山西省晋中市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）晋07刑终337号原公诉机关和顺县人民检察院。上诉人（原审被告人）薛恩平，男，1964年8月23日出生，汉族，初中文化，和顺县人，住山西省和顺县，无业。2007年8月4日因犯非法持有枪支罪被和顺县人民法院判处拘役6个月。2016年7月1日因吸食毒品被和顺县公安局行政拘留5日，2017年4月16日因吸食毒品被和顺县公安局行政拘留15日，2017年4月16日因涉嫌犯容留他人吸毒罪、非法持有枪支罪被和顺县公安局刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于榆社县看守所。辩护人姚冬兰，山西正煋律师事务所律师。和顺县人民法院审理和顺县人民检察院指控被告人薛恩平犯容留他人吸毒罪、非法持有枪支罪一案，于2017年9月22日作出（2017）晋0723刑初54号刑事判决。原审被告人薛恩平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。和顺县人民法院判决认定：（一）容留他人吸毒罪1、2016年4月份的一天，李某1和王某1一起到被告人薛恩平的家中，与被告人薛恩平先后在其家中卧室吸食毒品。原判认定上述事实的证据有：（1）证人李某1的证言：在2016年3、4月份左右的一天，我和王某1向南窑的一个人要了点冰毒，后来我们就一起去了薛恩平家，之后我们一起在薛恩平家的卧室里面吸食了。吸毒工具是薛恩平提供的。平时别人叫我李某3。（2）被告人薛恩平的供述：2016年4月份左右的一天，李某1和“邢村小四”到我家问我有没有冰毒，我说没有，然后李某3（李某1）自己拿着冰毒，这次我和李晓勇、“邢村小四”一起在我家后卧室吸食了。（3）辨认笔录：经薛恩平辨认指出11号照片上的人（李某1）就是和其一起吸食冰毒的李某1。经薛恩平辨认指出3号照片上的人（王某1）就是曾经容某在其家中吸毒的邢村“小四”。经李某1辨认指出6号照片上的人（薛恩平）就是和其自己以及曹某一起在薛恩平家中吸食冰毒的薛恩平。2、2016年5月份的一天，赵某、王某1还有一个古窑人（身份不明）到被告人薛恩平家中，同被告人薛恩平先后吸食毒品。原判认定上述事实的证据有：（1）证人赵某的证言：我在2016年5月初的时候，具体哪天记不清了，我听说东窑沟的薛恩平有一辆普桑车想卖，我就去东窑沟村找见薛恩平谈卖车的事。我去了薛恩平家的时候，看见邢村的王某1和古窑的一个人（叫不来名字）在，薛恩平和古窑的那个人拿着冰壶吸食冰毒，后来王某1拿出一小包土制海洛因用锡纸吸了几口，完了就给了我，我也吸了几口。我看见车不好我就走了。（2）证人王某1的证言：2016年5月份，我和赵某（赵某还相跟一个我不认识的人），三人去薛恩平家，赵某从口袋拿出一个小玻璃锅锅（玻璃锅里残留着一些冰毒），赵某点玻璃锅吸食了两口，薛恩平和我还有赵某认识的那个人，我们三个都吸食了几口，将冰壶（玻璃锅）里的冰毒吸食完之后，我们三个人在薛恩平家坐了一会儿就离开了。期间，赵某拿出土制海洛因，土制海洛因在锡板上，赵某和他相跟的那个人吸食了土制海洛因，因为我没有钱他们没有让我吸食。（3）被告人薛恩平供述：我不认识赵某，我认识“亮亮”，我能从照片中认出来“亮亮”。（4）辨认笔录：经薛恩平辨认指出5号照片上的人（赵某）就是“亮亮”。经赵某辨认指出8号照片上的人（薛恩平）就是和自己以及王心中一起和吸食冰毒的薛恩平；经王某1辨认指出10号照片上的人（薛恩平）就是曾经容某自己和赵某在其家中吸毒的薛恩平。3、2016年6月30日下午，李某1和曹某一起到被告人薛恩平家中，同被告人薛恩平先后吸食冰毒。原判认定上述事实的证据有：（1）证人李某1的证言：2016年6月30日15时左右，我想向薛恩平借点钱卖货吃，我开着我的车先跟曹某去买了个西瓜，然后就在薛恩平家门口等他回来，大概16点左右，薛恩平才回来，我们进他家的时候，曹某抱着半个西瓜和用奶瓶做的简易冰壶进了薛恩平家，聊了一会天，薛恩平从卧室那个家拿出来一小纸包冰毒，用我的冰壶吸食了四五口冰毒，曹某吸了一两口，我也吸了一两口，薛恩平没有借给我钱，我也觉得没意思，坐了一会就走了，冰壶我也带走了，刚坐上车还没有发动，就被公安人员逮住了。（2）证人曹某的证言：2016年6月30日下午14时左右李某1叫我去东窑沟村薛恩平家借点钱，之后我就被公安人员查获了。（3）被告人薛恩平供述：2016年6月30日下午，李某1和曹某到了我家问我有钱买冰毒没有，我说没有，后来李某1还说曹某能先赊点冰毒，之后再给钱，我说我没有钱，后来李某1自己就从他的车里取出来冰毒，然后我们制作了一个冰壶，就在我家吸食了。（4）辨认笔录：薛恩平辨认指出11号照片上的人（李某1）就是和其一起吸食冰毒的李某1。薛恩平辨认指出9号照片上的人（曹某）就是和其一起吸食冰毒的曹某。经李某1辨认指出6号照片上的人（薛恩平）就是和其自己以及曹某一起在薛恩平家中吸食冰毒的薛恩平。4、2016年12月份的一天，王某2到被告人薛恩平家中，同被告人薛恩平共同吸食毒品。原判认定上述事实的证据有：（1）证人王某2的证言：2016年12月份的一天，我到薛恩平家，就问他有没有货，他就拿出来冰壶，里面就有一点点冰毒，吸了两口我说你再添点吧，他就又往里加了一点，给他扔下一盒十几块的紫云烟就走了。（2）被告人薛恩平供述：2016年12月份的一天，王某2打电话找我，我告诉他我在家中，后他到了我家，之后他拿出来一个冰壶，然后我们就一起在吸食了。（3）辨认笔录：薛恩平辨认指出指出7号照片上的人（王某2）就是其曾容留在其家中吸毒的王某2。（二）非法持有枪支罪2016年10月左右的一天，被告人薛恩平在左权县麻田镇，从一个收废品的人手中花115元钱购买下射钉枪改装的枪支配件（枪身、枪管、枪膛），该回到家中对该枪支的配件进行除锈清洗并组装，后把该枪支放置在家中厨房橱柜内。2017年3月31日被和顺县公安局查获，同时查获子弹九枚（八枚长的、一枚短的）。经晋中市公安司法鉴定中心鉴定：该枪支是以火药为发射动力的非制式枪支；九枚子弹，其中八枚长的子弹为制式枪弹，一枚短的子弹为非制式枪弹。原判认定上述事实的证据有：（1）被告人薛恩平供述：2016年10月份左右，我骑摩托车去左权麻田的时候，碰到一个50岁左右收破烂的男子，我看见他的三轮摩托车里有射钉抢的枪身、枪管、枪膛分开的三部分，就以120元钱买了。回家后我用汽油泡着射钉枪的三部分除锈，把里外都清洗干净然后组装起来。由于没有射钉就放在厨房柜子里一直没有用，后来黄岭的王小军给了我一把大小不一的空包弹，2016年12月份左右，王某2到我家拿出9发子弹，我就问他要了。这是一把射钉枪，由枪把、枪筒、枪发射器组成，有发射器，通过撞针击发底火，子弹就射出去了。枪就放在我家厨房的橱柜里面。（2）勘验笔录济照片。（3）扣押决定书及扣押清单：有底座子弹5发、单个子弹3发、小子弹1发、黑色铁制射钉枪1支。（4）晋中市公安司法鉴定中心（晋中）公（痕）鉴（枪）字[2017]6号枪支弹药检验意见书：送检检材外部具备枪支特征，全枪长504mm,口径为8mm,枪管内无膛线。从外形、结构、加工工艺分析，检材是以火药为发射动力，机件齐全，可予完成击发动作。经对检材枪支填装质量为2.06g、直径为7.9mm的弹丸进行射击测速实验，枪口比动能为493.85J/cm²。依据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字[2010]67号通知）鉴定标准第三条之规定，送检检材枪口比动能为493.85J/cm，大于1.8J/cm，故认定为枪支。该枪支是以火药为发射动力的非制式枪支。（5）晋中市公安司法鉴定中心（晋中）公（痕）鉴（枪）字[2017]8号枪支弹药检验意见书：九枚疑似子弹，其中八枚长的疑似子弹为制式枪弹，一枚短的疑似子弹为非制式枪弹。（6）辨认笔录：经辨认，薛恩平将指出7号照片中的人（王某2）就给其子弹的王某2。另有以下综合证据：1、和顺县义兴派出所出具的户籍证明：薛恩平，曾用名薛恩平，男，1964年8月23日出生，公民身份证号码：，汉族，山西省和顺县人，山西省和顺县义兴镇东窑沟村旧街14号。2、和顺县公安局刑警大队出具到案经过：我局在办理薛恩平吸毒一案中发现，薛恩平多次容留赵某、王某2、王某1等人在其家中吸食毒品，涉嫌容留他人吸毒。同时，在对该位于山西省和顺县义兴镇东窑沟村旧街14号的家中进行搜查过程中发现，该家厨房的橱柜内藏有1支疑似枪支和9发疑似子弹。于2017年4月1日立案进行侦查，并于2017年4月16日在昔阳县将犯罪嫌疑人薛恩平刑事拘留。3、和顺县人民法院（2007）和刑初字第57号刑事判决书：被告人薛恩平犯非法持有枪支罪，判处拘役六个月。4、和顺县公安局行罚决字[2016]000184号行政处罚决定书：2016年7月1日，薛恩平因吸毒被行政拘留5日。5、和顺县公安局行罚决字[2017]000056号行政处罚决定书：2017年4月1日，薛恩平因吸毒被行政拘留15日。原判认为，被告人薛恩平提供场所供他人多次吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪，被告人薛恩平违反枪支管理规定，将以火药为发射动力的非制式枪支藏放于家中，其行为又构成非法持有枪支罪。被告人薛恩平犯数罪、依法应数罪并罚。被告人薛恩平自愿认罪，可依法从轻处罚，被告人薛恩平有犯罪前科，可酌情对其从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条，第三百五十四条，第六十九条第一款第三款，第六十七条第三款之规定，判决被告人薛恩平犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元。上诉人薛恩平上诉认为该所持有的并非枪支，原判量刑过重。其辩护人所提辩护意见主要有：1、上诉人薛恩平属于被动容留他人吸毒，犯罪主观恶性小，没有造成严重的危害后果。2、上诉人薛恩平主观上不具有非法持有枪支的故意，晋中市公安局司法鉴定中心出具的《枪支弹药检验意见书》不具有客观性、合法性，不能作为定案证据。3、原判量刑过重。二审经审理查明的事实与原审查明一致，认定事实的证据已经原审庭审举证、质证，符合法律规定，本院予以确认。本院认为，上诉人薛恩平多次为他人吸食毒品提供场所，其行为确已构成容留他人吸毒罪。上诉人薛恩平违反枪支管理规定，私藏以火药为发射动力的非制式枪支，其行为构成非法持有枪支罪。关于上诉人薛恩平上诉所提该私藏的并非枪支而是劳动工具的上诉意见及辩护人所提原审认定的晋中市公安局司法鉴定中心出具的《枪支弹药检验意见书》存在瑕疵，不能作为定案证据的辩护意见，经查，晋中市公安司法鉴定中心出具的（晋中）公（痕）鉴（枪）字[2017]6号枪支弹药检验意见书鉴定程序合法，鉴定结论客观，上诉人及其辩护人所提上诉及辩护意见没有事实依据，故对其此点上诉及辩护意见不予采纳。关于上诉人薛恩平及其辩护人所提上诉人系被动容留他人吸毒，主观恶性小，没有造成严重危害后果，原判量刑过重的上诉及辩护意见，经查，原审根据上诉人薛恩平的犯罪事实、犯罪情节、社会危害等依法量刑，原判量刑不无不当，故对其此点上诉及辩护意见亦不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郑晓勇审判员  梁 静审判员  皇甫权二〇一七年十二月十一日书记员  武李婷