浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终5448号上诉人（原审被告）：张明周，男，汉族，1966年10月20日出生，住浙江省衢州市柯城区。委托诉讼代理人：方剑平，浙江无剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：任玉交，男，苗族，1975年12月26日出生，住重庆市彭水县。委托诉讼代理人：陈焕付，浙江瓯鼎律师事务所律师。上诉人张明周因与被上诉人任玉交建设工程合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2017）浙0381民初9452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，本案事实已核查清楚，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。张明周上诉请求：撤销原审判决。事实与理由：一、一审认定上诉人指示被上诉任玉交人将保证金打入梁宝根账号，与客观事实相悖。任玉交与梁宝根相互熟知，任玉交也知道上诉人仅是该工程项目中的一个“小带班”，任玉交不放心将保证金打入上诉人账号，而一定要求打入梁宝根账号，应自行承担相应的后果。任玉交打款后找不到梁宝根，梁宝根叫上诉人代写收条，收条上梁宝根的账号以及“梁宝根总经理”字样都是任玉交当场要求上诉人写下的。二、一审认定事实没有证据证明。任玉交一审没有任何证据证明系上诉人指示其交款，审判员主观臆测上诉人的行为，于法无据。三、一审判决引用的法律条款没有一条是认定上诉人的指示行为而适用的法律。双方签订的合同是无效的，上诉人没有因合同取得任何财产，不存在返还的问题，任玉交要返还也应要求梁宝根返还。任玉交辩称，一、一审认定事实清楚，处理正确。一审判决依据的主要证据是张明周出具的收条，收条上将事项及收款内容写的清清楚楚，收条本身就是证据。上诉人陈述的内容都是建立在虚构的基础上，其理由不能成立。二、一审没有支持被上诉人主张的5万元违约金是错误的，请求二审对违约金予以纠正。三、张明周涉嫌合同诈骗，被上诉人已前往衢州报案，但衢州公安部门没有予以立案，要求被上诉人通过法院诉讼解决，请求法院能将本案移送公安机关处理。任玉交向一审法院起诉请求：被告返还工程保证金200000元并支付违约金50000元。一审法院认定事实：2015年1月7日，原、被告订立了一份承包协议书，该协议书记载：甲方浙江宏图建筑工程有限公司，乙方任玉交；甲方承包瑞枫公路拆迁安置及旧村改造Ｂ团块工程，甲方将该工程的钢筋制作、安装等分项工程给乙方承包；承包方式：包清工；乙方应在协议签订之日交给甲方履约保证金200000元，如无违约，地下室顶板浇筑完成后退还100000元，剩余履约保证金在钢筋制作、安装全部完工后三天内退还。被告张明周在该协议书的甲方代表人栏签名及按指印，并记载了其个人公民身份号码及手机号码。协议签订当天原告向被告支付了保证金200000元。同日，被告张明周向原告出具了一份收条，该收条记载：今收到钢筋班组任玉交押金200000元，在合同约定时间内退还押金不计利息，超出时间付违约金50000元，收款人：张明周，收款卡号……总经理梁宝根。原告于同日向上述收条记载的案外人梁宝根银行帐户转帐200000元。此后，上述工程项目未由原告实际承包施工，被告也未退还原告履约保证。一审法院认为，涉案的2015年1月17日签署的承包协议书，其记载的甲方即发包方为浙江宏图建筑工程有限公司，是由张明周以浙江宏图建筑工程有限公司的名义订立，但该协议的签署人被告张明周不是浙江宏图建筑工程有限公司的工作人员，被告签署该协议未经该公司授权及追认，被告也明确其无权代表该公司签署上述涉案协议书。另该协议书中既无该公司的印章，也无该公司法定代表人等相关工作人员或者授权代理人的签名，并且也没有任何有关该公司信息的记载，而是记载了被告张明周的个人身份信息及手机号码，被告张明周出具收条要求原告支付款项的帐户也不是该公司的帐户，该协议书也不构成表见代理。因此该协议书应由行为人被告张明周承担责任。原、被告都未取得建筑施工企业资质，上述涉案协议书违反法律效力强制性规定，属无效合同。原告支付的履约保证金200000元打入了案外人的帐户，但该支付方式是按照被告的指示所为，被告出具的收条中明确记载了被告作为收款人身份收到原告支付的款项，并且记载了违约金，同时记载了收款卡号及户名，从该收条的记载中，足以认定被告确认了原告向案外人银行帐户打入的款项200000元就是原告按上述协议书约定向其支付的押金（履约保证金），该意思表示明确无误。因此，被告张明周应向原告承担200000元保证金的返还责任。被告辩称原告支付的200000元与其无关，不予采纳。涉案合同无效，其收条中关于违约金的约定也属于无效，原告要求被告支付违约金的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，判决如下：一、被告张明周返还原告任玉交保证金200000元，于本判决生效后十日内履行。二、驳回原告任玉交的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，减半计取2525元，由原告任玉交负担375元，被告张明周负担2150元。本院二审期间，上诉人张明周提交了以下证据：1.架子工程承包协议书，拟证明张明周先认识罗永福，通过罗永福认识了任玉交，张明周与罗永福签订架子工程承包协议保证金10万元，任玉交通过向罗永福索要梁宝根的账号后自愿将20万元保证金打入梁宝根账上，张明周没有指示任玉交将保证金20万元打入梁宝根账上的事实。2.传票、民事诉状、民事裁定书，拟证明张明周与罗永福的诉讼正在进行中，一审法院裁定按普通程序审理的事实。被上诉人任玉交质证认为，对证据1形式真实性没有异议，被上诉人按照协议保证金打入梁宝根账户是事实，但无法证明上诉人主张的待证事实。对证据2的真实性没有异议，但与本案无关联。本院认为，证据1不足以证实被上诉人向案外人索要梁宝根账号并主动汇款、上诉人没有指示被上诉人汇款的事实，证据2与本案不具有关联性，本院均不予认定。本院经审查，对一审认定的事实和证据予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据被上诉人任玉交一审提交的证据，上诉人张明周与被上诉人于2015年1月7日签订承包协议书，被上诉人按照协议约定向上诉人支付20万元履约保证金，上诉人向被上诉人出具收条。上述事项均在同一天完成，且上诉人出具的收条明确载明收款人即上诉人本人，收款卡号为梁宝根账号，现被上诉人主张上诉人张明周指示其将20万元履约保证金汇入梁宝根账号，依据充分，一审予以采信并无不妥。上诉人主张其系按照梁宝根与被上诉人的要求出具收条，明显与常理不符，其亦未提供任何证据予以反驳，不应予以采信。被上诉人已向上诉人指定的账户汇入款项，一审判令上诉人予以返还，处理正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条，当事人不服一审判决的，应当在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。根据该法第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。被上诉人对一审违约金的处理不服，但并未在法定期限内提起上诉，本院不予审查。综上所述，张明周的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人张明周负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓习军审 判 员 刘伟达审 判 员 白海玲二〇一七年十二月二十六日法官助理 柯丽梦书 记 员 叶冰夫