广东省高级人民法院刑 事 判 决 书（2017）粤刑终1511号原公诉机关广东省佛山市人民检察院。上诉人（原审被告人）闭显辉，男，1971年2月10日出生，汉族，初中文化，务工，户籍地广西壮族自治区横县。因本案于2016年10月12日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人郑卿鹏，广东联顺律师事务所律师。广东省佛山市中级人民法院审理广东省佛山市人民检察院指控被告人闭显辉犯贩卖毒品罪一案，于2017年8月15日作出（2017）粤06刑初64号刑事判决。宣判后，原审被告人闭显辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年10月，被告人闭显辉为贩卖毒品获利，联系绰号“二哥”（另案处理）的男子购买毒品海洛因。同年10月11日晚，闭显辉与闭某一起去到佛山市南海区大沥镇九龙公园内，以人民币96000元向“二哥”购买毒品海洛因共524.4克。交易完成后，闭显辉在走到公交车站附近时发现便衣警察，随即将毒品丢到路边。民警抓获闭显辉后，在路边缴获上述毒品海洛因。经鉴定，上述毒品海洛因共重524.4克，其中349.2克的毒品海洛因含量为55.02克%，175.2克的毒品海洛因含量为52.07%。原判认定上述事实的证据有现场查获的毒品、手机通话记录、鉴定意见、勘验、检查笔录、视听资料、证人证言、被告人供述和辩解等。原判认为，被告人闭显辉贩卖毒品海洛因524.4克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。关于被告人闭显辉的辩护人提出的闭显辉的行为社会危害性小、属于初次犯罪且如实供述了其罪行的辩护意见，经查属实，本院予以采纳，并根据被告人犯罪的事实、情节、社会危害性及认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第五十五条、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，作出如下判决：（一）被告人闭显辉犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并没收个人全部财产。（二）扣押在案的毒品海洛因524.4克，由扣押单位予以没收并销毁；扣押在案的从被告人闭显辉身上起获的手机一部，由扣押单位予以没收并上缴国库。上诉人闭显辉及其辩护人提出：1.闭显辉购买毒品系用于吸食，只构成非法持有毒品罪。2.本案极大可能存在特情引诱。3.闭显辉无前科，归案后坦白交代，且涉案毒品没有流入市场，一审判决量刑过重，请求对对闭显辉从轻减轻处罚。经审理查明：2016年10月11日晚，上诉人闭显辉为贩卖毒品牟利，在佛山市南海区大沥镇九龙公园向毒品上家购买毒品海洛因共524.4克，后被在场伏击的民警人赃并获。经鉴定，该批毒品中，349.2克的海洛因含量为55.02克%，175.2克的海洛因含量为52.07%。上述事实，有经一审庭审质证查证的下列证据证实：（一）物证1.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实：公安机关依法扣押上诉人闭显辉的背面外壳为白色的手机1台、绿色塑料袋包装的白色块状疑似毒品1包、白色塑料袋包装的白色块状疑似毒品1包。闭显辉指认确认前述被扣押、封装的毒品。2.扣押决定书、扣押清单、发还物品清单，证实：公安机关依法扣押闭某的白色IPHONE手机1台，于2016年11月14日发还给闭某。3.称量、取样笔录，证实：2016年11月16日上午，公安机关对扣押闭显辉的可疑毒品进行称量、取样，其中包装编号为AG27315的白色粉末压成的方块状物净重349.2克，取样6.4克送检；编号为AG27314的白色粉末压成的块状物净重175.2克，取样6.5克送检。（二）书证1.抓获经过，证实：佛山市公安局南海分局禁毒大队、罗村派出所刑警中队民警根据线索，在大沥九龙公园守候预伏，当场抓获刚刚完成交易毒品的闭显辉和在场人员闭某，在路边草丛起获闭显辉扔掉的毒品。2.户籍和前科材料，证实闭显辉的身份和前科情况。2014年9月26日，闭显辉因吸食冰毒被佛山市公安局南海区分局处以行政拘留15日。3.手机通话记录，证实：（1）闭显辉的手机号码158××××5514与其交代的“二哥”的手机号码136××××1453（登记客户是黄光，与闭显辉是同乡）自2016年8月5日至9月30日期间有较为频繁的通话联系。（2）案发当日即2016年10月11日闭显辉前述手机号码仅与183××××8547（清远号码）、136××××7685（佛山号码）各有一次通话记录。（3）“二哥”手机号码136××××1453的通话记录至2016年10月1日截止，此前没有与闭某的任何通话联系。（4）闭显辉交代的“阿柳”的手机号码150××××0500（登记客户是梁柳，也是闭显辉同乡），与闭显辉、闭某均有多次通话往来，但在案发前，仅在9月24、25日有闭显辉的3次被叫，在10月12日主叫闭某1次。4.佛山市南海区看守所健康检查笔录，证实：闭显辉在被送看守所羁押时体表检查无异常。5.佛山市公安局南海分局罗村派出所出具的情况说明，证实：同案人闭某在侦查阶段因证据不足被释放，暂无法找到闭某再次核实相关事实。因闭显辉未能提供相关联系电话，侦查人员走访后也未寻获相关人员情况，暂无法核实闭显辉购毒资金来源。民警在起获的毒品和包装上没有提取到有价值的生物痕迹。公安机关至今未能将“阿柳”、“二哥”抓获。（三）勘验、检查笔录。勘验号为K4406056600002016100109的现场勘验笔录，证实：现场位于广东省佛山市南海区大沥镇九龙公园内。勘验时间为案发次日，现场已遭破坏，经勘查未发现有用的痕迹物证。闭显辉指认确认现场地点。（四）鉴定意见1.佛公南（司）鉴（化）字[2016]666化验检验报告，证实：净重349.2克的白色粉末压成的块状物（AG27315)样本检验出海洛因成分，含量为52.07%；净重175.2克的白色粉末压成的块状物（AG27314）样本检验出海洛因成分，含量为55.02%。2.现场检测报告书，证实：经2016年10月12日现场检测，闭显辉、闭某尿液的吗啡检测结果呈阴性。（五）视听资料1.同步审讯录像，证明公安机关讯问闭显辉、闭某的经过。期间，闭显辉明确供认其购买毒品用于贩卖。2.指认录像，证实闭显辉指认现场的经过。3.抓捕、搜查录像，证实公安机关抓捕闭显辉、闭某并当场查获涉案物品的经过。4.称量录像，证实公安机关对涉案毒品称量、取样的经过。（六）证人证言。证人闭某的证言：2016年10月11日21时许，我堂叔闭显辉打电话给我，叫我陪他去大沥九龙公园。22时许，闭显辉和我坐出租车去到九龙公园门口。闭显辉拿着一个黄色纸袋坐在石凳上，我就在他附近走一下。闭显辉叫我打一个电话并说了号码，我拨打后就给闭显辉听，闭显辉和对方谈了几分钟。大约过了30分钟，有一名开摩托车的男子出现，他坐到闭显辉旁边，他俩谈了大约几分钟，那个男子就骑摩托车离开了。当时我距离闭显辉有几米远，我不认识那个骑摩托车的男子。随后，闭显辉叫我走，他手里拿着一个花样的纸袋在前面，走了不远有便衣警察把我和闭显辉被抓住，一起带回派出所。我的电话是159××××9536。我一直都不吸毒。闭显辉在南海区西樵做焊工。那个骑摩托男子年约30多岁，身高约1.7米，中等身材，讲白话，广西口音。（七）被告人供述和辩解。上诉人闭显辉的供述:2016年初，经老乡“阿柳”介绍，我得知另一个老乡“二哥”有毒品出售。案发前几天，我收到烧焊工资差不多10万元，又听“阿柳”说，有吸毒人员需要毒品，我觉得烧焊辛苦，就想利用这10万块钱赚多些钱。10月11日晚上7时许，我打电话给“二哥”，说要购买毒品海洛因，“二哥”说要220元一克，我说要430克，并约好当晚10时在南海大沥九龙公园门口见面交易。我怕被“二哥”抢劫，便打电话给我侄子闭某，让他跟我一起去。当晚8时许，我用纸袋装着9.6万元和闭某一起去到九龙公园。我打电话告诉“二哥”，“二哥”让我等一下。后来我们在公园等了一个多小时，期间我用自己的电话联系过“二哥”，又叫闭某用他的电话联系“二哥”。一直等到晚上11时许，“二哥”才骑车来到，他手里拿着用黄色布袋装着的一袋物品，当时我坐在公园门口一个石凳上，闭某坐在离我5米远左右的石凳上。“二哥”直接走到我身边，把他手上那袋物品交给我，并对我说“你要的货就是这些，一共9.6万元”。我看见袋子里有一块方形似茶砖样的毒品，还有一、二块散装的灰黄色毒品，用手掂量了一下，约有一斤重左右，我就把我那袋钱给了“二哥”，交易完成后就各自离开了。离开之前，我和闭某把我们与“二哥”的通话记录删除了。当我和闭某走到公交车站附近时，有几个便衣警察过来抓我，我立即将手上拿着的毒品丢在路边。警察抓住我后，在路边找到那袋毒品，然后把我和闭某一起带回派出所处理。回到派出所之后，警察在我面前称量了我所购买的海洛因，其中砖状长方体的海洛因重349.2克，块状海洛因重175.2克。我本来打算以每克250到270元左右的价格，把毒品卖给别人，但还没有卖给别人就被抓住了。“二哥”年约28岁，身高约1.65米，偏瘦，广西钦州人，联系电话136××××1453。“阿柳”年约35岁，身高约1.65米，中等身材，无业，联系电话150××××0500。闭显辉当庭辩解：我有一台手机，装有两个手机号码，一个是158××××5514，另一个是186开头的，“二哥”只有一个号码就是136××××1453。我不知道为何通话记录中没有我们相互通话包括用闭某手机通话的记载。我购买毒品是打算自己吸食的，我以前一直都有吸食冰毒和海洛因，2014年在南海因吸食冰毒被拘留15天，之后仍在吸食，直至2016年10月1日。对于上诉人闭显辉及其辩护人所提意见，经查：1.闭显辉在侦查阶段多次供述其购买涉案该批海洛因的目的是用于贩卖牟利，而且，涉案该批海洛因数量大，价值高，远超过吸毒人员个人正常吸食的数量，尤其是，闭显辉的尿检鉴定亦证实其案发前没有吸食海洛因，因此，闭显辉后来翻供称购买海洛因系用于吸食，显然与在案证据不符，且不合常情事理。闭显辉在侦查阶段的认罪供述，有审讯录像记录在案，且与其他证据相符，应予采信。综合全案证据和案情，一审判决认定闭显辉构成贩卖毒品罪，定罪准确。2.公安机关是否同步抓获上下家，并非判断是否存在特情引诱的依据。经核实，公安机关确认本案侦查过程中，不存在特情介入情形。3.闭显辉无前科虽然属实，但这不是从轻处罚的法定情节。如前所述，闭显辉自审查起诉阶段之后翻供且没有正当理由，由此可见其并没有坦白的态度和行为。至于涉案毒品尚未流入社会，实因公安机关及时破案所致，不能归功于上诉人闭显辉。不过，考虑全案证据情况，以及闭显辉归案后早期的认罪态度及其一贯表现，一审判决对其量刑偏重，本院予以纠正。综上，上诉人闭显辉及其辩护人所提意见，部分有理，予以采纳。其他意见经查均理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人闭显辉以贩卖为目的，购买毒品海洛因524.4克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但根据闭显辉贩卖毒品的数量及具体犯罪情节，原判对闭显辉量刑偏重，应予以纠正。闭显辉及其辩护人所提意见，其中关于一审量刑偏重的意见有理，予以采纳；其他意见均理据不足，不予采纳。根据闭显辉犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四十七条、第五十九条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、维持广东省佛山市中级人民法院（2017）粤06刑初64号刑事判决第二项以及第一项中对被告人闭显辉的定罪部分。二、撤销广东省佛山市中级人民法院（2017）粤06刑初64号刑事判决第一项中对被告人闭显辉的量刑部分。三、上诉人闭显辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月12日起至2031年10月11日止。）本判决为终审判决。审判长 黄 麟审判员 陈永斌审判员 曾观发二〇一七年十二月二十五日书记员 罗钧文