河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫17民终5209号上诉人（原审被告)：张亚兵，男，1971年10月21日出生，汉族，住河南省正阳县。被上诉人（原审原告)：陈雷，男，1976年9月1日出生，汉族，住河南省正阳县。原审被告：李明军，男，汉族，住河南省正阳县。上诉人张亚兵因与被上诉人陈雷、原审被告李明军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服正阳县人民法院（2017）豫1724民初1750号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张亚兵上诉请求：1、撤销正阳县人民法院（2017）豫1724民初1750号民事判决第一项，驳回陈雷对张亚军的诉讼请求，或将本案发回重审；2、本案诉讼费由陈雷承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间是合伙关系，而非雇佣关系，上诉人不是雇主，不应承担赔偿责任，愿意承担补充责任，原审判决认定责任比例过高，上诉人自愿承担不超过30%比例的补充责任；二、驻申正司鉴所[2017]临鉴字第321号司法鉴定意见书存在鉴定时机、评残标准、客观检查等问题，不能作为本案定案依据；三、原审判决遗漏了被上诉人起诉状中自认上诉人已支付的5万元医疗费及该费用分担比例划分，本案中应公平分担医疗费；四、伤残赔偿金、误工费、被扶养人生活费均应按农村标准计算，赔偿系数过高，且误工费的期间过长，应不超过150天；五、原审判定的精神抚慰金过高，判定不超过10000元更为公平、合理；六、后续治疗费没有实际发生且过高，参考通常的拆除内固定的手术费用，应不超过5000元为宜。陈雷辩称：1、其是跟着上诉人干活的，上诉人是雇主，上诉人称双方是合伙关系，需要提供证据；2、鉴定机构是正阳县人民法院选择的，是上诉人、被上诉人双方同意的，鉴定当天有正阳县人民法院人员跟着，鉴定结论应当采纳；3、5万元医疗费是上诉人垫付的，没有计算，但是张亚兵已报销；4、伤残赔偿金、误工费、被扶养人生活费是否按城镇标准赔偿，应当按国家政策来定；6、精神抚慰金是否过高，应按法律规定；7、后续治疗费赔偿过低。请求依法公平、公正处理本案。李明军未答辩。陈雷向一审法院起诉请求：请求张亚兵、李明军赔偿陈雷残疾赔偿金163397.52元、精神抚慰金15000元、误工费22159.39元、护理费1282元、住院伙食补助费1200元、营养费800元、被扶养人生活费50659元、后续治疗费8000元、交通费500元、鉴定费1300元，以上共计264297.91元。一审法院认定事实：张亚兵系正阳县陡沟镇八里村村民，在当地从事承包农村房屋建设，张亚兵承揽了正阳县陡沟镇八里村房主李明军的房屋建设，雇佣陈雷为其施工。2016年9月3日，陈雷在施工过程中，由于安全绳索断裂，从房上摔下受伤。陈雷受伤后被送至正阳县人民医院住院治疗26天，后因伤情恶化又于2016年10月18日到中国人民解放军第159医院住院治疗14天。住院期间医疗费均由张亚兵支付。2017年6月28日，驻马店申正法医临床司法鉴定所出具驻申正司鉴所[2017]临鉴字第321号司法鉴定意见书，认定陈雷的伤残等级为八级伤残、后期医疗费约需8000元，陈雷为此花费鉴定费1300元。另查明，1、陈雷系非农业家庭户口，其四女儿陈昕如为非农业户口，于2011年10月5日出生，二女儿陈凤生于2003年5月8日，为非农业户口，三女陈婷生于2008年8月21日，为非农业户口，其母亲姚文珍于1941年10月9日出生；2、河南省上年度农村居民人均纯收入为11696.74元/年、河南省上年度城镇居民人均可支配收入为27232.92元/年、河南省上年度农村居民人均年生活消费支出为8586.59元/年、河南省上年度城镇居民人均消费性支出为18087.79元/年。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，陈雷受雇于张亚兵为李明军建房施工，陈雷与张亚兵之间形成雇佣关系。陈雷在施工过程中摔伤致残，张亚兵应当承担相应赔偿责任。对于张亚兵主张其与陈雷系合伙关系，没有提交相关证据予以证实，对其辩解不予采纳。张亚兵没有相应的建筑资质，房主李明军作为定作人存在一定的选任过失。同时陈雷作为一个完全民事行为能力人，在没有采取足够安全防范措施的情况下施工，对于自身受伤也存在一定的过错。结合本案事实情况，以陈雷对其自身损失承担10%的责任、李明军承担20%赔偿责任、张亚兵承担70%的赔偿责任为宜。根据《最高人民法院》相关规定，陈雷各项损失认定如下：1、残疾赔偿金，陈雷构成八级伤残，计款163379.52元（27232.92元/年×20年×30%）；2、精神抚慰金，陈雷构成残疾给以后的生产、生活带来不便，给其自身及家人精神上带来痛苦，结合陈雷、张亚兵、李明军的过程程度、侵权行为所造成的后果及当地生活水平等因素考虑，酌情支持15000元；3、误工费，误工期限从受伤之日计至定残前一日，共计297天，计款22159.17元（27232.92元/年÷365天×297天）；4、护理费，酌定按照河南省上年度农村居民人均纯收入标准计算，计款1281.6元（11696.74元/年÷365天×40天）；5、住院伙食补助费，计款1200元（30元/天×40天）；6、营养费，计款800元（20元/天×40天）；7、被扶养人生活费：50659元【被抚养人姚文珍的生活费1357元（18087.79元×5年×30%÷2人）+被抚养人陈昕如的生活费32558元（18087.79元×12年×30%÷2人）+被抚养人陈凤的生活费5152元（8586.59元×4年×30%÷2人）+被抚养人陈婷的生活费11592元（8586.59元×9年×30%÷2】人）；8、后续治疗费8000元，有鉴定意见予以证实，予以支持；9、交通费，陈雷主张500元交通费，但部分票据不能证明与本案的关联性，且张亚兵已向陈雷垫付大部分交通费用，酌定认定200元；10、鉴定费1300元，予以支持。以上共计263979.29元。李明军按照责任比例应当承担52795.86元（263979.29元×20%），张亚兵应当承担184785.50元（263979.29元×70%）综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、张亚兵赔偿陈雷医疗费、误工费等共计款184785.50元，限判决书生效后十日内付清；二、李明军赔偿陈雷医疗费、误工费等共计款52795.86元，限判决书生效后十日内付清。案件受理费5260元，陈雷承担526元，李明军承担1052元，张亚兵承担3682元。二审中，当事人双方没有提交新证据。二审查明，陈雷二女儿陈凤、三女儿陈婷均为农业户口。二审对一审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，陈雷受雇于张亚兵为李明军建房施工，陈雷与张亚兵之间形成雇佣关系。陈雷在施工过程中摔伤致残，张亚兵应当承担相应赔偿责任。张亚兵上诉称其与陈雷系合伙关系，其不应承担赔偿责任的理由，因没有提供相关证据予以证实，本院对其不予支持。张亚兵没有相应的建筑资质，房主李明军作为定作人存在一定的选任过失。同时陈雷作为一个完全民事行为能力人，在没有采取足够安全防范措施的情况下施工，对于自身受伤也存在一定的过错。一审法院结合本案实际情况，以陈雷对其自身损失承担10%的责任、李明军承担20%赔偿责任、张亚兵承担70%的赔偿责任较为适当。但一审在计算各项损失总额时，未将陈雷自认的张亚兵已支付的5万元医疗费计算在内按比例分担并从张亚兵应赔偿的总额中予以扣除错误，应予纠正。张亚兵关于已支付的5万元医疗费未计算并予扣除的上诉理由成立，本院予以支持，其他上诉理由因无证据证明，本院无法支持。本案陈雷各项损失总计313979.29元（50000元+263979.29元），李明军应当承担62795.86元（313979.29元×20%），张亚兵应承担169785.50元（313979.29元×70%-50000元）。综上所述，张亚兵的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持正阳县人民法院（2017）豫1724民初1750号民事判决案件受理费负担部分；二、撤销正阳县人民法院（2017）豫1724民初1750号民事判决第一、第二项；三、变更正阳县人民法院（2017）豫1724民初1750号民事判决第一项为：张亚兵赔偿陈雷医疗费、误工费等共计款169785.50元，限判决生效后十日内付清；四、变更正阳县人民法院（2017）豫1724民初1750号民事判决第二项为：李明军赔偿陈雷医疗费、误工费等共计款62795.86元，限判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费3996元，陈雷负担400元，李明军负担799元，张亚兵负担2797元。本判决为终审判决。审判长  刘称心审判员  王东风审判员  于俊义二〇一七年十二月二十九日书记员  郭淇文