新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书(2017)新民终412号上诉人（原审被告）：锦西钢管新疆有限公司，住所地奎屯市。法定代表人：邹尚峰，公司董事长。委托诉讼代理人：陈自力，新疆同泽（奎屯）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新疆恒盛源建筑设备安装工程有限责任公司，住所地昌吉市村。法定代表人：纪春梅，公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：高金龙，新疆立业律师事务所律师。上诉人锦西钢管新疆有限公司（以下简称锦西公司）因与被上诉人新疆恒盛源建筑设备安装工程有限责任公司（以下简称恒盛源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2017）新40民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月22日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月23日公开开庭进行了审理。锦西公司委托诉讼代理人陈自力、恒盛源公司委托诉讼代理人高金龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锦西公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销（2017）新40民初67号民事判决，依法改判驳回恒盛源公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由恒盛源公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，判决有失公正。本案案由为建设工程施工合同纠纷，但恒盛源公司将其与锦西公司的承揽合同与本案合并诉讼，该行为违反了《民事诉讼法》的有关规定。故对恒盛源公司并案诉讼的诉请应当予以驳回。2.恒盛源公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不应得到支持。恒盛源公司承建的锦西公司的一期主车间钢结构工程虽已基本完工，但并未竣工验收交付使用。恒盛源公司所承揽的货场、材料堆场行吊安装工程至今未完成安装施工，致使锦西公司蒙受巨大损失。根据上方签订的合同的约定，锦西公司已超额支付恒盛源公司工程款近1,000,000元，锦西公司不存在拖欠恒盛源公司工程款的事实。3.恒盛源公司拒不履行合同相关义务才导致本案的诉讼，应有恒盛源公司承担一切法律责任和后果。恒盛源公司辩称，关于案件的性质，两个承揽合同放在一起审理并无不当。主厂房没有进行验收，责任在于上诉人，拖着不验收，锦西公司认为不影响使用，不支付价款，属于假设前提错误。关于一期主车间，设备先安装，房子后建属不实之词，事实是在厂房建成之后锦西公司进行了调试并进行生产。关于行吊，锦西公司没有支付工程款，恒盛源公司有权停工。关于超付工程款的问题，实属锦西公司假设错误，所以得出超付工程款的结论。本案是由于锦西公司不履行组织验收的义务，在没有竣工验收的情况下擅自使用厂房并不支付工程款，责任在锦西公司。恒盛源公司向一审法院起诉请求：锦西公司支付工程款及工程进度款合计1，606，078.99元及利息387，660.96元,并承担诉讼费。一审法院认定事实：2011年11月5日，恒盛源公司与锦西公司就锦西钢管新疆有限公司一期主车间钢结构工程签订一份《建设工程施工合同》，约定：工程内容为施工图中所包括的全部钢结构工程（钢结构主体、墙屋面围护、门、窗）；合同价款采用固定结构合同（包干价）为17,170,000元（其中承包方自产材料部分约为合同总造价的50%为8,585,000元）。合同签订后七日内支付工程总造价30%的工程预付款（5,150,000元）；基础完工验收、钢结构柱以及施工人员全部进场开工后，支付工程总造价30%；钢结构主体安装完工后支付工程总造价25%；工程完工验收合格后支付工程总造价12%，剩余3%作为工程质量保修金。违约责任为：发包人若不按时支付工程进度款和工程款，应从约定的应付之日起支付相应的银行同期贷款利息。质量保修内容包括主体钢结构工程、屋面防水工程、其他防水工程，质量保修期从工程实际竣工之日起算，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期；质量保修金为施工合同价款的3%，从竣工验收合格之日起，保修到满一年后，返还质量保修金；保修期内若发生质量事故，承包人在接到发包人通知后3天内进行维修，超过3天，发包人有权另行聘请其他施工队施工，并扣除相应保证金。合同签订后，恒盛源公司依约施工。2012年1月14日，双方就一期主车间钢结构工程进行了细部构造屋面及防水构造、金属墙板、金属板屋面、单层钢结构安装、门窗套制作与安装、塑料门窗安装等分项工程的验收。2012年6月15日，一期主车间机组安装调试，12月9日成功试车投入生产。2013年5月24日，锦西公司组织监理单位、恒盛源公司对一期主车间工程进行了预验收，结论为合格，并列明需要整改的问题。同日，锦西公司就预验收报告中发现的问题向恒盛源公司发出整改通知单，要求恒盛源公司在接到通知单10日内进行整改，整改完毕后通知监理单位、建设单位工程进行验收，验收合格后视为预验收为合格工程。但恒盛源公司未进行整改。2012年6月12日，双方为完成主厂房生产所需配套的东西侧货场、材料堆场的行车钢构工程，签订一份《货场、材料堆场行吊钢构安装协议书》，约定：施工具体项目包括技术要求、图纸、工期、工作内容等；合同价格采用固定包干价1,170,000元；协议签订后主钢构全部进场开始安装后支付60%进度款，全部工程完工后付35%工程款，留5%保修款至一年；恒盛源公司负责提供完税发票。协议签订后，恒盛源公司进行了该工程部分项目的施工。2013年12月17日，双方达成一份抵账协议，约定：一期主车间钢结构总价1,717,076.33元（该数额应系笔误，应为17,170,000元），东西料场钢构工程尚欠1,170,000元，恒盛源公司尚欠主厂房发票金额4,397,076.33元。本次抵账金额不能超过所欠工程款600，000元。锦西公司实际以钢管抵账金额为585,467.5元。2014年1月3日，双方就材料堆场行吊钢构欠付工程又达成一份抵账协议，约定：抵账金额为193,430.24元。两次合计抵账金额为778,898.74元。根据恒盛源公司提交的《锦西钢管工程付款及逾期付款利息一览表》证实，锦西公司就主车间钢结构工程至2013年12月17日前，以现金、材料货物（包括钢管）抵账、承兑汇票等形式支付工程款16,072,490.77元，尚欠工程款1,097,509.23元；行吊钢构安装工程以钢管抵账193,430.24元，尚欠工程款508,569.76元。另查明，在一审法院2014年7月23日庭审笔录第5页中，对恒盛源公司所陈述”16,072,490.77元系主厂房工程付款，行吊以钢管抵账193,430.24元”的事实，锦西公司没有异议，两项均认可，但抗辩称尚有主厂房的卷闸门31,470元、枕木4,600元、行吊改建基础设施费用60,000元没有计算；2014年12月9日庭审笔录第9页中，法庭询问锦西公司对恒盛源公司提交的付款明细表记载的付款是否认可，锦西公司回答：认可，但是还有几项包括行吊改建重新设计施工产生费用150,000元没有算。一审法院认为，锦西公司与恒盛源公司分别签订的《锦西钢管新疆有限公司一期主车间钢结构工程建设工程施工合同》和《货场、材料堆场行吊钢构安装协议书》系双方真实意思表示，不违反国家法律、行政性法规强制性规定，合法有效。本案争议焦点为：一、《货场、材料堆场行吊钢构安装协议书》合同性质及案由问题；二、工程款、质保金及利息问题。关于争议焦点一。《中华人民共和国建筑法》第二条规定，建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。行吊钢构安装工程系一期主车间钢结构工程生产所需配套设施的建设安装工程，属于建筑法的调整范围，双方由此产生的纠纷应定性为建设工程合同纠纷。因此，锦西公司称该合同系承揽合同应分别起诉的理由不能成立。关于争议焦点二。关于主车间钢结构工程款问题。锦西公司网站主车间调试安装生产设备及投入生产的宣传资料和简讯，足以证实锦西公司已于2012年6月15日实际使用主车间钢结构工程的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，锦西公司已实际使用该工程，应视为恒盛源公司依照合同约定施工完毕并交付了质量合格的工程。锦西公司对恒盛源公司提供的《锦西钢管工程付款及逾期付款利息计算明细表》认可，该明细单确认锦西公司已支付主车间钢结构工程款16,072,490.77元，其中包含2013年12月17日抵账585,467.5元。锦西公司辩称尚有主厂房卷闸门31,470元、枕木4,600元、行吊改建基础设施费用60,000元、行吊改建重新设计施工产生费用150,000元等费用应予扣除，但对其主张的上述事实除其本人陈述外，未提供任何证据加以证实，故其主张扣除的请求缺乏事实依据，不予支持。一审法院确认主车间钢结构工程已付工程款为16,072,490.77元。关于主车间质保金扣除问题。双方合同约定”质量保修期从工程实际竣工之日起算，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期；从竣工验收合格之日起，保修满一年后，返还质量保修金。保修期内若发生质量事故，承包人在接到发包人通知后3天内进行维修，超过3天，扣除相应保证金。”本案中，锦西公司于2012年6月15日实际使用主车间钢结构，质量保修期从工程实际使用的次日即2012年6月16日起算至恒盛源公司提起诉讼时质量保修期已届满。如果锦西公司提出的质量缺陷系恒盛源公司施工所致，且锦西公司履行了整改通知义务而恒盛源公司明确拒绝修复，则锦西公司可以向恒盛源公司主张承担相应的修复费用。但锦西公司既未提供证据证明质量缺陷系恒盛源公司施工原因所致，也未就主张实际发生的整改维修费用。因此，锦西公司主张扣除3%质保金的理由不能成立。据此，主车间钢结构工程合同价17,170,000元，锦西公司已付工程款16,072,490.77元，尚欠工程款1,097,509.23元。关于货场、材料堆场行吊钢构安装工程款问题。双方《货场、材料堆场行吊钢构安装协议书》约定”主钢构全部进场开始安装后支付60%进度款。”根据查明的事实,主车间钢结构工程已完工交付使用，生产设备也已全部进场调试安装，故恒盛源公司主张行吊钢构工程60%进度款的请求应予支持。行吊钢构安装工程合同价款1,170，000元，60%工程进度款为702,000元，锦西公司以钢管折抵193,430.24元，尚欠工程款508,569.76元。锦西公司关于行吊钢构工程不应支付40%剩余工程款的抗辩理由与恒盛源公司主张60%工程进度款的诉求无关，一审法院不予采纳。关于利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：”利息从应付工程价款之日计付。”利息的支付合同有约定的依约定，无约定则按法定。虽然双方合同中对工程预付款、进度款的付款期限和未按期支付相应款项支付逾期付款利息进行了约定，但恒盛源公司并未提供证据证实工程进度情况，故恒盛源主张分段计付利息缺乏事实依据。涉案工程已于2012年6月15日实际使用，恒盛源公司主张6%的利率标准不违反法律规定。故锦西公司支付工程款利息从2012年6月15日起算至恒盛源公司主张的2014年2月25日止，为154,183.58元即1,606,078.99元×（6%÷365天）×584天＝154,183.58元。综上，锦西公司尚欠恒盛源公司工程款共计1，606，078.99元及利息154,183.58元。判决：一、锦西公司于本判决生效后十日内支付恒盛源公司工程款1,606,078.99元及利息154,183.58元；二、驳回恒盛源公司的其他诉讼请求。案件受理费26,583.49元，由恒盛源公司负担7661.09元，锦西公司负担18,922.42元。本案中，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一审认定的应付工程款及利息是否正确。一、两案并案处理是否违反法律规定。《中华人民共和国合同法》第二百八十七条规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。从法律规定表明，建设工程合同是特殊的承揽合同，应为特别与一般的关系。双方当事人因履行《货场、材料堆场行吊钢构安装协议书》和《货场、材料堆场行吊钢构安装协议书》引起的纠纷均是基于合同法律关系，在本案中一并处理并不违反法律规定。二、关于恒盛源公司承建的锦西公司的一期主车间钢结构工程是否竣工验收交付使用的问题。第一，2013年5月24日恒盛源公司签章的《工程预验收报告》列明了预验收过程中发现需做整改五项内容，恒盛源公司在庭审中明确表示没有整改，之后双方亦未再对工程进行竣工验收。第二，恒盛源公司提交锦西公司的网站信息、主车间调试安装生产设备及投入生产的宣传资料和简讯来证明锦西公司已实际使用主车间钢结构工程。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。一审以锦西公司实际使用主车间钢结构工程的日期为竣工日期，符合法律规定。锦西公司主张设备是先安装、调试，后建设厂房，但锦西公司对此并未提供证据予以证明，对该上诉理由，本院不予采纳。因此，一审法院依据恒盛源公司提供的证据认定锦西公司已实际使用主车间钢结构工程并无不当，锦西公司应当向恒盛源公司依合同约定支付剩余工程款。三、根据一审庭审中查明的事实，行吊工程的主钢构恒盛源公司已进场安装，恒盛源公司一审诉讼请求中并未提出终止合同履行，因此《货场、材料堆场行吊钢构安装协议书》尚在履行中，锦西公司依照合同约定应当支付60%的工程款。锦西公司以恒盛源公司要求支付剩余40%的工程款没有事实和法律依据作为其上诉理由，但是恒盛源公司所提起的诉讼请求中并不包含剩余40%的工程款，故锦西公司该项上诉理由并不能成为对恒盛源公司诉讼请求的抗辩，本院不予采纳。对于锦西公司上诉所称的恒盛源公司所承揽的货场、材料堆场行吊安装工程至今未完成安装施工，致使锦西公司蒙受巨大损失的上诉理由，由于锦西公司在一审中并未提出反诉，故不在本案审理范围内。综上所述，锦西公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费20,642.36元(锦西钢管新疆有限公司已预交），由锦西钢管新疆有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  易湘虎审 判 员  崔 瑜代理审判员  陆建蔚二〇一七年十二月十五日法官 助理  王继芬书 记 员  张井译