福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽01民终6447号 上诉人（原审被告，反诉原告）：王巧云，女，1985年3月10日出生，汉族，住福建省长乐市。 委托诉讼代理人：王家如（王巧云配偶），住福建省长乐市。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：长乐市百达房地产有限公司，住所地福建省长乐市航城街道新乐花园**楼**店。 法定代表人：陈贵，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郭亮，福建八闽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林金凤，福建八闽律师事务所律师。 上诉人王巧云与被上诉人长乐市百达房地产有限公司（以下简称百达公司）商品房预售合同纠纷一案，不服福建省长乐市人民法院（2017）闽0182民初448号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 王巧云上诉请求：1.撤销长乐市人民法院（2017）闽0182民初448号民事判决，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由百达公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，具体如下：1、百达公司对外的宣传单上明确标明了王巧云所购买的商品房产权面积约为116平方米，赠送面积约35平方米，实际使用面积为151平方木，有两个阳台，且有落地窗，但王巧云在现场查看所认购的单元时，发现该单元房使用面积没有151平方米，没有两个阳台，而且落地窗刚好是楼房的承重墙，该承重墙不能拆，严重影响了该单元的采光与通风。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第三条的规定，宣传单应当视为要约，百达公司已经构成预期违约了，故王巧云才未办理余下购房款的按揭贷款。2、王巧云提交的规划图中的窗户位置也与现场的承重墙不符，百达公司对此有异议，认为其均是按照规划审批建设，对此，其应当提交证据证明，否则应当作出对百达公司不利的解释。二、本案不存在一事不再理。（2015）长民初字第4428号一案中王巧云行使的是撤销权，与本案请求权基础不同，王巧云在本案中的反诉请求是在合同有效的前提下主张百达公司的违约责任。三、一审法院程序不合法。王巧云一审中申请回避并提出管辖权异议，但均遭到无理驳回。 百达公司辩称，一、本案项下的宣传资料属于要约邀请，不应当作为商品房买卖合同的内容。双方签订的《商品房买卖合同》及补充协议合法有效，百达公司依约履行合同义务，不存在违约情形。宣传资料是开发商提前对外宣传推介的材料，并非书面允诺，本案不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第三条的规定，该宣传资料仅是要约邀请。因此王巧云要求将赠送面积、落地窗、两阳台作为合同要约，并要求变更或撤销合同，与事实不符，其相关诉求在（2015）长民初字第4428号民事判决中已作出了认定和处理，本案中再次提出主张，违反了一事不再理的原则。二、本案不存在王巧云所称的在购房面积、阳台数量、落地窗等问题上受到百达公司的欺诈。三、王巧云作为付款义务方未能依约履行诚信付款义务，应承担违约责任。 百达公司向一审法院起诉请求：请求判令王巧云向百达公司支付购房款88万元及违约金（违约金截至2015年9月19日止为118536元，自2015年9月20日起违约金应按88万元的日万分之七支付至实际付清购房款之日止）。 王巧云向一审法院反诉请求：1.判令百达公司发放的宣传单内容“赠送面积35平方米、使用面积151平方米、落地窗、两阳台”为要约；2.判令百达公司赔偿王巧云房屋窗户及阳台位置的损失10万元；3.判令百达公司赔偿王巧云逾期交房的违约金（违约金自2016年6月30日起算至实际交房之日止，暂算至2017年4月19日止为66131元。其中前60日的违约金按购房款日万分之一计，之后违约金按日万分之二计）；4.判决变更双方签订的《商品房预售合同》，撤销或变更双方签订的《商品房买卖合同补充协议》，撤销双方签订的《装修施工委托书》或认定无效；5.判决百达公司欺诈、胁迫王巧云签订合同的事实；6.判决百达公司先交付房屋或提供担保，以及先向王巧云赔偿并纠正错误后，王巧云再办理按揭贷款。 一审法院认定事实：2013年12月18日，王巧云与百达公司签订商品房认购书及签约确认单，约定王巧云认购百达公司开发建设的永荣﹒拉菲郡二区6幢405号房，确认涉案房屋建筑面积为116.25平方米及成交单价、成交总价等，并在商品房认购书中明确“双方同意上述面积和楼价计算若有误差和错误，以双方最终签署的《商品房买卖合同》中所列为准”，王巧云向百达公司支付首付款377243元（包括定金项下100000元）。 2015年4月15日，双方签订《商品房买卖合同》及《补充协议》（落款时间写2015年1月31日），合同第三条约定，涉案房屋预测建筑面积共116.25平方米，其中套内面积84.53平方米，分摊共有面积31.72平方米，有一个非封闭式阳台；商品房总价为1257243元，王巧云应当于2015年1月31日前支付首期房款377243元，余款88万元以按揭贷款方式支付；第十一条约定，出卖人应当在2016年6月30日前向买受人交付商品房；买受人在办理该商品房交接手续前，应当付清全部应付房价款等。 《补充协议》第三条第2款约定：“若买受人选择按揭支付余下购房款的，买受人确认已充分知悉目前相关的房地产调控及房贷政策，同时意识到其贷款申请存在不能通过银行审查的风险，买受人所能获得的贷款条件以贷款机构审批为准。因买受人原因（包括但不限于逾期递件、逾期签署贷款文件、未能获得银行贷款或获得贷款少于申请贷款金额、提供贷款文件涉嫌造假等等）导致买受人不能于签订本合同后30日内（公积金或公积金组合贷款的于签订本合同后30日内）全额付清该商品房总金额的，视为买受人逾期付款。买受人逾期不超过30日的，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金，合同继续履行；买受人逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按商品房总金额的20%向出卖人支付违约金。出卖人选择继续履行合同的，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之七的违约金，合同继续履行。”第十条“关于合同中提到的附件十一（关于其他未尽事宜的补充协议）”第2款约定：“未经出卖人书面允诺之任何承诺，对合同双方当事人均不具有约束力。该商品房的交付标准和条件以合同及本补充协议约定为准，本合同、补充协议未作约定的，以该商品房交付时现状为准。出卖人的广告、样板房、宣传材料、模型、展示版、楼书、沙盘、任何口头介绍、解释（包括但不限于照片、录像、录音等）及互联网上的信息及其他宣传资料仅供参考，不构成买卖合同的组成部分，买受人不得以样板房（若有）或以上宣传资料为由追究出卖人责任”。 另查明，2013年12月13日，百达公司开发的永荣﹒拉菲郡二区2#、3#、5#、6#楼房屋获准[2013]长建房许字第26号预售许可证。涉案房屋6幢楼即为6#楼。2016年1月19日，涉案房屋经长乐市住房和城乡建设局竣工验收备案。2016年3月17日，长乐市房地产交易管理所准予上述房屋产权初始登记。 审理中，就赠送面积问题，双方提交的宣传样图载明：“赠送面积：约35㎡”、“四房两厅三卫两阳台/A户型/产权面积：约116㎡/使用面积：约151㎡”，同时载明：“本资料所有图文仅供参考，不作为合同邀约，一切细则均以政府最终批文为准，开发商保留最终解释权”等内容。 因王巧云认为百达公司存在虚假宣传，并以欺诈、胁迫手段签订购房合同等问题产生争议，而不去办理按揭贷款手续，也未支付购房余款88万元。2015年12月17日，王巧云曾诉至一审法院，要求：1.判决撤销双方签订的《商品房预售合同》、补充协议及装修施工委托书；2.判决百达公司返还王巧云首付款377243元（含定金100000元），并按月利率1%计息，自缴款之日2013年12月18日起（100000元定金从2013年2月7日起）算至还款之日止；3.判决百达公司承担本案所有费用（诉讼费16116元、律师费13000元、测量费等）；4.判决百达公司双倍返还定金100000元；5.判决百达公司支付交通费4454元；6.判决百达公司按王巧云已付款项277243元的三倍金额（计831729元）赔偿给王巧云。一审法院于2016年6月20日作出（2015）长民初字第4428号民事判决书，判决：驳回王巧云的诉讼请求。后王巧云不服该判决，上诉至福州市中级人民法院，后于2016年12月15日撤回上诉。（2015）长民初字第4428号民事判决书中“本院认为”部分记载：“……涉案房屋的状况应首先以合同及补充协议约定的为准，合同及补充协议未作约定的，以商品房交付时的现状为准。原、被告双方已在合同及补充协议中对涉案房屋的建筑面积、套内面积及阳台数量等作出约定，对赠送面积、落地窗等并无特别约定，故被告不承担履行赠送面积数、设计落地窗等义务。原告提交的宣传样图及销售人员录音材料等宣传仅是要约邀请，并非商品房买卖合同的内容。本案现有证据亦不能认定被告构成法律意义上的欺诈、胁迫行为。故原告主张撤销合同及补充协议缺乏法律规定和合同约定，本院不予支持。原告亦未证明存在装修施工委托书，本院对此不予处理。……”。 一审法院认为，根据双方当事人诉辩意见，本案主要争议焦点为：1、王巧云的第一、四、五项诉讼请求是否违反一事不再理的诉讼原则，属于重复请求？2、王巧云是否存在违约情形？3、百达公司是否逾期交房？ 关于焦点1，王巧云主张的第一项诉讼请求宣传单是要约还是要约邀请的问题，一审法院（2015）长民初字第4428号民事判决已认定宣传样图及销售人员录音材料等宣传仅是要约邀请，王巧云本案再次主张属于重复起诉，有违一事不再理的诉讼原则，故王巧云的第一项诉讼请求，不予支持。关于第四、五项诉讼请求问题，因在（2015）长民初字第4428号民事案件审理中，王巧云主张撤销双方签订的《商品房预售合同》、补充协议及装修施工委托书，一审法院已认定百达公司不构成法律意义上的欺诈、胁迫行为，其主张的撤销合同及补充协议缺乏法律规定和合同约定，以及其未证明存在装修施工委托书，亦不予处理，故依法驳回王巧云的该项诉讼请求。现王巧云虽在本案中主张变更双方签订的《商品房预售合同》，撤销或变更双方签订的《商品房买卖合同补充协议》，但其据以主张的依据仍为百达公司欺诈、胁迫订立合同的事实，该请求权基础与前诉相同，且该主张实质上否定前诉裁判结果，应属重复起诉，应不予支持。对于装修施工委托书，王巧云未提交有效证据证明双方间存在该委托书，对此亦不作处理。综上，王巧云的第一、四、五项诉讼请求，一审法院予以驳回。如王巧云对前诉生效判决不服，可以通过再审程序解决。对王巧云主张百达公司存在虚假宣传，并欺诈、胁迫其签订合同等事项所列证据1-9，一审法院无需进行评析。 关于焦点2，双方签订《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同。当事人应当按照合同的约定行使权利、履行义务。根据合同约定的付款方式及期限：王巧云以银行按揭贷款方式支付购房余款88万元，如其不能于签订合同后30日（即2015年5月15日）内全额付清购房款，视为逾期付款。本案王巧云至今未办理按揭贷款，未付清购房余款88万元，显属违约。因百达公司要求继续履行合同，王巧云亦同意继续履行，故王巧云应承担履行付清购房款之责。由于双方约定以按揭贷款方式支付购房余款，审理中，王巧云表示若其无法办理按揭贷款，其愿意一次性付清购房余款88万元。鉴于此，可给王巧云60日的时限办理按揭贷款，若逾期未能通过按揭贷款方式支付，王巧云则应现金一次性付清购房余款88万元。因王巧云的违约行为，其还应按照《商品房买卖合同补充协议》的约定承担逾期付款违约金。审理中，百达公司自愿将逾期付款违约金调减为按日0.04%计算，系其对实体权利的处分，不违反法律规定，予以支持。 关于焦点3，百达公司是否逾期交房？根据合同约定：出卖人应当在2016年6月30日前将符合本合同约定的商品房交付买受人使用；该商品房交付时应当符合1、已取得建设工程竣工验收备案证明文件，2、已取得房屋测绘报告；买受人在办理该商品房的交接手续前，应当付清全部应付房价款等。涉案商品房于2016年1月19日经长乐市住房和城乡建设局竣工验收备案。2016年3月17日，长乐市房地产交易管理所准予上述房屋产权初始登记。故百达公司在2016年6月30日前已具备交房条件。由于王巧云未付清购房余款88万元，百达公司因此未向王巧云交付涉案商品房，符合约定。故百达公司不存在逾期交房的事实。王巧云主张逾期交房违约金与事实不符，不予支持。关于王巧云主张赔偿房屋窗户及阳台位置的损失，因无事实与法律依据，不予支持。以及王巧云关于百达公司应先交付房屋或提供担保，以及先予赔偿并纠正错误后，其再办理按揭贷款之主张均无理，一审法院亦不予支持。 一审法院判决：一、王巧云应向长乐市百达房地产有限公司支付购房款88万元，该款王巧云应于本判决生效之日起60日内通过按揭贷款方式支付，并以88万元为基数按日0.04%计向长乐市百达房地产有限公司支付自2015年5月16日起计至实际付清购房款之日止的违约金。若逾期未能通过按揭贷款方式支付购房款88万元，王巧云则应于本判决生效之日起90日内现金一次性付清购房款88万元。二、驳回王巧云的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13785元，由王巧云负担；反诉费1811元，由王巧云负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于百达公司对外发布的宣传资料是否构成要约的问题。根据查明事实，百达公司在宣传册上载明：“本资料所有图文仅供参考，不作为合同邀约，一切细则均以政府最终批文为准，开发商保留最终解释权。”，以及双方签订的补充协议第十条“关于合同中提到的附件十一（关于其他未尽事宜的补充协议）”第2款约定：“……出卖人的广告、样板房、宣传材料、模型、展示版、楼书、沙盘、任何口头介绍、解释（包括但不限于照片、录像、录音等）及互联网上的信息及其他宣传资料仅供参考，不构成买卖合同的组成部分，买受人不得以样板房（若有）或以上宣传资料为由追究出卖人责任。……”，百达公司对于宣传资料是否构成合同组成部分已多次作出了说明，且长乐市人民法院（2015）长民初字第4428号的生效民事判决亦已对此作出了“不构成要约”的认定，同时，鉴于目前案涉房屋尚未交付使用，并无证据显示案涉房屋的实际状况是否与宣传资料不一致，故王巧云以宣传资料与房屋现状不一致主张百达公司构成违约，既无法律依据，又无事实依据，不予支持。 关于王巧云的部分反诉请求是否构成一事不再理。王巧云曾在长乐市人民法院（2015）长民初字第4428号案件中以百达公司构成欺诈、胁迫为由起诉请求撤销双方签订的《商品房预售合同》、补充协议及装修施工委托书，现在本案中又诉请变更双方签订的《商品房预售合同》，撤销或变更双方签订的《商品房买卖合同补充协议》，撤销双方签订的《装修施工委托书》或认定无效以及认定百达公司欺诈、胁迫王巧云签订合同的事实，与前案均是基于同一事实和理由，诉讼请求亦一致，明显属于重复起诉，构成一事不再理。 关于一审程序是否违法的问题。经审查，王巧云在一审诉讼中提出的回避申请以及管辖权异议，一审法院依法作出认定，并无存在程序不当。 综上所述，王巧云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15596元，由上诉人王巧云负担。 本判决为终审判决。 审判长  林哲森 审判员  黄 锋 审判员  吴筱洲 二〇一七年十二月二十八日 法官助理雷敏 书记员段薇