贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔05民终3849号上诉人（原审原告）：贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡大雁煤矿，住所地织金县少普乡新地村，统一社会信用代码：91520000736623665L。负责人吴桂平，该矿矿长。委托诉讼代理人(特别授权)：兰亚松，男，住贵州省织金县，系公司员工。委托诉讼代理人(特别授权)：张玲，男，住贵州省毕节市，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：卢凤启，男，1955年10月9日出生，穿青人，住贵州省织金县。委托诉讼代理人（特别授权）：卢林木，男，住贵州省织金县，系卢凤启之子。上诉人贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡大雁煤矿（以下至判决主文前简称大雁煤矿）因与被上诉人卢凤启工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2017）黔0524民初2468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。大雁煤矿上诉请求：请求依法改判按2097元/月标准计算被上诉人停工留薪期工资及一次性伤残补助金。事实及理由：卢凤启于2002年到上诉人处工作，从事地面皮带运输工作，于2016年1月11日受伤，月平均工资为2097元，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款之规定：本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。所以其一次性伤残补助金、停工留薪期工资应按2097元/月的标准计算,而一审判决以4159元/月计算,损害了上诉人的合法权益。卢凤启二审答辩称，卢凤启的工作是不固定的工资,有时一天300元,有时一天200元,每月领取的平均工资大约是5000元/月.在双方均无证���证实的情况下,一审判决按照社会平均工资4519.08元/月计算停工留薪期工资及一次性伤残补助金是符合法律规定的。上诉人的上诉无理，一审判决适用法律正确，适用计算标准正确，请求驳回上诉，维持一审判决。大雁煤矿向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告之间的劳动关系；2.判决原告支付被告各项工伤保险待遇255474元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告卢凤启于2002年到原告煤矿从事地面皮带运输、地面杂工等工作。2016年1月11日原告在被告煤矿上班时受伤，经贵州医科大学附属医院、织金县人民医院、织金县中医院、贵州安的好假肢矫形器有限公司安装假肢共住院治疗344天。对被告所受的伤，2016年9月6日毕节市人力资源和社会保障局出具编号：0524201636854认定工伤决定书��定为工伤，2016年10月31日毕节市劳动能力鉴定委员会出具NoBJ20161001_136号鉴定结论通知书伤鉴定为伤残伍级，停工留薪期自受伤之日起8个月，符合安装辅助器具（假肢）。经贵州安的好假肢矫形器有限公司假肢安装评估，被告假肢安装及更换、维修费用共计115596元，第一次假肢安装费用已经支付，被告尚需要更换2次假肢，每次33800元，支付假肢维修费14196元，共计81796元。2017年6月22日，织金县劳动人事争议仲裁委员会作出织劳人仲案字[2017]第L-2号仲裁裁决书，裁决：一、解除申请人卢凤启与被申请人大雁煤矿之间的劳动关系；二、由被申请人大雁煤矿一次性支付申请人卢凤启以下工伤保险待遇：1.一次性伤残补助金4424.5元/月×18个月=79641元；2.一次性工伤医疗补助金4424.5元/月×36个月=159282元；3.一次性伤残就业补助金4424.5元/月×11个月=48669.5元；4.停工留薪期工资：4424.5���/月×8个月=35396元；5.住院伙食补助费：10元/天×344天=3440元，6.住院期间护理费：42585元，7.鉴定费：720元；8.残疾器具费：17810元；9.辅助器具后期更换维护费：81796元；10.担架费：810元；11.交通费：700元；共计470849.5元。扣除申请人已在被申请人处预支的生活费42000元，被申请人还需支付申请人428849.5元。原告大雁煤矿对该裁决书中被告的月平均工资计算标准及住院期间护理费计算标准不服，在法定期限内提起诉讼。庭审中，原、被告双方同意在原告支付被告的各项工伤保险待遇中扣除被告向原告预支的生活费42000元；被告对工伤治疗自行支付的医疗费表示不在本案中处理。另查明，原告没有为被告办理工伤保险待遇手续及交纳工伤保险费。一审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因伤致残被鉴定为伍级���六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：伍级伤残为18个月的本人工资。（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”的规定，本案中原告贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡大雁煤矿与被告卢凤启成立劳动关系后，被告在劳动过程中受伤，已经毕节人力资源和社会保障局认定为工伤，毕节劳动能力鉴定委员会鉴定伤情为伤残伍级，停工留薪期8个月，符合安装辅助器具（假肢），原告要求与被告解除劳动关系，被告表示同意解除双方之间的劳动关系，对此本院依法予以确认。原告主张以2097元为被告的月工资收入计算被告的工伤保险待遇，但未提供被告的工资收入为2097元的证据，故对原告的主张依法不予支持。被告主张以社会平均工资4519.08元计算被告的各项工伤保险待遇，也未能提供证据予以证实，故对被告的主张依法不予支持。原告单位属于煤炭开采企业，其职工工作属于采矿业，根据贵州省统计局、国家统计局贵州调查总队发布的《2016年贵州省国民经济和社会发展统计公报》公布的数据，一审法院以2016年采矿业年平均工资49909元计算被告的工资。庭审中，被告主张以每月4519.08元计算被告的一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金，该主张未超过2016年贵州省城镇单位从业人员年平均工资58398元的标准，其行为系被告对自身权利的处分，且不损害原告的利益，予以认可。被告的一次性伤残就业补助金原告主张按36个月计算，被告主张以11个月计算，根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第七条的规定，被告已年满61周岁，其一次性伤残就业补助金应为11个月，故被告主张以11个月计算一次性伤残就业补助金符合法律规定，予以确认。被告的护理费，原告主张以77元每天计算，但未提供相应的证据予以证实，对此主张，不予支持。被告要求以54229元/年计算被告的护理费，也未提供证据证实护理人员的年收入为54229元，对此主张，不予支持。对被告的护理行为属于服务业范畴，根据贵州省统计局、国家统计局贵州调查总队发布的《2016年贵州省国民经济和社会发展统计公报》公布的数据，一审法院以2016年民居服务、修理和其他服务业年平均工资38246元确认被告的护理费。根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关���题的意见》黔人社厅发[2011]27号第四条第一项：“伙食补助标准按照每人每天10元；”的规定，被告主张按照国家机关一般工作人员的出差伙食补助每人每天100元计算其住院伙食补助费，对此一审法院不予支持。被告主张810元的担架费，经核实，被告提交的有效担架费发票金额为770元，故对被告的担架费一审法院认定为770元。被告主张交通费1420元，但其提交的车费与本案无关联性，对被告提交的车票不予确认，但被告到贵州医科大学附属医院住院治疗，到贵州安的好假肢矫形器有限公司安装假肢，到毕节人力资源和社会保障局进行工伤认定，到毕节劳动能力鉴定委员会进行劳动能力鉴定的事实属实，据此对被告的交通费一审法院酌定为612元。庭审中，原、被告双方认可鉴定费720元、残疾器具费17810元，对此予以确认。原、被告双方同意在被告的各项工伤保险待遇中扣除被告向原告预支的生活费42000元，对此予以确认。原告没有为被告办理工伤保险待遇手续及交纳工伤保险费，据此，被告受伤可获得各项工伤保险待遇，依法应由原告支付。依照《工伤保险条例》、《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》的规定，被告可获的工伤保险待遇为：1、一次性伤残补助金：49909元/年÷12个月×18个月=74863.5元；2、停工留薪期工资：49909元/年÷12个月×8个月=33272.67元；3、一次性工伤医疗补助金：4519.08元×36个月=162686.88元；4、一次性伤残就业补助金：4519.08元×11个月=49709.88元；5、住院伙食补助费：10元/天×344天=3440元；6、住院期间护理费：38246元/年÷365天×344天=36045.54元；7、残疾器具费：17810元；8、辅助器具后期更换维护费：81796���；9、担架费：770元；10、交通费：612元。以上共计461006.47元。扣除被告向原告预支的生活费42000元后原告应支付被告各项工伤保险待遇419006.47元。综上所述，被告在原告处工作期间所受伤已经认定为工伤，原告没有为被告办理工伤保险待遇手续及交纳工伤保险费，据此，被告受伤可获得各项工伤保险待遇，依法应由原告支付。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十六条，《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条、第七条之规定，判决：一、解除原告贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡大雁煤矿与被告卢凤启之间的劳动关系；二、由原告贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡大雁煤矿于本判决生效后十日内一次性给付被告卢凤启一次性伤��补助金、停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、住院期间护理费、残疾器具费、辅助器具后期更换维护费、担架费、交通费等各项工伤保险待遇共计金额419006.47元。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡大雁煤矿负担。二审中，大雁煤矿提供了卢凤启2014年12月至2015年10月份的工资册，经审查，该证据一审已经提供并经庭审质证，不属于二审新证据，本院不予组织质证。经审理，二审查明事实与一审相同。本案二审争议焦点：启凤启的本人工资应如何确认？本院认为，本案中，卢凤启于2002年到大雁煤矿从事地面皮带运输、地面杂等��作，2016年1月11日在上班期间受伤。一审中，大雁煤矿主张卢凤启的月工资为2097元，但其提供的工资册是其自行制作的，无卢凤启领取工资的签名，卢凤启不认可该工资册的真实性，本院认为，大雁煤矿提供的工资册不具有真实性，不能证明卢凤启的月平均工资为2097元的事实。卢凤启主张按4519.08元计算与其本人工资有关的一次性伤残补助金和停工留薪期工资，其无证据证明其工资为4519.08元，综合本案的情况，一审根据贵州省统计局、国家统计局贵州调查总队发布的《2016年贵州省国民经济和社会发展统计公报》公布的数据，以2016年采矿业年平均工资49909元计算卢凤启的月工资，即为49909元÷12月=4159.08元并无不当。一审以4159.08元为标准，计算卢凤启的一次性伤残补助金和停工留薪期工资正确，大雁煤矿上诉主张应以2097元计算卢凤启的一次性伤残补助金���停工留薪期工资，一审判决损害其合法权益的上诉理由明显不成立。另，《工伤保险条例》第三十六条规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作，难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助���，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”一审判决在本院认为的说理部分，“根据《工伤保险条例》第三十七条‘职工因伤致残被鉴定为伍级至六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：伍级伤残为18个月的本人工资。（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。’”一审判决将本案应援引的《工伤保险条例》第三十六条，援引成《工��保险条例》第三十七条，且将《工伤保险条例》第三十七条的条文引用错误，本院予以纠正。综上所述，大雁煤矿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律存在瑕疵，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡大雁煤矿负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 莺审 判 员  田 川审 判 员  朱 莉二〇一七年十二月五日法官助理  曾 建书 记 员  李倩倩