湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂07民终562号上诉人（原审被告）：湖北省葛店开发区建设投资有限公司。住所地：湖北省葛店开发区。法定代表人：叶立文，该公司总经理。委托代理人：郭正桥，湖北伸道律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。被上诉人（原审原告）：武汉雅阁市政建设工程有限公司。住所地：武汉市新洲区阳逻街金合村*栋1—*层。法定代表人：张传名，该公司董事长。委托代理人：廖楚货，该公司员工（代理权限为特别授权代理）。委托代理人：黄江林，鄂州市华容区司法局段店法律服务所法律工作者（代理权限为特别授权代理）。上诉人湖北省葛店开发区建设投资有限公司(以下简称葛店建投公司)与被上诉人武汉雅阁市政建设工程有限公司（以下简称武汉雅阁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鄂州市华容区人民法院（2017）鄂0703民初字543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日受理后，依法组成由审判员齐志刚担任审判长,审判员缪冬琴、张开参加的合议庭，于2017年12月4日公开开庭进行了审理。上诉人葛店建投公司的委托代理人郭正桥、被上诉人武汉雅阁公司的委托代理人廖楚货、黄江林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。武汉雅阁公司诉至原审法院，请求：1、判令被告支付拖欠的工程款6479382.26元；2、本案的诉讼费用由被告承担。原审认定：被告为其湖北省葛店经济技术开发区创业大道机非带景观绿化工程对外进行公开招标。2014年2月17日，原告向被告递交了投标文件，同年2月28日，被告向原告下达中标通知书，确定原告为中标人。中标价为6502845.53元，工期为30日历天。2014年3月15日原告与被告签订了《绿化工程合同书》，合同约定：工程名称为湖北省葛店开发区创业大道机非带景观绿化工程（城际铁路-老公路桥边坡绿化）；工期为被告提供施工场地之日起30日历天；合同价款为人民币6502845.53元；承包方式为原告对该工程实行费用包干制，包施工、包苗木、包成活、包养护、包工期、包质量、包安全等一切费用；组成合同的文件：1、本合同协议书、中标通知书、投标书及附件、相关标准、规范及有关技术文件、被告提供的招标图纸、招标文件、工程量清单，2、双方有关工程的协商、变更等视为本合同的组成部分；工程付款方式为工程竣工后，经验收合格，第一年付全部工程款的40%，余款作为质保金，在养护期内，经相关部门验收合格后，第二年付全部工程款的30%，第三年付清工程款余款（即：全部工程款的30%）。由于被告按照中标书向原告提供的施工图纸和施工清单与实际施工地不相符，被告又重新向原告提供了一份与实地相符的施工图纸和施工清单。2014年3月10日，葛店开发区管委会专门对该工程召开了现场办公会，并形成了《关于创业大道机非带景观绿化工程现场办公会议纪要》，该会议纪要确定，创业大道南段工程应结合道路周边实际，将创业大道机非带景观平面绿化（城际铁路-老公路桥）改为坡地绿化，工程设计方案及施工图纸进行相应的完善和修改，工程量清单及预算由中介单位审核把关，施工范围严格按照图纸及葛店建投公司现场指令要求施工，监理单位、跟踪审计单位要切实认真履行职责，严格把关，工程结算按照招标中标单位中标价与国家相关规定编制的预算价相比下浮的比例后的综合单价为结算依据。2014年4月3日，建设单位、监理单位联合向原告下达开工指令，并形成了《开工报告》，施工地点为葛店开发区创业大道南段严家湖对面，施工工期修改为100日历天。2015年4月30日，原告向被告及监理单位递交竣工验收申请；2015年6月3日，业主代表、工程管理中心、造价组、监管组、监理单位、跟踪审计单位、设计单位、施工单位联合对该工程组织了验收，验收结果：合格。2016年7月18日，经业主代表、建设单位、造价组、监管组、监理单位、跟踪审计单位、接收单位联合签字盖章确认，同意将该工程移交。2016年8月25日，被告委托该工程跟踪审计单位湖北中天工程造价咨询事务有限公司公司对该工程进行造价审计，结果为：工程造价12982227.79元。被告仅支付工程款6502845.53元，余款未付。原审认为：原告经招投标，中标被告位于葛店开发区创业大道机非带景观平面绿化工程，原、被告双方签订了《绿化工程合同书》。之后，被告根据葛店开发区管委会会议纪要要求修改了工程施工图纸和施工清单，将原合同中创业大道机非带景观平面绿化（城际铁路-老公路桥）改为坡地绿化，原、被告双方签订及变更的建设工程合同关系成立且合法有效。原告按照被告的要求完成了工程施工任务，并经被告等单位验收合格，被告应当及时向原告支付工程价款。一、关于该工程造价是依据中标书和合同书上确定的造价结算还是依据变更后的工程量和被告进行审计的造价结算问题。中标通知书和原、被告双方签订的《绿化工程合同书》中确定的工程造价为6502845.53元。但被告提供的施工图纸和施工清单与实际施工地不符，即合同上约定的工程量与实际施工的工程量不一致，被告对原合同进行了变更，增加了工程量，根据原、被告双方签订的《绿化工程合同书》第二条第2项规定“双方有关工程的协商、变更等视为合同的组成部分”，该工程对设计及工程量的变更应视为该合同的组成部分。被告根据葛店开发区管委会会议纪要的要求重新向原告提供了一份施工图纸和施工清单，原告按照被告重新提供的施工图纸和施工清单进行施工，该工程竣工后经验收合格。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十五条规定“因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”，由于被告变更了设计，增加了工程量，因此被告应当按照变更后新的施工图纸和施工清单所确定的工程量向原告支付工程款，而不能按照中标书和原合同约定的工程造价向原告支付工程款。由于该工程己经验收合格，并己交付使用，被告己按照合同约定和会议纪要要求委托其上级主管部门和原、被告双方认可的跟踪审计单位对该工程造价进行了审计，其审计结果为：该工程造价12982227.79元，该工程造价审计结论应当是双方结算的依据。二、关于被告是否欠原告工程款及原告请求被告付款条件是否成熟问题。由于被告己将原合同进行了变更，原告按照变更后的合同要求进行了施工，该变更后的工程己竣工，并己验收合格后交付使用，被告应当按照变更后的工程造价向原告支付相应工程款。该变更后的工程造价经被告主管单位及原、被告确认的跟踪审计单位进行了审计，审计结果为：该工程造价12982227.79元。被告仅按照原合同书确定的工程造价向原告支付了工程款6502845.53元，被告还应当向原告支付工程余款12982227.79元-6502845.53元=6479382.26元。按照合同约定，经验收合格，第一年即2015年应付全部工程款的40%，第二年即2016年6月3日前应付全部工程款的30%，余款第三年即2017年6月3日前付清。因此，原告请求被告支付工程款的条件己成熟。综上所述，对于原告的诉讼请求，证据确实，理由充分，本院予以支持。对于被告认为已履行了全部付款义务，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回原告的全部诉讼请求的辩称意见，证据不足，理由不充分，应不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第二百八十五条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：被告湖北省葛店开发区建设投资有限公司于本判决生效之日起三日内向原告武汉雅阁市政建设工程有限公司支付工程款人民币6479382.26元。如未按本判决指定的期间履行给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取人民币28578元，由被告湖北省葛店开发区建设投资有限公司承担。上诉人葛店建投公司上诉称：（1）被上诉人实际施工部分的绿化工程，不属于中标通知书和双方签订的《绿化工程合同书》的范畴，因此，不存在上诉人变更设计和增加了工程量。由于该项目属于政府投资项目，被上诉人实际施工部分未经投招标程序，依法应认定该实际施工部分合同无效。（2）上诉人依据葛店开发区管委会会议纪要的要求，向被上诉人提供的施工图纸和施工清单涉及绿化的长度范围是380米，而被上诉人实际施工长度范围是1000余米，超出部分未经上诉人认可，该超出部分费用依法应由其自行承担。（3）原审判决依据湖北中天工程造价咨询事务有限公司的初审造价作为判案依据，属事实认定错误。依据《绿化工程合同书》第五条第3项的规定，被上诉人完工后应向上诉人提供竣工图和工程决算，工程决算报告才是双方结算的依据，初审造价报告只是跟踪审计，只能作进度款支付的依据。（4）被上诉人要求支付工程款的诉讼请求不符合合同约定的付款条件，依法应予驳回。该工程竣工验收时间为2015年6月3日，那么第一年付款时间应为2016年6月3日前，第二年付款时间为2017年6月3日前，第三年付款时间为2018年6月3日前。因此，被上诉人的请求不符合合同约定的付款条件。综上，请求二审法院依法撤销鄂州市华容区人民法院（2017）鄂0703民初543号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。上诉人葛店建投公司在二审举证期限内提交了如下证据：鄂州市枫叶红园林景观设计工程有限公司所作创业大道南段绿化施工图、《关于葛店开发区创业大道南段绿化工程施工图纸设计长度的说明》。用以证明边坡绿化含曲线总长度426.8米，其中直线段长344.8米，而武汉雅阁公司实际施工达1000余米。被上诉人武汉雅阁公司在二审法定期限内未提交书面答辩状，其庭审时辩称：（一）被上诉人实际施工部分应当认定合同有效，变更的工程量符合合同规定。（二）超出部分的费用不应由被上诉人承担，上诉人对工程已经组织验收和并使用。（三）原审判决依据的报告认定事实准确，工程总造价审批单已送达上诉人，被上诉人委托的报告审计比较客观，而且符合相关法规，而且上诉人也没有申请重新鉴定。（四）被上诉人要求支付工程款的请求符合合同约定的付款条件，被上诉人向原审法院起诉的时间是2017年7月3日，付款时间已经成就。（五）对于工程决算问题，被上诉人在工程竣工之后，上诉人应该及时进行决算，被上诉人寄去进行决算的函，对方拒签，才导致被上诉人起诉。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人武汉雅阁公司在二审举证期限内未提交新的证据。经庭审质证，被上诉人武汉雅阁公司对上诉人葛店建投公司提交的证据无异议，本院予以确认。经审理查明：除原审认定“2014年3月10日，葛店开发区管委会专门对该工程召开了现场办公会，并形成了《关于创业大道机非带景观绿化工程现场办公会议纪要》”中时间不实，应为“2014年8月25日，葛店开发区管委会专门对该工程召开了现场办公会，并形成了《关于创业大道机非带景观绿化工程现场办公会议纪要》”外，原审认定的其他事实属实。另查明：2014年3月15日，上诉人葛店建投公司与被上诉人武汉雅阁公司签订的《绿化工程合同书》约定“养护期2年”、“工程在移交给甲方（葛店建投公司）时，保证苗木的成活率100%，否则，乙方将对死亡苗木负责包换包活，费用自负”。2015年4月30日，被上诉人武汉雅阁公司向上诉人葛店建投公司提出《竣工验收申请》，载明“本工程于2014年11月份完工，已完成设计文件和合同约定的各项内容，经我单位自行组织检查，完成的工程符合设计文件、国家现行的有关建设法律法规的要求”。上诉人葛店建投公司的童桂林在该申请上标明“该工程已于2015年元月份组织初步验收，该工程符合验收条件，拟同意组织该工程竣工验收，请领导审定”。湖北省葛店经济技术开发区、工程的监理单位等部门分别签署“请依约组织验收”、“同意验收”等意见。2016年7月18日，经业主代表、建设单位、造价组、监管组、监理单位、跟踪审计单位、接收单位联合签字盖章确认，同意将该工程移交，《工程移交证明书》同时载明“经甲方组织共同验收，该工程质量合格”、“按合同约定，该工程绿化养护期已满或超期；为了加强后续管理和维护工作，保证创业大道绿化景观效果，经建设方同意自即日起该工程移交给建设（业主）单位管理”。本院认为：针对上诉人葛店建投公司的上诉，（一）关于双方签订《绿化工程合同书》的效力问题。从2015年6月3日经业主代表、工程管理中心、造价组、监管组、监理单位、跟踪审计单位、设计单位、施工单位共同确认的《工程竣工验收证明书》看，可以认定被上诉人武汉雅阁公司承接的“葛店创业大道机非带景观绿化工程”被评定为合格等级，被上诉人武汉雅阁公司依《绿化工程合同书》、湖北省葛店经济技术开发区会议纪要的要求组织人员进行施工，所完工的工程已经竣工验收为合格，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被上诉人武汉雅阁公司实际施工部分未经招投标程序，该施工合同应属无效合同，上诉人葛店建投公司上诉认为被上诉人实际施工合同部分的合同无效的上诉理由成立，本院予以支持，但该部分施工合同无效并不影响被上诉人武汉雅阁公司请求依合同约定支付工程价款。（二）关于武汉雅阁公司施工范围的确定。上诉人葛店建投公司上诉认为“依据葛店开发区管委会会议纪要的要求，向被上诉人提供的施工图纸和施工清单涉及绿化的长度范围是380米，而被上诉人实际施工长度范围是1000余米，超出部分未经上诉人认可，该超出部分费用依法应由其自行承担”，但其在被上诉人武汉雅阁公司申请工程竣工验收、及工程移交时，均未提出上述主张，故上诉人葛店建投公司上诉认为被上诉人未按约定范围施工的理由不能成立，本院不予支持。（三）关于湖北中天工程造价咨询事务有限公司的初审造价能否作为定案依据。湖北中天工程造价咨询事务有限公司作为“葛店创业大道机非带景观绿化工程”的跟踪审计单位，在2015年6月3日进行的《工程竣工验收证明书》、2016年7月18日进行的《工程移交证明书》上均加盖了公章，上述两份证据表明被上诉人武汉雅阁公司所施工的工程质量合格，湖北中天工程造价咨询事务有限公司全程参与了工程的验收、交接，并受上诉人葛店建投公司的委托对所涉工程进行初审造价审定，认定“葛店开发区创业大道机非带边坡观景绿化工程”造价为12982227.79元，对于该造价结果，被上诉人武汉雅阁公司表示认可，上诉人葛店建投公司二审虽认为该结论仅是作为支付工程进度款的依据，但上诉人葛店建投公司并未按照该造价支付工程进度款，且从湖北中天工程造价咨询事务有限公司对所涉工程进行初审造价审定的主文部分看，其首页注明了“工程竣工决算汇总表”，审定工程造价的时间亦是在工程移交之后。同时，上诉人葛店建投公司一方面认为初审造价报告不能作为工程款结算的依据，但在一、二审举证期限内并未就工程造价申请司法鉴定，且在2016年10月11日《葛店开发区建设工程结算审计审批单》上建设单位、跟踪单位等部门均在意见一栏亦加盖了公章，对被上诉人武汉雅阁公司主张的工程结算并未积极组织相关部门进行决算，故上诉人葛店建投公司上诉认为湖北中天工程造价咨询事务有限公司的初审造价不能作为定案依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。（四）关于武汉雅阁公司主张支付工程款的诉请是否符合合同的约定条件。双方签订《绿化工程合同书》约定工程“养护期2年”，而从2016年7月18日各方确认的《工程移交证明书》看，该证明书载明“该工程绿化养护期已满或超期”，根据双方所签《绿化工程合同书》中“工程竣工后，经验收合格，第一年付全部工程款的40%，余款作为质量保证金，在养护期内，经相关部门验收合格后，第二年付全部工程款的30%，第三年付清工程余款”的约定，因该工程于2015年6月3日已验收合格，2016年7月18日双方进行了移交，原审对于付款的时间节点认定并无不当，故武汉雅阁公司主张支付工程款的诉请符合合同的约定条件，应予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57156元，由上诉人葛店建投公司负担。本判决为终审判决。审判长  齐志刚审判员  缪冬琴审判员  张 开二〇一七年十二月八日书记员  彭 朗