重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民再83号抗诉机关：重庆市人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：重庆海宏投资（集团）有限公司，住所地重庆市綦江区古南街道沱湾77-33号，统一社会信用代码9150022269123645XM。法定代表人：肖元红，该公司总经理。委托诉讼代理人：周永璧，重庆永登律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：卢祥芳，女，1977年3月8日出生，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：李勇，重庆和茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖洪，重庆和茂律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：罗玉琴，女，1980年1月11日出生，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：李勇，重庆和茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖洪，重庆和茂律师事务所律师。申诉人重庆海宏投资（集团）有限公司（以下简称“海宏公司”）因与被申诉人罗玉琴、卢祥芳民间借贷纠纷一案，不服本院(2015)渝五中法民终字第00903号民事判决，向检察机关申诉。重庆市人民检察院以渝检民监［2017］36号民事抗诉书向重庆市高级人民法院提出抗诉。重庆市高级人民法院于2017年8月2日作出（2017）渝民抗30号民事裁定，指令本院再审。本院受理后，依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。重庆市人民检察院指派检察员贺唯、吴静出庭。海宏公司的委托诉讼代理人周永璧，卢祥芳、罗玉琴的委托诉讼代理人李勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆市人民检察院抗诉认为，本院(2015)渝五中法民终字第00903号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由如下：1、二审判决认定运管部系海宏公司下属不具有法人资质的机构且以海宏公司下属机构的名义开展经营活动错误。首先，运管部不是海宏公司设立，其成立、运营均与股东的投资、经营行为有密切关系。其次，运管部与海宏公司的利益并不一致，认定双方系从属关系的证据不充分。再次肖元红在运管部运营中所起的作用并不能说明运管部属于海宏公司的下属机构。最后出借人系运管部内部人员，应当知晓运管部的具体营运情况，不应该误会运管部是海宏公司的下属机构。2、二审判决由海宏公司偿还运管部所欠借款及利息系适用法律错误。应由运管部发起人（即各股东）承担还款责任。运管部的股东是运管部利益获得者，其偿还债务更公平。按照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的解释（三）》第一条，第四条的规定，应该由运管部发起人（即各股东）承担还款责任。申诉人在再审中称，同意抗诉机关的抗诉意见。请求撤销一二审判决，依法发回重审或驳回原审原告对其诉讼请求。被申诉人辩称，请求维持原判。主要理由如下：1、运管部是海宏公司的下属不具有法人资格的机构，内设机构对外发生法律关系的后果由企业承担。运管部未依法登记为法人前，是海宏公司的下属不具有法人资格的机构。海宏公司同意运管部以其名义开展活动。运管部向海宏缴纳5%的管理费，海宏公司提供办公场所，无论从形式还是实质上，运管部都是海宏公司的机构。2、本案借贷关系是平等主体之间的民事纠纷。3、其作为债权人既可以要求发起人承担责任，也可以要求海宏公司对内设机构的债务承担责任。4、海宏公司不能以委托管理对外进行抗辩。罗玉琴、卢祥芳向一审法院诉称，原告卢祥芳系被告经营管理的没有法人资格的重庆海宏投资（集团）有限公司运输管理部（以下简称“海宏公司运管部”）工作人员，该运管部于2014年1月1日向原告罗玉琴（但以卢祥芳的名义）借款7万元，未约定还款期限，但约定月利息为1%，2014年7月前被告每月支付了利息，但从2014年7月起未支付利息，原告催收该款未果，乃诉至法院要求判令被告归还上述借款及其利息(利息按月息1%计，从2014年7月1日起至款付清时止）。原告在举证期限提供下列证据予以证明：1、NO0024319号收据。该收据载明内容为：入账日期：2014年1月1日，缴款单位：卢祥芳（罗玉琴），收款方式:现（金），人民币（大写）：柒万元正、￥70000（元），收款事由：借款（按月利率1%计息），经办人：卢祥芳，加盖了海宏公司运管部公章。2、中国建设银行綦江支行卢祥芳活期明细查询结果。证实被告按月支付原告借款利息至2014年6月30日止。3、海宏公司出资证明书。该证明书载明内容为：周燕（股东名称）：贵股东已经按照海宏公司联合经营协议的约定，并依法按照“运输管理部”章程的规定，如期履行了足额缴纳出资的义务，作为公司的股东按照出资额享有股东相应的权利和义务，特此证明。签发：肖元红，并加盖海宏公司公章。公司：海宏公司运管部。二0一二年九月十七日。公司信息，名称海宏公司运管部，法定代表人毛益贵，注册资本叁佰伍拾万元整，成立日期二0一三年一月一日；股东信息，姓名周燕，身份证号码510223196806070028，出资额壹拾肆万元整，出资比例4%。4、肖元红于2014年3月21日签署关于海宏公司运管部分离、解散的清理方案。方案载明内容为：清理负责人：运输部（即海宏公司运管部）执行董事毛益贵，财务负责人:杨丽（应系笔误，实为杨莉），甲方代表：肖元红，乙方代表:牟永恒、娄群。一、时间：2013年1月1日至2014年3月31日止。二、数据和计算方案，1、提供海宏公司运管部的车辆总数，2、危化品车按照每辆2.5万计算、普车每辆按1.5万计算、计算出总的金额，分别列出各公司的占比。三、分配方案，1、2013年提取的公积金、绩效和未分配利润按照股份占比进行分配（列出分配明细表），2、2014年1月1日至2014年3月31日止的收入和分配方式。四、债权债务的清理，1、交通事故:发生时间在2013年1月1日起至2014年3月31日内的由海宏公司运管部负责承担，发生时间在2014年4月1日起的由各公司承担；2、清理各个公司在海宏公司运管部垫资的车辆借款，列出明细表及总金额，由各个公司代理人进行清偿；3、清理集资款数据明细，由海宏公司运管部进行清偿；4、清理各公司和个人在海宏公司运管部的借款和欠款并进行清偿。五、当各自完成债权债务后，重庆煜洋物资有限公司（以下简称“煜洋公司”）自行经营，即现有危险品停车场从2014年4月1日起由煜洋公司承担费用，煜洋公司办公室自理，费用自行承担，不再承担海宏公司运管部其他任何费用的摊消。六、手续的移交和办理，在各自完善债权债务后，各自归还各自的经营手续，同时办理工商登记的股份归还手续。七、本清理方案在公平、公开、公正的原则下，请各位审议，希望尽快处置清理。5、海宏公司（应为海宏公司运管部）股东会决议。决议载明内容为：会议时间2014年3月20日15：00，会议地点：会议室，参会人员：傅正容、杨莉、王守群、翁庆飞、赵兰、唐艺、周燕、聂娟、刘治川、夏春、廖维书，报送：肖元红、牟永恒、毛益贵。鉴于海宏公司运管部面临分立、为保障小股东的合法权益，经海宏公司运管部11名股东商定，会议纪要如下：1、同意海宏公司运管部分立，但分立之前必须将员工及股东的集资款4530000元（大写肆佰伍拾叁万元正）按集资金额及约定利息核算发放到位，不能拖欠、开白条；2、2013年度未发放完毕的未分配利润596326.8元（大写伍拾玖万陆仟叁佰贰拾陆元捌角整）必须按照股权比例按人头发放到位、不能拖欠、开白条；3、遵循市场规则，达成550万元（大写伍佰伍拾万元整)的总价，按股权比例分配股金，按人头发放，不能拖欠、开白条；上述第1条、第2条为海宏公司运管部分立前提，必须全部了结后才能达成分立的条件。6、綦江县海宏汽车运输有限公司（以下简称“海宏汽运公司”）与重庆辉宏汽车运输有限公司（以下简称“辉宏公司”）、重庆鼎业汽车销售有限公司（以下简称“鼎业公司”）、煜洋公司于2014年4月30日签订的重庆海宏投资（集团）运管部退出联营的清算表。清算表载明：一、海宏汽运公司、辉宏公司、鼎业公司、煜洋公司总资产：市值550.5万元，其中：海宏汽运公司普通货车138台×1.5万元/台=207万元，辉宏公司普通货车68台×1.5万元/台=102万元，重庆宏途（注：该公司系海宏公司运管部成立后，为方便万盛地区经营而新设立的公司）普通货车8台×1.5万元/台=12万元，煜洋公司危险品车87台×2.5万元/台=217.5万元，煜洋公司普通货车8台×1.5万元/台=12万元，海宏公司运管部应退煜洋公司股金321万元×20%=64.2万元，煜洋公司应退海宏公司运管部股金229.5万元×80%=183.6万元；二、煜洋公司应支付海宏公司运管部269.53107万元，其中:垫借车款41万元，牟永恒欠款3695107万元，职场装修费用38.38375万元×20%=7.68万元，煜洋公司应退运管部股金183.6万元，损坏衣物一件0.3万元；三、海宏公司运管部应支付煜洋公司186.849863万元，其中:2013年度分红款11.926536万元，2014年度一季度分红款25.528319万元，海宏公司运管部应支付煜洋公司代收事故赔款17.744422万元，海宏公司运管部应支付煜洋公司代收保险费4.619万元，海宏公司运管部应支付煜洋公司车辆保证金20.1万元，2014年3月31日后代收煜洋公司款42.731586万元，海宏公司运管部应退还煜洋公司股金64.2万元；煜洋公司应支付海宏公司运管部结算金额82.681207万元。确认单位：海宏汽运公司与辉宏公司、鼎业公司、煜洋公司，并加盖了各公司的公章。7、收据两张。证实煜洋公司于2014年5月5日支付结算款36097元，于2014年5月13日支付海宏公司运管部代收渝A65D**事故赔偿款24592.11元。8、海宏公司运管部清算小组与牟永恒、娄群于2014年7月28日签订的应收牟永恒费用明细表。明细表载明：至结算时止应收牟永恒各种款项为768745.77元。9、2014年7月31日的收据及重庆银行的进账单。证明煜洋公司向海宏公司运管部完清了结算款768745.77元。10、机动车交通事故强制保险单、保险单、道路危险货物承运人保险单六份。证实登记在煜洋公司名下的车辆在运管部经营期间统一以海宏公司作为被保险人在各保险公司进行投保，在特别约定中参保车主为煜洋公司。被告海宏公司辩称，海宏公司运管部是2012年9月17日由煜洋公司委托牟永恒，辉宏公司、鼎业公司、海宏汽运公司委托肖元红组建的，因此引起的相关法律责任和经济责任由委托人自行承担。当日，由肖元红、牟永恒分别代表海宏汽运公司、辉宏公司、鼎业公司和煜洋公司及毛益贵一道签订了《海宏公司联合经营协议》约定，根据公司法的规定由海宏汽运公司、辉宏公司、鼎业公司和煜洋公司组建一个联营体，并委托被告海宏公司进行统一经营管理，并按照甲方（海宏汽运公司、辉宏公司、鼎业公司）77%、乙方（煜洋公司）23%的比例承担联合经营中产生的经济、法律责任及享有利润的分配权利，甲方将27%、乙方将3%的股份转让给以丙方（毛益贵）为代表的员工，受让股权员工享有联合经营体各方的权利、义务，海宏公司运管部实行独立经营、独立核算、自负盈亏，协议签字生效后，由海宏公司运管部统一处理因管理过程中所产生的债权债务并由利益分配各方按比例承担相应的经济法律责任。与此同时，肖元红、牟永恒、毛益贵等15名股东共同签署了《海宏公司运输管理部章程》规定海宏公司运管部为海宏公司二级法人，有独立的法人财产，股东以其认缴的出资额对海宏公司运管部承担责任。海宏公司运管部依据联合协议和章程设立后，尚未经工商登记即于2014年春因煜洋公司退出而解散，尽管如此，在海宏公司运管部客观存在一年多时间里，均为独立核算和经营管理，且所有股东还按比例分配了2013年的利润红利，故海宏公司运管部是因故未成立的公司，与被告只是一种委托管理关系，借据上海宏公司运管部盖有公章，海宏公司运管部才是债务人，原告可以请求全体发起人承担责任，被告海宏公司不是原告的债务人，故应当驳回原告的诉讼请求。被告海宏公司在举证期限提供下列证据予以证明：1、煜洋公司、辉宏公司、鼎业公司、海宏汽运公司关于授权组建海宏公司运管部的确认书。证实牟永恒代表煜洋公司，肖元红代表鼎业公司和海宏汽运公司，腾明川代表辉宏公司组建海宏公司运管部签订相关文件事宜。2、肖元红（甲方）、牟永恒（乙方）、毛益贵（丙方）于2012年9月17日签订的海宏公司运输公司联合经营协议。协议载明：根据公司发展需要，甲、乙、丙三方共同协商，将各自实际经营的公司，按照对内统一管理平台节省管理成本，提升安全管理能力，对外资源共享共同发展的经营模式进行联合经营。按照相关法律规定，本着平等互利、协商一致的原则，达成以下协议。一、甲、乙双方均同意将所属海宏汽运公司、鼎业公司、辉宏公司、煜洋公司等公司（总价值350万元）组建一个联合经营体，并委托海宏公司进行统一经营管理，并按照甲方77%、乙方23%的比例承担联合经营过程中所产生的经济、法律责任及享有利润分配权利。二、甲、乙、丙方同意甲方27%、乙方3%的股份转让给公司以丙方为代表的员工，由甲方与受让人签订股份转让协议[以海宏公司运管部章程为准]。代各司规避风险后，甲、乙双方及受让员工的股份经工商行政管理机关予以明确，受让股份员工享有联合经营体各方享有的任何权利并承担相应的经济、法律责任。三、海宏公司同意联合经营体无偿使用其名称、标示，联合经营体按照海宏公司的管控要求成立“运输管理部”，“运输管理部”实行独立经营、独立核算、自负盈亏。四、“运输管理部”每月按照收入的5%（各司代收代付部分除外）向海宏公司缴纳管理费（不再承担海宏公司任何费用分摊），海宏公司向“运输管理部”无偿提供所需的办公设备。五、联合经营体组建一个专门的“管理委员会”，成员由甲、乙方（或其委托代理人）和员工股东代表二人组成，“管理委员会”是联合经营体的最高经营、管理决策机构，经“管理委员会”决议同意的各项事宜，各方及“运输管理部”必须遵守。六、海宏公司“运输管理部”采取总经理负责制，总经理由“管理委员会”聘任，负责“运输管理部”的日常管理和制定发展规划并予以执行，重大决策事宜由“运输管理部”提交“管理委员会”按照少数服从多数的原则事项差额投票表决，出现分歧时，由“管理委员会”成员按照出资比例行使表决权。七、“管理委员会”成员有权对其财务和经营过程中进行监督，对要求说明事项，任何被监督部门或人员都必须作出书面回复，对检查出现的错误问题，责任部门或人员必须作出合理化解释，并予以纠正，出现重大事件、造成甲、乙或海宏公司损失的，总经理引咎辞职，查处职能部门并依法追究相关部门及人员的经济、法律责任。八、原甲、乙方聘用的人员统一纳入海宏公司“运输管理部”管理，总经理经“管理委员会”聘任后开展经营管理工作，任何经“运输管理部”聘用的人员，在其领导下工作并服从其管理，甲、乙方不得以任何形式、任何理由插手、干扰其管理。九、“运输管理部”需要向海宏公司借款时，甲、乙方同意海宏公司按照其内部借款（月息不高于1.8%）方式收取利息。十、“运输管理部”实现利润后按照每年分红一次的原则进行分红，分红的方式为先提取税后利润的20%作为发展预留资金（进入次年度利润分配），剩余的80%税后利润按以上确认的比例进行分配。十一、甲、乙方自行负责处置自本协议签字生效前的各自应承担的债权债务及所属公司的历史遗留问题，“运输管理部”不负责承担，凡因各方因债权债务处置不当，造成其他损失的，责任方除赔偿损失外，另支付损失方补偿金人民币10万元。十二、自本协议签字生效后，由“运输管理部”统一处理因经营管理过程中所产生的债权债务并由利益分享各方按照分享比例承担相应的经济、法律责任。十三、在经营过程中，任何人不得以任何理由挪用、侵占海宏公司的固定资产，集团公司提供的车辆及办公场地按照市场价格标准由“管理委员会”将租金支付给甲方。十四、煜洋公司、海宏汽运公司需要转让股权时，必须经甲方同意后方能转让，联合经营的股份比例需要转让的，在同等条件下，其他管委会成员有优先购买权，向管理委员会以外其他人转让的，应当经管委会成员半数以上同意方能转让。十五、本协议为不可撤销协议，经甲、乙方签字后即刻生效，望各方共同遵守，任何一方要求退出联合经营，必须补偿守约方及公司员工股东人民币100万元。十六、本协议一式六份，甲、乙双方各执两份，集团公司、综合部留存备案各一份，具有同等法律效力，未尽事宜，另行协商，签订补充协议与本协议具有同等法律效力。十七、本协议经甲、乙方签字后，从2013年1月1日开始执行。3、海宏公司运管部章程。章程载明：公司名称为海宏公司运管部，住所为綦江区文龙街道九龙大道50号丽景花园二楼，营业期限为永久存续，执行董事为海宏公司运管部所属公司的法定代表人，海宏公司运管部是海宏公司二级法人，有独立的法人财产，享有海宏公司运管部的财产权，股东以其认缴的出资额为限对海宏公司运管部承担责任，海宏公司运管部以全部财产对运管部的债务承担责任；海宏公司运管部由（肖元红175万元占50%、牟永恒70万占20%、毛益贵31.5万元占9%、周燕14万占4%、杨莉14万占4%、傅正容7万占2%、王守群7万占2%、赵兰7万占2%、刘治川3.5万占1%、夏春3.5万占1%、翁庆飞3.5万占1%、廖维书3.5万占1%、聂娟3.5万占1%、滕明川3.5万占1%、唐艺3.5万占1%）股东出资设立，注册资本350万元，海宏公司运管部由全体股东以各自认缴的出资比例一次性缴纳，首次出资应在设立登记前足额缴纳，海宏公司运管部成立后，由海宏公司运管部管理委员会向股东签发出资证明书；海宏公司运管部管理委员会由全体股东组成，是海宏公司运管部的权力机构，管理委员会会议由股东按照认缴出资比例进行表决，管理委员会会议对所议事项作出决议，需经代表半数以上表决权的股东通过，但对海宏公司运管部修改章程、增加或减少注册资本以及海宏公司运管部分立、合并、解散或者变更海宏公司运管部形式作出决议，须经代表三分之二以上表决权的股东通过；海宏公司运管部设执行董事，由管理委员会选举或更换，海宏公司运管部设经理，由管理委员会决定聘任或解聘，海宏公司运管部设监事一名，由管理委员会选举或更换；海宏公司运管部分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入运管部法定公积金，海宏公司运管部法定公积金累计为运管部注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取，海宏公司运管部的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损，海宏公司运管部从税后利润中提取法定公积金后，经股东会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金，海宏公司运管部弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，按照股东实缴出资比例分配红利。4、海宏公司运管部首届股东会决议。决议记载内容为：时间：2012年9月17日，会议地点：会议室，主持人：肖元红,参加人员：肖元红、毛益贵、牟永恒、夏春、傅正容、唐艺、聂娟、杨莉、赵兰、周燕、滕明川、刘治川、廖维书、翁庆飞、王守群，决议内容：审议通过并承诺严格遵守本公司章程，选举毛益贵为海宏公司运管部执行董事，选举肖元红、牟永恒、周燕、傅正容为海宏公司运管部监事，聘任毛益贵为海宏公司运管部经理、杨莉为海宏公司运管部财务负责人，由执行董事及监事组成运管部“管理委员会”。5、关于海宏公司运管部2013年利润分配方案。方案载明内容为：公司各股东：海宏公司运管部2013年实现利润2385307.2元，按年初制定的计划，提取利润5%即119265.36元作为运管部2013年绩效及2014年春节过节费（发放标准另报方案），同时提取20%为企业发展资金即477061.44元，余下可分配利润为1788980.4元，按海宏公司运管部章程和协议各股东分配方案计算如下：肖元红50%即894490.2，牟永恒20%即357796.09，毛益贵9%即161008.24，周燕4%即71559.22，杨莉4%即71559.22，赵兰2%即35779.61，傅正容2%即35779.61，王守群2%即35779.61，梅宏1%即17889.8，夏春1%即17789.8，唐艺1%即17789.8，聂娟1%即17889.8，刘治川1%即17889.8，廖维书1%即17889.8，翁庆飞1%即17889.8。海宏公司运管部。2013年1月7日。6、领款申请单4张.证实已经支付2013年费用161008.24元。7、股金收据4张。证实2012年9月24日收取王守群股金70000元；2012年10月24日，收取毛益贵股金315000元；2012年10月25日，收取周燕股金140000元；2013年2月16日，收取梅宏股金35000元。8、机动车交通事故强制保险单、保险单二十份.证实登记在辉宏公司、海宏汽运公司名下的车辆在海宏公司运管部经营期间统一以海宏公司作为被保险人在各保险公司进行投保，但在特别约定中参保车主为辉宏公司、海宏汽运公司。9、周燕、梅宏、王守群、卢祥芳重庆市社会保险参保证明（个人）.证实海宏公司运管部的工作人员在运管部工作期间是以海宏汽运公司、辉宏公司、鼎业公司、煜洋公司为单位投保。10、税收（电子）转账专用完税证及电子缴税付款凭证（28份）.证实在海宏公司运管部存续期间是以联营的各个公司名义缴税。11、公司例会记录和安全管理人员会议记录。证实运管部为独立经营。庭审质证中，双方对对方提供证据的真实性表示认可，双方一致陈述向公司职工的借款主要用于出借给实际车主来购买挂靠车辆，在海宏公司运管部经营期间，海宏公司运管部的实际资产为联营各公司的资产（主要为挂靠车辆），肖元红是以参与联营的三个公司资产、牟永恒是以煜洋公司资产进行的出资，并未实际拿钱出资，而其他股东是实际拿钱出资的，但海宏公司运管部章程登记的股东并非联营中的公司而是以肖元红、牟永恒个人名义出资，且分配2013年利润时是以肖元红、牟永恒个人名义分得的红利，被告海宏公司每月收取海宏公司运管部营业额的5%作为管理费，但该部一直未领取营业执照，没有办理公司登记，现已经解散,目前运管部账上留存有2013年20%税后利润，2014年一季度的利润、股金以及公司的债权债务。被告海宏公司在庭审中陈述海宏公司运管部解散是因为公司职工认为2013年上半年的绩效分配中，肖元红坚持提取一部分绩效作为对海宏公司运管部作出贡献的非运管部的人员的奖励与其他股东有分歧，加上海宏公司运管部风险管理存在问题，公司会议上叫股东刘治川参与资料审核，海宏汽运公司的借款，被告海宏公司坚持以月息1.8%借给海宏公司运管部，导致煜洋公司退出而解散，被告海宏公司收取的管理费主要是办公场所的租金及解决联营公司下岗人员的安置。原告陈述煜洋公司退出后向海宏公司运管部付清了款项的，刘治川参与运管部风险管理，是被告海宏公司的人，并不在海宏公司运管部拿工资，海宏公司运管部另行支付了场地租金给业主，运管部账上有记载。根据上述质证意见及双方当事人的陈述，一审法院对案件认定事实如下：海宏公司运管部是根据牟永恒代表煜洋公司,肖元红代表鼎业公司、海宏汽运公司和辉宏公司以及毛益贵于2012年9月17日签订联营协议后发起，欲于2013年1月1日成立的联合经营体，由被告海宏公司提供办公地点和设备，向被告海宏公司缴纳管理费，并委托被告海宏公司进行统一经营管理，作为被告海宏公司的二级法人，各股东虽然制定了章程,即肖元红认缴175万元占50%、牟永恒认缴70万占20%、毛益贵认缴31.5万元占9%、周燕认缴14万占4%、杨莉认缴14万占4%、傅正容认缴7万占2%、王守群认缴7万占2%、赵兰认缴7万占2%、刘治川认缴3.5万占1%、夏春认缴3.5万占1%、翁庆飞认缴3.5万占1%、廖维书认缴3.5万占1%、聂娟认缴3.5万占1%、滕明川认缴3.5万占1%、唐艺认缴3.5万占1%，但除肖元红和牟永恒以联营公司的资产出资外，其余股东均实际缴纳了出资，并实际进行经营，并分配了部分红利，在实际经营期间被告海宏公司每月收取海宏公司运管部营业额的5%作为管理费，被告海宏公司指派人员进行了风险管理，税收是以联营中各公司的名义缴纳的税款，保险以被告海宏公司作为投保人的名义统一投保，但在保单中特别约定车主为联营中的各公司,海宏公司运管部的职工是以联营公司的名义参加社会保险，章程和协议虽然约定海宏公司运管部实行独立经营，自负盈亏，但该部一直未领取营业执照，没有办理公司登记。2014年1月1日，海宏公司运管部向二原告借款70000万元，并向原告出具NO0024319号收据载明：“入账日期：2014年1月1日，缴款单位：卢祥芳（罗玉琴），收款方式:现（金），人民币（大写）：柒万元正、￥70000（元），收款事由：借款（按月利率1%计息），经办人：卢祥芳”。该收据加盖了海宏公司运管部公章。海宏公司运管部向原告支付利息至2014年6月30日后未再支付利息，原告乃诉至法院要求解决。一审法院认为，海宏公司运管部向原告借款，应当按照约定利息。虽然双方未约定归还期限，原告有权要求其随时予以归还，海宏公司运管部未支付利息后原告有权要求其归还利息和借款，其拒绝履行还款付息义务，则构成违约，依法应当承担相应的违约责任。因海宏公司运管部实际经营中并未领取营业执照和进行法人登记，不能独立承担民事责任，该部虽然为海宏汽运公司、鼎业公司、辉宏公司、煜洋公司签订联营协议后发起成立，但委托被告海宏公司经营管理，被告海宏公司提供了办公场地，参与了经营中风险管理、收取了管理费，使用了被告海宏公司的名称进行了经营，被告海宏公司之法定代表人作为海宏公司运管部的最大股东实际参与和控制了该部的经营，原告的借款是海宏公司运管部在经营中产生的债务，应当由被告海宏公司承担，故对原告要求被告海宏公司归还借款及利息之请求，一审法院依法予以支持；而对于被告辨称其被告主体不适格的观点，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干意见（试行）》第58条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第41条之规定，判决如下：被告重庆海宏投资（集团）有限公司在判决生效后立即归还原告卢祥芳、罗玉琴借款70000元及其利息（利息按月息1%计算，从2014年7月1日起至款还清时止）。如果被告重庆海宏投资（集团）有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1550元，减半收取775元由被告重庆海宏投资（集团）有限公司负担。海宏公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：1、原判认定部分事实严重失实。海宏公司未向任何股东发出出资证明书，也未加盖公司印章；没有证据证明刘治川参与了运管部的风险管理，即使刘治川参与管理，也并无不当，刘治川是股东，有权行使股东权利，审核风险管理中相关资料，运管部是海宏公司根据授权管理的，刘治川审核相关资料并未超出发起人授权范围。海宏公司的法定代表人并非运管部最大股东，其实际参与运管部经营属实，但未控制运管部经营。2、一审程序错误，海宏公司不是适格被告。根据合同相对性原则，运管部是借款人，而非海宏公司。运管部的借款，是用于出借给实际车主购买挂靠车辆，挂靠车辆又都挂靠在4家发起人公司头上，所缴纳的挂靠费用都在运管部，利润大部分已分红给运管部各股东。根据发起人协议，海宏公司只是受托对运管部代为管理，其行为根据民法通则的规定，应由被代理人负责。根据运管部章程和发起人协议，运管部的债权债务由利益分享各方按比例承担相应责任。根据最高法院《公司法》解释（三）的规定，因故未能成立的公司，设立公司的债务应由发起人负责。综上，一审要么应以发起人为被告，要么应以委托人为被告，要么应以全体分享红利的股东为被告。海宏公司并非适格被告。卢祥芳、罗玉琴二审辩称：1、海宏公司是适格被告。运管部是海宏公司下属不具有法人资格的机构，根据公司法的规定，不具有法人机构的下属机构对外的民事责任应由法人承担；海宏公司以运管部名义实际收取被上诉人7万元借款；海宏公司收取了运管部5%的收入作为管理费用，并提供了办公场所；海宏公司实际控制并实际实施了运管部的经营活动；运管部2013年利润的20%和2014年一季度的利润仍在海宏公司控制和管理中。2、一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院二审认为，运管部未在公司管理机关依法登记注册，运管部以海宏公司所属下属机构的名义开展经营活动，海宏公司实际对运管部进行了管理，为运管部提供了办公场所，收取了管理费，因此，运管部的民事责任应由海宏公司承担。卢祥芳、罗玉琴诉请判令海宏公司归还其借款及支付利息的请求，其利息约定为月息1%，未超过中国人民银行公布的银行同期贷款利率的4倍，本院应予支持。海宏公司上诉称其未签发出资证明，其是受托管理运管部，其未实际控制运管部，其民事责任应由发起人或股东或委托人承担，海宏公司不是适格被告的意见及理由，与运管部属于其下属不具法人资格的机构的事实不符，对该上诉意见本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人重庆海宏投资（集团）有限公司负担。本院再审确认本院二审查明的事实。本院再审认为，借款收据盖的方形章名称为“重庆海宏投资（集团）有限公司运输管理部”，结合海宏公司在原审中陈述实际对运管部进行了管理，并为运管部提供了办公场所，收取了管理费的事实，以及海宏公司对于运管部挂在自己名下也知晓的情况，原审判决由海宏公司承担还款责任并无不当。综上所述，申诉人的申诉理由不能成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持本院(2015)渝五中法民终字第00903号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  代贞奎审 判 员  蒲宏斌代理审判员  何小兵二〇一七年十二月二十二日书 记 员  徐杭渊