安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖01民终6781号上诉人（原审原告）：合肥九圣医疗科技有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区庐阳工业园天水路1号。法定代表人：陈峰，总经理。委托诉讼代理人：周增佳，该公司员工。上诉人（原审被告）：朱青，男，1987年7月14日出生，汉族，住安徽省宿州市砀山县。上诉人合肥九圣医疗科技有限公司（以下简称九圣公司）与上诉人朱青因劳动争议纠纷一案,均不服安徽省合肥市庐阳区人民法院(2017)皖0103民初5322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。九圣公司上诉请求：撤销一审判决第三、四项，改判九圣公司不需支付朱青经济补偿金以及未休年休假工资，改判朱青应返还九圣公司2015年和2016年为其购买的商业保险费用共计517元。事实和理由：1、朱青实际于2011年9月进入九圣公司担任公司销售人员，入职前九圣公司明确告知朱青不为其购买社会保险，将以其他方式或现金予以补贴，朱青考虑到个人实际收入方面的困难，也对此表示同意。朱青在职期间，九圣公司一直向朱青支付现金形式的社保补贴及其他福利补贴，且该事实已被一审法院认可。故对于九圣公司为朱青购买的2015年和2016年商业保险费用共计517元，朱青应予以返还。2、朱青在职期间，九圣公司每年在春节放假期间统一安排年休假，共放假12天，其中包含了年休假在内。上述事实通过《员工守则》、2016年放假通知、朱青的工资实际发放情况以及银行流水均能充分证明。故九圣公司不应再支付朱青未休年休假工资4359.32元。3、朱青于2016年9月底无故离职，九圣公司已电话通知其办理离职手续，但朱青不愿意办理。故九圣公司不应承担经济补偿金26074.18元。4、一审法院对朱青的月平均收入认定错误，月平均收入不应包括九圣公司为其发放的各项补贴费用。5、九圣公司通知过朱青补签劳动合同，但朱青以马上离职为由拒绝补签劳动合同。朱青上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四项，在认定朱青月平均工资标准为5500元（构成为基本工资+提成+年终奖）的基础上，改判九圣公司支付朱青经济补偿金29700元（月平均工资5500元×5.5个月）、未休年休假工资4965元，改判九圣公司为朱青补缴2011年7月至2016年9月的各项社会保险。事实和理由：一、朱青于2011年7月11日入职九圣公司从事销售工作，于2016年9月底工作交接后离职（一审法院认定朱青的离职时间为2016年10月错误，应为2016年9月底，银行流水可以证明），离职前的月平均工资为5500元。朱青在职期间，九圣公司一直未与朱青签订书面劳动合同，也未缴纳社会保险。九圣公司在仲裁时曾伪造朱青自愿放弃社保的协议。二、一审法院认定的月平均工资标准错误。1、九圣公司提供的工资表都是其单方制作，工资表上没有朱青的签字，朱青的工资流水记录以及九圣公司提供的付款凭证均没有体现出社保补贴，实际上九圣公司也没有发放过社保补贴。一审法院认定九圣公司每月支付100元的社保补贴错误。2、一审法院认定维护费不属于劳动报酬也是错误的，该费用属于提起工资的一部分，和提成工资一样都是在次月发放。3、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，计算朱青月平均工资的期间应为2015年10月至2016年9月。九圣公司于当月9日发放上月的提成以及前月的底薪，且只可能延迟发放。故2016年9月九圣公司只发放了2016年7月的底薪，2016年8月的提成实际是在2016年10月6日发放。故实际平均工资的核算应该是2015年11月的发放提成-2016年11月发放的提成+2015年12月发放的底薪-2016年11月发放的底薪+年终奖，即月平均工资为5500元。三、朱青自入职以来，因工作需要，每周六加班一天，九圣公司从未支付过加班工资，也没有安排过年休假或支付未休年休假工资。针对朱青的上诉，九圣公司辩称，1、既然朱青自认要求九圣公司补缴社保的期限截至2016年9月，九圣公司对此认可。2、九圣公司提交的工资单以及付款凭证均经一审法院审核，确实存在九圣公司支付社保补贴的事实。3、一审法院认定月平均工资标准4740.76元并没有扣除社保补贴，九圣公司也对此提起了上诉。对朱青主张的月平均工资为5500元不认可，这里面包含了维护费等费用，维护费不属于朱青的固定工资收入，主要是朱青请客户吃饭等发生的一些费用，九圣公司按回款比例报销。4、朱青主张的经济补偿金、未休年休假工资不应支持，具体意见同九圣公司的上诉理由。针对九圣公司的上诉，朱青辩称，1、朱青实际于2011年7月11日入职九圣公司，通过九圣公司的入职人员登记表可以证明。2、朱青作为销售人员经常出差，有一定的风险性，九圣公司为了降低自身风险，自愿为朱青购买团体人身意外保险，且购买之前朱青也不知晓。故九圣公司无权要求朱青返还。3、朱青多次要求九圣公司签订劳动合同及购买社会保险，但九圣公司从不理睬，从未发放过社保补贴，亦未安排过年休假或者支付未休年休假工资的。4、工资表是九圣公司单方制作，没有朱青的签字，朱青对其真实性有异议。九圣公司向一审法院起诉请求：判令九圣公司不支付朱青未休年休假工资7139元、经济补偿金42702元；判令朱青返还九圣公司社保补贴费用及商业保险费用共计13000元。一审法院认定事实如下：朱青于2011年7月11日进入九圣公司从事销售工作。在职期间，九圣公司没有为朱青办理社会保险。2016年10月，朱青申请离职。对当事人有争议的事实认定如下：一、朱青的月平均工资。根据朱青陈述，其工资构成为底薪工资+提成+差旅费，另有维护费属于提成的一部分。因差旅费和对客户人情礼节的维护费都属实报实销费用，与作为劳动报酬的工资性质有别，不应计入工资总额。据此，根据九圣公司提供的付款凭单和朱青提供的银行卡交易明细，认定朱青20**年1月至12月的工资为2016年1月19日收入8793.9元，其中差旅费1506.5元、维护费2397.6元，实际工资收入4889.8元；2016年2月20日收入8334.57元，其中维护费2747.86元，实际工资收入5586.71元；2016年3月12日收入12928.37元，其中差旅费3293元、维护费2916元，实际工资收入6719.37元；2016年4月12日、4月22日分别收入2446元、3984.76元，其中差旅费2587元、维护费453.6元，实际工资收入合计3390.16元；2016年5月9日收入17917.14元，其中差旅费1586元、维护费10497.6元，实际工资收入5833.54元；2016年6月13日收入7849.34元，其中差旅费1753.5元、维护费2177.28元，另有年终奖3670.9元，实际工资收入合计7589.46元；2016年7月11日工资收入2227元，2016年7月16日收入2528.59元，其中差旅费1130元，实际工资收入合计3625.59元；2016年8月17日收入10143.38元，其中差旅费1558元、维护费3096元，实际工资收入5489.38元；2016年9月12日工资收入2493元，2016年10月6日收入5052.04元，是9月12日的付款凭单中提成+差旅费+维护费的三项之和，扣除差旅费1571.5元、维护费453.6元，提成为3026.94元，则2016年9月的实际工资收入为5519.94元（2493元+3026.94元）；2016年10月17日工资收入2479元；2016年11月4日提成2205.71元，2016年11月10日工资2138元，实际工资收入合计4343.71元；2016年12月2日收入2088.46元，其中差旅费666元，实际工资收入1422.46元。综上，朱青的月平均工资为4740.76元（4889.8元+5586.71元+6719.37元+3390.16元+5833.54元+7589.46元+3625.59元+5489.38元+5519.94元+2479元+4343.71元+1422.46元）。二、关于社保补贴。九圣公司在庭审中自认没有为朱青办理社会保险，但为其购买过商业保险，且自朱青入职以来每月都有支付100元的社保补贴。对此，九圣公司提供了2016年1月至9月的员工工资表，证明每月实发工资中包含有100元的社保补助。朱青对工资表的真实性、关联性存疑，但该工资表中朱青每月的实发工资总额与前述付款凭单、银行卡交易明细清单中推后两个月的基本工资数额一致，三份证据能够互相印证，故对该份工资表予以采信，对九圣公司每月支付朱青1**元社保补贴的事实予以认定。一审法院认为，九圣公司与朱青在2011年7月至2016年10月期间存在劳动关系，双方的权利义务受劳动法调整和保护。一、社会保险。九圣公司称为朱青购买了商业保险，但并未提供证据予以证明；且即使投保了商业保险，也不能替代用人单位依法参加社会保险，为劳动者缴纳社会保险费的法定义务。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，九圣公司应当依法为朱青补缴2011年7月至2016年10月的社会保险，但每月支付的100元社保补贴，共计6400元，朱青应当予以返还。二、未休年休假工资。依据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，朱青在九圣公司工作满一年后依法享有5天的带薪年休假。又依据劳部发[1994]489号《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。因此，九圣公司对两年内是否发放过年休假工资承担举证责任。虽然九圣公司提供了2015年、2016年春节放假的通知，证明按通知上的放假起止时间，春节12天假期中包含了5天的年休假。但根据朱青庭审陈述，每年春节只有7天假期，并没有多放假。九圣公司也未能提供其他证据佐证该通知已经过公示并得到实际执行，故对此不予认可。依据《职工带薪年休假条例》第五条第三款，九圣公司应当支付朱青应休未休年休假工资4359.32元（4740.76元/月÷21.75天×10天×200%）。三、经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，用人单位没有依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。朱青自2011年7月入职，2016年10月离职，工作年限为5年3个月，九圣公司应当支付经济补偿金26074.18元（4740.76元/月×5.5个月）。四、关于朱青在庭审答辩中对九圣公司提出的六项请求，因其并未在收到仲裁裁决书的法定期限内提起诉讼，故对此不作处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款，《工资支付暂行规定》第六条第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定,判决：一、九圣公司于判决生效之日起三十日内为朱青补缴2011年7月至2016年10月的各项社会保险，其中个人缴纳比例部分经社会保险经办机构核定由朱青承担；二、朱青于判决生效之日起十日内返还九圣公司社保补贴费用6400元；三、九圣公司于判决生效之日起十日内支付朱青未休年休假工资4359.32元；四、九圣公司于判决生效之日起十日内支付朱青经济补偿金26074.18元；五、驳回九圣公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为5元，由九圣公司负担。二审中，九圣公司提交下列证据：1、证人席某、阮某、杜某出庭证言，证明九圣公司给所有员工都不买社保，均以社保补贴形式发放。2、两份商业保险，证明九圣公司为朱青购买了团体人身意外伤害险，保费金额为517元。朱青对上述证据均不予认可。本院认为，证据1，三位证人均陈述九圣公司不为员工购买社保，由九圣公司以社保补贴的形式随工资发放，但对于朱青与九圣公司是否就此事实达成一致意见并不清楚，三位证人同意九圣公司不购买社保的意思表示对朱青并不具有证明效力，对九圣公司提交的证人证言本院不予采信。证据2，九圣公司为朱青购买了商业保险属实，但达不到九圣公司认为朱青应予返还的证明目的，本院不予采信。双方当事人所举其他证据均同一审，相对方质证意见亦同一审。对当事人争议事实，本院二审认定如下：一、关于朱青的入职、离职时间。九圣公司上诉主张朱青实际于2011年9月入职，但其于一审起诉时已经认可朱青于2011年7月11日入职的事实，故本院对九圣公司的异议不予认可。朱青与九圣公司二审中均认可朱青于2016年9月底离职的事实，本院对此予以确认。二、关于九圣公司是否向朱青发放社保补贴的事实。九圣公司提交的每月工资单的项目构成中虽有社保补贴100元一栏，但工资单上并无朱青的本人签字确认，朱青对此不予认可，且无证据证明九圣公司与朱青之间存有关于朱青明确要求九圣公司不缴纳社保、要求九圣公司发放社保补贴约定的书面证据，亦无双方以书面形式明确社保补贴具体数额的证据。因九圣公司对上述事实应当承担举证责任，仅提交的工资表不足以达到其证明目的。故本院对九圣公司主张已向朱青每月发放社保补贴100元的事实不予认可。三、关于朱青的月平均工资收入。一审法院根据九圣公司提交的付款凭证以及朱青的银行工资流水，查明了朱青离职前十二月每个月的实际工资收入数额。朱青上诉主张月平均工资中应当包含维护费，但维护费按双方当事人陈述系属于与客户之间因人情往来产生的费用，并不属于工资报酬性质。对朱青的异议理由，本院不予采信。九圣公司上诉主张月平均工资中不应包含社保补贴费用，因本院已对九圣公司主张每月发放朱青的工资收入中包含社保补贴的事实不予认可，故对九圣公司的该项异议理由，本院亦不予采信。除本院认定的上述事实外，对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，因朱青与九圣公司均认可朱青于2016年9月底离职的事实，朱青上诉请求九圣公司为其补缴社会保险的期限截止2016年9月，九圣公司对此亦表示同意，故本院对朱青该项上诉请求予以支持。基于本院二审的事实认定，对朱青上诉请求不应返还九圣公司社保补贴费用6400元，本院予以支持。朱青上诉认为其月平均工资收入应为5500元，因一审法院对朱青的月平均工资收入的事实认定正确，据此计算的经济补偿金以及未休年休假工资数额并无不当，本院予以确认，故对朱青上诉请求九圣公司应支付经济补偿金29700元以及未休年休假工资4965元，本院不予支持。九圣公司在朱青入职期间未为朱青缴纳社会保险，朱青以此为由单方提出解除劳动合同，九圣公司应当支付朱青经济补偿金。九圣公司虽提交了2015年、2016年春节放假通知，但未能提交证据证明其已经实际为朱青安排了年休假。故一审法院判令九圣公司支付朱青经济补偿金以及未休年休假工资，有事实和法律依据，本院予以确认。九圣公司上诉请求朱青返还商业保险费用517元，无法律依据，本院不予支持。综上所述，朱青的上诉请求部分成立，应予支持。九圣公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持安徽省合肥市庐阳区人民法院（2017）皖0103民初5322号民事判决第三项即“合肥九圣医疗科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付朱青未休年休假工资4359.32元”，第四项即“合肥九圣医疗科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付朱青经济补偿金26074.18元”；二、撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院（2017）皖0103民初5322号民事判决第二项、第五项；三、变更安徽省合肥市庐阳区人民法院（2017）皖0103民初5322号民事判决第一项为：合肥九圣医疗科技有限公司应于本判决生效之日起三十日内为朱青补缴2011年7月至2016年9月的各项社会保险，其中个人缴纳比例部分经社会保险经办机构核定由朱青承担；四、驳回合肥九圣医疗科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为5元，由合肥九圣医疗科技有限公司负担。二审案件受理费20元，由合肥九圣医疗科技有限公司负担15元，朱青负担5元。本判决为终审判决。审判长  张长海审判员  沈 静审判员  马枫蔷二〇一七年十二月二十九日书记员  罗 晶附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。