重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝02民终2563号上诉人（原审被告）：冉孟福，男，汉族，1968年10月30日出生，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：乐承信，重庆佳施德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张波，男，汉族，1966年10月13日出生，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：张更明，重庆超祥律师事务所律师。原审被告：重庆市万州区汇昌汽车销售服务有限公司，住所地重庆市万州区。法定代表人：王乾秀，总经理。委托诉讼代理人：贺雪艳，女，汉族，1986年5月1日出生，住重庆市万州区，系重庆市万州区汇昌汽车销售服务有限公司员工。上诉人冉孟福因与被上诉人张波、原审被告重庆市万州区汇昌汽车销售服务有限公司（以下简称汇昌公司）民间借贷纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2017）渝0101民初1085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冉孟福上诉请求：1、判决撤销万州区人民法院(2017)渝0101民初字1085号民事判决书，依法予以改判上诉人不承担责任;2、判决被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实存在严重错误，其结果必然错误。1、一审判决认定“借贷双方在协议中约定被告重庆市万州区汇昌汽车销售服务有限公司向原告张波借款，被告冉孟福作为法定代表人在借款协议上签字时应尽到谨慎的注意义务，其在署名处未明确标明法定代表人身份，且被告冉孟福的签字与被告重庆市万州区汇昌汽车销售服务有限公司的盖章在乙方签字盖章处并行。”从而认定该笔借款为二被告的共同借款。事实上，从该笔借款的借条可以看出：（1）乙方部分重庆市万州区汇昌汽车销售服务有限公司为打印字体，冉孟福部分为手写字体。从文书书写习惯来说，如果冉孟福作为借款乙方，应当在拟定借款协议时，将冉孟福名字打印与重庆市万州区汇昌汽车销售服务有限公司并行打印，而借条是冉孟福作为公司法定代表人用笔书写；（2）借条的首部非常明确的载明“就乙方重庆市万州区汇昌汽车销售服务有限公司向甲方张波借用流动资金一事，达成如下一致协议。”如果冉孟福作为借款的乙方，应当载明为“就乙方重庆市万州区汇昌汽车销售服务有限公司、冉孟福向甲方张波借用流动资金一事，达成如下一致协议。”由此可以说明，该借款只能属于重庆市万州区汇昌汽车销售服务有限公司的公司债务，同时说明冉孟福在乙方部分的签名身份为公司法定代表人；（3）一审法庭调查过程中，该笔借款是打入公司账户，由公司按月支付利息。同时由公司出具加盖公司财务专用章的专用收据，并说明收据与借款协议同时使用有效，如果上诉人2015年3月30日作为债务承担加入进来，收据应该有上诉人签名才生效，但收据并未有上诉人签名；（4）该笔借款的发生，也不是由当时的法定代表人冉孟福联系，是由公司当时另一股东张波联系的被上诉人，被上诉人将款借给重庆市万州区汇昌汽车销售服务有限公司。综合以上事实可以看出，一审判决仅凭冉孟福的签字与重庆市万州区汇昌汽车销售服务有限公司的盖章在乙方签字盖章处并行，就认定该笔借款为二被告的共同借款显然错误。2、一审法院认定“2015年3月24日，被告冉孟福与被告汇昌公司原其他股东谭其权、范德金、张波、廖良军召开股东会时形成的转让股权决议中约定，将公司向个人的借款变更给冉孟福为借款人，同时，公司在变更前、后的债务亦由公司及新股东承担，即应由被告汇昌公司及被告冉孟福共同承担，被告冉孟福在上述股东会决议上签字并加盖手印的行为，应当认定为其愿意接受公司债务的转移并共同承担公司变更前、后的债务……”事实上从股东会决议第4条内容来看：（1）在申请工商执照变更前，本公司向个人的借款变更给冉孟福为借款人，但必须征得借款人同意。从该句内容可以看出，在工商执照变更前，应将公司向个人的借款变更为冉孟福为借款人。而汇昌公司工商执照变更的时间为2015年3月26日，工商执照变更前并未将公司债务变更为冉孟福；（2）本公司所有的债权债务和法律责任在变更前或变更后由本公司和新的股东承担，谭其权、范德金、张波、廖良军、重庆巨牛物流(集团)有限公司不再承担任何债权债务及法律责任。从该句来看，该句内容和公司法规定一致，公司以其全部财产对其债务承担责任，股东在其出资限额内承担责任。该句并未说明公司的债务转由上诉人承担或上诉人加入公司的债务承担；（3）冉孟福、张波等其他股东引荐本公司的借款尽量做工作，暂不予退还，按时支付利息。该句话的意思可以看出，已经明确表示冉孟福、张波等其他股东引荐本公司的借款，暂时不予退还，按时支付利息。股东会后，冉孟福、张波等其他股东引荐本公司的借款均于2015年3月30日由公司重新出具借款协议，由法定代表人签字确认，并按约定由公司支付利息至2016年2月。综合以上分析可以看出，一审法院断章取义认为：公司在变更前、后的债务亦由公司及新股东承担，即应由被告汇昌公司及被告冉孟福共同承担显然错误。3、一审法院认定“在原告与其他债权人向二被告催款过程中，被告冉孟福亦明确表示本案借款转至其名下即应承担相应的法律责任”该部分认定依据是以张波、邓月琴在与汇昌汽车公司协商还款事宜过程中的单方录音，该录音证据系非法取得。依据《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的根据。”（1）对录音证据而言就是说，如果录音证据的持有者采用了侵犯他人隐私或者违反法律禁止性的规定，比如录有他人隐私或在其工作或住所窃听取得的录音资料，仍然会被排除使用。该证据是在上诉人的工作场所即办公室秘密录制，该证据取得程序显然违法，不应当作为认定本案事实的依据。（2）即使两次录音真实，但从两次录音的内容也可以看出，两次录音只能证明被上诉人张波等人向汇昌汽车公司催欠款的同时，要求上诉人冉孟福提供个人财产担保，冉孟福站在公司法定代表人的角度作出的说明，欠债还钱，天经地义，并未说所有债务由上诉人承担。（3）从录音记录的内容与借款协议，并未形成证据锁链，并未确定上诉人在借款协议的签名就是以借款人的名义签署。所以一审法院据此认定上诉人系共同借款人显然错误。二、一审判决将重庆市万州区汇昌汽车销售服务有限公司、冉孟福作为该笔借款的共同借款人没有任何法律依据。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”从该条可以看出，上诉人的行为不符合该条规定，而一审判决擅自将上诉人列为该笔借款共同借款人，没有任何法律依据。张波二审答辩称：1、上诉人认为汇昌公司为打印字体而冉孟福是手写的字体，如果冉孟福也是借款人的话应当将冉孟福的名字打在汇昌公司的后面。但是张波、邓月琴、王小琼、张茂兰到汇昌汽车公司的时候，是打印好了的版本，交由张波等人签字，是汇昌公司没有将冉孟福的名字打印上去。在签字的时候，被上诉人及其他债权人提出了异议。在张波开的汇昌公司股东会上说过，被上诉人要将股份转让给冉孟福，让冉孟福承担债务。是被上诉人看借条上没有冉孟福的名字，才要求冉孟福签名的。2、借条的引言部分，虽然载明的是汇昌公司向张波等人借款，但是实际上该协议是汇昌公司所打印的，在张波等人提出异议冉孟福加上名字后，在被上诉人看来，在合同的首部和尾部已经有了冉孟福的名字了，所以冉孟福就应当承担责任。不管这个钱是冉孟福借的还是二人共同借的，冉孟福的名字一写上去就是一个债的加入。3、被上诉人的钱的确是打给汇昌公司的，但是汇昌公司还出具了一个收据，批注了一句话：收款协议与收据结合起来才有效。不能因为收据上没有冉孟福没有签字就认定冉孟福没有加入到债务中来。4、在股东会决议中，也陈述本金暂时不还，先还利息。在张波转告债权人后，债权人才要求冉孟福加上名字的。综上，一审法院认定了借款协议上有冉孟福在首部与尾部的签字属于债务的加入是正确的。5、按照股东会决议第4条，这句话的本意是在股东发生变更以前，产生的债务由冉孟福与汇昌公司承担。冉孟福与公司共同签章确认了债务。6、汇昌公司和新的股东承担责任，是表明公司也是债务人。冉孟福签字的时候不是以公司法定代表人的身份签订的，而是以债务人的身份签订的。7、张波必须要将股东会决议的内容告诉债权人，这句话也说明了张波是按照股东会的决议告知了其他的债权人的。张波也的确告知了，才有冉孟福在借款协议上签字的发生。被上诉人举示股东会决议这份证据是想证明冉孟福是作为债务人加入了债务。8、冉孟福在通话录音中的陈述，与股东会决议、借款协议上签字的行为是一致的，其的意思表示就是要加入债务。在第二份录音中表述得更加清楚：这笔债是转给了他，他也愿意用其个人的财产、债权来抵债。冉孟福是反复地承认愿意还这笔钱。按照最高法证据规则的规定，有其他证据相佐证、采用合法的手段获得的录音资料、没有任何疑点的证据是可以作为定案依据采用。9、这一上诉理由与冉孟福自己的陈述是相矛盾的。所以冉孟福的承认不是以法定代表人的身份作出的，而是以债务人的身份作出的。10、被上诉人提交的证据已经形成了证据链，可以证明冉孟福在借款协议上的签字是以债务人的名义签字的。11、上诉人提出的审理民间借贷适用法律若干问题的规定23条是不适用于本案的。冉孟福是加入到原来的债务中成为了债务人。故一审法院适用法律是正确的。12、生效裁判认定的事实可以作为定案依据，但是市高院作出的裁定书与（2017）渝02民终904号是在本院认为中，认定冉孟福没有借款、用款的事实；被上诉人举示证据是想证明冉孟福作为了债务人加入了债务，在这两份生效法律文书中是没有认定这一事实的。综上，请求二审人民法院驳回上诉人的上诉请求，一二审案件的受理费由上诉人承担。汇昌公司二审陈述称：换了条子过后，收据一直都是有写的与协议一起使用有效。这些债务其实开始是张波愿意接手的，但是是在冉孟福在没有办法的情况下才接手的。张波向一审法院起诉请求：依法判令二被告立即归还借款本金55万元及按月利率2分计付从2016年2月1日起至付清之日止的利息，并按协议约定支付违约金2万元；本案诉讼费由二被告承担。一审法院审理查明：被告冉孟福于2016年前系被告重庆市万州区汇昌汽车销售服务有限公司法定代表人。2015年3月24日，被告汇昌公司原股东冉孟福、谭其权、范德金、张波、廖良军召开股东大会并形成股东会决议，决议决定将谭其权、范德金、张波、廖良军所持共计公司80%的股份转让给被告冉孟福，同时，该决议第4条规定：“在申请公司执照变更前，本公司向个人的借款变更给冉孟福为借款人，但必须征得借款人同意。本公司所有的债权债务和法律责任在变更前或变更后由本公司和新的股东承担，谭其权、范德金、张波、廖良军、重庆巨牛物流（集团）有限公司不再承担任何债权债务及法律责任。冉孟福、张波等其他股东引荐本公司的借款尽量做工作，暂不予退还，按时支付利息。”被告冉孟福与谭其权、范德金、张波、廖良军均在该份决议上签字并加盖手印。同日，谭其权、范德金、廖良军分别与被告冉孟福签订股权转让协议，将各自持有的股份转让给被告冉孟福；张波实际与冉茂树签订股权转让协议书，将其持有的公司20%的股份转让给冉茂树；被告冉孟福作为被告汇昌公司法定代表人在被告汇昌公司2015年3月24日的公司章程上签字。2015年3月30日，原、被告签订《借款协议书》一份，约定被告汇昌公司(乙方)向原告张波借款55万元，月利率20‰，从2015年4月1日开始计息；如有违约，则应向对方支付违约金2万元。同时，被告汇昌公司还向原告出具金额为55万元的收据一份，收据均载明“与借款协议同时使用有效”。被告汇昌公司在协议尾部乙方(盖章)处加盖印章，被告冉孟福在协议首部“乙方：重庆市万州区汇昌汽车销售服务公司（以下简称乙方）”后及协议尾部乙方签字处签名。另查明，上述借款实际发生于2015年1月至3月左右。2015年1月28日，被告汇昌公司向原告张波借款15万元，原告将借款汇入被告汇昌公司财务人员唐小红账户；2015年2月15日，原告通过现金交付被告汇昌公司借款15万元；2015年3月23日，原告通过汇款向被告汇昌公司交付借款25万元；上述借款共计55万元，故原、被告于2015年3月30日签订的《借款协议书》及被告汇昌公司出具的收据中载明的借款金额均为55万元，被告汇昌公司从2015年5月5日起，每月按月利率20‰向原告支付利息11000元至2016年2月4日。因被告汇昌公司仅将借款利息付至2016年2月4日，原告与其他债权人多次到被告汇昌公司处向二被告催收借款，2016年3月11日的催款过程中，被告冉孟福多次表示愿意将自有财产变卖后偿还本案借款；2016年4月5日的催款过程中，被告冉孟福表示借钱还钱天经地义，借款不是其当时所借，但转到其名下，就应当承担法律责任和义务。原告自认，2016年10月30日，被告汇昌公司归还原告12.6万元。一审法院审理认为，本案所涉借款55万元，系原告于2015年1月28日、2015年2月15日、2015年3月23日分三次直接交付被告汇昌公司；故原、被告双方于2015年3月30日签订《借款协议书》并由被告汇昌公司出具收据的行为，可以认定为原、被告双方对本案借款进行重新约定，再结合被告汇昌公司按月利率20‰计付本金55万元的利息11000元至2016年2月4日的事实，该院对本案借款本金为55万元予以认定。2015年3月24日，被告冉孟福与被告汇昌公司原其他股东谭其权、范德金、张波、廖良军召开股东会时形成的转让股权决议中约定，将公司向个人的借款变更给冉孟福为借款人，同时，公司在变更前、后的债务亦由公司及新股东承担，即应由被告汇昌公司及被告冉孟福共同承担，被告冉孟福在上述股东会决议上签字并加盖手印的行为，应当认定为其愿意接受公司债务的转移并共同承担公司变更前、后的债务。2015年3月30日，原、被告双方对本案借款签订《借款协议书》时，被告冉孟福在借款协议书中首部、尾部所载明的乙方为被告汇昌公司的情况下，在首部及尾部的乙方处签署了自己的名字。该院认为，首先，被告冉孟福作为完全民事行为能力人，能够清楚的认识到在借款协议书中签名所应当承担的法律责任，故其作为被告汇昌公司的法定代表人在借款协议上签字时应尽到谨慎的注意义务；其次，在借款协议书中原已载明乙方为被告汇昌公司的情况下，被告冉孟福作为被告汇昌公司法定代表人实际已无必要在被告汇昌公司后再签署自己名字，同时，其在署名处并未明确标明其法定代表人的身份，且被告冉孟福的签字与被告汇昌公司的盖章在乙方(借款人)签字、盖章处并行；再次，结合2015年3月24日的股东会决议，被告冉孟福有加入到本案债务中共同承担还款责任的意思表示，其实际已明确知道自己在接受公司原股东转让的股权后将与被告汇昌公司承担共同的还款责任，且公司股权亦已实际转让；最后，在原告与其他债权人向二被告催款过程中，被告冉孟福亦明确表示本案借款转至其名下即应承担相应的法律责任。综上，虽被告冉孟福辩称其签名系履行法定代表人的职务行为，而不是共同借款人，但被告冉孟福在股东会决议上签字并加盖手印、在借款协议中乙方签名并在催款过程中作出还款意思表示的行为，应当认定其有共同承担还款责任的意思表示，故本案借款应由二被告共同清偿。借贷双方未明确约定借款期限的，经出借人催收后，借款人应在合理期限内予以归还；故原告张波诉至法院请求判令二被告共同偿还原告借款55万元并按约定月利率20‰支付利息的请求，该院予以支持；原告自认被告汇昌公司于2016年10月30日向其还款12.6万元，因该笔还款无法清偿全部债务且未明确约定该还款的性质，应按法律规定优先抵扣尚欠利息后再冲抵借款本金，故自2016年2月4日至2016年10月30日，二被告实际尚欠原告借款利息为9.9（55×20‰×9）万元，剩余2.7（12.6-9.9）万元应当在本金中予以品除，即至2016年10月30日，二被告实际尚欠原告借款本金为52.3万元。诉讼中，原告张波主张逾期利息时尚主张还应按协议约定支付违约金，按相关法律规定逾期利息及违约金一并主张时，计付标准总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。因本案借贷双方约定的年利率已达到24%，故原告张波要求借款人另行给付违约金2万元的请求，该院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，判决：一、被告重庆市万州区汇昌汽车销售服务有限公司、冉孟福于本判决生效后三日内共同偿还原告张波借款523000元及从2016年10月30日起至付清之日止按月利率20‰计付的利息；二、驳回原告张波的其他诉讼请求。案件受理费9300元，由被告重庆市万州区汇昌汽车销售服务有限公司、冉孟福承担9000元，由原告张波承担300元。二审中，冉孟福向本院提交以下证据：1、2013年4月1日、2014年11月21日、2012年2月邓月琴、2015年1月28日张茂兰、王小琼、邓月琴和张波作为债权人，分别由汇昌公司出具的借款协议书。证明2015年3月30日的借款协议书是补的协议。这些协议乙方签字部分也有冉孟福的签字，与2015年3月30日的协议是完全一致的。所以被上诉人在答辩过程中陈述是在协议打好了过后必须要冉孟福签字是不属实的。2、重庆市二中院（2017）渝02民终904号民事判决书和重庆市高级人民法院（2017）渝民申1120号民事裁定书。证明生效判决对冉孟福是否是借款人、是否是法定代表人、是作为法定代表人的签字还是作为债务人的签字的认定非常清楚，中级人民法院作出了判决后，重庆市高级人民法院认定再审理由不成立。张波质证认为：第一组证据不属于新证据。这组证据达不到上诉人的证明目的，这些协议合同的首部并没有冉孟福的签字，并且形成于股东会之前，而被上诉人举示的协议在合同的首部和尾部都有冉孟福的签字。第二组证据中重庆市二中院的生效判决不是新证据，并且在这份判决作出的时候，被上诉人没有举示股东会决议，也没有相应的录音证据，所以这份判决没有既判力；重庆市高院作出的裁定是经审查认为，而没有审理查明的行为，被上诉人并没有主张冉孟福借款、用款，而是主张冉孟福加入了债务，所以这份裁定没有既判力。汇昌公司质证认为：借款协议都是真实的，这些钱借入汇昌公司是没有异议的。张波向本院提交以下证据：周宗英再审申请书，证明周宗英再审申请的理由是主张冉孟福属于债的加入。冉孟福质证认为：在那一案中，他们起诉的理由是二被告共同借款，而在再审申请中认为是债的加入，是属于单方陈述。汇昌公司质证认为：搞不清楚是真实的还是假的。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，冉孟福主张是以汇昌公司法定代表人身份在《借款协议书》上签名，不是共同借款人，不应承担债务清偿责任的上诉理由不能成立。张波与汇昌公司之间的三笔借贷发生在2015年1月至3月期间，每一笔借贷均签订了《借款协议书》，三份《借款协议书》首部，借款人只有乙方汇昌公司，冉孟福在其中两份协议的尾部“乙方签字”处签名。这三份《借款协议书》都是完善的债权凭证，如该协议内容没有发生变更等特殊情况下，双方没有必要在2015年3月30日重新签订《借款协议书》。2015年3月24日，汇昌公司因股东之间转让股权召开股东会，并作出股东会决议，决议第4条规定：在申请公司执照变更前，本公司向个人的借款变更给冉孟福为借款人，但必须征得借款人同意。本公司所有的债权债务和法律责任在变更前或变更后由本公司和新的股东承担……。该条决议内容表明，在受让谭其权、范德金、张波、廖良军所持汇昌公司80%股份后，冉孟福个人要承担汇昌公司的借贷之债。正是因为债务承担主体发生变化，张波及其他汇昌公司债权人共同于2015年3月30日，分别与汇昌公司、冉孟福重新签订《借款协议书》。在这份《借款协议书》中，将三笔借款金额合并进行计算，协议首部乙方处，除打印汇昌公司名称外，冉孟福还将其名字添加在汇昌公司名称之后，作为共同的乙方（即债务人）亲笔签署名字确认，这是与原《借款协议书》在借贷双方主体部分的显著区别，同时冉孟福仍在该协议的尾部“乙方签字”处作为该协议的债务人主体身份签名，而不是作为乙方代表身份签名，更不是作为汇昌公司的法定代表人身份签名。因此，结合本案所涉前述股东会决议的内容，应当认定冉孟福在2015年3月30日《借款协议书》首尾部签名的行为，是同意按照该决议在受让谭其权、范德金、张波、廖良军所持汇昌公司80%股份后，自愿与汇昌公司共同承担汇昌公司借贷之债的意思表示，冉茂福上诉主张称其是以汇昌公司法定代表人身份在该《借款协议书》上签名的主张与该协议上明确载明的内容和本案查明的事实不符。在这份《借款协议书》中，将三笔借款金额合并进行计算，协议首部乙方除打印汇昌公司名称外，冉孟福自己在汇昌公司名称后签署名字，这是与原三份《借款协议书》的显著区别，同时冉孟福仍在协议的尾部“乙方签字”处签名。因此，应当认定冉孟福在2015年3月30日《借款协议书》上签名，是同意按照股东会决议加入汇昌公司债务承担、作为共同借款人的意思表示。张波向一审法院提交的在与汇昌汽车公司协商还款事宜过程中的录音证据，辅助证明了冉孟福加入了汇昌公司债务的承担，该证据并没有采用侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得，不属于《最高人民法院》第68条规定情形，一审法院予以采信符合法律规定。本案是冉孟福加入对汇昌公司债务的承担，亦不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条的规定。对于冉孟福提交的本院（2017）渝02民终904号民事判决书和重庆市高级人民法院（2017）渝民申1120号民事裁定书，因在该案中的证据与本案不同，不影响本案的审理裁判。综上所述，冉孟福的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9971元，由上诉人冉孟福负担。本判决为终审判决。审 判 长  李学文审 判 员  何 洪代理审判员  胡玉婷二〇一七年十二月四日书 记 员  陈俊颖