四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终16240号上诉人（原审被告）：李仙素，男，1967年12月1日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区。上诉人（原审被告）：林云彩，女，1970年2月18日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区。二上诉人共同委托诉讼代理人：温超兵，新疆天雪律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：杜志强，新疆天雪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张彬，男，1968年2月10日出生，汉族，住成都市青羊区。上诉人李仙素、林云彩因与被上诉人张彬民间借贷纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2016）川0105民初10105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李仙素、林云彩上诉请求：1.撤销成都市青羊区人民法院（2016）川0107民初10440号民事判决，改判驳回张彬的全部诉讼请求；2.诉讼费用由张彬承担。事实与理由：一、《借款协议》约定的还款期限到2020年9月30日，还款期限还没有到，张彬提前主张权利，一审判决提前还款是错误的。案外人抵偿了3套房屋，可冲抵25个月的利息，李仙素没有任何违约行为，张彬无权提前收回借款本金和利息；二、一审判决认定借款为夫妻共同债务，从而判决林云彩承担偿还责任是错误的。林云彩没有在借款协议及借据上签字，对借款不知情，借款也没有用于家庭生活。林云彩没有参与过新疆库尔勒德辉矿业开发有限公司的经营，该笔债务不能认定为夫妻共同债务。张彬辩称，1.双方约定的还款期限是五年，但合同约定三个月偿还一期利息，如果借款人逾期偿还利息和在出借人催告之后仍不偿付利息视为以实际行为表明不履行合同义务，终止合同履行，所以张彬有权行使权利追讨款项；2.李仙素、林云彩认为张彬拿走了三套房产冲抵了借款利息，但没有向法庭提交证据予以证明，不能证明张彬将房产据为己有。另外合同中明确约定以房抵债应当扣除核算出来的利润，双方没有进行核算，李仙素、林云彩要求直接用房产抵付借款利息与合同约定不符。张彬向一审法院起诉请求：1.李仙素、林云彩向张彬偿还借款本金265万元；2.李仙素、林云彩向张彬偿还借款利息（以本金265万元为基数，从2015年10月1日起至归还之日止，按年利率24%计算）；3.李仙素、林云彩向张彬支付违约金53万元；4.诉讼费由李仙素、林云彩承担。一审法院认定事实：2013年4月24日，张彬和李仙素签订了一份《股份合作协议》，约定“张彬拟参股履行李仙素与库尔勒德辉矿业有限公司签订的砂石料厂合作经营协议，因李仙素对项目控制性持股，有对项目经营具有丰富管理经验，故对项目及公司经营管理中的重大性问题行使决定权，其他一般性问题可由双方商议而定”。2013年11月13日，李仙素出具收条一张，上载明，今收到张彬库尔勒生产砂石投资款235万元正。2014年2月22日，李仙素出具收条一张，上载明，收张彬库尔勒砂场投资款30万元正。2015年10月31日，案外人赵微忠、胡云明、张彬（甲方）和李仙素（乙方）签订了一份《借款协议》，约定：2013年至今，甲方与乙方一起经营与新疆库尔勒德辉矿业开发有限公司合作的开发区东山砂石料场。以2015年9月30日为界线，对此前砂场经营财务状况进行清算，核算全部应分配利润后确定甲方应分得利润，欠发甲方工资及甲方垫付的采购资金后的总额，由乙方个人以欠款形式出具欠据在2015年12月30日前向甲方支付，甲方已以抵房抵物等形式抵付利润分红的，乙方在出具欠条时可予以扣减。超出应分配利润分红部分的，从下述应支付借款利息中扣减。自2015年10月1日起，甲方投资股份转成为乙方享有债权，甲方在砂场不再占有股份享有股东权益，明确甲方投资款转为乙方借款，由乙方按借款形式向甲方予以偿还，借期五年，即本协议生效之日起至2020年9月30日止，以年息30%计息，每三个月为一期支付一次利息，借期届满还本清息。乙方以其所有家庭财产对履行借款人义务偿还甲方借款本息、支付违约金、赔偿金等全部款项进行担保。本协议生效后，乙方独立经营，自负盈亏，自主履行与德辉矿业公司及与各方签订的各类合同。违约责任：1.乙方逾期支付本、息则按欠款额日千分之五承担违约金，另需承担借款额20%违约金；2.乙方延期足额支付当期利息超过三十天，在甲方通知催收后仍无果的，即视为乙方以其行为表明不履行合同义务为单方终止履行本合同，甲方可随时采取必要的合理手段和措施向乙方行使债权人权利，主张收回借款本息，乙方须向甲方承担延期付息及终止合同的违约责任；3.甲方索款费用及因诉讼所支出的律师代理费用均由乙方负担；4.除本合同作出约定外，任何一方不得单方无故终止或提前解除本协议，否则，违约方须按借款额的20%向对方支付违约金，另须向对方赔偿合同未履行期限的全部可得逾期利益损失。甲乙方之间可以采用短信、微信、信函、电子邮件、公告等形式进行联系沟通。本协议生效后，甲方与乙方签订的《股份合作协议》、《股份置换协议》、《合作协议》予以解除终止履行，各方互不追究对方责任。该协议由赵微忠、张彬、胡云明和李仙素签字并捺印，张彬备注电话为“186××××8579”，李仙素备注电话为“181××××0000”。同日，李仙素作为借款人出具借条一张，上载明，今借到张彬人民币265万元，时间（2015年10月1日至2020年9与月30日），借期内按利率（年）30%付息，每三个月支付一次利息，逾期按借款协议约定，承担违约责任。（原与张彬所有的来往帐条、合同和收条都自动作废）。李仙素在借款人处签字捺印。另查明，李仙素和林云彩于1994年5月4日登记结婚。一审庭审中，张彬还向一审法院提交了如下证据：1.新疆增值税电子普通发票，内容为：购买人张彬、业务号码：186××××8579；2.中国联通业务凭证和查询网页，内容为号码为186××××8579的手机号在2016年10月3日11时45分，向号码为181××××0000的手机发送了三条短信；3.手机短信，由张彬的手机向号码为181××××0000、名称为“李仙素总经理”手机发送的短信，主要内容为“前面铁路生意没起来，从去年10月我们签订借款协议到现在，你一分利息也没付过，我也可以理解。现在库尔勒生意好了，汶川砂场生意也好着哪，所以该付付利息了。我中秋节回成都，李总如果在成都，咱们可以见面聊聊。”，对方回短信内容为“7号左右。”张彬提交上述证据拟证明张彬于2016年10月3日向李仙素在借款合同上备注的电话号码发送催收借款的短信且李仙素回复了短信。李仙素、林云彩对上述证据三性不持异议；4.《股份置换协议》，由李仙素、林云彩和张彬签订于2015年9月3日，内容为张彬以其在德辉矿业公司砂场投资款中的150万元投资款的股份与李仙素在帝俊吉公司股份中价值150万元的股份相互交换，双方互不支付股份转让款；5.电话通话录音。为张彬于2015年11月1日与一名叫“林总”的人的电话录音。其中有“反正昨天合同也签了，我们几个都退出来，我不知道李总给你说没有”等内容；张彬提交上述证据拟证明林云彩参与了新疆库尔勒德辉砂场的经营，张彬也将股转债的事情告知了林云彩。林云彩对证据4的真实性不持异议，但对关联性有异议，对证据5的真实性有异议。审理中，李仙素还向一审法院提交了如下证据：1.《债权转让暨以砂石材料抵账协议书》《协议书》《付款协议书》《证明》各一份，主要内容为：案外人江苏汉中建设集团有限公司与新疆西建青松建设有限责任公司确认将新疆西建青松建设有限责任公司对苏汉中建设集团有限公司的债权（2632416.50元）转让给库尔勒德辉矿业开发有限公司，而江苏汉中建设集团有限公司以房屋二套作价682929元抵偿给了新疆库尔勒德辉矿业开发有限公司，经办人为张彬。2.《抵房协议》、《证明》各一份，主要内容为巴州混凝土搅拌有限公司欠库尔勒来鑫砂石料厂（德辉矿业）的砂石料款，以房屋作价631103.80元进行抵偿，抵房协议由张彬签字捺印。李仙素提交上述证据拟证明张彬在经营砂场期间，从另外两家公司得到抵账房屋三套，三套房屋均由张彬占有，该部分款项应当冲减张彬的股权投资款；张彬对上述证据三性不予认可。庭审中，双方确认，1.双方及案外人赵微忠、胡云明在砂场共同投资及经营，李仙素当初是收到了张彬的265万元投资款的；2.双方签订了借款协议之后，李仙素、林云彩未向张彬支付过本息，大家也没有对利润分配进行核算。庭审中，张彬陈述，案外人抵偿的三套房屋，我只是经办人，而李仙素、林云彩并没有证据证明我把三套房屋房款拿走，房款是交回了公司的，并且这也是另外一个法律关系。庭审中，李仙素、林云彩陈述，张彬拿走了三套房屋，也没证据显示钱是否交回财务，打借条的时候双方没有算账，三套房屋可以抵利息和本金。张彬以李仙素、林云彩未偿还借款本息为由，于2016年12月22日起诉至一审法院。一审法院认定上述事实的证据有：股份合作协议、收条、借款协议、借据、话费发票、联通公司业务凭证、网上营业厅业务单、短信、婚姻登记信息、股份置换协议、通话录音记录、债权转让协议暨以砂石抵账协议、协议书、付款协议、证明、抵房协议及各方当事人的陈述等。一审法院认为，（一）借款本金及利息。1.根据《股权合作协议》、收条、《借款协议》、借条及双方陈述，张彬与李仙素最初于2013年4月形成开发砂石厂的合作关系，后双方于2015年10月31日签订借款协议，约定张彬等三人退出合作，由李仙素独自经营，自2015年10月1日起张彬等人的投资股份转为李仙素向张彬等人的借款，同日，李仙素向张彬出具了借款265万元的借条，该份借款合同系李仙素、张彬等几个合作方对终止合作关系后经过清算达成的协议，系签约方的真实意思表示，也未违反法律法规的强制性规定，故合法有效；2.借款协议中约定“明确甲方投资款转为乙方借款，由乙方按借款形式向甲方予以偿还，借期五年，即本协议生效之日起至2020年9月30日止，以年息30%计息，每三个月为一期支付一次利息，借期届满还本清息。乙方延期足额支付当期利息超过三十天，在甲方通知催收后仍无果的，即视为乙方以其行为表明不履行合同义务为单方终止履行本合同，甲方可随时采取必要的合理手段和措施向乙方行使债权人权利，主张收回借款本息，乙方须向甲方承担延期付息及终止合同的违约责任”，故尽管借款协议中约定的偿还期限为5年，但因李仙素在签订借款协议后从未向张彬偿还利息，且张彬提供的证据证明其于2016年10月3日通过短信方式向李仙素进行了催收，但至今李仙素也并未偿还过本息，因此张彬有权根据借款协议的约定，主张收回借款本息。现张彬主张李仙素偿还借款本金265万元及利息（以本金265万元为基数，从2015年10月1日起至归还之日止，按年利率24%计算），一审法院依法予以支持；至于李仙素提出的德辉矿业的经营全是亏损，所以借款及借款利息的给付数额无法确认和张彬已从案外两家公司得到了抵账的房屋款应当冲减借款及利息的抗辩理由，因借款协议中约定了合作几方应对2015年9月30日前的经营状况进行清算，清算出张彬等几人的应分得利润，而以抵房抵物形式所得的应当在利润分红中扣减，超出了应分配利润的再从李仙素的应付利息中扣除，而矿场的几个合作方从未对利润进行清算，故抵账房屋的价款是否应抵借款利息及本金应由几方清算利润分配后再确认，故一审法院认为李仙素的抗辩理由并不成立。（二）违约金。尽管借款合同中约定“乙方（李仙素）逾期支付本、息则按欠款额日千分之五承担违约金，另需承担借款额20%违约金；”，但因双方签订了借款协议，将张彬投资的股份转为了借款，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，因借款利息已经达到年利率24%的标准，故张彬现主张李仙素、林云彩另行支付违约金35万元，一审法院不予支持；（三）林云彩的偿还责任。林云彩与李仙素于1994年5月4日登记结婚至今，案涉债权债务产生于二人婚姻存续期间。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第二十四条的规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”，现根据张彬提交的《股份置换协议》可以看出林云彩对其配偶李仙素和张彬的合作投资事宜并非不知情，且林云彩没有证据证明张彬与李仙素的借款系李仙素的个人债务，故应当认定为夫妻共同债务，现张彬主张林云彩对李仙素的上述借款本息承担共同还款义务，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、李仙素、林云彩于判决发生法律效力之日起十日内共同向张彬偿还借款本金2650000元及利息（计算方式：以本金2650000元为基数，自2015年10月1日至实际还清之日止，按年利率24%计算）；二、驳回张彬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费32320元，减半收取16160元，由李仙素、林云彩共同承担。本院二审期间，上诉人李仙素、林云彩为证明其上诉理由，向本院提交新疆库尔勒德辉矿业有限公司出具的《证明》，拟证明张彬将抵给新疆库尔勒德辉矿业有限公司的三套房产拿走，该房款应当冲抵借款本金和利息。张彬质证认为，对证据三性均有异议。被上诉人张彬为证明其答辩意见，向本院提交以下证据：1.砂场财务报表《证明》，拟证明在签订案涉协议砂场存在利润，不是亏损状态；2.张彬与李仙素短信，拟证明张彬要求李仙素进行核算，但李仙素不同意进行审计。李仙素、林云彩质证认为，对证据1的三性均不予认可；对证据2真实性无异议。本院认为，李仙素、林云彩提交的《证明》中关于三套房产被张彬拿走的证明内容无其他证据佐证且李仙素、林云彩未就产权过户情况予以说明，对其证明内容本院不予采信。张彬提交的证据1与本案无关联性且没有案涉各方的签字确认，本院不予采信；证据2的真实性李仙素、林云彩无异议，且能够达到证明目的，本院予以采信。本院经审理查明的事实与原审一致。本院认为，本案争议焦点为以下几点，现分别评议如下：一、案涉借款履行期间是否届满。2015年10月31日，张彬与李仙素签订的《借款协议》中约定借款期限至2020年9月30日，同时约定三个月为一期支付一次利息，延期足额支付当期利息超过三十天，张彬可向李仙素主张收回借款本息。李仙素未向张彬支付利息，但主张以案外人房产抵偿了借款利息，故借款履行期间未届满。本院认为，首先，李仙素、林云彩为证明房产抵偿提供了《证明》《抵房协议》，两份证据不能反映房产所有权变更情况，且在张彬对抵房予以否认的情况下，不能达到李仙素、林云彩的证明目的；其次，即使房产抵偿属实。根据《借款协议》关于“甲方（张彬）已以抵房抵物等形式抵付利润分红的，乙方（李仙素）在出具欠条时可予以扣减。超出应分配利润分红部分的，从下述应支付借款利息中扣减”的约定，如存在抵房，应先扣减利润分红，超出分红部分扣减利息。张彬、李仙素未对利润进行清算，扣减分红金额尚不确定，李仙素、林云彩以此作为偿还借款利息不符合双方合同约定。李仙素未按《借款协议》约定支付利息，根据协议约定，张彬有权主张收回借款本息，借款履行期间届满。二、林云彩应否承担还款责任。本院认为，李仙素与张彬签订《借款协议》时处于与林云彩的夫妻关系存续期间。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形的除外”之规定，本案中，并无证据证明张彬与李仙素将案涉借款明确约定为李仙素的个人债务，也没有证据证明存在《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定的“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”之情形。同时，张彬与李仙素签订的《股份置换协议》中林云彩在协议尾部签字，从该签字行为可以看出林云彩知晓案涉《借款协议》的前提即张彬与李仙素的合作事宜。综上，案涉借款应认定为李仙素与林云彩的夫妻共同债务。原审认定由林云彩与李仙素共同承担还款义务并无不当。综上，李仙素、林云彩的上诉理由不成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费320320元，由李仙素、林云彩负担。本判决为终审判决。审判长  陶田源审判员  傅 敏审判员  莫 雪二〇一七年十二月十二日书记员  彭奕翙