湖南省临湘市人民法院民 事 判 决 书(2017)湘0682民初2226号原告：湖南松奇旅游开发有限公司，住所地：临湘市长盛路212号。法定代表人：陈向前，该公司经理。委托诉讼代理人：谌旭东，男，该公司常年法律顾问。被告：方玉云，女，1968年7月8日出生，汉族，湖南省临湘市人，无业，住临湘市。委托诉讼代理人：肖晶，临湘市民声法律服务所法律工作者。原告湖南松奇旅游开发有限公司（以下简称“松奇公司”）与被告方玉云劳动争议纠纷一案，本院于2017年11月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告松奇公司的委托诉讼代理人谌旭东、被告方玉云及其委托诉讼代理人肖晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告松奇公司向本院提出诉讼请求：1.判令原告无需向被告支付失业保险金；2.对劳动仲裁的双倍工资减少至4940元；3.对劳动仲裁的经济补偿减少至950元。事实与理由：2016年3月17日，被告入职湖南五仙山旅游度假开发有限公司（以下简称“五仙山公司”），在韶山公馆从事服务员工作，约定工资1900元/月。2017年4月1日，五仙山公司在对原职工进行遣散安置后将韶山公馆移交给原告经营管理，被告重新入职原告松奇公司，故被告在原公司的工龄与新公司的工龄不能连续计算。被告从2017年4月1日重新入职原告公司之日起，至2017年7月19日被辞退之日止，原告共计工作3个月零18天，约3.6个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款之规定，计算双倍工资的工作时间应当减去1个月宽松期，即双倍工资应为4940元（1990元/月×2.6个月），并非劳动仲裁的7600元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，被告在原告公司工作不满6个月，且被告不服从原告正常的工作安排被辞退，不能适用劳动合同法第八十七条之规定进行双倍赔偿，故被告的经济补偿应为950元（1900元/月×0.5），并非劳动仲裁的5700元。根据《湖南省实施办法》第九条之规定，被告在原告公司工作不满1年，原告无需向被告支付失业保险金。被告方玉云辩称，1.原告在诉状中所述的“进行遣散安置后重新入职”不符合事实。被告于2016年3月入职五仙山公司，从事服务员工作，2017年4月1日，五仙山公司在未与被告解除劳动关系的情况下，将被告所在的工作场所整体移交给原告进行经营管理。被告亦未办理任何手续就继续被安排在原工作岗位工作，且享受原工资待遇不变，被告也一直在工作没有间断，只是用人单位变更为原告，其情形符合“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排至新用人单位工作”，被告在五仙山公司的工作年限与在原告处的工作年限应合并计算，即1年零5个月。2.原告违法解除与被告劳动关系的事实清楚。2017年7月17日，原告人事部经理无故要求被告辞职走人，被告认为自己无理由辞职，故在次日继续上班，但原告人事部经理却态度强硬，仍要被告辞职走人，7月19日，原告人事部发出通报，以被告不服从部门领导工作安排为由，将被告辞退。根据劳动合同法，没有不服从部门领导安排就可以解除劳动关系这一规定，故原告做法明显违法。3.原告整体接管了被告原用人单位的生产经营场所，并对被告等人员进行管理。劳动关系主体发生变化，原告应在合并计算工作年限的情形下与被告签订新的劳动合同，但至被告被辞退，原告未曾与被告签订，故原告应支付双倍工资差额7600元。4.在劳动关系存续期间，用人单位应当依法为劳动者缴纳各项社会保险。原告在被告被辞退前都未依法为变更缴纳失业保险，造成了被告损失，故应当按被告应享受的失业保险待遇损失进行赔偿，且被告的失业是因原告违法辞退造成的，原告应当承担赔偿责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原、被告提供的仲裁裁决书，真实性予以认定，能证明原、被告之间的劳动争议已经过劳动仲裁的前置程序，但因该份裁决书并未生效，故不能达到被告的全部证明目的，但对该份仲裁裁决书中认定的以下事实：①被告于2016年3月17日入职五仙山工资，从事韶山公馆楼层服务员工作，约定工资1900元/月；②2017年4月1日，五仙山公司退场后，原告松奇公司接手韶山公馆等园区的经营管理，被告继续在韶山公馆从事服务员工作，工资待遇未变；③2017年7月19日，原告公司行政人事部发出通报，以被告不服从部门领导工作安排为由，将被告辞退；④原告公司未为被告缴纳失业保险，原、被告均无异议，本院予以采信。2.被告提供的借记卡账户历史明细清单、建行工资收入明细，原告对其工资标准1900元/月没有异议，本院予以采信。该份证据中显示2017年5月10日至2017年7月12日3个月均系原告松奇公司支付工资，每月金额约为1900元。本院认为，本案有以下4个争议焦点：1.被告支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资计算标准；2.原告是否违法与被告解除劳动关系，如违法，那支付赔偿金的工作年限如何计算；3.原告是否应当支付被告失业保险待遇损失。针对第1个争议焦点，经查明，2017年4月1日，原告接手经营韶山公馆直至将被告辞退，未曾与被告签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定，原告应当向被告每月支付二倍的工资，对此原告无异议，但原告认为仲裁裁决的二倍工资的工作时间不应为4个月，而为2.6个月，对此争议，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款之规定，用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日，现原告于2017年7月19日解除了与被告的劳动关系，故原告向被告每月支付两倍工资的起算时间为2017年5月1日至2017年7月19日，共2个月零18天，故对原告的上述意见本院予以采纳，即原告应向被告支付未签订书面劳动合同工资差额4940元（工资1900元/月×2.6个月=4940元）。针对第2个争议焦点，本院认为，原告系违法与被告解除劳动关系，支付赔偿金的工作年限应当将原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，劳动者存在该条规定的六种情形之一的，用人单位可以单方与劳动者解除劳动关系。而本案中，作为用人单位的原告是以被告方玉云不服从部门领导工作安排为由将被告辞退，不属于第三十九条规定的任何一种情形，且原告未提供任何证据证明其是如何进行的工作安排以及方玉云是怎样不服从工作安排，同时，原告公司是单方以行政人事部发出的通报辞退被告，未依据该法第四十三条之规定，履行事先将理由通知工会的法定程序，故原告松奇公司系违法与被告解除劳动关系。故根据该法第八十七条关于“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，原告公司应当向被告支付赔偿金。关于支付赔偿金的工作年限是否合并计算的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称《解释（四）》）第五条第一款规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿……新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”，本案中，被告于2016年3月17日入职五仙山公司，在该公司经营的韶山公馆从事服务员工作，工资标准为1900元/月，原告于2017年3月24日成立，4月1日接手经营管理韶山公馆后，被告仍在韶山公馆从事服务员工作，原告支付给被告的工资标准仍为1900元/月，即用人单位变更后，劳动者的工作场所、工作岗位与工资待遇均未变化，符合《解释（四）》第五条第二款第一项规定的“用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”的情形，且原告并未提供证据证明五仙山公司将原职工进行了遣散安置，亦无证据证明五仙山公司支付了被告经济补偿，故对被告要求原告支付赔偿金时将在五仙山公司的工作年限合并计算为原告松奇公司的工作年限的意见，本院予以支持。综上，被告方玉云的工作年限为1年零4个月，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算……”的规定，被告的经济补偿标准为1.5个月。再依据该法第八十七条的规定，原告应当支付方玉云赔偿金5700元（工资1900元/月×1.5个月×2倍=5700元）。针对第3个争议焦点，本院认为，原告无需支付被告失业保险待遇损失。《中华人民共和国失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇”，即被告只有在符合十四条规定的三个条件的情形下，才有权领取失业保险金和享受其他失业保险待遇。本院虽认定被告的工作年限应将原用人单位的工作年限与新用人单位的工作年限合并计算，但工作年限与劳动关系并非同一法律概念，工作年限是劳动者参与工作时间的长短，而劳动关系是指劳动者从事用人单位安排的有报酬的劳动，并接受用人单位各项管理的法律关系，即工作年限可合并计算，但劳动关系应自新用人单位与劳动者签订劳动合同或者存在事实上劳动关系起建立，因此，本案中原、被告之间的劳动关系系2017年4月1日建立。至原、被告解除劳动关系之日，双方之间的劳动关系仅3个月零18天，也就是说，原告即使按规定为被告缴纳失业保险费，也无法达到1年，且被告自身也未按规定履行缴费义务满1年，且在与原告解除劳动关系后，亦未办理失业登记。综上，被告不符合《中华人民共和国失业保险条例》第十四条规定的领取失业保险金和享受其他失业保险待遇的条件，因此也就不存在失业保险待遇损失，故原告无需向被告支付失业保险待遇损失。综上所述，对原告的诉讼请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第四十六条、第四十七条第一款、第八十二条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款、第二款第一项以及《中华人民共和国失业保险条例》第十四条规定，判决如下：一、原告湖南松奇旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告方玉云未签订书面劳动合同工资差额4940元及违法解除劳动关系赔偿金5700元，共计10640元；二、驳回原告湖南松奇旅游开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告湖南松奇旅游开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审判员  胥出凤二〇一七年十二月二十五日书记员  方 瑶附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。第八十二条第一款用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。