江西省南昌市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）赣01民终1470号上诉人(原审被告)：胡易涛，男，1979年10月14日生，汉族，住江西省南昌市红谷滩新区。委托诉讼代理人：刘威，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：缪宏韬，上海市锦天城（南昌）律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：南昌市西湖区金盛达珠宝首饰中心，住所地：江西省南昌市八一大道***号长运大厦长欣楼*楼**号，个体工商户。经营者：李云明，男，1965年1月23日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。委托诉讼代理人：涂亮、周文强，江西红阳光律师事务所律师。原审被告：刘军林，男，1974年11月8日生，汉族，身份证住址：浙江省杭州市拱墅区，现在浙江省杭州市东郊监狱服刑。原审被告：罗声红，女，1970年12月26日生，汉族，住江西省南昌市西湖区。上诉人胡易涛因与被上诉人南昌市西湖区金盛达珠宝首饰中心（下称金盛达珠宝），原审被告刘军林、罗声红借款合同纠纷一案，不服江西省南昌市西湖区人民法院（2015）西民初字第1310号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。胡易涛上诉请求：1、依法改判原审判决第二项胡易涛不承担连带清偿责任；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案主债务履行届满之日为2013年1月31日，被上诉人应在2013年7月31日前要求上诉人承担保证责任，但在此期间内，被上诉人未向上诉人主张权利，故上诉人免除保证责任。后胡易涛又补充上诉意见称：被上诉人系有字号的个体工商户，自2015年2月4日起，其参与诉讼应当列“营业执照上登记的字号”为当事人，但同时应注明经营者的基本信息。然被上诉人已于2015年5月15日依法注销，其后又于2015年7月9日以原告身份提起本案诉讼，其依法已不具备本案诉讼主体资格，故请求二审法院依法裁定驳回被上诉人的起诉，同时撤销一审判决。金盛达珠宝辩称，主体资格的问题需要核实，若金盛达珠宝确实注销的话，其要求变更主体。本案事实清楚、适用法律正确，请求维持一审判决。金盛达珠宝向一审法院起诉请求：1、判令刘军林、罗声红、胡易涛立即共同向其偿还借款本金人民币210万元，及支付至还清全部借款之日的全部利息（按月息2.5%计算，截止2015年7月1日共欠利息人民币2317500元）；2、本案诉讼费由刘军林、罗声红、胡易涛承担。一审法院认定事实：2012年11月1日，金盛达珠宝与刘军林、胡陶及案外人胡文辉签订了《借款协议书》，约定：刘军林作为借款人向金盛达珠宝借款300万元用于资金周转，借期是2012年11月1日至2013年1月31日，利息第一个月按照2分计算，第二个月是2.5分计算，第三个月是2.8分计算，胡陶及案外人胡文辉同意为上述笔借款本息的归还提供连带担保责任。签约后，金盛达珠宝的经营者李云明通过银行向刘军林转款300万元。后刘军林未按约还款，金盛达珠宝于2013年11月向该院起诉，要求刘军林、胡陶及胡文辉承担责任。2014年3月12日，江西省民营企业家协会出具证明言明：“为响应校友会发起的“同学互助资金帮扶”活动，李云明先生以南昌市西湖区金盛达珠宝首饰中心的名义于2012年11月1日出借了300万元人民币予刘军林先生用于资金周转，借款期限为3个月（即至2013年1月31日止），该笔借款由同为会员的胡文辉先生和胡陶先生提供连带担保责任。因刘军林先生在借款期限届满后未偿还借款，从2013年2月起李云明先生就向我协会反映刘军林未及时偿还借款。此事宜我协会熊衍贵会长高度重视，多次过问此事，并于2013年2月要求此事由协会秘书长余某先生和协会副秘书长王某先生代表协会负责协调和处理。2013年2月至2013年7月期间及至今协会秘书长余某先生和协会总经理王某先生代表协会曾多次主持协调还款一事，此期间李云明先生多次向刘军林先生、胡文辉先生和胡陶先生主张偿还借款，借款人刘军林先生表示会尽快归还，担保人胡文辉先生和胡陶先生均承诺会依法承担担保责任”。后经江西省民营企业家协会协调，李云明、胡文辉、胡陶及民营企业家协会筹资人员四方达成协议，约定：“1、乙方（胡文辉）在2015年元月26日以前，支付人民币玖拾万元给甲方（李云明）；2、丙方（胡陶）在2015年元月26日以前，支付人民币玖拾万元给甲方；3、丁方（民营企业家协会筹资人员）在2015年元月26日以前，支付人民币玖拾万元给甲方；4、乙、丙、丁共同筹款共计人民币贰佰柒拾万元整；5、甲方于2015年元月12日向西湖区人民法院办理撤诉手续，办理解封手续，并放弃其他合同权利”。2015年1月12日，李云明向法院撤回起诉。金盛达珠宝自认胡文辉归还了本金90万元，因刘军林、胡陶均未还款，故金盛达珠宝于2015年7月再次诉至该院，提出如前之诉。另查明，刘军林、罗声红系夫妻关系。于2005年8月18日登记结婚。胡陶曾用名胡涛，2015年9月7日户籍登记名为胡易涛，曾用名为胡陶。刘军林因刑事案件现关押于浙江省杭州市乔司监狱。一审法院认为，金盛达珠宝与刘军林、胡陶及案外人胡文辉签订的《借款协议书》，系各方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。金盛达珠宝按约向刘军林支付了借款，即享有收回全部本息的权利；刘军林未按约归还借款、胡陶未承担保证责任，均应承担本案的责任。协议约定的利息超过法律规定，超过部分，该院不予支持。胡陶承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案争议焦点为胡易涛的担保期限是否已过；经查，胡易涛对刘军林借款的保证为连带保证，未约定保证期间，故债权人金盛达珠宝有权自主债务履行届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，主债务履行届满之日为2013年1月31日，金盛达珠宝应在2013年7月31日前要求保证人胡陶承担保证责任；在保证期间，金盛达珠宝的经营者李云明通过协会或直接向保证人胡陶主张过权利，故胡陶应承担保证责任。胡陶辩称协会证明不符合证据形式要求、内容也不属实，证人的证词不能证明金盛达珠宝在保证期内向保证人主张过权利；该院认为江西省民营企业家协会出具证明形式上虽有瑕疵，但其与证人余某、王某的证词相互印证，形成完整证据锁链，故该院对江西省民营企业家协会的证明予以采信，对胡陶辩称意见，不予支持。现金盛达珠宝仅要求刘军林归还借款210万元，属金盛达珠宝自主处分其民事权利，该院予以准许。金盛达珠宝要求罗声红对其夫妻关系期间的债务承担共同还款责任，该院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、第三十一条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、刘军林、罗声红于本判决生效之日起十日内向南昌市西湖区金盛达珠宝首饰中心(经营者：李云明）归还借款本金210万元及利息（自2012年11月1日起按月息2分支付至借款还清之日止）。二、胡易涛对上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由金盛达珠宝预交的案件受理费43140元，财产保全费5000元，合计48140元，由刘军林、罗声红、胡易涛共同承担，限随上述款一并偿付。本院审理查明，金盛达珠宝已于2015年5月15日被注销工商登记，一审法院于2015年7月9日立案受理本案。本院认为：金盛达珠宝在工商部门进行了注销登记注册，其民事行为能力与权利能力已消亡，不具备诉讼主体资格。自2015年5月15日被注销后，金盛达珠宝依法应以经营者李云明的身份从事相应的法律行为。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销江西省南昌市西湖区人民法院（2015）西民初字第1310号民事判决；二、驳回南昌市西湖区金盛达珠宝首饰中心的起诉。一审案件受理费43140元，退还南昌市西湖区金盛达珠宝首饰中心；上诉人胡易涛预交的二审案件受理费42140元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 张美燕审 判 员 刘玉秋审 判 员 谢 芸二〇一七年十二月二十日法官助理 张少丽书 记 员 杨 兰