广东省东莞市第三人民法院民 事 判 决 书（2016）粤1973民初12250号原告：许考，男，汉族，1967年8月8日出生，住广东省阳西县，委托诉讼代理人：魏艳，广东桥达律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭陆聪，广东桥达律师事务所辅助人员。被告：李杨结，男，汉族，1969年11月12日出生，住广东省开平市，被告：陕西强宇建设工程集团有限公司，住所地为陕西省西安市经开区北二环朱宏路立交桥东北角**西安农资办公大楼**。法定代表人：富颖。被告：东莞市康湖房地产开发有限公司，住所地为广东省东莞市谢岗镇樟惠公路。法定代表人：谭伟雄，董事长。委托诉讼代理人：许建军，广东智捷律师事务所律师。委托诉讼代理人：许宁琼，广东智捷律师事务所律师辅助人员。第三人：李灼源，男，汉族，1964年3月1日出生，住广东省开平市，原告许考诉被告李灼源、李杨结、陕西强宇建设工程集团有限公司（以下简称强宇公司）、东莞市康湖房地产开发有限公司（以下简称康湖公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后适用普通程序，公开开庭进行了审理。后原告撤回对被告李灼源的起诉并变更诉讼请求，并申请李灼源作为本案的第三人参加诉讼，本院依法予以准许，再次公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人魏艳及被告康湖公司的委托诉讼代理人许建军到庭参加了诉讼，被告李杨结、强宇公司、第三人李灼源经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。原告许考向本院提出诉讼请求：1.判令三被告为第三人李灼源拖欠原告的2398432元的工程款及33202元的仲裁费承担连带支付责任；2.本案的诉讼费由三被告承担。事实和理由：被告康湖公司系东莞市谢岗镇银屏山度假酒店的所有权人，被告强宇公司系东莞市谢岗镇银屏山度假酒店工程的发包人，第三人李灼源从被告强宇公司处承包的案涉工程的外排栅工程后又将外排栅工程转包给原告，同时被告强宇公司授权被告李杨结负责该项目的后勤工作。原告于2012年5月31日与第三人李灼源签订一份《外排栅施工承包合同》，约定将“银屏山度假酒店”的外排栅搭设项目分包给原告。后因客观原因，外排栅搭设工程停止施工。经原告与第三人、被告李杨结协商，原告于2012年7月2日、2013年12月17日、2014年1月17日、2014年2月17日与第三人、被告李杨结签订补充协议及工程结算欠单，确认由于前述工程停止给原告造成的损失，同时第三人、被告李杨结并表示愿意承担该损失及工程款。然而，签署上述文件后，原告多次向第三人、被告李杨结主张上述费用，均遭到无理拒绝。原告认为，第三人、被告李杨结的行为已经构成违约，理应向原告承担违约责任；同时被告强宇公司作为案涉工程的实际发包人、被告康湖公司作为银屏山度假酒店的实际所有人，理应对上述费用承担连带清偿责任。为了维护原告的合法权益，依法向贵院提起诉讼，请求贵院依法支持原告的所有诉讼请求。被告康湖公司辩称，一、根据合同相对性原则，原告的诉求仅与第三人有关，与被告康湖公司无关。康湖公司从未与原告订立过关于涉案酒店外排栅工程施工合同（包括口头与书面），也从未与本案的任何被告订立过关于涉案酒店外排栅工程施工合同（包括口头与书面），根据合同相对性原则，原告与第三人之间形成合同关系，应当向第三人追偿；而第三人认为与谁形成合同关系，再由第三人依照合同关系追偿；本案中原告没有任何证据证明与被告康湖公司有任何关系。二、原告的诉求已超过法律规定的追诉时效，依法应当被驳回。《外排栅施工承包合同》第六条约定“搭至封顶十天内付乙方30万元，满一个月付至总工程款80%”，按照该约定，原告在施工一个月时，即己知道自己权利受到了侵害，从2012年7月1日起即应起算诉讼时效至原告起诉的2016年9月19日，已远远超过了法律规定的两年诉讼时效；即使按照原告声称的2013年12月17日与第三人进行了工程款结算，并由第三人于2014年4月20日签名确认。根据原告提供的工程款结算欠单可知，原告自2014年4月20日即已知道自己的权利受到侵害，从2014年4月20日至2016年9月19日原告起诉之日，也远远超过了法律规定的2年诉讼时效。三、原告因自己的过错，造成合同不能履行，其责任应由其自己承担。案涉酒店于2014年年中已被东莞市中级人民法院依法查封，2014年底已被东莞市中级人民法院依法强制按现状拍卖，并由案外人兑得。原告也在诉状中声称“后因客观原因，外排栅搭设工程停止施工”。根据原告的自认以及实际情况，原告明知案涉酒店的所有权人是被告康湖公司，却与第三人订立《外排栅施工承包合同》，显然是无效合同，且原告有重大过错。自案涉酒店被查封之日起，原告已清楚的知道与第三人订立的合同己不能实际履行。至此，原告理应立即向法院说明情况，拆走自己所有的排栅钢管及扣件，以防止继续发生费用。而原告所搭架的外排栅是否已被东莞中院依法作为酒店的现状的一部分被依法拍卖不得而知，如果是作为酒店的一部分被依法拍卖，那么受益人是案外竞投所得人，原告应当向受益的人追偿：如果未作为酒店的现状的一部分被依法拍卖，那么原告早就应当将排栅钢管、扣件等拆除，不存在所谓的超期费用、材料费用、人工费用以及拖欠费用。充其量也就是当时搭设了多少排栅量，并按其与第三人的约定主张多少工程款，不存在任何其他费用。四、原告诉请的工程款，是原告与第三人双方恶意串通损害第三人利益的非法行为，依法不应采信。即便按照原告与第三人订立的《外排栅施工承包合同》第五条约定“全钢栅双排甲方按每平方米43元、单排20元计算给乙方”、“飘板、挡板双层甲方按每平方米65元、单层50元”。按照该约定，所谓的超期费用、材料费用、人工费用以及拖欠费用统统不存在，仅须按照该约定支付工程款即可。五、原告与第三人所订立的《外排栅施工承包合同》因为违法而无效，原告不得依照该合同的约定向任何人收取盈利。而原告与第三人订立的《外排栅施工承包合同》第五条约定的工程价款自然包括盈利部分，依法应当减除。六、如果被告强宇公司承认自己非法将案涉酒店的外排栅搭设工程发包给任何人施工，其将构成了对被告康湖公司的侵权，被告康湖公司将依法追究被告强宇公司的侵权责任。关于案涉酒店，被告康湖公司从未向任何人发出过搭设外排栅的指令，也未与任何单位和个人订立过关于搭设外排栅的合同，自始至终，被告康湖公司从未参与过，完全不知情。被告康湖公司与被告强宇公司订立的《增资项目合作合同书》，并未实际履行。原告没有道理追究被告康湖公司与被告强宇公司的任何责任。案涉酒店的所有权原属于被告康湖公司所有，如对外发包排栅搭设工程，理应由被告康湖公司行使权利，除被告康湖公司之外，任何人无权将被告康湖公司的酒店随意装修改造，即使是被告强宇公司，在约定成立新公司之前，该酒店的所有权也未转移至新公司名下，不是约定的所谓新公司的财产，被告强宇公司也无权就酒店进行装修改造，如果进行装修改造，也必须征得被告康湖公司的同意，否则，造成第三人的损失必须由被告强宇公司自己承担。根据《民法通则》第66条的规定“没有代理权，超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任”。可见，即使是被告强宇公司将被告康湖公司的酒店发包给原告搭设排栅，也应有被告康湖公司追认，对被告康湖公司才具有拘束力，更何况被告强宇公司也未与原告订立过《外排栅施工承包合同》。本案中原告是与第三人李灼源订立了《外排栅施工承包合同》，李灼源的个人行为当然应当由其个人承担，被告康湖公司对李灼源的行为未授权且不知情。一切责任应当由合同当事人承担。原告将李灼源的诉讼地位有被告变更为第三人，因为只有李灼源为本案的被告，原告诉请其他被告才能与其承担连带责任。已经有生效法律文书确定的承担付款义务的被告不作为本案的被告以后，其连带也就失去了意义。二、本案中合同是李灼源与原告订立，现原告将订立合同的当事人的义务在本案中放弃，显然不符合客观事实和法律规定。三、因为原告的诉讼请求的金额在仲裁裁决中已经获得支持，案件也经过了司法程序处理了，所以本案应是复合民诉法的一事不再理原则。四、李灼源与原告是达成了仲裁条款的，且在仲裁中出庭应诉，如果在本案中还有其他责任人，李灼源理应向本案法庭作出陈述。其拒不出庭的行为足以说明原告与李灼源有案外沟通，存在故意损害第三人权益的行为。被告李杨结、强宇公司没有答辩。第三人李灼源没有陈述意见。经审理查明，2012年5月31日，原告许考(乙方、承包方)与第三人李灼源（甲方、发包方）签订《外排栅施工承包合同》，约定：原告承包银屏山度假酒店外排栅施工项目。原告主张第三人从被告康湖公司处承包上述工程后分包给原告施工，被告康湖公司不予确认。2012年7月2日，原告与第三人李灼源于上述合同落款下方签订补充协议，约定：由于业主、开发商等原因导致乙方无法施工，于2012年7月2日双方现场清点未搭设钢管为183吨，扣件25000个。双方同意以租赁方式计费。钢管每月每吨计130元，扣件每个每月计0.25元，自2012年7月2日起计算至最终结算付清合同款为止。如果损失钢管每吨按5000元、扣件每个按7元赔偿给乙方。补退场费50000元。2013年12月17日，第三人李灼源向原告出具《银瓶山酒店外钢架工程款结算欠单》，载明：(1)搭设面积：6676㎡×43元=287068元；(2)超期时间由2012年12月6日至2013年12月16日，共370天，6676㎡×370天×O.1元=247012元；(3)材料租费：钢管183吨，扣件25000个，183吨×130元/月×18个月=428220元。25000×O.25元/月×18个月=112500元；(4)人工看守费：4000元/月×18个月=72000元；(5)进退场费50000元。以上合计1196800元整。6.结算时间：2013年12月17日止以后超期按时计算，以上的数量和单价双方已确认，第三人李灼源在结算经办人处签字确认。被告李杨结分别于2014年1月17日、2014年2月17日向原告各出具一份《银瓶山酒店外钢架工程款结算欠单》，两份欠单载明的结算内容与第三人向原告出具的一致。被告李杨结均未在结算欠款人处签字确认。原告向中国广州仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告李杨结及第三人李灼源共同支付拖欠的搭设钢架费用以及材料租费（2012年12月6日至2013年12月16日结算欠款1196800元，2013年12月l6日至2015年l2月16日结算欠款1201632元），共计2398432元等。中国广州仲裁委员会作出(2016)穗仲莞案字第432号裁决书，裁决第三人李灼源向原告支付搭设钢架费用以及材料租费（2012年12月6日至2015年12月16结算欠款共计2398432元）等，对原告要求被告李杨结承担责任的仲裁请求不予处理。原告主张该仲裁书已经发生法律效力。再查明，在该案仲裁过程中被告李杨结提供了《增资项目合作合同书》及强宇公司出具的授权委托书。本案中，原告亦提供了《增资项目合作合同书》及强宇公司出具的授权委托书复印件。《增资项目合作合同书》为被告康湖公司与被告强宇公司于2012年5月29日签订，大致内容为因康湖公司拥有一座银屏山独家酒店的所有权及部分尚未开发的土地所有权，双方协商共同出资成立酒店经营业的公司等。授权委托书出具的时间为2012年6月10日，内容为强宇公司授权委托李杨结全权代表强宇公司在广东省××谢岗镇银屏山度假酒店工程项目的后勤工作。被告康湖公司对上述两份材料的真实性不予确认，但是确认其与强宇公司签订过增资项目合作合作书，但主张合作书并未实际履行。上述事实，有原告提供的证据材料及本院庭审笔录等附卷为证。本院认为,本案为建设工程施工合同纠纷。被告李杨结、被告强宇公司及第三人经本院合法传唤无正当理由均不到庭参加诉讼，视为其放弃相应的举证、质证及抗辩的权利，其相应的不利法律后果应由其承担。本案争议焦点为:三被告是否需要向原告支付钢架费用及材料租费2398432元。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己的主张应提供证据予以证明，本案中，原告提供的《外排栅施工承包合同》是原告与第三人签订的，与三被告无关。原告主张第三人从被告康湖公司处承包了上述工程，但是没有提供任何证据证明，被告康湖公司亦不予确认。原告亦没有提供任何证据证明其实际施工的内容获得了被告康湖公司的确认，或者被告康湖公司授权第三人进行确认工程款。原告提供其与第三人李灼源签订的《外排栅施工承包合同》及补充合同亦不能证明其有实际在康湖公司所有的银屏山度假酒店进行了施工。原告主张被告康湖公司与被告强宇公司为合作关系及实际的发包人，应对在案涉的工程款承担责任的主张，没有事实依据，本院不予采信。原告要求被告康湖公司及被告强宇公司承担工程款的主张，本院予以驳回。其次，关于被告李杨结是否需要承担案涉的工程款责任。本院认为，被告李杨结虽然在《银屏山酒店外钢架工程款结算欠单》上签字确认，但是其签字的位置并非在“结算欠款人”处，不能表明其愿意承担向原告支付工程款的责任。其次，原告提供的其他证据，也无法证明原告的主张，故原告要求被告李杨结承担案涉工程款的责任，本院依法亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：驳回原告许考的诉讼请求；本案受理费30701.76元，由原告许考负担。服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于东莞市中级人民法院。审 判 长  李 冰人民陪审员  林金莲人民陪审员  朱萍秀二〇一七年十二月二十八日书 记 员  黄建美附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。