江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣10民终1017号上诉人（原审被告）：贵州省凯里路桥工程公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市北京西路72号，统一社会信用代码：91522601709647223J。法定代表人阳应荣，该公司经理。委托诉讼代理人：杨再学，贵州万木春律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：张成镇，贵州万木春律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：杜巨洪，女，1964年11月15日出生，汉族，抚州市临川区人，住江西省抚州市临川区。委托诉讼代理人：曾勤荣，江西论研律师事务所律师，代理权限为一般代理。原审被告：宋国华，男，1968年1月15日出生，汉族，江西抚州人，住江西省抚州市临川区。原审第三人：叶粮钢,男，1960年10月8日出生，汉族，江西萍乡人，住江西省抚州市临川区。委托诉讼代理人：曾勤荣，江西论研律师事务所律师，代理权限为一般代理。上诉人贵州省凯里路桥工程公司（以下简称凯里公司）因与被上诉人杜巨洪、原审被告宋国华、原审第三人叶粮钢民间借贷纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院(2016)赣1002民初1627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。上诉人凯里公司委托诉讼代理人杨再学，被上诉人杜巨洪和原审第三人叶粮钢的委托诉讼代理人曾勤荣到庭参加诉讼。被上诉人宋国华经本院公告送达，无正当理由未到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。上诉人凯里公司上诉请求：1、撤销江西省抚州市临川区人民法院(2016)赣1002民初1627号民事判决书，并改判驳回杜巨洪对上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费、鉴定费由杜巨洪负担。事实和理由：1、本案一审过程中存在严重程序违法的情形。（1）未依法向宋国华送达法律文书，程序违法。本案一审过程中，法庭在通知宋国华应诉、开庭等，均不是将相关法律文书送达给宋国华本人，而是交由宋国华居住在抚州的妻子签收。因宋国华涉嫌犯罪于2016年6月逃离抚州，不居住在抚州，也不与其妻子同住一居所，即宋国华与其妻不“同住”，其妻子不属于同住的成年家属，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条的规定，程序违法。（2）本案在鉴定取样时未通知宋国华到场，违反了最高人民法院《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十八条的规定，鉴定程序违法。2、一审判决认定事实存在严重错误，适用法律错误。（1）一审判决认定“建行抚州紫竹账户获得了凯里公司的认可”的事实错误，凯里公司从来就不知道该账户的存在，并在诉讼过程中提出对该账户的开户文件进行鉴定，虽然该账户确实与凯里公司仅存在一笔交易，该交易是宋国华通过该账户将款汇入凯里公司，但凯里公司作为接受货币的一方，通过银行接受汇款不显示汇款方的名称，也不知道是宋国华的汇款，故该认定没有事实和法律依据。（2）一审判决认定“凯里公司对公章疏于管理，存有过失”与事实不符。凯里公司从未知道宋国华以凯里公司的名义对外借款或为宋国华的借款提供担保，也没有任何人向凯里公司反映以上情况，凯里公司也不可能知道以上情况，凯里公司在《经营承包合同》中对公章的使用作了专门约定，并派冉光星在抚州专门管理公司印章，在与公司有关的业务中才使用公司公章。凯里公司在发现宋国华私刻公章后，及时收回其私刻的两枚公章并进行了报案，说明凯里公司对公章的管理是尽到了责任的。（3）一审判决认定本案构成表见代理是错误的。被上诉人知道且应当知道宋国华仅为江西经营部负责人，该信息可以从多种渠道获知；本案借款数额巨大，对借条上加盖公章，被上诉人在有条件进行核实的情况下，未对宋国华是否获得相关授权进行核实，其目的是想转嫁风险，主观上并不具有善意，一般人都不会相信一个国有公司会向个人借款提供担保；凯里公司作为国有公司，不可能也不会向个人进行借款，被上诉人对此应当是明知的；被上诉人的借款到账后即被宋国华本人将该款转入其个人的私人账户，根本就没有用于所谓的招投标，故该借款与凯里公司没有任何关系。3、一审判决认定债务履行期限为2016年5月17日是错误的。借条上的借款期限为2015年12年17日至2016年1月16日，宋国华加盖伪造公章的时间为2015年12月17日，其后宋国华个人对叶粮钢还款承诺“确保在5月17日归还”，但凯里公司未予以同意，故债务履行期限届满的时间为2016年1月16日。4、杜巨洪起诉时未获得本案中的债权，如果认定凯里公司承担一般保证责任，那么承担担保责任的截止时间应为2016年7月15日，杜巨洪起诉后，于2016年8月25日与叶粮钢签订《债权转让协议》，杜巨洪起诉时不是债权人，其获得债权的时间是2016年8月25日，杜巨洪取得诉权的时间已经超过了担保期限，故凯里公司不应承担担保责任。5、宋国华利用伪造公章为自己借款行为提供担保，根据《最高人民法院关于企业职工利用本单位公章为自己实施的民事行为担保企业是否应承担担保责任问题的函》精神和《民法通则》第六十六条第一款的规定，该担保行为属无效担保行为，故凯里公司不应承担担保责任。被上诉人杜巨洪答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院依法驳回凯里公司的上诉请求，维持原判。原审被告宋国华没有答辩。原审第三人叶粮钢答辩称，本案借款是从杜巨洪账上转出，宋国华还款也是转到杜巨洪账上，杜巨洪是实际借款人。在起诉前，我已将债权转给了杜巨洪。故一审法院判决正确，要求维持原判。杜巨洪向一审法院起诉请求：1、判令宋国华归还杜巨洪借款200万元整及逾期还款利息；2、凯里公司对宋国华还款义务承担连带清偿责任；3、案件受理费由宋国华、凯里公司承担。一审法院认定事实：凯里公司系全民所有制的公司，成立于1992年7月27日，该公司经营范围为公路工程施工总承包壹级、市政公用工程施工总承包壹级、房屋建筑工程施工总承包貮级；工程项目管理；公路路基工程、公路路面工程、桥梁工程、土石方工程专业承包貮级、混凝土预制构件专业承包叁级及公路大中修、小修及维护等。2013年1月30日宋国华与凯里公司签订了一份《经营承包合同书》，承包合同约定由宋国华本人自愿对凯里公司在抚州设立的经营部实行风险承包经营，承包经营期限为5年，宋国华每年固定向凯里公司上交经营管理费60万元，除固定管理费外，还应另行支付项目管理费，凯里公司提供公司营业执照、资质证书、银行基本账户开户许可证等原件，并约定宋国华在招投标活动中须使用凯里公司行政公章时，凯里公司应积极配合，但不能用于其他用途，否则，凯里公司有权拒绝行政公章的使用并终止合同，擅自或强行使用造成的法律后果由宋国华自行承担，行政公章由凯里公司指派专人管理。订立经营承包合同书的当日，凯里公司任命宋国华为凯里路桥工程公司抚州经营部负责人兼经理。2013年3月2日凯里公司向抚州市工商局申请设立贵州省凯里路桥工程公司抚州经营部，负责人为宋国华，同年3月13日贵州省凯里路桥工程公司抚州经营部办理了营业执照，营业执照中记载负责人为宋国华，经济性质为全民所有制分支机构（非法人）。2015年12月17日，宋国华以招投标之需为由向叶粮钢借款，杜巨洪按宋国华的要求通过中国建设银行网银转账200万元至凯里路桥公司建设银行赣东支行的账户，账号为55×××47。同日，宋国华向叶粮钢出具借据，载明：今借到叶粮钢人民币贰百万元整（￥2000000元），用于资溪县污水处理及老街改造工程项目投标，即借款期限自2015年12月17日至2016年1月16日止，利息按口头约定，且尽力提前归还，息随本清。同时同意将此款从杜巨洪个人账户汇入宋国华建行赣东支行账号为55×××47的账户。并签署了担保单位当时的法定代表人姓名罗群星和加盖了“贵州省凯里路桥工程公司”公章。2016年2月4日、2016年2月10日、2016年4月8日宋国华又三次在该借据上签字注明延长还款期限，最后一次注明内容为“确保在5月17日归还”。本案在审理过程中，叶粮钢将该200万元债权依法转让给杜巨洪并书面通知了宋国华和凯里公司，该债权转让合法有效。凯里公司以借据上的公章系宋国华伪造的为由，申请一审法院委托司法鉴定，经一审法院委托江西神州司法鉴定中心鉴定，杜巨洪持有的借据落款处印文“贵州省凯里路桥工程公司”为检材，双方选定的《开户申请书》（印文1）、《贵州省凯里路桥工程公司经营承包合同补充协议》（印文2）为样本，进行比对，经鉴定，落款标称日期为2015年12月17日，出借人为叶粮钢的《借据》原件落款借款人处的“贵州省凯里路桥工程公司”红色印文与样本印文1出自同一印章印文；检材印文与样本印文2不是出自同一印章印文，其中凯里公司预交鉴定费4000元。另查明，1、2016年6月17日凯里公司就宋国华伪造公司印章案向贵州省凯里市公安局报案，贵州省凯里市公安局受理了宋国华伪造公司印章案控告，决定立案。2016年7月7日贵州省凯里市公安局委托南京东南司法鉴定中心对凯里公司印文真伪进行鉴定，鉴定意见为：送检标称日期为“2016.4.8”及“2016.5.6”的《借据》上的印文“贵州省凯里路桥工程公司”与样本印文“贵州省凯里路桥工程公司”不是同一印章盖印形成。2、凯里公司在中国建设银行股份有限公司黔东南州分行开立了基本存款账户，账号为52×××06。宋国华以贵州省凯里路桥工程公司名义在中国建设银行股份有限公司抚州紫竹支行也开立了一个存款账户，户名为贵州省凯里路桥工程公司，账号为36×××88，2016年2月5日凯里公司建行黔东南州尾号为0606的账户与建行抚州紫竹支行尾号为8888的账户发生一笔资金往来，转账金额为75万元。凯里公司对宋国华在建行抚州紫竹支行开立的存款账户不予认可，认为是宋国华未经凯里公司同意私自设立的。3、2016年5月26日在《抚州日报》上刊登关于贵州省凯里路桥工程公司变更江西抚州经营部负责人的通知：经贵州省凯里路桥工程公司办公室研究，并报贵州省凯里公路管理局同意，现决定将江西抚州经营部原负责人宋国华免职，该负责人由金传生同志担任，宋国华非法以我公司名义进行担保、融资的一切行为，均与我公司无关。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、杜巨洪与宋国华民间借贷关系是否成立，即杜巨洪是否是本案适格的原告；2、凯里公司是否应当承担连带保证责任。关于争议焦点一，宋国华以招投标之需为由向叶粮钢借款人民币200万元整，该款约定从杜巨洪个人账户转账至宋国华账户，同日杜巨洪通过其账户向宋国华转账，宋国华出具了借据，宋国华与叶粮钢之间的借贷关系依法成立。关于杜巨洪是否是本案适格原告问题，宋国华出具的借据上的债权人系叶粮钢，但在本案审理期间叶粮钢将该200万元债权依法转让给杜巨洪，并书面通知了宋国华和凯里公司，据此杜巨洪合法取得了叶粮钢对宋国华和凯里公司的债权，因此杜巨洪是本案的适格原告。杜巨洪与宋国华之间的民间借贷关系成立，宋国华依法负有还款的义务。关于尚欠借款本息，因双方虽然在借据中载明口头约定利息，但是约定不明，视为不支付利息，因此，宋国华分五次向杜巨洪转账35万元，应认定为系归还借款本金，宋国华尚欠杜巨洪借款本金165万元。关于逾期利息，应当自逾期还款之日起（即2016年5月17日）按照年利率6％计算至还清款时止。关于争议焦点二，凯里公司认为借据上的公章系宋国华伪造的，凯里公司不应当承担担保责任。一审法院认为，凯里公司与宋国华签订承包抚州经营部合同时，约定了抚州经营部可使用凯里公司公章对外进行经营活动。在实际经营过程中，作为经营部负责人的宋国华使用了多枚凯里公司印章对外借款、担保，其中包括宋国华于2015年12月17日以投标之需为由向叶粮钢的借款200万元、并加盖凯里公司公章提供担保。杜巨洪按照宋国华要求将200万元借款转账至宋国华指定的账户。宋国华出具了借据并签署了担保单位当时的法定代表人姓名罗群星和加盖了“贵州省凯里路桥工程公司”公章，但该公章与建行紫竹支行开户申请的公章一致，且该账户与凯里公司自身的账户有资金往来，故应认定该账户事实上已经获得凯里公司的认可。根据司法鉴定的结论，宋国华出具给杜巨洪的借据上加盖的凯里公司公章与《开户申请书》上加盖的凯里公司公章一致。据此可以认定宋国华对外使用过上述借据上的公章，该公章已被凯里公司所认可，对外具有公示效力。凯里公司对外客观上存在使用多枚公司公章的事实，直至宋国华借款前，凯里公司对外未作任何公告声明，说明凯里公司对公司公章疏于管理，存有过失，而承包合同对公章使用等权限的约定是公司与宋国华之间的内部问题，对杜巨洪不具有约束力，作为一般人难以也无须获知。杜巨洪已尽一般人合理的审慎注意义务，是善意的合同相对方，其有充分理由相信宋国华有权代表凯里公司。凯里公司并无证据证明杜巨洪主观上存在过错或恶意。至于借款去向和用途，系公司内部经营问题，与杜巨洪无关。宋国华个人涉嫌犯罪不影响借贷关系的成立与生效。凯里公司应对借款承担担保责任。但未约定保证方式、担保范围及保证期间，凯里公司依法应按照连带责任保证承担保证责任，担保范围为对全部债务承担责任，担保期限为主债务届满之日起6个月，本案主债务届满期为2016年5月17日，担保期限未过，现杜巨洪要求凯里公司在其保证范围内承担保证责任的诉讼请求，符合法律规定，应予以支持。关于凯里公司已支付的鉴定费4000元，依法应由宋国华和凯里公司承担。凯里公司作为保证人承担保证责任后，有权向宋国华追偿。宋国华经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对杜巨洪的主张及诉讼请求放弃抗辩的权利。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第二十九条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告宋国华于本判决生效后十日内偿还原告杜巨洪借款本金165万元及逾期利息（自2016年5月17日起按年利率6%计算至还清款时止）；二、被告贵州省凯里路桥工程公司对被告宋国华在上述第一项的借款本金及逾期利息范围内承担连带清偿责任；三、被告贵州省凯里路桥工程公司承担保证责任后，有权向被告宋国华追偿。四、本案鉴定费4000元，由被告宋国华、贵州省凯里路桥工程公司共同承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元、诉讼保全费5000元,共计人民币27800元，由被告宋国华、贵州省凯里路桥工程公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。一审法院认定的事实，均有相应的证据证明，且经庭审质证，证据充分，本院予以确认。本院认为，根据凯里公司的上诉请求、理由和杜巨洪、叶粮钢的答辩意见，本案的争议焦点是：一、一审诉讼程序是否存在严重违法情形；二、杜巨洪起诉时的原告主体是否适格；三、凯里公司是否应承担保证责任。关于争议焦点一，1、一审法院将相关法律文书送达给宋国华妻子签收是否程序违法。本院认为，一审法院将相关法律文书送达给宋国华妻子时，宋国华妻子同意并签收，送达时宋国华与其妻子是合法的夫妻关系，在法律上双方应视为同住成年家属。由于凯里公司未提供证据证明一审法院送达期间宋国华与其妻子没有在一起同住，或宋国华的妻子没有将一审法院送达的情况告知宋国华，一审法院将本案宋国华的相关的法律文书交由其妻子签收，并无不当，故一审法院的送达程序并不违法。2、关于一审法院鉴定程序是否违法的问题。本院认为，根据凯里公司的申请，对案涉借据上所盖“贵州省凯里路桥工程公司”公章的真实性进行鉴定，一审法院委托江西神州司法鉴定中心进行鉴定，且一审法院依法送达了相关材料给宋国华的妻子，要求宋国华参与司法鉴定的相关程序，但宋国华均未到场，应视为其放弃权利。在鉴定取样过程中，取样的材料也经过凯里公司的同意，虽然宋国华未到场，但这对鉴定结论的作出并不会产生实质性的影响，且凯里公司也未提出重新鉴定，故并不构成鉴定程序违法。故一审诉讼程序并不违法。凯里公司关于本案一审过程中存在严重程序违法情形的主张，理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，本院认为，2015年12月17日，宋国华向叶粮钢借款200万元并出具借据，借据上写明：双方同意此款从杜巨洪个人账户汇入，同日，杜巨洪从自己的账户将该200万元借款转至宋国华指定的账户，从还款的履行情况来看，宋国华后来归还的五笔共35万元也是转账至杜巨洪的个人账户，因此，杜巨洪作为200万元借款的实际出借人，为该200万元借款合法的债权人，对于债务人宋国华而言，无论是叶粮钢或是杜巨洪，其均有义务依法清偿债务。杜巨洪作为实际的出借人与本案有直接的利害关系，在起诉前也得到了叶粮钢的同意，其向一审法院起诉主张权利，一审法院予以受理，且在诉讼过程中，叶粮钢将自己的权利依法转让给杜巨洪，并不违反法律规定，故杜巨洪作为本案原告起诉主体适格。凯里公司关于杜巨洪起诉时不具有原告主体资格上诉主张，本院不予采纳。关于争议焦点三，本院认为，凯里公司应承担保证责任。理由如下：1、宋国华在案涉借据担保单位上加盖“贵州省凯里路桥工程公司”公章行为构成表见代理。首先，根据司法鉴定结论，案涉借据上加盖的凯里公司公章与《开户申请书》上加盖的凯里公司公章一致，凯里公司也不能证明《开户申请书》上加盖的凯里公司公章是宋国华私刻的，据此可以认定凯里公司对外使用过案涉借据上的公章，且该公章已为相关部门确认，对外具有公示效力。其次，宋国华出具借据时是凯里公司抚州经营部负责人，其在借据上担保单位加盖凯里公司公章之行为，确系无权代理；根据凯里公司与宋国华之间的《经营承包合同》约定“凯里公司授权给宋国华的市场经营范围为全国范围内的公路和市政工程”，宋国华出具的借据上写明借款用于资溪县污水处理及老街改造工程项目投标，该工程属凯里公司授权给宋国华的经营范围，且宋国华使用凯里公司公章从事过一系列经营活动，基于宋国华系凯里公司设立的抚州经营部负责人这一特殊身份关系，杜巨洪、叶粮钢有理由相信宋国华有权代表凯里公司。杜巨洪、叶粮钢已尽了一般人合理的审慎注意义务，主观上也不存在过错或恶意，是善意的合同相对方。故杜巨洪、叶粮钢对案涉借据上担保单位凯里公司的公章形成合理信赖，宋国华在借据担保单位上加盖凯里公司公章的行为，符合《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，构成表见代理。2、杜巨洪起诉时未超过保证期间。由于杜巨洪起诉时是本案原告的适格主体，其向一审法院起诉的时间是2017年6月28日，同日，一审法院立案受理。案涉借据上写明债务履行期限届满时间为2016年1月16日，虽然后来宋国华承诺“确保在5月17日归还”，对还款期限作了变动，但未得到保证人凯里公司的书面同意，保证期间仍为从借据上约定的债务履行期限届满之日2016年1月16日起六个月，即为至2016年7月15日止。故杜巨洪2016年6月28日起诉时未超过保证期间，保证人凯里公司应承担保证责任。至于《最高人民法院关于企业职工利用本单位公章为自己实施的民事行为担保企业是否应承担担保责任问题的函》中的案例，与本案的案情并不相同，本案不予适用。故凯里公司关于本案不构成表见代理和已超过保证期间，其不应承担保证责任的上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人凯里公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20615元，由上诉人贵州省凯里路桥工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 龚祝光审 判 员 黄玲玲审 判 员 黎 璆二〇一七年十二月二十九日法官助理 陈振华书 记 员 周 敏