广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终9356号上诉人（原审原告）：冯丽叶，女，汉族，住广东省佛山市禅城区，委托诉讼代理人：杜宪华，广东法岸律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓，广东法岸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陆巧仪，女，汉族，住广东省鹤山市，委托诉讼代理人：陈志坚，广东群立弘律师事务所律师。原审第三人：佛���市家家顺房产经纪有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：罗立平。委托诉讼代理人：陈宇轩，系公司员工。委托诉讼代理人：钟小冬，系公司员工。上诉人冯丽叶因与被上诉人陆巧仪、原审第三人佛山市家家顺房产经纪有限公司（以下简称家家顺公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初5752号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人冯丽叶上诉请求：1.请求判令陆巧仪向冯丽叶支付违约金110200元；2.案件受理费由陆巧仪负担。事实与理由：一、依照合同的约定和二手房交易习惯，陆巧仪负有先取得合法有效的银行同贷书的义务，在陆巧仪未取得加盖银行印章的符合惯例的银行同贷书的情况下，后履行协助过户义务的冯丽叶享有先履行抗辩权，有权拒绝协助办理过户手续，一审法院认定冯丽叶违约错误。首先，陆巧仪在一审中提交的《贷款审批通知书-二手商业房按揭贷款（CNY）》并非合法有效的银行同贷书，冯丽叶对该份通知书不予确认。其次，渤海银行工作人员王某雨作为证人，未出庭接受当事人质证，一审法院采信王某雨的证人证言程序错误。最后，即使冯丽叶的配偶刘广新、陆巧仪、家家顺公司员工在2016年11月18日曾经去渤海银行了解过贷款审批情况，但当时只是由渤海银行的普通员工王某雨接待，即使王某雨口头确认贷款已审批通过，但由于渤海银行可以出具加盖银行公章的同贷书但一直未予出具，冯丽叶有充分理由怀疑王某雨口头确认的真实性。二、直至陆巧仪要求解除合同前，冯丽叶一直积极配合履行合同义务，只是由于陆巧仪不积极解决银行同���书的问题，后反而起诉要求解除合同，冯丽叶为防止损失扩大，才同意解除合同并另案起诉要求陆巧仪迁出房屋并赔偿损失。陆巧仪答辩称：一审判决认定事实清楚，使用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回冯丽叶的上诉请求。冯丽叶向一审法院提出诉讼请求：1.陆巧仪所付定金15000元（现该定金在家家顺公司处托管）归冯丽叶所有，由家家顺公司直接将该定金支付给冯丽叶；2.陆巧仪支付冯丽叶违约金110200元；3.陆巧仪支付房屋使用费28933.33元[自2016年6月15日起暂计至2017年4月24日，合计10个月10天，按每月2800元（含物业管理费）标准计算，其它房屋使用费计至陆巧仪搬离之日起另行计算]；4.陆巧仪立即腾空位于佛山市禅城区文华北路56号七座1405号房屋并返还予冯丽叶。一审法院查明：2016年6月15日，冯丽叶（合同卖方）在家家���公司居间下与陆巧仪（合同买方）签订《佛山市二手房买卖及居间服务合同》（NO：50304002771），合同约定：第一条【转让标的】买卖双方交易的房地产位于佛山市禅城区文华北路56号七座1405房，建筑面积为67.78平方米；……第二条【转让价款】该房产转让总价款为人民币543000元。……第三条【交易定金】该房产交易定金共计人民币15000元。买方同意在本合同签订时向卖方支付定金15000元，买卖双方一致同意上述定金可交由居间方托管。第四条【付款方式】买卖双方协商一致约定由买方按下列第2项约定支付楼款（不含定金）……2、按揭付款……买方须于办理产权过户递件手续的当天向卖方支付首期款（不含定金）292400元。（2）买方须于2016年6月30日之前向银行或公积金管理中心提交按揭贷款申请的相关资料，并配合银行办理贷款审批手续，申请贷款金额为292400元（具体金额以银行承诺发放贷款金额为准），卖方须无条件配合提交申请按揭所需资料及法律文书，双方均不得借故拖延，否则视为违约，申请贷款金额将在递件过户及抵押登记手续完成后，由贷款银行直接划入卖方账户，若银行承诺发放的贷款不足以支付房款余额，买方应在办理产权过户递件手续当天向卖方补足差额。第五条【递件过户】买卖双方须于银行同意贷款、卖方赎出房地产证原件且注销抵押登记之日起3个工作日内（含当日），签署《广东省房地产买卖合同》（合同名称以实际为准）、缴清税费并办理产权过户递件手续，递件回执由居间方或第三方代为托管；第六条【产权现状】……2、该房产处于抵押状态，卖方承诺在15个工作日内自行筹资还清银行贷款，办妥注销抵押登记手续并将房地产证原件交予居间方。第八条【税费负担】按有关规定，卖方应付税费：（1）增值税；……（28）担保赎楼费；（29）其他（前述税费以实际发生的为准）。经双方协商，买方自愿支付上述1-28项。……第九条【交房保证金】买卖双方同意买方支付定金时从定金或楼款中预留5000元作为交房保证金交由居间方托管，此款在完成产权变更登记及卖方实际交付该房产后五个工作日内结算；第十条[房产交付]……2、卖方应于收到全部楼款（除交房保证金外）后3个工作日内将该房产及钥匙交付买方，与买方共同对该房产及附属设施设备、装饰装修、相关物品等进行验收，结清物业管理、有线电视、水、电、天然气等所有相关费用并办理过户手续，并将交房确认书交至居间方；第十一条【居间服务】鉴于居间方已促成买卖双方之间买卖合同的成立，买卖双方应在签订合同当日向居间方支付人民币15000元整作为佣金，其中买方向居间方支付佣金人民币15000元；……第十二条【违约责任】1、如卖方未按合同约定期限履行义务，买方有权要求卖方以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同；如卖方逾期履行超过十五个工作日的，则买方有权解除合同并可要求卖方双倍返还定金或支付转让总价款20%的违约金；2、如买方未按照合同约定期限履行义务，卖方有权要求买方以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同；如买方逾期履行超过十五个工作日的，则卖方有权解除合同并可没收定金或要求买方支付转让总价款20%的违约金。……第十六条【备注】（备注条款与前述条款不一致的，以备注条款为准）：1、交房时间由双方协商，居间方负责见证并办理交房手续；2、买方在支付首期款时先支付人民币150000元，余款在银行放款时一并支付结清；3、若买方不能及时付清尾款，则��拖欠总款月息3%进行补偿。同日，三方签订《资金托管协议》，买卖双方将定金15000元交由居间方免息托管，买卖双方同意在房产证原件交由居间方托管，经查档确认产权清晰、无抵押无查封状态后五个工作日内，居间方直接将上述托管定金（预留交房保证金并扣除卖方应付佣金后）划入卖方指定的收款账户。同日，家家顺公司收取了涉案1405房门匙一套两条。2016年6月16日，陆巧仪向家家顺公司支付了监管定金15000元，并支付了佣金15000元。2016年7月1日，冯丽叶与陆巧仪签订《二手房买卖合同补充协议》，协议约定：因出证房产面积与签约面积多出1.35㎡，现双方协商买方补交人民币8000元，卖方搬走客厅的柜机（空调）留下房间两台挂机。同日，陆巧仪向冯丽叶支付补交的房款8000元。2016年7月19日，陆巧仪支付了涉案1405房评估费3000元。2016年10��10日，陆巧仪向冯丽叶支付首期购房款150000元。同日，家家顺公司收取了冯丽叶涉案1405房的房地产证。2016年10月12日，冯丽叶结清了涉案1405房的按揭贷款。2016年10月19日，冯丽叶向房管部门申请办理注销抵押登记。2017年5月23日，冯丽叶缴纳了涉案房产2017年2月1日至5月31日的物业管理费497.72元。2017年5月31日，陆巧仪向家家顺公司交回涉案1405房的门匙及门卡。另查一，2016年7月19日，冯丽叶与陆巧仪在案外人渤海银行股份有限公司佛山分行开设银行账户。2016年8月3日，陆巧仪签署《个人贷款申请情况声明及承诺函》、《房屋贷款申请表》、《渤海银行个人征信授权书》，同日，冯丽叶及其配偶刘广新签署《售房人声明书》。2016年8月18日，渤海银行股份有限公司佛山分行将贷款审批内容通知书（未盖章）发给家家顺公司。另查二，陆巧仪��房屋买卖合同纠纷为由将冯丽叶、佛山市家家顺房产经纪有限公司诉至本院[（2017）粤0604民初2788号]，陆巧仪在2788号案中提出了解除合同、返还首期购房款158000元等诉请。冯丽叶在2788号案的庭审中同意解除合同。庭审中，冯丽叶陈述：2016年11月15日左右家家顺公司通过微信发了一张贷款审批内容通知书的照片，但冯丽叶发现无银行盖章。冯丽叶向陆巧仪和中介提出异议。11月18日，冯丽叶丈夫刘广新及陆巧仪与中介去银行核实同贷书，冯丽叶提出异议，要求银行盖章。陆巧仪陈述：1、陆巧仪在2016年6月20日左右向中介递交相关的申请房贷资料，7月19日，中介约了陆巧仪与冯丽叶夫妻到银行签署相关的贷款资料，签字和指模都是陆巧仪，但8月3日的时间不是陆巧仪写的。所有的贷款事宜是委托中介来处理。8月7日银行同意放贷，并在8月20日微信中发���我手机。11月18日，陆巧仪与冯丽叶丈夫、中介到银行核实同贷书，当时冯丽叶没有意见。2、陆巧仪在2016年7月初拿到钥匙，待陆巧仪在8月20日拿到同贷书后，在9月1日才正式搬去住的。一审法院认为，涉案《佛山市二手房买卖及居间服务合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容合法有效，受法律保护，双方当事人均应按合同约定履行权利及义务。关于冯丽叶诉请的违约金的问题，作如下分析：一、按照涉案合同约定，买方须于办理产权过户递件手续的当天，向卖方支付首期款（不含定金）292400元，买方须向银行或公积金管理中心提交按揭贷款申请的相关资料，并配合银行办理贷款审批手续。卖方须无条件配合提交申请按揭所需资料及法律文书，双方均不得借故拖延，否则视为违约。申请贷款金额将在递件过户及抵押登记手续完成后，由���款银行直接划入卖方账户。若银行承诺发放的贷款不足以支付房款余额，买方应在办理产权过户递件手续当天向卖方补足差额。买卖双方须于银行同意贷款、卖方赎出房地产证原件且注销抵押登记之日起3个工作日内（含当日），签署《广东省房地产买卖合同》，缴清税费并办理产权过户递件手续，卖方逾期履行超过十五个工作日的，则买方有权解除合同。从本院查明的事实可知，按揭银行已同意贷款，冯丽叶亦赎出房地产证原件且注销抵押登记，故双方办理产权过户递件手续的条件已成就；二、办理产权过户系陆巧仪办理按揭贷款的必要条件（需办理抵押登记），亦是按揭贷款划入冯丽叶账户的必要条件。由于冯丽叶在得知按揭银行已同意贷款的情况下仍未能配合陆巧仪办理产权过户递件手续，属于以自己的行为表明不履行主要义务，根据上述约定已经构成根本���违约；三、关于冯丽叶诉称陆巧仪未能实现“银行同意贷款”这一必要条件，虽然贷款审批内容通知书未盖银行公章，但冯丽叶夫妻双方均已签署《售房人声明书》，冯丽叶配偶亦曾与陆巧仪、家家顺公司一同去银行核实，已足以证实按揭银行同意贷款，故冯丽叶主张贷款审批内容通知书须银行盖章才表明银行同意贷款,依据不足，法院不予采纳。另外，虽然涉案合同约定买方须于2016年6月30日之前向银行或公积金管理中心提交按揭贷款申请的相关资料，但涉案合同亦约定卖方承诺在15个工作日内自行筹资还清银行贷款，办妥注销抵押手续并将房地产证原件交予居间方，因此从现有证据来看，虽然不足以证明陆巧仪按期向银行提交按揭贷款资料，但冯丽叶亦未按期办妥注销抵押手续，且在2016年6月30日之后，冯丽叶并未提出解除合同且仍在履行其他合同义务。因此可见双方在涉案合同实际履行过程中，已经变更了上述合同义务的履行期限。综上，冯丽叶构成根本性违约，其诉请的违约金缺乏事实及法律依据，法院不予支持。关于冯丽叶诉请的房屋使用费及物业管理费的问题。合同约定房屋交付的时间为卖方收到全部楼款后3个工作日，陆巧仪自认其在2016年9月1日搬入涉案1405房居住，而此时交付的条件并未成就，陆巧仪的行为给冯丽叶造成了相应的租金损失，其应向冯丽叶支付相应的房屋使用费。然而双方对房屋使用费并未作出明确约定，法院参照佛山市禅城区国土城建和水务局发布的2016年度《佛山市禅城区房屋租赁市场指导租金标准》同地段租金22元/㎡的标准计算，每月的房屋使用费为1491元（22元/㎡×67.78㎡），陆巧仪在2017年5月31日搬离涉案房屋，共居住9个月，应向冯丽叶支付房屋使用费13419元，对冯丽叶诉请超出部分不予支持。此外，冯丽叶缴纳了陆巧仪使用房屋期间的物业管理费497.72元，此费用应由陆巧仪负担。关于冯丽叶要求返还涉案1405房的诉请。陆巧仪在案件审理过程中已将涉案1405房的门匙及门卡返还给家家顺公司，其已履行了返还涉案1405房的义务，法院对冯丽叶的相应诉请不再予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、陆巧仪在判决发生法律效力之日起十日内向冯丽叶支付房屋使用费13419元及物业管理费497.72元；二、驳回冯丽叶的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1691元，由冯丽叶负担1556元，陆巧仪负担135元。二审期间，陆巧仪向本院提交微信聊天记录一份以及补充协议一份，拟证明是因冯丽叶的过错才导致交易无法继续���行。冯丽叶对陆巧仪提交证据的真实性没有异议，但认为不能证明陆巧仪所要证明的内容。家家顺公司对上述证据的真实性无法确定。经审查，本院对上述证据的真实性予以确认。经审查，本院对一审法院认定的案件事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：陆巧仪在案涉房屋买卖合同中是否违约，是否应向冯丽叶支付违约金110200元。根据案涉《佛山市二手房买卖及居间服务合同》的约定，陆巧仪须于2016年6月30日之前向银行或公积金管理中心提交按揭贷款申请的相关资料，冯丽叶需在15个工作日内自行筹资还清银行贷款，办妥注销抵押手续并将房地产证原件交予居间方。而从现有证据来看，虽不足以证明陆巧仪按期向银行提交了按揭贷款资料，但冯丽叶亦未按期办妥注销抵押手续，且在2016年6月30日之后，冯丽叶并未提出解���合同且仍在履行其他合同义务。由此可见双方在案涉合同实际履行过程中已经变更了上述合同义务的履行期限。现根据陆巧仪提交的《贷款审批内容通知书-二手商业房按揭贷款》及陆巧仪、冯丽叶的配偶刘广新、家家顺公司员工曾到渤海银行核实贷款审批的情况以及一审法院对渤海银行工作人员王某雨所作的询问笔录均显示渤海银行已经审批通过了陆巧仪的按揭贷款申请，且陆巧仪在冯丽叶未协助办理交易过户手续的情况下已向冯丽叶支付了部分购房款，故依照《佛山市二手房买卖及居间服务合同》的约定，冯丽叶应协助陆巧仪办理产权过户递件手续，但冯丽叶一直以陆巧仪未取得合法有效的同贷书为由而拒绝办理产权过户手续，其行为已构成违约，陆巧仪在案涉房屋买卖过程中并未违约，故冯丽叶请求陆巧仪支付违约金110200元于法无据，一审法院对此不予支持���确，本院予以维持。冯丽叶的上诉主张理据不足，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2504元，由上诉人冯丽叶负担。本判决为终审判决。审判长  余珂珂审判员  李 虹审判员  黄玉凤二〇一七年十二月二十七日本件原本核对无异书记员  李嘉敏