福建省莆田市秀屿区人民法院民 事 判 决 书(2017)闽0305民初4896号原告：福建省鸿海园林建设有限公司，住所地福建省莆田市秀屿区平海镇光琼楼307-308号，统一社会信用代码：91350300699017585Q。法定代表人：吴斌。委托诉讼代理人：王乘波、佘飞鹏，福建兆恩律师事务所执业律师。被告：莆田市秀屿区东庄镇栖梧幸福家园建设投资有限公司，住所地福建省莆田市秀屿区东庄镇栖悟村部，统一社会信用代码：913503053157792905。法定代表人：吴国龙。委托诉讼代理人：唐振华，福建思阳律师事务所执业律师。原告福建省鸿海园林建设有限公司（以下简称鸿海公司）与被告莆田市秀屿区东庄镇栖梧幸福家园建设投资有限公司（以下简称幸福家园公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月1日受理后，原告鸿海公司的委托诉讼代理人王乘波、佘飞鹏、被告幸福家园公司的委托诉讼代理人唐振华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿海公司向本院提出诉讼请求：1、判令幸福家园公司支付鸿海供公司已履行的工程款10052.8元，投标费用4000元，项目部租用费及办公费及办公生活管理费用39600元；施工机械进出场费及安拆费8282元，因建设而预备的施工队、材料款计60000元；撤离施工现场以及遣散费承包人人员的款项100000元；履约保费3000元；违约金524417元，合理的利润151096元，以上款项合计900447元，及自起诉之日起止还清之日止按年利率6%计算的利息。事实与理由：2016年12月份，幸福家园公司将项下的东庄镇栖悟村滨海公园工程通过招投标的方式发包给鸿海公司。为此，双方签订《建设工程施工合同》一份，约定工程总价款为26220884元，工期为150天，其中16.1.4条明确约定，因幸福家园公司解除合同的，应承担相应的违约责任。合同订立后，鸿海公司向保险公司交纳履行保费3000元；订购原料，机器设备并组织人员进场施工，2017年4月21日，幸福家园公司无故解约。鸿海公司于2017年5月20日离场。为该工程鸿海公司支付了工程款10052.8元；投标费用4000元，项目部租用费及办公生活管理费39600元；施工机械进出场费及安拆费8282元，因建设而预备的施工队、材料款计60000元；撤离施工现场以及遣散承包费人人员的款项100000元违约金524417元，合理的利润151096元，以上款项共计900447元。幸福家园公司辩称：1、合同虽已订立了。但其公司在2016年12月17日接到上级政府的指示要求暂停工程，其公司并当即口头通知鸿海公司项目暂停，并告知其存在解除合同的可能。其公司并未通知鸿海公司经常施工，鸿海公司也未提供施工图纸及设计；2、鸿海公司的诉求及项目缺乏事实以及法律依据，依法应当予以驳回。鸿海公司提供以下证据：1、中标通知书一份，欲证明幸福家园公司于2016年11月11日确认鸿海公司中标案涉工程的事实。经质证，幸福家园公司对该证据的真实性没有异议。2、建设工程施工合同一份，欲证明2016年12月份，鸿海公司、幸福家园公司正式签订关于东庄镇栖梧村滨海公园工程的合同的事实。经质证，幸福家园公司对该证据的真实性没有异议。3、履约保函一份，欲证明2016年12月7日，厦门银行股份有限公司因本工程向幸福家园公司出具保函，同意担保的事实。经质证，幸福家园公司对该证据的真实性没有异议。4、通知书一份，欲证明2017年幸福家园公司无故通知鸿海公司解除合同的事实。经质证，幸福家园公司对该证据的真实性没有异议。5、土方外运工程承包合同、透水砖购销合同各一份，收款收据二份，证明鸿海公司因幸福家园公司的违约行为支付案外人违约金60000元的事实。经质证，幸福家园公司对该组证据的真实性有异议，认为案涉工程的中标时间为2016年11月8日，合同订立时间为2016年12月16日，而该组证据证据的签订时间时间都为2016年8月28日，与案涉工程明显不具有关联性。6、工程量现场签证单及损失制作表各一份，欲证明案涉工程已经完成的工程量为10052.8万元的事实。经质证，对现场签证单及照片的形式的真实性没有异议，但认为该证据不具有合法性。依据合同的约定，工程的签证，须由监理作出的，而不是建设单位做出的。对于损失制作表，系鸿海公司单方制作，不能作为本案的证据使用。幸福家园公司未提供任何证据。本院经审查认为，鸿海公司提供的第一组、第二组、第三组、第四组证据，经质证合同的相对方幸福家园公司联众公司提供的第一、第四、第五组证据以及工程签证单，经质证合同相对方对证据的真实性没有异议，应予确认。对鸿海公司提供的承包合同及收据与本案不具有关联性，本院不予认定，对损失制作表，系鸿海公司单方制作，经幸福家园公司对该证据有异议，本院不予认定。根据上述有效证据及庭审调查，本院认定本案事实如下：2016年11月11日，鸿海公司中标幸福家园公司发包的东庄镇栖梧村滨海公园工程项目，中标价为2669251元，中标工期为150日，履约保证金为合同价款的10%。2016年12月双方签订了《建设工程施工合同（东庄镇息梧村滨海公园公工程）》，双方约定工程按固定合同总价，合同价为2620884元，工程总日历天数150天等；合同7.3.2约定监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出开工通知，工期自开工通知载明的开工日期起算双方当事人对下列事实有异议，经庭审举证、质证，本院认证如下：关于明欣公司要求圣元公司退还质保金421080元的问题。明欣公司主张圣元公司退还质保金的条件已经成就。圣元公司主张明欣公司施工的案涉工程存在偏桩、斜桩的问题，后经其委托案外人河北二建公司采取补救措施，并于2016年12月15日进行结算，明欣公司起诉时退还质保金的条件尚未成就。本院认为，明欣公司与圣元公司签订的《桩基基础施工合同》约定工程款的5%作为质保金，在案涉工程完成质监站桩基验收通过后一年内一次性无息付清。明欣公司主张其提供的子分部工程质量验收记录即可证实案涉工程通过验收。因明欣公司提供的子分部工程质量验收记录并未包括全部案涉工程，该组记录载明的竣工时间至迟为2015年8月20日，与双方确认案涉工程于2015年9月5日完工明显矛盾，且明欣公司提供的该组记录明确载明“部分桩位偏差超过规范已报设计处理”，故应认为该组记录不应作为确认案涉工程通过验收的依据。圣元公司作为工程发包方，否认案涉工程经过验收，经本院释明后，未能合理解释工程未经验收的原因，也未举证证明案涉工程尚未交付使用，应承当举证不能的不利后果。本院推定案涉工程在圣元公司自认的于2016年12月15日完成补救措施后即交付使用，至今一年的质保期已经届满，明欣公司要求圣元公司退还质保金，应予支持。但由于明欣公司承建的案涉工程存在偏斜桩问题，经本院委托福建方成司法鉴定中心鉴定，偏斜桩给圣元公司造成的经济损失为47309元，该部分费用应在质保金中予以抵扣，故圣元公司应退还明欣公司质保金373771元。由于合同约定质保金不计算利息，明欣公司要求圣元公司质保金支付自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息缺乏依据。基于上述理由，圣元公司要求明欣公司赔偿经济损失118653.25元，其合理部分，在圣元公司应退还的质保金中予以抵扣。关于明欣公司要求圣元公司支付拖欠的工程进度款问题。明欣公司主张圣元公司尚欠其工程进度款502393元，并根据进度款支付节点按补充协议的约定计算利息。圣元公司主张其仅欠工程进度款200216元。本院经审查认为，明欣公司与圣元公司在补充协议中约定“工程完工后，若从完工日起两个月内甲方（即圣元公司，下同）未结清应付的工程款给乙方（即明欣公司，下同），则未结清工程款应按月利率0.8%计算利息，计息日期从应付未付之日起计；若超过两个月仍未结清工程款，未结清工程款的前两个月利率不变，第三和第四个月的利率为1.2%；若超过四个月甲方仍未结清工程款，前四个月计息方式不变，未结清工程款从第五个月起的月利率为3%”。该约定系对工程完工后拖欠工程款利息计算方式的约定，由于双方在《桩基基础施工合同》及补充合同中对进度款均未约定逾期付款的利息计算方式，明欣公司要求根据进度款支付节点按上述方式计算逾期付款利息缺乏依据，且依法逾期付款利息折合月利率不应超过2%，超过部分，不予支持。双方均确认案涉工程于2015年9月5日完工，圣元公司于2015年11月5日前支付工程款4930460元，于2015年12月1日、2016年1月21日、2016年3月31日、2016年5月3日、2016年6月2日分别支付工程款100万元、779728元、30万元、40万元、390120元。对于2015年11月5日之后偿还的工程款，由于双方均未举证证明先偿还利息或工程款，依法应先按月抵扣利息，再抵扣工程款。至2015年11月5日产生利息（8421604元-4930460元-421080元）×0.8%×2=49121.02元，2015年11月6日起以3070064元+41121.02元-100万元=2119185.02元计算利息；至2016年1月5日产生利息2119185.02元×1.2%×2=50860.44元，2016年1月6日起以2119185.02元+50860.44元-779728元=1390317.46元计算利息；至2016年3月5日共产生利息1390317.46元×2%×2=55612.7元，2016年3月6日起以1390317.46元+55612.7元-300000元=1145930.16元计算利息；至2016年4月5日共产生利息1145930.16元×2%=22918.6元，2016年4月6日起按1145930.16元+22918.6元-400000元=768848.77元；至2016年5月5日共产生利息768848.77元×2%=15376.96元，2016年5月6日起以768848.77元+15376.96元-390120元=394105.74元继续计算利息。关于明欣公司要求圣元公司支付停工补贴及建安税费的问题。明欣公司主张由于圣元公司的原因导致其停工62天，要求圣元公司支付停工补贴409200元。对于明欣公司的窝工损失，经双方申请，本院亦委托福建方成司法鉴定中心进行评估。但由于双方对于实际窝工现场的人员数量和窝工的天数存在较大争议，明欣公司也未能提供相关的送鉴资料，导致该费用无法鉴定。根据“谁主张、谁举证”原则，应由明欣公司承担举证不能的不利后果。在庭审过程中圣元公司自愿承担95963元窝工损失，系对其权利的处分，应予支持。对于税费的承担，双方在《桩基基础施工合同》中约定“本合同固定单价，在支付验收款之前，由乙方向甲方开具与工程结算总价等额正式税务发票（材料费开具增值税专用发票，施工费开具建安税票，建安税费由甲方按施工费总额的6.48%另支付给乙方）后，甲方支付工程款”。建安税作为营业税的一种，营业额应当包括工程所用原材料、设备费用和动力价款在内。双方的上述约定虽将材料费排除在建安税的征收对象外，但应认为系对包括税费在内的案涉工程价款的约定。该约定系双方真实意思表示，应予履行，但在纳税时应按法定的征税对象、征收范围、税率计算税款。经本院询问，双方确认案涉工程施工费为722258元，故圣元公司应另行向明欣公司支付税款722258元×6.48%=46802.32元。关于圣元公司要求明欣公司支付工期延误违约金的问题。圣元公司主张明欣公司于2015年3月28日入场施工，延误工期102天，应依约支付违约金429502元。明欣公司认为经双方确认开工时间为2015年6月3日，再扣除增加工程款、天气等原因导致的停工日期，其并未延误工期。本院经审查认为，根据圣元公司、明欣公司以及勘察单位、监理单位确认的子分部工程质量验收记录，案涉工程开工时间为2015年6月3日，双方确认的完工时间为2015年9月5日，故案涉工程实际施工时间为94天。根据福建方成司法鉴定中心出具的鉴定意见，由于工程量增加及天气因素影响造成工期延误天数合计为33天。由于双方在《桩基基础施工合同》中约定合同工期为60天，承包方未在合同约定的工期内完工的，每延误一天，罚款总工程款的0.5%。明欣公司延误工期94-60-33=1天，故其应向圣元公司支付违约金8421604元×0.5%=42108.02元。关于圣元公司要求明欣公司支付截桩费用以及水电费用的问题。圣元公司主张明欣公司未依约完成截桩工作，其另行委托他人截桩花费171720元。明欣公司主张其在结算时砍桩损失已经按照50%计算，圣元公司主张的砍桩费用发生在工程验收之后，不应认定为合同范畴。本院经审查认为，双方在《桩基基础施工合同》中约定明欣公司的承包范围包括“截桩”。明欣公司未举证证明其进行过截桩的工作，应承当举证不能的不利后果。对于截桩费用，经福建方成司法鉴定中心评估应为82320元，该款项系案涉工程款组成部分，本应在圣元公司向明欣公司支付的工程款中抵扣，圣元公司自愿承担50%，系其对自身权利的处分，应予准许。圣元公司主张案涉工程施工花费水电费8239元，并提供由双方员工签字确认的结算单予以证实，明欣公司对该结算单的真实性没有异议，应予认定。对于水电费用的承担，双方在《桩基基础施工合同》中约定“水电费已包含在固定单价中，甲方不再单独支付水电费”。圣元公司自愿承担50%，系其对自身权利的处分，应予准许。故明欣公司应另行支付圣元公司上述费用（82320元+8239元）×50%=45279.5元。根据上述有效证据及庭审调查，本院认定本案事实如下：2015年3月17日，圣元公司与明欣公司签订《桩基基础施工合同》，约定圣元公司将莆田市垃圾焚烧发电厂三期项目主厂房及附属构筑物预制实心方桩工程发包给明欣公司进行施工，承包范围包括“承包方按照有关桩基施工规范的规定，使用自身机械设备进行现场组装，运用技术手段及参照桩基设计图纸对实心方桩进行购买、运桩、卸桩、吊桩、压桩、送桩、补桩、截桩、桩机进出场、桩机移动、测量定位、桩基配合检测，以及对实心方桩主材进行进场验收等一切与桩基工程有关的工作内容”；合同工期总日历天60天；合同价款计算方式为固定单价包干方式，在支付验收款之前，由乙方向甲方开具与工程结算总价等额正式税务发票（材料费开具增值税专用发票，施工费开具建安税票，建安税费由甲方按施工费总额的6.48%另支付给乙方）后，甲方支付工程款；付款方式为桩基工程竣工并经有关部门进行质量验收达到合同规定的质量标准后的15天内，发包方支付至实际完成工程量的95%；剩余5%作为质量保证金，在案涉工程完成质监站验收后一年内一次性无息付清；甲方协助乙方获取电源、水源接驳点，由乙方自行接表，接表费由乙方承担，水电费已包含在固定单价中，甲方不再单独支付水电费；承包方未在合同约定的工期内完工的，每延误一天，罚款总工程款的0.5%。2015年3月23日，圣元公司与明欣公司又签订《桩基工程施工合同补充协议》一份，约定工程完工后，若从完工日起两个月内甲方（即圣元公司，下同）未结清应付的工程款给乙方（即明欣公司，下同），则未结清工程款应按月利率0.8计算利息，计息日期从应付未付之日起计；若超过两个月仍未结清工程款，未结清工程款的前两个月利率不变，第三和第四个月的利率为1.2%；若超过四个月甲方仍未结清工程款，前四个月计息方式不变，未结清工程款从第五个月起的月利率为3%。2015年6月3日，案涉工程正式开工，并于同年9月5日完工。由于明欣公司在施工工程中存在偏斜桩情况且未进行截桩工作，圣元公司又委托他人采取了补救措施。后经核实，案涉工程价款总额为8421604元。截至完工当日，圣元公司共向明欣公司支付工程款4930460元，且于2015年12月1日、2016年1月21日、2016年3月31日、2016年5月3日、2016年6月2日分别支付工程款100万元、779728元、30万元、40万元、390120元。后双方因工程款结算发生纠纷致讼。在案件审理过程中，经双方同意，本院委托福建方成司法鉴定中心对双方争议的截桩费用等进行鉴定。2017年11月9日，福建方成司法鉴定中心出具鉴定意见书，认为砍预制实心方桩的费用估算为82320元、由于工程量增加及天气因素影响造成工期延误天数为33天、偏斜桩造成的损失为47309元。另查明，明欣公司在施工期间使用的水电费为8239元。明欣公司起诉后向本院提出财产保全的申请，要求对圣元公司1983393元的银行存款进行保全，并由中国人民财产保险股份有限公司漳州市分公司提供诉讼财产保全责任保险担保，本院作出(2017)闽0305民初726号民事裁定书，准予了明欣公司的保全申请。案经审理，因圣元公司与明欣公司各执己见，致本案调解无效。本院认为，圣元公司与明欣公司签订的《桩基工程施工合同》以及《桩基工程施工合同补充协议》系双方真实意思表示，也未违反法律的强制性，双方应诚信履行合同义务。现合同约定的付款条件已经成就，圣元公司应将尚欠的工程款394105.74元支付给明欣公司，并自2016年5月6日起按月利率2%计算利息；由于合同约定的一年质保期已经届满，明欣公司要求圣元公司退还质保金，在抵扣明欣公司因偏斜桩给圣元公司造成的经济损失后，剩余373771元，应予支持。明欣公司主张的停工补贴及税费、圣元公司主张的砍桩费用及水电费，根据双方的约定及鉴定意见，合理部分应予支持。由于明欣公司确实存在工期延误的违约行为，根据合同约定及鉴定意见，圣元公司主张的违约金429502元过高，明欣公司承担的违约金应为42108.02元。综上所述，为维护当事人的合法权利，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(?javascript:void(0);?)（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、莆田市圣元环保电力有限公司应在本判决生效之日起五日内退还给漳州市明欣桩基础工程有限公司质保金373771元。二、莆田市圣元环保电力有限公司应在本判决生效之日起五日内支付给漳州市明欣桩基础工程有限公司工程款394105.74元支付给明欣公司，并自2016年5月6日起至还款之日止按月利率2%计算利息。三、莆田市圣元环保电力有限公司应在本判决生效之日起五日内支付给漳州市明欣桩基础工程有限公司停工补贴95963元、税款46802.32元。四、漳州市明欣桩基础工程有限公司应在本判决生效之日起五日内支付给莆田市圣元环保电力有限公司违约金42108.02元。五、漳州市明欣桩基础工程有限公司应在本判决生效之日起五日内支付给莆田市圣元环保电力有限公司砍桩费用及水电费45279.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费22732元、反诉受理费5091元、保全费5000元、鉴定费47000元，由漳州市明欣桩基础工程有限负担30159.89元，莆田市圣元环保电力有限公司负担49663.11元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。审 判 长  方慧敏人民陪审员  骆美高人民陪审员  黄志勇二〇一七年十二月十九日书 记 员  林 晶附相关法律条文及法官提示：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(?javascript:void(0);?)（二）》第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。法官提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。