福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽08民终1632号上诉人（原审被告）：杨顺成，男，1976年5月1日出生，汉族，住龙岩市永定区。委托诉讼代理人：冯昆远，福建路远律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗石金，福建路远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：漳平市拱桥罗山石灰石矿，住所地漳平市拱桥镇罗山村，统一社会信用代码91350881798364929P。法定代表人：陈正义，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑遥力，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗诗万，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。上诉人杨顺成因与被上诉人漳平市拱桥罗山石灰石矿劳动争议纠纷一案，不服福建省漳平市人民法院（2017）闽0881民初897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨顺成及其委托诉讼代理人罗石金，被上诉人漳平市拱桥罗山石灰石矿的委托诉讼代理人郑遥力、罗诗万到庭参加诉讼，现本案已审理终结。杨顺成上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人杨顺成与被上诉人漳平市拱桥罗山石灰石矿之间存在劳动关系。事实与理由：一、一审法院认定“杨顺城受雇在该矿山……由陈英发管理，工资由陈英发发放”属于认定事实错误。1、根据陈英发的陈述，其不认识杨顺成，其在代表矿里找工人时，也没有表明其是雇主，另外杨顺成在作业过程中是受被上诉人的管理和指挥，上诉人的劳动报酬也是由被上诉人转入上诉人哥哥杨某账户，再由杨某支付给上诉人。这可以从陈正朝的银行交易记录和杨某的存款明细账证实。与2017年元月14日陈正朝与杨某、许振汀结算工资的《领条》能完全对应，该《领条》中明确记载“杨某、杨顺成、许振汀系矿里的班组，且结算款系作为预付工资处理……”，并结合杨某在庭审中的陈述，其系代发工资给杨顺成。2、从庭审中公诉人提供的漳平市拱桥镇司法所的《人民调解笔录》及仲裁庭的证人证言均可以看出陈正朝作为矿方的矿长，进行现场管理指导工作，作为矿方代表与上诉人方进行赔偿协商，系矿方在进行日常管理。上诉人的日常工作均系受矿方的技术人员、安全员监督和管理。3、被上诉人关于陈英发与其承包关系的证据不足。被上诉人提供的《开采生产协议》、陈英发的情况说明及陈英发的询问笔录之间互相矛盾，不具备真实客观性。从陈英发的证言看，与协议的承包时间存在矛盾；协议内容存在修改变造痕迹，被上诉人提供虚假证据；从被上诉人在漳平市劳动人事争议仲裁委员会庭审时提供的证人证言可以看出，被上诉人存在串通证人作伪证及制作虚假证据的情形，其提供的《开采生产协议》，《结算表》不能作为定案依据。而一审法院审理过程中，法院依职权向陈英发调查的笔录陈述内容也不客观真实，陈英发系由被上诉人方提供电话，并事先沟通好，向法院提供虚假陈述，其内容不可信，一审法院依据上述虚假的证据，作出上述认定明显错误。二、一审法院用了“无证据……也无依据……更无证据”的论述，完全否定案件事实有失公允。1、首先，被上诉人提供的证据均为虚假证据，不能作为定案依据。2、一审法院完全不顾上诉人的一审辩解，采信互相矛盾及虚假证据，不按本案客观事实断案。3、被上诉人漳平市拱桥罗石山石灰石矿，系经工商登记的合法企业，具有完全的用工主体资格。4、上诉人杨顺成受雇被上诉人从事井下打炮（打钻）岗位作业，该工作系被上诉人单位业务的重要组成部分。5、被上诉人依法制定的各项劳动规章制度适用于杨顺成，杨顺成受被上诉人单位的劳动管理，从事被上诉人单位安排的有报酬的劳动。6、上诉人的劳动报酬是与被上诉人进行结算，而不是与陈英发结算。7、上诉人与被上诉人之间完全符合劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的条件要求，劳动关系依法成立。三、虽然上诉人才到被上诉人单位上班不久，并未签订劳动合同，但是双方之间具备成立劳动关系的基本特征，已形成事实劳动关系。漳平市拱桥罗山石灰石矿辩称：一、原审判决认定事实清楚。（一）答辩人与陈英发之间存在承包关系是客观事实。陈英发的《询问笔录》《罗山石灰石矿开采生产协议》《罗山石灰石矿生产工程结算表》《转账凭证》、赖联香和孟忠清的证人证言，以及上诉人在仲裁过程中申请的证人龙某表示“工资是直接跟陈英发结算的”，可以形成完整证据链，共同证实答辩人与陈英发之间存在承包关系，答辩人依约制作工程结算表与陈英发进行结算，并通过银行转账的方式将结算款支付给陈英发，陈英发亦按照工人的实际开采量向工人支付工资。另外，上诉人对答辩人将石灰石矿发包给陈英发是知情的。（二）上诉人的主张无事实依据。1、陈英发的《询问笔录》已明确表示“《领条》上的钱本来应该由我来付，后面矿里没现金，我也要回湖南过年，就由矿里直接把钱打给杨某”，答辩人在原审庭审中也明确表示“陈英发要回家过年，担心陈英发不把钱给工人，加上矿里当时没那么多钱，后来才将本来应支付给陈英发的一部分钱直接支付给杨某”，另外，上诉人在仲裁过程中申请的证人龙某也明确表示工资是直接跟陈英发结算的。2、陈英发的询问笔录以及上诉人在原审过程中申请的证人杨某在庭审时都表示上诉人以及其他工人是由陈英发招聘而来，陈英发还表示上诉人及其他工人知道答辩人将石灰石矿发包给陈英发的事实。另外，不仅是原审法院，仲裁委也认定“上诉人系经陈英发招用到答辩人处工作，工资由陈英发支付”。3、答辩人在仲裁过程中明确表示，陈正朝仅是接受陈英发的委托参与调解，这种调解是平等主体之间的调解，不是工伤调解，更不能据此推定答辩人对上诉人及其他工人进行了管理。二、原审判决适用法律正确。原审法院根据查明的事实，认为陈英发依照与答辩人签订的《罗山石灰石矿开采生产协议》承包了罗山石灰石矿，上诉人以及赖联香、孟忠清、杨某等人均是由陈英发招聘而来，受陈英发管理，工资按照实际开采与陈英发直接结算，故依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，以答辩人与上诉人之间不符合第一条规定的事实劳动关系存在的实质要件作出双方不存在劳动关系的判决有事实和法律依据，不存在适用法律错误的情形。另外，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。但必须要明确“承担用工主体责任”并不能等同于“存在事实劳动关系”，答辩人与上诉人之间不符合事实劳动关系的实质要件，且双方没有订立劳动合同的合意，双方之间不存在劳动关系。综上所述，答辩人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确。漳平市拱桥罗山石灰石矿向一审法院起诉请求：1.判决漳平市拱桥罗山石灰石矿与杨顺成不存在劳动关系；2.案件诉讼费由杨顺成承担。一审法院认定事实：2015年3月10日，漳平市拱桥罗山石灰石矿与案外人陈英发签订《罗山石灰石矿开采生产协议》1份，漳平市拱桥罗山石灰石矿将其矿山交给案外人陈英发开采生产。杨顺成从2016年6月1日起受雇在该矿山从事井下打炮（打钻）岗位作业。由陈英发管理，工资由陈英发发放。2016年7月19日下午，杨顺成在打钻过程中，矿洞顶部一巨石掉落，杨顺成闪避不及，腰部、左脚被石块砸伤，当即被送往漳平市医院，因伤情严重转院至中国人民解放军第一七五医院住院治疗。杨顺成于2017年4月5日申请劳动仲裁，2017年5月12日，漳平市劳动争议仲裁委员会作出闽漳劳仲案【2017】005号裁决书，裁决杨顺成与漳平市拱桥罗山石灰石矿自2016年6月1日起存在劳动关系。漳平市拱桥罗山石灰石矿不服劳动仲裁裁决，据此向该院提起诉讼，请求判如所请。一审法院认为：根据劳动和社会保障部（劳社部发[2005]12号）《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，该矿山开采工程系由漳平市拱桥罗山石灰石矿发包给陈英发，杨顺成是由陈英发招聘进矿，由陈英发负责管理和发放工资，杨顺成并无证据证明其接受了漳平市拱桥罗山石灰石矿的劳动管理，也无证据证明漳平市拱桥罗山石灰石矿的内部劳动规章制度适用于杨顺成，更无证据证明杨顺成与漳平市拱桥罗山石灰石矿之间就建立劳动关系进行过协商并形成了建立劳动关系的合意，故杨顺成与漳平市拱桥罗山石灰石矿之间不存在劳动关系，漳平市拱桥罗山石灰石矿的主张，该院予以支持。杨顺成辩称其劳动报酬是由漳平市拱桥罗山石灰石矿支付，但案外人陈英发与陈光贤、孟忠清的证言证实杨顺成的劳动报酬是由陈英发与矿里结算后由陈英发发放的，领条上的款项本应由陈英发来发放的，只是杨某、杨顺成等人年底回重庆过年了才转给杨某代为发放，故，杨顺成的辩称法院不予采纳。杨顺成辩称依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，应认定杨顺成与漳平市拱桥罗山石灰石矿存在劳动关系，该院认为，用工主体并不等同于《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位，承担用工主体责任并不等同于建立了劳动关系，当事人之间是否成立劳动关系应当根据其是否符合劳动关系的法律特征进行判断。由于杨顺成与漳平市拱桥罗山石灰石矿之间不具有建立劳动关系的合意，缺乏建立劳动关系的实质要件，故该辩称该院不予采纳。杨顺成辩称漳平市拱桥罗山石灰石矿与陈英发签订的《罗山石灰石矿开采生产协议》不真实，该院认为，陈英发本人对改动无异议，且该协议有结算表和转账凭证相佐证，该协议系双方的真实意思，该辩称本院不予采纳，但漳平市拱桥罗山石灰石矿将矿山发包给不具备资质的个人，依法应当承担用工主体责任。杨顺成辩称漳平市拱桥罗山石灰石矿提交的结算表与向仲裁委员会提交的结算表不一致，因漳平市拱桥罗山石灰石矿已提交了2016年2月至2017年2月的银行转账凭证证明其向陈英发转账支付工程款，虽然“现金付讫”系后面补盖的，但这是财务后期做账所需，陈英发亦表示结算款均已收到，且结算表与转账记录金额是否一致及漳平市拱桥罗山石灰石矿与陈英发是否完成结算并向陈英发支付全部款项系漳平市拱桥罗山石灰石矿与陈英发的内部关系，均不影响杨顺成与漳平市拱桥罗山石灰石矿之间法律关系的认定，故对杨顺成的辩称该院不予采纳。综上所述，漳平市拱桥罗山石灰石矿的诉讼请求，该院予以支持。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、规定，判决如下：确认原告漳平市拱桥罗山石灰石矿与被告杨顺成之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告杨顺成负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。杨顺成对一审判决认定的下列事实有异议：1.认为2015年3月10日，漳平市拱桥罗山石灰石矿与案外人陈英发签订《罗山石灰石矿开采生产协议》有涂改，协议不真实。2.认为“工资由陈英发发放”与事实不符，杨顺成的工资是陈正朝转账给杨某，再由杨某给杨顺成。3.认为原审遗漏查明陈正朝代表被上诉人将杨顺成等人的工资转账支付到杨某的户头。另外，2016年12月29日，双方在漳平拱桥人民调解委员会进行协商调解，原审法院未予以认定。对一审判决查明的其余事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。是否构成劳动关系应当根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案的争议焦点为杨顺成与漳平市拱桥罗山石灰石矿之间是否存在事实劳动关系。杨顺成主张漳平市拱桥罗山石灰石矿提供的《罗山石灰石矿开采生产协议》、《罗山石灰石矿生产工程结算表》是虚假变造的，矿方与陈英发之间不存在承包关系，杨顺成系陈英发代表漳平市拱桥罗山石灰石矿招聘进矿从事井下打炮（打钻）岗位作业，受漳平市拱桥罗山石灰石矿规章制度管理并接受漳平市拱桥罗山石灰石矿支付的劳动报酬，其与漳平市拱桥罗山石灰石矿存在事实劳动关系。漳平市拱桥罗山石灰石矿对此予以否认，辩称其已将矿山承包给案外人陈英发开采生产，杨顺成受雇于陈英发，与矿方不存在劳动关系。对此，本院认为，漳平市拱桥罗山石灰石矿提供的《罗山石灰石矿开采生产协议》虽有改动痕迹，但漳平市拱桥罗山石灰石矿辩称日期改动系因与陈英发的承包时间延长，陈英发认为无须重新签订合同，直接在原合同上修改日期，与陈英发在《询问笔录》所述的“矿里有拿一份新的协议给我看，我不满意，所以还是按旧的合同改了一下时间，直接承包到2016年年底”相互印证，结合2016年2月至2017年2月期间漳平市拱桥罗山石灰石矿与陈英发之间支付工程款的银行转账凭证及工程结算表，本院对该协议的真实性予以采信，故对杨顺成关于矿方与陈英发之间不存在承包关系的主张，不予采纳。杨顺成主张其劳动报酬是由漳平市拱桥罗山石灰石矿支付，并提供矿方陈正朝在2017年1月23日及3月10日汇给杨某共计76000元的交易明细予以证明。漳平市拱桥罗山石灰石矿辩称系因接近春节，陈英发要回老家过年，担心陈英发会不把工钱发给工人，影响工程进度，才将本应发放给陈英发的款项直接转给杨某，与陈英发在《询问笔录》里对该笔款项的解释基本相符，结合杨某所述的陈英发有向其预付过生活费的证言及陈光贤、孟忠清所述的劳动报酬是由陈英发与矿里结算后由陈英发发放的证词，杨顺成提供的证据并不能充分证实漳平市拱桥罗山石灰石矿直接向杨顺成支付工资，故对其主张本院不予采纳。对杨顺成关于其接受了漳平市拱桥罗山石灰石矿的劳动管理，漳平市拱桥罗山石灰石矿的内部劳动规章制度适用于其的主张，因其并未提供证据予以证明，本院不予支持。综上，漳平市拱桥罗山石灰石矿与杨顺成之间并不同时具备劳社部发［2005］12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的关于劳动关系依法成立的三种情形，不能认定漳平市拱桥罗山石灰石矿与杨顺成之间形成事实劳动关系。对于杨顺成关于漳平市拱桥罗石山石灰石矿，系经工商登记的合法企业，具有完全的用工主体资格，应认定杨顺成与漳平市拱桥罗山石灰石矿存在劳动关系的主张，本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，是指不具备该《通知》第一条规定的劳动关系成立的条件，不存在劳动关系时仍需承担用工主体责任的情形，该规定是就法律责任承担而非法律关系建立所作的规定，不是确定劳动关系的法律要件，承担用工主体责任也并不以存在劳动关系为前提，承担用工主体责任并不等同建立劳动关系。杨顺成主张确认其与被上诉人漳平市拱桥罗石山石灰石矿之间存在事实劳动关系的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院是否认定漳平市拱桥罗石山石灰石矿于2016年12月29日与杨顺成在漳平拱桥人民调解委员会进行协商调解，并不影响本案对双方是否存在劳动关系的确认，故对杨顺成提出的异议，本院不予采纳。综上所述，杨顺成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杨顺成负担。本判决为终审判决。审 判 长 傅胜荣审 判 员 张静瑜审 判 员 陈小曼二〇一七年十二月二十六日法官助理 王瑜程书 记 员 吴 琼