广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终12109、12110号上诉人（原审原告）：吴某成，男，汉族，1967年6月8日出生，住江苏省涟水县。委托诉讼代理人：王娟，广东万林律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雪群，广东万林律师事务所律师。上诉人（原审被告）:佛山市盛海电子有限公司，住所地广东省佛山市南海区罗村下柏管理区如意路**华兴工业园。法定代表人：朱平彦，董事长。委托诉讼代理人：万炯熙，广东康格律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱绮云，广东康格律师事务所律师。上诉人吴某成与佛山市盛海电子有限公司（以下简称盛海公司）劳动争议纠纷两案，双方均不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初8231、8509号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十五条、《广东省工伤保险条例》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，两案判决如下：“一、确认原告吴某成与被告佛山市盛海电子有限公司的劳动关系于2017年5月9日解除。二、被告佛山市盛海电子有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告吴某成残疾赔偿金差额223322元。三、被告佛山市盛海电子有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告吴某成被抚养人生活费23961.56元。四、被告佛山市盛海电子有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告吴某成精神损害抚慰金为25000元。五、被告佛山市盛海电子有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告吴某成停工留薪期工资差额4955.04元。六、驳回原告吴某成在（2017）粤0605民初8231号案的其他诉讼请求。七、驳回被告佛山市盛海电子有限公司在（2017）粤0605民初8509号案的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上述两案免收案件受理费。”上诉人吴某成不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误。吴某成2015年9月因咳嗽到佛山市南海区人民医院检查，2016年2月22日经佛山市职业病防治所诊断为其他尘肺壹期。2016年7月14日至2016年8月19日吴某成因为尘肺壹期职业病在广东省职业病防治院住院治疗36天，出院后继续在门诊治疗。吴某成住院期间有请人进行护理，盛海公司未请护工护理吴某成，故盛海公司需向吴某成支付住院期间的护理费合计3600元。由于吴某成出院后继续治疗，产生了交通费，而盛海公司只报销了吴某成2016年7月13日前治疗职业病所产生的交通费，剩下的交通费未报销，因此，盛海公司应该支付吴某成交通费3000元。吴某成因为职业病一直在治疗，抵抗力变差，需要补偿营养维持身体机能，因此盛海公司应该支付吴某成营养费3000元。综上，请求：1.改判原审判决中关于护理费、营养费和交通费的判项，判决为吴某成支付护理费3600元、营养费3000元、交通费3000元。2.本案一审、二审诉讼费由盛海公司承担。针对上诉人吴某成的上诉，盛海公司答辩称：盛海公司认为吴某成提出的护理费、营养费、交通费不合理，无法律依据。关于交通费，按照《工伤保险条例》规定应由社会保险基金来支付，而不是由盛海公司承担，而且吴某成的交通费已经由社会保险基金支付。关于护理费与营养费，根据吴某成提交的证据不能证明其生活不能自理，也没有需要加强营养的医嘱，且吴某成出院后继续上班生活正常，所以吴某成主张护理费及营养费没有法律依据。上诉人盛海公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定吴某成的平均工资为4497.88元属事实认定错误,违反公平公正原则。双方最新续签的劳动合同明确约定吴某成正常工作时间工资为1310元/月。劳动合同由双方自愿签订，是双方真实意思表示。原审判决认为“由于吴某成2015年2月、10月、11月和2016年1月份工资，明显低于其他月份，而盛海公司又未能提交证据证明吴某成上述月份出勤情况，故根据公平公正原则，在核算吴某成患病前十二个月平均工资时将上述月份工资剔除的做法是违反公平公正原则的”。2015年2月期间包括春节，而2015年10月、11月、2016年1月期间，盛海公司在吴某成正常工作时间工资不变的前提下已安排吴某成其他职位，故盛海公司根据吴某成的上班时间及劳动合同，并未扣除过吴某成的工资，均按时依法发放工资。吴某成在一审中提交其工资转账记录，其2015年2月至2016年1月每月工资分别为2853.84元、4698.24元、4450.86元、4570.75元、4257.33元、4340.27元、4340.27元、3633.98元、4829.63元、1748.92元、1460.95元、3013.95元、2086.65元，合计所得为41944.75元，即吴某成患病前十二个月平均工资应为3495.4元，而非一审判决认定的4497.88元。退一步讲，根据劳动仲裁笔录，按吴某成曾陈述其患病前十二个月即2015年1月至2016年1月的每月应收工资分别为3205元、5061.4元、4790.68元、4903.32元、4611.28元、4756.56元、4046元、5159.48元、2103元、1766元、3320元、2389元，合计所得为46111.72元，平均工资为3842.64元，并非一审判决认定的4497.88元。二、原审判决盛海公司向吴某成支付残疾赔偿金差额、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、停工留薪工资差额属法律适用与事实认定错误。原审判决根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条的规定，认定吴某成在本案中主张残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金，可与工伤保险待遇一并处理，属适用法律错误。庭审中，吴某成提出应依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》主张残疾赔偿金差额、被抚养人生活费、精神损害抚慰金。但该司法解释并不符合《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条中有关民事法律的规定。因为用人单位与工伤人员包括职业病患者之间是劳动关系，双方形成工伤保险法律关系，与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》调整的侵权者与被侵权人的侵权赔偿不等同。这一点在该司法解释的第十二条亦明确规定不适用因工伤事故遭受的人身损害。庭审中盛海公司提交了一份最高人民法院的（2014）民提字第204号民事判决书，亦明确了上述司法解释并不符合《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条中有关民事法律的规定。再者，吴某成在诉前已享受了工伤保险待遇。所以，原审判决盛海公司向吴某成支付残疾赔偿金差额、被抚养人生活费、精神损害抚慰金，属于适用法律错误。原审判决认定吴某成停工留薪期工资差额错误。双方对吴某成的工资转账记录均确认，故吴某成患病前十二个月平均工资为3495.4元，故盛海公司应支付的停工留薪期工资差额为2802.65元，并非一审判决认定的停工留薪期工资差额4955.05元。一审中，盛海公司提交其在2016年7月至2017年1月向吴某成支付工资，吴某成没有上班，且没有向单位递交病假单，故应属旷工。盛海公司垫付吴某成的医疗费8518.43元，但该费用经社保局明确相关费用与职业病无关不能报销，故吴某成应将上述费用退还盛海公司，在判决赔付中予以扣除。综上所述，盛海公司无需向吴某成支付残疾赔偿金差额223322元、被抚养人生活费23961.56元、精神损失抚慰金25000元，停工留薪工资差额4955.02元。盛海公司在庭审中补充了新的上诉理由：关于吴某成平均工资的计算基数问题上，吴某成因2015年10月口头请假，故2015年10月、11月各只有6天上班，2015年1月、2月近春节，吴某成在2015年2月只上了9天班，2016年1月只上了13天班。综上，上诉请求：1.撤销原审判决第二、三、四、五、七项；2.改判盛海公司无需向吴某成支付残疾赔偿金差额223322元、被抚养人生活费23961.56元、精神损害抚慰金25000元、停工留薪期工资差额4955.05元；3.本案一、二审诉讼费由吴某成承担。针对盛海公司的上诉，吴某成答辩称：原审判决将吴某成2015年2月、10月、11月、2016年1月份的工资予以剔除是正确的，吴某成从2015年9月开始出现身体不适，2015年10月至11月一直去医院进行门诊治疗，佛山市南海区人力资源和社会保障局的工伤认定决定书中也记载2015年9月吴某成伴有咳嗽到南海区人民医院检查，故出勤天数只有6天，2016年1月也是因为到医院检查才上班13天。二审诉讼期间,上诉人吴某成向本院提交如下新的证据材料：部分交通费发票11页、护理费收据1张、伙食费收据1张，拟证明吴某成治疗期间的交通费、住院期间护理费、伙食费。经质证，盛海公司对上述证据的真实性、关联性、证明内容均不予确认，认为不是本案所产生的费用，交通费的票据在工伤保险基金中已经报销，护理费没有法律依据。二审诉讼期间,上诉人盛海公司向本院提交新的证据材料：吴某成2015年-2017年实收工资明细1张、吴某成2015年1月-2016年3月考勤打卡表1份，拟证明吴某成2015年2月、2015年10月、2015年11月、2016年1月的吴某成出勤天数低于其他月份，其工资是由基本工资、计件工资、补贴构成，所以这四个月的计件工资比其他月份少，盛海公司没有扣减吴某成的工资。经质证，吴某成对证据的真实性没有异议，但其认为计算平均工资应将2015年2月、10月、11月、2016年1月份的工资予以剔除。对于双方当事人在二审诉讼期间提交的证据，本院认证如下：盛海公司对吴某成提交证据的真实性、关联性、证明内容均不予确认，且证明内容与吴某成一审庭审中的陈述相互矛盾，故本院对上述证据不予采信。吴某成对盛海公司提交证据的真实性没有异议，故本院对实收工资明细和考勤打卡表的真实性予以确认，该两份证据相互印证了吴某成2015年2月、10月、11月与2016年1月的出勤天数与工资水平均低于其他月份。经审查，本院除对原审判决查明的事实予以确认外，本院另查明：在二审诉讼期间，盛海公司确认吴某成2015年10月因为口头请假，所以10月、11月各只有6天上班，2015年1月、2月是近春节，吴某成在2015年2月只上了9天班，2016年1月只上了13天班。在一审诉讼期间，吴某成确认其工伤的医疗费由盛海公司垫付，住院共36天，住院期间由家人护理，没有聘请护工，交通费没有相关票据，营养费没有医嘱，交通费及营养费请求由法院酌定。本院认为：本案系劳动争议纠纷。结合双方当事人的诉辩及举证，本案争议焦点为：1.吴某成患职业病前十二个月的平均工资数额；2.盛海公司是否应向吴某成支付残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、停工留薪工资；3.盛海公司是否需向吴某成支付护理费、营养费、交通费。一、关于吴某成患职业病前十二个月的平均工资数额问题。首先，盛海公司与吴某成均确认的银行流水和社会保险参保缴费证明显示，吴某成2015年2月至2016年1月的实收工资分别是2853.84元、4698.24元、4450.86元、4570.75元、4257.33元、4340.27元、3633.98元、4829.63元、1748.92元、1460.95元、3031.95元、2086.65元。2015年2月至6月个人承担保险费用为269.95元/月，2015年7月至2016年2月为277.05元/月，盛海公司与吴某成对原审判决认定的上述金额均没有异议，本院对此予以确认。其次，盛海公司主张原审判决计算平均工资不应扣除2015年2月、10月、11月和2016年1月工资。因在二审诉讼期间，盛海公司确认吴某成2015年10月因为口头请假，所以10月、11月各只有6天上班，2015年1月、2月是近春节，吴某成在2015年2月只上了9天班，2016年1月只上了13天班，上述月份上班明显不足月，工资明显低于其他月份，原审判决核算吴某成患职业病前十二个月平均工资时将该四个月的工资予以剔除处理正确。经核算，吴某成的平均工资为4497.88元[(4698.24元+4450.86元+4570.75元+4257.33元+4340.27元+3633.98元+4829.63元+3031.95元+269.95元/月×4个月+277.05元/月×4个月)÷8个月]，原审判决对此处理正确，本院予以确认。盛海公司上诉主张吴某成患病前十二个月平均工资应为3495.4元，理据不成立，本院不予支持。二、关于盛海公司是否应向吴某成支付的残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、停工留薪期工资问题。本案是吴某成因患职业病请求的损害赔偿纠纷，虽然《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第十二条规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。但《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条规定“职业病病人除依法享有工伤社会保险之外，依照有关民事法律，尚有权获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”。根据“上位法优于下位法”的法律适用原则，在法律条文之间冲突时，应优先适用上位法即《中华人民共和国职业病防治法》的规定。对于患职业病的劳动者在工伤保险待遇纠纷中请求用人单位支付残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害赔偿等人身赔偿责任的，可与工伤保险待遇纠纷一并处理。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条规定，盛海公司所承担的侵权赔偿责任应当扣除与吴某成已享有的工伤保险待遇性质相同的项目，对其差额予以支持，即采取“完全补充”的模式。侵权损害赔偿可参照职业病鉴定的伤残等级计赔。确定赔偿项目原则为：1.工伤险待遇有该项目而侵权损害赔偿没有的，应计赔。2.工伤保险待遇没有该项目而损害赔偿有的，应依侵权损害赔偿计赔。3.工伤保险待遇有该项目，而侵权损害赔偿也有的，应按计算多的计赔。4.当事人起诉没有该请求或请求少的，按当事人的意愿办，若请求多的，依法计算计赔。本案中，首先，关于残疾赔偿金与被抚养人生活费问题。吴某成应获得的残疾赔偿金为278057.6元（34757.2元/年×20年×40%），被抚养人生活费为30807.72元（25673.1元/年×9年×40%÷3），该两项人身损害赔偿金额之和高于吴某成因涉案职业病可获得的工伤保险待遇金额，根据上述赔偿项目原则，原审判决支持吴某成请求的残疾赔偿金和被抚养人生活费处理正确，应予维持。由于吴某成请求的被抚养人生活费为23961.56元，应视为其对自身权利处分的真实意思表示，故盛海公司需向吴某成支付被抚养人生活费23961.56元。双方均确认吴某成已经社保基金核报了一次性伤残补助金36192元、一次性工伤医疗补助金18543.6元，故扣除吴某成已享有的工伤保险待遇性质相同的项目，盛海公司需向吴某成支付残疾赔偿金差额223322元，原审判决处理正确，计算无误，本院依法予以维持。其次，关于精神损害抚慰金问题。原审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条，酌定盛海公司需向吴某成支付精神损害抚慰金25000元，处理并无不当，本院予以维持。第三，关于停工留薪期工资差额问题。因劳动者对此没有提出异议，盛海公司上诉主张吴某成患病前十二个月平均工资应为3495.4元，并以此计算停工留薪期工资差额。故本院仅审查停工留薪期工资差额的计算标准。如前所述，本院认定吴某成患职业病前十二个月平均工资数额应为4497.88元，原审判决按照此标准进行计算，处理并无不当，本院予以维持。盛海公司上诉主张吴某成患病前十二个月平均工资为3495.4元，因欠缺理据，本院不予支持。关于盛海公司主张其垫付吴某成的医疗费8518.43元，该费用经社会保险行政部门明确相关费用与职业病无关不能报销，吴某成应将上述费用退还盛海公司，在判决赔付中应予以扣除的问题，因盛海公司该主张属于其二审诉讼中新增加的请求，双方当事人也未对此达成调解，故本案不予处理。三、关于盛海公司是否需向吴某成支付护理费、营养费、交通费问题。吴某成上诉主张盛海公司应向其支付护理费3600元、营养费3000元、交通费3000元，为证实其主张，吴某成二审诉讼中提交了部分交通费发票、护理费收据及伙食费收据。经审查，盛海公司对吴某成上述证据的真实性、关联性及证明内容均不确认，且根据本院查明的事实，在一审诉讼期间，吴某成确认其工伤的医疗费由盛海公司垫付，住院共36天，住院期间由家人护理，没有聘请护工，交通费没有相关票据，营养费没有医嘱，交通费及营养费请求由法院酌定，故原审判决认为其护理费、营养费、交通费的请求没有事实依据，不予支持，处理并无不当，本院予以维持。在二审中，吴某成以持有相关票据为由主张护理费、营养费、交通费，随意撤销对自己不利的陈述，其陈述前后矛盾，违背禁止反言的原则，故本院对吴某成的该项请求不予支持。综上，上诉人吴某成与盛海公司的上诉请求理据均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人佛山市盛海电子有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴行政审判员  黄雪鹄审判员  黄健晖二〇一七年十二月十五日法官助理杜杰书记员李安安