江苏省宿迁市宿城区人民法院民 事 判 决 书（2015）苏1302民初3253号原告：江苏盐城二建集团有限公司，住所地盐城市阜宁县阜城镇胜利路8号。法定代表人：肖春虎，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐长桂、王金玲，江苏司北律师事务所律师。被告：江苏同翔房地产开发有限公司，住所地宿迁市洋河新区华夏国际酒都商贸城J4-17幢6号。法定代表人：高跃明。委托诉讼代理人：王峰、雷传贵，江苏苏沪律师事务所律师。原告江苏盐城二建集团有限公司（下述简称盐城二建公司）诉被告江苏同翔房地产开发有限公司（下简称同翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年12月2日立案受理后，依法组成合议庭适用普通诉讼程序于2017年5月9日公开开庭进行审理。原告盐城二建公司委托诉讼代理人王金玲、被告同翔公司委托诉讼代理人王峰到庭参加诉讼。本案另于2017年8月29日再次公开开庭进行审理。原告盐城二建公司委托诉讼代理人王金玲、被告同翔公司委托诉讼代理人雷传贵到庭参加诉讼。后本案又于2017年12月5日再次公开开庭进行审理。原告盐城二建公司委托诉讼代理人王金玲、被告同翔公司委托诉讼代理人王峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告盐城二建公司诉称：原被告于2012年10月19日签订《旺族雅苑住宅小区施工协议》。协议约定由原告承建被告开发的旺族雅苑住宅小区。2013年4月19日，原被告经招投标程序后签订《建设工程施工合同》。合同约定原告承建旺族雅苑小区1-9号楼、15号楼、幼儿园的土建、安装施工，工程暂定价为48318280.62元。付款进度为：工程竣工验收合格后付至合同价款的75%，自乙方报送决算之日起，三个月内审核完成，付至审计价的95%。后原告按约施工，涉案1-9号楼、15号楼均于2014年10月28日竣工验收合格，幼儿园于2014年11月30日竣工验收合格。2014年11月3日，原告将1-9号楼、15号楼等结算资料交付给被告。2015年1月16日，原告将幼儿园结算资料交付给被告，确定总造价为41008627.62元。被告于2015年8、9月份才交付原告审计初稿，已然超出合同约定的3个月。被告至今仅支付25524252.42元。原告诉至法院，请求判令：1、被告支付原告工程款9784774.31元及违约金（以9784774.31元为基数自2015年3月1日起按日万分之五标准计算实际给付之日）；2、诉讼费、保全费、鉴定费均由被告承担。被告同翔公司辩称：1、合同未约定违约金，原告主张的日万分之五标准相当于1.5分的利息，且原告没有举证证明有损失存在。我方认为被告就没有损失的基础。2、被告已经提交造价部门审计涉案工程款，因原告没有提供相关材料配合，导致审计无法出具正式报告。原告已于2015年1月4日领取了审计初稿。后双方因对审计结论有争议，原告起诉并申请司法鉴定系合法的维权，但不能因此主张我公司逾期付款。3、涉案保修金应自竣工后满一年返还4%，满5年返还1%。现不满返还期限。4、对于司法鉴定的结论中无争议部分予以认可。对有争议部分：人工费调整、砼抗冻剂费用、检测费由法院裁决，但植筋费用应由原告负担。经审理查明：2012年10月19日，原被告签订《旺族雅苑住宅小区施工协议》。协议第一条约定，被告将旺族雅苑小区一期1-9号楼、15号楼、幼儿园土建、水电安装发包给原告施工。协议第二条约定应工程预算价单价的80%做为约定付款依据，项目决算完成后依据决算价进行调整。协议第三条约定每幢单体工程经主管部门验收后付至约定造价的75%；工程全部结束，原告按照被告指定有资质的造价机构要求提供有关资料送审，以原告报送决算之日起，三个月内审核完成，付至审定总价的95%；结算价预留总价的5%保修金，待工程验收合格满两年付4%，满5年付1%。协议第四条工程结算依据第2项取费标准约定施工期间如遇省、市有关政策性调整，则按规定调整；第3项约定以审核后工程造价下浮6.5%作为结算依据；第4项约定办理施工手续和招投标手续中，被告代原告缴纳的费用，节约部分归被告所有；第7项约定在报结算审核部门时，如核减额在送审造价的5%以内，审计费用由被告负担，核减额在送审造价5%以上的审计费由原告负担。协议第八条约定质监部门收取的材料检测费用由被告负担。协议最后约定《建设工程施工合同》另签，并仅适用于备案。后经招投标程序，由原告中标涉案工程，原被告另于2013年4月19日签订《建设工程施工合同》用于备案。2013年4月16日，涉案1-9号楼、15号楼开工。2013年11月28日，涉案幼儿园开工。2014年10月28日，涉案1-9号楼、15号楼竣工验收合格。2014年11月4日，原告将涉案1-9号楼、15号楼结算资料交付被告。2014年11月30日，涉案幼儿园竣工验收合格。2015年1月16日，原告将幼儿园结算资料交付被告。另查明：经原告申请，本院委托江苏天园项目管理集团有限公司对涉案工程进行造价鉴定。江苏天园项目管理集团有限公司于2017年3月6日出具鉴定意见认定：涉案1-9号楼、15号楼、幼儿园无争议部分工程造价为34382481.52元。有争议部分分别为：1、1-9号楼、15号楼于2013年9月1日后人工费调增236196.71元；2、1-9号楼、15号楼、幼儿园植筋费用662721.6元；3、1-2号楼砼抗冻剂费用7626.9元；4、1-9号楼、15号楼检测费20000元。再查明：2013年3月15日，原告出具《洋河旺族雅苑1-9#、15#楼植筋施工方案》。方案内载明系因主体结构工程施工过程中没有预留二次结构部位钢筋，现采用化学植筋方法进行施工。涉案工程设计单位江苏省都市建筑设计研究院有限公司在该方案中盖章确认。经本院调查，江苏省都市建筑设计研究院有限公司向本院出函称：二次结构构件与主体结构连接钢筋应事先预留，其在植筋施工方案中盖章系对施工过程中没有预留钢筋基础上，对原被告签署植筋施工方案采取的补救措施的认可。以上事实有旺族雅苑住宅小区施工协议、建设工程施工合同、中标通知书、开工报告、单位工程质量竣工验收报告、交甲方结算资料清单、鉴定报告、植筋施工方案、函及当事人陈述在卷佐证，本院予以确认。本院认为，合法的债权债务收到法律保护。原被告签订《旺族雅苑住宅小区施工协议》，该协议不违反法律法规禁止性规定，应认定合法有效。原被告在该协议中约定了招投标事宜，并约定中标备案合同仅用于备案，经本院询问，原被告自认存在串通让原告中标的情形。本院认为，该招投标违反法律禁止性规定属无效，涉案《建设工程施工合同》亦属无效。故本案应以《旺族雅苑住宅小区施工协议》作为原被告结算依据。关于涉案工程造价。原被告对鉴定结论中无争议部分均认可，本院予以确认。对于存在争议部分，本院认定如下：1、1-9号楼、15号楼于2013年9月1日后人工费调增236196.71元。依据涉案协议第四条第2项，人工费标准调整系政策性调整，应作为鉴定依据，该费用应计入工程造价。2、1-9号楼、15号楼、幼儿园植筋费用662721.6元。经本院于涉案工程设计机构确认，因原告施工中应预留而未预留二次结构构件与主体结构连接的钢筋，致使原告采用植筋方式补救。该费用系原告未规范施工产生，应由原告自行负担，不得计入工程总价。3、1-2号楼砼抗冻剂费用7626.9元。该费用系原告施工中的材料支出，涉案工程造价的计价方式已包含材料、人工等成本在内，故该费用不应再单独计价。4、1-9号楼、15号楼检测费20000元。依据涉案协议第八条，材料检测费应由被告负担，故该费用应计入工程总价。综上，本院认定涉案工程总价为34638678.23元。依据涉案协议第四条关于付款的约定，被告现应支付原告工程款34292291.4元（34638678.23*99%）。原告自认被告已支付25524252.42元，被告无证据证明其付款超出该金额，对原告该主张本院予以确认。对原告索要工程款的主张，本院支持8768039元。关于利息，本院认为，原被告约定以原告报送决算之日起，被告三个月内审核完成，并付至审定总价的95%工程款。原告最迟于2015年1月16日将结算资料交付被告完毕，被告应于2015年4月16日前审核完成。被告无证据证明其按约审核，故本院认定被告应于2015年4月16日起承担逾期付款利息。按原被告约定，被告此时应支付32906744.3元，扣除已付款，被告应以7382491.9元为基数向原告支付利息。2016年11月30日，涉案工程竣工验收满两年，被告应返还原告工程总价4%的保修金。被告未予返还，应以1385547.1元为基数自2016年11月30日起支付利息。关于利息计算标准，本院认为，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原被告未约定利息标准，对原告的利息主张本院按中国人民银行同期同类贷款利率标准予以支持。关于鉴定费用的负担。原被告约定核减额在送审造价5%以上的审计费由原告负担。涉案工程造价经鉴定核减额已超原告送审价的5%，故鉴定费应由原告自行负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国招标投标法》第五十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：被告江苏同翔房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告江苏盐城二建集团有限公司工程款8768039元及利息（以7382491.9元为基数自2015年4月16日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算至实际给付之日止；以1385547.1元为基数自2016年11月30日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算至实际给付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费84800元，保全费5000元，合计89800元，由被告江苏同翔房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费84800元（开户行：中国农业银行宿城支行，户名：宿迁市财政局国库处，账号：46×××80，征收单位：宿迁市中级人民法院）。审 判 长  张 啸人民陪审员  杨征明人民陪审员  臧其美二〇一七年十二月六日书 记 员  张 琳