新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 裁 定 书(2017)新民申2105号再审申请人（一审原告、反诉被告）：阜康市康地房地产开发有限公司，住所地：新疆昌吉州阜康市天山街招商大厦四楼。法定代表人：郑捷波，该公司董事长。委托诉讼代理人：张鹏，新疆鼎信旭业律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告）：四川飞亚建设有限公司。住所地：四川省遂宁市开发区西山北路***号*层。法定代表人：李远宁，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈远康，男，四川飞亚建设有限公司副总经理。委托诉讼代理人：谭彪，四川斗城律师事务所律师。再审申请人阜康市康地房地产开发有限公司（以下简称康地房产公司）因与被申请人四川飞亚建设有限公司（以下简称飞亚建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2015）乌中民四初字第125号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。康地房产公司申请再审称，（一）原审认定事实不清，适用法律错误。原判认定我公司未依约支付工程进度款属于违约行为，缺乏证据支持，属于认定事实错误。1.依据2013年8月21日案涉双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第26条、专用条款第26条的约定，我公司支付工程进度款的前提是飞亚建设公司在规定时间内向我公司提交有效的工程量计量的相关文件材料。在其未按时提供上述相关文件材料的情况下，我公司仍然根据实际情况支付了大部分工程款，并不存在违约行为。2.飞亚建设公司存在严重拖延工期的违约行为。在飞亚建设公司不能依照案涉《建设工程施工合同》约定的工期按时完工的情形下，案涉双方于2014年6月10日签订了《变更协议书》，该协议书对飞亚建设公司的施工量、工程款的结算时间、违约责任等进行了重新约定。即使这样，飞亚建设公司也未如期完工，且已完成的工程存在质量瑕疵。飞亚建设公司的上述行为已构成违约，应承担相应的违约责任。我公司未支付剩余工程款亦是因为案涉双方约定的结算条件不具备所致，非我公司违约。（二）有新证据，足以推翻原判决。1.截止2014年4月15日，我公司已向飞亚建设公司支付工程款15317000元，案涉双方均无争议。现有新证据可以证实除飞亚建设公司认可我公司代其支付的1400000元农民工工资外，我公司还向飞亚建设公司及建筑材料供应商支付了600余万元。2.依据2014年12月18日新疆宏匯建筑建材检测有限公司作出的（2014）新乌建质检（委）字4058-1、4058-2、4058-3鉴定报告可以充分证明飞亚建设公司已完成工程部分存在质量瑕疵，需要维修。飞亚建设公司应当向我公司赔偿相应的损失。综上所述，康地房产公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百条第一项、第二项和第六项的规定，特申请再审。飞亚建设公司委托诉讼代理人谭彪接受询问称，（一）案涉双方虽均存在违约行为，但康地房产公司违约在先，其主张我公司承担70万元违约金没有事实和法律依据。（二）飞亚建设公司负责施工的案涉工程不存在质量问题。飞亚建设公司根据康地房产公司提供的材料施工，且已完工部分的工程质量达到合格要求，案涉工程并不存在质量问题。（三）关于返修费问题，康地房产公司在原审期间提交过鉴定申请，但因其在规定时间内没有交纳鉴定费和鉴定材料导致该申请被退回，应当由其自行承担不利后果。综上，请求驳回康地房产公司的再审申请。本院经审查认为，本案系一审判决生效的再审审查案件，仅需审查康地房产公司所提供的”新的证据”是否属于民事诉讼法第二百条第一项规定的足以推翻原判决、裁定的”新证据”范畴；对于康地房产公司提出的其他再审理由，不属于一审判决生效的再审审查案件的审查范围，本院不予审查。康地房产公司提交的”新的证据”因未在原审期间提供，属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十八条第一款：”再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；......”规定的”新的证据”，但该”新的证据”是否属于民事诉讼法第二百条第一项规定的”新证据”需要看其是否达到了足以推翻原判决、裁定的实质要件，否则不属于该条规定的”新证据”。本案再审审查期间，康地房产公司提供的第一组新的证据，拟证实飞亚建设公司负责施工的案涉工程存在质量问题；第二组新的证据，拟证实康地房产公司除了原审法院认定已支付的15317000元工程款和1400000元农民工工资以外，还实际为飞亚建设公司垫付了土方工程款、混凝土款、民工工资等款项，不包括原审法院认定的已付款中，应调增已付款；第三组新的证据，拟证实飞亚建设公司于2014年3月28日向康地房产公司出具书面承诺书，承诺截止至2014年3月28日，康地房产公司并不拖欠飞亚建设公司工程款、材料款及民工工资等款项，且自愿放弃案涉工程款的优先受偿权及留置权。本院结合飞亚建设公司的质证意见，逐一对康地房产公司提供的证据作如下分析：（1）《关于黄鸭坑村棚户区改造项目施工情况放映》的书面材料（1张），飞亚建设公司对该证据的真实性、关联性等均不予认可。因该情况反映上签字的相关人员未出庭，无法确认真实性。即使该情况反映确系阜康市黄鸭坑村棚户区改造项目的拆迁户所书写，因其均非专业检测人员，其所述案涉工程存在质量仍需进行专业机构的鉴定，康地房产公司在没有提供其他证据予以佐证的情形下，本院仅依据该份证据无法认定飞亚建设公司负责施工的案涉工程存在质量问题。（2）2014年9月5日飞亚建设公司出具的载明金额为1800000元收条（1张），飞亚建设公司对其真实性认可，但辩称康地房产公司并未实际支付。康地房产公司未提交其相应的支付凭证来证实其已支付的事实存在，本院不予确认康地房产公司已支付1800000元的事实。（3）案外人冯福刚出具的收条（5张）。因书写该收条的案外人冯福刚未出庭，收条的真实性无法确认。即使该收条系真实的，也只能证明康地房产公司向案外人冯福刚支付了收条载明的款项，但因收条上未有飞亚建设公司的确认，且2014年7月31日的50000元款项的银行电子回单载明的交易用途为借款，无法直接证明冯福刚所收款项与飞亚建设公司有关。（4）2014年1月4日支票领用单（3张）上均为康地房产公司财务、出纳人员的签字，亦无飞亚建设公司的签字确认。且两张支票领用单上载明该支票用于”还款”，不足以证明康地房产用上述支票所还款项系飞亚建设公司所拖欠的款项。（5）借款单（2张）及转账凭证（2张），该借款单上仅载明借款人为郑捷波（康地房产公司法定代表人）及具体借款金额，借款事由系还借款，转账附加信息为”混凝土”，并未直接证明该笔款项与飞亚建设公司有关。（6）提货单（2张）及付款凭证（2张），该证据仅能证明康地房产公司向乌鲁木齐百川宏业商贸有限公司实际提货情况，并不足以证明其所提货物的实际付款人应为飞亚建设公司。（7）阜康市西部建设有限责任公司出具的新疆增值税普通发票（2张），因该发票载明的购货单位名称为”四川飞亚建设有限公司”，而康地房产公司未能提供相应的支付凭证证明上述款项实际由其垫付。（8）新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2016）新2302民初2426号民事判决书（1份）和新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2017）新0104民初2641号民事判决书（1份）。通过上述两份判决书所载明的内容可以看出，康地房产公司分别与阜康市西部建设有限责任公司和乌鲁木齐百川宏业商贸有限公司之间存在合同关系，法院依据双方签订的合同及实际履行情况认定由康地房产公司承担相应的给付责任。但康地房产公司未能举证证明上述欠付款项与飞亚建设公司有关。（9）案外人孟邦杰、刘珍德、刘明庆等三人出具的收条（3张）及支付凭证（3张），因出具收条的收款人均未出庭作证，该收条的真实性难以确认。即使收条是真实的，也仅能证明康地房产公司向孟邦杰等三人支付了相应的劳务工资，不足以证明其是代飞亚建设公司垫付了该笔费用。（10）冯福刚出具的垃圾清运费收条（1张）、支票领用单（2张）、康地房产公司的付款凭证（1张）及阜康市国家税务局出具的机打运费发票（1张），因冯福刚未能出庭，该收条的真实性难以确认。即使该证据系真实的，也仅能证明康地房产公司就垃圾清运支付了相应的费用，但未能证明该费用的产生与飞亚建设公司存在关联性。（11）阜康市供电公司出具的新疆维吾尔自治区国家税务局通用机打发票（1张），开票时间为2014年4月14日。飞亚建设公司辩称该笔费用已包含在原审法院认定的截止2014年4月15日，康地房产公司已支付的15317000元工程款内。本院认为，该证据仅能证明阜康市政府家属院（该发票显示用电地址）2014年4月的用电情况，康地房产公司未能举证证明其支付的该笔费用与飞亚建设公司存在关联性。（12）《昌吉州建筑行业劳动费用期限缴纳协议书》（1份）及相应支付凭证（3张），该证据仅能证明康地房产公司作为建设方应予缴纳的相关劳保统筹费用，现未足额缴纳，不应计入已付款中。康地房产公司主张作为已付款对待，明显缺乏依据。原审认定的已付款中不包含欠缴劳保费用依据充分。（13）监理费机打发票等凭证（2张）和支付新疆建业建设工程项目管理有限公司一期咨询费相关凭证（5张），该证据显示的监理费用及咨询费系康地房产公司作为案涉工程的发包方所支出的相关费用，且案涉双方未明确约定该费用由飞亚建设公司承担，故上述费用不应计入康地房产公司已付工程款中。（14）案外人张毅出具的收条及康地房产公司支付凭证（载明款项用途系支付民工工资），飞亚建设公司辩称对该证据的真实性予以认可，但上述费用是包含在原审期间飞亚建设公司自认康地房产公司已支付的农民工工资1400000元之中。因康地房产公司未能提供其他证据予以佐证上述款项未计入原审认定的已支付款项中，对其上述支付款项应予调增已付款的主张，不予支持。（15）《承诺书》（1张），拟证实截止2014年3月28日，康地房产公司并不拖欠飞亚建设公司工程款、材料款等款项，且飞亚建设公司承诺放弃建设工程价款的优先受偿权。经质证，飞亚建设公司对该证据的真实性不予认可，对《承诺书》上加盖的飞亚建设有限公司的公章亦提出异议。康地房产公司未能提供其他证据予以佐证，该证据的真实性、证明力，本院不予确认。综上，康地房产公司提供的新的证据，未能达到足以推翻原判决认定的实质性条件，故其提供的上述新的证据不属于民事诉讼法第二百条第一款规定的”新证据”。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回阜康市康地房地产开发有限公司的再审申请。审 判 长 彭英琪审 判 员 张 斌审 判 员 伊 利二〇一七年十二月二十二日法官助理 邵 颢书 记 员 黄玲娣