江苏省无锡市滨湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏0211民初2781号 原告：陈小波，男，1973年3月10日生，汉族，住无锡市惠山区。 委托诉讼代理人：刘宁一，江苏诚卓律师事务所律师。 被告：无锡雷立隆金属制品制造有限公司，住所地无锡市滨湖区钱胡路**-W。 法定代表人：张蕾，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陆军，江苏汇方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴晓东，江苏汇方律师事务所实习律师。 原告陈小波诉被告无锡雷立隆金属制品制造有限公司（以下简称雷立隆公司）劳动合同纠纷一案，本院于2017年5月2日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈小波及其委托诉讼代理人刘宁一，被告雷立隆公司委托诉讼代理人陆军、吴晓东到庭参加诉讼，本案经合议庭现已审理终结。 原告陈小波诉称：其于2015年3月入职雷立隆公司任冷弯挡车工，约定每年工资80000元。工作期间每月发生活费2000元，其余工资年底结清。2016年9月22日，其在工作中受伤，后被认定为工伤，并构成工伤十级。2017年2月10日，雷立隆公司单方违法解除与其之间的劳动关系。现要求雷立隆公司支付违法解除劳动合同赔偿金26400元（6600元/月2个月*2）、拖欠的工资28800元（按6600元/月计算2016年2月至9月为52800元，减去已支付的生活费24000元）。 被告雷立隆公司辩称：陈小波于2016年3月入职，双方签订了劳动合同，约定月工资为3000元。陈小波受伤后其主动申报了工伤，并发放了停工留薪期工资。病假期满后，其多次通知陈小波上班，并要求提供医疗费发票。但陈小波拒绝上班，无故旷工，也不提供医疗费发票，导致部分医疗费不能报销，后果应由陈小波本人承担。请求依法驳回陈小波的诉讼请求。 经审理查明：无锡惠滨金塑型材制造有限公司（以下简称惠滨公司）登记注册于2009年7月1日，法定代表人张锡安；雷立隆公司于2015年12月11日注册登记成立，法定代表人张蕾，实际经营人张锡安。杨桂英系张锡安妻子，张蕾系张锡安女儿。 2015年4月起，陈小波的社保由惠滨公司缴纳。 陈小波与雷立隆公司签订了自2016年3月1日起的无固定期限劳动合同，约定劳动合同履行地为无锡，岗位为挡车工，工资为3000元/月，每月15日之前以货币形式支付。 2016年9月22日，陈小波在工作中受伤，经诊断为左拇指压砸伤（左拇远节指骨骨折）。2016年12月7日，陈小波门诊病历载明“建休壹月”。 2016年10月11日，无锡市滨湖区人力资源和社会保障局认定陈小波所受到的事故伤害为工伤。 2017年1月5日，无锡市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论通知书，陈小波致残程度为十级伤残。 雷立隆公司为陈小波办理退工手续，退工时间为2017年2月10日，理由为“用人单位以劳动者严重违反用人单位规章制度解除劳动合同。” 2016年12月12日，无锡市劳动能力鉴定委员会出具鉴定结论通知书，陈小波构成九级伤残。 2017年3月6日，陈小波向无锡市滨湖区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称仲裁委)提起劳动仲裁，要求雷立隆公司支付经济补偿金、拖欠的工资及工伤保险待遇等。2017年4月21日，仲裁委以超过四十五人仍未审结为由作出锡滨劳人仲案字第[2017]第207号仲裁决定书。陈小波遂诉至本院，诉请如前。 庭审中，陈小波陈述：雷立隆公司未将劳动合同原件给我，当时签的是空白合同。我申请仲裁时是以用人单位未足额支付劳动报酬为由主张经济补偿金，当时并不知道用人单位已早于仲裁申请前解除了双方之间的劳动关系。故向法院起诉时变更为用人单位违法解除劳动关系的经济赔偿金。2015年3月底至惠滨公司工作，当时是在张锡安办公室谈的，在场人有介绍人廖某和他老婆、我老婆四个人。工资口头约定每年80000元，并缴纳社会保险，岗位为冷弯型钢挡车工。第一年每月生活费2000元，其余工资年底一次性结清，均为现金发放。2016年我嫌生活费太低，要求每月给3000元，所以2016年生活费按3000元发放。2016年9月22日我在做冷弯时被飞锯汽缸压伤左手大拇指，导致左手大拇指骨折，经鉴定为十级伤残。11月26日我小孩出了交通事故，我去要我的留存工资给小孩治疗，公司不给还要我写辞职报告解除劳动关系才肯给我，我没有写，就去了无锡市滨湖区劳动监察大队，监察大队说我的劳动合同没有公章，所以叫我去仲裁。我一直向公司讨要工资，公司不给我。张锡安在2016年11月22日打电话给我叫我去上班，11月23日我去上班，下班后通知我以后的岗位做打包，干小工，80元/天。我说我是你请的师傅，怎么干小工。他说你不干，随便你吧。11月24日我就没去上班了，我也不想干了。12月开始每月发工资时我都去向老板要钱。春节后，张锡安通知我上班。2017年2月6日，我提出要做原工作岗位，做师傅，但没协商成功，讨要工资，老板也不给，双方发生纠纷。2017年2月28日仲裁前我向被告了邮寄解除劳动关系通知书，被告收到的。我一直跟着张锡安干活，工作地点从来没有变过。为证明陈小波于2015年3月开始上班，申请证人李某、廖某出庭作证。李某陈述：陈小波是做挡车工的师傅，我听以前公司的徐国说陈小波每月工资6000元，陈小波本人也和我说过年薪80000元，签字领生活费的本子写有“生活费”，翻本子时我能看到别人领的钱。我们是每月10日发生活费，其余工资年底结清。廖某陈述：我和张锡安是十几年前在他亲戚的厂里认识的。2015年3月左右，张锡安叫我帮忙找挡车工，我就介绍老乡陈小波给张锡安。当时我和陈小波夫妻二人、我们夫妻二人一起到张锡安厂里，在车间进门的小房间谈的。陈小波要85000元，张锡安没答应，最后双方谈好陈小波年薪为80000元。另提供仲裁委庭审笔录，其中第3页对雷立隆公司提供的工资表，陈小波质证“真实性没有异议，同时结合该本证据上工资发放情况可以看出除陈小波以外的工人徐国、汪礼东、王聪、丁胜军、何志强、胡永珍、在其签名确认工资的金额均在1000-1500元之间，显著低于无锡市最低工资标准。故可判定系工人按月领取工资的一部分。陈小波在仲裁申请中写明其工资情况为平时领取生活费其余工资年底一并结算，该情况与雷立隆公司提供的工资领取记录高度匹配，可以认定陈小波的说法属实。” 雷立隆公司张锡安陈述：我是雷立隆公司实际管理人。证人李某曾在雷立隆公司工作过，但时间不长。廖某见过，名字不太清楚。陈小波是在2015年3月20日左右来公司的，工资也是和我谈的。刚开始工资2700元/月即90元/天，管一顿饭，后来涨到3000元。陈小波受伤后就没有来上过班。陈小波休息三个月后，不给我病历和发票，我就到社保局咨询，2017年2月给陈小波发函通知陈小波上班的。工作期间，公司员工都需要考勤，工资是根据考勤发放。为证明陈小波旷工、工资为3000元/月，提供单独一页陈小波领取2016年3月至11月每月3000元的签名记录及2016年11月1日手写通知一份、2017年2月4日告知书及通知各一份。陈小波称未收到过以上通知及告知函，但通知上班时事实，只是上班的工种没有谈拢所以没有上班。庭审中，本院要求被告提供勤记录、整本工资发放明细，雷立隆公司至今未提供。 上述事实有仲裁决定书、劳动合同、工资单、病历、工伤认定书、劳动能力鉴定通知书、退工单、证人证言、仲裁笔录等证据以及当事人陈述在卷佐证。 本院认为:劳动者与用人单位应当依照法律的规定和劳动合同的约定履行各自的权利义务。 关于陈小波的入职时间。陈小波陈述是在2015年3月，雷立隆公司虽然否认，但其实际管理人张锡安在2017年6月15日的庭审中认可陈小波的入职时间是在2015年3月底。故本院确认陈小波的入职时间为2015年3月底。 关于解除劳动合同的时间。2016年12月7日，医生在陈小波病历中载明“建休壹月”。之后，未再向陈小波开具建休证明。因此，陈小波的停工留薪期至2017年1月7日止。之后，陈小波应当按照雷立隆公司的规定到岗上班。雷立隆公司虽然通知陈小波上班。但由于双方对工作岗位、留存工资的发放均未谈妥，故陈小波一直未上班。2017年2月10日，雷立隆公司以陈小波旷工为由办理了退工手续。虽然陈小波在2017年2月28日向雷立隆公司发出解除劳动合同通知书、2017年3月6日申请仲裁，但均在雷立隆公司解除与陈小波劳动合同之后。因此，应当以雷立隆公司办理退工单确定的解除劳动合同时间为准即2017年2月10日。 关于陈小波的工资。首先，证人李某证明雷立隆公司每月发生活费，其余工资年底结清。该证言与仲裁时雷立隆公司提供了整本生活费发放记录后，陈小波质证“徐国等人领取工资的金额均在1000-1500元之间，显著低于无锡市最低工资标准，故可判定系工人按月领取工资的一部分”意见相吻合。其次，张锡安向法庭陈述员工都需要考勤，工资是按照每月考勤记录发放。陈小波每月工作时间不一，因此陈小波的工资不可能每月都是3000元。第三，雷立隆公司认可陈小波在2015年3月底入职，但却不愿提供2015年度工资发放记录。工资按照考勤记录发放，也不愿提供考勤。说明雷立隆公司有故意隐瞒事实真相的嫌疑。第四，雷立隆公司一直称陈小波的入职时间为2016年3月，后在庭审中经过法官的反复询问又承认陈小波于2015年3月底入职。说明雷立隆公司没有向法庭如实陈述本案的事实。综上，根据证人李某、廖某的证言，结合陈小波的陈述，本院认定陈小波的工资为80000元/年。而陈小波按6600元/月主张，系自愿处分自己的权利。陈小波已领取2016年2-9月生活费3000元/月，故还应支付陈小波2016年2月-9月22日期间工资差额27840元。至于2016年9月23日后陈小波尚处于停工留薪内，属于工伤保险待遇纠纷处理费，应当另案诉讼，本案不予理涉。 关于赔偿金。用人单位单方解除劳动合同关系应符合法律规定的实体条件和程序要求。即使用人单位单方解除合同的行为符合法定情形，用人单位也应在法律规定的程序要求履行手续，实体和程序均合法才是合法解除。《江苏省劳动合同条例》第三十一条规定:“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。”该规定是对用人单位单方解除劳动合同的强制性程序要求，目的是保障被解除方对等的抗辩权和保障权。雷立隆公司在其未建立工会的情况下，应当按此规定将相关解除内容通知其所在地工会，但雷立隆未按此规定办理。即使陈小波存在如雷立隆公司所称的违法情形，也因程序违法应承担相应责任。因此，应当认定雷立隆公司解除与陈小波的劳动关系违法。对于陈小波的工龄，2015年4月起惠滨公司为陈小波缴纳社会保险，与陈小波所陈述的入职时间2015年3月相印证。陈小波的劳动关系从惠滨公司转入雷立隆公司其并不知晓，惠滨公司也未为陈小波办理相关离职手续，惠滨公司与雷立隆公司系关联公司，因此陈小波的工龄应当连续计算。根据陈小波解除劳动合同前12个月的平均工资6600元计算，陈小波主张26400元经济赔偿金在合理范围，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十三条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《江苏省劳动合同条例（２０１３年）》第三十一条《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定，判决如下： 被告无锡雷立隆金属制品制造有限公司应于本判决生效之日起立即支付原告陈小波工资差额27840元、赔偿金26400元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10元，由无锡雷立隆金属制品制造有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。 审 判 长  李正晖 人民陪审员  丁霞静 人民陪审员  梁 琦 二〇一七年十二月一日 书 记 员  徐翎嘉 本案援引法律条款 《中华人民共和国劳动合同法》： 第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。 第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同: （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《江苏省劳动合同条例（２０１３年）》： 第三十一条用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。 用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》： 第十二条建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。