河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终12596号上诉人(原审原告)：韩新亮，男，1969年4月21日出生，汉族，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：侯晓阳，河南零度律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南省方圆招标代理有限责任公司，住所地郑州市东明路174号。法定代表人：郭玉山，董事长。委托诉讼代理人：祖刘杰，河南元慧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭玉山，男，1948年7月15日出生，汉族，住河南省舞钢市。被上诉人（原审被告）：河南省建筑安装工程有限公司，住所地河南省郑州市纬五路16号付6号。法定代表人：赵天福，董事长。委托诉讼代理人：宁广隆，河南英泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈文杰，河南英泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南四方房地产开发有限责任公司，住所地河南省郑州市东明路174号。法定代表人：顾进，执行董事兼总经理。上诉人韩新亮、河南省方圆招标代理有限责任公司（以下简称方圆公司）因与被上诉人郭玉山、河南省建筑安装工程有限公司（以下简称建安公司）、河南四方房地产开发有限责任公司（以下简称四方公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服新郑市人民法院（2015）新民初字第4883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年08月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人方圆公司未按照规定交纳上诉费用，经本院催缴后仍不予缴纳。本案现已审理终结。韩新亮上诉请求：1.郭玉山个人借用建安公司资质进行施工，一审判决认定郭玉山系职务行为属于认定事实不清、适用法律错误。郭玉山和建安公司应当共同向韩新亮支付工程款、货款、质保金1873087.59元并支付利息，方圆公司应对上述债务承担连带保证责任，四方公司作为发包方应在欠付工程款的范围内对上述债务承担连带还款责任。2、一审判决驳回韩新亮利息部分的诉讼请求没有依据。请求撤销一审判决，依法改判。建安公司辩称，1.达成还款协议时，建安公司并没有与四方公司结算，根据仲裁时四方公司提供的付款单据，建安公司发现四方公司已向韩新亮支付了65万元，该65万元应从欠付工程款中扣除，因此韩新亮请求支付的工程款应为122.308759万元，而不是187.308759元。2、韩新亮诉请支付利息缺乏事实和法律依据。韩新亮借用资质签订承包合同，合同应属无效。根据法律规定，一审法院不支持工程款利息正确。3.一审法院判决结果与韩新亮诉请不符，如果韩新亮坚持其诉求，应当驳回其上诉请求。方圆公司辩称，1.韩新亮不具备主体资格。2.本案涉及非法吸收公众存款，本案应中止审理。3.四方公司向韩新亮支付的65万工程款未计算在一审判决中，一审多计算了65万，实际欠款金额为122.308759万元。请求发回重审。韩新亮向一审法院起诉请求：1.判令建安公司、郭玉山支付工程款、货款、保证金共计187．308759万元及利息（按月利率2％自2014年7月12日起计算至款项还清之日止，截止2015年11月11日的利息为56．192628万元）。2.判令方圆公司对第一项诉讼请求所列债务承担连带保证责任。3.判令四方公司在欠付工程款限额内对第一项诉讼请求所列债务承担连带还款责任。4.本案诉讼费由建安公司、郭玉山、方圆公司、四方公司承担。一审法院认定事实：2007年8月20日，四方公司（甲方）与建安公司（乙方）就新方圆小区住宅楼工程签订《合作协议书》，约定主要内容如下：通过正规的招标方式，乙方中标，由于特殊原因乙方不再组织施工，由甲方安排队伍全面管理，并履行双方签订的《建设工程施工合同》的义务，甲方向乙方交工程管理费13万元包干；乙方可根据甲方需要刻一枚技术资料专用章，为甲方提供各种证件及交工所需的服务；甲方有权全面管理该工程（如资金支配、人员安排等），有义务协调各种关系；甲方要确保工程质量和安全，并承担该工程的质量、安全、进度、拖欠工资及材料款纠纷、保修等全部责任，交工后该工程若有纠纷存在仍由甲方承担责任；甲方代乙方办理工程手续的票据，竣工资料交给乙方一份存档；为了双方更好地配合，乙方针对新方圆小区住宅楼工程下文成立新郑分公司，具本办理由甲方负责，乙方配合，该项目结束后终止分公司，若有项目继续，另立协议；若甲方代乙方上缴国家规定的税金，应将各种完税凭证原件交乙方等内容。在该《合作协议书》落款处，有四方公司法定代表人郭玉山签名并加盖该公司印章，有建安公司的法定代表人赵天福签名并加盖该公司印章。2009年1月30日，四方公司的郭玉山与建安公司的楚至岭就《合作协议书》签订补充说明（复印件），约定四方公司将工程结构变更规模增大，管理费仍按13万元，以现金方式支付给楚至岭，楚至岭必须做好尽可能的配合工作等内容。2010年5月31日，发包人四方公司与承包人建安公司签订《建设工程施工合同》，约定的主要内容如下：工程名称为新郑市新方圆小区住宅工程，工程地点位于新郑市道××与××路，工程内容为施工图以内的工程总承包，工程承包范围为土建、水电、安装；合同开工日期2010年6月1日，竣工日期2011年12月31日，合同工期总日历天数575天；合同价款7300万元等内容。同年7月30日，发包人四方公司与承包人建安公司新方圆小区工程又签订《建筑工程施工合同补充协议》，约定的主要内容如下：工程内容为新方圆小区1号、2号、3号楼（框剪结构），承包范围为土建、水电安装工程，承包方式为包工包料；各种配电箱、桥梁、电缆由承包人订货并施工，需经发包人确认；不发包范围包括电梯购置及安装工程、消防工程、所有门窗工程及综合布线工程（电话、宽带网、电视、安防系统等）；合同开工日期2010年7月30日，竣工日期2011年7月30日，合同工期总日历天数365天；合同价款根据工程量据实结算，按中标价预算下浮9％等内容。在上述两份合同落款处，有四方公司法定代表人郭玉山、授权代理人李向前各自签字并加盖四方公司印章，有建安公司授权代理人楚至岭签名并加盖建安公司印章及法定代表人赵天福个人印章。2011年3月7日，四方公司（甲方）与瑞腾公司（乙方）签订《安装工程承包协议书》，约定的主要内容如下：工程名称为新郑市新方圆小区1号、2号楼，建筑面积约4万平方米；开、竣工日期自2011年3月3日至2011年12月31日；履约保证金10万元在本协议签订生效后10日内交纳；承包范围为施工图以内的所有水暖电及弱电工程，以及所有变更部分的安装工程；合同承包价格按甲乙结算价下浮16％（包括管理费、开竣工手续费等其他费用），除税金由乙方缴纳外，乙方不再承担其他任何费用；双方对各自职责、施工进度要求、安全生产及文明施工、工程款及保修等内容也进行了约定。在《安装工程承包协议书》落款处，有四方公司法定代表人郭玉山签名并加盖该公司合同专用章，有韩新亮签名并加盖瑞腾公司印章。同年5月19日，瑞腾公司向四方公司交纳水电安装工程质保金10万元。2013年2月26日，建安公司（甲方）与韩新亮（乙方）签订《安装工程劳务承包协议书》，约定的主要内容如下：工程名称为新郑市新方圆小区3号楼；开、竣工日期自2013年2月26日至2013年9月30日；承包范围为主楼施工图以内的所有水暖电工程以及所有变更部分的安装工程；合同承包价格按定额下浮17％；双方对合同条款、双方职责、施工进度要求、安全生产及文明施工、工程款（进度款）、保修等内容也进行了约定。在该协议书落款处，加盖有建安公司印章，有甲方代表李向前及乙方韩新亮各自签名。2013年5月28日，建安公司（甲方）与银象公司（乙方）签订《消防安装施工合同》。约定的主要内容如下：一、工程概况。工程名称为新郑市新方圆小区1号、2号、3号楼及所属地下车库。承包范围：（1）地下车库及主楼等图纸上所涉及的消火栓系统、自动喷淋系统、火灾自动报警系统自动与联动部分，气体灭火系统、防火卷帘及通风防排烟系统等；所有材料、设备均由乙方购买。（2）所有到消防设备配套控制箱的导线、电缆及消防设备控制箱之后至末端设备的全部工程量由乙方施工。（3）所有设备、材料、检测、检验。八、工程价款及结算方式。1、合同结算价。（1）承包及结算方式：包工包料，按实结算，甲方指定或供应材料不进行下浮，材料价格按郑州材料信息拦头价按施工段及季度为界，定额采用《河南省建筑安装工程单位估价表2008》。双方对通用部分、工期要求、承包方式、质量标准验收、工程价款及结算方式、工程价款支付、材料及设备供应、工程保修、违约责任、合同生效与终止等内容也进行详细约定。在该合同落款处，加盖有建安公司印章及其委托代表李向前签名，加盖有银象公司印章及其委托代表韩新亮签名。2013年7月25日，建安公司新郑分公司（甲方）与华控公司（乙方）签订《工矿产品购销合同》，约定的主要内容如下：由华控公司向建安公司新郑分公司配电箱329台，总金额23．1974万元（不含税），交货地点为送货至新郑市工地现场；合同签订后，预付总合同货款的30％，货到工地经验收合格后3日内付清合同余款；双方对质量标准、运输方式及费用负担、供货时间、违约责任等内容也进行详细约定。在该合同落款处，加盖有建安公司新郑分公司印章及其委托代表李向前签名，加盖有华控公司印章及其委托代表韩东军签名。2015年9月28日，郭玉山（甲方）与韩新亮（乙方）就新郑市新方圆小区1号、2号、3号楼及地下车库消防工程款和1号、3号楼水电暖工程款及3号楼配电箱货款欠款事宜达成共识，签订《还款协议》：一、2014年7月12日双方确认该工程优惠后工程款计518.042859万元，3号楼配电箱货款23万元，1号楼工程质量保证金5万元，合计546.042859万元。二、截止到2014年7月12日甲方已支付乙方工程款346.7341万元，2014年7月12日至2015年9月甲方又陆续支付乙方工程款合计12万元，合计支付358．7341万元，下欠工程款及货款共计182．308759万元。三、经双方协商甲方愿意尽快把拖欠的工程款和货款182.308759万元支付给乙方，并承诺2016年5月31日前全部支付完毕，如甲方不能按时支付所欠的工程款及货款时，所有欠款乙方有权按月息2分从2014年7月12日起向甲方追讨利息。四、具体还款期限如下：2015年11月10日前支付67.3万元，2015年12月31日前支付60万元，2016年5月31日前支付下欠的60万元。如有任何一期款项没按时支付，乙方则视为所有未付款项提前到期。五、此协议一式两份，双方各执一份具有同等法律效力。六、此协议自双方签订之日起生效，所有欠款项全部还清自动失效。在《还款协议》落款处，有甲方郭玉山签字并书写“同意按合同规定执行结算”，有乙方韩新亮签名，有担保人方圆公司法定代表人郭玉山签名并加盖该公司财务专用章。2015年11月18日，瑞腾公司、银象公司、华控公司分别出具《证明》。瑞腾公司证明其委托韩新亮作为签约代表与四方公司签订《安装工程承包协议书》，因四方公司没有按合同约定履行相应义务，韩新亮在合同履行过程中进行全额垫资，并在工程结束后及时垫付瑞腾公司应得全部款项；银象公司证明其委托韩新亮作为签约代表与建安公司签订《消防安装施工合同》，因建安公司没有按合同约定履行相应义务，韩新亮在合同履行过程中进行全额垫资，并在工程结束后及时垫付银象公司相应费用；华控公司证明经韩新亮介绍其与建安公司新郑分公司签订《工矿产品购销合同》，因建安公司新郑分公司没有按合同约定履行相应义务，韩新亮在合同履行过程中全额垫付华控公司应得全部款项；瑞腾公司、银象公司、华控公司均承诺其各自款项及利息均由合同相对方直接支付给韩新亮，郭玉山在2015年9月28日与韩新亮签订的《还款协议》中涉及其各自款项及利息均由韩新亮享有，无条件配合韩新亮追偿，并对其各自款项及利息不再主张任何权利。上述三份《证明》落款处，加盖有瑞腾公司、银象公司、华控公司各自印章并有其各自法定代表人签名。另查明，1.韩新亮陈述其不具有劳务作业法定资质，借用瑞腾公司资质与四方公司签订《安装工程承包协议书》，但新方圆小区住宅楼工程在2014年1月14日经竣工并交付使用，建安公司对此无异议。2.四方公司自2005年7月25日注册成立，法定代表人为郭玉山；之后，四方公司的法定代表人变更为顾进。3.建安公司陈述四方公司借用其资质开发新方圆小区，并向其交纳管理费，但税费由四方公司交纳。一审法院认为，四方公司与建安公司就新方圆小区住宅楼工程签订《合作协议书》及补充说明约定，建安公司中标后由于特殊原因不再组织施工，由四方公司安排队伍全面管理，并履行双方签订的《建设工程施工合同》的义务；建安公司为四方公司提拱各种证件及交工所需服务，并设立建安公司新郑分公司，具体由四方公司负责，建安公司配合；交工后该工程若有纠纷存在仍由四方公司承担责任等内容。之后，四方公司与建安公司签订《建设工程施工合同》及补充协议。然后，四方公司与瑞腾公司签订《安装工程承包协议书》；建安公司依次与韩新亮签订《安装工程劳务承包协议书》、与银象公司签订《消防安装施工合同》；建安公司新郑分公司与华控公司签订《工矿产品购销合同》；均属四方公司与建安公司履行《合作协议书》约定的内容。由此可知，四方公司借用建安公司资质承包建设其开发的新方圆小区住宅楼工程，由此产生法律后果应当由四方公司与建安公司连带承担。从韩新亮的陈述内容、《还款协议》及瑞腾公司、银象公司、华控公司分别出具的《证明》等证据，可以证明实际上系韩新亮或分别借用上述公司的资质或名义依次与四方公司、建安公司及建安公司新郑分公司签订《安装工程承包协议书》、《安装工程劳务承包协议书》、《消防安装施工合同》及《工矿产品购销合同》，故上述合同均属无效，但韩新亮作为实际施工人可以就其已完成的工程要求支付相应的工程款及货款。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。四方公司自2005年7月25日注册成立，法定代表人为郭玉山，故郭玉山签订的《还款协议》所产生的法律后果应当由四方公司承担，而非由郭玉山个人承担。根据《还款协议》约定的内容可知：工程款为518.042859万元、3号楼配电箱为23万元、1号楼质保金5万元，共计546.042859万元；扣除已付工程款358.7341万元，剩余工程款、货款及质保金为187.308759万元，四方公司应当向韩新亮支付该款项。对四方公司的上述债务，建安公司应向韩新亮承担连带责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。《还款协议》上面未约定保证方式，即方圆公司应当对四方公司上述债务承担连带保证责任，但方圆公司承担连带保证责任后，有权向四方公司追偿。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《还款协议》虽然约定在2016年5月31日前不能全部支付剩余工程款及货款182．308759万元，按月利率2％自2014年7月12日起计算利息。因韩新亮或分别借用瑞腾公司、银象公司、华控公司的资质或名义依次与四方公司、建安公司及建安公司新郑分公司签订的合同均属无效，故韩新亮要求按月利率2％支付利息的诉讼请求，不予支持。郭玉山与韩新亮在《还款协议》中就工程款、货款及质保金已进行了结算，上述款项全部支付给韩新亮；同时，瑞腾公司、银象公司、华控公司也分别出具证明均承诺其各自款项及利息由合同相对方直接支付给韩新亮，并对其各自款项及利息不再主张任何权利，无条件配合韩新亮追偿。在《还款协议》落款处，有担保人方圆公司法定代表人郭玉山签名并加盖该公司财务专用章。方圆公司关于其不承担连带保证责任及韩新亮不具备本案诉讼主体资格的辩称意见，缺乏事实和法律依据，对此不予采纳。郭玉山、四方公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，不影响根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第五十二条第五项、第五十七条、第五十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项及第二项、第十六条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、河南四方房地产开发有限责任公司应当于判决生效之日起十日内向韩新亮支付工程款、货款及质保金187.308759万元。二、河南省建筑安装工程有限公司对河南四方房地产开发有限责任公司的上述债务承担连带责任。三、河南省方圆招标代理有限责任公司对河南四方房地产开发有限责任公司的上述债务承担连带保证责任。四、河南省方圆招标代理有限责任公司承担连带保证责任后，有权向河南四方房地产开发有限责任公司追偿。五、驳回韩新亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26280元，财产保全费5000元，公告费860元，共计32140元，由韩新亮负担7194元，河南四方房地产开发有限责任公司、河南省建筑安装工程有限公司、河南省方圆招标代理有限责任公司负担24946元。本院对一审法院查明基本事实予以确认。另查明：1.2016年3月21日，郑州仲裁委员会作出〔2015〕郑中裁字第116号裁决，关于申请人建安公司与被申请人四方公司新郑市新方圆小区1、2、3号楼建设工程施工合同纠纷一案，该裁决书认定建安公司与四方公司于2010年5月31日签订的《建设工程施工合同》为有效合同，建安公司为施工单位。裁决结果：四方公司向建安公司支付工程款48693400元和违约金。2.二审期间，韩新亮提交2份新证据。证据一：中国执行信息公开网关于郑州市中级人民法院豫（2016）执559号执行信息查询结果，该执行案件执行依据是郑州市仲裁委员会（2015）郑仲字116号裁决书。证明一审判决与该生效仲裁裁决相矛盾。证据二:2017年10月11日，国家企业信用信息公示系统《河南四方房地产开发有限责任公司企业信用信息公示》。证明2012年7月4日，四方公司的股权已经全部转让给案外人，郭玉山已不是四方公司的控股股东及法定代表人。证明一审判决认定的事实和仲裁认定的事实有矛盾，一审法院认定事实不清。方圆公司提交两份新证据。证据一：2017.4.11日郑州公安局郑东分局致郑州市中级人民法院的函。证明该案涉案非法吸收公众存款，应中止审理。证据二：河南四方房地产公司的汇款记录6份。证明四方公司向韩新亮本人汇款45万，向河南瑞腾劳务公司汇款20万，共计65万应从欠款中扣除。建安公司提供两份新证据。证据一：承包协议和劳务承包协议。证明四方公司将工程发包给建安公司，韩新亮又从建安公司承包了工程劳务。证据二：建安公司申请与四方公司仲裁时的证据目录共5页，证明四方公司向韩新亮付款65万的事实，建安公司和韩新亮结算时，未包括该部分，应从欠款中扣除。3.关于方圆公司和建安公司提供新证据并主张四方公司已支付65万元应否从韩新亮主张的工程款中扣除，经本院组织各方对有关证据和事实进行核实，韩新亮认为均系支付其他工程款项，且支付时间均在2015年9月28日达成的还款协议之前，与本案工程款无关，并提交相应证据予以证明。4.二审审理中，经法庭询问，建安公司认为郭玉山在2015年9月28日《还款协议》上签字是代表建安公司的职务行为。方圆公司认为郭玉山签字是代表建安公司的职务行为，同时方圆公司认可在《还款协议》担保人处签字盖章，是为建安公司提供担保。本院认为，上诉人方圆公司在本案中提起上诉后，未按照规定缴纳上诉费，经本院催缴后仍不予缴纳，本案按方圆公司自动撤回上诉处理。本案争议焦点为：一、韩新亮主张的涉案工程款应由谁支付。根据已生效仲裁裁决的认定，2010年5月31日发包人四方公司与承包人建安公司签订的《建设工程施工合同》为有效合同，四方公司在本案中是发包方，建安公司是承包方、施工人。建安公司认可郭玉山在2015年9月28日《还款协议》上签字是代表建安公司，方圆公司认可是替建安公司担保。韩新亮是涉案部分工程的实际施工人，各方均无异议。新方圆小区涉案工程已竣工并交付使用。据此，韩新亮作为实际施工人，有权要求承包人建安公司支付工程款、货款、保证金187.308759万元，担保人方圆公司应承担保证责任，发包人四方公司应在欠付工程款范围内承担责任。韩新亮部分上诉请求成立，本院予以支持。二、关于应否支付利息的问题。韩新亮分别借用瑞腾公司、银象公司、华控公司的资质或名义依次与四方公司、建安公司及建安公司新郑分公司签订的合同均属无效，韩新亮要求支付利息的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。三、关于郭玉山个人应否承担还款责任。《还款协议》是对涉案工程款的确认和结算，虽然还款协议上有郭玉山个人签字，但工程承包人建安公司已明确认可郭玉山行为系职务行为，代表建安公司。保证人方圆公司也认为郭玉山系职务行为，其是为建安公司提供担保。韩新亮认为郭玉山是实际承包人，证据不足，要求郭玉山个人承担本案责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。四、涉案工程款、货款及保证金数额。建安公司、方圆公司主张，四方公司向韩新亮支付的65万元应从《还款协议》中确认的数额中扣除。该65万元系《还款协议》签订前支付，且韩新亮提供的证据能够证明该65万元与其主张的工程款无关。对建安公司、四方公司的该主张，本院不予支持。一审法院认定涉案工程款、货款及质保金为187.308759万元，有据可依。综上所述，韩新亮的上诉请求部分成立。一审判决认定事实不清，适用法律不当，故实体处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第五项、第五十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销新郑市人民法院（2015）新民初字第4883号民事判决。二、河南省建筑安装工程有限公司应当于本判决生效之日起十日内向韩新亮支付工程款、货款及质保金187.308759万元。三、河南省方圆招标代理有限责任公司对河南省建筑安装工程有限公司上述债务承担连带责任。河南省方圆招标代理有限责任公司承担责任后，有权向河南省建筑安装工程有限公司追偿。四、河南四方房地产开发有限责任公司在欠付工程款的范围内，对河南省建筑安装工程有限公司上述第一项债务承担责任。五、驳回韩新亮的其他诉讼请求。二审案件受理费7194元，由河南省建筑安装工程有限公司、河南省方圆招标代理有限责任公司、河南四方房地产开发有限责任公司负担。一审案件受理费26280元，财产保全费5000元，公告费860元，共计32140元，由韩新亮负担7194元，由河南四方房地产开发有限责任公司、河南省建筑安装工程有限公司、河南省方圆招标代理有限责任公司负担24946元。本判决为终审判决。审判长  刘颖超审判员  邓先理审判员  顾立江二〇一七年十二月五日书记员  崔 玉