重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终2253号上诉人(原审原告):重庆市创渝建筑工程有限公司,住所地重庆市忠县忠州镇红星梯道2号附12号，统一社会信用代码915002336889299096。法定代表人：李志华，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李明星，重庆兴忠律师事务所律师，代理权限系特别授权。委托诉讼代理人：汪祥胜，公司职工。代理权限系特别授权。被上诉人(原审被告):忠县聚龙吊装有限公司,住所地重庆市忠县忠州镇长河村六组178号，统一社会信用代码915002335616207954。法定代表人：何龙，系该公司经理。原审被告:中国人民财产保险股份有限公司忠县支公司,住所地重庆市忠县忠州镇巴王支路11号，统一社会信用代码9150023390815216XE。负责人:卢建军，系该公司经理。委托诉讼代理人：赵亮，公司职工。上诉人重庆市创渝建筑工程有限公司（以下简称创渝公司）因与忠县聚龙吊装有限公司（以下简称聚龙公司）及原审被告中国人民财产保险股份有限公司忠县支公司（以下简称人保忠县公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服重庆市忠县人民法院(2017)渝0233民初462号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。创渝建司上诉请求：撤销重庆市忠县人民法院(2017)渝0233民初462号民事判决，依法改判上诉人创渝公司不承担责任；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定上诉人在批示中存在过错并承担30%的责任与查明的事实不符。事故的直接原因系聚龙公司员工操作错误，且聚龙公司也未按相关技术规范的要求配备指挥人员，汽车超重机本身存在缺陷。上诉人没有阻止被上诉人进行吊装作业的义务和能力，亦无指示过失；2、一审法院认为住宿费不是受伤职工本人产生的并据此不予支持与客观实际不符。聚龙公司辩称，我方负责吊车的操作，但指挥是上诉方的人员，一直是他们自己在指挥，也未要求我方派出指挥人员。我方驾驭员系按照创渝公司指挥人员的指挥来完成工作。一审判决公平公正，请求维持原判。人保忠县公司述称，一审事实清楚，创渝公司在整个过程中都应当承担责任，我方不应该承担责任，住宿费缺乏相关票据，不予认可。请求驳回上诉，维持原判。创渝公司向一审法院起诉请求：1.被告聚龙公司支付原告垫付的医疗费、交通费、护理费、伙食补助费、住宿费、交通费、营养费等共计460979.1元；2.被告人保忠县支公司在保险限额内承担保险责任。一审法院认定事实：黎维金系被告聚龙公司的员工，渝FMxx**车辆系被告聚龙公司所有的车辆，该车辆在被告人保忠县支公司投保了交强险和商业三者险100万元，并投保了不计免赔。2016年1月28日下午天下着雨，黎维金驾驶渝FMxx**车辆在原告创渝公司承包的忠万高速A标段的施工工程现场进行施工作业时，渝FMxx**车辆的大臂碰到了上方高压电线，致使正在现场浇灌混泥土的创渝公司的员工向万忠、陈学万被电击伤。事发后，向万忠、陈学万被送往石柱县人民医院进行治疗，并于2016年1月30日转第三军医大学西南医院住院治疗，后陈学万在重庆医科大学附属第一医院、忠县人民医院复查。陈学万共计花去医疗费183322.62元，在第三军医大学西南医院住院治疗56天。出院诊断为：高压电击伤6%（Ⅲ°）双手、双下肢。出院医嘱：1.保持愈合创面清洁卫生，若出现破溃，予孚诺软膏换药治疗；2.加强抗瘢痕治疗及四肢功能锻炼；左下肢佩戴假肢；3.我科将定期根据您的病情予以随访；4.出院后于我科门诊康复治疗，定期复诊。向万忠共计花去医疗费239033.54元，在第三军医大学西南医院住院治疗89天，出院诊断为：高压电电击伤3%（Ⅲ°％）双上肢、左下肢。出院医嘱：1.左踝未愈伤口定期换药促进愈合。2.注意保护愈合皮肤，避免搔抓引起创面破溃及感染，一年内避免阳光直晒。3.坚持抗瘢痕综合治疗（抗瘢痕药物、贴膜、弹力衣、弹力绷带），直至瘢痕软化色泽接近周围正常皮肤，一般需半年至一年以上。4.右手、左下肢坚持关节功能锻炼及佩戴矫形支具（白天以自行锻炼为主，夜间以佩戴支具为主），一般需半年至一年以上。5.支具使用，功能锻炼与抗瘢痕治疗相关问题请咨询治疗师。6.我科将定期根据您的病情予以随访。7.出院后两周我科门诊复诊，以后每月定期复诊（前半年），3-6月可行左踝部皮瓣修薄术。原告创渝公司已付清陈学万、向万忠住院期间全部医疗费、伙食补助费、护理费。陈学万所受伤于2016年5月5日经忠县人力资源和社会保障局以“忠人社伤险认决字[2016]119号”认定为工伤。2016年8月18日，重庆市忠县劳动能力鉴定委员会以“忠劳鉴初字[2016]139号”鉴定为伍级伤残，无生活自理障碍；配置小腿假肢。后经石柱土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会调解，由原告创渝公司支付陈学万停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金、后续医疗费、辅助器具配置费、解除劳动关系经济补偿金（包括社会保险等）、处理事故交通费、住宿费、生活津贴等各项费用共计380000元，该费用已支付给陈学万。向万忠所受伤于2016年5月19日经忠县人力资源和社会保障局以“忠人社伤险认决字[2016]142号”认定为工伤。2016年8月18日，重庆市忠县劳动能力鉴定委员会以“忠劳鉴初字[2016]140号”鉴定为陆级伤残，无生活自理障碍。后经石柱土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会调解，由原告创渝公司支付向万忠停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金、后续医疗费、解除劳动关系经济补偿金、处理事故交通费、住宿费、生活津贴等各项费用共计400000元，该费用已支付给向万忠。另查明，原告创渝公司与被告聚龙公司的费用结算方式为1800元每天，包含驾驶员的工资和设备使用费用。渝FMxx**车辆驾驶员黎维金具有流动式起重机司机资格。庭审中，原、被告均表示医药费按20%的比例剔除非医保用药。现原告创渝公司起诉来院，要求按其诉称进行判决。一审法院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十二条的规定“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”同时依据《重庆市高级人民法院关于审理工伤赔偿案件若干问题的意见》第六条的规定“工伤保险经办机构或用人单位支付赔偿权利人相应的工伤保险待遇后，对侵权第三人进行追偿的，人民法院应当予以支持。工伤保险经办机构或用人单位向第三人追偿的金额以第三人应承担的赔偿金额为限，第三人已给付赔偿权利人的部分应在追偿总额中予以扣减……”因此劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤的，用人单位先行支付工伤保险待遇的，可以就医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿。现原告创渝公司起诉要求被告支付其已垫付的费用的主张，符合法律规定，本院予以支持。关于本案的责任分担。原告创渝公司称本案中原告与被告聚龙公司之间系加工承揽合同关系，理由是被告聚龙公司利用其公司的汽车起重机、吊装操作人员按照约定将混泥土从低处吊至高处，整个吊装过程不受原告创渝公司的指挥，由聚龙公司独立完成后，由创渝公司按每天1800元支付报酬，该报酬包含设备使用费和操作该车辆的驾驶员的工资。在吊装过程中，被告聚龙公司没有按照相关规定，配备有吊装专业知识并长期与吊装操作人员协调实施吊装的人员，配合本次吊装操作。且被告聚龙公司吊装操作人员明知上方有高压线，而未缩短钢丝绳吊装，导致作业臂触碰了高压线进而造成了本次事故。被告聚龙公司则辩称，本案中双方是租赁合同关系，其只提供吊车和驾驶员。吊车和驾驶员到施工区域后，现场的指挥以及思索员均由原告创渝公司安排，在吊装起重作业中，不只是吊车驾驶员就能完成作业，还需要指挥人员、思索员，三者缺一不可。本次事故是因原告在吊装作业前对施工现场存在的危险因素没有充分估计和排除，指挥人员擅自离开现场导致思索员触电，认为本案的原告方应当承担主要过错责任，驾驶员承担的过错责任应当在三分之一之内。经本院审查后认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条的规定“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”从该条可以看出，租赁合同是转移财产使用权的合同，租赁合同的标的物是有体物、非消耗物，租赁物必须是有形的财产，可以是动产也可以不动产。但无论是动产还是不动产，他们都是有形的，都能以一定的物质形式表现出来。同时根据《重庆市汽车租赁管理办法》第二条第二款规定：本办法所称汽车租赁，是指租赁经营者在约定时间内，将租赁汽车交付承租人使用，收取租赁费用，且不提供驾驶劳务的经营行为。因此可以看出，人是不能作为租赁物进行出租的。故原告与被告聚龙公司之间并非租赁合同关系。同时根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”《中华人民共和国合同法》第二百五十三条的规定“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外……”承揽合同关系以完成一定工作为目的，承揽人必须按照定作人的要求完成一定的工作，定作人需要的不是承揽人的单纯劳务，而是物化的劳务成果。承揽人的设备、技术和劳力是决定其工作能力的重要因素，也是定作人选择该承揽人完成工作的决定性因素。所谓的设备，是指承揽人进行工作所使用的工作；所谓技术是承揽人进行工作所需的技能，包括专业知识、经验等；所谓劳力指承揽人完成工作所付出的劳动力。在本案中，被告聚龙公司提供其公司所有的吊车并派持有流动式起重机司机证书的驾驶员黎维金到原告创渝公司所承包的忠万高速A标段的施工工程从事混泥土浇灌工作，并由原告创渝公司按每天1800元支付设备使用费用和驾驶员工资。故，本案中原告创渝公司与被告聚龙公司之间的法律关系为加工承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”同时依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”本案中，黎维金作为被告聚龙公司的员工，在执行工作任务的过程中，造成了向万忠、陈学万损害，应由聚龙公司承担侵权责任。但作为定作人的原告创渝公司在知晓被告聚龙公司车辆在雨天并在高压线下作业，未加以阻止，反而让其工人向万忠、陈学万配合被告方浇灌混泥土，其在指示中有过错，应当承担相应的赔偿责任。本案中，根据被告聚龙公司的侵权程度、以及原告创渝公司责任大小等综合分析，本院酌情认定由聚龙公司承担70％的责任，原告创渝公司承担30%的责任。本案中，被告巨龙公司所有的车辆渝FMxx**在被告人保忠县支公司投保了交强险和商业三者险100万元，并投保了不计免赔。属于商业第三者责任险范围和限额内的费用，由被告人保忠县支公司承担给付义务，不属于保险责任范围的费用（非医保用药开支、司法鉴定费、诉讼费）依法由原告创渝公司和被告聚龙公司按比例承担。关于本案的赔偿范围：1.医疗费：向万忠、陈学万在石柱土家族自治县人民医院、第三军医大学第一附属医院西南医院、重庆医科大学附属第一医院、忠县人民法院住院治疗和复查共花去医疗费422356.16元。但对于原告陈学万提供的天圣大药房的销售单以及忠县复兴镇乡村医生处方笺并无正式发票，且原告不能证明其与本案的关联性，本院不予支持。综合原告提供的医疗费发票，向万忠、陈学万合计所花医疗费为422356.16元，本院予以确认。2.住院伙食补助费：向万忠实际住院89天，陈学万实际住院56天，原告主张50元/天，结合本地一般机关工作人员出差伙食补助标准，其主张本院予以支持。故住院伙食补助费为：50元/天×（89+56）天＝7250元。3.护理费：原告创渝公司主张按100元/天计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算……”。向万忠实际住院89天，陈学万实际住院56天。原告的主张符合法律规定，故护理费为：100元/天×（89+56）天＝14500元。4.住宿费，原告创渝公司陈述该住宿费是护理人员在外租房产生的费用，原告提供的均是送货单无正式发票，且陈学万于2016年3月25日已出院，其在2016年4月13日仍在产生住宿费。根据《工伤保险条例》第三十条的规定“……职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定……”由此看出，该住宿费应当是受伤职工就医产生的，而非其他人员，因此对于住宿费本院不予支持。5.交通费，原告创渝公司主张2000元，结合向万忠、陈学万受伤就医的情况，本院酌情支持交通费2000元。6.营养费，原告主张5000元，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”同时依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”工伤保险待遇中不包含营养费在向万忠、陈学万的仲裁调解书中也未载明原告创渝公司向向万忠、陈学万支付了营养费，且向万忠、陈学万的住院病历中无加强营养的医嘱，故对原告方要求5000元营养费的主张，本院不予支持。综前所述，纳入本案中赔偿的损失为：医疗费422356.16元，住院伙食补助费7250元，护理费14500元，交通费2000元，合计444106.16元。依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第四十二条，《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百五十一条、二百五十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二十一条、第二十四条，《工伤保险条例》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司忠县支公司于本判决生效后十五日内支付原告重庆市创渝建筑工程有限公司253144元；二、被告忠县聚龙吊装有限公司于本判决生效后十五日内支付原告重庆市创渝建筑工程有限公司59130元；三、驳回原告重庆市创渝建筑工程有限公司的其他诉讼请求。本院二审查明的事实与原审查明的一致，对一审判决认定的事实本院依法予以确认。本院认为，创渝公司与聚龙公司约定，由聚龙公司提供其公司所有的吊车并派持有流动式起重机司机证书的驾驶员黎维金到原告创渝公司所承包的忠万高速A标段的施工工程从事混泥土浇灌工作，并由创渝公司按每天1800元支付设备使用费用和驾驶员工资。根据双方的约定，可以认定创渝公司与聚龙公司之间的法律关系为加工承揽合同关系。创渝公司为定作人，聚龙公司为承揽人。在通常情况下，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，定作人不承担责任。但根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。定作人承担的责任为侵权责任，而非合同责任。本案中，定作人创渝公司称自己不存在过失与查明的事实不符。首先，创渝公司并未要求聚龙公司提供合格的吊车指挥人员，创渝公司向聚龙公司每天支付1800元费用的构成为设备使用费和驾驶人员的报酬，不涉及指挥人员的劳动报酬，上诉人无证据证明指挥人员必须由承揽方无偿提供。其次，本案施工过程中，吊车驾驶员、司索人员及指挥人员须分工协作、密切配合才可能完成工程任务。上诉人作为施工单位，对此应是明知的。在聚龙公司未派出指挥人员的情况下，上诉人是应当知道作业风险的。上诉人在明知风险存在的情况下，配合被上诉人聚龙公司进行吊装明显存在过失。事实上，创渝公司也实际实施了现场指挥行为，上诉人以自己无指挥义务和指挥能力不应承担责任的辩解不能成立。再次，创渝公司作为定作方，在安排承揽人到指定的场所完成吊装工作时，对工作场地的选择和安排也负有注意义务。本案的施工场地是在高压线附近，双方均应知道作业场所的高度危险，但并未采取合理的规避和预防措施，双方对此均存在过失。特别是在雨天能见度低的情况下实施吊装作业，双方均负有高度的注意义务，上诉人作为配合方，有义务对吊装人员进行合理的提示，但无证据证实上诉人对吊装人员进行了合理的提示。此外，上诉人称汽车起重机存在缺陷，但无证据证明。综上，上诉人称其不应当承担赔偿责任的理由不能成立，一审根据其过错程度，判决其承担30%的赔偿责任并无不当。关于上诉人称被上诉人应赔偿受害人的护理人员住宿费的问题。本院认为，根据相关规定，食宿费仅限于受害人本人，上诉人称护理人员的住宿费应予赔偿缺乏法律依据。而且，上诉人并未提供正式的住宿费票据，其赔偿请求亦缺乏事实依据，故其该上诉理由本院依法不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人重庆市创渝建筑工程有限公司的上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7992元，由上诉人重庆市创渝建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  冯 波审 判 员  朱晓丽代理审判员  沈 平二〇一七年十二月八日书 记 员  蹇佳莉