云南省勐腊县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）云2823民初114号 原告：邓检生，男，1962年11月9日出生，汉族，湖南省衡阳市人，住勐腊县。 被告：余牛里，男，1964年10月12日出生，汉族，江西省樟树市人，住勐腊县。 委托诉讼代理人：周伟，云南博仲律师事务所律师。特别授权代理。 原告邓检生与被告余牛里承揽合同纠纷一案，本院于2017年2月17日立案后，依法适用普通程序审理。本案于2017年4月7日公开开庭进行了第一次审理，原告邓检生、被告余牛里及其委托诉讼代理人周伟均到庭参加诉讼。本案于2017年9月5日公开开庭进行了第二次审理，原告邓检生、被告余牛里及其委托诉讼代理人周伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告邓检生向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付原告挖地工程款228544.7元。2.判决被告支付原告违约金80000元。3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告双方于2015年1月13日签订《挖地协议》1份，约定原告负责组织挖机和工人对被告位于老挝的土地进行翻地、挖沟、修路，每亩价格为380元。境内、外挖地手续，来回费用均由被告承担。挖山地，深60公分，平地60公分，山地沟40公分，平地沟70公分。付款方式为原告进场预付8万元入场费，每月付5万元。挖地时间为2015年1月26日至2015年5月26日。工程完工后，被告须5日内把原告的挖机拖还。违约方赔偿守约方违约金8万元。协议签订后，原告按约定组织了2台挖机和2名挖机师傅及1名管理人员在被告的安排下进入老挝为被告挖地。2015年5月26日，原告组织的工人按照合同约定完成了施工任务，还额外完成了被告交代的其他工作任务。原告按施工完成的实际工作量计算后，被告应支付原告的工程款为555770元，被告陆续支付了工程款327225.3元，现尚欠工程款228544.7元。经原告多次向被告追讨，被告不但不支付工程款，还殴打原告的工人，原告工人曾向勐腊县勐捧派出所报案，双方为此到勐捧镇司法所进行调解，终因被告不愿结算也不愿调解，最终未能结算。 被告余牛里辩称，原告单方结算的工程量1140亩没有依据，与被告实际测量的土地亩数770.24有出入,被告仅认可自己测量的土地亩数。按合同约定380元/亩计算工程价款，777.24亩应付的工程款为295351.2元。被告支付的工程款已超过被告应支付的工程款，被告不存在违约情形，无需承担付款责任和违约责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告向本院提交如下证据： 1、挖地协议复印件1份（与原件核对无异），欲证明原、被告双方签订《挖地协议》，约定原告给被告位于老挝的土地进行挖地的事实。 2、工作记录单复印件1份（与原件核对无异），欲证明,原告的工人按实际工作量计算出被告应支付的款项合计为555770元，被告已支付了327225.3元，剩余工程款228544.7元未支付的事实。 3、申请证人刘某（男，1982年3月17日出生，傣族，住云南省景东县锦屏镇董报村委会三宝厂小组9号）出庭作证称，证人是原告找来操作挖机的工人。证人工资由原告支付，原告要求证人按照被告的要求进行施工。证人2015年年前到老挝共挖地14天，年后又到老挝挖地近4个月，前后施工5个月。挖机的燃油由被告提供到工地，证人不清楚原、被告双方如何结算工程款。原告提交的证据2载明的1050亩是挖好地以后计算的，证人一共挖三块地，该清单系原告制作好单据后交由证人签名，挖地亩数也是原告统计。原告没有去过工地，开某的土地在老挝龙门。修路就是修通往香蕉地的道路。挖机用拖车运输到老挝，挖机按300元每小时计算运输费。证人只统计施工时间，证人不统计开某的亩数。李某是原告聘请的工人，主要负责工地生活和记账，所有的挖地工作由证人完成，因为只有一台大挖机，小挖机是其他人在挖沟。1050亩到1100亩的土地面积是证人听当地人说的，原、被告双方没有实际测量过，证人也没有测量过。在老挝开某的涉案土地共有3块地，龙门村一块，龙门村旁边一块，勐醒一块，三块地都有水池，水池是被告为种植香蕉而要求证人开某。龙门村大约还有100亩土地没有挖完，其他的都按照被告要求施工完成了。 原告以证人刘某的证言，欲证明大挖机由证人操作，工程存在超合同范围施工的事实。 4、申请证人李某（男，1987年10月13日出生，汉族，湖南祁东县人，住勐腊县勐捧农场五分场六队）出庭作证称，证人是原告的工人，主要负责老挝工地,给挖机加燃油，给工人煮饭、采购生活用品。工作记录单是证人制作好以后交给原告的。工作记录单上的1050亩土地是租地给被告的老挝人说的，证人还看到过被告与老挝人签订的租地合同，但证人没有实际测量过，挖机工作时间是挖机上电脑记录的挖地时间。原告主要挖了3个鱼塘，还有1个房地基，以及道路和水沟。被告提交的燃油费清单由证人制作，但加油的时候证人不在现场，加油的数量和金额都是被告说给证人以后证人记录的。原、被告如何签订合同与证人无关，证人只负责工地上的生活。小挖机工作量由证人记录，证人不操作小挖机。原告共开某了一块森林、一块橡胶地、一块平地。因被告殴打证人，所以证人就没有实际测量过挖地的面积。 原告以证人李某的证言，欲证明证人是老挝工地的管理人，负责工地事宜和燃油消耗计数。 5、测量实际情况1份，欲证明原告工人陪同老挝司法鉴定人员在老挝国涉案土地进行实际测量，原告单方制作了测量实际情况，测量结果为1140亩，折合工程款为592631.6元。 经质证，被告对原告证据1的真实性、合法性、关联性均认可，原告所称额外施工部分合同并没有约定，也不予认可。对证据2的真实性、合法性、关联性均不认可，认为证人刘某是原告的工人，李某是原告侄子，二人都是原告的工人，原告主张的工程量没有依据，但被告有证据证明实际亩数没有原告主张的多，原告的计算方式与约定不符，但结算单第九项、第十项可以证明原告收到被告支付的款项金额，燃油由被告垫付的事实，被告实际支付的款项已超过了原告应得的款项。不认可证据3的关联性，认为不能证实证人从事的工程是超合同外的工程，双方没实际测量过工程量，小时数也是原告工人单方记录和制作。认可李某是工地的管理人员，但单据上的数据未经被告核实确认。不认可证据5的真实性，原告称在老挝国司法鉴定人员陪同下进行测量，但却没有相关鉴定人员的签名和鉴定机构的盖章认可，而被告自己用GPS定位测量，三块地的总面积只有777.24亩，与原告的测量不符，被告只认可自己测量的面积为777.24亩。 被告向本院提交如下证据： 1、老挝土地租赁合同复印件1份（与原件核对无异），欲证明被告租赁老挝的土地只有811.3亩，没有原告主张的1000多亩的事实。 2、收条复印件5份、借条1份、垫款记录1份（均与原件核对无异），欲证明被告向原告支付款项264062元的事实。 3、记账单复印件3页（与原件核对无异），欲证明被告以垫付油费的方式向原告支付款项113465元的事实，以支付拉车费的方式向原告支付款项11000元，向原告工人支付生活费19000元的事实，医药费8300元的事实。 4、付款证明单4份，加油发票10份（为复印件，均与原件核对无异），欲证明被告为原告垫付了2015年3月的油费，总计33882元。 5、4月份加油发票6份，李某书写的收据5份（为复印件，均与原件核对无异），欲证明被告为原告垫付2015年4月油费，总计40316元。 6、5月份加油发票12份（为复印件，均与原件核对无异），欲证明被告为原告垫付2015年5月油费，总计37155元。 7、6月份加油发票7份（为复印件，均与原件核对无异），欲证明被告为原告垫付2015年6月油费，总计14607元。 8、费用计算清单及说明复印件1份（与原件核对无异），欲证明油费的计算情况。 9、土地测量面积情况复印件1份（与原件核对无异），欲证明涉案争议土地施工面积为777.24亩。 经质证，原告邓检生对被告余牛里提交的证据1真实性认可，关联性不认可，认为工程量与该合同无关，应以实际工程量为准。对证据2的真实性认可，认为2015年1月13日确实收到了被告支付的3万元，认可2015年1月28日收到了6万元的事实，认可2015年2月13日的3万元，认可2017年5月17日收到的11万元，认可2015年2月1日的17000元，是原告向被告的借款，2015年2月1日确认为工程款，原告也确实收到了拉车费、买菜钱等费用17062元，但17000元与2015年2月13日的30000元重合，认为其中有13000元是赌债，故对被告主张的款项总数264062元不认可。对证据3中在中国加油的2015年4月25日以前的燃油费认可，2015年5月1日预支给小刘、小李的认可，280元油钱认可，但该费用已包含在17000元的收条中。对证据4、5、6、7、8的真实性、合法性、关联性不认可。对证据9的真实性不认可，认为与客观事实不符，低于双方合同约定的数据。 本院认为，原告证据1，被告无异议，能证明原、被告双方于2015年1月13日签订《挖地协议》，约定原告为被告位于老挝的土地进行挖地的事实，本院予以采信。证据2系原告单方制作的工程量和价款清单，原告不认可，工程量清单无其他相应证据可印证，本院不予采信。证人刘某、李某的证言能证明证人系原告聘请到老挝工地从事挖地工作的工人，本院予以采信；其余证言内容，因证人并未进行实际测量，且证言无相应证据佐证，被告也不予认可，本院不予采信。原告证据5和被告证据9均系诉讼中，双方当事人在本院要求下自行单方测量的工程量清单，因该清单均不是双方当事人共同测量的结果，且无其他证据证明，故不能确认实际的工程量和价款，本院均不予采信。被告证据1系外文书证，经本院要求，被告未提交经公证认证的中文译本，不能确认与本案的关联性，本院不予采信。证据2系被告支付原告工程款或垫付费用的清单，原告认可真实性，虽认为借条中的17000元与30000元收条重复，其中有13000元是赌债应扣除，但被告不予认可，且原告未提交证据证实，结合双方当事人的陈述及证据载明的内容，该证据能证明被告向原告支付了工程款264062元的事实，本院予以采信。证据4系证人李某制作的被告垫付原告燃油费、预支款的记录，以及证据5中证人李某书写的5份收据，因原告认可李某系其委托在老挝工地的管理人的事实，结合证人李某陈述及证据载明的内容，该清单和收据确实能证明被告为原告垫付了部分燃油费、生活费的事实，本院予以采信；但由于该清单的记录和李某书写的收据存在部分内容重复，且证人陈述该清单载明的燃油费数量和金额均由被告说给证人，由证人记录，但加油时证人不在场，故不能确认记录的真实性，本院不予采信。其余证据因原告不认可，且被告提交的证据均为加油发票，不能确认与本案的关联性，本院均不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年1月13日，（甲方）余牛里与（乙方）邓检生签订《挖地协议》1份，约定乙方帮甲方挖地，甲方负责机械设备的正常运作及保证乙方挖机安全；乙方为甲方翻地、挖沟、修路每亩价380元，在境内、境外的挖机手续、来回费用由甲方负责；挖地地点在老挝内；付款方式为乙方进场预付8万元入场费，每月付乙方5万元；挖地时间为2015年1月26日至2015年5月26日；如违约，违约方赔偿守约方损失8万元。该协议还约定了其他事项。合同签订后，邓检生组织了工人，并雇佣李某作为老挝工地的管理人员开始给余牛里位于老挝的用于种植香蕉的土地进行挖地、修路。挖地工作于2015年5月下旬完成，双方至今未进行工程量及价款的结算。至今，余牛里共支付邓检生工程款264062元，并代邓检生预支部分工人生活费，垫付了部分燃油费。庭审中，邓检生认可的余牛里代其垫付的工人生活费、燃油费总额为86808元。现邓检生主张其挖地的工程量造价为555770元，扣除余牛里支付的工程款，尚欠工程款228544.7元未付，而余牛里则认为邓检生实际挖地面积为777.24亩，扣除已支付的工程款，现已不欠付邓检生工程款，双方由此产生纠纷，故诉至本院。 在本案审理中，经本院要求双方共同测量涉案工程量，双方当事人对工程量进行了单方测量，邓检生认可的挖地工程量为1140亩，余牛里认可的挖地工程量为777.24亩。 本院认为，原、被告双方签订《挖地协议》,约定原告给被告位于老挝的土地进行翻地，开某水沟、道路等进行施工作业，被告根据原告的工程量按约定给付劳动报酬，双方形成承揽合同关系，本案为承揽合同纠纷。关于被告是否应当向原告支付工程款的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，原告认为其为被告挖地1400多亩，并完成了被告安排的合同外的其他工程，但该主张并未得到被告的认可，现原告提交的证据不足以证明其事实主张，故应由原告承担举证不能的不利后果。从现有证据来看，本院仅能以被告认可的挖地工程量777.24亩予以计算确认本案的工程量和造价，因双方的《挖地协议》已约定按380元每亩计算工程价款，故本院确认原告为被告完成的挖地工程款为295351.2元。虽双方对于已付的工程款持有不同意见，结合被告提交的原告签名确认的收款收据载明的内容，可确认被告实际支付了原告工程款264062元，并结合原告自认的被告代其垫付了燃油费、工人生活费86808元的事实，故可确认被告并不欠付原告工程款。故对原告要求被告支付工程款228544.7元及违约金80000元的诉讼请求，证据不足，本院均不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告邓检生的诉讼请求。 案件受理费5928元，由原告邓检生负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院。 双方当事人在上诉期限内均未提起上诉的，本判决即发生法律效力。 审 判 长  朱正武 人民陪审员  杨丽媛 人民陪审员  岩庄囡 二〇一七年十二月二十九日 书 记 员  舒 玉