山西省晋中市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）晋07刑终317号原公诉机关太谷县人民检察院。上诉人（原审被告人）张定豹，男，1965年2月21日出生，汉族，初中文化程度，山西省太谷县人，捕前住太谷县，系个体经营户。该因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年11月4日被太谷县公安局网上追逃，后于2015年11月12日被山东省淄博市公安局张店分局抓获，次日被寄押于淄博市看守所，2015年11月15日被太谷县公安局刑事拘留，2015年12月22日被太谷县人民检察院批准逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于太谷县看守所。辩护人董玉明、张晓瑢，山西达道律师事务所律师。太谷县人民法院审理太谷县人民检察院指控被告人张定豹犯合同诈骗罪，于2017年9月5日作出（2016）晋0726刑初92号刑事判决，被告人张定豹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人），听取其他诉讼参与人的意见，认为本案基本事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。太谷县人民法院认定：被告人张定豹于2009年4月成立太原鑫源隆投资咨询有限公司，以投资东某国际公司炒外汇为由，与被害人张某1、董某签订代为炒外汇合同，后张某1于2009年7月7日至2010年4月30日期间分六次将投资款350万元打到张定豹指定的账户内，董某以其妻子张某2的名义于2009年6月29日至2010年2月11日期间分六次将投资款360万元打到张定豹指定的账户内。张定豹在收到张某1、董某的投资款共计710万元后，将投资款据为己有，并未按照合同约定将二被害人的投资款用于炒外汇使用，后以返利形式返还(张某1)139.4万元，返还董某61.05万元。2014年8月份以后，被告人张定豹为躲避被害人失去联系，骗取的钱款除部分用于支付被害人返利外，其余钱款由其个人支配使用。被害人报案后经公安机关网上追逃，被告人张定豹于2015年11月12日被山东省淄博市公安局张店分局西六路派出所民警抓获。原审法院据以认定上述事实的证据有：1、报案材料。2、淄博市公安局张店分局西六路派出所出具的抓获材料、淄博市看守所出具的羁押证明，证实：2015年11月12日16时30分淄博市公安局张店分局西六路派出所民警在淄博市高青县泰和宾馆313房间将网上逃犯张定豹查获。后张定豹于2015年11月13日至15日在淄博市看守所临时寄押。3、太谷县公安局协助查询财产通知书、银行账户交易信息明细，证实：①张定豹尾号为0847的银行卡经查询显示，2009年12月23日由武某尾号为8933的银行账号转存43万元，2010年1月11日由武某尾号为8933的银行账号转存20万元，2010年1月14日由武某尾号为8933的银行账号转存6.5万元，2011年10月27日由武某尾号为2258的银行账号转存5万元。2009年12月15日转支张某1（尾号2530）7500元，2009年12月31日转支张某2（尾号6713）30.1万元，2010年1月11日转支(张某1)307521元，2010年6月21日转支(张某1)7500元，2010年6月24日转支(张某1)10500元，2011年8月22日分两次转支(张某1)10133.12和192528.28元，2013年2月9日转支董某（尾号2763）1万元，2013年10月30日转支董某1万元，2013年11月25日转支董某（尾号0553）20万元，2014年1月30日转支董某5万元，2014年4月21日转支董某（尾号2763）29万元，2014年4月21日转支(张某1)38万元。截止2015年9月26日，该账号余额为267.10元。②张定豹尾号为0113的银行卡经查询显示，2009年8月至12月期间，由武某尾号为8933的银行账号分别转存80万元、100万元、20万元。2009年8月20日、10月17日、10月20日、11月15日、11月20日分五次转支张某1（尾号2530）共37500元、2009年11月10日转支张某110500元、2009年10月28日转支(张某1)31853.8元，共计79853.8元。截止2015年8月31日为止，该账户余额为0元。③张某1的尾号为2530的银行卡显示，2009年4月21日转支武某（尾号8933）30.1万，2009年4月21日转支武某10万元，2009年7月7日转支武某70万，2009年7月20日转支武某50万，2009年9月15日转支武某50万，2009年11月23日转支武某70万，2010年1月11日转支武某50万，2010年4月30日转支武某60万。2009年8月至2011年8月及2014年4月21日，共收到武某账户及张定豹账户打款170余万元。④武某尾号为6816的农行卡显示，该账户转给张定豹账户120万元。武某尾号为8933的建行卡显示，该账户转给张定豹账户300余万元。⑤尹诗源银行账户查询结果显示，收到太谷客户投资款441.2万元，打给张定豹169万余元。证明大华外汇接受太谷客户投资情况。4、接受证据材料清单附董某、张某1提供的证据材料，证实：①2015年12月2日，公安机关收到董某提交的保证书复印件、证明复印件、增值投资开户表复印件、临时收据复印件、入股金支票复印件，均为董某投资大华外汇、东某国际的相关手续。其中有两份证明显示2009年4月15日大华外汇投资有限公司致宁夏鼎莱投资信息咨询有限公司太原分公司将尹诗源账户变更为武某账户（尾号分别为8933、6816、6604）。另一份证明显示东某国际账户也是武某的三个银行账户（尾号分别为8933、6816、6604）。增值投资开户表、临时收据、入股金支票（东某国际）显示张某2分别于2009年6月29日投资50万元、2009年8月23日投资50万元、2009年10月15日投资70万元、2009年11月23日投资30万元、2009年12月31日投资60万元、2010年2月11日投资100万元。②2017年4月12日公安机关收到董某提交的借条、还本息汇总表等材料，显示董某曾数次借款给张定豹。③2015年7月15日，公安机关收到张某1提交的投资大华外汇、东某国际相关资料（含客户合约、保证书、增值投资开户表、临时收据、银行存款回单、开户入金收据等），东某国际致太原鑫源隆公司证明，接手东某国际外汇投资还款协议、延续借款协议，张某1农行卡交易记录等材料。其中，张某1农行卡（尾号2530）交易明细经张某1确认，2009年7月7日打款70万元给尾号为8933的武某账户，2009年7月20日打款50万元给尾号为8933的武某账户，2009年9月15日打款50万元给尾号为8933的武某账户，2009年11月23日打款70万元给尾号为8933的武某账户，2010年1月11日打款50万元给尾号为8933的武某账户，2010年4月30日打款60万元给尾号为8933的武某账户。致太原鑫源隆公司证明显示客户汇款到达武某开的账户（尾号分别为8933、6816、6604）即视为到达东某公司。接手大华宁夏鼎莱外汇（东某）投资还款协议显示2011年8月15日张定豹立据给张某1承诺其入户东某国际的350万元和入股大华外汇的120.4万元的本金和返利由张定豹负责归还，其中入股东某国际的350万元归还日期从签订日起至2012年4月底前全部归还，本利齐返。延续借款协议显示2014年3月5日张定豹立据给张某1承诺因张定豹自身原因，除归还大华30.1万元外，其余440.3万元没能按时还款，保证在2014年分四次还清。5、董某利息结算情况材料、张某1利息结算情况材料，证实：张某2、张某1分别于2012年元月22日手写的投资大华、东某利息结算情况。6、太谷县公安局调取证据通知书、调取证据清单、企业信息查询单，证实：①太原鑫源隆投资咨询有限公司的企业登记信息经查询显示该公司注册资本300万元，法定代表人为张定豹，经营范围为企业项目投资信息咨询（不含金融业务）、企业形象策划，股东为张定豹、郭某。该公司于2009年4月24日成立，2011年8月17日吊销。②宁夏鼎莱投资信息咨询有限公司太原分公司的企业登记信息经查询显示该公司注册资本0万元，法定代表人为张定豹，经营范围为项目投资信息咨询、企业形象策划、企业投资策划。该公司于2008年9月23日成立，2010年7月6日吊销。③宁夏鼎莱投资信息咨询有限公司的企业信息经查询显示，该公司注册资本100万元，法定代表人为李某，经营范围为项目投资信息咨询、投资信息咨询、企业形象策划、企业投资策划。该公司于2007年8月10日成立，2013年12月2日吊销。7、在逃人员登记撤销表，证实：张定豹于2015年11月4日被太谷县公安局网上追逃，2015年11月12日抓获。8、太谷县公安局经侦大队出具的情况说明，证实：无法联系到武某、黄某二人。9、被告人张定豹的常住人口信息。10、证人白某的证言，称：2008年11月18日至2009年3月19日期间，其在董某的介绍下，投资大华外汇150.5万元，打款至尹诗源账户。张定豹都是写上临时收据后给其正式的大华合同，签约26%的固定收益率，但返利都是断断续续，2014年6月后就联系不上张定豹了。其签订合约的是宁夏鼎莱公司和大华外汇公司，如何运转其不知道。11、证人贾某1的证言，称：2009年冬天，我朋友董某找到我让我出钱投资大华项目，可以有不错的利润。我给了他50万元，在董某给我的资料上签了字。每月我的农行存折能收到13000元利息，给了十几个月以后就不给了。我追着董某要本金，他推了好几次才带我去见了张定豹，过了几天张定豹把50万元本金给了我。我的农行存折是为了收利息才开的，本金要回来就没用了，合同我也扔了。我没有参与张定豹公司的其他项目。12、证人李某的证言，称：我没有经营过除大华外汇以外的其他外汇，没有听说过东某国际。我用尹诗源身份开的账户，都是用这个账户收入金。我收入金没有用过武某的账户。宁夏鼎莱在太原的分公司我没有投资钱，分公司吸收的客户入金，我给5%的提成，给投资客户入金的2%的奖励，另外，我每手交易给太原分公司0.5美金的提成。我给张定豹的太原分公司转提成、奖励，通过尹诗源的账户打过，通过我的个人工行卡打过，具体多少钱记不起来了。我和张定豹的资金往来都是通过我的农行、建行、工行账户，打给他的钱不是转给张定豹就是他妻子郭某，我记得在2009年年底到2010年年初给过张定豹两次钱，一次是20万，一次是30万，这两笔款应该是通过我在宁夏开的农行卡或工行卡、建行卡转到郭某账户里了。2011年或2012年后半年用我的工行卡给郭某卡上转了50万元，我记得还给张定豹转过20万元，用我的宁夏建行卡转给郭某，时间记不清了，应该是2009年至2011年期间。我给郭某打的钱是客户的本金钱，2009年后半年，张定豹一直问我要钱，我就和他说好给他一部分钱，用来还客户的本金。13、被害人张某1的陈述，称：我投资东某6次共350万元到武某账户：2009年7月7日70万元；2009年7月20日50万元；2009年9月15日50万元；2009年11月23日70万元；2010年1月11日50万元；2010年4月30日60万元。2009年1月，我的老朋友董某找到我说宁夏鼎莱公司投资大华外汇，在太原有分公司，老板是太谷人张定豹，投资回报率26%，利息按月结算一年回本，肯定不会有损失。我查到宁夏公司信誉不好，董某说他和张定豹说过，张定豹说是鼎莱公司内部矛盾导致的，董某和我说换一个公司吧，东某公司和太原鑫源隆公司是合作关系，太原鑫源隆公司的老板也是张定豹，投资东某的区别在于回报率是18%，也是一年回本。投资大华和东某的利息都是打到我农行、建行的卡上的。按照约定是一年付清本息，到期后本金一直还不了，只有利息能给，到了2011年利息也停付了。我找董某要利息，董某在2011年7、8月带我找到张定豹，张定豹称不会有事，他个人也会将本利全还了我，之后利息也是时断时续。2012年1月30日，张定豹结清了之前的利息，3月份给了我30.1万元本金和一个月的利息。2014年4月24日，张定豹给了我38万元。后来我联系张定豹，他一直说给，但一直给不了，直到8月份联系不上他了。张定豹是否将投资款打到大华和东某用于外汇我不清楚。张定豹说他给董某好处但没具体说多少，董某也承认。我打听到武某是张定豹的外甥，他是张定豹公司派到深圳的负责人，我没有见过，武某在深圳开有三个账户，农行、建行、华夏，我和农行、建行的两个有资金往来。我投资东某的钱一共有6笔共350万元，月利息都是15%，这几笔钱都打到武某账上了，这几笔钱本金都没有还，利息也是还到了2012年1月30日，分别是2009年7月7日的70万元还利息323050元，2010年1月11日的50万元还利息184750元，2009年9月15日的50万元还利息213750元，2009年7月20日的50万元还利息227500元，2009年11月23日的70万元还利息275450元，2010年4月30日的60万元还利息189000元。在东某还利息时张定豹少付了我9000元和10500元，当时张定豹给我还利息时漏了，在2012年1月22日还利息时也没有还上，说是以后对完账再补上，对账确定张定豹没有付这两笔利息，但后来也没有还上，所以上面说的还利息数额还得减去19500元。2012年1月22日是农历除夕，董某约张定豹在董某家结算利息，我和董某、张定豹、白某四人在场，我记得当时张定豹手里有80多万元，不够付利息，董某借了150多万元给我们付了利息，又让张定豹给他打了欠条顶称张定豹借他的钱，这次还利息把欠我们的以前的利息都还到了截止到2012年1月30日，不足一个月的按天折算，以前的利息包括我后来投资东某的利息就全清了。给我的利息有的是现金，有银行转账。2014年4月21日张定豹还给我38万元，但这钱还的是我投资大华的。14、被害人董某的陈述，称：我在2006年认识张定豹后，他陆续跟我借钱。2008年2月，他说他在太原开了宁夏鼎莱投资公司太原分公司，宁夏公司老总是李某，外国公司是大华外汇公司，总部在香港，负责人是他朋友黄某的朋友。给公司投资可以用保本模式，投资后不用管，每月有返利。我动心了就开始投资，为了让朋友也赚钱，我介绍张某1、白某、石俊富（即贾某1丈夫）投资，开始他们的返利能按时给，后来给不了了，我就找张定豹，他以各种理由推托。我多次和他谈这件事，他告我不用担心。到了2009年6月份，张定豹向我推荐东某国际公司，说业务和大华外汇一样，只是回报率低点，负责人是他朋友黄某，资金百分百安全。我向张某1推荐了这个公司，我们共同投资了700多万元，利息在2010年10月份以前虽然有延迟，但是能到位。之后利息没有到位，本金也不返还，张定豹以各种理由推拖。我以我老婆张某2名字投资大华外汇和东某国际。我投资东某国际6次，分别是2009年6月29日投资了50万元，收到返利12万元，2009年8月23日投资50万元，收到返利10.5万元，2009年10月14日投资70万元，收到返利12.6万元，2009年11月23日投资30万元，收到返利4.95万元，2009年12月31日投资60万元，收到返利9万元，2010年2月11日投资100万元，收到返利12万元。（出示董某利息结算情况）确实有这份结算情况，2012年元月21日，张定豹求我借给他点钱让他渡过难关，先给张某1及白某一部分钱，欠我的钱过了年正月初七就能到位。我当时相信了他的话答应他先不付我的钱并再借给他一部分钱。第二天，张某1、白某、张定豹和我就在我家一起算了账。算账时约定投资大华和东某的未还款利息一直算到2012年元月30日，欠我的利息算下来就是这张结算情况记的869452.8元，但是我当时并没有收到这笔利息，还让张定豹借走了701675元，我上面讲我答应张定豹借给他钱就是借给他701675元，我的利息他不付，利息加上借给他的钱一共是1571127.8元，他给我打了一张借条，借条上写明还款时间是2012年3月1日，他把借我的钱还了张某1、白某。2014年8月12日，张定豹打电话约我到太原和他见面，他向我借20万元，我没有借他，他承认用了我们的200万元投资款。这次见面后我再联系不上他了。15、被告人张定豹的供述，称：2008年我经介绍认识了李某，他给我推荐他的宁夏鼎莱投资咨询公司，让我在太原成立分公司。我参观过后，于2009年在太原长风大厦11楼成立了宁夏鼎莱投资咨询公司太原分公司，李某派他公司人员来培训我公司人员多半年。分公司成立时李某来太原办理成立手续，法人代表是我。李某告诉我吸收资金后是炒大华外汇，我公司的软件都是总公司来安装的程序。我太谷的客户都是董某介绍的。总公司提供制定账户，客户转账后，我看到回单后给客户开收据，签我的名字，盖分公司的章。总公司把《大华外汇》的客户合约给我寄回来一式两份，我让客户签字后给总公司寄回一份，客户自己留一份，总公司给我打回佣金到用我身份证开的一张卡上。我成立了鼎莱太原分公司后觉得可以赚钱，又开办了太原鑫隆源投资咨询有限公司，准备继续开展这类业务。李某在2009年给我介绍了深圳东某国际公司，我去参观后决定开展业务。东某公司给我提供炒外汇平台，我负责吸收客户资金转给他公司，返还我5-8%佣金。客户把钱给我，我再转给东某国际有限公司，客户把钱转到了我用外甥武某的身份证在深圳办的三张卡，是建行、中行、农行、华夏银行中的三个，一直由我使用。我用武某的身份证办的三张银行卡是我在使用，我没有告诉他做什么。我都没有将客户的钱转到东某国际有限公司。因为我去深圳考察这个公司，是不正规的野鸡公司，我决定不给他公司转钱，客户的钱基本上都是给他们几个客户之前李某那个投资项目里的本金和返利了，少数用于太原公司的开支。2009年春节以前，李某给他们返还利息部分，2009年春节以后就什么钱都不给了。我问李某，他说他和大华外汇预借了钱，他还没有还上，所以大华外汇扣着不给投资者返利，我一直催他，他找各种理由往后推，但就是一直没给钱，直到2015年农历三月左右，他的手机打不通，我联系不上他。客户和东某国际签订的第一份合同是东某公司给我寄的，后来的都是我让李某给我找东某公司要来的，是盖过公司章的空白合约，客户给我转钱后，我让客户签字，我留一份，给客户一份，这个过程和东某公司没有关系。我告诉客户他们投资的钱是炒外汇了，合约也是投资外汇的。投资到大华的钱我不知道是否用来炒外汇，但东某的钱肯定没用来炒外汇。董某是我多年朋友，他给我介绍客户是因为有奖金，他赚了多少奖金我记不清了。董某本人以他妻子张某2的名义投资大约二三百万元，是否还清我记不清了。客户转给武某账户的钱有的直接从武某账户的钱转给客户，有的转到我名字账户上，然后再转给客户，总之那些钱基本上都是客户还之前的本金和利息了，可能还有些其他的，我现在记不起来了。我用我的身份证办过的储蓄卡有一个建行、一个中行、一个农行，信用卡常用的有一个兴业银行，其他的我基本上不用。我是2014年7月份离开太谷的，因为企业经营过程中资金链断裂，公司都被债主瓜分了，所以一气之下我才要离开，并不是躲避张某1等客户。2014年8月份我去宁夏的在路上因为债务纠纷心烦，我连手机带卡都扔了。（出示董某利息结算情况、张某3生利息计算情况）这两张利息结算情况是我在法庭上提供的，真实情况与这两张上记载的相符。关于董某是否借给我157万元用于还这两张结算利息上记载的2012年元月30日以前的利息，我记不清了，我借他不少钱，我借他每一笔钱都有手续，是否用于还利息我想不起来了。辨认笔录，证实：被害人张某1对张定豹的辨认情况。原审法院认为：被告人张定豹以投资东某国际炒外汇为由，在与被害人张某1、董某签订代炒外汇合同后，未按合同约定将二被害人投资款用于投资炒外汇使用，隐瞒钱款实际用途，将被害人投资款据为己有，数额达509.55万元，属数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、第六十一条之规定，原审法院判决：1、被告人张定豹犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币500000元。2、责令被告人张定豹向被害人张某1退赔210.6万元，向被害人董某退赔298.95万元。原审被告人张定豹的主要上诉理由是：1、其在2009年至2014年若干笔还款中，从来没有区分过大华还是东某。2、董某不是被害人，而是介绍人或业务员。3、其为受信用，替李某归还大华外汇的部分欠款。4、其没有非法占有目的，也没有刻意隐瞒投资款的真实去向和用途。5、其已与有关投资人签订还款协议，并部分还款。6、原审认定的其归还张某1、董某的金额不对。7、炒外汇不合法，被害方也有责任。8、其因高利贷逼债、黑恶势力骚扰而被迫出走，不是为躲避被害人。9、李某、董某的证言不实。综上，其没有非法占有的目的，其与被害人之间是民事借贷纠纷，不构成合同诈骗罪。张定豹的辩护人于二审中提出的主要辩护意见是：1、本案将董某认定为被害人，与事实不符，且应考虑大华与东某投资获利及还款之间的关联性。2、张定豹没有非法占有目的，缺乏成立合同诈骗罪的主观要件。3、本案应当是普通的民事经济合同纠纷。本院经审理查明的事实和采信的证据与原审一致。本院认为：（一）上诉人张定豹以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，其行为已构成合同诈骗罪，且属“数额巨大”。（二）关于上诉人张定豹所提其还款时不区分大华和东某的上诉意见及其辩护人所提应考虑大华与东某投资获利和还款之间的关联性的辩护意见，因与被害人张某1、董某的陈述及有关书证等证据证明的案件事实不符，不予采纳。（三）关于上诉人张定豹及其辩护人所提董某不是本案被害人的意见，经查，在案证据可证明董某确向张定豹介绍过部分投资人，并获取了一定比例的提成，但没有充分证据董某与张定豹就“骗取他人钱财不归还”形成共谋，且董某还以其妻子名义投资“东某国际”并被骗，其应属于本案被害人。对上诉人张定豹此项上诉意见，不予采纳。（四）关于上诉人张定豹及其辩护人所提张定豹没有非法占有目的的意见，经查，在案证据证明，张定豹在收取有关被害人的投资款后，并没有按照合同约定投资“东某国际”用于炒外汇，而是将有关款项挪作他用，且向被害人隐瞒投资款的真实去向和用途，可认为其在履行合同中有“骗”的行为，其后经被害人多次催要也不归还大部分投资款，而是切断被害人与其的联系渠道并逃往外地，直至被抓获，可认为其主观上有诈骗的故意，构成合同诈骗罪。关于上诉人张定豹所提其替李某归还“大华外汇”部分欠款、其与有关投资人签订还款协议并部分还款、被害人炒外汇不合法的辩解，并不能从根本上否认其以投资“东某国际”炒外汇为名骗取张某1、董某二被害人钱财的事实。故对上诉人张定豹此项上诉意见，不予采纳。（五）关于上诉人张定豹所提原审认定的其归还张某1、董某的金额不对的上诉意见，经查，二被害人与张定豹曾于2012年1月22日就投资“大华”和“东某”的利息结算情况进行过核对，且结合二被害人的陈述和其他书证等证据，可以证明原审法院认定的张定豹以利息形式返还二被害人的具体数额并无不当。故对张定豹此项上诉意见，不予采纳。（六）关于量刑，考虑张定豹犯罪的具体情节，并结合最高人民法院和山西省高级人民法院在扩大量刑规范化范围试点工作中针对合同诈骗罪制定的指导性意见，原审法院对张定豹的量刑结果偏重，本院予以适当调整。综上，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持太谷县人民法院（2016）晋0726刑初92号刑事判决第二项，即：责令被告人张定豹向被害人张卯生退赔210.6万元，向被害人董焕华退赔298.95万元。二、撤销太谷县人民法院（2016）晋0726刑初92号刑事判决第一项，即：被告人张定豹犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币500000元。三、上诉人（原审被告人）张定豹犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年11月12日起至2027年11月11日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 范 波审判员 尹小燕审判员 张 晖二〇一七年十二月十二日书记员 刘 婧