四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川07民终2791号上诉人（一审被告）：马斌，男，生于1970年12月26日，回族，四川省梓潼县人，住梓潼县。上诉人（一审被告）：杨凯，男，生于1961年2月4日，汉族，四川省梓潼县人，住梓潼县，另，有效居民身份证确认的住址为梓潼县文昌镇文昌路中段333号。上诉人（一审被告）：杨显云，男，生于1949年11月22日，汉族，四川省梓潼县人，住梓潼县。三上诉人共同委托诉讼代理人：曹晓东。四川翠云律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：四川省金竺建筑有限责任公司，住所地四川省射洪县。法定代表人：王福，总经理。被上诉人（一审原告）：庄向阳，男，生于1967年9月6日，汉族，四川省射洪县人，住射洪县。二原告共同委托代理人：田光平，四川泽曦律师事务所律师，特别授权。一审被告：四川省梓潼县清真寺管理委员会，住所地梓潼县文昌镇三圣路265号。法定代表人：吴晋康，主任。委托诉讼代理人：苏才义，男，系工作人员。（特别授权）一审被告：杨丕善，男，生于1941年7月14日，汉族，四川省梓潼县人，住梓潼县。委托诉讼代理人：杨凯，男，系本案第三被告。一审被告：杨丕秀，女，生于1940年7月17日，汉族，四川省梓潼县人，住梓潼县。委托诉讼代理人：杨凯，男，系本案第三被告。一审被告：马少波，男，生于1979年3月20日，回族，四川省梓潼县人，住梓潼县。一审被告：马绍玉，女，生于1963年8月21日，回族，四川省梓潼县人，住梓潼县。委托诉讼代理人：杨凯，男，系本案第三被告。四川省金竺建筑有限责任公司（以下简称四川金竺公司）、庄向阳与四川省梓潼县清真寺管理委员会（以下简称梓潼清真寺管委会）、马斌、杨凯、杨显云、杨丕善、杨丕秀、马少波、马绍玉建设工程合同纠纷一案，马斌、杨凯、杨显云不服四川省梓潼县人民法院（2017）川0725民初639号民事判决书，向本院提出上诉。本院于2017年11月24日开庭公开进行了审理，上诉人马斌、杨凯、杨显云（未出庭）及其委托诉讼代理人曹晓东、被上诉人四川金竺公司、庄向阳共同委托代理人田光平、一审被告梓潼清真寺管委会法定代表人吴晋康到庭参加了诉讼，一审被告杨丕善、杨丕秀、马少波、马绍玉经本院依法传唤未到庭，经调解未果，现本案已审出终结。上诉人马斌、杨凯、杨显云向本院上诉称：其有充分的证据证明两被上诉人未按合同约定将工程完工且完工部分有质量问题，但一审法院未查明上述情况下，进行判决违法，请本院查明事实后依法改判。被上诉人辨称：上诉人提供的工程质量问题照片真实性无法查实，不能达到证明目的，且上诉人和被上诉人对涉案工程进行了有效的结算，结算时未发现工程质量问题，且结算时已扣减了未完成工程的工程款。上诉人二审中提供的证据在一审中已出示过，并不是新证据，故请求本院驳回上诉，维持原判。四川金竺公司、庄向阳向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告工程款280000元及利息（从2012年12月起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；2.依法判令被告赔偿原告违约金70000元（拖欠未付的280000元工程款×25%）；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告四川金竺公司（由原四川射洪华强建筑工程有限公司变更而来）与被告于2011年11月12日签订《建筑施工合同》后，委托原告庄向阳承建合同所涉的由八被告联建梓潼县三圣路的房屋工程。合同中，双方还就工期、质量标准、价款、付款方式、违约责任等进行了约定。原告按照约定为被告修建了第一、二号楼，并于2012年11月底完工，工程总造价为2001440元（包括所增加工程量的价款）。工程竣工验收合格并交付使用后，被告仅向原告支付1720000元工程款。经原告多次催收，被告均拒绝给付剩余工程款。为维护合法权益，原告特诉至法院。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的被告方2011年11月20日与四川省射洪县建筑工程总公司订立的《建设工程施工合同》、被告方2012年5月27日与四川省射洪县华强建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》、由原告庄向阳与被告梓潼清真寺管委会和被告马少波及被告杨凯2012年6月9日签订的《补充协议》、原告庄向阳和被告杨凯2012年3月9日确认的增加工程量收方记录、双方2015年3月31日形成的调解笔录、原告四川金竺公司2015年6月23日出具的《关于庄向阳修建梓潼县文昌镇三圣路257号房屋的情况说明》、建设用地规划许可证复印件、建设工程施工许可证复印件等证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：１．原告四川金竺公司是否与被告建立建设工程施工合同关系。根据双方陈述及一致认可的证据看，被告方是在解除与四川省射洪县建筑工程总公司订立的《建设工程施工合同》后，又与四川省射洪县华强建筑工程有限公司签订了《建设工程施工合同》。原告四川金竺公司为证明本公司名称系由四川省射洪县华强建筑工程有限公司变更而来，除提交了变更情况说明外，还应一审法院要求于休庭后提交了一份来源于射洪县工商管理和质量监督局的基本情况表。为核实原告四川金竺公司所陈述的该项变更事实的真伪，一审法院特查询了本案被告曾于2015年1月7日向一审法院起诉本案二原告的建设工程纠纷案。根据该案，本案被告是认可原告四川金竺公司系由四川省射洪县华强建筑工程有限公司变更而来。所以，经一审法院审查核实，原告四川金竺公司关于其名称系由四川省射洪县华强建筑工程有限公司变更而来的陈述属实，予以采信，原告四川金竺公司与本案被告建立建设工程施工合同关系的事实成立。2.原告庄向阳是以何种身份参与到案涉房屋的修建工程的，与本案是否存在利害关系。从原告四川金竺公司与被告方订立的合同看，原告庄向阳系原告四川金竺公司委派的项目经理，但结合双方的陈述及一致认可的证据看，原告庄向阳实际上是“挂靠”在原告四川金竺公司名下的本案所涉房屋修建工程的实际施工人。据此，原告庄向阳应与本案存在利害关系。3.本案所涉房屋建设工程是否与被告马绍玉有关系。被告马绍玉辩称因自己不是本案所涉房屋建设工程的联建人而与本案无关，但根据双方订立的《建设工程施工合同》看，上面有被告马绍玉的签字，同时被告马绍玉也未在一审法院当庭指定的期间内提交证明自己与案涉房屋建设工程无关的证据。所以，一审法院依法认定被告马绍玉与本案所涉房屋建设工程存在关系，是适格的被告主体。4.本案所涉房屋建设是原告方诉称的1、2号楼房的建设还是被告方辩称的2、3号楼房的建设。对此，根据双方在庭审中的陈述，足以认定本案所涉房屋建设系双方所认可编号的2、3号楼房的建设。5.案涉工程是否已经交付，案涉工程款是否已经结算。根据被告方在庭审中的陈述，被告方已入住本案所涉的2、3号楼房。据此，足以认定被告方已经接收了2、3号楼房，工程形式上的交付实际已经完成。那么，工程既然已经交付，双方又是否对工程款进行了结算呢？在案件审理中，一审法院首先从双方的陈述中发现案涉房屋工程建设期间的账目管理缺乏规范，建设合同各方均不同程度地存在不按合同约定行使自己权利和履行自己义务的事实，这种管理上的无序不但导致工程建设状况及工程款已支付情况等事实难以明确，还成了本案纠纷发生的重要原因。其次，从双方2015年3月31日形成的调解笔录看，此次调解系由本案被告方当时的特别授权委托诉讼代理人主持，参加调解人员的除了工程实际施工人，也就是本案原告庄向阳外，还有工程建设双方一致认可的本案被告一方的“全权负责”人，也同时是本案被告的杨凯。因此，从参加调解的人员结构看，此次调解的结果应对双方具有约束力。第三，从该调解笔录内容看，双方首先在调解前就调解程序和调解方向达成了一致，其次双方在调解过程中对完成的约定工程量（面积）为2526平方米、施工单价为780元/平方米、所增加工程量应付工程款为28440元、已付工程款为1822680元，工程因漏项等应扣工程款为46800元（包括施工方应向被告杨凯等支付的5000元在内）等事实进行了确认。据前述确认，被告方还应支付的工程款总额为129240元。可见，双方2015年3月31日的调解，实质上是双方在工程建设账目管理缺乏规范的情况下对工程各款项的一次综合结算，也是各自为化解矛盾所作的一种努力。综上并结合双方在诉讼中对前述确认事项的再次认可，足以认定案涉房屋建设工程已经交付，工程款不但已通过“调解”的形式进行了结算，工程漏项等事项也已通过款项扣减进行了处理的事实，足以认定双方一致同意被告方最终应付给施工方的工程款为129240元。一审法院认为，原告四川金竺公司与本案被告建立合法有效的建设工程施工合同关系后，原告庄向阳采用“挂靠”方式成为工程实际施工人，并在实际施工中与被告方签订相关协议，据此可以看出，二原告基于该合同关系而与本案所涉房屋修建工程存在利害关系，故二原告以原告身份提起诉讼，符合法律关于提起民事诉讼的规定，不存在主体不适格问题。原告四川金竺公司从被告方取得案涉工程后，又以原告庄向阳为项目经理的形式将整个工程交由原告庄向阳，以及原告庄向阳在实际施工中与被告建立建设工程合同关系，显然违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定。因此，二原告之间为达非法转包目的所建立的“挂靠”合同关系，以及原告庄向阳在实际施工中与被告建立起的建设工程合同关系，依法均应无效。不过，本案二原告的非法转包行为以及原告庄向阳与被告方建立的建设施工合同虽都无效，但该工程已交付使用，也未造成严重后果，同时难以在本案中确定材料价款、人工工资等建设成本总额和利润各自在工程价款中所占的份额，即难以查明二原告的非法所得（获利金额），故为保证人工工资及材料款等建设成本的支出，对案涉工程价款的计算和支付，宜继续按二原告与被告约定的方式进行，且不宜对二原告工程款收入采取收缴制裁措施。原告庄向阳作为实际施工人，已在工程建设后与被告方进行了有效的结算，故被告方理应根据结算结果履行向原告庄向阳支付工程款129240元的义务。原告四川金竺公司并未参与实际施工，无收取案涉房屋修建工程款的事实依据，故其提出的工程款及利息和违约金的支付请求，不予支持。因二原告属于违法转包，同时原告庄向阳与被告方建立的建设工程合同关系也因违法而无效，故对原告庄向阳提出的利息支付及违约金赔偿主张，视为是对违法收入的主张，不予支持，其不利后果由原告庄向阳自行承担。被告方要求二原告给予赔偿，不是本案处理范围，可依法另行主张权利。综上所述，原告四川金竺公司的全部诉讼请求，不予支持。原告庄向阳提出的工程款支付请求，一审法院根据双方结算结果予以支持，以保障人工工资及材料款等建设成本的支出。原告庄向阳主张的利息收入及违约金赔偿，实际是对违法收益的主张，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决一、限被告四川省梓潼县清真寺管理委员会、马斌、杨凯、杨显云、杨显浩、杨丕秀、马少波、马绍玉于本判决生效后三十日内共同向原告庄向阳支付工程价款129240元；二、驳回原告庄向阳的其他诉讼请求；三、驳回原告四川省金竺建筑有限责任公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，二原告共同负担3000元，八被告共同负担3550元。二审中双方未提交新证据，本院查明的事实和一审法院一致。本院认为：本案二审中争议的焦点是双方2015年3月31日形成的调解笔录是否合法有效，从该调解笔录来看，此次调解系由本案上诉方当时的特别授权委托诉讼代理人主持，参加调解人员的除了工程实际施工人庄向阳外，还有工程建设双方一致认可的本案梓潼清真寺管委会、马斌、杨凯、杨显云、杨丕善、杨丕秀、马少波、马绍玉一方的“全权负责”人杨凯。且从工程进程中参与上和杨凯与其它一审被告的社会关系上来看，也可以认定杨凯调解时为有权代理，因此，从参加调解的人员结构看，此次调解的结果应对双方具有约束力。第三，从该调解笔录内容看，双方首先在调解前就调解程序和调解方向达成了一致，其次双方在调解过程中对完成的约定工程量（面积）为2526平方米、施工单价为780元/平方米、所增加工程量应付工程款为28440元、已付工程款为1822680元，工程因漏项等应扣工程款为46800元（包括施工方应向被告杨凯等支付的5000元在内）等事实进行了确认。据前述确认，梓潼清真寺管委会、马斌、杨凯、杨显云、杨丕善、杨丕秀、马少波、马绍玉还应支付的工程款总额为129240元。可见，双方2015年3月31日的调解，实质上是双方在工程建设账目管理缺乏规范的情况下对工程各款项的一次综合结算，也是各自为化解矛盾所作的一种努力。综上并结合双方在诉讼中对前述确认事项的再次认可，足以认定案涉房屋建设工程已经交付，工程款不但已通过“调解”的形式进行了结算，工程漏项等事项也已通过款项扣减进行了处理的事实，足以认定双方一致同意被告方最终应付给施工方的工程款为129240元。对于上诉人提出的工程质量问题，应未有充分的证据证明工程质量有问题，本院无法认定工程质量有问题。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一条第一款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案的二审受理费2884.8元由上诉人马斌、杨凯、杨显云承担。本判决为终审判决。审判长  李又平审判员  马红科审判员  陈 江二〇一七年十二月十八日书记员  杜尚昆