江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终4916号上诉人（原审被告）：常俊俊，男，1984年4月5日出生，汉族，住江苏省如东县。委托诉讼代理人：高友林，江苏山水律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡杰，江苏山水律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州壹媒介广告有限公司,住所地苏州市吴中区吴中东路175号2114室。法定代表人：常俊俊，该公司执行董事。诉讼代表人：陈佳尤，男，1984年1月6日出生，汉族，住南京市秦淮区，该公司监事。委托诉讼代理人：陈丰良，北京大成（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓明，北京大成（苏州）律师事务所律师。上诉人常俊俊因与被上诉人苏州壹媒介广告有限公司（以下简称苏州壹媒介）损害公司利益责任纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2016）苏0506民初4580号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月19日公开开庭审理了本案，上诉人常俊俊及其委托诉讼代理人胡杰、被上诉人苏州壹媒介诉讼代表人陈佳尤及其委托诉讼代理人陈丰良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。常俊俊上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由苏州壹媒介负担。事实和理由：一、2015年9月2日、9月6日、9月7日的提款126100元系苏州美誉柯文化传媒有限公司（以下简称美誉柯公司）将代理权及设备转让给苏州壹媒介的转让费。二、常俊俊已全部出资到位，并且苏州壹媒介尚欠常俊俊款项。常俊俊因缺乏财务知识，故确实存在财务混乱现象，不能以部分流水来认定常俊俊侵害公司利益。三、在南通星尚传媒策划有限公司（以下简称南通星尚公司）的51台设备及在唐卫东处的90台设备并非苏州壹媒介的设备，而是南通星尚公司、唐卫东借用苏州壹媒介的名义购买。四、2015年7月2日的65万元系苏州壹媒介归还常俊俊的借款，故常俊俊不应再向苏州壹媒介归还。苏州壹媒介辩称，常俊俊作为苏州壹媒介的实际控制人，在管理公司过程中，任意记载公司财务状况、随意处置公司财产，严重损害公司及其他股东合法权益。本案应驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：苏州壹媒介于2015年1月15日设立，注册资本为500万元，股东为常俊俊、陈佳尤、孙海涛，常俊俊担任公司执行董事，为公司法定代表人，陈佳尤担任公司监事。2015年4月20日，苏州壹媒介股东变更为常俊俊、陈佳尤、孙海涛、深圳壹媒介广告有限公司、美誉柯公司，常俊俊继续担任执行董事及法定代表人，陈佳尤继续担任公司监事。苏州壹媒介成立后，一直由常俊俊负责公司的经营管理以及财务支出等事宜。2015年12月6日，常俊俊通过973×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱向苏州壹媒介股东孙海涛ｎｊｙ×××＠126.ｃｏｍ邮箱发送电子邮件一封，邮件附件名称为“苏州壹媒介设备定单及财务报表”。上述财务报表明细载明，2015年2月17日常俊俊向苏州壹媒介账户注资650000元，2015年7月2日苏州壹媒介购买固定资产道闸设备支出650000元，2015年9月2日、9月6日、9月7日苏州壹媒介分别向美誉柯公司转账支付40000元、50000元和36100元；该明细表同时载明2015年苏州壹媒介共向深圳一道通公司订购道闸设备336台、金额为2674428元，苏州壹媒介共向深圳一道通公司汇款3532028元。2015年1月22日，深圳壹媒介广告有限公司(甲方)与南通星尚公司（乙方）、美誉柯公司（丙方）签订《苏州市市区市场合作协议书》，约定三方共同投资设立一家新公司，暂定名为苏州壹媒介广告有限公司，名称以工商局最终审核的注册名称为准。新公司成立后，由新公司将原丙方投资安装在苏州市区的13台道闸机器的设备款共计人民币126100元支付给丙方。截至本案法庭辩论终结时，甲、乙、丙三方未在苏州共同投资设立公司。南通星尚公司系常俊俊担任法定代表人的另一公司。常俊俊在苏州壹媒介以及代表苏州壹媒介的对外经营中，除常俊俊外还使用常杰这个名字。截至一审法庭辩论终结时，常俊俊尚未完成公司章程规定的出资额。一审审理中，苏州壹媒介、常俊俊一致确认2015年苏州壹媒介向深圳一道通公司所采购336台道闸设备的实际金额为2676828元，苏州壹媒介2015年支付给深圳一道通公司的款项中除上述设备款外，还包含200000元的保证金。双方同时确认苏州壹媒介所采购道闸设备的最低单价为每台69**元。常俊俊称，因为在与美誉柯公司、深圳壹媒介广告有限公司签订《苏州市市区市场合作协议书》时，苏州壹媒介名称尚在审核中，其遂以自己南通公司即南通星尚公司的名义签订了协议，协议约定美誉柯公司将代理权及机器设备一并转让给新公司，现广告代理权已经转让给苏州壹媒介，机器设备也交给了苏州壹媒介，故126100元设备款应当由苏州壹媒介支付。由于公司的股东孙海涛、陈佳尤知悉该情况，因此该笔付款无需公司股东会通过。其发给孙海涛的账户明细记载有误，该账户明细中载明的2015年2月17日其向公司注资650000元是错误的，实际上应为公司于2015年2月16日向其借款650000元，但该借款其并未实际支付至公司账户,而是存放于其个人账户备用。2015年7月2日其通过个人账户支付给深圳一道通公司的650000元即是该笔借款，当日该650000元因故被深圳一道通公司退回其账户，在发给孙海涛的财务明细中该笔款项记载为其为购买设备从公司提取650000元亦不正确，实应为公司向其还款650000元，故公司流水台账中标记为公司向其还款650000元。其发给孙海涛的账户明细与庭审中举证的流水台账不一致，是因为其欠缺专业的财务知识，在公司刚成立时按照自己的习惯记账，导致财务报表不规范，后聘请专业的财务人员重新整理了公司流水。关于公司的设备，经其核算公司新购设备336台、接收美誉柯公司转让13台、向无锡公司借入4台，故计353台，现安装在苏州点位上的183台、苏州库存21台、报废1台、未盘点清算的7台，借给南通星尚公司51台、借给唐卫东90台，因为与南通星尚公司、唐卫东都比较熟悉，因此系无偿出借，亦无出借的相关手续。常俊俊为证明其主张，除提供《苏州市市区市场合作协议书》以外，还向一审法院提供了以下证据：1、广告位物业服务合同复印件4份，证明美誉柯公司将原有合作的4家物业公司的13台设备转让给苏州壹媒介；2、苏州壹媒介财务流水台账一份，证明苏州壹媒介的财务状况；3、美誉柯公司出具的证明一份、银行流水凭证一份，证明美誉柯公司将原有合作的4家物业公司的13台设备转让给苏州壹媒介，苏州壹媒介已付清126100元转让费的事实；4、常俊俊自行制作的道闸广告点位清单一份，证明苏州壹媒介设备的现状。针对上述证据，苏州壹媒介认为由于证据1没有原件核对，对真实性不予认可，且该协议均是美誉柯公司与相关物业公司签订的广告道闸点位合作协议，若如常俊俊所说该权利已经转让给苏州壹媒介，则应当由苏州壹媒介与相关的物业公司重新签订物业合作协议。苏州壹媒介对证据2的真实性、关联性均不予认可，认为该流水台账与常俊俊发给股东的财务流水不相符。在常俊俊提供给股东的财务明细中显示，2015年1月15日常杰出资100万元，而常俊俊向法庭举证的该流水台账中该笔款项变为公司向常杰的借款；常俊俊提供给股东的财务流水记载，2015年2月17日股东常杰出资是65万元，但在常俊俊举证的流水台账中却无2015年2月17日的记载，取而代之的是2015年2月16日苏州壹媒介向常总借款65万元；关于2015年7月2日的65万元，在常俊俊提供给股东的收支明细表中记载常俊俊从公司提取了65万元用于购买道闸设备，但常俊俊向法庭举证的流水台账则显示为公司归还常俊俊购买设备的款项65万元。常俊俊作为公司股东，履行出资义务是其法定义务，其在已经出资后再利用掌管公司管理权的机会任意更改公司财务账册，因此对该流水台账的真实性不予认可。同时，在常俊俊尚有大量出资尚未到位的情况下，也不可能在把自己的资金出借给公司使用。常俊俊向公司股东出具的收支明细与其向法庭提供的流水台账发生矛盾的情况下，应当采信对常俊俊不利的证据。对于证据3，苏州壹媒介认为13台设备并没有在公司，因此该设备转让费的支付与苏州壹媒介无关。对于证据4，苏州壹媒介认为根据收购单设备总数应为336台，对常俊俊所述其他设备不清楚，其认可现尚存安装在苏州点位上的183台、苏州库存21台、报废1台、未盘点清算7台，但对常俊俊所称借给南通星尚公司51台、唐卫东90台不予认可，要求常俊俊按照道闸设备的最低单价每台69**元进行赔偿差额部分。一审法院认为，公司的高级管理人员应当对公司负有忠实和勤勉的义务，不得侵占公司的财产。公司的高级管理人员执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第一，苏州市市区市场合作协议书系常俊俊以南通星尚公司的名义与美誉柯公司、深圳壹媒介广告有限公司所签订，与苏州壹媒介无关，而南通星尚公司为常俊俊个人实际控制公司，常俊俊也无证据证明该协议所涉的13台设备在苏州壹媒介时亦未获得其他股东的认可，故该笔费用不应当由苏州壹媒介承担，常俊俊应当返还该费用。第二，对于2015年7月2日常俊俊从苏州壹媒介账户所提取的650000元，常俊俊庭审中所举证的流水台账与常俊俊发给公司股东的流水账明细记载不一致，前者记载为公司归还此前于2015年2月16日向常俊俊的借款，后者记载为常俊俊为购买设备而从公司提取款项。鉴于常俊俊发给公司股东流水账明细的时间系在本案诉讼前，且该流水账明细为原始账目，而常俊俊一审庭审中所举流水台账系其在诉讼中提交，不排除其为本案诉讼而特意重新制作的可能，且常俊俊为苏州壹媒介的实际经营者，掌控公司的财务资料，在两份账目出现矛盾时，一审法院采信常俊俊发给公司股东的流水账明细，故该款应系常俊俊为采购设备而从苏州壹媒介提取的款项。由于购买336台道闸设备仅需要货款2676828元、保证金200000元，而常俊俊用于购买336台道闸设备的总款项为3532028元，故差额部分常俊俊应当返还苏州壹媒介。退一步说，即便2015年7月2日的款项系公司归还常俊俊2015年2月16日出借给公司的款项，但常俊俊一审庭审中已自认2015年2月16日的借款并未实际交付苏州壹媒介，仍然留存在其个人银行卡中，亦即表明650000元借款并未发生。综上，一审法院对苏州壹媒介要求常俊俊返还该650000元的诉讼请求予以支持。第三，关于苏州壹媒介的道闸设备，常俊俊称共计有353台，现尚存212台，其余141台出借给案外人南通星尚公司、唐卫东；苏州壹媒介表示仅知晓公司新购设备为336台外，对现尚存212台无异议，但对常俊俊将设备外借他人不清楚、也不认可。在苏州壹媒介对常俊俊陈述予以否认的情况下，常俊俊应对其将部分设备无偿出借给案外人的情况负举证责任，但常俊俊未能举证证明。即便常俊俊所述属实，其作为负责公司经营的高级管理人员在未经股东会决议同意的情况下，将公司设备无偿出借给第三人的行为亦损害了公司的利益，应当对此进行赔偿，现苏州壹媒介根据购入设备总数336台要求常俊俊就差额部分按最低单价每台69**元进行赔偿，于法有据，一审法院予以支持，经核算差额部分为124台，故常俊俊应赔偿苏州壹媒介855600元。综上所述，常俊俊应支付苏州壹媒介各项损失共计人民币1631700元。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十一条之规定判决：常俊俊于判决生效之日起十日内支付苏州壹媒介广告有限公司各项损失共计人民币1631700元。如未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20605元，由苏州壹媒介广告有限公司负担1460元，常俊俊负担19145元。本院二审期间，当事人提交新证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。常俊俊向本院提交证据如下：证据一、2015年2月27日，苏州壹媒介财务记账凭证6份，证明常俊俊已实际出资2855917元；证据二、苏州壹媒介银行记录，证明常俊俊通过银行转账方式缴纳出资2675560元；证据三、中国银行电子回单，证明常俊俊向深圳一道通公司支付货款247万元；证据四、银行日记账、2014年4月至2015年3月的收支数据及常俊俊的银行卡记录，证明苏州壹媒介的监事陈佳尤明确知道南通星尚壹媒介公司通过苏州壹媒介购买道闸。苏州壹媒介经质证认为，对证据一、证据四中的银行日记账真实性不予认可，系常俊俊单方制作；对证据二、证据三、证据四中陈佳尤签字的收支记录、银行卡记录真实性予以认可，但认为不能实现常俊俊的证明目的。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，常俊俊系苏州壹媒介的股东，股东的财产应当与公司财产相互独立，无论常俊俊是否足额履行出资义务，均不应利用股东身份侵害公司财产，股东应对其从公司接收的款项具有合理原因承担举证责任。第一，关于常俊俊提取的126100元，其认为是美誉柯公司转让代理权及设备的费用，但其提供的合同与苏州壹媒介并无关联，且该费用未得到苏州壹媒介的追认，故常俊俊提取款项的理由不能成立，应向苏州壹媒介返还。第二，关于常俊俊提取的65万元，其认为系苏州壹媒介向其归还的借款，但其同时又在一审庭审中称借款在其个人账户，因常俊俊并无证据表明其将款项交付公司，故其主张的借款事实并不成立；常俊俊二审认为该65万元系其代苏州壹媒介支付的设备款项，但苏州壹媒介已向深圳一道通公司足额支付了设备款项，常俊俊对其垫款事实亦无提供证据证明，故常俊俊受领该65万元款项并无合理依据，其应向苏州壹媒介予以返还。第三，关于141台设备的问题，常俊俊一审认为系出借给唐卫东、南通星尚公司使用，二审又认为是借用苏州壹媒介的名义购买，但其对该两种陈述均未能举证证明，在苏州壹媒介已支付该部分设备款项的情况下，应由常俊俊向苏州壹媒介承担赔偿责任。因苏州壹媒介仅主张对124台设备计算赔偿款，系其处分权利的行为，一审法院按照最低单价计算赔偿款为855600元，并无不当。综上所述，常俊俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20605元，由上诉人常俊俊负担。本判决为终审判决。审 判 长 俞水娟审 判 员 蒋毅颖审 判 员 李晓琼二〇一七年十二月二十六日法官助理 韩小安书 记 员 刘 汐