山西省晋中市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）晋07刑再2号原公诉机关祁县人民检察院。上诉人（原审被告人）焦兰记，男，1967年7月13日生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地：山西省洪洞县。1987年8月20日因犯盗窃罪被山西省阳泉市城区人民法院判处有期徒刑六年六个月。1997年10月因盗窃被山西省晋中行政公署劳动教养管理委员会决定劳动教养三年，1999年1月9日从太原新店劳动教养管理所逃跑。2001年7月10日因犯盗窃罪被山西省临汾市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金50000元。2013年12月24日因犯故意伤害罪被祁县人民法院判处有期徒刑三年，前罪未执行的刑罚有期徒刑二年十个月十二天，剥夺政治权利八年，罚金49000元，决定执行有期徒刑四年六个月，剥夺政治权利八年，并处罚金49000元，在晋中监狱服刑。2017年6月23日刑满释放，同日经祁县人民法院决定，并被祁县公安局执行逮捕。现羁押于祁县看守所。祁县人民法院审理祁县人民检察院指控被告人焦兰记犯故意伤害罪一案，曾于2013年12月24日作出（2013）祁刑初字第124号刑事判决。该判决发生法律效力后，本院于2017年5月10日以“祁县人民法院在对焦兰记被裁定减刑后，刑罚执行期间因犯故意伤害罪而数罪并罚时，将减刑裁定减去的刑期计入了已经执行的刑期，适用法律错误”为由，作出（2017）晋07刑监1号再审决定书，指令祁县人民法院对本案进行再审。祁县人民法院于2017年9月5日作出（2017）晋0727刑再1号刑事判决，被告人焦兰记不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人），认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。祁县人民法院经再审查明：2013年5月15日晚9时30分左右，山西省晋中监狱十六监区的罪犯曹某精神发生异常，和同监舍罪犯发生争执、撕打，被众人及当班民警控制于其所在监舍，曹继续吵闹，被告人焦兰记从另外监舍过来劝说曹某，曹某又叫又骂，情绪异常烦躁，反而踢了被告人焦兰记几脚，被告人焦兰记即拳击曹某腹部数下，被害人曹某仍未得以控制，乱打他人，被告人焦兰记和罪犯陈某、霍某、张某、齐洪洋等人上前将曹某按倒在地，罪犯陈某、霍某、张某用拳头分别在其后背、大腿等部位打了几拳，被告人焦兰记则再次打击曹某腹部数下，民警马某平予以制止，后把被害人曹某铐在床头得以控制。当晚，曹某被送109医院治疗，经手术后诊断为小肠破裂。经祁县公安局司法鉴定中心鉴定：曹某之损伤已构成重伤。另查明，被告人焦兰记因犯盗窃罪于2001年7月10日被山西省临汾市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金50000元。山西省高级人民法院于2003年11月5日作出（2003）晋刑执字第491号刑事裁定书，裁定将被告人焦兰记的刑罚减为有期徒刑十九年，剥夺政治权利改为八年，刑期自2003年11月5日起至2022年11月4日止。本院于2006年4月24日作出（2006）法刑执字第617号刑事裁定书，对被告人焦兰记减刑二年，刑期自2003年11月5日起至2020年11月4日止。本院于2008年8月25日作出（2008）法刑执字第744号刑事裁定书，对被告人焦兰记减刑二年，刑期自2003年11月5日起至2018年11月4日止。本院于2011年1月24日作出（2011）法刑执字第287号刑事裁定书，对被告人焦兰记减刑二年，刑期自2003年11月5日起至2016年11月4日止。被告人焦兰记在服刑期间已缴纳罚金1000元。又查明，祁县人民法院作出（2013）祁刑初字第124号刑事判决且发生法律效力后，本院于2016年12月19日作出（2016）晋07刑更1864号刑事裁定书，对被告人焦兰记减刑一年，刑期自2013年12月24日起至2017年6月23日止。祁县人民法院经再审认为，被告人焦兰记在协助民警处理突发事件的过程中，故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为构成故意伤害罪。被害人对被告人表示了谅解，对被告人可以从轻处罚。山西省高级人民法院于2003年11月5日将罪犯焦兰记的刑罚减为有期徒刑十九年，剥夺政治权利改为八年。有期徒刑的刑期自裁定减刑之日起计算。从2003年11月5日起至焦兰记犯新罪的立案时间2013年5月16日止，其前罪没有执行的刑罚是九年五个月十九天。被告人焦兰记在监狱服刑期内又犯新罪，应当对其新犯罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十一条、第六十二条、第六十九条、第七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第三项之规定，祁县人民法院判决：1、撤销祁县人民法院（2013）祁刑初字第124号刑事判决；2、被告人焦兰记犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；前罪未执行的刑罚有期徒刑九年五个月十九天，剥夺政治权利八年，罚金四万九千元；决定执行有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利八年，并处罚金四万九千元。原审被告人焦兰记的主要上诉理由是：1、应恢复本院（2016）晋07刑更1864号刑事裁定书中裁定对其减刑一年的法律效力。2、对其已服刑期，应从无期徒刑判决之日或其入监服刑之日起计算。3、原判认定其犯故意伤害罪的事实有误。4、应在判决中体现“在此后对因漏罪、新罪数罪并罚的罪犯减刑，决定减刑的频次、幅度时，应当对其原经减刑裁定减去的刑期酌情考虑”这一最高法院司法文件的规定。本院经审理查明的事实与祁县人民法院（2017）晋0727刑再1号刑事判决中认定的事实一致。本院认为：（一）上诉人焦兰记在监狱服刑期间故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪；且焦兰记在前罪刑罚执行完毕以前又犯新罪，应当对其实行数罪并罚。（二）关于上诉人焦兰记所提应恢复本院（2016）晋07刑更1864号刑事裁定书中裁定对其减刑一年的法律效力的上诉意见，经查，最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》（2012年7月1日起施行）第23条规定：“人民法院按照审判监督程序重新审理的案件，改变原判决、裁定的，应由刑罚执行机关依照再审裁判情况和原减刑、假释情况，提请有管辖权的人民法院重新作出减刑、假释裁定。”《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》（2017年1月1日起施行）第32条规定：“人民法院按照审判监督程序重新审理的案件，再审裁判改变原判决、裁定的，原减刑、假释裁定自动失效，执行机关应当及时报请有管辖权的人民法院重新作出是否减刑、假释的裁定。重新作出减刑裁定时，不受本规定有关减刑起始时间、间隔时间和减刑幅度的限制。”本案系按照审判监督程序重新审理且改变了原判决，故对焦兰记于2016年12月19日所作减刑一年的裁定已失效，应由刑罚执行机关在再审判决生效后的刑罚执行阶段提请有管辖权的人民法院重新作出减刑裁定，而不应通过再审判决将此“一年”折抵刑期。（三）关于上诉人焦兰记所提应从其无期徒刑判决之日或其入监服刑之日起计算其已服刑期的上诉意见，经查，《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》（法[2012]44号）规定：“罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。”《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》（2017年1月1日起施行）第33条进一步明确：“罪犯被裁定减刑后，刑罚执行期间因故意犯罪而数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。原判死刑缓期执行减为无期徒刑、有期徒刑，或者无期徒刑减为有期徒刑的裁定继续有效。”故确认将焦兰记原无期徒刑刑罚减为有期徒刑十九年刑罚的减刑裁定继续有效，也即认为，在该减刑裁定作出前，焦兰记所服刑期属于对其执行无期徒刑刑罚的期间，而不应作为对其执行有期徒刑刑罚的起算点，又依据《刑法》第71条，对犯新罪的焦兰记应采用“先减后并”的方法进行数罪并罚时，其前罪已执行刑罚的起算点应从将其刑罚减为有期徒刑的减刑裁定作出之日（2003年11月5日）起算。（四）关于上诉人焦兰记所提原判认定其犯故意伤害罪的事实有误的上诉意见，经查，在案证据能够证明焦兰记实施了故意伤害被害人曹某并致其重伤的犯罪行为，故对焦兰记此项上诉意见，不予采纳。（五）关于上诉人焦兰记所提应在判决中体现“在此后对因漏罪、新罪数罪并罚的罪犯减刑，决定减刑的频次、幅度时，应当对其原经减刑裁定减去的刑期酌情考虑”这一最高法院司法文件规定的上诉意见，经查，《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》（法[2012]44号）仅规定：“在此后对因漏罪数罪并罚的罪犯依法减刑，决定减刑的频次、幅度时，应当对其原经减刑裁定减去的刑期酌予考虑。”其酌予考虑的对象是“漏罪”，而非“新罪”，故焦兰记此项上诉意见于法无据，不予采纳。综上，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 范 波审判员 尹小燕审判员 张 晖二〇一七年十二月一日书记员 程美俊