广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤05民终968号上诉人（原审原告）：方志恒，男，汉族.被上诉人（原审被告）：汕头市众业达电器设备有限公司，住所地汕头市龙湖区万吉工业区南二街16号。法定代表人：郑琼雄委托诉讼代理人：陈高慧，该司员工。委托诉讼代理人：李琳，该司员工。上诉人方志恒因与被上诉人汕头市众业达电器设备有限公司劳动争议一案，不服广东省汕头市龙湖区人民法院（2017）粤0507民初951号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年x月x日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月7日公开开庭进行了审理。上诉人方志恒和被上诉人汕头市众业达电器设备有限公司（以下简称众业达公司）的委托诉讼代理人陈高慧、李琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方志恒上诉请求：1、撤销一审判决；2、请求判令众业达公司向方志恒支付经济补偿39150元；3、请求判令众业达公司向方志恒支付工资差额5822元；4、请求判令众业达公司承担全部诉讼费用。事实和理由：一、众业达公司提交的处分通告、考勤数据均是众业达公司单方制作，没有方志恒的确认。一审法院据此认定方志恒有处分通告上所记载的违纪行为是认定事实错误。二、众业达公司提交的证据《员工绩效》上的方志恒签名并非确认了考核结果。《员工绩效》中方志恒的签名为止是员工签名，非员工认可绩效考核结果签名，该签名的意义是说明方志恒知晓了绩效考核，并非说明方志恒认可绩效考核结果。事实上方志恒接到绩效考核结果后，对考核结果提出异议，但由于公司并没有设定绩效考核结果后，对考核结果提出了异议，但由于公司并没有设定对绩效考核的异议途径，方志恒反映后，公司一直未回应。其后，公司依据该份方志恒不认可的绩效考核，作出对方志恒降薪的决定，方志恒在异议无效后，向劳动部门申请仲裁。一审法院对《员工绩效》中的方志恒签名进行了误导性认定，并据此认为绩效考核经过方志恒的确认，是认定事实错误。二、员工手册的制定并未真正经过民主程序。《员工手册》、《员工手册征求意见签名表》无法认定员工手册在制定过程中征求过员工意见，并履行了民主程序制定。员工手册并不是众业达公司制定的，而是众业达电气股份有限公司制定的，众业达公司有合法主体，是独立的企业法人，其控股股东并不能代替其履行相应义务；众业达公司员工也没有加入工会，故相关工会手续与本案无关，不能认为众业达公司履行了《劳动合同法》规定的：“应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”的条款。众业达公司制定的《员工手册》不符合相关法律规定，应认定无无效。方志恒从未参与过员工手册的制定，也未签署过任何意见表，如众业达公司真的履行民主程序制定，应有收集员工意见的流程及相关单据。在本案中，众业达公司仅提供员工签名的表格，没有针对员工提出意见的回复。员工手册条款明显不公，有众多剥夺劳动者权益的条款，全体员工均对其没有异议的可能性极小，员工对员工手册不敢有意见的关键点在于众业达公司的资方强势地位，员工在公司管理下，无法提出意见，也不敢提出意见。一审法院仅凭众业达公司提供的一份不知真假的《员工手册征求意见签名表》就认定履行了民主讨论的程序明显认定错误。四、绩效考核不公平、不合理，处罚措施随意性大。众业达公司在对方志恒进行绩效考核时，随意设定考核标准，考核各项评分没有客观依据，均为对管理人员主观评分。考核合格标准不清，未提前设定各项考核分数对应的处罚措施，处罚措施在考核结果出具后才确定，随意性过大。众业达公司在考核结果出具后，还拥有随意扣除考核分数的权利，众业达公司的年度绩效考核和处罚措施实际上均为众业达公司管理人员随意确认，该绩效考核过程未合理制定规则，未公平评估员工。五、《补充协议》、《员工手册》中关于调岗降薪的条款违反法律强制性规定，剥夺劳动者合法权益，免除众业达公司法定责任，应确认无效。相关调岗降薪条款中，并未提前与员工协定考核目标和标准，设有明确规定考核中达到什么样的分数或者等级进行何种程度的处理措施，属于约定不明的情况。在方志恒未被调岗，也未变更工作内容的情况下，完全没有依据的随意调薪，实际上就是剥夺了劳动者的合法权益的行为。根据《劳动合同法》第二十六条第二款第（二）项：“（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；”属于无效条款。众业达公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。1、一审法院在查清本案法律事实基础上，结合争议双方在劳动合同履行期间的行为、态度综合认定，其裁决结果合法合理。2、一审法院在保护正当劳动法合法权益基础上，充分尊重企业的自主管理权力，公平公正，符合《劳动合同法》立法宗旨。二、众业达公司制度民主合法，可作为公司管理依据。1、《员工手册》系众业达公司公开征求员工及员工代表意见进行修订。修订后，众业达公司亦对员工进行公开培训告知，其程序内容合理合法，故众业达公司将其作为企业管理依据并无不当。2、《补充协议》系众业达公司基于发掘员工潜能和企业发展需要，对特定岗位人员试行的“一岗多能”管理模式，该内容系双自愿签订，并未存在所谓“排除劳动者权利”条件。关于制度合法性证明，众业达公司在仲裁及一审阶段均提交了充分确凿的证据，并经仲裁委及一审法院认定采纳。三、众业达公司实施“绩效考核”及“通报批评”系合法管理行为。1、根据《员工手册》规定，众业达公司有权对员工实行绩效考核。众业达公司实行绩效考核并不违反法律强制性规定，且考核内容符合众业达公司岗位性质及职责，合乎常理，并无不当。2、《劳动合同法》第二十九条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。本案中，方志恒频繁迟到、频繁旷工、消极怠工、攻击同事等行为，显然与其应履行的劳动合同义务完全不符，故众业达公司为维护公司经营管理秩序，对方志恒的违规行为进行通报批评。此举系企业管理方式之一，众业达公司可以单方面作出，并不需以方志恒的统一或签字确认为成立要件。在方志恒履行劳动者义务负有重大过错前提下，众业达公司有权依据公司制度对其进行惩戒，属于企业自主用过权利。四、关于方志恒提出“解除劳动关系”的问题。1、方志恒从申请仲裁开始至本案二审上诉，反复提出要与众业达公司解除劳动关系。现众业达公司请求二审法院认定：方志恒反复提出的解除劳动合同主张，应视为是以《劳动合同法》第37条理由提出，其本质应认定为“辞职”。现方志恒其辞职申请早已超过法律规定的30日，应认定其已辞职并与众业达公司脱离劳动关系，并且该“辞职”行为不符合任何经济补偿或赔偿规定的情形。2、众业达公司对方志恒进行变岗变薪，系其考核不符合以及违反公司制度所致。《员工手册》11-12、14页规定，众业达公司根据企业经营情况对员工实行“变岗变薪”，该行为属企业自主用工权利，且方志恒被降薪后其工资金额不低于劳动合同约定的工资标准。五、关于本案的基本事实及证据问题，众业达公司在仲裁及一审阶段已提交充分确凿的证据予以证明方志恒严重违反公司制度，并经仲裁委及一审法院认定采纳。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。方志恒向一审法院起诉请求：1、判决众业达公司与方志恒双方劳动关系解除；2、判决众业达公司立即按工作年限的两倍标准向方志恒支付经济补偿暂计39150元；3、判决众业达公司立即向方志恒支付克扣的工资差额暂计5822元（2017年2月至6月工资），后续累计；4、判决众业达公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：方志恒于2003年3月入职众业达公司处任车间工人，双方于2013年6月1日签订无固定期限劳动合同，约定方志恒月工资为1600元。2015年10月19日，双方签订补充协议对相关事项进行补充约定。2016年3月29日、同年5月3日，众业达公司对方志恒在当年3月份、4月份迟到、早退累计3次违反考勤制度的行为认定为属于轻微行为过失，予以口头警告并进行书面通报。同年7月4日，被告对原告在当年6月份迟到、早退累计3次违反考勤制度的行为认定为犯三次轻微行为过失，属于行为过失，予以书面警告并进行书面通报。同年8月5日，众业达公司对方志恒在上班时间未到岗的情况认定为属于轻微行为过失，予以口头警告并进行书面通报。同年11月3日，众业达公司对方志恒在当年10月份迟到、早退累计3次违反考勤制度的行为认定为屡犯多次，属于重大行为过失，予以最后警告并进行书面通报。2016年12月28日，众业达公司对方志恒进行绩效考核，考核表的考评结果是方志恒因最后警告被扣15分，最终得分是50分，考核总结的尚待改进的方面是惰性较强，请假频率较高。该考核表底部有方志恒和直接主管人员签字确认。2017年2月15日，众业达公司根据“关于2016年度KPI考核人事调整通知”，结合2016年度员工的工作表现及KPI考核结果，自2017年2月份起对方志恒作出降薪处理。方志恒对此提起仲裁申请。2017年5月12日，汕头市劳动人事争议仲裁委员会作出汕劳人仲案字〔2017〕87号、88号仲裁裁决书，裁决驳回方志恒的全部仲裁请求。方志恒对仲裁裁决不服向一审法院提出上述诉讼请求。另查明：员工手册（2015版）的修订方案经众业达电气股份有限公司工会委员会审批及被告各部门员工参与讨论和征集意见，包括方志恒在内的各部门员工在员工手册征求意见签名表上签名确认，视为众业达公司已将员工手册中直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定进行公示并告知劳动者。2015年7月16日，众业达公司对包括方志恒在内的各部门员工就员工手册的内容进行培训，方志恒在培训签到表上签名确认参加培训，视为原告已了解并知晓员工手册中的内容规定。员工手册中第五章第5条：“在以下情况下，公司有权单方合理调整员工的工作岗位并相应调整其薪酬福利：根据员工工作表现的绩效考核结果证明不能胜任工作的”。第十一章：“违纪处分：轻微行为过失则提出口头警告；一次行为过失或轻微行为过失三次（含三次）以上则提出书面警告；如属接获警告信后再犯的行为过失，或所犯为重大行为过失，员工可能被停职、降薪以待进一步调查，员工亦会接受最后书面警告。履行职责方面的轻微过失包括但不限于不经意的怠工或和办公室规章制度相抵触；出勤方面的轻微过失包括但不限于无故迟到”。附则规定：“2、本手册由职工代表大会及工会平等协商确定通过，自2015年7月13日颁布之日起生效。3、本手册适用于众业达电气股份有限公司及其全资子公司、分支机构”。再查明，方志恒2017年1月份的工资发放额是2389元，2月份的工资发放额是1972元，3月份的工资发放额是1939元。上述事实，有方志恒身份证，众业达公司企业机读档案登记资料，汕劳人仲案字〔2017〕87号、88号仲裁裁决书，原、被告签订的劳动合同、补充协议，员工手册（2015版）征求意见稿，工会审批手续，员工手册（2015版），征求意见签名表，培训签到表，员工绩效考核表，通报批评通告，迟到考勤数据，人事调整通知、银行交易流水明细清单等为证。一审法院认为，方志恒于2003年3月入职众业达公司处担任车间工人一职，双方对建立劳动关系没有异议，一审法院予以确认。双方自愿签订劳动合同，合同内容符合国家法律法规的规定，合法有效，双方的劳动权利义务应受劳动法律法规的调整。众业达公司制定的员工手册中关于奖励与处罚的内容不违反法律法规及政策规定，并已履行向劳动者公开征求意见的程序，且方志恒没有提供证据证明其被告知时提出异议，据此一审法院认定众业达公司已向方志恒履行规章制度告知义务，员工手册可作为众业达公司用于管理员工的依据。方志恒作为众业达公司员工，应当遵守用人单位的规章制度及劳动纪律，并认真履行自己的岗位职责。但方志恒多次无故迟到，违反公司考勤规章制度，经通报处罚仍不改正。众业达公司依据员工手册、补充协议和方志恒绩效考核结果对方志恒作出降薪处理的行为有事实依据，合理合法，系企业行使用工自主管理权的行为，且降薪后的工资数额不低于本地区最低工资标准，并无不当。故方志恒主张因众业达公司未及时足额支付劳动报酬，请求判决解除双方的劳动关系，众业达公司向方志恒支付克扣的工资差额及经济补偿金的诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第二款、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十六条之规定，判决如下：驳回方志恒的诉讼请求。案件受理费10元（方志恒已预交），由方志恒负担。二审期间，方志恒向本院提交要求签名技术鉴定申请，方志恒主张其未接到众业达公司通知员工手册内容的培训，也没有在“培训签到表”上签名，“培训签到表”上的签名是伪造的。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条第一项的规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对于待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，因其申请未在举证期限内提出，且在二审庭审中，方志恒自认其是知悉《员工手册》内容的，故对方志恒申请签名技术鉴定，本院不予准许。本院经审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据相一致，本院予以确认。本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据上诉人的上诉请求及理由，本案争议的焦点在：众业达公司对方志恒作出降薪的决定是否合理合法的问题。首先，关于《员工手册》能否作为众业达公司用工管理的依据的问题。《员工手册》中关于奖励与处罚的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已履行向劳动者公开征求意见的程序，且方志恒在《员工手册》征求意见签名表上签名确认，可认定众业达公司已向劳动者告知，而且方志恒也在庭审中自认知悉公司的《员工手册》，方志恒也未提供证据证明被告知时提出过异议，故可作为用人单位用工管理的依据。方志恒以《员工手册》是众业达电气股份有限公司制定的为由认为《员工手册》未经民主程序，缺乏依据，本院不予采纳。其次，根据《员工手册》中第五章第5条的“在以下情况下，公司有权单方合理调整员工的工作岗位并相应调整其薪酬福利：根据员工工作表现的绩效考核结果证明不能胜任工作的”。第十一章：“违纪处分：轻微行为过失则提出口头警告；一次行为过失或轻微行为过失三次（含三次）以上则提出书面警告；如属接获警告信后再犯的行为过失，或所犯为重大行为过失，员工可能被停职、降薪以待进一步调查，员工亦会接受最后书面警告。履行职责方面的轻微过失包括但不限于不经意的怠工或和办公室规章制度相抵触；出勤方面的轻微过失包括但不限于无故迟到”。方志恒于2016年所犯迟到早退行为及该行为被警告的性质已属《员工手册》规定的重大过失行为，众业达公司因此对其进行通报处罚，并根据考核结果进行降薪处理，有事实和法律依据，且降薪后的工资数额不低于本地区最低工资标准，并无不当。故方志恒主张众业达公司支付克扣的工资差额及经济补偿金的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，方志恒的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人方志恒负担。本判决为终审判决。审判长  张丹华审判员  解 芹审判员  陈丽娜二〇一七年十二月二十九日书记员  周丹辉