贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终6292号上诉人（原审被告）：川渝建设集团有限公司，住所地四川省华蓥市文化路****3-1。法定代表人：匡建明，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨晓华，四川瀛络律师事务所律师，执业证号：15116200211742910。被上诉人（原审原告）：林凯，男，1976年3月2日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：张佳佳，贵州贵达律师事务所律师，执业证号:15201201411901174。委托诉讼代理人：李建，贵州贵达律师事务所律师，执业证号：15201201510249406。上诉人川渝建设集团有限公司（以下简称川渝公司）因与被上诉人林凯买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院(2016)黔0115民初3686号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。上诉人川渝公司向本院提出上诉请求：一、撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审遗漏当事人，应当追加杨政平为当事人。2015年11月25日被上诉人与案外人杨政平签订协议书，为被上诉人林凯购买房屋并消灭了上诉人与被上诉人之间的债务债权关系，该协议真实有效。从原代位权的诉讼调查及中院的判决可以看出在签订协议后，恒隆公司与川渝公司均认可《代付协议》，以工程款项抵扣了560万元的购房款已实际履行。该协议具有法律约束力。因此，依据上述协议约定，购房发生争议，杨政平对此负全部责任，其已转变为债务人，川渝公司退出本法律关系，不再是适格主体；二、一审法院认定案外人杨政平与被上诉人于2015年11月25日签订的“协议书”为代表川渝公司签订，责任属于川渝公司，抑或构成表见代理错误，认定事实及适用法律错误，本案应成立债务承担，川渝公司退出债务人地位；三、原判对于违约金的认定明显不当。本案中，被上诉人供应木材后，川渝公司即表示应开具发票，川渝公司见票付款。而林凯一直未向川渝公司出具正式发票。随后双方进行结算后，产生新的债权债务关系，而被上诉人违反协议约定未向杨政平支付门面款974585元。上诉人与杨政平均认为协议有效，应当继续履行，所以在整个过程中，被上诉人也有相应的过错存在，所谓的30%的违约金不应该由川渝公司承担。被上诉人林凯辩称：一、依据相关的判决书中上诉人的陈述与法院查明部分，本案的适格主体为川渝公司与林凯。杨政平是在上诉人授权的情况下与被上诉人林凯签订《协议书》，并非是杨政平个人对川渝公司的债务进行承担；二、在原代位权诉讼中二审对于560万元的款项是否已经抵扣的表述是“可能”并非查明、认定的肯定性陈述。《代付协议》是川渝公司、恒隆公司、杨政平、阳光及阳灿签订的，林凯并非该协议的合同主体，《代付协议》与本案无关；三、在川渝公司授权杨政平与林凯签订《协议书》后，川渝公司并没有按照协议书中的内容为林凯购房，其应付而未付的材料款始终存在；四、关于违约金的认定，上诉人与被上诉人签订的《买卖合同》并未约定以出具发票为川渝公司付款的前置程序。川渝公司以未开具发票拒向林凯支付材料款无依据。依据《协议书》约定，需川渝公司为林凯购买门面代付成功后，林凯才将川渝公司出资3243200元扣除欠款2268615元剩余的974585元支付给杨政平。在川渝公司未履行义务的情况下，林凯没有过错。林凯向一审法院提出诉讼请求：一、请求依法判令被告向原告支付货款2,273,185元、违约金681,955.5元、律师代理费61,000元、诉责险保费6,819.6元；二、请求贵阳市观山湖区人民法院依法判令本案诉讼费、保全费由被告承担。原审法院经审理查明：一、当事人没有争议的事实：1.原告林凯的身份及其诉讼主体资格；2.涉案项目系被告川渝公司承包施工项目。对于上述没有争议的事实，该院予以确认。二、当事人有争议的事实及认定：被告川渝公司的诉讼主体资格问题，原告提交了《买卖合同》、《承诺书》、《（2016）黔0115民初第9号民事判决书》、《（2016）黔01民终4069号民事判决书》，拟证明原、被告之间的买卖合同关系以及被告尚欠原告货款的事实。对此，被告先是否认其与原告具有买卖合同关系，认为是案外人杨政平与原告之间签订的买卖合同关系。嗣后，被告在庭审中又承认杨政平与原告签订的“协议书”所承担的涉案债务是被告川渝公司的债务。该院认为，其一、结合《（2016）黔0115民初第9号民事判决书》、《（2016）黔01民终4069号民事判决书》中有关被告川渝公司与杨政平之间的授权认定以及被告授权杨政平的自身陈述，认定原告事实上是与被告川渝公司签订了《买卖合同》并履行了供货义务、被告川渝公司尚欠原告货款的事实。其二、基于杨政平在合同履行过程中的行为一直是被告川渝公司的授权，即便杨政平与原告签订的“协议书”中无被告川渝公司的项目印章，其民事行为责任亦应归于被告川渝公司，不是被告所称其债务已有杨政平承担而发生了债务承担事实。故对被告辩称其诉讼主体资格不适的意见，该院不予采信。原审法院经审理认为：从本案的举证以及查明的情况上分析，涉案《买卖合同》的当事人事实上系原告林凯与被告川渝公司。双方签订的《买卖合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，对双方当事人具有法律约束力，原、被告均应按照合同约定履行各自义务。本案的争议焦点为讼争之债系普通买卖合同之债还是债务承担之债，但该院认为涉案款额并不存在债务承担情形。首先，甲方林凯与乙方杨政平客观上签订过“协议书”，其中载明“一、乙方代表川渝建设集团，北大资源梦想城项目部向林凯购买木材，从供货至今，乙方欠甲方材料款2,268,615元；现乙方出资3,243,200元为甲方购买位于北大资源梦想城6#（S01）1-1-52以及6#(S01)1-1-50号门面，乙方承诺为甲方付清购房款，若因购房款发生争议，乙方对此事负全责……”。其次，根据双方的陈述，杨政平购买原告的木材等系经过被告川渝公司的授权，其民事责任依法归于川渝公司。再次，在涉案的代位权诉讼中，被告川渝公司本身称上述“协议书”的签订人杨政平系其授权所为。由此，虽上述“协议书”名为杨政平代为出资购买门面以抵材料款，实质仍为杨政平代理川渝公司的行为。退一步讲，亦可构成表见代理。鉴于双方达成新的合意签订的“协议书”，讼争材料款应为2,268,615元，而非2,273,185元。嗣后，该款是否支付依法由被告川渝公司举证，但迄今被告尚无相关证据可以证明，故对原告要求被告支付货款2,268,615元的主张，该院依法予以支持。对于违约金、律师费、诉责险保费的问题，被告川渝公司未及时履行支付货款的义务，客观上已构成违约。在讼争的《买卖合同》中，双方对各自违约采用不同的违约责任标准固然显失公平，当以调整按卖方即原告的违约责任标准计算，但综合原告主张权利的漫漫征途、被告在应诉中所表现出来的“消极”行为以及原告主动调低违约金计算标准考虑，该院酌定被告按其欠款总额的30%支付原告违约金、律师费、诉责险保费共计680,584.5元（2,268,615元×30%）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决：一、被告川渝建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内向原告林凯给付货款2,268,615元以及违约金、律师费、诉责险保费计680,584.5元，合计2,949,199.5元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费30,983元，由被告川渝建设集团有限公司负担。经二审审理查明，原判认定“虽上述“协议书”名为杨政平代为出资购买门面以抵材料款，实质仍为杨政平代理川渝公司的行为”的事实的证据不足，对杨政平在签订“协议书”时是否代表川渝公司本院不予认定。其余事实与一审基本一致，本院予以确认。本案争议焦点为：一、原判是否遗漏必须参加诉讼的当事人；二、上诉人应负担的债务是否转移；三、违约金是否过高。本院认为：一、本案的法律关系是上诉人与被上诉人之间的买卖合同关系，合同的主体是上诉人与被上诉人。根据合同的相对性，上诉人与被上诉人之间的买卖合同关系与案外人杨政平无直接的法律关系。杨政平不是必须参加诉讼的当事人，不追加杨政平不影响本案的审理，故本案不存在遗漏当事人情形。二、上诉人据以主张债务转移的主要证据是《协议书》，根据《协议书》“乙方（杨政平）代表川渝建设集团，北大资源梦想城项目部向林凯购买木材，从供货至今，乙方欠甲方材料款2,268,615元”之内容，若杨政平并非代表其本人，而是作为上诉人的代理人，为上诉人处理具体事务，权利义务由上诉人负担。上诉人主张的债务转移，因无转移对象，不能成立；若杨政平自己与被上诉人林凯签订协议书，其是否愿意代上诉人履行义务，在无被上诉人明确同意债务转移的情况下，亦不能成立债务转移。三、诉争《买卖合同》约定的违约金为：“逾期30天以上，每天缴纳逾期付款部分8‰的违约金，并赔偿卖方因此造成的损失”，而原判总计酌定的违约金为逾期付款的30%。综合考虑违约的时间、使用资金的成本，原判判决的违约金并不过高。综上，原判决、裁定认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，川渝公司的上诉请求不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30983元，由川渝建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王可审判员  李蓉审判员  刘佳二〇一七年十二月二十一日书记员  李萌