广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)清中法民一终字第461号上诉人（原审原告）：邝卫校，男，汉族，住阳山县。上诉人(原审原告)：冯翠莲，女，汉族，住址同上。上述两上诉人的共同委托代理人：邝观，男，汉族，住址同上。上述两上诉人的共同委托代理人：练坤城，男，汉族，住阳山县。被上诉人(原审被告)：阳山县人民医院。法定代表人：池伟坚，院长。委托代理人：高劲松、温凯杰，广东文迪律师事务所律师。上诉人邝卫校、冯翠莲因与被上诉人阳山县人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服阳山县人民法院（2015）清阳法民一重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人邝卫校、冯翠莲不服上述判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，改判支持上诉人原审的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：原审判决认为本案的争议焦点主要有：1、婴儿邝则铭的死亡原因；2、被上诉人阳山县人民医院在救治邝则铭的过程中实施的医疗行为是否存在过错。并认为确认医疗机构是否存在过错必须以相关的鉴定结论作为依据，对存在异议和质疑的“中大”司法鉴定予以采信，不同意到省外相关鉴定机构进行医疗过错鉴定或死亡原因重新鉴定，最终认定上诉人对自己的主张要承担举证不能的责任，判决驳回上诉人的诉讼请求，属于认定事实不清、适用法律错误。一、复述本案诊疗经过及、诊断及抢救的质疑。2012年4月10日上午10时许，按阳山县人民医院的医嘱(产后42天回院复查)，上诉人带着小孩回院例行检查时，告知小孩有些许发热(体温为37”6度)，并嘱咐上诉人把小孩带去儿科诊治。在儿科检查后未打针（证明孩子无大碍），仅开出了“头抱拉定颗粒”等药物让上诉人带回家给小孩服用。当日14时许遵嘱给小孩喂食后，孩子出现举动异常，表现为双眼凝视、颈向后仰。上诉人立即将小孩送到被上诉人的急诊室诊治，经医生看后安排到儿科普通病房挂点滴。17时许，看小孩无好转迹象，便向医生提出全面复诊、对症下药，并经强烈要求下，医生才免强进行了脑部检查后继续挂点滴，随后开出病重通知书。20时许，孩子嘴唇出现紫色，医生看到情况不对，采取一系列抢救措施后，终因回天乏术，宣告不治。综上，上诉人带孩子去是例行产后复查，而不是带着奄奄一息的孩子去看病，医院测量体温后施药并允许患儿回家，半小时后发病，急忙送回医院抢救。从告知低热，经诊断、开药服用后出现异常情况，从14时到21时许仅几个小时就宣告不治，要么院方对疾病本身重视不够，延误抢救，要么院方用药不当，直接造成恶果，上诉人无法接受这个事实，认为院方对患儿的治疗和抢救过程中明显存在以下过错：1、用药不当。“头抱拉定颗粒”的说明书明确规定，儿童服用该药应谨慎并在严密监测下进行，医院未按该规定对患儿用药。一旦发生过敏反应，立即停用药物。如发生过敏性休克，须立即就地抢救，包括保持气道通畅，吸氧和肾上腺素、糖皮质激素的应用等措施。2、存在误诊误治，耽误最佳用药治疗时机。院方诊断为上呼吸道感染，中大鉴定为婴儿××综合征，两者不符。患儿有抽搐现象，未见做脑脊液化验，未见有“合并癫痫持续状态”诊断，显然是漏诊，漏诊必然导致误治，无法对症下药，痫持续状态未诊断出和处置不当是直接致死原因。一审庭审时，被上诉人的代理律师曾对小孩就诊时间短，医生只是看一眼的情况下作出诊断，存在误诊在所难免的事实做过陈述。3、在实施急救治疗的6个小时里，巡查病情不力，对生命不重视。除告知病重外，几个小时里，没有采取任何急救措施，也未见医生、护士长时间观察病情变化，更没有转入重症特别监护病房会诊急救，直至死亡还在普通病床上。二、如何看待中大的死亡原因鉴定结论。该鉴定的结论是“婴儿××综合征”，该结论存在疑点，上诉人己提出了质疑，中大也给了回复，但上诉人现仍存疑，故它不能作为认定医疗机构在实施医疗过程中是否存在过错的依据。南天司法鉴定所没有依程序进行鉴定而退案，根据中大鉴定意见进行推断的结论不合法，不能作为本案的定案依据。从网上查看可知道：婴儿××综合征是经验诊断、也是模糊诊断，有三个必备要素：婴儿＋肝损伤＋病因不明；它还是暂时性诊断，经过各方法确诊可取消此诊断；患儿加用此诊断亦无不可，但不全面，它不能全面解释疾病全过程，如抽搐、突然死亡等；也不是直接致死原因。急性多脏器损伤是结果，不是原因，它只说明已造成的事实，不能、也没有告知患儿所患何种疾病及真正死亡原因。尸检报告是条主线，肺、肝、心等多个脏器水肿或出血，但无说明具体原因，也无被上诉人对癫痫持续状态是否有诊断和采取治疗措施的说明。中大鉴定意见书中的组织学检查与结论根据的文字表述相互矛盾，且不能互相印证。按生活常识，食物是从嘴进入，经过喉，到胃停留，到肠、到排泄，不会到心肺部位。从喉、肺未见嗜酸性粒细胞浸润及肥大细胞脱落颗粒，断定生前无发生药物过敏性反应的结论不全面，不科学；心肺不是消化系统，而喉、胃、肠粘膜下组织稍疏松，有上皮细胞部分脱落、粘膜下血管扩张、淤血，尤其是肠粘膜下见少量嗜酸性细胞浸润。由此可见，从消化系统看，死者生前极有可能产生药物过敏，即可能服用了“头抱拉定颗粒”。上诉人认为中大的鉴定鉴定不全面。对胃内的容物（即小量粘液样物）未采样检查鉴定，这些粘液样物是否有“头抱拉定”药物留存，所发生的组织学检查结果与药物有无因果关系不得而知。且对被查封用剩的药也未送检鉴定。阳山卫生局医政股是行政单位，而不是当事人，其单方委托行为《民事诉讼法》第七十六条规定，且送检鉴定材料未经上诉人质证，对这份鉴定及送检资料上诉人也提出质疑。根据“中大”对材料的真实性不予评价的回复，因提供虚假情况或不真实材料产生的后果由委托方负责。综上，对该份存在诸多质凝、且不是当事人委托鉴定的司法鉴定意见书，作为定案证据不合理，应直接审查案卷材料来定案。三、关于本案举证责任方面的问题。当上诉人不服《中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书》的结论时，有权提出质疑，对回复仍有质疑，理应有向省外相关鉴定部门或更高一级的相关定机构要求重新鉴定的权利。“中大”是本省最有权威的鉴定机构，其他鉴定机构无法、也不能推翻其作出的鉴定结论。在一审诉讼期间，上诉人已与被上诉人协商过、并向原审法院提出要到本省名册以外的省外有资质的鉴定机构进行医疗过错鉴定或死亡原因的重新鉴定。但因被上诉人不同意，在上诉人单方提出申请时，相关鉴定机构不接受单方申请，而无法到省外相关鉴定机构进行鉴定，是被上诉人不愿意走司法程序所造成，责任应在被上诉人，而不应反过来要上诉人承担举证不能的责任。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在过错承担举证责任，即举证责任倒置。被上诉人就上诉人所提出的所有质疑承担举证责任，如上诉人提出的各项质疑，被上诉人有责任解释和提供相关证据加以说明，如解释不清和证据不足，可认定被上诉人举证不能并承担责任，而不应由上诉人承担举证不能的责任。综上所述，原审判决错误，请求二审法院综合考虑上诉人（弱势群体）与被上诉人举证能力的实际情况，公平、合理分配举证责任，谨慎查明事实，分清责任后依法改判。被上诉人阳山县人民医院答辩称：一、关于“头抱拉定颗粒”用药的问题。上诉人错误理解头抱拉定颗粒使用说明书中的内容，该说明书是指曾有头抱类药物或青霉素类药物过敏史患者在服用该药物时需要严密观察，以防过敏反应，并非所有口服该药的患者需严密观察。中山大学法医鉴定中心对本案作出的司法鉴定意见书，已明确排除了本案是因药物过敏而导致患者邝则铭死亡的情形，上诉人所称答辩人使用头抱拉定颗粒存在过错的主张不能成立。二、关于“癫痫”、“脑脊液化验”的问题。本案患儿2012年4月10日下午3点出现发热、双眼凝视、颈向后仰等症状，下午4点住院诊疗，晚上8点55分病情突变，经抢救无效于晚上9点35分宣告临床死亡，答辩人制定的系列检查措施还来不及完成患儿病情就变化了，中山大学法医鉴定中心通过尸体解剖最终证实患儿的病因为婴儿××综合征，上诉人所称的答辩人在“癫痫”诊断及“脑脊液化验”检查方面存在过错不能成立。三、本案的司法鉴定意见书是科学客观的。上诉人针对本案的司法鉴定意见书提出了很多质疑，这些质疑都没有相应证据予以佐证。其实本案一审期间原审法院与很多鉴定机构有过接触，相关鉴定机构都不愿意接受原审法院的委托进行重新鉴定，其实这些鉴定机构都是认为中山大学法医鉴定中心作出的鉴定意见是科学客观的，根本不可能推翻中山大学法医鉴定中心对本案作出的死因结论，所以才没有接受原审法院的委托。另外，上诉人对阳山卫生局医政股的名义委托中山大学法医鉴定中心对患儿邝则铭的死因做鉴定的程序是违法，答辩人认为上诉人是歪曲事实，也是歪曲法律本意，本案中，上诉人已经在《中山大学法医鉴定中心司法鉴定协议》上签名、并同意由中山大学法医鉴定中心对患儿邝则铭的死亡原因进行鉴定，阳山卫生局医政股只是以行政机关名义向鉴定机构发出委托。因此，本案鉴定委托的程序上合法。四、关于医疗损害鉴定及死因鉴定的问题。本案一审诉讼中，上诉人明确要求原审法院委托广东南天司法鉴定所进行鉴定，答辩人请求原审法院依法通过摇珠方式确定鉴定机构，但原审法院不顾答辩人的强烈反对，为了满足上诉人要求，违反程序强行将本案委托广东南天司法鉴定所进行医疗损害鉴定，半年后该所出具退案函，该函明确载明“本所也同其家属在电话上沟通，认为医方在患儿的医治中无明显过错，但其家属表示不理解，据此，本所予以退案”，从退案函来看，本案事实已经很明确，即答辩人医疗行为不存在过错，无须承担赔偿责任。另外，对于上诉人提及重新进行死因鉴定的问题，答辩人认为是无理，并且不合法。首先，中山大学法医鉴定中心所作的死因鉴定，是经过上诉人同意的；其次、本案中山大学法医鉴定中心所作出的死因鉴定是客观、合法有效的，而且上诉人在本案也未提供任何有效证据予以证明该鉴定意见在程序和实体方面存在违法问题；最后，在原审时，法院已明确告知上诉人是否要求鉴定人出庭质询，但上诉人明确不需要。因此，没有任何有效证据证明该死因鉴定存在违法问题的情况下，该死因鉴定意见书作为本案的证据予以采纳符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持一审判决。上诉人邝卫校、冯翠莲向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费500元、赔偿交通费3000元、误工费3397.92元、住宿费2250元、丧葬费20387.5元、死亡赔偿金477956元、精神损害抚慰金110937.18元，合计618428.6元。在原一审庭审中请求变更丧葬费27842元。在重审庭审中请求按2015年度赔偿标准计算损失。一审法院认定事实：原告邝卫校、冯翠莲是夫妻关系，双方在2012年2月29日生育了一男孩邝则铭。2012年4月2日，婴儿邝则铭因“咳嗽、流涕1周”到被告阳山县人民医院就诊，诊断为上呼吸道感染，予抗感药物口服治疗后好转。4月10日上午10时30分许，邝则铭因身体出现发热（当时体温37.6℃）到被告阳山县人民医院儿科诊治，后被告阳山县人民医院开具了口服药物“头孢拉定冲剂、复合维生素B片、小儿化痰止咳糖浆、复方氨酚甲麻口服液”让原告带回家给邝则铭服用。邝则铭服用后，病情未见好转。当日15时许，邝则铭突然出现“颈后仰、双眼凝视40分钟”症状，随即被送到被告阳山县人民医院，急诊予吸氧、静滴“病毒唑”后，16时许拟“发热、抽搐查因”在被告阳山县人民医院内儿科住院进一步治疗。入院诊断：1、上呼吸道感染？2、颈后仰、双眼凝视查因：①锥体外系反应？②中枢神经系统感染待排。3、胃肠功能紊乱。当日20时55分许，邝则铭突然出现呼吸浅慢、心率下降至90-100次/分，颜面、四肢发绀，神志转为昏迷状。被告阳山县人民医院行心肺复苏术、改头罩吸氧、保持呼吸道通畅、静注肾上腺素、呼吸兴奋剂及另管静滴呼吸兴奋剂。经处理后邝则铭仍呼吸浅慢，于21时出现呼吸、心跳停止，被告阳山县人民医院继续予静注呼吸兴奋剂、肾上腺素等药抢救处理，但邝则铭仍未恢复自主呼吸及心跳，双侧瞳孔散大固定，对光反射消失，大动脉搏动消失，床边心电图呈一直线，于21时35分宣布抢救无效临床死亡。死亡原因：抽搐原因不明。此后，由于原、被告双方对邝则铭的死因产生争议，被告阳山县人民医院将事件上报到阳山卫生局。4月11日，原告邝卫校在《中山大学法医鉴定中心司法鉴定协议书》上签名，同意对邝则铭的死因进行尸体解剖。随即，阳山卫生局医政股委托中山大学法医鉴定中心对邝则铭的死亡原因进行鉴定。中山大学法医鉴定中心在同日受理委托并由鉴定人员进行了尸体解剖检验。该鉴定中心于2012年5月18日作出中大法鉴中心[2012]病鉴字第B7206号司法鉴定意见书，鉴定意见为：邝则铭符合因弥漫性肝细胞空泡变性，肝实质内弥漫性出血，肺出血，心脏房室结及希氏束内出血致急性多器官功能障碍死亡。该鉴定中心的法医病理学诊断为：1、弥漫性肝细胞空泡样脂肪变性并肝实质内弥漫性出血；2、肺出血、淤血、水肿；3、心脏房室结及希氏束内出血；4、部分脑神经细胞核固缩；5、脾、肾、胃肠等脏器：淤血。分析说明为：1、根据法医系统解剖检验，邝则铭体表及内脏器官未见明显机械性暴力损伤及中毒征象，故可排除机械性暴力作用及中毒致死。2、尸体解剖及组织学检验证实死者弥漫性肝细胞空泡样脂肪变性并肝实质内弥漫性出血；肺出血、淤血、水肿；心脏房室结及希氏束内出血；部分脑神经细胞核固缩。……。死者为婴儿，肝脏肿大，色黄，弥漫性肝细胞空泡样脂肪变性并肝实质内弥漫性出血，结合临床生化检验以及死者生前双眼凝视、头部后仰等神经系统的临床表现，故符合婴儿××综合征的病理学改变。3、死者心血中IgE浓度原告对作出中山大学法医鉴定中心的中大法鉴中心[2012]病鉴字第B7206号司法鉴定意见书存在异议，认为：1、该鉴定意见书是阳山卫生局医政股单方委托中山大学法医鉴定中心出具的，委托程序缺乏合法性；2、对鉴定意见书中摘录的阳山县人民医院2012年4月11日血清检查报告单有异议。该检验报告单未经原告质证，鉴定中心将报告单作为鉴定依据进行摘录，作出的鉴定意见书缺乏真实性、合法性和关联性。原告无法确认血清样本来源；3、鉴定意见书所依据的有关病案资料未经原告质证，原告对鉴定意见书中摘录的有关病程记录均有异议；4、根据冯翠莲的相关产检记录，冯翠莲无患有任何××症状，母体健康，邝则铭出生后也进行了疫苗接种，所以鉴定意见书缺乏事实依据，邝则铭是不可能患××的。据此，原告申请鉴定人出庭接受质询或对原告提出的异议进行书面答复。收到原告的申请后，原审法院即发函至中山大学法医鉴定中心。该鉴定中心于2013年12月9日出具中大法鉴[2013]函字第1269号答复函，答复如下：“1、2012年4月11日血清检验报告的血清样本来源不在我中心鉴定范围内，该报告单及病案资料均由委托单位（阳山卫生局）提供，对材料的真实性不予评价，因提供虚假情况或不真实材料而产生的后果由委托方负责。且我中心死因鉴定检验主要以尸体检验为主，其余材料仅作为辅助验证。2、本中心未诊断死者患有××，而是诊断为符合婴儿××综合征的病理学改变。该综合征为一类疾病在未明确其病因前的统称，其病因复杂，可有宫内和卫生期感染、先天性遗传代谢病、肝内胆管发育异常等，由环境、遗传等因素单独或共同造成病变。因此母亲产检无××症状、健康或婴儿出生后疫苗接种等，婴儿亦可能患婴儿××综合征”。原审法院将中山大学法医鉴定中心出具的中大法鉴[2013]函字第1269号答复函送达给原、被告后，原告明确表示不再申请鉴定人出庭。另查明：诉讼过程中，原告向提出司法鉴定申请，请求依法委托司法鉴定机构进行医疗过错鉴定，鉴定被告对邝则铭实施的医疗行为是否存在过错，以及医疗过错与邝则铭死亡的后果之间的关系及程度。原审法院随后召集原、被告双方到庭协商选定鉴定机构。经原审法院联系，广东省高级人民法院确定在册的相关鉴定机构答复称受理本案医疗过错鉴定需先确定婴儿邝则铭的死亡原因。由于原告对中山大学法医鉴定中心作出的中大法鉴中心[2012]病鉴字第B7206号司法鉴定意见书存在异议，所以，在原告对邝则铭的死亡原因有争议的情况下，相关鉴定机构不受理进行医疗过错鉴定的委托。此后，原告提出对邝则铭的死亡原因进行重新鉴定的申请，广东省高级人民法院确定在册的相关鉴定机构均以“中山大学法医鉴定中心为我省唯一的国家级司法鉴定机构，我中心不在十家国家级司法鉴定机构范围内”、“本所缺乏相关专业的司法鉴定专家”、“邝则铭死亡后已进行尸体解剖检验、并部分脏器已提取进行病理切片检验，因此本所无法对其死因再进行鉴定”等为由答复不受理邝则铭死亡原因重新鉴定的委托。原告于是向原审法院提出委托广东省以外有资质的鉴定机构进行医疗过错鉴定和死亡原因重新鉴定的申请。根据广东省高级人民法医关于司法委托工作的相关规定，原审法院无法委托广东省高级人民法院确定在册以外的相关鉴定机构进行司法鉴定。原审法院遂通知原、被告双方可以自行协商到名册以外的有资质的鉴定机构进行司法鉴定，但被告坚持不同意与原告协商到名册以外的其他有资质的鉴定机构进行医疗过错鉴定或死亡原因重新鉴定。被告认为中山大学法医鉴定中心作出的邝则铭死因鉴定意见书是双方均同意委托的情况下进行的鉴定，原告对该鉴定意见书虽有异议，但未提供证据证明该鉴定意见书在程序和实体方面存在违法问题，该鉴定意见书应作为本案定案依据，所以被告不同意与原告协商选定名册外的鉴定机构。原审法院为了满足原告的申请要求，同意原告单方联系委托广东省高级人民法院确定在册以外的有鉴定资质的鉴定机构对被告诊疗邝则铭的医疗行为进行医疗过错鉴定。此后，原告单方联系了数家有资质的鉴定机构也均不接受原告的委托，原告遂书面答复原审法院其无法通过单方委托有资质的鉴定机构进行医疗过错鉴定。由于本案穷尽相关途径均无法委托有资质的鉴定机构进行司法鉴定，所以本案的司法鉴定程序因此终止。一审法院认为，本案是医疗损害责任纠纷案件，本案的争议焦点主要有：1、婴儿邝则铭的死亡原因；2、被告阳山县人民医院在救治邝则铭的过程中实施的医疗行为是否存在过错。关于邝则铭的死亡原因。根据中山大学法医鉴定中心作出的中大法鉴中心[2012]病鉴字第B7206号司法鉴定意见书，邝则铭符合因弥漫性肝细胞空泡变性，肝实质内弥漫性出血，肺出血，心脏房室结及希氏束内出血致急性多器官功能障碍死亡。虽然，该鉴定意见书是以阳山卫生局医政股的名义委托中山大学法医鉴定中心作出的，但是原告在《中山大学法医鉴定中心司法鉴定协议书》上签名，同意由中山大学法医鉴定中心对邝则铭的死因进行尸体解剖。后来原告又从阳山卫生局领取了中山大学法医鉴定中心作出的邝则铭死亡原因的司法鉴定意见书。所以，事实上原告对阳山卫生局医政股的委托行为是明知而且同意了的。中山大学法医鉴定中心具有相应的鉴定资质，该中心根据相关的检验程序，通过对尸体进行解剖、检验的方式对邝则铭的死因作出的鉴定意见，程序合法，结论明确，予以采信，认定邝则铭符合因弥漫性肝细胞空泡变性，肝实质内弥漫性出血，肺出血，心脏房室结及希氏束内出血致急性多器官功能障碍死亡。对原告认为因医院使用药物“头孢拉定冲剂”造成邝则铭过敏和抢救不及时死亡的意见，中山大学法医鉴定中心的司法鉴定意见书分析说明中的第3点已明确予以否定。因此，不予采纳。关于被告阳山县人民医院实施的医疗行为是否存在过错的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，法院在审理医疗损害责任纠纷案件中，确认医疗机构是否存在过错，必须以相关的鉴定结论作为依据。本案中由于广东省高级人民法院确定在册内和在册外的相关鉴定机构均不同意接受对被告在诊疗邝则铭过程中实施的医疗行为进行医疗过错鉴定的委托，导致原审法院无法通过鉴定机构作出的鉴定结论认定被告对邝则铭实施的医疗行为是否存在过错，而原告又无法提供充分的证据证明被告对邝则铭实施的医疗行为存在过错，根据“谁主张、谁举证”的规则，原告应对自己的主张承担举证不能的法律后果。所以，原告要求被告返还医疗费及赔偿损失的诉讼请求证据不足，理由不充分，不予支持。综上所述，原审法院作出判决如下：驳回原告邝卫校、冯翠莲的全部诉讼请求。本案受理费9984元，由原告邝卫校、冯翠莲承担。本院二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。另外，上诉人在二审诉讼期间再次提出医疗过错鉴定，本院决定起动鉴定程序，并根据上诉人单方指定医疗鉴定机构进行医疗过错鉴定的申请，本院于2017年1月22日委托清远市医疗事故技术鉴定中心(原清远市医学会)进行鉴定，该鉴定中心以其曾参与阳山县人民医院的病例咨询、治疗、会诊等，可能影响对公正鉴定的的问题，决定不予受理。随后，本院通过摇珠的方式，先后确定南方医科大学鉴定中心和中山大学法医鉴定中心作为鉴定机构，上述两鉴定中心均以目前的案件量过大、鉴定周期过长、可能影响各委托法院的案件审理工作为由，函告本院其在2017年6月30日前暂停受理各级法院医疗损害鉴定。之后，上诉人又申请到省外鉴定机构进行医疗损害鉴定，本院通过电话形式请示广东省高级人民法院，省高院答复此案件已三次委托第三方机构鉴定，均被退回。根据司法委托鉴定的相关规定，省外的鉴定机构不在广东省法院司法委托鉴定机构名册之内，因此无法办理此案的司法委托鉴定。本院二审认为，本案系医疗损害责任纠纷。根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的请求范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为被上诉人阳山县人民医院对受害人邝则铭实施的医疗行为是否存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，人民法院医疗损害责任纠纷案件中，确立了一般应当适用过错责任原则，即受害人在诊疗活动中受到了损害，请求医疗机构承担赔偿责任，应当就医疗机构在实施的医疗行为是否存在过错，以及医疗过错与损害后果之间的关系及程度承担举证责任。本案中，受害人邝则铭在2012年4月2日因“咳嗽、流涕1周”，到阳山县人民医院接受治疗过程中死亡。事发后，因上诉人对中山大学法医鉴定中心就邝则铭的死亡原因所作出的《司法鉴定意见书》有异议，相关鉴定机构均不受理进行医疗过错鉴定的委托，也不受理对邝则铭死亡原因重新鉴定的委托。导致本案无法通过鉴定机构作出的鉴定结论认定阳山县人民医院对邝则铭实施的医疗行为是否存在过错。因此，对于阳山县人民医院对邝则铭实施的医疗行为是否存在过错，可从以下几个方面进行论述：一、用药方面。4月10日10时30分许，上诉人的初生婴儿邝则铭因身体出现发热（体温37.6℃，属于低烧），到阳山县人民医院儿科诊治后，开具了口服药物“头孢拉定冲剂、复合维生素B片、小儿化痰止咳糖浆、复方氨酚甲麻口服液”等，让上诉人带回家给邝则铭服用。其中“头抱拉定颗粒”有用药禁忌，即对头抱菌素过敏者及有青霉素过敏性休克或即刻反应者禁用本药。也就是说，对前述患者不可以应用本药，对其他患者需在严密观察下慎用，还有特别说明即对儿童患者应用本药应谨慎并在严密监测下用药。对此，阳山县人民医院对一个初生婴儿开出头抱拉定颗粒等药物，让上诉人带回家服用，而没有按使用说明书的要求谨慎并在严密监测下用药，可认定阳山县人民医院存在违背用药原则或禁忌的行为。二、救治方面。4月10日15时许，受害人邝则铭突然出现“颈后仰、双眼凝视40分钟”症状，随即被送到阳山县人民医院急诊，在予以吸氧、静滴“病毒唑”后，于16时许出现“发热、抽搐以及呼吸浅慢、心率下降、神志转为昏迷状”等症状，随后经一系列抢救处理，于21时35分宣布抢救无效临床死亡。中山大学法医鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》虽不支持邝则铭生前发生药物过敏性反应，但事实上不排除邝则铭生前服用了“头抱拉定颗粒”，按该药的使用说明书显示，服用该药一旦发生过敏反应，立即停用药物。如发生过敏性休克，须立即就地抢救，包括保持气道通畅，吸氧和肾上腺素、糖皮质激素的应用等措施。而本案中，在阳山县人民医院对邝则铭抢救过程中，接诊医生先是按一般的情况进行诊治，没有送到特护病房治疗，后来患者出现抽搐后医生才开始抢救。在抢救过程中虽注射肾上腺素(即解毒)，但使用药物是在上诉人向接诊医生述说患者服用了“头抱拉定颗粒”后才使用，也就是说，接诊医生连患者使用了什么药都不清楚，存在一定的过失。三、注意义务方面。一是医疗危险预见义务。在本案中主要体现没有预见对患者使用用药禁忌的药物可能产生的后果，从而开具了“头孢拉定冲剂”，且没有在严密监测下让患者用药。二是是治疗效果追求义务。在本案中主要体现没有对患者进行正确诊断，如前所述，接诊医生连患者使用了什么药都不清楚，导致无法依据正确的诊断进行适当的治疗。三是转院提示说明义务。本案中，从邝则铭出现“颈后仰、双眼凝视”，到“发热、抽搐”，再到出现“呼吸浅慢、心率下降……神志转为昏迷状”等症状，阳山县人民医院在实施急救治疗的6个小时里，除开出病重通知书外，并无证据显示其有履行转院提示说明义务。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条、第五十八条第（一）项的规定，可推定阳山县人民医院对邝则铭实施的医疗行为中存在医疗过失行为，根据阳山县人民医院的过错程度、受害人邝则铭系新生婴儿及其自身身体条件等因素，酌情确定阳山县人民医院承担60%的责任，上诉人自行承担40%的责任。根据原一审庭审笔录记载，本案原一审最后一次开庭是在2014年1月8日。因此，本案应适用《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》来计算损失数额。据此，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，结合上诉人的诉讼请求，本院确定上诉人因本案事故造成的损失有：死亡赔偿金。根据现有的证据材料显示两上诉人均为农业家庭户口，而上诉人诉请按城镇标准来计算死亡赔偿金，其但没有提供相关证据予以佐证，本院不予采纳。因此，本院确定死亡赔偿金210856.8元（10542.84元/年×20年），对上诉人诉请中的超出部分，本院不予支持。丧葬费。按照法律规定和赔偿标准丧葬费为28200.5元（56401元/年÷2），而上诉人诉请27842元，属于其对自身权益的处分，并不违反法律规定，本院予以照准。交通费。上诉人没有提供交通费的相关票据或凭证，但其就医过程中确有产生该项费用，根据本地实际，本院酌情确定交通费为300元。对于医疗费。上诉人提交的医疗费单据均为本案事故发生前的费用，与本案无关，本院不予支持。对于误工费。本案受害人邝则铭为新生婴儿，并未产生误工损失，上诉人的诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对于住宿费。上诉人未能提交证据证实本案确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，且已实际发生了住宿费用的事实。因此，上诉人的该请求缺乏事实依据，本院不予支持。上述款项合共238998.8元。依照责任，由被上诉人阳山县人民医院应承担143399.28元（238998.8元×60%）。另外，因被上诉人的过错行为给上诉人精神上造成一定的损害，上诉人要求赔偿精神损害抚慰金符合法律的规定，但要求过高，本院根据本案事故的后果，结合被上诉人的过错程度、经济能力及本地平均生活水平等因素，酌情确定30000元。据此，由被上诉人阳山县人民医院赔偿上诉人邝卫校、冯翠莲各项损失173399.28元（143399.28元+30000元）。综上所述，上诉人邝卫校、冯翠莲的部分上诉理由充分，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条、第五十八条第（一）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条第一款、第二十二条、第二十三条第二款、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款之规定，判决如下：一、限被上诉人阳山县人民医院在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿上诉人邝卫校、冯翠莲各项损失173399.28元。二、驳回上诉人邝卫校、冯翠莲的其他诉讼请求。本案一、二审案件受理费均为9984元，合计19968元，由上诉人邝卫校、冯翠莲负担14436元，被上诉人阳山县人民医院负担5532元。本判决为终审判决。审判长  苏碧映审判员  苏永术审判员  张廷青二〇一七年十二月二十六日书记员  汤有金附引用的相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……2、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十七条：医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。第五十八条:患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；……3、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。……第二十条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……第二十二条：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条：……受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十七条：丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。第二十九条：死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。4、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条：……因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。第十条：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。……