广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤13民终3738号上诉人（原审被告二）：中国平安财产保险股份有限公司东莞市分公司（以下简称平安财保东莞公司），所在地：东莞市南城街道三元路2号粤丰大厦办公2001、2102号，营业执照：91441900981951806U。负责人：陈青松，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁承雍、谢绍浬，系广东国律师律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：方楚华，女，汉族，1986年06月26日出生，身份证住址：广东省惠来县，委托诉讼代理人：文庆松、谢亮，广东说文律师事务所律师和律师助理。原审被告一：邱光明，男，汉族，1974年08月08日出生，身份证住址：湖南省衡阳县，上诉人中国平安财产保险股份有限公司东莞市分公司因与被上诉人方楚华及原审被告邱光明机动车交通事故责任纠纷一案，不服博罗县人民法院（2017）粤1322民初2562号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人梁承雍、被上诉人的委托诉讼代理人文轻松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国平安财产保险股份有限公司东莞市分公司上诉请求：1、请求二审依法改判误工费按照最低工资标准1350元/月的标准计算；2、请求二审法院依法批准并委托有资质的鉴定机构对被上诉人因事故导致的损伤进行伤残重新鉴定，并根据重鉴结论的伤残级别改判残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金；3、请求依法判令被上诉人承担一、二审诉讼等费用。事实和理由：一、一审法院认定误工费按照350O元/月计算119天不合理，存在认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判误工费按照当地最低工资标准1350元/月计算住院29天及医嘱全休4周共计59天。对于误工时间，一审判决认定为119天没有依据，误工时间依法应按照住院29天及医嘱全休4周共计59天予以确定；对于误工费标准，由于被上诉人仅提供的一份事后一次性形成的误工证明，落款也没有相应负责人签名、身份证明和联系方式，且出具单位也未能出庭接受质证，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条之规定，属于无效证据，不应采信；劳动合同上的字迹明显是同一个人所写，明显属于事后伪造形成，劳动合同约定用人单位需要购买社保但原告未能提供社保清单；且原告未能提供相应的银行工资流水账、社保清单、考勤记录、员工花名册、所有员工签名工资表、纳税证明等客观证据佐证事故发生前存在稳定的工作和收入和相应的误工损失，因此，一审法院认定按照3500元/月的标准计算误工费没有充分的证据，无事实和法律依据，误工费依法至多按照当地最低工资标准1350元/月予以计算，请求二审法院依法予以改判。二、一审法院未批准上诉人的伤残重新鉴定，直接认定被上诉人单方委托作出的不客观不合理的十级伤残等级结论，属于认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法批准并委托有资质的鉴定机构对被上诉人因事故导致的损伤进行伤残重新鉴定，并根据重鉴结论的伤残级别改判残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金。首先，被上诉人提交的伤残等级鉴定意见书不应当采信，该鉴定为被上诉人自行委托，而非双方当事人共同委托，缺乏监督，程序违法；上诉人已在一审举证期限内依法向法院提起了伤残等级重新鉴定申请，详细说明了应该重新鉴定的事实和理由。其次，鉴定法律依据错误，《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）已由公安部发文于2017年起正式废止。交通事故人身损害的评残标准统一应为2017年1月1日正式实施《人体损伤致残程度分级》。再次，被上诉人方楚华左内踝开放性骨折为不全性骨折，骨的完整性或连续性仅有部分中断，非粉碎性骨折，也仅行保守治疗即恢复，根据医学病历基础，只有在畸形愈合的情况下才可能存在一肢丧失功能的问题，至信鉴定所明显违背常理、混淆事实、偷换概念，过度评残，原告不存在畸形愈合的情况，经住院治愈后伤情稳定后不存在导致一肢丧失功能52.5%的情形，从常理上也看得出若踝关节活动功能丧失52.5%，则显然需要非常严重的粉碎性骨折和畸形愈合才可能造成。至信鉴定所违背医学病理基础作出的鉴定结论明显不客观。另外，至信鉴定所不是专业医疗机构，不能做出医生没有做出的诊断，至信鉴定所的鉴定报告未按要求附有详细的CT影像片和影像报告。最后，根据《最高人民法浣关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条也相应规定,鉴定书应包括“使用的科学技术手段”，“对鉴定过程的说明”，至信鉴定所在鉴定过程和鉴定报告中也没有列明详细科学的测量方式、相关数据、计算依据和计算方式、正常对比数据和演算方式，而且，活动度的测量易主观伪造，必须有其他当事人、或者第三方客观监督才可能公正客观，显然，至信鉴定所的鉴定结论不科学不客观不合理。综上，被上诉人根本就没有达到十级伤残的标准要求,至信司法鉴定所鉴定结论与事实明显不符，与评残标准不符，十级的伤残等级鉴定结论不客观、不合理。一审法院未批准上诉人的伤残重新鉴定，直接认定被上诉人单方委托作出的不客观不合理的十级伤残等级结论，属于认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法批准并委托有资质的鉴定机构对被上诉人因事故导致的损伤进行伤残重新鉴定，并根据重鉴结论的伤残级别改判残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金。三、一审判决精神损害抚慰金10000元过高，况且被上诉人的十级伤残明显属于过度评残，须待二审重鉴结论确定，即使重鉴结论为十级伤残，考虑当地的经济发展水平、司法惯例和过错程度，也应依法酌定在5000元以内为宜，请求二审法院依法改判精神损害抚慰金。被上诉人辩称，一、一审法院认定答辩人误工时间和误工费正确。误工时间，根据法律的规定，误工时间本可以从答辩人受伤之日起可以算至定残之日止，答辩人受伤入院之日为2016年10月31日，定残之日为：2017年5月22日，共计203天，一审法院以委托评残时间已超过医疗终结日三个月为由，支持答辩人119天误工天数，合情合理合法，依法应予支持。误工费标准，答辩人在一审已依法提交了用人单位劳动合同、误工证明，一审法院除了依据上述证据外，也结合广东省同行业工资标准，按每月3500元予以支持，也是有充分的事实和法律依据，而上诉人认为答辩人在一审中所提交的证据属于事后伪造等，没有任何证据予以证实。在答辩人已提交已有的证据的前提下，被答辩人认为答辩人仍应当提供社保清单，银行流水，考勤记录等则没有法律的规定。二、一审法院采纳答辩人所提交的司法鉴定意见书有充分的事实和法律依据。因为：第一，答辩人在医疗终结后依法委托具有相应资质的鉴定机构进行鉴定，并没有违背任何法律的强制性规定。而被答辩人认为答辩人不能单方委托，没有任何法律依据。其次，该鉴定机构根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB-18667-2002），也没有违背现行法律的强制性规定：因为虽然答辩人委托鉴定时间为2017年5月22日，但答辩人受伤时间为2016年10月31日，鉴定机构依据答辩人受伤事件确定鉴定标准，正符合法律的规定。第三、医疗机构根据答辩人所就诊的医疗机构出具的诊断证明书和自己所检查的实际情况认定答辩人左内踝开放性骨折，目前左踝关节活动功能丧失52.5%有着充分的病理依据。至于被答辩人认为答辩人左踝关节活动功能没有丧失52.5%，则只是其非专此的猜测，没有任何证据予以证实。所以，一审法院在被答辩人不能提供任何证据对答辩人所提交的鉴定意见书进行否定的前提下，对答辩入所提交的鉴定报告予以采纳，并未违背法律的规定。三、一审法院判决10000元精神损害抚慰金，符合答辩人伤残程度及精神所受到的实际损害，以及当地司法判例和经济发展水平，合情、合理、合法。方楚华向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告各项损失155266.24元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年10月31日10时00分，被告邱光明驾驶牌号为粤Ｓ×××××的小型普通客车在博罗县××镇御景豪庭内路段行驶时与由原告方楚华驾驶的电动自行车搭乘李滢滢发生碰撞，事故造成原告方楚华和李滢滢受伤及两车不同程度损坏的交通事故。此事故经博罗县公安局交警大队作出交通事故认定书，认定邱光明负事故全部责任。事故车辆粤Ｓ×××××的小型普通客车在被告平安财保东莞公司处购买了交强险及商业第三者责任险（保险限额50万元，不计免赔），事故发生时正值保险期限内。事故发生当日原告被送往博罗县××镇卫生院治疗，于2016年11月29日出院，住院29天，医疗费用为11470.43元，其中被告邱光明垫付8000元，其余3470.43元由原告自行支付。出院伤情诊断为：1、左内踝开放性骨折；2、左足拇屈肌腱断裂。出院医嘱：1、注意休息，加强营养；2、建议全休4周；3、如有不适请随诊。原告委托广东至信法医临床司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，该鉴定所于2017年6月3日作出广东至信法医临床司鉴所[2017]临鉴字第412号鉴定意见书，认定原告伤残等级为十级伤残。原告为此支付鉴定费1800元。原告户籍所在地为城镇。原告主张从2013年6月13日起至今一直居住在博罗县××村御景豪庭二期B二栋1108房，并从2014年5月20日起至事故发生前一直惠州市合兴泰纺织品有限公司工作，月平均工资3500元，工资以现金形式发放。原告为此提供户口本、居住证明、误工证明、惠州市合兴泰纺织品有限公司的劳动合同等证据予以佐证。另查明，原告方楚华的配偶是李锦坤，有三个子女，分别是儿子李炫杰（2010年5月5日出生），女儿李佳炫（2013年2月10日出生），女儿李滢滢（2015年3月7日出生）。一审法院认为，关于赔偿责任问题。本次交通事故已经交警部门作出责任认定，认定被告邱光明负事故全部责任，该认定有事实和法律依据，原审法院予以采信。事故车辆粤Ｓ×××××的小型普通客车在被告平安财保东莞公司处购买了交强险及商业第三者责任险，故根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条的规定，原告的损失由被告平安财保东莞公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，超出交强险部分按责任划分，由被告平安财保东莞公司在商业第三者责任险限额范围内予以赔偿。关于医疗费问题。根据原告提供的出院记录、门诊费票据、住院费用清单，原告住院医疗费用共11470.43元，其中被告邱光明垫付8000元，其余3470.43元由原告自行支付，原审法院予以确认。关于住院伙食补助费、护理费及营养费问题。原告住院共29天，住院伙食补助费认定为2900元（100元/天×29天）。原告诉请住院期间由1人陪护，虽然原告未提供医嘱证明住院需要陪护，但结合原告伤情及受诉法院当地从事护工人员劳务报酬标准，原审法院酌情认定护理费为2900元（100元/天×29天）。营养费有医嘱佐证，原审法院酌定为500元。关于残疾赔偿金、鉴定费问题。原告的伤残等级经广东至信法医临床司法鉴定所鉴定为十级伤残，该司法鉴定所及其鉴定人员具有法医司法鉴定资质，其鉴定程序合法，依据充分，且符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，故原审法院对上述的司法鉴定意见书予以采信。被告平安财保东莞公司虽认为鉴定意见书不客观和不合理，但未提交充分的证据予以反驳，对被告平安财保东莞公司要求重新鉴定的主张，原审法院不予支持。对于原告残疾赔偿金计算标准问题，原告户口性质为城镇居民，且至事故发生前在城镇居住一年以上，其主要收入也来源于城镇，此有原告提供的相应证据佐证，原审法院予以采信，故原告的残疾赔偿金可按2016年度广东省城镇居民（一般地区）人均可支配收入标准计算为69514.4元（34757.2元/年×20年×10%）。原告诉请鉴定费1800元，有鉴定机构出具的发票为证，且该项费用属于原告为明确其损失程度而支出的必要、合理的费用，原审法院予以支持。关于精神损害抚慰金问题。原告诉请10000元精神损害抚慰金，根据当地经济状态及原告受伤情况等因素考虑，原审法院对此予以支持。关于误工费问题。原告主张误工天数209天，即至定残前一日，但根据诊断证明书、出院记录、出院医嘱，原告治疗终结日为2016年11月29日，而原告委托评残日是2017年5月22日，委托评残时间已超过治疗终结日三个月，故原告的误工天数应为29天+90天=119天。原告主张事故发生前在惠州市合兴泰纺织品有限公司从事文员工作，月平均工资3500元，有劳动合同，误工证明等证据佐证，同时结合广东省行业工资标准，原审法院予以确认，故原告误工费为13883.33元（3500元/月÷30天×119天）。关于交通费问题。原告诉请交通费2000元，考虑原告确因治疗发生交通费用，原审法院酌情支持500元。关于住宿费问题。原告诉请住宿费840元，但未提供相应证据佐证，原审法院不予支持。关于被抚养人生活费问题。被扶养人生活费的标准可按伤者的性质确定，故应按城镇标准计算，但年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额。原告需要抚养的人是其三个子女，且是和其配偶共同抚养，需要抚养人的抚养年限分别为12年、15年、17年。上述抚养年限的前1至15年共有原告的儿子李炫杰（2010年5月5日出生），女儿李佳炫（2013年2月10日出生）需要计算抚养费，原告负担份额为1/2＋1/2=1刚好等于一年赔偿总额，故第1至15年的被抚养人生活费计算为38509.65元（25673.10元/年×15年×10%）。第16至17年共2年只有原告女儿李佳滢（2015年3月7日出生）需计算被抚养人生活费，原告负担份额为1/2＜1小于年赔偿总额,故被抚养人生活费计算为2567.31元（25673.10元/年×2年×10%÷2），故被扶养人生活费合计41076.96元，但原告仅主张被抚养人生活费为27182.64元，故原审法院认可被抚养人生活费为27182.64元。根据广东省2016年度人身损害赔偿标准计算，原告方楚华损失共计132650.8元（具体赔偿清单及计算方式详见附表）。由被告平安财保东莞公司在交强险医疗费用赔偿限额10000元范围内赔付原告6870.43元，在交强险死亡伤残赔偿限额110000元范围内赔偿原告110000元,其中精神抚慰金优先赔付；不足部分，根据责任划分，由被告平安财保东莞公司在商业第三者责任险500000元保险限额范围内赔偿原告15780.37元。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：（一）被告中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司应于本判决发生法律效力之日起5日内，在交强险医疗费用赔偿限额10000元范围内赔付原告6870.43元；在交强险死亡伤残赔偿限额110000元范围内赔偿原告110000元；在商业第三者责任险500000元保险限额范围内赔付原告15780.37元，合计132650.8元。（二）驳回原告方楚华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1703元，由原告方楚华负担255元，由被告中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司负担1448元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院认定的基本事实属实，本院予以确认。另查明，广东省司法鉴定协会于2017年5月11日作出了《关于道路交通事故受伤人员伤残程度鉴定标准适用问题的通知》的通知。该通知明确要求，自2017年6月1日起，我省各相关司法鉴定机构开展道路交通事故受伤人员伤残程度评定，应适用最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2016年4月18日发布的《人体损伤致残程度分级》。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，结合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本院对各方的争议焦点处理如下：关于误工费计算标准的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。被上诉人方楚华在一审中提交的《误工证明》、《劳动合同》、《营业执照》等证据相互印证，足以证明被上诉人在事故发生一年的收入状况，据此，原审法院按每月3500元的标准计算被上诉人方楚华的误工费正确，本院予以维持。上诉人主张至多按当地最低工资标准每月1350元计算误工费，仅有陈述，既未提供证据反驳，亦未提供支持其主张的证据，对其主张，本院不予采纳。关于[2017]临鉴字第412号鉴定意见书的鉴定结论能否采纳的问题。经审查，[2017]临鉴字第412号鉴定意见书形式上符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，未有证据证明鉴定程序上存在瑕疵，故一审法院采纳该鉴定意见书的鉴定结论正确，本院予以维持。本案中《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）虽已由国家质检总局、国家标准委员会发文于2017年3月23日起废止，但最高人民法院、公安部、司法部等未出台明确意见，故广东至信法医临床司法鉴定所，参考粤鉴协[2017]14号文精神，依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002），作出伤残等级的认定并无不妥。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司东莞市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2712元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司东莞市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓文审 判 员 曾求凡审 判 员 刘天贞二〇一七年十二月三十日法官助理 曹国阳书 记 员 朱梓昕附相关法律条文：《民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。