四川省资阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川20民终828号上诉人（原审被告）：四川民正建设有限公司资阳分公司，住所地资阳市雁江区东福小区一期4-6（Z)2-3-1号，统一社会信用代码91512002553477247W。负责人：黄先锐，经理。委托诉讼代理人：徐金龙，男，四川民正建设有限公司法务办公室主任。委托诉讼代理人：杨忠元，男，四川民正建设有限公司分公司项目负责人。被上诉人（原审原告）：资阳市高聚能建材有限公司，住所地资阳市雁江区和平中路14号二幢1号，统一社会信用代码91512002579621972L。法定代表人：张丽均，总经理。委托诉讼代理人：王晓波，男，资阳市高聚能建材有限公司员工。原审被告：四川民正建设有限公司，住所地成都市武侯区少陵东街28号，统一社会信用代码915100002020537177。法定代表人：黎杨，总经理。委托诉讼代理人：徐金龙，男，四川民正建设有限公司法务办公室主任。委托诉讼代理人：杨忠元，男，四川民正建设有限公司分公司项目负责人。上诉人四川民正建设有限公司资阳分公司（以下简称民正资阳分公司）因与被上诉人资阳市高聚能建材有限公司（以下简称聚能公司）、原审被告四川民正建设有限公司（以下简称民正公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2017）川2002民初823号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，双方没有提出新的事实和理由，决定不开庭审理。本案现已审理终结。四川民正建设有限公司资阳分公司上诉请求：撤销四川省资阳市雁江区人民法院（2017）川2002民初823号民事判决，改判上诉人不承担94075元工程款的支付责任，由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：1.原告是基于原、被告双方2013年11月28日签订的《建筑保温工程施工合同》提起诉讼，原审判决上诉人支付被上诉人自行实施的合同以外的并且无设计的抗裂砂浆款无法律依据。被上诉人企图以抗裂砂浆替代保温属于偷工减料违反合同约定的行为，不受法律保护。2.原审认定抗裂砂浆系在上诉人的授意下制作没有任何证据证明。原审认为上诉人无证据证明其对原告用抗裂砂浆替代保温层的行为要求过整改，上诉人认为上诉人只能按照合同约定承担责任，合同没有约定的，上诉人也没有让被上诉人做的抗裂砂浆，上诉人不应担责；上诉人对被上诉人做抗裂砂浆统计不等于是对抗裂砂浆工程的验收和付款依据。3.上诉人没有对提供鉴定的全部材料进行质证，鉴定标的也未通知双方到现场予以确认，该鉴定违反鉴定规则。请求依法改判。资阳市高聚能建材有限公司辩称，做抗裂砂浆的部位是本应做保温层的冷热搭桥部分，开始上诉人已经作了普通砂浆不打算做保温层，后来由于过不了检测才让被上诉人在相关检测部门检查频率较高的楼层在普通砂浆基础上减少有3CM厚的保温颗粒砂浆层，只做抗裂砂浆以求达到即应付检测又不增加厚度的目的。是上诉人授意被上诉人未按保温施工工艺施工的，否则为什么上诉人在施工过程中没有要求被上诉人整改，而在收方单和结算单上有明确的抗裂砂浆面积以及上诉人相关人员的签字确认。被上诉人只是在上诉人授意下减少了影响厚度的保温颗粒砂浆这层步骤，施工的抗裂砂浆也在保温工程范围内，属于保温合同约定范围，被上诉人对此应该承担相应的付款责任。资阳市高聚能建材有限公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告支付欠原告的工程款203672元及资金占用利息（利息以203672元为本金按同期一年期银行贷款利率从2015年10月27日起计算至还清之日止），并由二被告承担连带责任。2.本案诉讼费用全部由二被告承担。一审法院认定事实：2013年11月28日，原告与成都民正建设有限公司资阳分公司（2016年5月11日更名为四川民正建设有限公司资阳分公司）东福小区项目部签订《建筑保温工程施工合同》。合同约定聚能公司承包资阳市东福小区4-6号楼二单元保温工程，主材采用按设计中拟定的保温材料。单价为屋面保温30元/㎡，室内保温38元/㎡，结算时按现场实际施工面积收方计价。资阳市东福小区4-6号楼二单元项目部驻工地现场代表为兰成雄，对工程进度、工程质量、工程安全进行监督，检查隐蔽工程，办理中间交工工程验收手续。该工程已经交付两年，但并未就保温层单独验收。2016年1月31日原被告进行结算，工程款为415597.44元，截止起诉之日被告尚欠109597元未支付。因2016年1月31日原被告结算时，未对2015年10月27日由原告制作并经被告员工杨堃统计的4691平方米的抗裂砂浆进行结算，双方发生争议。庭审中经原告申请对4691平方米的抗裂砂浆的工程造价进行鉴定，鉴定结论为94075元。一审法院认定上述事实的证据有：公司营业执照及负责人身份证明，建筑保温工程施工合同、保温工程计量单、工程结价单、付款收据，工程造价鉴定意见书及鉴定票据等。对双方有争议的证据工程造价鉴定意见书，因被告提出鉴定结论未考虑产品质量合格问题，且该鉴定违反了鉴定规则第二十四条，送检材料谈话笔录、抗裂砂浆预算被告未质过证，该鉴定结论不具有合法性，不能作为定案依据。一审法院认为，虽鉴定意见书并未对抗裂砂浆的质量予以考虑，但因抗裂砂浆完工的时间已经超过两年，并无证据证明该抗裂砂浆不合格，故应当视为合格。被告所称未对送检材料质证问题，因该谈话笔录系法院对原告就抗裂砂浆是否为保温层的一部分所做的调查笔录，其实质并未对抗裂砂浆的工程造价有影响且在鉴定评估报告正式形成之前，鉴定机构曾向原被告双方发出了征求意见稿，而被告在限定的时间内并未做出任何答复。经查明征求意见稿与正式意见稿的内容一致，因此对鉴定报告予以采信。一审法院认为，对原被告无争议的109597元的工程款，予以确认。对双方有争议的4691平方米抗裂砂浆的工程造价是否应当由二被告承担的问题，虽二被告辩称在原被告签订的《建筑保温工程施工合同》并未设计抗裂砂浆。但根据该合同的约定，保温工程现场有被告的人在场监督。而本案争议的抗裂砂浆的面积多达4691平方米，被告却并无证据证明其对原告用抗裂砂浆替代制作保温层的行为要求过整改；反之，原告举证证明被告员工对该抗裂砂浆面积进行了统计，根据优势证据规则，能够证明抗裂砂浆系在被告民正资阳分公司的授意下制作。因此被告民正资阳分公司应当承担抗裂砂浆的工程价款94075元。对原告要求的利息，虽原被告均未提供竣工验收的证据，但二被告认可该工程至起诉之日起已经交付两年。根据建设工程施工合同的司法解释，当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的从约定，无约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已经实际交付的为交付之日，利息从应付工程价款之日计付，故对原告要求利息从2015年10月27日起进行计算予以准许。因民正资阳分公司系民正公司的分公司，作为领取营业执照的诉讼主体，应当承担与其民事行为能力相适应的责任，但分公司并非独立法人，对外不具备独立承担民事责任的能力，因此民正公司对民正资阳分公司的财产不足以清偿以上债务的范围内对民正资阳分公司的债务承担补充清偿责任，对原告要求二被告承担连带责任的诉讼请求予以驳回。遂依照《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款第一项之规定，判决：一、被告四川民正建设有限公司资阳分公司于本判决生效后十日内支付原告资阳市高聚能建材有限公司工程款203682元及利息，利息从2015年10月27日起以203682元为本金按中国人民银行同期一年期贷款利率计算至付清之日止。二、被告四川民正建设有限公司对上述货款被告四川民正建设有限公司资阳分公司不能偿还的部分承担补充责任。三、驳回原告资阳市高聚能建材有限公司其他诉讼请求。案件受理费5924元，鉴定费3000元，共计8924元由原告资阳市高聚能建材有限公司负担1569元，被告四川民正建设有限公司资阳分公司、四川民正建设有限公司负担7355元。经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。现针对上诉人上诉理由和双方争议焦点评判如下：1.关于抗裂砂浆是否系民正资阳分公司同意制作，民正资阳分公司是否应支付制作该抗裂砂浆工程款的问题。经查，首先民正资阳分公司称本案争议的抗裂砂浆是聚能公司为了偷工减料，企图替代内墙保温而擅自制作的，据此可以认定，制作抗裂砂浆的部位属于双方签订的《建筑保温工程施工合同》约定应按室内保温工程要求制作的部位。其次，双方签订的《建筑保温工程施工合同》在工程质量标准的条款中规定“按照施工图纸设计规定施工，（屋面保温板厚度2.5cm，室内保温厚度3cm），严格参照四川省保温工程规范标准及甲方要求施工”。外墙内保温包括界面砂浆、保温隔热层、抗裂防渗砂浆复合网格布等制作工序，抗裂砂浆属于外墙内保温制作工序的一部分，双方收方计价的保温工程计量单中载明“内墙面保温抗裂沙浆面积4691平方米”亦证明本案争议的聚能公司制作的抗裂砂浆属于双方合同约定的室内保温工程的部分。只是该抗裂砂浆的制作是聚能公司没有按照合同约定和保温工程的国家规范标准进行施工，省略了保温工程中最关键的保温隔热层。最后，聚能公司不按照合同约定和国家规范标准施工是否系聚能公司擅自行为。如果说聚能公司省掉保温工程最关键的保温隔热层，只做表面的抗裂泥砂浆复合网格布是为欺骗民正资阳分公司，想偷工减料蒙混过关，那么该情况被民正资阳分公司现场施工人员和工程量验收人员发现并在工程计量单上明确后，为什么民正资阳分公司对此没有要求聚能公司加以整改？民正资阳分公司在明知聚能公司未按照外墙内保温工序制作的情况下，不仅没有要求聚能公司整改，其工作人员还对该部分工程的工程量收方，足以说明只制作抗裂砂浆并非聚能公司的擅自行为，民正资阳分公司是同意、认可的。因此民正资阳分公司应当支付制作该抗裂砂浆的工程款，民正资阳分公司的相关上诉理由不能成立。2.工程造价鉴定意见书的鉴定程序是否违反鉴定规则，能否作为定案依据的问题。上诉人提出鉴定意见书的鉴定程序中有部分送检材料没有经过双方质证，鉴定机构没有到现场对鉴定标的进行确认是否是质量合格的抗裂砂浆，因此认为鉴定程序违反鉴定规则。经查，一审判决已针对上诉人对鉴定程序的合法性和鉴定结论没有考虑抗裂砂浆是否质量合格而提出的上述意见逐一作了分析认证，本院认为一审已做分析的相关认定正确。另上诉人提出的鉴定机构没有到现场确认鉴定标的的问题其实质是抗裂砂浆是否质量合格。《司法鉴定程序通则》等二十四条第二款是关于鉴定机构如何现场提取鉴定材料的规定，并未规定鉴定机构对所有的鉴定都必须进行现场确认鉴定标的物或提取鉴定材料。本案鉴定只是对保温工程中的抗裂砂浆部分的工程造价进行鉴定，不涉及工程质量问题，案涉工程已交付使用，应视为工程质量合格，因此不存在鉴定机构应当到现场提取鉴定材料而未到现场的鉴定程序违反规则的情形。此外上诉人提出的鉴定材料第十一项被告提供的抗裂砂浆预算没有质证。经查该材料是2017年5月15日在一审第三次庭审中，民正资阳分公司作为证据向法庭出示，经过了双方当庭质证。综上，上诉人认为鉴定意见书鉴定程序违反鉴定规则，不能作为定案依据的上诉理由不能成立。本院认为，上诉人四川民正建设有限公司资阳分公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2152元，由四川民正建设有限公司资阳分公司、四川民正建设有限公司负担本判决为终审判决。审 判 长 胡军审 判 员 张斌审 判 员 梅波二〇一七年十二月二十一日法官助理 陈艳书 记 员 刘学