中华人民共和国 北京市高级人民法院 行 政 判 决 书 (2017)京行终5268号 上诉人（原审原告）杰克·沃夫金海外设备有限及两合股份公司，住所地德意志联邦共和国伊斯丹。 法定代表人克里斯蒂安·布兰特，首席运营官。 委托代理人黄嘉怡，北京盛美律师事务所律师。 委托代理人梁伟，北京盛美律师事务所实习律师，住中华人民共和国北京市海淀区。 被上诉人（原审被告）中华人民共和国国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国国北京市西城区。 法定代表人赵刚，主任。 委托代理人柯佩佩，中华人民共和国国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。 上诉人杰克·沃夫金海外设备有限及两合股份公司（简称杰克·沃夫金公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第2263号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院于2017年11月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京知识产权法院经审理查明： 诉争商标系第11609924号图形商标（见附图），系杰克·沃夫金公司于2012年10月16日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第25类“舞衣、足球鞋、滑雪靴、鞋（脚上的穿着物）、靴、拖鞋、凉鞋、运动鞋、帽子、耳套（服装）、短袜、衬裤、绒衣、服装、防汗衬衣、外套、上衣、夹克（服装）、T恤衫、风衣、婴儿全套衣、滑水防潮服、骑自行车服装、游泳衣、防水服、雨衣、手套（服装）、围巾、服装带（衣服）、服装绶带、内衣、童装”商品上。 引证商标一系第3399496号图形商标，系株式会社八木于2002年12月10日向商标局提出注册申请，并于2004年12月14日获准注册，核定使用在第25类“手套、连指手套”商品上，专用期限至2014年12月13日。 引证商标二系第4566709号图形商标（见附图），系陈文生于2005年3月28日向商标局提出注册申请，并于2009年4月7日获准注册，核定使用在第25类“服装绶带”商品上，专用期限至2019年4月6日。 引证商标三系第4823282号“狼印LANGYIN及图”商标，系张信福于2005年8月8日向商标局提出注册申请，并于2009年9月14日获准注册，核定使用在第25类“服装、婴儿全套衣、鞋、帽、袜、手套（服装）”等商品上，专用期限至2019年9月13日。 引证商标四系第4950918号“BAOJEESPORT及图”商标，系洪家新于2005年10月18日向商标局提出注册申请，并于2009年6月28日获准注册，核定使用在第25类“游泳衣、婴儿全套衣、领带、婚纱、皮带（服饰用）、手套（服装）”商品上，专用期限至2019年6月27日。 引证商标五系第1248824号图形商标（见附图），系福建野豹儿童用品有限公司于1997年9月25日向商标局提出注册申请，并于1999年2月21日获准注册，核定使用在第25类“童装、便服、婴儿全套衣、运动衣、茄克”等商品上，经续展专用期限至2019年2月20日。 2014年1月6日，商标局作出《商标部分驳回通知书》，决定：初步审定并公告诉争商标在“舞衣、足球鞋、滑雪靴、鞋（脚上的穿着物）、靴、拖鞋、凉鞋、运动鞋、帽子、耳套（服装）、短袜”商品上的注册申请；驳回诉争商标在“衬裤、绒衣、服装、防汗衬衣、外套、上衣、夹克（服装）、T恤衫、风衣、婴儿全套衣、滑水防潮服、骑自行车服装、游泳衣、防水服、雨衣、手套（服装）、围巾、服装带（衣服）、服装绶带、内衣、童装”商品上的注册申请。 杰克·沃夫金公司不服，向中华人民共和国国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，并提交了引证商标一、三被提起三年不使用撤销申请的相关文件以及诉争商标知名度情况等证据。 2014年11月21日，商标评审委员会作出的商评字[2014]第81800号《关于第11609924号图形商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），以诉争商标与引证商标一至五构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条规定所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标为由，决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。 杰克·沃夫金公司不服被诉决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼，请求撤销被诉决定。 在原审诉讼中，杰克·沃夫金公司明确表示对于诉争商标指定使用的商品与引证商标一至五核定使用的商品构成同一种或者类似商品不持异议。杰克·沃夫金公司补充提交了以下主要证据：1、商标局作出的商标撤三字[2015]第W013811号《关于第3399496号图形注册商标连续三年不使用撤销申请的结案通知》，其上载明，因引证商标一期满未续展，故本案结案。2、引证商标一未续展注销公告打印件。3、引证商标三被撤销的公告打印件。4、北京知识产权法院作出的（2015）京知行初字第3460号行政判决书复印件，其上载明，该判决维持了商标评审委员会作出的宣告引证商标四无效的裁定。该判决已经生效。 北京知识产权法院认为，引证商标一因期满未续展而被注销且已经公告，引证商标三因连续三年不使用而被撤销且已经公告，引证商标四已被生效裁定宣告无效，故引证商标一、三、四不再构成诉争商标获准注册的权利障碍。诉争商标与引证商标二、五构成近似商标。诉争商标指定使用的“滑水防潮服、骑自行车服装、游泳衣、防水服、雨衣、手套（服装）、围巾、服装带（衣服）”商品与引证商标二核定使用的“服装绶带”以及引证商标五核定使用的“童装、便服、婴儿全套衣”等商品在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面存在一定的差别，不属于同一种或者类似商品，诉争商标在上述商品上的注册申请应当予以核准。诉争商标指定使用的其他复审商品与引证商标二以及引证商标五核定使用的商品构成同一种或者类似商品，诉争商标在这些商品上的注册申请应当予以驳回。鉴于部分引证商标的状态在诉讼过程中已经发生变化，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决：一、撤销被诉；二、商标评审委员会重新作出决定。 杰克·沃夫金公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。其主要理由是：诉争商标与引证商标五不构成近似商标；上诉人及诉争商标在中国具有较高知名度和影响力；上诉人在第25类商品上注册有第G643935号商标，该商标申请日期早于引证商标五。 商标评审委员会服从原审判决。 本院经审理查明，原审法院已查明事实基本清楚，证据采信得当，且有诉争商标与引证商标档案、被诉决定、当事人在商标评审程序及诉讼程序中提交的证据材料，以及当事人陈述等在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。 商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品或者服务是否构类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。 本案中，诉争商标与引证商标二、五均由动物脚掌图形构成，在构图要素、设计风格以及整体视觉效果等方面较为相近。诉争商标与引证商标二、五若使用在同一种或类似商品上，相关公众在隔离观察并施以一般注意力的情况下，容易认为使用诉争商标和引证商标二、五的商品来源于同一主体或者商品提供者之间具有某种关联关系，从而导致混淆和误认。在案证据不足以证明诉争商标在引证商标二、五申请日前，在中国大陆地区经过使用已具有一定知名度，且能够与引证商标二、五相区分。商标注册人对其注册的不同商标享有各自独立的商标专用权，杰克·沃夫金公司拥有在先注册商标并非本案诉争商标获准注册的当然依据。因此，原审判决及被诉决定认定诉争商标与引证商标二、五构成近似商标并无不当。 诉争商标指定使用的“衬裤、绒衣、服装、防汗衬衣、外套、上衣、夹克（服装）、T恤衫、风衣、婴儿全套衣、服装绶带、内衣、童装”商品与引证商标二核定使用的“服装绶带”以及引证商标五核定使用的“童装、便服、婴儿全套衣、运动衣、茄克”商品在功能用途、销售渠道、消费群体等方面相同，属于同一种或类似商品。故诉争商标使用在上述商品上与引证商标二、五构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，诉争商标在该部分商品上的注册申请应当予以驳回。 诉争商标指定使用的“滑水防潮服、骑自行车服装、游泳衣、防水服、雨衣、手套（服装）、围巾、服装带（衣服）”商品与引证商标二、五核定使用的商品在功能用途、销售渠道、消费群体等方面存在一定差异，不属于同一种或者类似商品。故诉争商标使用在上述商品上与引证商标二、五不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，诉争商标在该部分商品上的注册申请应当予以核准。 鉴于本案诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即引证商标一、三、四不再构成诉争商标获准注册的权利障碍，故原审判决在已经发生变化的事实基础上对被诉决定的结论予以纠正并无不当。 综上，杰克·沃夫金公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费各人民币一百元，均由杰克·沃夫金海外设备有限及两合股份公司负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘晓军 代理审判员  樊 雪 代理审判员  陈 曦 二〇一七年十二月二十二日 书 记 员  刘 萍