浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终5228号上诉人（原审被告、反诉原告）：陈宗钢，男，1973年9月11日出生，汉族，住洞头区。委托诉讼代理人：甘细平，浙江越人律师事务所律师。委托诉讼代理人：周佳华，浙江越人律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江大华幕墙装饰有限公司，住所地：洞头区元觉街道繁府路15号。统一社会信用代码：91330322712511802W。法定代表人：张大华，公司董事长。委托诉讼代理人：汪泽琳，浙江联英律师事务所律师。委托诉讼代理人：王红娟，浙江联英律师事务所律师。上诉人陈宗钢因与被上诉人浙江大华幕墙装饰有限公司（以下简称大华幕墙公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（以下简称乐清法院）（2017）浙0382民初3354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据和理由，故不开庭审理了本案，现已审理终结。陈宗钢上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持陈宗钢的反诉请求；2、判令大华幕墙公司承担本诉、反诉以及二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院将陈宗钢与大华幕墙公司于2015年3月27日达成的《安装面积确认单》作为最终结算的依据，认为大华幕墙公司超额支付工程款，属于事实认定错误。首先，《安装面积确认单》仅仅是过程性结算，2015年3月27日之后陈宗钢仍然继续施工，相关工程量在同日达成的《返工工程量清单》中有具体体现。陈宗钢还额外完成了增加的楼顶单元式排风口、顶楼楼梯口自动窗和铝单板等项目，陈宗钢在一审中提供的证人证言可佐证。大华幕墙公司无法举证证明《安装面积确认单》系最终的结算，双方签订的《加工安装协议书》以及《补充协议》也并未解除。陈宗钢已经完成合同约定的工程量的情况下，应该根据双方签订的合同确定工程量并进行结算。其次，因拖欠工人工资，农民工向乐清市劳动监察大队投诉。当时经陈宗钢与大华幕墙公司法定代表人的儿子张清核算，陈宗钢已完成工程量190万左右，大华幕墙公司拖欠25万元左右的工程款。乐清市劳动监察大队查明后要求陈宗钢支付工人工资245250元，大华幕墙公司从未付的工程款中直接支付工人工资280150元。二、关于陈宗钢在反诉中提出的要求大华幕墙公司承担停工损失赔偿问题，一审法院以陈宗钢并未有证据证明其于2015年3月27日后继续施工，而将该时间节点作为诉讼时效的起算点系认定错误。2015年3月27日后陈宗钢仍继续提供劳务，并未退出施工现场，双方签订的《安装面积确认单》仅为过程性结算，并不是最终的竣工结算。在涉案工程仍然继续施工，大华幕墙公司未能证明何时进行最终结算的情况下，应该以涉案工程幕墙部分竣工验收合格之日开始计算停工损失赔偿的诉讼时效，即诉讼时效应从2016年5月12日起算，陈宗钢于2017年4月18日提起反诉，并未超过两年的诉讼时效。三、本案双方在诉讼中并未提出要求确认双方签订的《加工安装协议书》以及《补充协议》的合同效力的诉讼请求，双方对合同的效力也未产生争议。一审法院在庭审中未进行释明，未审查双方之间的法律关系，也没有对陈宗钢是否具备相应的资质组织质证和答辩，即适用《最高人民法院审理关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条判决双方签订的合同无效，属于程序违法和适用法律错误。实际上，大华幕墙公司以包清工的方式将乐清市文化中心的文化馆、音乐厅、影城综合体的建筑幕墙工程的劳务部分委托给陈宗钢。大华幕墙公司提供施工材料以及技术支持，并在施工现场指挥和安排陈宗钢施工工作，对陈宗钢的施工班组进行全方位的管理，对其工程质量、安全、进度等进行检查。财务管理上，相关的工人工资和工程款均由大华幕墙公司发放。陈宗钢仅仅是提供劳务，无需相应的资质。大华幕墙公司辩称：1、一审判决以《安装面积确认单》作为本案结算依据符合客观事实，有法律依据。陈宗钢认为该确认单是过程性结算单，在2015年3月27日之后仍然有施工，但未能提供额外施工完成工程量的证据。根据《加工安装协议书》第16条约定“最终以实际所发生的面积为准”，而《安装面积确认单》是经过双方签字确认的。乐清市劳动监察大队材料不能作为证明陈宗钢实际工程量及工程款的依据。2、陈宗钢提出反诉已经超过诉讼时效。补充协议可以证明，2013年12月23日双方就已经知道工程停工给双方造成损失的事实。《安装面积确认单》中，双方对实际工程量进行了确认，若主张停工损失就应自2015年3月27日起两年内提出。陈宗钢在2017年4月18日提起反诉超过诉讼时效，且陈宗钢没有证据证明时效存在中断、中止的情况。3、释明权在本案中并不适用。本案是工程承包分包关系，根据《加工安装协议书》等证据及双方陈述可以看出合同性质不属于承揽。根据住建部的规定，陈宗钢不具备玻璃幕墙的安装资质，故一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，认定《加工安装协议书》属于无效合同是正确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。大华幕墙公司向一审法院起诉请求：1、陈宗钢立即向大华幕墙公司返还266947元，并从2015年3月27日起按银行同期贷款利率计算利息直至履行完毕之日止；2、本案诉讼费由陈宗钢承担。陈宗钢向一审法院反诉请求：1、大华幕墙公司立即向陈宗钢支付拖欠的工程款162878元；2、大华幕墙公司赔偿陈宗钢停工损失360000元；3、大华幕墙公司承担本诉及反诉的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年间，大华幕墙公司承包了乐清市文化中心的幕墙安装工程。同年4月，双方签订了一份《加工安装协议书》，约定：大华幕墙公司委托陈宗钢安装施工，工程名称为乐清市文化中心（文化馆、剧院、音乐厅、影城综合体）建筑幕墙工程。双方对安装项目名称、数量、安装费约定如下：1、带骨架石村幕墙，单价130元，工程量620㎡；2、带骨架结构采光顶，单价150元，工程量1645㎡；3、带骨架铝单板幕墙，单价86元，工程量3165元；4、带骨架玻璃幕墙，单价100元，工程量15134㎡；5、带骨架结构采光顶阳光板，单价60元，工程量77㎡；6、点式雨篷，单价150元，工程量123㎡；7、背衬铝单板，单价20元，工程量661㎡；8、金属地弹门，单价60元，工程量244㎡；9、全玻璃墙，单价155元，工程量5274㎡；10、铝合金百叶，单价50元，工程量258㎡。并备注：最终以实际所发生的面积为准。工程竣工验收合格后，按实际工作量计算，壹个月内付至总工程款95%，余下5%为本工程质量保证金，工程质量保修期为二年，保修期到期一次性付清。同年12月23日，双方签订了一份《补充合同书》，对“双方原签订的乐清文化中心幕墙清工承包合同中存在未明事宜和目前施工过程中存在的具体情况”补充约定如下：关于工程工期问题，由于在2013年大华幕墙公司与总包单位原因，致使陈宗钢有二个多月未能施工，完全处于停工状态。目前大华幕墙公司已与总包单位约定在2014年4月10日配合完成，若陈宗钢在2014年5月30日前完成不需安装玻璃线条部分的幕墙工程，双方则互不追究2013年停工状态的经济责任；若陈宗钢不能在约定工期内完成，超出工期时间的脚手架租赁费由陈宗钢承担。2015年3月27日，双方就陈宗钢已经安装完成的面积进行核算，并由大华幕墙公司法定代表人张大华及陈宗钢在《安装面积确认单》上签字确认。2016年5月15日，涉案工程幕墙部分经竣工验收合格。2013年4月22日起至2015年3月27日止，大华幕墙公司通过现金、转账、支付工人工资等方式共支付陈宗钢1900141元。一审法院认为：双方签订《加工安装协议书》，将大华幕墙公司承包的乐清市文化中心的部分幕墙安装工程委托陈宗钢安装施工，但陈宗钢并不具备相应的安装资质，故双方签订的《加工安装协议书》及《补充协议》均无效，但涉案工程的幕墙部分已经竣工验收，本案工程款可参照《加工安装协议书》的约定计算及支付。大华幕墙公司认为陈宗钢的实际安装面积应以2015年3月27日双方核算并签字确认的《安装面积确认单》上记载的面积为准，而陈宗钢认为《加工安装协议书》上列明的各项目除剧院部分外，均为陈宗钢完成，且陈宗钢还完成了增加的楼顶单元式排风口、顶楼楼梯口自动窗、铝单板及2015年3月27日结算的返工工程量。对于陈宗钢反诉主张的楼顶单元式排风口、顶楼楼梯口自动窗及铝单板三项目，因其未提供证据证明系其完成，不予采信；双方对与《安装面积确认单》同日形成的《陈宗钢班组返工工程量清单》是否已计入《安装面积确认单》存在争议，通过比对《安装面积确认单》及《陈宗钢班组返工工程量清单》的项目可知，两份材料上涉及的项目名称并不重合，而大华幕墙公司提供的证据尚不足以证明“返工工程量”已经计入《安装面积确认单》或该部分返工系陈宗钢自身原因造成，但陈宗钢提供的证据也不足以证明返工工程量的工程款金额，故对陈宗钢主张的增加工程款230000元，不予采信。根据双方已经确认的《加工安装协议书》上“最终以实际所发生的面积为准”的描述，陈宗钢完成的工作量应以《安装面积确认单》为准，结合《加工安装协议书》上约定的单价，陈宗钢已经完成安装部分的工程款为1628780元。对于《安装面积确认单》上确认的未安装部分，大华幕墙公司认为陈宗钢的工作均未超过50%，但其自愿按50%的比例计算工程款为102454元，陈宗钢解释称“每年年底先确认完成的面积，没有完成的先暂算50%”，陈宗钢虽认为自己在该次结算之后已经全部完成，但未提供证据予以证明，故对大华幕墙公司主张的计算方式，予以采信。因此，陈宗钢已完成工程量的工程款合计为1731234元，另根据双方在《加工安装协议书》上关于“工程竣工验收合格后，按实际工作量计算，壹个月内付至总工程款95%，余下5%作为本工程质量保证金，工程质量保修期为二年，保修期到期一次性付清”的约定，大华幕墙公司应支付陈宗钢工程款为1644672.3（1731234元×95%）元。大华幕墙公司提供了其自2013年4月22日起至2015年3月27日止直接或间接向陈宗钢支付工程款的凭证，总金额为1910141元。经陈宗钢质证，其对2013年9月30日的100000元、2014年3月28日的19500元、2014年6月26日的10000元、2014年4月30日的9000元、2014年7月22日的90000元提出异议。大华幕墙公司称2013年9月30日的100000元已经在2015年的账目中扣减，实际未计入付款总金额，予以采信；2014年3月28日的19500元已经陈宗钢班组管理人员金培才领取，予以确认；2014年6月26日的10000元因大华幕墙公司未提供陈宗钢方相关人员的领取材料，不予采信；2014年4月30日的9000元已经金培才确认领取，予以确认；2014年6月26日90000元已经陈宗钢方管理人员金培鹤签字确认，予以确认。综上，对大华幕墙公司主张已支付工程款中的1900141元，予以确认，故陈宗钢应返还大华幕墙公司工程款255468.7元。同时，因大华幕墙公司超额支付，陈宗钢还应支付占用大华幕墙公司资金期间的利息损失，该利息损失自大华幕墙公司起诉之日起按银行同期同档次贷款基准利率计算为宜。双方在《补充协议书》上注明：“关于工程工期问题，由于在2013年大华幕墙公司与总包单位原因，致使陈宗钢有二个多月未能施工，完全处于停工状态……若陈宗钢在2014年5月30日前完成不需安装玻璃线条部分的幕墙工程，双方则互不追究2013年停工状态的经济责任……”，结合该表述可以确定涉案幕墙工程在2013年间确实停工两月有余，但该表述及双方的解释均不能确定双方对损失分担如何约定，现双方就损失的分担仍不能达成一致意见，结合本案案情，因大华幕墙公司及总包单位原因造成幕墙工程停工，陈宗钢有权要求赔偿停工、窝工等损失。针对陈宗钢反诉要求大华幕墙公司赔偿停工损失360000元的主张，大华幕墙公司认为已经超过诉讼时效。根据《补充协议书》可知，双方在2013年12月23日即知因工程停工对各方造成的损失，但目前陈宗钢提供的证据不足以证明双方在2015年3月27日对面积进行确认后，其仍继续完成了涉案幕墙工程，故陈宗钢反诉主张的停工损失应自2015年3月27日起计算诉讼时效，陈宗钢于2017年4月18日提出反诉，显然已经超过了两年的诉讼时效，故对陈宗钢该项主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、陈宗钢应于判决生效之日起十五日内返还大华幕墙公司工程款255468.7元及利息损失（以255468.7元为基数，从2017年3月30日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至陈宗钢实际履行之日止）。款交乐清法院民一庭转付。二、驳回大华幕墙公司的其他诉讼请求。三、驳回陈宗钢的全部诉讼请求。案件本诉受理费5304元，反诉受理费4514.5元，合计9818.5元，由大华幕墙公司负担172元，陈宗钢负担9646.5元。二审期间，双方均未提供新证据。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。另查明，2015年3月16日陈宗钢接受乐清市劳动保障监察调查大队谈话时，自述“基本工程量已经完成，就剩下一点扫尾工作”。本院认为，关于合同效力的审查问题。本案双方当事人签订的《加工安装协议书》和《安装面积确认单》是双方当事人之间发生法律关系的事实基础，其效力与本案处理结果直接相关，一审法院依法对两份协议的效力进行审查并不违反法定程序，陈宗钢该上诉理由没有法律依据，本院不予支持。关于工程量问题。《安装面积确认单》是本案双方唯一签字确认的工程量书面材料。陈宗钢主张除《安装面积确认单》载明的工程量之外，还有另行施工的工程量，但未能举证证明其主张的另行完成工程量的具体内容，也不能具体说明其主张的另行完成工程量的工程款如何形成。结合2015年3月16日陈宗钢接受乐清市劳动保障监察调查大队谈话时，自述“基本工程量已经完成，就剩下一点扫尾工作”的内容，本院认为一审以《安装面积确认单》为依据计算陈宗钢的施工工程量并无不当，陈宗钢该上诉理由依据不足，本院不予支持。关于停工损失赔偿问题。双方签订的《补充合同书》没有对陈宗钢停工损失由谁赔偿、如何赔偿作出明确约定。本案中陈宗钢未能举证证明停工损失赔偿的条件已成就，及其主张的停工损失360000元是如何形成的，故陈宗钢要求赔偿停工损失依据不足，本院不予支持。另，一审判决部分遗漏告知《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，本院予以补充如下：如陈宗钢未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费9819元，由上诉人陈宗钢负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 佩审 判 员  白海玲审 判 员  郑明岳二〇一七年十二月二十六日法官助理  丁 虹书 记 员  戚彬滨