江西省抚州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）赣10刑终222号原公诉机关抚州市临川区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴邦建，汉族，男，1996年7月20日出生于江西省九江市，大学文化，无业，家住江西省九江市九江县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月2日被刑事拘留，同年8月8日被取保候审,2017年8月24日被逮捕，现羁押于抚州市看守所。辩护人张立陶，江西柴桑律师事务所律师。抚州市临川区人民法院审理抚州市临川区人民检察院指控原审被告人吴邦建犯诈骗罪一案，于2017年10月31日作出（2017）赣1002刑初402号刑事判决，宣判后，原审被告人吴邦建不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年12月19日公开开庭审理了本案。抚州市人民检察院指派检察员王婷出庭履行职务，上诉人吴邦建到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：（一）被告人吴邦建伙同黄某2化名“吴希”、“王某”，向在校大学生谎称是“贷你飞金融服务有限公司”的工作人员，以招聘刷单人员为由，招揽东华理工大学在校学生用手机注册各种贷款平台，并在平台上贷款或利用贷款购买物品。贷款成功之后吴邦建、黄某2让贷款人将贷款提现，并交出贷款所得现金或购买的物品，吴邦建、黄某2承诺替贷款人还贷，并按照每单给予贷款人几十元至一百元不等的佣金。但吴邦建、黄某2收到钱和物品后将财物瓜分，未帮学生偿还贷款，并逃离抚州。详述如下：1、2016年6月5日、7日，被告人吴邦建化名吴希，以招聘刷单人员为由，指导被害人石某以其身份分别在“名校贷”平台贷款10000元；在“优分期”平台贷款3500元；在“花儿朵朵”平台贷款8000元，后石某取出贷款现金16300交给吴邦建，获得300元刷单费。2、2016年6月4、5日，被告人吴邦建化名吴希，在抚州市凤凰城22栋2703以招聘刷单人员为由，指导被害人江某分别在“优分期”平台贷款3900元和一块价值2700元的天梭手表；在“名校贷”平台贷款10000元；在“花儿朵朵”平台贷款8000元，后江某将贷款现金16500元和一块天梭手表一并交给吴邦建，获得300元刷单费。3、2016年6月初，被告人吴邦建化名吴希，在抚州市凤凰城小区22栋2703以招聘刷单人员为由，指导被害人贺某用手机下载“优分期”平台并贷款3500元；在“名校贷”平台贷款10000元，后贺某将贷款现金11500元取出交给吴邦建，获得200元刷单费。4、2016年6月5日，被告人吴邦建化名吴希，在抚州市凤凰城小区22栋2703内以招聘刷单人员为由，指导被害人乐某以其身份在“优分期”平台贷款3700元，后乐某将贷款现金3600元取出交给吴邦建，剩下的100元作为刷单佣金。5、2016年6月4日，被告人吴邦建化名吴希，在抚州市凤凰城小区22栋2703内以招聘刷单人员为由，指导被害人黄某1以其身份在“优分期”上贷款3500元，后黄某1将贷款现金3500元取出交给吴邦建，获得100元刷单费。6、2016年5月26日、27日，被告人吴邦建化名吴希，在抚州市玉茗大道鼎盛商务宾馆618房内，以招聘刷单人员为由，指导被害人文某用手机注册“名校贷”平台贷款10000元，后文某将贷款现金3600元取出交给吴邦建。7、2016年6月6日，被告人吴邦建化名吴希，在抚州市凤凰城小区22栋2703内以招聘刷单人员为由，指导被害人熊某以其身份在“优分期”平台贷款3700元，后熊某将贷款现金3700元取出交给吴邦建，获得100元刷单费。8、2016年6月6日，被告人吴邦建化名吴希，在抚州市凤凰城小区22栋2703内以招聘刷单人员为由，指导被害人孙某以其身份在“优分期”平台贷款3900元，后孙某将贷款现金3900元取出交给吴邦建，获得100元刷单费。9、2016年6月6日，被告人吴邦建化名吴希，在抚州市凤凰城小区22栋2703内以招聘刷单人员为由，指导被害人张某以其身份在“优分期”平台贷款3600元；在“名校贷”平台贷款10000元，后张某将贷款现金11600元取出交给吴邦建，获得100元刷单费。10、2016年5月19、20日，被告人吴邦建化名吴希，伙同黄庆福在抚州市鼎盛宾馆608房以招聘刷单人员为由，指导被害人褚某以其身份在“优分期”平台贷款3200元和一台价值2799元的IPAD；在“名校贷”平台贷款18000元；在“花无缺”平台贷款2000元，后褚某将贷款现金19500元取出交给吴邦建，该IPAD到货后也交给黄某2、吴邦建。11、2016年5月28日，被告人吴邦建化名吴希，自称是“贷你飞金融服务有限公司”的员工，在抚州市玉茗大道鼎盛商务宾馆618房内，以招聘刷单人员为由，指导被害人钟某以其身份在“优分期”平台贷款3700元，后钟某将贷款现金3700元取出交给吴邦建，获得100元刷单费。6月1日吴邦建私自用钟某账号贷款购买了一台价值2298元的IPAD，货到后钟某将IPAD交给吴邦建。12、2016年5月28日，被告人吴邦建化名吴希，在抚州市玉茗大道鼎盛商务宾馆618房内，以招聘刷单人员为由，指导被害人胡某以其身份在“优分期”平台贷款4300元和贷款购买一台价值2848元IPAD,5月30日在“花儿朵朵”平台贷款4000元，在“久融金融”平台上贷款3200元。后胡某将贷款现金10200元及一台IP**平板电脑交给吴邦建，获得300元刷单费。13、2016年5月底的一天，被告人吴邦建伙同黄某2，在抚州市玉茗大道鼎盛商务宾馆618房内，以招聘刷单人员为由，指导被害人程某以其身份在“优分期”平台贷款3700元；在“诺诺镑客”平台贷款10000元，后程某将贷款现金11700元取出交给吴邦建，获得200元刷单费。（二）2016年7月，被告人吴邦建、黄某2离开抚州后，在湖北省黄石市招揽湖北师范大学学生林某做校园代理为其找客户，要求林某用其身份贷款刷单，并承诺帮其还贷。黄某2、吴邦建指导林某在“瑞银”平台贷款5000元；在“名校贷”平台贷款30000元；在“闪银”平台贷款2008元；在“小树时代”平台贷款3500元；在“蚂蚁小贷”平台贷款5000元；在“雏鹰助飞”平台贷款8000元；在“久融”平台贷款2500元，其中为了在“名校贷”平台贷到款，黄某2帮林某偿还之前的17000元欠款。以上各种贷款实际到账55500元，林某将贷款现金46058元交给黄某2。减去黄某2为林某偿还的17000元欠款，黄某2共得到林某29058元。林某每月至少介绍一名客户贷款，黄某2则按月为林某偿还贷款。案发前黄某2己为林某按月偿还贷款2000元，共计骗得林某27058元。2016年7月2日晚9时许，九江县公安局沙河派出所民警在九江县唯舞网吧92号电脑桌前将正在上网的被告人吴邦建抓获。案发后，被告人吴邦建及同案犯黄某2的家属积极赔偿了本案所有被害人（共14人）的经济损失，所有被害人均对被告人吴邦建及同案犯黄某2的行为表示谅解。原判决认定上述事实及本案其他事实的证据有经原庭审举证、质证，并经原审法院确认且在原审判决书中列举的受案登记表，常住人口信息，归案情况说明，取款凭条和明细，江某（代贺某、石某、孙某、熊某）出具的谅解书及收条，乐某、黄某1、张某、褚某、钟某、胡某、程某、林某出具的谅解书和收条，张某代文某签署的谅解书和收条，“贷你飞”广告宣传单，被害人石某、江某、贺某、乐某、黄某1、文某、熊某、孙某、张某、褚某、钟某、胡某、程某、林某的陈述及辨认笔录，同案人黄某2的供述与辩解，被告人吴邦建的供述与辩解等证据。原审法院认为，被告人吴邦建伙同他人以非法占有为目的，采用虚假手段，以招聘刷单人员或校园代理为由，以“刷单费”等好处为诱饵让大学生用学生身份贷款，谎称会为贷款人还贷，骗取14名被害人的财物共计现金14万余元人民币、三台平板电脑和一块手表，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，被告人吴邦建主动退赔，得到了受害人的谅解，可对其可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，认定被告人吴邦建犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零五个月，并处罚金人民币20000元。上诉人吴邦建上诉、上诉人吴邦建辩护人辩护提出，一、上诉人在取得被害人交付的财物之前，并无非法占有的目的,其非法占有的目的产生于取得被害人交付的财物之后，故其不构成诈骗罪，仅构成侵占罪。二、退一步讲，即使认定上诉人构成诈骗罪，在对上诉人量刑时也应免于刑事处罚或适用缓刑。抚州市人民检察院检察员出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，应维持原判。经审理查明的事实与原判认定的事实相同，且有经一、二审庭审举证、质证、认证属实的上述证据予以证实，应予以确认。本院认为，上诉人吴邦建伙同黄某2（已另案处理）以非法占有为目的，采用虚假手段，以招聘在校大学生刷单，给“刷单费”等好处为由，骗取14名在校大学生在校园贷款平台贷款，并取得所贷款项，后不按许诺归还学生贷款，共骗取现金计144558元，平板电脑三台，手表一块，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人吴邦建及其辩护人提出，其在取得被害人交付的财物之前，并无非法占有的目的,其非法占有的目的产生于取得被害人交付的财物之后，故其不构成诈骗罪，仅构成侵占罪。经查，上诉人吴邦建在取得财物之前就伙同黄某2化名“吴希”，虚构“贷你飞金融服务有限公司”单位，以“刷单费”为诱饵或以招募校园代理为幌子，骗取学生以学生之名贷款，取得学生贷款后瓜分逃离，不仅具有非法占有的目的，而且采取欺骗手段。而侵占罪是将他人代为保管的财物或将他人遗忘物或埋藏物非法占为己有，数额较大的行为，上诉人吴邦建取得的财物并非学生主动交其代为保管，而是采取欺骗、利诱取得的。上诉人吴邦建的行为符合诈骗罪的构成特征，而非侵占罪的构成特征。故上诉人吴邦建及其辩护人提出的该理由没有事实和法律依据，不予采纳。上诉人吴邦建及其辩护人还提出，其即使构成诈骗罪，也应免于刑事处罚或适用缓刑。经查，上诉人吴邦建诈骗次数达14次、金额达144558元，以及平板电脑三台，手表一块，属数额巨大，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审判决综合考虑上诉人吴邦建在犯罪中的地位、作用以及主动退赔被害人的损失，取得被害人谅解等情节，判处上诉人吴邦建有期徒刑三年零五个月，并处罚金2万元适当。故上诉人吴邦建及其辩护人提出的该理由没有法律依据，不予采纳。原审法院认定上诉人吴邦建犯诈骗罪，事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。检察员出庭意见正确，予以采纳。上诉人吴邦建上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 邱小昌审 判 员 陈凤英审 判 员 张志平二〇一七年十二月二十七日法官助理 华 苑书 记 员 乐 阳