江苏省徐州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）苏03刑终325号原公诉机关江苏省睢宁县人民检察院。上诉人（原审被告人）张忠伟，男，1984年3月20日生，汉族，初中文化，无业，住沛县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2016年6月29日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕，现羁押于睢宁县看守所。辩护人朱涛，江苏鼎沛律师事务所律师。原审被告人杨顺，男，1991年7月25日生，汉族，初中文化，农民，住睢宁县。因涉嫌犯运输毒品罪，2016年3月31日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕，现羁押于睢宁县看守所。原审被告人于振浩，男，1986年8月2日生，汉族，初中文化，农民，住沛县。曾因吸毒，先后于2009年7月21日被徐州市公安局大屯分局行政拘留7日，2011年3月1日被徐州市公安局大屯分局行政拘留15日，2015年11月6日被沛县公安局行政拘留15日并社区戒毒。因涉嫌犯容留他人吸毒罪，2016年6月29日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕，2017年6月28日被取保候审。江苏省睢宁县人民法院审理江苏省睢宁县人民检察院指控原审被告人杨顺犯贩卖毒品罪、原审被告人张忠伟犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、原审被告人于振浩犯容留他人吸毒罪一案，于2017年6月19日作出（2016）苏0324刑初956号刑事判决。原审被告人张忠伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年11月8日公开开庭审理了本案。徐州市人民检察院指派检察员赵冉出庭履行职务。上诉人张忠伟及其辩护人朱涛，原审被告人杨顺、于振浩到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定：一、贩卖毒品部分（一）2016年3月20日，被告人杨顺以贩卖为目的，通过微信聊天工具与吴某（另案处理）联系，从吴某处购买甲基苯丙胺20克，并向被告人张忠伟及秦某等人出售。同年3月28日，杨顺再次联系吴某，约定购买甲基苯丙胺50克，吴某将毒品通过快递方式邮寄给杨顺。2016年3月29日13时许，深圳市公安局机场分局从吴某通过顺丰快递向杨顺寄出的快件内查获三包白色晶状体物品,净重49.48克，经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分。杨顺因未在约定的时间内收到毒品，遂与吴某联系。吴某怀疑该宗毒品可能被公安机关查获，遂要求杨顺提供新地址，其再补发毒品50克，后杨顺委托其朋友仝琦帮助代收该快递。吴某根据杨顺提供的新地址，将毒品邮寄至仝琦处。2016年3月31日，杨顺至睢宁县城顺丰快递公司领取包裹时，被公安机关当场抓获。公安机关根据杨顺与吴某的手机聊天记录，发现吴某补发毒品的情况，于2016年4月1日在仝琦处查获白色晶体三包，净重49.26克，经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分。原判决认定上述事实的证据有证人吴某、武某、秦某、仝琦、单某、王某、魏某1的证言，杨顺的手机微信交易记录、通话记录，吴某的微信聊天记录，深圳市公安机关现场勘查笔录、现场照片及提取痕迹、物证登记表、疑似毒品收条，扣押物品、文件清单及现场称重照片，毒品鉴定意见书、抓获杨顺现场照片及搜查笔录、扣押物品、文件清单，被告人杨顺、张忠伟供述等。（二）2015年八九月至2016年3月间，被告人张忠伟将从他人及被告人杨顺处购买的甲基苯丙胺，出售给被告人于振浩及魏某2（另案处理）、张某、肖某等人，共计约13.4克。具体分述如下：1.2015年八九月份的一天，被告人张忠伟在沛县五羊桥北边停车场，以500元的价格向被告人于振浩出售甲基苯丙胺0.4克。2.2015年八九月份的一天，被告人张忠伟在沛县初级中学门口，以1200元的价格向被告人于振浩出售甲基苯丙胺1克。3.2015年八九月份的一天，被告人张忠伟在其位于沛县九龙城小区A栋701室家中，以500元的价格向被告人于振浩出售甲基苯丙胺0.4克。4.2015年12月份的一天，被告人张忠伟在其位于沛县九龙城小区A栋701室家中，以200元的价格向被告人于振浩出售甲基苯丙胺0.1克。5.2016年二三月份的一天，被告人张忠伟在其位于沛县九龙城小区A栋701室家中，以500元的价格向魏某2出售甲基苯丙胺0.5克。6.2016年3月份的一天，被告人张忠伟在沛县煤电公司路口，以1000元的价格向被告人于振浩、肖某出售甲基苯丙胺1克。7.2016年3月下旬，被告人张忠伟以贩卖为目的，从被告人杨顺处购买甲基苯丙胺10克，并出售给张某、陈某1等人。2016年3月31日，被告人杨顺被深圳市公安局刑警大队抓获，2016年6月29日被告人张忠伟被刑事传唤至睢宁县公安局城西派出所，到案后均如实供述了上述事实。原判决认定上述事实的证据有证人肖某、魏某2、张某、陈某1证言，辨认笔录，被告人张忠伟、杨顺、于振浩供述等。二、容留他人吸毒部分（一）2015年8、9月份及2016年4月至5月间，被告人张忠伟在其位于沛县九龙城小区A栋701室家中，由其提供甲基苯丙胺和吸毒工具，先后容留于振浩、郝某、陈某1、张某、董某成等人吸食。具体分述如下：1.2015年八九月份的一天，被告人张忠伟在其家中，容留于振浩吸食甲基苯丙胺。2.2016年三四月份的一天，被告人张忠伟在其家中，容留于振浩吸食甲基苯丙胺。3.2016年4月初的一天，被告人张忠伟在其家中，容留张某、董某成吸食甲基苯丙胺，本人亦参与吸食。4.2016年四五月份的一天，被告人张忠伟在其家中，容留郝某、陈某1吸食甲基苯丙胺，本人亦参与吸食。5.2016年5月份的一天，被告人张忠伟在其家中，容留郝某吸食甲基苯丙胺，本人亦参与吸食。6.2016年四五月份的一天，被告人张忠伟在其家中，容留陈某1吸食甲基苯丙胺。7.2016年四五月份的一天，被告人张忠伟在其家中，容留张某吸食甲基苯丙胺。8.2016年四五月份的一天晚上，被告人张忠伟在其家中，容留张某吸食甲基苯丙胺。2016年6月29日，被告人张忠伟因贩卖毒品在接受公安机关调查时，主动交代了上述事实。原判决认定上述事实的证据有证人张某、郝某、陈某1证言，被告人张忠伟、于振浩供述，辨认笔录等。（二）2015年下半年至2016年4月间，被告人于振浩从张忠伟及他人处购买甲基苯丙胺后，在其位于沛县大屯镇申江新村小区10号楼501室，由其提供吸毒工具，先后容留肖某吸食甲基苯丙胺四次。2016年6月28日，被告人于振浩因购买毒品在接受公安机关调查时，主动交代了上述事实。原判决认定上述事实的证据有证人肖某证言，被告人于振浩供述，辨认笔录、发破案及到案经过等。原审人民法院认为，被告人杨顺贩卖甲基苯丙胺五十克以上，被告人张忠伟贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为均构成贩卖毒品罪；被告人张忠伟、于振浩多次容留他人吸毒，其行为均构成容留他人吸毒罪。被告人张忠伟一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人张忠伟、于振浩归案后，均主动供述司法机关尚未掌握的容留他人吸毒的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚；被告人杨顺、张忠伟均能如实供述贩毒事实，系坦白，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第七款，第三百五十四条，第六十九条，第六十七条第一款、第三款，第六十四条之规定，认定被告人杨顺犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十二万元。被告人张忠伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币八万元。被告人于振浩犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元。对公安机关依法扣押的电子称等作案工具及相关违禁品，依法予以没收。上诉人张忠伟上诉称：1.其是吸毒人员，还有证据证明其多次容留他人吸毒，被吸食的毒品不能计入贩卖数量。2.其检举李尊雷贩毒行为属于立功。张忠伟的辩护人提出以下辩护意见：1.上诉人购买的10克冰毒主要用于吸食及容留他人吸食，被吸食的毒品不应计入贩卖数量。2.公安机关没有查明“鱼台人”身份，因此不能认定上诉人从“鱼台人”处购买了毒品。3.上诉人检举李尊雷贩毒行为属于立功。原审被告人杨顺、于振浩表示认罪服判。出庭履行职务的检察员认为原判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明的事实、证据与一审一致。原判决据以定案的证据均经一、二审庭审查证属实，本院均予以确认。二审期间，上诉人张忠伟及其辩护人、原审被告人杨顺、于振浩和检察员均未提供新的证据。针对上诉人及其辩护人的上诉理由、辩护意见，结合查明的事实和法律依据，综合评判如下：张忠伟的辩护人关于公安机关没有查明“鱼台人”身份，因此不能认定上诉人从“鱼台人”处购买了毒品的辩护意见，经查，张忠伟从“鱼台人”处购买毒品，仅有上诉人张忠伟的供述，没有其他证据印证，故不能认定张忠伟从“鱼台人”处购买毒品，辩护人的辩护意见成立，予以采纳。但原判决是以张忠伟向外出售的甲基苯丙胺数量认定其从2015年8、9月份至2016年3月间的贩卖数量，其毒品的来源对其售出的毒品数量并无影响，原判决认定其贩卖毒品的数量事实清楚，应予支持。张忠伟及其辩护人关于上诉人购买的毒品有证据证明用于吸食及容留他人吸食，被吸食的毒品不应计入贩卖数量的上诉理由和辩护意见，经查，张忠伟购买毒品目的是贩卖获利，虽然其购买的毒品确实有部分被吸食，但对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当以其购买的毒品数量认定为其贩卖的毒品数量，并据此确定相应的法定刑幅度，量刑时酌情考虑吸食情节。一审法院认定张忠伟贩毒数量13.4克，判处其有期徒刑七年，是在法定刑幅度起点量刑，故在量刑时已考虑其吸食毒品情节。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于张忠伟检举李尊雷是否属于立功的问题，经查，李尊雷是张忠伟毒品交易的上家，毒品交易的上家姓名、住址、体貌特征和联络方式等信息属于其应当如实供述的范围；其提供李尊雷已被司法机关依法羁押的信息，也不属于协助司法机关抓捕犯罪嫌疑人的立功表现，故张忠伟的行为不能认定为立功。本院认为，上诉人张忠伟、原审被告人杨顺违反国家毒品管制法律法规，贩卖甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪；上诉人张忠伟、原审被告人于振浩多次容留他人吸毒，其行为均已构成容留他人吸毒罪。上诉人张忠伟一人犯数罪，应当数罪并罚。原判决认定的事实和适用法律正确，审判程序合法，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邢德远审判员  徐志华审判员  秦瑞东二〇一七年十二月十三日书记员  李 奥