江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终3267号上诉人（原审被告）：南京市儿童医院，住所地南京市广州路**号。法定代表人：黄松明，该医院院长。委托诉讼代理人：黄洪根，北京市盈科（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张沁，女，1971年3月21日出生，汉族，该院医务处科员，住。被上诉人（原审原告）：方敏,男,1983年5月18日出生，汉族，住沭阳县。被上诉人（原审原告）：张艳梅,女,1984年11月21日出生,汉族,住沭阳县。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：宋宝娟，江苏苏沂律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：许钦，江苏苏沂律师事务所实习律师。原审被告：新沂市邵店镇卫生院，住所地新沂市邵店镇政府路。法定代表人:刘庆洲,该卫生院院长。讼代理人：孙蕾，江苏众耕律师事务所律师。上诉上诉人南京市儿童医院因与被上诉人方敏、张艳梅、原审被告新沂市邵店镇卫生院（以下简称邵店卫生院）医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2015）新民初字第01557号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。南京市儿童医院不服一审判决，向本院上诉称：1、《侵权责任法》第五十八条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。从查明事实来看，上诉人不存在上述条款的任何情形，不应适用该条推定过错的规定。2、一审法院认为上诉人存在病历保管不善的过错，显然没有事实与法律依据。住院病历由医院保管，但本案中的病历是被盗，不是医院“遗失”。结合医院监控录像及相关证人证言，病历是在医生办公室被盗，医生办公室是病历应该在的地方，并非医生将病历“遗忘”在非医疗场所，全国的医院都是将病历放在医生办公室或者护士办公室。没有法律规定医院保管病历的细则，上诉人将病历放置在医生办公室符合规定。从录像上看，嫌疑人是在早上趁保安外出方便时间实施犯罪。3、盗取病历者是患方的亲属，证据如下：（1）录像证据显示嫌疑人是从患者的病房出来，盗取病历后又回归该病房，当时患者的遗体仍然在病房，如果不是患者的亲属，不可能在凌晨仍然在有遗体的病房且盗取病历后又回归该病房。（2）当时医生办公室对面的病人家属在派出所笔录中明确指认，是录像中的女子盗取了病历资料。（3）一审最后一次开庭前后，参与诉讼的受害人家属明确承认盗取病历的女子是小孩的长辈。4、徐州市医学会的回函内容为，病历不完整，不予受理。该理由法律依据不足，《医疗损害鉴定实施细则（试行）》第七条规定，鉴定材料提供不全，影响鉴定的，医学会不予受理。虽然第一次移交的病历不全，完全可以在法律允许的范围内补充提交，上诉人打印的病历虽然被盗，但有电子病历，法院应依法提取电子病历，根据相关规定，电子病历与纸质病历具有同等效力。该细则第五条规定，医学会在收到鉴定委托后，应当及时对委托鉴定事项和鉴定材料进行审查。医学会认为需要调取与医疗损害争议有关的第三方医疗机构病历资料、反映患者目前损害后果的相关临床检查资料以及其他相关鉴定材料的，应当及时告知委托法院，由委托法院向双方当事人和其他相关单位、个人进行调取。委托法院单独调取有困难需要医学会派员协助调查取证时，医学会应当指派专家协助。由此可见，一审法院及医学会并没有履行细则规定的义务。在补充提交了电子病历后也应当受理，如果仍然有缺陷，也应当有鉴定专家组判断是否缺陷的病历是否足以“影响鉴定”。医学会的回函并没有注明，不全的病历已经影响到鉴定，就直接不予受理显然违反了鉴定细则的规定。一审法院对此没有进行审查，存在事实认定错误及法律适用的错误。5、一审法院认定患者病情严重、预后不佳，其死亡也是发生在二次入院并进行手术之后，因此，死亡原因是否与二次入院过程及手术有因果关系及二次入院诊疗行为是否有过错应当是本案的关键。二次入院的病历原件都在，并没有被盗，至少应对二次入院的诊疗过程进行鉴定后再行判决。一审法院在没有任何证据证明医疗行为存在过错及与患者的死亡存在因果关系的情况下判决，违反了《侵权责任法》关于侵权责任构成的规定。6、南京市鼓楼区公安局已对病历被盗进行了刑事立案，依据相关司法解释的规定，刑事案件应优先于民事案件。并且，一审法院并没有与南京市鼓楼区公安局进行联系确认。因此，一审法院程序违法。综上，上诉人提供的证据充分证明病历系由患方盗取，没有证据证明上诉人存在过错，更没有证据证明医疗行为与患者死亡之间存在因果关系。因此，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院依法改判或发回重审。被上诉人方敏、张艳梅辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有法律依据，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。1、根据《侵权责任法》第58条、第61条之规定，上诉人对方梦雨的住院病案负有妥善保管的义务，其保管不善致使上述病案原件遗失，导致上诉人及其医务人员对方梦雨的医疗行为是否存在因果关系无法查清，上诉人对此应当承担不利的法律后果，一审法院推定上诉人存在过错，适用法律正确。2、按照上诉人的说法，本案涉案病案材料系被他人盗走。《医疗机构病例管理规范》第14条规定，医疗机构应当严格病历管理。上诉人无法提供病例材料，究其原因还是其保管不善造成的，一审法院推定上诉人存在过错既有事实依据，又有法律依据。3、病例被盗一案，公安机关早就立案，但至今毫无进展，上诉人仅凭其主观臆断，毫无理由的猜测病例被盗的责任在患方，实际是为逃避责任。4、徐州医学会以上诉人未能提供方梦雨在上诉人处2015年4月17日至5月13日期间的住院病案原件（住院号：775773）且移送的住院病案复印件不完整为由不予受理并予以退还，导致无法通过鉴定程序查清方梦雨的死亡与上诉人的医疗行为是否存在因果关系。可见，徐州医学会不予受理的原因，是病例材料的缺失导致无法通过鉴定查清方梦雨的死亡与上诉人的医疗行为是否存在因果关系，鉴定程序无法进行当然影响鉴定。另外，本案涉案病例系上诉人所保管，并非属于第三方医疗机构所保管，一审法院没有调取电子病历的义务。5、本案系医疗损害责任纠纷，其归责原则为过错原则，一审法院根据案件事实与相关规定推定上诉人存在过错，上诉人应承担赔偿责任。考虑到方梦雨的病情，一审法院减轻上诉人30%的赔偿责任是正确的。6、一审时，因公安机关立案侦查病历被盗案，一审法院依法裁定中止审理本案。后一审法院多次致电公安机关询问办案民警，被告知该财物盗窃案尚无侦查结论，且始终无进展。在公安机关已经立案侦查10个月之久仍无任何结论的情况下，为保护受害人利益及化解矛盾纠纷，一审法院及时处理案件并不存在程序违法。原审被告邵店卫生院辩称，邵店卫生院在方梦雨出生后尽到了检查义务，在其发病后对方梦雨不存在诊疗行为，与其死亡之间不存在因果关系，故在本案中不应承担赔偿责任。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持原判。方敏、张艳梅向一审法院起诉，请求判令两原审被告赔偿医疗费46368.64元、护理费2212.92元、住院伙食补助费486元、营养费540元、死亡赔偿金299160元、丧葬费30891.5元、精神抚慰金50000元、交通费5000元，合计434659.06元。一审法院认定事实：方敏与张艳梅系夫妻关系。二人之女方梦雨系于2005年6月15日在邵店卫生院出生,经该院检查,方梦雨各项指标均正常,健康状况良好。2015年4月14日,方梦雨因身体不适被送往沭阳县中医院住院治疗,经医生诊断病情为:“先天性心脏病、房间隔缺损、心功能不全、室性心动过速、肺动脉高压、Ⅱ型呼吸衰竭、上呼吸道感染。”后于2015年4月16日出院、4月17日至南京市儿童医院就诊治疗。经该院医生诊断，方梦雨病情为：1.三尖瓣下移畸形；2.房间隔缺损；3.室上性心动过速。经医生会诊后,于2015年5月6日转入该院心内科治疗，该科室于5月8日拟对方梦雨行射频消融术治疗，术中发现方梦雨心脏结构畸形，传导束路径异常，无法正常标测，医生遂放弃射频消融术。后于2015年5月12日转入胸外科拟手术治疗。该院于2015年5月14日14时许对方梦雨进行低温体外循环下行三尖瓣下移矫治、房间隔缺损修补术，术后患儿带口插管返回ICU。2015年5月14日17时53分，方梦雨突然出现心率、血压下降，医生紧急给予气管插管接皮囊加压给养，同时接临时起搏器,持续予以心脏按压，多次静推付肾、苏打等均无效，心率血压仍不能维持，终因抢救无效死亡。本案在诉讼过程中，南京市儿童医院申请鉴定其对方梦雨的医疗行为是否规范以及方梦雨的死亡与其医疗行为是否存在因果关系。徐州市医学会于2016年4月18日出具了“关于不予受理方梦雨医疗损害鉴定的函”，内容为：“关于方梦雨与南京市儿童医院的医疗损害鉴定，我会在审核过程中，因缺少南京市儿童医院2015年4月17日至5月13日住院病案原件（住院号：775773）且移送的住院病案复印件不完整。根据《医疗损害鉴定事实细则（试行）》及相关法律、法规，故对本次委托不予受理”。并同时退回申请鉴定的相关材料。对此，南京市儿童医院主张上述住院病案原件失窃，并已经向南京市公安局鼓楼分局鼓楼派出所报案，该所已于2016年5月6日作为财物被盗案立案侦查。经南京儿童医院申请，一审法院遂于2016年5月19日作出（2015）新民初字第01557号民事裁定，中止审理本案。本案中止审理后，一审法院多次致电南京市公安局鼓楼分局鼓楼派出所询问办案民警，该财物盗窃案至今尚无侦查结论,且始终无进展。另查明，方梦雨在南京市儿童医院住院治疗合计27天,共花费医疗费46368.64元(其中已在沭阳县农村合作医疗报销21621元)。一审法院认为，方梦雨因心脏三尖瓣下移畸形、房间隔缺损、室上性心动过速等病情，就诊于南京市儿童医院，在进行低温体外循环下行三尖瓣下移矫治、房间隔缺损修补术后突然出现心率、血压下降等紧急情况，经抢救无效死亡。方敏、张艳梅提起诉讼后，南京市儿童医院提出申请鉴定其对方梦雨的医疗行为是否存在过错以及方梦雨的死亡与其医疗行为之间是否存在因果关系，但徐州医学会以南京市儿童医院未能提供方梦雨在南京市儿童医院2015年4月17日至5月13日期间的住院病案原件（住院号：775773）且移送的住院病案复印件不完整为由不予受理并予以退案，导致无法通过鉴定程序查清方梦雨的死亡与南京市儿童医院的医疗行为是否存在因果关系。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病例资料；（三）伪造、篡改或者销毁病例资料”；第六十一条第一款规定：“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料”。本案中，南京市儿童医院对方梦雨的住院病案负有妥善保管的义务，其保管不善致使上述病案原件遗失，导致南京市儿童医院及其医务人员对方梦雨的医疗行为是否存在过错,方梦雨的死亡与南京市儿童医院的医疗行为是否存在因果关系无法查清。对此，南京市儿童医院应当承担不利的法律后果，应当推定南京市儿童医院存在过错。同时考虑到方梦雨入院时经医生诊断病情比较严重，其自身疾病存在相对较高的医疗风险，应适当减轻南京市儿童医院的经济赔偿责任。综合考虑疾病的风险因素与南京市儿童医院的过错,酌定南京市儿童医院对因方梦雨死亡所造成的经济损失承担70%的赔偿责任。邵店卫生院在方梦雨出生后,已经尽到了符合当时当地医疗技术水平的检查义务,且在方梦雨发病后对方梦雨不存在诊疗行为，方梦雨的死亡与其之间不存在因果关系，故邵店卫生院在本案中不承担赔偿责任。本案审理过程中，南京市儿童医院主张因病案被盗，南京市公安局鼓楼分局鼓楼派出所已于2016年5月6日作为财物被盗案立案侦查，并申请本案中止审理。本案中止审理至今，公安机关已经立案侦查10个月之久，但目前尚无任何结论，如果一直据此为由继续中止审理本案，将对方敏、张艳梅的权利保护置于不利的境地，且不利于矛盾纠纷的化解，故本案应当依据现有证据及查明的事实依法作出判决。方敏、张艳梅的损失为:医疗费24747.64元（农村合作医疗报销的部分已扣除）、护理费2211.92元(81.92元/天×27天)、住院伙食补助费486元（18元/天×27天)、营养费540元(20元/天×27天)、死亡赔偿金325140元（16257元/年×20年）、丧葬费30891.5元、交通费酌定3000元，以上合计387017.06元，由南京市儿童医院赔偿70%即270911.94元。综合南京市儿童医院的过错情况，酌定南京市儿童医院赔偿精神抚慰金35000元。综上所述，南京市儿童医院应合计赔偿因方梦雨死亡所造成的经济损失305911.94元；邵店卫生院在本案中不承担赔偿责任；方敏、张艳梅的其他诉讼请求应予驳回。一审法院遂判决：一、被告南京市儿童医院于本判决生效后十日内赔偿原告方敏、张艳梅医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金、交通费等合计305911.94元；二、驳回原告方敏、张艳梅对被告新沂市邵店镇卫生院的诉讼请求；三、驳回原告方敏、张艳梅的其他诉讼请求。案件受理费2564元，由原告方敏、张艳梅负担759元，被告南京市儿童医院负担1805元。二审期间，南京市儿童医院提供了以下证据，1、一审法院最后一次开庭结束后，代理人黄洪根与方敏的亲属沟通的录音一份，方敏的亲属在录音中称“那个女的是小孩的三姨许月珍”。2、南京市公安局鼓楼分局鼓楼派出所的回函一份，主要内容是鼓楼派出所已与一审法院联系，告知已经立案并开展相关调查工作，一审法院作出判决前没有与鼓楼派出所干警联系询问调查进展情况。3、2015年5月18日犯罪嫌疑人盗取病历的录像资料，录像显示，6点22分22秒犯罪嫌疑人第一次从医生办公室走出回到方梦雨所住病房，6点27分05秒办公室保安上洗手间，6点27分08秒保安右转从走廊中消失时犯罪嫌疑人从病房中出来手中抱一毛毯，6点27分14秒犯罪嫌疑人进了办公室，6点28分08秒犯罪嫌疑人用毛毯裹着病历快步跑出办公室回到自己的病房。说明病历系被受害人亲属盗取，上诉人不存在保管不善的责任。方敏、张艳梅质证认为，1、通话录音是上诉人代理人与案外人之间发生，与被上诉人无关，且案外人在录音中只是猜测是“许月珍”。2、鼓楼派出所的回函不符合证据形式要件，没有法定代表人的签字，一审法官在案件审理过程中是直接与鼓楼派出所的办案民警联系，程序合法。3、录像资料一审时已提交过，不属于二审新证据。二审期间，上诉人申请本院调取公安机关立案侦查病历被盗案件的材料。本院调取了顾孝忠、方敏、许月珍、邵怀红四人的笔录。顾孝忠在笔录中称“我是南京市儿童医院保安……2015年5月18日凌晨，我被安排到儿童医院3号305医生办公室看管一名患儿的病史档案以及维护楼层秩序，……我和孙国强两个人当天就在医生办公室里面休息，带着病历在身上，对方家属在办公室外面看着我们，等天亮复印病历，一直到早上6点多钟，我从医生办公室出去上洗手间了，孙国强当时枕着病史档案在睡觉，等到我两三分钟从洗手间回来，我就发现孙国强枕头的档案少了一份，我叫醒孙国强问他什么情况，他说不知道什么情况，后来我就到监控室调取了监控，发现我离开办公室的这段时间对方的一个家属先进了办公室，然后又出来了，接着这个女的带着一条毯子，又进了办公室，很短时间，这个女的又从医生办公室出来了，我当时判断病历就是被这个女的拿走了”。方敏在笔录中称“照片中穿黑色衣服的女子好像是我三姨徐月珍……当时保安说病历被偷之后，派出所民警也到达了现场，保安、我、派出所民警都问过我三姨有无拿过病历，她都回答说没有”。许月珍在笔录中称“监控截图中穿黑色衣服的女子是我，……我没有拿方敏小孩的原始病历”。邵怀红系于2017年5月14日第二次接受公安机关讯问，其在笔录中称“……当时我在病房门口，我看到一个穿黑色衣服的女子从走廊那边向我这边走过来，手里拿着一件衣服走进了我对面的医生办公室，在对面医生办公室里面有个男的在里面玩手机，这个女的走到男的后面的桌子上拿起了一个档案袋放在她手上的衣服里面，然后这个女的就出门往走廊尽头走了……我之前听说医生办公室丢了一个病历，我又看到这个女的拿了一个档案袋，我就认为这个女的是拿了病历”。针对本院调取的询问笔录，上诉人质证认为，对于四份笔录的真实性没有异议。1、顾孝忠在笔录中明确陈述其系当晚在医生办公室值班人员，早上6点多其上洗手间时病历被盗，且陈述5月17日患方已跟医院医务处约定5月18日到病案室复印病历，但5月18日其盗取病历后患方再也没有提复印病历的事，且顾孝忠确认进入办公室的人是患方家属；2、方敏在笔录中承认监控中黑色衣服的犯罪嫌疑人“好像是我三姨”，也就是许月珍；3、许月珍在笔录中承认事发期间其到过南京并至儿童医院，其承认监控录像中的女子是其本人，其承认是其本人的情况下又否认进出过办公室与病房，显然与录像记载的实时监控不符，其向公安机关做了伪证；4、邵怀红有两次询问笔录，2017年5月14日之前的笔录中，邵怀红陈述，2015年5月18日监控中的两名女子其中一名是其本人，其就站在医生办公室的门口，亲眼看到了一个穿黑色衣服的女子走进办公室，黑衣女子在办公室的办公桌上拿了一个档案袋放在衣服里面后就进了一个病房，而顾孝忠的询问笔录中明确被盗病历就是存放在办公室的病史档案袋。四人笔录结合上诉人之前提供的证据，足以形成证据链：2015年5月18日上午6时，患方家属许月珍在办公室看到了写着方梦雨档案袋后，因有保安在场就离开病房，等保安离开之后便进入办公室盗取了该份封存的病历，盗取病历的人是许月珍，而许月珍是患方家属，不能提供病历的责任是由于患方家属许月珍故意犯罪行为所导致，故上诉人不存在过错。对于上述四人的笔录，方敏、张艳梅质证认为，1、顾孝忠系上诉人保安，与上诉人存在利害关系，如果病历是在其值班期间丢失，就不能排除其为推卸责任将病历被盗推卸给患方。并且，根据法律规定，病历应当由医疗机构负责对封存的病历保管。按照顾孝忠的说法，其系医院保安，病历丢失时对病历进行保管的是顾孝忠和另一个保安孙国强，而非医院工作人员，说明上诉人并没有对如此重要的病历尽到妥善保管义务；2、方敏的笔录中并没有明确犯罪嫌疑人是谁；3、许月珍虽然承认监控中的女子是其本人，但是其称没有拿过病历；4、邵怀红对监控中女子是否拿了病历进行了猜测，具有主观臆断性。上述4份笔录并不能确认犯罪嫌疑人就是许月珍，如像上诉人所说许月珍是犯罪嫌疑人，公安机关也不会在历时一年之久没有侦破此案，上诉人在庭审中的陈述均为其主观臆断。对于上诉人二审提供的证据及本院调取的证据，邵店卫生院认为，其不清楚待证事实，请求法院依法审核。本院二审查明的事实同一审查明的事实一致。本院认为，一、关于上诉人是否存在过错，应否承担赔偿责任问题。1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人主张系受害人的亲属盗取了相关病历，并提供了监控录音等证据。首先，上诉人提供的监控录像并没有记录到许月珍进入医生办公室，以及许月珍拿走病历的事实。其次，作为上诉人保安的顾孝忠虽向公安机关报案称病历被盗，但顾孝中与上诉人存在利害关系，且与该事实也有直接关系，从其笔录来看，其也只是根据监控录像进行的推测，而如上所述，监控录像并没有记录到许月珍进入医生办公室及拿走病历的事实。再次，邵怀红虽然在笔录中陈述看见许月珍进入了医生办公室并拿走物件，但其陈述的物件放置地点、在场人员等与顾孝忠在公安机关的陈述不一致，邵怀红称“医生办公室里面有个男的在里面玩手机，这个女的走到男的后面的桌子上拿起了一个档案袋放在她手上的衣服里面”，而顾孝忠称“孙国强当时枕着病史档案在睡觉，等到我两三分钟从洗手间回来，我就发现孙国强枕头的档案少了一份”。最重要的是，公安机关作为专门的侦查机关，从刑事案件立案至本院作出二审判决前仍未确定许月珍拿走了受害人的病历资料。因此，上诉人提供的证据不能证明系许月珍盗取了受害人的病历资料。2、本案为医疗损害责任纠纷，依据侵权责任法第五十四条的规定，患方应就医方的诊疗活动是否存在过错及诊疗活动与损害后果之间的因果关系进行举证。认定诊疗活动是否存在过错及诊疗活动与损害后果之间是否存在因果关系的重要证据就是病历资料，而本案中涉及的病历资料本应由上诉人保管，但其在诉讼过程中却以被他人盗取为由没有提供，以致方敏、张艳梅无法通过鉴定程序确定上诉人的诊疗活动是否存在过错及诊疗活动与方梦雨死亡之间是否存在因果关系，对不能鉴定的后果应由上诉人承担。一审法院据此依据侵权责任法第五十八条、第六十一条的规定，推定上诉人的诊疗活动存在过错以及该诊疗活动与方梦雨死亡之间存在因果关系符合民事诉讼证据规则。结合上诉人的过错及方梦雨的原有疾病，一审法院判令上诉人承担70%的赔偿责任并无不当。二、关于鉴定问题。方梦雨第一次住院治疗与第二次住院治疗是一个完整的治疗过程，仅凭第二次住院治疗情况无法确定上诉人不存在过错。方敏、张艳梅明确表示不能确定电子病历是否为原始病历，故在纸质病历缺失的情况下，不能以电子病历作为鉴定基础。因此，一审鉴定并无不当之处。另外，刑事责任和民事责任在保护法益、证明标准、归责原则、责任形式等方面均存在不同。相对于方梦雨来说，上诉人负有保管病历资料义务，而公安机关并未明确方梦雨的亲属涉嫌病历被盗案件，在此情况下，一审法院依据民事诉讼程序对本案进行审理并作出裁判并不违反民事诉讼程序。综上，南京市儿童医院的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2564元，由上诉人南京市儿童医院负担。本判决为终审判决。审判长 王 超审判员 黄传宝审判员 赵淑霞二〇一七年十二月二十日书记员 薛淑淑