河北省盐山县人民法院民 事 判 决 书（2019）冀0925民初273号原告：山东二十度智慧供热股份有限公司，住所地：山东省威海市科技路206号-3。法定代表人：王杰礼，任公司董事长。委托诉讼代理人：刘昀璁，山东康桥（威海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶青珍，女，公司员工。被告：河北鹏友管道有限公司，住所地：盐山县正港工业园区。法定代表人：郝文国，任董事长。委托诉讼代理人：赵磊，河北铭鉴（盐山）律师事务所律师。第三人：二十度（巨野）智慧供热有限公司，住所地：巨野县金山路南段路西。法定代表人：王杰礼，任公司执行董事。原告山东二十度智慧供热股份有限公司（以下简称二十度公司）与被告河北鹏友管道有限公司（以下简称鹏友管道）、第三人二十度（巨野）智慧供热有限公司（以下简称二十度巨野公司）执行异议之诉一案，本院于2019年1月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告山东二十度智慧供热股份有限公司之委托诉讼代理人叶青珍、刘昀璁，被告河北鹏友管道有限公司之委托诉讼代理人赵磊到庭参加诉讼，第三人二十度（巨野）智慧供热有限公司经本院传票合法无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东二十度智慧供热股份有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法撤销河北省盐山县人民法院（2018）冀0925执异56号《执行裁定书》及（2018）冀0925执异56-2号《执行裁定书》中对原告的全部裁定内容；2、被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2018年11月17日，原告收到盐山县人民法院作出（2018）冀0925执异56号《执行裁定书》及2018年12月12日收到盐山县人民法院作出（2018）冀0925执异56-2号《执行裁定书》，认为原告系第三人二十度巨野公司的股东，因第三人二十度巨野公司不能履行（2013）沧民初字第63号民事调解书确定的义务，故将原告二十度公司追加为被执行人，并追加原告对沧州市中级人民法院（2013）沧民初字第63号民事调解书确定的第三人二十度巨野公司未履行部分的债务承担连带清偿责任。原告认为该裁定无事实依据，理由如下：1、本案中并无证据证明第三人二十度巨野公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，虽然二十度巨野公司存在其他未结案件，但仅能说明法院未查询到二十度巨野公司的财产，并不能说明二十度巨野公司的财产不足以清偿法律文书确定的债务；二十度巨野公司并未经法定程序清算注销，公司依然存续，公司仍有偿债的可能性。2、本案中，原告与第三人二十度巨野公司是两个独立的企业法人，原告财产与第三人二十度巨野公司的财产相互独立，根据二十度巨野公司的账簿、财务管理制度、股东决议、验资报告、审计报告等相关证据显示，二十度巨野公司有独立的公司账户，由完整独立并发挥作用的财务部门及相应的会计工作人员，公司建立了严格的财务管理制度、资金进出规范，每一会计年度终了时，编制有财务会计报告等，公司不存在财产混同的情形（具体证据详见附件），二十度巨野公司应独立对外承担民事责任。且原告虽作为一人有限公司的股东，但原告已足额缴纳出资，不存在未出资、抽逃出资等其他应追加为被执行人的情形。原告认为，本案并未满足《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条规定的全部条件，如依据该条款将原告追加为被执行人，不仅严重损害了原告的合法权益，且不符合法律规定，故原告提起执行异议之诉。鹏友公司辩称，本案涉及的执异56-2号为补正裁定，是不可上诉的裁定，原告仅可以对56号民事裁定书提出执行异议之诉，但应在法定的15日期限内提出。原告于2018年11月17日收到56号裁定书，提出执行异议的截止期限应为2018年12月2日，原告在12月25日向贵院提交诉状以超出法定期限，不应受理，故应驳回其诉讼。原告作为第三人的独资法人，应举证证实其财产独立于第三人的财产，否则应对第三人的债务承担连带清偿责任。在本院执行过程中已经依据法定程序对第三人的财产进行了查询或查封，但至今仍未发现实际可供执行的财产。如第三人有可供执行的财产，有义务进行申报，执行法院并没有执行错误。山东二十度公司于2018年11月17日收到（2018）冀0925执异56号裁定书，至提起执行异议之诉已经超过了法定期间。而2018年11月17日收到（2018）冀0925执异56-2号裁定书为补正裁定，属于不能上诉的裁定。二十度公司提交的2018年11月30日通话记录姓名为邵京叶，非二十度公司或法人、股东名下号码，同本案无关联性，同时也无法证实通话内容是否同本案有关联，无证明力。即使二十度公司确同执行法官进行了电话沟通，法律并没有规定主办法官可以以口头通知的形式变更上诉期间，故而不发生中断效果。况且上诉期间是除斥期间，不因为任何事由发生中断、中止的效果。二十度公司在法定期间内未能行使自己的权利，应当承担不利后果。原告二十度公司为证明其主张，向法庭提供如下证据：提供证据56号、56-2号裁定书各一份、巨野县人民政府通知两份、巨野县审计局通知两份、（2018）鲁17民初309号民事裁定书复印件一份、二十度巨野公司2013、2014两份审计报告。被告对原告提交的证据进行质证：对两份裁定书真实性无意见。对该两份裁定书原告方收到的时间请法庭依法核实，但通过56-2内容可以反映出56-2号裁定系因为56号裁定书存在笔误进行的补正裁定，其并没有对原裁定作出实体上的更改，该补正裁定属于56号裁定书的附件，其效力取决于56号裁定书的效力，56-2号裁定的出现并没有导致本案出现了一个实体内容与前面不符的新裁定，所以该裁定属于不可上诉或不可起诉，一经送达即发生效力的裁定，并对原裁定具有溯及既往的效力。原告方在56号裁定收到的法定期限内没有向本院提出诉讼，也没有向笔误书写的巨野县人民法院提起诉讼，应视为已经放弃了自身权利。对审计通知书、政府通知书真实性无意见，但通过审计通知书无法反应巨野公司及原告的具体财务账目、结余情况，通过2016年4月15的政府通知书，其内容有记载就本案原告与巨野县政府合作的巨野县特许经营中涉及的实际法人为本案第三人，财务管理不规范，配套费收取存在虚假记账等问题，以此可以反映第三人公司的账目本身不具备审核基础。2016年5月20日的通知中巨野县政府禁止向原告公司以及第三人公司缴纳任何配套费，可以反映出在供暖费等配套费的收取上，第三人公司并非已其公司的独立账户单独收取该费用，而是与原告公司存在混同情形。2018鲁17民初309号民事裁定书真实性请法庭核实，但该裁定书反映的是原告公司同巨野县政府等人之间的债权债务关系，且该案件尚在审理，最终结果尚未确定，无法通过该案确定在本案的执行过程中第三人是否具备可执行财产，且即使原告在其同巨野县政府的案件中胜诉或部分胜诉，获得的也仅为原告的资产或债权，而不是第三人的财产或债权。在本案执行过程中第三人没有履行向执行法院申报财产的相关义务，执行法院通过现有手段也履行了查询的相关职责，即使第三人存在可供执行财产，因其未向执行法院申报，造成不能执行而追加原告的后果也应由第三人及其股东即原告承担。另我方提交一份菏泽市中级人民法院2018鲁17执异31号执行裁定书，该裁定书的真实性可以在裁判文书网上查询，其中该裁定内容中涉及的巨野法院2017鲁1724执313-1号执行裁定已经生效，而巨野法院的执行裁定也认定了巨野公司不能履行给付义务，从而追加了本案的原告为被执行人。对七份审计报告因系其单方委托，对其真实性不予认可。该审计报告不包含2013年1月1日前相关的财务账目审计，及2018年1月1日后原告的审计和2015年1月1日起第三人的审计报告，无法确定在其未提交的期限内其资产是否独立，而且巨野公司2013年审计报告中第29.30页关联交易一项，以及2014年审计报告中34.35页的关联交易一项，可以反应出原告与第三人之间存在巨额的关联性交易，而股东同公司之间从事关联交易是公司法明令禁止的，由此可以反应出二者资产具有混同。本院经审理认定事实如下：河北鹏友管道有限公司与巨野中正热力有限公司、二十度（巨野）智慧供热有限公司买卖合同纠纷一案，经沧州市中级人民法院调解并作出(201)沧民终字第63号民事调解书，该调解书确定：1、被告巨野中正热力有限公司分五次给付原告河北鹏友管道有限公司主张货款共计5584800元；2、原告放弃向被告巨野中正热力有限公司主张货款总价值的利息及违约金；3、如果被告巨野中正热力有限公司不按约履行上述义务，则原告有权依法处置其公司的资产来偿还债务。同时，因第三人巨野智慧供热服务（中心）有限公司接受被告巨野中正热力有限公司的所有资产，第三人自愿对被告的还款责任承担连带担保责任；3、如被告巨野中正热力有限公司未能按上述约定履行付款义务，原告可一次性向被告巨野中正热力有限公司主张支付所欠全部货款（已支付部分除外）及逾期付款利息。同时，被告巨野中正热力有限公司上述违约行为承担连带担保责任。后巨野智慧供热服务（中心）有限公司更名为二十度（巨野）智慧供热有限公司。因被执行人未主动履行义务，经申请人申请，本院立案执行。执行中经本案查询，二被执行人无可供执行的其他财产，已不能清偿生效法律文书确定的债务。同时查明二十度（巨野）智慧供热有限公司作为被执行人在山东省巨野县人民法院有多起未结案件，巨野县人民政府为此成立了巨野县政府供热项目清产核资监管领导小组对其资产进行清算，巨野县人民法院在执行二十度（巨野）智慧供热有限公司为被执行人的案件中，因该公司系一人有限责任公司，山东二十度智慧供热股份有限公司系该一人有限责任公司的股东，已经追加山东二十度智慧供热股份有限公司为被执行人对山东二十度智慧供热股份有限公司的债务承担偿还责任。2018年11月6日，本院出具（2018）冀0925执异56号执行裁定书，裁定内容为：一、追加山东二十度智慧供热股份有限公司为本案被执行人。二、追加被执行人山东二十度智慧供热有限公司在本裁定书生效之日起对沧州市中级人民法院（2013）沧民初字第63号民事调解书确定的二十度（巨野）智慧供热有限公司未履行部分的债务承担连带清偿责任。当事人如不服本裁定，可以自裁定书送达之日起十五日内向巨野县人民法院提供执行异议之诉。本裁定分别于2018年11月1日、17日送达本案的申请追加人河北鹏友管道有限公司、被执行人二十度智慧供热有限公司、被追加人巨野中正热力有限公司、山东二十度智慧供热股份有限公司，本裁定于同年12月2日生效。同月6日，本院出具（2018）冀0925执异56号执行裁定书，裁定内容为：当事人如不服本裁定，可以自裁定书送达之日起十五日内向巨野县人民法院提供执行异议之诉，改为向盐山县人民法院提起执行异议之诉。原告于同月12日收到该裁定，于25日向本院提出执行异议之诉。本院认为。（2015）盐民初字第2073号民事裁定书查封的沧州汇昌管件制造有限公司财产一直在沧州汇昌管件制造有限公司处，而汇昌大小头厂已在2012年注销，原告主张（2015）盐民初字第2073号民事裁定书查封的财产系二原告所有，证据不足。综上所述，二原告就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，本院对原告的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条的规定，判决如下：驳回原告张文正、邢恩俊的诉讼请求。案件受理费100元，由原告张文正、邢恩俊负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省沧州市中级人民法院。审 判 长  杨龙瑞审 判 员  王 丽人民陪审员  窦树良二〇一七年十二月二十八日书 记 员  李 杰