江苏省南通市港闸区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏0611民初817号 原告：陆建华，男，1968年5月8日出生，汉族，住南通市港闸区。 委托诉讼代理人：褚建鑫，江苏江海律师事务所律师。 被告：施永兵，男，1955年2月6日出生，汉族，住南通市崇川区。 被告：南通通城市政建设工程有限公司，住所地南通市港闸区陈桥街道河口村**，统一社会信用代码913206007746500312。 法定代表人：徐建，总经理。 委托诉讼代理人：马强、郑玉叶，江苏江花律师事务所律师。 被告：南通奥林建设工程有限公司，，住所地江苏省如东县双甸镇江海路**统一社会信用代码913206236770093574。 法定代表人：张国兵，董事长。 委托诉讼代理人：周媛娟，上海正源律师事务所律师。 被告：南通鼎艺市政工程有限公司，住所，住所地江苏省如皋市如城镇海阳路（天成大酒店****）社会信用代码91320682783388282K。 法定代表人：黄春梅，董事长。 委托诉讼代理人：沈琦、张斌，江苏江花律师事务所律师。 原告陆建华与被告施永兵、南通通城市政建设工程有限公司（以下简称通城公司）、南通奥林建设工程有限公司（以下简称奥林公司）、南通鼎艺市政工程有限公司（以下简称鼎艺公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年3月31日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陆建华及其委托诉讼代理人褚建鑫、被告通城公司的委托诉讼代理人马强、被告奥林公司的委托诉讼代理人周媛娟、被告鼎艺公司的委托诉讼代理人沈琦、张斌到庭参加诉讼，被告施永兵经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已部分缺席审理终结。 陆建华向本院提出诉讼请求：1.判令被告施永兵向原告支付工程款190000元；2.判令被告通城公司、奥林公司、鼎艺公司对上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：奥林公司在承建南通市港闸区国有资产经营总公司发包的建筑垃圾资源化处理中心配套道路工程后，将案涉工程转包给鼎艺公司，鼎艺公司再次转包给通城公司，通城公司又以内部承包的方式将工程交给施永兵施工。施永兵将该工程中的管道安装及砌井部分工程交由原告组织人员施工。后原告依约履行了施工义务，经结算，原告施工部分的工程款为292180元，扣除已付款，施永兵还欠付190000元至今未付，遂成讼。 施永兵未作答辩。 通城公司辩称，其于2013年5月13日通过内部承包的方式将案涉工程交付给施永兵施工，因此，施永兵系案涉工程的实际施工人，而非陆建华；陆建华提供的欠条中载明的欠款为人工工资，二人之间应为劳务分包关系，而非建设工程分包合同关系；通城公司于2016年2月6日代施永兵向原告支付了100000元，陆建华为此承诺剩余款项与通城公司无关，故陆建华无权要求通城公司承担连带责任。 奥林公司辩称，陆建华并未提供证据证明其系案涉工程的实际施工人，亦未证明其与施永兵之间存在工程分包或转包关系，即便其对案涉工程进行了施工，也仅是与施永兵之间存在劳务分包关系，而非建设工程分包合同关系，故其非案涉工程的实际施工人；奥林公司在承接了案涉工程后，即将上述工程分包给鼎艺公司，与陆建华不存在任何合同关系，况且其与鼎艺公司之间的工程款已结清，故应驳回陆建华对奥林公司的诉讼请求。 鼎艺公司辩称，陆建华出具的欠条仅能证明其与施永兵之间的约定，并不能证明其系案涉工程的实际施工人；即便陆建华系案涉工程的实际施工人，因其承诺不再要求通城公司支付剩余工程款，该承诺的效力及于前手，故其无需承担连带责任；鼎艺公司在承接了案涉工程后，即将案涉工程介绍给了通城公司，其仅是帮助结算而已，并未享受任何的实质的权利和义务，亦未欠付通城公司人任何款项，因此，鼎艺公司非案涉工程的转包人，亦非本案适格被告，故应驳回陆建华对鼎艺公司的诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，陆建华提交的证据为《结算单》、《欠条》、《建筑垃圾资源化处理中心配套路施工合同》（复印件）、《工程施工内部承包责任书》（复印件）、证人邢某,4的证言。通城公司提供的证据为《专业分包合同》、《竣工验收资料》、《竣工验收证明》、《承诺书》、银行汇款单。奥林公司提供的证据为《工程分包合同》。鼎艺公司提供的证据为《工程分包合同》、《专业分包合同》、银行汇款往来明细。经庭审质证，对双方当事人没有争议的事实，本院认定如下： 2013年4月30日，南通市港闸区国有资产经营总公司（以下简称港闸资产公司）与奥林公司签订了《建筑垃圾资源化处理中心配套路施工合同》一份，约定港闸资产公司将位于南通市港闸区万顷良田内的建筑垃圾资源化处置中心配套道路工程发包给奥林公司施工，承包范围为道路、雨污水管道、桥梁、箱涵等，合同工期为2013年4月30日至2014年2月28日，合同价款为20189988.58元。2014年1月25日，奥林公司与鼎艺公司签订了《工程分包合同》一份，约定奥林公司将南通市港闸区建筑垃圾资源化处置中心配套道路工程转包给鼎艺公司施工，合同价20189988元，鼎艺公司上交奥林公司管理费为工程结算价的2%（含企业所得税）。鼎艺公司承接上述工程后，于2014年1月28日与通城公司签订了《港闸区建筑垃圾资源化处置中心配套道路工程专业分包合同》一份，约定合同价20189988元（工程结算价以审定价为准），通城公司向鼎艺公司上交的管理费为工程结算价的2%（鼎艺公司所交税金由通城公司承担）。2013年5月13日，通城公司与施永兵签订了《工程施工内部承包责任书》一份，约定通城公司将建筑垃圾资源化处置中心配套道路工程以内部承包的方式交由施永兵承包施工，合同价款为20189988.58元（以最终审计结算为准），通城公司收取管理费和招投标费用为10%（以审计价确定的总价为标准）。后案涉工程于2015年1月23日通过竣工验收，并于2016年1月13日进行了审计，审计核定金额为19818393.46元。 2016年2月，陆建华、喻华、胡美兰等人向通城公司出具了《承诺书》一份，主要内容为：关于陈桥垃圾场工程款由施永兵承包负责，因无法与施永兵取得联系，现由通城公司代付部分工程款，余款由施永兵负责处理，与通城公司无关。同月24日，通城公司向陆建华汇款100000元。2017年1月15日，施永兵向陆建华出具了《欠条》一份，载明施永兵欠付陆建华在陈桥建筑垃圾处置中心道路人工工资298000元，于2016年已付100000元（由通城公司徐建支付），实欠190000元。 本案双方的争议焦点为，陆建华是否系案涉工程的实际施工人，进而判断通城公司、奥林公司、鼎艺公司对施永兵所欠债务应否承担连带清偿责任。 本院认为，所谓实际施工人，通常是指建设工程因转包和违法分包后对建设工程实际进行施工的转承包人和违法分包的承包人。本案原告主张其系案涉工程中管道安装及砌井部分工程的实际施工人；被告辩称原告与施永兵之间是劳务分包关系，不存在工程转包或分包关系，案涉工程的实际施工人为施永兵，而非原告。经审查，原告系案涉工程中管道安装及砌井部分工程的实际施工人。具体理由如下：1.证人邢某,4的证言证明其与丁先明等十来人受陆建华的雇请为案涉工程中管道安装及砌井部分工程进行瓦工作业并由陆建华支付劳动报酬。2.原告所举结算单和欠条能够证明案涉工程中管道安装及砌井部分工程由陆建华承包施工。3.即使施永兵系案涉工程的实际施工人，且原告与施永兵之间仅是劳务分包关系，亦不妨碍原告主张其系案涉工程中管道安装及砌井部分工程的实际施工人。因此，被告关于原告并非案涉工程实际施工人的抗辩意见不能成立。 《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分包转包给第三人。……禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案中，奥林公司将其承建的南通市港闸区建筑垃圾资源化处置中心配套道路工程转包给鼎艺公司，鼎艺公司再转包给通城公司，通城公司又转包给施永兵，施永兵将其中的管道安装及砌井部分工程交由不具备用工主体资格的陆建华分包施工，系转包和违法分包，均违反了法律、法规的禁止性规定，相关转包合同和分包合同都应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已竣工验收合格，陆建华作为案涉工程的实际施工人，有权要求发包方参照协议约定支付工程价款，故陆建华要求施永兵支付工程款190000元的主张于法有据，应予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案奥林公司、鼎艺公司、通城公司作为案涉工程的转包人，依法应当对施永兵欠付的工程款承担连带责任。鉴于陆建华曾作出承诺，在通城公司代付部分工程款后即不再要求其支付剩余工程款，因陆建华系案涉工程的实际施工人，与通城公司之间系平等的民事主体关系，且陆建华并未举证证明其所做承诺具备可撤销情形，应视为其放弃要求通城公司承担连带责任的权利，故应驳回陆建华对通城公司的诉讼请求。陆建华并未明确放弃要求奥林公司、鼎艺公司承担连带责任的权利，奥林公司、鼎艺公司关于其不应承担连带责任的抗辩意见与庭审查明的事实和相关法律规定不符，故不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条规定，判决如下： 一、施永兵于本判决生效之日起十日内向陆建华支付工程欠款190000元； 二、南通奥林建设工程有限公司、南通鼎艺市政工程有限公司对施永兵的上述债务承担连带清偿责任； 三、驳回陆建华的其他诉讼请求。 如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4100元，由施永兵、南通奥林建设工程有限公司、南通鼎艺市政工程有限公司共同负担4100元；公告费1080元，由施永兵负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费4100元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。 审 判 长  张亚松 审 判 员  徐剑峰 人民陪审员  杨志林 二〇一七年十二月十三日 书 记 员  许媛媛 拒不履行法律文书确定的义务风险提示 一、纳入失信被执行人名单，将该失信被执行人名单信息实时向省公共信息系统推送。 二、信用惩戒。 1.限制高消费。主要包含限制失信被执行人购买、取得和开发房产、土地使用权等不动产或限制新建、扩建、高档装修房屋；限制购买非经营必须车辆、乘坐飞机、列车软卧、G字头动车组列车全部座位、其他动车组列车一等以上座位；限制住宿星级以上宾馆、酒店及其他高消费场所、旅游、度假；限制支付高额保险费购买具有现金价值的保险产品；限制以其财产支付子女就读高收费私立学校等。 2.任职资格限制。限制担任企、事业单位法定代表人、董事、监事及企业高级管理人员。已担任相关职务的，按照有关程序依法免去或予以变更。 3.其他限制。限制出境；限制享受优惠政策或荣誉、在金融机构贷款或办理信用卡；限制行业准入限制和企业资质认定；限制参与国有资产交易、参加国有资金投资的房屋建设和市政基础设施工程项目投标等。 三、定罪处罚。对拒不履行义务的失信被执行人，符合相关法律规定情形的，予以罚款、拘留。情节严重构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条的规定，以拒不执行判决、裁定罪处罚。