重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民初671号原告：中冶建工集团有限公司，住所地重庆市大渡口区西城大道1号,统一社会信用代码91500000795854690R。法定代表人：姚晋川，董事长。委托诉讼代理人：李俊，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐萍，北京大成（重庆）律师事务所律师。被告：重庆骏乾地产有限公司，住所地重庆市大足区棠香街道海棠路63号附21号。法定代表人：张露，董事长。委托诉讼代理人：蒋欢，重庆潜卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：何桐雨，重庆潜卫律师事务所律师。原告中冶建工集团有限公司（以下简称中冶公司）诉被告重庆骏乾地产有限公司（以下简称骏乾公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月20日立案受理以后，依法由审判员陈瑜担任审判长并主审，与审判员乔艳、赖生友组成合议庭，对本案进行审理。被告骏乾公司于2017年6月12日向本院提出管辖权异议。后本院作出(2017)渝01民初671号民事裁定书，驳回被告重庆骏乾地产有限公司对本案管辖权提出的异议。被告骏乾公司不服该裁定，上诉至重庆市高级人民法院，重庆市高级人民法院于2017年7月21日作出（2017）渝民辖终82号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院于2017年10月25日对本案公开开庭进行了审理。原告中冶公司的委托代理人唐萍、李俊，被告骏乾公司的委托代理人蒋欢到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中冶公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即退还履约保证金6000万元给原告；2、判令被告立即支付延期退还6000万元履约保证金而产生的利息及违约金给原告（其中：截止到2017年4月20日的利息及违约金为20117997.43元，自2017年4月21日起至付清时止的利息及违约金，以6000万元为基数，利息按照中国人民银行一年期同期贷款基准利率的标准计付，违约金按照0.05%/日的标准计付。）；3、判令被告立即支付工程进度款4233437.5元及资金占用利息损失（以4233437.5元为基数，按照24%/年的标准从2016年9月17日起计算至实际付清时止）给原告；4、判决确认原告对其承建的位于重庆市大足区汇金星天地、汇景御龙湾施工总承包工程项目的建（构）筑物及附属设施设备折价或者拍卖的价款具有优先受偿权；5、本案受案费、保全费、律师费及鉴定费等实现债权的费用由被告承担。庭审中，原告自愿申请撤回第五项诉讼请求中对律师费和鉴定费的主张，本院当庭口头裁定准许原告的上述申请。事实及理由：2015年4月2日，原告与被告就位于重庆市大足区汇金星天地、汇景御龙湾施工总承包工程项目承、发包事宜签订了《施工总承包工程施工合同》，并约定了双方之间的相关权利和义务。合同签订后，原告按照合同约定履行了自己的义务，缴纳了履约保证金，并进场进行了施工。但是，由于被告并未给原告方提供有利的施工条件且严重拖欠原告方工程进度款，拒不退还原告履约保证金等原因导致诉争工程于2016年1月停工至今，给原告造成了巨大的经济损失。后经原告多次催促被告履行相应义务，被告均拖延甚至拒绝履行，故为维护自己的合法权益，特起诉来院。骏乾公司辩称，1、保证金没有达到合同约定的退还条件，即使被告延期退还履约保证金，占用损失为利息损失，没有事实法律依据，超过了损失范围；2、合同约定，工程进度款支付为原告垫资至结构正负零方可支付工程款，原告尚未完成与被告约定的工程范围，故被告不存在支付工程款的支付义务，被告要求按24%标准计算资金占用损失过高，请求法院调整；3、优先受偿权，原告没有履行催告义务，且案涉工程必须经法定程序折价或者拍卖后，原告才能主张优先受偿权；4、原告要求被告承担保全费、律师费、鉴定费没有法律依据及合同约定。为证明其主张，原告中冶公司举示下列证据：1、中冶公司营业执照、资质证书、骏乾公司主体身份信息。拟证明原、被告的主体身份信息，原告有承建案涉工程的相应资质；2、施工总承包工程施工合同。拟证明2015年4月2日原告与被告签订案涉工程的施工合同，合同中对双方权利义务作了明确约定；3、上海浦东发展银行借记通知、收据共4张。拟证明原告按约向被告交纳了履约保证金共计6000万元；4、关于骏乾地产汇金星天地项目后续工作进展的工作联系函。拟证明被告承诺退还剩余1000万元履约保证金，并承诺超期归还，以6000万元为本金按照每日0.05%的标准计算罚金；5、履约保证金利息和违约金结算表及其汇总表。拟证明被告多次盖章确认以6000万元为本金按照银行同期贷款利率的标准计算逾期退还的利息、每日0.05%的标准计算逾期退还的违约金，截止2017.4.20因逾期退还履约保证金产生的利息及违约金共计20117997.43元；6、重庆市建设工程预（结）算书。拟证明被告应支付给原告已经报审的工程进度款4233437.5元；补充证据：7、照片8张。拟证明案涉工程施工现状，已完成结构封顶，达到合同约定的付款条件；8、银行流水单。拟证明被告实际收到原告缴纳的履约保证金6000万元。骏乾公司质证意见：对原告举示的第一组证据三性均无异议。对原告举示的第二组证据，真实性、合法性、关联性均无异议。对原告举示的第三组证据，两张借记通知、银行印章没有异议，但是被告没有收到两笔款项，对两份收据真实性有异议，两份收据中，我公司的财务印章不是真实的。对原告举示的第四、五、六组证据，真实性均不认可，关于我公司印章均不是真实的。对原告举示的第七组证据，三性均不认可，不符合证据形式，原告应当提供原始载体，且无法显示系案涉工程，故与本案无关，不能达到原告的证明目的，如原告庭后提供原始载体，则真实性由法院认定。对原告举示的第八组证据，真实性无异议，仅能显示原告银行流水，不能证明被告收到6000万元履约保证金。前述证据中，被告对真实性无异议的第一、二、八组证据及第三组证据中的两张借记通知、银行印章，本院予以确认。第三组证据中的两张收据及第四、五、六组证据，由于原告举示了证据原件，被告虽就上述证据中被告方印章真实性提出异议并申请了司法鉴定，但逾期未缴纳鉴定费用，导致鉴定终止，因此本院对其真实性予以确认。对第七组证据，由于原告未举示原始载体，故本院对其真实性不予确认。前述证据的关联性，在本院认为部分予以评判。被告骏乾公司未举示证据。根据各方当事人的陈述及其举示的证据，本院确认如下事实：原告中冶公司系具有建筑工程施工总承包特级资质的建筑企业。2015年4月2日，原告中冶建工集团有限公司（承包人）与被告重庆骏乾地产有限公司（发包人）签订《汇金星天地、汇景御龙湾施工总承包工程施工合同》（以下简称施工合同），约定骏乾公司将位于重庆市大足区汇金星天地、汇景御龙湾施工总承包工程发包给中冶公司施工,合同价款暂定7亿元。合同还约定：第三部分专用条款第14条工程款（进度款）支付：14.1.1.1商业部分：①第一次支付节点：5#、6#、7#、8#楼商业部分垫资至结构±0，工程量经监理工程师和发包人审定后，7日内付至已完工程审定工程量的80%……第20条违约责任：20.9如发包人未按本合同约定内容支付承包人工程进度款、尾款和退回履约保证金即视为发包人违约，自违约之日起发包人按应付而未付金额的0.5‰/日向承包人支付违约金……本合同所涉及的违约金在每月25号前支付，直至违约方付清为止。第25条履约保证金：（1）本工程履约保证金总额：￥60,000,000元整（大写：人民币陆仟万元整）。……（3）计息：该履约保证金为有偿使用，利率按照中国人民银行一年期同期贷款基准利率执行，自发包人在收到承包人缴纳的履约保证金之日起（以到账时间为准）开始计息。（4）履约保证金的退还时间：发包人在2015年12月20日前退还承包人5000万本金并按照上述第（3）条约定结清利息，剩余1000万作为后期工程履约保证金且此后不再计息；本合同由承包人实施的所有施工内容完工后，且承包人提交预验收报告之日起5日内发包人退还承包人1000万履约保证金。合同签订后，中冶公司对案涉工程进行了施工。2015年4月10日，上海浦东发展银行（浦东重庆高新区支行）出具借记通知一份，其上载明，中冶公司于2015年4月10日通过该行以网银方式向骏乾公司支付人民币45000000元，并备注：汇金星天地、汇景御龙湾施工总承包工程履约保证金。同日，中冶公司在该行的账户流水显示，中冶公司账户支出一笔45000000元。2015年4月20日，上海浦东发展银行（浦东重庆高新区支行）出具借记通知一份，其上载明，中冶公司于2015年4月20日通过该行向骏乾公司支付人民币15000000元，并备注：二公司金星天地、汇景御龙湾项目履约保证金。同日，中冶公司在该行的账户流水显示，中冶公司账户支出一笔15000000元。2015年4月9日，骏乾公司出具收据载明：本公司于2015年4月9日收到中冶建工集团有限公司以银行转账形式支付的汇金星天地、汇景御龙湾施工总承包工程的履约保证金共计45,000,000元。收款单位处加盖有重庆骏乾地产有限公司公司财务专用章。2015年4月20日，骏乾公司出具收据载明：本公司于2015年4月20日收到中冶建工集团有限公司以银行转账形式支付的汇金星天地、汇景御龙湾施工总承包工程的履约保证金共计15,000,000元。收款单位处加盖有重庆骏乾地产有限公司公司财务专用章。2016年7月15日，骏乾公司向中冶公司出具加盖有其公司公章的《关于骏乾地产.汇金星天地项目后续工作进展的工作联系函》，载明：三、关于前期与贵公司的合同履约过程中出现的违约情况，我们提出的解决方案1、我公司资金一旦到位，优先用于归还贵公司的保证金，并保证结清利息及罚金，按照贵我双方签订的合同精神，原本有一千万履约保证金应于项目完成后才能退还贵公司，我公司目前承诺，在资金到位的情况下，一并将该笔一千万元的履约保证金退还贵公司。……3、超期归还履约保证金的罚金，按照每日0.05%计算，计算基数按照6000万执行。此外，根据骏乾公司（发包单位）与中冶公司（承包单位）签订的《汇金星天地、汇景御龙湾项目履约保证金利息及违约金结算表》（共计14张），汇金星天地、汇景御龙湾项目履约保证金利息及违约金结算汇总金额为，截止2017年4月20日，骏乾公司向中冶公司应付利息总计5507997.43元，违约金总计14610000元，日违约金率均为0.05%，合计20117997.43元。其中，第一至四张结算表，违约金的计息金额为5000万，计息区间自2015.12.21至2016.6.30；第五至第十四张结算表中，违约金的计息金额为6000万，计息区间自2016.7.1至2016.7.31。以上十四张结算表均有骏乾公司与中冶公司盖章确认，均无签订日期。2016年9月9日，有骏乾公司（建设单位）及中冶公司（施工单位）盖章确认的重庆市建设工程预（结）算书中的项目工程汇总表载明，项目名称：汇金星天地工程，工程名称：6#、7#楼，8#楼，工程造价合计5291796.88元。2017年4月20日，原告向本院申请诉中财产保全。同年5月9日，本院依法作出民事裁定书，对骏乾公司所有的价值8500万元的财产予以查封、扣押、冻结，并于当月12日采取保全措施。原告为此缴纳保全申请费5000元。本案审理过程中，骏乾公司于2017年8月26日就原告举示的证据三收据、证据四、五、六中的被告方公章及财务印章真实性向本院申请了司法鉴定，本院对其申请予以准许，并委托重庆市弘正司法鉴定所进行司法鉴定。重庆市弘正司法鉴定所于2017年9月27日向本院出具《终止鉴定告知书》，载明，因缴费方拒绝缴纳鉴定费用，致使鉴定工作无法继续进行。故决定终止此次鉴定工作并退还鉴定材料。本院认为，中冶公司具有建筑工程施工总承包特级资质，其与骏乾公司于2015年4月2日签定的《汇金星天地、汇景御龙湾施工总承包工程施工合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵守合同约定，积极履行各自的合同义务。本案争议焦点是：一、被告是否收到6000万元履约保证金，合同约定的退还条件是否成就；二、被告应否向原告支付违约金和利息。三、工程进度款是否已经达到合同约定的支付条件；四、原告方对案涉工程的建筑物及附属设施设备应否享有优先受偿权。现分别评述如下：一、关于履约保证金的问题。首先，原告是否按约实际支付了履约保证金。原告主张其已向被告支付6000万元履约保证金，为此，原告举示了借记通知、收据及银行流水，被告认可借记通知、银行流水的真实性，对收据印章真实性予以否认，但未举示反驳证据，本院对收据的真实性予以确认。本院认为，上述证据能够形成完整的证据链条，证明原告于2015年4月9日、20日以网银转账方式分别向被告公司支付4500万元、1500万元汇金星天地、汇景御龙湾施工总承包工程履约保证金的事实，被告辩称其未收到该款项，但未举示相应的反驳证据，且有工作联系函中协商退还6000万履约保证金等内容也可推知被告认可收到上述款项，因此本院确认原告已按照合同约定向被告支付了6000万元履约保证金的事实。其次，履约保证金是否达到退还条件。根据施工合同约定，履约保证金的退还时间为，发包人在2015年12月20日前退还承包人5000万本金，剩余1000万应在承包人实施的所有施工内容完工后，且承包人提交预验收报告之日起5日内发包人退还。因合同对其中5000万元履约保证金的退还条件约定为在2015年12月20日前退还，因此该笔保证金被告应当退还原告。关于剩余1000万元保证金的退还条件是否成就的问题，原告主张双方当事人对剩余1000万元保证金退还条件已作出变更，并举示2016年7月15日被告向原告出具工作联系函及履约保证金利息及违约金结算表以证明该主张，认为工作联系函中“原本有一千万履约保证金应于项目完成后才能退还贵公司，我公司目前承诺，在资金到位的情况下，一并将该笔一千万元的履约保证金退还贵公司。”以及双方均盖章确认的履约保证金利息及违约金结算表，从2016年7月开始的履约保证金利息及违约金结算表载明利息以及违约金的计算基数已包含了剩余1000万元履约保证金，证明双方通过工作联系函及履约保证金利息及违约金结算表，变更了合同对履约保证金退还时间的约定，因此被告应当退还6000万元履约保证金。被告不予认可，认为出具工作联系函的时间是2016年7月15日，而原告陈述的计息期间是从2016年7月1日开始，在被告出具工作联系函，承诺资金到位退还保证金之前，原告对剩余1000万履约保证金计息，虽然被告在结算表中盖章确认，但不等于被告对1000万元履约保证金确认退还，工作联系函不能作为双方变更1000万履约保证金退还时间的约定。本院认为，首先，工作联系函中虽然载明的“在资金到位的情况下，一并将该笔一千万元的履约保证金退还贵公司”内容可视为被告对1000万履约保证金退还条件作出了变更的意思表示，原告以此为由请求退还该1000万，证明原告同意该变更；但原告未举示相应的证据证明变更后的条件（即“被告资金到位”）已成就，因此原告依据工作联系函要求被告应当退还1000万履约保证金的主张不能成立。其次，汇金星天地、汇景御龙湾项目履约保证金利息及违约金结算表虽无签订时间，按照生活经验法则，结算一般发生在计息周期经过之后，故第五张结算表应推断为2016年7月31日后签订，迟于工作联系函，该表载明违约金计息金额为6000万起息区间自2016年7月1日起，其中1000万又单独自2015年12月21日至2016年6月30日止计算违约金，日违约金率均按0.05%计算。而且合同第20.9条约定,如发包人未按合同约定内容支付承包人工程进度款、尾款和退回履约保证金即视为违约，自违约之日起按应付而未付金额的0.5‰向承包人支付违约金。也就是说，第五张结算表对剩余1000万的违约金计算与合同第20.9条关于应付而未付金额对应的违约金计算的约定吻合，表明被告在签订该结算表之日，同意退还剩余的1000万；该表同时亦表明被告对剩余1000万元履约保证金的违约金起息时间追认至2015年12月21日。结合本案案情，本院认定通过汇金星天地、汇景御龙湾项目履约保证金利息及违约金结算表，双方对1000万履约保证金的退还时间进行了变更，该金额被告应退还原告。故对原告要求被告退还1000万元履约保证金的主张，本院予以支持。二、违约金和利息问题。双方对2017年4月20日前的利息及违约金金额已签章确认（应付利息总计5507997.43元，违约金总计14610000元），利息及违约金之和未超过年利率24%，本院对此予以尊重。2017年4月21日后的利息及违约金：双方合同第25条明确约定了履约保证金为有偿使用，利率按照中国人民银行一年期同期贷款基准利率执行，因此，利息部分应以6000万为计息基数自2017年4月21日起算至付清时止,利率按照中国人民银行一年期同期贷款基准利率执行。被告向原告出具的工作联系函载明的“三、超期归还履约保证金的罚金，按照每日0.05%计算，计算基数按照6000万执行”内容系其真实意思表示，可视为对合同第20条违约责任内容的变更，且该违约金计算标准加上利息之和，未超过年利率24%，合法有效，因此自2017年4月21日至付清时止的违约金应以6000万为计算基数，按照每日0.05%计算。被告认为约定的违约金过高，请求予以调减，但并未举证证明原告的损失低于该约定，本院不予采信。三、工程进度款是否已经达到合同约定的支付条件。根据施工合同第14.1.1.1条约定，工程款的第一次支付节点为5#、6#、7#、8#楼商业部分垫资至结构±0，工程量经监理工程师和发包人审定后，7日内付至已完工程审定工程量的80%。原告主张工程进度款已届支付节点，并举示了重庆市建设工程预（结）算书，被告辩称，该结算书并非案涉工程的最终决算，且合同尚未解除，按照合同约定也未达到工程进度款支付条件，故不应向原告支付工程进度款。本院认为，该预（结）算书中的项目工程汇总表载明的工程造价合计5291796.88元系汇金星天地工程6#、7#楼，8#楼，并未包含5#楼，原告也未举示相应的证据证明案涉工程5#、6#、7#、8#楼商业部分均垫资至结构±0，且工程量经监理工程师和发包人审定，故合同约定工程进度款支付条件尚未成就。由于案涉工程尚未完成，双方当事人之间的建设工程施工合同关系并未解除，该结算书只能视为被告对已完成部分工程价款的确认，不能视为被告同意支付该部分工程进度款，因此原告要求被告支付工程进度款的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。四、优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案中，原告请求支付工程价款的条件尚未成就，其据此主张优先受偿权的主张亦无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，中冶建工集团有限公司的诉讼请求部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、限被告重庆骏乾地产有限公司在本判决生效后十五内向原告中冶建工集团有限公司退还6000万元履约保证金；二、限被告重庆骏乾地产有限公司在本判决生效后十五内向原告中冶建工集团有限公司支付逾期退还履约保证金的利息及违约金（其中截止到2017年4月20日的利息及违约金为20117997.43元；自2017年4月21日起至付清时止的利息及违约金，以6000万元为基数，利息按照中国人民银行一年期同期贷款基准利率的标准计付，违约金按照0.05%/日的标准计付）；三、驳回中冶建工集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费466557.17元，由中冶建工集团有限公司负担29066.51元，由重庆骏乾地产有限公司负担437490.66元。保全费5000元，由重庆骏乾地产有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于重庆市高级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  陈 瑜审 判 员  赖生友审 判 员  乔 艳法官助理  陈紫薇二〇一七年十二月五日书 记 员  陈 胜