文书内容江西省南城县人民法院民 事 判 决 书(2017)赣1021民初1030号原告：江西鄱阳湖豫章农业开发有限公司，住所地江西省南昌市高新区瑶湖，统一社会信用代码91360000612657054D。法定代表人：李予章，系该公司董事长。委托诉讼代理人：毛建武，江西凌科安时律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩健，江西凌科安时律师事务所律师。被告：南城县建昌镇人民政府，住所地：江西省南城县建昌镇。法定代表人：吴建明，该镇镇长。委托诉讼代理人：刘小强，男，该镇干部。第三人：国家电投集团江西电力有限公司洪门水电厂，住所地江西省南城县洪门水库，统一社会信用代码91361021162642153F。法定代表人：曾小宁，系该厂经理。委托诉讼代理人：余志建，江西三松律师事务所律师。第三人：江西省抚州市防汛抗旱总指挥部，住所地江西省抚州市滨湖路1023号。负责人：徐国义，系抚州市人民政府副市长。原告江西鄱阳湖豫章农业开发有限公司与被告南城县建昌镇人民政府、第三人国家电投集团江西电力有限公司洪门水电厂、第三人江西省抚州市防汛抗旱总指挥部渔业承包合同纠纷一案，本院于2017年08月18日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月30日公开开庭进行了审理。原告江西鄱阳湖豫章农业开发有限公司的委托诉讼代理人毛建武、韩健，被告南城县建昌镇人民政府委托诉讼代理人刘小强到庭参加诉讼，第三人国家电投集团江西电力有限公司洪门水电厂、第三人江西省抚州市防汛抗旱总指挥部未到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。原告江西鄱阳湖豫章农业开发有限公司向本院提出诉讼请求:1、判令被告赔偿原告鲢鳙鱼养殖经济损失1124526元，其他损失55800元（详见损失清单），共计1682526元；2、判令诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年2月3日，原、被告双方签订《南城县洪门库区马鞍山、易碑塘水面承包合同书》（以下简称《承包合同》），约定被告将建昌镇洪门库区马鞍山、易碑塘约4000亩水面承包给原告经营，承包期限为一年，自2016年2月4日至2017年2月3日止，承包期满后，被告同意原告继续承包四年。2016年8月19日，被告明知洪门水电厂改造工程会导致原告承包的水域面积大幅度缩减，却没有采取相应的补救措施，导致原告水产养殖出现重大经济损失，被告的行为已构成严重违约。后在庭审中，原告陈述在本案中不要求第三人国家电投集团江西电力有限公司洪门水电厂、第三人江西省抚州市防汛抗旱总指挥部承担责任。被告南城县建昌镇人民政府答辩称，1、被告没有违约，不应当赔偿原告的所谓的损失。（1）、双方签订的《承包合同》第五条第三款规定“乙方严格遵守《中华人民共和国防洪法》，应无条件服从各级组织和防汛指挥部的统一指挥调度，认真做好防汛渡汛工作……”，被告应遵守该规定。（2）、洪门水电厂改造工程是经多次评估确定的洪门水电厂溢洪道闸墩补强加固及弧形闸门、启闭机更新改造工程，由抚州防汛抗旱指挥部上报省防部并下发我县的，是根据防洪法的要求制定实施的。该工程不仅有利于防洪抗旱，有利于周边人民群众的生命财产安全，同时也有利于原告的水面养殖。（3）、原告承包的是全省第三大水库，最高储水量高达12万亿立方，该水库的功能集发电、防洪、抗旱、灌溉、养殖等多方面，不仅仅局限于养殖，因此，水库的改造原告是明知并应知的。2、原告所说的损失证据不足。（1）、原告诉求的其他损失55800元没有证据证明，与其提出的1124526元损失是重复计算。（2）、原告经江西省水产科学研究所出具的《评估报告》系单方申请，且其业务不能对此进行鉴定，故其要求赔偿经济损失没有法律依据。（3）、水库溢洪道维修经省、市防总批准，符合原、被告在《承包合同》约定的遵守《防洪法》的要求，且原告在此期间没有任何直接损失。被告提到可期待利益是指水库不存在维修的情况下，由于被告的原因造成才能成立，相反，水库维修最终原告也是受益的。综上所述，请求人民法院判决驳回原告诉讼请求。第三人国家电投集团江西电力有限公司洪门水电厂书面意见称：1、被答辩人与南城县建昌镇人民政府承包合同纠纷一案答辩人为第三人无法律依据。民事诉讼第三人，文意理解，是指介入到冲突主体之间已经开始并进行着的诉讼中人。《民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”。《最高人民法院关于适用的解释》第八十一条，规定：“根据民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由,成为当事人;无独立请求权的第三人,可以申请或者由人民法院通知参加诉讼”。从以上法律条文可以看出,案外人成为民事诉讼第三人存在以下情况:案外人成为有独立请求权第三人参与诉讼只能通过申请的方式主动参加；无独立请求权第三人可以申请参加诉讼或者由人民法院通知其参加诉讼。本案中被答辩人作为本诉的原告主动列答辩人为第三人，显然错误理解民事诉讼法第三人制度,因此,被答辩人(原告)无权列被答辩人为本案第三人参与诉讼。2、退一步讲,即使人民法院认为本案答辩人应当作为第三人参与诉讼,但第三人不应承担任何责任。本案被答辩人系其与建昌镇人民政府签订《承包合同》而引发,而且本案的案由也是养殖合同纠纷,即以合同之诉进行诉讼。按照《合同法》第一百二十条规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择按照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。显然本案被答辨人选择合同违约之诉要求建昌镇人民政府承担赔偿责任,而答辩人并非合同相对方,不应当对本案的合同争议承担任何违约责任。3、答辩人降低水位进行溢洪道闸墩补强加固及闸门更新改造(以下简称除险加固改造)工作并无不当。在实施除险加固工作之前,因为需将水位降至91米,答辩人经抚州市防汛抗旱总指挥部批准并抄报省防总并获得批准。在正式实施降低水位的行为之前,抚州市防汛抗旱总指挥部于2016年8月19日专门以红头文件的形式于下发《关于对洪门水库水位下降可能带来的影响开展摸排等有关事项的紧急通知》,同时南城县于2016年8月25日转发以上通知。以上红头文件都是对答辩人除险改造工程的行政确认。除险加固前,被答辩人明知或应知答辩人按照法定程序履行除险加固的职责,应采取积极措施防范并减少可能的经济损失。再者,答辩人进行除险加固并不是自身经营行为,而是为了履行社会责任,同时,对被答辩人的长久承包经营是也一种保护性措施。至于被答辩人在诉状主张答辩人除险加固致使水位下降而影响渔业生产,答辩人认为这是被答辩人承包经营商业行为本身具有的风险。4、答辩人除险加固行为系履行《中华人民共和国防洪法》法定义务要求。2010年12月,国家电力监管委员会大坝安全监察中心建昌水电站大坝安全定期检查专家组出具《洪门水电站大坝安全第三次定期检查报告》,其中第9.1必须处理的问题:针对溢洪道闸墩混凝土强度较低,边墩配筋不足局部缺失,副坝局部沉降变形、测压管水位异常等问题,应尽快处理。根据《防洪法》第36条规定:“各级人民政府应当组织有关部门加强对水库大坝的定期检查和监督管理。对于未达到设计洪水标准,抗震设施要求或者有严重质量缺陷的险坝,大坝主管部门应当组织有关单位采取除险加固措施,限期消除危险或者重建,有关人民政府应当优先安排所需资金。”根据法律规定,答辩人有义务对大坝存在的风险进行处理。并且在除险加固前,答辩人制定洪门溢洪道施工期间洪门、廖坊水电站水位控制方案并向上级部门报告,上级有关部门(抚州市防汛抗旱总指挥部)批准答辩人申请,并发文《关于洪门水库水位下降可能带来的影响开展等有关的事项紧急通知》并下发各级下属部门。因此,答辩人的除险加固是按照法定程序,履行法定相应法定职责行为。5、被答辩人在诉状主张的损失金额系单方委托江西省水产科学研究所出具的鉴定结论,属学术推断,答辩人不予认可。被答辩人委托江西省水产科学研究所为相关鉴定机构,证明被答辩人的经济损失,但江西省水产科学研究所为水产行业学术研究机构,不具备相关鉴定资质。被答辩人承包的渔场实际损失系江西省水产科学研究所学术推断而来,其出具评估报告事实上是学术报告,为学术探讨范畴,江西省水产科学研究所评估报告得出的结论,主要基于学者陈文江等(2012)“巢湖生态调水对鱼类资源的影响分析”、邬红娟(1995)“黑龙滩水库夏季不同水位对鱼产量及浮游生物的影响”两篇文献数据推断而来。根据民事诉讼法证据规则,答辩人提供的损失评估报告不符合证据真实性、合法性、关联性的法定要求。所以,被答辩人承包渔场是否发生实际经济损失或者可能发生经济损失以及实际损失金额,被答辩人如有损失是否与答辩人因除险加固导致水位降低有关联,仅凭被答辩人委托江西省水产科学研究所出具的洪门水库建昌镇马鞍山、易碑塘水面水产养殖损失评估报告是难以佐证的。按照民事诉讼法关于证据的规定,江西省水产科学研究所评估报告不符合证据的合法性、关联性、客观性的法定要求,不能作为本案的证据。水产养殖的收益受诸多因素影响,如投苗数量、降雨量、病虫害、温度等:被答辩人的水产养殖是否产生损失或可能发生损失以及损失具体金额,而上述评估报告显然不具有客观性。6、洪门水库始建于上世纪60年代,工程任务以发电为主,兼有防洪、灌溉和养殖等综合效益。功能价值角度看,发电、防洪、灌溉、养殖是具有先后优先性的,即发电为主,其次防洪,再者灌溉,最后养殖。仅从价值角度看,答辩人除险加固是为了更好发挥工程职能和任务。至于被答辩人因除险加固而水位降低可能致使养殖收益损失,其应以发包方建昌镇政府在年租金的范围内协商,解决本次纠纷。综上,答辩人列被答辩人为本案第三人无法律依据,且被答辫人错误理解民事诉讼第三人制度规定,被答辫人有意混淆合同之债和侵权之债法律关系。纵使,法院为高效处理本案复杂的民事关系,通知答辩人作为第三人参与本案诉讼,答辩人基于上述事实和理由不承担民事赔偿责任。除险改造非自身经营行为,系履行社会责任、经政府授权的,履行防洪法的法定职责所在。至于被答辩人在诉状中主张1682526元赔偿额,更无事实和法律依据。综上,请求人民法院依法驳回被答辩人的一切诉讼主张。第三人江西省抚州市防汛抗旱总指挥部未作答辩及陈述。原告江西鄱阳湖豫章农业开发有限公司为证明其主张，向本院提供以下证据：第一组证据：《南城县洪门库区马鞍山、易碑塘水面承包合同书》一份。拟证明原告就承包经营被告南城县建昌镇洪门库区马鞍山、易碑塘4000亩水面，与被告达成一致并签订书面合同。承包期限为1年，自2016年2月4日至2017年2月3日，年承包费为134万元，承包期满后，被告同意原告继续承包4年。第二组证据：招商银行网上银行付款回单2份，江西生活上行政事业单位资金往来结算票据一份。拟证明2016年1月29日，原告向被告支付承包费192000元，2016年2月16日原告向被告支付1084000元，2016年8月22日原告向被告支付64000元承包费，共计1340000元。第三组证据：编号为赣南城县府（淡）养证【2017】第00005号的水域滩涂养殖证一份，2015年、2016年龙湖渔场鱼苗购买发票、电子银行交易回单、付款申请表、大沙湖鱼苗调拨明细表、大沙湖鱼苗捕捞码单。拟证明合同签订后，原告依据合同所约定的租赁用途，向洪门水库投放鱼苗数量合计1622727斤，其中鲢鱼投放115464斤，鳙鱼投放1507263斤。鱼苗价值共计7569719.4元。第四组证据：抚州市防汛抗旱总指挥部于2016年8月19日向南城县、黎川县防汛抗旱指挥部、江西洪门电厂发送的《关于对洪门水库水位下降可能带来的影响开展摸排等有关事项的紧急通知》，南城县防汛抗旱总指挥部于2016年8月25日向龙湖镇政府发送的《关于转发抚州市防汛抗旱总指挥部的通知》，中国招标与采购网下载的《中电投江西电力有限公司洪门水电厂溢洪道闸墩补强加固及弧形闸门、启闭机更新改造工程招标公告》，江西日报都市新刊2017年1月12日C1版刊登的《江西南城县洪门水库改造发现古迹引来国家考古队》报道，洪门水库建昌镇易碑塘现场照片三份。拟证明2016年10月至2017年4月间，本案第三人国家电投江西电力有限公司洪门水电厂降低洪门水库水位，改造溢洪道。在此期间内，洪门水库水位下降10余米，为近20年最低水位，龙湖镇封州及五角口水面干涸，沉入水中近60年的古镇露出水面，在此期间内，原告租赁的水域面积大幅缩减。第五组证据：江西省水产科学研究所出具的《洪门水库马鞍山、易碑塘水面水产养殖损失评估报告》。拟证明：1、2017年3月16日洪门水库马鞍山、易碑塘水面面积仅为1100亩，与合同约定的4000亩相比，水域面积减少了72.5%。2、根据原告投入的鱼苗数量，该水域面积的减少将给原告带来1124526元的经济损失。第六组证据：瑶湖渔场水面承包合同一份，2016年瑶湖投入鱼苗明细表一份、瑶湖渔场鱼苗购买发票、电子银行交易回单、付款申请表、2016年度瑶湖销售情况表一份、2016年度瑶湖渔业养殖营业收入发票。拟证明：1、水产养殖环境更恶劣且水域面积仅为2.05万亩的南昌市瑶湖渔场，2016年投入鱼苗4331755.5斤，2016年渔业养殖收入36482671元，平均每月每亩产值为148.3元。2、即使马鞍山、易碑塘水面生态环境与瑶湖一致，比照瑶湖渔场的亩产，在洪门水电厂工程改造期间（2016年10月至2017年4月）减少的水面面积对应的产值为1126650元。第七组证据：诉讼费发票、律师费发票、律师费转账凭证。拟证明原告为实现债权发生诉讼费19942元及律师费150000元。被告南城县建昌镇人民政府未向本院提供证据。第三人国家电投集团江西电力有限公司洪门水电厂未向本院提供证据。第三人江西省抚州市防汛抗旱总指挥部未向本院提供证据。本院依法组织当事人进行举证、质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：（一）关于原告江西鄱阳湖豫章农业开发有限公司提供的第一组证据《南城县洪门库区马鞍山、易碑塘水面承包合同书》，原告拟证明原告就承包经营被告南城县建昌镇洪门库区马鞍山、易碑塘4000亩水面，本院认为，该组证据具有真实性、合法性，但合同中并未明确约定水域面积应保持恒定不变，水域面积波动被告即构成违约，因此，对该组证据原告拟证明被告违约的证明目的不予认定。（二）关于原告江西鄱阳湖豫章农业开发有限公司提供的第三组证据中的2015年、2016年龙湖渔场鱼苗购买发票、电子银行交易回单、付款申请表、大沙湖鱼苗调拨明细表、大沙湖鱼苗捕捞码单，拟证明合同签订后，原告依据合同所约定的租赁用途，向洪门水库投放鱼苗数量合计1622727斤，其中鲢鱼投放115464斤，鳙鱼投放1507263斤，鱼苗价值共计7569719.4元。被告南城县建昌镇人民政府质证认为，对证据的真实性有异议。本院认为，原告提供的以上证据因是单方制作，真实性无法完全确认，且无法凭这些单据证明原告对渔场的实际投入是多少，因此对该组证据的关联性不予认定。（三）关于原告江西鄱阳湖豫章农业开发有限公司提供的第四组证据中的①抚州市防汛抗旱总指挥部于2016年8月19日发布的《关于对洪门水库水位下降可能带来的影响开展摸排等有关事项的紧急通知》、②南城县防汛抗旱总指挥部于2016年8月25日发布的《关于转发抚州市防汛抗旱总指挥部的通知》、③《中电投江西电力有限公司洪门水电厂溢洪道闸墩补强加固及弧形闸门、启闭机更新改造工程招标公告》、④江西日报都市新刊2017年1月12日C1版刊登的《江西南城县洪门水库改造发现古迹引来国家考古队》报道、⑤洪门水库建昌镇易碑塘现场照片三份，拟证明2016年10月至2017年4月间，本案第三人国家电投江西电力有限公司洪门水电厂降低洪门水库水位，改造溢洪道，洪门水库水位下降10余米，为近20年最低水位，龙湖镇封州及五角口水面干涸，沉入水中近60年的古镇露出水面，在此期间内，原告租赁的水域面积大幅缩减。被告南城县建昌镇人民政府质证认为，对以上①、②证据无异议，但对③、④、⑤证据的三性均有异议。本院认为，该组证据能证明洪门水库的溢洪道闸墩补强加固及弧形闸门、启闭机更新改造工程在一定的时间段内对洪门水库水位下降造成了一定的影响，原告租赁的水域面积也因此遭受影响，对该组证据真实性、合法性及关联性予以确认。（四）关于原告江西鄱阳湖豫章农业开发有限公司提供的第五组证据中的江西省水产科学研究所出具的《洪门水库龙湖镇龙湖渔场水产养殖损失评估报告》（以下简称《评估报告》），拟证明：1、2017年3月16日洪门水库马鞍山、易碑塘水面面积仅为1100亩，与合同约定的4000亩相比，水域面积减少了72.5%。2、根据原告投入的鱼苗数量，该水域面积的减少将给原告带来1124526元的经济损失。被告南城县建昌镇人民政府质证认为，该评估报告系单方申请，且该机构业务不能对此进行鉴定，因此对该证据的真实性、关联性有异议。本院认为，江西省水产科学研究所出具的《评估报告》系原告江西鄱阳湖豫章农业开发有限公司2017年3月份单方委托江西省水产科学研究所做的水产养殖损失评估，评估的资质和方法存在一定的欠缺。洪门水库系防洪、供水、发电等于一体的综合性水库，其水库的库容随着防洪等的需要在不同的季节会作相应的调整，一年之中有最高水位也有最低水位，《评估报告》中水域面积的减少部分并未扣减正常年份水位降低而减少的水域面积，且实际水域面积的测量是否由具有测量资质的人员进行的以及测量数据是否具有准确性存疑，因此对该证据的真实性、关联性不予认可。（五）关于原告江西鄱阳湖豫章农业开发有限公司提供的第六组证据中的瑶湖渔场水面承包合同、2016年瑶湖投入鱼苗明细表一份、瑶湖渔场鱼苗购买发票、电子银行交易回单、付款申请表、2016年度瑶湖销售情况表一份、2016年度瑶湖渔业养殖营业收入发票，拟证明1、水产养殖环境更恶劣且水域面积仅为2.05万亩的南昌市瑶湖渔场，2016年投入鱼苗4331755.5斤，2016年渔业养殖收入36482671元，平均每月每亩产值为148.3元。2、即使马鞍山、易碑塘水面生态环境与瑶湖一致，比照瑶湖渔场的亩产，在洪门水电厂工程改造期间（2016年10月至2017年4月）减少的水面面积对应的产值为1126650元。被告南城县建昌镇人民政府质证认为，该证据与本案无关联，对其真实性、关联性有异议。本院认为，瑶湖渔场与洪门水库就水深的均等性而言有明显区别，渔业养殖受水域面积、水深、地域环境、气候等多种因素影响，该组证据无法通过对比达到证明洪门水库马鞍山、易碑塘水面具体损失的目的，对该组证据的关联性不予认定。（六）关于原告江西鄱阳湖豫章农业开发有限公司提供的第七组证据中的诉讼费发票、律师费发票、律师费转账凭证，拟证明原告为实现债权发生诉讼费19942元及律师费150000元。被告南城县建昌镇人民政府质证认为，对诉讼费无异议，律师费真实性有异议。本院认为，原被告之间在渔场经营权承包合同中对律师费未做明确约定，且原告主张的该费用也不符合法定可以支持的合理的律师费用，因此，对该组证据中的律师费凭据不予认定。通过对上诉有效证据的综合认定以及各方当事人的陈述等，本院查明以下与本案有关事实：2016年2月3日，原告江西鄱阳湖豫章农业开发有限公司（乙方）与被告南城县建昌镇人民政府（甲方）签订《南城县洪门水库马鞍山、易碑塘水面承包合同书》，合同承包范畴中约定，甲方将坐落在南城县建昌镇洪门库区马鞍山、易碑塘水面，水域范围：从马鞍山开始，右至竺由桐早，左为易碑塘，高水位水面面积约4000亩（以实际测量面积为准，但不含原村及村民拦网库叉）全部交乙方承包经营，承包期限为1年，自2016年2月4日至2017年2月3日止，承包期满后，乙方继续延续承包四年，年承包费134万元。合同“权利和义务”中约定，乙方严格遵守《中华人民共和国防洪法》，应无条件服从各级组织和防汛指挥部的统一指挥调度，认真做好防汛渡汛工作。合同还对承包金额及付款方式、甲方的权利和义务、乙方的权利和义务、其他条款等进行了约定。合同签订后，2016年1月29日，原告向被告支付承包费192000元，2016年2月16日原告向被告支付1084000元，2016年8月22日原告向被告支付64000元承包费，共计1340000元。合同签订后，原告依据合同约定向洪门水库渔场投放大量鱼苗进行渔业养殖。2016年8月19日，抚州市防汛抗旱总指挥部向南城县、黎川县防汛抗旱指挥部、江西建昌电厂发送《关于对洪门水库水位下降可能带来的影响开展摸排等有关事项的紧急通知》，通知显示，“接洪门水电厂的报告，10月初，洪门水电厂溢洪道闸墩补强加固及弧形闸门、启闭机更新改造工程计划于2016年10月初--2017年3月实施。根据设计要求，需将库水位降低至91米以下，同时考虑到施工期抵御小洪水需要，库水位需临时降至88米以下”，并要求相关部门“提前制定好各项应对措施，减轻工程施工带来的不利影响，保障库区人民群众生产生活用水需求”。2016年8月25日，南城县防汛抗旱总指挥部向建昌镇等人民政府发送《关于转发抚州市防汛抗旱总指挥部的通知》，通知要求建昌镇等人民政府根据文件精神开展摸排调查。2016年10月至2017年3月期间，国家电投集团江西电力有限公司洪门水电厂降低洪门水库水位对水库大坝进行除险加固，实施溢洪道闸墩补强加固及弧形闸门、启闭机更新改造工程。在此段时间内水库水位在88.8米至94.81米之间变动。另查明，原告江西鄱阳湖豫章农业开发有限公司于2017年3月份委托江西省水产科学研究所对洪门水库马鞍山、易碑塘因水位下降、养殖面积减少而致水产养殖损失做经济评估，江西省水产科学研究所于2017年4月14日出具《洪门水库建昌镇马鞍山、易碑塘水面水产养殖损失评估报告》，报告采用资料收集、现场调查、养殖情况调查、市场调研方法，考虑评估水域类型、渔业资源情况、历史资料、本底资料等综合情况，选用《渔业污染事故经济损失计算方法》中的调查统计法对洪门水库建昌镇马鞍山、易碑塘鲢鳙鱼进行了经济损失的预估，报告最后特别说明“本报告仅作为相关各方协商的参考依据”。关于本案是否可应原告申请将国家电投集团江西电力有限公司洪门水电厂及江西省抚州市防汛抗旱总指挥部列为第三人。本院认为，第三人介入诉讼的目的是为了便于查明案件事实，方便当事人诉讼，提高办案效率，但无论是当事人申请，还是法院依职权追加第三人，都要受到严格限制，不得滥用权利或权力，否则可能存在侵害第三人利益的情况。本案原告已经释明不要求第三人承担责任，因此在不存在干涉第三人利益的情况下，原告将国家电投集团江西电力有限公司洪门水电厂及江西省抚州市防汛抗旱总指挥部列为本案第三人，以利于较快查清案件事实，故本院予以准许。在此前提下，本案所要解决的主要争议焦点即为：被告南城县建昌镇人民政府是否需要对原告江西鄱阳湖豫章农业开发有限公司所述的渔业养殖经济损失及其他损失承担违约责任。本院认为，本案中被告南城县建昌镇人民政府无需对原告江西鄱阳湖豫章农业开发有限公司所述的渔业养殖经济损失及其他损失承担违约责任。理由如下：1、原告江西鄱阳湖豫章农业开发有限公司的渔业养殖经济损失不明及其他损失不明确。首先，原告提供的《洪门水库建昌镇马鞍山、易碑塘水面水产养殖损失评估报告》的鉴定主体是江西省水产科学研究所，其持有的是渔业污染事故调查鉴定执业资质，评估报告中计算渔业生物损失率的核心方法亦依据渔业污染事故经济损失计算方法，而本案原告主张的是因水位下降而造成渔业养殖损失，且该份报告在处理和认定涉案渔场养殖的损失主要数据（相对于不同年份同期水域面积的减少量）方面缺乏可信度。其次，评估报告在部分内容方面也缺乏客观和真实性，如洪门水库投放的鲢鳙鱼鱼产力评估涉及的系数、库区养殖鲢鳙的综合损失率、鲢鳙鱼重量规格等取值较为主观，在评估的过程中也未将水库枯水期的自然水位作为考虑因素之一，水产养殖的收益也可能受其他如投苗数量、降雨量、病虫害、温度等因素和如何促进水体中的浮游生物的生长等方法影响，故评估报告中最后评估的鲢鳙鱼经济损失值代表不了渔场受到的实际损失的大小。因此，原告单方委托的江西省水产科学研究所做出的《洪门水库建昌镇马鞍山、易碑塘水面水产养殖损失评估报告》不能作为认定水位下降造成本案原告渔业养殖直接损失的判定标准。另原告主张其他损失55800元（详见损失清单），但在整个诉讼过程中，原告并未提供损失清单及相关证据材料。2、被告南城县建昌镇人民政府主观上无过错且无具体的违约行为。首先，双方签订的《南城县洪门水库马鞍山、易碑塘水面承包合同书》系真实意思表示、合法有效，双方对承包的水域范围、水域面积有明确约定，表明合同签订时原告江西鄱阳湖豫章农业开发有限公司对其要承包经营水域的地理范围和面积大小是认可的。另众知，水域面积会因防洪、供水的需要和气候、季节等因素的变化而变化，洪门水库的水位在正常年份的枯水期也会下降7-8米左右，原告作为合格的民事主体对水域水位会因各种因素而变化应当知晓并有合理的预期。因此，根据公平原则及渔业承包合同的交易习惯，不能固化及硬性要求被告南城县建昌镇人民政府必须保证水域面积一直保持在合同签订时的大水面的面积。其次，原告亦未提供证据显示被告违反了合同中约定的义务。因此，在本案中对原告渔业养殖可能出现的损失，被告主观上不存在过错，客观上也不存在违反双方合同约定义务的行为。3、被告南城县建昌镇人民政府不需要因本案第三人的行政政策指令行为而承担违约责任。本案第三人洪门水电厂实施的洪门水库的溢洪道闸墩补强加固及弧形闸门、启闭机更新改造工程，属于不可抗力因素介入本案原被告双方合同履行的过程。《中华人民共和国民法总则》第一百八十条第二款规定不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。而政府的具体的行政行为是否构成不可抗力，取决于该行政行为的出发点是否因重大公共利益和公共危机管理的需要以及是否具有合法性、程序正当性、合理性、手段不可替代性等特征。水库不仅具有养殖功能，更主要是保障防洪、供水等社会重大公共利益的功能，因此本案第三人洪门水电厂实施的大坝除险加固改造工程正是因社会公共利益的需要，为保障广大群众人身、财产安全而实施的政府行政政策指令行为，符合相关的法律和政策的规定，属于民事法律关系中不可抗力因素的范畴。因此，即便涉案合同如原告所述存在第三人介入而违约，也是基于公权行为的干预，因行政行为而致，是合同当事人意志以外的不可抗力的原因造成的。且双方签订的承包合同中关于承包方的权利义务约定，承包方严格遵守《中华人民共和国防洪法》，应无条件服从各级组织和防汛指挥部的统一指挥调度，认真做好防汛渡汛工作。而本案中洪门水电厂溢洪道闸墩补强加固改造工程正是出于防洪等公共利益的需要，根据合同约定，原告有服从、配合政府部门做好防汛工作的义务。综上，本案中，洪门水库大坝除险加固工程会致水位下降的后果，被告对此主观上并无过错，客观上也履行了通知的义务，第三人介入的该行为也属于不可抗力性质，因此，被告南城县建昌镇人民政府对原告江西鄱阳湖豫章农业开发有限公司的渔业养殖经济损失不负有违约责任。而同时，原告并未提供确切证据证明洪门水库水位下降导致了渔业养殖损失以及导致了多大的损失，因此，被告南城县建昌镇人民政府也不承担其他责任。此外，针对原告在庭审结束后提交的对建昌镇洪门库区马鞍山、易碑塘水产养殖损失进行司法鉴定的申请，首先，原告的申请并未在举证期限内提出，其次，根据庭审查明的事实及相关法律规定，被告南城县建昌镇人民政府无需对原告江西鄱阳湖豫章农业开发有限公司所述的渔业养殖经济损失承担违约责任，为避免诉累及诉讼成本的扩大，本院对原告该司法鉴定申请不予准许。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条第一款、第六十条、第六十一条、第一百一十七条、第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决如下：驳回原告江西鄱阳湖豫章农业开发有限公司的诉讼请求。案件受理费19942元，由原告江西鄱阳湖豫章农业开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省抚州市中级人民法院。审判长 江 庆审判员 钟绍华审判员 严小霞二〇一七年十二月二十八日本件与原件核对无异      书记员 宁唏苑