广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）粤07刑终361号原公诉机关江门市蓬江区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈源添，男，1971年10月4日出生于广东省江门市，汉族，文化程度初中，个体户，住江门市江海区。2016年5月21日因涉嫌行贿罪被恩平市人民检察院决定刑事拘留，同年6月6日因不予批准逮捕被释放。同日因涉嫌串通投标罪被恩平市公安局传唤，后被决定监视居住（指定居所监视居住），2016年9月8日，被恩平市公安局逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。辩护人许法人、余万臻，均系广东广能律师事务所律师。江门市蓬江区人民法院审理江门市蓬江区人民检察院指控被告人陈源添犯行贿罪、串通投标罪一案，于2017年11月10日作出（2017）粤0703刑初401号刑事判决。原审被告人陈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷，提审了上诉人陈源添，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，从2010年至2015年期间，被告人陈源添为在承接江门市蓬江区政府相关工程的过程中获得帮助，分多次送给江门市蓬江区区委常委雷某1（另案处理）、蓬江区民政局原局长郑某1（另案起诉）、蓬江区民政局殡葬事业管理所主任彭某（另作处理）人民币共计664500元，澳大利亚元3000元，港币5000元。具体犯罪事实如下：（一）向雷某1行贿人民币507000元、澳大利亚元3000元、港币5000元的事实。1、2010年下半年某日，被告人陈源添因为承建的仓后街道办饭堂和公共服务大厅装修工程，在雷某1的办公室送给雷某1人民币20000元。2、2010年某日，被告人陈源添在蓬某区康体推拿中心送给雷某1澳大利亚元3000元。3、2011年6月，被告人陈源添在雷某1居住的金某豪庭汇雅居C幢408房内送雷某1人民币2000元。4、2012年年初某日，被告人陈源添在雷某1居住的金某豪庭小区内送给雷某1人民币40000元。5、2013年春节前某日，被告人陈源添因为承建的蓬某区民政局居家养老服务中心工程，在雷某1的办公室送给雷某1人民币100000元。6、2013年春节后某日，被告人陈源添在澳门财神酒店房间内送给雷某1港币5000元。7、2014年春节前某日，被告人陈源添因为承建的蓬某区民政局居家养老服务中心北街站工程，在雷某1居住的金某豪庭汇雅居C幢408房门口处送雷某1人民币80000元。8、2014年12月某日，被告人陈源添因为承建的蓬江区民政局老年公寓工程，在雷某1的办公室送雷某1人民币150000元。9、2015年11月某日，被告人陈源添因为承建的蓬某区民政局居家养老服务中心潮莲站工程，在雷某1的办公室送给雷某1人民币100000元。10、2010年、2012年、2014年春节期间，被告人陈源添每年均在雷某1居住的金某豪庭汇雅居C幢408房送给雷某1人民币5000元，共计人民币15000元。（二）向郑某1行贿人民币127500余元的事实。从2011年至2015年期间，被告人陈源添为了承接江门市蓬某区民政局下属的蓬某区居家养老服务中心等工程，与时任蓬江区民政局局长郑某1（另案起诉）、该局项目负责人彭某（另案处理）等人，在该局建筑工程公开招标和邀请招标期间，多次互相串通，使陈源添得以承建蓬江区居家养老服务中心工程、蓬江区民政局服务大厅装修工程、蓬江区北街居家养老服务站工程、蓬江区老年公寓改造工程、蓬某区潮连居家养老服务站工程等项目及其配套项目工程。具体犯罪事实如下：1、2013年春节某日，被告人陈源添因为其承建的蓬某区民政局下属居家养老服务中心等工程，在郑某1居住的骏景湾小区附近的济源药店旁送郑某1人民币40000元。2、2013年5月中旬某日，被告人陈源添在蓬某区民政局送给郑某1人民币67500元。3、2014年上半年，被告人陈源添安排人员装修郑某1在骏景湾小区住所的衣帽间，共花费材料及人工费人民币20000余元。（三）2013年某日，被告人陈源添为感谢彭某对其居中介绍的姚某承建之蓬某区居家养老服务中心空调安装工程的帮助，从姚某转账的人民币50000元中提取30000元送给彭某。上述事实，有经庭审示证和质证的下列证据所证明：（一）物证、书证1、立案决定书证实，本案立案情况。2、扣押决定书、扣押清单证实，侦查机关从陈源添处扣押相关物品的情况。3、常住人口信息证实，陈源添的身份情况，已年满十八周岁。4、常住人口信息及干部职务变动登记表证实，雷某1的基本身份及任职情况。5、个体户机读档案登记资料证实，江门市蓬某区堤东东一装饰工程部是个体工商户，经营者姓名：王某1。6、陈源添的自书材料证实，其自书行贿的具体情况。7、账户流水资料证实，陈源添中行账户、农商行账户的流水情况。8、江门市蓬某区堤东东一装饰工程部的流水证实，该公司账户80×××20的交易流水。9、梁某辉中国农业银行、中国工商银行的流水证实，账号62×××18、62×××13的交易流水。10、彭某尾号740796工商行账户清单证实，该账户的流水情况；彭某尾号64224江门融和农商行账户清单证实，该账户的流水情况。11、蓬江区裕昌冷气经营部在建行的尾号4384企业账户流水证实，该账户于2013年1月16日向江门市蓬某区堤东东一装饰工程部转账人民币5万元。（二）证人证言1、证人雷某1的证言证实，其有收过陈源添送的财物，其共计收了陈源添送的钱合计人民币50.7万元、港币1万元、澳大利亚元3000元。陈源添之所以送上述财物给其是因为和其关系比较熟，在工程方面其也给过陈源添关照，他为了感谢其的关照就送上述财物给其，另外陈源添也想跟其搞好关系，然后其继续介绍工程给他做。2、证人郭某的证言证实，其是雷某1的妻子，其和雷某1曾与陈源添三人一起在康体推拿中心都做脚底按摩。其没有注意到陈源添有无给过财物雷某1。3、证人郑某1的证言证实，其曾帮助陈源添承建了涉案的相关工程，并收受了陈源添的贿款的事实。4、证人王某1的证言证实，其是堤东东一装饰工程部的法人代表，陈源添从2003年开始挂靠堤东东一装饰工程部去承接装饰工程。陈源添没有出资东一装饰工程部，不是东一工程部的员工。陈源添挂靠该工程部承接工程，其工程部收取工程款的10%作为管理费，剩余90%由陈源添自行分配。陈源添承接的工程完工后，相关工程款划到其工程部在融和农商银行的公户里，除支付工程有关的材料费和人工费外，陈源添有时会从账户里提取部分工程款出来使用，但他没有告诉其具体用途。陈源添没有同其讲要从工程款里拿部分资金出来送给有关人员。5、证人林某1的证言证实，其约在2006年开始至今一直江门市蓬某区堤东东一装饰工程部工作，任该工程部的出纳兼会计。该工程部是由王某1出资成立的个体户，主要业务是装饰设计以及装修工程，股东和法人代表都是王某1，该工程部包括老板王某1在内一共8名员工。陈源添是经常挂靠该工程部承揽业务的个体老板，陈源添不是东一装饰工程部的股东，也不是老板，从2012年开始就经常挂靠东一装饰工程部做业务。该工程部与陈源添的结算都是由其经手的，该工程部按照工程额的10%收取管理费，工程部收取工程款后，扣除10%的管理费后将余下工程款全部划给陈源添。6、证人彭某的证言证实，其帮助陈源添承建相关工程，陈源添向其行贿的事实。（三）被告人的供述与辩解被告人陈源添的供述证实，其在雷某1、郑某1、彭某的帮助下承建相关的工程，并行贿上述人员的事实。原审判决认为，被告人陈源添无视国家法律，为谋取不正当利益，向三名国家工作人员行贿共计人民币664500余元，澳大利亚元3000元、港币5000元，情节严重，其行为已构成行贿罪。被告人陈源添犯罪以后基本如实供述自己的主要罪行，认罪态度好，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条之规定，判决如下：被告人陈源添犯行贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币100000元。上诉人陈源添及其辩护人上诉、辩护提出：（一）事实部分。原审判决将上诉人转交贿款的行为评价为行贿罪，认定上诉人陈源添向彭某行贿是错误的。1.实际上，代为转交财物的行为是介绍人居间撮合促成贿赂交易的具体体现。同时，界定行贿罪与介绍贿赂罪中强调的是介绍人与行受贿双方的紧密程度，是否处于居间方的中立地位。对于居间人紧密参与行贿行为，主动、独立选择请托对象，自行决定行贿方式，适宜认定为行贿罪。事实上，上诉人送给彭某钱财的数额为人民币10000元，即便证人彭某承认收到人民币3万元，但不能否认彭某多次清晰承认上诉人是受姚某所托，在行受贿双方仅充当帮助转送贿款的角色。2.原审判决书不予采纳上诉人部分行贿行为为谋取正当利益有失公允。《建设工程施工合同》的履行期间，所拖欠的工程款本身属于应得的合法利益，符合公平公正原则，应受到法律保护。因此，一审判决认定上诉人陈源添通过雷某1帮助其短时间内取回拖欠工程款，而送给雷某12万元为行贿数额明显属于事实错误。3.原审判决忽略构成“被索贿”需以获得不正当利益为前提。我国《刑法》第三百八十九条第三款规定，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。原审判决认定上诉人陈源添在2013年5月中旬送给郑某16.75万元，但根据郑某1的供述可以证实，郑某1是利用职务便利通过明示的方式主动向上诉人索要财物，上诉人不具有谋取不正当利益的主观意图。因此，原审判决认定上诉人送给相关当事人人民币共计664500元、澳大利亚元3000元、港币5000元，属于认定事实错误。上诉人陈源添送给相关当事人的好处费不超过38.7万元人民币、澳大利亚元3000元、港币5000元。（二）量刑部分。原审判决就行贿数额的事实认定错误、证据不足，结合上诉人认罪态度和悔罪表现，未向三人以上行贿，恳请二审法院以“罪责刑相适应”为基础依法改判，对上诉人处以三年以下有期徒刑或者拘役，并适用缓刑。经审理查明，原审判决认定上诉人陈源添犯行贿罪的事实清楚，证据确实充分，且均经庭审示证和质证，能够形成完整的证据链条，足以认定。对上诉人陈源添及其辩护人的上诉、辩护意见，经查：（一）关于上诉人陈源添行贿彭某人民币30000元的事实。上诉人陈源添在侦查阶段稳定供述其贿送给彭某人民币30000元的事实，在一、二审期间其虽辩解送给彭某人民币的数额为10000元，上诉人陈源添翻供没有正当的理由，也没有相应的证据加以支持，并且彭某多次供述其收受陈源添的贿款人民币30000元的事实，并说明了收钱的地点和理由；证人姚某的证言及相关银行流水材料也证实了贿款的来源。上述证据之间能够相互印证，足以证实其行贿款项的数额为人民币30000元。一、二审期间，上诉人陈源添及其辩护人均提出，涉案款项是上诉人陈源添转交姚某的贿款给彭某的，但证人姚某否认送钱给彭某的事实；上诉人陈源添在侦查阶段多次稳定供述涉案款项是其向姚某所要的差价，并且给彭某贿款的数额是由其自己所决定的，其供述能够与姚某的供述相印证；根据证人彭某、姚某的证言证实，在涉案工程施工期间，姚某并未与彭某有过多的接触，而基本均由上诉人陈源添与彭某接触。综合分析上述证据，涉案贿款是由上诉人陈源添来决定，并由其亲自来支付，且姚某并没有与彭某有实质性的接触，而是由上诉人来操作，双方商定了一定的好处费（差价）；如由姚某决定好处费的分配比例，不符常理。因此，上诉人陈源添主观上具有谋取私利的目的，客观上实施了支付贿款给彭某的行为，其行为符合行贿罪的构成要件，应认定其行为构成行贿罪。（二）关于上诉人陈源添贿送给雷某1人民币20000元是否属于行贿的问题。上诉人陈源添的辩护人提出，上诉人贿送给雷某1上述贿款是为了要回所拖欠的工程款，不具有谋取不正当利益的性质，不应认定为行贿数额。分析上述事实，上诉人陈源添送钱给雷某1钱财的直接目的是为了拿回被拖欠的工程款，拿回工程款是其合法的利益，但其为了合法利益而行贿国家工作人员，使国家工作人员违反相关的法律、法规和政策等规定，为其提供帮助或者方便条件，程序性违法，其侵犯的法益是国家机关的正常管理和国家工作人员公务行为的不可收买性，其行为已经造成了法益的侵害。因此，其行为应认定为是为了谋取不正当利益，涉案的款项应认定为贿款。（三）关于上诉人陈源添贿送给郑某1人民币6.75万元的问题。上诉人陈源添及其辩护人均提出，上述涉案款项是郑某1利用职务便利，通过明示的方式主动向上诉人陈源添索要财物，上诉人不具有谋取不正当利益的主观意图。根据郑某1、陈源添的供述可以证实，该部分事实是客观存在的，是郑某1主动提出向上诉人陈源添要该笔款项，但不应单独看待该行为，而应该综合分析全案的证据和事实。本案中，上诉人陈源添通过郑某1等人的帮助获得了相应工程的承建权，在郑某1提出上述要求时，其为了感谢郑某1的帮助，并且为了与郑某1搞好关系，方便以后接到更多工程及尽快结算工程款，因此贿送了涉案的款项。此时，二人之间存在利益交集，而本案的事实也印证了该事实，也即上诉人陈源添主观上还是为了谋取工程利益。综上，其行为符合行贿罪的构成要件，应认定构成行贿罪。（四）关于量刑。原审判决综合上诉人陈源添的犯罪事实和情节，并结合其认罪态度，在法定刑幅度内对其定罪处罚，并无不当。本院认为，上诉人陈源添无视国家法律，为谋取不正当利益，向三名国家工作人员行贿共计人民币664500余元、澳大利亚元3000元、港币5000元，情节严重，其行为已构成行贿罪。上诉人陈某犯罪以后能够如实供述自己的主要罪行，认罪态度较好，可对其从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈源添及其辩护人的上诉、辩护意见均理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  崔进文审判员  陈有就审判员  周 密二〇一七年十二月十九日书记员  张粤美附相关法律条款：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。