吉林省白城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉08民终1480号上诉人（原审原告）：杨有顺，住址吉林省德惠市。委托诉讼代理人：肖英奎，男，吉林宇中人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘文学，住址吉林省德惠市。委托诉讼代理人：朱立明，男，吉林松花江律师事务所律师。原审第三人：刘文清，住址吉林省德惠市。上诉人杨有顺因与被上诉人刘文学、原审第三人刘文清合伙协议纠纷一案，不服吉林省大安市人民法院（2016）吉0882民初857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨有顺及其委托诉讼代理人肖英奎、被上诉人刘文学及其委托诉讼代理人朱立明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨有顺上诉请求：请求依法撤销吉林省大安市人民法院（2016）吉0882民初857号民事判决。事实与理由：一、原审判决认定案件事实错误，依法应予撤销。上诉人与被上诉人自2006年3月合伙经营至2008年9月间，被上诉人采取自制白条票据、自行签字重复核销票据、擅自签字核销他方票据，并蓄意增加合伙人等方法和手段，套取合伙资金和财产，被上诉人违反了合伙协议的约定，侵害了上诉人的合伙财产权益。在此情况下，上诉人通过诉讼途径请求退伙是符合我国民事法律关于合伙、退伙规定的。本案在原一审诉讼中，按照法律规定选定鉴定机构的程序，原一审法院征询了上诉人、被上诉人和第三人的意见，并制作的询问笔录，三方当事人均同意由法院指定评估鉴定机构。于是，原一审法院依法指定了吉林全兴会计师事务有限公司，依法对上诉人、被上诉人在2006年至2008年年底期间合伙经营的机砖厂的上诉人、被上诉人合伙投资款、机砖厂的全部会计账目、会计凭证、机砖厂的资产、机砖厂的债权、债务等进行了全面的核算、清查、盘点。吉林全兴会计师事务有限公司作出了吉全会鉴字（2009）第1号《吉林全兴会计师事务有限公司司法会计鉴定书》。鉴定结论中确认上诉人合伙投资款485000.00元、被上诉人合伙投资款500000.00元；2006年至2008年盈利112余万元。说明上诉人、被上诉人对合伙投资款、合伙期间积累的财产、债权债务、盈亏状况等进行了全面清算。上诉人、被上诉人合伙成立的机砖厂领取的是个体工商户营业执照。也就是说上诉人、被上诉人合伙成立的镇赉县刘杨机砖厂是个体工商户而不是企业，也不是公司。按照法律规定，无论是公司还是企业，解散时必须进行清算，清算后才能分享利润，承担债务。本案中，上诉人退出合伙不适用清算的法律规定。进行清算不是上诉人退出合伙的法定前置程序。退一步讲，按照法律规定，上诉人退出合伙必须进行清算的话，那么，吉林全兴会计师事务有限公司出具的司法会计鉴定结论就是对上诉人、被上诉人合伙期间经营状况的全面清算。因此，原审判决认定案件事实错误，依法应予撤销。二、原审判决适用法律错误。综上所述，清算不是合伙个体工商户退伙的法定前置程序，吉林全兴会计师事务有限公司依法对上诉人、被上诉人合伙期间的投资款、账目、财产、债权债务进行了清算。因而，原审判决适用《中华人民共和国民法通则》第五条、第三十四条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第51条、第54条的规定是错误的。刘文学答辩称，上诉人诉讼主体错误，一二审法院查清事实原被告共同成立四方坨子机砖厂，上诉人要求返还投资款的主体应是四方坨子机砖厂，其次，上诉人也并未将该投资款交予被上诉人，而是上诉人与被上诉人共同出资将双方投资款共同存放在公司财务处，被上诉人并未收到上诉人投资款，无义务返还，最后根据合伙起业法相关规定，结算时应有合伙人对企业进行清算，原一审法院认定事实清楚，使用法律正确，请求依法驳回上诉人诉请，维持一审判决。刘文清未出庭亦未提交书面答辩意见。杨有顺向一审法院起诉请求：判令被告退返原告合伙投入资金500,000.00元，给付原告合伙期间所得利润500,000.00元；2011年1月13日原告杨有顺向人民法院递交《补充诉讼请求书》，变更诉讼请求为：1、判令被告返还原告合伙投资款495,000.00元，并按投资额和投资比例分享合伙利润；2、由原告继续经营机砖厂。事实和理由：2006年1月1日，原、被告与吉林省四方农业有限责任公司第二分公司签订一份《租赁合同》，按合同约定，原、被告共同租赁经营该公司所属机砖厂，租赁期限8年，年租金60,000.00元。租赁合同签订生效后，2006年3月1日，原、被告签订一份《合伙承包二分厂机砖厂协议书》，协议约定，原、被告各投入500,000.00元，利润各50%，共同经营、共担风险。但自共同合伙经营以来，被告擅自增加合伙主体，无故核销票据和资金，侵害了原告的合法权益。原告诉请退伙。一审法院认定事实：原告杨有顺与被告刘文学于2006年3月1日自愿签订协议，成立个人合伙，以个体工商户形式共同经营租赁吉林省四方农业有限责任公司第二分公司的机砖厂，机砖厂取字号为镇赉县四方坨子刘杨机砖厂。一审法院认为，当事人争议焦点为：1、杨有顺提出的由刘文学返还其合伙投资款并按投资比例给分享利润及由其继续经营机砖厂的请求，是否合法？2、第三人刘文清是否具备合伙人资格？《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第51条规定：“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意；未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。”案涉合伙的发起人仅为杨有顺与刘文学二人，其二人没有在合伙协议中书面约定合伙经营过程中合伙人可以单方决定增加合伙人，亦没有证据证实杨有顺同意刘文清加入合伙，而杨有顺否认刘文清入伙，故对第三人刘文清请求确认其合伙人资格，依法不应支持。按照相关法律规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务；且本案中合伙人共计二人，杨有顺提出退伙，将直接导致合伙终止，而原告与被告均没有提出全面清算合伙资产的请求，在合伙人未对合伙投入财产、经营期间积累财产以及合伙期间产生的债权、债务等合伙资产进行全面清算的情况下，杨有顺提出由刘文学退还投资款只分享利润而不分割债权、债务并由其经营机砖厂的请求有违公平，于法无据，本院不予支持。双方宜按照诚实信用原则，在对合伙资产进行全面清算后，协商处理合伙财产分割事宜或另行告诉。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第三十四条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第51条、第54条和《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款规定，判决如下：一、驳回原告杨有顺的诉讼请求；二、驳回第三人刘文清的诉讼请求。案件受理费13,800.00元、鉴定费18,200.00元，由原告杨有顺负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘文清向本院提交三监狱卖土购货单复印件一份，证明该笔账目没有进入审计账，原审计报告存在错误。杨有顺质证对证据真实性没有异议，对证明问题有异议，认为不属于新证据，该证据反映数额已经在其他案件中予以解决。杨有顺与杨文清二审中未提交新证据。经二审查明的事实与一审相同，本院对一审事实予以确认。本院认为，合伙关系终止或一方退伙时，全体合伙人应当进行清算，对合伙期间合伙人利益进行公平合理的分配。杨有顺与刘文学自2006年3月1日签订合伙协议后共同经营镇赉县四方坨子刘杨机砖厂，至2008年末砖厂停止经营，双方始终未对合伙期间的账目进行清算，也未委托专业机构进行清算，因此其诉讼请求缺乏事实根据与法律依据，本院不予支持。清算事项应包括合伙财产、债权债务、应缴税款、盈亏状态等全部内容，而吉林全兴会计师事务有限公司所作的吉全会鉴字（2009）第1号《吉林全兴会计师事务有限公司司法会计鉴定书》鉴定结论系对投资与盈利的鉴定，并不属于有效的清算文证，因此不能作为清算依据。本案一审以双方未进行清算驳回杨有顺诉讼请求，杨有顺为此上诉，认为无需进行清算，应当以鉴定结论为依据确定投资及盈利，二审中亦未提出进行清算的主张。且杨有顺诉讼请求中未提出清算诉求而直接要求返还投资及盈利分配，未经确认之诉而直接进行给付之诉，亦无法律依据。综上，一审判决回其诉请并无不当。待双方自行清算或依据法定程序清算后，可再进行主张。另，刘文学二审提交的三监狱卖土购货单复印件，因双方未进行合伙清算，本院对该证据无法进行单独认定，因此本案中不予评析。综上所述，杨有顺的上诉请求成立，予以支持。杨有顺的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人杨有顺负担。本判决为终审判决。审 判 长  王东兴代理审判员  苏 波代理审判员  姚 磊二〇一七年十二月二十二日书 记 员  李立群书 记 员  周栩铎