重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终7794号上诉人（原审原告）：陈明兰,女,1966年12月10日出生,汉族,住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人:黄毅，重庆奕平律师事务所律师。委托诉讼代理人:杨敏，重庆奕平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:重庆科搏维汽车配件有限公司,住所地重庆市铜梁区侣俸镇工业园区，统一社会信用代码91500224556757121N。法定代表人：王维银，经理。委托诉讼代理人：康高源，男，1964年4月16日出生，汉族，住重庆市铜梁区旧县。上诉人陈明兰因与被上诉人重庆科搏维汽车配件有限公司（以下简称“科搏维公司”）劳动争议纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院（2017）渝0151民初3066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈明兰的委托诉讼代理人黄毅、杨敏，被上诉人科搏维公司的委托诉讼代理人康高源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈明兰上诉请求：1.撤销（2017）渝0151民初3066号民事判决书；2.解除与科搏维公司的劳动关系；3.支持经济补偿金73500元；4.支付带薪年休假工资22528.70元；5.支付一次性生活补助金10080元。事实和理由：陈明兰自2007年2月1日起在科搏维公司上班，做造型工，月工资7000元，未休带薪年休假、未依法参保，陈明兰2017年6月12日起提出解除劳动关系。陈明兰不服一审判决，请求二审法院依法裁判。被上诉人科搏维公司辩称，陈明兰的上诉请求不属实，不成立。一审判决认定事实清楚，2010年5月我司成立，经济补偿金、带薪年休假等一审法院均认定清楚，一审法院适用法律正确，程序合法，请求驳回陈明兰的上诉请求。陈明兰向一审法院起诉请求：1.解除双方的劳动关系；2.科搏维公司支付经济补偿金73500元（7000元/月×10.5月）、带薪年休假工资22528.70元（7000÷21.75×5×7×200%）、一次性生活补助金10080元（16×1050×120%÷2），合计106108.70元。一审法院认定事实：科搏维公司是2010年5月21日依法成立的有限责任公司，经营范围为从事汽车配件生产、销售等。2014年8月10日，科搏维公司（甲方）与陈明兰（乙方）签订了《劳动合同》。约定期限从2014年8月10日至2017年8月9日止。乙方的岗位或工种为造型+浇水，执行不定时工作制度，每周工作不超过40小时；甲方在每月25日前以法定货币足额支付乙方工资。陈明兰在工作期间，截止2015年10月，科搏维公司为陈明兰办理了52个月养老保险、28个月失业保险、28个月的工伤保险。陈明兰出生于1966年12月10日，2016年12月10日年满50周岁。劳动合同终止前本市上年度职工平均工资为5175元/月。2017年6月22日，陈明兰向重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求解除劳动关系、科搏维公司支付经济补偿金、未休年休假工资、一次性生活补助金等共计106108.70元。该委以陈明兰申请仲裁时年满50周岁，已超过法定退休年龄，申请劳动争议仲裁主体不适格为由，于2017年6月22日作出铜劳人仲不字（2017）第37号不予受理案件通知书，陈明兰起诉至一审法院。审理中，陈明兰提供了蒋德英夫妻、李明伦夫妻近一年的银行月存款平均数，证明陈明兰月平均工资为7000元；科搏维公司向该院提交了2017年5月的工资表，证明陈明兰月工资2724.10元。但科搏维公司没有举示陈明兰入职登记表以及职工花名册等证明陈明兰入职时间的证据。一审法院认为，劳动关系自用工之日起建立，依法建立的劳动关系受法律保护。双方建立和终止劳动关系的时间。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。科搏维公司是于2010年5月21日经过注册成立的有限责任公司，具有用工主体资格，虽然科搏维公司提供了自2014年8月10日开始与陈明兰签订的劳动合同，证明双方存在劳动关系的事实；但科搏维公司没有向该院提供陈明兰的入职记录以及职工花名册，结合《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。科搏维公司系举证不能。该院根据双方举证及陈述认定陈明兰自科搏维公司成立时的2010年5月21日起就建立了劳动关系符合法律规定。科搏维公司辩称陈明兰从签订劳动合同时才具有劳动关系与事实不符，该院不予采信；陈明兰诉称其与科搏维公司于2007年2月1日建立了劳动关系，因2007年2月1日，科搏维公司尚未依法成立，起诉诉称理由与事实不符，该院不予确认。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。陈明兰于1966年12月10日出生，2016年12月10日年满50周岁。已达法定退休年龄，劳动合同在2016年12月10日终止。陈明兰请求解除劳动合同的理由不成立，该院不予支持。关于陈明兰请求科搏维公司支付解除劳动合同的经济补偿金的问题。劳动合同法第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。陈明兰与科搏维公司之间的劳动关系已经在陈明兰达到退休年龄时就终止，其不具有获得经济补偿金的权利，陈明兰请求科搏维公司支付经济补偿金的理由不成立，该院不予支持。关于陈明兰劳动合同终止前12个月月平均工资的问题及要求科搏维公司支付带薪年休假工资的诉讼请求。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。因陈明兰在科搏维公司工作时间已达12个月以上，陈明兰年休假工资的标准应当按照用人单位应支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资计算。结合《工资支付暂行规定》第六条用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。的规定和《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任的规定。科搏维公司负有对工资的举证责任的义务，科搏维公司仅提供了2017年5-6月的工资作为计算依据而没有举示其他证据予以证明，其要求按照2017年5-6月的工资作为月平均工资，不符合法律规定，该院依法参照2014年上年度职工月平均工资5175元/月作为标准予以主张。陈明兰以存款金额作为工资标准的理由不成立，该院不予支持。《劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业……等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。该《条例》第五条第一款规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款规定，用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。科搏维公司未举示证据证明陈明兰在其单位工作期间安排了陈明兰休年休假及因陈明兰本人原因书面提出不休年休假的事实，故陈明兰请求科搏维公司支付年休假工资，该院予以支持。双方于2010年5月21日建立劳动关系，其在2010年5月21日至2011年5月20日期间无权享受年休假，从2011年5月21日起才能享受年休假。因陈明兰在2016年12月10日年满50周岁与科搏维公司终止劳动关系，其主张年休假的起止时间为2011年5月21日至陈明兰年满50周岁与科搏维公司终止劳动关系时间2016年12月10日。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……陈明兰2012年度至2015年度全年应享受年休假的天数均为5天。2012年度至2015年度的年休假时间共计20天。2011年和2016年度的年休假应分别按照如下方式计算。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条第一款规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。第二款规定，前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年度应当享受的年休假天数。陈明兰2011年5月21日起有权享受年休假，2011年度剩余日历天数为225天，2011年度应享受的年休假天数为3.08天（225天÷365天）×5天。根据折算后不足1整天的部分不享受年休假的规定，2011年度陈明兰应享受年休假天数为3天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。第二款规定，前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年度应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。陈明兰2016年12月10日与科搏维公司终止劳动关系，2016年度已过日历天数为344天，2016年度应享受的年休假天数为4.71天（344天÷366天×5天）,根据折算后不足1整天的部分不享受年休假的规定，2016年度陈明兰应享受年休假天数为4天。以上共计27天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十一条第一款规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。重庆市劳动和社会保障局《关于贯彻〈企业职工带薪年休假实施办法〉有关问题的通知》第六条规定，《办法》第十条规定，用人单位经职工同意对未休年休假天数“按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”，即在支付职工正常工作期间的工资收入基础上，用人单位另外再支付200%的未休年休假工资报酬。因陈明兰的月工资为5175元，以此计算未休年休假工资约为12848.28元（5175元/月÷21.75天/月×27天×200%）。陈明兰请求超出该数额的部分该院不予支持。关于陈明兰要求科搏维公司支付一次性生活补助金的诉讼请求。失业是指达到就业年龄具备工作能力谋求工作但未得到就业机会的状态。陈明兰于2016年12月10日年满50周岁，已达法定退休年龄，且与科搏维公司终止了劳动关系，2016年12月10日以后就已经不属于劳动法上的失业人员的范畴，其请求支付一次性经济补偿金的理由无事实和法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第一款，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条第一款、第二款、第十条第一款、第二款、第十一条第一款、第十二条第一款，重庆市劳动和社会保障局《关于贯彻〈企业职工带薪年休假实施办法〉有关问题的通知》第六条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《失业保险条例》第十四条之规定，一审法院判决如下：“一、原告陈明兰与被告重庆科搏维汽车配件有限公司的劳动关系于2016年12月10日终止；二、被告重庆科搏维汽车配件有限公司在本判决生效后十日内支付原告陈明兰未休年休假工资12848.28元；三、驳回原告陈明兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半交纳5元，由被告重庆科搏维汽车配件有限公司负担。”陈明兰在二审中举示重庆市铜梁区永嘉镇万年村村民委员会于2017年11月28日出具的《证明》一份，拟证明陈明兰的户籍身份系农民，其在去科搏维公司上班之前一直在家务农。科搏维公司质证认为该证据与本案没有关联性。本院认为该证据与本案没有关联性，对该证据不予采信。本院查明的事实与一审相同。本院认为，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）第一条规定，全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发[1999]9号）中明确载明，国家法定的企业职工退休年龄是：男满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。陈明兰并非女干部，其法定退休年龄为50周岁，因陈明兰于1966年12月10日出生，故已于2016年12月10日达到法定退休年龄。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。陈明兰与科搏维公司的劳动关系于2016年12月10日陈明兰达到法定退休年龄时终止，此情况下，陈明兰要求科搏维公司支付经济补偿金、一次性生活补助金没有事实和法律依据，本院对该上诉理由不予支持。一审计算的科搏维公司支付陈明兰未休年休假工资12848.28元正确，本院对此予以维持。综上，陈明兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈明兰负担。本判决为终审判决。审 判 长 方剑磊审 判 员 刘家秀审 判 员 康 炜二〇一七年十二月十二日法官助理 阎海峰书 记 员 李艾玲