黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院民 事 判 决 书（2017）黑0103民初9303号原告：李克健，男，1963年9月26日生，汉族，无职业，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：李辛，女，1987年1月11日，汉族，住哈尔滨市道里区。被告：黑龙江弘博人力资源服务有限公司，住所地哈尔滨市南岗区公司街20号1栋1层5号。（统一社会信用代码91230103665686342H）法定代表人:吕良，职务总经理。委托诉讼代理人：罗红，女，1983年7月29日生，汉族，该单位人事专员，住哈尔滨市南岗区。被告：哈尔滨奥天奇物业有限公司，住所地哈尔滨市南岗区花园街250号。（统一社会信用代码912301036907150456（1—1））法���代表人:刘力，职务总经理。委托诉讼代理人：毕凤睿，北京岳成律师事务所黑龙江分所律师。原告李克健与被告黑龙江弘博人力资源服务有限公司（以下简称弘博公司）、哈尔滨奥天奇物业管理有限公司（奥天奇物业公司）劳动争议纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开进行了审理。原告李克健及其委托代理人李辛，被告委托代理人罗红、毕凤睿到庭。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判决被告黑龙江弘博人力资源服务有限公司向原告支付2015年、2016年两年的超时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资合计37260元；2、判决被告黑龙江弘博人力资源服务有限公司向原告支付未休年假休假工资报酬3312元；3、判决被告黑龙江弘博人力资源服务有限公司向原告支付经济补偿金81144元。事实和理由：原告于2008年12月进入被告黑龙江弘博人力资源服务有限公司开始工作并签订了劳动合同，此后该公司将原告派遣到被告哈尔滨奥天奇物业管理有限公司一直从事保洁部门主管工作，原告在该公司工作八年之久，其每月平均工资税后为2000元。申请人在工作中兢兢业业，被告哈尔滨奥天奇物业管理有限公司基本上安排原告每周六或周日一天以及法定节假日加班，但从未支付过加班费用，此外，原告在被告处工作期间，被告即没给原告休过年假也未支付过未休年假工资报酬，无奈，原告于2017年8月2日在哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会提起了仲裁申请，原告于2017年9月8日收到仲裁裁决书，哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会“哈南劳人仲字（2017）第308号裁决，支付原告2015年、2016年年休假的工资1887元计算错误，驳回原告主张的超时加班、休息日加班、法定节假日加班的费用，��回了原告主张的由被告按应付金额百分制五十以上百分制一百以下给付赔偿金。原告认为一、裁决书认定的事实是错误的。仲裁庭审中原告提交的视频资料、考勤表及相片都能够证明原告在日常工作中上下班打卡的整个过程及详细的打卡时间，整个四月全月考勤表中对双休日加班也有证据可查，同时，仲裁庭审中也有证人对加班给予证实。本案被告是在5月12日向原告通知解除劳动关系，在此之前原告一直兢兢业业的在被告处工作八年之久，原告对被告安排的长年加班不给报酬也仅是敢怒不敢言，在本案中作为劳动者已经充分的出示证据证明加班的时间，基于被告的考勤表都是电子备档，原告仅能提供解除劳动关系之前一个月的考勤内容，在本案中被告有义务提供两年之内的考勤记录，南岗区人事争议仲裁委员会仅以原告证据不足裁决被告不承担给付责任，这显然是对原告的极大不公平，《中华人民共和国劳动争议仲裁调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。劳动人事争议仲裁办案规则第十八条规定，在法律没有具体规定，依本规则第十七条规定无法确定举证责任承担时，仲裁庭可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。此项规定是考虑到通常情况下劳动者举证能力及举证难度较大的因素���对加班事实举证责任分配之基本原则谁主张，谁举证，进行了调整和补充，适当减轻了劳动者的举证责任。二、裁决书对中华人民共和国劳动合同法第八十五条的解读是错误的，以用人单位支付加班费的赔偿金需要劳动行政部门的前置程序是错误的。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三第三条，劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。请求支付加倍赔偿金属于劳动争议范畴，属于劳动争议处理的范围。这里没有把行政责令程序作为前置性要求。我国采取劳动检查和劳动争议仲裁并行的制度设计，二者的受案范围大部分重合。对二者共管的某一项权益，若劳动者通过投诉而启动劳动检查程序，则由劳动行政部门处理，劳动者或用人单位对处理结果不满意可直接提��行政诉讼，若劳动者通过申请而启动劳动争议仲裁程序，则由劳动争议仲裁委员会处理，双方对裁决结果不服可直接提起民事诉讼。这两条救济路径虽然并行，但相互排斥，并各自终结。其次，实践中，原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的上述规定在处理具体案件时法院仍继续适用。《劳动合同法》第八十五条规定的加付赔偿金是劳动争议的受案范围，劳动仲裁部门以加付赔偿金是劳动行政部门的行政措施为由拒绝受理（或者以该理由不予支持）是不正确的。基于以上事实和理由，为保护原告的合法权益，特诉至贵院，请依法支持原告的诉讼请求。被告弘博人力资源公司辩称，一、被答辩人于2016年12月15日醉酒驾驶机动车，2017年3月10日被南岗区人民法院以危险驾驶罪，判处拘役二个月，缓刑六个月，并处罚金人民币10000元。根据《劳动合��法》第三十九条第六项答辩人依法解除同李克健之间的劳动合同，同时答辩人对被答辩人作出解除劳动合同之前告知了工会，工会经核实，同意了答辩人对被答辩人的处理决定。2017年5月12日答辩人向被答辩人书面送达了解除劳动合同的通知。故答辩人对被答辩人的处理事实确凿、程序合法，属于合法解除，不应当支付任何的经济补偿金。二、按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”的规定，劳动者负有证明加班事实存在的举证责任，本案中被答辩人在起诉状中称被答辩人存在加班的情况，是不符合事实的，答辩人单位不存在任何加班。三、关于被答辩人主张的100%的加班赔偿金。按照《劳动合同法》第八十五条50%－100%赔偿金的适用前提是需由劳动行政部门责令用人单位限期支付而用人单位逾期仍不支付的情况下，才能适用。就本案而言，答辩人单位既不存在加班，不产生加班费，也不符合《劳动合同法》第八十五条的规定，故被答辩人的该项主张不能得到支持。被答辩人引用的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条：“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。”仅仅是说明该类争议属于人民法院受理范围，但具体执行仍然受《劳动合同法》第八十五条的限制，即必须得有行政前置，否则不能支持。四、关于被答辩人主张的带薪年休假问题。“年休假工资报酬”并不是真正意义上与劳动者提供的正常劳动相挂钩的工资报酬，而实际上是一种由于单位的原因致使劳动者未享受法定福利假日，���由单位支付劳动者的一种福利性补偿。因此，应当适用一年仲裁时效规定。被答辩人主张年休假工资超过一年的部分应当不予支持。按照被答辩人的刑事判决书（2017）黑0103刑初162号被答辩人李克健2016年12月16日被刑事拘留，2016年12月23日被取保候审，12月16日至23日（节假日除外）其被限制人身自由并未在岗，答辩人认为应当充抵时效内的年假。同时需说明的是，按缓刑的相关规定，被答辩人在考验期内且在工作时间内需每周或每2周或每月（根据危险程度）去司法所进行社区矫正（被答辩人利用工作时间去进行社区矫正从未告知）。答辩人同样认为社区矫正时间可以充抵时效内年假。综上，答辩人认为我方的合法权益应当得到人民法院的支持，请求人民法院驳回被答辩人的诉讼请求，以维护法律的公正！被告奥天奇辩称，答辩意见同弘博人力资源服务有限公司。我方已经按照派遣合同约定支付了派遣费用，同时原告的社会保险亦不存在拖欠，因此原告就本案而言不存在任何损失，我方不应承担任何的连带责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院对原告提交的证据的真实性予以认可，并在卷佐证。原告提交的证据一符合真实性、关联性、合法性，本院予以采信；原告提交的证据二无第二被告单位相关人员签字，故对其真实性不予采信；原告提交的证据三不能证明案件事实，本院不予采信；原告提交的证据四系证人证言，证人与原告存在利害关系，故该份证据本院不予采信。被告提交的证据一、证据二、证据三能够证明案件事实，本院予以采信。经审理查明，原告2009年6月份入职被告，担任保洁主管，工作地点在哈尔滨医科大学附属第一医院。2015年6月1日原告与被告弘博公司签订劳动合���中约定，合同期限自2015年6月1日至2017年5月31日止终止，岗位为保洁经理，工资支付方式为计时工资，每月1160元。后被告弘博公司通过劳务派遣安排原告到被告奥天奇物业公司工作。但双方对工作时间一直按照早6时30分至下午16时30分，每周休息一天，对应工资标准为2000元履行，原告离职前月工资标准为2500元。2017年3月10日，原告因涉嫌危险驾驶罪被追究刑事责任，（2017）黑0103刑初162号刑事判决书判决原告拘役二个月，缓刑六个月，并处罚金10000元。2017年5月11日，被告奥天奇物业公司将原告退回被告弘博公司处。2017年5月12日被告弘博公司与原告解除劳动合同。2015年、2016年原告未休年假合计10天。2017年8月2日，原告向哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、由第一被告支付拖欠的2017年4月1日至2017年5月12日期间工资4400元；2、由第一被告���付2008年12月至2017年5月12日超时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资149040元；3、由第一被告支付上述两项逾期不支付工资、加班费百分之一百的赔偿金302480元；4、由第一被告支付未休年假工资11592元；5由第一被告支付经济补偿金24000元；6、由第二被告承担连带责任。2017年9月8日，哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会作出哈南劳人仲字[2017]第308号仲裁裁决书，裁决：一、由第一申请人于本裁决生效之日起十五日内向申请人支付2017年4月1日至2017年5月12日工资3756.88元；二、由第一被申请人于本裁决生效之日起十五日内向申请人支付2015年、2016年未休年假的工资1887.00元；三、由第二被申请人承担连带责任；四驳回申请人的其他诉讼请求。现原告不服仲裁裁决，诉至本院，双方因此形成诉讼。本院认为，关于原告要求支付2015年、2016年超时加班工资、��息日加班工资、法定节假日加班工资的诉讼请求，双方签订劳动合同中关于工作时间约定为标准工时，对应工资为每月1160元，但双方在实际履行过程中对工作时间及对应工资标准已经变更，实际按每周休一天，对应月工资标准为2000元，后调整为每月2500元，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”故原告该项主张证据不足，本院不予支持。关于原告请求支付未休年假工资报酬两年共3312元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条：“国家实行带薪休年假制度”，故被告应按规定支付原告2015年度、2016年度两年期间未休年假合计10天的300%工资，扣除已实际发放的100%工资，被告应补足原告年休假10天的200%工资差额，本院按原告月工资标准2500元核算后予以支持。关于原告要求支付经济补偿金的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，劳动者主张由用人单位支付加班费的的赔偿金，前提需由劳动行政部门责令用人单位限期支付而用人单位逾期仍不支付的，而原告并未提供证据证明其已向劳动行政部门主张权利，故该项诉讼请求证据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第七十九条、中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告黑龙江弘博人力资源服务有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告李克健支付2015年、2016年未休年假工资1887元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告黑龙江弘博人力资源服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告黑龙江弘博人力资源服务有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书、送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于哈尔滨市中级人民法院。审 判 长 汪 源人民陪审员 马 娜人民陪审员 黄 荣二〇一七年十二月八日书 记 员 霍喜双