浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终6472号上诉人（原审被告）宣城市中能汽车燃气有限公司，住所地安徽省宣城市经济技术开发区宝城路。法定代表人汪应炎，董事长。委托代理人陈正钢，该公司员工。被上诉人（原审原告）郑义，男，1971年4月25日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。被上诉人（原审原告）吴凌云，男，1978年10月24日出生，汉族，住浙江省桐庐县。两被上诉人共同委托代理人郑忠东，杭州市昌前法律服务所法律工作者。原审被告江苏中能燃气有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区郁金香路17号。法定代表人马晓莉，董事长。委托代理人尹莉，该公司员工。上诉人宣城市中能汽车燃气有限公司（以下简称宣城中能公司）因与被上诉人郑义、吴凌云，原审被告江苏中能燃气有限公司（以下简称江苏中能公司）服务合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初5346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审判决认定：郑义、吴凌云（即乙方）与宣城中能公司（即甲方）签订了《投资服务协议》一份，就甲方准备在安徽省宁国市中溪镇投资建设一座LNG加气站，乙方同意为甲方提供投资服务。乙方为甲方项目公司提供以下服务：1、帮助甲方的项目公司办理投资立项审批，协调相关部门的关系；2、帮助项目公司办理选址、土地手续及环评、安评、施工许可等审批事项；3、帮助项目公司获得土地面积10亩左右，不小于9.5亩；4、帮助项目公司办理工商登记等设立天然气公司的手续。甲方按以下标准和方式支付乙方服务费4000000元（含土地出让金、土地补偿款），具体支付方式如下：1、甲方委托关联公司南京中能汽车燃气有限公司在宁国设立投资中溪镇加气站的项目公司获得工商营业执照，项目公司拿到宁国市立项批复、宁国市规划局的项目规划选址意见书、与中溪镇政府签署投资协议，通过环评、安评。乙方完成上述服务内容后甲方在5个工作日内支付乙方800000元；2、乙方协助项目公司与宁国市国土局签署国有土地使用权转让合同且支付政府土地转让金和老百姓土地补偿款后5个工作日内甲方支付乙方如下费用：1800000元减去土地转让金和土地补偿款；3、乙方协助甲方办理完成施工许可、规划许可等审批手续，加气站项目具备开工条件后5个工作日内支付乙方1400000元；4、乙方不提供服务费的正式发票，相关税费由甲方承担；5、在办理政府审批手续所需的编制环评、安评等相关费用由甲方承担，并在政府规定的时间内交纳到位。其他事项：1、乙方在提供以上服务的过程中，如果需要甲方的授权委托书的，甲方应无条件提供；2、办理过程中，需甲方人员参与或需甲方提供相关材料的甲方应及时办理，因甲方原因拖延等造成的损失由甲方承担。违约责任：1、甲方逾期支付服务费的，应按逾期金额支付逾期违约金，标准为每逾期一日支付逾期金额1%的违约金；2、甲方无故解除本协议的，除解除前的服务费应立即支付外，还应将乙方尚未提供的服务所对应的服务费也支付给乙方，即无论乙方提供的多少服务，乙方仍可获得本协议所列的全部服务费。《投资服务协议》签订后，郑义、吴凌云即开展了工作，完成了该项目的立项审批、土地报批、规划、环评、征地拆迁等前期工作，对征地面积减少为4.5亩，也征得了宣城中能公司的同意。现涉案项目已于2016年4月15日在宁国市进行了核准立项（发改核准【2016】1号），该项目建设地点位于中溪镇集镇，占地4.5亩，建筑面积750平方米，总投资12000000元。该项目土地报批、规划布点、环境影响评价等前期工作现已完成，按项目布点要求，对拟建地点的土地及土地上附属建筑物宁国市中溪镇人民政府已经进行了征迁，总征迁费用及商业用地报批费用共计2600000元已由宁国市中溪镇人民政府垫付。2016年11月7日，宁国市中溪镇人民政府通知宣城中能公司于2016年11月15日前进行项目对接，但宣城中能公司、江苏中能公司至今未与宁国市中溪镇人民政府办理相关手续，也未向郑义、吴凌云支付到期的服务费。为此，郑义、吴凌云于2017年4月11日诉至原审法院，请求：1、判令解除《投资服务协议》，宣城中能公司立即付清服务费4000000元；2、判令宣城中能公司支付违约金149833.33元（自2016年4月22日起至2017年3月2日止，以4000000元为基数，按中国人民银行贷款年利率4.35%计算），之后违约金按上述标准方式另行计算，利随本清；3、判令江苏中能公司对上述请求承担连带清偿责任；4、本案件受理费由宣城中能公司、江苏中能公司承担。另查明：1、南京中能燃气有限公司（《投资服务协议》中误写为南京中能汽车燃气有限公司）现已于2016年11月15日变更为江苏中能燃气有限公司；2、自2016年6月1日起，宁国市中溪镇工业用地基准地价为每平方米140元，涉案项目总征迁费用及商业用地报批费用共计2600000元已由宁国市中溪镇人民政府垫付。原审法院认为：本案系委托合同关系，委托方为宣城中能公司，受托方为郑义、吴凌云，项目公司为江苏中能公司，因此，本案权利与义务关系，应在郑义、吴凌云与宣城中能公司之间产生。郑义、吴凌云与宣城中能公司签订的《投资服务协议》，系双方真实意思的表示，其内容不违反国家法律、法规禁止性规定，应属于有效，双方应按约履行。现导致本协议无法继续履行的原因，在于宣城中能公司、江苏中能公司经宁国市中溪镇人民政府多次催促至今未与宁国市中溪镇人民政府办理相关手续，责任不可归责于郑义、吴凌云。郑义、吴凌云按《投资服务协议》约定为宣城中能公司完成相应的服务后，宣城中能公司至今未向郑义、吴凌云支付相应的服务费，显然已构成违约，应承担相应的民事责任。现郑义、吴凌云要求解除《投资服务协议》，并由宣城中能公司支付服务费4000000元（含土地出让金和土地补偿款）及逾期付款违约金的诉讼请求，理由正当，证据充分，原审法院予以支持。对宣城中能公司的辩称，因无相应的证据佐证，且理由不充分，故原审法院不予采信。虽然涉案项目属于江苏中能公司，但是由宣城中能公司委托郑义、吴凌云办理，故郑义、吴凌云要求江苏中能公司承担连带清偿责任的诉讼请求，依据不足，原审法院不予支持。对江苏中能公司的辩称，原审法院予以采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、郑义、吴凌云与宣城市中能汽车燃气有限公司签订的《投资服务协议》，于判决生效后予以解除。二、宣城市中能汽车燃气有限公司支付郑义、吴凌云服务费4000000元（含土地出让金和土地补偿款），于判决生效后十日内付清。三、宣城市中能汽车燃气有限公司支付郑义、吴凌云逾期付款违约金149833.33元（自2016年4月22日起至2017年3月2日止，以服务费4000000元为基数，按中国人民银行贷款年利率4.35%计算；自2017年3月3日起至服务费付清之日止的逾期付款违约金按上述标准另行计算，利随本清），于判决生效后十日内付清。四、驳回郑义、吴凌云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费39999元，由宣城市中能汽车燃气有限公司负担。郑义、吴凌云于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；宣城市中能汽车燃气有限公司于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。宣判后，宣城中能公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决事实认定不清，有偏袒被上诉人的嫌疑。1、《投资服务协议》无法确认是否是通过正常途径签订的协议，该协议既无个人签字，也无签订时间，只有一枚公章。根据被上诉人的自述，此协议是2015年3月签订，协议签订时江苏中能公司也在场并提供了营业执照复印件。但事实上，江苏中能公司是在2015年6月份才更名，根本不可能提供已更名的营业执照复印件。被上诉人的自述与证据之间自相矛盾，有在项目落地后补签此份协议的可能性。2、上诉人从未收到宁国市中溪镇人民政府送达的告知函及证明，且被上诉人所提供的告知函未经中溪镇人民政府工作人员当庭作证，真实性无法确认。3、被上诉人一审提供的微信聊天记录内的文件及其真实性无法确认。微信记录截图无法证明其传送的文件内是否为项目选址及具体用地面积，更无法证明用地面积修改为4.5亩。原审法院确认了其真实性，并确认了上诉人也认可用地面积已经缩小到4.5亩，没有排除合理怀疑，偏袒被上诉人。4、即使此投资服务协议有效，那么根据条款，也没有达到付款条件。此协议要求获土地面积10亩左右，不小于9.5亩，且项目公司获得工商执照、获得立项批复、与中溪镇政府签署投资协议，通过环评、安评，但此项目获得土地规模仅有4.5亩，且项目公司未取得营业执照，也未与政府签署投资协议，也未进行安全评估。被上诉人没有达到约定的付款条件，上诉人无需支付任何款项。5、即使上诉人应为被上诉人的服务支付费用，也不是4000000元服务费。服务协议中明确约定，服务费包含土地出让金和土地补偿款，而土地出让金及补偿款2600000元已由中溪镇政府垫付，不应将此笔费用支付给被上诉人。如中溪镇政府确实先行垫付了260万元，那上诉人更不应向其支付400万元，最多需支付1400000元服务费。二、原审判决适用法律错误。被上诉人没有完成委托事务，不能判断违约方为上诉人，上诉人无需支付款项。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，依法判决。上诉人宣城中能公司在二审中未提交新的证据。被上诉人郑义、吴凌云辩称：一、上诉人猜测《投资服务协议》是否为通过正常的途径签订，但在一审中上诉人并未向法庭提供证据加以佐证。况且被上诉人全面完成了协议所约定的事项，除了必须要上诉人配合的事项。二、导致协议无法履行的原因是上诉人不与中溪镇政府签订正式的投资协议，事实上，上诉人至今未与中溪镇政府签订正式的投资协议。三、上诉人建设项目的用地面积为4.5亩是经过上诉人同意。如果上诉人不同意，其他的审批流程是无法进行的。在此基础上，才有其他的审批手续。可见，上诉人所建设项目的用地面积减少是经过上诉人同意的。四、上诉人认为协议减少了原约定用地面积，那么上诉人就不应在已明确用地面积为4.5亩的立项申请报告中盖章确认，就应与被上诉人终止合同。至于上诉人未与中溪镇政府签订投资协议，未进行安全评估，这应该归责于上诉人的责任，正是说明上诉人不履行协议，构成违约的所在。也是导致被上诉人未办理后期的相关手续的原因，根据《协议》违约责任第2条的约定，应当全额支付服务费。五、上诉人认为原审判决应在400万元中扣除中溪镇政府已垫付260万元。被上诉人认为《协议》是服务合同，按照协议约定的是服务费400万元，至于中溪镇政府已垫付260万元与上诉人无关。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人郑义、吴凌云在二审中提交的证据有：1、中溪镇人民政府出具的证明一份，欲证明该项目一直以来均是由被上诉人郑义与案外人吴铁峰与相关部门沟通、联系的事实。2、中溪镇政府出具的证明、补充说明各一份，欲证明中溪镇政府垫付的260万元中，68万元由被上诉人在服务费中予以扣除，其余的费用由中溪镇政府和上诉人另行进行结算。原审被告江苏中能公司辩称：被上诉人与江苏中能公司之间没有签订过委托合同，双方之间不存在任何法律关系，江苏中能公司不是适格的被告主体。原审被告江苏中能公司在二审中未提交新的证据。郑义、吴凌云提交的证据1，宣城中能公司对真实性有异议，出具人的公章、签字是否是真实无法确认，没有镇政府相关人员来确认，项目的建设审批，申请人应该是确定的，上诉人从来没有向中溪镇政府提交过申请。江苏中能公司对真实性无法确认，该证明是发给上诉人的，原审被告没有收到过该材料，江苏中能公司没有委托此二人对工程进行沟通。本院认为，该证据符合证据真实性、合法性、关联性要件，本院予以确认。郑义、吴凌云提交的证据2，宣城中能公司对真实性无法确认，而且单位出具证明应由负责人出庭作证，该证明与被上诉人一审提交的告知函存在自相矛盾，金额不符，补充说明中涉及的各款项，如果确实是实际发生的费用，应有明确的数额，不能表述为“约”。江苏中能公司同意宣城中能公司的质证意见。本院认为，该证明符合证据要件，本院予以确认。本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，宁国市中溪镇人民政府在二审中以书面证明形式明确其垫付的260万元包括：土地补偿款45万元、商业用地报批费用23万元、房屋拆迁款180万元、地面附着物款项12万元。根据宁国市国土资源局中溪分局出具的说明载明：中溪镇工业用地基准地价为140元每平方米。本院认为：郑义、吴凌云与宣城中能公司签订的《投资服务协议》，系双方真实意思表示，其内容不违反国家法律、法规禁止性规定，应属有效。宣城中能公司仅以该协议没有单位经办人员签字、无协议签订时间为由，认为该协议系非正常途径签订的上诉理由，本院不予采信。根据郑义、吴凌云提交的证据可以反映郑义、吴凌云依据协议完成了该项目的立项审批、土地报批、规划、环评、征地拆迁等前期工作，虽然最终获得土地面积为4.5亩，小于合同约定的9.5亩的最小获得面积，但从郑义、吴凌云提交的微信聊天记录可以反映郑义、吴凌云已经将项目用地图片发给宣城中能公司，宣城中能公司对此并未表示异议，从此后委托宁夏智诚科技发展有限公司作建设项目环境影响报告时，也确认了该土地面积，说明项目土地面积缩小至4.5亩是征得了宣城中能公司的同意。案涉项目在完成了立项审批、土地报批、规划、环评、征地拆迁等前期工作后，需要宣城中能公司与中溪镇人民政府相关协议后才能进行建设，但从现有证据看，无法反映宣城中能公司与中溪镇人民政府签订相关协议的事实，而根据中溪镇人民政府告知函、证明，反映了项目无法继续进行的原因是宣城中能公司的怠于履行行为，而非郑义、吴凌云的原因，由此可以认定导致《投资服务协议》无法继续履行的责任在于宣城中能公司而非郑义、吴凌云，现郑义、吴凌云要求解除《投资服务协议》的请求，符合法律规定，应予支持。《投资服务协议》同时约定了两项违约责任，即：1、甲方逾期支付服务费的，应按逾期金额支付逾期违约金，标准为每逾期一日支付逾期金额1%的违约金；2、甲方无故解除本协议的，除解除前的服务费应立即支付外，还应将乙方尚未提供的服务所对应的服务费也支付给乙方，即无论乙方提供多少服务，乙方仍可获得本协议所列的全部服务费。该两项违约责任应当是针对不同违约行为所约定。现郑义、吴凌云基于要求解除与宣城中能公司签订的《投资服务协议》的基础上，同时主张全额支付服务费4000000元和以4000000元服务费为基数计算违约金，属于重复计算违约损失，对于郑义、吴凌云主张要求宣城中能公司按4000000元计算服务费的请求，本院予以支持，其要求按4000000元服务费为基数计算违约金的诉讼请求，本院不予支持。鉴于《投资服务协议》约定的4000000元服务费中包含了土地出让金、土地补偿款，根据中溪镇人民政府二审中出具的证明反映案涉项目的土地补偿款为45万元及商业用地报批费用23万元，郑义、吴凌云对上述款项并未垫付，应从宣城中能公司支付的服务费中予以扣除。而郑义、吴凌云未垫付土地出让金，也应从宣城中能公司支付的服务费中予以扣除。根据宁国市国土资源局中溪分局出具的说明反映中溪镇工业用地基准地价为140元每平方米，以征用的土地4.5亩计算，土地出让金应为420002元（4.5亩×666.67平方米/亩×140元/平方米）。故郑义、吴凌云主张的4000000万元服务费中应当扣除由中溪镇人民政府垫付的1100002元。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初5346号民事判决第一项。二、撤销杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初5346号民事判决第二、三、四项。三、宣城市中能汽车燃气有限公司于本判决生效之日起十日内支付郑义、吴凌云服务费2999998元。四、驳回郑义、吴凌云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39999元，由郑义、吴凌云负担11200元，由宣城市中能汽车燃气有限公司负担28799元；二审案件受理费39999元，由宣城市中能汽车燃气有限公司负担28799元，由郑义、吴凌云负担11200元。宣城市中能汽车燃气有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费手续，郑义、吴凌云于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的二审案件受理费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号12×××688）。本判决为终审判决。审判长 韩 昱审判员 周志军审判员 余江中二〇一七年十二月十一日书记员 潘晓玲??