贵州省望谟县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔2326民初951号 原告：陈晓燕，男，1972年1月11日生，汉族，贵州省正安县人，居民，住贵州省正安县， 委托代理人：雷先恩，重庆渝礼律师事务所律师，代理权限，一般代理。 委托代理人：陈仕伟，重庆渝礼律师事务所律师，代理权限，一般代理。 原告：陈静，男，1964年6月14日生，汉族，贵州省正安县人，建筑行业人员，住贵州省正安县。 被告：贵州汇源建筑工程有限公司（以下简称汇源公司），住所地贵州省兴义市神奇西路附**。 法定代表人：肖余良，系该公司董事长。 委托代理人：林伟，贵州林伟律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托代理人：冉景飞，男，1973年9月2日生，贵州省贵阳市人，公司职工，住贵州省贵阳市小河区。 原告陈晓燕诉被告贵州汇源建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月20日立案受理后，依法组成合议庭进行两次公开开庭审理。被告贵州汇源建筑工程有限公司经本院传票传唤，未到庭参加第一次开庭审理。本院审理中，原告陈静申请作为原告加入诉讼，本院依法进行第二次开庭审理。原告陈晓燕及其委托代理人雷先恩、陈仕伟，原告陈静到庭参加诉讼，被告贵州汇源建筑工程有限公司委托代理人林伟、冉景飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈晓燕向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付给原告工程款1349300元及违约金（违约金从2015年8月1日起至付清该款之日止，按月利率千分之3计算支付）；2、本案诉讼费及保全费由被告承担。 事实与理由：2015年3月21日，原告与被告签订了《工程承包协议》，被告将望谟城区污水管网工程分包给原告。原告按照协议约定施工，并于2015年7月30日提前竣工。2017年4月14日、4月19日，原告与被告进行了结算，被告应付原告工程款共计1594000元，政府代付了244700元，下欠1349300元，经多次催收，但被告至今未支付。为维护原告的合法权益，现起诉至人民法院，请求依法判决支持原告的诉讼请求。 原告陈静诉请的请求和理由与原告陈晓燕一致。 被告汇源公司辩称：原告诉请被告欠付工程款的金额不属实，原告实际没有施工该工程。原告陈晓燕与贵州汇源建筑工程有限公司望谟项目部秦万明、秦云签订有《工程承包协议》，原告承包得该工程后，与其他几个班组签订了转包协议，将工程转包给胡某、刘福强、王能文、张乾勇、赵纯芬、张某1、骆国洋7个班组来进行施工。后来原告陈晓燕不能支付工资及材料款给施工班组，班组直接起诉要求被告支付做工程的工人工资及材料款，已由被告通过判决支付给诉请的班组完毕。陈晓燕的工程量实际是班组所做，而其具体做的工程量没有。由于陈晓燕与秦云私下有民间借贷关系，所以陈晓燕叫秦云写什么他就写什么。秦云与秦万明不是被告的项目经理，只是项目部的现场管理人员，无权代表公司签订任何合同。故请求法院驳回原告的诉讼请求。 原告陈晓燕向本院提交下列证据进行质证： 1、工程承包协议，证明原、被告之间的关系；双方的权利与义务。经质证，被告有异议，称不知情，协议上面公司及项目部的公章不是公司的。 2、望谟县项目部负责人任命书，证明秦万明的行为是公司的行为；被告主体适格。经质证，被告不予认可，称公司没有任命秦万明为望谟县项目部负责人，且上面的盖章是假的。 3、分部工程竣工验收证明书，证明工程竣工验收合格。经质证，被告对真实性无异议，但称与本案无关。 4、补充协议，证明原告垫付材料款的事实。经质证，被告不予认可，认为上面的公章是假的，称秦万明不具备对外签订合同的权利，是秦万明与原告陈晓燕私自签订。 5、借条，证明被告应付给原告垫付材料款及工程款共计340万元。经质证，被告不予认可，认为是秦云对原告私自所写，并且公章是假的，另外340万是原告与秦云勾结起来伪造的。 6、望谟县城区污水管网工程建设施工结算清单，证明经结算，被告应支付原告工程款及垫付款共计340万元。经质证，被告不予认可，称秦云、秦万明被原告软禁后所写结算单，是不真实的，无效的，且公司已向望谟县公安局王母派出所报案。 7、付款情况，证明被告已经付款244700.00元，尚欠1349300.00元。经质证，被告不予认可，是秦云与原告陈晓燕所写，没有公司的公章。 8、工程情况说明，证明原告垫付材料款的详细情况。经质证，被告不予认可，认为有涂改过与实际不符。 9、转账凭证6张、收据1张，借条3张，证明原告支付给被 告的具体金额。经质证，被告不予认可，认为是原告陈晓燕与秦万明私自写的，没有公司的授权也没有公司的公章，并且该钱也没有转给公司，该证据只能证明原告陈晓燕与秦万明的借贷关系。 10、（2016）黔2326民初995号、（2017）黔23民终332号民事裁定书，证明秦云是被告公司职工，其行为是公司职务行为。经质证，被告对证明目的有异议，认为秦云没有得到公司的授权，其行为公司不予认可。 11、协议书，网上公示情况，证明望谟县污水处理厂将望谟县城区污水管处理厂将债权、债务概括转移给望谟县水务局，同时证明原告的保全是合法的。经质证，被告对证明目的有异议，称秦云没有得到公司的授权。 12、收条4张，证明各班组收到陈晓燕工钱的事实。经质证，被告有异议，认为不能证明整个工程是陈晓燕做的。 原告陈静对原告陈晓燕提供的以上证据均无异议。 原告陈静向本院提供质证的证据有： 1、审核备案表，证明秦云是该项目的负责人。经质证，被告不认可，认为秦云签字是负责人，不是法人。原告陈晓燕无异议，并说明保全是合法的，工程是验收合格的。 2、各班组实际完成工程量（项目部秦云提供。2016.2.4）200万元分配方案四，证明秦云是该项目部负责人。经质证，被告称确实是秦云负责分配，但认为其是负责之人，同时说明上面没有原告陈晓燕。原告陈晓燕无异议。 3、工程量清单，证明陈静与陈晓燕合伙做了2.1公里的管子安装。经质证，被告称不能证明就是陈晓燕所做的工程，上面也没有方量等，客观上陈晓燕没有做工程，被告不予认可。原告陈晓燕无异议，认为秦云的行为是公司的行为。 4、合股协议，证明原告陈静与原告陈晓燕出资情况及生效时间。经质证，被告有异议，认为原告方是否按照合股协议执行不清楚，有可能是空头协议。原告陈晓燕无异议，但说明其只出资20万元，其只享有20万元的分红，故其作为本案原告参加诉讼是不适格的。 5、收条，证明陈晓燕收到陈静20万元的事实。经质证，被告质证意见与第4组一致。原告陈晓燕无异议。 6、证明，证明原告陈静在7月1日后所做的工程量为560米。经质证，被告有异议，认为不能证明其所做的工程量，且公章不是真实的。原告陈晓燕无异议。 7、工程承包协议，证明原告与被告项目部约定管子的单价是738元1米的事实。经质证，被告认为该协议是陈晓燕私下与秦云签订的，被告不认可。原告陈晓燕无异议。 被告汇源公司向本院提交质证的证据有： 1、分配方案，证明各个班组实际完成的工程量。经质证，原告陈晓燕无异议，认为是原告陈晓燕的班组完成的。原告陈静无异议。 2、情况说明，证明各班组所做的工程量情况，不是陈晓燕所做。经质证，原告陈晓燕有异议，认为恰恰证明陈晓燕班组所做，陈晓燕做的是管网。原告陈静称与原告陈晓燕合股做了管网。 3、报案回执，陈述经过，证明秦万明、秦云在被原告软禁下写了欠条、清单等，是秦万明和秦云的不真实意思表示，是无效的。经质证，原告陈晓燕认为不能证明被告的证明目的，报案时间已经过了一年，并且没有立案依据，也没有处理结果。陈静的质证意见与原告陈晓燕的一致。 4、承包协议，证明原告所算的160多万元工程款其实是班组所做而不是陈晓燕所做。经质证，原告陈晓燕有异议，称原告做了管网，原告起诉的也只是做管网的工程款。陈静的质证意见与陈晓燕的一致。 5、软禁经过陈述、秦万明写的情况说明，证明欠条和清单都不是真实意思表示。经质证，原告陈晓燕认为该证据是言辞证据，不能证明被告的证明目的，并且是不真实的。原告陈静认为该证据是不真实的，是被告包庇秦万明和秦云。 6、报价表，证明报价表上的公章才是真实的。经质证，而原告认为与本案无关。 7、中院的调解书，证明工程款已经支付给各班组了。经质证，二原告认为与本案无关。 8、证人张某1出庭作证，其证实原告陈晓燕在汇源公司望谟项目部承包的工程后，又转包给张乾勇、张某1等六个班组；并证实其从事土石方并倒混泥土工程，系其中班组之一，整个工程管子（波纹管）是胡某提供的，其他材料是班组自己提供，其共完成4公里多；还证实陈晓燕在项目部领得工程款20万元，支付其3万元。经质证，二原告均称其陈述不真实，有作假证的嫌疑。 9、证人胡某出庭作证，其证实与被告是承包关系，其在接得工程后，由于资金问题，该工程转给陈晓燕，该工程所有的管子（波纹管）都是其提供，总长为5080米。还证实其提供的管子是从盘县厂家进来的，出厂价是400多1米，结算时668元1米，后通过项目部支付其管子钱100万元。经质证，原、被告均无异议。 10、证人刘某出庭作证，其证实陈晓燕实际做的工程量是20万元，并证实秦万明被软禁时是其去接的但未接到。经质证，原告陈晓燕与陈静认为该证人不了解工程，他实际是张某1的工人。被告质证认为20多万实际是赵纯芬做的。 11、证人张某2出庭作证，其证实陈晓燕实际没有做工，并证明陈晓燕软禁秦云的事实。还证明其在张某1手下做工，所有工程的管子是胡某提供的。经质证，原告陈晓燕与陈静均对真实性有异议，认为其与秦云有亲属关系。被告无异议。 为查明案件事实，本院依职权调取如下证据： 1、汇源公司与望谟县谭坪污水处理有限公司结算书，结算总金额为13158788.39元。该证据来源于本院（2016）黔2326民初504号民事判决书，由被告汇源公司提供。 2、本院（2016）黔2326民初995号民事判决书复印件，证明2014年11月，被告汇源公司与望谟县污水处理厂签订《建设工程施工合同》，汇源公司取得望谟县望谟河（民族中学至王母桥段）左右岸排污水管网工程承建资格。 3、望谟县水务局出具的情况说明。该单位证实望谟县民中至王母桥段污水管网工程建设，所有工程款已按州中院判决支付完毕，县法院到该局了解关于陈晓燕在该项目中实施工程部分具体环节，该局无人员了解。 4、工程承包协议书四份，证明陈晓燕将承包工程转包给张某1、骆科勇、张乾勇、刘福强等人施工的事实。 5、张乾勇、骆国洋等与汇源公司的工程结算清单，证明陈晓燕分包的工程班组与汇源公司结算金额不包含管材费用，只包含了管子安装费。 经审理查明，2014年11月，被告汇源公司与望谟县污水处理厂签订《建设工程施工合同》，工程发包方为望谟县污水处理厂，承包方为汇源公司，工程名称为望谟县望谟河（民族中学至王母桥段）左右岸排污水管网工程，工程地点位于望谟县城区。被告汇源公司取得该工程的承建资格后，成立了“望谟县工程项目部”，任命秦万明为望谟县项目部的项目负责人，授权其负责本项目部的一切事宜。2015年3月21日，秦万明代表该项目部与本案原告陈晓燕签订《工程承包协议》，协议加盖了汇源公司的印章，将部分污水管网工程分包给原告陈晓燕施工。双方约定：工程承包范围为满足甲方与业主签订的总包合同及其他协议约定，承包方式为包工包料，合同价款采用包干综合单价，其中：钢带波纹管采购、安装及现场二次转运综合单价为738元/米；进度款按实际完成的合格工程量套用综合单价计算，支付方式为：2015年3月21日至2015年7月30日期间的工程进度款为该期间累积工程款的85%，于2015年7月30日支付，2015年7月30日之后的工程进度款为按月支付当月工程款的85%，余款在竣工验收合格后两个月内一次性无息支付；完工结算以实际完成合格工程量套用综合单价计算；双方未就逾期支付工程款的利息或者违约金进行约定。合同第七条第1.2载明：“甲方项目负责人姓名：秦云”，秦云在此处签名捺印。同时查明，陈晓燕分包上述工程后，又将工程除管道采购以外的工程内容再次分包给张乾勇、骆科勇、张某1、骆国洋、刘国强、赵纯分等人实施。工程完工后，因陈晓燕未能按约定支付工程款，上述施工人便以汇源公司为被告起诉至本院，本院判决后汇源公司不服，上诉至黔西南州中级人民法院，二审张乾勇、刘福强、骆科勇、骆国洋案调解结案，赵纯分案汇源公司撤诉结案。同时查明，上述分包人起诉汇源公司主张的工程款不含管道材料费，仅包含每米30元至60元不等的管道安装费。并查明，2015年7月1日，陈晓燕与陈静签订《合股协议》，约定由陈静投入资金20万元，就陈晓燕承包的上述工程中的“钢带波纹管的采购安装及现场二次转运”项目双方进行合股，签订协议当日，陈静向陈晓燕交付了20万元；双方确认合股期间完成的管道长度为560米。 另查明，2015年9月15日，秦万明向陈晓燕出具收条一张，载明收到陈晓燕污水管网材料款92.4万元（单价为440元/为，长度为2100米）。2016年1月17日，秦云在一张载明陈晓燕实施的工程量“安装管子2.1KM×738=1549800”的清单上签署“以上工程量情况属实工程现场负责人秦云20**.1月17号”并捺印。2017年4月14日，原告陈晓燕与被告汇源公司望谟县项目部的项目负责人秦万明进行工程结算，结算单载明原告所完成的平绕至王母桥（左右岸）污水管网长度为2100米，工程结算价款为1594000.00元；秦云作为发包方现场技术负责人在该结算单上签字捺印。2016年2月4日，陈晓燕从汇源公司望谟县工程项目部领取工程款244700.00元（该款含在原告与被告双方结算的价款中），实际欠付的工程款为1349300.00元。同时查明，原告并无承建该工程的资质。 又查明，被告汇源公司承包的望谟河排污水管网工程分右岸和左岸，左岸已于2015年7月17日验收合格。原告承建的部分包含了左岸和右岸。2016年4月20日，被告汇源公司与原发包人望谟县谭坪污水处理有限公司对望谟河排污水管网工程进行了整体结算。 上述事实，有原告起诉状、原告提供的证据、被告提供的证据、本院依职权调取的证据、质证笔录及庭审笔录等在卷佐证。 经审理，本院将本案争议焦点归纳为两点：一是秦万明、秦云的行为是否代表汇源公司？二是原告是否实施了诉称的工程内容？ 关于秦万明、秦云的行为是否代表汇源公司的问题，本院认为系职务行为，原告以汇源公司为责任主体主张权利合法有据，依法应予支持，理由如下：一是2015年3月1日，汇源公司印发了《望谟县项目部负责人任命书》，任命秦万明为望谟县项目部的项目负责人，授权秦万明负责项目部的一切事宜。证实了秦万明在该污水管网工程实施过程中的行为得到了汇源公司的合法授权。二是秦万明代表该项目部与本案陈晓燕签订的《工程承包协议书》既加盖了项目部印章，同时又加盖了汇源公司的印章，说明汇源公司对与陈晓燕签订该协议是知情的；并且该协议中也明确了秦云为甲方（即汇源公司）项目负责人，证明秦万明和秦云对陈晓燕实施的工程量的过程认定及结算等行为均为得到汇源公司授权的职务行为，其行为后果应由汇源公司承担。三是庭审过程中汇源公司对原告提交的相关证据中的印章真实性不予认可，但经本院释明，汇源公司拒绝对争议印章的真实性进行鉴定，应承担不利的法律后果。 关于原告是否实施了其诉称的管网工程内容问题。经审理，本院认定原告诉称的工程量属实，理由如下：一是2015年9月15日，秦万明向陈晓燕出具收条，载明收到陈晓燕污水管网材料款92.4万元（单价为440元/为，长度为2100米），既证明了秦万明代陈晓燕购买为实施其所承包的工程所需管子的事实，同时也证明了陈晓燕出资购买管子的真实性。二是2016年1月17日，《工程承包协议》中甲方指定的项目负责人秦云在载明陈晓燕实施的工程量“安装管子2.1KM×738=1549800”的清单上签署“以上工程量情况属实工程现场负责人秦云20**.1月17号”并捺印，证明该项目负责人秦云确认了陈晓燕已实施完毕2100米管道安装的事实。三是2017年4月14日，原告陈晓燕与被告汇源公司望谟县项目部的项目负责人秦万明进行工程结算，结算单载明原告所完成的平绕至王母桥（左右岸）污水管网长度为2100米，工程结算价款为1594000.00元；秦云作为“发包人现场技术人员”在该结算单上签字捺印，系双方对原告所实施工程量及其应得价款的最终确认。四是双方签订的《工程承包协议》中约定：钢带波纹管采购、安装及现场二次转运综合单价为738元/米，与被告对原告实施的工程量进行过程认定时及双方结算时的单价一致，证明双方系按合同约定进行结算的事实。 虽然证人胡某、张某1、刘某、张某2等出庭证明施工所用的管子全部由胡某提供，但并不能以此否认秦万明收到陈晓燕污水管网材料款92.4万元，代陈晓燕购买为实施其所承包的工程所需管子的事实；并且，胡某也承认其所提供的管子是与项目部签订合同，管子是交给项目部，由项目部与其结算；说明上述证人所使用的管子并非由胡某直接提供，而是由项目部提供；也不可否定陈晓燕出资购买的2100米管子用于该工程的事实。 关于证人张某2称陈晓燕实际没有做工程，汇源公司也辩称陈晓燕实际没有做工程，其诉称工程量是由分包的各班组完成的，且秦万明和秦云是在受到原告软禁的情况下才实施无效结算的行为，故应驳回陈晓燕的诉讼请求。本院认为，首先，对于陈晓燕再次分包工程的事实，汇源公司项目负责人秦万明和秦云是知晓的，因为对各班组所完成的工程量，汇源公司项目部均与各班组负责人进行了单独结算，结算清单载明的结算内容并不包含管子费用，仅包含管子安装费用。其次，汇源公司项目部负责人秦万明、现场技术负责人秦云也按照合同约定与陈晓燕就其实施的2100米管子安装工程进行了单独结算，结算情况与秦云于2016年1月17日对陈晓燕安装管子工程量及单价的认定相吻合，从而证实了汇源公司对陈晓燕实施的2100米管道安装工程应得价款的事实认可，与各施工班组单独主张除管道以外的其他工程款并不存在矛盾。第三，汇源公司称原告软禁秦万明和秦云，使其违背真实意思进行结算和出具相关凭证，但并未提供相应证据对此予以证实，本院不予采信。第四，望谟法律援助中心律师龙正刚证实，2017年4月14日秦万明、秦云与陈晓燕结算是在望谟县法律援助中心进行的，当时并不存在胁迫行为。因此，即使陈晓燕购买2100米管子后未由其本人亲自安装而是交由分包的班组安装，这一事实在施工的过程中已得到汇源公司的认可，并与陈晓燕就该2100米管道工程按照双方签订的《工程承包协议》约定的单价进行了结算，也与分包的班组就除管子以外的工程量进行了结算，系双方真实意思表示，本院予以确认。对管道安装费用，因陈晓燕分包的各班组在起诉汇源公司时已一并主张并已支付，故不应重复计算，应当从陈晓燕主张工程款的总金额中减除。经查明，汇源公司与各班组的结算单载明的管子安装费为每米30元至60元不等，本院酌定安装费按每米45元予以减除，故应减除金额为94500.00元（2100米×45元/米=94500.00元）。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同认定为无效。本案中，被告汇源公司承建望谟河排污水管网工程后，将部分工程分包给不具备资质条件的陈晓燕进行施工，故被告与陈晓燕双方签订的工程承包协议无效。关于工程款的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然原告与被告汇源公司双方签订的工程承包协议无效，但原、被告双方已就原告实际完成的工程量在本案诉讼前达成结算协议并出具结算清单进行了确认，双方达成的结算价款属于当事人自由处分范围内的事务，应当尊重合意，且被告也与原业主方进行了工程的总体结算，故本院对双方结算的工程价款1594000.00予以确认；因此，原告要求被告支付工程款的诉讼请求依法应予支持。因原告已从望谟县水务局领取244700.00元，管道安装费原告分包工程的各班组已单独主张并已支付，本院酌减94500.00元，实际所欠工程款为1254800.00元。 针对原告要求被告从2015年8月1日起按月利率3‰计算支付利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方就欠付工程款利息未进行约定，被告应按照中国人民银行同期同类贷款利率支付尚欠工程价款的利息。鉴于原告主张按照月利率3‰计算支付利息，不超过中国人民银行同期同类贷款利率，系原告的真实意思表示，本院予以确认。关于利息的起算时间，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付……。本案中，原告主张从2015年8月1日计算支付利息，根据双方的协议约定“进度款按实际完成的合格工程量套用综合单价计算，支付方式为：2015年3月21日至2015年7月30日期间的工程进度款为该期间累积工程款的85%，于2015年7月30日支付，2015年7月30日之后的工程进度款为按月支付当月工程款的85%，余款在竣工验收合格后两个月内一次性无息支付”，虽然双方的结算单体现原告所做工程竣工时间为2015年7月30日前，但原告并未提供其所做工程在2015年7月30日前已进行进度结算且为合格工程的相关证据，只有双方于2017年4月14日进行结算所出具的结算单能证明原告所做工程已经双方竣工结算。故对原告所主张的利息，应按照双方合同约定从应付工程款期限届满之日即双方对工程竣工验收合格两个月后的2017年6月15日起计算予以支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 限被告贵州汇源建筑工程有限公司于本判决生效之日起二十日内支付原告陈晓燕、陈静工程款壹佰贰拾伍万肆仟捌佰（1254800.00）元。并以1254800.00元为基数，从2017年6月15日起按月利率3‰计算支付利息至本判决确定的履行期限届满之日止。 上述款项，若义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 案件受理费16943.70元，由被告贵州汇源建筑工程有限公司承担16093.20元，由原告陈晓燕、陈静承担850.50元。保全费5000.00元，由被告贵州汇源建筑工程有限公司承担3000.00元，由原告陈晓燕、陈静承担2000.00元。 如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉至黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 逾期不上诉，本判决即发生法律效力。权利人可以在判决书规定的履行期限届满之日起二年内向人民法院申请强制执行。 审 判 长  刘文望 人民陪审员  贺明智 人民陪审员  黄万来 二〇一七年十二月二十六日 书 记 员  李 强