浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终5367号上诉人（原审被告）：武汉市第三市政工程有限公司，住所地：湖北省武汉市硚口区发展大道38号。法定代表人：陈汉林，该公司总经理。委托诉讼代理人：金烽，浙江择法律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈贤荣，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：叶阿乌，男，1956年1月30日出生，汉族，住浙江省乐清市。委托代理人：戴家华，浙江乐泰律师事务所律师。原审被告：乐清乐成中心城区开发建设管理委员会，住所地：浙江省乐清市城东街道伯乐东路888号。负责人：方励明。上诉人武汉市第三市政工程有限公司（以下简称第三市政公司）因与被上诉人叶阿乌、原审被告乐清乐成中心城区开发建设管理委员会（以下简称中心区管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服乐清市人民法院（2017）浙0382民初2339号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。第三市政公司上诉请求：撤销原判主文第一项、第二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定事实错误。1、被上诉人并没有依照协议完全履行义务，其要求支付剩余工程款，没有事实与法律依据。依照承包协议，被上诉人应当在2011年12月31日完成工程建设，并通过验收；而工程量与工程款应当以施工图纸计算，并在结算后支付剩余的工程款。但是，被上诉人没有完成合同约定的工程量且工程存在质量问题。其中，合同约定的东山横河桥桥台工程、胜利河桥50米搭板工程是上诉人自行施工完成，有上诉人提交的工程量签证单、工程技术联系单、造价咨询成果文件等证据证明。工程发包方中心区管委会的工程负责人胡经生对此也予以证实。上诉人要求减少合同价款，符合事实与法律。2、根据约定，被上诉人应当先履行结算义务，才能向上诉人要求支付工程款。被上诉人一直拒绝履行结算义务，以致工程量无法确认，给上诉人总承包的乐清市中心区霖霄路工程结算工作造成了严重的阻碍。直到乐清市财政项目预算核算中心在2015年12月16日对整体工程进行核算后，答辩人才能依照结算报告支付剩余的工程款。上诉人延长付款期限的原因是，被上诉人拒不履行合同义务所造成，被上诉人应当自行承担不利后果。因此，上诉人并不存在逾期付款的违约责任。3、根据约定，工程应当在2011年12月31日完工并通过验收。由于被上诉人存在施工能力、工程质量问题等，导致工程在2013年11月13日才得以竣工，被上诉人逾期长达682天，其应当赔偿违约金1023000元。所以，即使上诉人存在逾期付款，而被上诉人延误工期的责任更甚。原审判令上诉人承担逾期付款责任，却没有对被上诉人延误工期的责任作出处理，显失公允，应当纠正。4、中心区管委会欠并非是涉案合同当事人，原判要求中心区管委会将工程款支付给被上诉人是错误的。二、原判适用法律错误。原审判决在认定事实错误的情况下适用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条规定是适用法律错误，应当依法予以纠正。被上诉人没有完全履行约定的义务、工程存在质量问题，以致上诉人只能自行建设完工。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷》第一十一条等规定，应当判决驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人叶阿乌辩称：一、不存在上诉状所称胜利河桥50米搭板工程是上诉人施工完成的问题。上诉人所称东山横河桥一侧桥台问题，是答辩人完成该桥台施工后，上诉人在桥台相邻的道路一侧施工时不当堆积大量土方，造成答辩人已完成施工的一侧桥台桥桩位移、断裂后，上诉人自己进行补救施工（包括变更原设计以及此后的施工），与答辩人无关。如果真是因答辩人施工不当造成事故而答辩人又拒绝补救施工，答辩人如何可能继续完成两桥后续施工？上诉人又如何可能让答辩人继续完成两桥施工并在答辩人起诉以前从未就答辩人工程施工等提出任何异议？二、协议书第六条约定，工程款最后支付的时间是在竣工验收完成时一次性付清，包括两桥工程在内的整体工程早已在2013年11月全部完成验收，且根据2015年10月的结算审核报告，答辩人世纪施工的两桥工程量只有增加，没有减少，故协议约定的1169万元工程款不存在上诉人称的先履行结算义务才能向上诉人要求支付工程款的问题。三、开工时间延后以及施工过程中，当地土地政策处理问题造成涉案整体工期延后，故结算审核核定工程工期为850日历天，不存在工期延误的罚款。四、由于上诉人已处歇业状态，根本无履行能力，本应支付答辩人的两桥工程的人工不差近300万元，上诉人暂未起诉。一旦获取上诉人与挂靠者的挂靠协议，答辩人将另行对上诉人以及挂靠者追索。请求驳回上诉，维持原判。原审被告中心区管委会未到庭，亦未提供书面答辩意见。叶阿乌向一审法院起诉请求：1、第三市政公司支付工程款560000元，支付逾期付款违约金550000元，并以560000元为基数以月利率0.6%从2016年3月1日起支付利息至实际还款日止。2、第三市政公司支付工程量增加的工程款2640000元。3、中心区管委会在欠付工程款范围内承担付款责任。4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定案件事实如下：2010年7月19日，被告第三市政公司中标被告中心区管委会发包的“乐清市中心区霖霄路建设工程”，双方于2010年7月23日签订了《施工合同协议书》及《建设工程质量保修书》等文件，双方在《施工合同协议书》中约定：工程承包范围为乐清市中心区霖霄路建设工程（桩号K0+066-K1+635.5）道路工程、桥涵工程、排水工程。合同价款为64853020.47元。工程款（进度款）支付方式和时间为：……经工程结算审核后一个月内付至结算总价97%；结算总价的3%作为质量保修金，质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人。双方在《建设工程质量保修书》中约定：质量保修期从工程交工验收合格之日起计算。分单项交工验收合格的工程，按单项工程分别计算质量保修期。质量保修期为12个月，质量保修期自工程交工验收合格之日起计算。2011年1月10日，被告第三市政公司将其承包的霖霄路建设工程中胜利河桥、东山横河桥工程分包给原告进行施工，并签订了《霖霄路工程承包协议书》，该协议书约定：承包方式为包工包料。承包价格为11690000元。工程工期自2011年1月7日至2011年12月31日，提前不奖，延迟处罚（罚款按被告第三市政公司与建设单位的合同的为准）延迟一天罚1500元。原告在施工期间，如对施工质量无法保证或达不到质量目标要求，被告第三市政公司有权视情节对原告提出处罚意见或清退出场。工程款支付按被告第三市政公司与建设方签订的合同进行，以每月的进度款为准，支付75%，无进度款不支付。竣工验收结算后支付剩余的20%，保留5%质保金，待竣工验收全部完成时，一次性付清。涉案两座桥梁在建设过程中，东山横河桥桥台台背回填变更为“对桥台后路基进行加固处理，采用气泡混合轻质土进行换填及台背填筑”；因东山横河桥桥台桩断桩，东山横河桥桥台由轻型桥台变更设计为重力式桥台；胜利河桥下及河道两侧驳坎图纸设计平面图有标注，但结构图纸没有，设计单位就该工程漏项重新出具图纸。2013年11月13日，涉案工程通过竣工验收。被告第三市政公司陆续支付原告部分工程款，2016年2月5日被告第三市政公司支付原告3000000元后未再支付，至原告起诉时被告第三市政公司支付工程款合计11130000元。被告中心区管委会现尚欠被告第三市政公司工程款1012912元未支付。2015年10月27日，温州市方略工程造价事务所有限公司就乐清市中心区霖霄路建设工程出具《工程造价咨询报告书》，审核结论为：工程合同造价65022854元，结算审核造价77097042元，增加造价12074188元，造价增加原因如下：……联系单部分工程增加造价4040619元……桥梁部分增加造价2643918元，主要是胜利河桥桥下坡坎增加造价约970000元，东山横河桥桥下坡坎增加造价约650000元，东山横河桥台后气泡混凝土变更增加造价约1060000元。一审法院认为，被告第三市政公司中标被告中心区管委会招标的“乐清市中心区霖霄路”建设工程后，将该工程中的桥梁工程分包给原告，并签订《霖霄路工程承包协议书》，因原告并不具备桥梁工程建设资质，故原告与被告第三市政公司签订的《霖霄路工程承包协议书》无效，但乐清市中心区霖霄路建设工程已经整体竣工验收，涉案工程款可参照原告与被告第三市政公司签订的《霖霄路工程承包协议书》中的约定计算及支付。原告与被告第三市政公司在协议书中约定胜利河桥及东山横河桥承包工程价为11690000元，第八条中又约定：工程款支付按甲方与建设方签订的合同进行，以每月的进度款为准，支付75%，无进度款不支付。（工程量计算办法：按施工图纸实际计算）……。原告认为双方约定的11690000元为固定价款，不需另外结算，被告第三市政公司认为工程款应以双方实际结算为准，故要求与原告进行结算。结合协议书上下文文意来看，第八条系针对每月进度款支付方式的约定，故原告与被告第三市政公司在协议书约定的11690000元应为固定价。被告第三市政公司称因原告没有完成桥梁搭板等工程，胜利河桥的搭板工程及东山横河桥的桥台系被告自行施工完成，故扣减了560000元工程款，原告对被告第三市政公司的说法予以否认。因涉案桥梁已经竣工验收，而被告第三市政公司提供的证据不足以证明其主张，且协议书中约定“待竣工验收全部完成时，一次性付清”，现该协议书涉及的工程款支付条件已经成就，故被告第三市政公司应按协议书约定支付原告剩余工程款。因被告第三市政公司一直未支付该笔工程款，还应当支付原告欠付工程价款期间的利息，但双方并未约定欠付工程价款利息的计付标准，故应从应付工程价款之日即2013年11月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息，现原告主张竣工验收后未支付的3560000元自2013年12月1日起计算利息至2016年1月30日，至今仍未支付的560000元自2016年3月1日起计算，系当事人对自己权利的处分，不违反法律规定，予以支持。故被告第三市政公司应支付原告剩余工程款560000元及利息（自2013年12月1日起，以3560000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2016年1月30日止；自2016年3月1日起，以560000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至被告实际支付之日止）。原告根据温州市方略工程造价事务所有限公司的《工程造价咨询报告书》，认为涉案两座桥梁因设计变更等原因增加了工程量，桥梁部分增加造价2643918元，因两座桥梁均系原告完成，故要求被告第三市政公司支付增加的工程款2640000元。结合原、被告在庭审中的陈述，原告从事桥梁建造工作多年，涉案两座桥梁因设计变更等原因必然会增加造价，原告却称自己不知会增加造价，也不知在建造过程中自己支出的费用情况，明显与常理不符，而被告第三市政公司提供的证据尤其是泡沫混凝土、石头墙等费用支出方面的证据可以反驳原告关于两座桥梁均由原告完成的主张，因原告未提供证据证明增加部分的工程量系其施工完成，故对原告要求被告第三市政公司支付增加的工程款2640000元的主张，不予支持。被告第三市政公司答辩称原告延误工期、工程有质量问题等，并在第一次庭审时提出反诉，但其未在规定的期限内交纳反诉受理费，故其反诉按自动撤诉处理。根据原、被告证据及被告中心区管委会的陈述，涉案工程已经竣工验收，业主单位即被告中心区管委会就工期及质量问题目前未有主张，故对被告第三市政公司要求工程款在原告违约金中扣减的主张，不予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。经被告第三市政公司与中心区管委会确认，被告中心区管委会尚欠被告第三市政公司质量保证金1012912元，因两被告约定“质量保修期为12个月，质量保修期自工程交工验收合格之日起计算。质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人”，现两被告约定的质量保证金的返还条件已经成就，故被告中心区管委会应在欠付的1012912元范围内对原告承担付款责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告武汉市第三市政工程有限公司应支付原告叶阿乌工程款560000元及利息（自2013年12月1日起，以3560000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2016年1月30日止；自2016年3月1日起，以560000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至被告实际支付之日止）。款限本判决生效之日起十五日内交本院民事审判第一庭转付。二、被告乐清乐成中心城区开发建设管理委员会在欠付工程价款1012912元范围内对原告叶阿乌承担付款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告叶阿乌的其他诉讼请求。本案受理费36800元，由原告叶阿乌负担22010元，由被告武汉市第三市政工程有限公司负担14790元。当事人在二审审理期间均未提供新的证据。本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人第三市政公司上诉称双方约定应当由被上诉人完成的东山横河桥桥台工程、胜利河桥50米搭板工程系上诉人自行施工完成以及被上诉人原因导致延误工期，因上诉人未能提供充分证据予以证明，原审未予采纳，处理妥当，本院予以维持。根据上诉人与被上诉人双方签订的《霖霄路工程承包协议书》第八条的规定，工程款待竣工验收全部完成时，一次性付清。涉案工程已于2013年11月13日竣工验收通过。因此，原审判令上诉人应当支付拖欠的工程款并计算相应的利息，处理正确，本院予以维持。至于原审判决的有关原审被告在欠付工程价款1012912元范围内对叶阿乌承担付款责任内容，该项判决内容的权利人为被上诉人，义务人为中心区管委会，与上诉人没有直接利害关系，故该项判决内容不属于上诉人有权上诉的范围，故本院不予审理。上诉人第三市政公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15000元，由上诉人武汉市第三市政工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓习军审判员  刘伟达审判员  白海玲二〇一七年十二月二十八日书记员  叶冰夫