湖南省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘民终641号上诉人（原审被告）:长沙市红椒园餐饮服务有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区车站路89号。法定代表人：朱有铭，该公司执行董事。委托诉讼代理人：彭方顺，湖南方顺联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：华夏银行股份有限公司长沙分行，住所地湖南省长沙市芙蓉区五一大道389号华美欧大厦1楼门面、2、3、4、21楼。主要负责人：于国庆，该行行长。委托诉讼代理人：廖颖燕，湖南善上律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧阳林，湖南善上律师事务所律师。原审被告:湖南瑞翔新材料股份有限公司，住所地湖南省长沙经济技术开发区天华南路11号。法定代表人：唐顺国，该公司总经理。委托诉讼代理人：李耀斌，湖南平康律师事务所律师。原审被告：湖南国昱锂能实业有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区坪塘镇湘江中路0813683栋。法定代表人：唐顺国，该公司董事长。原审被告：唐顺国，男,1963年4月7日出生，汉族，住上海市虹口区。原审被告：张旻昱，女,1971年12月8日出生，汉族，住上海市长宁区。上诉人长沙市红椒园餐饮服务有限公司（以下简称红椒园公司）因与被上诉人华夏银行股份有限公司长沙分行（以下简称华夏银行长沙分行）及原审被告湖南瑞翔新材料股份有限公司（以下简称瑞翔公司）、湖南国昱锂能实业有限公司（以下简称国昱公司）、唐顺国、张旻昱金融借款合同纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民初483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人红椒园公司的委托诉讼代理人彭方顺，被上诉人华夏银行长沙分行的委托诉讼代理人廖颖燕、欧阳林，原审被告瑞翔公司的委托诉讼代理人李耀斌到庭参加诉讼。原审被告国昱公司、唐顺国、张旻昱经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。红椒园公司的上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回被上诉人华夏银行长沙分行对红椒园公司的诉讼请求；3.由华夏银行长沙分行承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、上诉人与被上诉人华夏银行长沙分行签订的涉案《最高额抵押合同》为无效合同，华夏银行长沙分行无权就抵押房产行使优先受偿权。1.案外人陈鄂桃主张位于长沙市××／2的涉案抵押房屋中包括了其20.5㎡的房屋，故涉案抵押房屋的所有权存在争议，根据法律的相关规定，不得进行抵押。2.涉案抵押房屋早于2002年即被公告列入拆迁范围，根据《城市房地产抵押管理办法》的规定，已依法列入拆迁范围的房地产不得设定抵押。3.涉案抵押房屋占用范围内的土地使用权为划拨土地使用权，且未颁发国土使用证，依法不得抵押。二、一审判决程序违法。1.因上诉人于2017年2月提起的行政诉讼将直接决定本案关键证据的合法有效性，本案的审理应以该行政诉讼的审理结果为依据，故本案应当中止审理。2.本案由湖南省长沙市芙蓉区法院移送至一审法院审理后，一审法院未向上诉人送达起诉状副本等法律文书，亦未告知上诉人依法享有的诉讼权利和诉讼义务，程序严重违法。被上诉人华夏银行长沙分行辩称，1.已有湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2016）湘0102民初3326号生效民事判决书确认了涉案抵押合同及抵押权合法有效；2.没有证据证明涉案抵押房产的所有权存在争议；3.涉案抵押房产没有取得土地使用权证并不影响抵押权的效力；4.红椒园公司提起的行政诉讼是撤销房产证的错误登记，而非否认其是诉争房屋的所有权人，故本案无需中止审理；5.一审法院的送达符合法律规定，程序并未违法。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审被告瑞翔公司述称，对红椒园公司的上诉没有意见，请求依法公正判决。原审被告国昱公司、唐顺国、张旻昱没有陈述意见。华夏银行长沙分行的一审诉讼请求：1.判令瑞翔公司向华夏银行长沙分行支付银行承兑汇票垫款2054万元及逾期付款利息108.86万元（利息暂计算至2016年6月21日，此后由瑞翔公司按应付垫款本金总额日万分之五的比例承担逾期付款利息，至瑞翔公司履行全部清偿义务之日止）；2.判令瑞翔公司向华夏银行长沙分行赔偿实现债权的费用108万元；3.判令国昱公司、红椒园公司、唐顺国、张旻昱对瑞翔公司的债务承担连带清偿责任；4.判令华夏银行长沙分行对红椒园公司名下位于开福区黄兴中路××栋，证号为长房权证开福字第××号的抵押房产处置款在主债权本金及对应利息、罚息、违约金及实现债权的费用范围内享有优先受偿权；5.判令华夏银行长沙分行对唐顺国、张旻昱名下位于三亚市三亚湾路阳光海岸小区碟云轩806号房、位于三亚市三亚湾路国光滨海花园东区302号，证号分别为三土房（2012）字第004978号和三土房（2012）字第004947号的抵押房产处置款在主债权本金及对应利息、罚息、违约金及实现债权的费用范围内享有优先受偿权；6.由瑞翔公司、红椒园公司、国昱公司、唐顺国、张旻昱承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年1月14日，华夏银行长沙分行与瑞翔公司签订了编号为CS07(融资)20150112的《最高额融资合同》一份，约定华夏银行长沙分行向瑞翔公司提供最高额6000万元的融资额度，用于其办理票据承兑及其他贸易融资业务，融资额度有效使用期限一年，自2015年1月14日至2016年1月14日。当日，国昱公司与华夏银行长沙分行签订编号为CS07(保证)20150112001的《最高额保证合同》一份，约定国昱公司为瑞翔公司与华夏银行长沙分行签订的编号为CS(融资)20150112的《最高额融资合同》提供最高债权额6000万元的连带责任保证；被担保的主债权发生期间为2015年1月14日至2016年1月14日；保证担保的范围为主债权本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、为实现债权而发生的费用等；上述范围中除本金外的所有费用，计入国昱公司承担保证责任的范围，但不计入被担保的最高债权额；若合同约定的担保方式外，主合同项下还存在其他担保，国昱公司承担的保证责任不受任何其他担保的影响，若华夏银行长沙分行因任何原因放弃、变更主合同债务人向其提供物的担保，变更担保顺位等造成其在上述物的担保项下的优先受偿权益丧失或减少，国昱公司同意在本合同项下的保证责任并不因之而免除或减少；保证期间为两年。同时，唐顺国、张旻昱也于当日与华夏银行长沙分行签订编号为CS07(保证)20150112002的《个人最高额保证合同》一份，约定唐顺国、张旻昱为瑞翔公司与华夏银行长沙分行签订的编号为CS(融资)20150112的《最高额融资合同》提供最高债权额6000万元的连带责任保证；被担保主债权发生期间为2015年1月14日至2016年1月14日；保证担保的范围为主债权本金、利息、逾期罚息、罚息、复利、违约金、为实现债权而发生的费用等；上述范围中除本金外的所有费用，计入唐顺国、张旻昱承担保证责任的范围，但不计入被担保的最高债权额；若除合同约定的担保方式外，主合同项下还存在其他担保，唐顺国、张旻昱承担的保证责任不受任何其他担保的影响；若华夏银行长沙分行因任何原因放弃、变更主合同债务人向其提供物的担保，变更担保顺位等造成其在上述物的担保项下的优先受偿权益丧失或减少，唐顺国、张旻昱同意在本合同项下的保证责任并不因之而免除或减少；保证期间为两年。2015年1月12日，唐顺国、张旻昱分别与华夏银行长沙分行签订编号为CS07(抵押)20150112001、CS07(抵押)20150112002的《个人最高额抵押合同》，约定唐顺国、张旻昱为瑞翔公司与华夏银行长沙分行签订的编号为CS(融资)20150112的《最高额融资合同》提供最高债权额为6000万元的抵押担保；被担保的主债权发生期间为2015年1月13日至2018年1月13日；抵押担保的范围为主债权本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、为实现债权而发生的费用等；上述范围中除本金外的所有费用，应当从抵押财产变现款中优先扣除，不计入被担保的最高债权额；若除本合同约定的担保方式外，主合同项下还存在其他担保，唐顺国、张旻昱承担的担保责任不受任何其他担保的影响，若华夏银行长沙分行因任何原因放弃、变更主合同债务人向其提供物的担保、变更担保的顺位等造成其在上述物的担保项下优先受偿权益丧失或减少，唐顺国、张旻昱同意其在本合同项下的担保责任并不因之而免除或减少；抵押财产为唐顺国、张旻昱所有的位于海南省三亚市三亚湾阳光海岸小区碟云轩楼806号房（所有权证号为三土房（2012）字第××号）、海南省三亚市三亚湾路国光滨海花园东区302号房（所有权证号为三土房（2012）字第××号）。合同签订后，双方于2015年1月13日就抵押房产办理抵押登记，他项权证号分别为三房押字第2015000073号、2015000072号，债权数额分别为3450700元、4976400元。经华夏银行长沙分行同意，唐顺国、张旻昱将其所有的位于海南省三亚市三亚湾路阳光海岸小区碟云轩楼806房进行处置，偿还了瑞翔公司在华夏银行长沙分行部分借款。2015年1月14日，红椒园公司与华夏银行长沙分行签订编号为CS07(抵押)20150112003的《最高额抵押合同》一份，约定红椒园公司为瑞翔公司与华夏银行长沙分行签订的编号为CS(融资)20150112的《最高额融资合同》提供最高债权额为6000万元的抵押担保；被担保的主债权发生期间为2015年1月20日至2018年1月20日；抵押担保的范围为主债权本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、为实现债权而发生的费用等；上述范围中除本金外的所有费用，应当从抵押财产变现款中优先扣除，不计入被担保的最高债权额；若除本合同约定的担保方式外，主合同项下还存在其他担保，红椒园公司承担的担保责任不受任何其他担保的影响，若华夏银行长沙分行长沙分行因任何原因放弃、变更主合同债务人向其提供物的担保、变更担保的顺位等造成其在上述物的担保项下优先受偿权益丧失或减少，红椒园公司同意其在本合同项下的担保责任并不因之而免除或减少；抵押财产为红椒园公司所有的位于长沙市××栋房屋（所有权证号为长房权证开福字第××号）。合同签订后，双方于2015年1月20日就该抵押房产办理抵押登记，他项权证号为房他证开福字第××号，债权数额为8418000元。2015年7月28日，瑞翔公司与华夏银行长沙分行签订编号为CS07(融资)20150012的《最高额融资合同》一份，约定华夏银行长沙分行向瑞翔公司提供最高额6000万元的融资额度，用于其办理票据承兑、贸易融资或华夏银行长沙分行认可的其他贸易融资业务等融资形式，融资额度有效使用期限三年，自2015年1月13日至2018年1月13日。2015年7月28日，红椒园公司与华夏银行长沙分行签订编号为CS07(高抵)20150012-2的《最高额抵押合同》一份，约定红椒园公司为瑞翔公司与华夏银行长沙分行签订的编号为CS(融资)20150012的《最高额融资合同》以及该合同项下发生的具体业务合同提供抵押担保，被担保的最高债权额为5000万元；红椒园公司同意为本合同项下最高额抵押权设立前瑞翔公司与华夏公司已存在的债权提供担保，即红椒园同意将编号为CS0720120150003、CS0720120150004、CS0720120150007、CS0720120150008、CS0720120150010的《银行承兑协议》项下债权转入本合同担保的债权范围；被担保的主债权发生期间为2015年1月13日至2018年1月13日；抵押担保的范围为主债权本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、为实现债权而发生的费用等；上述范围中除本金外的所有费用，应当从抵押财产变现款中优先扣除，不计入被担保的最高债权额；若除本合同约定的担保方式外，主合同项下还存在其他担保，红椒园公司承担的担保责任不受任何其他担保的影响，若华夏银行长沙分行长沙分行因任何原因放弃、变更主合同债务人向其提供物的担保、变更担保的顺位等造成其在上述物的担保项下优先受偿权益丧失或减少，红椒园公司同意其在本合同项下的担保责任并不因之而免除或减少；抵押财产为红椒园公司所有的位于长沙市××栋房屋（所有权证号为长房权证开福字第××号）。合同签订后，双方于2015年7月28日就该抵押房产办理抵押登记，他项权证号为房他证开福字第××号，债权数额为5000万元。2015年8月18日，红椒园公司与华夏银行长沙分行签订编号为CS07(高保)20150012-3的《最高额保证合同》一份，约定红椒园公司为瑞翔公司与华夏银行长沙分行签订的编号为CS(融资)20150012的《最高额融资合同》提供最高债权额6000万元的连带责任保证；红椒园公司同意为本合同项下最高额抵押权设立前瑞翔公司与华夏公司已存在的债权提供担保，即红椒园同意将编号为CS0720120150003、CS0720120150004、CS0720120150007、CS0720120150008、CS0720120150010的《银行承兑协议》项下债权转入本合同担保的债权范围；被担保的主债权发生期间为2015年1月13日至2018年1月13日；保证担保的范围为主债权本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、为实现债权而发生的费用等；上述范围中除本金外的所有费用，计入红椒园公司承担保证责任的范围，但不计入被担保的最高债权额；若合同约定的担保方式外，主合同项下还存在其他担保，红椒园公司承担的保证责任不受任何其他担保的影响，若华夏银行长沙分行因任何原因放弃、变更主合同债务人向其提供物的担保，变更担保顺位等造成其在上述物的担保项下的优先受偿权益丧失或减少，红椒园公司同意其在本合同项下的保证责任并不因之而免除或减少；保证期间为两年。上述合同签订后，华夏银行长沙分行分别于2015年9月7日、2015年9月8日、2015年9月17日、2015年9月8日、2015年9月22日、2015年9月22日签订编号为CS0720120150034、CS0720120150035、CS0720120150036、CS0720120150037、CS0720120150038、CS0720120150039的《银行承兑协议》各一份，约定华夏银行长沙分行为瑞翔公司开具总额分别为600万元、1500万元、440万元、460万元、400万元、593万元的银行承兑汇票。同时，协议均约定：瑞翔公司按票面金额的40%交付保证金；如瑞翔公司保证金账户和其他结算账户中的资金不足以支付到期银行承兑汇票，华夏银行长沙分行垫付票款后，有权自垫款发生之日起按照日利率万分之五的标准向瑞翔公司收取罚息；若合同债权属于最高额担保项下债权，则采取保证人红椒园公司、国昱公司与华夏银行长沙分行签订《最高额保证合同》、抵押人红椒园公司与华夏银行长沙分行签订《最高额抵押合同》、唐顺国及张旻昱与华夏银行长沙分行签订《个人最高额保证合同》、《个人最高额抵押合同》等一项或数项担保。承兑协议签订后，华夏银行长沙分行分别于2015年9月7日、2015年9月8日、2015年9月17日、2015年9月8日、2015年9月22日、2015年9月23日开具金额为600万元、1500万元（该金额分票面金额为450万元、480万元、570万元的三张银行承兑汇票开具）、440万元、460万元、400万元、593万元的银行承兑汇票。汇票到期后，瑞翔公司未依约还款，华夏银行长沙分行分别垫款2420616.67元、8988094.8元、2638724元、2758650.67元、749986.67元、2957260.47元，共计19670198.87元。截止2016年9月7日，按日利率万分之五的标准，上述垫款未付利息共计1817185.48元。另，华夏银行长沙分行委托湖南善上律师事务所代理催收欠款，约定华夏银行长沙分行按标的额5%标准支付律师代理费，华夏银行长沙分行转账支付律师代理费108万元，湖南善上律师事务所开具了相应发票。一审法院认为，瑞翔公司与华夏银行长沙分行签订的两份《最高额融资合同》、国昱公司与华夏银行长沙分行签订的《最高额保证合同》、唐顺国、张旻昱与华夏银行长沙分行签订的《个人最高额保证合同》、《个人最高额抵押合同》、红椒园公司与华夏银行长沙分行签订的《最高额保证合同》、《最高额抵押合同》均系当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，应受法律保护，各方当事人均应按照合同的约定全面履行合同义务。华夏银行长沙分行已按合同约定向瑞翔公司开具承兑汇票，但瑞翔公司未按约定归还借款本息，已构成违约，须按合同约定承担违约责任。华夏银行长沙分行要求瑞翔公司支付贷款本金19670198.87元、利息1817185.48元（暂计算至2016年9月7日，此后的利息按日利率万分之五的标准计算至清偿之日止）的诉讼请求，予以支持。华夏银行长沙分行和瑞翔公司关于支付实现债权费用（律师费）有合同约定，且已支付，该律师费已实际发生，但双方约定过高，酌情支持30万元。红椒园公司与华夏银行长沙分行签订了《最高额抵押合同》，约定将位于长沙市××栋房屋抵押给华夏银行长沙分行，自愿在最高额6000万元内对瑞翔公司自2015年1月13日至2018年1月13日期间在华夏银行长沙分行处的债务承担最高额抵押担保责任，并办理了房他证开福字第××号他项权证，债权数额为5000万元，故华夏银行长沙分行抵押权依法成立，对该房屋享有优先受偿权。红椒园公司主张其已向长沙市开福区人民法院提起行政诉讼，该行政诉讼案件判决结果将决定本案证据的合法性，对本案查明事实、认定证据均有重大影响，认为应中止对本案的审理。对此，红椒园公司行政诉讼案的诉讼请求系为撤销位于黄兴中路××栋的长房权证开福字第××号《房屋所有权证》，而非否定其为黄兴中路××栋房屋所有权人这一基本事实，故无论该行政案件诉讼结果如何，都不影响红椒园公司为涉案抵押房屋的所有权人，而与涉案抵押房屋有关的抵押合同、抵押权证等已依法采信为本案证据，红椒园公司并没有提出撤销的民事诉讼或行政诉讼，故红椒园公司有关中止审理的理由不成立，不予采纳。唐顺国、张旻昱与华夏银行长沙分行签订了《个人最高额抵押合同》，约定将位于海南省三亚市三亚湾路国光滨海花园东区302号房屋抵押给华夏银行长沙分行，自愿在最高额6000万元内对瑞翔公司自2015年1月13日至2018年1月13日期间承担最高额抵押担保责任，并分别办理了三房押字第2015000073号、2015000072号他项权证，债权数额分别为3450700元、4976400元，故华夏银行长沙分行抵押权依法成立，对该房屋享有优先受偿权。国昱公司、红椒园公司、唐顺国、张旻昱分别与华夏银行长沙分行签订了《最高额保证合同》、《个人最高额保证合同》，自愿对瑞翔公司的上述债务承担连带担保责任，保证合同合法有效，故华夏银行长沙分行要求被告国昱公司、红椒园公司、唐顺国、张旻昱对瑞翔公司的债务承担连带责任的诉讼请求符合法律规定，予以支持。国昱公司、红椒园公司、唐顺国、张旻昱承担连带责任后，有权向瑞翔公司追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、第三十三条、第四十六条、第五十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1、瑞翔公司在判决生效之日起十日内向华夏银行长沙分行偿还借款本金19670198.87元及利息（至2016年9月7日的利息1817185.48元；自2016年9月7日起至清偿之日止的利息，按日利率万分之五的标准计算）；2、瑞翔公司在判决生效之日起十日内向华夏银行长沙分行支付律师代理费30万元；3、当瑞翔公司未履行上述第一项、第二项支付义务，华夏银行长沙分行有权以红椒园公司所有的位于长沙市××栋长房权证开福字第××号房屋所有权作为抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿；4、当瑞翔公司未履行上述第一项、第二项支付义务，华夏银行长沙分行有权以唐顺国、张旻昱所有的位于海南省三亚市××路国光××花园东区××三土房（2012）字第004947号房屋所有权作为抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿；5、国昱公司、红椒园公司、唐顺国、张旻昱对上述第一项、第二项支付义务承担连带清偿责任。国昱公司、红椒园公司、唐顺国、张旻昱承担担保责任后，有权向瑞翔公司追偿；6、驳回华夏银行长沙分行的其他诉讼请求。一审案件受理费149943元，财产保全费5000元，由瑞翔公司、国昱公司、红椒园公司、唐顺国、张旻昱共同负担。本院二审审理查明的事实与一审查明的相同，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1.华夏银行长沙分行与红椒园公司签订的涉案《最高额抵押合同》是否为有效合同，红椒园公司应否承担抵押担保责任；2.本案应否中止审理；3.一审判决是否程序违法。关于焦点1，华夏银行长沙分行与红椒园公司签订的涉案《最高额抵押合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，系合法有效的合同。该合同签订后，双方就位于长沙市××栋的抵押房屋办理了抵押登记，故本案抵押权已经依法设立。在瑞翔公司未履行债务时，华夏银行长沙分行有权就该设定了抵押的财产优先受偿。因涉案抵押房屋登记在红椒园公司名下，其所有权清晰，明确，且本案并无证据表明案外人对该抵押房产主张权利，故红椒园公司提出涉案抵押房屋的所有权存在争议，不得进行抵押的主张无相应的事实依据。又因本案系红椒园公司以其有权处分的房屋进行抵押，且依法办理了房屋抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十一条的规定，其效力当然及于该房屋占用范围内的土地使用权。虽然该房产占用范围内的土地使用权系划拨土地使用权，且因历史原因未办理土地使用权证，但并不影响本案房屋抵押的效力。红椒园公司提出涉案抵押房屋占用范围内的系划拨土地使用权，且未取得土地使用权证，不得进行抵押的主张亦无相应的法律依据。至于红椒园公司提出涉案抵押房屋在抵押之前已被依法公告列入拆迁范围，不得进行抵押的主张，则无相应的证据予以证实。综上，红椒园公司提出涉案《最高额抵押合同》无效，其不应承担抵押担保责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点2，在本案审理过程中，虽然红椒园公司以本案所涉长房权证开福字第××号《房屋所有权证》登记错误为由另案提起行政诉讼，请求撤销该《房屋所有权证》，但并未否定其为涉案抵押房屋的所有权人的事实，亦不影响本案依法登记的抵押权效力。因此，本案无需以行政诉讼的审理结果为依据，不应中止审理。红椒园公司提出本案应当中止审理的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于焦点3，经查，湖南省长沙市芙蓉区法院受理本案后，依法向红椒园公司送达了应诉通知书、民事起诉状副本等法律文书。本案移送至一审法院后，亦已向红椒园公司依法送达了开庭传票等法律文书，且在庭审过程中向红椒园公司交代了其应享有的诉讼权利及应承担的诉讼义务，故一审判决程序并无违法之处。红椒园公司提出一审法院未向其送达相关法律文书，且未向其告知诉讼权利和诉讼义务，程序严重违法的上诉理由亦不能成立，本院亦不予支持。综上所述，长沙市红椒园餐饮服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费149943元，由长沙市红椒园餐饮服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  贾小弟审判员  李 娟审判员  覃开艳二〇一七年十二月二十六日书记员  吴奕桓