四川省洪雅县人民法院民 事 判 决 书(2017)川1423民初186号原告：陈某某，男，1964年4月3日生，汉族，四川省洪雅县组。委托诉讼代理人：张建平，四川必应律师事务所律师。被告：洪雅县天龙种养专业合作社，住所地四川省洪雅县中保镇踏水村4组。法定代表人：刘世全。被告：刘世全，男，1958年11月20日，汉族，四川省洪雅县号。原告陈某某与被告洪雅县天龙种养专业合作社、刘世全建设工程合同纠纷一案，本院于2017年1月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈某某及其委托诉讼代理人张建平到庭参加诉讼，被告洪雅县天龙种养专业合作社的法定代表人刘世全两次开庭到庭参加诉讼，第三次开庭时经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。原告陈某某向本院提出诉讼请求为：1.判令被告洪雅县天龙种养专业合作社支付原告陈某某工程款377431.52元并承担鉴定费10000元；2.判令被告赔偿原告损失56401.6元；3.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2015年11月初，经洪雅县余坪镇人王仕平介绍，原告挂靠洪雅县今天建筑工程有限责任公司（以下简称今天公司），于2015年11月18日以今天公司的名义与被告签订了《建设工程施工合同》。合同约定：被告以洪雅县天龙种养专业合作社所有股权、天龙鱼庄鱼塘（所有设施）及该工程（接待中心）的产权向承包方提供了给付工程款的担保。该工程由原告作为该项目负责人负责承建，并由原告本人独自全垫资和自负盈亏，该工程于2015年11月25日动工修建。2015年11与28日，原告为被告垫付了前期沙石基础材料费14万元，并由被告出具了收据。2016年1月25日，原告将该工程的一楼楼板浇注完工，按照合同约定，被告应支付原告工程款20万元，但被告一直未支付该20万元以及为被告垫付的14万元前期沙石基础材料费。2016年2月3日，该工程的二楼完工，原告找到被告，双方签订了《违约条款协议》，约定：如被告在2016年春节前未支付工程款20万元及垫付款14万元，则每月承担违约金10.2万元。但被告逾期仍然拒不履行双方约定的付款义务，分文未付，原告仍然继续修建该工程。2016年4月5日，由洪雅县中保镇政府工作人员何福顺与中保镇踏水村村委工作人员主持，调解天龙鱼庄接待中心工程的工程欠款纠纷。经调解，调解方责令被告在七天之内支付原告工程款，但被告逾期仍拒不履行给付工程款的义务。2016年4月6日，中保镇政府再次调解后，被告又以各种理由拒绝支付原告工程款。2016年4月8日，中保镇政府第三次调解，双方未达成协议。被告至今未支付原告工程款，损害了原告的合法权益。洪雅县天龙种养专业合作社、刘仕全辩称，被告未与原告签订过建设工程合同，只与今天公司签订过建设工程合同，签订合同时原告是今天公司的委托代理人，故原告的诉讼主体不适合，请求驳回原告的起诉。本院经审理认定事实如下：2015年11月18日，原告以洪雅县今天建筑有限责任公司（乙方）的名义与被告洪雅县天龙种养专业合作社（甲方）签订《建设工程施工合同》承建天龙鱼庄接待中心工程，该合同由原告与被告签订，合同约定了工程概况、工程承包范围、工程工期、工程质量标准、工程价款以及支付方式、违约条款、担保条款、合同生效条款等内容。其中工程为双包工程由乙方全垫资，工程价款为1520597元，在工程竣工验收后，甲方在30日历天向乙方支付合同总工程款的97%，剩余3%的工程款作为乙方的工程质量保证金，保证金由甲方在工程竣工验收一年时三个工作日内无息支付给乙方；甲方应按本协议约定的验收时间和付款期限向乙方履行付款义务，否则构成违约，甲方除支付乙方的实际损失外，还应当支付违约金，违约金以本协议工程价款的30%计算；乙方在合同签订两日内，向甲方支付了前期砂石基础材料费14万元，该款实为借款，已由原告私人垫付，且原告已另案主张；甲方为保证本协议所指工程的顺利履行，甲方以其所有的洪雅县天龙种养专业合作社所有股权、天龙鱼庄鱼塘（所有设施）及该工程（接待中心）的所有权作为担保物向乙方提供担保。2016年2月3日被告洪雅县天龙种养专业合作社（甲方）与原告签订《违约条款协议》，约定：甲方如在2016年春节前未支付工程款20万元，就将乙方进场时为甲方垫付的14万元一并适用违约条款，以34万元按照每月30%支付违约金至付清时止。被告洪雅县天龙种养专业合作社、刘世全至今未向原告以及今天建筑公司支付过款项。另查明，天龙鱼庄接待中心工程的地上工程（基础除外）的资金投入、材料和劳动等均是由原告组织完成，原告陈某某系挂靠洪雅县今天建筑有限责任公司与被告洪雅县天龙种养专业合作社签订合同的实际施工人。本案审理过程中，被告洪雅县天龙种养专业合作社申请对原告所做工程进行质量鉴定，但被告洪雅县天龙种养专业合作社未按规定预交鉴定费用，鉴定程序就此终结。同时，原、被告共同申请对案涉工程造价进行了鉴定，共同选取了鉴定机构。本院根据原被告选取的结果委托了四川省华建项目管理有限公司进行鉴定，四川省华建项目管理有限公司于2017年8月1日出具《司法鉴定意见书》，载明：天龙鱼庄接待中心竣工结算价为377431.52元（含停工损失66571.95元），原告垫付鉴定费10000元。上述事实，有洪雅县今天建筑有限责任公司的情况说明、建设工程施工合同、违约条款协议、中保镇人民调解委员会出具的证明、现场图片、建筑工程验收记录、川华建造【2017】字第197号工程造价司法鉴定意见书、鉴定费发票、刘光祥、严启华、李洪明、张学祥的证人证言以及庭审笔录等证据证实。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案原告与洪雅县今天建筑有限责任公司系委托（挂靠）关系，洪雅县今天建筑有限责任公司出具委托书的形式原告作为被委托人与被告订立建设工程施工合同，且通过庭审查明的事实，被告对原告的身份（挂靠）是明确知晓的。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条：“委托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在签订合同时知道受托人与委托人的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”，同时根据《中华人民共和国合同法》第七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院以自己名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担”。本案所涉工程由于被告未按期付款导致工程停工，无论是原告还是洪雅县今天建筑有限责任公司均不愿意再继续进行施工。涉案《建设工程施工合同》签订后，施工义务系由原告完成，工程款也应由被告支付给原告，该工程合同权利义务关系明确，原告组织人员进行了施工，已经实际履行了合同的主要义务，原告与被告已经建立起了事实上的权利义务关系，原告作为涉案工程的实际承包人，其合法权益应当得到法律保护，原告依据实际所做工程量主张工程款应当得到支持。对于原告主张被告承担鉴定费10000元的主张符合法律规定，本院予以支持。综上述，被告洪雅县天龙种养专业合作社应当支付原告工程款377431.52元及鉴定费10000元，共计387431.52元。对原告要求被告赔偿其损失56401.6元的主张以及被告的抗辩意见因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第七十三条、第四百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、由被告洪雅县天龙种养专业合作社在本判决生效之日起十日内支付原告陈某某387431.52元。二、驳回原告陈某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5000元，由被告洪雅县天龙种养专业合作社承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于四川省眉山市中级人民法院。审判员 廖 航二〇一七年十二月四日书记员 谢佳志