海口市龙华区人民法院民 事 判 决 书(2017)琼0106民初15919号原告：阮基某，男，汉族，1969年12月15日出生，住海口市。委托诉讼代理人：邢杰宏，海口市龙华区龙泉法律事务所法律工作者。被告：海口鑫鑫闽兴达实业有限公司，住所地海口市龙华区城西路。法定代表人：傅根本，总经理。委托诉讼代理人：邹永峰，海南弘纲律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈宏，海南弘纲律师事务所律师。原告阮基某与被告海口鑫鑫闽兴达实业有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2017年11月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人邢杰宏、被告委托诉讼代理人邹永峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.原告与被告自2013年3月1日至2017年9月15日期间存在劳动关系；2.被告向原告支付2017年9月1日至15日工资1241元、超时加班工资4469和法定节假日加班工资7740元；3.被告向原告支付代通知金1800元；4.被告向原告支付经济补偿金9000元。事实和理由：原告原是海虹化工的职工，在2010改制买断工龄。随后在2013年3月受聘于被告在城西海虹建材城从事保安工作。签订劳动合同，工作时间为轮流四班：早班时间为6：30至11:30，中班时间为11：30至17：30，下午班时间为17:30至23:30，晚班时间为23:30至次日6：30，没有节假日。原告月工资为1800元，现金发放，没有缴纳社保。被告在法定节假日上班的日补助80元。2017年9月15日，被告管理负责人口头通知原告不要来上班。被告未依法为原告缴纳社会保险费，应向原告支付解除合同经济补偿金。被告未向原告支付2017年9月1日至15日工资。原告向海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年10月17日作出案件逾期告知书，原告特向法院起诉。被告辩称：一、被告与原告之间劳动合同尚未解除，被告现要求被告于2017年12月20日前返回工作岗位。被告在原告处工作期间，工作态度散漫，工作责任心不强，多次违反被告的劳动纪律。2017年9月14日，原告因在当班期间再次违反劳动纪律，保安队长当即对其提出了批评教育。但是，原告却因此一直离岗至今，期间保安队长曾多次通过电话方式要求其返岗工作，但其均未予以理睬。时至今日，被告与原告之间劳动合同并未解除，原告应当依照劳动合同的规定，按时返回工作岗位工作。二、原告的主张缺乏事实与法律依据。由于被告与原告之间的劳动合同并未解除，因此原告针对解除劳动合同所主张的相关诉讼请求均不存在事实与法律依据。如原告主张双方自2017午9月15日起解除劳动关系，则属于原告提出解除劳动合同，其亦无权主张相关代通知金、经济补偿金等诉求。此外，原告每月工资为1200元，其中600元的差额系因其要求由其自行购买社会保险而由被告向其发放的相关社会保险缴费补贴，不属于工资组成部分，不能用于计算月工资标准。三、被告不存在拖欠原告加班工资的事实。原告在被告处工作期间，被告均按月足额向被被告支付了劳动报酬，存在加班的情况也依法向其支付了加班费，并不存在原告所主张的被告拖欠其加班费的情形。此外，原告并未提供其存在加班事实的证据，应当依法承担举证不能的不利后果。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的证据：案件逾期告知书、送达回执、《劳动合同书》贰份，被告对上述证据三性没有异议，本院对上述证据的合法性、真实性、关联性予以确认。被告向本院提交以下证据：2016年10月至2017年8月的工资表、保证书、手机截屏及照片、保安队长赵雍坤通话记录，原告对上述证据三性均无异议，本院对上述证据的合法性、真实性、关联性予以确认。对当事人以下无争议的事实，本院予以确认并在卷佐证：2013年3月1日，原告入职被告处从事保安工作。2016年7月31日订立的劳动合同约定劳动合同期限为1年，自2016年8月1日至2017年7月30日。后，2017年8月1日继续签订劳动合同，约定劳动合同期限为1年，自2017年8月1日至2018年7月30日。劳动合同均约定被告保证原告每周至少休息一天。被告处保安岗位的值班时间为四种班制，早班的时间为6：30至11:30；中班时间为11：30至17：30；下午班时间为17:30至23:30；晚班时间为23:30至次日6：30。被告每月以现金方式向原告发放工资。劳动关系存续期间，被告未为原告购买社保，双方在劳动合同中约定将应缴纳的社保费直接发放给原告。自2017年9月16日起，原告未到被告处上班，被告亦未向原告支付2017年9月1日至2017年9月15日期间的工资。原告于2017年10月9日向海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年10月17日作出《案件逾期告知书》，原告遂向本院提起诉讼。原告主张其在工作期间所有的法定节假日都正常上班，但未提供证据予以证实加班的事实。原告在法定节假日上班，被告按日补助80元。对当事人存在争议的事实，本院认定如下：关于原告每月工资问题。原告主张其每月工资1800元，被告认为原告每月工资1200元。《劳动合同书》第4.1条内容为：原告每月工资1800元，其中基本工资1200元及社保缴纳费600元。被告发放工资的工资表中载明原告的工资构成，其中有工资1200元、自行购社保600元。原告亦在工资表上签名确认。原劳动和社会保障部《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第53条的规定，劳动法中的”工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给劳动者的劳动报酬。劳动者以下的劳动收入不属于工资范围：（1）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用；（2）劳动保护方面的费用；（3）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入。根据上述规定，被告支付给原告社会保险费不应计入劳动报酬。该笔费用在工资单上列明是社会保险费，原告亦是明知该项费用为社会保险费。原告主张600元系工资收入没有事实依据，本院不予采纳。但，《劳动合同书》中约定原告月工资1200元，低于海口市最低工资标准1430元。故，本院确认原告的月工资应为1430元。关于《劳动合同书》是否已解除问题。被告主张双方未解除劳动合同，并提出要求原告继续履行劳动合同。原告则认为双方劳动合同已解除，不存在继续履行劳动合同的基础。自2017年9月16日起，原告未到被告处上班。原告称系被告通知其不用再到被告处上班，但未能举证证明，本院对该意见不予采纳。但，原告自2017年9月16日起至今未到被告处上班，其以实际行为解除双方的劳动合同，不存在继续履行劳动合同的法律基础，对于被告提出原告继续履行劳动合同的意见，本院不予采纳。故，本院确认双方于2017年9月16日解除劳动合同关系。本院认为：一、关于双方劳动关系存续期间的问题。原、被告对原告入职时间没有异议，故，本院确认原告与被告自2013年3月1日至2017年9月16日期间存在劳动关系。二、关于被告是否应向原告支付工资的问题。用人单位应足额向劳动者支付工资，不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。原告于2017年9月1日至2017年9月15日期间仍在被告处工作，被告应向原告支付该期间的工资986元（1430元÷21.75×15天=986元）。对于原告主张该期间工资超出部分，本院不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告主张被告支付劳动存续期间超时加班工资及节假日加班工资，但未能提交任何证据证明加班的事实，应承担举证不能的不利后果。且，原告自认在节假日加班日，被告向其支付加班费80元。故，原告主张2013年至2017年期间的超时加班工资及节假日加班工资，没有事实依据，本院不予支持。三、关于被告是否应向原告支付代通知金1800元。原告主张的代通知金，即是用人单位在提出解除合同或者终止合同时应当提前一个月通知，如用人单位没有依法提前一个月通知的，应向劳动者支付一个月工资。庭审中，原告主张系被告通知其不来上班，系被告解除与其的劳动合同。原告未能证明被告以书面形式通知其解除合同，原告在未具有书面通知的情形下未到岗工作，本院视为其自行离职。且，原告以被告未缴纳社会保险为由解除劳动合同，并要求被告支付解除合同经济补偿金，与原告主张被告支付代通知金互相矛盾。原告自行离职，不属于《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十条规定的用人单位可以额外支付一个月工资解除劳动合同的情形。故，对于原告该项诉请，本院不予支持。四、被告是否应向原告支付经济补偿金的问题。《劳动合同法》第三十八条第（三）项及第四十六条第（一）项的规定，”用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同”；”劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，是用人单位和劳动者法定责任和义务。社会保险费用的缴纳不仅关系到用人单位和劳动者的私权利，还关系到社会保险制度的整体利益，不属于双方可以自由放弃和处分的权利义务范畴。本案中，原、被告在劳动合同中约定将应向社保部门缴纳的社会保险费支付给劳动者，违反法律强制性规定，该约定内容无效。双方在劳动关系存续期间，被告未为原告缴纳社会保险，原告解除与被告的劳动合同，被告仍应向原告支付经济补偿金。依照《劳动合同法》第四十七条的规定，原告与被告自2013年3月1日至2017年9月16日期间存在劳动关系，被告应向原告支付经济补偿金7150元（1430元×5=7150元）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决如下：一、确认原告阮基某与被告海口鑫鑫闽兴达实业有限公司自2013年3月1日至2017年9月16日期间存在劳动关系；二、被告海口鑫鑫闽兴达实业有限公司于本判决生效之日起七日内向原告阮基某支付2017年9月1日至2017年9月15日工资986元；三、被告海口鑫鑫闽兴达实业有限公司于本判决生效之日起七日内向原告阮基某支付经济补偿金7150元；四、驳回原告阮基某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。审判员  文国琼二〇一七年十二月十八日书记员  夏 夏