四川省巴中市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川19民终993号上诉人（原审被告）：巴中市恩阳区玉山中心卫生院。住所地：恩阳区玉山镇公园街。法定代表人：朱一品，该院院长。委托诉讼代理人：王成富，四川立轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川省天雄建设工程有限公司。住所地：四川省巴中市巴州区后坝街**号。法定代表人：陈文才，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴刚，男，生于1967年11月26日，汉族，住四川省巴中市巴州区。委托诉讼代理人：牟顶礼，四川九朝律师事务所律师。上诉人巴中市恩阳区玉山中心卫生院（以下简称“玉山卫生院”）因与被上诉人四川省天雄建设工程有限公司（以下简称“天雄建设公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省巴中市恩阳区人民法院（2017）川1903民初550号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人玉山卫生院上诉请求：1.依法撤销四川省巴中市恩阳区人民法院（2017）川1903民初550号判决；2.请求二审人民法院查清事实后依法改判，并驳回重审原告的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人全部承担。事实和理由：一、原审主要事实认定不清。1.上诉人与被上诉人于2013年1月26日在四川达通工程管理咨询有限公司出具的川达通咨询（2012）第357号《竣工结算审核报告》中《建设工程结算审核结果确认表》上签章的行为，说明双方对该工程的结算价款达成了一致意见，即工程总价款为2652195.14元。2.《竣工结算审核报告》经双方签字，该合同至今都未被相关部门撤销或变更，被上诉人也未行使撤销权。3.2013年1月23日，上诉人给巴州区审计局去函的目的是应被上诉人请求多争取工程款，原审法院认定上诉人和被上诉人同意就价格进行调整不当，双方事前就价格调整并未达成一致意见。4.双方于2013年1月26日在《竣工结算审核报告》中《建设工程结算审核结果确认表》上签章行为，是双方对工程价款的书面确认，是对2013年1月23日给巴州区审计局去函的否定。二、原审法院判决结果错误。1.原审法院依据原告的请求对桩基深度加深是增加工程进行评估鉴定不合法，住院综合楼二期续建工程中桩基加深至15米左右不是增加工程量，双方合同价款约定采用固定价格结算工程价款。再者，被上诉人在工程竣工后送审价款为2890147元，而四川国瑞工程造价咨询有限公司鉴定该工程价款为3109876.43元，比当事人送审价多出219729.13元，鉴定结论不客观、不科学，不能作为定案依据。2.上诉人已按2013年1月26日双方结算认可的价款2652195.14元支付给被上诉人，上诉人不欠被上诉人工程款。3.本案不适用全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会法工备函（2017）22号对中国建筑业协会的复函，上诉人对被上诉人进行工程结算支付工程款并非依据巴州区审计局2013年2月4日作出的巴区审建报（2013）12号“审计报告”，而是依据第三方四川达通工程管理咨询有限公司进行评估鉴定所出具的川达通咨询（2012）第357号《竣工结算审核报告》中《建设工程结算审核结果确认表》中的竣工结算价款。被上诉人天雄建设公司以一审判决认定事实清楚，适用法律正确为主要内容作了答辩，请求维持原判。天雄建设公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告支付玉山中心卫生院住院综合楼变更增加工程量的工程款377784元；2.判令被告赔偿原告因拖欠工程款给原告造成的损失（即下欠377784元工程款从2013年3月1日起按月利率2%计算利息至付清时止）。3.本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告增加诉讼请求为：1.请求判令被告巴中市恩阳区玉山中心卫生院向原告支付玉山中心卫生院住院综合楼变更、增加工程量的工程款79897.29（鉴定结论457681.29元减去原诉讼请求377784元）；2.判令被告承担本案鉴定费50000元。原审法院认定事实：2009年4月9日，发包方玉山卫生院与承包方天雄建设公司签订《合同协议书》，约定：发包方将玉山中心卫生院新建住院楼约946.31㎡设计施工图内全部工程内容和工程量清单内的土建、装饰工程承包给承包方；总金额为933695元。2009年9月21日，巴中市建筑勘测设计院“设计变更通知书”，载明：根据2009年9月18日下午业主（总监）主持，由各职能部门责任人员参加形成的会议纪要，对该住院综合楼基础部分工程提出局部调整，具体处理如下：1、原设计桩基深度为5000-7000㎜，现改为其深度为15000㎜左右；2、桩基施工除上述外均按原设计文件执行。2010年1月18日，发包方原玉山卫生院与承包方天雄建设公司签订《建设工程施工合同》，载明：工程内容：土建、装饰、安装；承包范围：按设计图纸、续建工程（包括新增负一层、续加二至四层及桩基增加工程）；合同价款1596600元，本合同价款采用比选中投标企业中标的综合单价方式确定；采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：比选中标企业，承建的续建工程，无论材料、劳务、设备价格涨跌，一律不作调整。双方约定合同价款的其他调整因素：基础超深及新增2-4层，经财政评审及有关职能部门批复，不再属于增加工程量，不再计算费用等内容。该合同于次日在巴中市巴州区发展和改革委员会招标备案。玉山卫生院住院部综合楼工程共开挖桩基39根，深度均在15米以上，发包方相关人员在桩基深度统计表上签字，并加盖了单位印章。玉山中心卫生院住院部综合楼工程，二次合同共计合同金额为2530295.66元，实际开工时间为2009年4月15日，竣工时间为2011年12月15日，于2011年12月29日竣工验收。尔后，原告单位编制《结算书》，被告玉山卫生院送巴州区审计局审计，巴州区审计局委托四川达通工程管理咨询有限公司审核。期间，双方就桩基变更，相关取费标准是否调整产生异议。2013年1月23日，玉山卫生院给巴州区审计局去函：关于玉山中心卫生院住院部综合楼工程在结算中新增及签证部分、人工费调整按2011年12月前相关规定调整。2013年1月24日，四川达通工程管理咨询有限公司出具川达通咨询（2012）第357号《竣工结算审核报告》，载明：送审额2890147元，审定额2652195.14元，审减额237951.86元。要求玉山卫生院、天雄建设公司的代表在确认表上签字、盖章。原告提供的证据证实：在审计局表示基础超深部分双方另行协商后，天雄建设公司才在确认表上签字。2013年2月4日，巴中市巴州区审计局出具巴区审建报【2013】12号《审计报告》，审计结论为：该项目送审结算金额为2890147元，审计确认建施双方工程结算价为2652195.14元，多计工程价款237951.86元。玉山卫生院已按审计结论确定的金额将工程款向天雄建设公司支付完毕。审计结束后，天雄建设公司的项目经理长期以桩基设计变更，因双方未签变更协议，审计时还是按原设计的6.2米价格计算有误为由，多次找相关单位解决。2015年7月12日，原告编制《基础超深增加工程量竣工结算总价》，载明：基础变更及超深工程量工程造价为695611元，结算及审计单位基础部分工程量及价款核实为317827元，基础超深部分应补工程价款为377784元。2015年7月21日，天雄建设公司将结算资料等送达给玉山卫生院，因玉山卫生院未答复，原告起诉来院。诉讼中，原告申请鉴定，被告提出该工程属国有投资项目，已经巴中市巴州区审计局审计，双方未对审计决定提出不服，审计决定为最终决定，具有法律约束力，应当作为定案的依据，如不服审计决定应按行政程序处理，表示反对委托第三方中间服务机构对该工程竣工结算进行审计，不参与也不认同第三方所作竣工结算审计结论。在选择鉴定机构时，经传票传唤，被告未到庭。2016年1月17日，一审法院经摇号委托四川国瑞工程造价咨询有限公司对以下几方面进行鉴定：1、桩基部分实际工程量与审计工程量有无偏差？2、桩基超6.2米后的实际工程量按巴中市工程造价招投标协会公布的2010年3月的工程造价信息单价标准计算，桩基部分工程总价应为多少？3、根据该工程的设计结合竣工图计算所用钢筋量及其余分项工程量有无偏差？若有偏差，偏差量按巴中市工程造价招投标协会公布的2010年3月的工程造价信息单价标准计算，偏差总价为多少？其余分项工程量按工程招投标单价计算偏差总价为多少。该公司于2016年2月5日作出【2016】造鉴字第01号司法鉴定书，结论为：四川达通工程管理咨询有限公司【川达通咨询（2012）第357号】对巴中市巴州区玉山卫生院住院部综合楼竣工结算审核报告中有关桩基结算（造价）偏差为457681.29元。用去鉴定费30000元。2016年4月27日，原告四川省天雄建设工程有限公司向本院书面申请增加诉讼请求：1、请求判令被告巴中市恩阳区玉山中心卫生院向原告支付玉山中心卫生院住院综合楼变更、增加工程量的工程款79897.29（鉴定结论457681.29元减去原诉讼请求377784元）；2、判令被告承担本案鉴定费50000元。原审法院认为，玉山卫生院系国有事业单位，审计机关按照审计法的规定对其进行审计是合法的，玉山卫生院也应当接受审计。但原、被告签订的《建设工程施工合同》，没有明确约定工程造价结算以审计结果作为依据。故，被告玉山卫生院应以审计决定作为定案依据的主张，不予支持。根据审计法实施条例（第五十二条、第五十三条）被审计单位对审计不服的可以提请本级政府裁决或者提请行政复议或者行政诉讼。原告天雄建设公司作为建设施工单位，不是被审计单位，对审计决定无权提出行政复议或行政诉讼，且审计报告亦未告知此权利。故，被告玉山卫生院关于程序违法的主张，与法不符，不予支持。针对原告提出的增加、变更后的工程价款未支付，只能通过民事诉讼或者仲裁方式寻求解决对结算结果的争议。《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项规定：“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。玉山卫生院住院综合楼设计变更及二期建设，按规定应重新招投标，重新办理施工许可证等，双方未按规定办理，继续由天雄建设公司施工，对桩基变更后的价格到底是否调整，从2009年3月20日玉山卫生院公布的《比选须知》中：“超出5%以上的增加工程量，费用予以增加。变更价格的原则，清单中已有相同或相似的按相同或相似的综合单价计算予以增加费用，没有相同或相似的将维持中选价的竞争水平计算增加费用。”和2009年4月3日天雄建设公司递交的《报价函》中承诺的：“同意所提交的比选申请文件在“比选须知及比选函附件”的有关条款，在此期间如果中选，将受此约束。除非另外达成协议并生效，中选通知书和比选文件将成为约束双方的合同文件的组成部分。”及2010年1月18日签订的《建设工程施工合同》中约定的：“采用比选中标企业中标的综合单价方式确定”来看，双方对基础超深的价格有约定，即是采用比选中投标企业中标的综合单价方式、采用固定价格确定。但该约定明显不符合《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）规定。审计中，2013年1月23日玉山卫生院给巴州区审计局的去函：“关于玉山中心卫生院住院部综合楼工程在结算中新增及签证部分、人工费调整按2011年12月前相关规定调整”，表明双方同意就价格进行了调整。审计局依据工程量和合同确定的价格进行审计与原、被告根据实际施工情况进行价格调整，并不矛盾，原告请求根据双方最后达成的工程量的单价进行结算的主张，予以支持。在鉴定阶段，被告经本院合法传唤，无正当理由据不参与，视为放弃诉讼权利，应承担相关的法律后果。四川国瑞工程造价咨询有限公司的川国瑞【2016】造鉴字第01号司法鉴定意见书，鉴定机构选择程序合法，鉴定机构资质符合规定，鉴定人员具有相关鉴定资格，鉴定程序符合法律规定，鉴定机构采用合同签订当年协会公布的工程造价信息单价标准计算，符合法律规定，对其结论，予以采信。根据其鉴定结论为：巴中市巴州区玉山卫生院住院部综合楼竣工结算审核报告中有关桩基结算（造价）偏差为457681.29元。就少算的工程款457681.29元，原告主张要求被告给付，其主张，予以支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。原、被告签订的《建设工程施工合同》，明确约定：无预付工程款；整体验收后，拨付总工程款的80%，待审计决算后再付15%，余下的5%作为工程保修金，保修期满后，付清。从合同表述中可以看出：原告全额垫资修建房屋，整体验收后、审计决算后、保修期满后三次将工程款付清，无利息是否给付的表述。该综合楼已于2011年12月29日竣工验收，2013年2月4日巴中市巴州区审计局出具《审计报告》。对基础超深部分工程量，双方虽有争执，但原告系2015年7月21日向被告送达申请、报告、基础超深部分增加工程量、竣工结算总结，利息应自当天开始起算，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告主张利息自2013年3月1日起算和利率按月利率2%计算的主张，不予支持。原审原告天雄建设公司在重审中提交了证人何某的证言，并申请原审法院到四川国瑞公司提取了建筑安装工程施工图、四川达通公司的竣工结算审核报告、巴州区审计局审计报告（征求意见稿）审核意见复印件、建筑安装工程竣工图。原审法院重审查明的事实与原审查明的事实一致。原审法院重审认为，原告天雄建设公司提供的新证据《建筑安装工程竣工图》上有被告单位代表的签字，是对原告所做全部工程量的认可。被告单位要求按2012年12月之前的标准调整相关费用，并打了书面报告，有证人何某等人证实。审计部门要求本案原、被告自行协商，原告才在审计报告上签字的。在原审中，因被告不配合，鉴定机构是通过摇号来确定的，且出具了鉴定报告。审理中告知被告可以申请重新鉴定，但被告单位不申请，视为对自己权利的放弃。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会以法工备函【2017】22号对中国建筑业协会的复函认为：地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。表明审计结果除非有特别约定一般不能作为竣工结算依据。虽然原告天雄建设公司在审计报告上签字，且也实际领取款项。并不意味着就认可了审计报告。对于审计结果中漏算的钢筋费用和人工费用，有权申请鉴定。被告既不配合，也不申请重新鉴定。本案就应当按照四川国瑞公司出具的评估报告作为结算依据。故对被告单位的全部辩解，不予支持。原审法院重审依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第六十二条第（二）项、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、限被告巴中市恩阳区玉山中心卫生院于本判决生效后三十日内给付原告四川省天雄建设工程有限公司工程款457681.29元及利息（自2015年7月21日起算，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至判决生效后本院指定的给付时间止）。二、驳回原告四川省天雄建设工程有限公司的其他诉讼请求。三、本案鉴定费30000元，由被告巴中市恩阳区玉山中心卫生院负担。本案受理费6898元，由被告巴中市恩阳区玉山中心卫生院负担。二审中，本院根据案件审理需要，向巴中市巴州区审计局发函核实了相关情况，该局复函称：1.该工程基础超深部分和新增工程的造价包含在送审竣工结算书内，已纳入审核范围内；2.根据业主与施工方签订的《建设工程施工合同》专用条款第23.2条的约定，未对该工程材料价格、人工费进行调整。上诉人玉山卫生院和被上诉人天雄建设公司对该复函均无异议。二审庭审中，上诉人玉山卫生院提交了该院与天雄建设公司于2012年7月21日盖章确认的《竣工结算总价》，拟证明天雄建设公司对案涉工程的送审价为2890147元，该报价包括了成本和利润，而鉴定机构的鉴定结论高于了送审价，该结论不符合合同约定的取费标准；即使天雄建设公司送审时存在少报或漏报，也属于对其权利的处分。被上诉人天雄建设公司认为其报送的《竣工结算总价》计算量存在偏差，不应作为认定工程价款依据。本院认为，本案二审的争议焦点是上诉人玉山卫生院是否还应向被上诉人天雄建设公司支付工程款。首先，天雄建设公司与玉山卫生院在两份合同中均未约定以审计结论作为双方结算依据。因此，巴中市巴州区审计局巴区审建报[2013]12号审计报告也不应作了案涉工程的工程款结算依据。其次，本案一审法院根据当事人申请，虽然委托鉴定机构进行了鉴定，但从鉴定机构的鉴定意见看，并非只针对双方争议的基础超深和增加工程部分进行鉴定，而是对整个工程价款与审计结论是否存在偏差进行鉴定，超出了争议范围。根据该鉴定意见即审计结论（2652195.14元）偏差457681.29元，案涉工程款的价款就达3019876.43元，超过了天雄建设公司和玉山卫生院当初合意确定的送审金额2890147元，上诉人玉山卫生院对该鉴定意见一直持有异议，因此，四川国瑞工程造价咨询有限公司出具的[2016]造鉴字第01号司法鉴定意见，不应作为案涉工程的工程款结算依据，天雄建设公司开支的鉴定费用30000元，应自行承担。本案中，玉山卫生院与天雄建设公司在工程竣工后，双方于2012年7月12日对工程结算总价为2890147元达成了一致意见，在《竣工结算总价》上签字盖章予以确认，并同意以此金额送审。玉山卫生院虽在《竣工结算总价》说明页批注“最终以审计结果为准”，但系其单方意思表示，且与全国人大法工委（法工备函[2017]22号）“地方性法规中直接以审计结论作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正”的规定不符。同时，天雄建设公司提交了玉山卫生院部分经办人员和代表的证言，证实因审计机关对基础超深和增加工程未按市场价进行调整，在玉山卫生院表态同意对该部分按市场价进行结算后，天雄建设公司才在审核机关于2013年1月24日出具的竣工结算审核报告中的《建设工程结算审核结果确认表》和《竣工结算总价》上签字盖章，因此该《建设工程结算审核结果确认表》和《竣工结算总价》不能表明是双方一致认可的结算金额。审计机关在本案二审中向本院的复函，也印证了审计结论未对该工程材料价格、人工费进行调整的事实。因玉山卫生院与天雄建设公司在事后未对基础超深和增加工程部分达成最终意见，根据本案的实际情况，案涉工程的价款应以双方于2012年7月12日一致认可并签字盖章确认的金额即2890147元作为本案结算依据。玉山卫生院已支付2652195.14元，下余237951.86元应予支付，并从天雄建设公司于2015年7月21日主张之日起，按中国人民银行发布的同期同档贷款基准利率标准计息。综上所述，上诉人玉山卫生院的上诉请求部分成立，应予支持。一审法院采信鉴定意见不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销四川省巴中市恩阳区人民法院（2017）川1903民初550号民事判决；即撤销“一、限巴中市恩阳区玉山中心卫生院于本判决生效后三十日内给付四川省天雄建设工程有限公司工程款457681.29元及利息（自2015年7月21日起算，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至判决生效后本院指定的给付时间止）。二、驳回四川省天雄建设工程有限公司的其他诉讼请求。三、本案鉴定费30000元，由巴中市恩阳区玉山中心卫生院负担”。二、由上诉人巴中市恩阳区玉山中心卫生院在本判决送达之日起三十日内向被上诉人四川省天雄建设工程有限公司支付下欠工程款237951.86元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同档贷款利率标准，从2015年7月21日起计至本判决确定的给付之日止）。三、一审鉴定费30000元，由被上诉人四川省天雄建设工程有限公司承担。四、驳回被上诉人四川省天雄建设工程有限公司的一审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6898元，由一审被告巴中市恩阳区玉山中心卫生院负担3898元，一审原告四川省天雄建设工程有限公司负担3000元；二审案件受理费6898元，由上诉人巴中市恩阳区玉山中心卫生院负担3898元，被上诉人四川省天雄建设工程有限公司负担3000元。上诉人巴中市恩阳区玉山中心卫生院上诉时已全额交纳的二审受理费6898元，本院不再退还，由双方当事人在执行中据实结算。本判决为终审判决。审 判 长 李家明审 判 员 王健宇审 判 员 孙 涛二〇一七年十二月二十八日法官助理 杨 睿书 记 员 向 蕾