陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终10207号上诉人（原审原告）：谢某某，男。委托诉讼代理人：朱某，陕西某律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯某，陕西某律师事务所律师。上诉人（原审被告）：西安某公司。法定代表人：索某，董事长。委托诉讼代理人：王某，陕西某律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵某，陕西某律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：夏某，男。上诉人谢某某、上诉人西安某公司（以下简称某公司）因与被上诉人夏某侵权责任纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2017）陕0102民初3051号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谢某某及其委托诉讼代理人朱某、冯某，上诉人某公司委托诉讼代理人王某，被上诉人夏某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢某某上诉请求：1、变更一审判决第一项为由某公司承担谢某某装修损失948571.4元及物品损失226571.4元等共计1175142.8元的90%即1057628.52元。2、判决某公司承担因合同未到期需给其他商户承担违约金750000元，某宾馆员工经济补偿金390372元及某研究院诉谢某某房屋租赁合同纠纷案件受理费13800元等共计1154172元的90%即1038754.8元。3、判决夏某对以上诉讼请求承担连带责任。4、本案全部诉讼费用由某公司、夏某共同承担。事实和理由：1、夏某在合同订立过程中，明知其签订合同的代理权限，假借订立合同，恶意磋商，违背诚实信用原则，应当属于缔约过失行为，应该与某公司共同承担缔约过失责任。2、某公司和夏某恶意磋商，骗取谢某某信任，使谢某某信赖利益遭受巨大损失，应该承担本案90%过错责任。3、由于某公司和夏某在本案中恶意磋商，导致谢某某信赖利益严重受损，致使宾馆房屋及所属商铺租赁期限提前到期，谢某某必须向商户支付违约金和宾馆员工支付因劳动合同提前终止经济补偿金。现在谢某某已经和所述商铺以及宾馆员工达成赔偿方案，虽然谢某某并未实际支出上述两项费用，但是此两项费用是实际存在的。4、本案应为缔约过失责任纠纷，本案事实完全符合缔约过失责任的构成要件。某公司辩称1、2006年4月20日叶某与某推进院签订合同，谢某某受让合同后继续履行原房屋租赁合同。谢某某明知房屋所有权人和出租人是某推进院而不是某公司，谢某某应自己承担其后果。2、补充协议已经被（2017）陕01民终1261号生效判决确认为无效协议，故某公司对无效协议无需承担法律责任。3、谢某某未经某公司同意转租商铺，且对第三人的商铺违约金及员工经理补偿金都是谢某某单方行为，该费用均未实际发生，不应支持。4、一审认定缔约过失责任不存在就无须承担责任。夏某辩称，其不应该承担责任。某公司上诉请求：1、撤销一审判决,改判驳回谢某某的诉讼请求。2、案件受理费、上诉费由谢某某承担。事实与理由：1、本案中谢某某要求某公司承担缔约过失责任并赔偿损失，一审法院经过审理后认为“谢某某以要求某公司承担缔约过失责任为由，依据不足，本院依法不予支持”。这说明一审法院认为某公司不应承担缔约过失责任。2、谢某某对涉案宾馆装修时距离叶某与某研究院签订的《房屋租赁合同》的租期届满还有5年时间，依据通常的宾馆装修的使用周期，谢某某完全是为履行《房屋租赁合同》而装修。一审法院仅以装修、购置的时间是在补充协议签订后就认定是为履行补充协议而投资是错误的。3、谢某某为证明其装修、家具家电投资举证部分只是收款收据，并非正式的财税发票，没有转账凭证或银行流水，故不予认可。谢某某辩称：1、某公司与夏某明知没有代理权限，假借订立合同，恶意磋商，使谢某某信赖利益遭受损失，应该承担缔约过失责任。2、谢某某在2011年10月便开始对宾馆装修，消防改造，共花费3320000元，购买经营设施793000元，并经专业检测机构对宾馆消防设施和电气消防全面检测合格后，开始投入使用。对于宾馆的装修和购买经营设施是实实在在发生的，客观存在的，同时有《装修合同》和相关专业机构对宾馆《消防检测报告》佐证。谢某某向一审法院起诉请求：1、判令某公司、夏某承担缔约过失责任赔偿该某宾馆装修、消防设施损失费141万元，家电家具折旧费29万元，共计170万元。2、判令某公司、夏某因合同未到期需给其他商户承担违约金750000元，某宾馆员工经济补偿金390372元。某研究院诉谢某某期限房案件受理费13800元等共合计1154172元。一审法院认定事实：某研究院在某号（2006年为27号，开办了某某宾馆）有砖混结构房屋一座，约4800平方米，房产证号为3110278-××号。2006年4月12日，某研究院委托时任某某餐饮公司（后于2009年改名为某公司）副总经理夏某“签订房屋及设施设备（某某宾馆）租赁合同，并负责合同履行期间相关事宜”，并声明：该授权为专项授权，有效期自2006年4月12日至2006年4月22日。2006年4月20日，某研究院（出租方）和案外人叶某（承租人）签订上述房屋租赁合同一份，将上述房屋出租给叶某，租期为10年至2016年6月30日，每年的租金为33万元，以现金方式一次性支付。合同第七条第四项约定，租赁期满，出租方继续出租该房屋的，承租方同等条件下享有优先承租权。第十一条第三项约定，租赁期满，承租方交回所承租房屋及设施、设备、物品、已增装修、设施及物品不得拆除、搬走、无偿交给出租方。2008年3月，谢某某出资480万元买断了某某宾馆的经营权，并承担所有的债权债务，叶某等合伙人退出宾馆的经营。对此，某研究院亦予以认可。谢某某于2009年1月20日进行了工商变更登记。2009年6月18日，某某餐饮公司（出租方）与谢某某（承租方）签订《房屋租赁合同补充协议》一份，内容为:承租人谢某某为改善经营条件，进行了大量的资金投入，并提出经原合同延长三年请求。经公司领导研究，同意将原合同延期至2019年6月30日，租金按年计算，每一租赁年度叁拾叁万元整，壹拾叁年总租金共计肆佰貮拾玖万元整。本合同一式六份，出租方持四份。承租人持二份。某某餐饮公司盖章，其副总夏某作为委托代理人签字。2016年4月，某公司通知谢某某因租期将于2016年6月到期，某研究院要对经营权进行招标。其后，谢某某参加了该次投标，但因价格原因未予中标。中标单位某实业公司以10年1800万元的价格取得经营权。2016年7月，某研究院将谢某某诉至法院，要求谢某某腾房返还设施设备等，谢某某亦提出反诉，要求某研究院在谢某某在租赁合同未到期时进行招投标行为损害了其利益提出反诉要求某研究院继续履行2006年4月20日租赁合同至2019年6月30日，并赔偿谢某某的营业损失170000元。2016年12月5日，法院依法作出（2016）陕0102民初3737号民事判决书，认定谢某某承继叶某与谢某某的房屋租赁合同经营宾馆，对此，某研究院表示认可，故该合同在谢某某和某研究院之间发生法律效力。庭审中，谢某某和某研究院提供了该房屋租赁合同，谢某某亦提供了夏某的授权委托书，故谢某某对该合同内容及航天推进技术研究授权的经办人夏某的授权范围是明知的，对该房屋的所有权人系某研究院以及某研究院系出租方的情况亦是明知的，根据某研究院给夏某的授权委托书，夏某只是有“签订房屋及设施设备（某某宾馆）租赁合同，并负责合同履行期间相关事宜”的授权，并未有改变合同主要条款租赁期限的授权，谢某某亦未有夏某及某某餐饮公司具有某研究院授权延长租赁期限的证据佐证，夏某及某某餐饮公司签订《房屋租赁合同补充协议》行为亦不符合表见代理的法律要件。并且，某研究院在本案中对该《房屋租赁合同补充协议》并未有追认，故谢某某所称的延长租期三年的约定对某研究院不产生法律效力。另外，从谢某某参加某研究院委托的某公司对租赁房屋招标的行为来看，其在招标过程中并未以《房屋租赁合同补充协议》对招标提出异议，故应认定谢某某认可了某研究院的本次招标行为的效力。关于谢某某的反诉请求，认为谢某某实际经营至今，某研究院的招标行为，不对其经营产生实质性的损害，故谢某某的反诉请求依法不能成立，依法未予支持，遂判令谢某某腾房及设施设备，并支付实际腾房前的租金，驳回了谢某某的反诉请求。宣判后，谢某某提出上诉，2017年4月11日，西安市中院以（2017）陕01民终1261号判决书，判决内容与原审基本一致。谢某某遂于2017年4月25日以夏某、某公司应承担缔约过失责任诉至法院。庭审中，1、谢某某提供起诉书和上述一二审的判决书，证明根据上述判决书的认定，所有权人某研究院对补充协议不认可，夏某没有改变主要的条款的授权，也不构成表见代理的构成要件，因此，夏某、某公司应当承担缔约违约责任，并且，原诉的当事人是某研究院和谢某某，并非夏某、某公司，因此不构成重复诉讼。对此，夏某、某公司认为，谢某某在上述诉讼中已提出赔偿要求，故其本次起诉系重复起诉。其后，谢某某参加招标的行为，表明谢某某亦不认为《房屋租赁合同补充协议》可以履行，夏某、某公司没有假借订立合同恶意磋商，没有造成谢某某信赖利益损失，不应承担缔约过失责任。2、谢某某提供宾馆装修与消防改造合同及费用发票，证明其在征得某公司、夏某同意后，在2011年10月对宾馆进行了装修，共计3320000元；3、谢某某提供某宾馆消防检测报告及发票、家具、家电发票，证明上述装修改造，经2012年6月6日经检测合格，花费金额是1万元；4、谢某某提供家具、家电发票，证明购买经营设施是793000元。对上述2、3、4项，夏某、某公司认为，对涉案宾馆的装修系谢某某的经营的必要投资，从时间上看是谢某某从叶某的接手后的一种投资行为，系履行原租赁合同，该组证据不能证明履行补充协议而装修购置。5、谢某某提供2016年员工工资明细表，证明因提前解除合同需按照该标准赔偿员工经济补偿金，庭审中，谢某某自认尚未实际赔付；6、谢某某提供某宾馆商铺租赁合同和赔偿协议书，证明谢某某将所属商铺租给商户后，因提前解除合同，商户给谢某某送达的赔偿协议书，其自认该协议书其尚未签字且未实际赔付。对上述5、6，夏某、某公司认为员工工资是谢某某经营必须的经营成本，而商铺赔偿违约金，系谢某某给第三方的赔偿，且该赔偿未实际发生，该转租也没有按照合同征得所有权人的同意。庭审查明，谢某某支付给某研究院的租金由夏某或某公司的工作人员给谢某某提供账户，谢某某按照所提供的账户足额支付了租金。2008年、2011年、2012年的租金收据由某研究院盖章，2009年、2010年及2013年-2015年租金收据由某某餐饮公司或某公司盖章。夏某自认在谢某某经营某宾馆期间，由其和某公司负责协调某宾馆和地方的相关事宜，如电力，税务，公安等。谢某某现经营某宾馆至今。庭审中，夏某认为因其原来经营过某宾馆的前身某某宾馆，所以也理解谢某某在接手后经营的不易，出于同情和帮忙以某公司的名义与谢某某签订2009年6月18日的补充协议。某公司亦认为该补充协议是夏某的个人行为，夏某使用其合同印章未征得法人代表和行政部门的同意，夏某只是基于对谢某某经营情况的同情自作主张以其的名义签订了该协议，其对此完全不知情。一审法院认为，公民和法人的合法的财产权依法受到保护。根据上述生效法律文书的认定，夏某只是有“签订房屋及设施设备（某某宾馆）租赁合同，并负责合同履行期间相关事宜”的授权，并未有改变合同主要条款租赁期限的授权，谢某某亦未有夏某及某某餐饮公司具有某研究院授权延长租赁期限的证据佐证，夏某及某某餐饮公司签订《房屋租赁合同补充协议》行为亦不符合表见代理的法律要件，故该补充协议系夏某及某某餐饮公司超越委托权限而与谢某某签订，故该补充协议属效力待定的合同。但某研究院在该补充协议签订后及在上述诉讼期间并未有追认，庭审中，夏某亦自认出于同情和帮忙以某公司的名义与谢某某签订上述补充协议，故该补充协议系夏某及某某餐饮公司超越委托权限而与谢某某签订，因此，该补充协议属无效协议，故应依法赔偿由此给谢某某造成的损失。根据上述生效法律文书认定，谢某某对原房屋租赁合同内容、房屋所有权人为某研究院及该院对夏某的授权范围是明知的，故谢某某对合同的无效亦有过错，依法应减轻夏某、天神舟旅游公司的责任。谢某某、某公司承担责任的比例法院酌定为50%和50%。某公司称签订该补充协议是夏某的个人行为，夏某使用某公司合同印章未征得某公司法人代表和某公司行政部门的同意，夏某只是基于对谢某某经营情况的同情自作主张的以某公司的名义签订了该协议，其对此完全不知情意见，未提供证据佐证，该辩称意见依法不予支持。现谢某某以要求夏某、某公司承担缔约过失责任为由，依据不足，依法不予支持。关于谢某某要求的赔偿该某宾馆装修、消防设施损失费141万元，经核算，截止谢某某现已实际经营的2017年6月，该项应为948571.4元，此系谢某某确信补充协议有效的实际支出，系其直接损失，故该项诉请符合法律规定，依法予以支持。关于谢某某要求的家电家具折旧费29万元，经核算，截止谢某某现已实际经营的2017年6月，该项应为226571.4元，该项费用系谢某某为经营装修支出，应当认定为谢某某的实际损失，故该数额依法予以认定。关于谢某某要求的某公司、夏某承担因合同未到期需给其他商户承担违约金750000元，某宾馆员工经济补偿金390372元，因谢某某庭审承认该两项费用并未实际支出，其在原租赁合同到期后仍经营至今，并且该两项费用并非夏某、某公司造成的直接损失，故该诉请依法不予支持。关于谢某某要求的夏某、某公司承担某研究院诉谢某某期限房案件受理费13800元，因上述补充协议对某研究院并不产生实际的效力，作为房屋所有权人的某研究院的诉讼请求亦为生效法律文书予以支持，故谢某某的该诉请不符合法律规定，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条、第八十四条，第五十八条、第一百三十一条、《中华人民共和国合同法》第四十八条、第三百九十六条之规定，判决：一、被告西安某公司于本判决生效后三十日内向原告谢某某支付装修损失948571.4元及物品损失226571.4元等共计1175142.8元的50%即587571元。二、驳回谢某某其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29633元，由原告谢某某承担20000元，被告西安某公司承担9633元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认定如下：一审判决查明事实属实。本案审理中，航天神州旅游公司于2017年12月19日向本院提出撤回上诉申请。本院认为，根据本院（2017）陕01民终1261号生效判决可以确认，2009年6月18日夏某作为航天神州旅游公司委托代理人以航天神州旅游公司名义与谢某某签订《房屋租赁合同补充协议》的行为不符合表见代理的法律要件，且合同签订后，某研究院对该《房屋租赁合同补充协议》并未追认，谢某某亦未获取该补充协议约定的相关权利，据此，该补充协议属无效协议。本案谢某某主张的相关损失应按无效合同的有关法律规定，依据双方过错责任予以处理。因航天神州旅游公司超越委托权限与谢某某签订《房屋租赁合同补充协议》具有一定过错，航天神州旅游公司应承担相应的民事责任。而谢某某在签订合同时明知原房屋租赁合同内容及房屋所有权人某研究院对夏某的授权范围，对补充协议的无效亦有一定过错，应承担相应的民事责任。据此，一审法院根据双方的过错程度及责任，酌定双方各自承担过错责任50%较为合理。谢某某上诉要求某公司承担90%过错责任，本院不予支持。《最高人民法院》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”谢某某上诉要求某公司承担给其他商户承担违约金750000元、员工经济补偿金390372元一节，因无证据证明该费用实际支出，故该项请求本院不予支持。本案审理中，航天神州旅游公司于2017年12月19日向本院提出撤回上诉申请。经审查，航天神州旅游公司在本案审理期间提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，本院予以准许。综上所述，谢某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费谢某某预交29633元由谢某某负担，西安某公司预交9676元减半收取4838元由西安某公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈平审判员  李涛审判员  李刚二〇一七年十二月二十日书记员  李艳