北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2017）京0105民初27087号原告：深圳市景泰投资咨询企业（有限合伙），住所地深圳市前海深港合作区前湾路*号*栋***室。法定代表人：张英飚，总经理。委托诉讼代理人：王福利，北京汇鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：康健，北京汇鹏律师事务所律师。被告：于兰，女，1986年7月24日出生，北京市朝阳区柳芳南里4-1203。委托诉讼代理人：王焕鹏，北京市方正律师事务所律师。原告深圳市景泰投资咨询企业（有限合伙）（以下简称原告）与被告于兰（以下简称被告）劳动争议一案，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人康健，被告及委托诉讼代理人王焕鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、确认原告和被告于2009年10月10日至2013年5月15日不存在劳动关系；2、不支付2016年4月工资差额7171.89元，不支付2016年5月份工资差额8527.53元；3、不支付违法解除劳动合同赔偿金222747.14元。事实和理由:原告是于2015年12月18日经依法登记注册成立的企业。原告作为一家新成立企业，其民事权利和民事义务始于注册成立之日。原告在朝阳劳动仲裁中代理人因对相关法律和事实认识错误，错误地认为双方在原告成立之前存在劳动关系。因此，原告和被告之间存在劳动关系的时间确定，还应当根据相应证据和事实予以确认。被告由于屡次严重违反公司规章制度，迟到、旷工，不能胜任工作岗位。因此，原告在2016年4月和5月份期间，对被告进行待岗培训，在培训期间，原告发放被告基本工资，并不低于北京市最低工资。原告不应当支付被告2016年4月、5月份的工资差额。被告在2016年1月1日至6月期间，严重违反公司规章制度，多次迟到、旷工，其中旷工天数达三十多天，故原告不应当支付被告违法解除劳动合同赔偿金。被告辩称，我不同意原告的诉讼请求。同意仲裁裁决。被告就本案劳动争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）提出仲裁申请，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2016]第14717号裁决书，裁决：确认双方于2009年10月10日至2013年5月15日期间存在劳动关系；原告支付2016年4月工资差额7171.89元、2016年5月工资差额8527.53元、违法解除劳动合同赔偿金222747.14元；驳回被告其他仲裁请求。原告不服，诉至本院。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于被告入职及工作情况，被告于2009年10月10日入职深圳市景泰利丰投资发展有限公司（以下简称景泰利丰公司）。被告主张2016年1月1日根据用人单位要求，其进行了劳动合同换签，与景泰利丰公司的子公司即原告签订劳动合同，合同期限为2016年1月1日至2016年12月31日；劳动合同换签后，其工作地点、工作岗位及工作岗位均未发生变化。原告在仲裁时主张被告自2009年入职景泰利丰公司，因企业架构调整，被告所在的部门及岗位从景泰利丰公司独立出来，成立了新公司即其公司（成立于2015年12月18日），故2016年1月1日其公司与被告新签订了劳动合同，被告的工作地点、工作岗位及内容均未发生改变，工龄是连续计算的，可以理解为其公司是景泰利丰公司的子公司。但在本案审理中，原告又主张其在朝阳劳动仲裁中代理人因对相关法律和事实认识错误，错误的认为双方在原告成立之前存在劳动关系，并就其主张出示了2015年12月31日被告与景泰利丰公司的《解除劳动关系协议书》（载明:双方同意从2015年12月31日解除劳动关系，权利义务终止，双方不得再追究对方任何责任）。被告认可上述《解除劳动关系协议书》真实性，但不认可原告证明目的。2、关于工资标准，在仲裁时，被告主张月工资为税后10000元。被告另主张此外其还有奖金和提成，其离职前I2个月的月平均工资是依据其2015年7月至2016年6月即离职前12个月的工资加之两笔奖金（一笔20000元，一笔60000元）的总和，除以12个月计算的，数额为15910.51元，并就此出示了银行明细记录予以佐证；原告对银行明细的真实性无异议，但主张银行转账记录中显示的20000元是奖金，60000元支付账户不是其公司账户，是张英飚个人账户，支付的也不是奖金，与其公司无关，但未就该笔费用的转账用途进行详细说明及举证。3、关于解除劳动合同情况，被告主张其正常工作至2016年7月10日，当天原告口头提出与其解除劳动关系，7月15日后收到《辞退通知书》（于兰：因你2016年1月3日至2016年6月30日在我公司工作期间，屡次违反公司考勤制度，旷工超过五次，旷工总天数超过35天。并且经过两个月待岗培训后，工作能力仍无法符合岗位的要求。鉴于以上原因，按照劳动合同第九条第（五）项、第（六）项的规定，公司决定解除与你的劳动关系，请于2016年7月l0日前办理好工作交接手续。本公司按照劳动合同第九条第（六）项约定，工资发到2016年7月10日，额外多支付一个月工资作为赔偿”。原告对该《辞退通知》的真实性无异议，主张被告严重违反公司规章制度，长期旷工，具体为2016年1月一天半，2016年2月只上了一天半、2016年4月1日至2016年4月8日都没有上班，2016年4月14日上午旷工，2016年5月迟到和早退，6月迟到和早退，比较严重的旷工是6月9日和10日，6月20日迟到了6个小时四十四分钟、6月24日下午旷工、7月4日下午半天旷工、5日、6日、7日、8日未上班，7月10日之后是没有记录考勤了；原告就其主张出示了2016年1月1日至2016年4月14日人工考勤表、2016年4月15日至2016年7月10日钉钉打卡考勤记录、证人证言（原告公司员工出庭）、景泰基金销售公司规章制度、下发规章制度通知书、规章制度签收表、流产请假电子打印件等予以佐证。被告表示人工考勤表是公司人员自制的，景泰基金销售公司规章制度与本案无关；证人是公司员工，与公司存在利害关系，其他证据均不予认可；并主张其工作性质是客户经理，需要拜访客户，故无法固定每天打卡。原告表示被告是客户经理，如果是拜访客户是会在考勤里记录外勤的。4、关于工资支付情况，被告主张原告未支付其2016年4、5月工资；原告主张2016年4、5月安排被告待岗培训，按2000元标准计付工资，已支付了4月工资500.75元、5月工资1472.47元。被告认可收到该款项，但不认可原告所述，并在仲裁时出示了中国人民解放军总医院出具的《证明书》（载明休息一周）。原告对该证据不予认可，但就安排被告待岗培训主张未予举证。本院认为,双方均确认原告系景泰利丰公司子公司，二公司之间存在关联关系。被告于2009年10月即入职景泰利丰公司，原告公司成立后，因企业架构调整，即转入原告公司，但被告的工作地点、岗位及工作内容未发生变化。被告虽与景泰利丰公司签订过《解除劳动关系协议书》，但该协议书未涉及任何补偿问题，原告在仲裁时认可与被告于2009年10月10日至2013年5月15日期间存在劳动关系，间接证明其有承继母公司的权利、义务的意思表示，故被告的工作年限应连续计算。原告作为用人单位，应对解除劳动合同的事实及法律依据负有举证责任。原告主张被告多次迟到、旷工、严重违反公司规章制度，原告出示的人工考勤记录系公司人员制作，证人亦系公司员工，与公司存在利害关系，缺乏证明力；原告虽补充出示了2016年4月15日之后的打卡考勤，但又表示被告4、5月系待岗培训，二者存在矛盾。因此，原告解除行为缺乏事实依据，属于违法解除，应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金。另外，原告未就其于2016年4、5月安排被告进行待岗培训予以举证，应承担不利的法律后果，向应被告支付上述期间的工资差额。根据工商登记显示，原告公司成立于2015年12月18日，故仲裁裁决确认双方于2009年10月10日至2013年5月15日期间存在劳动关系不妥，但此不影响上述被告工作年限的连续计算。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第八十七，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、确认原告深圳市景泰投资咨询企业（有限公司）与被告于兰于二〇〇九年十月十日至二〇一三年五月十五日期间不存在劳动关系；二、原告深圳市景泰投资咨询企业（有限合伙）于本判决生效之日起三日内给付被告于兰违法解除劳动合同赔偿金222747.14元；三、原告深圳市景泰投资咨询企业（有限合伙）于本判决生效之日起三日内给付被告于兰二〇一六年四月工资差额7171.89元、五月工资差额8527.53元；四、驳回原告深圳市景泰投资咨询企业（有限合伙）其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告深圳市景泰投资咨询企业（有限合伙）负担（已交纳5元；余款5元，于本判决生效后7日内缴纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  戚俊杰人民陪审员  杨静田人民陪审员  赵俊英二〇一七年十二月二十八日书 记 员  孙霜悦