浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终5027号上诉人（原审原告）：吴权，男，1978年10月9日出生，汉族，住温州市鹿城区。委托诉讼代理人：苗建跃，浙江泽商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汇智智能科技有限公司，住所地：温州市鹿城区工业园区昆仑路72号A幢305室。法定代表人：陆军波，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈廷澍，浙江国兆律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐长锋，浙江国兆律师事务所律师。上诉人吴权因与被上诉人汇智智能科技有限公司（以下简称汇智智能公司）劳动争议一案，不服温州市鹿城区人民法院（2017）浙0302民初1120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月22日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据和理由，故不开庭审理了本案，现已审理终结。吴权上诉请求：1、依法撤销温州市鹿城区人民法院（2017）浙0302民初1120号民事判决书；2、依法判令被上诉人汇智智能公司支付上诉人吴权2014年度年薪剩余5万元和2015年度年薪剩余5万元，合计10万元；3、一、二审诉讼费由被上诉人汇智智能公司承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。1、证人潘某1、潘某2系汇智智能公司注册的股东，而吴权仅仅是受雇佣的劳动者，一审法院认为两位证人与吴权地位相同完全错误。特别是汇智智能公司无法提供《劳动合同》中明确约定的，用人单位应制定的正式有效“公司绩效考核制度”文件，两位证人作为汇智智能公司代表和共同利益人，针对作为劳动者的吴权做出“大家均未提出异议”、“绩效考核就按陆军波电子邮件草稿进行”的证人证言，应视为汇智智能公司的答辩和陈述，不应采信。2、证人潘某2证言证实2014年度汇智智能公司高层会议中，已对公司员工的绩效考核形成书面文件，汇智智能公司的股东已在该文件上签字确认并盖上公司公章予以留档保存。3、一审法院不应当认为电子邮件的草稿提纲没有人提出异议，就应当作为绩效考核文件和考核工作量的确认。无论吴权有没有提异议，汇智智能公司均要按照《劳动合同》的约定，制定出正式的“公司绩效考核制度”文件。二、汇智智能公司应当证明减少劳动者劳动报酬的依据，并举证履行了《劳动合同》中约定的义务。绩效考核的定稿书面文件属于汇智智能公司掌握管理而拒不出示提供，应当承担举证不能的不利后果，应当视为吴权已完成绩效考核，汇智智能公司应支付剩余的20%年薪。三、一审法院适用法律不当。汇智智能公司作为用人单位，法律明确规定其应当负举证责任，证明减少劳动者即吴权劳动报酬的依据。然而一审法院反而要求吴权去举证由用人单位制定的“公司绩效考核制度”文件、劳动绩效考核的工作量。违反《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，属于适用法律不当。汇智智能公司辩称：一、吴权不仅是汇智智能公司的副总与研发部负责人，同时也是股东，与证人潘某1、潘某2在公司地位完全相同。吴权在入职首日、即2014年1月2日就与汇智智能公司及法定代表人陆军波签订了《股权转让协议书》，成为股东。吴权还曾另案起诉要求解除《股权转让协议书》、退还股权认购款，股东身份无可否认。二、关于“绩效考核制度”存在的形式，证人潘某2在一审庭审中陈述的内容是“我打印出来就盖章存档了，因为大家都没意见”股东“没有（签字）”。吴权的上诉陈述歪曲事实。三、两位证人虽系汇智智能公司股东，但《2014年管理提纲》规定的绩效考核对象，仅限于6名公司股东（高管），文件也只有该6名股东（高管）知晓。因此只有股东才具备作证的资格与条件。四、双方《劳动合同》没有约定绩效考核制度应当以“纸质材料为载体”的书面形式出现，电子邮件本就属合同法规定的书面形式之一。尤其是被上诉人该种涉足计算机领域的行业，从业人员更习惯于使用电子邮件。吴权称汇智智能公司“没有正式有效的绩效考核制度书面文件”系对书面形式理解错误。五、汇智智能公司所有股东（高管）对《2014年管理提纲》均无异议，草稿自然作为大家共同遵守的一项制度、一项规则确定下来，此即为定稿。六、吴权在一审首次庭审中明确陈述其本人参加了会议，但没有签字；在第二次庭审中又陈述“据了解是有书面文件，但是没有看到”，由此足见吴权陈述的绩效考核制度“有形成书面文件、有股东签字并盖章”，或是其主观臆想、或是其故意捏造事实。用人单位承担法定举证责任的前提，是劳动者有证据证明用人单位持有劳动者主张的某些事实的证据。客观上本案中不存在“有签字有盖章的纸质书面材料”，汇智智能公司当然不必举证。七、《2014年管理提纲》及证人证言已充分证明了指标为“工程量240万元”。无论是吴权提供的统计表，还是汇智智能公司提供的统计表，均证明了吴权主持工作的研发部在2014年度完成的工程量未达到200万元。2015年度的工程量，经汇智智能公司统计只有约58万元或约41万元。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请二审法院依法维持原判。吴权向一审法院起诉请求：判令汇智智能公司支付吴权2014年度和2015年度剩余年薪共计10万元。一审法院认定事实：2014年1月2日，吴权进入汇智智能公司担任副总经理和研发室主任，双方劳动合同约定：合同期限自2014年1月2日至2017年1月1日，年薪制25万元（税前），每月按25万元×80%÷12=16666（税前）发放，另20%根据公司绩效考核制度（达标率）另行执行。2014年3月24日，汇智智能公司法定代表人陆军波向包括吴权在内的公司高管以电子邮件形式发送提纲，言明“把高层管理人员考核的大概思路也定了，请大家提意见，另外，需要大家结合自己的工作岗位特点写一下，你所处岗位的岗位职责及日常工作要求，本周三之前反馈，我们好定稿”。提纲中规定，吴权主管的研发部2014年度要求完成240万元工程量，上年度遗留的工程，在2014年4月1日后验收的项目，只能算合同中软件部分的50%。2016年9月26日，吴权申请仲裁，仲裁委经审理，驳回了吴权的请求。吴权不服裁决，遂诉至法院。审理中，吴权陈述经公司高层最终讨论，吴权工程量定为200万元，其2014、2015年度工程量均超过200万元，但未达到240万元。一审法院认为：本案双方争议的焦点为吴权2014、2015年度考核的工作量为200万元还是240万元。为此，汇智智能公司申请证人潘某1（汇智智能公司股东、副总经理）、潘某2（汇智智能公司股东、副总经理）出庭作证，两位证人均系汇智智能公司高管，也是提纲的考核对象，证人在庭审中均陈述提纲事先已经讨论，陆军波以电子邮件形式发送各位高管，大家均未提出异议，就按提纲的内容执行，2015年未出台新的制度，仍然沿用2014提纲执行。吴权对证人证言的真实性提出异议，认为提纲未形成书面文件，未最终定稿，不能作为定案依据。一审法院认为，两位证人系汇智智能公司股东，与吴权地位相同，也是提纲的考核对象，两人的陈述互相吻合，可信度高，且吴权未提供证据证明其对提纲曾提出过异议，也未有证据证明最终吴权工程量定为200万元的事实，故对证人证言予以认定，并确认吴权2014的考核工程量为240万元。2015年度由于吴权的年薪金额并未变化，且汇智智能公司未出台新的考核标准，结合证人证言，确认2015年度仍然沿用了2014年度的考核标准。综上，当事人应当对自己的主张进行举证，吴权2014、2015年度工作量均未达到240万元，且未有证据证明其考核工作量低于240万元，故对其诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回吴权的诉讼请求。案件受理费10元，予以免收。二审期间，吴权提交证据如下：1.股东登记情况一份，证明潘某1、潘某2是公司股东，吴权不是公司股东。汇智智能公司质证认为，对形式真实性无异议，但只能证明吴权非注册股东，实际上吴权是公司股东，也履行股东权利义务的。2.证人鲍某的证言，证明2014年3月24日的电子邮件并非绩效考核制度定稿，另有经确认的稿件。证人证言主要内容如下：鲍某原来在汇智智能公司担任副总，2008年底2009年初进入公司，2015年离职。每年的高层会议中，都有确定绩效考核制度。2014年公司召开高管会议前，陆军波发送邮件（不止2014年3月24日的邮件，多次来回）给大家，要求讨论，最后定稿和邮件不一样。软件部的工作量最早定240万元，后来定在200万元。研发部的工程量开始确定为240万元，后来可能降低为200万元。2014年初开完会后有定稿，开完会打印出来现场签字，公司高层除了特殊原因不在的应该都签字了。签字后的东西是一份还是很多份记不清楚了，可能公司里留一份。吴权有参加会议，也有签字。不太清楚吴权是否公司股东。最终定稿以前人手一份，后来只在最后一次会议上形成一份书面，没有电子版和复印件。工程量计算以销售额为准，不论税前还是税后，硬件价格不算在内。不记得2013年的工程量，2015年因已经离职也不清楚。各部门每个季度统计业绩后上报给财务，财务核实后签字，年底会有报表发给每个部门的负责人。报表以电子邮件为主，有时候会打印出来。对于证人证言，吴权认为，鲍某的证人证言比潘某1、潘某2的更加可信。2014年3月23日的电子邮件并非定稿，4月初的高管会议形成了书面定稿并签字，这个说法与电子邮件中的内容能够呼应。潘某1、潘某2的证人证言因其身份及证言的矛盾处不应采信。汇智智能公司掌握绩效考核的定稿文件却拒不出示，恶意隐瞒证据，应当承担不利后果。汇智智能公司认为：1、吴权申请证人出庭作证早已超出举证期限，证言不应采纳。2、鲍某陈述的开会形成了纸质的签字材料只是其个人的陈述，且与吴权本人的陈述相悖。如果吴权确实在开会的话，哪怕没签字也应当知道有书面的文件形成。3、鲍某对研发部的工程量是200万元还是240万元并不明确。即使假定研发部考核指标为200万元，吴权2014年的工程量为160多万元，也是不合格的。本院认为，证据1的真实性各方无异议，对其真实性本院予以确认。证据2，证人陈述的硬件不计入工程量的说法得到双方认可，本院予以确认；对于工程量，证人2015年已经离开公司，故对2015年的考核工程量并不清楚，而证人原某与吴权不在同一部门，对吴权所在的研发部的工程量考核标准并不确定，对当时考核提纲签字情况也不完全确定，与吴权本人在一审中的陈述存在出入，故其证言与本案关联性不足，不予采信。汇智智能公司提交证据如下：1.《股权转让协议书》和温州市鹿城区人民法院（2016）浙0302民初13153号民事判决书各一份，证明吴权入职当日即成为汇智智能公司股东，双方约定吴权2年内不出现在公司工商注册登记名单中，但股权认购生效后，吴权应履行和承担股东的相关权利义务。吴权质证认为，1、对真实性合法性无异议，但2年之内不出现在工商注册的名单内就意味着吴权实际上无法享受公司股东的权利，这与潘某1、潘某2的地位是有差异的，吴权只是挂名，不享有任何利益，吴权的地位显然在潘某1、潘某2之下，一审法院认为地位相同完全无法成立。2、该判决书第3页第1段中写明公司不配合吴权成为股东，说明其股东身份最终没有得到公司的确认。对两份证据的真实性本院予以确认。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。另查明，2014年1月2日，汇智智能公司与吴权签订一份《股权转让协议书》，约定汇智智能公司出让3.5%的股权给吴权；股权认购款于2014年1月2日前办理完毕；股权认购生效后，吴权应该履行和承担汇智智能公司的股东权利和义务，遵守公司章程及公司《股东协议》相关规定；吴权2年内不出现在汇智智能公司工商注册股东登记名单，待2年后，由汇智智能公司统一至工商部门办理真实股东登记手续，实际有效股权以真实投资金额为准。该协议签订后，吴权交付了股权认购款。本院认为，吴权虽然最终没有成为汇智智能公司的股东，但与公司签订有《股权转让协议书》，并交付了股权认购款，且作为研发部的负责人，应属于高管之一，一审判决认定其与潘某1、潘某2地位相同并无不当。吴权一审中没有提供证据证明自己针对电子邮件形式的提纲提过修改意见，二审中提供的证据不足以证明其主张的2014年、2015年研发部考核工程量为200万元的事实。并且吴权一审中提供的2014-2015年工作量清单，尚未结合考核提纲去掉硬件部分工程量，也未对2014年4月1日后验收的项目作比例折算。因此吴权主张自己负责的研发部2014年、2015年工程量均超过200万元的证据也不充分。故吴权的上诉没有事实和法律依据，本院均不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由上诉人吴权负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴跃玲审 判 员 白海玲审 判 员 邓习军二〇一七年十二月八日法官助理 丁 虹代书记员 戴 扬