福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽02民终5195号上诉人（原审被告）：宋德民，男，1974年5月10日出生，汉族，住河南省西华县，暂住厦门市思明区。委托诉讼代理人：陶天猛、黄平兰，福建自立律师事务所律师、实习律师。被上诉人（原审原告）：杜志民，男，1977年5月3日出生，汉族，住河南省西华县，暂住厦门市思明区。委托诉讼代理人：康少河，福建冠德律师事务所律师。原审被告：张俊红，男，1976年12月20日出生，汉族，住河南省西华县，暂住厦门市翔安区。上诉人宋德民因与被上诉人杜志民、原审被告张俊红合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初9938号民事判决，本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宋德民及其委托诉讼代理人陶天猛、黄平兰，被上诉人杜志民委托诉讼代理人康少河到庭参加诉讼，原审被告张俊红经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人宋德民向本院提出上诉请求：1、撤销厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初9938号民事判决，依法改判驳回被上诉人杜志民的全部诉讼请求；2、被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、从原审法院查明的事实来看，被上诉人并未否认“回利款”的存在，只是反悔想要回“回利款”。原审认定“没有回利款的约定”，认定事实错误，依法应予纠正。二、案涉的出租车承包关系发生之时，恰逢厦门出租车市场行情好，当时的出租车市场是卖方市场，承包人激烈竞争的态势。在此情况下，承包人为取得承包权，在承包费用之外，协商给予发包方的对价，即案涉的“回利款”，属于双方的约定，系当事人意思自治的范畴，该回利款一经支付完毕，被上诉人无权要回。三、被上诉人将案涉回利款和押金刻意混淆，其目的是为了以不当、不诚信的手段讨回其为取得承包已经支付的对价。四、至于回利款在上诉人和原审被告（车主）之间如何分配，属于另外一个法律关系，与本案无关。退一步讲，上诉人将回利款交付给原审被告张俊红并未留下凭据，即便因此被推定为上诉人实际拿到了该笔回利款的利益，原审法院已认定上诉人作为案涉出租车承包活动的居间方，居间人因居间服务享有收益，属于原审被告张俊红向上诉人的自愿给付，也并无不当。被上诉人杜志民答辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人称原审法院认定事实有误没有任何依据。二、被上诉人与上诉人对是否存在回利款无明确的约定。三、上诉人称被上诉人违背诚信原则的理由显然是不能成立的。四、居间人的居间收益应有明确约定而非推定为自愿给付。综上所述，被上诉人认为原审法院认定事实清楚，判决合法合理，请求二审法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。杜志民向原审法院提出诉讼请求：判令宋德民、张俊红立即向杜志民返还3万元及利息（自2017年6月25日按年利率4.9%计至实际还款之日，暂计至起诉之日为40元）。原审法院经审理认定事实如下：杜志民、宋德民、张俊红均系河南来厦务工人员。张俊红系闽Ｄ×××××出租车的实际车主，该车挂靠厦门联亿出租汽车公司经营，杜志民、宋德民均曾有该车的上岗证。2014年12月14日，在宋德民的介绍下，杜志民向张俊红承包该车，并交给宋德民16万元委托其转交张俊红。宋德民交给张顺力、张光辉13万元（其中5万元转账），由两人转交张俊红。当时杜志民因驾照年限问题尚未取得上岗证，就由老乡孙雪峰代开直到杜志民取得上岗证。杜志民在向宋德民追讨上述款项的过程中，宋德民曾出具一份没有落款时间的《证明》，内容为“押金款壹拾万元整、回利款叁万，还有保险、费用等一块交给了车主张俊红，杜志民交给我的钱。”杜志民出具一份没有落款时间的《特此证明》，内容为“3000万、叁万元回利款跟宋德民没关系，不承担任何法律后果。”并有“张树文、李某”签名。庭审时，李某出庭作证，当时宋德民要求杜志民出具《特此证明》，宋德民才出具《证明》。2016年2月24日，张俊红与杜志民补签了一份《出租车营运承保合同》，其中约定履约风险保证金13万元，车辆报废时先退还12万元，余款1万元在车辆报废后一个月内退还。同日，张俊红出具《押金条》，载明“今收到杜志民闽Ｄ×××××承保车款押金壹拾叁万元（130000）无利息。”此后，宋德民退还3000元给杜志民。2017年6月，该车报废，杜志民承包到期。至本案起诉时，张俊红已退还杜志民12万元，余1万元待车辆无违章记录后返还。另查明，闽Ｄ×××××租金7300元/月、公司管理费1600元/月、保险费9457.11元/年、车船税360元/年。由于12月中旬租车，宋德民支付上述月租金3650元、管理费用800元、保险费6544元合计10994元给张顺力。原审法院认为，本案争议焦点1、本案双方之间属于何种性质的法律关系？2、争议金额及其性质？据本案查明的事实，宋德民根据杜志民的委托居间介绍杜志民与张俊红成立出租车承包营运合同，虽然当时杜志民与张俊红未签订书面协议，但从杜志民与张俊红补签《出租车营运承保合同》、张俊红出具押金条看，杜志民与张俊红自2014年12月14日成立出租车承包合同关系，宋德民为此提供了居间服务。第二个问题。杜志民主张支付现金17万元给宋德民，宋德民承认收到16万元，虽然在宋德民出具的《证明》中有“还有保险、费用等”的表述，但没有载明具体金额，杜志民无其他证据予以证明，故本案杜志民支付给宋德民16万元。其次，杜志民作为委托人希望能查清其交付的钱款下落，宋德民作为中间人有如实报告的义务，但根据证人李某的出庭证言，宋德民以杜志民出具《特此证明》为自己免责为条件才出具《证明》说明16万元的组成及下落，该行为与法律规定的如实报告义务相悖，杜志民作出的《特此证明》不具有法律效力。第三，宋德民出具《证明》中“押金款壹拾叁万元”的金额与张俊红屡次的陈述金额一致，也与其事后出具的《押金条》中的金额一致，可以认定杜志民交给宋德民16万元中的13万元系押金款，由张俊红实际占有，而其中的3万元没有证据证明杜志民与宋德民有作过“回利款”的约定，宋德民也没有提供证据证明当时的厦门市出租车市场行情有类似的惯例，故该3万元应视为杜志民的损失，扣除宋德民支付的费用10994元，应退还19006元，扣除已退还的3000元，仍需赔偿杜志民16006元。宋德民未支付3万元给张俊红，张俊红不负返还义务，杜志民对张俊红的诉求应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、宋德民应于本判决生效之日起十日内赔偿杜志民损失16006元及利息（自2017年6月25日起按年利率4.9%计至实际还款之日）；二、驳回杜志民的其他诉讼请求。二审期间，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人宋德民对收到讼争的3万元款项并无异议，本案的争议焦点在于：讼争3万元款项的性质为何，是否应当返还给被上诉人杜志民？上诉人宋德民主张，该3万元款项是被上诉人杜志民为取得车辆承包权在承包费用之外协商给予的对价，属于双方约定的“回利款”，且已经交付给原审被告张俊红，无需返还给被上诉人杜志民。上诉人宋德民的上述主张不能成立，理由在于：1、上诉人宋德民并无证据证明双方有就“回利款”作出明确的约定；2、虽然被上诉人杜志民出具的《特此证明》中有载明“叁万元回利跟宋德民没关系”，但根据《特此证明》上签字人之一李某的出庭证言，宋德民以杜志民出具《特此证明》为自己免责为条件才出具《证明》说明16万元的组成及下落，该行为与宋德民作为中间人所负的如实报告义务相悖，故杜志民出具的《特此证明》不具有法律效力；3、被上诉人杜志民交付给上诉人宋德民的16万元款项，根据原审被告张俊红出具的《押金条》可以证明其中13万元已经交给张俊红，但余下的款项（即讼争的3万元）并无证据证明已经交付给张俊红，故应当返还给被上诉人杜志民，扣除宋德民支付的费用10994元及已退还的3000元，仍应退还杜志民16006元。综上，上诉人宋德民上诉的理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费551元，由上诉人宋德民负担。本判决为终审判决。审判长  陈朝阳审判员  孙 仲审判员  陈 杰二〇一七年十二月二十五日书记员  郑国辉附：相关的法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。