浙江省瑞安市人民法院民 事 判 决 书(2017)浙0381民初7605号原告：黄笃彰，男，1970年8月9日出生汉族，住瑞安市。原告：陈俊，男，1968年12月1日出生汉族，住瑞安市。委托诉讼代理人：杨建崇，浙江瑞大律师事务所律师。委托诉讼代理人：金新克，浙江瑞大律师事务所律师。被告：浙江奔腾市政园林建设工程有限公司，住所地杭州市富阳区富春街道文教路126号6楼。法定代表人：江春威，董事长。委托诉讼代理人：盛林权，浙江五勤律师事务所律师。第三人：金建军，男，1978年10月17日出生汉族，住金华市婺城区。委托诉讼代理人：游红艳，浙江首望律师事务所律师。原告陈俊、黄笃彰与被告浙江奔腾市政园林建设工程有限公司、第三人金建军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月17日立案后，依法适用简易程序，于2017年10月24日追加金建军为本案第三人参加诉讼，于2017年11月10日公开开庭进行了审理，原告陈俊、黄笃彰的委托诉讼代理人杨建崇、被告浙江奔腾市政园林建设工程有限公司的委托诉讼代理人盛林权、第三人金建军的委托诉讼代理人游红艳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告陈俊、黄笃彰向本院提出诉讼请求：被告支付原告工程款7723894元并支付利息（以7723894元为基数，从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算至判决确定履行期限届满之日止）。事实和理由：被告中标瑞安市火车站站前区市政道路工程（江南大道）施工后，于2008年8月30日和原告签订项目部施工协议书，被告将该工程转包给原告施工，合同价款67989018元。该工程于2013年7月1日竣工，2015年2月13日，工程造价审定价格为63496243元。被告陆续向原告支付了工程款，汇至工程专用户54559000元，代付工资及供应商材料款713349元，代付楼红银沥青款500000元，剩余工程款7723894元未支付。另上述汇至工程专用户54559000元，不包括被告退还原告的履约保证金1903720元。被告浙江奔腾市政园林建设工程有限公司辩称，2008年6月27日，被告中标瑞安市火车站站前区市政道路江南大道工程施工。2008年8月20日，被告将该工程转包给第三人金建军施工，金建军又将该工程二次转包给陈俊，与被告建立工程转包关系的合同相对人是金建军，原告诉称其与被告之间建立了直接的工程转包关系，与客观事实不符。涉案工程审计造价63496243元，业主已全部履行完毕。经被告与金建军结算，金建军共在被告处领取工程款59606777元，扣除管理费、外经证税款、管理人员工资等费用，未结工程款金额为2096410.88元。此前，金建军从被告处借得银行承兑汇票4000000元，被告有权就未结工程款冲抵相应到期借款，被告与金建军之间的涉案工程款已全部结清。根据原告提供的项目部施工协议书，与金建军建立工程转包关系的合同相对人是陈俊，而非黄笃彰。请求驳回原告黄笃彰的起诉，驳回原告陈俊对被告的诉请。第三人金建军述称，金建军没有与黄笃彰签订合同，与金建军建立工程转包关系的合同相对人是陈俊，所以黄笃彰不是适格的主体；扣除协议书约定的管理费，金建军支付给陈俊的工程款已超过审计造价的金额。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：身份证、企业信用信息公示报告、被告与工程建设单位订立的施工合同、竣工验收证书、工程造价咨询报告，本院予以确认并在卷佐证。有争议的证据，原告提供的证据：1、确认书，拟证明原告主体资格；2、项目部施工协议书；拟证明被告将涉案工程转包给原告施工；3、领款凭证，拟证明被告陆续支付部分工程款情况；4、民事判决书，拟证明建设单位已向被告结付工程款以及原告陈俊系实际施工人的事实。被告浙江奔腾市政园林建设工程有限公司对上述证据提出以下质证意见：证据1，三性均有异议，被告对于金建军二次转包给陈俊的相关情况不清楚，该确认书记载的内容系原告单方制作，不具有法律效力，项目部施工协议书载明的承包人仅为陈俊，不包括黄笃彰，因此黄笃彰主体资格不适格；证据2，真实性有异议，被告对项目部施工协议书的存在与履行并不知情，该合同的相对人应当是金建军而非被告；证据3，其中江南大道剩余应付款清单、结算单、班组计量支付表、领款凭证均系原告单方制作，对被告不发生法律效力，其中记载内容的真实性被告无法判断，款项的支付主体并非被告，与被告无关，三份工程款支付申请单内容的真实性没有异议，但记载内容不完整，款项均是通过金建军的确认后由被告支付的，只是作为被告向金建军支付工程款的基础凭证，审批单均有对应的金建军授权委托书作为依据；证据4、真实性没有异议，但对原告主张的待证事实有异议，该判决书只能证明丁志清是实际施工人，不能证明陈俊是实际施工人，同时，该案审理过程中，丁志清也确认工程的第一承包人系金建军，而非原告陈俊。第三人对上述证据提出以下质证意见：证据1，是原告单方制作，没有第三人的签名，对第三人没有约束力，不能证明原告黄笃彰是本案适格主体；证据2，对原告黄笃彰签名有异议，该协议书签订时，黄笃彰没有签名；证据3，其中结算单真实性没有异议，其他证据第三人不清楚；证据4，真实性没有异议。被告浙江奔腾市政园林建设工程有限公司提供的证据：5、施工协议书，拟证明被告将工程转包给第三人金建军施工的事实；6、财务领款凭证（含财物清单、银行汇款凭证、工程款支付申请审批单、委托书、民事调解书、法院执行调解款票据、民事判决书等），拟证明金建军已从被告处领取工程款合计59606777元，与被告建立工程转包关系的合同相对人是金建军；7、网上银行付款回单、税务缴款书，拟证明被告代缴工程税款121649.04元；8、建设工程结算书，拟证明经被告与金建军结算，双方未结工程款金额为2096410.88元；9、借据、承诺书，拟证明金建军至今结欠被告借款4000000元。对上述被告提供的证据，原告提出以下质证意见：证据5，该施工协议书是否客观真实，原告不清楚，如果施工协议书内容真实，被告作为发包人，也应向实际施工人支付工程款；证据6，真实性不清楚，如果内容真实，也仅能说明被告与金建军的关系，不能对抗作为实际施工人的原告，其中有汇至项蒙蒙的帐户的款项，而项蒙蒙是原告方的财物人员，所以被告对实际施工人是二原告是知情的；证据7，税款已经包括在管理费内，不能重复计算；证据8，内容是否真实，原告不清楚，如果是真实的，也只能说明被告与金建军的关系，不能排除被告向二原告支付工程款的义务；证据9，借款情况原告不清楚，且不能证明被告主张的待证事实，与本案无关联性。第三人对上述证据未发表质证意见。本院对上述争议证据认定如下：证据1，系二原告就其内部合伙承包涉案工程所作的确认，非与他人的协议，并不需要被告及第三人的认可，且增加当事人参加涉案合同的履行，并不会对合同相对方造成损害，反而有利于合同履行，原告及第三人的异议理由不能成立，对该证据本院予以采信；证据2，系第三人金建军以被告项目部委托代理人身份与原告签订，合同记载的当事人被告方的项目部，而非第三人，被告的异议理由不能成立，第三人所称的原告黄笃彰的签名问题，不影响黄笃彰作为合伙人成为涉案合同的实际履行人，对该证据本院予以采信；证据3，被告方对其中工程款支付申请单没有异议，第三人对结算单的真实性没有异议，上述证据可证明涉案工程款项的支付情况，本院予以采信，江南大道剩余应付款清单系二原告内部对应付款项的确认，反映了原告诉称的被告代付工资及供应商材料款的713349元的具体构成，可作为原告方的陈述内容，而不作为证据使用，其他证据真实性及与本案关联性不能确定，本院不作认定；证据4系生效法律文书，其记载的内容与本案存在关联性，本院予以采信；证据5，系被告与第三人之间的合同，合同当事人对其真实性没有提出异议，可以证明被告与第三人之间就涉案工程之间的相关约定，本院予以采信，但原告非该合同当事人，该合同对原告没有约束力；证据6－9系证明被告与第三人之间的经济往来情况，无法据此认定原告收取工程款总金额，但其中部分原告确认的向项蒙蒙帐户汇付的款项及向材料供应商支付的款项可作为原告收取的工程款项予以结算，该部分证据，本院予以采信，其余证据与本案所涉原告收取的工程款没有关联性，本院不作认定。根据当事人的陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：瑞安市火车站站前区市政道路江南大道工程项目系由浙江奔腾建设工程有限公司(2015年间名称变更为被告浙江奔腾市政园林建设工程有限公司)中标作为施工单位，被告与建设单位于2008年7月30日就上述工程订立了施工合同。2008年8月20日至21日间，浙江奔腾建设工程有限公司作为甲方与第三人金建军作为乙方订立了一份施工协议书，约定：由乙方金建军承包上述工程施工，甲方中标总价6789018元，扣除甲方提取总价的2％作为管理费后的价款作为乙方的总承包金额，合同范围内，乙方属甲方的合作单位，乙方对外以浙江奔腾建设工程有限公司的名义施工。2008年8月30日，第三人金建军以浙江奔腾建设工程有限公司瑞安市火车站站前区市政道路工程（江南大道）标段项目经理部（甲方）的名义与原告陈俊（乙方）订立了一份项目部施工协议书，约定，由乙方承包上述工程施工，甲方中标价6789018元扣除甲方提取的总价的4％后的价款为乙方的总承包金额，该金额内含税金及其他乙方为完成本工程所有施工内容应承担的一切费用（外进证开取费用包含在甲方提取的4％之内），业主（建设方）支付的所有工程款项，由甲方收取，甲方收到建设方工程款后扣除管理费、外进证开取费用4％后另扣押质量、安全、发票真伪等保证金6％，再拨付乙方，甲方扣押的6％质量、安全、发票真伪等保证金费用待工程验收合格决算后，节余部分一星期内返还乙方。第三人金建军在该合同甲方委托代理人栏中签名。上述工程于2013年7月1日通过竣工验收，2015年2月13日，经工程结算审核确定工程造价为63496243元。现上述工程的建设单位已向被告履行完毕给付工程款的义务。被告及第三人陆续向原告支付了部分工程款，原告确认：通过其帐户收到款项54559000元工程款及退还履约保证金1903720元、代付工资及供应商材料款713349元、代付楼红银沥青款500000元。上述代付款713349元中包括支付案外人丁志清的工程款，原告确认该部分金额为298358元，就丁志清的工程款支付问题曾经过诉讼，确定由陈俊给付丁志清工程款270958元，被告浙江奔腾市政园林建设工程有限公司对该款项承担连带清偿责任，在执行过程中，由被告浙江奔腾市政园林建设工程有限公司实际支付了执行款305097元（包括利息、诉讼费、执行费）。上述代付沥青款即是温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿民初字第714号调解书中确定由被告给付温州市华昌市政工程有限公司的工程款，被告实际支付550000元（汇入案外人娄洪银帐户）。本院认为：本案中订立于2008年8月30日的项目部施工协议书，系以被告的项目部作为甲方（发包人），第三人金建军是以甲方委托代理人的身份签署该协议书，而被告又是涉案工程的中标施工合同，使得作为合同相对方的原告足以相信第三人是代表被告签署该协议，被告虽与第三人之间就涉案工程签订了转包协议，但该转包协议仅能约束被告与第三人，对原告方没有效力，且该转包协议约定：乙方（原告）对外以浙江奔腾建设工程有限公司的名义施工，也足以说明就涉案工程的外部关系而言，被告同意第三人以被告名义进行，因此被告辩称其未与原告方建立工程转包关系，本院不予采纳，被告作为上述项目部施工协议书的发包方应向原告方承担相应义务。该协议书记载的施工方虽为原告陈俊一人，但二原告已确认了二人在涉案工程施工中的合伙事实，该协议书施工方的义务实际由二原告履行，二原告作为实际施工方以共同原告身份提起本案诉讼并无不当。本案中，被告及第三人确认了被告违法转包涉案工程的事实，同时原告作为个人没有建筑施工企业资质，因此上述项目部施工协议书违反法律效力强制性规定，属无效合同。鉴于涉案工程已经竣工验收合格，原告可要求被告参照合同约定支付工程价款。涉案工程的总价款经审核确定为63496243元。上述施工协议书约定：被告提取的总价的4％后的作为原告方的总承包金额，因此被告应向原告支付的工程款总额为60956393元（63496243×0.96），按协议书约定质量、安全、发票真伪等保证金6％是在工程施工过程中暂时扣押，在工程验收合格决算后一星期内返还原告，现工程已验收合格并办理决算，该6％保证金款项已至履行期，被告扣押该款项没有相应依据，对被告及第三人要求扣押该6％保证金，本院不予采纳。被告提供的证据证明的是被告与第三人之间就工程价款所作的结算，第三人收取的款项不能等同于向原告履行，按照原告确认的其收取工程款项的金额，结合相关证据，可以认定被告方为原告垫付了案外人丁志清的工程款270958元及相应的欠款利息、诉讼费、执行费合计305097元，该工程款项270958元最终债务人为原告，由于原告未支付工程款而产生的相应费用也应由原告负担，原告仅确认其中的298358元，差额6739元（305097－298358）也应在被告应付原告工程款中予以扣减，被告实际支付的温州市华昌市政工程有限公司的工程款为550000元，原告仅确认500000元，差额50000元，也应予以扣减，原告确认通过其帐户收到款项中包括54559000元工程款及退还履约保证金1903720元，经本院审查其提供的银行帐户明细表，并无退还履约保证金的记载，原、被告的合同中也无履约保证金的约定，因此原告将该1903720元的性质确定为退还履约保证金没有相应依据，应作为原告已收取的工程款在被告尚应支付的工程款中予以扣减。另本案中原告仅针对欠付工程款提出诉讼请求，没有就履约保证金提出主张，就履约保证金，在本案中不作处理，如原告认为被告还须向其退还履约保证金，可另行主张。综上，被告现尚应支付工程款3223585元（60956393－54559000－1903720元－713349－6739－500000－50000）。原告要求自起诉之日始，按中国人民银行同期同类贷款利率计算欠付工程价款利息，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、被告浙江奔腾市政园林建设工程有限公司给付原告陈俊、黄笃彰工程款3223585元及利息（自2017年7月17日始至本判决确定给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息），于本判决生效后十日内履行。二、驳回原告陈俊、黄笃彰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65867元，减半计取32933元，由原告陈俊、黄笃彰负担16639元，被告浙江奔腾市政园林建设工程有限公司负担16294元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费65867元（具体金额由温州市中级人民法院确定，多余部分以后退还）］。审 判 员  吴 健二〇一七年十二月六日代书记员  宋一静