江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏12民终2627号上诉人（原审原告）：泰州市天工人防工程建设有限公司。住所地：江苏省泰州市海陵区五一路***号。法定代表人：高文忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：耿世帅，江苏律友律师事务所律师。上诉人（原审被告）：泰州市海泉商品混凝土有限公司,住所地：江苏省泰州市海陵区工业园区泰安路29号1栋。法定代表人：王双红，该公司总经理。委托诉讼代理人：王佑和，江苏奕俊律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈永胜，江苏奕俊律师事务所律师。上诉人泰州市天工人防工程建设有限公司（以下简称天工公司）与上诉人泰州市海泉商品混凝土有限公司（以下简称海泉公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省泰州市海陵区人民法院（2016）苏1202民初5094号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。天工公司上诉请求：一、撤销江苏省泰州市海陵区人民法院（2016）苏1202民初5094号民事判决，依法改判或者发回重审。二、本案一、二审诉讼费由海泉公司承担。事实和理由：1.海泉公司提供的混凝土用于工程主体建设，因质量不合格需要加固，必然导致工期延误。故案涉工程产生的延期违约金理应由海泉公司承担。此外，因工程质量存在问题所产生的水电费，进而解除合同产生的塔吊拆卸费、塔吊租赁期延长产生的租赁费均与海泉公司有直接的因果关系，上述费用也应由海泉公司承担。2.即便按一审法院认定的天工公司因工程质量不合格产生的损失只有加固费用700000元、鉴定费用105000元、检测费21815元、以及加固设计费用20000元等费用，那也应按上述金额的比例80%予以赔偿，一审法院计算的赔偿基数有误，请求予以纠正。针对天工公司的上诉，海泉公司二审辩称：1.已有证据证实天工公司在施工过程中，先后三次停工，均系其缺乏资金、缺乏施工人员以及违规操作所致，无预拌混凝土质量问题而造成停工的情形，对因自身原因停工产生的损失只能由其自己承担。2.关于损失及承担比例的问题。当事人有权处分自己的民事权利，但天工公司与案外人调解确定的损失没有得到法院的认可，不能确定是否真实有效，故不应当认定为事实上产生的损失。海泉公司上诉请求：一、撤销江苏省泰州市海陵区人民法院（2016）苏1202民初5094号民事判决，依法改判驳回天工公司的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由天工公司承担。事实和理由：1.海泉公司向天工公司供应的预拌混凝土不存在质量问题。①双方在《混凝土购销合同》中约定，如需方发现质量问题，在送货之日起60天内用书面形式通知供货方，否则视为质量合格。海泉公司自2013年8月22日一直供货至2014年3月23日，在此期间以及自后的60天内，天工公司始终没书面通知海泉公司混凝土存在质量问题；②海泉公司供应给天工公司的是预拌混凝土，而成品混凝土的强度不仅与预拌混凝土的质量有关，还与预拌混凝土的浇筑、养护、结构设计、钢筋配置有关。检测报告中的成品混凝土质量不合格，并不当然是因为海泉公司的产品不合格，还有可能是其它原因；③泰州市兴泰建设工程监理有限公司（以下简称监理公司）因与本案存在利害关系，其出具的天工公司在混凝土浇筑过程符合规范的证明不能作为证据使用；④海泉公司的供货是间断性的供货，案涉工程所用的混凝土并非全部由我公司供应。即使天工公司承建的工程存在质量问题，也不能推断出我公司供应的混凝土存在质量问题。2.苏州中正工程检测有限公司出具E03700001500953检测报告不能作为证据使用。①该检测报告是鸿泰公司与天工公司因建筑工程施工合同在高港法院审理中作出，海泉公司不是该案的当事人，也未参与该检测的申请、检验机构的选择，更未参与检测工作的全部过程；②天工公司本身对该检测报告也是提有异议的；③上述施工合同纠纷系调解结案，该检测报告未经人民法院确认其效力。3.关于天工公司的损失。①上述施工合同纠纷中涉及的工程加固费用700000元、加固设计费用20000元未经人民法院审理确认。天工公司在调解中自愿承担上述费用并自愿放弃应收工程款是其单方行为，不能将该损失由海泉公司承担；②天工公司始终没有书面通知海泉公司混凝土存在质量问题。即便存在问题，由于天工公司的失职未能及时发现质量问题而及时停工，扩大的损失应由其承担。4.关于责任的分担。如前所述，即便海泉公司供应的预拌混凝土有质量问题，但天工公司在施工过程中的钢筋间距与设计的钢筋间距也严重不相符，也是导致工程不合格的重要因素。此外，混凝土的浇筑、养护也会影响到混凝土的质量。一审法院迳行依照天工公司的诉讼请求按80%的比例要求海泉公司承担责任没有法律依据。针对海泉公司的上诉，天工公司二审答辩称：1.相关检测报告已经能够证明海泉公司提供的混凝土不符合合同约定的质量标准。2.监理公司出具的情况说明已经证明天工公司在实际施工过程中符合规范。海泉公司认为混凝土质量问题系天工公司操作不当造成不是事实。天工公司一审诉讼请求：1.判令海泉公司赔偿天工公司经济损失955976元（以天工公司全部损失1194970元的80%计算）。2.本案诉讼费用由海泉公司承担。一审法院经审理查明，2013年8月22日，天工公司作为需方与供方海泉公司签订《混凝土购销合同》，约定供方向需方提供强度等级为C30的混凝土约1500立方米用于鸿泰公司相应项目工程。合同第三条“质量标准”约定，按照国家GB/T14902-2203《预拌混凝土》，GBJ107《混凝土强度检验评定标准》执行；……。合同第九条约定，本工程试块由供方负责。如发生试块不合格所产生的责任，包括回弹、钻芯实体后所发生的责任均由供方负责。合同第十三条约定，因施工因素造成的混凝土质量问题所产生的相应损失，由需方承担。供方应在混凝土龄期到达后向需方提交《混凝土抗压强度检测报告》。供方应在每次浇捣时第一车向需方提交《混凝土配合比》等相关资料。相关项目工程施工过程中，部分混凝土试样的混凝土抗压强度检测报告结果为异常、无效、低于设定强度规定值等，后经混凝土回弹检测，检测报告确认部分部位的混凝土强度推定值低于设定强度规定值30MPa的标准。2015年1月30日，海泉公司向天工公司出具“关于鸿泰钢构工程混凝土强度的检测说明”载明：“我司供应的鸿泰钢构工程办公楼商品混凝土，在工程主体检测时因碳化原因，回弹值为达到设计强度要求，现经多方协调沟通，决定采用钻芯取样检测作为最终鉴定结果，对此我司表示认可，关于本次检测的费用，如钻芯取样结果为合格，我司不承担任何费用，如检测结果为不合格，则本次检测费用由我司承担”。2015年4月28日，相应项目工程发包方鸿泰公司以工程施工方天工公司延误工期、已建工程存在质量问题为由向泰州市高港区人民法院提起诉讼，要求与天工公司解除建设施工合同；支付延误工期的违约金以及对存在质量问题的工程进行翻修和加固，并扣除相应费用。该案审理过程中，根据鸿泰公司的申请，法院委托苏州中正工程检测有限公司进行工程质量检测。2015年11月2日，苏州中正工程检测有限公司出具E03700001500953检测报告，检测项目为钢筋间距、钻芯法检测混凝土强度，检测结论为（1）钢筋间距：共检测40个板类构件的钢筋间距，检测数据共240个，其中合格点67个。（2）混凝土强度检测：一层柱实测现龄期混凝土强度推定值大于30.0MPa；二层梁、二层柱、三层柱、四层梁、四层柱、五层梁、五层柱、屋面梁实测现龄期强度推定值均小于30.0MPa。2015年12月7日，鸿泰公司与天工公司达成调解协议，并由泰州市高港区人民法院作出（2015）泰高民初字第00687号民事调解书。该调解书对双方当事人达成的协议予以确认：“……二、鸿泰公司还应给付泰州市天工人防工程建设有限公司工程款1130000元；泰州市天工人防工程建设有限公司向鸿泰公司支付加固费用700000元、违约金600000元、鉴定费用105000元、检测费21815元、水费1456.04元以及电费14623.2元，另泰州市天工人防工程建设有限公司自行支付加固设计费用20000元，双方一致同意上述费用相互抵扣，超额部分的费用天工公司予以放弃。涉案工程由鸿泰公司自行加固。三、泰州市天工人防工程建设有限公司在鸿泰公司施工时搭建的塔吊由海泉公司在本协议签订后15日内自行拆除，天工公司方予以协助。……”。后天工公司认为海泉公司提供的混凝土存在质量问题违反合同约定，应当赔偿天工公司的经济损失，故提起本案诉讼。一审法院认为，本案中，天工公司、海泉公司对双方签订混凝土购销合同及海泉公司向天工公司提供混凝土用于鸿泰公司工程项目，并无异议。双方争议焦点为：1.海泉公司提供的预拌混凝土是否存在质量问题。2.天工公司主张的损失计算标准应否得到支持。关于争议焦点1。本案中，施工过程中，由发包方送交用于工程质量检测的相应混凝土抗压强度检测报告确定送检的部分混凝土试块的结果不符合要求；后因试块强度不合格而进行的混凝土回弹检测的相应检测报告亦确定工程相应部位的抗压强度不符合要求。其后，发包方与作为建设施工方的天工公司之间的案件审理中，相应司法鉴定单位出具的检测报告亦确认相应部位的混凝土强度推定值低于设定强度规定值30MPa的标准。故天工公司提交的证据能够证明海泉公司提供的混凝土强度不符合合同约定的C30的强度等级要求，存在质量问题。海泉公司辩称，检测结果不合格并非海泉公司提供的混凝土质量问题导致而系因天工公司在施工过程中存在掺水搅拌及振荡不实等违反施工规程的操作造成；且海泉公司未参与检测、鉴定过程，海泉公司不认可上述检测报告。海泉公司上述关于天工公司操作违反施工规程的抗辩事由与工程监理单位提交的关于“混凝土的浇筑过程符合规范要求”的说明相悖，且未能提交证据予以证实，故其该项抗辩事由依法不予支持。关于各项检测报告，案涉购销合同第九条约定，发生试块不合格所产生的责任包括回弹、钻芯实体后发生的责任均由供方负责，合同第十三条约定混凝土龄期到达后需提交《混凝土抗压强度检测报告》。本案所涉《混凝土抗压强度检测报告》系由天工公司、海泉公司认可的提交试块的泰州同一建设工程质量检测有限公司作出，海泉公司亦自认相应试块应以施工方名义提交予检测。故在《混凝土抗压强度检测报告》确认混凝土强度不达标后，由发包方委托上述检测公司进行回弹检测，后由法院委托司法鉴定部门采用钻芯法检测混凝土强度，符合天工公司、海泉公司合同的约定，亦与海泉公司于2015年1月30日向天工公司出具的“关于鸿泰钢构工程混凝土强度的检测说明”互相印证，故海泉公司关于其未参与检测、鉴定过程，相应检测报告的效力不予认可的抗辩事由，依法不予采信。关于争议焦点2。天工公司认为根据天工公司与工程发包方达成的调解协议，其以应收的1130000元工程款抵扣了应付发包方的相应费用，且拆除相应塔吊产生拆除费及租赁费损失64970元，因钢筋问题在整个质量问题中原因极小，故按照80%的比例计算天工公司的损失为1194970元*80%=955976元。关于钢筋问题及混凝土质量问题在案涉工程的工程质量问题中所占比例。本案中，案涉工程设计单位出具说明确认实际配筋能够满足设计的使用功能，故天工公司关于以80%计算混凝土质量问题在案涉工程的工程质量问题中所占比例的主张，依法予以支持。但天工公司以应收的1130000元工程款抵扣的应付发包方的费用不仅仅包括因工程质量问题而支出的费用，其中加固费用700000元、鉴定费用105000元、检测费21815元、天工公司应自行支付加固设计费用20000元系因工程质量问题直接导致，予以确认；相关违约金在鸿泰公司与天工公司的建设施工合同纠纷的诉状中明确为延误工期违约金，天工公司主张相应工程延期均系因质量问题导致，但2013年12月23日的工程例会中已经明确了工期延误的问题，而其后建筑施工纠纷中的司法鉴定系对已完成施工的办公楼进行检测，故天工公司认为违约金600000元系因质量问题导致的主张，依法不予支持；水费1456.04元、电费14623.2元系建设施工中的必要支出，与工程质量问题并无直接关系；天工公司所主张拆除塔吊的拆除费用租赁费用亦系建设施工中的必要支出，与工程质量问题并无直接关系。故天工公司因海泉公司提供的混凝土存在质量问题而造成的损失应为1130000元*（700000元+105000元+21815元+20000元）*80%/(700000元+105000元+21815元+20000元+600000元+1456.04元+14623.2元)=523291.94元。海泉公司应对天工公司该部分的损失承担赔偿责任。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十三条第一款之规定，判决：1.海泉公司于本判决书生效后十日内赔偿天工公司经济损失人民币523291.94元。2.驳回天工公司其余诉讼请求。本案案件受理费13360元，由天工公司负担6046元，海泉公司负担7314元。二审期间，天工公司申请监理公司工作人员、案涉工程监理工程师李学忠出庭，李学忠就天工公司在工程施工过程是否规范进行了说明，对一审中监理公司出具的证明为什么只有公司盖章而缺失经办人签字也予以解释，并愿意补签相关签名。同时，对工程施工过程中的停工陈述系天工公司资金不足、人员不足等原因造成。天工公司对李学忠的陈述予以认可，海泉公司对李学忠陈述的大部分内容予以认可。本院经审理，对原审法院查明的事实予以确认。本案争议焦点：1.海泉公司供应的预拌混凝土质量是否合格；2.如果质量不合格，海泉公司应承担天工公司多大的损失。本院认为：一、关于案涉预拌混凝土的质量问题。1.海泉公司与天工公司签订的《混凝土购销合同》明确约定混凝土用于鸿泰公司的工程项目，海泉公司辩称案涉工程使用的混凝土不都是其供应还有第三方供应的，但海泉公司并没有第三方供应混凝土的任何证据，该上诉理由不能成立。工程施工过程中，混凝土抗压强度检测以及混凝土回弹检测均未达到强度要求，发生纠纷后，当事方决定钻芯取样检测，苏州中正工程检测有限公司出具的E03700001500953检测报告亦表明海泉公司提供的混凝土强度不符合合同约定的强度。尽管该检测报告系在天工公司与鸿泰公司发生诉讼过程中出具的，海泉公司抗辩未参与检验机构的选择以及未参与样品抽样检验，因海泉公司不是该案的诉讼当事人，其当然不得参与检验机构的摇号选择，但杨永才作为海泉公司的工作人员，受天工公司的委托参与了抽样检验，这和海泉公司出具的“关于鸿泰钢构工程混凝土强度的检测说明”内容互相印证，故海泉公司在没有相反证据否定E03700001500953检测报告客观公正性的情况下，该检测报告应作为认定本案事实的依据。2.海泉公司上诉称案涉检测报告中的成品混凝土质量不合格，可能因为工程钢筋间距不符合设计要求以及天工公司施工不规范所造成。经了解，成品混凝土的强度的确不仅与预拌混凝土的质量有关，还与混凝土的浇筑、养护、结构设计、钢筋配置有关，但江苏中诚设计研究院有限公司以及案涉工程监理公司均已出具相应的情况说明，说明实际施工中出具的细微偏差造成的配筋间距对工程质量影响极其微小，实际配筋能够满足使用要求，本工程主要是混凝土强度不足造成的质量问题。监理公司作为工程施工的监理方，也已证实天工公司在混凝土浇筑过程符合规范要求。现海泉公司并无相反的证据证明混凝土强度不够系天工公司施工的不规范所造成，认为监理公司与本案存在利害关系的上诉理由不能成立，本院不予采信。二、关于损失和损失分担的问题。1.本案当事人讼争的损失源于天工公司与鸿泰公司之间的工程质量纠纷。在该案中，鸿泰公司与天工公司最终达成调解协议，并由泰州市高港区人民法院出具调解书予以确认：“……鸿泰公司还应给付天工公司工程款1130000元；天工公司向鸿泰公司支付加固费用700000元、违约金600000元、鉴定费用105000元、检测费21815元、水费1456.04元以及电费14623.2元，另天工公司自行支付加固设计费用20000元，双方一致同意上述费用相互抵扣，超额部分的费用天工公司予以放弃。涉案工程由鸿泰公司自行加固……”在上列款项中，违约金系因工程延期而支付，而工程延期从现有证据看系天工公司资金不足、人员不足以及违规操作等因素造成，并无证据显示系混凝土质量问题造成延期。基于因果关系，调解书中涉及的加固费用、鉴定费用、检测费、加固设计费系因混凝土质量问题所造成，这些费用应作为案涉损失的依据。至于水电费、塔吊拆卸费、塔吊租赁费均与海泉公司无因果关系，天工公司要求上述费用由海泉公司承担的上诉理由不能成立，本院不予支持。而海泉公司认为上述加固费、加固设计费未经法院审理确认，该部分损失不应由其承担的理由亦不能成立，本院不予采信。2.关于损失的承担比例，即钢筋问题及混凝土质量问题在工程质量问题中所占比例如何确认的问题。本案中，江苏中诚设计研究院有限公司以及监理公司均已出具相应的情况说明，说明实际施工中出具的细微偏差造成的配筋间距对工程质量影响极其微小，实际配筋能够满足使用要求，本工程主要是混凝土强度不足造成的质量问题。故天工公司主动要求海泉公司按80%承担因混凝土质量问题造成的损失符合公平、自愿原则，80%系酌情而定并无明显的显失公平之处，本院予以认可。海泉公司认为80%的比例没有法律依据以及天工公司没有及时发现问题解决问题，扩大的损失不应由其承担的上诉理由不是事实，本院不予采信。而天工公司与鸿泰公司纠纷中，天工公司支付的款项除了因混凝土质量问题支付的赔偿金还有其它，双方是一并结算的，而天工公司只愿意按加固费用、鉴定费用、检测费、加固设计费总和的80%与海泉公司进行结算亦不符合公平原则，天工公司该点上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上，上诉人天工公司、海泉公司的上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回天工公司、海泉公司的上诉，维持原判。二审案件受理费13360元，由天工公司负担6680元、海泉公司负担6680元。本判决为终审判决。审判长  冯金严审判员  钱 晖审判员  朱希懋二〇一七年十二月二十七日书记员  张 翔