四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川13民终3314号上诉人（原审被告）：罗东海，男，汉族，生于1979年10月6日，住四川省南充市嘉陵区。上诉人（原审被告）：陈家洪，男，汉族，生于1962年7月22日，住四川省南充市嘉陵区。二上诉人共同委托诉讼代理人：胡珊珊，四川罡兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗飞，男，汉族，生于1963年1月24日，住四川省南充市嘉陵区。被上诉人（原审原告）：罗谚，男，汉族，生于1971年5月11日，住四川省苍溪县。上诉人罗东海、陈家洪因与被上诉人罗飞、罗谚劳务合同纠纷一案，不服四川省西充县人民法院（2017）川1325民初907号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。罗东海、陈家洪上诉请求：撤销原判，改判上诉人不支付停产停业损失和纠正案涉工程支模施工部分认定计价基数的错误。事实及理由：1.案涉合同约定，若因上诉人材料供应、停水停电、工程变更及自然天气影响工期，顺延不产生误工补偿。本案讼争工程系因第三人原因致使工程变更而停工，按约不需要支付补偿费用。被上诉人未因停工产生任何支出和损失。2.因为案涉工程系多扶镇下街棚户区改造项目，停工后，从2015年7月后均由多扶镇政府、四川佳韵房地产开发有限责任公司全面接管施工现场，并派员看守，一审酌情认定的支付该项损失与客观事实不符。3.一审判决关于支模施工部分认定计价基数错误。一审查明由被上诉人完成的支模施工部位仅有第一层施工完毕，占合同约定施工部位的三分之一，而合同约定的每平方米55元的价格是全部施工完成的单价，且包含后期拆除的费用，故一审判决按全部完工情况下的单价支付相应劳务费用，显失公平。罗飞、罗谚辩称，镇政府并没有接管工地，只是来调解纠纷，56000余元的停工补偿是罗龙海等给我们出具了条子的，应以条据为准。我方施工支模已到了铺设钢筋的程度，只是后面没有拆除，最多只能参照被上诉人给的拆除单价每平方米5元扣除工程款。我方施工是最难的部位，层高是7米，上面容易施工的部位我方没有做成，我方施工部位的单价应在100元平方米。罗飞、罗谚的一审诉讼请求：1、判决双方进行结算，并由罗东海、陈家洪给付劳务费及损失费380000元并负担、本案诉讼费用。一审认定事实：罗飞与罗谚系合伙关系，罗东海与被告陈家洪系合伙关系。2015年4月2日，罗飞、罗谚与罗东海、陈家洪签订了《模板工程劳务承包合同》，合同主要约定：1、罗东海二人将其承建的位于四川省西充县下街棚户区改造工程的18#、21#、22#楼的木工模板工程承包给罗飞二人；2、在合同期间罗飞方的医疗卫生…交通等由其自行负责；3、若因罗东海方材料供应问题、停水停电、工程变更及自然天气影响工期，顺延不产生务工补偿；4、工程所需塔吊、提升机械、上人电梯、卸料平台及周转材料由被告负责，工程所需其他工具、钉子、铁丝、火勾、对拉螺丝杆、封口胶、PVC等辅材由罗飞方自备；5、劳务计价按建筑设计图标明面积计算，扣除已完成工程量，每平方米包干价55元，此单价不含税金，但包含辅材及机械用具；6、工程单栋主体完工支付劳务费的80%，剩余20%劳务费主体完工验收后一个月支付。合同签订后，罗飞方组织民工进场施工。2015年4月7日，罗飞与罗东海签订《木工版主现场已完成工程量收方确认》，双方确认前班组支模未拆除的建筑面积为391.88平方米，按每平方米5元计算，前班组支模未调整加固的建筑面积为683.56平方米，按每平方米40元计算。陈家洪书写《补充协议》，承诺鼎鑫劳务公司自2015年4月24日起按每天20元标准补助罗飞方工人生活费至4月29日，如4月30日不能按期复工，按每天150元标准补助原告的工人，此承诺仅限一次，此后按合同执行。该补充协议加盖有“南充鼎鑫劳务有限公司西充多扶下街棚户区工程项目专用章”，罗东海在庭审中自认该项目专用章由其刻制并加盖在补充协议上。2015年5月10日，陈家洪书写《多扶停工补助》，承诺补助2015年4月20日至5月10日期间的工人生活费、误工费共计56640元。2015年5月12日，案涉工程复工9天便全面停工至今。2015年5月23日，罗飞组织26名工人返乡。2015年12月19日，罗飞到西充县人民政府要求核算工程量，其主张18#楼支模的总建筑面积为2963.21平方米。2016年2月3日，罗东海单方核算罗飞班组的工程量核算为调整加固面积776.129平方米，支模面积1889.737平方米，展开面积5496.59平方米。双方因结算面积差异至今未达成一致意见。诉讼中，双方当事人均认可仅有多扶镇棚户区改造项目18#楼进行了支模施工，21#、22#楼未动工，认可罗飞方在西充县劳动局领取110000元，在罗东海处领取20000元。罗飞二人于2017年4月18日申请对18#楼的实际施工建筑面积及超高部分建筑面积进行司法鉴定。后因其未能够提供鉴定所需材料致鉴定程序终结。一审认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，原、被告于2015年4月2日签订的《模板工程劳务承包合同》对施工范围、单价、工期等进行了约定，罗飞、罗谚作为个人不具备劳务施工资质，故双方签订的《模板工程劳务承包合同》属违反法律强制性规定的合同，应当认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持“，罗飞组织工人对案涉项目18#车库、第1、2层进行了支模施工，其提供的劳务已物化为建筑实体，但因罗东海方原因致使工程至今停工，故罗飞主张工程款的诉讼请求，部分应予支持。本案争议焦点有以下几点：一、支模施工的面积如何确定？二、支模施工劳务费如何计算？三、因停工产生的损失如何认定？一、关于支模施工的面积问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”罗飞主张支模施工已完成的建筑面积为2818.875平方米，但其未能提交证据予以证明，申请鉴定因提供资料不齐致使鉴定终结，应当承担举证不利之后果。罗东海提交的其自行核算的支模施工清单载明建筑面积为1889.737平方米，罗飞在庭审中也予以认可，故对支模施工的1889.737平方米予以确认。另外，双方在合作开始达成协议对前班组支模未拆除的建筑面积为391.88平方米，前班组支模未调整加固的建筑面积为683.56平方米，予以确认。二、关于支模施工劳务费计算问题。根据双方认可的协议，对前班组支模未拆除的建筑面积为391.88平方米，按每平方米5元计算得1959.40元，支模未调整加固的建筑面积为683.56平方米，按每平方米40元计算得27342.40元。双方主要的争议在于罗飞方支模施工面积单价如何计算，罗飞二人认为其实际施工的建筑高度第一层超过原合同高度一倍以上，并将难度最大、工程量最多的18#号地下层、第一层的支模完成，就因罗东海方原因停工，按照合同约定单价计算劳务费对罗飞显失公平，故请求结算单价按照85元每平方米计算。罗东海认为罗飞方支模施工1889.737平方米，但仅完成了三分之一的工作量，只能按照每平方米15元的单价计算。一审法院认为，罗飞、罗谚长期从事建筑行业，应具有专业知识和工作经验，了解相应的行业惯例，若建筑超高应单独计价，应在合同中约明，而合同中并没有约定建筑物高度，与其诉称的超过合同约定高度一倍以上不符，若其认为约定单价过低，此为市场风险，其应为预算失误自行承担后果。罗飞组织支模施工虽有拆除模板等程序未能完善，施工后续程序不能完善是因停工所致，而停工的原因在于罗东海二人，根据公平原则，一审法院认为按照双方合同约定单价，即每平方米55元计算符合事实，也能平衡双方利益，故罗飞二人支模施工面积的劳务费为1889.737平方米×55元＝103935.54元。三、关于停工产生的损失问题。双方对2015年4月20日至5月10日期间的误工损失56640元达成一致意见，关键在于自2015年5月20日起停工至今产生的损失，罗飞认为该部分损失包含：1、厨具损失24120元，钉子、铁丝、安全帽、电锯、电线等建材损失9350元；2、垫付工人回乡交通费13000元；3、两名看守工地人员停工期间的工资132000元，三名工地管理人员停工期间的工资144000元；首先，铁丝、钉子等辅材损失和厨具损失，根据双方签订的合同内容来看，铁丝、钉子等辅材已明确约定由罗飞二人自行负责，厨具亦属于自备材料，工人返乡交通费也属其自行负责项目，而其主张上述损失，实际是要求赔偿其停工而致合同未完全履行所产生的经济损失，但提交的厨具和辅材收据、交通费收据尚不足以证明损失实际产生，亦无法确定损失大小，且上述项目属于其自行负责范围，对此项损失诉请不予支持。其次，罗飞二人主张管理人员工资132000元、看守工地人员工资损失144000元。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”双方当事人均无劳务施工资质，对合同无效都有一定过错，工程长期停工原因在罗东海一方，罗东海应当赔偿罗飞等因停工而遭受的人员工资损失，但根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十四条的法律精神，罗飞无权就扩大的损失主张赔偿。罗飞等仅对案涉工程项目18#楼的部分楼层进行支模施工，且项目长期处于停工状态，其主张三名管理人员、三名看守工地人员的工资损失有扩大损失之嫌，安排一个看守工地人员留守较为适宜，故酌定罗飞等因停工而遭受的人员工资损失按每月3000元标准计算看守人员工资损失至罗飞等起诉之日止，计算得3000元/月×18个月＝54000元。综上，罗东海、陈家洪应向罗飞、罗谚支付的款项有前班组支模未拆除部分施工劳务费1959.40元、支模未调整加固部分劳务费27342.40元、直接支模施工部分的劳务费103935.54元、停工补助56640元、看守人员工资损失54000元，合计243877.34元，扣除罗飞已领取的130000元，罗东海、陈家洪还应支付劳务费及损失113877.34元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第一百一十四条、第一百一十五、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、罗东海、陈家洪于本判决生效后十日内向罗飞、罗谚支付劳务费及损失113877.34元；二、驳回罗飞、罗谚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7000元减半收取3500元，由罗飞、罗谚负担2450元，罗东海、陈家洪负担1050元。本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，一审判决认定本案争议焦点准确。虽然案涉模板工程劳务承包合同约定因上诉人材料供应问题、停水停电等原因所致工期延误，罗东海、陈家洪可不予支付误工补偿，但由于陈家洪在2015年5月10日，给罗飞等出具了多扶停工补助单，自愿补偿罗飞等停工期间工人生活费、误工费56640元，此系其作为民事主体作出的单方意思表示的民事法律行为，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，合法有效，应予履行，故罗东海、郑家洪的此项上诉理由，本院不予采信。罗东海、陈家洪在一审中举示的证据无法证明乡镇政府接管了工地，同时因为罗飞等在工地现场留有材料，需要看守，故一审酌定的留守人员一人，并按3000元标准计算看守费用是合理的，上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。从一、二审查明的事实看，尤其是上诉人提供的现场照片可以看出罗飞等人的支模工程已达到铺设钢筋的进度，事实上也已经铺设了钢筋，故上诉人提出的模板工程仅完成了三分之一的工程量与客观事实不符，本院不予采信。由于一层的层高较高，支模工程难度较大，合同约定单价是综合单价，模板后期未拆除亦非罗飞二人的原因所致，故一审判决确认按合同约定的每平方米55元的单价计算支模劳务费亦是合理、公允的，可不予以调整。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7000元，由上诉人罗东海、陈家洪负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱苏川审 判 员 任雅莉审 判 员 陈国兵二〇一七年十二月十九日法官助理 王婵轶书 记 员 陈昱灿