湖北省来凤县人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂2827民初152号原告：宋孝海，男，土家族，1964年3月19日出生，住湖北省来凤县。原告：田秀云，女，土家族，1962年12月27日出生，住湖北省来凤县，系宋孝海之妻。委托诉讼代理人：刘世国，男，汉族，1968年6月4日出生，住湖北省来凤县，系宋孝海的表弟。被告：恩施华龙村集团来凤置业有限公司，住所地为来凤县翔凤镇桂花树村18组11号，统一社会信用代码：91422827597161068T。法定代表人:龙华阶，系董事长。委托诉讼代理人：熊海炜，湖北欧兴红律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖波，湖北欧兴红律师事务所律师。原告宋孝海、田秀云与被告恩施华龙村集团来凤置业有限公司（以下简称华龙公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2017年2月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。诉讼过程中，被告华龙公司向本院申请对与本案同地段同类型房屋租金标准进行鉴定，本院依法予以准许并扣除鉴定期间的审限。原告宋孝海、田秀云的委托诉讼代理人刘世国，被告华龙公司的委托诉讼代理人熊海炜、肖波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋孝海、田秀云向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告立即交付原告购买的14套商铺并办理房产证和土地证，如不及时交房并办理“两证”，另应承担原告按期使用该商铺的经营损失，经营损失以已经支付的购房款为本金，从约定的交房之日起到实际交房之日止，按照银行同期贷款利率计算；2、请求判令被告向原告支付逾期交房的违约金，按《商品房买卖合同（预售）》第十二条逾期交付责任的约定，按日2.5‰计算从逾期交房之日起至交付全部商铺（含办好“两证”）之日止；3、请求判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：宋孝海、田秀云于2014年6月17日购买华龙公司开发项目中华龙商城的14套商铺，双方签订14份《商品房买卖合同（预售）》，所涉房屋总价款为10198689元，宋孝海、田秀云同日一次性付清，华龙公司出具了所有购房发票。按照买卖双方购房合同的约定，华龙公司应于2016年1月19日前向宋孝海、田秀云交付14套商铺，但至今华龙公司仍未交付房屋，其行为违背了《商品房买卖合同（预售）》第十一条的约定，已构成严重违约，给宋孝海、田秀云造成巨大经济损失。根据《商品房买卖合同（预售）》第十二条的约定，华龙公司因其违约应以全部购房款按日2.5‰计算向宋孝海、田秀云支付违约金，考虑到以全部购房款按日2.5‰计算违约金过高，若华龙公司能及时交付房屋，可以适度降低违约金，按照民间借贷利率月息20‰计算。宋孝海、田秀云为维护其合法权益，特起诉至法院。华龙公司辩称，1、本案的背景不是一个普通的商品房买卖合同关系而是一个“三角债”，是以物抵债的法律关系。宋孝海系商混站的老总，他向华龙公司的施工企业盛隆集团提供商品混凝土，盛隆集团欠其混凝土款1000多万没有支付，而华龙公司作为华龙城项目的开发商又欠盛隆集团的施工款没有支付，于是三方达成协议，用华龙公司开发的商铺抵付三方的债务，所以宋孝海、田秀云陈述的买卖合同关系全部是在2014年6月17日一天完成的，不是现金支付，应与一般的商品房买卖合同关系有区别，请求法院在审理此案时对此背景予以考虑；2、宋孝海、田秀云的诉讼请求不明确。第一项诉讼请求要求华龙公司承担经营损失，却没有提出具体数额，第二项诉讼请求要求华龙公司支付逾期交房的违约金，以全部购房款按日2.5‰计算，而在事实与理由部分却要求按照民间借贷月利率20‰计算；3、关于违约金的问题，不论是要求按月利率20‰计算还是按日2.5‰计算都过高，从2016年至今按日2.5‰计算已经超过了购房的本金，应当按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第16条、第17条的规定予以适用，逾期交付房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类型房屋租金标准确定；4、经营损失不应该在本案中提起，因为经营损失在现阶段没有实际发生，即使宋孝海、田秀云如约收取房屋，并不一定将房屋投入经营生产，即使投入经营也并不能保证其经营收入赢利或亏损，同时提出的以银行同期贷款利率计算经营损失的方法没有法律依据。当事人围绕诉讼请求向本院提交了证据，本院组织当事人进行了质证。宋孝海、田秀云提交的证据为：宋孝海、田秀云的身份证、结婚证(复印件)，华龙公司的营业执照、法定代表人身份证(复印件)，14份《商品房买卖合同（预售）》及购房明细表(复印件)、17张销售不动产统一发票（电子）（复印件），催促交房通知书及其邮寄快递单、回执（复印件）。华龙公司提交的证据为：华龙公司的营业执照及法定代表人身份证复印件。本院依职权调取证据：2017年2月23日下午拍摄的14套商铺现状的照片。对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有异议的证据，本院分析如下：华龙公司对催促交房通知书及其邮寄快递单、回执三份材料的真实性无异议，但认为达不到证明目的。本院认为综合三份材料的内容能够证实宋孝海、田秀云曾向华龙公司催促交房，能够达到其证明目的，本院予以采信。本院经审理认定的事实如下：宋孝海经营的商混站向华龙公司的施工企业湖北盛隆建设集团有限责任公司恩施分公司（以下简称盛隆集团）提供混凝土，盛隆集团欠宋孝海混凝土款1000余万元没有支付，华龙公司又欠盛隆集团工程款1000余万元，宋孝海、盛隆集团、华龙公司三方就债权债务进行清算后达成协议：华龙公司将其开发坐落于来凤县武汉大道桂花树村的华龙商城的14套商铺出售给宋孝海、田秀云，三方债权债务相互抵销。宋孝海与田秀云系夫妻关系。2014年6月17日宋孝海、田秀云作为买受人与华龙公司签订了14份《商品房买卖合同（预售）》。该14份《商品房买卖合同（预售）》所涉及的14套房屋规划用途均为商业，所涉房屋总价款为10198689元。14份合同均为出卖人华龙公司向买受人提供的格式合同，故14份合同对房屋交付条件、交付时间和手续、出卖人逾期交付的责任等内容约定一致。合同第九条约定了商品房交付条件：该商品房交付时应当符合下列第1、2项所列条件：1、该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2、该商品房已取得房屋测绘报告。该商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》等。第十一条约定了交付时间和手续：（1）出卖人应当在2016年1月19日前向买受人交付该商品房。（2）该商品房达到第九条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前10日（不少于10日）书面通知买受人办理交付手续的时间、地点以及应当携带的证件。买受人未收到交付通知书的，以本合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地办理交付手续的地点。第十二条约定了逾期交付的责任：除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列方式处理：（1）逾期在30日内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款千分之2.5的违约金。（2）逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付房款部分），并自买受人付款之日起，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算给付利息。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款千分之2.5的违约金。华龙公司合同签订后给宋孝海、田秀云出具了17张购房发票（其中有3套商铺的购房发票是分两张发票开具），总金额共计10198689元。购房合同约定的交房时间届满，华龙公司至今未向宋孝海、田秀云交付房屋，故宋孝海、田秀云向本院提起诉讼。在本案审理过程中，华龙公司的法定代表人由朱晞煜变更为龙华阶。华龙公司认为违约金约定过高，申请本院委托房地产评估机构选取14套商铺中的其中几套，按照同地段同类房屋租金标准进行司法鉴定，也可作其他商铺的参照标准。华龙公司于2017年10月30日又撤回上述鉴定申请。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。本案中盛隆集团将自己对华龙公司的债权转让给宋孝海，将自己对宋孝海的债务转移给华龙公司，经过三方清算并协商达成由华龙公司用其开发的华龙城项目中的14套商铺抵付盛隆集团欠宋孝海的混凝土款的债务，同时一并抵销华龙公司欠盛隆集团建设工程款债务的协议。三方债权债务的转移，系当事人的真实意思表示，不违背法律效力性强制性规定。宋孝海受让盛隆公司对华龙公司的债权后，宋孝海、田秀云与华龙公司签订14份《商品房买卖合同（预售）》既是双方履行与盛隆集团三方债权债务转移协议的义务和权利的行使，也是双方买卖商品房的真实意思的表示，不违反法律的效力性强制性规定，该14份《商品房买卖合同（预售）》合法有效，对合同双方具有法律约束力，各方当事人应当按照合同约定全面履行义务，行使权利。宋孝海受让盛隆集团对华龙公司的债权，华龙公司受让盛隆集团对宋孝海的债务，应视为宋孝海、田秀云对14套商铺的购房款已付款完成。华龙公司应当按照《商品房买卖合同（预售）》的约定在2016年1月19日前向宋孝海、田秀云交付合同所约定的商铺。华龙公司对宋孝海、田秀云主张其逾期交房需承担违约责任没有异议，对其所建的商铺至今没有达到合同约定交付条件也没有异议，故华龙公司未按期履行交房义务的行为已构成违约，应当承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等的违约责任。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。故宋孝海、田秀云要求华龙公司立即交付所购14套商铺并办理不动产统一登记的诉讼请求，于法有据，本院依法予以支持。宋孝海、田秀云与华龙公司在《商品房买卖合同（预售）》第十二条中明确约定了华龙公司逾期交房后，宋孝海、田秀云要求继续履行合同时，华龙公司应当承担按买受人支付全部房价款2.5‰计算的违约金责任。现华龙公司抗辩称合同中对其延期履行违约金责任的约定过高，请求法院依法予以调整。根据《最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，结合宋孝海、田秀云因华龙公司逾期交房造成的实际损失情况，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院认为华龙公司要求减少违约金的抗辩理由成立，本院依法将违约金计算标准调整为华龙公司以全部房价款10198689元按日万分之5计算向宋孝海、田秀云支付违约金。按照原、被告签订的《商品房买卖合同（预售）》第十二条的约定，违约金的支付期限应自合同约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止。故宋孝海、田秀云请求华龙公司支付从2016年1月20日起至华龙公司向宋孝海、田秀云交付符合合同约定条件的房屋之日止，以全部房价款10198689元按日万分之5计算违约金的诉讼请求本院依法予以支持，对于超出该数额的部分不予支持。违约金责任和损害赔偿责任是可以并存的两种承担违约责任形式。损害赔偿责任是以损害实际发生为前提的。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、一百一十三条、第一百一十四条第一款的规定，合同双方可以约定因为违约产生的损失赔偿数额的计算方法，或在一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时，在履行义务或采取补救措施后，非违约方还有其他损失应当赔偿，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中双方当事人在《商品房买卖合同（预售）》未明确一方因违约而产生的损失赔偿数额的计算方法，未约定损失赔偿的范围，故损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案宋孝海、田秀云所购买商品房的性质是商铺，华龙公司逾期交付房屋所造成的经营损失是合同订立时可以预见及应当预见的，宋孝海、田秀云已经主张华龙公司继续履行合同并支付违约金，如果存在经营损失也应是在违约一方支付的违约金不足以补偿宋孝海、田秀云所遭受的损失下，华龙公司就不足的部分承担损失赔偿责任。违约金责任与损害赔偿责任并用的情形下应以非违约方的实际损失作为责任的最高限额。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案宋孝海、田秀云主张以银行同期贷款利率来计算其经营损失，应当对自己主张的损害事实及损害赔偿的范围承担举证责任。从宋孝海、田秀云提交的证据来看，其未提供充分的证据证明自己的主张。故宋孝海、田秀云请求华龙公司承担其未按期使用房屋的经营损失的诉讼请求本院依法不予支持。综上所述，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第八十四条、第一百条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第二款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告恩施华龙村集团来凤置业有限公司继续履行与原告宋孝海、田秀云签订的14份《商品房买卖合同（预售）》，并在原告宋孝海、田秀云所购房屋具备交付条件时及时交付并办理不动产登记；二、被告恩施华龙村集团来凤置业有限公司于本判决生效后30日内给原告宋孝海、田秀云支付从2016年1月20日起至华龙公司向宋孝海、田秀云实际交付房屋之日止的违约金（以全部房价款10198689元按日万分之5计算）；三、驳回原告宋孝海、田秀云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费97678元，由原告宋孝海、田秀云负担7678元，被告恩施华龙村集团来凤置业有限公司负担90000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第13条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费，并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后7日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  张 敏人民陪审员  李应权人民陪审员  徐中赋二〇一七年十二月十三日书 记 员  赖婷婷