浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终5252号上诉人（原审原告）：万建飞，男，1981年4月9日出生，汉族，住安徽省宁国市。委托诉讼代理人：章晓龙，永嘉县。被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司温州瓯海区支公司，住所地：浙江省温州市鹿城区牛山北路52号2楼。代表人：纪文华，经理。委托诉讼代理人：吴丽琴，女，汉族，1983年8月7日出生，住温州市鹿城区，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：潘文照，男，1970年3月9日出生，汉族，住浙江省永嘉县。被上诉人（原审被告）：陈丐亮，男，1984年1月24日出生，汉族，住浙江省永嘉县。上诉人万建飞因与被上诉人中国人寿财产保险股份有限公司温州瓯海区支公司（以下简称人寿保险公司）、被上诉人潘文照、被上诉人陈丐亮机动车交通事故责任纠纷一案，不服永嘉县人民法院（2017）浙0324民初2889号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。万建飞上诉请求：撤销原判，依法改判；本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：原审认定误工费为11240元明显错误。上诉人在事故发生前一年的月平均工资收入为5001元，鉴定意见书认定误工期限150日，故误工费为25005元。原审法院在未查明事实情况下，扣除上诉人2016年度奖金3985元、2016年12月工资4435.48元、2016年12月27日至2017年4月15日的病假工资5651.13元错误。请求二审查明事实，依法纠正。被上诉人人寿保险公司辩称：一审按照上诉人实际工资收入5001元核定月工资，再根据上诉人提供的工资发放情况，扣减了因本次事故减少的损失计算误工费合理。鉴定意见书评定误工期限为150天，而根据上诉人提供的补充证据2017年4月16日就已去单位工作，单位发放工资，故误工期应为115天。因我方对误工期没有提出上诉，一审认定误工费还是合理的。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人潘文照、陈丐亮未到庭，亦未提供书面答辩意见。万建飞向一审法院起诉请求：1、判令被告人寿保险公司对原告的医疗费、误工费、护理费、营养费、后续治疗费、伙食补助费、鉴定费、交通费等交通事故人身损害赔偿金69350元（总共79350元-被告已支付的10000元）作出直接理赔；2、被告人寿保险公司赔偿后不足部分由潘文照、陈丐亮赔偿；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定案件事实如下：2016年12月25日17时20分许，被告潘文照驾驶浙Ｃ×××××号轿车途经永嘉县瓯北街道双塔路王家圩路口时，因未注意安全，与原告万建飞驾驶在非机动车道行驶的二轮电动车发生刮擦，造成两车受损，原告万建飞受伤的交通事故。原告受伤后，被送往解放军一一八医院住院治疗18天，伤势经医生诊断为：左髌骨骨折。本次事故经永嘉县公安局交通警察大队认定，原告万建飞与被告潘文照负同等责任。原告自行申请对三期和后续治疗费予以鉴定，温州医科大学司法鉴定中心于2017年4月17日出具鉴定意见，载明：被鉴定人万建飞的误工期限评定为150日、护理期限评定为105日，营养期限评定为75日（含二期内固定拆除所需误工期30日、护理、营养期各15日）；被鉴定人万建飞需择期行内固定取出术，具体费用建议按实际合理发生为准（参考目前三级医院收费标准，需约人民币8000-10000元，不包括手术意外及并发症费用）。另查明，浙Ｃ×××××号轿车在被告人寿保险公司投保有交强险、商业三者险（限额100万元），并投保不计免赔险，事故发生后，被告潘文照已经支付给原告10000元。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，参照浙江省统计局公布的统计数据，对原告损失认定如下：1、医疗费，原告主张21162元，被告认为非医保3174元应当扣除，400元住院伙食费重复主张，应当扣除。该院认为，原告提供的医疗费发票总额为21000.5元，因原告已另行主张住院伙食补助费，医疗费中的伙食费400元应予以剔除，故原告的医疗费为20600.5元。被告主张剔除非医保费用无法律依据，不予支持。2、误工费，原告主张27499.5元（5500元÷30天×150元/天），被告认为原告未提供事故发生前的劳动合同、出险后的工资发放情况、相关证明，应当以行业116元/天标准计算，合计17400元。该院认为，根据鉴定意见书，原告的误工期限为150日。根据原告提供的工资发放表和银行流水明细，能证明原告在事故发生前一年的月平均工资为5001元/月，2016年12月1日至2016年12月25日工资收入3985元。另查明，原告在2017年4月16日恢复上班，所在上班企业在2016年12月26日至2017年4月30日共计发放工资9780元，2017年5月份收入工资5000.24元。因此，原告的实际误工损失为11240元（5001元/月×5个月-3985元-9780元）。3、护理费，原告主张14700元（105天×140元/天），被告对护理期限无异议，但认为标准应当按照95元/天计算。该院认为，根据鉴定意见书，认定原告的护理期限为105天，住院及出院后的护理费分别参照当地医院护工从事同等级别护理的劳务报酬、2016年全省私营单位居民服务和其他服务业年平均工资37954元，酌情确定为每天154元、104元，故原告的护理费为11820元（154元/天×18天+104元/天×87天）。4、营养费，原告主张2250元（75天×30元/天），被告无异议，予以支持。5、住院伙食补助费，原告主张540元（18天×30元/天），被告无异议，予以支持。6、后续治疗费，原告主张10000元，被告认为应当实际发生后主张，或者按照8000元计算。该院认为，原告尚需拆除内固定，后续治疗费必定发生，故为节约司法资源，后续治疗费一并处理，结合鉴定意见书意见，原告主张10000元在合理范围，予以支持。7、鉴定费，原告主张1120元，有票据为证，予以支持。8、交通费，原告主张500元，被告认为酌情赔付230元。该院认为，原告虽未提供与本案相关的交通费票据，但其为治疗伤势，交通费支出客观存在，结合其伤势及就诊次数、时间等，酌情支持300元。综上，原告万建飞的合理损失为57870.5元。一审法院认为，永嘉县公安局交通警察大队认定原告万建飞与被告潘文照负事故同等责任，原、被告双方对该责任认定均无异议，予以采信。原告万建飞主张由被告潘文照承担50%责任，自己承担50%，结合原、被告双方的过错程度及过错对事故发生造成的影响，原告主张的责任比例合理，予以支持。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，同时投保机动车交强险和商业第三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业第三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因原告的损失符合交强险医疗费用赔偿限额、死亡伤残赔偿限额项下的金额分别为33390.5元【医疗费20600.5元+后续治疗费10000+住院伙食补助费540元+营养费2250元】、23360元【护理费11240元+误工费11820元+交通费300元】，故被告人寿保险公司应在交强险限额范围内赔偿原告万建飞医疗费等经济损失33360元。剩余的损失24510.5元（57870.5元-33360元），由被告潘文照按责任比例承担12255.25元（24510.5元×50%）。因浙Ｃ×××××号轿车已在被告人寿保险公司投保了保险金额为100万元的商业三者险及不计免赔险，按照保险合同约定，保险公司不承担鉴定费，故被告潘文照应承担的部分扣除鉴定费部分后由被告人寿保险公司在商业三者险中承担，即由被告太平洋保险公司在商业三者险范围内赔偿原告医疗费等经济损失11695.25元（12255.25元-1120元×50%），剩余鉴定费560元（1120元×50%）由被告潘文照承担。在交通事故发生后肇事方预付赔偿款，有助于事故的善后解决，也为社会公德认可。本案中，被告潘文照已垫付医疗费等10000元，扣除其应承担560元后，剩余的9440元，原告应当予以返还。为了减轻诉累，对被告潘文照垫付的医疗费在本案中一并抵扣，即被告人寿保险公司实际直接支付被告潘文照款项9440元，赔偿原告医疗费等经济损失35615.25元（33360元+11695.25-9440元）。原告主张被告潘文照、陈丐亮共同承担赔偿责任，但未提供证据证明被告陈丐亮作为车主对事故的发生存在过错，故对其该主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司温州瓯海区支公司于本判决生效之日起十日内在机动车保险责任限额内赔偿原告万建飞医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费等经济损失共计35615.25元；二、被告中国人寿财产保险股份有限公司温州瓯海区支公司于本判决生效之日起十日内支付被告潘文照款项9440元；三、驳回原告万建飞的其他诉讼请求。如负有付款义务的被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1534元，减半收取767元，由原告万建飞负担422元，由被告潘文照负担345元。上诉人万建飞在二审审理期间提供了以下证据：关于万建飞2017年1月至5月份工资发放情况证明，证明2017年1月至5月份期间的工资实际是年度奖金、病假工资。被上诉人人寿保险公司质证认为，对证据的真实性没有异议，但不能证明上诉人的待证事实。本院认为，被上诉人潘文照、陈丐亮经本院合法传唤未到庭，视为放弃质证的权利。关于万建飞2017年1月至5月份工资发放情况证明符合证据的真实性、关联性、合法性的构成要件，本院予以确认。本院经审理查明：原审在误工费中予以扣除的3985元系万建飞所在单位发放的2016年度奖金；原审在误工费中予以扣除的9780元，其中4435.48元系上诉人在2016年12月1日至12月26日期间的工资。其余事实与原判认定的事实一致。本院认为，涉案事故发生在2016年12月25日，误工期限评定为150天，故原审将2016年年度奖金3985元、2016年12月1日至12月26日工资4435.48元在误工费中予以扣除不当，应予纠正。据上，上诉人万建飞的误工费应为19660元（5001×5-9780元+4435.48元）。上诉人万建飞的损失为医疗费20600.5元、后续治疗费10000、住院伙食补助费540元、营养费2250元、护理费11820元、误工费19660元、交通费300元、鉴定费1120元。保险公司在交强险范围内赔偿上诉人万建飞41780元。超过交强险部分的损失24510.5元，由潘文照按责任比例承担12255.25元（24510.5元×50%）。因浙Ｃ×××××号轿车已在人寿保险公司投保了保险金额为100万元的商业三者险及不计免赔险，按照保险合同约定，保险公司不承担鉴定费，故潘文照应承担的部分扣除鉴定费部分后由人寿保险公司在商业三者险中承担，即由太平洋保险公司在商业三者险范围内赔偿上诉人医疗费等经济损失11695元（12255.25元-1120元×50%），剩余鉴定费560元（1120元×50%）由潘文照承担。因潘文照已垫付医疗费等10000元，扣除其应承担560元后，剩余的9440元，上诉人万建飞应当予以返还。为了减轻诉累，潘文照垫付的医疗费在本案中一并抵扣，即人寿保险公司直接支付潘文照款项9440元，人寿保险公司赔偿上诉人医疗费等经济损失计44035元（41780元+11695-9440元）。上诉人万建飞的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以相应支持。本院改判系因上诉人在二审审理期间补充提供了新的证据，故二审改判不属于原审认定事实错误。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持永嘉县人民法院（2017）浙0324民初2889号民事判决主文第二项。二、撤销永嘉县人民法院（2017）浙0324民初2889号民事判决主文第一项、第三项和诉讼费负担部分。三、中国人寿财产保险股份有限公司温州瓯海区支公司于本判决生效之日起十日内赔偿万建飞医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费等损失合计44035元。四、驳回万建飞的其他诉讼请求。一审案件受理费1534元，减半收取767元，由万建飞负担350元，由潘文照负担417元。二审案件受理费150元，由中国人寿财产保险股份有限公司温州瓯海区支公司负担100元，由万建飞负担50元。本判决为终审判决。审 判 长 邓习军审 判 员 刘伟达审 判 员 白海玲二〇一七年十二月十八日代书记员 叶冰夫