安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖民终664号上诉人（原审原告）：张军，男，1965年10月8日出生，汉族，个体工商户，住安徽省阜阳市颍州区人民西路港利小区**楼***户。委托诉讼代理人：李成华，安徽昊华律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭志远，北京大成（合肥）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：阜阳安厦建设（集团）有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区颍西镇临泉路411号。法定代表人：申志文，该公司董事长。委托诉讼代理人：耿建生，安徽承义律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯继辉，安徽蓝邦律师事务所律师。上诉人张军因与被上诉人阜阳安厦建设（集团）有限公司（简称安厦公司）委托合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市中级人民法院（2014）阜民一初字第00084号民事判决，向本院提起上诉。本院作出（2015）皖民二终字第01078号民事裁定，将本案发回重审。原审法院作出（2016）皖12民初67号民事判决。张军仍不服，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张军及其委托诉讼代理人李成华、郭志远，被上诉人安厦公司委托诉讼代理人耿建生、冯继辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张军上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持其全部诉讼请求。事实和理由：一、其与安厦公司通过签订《债权转让协议》和《协议书》委托安厦公司追索债务事实清楚，证据确凿。张军对张继华、安徽继华置业有限公司（简称继华公司）享有债权，通过债权转让形式以安厦公司名义即委托安厦公司追款，且债权转让通知了继华公司，张军为诉讼保全交纳了土地评估费1万元，通过各种努力拿到继华公司是安徽阜阳保利汉铭投资有限公司（简称保利公司)隐名股东的证据，才顺利冻结了继华公司在保利公司的股份，保全手续也是张军办理。安厦公司提交了增加诉讼请求申请书，将张军债权作为安厦公司增加诉讼请求内容，法院也予以送达给张继华、继华公司。2014年6月15日达成协议时，张继华、继华公司仅欠安厦公司本金，剩余1800万元是张军债权，故案涉协议已经实际履行，一审法院认为《债权转让协议》和《协议书》未生效未实际履行错误。二、一审法院对证据的认定违背客观事实。张继华、叶术茂不经意时的录音内容更能反映真实情况，叶术茂是保利公司股东，安厦公司亦是保利公司股东，一审法院调查叶术茂不具有客观性，不能推翻录音录像的真实性。张继华从未否定2014年8月22日原审法院的调查笔录，律师调查笔录和原二审出庭证言，均与一审法院2016年8月16日调查笔录陈述的内容矛盾，一审法院仅对自行调取的证据进行证明效力认定错误。一审法院对张军交纳的财产保全担保财产的评估费1万元及其提供继华公司为保利公司隐名股东的关键证据只字不提错误。安厦公司提供的《工程总承包协议》约定安厦公司工程履约保证金是6000万元前提下才存在第十条约定及21%股份担保，安厦公司仅转款3072万元，出具借条3200万元，每月按4分计息是128万元，至2014年6月25日达成协议，安厦公司起诉张继华、继华公司也未主张双倍返还保证金6400万元，一审法院为达到5000万元不包括1800万元的结论，对《工程总承包协议》认定的理由难以信服。且2014年6月15日协议明确约定各方互不追究违约责任，安厦公司实际转款3072万元实际只使用7个月，利息支付了896万元，不可能用16%股权抵付另外1800万元的债权。一审法院确认张继华、继华公司在保利公司16%股权系清偿安厦公司5000万元错误。三、张军债权与张继华进行结算，虽然结算单时间及结算数额不同，但张军与张继华重新核账后签订的结算单尽管为后补，但有以房抵债后下剩债权的事实予以佐证，完全符合双方欠款的客观事实。四、张军债权通过安厦公司名义向张继华、继华公司行使追偿回来的，如是货币应给张军货币，追偿回的是股权应给张军股权，双方当事人之间并非股权转让法律关系，一审法院以2014年6月15日协议未经过保利公司股东过半数同意，即张军主张的5.76%股权未经股东过半数同意，属适用法律错误。安厦公司辩称：一、关于双方之间签订的《债权转让协议》名为转让协议，实际没有对价关系，系无偿委托，同意张军对《债权转让协议》性质的确定。二、关于协议是否履行问题，双方没有实际履行当事人之间的协议，张军没有把对张继华拥有的债权让渡于安厦公司享有，在安厦公司诉张继华、继华公司案件中，安厦公司主张追加诉讼请求并没有得到支持，安厦公司不是张军主张的债权主体，结果不应由安厦公司承担。三、张军用推测的方法作为债权主张的证据不成立，3200万元不是交易关系也不是一次性清偿关系，2014年6月15日三方协议中的5000万元包括后期利息。四、张军上诉陈述的其与张继华之间的结算方式和结算金额与本案证据明显矛盾，其计算方法不能成立。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张军向一审法院起诉请求：1、安厦公司立即支付其转让的债权1800万元及从起诉之日计算利息；2、安厦公司承担本案诉讼费用。后将第1项诉讼请求变更为：安厦公司立即将由张军委托追索债权取得的保利公司5.76%的股权（抵债作价1800万元），变更登记到张军名下。一审法院认定事实：案外人继华公司为了开发阜阳文峰商业广场（简称文峰广场），向社会筹集资金，从2009年至2013年底，继华公司共向张军借款本金为2810万元。2013年11月3日，继华公司、张继华以参股保利公司开发的文峰广场项目为由，与安厦公司签订《工程总承包协议》，约定：该项目发包给安厦公司施工，在该协议签订后3日内，安厦公司向张继华指定账户转入第一笔履约保证金2200万元人民币，第二笔3800万元，继华公司、张继华收到履约保证金，按月息3%给安厦公司，每60天付息一次，至保证金退完为止。继华公司、张继华确保一期工程在2014年3月份前通过政府相关主管部门招投标，并让安厦公司中标施工，如果在三月份不能保证安厦公司施工，继华公司、张继华双倍返还安厦公司所交保证金。同年11月5日，安厦公司与继华公司、张继华又签订一份《补充协议书》，约定：原协议第九条第一款的第一笔款汇2200万元现变更为3200万元，月息变更为4%，利息变更为一月一付，先付一个月。安厦公司款到继华公司、张继华账户后20日内继华公司、张继华在阜阳保利广场的股份21%转让给安厦公司作为担保，待继华公司、张继华将5000万元保证金退完，安厦公司无条件将此股份的21%转让给继华公司、张继华。安厦公司汇给继华公司、张继华的第一笔款3200万元专款专用系给继华公司付给北京保利集团公司的股权转让款，其中200万元有安厦公司支付中介费，继华公司、张继华付息直到还款为止。同年11月6日，安厦公司向继华公司通过银行转账付3072万元，现金付128万元。当日，继华公司出具收到保证金3200万元的收条一份。2014年1月28日，继华公司给安厦公司出具承诺一份，载明：原借款3200万元，现承诺2014年4月1日前退还你公司2200万元，如不能按期偿还，我公司愿意承担双倍利息的经济赔偿，同时将保利公司、继华公司张继华名下的股权，经工商部门过户给安厦公司名下21%股权，若4月1日前如期退还，原合同中工程取费标准由26%降为25%。2014年6月3日，张军与安厦公司签订债权转让协议一份，载明：张继华、继华公司欠张军借款本金2810万元，利息360万元。现张军将全部债权，包括以后产生的利息转让给安厦公司，安厦公司同意受让债权。同日，张军向继华公司、张继华发出债权转让通知书，载明：根据我与安厦公司在2014年6月3日签订的《债权转让协议》，你方拖欠我的全部债权，包括借款本金人民币2810万元，利息360万元，以及以后产生的利息，于2014年6月3日起全部债权转给安厦公司，请你方直接向安厦公司清偿上述债务。同日，张军与安厦公司又补签协议书一份，载明：原协议目的是张军通过安厦公司顺利向继华公司、张继华催要全部借款本息，安厦公司不承担因此产生的任何责任、风险，双方共同承担诉讼费用，诉讼风险由张军承担，继华公司、张继华归还的上述借款本息，安厦公司应全部交付给张军。同日，张军给继华公司、张继华出具债权转让通知书，告知借款本金2810万元及利息360万元于当日起全部转让给安厦公司。同年6月4日，张军与安厦公司再次签订协议书一份，载明：“一、双方共同出资诉讼继华公司、张继华、保利公司，费用各占50%。以安厦公司的名义起诉。张军提供诉讼保全财产担保。冻结继华公司、张继华及保利公司的股权。二、继华公司、张继华欠张军人民币3200万元及利息，欠安厦公司3200万元及利息，未还清张军、安厦公司双方所欠款及利息，安厦公司不得撤诉或解冻所冻结的股权。三、如继华公司、张继华提前付款3200万元，由安厦公司先行使用。同日，安厦公司向一审法院提起诉讼，要求判令继华公司、张继华：1、退还工程履约保证金3200万元；2、按每月4%支付自起诉之日至履约保证金还清之日的利息；3、诉讼费用由继华公司、张继华承担。同年6月5日。安厦公司缴纳诉讼费201800元，保全费用5000元。同年6月6日，一审法院作出（2014）阜民一初字第00068-1号民事裁定：冻结继华公司享有的保利公司100%（注册资本3000万元，其中69%股份由继华公司隐名持有，合肥三易投资管理有限公司为显名股东）的股权。同年6月11日，安厦公司向一审法院提交增加诉讼请求申请为：1、继华公司、张继华向安厦公司退还工程履约保证金3200万元；二、继华公司、张继华按每月4%支付从2014年6月4日至履约保证金还清之日的利息及违约金；三、继华公司、张继华向张军归还借款本金2820万元、利息360万元；四、继华公司、张继华按每月3%支付自增加诉讼请求之日至借款还清之日的利息；五、诉讼费用由继华公司、张继华承担。2014年6月15日，张继华（甲方）与安厦公司（乙方）、张中良（丙方）三方达成协议，载明：“甲方在2014年6月16日之前向乙方、丙方各借款人民币5000万元，甲方自愿把自己名下的31%的股权过户16%股权给乙方，剩余的15%的股权过户给丙方，以作暂时抵押。股权转让后，甲方筹到资金还清向乙方、丙方借款后，乙方、丙方无条件把保利公司的股权全部归还给甲方。若甲方不能向乙方、丙方还清借款，乙方、丙方用自己名下的股权相对应项目的收益进行补偿”。同年6月25日，张军起诉安厦公司，一审法院于同年6月30日立案。同年7月3日，安厦公司撤回对继华公司、张继华的起诉。安厦公司起诉的全部诉讼费、保全费、律师费等均是安厦公司自行缴纳。2014年7月8日，张继华给安厦公司出具函告一份，载明：已将本人保利公司的31%的股权过户与你公司16%的股权，待继华公司、张继华向你偿还借款后，你公司应当按照约定将持有的保利股权返还于我。我公司因向张军借款，已将阜阳华兴滨河苑门面与阜阳火车站北侧两层商办楼抵押给张军，抵押价值合计2921.1380万元，继华公司、张继华已向张军还款200万元，继华公司、张继华与张军之间的借款与你公司16%的股权无任何关系，虽向张军借款约2800万元，但仅房产抵押就已超过借款数额，故请求你单位不能给张军任何股份或账物。2014年8月10日，继华公司出具声明一份，载明：2014年7月8日的函告作废，该函告内容是郭守君带人强逼我公司签字、盖章的。事实是我们知道并承认张军债权转让给郭守君，我们与郭守君通过调解达成协议，我公司用价值5000万元的保利公司16%的股权抵偿郭守君3200万元（截止到2014年6月5日，我们仅欠郭守君本息3200万元）和张军转让郭守君的1800万元。2014年8月21日，张军的委托代理人余鸿飞向一审法院递交书面申请，请求一审法院对张继华进行调查，进行证据保全。2014年8月22日，一审法院对张继华进行询问，张继华陈述其只欠安厦公司3200万元，用保利汉铭的16%股权作价5000万元，其中安厦公司的3200万元，剩下的是张军的1800万元，未有文字载明。同年8月26日，继华公司向一审法院出具再次声明一份，载明：我公司张继华在2014年7月8日发给安厦公司的函告纯属事实，安厦集团郭守君没有带人强逼与我张继华，一切均为事实。而2014年8月10日声明不是事实，我现在郑重再次声明，2014年8月10日的声明作废，有关张军借给我张继华款2800万元，近几年我已付给张军利息高达约3000万元左右，现在我还将华兴滨河苑门面房4间，面积1176平方米，价值约2300万元，火车站华兴大厦二层商办楼，面积2319平方米，价值1150万元，还转给张军现款200万元，这几项都是我借张军款2800万元的抵押借款，我不可能再给张军保利的股权。2014年9月22日，一审法院第一次开庭审理时，安厦公司申请张继华出庭证明：借张军的钱大概2800万元左右，从2009年一直借到2013年，利息都付了，只是最近几个月没有付利息。抵押给张军的抵押物为阜阳火车站旁华兴商务大厦一层楼，价值460万。泉河北华兴滨河苑门面房1170平方米，价值约2000万元，后来我又还张军200万元。我借安厦公司的3200万元是张军介绍的，我交付了土地出让金，当时签订的意向施工合同用我拥有的保利公司的21%股权作为抵押，当时21%股权没有给安厦公司过户，直到2014年6月16日16%股权过户给了安厦公司，因为股权不够21%，通过协商，临时作价5000万元抵押给安厦公司。工商局过户是16%。我欠安厦公司3200万元及利息还清后，安厦公司把16%的股权退给我。2014年12月1日，保利公司召开股东会，由转让方（甲方）：叶俊开、（乙方）安厦公司、（丙方）张中良，（受让方）：安徽省万霖房地产开发有限公司签订保利公司股权转让协议，载明：乙方安厦公司将持有保利公司16%的股权（计480万元）中的5%的股权（计150万元）以原价转让给安徽省万霖房地产开发有限公司。2015年1月2日，张军与张继华结算并出具结算单一份，载明：一、截止2014年3月1日之前，张继华总借张军2810万元，2014年3月1日前息付清，3月1日后未付，用2013年11月6日付的200万元冲2014年3月1日后息。二、华兴商务大厦4#601室面积约1154平方米，单价为5000元/平方米，按合同价多余款充抵张军、范素侠借款，1154×5000=577.7万元，苗冲577.7/2=288.85万元，张军冲1154×5000=577.7（含1601层半层）。三、泉北6#120、121门面两套约503平方米，单价17500元、多余款充抵张军借款，503×17500=882.5万（截止2015年元月2日，张继华尚欠张军本金为2810-（577.3+882.5万）=1340万元-200万。张继华签：同意以上意见，据实结算。张军签：法院判决生效后按此据结算，张继华实欠张军款为壹仟壹佰叁拾万元（1130万元）（一审判决载明1140万元系笔误）。2016年1月18日，张继华出具证明一份，载明：2013年11月份我给张军转的200万元系付张军给我从郭守君处借款的中介费，不是还借款。此200万元就是2015年1月2日我减去的200万元，实际结算单显示的是1130万是真实有效的，另外他名下还有华兴滨河苑6#107、115两套门面房未结算。同时张继华在1130万元的结算单上签字：此据才是最原始最真实的数据1130万元，华兴滨河苑还有两间6#115号、107号门面两套已与张军网签合同。2016年1月28日，安徽省高级人民法院开庭审理此案时，张军又提供一份注明为2015年1月2日（与第一份结算单签的时间相同）的结算单，载明：截止2014年6月5日，张继华欠张军人民币：3170万-1800-289-882.5=198.5万元。张继华出庭证明：还差张军1000多万，剩下的用房子抵给他了，安厦公司的3072万元利息一直付到2014年6月5日，其他没有债权债务了，与张军结算过一次账，但签过几次结算单不记得了，安厦公司与张军联合起诉，增加的诉讼请求1800万元债权是欠张军的。同年4月10日，张继华出具声明一份，载明：张军提供的录音是在张军前一个电话的威逼下通的电话。叶术茂出具书面证明，载明：张军对其录音时其本人正处于醉酒状态，其本人不了解保利公司的股权转让变更情况且其本人不是该公司股东。同年7月29日，张继华出具声明一份，载明：在安徽省高级人民法院出庭时陈述的情况与事实不符，张军提供的2015年1月2日结算单是后补的无效，与其过户给安厦公司的16%保利股权与张军无关，原股权并不包括我欠张军的款项。另查明，2014年6月15日的和解协议载明：张继华把自己名下31%股权中16%的股权过户到安厦公司以作暂时抵押，并非以股权抵债权。张军上诉后在安徽省高级人民法院审理期间所提供的即2015年1月2日结算单是在法院开庭前即2016年后补的，不是当日形成，双方当事人对此予以认可。一审法院对录音资料的当事人张继华、叶术茂进行了核实，当事人对此不予认可。一审法院确认本案争议焦点：1、张军与安厦公司签订的债权转让协议是否有效；2、安厦公司所取得的保利公司16%股权中的5.76%是否为张军拥有；3、安厦公司是否购买了张军的债权及是否接受了张军的委托向张继华和继华公司追索债权，安厦公司从继华公司是否实现了债权。一审法院认为，关于安厦公司向张继华、继华公司主张并行使债权的内容及数额是否包括张军主张的债权问题。安厦公司支付给张继华及继华公司3200万元的履约保证金，根据双方工程总承包协议第十条约定，该笔资金被赋予定金担保意函，张继华、继华公司未能保证安厦公司施工项目，则双倍返还所交保证金6400万元，扣除继华公司已付的896万元，下余5504万元，由于原来约定的21%股权变更为16%的股权，经协商双方一致确认清偿安厦公司债务5000万元，故在2014年6月15日，由张继华、安厦公司、张中良、叶俊开达成的和解协议进一步确认清偿安厦公司债务5000万元，这是双方为处理债权债务设定了附条件的16%股权过渡性的安排方式并不是评估16%股权价值后进行的交易，而该协议未涉及张军的债权。关于张军与安厦公司签订的《债权转让协议》、《协议书》是否有效的问题。两份协议的目的是通过安厦公司向继华公司、张继华催要借款本金，张军并没有将其主张债权的凭证及相关证据材料变更到安厦公司名下，双方除了签订三份债权转让协议及协议书外，并无转让的债权明细及确认手续作为协议附件，两份协议的内容并非安厦公司出资买受张军享有债权或者设有张军以其转让债权抵偿其承担的债务，协议约定张军享有的债权由安厦公司代为行使，也就是委托关系，安厦公司对张军并不承担对价义务。同时双方在签订协议之后，张军仍于2015年1月2日继续向张继华行使权利并采取以房抵债的方式进行清结2810万的债务，说明张军主张的债权不仅没有转让给安厦公司而是自行行使且张军未按《债权转让协议》的相关约定履行义务，故双方签订的《债权转让协议》所附条件未成就，亦未实际履行，该协议未发生法律效力。关于继华公司过户给安厦公司的16%的股权是否包括张军的款项问题。张继华、安厦公司、张中良、叶俊开几家股东于2014年6月15日签订的协议未提及张军的款项。依照《中华人民共和国公司法》的有关规定，有限责任公司股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意……公司章程对股权转让另有规定的，从其规定，而张军主张的5.76%股权未经股东过半数同意。综上所述，本案双方当事人所签订的债权转让协议未实际履行也未发生法律效力，股东之间签订的协议书未认可本案所争议的股权转让与张军有法律关系，故张军的诉讼请求缺乏事实和法律依据，至于张军与继华公司、张继华之间的债权债务纠纷可另案处理。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国公司法》第七十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回张军的诉讼请求。案件受理费129800元，诉讼保全费5000元，合计134800元，由张军负担。二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人所举证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。二审查明：张军提供了落款日期为2014年6月3日出具给继华公司、张继华的债权转让通知书，其称系当日发给张继华，但其提供的寄给张继华的邮政快递单显示，邮寄文件名债权转让通知书，寄发日期是2016年6月23日，上有张继华收件签名，没有收件日期，且张继华在原一审庭审中否认是其本人所签。一审判决关于“双方当事人签订《债权转让协议》同日即2014年6月3日，张军给继华公司、张继华出具债权转让通知书的”的事实无证据证实，认定不妥，本院二审予以纠正。另查明：安厦公司起诉张继华、继华公司建设工程施工合同纠纷一案中，安厦公司申请财产保全提供其土地使用权作为担保，对该土地使用权评估费用1万元系张军支付。对原审法院查明的除上述事实以外的其他事实，二审予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、张军与安厦公司签订的《债权转让协议》及两份协议书的性质、效力及是否实际履行；二、安厦公司从继华公司实现的债权即其取得的保利公司16%股权中的5.76%是否应为张军所有。关于争议焦点一。张军与安厦公司先后于2014年6月3日签订《债权转让协议》及《协议书》、于2014年6月4日又签订《协议书》，该三份协议，均是当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，亦无其他无效情形，应为合法有效合同，双方当事人均应按照协议自觉履行。上述协议形式上是债权转让协议，即张军将其对张继华、继华公司享有的2810万元借款本金及相应利息360万元的债权转让给安厦公司，并未发生安厦公司接受张军债权的对价，张军上诉认为其与安厦公司通过签订《债权转让协议》和《协议书》委托安厦公司追索债务事实清楚，安厦公司答辩亦认可双方是委托合同关系，张军与安厦公司之间实际法律关系是委托合同关系，即是张军委托安厦公司以安厦公司名义共同向张继华、继华公司起诉追索债权。故依据《民事案件案由规定》“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由”之规定，本案双方当事人应是委托合同法律关系，本案案由应变更为委托合同纠纷，一审判决将本案案由定性为债权转让合同纠纷不妥，二审予以纠正。同时，本案不是股权转让合同，故一审判决适用《中华人民共和国公司法》第七十一条第二款，以“2014年6月15日协议未经过保利公司股东过半数同意，即张军主张的5.76%股权未经股东过半数同意”作为裁判理由，属适用法律错误，二审予以纠正。张军与安厦公司在协议中约定，安厦公司不承担任何责任、风险，诉讼风险由张军承担，双方共同出资诉讼，费用各占50%，张军提供诉讼保全财产担保，故张军应履行的合同义务是提供财产担保和缴纳相应的费用。然在安厦公司起诉张继华、继华公司建设工程施工合同纠纷案中，申请财产查封提供的担保财产系安厦公司的土地使用权，诉讼费用和财产保全费用亦是安厦公司缴纳，张军并未向法院缴纳相应的诉讼费用，亦没有提供财产担保和承担50%的财产保全费用，故张军事实上并没有按照双方的约定全面履行自己的合同义务。关于争议焦点二。如前所述，张军并没有全面履行合同义务，且双方之间协议本质并非债权转让，故张军如能证明案涉2014年6月15日三方协议确定的保利公司暂作抵押给安厦公司的16%股权所抵偿的债权中包括其对张继华、继华公司的1800万元债权，则张军就安厦公司享有保利公司的5.76%股权为其所有的主张成立，反之不然。一方面,安厦公司起诉张继华、继华公司建设工程施工合同纠纷，安厦公司系基于其和张继华、继华公司签订的《工程总承包协议》和《补充协议书》主张履约保证金及每月4%利息的债权，亦与安厦公司提供的履约保证金银行转款凭证相互印证，故《工程总承包协议》和《补充协议书》应不是为本案诉讼事后伪造。该两份协议约定，张继华、继华公司将其在保利公司21%的股份作为向安厦公司归还履约保证金的担保，如果在三月份不能保证安厦公司施工，继华公司、张继华双倍返还安厦公司所交保证金，且张继华出具承诺如不能按期偿还款项承担双倍利息的经济赔偿并将该21%股权过户给安厦公司。正因双方有此约定，案涉三方协议中张继华将16%的股权过户给安厦公司作为暂时抵押，如不能清偿则股权过户的约定也是事出有因，是对此前双方合同约定的进一步协商和确认的结果,并非评估16%股权价值后进行交易，且该协议并没有明确5000万元包含安厦公司接受张军委托主张的部分债权，另张军在安厦公司起诉张继华、继华公司案件中,并未向法院就增加诉讼请求部分及时缴纳诉讼费用，诉讼程序未予启动，按照规定应不属于法院受理范围,故本案不能因为三方协议达成的5000万元超过安厦公司主张的3200万元本金数额，就当然得出其中包含张军1800万元债权的结论。另一方面，张军主张5000万元债权中包括其1800万元债权，但张军享有的债权本息合计3170万元，则对剩余欠款1370万元与2015年1月2日当日张军与张继华签订的结算清单载明欠款金额不相符，且在法庭询问张军其与安厦公司之间对于其主张的5.76%股权如何行使和实现，张军称没有新的约定，亦没有作出合理解释，明显不符合常理。张军陈述对张继华的债权转让通知书系2014年6月2日电话通知张继华，张继华对此不予认可，按张军陈述2014年6月15日三方协议签订时其在现场，但其却没有将债权转让通知书当面交付而是在协议签订后的2014年6月23日邮寄给张继华也是令人费解。案涉三方协议签订后，张军仍于2015年1月2日继续向张继华主张2810万元本金债权，在当日对账形成的结算单上并未将其主张的在三方协议中受偿的1800万元债权予以扣除，张军在该结算单确认张继华实欠其1130万元，如该1800万元已获清偿，则说明张继华还款超过张继华欠款，亦不符合常理。至于原二审庭审中，张军向本院提供载明日期同为2015年1月2日的将1800万元作为已付款项扣除的结算单，经法院核实，双方当事人亦认可系在原二审开庭前后补，不是当日形成，故不是张继华与张军之间在2015年1月2日当日真实结算情况反映。对于张军提供的当事人张继华录音资料和证人叶术茂录音录像资料，无利害关系人叶术茂非三方协议当事人，其陈述内容指向亦不明确，且均系言辞证据，证明力较弱，二人在接受法院调查时均予否认，故不具有证明效力；对于张继华的当庭和书面陈述，其内容前后反复多次且互相矛盾，不予采信。从上述两方面分析，张军作为权利诉求方，对自己提出的主张有责任提供证据证明其履行了与安厦公司签订的协议并且16%股权中有其5.76%股权，但张军提供的证据不足以证明其事实主张，故应承担不利的法律后果，张军的上诉主张缺乏事实和法律依据，依法不能支持。综上所述，张军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实和适用法律虽有瑕疵，二审已予纠正，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费129800元，由张军负担。本判决为终审判决。审判长 刘 志审判员 郑 霞审判员 马士鹏二〇一七年十二月二十五日书记员 马梦颖