连云港经济技术开发区人民法院 行 政 判 决 书 （2017）苏0791行初37号 原告连云港蔷薇湖生态资源开发有限公司，住所地连云港市海州区锦屏镇镇前路**。 法定代表人周扣林，董事长。 委托代理人张华、郑东亚，江苏同科律师事务所律师。 被告江苏省高速公路管理局，，住所地南京市石鼓路**江苏交通大厦** 法定代表人宋国森，局长。 委托代理人李鲁连，该局工作人员。 委托代理人杨磊，江苏法德永衡律师事务所律师。 原告连云港蔷薇湖生态资源开发有限公司（以下简称蔷薇湖公司）不服被告江苏省高速公路管理局（以下简称公路管理局）行政强制一案，于2017年8月14日向本院提起行政诉讼，本院于次日受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年11月10日公开开庭审理了本案。原告蔷薇湖公司委托代理人张华、被告公路管理局委托代理人李鲁连、杨磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告公路管理局于2017年6月28日作出苏宁连五强制字[2017]00002号《责令限期拆除决定书》，连云港蔷薇湖生态资源开发有限公司：你单位在G15沈海高速公路831K+210M～831+060M建筑控制区内建围墙的行为，违反了《公路安全保护条例》第十三条第一款、《江苏省公路条例》第三十四条第二款的规定，依据《公路安全保护条例》第五十六条第一项的规定，责令你单位于2017年7月5日前自行拆除上述违法设施。逾期不拆除的，本机关将依法拆除，有关拆除费用由你单位承担。如对本决定不服的，可以在收到本决定之日起60日内向江苏省交通运输厅申请行政复议，也可以在3个月内向人民法院起诉。 原告蔷薇湖公司诉称，2013年10月，江苏省发展和改革委员会（以下简称省发改委）批复了连云港市蔷薇湖生态净水暨应急备用水资源工程（新建蔷薇湖水库）项目。在建成后的水库中，连盐铁路西侧至湖堤××湖防汛通道外堤脚内水域及××被××为××保护区，由于其西邻汾灌高速公路，所以，一级保护区西侧又延伸至该高速公路。为防止外来人员给湖区造成安全隐患，经连云港市蔷薇湖工程建设指挥部批准，在查阅市国土部门土地档案后，决定在该湖区高速公路东侧防护网外侧增建围墙。当围墙建设达150米时，被告于2017年6月28日作出《责令限期拆除决定书》，要求原告将已建围墙拆除。原告认为被告作出的《责令限期拆除决定书》应予以撤销，理由为：一、主要证据不足，适用法律法规错误。原告建筑的围墙处于蔷薇湖水库用地范围内，处于蔷薇湖水库保护区中，按照属地管理和规范管理的要求，原告建造围墙具有合法性和正当性。根据《公路安全保护条例》第十二条第二款规定：公路建筑控制区与水工程管理和保护范围重叠的，经公路管理机构和流域管理机构协商后划定。如果协商不成的，可以提请县级以上人民政府组织相关部门划定。但被告既没有向原告出示建筑控制区划定的有关文件，也没有与原告或者有关管理机构协商划定各自的管理区域，更没有提请有关政府部门解决。根据《中华人民共和国水污染防治法》、《集中式饮水源环境保护指南》的规定，水源地防护等级要求高于公路控制区等级要求，按照就高不就低原则，在蔷薇湖水库保护区与G15沈海高速重叠范围内应采用湖区的防护标准进行保护。另外，被告作出的决定书适用《江苏省公路条例》第三十四条第二款的规定，该款也明确规定“在上述范围内，除公路防护、养护需要和必要的农田水利设施建设外，禁止修建建筑物和构筑物”，原告建筑围墙的行为正是保护水库建设的必要措施。二、被告作出的决定书违反了法定程序。被告没有依据《公路安全保护条例》第十二条之规定出示建筑控制区划定的有关文件，也没有与原告或者有关管理机构协商划定各自的控制管理区域，更未依据《行政强制法》第十八条的规定通知原告到场，并制作现场笔录。综上，被告作出的《责令限期拆除决定书》，主要证据不足，适用法律错误，违反法定程序，请求法院支持原告的诉讼请求。 原告向本院提交的证据如下： 1、苏发改农经发[2013]625号、1603号、1798号三个文件以及连云港市应急水源地工程（蔷薇湖水库）初步设计报告（报批稿）第11章环境保护设计部分，证明蔷薇湖水库是经省发改委批复的项目，距西侧汾灌高速要设置100米的保护区；整个蔷薇湖水库从水面到湖堤××保护区，其中将穿越水源地的路段划定为运输危险化学品车辆限制通行区。 2、连云港市应急水源地工程（蔷薇湖水库）建设第二批土地移交确认书及地籍档案示意图，证明原告具备合法的用地手续，涉案高速公路隔离栅在蔷薇湖水库用地红线之内，原告是在自己的土地上建筑防护围墙。 3、连振蔷[2017]17号文件及连云港市蔷薇湖工程建设指挥部第4号《关于同意建设蔷薇湖水源地西侧防护围墙的批示》，证明原告建筑围墙经过市政府有关部门同意。 4、《集中式饮用水水源环境保护指南（试行）》第8.1-8.3条，证明：在水资源一级保护区域内或二级保护区域内存在危险品车辆通行的路段应该设置防护墙等隔离防护措施。 被告公路管理局辩称：一、涉案围墙应当依法拆除。首先，《公路法》第五十六条第一款规定，禁止在公路两侧的建筑控制区内修建建筑物和地面构筑物。《公路安全保护条例》第十一条第三款及《江苏省高速公路条例》第二十条第一款规定，高速公路建筑控制区内的范围从高速公路隔离栅外缘起三十米。本案中，涉案围墙紧贴高速公路隔离栅搭建，位于高速公路建筑控制区范围内，属违法建设。其次，高速公路于2002年10月建成通车，饮用水水资源地保护区应当按照有关法律规范和技术规范进行划定，不能违反《公路法》、《公路安全保护条例》以及《江苏省高速公路条例》的强制性规定。最后，根据江苏省人民政府办公厅于2017年7月6日印发的苏政办发[2017]99号文《省政府办公厅关于印发全省集中式饮用水水源地风险隐患专项整治达标建设工作方案的通知》，连云港市蔷薇湖（蔷薇河）水源地的保护区划分方案并未批复，该保护区方案的划定应当由连云港市人民政府提出并报省人民政府批准后方能实施。本案中，在保护区尚未合法划定的前提下，原告也未经连云港市人民政府的授权及公路管理机构的批准，在被告管辖的高速公路建筑控制区内违法建设构筑物，属于违法行为。二、《江苏省高速公路条例》第四条第一款规定：省人民政府交通部门主管全省高速公路工作。省交通运输部门高速公路管理机构具体负责全省高速公路的管理和养护、经营服务、收费等监督管理工作。被告作为省高速公路管理机构，享有作出《责令限期拆除决定书》的法定职权。三、被告作出《责令限期拆除决定书》的程序合法，被告于2017年5月19日作出《违法行为通知书》，原告已收到，被告于2017年5月22日作出《责令改正通知书》，因原告拒绝签收，被告采取留置送达方式向原告送达，被告于2017年6月19日作出《违法行为通知书》并向原告送达，被告于2017年6月28日作出《责令限期拆除决定书》并向原告送达。综上，被告作出的《责令限期拆除决定书》，事实清楚，适用法律法规正确，符合法定程序，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告向本院提交如下证明行政行为合法的证据： 1、江苏省机构编制委员会办公室苏编办复[2013]53号、文、苏编复[2014]117号文，证明被告系合法设立的公路管理机构。 2、2017年5月19日询问笔录、勘验笔录、2017年5月19至22日照片资料14张，证明被告对原告违法行为进行了合法取证。 3、《责令改正通知书》及留置送达的执法记录视频，证明被告依法定程序向原告作出《责令改正通知书》并送达给原告。 4、2017年5月23日询问笔录，证明被告向原告法定代表人告知原告建设围墙行为违法。 5、2017年6月13日勘验笔录及照片4张以及苏宁连五强制字[2017]00002号《违法行为通知书》、文书送达回证、留置送达的视频，证明被告向原告依法作出《违法行为通知书》并依法送达给原告。 6、苏宁连五强制字[2017]00002号《责令限期拆除决定书》、送达回证、送达视频，证明被告向原告依法作出《责令限期拆除决定书》并送达给原告。 7、苏政办发[2017]99号文，附件1载明蔷薇湖水源地保护区划分方案未批复，责任单位是连云港市政府。该保护区的保护责任及管理责任并非原告，原告无权在尚未划定的保护区内实施任何行为。 8、南京长江水源地保护区照片3张及饮用水水源保护区标志技术要求，证明长江一级保护区关系到上千万人的饮水安全，也仅仅是树立相关的警示标志、地理界标，、地理界标资源，而不是建造围墙进行隔离保护。 9、《中华人民共和国水污染防治法》载明了保护水资源的方式方法及在饮用水资源保护区的一些禁止行为。 经庭审质证，原告对被告提交的证据质证意见为： 对证据1无异议。对证据2有异议，曹攀称建筑围墙未经过批准不属实，建筑围墙经过连云港市蔷薇湖工程建设指挥部的批准。对勘验笔录的合法性不认可，因为未通知原告方到场，见证人刘某是被告下属公司的人员，与被告有利害关系。对照片真实性无异议，但不能达到被告的证明目的。对证据3责令改正通知书不认可，因被告没有向原告送达，而是送达给了施工队，送达对象错误，送达程序不合法。对证据4询问笔录，被告确实曾找到原告的法定代表人谈话，但被告不是现场做的笔录，询问笔录的程序不合法。对证据5勘验笔录的质证意见同证据2勘验笔录的质证意见。《违法行为通知书》的留置送达程序不合法，未邀请见证人见证送达过程。对证据6，门卫没有签收《责令限期拆除决定书》的权力，被告的送达程序不合法。对证据7-9，原告认为被告没有在举证期限内提交，原告不予质证。 被告对原告提交证据的质证意见为：证据1中的3份文件的签发主体是连云港市发改委，与本案的原告无关，原告未得到政府及相关部门的授权对涉案区域进行管理或者开发，设计报告与本案无关。对证据2的真实性不予认可，移交的时间是2014年，与原告提交的发改委批复文件时间上有冲突。涉案高速公路于2002年10月竣工，而蔷薇湖水源保护区的划定方案至今未批复。对证据3不予认可，在高速公路建筑控制区构筑建筑物的行政许可权单位是江苏省交通运输厅，不是连云港市蔷薇湖建设指挥部，因此连云港市蔷薇湖建设指挥部的批复是无效的，违反了行政许可法的相关规定。证据4没有记载原告要求进行复议的相关内容。证据5只是规范性文件，不能对抗《公路法》和《公路安全保护条例》等法律法规。 本院根据行政诉讼证据规则，结合双方质证意见，对被告提供的证据认证如下：因原告对证据1无异议，本院对证据1的真实性、合法性及关联性予以确认。对证据2中曹攀询问笔录的真实性、合法性及关联性予以确认，能够证明被告就原告建设围墙一事进行了调查取证。证据2勘验笔录中记录的建筑围墙的事实与原告在庭审中的陈述一致，本院对勘验笔录的真实性予以确认。但被告在制作勘验笔录时，没有依据《中华人民共和国行政强制法》第十八条的规定要求原告方到场，因此，被告制作勘验笔录的程序违法。对证据3的真实性予以确认，证据3的送达对象应为原告，但被告向施工方送达，没有向原告送达，送达程序不合法。原告认可被告对其法定代表人进行谈话，故对证据4的真实性、合法性及关联性予以确认。证据5中勘验笔录的认证意见同证据2的勘验笔录的认证意见。对证据5照片的真实性、合法性及关联性予以确认，《违法行为通知书》的留置送达程序合法，且原告给被告的[2017]22号函的附件中载明其收到了《违法行为通知书》，故对违法行为通知书的真实性、合法性及关联性予以确认。对证据6《责令限期拆除决定书》能够证明被告作出被诉的行政行为，该决定书的合法性系本案审查的对象。证据7系江苏省政府办公厅发的文件，被告在举证期限内提交了答辩状，答辩状中已经载明苏政办发[2017]99号文的内容，答辩状也在规定时间内送达给了原告，应视为被告在举证期限内提交了证据，本院对该文件的真实性、合法性及关联性予以确认。对证据8的照片与本案的关联性不予确认。证据9系法律规定，不属于证据。 对原告的证据认证如下：证据1是省发改委对蔷薇湖水库项目的批准文件，对证据的真实性、合法性及与本案的关联性予以确认。证据2国土部门批准的蔷薇湖水库用地范围，对证据的真实性、合法性及与本案的关联性予以确认。证据3的两份文件，系原告建设围墙的申请及指挥部的批示，对其真实性、合法性及与本案的关联性予以确认。证据4属于国家环保部颁布的规范性文件，不属于证据。 经审理查明，除渤海湾海底隧道、琼州海峡海底隧道尚未开工建设外，G15沈海高速已于2010年12月28日全部建成通车。2013年10月，省发改委批复了连云港市蔷薇湖生态净水暨应急备用水资源工程（新建蔷薇湖水库）项目，水库西邻汾灌高速公路。原告称为防止湖区安全隐患，经连云港市蔷薇湖工程建设指挥部批准后，决定在该水库用地范围内西邻高速公路东侧防护网外增建围墙。2017年5月19日，被告发现有施工队在G15沈海高速公路831K+210M～831+060M段距高速公路隔离栅10公分外侧建筑围墙，经过调查取证后，查明涉案围墙的建设单位为原告蔷薇湖公司。被告于2017年5月22日作出《责令改正通知书》并送达给施工队，主要内容为：立即停止建筑围墙，自行拆除高速公路建筑控制区内违法建筑物。被告于2017年6月19日作出苏宁连五强制字[2017]00002《违法行为通知书》并送达给原告，主要内容为：蔷薇湖公司在高速公路建筑控制区内建围墙的行为，违反了《公路安全保护条例》第十三条的规定，依据《公路安全保护条例》第五十六条的规定，责令蔷薇湖公司限期七日内自行拆除。该通知书还告知原告陈述和申辩的权利。原告在收到《违法行为通知书》后未提出陈述和申辩。被告于2017年6月28日作出苏宁连五强制字[2017]00002《责令限期拆除决定书》并送达给蔷薇湖公司，内容为：你单位在G15沈海高速公路831K+210M～831+060M建筑控制区内建围墙的行为，违反了《公路安全保护条例》第十三条第一款、《江苏省公路条例》第三十四条第二款的规定。现依据《公路安全保护条例》第五十六条第一项，责令你单位于2017年7月5日前自行拆除上述违法设施。逾期不拆除的，本机关将依法拆除，有关拆除费用由你单位承担。该决定书告知了原告申请复议或提起诉讼的权利。 另查明，原告在收到被告作出的《违法行为通知书》及《责令限期拆除决定书》后，于2017年7月15日作出连振蔷[2017]22号《关于连云港市应急水源地西侧防护墙建设问题的函》并将该函发给被告，该函的主要内容为：蔷薇湖公司系合法建筑围墙，被告未经调查和协商下达的《违法行为通知书》及《责令限期拆除决定书》是违法和无效的，并建议双方就控制区与水源地保护区重叠部分进行协商，即保证水源地安全又确保高速公路安全。 另外，原告称其建筑的涉案围墙已达150米长，至本案庭审时围墙尚未被拆除。 本院认为，依据《江苏省高速公路条例》第四条第一款的规定，省人民政府交通部门主管全省高速公路工作。被告公路管理局系江苏省交通运输厅设立的事业单位法人，具体负责全省高速公路的路政管理、路网管理、道路运输监督检查，以及养护、经营服务、收费的监督管理工作。因此，被告公路管理局对原告在高速公路建筑控制区内的建设行为有依法查处的法定职权。 依据《公路安全保护条例》第十一条第三款及《江苏省高速公路条例》第十九条第一款的规定，高速公路建筑控制区的范围为从高速公路隔离栅外缘起三十米。《公路安全保护条例》第十三条第一款和《江苏省公路条例》第三十四条第二款均规定：在公路建筑控制区内，除公路保护需要外，禁止修建建筑物和地面构筑物……需要埋设管线、电缆等设施的，应当事先经公路管理机构批准。虽然被告进行现场勘验时未通知原告到场，但勘验笔录记载的围墙建造的事实与原告自认的事实一致，勘验笔录虽然有程序上的瑕疵，不影响认定原告在公路建筑控制区内建设围墙的事实。连云港市蔷薇湖工程建设指挥部不是公路管理机构，其批准原告在公路建筑控制区域内建设围墙的行为不具有法律效力。原告称其建设围墙的行为经过政府有关机关批准的理由不符合法律规定，不能成立。《中华人民共和国水污染防治法》第六十三条第一款、第二款规定，国家建立饮用水水源保护区制度。饮用水水源保护区分为一级保护区和二级保护区；必要时，可以在饮用水水源保护区外围划定一定的区域作为准保护区。饮用水水源保护区的划定，由有关市、县人民政府提出划定方案，报省、自治区、直辖市人民政府批准……。蔷薇湖水源保护（新建蔷薇湖水库）项目虽然于2013年10月经过省发改委的立项批复，立项批复中对设立水源保护区也有明确要求。但是，根据省政府办公厅下发苏政办发（2017）99号文可知，至2017年7月6日蔷薇湖水源地保护区划分方案尚未经批复。被告于2017年5月22日作出《责令改正通知书》、于2017年6月28日作出《责令限期拆除通知书》时，蔷薇湖水源保护区范围尚未划定，建设水源保护区隔离防护的具体措施尚未经省人民政府批准。原告称其建设围墙的范围属于公路建筑控制区与水工程管理和保护范围重叠的主张没有事实根据，其主张被告未与其协商或提请有关人民政府组织相关部门划定而径行作出处罚决定适用法律错误、程序违法的理由不能成立。被告根据查明的事实，作出并向原告送达《违法行为告知书》，并告知原告陈述和申辩权利，原告在规定期限内没有提出陈述和申辩，也没有在限定期限内自行拆除违建的围墙。 综上，被告作出的《责令限期拆除决定书》，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，原告要求撤销没有事实和法律依据，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告连云港蔷薇湖生态资源开发有限公司要求撤销被告江苏省高速公路管理局于2017年6月28日作出的苏宁连五强制字[2017]00002《责令限期拆除决定书》的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告连云港蔷薇湖生态资源开发有限公司承担（原告已预交）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时预交上诉费用50元，江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：10×××94（上诉人将上诉费交款凭证连同上诉状一并交本院） （此页无正文） 审判长 苏 震 审判员 刘佃红 审判员 徐 威 二〇一七年十二月二十二日 书记员 王 慧 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力