江苏省淮安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）苏08刑终292号原公诉机关盱眙县人民检察院。上诉人（原审被告人）邵卫东，男，1974年3月23日出生于江苏省金湖县，汉族，初中文化，无业，住金湖县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月11日被刑事拘留，同年8月16日转逮捕。现羁押于盱眙县看守所。盱眙县人民法院审理由盱眙县人民检察院提起公诉的被告人邵卫东犯诈骗罪一案，于2017年10月24日作出（2017）苏0830刑初111号刑事判决。宣判后，原审被告人邵卫东不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决审理查明，2015年7月至2016年6月期间，被告人邵卫东以非法占有为目的，虚构其所经营的公司需要资金及家人生病住院等事由，骗取被害人周某1以她本人名义办理消费额度为3000元（以下涉及金额均为人民币）的交通银行信用卡一张，在消费欠款2743.69元后不予归还，骗取被害人周某2钱款121000元，案发前归还被害人周某256500元，骗取被害人刘某145493.8元。具体分述如下：一、2015年7月份，被告人邵卫东以非法占有为目的，隐瞒其没有工作的真相，编造自己出差使用信用卡购飞机票可以打折的虚假事由，骗取被害人周某1信任后，让被害人周某1以她本人名义办理了一张消费额度为3000元的交通银行信用卡交给被告人邵卫东使用，被告人邵卫东将该信用卡用于个人消费，形成欠款2743.69元后，2015年11月被害人周某1将该款归还给银行，虽周某1数次向邵卫东索要，被告人邵卫东案发前未将此款归还被害人周某1。另被告人邵卫东编造自己开办的纺织厂失火、资金短缺、母亲出交通事故住院需要手术费等虚假事由，隐瞒其没有工作的真相，骗取被害人周某1的同情和信任，2015年7月骗取被害人周某1为其办理江苏银行贷款60000元（分36期归还）；同年8月骗取被害人周某1为其办理宜信普惠信息咨询（北京）有限公司及宜信惠民投资管理（北京）有限公司贷款30000元（分36期归还）。被告人邵卫东自上述两笔贷款发放起第二个月均逐月归还至2016年6月。二、2015年10月至2016年5月期间，被告人邵卫东以非法占有为目的，隐瞒其没有工作的真相，编造自己开办的纺织厂失火、资金短缺、母亲出交通事故住院需要手术费等虚假事由，骗取被害人周某2同情和信任，先后多次从周某2处骗取资金121000元，被告人邵卫东将该款用于归还个人欠款、银行贷款及支付租车费等。案发前，邵卫东共计归还周某256500元。三、2016年6月，被告人邵卫东以非法占有为目的，隐瞒其没有工作的真相，编造自己的公司资金短缺等虚假事由，骗取被害人刘某1信任，先后从刘某1处多次骗取资金共计45493.8元。被告人邵卫东将该款用于归还周某2及购买结婚用品。案发后被告人邵卫东亲属代为退出违法所得40000元，2016年7月12日公安机关将此款发还被害人刘某1。被告人邵卫东归案后如实供述诈骗刘某1、周某2钱财及诈骗周某1办理信用卡交其消费的事实。认定上述事实的证据有：一、被告人邵卫东供述供述证明：1、2015年5、6月份其通过微信认识周某1，其虚构做纺织品生意，在淮安城南有纺织厂、有房，年薪百万的事实，隐瞒没有工作的真相，并声称可以安排周某1不需要上班，月薪大几千元的工作，骗取被害人周某1信任，二人成为朋友。后以自己开办的公司资金短缺、父亲生病住院需要手术费等虚假事由，骗取被害人周某1以她本人名义办理的消费额度为3000元的交通银行信用卡一张，后用于个人平时购物消费，最终欠款2743.69元。骗取被害人周某1为其以周某1名义办理的江苏银行贷款60000元，办理的宜信普惠信息咨询（北京）有限公司及宜信惠民投资管理（北京）有限公司贷款30000元。贷款办下来后，用于江苏银行2100元每月还贷和宜信普惠信息咨询（北京）有限公司及宜信惠民投资管理（北京）有限公司每月还贷1550元，贷款30000元拿到手后十来天，其就离开淮安，周某1没有用过贷款的钱。两笔贷款其一直归还到2016年6月份。2、2015年秋天其认识了周某2，后其隐瞒无业的真相，虚构自己在铁佛镇经营纺织品厂，有300多名员工的事实，骗取周某2的信任处朋友。2015年10月至2016年5月期间，其编造自己开办的纺织厂失火、资金短缺、母亲出交通事故住院需要手术费等虚假事由，向被害人周某2借款，先后多次从周某2处借到资金130000元至140000元（在侦查机关曾供述其共欠周某2250000余元），该款用于还朱某欠款，还江苏银行和宜信普惠信息咨询（北京）有限公司及宜信惠民投资管理（北京）有限公司贷款，支付租赁轿车费36000元。案发前，其从妻子那边陆续拿了56500元还周某2。周某2找其要钱时，把家中太阳能砸坏，还在家里门上写了“欠债还钱”字样。3、2016年6月份，其在网上收到刘某1应聘的其所发布的招聘工作人员的简历，因当时其手里没有钱了，遂编造自己的公司资金短缺等虚假事由，骗取被害人刘某1信任，先后从刘某1处多次骗取资金共计45493.8元,所骗款项用于归还周某2及其与吴某购买结婚用品。在被抓后其妻子已主动退还刘某140000元。二、被害人陈述1、被害人周某1的陈述。证明其与邵卫东在2015年7月初通过网上陌陌认识，后来加邵卫东微信聊天。邵卫东自称是淮安市城南一个纺织贸易出口的大陆总监，公司是美国老板的，大陆交由他全权负责，办公室在万达写字楼，在淮海第一城有套房子，车子出车祸，放在4S店维修，等待保险公司理赔，父母是学校退休老师与校长，18岁的儿子在美国读大学，学费由美国老板负责，自己每月出差去一次美国，年薪百万，每月老板给十万的零用钱给他应酬客户。几天后邵卫东跟其提出，他经常出差需要用信用卡买飞机票，可以打折，让其给他办张信用卡，邵卫东带其到交通银行办了一张交通银行的信用卡，卡号尾数为9653，额度3000元。办过这张信用卡后交给邵卫东使用，最终形成了欠款2743.69元。邵卫东还以订单贷款为由让其办理了60000元的江苏银行贷款，贷款放到其尾号为8936的江苏银行卡，该卡也被邵卫东拿去使用。另外，邵卫东还以给他父亲看病为由让其办理了宜信惠民投资管理有限公司30000元贷款，这笔贷款邵卫东拿走后就称很忙没时间过来，就再也没见到邵卫东。其在多次催促邵卫东还款无望情形下，无奈为邵卫东偿还交通银行信用卡消费款2743.69元，偿还宜信惠民投资管理有限公司贷款本息26239.07元，偿还江苏银行贷款本息12160.02元，至今尚余20期江苏银行贷款本息共计40533.4元无力归还。2、被害人周某2的陈述，证明其和邵卫东于2015年10月份认识后处朋友。邵卫东讲他是做纺织生意的，在铁佛开的厂房，300多个工人。其觉得他这个人能说会道的，人不错。后邵卫东以他开办的纺织厂失火、资金短缺、母亲出交通事故住院需要手术费等事由，共骗了其200000余元，2016年6月底总共归还56500元。3、被害人刘某1的陈述，证明因在58同城网上应聘乙佳纺织品进出口有限公司招聘事宜，2016年6月17日其在盱眙阿瓦山寨与邵卫东见面并吃饭。后邵卫东向其借钱，称星期一就归还。当天下午其从交通银行卡取现10000元交给邵卫东。取现10000元后邵卫东又称公司的业务员在上海提货，缺钱周转，其于是将银行卡交给邵卫东使用。当天下午邵卫东刷卡14500元，过了几天邵卫东又刷卡5000余元。再过了几天邵卫东又称在港口发货没有钱，其又想办法分别凑了14000元、2000元转账给邵卫东。案发后其从公安机关领到邵卫东退出的赃款40000元。三、证人证言1、证人张某证言，证明2015年7－8份，邵卫东使用邵传阳的身份信息在其上班的淮安市富士康南大门对面酒店长包房的事实。2、证人朱某证言，证明其是邵卫东姐夫，邵卫东三、四年前以多种理由向其借款100000元左右，2015年左右邵卫东先后向其归还30000元和14500元。3、证人丁某证言，证明2015年2月至2016年7月期间，邵卫东在其帮忙的顺鑫租车店以邵卫东老婆吴某名义租借了一辆红色广本轿车，租车费用共计10万多元，款项是分期支付的，但邵卫东支付的不及时。4、证人吴某证言，证明其和邵卫东是夫妻关系，2016年6月30日结婚。二人的租车加油费用、结婚购买家具、电器、金手镯、婚纱照开支、住宾馆、租房费用均是邵卫东支付的。四、书证1、被告人邵卫东的户籍信息及前科查询信息，证明被告人邵卫东身份信息情况。2、发破案经过及抓获经过，证明被告人邵卫东于2016年7月10日被盱眙县公安局抓获归案。到案后，其交代了诈骗刘某1的事实。接到周某2、周某1的报案后，经教育，被告人邵卫东陆续交代了诈骗周某2、周某1的事实。3、交通银行对账单复印件，证明周某1于2015年11月14日归还交通银行信用卡消费款2743.69元。4、江苏银行对账单复印件，证明尾号8936银行卡于2015年7月28日存入60000元。5、江苏银行信用卡分期付款业务合同复印件，证明2015年7月24日周某1与江苏银行签订了36期等额分摊，每期本金为1666.67元、手续费为360元的借款协议。6、江苏银行贷款归还情况交易记录打印件，证明江苏银行60000元贷款自2015年8月25日至2017年1月25日已还18期共计36480.06元；2017年2月15日还余18期本金29999.97元，手续费900元。7、周某1（甲方）和宜信普惠信息咨询（北京）有限公司（乙方）、宜信惠民投资管理（北京）有限公司（丙方）签订的借款咨询与服务协议复印件及还款事项提醒函，证明甲方于2015年8月24日与丙方推荐的出借人签署的全部借款协议借款金额为46082.95元，其中咨询费6433.18元，服务费为9649.77元。上述借款分36个月归还，每期还款金额为1538.15元。8、宜信惠民投资管理（北京）有限公司结清证明复印件、建设银行汇款收据复印件，证明2016年7月27日周某1已将借款协议的余款26239.07元结清。9、住宿信息，证明联系方式为153××××5337的客人从2015年7月10日至2017年8月30日在淮安市华友酒店（门牌××）住宿34天，住宿费共计2040元。10、建设银行开户记录打印件，证明周某1在建设银行淮安深圳路支行办理的尾号2204银行卡的开户日期为2015年8月23日。11、建设银行卡交易查询记录打印件，证明周某1尾号2204建设银行卡于2015年8月24日存入人民币30000元，自2015年9月24日至2016年6月24日每月归还宜信惠民投资管理（北京）有限公司贷款。12、农业银行交易明细清单打印件,证明周某2于2016年6月29日收到被告人邵卫东1000元、500元。13、银行存汇款凭条及银行交易查询打印件，证明从2015年10月31日至2016年3月22日周某2向被告人邵卫东汇款或转账共计36255.21元。14、刘某1与被告人邵卫东聊天截图，证明2016年6月23日刘某1转账至被告人邵卫东微信账户4000元、转入尾号8786银行卡10000元，同年6月27日转款2000元，被告人邵卫东认可向刘某1借款总数为45500元。15、银行交易清单打印件，证明2016年6月17日刘某1借记卡省内异地跨行取款三次，每次3000元。刘某1尾号6584的银行卡于2016年6月17日超市POS消费14443.6元、次日POS消费5050.2元。邵卫东的尾号8786银行卡于2016年6月23日收支付宝转入10000元，16、江苏省旅馆住宿信息库信息，证明吴某于2015年3月30日至2015年11月10日入住速8酒店、格林豪泰酒店及桔子酒店共计15天。17、租赁合同，证明租车人吴某租用车辆为红色广本思域轿车，约定租车时间为2015年2月21日10时，实际还车时间为2016年7月11日19时10分。18、发还清单，证明2016年7月12日公安机关发还人民币40000元给被害人刘某1。原审法院认为，对于被告人邵卫东2015年7月骗取被害人周某1为其办理江苏银行贷款60000元；同年8月骗取被害人周某1为其办理宜信普惠信息咨询（北京）有限公司及宜信惠民投资管理（北京）有限公司贷款30000元（分36期归还）。因被告人邵卫东在没有被关押之前，按月归还贷款有事实依据，故公诉机关指控其对上述贷款具有非法占有的目的的证据尚不充分，因此，对该两笔贷款，不认为是诈骗。综上，被告人邵卫东以非法占有为目的，虚构公司需要资金及家人生病住院等事由，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人邵卫东归案后如实供述诈骗事实，依法可以从轻处罚。案发后被告人邵卫东退还部分赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人邵卫东犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币一万元；二、责令被告人邵卫东退赔违法所得人民币72737.49元，发还被害人(周某12743.69元，周某264500元,刘某15493.8元)。上诉人邵卫东不服一审判决，提出如下上诉理由：1、其与周某2是朋友关系，二人之间的经济往来系正常民间借贷，案发前其只欠周某23万余元，已连本带息归还周某2，而非原审判决认定其诈骗周某2121000元；2、其虽占有并使用了周某1的交通银行信用卡，但在使用的前几个月均按时向银行还款，其使用该信用卡消费形成的欠款行为，与其归还周某1江苏银行贷款和宜信普惠信息咨询（北京）有限公司及宜信惠民投资管理（北京）有限公司贷款性质相同，均不应认定为诈骗；3、其向公安机关自动投案，应认定其行为构成自首。本院二审查明的事实与一审一致。认定证据已在一审判决书中列明，均经庭审举证、质证，来源合法，具有证明力，本院予以确认。对于上诉人邵卫东所提其未诈骗周某2钱财及一审认定其诈骗周某2钱财数额有误的上诉理由，经查，第一，对于上诉人邵卫东向周某2借款是否属于诈骗。邵卫东在没有能力偿还的情况下，虚构其做纺织品生意，在铁佛镇开厂需要经营资金以及经营中出现困难，母亲因交通事故住院需要资金等事由，向周某2多次借款，所借款项均用于自己花销，并非实际用于借款事由，故其主观上具有非法占有的故意，客观上存在虚构事实，隐瞒真相，以借为名,骗取周某2财物的行为，与不存在非法占有故意的民间借贷行为显然有别,应当认定为诈骗。第二，对于诈骗周某2钱财的数额。在侦查阶段及审查起诉阶段，邵卫东均供述其从周某2处借款20余万元，后在一审庭审中邵卫东对诈骗金额虽有反复，但总体认可其骗取周某2的金额是20余万元。周某2对于邵卫东借款金额系20万余元的陈述一直稳定，供证能够相互印证。现一审法院将本起诈骗金额认定为12.1万元，系按照邵卫东曾经供述的向周某2借款部分用途作出的有利于邵卫东的事实认定。该上诉理由无事实及法律依据，本院不予采纳。对于上诉人邵卫东所提其使用周某1银行卡进行消费形成的消费欠款不应认定为诈骗的上诉理由，经查，上诉人邵卫东在并无工作的情况下，虚构其经常出差需要购买机票，使用信用卡可以打折的事由，骗取周某1的信任后，周某1以自己名义办理交通银行信用卡交由邵卫东使用，后邵卫东消费欠款2743.69元，周某1作为信用卡的申办人，在多次催促邵卫东还款未果的情况下，只好于2015年11月14日向银行履行了信用卡欠款2743.69元的偿还义务。周某1还款后，多次向邵卫东索要该款项，直至2016年7月份邵卫东被抓获都未予归还。该情形与邵卫东按期归还周某1江苏银行贷款60000元及宜信普惠信息咨询（北京）有限公司及宜信惠民投资管理（北京）有限公司贷款30000元，后因邵卫东被抓未能还款有明显区别。故应当认定邵卫东主观上对该2743.69元具有非法占有的故意，客观上具有虚构事实,隐瞒真相,骗取财物的行为，符合我国刑法规定的诈骗罪特征,应当认定为诈骗。该上诉理由无事实及法律依据，本院不予采纳。本院认为，上诉人邵卫东以非法占有为目的，虚构公司需要资金及家人生病住院等事由，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人邵卫东归案后如实供述诈骗事实，依法可以从轻处罚。案发后上诉人邵卫东退还部分赃款，可酌情从轻处罚。对于上诉人邵卫东所提应当认定其构成自首的上诉理由，经查，我国刑法规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。本案中，首先，盱眙县公安局出具的发破案经过证明，2016年7月10日下午，被害人刘某1及亲属在盱城镇富润花园附近发现邵卫东后报警，公安机关将邵卫东抓获归案，故邵卫东到案不具有自动性。其次，邵卫东到案后，未及时供述诈骗周某2、周某1钱款的犯罪事实，即其未能如实向公安机关交代自己的主要犯罪事实。故原审法院未予认定邵卫东具有自首情节正确。该上诉理由无事实及法律依据，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 汪 青审判员 王琤琤审判员 王广田二〇一七年十二月二十七日书记员 史瑞琪