上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0114民初8481号原告(反诉被告)：黄耀明，男，1958年10月10日出生，汉族，住上海市嘉定区。委托代理人：黄军林，上海市大众律师事务所律师。委托代理人：ＸＸ立，上海市大众律师事务所律师。被告(反诉原告)：施贞琴，女，1939年12月19日出生，汉族，住上海市嘉定区。委托代理人：吴寿腾，湖南人和律师事务所上海分所律师。被告：张彩娟，女，1953年4月11日出生，汉族，户籍地上海市嘉定区。原告黄耀明与被告施贞琴保证合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序。审理中，被告施贞琴向本院提起反诉，并申请追加张彩娟为本诉共同被告。2017年6月28日，本案进行第一次开庭审理，原告黄耀明及其委托代理人黄军林、ＸＸ立、被告施贞琴及其委托代理人吴寿腾到庭参加诉讼。2017年9月11日，本案转为普通程序审理，并于2017年10月25日第二次公开开庭进行了审理。原告黄耀明及其委托代理人黄军林、被告施贞琴及其委托代理人吴寿腾、被告张彩娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告(反诉被告)黄耀明向本院提出诉讼请求：1、要求判令被告施贞琴归还原告借款人民币(以下币种同)100万元、利息25万元；2、若被告施贞琴不能偿还借款，判令原告有权请求法院拍卖、变卖抵押房产，所得价款由原告优先受偿。事实和理由：2015年3月，被告张彩娟以投资为名向原告借款100万元，借期一年，借款期限自2015年3月25日至2016年3月25日，年利息为25万元。当天，原告即向被告张彩娟银行卡内转账100万元。被告施贞琴为被告张彩娟的借款本金及利息承担连带担保责任，并以其所有的坐落于嘉定区安亭镇玉兰四村XXX号XXX室的房屋设立了抵押。借款到期前，原告曾书面通知被告施贞琴，要求其还款付息，然其对原告的请求置若罔闻。为维护原告的合法权益，特向法院提起上列诉讼请求。被告(反诉原告)施贞琴辩称，其与原告间无真实的借贷关系，原告并未将100万元借款借给本被告，故双方签订的抵押借款合同无效。被告张彩娟的行为构成非法吸收公众存款，故原告与被告张彩娟的借贷关系无效。原告提供的借条上“担保人施贞琴及担保字号”的字样是本被告根据原告提供的小纸条照抄的，是在原告欺骗本被告的情况下写的，故应认定为无效。综上，本被告不应承担担保责任，请求法院驳回原告的诉讼请求。并提出反诉诉讼请求：1、要求撤销反诉原告与反诉被告于2015年4月2日签订的借款抵押合同；2、判令反诉被告协助反诉原告涤除房屋抵押手续。原告(反诉被告)黄耀明针对反诉辩称，2015年3月，张彩娟欲向原告借款100万元，原告提出必须提供担保，否则不借。张彩娟遂向原告提供了施贞琴的房产证，并于2015年4月2日三方至房地产交易中心办理了借款抵押手续。施贞琴对本案所涉借款成行负有责任，其提供担保为了获利，故应承担过错责任。请求法院驳回反诉原告的诉讼请求。被告张彩娟辩称，因原告主动提出有闲钱出借，故其向原告借款100万元。借款时，原告提出要用房产抵押，因其无房抵押，而施贞琴之前也为其他借款提供过担保，故其再次提出要求施贞琴以其房产为本次借款作抵押，其则给予施贞琴10万元好处费。施贞琴同意后，三方至房产交易中心办理了房产抵押手续。本院经审理认定事实如下：2015年3月25日，被告张彩娟以生意周转之需向原告借款100万元。同日，原告通过银行转账的方式向张彩娟提供了借款100万元。张彩娟收到借款后，向原告出具借条1份，内容为：今借黄耀明人民币100万元，借期一年，利息25万元正，借款日期2015年3月25日，还款日期2016年3月25日止。2015年4月3日，原、被告三人至上海市嘉定区房地产登记处办理了抵押登记手续，被告施贞琴将其所有的坐落于嘉定区安亭镇玉兰四村XXX号XXX室的房屋抵押给原告。为办理抵押登记，原告与被告施贞琴签订了借款抵押合同一份。借款人为被告施贞琴，出借人为原告，借款金额为100万元，但双方均确认原告并未直接借款给被告施贞琴，该合同仅是为办理抵押登记手续而签订的。之后，在被告施贞琴家中，被告施贞琴在被告张彩娟于2015年3月25日出具的借条上书写了“担保人姓名施贞琴，登记证号嘉XXXXXXXXXXXX”字样。2015年7月24日，张彩娟因涉嫌非法吸收公众存款而被刑拘。2016年3月，原告向施贞琴发函，表示施贞琴用房产抵押担保的被告张彩娟于2015年3月25日向原告所借款项即将到期，因张彩娟借款后分文未还，要求被告施贞琴还款付息。被告施贞琴收函后，回复原告称双方间的抵押借款合同无效，其已诉至法院，要求原告耐心等待法院裁决。2016年8月17日，上海市第二中级人民法院判处张彩娟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金40万元。2017年5月3日，上海市高级人民法院作出维持原判的终审判决。另查明，被告施贞琴此前也用自己的上述房屋为被告张彩娟的借款作过两次抵押，每次抵押期限均为一年。第一次，被告张彩娟给付了被告施贞琴10万元；第二次，双方亦约定被告张彩娟应给付被告施贞琴10万元好处费，但因资金问题未及时给付，被告张彩娟遂给被告施贞琴出具了12万元的借条。本次抵押，双方仍约定好处费为10万元。审理中，被告施贞琴确认借条上“担保人姓名施贞琴，登记证号嘉XXXXXXXXXXXX”字样确系其所写，但并非出于担保的意思，而是在被告张彩娟被刑拘后，原告骗取其按照原告提供的小纸条照抄的，且是在原告欺骗其抄写后则不追究其担保责任的情况下才照抄的。原告对此予以否认，其陈述上述字样是在办理抵押登记手续一个月后，在施贞琴家中，由施贞琴自行书写的，并不存在原告向其提供小纸条的情形，且当时张彩娟并未被刑拘。以上事实，有借条、银行转账凭证、借款抵押合同、抵押权登记证明、催款函及回函及当事人庭审陈述等证据为证，事实清楚，证据确实。本院认为，原告与被告施贞琴虽然签订了借款抵押合同，但双方均确认借款并非双方的真实意思，原告也未向被告施贞琴提供过借款，结合被告施贞琴此后在被告张彩娟为借款人的借条上书写的担保人字样、原告在借款到期前的催讨函以及被告施贞琴此前以自己房屋为被告张彩娟借款进行担保的情况，本院认定原、被告三方的关系为：原告系出借人，被告张彩娟为借款人，被告施贞琴为担保人，并以其房屋为张彩娟的借款提供物的担保。被告张彩娟虽因非法吸收公众存款罪而被追究刑事责任，但就原告与其的单笔借款而言，是双方当事人意思自治的合同行为，并不侵犯刑事法律规范，故应认定为有效。由于双方约定的借款利率超过了法律规定的上限，故对于超过部分的利息约定无效。本院支持借期内利息24万元。现原告仅要求被告施贞琴承担担保责任，系其自主处分诉权的行为，于法不悖，本院予以照准。原告与被告施贞琴签订的借款抵押合同，实质包含两层法律关系，一为借贷关系，二为抵押关系，双方关于借贷一节存在重大误解，故应予撤销。但关于抵押一节，纵观全案，被告施贞琴对用其房产为被告张彩娟的借款提供担保是明知也是自愿的，且双方亦已办理了抵押登记手续，故对于该部分合同应认定为有效，被告施贞琴要求涤除房屋抵押手续的请求，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条、第二十六条第一款之规定，判决如下：一、被告施贞琴应于本判决生效之日起十日内归还原告黄耀明借款100万元；二、被告施贞琴应于本判决生效之日起十日内偿付原告黄耀明利息24万元；三、被告施贞琴不履行上述债务时，原告黄耀明有权以上海市嘉定区安亭镇玉兰四村XXX号XXX室折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；四、撤销反诉原告与反诉被告于2015年4月2日签订的借款抵押合同中关于借款的约定；五、驳回反诉原告其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费16,050元，反诉受理费80元，合计诉讼费16,130元，由原告黄耀明负担168.40元，被告施贞琴负担15,961.60元。被告负担之款应于本判决生效之日起七日内交付本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  肖美华人民陪审员  胡惠萍人民陪审员  管有珍二〇一七年十二月八日书 记 员  王 琛附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百一十一条……自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。二、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。……三、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。第十三条借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。……