安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖08民终2012号上诉人（原审被告）：太湖县兴太房地产开发有限责任公司，住所地安徽省太湖县新城法华路。法定代表人：章继超，该公司经理。委托诉讼代理人：陈进元，安徽皖宜律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶安平，安徽皖宜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵华迁，男，1970年2月28日出生，汉族，农民，住安徽省太湖县。上诉人（原审被告）：李怀生，男，1972年7月1日出生，汉族，农民，住安徽省太湖县。上诉人（原审被告）：张显峰，男，1980年10月22日出生，汉族，农民，住安徽省太湖县。上诉人（原审被告）：卢明远，男，1976年1月20日出生，汉族，农民，住安徽省太湖县。上诉人（原审被告）：吴加祥，男，1962年10月9日出生，汉族，无固定职业，住安徽省太湖县。以上五上诉人共同的委托诉讼代理人：汪斌，安徽高辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：熊继锋，男，1971年5月8日出生，汉族，农民，住安徽省宿松县。委托诉讼代理人：王西龙，太湖县百里镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：唐卫星，男，1966年5月2日出生，汉族，退休职工，住安徽省太湖县。委托诉讼代理人：代威，江西亚都律师事务所律师。上诉人太湖县兴太房地产开发有限责任公司（以下简称兴太房产公司）、赵华迁、李怀生、张显峰、卢明远、吴加祥（以下简称赵华迁等五人）因与被上诉人熊继锋、唐卫星房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省太湖县人民法院（2017）皖0825民初808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人兴太房产公司的委托诉讼代理人陶安平，上诉人赵华迁、李怀生、卢明远、吴加祥以及赵华迁等五人共同的委托诉讼代理人汪斌，被上诉人熊继锋及其委托诉讼代理人王西龙，被上诉人唐卫星及其委托诉讼代理人代威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴太房产公司上诉请求：依法撤销一审判决第二项并改判一审判决第一项为兴太房产公司协助赵华迁等五人、唐卫星提供必要的证明文件为熊继锋办理位于太湖县店面房的不动产登记手续。事实和理由：一、一审判决认定事实部分错误。1、兴太房产公司从未委托或授权他人签订《商品房买卖合同》，熊继锋签订的《商品房买卖合同》并未加盖兴太房产公司的公章或者合同专用章，没有证据证明兴太房产公司委托赵华迁等签订商品房买卖合同，兴太房产公司东福小区项目部印章系赵华迁等五人、唐卫星私刻，因此兴太房产公司与熊继锋之间没有合同关系。2、2010年3月30日唐卫星、张显峰作为合伙代表与兴太房产公司签订《项目开发建设承包责任协议书》，但唐卫星退出合伙开发或解除合伙协议未经兴太房产公司同意，唐卫星提交的解除合伙协议不能对抗兴太房产公司，唐卫星应承担涉案房地产开发实际投资人应承担的法律责任。二、一审判决适用法律错误。1、一审认定兴太房产公司与赵华迁等签订《项目开发建设承包责任协议书》，构成挂靠关系，根据相关法律规定，因挂靠实施的行为，由挂靠人承担相应的法律责任，兴太房产公司作为被挂靠单位，即使对挂靠关系存在过错，依法只应对挂靠人的行为承担连带责任。一审判决兴太房产公司承担《商品房买卖合同》约定的责任，属于适用法律错误。2、一审判决兴太房产公司支付熊继锋逾期办证的违约金是错误的。熊继锋明知所购商品房有瑕疵仍签订商品房买卖合同，其无权要求支付逾期办证的违约金；本案所涉房产不能办证的原因系赵华迁、唐卫星等实际投资人违反规划许可，扩建房屋楼栋及建筑面积，如应支付违约金，也应由实际投资开发人支付。综上，请求二审法院予以改判。熊继锋辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。赵华迁等五人辩称，一、赵华迁等五人是自然人，无资格无权利办理房产证，一审判决认定赵华迁等五人与熊继锋签订《商品房买卖合同》系代理行为，因此相应的民事责任应该由被代理人兴太房产公司承担。二、一审法院判决赵华迁等五人承担逾期办证违约金没有法律依据，既没有合同的约定，也没有法律的强制性规定，且承担迟延办证违约责任的主体只限制于开发商。唐卫星辩称，兴太房产公司应承担本案全部责任。对于唐卫星已经退出合伙开发，兴太房产公司、赵华迁等五人均予以认可。兴太房产公司系东福小区的开发商，只有具有房地产开发资质的兴太房产公司能提供必要文件资料为购房户办理房产证，唐卫星自退出合伙后没有再参与开发经营，根本没有能力办理不动产登记手续。唐卫星不是本案适格被告。请求二审法院驳回兴太房产公司要求唐卫星承担责任的上诉请求。赵华迁等五人上诉请求：撤销一审判决，改判驳回熊继锋对赵华迁等五人提出的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决赵华迁等五人与兴太房产公司共同承担责任无事实和法律依据。案涉《商品房买卖合同》系赵华迁等人代理兴太房产公司与熊继锋所签，赵华迁等五人与兴太房产公司之间是挂靠关系，相应的民事责任应该由兴太房产公司承担。二、一审判决适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关规定判决赵华迁等人与兴太房产公司共同承担责任，但该规定适用的主体是房地产开发企业，赵华迁等五人系自然人不适用相关规定。三、案涉《商品房买卖合同》未约定逾期办证的违约责任。四、一审判决唐卫星不承担责任错误。熊继锋辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。兴太房产公司辩称，一、兴太房产公司与赵华迁等五人、唐卫星之间并非委托代理关系。案涉《商品房买卖合同》是由赵华迁等五人与购房户私自签订，未经过兴太房产公司授权同意，购房户支付的购房款由赵华迁等五人收取，赵华迁等五人与唐卫星作为实际开发人，应该对购房户承担相关的法律责任。二、办证需要的相关材料，均由赵华迁等五人和唐卫星保管，兴太房产公司没有相关的材料，无法履行协助义务。三、因赵华迁等五人超规划建设导致后期房屋无法取得相关的许可证书从而延迟办证，应由赵华迁等五人承担迟延办证的义务。四、唐卫星退出开发建设一事兴太房产公司并不知情，也没有向兴太房产公司出具书面的函告等文件，因此唐卫星应该对其签订的购房合同承担相关的法律责任。唐卫星辩称，同意赵华迁等五人提出的要求兴太房产公司承担本案全部责任的上诉意见。唐卫星不是本案适格被告。请求二审法院驳回赵华迁等五人要求唐卫星承担责任的上诉请求。熊继锋向一审法院起诉请求：判令兴太房产公司、赵华迁等五人、唐卫星立即为熊继锋办理房产证、土地证并支付熊继锋逾期办证违约金97053.69元（期限自2011年9月30日起至2017年4月30日），后期违约金计算至办证义务完成之日止。一审法院认定事实：2011年1月25日，熊继锋作为甲方与乙方代表赵华迁签订一份《商品房买卖合同》，约定熊继锋购买兴太房产公司开发的太湖县晋熙镇晋熙街东福小区第1幢西边第2套店面房，面积为103㎡左右，房屋总价款为238000元。约定签订合同时付款20000元，动工之前付款30000元，房屋封顶付款50000元，余款135000元在交房时付清，另保留3000元在甲方交证（房产证、土地证）时付清。交房时间甲方必须于2011年6月30日将房屋交付给乙方，如雨雪天顺延。合同加盖了太湖县兴太房地产开发公司东福小区项目部的印章。熊继锋自2011年1月25日起至2011年7月4日止分三次向赵华迁交付房款235000元，另交纳基建设施费1500元。2011年7月底,讼争商品房交付给熊继锋。2012年11月13日,兴太房产公司就东福小区4#楼的开发取得商品房预售许可证。后熊继锋等购房户多次找兴太房产公司、赵华迁要求按合同约定办理两证未果。熊继锋购买房屋所在的太湖县晋熙镇晋熙街东福小区建设单位为兴太房产公司，建设规模5166平方米，占用土地由01-01-18-0199号和01-01-18-0206号两个地块组成，分别办理了土地使用权证。01-01-18-0199号地块实际由赵华迁、张显峰、卢明远、李怀生、吴加祥共同投资开发，01-01-18-0206号地块由赵华迁、张显峰、卢明远、李怀生、吴加祥五人与唐卫星、杨柳来、曹建林、张文胜、张正方五人共同合伙开发，其中赵华迁等五人占40%股份，唐卫星等五人占60%的股份。2010年2月2日，赵华迁、张显峰、卢明远、李怀生、吴加祥作为乙方与兴太房产公司签订了《项目开发建设承包责任协议书》，2010年3月30日，张显峰、唐卫星作为各方合伙代表与兴太房产公司签订了《项目开发建设承包责任协议书》，对房屋开发、房屋销售、项目管理费用等事项进行了约定。2010年9月25日，赵华迁、张显峰、卢明远、李怀生、吴加祥作为甲方与唐卫星、杨柳来、曹建林、张文胜、张正方作为乙方就解除合伙开发事项达成协议，唐卫星等五人将名下的股份转给了赵华迁等五人。至此，太湖县晋熙镇晋熙街东福小区实际由赵华迁等五人共同出资开发。案涉店面房实际位于太湖县，面积为101.05㎡，房屋总价款为238000元。案涉太湖县晋熙镇晋熙街东福小区工程经规划许可建设1#—4#住宅楼，其中：1#、2#楼合计2264㎡、3#楼1322㎡（均在01-01-18-0199号地块）、4#楼1580㎡(在01-01-18-0206号地块)。2012年11月13日，兴太房产公司取得了3#楼（15套）、4#楼（27套）的商品房预售许可证，1#楼（13户）、2#楼（17户）因超容积率未予发证。后赵华迁等人未经过规划许可又在01-01-18-0199号地块上兴建了5#楼（6套）、6#楼（6套），至今两证未能办理。一审法院认为，挂靠是指个体工商户、个人合伙或私营企业等生产、经营者，与另一经营主体约定，由前者以后者提供的经营资格和凭证进行经营活动，并向后者支付管理费的经营方式，实际上是一种有偿使用资格证照的合同关系。从赵华迁与兴太房产公司签订《项目开发建设承包责任协议书》的内容和形式来看，双方已构成挂靠关系。本案争议焦点一：关于案涉《商品房买卖合同》的效力如何认定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。晋熙街东福小区的建设单位是兴太房产公司，实际是由赵华迁等人挂靠开发，其以兴太房产公司的名义与熊继锋签订的《商品房买卖合同》，尽管未加盖兴太房产公司印章，对外应视为委托代理行为，依法应由兴太房产公司对赵华迁等人的代理行为承担民事责任。涉案《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，其内容并不违反法律的强制性规定，且在起诉前兴太房产公司取得了商品房预售许可证，故应认定为合法有效。本案争议焦点二：熊继锋要求办理房屋权属登记的诉求能否得到支持。《商品房买卖合同》第五条付款方式约定：“……另保留3000元在甲方交证（房产证、土地证）时付清”，现熊继锋已缴纳了购房款，且房屋实际交付使用多年，根据合同的相对性原则，兴太房产公司应按照《商品房买卖合同》的约定，承担办理房屋权属登记的合同义务。兴太房产公司与赵华迁等人签订的《项目开发建设承包责任协议书》属内部挂靠协议，不得对抗买受人，对外没有约束力。故对兴太房产公司不应承担合同义务的辩解意见不予采信。本案争议焦点三：熊继锋要求兴太房产公司支付逾期办证违约金是否有相关事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十八条规定，由于出卖人的原因，买受人在下列期限界满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。买受人要求开发商承担逾期办证违约金是基于合同之债所享有的债权请求权，应适用民法通则关于普通两年诉讼时效的规定。因涉案合同未约定逾期办证违约金，根据上述《解释》的规定，熊继锋有权自房屋交付后90日的次日起向兴太房产公司主张违约金。逾期办证违约金属于继续性债权，应按日分别计算诉讼时效。自熊继锋起诉之日开始往前倒推两年的时间为2015年4月17日，在该日之前因没有时效中断、中止或延长的事由，熊继锋要求给付逾期办证违约金的诉讼请求，超过了两年的诉讼时效，不予支持；2015年4月17日之后的诉讼请求，因未超过诉讼时效，应予支持。逾期办证的违约行为与迟延交房的违约行为相比较，前者的过错程度轻于后者，考虑到本案房屋已按期交付使用多年，基本实现了合同目的，且熊继锋未提交证据证实其有实际损失，为衡平当事人利益，结合兴太房产公司的辩解意见，可对违约金进行适当调整，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，酌定以每日万分之零点五为宜。因《商品房买卖合同》未对办证费用进行约定，按《中华人民共和国契税暂行条例》的规定，房屋契税由业主承担，其他费用应由开发商承担。赵华迁等五人作为实际施工人，挂靠兴太房产公司在案涉晋熙街东福小区施工过程中，未按规划许可的要求，超容积率开发，致使熊继锋在内的晋熙街东福小区购房户至今未能取房屋权属证书，兴太房产公司与赵华迁等五人具有共同的过错，依法应承担相应的民事责任。唐卫星、杨柳来、曹建林、张文胜、张正方已退出合伙开发，兴太房产公司和赵华迁等人亦予以认可，故不应承担相应民事责任。综上所述，熊继锋、兴太房产公司签订的《商品房买卖合同》不违反法律的强制性规定，合法有效，当事人应按合同约定履行相应的义务。交付房屋、协助办理产权变更登记是兴太房产公司基于房屋买卖合同应负的合同义务，兴太房产公司在房屋交付后至今一直未协助办理产权登记手续，应承担违约责任。赵华迁等五人挂靠兴太房产公司违规从事房地产开发，其作为实际施工人应与兴太房产公司共同承担相应的法律责任。熊继锋要求兴太房产公司、赵华迁等五人履行协助办证义务并承担违约金的诉讼请求，于法有据，予以支持。案经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二十九条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十八条之规定，判决：一、被告太湖县兴太房地产开发有限责任公司、赵华迁、张显峰、卢明远、李怀生、吴加祥于判决生效后九十日内提供必要的证明文件，协助原告熊继锋办理位于太湖县店面房的不动产登记手续。（房屋契税和房屋维修基金由原告熊继锋承担，其他费用由被告太湖县兴太房地产开发有限责任公司、赵华迁、张显峰、卢明远、李怀生、吴加祥承担）；二、被告太湖县兴太房地产开发有限责任公司、赵华迁、张显峰、卢明远、李怀生、吴加祥于判决生效后九十日内向原告熊继锋支付逾期办证违约金，自2015年4月17日起按已付房款235000元每日万分之零点五计算至办理不动产权证书之日止；三、驳回原告熊继锋的其他诉讼请求。案件受理费2426元，由原告熊继锋承担1426元，被告太湖县兴太房地产开发有限责任公司、赵华迁、张显峰、卢明远、李怀生、吴加祥承担1000元。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，由于出卖人的原因，买受人在下列期限界满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日。本案中，即使《商品房买卖合同》中未约定逾期办证违约金，但熊继锋仍有权依据上述法律规定请求支付逾期办证违约金。兴太房产公司和赵华迁等五人以《商品房买卖合同》中未约定逾期办证违约金为由主张不支付逾期办证违约金的上诉请求，不符合法律规定，本院不予支持。根据本案查明的事实，涉案房产系赵华迁等人借用兴太房产公司的名义进行开发，赵华迁等五人系实际开发人，兴太房产公司借用资质并收取管理费，一审认定双方形成挂靠关系并无不当。赵华迁等五人系挂靠人，兴太房产公司系被挂靠人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。据此，一审判决挂靠人赵华迁等五人和被挂靠人兴太房产公司在本案中承担责任符合法律规定，并无不当。赵华迁等五人主张在本案中不承担责任的上诉请求及兴太房产公司主张仅对赵华迁等五人的责任承担连带责任的上诉请求，本院不予支持。唐卫星已退出合伙，且熊继锋对一审判决唐卫星不承担责任未提异议，一审判决如此处理并无不当。综上所述，兴太房产公司和赵华迁等五人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2426元，由太湖县兴太房地产开发有限责任公司负担1213元，赵华迁、李怀生、张显峰、卢明远、吴加祥负担1213元。本判决为终审判决。审判长  诸冬林审判员  刘梦灵审判员  高 平二〇一七年十二月二十日书记员  朱 彤附本案所适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。