湖南省怀化市��级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）湘12刑终448号原公诉机关湖南省沅陵县人民检察院。上诉人（原审被告人）张君（外号“君姐”），女，1981年7月2日出生，汉族，湖南省沅陵县人，大专文化，无业，住湖南省沅陵县。曾因犯贩卖毒品罪于2005年7月13日被湖南省沅陵县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；因犯贩卖毒品罪于2012年7月27日被湖南省沅陵县人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。因犯贩卖毒品罪于2013年9月22日被湖南省沅陵县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元，同年10月8日因被诊断为宫内孕23周单活胎，经湖南省沅陵县人民法院决定被暂予监外执行一年。在暂予监外执行期间，又因犯贩卖毒品罪，于2014年9月2日被湖南省沅陵县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，加上原判没有执行完毕的刑罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元，2015年12月19日刑满释放。因犯贩卖毒品罪于2016年6月1日被湖南省沅陵县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。因怀孕及哺乳期间，经湖南省沅陵县人民法院决定被暂予监外执行，暂予监外执行的期间为2016年8月10日起至2017年10月16日止。因吸食毒品于2016年9月11日经沅陵县公安局决定被行政拘留十五日，并处以罚款2000元，同日决定对其强制隔离戒毒二年，但均因怀孕未执行。因犯容留他人吸毒罪于2017年3月31日被湖南省沅陵县人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元，加上原判贩卖毒品罪未执行完毕的刑期一年四个月六天，并处的罚金五千元，合并执行有期徒刑二年三个月，并处罚金八千元。因犯贩卖毒品��于2017年3月30日被沅陵县公安局刑事拘留，当日变更强制措施为监视居住后，次日被送往怀化市第一强制隔离戒毒所执行强制隔离戒毒。同年5月22日，沅陵县公安局决定责令接受社区戒毒三年，同日沅陵县公安局对其执行监视居住。同年6月2日，沅陵县人民检察院决定继续对其监视居住。湖南省沅陵县人民法院审理湖南省沅陵县人民检察院指控原审被告人张君犯贩卖毒品罪一案，于2017年11月6日作出（2017）湘1222刑初137号刑事判决。原审被告人张君不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人,认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。湖南省沅陵县人民法院判决认定：2017年3月上旬一天，被告人张君从溆浦一男子手中花2100元购买了8克毒品甲基苯丙胺、70颗麻古及1小袋毒品海洛因。当月15日至16日期间，张君在沅陵��城内多次向吸毒人员贩卖毒品甲基苯丙胺，得款500元。具体分述如下：1、2017年3月15日12时许，被告人张君在沅陵县向吸毒人员陈某贩卖毒品甲基苯丙胺一小袋及一颗麻古，约重0.4克，得款200元；2、2017年3月15日17时许，被告人张君在沅陵县向吸毒人员陈某贩卖毒品甲基苯丙胺一小袋及一颗麻古，约重0.4克，得款200元；3、2017年3月16日18时许，被告人张君在沅陵县龙大酒店8202房间内向吸毒人员张某1贩卖毒品甲基苯丙胺一小袋及一颗麻古，约重0.4克，得款100元。2017年3月29日，沅陵县公安局民警在沅陵县池溶路7号张君的出租房内将其抓获，并依法从其卧室内扣押毒品冰毒疑似物5小袋、麻古疑似物3小袋、海洛因疑似物7小袋。经鉴定，该些毒品疑似物中检出甲基苯丙胺、海洛因成分。经称量，甲基苯丙胺净重14.58克、海洛因净重5.8���（其中无主海洛因疑似物净重3.52克）。2017年5月23日，沅陵县公安局扣押被告人张君3万元。上述事实，有被查获的毒品照片,户籍资料、到案情况说明、刑事判决书等书证,证人张某1、陈某的证言,被告人的供述和辩解,鉴定意见,勘验、辨认、搜查、称量笔录等证据予以证明。湖南省沅陵县人民法院认为：被告人张君以贩养吸，多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人张君在判决宣告后，刑罚执行完毕前，发现还有其他罪行没有判决，应当数罪并罚。张君曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的贩卖毒品罪，系毒品犯罪再犯、累犯，应当从重处罚。公安机关扣押的未随案移送的涉案毒品和供犯罪所用的三星手机一部，应当予以��收。据此判决：一、被告人张君犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五千元，加上原判容留他人吸毒罪、贩卖毒品罪合并执行的有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币八千元，决定合并执行有期徒刑八年，并处罚金人民币一万三千元；二、依法没收公安机关扣押的未随案移送的涉案毒品和供犯罪所用的三星手机一部，由公安机关依法处理。原审被告人张君上诉提出：在出租屋内查获的毒品不是她的，没有贩卖过毒品，其行为不构成犯罪，请二审法院依法改判。经审理查明：2017年3月上旬一天，上诉人张君花2100元毒资从溆浦县一叫“高峰”的男子手中购买了8克甲基苯丙胺（冰毒）、70粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）和1小袋海洛因。当月15日至16日期间，张君在沅陵县城内两次向吸毒人员陈某、张某1贩卖毒品甲基苯丙胺��得赃款300元。具体分述如下：1、2017年3月15日17时许，上诉人张君在沅陵县向吸毒人员陈某贩卖毒品甲基苯丙胺一小袋（重约0.4克）及一粒麻古，得赃款200元。2、2017年3月16日18时许，上诉人张君在沅陵县龙大酒店8202房间内向吸毒人员张某1贩卖毒品甲基苯丙胺一小袋（重约0.4克）及一粒麻古，得赃款100元。2017年3月29日，公安人员在沅陵县池溶路7号上诉人张君的出租房内将其抓获，并依法从其卧室内扣押毒品甲基苯丙胺疑似物5小袋、甲基苯丙胺片剂疑似物3小袋、海洛因疑似物7小袋。经称量，甲基苯丙胺疑似物净重7.66克，甲基苯丙胺片剂疑似物净重6.92克，海洛因疑似物净重5.8克（其中无主海洛因疑似物净重3.52克）。经鉴定，甲基苯丙胺疑似物中均检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺片剂疑似物中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，海洛因疑似物中均检出海洛因成分。2017年5月23日，沅陵县公安局扣押被告人张君3万元。上述事实，有经法庭质证、认证并查证属实的下列证据证明：1、沅陵县公安局出具的到案情况说明，证明上诉人张君于2017年3月29日在沅陵县沅陵镇池溶路7号张君的出租屋内被抓获的事实。2、现场勘验笔录、搜查笔录，现场图及照片，证明案发现场沅陵县白寺路旁的池溶7号张君出租房的方位、概貌等现场情况。2017年3月29日，沅陵县公安局侦查人员对张君的住处进行勘验及搜查，在其卧室桌子上发现一个吸食毒品的“冰壶”；卧室床头柜上有一个纸盒子和一个圆柱形盒子，在纸盒子里发现一个用透明袋包装的晶体状冰毒疑似物（张君称是冰毒），圆柱形盒子里有很多透明小塑料袋及几个装有物品的小塑袋料袋子（张君称是脑复康）；在卧室沙发角落处一个纸袋子里发现一个用透明袋子包装的毒品海洛因疑似物（张君称是海洛因）；在卧室电脑旁边的角落一个纸盒子里发现大量橙色小塑料袋及一个装有麻古疑似物的深蓝色塑料袋（张君称是麻古）。上述查获的物证照片已经上诉人张君辨认、确认。3、扣押决定书，扣押物品、文件清单，接收涉案财物清单，证明2017年3月30日公安人员从上诉人张君处扣押1部三星手机、1袋麻古（68颗）、6袋毒品冰毒、海洛因、麻古（透明塑料袋包装的1袋冰毒、4个小透明塑料袋包装的海洛因、1个黄色小塑料袋包装的麻古5颗）、1袋海洛因（透明塑料袋包装的无主）、1袋冰毒（黄色小塑料袋包装）、2袋毒品冰毒、海洛因、麻古（2个小透明塑料袋包装的海洛因、3个黄色小塑料袋包装的冰毒、1个小透明塑料袋包装的1颗麻古）；还证明2017年5月23日，依法扣押了张君3万元人民币。4、称量笔录和称量照片，证明2017年3月30日公安人员对从张君出租屋查获的毒品冰毒疑似物、海洛因疑似物、麻古疑似物分别进行称重，其中海洛因疑似物总净重2.28克，冰毒疑似物总净重7.66克，麻古疑似物74粒总净重6.92克，无主海洛因疑似物净重3.52克。5、怀化市公安局刑事科学技术研究所怀公物鉴（理化）字[2017]381号物证检验意见，证明经鉴定，上述查获的毒品冰毒疑似物5小袋中均检出甲基苯丙胺成分，麻古疑似物3小袋中均检出甲基苯丙胺成分和咖啡咽成分，海洛因疑似物7小袋检中均出海洛因成分。6、证人张某1（绰号二伟）的证言，证明2017年3月15日中午12时许，他和陈某、孙某、黄某四人在三龙大酒店8202房间内休息，后陈某出去找张君买了200元的冰毒（约0.5克）及一粒麻古，具体是在哪里交易的不清楚，后他们四人在���间以“冰壶过滤”的方式吸食了。当日16时许，他们四人又犯毒瘾了，因陈某身上没钱，他就要陈某找张君买200元的冰毒和麻古，等他有钱了再通过微信把钱转给张君。过了半个小时，陈某带着一小袋冰毒（约0.5克）和一粒麻古回到房间，尔后他们四人在房间以“冰壶过滤”的方式吸食了。3月16日15时许，他微信联系张君后，先通过微信转了前一天下午陈某未付了200元毒资，尔后又转了100元钱买100元的冰毒和麻古，并要张君把毒品送到三龙大酒店8802房间。过了半个小时，张君来到房间后，交给他两小袋冰毒（每袋约0.5克）和一粒麻古，然后他和陈某、孙某、黄某就吸食毒品。当日23时许，公安人员查房时，他、陈某、孙某、黄某在房间内吸食了毒品。房间是陈某开的，房钱也是陈某付的。7、证人陈某（绰号姥姥）的证言和辨认笔录。陈某共有四次问话笔���。前两次证明最近他一共吸食过三次毒品。2017年3月15日11时许，他和张某1、孙某三人在三龙大酒店8802房间玩时，三人提议吸食毒品。后他打电话联系张君购买冰毒和麻古，张君讲其有事，要他联系张芳。他联系张芳后，在郑家村乡政府附近与张芳见了面，后他通过微信转给张芳200元毒资，张芳交给他一小袋冰毒和一粒麻古。他拿到毒品回到三龙大酒店8802房间后通过“冰壶过滤”的方式与张某1、孙某一起吸食毒品。过了一会儿，外号叫“兵哥”的人来到房间，看见房里还有一点冰毒和麻古，“兵哥”就把剩余的毒品吸食完了。当日17时许，他们四人吃过晚饭后，又提议购买毒品吸食，张某1就联系了张君买毒品。张某1联系好后要他去取毒品。他电话联系张君后，就前往沅陵县老消防大队附近找张君拿了200元的一小袋冰毒和一粒麻古。后他和张某1、孙某、“兵哥”��起在三龙大酒店8202房将买的毒品通过“冰壶过滤”的方式吸食了。3月16日17时许，他和张某1、孙某三人在三龙大酒店8802房间玩时，三人又提议吸食毒品。张某1联系张君后要他去取毒品。他打电话联系张君后，张君要他去汇鑫丽景大酒店下面等候。他一个人打车来到汇鑫丽景酒店后将张君接到三龙大酒店8202房间。到房间后，张君将200元的一小袋冰毒和一粒麻古交给他。后他和张某1、孙某、“兵哥”、张君一起在8202房将毒品吸食了一部分。晚上10时许，公安人员来查房时，张某1跑到床头吞食了什么东西，后他和孙某、“兵哥”被带到公安机关，张某1被带到医院去了。200元的毒品包括一小袋冰毒（约0.2克）和一粒麻古。8202房间是他开的，登记的也是他的身份证，每天的房费是168元，是他付的。第三、四次所作证言证明第一次购买的冰毒和麻古是在附近找张君买的，���是找张芳买的，其他证言内容与前两次一致。8、手机微信记录，证明张某1（绰号二伟）于2017年3月16日15时41分、53分通过微信发红包方式两次向上诉人张君（微信名叫“天边小月”）付款200元、100元，其中200元为3月15日的购毒款，张君已收钱的事实及两人联系购买毒品的时间、地点等事实，与证人张某1、陈某的证言及上诉人张君在公安侦查阶段、检察院审查起诉阶段的供述一致。9、通话详单，证明2017年3月15日12时许，张君（手机号码183××××0177）与陈某（手机号码137××××4044）电话联系过；2017年3月15日17时许，张君与陈某电话联系过。10、现场检测报告书，证明2017年3月30日，上诉人张君的新鲜尿液经检测，结果呈甲基苯丙胺阳性。11、刑事判决书、暂予监外执行决定书、沅陵县公安局强制隔离戒毒决定书及回执、沅陵县��安局责令社区戒毒决定书、回执，证明上诉人张君曾因犯贩卖毒品罪于2005年7月13日被沅陵县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；因犯贩卖毒品罪于2012年7月27日被沅陵县人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元；因犯贩卖毒品罪于2013年9月22日被沅陵县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元，同年10月8日因被诊断为宫内孕23周单活胎，被沅陵县人民法院决定暂予监外执行一年。在暂予监外执行期间，又因犯贩卖毒品罪，于2014年9月2日被沅陵县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，加上原判没有执行完毕的刑罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元，2015年12月19日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2016年6月1日被沅陵县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千��，因怀孕及哺乳期间被沅陵县人民法院决定暂予监外执行，暂予监外执行的期间为2016年8月10日起至2017年10月16日止。2016年9月11日，张君因吸食毒品被沅陵县公安局决定行政拘留十五日，并处以罚款2000元，同日决定对其强制隔离戒毒二年，但均因怀孕未执行；因犯容留他人吸毒罪于2017年3月31日被沅陵县人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元，加上原判贩卖毒品罪未执行完毕的刑期一年四个月六天，并处罚金五千元，合并执行有期徒刑二年三个月，并处罚金八千元。因犯贩卖毒品罪于2017年3月30日被沅陵县公安局刑事拘留，当日变更强制措施为监视居住，次日被送往怀化市强制隔离戒毒所执行强制隔离戒毒，同年5月22日，沅陵县公安局决定责令其接受社区戒毒三年。12、户籍资料，证明上诉人张君的身份情况，作案时已达完全刑事责任年���。13、上诉人张君在公安机关侦查阶段和检察院审查起诉阶段的供述及辨认笔录：2017年3月上旬一天，她在沅陵县城食尚快乐餐厅下面花2100元从一名叫“高峰”的溆浦男子手中购买了8克左右“冰毒”、70粒麻古，“高峰”送给他约1克海洛因。她一共贩卖了两次毒品，其中一次是外号叫“佬佬（陈某）”的人，第二次是外号叫“二伟（张某1）”的人。第一次是2017年3月15日下午18时许，“姥姥”（陈某）发微信找她买一个油一个果子（0.4克冰毒和1粒麻古），她答应后就在微信里告诉陈某毒品一个油和一个果子放在她家门口的纸盒子里，尔后她就到汇鑫丽景酒店去了。过了约20分钟，陈某回信说他在家门口把毒品取走了，当时陈某没有直接给钱，陈某说通过微信红包的方式支付给她。第二次是2017年3月16日下午17时许，“二伟”（张某1）通过微信红包先替陈某支付了前一天下午陈某购买毒品未付的200元毒资后，又通过微信红包给她支付了100元毒资，并要她送0.4克冰毒和1粒麻古到沅陵县龙酒店，张某1要陈某联系她。因当时她在沅陵县汇鑫丽景酒店，她就要陈某到汇鑫丽景酒店大门口等她。过了十几分钟，陈某来后与她一起打的士去了沅陵县龙酒店8202房间。进入房间后，她看见张某1和另外两个不认识的年轻小伙子在房间内等她，她拿出了0.4克冰毒和1粒麻古，然后她们五人（她、“陈某、张某1及两个不认识的小伙子将这些毒品吸食完了。她的微信名叫天边小月。因为陈某找她买毒品时没给钱，而张某1主动替陈某将钱给了她，所以她就少收了张某1100元。她卖毒品是想赚点小钱供自己吸食，两次赚了80元。公安人员从她家搜查出来的冰毒、麻古和一小部分海洛因是她的,这些毒品都是找“高峰”买的，但从出租屋沙发上搜出��3.52克海洛因不是她的，她不知道是谁放在她家的。她的出租屋就她一个居住，但经常有吸毒人员到家里来玩。在一审庭审中辩解她没有贩卖过毒品。本院认为，上诉人张君贩卖毒品海洛因、甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂总计十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。公安机关在其出租屋内查获的毒品除3.52克海洛因外，其余毒品应当认定为其贩卖毒品的数量。原判认定张君于2017年3月15日12时在沅陵县附近贩卖毒品给陈某的事实，陈某前后共作了四次证言，但前后所作证言相互矛盾，虽然张某1所作证言证实这次是陈某找张君购买的，但其并没有亲眼看见两人交易毒品的过程，且张君一直未供认该笔事实，同时也没有其他证据印证，原判认定该笔贩卖毒品的事实不清，证据不足。故张君上诉所提该笔事实不成立的上诉理由成立，本院予以采纳。但张君另两笔分别���卖毒品给陈某、张某1的事实有其本人在公安机关和检察院的多次稳定供述，并有证人陈某、张某1的证言、微信红包转账记录、手机通话详单等证据印证，足以认定。故该上诉理由及张君所提其行为不构成犯罪，请求改判无罪的上诉理由均不能成立,本院不予采纳。张君属以贩养吸的吸毒人员，在其出租屋内查获的毒品除海洛因3.52克，其他应认定为贩毒的数量。故张君上诉提出在其出屋内查获的毒品不是她的上诉理由不能成立，本院不予采纳。张君以贩养吸，可酌情从轻处罚。张君在判决宣告后，刑罚执行完毕前，发现还有其他罪行没有判决，应当数罪并罚。张君曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的贩卖毒品罪，系累犯，毒品再犯，应当从重处罚。公安机关扣押的未随案移送的涉案���品和供犯罪所用的三星手机一部，应当予以没收。综上所述，原判认定的事实除第一笔贩卖毒品的事实外，其他犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十九条第一、三款、第七十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  许云生审 判 员  龚 琰审 判 员  刘哲艺二〇一七年十二月十九日代理书记员  禹 治附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩���、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随���追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以���，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；