河南省周口市川汇区人民法院刑 事 判 决 书（2017）豫1602刑初575号公诉机关周口市川汇区人民检察院。被告人李鑫，男，1972年12月26日出生，汉族，初中，户籍所在地河南省郑州市,现住河南省郑州市经济技术开发区。因涉嫌挪用资金，经周口市公安局荷花路分局决定，于2016年9月27日被周口市公安局荷花路分局决定刑事拘留在逃，于2016年10月10日被抓获；因涉嫌挪用资金罪，经周口市川汇区人民检察院批准，于2016年11月17日被周口市公安局荷花路分局执行逮捕。辩护人王萌，河南法学汇信律师事务所律师。被告人朱军亮，男，1972年4月25日出生，汉族，初中，户籍所在地河南省郑州市高新技术开发区，因涉嫌挪用资金，于2016年12月6日被荷花路分局取保候审。因涉嫌合同诈骗，经周口市公安局荷花路分局决定，于2017年2月10日被周口市公安局荷花路分局刑事拘留；因涉嫌挪用资金罪，经周口市川汇区人民检察院批准，于2017年2月24日被周口市公安局荷花路分局执行逮捕。辩护人刘志军，河南沐天律师事务所律师。周口市川汇区人民检察院以川检公诉刑诉（2017）299号起诉书，指控被告人李鑫、朱军亮犯挪用资金罪，于2017年9月14日起诉至本院。本院受理后依法组成合议庭，于2017年11月22日公开开庭审理了本案，周口市川汇区人民检察院指派检察员张晓梦出庭支持公诉，被告人李鑫及其辩护人王萌、朱军亮及其辩护人刘志军到庭参加诉讼。现已审理终结。周口市川汇区人民检察院指控：2015年9月份，被告人李鑫（实际掌控人）、朱军亮（名义上的法定代表人）取得河南丰华置业有限公司的经营权。2016年3月，该公司利用河南丰华置业有限公司开发的并未规划建设的“丰华国际”小区门面房，采取向非专业的销售人员支付售房款的百分之三十作为回报（该提成比率远远高于行业标准），加大宣传力度，以款返利等为诱惑与十多位购房户签订认购商铺合同，取得购房户现金达394万，另外收杨某3工程质保金80万，皆存入李鑫个人的账户，之后李鑫将这474多万商铺销售款和工程保证金部分用于公司正常开支和债务108万外，其余104.8万元用于支付高额销售提成，261.2万归个人使用（其中包括被告人朱军亮经李鑫同意挪用该资金20.4万元），超过三个月未还。公诉机关认为，被告人李鑫、朱军亮利用职务上的便利挪用河南丰华置业有限公司的资金归个人使用和非法活动，数额较大（366万元），且超过三个月未还，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以挪用资金罪追究其刑事责任；被告人李鑫、朱军亮系共同犯罪，应根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定处罚。请求对被告人李鑫、朱军亮依法惩处，并提供了相关证据。被告人李鑫对起诉书指控罪名及挪用资金数额无异议，当庭自愿认罪、悔罪，请求从轻处罚。被告人李鑫的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，辩护称被告人李鑫的犯罪数额应该是261.2万元，不应该是366万元。其中，高额销售提成104.8万元不应计入挪用的资金数额，应该予以扣减，此款应该是公司为了销售房屋所必须支付的正常开支，且该笔资金确实也支付给了销售房屋的团队，李鑫个人没有动用该笔资金；对其销售房屋的活动应该认定为是营利活动，不应该认定为非法活动；被告人李鑫归案后能如实供述自己的犯罪事实及犯罪经过，依法可以从轻处罚；被告人李鑫的姐姐多次到朱军亮家与其家属做工作，规劝朱军亮投案自首，协助抓捕朱军亮，可以认定被告人李鑫有“立功表现”可以从轻或者减轻处罚；被告人李鑫系初犯，没有前科劣迹，平时表现良好，当庭自愿认罪，且其家人于2017年4月1日家人积极筹集退赔部分赃款积极退赔，可以酌情从轻处罚。综上，请求对被告人李鑫从轻处罚。被告人朱军亮对起诉书指控罪名及挪用资金数额无异议，当庭自愿认罪，悔罪，请求从轻处罚。被告人朱军亮的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，辩护称对涉案金额同意第一辩护人的意见；此外，因被告人朱军亮仅是名义上的法定代表人，实际对公司资金并无控制权，自己仅经李鑫同意挪用20.4万元，故应当认定被告人朱军亮是从犯；此外，被告人朱军亮投案自首后，因案件的罪名改变，被告人没有违反取保候审的规定，故应认定其具有自首情节；被告人朱军亮系初犯、偶犯，主观恶性较小，当庭自愿认罪，认罪态度较好，建议对其从轻处罚，适用缓刑或者免刑。经审理查明，2015年9月份，被告人李鑫（实际掌控人）、朱军亮（名义上的法定代表人）取得河南丰华置业有限公司的经营权。2016年3月，该公司利用河南丰华置业有限公司开发的并未规划建设的“丰华国际”小区门面房，采取向非专业的销售人员支付售房款的百分之三十作为回报（该提成比率远远高于行业标准）、加大宣传力度、以款返利等为诱惑的方式与十多位购房户签订认购商铺合同，取得购房户现金达394万，另外收杨某3工程质保金80万，皆存入李鑫个人的账户，之后李鑫除将这474多万商铺销售款和工程保证金中的108万用于公司正常开支和债务外，其余款项中有104.8万元用于支付高额销售提成，有261.2万归个人使用（其中包括被告人朱军亮经李鑫同意挪用该资金20.4万元），均超过三个月未还。另查明：案发后，被告人李鑫家人于2017年4月1日，向侦查机关退款20万元；韩某（门面商铺销售负责人）于2017年3月28日向侦查机关退款60万元。上述事实，有被告人李鑫、朱军亮的供述与辩解，证人刘某1、金某、朱某1、陈某、薛某、于某、杨某1、康某、邱某1、张某、杨某2、秦某、刘某2、贾某1、杨某3、郑某1、李某1、李某2、郑某2、魏某、李某3、孟某、贾某2、韩某、付某、邝晓宽、谢某、朱某2、郭某、刘某3、邱某2、任某、王某、李某4、冯某、赵某的证言，书证李鑫、朱军亮常住人口基本信息各一份、刘某1、金某、陈某、薛某、于某、杨某1、康某、邱某1、张某、杨某2、刘某2、贾某1等的丰华国际商铺认购合同书、大订单、收据、购房人身份证明、交易明细、朱某1的丰华国际商铺认购合同、商铺具体位置的平面图、优惠补助条款、身份证复印件、丰华国际商业小订单、购房款收据（房款为444133元）各一份、高佳佳的身份证复印件、购房订金收据（10000元）各一份、杨某3提供的河南丰华有限公司和河南宏业光大建设有限公司签订的建筑工程施工承包合同一份复印件及相关收据材料、河南丰华有限公司向河南宏业光大建设有限公司出具的收条3张、付某提供的门面商铺销售代理合同及其他相关证明资料、销售商铺的POS机交易信息及开POS机时提供的信息资料、李鑫销售门面商铺所使用户名为李鑫、账号为62×××23的POS机对应的工商银行卡账户历史明细清单一份、朱军亮使用销售门面商铺资金所使用的建行卡交易明细、韩某销售门面商铺所使用银行卡交易明细、李鑫2千万显帐资金账户银行查询明细、政府垫付发放拆迁群众安置费情况说明、扣押物品清单、李鑫、韩某等人退款凭证、李鑫、朱军亮接收河南丰华置业有限公司变更登记审批表及相关资料、从李鑫手机中调取的李鑫与其妻子、与郑俊甫（郑某1父亲）、与邱某2、与韩某（门面商铺销售负责人）、与郑某2（2000万显账资金操作人）的微信聊天记录、孙爱梅车辆完税证明、李鑫100万借据1张、户名为李硕、账号为62×××73的中国农业银行已销户活期账户明细清单一份、周口市丰华园小区综合改造指挥部于2017年2月15日出具的说明一份、李鑫抓获经过一份、朱军亮投案自首经过1份、李鑫、朱军亮挪用资金去向一览表、谅解书12份、债权转让合同4份、本院对谅解书进行核实的情况说明及核实笔录三份等证据证明，证据确实充分，足以认定。本院认为，被告人李鑫利用职务上的便利挪用河南丰华置业有限公司的资金366万元归个人使用和进行非法活动，其中被告人李鑫伙同被告人朱军亮共同挪用河南丰华置业有限公司的资金125.2万元（其中被告人朱军亮经李鑫同意挪用该资金20.4万元，用于支付高额销售提成104.8万元）进行非法活动和个人使用，数额较大，超过三个月未还，且案发后，大部分仍未退还，情节严重，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成挪用资金罪，公诉机关指控的罪名及部分犯罪事实依法成立，本院应予支持；被告人李鑫、朱军亮共同挪用资金125.2万元，系共同犯罪；被告人李鑫系初犯，当庭自愿认罪，案发后退还部分赃款，可以酌情从轻处罚；被告人朱军亮系初犯，案发后能够主动投案，如实供述自己的罪行，属自首，依法可以从轻处罚；被告人李鑫的辩护人以被告人李鑫的姐姐多次到朱军亮家与其家属做工作，规劝朱军亮投案自首，协助抓捕朱军亮为由，认为被告人李鑫有“立功”表现的辩护意见，因无法律依据，本院不予采纳；二被告人在河南丰华置业有限公司未规划建设“丰华国际”小区门面房的情况下，使用支付高额销售提成的方式对外进行销售“丰华国际”小区门面房，其目的是先期得到购房者的资金，故该行为属非法活动，二被告人及其辩护人以销售房屋的活动因为是营利活动，而不是非法活动为由认为其中104.8万元是公司为了销售房屋所必须支付的正常开支，应予从中扣除的理由不能成立，本院不予采纳；被告人朱军亮虽未实际控制资金，但其作为河南丰华置业有限公司的法定代表人，未履行自己职责，在挪用资金过程并非起到次要或辅助作用，故被告人朱军亮辩护人辩称被告人朱军亮应为从犯的理由不能成立，本院不予采纳，但被告人朱军亮在共同犯罪中属罪责相对较轻的主犯，可以酌情从轻处罚；二被告人辩护人辩护意见中的合理部分，本院予以采纳。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第二十五条、第六十七条第一款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李鑫犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月10日起至2022年10月9日止）。被告人朱军亮犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月10日起至2020年2月9日止）。二、对被告人李鑫违法所得240.8万元、被告人李鑫、朱军亮违法所得125.2万元，共计366万元（其中李鑫家人及韩旭向周口市公安局荷花路分局已退款80万元）予以追缴，责令返还被害单位；对未随案移送的涉案扣押物品，由扣押机关周口市公安局荷花路分局依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省周口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审判长  郭周勇审判员  刘红兵审判员  陈 东二〇一七年十二月十二日书记员  徐鹏飞