四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终13171号上诉人（原审被告)：杨静，男，1975年8月21日出生，汉族，住四川省南充市南部县。委托诉讼代理人杨岚，四川琨爵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高登彪，男，1983年9月4日出生，汉族，住四川省南部县。委托诉讼代理人：赖新民，四川雷蒙德律师事务所律师。上诉人杨静因与被上诉人高登彪提供劳务者受害责任纠纷、劳务合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初2128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案受理后，依法组成合议庭，因没有新的事实、证据,不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨静上诉请求：撤销原判，并依法改判。事实及理由：1、一审判决认定责任比例不当。高登彪作为完全民事行为能力人，应当知道在高处作业拆除电线存在安全隐患，其未佩戴安全绳等安全设施，且其是在聊微信导致分心而坠落，其对自身安全缺乏注意义务，违规操作，存在严重过失。2、本案系提供劳务者受害责任纠纷，高登彪诉请的劳动报酬1000元属于另一法律关系，不应在此案中解决；3、高登彪单方委托进行司法鉴定，导致上诉人无法了解其与鉴定机构之间是否存在应当回避的事项，也使上诉人丧失了共同选择鉴定机构的法定权利，伤残鉴定司法鉴定意见不应采信。综上，请求二审法院依法裁决。被上诉人高登彪答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。高登彪向一审法院起诉请求判令：杨静赔偿各项损失252125.46元。一审法院认定事实：高登彪于2015年1月13日到杨静承包的工地做工，2015年1月23日12时40分左右高登彪在成都武侯区武青西四路的厂房工作时，在拆电线的过程中不慎踩空，从约四米高的屋顶坠落受伤，随即被送往成都现代医院入院治疗，经治疗后于2015年2月13日出院，共计住院天数为22天。出院诊断为右股骨颈骨折（头下型GardenIV型）。出院医嘱及建议：1、按医师指导下行功能康复锻炼；2、术后每3月定期来院复查，有何不适，及时来院就诊；3、建议休息叁月；4、术后根据骨折愈合情况行内固定物取出术；5、若出现右股骨头缺血坏死，根据病情决定下一步治疗。成都现代医院出具住院病人费用汇总表，载明西药费1357.71元、其他费410元、治疗费360元、护理费256元、手术费1380元、化验费935元、检查费217元、放射检查1068元、床位费1155元、麻醉费580元、材料费10856.27元，合计18575.28元。该费用系被告垫付。高登彪于2016年10月8日向四川旭日司法鉴定所申请鉴定，2016年10月10日，四川旭日司法鉴定所作出川旭鉴（2016）临鉴字第1501号鉴定意见书，载明鉴定意见为：被鉴定人高登彪因外伤致右下肢功能部分丧失，其伤残等级评定为IX级（九级）。鉴定费1000元。一审法院认定上述事实采信了住院病案首页、入院记录、住院病人出院病情证明书、成都现代医院住院病人费用汇总表、司法鉴定意见书、增值税发票、证明书以及当事人陈述等证据。一审法院认为，杨静经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对高登彪的陈述及举证放弃抗辩以及质证的权利，一审法院对高登彪陈述及举示证据三性予以采信。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，高登彪组织杨静到其承包的工地做工，对其进行工作安排和管理、向其支付报酬，符合劳务关系的特征。杨静应当对高登彪的损失承担赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。高登彪作为完全民事行为人，应当知晓在四米高的屋顶拆电线存在一定的安全隐患，仍未佩戴安全措施，其自身存在一定的过失。应当适当减轻杨静的赔偿责任，比例酌情为10%。一审法院认定高登彪损失如下：住院伙食补助费660元、护理费1760元、鉴定费1000元、误工费13552元、交通费300元、残疾赔偿金113340元；上述物质损失费用合计130612元。杨静应当承担责任比例为90%即117550.8元。因事故发生后，杨静共垫付医疗费用18575.28元，高登彪并未主张医疗费用，依据责任比例，高登彪应当承担医疗费用10%，即1857.5元，该费用应当在杨静负担费用中扣除，故杨静应赔偿高登彪物质损失115693.3元。关于精神抚慰金，结合杨静过错程度酌情确定为5000元。关于工资，高登彪提交杨静于2015年1月23日出具的证明书，载明高登彪于2015年1月12日在杨静处工作，劳动报酬为2000元（贰佰元每天）。高登彪自述杨静已支付劳动报酬1000元，故杨静还应当支付劳动报酬1000元。对于该项诉讼请求，一审法院予以支持。一审法院遂依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、杨静于判决生效之日起五日内日向高登彪支付120693.3元；二、杨静于判决生效之日起五日内日向高登彪支付1000元；三、驳回高登彪的其他诉讼请求。案件受理费1510元，公告费560元，由杨静负担1863元，高登彪负担207元。二审诉讼中，上诉人提交了杨焕屏、敬焕尔的书面证言，拟证实被上诉人高登彪自身存在重大过错，被上诉人对该证据的合法性、关联性不予认可。本院经审查认为，该两份证言不属于二审新证据，且证人未出庭质证，本院对以上两份证言不予采信。本院经二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、责任比例的认定问题；2、劳动报酬1000元能否在本案中一并处理；3、伤残等级鉴定意见能否采信。就第一个争议焦点，本院认为，双方当事人对高登彪在受雇于杨静提供劳务期间受伤的事实无争议，本院予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，杨静在雇佣高登彪从事高空作业时，应当选择具备特种作业操作资格的人员，同时应当提供诸如安全帽、安全绳、设置安全网等必要安全防护措施，上诉人未尽到以上法定义务，存在过错；同时，被上诉人高登彪是因为屋顶瓦片破裂导致其坠落，与上诉人的安全管理有直接因果关系，加之，上诉人在一审诉讼中无正当理由未出庭应诉，其在一审未行使举证及抗辩的权利，由此产生的不利后果，应由其自行承担。综合以上意见，一审法院认定上诉人杨静承担90%的责任，符合法律规定，本院予以确认。就第二个争议焦点，本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，杨静与高登彪之间存在劳务合同关系是此案的事实基础，雇员高登彪向雇主杨静主张因提供劳务过程中受伤的赔偿，并不当然排除其在一案中向雇主主张劳务报酬，杨静对于尚欠1000元劳务费的事实予以认可，一审法院为提高诉讼效率、减少当事人诉累，在此案中对杨静拖欠的劳务报酬1000元一并处理并无不当，本院予以确认。就第三个争议焦点，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”之规定，高登彪对其所受伤情进行伤残等级鉴定，主要是对其受伤状况进行客观评价，不是必须双方共同到场才能进行鉴定的事项，高登彪单方委托鉴定的鉴定人员具备相应鉴定资质，也无其他鉴定程序违法事项，上诉人认为单方委托鉴定程序违法的上诉主张，于法无据，本院不予支持。因双方当事人对一审判决确定的赔偿项目、计算依据、金额均无异议，本院予以确认。综上所述，上诉人杨静的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1510元，由杨静负担。本判决为终审判决。审判长 臧 永审判员 唐 健审判员 徐苑效二〇一七年十二月十八日书记员 费思思