北京市通州区人民法院民 事 判 决 书(2017)京0112民初17336号原告：刘大龙，男，1971年1月21日出生，住北京市通州区。被告：北京丽景阳光建筑装饰有限公司，住所地北京市通州区漷县镇。法定代表人：李德全，经理。被告：北京东方华业园林绿化有限公司，住所地北京市通州区于家务乡。法定代表人：刘文良，经理。第三人：歌山建设集团有限公司第三分公司，营业场所南开区鞍山西道与南丰路交口处。负责人：李普阳，经理。委托诉讼代理人：张鑫乐，歌山建设集团有限公司第三分公司职员。原告刘大龙诉被告北京丽景阳光建筑装饰有限公司（以下简称丽景阳光公司）、被告北京东方华业园林绿化有限公司（以下简称东方华业公司）与第三人歌山建设集团有限公司第三分公司（以下简称歌山建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案原告刘大龙，丽景阳光公司的法定代表人李德全，东方华业公司的法定代表人刘文良及歌山建设公司的委托代理人张鑫乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘大龙向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令二被告共同给付原告工程款426000元；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：第三人歌山建设公司承接了位于通州区宋庄镇尹各庄村东（富壁路与徐尹路交叉口东北角处）通州云端产业园楼群建设工程。第三人将其中部分工程分包给了被告。被告将x号楼外墙砌筑及抹灰的工程，以包工包料形式转包给了原告，总工程约为7800平方米左右，总造价约为1375000元。工程完工后，被告陆续给付了949000元，尚欠426000元未付。现原告为了维护自身合法权益诉至法院，请求法院依法判决。丽景阳光公司辩称，本案所涉工程是2015年6月底开始和歌山签署承包合同，歌山集团以盖章的名义把合同拿走了，到工程结束，歌山也没有把合同给丽景阳光公司。2015年7月1日开始施工，开始施工之前就把工程包给了原告刘大龙，后是原告刘大龙进场施工的，工程款为每平方米185元，以实际完成量来结算。丽景阳光公司从歌山公司承包的是按照每平方米240元计算。因东方华业公司与歌山建设公司关系比较好，这个工程是东方华业公司介绍过来的，促成了丽景阳光公司与歌山公司的合作。东方华业公司负责全部工程的指导监督并支付大部分工程款，丽景阳光公司没怎么管理过这个工程，东方华业公司将工程款直接支付给原告刘大龙，并没有通过丽景阳光公司，也没有经过丽景阳光公司的账目。工程到2015年9月20日左右就已经竣工了，工人就开始追讨拖欠的工资和材料费。在此期间，丽景阳光公司参与了工人工资支付的协调会，直接把钱发给了工人。工程结束以后，丽景阳光公司与原告刘大龙一直去第三人歌山建设公司追讨。2015年12月31日，丽景阳光公司与东方华业公司签订了工程变更手续，将涉案工程变更给了东方华业公司，丽景阳光公司也跟原告刘大龙说过这个事情。原告刘大龙也拿到了东方华业公司的工程款。由此可以表明原告刘大龙对工程变更是表示同意的，由东方华业公司承担工程的结算和工程质量问题的工作，工程质量手续不在丽景阳光公司手里，在第三人歌山建设公司手中。变更之后，歌山建设公司与东方华业公司签署了结算单，歌山建设公司也认可了这个变更的事实。至此，涉案工程与丽景阳光公司没有任何关系。东方华业公司辩称，其认为丽景阳光公司说的部分属实。东方华业公司是这个工程的介绍人，合同是丽景阳光公司与歌山建设公司签订的，头一批工程款50万元由歌山建设公司转到丽景阳光公司账户，是丽景阳光公司与原告刘大龙结算的。到第二批工程款的时候，丽景阳光公司和歌山建设公司没有钱来给工人发工资，在这之后东方华业公司才参与，东方华业公司以现金的方式给了工人工资120多万元。认可尚欠刘大龙工程款的数额为16000元。歌山建设公司辩称，其和丽景阳光公司、东方华业公司都没签订工程承包合同，刘文良让李德全给歌山建设公司送营业执照和合同，歌山建设公司发现营业执照上的法定代表人不是刘文良，合同上法定代表人盖章也不是刘文良，歌山建设公司不承认，所以歌山建设公司并没有在合同上盖章，认为该合同无效，因为割伤建设公司找的是刘文良来干这个工程。在此期间，歌山建设公司找刘文良要付工程款需要开发票，发票盖的是丽景阳光公司的章，歌山建设公司也不清楚丽景阳光公司和东方华业公司到底是什么关系。歌山建设公司也不清楚丽景阳光公司不是刘文良的公司。工程完成以后，在第二笔款的时候，工人在施工期间来找歌山建设公司讨要工资。后来歌山建设公司联系了刘文良，让他们来给工人工资。歌山建设公司给了东方华业公司1093036元，给了丽景阳光公司50万元，歌山建设公司就差一项5%的质保金没有给东方华业公司了。经审理查明：2015年6月，刘大龙从丽景阳光公司处以包工包料形式承接了通州云端产业园x#楼二层以上的外墙砌筑及内墙抹灰工程。对此，丽景阳光公司予以认可，并向刘大龙出具了情况说明，载明：我公司（丽景阳光公司）承包了天津歌山建设第三公司在通州云端产业园x#楼外墙砌筑及抹灰工程（包工包料），该工程以包工包料的形式转包给刘大龙具体实施。总工程款约7000㎡；单价185元/㎡，尾款尚未结算（不包括误工和洽商款）。落款处载明的时间为2015年8月20日，加盖了丽景阳光公司的公章。刘大龙与丽景阳光公司并未签订书面的承包合同。丽景阳光公司称其系经过东方华业公司的中间介绍从歌山建设公司处承接的工程，并与歌山建设公司签订了书面的工程承包合同，丽景阳光公司在双方工程承包合同上盖章签字后交给歌山建设公司，现丽景阳光公司手上没有书面合同。歌山建设公司称其并非本案所涉工程的总包，系指定的分包商，在其承包本案所涉工程后，将该工程转包了东方华业公司，至于东方华业公司将工程交由谁施工就不清楚了，歌山建设公司一直以为该工程交给的是东方华业公司。歌山建设公司与丽景阳光公司之间并未签署任何书面合同，当歌山建设公司发现书面的合同上的承包方并非东方华业公司后，就没有盖章确认，其不承认工程交给了丽景阳光公司。2015年12月10日，丽景阳光公司与东方华业公司签署了《承包合同变更协议》，该协议约定：丽景阳光公司（乙方）承包的歌山建设集团（甲方）的北京通州IDC数据研发中心项目x#楼x～x层外墙砌筑及内墙抹灰工程，经甲方乙方协商同意，将此项工程承包合同变更承包给东方华业公司。1、变更后，此工程的合同内容履行及权益同时由东方华业公司决定。2、丽景阳光公司在承包合同变更到东方华业公司后不再承担合同内容的任何责任。法人代表李德全本人同时也不负责此工程任何事项的解决。签字盖章此协议生效。协议落款处分别加盖了丽景阳光公司和东方华业公司的公章及法定代表人的签字。丽景阳光公司与东方华业公司对该协议认可，并认可工程变更承包方的事实。歌山建设公司认为该协议与其无关，其一开始就是和东方华业公司的法定代表人刘文良进行洽谈的，也一直认为是刘文良的东方华业公司在承包，其实际将工程承包给的就是东方华业公司。刘大龙对丽景阳光公司与东方华业公司之间进行的承包合同变更不持异议，且刘大龙认可在施工后由东方华业公司向其及其手下的工人实际支付了工程款和工人工资。本案中，东方华业公司亦认可尚欠刘大龙工程款的数额为16000元，不同意原告刘大龙提出的诉讼请求的金额。丽景阳光公司提出不清楚尚欠刘大龙的工程款的数额，应由刘大龙与东方华业公司进行结算和付款。在审理过程中，各方均未提交书面的工程承包合同。丽景阳光公司与东方华业公司均认可本案所涉工程实际由刘大龙施工建设。刘大龙称其从2015年6月底开始施工，一直到7月底竣工，工期大概1个多月。现工程已经完工。完工后，刘大龙未与丽景阳光公司进行结算，也未与东方华业公司进行结算。东方华业公司与歌山建设公司针对涉案工程进行了结算，并出具了结算单载明：东方华业公司在“北京通州IDC数据研发中心项目x#楼x～x层外墙砌筑及内墙抹灰工程”的施工已全部完成。工程量为6987㎡，单价为：240元/㎡。总工程款为：6987㎡×240元/㎡＝1676880元，此次付款付至总工程款的95%：1593036元，扣除已支付工程款：50万元，扣除借款：2015年9月2日借款30万元（用于工人发工资）亩015年11月15日李德全借款2万元，扣除14#楼外脚手架剩余的50%费用：187000元（此款请自行与外架老板谈一下结算事宜），扣除刘增保砌筑劳务费170000元（由甲方扣除代付），扣除许少辉木工劳务费16800元（由甲方扣除代付），此次支付的剩余工程款552236元，余下5%工程款（83844元）作为质保金，24个月后支付给乙方。2016年2月3日，东方华业公司出具说明，载明：截止至今，就“北京通州IDC数据研发中心项目x#楼外墙砌筑及内墙抹灰工程”。歌山建设集团有限公司支付东方华业公司除5%的质保金外（8万元），其余95%工程款均已全部支付完毕。东方华业公司认可与歌山建设公司之间已经结算完毕，并已经付清了除质保金外的全部工程款项。关于刘大龙所主张的尚欠工程款的数额，东方华业公司不予认可，主张尚欠刘大龙的工程款金额为16000元，并非刘大龙主张的426000元。东方华业公司出具了一份北京通州IDC数据研发中心项目x#楼x～x层外墙砌筑及内墙抹灰工程刘大龙班组付款清单，载明：刘大龙总工程款：6987㎡×185元/㎡＝1292595元，支付李德全：520000元，直接发放给刘大龙工人的工资：562357元，支付刘大龙：280000元，支付外墙脚手架：187000元，支付电梯费：45400元，电闸箱、电缆线费：9760元，以上共计1604517元。在该付款清单的落款处加盖了东方华业公司的公章。该付款清单上确认的计算刘大龙总工程款的面积6987㎡与歌山建设公司提交的其与东方华业公司所签署的结算单上记载的面积一致，只是单价不一致。庭审中，刘大龙对于该付款清单上所确认的总工程款的数额共计为1292595元予以认可，对于东方华业公司记载的其他已付款的数额不认可。本案审理中，根据东方华业公司提交的上述付款清单及其他付款凭据，刘大龙认可已收取的款项分别为：1、通过丽景阳光公司（李德全）收取了39万元款项，丽景阳光公司对此也进行了陈述，刘大龙予以认可；2、东方华业公司提交的落款时间为2015年7月30日的收条认可，收到了刘文良支付的现金5万元；3、东方华业公司提交的落款时间为2015年8月12日的收条不认可，但认可收到了1万元工程款（该收条上有一张身份证复印件，姓名为李子江，可能系李子江所出具的）；4、东方华业公司提交的落款时间为2016年2月4日的收条，刘大龙认可事后收到了收条上所记载的材料款12万元；5、对于东方华业公司提交的落款日期为2016年2月4日的干活工资余款1.7万元，刘大龙认可由其工人刘曾宝收取；5、刘大龙认可在2015年9月2日，因工人闹事，由东方华业公司直接付给工人款项共计25.1万元。刘大龙对于东方华业公司提交的工人工资表及工资发放证明等给工人发工资的材料的真实性不认可，东方华业公司也未举证证明其提交的工人工资表及工资发放证明上的这些工人就是刘大龙班组的工人，但刘大龙认可在2015年9月2日由东方华业公司直接付给工人工资25.1万元，该认可的金额超过了东方华业公司举证的支付工人工资的数额。此外，对于歌山建设公司提交的结算单上记载的李德全借款2万元（李德全系丽景阳光公司法定代表人），丽景阳光公司认可借款的事实，并称是一笔材料费，刘大龙未提出异议，应算作是歌山建设公司向丽景阳光公司支付了2万元工程款，因该2万元工程款歌山建设公司从东方华业公司处扣除，故应视为丽景阳光公司向刘大龙支付了2万元工程款。综合以上计算出刘大龙认可的东方华业公司（包括丽景阳光公司）已付款的金额共计为85.8万元。关于刘大龙不认可的东方华业公司支付的款项包括：1、对于东方华业公司提交的日期为7月19日的收条一张，内容为“今收到现金伍万元整7月19日刘大龙”，刘大龙对该收条的真实性不认可，否认系其本人签字。但刘大龙向本院明确表示因所欠工程款，刘大龙一方急需此钱，不想拖延诉讼，不申请对该收条的真实性进行鉴定，并将其诉讼请求42.6万元减少5万元，减少诉讼请求，要求支付工程款的数额为37.6万元，对于该收条本身的真实性不认可。2、对于东方华业公司提交的2015年11月5日刘文良与田旭峰签署的结算单，该结算单上载明：刘文良在“北京通州IDC数据研发中心项目x#楼外墙砌筑及内墙抹灰工程”中使用田旭峰的外挂电梯。电梯使用费42000元，电梯拆除费3400元，合计：45400元。前期付款20000元，本次付款25400元。该款项支付后，田旭峰外挂电梯工程款已全部结清，不存在任何经济问题。在甲方负责人处有刘文良签字，在乙方负责人处系田旭峰签字。刘大龙对该笔款项不认可，提出田旭峰并非其工作人员，外挂电梯并非其工程施工范围，属于单独的电梯班组，如果电梯班组属于其负责范围，那么结算单应由刘大龙来签署，而非田旭峰。东方华业公司对于田旭峰与刘大龙的关系未进行举证，没有证据证明田旭峰与刘大龙系同一施工主体。3、对于东方华业公司提交的日期为2016年5月10日刘文良与林明水签署的结算单，该结算单上载明：刘文良在“北京通州IDC数据研发中心项目x#楼外墙砌筑及内墙抹灰工程”中搭设、拆除外墙脚手架施工已全部完成。总工程款：374000元，扣除前期付款：187000元，此次付款：187000元。该款项支付后，林明水外墙脚手架工程款已全部结清，不存在任何经济问题。在甲方负责人处有刘文良签字，在乙方负责人处系林明水签字。刘大龙对该笔款项不认可，不认可收到了该笔工程款，提出林明水并非其工作人员，搭设、拆除外墙脚手架并非其工程施工范围，属于单独的脚手架班组，如果脚手架班组属于其负责范围，那么结算单应由刘大龙来签署，而非林明水。丽景阳光公司陈述称在支付第一笔款项时另行支付了18.75万元给了脚手架班组，其余款项缴纳税收。丽景阳光公司称脚手架班组实际与刘大龙无关，当时接活的时候丽景阳光公司也是这么与刘大龙说的。东方华业公司对于林明水与刘大龙的关系未进行举证，没有证据证明林明水与刘大龙系同一施工班组。本院认为：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同应认定无效。根据已查明的事实，原告刘大龙为个人，不具备本案诉争工程的施工资质，故刘大龙最初与丽景阳光公司（后通过承包合同变更协议转给了东方华业公司），后又与东方华业公司之间达成的口头建设工程施工协议（均未提交书面施工合同），属于无效合同。但应指出，原告刘大龙作为实际施工人在上述工程中进行了施工，并完成了全部的施工工程，对此，通过歌山建设公司作为本案所涉工程的所谓发包方（实际为指定的分包方）与东方华业公司签署的结算单可以确认面积总计为6987㎡的北京通州IDC数据研发中心项目x#楼x～x层外墙砌筑及内墙抹灰工程已经全部完工，故刘大龙应获取相应的施工款。东方华业公司认可刘大龙实际施工的事实，并认可尚欠刘大龙工程款的事实，但对于尚欠工程款的数额成为双方矛盾的焦点。根据东方华业公司出具的刘大龙班组付款清单，可以证实刘大龙总工程款的数额为1292595元，刘大龙对此也是认可的。但对于付款清单上东方华业公司已付款的金额，刘大龙不予认可。本院认为，根据东方华业公司自行制作并提交的付款清单，东方华业公司总计付款的金额达到了1604517元，大大超出了刘大龙总工程款金额，但东方华业公司又认可尚欠尚欠刘大龙工程款16000元，东方华业公司前后自相矛盾，明显与事实不符，故对于东方华业公司提交的该付款清单上记载的付款数额，本院不予确认。针对东方华业公司另外提交的向刘大龙付款的收条等证据，刘大龙认可的东方华业公司已付款的金额为85.8万元。另，对于刘大龙不认可的日期为7月19日的收条，虽然刘大龙对该收条本身的真实性不认可，否认系其本人签字。但刘大龙明确表示为了不拖延诉讼，将本案的诉讼请求42.6万元减少5万元，要求支付工程款的数额为37.6万元，实际上系对该收条上所记载的款项的一种放弃，东方华业公司也由此获益减少了工程款的承担，且本院认为东方华业公司提交的该收条的真实性存疑，与其他刘大龙签字的收条的笔迹明显不一致，该收条本身的真实性存疑，无法确定是否为刘大龙本人书写签字。对于刘大龙减少诉讼请求，本院不持异议。当事人对自己提出的主张有责任提供证据。证据不足以支持其主张的，由举证一方承担责任。对于东方华业公司提出的与电梯班组及脚手架班组支付的款项，并有结算单，应视为刘大龙收到了这些款项。对此，本院认为，首先东方华业公司认可刘大龙作为负责人的施工班组存在，并在其自己盖章制作的付款清单上明确写明刘大龙总工程款的数额，这说明东方华业公司认可刘大龙作为负责人的施工班组，如果要结算电梯费用、脚手架费用东方华业公司应当找刘大龙来结算，而不是林明水或者田旭峰。东方华业公司也没有证据证明林明水或者田旭峰与刘大龙系同一个施工班组，系代表刘大龙来签署结算单，对此举证不利的后果，应由东方华业公司来承担。其次，根据丽景阳光公司的陈述，最初系丽景阳光公司找到的刘大龙，丽景阳光公司自己到庭认可脚手架班组（当然包括电梯班组）与刘大龙无关，当初就是这么与刘大龙谈的，丽景阳光公司也认可另行付给款项给脚手架班组。故对于东方华业公司提出支付外墙脚手架及电梯费的款项不能证明系付给了刘大龙。再次，在歌山建设公司提交的结算单中有扣除x#楼外脚手架费用的表述，并记载此款与外架老板谈结算事宜，如果外脚手架系刘大龙负责，那么为何不直接表述付给刘大龙？对此，东方华业公司所述明显与事实不符，不符合常理。对于东方华业公司提出的直接发放给刘大龙工人的工资的数额，根据东方华业公司提交的工人工资表及工人发放记录，无法得知领取款项的工人是谁的工人，无法证明系刘大龙雇请的工人，而刘大龙对于东方华业公司提交的这些材料的真实性不认可，但认可在2015年9月2日东方华业公司为了解决工人闹事的问题直接向刘大龙的工人支付了工资总计25.1万元，刘大龙认可的数额超过了东方华业公司提交的工人工资表所记载的数额（在一张工人工资表上有这样的记载：“实际发放147100元”）。故本院认为，东方华业公司提交的证据不足以证实其在刘大龙班组付款清单所记载的“直接发放给刘大龙工人的工资：562357元”，该举证的后果由东方华业公司承担，且东方华业公司不能随便提交一张工资表就主张系发给刘大龙工人，就视为刘大龙收取了工程款，东方华业公司需提交正当合理的证据予以证实。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。根据上述查明的事实，根据东方华业公司认可的刘大龙总工程款的数额为共计1292595元，刘大龙认可的付款金额为85.8万元以及刘大龙自愿放弃在本案中主张的5万元（7月19日的收条）得出尚欠款项为384595元，现原告刘大龙自愿主张376000元，本院不持异议，对于原告刘大龙的诉求，本院认为应由东方华业公司承担，故对于原告刘大龙要求东方华业公司承担给付工程款的义务，本院予以支持。因丽景阳光公司已经将本案所涉工程合同变更给了东方华业公司，双方签订了合同内容变更协议，刘大龙未提出异议，故对于刘大龙要求丽景阳光公司承担给付责任，本院不予支持。对于第三人歌山建设公司已经与东方华业公司结算清楚，工程款支付完毕，故歌山建设公司无需承担本案所涉工程的给付义务。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：被告北京东方华业园林绿化有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告刘大龙工程款共计三十七万六千元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3845元，由原告刘大龙负担105元（已交纳）；由被告北京东方华业园林绿化有限公司负担3740元，于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判员  何杨彪二〇一七年十二月十九日书记员  张奕轩