苏州市姑苏区人民法院民 事 判 决 书(2017)苏0508民初4865号原告：李凤铭,女,1966年1月8日出生,汉族,住苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：曹继兰，江苏瀛元律师事务所律师。委托诉讼代理人：何桂林，江苏瀛元律师事务所实习律师。被告：苏州市恒丰饮料有限公司,住所地苏州市吴中区经济开发区南湖路123-3号。法定代表人：潘岭。委托诉讼代理人：潘巍，员工。委托诉讼代理人：王会会，员工。原告李凤铭与被告苏州市恒丰饮料有限公司（以下简称恒丰公司）劳动争议纠纷一案，本院于2017年7月18日立案受理后，依法适用简易程序，于2017年11月24日、12月14日公开开庭进行了审理。原告李凤铭及其委托诉讼代理人曹继兰、被告恒丰公司的委托诉讼代理人潘巍、王会会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李凤铭向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告2015年4月至2017年4月超时加班费15128元。2、判令被告支付原告经济补偿金18037.5元。审理中，原告表示将第2项诉讼请求的计算起点确定为2013年2月。事实和理由：原告于2010年3月25日进入被告处工作，岗位为促销员，工作地点在姑苏××××号亿象城福星家乐福超市。双方签订有书面的劳动合同，最后一份劳动合同的期间：2017年2月14日至2019年2月13日。2017年3月29日被告发出《工作岗位安排通知书》，要求原告到大润发宝带店报道，但被该店不予接受。原告向被告反馈后，被告在2017年4月6日又发出一份《工作岗位安排通知书》，让原告到大润发广济路店报道，但同样被拒绝。原告再将此事反馈给被告后，被告不予解决还在2017年4月11日发出一份《函告》，强行要求原告到大润发广济店工作，否则视为旷工并解除劳动关系。无奈，原告在2017年4月14日发出信函告知被告前述之事的经过，并要求被告带原告去报道，但被告未予以理会原告的困难与请求，原告只得在原家乐福继续上班。原告存在加班，但被告从未支付过加班费。且自入职后至劳动关系解除前，被告未依法为原告缴纳社保保险，原告因此在2017年4月21日发出《解除劳动合同通知书》，告知被告，双方的劳动关系正式解除。依据《劳动合同法》的规定，被告应当支付原告加班费和经济补偿金，但被告拒绝支付，原告申请劳动仲裁，劳动仲裁委不予受理，原告故诉至法院，提出如上诉讼请求。被告恒丰公司辩称：原告的日常工作是在家乐福，是做迎驾酒的促销员，我们没让她加班，原告的工资是我们发的。我们要求原告的工作时间是超市开门7点半，晚上做到10点，中午和晚上各休息1小时，做一天休一，原告不存在加班的事实，所以我们认为不要付加班费。对于补偿金，原告是自己交的养老金，她入职的时候我要为她交社保，她说不要交，每月补贴她200元，后来我们试着为她交社保，也交不进，我们每月补贴她200元，所以现在不需要支付补偿金。本院经审理查明：2013年2月，原告李凤铭入职被告恒丰公司，在家乐福超市担任被告公司的促销员。原告提供两份劳动合同，签订日期分别为2013年2月16日和2017年2月14日。原告表示，2份合同之间实际还签过一份，合同一直是连续的，合同的原件全部在福星家乐福，第一份劳动合同我有原件，第二份是从东环家乐福调取的，现在家乐福成立了一个促销员中心，所有的促销员合同都在东环家乐福。家乐福所有的促销员都是先由公司在合同上盖好章，然后我们按照家乐福的要求去填写，填好后家乐福会收走。签第一份的时候因为有2份，所以我自己留了一份，之后都只签一份，所以我没法留了。被告表示2份合同的公章真实性我无法辨别，但潘巍的签名肯定不是其本人签的。但被告公司并未在本院指定期限内对公章真实性提出司法鉴定。关于上下班时间，原告李凤铭陈述，超市是做一休一，早上7点上班（超市7点半开门，员工7点钟上班，从员工通道先进去），晚上11点左右下班（超市10点关门，关门后我们留下来做好第二天的准备工作，把货补齐），每天可以减去两小时吃饭时间。被告恒丰公司陈述，我们要求原告的工作时间是超市开门7点半，晚上做到10点，中午和晚上各休息1小时，做一天休一。恒丰公司向李凤铭发出落款时间为2017年3月1日的工作岗位安排通知书，安排李凤铭由福星家乐福超市调整至大润发宝带店任促销员，并要求其于2017年4月11日报道办理入职手续。逾期按旷工处理。恒丰公司向李凤铭发出落款时间为2017年3月1日的工作岗位安排通知书，安排李凤铭由福星家乐福超市调整至大润发广济店任促销员，并要求其于2017年4月11日报道办理入职手续。逾期按旷工处理。恒丰公司向李凤铭发出落款时间为2017年4月11日的函告，主要内容为李凤铭女士，由于您所在门店（家乐福福星店）销售业绩每年急剧下滑，公司连年亏损，考虑到您的收入与业绩直接关系，为增加促销员收入，提升我司业绩及合理优化人员，我司自3月1日起已三次以文件形式通知您调岗至大润发广济店，并与2017年4月1日至此店报到，但今日接到大润发广济店人事通知，您并未按时报到，办理入职手续，公司将按旷工进行处理。请您接到此函三日内到大润发广济店报道，否则视为与我司正式解除劳动合同关系。2017年4月14日，原告向被告发出通知，载明“我3月29日收到，你给我寄调店通知书，我3月30日上午，就带着通知去宝带大润发，找酒水科科长，他看了公司通知单，他说只要45岁以下的，大润发又不是你们公司开的…等等，我又去了人事部，人家一看又说不行，当时我就打电话跟你汇报了，你说让采购去找人的。都到4月6日，你又寄来通知，让我去广济大润发，我又带着通知去找酒水科科长，他也说只要45岁的，我又去人事部，人家一看单子，又说：我们的年龄规定是45岁，你的年龄超过了我们的规定，你还是回去找你们公司吧，我跟人事和科长的都有录音，我打电话你一直都不接，发信息你也不回，4月12日又收到你的通知，让我3天内再去广济大润发，我去是没用的，请你带我去吧”。被告恒丰公司表示，工作岗位安排通知书2份、函告是我们发给原告的，回函也收到了。2017年4月21日，原告李凤铭向被告恒丰公司发出解除劳动合同通知书，主要内容为公司未为李凤铭缴纳社保，又单方未和我协商一致先后将我调离三个工作岗位，因大润发拒绝入职，公司又让我跑业务，故意为难我。综上，公司的行为严重侵犯本人权益，迫使本人提出解除劳动合同。恒丰公司表示，解除劳动合同通知书收到了。另查明，2017年6月15日，原告李凤铭向苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2017年7月10日，苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书。再查明，审理中，原告提供了一份盖有被告公司公章的社保证明，主要内容为本公司促销员李凤铭，该促销员的社保手续由本公司负责缴纳，促销员发生的工伤以及劳动争议均由本公司承担。被告对公章有异议，但并未在本院指定期间对公章真实性进行司法鉴定。2008年11月至2017年10月，原告一直以灵活就业参保人员身份自行缴纳社会保险。原告表示，被告从原告入职至今从未为原告缴纳过社保。2013年7月、8月，原告特意将个人社保停掉，但被告迟迟拖延不帮原告缴纳社保，原告只能自行补缴。3、截止日前，原告尚未享受养老保险待遇。社保明细中的社保全部是由原告本人自行缴纳，原告在苏州的缴费记录都在这个明细里。被告表示，原告是2013年2月入职被告，但原告的社保缴纳是2008年就开始了，原告入职后被告多次为原告缴纳社保均缴纳不进去，社保局的答复是原告已经在缴纳，不可重复缴纳。原告入职是2月，为何是7、8月停掉社保，这只能说明是原告7、8月份忘记缴，而之后再补缴，如未交社保，原告入职时即可提出或者自行离职，否则就是默认自己缴纳社保，单位补贴200元每月。原告对于被告所说每月补贴200元不予认可。又查明，2015年1月至原告李凤铭的工资情况如下：2015年3月3日2298.92、3月23日3177.83元、4月22日2408.89元、5月25日2425.64元、6月25日2242.61元、7月28日2251.31元、8月26日2150元、9月24日2150元、10月23日2626.05元、11月25日2150元、12月22日2150元、2016年1月25日2150元、2月25日3045.78元、3月28日3025.44元、4月26日2290.79元、5月25日2241.90元、6月28日2262.33元、7月26日2253.84元、8月24日2150元、9月20日2240.23元、10月26日2843.01元、11月25日2290.29元、12月26日2346.98元、2017年1月23日2299.72元、2月24日3136.99元、3月27日2481.11元、4月25日2291.42元。上述事实，由不予受理案件通知书、全日制劳动合同书、工作安排通知书、函告、回函、工资银行流水、社保证明、社保缴费明细及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。原告经济补偿金。原告李凤铭以被告恒丰公司未为其缴纳社保、支付加班工资为由解除双方之间的劳动关系，符合法律规定。被告恒丰公司抗辩不缴纳社保的原因不在公司的意见，没有提供充分证据加以证明。本院不予采信。结合李凤铭的工作年限及工资水平，经济补偿金为7209元。关于加班费。首先，原告李凤铭与被告恒丰公司在李凤铭达到法定退休年龄未享受养老保险待遇的情况下仍签订劳动合同，双方之间系特殊劳动关系。其次，被告恒丰公司作为用人单位有义务保留工资支付凭证及考勤记录至少两年。故本院就劳动者离职前2年的加班工资进行核算。关于上下班时间，本院根据家乐福超市的开门、关门时间再扣除两个小时的吃饭休息时间来进行计算。再次，本院认为，服务性企业内的劳动者，虽然从工作时间及工作内容上符合加班的构成要件，但是应当说双方在确定工资总水平时已经考虑了每周工作时间超过四十小时的情况，单位发放的工资中已包含加班工资，但折算后的正常工作时间工资低于本地最低工资标准的，加班工资应当予以补足。根据原告主张的每月工资收入情况，经计算，被告恒丰公司无需再支付原告李凤铭加班工资。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条第二款、《江苏省工资支付条例》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告苏州市恒丰饮料有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告李凤铭经济补偿金7209元。二、驳回原告李凤铭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告苏州市恒丰饮料有限公司负担，于本判决生效之日起10日内直接支付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。户名：苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，帐号：10×××76。审判员 肖 明二〇一七年十二月二十八日书记员 陈文彬