山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁04民终1725号上诉人（原审被告）：滕州市新城房地产有限公司，住所地：滕州市善国北路（滕文中学对过）。法定代表人：满其升，经理。委托诉讼代理人：殷召国，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：黄小丽，女，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：山东滕国建设工程有限公司，住所地：滕州市荆河西路。法定代表人：李伟，总经理。委托诉讼代理人：黄长茂，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：柴学鹏，山东滕国律师事务所律师。原审被告：满其旭，男，1963年9月22日出生，汉族，居民，住滕州市。原审被告：牛贵芹，女，1962年11月5日出生，汉族，居民，住滕州市。上诉人滕州市新城房地产有限公司（以下简称新城公司）因与被上诉人山东滕国建设工程有限公司（以下简称滕国公司），原审被告满其旭、牛贵芹建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2015）滕民初字第2526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。新城公司上诉请求：请求二审法院改判减除工程款300万元或发回重审。事实和理由：一、本案工程没有竣工，也未经验收合格，不具备支付工程款的条件。二、一审法院委托山东兴安工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，但出具工程造价鉴定意见书的却是山东中技兴安工程项目管理拍卖有限公司，一审判决认定上述两家公司合并无事实依据；山东中技兴安工程项目管理拍卖有限公司不具有本案鉴定人资格，其所出具的工程造价鉴定意见书不能作为本案证据使用，上诉人也不应承担鉴定费用。三、本案鉴定结论与其他证据有矛盾，在顶棚抹灰、楼梯扶手、钢材价格、土方计价、安全网计费、塔吊计费方面均有错误，还存在着工程量计算的错误，累计错误增加工程款343.8万元。滕国公司辩称，上诉人上诉无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。满其旭、牛贵芹未陈述意见。滕国公司向一审法院起诉请求：一、新城公司偿付工程款1400万元及利息（自被告新城公司收到结算书之日起第29日计算至清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、满其旭、牛贵芹对上述债务承担连带清偿责任；三、诉讼费用由被告负担。一审法院查明事实：原告滕国公司与被告新城公司分别于2011年6月1日、6月10日，签订三份建设工程施工合同，建设工程项目分别为级索二期改造卫生院区域1、2、3、4、5号住宅楼及GS-3号商业楼、级索幸福城二期B1-4、B1-5、B1-6号住宅楼及BS-9、BS-16号商铺、级索幸福城二期B1-9、B1-10、B1-13、B1-14、B1-15号住宅楼。合同约定工程内容均为土建、安装。合同价款均由补充条款确定，该补充条款约定：1、结算方式：1）、按实际发生工程量计算，执行2003年《山东省建筑、安装工程消耗量定额》、2006年《山东省建筑安装工程价目表》、2008年《枣庄地区价目表》；工程类别为三类。结算依据施工图纸、经甲方、监理、乙方现场确认的签证、设计变更单；2）、人工单价：建筑装饰安装为37元/工日，主要材料价格经发包方承包人员共同考察确定价格，经各方签证认证价格为准；3）、让利建筑税前总造价让利8%，安装税前造价让利16%。2、工程款支付方式为：1）、标准一层结构封顶为第一次付款阶段，按照实际完成产值的70%进行支付工程款，其余部分至结构封顶的部分按照月形象进度拨款，按每月25日前上报本月完成产值，次月10日前发包人按照经核实已完工程量的70%支付工程款；2）、装饰安装工程施工阶段按照月形象进度拨款，按每月25日前上报产量，次月10日前发包人按月产值的70%支付工程款；3）、承包人按照工期、质量标准通过验收达到合格标准，竣工验收合格并通过备案后付至总造价的75%，竣工结算审计完毕后，出具审计报告后28天内，发包方付至工程结算造价款的95%，余款作为质保金待保修期满后14天内无息返还。3、相关甩项项目：门窗工程、外墙保温，其配合费用承包方按照1.5%计取；4、材料的相关规定：发包方提供水泥、钢材（此部分费用在进度款中扣除），安装主要材料发包方限价指定品牌，承包方负责采购。合同均约定工程质量标准为合格工程。合同关于工程竣工结算均约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。2013年1月16日，原、被告签订拟建工程移交证明，原告滕国公司将级索二期改造卫生院区域1、2、3、4号住宅楼移交给被告新城公司管理，12月2日，被告新城公司收到原告滕国公司递交的级索二期改造卫生院区域1、2、3、4号住宅楼土建及安装工程结算书、GS-3号商业楼土建工程结算书。2014年1月6日、6月25日，原、被告签订拟建工程移交证明，原告滕国公司分别将级索幸福城二期B1-4、B1-5、B1-6号住宅楼、BS-9、BS-16号商铺移交给被告新城公司管理，2014年3月26日、2015年1月25日，被告新城公司分别收到原告滕国公司递交的上述工程土建工程结算书、安装工程结算书。2014年4月8日，被告新城公司收到原告滕国公司递交的级索幸福城二期B1-9、B1-10、B1-13、B1-14、B1-15号住宅楼的工程结算书。上述工程项目未取得土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，亦未进行公开招投标。被告新城公司共向原告滕国公司支付工程款人民币22202425.95元，其中：级索二期改造卫生院区域已付款为7743122.53元，级索幸福城二期B1-4、B1-5、B1-6号住宅楼及BS-9、BS-16号商铺已付款为6316909.00元，B1-9、B1-10、B1-13、B1-14、B1-15号住宅楼已付款为8142394.42元。因涉案工程款未结清，2015年6月1日，原告滕国公司向本院提起诉讼，请求依法判如所请。为确定原告滕国公司施工完成的工程总造价，根据原告申请，该院依法委托山东兴安工程咨询有限公司（后与山东中技招标拍卖有限公司合并，合并后更名为山东中技兴安工程项目管理拍卖有限公司）对涉案工程造价进行鉴定，该公司于2017年2月24日出具鲁兴安工鉴字[2017]002号工程造价鉴定意见书，认定涉案工程的总造价为32779966.43元，其中农贸市场区域质证不认可价款为7304.30元。该鉴定意见书在向原、被告依法送达后，因被告对该鉴定意见书有异议并申请鉴定人员出庭，经该院书面通知，该鉴定机构委派相关鉴定人员出庭接受质询，对被告针对鉴定意见书所提出的异议，作出了细致的回复。另查明，被告满其旭、牛贵芹为被告新城公司股东，各持股60%、40%，2011年3月3日，被告满其旭任被告新城公司法定代表人，2014年3月14日，被告新城公司法定代表人由满其旭变更为满其升。一审法院认为，至本案法庭辩论终结前，涉案工程未取得相关建筑工程用地批准手续以及建筑工程规划许可手续，并且工程未进行招投标，故原告滕国公司与被告新城公司签订的建设工程施工合同，违反相关法律、行政法规的禁止性规定，应属无效合同。原告滕国公司对被告新城公司已向其支付工程款22202425.95元的事实没有异议，该院直接予以认定。当事人于本案审理期间争议的焦点问题是：一、支付工程款的条件是否已经成就；二、被告应付工程款及逾期付款利息的认定；三、原告滕国公司要求被告满其旭、牛贵芹对本案工程款承担连带清偿责任的诉讼请求应否得到支持。关于第一个焦点问题，该院分析评判如下：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告滕国公司将所建工程均已交付予被告新城公司，且其已管理使用，被告新城公司应支付所欠原告上述工程的工程款。被告新城公司辩称除建设工程施工合同中有5号楼外，原告滕国公司提交的结算资料中均没有涉及5号楼，由此可以认定原告滕国公司违反合同约定，未全面履行合同义务，本院认为，原、被告之间的工程签证单、设计变更材料等文件中均未涉及5号楼，结合原告滕国公司提交的照片，被告新城公司未为原告滕国公司建设5号楼提供必备的施工场地，故可推定原、被告之间已达成了不予建设5号楼的意思表示，故对被告新城公司的辩解意见，该院不予采纳。关于第二个焦点问题，该院分析评判如下：双方当事人对原告实际施工本案诉争工程的事实并无异议，该院予以确认。双方当事人对原告实际完成的工程的价款存在分歧，原告遂申请本院委托鉴定机构对涉案工程的造价进行了鉴定并出具了鉴定意见书，该鉴定意见书的作出程序合法，内容客观公正，且鉴定人已出庭接受质询，依法可以作为本案确定案涉工程价款的依据。被告新城公司的辩解因无充分有效的证据予以证明，本院依法不予采纳。根据该鉴定意见书，被告还应付工程款为10570236.18元（工程总造价32779966.43元-不认可价款7304.3元-已付款22202425.95元），其中所含质量保修金应为1638633.1元（工程总造价32772662.13元×5%）。关于工程款利息的计算问题，根据双方当事人所签订的合同约定，工程款的利息应当从原告滕国公司向被告新城公司提交竣工结算报告第29天起算，根据被告新城公司收到原告滕国公司提交的竣工结算文件的时间，分别以每项工程扣除质量保修金后所欠工程款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，具体为：涉案工程卫生院区域1、2、3、4号住宅楼及GS-3号商业楼，以2533479.43元为基数，自2013年12月31日起计算；农贸市场区域B1-4、5、6号住宅楼及BS-9、16号商铺，尚欠的工程款2806214.88元中的2569089.72元，自2014年4月24日起计算，其余的237125.16元，自2015年2月23日起计算；农贸市场区域B1-9、10、13、14、15号住宅楼，以3591908.77元为基数，自2014年5月7日起计算，截止日均为本判决确定的履行之日。关于从工程款中应扣留的质量保修金1638633.1元的利息问题，除其中的保修期为5年的部分（17822.94元，该部分可在保修金期限届满后另行主张），因截止目前期限未届满被告新城公司暂不予返还外，其余的部分1620810.16元，原告滕国公司均可主张被告新城公司无息返还，逾期返还的利息的起算点及基数分别为：其中卫生院区域1、2、3、4号住宅楼及GS-3商业楼的保修金536008.89元，自2015年1月31日起计算；农贸市场区域B1-4、5、6号住宅楼保修金279787.88元，自2016年1月21日起计算，BS-9、16号商铺的保修金195386.78元，自2016年7月10日起计算；农贸市场区域B1-9、10、13、14、15号住宅楼，以609626.61元为基数，自2016年4月23日起计算，截止日均为本判决确定的履行之日。利率标准均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于第三个焦点问题，原告滕国公司认为被告满其旭、牛贵芹作为被告新城公司的股东，其滥用公司法人独立地位，应当对被告新城公司的债务承担连带清偿责任。《中华人民共和国公司法》第二十条对股东滥用权利的责任规定为：“股东不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益”，“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”根据上述规定，认定公司股东滥用权利，应当对公司债务承担连带责任，应当具备以下两个要件，一是股东实施了滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为，二是股东滥用权利的行为损害了公司债权人的利益，即股东的行为与公司债权人的损失之间存在因果关系。本案中，原告滕国公司仅以被告新城公司在本案起诉前未开立公司账户为由，证明二被告滥用公司法人独立人格和股东有限责任。该院认为，原告滕国公司提供的证据，并不足以证明二被告实施了滥用公司法人独立人格和股东有限责任的行为，导致二被告的个人财产和公司财产混同，从而否认被告新城公司的独立法人地位，因原告滕国公司未能提供有效证据证明二被告的行为损害了原告滕国公司的利益，且二被告与被告新城公司之间在财产、业务等方面形成人格混同，故该院对原告滕国公司的该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十九条、《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告滕州市新城房地产有限公司于判决生效之日起十日内向原告山东滕国建设工程有限公司支付工程款8931603.08元及利息[其中：（1）以2533479.43元为基数，自2013年12月31日起；（2）以2569089.72元为基数，自2014年4月24日起；（3）以237125.16元为基数，自2015年2月23日起；（4）以3591908.77元为基数，自2014年5月7日起，上述利息均计算至本判决确定的履行之日，利率为中国人民银行同期同类贷款利率]；二、被告滕州市新城房地产有限公司返还原告山东滕国建设工程有限公司保修金1620810.16元及逾期利息[其中：（1）以536008.89元为基数，自2015年1月31日起；（2）以279787.88元为基数，自2016年1月21日起；（3）以195386.78元为基数，自2016年7月10日起；（4）以609626.61元为基数，自2016年4月23日起，上述利息均计算至本判决确定的履行之日，利率为中国人民银行同期同类贷款利率]；三、驳回原告山东滕国建设工程有限公司的其他诉讼请求（可另行主张的部分除外）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费105800元，由原告山东滕国建设工程有限公司负担20686元，由被告滕州市新城房地产有限公司负担85114元，保全费5000元，由被告滕州市新城房地产有限公司负担。鉴定费304000元，由原告滕国公司负担59438元，由被告滕州市新城房地产有限公司负担244562元。本院二审查明事实与一审查明事实一致，对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，新城公司与滕国公司签订的建设工程施工合同，因涉案工程未取得相关建筑工程用地批准手续以及建筑工程规划许可手续，且未进行招投标，而被依法确认为无效，但滕国公司已履行了施工义务，并且将所建工程及工程结算资料均已交付新城公司，新城公司已进行接收并管理使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条规定，新城公司应负责向滕国公司支付工程款。新城公司上诉认为本案不具备支付工程款的条件，没有事实和法律依据，依法不能成立,本院不予支持。关于本案鉴定人资格。新城公司提出山东中技兴安工程项目管理拍卖有限公司不具有鉴定人资格，其所出具的工程造价鉴定意见书不能作为证据使用。经审查，山东中技兴安工程项目管理拍卖有限公司具备营业执照和工程造价咨询资质证书，具有从事建设工程造价咨询的资格，山东省工程建设标准定额站也证明山东中技招标拍卖有限公司与山东兴安工程造价咨询有限公司工程造价咨询资质办理了合并，合并后名称为山东中技兴安工程项目管理拍卖有限公司。综上，山东中技兴安工程项目管理拍卖有限公司具有工程造价鉴定资质，可以接受法院委托并在本案中作出工程造价鉴定意见。关于工程造价鉴定意见书。新城公司认为鉴定意见与其他证据矛盾，在顶棚抹灰、楼梯扶手、钢材价格、土方计价、安全网计费、塔吊计费方面均有错误，还存在着工程量计算的错误，导致错误增加工程款343.8万元。经审查，工程造价鉴定期间，一审法院曾多次组织新城公司和滕国公司提交鉴定资料及意见，组织了现场勘验，工程造价鉴定所依据的资料，经过了新城公司及滕国公司的质证确认；工程造价鉴定意见书作出前，鉴定机构向新城公司及滕国公司出具了初步工程造价初步鉴定意见书，召开听证会，新城公司及滕国公司就工程造价均充分陈述意见；鉴定机构依据建设工程造价鉴定规程作出工程造价鉴定意见书后，鉴定人员出庭作证并接受询问。综上，一审法院确认工程造价鉴定意见的证明力，并将其作为确定本案工程价款的依据，符合法律规定。新城公司认为鉴定意见存在错误，没有提供相关证据，本院对此不予支持。综上，新城公司上诉理由不能成立，对于其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由滕州市新城房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱东徽审判员  杨 建审判员  邵明伟二〇一七年十二月十三日书记员  吴 凡