浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终5415号上诉人（原审被告）：汤志增，男，1962年3月29日出生，汉族，住浙江省苍南县。委托诉讼代理人：张挺号，浙江中欣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：明祥德，男，1969年11月28日出生，汉族，户籍所在地四川省自贡市沿滩区，现住浙江省苍南县。委托诉讼代理人：缪长希，北京大成（温州）律师事务所律师。上诉人汤志增因与被上诉人明祥德提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2017）浙0327民初5199号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汤志增上诉请求：请求撤销原判，依法改判驳回明祥德的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定双方之间形成劳务关系严重违背客观事实，也缺乏证据予以支持，属主观臆断。双方不存在雇佣关系，是向上诉人出售沙子的人雇佣了被上诉人运送沙子至上诉人套房内。被上诉人运送沙子的行为不受上诉人管理，上诉人对被上诉人无任何指示。二、被上诉人在本案中负有不可推卸的责任。上诉人在钢化玻璃上作业时，作为一个完全民事行为能力人，有安全防范义务，明知有危险而去施工，故应自担风险，承担全部责任。三、上诉人出于人道主义，已经给予被上诉人20000元的慰问金。四、一审程序违法。一审中，上诉人申请一审法院到龙港边防哨所进行调查，因为案发时龙港边防哨所到现场进行调查询问，也申请一审法院对相关人员包括卖沙子的和门卫进行调查，但是一审法院并没有进行相关的调查直接判决。明祥德辩称，一、双方之间劳务关系明确，工资750元是上诉人直接支付给三个工作人员，每人250元，一审庭审时汤志增对此已确认。该工资并未经卖沙子等人手上，也无人从中获利，且根据被上诉人提供的证据如录音、证人证言等，均可明确此点。二、关于双方的责任问题，一审法院已给被上诉人划分了50%的责任。被上诉人认为该责任划分过重，但考虑到自身情况并未上诉。三、关于20000元，一审法院已经予以认定。四、一审程序是合法的。根据“谁主张谁举证”的原则，汤志增对其相应主张应由其自行承担举证责任。在一审中，汤志增有聘请专业的律师，律师完全可以依法进行调查取证，但汤志增方并未提供相应的证据。且一审法院根据庭审查明的事实，及双方提交的相关证据，完全可以还原事实及案发的经过。为此，一审法院根据查明的相关事实作出判定是完全合法的。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。明祥德向一审法院起诉请求：1.判决被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、后续治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计2091891.44元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告汤志增因新房装修，雇佣原告明祥德等人为其搬运沙子等装修材料。2016年7月19日，原告在被告所装修房屋即苍南县龙港镇龙洲路幸福小区二区402室楼上的六楼屋顶搭建准备吊运沙子等材料的支架时，因屋顶钢化玻璃破裂从六楼屋顶坠落到六楼阳台受伤。原告受伤后，随即被送往温州医科大学附属第一医院，经多次住院治疗，于2016年8月22日出院。经诊断为：运动功能障碍、胸椎骨折、脊髓损伤、神经源性膀胱、神经源性肠、硬膜下出血、创伤性硬膜外出血、脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、枕骨骨折等。共计住院治疗28天，花费医疗费用73531.04元。2017年5月16日，经温州律证司法鉴定所鉴定，原告的伤残等级被评定为：一个二级、一个五级、两个九级、一个十级伤残；误工期限为269日（受伤之日起至鉴定前一日止）；护理期限为269日（受伤之日起至鉴定前一日止）；营养期限为150日；护理依赖程度为大部分护理依赖。原告因前述鉴定，支出鉴定费5310元。原告受伤后，被告已支付20000元。原判另查明，原告明祥德系农业户口，其于2009年起一直居住在苍南县，在当地务工生活。原告明祥德共有5个兄弟姐妹，父亲明学良现年78岁，母亲李淑琴现年77岁，需由5兄妹共同扶养；原告明祥德与妻子阮红英，于2003年8月16日生育一女儿明星，现年14岁，需由其夫妻共同抚养。2016年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资为56385元，2016年浙江省城镇居民人均年消费支出为30068元，2016年浙江省城镇常住居民人均可支配收入为47237元。一审法院认为，本案原告在提供劳务活动中受伤，事实清楚，予以确认，其合法权益应当依法予以保护。根据我国侵权责任法第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告明祥德与被告汤志增之间形成劳务关系，原告作为提供劳务一方因劳务受到损害的事实清楚，应根据双方过错承担相应的责任。原告作为提供劳务的一方，系完全民事行为能力人，其在提供劳务时未注意自身安全，导致自己受到损害，具有一定过错；被告汤志增作为接受劳务的一方，缺乏安全生产条件，且未尽到现场安全管理义务，对损害的发生也具有过错。综合各方过错情况，确定原告明祥德的损失由其自负50%，由被告汤志增承担50%的赔偿责任。原告要求被告承担全部责任，被告认为自己不应承担责任的主张，均缺乏事实和法律依据，不予采纳。关于原告损害赔偿的项目及金额，依法确认如下：1.医疗费，根据医疗费用发票、费用清单、门诊收费票据，确定为73531.04元；2.误工费，原告虽长期务工，但不能举证证明其最近三年的平均收入状况，其误工费应按2016年度浙江省居民服务、修理和其他服务业私营单位在岗职工年平均工资37954元的标准确定，误工期限为269天，其金额为27971.58元（37954/365日×269日）；3.护理费，根据鉴定意见，护理期限为269日，原告主张的护理费为269天×51719元／365天=38116.2元，尚属合理，予以确认；4.住院伙食补助费，按每天30元计算，住院28天，确定为840元（30元/天×28天）；5.营养费，按每天30元计算，根据鉴定意见，营养期限为150日，确定为4500元（30元/天×150天）；6.残疾赔偿金，根据鉴定意见，原告的伤残为一个二级、一个五级、两个九级、一个十级伤残，至定残之日（即2017年5月16日），原告未满60周岁，赔偿年限为20年；原告虽系农业家庭户口，但一直在城镇居住生活务工，其主要收入来源于城镇，其残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算，参照2016年浙江省城镇常住居民人均可支配收入为47237元标准，原告的残疾赔偿金为944740元（47237元/年×20年=944740元）；7.被抚养人生活费90204元（按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均年消费支出标准计算，2016年度为30068元／年，父亲现78岁，应计5年，30068元/年×5/5＝30068元；母亲77岁，应计5年，30068元/年×5年/5＝30068元；女儿14岁，应计4年，30068元/年×4年/2＝60136元；合计120272元。原告主张90204元并未超过该标准，应以原告主张为准）；8.后期护理费，根据鉴定结论，护理依赖程度为大部分护理依赖，原告主张按每年51719元计算准标，未超出2016年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资56385元的标准，确定为827504元（即51719元/年×20年×0.8）；9.鉴定费，系因事故发生后鉴定的实际支出，根据其提供的票据，确定为5310元；10.交通费，根据原告的就医地点、时间及本案实际，酌情确定为1000元；11.住宿费，根据原告的就医时间、地点和本案的实际情况酌情确定为500元。以上合计2014216.82元。对以上损失，原告明祥德自负损失的50%即1007108.41元；被告汤志增负担50%的赔偿责任即1007108.41元。原告主张的后续治疗费，该费用尚未发生无法确定，应待实际发生后另行主张。对原告请求过高部分，不予支持。原告在提供劳务过程中，人身权益受到侵害，且已构成残疾，必然给其在精神上造成一定的伤害，现原告请求精神损害赔偿，于法有据，但其主张精神损害抚慰金50000元过高，予以调整，综合考量原、被告过错程度、本地经济生活水平及原告的伤残等级，酌定被告汤志增赔偿原告明祥德精神损害抚慰金20000元。综上，鉴于被告汤志增已经支付20000元，其尚需赔偿原告明祥德1007108.41元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、汤志增于判决生效之日起十日内赔偿明祥德各项损失合计1007108.41元；二、驳回明祥德的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23535元，减半收取计11767.5元，由明祥德负担5883元，由汤志增负担5884.5元。二审中，被上诉人明祥德没有提交新证据。上诉人汤志增申请证人陈某1、张某出庭作证，以证明被上诉人受雇于卖沙子的人，而且钢化玻璃存在安全隐患情况，上诉人已经尽到安全注意告知义务的事实。证人陈某1陈述，其系涉案出事小区的门卫。被上诉人等人在拉沙子时，其已告知玻璃坏了。据其了解，上诉人的沙子是向老杨购买的，被上诉人等人是老杨叫过来拉沙子的，沙子先是运到小区楼下，然后由被上诉人等人将沙子运到楼上，被上诉人等人的工资由上诉人支付。证人张某陈述，其系涉案出事小区的业主。他家的沙子是向老张购买，沙子是先运到小区，然后卖沙子的人叫民工把沙子运到套房内，他家没有另行向民工支付工资，运沙子的费用已经包括在沙子的价款中，由卖沙子的人负责给民工。对于上诉人家拉沙的具体过程不清楚。上诉人质证称：首先，对两位证人证言的真实性基本没有异议，除证人陈某1讲到工资是上诉人支付这一点有异议。两位证人证言可以证明，雇佣被上诉人的应该是卖沙子的人，而非上诉人。其次，证人陈某1当时已经明确告知被上诉人玻璃已经坏了，而且证人也讲到了所有的拉沙工具、架子都是被上诉人方提供的，上诉人并不在现场。上述情况足以说明，本案的责任完全在于被上诉人。被上诉人质证称：1、上诉人二审申请两位证人出庭作证，已经过了举证期限，应承担举证不能的不利后果。2、两位证人与上诉人有利害关系，且在事前均有过充分的沟通，对案件的情况也是从上诉人处了解的，其对被上诉人不利的证言，依法应不予采纳。3、根据证人证言，两位证人并不清楚上诉人家房子拉沙子的具体情况，都是道听途说，或加上自己的主观判断，作出的相应推断，且相关的证言又自相矛盾，依法应不予采纳。另，需要指出的是，两位证人证言恰好是可以证明明祥德是给汤志增家拉沙子时受伤的；根据陈某1的证言，拉沙子的费用750元，是汤志增直接支付给拉沙子工人的，据此可以证明明祥德与汤志增之间的劳务关系。本院认为，证人陈某1陈述被上诉人是老杨叫过来拉沙子，但工资是上诉人支付给被上诉人的。证人张某仅陈述其自家买沙、运沙过程，而并不清楚上诉人家买沙、运沙的具体过程。显然，该两位证人的证言尚不能证明上诉人的待证事实。本院经审查当事人一审提供的证据依法对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，否则应承担举证不能的不利后果。上诉人汤志增二审陈述：被上诉人明祥德等人第一次是给其家拉沙子，第二次是拉瓷砖、水泥等，被上诉人是在第二次作业准备工作中受伤的。上诉人提供的证据仅能证明被上诉人等人是卖沙子的叫过来将沙子从小区的楼下运到上诉人套房内，其一、二审亦一直主张向上诉人出售沙子的人雇佣了被上诉人等人运送沙子至上诉人套房内，但尚不能证明是卖沙子的人雇佣被上诉人等人给其拉瓷砖、水泥等。因此，上诉人就被上诉人系在卖沙人的雇佣活动中受伤的主张承担举证不能的不利后果。相反，证人龚某和陈述第二次作业是上诉人叫他们过去的；第二次作业的内容是拉水泥、瓷砖而非沙子；上诉人申请的证人陈某1及被上诉人一审申请的两位证人龚某和和陈某2均陈述工资是由上诉人支付给被上诉人等人。据此，原判认定被上诉人系在为上诉人提供劳务过程中受伤，并无不当。关于责任比例的问题。证人龚某和和陈某2均陈述当时在准备第二次作业时作业地点处的玻璃有点碎了；上诉人陈述第一次拉沙子时该作业地点钢化玻璃已经破损，二审确认事发时其是在场的。因此，双方对第二次作业场所存在重大安全隐患在事发前都是知悉的，上诉人未尽到安全管理义务，而被上诉人未注意自身安全，双方均放任被上诉人在该存在重大安全隐患的玻璃上作业，对本起事故的发生过错相当，原判酌情确定双方对损害后果各承担50%的责任，并无不妥，本院不作变动。原判确定各赔偿项目，并无不当，本院予以一并确认。至于程序的问题，一审中，上诉人虽申请一审法院调查收集证据，但一审法院根据双方的举证情况，结合双方的陈述，经审理后已经可以对本案事实作出认定，故无调查收集的必要，依法可不予准许，故一审程序并无违法。综上所述，汤志增的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13864元，由上诉人汤志增负担。本判决为终审判决。审判长  郑文平审判员  邓习军审判员  黄百隆二〇一七年十二月二十二日书记员  郑淙夫