北京市房山区人民法院民 事 判 决 书(2016)京0111民再9号原告：张丕民，男，1973年2月9日出生，住山东省定陶县。委托诉讼代理人：孙忠信，山东天清律师事务所律师。被告：谷春勇，男，1970年9月25日出生，住北京市房山区。委托诉讼代理人：张金海，北京市智远律师事务所律师。被告：董全来，男，1967年8月21日出生，住北京市房山区。原告张丕民与被告谷春勇、董全来提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年6月19日作出（2013）房民初字第03511号民事判决。谷春勇、董全来不服提出上诉，北京市第一中级人民法院于2013年11月20日作出（2013）一中民终字第11240号民事判决维持原判。董全来不服申请再审，北京市第一中级人民法院于2015年7月15日作出（2015）一中民申字第04989号民事裁定，裁定再审。经再审，北京市第一中级人民法院于2016年5月17日作出（2016）京01民再37号民事裁定，撤销（2013）房民初字第03511号及（2013）一中民终字第11240号民事判决，将本案发回本院重审。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张丕民及其委托诉讼代理人孙忠信、被告谷春勇之委托诉讼代理人张金海、被告董全来到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张丕民原审向本院提出诉讼请求：请求判令谷春勇赔偿住院伙食补助费2900元（每日50元×58日）、误工费5.4万元（每月4500元×12个月）、护理费8825元（每年26403元÷365日×122日）、残疾辅助器具费（假肢安装费21万元，每次3万元×依山东省人均寿命更换7次；假肢检测维修费和接受腔更换费7.35万元，21万元×35%）、残疾赔偿金147360元（2011年北京市农村居民人均纯收入14736元×20年×50%）、父母及两名子女的被扶养人生活费130168元（按2011年北京市农村居民人均消费支出11078元计算）、交通费5000元、鉴定费3600元、精神损害抚慰金5万元，共计685353元。对于原审依谷春勇申请追加董全来为被告，重审中张丕民明确表示要求董全来继续承担赔偿责任，并变更、增加诉讼请求：第一、增加营养费7200元（每日80元×90日），第二、住院伙食补助费标准要求按每日100元计算，第三、护理费增加到1.4万元（每月3500元×4个月），第四、残疾赔偿金按2015年北京市农村居民人均纯收入20569元计算、被扶养人生活费按2015年北京市农村居民人均消费支出15811元计算，第五、减少了被扶养人生活费及交通费的诉讼请求。重审中诉讼请求为：请求判令谷春勇、董全来赔偿住院伙食补助费5800元、营养费7200元、误工费41655元、护理费1.4万元、残疾辅助器具费28.35万元（假肢安装费+假肢检测维修费和接受腔更换费）、交通费2000元、鉴定费3600元、精神损害抚慰金5万元、残疾赔偿金205690元、被扶养人生活费124512元，共计737957元。事实和理由：2011年3月8日17时许，谷春勇雇佣的挖掘机司机张丕民在北京市房山区××山上的山场开采山石过程中，被现场掉落的巨石砸伤致左小腿截肢，经鉴定伤残等级为六级。谷春勇支付了张丕民住院期间的医疗费，但对残疾赔偿金等损失拒绝赔偿，故提起诉讼。谷春勇辩称：谷春勇不同意张丕民70余万元的诉讼请求。第一、事发后，谷春勇已承担张丕民住院期间医疗费28026.01元、门诊费用4306.76元、生活费及护工费等1.2万余元，这些费用应计算在张丕民总损失内。第二、事故的发生是多方造成的，张丕民、谷春勇、董全来对损害的发生均有责任，谷春勇的过错不是主要的，应结合张丕民合理诉求按过错进行划分，张丕民的合理损失应扣除谷春勇已承担部分。第三、张丕民在董全来犯重大责任事故罪一案中放弃追究董全来的民事责任，谷春勇对董全来应承担部分不再承担赔偿责任。董全来辩称：第一、谷春勇让其弟弟到现场查看认为安全才让挖掘机到董全来那里干活，董全来不懂挖掘机操作，对挖掘机不起决定作用。事故不像张丕民所说是董全来用雷管炸山造成的，而是张丕民用挖掘机炮锤震山体导致石头坠落造成的；张丕民当时也不是在用挖掘机清理碎石，清理碎石用不到挖掘机，第二、董全来与张丕民不存在雇佣关系。在刑事案件中董全来与张丕民已达成协议，董全来已支付张丕民5万元作为补偿，张丕民撤回刑事附带民事诉讼，民事部分不再追究董全来的责任，原审中谷春勇申请追加董全来为被告，原审判决让董全来承担连带责任错误，董全来不同意张丕民的诉讼请求，张丕民应返还董全来已支付的5万元。当事人围绕其诉辨主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人提交的证据及事实认定如下:一、当事人无争议的证据及事实。原审及重审中，张丕民围绕其诉讼请求提交了谷春勇及张丕民在公安机关的陈述、张丕民《特种设备作业人员证》、诊断证明书、住院病历、《司法鉴定意见书》、鉴定费发票、北京市民政局行政许可决定书、企业法人营业执照、执业证书、北京慧慈假肢医疗用品开发有限责任公司出具的证明及发票，谷春勇提供了（2012）房刑初字第138号刑事判决书、住院及门诊收费专用收据、收条，董全来提供了（2012）房刑初字第138号案件2012年12月18日谈话笔录；重审中本院向双方当事人宣读出示了本案原审开庭笔录及民事判决书、（2013）一中民终字第11240号民事判决书、（2016）京01民再37号民事裁定书、（2015）房刑初字第20号刑事判决书、赔偿协议、现场勘验检查笔录、董全友火化证明、张瑞玲对董全来的谅解书、（2013）房民初字第08797号及（2014）二中民终字第03771号民事判决书。当事人对上述证据的真实性均未提出异议。结合当事人的陈述，本院对上述证据予以确认并认定事实如下:（一）案件基本事实及张丕民损失所涉事实。2011年2月中旬，董全来租用谷春勇的挖掘机在其承租的北京市房山区××山场非法开采石板。2011年3月8日17时许，谷春勇雇佣的挖掘机司机张丕民无证驾驶挖掘机进行作业时，挖掘机上方山体坠落的巨石砸中挖掘机驾驶室，失控的挖掘机大臂将站在挖掘机旁的董全来之兄董全友打入北侧山沟。事故造成董全友及挖掘机驾驶室内的学徒林元分死亡，张丕民左小腿截肢。事故发生后，谷春勇为张丕民伪造了《特种设备作业人员证》。张丕民受伤当日被送至北京市房山区良乡医院住院治疗，被诊断为左小腿毁损伤、创伤性休克、右小腿皮挫伤，行左小腿残端清创截肢术。治疗期间，谷春勇为张丕民支付医疗费32332.77元，给付张丕民护理费400元。经谷春勇与张丕民协商，张丕民于2011年5月5日出院，此后谷春勇继续为张丕民提供食宿及其他生活费用。经张丕民申请，法大法庭科学技术鉴定研究所于2012年3月5日出具《司法鉴定意见书》，认定张丕民伤后需由1人进行护理4个月，尚不需护理依赖；截肢后需佩戴小腿假肢；其伤残等级为六级伤残（伤残率为50%），张丕民为此支付鉴定费3600元。2012年3月29日，张丕民支付3万元配制小腿假肢1副。原审审理中，为证明其主张，张丕民提供配制机构北京慧慈假肢医疗用品开发有限责任公司出具的内容为“该假肢平均使用寿命为5年，厂家提供主要配件1年保修，装配厂家提供终身有偿维修，建议每年对假肢作定期的检测、维修费和接受腔的更换费用为整个假肢费用的35%”的证明1份。（二）涉案诉讼事实。在（2012）房刑初字第138号董全来涉嫌犯重大责任事故罪一案审理中张丕民提起附带民事诉讼，要求董全来、谷春勇共同赔偿各项经济损失共计80万元。2012年12月18日，在对董全来、张丕民及其委托代理人孙忠信的谈话笔录中，张丕民称“他能对我们进行补偿，我们对他谅解，民事部分也不再起诉他，希望法院对他从轻处罚，现在我们就把刑事附带民事诉讼状撤回，不再起诉他了，我到民庭另行起诉谷春勇”；孙忠信称“上次开庭后，我们进行了沟通，董全来给我们5万元作为补偿，我们对他刑事部分谅解，民事部分我们也不追究他了，我们起诉谷春勇”。张丕民撤回附带民事诉讼后，本院以犯重大责任事故罪判处董全来有期徒刑二年缓刑二年。此后，张丕民持伪造的《特种设备作业人员证》提起原审诉讼。审理中，经谷春勇申请本院追加董全来为共同被告。2013年6月19日，本院作出本案原审判决，判决除谷春勇、董全来已支付的款项外，谷春勇再赔偿张丕民425558.83元，董全来对上述赔偿款承担连带赔偿责任。谷春勇、董全来上诉后，北京市第一中级人民法院以（2013）一中民终字第11240号民事判决维持原判。2013年8月，谷春勇与董全来因租赁合同纠纷提起诉讼，谷春勇要求董全来给付已赔偿林元分家属的30万元及自己其他损失，董全来反诉要求谷春勇给付已赔偿董全友家属的50万元及自己其他损失。2013年12月17日，本院作出（2013）房民初字第08797号民事判决，认定本案原审判决中谷春勇、董全来已给付张丕民款项及谷春勇、董全来连带赔偿张丕民的其他损失部分不在该案处理范围，判决董全来给付谷春勇因此次事故造成的各项损失共计480920.8元，谷春勇给付董全来因此次事故造成的损失6万元。判决后，董全来提出上诉，北京市第二中级人民法院以（2014）二中民终字第03771号民事判决维持原判。2014年，公安机关发现张丕民的《特种设备作业人员证》系伪造，经公诉，本院以犯重大责任事故罪、伪造国家机关证件罪判处谷春勇有期徒刑二年缓刑二年；以犯重大责任事故罪判处张丕民有期徒刑一年六个月缓刑二年。经董全来申请再审，北京市第一中级人民法院将本案发回本院重审；因谷春勇、董全来在租赁合同纠纷再审中达成各自损失各自承担的协议，北京市第二中级人民法院以（2015）二中民再终字第11898号民事裁定准予谷春勇、董全来撤回起诉和反诉，并撤销了一审、二审判决。二、当事人存在争议的证据及事实。（一）张丕民与董全来关于事发时张丕民进行的操作争议。对上述争议，原审及重审中双方当事人提供了现场人员张丕民、董全来、赵三刚在公安机关的陈述。其中张丕民陈述“当时还没有开采到石板，我用挖掘机清理石板外层。17时许，我正用挖掘机的炮锤震石板的外层石块时，突然在挖掘机的上方塌下来一堆石头”；董全来陈述“2011年3月8日下午四五点钟，挖掘机在现场进行破碎作业，用挖掘机的大锤砸山体表面那层废石头”；赵三刚陈述“先是用破碎炮的机头砸石头，然后再换挖掘机对石头进行清理……正在挖掘机工作的时候，由于挖掘机破碎炮产生的震动，从挖掘机上方的山体上掉下来一块巨大的石块直接砸在了挖掘机驾驶室上”。根据上述证据，结合公安机关现场勘验检查笔录中记述的现场情况，本院认定事发时张丕民进行的操作为:张丕民受董全来指示驾驶挖掘机用炮锤震山场东侧山体表面石块。（二）谷春勇已付张丕民款项争议。重审中，谷春勇提交饭店定额发票29张、张丕民签字收据45张，认为上述款项系其支付给张丕民的住院伙食补助费、误工费、营养费，主张予以扣除。张丕民认可其签字饭费及生活费收据真实性，但认为上述款项产生的原因是谷春勇认为住院费用太高，即与张丕民协商提前出院，由谷春勇在外租房并提供饭食，实际为谷春勇节省了部分医疗费。这些费用已实际支出，张丕民并未得到现金，不应当扣除。张丕民签字43张收据载明：2011年3月9日至28日，张丕民先后9次收到谷春勇支付的餐费共2400元；2011年4月13日至2012年1月7日，张丕民先后34次收到谷春勇支付的生活费共9200元，根据上述证据并结合当事人陈述，本院认定：2011年3月9日至2012年1月7日，谷春勇支付张丕民住院及出院后各项费用11600元。张丕民签字2张收据载明：2011年11月21日，谷春勇为张丕民取暖支付煤炉及煤款共432.5元，虽张丕民认可真实性，但因煤炉可重复使用、燃煤是否全部用于张丕民无法确定，故本院不予确认。对于谷春勇提供的饭店定额发票29张，因无具体时间，张丕民不予认可，不能证明为张丕民所支付，故本院不予确认。原审中，谷春勇还主张其为张丕民支付了住宿费、交通费，原审未予认定，重审中谷春勇亦未主张，故本院不予确认。（三）张丕民交通费争议。原审中，张丕民对其交通费主张提交了如下材料：2011年4月8日、2012年3月19日及21日火车票5张共544元，2012年3月21日北京市出租汽车发票2张共148元，3月19日冉堌至菏泽公共汽车票2张共30元，2012年3月21日北京青年恒通酒店郝保兰、孙忠信、张丕民住宿费发票3张共414元。结合案件事实，本院酌定张丕民交通费为1000元。（四）张丕民主张的被扶养人生活费争议。原审中，张丕民提供了由定陶县××村村民委员会出具并由定陶县公安局××派出所加盖公章、先后出具于2012年3月13日及2012年3月25日相互矛盾的证明两份，前份证明表述张丕民父母的子女有张丕民、张丕军二人，后份表述有张丕民、张丕军、张丕全三人，谷春勇对此提出异议并申请本院调查，经本院函询当地派出所，定陶县公安局××派出所出具了《关于张丕民家庭成员情况的说明》。根据该说明，本院认定事实如下：张丕民之父张占学出生于1946年4月3日，母闫桂兰出生于1947年5月1日，二人无经济收入，需要子女赡养；张占学、闫桂兰生有张丕军、张丕民、张丕全、张玉连四人；张丕民与其妻郝保兰生育一子一女，子张宁出生于1998年3月1日，女张涵出生于2004年7月12日。本院认为：本案当事人之间争议焦点为张丕民、谷春勇、董全来责任如何承担，此焦点涉及如下三个方面：第一、张丕民自身是否存在过错及是否应承担相应责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案中，张丕民无证驾驶和操作挖掘机，不仅将自身安全置于危险之中，且造成了二人死亡的重大责任事故，应承担30%的过错责任。第二、谷春勇、董全来如何承担责任及责任范围如何确定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，谷春勇作为雇主、董全来作为矿山负责人均有义务为张丕民提供安全生产条件。事实上，谷春勇未审核张丕民的挖掘机操作资格及董全来矿产开采资质，董全来无证开采矿产并现场指示不当，张丕民受到的损害是谷春勇、董全来共同过失行为的结果，二人基于不同的法律关系均应对张丕民的合理损失承担赔偿责任且系同等责任，即均应对张丕民的合理损失的70%承担赔偿责任，并各负35%的责任。第三、2012年12月18日谈话笔录如何看待及对谷春勇、董全来责任承担的影响。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款规定：赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。在上述谈话笔录中，张丕民及其委托代理人明确表示收到董全来支付的5万元补偿款后不再追究董全来的民事责任，并对董全来刑事责任谅解，因而在张丕民与董全来之间达成了刑事和解协议，张丕民无权要求董全来继续承担赔偿责任，董全来亦无权要求返还已付款项。由于张丕民放弃要求董全来继续承担赔偿责任的权利，导致谷春勇无法行使追偿权，故对董全来应承担张丕民合理损失35%的责任，谷春勇不再承担。据此，本院对谷春勇的意见及董全来关于其不再承担赔偿责任的意见予以采纳，对董全来要求返还5万元的意见不予采纳。本案中，谷春勇、董全来对张丕民变更、增加诉讼请求未提出明确反对意见，但因本案系再审裁定撤销原判发回重审案件，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十二条规定，本院对张丕民变更、增加诉讼请求不予准许，即张丕民合理损失的计算应针对其原审诉讼请求进行。张丕民原审诉讼请求中，住院伙食补助费2900元、残疾赔偿金147360元、鉴定费3600元均系其合理经济损失，本院予以支持。对于交通费，本院对其诉讼请求中的1000元予以支持。因张丕民无挖掘机操作资格，本院对其误工费按2011北京市农村居民人均纯收入14736元为标准计算，误工期自受伤次日计算至定残前一日共361日，共计14574.51元。对于护理费，本院按2011北京市农村居民人均纯收入14736元为标准计算，护理期依鉴定意见按1人进行护理4个月确定，共计4912元。对于残疾辅助器具费赔偿期限，因配制机构未明确意见，本院参照残疾赔偿金赔偿年限的规定，自定残之日起按20年计算，每副假肢费用、更换及维修费用依配制机构的意见确定，共计16.2万元。对于被扶养人生活费，本院认定张丕民的父母及两名子女为被扶养人，赔偿标准按2011年北京市农村居民人均消费支出11078元计算，赔偿年限自定残之日起依被扶养人年龄确定，共计84469.75元；根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条规定,被扶养人生活费应计入残疾赔偿金。张丕民因安全生产事故致残，造成严重精神损害，故其精神损害抚慰金诉讼请求中的合理部分本院予以支持，本院根据其伤残程度确定为2.5万元。综上，包含谷春勇已支付的医疗费，张丕民因此次事故造成的合理经济损失为478149.03元，谷春勇按其责任范围应承担167352.16元。扣除已支付的医疗费、护理费及其他费用，谷春勇还应赔偿张丕民各项经济损失123019.39元。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十二条之规定，判决如下：一、被告谷春勇除已支付原告张丕民的款项外，再于本判决生效后七日内赔偿原告张丕民住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计123019.39元。二、驳回原告张丕民其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10654元，由原告张丕民负担8742元（免交），由被告谷春勇负担1912元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  赵 东人民陪审员  魏振山人民陪审员  翟友林二〇一七年十二月二十九日书 记 员  隗 鑫