广东省清远市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）粤18刑终308号原公诉机关清远市清新区人民检察院。上诉人（原审被告人）曾敏聪，男，汉族，1989年4月14日出生于清远市清城区，文化程度中专，个体工商户，户籍地址：清远市清城区，捕前住清远市清新区。因本案于2015年11月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现押于清远市清新区看守所。辩护人赖伟劲、朱敬，广东中肯律师事务所律师、实习律师。清远市清新区人民法院审理清远市清新区人民检察院指控被告人曾敏聪犯制造毒品罪、转移毒品罪一案，于2017年5月12日作出（2016）粤1803刑初345号刑事判决，曾敏聪不服判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月25日作出（2017）粤18刑终177号刑事裁定，撤销清远市清新区人民法院（2016）粤1803刑初345号刑事判决，将本案发回重审。清远市清新区人民法院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2017年10月13日作出（2017）粤1803刑初239号刑事判决。原审被告人曾敏聪不服���向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定：1、2015年10月至11月期间，被告人曾敏聪伙同曾某彬、张某敏（均另案处理）为牟取暴利，购回制毒工具和原料，在曾敏聪承租的位于清远市清新区太和镇滨江路63号康城居，制造毒品氯胺酮（俗称“K粉”）。2015年11月17日凌晨已被抓捕归案的被告人曾敏聪主动向公安机关供述上述犯罪事实并带领公安民警前往上述地点进行查处。当日16时许，公安民警在上述302室内起获2包白色晶体、1包橙色粉末、3份棕色液体晶体混合物、制毒原料及工具一批（详见没收清单）。经鉴定，起获的2包白色晶体检出甲基苯丙胺成分，净重10.6克；1包橙色粉末检出氯胺酮成分，净重2.6克；3份棕色液体晶体混合物检出氯胺酮成分，净重1798.2克，净含量共216.18克。2、2015年11月16日23时许，被告人曾敏聪在清远市清新区清新大道新富豪酒店门前从曾志彬处取得一个黑色背包，在明知该背包装有大量毒品甲基苯丙胺（冰毒）和3，4—亚甲二氧基甲基苯丙胺片剂（以下简称MDMA片剂）情况下，仍驾驶一辆红色北京现代小轿车将该背包带至曾某彬位于清远市清新区太和镇凯旋城的租住处。2015年11月17日凌晨1时许，接报的公安民警在清远市清新区太和镇凯旋城出租屋门前将被告人曾敏聪抓获，当场从其携带的背包内起获3包白色晶体、1包白色药丸及曾某彬的驾驶证等物品；从曾敏聪裤袋内起获1包白色晶体、1台手机；从曾敏聪驾驶的小轿车内起获2瓶白色晶体。经鉴定，从被告人曾敏聪携带的背包内起获的3包白色晶体检出甲基苯丙胺成分，净重共1516.9克；1包白色药丸检出MDMA成分，净重199.5克；从曾敏聪���袋内起获的1包白色晶体检出氯胺酮成分，净重1.4克；从曾敏聪驾驶的小轿车内起获的2瓶白色晶体检出甲基苯丙胺成分，净重共3.7克。上述事实，有起获的毒品、作案工具等物证；租赁合同、扣押清单、到案经过、户籍资料等书证；何某婷等人的证人证言；同案人曾某彬的供述；现场勘验笔录；化验检验报告书、法医学DNA检验报告等鉴定意见予以证实，足以认定。原判认为，被告人曾敏聪违反国家对毒品管理的规定，制造毒品氯胺酮数量大，其行为已构成制造毒品罪。被告人曾敏聪非法持有毒品数量大，其行为已构成了非法持有毒品罪。其身犯两罪，应当数罪并罚。被告人曾敏聪归案后，主动向公安机关供述了公安机关未掌握的其伙同他人制造毒品的主要犯罪事实，并带领公安民警前往制毒地点进行查处，其行为可认定为自首，且能对非法持��毒品罪坦白认罪，故本院依法对其犯制造毒品罪予以减轻处罚，对其犯非法持有毒品罪予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二款，第三百四十八条，第三百五十七条，第六十九条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第一、三款，第二十五条第一款，第六十四条，第四十七条之规定，作出判决：一、被告人曾敏聪犯制造毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币20000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币20000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十八年，并处罚人民币40000元。二、公安机关扣押的毒品甲基苯丙胺1531.2克，氯胺酮4克、含有氯胺酮成分的固液混合物1798.2克，MDMA片剂199.5克，手机1台，制毒工具及原料一批（详见没收清单）予以没收销毁。以上均由清远市公安局清新分局负责处理。上诉人曾敏聪上诉及其辩护人辩护提出，1、原审认定上诉人制造毒品数量大属认定事实错误，且适用法律不当。应当认定上诉人制造毒品数量较大，结合上诉人有自首、从犯等情节，对上诉人减轻处罚，在七年以下有期徒刑量刑。2、原审认定上诉人犯非法持有毒品罪是认定事实错误，适用法律错误，定性不当。应认定为上诉人犯转移毒品罪，结合有如实供述，且认罪、悔罪等情节，对上诉人从轻处罚，在三年以上十年以下有期徒刑幅度内从轻量刑。经本院二审审理查明的事实、证据与一审查明的事实和证据一致。一审判决所依据的证据，经查，来源合法，并经庭审出示、控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，二审对原判认定的事实和证据予以确认。对上诉人曾敏聪及其辩护人提出的上诉意见，评析如下：1、关于上诉人曾敏聪制造毒品的数量问题。经查，本案中侦查人员在制毒现场查获3份固液混合物，经鉴定均检出氯胺酮成分，含量分别为20.17克/100克、7.56克/100克、39.67克/100克。这3份固液混合物其毒品含量较高，不属于无法再加工出成品、半成品的废液，应依法认定为毒品氯胺酮半成品。根据有关规定，制造毒品案件中，毒品半成品的数量应当全部认定为制造毒品的数量。故原审将查获的共1798.2克含氯胺酮成分的固液混合物作为制造毒品的数量符合有关规定，上诉人曾敏聪制造毒品的数量已达到其犯罪时有关司法解释所规定的应当认定为数量大的情形，故原审认定上诉人曾敏聪制造毒品数量大并无不当。2、关于上诉人曾敏聪在共同制造毒品犯罪中的作用问题。经查，上诉人曾敏聪在制毒共同犯罪中积极、主动参与犯罪，其所起的作用与曾某彬等人相当，故上诉人曾敏聪不应认定为从犯。原审不区分主从犯并无不当。3、关于上诉人曾敏聪上诉提出的有自首情节的问题。经查，原审已确认上诉人曾敏聪在制毒犯罪中有自首情节，并在量刑时有所体现。上诉人再以此要求从轻或减轻处罚无法律依据，不予采纳。4、关于对上诉人曾敏聪犯制造毒品罪的量刑问题。经查，原审根据上诉人曾敏聪在共同制毒犯罪中的作用，结合其有自首情节等，对其减轻处罚并无不当，原审的具体量刑适当。5、关于原审认定上诉人犯非法持有毒品罪的定性问题。经查，根据上诉人曾敏聪与同案人曾某彬可相互印证的供述，曾某彬电话联系上诉人曾敏聪，要求曾敏聪帮忙带些物品去其出租屋存放。上诉人曾敏聪在明知所带物品是毒品的情况下，将装有毒品的背包带至曾某彬租住的清远市清新区太和镇凯旋城出租屋门口时，被侦查人员人赃并获。对于上诉人曾敏聪的上述行为构成何种犯罪，必须根据在案证据，从其主观方面及其客观行为进行全面分析，再根据主客观相统一的原则来评价其行为的性质。具体到本案中，关于上诉人曾敏聪的客观行为方面，首先，其只是应曾某彬的要求，将毒品转移至曾某彬指定的地点。其次，本案中无证据证明上诉人曾敏聪是该批毒品的所有者，也没有证据证明其受他人指使保管该批毒品，上诉人曾敏聪在转移毒品过程中存在对毒品一定时间内的支配和控制，但并不意味着其对该批毒品享有实际上的支配和控制权限。故其客观行为应认定为实施了转移毒品行为。关于上诉人曾敏聪的主观方面，上诉人曾敏聪与同案人曾某彬的供述皆供认曾某彬只是要求上诉人曾敏聪帮忙转移毒品，而上诉人曾敏聪也确实按曾某彬的要求实施了转移毒品的��为。现有证据证明上诉人曾敏聪在主观上有接受他人安排为他人转移毒品的故意。非法持有毒品罪无论是主观上还是客观上均要求行为人对毒品达到控制与支配的程度。本案中上诉人曾敏聪客观上在转移毒品过程中对毒品有一定程度的支配与控制，但尚未达到认定非法持有毒品罪所要求的支配与控制程度；主观上亦不能推定曾敏聪有支配与控制该批毒品的故意，故其行为并不符合非法持有毒品罪的构成要件，因此其行为不构成非法持有毒品罪。本案中上诉人曾敏聪主观上有转移毒品的故意，客观上实施了转移毒品的行为，故其行为应定性为转移毒品罪，该定性符合主客观相一致的原则。上诉人曾敏聪转移毒品数量大，应认定为情节严重。至于侦查人员在上诉人曾敏聪身上及车上起获氯胺酮1.4克、甲基苯丙胺3.7克一节，因毒品数量未达到非法持有毒品罪的���罪标准，故该行为亦不构成非法持有毒品罪。综合本案的事实和证据，上诉人曾敏聪帮助曾某彬转移毒品的行为应定性为转移毒品罪。原审定性不当，应予以纠正。上诉人及其辩护人的上诉意见理据充分，予以采纳。本院认为，上诉人曾敏聪违反国家毒品管制规定，制造毒品氯胺酮，数量大，其行为已构成制造毒品罪。上诉人曾敏聪明知是毒品，仍帮助他人转移毒品，其行为已构成转移毒品罪，且属情节严重。上诉人曾敏聪一人犯数罪，应予数罪并罚。上诉人曾敏聪到案后如实供述侦查机关尚未掌握的制毒事实，对制造毒品犯罪可视为自首，依法可从轻或减轻处罚。上诉人曾敏聪如实供述转移毒品的犯罪事实，是坦白，可从轻处罚。原审对上诉人曾敏聪所犯制造毒品罪的定罪量刑准确，应予维持。原审对上诉人曾敏聪转移毒品的行为的定罪量���不当，予以纠正。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二款、第三百四十九条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，判决如下：一、维持清远市清新区人民法院（2017）粤1803刑初239号刑事判决第二项。二、撤销清远市清新区人民法院（2017）粤1803刑初239号刑事判决第一项。三、上诉人曾敏聪犯制造毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二万元；犯转移毒品罪，判处有期徒刑五年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年11月17日起至2030年11月16日止。罚��限判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 刘建华审 判 员 胡巧玲审 判 员 谭灿科二〇一七年十二月四日法官助理 江 玥书 记 员 陈 健附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》：第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输���制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百四十九条包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，依照前款的规定从重处罚。犯前两款罪，事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案��作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。