江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏10民终2885号上诉人(原审被告):上海萝芘服饰有限公司,住所地在上海市蒲东区宣桥镇宣中路6、8号2幢3层。法定代表人：叶宁，总经理。委托诉讼代理人：田敏，公司员工。被上诉人(原审原告):孙成成,女，1989年10月12日出生，汉族，住扬州市邗江区。委托诉讼代理人：邵佳权，江苏石塔律师事务所律师。上诉人上海萝芘服饰有限公司因与被上诉人孙成成劳动争议纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院(2017)苏1002民初2371号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年10月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上海萝芘服饰有限公司二审主要上诉请求与理由为：我方因两名店铺人员突然辞职，造成人手不足，故调整工作时间，但是由于被上诉人不服从我方的安排，这是其他员工也无法调整时间进行工作，我方再次发布调整时间的公告，并对被上诉人进行警告，但被上诉人仍不服从，我方调整工作时间是由于不得已的情况，且双方合同中也有约定，因特殊情况延长工作时间，每天不超过三小时，故我方按照劳动合同法三十九条第一项第二款解除与被上诉人的劳动合同属于合法解除，被上诉人要求支付经济赔偿金无法律依据。请求二审人民法院依法驳回被上诉人的诉讼请求。孙成成的答辩理由为：我们认为原审关于上诉人违法解除劳动关系这一节事实的审理，符合法律规定，认定事实清楚，程序正当，上诉人在上诉状中提及的被上诉人存在过错，违反公司规章制度没有事实和法律依据，请求二审依法维持原判。孙成成原审诉讼请求为：一、2017年4月工资3251.88元；二、加班费2290.5（2016年3月9日、3月10日、3月11日、6月25日、6月26日、8月25日、10月22日共计7天3558.5*2*2）；三、违法解除劳动合同的赔偿金14234元（3558.5*2*2）。原审查明：2015年5月1日原、被告签订了一份合同期自2015年5月1日起至2018年5月30日止的《劳动合同》，合同约定原告从事导购工作，被告对原告实行的是标准工时工作制，被告安排原告每日工作时间不超过八小时，每周不超过四十小时。被告由于工作需要，经与工会和原告协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时，因特殊原因需要延长工作时间的，在保障原告身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，每月不得超过三十六小时。原告的工作地点在扬州金鹰商场，在2017年4月之前，原告一天上午班一天下午班，原告一周可休息一天。2016年4月10日，被告公司调整上班时间，要求原告上一休一，上班时间为9：30-21：30，就餐时间为午餐11：30-13：00，晚餐17：00-18：30。原告不同意调整后的上班时间，认为如果上一休一，就是将原来的两天班并成一天上，这样就将其每周休息一天的时间剥夺了，而被告又未承诺有相应的经济补偿，原告故仍按照原来的上班时间进行工作，2016年4月15日被告又发放了上班时间调整通知，原告并未理会，仍坚持原来的上班时间。2017年4月30日被告向原告发放《处理通知》，称“我公司于2017年4月10日14：06发布上班时间调整通知，经查实，该店铺员工并未服从公司安排，故我公司于2017年4月15日16：22再次发布上班时间调整通知，并给予警告当即执行。另公司安排人员与该店铺员工进行再三的口头通知，经核实员工孙成成带头违纪，不服从公司安排，妨碍团体秩序，情节严重，经再三劝告继续进行违纪行为，违反员工手册第五十三条第八项及第五十二条第四项公司研究决定予以辞退”。2017年5月10日，原告就工资、加班工资、赔偿金争议将被告诉至扬州市广陵区劳动人事争议仲裁委员会，2017年5月19日原告依据《劳动争议调解仲裁法》第二十九条的规定以该委逾期未作出决定向该委提出申请，要求向法院提起诉讼。该委故作出《确认函》，不再处理该争议。原告故诉至法院，要求被告支付原告：一、2017年4月份工资3251.88元；二、加班费（2016年3月9日、3月10日、3月11日、6月25日、6月26日、8月25日、10月22日工计七天）2290.5元（3558.5/21.75*7*2）；三、违法解除劳动关系的赔偿金14234元（3558.5*2*2）。庭审中原告称已收到2017年4月工资，故撤回第一项诉讼请求。庭审中被告认可原告的月平均工资3558.5元。被告提供了2016年3月至2017年4月的考勤，证明原告在2016年3月9日、3月10日、3月11日的加班分别在2016年3月19日、3月21日、3月23日调休，2016年6月25日、6月26日的加班于2016年8月22日和2016年11月21日调休。2016年8月25日、10月22日的加班于2016年10月29日、11月4日调休。原告质证时不认可该考勤记录。对此原审认为考勤本为被告单位持有，原告亦无相反证据推翻该考勤记录，原审对上述考勤记录的真实性、证明力予以认可。原告提供了被告考勤系统假期审批流程截图、原告与被告扬州地区负责人马琴的微信聊天记录、4月考勤截图，原告和马琴申请补休6天并经马琴同意但未给予补休的系统截图，证明原告在正常工作时间内尚有七天加班时间未予调休。被告质证时称考勤系统假期审批流程是加班申请不是调休申请，而微信聊天记录上被告处的员工并未确认原告有六天未休。对此原审认为，原告提供的上述证据不足以证明其共有六天未调休的事实。原审认为：原告撤回第一项诉讼请求（要求被告支付工资3251.88元），不违反相关法律规定，原审予以照准。本案主要有两个争议焦点，一为被告是否需支付原告加班费，二为被告是否系违法与原告解除劳动关系，是否需支付原告赔偿金。针对第一个争议焦点，原审认为被告无需支付加班费。理由如下：被告提供的考勤足以证明原告要求的七天加班已全部调休完毕，故对于原告要求的七天加班工资原审不予支持。针对第二个争议焦点，原审认为被告与原告解除劳动合同属违法解除，原告可以要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金。理由如下：根据《劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。本案中，被告以原告不服从上级工作安排，经再三劝告不停止为由，认为原告严重违纪予以辞退，而究其根源，原告不服从上级工作安排是因为不服从被告的工作时间调整安排，坚持按原工作时间上班所致。所以本案需审查的是被告公司调整工作时间的合理性与合法性。本案中被告以人手不够为由要求原告改变工作时间，但原告认为改变工作时间后为延长其工作时间，变相取消了其一周一天的休息时间，且被告未有增加相应工资的承诺，原告故不同意按被告改变后的工作时间上班。对此原审认为，被告改变后的工作时间与原工作时间相比，确系增加了原告的工作时间。且双方的劳动合同中亦约定被告因工作需要，在与工会和原告协商后方可延长工作时间，一般每日不得超过一小时。而本案中，被告未与原告协商擅自延长原告工作时间，显然违反了双方劳动合同的约定，因此本案中被告调整工作时间的安排不具有合法性与合理性，被告据此与原告解除劳动关系系违法解除，应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金14234元（3558.5*2*2）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告上海萝比服饰有限公司应于判决生效后十日内给付原告孙成成违法解除劳动合同的赔偿金14234元。二、驳回孙成成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告负担（原告已交纳，被告于判决生效后十日内给付原告）。二审中，双方未提供新证据。二审查明事实与原审查明事实一致。二审中，经询问，上海萝比服饰有限公司解除与孙成成劳动合同后未能履行通知工会程序。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：上海萝芘服饰有限公司解除与孙成成之间的劳动关系是否合法？本院认为：上海萝比服饰有限公司解除与孙成成劳动合同属于违法解除。理由：上海萝比服饰有限公司与孙成成的劳动合同中约定上海萝比服饰有限公司由于工作需要，经与工会和孙成成协商后可以延长工作时间（第五条），延长工作时间的，应安排同等时间补休或支付加班工资（第六条）。本案中上海萝比服饰有限公司在变更劳动之间时，未能依据双方劳动合同约定的程序，与个人协商，也未就劳动合同变更事项，劳动报酬的相应变更事项对劳动者作出相应承诺，其以劳动者严重违反劳动纪律解除劳动合同，不符合法律规定，且根据二审询问，上海萝比服饰有限公司解除劳动合同后，也未能履行通知工会程序，故原审认定单位系违法解除并无不当，本院亦予以确认。至于上海萝比服饰有限公司认为单位系经营过程中发生特殊情况，劳动者应当服从单位安排，现孙成成不服从单位管理，其依据劳动合同法的规定，单方解除劳动合同系合法解除劳动合同的上诉理由，因上海萝比服饰有限公司单方解除劳动合同的程序存在严重瑕疵，其事实理由不能成立，本院依法不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上海萝比服饰有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  刘文辉审判员  叶 露审判员  孙建瑢二〇一七年十二月六日书记员  施亚芹