.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2017）辽02民终8293号上诉人(原审被告)：尹忠玉，男，1963年7月10日出生，汉族，现住瓦房店市。委托诉讼代理人：刘丹，辽宁谨思律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭永军，大连瓦房店市大众法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：瓦房店第一轴承制造有限公司，住所地瓦房店市祝丰街北段536号。法定代表人：张卫东，该公司总经理。委托诉讼代理人：于人凤，辽宁昌信律师事务所律师。原审被告：祁锦娥，女，1963年5月15日出生，汉族，现住普兰店市。委托诉讼代理人：谭永军，大连瓦房店市大众法律服务所法律工作者。上诉人尹忠玉因与被上诉人瓦房店第一轴承制造有限公司（以下简称瓦房店第一轴承公司）、原审被告祁锦娥建设工程施工合同纠纷一案，不服瓦房店市人民法院（2016）辽0281民初3658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人尹忠玉及其委托诉讼代理人刘丹、谭永军（该代理人同时作为原审被告祁锦娥的代理人出庭参加诉讼），被上诉人瓦房店第一轴承公司的法定代表人张卫东及委托诉讼代理人于人凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尹忠玉上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1.一审法院判决理由中第6页倒数第一行的认定不成立，在另案判决查明事实中对此已有论述。2.一审判决理由第7页第二段论述错误。在二次庭审中，工程师到庭但对上诉人的询问不能自圆其说，该工程师也承认并不清楚案涉厂房已施工完毕的情况，也没有到现场根据已施工完成的框架设计图纸。3.一审法院直接判决上诉人赔偿被上诉人维修费用是错误的，一审至今上诉人一直主张可以继续维修厂房，一审法院在上诉人同意维修的情况下，直接判决维修费是错误的。瓦房店第一轴承公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。原审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。被上诉人对案涉工程不存在擅自使用的情形，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律规定的解释第13条的规定不适用本案。上诉人所述判决书并不能证明上诉人的观点。本案屋面设计图是瓦房店规划设计院人员按照国家标准设计的。上诉人虽然要求继续维修，但是在诉讼前上诉人也曾经维修过，因上诉人不具有建筑施工资质，不能对案涉建筑进行良好的维修，不可能使建筑物符合通用的使用目的，其继续维修没有任何意义，也不符合法律相关规定。原审被告祁锦娥同意上诉人尹忠玉的意见。瓦房店第一轴承公司向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告房屋维修费用1,132,337元，并承担诉讼费用、鉴定费用82,400元。一审法院认定事实：2011年原告一轴公司与被告尹忠玉达成口头协议，由被告尹忠玉承包原告一轴公司位于瓦房店市祝华村怡山工业园区新建厂房工程项目。被告尹忠玉于2011年10月开始进行施工，其中1号厂房于2012年10月实际完工并交付原告一轴公司使用，但未经竣工验收。原告一轴公司于2013年7月24日向被告尹忠玉下达了因案涉1号厂房出现多处质量问题而要求尹忠玉作出书面维修方案的通知。2013年8月22日被告尹忠玉作出部分工程维修方案，对厂房外墙抹灰脱落、屋脊漏雨且部分脱落、室内办公楼层地面裂纹作出了维修方案，并承诺于2013年9月5日前维修完工。被告尹忠玉对部分质量问题工程进行了维修，但仍存在质量问题。2013年10月10日原告一轴公司向瓦房店市人民法院提起诉讼，要求确认原、被告双方之间的建设工程施工合同无效、请求判令被告赔付因建设厂房质量不合格给原告造成的经济损失40万元、并承担案件诉讼费用。被告尹忠玉在此次诉讼中提出反诉，要求原告支付工程款1,963,279.84元及利息。2014年4月8日,一审法院（2013）瓦民初字第5142号民事判决书判决”一、原告（反诉被告）瓦房店第一轴承制造有限公司与被告（反诉原告）尹忠玉关于瓦房店市祝华村怡山工业园区的原告新建厂房工程项目的口头建设工程施工合同无效；二、反诉被告瓦房店第一轴承制造有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付反诉原告尹忠玉工程款816,200元；三、驳回原告瓦房店市第一轴承制造有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告尹忠玉的其他诉讼请求”。原、被告均对该判决不服，向大连市中级人民法院提起上诉。2014年8月27日，大连市中级人民法院作出（2014）大民二终字第773号民事判决书，判决”一、维持瓦房店市人民法院（2013）瓦民初字第5142号民事判决第一、三项；二、撤销瓦房店市人民法院（2013）瓦民初字第5142号民事判决第二、四项；三、瓦房店市第一轴承制造有限公司于本判决生效后三十日内给付尹忠玉工程款1,481,876.21元；四、驳回尹忠玉的其他反诉请求；五、驳回瓦房店第一轴承制造有限公司的上诉请求”。本案在原审期间，一审法院委托大连市中级人民法院摇号选定大连理工大学司法鉴定中心对案涉1号厂房工程质量进行鉴定，并出具维修方案。大连理工大学司法鉴定中心出具大工（2015）JD第GC003号司法鉴定意见书，认为案涉工程存在以下工程质量问题：案涉工程实心砖尺寸规格不符合规范要求；实心砖单块抗压强度最小值有不符合规范要求的现象；外墙抹灰砂浆抗压强度不满足规范要求；夹层地面砂浆未按规范要求设置有分隔缝；排架柱钢筋保护层厚度不符合设计及相关规范要求；排架柱垂直度不符合设计及相关规范要求；窗框平整度不符合设计及相关规范要求；案涉现场钢梁各截面均存在不符合规范相关要求的情况，其中梁考虑屈曲后强度计算应力比、梁平面外稳定计算最大应力、（恒＋活）最大挠度／梁跨度的超限，严重影响钢梁使用的安全性；外墙与顶棚漏水均为案涉工程实际做法与设计及规范做法不符。同时，该鉴定机构对案涉工程存在的上述质量问题做出了相应的维修方案。本案在原审期间，一审法院委托大连市中级人民法院摇号选定大连光华工程造价咨询事务所有限公司对案涉1号厂房工程维修费用进行鉴定。大连光华工程造价咨询事务所有限公司作出光华所发鉴字（2015）018号鉴定报告，依据大连理工大学司法鉴定中心作出的工程质量及维修方案鉴定意见书，对案涉工程进行现场勘查、测量，确定案涉1号厂房维修工程造价为1,132,337元。另查，被告尹忠玉没有建筑施工资质。被告尹忠玉与被告祁锦娥原系夫妻关系，但二被告于1999年8月20日在普兰店市人民法院调解离婚。一审法院认为，交付竣工的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，建筑工程施工单位应当对工程施工质量负责、对建筑工程按照约定或国家规范、行业标准予以保修。原告一轴公司与被告尹忠玉就案涉工程没有订立书面的建设工程施工合同，对案涉工程的竣工日期、工程质量、质量保修范围和质量保证期等均未作出明确约定，但案涉工程也应当符合国家规定的建筑工程质量标准和规范要求。在案涉工程的合理使用期限内，被告尹忠玉作为案涉工程的实际施工人，应当对案涉工程出现的质量问题负责维修。本案中，被告尹忠玉对案涉工程出现质量问题的部分工程进行了维修，但经其维修后也没能彻底解决。因被告尹忠玉没有相应的建筑施工资质，其不能作为案涉工程维修的合法主体进行施工。原告一轴公司按照维修方案对案涉工程进行维修时需要聘请具有建筑工程施工资质的企业进行维修，工程取费、住房公积金、危险作业意外伤害以及税金将会成为案涉工程维修成本。在原审期间大连理工大学司法鉴定中心对案涉1号厂房的工程质量进行了鉴定，并确认案涉1号厂房存在质量问题，并作出相应的维修方案。被告尹忠玉虽对此鉴定报告不予认可，但也表示不申请重新鉴定。大连光华工程造价咨询事务所有限公司依据大连理工大学司法鉴定中心作出的鉴定报告，鉴定案涉1号厂房维修工程造价为1,132,337元。故对于原告一轴公司要求被告尹忠玉支付房屋维修费1,132,337元的诉讼请求，一审法院予以支持。被告尹忠玉以案涉工程未经竣工验收原告擅自投入使用，其应该仅对地基基础工程和主体结构质量承担责任为由提出抗辩。因被告尹忠玉不具备建设工程施工资质，施工过程中乃至工程结束后，被告尹忠玉也没有与原告一轴公司就案涉工程签订书面建设工程施工合同，未进行报检报验，导致案涉工程不具备竣工验收条件。庭审中，被告尹忠玉已确认将案涉1号厂房交付给原告一轴公司使用，且被告尹忠玉未有确切证据证明原告一轴公司存在擅自使用的情形，据此不能认定原告一轴公司对案涉1号厂房擅自使用。被告尹忠玉系案涉工程主体工程以外部分的实际施工人，原告一轴公司不存在擅自使用的情形，被告尹忠玉应对其施工工程的质量问题在合理使用期内负维修责任。故一审法院对被告尹忠玉的此项抗辩理由不予采纳。关于案涉1号厂房的屋面设计图，一审法院在庭审中已经组织原、被告双方进行了质证，但被告尹忠玉对该设计图纸不予质证，视为其放弃质证权利。针对案涉1号厂房屋面设计图，一审法院向该图纸设计单位瓦房店市规划设计院相关人员进行了质询。经查，该图纸系按照国家规范标准，基于屋面下房屋结构设计，不超出相关建筑通用标准。故，一审法院对该设计图的合理性予以认可。被告尹忠玉与被告祁锦娥已经于1999年经法院调解离婚，而案涉工程发生在2011年，此时二被告已不存在权利义务关系，被告祁锦娥不应对案涉工程维修费用承担责任。故原告一轴公司要求被告祁锦娥支付房屋维修费的诉讼请求，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、第二百八十二条、《中华人民共和国建筑法》第五十八条第一款、第六十条、第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告尹忠玉于判决生效后十日内向原告瓦房店第一轴承制造有限公司支付维修费用1,132,337元；二、驳回原告瓦房店第一轴承制造有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,991元，鉴定费82,400元，由被告尹忠玉负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.双方关于工程款争议的本院（2014）大民二终字第773号民事判决书认定：”由于社会保障费、住房公积金、危险作业意外伤害保险、税金系当事人应当向行政主管部门缴纳的费用，而双方当事人均没有证据证明这些费用已经向相关部门缴纳完毕，因此，社会保障费、住房公积金、危险作业意外伤害保险、税金虽可计入工程造价，但应当予以扣除。”该判决已发生法律效力。2.根据鉴定工程取费表，本案维修费用中包含的社会保障费、住房公积金、危险作业意外伤害保险、税金共计91,521.70元。鉴定结论中分部分项工程表1-14项为内墙抹灰、外墙抹灰、地面抹灰、窗维修的维修造价，尹忠玉主张该部分为非主体和基础工程，因该部分鉴定时已过保修期故应当扣除，数额为100,394.48元。对于以上两项数额，瓦房店第一轴承公司均表示没有异议，但认为尹忠玉主张扣除的理由不成立。3.本案质量鉴定的委托时间为2014年12月26日，大连理工大学司法鉴定中心进行现场勘察的时间为2015年1月15日、2015年2月9日，作出结论的时间为2015年3月28日。本院认为，本案中，瓦房店第一轴承公司主张尹忠玉施工的案涉工程在保修期内出现了质量问题，瓦房店第一轴承公司要求尹忠玉承担保修责任、支付维修费用，故本案二审争议的焦点为尹忠玉是否应承担保修责任及应承担的费用问题。首先，对于尹忠玉是否应当承担保修责任一节，《房屋建筑工程质量保修办法》第四条规定：房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务。因此，施工人对于其施工的房屋建筑质量依法应当承担缺陷保修责任，即使发包人在工程未经验收的情况下使用了房屋，施工人应当承担的保修责任亦不能因此免除，自发包人提前使用之日起未超出保修期限的时间内出现的质量缺陷问题，施工人同样应当承担保修责任。实际上，尹忠玉对于其对案涉房屋的质量问题在保修期内应当承担保修责任一节并无异议，但尹忠玉表示其仅同意继续对案涉房屋进行维修，不同意承担瓦房店第一轴承公司所主张的维修费用。对此，本院认为，根据本案查明的事实，瓦房店第一轴承公司在发现尹忠玉施工的案涉工程出现质量问题后，其向尹忠玉发出了维修通知要求尹忠玉对质量问题进行修复，而尹忠玉在收到通知后也作出过维修方案并主张曾进行过两次维修。但是，从本案诉讼期间委托司法鉴定作出的鉴定结论来看，尹忠玉的两次维修显然并未达到将工程质量缺陷予以修复的程度，案涉工程仍然存在需要修复的质量问题。现瓦房店第一轴承公司要求尹忠玉承担相应维修费用，尹忠玉虽表示仅同意继续维修，但在尹忠玉经两次维修仍未能对质量问题予以修复且尹忠玉不具备相应施工资质的情况下，瓦房店第一轴承公司不再同意由尹忠玉继续维修并要求其承担维修费用的主张应属合理合法，一审法院未采纳尹忠玉关于继续维修的主张并判令尹忠玉承担维修费用并无不妥，本院对尹忠玉的该项上诉理由不予采纳。其次，关于尹忠玉应当承担的维修费用数额问题，瓦房店第一轴承公司在一审中对案涉工程的维修方案及维修费用申请了司法鉴定，尹忠玉在一审审理期间未就该鉴定结论向鉴定机构提出异议，二审审理中，尹忠玉对该结论中的部分费用提出异议：其一，对于尹忠玉提出鉴定结论中的社会保障费、住房公积金、危险作业意外伤害保险、税金四项费用应予扣除一节，本院认为，在尹忠玉向瓦房店第一轴承公司主张工程款的另案诉讼中，本院（2014）大民二终字第773号生效判决认定”双方当事人均没有证据证明这些费用已经向相关部门缴纳完毕，因此，社会保障费、住房公积金、危险作业意外伤害保险、税金虽可计入工程造价，但应当予以扣除”，本院认为，生效判决既已认定该四项费用不应计入瓦房店第一轴承公司需向尹忠玉支付的工程价款，那么在瓦房店第一轴承公司认可本案中该四项费用亦未实际发生或实际缴纳的情况下，根据权利义务对等的基本原则，该四项费用总计91,521.70元亦应当从尹忠玉应承担的维修费用中予以扣除；其二，对于尹忠玉提出造价鉴定表中关于内墙抹灰、外墙抹灰、地面抹灰、窗维修的维修费用已过保修期故不应当承担维修责任一节，本院认为，因双方对保修期限未作出明确约定，故本案保修期应适用一般部位保修期限为两年的规定，由于本案委托鉴定和现场勘验的时间均已超过瓦房店第一轴承公司实际使用后的两年时间，故鉴定结论中记载的相应一般部位质量问题已超过保修期，对此不应再由尹忠玉承担保修责任，该部分费用合计100,394.48元亦应予以扣除；其三，对于尹忠玉在二审庭审中主张钢结构部分应当扣除的费用，因建筑物的地基基础工程和主体结构安全属施工人在建筑物合理使用寿命内必须保证的质量范围，故尹忠玉要求扣除该部分费用不具备事实和法律依据，本院对尹忠玉的该项主张不予采纳。综上，尹忠玉应承担的维修费用经核减后应调整为940,420.82元。综上所述，尹忠玉的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销瓦房店市人民法院（2016）辽0281民初3658号民事判决第二项；二、变更瓦房店市人民法院（2016）辽0281民初3658号民事判决第一项为：尹忠玉于本判决发生法律效力之日起十日内向瓦房店第一轴承制造有限公司支付维修费用940,420.82元；二、驳回瓦房店第一轴承制造有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14,991元，由瓦房店第一轴承制造有限公司负担2546元，由尹忠玉负担12,445元；鉴定费82,400元，由瓦房店第一轴承制造有限公司负担14,000元，由尹忠玉负担68,400元。二审案件受理费14,991元，由尹忠玉负担12,445元,由瓦房店第一轴承制造有限公司负担2546元。本判决为终审判决。审判长季烨审判员阁成宝审判员刘丽媛二〇一七年十二月六日书记员滕子美