福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽02民终4922号上诉人（原审原告）：厦门市成功大酒店有限公司，住福建省厦门市湖里区江头街道禾山路310号。法定代表人：黄聚龙，董事长。委托诉讼代理人：洪月琴，福建联合信实律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：纪瑞婷，福建联合信实律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：陈家滨，男，汉族，1981年3月6日出生，住厦门市思明区。委托诉讼代理人：吴志坚，福建理则达律师事务所执业律师。上诉人厦门市成功大酒店有限公司（以下简称成功大酒店）因与被上诉人陈家滨劳动争议纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初1841号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。成功大酒店上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判支持成功大酒店的一审诉讼请求。事实与理由：陈家滨上班至2016年9月5日，后无任何理由未上班。不存在成功大酒店违法解除与陈家滨劳动合同的情形。一审判决未能查明本案基本事实，进而适用法律错误，作出错误判决，依法应当予以撤销。一、陈家滨对其主张的成功大酒店存在违法解除与陈家滨劳动合同的行为负有举证责任。但陈家滨无法证明成功大酒店单方解除劳动合同，应承担举证不能的法律后果。首先，陈家滨仅仅提供了一份录音证据，且该录音证据未以合法方式取得，成功大酒店对其真实性、合法性、关联性亦不予确认，不应作为本案定案依据。其次，姑且不论录音的真实性，通话内容系陈家滨在其自行离职2个多月后有目的、诱导性的事后取证，并非黄聚龙的真实意思表示。两段通话录音中提到的“黄聚龙”也不能证明系成功大酒店解除与陈家滨的劳动关系。2016年11月18日9点30分的通话，双方谈论的是未结算的工资，以及工资没有结算的原因即陈家滨存在未追回成功大酒店款项的情形。10点33分的通话，陈家滨要求对方出具辞退通知，但对方的回应均没有任何关于公司辞退的意思表示。因此，陈家滨提供的录音，无法证明成功大酒店存在违法解除与其劳动关系的情形，陈家滨应承担举证不能之不利法律后果，即成功大酒店依法无需支付陈家滨违法解除劳动合同的赔偿金75000元。二、一审举证责任分配错误。一审法院要求成功大酒店对陈家滨无故离职承担举证责任，明显存在错误。陈家滨主张成功大酒店存在违法解除与其劳动关系的情形，进而要求成功大酒店支付赔偿金，陈家滨就此负有完全的举证责任。一审法院要求成功大酒店对此进行举证不当。陈家滨辩称：成功大酒店违法解除劳动合同事实清楚，证据充分。双方签订的最后一份劳动合同期限是2016年4月16日至2018年4月15日，但2016年9月5日，成功大酒店单方解除劳动合同。陈家滨提交的与黄聚龙的通话录音可以证明上述事实。成功大酒店向一审法院起诉请求：成功大酒店无需支付陈家滨违法解除劳动合同的赔偿金75000元。一审法院查明事实：陈家滨于2014年4月11日入职成功大酒店，职位为销售总监，自2015年1月起任职副总经理。双方签订的最后一份《劳动合同》约定，合同期限自2016年4月16日起至2018年4月15日止，陈家滨实行标准工时工作制，成功大酒店每月15日发放陈家滨上个月工资。陈家滨每周上班5.5天，每周工作40个小时，上班时间为周一至周六上午，不需要考勤。陈家滨实际工作至2016年9月5日，成功大酒店尚未支付陈家滨2016年9月1日至2016年9月5日期间的工资，该段期间工资的计算基数为15000元；陈家滨离职前12个月的平均工资为15000元。成功大酒店为陈家滨缴纳了2014年4月至2016年9月份的社会保险费。陈家滨2016年有应休年休假3.33天，已经休了1天。2016年12月8日，陈家滨向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决成功大酒店支付其2016年9月1日至2016年9月5日期间的工资3448.27元、2016年应休未休年休假工资3213.79元、违法解除劳动合同的赔偿金75000元。2017年2月9日，厦门市劳动人事争议仲裁委员会作出厦劳仲案[2017]0072号裁决书，裁决成功大酒店应支付陈家滨2016年9月1日至2016年9月5日期间的应发工资2172.41元、违法解除劳动合同的赔偿金75000元、2016年应休未休年休假工资3213.79元。成功大酒店不服上述裁决，于法定期限内提起诉讼。一审法院认为，一、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。成功大酒店系于2016年9月5日以陈家滨不符合公司要求等为由将其辞退，现成功大酒店并未提交任何证据证明该辞退行为合法有据，且在本案中仍主张系陈家滨主动离职，故一审法院认定成功大酒店系违法解除与陈家滨的劳动关系。二、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，用人单位违法解除劳动合同关系的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，而经济补偿系按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因此，参照前述查明的陈家滨的实际在职期间（2014年4月11日至2016年9月5日）及离职前12个月15000元的月平均工资标准，成功大酒店依法应支付陈家滨违法解除劳动合同的赔偿金75000元（15000元/月×2.5个月×2）。三、厦劳仲案[2017]0072号裁决书还裁决成功大酒店应支付陈家滨2016年9月1日至2016年9月5日期间的应发工资2172.41元、2016年应休未休年休假工资3213.79元，现双方对此均无异议，故依法予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、厦门市成功大酒店有限公司应于判决生效之日起十日内，支付陈家滨违法解除劳动合同的赔偿金75000元。二、厦门市成功大酒店有限公司应于判决生效之日起十日内，支付陈家滨2016年9月1日至2016年9月5日期间的应发工资2172.41元。三、厦门市成功大酒店有限公司应于判决生效之日起十日内，支付陈家滨2016年应休未休年休假工资3213.79元。四、驳回厦门市成功大酒店有限公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。成功大酒店对于一审认定成功大酒店将陈家滨辞退有异议，主张陈家滨系自行离职。本院认为，成功大酒店主张陈家滨上班至2016年9月5日，后无任何理由未上班。但成功大酒店并没有提交催告陈家滨回单位上班履职的证据，故该主张不足以采信。根据陈家滨一审提交的其与成功大酒店的法定代表人黄聚龙的通话录音，通话内容可以表明黄聚龙认为陈家滨没有完成业绩、表现不好将其辞退。成功大酒店不确认通话对象系黄聚龙及认为陈家滨存在诱导，黄聚龙所说的话不代表其真实意思，均没有相反证据证明。因此，通话录音可以作为认定本案事实的依据。一审据此认定成功大酒店系于2016年9月5日以陈家滨不符合公司要求等为由将其辞退并无不当。成功大酒店没有证据证明双方存在陈家滨未完成业绩可以解除劳动合同的约定，或者符合可以辞退的法定事由，依法应当承担违法解除劳动合同支付赔偿金的后果。综上所述，成功大酒店的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由厦门市成功大酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑承茂审 判 员 许向毅审 判 员 张南日二〇一七年十二月二十七日代书记员 刘佳颖附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。