浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终5029号上诉人（原审原告，反诉被告）：刘守林，男，1981年8月8日出生，汉族，住四川省蓬溪县。委托诉讼代理人：何奕南，浙江震瓯律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：温州市盛腾鞋业有限公司，住所地：温州市温州中国鞋都产业园区（浙江太极鞋业有限公司五楼东首）。法定代表人：辛敏华，董事长。委托诉讼代理人：陈强，系该公司员工。上诉人刘守林因与被上诉人温州市盛腾鞋业有限公司（以下简称温州盛腾公司）劳动争议一案，不服温州市鹿城区人民法院作出的（2017）浙0302民初5526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月22日受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为没有新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。经评议，现已审理终结。上诉人刘守林上诉请求：请求撤销原判，依法改判被上诉人向上诉人支付2016年10月工资6500元、二倍工资差额71500元、加班工资合计152144元，并补缴2015年7月9日至2016年10月31日的各项社会保险，本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.原判认定上诉人的在职时间和工资数额有误。上诉人的在职时间为2015年7月9日至2016年10月31日。被上诉人以打卡和现金方式发放工资，平时有预支工资，2016年10月工资至今未发放。被上诉人提供的交通银行交易明细，与上诉人主张的整月工资数额相差很大，以此证明在职时间与事实不符。原审判决依据的仲裁裁决书并未发生法律效力。被上诉人迟迟不提交可以直接证明上诉人在职时间和工资数额的关键证据，即原始工资支付凭证。2.原判认定上诉人工资形式为计件、工资中包含加班工资有误。本市同行业同岗位确实存在多种工资计算形式。被上诉人未能举证已经支付加班费，未能证明上诉人工资为按件计算，也未能证明工资包含加班费。3.原判对上诉人法定节假日加班、每天延长时间加班未作认定，属事实认定不清。上诉人提供的工作证明已经对该事实予以证实。4.一审期间，上诉人已经提供部分银行查询单，但被上诉人持有工资计算依据而拒不提交原始工资支付凭证和考勤记录。被上诉人提供的工资册中的签名并非上诉人本人签名，上诉人多次申请对笔迹进行鉴定，但被上诉人不同意，被上诉人应承担不利后果。被上诉人温州盛腾公司辩称：一审法院对上诉人上班时间认定有误，其他事实认定正确。被上诉人公司实行计件工资，上诉人工资浮动可予以证实。一审法院认定事实如下：原告刘守林在被告温州盛腾公司从事车包工作，每月休息1至2天。被告通过企业网银由银行代发工资，每月月底发放上一个月工资。原告工资卡收入明细如下：2015年9月30日4210元、10月30日4974元、11月30日2800元、12月30日6756元、2016年1月18日1053元、4月29日6917元、5月31日3778元、6月30日2386元、9月30日2261元、10月31日2105元。2016年11月10日，原告申请仲裁，仲裁委裁决，被告支付原告二倍工资差额27788元，并为原告补缴2015年8月至12月、2016年2月至5月、2016年8月至9月期间的社会保险费。原、被告均不服裁决，遂诉至该院。一审法院认为，本案争议的焦点为：1.原告的工资形式；2.原告的在职时间。一、关于第1个争议的焦点。原告提供了被告出具的工作证明，该证明记载“原告担任车包（职务），每月上班29天，每天上班11小时多，固定月薪6500元（不含加班费）”，被告认为该证明系原告自行打印，以办理信用卡为由，骗取被告盖章，其内容与实际情况不符。原判认为，根据鞋业行业的惯例，车包工作应按产量计算工资，按固定工资计算明显不符合常理，且原告的银行卡工资收入情况与证明亦不相符，原告称每月有现金预支和奖金，但未有证据证实，原判不予采信。综上，原判认定原告的工资形式为计件。二、关于第2个争议焦点。根据被告企业的工资发放时间及银行发放工资金额，可以印证，原告的在职时间为被告自认的2015年8月1日至2015年12月、2016年2月26日至2016年5月15日、2016年8月8日至2016年9月15日。原告称其连续在职，但却不能提供2016年6、7月份的银行工资支付记录，而其提供的2016年1、2月的银行工资支付记录系被告法定代表人辛敏华通过手机银行支付，与正常的工资支付情况明显不同，故对原告的陈述不予采信。综上，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年，未与劳动者签订书面劳动合同的，应当每月支付二倍的工资，被告应当支付原告2015年9月1日至2015年12月、2016年3月26日至2016年5月15日、2016年9月8日至2016年9月15日期间的二倍工资未支付部分。第一个时间段原告的二倍工资未支付部分为15584元，第二、三个时间段共计二个月，按该期间做满一个月的平均工资计算二倍工资未支付部分为10697元（6918+3779），共计26281元，由于原告的工资已包含加班工资，故原判酌情按70%计算认定二倍工资未支付部分为18396.70元。被告诉称支付19451.60元，予以支持。用人单位应当为劳动者缴纳社会保险，被告应当为原告补缴2015年8月至12月、2016年2月至5月、2016年8月至9月期间的社会保险费。原告称以未缴纳社保及加班费为由解除劳动合同，但未能提供证据证明已书面通知被告，故对其要求经济补偿金的请求，不予支持。原告系计件工资，其工资中已包含加班费，原告未能举证其劳动定额存在明显不合理，故对其要求加班费的请求不予支持。原告未能举证证明其2016年10月份仍然工作，故对其要求2016年10月份工资的请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，判决如下：一、被告温州盛腾公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘守林未签订书面劳动合同二倍工资未支付部分19451.60元；二、被告温州盛腾公司于本判决生效之日起十日内按照劳动和社会保障部门的规定为原告刘守林补缴2015年8月至12月、2016年2月至5月、2016年8月至9月期间应由用人单位承担部分的社会保险费，个人应当承担部分由原告刘守林负责缴纳；三、驳回原告刘守林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收。本院二审审理期间，上诉人刘守林向本院提交了如下证据：证据1.2016年10月31日被上诉人出具的《工作证明》，用以证明刘守林的工作时间和工资情况，以及刘守林于2016年10月31日仍在被上诉人处上班的事实；证据2.判例、职业介绍信、招工信息，用以证明温州当地车包工工资一般为底薪加提成，而非一审判决认定的计件工资，同时证明被上诉人开具的《工作证明》的真实性；证据3.银行查询单，用以证明存在工资预支的事实，以及工资支付不仅仅是单位账号转至刘守林账户；证据4.被上诉人一审提交的工资发放表，用以证明正常工资发放包括现金支付。被上诉人温州盛腾公司没有提供证据。针对上诉人刘守林提交的证据，被上诉人温州盛腾公司质证称，对证据1的真实性、合法性均有异议，上诉人以办理信用卡为由要求公司开具证明，内容并不属实，且该份证明中存在明显添加、修改，无法反映真实情况；对证据2的三性均有异议，招工信息中也能够证明工资为计件计酬；对证据3有异议，支付账户并非公司账户，无法体现款项为工资，公司员工工资均通过银行代发，从未存在老板娘代付工资的情况；对证据4，若上诉人存在现金支付，也能够在工资册中反映，但工资册中并未出现向上诉人支付现金的记录。关于上诉人刘守林提交的证据，本院认为，关于证据1，虽然《工作证明》加盖被上诉人公司印章，但经上诉人自认，《工作证明》内容由上诉人自行填写，且上诉人对被上诉人多次出具《工作证明》的原因未能作出合理说明，故该《工作证明》不宜作为认定双方当事人权利义务的依据，本院对该证据不予采纳；关于证据2，上诉人提供的判例与本案不具有关联性，本院不予采纳，介绍信实为上诉人求职意向书，与本案亦不存在关联，本院不予采纳，招工信息反映车包岗位多存在计件计酬方式，能够反映温州地区该岗位的一般行业计酬惯例，本院予以采信；关于证据3，真实性予以确认，至于是否属于被上诉人向上诉人支付的工资，本院在说理部分作综合阐述；关于证据4，上诉人将工资册作为二审证据提交，应视为上诉人对该证据真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，该工资册并未记载被上诉人以现金方式向上诉人发放工资，故对上诉人主张存在现金发放工资的事实不予采信。上诉人向本院申请对被上诉人提供的工资册中的签名笔迹是否为上诉人本人书写进行鉴定，本院认为，上诉人将被上诉人提供的工资册作为证据提交，应视为其认可该证据的真实性，且一审判决系结合双方提交的银行汇款凭证等证据认定上诉人工资，故对上诉人提出的该项申请不予准许。本院经审查当事人一审提供的证据，依法对原审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，首先，关于上诉人的在职时间。劳动者对劳动关系的存续期间应承担初步举证责任，上诉人主张劳动关系自2015年7月9日起，但未能提供任何证据，原判不予采信正确。结合转账凭证及被上诉人自认，原判认定劳动关系始于2015年8月1日正确，本院予以维持。关于2016年1、2月是否存在劳动关系问题，上诉人提供了2016年3月1日、4月2日辛敏华向其账户转账的凭证，辛敏华系被上诉人法定代表人，被上诉人陈述辛敏华与上诉人之间不存在其他经济往来，但被上诉人未能对辛敏华的转账行为作出合理解释，根据辛敏华在被上诉人公司的特殊职位，应认定辛敏华的转账系被上诉人向上诉人支付工资，原判对上述转账未予采信不当，本院予以纠正。上诉人已经完成举证责任，应认定2016年1、2月双方存在劳动关系。关于2016年6、7月是否存在劳动关系问题，因上诉人存在多次劳动争议诉讼经历，具有较强的证据意识，但在本案中上诉人未能就2016年6、7月存在劳动关系提供任何证据，且被上诉人已就该期间上诉人离职作出合理说明，原判认定2016年6、7月份不存在劳动关系并无不当，本院予以维持。关于2016年9月15日之后是否存在劳动关系问题，同理，上诉人主张劳动关系维系至2016年10月31日止，但上诉人并未提供任何证据予以证实，原判认定双方劳动关系止于2016年9月15日并无不当，本院予以维持。故上诉人主张2016年10月工资，原判不予支持正确，本院亦予以维持。其次，关于计酬方式。被上诉人已经提交了工资册、产量明细、工资汇总等证据，结合上诉人提交的银行汇款凭证，原判根据温州地区鞋业行业计酬惯例，认定上诉人工作岗位按产量计算工资符合实际，本院予以维持。上诉人以每月固定工资主张加班工资，但上诉人并未提供存在加班的事实依据，且上诉人未能提供证据证明计件工资定额标准违反法律规定，故应认定被上诉人向上诉人发放的工资已包含加班工资，对上诉人的该项诉请原判不予支持正确，本院予以维持。再次，关于二倍工资差额。被上诉人与上诉人建立劳动关系后未签订书面劳动合同，依法应当每月支付二倍工资。原审判决按实际支付工资的70%计算二倍工资差额方法正确，但原判未认定2016年1、2月劳动关系，导致遗漏该部分二倍工资差额，本院予以纠正，被上诉人应支付上诉人未签订书面劳动合同二倍工资未支付部分为24766.7元［（5000+4100）×70%+18396.7］。被上诉人应为上诉人缴纳社会保险，原判确定的补缴期限有误，本院予以纠正，被上诉人应为上诉人补缴2015年8月至2016年5月、2016年8月至9月期间的社会保险费。综上，上诉人刘守林的上诉请求部分成立，本院予以支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持温州市鹿城区人民法院（2017）浙0302民初5526号民事判决主文第三项及案件受理费负担；二、撤销温州市鹿城区人民法院（2017）浙0302民初5526号民事判决主文第一、第二项；三、被上诉人温州市盛腾鞋业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘守林未签订书面劳动合同二倍工资未支付部分24766.7元；四、被上诉人温州市盛腾鞋业有限公司于本判决生效之日起十日内按照劳动和社会保障部门的规定为原告刘守林补缴2015年8月至2016年5月、2016年8月至9月期间应由用人单位承担部分的社会保险费，个人应当承担部分由原告刘守林负责缴纳。温州市盛腾鞋业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费10元，由上诉人刘守林负担。本判决为终审判决。审 判 长 夏孟宣审 判 员 李 佩审 判 员 郑明岳二〇一七年十二月二十一日法官助理 黄百隆书 记 员 章亦诗