辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽01民终11954号上诉人（原审被告）：沈阳市汽车服务业商会，住所地沈阳市沈河区。负责人：��艳梅，该商会会长。委托诉讼代理人：姜春光，辽宁光杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁天之传媒有限公司，住所地沈阳市和平区。法定代表人：周颖，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋作江，辽宁颂世蓬勃律师事务所律师。委托诉讼代理人：王轶，女，该公司员工。上诉人沈阳市汽车服务业商会（以下简称“沈阳汽车商会”）与被上诉人辽宁天之传媒有限公司（以下简称“天之传媒公司”）广告合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2017）辽0102民初6565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳汽车商会上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.���讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案不应适用简易程序审理。简易程序，是应适用那些案件事实清楚，证据确凿的民事纠纷。现一方因故未到庭，因此，在法庭审理过程中，完全听从一方的陈述，而无法得到另一方的抗辩质证，一审法院对本案适用的简易程序没有法律依据，属程序违法。二、上诉人因故未到庭具有法定事由，在一审法院确定的开庭时间当天，上诉人负责人的姐姐因患癌症晚期，在当天做出了轻生举动，在此情况下，上诉人负责人没有办法去一审法院应诉，没能出席一审法庭的审理活动，当上诉人负责人去到一审法院进行解释时，被告知等候通知，可等来的则是一审法院的缺席审理判决书。三、被上诉人并没有按照双方约定完成广告播放义务，按合同约定的全部广告费用的前提条件是广告已按双方约定全部播放完成，本案中被上诉人并��有完成广告的播放义务。综上，请二审法院依法查明事实，撤销一审判决，对本案依法改判或发回重审。天之传媒公司二审辩称，一审审理法定程序合法，一审法院依法向上诉人进行了送达，上诉人未按照传票时间到达与法院无关，且根据民事诉讼法，没有关于缺席审理不能适用简易程序的规定，本案上诉人是法人单位不属于下落不明，因此一审法院适用简易程序没有违法。上诉人诉称其法定代表人的姐姐因癌症手术所以不能到庭，上诉人方没有向法庭依法申请延期申请，上诉人方是法人单位不是自然人，可以委派其他人参加诉讼。本案被上诉人一方已经依照合同完全履行了双方约定的所有义务，有沈阳市广播广告公司出具的证明。通过被上诉人一审提供的双方签订的合同足以证明本案被上诉人方违约行为的存在，双方合同的履行期限是50天，从2015年8月28日至2015年10月10日。上诉人方没有按照合同约定支付款项，所以一审判决正确。天之传媒公司向一审法院起诉请求：1.依法判决沈阳汽车商会支付广告发布费用100,000元及违约金6,500元；2.依法判决沈阳汽车商会承担本案的诉讼费等费用。一审法院认定事实：2015年8月27日，天之传媒公司（乙方）与沈阳汽车商会（甲方）签订《广告发布合同》一份，约定沈阳汽车商会委托天之传媒公司于2015年8月21日至2015年10月10日期间发布汽车诊断师大赛相关广告。广告发布媒介为辽宁都市广播FM92.1/FM105.9/AM1341，辽宁生活广播FM103.4/FM90.4/AM882。合同总价款为130000元。付款时间为合同签订之日起，沈阳汽车商会需第一次支付30,000元，支付日期为2015年8月28日；第二次支付50,000元，支付日期为2015年9月15日前；第三次支付50,000元，支付日期为2015年9月30日前。付款方式为转���。合同第七条第4款约定“甲方需按本合同的约定交纳播出费用，如甲方未按本合同约定履行付款义务，乙方有权自行停止播出，由甲方承担违约责任并向乙方支付本合同5%的违约金，本合同另有约定的除外”。合同签订后，天之传媒公司依约履行了合同义务，沈阳汽车商会共计向天之传媒公司支付合同价款30,000元，尚欠100,000元未支付。另查，2015年10月30日，沈阳市广播广告有限责任公司出具《广告播出证明》一份，证明案涉广告的发布时长、播出日期、播出天数、播出频率及播出时段。该证明底部亦有沈阳广播电视台签章。一审法院认为，根据民事诉讼法的有关规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案沈阳汽车商会经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。该院根据天之传��公司提供的证据，及其当庭陈述，对本案事实予以认定。天之传媒公司、沈阳汽车商会签订的《广告发布合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，该院予以确认，双方均应恪守履行。现天之传媒公司已经按照合同约定履行了发布案涉广告的义务，而沈阳汽车商会未按合同约定的付款期限支付合同价款，显系违约，应当承担违约责任，故对天之传媒公司要求沈阳汽车商会给付剩余合同价款100,000元的诉讼请求，该院予以支持。对于天之传媒公司要求沈阳汽车商会支付违约金6,500元的诉讼请求，因合同约定若被告违约，其应向天之传媒公司支付5%的违约金，故应按双方该约定计算违约金数额，即沈阳汽车商会应支付的为违约金为6,500元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第��款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，沈阳市汽车服务业商会向辽宁天之传媒有限公司给付剩余广告发布费100,000元；二、本判决生效之日起十日内，沈阳市汽车服务业商会向辽宁天之传媒有限公司支付违约金6,500元。案件受理费已减半收取1,215元，由沈阳市汽车服务业商会负担。本院二审期间，因沈阳汽车商会一审缺席庭审，本院组织双方当事人就一审证据进行了证据交换和质证。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系广告合同纠纷，二审诉争焦点为：上诉人应否向被上诉人支付10万元的广告费及违约金，一审审理是否存在违反法定程序的情形。本案中，被上诉人天之传媒公司依据广告发布合同、授权书、广告播出证明、发票等为凭，诉讼主张完成了发布汽车诊断师大赛相关广告义务，沈阳汽车商会应当支付拖欠的10万元广告费及违约金。对此主张，沈阳汽车商会上诉认为对广告发布合同的真实性没有异议，但对广告播出证明有异议，出具播出证明的应是第三方不能是被上诉人的合作方，应当提供央视监播系统的证明。本院经审查认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条之规定，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。由沈阳市广播广告有限责任公司出具的《广告播出证明》中对于案涉广告内容的播出时长、播出日期、播出频率、播出时段作出了明确说明，应当视为天之传媒公司就按约定履行广告发布义务完成了举证责任。现上诉人沈阳汽车商会作为广告发布内容提供商应对《广告播出证明》的证明事项与实际合同履行不符承担举证证明责任。另，沈阳汽车商会表示在合同履行过程中存在合同变更情形，但没有书面证据，仅系双方的口头商定。本院认为，沈阳汽车商会对其上诉主张均未能提供相应证据加以佐证，应承担举证不能的法律后果。现一审法院依据民事诉讼法相关法律规定，适用简易程序审理本案，并不存在违反法定程序的不当情形，关于沈阳汽车商会的该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，沈阳汽车商会的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,430元，由上诉人沈阳市汽车服务业商会负担。本判决为终审判决。审判长  关长春审判员  赵 卫审判员  刘春杰二〇一七年十二月十一日书记员  吴晓彤