.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}海南省海口市中级人民法院民事判决书（2017）琼01民终3461号上诉人（原审原告）:吴雄飞（曾用名吴雄辉），男，1960年9月9日出生，汉族，住海南省海口市。被上诉人（原审被告）：张辉茂，男，1950年11月14日出生，汉族，住海南省海口市。被上诉人（原审被告）：张毅，男，1972年1月1日出生，汉族，住海南省海口市。委托诉讼代理人：张辉茂，1950年11月14日出生，汉族，住海口市，系张毅的父亲。上诉人吴雄飞因与被上诉人张辉茂、张毅建设工程施工合同纠纷一案，不服海口市秀英区人民法院（2016）琼0105民初1363号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴雄飞上诉请求：1.依法撤销海口市秀英区人民法院（2016）琼0105民初1363号民事判决，改为支持吴雄飞一审时的全部诉讼请求；2.由张辉茂、张毅承担本案的一、二审的案件受理费和鉴定费用。事实和理由：一、一审判决认定基本关键事实错误，本案并未超过诉讼时效。（一）张辉茂、张毅并未与吴雄飞进行工程价款结算，本案应从《工程造价鉴定意见书》作出之日起计算诉讼时效。2010年5月30日，吴雄飞与张毅签订《建房承包合同书》，该合同第一条约定：”建筑面积以实际丈量为准。”该合同第八条约定：”合同以外所增加的工程量双方确定签字后另行结算。”在实际施工过程中，双方口头约定增加反梁、返架、外墙、厨房等工程。工程完工后，张辉茂、张毅一直没有与吴雄飞进行实际丈量，更没有与吴雄飞进行结算。吴雄飞在本案一审中申请工程造价鉴定，经鉴定，本案的工程造价总计为528388.83元。吴雄飞认为双方对于增加部分工程量的结算时间无明确约定，也未对全部工程款进行结算，即没有明确的付款金额，因此诉讼时效还没有开始起算，吴雄飞向法院起诉张辉茂支付工程款并申请鉴定，并未超过诉讼时效。（二）即便是从2011年4月27日起算诉讼时效，本案的诉讼时效也多次中断，本案并未超过诉讼时效。2011年9月20日，吴雄飞在秀英法院（2011）秀民一初字第505号案件的开庭审理中，请求判令张辉茂与吴雄飞清算小康新村132号工程款及利息（详见吴雄飞一审证据9开庭笔录），引起本案诉讼时效中断。2012年4月26日，吴雄飞及黄创针对（2011）秀民一初字第631号案及（2012）秀执字第45-1号案提出执行异议，吴雄飞在《执行异议书》中提出张辉茂、张毅尚欠吴雄飞132号房工程余款至今未付，工程款纠纷尚待理清（详见吴雄飞一审证据10《执行异议书》）。由此可见，吴雄飞一直主张张辉茂、张毅与吴雄飞结算132号房的工程款，可以引起本案诉讼时效中断。2013年9月16日，吴雄飞向秀英法院提交书面材料《还公道看今世奇冤》，吴雄飞在该材料中称：张辉茂、张毅尚欠吴雄飞132号房工程款，并提出用借张辉茂的借款利息与工程余款相抵，双方因结算事宜发生不快（详见吴雄飞一审证据16《还公道看今世奇冤》），吴雄飞认为主张相抵，也应视为明确主张付款，应该引起本案诉讼时效中断。吴雄飞在秀英法院（2014）秀民监字第1号案件中向该院提交自述材料，吴雄飞在材料中称，张辉茂、张毅尚欠吴雄飞132号房工程款，并提出用借张辉茂的借款利息与工程余款相抵，并因结算事宜发生不快（详见吴雄飞一审证据19《吴雄飞自述材料》），吴雄飞认为主张相抵，也应视为明确主张付款，应该引起本案诉讼时效中断。2015年5月20日和2015年5月21日，吴雄飞的代理人朱艳春以中国邮政EMS特快专递的方式（详见吴雄飞一审证据17《中国邮政EMS特快专递2张》分别向秀英法院提交（2015）秀民再字第1号案件的证据等材料，上述材料包括吴雄飞在秀英法院（2015）秀民再字第1号案件中提交的证据目录、张毅与吴雄飞于2010年5月3日签订的《建房承包合同书》、张辉茂于2010年4月2日签字的《四楼平面图》、刘某1与吴雄飞于2011年4月26日签订的132号房的《建房验收协议书》（详见吴雄飞一审证据12-15）。上述证据可以证明吴雄飞向张辉茂主张132号房工程款的事实，应当引起本案诉讼时效中断。通过以上证据可知，吴雄飞向张辉茂、张毅主张支付工程款或主张工程款与借款利息相抵的事情一直没有停止，吴雄飞于2016年6月12日向一审法院起诉，并没有超过诉讼时效。一审法院认定吴雄飞一审证据10《执行异议书》、证据16《还公道看今世奇冤》、证据19《吴雄飞自述材料》系吴雄飞向一审法院陈述相关拖欠工程款的事实，并未直接向对方主张工程款，属于认定本案基本的关键事实错误，应予以纠正。二、一审判决适用法律错误，一审判决在认定上述诉讼时效中断基本事实错误的基础上，错误适用法律，导致本案错判，应一并纠正。被上诉人张辉茂答辩称，一、吴雄飞的诉讼主张已经超过诉讼时效。吴雄飞提供的（2011）秀民一初字第505号案件的开庭笔录，欲证明吴雄飞于2011年9月20日就建房工程款一事向张辉茂主张过。但吴雄飞只在答辩时提及此事，并没有就拖欠建房工程款一事提起反诉或单独提起诉讼，并且主审法官已经释明吴雄飞所请求的要求张辉茂支付拖欠建房工程款一事与当时审理的所有权确认纠纷一案无关，法庭不予审理（参见张辉茂提供的（2011）秀民一初字第505号案开庭笔录第5页下数第4-7行）。并且法院于2011年9月20日作出（2011）秀民一初字第505号民事裁定书，准予张辉茂撤回起诉。自此，吴雄飞再也没有向张辉茂主张过建房工程款，所以吴雄飞有关建房工程款的诉讼主张已经超过两年的诉讼时效。二、张辉茂和张毅已经向吴雄飞支付了全部建房款项，张辉茂不存在拖欠吴雄飞建房款的事实。首先，张毅与吴雄飞在2010年5月3日签订的《建房承包合同书》第一条和第二条约定，吴雄飞承建房屋面积约360平方米，每平方米为1000元。张辉茂提供的证据可以证实吴雄飞收到张毅支付的建房工程款30万元。张辉茂2010年3月31日经中国农业银行转存6万元给吴雄飞，360平方米的建房工程款已经全部支付完毕。其次，增加的130平方米不是张辉茂要求做的，吴雄飞谎称张辉茂叫张毅与其签合同，目的是骗取李水文交给张毅的价值6万元的模板、顶木、竹架等设备。刘某1与陈某与张辉茂签订租房十年的合同，张辉茂并没有将房屋转让给刘某1和陈某。2011年4月26日刘某1和吴雄飞签订了建房验收协议书，2011年2月27日张辉茂用刘某1与陈某交来的押金和房租向吴雄飞全部结清了增加部分的建房款项。三、吴雄飞从汨罗市大荆镇析桥村来海口市，租住在小康新村，开了一家无资金、无人员、无设备的”三无”公司。2010年3月31日吴雄飞知道李水文与张辉茂承建132号地院盖房退场留下的模板、顶木、竹架等工具设备价值6万元，吴雄飞叫张辉茂借给他，张辉茂不同意。吴雄飞后来又改口说叫张辉茂转6万元给他，他就会为张辉茂设计图纸完整建好小康新村132号房子，为此张辉茂经过银行转存6万元到他账户。过了两天也就是2010年4月2日吴雄飞就拿图纸过来叫张辉茂签字并把李水文留下来的工具设备拉到洋浦做工程。2010年5月3日吴雄飞为了谋取李水文留给张辉茂的工具设备，就背着张辉茂和张毅订立了一个《建房承包合同书》，并隐瞒了2010年3月31日张辉茂转存给他的6万元。吴雄飞拿设计图叫张辉茂签名，为什么他在施工一个月后才叫张毅签合同，主要是他的洋浦工地缺少资金，利用张辉茂、张毅父子之间平常少沟通骗取张辉茂、张毅父子俩预付工程款，让张辉茂、张毅重复交工程款。吴雄飞承建张辉茂的132号房，其实是遥控指挥，很少到现场，他找一批人来施工完成后不付给他们工资，又找另一批人叫张辉茂预付工程款。由于吴雄飞叫人拉来材料没有付款，货主不肯卸车，工人也没有生活费，工人的小孩上学没钱交学费都是由张辉茂支付。如果不付就在工程质量上做文章，比如开门大小不一，砌砖不连接，在这种情况下张辉茂就不再付款给吴雄飞，自己找人定做门并且找人安装，花了3万元。四、张辉茂不欠吴雄飞的工程款，更不欠工程款利息，工程款已经结算清楚。179号案判决是正确的，说明2007年至2009年张辉茂打款44万元给吴雄飞是工程款而不是借款，如果是借款，为什么本案建房还要张辉茂付款44万元到吴雄飞账户？五、吴雄飞承建的房屋存在未按图纸施工和严重的质量问题。1.楼梯和约定的不符，楼梯没有平台，没法上楼。楼梯没有柱，窗口不到20公分高，光线不够，小孩容易从窗口爬出去，造成安全隐患。2.张辉茂要求反梁建在四周，中间是人行道，用6条20厘米钢筋品字形焊接不能超过10公分高，才不影响从门口出入。但吴雄飞为了方便，中间倒了两条大梁形成一个井，把整栋的砖头、垃圾往里放，造成积水，白蚂蚁成灾。更严重的是两边没有梁，存在安全隐患。3.2011年4月26日吴雄飞知道工程质量有问题，由于房屋的使用人是刘某1、陈某，他怕刘某1因质量问题退房，就写了一个建房验收协议给刘某1签字。所以刘某1、陈某花了几十万元装修和维修。张辉茂与刘某1、陈某签订十年的租房合同，但是他们住不到四年就把房屋退给张辉茂，按照合同约定不退押金，原因就是房屋存在严重的质量问题，维修了很多次，张辉茂只好自己承担后果。综上，吴雄飞的上诉主张没有事实和法律依据，依法应予驳回，维持原审判决。被上诉人张毅辩称，2010年4月2日，吴雄飞与张毅的父亲张辉茂就秀华小康新村132号房屋加层部分，设计了建房平面图，并由张辉茂签字确认。2010年5月3日，吴雄飞拿着《建房承包合同书》来让吴雄飞签字，后来张毅因签订《建房承包合同书》的事情与父亲张辉茂起了争执，于是张毅在2010年10月24日付清合同约定的36万元后，不再理会建房事宜。张毅已按照合同约定付清了工程款，吴雄飞也与刘某1签订了《建房验收协议书》，所以张毅与吴雄飞之间不存在合同纠纷。吴雄飞向一审法院起诉请求：1.判令张辉茂、张毅连带向吴雄飞支付建房工程余款228517.02元及逾付款利息283361.11元（从2011年4月27日起按月利率2%计算至建房余款付清之日止,暂计至2016年6月26日止为62个月：228517.02元×0.02×62个月＝283361.11元）；2.判令张辉茂、张毅承担本案诉讼费、鉴定费、保全费。一审法院认定事实：2010年4月2日，张辉茂在吴雄飞提供海口市××区平面图纸上写下”同意按图纸施工”的意见。同年5月3日，张毅与吴雄飞签订《建房承包合同书》，合同约定,张毅将位于海口市××区号房承包给吴雄飞施工，建筑面积以实际丈量为准，四周丈量至滴水，建筑面积约360㎡，承包单价1000元/㎡，雨棚按50%计。工程包工包料、水电安装、排污直接交张毅使用。张毅应在吴雄飞进场当天支付每层5万元的材料费，装修材料费每层开工前付2万元。工程装修完工,张毅验收后一次性付清所有款项，否则按2%计算利息。四楼以上一切由吴雄飞负责，包括排污防水。合同以外增加的工程量由双方签字确定后另行结算。合同签订后，吴雄飞进场进行施工。2010年3月31日，张辉茂通过银行转给吴雄飞6万元。同年5月至10月期间，张毅向吴雄飞支付了工程款30万元。2011年2月21日，张辉茂及张龙与案外人刘某1、陈某、刘某2签订《房屋租贷（赁）合同书》，合同约定，张辉茂及张龙将小康新村132号房出租给案外人刘某1、陈某、刘某2，租期十年（从2011年5月1日至2021年5月1日）。同年4月26日，吴雄飞与案外人刘某1签订一份《建房验收协议》，协议约定，原房主张毅已将《建房承包合同书》中的房屋转让给案外人刘某1，新建四、五、六层房屋由案外人刘某1验收合格。吴雄飞因双方纠纷于2015年6月12日向一审法院提起诉讼。另查明：一审法院于2011年9月20日开庭审理张辉茂与吴雄飞所有权确认纠纷一案时，吴雄飞在庭审答辩时要求张辉茂与其结算小康新村132号房屋的工程款及利息。同日，张辉茂向一审法院提出撤诉申请。次日，一审法院作出（2011）秀民一初字第505号民事裁定，准许张辉茂撤诉。2012年4月，吴雄飞针对一审法院（2012）秀执字第45-1号执行裁定提出的执行异议中，提到小康新村132号房尚有20万元工程款未付清。此外,吴雄飞针对一审法院(2014)秀民监字第1号案件向一审法院提交的书面材料中,提到张辉茂尚欠小康新村132号房工程款未付。2015年5月21日,吴雄飞针对本院(2015)秀民再字第1号案件，向一审法院邮寄了其与张毅于2010年5月3日签订的《建房承包合同书》等多份证据材料。诉讼过程中，吴雄飞申请对其所承建的工程进行造价鉴定，经鉴定，吴雄飞所承建的工程造价为528388.83元。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定,向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年,法律另有规定的除外。第一百三十七条规定，诉讼时效期间应从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案中,吴雄飞与张毅在《建房承包合同书》中约定,工程装修完工，张毅验收后一次性付清所有款项。涉案工程已于2011年4月26日验收合格,因此,本案的诉讼时效应从2011年4月26日起计算。《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。2011年9月20日,本院开庭审理（2011）秀民一初字第505号案时，吴雄飞在庭审答辩时要求张辉茂与其结算涉案工程的工程款及利息,因此,本案的诉讼时效发生中断,应从该日起重新计算2年的诉讼时效。2012年4月，吴雄飞针对一审法院（2012）秀执字第45-1号执行裁定提出执行异议，异议书中提到小康新村132号房尚有20万元工程款未付清。此外,吴雄飞针对一审法院(2014)秀民监字第1号案件中向一审法院提交的书面材料中也提到张辉茂尚欠小康新村132号房工程款未付。但吴雄飞上述行为仅是向一审法院陈述相关拖欠工程款的事实，并未直接向对方主张工程款,因此,不能认定为《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定的”当事人一方提出要求”，不产生诉讼时效中断的效力。2015年5月21日,吴雄飞针对一审法院(2015)秀民再字第1号案件，向一审法院邮寄了其与张毅于2010年5月3日签订的《建房承包合同书》等多份证据材料，该行为发生在本案诉讼时效期间届满后，因此，也不产生诉讼时效中断的效力。综上，本案应从2011年9月20日起重新计算2年的诉讼时效，即吴雄飞最迟应于2013年9月20日前主张本案工程款及利息。吴雄飞因双方纠纷于2015年6月12日向一审法院提起诉讼,已超过2年的诉讼时效,因此,吴雄飞已丧失胜诉权，吴雄飞的诉讼请求应依法予以驳回。张辉茂、张毅关于吴雄飞的诉讼请求已超过2年诉讼时效的抗辩，理由成立，应予以采纳。综上,依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条,《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的解释》第十条第一款第(一)项及第(二)项之规定，遂判决：驳回吴雄飞的诉讼请求。案件受理费8988元，鉴定费16000元，均由吴雄飞负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张辉茂提交了四份证据。证据1：2010年7月4日农业银行存款业务回单（10000元）；证据2：2010年8月26日农行存款业务回单（10000元）；证据3：2010年12月27日银行卡转账（30000元）；证据4：2011年2月27日农行转存款业务回单（30000元）。证据1-4证明：张辉茂确实给了吴雄飞上述四笔钱，但吴雄飞没有给张辉茂打收条。吴雄飞对上述四份证据的真实性没有异议，称张辉茂确实转过四笔钱，但这四笔钱与本案无关，不是132号的建房款，不能证明张辉茂想要说明的内容。本院经审查认为，由于吴雄飞对这四笔款项的真实性予以认可，故本院对其真实性予以确认。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：吴雄飞的起诉是否超过了诉讼时效？吴雄飞主张其与张辉茂、张毅并未进行工程价款结算，且即使从2011年4月27日起算诉讼时效，本案的诉讼时效也多次中断，因此其起诉没有超过诉讼时效。但吴雄飞与张毅在《建房承包合同书》中约定装修完工张毅验收后一次性结清付清。吴雄飞在起诉中认可其与案外人刘某1于2011年4月26日办理了132号房的验收手续，并称其承建的项目经验收全部合格，一审法院以2011年4月26日作为诉讼时效起算点，并无不当。吴雄飞在2011年9月20日一审法院开庭审理（2011）秀民一初字第505号案时，答辩提出要求张辉茂与其结算本案工程款及其利息，吴雄飞的该项行为引起诉讼时效中断，本案的诉讼时效从2011年9月20日重新计算，一审法院作此认定，亦无不当。吴雄飞于2012年4月26日向一审法院提出的执行异议、2013年9月16日向一审法院提交的书面材料、在一审法院（2014）秀民监字第1号案件中提交的自述材料以及吴雄飞的代理人于2015年5月20日和2015年5月21日两次通过邮政特快专递向一审法院提交（2015）秀民再字第1号案件的证据材料中，均提到了张辉茂、张辉尚欠吴雄飞132号房工程款的情况，但吴雄飞的上述行为仅是向一审法院陈述张辉茂、张毅拖欠工程款的事实，并未直接向张辉茂、张毅主张工程款，不能视为向对方当事人提出主张，故不能再次引起诉讼时效的中断。综上所述，吴雄飞的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8988元，由上诉人吴雄飞负担。本判决为终审判决。审判长林梅审判员李家林审判员黄玉臣二○一七年十二月十八日法官助理周慧娟书记员李杰附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。