180000元)，由青岛泰华集团有限公司负担185394元，由青岛同泰房地产开发有限公司负担1848590元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。泰华公司提交以下证据：证据1.工程场地看护费汇总表及看护人员工资发放证明，拟证明因同泰公司未按合同约定支付工程款导致工程停工后，泰华公司为避免损失扩大，安排人员看护场地，产生的相关损失应由同泰公司承担；证据2.工程防汛费用清单及现场照片，拟证明工程停工期间，泰华公司为保证工程免受水灾，组织工人采取保护措施，租赁排水设备，相关经济损失应当由同泰公司承担。同泰公司质证认为，上述证据均系泰华公司单方制作，对证据的真实性、合法性、关联系均有异议。同泰公司一审多次要求泰华公司撤场，泰华公司拒绝撤离，上述费用系泰华公司恶意占场而产生，不属于索赔范围。同泰公司提交以下证据：证据1.青岛市工程结算资料汇编，证明2012年建筑工程平方米造价指标，多层价格区间是1050元至1350元每平方米，小高层是1450元至1850元每平方米，涉案工程是142167平方米，备案合同价格206889415.81元，每平方米造价1455元，高于青岛市造价指标，较为合理；证据2.同泰华府工程付款情况说明，拟证明泰华公司提出同泰公司支付2亿元，剩余1.68亿元根据销售情况付款，认可以房抵款3336万元，同泰公司已经支付了194088670元，欠款数额较小，该证据一审已经提交，但卷宗中没有。泰华公司质证认为，对证据的真实性没有异议，但与本案没有关联性，应当以双方实际履行的合同作为结算依据，实际履行的合同签订时间是2012年9月28日。对当事人争议的证据及事实，本院认定如下：第一，泰华公司提交的工程场地看护费汇总表、看护人员工资发放证明、工程防汛费用清单及现场照片等证据，系其单方制作，同泰公司不予认可，且没有其他证据作证，对其主张的事实，本院不予确认。第二，即使备案合同约定的每平方米造价在青岛市工程结算资料汇编规定的建筑工程平方米造价指标幅度内，但该事实尚不足以确认涉案工程应当以备案合同作为结算依据，该事项应当结合全案证据予以确定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审争议焦点是：一、涉案施工合同的效力问题；二、一审鉴定报告能否作为认定工程造价的依据；三、一审对同泰公司提出的质量问题的处理是否正确；四、一审对以房抵款及电费的处理是否正确；五、泰华公司主张的场地看护费、防汛费、合同损失应否支持；六、同泰公司主张的工期违约金应否支持；七、泰华公司是否享有建设工程价款优先受偿权。一、涉案施工合同的效力问题经查，同泰公司与泰华公司于2011年5月6日签订了《青岛市建设工程施工合同》，虽然该合同内容与其后双方于2012年9月29日签订的中标备案合同内容并不完全一致，但因双方在投标前已就工程价款、工程质量、工期等实质性内容进行了协商，并确定涉案工程由泰华公司施工，上述行为已经影响中标结果，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定，依照《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定，中标无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第一条第三项规定，一审确认双方签订的多份建设工程施工合同无效，适用法律正确。二、一审鉴定报告能否作为认定工程造价的依据同泰公司二审对一审鉴定主要提出了三大项异议：（一）关于鉴定依据问题。第一，综合审查本案证据，可以确认2012年9月28日签订的施工合同是双方实际履行的合同，该合同总价为367676006元。2012年9月29日，双方又签订了中标备案合同，合同总价为206889415.70元。两份合同均约定工程价款采用固定总价+变更价款方式结算，而两份合同约定的固定总价相差约1.6亿元，双方对采用哪份合同进行结算的问题存在争议。对此，本院认为，同泰公司、泰华公司各自制作的预算书总价均为3.87亿，与实际履行合同的总价基本一致，表明9月28日合同是当事人真实意思表示，经审查，也较为符合工程实际情况和同泰公司已付工程款情况（同泰公司主张已付工程款为205520492.66元）。鉴于两份合同均属于无效合同，一审将符合当事人真实意思表示并且实际履行的合同作为结算参考材料，较为公平，处理妥当。若以9月29日备案合同的总价进行结算，极易造成当事人利益失衡，不利于妥善解决当事人纠纷。第二，双方一审时均主张以各自提交的预算书作为结算依据，无法达成一致意见。为公平合理确定鉴定依据，一审法院委托山东大信工程造价咨询有限公司、青岛市昊金海建设项目管理有限公司、青岛誉光建筑工程咨询有限公司三家专业机构对双方提交的预算书的合理性、正确性进行审核，三家专业机构共同出具的审核意见书显示泰华公司提交的预算书更为符合实际情况。一审法院参考该意见书，确认泰华公司的预算书可以作为鉴定参考材料之一，并无不当。因该意见书属于一审法院确定本案鉴定材料的参考资料，故同泰公司二审对该意见书提出的形式或程序异议，本院不予支持。（二）关于鉴定方法问题。一审鉴定报告参照合同约定的结算方式鉴定了泰华公司已完工程的工程造价，同泰公司一审未对该鉴定方法提出异议，其二审主张采用工程量占比法鉴定，即已完工程量/全部工程量×固定总价，因其未提供充分证据或理由证实一审鉴定方法错误，故本院对其主张不予支持。（三）关于剩余材料价值的鉴定问题。第一，铝合金窗，同泰公司主张施工图纸设计是开放式阳台，未采用铝合金窗封闭，鉴定意见中铝合金窗的工程材料远大于图纸设计的工程量。对此，本院认为，虽然施工图纸为开放式阳台，但经鉴定机构现场勘察，部分楼座阳台已经封闭施工，表明工程的实际做法是采用铝合金窗封闭阳台。同时，现场勘验时双方对在铝合金厂中存放的未安装的封闭阳台用铝合金窗的事实是确认的，故鉴定机构计取该部分造价，并无不当。第二，铝型材问题，同泰公司主张部分铝合金门窗材料品牌并非批价单指定品牌，部分材料生产日期为项目停工后两三年，不应计取该部分材料费用。对此，鉴定机构答复称：“该部分材料虽进行了现场清点，在现场勘查记录也有记录，但鉴定报告中却未包含该费用，不存在不属于本工程的材料计入鉴定结论的问题。”因此，对同泰公司的该异议，本院不予支持。第三，其他现场材料，同泰公司主张工程现场存在大量用不到的材料及建筑垃圾等，不应计入造价。对此，本院认为，鉴定机构一审庭审时提交了《对合同范围内尚未施工的所有材料价值明细》，并明确鉴定报告中统计的现场材料工程量的依据是双方签字的现场勘验记录，对现场材料进行清点统计后计算工程造价。同泰公司二审再次提出相同异议，但未提交充分的反驳证据，故对其异议，本院不予支持。综上，一审鉴定程序合法，鉴定报告经当事人质证，鉴定人员出庭接受了质询，同泰公司未提供充分的反驳证据或理由，本案鉴定报告可以作为认定工程造价的依据，一审据此确认泰华公司施工的工程造价为259947716.50元，并无不当。同泰公司二审申请重新鉴定，经审查本案不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应当重新鉴定的情形，本院对重新鉴定申请不予准许。经一、二审审查，同泰公司未按合同约定支付工程款导致工程停工的事实清楚，对由此产生的剩余材料费用，亦应由其承担。三、一审对同泰公司提出的质量问题的处理是否正确同泰公司主张，泰华公司施工的工程存在大量质量问题，被主管部门、监理方责令整改但未整改，其有权拒付工程价款。对此，本院认为，涉案工程的地基及主体工程已经通过了验收，同泰公司提交的人防工程质量（××）整改通知书、××整改通知书的内容主要涉及文明施工、消防××等事项，且系复印件，泰华公司不予认可，同泰公司主张工程质量不合格并拒付工程款，依据不充分，一审未予支持，并无不当。四、一审对以房抵款及电费的处理是否正确（一）关于以房抵款问题。2014年3月，双方签订了《顶房协议》，约定同泰公司以同泰华府的61套房产抵顶欠付泰华公司的33368670元工程款。同泰公司主张该顶房协议属于双方对即存债权债务关系的清理，具有相对独立性，应当认定上述33368370元款项已经支付。对此，本院认为，从顶房协议的内容看，双方并未明确约定签订顶房协议后即消灭原有的工程款债权债务关系，故该顶房协议只是泰华公司与同泰公司之间就增加一种可选的清偿方式达成的合意。鉴于该协议并未实际履行完毕，一审仅确认已经完成抵顶的13套房产的价值7021568元为同泰公司已付工程款正确。（二）关于电费问题。同泰公司一审提交了一宗电费发票，金额共计168393.33元。泰华公司认为，2012年10月11日、10月13日、12月25日三张发票开具时泰华公司尚未进场，其后的电费中还包括同泰公司售楼处、项目办公室用电，不应全部由泰华公司负担。对此，本院认为，同泰公司一审提交了2013年4月前的电费发票，鉴于部分发票发生在泰华公司进场前，且发票上无法区分泰华公司的工程用电和同泰公司的办公用电，且泰华公司尚未完全撤场，电费持续发生，同泰公司二审主张截止本案上诉时已产生电费共计767677.77元。考量上述因素，本院认为，对电费金额及承担问题，不宜在本案中处理，当事人可以依法另行主张。五、泰华公司主张的场地看护费、防汛费、合同损失应否支持本院认为，泰华公司主张的上述三项费用，没有双方签字确认的书面材料，不能证明损失的实际发生及应当由泰华公司承担相应责任，一审未予支持，并无不当。六、同泰公司主张的工期违约金应否支持双方签订的多份施工合同无效，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，同泰公司主张的违约金，缺乏法律依据，一审未予支持，并无不当。七、泰华公司是否享有建设工程价款优先受偿权同泰公司主张，因施工合同无效，泰华公司不享有建设工程价款优先受偿权。对此，本院认为，工程价款优先受偿权是合同法第二百八十六条赋予施工人的一项法定优先权，目的是保障施工人能够取得工程价款，同泰公司欠款事实清楚，虽然涉案施工合同被确认无效，但此情形不是排除适用合同法第二百八十六条的充分依据，一审确认泰华公司享有建设工程价款优先受偿权，适用法律正确。同泰公司上诉主张其一审提交了要求泰华公司撤场的先予执行申请书，一审法院未予准许错误。对此，本院认为，同泰公司的该异议不属于本案二审审理范围。同泰公司二审期间再次申请先予执行，经审查，其申请事项不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零六条规定的先予执行的范围，本院不予支持。综上所述，泰华公司、同泰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费673859元，由青岛泰华集团有限公司负担30774元，青岛同泰房地产开发有限公司负担643085元。本判决为终审判决。审判长  岳彩林审判员  曹 毅审判员  张 磊二〇一七年十二月五日书记员  黄世媛