山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁06民终4188号上诉人（原审被告）：李瑞珍，女，1969年4月11日出生，汉族，农民，住龙口市。委托诉讼代理人：姜植礼，龙口市东江法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：刘丽丽，女，1982年8月5日出生，汉族，农民，住龙口市。被上诉人（原审原告）：杨先耳，男，1942年6月7日出生，汉族，居民，住龙口市。委托诉讼代理人：刘晓丽，龙口市龙港第二法律服务所法律工作者。上诉人李瑞珍因与被上诉人杨先耳合伙协议纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2014）龙龙民初字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人李瑞珍上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，导致错误判决。双方合伙关系终止时间为2013年4月30日，而非2013年12月31日，双方于2011年11月1日合伙经营木片加工业务，双方于2013年4月30日协商终止合伙关系，后上诉人独自经营，此期间的收入与被上诉人无关，一审法院将此期间的收入认定为合伙收入是错误的；2、被上诉人支付的18万元属于重复计算，该18万元包括在2013年1-4月账目中，该该18万元是被上诉人让上诉人支付合伙期间所欠货款，不应认定为合伙收入，不应从上诉人的收入中扣除；3、被上诉人独自使用合伙设备四年之久，应支付上诉人期间的租赁费，一审法院对此漏判是错误的；4、被上诉人未提交2013年1-4月份的账本及支出、收入凭证，致合伙账目不清，对2013年11-12月份期间的经营收入，因原始账本让被上诉人带走，上诉人另行做了支出记载，此期间的支出应予扣除；5、合伙经营期间被上诉人所支付的9万元定金，系合伙收入，而被上诉人却未记入账中，一审法院以双方未主张未予审理是错误的。被上诉人杨先耳答辩，1、一审认定双方合伙关系终止时间为2013年12月31日正确；2、上诉人主张被上诉人支付的18万元属于重复计算与事实不符；3、被上诉人自2009年9月份独自经营，期间收入、支出均与上诉人没有关系；4、上诉人主张被上诉人使用设备支付租赁费，上诉人自2014年1月3日擅自将设备拉回使用至今，被上诉人保留追要使用费的权利；5、对于上诉人的账本，上诉人在一审法院审理中已提交给法院，一审法院将上诉人的合理支出已经扣除；6、对于合伙期间的定金不及第三人，双方均应另行主张自己的权利。杨先耳向一审法院提起诉讼请求：1、依法判令解除原、被告签订的合作开办加工木片合同书。2、清算资产，按照合同规定的份额获得资产及利润10000元。3、诉讼费用被告承担。庭审中，原告将请求数额增加为210518元。事实与理由：原、被告于2011年11月1日签订合作开办木片加工合同书。原、被告先后在蓬莱龙山店、北马镇上夼村两个地方加工经营木片。被告于2013年5月初开始不按照合同约定的条款履行其义务，独自掌握北马镇上夼村的所有账目及销售，且自行负责现金的进出管理。现原、被告口头协议解除合伙合同，但按合同规定的份额获得利润及投资资产未达成一致。李瑞珍辩称，认可2011年11月原被告双方各自以70%和30%比例投资合伙在蓬莱开一处木片加工厂，被告投资共131000元。2012年11月在龙口北马上夼又盘下一处旧木片厂，并将蓬莱点撤掉，由原告负责经营记账。2013年3月被告负责北马上夼加工点小条项目经营记账，2013年5月又接手皮柴项目经营记账。双方的经营账目：1、2011年合伙结账余201611元，双方在结账单上签字；2、2012年11月合伙结账，利润为59032元，双方签字的上述事实。但辩称，1、2013年3月至当年11月份双方在上夼合伙结算亏损108480.86元。双方2013年11月因查账引起不合发生纠纷，上夼点停业。2、2014年1月3日被告在原告经营的龙达点拉回从蓬莱点撤回的部分机器部件存放在上夼处。3、现有设备资产折价：上夼点折价52500元，龙达点折价61000元。4、2012年12月3日到2013年12月期间原告在龙达经营账目没提交核对，这期间的经营和收入应计入合伙账目内；如按原告租赁合伙设备计算，每天1000元设备租赁费计算合伙收入，在原告拉设备去龙达场地时已讲清租赁价格，对方没表示反对并使用设备，是对此租赁费用的默认。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、对上夼点2013年3月至11月亏损108480.86元的事实和原告主张账外支付劈材款22764元的认定。被告辩称经营上夼点实际亏损108480.86元，对该主张与被告自行提交的流水账记载收入和支出不符，与其主张的原告书写的上夼点总决算记载不符。因此，对被告该主张本院不予采信。原告主张账外用个人款项支付劈材款22746元，付他人工资、差旅费、垫付刀款等因原被告对账时原告未曾主张，因此被告不予认可。原告虽有支出凭证，但未能证实系用于合伙经营，对该笔支出本院不予认定。二、关于孔某的证言。证人孔某虽未出庭接受质证，但经本院对其制作的调查笔录，结合原告申请本院到日照华泰纸业调取的账目表以及其通过核对打印的证明材料，能够形成证据链条与其证言相互认证。被告对证据的真实性未予否认，但只认可到2013年10月份，以后的不予认可。本院对该证据核实无误的予以采信。三、关于被告经营流水账证据的认定。原告对被告提交的流水账的真实性无异议，但对被告支出不合理部分提出异议，经原被告核对，对不合理部分予以扣除，经双方签字确认，被告支出不合理部分为50598元。被告管理经营合理支出为646184元－50598元＝595586元。被告管理经营期间记载收入劈材343242元和小条收入151663元，共计494905元。被告经营期间原告给付被告180000元，该180000元应列入原告支出，被告已在流水账收入中载明，并用于经营支出。该180000元被告计算收入时未计入，因此被告账面收入应为494905元＋180000元﹦674905元。通过庭审调查结合孔某证言被告经营至2013年12月31日至本院可以认定被告漏记的：日照华泰纸业有限公司未入账七车共88389元，被告以增加水分扣比瞒记8669元；漏记了晨鸣纸业两车16108元；东营正和木业隐瞒未入账五车40033.6元，以及销售东营正和木业七车少报单价差价款5415.42元，上述未记入账收入总额为158615.02元。原告认可被告销售华泰纸业未入账的九车运费约20000元。被告实际未记账收入138615.02元。对于原告主张的被告于2014年1月3日送往华泰纸业的一车（车号0973）已超出合伙期间，孔某个人提供2013年11月27日的一车，因证据不能相互认证，本院不予支持。四、关于原告书写上夼点总决算书的认定。该决算书由原告书写，该决算书包含了继蓬莱点撤回之后2012年11月至1月原告经营和被告3月接手经营两个期间。据该决算书记载内容，被告对原告经营期间支出和收入无异议，原告对被告经营期间多列支出少记收入情况已经本院查实。该决算书应是原被告合伙清算财产依据之一。五、原告经营的龙达点是否属于合伙经营。对此原告提交了2010年5月23日其本人与龙口市龙达木业有限公司签订的《场地租赁协议》以证实，该经营店成立于原被告合伙之前，通过庭审亦查明被告正是在原告处工作相识才促成合伙经营之意。因此被告主张龙达点系其合伙财产，本院不予采信。六、一审法院组织原、被告对合伙现存设备进行了议价分割：一台2**号切片机、一部抱车、一部地磅、一套出料输送带系统、一套小条锯台、3间彩钢瓦、配电柜、地下电缆共作价35000元，归原告所有；带锯机、磨齿锯、锟压机、锯条共作价6000元，归原告所有；一台小锯台、一台打包机共作价200元，归被告所有；一台55千瓦电机、一个切片机顶盖、一部抱车、一套出料输送带共作价12000元，归被告所有。以上设备现放置于被告处，且被告处还存放了属于原告的设备一台磨刀机、一台砂轮机，被告亦同意归还。原告处存放的设备：一台切片机（缺主机和顶盖）和磨刀机作价18000元，铜芯电缆80米作价300元，小圆锯锯台作价200元，归被告所有。上述固定资产总作价71700元。一审法院认为，本案的争执焦点是：一、关于分伙时间。二、合伙财产的分割。关于分伙时间。原告主张自起诉之日即2013年12月31日，被告辩称应从双方对账时间即2013年10月。本院认为，原、被告自2013年10月对账时引发纠纷，虽有口头分伙之意，但双方并未实行合伙清算，被告仍继续使用合伙财产进行经营。虽被告辩称双方分伙后与他人进行合伙经营但未提交证据予以证实。故对被告辩称本院不予采信，原告请求自2013年12月31日为合伙截止时间是对其民事权利的处分，不违反法律规定，本院予以支持。关于合伙财产的分割。一审法院认为，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。对2012年蓬莱点经营余现252134元（2012年截至11月余现201611元＋当年利润59023元－给付租金8500元﹦252134元）原被告均无异议；依据原告编写的上夼点总决算书：2013年原告经营收入274733元；被告账面收入674905元，加其漏记瞒记收入138615.02元，合计813520.02元。原被告三项合计收入1340387.02元。原告从蓬莱点撤回上夼以后其经营至1月份支出351752元，2013年4月2日给付被告80000元，5月5日给付被告100000元，支出本人工资1600元，合计支出533352元；经庭审查实被告经营期间支出595586元。原被告合计支出1128938元。总收入1340387.02元-总支出1128938元﹦211449.02元，依据合伙投资原告70%、被告30%之比例，原告应分得148014.3元，被告分得63434.7元。决算书中合伙设备经双方议价71700元。根据投资比例，原告应分得50190元，被告应分得21510元，根据上述固定资产的归属分配，现原告所有设备作价41000元，被告所有设备作价30700元，被告还应付给原告设备差价款9190元。关于决算书中的定金30000元，庭审中原被告均未主张，本案不予审议。对于被告要求原告支付在龙达场地使用从蓬莱拉回的合伙设备的租金问题，因与本案非同一法律关系，本案不予审理。对于原告所主张的被告记账期间小条项目的亏损不应由原告来承担。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第四十七条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任;对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担;协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”原告未提供证据证明被告对造成小条经营亏损存在过错，对原告该主张本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第四十六条、第四十七条、第五十四条、第五十五条之规定，一审法院于2016年11月12日判决：一、解除原告杨先耳与被告李瑞珍签订的合作开办加工木片合同。二、被告李瑞珍于判决生效后十日内给付原告杨先耳合伙财产人民币148014.3元。三、现在被告李瑞珍场地内小锯台一台、打包机一台、55千瓦电机一台、切片机顶盖一个、抱车一部、出料输送带一套归被告李瑞珍所有，同在其场地内的216号切片机一台、抱车一部、地磅一部、出料输送带系统一套、小条锯台一套、彩钢瓦3间、配电柜、地下电缆、带锯机、磨齿锯、锟压机、锯条归原告杨先耳所有，被告李瑞珍返还原告磨刀机一台、砂轮机一台，现在原告场地的切片机一台（缺主机和顶盖）和磨刀机、铜芯电缆80米、小圆锯锯台归被告所有，被告给付原告设备款差价9190元。上述设备及差价于判决生效后十日内互为给付。四、驳回原告杨先耳的其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期限履行给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4408元，由原告杨先耳承担1322元，被告李瑞珍承担3086元。二审中，上诉人、被上诉人均未提交新的证据。二审法院对一审法院认定事实依法予以认定。本院认为，上诉人与被上诉人自2011年11月开始在蓬莱合伙投资经营一处木片加工厂，经营至2013年10月双方对账时引发纠纷，虽有口头分伙之意，但双方并未实行合伙清算，上诉人仍继续使用合伙财产进行经营。被上诉人请求自2013年12月31日为合伙截止时间是对其民事权利的处分，不违反法律规定，本院依法予以支持。上诉人上诉主张双方合伙关系终止时间为2013年4月30日，理由不当，于法无据，本院依法不予支持。上诉个诉主张被上诉人支付的18万元属于重复计算，该18万元包括在2013年1-4月账目中，该该18万元是被上诉人让上诉人支付合伙期间所欠货款，不应认定为合伙收入，不应从上诉人的收入中扣除，因未提供充分证据予以证实，本院依法不予支持。上诉人上诉主张被上诉人独自使用合伙设备四年之久，应支付上诉人期间的租赁费，一审法院对此漏判是错误的，因一审法院对此未予审理，二审法院也不宜合并审理，上诉人可另行主张权利。上诉人上诉主张被上诉人未提交2013年1-4月份的账本及支出、收入凭证，致合伙账目不清，对2013年11-12月份期间的经营收入，因原始账本让被上诉人带走，上诉人另行做了支出记载，此期间的支出应予扣除，以及合伙经营期间被上诉人所支付的9万元定金，系合伙收入，而被上诉人却未记入账中，因上诉人未能提供充分证据予以证实，本院对上诉人该上诉主张依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3444元，由上诉人李瑞珍负担。本判决为终审判决。审判长  栾建伟审判员  张燕华审判员  于 青二〇一七年十二月十五日书记员  王 玥