重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终7325号上诉人（原审被告）:游国华。上诉人（原审被告）:游国平。上诉人（原审被告）:游国兰。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：王春雪，重庆智权律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖群。委托诉讼代理人：李蜀川，重庆兴潼律师事务所律师。上诉人游国华、游国平、游国兰因与被上诉人肖群提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2016）渝0117民初8571号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。游国华、游国平、游国兰上诉请求：撤销原审判决,改判驳回被上诉人肖群诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.原审判决适用法律错误，判决结果错误。上诉人与被上诉人之间系服务合同关系,非雇佣关系，上诉人有过错才承担责任，即便双方为雇佣关系，被上诉人摔伤也并非从事雇佣活动所致，而是因其自身原因造成，被上诉人应承担主要责任；2.原审判决认定事实不清，被上诉人与合川三替信息服务公司建立了劳动关系，本次受伤应属工伤，上诉人不应承担责任；3.原审判决审理程序错误，陈某贞已于2017年3月1日病故，不应在原审中被列为被告；4.双方曾口头约定被上诉人对安全事故承担责任,故要求上诉人承担责任与该约定不符;5.原审判决并未明确双方责任比例、大小，且认定各项费用偏高，判决显失公允。肖群答辩：一审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序并无错误，只是不应将陈某贞列为被告，二审中予以纠正即可。我方与上诉人母亲陈某贞之间建立的是雇佣关系而非服务关系，且与合川三替信息服务公司无任何关系。请求驳回上诉，维持原判。肖群向一审法院起诉请求：1.请求判决游国华、游国平、游国兰、陈某贞赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、复印费，共计36767.63元（其中残疾赔偿金、续医费、鉴定费、后期护理费、营养费、误工费、精神损害抚慰金鉴定后具实计算）；2.本案诉讼费由游国华、游国平、游国兰、陈某贞承担。一审法院审理查明事实：陈某贞与游国华、游国平、游国兰系母子关系。2016年6月16日，游国兰到合川区三替信息服务公司雇佣肖群照顾其母亲陈某贞，口头约定：肖群负责陈某贞每天的日常生活及护理、家中清洁卫生等家务，工作时间为24小时，每月工资2000元，肖群与陈某贞同吃同住。2016年7月17日18时35分许，肖群在陈某贞家中从事劳务过程中摔倒腿部受伤。事故发生后，他人将肖群送往合川区人民医院住院治疗，诊断为：左骨骨颈骨折；住院治疗22天，产生医疗费31370.5元。期间，肖群门诊用去医疗费546.48元。2016年10月17日，肖群的伤经重庆市合川司法鉴定所鉴定为：1、被鉴定人肖群左髋部骨折的损伤程度属于Ⅸ级（九级）；2、被鉴定人肖群左髋人工髋关节置换后使用期限为10-15年更换一次，置换费用需30000-50000元/次；3、被鉴定人肖群损伤后的误工、护理、营养期综合分别评定为：误工期300日，护理期150日，营养期150日。肖群为此支付了鉴定费2000元。2016年10月10日，肖群起诉至一审法院，诉请如前。另查明，2017年2月15日，肖群的伤情经重庆法正司法鉴定所重新鉴定为：1、肖群目前左下肢活动功能障碍属X（十）级伤残；2、肖群误工时限综合评定至本次定残之日前一日为宜；3、肖群营养时限以伤后150日认定为宜；4、肖群护理时限综合评定以伤后150日认定为宜。2017年3月1日，陈某贞因病死亡。2017年3月20日，肖群因对重庆法正司法鉴定所重新鉴定的伤残等级有异议，向一审法院申请鉴定人到庭说明情况，后因其未向一审法院预交相关费用，按撤回申请处理。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，游国华、游国平、游国兰为照顾其生活不能自理的母亲，通过游国兰雇佣肖群照顾母亲陈某贞的生活并负责清洁卫生等家政服务，肖群在从事家政服务过程中摔倒腿部受伤，故陈某贞、游国华、游国平、游国兰应当对肖群受伤承担民事赔偿责任。鉴于陈某贞在审理过程中死亡，不应再承担肖群的民事赔偿责任。由于肖群在从事劳务过程中自己未尽到谨慎、小心的安全义务，导致摔倒腿部受伤，其对损害的发生也有过错，可以减轻侵权人的责任。关于肖群各项损失的认定：1、医疗费。肖群受伤后在合川区人民医院住院治疗，产生医疗费31916.98元，均有医药费发票为凭，一审法院予以确认。2、护理费。肖群受伤后住院22天，经鉴定其护理时限综合评定以伤后150日认定为宜，故肖群住院期间护理费为2200元（100元/天×22天），出院后应为一般护理依赖，出院后护理费为7500元（50元/天×150天），合计9700元，一审法院予以确认。3、误工费。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”故肖群误工的时间应确定为第一次定残时间的前一天即2016年10月16日，应为91天。肖群在本次事故发生时系从事家政服务的劳务人员，每月工资2000元，其误工费为6000元。4、住院伙食补助费。肖群实际住院22天，故其住院伙食补助费为1100元（50元/天×22天）。5、残疾赔偿金。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄增加一岁减少一年。”第三十五条第二款规定：“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。肖群系城镇居民，其伤残等级鉴定肖群目前左下肢活动功能障碍属X（十）级伤残，故其残疾赔偿金为54478元（27239元/年×20年×10%）。6、续医费。被鉴定人肖群左髋人工髋关节置换后使用期限为10-15年更换一次，置换费用需30000-50000元/次，结合该鉴定结论以及肖群更换一次的诉请，一审法院主张续医费40000元。7、交通费。肖群请求交通费1000元，一审法院酌情主张500元。8、鉴定费2000元。一审法院予以确认。9、营养费。肖群请求营养费1000元，因无相关医嘱证明，一审法院不予主张。10、精神损害抚慰金。根据肖群的伤残等级，并结合本地区生活水平等情况，一审法院酌情主张2000元。综上，肖群受伤后的损失为：医疗费31916.98元、护理费9700元、误工费6000元、住院伙食补助费1100元、残疾赔偿金54478元、续医费40000元、交通费500元、鉴定费2000元、精神损害抚慰金2000元，合计147694.98元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、肖群的医疗费31916.98元、护理费9700元、误工费6000元、住院伙食补助费1100元、残疾赔偿金54478元、续医费40000元、交通费500元、鉴定费2000元、精神损害抚慰金2000元，合计147694.98元，由游国华、游国平、游国兰赔偿132925.48元，其余损失由肖群承担。上述款项，限游国华、游国平、游国兰于本判决发生法律效力之日起三十日内赔付给肖群。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回肖群的其他诉讼请求。案件受理费400元，减半收取200元，由游国华、游国平、游国兰负担。二审查明：1.肖群经合川区三替信息服务公司介绍，与游国兰达成口头雇佣协议，双方均陈述分别向合川区三替信息服务公司交纳了100元介绍费；2.肖群伤后报警陈述在照顾雇主过程中不慎自己摔倒受伤，陈某贞在一审审理中陈述肖群系在阳台拿东西摔倒。肖群与陈某贞各自不一的陈述均无其他证据印证；3.陈某贞于2017年3月1日死亡，其继承人为游国华、游国平、游国兰。二审审理查明其他事实与一审认定事实一致。本院认为，一、游国华、游国平、游国兰通过游国兰雇请肖群照顾母亲陈某贞的生活并负责清洁卫生等家政服务，双方直接约定工作内容、报酬，合川区三替信息服务公司仅是中介方，故游国华、游国平、游国兰与肖群形成雇佣劳务关系。二、肖群系住家保姆，约定工作时间为24小时。肖群于2016年6月16日在陈某贞家中摔倒受伤，虽然陈某贞和肖群对肖群受伤的具体原因陈述不一，且均无其他证据印证，但可以认定肖群是在雇佣劳务中摔倒腿部受伤，游国华、游国平、游国兰作为雇主，对肖群因伤所受损失应承担赔偿责任。肖群未能证明其摔伤系在喂食陈某贞过程中，陈某贞突然翻动身体所致，况且，肖群的工作内容是照顾瘫痪老人及家中日常家政事务，对照顾老人时需关注事项及安全防范，肖群有更多注意义务。故肖群在雇佣劳务中自行摔倒受伤，存在疏忽大意，肖群有自身有过错，根据《中华人民共和国侵权法》第三十五条规定，应承担相应责任。根据本案案情及双方过错程度，本院认定游国华、游国平、游国兰承担70%责任，肖群自行承担30%责任为妥。同时，经本院审查，原审认定的各项赔偿费用金额并无不当，本院予以确认。三、陈某贞在本案诉讼中死亡，陈某贞作为本案的被告主体资格消亡。肖群起诉要求陈某贞承担责任由游国华、游国平、游国兰承担。综上所述，游国华、游国平、游国兰的上诉请求部分成立，基于二审新查证事实，本院对本案赔偿责任比例予以调整。依照《中华人民共和国侵权责任法》三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市合川区人民法院（2016）渝0117民初8571号民事判决；二、肖群的医疗费31916.98元、护理费9700元、误工费6000元、住院伙食补助费1100元、残疾赔偿金54478元、续医费40000元、交通费500元、鉴定费2000元、精神损害抚慰金2000元，合计147694.98元，由游国华、游国平、游国兰赔偿103986.49元，其余损失由肖群承担。上述款项，限游国华、游国平、游国兰于本判决发生法律效力之日起三十日内赔付给肖群。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回肖群的其他诉讼请求。一审案件受理费400元，减半收取200元，由游国华、游国平、游国兰负担140元（此款已由肖群垫付不退，本判决生效后由游国华、游国平、游国兰直付肖群），肖群承担60元；二审案件受理费400元，由游国华、游国平、游国兰负担280元，肖群承担120元（此款已由游国华、游国平、游国兰垫付不退，本判决生效后由肖群直付游国华、游国平、游国兰）。本判决为终审判决。审判长 张 力审判员 李立新审判员 吴长渝二〇一七年十二月二十五日书记员 石 依