南京市鼓楼区人民法院刑 事 判 决 书（2017）苏0106刑初1124号公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。被告人陈某某，女，1975年6月3日生，汉族，大专文化，住本市鼓楼区。2017年6月8日因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现羁押于南京市看守所。辩护人王晓影，江苏天玺律师事务所律师。南京市鼓楼区人民检察院以宁鼓检诉刑诉〔2017〕1085-4号起诉书指控被告人陈某某犯销售有毒、有害食品罪，于2017年11月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市鼓楼区人民检察院指派检察员王品出庭支持公诉，被告人陈某某及其辩护人王晓影到庭参加诉讼。现已审理终结。南京市鼓楼区人民检察院指控，2015年以来，被告人陈某某多次从被告人陈某1（另案处理）处购买“MIYURA(美由奈)”、“US.HOODIA(美国.蝴蝶亚仙人掌)”、“美丽魔法师”等包装的减肥胶囊成品或者无包装的减肥胶囊粒，共计花费人民币82000元。后被告人陈某某在本市鼓楼区建宁路2号金某百货2楼B1-18“莲琴美容用品批发部”对外加价向吴某2、后某（均另案处理）等人销售。2017年6月7日，公安机关侦查人员在陈某某的住处及经营场所内共查扣“MIYURA”减肥胶囊723瓶/盒（每瓶/盒60粒）、“US.HOODIA”减肥胶囊321瓶/盒（每瓶/盒60粒）、“美丽魔法师”减肥胶囊15盒（每盒60粒）以及无标签瓶装减肥胶囊249瓶（每瓶60粒）。上述产品经南京市食品药品监督检验院检验，均检出有毒、有害的非食品原料西布曲明和酚酞成分。2017年6月7日，被告人陈某某在本市鼓楼区金陵新九村17幢一单元501室被抓获归案。为证明上述事实，公诉机关随案移送了被告人陈某某的常住人口基本信息、案发及到案经过、协助查询财产通知书、银行交易明细、刑事摄影照片等书证，证人徐某、吕某的证言，被害人王某1的陈述，搜查笔录，南京市食品药品监督检验院出具的检验报告以及被告人陈某某的供述及辩解等证据，以证实被告人陈某某的行为构成销售有毒、有害食品罪。建议法院根据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条的规定依法判处。被告人陈某某辩称，其购进第一批减肥药后因为不好卖向陈某1提出退货，之后分两次退货共计约4万元。所以其从陈某1处购进的减肥药数额应是42000元。其辩护人提出：1、公诉机关指控陈某某从陈某1处购进的减肥药金额应是42000元，而非82000元，其中包含了40000元的退货，此有陈某1及陈某某的供述可以证实；2、本案中从陈某某处查扣的减肥药虽为1300盒，但实际只销售了58盒，被告人系犯罪未遂；3、陈某某具有坦白的情节，归案后如实供述自己的犯罪事实。4、被告人陈某某无前科劣迹，希望对其从轻处罚并判处缓刑。经审理查明：2015年以来，被告人陈某某多次从被告人陈某1（另案处理）处购买带有“美丽魔法师”包装的减肥药或独立的减肥胶囊，再购买“MIYURA(美由奈)”、“US.HOODIA(美国.蝴蝶亚仙人掌)”等标志的包装盒，将减肥胶囊装进带有“MIYURA(美由奈)”、“US.HOODIA(美国.蝴蝶亚仙人掌)”等标志的包装盒中，在本市鼓楼区建宁路2号金某百货2楼B1-18“莲琴美容用品批发部”对外加价向吴某2、后某（均另案处理）等人销售。陈某某购进上述减肥胶囊共计花费人民币82000元。2017年6月7日，公安机关侦查人员在陈某某的住处及经营场所内共查扣“MIYURA”减肥胶囊723瓶/盒（每瓶/盒60粒）、“US.HOODIA”减肥胶囊321瓶/盒（每瓶/盒60粒）、“美丽魔法师”减肥胶囊15盒（每盒60粒）以及无标签瓶装减肥胶囊249瓶（每瓶60粒）。上述产品经南京市食品药品监督检验院检验，均检出有毒、有害的非食品原料西布曲明和酚酞成分。2017年6月7日，被告人陈某某在本市鼓楼区金陵新九村17幢一单元501室被抓获归案。上述事实，有下列证据予以证实：1、被告人陈某某的供述和辨认笔录证实，其在本市鼓楼区建宁路2号金盛百货2楼B1-18门市开店销售护肤品、保健食品、减肥食品、减肥药等。2016年陈某1卖给自己完整包装的美丽魔法师减肥药，后来发现淘宝网上卖这种减肥药的有40多元的价格，客户对自己说价格太高卖不出去。自己就联系陈某1，陈某1说给自己提供美由奈和US减肥药的外包装，让自己将美丽魔法师减肥药的胶囊放到美由奈减肥药和US减肥药里面，并说这几个牌子的胶囊都是一样的。后来陈某1让他弟弟陈某2到店中教自己如何包装这些减肥药。公安机关在自己家中查获的美丽魔法师、美由奈、US三种减肥药共计1300多瓶，这些都是陈某1卖给自己的。2、证人徐某（系陈某某丈夫）的证言证实，2017年6月7日晚，公安机关在其跟陈某某的住处查获了1000多瓶的减肥药，这些药都是陈某某从2015年年底开始陆陆续续进的货，一批一般几百瓶不等，进了几次具体记不清楚了。进的货有部分是半成品，自己回来包装，所以查扣的时候有包装好的尚未包装的半成品。3、证人吕某的证言及辨认笔录证实，2016年2月开始其在“连琴美容用品批发部”打工，来的时候就在卖“MIYURA(美由奈)”减肥药，销售价格50元到60元不等。2017年6月7日吴某2拿了10盒减肥药。4、证人吴某2的证言证实，其和后某经营香香家的美容院和香格格美容馆两家淘宝网店，一般都是后某负责打点这两家网店，卖家在淘宝上和后某联系后下单，后某联系叫自己去拿货，自己会去金某百货二楼的莲琴化妆品店买美由奈减肥药带回家，自己拿药的价格是100元每盒，卖的价格120元到156元不等，莲琴化妆品店老板是陈某某。5、证人后某的证言证实，自己和吴某2经营香香家的美容院和香格格美容馆两家淘宝网店，一般是自己负责打点这两家网店，卖家在淘宝上下单后自己叫吴某2去拿货，吴某2再去金某百货二楼买美由奈减肥药带回家。6、被害人王某1的陈述证实，其从陈莲琴处购买美丽魔法师、百分百排油素等减肥药的事实。7、被害人王某2的陈述证实，其从姐姐王某1处购买了“MIYURA(美由奈)”减肥药的事实。8、被害人邱某、吴某1的陈述证实，2017年5月22日，两人在淘宝网店“香香家的网上美容店”分别购买了450元三盒的“MIYURA(美由奈)”减肥药，对方用的是其他商品的链接，吃过后感觉是假的就来报案了。9、证人陈某1的证言证实，其从微信名叫“愿得方心”自称阿天男子手上购买含有西布曲明成分的减肥胶囊，并曾向下家陈某某销售上述减肥胶囊。10、证人陈某2的证言证实，2015年左右，陈某某联系自己，让自己教她如何包装“MIYURA(美由奈)”减肥药，并给自己一盒一块钱的报酬。自己共帮陈某某包装了二三千盒的减肥药，收了二三千块钱。11、搜查证、搜查笔录、扣押清单及刑事摄影照片证实，公安机关依法扣押陈某某随身携带的苹果7PLUS手机一部；在陈某某住处查扣美由奈减肥药709瓶（盒），每瓶60粒；USHOODIA减肥药311瓶（盒），每瓶60粒；美丽魔法师减肥药15盒，每盒60粒；无标签瓶装药249瓶，每瓶60粒；以及包装材料、灌装药丸工具等涉案物品；在陈某某经营场所查扣美由奈减肥药14盒，USHOODIA减肥药10盒。12、检查笔录、刑事摄影照片证实，公安机关对查扣的陈某某手机进行检查，并对其手机内的微信、支付宝等聊天、转账记录进行拍照固定，其中反映了陈某某与陈某1商议买卖减肥药的事实经过。13、检查笔录、刑事摄影照片证实，公安机关侦查人员对扣押的被告人陈某1的手机进行检查，对该手机内部分手机联系人及微信帐号信息、聊天记录以及转账记录等予以拍照固定。其中2017年7月10日其同微信备注名为“王新怡睢宁”聊天内容反映：陈某1曾叫“王新怡睢宁”到陈某某处购买减肥胶囊，并且“王新怡”称陈某1也向其销售过减肥胶囊。14、协助查询财产通知书、银行账户交易明细证实，陈某1分三次收到陈某某汇款共计人民币82000元。15、刑事摄影照片证实，被害人王某1从陈某某处购买“MIYURA(美由奈)”减肥药以及微信转账给陈某某人民币680元的事实。16、接受证据材料清单、美由奈减肥药6盒及刑事摄影照片证实，被害人邱某、吴某1从吴某2、后某处购买“MIYURA(美由奈)”减肥药的事实。17、南京市食品药品监督检验院出具的0267、0268号检验报告证实，从被告人陈某某住处及经营场所查获的超级排油素、HOODIAA减肥药经鉴定，均检出酚酞和西布曲明成分。18、住人口基本信息，证实被告人陈某某达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。19、案发经过、到案经过证实，2017年6月7日被告人陈某某在本市鼓楼区金陵新九村17幢一单元501室被抓获归案。以上证据均经当庭质证，证据的取得合法有效，彼此间相互印证，足以认定。本院认为，被告人陈某某销售明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人陈某某犯销售有毒、有害食品罪，事实清楚，证据充分，定性准确，本院予以采纳。对被告人陈某某及其辩护人提出陈某某购买减肥药的数额应扣减退货4万元的意见，经查，被告人陈某某在公安机关做过多次供述，仅在第七次、第九次供述中提到曾向陈某1提出退货，后收到陈某1的退款共计4万多元。但其在第五次供述时提到在发现陈某1卖给自己的“美丽魔法师”减肥药不好卖时，向陈某1提出退货，陈某1并不同意，后寄给自己“美由奈“和“US”减肥药的包装盒，让自己将“美丽魔法师”减肥药的盒子拆开，将胶囊放到“美由奈“和“US”减肥药的包装盒里面，并说这几个牌子的胶囊都是一样的，并由陈某2到店里来教自己如何包装这些减肥药。而被告人陈某1在公安机关未就向陈某某贩卖减肥药的事实做过供述。在庭审过程中，陈某1虽供认向陈某某贩卖过减肥药，但两被告人就退货的时间、方式、数额等细节均不能准确供述，结合侦查人员在陈某某处查获的“美由奈“和“US”减肥药的包装盒、陈某某向陈某1购买减肥药包装材料的微信转账记录及陈某某关于将美丽魔法师”减肥药更换包装后出卖的供述、证人陈某2供述称帮助陈某某包装减肥药的情况，可以判定陈某某没有必要实际退货，而是将“美丽魔法师”减肥药更换包装、改头换面后再行销售，故对辩护人的上述辩护意见不予采纳。对于辩护人提出的陈某某具有未遂、坦白情节的意见，经查，陈某某购进减肥药后对外加价销售给下家吴某2、后某、王某1等人，其销售行为已经完成，不能认定为未遂。但考虑其尚有部分减肥药未予销售，此部分含有有毒有害成分的减肥药未流入社会，造成的社会危害性较小，可据此对其酌情从轻处罚。被告人陈某某庭审中拒不认罪，不具有坦白的情节，对辩护人的上述辩护意见不予采纳。据此，为维护社会主义市场经济秩序，惩罚犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人陈某某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年6月8日起至2018年12月7日止罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李丽媛人民陪审员  胡金海人民陪审员  董 梅二〇一七年十二月十二日书 记 员  朱伶仪