江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终9773号上诉人（原审原告）：陆晓雷。上诉人（原审原告）：于玲娣。委托诉讼代理人：陆玉良。上诉人（原审原告）：陆玉良。上诉人（原审原告）：周文。委托诉讼代理人：陆建芬。上诉人（原审原告）：陆建芬。上诉人（原审原告）：周美林。委托诉讼代理人：陆建芬。上诉人（原审被告）：苏州市万隆地产有限公司，。委托诉讼代理人：仲玥，江苏简恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：田媛媛，江苏简恒律师事务所律师。上诉人陆晓雷、于玲娣、陆玉良、周文、陆建芬、周美林、苏州市万隆地产有限公司（以下简称万隆公司）因房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省苏州市姑苏区人民法院（2016）苏0508民初8002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陆晓雷、于玲娣、陆玉良、周文、陆建芬、周美林（以下简称陆晓雷等六人）上诉��求：撤销一审判决，依法改判，万隆公司赔偿评估损失费14000元，诉讼费用、代理费用及重新评估费由万隆公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。涉案土地房屋是办公用地用房，鉴定机构以房屋土地法定用途导致消防受限为分析对象，以开发商恶意欺诈销售的假商铺当做真商铺的价值减损来进行评估，违背客观事实。比较参考本栋楼四楼以上的办公楼价格，评估结果认定金额过低。二、一审法院在没有陆晓雷等六人变更申请、也未与陆晓雷等六人沟通确认的情况下，擅自变更委托事项，程序违法。三、关于延期交房利息损失的事实没有查清。1、陆晓雷等六人委托给苏州工业园区勤思资产管理有限公司（以下简称勤思公司）的是房屋的经营权，在收房前没有将房屋交由勤思公司经营，也没有委托万隆公司将房屋再委托给勤思公司经营。万隆公司将未达合同约定交房条件的房屋、在未向买受人转移产权前委托给勤思公司出租经营是侵权的违法行为。2、勤思公司无权代陆晓雷等六人对房屋产权进行交接。因万隆公司违约迟延交房，陆晓雷等六人为防止损失扩大，收取适当租金，是合情合理合法的。一审法院据此认为陆晓雷等六人收房无事实依据。3、购房合同第十条约定，出卖方不得擅自变更房屋规划设计，需要变更的，应当征得实际受到影响的买方书面同意。万隆公司没有告知、陆晓雷等六人也没有书面同意设计变更。万隆公司辩称：请求驳回陆晓雷等六人的诉讼请求。万隆公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回陆晓雷等六人的诉讼请求或发回重审，一、二审案件受理费、鉴定费由陆晓雷等六人负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，存在认定事实错误，依据不足的情���。一、关于涉案商品房用途为商务办公，土地用途为商务金融，宣传资料等仅作为参考，以合同和规划和审批为准。该事实有《宝隆广场认购书》、《商品房买卖合同》、《业主委托租赁经营管理合同》、《合同补充协议》等诸多证据证实。陆晓雷等六人至迟在签订《宝隆广场认购书》时就对自己认购的商品房用途为商务办公是十分清楚的，不存在任何误解。《商品房买卖合同》、《业主委托租赁经营管理合同》、《合同补充协议》对土地用途和商品房用途都有明确载明，宣传资料等不作为销售承诺，不构成合同内容，对双方没有约束力。一审法院认定万隆公司构成欺诈，明显事实不清，证据不足。二、一审法院查明万隆公司“在2013年销售涉案房屋所在的万宝世纪商务广场时，将该商务广场项目宣传为集餐饮美食、休闲娱乐……商业中心，将拟销售的一至三层房���作为商铺进行宣传”，属于认定事实错误。陆晓雷等六人所持有的宣传册并非是万隆公司制作或交付给陆晓雷等六人，对宣传册的真实性、合法性均不予认可，宣传册仅是销售过程中的一个环节，它的内容不能代替合同约定，也不能作为法院判令解除合同的依据。万隆公司与陆晓雷等六人签订的《宝隆广场认购书》、《商品房买卖合同》都明确土地用途为商务金融、经营用房，万隆公司从未承诺过涉案房屋可以经营批发零售或住宿餐饮。三、一审法院认定万隆公司在销售房屋时存在欺诈，属事实认定不清，不应以欺诈为由判决变更合同。双方在《商品房买卖合同》中如实约定，一审法院以有争议的宣传册、网络视频认定万隆公司存在欺诈，对万隆公司不公平。四、一审法院在认定商铺事实上，适用法律错误。涉案土地在2011年1月7日招拍挂取得，2012年1月1日起施行��《城市用地分类与规划建设用地标准》GB50137-2011才将“商铺”纳入B11“零售商业用地”内，但涉案土地按旧标准予以划分，一审法院要求万隆公司向陆晓雷等六人交付“商铺”并无法律上的可能性，以新法定义旧地，属于适用法律错误。五、陆晓雷等六人行使变更权已经超过了诉讼时效，变更权的诉讼时效应当自双方签订《认购书》、《商品房买卖合同》的2013年9月14日开始计算。陆晓雷等六人在2015年7月申请信息公开，并不能造成诉讼时效的中断或重新开始，变更权已经消灭。六、万隆公司交付的房屋满足经营用房的约定。目前一至三层房屋完全可以办理营业执照，经营业态并未受到任何限制，合同目的完全能够实现。七、一审法院以评估报告作为合同价款变更的依据，没有法律依据。评估报告前后矛盾，报告中对评估对象载明了土地性质、用途等情况，却认为因开办零售、餐饮等项目存在消防审批而需要减损，没有依据。八、购房人房屋消防二次验收受阻系其擅自改变房屋面积结构所致。九、苏州港龙置业有限公司与万隆公司同一批次招拍挂中拍得的地块上房屋销售价格几乎是万隆公司销售价格的一倍，购房人要求万隆公司以涉案房屋的单价满足批发零售的土地性质，明显不符合等价有偿原则。陆晓雷等六人辩称：万隆公司的行为属于恶意欺诈。陆晓雷、于玲娣、陆玉良、周文、陆建芬、周美林向一审法院起诉请求：1、变更编号为苏合同201311230095的商品房买卖合同第四条计价方式与价款；2、判令万隆公司退还陆晓雷等六人房屋价款50000元(实际差价以评估价为准)；3、万隆公司承担本案诉讼费用。审理中，陆晓雷等六人增加诉讼请求为：万隆公司支付延期交房利息损失共计252824元以及购房差价部分利息(以差价为基数，从付款开始之日至支付差价之日，按银行同期贷款基准利率计算)。一审法院认定事实：2013年11月23日，陆晓雷、于玲娣、陆玉良、周文、陆建芬、周美林（买受人，乙方）与万隆公司（出卖人，甲方）签订商品房买卖合同，约定由陆晓雷等六人购买万隆公司开发的苏州市城北东路988号万宝世纪商务广场2幢110室房屋（以下简称涉案房屋），用途为经营用房，建筑面积51.70平方米，总价208万元。合同第一条约定，涉案房屋土地用途为商务金融；合同第八条约定，万隆公司应于2014年12月30日前向陆晓雷等六人交付涉案房屋。陆晓雷等六人向万隆公司支付购房款情况：于2013年12月6日支付104万元，于2014年3月27日支付29万元，于2014年8月12日以贷款形式支付75万元。2016年11月30日，万隆公司出具购房款发票，该发票载明涉案房屋建筑面积为51.74平方米，共计支付购房款2081609元。2014年12月，万隆公司按约通知陆晓雷等六人办理涉案房屋交接手续，但陆晓雷等六人认为涉案房屋基础设施、公共配套建筑工程不能正常运行，不符合购房合同约定的交房条件，故陆晓雷等六人未办理房屋交接手续，亦未办理不动产权属登记手续。万隆公司将涉案房屋交付陆晓雷等六人委托租赁经营管理的勤思公司。审理中，陆晓雷等六人陈述，涉案房屋原由勤思公司出租，为减少损失，收取了部分租金，2016年10月，陆晓雷等六人解除了与勤思公司的委托合同，勤思公司将涉案房屋交给了陆晓雷等六人，现该房由陆晓雷等六人出租。另查明：2011年1月7日，苏州市国土资源局（以下简称市国土局）与苏州市万辉地产有限公司（以下简称万辉公司）签订《国有土地使用权拍卖成交确认书》，约定万辉公司竞拍取得地块编号为苏地2010-B-36位于平江区城北东路北、江天路西用地（面积为12381.7平方米，即涉案地产项目所在地），土地用途为商务金融用地。2011年5月10日，市国土局与苏州市规划局（以下简称市规划局）联名向万辉公司发函，告知万辉公司竞拍取得的苏地2010-B-36号地块规划设计要求明确为行政办公用地（C1），拍卖公告上明确该土地用途为商务金融用地。规划部门《城市用地分类与规划建设用地标准》中的（C1）与国土部门《土地利用现状分类》中对应的商务金融用地是一致的。2012年5月28日，市规划局向万辉公司颁发建设用地规划许可证，载明上述地块用地性质为行政办公用地（C1）。2012年7月24日，市国土局与万隆公司签订土地出让合同补充协议，约定2011年1月7日万辉公司拍得的编号为苏地2010-B-36地块的土地使用权人由万辉公司变更为万隆公司，上述土地出让合同中载明的所有受让人的各项权利和义务均由万隆公司继受。2014年12月22日，苏州市公安消防局向万隆公司出具建设工程消防验收意见书，其中载明涉案房屋所在的2010-B-36地块工程为办公楼，一至十五层为办公，综合评定结论该工程消防验收合格。再查明：万隆公司在2013年销售涉案房屋所在的万宝世纪商务广场时，将该商务广场项目宣传为“集餐饮美食、休闲娱乐、生活配套、医疗服务配套、婴童天地等多种综合功能于一体的现代化功能性社区商业中心”，将拟销售的一至三层房屋作为商铺进行宣传。在万隆公司发放的宣传册中列明该项目一层业态为“生活配套、文化创意、时尚餐饮、潮流天地、银行金融、精致美食”；二层业态为“时尚流行、少儿天地、精致中餐”；三层业态为“生活休闲、休息餐饮、聚会娱乐”；并列举“肯德基、星巴克咖啡、迪士尼、华润万家、大娘水饺”等品牌商标作为意向商家明示。审理中，陆晓雷等六人陈述称，2013年购买涉案房屋时，现场销售工作人员将万宝世纪商务广场一至三层宣传为集超市、餐饮、娱乐于一体的商业项目，宣传的一直是商铺。直至2016年8月份，陆晓雷等六人与勤思公司因委托合同产生诉讼，方得知涉案房屋并非商铺，而系办公楼。审理中，万隆公司陈述称涉案项目一至三层系委托第三方公司进行销售，但未提供其与该公司的委托销售合同；此外，其主张陆晓雷等六人举证的宣传资料非万隆公司制作。审理中，依陆晓雷等六人申请，一审法院对涉案房屋以签约时间为基准日按土地用途为商务金融的非居住房屋市场价格进行司法评估。昆山信衡土地房地产评估造价咨询有限公司（以下简称鉴定机���）接受一审法院委托对上述事项进行评估鉴定，并于2017年4月28日作出评估结论，以涉案房屋土地法定用途导致消防审批受限为分析对象，基于合同约定建筑面积51.70平方米，作出涉案房地产价格减损为421783元、估价对象在基准日的房地产价格为1658217元的评估结论。以上事实，有陆晓雷等六人提供的商品房买卖合同、建设用地规划许可证、建设工程消防验收意见书、录像资料、销售宣传照片、购房发票、收据、房屋登记申请书、万隆公司提供的拍卖土地确认书、苏州市国土资源局和苏州市规划局回函、土地使用权出让合同补充协议、鉴定机构出具的鉴定结论及双方当事人庭审陈述等证据予以证实。本案争议焦点为：万隆公司在销售涉案房屋过程中是否存在欺诈行为。一审法院认为，万隆公司作为包含涉案房屋在内的万宝世纪商务广场���开发商，其在该项目立项报建时明知所涉土地用途为商务金融用地，该项目的建设用地规划许可证亦载明上述地块用地性质为行政办公用地，后期万隆公司亦以办公楼申报并通过消防工程竣工验收，据此，可以认定万隆公司在开发建设万宝世纪商务广场时对其中一至三层房屋的性质及用途是清楚无误的。然万隆公司在对外销售万宝世纪商务广场一至三层房屋项目时，将其宣传为“集餐饮美食、休闲娱乐、生活配套、医疗服务配套、婴童天地等多种综合功能于一体的现代化功能性社区商业中心”，并多次以“旺铺”、“金铺”等名义宣传造势，且在具体销售过程中并未如实披露该项目的真实性质，致使陆晓雷等六人对该项目性质产生错误认识。一审法院认定万隆公司在宣传销售涉案房屋时隐瞒上述项目真实性质、采取虚假宣传手段使得陆晓雷等六人误以为包含涉案��屋所在的上述项目一至三层可开发为集餐饮、娱乐、零售及生活配套等一体的商业体并买受房屋进行投资，万隆公司前述行为已构成欺诈。万隆公司辩称涉案项目一至三层系委托第三方销售，宣传材料非其制作，然因万隆公司在本案中并未提供其与第三方的委托销售合同，且即便其委托第三方销售属实，因销售行为不当产生的法律责任亦应由委托方即万隆公司向购房人承担。至于万隆公司抗辩在涉案商品房买卖合同中已约定涉案房屋土地用途为商务金融，陆晓雷等六人自签订合同时即已明知涉案项目土地用途，至2016年起诉已超过一年，变更权消灭的意见；因“商务金融用地”系国土部门《土地利用现状分类》中的专业术语，在万隆公司将涉案房屋所在的万宝世纪商务广场一至三层宣传为集餐饮、娱乐、零售及生活配套等一体的商业中心的情形下，结合该项目外观上确呈开放式商业体形态，不可苛求购房人应通过合同中载明的土地用途来充分了解所购房屋的真实性质，且陆晓雷等六人所述在涉案房屋交付后因于2016年8月与勤思公司产生纠纷而诉讼才得知土地用途与万隆公司宣传的项目不符，后于2016年12月诉至一审法院未超过除斥期限，变更权尚未消灭，陆晓雷等六人有权据此主张变更合同价款。关于合同价款变更的依据。鉴于万隆公司在销售包含涉案房屋在内的万宝世纪商务广场一至三层项目时虚假宣传，构成欺诈，现陆晓雷等六人主张参照土地用途为商务金融的房屋在签约时的市场价进行调整，该诉请于法有据，一审法院予以支持。现包含涉案房屋在内的万宝世纪商务广场一至三层房屋的土地登记用途为商务金融用地，该项目建设工程消防验收意见书认定的使用功能为办公楼，而根据我国消防法，其中对于公众聚集场所均有明确的列举式规定，如宾馆、饭店、商场、集贸市场等即属于公众聚集场所，而办公楼则未列举在上述场所之中，故涉案房地产项目并非消防法规定的公众聚集场所，在开办包含集零售、餐饮、娱乐在内的一体化商业项目时存在消防审批行政障碍，此与万隆公司宣传不符；而消防审批行政障碍的存在，对于涉案房屋后续利用价值将存在不利影响，进而导致房屋价值的减损。故一审法院委托的司法鉴定机构从上述角度出发，以土地法定用途导致消防审批受限为分析对象作出涉案房地产价格减损金额（421783元）可以作为变更涉案房屋合同价款的依据。据此，一审法院参照该评估结论，变更涉案房屋的合同价款为1658217元（2080000元-421783元）。现陆晓雷等六人向万隆公司实际支付购房款2081609元，一审法院根据实际面积核算，万隆公司应向陆晓雷等六人退还购房款422109元。关于陆晓雷等六人主张的退还房价款利息损失。因万隆公司在涉案房屋所在的万宝世纪商务广场项目能否开办集餐饮、娱乐及零售等项目于一体的商业体的问题上存在欺诈行为，致使陆晓雷等六人支付了不合理的房价款买受涉案房屋，故基于不因违法行为而获利的基本法理，陆晓雷等六人主张要求万隆公司按银行同期同类贷款基准利率支付多收取房价款利息损失的诉讼请求，一审法院予以支持，利息损失以421783元为基数，自2014年8月12日起计算，面积变化补交的差价部分，因陆晓雷等六人未提供交款收据，故该部分中应退还的326元，自购房发票开具之日即2016年11月30日起计算，均计算至万隆公司实际返还购房款之日止。关于陆晓雷等六人主张的延期交房利息损失。首先，万隆公司在约定期限内通知陆晓雷等六人办理涉案房屋交接手续；其次，陆晓雷等六人认为万隆公司所交房屋不符合条件，但未提供能证明该事实的证据，且在其他业主与万隆公司的房屋买卖合同纠纷诉讼中亦未有此事实反映；第三，受陆晓雷等六人委托的勤思公司实际接收了涉案房屋，陆晓雷等六人对此并未提出异议，还收取了部分租金。综上分析，陆晓雷等六人认为万隆公司延期交房，依据不足，对于其主张的延期交房利息损失，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第五十四条第二款、《中华人民共和国消防法》第七十三条第（三）项之规定，判决：一、变更陆晓雷、于玲娣、陆玉良、周文、陆建芬、周美林与苏州市万隆地产有限公司签订的苏州市城北东路988号万宝世纪商务广场2幢110室房屋买卖合同价款为1658217元。二、苏州市万隆地产有限公司于判决生效之日起十日内退还陆晓雷、于玲娣、陆玉良、周文、陆建芬、周美林购房款422109元，并支付利息损失（以421783元为基数，自2014年8月12日起，以326元为基数，自2016年11月30日起，均计算至实际履行之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）。三、驳回陆晓雷、于玲娣、陆玉良、周文、陆建芬、周美林的其他诉讼请求。案件受理费10546元，减半收取5273元，评估费14000元，合计19273元，由陆晓雷、于玲娣、陆玉良、周文、陆建芬、周美林负担1976元，苏州市万隆地产有限公司负担17297元。二审经审理查明的事实与一审相一致。二审中，陆晓雷等六人提交如下证据：1、告知函和邮寄凭证，证明陆晓雷等六人给万隆公司发函，明确告知其房屋不符合交房条件。2、市长回信，证明万隆公司在没有告知业主的情况下对房屋进行了设计变更。3、万隆公司通知交房时房��现场照片，证明房屋实际发生了设计变更。4、交接书，证明陆晓雷等六人在交接书上明确写明签收不代表房屋交接问题已经解决。5、司法评估委托书及更正委托鉴定事项函，证明一审法院擅自变更陆晓雷等六人申请司法鉴定委托评估的内容。6、行政处罚决定书，证明万隆公司恶意欺诈。万隆公司质证认为：证据1的函件没有收到，对内容不知晓。市长回信是网页打印件，真实性不予认可，房屋墙体结构的拆改是购房人委托的勤思公司为了统一出租运营而进行的，与万隆公司无关。照片无法体现是何时拍摄，即使现在房屋结构与设计不符，也是勤思公司进行的拆改。交接书内容模糊，无法看清。委托评估的证据真实性无异议。行政处罚决定书真实性不认可。二审中，万隆公司提交2014年12月30日的《苏州市商品房交付使用通知书》（2014第35号），其中载明万���公司开发建设的万宝世纪商务广场通过商品房交付使用备案。陆晓雷等六人质证认为：苏州市住房和城乡建设局不需要审核、证明、认定万隆公司是否变更了商品房买卖合同的实质性内容，该通知书不能作为万隆公司没有逾期交房的证据。本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款之规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院变更或撤销。万隆公司明知其所售涉案房屋土地用途为商务金融用地，但在销售万宝世纪商务广场一至三层房屋项目时，将其宣传为“集餐饮美食、休闲娱乐、生活配套、医疗服务配套、婴童天地等多种综合功能于一体的现代化功能性社区商业中心”，将不具备商铺用途的房屋以“旺铺”、“金铺”等名义宣传，存在虚构事实、有意误导的情形。万隆公司主张宣传册并非其制作，对宣传册的真实性、合法性均不予认可，但未能提供充分反驳证据，本院对该主张不予采信。万隆公司在销售房屋过程中故意混淆土地用途和项目真实性质，致使陆晓雷等六人误以为涉案房屋为商铺而与万隆公司签订商品房买卖合同，万隆公司的行为已构成欺诈。陆晓雷等六人据此主张变更合同价款的诉请能够成立，一审法院予以支持符合法律规定，本院予以确认。万隆公司认为交付的房屋满足经营用房约定的上诉理由，显与万隆公司销售时宣传的商铺有别，本院难以支持。陆晓雷等六人2015年6月因涉案房屋招商受挫得知被欺诈事实，于2016年2月起诉至一审法院未超过权利行使期限，万隆公司认为变更权消灭的主张，缺乏事实依据，本院不予采信。关于涉案房屋价款的变更依据，一审法院委托司法鉴定机构以土地法定用途导致消防审批受限为分析对象进行评估，能够客观反映涉案房屋实际利用价值与万隆公司宣传的商铺价值之间的差额，一审法院参照鉴定机构评估结论变更涉案房屋合同价款，合理有据，本院予以确认。鉴定机构具备法定资质，鉴定程序并无不当，万隆公司以及陆晓雷等六人认为鉴定机构作出的评估结论不应采用的上诉意见均不能成立，本院不予采信。关于陆晓雷等六人主张的延期交房利息损失，万隆公司在约定期限内取得《苏州市商品房交付使用通知书》并通知陆晓雷等六人办理房屋交接手续。陆晓雷等六人发函主张房屋不符合交房条件，其所提出的不符合交房条件的情形中，就设计变更部分，陆晓雷等六人举证了市长回信，其中载明建设方为适应统一运营的业态要求局部进行了调整，有设计变更，建设方承诺用户在将来统一运营结束或退出统一运营时，��按业主要求按原设计图纸免费给予恢复；对于其他异议陆晓雷等六人等人未提交证据。因涉案房屋确实是由包括陆晓雷等六人在内的业主委托勤思公司统一经营，而且勤思公司实际接收了涉案房屋，陆晓雷等六人收取了部分租金，没有证据证明其对勤思公司接收房屋提出异议。陆晓雷等六人主张万隆公司延期交房依据不足，对延期交房利息损失本院不予支持。综上，陆晓雷、于玲娣、陆玉良、周文、陆建芬、周美林、万隆公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21092元，由上诉人陆晓雷、于玲娣、陆玉良、周文、陆建芬、周美林负担10546元，苏州市万隆地产有限公��负担10546元。本判决为终审判决。审判长  王稚群审判员  杨 兵审判员  沈维佳二〇一七年十二月二十六日书记员  陆晓婷