江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终9085号上诉人（原审被告、反诉原告）：昆山丰泽恒业房地产有限公司，住所地江苏省昆山市锦溪镇马援庄南。法定代表人：金冬明，总经理。委托诉讼代理人：赵云，江苏瀛成律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：姜健，女，1964年3月7日生，汉族，住上海市浦东新区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张力成，男，1988年4月16日生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：陈鹏宇，上海市同建律师事务所律师。(代理上述二被上诉人)委托诉讼代理人：池海峰，上海市同建律师事务所律师。(代理上述二被上诉人)上诉人昆山丰泽恒业房地产有限公司因与被上诉人姜健、张力成商品房销售合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2016）苏0583民初12657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。昆山丰泽恒业房地产有限公司的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回姜健、张力成的一审诉讼请求,同时改判支持上诉人的一审反诉请求。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。涉案房屋超过了用地的红线范围,无法通过整改方式取得验收,且整改费用巨大,不适合强制履行,因此双方之间的商品房销售合同应当解除。由于姜健、张力成不断上访，昆山市信访局召集有关部门开会协调，昆山市规划局也发函要求我公司落实整改方案，但是上述会议纪要和复函对于涉案房屋是否可以优化调整并不明确，也无法确定房屋将来是否能够通过规划验收。涉案房屋因客观原因无法完成交付，因此姜健、张力成主张逾期交房违约金的基础已不存在。姜健、张力成辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。涉案的房屋可以进行整改和优化，只是由于昆山丰泽恒业房地产有限公司怠于履行而无法交付。合同解除会使守约方遭受巨大损失，并使违约方获利，有违公平公正。姜健、张力成向一审法院起诉请求：1、请求判令昆山丰泽恒业房地产有限公司支付实际损失328310.26元；2、请求判令昆山丰泽恒业房地产有限公司以350万为基数，按每日万分之二计算的自2010年12月31日起至2016年7月31日止的逾期交房违约金，共计1428000元。本案诉讼费用由昆山丰泽恒业房地产有限公司承担。昆山丰泽恒业房地产有限公司向一审法院反诉请求：解除双方当事人签订的商品房销售合同。本案反诉费用由姜健、张力成承担。原审法院经审理查明：2008年11月25日，姜健、张力成（乙方）与昆山丰泽恒业房地产有限公司（甲方）签订昆山市商品房购销合同一份，约定姜健、张力成购买昆山丰泽恒业房地产有限公司位于昆山市锦溪镇马援庄锦商公路东侧丰泽湾花园别墅二期F型101#号房，建筑面积为423平方米，占地面积为1280平方米。关于面积，双方约定房屋桩基已经完成，交房时不论房屋建筑面积增加或减少，双方均无权增减房屋总价，房屋总价为408万元，付款方式为合同签订时付定金10万元，2008年11月30日支付90万元，同时办理银行按揭200万元，房屋封顶付50万元，2009年12月30日付58万元。关于交付期限，合同第八条约定应当在2010年12月30日前交付使用。关于逾期交房违约责任，第九条约定（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的10%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。合同还就其他事项进行了约定。该份合同由姜健、张力成和昆山丰泽恒业房地产有限公司法定代表人签字及公司盖章确认。2007年5月17日，姜健、张力成支付丰泽湾花园135A房屋定金8万元。2007年7月11日，姜健、张力成支付丰泽湾花园135A房款92万元。2009年1月15日，张力成个人贷款支付昆山丰泽恒业房地产有限公司220万元。2012年7月31日，姜健支付丰泽湾101#房款50万元，上述款项共计370万元，其中姜健、张力成陈述2009年银行贷款支付220万后，昆山丰泽恒业房地产有限公司返还姜健、张力成20万元，因此姜健、张力成确认共计支付被告房款合计350万元。姜健、张力成还提供中国建设银行个贷账户历史交易明细查询，证明其已经自2007年11月至2009年11月已经归还银行贷款本金68970.92元、利息170039.61元。昆山丰泽恒业房地产有限公司对上述付款真实性没有异议。审理中，昆山丰泽恒业房地产有限公司提供2014年10月20日，昆山市国土资源局锦溪分局向其发出的责令停止违法行为通知书﹝编号：锦国土（2014）第001号﹞一份，载明“你单位在2014年建造位于锦溪镇锦商路东侧丰泽湾花园项目二期工程时，超出批准用地红线范围建设，涉嫌违法用地的行为，违反了《土地管理法》第53条:‘经批准的建设项目需要使用国有建设用地的，建设单位应当持法律、行政法规规定的有关文件，向有批准权的县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，经土地行政主管部门审查，报本级人民政府批准’之规定。根据《土地管理法》第67条：县级以上人民政府土地行政主管部门履行监督检查职责时，有权采取下列措施，其中67条第四款：‘责令非法占用土地的单位或者个人停止违反土地管理法律、法规的行为’之规定。责令立即停止上述违法行为，听候处理。”昆山丰泽恒业房地产有限公司以证明涉案房屋超过规划红线无法通过验收、无法交付。关于该通知书，姜健、张力成提供工作记录备忘一份，备忘中载明：“房地产公司也一直在和锦溪镇政府及下属职能部门协调此事，现锦溪政府拟牵头，并与下属相关职能部门共同行文，将向昆山市政府请示，争取能够妥善的解决丰泽湾花园二期项目，使所涉房屋能够继续交易下去”，姜健、张力成以证明本案系争合同目的可以实现。昆山丰泽恒业房地产有限公司对此备忘录的质证意见为真实性无法核实，该证据不具备证据形式，没有被询问人的签名，同时从行为内容来看，即使政府有意协调，但也仅仅是拟牵头，将向有关部门请示，争取妥善解决，但并未看到相应的后续工作。双方庭审确认，现丰泽湾花园二期项目仍在施工。后，原审法院于2016年10月24日向国土锦溪分局周喜峰询问并形成笔录；2017年1月19日向规划局工作人员金利苇询问并形成笔录；1月19日同日向昆山丰泽恒业房地产有限公司物业经理朱金荣询问并形成笔录。双方对上述三份笔录的真实性均没有异议。另，关于涉案房屋所附属土地是否超越规划红线问题，原审法院于2017年4月26日向昆山市规划局发函要求其在通知时间内核实涉案房屋是否超出批准用地红线范围建设及涉案房屋是否可以整改，如可以整改，整改方式如何，但规划局一直未给予正式书面答复，后原审法院于2017年7月28日至昆山市规划局询问形成书面笔录，载明：“该函我们已经收到。涉案的房屋部分建筑超出用地范围。业主也进行了信访。2017年6月28日，昆山市信访局召集了锦溪政府、国土、规划、住建、水利等部门专题协调，明确首先由开发商提出整改方案，然后由相关职能部门会审，在法律法规和相关技术规定的范围内做优化调整，同时兼顾考虑周边业主信访稳定问题”“同时满足多个职能部门的技术规定，是可以进行优化调整的，如通过优化调整，就可以办理规划手续了”。关于该份笔录，双方对其真实性均没有异议。庭审中，姜健、张力成陈述房屋是后院围墙超用地红线，房子主体结构完全没有影响，同意通过整改方式解决。姜健、张力成还陈述愿意在丰泽湾二期项目范围内同等面积同等结构的情况下由昆山丰泽恒业房地产有限公司置换一套房子给自己。昆山丰泽恒业房地产有限公司对姜健、张力成上述陈述的意见为，丰泽湾二期范围内还有没有建造的土地，关于姜健、张力成的换置房屋的方案代理人要回去和昆山丰泽恒业房地产有限公司沟通，如果昆山丰泽恒业房地产有限公司同意换房则需要有新的合同，必须一揽子解决。另，昆山丰泽恒业房地产有限公司关于整改问题辩称房屋结构变化需要变更合同，且涉及一系列问题。上述事实有商品房购销合同、支付凭证、银行历史交易明细、备忘录一份、询问笔录四份及双方当事人庭庭审陈述所证实，原审法院予以认定。原审法院认为：本案的争议焦点为：1、昆山丰泽恒业房地产有限公司应否支付姜健、张力成资金损失？2、双方之间的合同是否可以继续履行？关于第一个争议焦点，姜健、张力成主张昆山丰泽恒业房地产有限公司支付因昆山丰泽恒业房地产有限公司过错造成其资金损失328310.26元（200万银行贷款中支付的本金为68970.92元+利息为170039.61元+100万元为本金同期银行利率的利息损失89299.73）。姜健、张力成陈述理由为：2007年10月，双方签订丰泽湾花园别墅135A套房屋，并签订了《昆山市商品房销售合同》一份。签约后，姜健、张力成共计向昆山丰泽恒业房地产有限公司支付了300万元房款，其中银行贷款200万元。2008年10月份左右，双方经协商按照原价格将135A套房屋调换成尚未建成的101#号房屋，且同意代姜健、张力成向银行归还贷款本金200万元，后昆山丰泽恒业房地产有限公司向银行归还了本金1943655.76元，此时，姜健、张力成已经向银行偿还贷款本金68970.92元元及贷款利息170039.61元。后双方于2008年11月25日签订涉案101#号房屋的《商品房销售合同》，并重新约定了建筑面积、付款方式、付款期限、违约责任等，姜健、张力成认为其之前支付给银行的本金和利息昆山丰泽恒业房地产有限公司没有归还。昆山丰泽恒业房地产有限公司就此认为双方已经协商同意由原135A换为本案101#号房屋，姜健、张力成支付的房款及贷款已自动转为本案房屋的房款，所以不同意姜健、张力成该诉请。原审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现姜健、张力成陈述资金存有损失，但未向法院提供任何证据证明昆山丰泽恒业房地产有限公司对此应承担责任，且结合双方陈述姜健、张力成从丰泽湾花园别墅135A套房屋置换成本案丰泽湾花园别墅二期F型101#号房，系双方协商结果，双方对房屋位置、面积、坐落均已协商变更，属于双方购销房屋整体过程，即双方对置换房屋达成合意，但姜健、张力成未提供充分证据证明该资金损失应由昆山丰泽恒业房地产有限公司承担，因此，原审法院对姜健、张力成该项损失请求不予支持。关于第二争议焦点，姜健、张力成主张合同继续履行，昆山丰泽恒业房地产有限公司支付逾期交房违约金；昆山丰泽恒业房地产有限公司反诉主张解除合同。姜健、张力成认为昆山丰泽恒业房地产有限公司现在主张解除合同，缺乏合同的依据；昆山丰泽恒业房地产有限公司陈述解除合同是依据合同法第94条第4款，姜健、张力成认为按照该条款昆山丰泽恒业房地产有限公司请求解除合同没有法律依据，因为该条款适用的主体是守约方而非违约方；姜健、张力成认为本合同客观上也没有达到合同目的无法实现的情形，昆山丰泽恒业房地产有限公司凭着本案所涉通知书要求解除合同，姜健、张力成认为依据不足；姜健、张力成认为现在昆山丰泽恒业房地产有限公司提出解除合同是恶意应诉，因为之前双方有多次协商，昆山丰泽恒业房地产有限公司均隐瞒了该份通知书，并且现场仍在施工；如果解除合同，姜健、张力成的权益将受到损害，反而能使昆山丰泽恒业房地产有限公司获益，背离了公平原则。昆山丰泽恒业房地产有限公司认为案涉合同客观上履行不能，缺乏预期的实现基础，故姜健、张力成主张逾期交房违约金缺乏事实依据，当然昆山丰泽恒业房地产有限公司愿意在涉案合同解除的前提下返还姜健、张力成已付购房款并赔偿相应损失，包括但不限于同地段房屋差价损失，房屋租金损失等。原审法院认为，姜健、张力成与昆山丰泽恒业房地产有限公司于2008年11月25日签订的昆山市商品房购销合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，应认定为合法有效，双方均应恪守，全面履行各自义务。关于涉案合同能否继续履行问题，原审法院考虑以下情形：一是根据原审法院向昆山市规划局发函及形成的笔录看，涉案房屋土地存在优化调整的可能性。二是根据姜健、张力成在庭审表示其接受优化调整方案或者置换房屋方案，昆山丰泽恒业房地产有限公司要求须一揽子解决，故合同目的存在实现的可能性。三是有关土地管理部门虽以昆山丰泽恒业房地产有限公司建设超出用地红线范围为由要求昆山丰泽恒业房地产有限公司停止违法行为，听候处理，但无处理方案，事后双方及有关职能部门多次进行协商，现仍存在通过优化调整实现合同目的的情况，故按照合同约定，姜健、张力成依约支付房款，昆山丰泽恒业房地产有限公司应依约交付符合合同约定的房屋，昆山丰泽恒业房地产有限公司未能在约定的期限内交付房屋，存在违约，在此情形下，昆山丰泽恒业房地产有限公司作为违约方并不享有合同解除权。因此，原审法院对姜健、张力成要求昆山丰泽恒业房地产有限公司支付逾期交房违约金的请求予以支持。关于逾期交房违约金支付标准，根据合同第九条约定，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，现姜健、张力成主张以350万元为基数，按照每日万分之二的标准，自2010年12月31日起至2016年7月31日止系其对自身权利的处分，原审法院予以确认，故原审法院对姜健、张力成该项诉讼请求予以支持，但昆山丰泽恒业房地产有限公司逾期交房天数截止2016年7月31日止计算为2039天，故违约金合计为1427300元。同时原审法院对昆山丰泽恒业房地产有限公司的反诉诉请不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、昆山丰泽恒业房地产有限公司于本判决生效之日起十日内支付姜健、张力成逾期交房违约金1427300元（以350万元为基数，按照每日万分之二的标准，自2010年12月31日起至2016年7月31日止）二、驳回姜健、张力成其他诉讼请求。三、驳回昆山丰泽恒业房地产有限公司的反诉请求。如未按本判决指定期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费20606元，由姜健、张力成负担2954元，由昆山丰泽恒业房地产有限公司负担17652元。反诉案件受理费19720元,由昆山丰泽恒业房地产有限公司负担。二审查明事实与原审查明的事实一致。本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。双方当事人均应当依约行使合同权利，履行合同义务，若一方拒不履行或不适当履行其义务，则构成违约，需要向守约方承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。双方签订的商品房销售合同合法有效，被上诉人姜健、张力成已经依约履行支付购房款的义务，涉案房屋至今未能交付使用的原因，是上诉人昆山丰泽恒业房地产有限公司违法违规建设，昆山丰泽恒业房地产有限公司应当承担逾期交房的违约责任。根据行政主管部门的意见，涉案房屋存在通过整改及优化调整等来通过竣工验收的可能性，故双方订立合同的目的并非无法实现。上诉人昆山丰泽恒业房地产有限公司主张解除合同缺乏事实及法律依据，对其相关上诉请求本院依法不予支持。被上诉人姜健、张力成主张逾期交房违约金合法有据，依法应当得到支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20606元，由上诉人昆山丰泽恒业房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵东审判员  顾平审判员  陈斌二〇一七年十二月二十五日书记员  孙贞