广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民终18382号上诉人（原审被告）：汤丽霞。委托诉讼代理人：付春，广东宽和律师事务所律师。委托诉讼代理人：符学朗，广东宽和律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陈淑娟。委托诉讼代理人：吴小华，北京市京都（深圳）律师事务所律师。原审第三人：深圳市世华房地产投资顾问有限公司。法定代表人：吴军强。原审第三人：华夏银行股份有限公司深圳福田支行。负责人：张建。汤丽霞因与陈淑娟、原审第三人深圳市世华房地产投资顾问有限公司（以下简称世华公司）及华夏银行股份有限公司深圳福田支行房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。汤丽霞上诉请求：1.判令撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2015)深龙法民三初字第895号民事判决书，并驳回陈淑娟的全部诉讼请求；2.判令陈淑娟、深圳市世华房地产投资顾问有限公司向陈淑娟返还购房定金人民币70000元整；3.判令调整本案的违约金承担比例为双倍返还定金；4.判令陈淑娟承担本案一审、二审全部诉讼费用。其所依据的事实与理由为：一、一审法院未穷尽其他一切送达方式径直采取公告送达，严重违反法定程序，剥夺了汤丽霞应诉答辩、参加庭审、质证、辩论等诉讼权利。本案不符合公告送达之法定构成要件，一审法院适用法律错误。公告送达作为法定送达方式之一，有着严格的适用程序，需受送达人下落不明或者穷尽直接、留置、委托、邮寄送达等方式均无法送达时，方可使用。而本案中，据深圳法院网上诉讼服务平台查询可知，立案时间为2015年6月18日，与汤丽霞收到的落款日期为2015年6月9日《履约催收函》和2015年6月11日《律师函》相隔不过一星期左右，显然不符合汤丽霞处于下落不明之构成要件。事实上，汤丽霞未曾离开过住所地，但汤丽霞也未曾收到一审法院采取直接送达、邮寄送达、留置送达或者电话联系等途径告知应诉、举证、开庭等事项。一审法院在未有证据证明汤丽霞处于下落不明之状态以及穷尽一切送达方式的情况下，径直采取公告送达诉讼文书，显然不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十二条公告送达之法定构成要件，严重违反了《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释关于送达的有关规定，不符程序正当之要求。一审法院公告送达的行为显然置汤丽霞合法权益于不顾，剥夺了当事人应诉答辩、参加庭审、质证、辩论等诉讼权利，程序错误。二、一审违反法定程序，致使一审认定的案件事实与事实真相不符，应予撤销。一审法院采取公告送达违反了《中华人民共和国民事诉讼法》九十二条之规定，致使一审法院认定的案件事实与真相不相符。本案中，陈淑娟未按约将定金支付给汤丽霞，构成违约。深圳市世华房地产投资顾问公司提供的《房地产买卖合同》约定定金交由居间方或银行监管。该《房地产买卖合同》为格式条款，条款内容变更较为复杂。汤丽霞因办理出国相关手续急需资金，故而在合同签订前，汤丽霞与陈淑娟、世华公司口头约定，定金需于合同签订时交付给汤丽霞，无需按照《房地产买卖合同》之约定交给居间方或银行监管。但合同签订后，陈淑娟、世华公司以合同约定定金交由居间方监管为由，拒绝将定金支付给汤丽霞。汤丽霞就定金支付问题当即和陈淑娟以及第三人世华地产沟通，表示应当予以修正合同条款，陈淑娟和世华地产态度恶劣。陈淑娟提交的微信聊天记录不全，只提交了对其有利的一部分，并未提供全部聊天内容，掩盖了对其不利的聊天记录，以偏概全，混淆视听。而陈淑娟向汤丽霞送达的《履约催告函》及《律师函》更是把自己塑造成受害一方，对自己未按照约定履行合同之义务只字未提，目的是为了掩盖事实真相。本案中，汤丽霞具有履行合同约定之义务的真实意思。《房地产买卖合同》签订后，汤丽霞与买方和世华地产多次交涉，陈淑娟和世华地产公司以欺骗的方式表示会尽快支付定金给汤丽霞，汤丽霞才在未收到定金的情况下，仍按约出具公正委托书给案外人深圳市XX融资担保有限公司办理赎楼、过户等手续，表明了汤丽霞具有积极按约全面履行合同义务真实意愿。但由于陈淑娟、世华公司未按照约定将定金支付予汤丽霞，经汤丽霞多次催告仍拒不履行，有违诚实守信之原则，缺乏履行合同之诚意，构成违约。汤丽霞为维护自己合法权益于2015年6月8日撤销公正委托，实属维护自己合法权益的无奈之举，事出有因，应结合全案予以审查，根据各方过错确定责任承担，方见公平。三、本案违约金过高，应予以降低。本案陈淑娟、世华公司过错在先，对《房地产买卖合同》的解除具有过错。一审法院在违反法定程序，缺席判决，未能全面审查案件事实的情况下，判令汤丽霞按照房屋成交价的百分之二十的违约金支付给陈淑娟，有违公平原则，既无事实依据，也不符合法律的有关规定。同时，合同约定的违约金高于陈淑娟造成的损失。判令汤丽霞按照合同约定向陈淑娟支付百分之二十的违约方，明显违反公平原则，不利于维护正常交易秩序。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二)》第二十九条之规定，本案违约金的承担以及比例应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。综上所述，由于陈淑娟、世华公司违约在先，缺乏全面履行自己合同义务的真实意愿，有违诚实信用之原则，主要过错在陈淑娟一方。同时，一审法院公告送达违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条之规定，缺席判决，致使汤丽霞参加庭审、质证及辩论等诉讼权利无法得到实现，程序不当，严重损害了汤丽霞的合法权益。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定应予以撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2015)深龙法民三初字第895号民事判决书。陈淑娟答辩称：一、汤丽霞故意逃避诉讼拖延时间，一审法院公告送达适用法律正确，未违反法定程序。陈淑娟一审提供的证据1-6《地址确认书》中汤丽霞于2015年5月23日签署，收件人为汤丽霞，地址为本案买卖标的XXX堡X栋X座X。陈淑娟的《履约催告函》及《律师函》均寄往该地址给汤丽霞本人，汤丽霞在上诉状中承认其收到前述文件。陈淑娟一审提供的证据3-3《微信记录》中汤丽霞说“律师这块我都安排好了，所有的程序我也都知道”，“司法程序现在很多人排队，要走得话要几个月，我早就在国外了。你们慢慢考虑下，加的价格下半年就是几倍了。你合计合计下”，“就算打官司我输了，也只需要赔偿7万，况且现在定金都没有收到，我赢得可能性还很大，且这个过程非常漫长，我人在国外又不急，等的起。”从上述微信内容表明汤丽霞明知法院诉讼程序，要打官司，我“早就在国外了”，“且这个过程非常漫长，我人在国外又不急，等的起”。汤丽霞威胁陈淑娟，拖延时间耗死陈淑娟的想法不言自明。结合汤丽霞上诉状所说立案时间与收到《履约催告函》及《律师函》的时间“相隔不过一个星期左右”“事实上，汤丽霞未曾离开过住所地”的内容以及汤丽霞签署的《地址确认书》，恰恰证明汤丽霞故意逃避诉讼拖延时间，故意“下落不明”。所以，汤丽霞故意逃避诉讼拖延时间，一审法院公告送达适用法律正确，未违反法定程序。二、陈淑娟不存在违约事实，一审法院认定的案件事实确实清楚，证据充分。汤丽霞在上诉状中称其与陈淑娟、第三人深圳市世华房地产投资顾问有限公司口头约定签订合同时，定金交付给汤丽霞，不按《房地产买卖合同》约定交给居间方监管的说法纯属谎言，陈淑娟与汤丽霞之间没有这种口头约定，更不存在修改合同之说。陈淑娟从签约到履约一直秉持契约精神，严格执行合同约定，没有违约或过错行为。陈淑娟一审提交的证据3《微信记录》“现在的市场价格涨的太多”、“现在8成业主反价”、“你们再考虑一天，加价20万，实在觉得贵18万也行，你们再考虑考虑……如果实在不行，我只能无奈地取消委托了，房子就不卖了，直接出国了”、“就算打官司我输了，也只需要赔七万”以及2015年6月8日汤丽霞出具《声明书》给深圳市XX融资担保有限公司取消委托担保融资赎楼事宜的事实，充分证明本案纠纷是陈淑娟因逐利心态故意严重违约造成的。所以，陈淑娟不存在违约事实，一审法院认定的案件事实确实清楚，证据充分。三、二审法院依法应当维持一审判决。如前所述，陈淑娟不存在违约事实，一审法院认定的案件事实确实清楚，证据充分。根据《房地产买卖合同》第四条之约定，汤丽霞应在2015年6月14日前履行“自行筹资还清银行贷款，注销抵押等并将房地产原件交予居间方及配合评估公司现场拍照评估”等义务，2015年6月18日汤丽霞出具《声明书》给深圳市XX融资担保有限公司取消委托担保融资赎楼事宜，属严重违约行为。基于汤丽霞故意不履行赎楼义务的根本违约行为，根据《房地产买卖合同》第十六条之约定，陈淑娟有权解除该《房地产买卖合同》，并要求汤丽霞支付违约金人民币440000元（合同价款220万×20%）给陈淑娟，同时汤丽霞应退回定金本金人民币70000元给陈淑娟，法院依法应当支持。如前所述，陈淑娟与汤丽霞签订《房地产买卖合同》后10余天（5月23日至6月4日），汤丽霞就以房价大涨，要求加价20万元。众所周知，此后房价一直上涨，普涨30%到40%左右。所以，一审法院支持的违约金不仅不高，还不能弥补陈淑娟的实际损失。综上所述，陈淑娟请求法院支持陈淑娟的答辩意见，维持一审判决。同时捍卫合同法的最高原则“诚信原则”，培育公民的“契约精神”，促进房地产市场的健康发展。陈淑娟向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《房屋买卖合同》；2、汤丽霞退还定金70000元；3、汤丽霞按房屋总价的20%支付违约金440000元；4、汤丽霞支付在合同约定的违约金基础上增加的违约金220000元（合同总价的10%）；5、汤丽霞承担本案诉讼费、保全费等全部费用。一审法院认定事实：一、关于双方签订的合同。2015年5月23日，陈淑娟（买方）与汤丽霞（卖方）签订《房产买卖合同》，约定汤丽霞将其所有的位于深圳市龙岗区XX镇XXX堡X栋X座X物业转让给陈淑娟，转让成交价为2200000元，合同约定的交易定金70000元，定金应在签署合同时向卖方支付。双方约定的付款方式为银行按揭付款，由买方负责向银行贷款支付给卖方，买方应于签署按揭文件前自行缴纳办理银行按揭所产生的各类税费，否则视为买方违约。买方应于签署合同之日起10日内将首期房款（以银行承诺为准）支付至双方约定的监管账户，并在银行出具贷款承诺书后三个工作日内，买方须按银行贷款承诺的金额，多退或少补应付的首期款，卖方应无条件配合办理相关手续。买方应于约定的应付首期房款之日起3日内向银行提交按揭贷款申请及相关材料，卖方须无条件配合提交签署申请贷款所需的应由卖方提交签署的资料如按揭款项存入账户确认书等，双方均不得拖延，否则视为违约。买卖双方须于银行出具贷款承诺书且卖方赎出房产证原件之日起3日内签署《深圳市二手房买卖合同》，并办理递件过户手续。如买方无法取得银行贷款承诺函或银行承诺贷款不足以支付房款余额的，买方应于获知取得银行贷款承诺函或银行出具贷款承诺函之日起15日内自行筹资补足应交款，如银行出具贷款承诺函后最终又无法按预先承诺金额发放贷款的，买方应于获知该事实之日起15日内自行筹资补足应交款。涉案物业处于抵押状态，卖方委托担保公司融资赎楼，卖方须于签署合同之日起4日内出具公证委托书给担保公司办理赎楼、过户等手续，并与担保公司签订担保合同，同时，买方须协助卖方办理赎楼手续，卖方不得通知欠款银行及担保公司或其他单元人员停止赎楼，否则视为根本违约。卖方撤销该公证委托又不在撤销之日起7日内自行筹资还清银行贷款、注销抵押登记的，视为根本违约。卖方虽有担保公司担保赎楼仍不能获得赎楼贷款的，须在签署合同之日起60日内自行赎楼、注销抵押登记，并将房地产原件交于居间方。买卖双方协商同意在购房定金或其他购楼款中预留10000元作为交楼保证金，交由居间方托管，此款在完成产权登记后卖方实际交付房地产时进行结算。买卖双方约定的交楼日期为买房收齐全部购房款之日起3日内交楼，交楼前卖方须付清一切有关物业之杂费。关于违约责任，合同约定，如买方未按照合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之四支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过十日或有其他根本违约行为，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金或没收买方已支付的定金；如卖方未按照合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之四支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过十日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金或双倍返还买方已支付的定金。合同在备注条款手书约定，卖方承诺以家庭为单位，在深圳仅有此套物业并同意申请减免个人所得税并提供上述资料；买方承诺符合深圳市购房资格。二、关于合同的履行情况。合同签订当日，陈淑娟向汤丽霞支付交易定金70000元，汤丽霞向陈淑娟出具了收据，陈淑娟提交了支付定金的银行交易记录。2015年5月29日，陈淑娟、汤丽霞及案外人XX银行股份有限公司深圳横岗支行签订《二手楼交易资金监管协议》，监管首期款590000元，并约定待交易条件成就时，将监管资金划入陈淑娟、汤丽霞双方共同确认的汤丽霞名下的账户。2015年6月3日，陈淑娟、汤丽霞及案外人XX银行股份有限公司深圳横岗支行再次签订了一份《二手楼交易资金监管协议》，补充监管了首期款130000元。两次首期款监管金额共计720000元。2015年6月9日，陈淑娟向汤丽霞发《履约催告函》，催告汤丽霞配合办理按揭贷款申请的相关手续。邮件查询单显示汤丽霞已收到该《催告函》。2015年6月11日，陈淑娟代理人向汤丽霞发《律师函》，催告汤丽霞在收函后3日内其联系并继续履行合同义务。邮件查询单显示汤丽霞已收到该《律师函》。三、其他查明的事实。经查，涉案房产登记权利人为汤丽霞，房地产证号为60××05，房屋性质为住宅，建筑面积67.08平方米。汤丽霞于2015年6月8日撤销了对该担保公司的授权委托。庭审中，陈淑娟及第三人世华公司均称，因汤丽霞要求增加房屋成交价格，拒绝配合贷款银行对房屋进行评估，银行无法出具承诺函。再查，经第三人华夏银行确认，汤丽霞始终未申请赎楼及办理注销抵押登记手续。另查，陈淑娟提交的其与汤丽霞之间的微信聊天记录显示，汤丽霞要求“加价200000元，实在觉得贵1800**元也行…如果实在不行，我只能无奈的取消委托了…”。一审法院审理过程中，陈淑娟自愿撤回了关于“汤丽霞支付合同约定基础上增价违约金220000元”的请求。一审法院认为，陈淑娟、汤丽霞于2015年5月23日签订的《房地产买卖合同》是双方真实的意思表示，未违反法律的强制性规定，合法有效，各方合同主体应当按照合同约定履行各自的义务。买卖合同签订之后，陈淑娟按照合同约定向汤丽霞支付了70000元的定金，监管首期款720000元。汤丽霞在公证委托担保公司后无故要求陈淑娟增加购房款，并在2015年6月8日撤销了对担保公司的授权委托，汤丽霞亦未履行涉案房屋赎楼手续，导致合同无法继续履行。根据涉案合同第四条第三点“卖方不得通知欠款银行及担保公司或其他单位人员停止赎楼，否则视为根本违约。卖方撤销该公证委托又不在撤销之日起7日内自行筹资还清银行贷款、注销抵押登记的，视为根本违约”的约定，汤丽霞的行为已构成根本违约，故，陈淑娟依据合同约定要求解除涉案合同，并要求汤丽霞按转让成交价百分之二十支付违约金的主张，一审法院予以支持。综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、解除陈淑娟与汤丽霞签订的《房地产买卖合同》；二、汤丽霞于本判决生效十日内向陈淑娟支付违约金440000元；三、汤丽霞于本判决生效十日内向陈淑娟返还定金70000元。上述付款义务人如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12200元、保全费5000元（陈淑娟均已经预交），由汤丽霞负担13523元，陈淑娟负担3677元。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查，一审法院于2015年8月7日通过司法专邮向汤丽霞在涉案房产的住址送达应诉通知书等诉讼材料，该司法专邮因无人签收而被退回。邮政人员在邮件封面载明收件人称其不在深圳并且要几个月后才返回深圳，要求将邮件退回法院。2015年8月12日，一审法院通过直接送达方式前往涉案房产进行送达，因房内无人且电话无人接听导致无法送达。2015年8月20日，一审法院再次通过司法快递向汤丽霞身份证住址进行送达，邮件亦因无人签收被退回。因上述送达行为未果，一审法院遂于2015年9月依法对汤丽霞采取公告送达措施。本院认为，涉案《房产买卖合同》系上诉人汤丽霞与被上诉人陈淑娟的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，一审法院认定该合同合法有效正确，本院予以确认。涉案《房产买卖合同》签订后，陈淑娟已按约支付了定金7万元并办理了首期款资金监管手续，而汤丽霞在合同履行过程中要求对房屋进行加价，撤销对担保公司的赎楼委托，且未在约定期限内自行完成赎楼，汤丽霞的行为已经构成违约并导致涉案合同无法继续履行，应当按约定承担相应的违约责任。汤丽霞虽主张各方当事人已口头约定陈淑娟应将定金直接支付给汤丽霞而不由居间方进行监管，但汤丽霞的该主张没有充分证据予以证实，本院不予采信。一审法院判决汤丽霞应按照约定向陈淑娟支付违约金人民币44万元并无不当，本院予以维持。汤丽霞作为违约失信方，未提交充分证据证明该44万元违约金明显高于陈淑娟所遭受的实际损失，故对于汤丽霞要求调低该违约金的上诉意见，本院不予采纳。关于汤丽霞上诉称一审法院公告送达程序违法的问题，本院认为，根据二审查明事实，一审法院送达程序合法，并无不当。综上所述，上诉人汤丽霞的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1550元，由上诉人汤丽霞负担。本判决为终审判决。审判长 张    睿审判员 聂    效审判员 吴  春  泷二〇一七年十二月十八日书记员 伍圣权（兼）