广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤02民终2094、2095号上诉人[（2017）粤0222民初683号案原审被告/（2017）粤0222民初739号案原审被告）]：张晓航，男，1985年4月20日出生，汉族，住广东省普宁市。委托诉讼代理人：肖懿，广东三昶律师事务所律师。被上诉人[（2017）粤0222民初683号案原审原告/（2017）粤0222民初739号案原审被告]：始兴县骏源房地产开发有限公司。住所地：广东省始兴县太平镇兴平后街*幢*楼******室。法定代表人：马永华，该公司执行董事。被上诉人[（2017）粤0222民初683号案原审被告/（2017）粤0222民初739号案原审原告]：广东广核建设工程有限公司。住所地：广州市花都区新华街商业大道***号*栋**房。法定代表人：刘祥忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩庆丰，广东合誉律师事务所律师。被上诉人[（2017）粤0222民初683号案原审被告/（2017）粤0222民初739号案原审被告）]：郭毅，男，1975年5月18日出生，汉族，住湖南省湘乡市育段乡水桥村新屋湾村民组***号。上诉人张晓航因与被上诉人始兴县骏源房地产开发有限公司（以下简称骏源地产）、广东广核建设工程有限公司（以下简称广核建设）、郭毅劳动争议纠纷一案，不服始兴县人民法院（2017）粤0222民初683、739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张晓航的委托诉讼代理人肖懿、被上诉人骏源地产的法定代表人马永华、被上诉人广核建设的委托诉讼代理人韩庆丰、被上诉人郭毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张晓航上诉请求：l.依法撤销始兴县人民法院(2017)粤0222民初683号／(2017)粤0222民初739号判决；2.支持张晓航要求骏源地产、广核建设、郭毅支付张晓航的劳动工资30000元；3.此案件一审、二审的诉讼费用由骏源地产、广核建设、郭毅负担。事实和理由：张晓航其实就是在建筑工地打工的建筑工人，以付出劳动获取劳动报酬。张晓航的劳动工资属于计件式的工资，按工作量计发。在一审时法庭调查已经清楚认定骏源地产明知道郭毅没有工程的施工资质，无法为所承包的建筑工程办理报建的手续，却还是将其开发的工程发包给郭毅承包，并为郭毅联系广核建设为郭毅提供报建的手续，再由广核建设与郭毅签订《公司内部承包合同》，合同约定将雅和?东郊城工程交由郭毅独立施工。郭毅不具有对雅和?东郊城工程的施工资质，其就更没有权利与莫桂文签订分包合同，郭毅与莫桂文签订的分包合同违反建筑法的禁止性规定。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款明确规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”从以上的法律禁止性规定，张晓航与骏源地产、广核建设、郭毅不存在承包的关系，其实际就劳动关系，因郭毅不具有用工资格，张晓航依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定申请骏源地产、广核建设、郭毅支付劳动工资合法。请求二审法院依法支持张晓航的诉求。骏源地产辩称，一、张晓航与郭毅不存在劳动关系，而是承包关系。张晓航与郭毅的纠纷不属于劳动仲裁受理范围。二、张晓航已根据工程进度付款，现阶段骏源地产已付清承包方广核建设和郭毅的工程进度款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，骏源地产只在欠付工程款范围内承担责任，而由于骏源地产目前已付清承包方工程进度款，因此骏源地产不承担贡任。综上所述，张晓航的上诉请求不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的受理范围，而现阶段骏源地产已付清广核建设和郭毅的工程进度款，因此请依法驳回张晓航的上诉请求，维持一审判决。广核建设辩称，张晓航与郭毅下属的包工头莫桂文存在劳务或其他合同关系，而郭毅与莫桂文存在建设工程施工合同关系，从莫桂文与郭毅签署的合同中可体现出来。因此，张晓航和郭毅不存在劳动关系，本案所涉及的款项实际属于建设工程施工合同纠纷的款项，并不属于劳动仲裁的受理范畴。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回张晓航的上诉请求。郭毅辩称，张晓航确实在涉案工地上干活，也确实还欠张晓航的工资，认可张晓航的上诉请求。（2017）粤0222民初683号案中，骏源地产向一审法院起诉请求：1.判决骏源地产无须向张晓航支付工资30000元；2.本案的诉讼费用由广核建设、郭毅、张晓航负担。（2017）粤0222民初739号案中，广核建设向一审法院起诉请求：1.依法撤销始兴县劳动人事争议仲裁院始劳人仲案字[2017]21号仲裁裁决，驳回张晓航对广核建设的全部诉讼请求。2.本案诉讼费全部由张晓航负担。一审法院认定事实:2012年12月28日骏源地产与郭毅签订《建设工程施工补充合同》，该合同约定，骏源地产名下开发的雅和东郊城地产项目由郭毅承包承建。因郭毅不具备该工程施工资质，无法为该工程提供报建手续，骏源地产主动联系广核建设（原名称为“广州广核建设工程公司”），约定由其为郭毅提供报建手续。2013年4月10日，就上述同一项目，骏源地产与“广州广核建设工程公司”签订协议书，约定该工程由有资质的广核公司负责报建手续。2013年4月28日，“广州广核建设工程公司”与郭毅签订《公司内部承包合同》，合同约定将雅和东郊城工程交由郭毅独立施工，由广核建设提供报建手续，并约定合同双方的权利义务。郭毅在承接雅和东郊城项目后，将雅和东郊城整体项目分为木工班、外排架班、钢筋班、砼工班、烟道班、铝窗班、杂工班、刮塑班组、防水班和泥工班十个班组，先后与莫桂文等人签订劳务合同，将上述十个班组分包给莫桂文等十人，其中莫桂文承包了外排架班组，双方的劳务合同约定由莫桂文自行招募工人施工，结算根据承包范围和质量要求按照实际施工面积和双方约定的每平米单价进行实际结算，郭毅和莫桂文分别在合同上签字。合同签订后，莫桂文组织了工人进场施工，张晓航同莫桂文的约定的结算方式是采用多劳多得，按照实际工作完成量结算报酬。项目完工后郭毅和莫桂文进行了结算，根据莫桂文等人提交的结算单，双方结算单价为每平方米15～36元不等，郭毅和莫桂文核对实际完成工程量后，经结算外排架班组总工程款为939153.98元，其总数与外排架班组《始兴县雅和东郊工程工人工资欠款明细表》中外排架班组七人工资总数一致。其中张晓航总工资为150000元，其已经领取120000元，其尚有30000元至今未支付，郭毅在外排架班组的《始兴县雅和东郊工程工人工资欠款明细表》上签名予以认可，郭毅在庭审中亦对拖欠张晓航30000元工资事实予以认可。2015年2月6日，始兴县人力资源和社会保障局立案受理始兴县雅和东郊城项目工人工资拖欠一事（包含本案劳动者张晓航），在始兴县劳动监察大队介入协调下，工人班组长出具声明，同意由开发商在2015年2月6日付150万，2015年2月10日付200万，2015年3月16日付款50万用于支付工资，三笔款项由开发商直接付给郭毅，由郭毅支付班组工人。协议签订后，骏源地产当天支付工人工资150万元，后一直没有支付后续款项。2016年1月29日始兴县人力资源和社会保障局主动立案调查了始兴县雅和东郊城项目拖欠工人工资一事，因给骏源地产、广核建设登记地址邮寄的《劳动保障监察询问通知书》均无联系、原地址查无此人的原因被退回，承包人郭毅未到该局接受询问并无法提交相关材料，也未有工人往该局投诉，无法查实工资拖欠情况，于2016年3月16日作出始人社监字[2016]第006号《劳动保障监察撤销立案决定书》，认为骏源地产与郭毅之间的纠纷明为劳资纠纷，实为工程款结算纠纷，撤销立案。本案一审审理过程中，一审法院去函始兴县人力资源和社会保障局，就郭毅和劳动者是否存在劳资纠纷去函询问，其复函称：“因我局立案调查后，该项目工程未有劳动者主动到我局提交投诉材料，也不配合我局调查，基于当时调查情况，在没有相关证据的情况下，我局无法查明该项目工地是否拖欠工资的事实，也就无法在文书中明确，但虽如此，并不代表该项目不存在拖欠工人工资的行为。”2017年3月，张晓航等56名劳动者以其工资被拖欠为由，以骏源地产为被申请人，广核建设和郭毅为第三人，向始兴县劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，要求支付其被拖欠的工资。该院于2017年5月11日作出始劳人仲案字[2017]21号仲裁裁决，裁决骏源地产在裁决书生效之日起十日内支付张晓航等56名劳动者尚欠工资，广核建设和郭毅承担连带责任，该裁决认定张晓航被拖欠工资金额为30000元。骏源地产与广核建设均不服上述裁决书，遂提起本案诉讼。目前涉案工程已完工并验收完毕，骏源地产与郭毅之间就涉案工程是否结算双方未达成一致意见，骏源地产认为，双方没有结算，韶关中一价格评估公司出具的结算是未经其认可的，其目前已经超付工程款给郭毅。郭毅认为该结算报告有效，骏源地产应当按照该结算报告给付其剩余工程款。一审庭审中郭毅对其招用张晓航在涉案工程做工及拖欠张晓航30000元的事实予以确认，其自愿承担支付被拖欠的工人工资责任。莫桂文到庭说明，其和张晓航相识多年，一直在一起做工，大家一起承包了这个工地外排架班组，大家推举由其签订合同，实际是外排架组一起承包了东郊城项目里的外排架项目,郭毅亦对此事予以了认可，在每个班组下面都存有小班组，班组内部再进行结算，郭毅只和签订合同的班组长进行结算。另查明，郭毅并非广核建设员工，其与广核建设不存在劳动关系，一审庭审中其对挂靠广核建设借用其资质报建事实予以认可。一审法院认为，本案案由系劳动争议纠纷。本案争议的关键点为:本案涉及款项是否为工人工资。在该院庭审过程中郭毅和莫桂文确认双方签订了《劳务合同》，约定由莫桂文自行招募工人施工，按照实际完成工程量结算工程款。根据莫桂文等人提交的外排架班组《结算单》，双方结算采用实际完成工程量乘以每平方约定单价计算，其结算总价款与外排架班组《始兴县雅和东郊工程工人工资欠款明细表》一致，以上证据证实了莫桂文与郭毅双方的合同名为劳务合同实为承包合同。庭审过程中莫桂文表示其与张晓航等人共同承包了雅和城东郊外排架项目，大家共同推举其作为代表与郭毅签订合同，郭毅亦对此事予以了认可，在每个班组下面还有小班组，班组内部再进行结算。故张晓航并不是真正意义上的劳动者，其和郭毅不存在劳动关系，张晓航拖欠的工资，实际为工程承包款，不宜认定为工人工资。张晓航的权益可以通过建筑施工合同纠纷予以解决。据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2017年11月17日作出了（2017）粤0222民初683、739号民事判决：一、始兴县骏源房地产开发有限公司对张远航主张的工人工资30000元不承担支付责任。二、广东广核建设工程有限公司、郭毅对张远航主张的工人工资30000元不承担连带责任。案件受理费20元，由张晓航负担。二审中，当事人没有提交新的证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷，一审法院对此定性正确，本院予以认同。由于本案当事人中只有张晓航提起上诉，根据民事诉讼当事人意思自治原则，并依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，本院只围绕张晓航的上诉请求进行审理。根据本案当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、张晓航在本案中主张的款项是劳动报酬还是工程款的问题。二、张晓航主张的30000元工资能否支持以及责任由谁承担的问题。一、关于张晓航在本案中主张的款项是劳动报酬还是工程款的问题。从本案查明的事实反映，郭毅为涉案工程的实际施工人，其在承包涉案工程后，与莫桂文等人签订了劳务合同，由莫桂文等人负责组织各个班组的工人施工。张晓航作为外排架班组的成员之一，其实际参与了外排架班组的施工。如果其是工程的小包工头之一，其结算的对象应是外排架班组的负责人莫桂文，莫桂文再与郭毅进行工程款结算，或者以班组为单位与郭毅进行该班组总工程量的结算。但在本案中，张晓航提交了一组《始兴县雅和东郊工程工人工资欠款明细表》，其中详细列举了班组负责人和班组工人的工资数额，说明班组负责人与其他工人都实际参与了工程施工，且郭毅对于每个人的工资数额认可并签名确认，该情形不符合工程款的结算方式。因此，张晓航在本案中主张30000元是其施工后应相应获得的劳动报酬应予以支持。二、关于张晓航主张的30000元工资能否支持以及责任由谁承担的问题。如上所述，张晓航已提供证据证实其仍被拖欠工资30000元，其主张支付被拖欠的工资应予以支持。至于责任承担者的问题，首先，郭毅作为涉案工程的实际施工人，其应对其确认的涉案工程中所拖欠的工人工资30000元承担支付责任。其次，根据《广东省工资支付条例》第二条：“本条例适用于本省行政区域内的企业、民办非企业单位、个体经济组织、基金会、会计师事务所、律师事务所等组织（以下统称用人单位）和与之建立劳动关系的劳动者。国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者，依照本条例执行。”第三十六条：“不具备本条例第二条规定的用人单位资格的承包人拖欠或者克扣劳动者工资，作为发包方的用人单位应当先支付工资，再依法向承包人追偿。”的规定，作为发包方的骏源地产在明知郭毅不具备建筑企业施工资质，也不具备用人单位资格的情况下，仍违法将涉案工程发包给郭毅，应当依法承担支付工资的责任。至于广核建设，其利用自身资质为无资质的郭毅承建涉案工程进行报建，该行为本身是一种违反法律规定的行为，无论其是否获利，均不能以此作为免除挂靠单位承担责任的依据，其应对尚欠的工人工资承担连带支付责任。最后，骏源地产与广核建设在承担了支付劳动者拖欠工资的责任后，其可按照上述法规规定，向郭毅行使追偿权。综上所述，张晓航的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销始兴县人民法院（2017）粤0222民初683、739号民事判决；二、始兴县骏源房地产开发有限公司、广东广核建设工程有限公司、郭毅应于本判决生效之日起十日内连带支付张晓航工资30000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，由郭毅负担。二审案件受理费20元，由张晓航负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 斌审 判 员  刘 茜审 判 员  黄颖红二〇一七年十二月二十九日法官助理  何海祥书 记 员  江伟炜