徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0312民初1008号原告：曹西永，男，1962年10月3日出生,汉族，住江苏省邳州市。被告：徐州广通建筑安装工程有限公司,住所地徐州市淮海食品城冷库1-17号二楼。法定代表人：时世永，该公司经理。委托诉讼代理人：张钊，江苏彭城律师事务所律师。被告：张本存，男，1967年10月29日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：王凯，江苏佑本律师事务所律师。委托诉讼代理人：ＸＸ，江苏佑本律师事务所律师。被告：张本银，男，1965年3月27日出生，汉族，住徐州市铜山区。被告：张邦飞，男，1972年11月24日出生，汉族，住徐州市铜山区。第三人：徐州市铜山区单集镇小学中心校，住所地徐州市铜山区。法定代表人：王庆春，该校校长。原告曹西永与被告徐州广通建筑安装工程有限公司（以下简称广通公司）、张本存、张本银、张邦飞、第三人徐州市铜山区单集镇小学中心校（以下简称单集中心校）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月3日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告曹西永、被告广通公司的委托诉讼代理人张钊到庭参加了诉讼，被告张本存、张本银、第三人单集中心校经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，被告张邦飞经本院公告送达未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告曹西永向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告给付原告工程款127475元、延期给付利息22945.5元（按照年息6%，从2014年1月1日计算至2016年12月31日），合计150420.5元；2、诉讼费用由被告负担。事实和理由：2012年10月，被告广通公司中标徐州市铜山区单集镇八湖教学楼工程，转包给被告张本存施工，张本存又将该工程转包给张本银、张邦飞施工，张本银、张邦飞又将工程的模板工以包工包料的方式转包给原告具体施工，按建筑面积每平方米130元计算。原告按照被告的要求，安全文明保质保量按期完成原告分包的模板工程，并且经单集中心校及相关质检部门验收竣工，现已交付使用多年。因被告拖欠原告工程款127450元至今未付，原告多次找到有关单位及被告，他们均是相互推诿，为维护原告的合法权益，特诉至人民法院，请求依法支持原告的诉讼请求。被告广通公司辩称，广通公司与原告没有合同关系，原告向广通公司索要工程款无事实法律依据，即使原告可以起诉广通公司，其也已经超过了诉讼时效。综上，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。被告张本存未到庭参加诉讼，但其提交答辩状辩称，第一，原被告之间不存在合同关系，原告将张本存列为被告没有事实和法律依据。第二，根据涉案工程的审计报告，原告单方主张的工程量与实际不符，其主张的工程款与审计款项差距很多，因此原告诉请不具有合法性和真实性。第三，原告从未向张本存主张过权利，其诉请已经超过诉讼时效，且原告所提供的合同上承包方为八集施工队并非原告，原告主体不适格。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告张本银未到庭参加诉讼，但其在庭后辩称，涉案工程与其无关，其不应该承担责任。被告张邦飞未作任何答辩。第三人单集中心校未作任何答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年10月，被告广通公司中标承建单集中心校发包的单集镇八湖小学教学楼工程。此后，广通公司（甲方）又将该工程转包给被告张本存施工。被告张本存随后组织人员进行了施工。施工过程中，被告张本存又将部分工程分包给了张邦飞。2012年11月19日，被告张邦飞（甲方）与原告曹西永（乙方）签订协议书，约定张邦飞将单集镇八湖小学教学楼工程的模板工程交由曹西永承包，承包方式为乙方包工包料，按总建筑面积每平方120元（钢管、大卡、小卡、模板、铁丝、铁钉、对拉丝、方木、外架等一些支模板用具）。付款方式为工程是三层框架结构，每层浇筑完工后付每层建筑面积的70%，余款主体验收合格，打凿完工付清。双方还对工程质量、安全施工等事项进行了约定。此外，该协议下方存在手写的备注，内容为：地基另加捌仟元正（8000元）。原告曹西永陈述该协议书中约定的“每平方米120元”被张邦飞修改为“每平方米130元”，协议下方备注的“地基另加捌仟元正（8000元）”系张邦飞与曹西永让李广州书写的，李广州为曹西永所雇佣的工人。原告曹西永按照合同约定完成了模板工程。单集镇八湖小学教学楼经于2013年9月通过验收并于10月初交付使用，竣工验收建筑面积为1800平方米。第三人单集中心校出具证明，内容为：八湖小学教学楼建设面积1833平方米，总造价218.66万元，竣工报告丢失。特此证明。曹西永与案外人张加峰针对涉案的模板工程价款进行了结算，张加峰为原告出具了结算单，内容包括：1、1800㎡×130=234000元；2、基础放错线：4.5工×150=675元；3、一层墙面13.5工×150=2025元、模板25×25=625、租钢管5000元。上述合计242325元，再加上8000元，共计250325元，张加峰在该结算单的第三项7650元旁边加注了“？”，其陈述是为了进一步核实该部分内容是否属实，并不认可该费用。该结算单的下方还注明了“另加砖款21100元”。原告曹西永自认其已经收到涉案工程款133400元。对于尚欠的工程款，原告曹西永多次索要未果。原告曹西永在向张本存索要工程款时，对其与张本存的对话进行了录音，在该次对话中，张本存说出“咱把帐算算，你（曹西永）说那么多，他（张加峰）说没这么多，谁也不敢给你当家。”另查明，案外人张加峰陈述涉案工程是其与张本银、张邦飞三人合伙从张本存处承包的，但并未提供任何证据证明该观点。诉讼过程中，被告广通公司单方委托徐州市铜山区大许镇审计所对涉案模板部分工程进行审计，该所出具工程监督审计报告书（许监审201724号），审计结果为：送审金额176039.99元、结果审定金额173102.68元。广通公司单方制作的竣工结算总价表中显示涉案工程建筑面积1571.64平方米。本案争议焦点为：一、各被告之间的法律关系如何认定。二、原告曹西永的工程价款以及逾期利息如何确定。三、各被告是否应对曹西永的工程价款承担给付责任。对于争议焦点一，本院认为，被告广通公司中标承建单集中心校发包的八湖小学教学楼工程，第三人单集中心校为发包人，广通公司为总承包人。广通公司中标后将工程以内部承包的方式全部交由被告张本存施工，因张本存并非其单位员工且不具备相应的建筑工程施工资质，故双方之间的内部承包合同违反了法律的强制性规定，应当为无效合同，双方之间应为非法转包关系。张本存承包涉案工程后，又将涉案部分工程分包给不具备建筑施工资质的张邦飞，张邦飞又将涉案工程的模板工程分包给不具备施工资质的原告曹西永，二者亦为违法分包关系。对被告张本存提出的其未将工程分包给张邦飞而是由其自行施工的抗辩理由，原告曹西永提供的合同可以证明其承包了涉案模板工程，被告张本存未能提供证据证明其自己施工了模板工程，且曹西永与张本存的对话录音亦可证明张本存对欠付曹西永工程款是明知的，只是对具体的数额存在异议，故本院对张本存的该抗辩理由不予采纳。综上，涉案的模板工程由曹西永完成施工，曹西永为实际施工人，被告广通公司为转包人，被告张本存及张邦飞均为违法分包人。原告曹西永主张张本银与张邦飞系合伙关系，但未能提供相应证据证明自己的主张，本院对该主张不予采信。对于争议焦点二，原告曹西永主张应以张加峰出具的结算单作为结算涉案工程款的依据。被告广通公司、张本存对此不予认可，且认为该数额明显高于涉案工程的审计价款。本院认为，第一，张加峰出具的结算单不能作为涉案工程结算价款的依据。涉案模板工程是由张邦飞交由给曹西永承包，双方签订了协议书，张加峰并非涉案合同的当事人，虽然原告曹西永主张张加峰与张邦飞为合伙关系，张加峰对其与张邦飞的合伙关系也予以认可，但其二人均未能提供相应的证据证明张邦飞与张加峰在涉案工程上存在合伙关系，在张邦飞未认可该合伙关系的情况下，仅凭其二人的陈述，本院无法确认张邦飞与张加峰的合伙关系。既然无法认定张邦飞与张加峰的合伙关系，原告又未能举证证明张邦飞委托或授权张加峰就涉案工程向原告出具结算单，原告应承担举证不能的不利后果，张加峰出具的涉案工程结算单不能对张邦飞发生法律效力，原告以此主张涉案工程价款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。第二，原告的工程价款应依据双方合同约定进行结算。原告曹西永与被告张邦飞签订了模板承包协议书，虽然违反了法律的强制性规定应为无效合同，但原告曹西永实际完成了施工并在验收合格后交付使用，故其有权依照合同约定主张工程价款。双方签订的协议书约定“乙方包工包料，按总建筑面积每平方米120元”，该条实际约定了双方结算模板工程价款的方法是单价乘以建筑总面积，再根据竣工验收面积1800平方米以及发包方单集中心校出具的证明载明的涉案工程建筑面积为1833平方米，原告曹西永主张按照1800平方米计算，未超出法律规定，故原告曹西永应得涉案模板工程价款为216000元（1800㎡×120元），扣除被告已经支付的133400元，尚欠82600元。对曹西永主张单价已经由张邦飞修改为每平方米130元，因涉案协议书上打印部分明确约定单价为每平方米120元，虽然该协议书上有手写修改的部分，但修改的内容并不明确且修改人也未在修改处签字，无法确认是由张邦飞所修改，故原告曹西永的该主张不能成立，本院不予采信，仍应按照协议书上打印部分明确约定的单价每平方米120元计算。对被告曹西永主张的地基另加8000元，因该部分内容系曹西永的工人李广州所书写，现有证据无法证实张邦飞对该内容予以认可，考虑到李广州与曹西永存在利害关系，本院对该备注内容不予认可，原告以此主张地基工程款8000元，本院不予支持。第三，关于被告主张的涉案工程建筑面积为1571.64平方米以及审定工程价款为173102.68元，本院认为，广通公司的竣工结算总价表中虽然显示涉案工程建筑面积为1571.64平方米，但该结算表系其单方制作，且该内容与发包方单集中心校出具的证明相互矛盾，单集中心校出具的证明的证据证明力明显高于广通公司单方制作的结算表，故本院对其结算表中的建筑面积不予确认。原告曹西永与被告张邦飞在合同中约定的工程价款结算方式是单价乘以建筑总面积，并未约定按照审定金额结算，且单集审计所的审计报告是广通公司单方委托，对原告不具有约束力，故被告以此抗辩缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。第四，对于原告主张的逾期利息22945.5元，因双方合同约定主体验收合格打凿完工后付清，涉案工程已经于2013年9月通过竣工验收并于10月初交付使用，故原告主张逾期利息从2014年1月1日计算至2016年12月31日，符合法律规定，本院予以支持，但计算逾期利息应以尚欠工程款82600元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。对于争议焦点三，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委200826号）第二十三条第二款：“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付工程款的范围内承担连带责任。”因此，被告广通公司作为非法转包的转包人、被告张本存作为违法分包的分包人，应对尚欠的工程款与被告张邦飞承担连带责任。原告未能提供证据证明被告张本银与张邦飞存在合伙关系，其主张张本银承担连带责任缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，被告张邦飞尚欠原告曹西永工程款82600元，基于被告间的非法转包以及违法分包关系，被告广通公司、张本存应对该欠款承担连带责任。原告曹西永与被告张本存的对话录音以及案外人张加峰的证言可以证明：曹西永一直在积极索要剩余的工程款，故该债权未超过诉讼时效，被告的抗辩缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原告曹西永不要求第三人单集中心校承担责任，系其处分自己的实体权利且不违反法律规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告张邦飞于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告曹西永工程款82600元并支付逾期利息（计算方式为：以82600元为基础，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2014年1月1日计算至2016年12月31日，上述利息以原告主张的22945.5元为限）。二、被告徐州广通建筑安装工程有限公司、张本存对上述工程款以及利息承担连带责任。三、驳回原告曹西永的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3310元，公告费303元，合计3613元，由原告曹西永负担1000元，由被告张邦飞负担2613元。服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  史 良人民陪审员  刘建华人民陪审员  孙 琴二〇一七年十二月二十七日书 记 员  潘韵如