江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣07民终3566号上诉人(原审原告)：夏靖，男，1970年3月1日生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：赖斌，江西明理律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：侯乐奇，男，1966年11月24日生，汉族，住赣州市章贡区。被上诉人(原审被告)：卢文芬，女，1970年6月19日生，汉族，住赣州市章贡区。上诉人夏靖因与被上诉人侯乐奇、卢文芬民间借贷纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2015）章民三初字第3935号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人夏靖上诉请求：判令撤销一审判决第二项，改判被上诉人归还上诉人借款本金179202.67元（上诉金额计39944元）;判令撤销一审判决第四项，改判被上诉人支付律师代理费11743元(上诉金额计3743元);一、二审诉讼费和公告费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院判决本案时存在认定事实有误，适用法律错误，理由如下：1.本案中，上诉人根本不存在预先在本金中扣除利息的事实。信和汇金信息咨询（北京）有限公司（以下简称“信和汇金”）负责为被上诉人提供借款相关的全程信息咨询服务，并在被上诉人借款过程中协助其办理各项手续。信和汇诚信用管理（北京）有限公司（以下简称“信和汇诚”）须对被上诉人的个人信用信息及行为记录进行审核，提供还款方案建议，包括借款额度、还款期限等建议，须为被上诉人提供借款相关的全程信用审核服务。信和惠民投资管理（北京）有限公司（以下简称“信和惠民”）根据信和汇诚的审核结果，决定是否将被上诉人的借款需求向上诉人推荐，以协助被上诉人取得资金来源，促成交易。上诉人与被上诉人之间并不相识，其双方之间发生借款，是因为被上诉人先有借款的意愿，找到上述三家公司要求帮助其借款并签订《信用咨询及管理服务协议》，信和汇金、信和汇诚、信和惠民依据合同约定，促成了上诉人与被上诉人的借款,协议中约定，促成借款后，被上诉人须向信和汇金、信和汇诚、信和惠民支付相关的服务费、审核费、管理费、考察费，由上诉人在借款中直接先于给付。该合同合法有效，并不违法法律禁止性规定，双方自愿签订，对上诉人与被上诉人具有法律效力。2.上诉人与被上诉人签订的《借款协议》中约定，被上诉人自主自愿依据协议授权上诉人在借款本金中直接支付信和汇金、信和汇诚、信和惠民三家公司的相关费用。上诉人支付费用也是按照合同约定，该约定对上诉人与被上诉人具有法律效力。3.上诉人即使是信和汇金、信和汇诚、信和惠民三家公司的股东，也根本不存在任何资产混同、行为混同的情况。上诉人在我国民法中系自然人，其具有完全民事行为能力和完全民事责任能力，而信和汇金、信和汇诚、信和惠民三家公司是依法成立并核准登记的独立法人，依据我国民法以及公司法等相关法律规定，公司是独立的法人，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。故上近人即使是公司的股东也不存在资产混同、行为混同，更何况公司不是上诉人一个股东。4.被上诉人在签订合同时，信和汇金、信和汇诚、信和惠民对于被上诉人的借款花费了大量的工作，包括对原告信用审核、资产审核等等，信和汇金、信和汇诚、信和惠民也确属收取了上诉人支付的费用，并出具了相关的凭证，上诉人认为该费用应当认定为居间服务费用，我国并未对于该费用作出禁止性规定，且合同签订是在双方公平自愿的前提下，故三家公司收取相关费用也是理所应当。5.关于律师代理费，上诉人认为律师代理费的金额不能因为案件事实清楚，法律关系明确而认定上诉人主张律师代理费过高，该律师代理费包含了差旅费、一审、二审的费用，该费用理应得到全额的支持。被上诉人侯乐奇、卢文芬未向本院提交书面答辩意见。上诉人夏靖向一审法院起诉请求：1.判决解除原、被告签订的《借款协议》；2.判决被告偿还原告借款本金179202.67元并支付自2015年2月23日起至清偿之日止的利息、违约金和罚息（按月利率2%计算）；3.判决被告支��原告委托律师的代理费11743元；4.本案诉讼费用由两被告共同承担。一审法院认定事实：2014年12月25曰，被告侯乐奇与信和汇金信息咨询（北京）有限公司（以下简称信和汇金)、信和汇诚信用管理（北京）有限公司（以下简称信和汇诚）、信和惠民投资管理（北京）有限公司（以下简称信和惠民）签订信用咨询及管理服务协议一份，约定信和汇金为被告侯乐奇提供办理借款的信息咨询，并在被告侯乐奇申请借款过程中协助其办理各项手续；信和汇诚为被告侯乐奇提供借款相关的全程信用审核服务，为被告侯乐奇提供还款方案建议；信和惠民根据信和汇诚提供的审核结果，为被告侯乐奇提供出借人举荐，促成交易等服务。被告侯乐奇需向信和汇金支付咨询费27025.92元，向信和汇诚支付审核费2384.64元，向信和惠民支付服务费10333.44元，总计39744元。被告侯乐奇��意授权出借人在向被告侯乐奇提供借款当日一次性将上述费用从借款中扣除，并由出借人代为支付给信和汇金、信和汇诚、信和惠民。被告侯乐奇另签署了信访咨询费收取告知书，明确在借款成功获批时，从实际放款金额中一次性扣除200元的信访咨询费。2014年12月25日，原告夏靖与被告侯乐奇签订合同编号为0797010928的借款协议（含附件还款管理服务说明书）一份，协议签订地为赣州市章贡区。双方约定被告侯乐奇向原告借款189744元，分18期归还，每月为一期，还款起止日期为2015年1月23日至2016年6月23日，每月还款数额为12154.15元，还本付息方式为每月等额本息。原告在扣除代替被告侯乐奇应交纳给信和汇金、信和汇诚、信和惠民的咨询费、审核费、服务费后，将剩余款项汇入被告侯乐奇指定账户。如被告侯乐奇逾期还款，需向原告支付罚息和逾期违约金。逾期违约金按照当月应付未付金额的10%计算，不低于100元，每月单独计算。罚息按未还金额的0.2%每日收取。如被告侯乐奇未能按照本合同约定按期支付利息的，就未还本金的利息应并入本金，从逾期之日起按照罚息利率每日计收罚息，直至清偿本息为止。因被告侯乐奇未还款而带来的律师费、诉讼费等原告为实现债权的合理费用由被告侯乐奇承担。被告侯乐奇严重违反还款义务（逾期达到15天及以上），原告有权提前终止本协议。如因履行协议发生争议，可向合同签署地人民法院起诉。2014年12月30日，原告以银行转账的方式向被告侯乐奇交付借款149800元。同日，信和汇金向夏靖出具27025.92元的咨询费收据一张；信和汇诚向夏靖出具2384.64元的审核费收据一张；信和惠民向夏靖出具10333.44元的服务费收据一张。借款后，被告侯乐奇仅依约归还了一期借款本息，根据原告陈述��其中借款本金为10541.33元。经原告多次催收未果，遂诉至法院。一审法院认为，根据相关规定，民间借贷受法律保护的利率上限为年利率24％，同时，借款的利息不得预先在本金中扣除，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。故以任何形式来突破上述两项规定的民间借贷行为，无论其形式是否合法，均不应得到支持。本案借款协议约定的借款189744元，其中39744元由信和汇金、信和汇诚、信和惠民以咨询费、服务费、审核费的名义收取，原告为该三家公司的股东，和公司存在资产混同、行为混同的情况，三家公司收取的服务费也和原告具有高度的利益一致性，且原告提供的收据不足以证实原告实际代为支付了咨询费、服务费、审核费。另有200元信访咨询服务费，原告也是在交付借款本金时直接扣除，原告亦未举证证明其向三���公司支付了该款项。故原告以通过其为股东的三家公司提供服务的形式对外放款，明显是为了规避法律对于禁止预扣利息的规定，突破司法保护民间借贷利率的上限。根据民间借贷合同系实践性合同的特性，应当以原告转账交付被告侯乐奇的149800元作为本案的实际借款本金。鉴于被告侯乐奇未按照合同约定归还借款本息，早已逾期15天以上，符合双方关于解除合同的约定，故对原告要求解除借款协议之诉请，予以支持。对原告要求被告侯乐奇归还借款之诉请，因本案实际借款本金为149800元，扣减被告侯乐奇已归还的借款10541.33元后，被告侯乐奇尚欠原告借款139258．67元（149800元-10541.33元），原告主张超出的部分，不予支持。针对原告诉请的利息、罚息、违约金，罚息实则相当于违约金的约定，原告主张的利率标准未突破法律限制性规定，予以支持。对原告诉请的律��费，因双方在借款协议中约定，原告为实现债权所产生的律师费由被告侯乐奇承担，予以支持。但本案事实清楚，法律关系明确，且原告主张的金额过高，酌定被告侯乐奇应支付的律师代理费为8000元。本案债务发生在两被告夫妻关系存续期间，被告卢文芬亦未提交证据证明本案债务系被告侯乐奇的个人债务，应按夫妻共同债务处理，对原告要求被告卢文芬对本案债务承担共同清偿责任之诉请，予以支持。被告侯乐奇、卢文芬经公告送达传票传唤，未到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。判决：一、解除原告夏靖与被告侯乐奇签订的《借款协议》；二、由被告侯乐奇归还原告夏靖借款139258．67元；三、由被告侯乐奇支付原告夏靖利息、违约金（利息、违约金之和以139258.67元为基数，按月利率2%计算，自2015年2月23日起至清偿之日止）；四、由被告侯乐奇支付原告夏靖委托律师的代理费8000元；五、被告卢文芬对上述第二、三、四项给付义务承担共同清偿责任；六、上述第二、三、四、五项给付义务，限被告侯乐奇、卢文芬于判决生效之日起五日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4541元，由原告夏靖负担541元，被告侯乐奇、卢文芬负担4000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，民间借贷合同系实践性合同，借款金额应以出借人实际给付借款人的借款为准。本案中，依据上诉人夏靖一审提交的支付凭证，其实际给付被上诉人侯乐奇的借款为149800元。关于诉争咨询费、审核费、服务费合计39744元及信访咨询服务费200元应否计��借款本金的问题。虽然《信用咨询及管理服务协议》约定，经侯乐奇同意，侯乐奇授权出借人夏靖在向其提供借款本金的当日一次性将咨询费、审核费和服务费从借款本金中扣除，并由出借人夏靖代为支付给信和汇金、信和汇诚、信和惠民。但是上诉人夏靖未提供充分证据证明其已实际向信和汇金、信和汇诚、信和惠民支付了前述诉争咨询费、审核费、服务费合计39744元及信访咨询服务费200元的事实。故一审判决基于本案事实，认定上诉人夏靖通过银行转账实际交付被上诉人侯乐奇的149800元为借款本金，具有事实和法律依据，本院予以维持。上诉人夏靖关于其代被上诉人侯乐奇向信和汇金、信和汇诚、信和惠民支付的咨询费、审核费、服务费和信访咨询服务费应计入借款本金总额的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于律师代理费的问题。一审判决结合本案实际���对律师代理费作出的处理符合相关规定，未显失公平，并无不妥。故对上诉人夏靖要求改判律师代理费为11743元的主张，本院不予支持。综上所述，上诉人夏靖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费892元，由上诉人夏靖负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡碧华审 判 员  雷勉励审 判 员  林欣茹二〇一七年十二月二十五日书 记 员  罗 奕代理书记员  雷 娜