四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终1147号上诉人（原审原告、被告）：成都众恒物业服务有限责任公司，住所地：四川省成都市双流区东升街道办事处南昌路1号法定代表人：曾戈，总经理。委托诉讼代理人：曹秋菊，四川蜀天律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢文强，四川蜀天律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）：郝永中，男，1968年5月3日出生，汉族，住四川省石棉县。委托诉讼代理人：何以华，四川同兴（汉源）律师事务所律师。上诉人成都众恒物业服务有限公司（以下简称众恒公司）因与被上诉人郝永中劳动争议纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2016）川0116民初3154号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。众恒公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判一次性伤残就业补助金按照雅安市2013年平均工资标准计算为76858.2元，并扣除已超发给郝永中的8400元和社保费821.9元。事实和理由：（一）依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称劳动合同法实施条例）第十四条规定，劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护和本地区上年度职工平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行。郝永中合同履行地和工伤发生地均为雅安，一审法院应以合同履行地雅安市上一年度标准即2013年平均工资标准计算。（二）一审以扣除超发工资及社保的诉讼请求未经仲裁裁决为由不予处理众恒公司的两项请求，处理方式不当，应直接对相应金额予以扣除。郝永中辩称，（一）劳动合同法实施条例第十四条规定，不适用于一次性伤残就业补助金，应参照《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改《工伤保险条例》决定的通知》（川府发[2011]28号）之规定，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。众恒公司在注册地成都双流区缴纳社会保险，且郝永中享受了一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金，统筹地区显然为成都市，应以成都市上一年度职工月平均工资为基数计算。一审判决上一年度为2013年成都市城镇职工平均工资47644元/年、月平均工资为3970元错误，应当以劳动合同期满终止的上一年度2014年成都市城镇职工平均工资即4307元/月计算，判决众恒公司支付一次性伤残就业补助金111982元。（二）众恒公司不存在多付工资的事实。双方劳动合同的约定期限为2013年12月14日至2015年12月14日，基本工资为1200元，本案双方劳动合同2015年12月14日到期，而众恒公司在仲裁中称2015年7月29日还向郝永中寄送通知函，告知郝永中三天内到雅安滨江奥斯卡项目报道，故众恒公司理应支付工资至2015年6月15日。（三）众恒公司上诉称其为郝永中多交社保费理由不能成立。双方劳动仲裁裁决书在2016年4月6日作出前，劳动关系尚未解除，显然应当缴纳社保费。众恒公司向一审法院起诉请求：众恒公司按雅安市城镇职工平均工资的标准支付郝永中一次性伤残就业补助金85670元，并扣除众恒公司超发的工资8400元以及多交社保821.9元。郝永中向一审法院起诉请求：1.解除众恒公司与郝永中的劳动关系；2.众恒公司补缴补办养老、医疗等社保手续、费用；3.众恒公司支付再次手术治疗费10000元、交通食宿费1000元、一次性伤残就业补助金111982元、一次性工伤医疗补助金43070元；工资26400元；经济补偿金12921元；鉴定费检查费600元。一审法院认定事实:（一）郝永中于2013年12月14日入职众恒公司从事保安工作。2013年12月14日，双方签订了期限为2013年12月14日至2015年12月14日的劳动合同，约定郝永中的基本工资为1200元／月。2014年5月9日，郝永中在众恒公司处工作时，不慎受伤并入院治疗，于2014年7月28日出院，出院诊断为：1、左股骨颈骨折；2、左股骨颈骨骨折术后臀肌粘连。经成都市劳动和社会保障局认定，郝永中构成工伤。2015年9月9日，成都市劳动能力鉴定委员会认定郝永中所受伤害为工伤七级。众恒公司为郝永中缴纳了2014年4月至2016年2月的社会保险费。（二）2014年7月16日，众恒公司与郝永中签订《关于郝永中工伤补偿费用的协议》，载明：1、郝永中在2014年5-7月按照全勤工资发放，8月起至二次手术（取钢板）止，按照1200元／月发放，众恒公司在该期间继续为郝永中购买社会保险费；2、郝永中出院后，众恒公司支付郝永中康复期间的营养费3000元；支付2014年6月18日至郝永中出院期间的护理费、营养费3000元。3、如郝永中的伤情在短期内恢复，具备一定的上班条件，郝永中表示愿意上班，众恒公司将为郝永中提供一个比较合适的岗位。4、郝永中的二次手术（取钢板）费用由众恒公司支付。5、如发生股骨头坏死等意外，根据工伤鉴定及处理结果，由众恒公司承担郝永中的自付医疗费。（三）2015年7月29日，众恒公司向郝永中邮寄送达通知函，载明：“你于2014年5月9日发生工伤后，公司方面积极安排你的治疗，在此期间承担了所有医疗费用，并为你办理了社保相关工伤补偿金。该补偿金已于2015年5月前由社保局账户转入你个人账户。你受伤至今已1年多时间，经治疗及休养期早已结束，应到岗正常上班，但至今仍未到公司报到。请你于接函日起三天内到雅安滨江奥斯卡项目报到，公司将安排适合岗位，逾期将视为旷工，公司将按相关考勤制度进行处理”。（四）众恒公司向郝永中支付了2015年6月15日前的工资。郝永中出院后一直未返回众恒公司上班。（五）2016年1月6日，郝永中向成都市双流区劳动人事争议仲裁委员提出仲裁申请，要求解除双方劳动关系，并要求众恒公司：1、补缴2013年3月至解除劳动合同之日的社会保险费；2、支付未签订劳动合同的双倍工资47，377元；3、支付再次手术医疗费10000元；4、支付交通及食宿费1000元；5、支付一次性伤残就业补助金111982元；6、支付一次性工伤医疗补助金43070元；7、支付拖欠工资26400元；8、支付经济补偿金12921元；9、支付鉴定费及检查费600元。（六）2016年4月6日，双劳人仲委裁字（2016）第80号仲裁裁决书裁决：1、众恒公司向郝永中支付一次性伤残就业补助金111982元（4307元/月×26个月）；2、驳回郝永中的其他仲裁请求。（七）成都市统计局公布的2013年城镇职工平均工资为47644元/年，月平均工资为3970元。仲裁庭审中，郝永中明确表示其伤情不适合继续上班，主张解除双方劳动关系。一审法院认为，众恒公司关于扣除超发的工资及社保费的诉讼请求未经仲裁裁决，本案不予处理。参照《成都市工伤职工停工留薪期管理办法（暂行）》及其附件2的标准，并结合郝永中的实际伤情，郝永中应当享有六个月的停工留薪期，即2014年5月9日至2014年11月8日。本案的争议焦点为：一、众恒公司是否应按照成都市城镇职工平均工资的标准向郝永中支付一次性伤残就业补助金；二、郝永中主张因众恒公司拖欠工资、未依法办理及缴纳2013年3月到2014年4月期间的养老、医疗等社保手续、费用等，解除众恒公司、郝永中之间的劳动关系是否应得到支持；三、郝永中要求众恒公司补缴、补办2013年3月至2014年4月期间的养老、医疗等社保手续、费用是否应得到支持；四、众恒公司是否应向郝永中支付再次手术医疗费、交通及食宿费、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、拖欠工资、经济补偿金、鉴定费及检查费。关于一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，郝永中所受工伤伤残程度为七级，根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第（二）项“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”及《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》（川府发（2011）28号）第二条的规定，应以统筹地区上年度职工平均工资的标准计算26个月。因郝永中的工伤保险统筹地区在成都市，故众恒公司应以成都市城镇职工平均工资为标准，向郝永中支付一次性伤残就业补助金103220元（3970元/月×26个月）。众恒公司关于一次性伤残就业补助金应按照雅安市的上一年度平均工资标准计算的主张于法无据，一审法院不予支持。关于双方劳动关系的解除及经济补偿金的支付问题，郝永中在停工留薪期满后一直未返回众恒公司上班，以其实际行为作出了解除劳动关系的意思表示；且在众恒公司送达通知函要求郝永中到岗上班的情况下仍未上班。因此，双方的劳动关系实际已经解除。对经济补偿金，郝永中并未提交证据证明其离职的原因系众恒公司拖欠工资或未缴纳社会保险费；且其在仲裁庭审时，也明确表示因其伤情不适合继续上班，由此主张解除劳动关系，该情形不属于用人单位应当支付经济补偿金的法定情形，故一审法院对郝永中的该诉讼请求不予支持。关于补缴2013年3月到2014年4月期间的养老、医疗等社保手续、费用，因社保不属于人民法院审理的范围，一审法院对郝永中的该诉讼请求不予支持。关于再次手术医疗费、鉴定费及检查费，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费;（四）安装配置伤残辅助器具所需费用;（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费”。本案中，众恒公司已为郝永中缴纳社保费用，因此，再次手术医疗费、鉴定费及检查费应由工伤保险基金支付，一审法院对郝永中关于以上费用由众恒公司支付的诉讼请求不予支持。关于拖欠工资问题，众恒公司已经按照双方的约定支付了郝永中受伤后至2015年6月15日间的工资，停工留薪期满后郝永中未返回众恒公司公司处上班，未提供正常劳动，不存在劳动报酬，故郝永中主张的拖欠工资请求，一审法院不予支持。关于交通费及食宿费，《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”，因此，交通费及食宿费应由工伤保险基金支付，郝永中要求众恒公司支付于法无据，一审法院不予支持。综上，双方的劳动关系实际已经解除；郝永中的一次性工伤医疗补助金、再次手术医疗费、鉴定费及检查费、交通费及食宿费应由工伤保险基金支付；众恒公司不应向郝永中支付经济补偿金；众恒公司应向郝永中支付一次性伤残就业补助金103220元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决：一、众恒公司于判决生效之日起十五日内向郝永中支付一次性伤残就业补助金103，220元。二、驳回众恒公司的其他诉讼请求。三、驳回郝永中的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由众恒公司负担。二审中，双方均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。二审另查明，郝永中主张解除劳动关系时间为2016年1月13日，众恒物业主张双方劳动关系解除时间为2015年7月29日。本院认为，关于一次性伤残就业补助金标准。参照《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》（川府发（2011）28号）的规定，“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：……一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月……”本案中，2015年6月15日以后众恒公司未向郝永中支付工资报酬，郝永中停工留薪期届满后，亦未到公司提供正常劳务，应视为双方以行为方式解除劳动合同。众恒公司认可双方劳动关系解除的时间为2015年7月29日，本院予以确认。依据前述规定，一次性伤残就业补助金应适用统筹地区上年度工资，即应适用成都市2014年度职工月平均工资进行计算，一审法院适用成都市2013年度职工月平均工资标准不当，应予纠正。但由于郝永中未向本院提起上诉，视为其对一审判决的认可，本院予以确认。众恒公司上诉称应参照劳动合同法实施条例第十四条之规定，但该规定与一次性伤残就业补助金无关，本院对其主张不予采纳。众恒公司诉请扣除已超发给郝永中的8400元工资及社保费821.9元，此两项请求未经仲裁前置程序，一审在本案中不予处理并无不当。综上所述，众恒公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由成都众恒物业服务有限责任公司负担本判决为终审判决。审判长  罗健文审判员  陈进梅审判员  郑小茂二〇一七年十二月二十日书记员  刘 淼