广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂01民再33号 抗诉机关：广西壮族自治区南宁市人民检察院 申诉人（原审被告）:陆立飞，男，1959年10月1日出生，壮族，住广西上林县。 委托诉讼代理人：陆玎，广西通林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆靖波，广西通林律师事务所律师。 被申诉人（原审原告）：南宁市兴宁区经济贸易和信息化局，住所地南宁市厢竹大道63号，统一社会信用代码1145010259130104XU。 法定代表人：周琨，局长。 委托诉讼代理人：韦华超，广西作一律师事务所律师。 原审被告：上林县明亮镇政府，住所地广西上林县明亮镇新兴街124号。 法定代表人：韦启珊，镇长。 委托诉讼代理人：韦君，男，明亮司法所所长，住。 委托诉讼代理人：韦志强，男，明亮镇政府职工，住。 申诉人陆立飞与被申诉人南宁市兴宁区经济贸易和信息化局、原审被告上林县明亮镇政府拖欠货款纠纷一案，上林县人民法院于1998年9月24日作出（1998）上民初字第101号民事判决书，已经发生法律效力。申诉人陆立飞不服，向上林县人民检察院申请监督，上林县人民检察院提请南宁市检察院抗诉。南宁市人民检察院于2017年3月24日作出南市检民（行）监[2017]45010000001号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2017年4月11日作出（2017）桂01民抗2号裁定，由本院提审本案。本院依法组成合议庭，于2017年9月29日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区南宁市人民检察院指派检察院姜剑虹、检察员助理刘晶晶到庭支持抗诉，申诉人陆立飞的委托诉讼代理人陆玎、陆靖波，被申诉人南宁市兴宁区经济贸易和信息化局的委托诉讼代理人韦华超，原审被告上林县明亮镇政府的委托诉讼代理人韦君、韦志强到庭参加诉讼。本案经批准延长审理期限。本案现已审理终结。 南宁市人民检察院提起抗诉称：(一)原审判决适用法律确有错误。1、原审判决认定的“陆立飞并不具有上林县天然保健饮料厂的法人代表资格，却以该厂的名义与南宁市科学器材公司订立购销合同，这是违法的”，属适用法律错误。天然保健饮料厂作为上林县明亮乡政府下属的乡镇企业，由乡企业委出面作为甲方于1995年元月1日承包给陆立飞(乙方)，属承包关系。承包合同规定：“承包期从1995年元月1日起至2004年12月31日止”。“合同第6项：乙方权利义务中第5条规定：1994年10月至十二月底(为交接时间)，乙方可生产经营，但负责上交各种税、费。甲方免收管理费。即交接期间陆立飞是可以以上林县天然保健饮料厂的名义生产经营的。此期间，陆立飞以上林县天然保健饮料厂名义与南宁市科学器材公司签定工矿产品购销合同，购置用于饮料生产的机械，该行为符合合同权利义务的规定，属实质代表上林县天然保健饮料厂行使经营承包权。因此，陆立飞以该厂的名义与南宁市科学器材公司订立购销合同，并无违法之处。2．原审判决认定购销合同无效，属适用法律确有错误。根据《中华人民共和国经济合同法》第七条的规定：“下列经济合同为无效：一、违反法律和行政法规的合同；二、采取欺诈、胁迫等手段所签订的合同；三、代理人超越代理权限签订的合同或以被代理人的名义同自己或者同自己所代理的其他人签订的合同；四、违反国家利益或社会公共利益的经济合同。”本案中，陆立飞依照与上林县明亮乡企业委的承包合同，取得了1994年10月至12月底对上林县天然保健饮料厂的试行承包权，并合法取得了上林县天然保健饮料厂交由其保管的公章，并为实现对该厂的承包经营利益，代表该厂与南宁市科学器材公司订立工矿产品购销合同，这一合同并未违反法律和行政法规的禁止性效力规定，也未侵害国家利益或社会公共利益，且亦无证据证明有欺诈、胁迫等情形，故原审判决认定该合同无效，属适用法律确有错误。3．原审判决认定陆立飞为偿还货款的债务人，属适用法律确有错误。原审判决查明，陆立飞与上林县明亮乡企业委正式签订承包合同前，即于1994年9月试行承包上林县明亮乡政府开办的上林县天然保健饮料厂。陆立飞依照与上林县明亮乡企业委的承包合同，取得了1994年10月至12月底对上林县天然保健饮料厂的试行承包权，并合法取得了交由其保管的该厂公章，因此陆立飞依法享有对该厂的承包经营权。而上林县明亮乡企业委与陆立飞签订承包合同，允许陆立飞使用该厂机器设备生产经营，并将该厂公章交付陆立飞的行为，亦表明该厂认可陆立飞对该厂行使承包经营权。因此，陆立飞在试行承包期间已实际掌握该厂的承包经营权，其使用自己合法取得的厂部公章为该厂利益签订购销合同的行为，应属代表行为。代表企业，并为企业利益所实施行为的后果，应由企业承担，故原审判决认定陆立飞为偿还货款的债务人，应属适用法律确有错误。4．原审判决基于合同无效的判断，判由陆立飞归还科学器材公司货款及调试费，属适用法律确有错误。根据《中华人民共和国经济合同法》第十六条的规定“经济合同被确认无效后，当事人依据该合同所取得的财产，应返还给对方。有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失；如果双方都有过错，各自承担相应的责任。”本案既已认定合同无效，那么无效的后果应当是合同自始无效，双方依据该合同所取得的财产返还给对方，购销合同的标的物即设备器材应归还南宁市科学器材公司，南宁市科学器材公司返还上林县天然保健饮料厂所交付的货款，而非由陆立飞继续承担还款义务。(二)原审判决违反法律规定，剥夺了当事人辩论权利。1991年4月9日起施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条之规定“受送达人下落不明，或本节规定的其他方式无法送达的，公告送达，同时应当在案卷中记明原因和经过”。本案在原审诉讼过程中，判决前的相关诉讼文书均能直接送达。但该案原审法院在1998年10月19日宣判后，在没有采用其他方式送达的情况下，直接于10月20日适用公告方式送达判决书，且未在案卷中记明原因和经过，违反了民事诉讼法的送达规定，客观上剥夺了陆立飞上诉以及参加二审辩论的权利。综上所述，上林县人民法院(1998)上民初字第101号民事判决适用法律确有错误，且违反法律规定，剥夺了当事人的辩论权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项、第九项、第二百零八条第二款的规定，特提出抗诉，请依法再审。 陆立飞申诉请求：一、撤销（1998）上民初字第101号民事判决；二、驳回南宁市兴宁区经济贸易和信息化局的诉讼请求。事实与理由：1、《工矿产品购销合同》签订的时间在承包合同期间，是签订双方的真实意思表示，签订的程序和内容也没有违背《经济合同法》的相关规定，是合法有效的。2、《工矿产品购销合同》属于有效合同，应该继续履行，合同的双方当事人实际上是当时的南宁市科学器材公司和明亮镇政府，根据合同相对性，实际的货款应当由实际的相对人承担，即由上林县明亮镇政府承担。3、在原审中，上林县人民法院向陆立飞当时的委托代理人张文德送达了一份材料，送达的只是开庭传票，而不是一审判决书，一审判决书送达方式采用了公告送达的方式，违反了法定程序，剥夺了陆立飞的辩论权利。 南宁市兴宁区经济贸易和信息化局辩称，1、原审的判决认定的事实是清楚的，判决适用法律并无不当，南宁市科学器材厂与陆立飞当时所签订的购销合同确实没有获得上林县天然保健饮料厂主管部门的批准，确实超过了其权限，而且当时相关的法律政策并没有区分禁止性效力性规定，因此，认定合同无效适用法律并无错误。2、原审判决由陆立飞承担货款及利息，驳回被南宁市科学器材厂其他诉讼请求是适用了1984年9月17日法办字第128号《最高人民法院关于贯彻执行经济合同法若干问题的意见》第二条第二款的规定，该规定确定是损失赔偿应当区分责任的大小，承担相应的份额，原审判决认为本案中陆立飞的责任最大，所以以判决其偿还货款及支付相应的利息是适用最高院意见的体现，适用法律没有不妥。3、原审判决是缺席判决，在判决书主文里第5页里写有“缺席判决如下：”结合1998年10月15日已经将1998年10月19日要当庭宣判送达判决书的传票依法送达给本案申诉人的委托代理人张文德，这一事实可以看卷宗108页的送达回证上证实，因此原审判决不存在程序上的问题，所以请求合议庭在查明本案事实基础上根据当时的客观事实和法律政策维持原判，支持被申诉人的合法权益。 上林县明亮镇政府同意南宁市兴宁区经济贸易和信息化局的述称，上林县明亮镇政府作为上林县天然保健饮料厂的主管部门，当时没有授权给饮料厂签合同，开庭前上林县明亮镇政府也走访了当时南宁市饮料厂的副厂长及分管的领导，他们也对此事一无所知，本案涉及签订的合同的行为是陆立飞的个人行为，与上林县明亮镇政府无关。 原审原告南宁市科学器材公司起诉请求：上林县明亮镇政府、陆立飞支付货款49100元及同期银行利息和违约金l5589.25元；上林县明亮镇政府、陆立飞承担本案的诉讼费。 上林县人民法院原审查明，陆立飞与上林县明亮乡企业委正式签订承包合同之前，即于1994年9月试行承包上林县明亮乡政府开办的上林县天然保健饮料厂，用该厂设备生产豆奶等饮料1995年元月1日，上林县明亮乡政府以乡企业委出面并为甲方，陆立飞为乙方订立“广西上林县天然保健饮料厂承包台同”，承包期从1995年元月1日起至2004年12月31日止。承包合同正式生效前，陆立飞未征求当时该厂法定代表人覃萍高的同意，也未经该厂主管部门的批准，即擅自以上林县天然保健饮料厂的名义于1994年l1月21日与南宁市科学器材公司订立一份工矿产品购销合同，利用其当时保管厂部公章之机，在购销合同上如盖了上林县天然保健饮料厂的公章，并在法定代表人栏中冒名顶替签上了陆立飞自己的名字、合同规定白借方（即南宁市科学器材公司）供给需方（即上林县天然保健饮料厂）不锈钢多层板柜滤机一台、十能真空提取干燥器一台，口服液半自动封口机一台，价值76000元。南宁市科学器材公司在签订购销合既没有审查需方单位的法人资格，合同签订后也没有复核陆立飞是否具有该厂法定代表人的资格，即向陆立飞供货、除按期供给合同规定的机械外，还向需方供给真空泵一台，价值1100元，并由供方负责安装调试，调试费2000元由需方支付，供方供给需方的货款77100元，调试费2000元，共计79100元陆立飞除于1994年11月26日30000元外，余下49100元至今未付。1995年4月8日，陆立飞将该厂更名登记为“广西聚神宝口服液厂”1995年5日26日，明亮乡企业委开出一张证明，同意注销上林县天然保健饮料厂覃萍高的法人代表资格，同年9日18日，上林县工商局注销了“上林县天然保健饮料厂”的法人资格。陆立飞经营“广西聚神宝口服液厂”不久，由于各种原因，被迫停业，所欠南宁市科学器材公司的47100元货款及调试费2000元共49100元也就一直久拖不还。南宁市科学器材公司经多次催偿未果后向本院起诉，请求人民法院判令上林县天然保健饮料厂、陆立飞支付货款及调试费49100元、违约金15589.25元，共计64689.25元。 上林县人民法院认为，陆立飞并不具有“天然保健饮料厂”的法人代表资格，却以该厂的名义与原告订立购销合同，这是违法的，应当承担赔偿责任；南宁市科学器材公司未查明陆立飞是否具有该厂法人代表资格而与之订立购销合同，亦应承担过错责任双方订立的购销合同应为无效合同，南宁市科学器材公司供给陆立飞的机械，应视为陆立飞个人向南宁市科学器材公司购买，所欠的贷款及调试费应由陆立飞本人偿还、上林县明亮乡人民政府没有委托或批准陆立飞订立该购销合同，不应承担赔偿责任对于南宁市科学器材公司提出的支付违约金的请求，因南宁市科学器材公司也有过错、购销合同无效，故不予支持。所欠的货款及调试费49100元，除由陆立飞偿还本金外，还应按银行同期同类贷款利率，从南宁市科学器材公司起诉之日起付给利息。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，缺席判决如下：一、由陆立飞偿还南宁市科学器材公司货款及调试费49100元并按银行同期同类贷款利率付给利息（付息时间从1997年元月27日起至还清欠款之日止）。限于本判决生效之日起一个月内还清本息。二、驳回南宁市科学器材公司的其他诉讼请求。案件受理费2450元，由陆立飞全部负担。 本案争议焦点是：1、《工矿产品购销合同》是否合法有效；2、本案中尚欠货款49100元及利息、违约金应由谁承担；3、本案是否违反法定程序。 陆立飞、南宁市兴宁区经济贸易和信息化局、上林县明亮镇政府对一审法院判决认定的事实均无异议，本院再审予以确认。 本案再审另查明，南宁市科学器材公司已经注销，其开办单位南宁市兴宁区计经委已经变更为南宁市兴宁区经济贸易和信息化局，本院依法追加南宁市兴宁区经济贸易和信息化局为本案当事人参加诉讼。 本院再审认为，一、关于《工矿产品购销合同》是否合法有效的问题。本院认为，《工矿产品购销合同》是合法有效的。本案中，上林县明亮乡企业委作为甲方与陆立飞作为乙方在1995年1月1日签订的承包合同中已经明确约定将上林县天然保健饮料厂发包给陆立飞经营，经营期限为1995年1月1日至2004年12月31日，其中1994年10月至12月底为交接时间，乙方可生产经营，但负责上交各种税、费。甲方免收管理费等。从双方的约定中可以看出，上林县天然保健饮料厂自1994年10月起已经在陆立飞的经营管理之下，庭审中陆立飞也自认其在1994年10月份已经接收该厂，因此，陆立飞可以以上林县天然保健饮料厂得名义对外签订合同，其与南宁市科学器材公司签订的《工矿产品购销合同》并无违法之处，原审判决认定该合同无效不当，本院再审予以纠正。 关于本案中尚欠货款49100元及利息、违约金应由谁承担的问题。本案中，《工矿产品购销合同》是1994年11月21签订的，该合同签订时，上林县天然保健饮料厂已经在陆立飞的经营管理之下，且上林县天然保健饮料厂资产是在1994年12月1日与陆立飞进行交接的，该资产移交表中并未涉及《工矿产品购销合同》的设备，且该移交表中已经明确记载陆立飞使用该厂公章是时间是从1994年12月1日开始的，同时，《工矿产品购销合同》中约定的标的分别在1994年12月29日、1995年1月3日交付，均是陆立飞接收，因此应认为《工矿产品购销合同》所涉及的设备系陆立飞为经营上林县天然保健饮料厂而购买，且上林县天然保健饮料厂的盈亏均有陆立飞负责，明亮镇企业委仅收取管理费，并未参与盈余分配，因此，陆立飞应是支付本案货款的最终承担者，本案原审判决陆立飞支付本案货款49100元及利息并无不当。 关于本案是否违反法律程序的问题。本案中，原审法院已经将庭前文书以及宣判传票送达给陆立飞的委托代理人张文德，但张文德无正当理由均未到庭参加诉讼及宣判，本案原审法院依法缺席判决并无不当，程序未违反法律规定。 综上所述，本院原审判决结果并无不当，应予以维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 维持广西壮族自治区上林县人民法院（1998）上民初字第101号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  农杏雪 审判员  曾 涛 审判员  朱菲菲 二〇一七年十二月五日 书记员  李瑞莹 附相关法律条文： 1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 2、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。