.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}青海省海东市中级人民法院民事判决书（2017）青02民字414号上诉人（原审被告）：贺连虎，男，1981年2月22日出生，汉族，住青海省互助土族自治县，农民。委托诉讼代理人：尚玉婷，女，1982年7月8日出生，汉族，住址、职业同上，系上诉人贺连虎之妻。被上诉人（原审原告）：孙生，男，1968年3月18日出生，汉族，住青海省互助土族自治县，农民。被上诉人（原审原告）：孙恩，男，1966年2月6日出生，汉族，住青海省互助土族自治县，农民。上诉人贺连虎因与被上诉人孙生、孙恩农村建房施工合同纠纷一案，不服青海省互助土族自治县人民法院（2017）青0223民初1012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贺连虎及其委托诉讼代理人尚玉婷、被上诉人孙生、孙恩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贺连虎上诉请求：撤销一审判决，发回一审法院重审；一、二审案件受理费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、原判认定事实错误。1、法庭工作人员以看房为由诱导上诉人家属前往家中现场查看，工程数量丈量和工程价款计算均由被上诉人一方操作，上诉人从未参与也未签字确认，原判以此测量和计算结果作为判决依据，与事实不符；2、上诉人只对墙面进行了粉刷和厨房安装了橱柜，但不能说明房屋整体质量没有问题，其也从未在任何竣工验收单上签字确认过，房屋质量不能视为合格。二、原判程序违法。1、上诉人家属为上诉人的委托诉讼代理人，原判以非原告而禁止其入庭参审；2、合议庭组成人员人民陪审员贺连统与上诉人父亲有过节，双方有仇怨，而一审法院未告知回避权而未申请回避；3、一审法院未释明上诉人对工程质量及维修费用可以提出反诉；导致上诉人可以主张反诉要求返工维修或赔偿返工费用和损失的请求未能得到审理。三、要求双方重新测量，并且单价也不符合约定，虽然双方约定单价每平米240元，但二被上诉人干的活不值240元；要求二被上诉人进行返工，具体返工的内容有大门、地坪、二楼西楼道等总计227180元，并赔偿大门损失10万元。二被上诉人辩称，一、原判认定事实正确。1、当时在法庭调解时，是在上诉人及其家属的带领下前往上诉人家查看现场的，在丈量时由上诉人和被上诉人共同拉尺，法庭工作人员登记数据，不是由被上诉人一方操作的。工程价款计算是由法庭工作人员和上诉人进行结算的，二被上诉人在等待结算结果；2、上诉人已部分装修，如房屋确实有问题就不应该装修，上诉人既然已对修建房屋进行了装修，足以说明房屋竣工并交付使用。二、原判程序是否违法，通过调取原审视频和查阅庭审笔录即可；三、房子完工后上诉人对房子质量是认可的，因涉案房屋是危房改造房，上诉人承诺危房改造款拿到后支付剩余房款，现提出房屋返工费用227180元，系无稽之谈。原判认定事实清楚，程序合法。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。孙生、孙恩向一审法院起诉请求:1、要求被告给付房屋修建款35000元；2、案件受理费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年5月12日，二原告承包了被告家两层楼房（上下各4间）的修建工程。当时双方协商约定（均未提交书面合同），由被告提供材料，原告包工，被告分三次给付二原告房屋修建款87000元，安全问题由原告负责。修建过程中，被告先后分三次给付了原告房屋修建款45000元。2016年7月1日工程完工后,被告对房屋进行了部分装修。后二原告曾向被告催要剩余修建款时被告以缺少4根防震柱、工程存在质量问题等理由拒付。为查明案情，合议庭等人员前往被告家进行现场查看,并在双方当事人及被告家属的共同见证下,对工程数量进行实地丈量、对工程价款进行了计算：主楼60624元（252.6㎡×240元）、后面三角形房间7830元（43.5㎡×180元）、围墙4908元（40.9米×120元）、二楼东面道道2640元（22㎡×120元）、楼梯2080元（13㎡×160元）、围墙地基工钱3000元、大门1500元，以上合计82582元，减去地基工钱2000元和被告已付的45000元后未付金额为35582元。另查明，二原告无相应的建筑施工企业资质，被告未向原告提供过施工图纸。一审法院认为，合同当事人应当按照合同约定，遵循诚实信用原则，全面履行合同义务。本案原、被告双方约定建房，原告由于没有取得建筑施工企业资质，违反法律规定，导致双方约定无效。房屋竣工后经被告验收且已由被告对房屋进行了部分装修，可视为该房屋竣工并且已交付使用，故原告要求被告给付尚欠的工程款的诉讼请求于法有据，应予支持；对于工程价款和工程量等，原、被告双方在无证据证实的情况下，以该院现场查看途径予以确认；虽然被告辩称房屋存在质量问题，未完工、也未经验收，但因双方未提交施工合同，对施工范围、工程质量及相关要求均缺乏证据证实。而且被告在诉讼期间，对自己的主张既未反诉，也未申请鉴定，但已对房屋进行了部分装修。鉴于被告对自己的主张不能提供证据证实，故对其辩解不予采信。综上，就目前被告未给付的工程款35582元中，原告存在无资质、无书面合同及施工过程中缺乏与被告之间的沟通等过错，应承担一半的责任。被告也存在无书面合同、对原告施工监督不及时、对工程是否存在质量缺陷未申请鉴定等过错，也应承担一半的责任。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第五款、第六十条第一款、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十三条、第十四条第三款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条、第七十一条之规定，判决：被告贺连虎于本判决生效之日起60日内给付原告孙恩、孙生剩余工程款17790元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费675元，由原、被告各负担337.5元。根据上诉人的上诉请求和二被上诉人的答辩意见，双方当事人争议的焦点是：上诉人应否向二被上诉人支付剩余工程款17790元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。关于上诉人提出一审判决认定事实错误的问题。经查，双方经协商订立了书面合同但均未提交，经核实一审法院为了查清案件事实，在双方当事人、合议庭成员及其他人员在场并共同参与下制作的现场查看材料，与二被上诉人的陈述一致并相互印证。虽然上诉人及其父未在笔录上签字，但根据相关法律规定，人民法院可以依职权勘验现场。故，原判依此作为定案依据并无不当。根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条之规定，本案中涉案房屋为二层，理应由上诉人委托设计并将设计图纸交付二上诉人，但二被上诉人是按上诉人的要求参照邻居的房屋构造修建。因没有书面合同和设计图纸，且上诉人没有提供充分有效的证据证实涉案房屋存在质量问题，原判认定房屋竣工后经上诉人验收且已由上诉人对房屋进行了部分装修，可视为该房屋竣工并且已交付使用，并无不当。综上，上诉人关于原判认定事实错误的上诉理由不成立，不予支持。关于上诉人提出原判程序违法的问题。经查，一审庭审中并没有上诉人委托其家属的任何相关手续、审判长不仅交待了当事人有回避的权利，且特别解释了申请回避的含义；2017年7月4日互助县人民法院的调查笔录反映上诉人在一审中放弃了反诉和鉴定申请。故，上诉人关于原判程序违法的上诉理由不成立，不予支持。关于上诉人与二被上诉人的约定是否有效的问题，经查，2016年5月12日，双方经协商约定并签订了由二被上诉人承包修建上诉人两层住宅的书面合同，虽均未提交，但对合同约定的修建单价每平米240元双方均认可，且双方已实际履行，故，该约定合法有效。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款关于农民自建低层住宅的建筑活动不适用建筑法的规定，上诉人将自家二层住宅承包给无建筑资质的个体工匠被上诉人进行修建并不违反法律规定，原判以二被上诉人没有取得建筑施工企业资质，导致双方约定无效的认定属适用法律不当，应予纠正。关于上诉人是否应支付二被上诉人剩余工程款17790元的问题。经查，依据互助县人民法院实地丈量数和计算结果，上诉人未付工程款金额为35582元。虽然原判认定合同无效并按双方均有过错进行分担的处理不当，但鉴于二被上诉人对此没有提出上诉及在二审庭审中当庭陈述，认可互助县人民法院对房屋的丈量及计算依据，17790元是在法庭主持调解时把该扣减的扣减完以后，所做出的最大程度让步，故，一审判决由上诉人支付二被上诉人剩余工程款17790元的判决结果并无不当。关于上诉人要求二被上诉人返工的问题。经查，上诉人在一审开庭前提出要对房屋质量进行鉴定并提出反诉，但一直未提交书面材料，法庭于2017年7月4日再次征求上诉人意见，上诉人明确表示不反诉也不鉴定。故，二审中对其提出的返工请求，在庭前及开庭中均予以调解，但调解未果。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十八条的规定，已告知其另行起诉。综上所述，本院认为，一审判决认定基本事实清楚，程序合法，但适用法律不当，二审予以纠正，因一审判决结果正确，应予维持；上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费675元，由上诉人贺连虎负担。本判决为终审判决审判长祁生奎审判员刘静审判员田亚萍二〇一七年十二月四日法官助理李强书记员祁娟娟