云南省华宁县人民法院民 事 判 决 书(2017)云0424民初457号原告：玉溪市基础工程公司。住所地：云南省玉溪市红塔区玉带路。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXXX。法定代表人：吕绍荣，总经理。委托诉讼代理人：胡贵华，兴诚信法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。被告：云南省玉溪市大营街镇古典园林建筑公司。住所地：云南省玉溪市红塔区。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXXX。法定代表人：魏建喜，总经理。委托诉讼代理人：陈仕祥，男，1963年11月27日出生，汉族，居民，住云南省玉溪市红塔区。代理权限：特别授权代理。被告：陈仕祥，男，1963年11月27日出生，汉族，居民，住云南省玉溪市红塔区。第三人：张晓明，男，1967年11月1日出生，汉族，农民，住云南省玉溪市红塔区。原告玉溪市基础工程公司与被告云南省玉溪市大营街镇古典园林建筑公司（以下称大营街园林建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年6月15日立案后，依法适用简易程序，2017年9月11日，本案转为普通程序。2017年10月5日、11月1日，本院依原告玉溪市基础工程公司申请，依法追加张晓明作为本案无独立请求权第三人、追加陈仕祥作为本案被告参加诉讼，并于2017年11月1日公开开庭进行了审理，原告玉溪市基础工程公司委托诉讼代理人胡贵华，被告陈仕祥（兼大营街园林建筑公司委托诉讼代理人）、第三人张晓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。玉溪市基础工程公司向本院提出诉讼请求：由二被告连带支付玉溪市基础工程公司工程款人民币114486元。事实和理由：2014年5月，大营街园林建筑公司与华宁县人民医院签订建设工程施工合同，约定由大营街园林建筑公司承建华宁县人民医院传染科迁建项目，后经工地管理员张晓明将传染科迁建项目的桩基础施工部分分包给玉溪市基础工程公司施工，双方签订了《桩基础工程施工合同》，约定每米按260元的包干价，按总承包方、监理、承包方签证确认的每棵实际打桩深度的总和乘以单价结算，并于玉溪市基础工程公司机械进场完成试桩及工程桩后7天支付70%工程款，余款在桩基础工程完成后三个月内付清。合同签订后，玉溪市基础工程公司按约定完成了所有桩基础工程，累计施工长度为1171.1米，工程价款结算得304486元。另，合同签订时，双方约定由大营街园林建筑公司补偿玉溪市基础工程公司变更钢筋型号的钢筋款10000元，故本案工程款合计314486元。施工期间，大营街园林建筑公司通过挂靠人陈仕祥支付了玉溪市基础工程公司工程款200000元，余款114486元经玉溪市基础工程公司多次索要，二被告至今未付。大营街园林建筑公司、陈仕祥辩称，玉溪市基础工程公司与张晓明签订的《桩基础工程施工合同》是二被告在玉溪市基础公司起诉时才看到，对于张晓明签订的该份合同，二被告不予认可；对于合同中约定的单价及补偿的钢筋款10000元亦不予认可；对于玉溪市基础工程公司的施工行为及施工长度予以认可。陈仕祥确实向玉溪市基础工程公司支付了工程款200000元，但付款时约定该工程款在结算时多退少补。玉溪市基础工程公司在传染科工程中的单价二被告并不清楚，但玉溪市基础工程公司在华宁中医院廉租房工程中也承建了桩基础部分，本案工程单价可以参照华宁中医院廉租房工程中桩基础部分单价计算。2017年3月，玉溪市基础工程公司工作人员郝紫云找陈仕祥索要工程款，之后双方找到张晓明，三方协商后约定陈仕祥按华宁县人民医院传染科迁建项目中桩基础部分承包单价向玉溪市基础工程公司支付工程款，不足款项由张晓明支付。本案中，大营街园林建筑公司不应承担支付责任，若有支付责任也应由陈仕祥承担。张晓明述称，张晓明与陈仕祥、张某某分别借用三家公司资质投标华宁县人民医院传染科迁建项目，最后是陈仕祥借用资质的大营街园林建筑公司中标。大营街园林建筑公司中标后，华宁县人民医院催促施工，张晓明就与玉溪市基础工程公司联系并签订了《桩基础工程施工合同》，合同单价是参照玉溪二职中廉租房工程桩基础部分单价确定，关于变更钢筋型号的情况只有现场工作人员清楚。合同签订后，张晓明仅告知了陈仕祥该工程桩基础由玉溪市基础工程公司施工，并未明确告知陈仕祥桩基础施工单价，张晓明不清楚陈仕祥是否看过《桩基础工程施工合同》。张晓明只是参与了华宁县人民医院传染科迁建项目的投标，大营街园林建筑公司中标后只认可陈仕祥，故张晓明就未再参与该工程事宜，张晓明与华宁县人民医院传染科迁建项目没有关系，也没有收支过该工程的工程款。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。玉溪市基础工程公司所举七组证据，经质证，二被告对第三组证据《桩基础工程施工合同》，第五组证据结算书、结算表、施工记录，第七组证据《建设工程施工合同》（玉溪二职中扩建项目）、《长螺旋钻孔灌注桩施工合同》、基础结构图的真实性、合法性、关联性均有异议，对于结算的单价及总价均不认可，基础结构图来源不明，以玉溪二职中廉租方单价来计算本案桩基础施工单价不予认可；对其余证据的真实性、合法性、关联性无异议。张晓明对第一组证据营业执照、法定代表人身份证明，第四组证据验收记录、验收证明书，第五组证据结算书、结算表、施工记录，第六组证据《收据》，第七组证据中基础结构图的真实性、合法性、关联性不清楚；对其余证据均予认可，认为《桩基础工程施工合同》的单价就是参照《建设工程施工合同》（玉溪二职中扩建项目）、《长螺旋钻孔灌注桩施工合同》两个合同的单价确定的。大营街园林建筑公司、陈仕祥所举三组证据，经质证，玉溪市基础工程公司对第一组证据华宁县人民医院传染科工程结算资料中施工图会审记录、1号工程量签证、分部分项工程量计价表，第二组证据中《桩基础工程施工合同》（华宁宁州镇卫生院廉租房）的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为结算资料系大营街园林建筑公司制作上报的结算资料，对于工程中钢筋变更的事项大营街园林建筑公司不知情的情况下，结算资料中就不会有记录，华宁宁州镇卫生院廉租房的桩基础工程与本案无关；对第二组证据中基础结构图（代换图）的真实性、合法性、关联性均无异议，认为该图确系最终施工图纸，但不能证明在该图之前未替换钢筋。本院依法向华宁县人民医院后勤处工作人员向某、高某调查制作的询问笔录，经质证，原、被告双方及张晓明对真实性、合法性、关联性均无异议。本院认为，玉溪市基础工程公司所举第三、五组证据，《桩基础工程施工合同》系张晓明与玉溪市基础工程公司所签，合同中无大营街园林建筑公司的签章，且并无其他证据证明张晓明取得大营街园林建筑公司代理权，故对该合同本院仅就大营街园林建筑公司、陈仕祥认可的工程承包、施工范围予以认可，第五组证据结算书、结算表、施工记录，本院亦仅采信其中工程量计算；第七组证据《建设工程施工合同》（玉溪二职中扩建项目）、《长螺旋钻孔灌注桩施工合同》与本案无关联性，本院不予采信；其余证据，大营街园林建筑公司、陈仕祥对真实性、合法性、关联性无异议，本院予以采信。大营街园林建筑公司、陈仕祥所举第一组证据工程结算资料中施工图会审记录、1号工程量签证、分部分项工程量计价表系其与工程发包方的结算资料，不能据此计算其与分包合同相对人的价款，故对上述材料本院不予采信；第二组证据中《桩基础工程施工合同》（华宁宁州镇卫生院廉租房）与本案无关联性，本院不予采信，基础结构图（代换图）确系本案桩基础施工设计图，本院予以采信。2014年，陈仕祥、张晓明、张某某分别借用三家建筑公司资质投标华宁县人民医院传染科迁建项目，三家建筑公司投标事宜均由张晓明负责办理。竞标后，陈仕祥挂靠的大营街园林建筑公司中标，该项目由陈仕祥负责实际施工。同年5月22日，张晓明在未取得大营街园林建筑公司授权情况下以大营街园林建筑公司名义与玉溪市基础工程公司签订《桩基础工程施工合同》（合同中未加盖大营街园林建筑公司印章）。合同签订后，玉溪市基础工程公司按约定对华宁县人民医院传染科迁建项目的桩基础工程进行施工。2014年8月2日，陈仕祥支付玉溪市基础工程公司工程款200000元。施工完成后，经工程实际负责人陈仕祥确认，桩基础施工工程量为1171.1米。华宁县人民医院传染科迁建项目现已交付使用，但未进行终验。2017年6月15日，玉溪市基础工程公司诉至本院，请求判如所请。另查明，张晓明并非大营街园林建筑公司员工，亦未负责华宁县人民医院传染科迁建项目的具体施工。张晓明与玉溪市基础工程公司签订《桩基础工程施工合同》后，未将该合同价款、单价等合同条款告知大营街园林建筑公司及陈仕祥。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。第二百六十九条第一款规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，张晓明未取得大营街园林建筑公司授权即代表该公司与玉溪市基础工程公司签订《桩基础工程施工合同》，大营街园林建筑公司、陈仕祥对该合同不予追认，故该合同对大营街园林建筑公司及陈仕祥不发生效力，但在华宁县人民医院传染科迁建项目施工过程中，陈仕祥实际接受了玉溪市基础工程公司的桩基础施工，也认可玉溪市基础工程公司施工工程量为1171.1米，现华宁县人民医院传染科迁建项目已经施工完成并交付使用，作为实际施工人，陈仕祥应按玉溪市基础工程公司实际施工工程量支付工程款。玉溪市基础工程公司主张张晓明代表大营街园林建筑公司与其签订《桩基础工程施工合同》，大营街园林建筑公司、陈仕祥应按《桩基础工程施工合同》约定的单价计付工程款的意见，因本案中张晓明未取得或持有大营街园林建筑公司授权委托书，《桩基础工程施工合同》上亦未加盖大营街园林建筑公司印章，故玉溪市基础工程公司的上述意见与本院查明的事实及法律规定不符，本院不予支持；另其主张陈仕祥清楚《桩基础工程施工合同》单价及合同情况的意见，玉溪市基础工程公司未提交证据加以证实，本院不予采纳。玉溪市基础工程公司主张按《建设工程施工合同》（玉溪二职中扩建项目）、《长螺旋钻孔灌注桩施工合同》单价计算本案桩基础工程单价及大营街园林建筑公司、陈仕祥主张按《桩基础工程施工合同》（华宁宁州镇卫生院廉租房）单价计算本案桩基础工程单价的意见，因上述三份合同中桩基础工程与本案桩基础工程在工程量、施工材料、施工地点等方面存在差异，本院参照对桩基础工程市场价格的调查及原、被告意见酌情确定本案桩基础工程的单价为235元/米，据此计算的工程款应为1171.1米×235元/米=275208.5元，扣除陈仕祥已经支付的200000元，陈仕祥还应支付玉溪市基础工程公司工程款75208.5元。玉溪基础工程公司主张本案桩基础工程因报价时的钢筋型号与施工设计图钢筋型号中存在变更，由二被告补给玉溪市基础工程公司钢筋增加费用10000元的意见，鉴于本院确定的单价系按变更后的钢筋型号计算，该钢筋型号变更增加的费用已包含在本院确定的单价中，故对玉溪市基础工程公司的意见，本院不予支持。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，陈仕祥作为没有施工资质的实际施工人，借用有资质的建设施工单位大营街园林建筑公司的资质承揽华宁县人民医院传染科项目施工，该“借用资质”行为为国家法律所明确禁止，对此大营街园林建筑公司主观上存在过错，应对陈仕祥所欠工程款75208.5元承担连带清偿责任。大营街园林建筑公司、陈仕祥主张本案大营街园林建筑公司不承担支付责任的意见，本院不予支持。综上，玉溪市基础工程公司主张由二被告连带支付工程款的意见，本院依法支持合理部分。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款，《中华人民共和国合同法》四十八条、第二百六十九条第一款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、由被告陈仕祥于判决生效之日起十五日内支付原告玉溪市基础工程公司工程款75208.5元；二、被告云南省玉溪市大营街镇古典园林建筑公司对上述款项的支付义务承担连带责任；三、驳回原告玉溪市基础工程公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2590元，由原告玉溪市基础工程公司负担950元，被告陈仕祥、云南省玉溪市大营街镇古典园林建筑公司负担1640元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。审 判 长  龙杰峰审 判 员  朱启艳人民陪审员  杨秀华二〇一七年十二月十二日书 记 员  郭秀苗