四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终5363号上诉人（原审被告）：上海顺德投资管理股份有限公司，住所地：上海市中山南二路857号2幢101室。法定代表人：陈德强，董事长。委托诉讼代理人：施方也，北京炜衡（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗莺，北京炜衡（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：扈艺，女，1970年12月12日出生，汉族，住上海市虹口区。委托诉讼代理人：郑燕，四川蜀辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄琳，四川蜀辉律师事务所律师。原审被告：成都盈沣置业股份有限公司，住所地：成都市锦江区年丰巷52号。法定代表人：万松柏，董事长。上诉人上海顺德投资管理股份有限公司（以下简称顺德公司）因与被上诉人扈艺，原审被告成都盈沣置业股份有限公司（以下简称盈沣公司）借款合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2015）锦江民初字第6237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人顺德公司的委托诉讼代理人施方也，被上诉人扈艺的委托诉讼代理人郑燕到庭参加诉讼，原审被告盈沣公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顺德公司上诉请求：1.将（2015）锦江民初字第6237号案依法改判，驳回扈艺的全部诉讼请求；2.诉讼费由扈艺承担。事实与理由：扈艺与顺德公司之间的基础法律关系并非民间借贷关系，因此，《借款合同》虽经各方签署，但实际借贷行为根本没有发生，顺德公司不应适用合同法的规定履行还本付息的义务。一、《借款合同》的基础法律关系并非民间借贷关系，而是股份回购关系，一审法院认定事实错误。1.一审法院仅以认定《借款合同》有效，判决顺德公司应当返还借款，对于《借款合同》项下“贷款行为”是否实际发生事实认定错误；2.《借款合同》项下“借贷”款项系由扈艺持有顺德公司股份转化而来，借贷行为是否实际发生取决于“股转债”行为的法律效力；因“股转债”行为本身违反了法律规定，应认定为无效，因此，《借款合同》项下借贷行为并未实际发生。二、《借款合同》项下借贷行为没有实际发生，顺德公司不应适用合同法相关法律规定履行还本付息义务，一审法院适用法律错误。扈艺辩称，一、1.扈艺与顺德公司之间的法律关系是借款关系，非股转债。扈艺具有双重身份，仅对持有101554股享有股东身份，并且投入股金并未在本案诉争标的内，不能混淆两个法律关系；2.顺德公司给扈艺的股权证明书、分红证明系顺德公司为了规避非法吸收款项而拟定的文件，扈艺为了获得利息签署了相关文件，且顺德公司不能提供分红的完税凭证及增持股份的交易凭证来证明顺德公司对诉争60万元以股东身份持股；3.即使认定借款系扈艺所持顺德公司股份转化而来，股转债协议也并非无效。承担股东责任的数额不能以公司单方记录为准。股东承担责任的范围应与股份有限公司对外承担责任的范围一致。上诉人注册资本金仅有7800万元而发放股东证明的总股权价值几亿元，根据股份有限公司资本维持原则资本维持范围应以工商登记为准，而不是公司内部股东名册。二、合同已经实际履行，顺德公司根本违约，顺德公司存在预期违约的行为扈艺享有法定解除权。原审被告盈沣公司未到庭陈述。扈艺向一审法院起诉请求：1.顺德公司、盈沣公司共同偿还所欠扈艺借款本金60万元，并自2015年7月11日起按照月利率2%计算利息至实际清偿之日，暂计算至2015年9月10日利息共计2.4万元；2.顺德公司、盈沣公司共同偿还扈艺因主张权益支付的律师费4.7万元；3.顺德公司、盈沣公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2014年9月30日，扈艺（乙方、贷款人）与顺德公司（甲方、借款人）、盈沣公司（丙方、担保人）签订《借款合同》一份，约定：乙方系甲方公司股东，持有甲方公司股权，并已经履行完毕出资义务；甲方系丙方股东，持有丙方股份，并已经履行完毕出资义务；甲方因公司经营需要向乙方提出借款，乙方同意向甲方提供借款，丙方同意就甲方借款承担保证责任，借款金额：本合同项下借款金额共计60万元；借款用途：甲方承诺只能将该项借款用于甲方公司的经营发展；借款期限：自2014年9月11日起至2015年9月10日止；放款日期：甲乙丙三方确认，甲乙丙签署本协议时，乙方已经提供且甲方已经收到本合同项下借款；借款利率和计息方法：甲乙双方约定每个公历月的公历10日为付息日，并确定该借款计息方法按“结算月”计息，结算月周期为本合同期内每个公历月的公历11日至次月公历10日，结算月利率2%；还款方式：本合同项下借款采用先偿还利息，最后偿还本金的还款方式，甲方首次付息日为2014年10月10日，并应于2015年9月10日归还最后一期利息和本金；担保方式：本合同项下借款的担保方式，由丙方提供连带责任保证担保；保证范围：甲方在本合同项下应向乙方偿还或支付借款本金、利息、实现债权的费用（包括诉讼费、申请执行费等）和其他甲方根据本合同约定应当支付的费用；保证期间：从本合同约定的甲方履行债务期限届满之日起或本合同约定的借款期限提前到期之日起两年；乙方承诺在借款期限内，无权要求己方提前还款；违约责任：因甲方违约致使乙方采取诉讼方式实现债权的，甲方应承担为此支付的诉讼费、申请执行费、律师费等费用；适用法律和争议事项：在履行本合同过程中发生的或与本合同有关的一切争议，由三方友好协商解决，协商不能达成一致意见时，任何一方均有权向丙方所在地人民法院提起诉讼。《借款合同》签订后，顺德公司按月向扈艺支付借款期限内利息，2014年12月19日除正常利息外多付10日的利息3871元，将每月10日的结息日延期至每月20日。2015年8月7日顺德公司向扈艺支付了至2015年7月20日止的利息后未再支付利息。《借款合同》到期后顺德公司未向扈艺偿还借款本金及利息。另查明，扈艺因本案诉讼委托律师代理，与上海市海华永泰律师事务所签订委托代理合同，支付律师代理费4.7万元。一审法院认定上述事实的证据有：借款合同、中国银行网上银行交易明细、委托代理合同及律师费发票、律师费支付凭证、汇兑业务回单等。一审法院认为，扈艺与顺德公司、盈沣公司签订的《借款合同》是各方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。各方均应按约履行各自的义务。扈艺已按约出借60万元给顺德公司，顺德公司理应按约定的还款期限届满前返还借款，现顺德公司未按约返还借款，属于违约行为，故扈艺诉请要求顺德公司返还借款60万元，一审法院予以支持。关于资金占用利息。因顺德公司只按约支付利息至2015年7月20日，其后即再未按约向扈艺支付利息。故根据双方《借款合同》中对支付借款期限内利息标准的约定及《中华人民共和国合同法》第二百零五条“借款人应当按照约定的期限支付利息，对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付”之规定，借款期内，顺德公司应按双方《借款合同》约定月利率2%的标准支付利息。根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”之规定，因顺德公司未按照约定的期限返还借款，扈艺主张其自逾期之日起，按双方《借款合同》约定利率2%标准支付逾期利息，符合事实与法律，一审法院予以支持。故顺德公司应从2015年7月21日起以借款本金60万元为基数按月利率2%的标准向扈艺支付利息，至借款结清之日止。关于律师代理费。根据《借款合同》中关于“因甲方违约致使乙方采取诉讼方式实现债权的，甲方应承担为此支付的诉讼费、申请执行费、律师费等费用”之约定，现因顺德公司违约未按约定返还借款而致扈艺委托律师代理诉讼，扈艺基于上述双方的约定主张顺德公司支付律师代理费一审法院予以支持，但律师费为扈艺与律师事务所自行协商的金额，本案4.7万元诉讼费过高，按照公平原则，律师费酌情裁减为3.2万元。根据《借款合同》中关于“本合同项下借款的担保方式为由丙方提供连带责任保证担保；保证范围为甲方在本合同项下应向乙方偿还或支付借款本金、利息、实现债权的费用（包括诉讼费、申请执行费等）”之约定，扈艺要求盈沣公司对顺德公司应向扈艺返还的借款本金、利息和律师代理费承担连带保证责任，符合事实与法律，一审法院予以支持。盈沣公司承担保证责任后，有权向顺德公司追偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，判决：一、顺德公司应于判决发生法律效力之日起十日内向扈艺返还借款60万元及借款利息（以60万元为基数，按月利率2%标准，从2015年9月21日起计至借款实际清偿之日止）；二、顺德公司应于判决发生法律效力之日起十日内向扈艺支付律师代理费3.2万元；三、盈沣置业公司对顺德公司的上述第一、二项债务承担连带保证责任；盈沣公司承担保证责任后，有权向顺德公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5255元，财产保全费3875元，由顺德公司、盈沣公司承担。本院二审期间，各方当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实除与一审一致外，另查明：1.2014年7月11日扈艺向案外人方泽霞转款60万元。2.扈艺一审庭审中提交债权登记申请表、债务转股申请表，载明债权人为扈艺、债务人为方泽霞，借款本金60万元，并载明“本人方泽霞同意将上海融甲实业公司148148.15股权转股给公司，由公司转给上海顺德投资管理股份有限公司与扈艺签订借款合同以解决以上债权债务关系”。3.一审庭审中扈艺陈述案涉借款资金来源是扈艺向案外人出借，案外人向顺德公司转让股份，顺德公司自愿承担债务。本院认为，本案的争议焦点为《借款合同》项下借款是否实际发生，现评议如下：扈艺为证明其与顺德公司的借款关系，提交了《借款合同》、向案外人方泽霞转款凭证、债权登记申请表、债务转股申请表。顺德公司认可《借款合同》的真实性，但对于该份合同签订的基本事实与扈艺有不同意见。扈艺认为案涉借款系顺德公司自愿承担案外人的债务，顺德公司认为系基于扈艺的股东身份股权转债权。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条关于“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对该法律关系的基本事实承担举证证明责任……”的规定，扈艺作为主张借贷关系存在的当事人，应当其诉请的基本事实承担举证证明责任。扈艺举示的顺德公司债务承担的证据中没有顺德公司的签章，且扈艺未提交其他证据证明顺德公司具有债务承担的意思表示，在顺德公司对债务承担予以否认的情况下，扈艺诉请的款项支付事实无证据证明。顺德公司关于案涉借款未实际发生的上诉理由成立，本院予以支持。综上，顺德公司的部分上诉理由成立。原审认定事实不清，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销成都市锦江区人民法院（2015）锦江民初字第6237号民事判决；二、驳回扈艺的全部诉讼请求。一审案件受理费5255元，诉讼保全费3875元，由扈艺负担；二审案件受理费10510元，由扈艺负担。本判决为终审判决。审判长  陶田源审判员  傅 敏审判员  刘冠男二〇一七年十二月二十七日书记员  彭奕翙