新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新28民终1478号上诉人（原审被告）：新疆疆域房地产开发有限公司，住所地：新疆铁门关市二十九团原园四连15栋57号。法定代表人：汤仲明，系该公司董事长。委托代理人：陈良启，新疆天擎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新疆合富辉煌房地产顾问有限公司，住所地：乌鲁木齐市天山区人民路2号乌鲁木齐大厦1楼A座。法定代表人：黄德胜，系该公司总经理。委托代理人：姚武，新疆梨城律师事务所律师。委托代理人：涂妮，系该公司职员。原审被告：新疆冠农天府房地产开发有限公司，住所地：库尔勒市团结南路。法定代表人：明东，系该公司执行董事。委托代理人：黎念，系公司员工。上诉人新疆疆域房地产开发有限公司因与被上诉人新疆合富辉煌房地产顾问有限公司、原审被告新疆冠农天府房地产开发有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市人民法院（2017）新2801民初127号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人新疆疆域房地产开发有限公司的委托代理人陈良启、被上诉人新疆合富辉煌房地产顾问有限公司的委托代理人姚武、涂妮，原审被告新疆冠农天府房地产开发有限公司的委托代理人黎念到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新疆疆域房地产开发有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销库尔勒市人民法院（2017）新2801民初第127号民事判决书；2、请求二审法院依法驳回被上诉人的原审诉讼请求。事实与理由：本案纠纷时基于上诉人与被上诉人之间于签订的《冠农三期·汇景台销售代理合同》的履行问题而产生的，本案被上诉人作为受托人是否全面履行合同义务，其工作人员是否具备合法的资格，其服务是否达到服务合同约定的标准是查明本案是非曲直的核心问题，也是被上诉人主张中介费用的前提要件，纵观本案庭审我们可以看出，在被上诉人履约过程中存在重大违约事实，其原审诉讼请求不应得到支持。一、被上诉人未全面履行合同约定义务，导致上诉人委托事项不能实现，被上诉人已构成根本性违约。但原审法院对被上诉人该违约事实应承担的法律后果未予以确认，判决对上诉人不公。首先，被上诉人虽具备从事房产经纪服务的资格，但在本合同履行中未委派专业房产经纪人从事委托事务，导致合同履行中服务专业性、服务质量均不能得到保障，甚至出现自行调整上诉人委托销售房产价格、私自另行收取购房人钱款等情况，使上诉人产生重大损失；其次，因被上诉人具体履行合同人员不具备专业经纪技能，未能完成销售代理约定的2015年12月底前销售180套房产的任务目标，严重影响了上诉人开发房产的正常经营活动。二、原审支持被上诉人主张的双方解除合同后，也就是2016年8月1日始上诉人自行收回款项的提成服务费没有任何事实和法律依据。三、被上诉人违反合同约定，擅自调价，导致上诉人损失13万余元，证实被上诉人存在严重违约，被上诉人理应赔付。请求二审人民法院在查明事实的前提下，依法驳回被上诉人的原审起诉，作出公正裁决。新疆合富辉煌房地产顾问有限公司辩称，一、答辩人是以法人身份与被答辩人签订的代理合同，答辩人是具有销售资质的，在合同第1、2条中，被答辩人已经确认承诺：对答辩人的专业资质等情况有充分的了解。况且根据2014年8月12日国务院印发《关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》，再次取消和下发45项行政审批事项，取消房地产经纪人等11项职业资格许可和认定事项。故所谓是否需要专业资质人员从事本行业属于部门规章，法院仅作为参照，已被行政部门取消该资质。答辩人认为并未违约。但原审法院还是将答辩人未提供销售人员资格证列为违约情形，同时认定被答辩人存在未按期支付佣金的违约情形，没有追究双方的违约责任，已充分保护了被答辩人利益。另，由于被答辩人未如期竣工，并且因拖欠工程款导致所销售房屋纠纷不断，致使合同不能按期履行，造成答辩人因提前入场造成重大经济损失。即使未按照期限完成销售180套房屋，此违约责任也应当由被答辩人承担。关于收取购买抵账房客户36400元的事实与被答辩人无关，因为购买抵账房的客户本是销售部正常来访客户，不是由抵账房方联系的客户，且是由答辩人完成客户接待、带领客户看房、选房等销售工作，客户所支付的费用属于私人支付的劳务费。此款并未从被答辩人处收取，不属于约定的佣金。新疆冠农天府房地产开发有限公司答辩称，一、答辩人不是本案涉案合同的当事人，并未与被上诉人新疆合富辉煌房地产顾问有限公司签订任何合同，也从未将本案所涉房产交由被上诉人代理销售。根据合同的相对性原则，被上诉人无权向答辩人主张拖欠的销售代理佣金及其他费用。二、答辩人与上诉人新疆疆域房地产开发有限公司虽然签订了《房地产合作开发协议书》，但答辩人只提供土地使用权并不承担经营风险，只收取固定利益的。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，双方的关系应当认定为土地使用权转让合同关系，因此，上诉人对外所负债务也与答辩人无关。综上所述，应当驳回被上诉人要求答辩人承担责任的诉讼请求。合富顾问公司一审的起诉请求：判令两被告共同向原告支付拖欠的销售代理佣金998486元、逾期付款赔偿金299000元、违约金50000元、律师代理费25000元。疆域公司与冠农公司系合作开发房产关系，疆域公司以冠农公司名义对外进行房产销售及登记备案。2015年4月4日，原告与疆域公司签订《冠农三期·汇景台项目销售代理合同》约定由原告代理销售被告开发的”冠农·汇景台”房产。合同签订后，原告即按照约定组织人员进行市场调研、制定营销推广方案、售楼部内外包装、设计项目VI及宣传推广材料、销售物料、制定销售价格、销售人员培训、发布广告等工作。2016年5月，因项目迟迟未动工，造成客户不满和恐慌，来售房部闹事，严重影响销售，疆域公司要求将一次性付款的销售款全部汇入疆域公司私人账户，解决疆域公司资金短缺不能开工及支付前期工程款的问题，违反之前全部销售款应当付至冠农公司账户的约定，疆域公司还拖欠原告数月销售代理佣金，并且提出必须有一次性付款的销售款进疆域公司账户才能支付部门销售代理佣金的不合理要求，故此双方产生矛盾。2016年8月2日，疆域公司法定代表人汤仲明带领十几名工作人员强行闯入售房部，要求原告销售人员立即撤场，疆域公司强行解除了与原告的销售代理合同关系，事先没有进行任何协商。经原告计算，原告在截止2016年8月2日，共销售房屋425套，其中正常销售235套，抵账房190套，根据合同约定，被告应向原告支付代理佣金1558486元，扣除已经支付的560000元，尚欠原告998486元，屡索未果故诉至法院。一审法院认定事实：2015年4月4日以疆域公司为委托方（甲方）、合富辉煌公司库尔勒分公司为受托人（乙方）签订冠农三期·汇景台项目销售代理合同，疆域公司委托合富辉煌公司库尔勒分公司代理销售冠农三期·汇景台项目商品房，约定甲方责任与权力：1、甲方应向乙方提供本项目销售的有关文件，包括国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、商品房预售许可证等一切在法律要求下的有效文件复印件，甲方须确保本项目销售的合法性；2、提供装修过的现场售楼部供乙方收房使用，使用过程中产生的所有费用由甲方承担，若出现法律纠纷与乙方无直接关联的，但乙方须协助解决；3、甲乙双方共同制定项目销售价格，修改销售计划，调整销售资料，资料中的条款，最终由甲方签字，乙方方可执行；4、甲方财务人员负责统一收取购房客户的购房款和租金，乙方人员不得以任何理由收取客户购房款和租金，乙方人员不得以任何理由收取客户购房款及租金；5、负责办理银行按揭手续，签订《商品方认购协议书》、《商品房买卖合同》及办理客户房产证手续等。乙方责任与权利有：根据市场分析结论，乙方提出销售方案，甲乙双方共同制订该项目商业的销售价格，乙方需按甲方确定的价格对外销售及租赁，若乙方推销过程中需作出金额或销售资料中的条款上让步，乙方需得到甲方认可，方可作出修改；乙方不得未经甲方同意，为了达到销售目的随意承诺客户，由此产生的法律后果全部由乙方承担，甲方有权提起法律诉讼；负责与客户洽谈，协助甲方与客户签订《商品房认购协议书》、《商品房买卖合同》《房屋租赁合同》以及收取客户的相关手续资料等。项目销售代理费用：1、自乙方进场之日起至甲方所委托项目取得预售许可证当日至，甲方每月支付乙方月度服务费3万元/月（不足月按日折算）。2、住宅销售代理佣金按销售额的2%收取；（销售额以《商品房买卖合同》成交额为准，不受销售策略和政策影响），费用内容包括：（乙方聘用的销售人员的工资、提成、奖金、其他劳务报酬和福利保险、安全保障等费用）。3、乙方保证在2015年年底销售180套房屋，如至2016年4月30日前销售房屋在300套以上，则所有佣金按2.1%计提成，完成当月补足前期佣金；如乙方至2016年4月30日前销售在500套以上，则所有佣金按2.2%计提成，完成当月补足前期佣金等。项目代理佣金的支付方式：1、月度服务费，每月结算，次月10日前甲方支付给乙方；2、销售代理佣金，代理期内，客户缴纳足额定金则确认该单位成交完毕，甲方则支付乙方剩余佣金；3、代理期内，甲乙双方均有指定专人负责相互联络工作，与每月做销控上的核对；佣金的核算时间为每月最后一个工作日，乙方需向甲方详列结算账目，结算金额按甲方实际进账金额计算佣金，并于提供结算账目后十日内，甲方向乙方支付乙方代理佣金；4、若有客户在签订《商品房认购协议书》或《商品房买卖合同》后违约及《租赁意向协议书》或《房屋租赁合同》后违约的，客户提出的退房要求经甲方同意后，与客户协商处理，客户因违约所扣除的款项及违约金按7:3比例，分别补充甲方和乙方的支出及其损失；5、如因客户原因节约的，已经结束给乙方的销售代理佣金从次月扣回，该房源收回重新销售成功的，乙方按照销售代理佣金计提标准代理佣金及相应溢价等。合同的变更、解除及违约责任：1、甲乙双方明确，凡违反本合同第1条中有关承诺与确认的情形均属对本合同的根本违约，守约方有权通知对方解除合同并要求违约方承担50000元赔偿金，且守约方有权要求物业费赔偿其实际损失；2、除本合同另有约定外，任何一方若违反本合同任一条款导致合同目的不能实现，违约方应向守约方支付50000元赔偿金，且守约方有权要求物业费赔偿其实际损失；甲方如未按合同约定的时间向乙方支付费用，每逾期一日，按应付金额的千分之五向乙方支付赔偿金；如甲方在超过合同约定的时间30日内扔未向乙方支付相应的费用，视为甲方违约导致合同目的不能实现；7、双明确，损失包括本合同项下的全部预期可得利益和为实现债权所产生的调查费、公证费、律师费、诉讼费等合理费用。合同签订后双方按照合同约定履行，2015年10月冠农三期·汇景台项目取得商品房预售许可证，合富辉煌公司库尔勒分公司开始预售冠农三期·汇景台项目商品房，2016年8月2日疆域公司以合富辉煌公司库尔勒分公司销售人员无资质导致无法完成销售任务等为由解除双方代理销售合同，合富辉煌公司库尔勒分公司人员撤出销售现场。2015年4月4日至2016年8月2日合富辉煌公司库尔勒分公司销售并足额收取房款房屋157套，销售金额47182357元，成交抵账房116套，合富辉煌公司库尔勒分公司工作人员自行收取部分抵账房客户36400元；签订商品房认购协议收取定金房屋13套，收取定金等768574元，合同总价款4612886元；签订商品房预售合同收取部分房款房屋44套，收取房款3950478元，合同总价款13606696元。上述销售款由冠农公司指派财务人员收取，并存入冠农公司账户，同时约定合富辉煌每月应结佣金经过疆域公司和冠农公司核对无误，由合富辉煌向冠农公司提供发票，佣金经疆域公司审批后由冠农公司代为支付，疆域公司已实际支付合富辉煌公司佣金560000元。另查明，2014年5月冠农公司与疆域公司签订房地产开发协议书，双方合作开发”冠农花园城邦小区三期”建设项目，约定冠农公司负责办理该项目土地有关的手续并承担相应的费用，疆域公司按规划地上总建筑面积43.4385万平方米，以每平方米710元分期支付给冠农公司，共计30841.3元。一审法院认为：合富辉煌公司库尔勒分公司与疆域公司签订的《冠农三期·汇景台项目销售代理合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，属于有效合同，应当受到法律保护。国家对房地产经纪人员实行职业资格制度，纳入全国专业技术人员职业资格制度统一规划和管理，原告至今未能提供其销售人员经纪人员资格证书，疆域公司以此为由提前解除合同，原告的行为违反双方合同约定及国家房地产经纪管理办法的有关规定；双方合同约定代理期内，客户缴纳定金则确认该单位成交，根据客户实际交款额支付佣金，待银行放款进账后，则视为该单位成交完毕，支付剩余全部佣金，在2016年8月2日前合富辉煌公司代理销售的房屋具备按月支付代理销售费的约定付款条件，而疆域公司未按约支付，亦存在违约。综上，在本案合同履行期间，双方当事人均存在违约情形。根据本案事实，对原告基于违约要求对方支付违约金及其他的诉讼请求均不予支持。关于代理销售佣金问题，涉案《冠农三期·汇景台项目销售代理合同》已提前解除，合富辉煌公司的合同义务客观上已无法全部履行，但疆域公司因合富辉煌公司已完成的工作实际获得了相应的利益。依照公平原则，参照双方的合同约定，对合富辉煌公司已售房屋按完成情况分别计算销售代理佣金：1、合富辉煌公司撤场即2016年8月2日前房款全额到账的房屋157套，销售金额47182357按照基本费率2%计算销售代理佣金为943647.14元；2、2016年8月2日前销售抵账房116套，每套600元计算销售代理佣金为69600元；3、已签订商品房认购协议书并缴纳定金尚未签订商品房预售合同房屋13套，收取定金等768574元，合同总价款4612886元，酌定代理费用按原约定费率的70%计取计算销售代理佣金64580.4元；4、签订商品房预售合同收取部分房款房屋44套，收取房款3950478元，合同总价款13606696元，酌定代理费用按原约定费率的80%计取计算销售代理佣金217707元。原、被告在合同并未约定销售价格，而且原告依约进行销售，签订认购协议书，但认购定金由疆域公司指定的冠农公司人员收取，商品房预售合同由被告疆域公司与购房人签订，因此，原告所签订的认购书被告是认可的。原告在销售过程中对已交定金的客户，根据情况适当调整房屋价格，实际为一种销售策略，而且双方合同也并未对商品房认购协议书与商品房买卖合同价格不一致如何处理作出约定，况被告疆域公司也实际参与销售的全过程，故被告疆域公司关于原告赔偿差额部分的损失的辩解无合同依据。原告工作人员自行收取抵账房客户36400元，该款项并非被告疆域公司支付，不能折抵被告疆域公司应当支付的佣金。冠农公司虽非本案合同当事人，但涉案房屋以冠农公司名义对外销售，房屋销售款项也均由冠农收取，合同履行中已经成为合同一方当事人，故其亦应当承担相应的民事责任。合富辉煌公司库尔勒分公司不具有法人资格，其民事责任及相关民事权利由公司承担和享有。据此，依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零九条、第三百九十六条之规定，遂判决：一、被告新疆疆域房地产开发有限公司、新疆冠农天府房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告新疆合富辉煌房地产顾问有限公司销售代理佣金735534.54元。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费17152.37元、保全费5000元，原告承担1028.6元，被告承担1187.77元。（原告已预交，被告给付上述款项时一并支付原告）本院二审期间，双方当事人未提供新证据。其他查明的事实与原审相同。本院认为，上诉人疆域公司与被上诉人合富辉煌公司库尔勒分公司签订的《冠农三期·汇景台项目销售代理合同》是双方的真实意思表示，合法有效，作为合同双方当事人应信守合同履行各自义务。在本案，被上诉人合富辉煌公司库尔勒分公司至今未能提供其销售人员、经纪人员资格证书，被上诉人合富辉煌公司库尔勒分公司的行为违反双方合同约定及国家房地产经纪管理办法的有关规定；双方合同约定代理期内，客户缴纳定金则确认该单位成交，根据客户实际交款额支付佣金，待银行放款进账后，则视为该单位成交完毕，支付剩余全部佣金，在2016年8月2日前被上诉人合富辉煌公司代理销售的房屋具备按月支付代理销售费的约定付款条件，而上诉人疆域公司未按约支付，亦存在违约。原审法院为了公平起见，已经分了四种情况计算佣金，被上诉人合富辉煌公司撤场即2016年8月2日前房款全额到账的房屋按照基本费率2%计算销售代理佣金，对于未足额收取款项的房屋，按照70%及80%计算佣金并无不当。上诉人疆域公司上诉主张被上诉人违反合同约定，擅自调价，导致上诉人造成损失，一二审均未提供证据证实，也未提起反诉，故上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11155.35元，由上诉人新疆疆域房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 奇 志审判员 东格日甫审判员 敖登高娃二〇一七年十二月二十六日书记员 朱  青