1新疆生产建设兵团第七师中级人民法院民事判决书(2017）兵07民终192号上诉人（原审原告）：张朝阳，男，1974年12月8日出生，汉族，个体户，住新疆奎屯市。委托诉讼代理人：吕红梅，新疆弘桥律师事务所律师。上诉人（原审被告）:贾奎江,男,1976年3月14日出生,汉族,个体户,住新疆奎屯市。委托诉讼代理人:李伟,国浩(乌鲁木齐)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川旭坤建筑安装工程实业有限公司,住所地四川省成都市武侯区武侯大道龙井段289号。法定代表人:任杰,该公司董事长。委托诉讼代理人:段荣,北京盈科(乌鲁木齐)律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹静,北京盈科(乌鲁木齐)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:陈艳,女,1979年3月3日出生,汉族,无固定职业,住新疆奎屯市。上诉人张朝阳、贾奎江因与被上诉人四川旭坤建筑安装工程实业有限公司(以下简称旭坤公司)、陈艳建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2016）兵0701民初846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张朝阳及其委托诉讼代理人吕红梅、上诉人贾奎江的委托诉讼代理人李伟及被上诉人旭坤公司的委托诉讼代理人段荣、曹静到庭参加诉讼。被上诉人陈艳经传票传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张朝阳上诉请求：1.撤销一审法院（2016）兵0701民初846号民事判决,依法改判一审判决第三项驳回张朝阳其他诉讼请求的判决,上诉标的900,000元。2.本案一、二审诉讼费用由贾奎江、旭坤公司、陈艳承担。事实和理由：一、一审法院判决驳回张朝阳主张的保证金利息、工人路费和生活费500,000元的请求是错误的。1、为证实贾奎江愿意承担保证金利息、工人路费和生活费500,000元的事实,张朝阳提交了贾奎江出具的1,500,000元欠条的复印件,证人任某一审出庭作证并向法庭提交了一份录音证据,证明贾奎江出具1,500,000元欠条的事实。2、张朝阳还向法庭提交了贾奎江的妻子陈艳向其银行账户汇款的短信记录,正是因为这个短信,造成张朝阳误以为贾奎江已将款汇入其银行账户而将1,500,000元的欠条交还给了贾奎江。为区分偿还的500,000费用元与1,000,000元保证金无关,贾奎江才在1,000,000元保证金的收据上注明1,000,000元保证金未退,一审法院不顾查明的事实,以欠条是复印件而不予采纳,是错误的。二、一审法院判决驳回张朝阳主张的工人误工损失400,000元的请求是错误的。1、张朝阳与贾奎江在2016年5月19日《四川旭坤建筑公司奎屯立达绿茵水岸第四期工程5#楼项目结算单》上有书面约定,该结算单上写明工人误工费为936,000元暂不支付,如果立达5#楼开工必须保证张朝阳的队伍进场施工,否则造成的一切损失由贾奎江全权负责。这份证据一审判决中却只字未提。2、由于贾奎江的原因工地迟迟没有开工,导致张朝阳的120多名工人在工地待了3个月零20天,贾奎江应当承担工人的全部损失,证人陈某、甄某也证明贾奎江口头承诺承担400,000元的误工损失,却没有给,张朝阳为此实际支付了670,000余元的工人工资,贾奎江与旭坤公司负有连带偿还400,000元误工费的义务。三、一审法院判决贾奎江的妻子陈艳不承担本案连带责任是错误的。陈艳是贾奎江的妻子是贾奎江、陈艳的代理人当庭认可的,2016年7月6日,陈艳向农行申请向张朝阳的银行卡还款500,000元,骗取了张朝阳的信任,才把1,500,000元的欠条原件交给贾奎江,后陈艳取消了申请,说明陈艳对贾奎江欠款的事情是明知的,其与贾奎江是夫妻关系,应当承担连带清偿责任。四、本案是一起劳务合同纠纷,但一审法院却认定为建设工程施工合同纠纷,显然是错误的。贾奎江辩称：一、其不应当承担退还工程款及赔偿损失的连带责任。张朝阳将工程保证金汇入贾奎江的账户后,贾奎江即将该款转入奎屯立达房地产开发有限公司(以下简称立达公司)财务人员的账户,保证金应当由立达公司予以给付。二、张朝阳在一审诉讼中没有要求解除双方签订的分包合同,合同还在履行,故张朝阳的保证金不具备退还条件。旭坤公司辩称:一、旭坤公司和张朝阳没有合同关系,也没有委托贾奎江代表公司和张朝阳签订合同,更没有收到过张朝阳的保证金,张朝阳应当向立达公司主张或申报债权,而不是向旭坤公司主张。二、旭坤公司和立达公司从未结算过工程款,立达公司也没有向旭坤公司支付过一分钱的工程款。陈艳未提交答辩意见。贾奎江上诉请求:1.撤销一审法院（2016）兵0701民初846号民事判决书第一项,改判贾奎江不承担退还张朝阳保证金、工程款及赔偿经济损失1,229,607.1元。2.判决张朝阳承担一、二审诉讼费用。事实和理由:一、贾奎江不应当承担退还工程款及赔偿损失的连带责任。张朝阳在一审时将涉案工程的发包方立达公司作为第四被告列入,开庭时不知为何撤回对立达公司的起诉,我方也未收到法院同意撤诉的裁定,该工程立达公司没有支付过一分钱工程款,故立达公司应当在未付工程款的范围内裁定给付责任。二、本案张朝阳将工程保证金打入贾奎江的账户后,贾奎江即将该款打入立达公司财务人员的账户,保证金应当由立达公司予以给付。三、张朝阳在一审诉讼中没有要求解除双方签订的分包合同,合同还在履行,导致不能进场的原因在于张朝阳所承包的5号楼是其他楼进行施工的必经之路,施工要求待其他楼完成至正负零后才能开始施工,故张朝阳的保证金不具备退还条件。张朝阳辩称：其在一审开庭时经法院同意当场撤回对立达公司的起诉，本案是张朝阳与贾奎江签订的合同，与立达公司无关。二、合同已不具备履行的可能，所以才要求贾奎江退还保证金及利息、工人路费和生活费的损失。旭坤公司辩称:一、贾奎江虽然是挂靠旭坤公司，但其不是旭坤公司的人，也未向旭坤公司交过费用，贾奎江应当自己承担对外的责任。二、旭坤公司和立达公司从未结算过工程款,立达公司也没有向旭坤公司支付过一分钱的工程款。陈艳未提交答辩意见。张朝阳一审的诉讼请求：1、判令旭坤公司、贾奎江、陈艳、立达公司连带支付2,128,900元;2、本案一切诉讼费用、邮递费及律师代理费50,000元由旭坤公司、贾奎江、陈艳、立达公司承担。一审法院认定事实：贾奎江挂靠在旭坤公司名下,从立达公司承包立达绿茵水岸住宅工程5号楼项目后,于2015年8月24日将该工程转包给张朝阳,并与张朝阳签订《奎屯立达绿茵水岸住宅小区建设工程施工劳务大包合同》,合同约定:贾奎江将奎屯立达绿茵水岸住宅小区5号楼主体工程劳务及周转材料、小型耗材分包给张朝阳施工,约定张朝阳2016年11月30日完成主体部分施工,合同第二条第一款约定自合同签订之日,张朝阳一次性向贾奎江交纳保证金1,000,000元,合同对具体分包项目、工程质量验收、付款方式等进行了约定。张朝阳向贾奎江银行账户打入1,000,000元保证金,2015年8月25日贾奎江向张朝阳出具收据一张,载明:“今收到张朝阳交来立达五号楼的保证金壹佰万元整。”后张朝阳未对该项目主体进行施工。2016年5月19日,贾奎江与张朝阳对工程进行结算,双方协商后认可人工费180,000元,材料款48,876元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定:“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的,施工合同无效。”本案中,张朝阳不具备相关施工资质,故合同无效。贾奎江同意退还张朝阳保证金1,000,000元,并认可工人工资180,000元,材料费48,876元,张朝阳的该项请求,法院予以支持。庭审中,贾奎江与旭坤公司均自认双方系挂靠关系,因此,旭坤公司应承担连带责任。张朝阳诉请陈艳应当承担连带责任,但未提供充分证据证明,该请求法院不予支持。张朝阳主张贾奎江应当承担保证金利息、工人路费和生活费合计500,000元,以及支付400,000元工人误工损失,因未提供有效证据证明,法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、贾奎江于本判决生效之日起十日内,退还张朝阳保证金1,000,000元,支付工程款228,876元,赔偿经济损失478.6元,公告费252.5元。二、旭坤公司承担连带清偿责任。三、驳回张朝阳其他诉讼请求。二审期间,双方没有提供新的证据,本院对一审查明的事实予以确认。另查明2016年5月16日，贾奎江为让张朝阳继续在工地干活，给张朝阳出具一张1，500,000元的欠条，答应除退还张朝阳的1,000,000元保证金外，另付给其500,000元费用，并承诺在2016年6月10日前全部付清。后贾奎江安排陈艳通过银行给张朝阳银行卡汇款500,000元，陈艳向银行申请预付款，张朝阳收到陈艳在银行申请预付款的短信，误认为500,000元的费用已付，便将1,500,000元欠条原件交还给贾奎江，为了证明1,000,000元保证金没有归还，张朝阳让贾奎江在1,000,000元保证金的收条下面注明“张朝阳交来的保证金壹佰万未退”，并签名按手印。以上事实有1,500,000元欠条复印件一份及证人任某、甄某的证言及视听资料予以证明。本院认为，一、关于张朝阳的上诉请求:（一）贾奎江认可张朝阳2015年8月24日给其银行账户汇款1,000,000元的事实,因为合同无效,贾奎江同意退还该保证金,基于1,000,000元保证金产生的利息是法定孳息,贾奎江应一并返还给张朝阳。张朝阳提交的1,500,000元欠条虽然是复印件,但是贾奎江并未否认该欠条不是其书写,证人任某证实该欠条系贾奎江亲笔书写,并提供视听资料以印证该事实。张朝阳提交的2015年8月25日贾奎江书写的收据下面备注的落款时间与贾奎江安排陈艳欲给张朝阳打款500,000元的时间一致,均为2016年7月6日,一审时贾奎江和陈艳关于500,000元是还1,000,000元保证金的辩称与贾奎江在收据下面备注“张朝阳交来的保证金壹佰万元未退”相互矛盾,却从另一面证明有1,500,000元欠条存在的事实。贾奎江在2016年5月19日的工程费用单上签字，认可了张朝阳从2015年8月29日至11月15日所干的工程人工费用为180,000元,也证明了张朝阳从2015年8月29日带工人进入工地干活的事实,由于不能正常施工,工人拿不到应得的工资，所以必然存在支付工人生活费和路费的实际情况,结合贾奎江曾经给张朝阳写过欠条，认可该笔费用，因此,本院对张朝阳关于保证金利息、工人路费和生活费合计500,000元的主张予以支持。一审法院对1,000,000元保证金的利息、工人路费和生活费500,000元未予认可，明显不当，本院予以纠正。（二）虽然张朝阳与贾奎江2016年5月19日在《四川旭坤建筑公司奎屯立达绿茵水岸第四期工程5#楼项目结算单》上书面约定：“共936,000元费用暂不支付,如果立达5#楼开工必须保证张朝阳的队伍进场施工,否则造成的一切损失由贾奎江全权负责。”但最后又补充了一条“经双方（甲，乙）共同友好协商，以壹拾捌万元人民币作为结算。”，因此，本院认为180,000元是双方最后确定认可的价格。庭审中,张朝阳自认400,000元是2016年4月1日至2016年7月20日期间的工人误工损失,是其与贾奎江口头约定由贾奎江承担的,但其提交的2016年5月19日的工程费用单和2016年5月16日1,500,000元的欠条,均证明当时工程已经无法正常施工,张朝阳作为施工的管理人,理应采取措施,以避免造成更大的损失,但其直到7月20日才将工人辞退,由此造成的损失应当由其本人承担。故该项请求本院不予支持。（三）张朝阳与贾奎江均认可1,000,000元是工程保证金,张朝阳未提供有效证据证明该1,000,000元保证金由陈艳使用或者陈艳与贾奎江共同使用,一审法院判决陈艳不承担责任正确,本院予以支持。（四）本案一审开庭时根据原告的诉请及事实和理由、被告的答辩意见，经合议庭评议后确认案由为建设工程施工合同纠纷,并当庭告知双方当事人,张朝阳等人未提出异议。本院认为一审确定案由正确，应予维持。现张朝阳认为一审案由确定错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于贾奎江的上诉请求:（一）一审中贾奎江认可张朝阳给其交纳保证金1,000,000元,并出具收据的事实,由于保证金保证的合同无效,因此贾奎江应当退还该保证金。对180,000元的工人劳务工资和48,876元的材料款是贾奎江签名认可的,也应由贾奎江负责结算,一审判决贾奎江承担赔偿责任并无不当,本院予以支持。（二）因张朝阳是与贾奎江签订的合同,并将款项汇入贾奎江的银行账户,贾奎江应退还张朝阳交纳的保证金。根据合同相对性原则,贾奎江辩解应由立达公司退还保证金的理由不成立,本院不予支持。（三）因合同无效，故贾奎江辩解合同未解除、应继续履行的理由不成立,应予以驳回。综上所述，上诉人张朝阳的上诉请求部分成立，本院予以支持;上诉人贾奎江的上诉请求不能成立，应予驳回,一审认定事实有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2016）兵0701民初846号民事判决第二项；二、撤销新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2016）兵0701民初846号民事判决第三项；三、变更新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2016）兵0701民初846号民事判决第一项为：上诉人贾奎江于本判决生效之日起十日内,退还上诉人张朝阳保证金1,000,000元,支付工程款228,876元,赔偿经济损失500,000元、邮寄送达费478.6元,公告费252.5元。以上合计1,729,607.1元；四、驳回上诉人张朝阳的其他上诉请求；五、驳回上诉人张朝阳的其他诉讼请求；六、驳回上诉人贾奎江的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31,252元,由上诉人张朝阳负担6,252元,由上诉人贾奎江负担25,000元;二审案件受理费28,666元（上诉人张朝阳已预交12,800元，上诉人贾奎江已预交15,866元）,由上诉人张朝阳负担7,168元、贾奎江负担21,498元。本判决为终审判决。审判长刘双全审判员张悦审判员张心慧二〇一七年十二月八日书记员信芳