黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑06民终2433号上诉人（原审被告）：绿地集团大庆置业有限公司。被上诉人（原审原告）:李世锋。上诉人绿地集团大庆置业有限公司（以下简称绿地公司）因与被上诉人李世锋商品房预售合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2017）黑0691民初1151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人郑荣海、被上诉人的委托诉讼代理人孟艳到庭参加了诉讼活动，本案现已审理终结。绿地公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，上诉人只承担840000元购房款的返还义务，请求依法改判或者发回重审。二、一、二审案件受理费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、定制开发协议除未明确约定产权登记事项外，对违约责任及争议解决均进行了明确约定，原审法院认为该协议欠缺产权登记事宜、解决争议方法和违约责任条款，不符合客观事实。二、原审法院未能准确适用关于预约合同转化为本约的法律规定。商品房买卖合同司法解释第五条规定具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要条款，出卖人收受购房款后预约合同即转化为本约，并没有强制要求具备全部条款，也没有附加其他条件，故原审法院认为《定制开发协议》欠缺产权登记的约定，属于预约协议，系适用法律不当。退一步讲，双方约定另行签订正式备案的《商品房买卖合同》，实质上是按照行政规定办理交接及权属登记所必须的条件，而并非有其他事宜需要后续协商，因为商品房买卖过程当中所需要磋商的主要问题已经在《定制开发协议》中约定完毕。本案中，转化条件均已成立，故《定制开发协议》的性质应当为本约商品房买卖合同，而非预约合同，而该合同因未取得预售许可证而属于无效合同。三、原审判决上诉人双倍返还定金，超出了双方当事人定制开发协议约定。《定制开发协议》协议第九条明确约定，在定制协议书签订后、正式《商品房买卖合同》签订前，乙方不得以甲方未取得商品房预售许可证为由申请退房，如以此为由申请退房，且甲方同意解除的，乙方应支付甲方已付认购款的20%作为违约金。乙方对该房屋的证照风险非常清楚，而本案中乙方被上诉人恰恰是认为上诉人无证售房要求解除合同，不符合双方签约当时的真实意思表示。四、即使认定《定制开发协议》为预约协议，其约定的定金性质为立约定金，而非履约定金，原审法院未能区分二者性质，也未能明确被告具体存在何种违约行为，笼统判令定金罚则，适用法律错误。事实上，上诉人的行为性质分为两种，一是按照商定的条款在约定日期签订本约《商品房买卖合同》，二是按照本约条款约定履行交付义务。对于第一种，上诉人并不拒绝在取得预售许可证后与被上诉人签订本约，双方也没有对签订本约的具体时间作出约定。恰恰因签订《定制开发协议》时，上诉人没有条件与原告签订本约，故双方才签订预约协议。故在这一义务中，上诉人无违约行为。针对第二种，由于在预约合同中不存在交付义务，双方唯一的义务就是按照商定条款签订本约。本案中，本约尚未签订，故上诉人违反本约逾期交房的违约行为更加无从谈起。如果法院认为上诉人存在逾期交付的行为，对此《定制开发协议》第七条第二项也有着明确的约定：“如甲方未按照合同约定时间交房的，自本合同第五条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方向乙方支付已交房价款每天万分之一的违约金，合同继续履行。”一审法院已认定该协议真实有效，法院应当尊重双方的协议约定与真实意愿，遵从意思自治原则。现上诉人无法按期交房，应当按照协议约定给付违约金，并非定金的双倍，一审法院有悖于意思自治原则。李世锋辩称，一审认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。李世锋向一审法院起诉请求：1.请求解除定制开发协议书；2.请求被告向原告双倍返还购房定金168万元；3.被告承担案件受理费。一审法院认定的事实：2013年12月19日，原告与被告签订了《定制开发协议书》，约定原告李世锋购买被告绿地公司开发的绿地（大庆）高新科技产业城B2号楼，房款共计417万元，签署《定制开发协议书》当日，乙方向甲方支付合同暂定总房款：即人民币：840000元整（￥：捌拾肆万元整）定金。被告应于2014年10月30日前，依照国家和人民政府有关规定将验收合格的房屋交付原告。合同签订后，原告按照合同约定，当日交纳了定金840000元。被告绿地公司至今未取得涉案房屋开发的相关手续。原审法院据此认为，原、被告签订的《定制开发协议书》仅写明房屋坐落、面积、房屋单价及总价款，缺少《商品房销售管理办法》第十六条规定的办理产权登记有关事宜、解决争议的方法和违约责任等主要条款，协议书已对再行签订商品房买卖合同进行约定，其性质应为商品房买卖合同的预约合同。协议书系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故该协议书合法有效，被告绿地公司主张无效，本院不予支持。由于被告在合理期限内未取得相关的房屋开发手续，原告购买涉案房屋合同目的已无法实现，依据法律规定，对原告要求解除合同的诉讼请求本院予以支持。关于原告要求被告绿地公司双倍返还定金的诉讼请求，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理”，根据该协议书的约定：“签署《定制开发协议书》当日，乙方向甲方支付合同暂定总房款：即人民币：840000元整（￥：捌拾肆万元整）定金”，可以看出双方当事人明确约定了84万元的性质为定金，双方约定后，原告李世锋已于签订合同当日实际履行，虽然收据上记载为“部分首付款”，但该收据为被告方财会人员出具，不能以此对抗双方合同的约定，因此，该84万元的性质应为定金，现由于被告的违约行为，双方无法继续签订商品房买卖合同，故对原告要求被告双倍返还定金的诉讼请求予以支持。但定金的数额超出了合同总标的额的20%，依据相关法律规定，对超出部分不予支持。关于被告公司的原告主张解除合同已过一年的除斥期间的抗辩主张，因其主张缺乏证据支持，故本院对被告的上述抗辩主张不予支持。原审判决如下：一、解除原告李世锋与被告绿地集团大庆置业有限公司签订的《定制开发协议书》；二、被告绿地集团大庆置业有限公司于本判决书生效之日起十日内向原告李世锋双倍返还定金1668000元。案件受理费19920元，减半收取计9960元，由被告绿地集团大庆置业有限公司负担9906元，由原告李世锋负担54元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，依法成立的合同受法律保护，双方当事人均应依约履行，否则应当依法承担相应的民事责任。一、关于《定制开发协议书》性质的问题。根据《商品房销售管理办法》第十六条的规定，房地产开发企业与买受人订立的书面商品房买卖合同，应当包括办理产权登记有关事宜、争议解决的方法和违约责任等必要条款。本案中，上诉人绿地公司与被上诉人李世锋签署的《定制开发协议书》虽约定了房屋坐落、面积、单价及总价款、交付时间、保修责任等内容，但并未对办理产权登记有关事宜等事项作出约定，对剩余房款的支付方式、时间等事项也未作出明确的约定，该协议欠缺商品房买卖合同必要的形式要件，而且双方在该协议中还约定，在签署本协议书后还将签订正式的商品房买卖合同。因此，在对该协议书进行形式上的审查后，应当认定该协议属于商品房预约合同。上诉人绿地公司关于该协议为正式的商品房买卖合同的主张不能成立，本院不予支持。二、关于《定制开发协议书》能否解除的问题。商品房预约合同属平等主体之间订立的民事合同，当事人可以依照合同法的有关规定享有并行使合同的解除权。现上诉人绿地公司并未取得土地规划及商品房预售许可等有关证照，涉案房屋至今仍未施工建设，被上诉人李世锋购买房屋的目的已无法实现，有权依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定行使合同的解除权。通过审查被上诉人李世锋的诉讼请求，结合本案的实际情况，应当认定其解除合同、双倍返还定金的原因除上诉人绿地公司未取得商品房预售许可证外，还包括涉案房屋未办理土地规划手续、至今尚未开工建设等原因。上诉人绿地公司关于被上诉人明知预售许可缺失的风险、依据合同有关条款的约定仅需支付已付购房款20%的违约金的主张不能成立，本院不予支持。关于上诉人在原审中抗辩被上诉人请求解除合同已经超过一年除斥期间的主张，因《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定“解除权应当在解除权发生之日起一年内行使”的限定条件为法律没有规定或者当事人没有约定的情形，而本案中被上诉人行使解除权在《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项中有明确规定，故对于上诉人的抗辩主张原审法院不予支持，并无不当。三、关于被上诉人李世锋已交纳款项的性质问题。双方约定被上诉人向上诉人交纳84万元作为定金，该部分款项作为履行合同的担保，具有担保当事人债权的功能。收受定金一方不履行债务的，因此应当向交付定金一方双倍返还。现上诉人绿地公司因拒绝履行合同义务，既未取得涉案房屋的相关建设销售手续，也未按照预约合同的约定与被上诉人订立正式的房屋买卖合同，应当向被上诉人双倍返还定金。综上所述，绿地集团大庆置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12080元，由上诉人绿地集团大庆置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  程雪飞审判员  许维生审判员  刘宏博二〇一七年十二月十一日书记员  姜雅文附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。