湖北省武汉市武昌区人民法院执 行 裁 定 书（2017）鄂0106执异47号申请人（被执行人）：武汉市吉尺装饰设计有限公司，住所地：武汉市武昌区武珞路456号新时代商务中心主楼24层4号。法定代表人：姚志斌，该公司总经理。委托代理人：阎斌，湖北得伟君尚律师事务所律师。被申请人（申请执行人）：湖北中瀚投资管理有限公司，住所地：武汉市洪山区珞喻路716号华乐商务中心19层H、I、G号。法定代表人：张新元，该公司总经理。委托代理人：鄢玮，湖北民本律师事务所律师。本院在执行湖北中瀚投资管理有限公司（以下简称中瀚公司）与武汉市吉尺装饰设计有限公司（以下简称吉尺公司）装饰装修合同纠纷一案中，吉尺公司申请不予执行武汉仲裁委员会（2015）武仲裁字第0001638号裁决书（以下简称第1638号裁决书）。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。吉尺公司向本院请求：裁定不予执行武汉仲裁委第1638号裁决书。事实及理由，一、该裁决存在程序错误。1、公告案由错误。吉尺公司与中瀚公司之间没有商品房买卖合同关系，更没有基于商品房销售合同关系订立的仲裁条款，包括事后也没有达成仲裁协议，仅有与盛洁个人之间签订的装修施工合同及仲裁条款。但是该裁决书的作出却是基于对吉尺公司与中瀚公司之间存在商品房销售合同争议进行了公告送达《仲裁申请书》副本、《受理通知书》、《仲裁规则》等，时间是2015年12月17日在《长江日报》上进行的第一次公告，在该裁决书以及第二次公告送达裁决书的公告中，却发生明显变化，即本案案由为建设工程施工合同争议。我方认为：第一，吉尺公司与中瀚公司之间不存在商品房销售合同关系，更没有基于商品房销售合同订立的仲裁条款，包括事后也没有达成仲裁协议。本案的实体裁判结果正确与否暂且不论，武汉仲裁委基于商品房销售合同争议的案由进行公告送达开庭通知，属于无权受理本案，没有本案的管辖权；第二，最高院的司法解释中，有两个条文对变更案由作出了限制性的规定。（一）《最高院关于适用若干问题的解释(一)》第三十条规定：“债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉”。该解释是对案由的限制性规定。（二）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”，此规定是对第三十四条“举证期限规定”的例外，同时也对案由的变更作出了限制性规定。按照该规定，法院在审理时发现当事人主张的案由与法院认定的案由不一致时，可重新组织当事人举证、通知当事人变更诉讼请求，法院无权径行变更案由，更无权直接根据变更的案由对案件作出判决。第三，结合仲裁委现行《仲裁规则》第十六条第一项的规定，仲裁裁决中，发现中瀚公司并没有变更仲裁请求，即案由的变更、仲裁程序不合法。根据以上规定，民事案由反映案件所涉的民事法律关系性质。只要发生案由变更，必将牵扯被诉一方的重大权利义务。当法院对法律关系认定和当事人不一致时，应有义务告知当事人。武汉仲裁委没有依法告知，属程序违法。武汉仲裁委径行变更案由，尤其本案中出现缺席审理的案件中，剥夺了缺席审理一方的答辩、举证权利，也曲解了实质性法律关系。本案是一个严重的程序问题，也是一个适用法律错误的问题。本案对于经过公告的案由在没有新的程序变更前，该裁决书无权直接根据变更的案由对案件作出裁决，该裁决程序违法。2、没有合法送达。根据武汉仲裁委《仲裁规则》第八十三条的规定，吉尺公司并没有收到武汉仲裁委的任何通知，吉尺公司法定代表人姚志斌，也即和盛洁对接的施工负责人，包括手机在内的联系方式一直没有发生变更。虽然在2016年9月底，吉尺公司因搬迁新办公地址，可能存在通知障碍，且姚志斌在当时这个阶段一直处在密集的出国状态。武汉仲裁委并没有按照自身的规定对吉尺公司进行合理送达，如电子邮件、打电话、发短信、微信等等，而由于公司搬迁，吉尺公司也已经于搬迁时在旧地址张贴搬迁公告，做到了提醒义务，手机号也并无更换，可以保证工作联系的正常进行。故仲裁送达程序存在违法。二、该仲裁书认定事实不清，证据违法。第一，本案当中，吉尺公司并没有与中瀚公司签订合同。仅仅是与盛洁之间签订合同，并约定仲裁管辖。按照合同相对性的原理，吉尺公司与盛洁个人发生民事法律关系，也仅仅是应当将与盛洁之间协议约定产生的争议交由武汉仲裁委进行仲裁管辖。武汉仲裁委对本案没有管辖权，该裁决书的作出没有依据。第二、双方之间并没有存在单方解除合同。事实是吉尺公司在施工中出现工程款实际超出时，和盛洁处于协商状态，没有单方解除合同，仲裁裁决认定吉尺公司违约并承担违约责任的理由不充分。最明显的事实在于：根据与盛洁签订的合同显示，双方之间对于工程款的支付约定了四个进度，总价款为42万元，最后一笔余款在工程验收合格后支付2.1万元，即总价款的5％。因盛洁实际打款给吉尺公司三次，共计44.65万元，如盛洁认为我方已经单方面解除了合同，为何还在超出合同总价款打款给我方？该行为本身是否已经说明盛洁认可工程款存在超出，应当据实结算？我方没有解除合同，因为工程并没有施工完毕，我方还没有拿到工程验收合同后的最后一笔余款。第三，仲裁裁决仅凭一张收据认定浙冠公司继续承接未完成工程的价值为118000元理由不充分。仲裁程序中没有对该部分价值进行合理的评估或鉴定，不能排除第三方浙冠公司为配合中瀚公司，出具虚假收据抬高未完工工程价值以及将吉尺公司完工部分重叠计算的可能性。因仲裁程序不能追加当事人，只能审理合同双方法律关系，我方认为在法院诉讼程序当中应当追加第三方浙冠公司为第三人参与诉讼，才能查明事实。如执行该仲裁裁决，必然导致无法避免的重大不公平，只有先行不予执行该裁决书，然后进行诉讼程序，才能最终公平做到案结事了。中瀚公司辩称，武汉仲裁委第0001638号裁决书已经将本案的案情阐述的非常清晰，法律适用也没有错误，本代理人不再赘述，仅仅补充说明三点：一、本案当事人双方有明确的仲裁协议，见《装饰装修合同》第十一条。双方签署的是一份包设计、包装修材料人工的一个闭口合同，预算表中对每一个部分都进行了报价。合同解除时，未施工部分及其对应的报价在证据4中都有充分的体现，未完工部分的预算达到118,148.4元。二、公告送达时的案由与本案裁决确认的案由不一致，不影响吉尺公司的实体权利和程序权利。采取公告送达也符合法律规定和仲裁规则。三、申请人吉尺公司采取的手段跟广大消费者反映的“不良”装修公司无异，即先签合同把客户套牢，进而在施工过程中不断增项或和变更合同来增加装修费用。综上，恳请驳回吉尺公司不予执行仲裁裁决的申请。审查查明，中瀚公司与吉尺公司装饰装修合同纠纷一案，武汉仲裁委员会于2016年4月25日作出第1638号裁决书。裁决书载明仲裁委受理该案的依据是中瀚公司与吉尺公司签订的《武汉地区室内装饰装修工程施工合同》（以下简称《装修合同》）中的仲裁条款和中瀚公司提交的书面仲裁申请。关于送达，裁决书载明：“因无法有效向被申请人（吉尺公司）送达《受理通知书》、《仲裁规则》和《武汉仲裁委仲裁员名册》等材料，经申请人（中瀚公司）书面申请，仲裁委于2015年12月17日通过《长江日报》向被申请人送达上述材料”。审查中，本院向武汉仲裁委调取了第1638号仲裁案卷宗，查明：中瀚公司向武汉仲裁委提供的证据材料中包括盛洁与吉尺公司于2015年3月22日签订的《装修合同》，合同约定装修地址为“光谷软件园”建面1270平方米的房屋，装修价款为42万元，合同价款为包干价，发包方为盛洁。合同第十一条“争议或纠纷处理”部分约定：“当事人不愿通过协商、调解或协商、调解不成时，同意以第一种，即‘武汉仲裁委仲裁’的方式解决”。根据合同附件，房屋装修用途为办公用房。中瀚公司于2015年9月10日向武汉仲裁委出具《情况说明》一份，内容为：“盛洁是中瀚公司人员。受公司总经理指示，代表公司与吉尺公司签订《装修合同》，并累计向吉尺公司法定代表人姚志斌账户支付款项44.65万元”。中瀚公司向仲裁庭提供的《房屋租赁合同》证明，上述房屋为杭州海康威视数额技术股份有限公司（以下简称海康威视公司）所有，中瀚公司于2015年4月1日向海康威视公司租赁上述房屋，租赁期限五年，至2020年3月31日止。租赁用途为办公。该委受理中瀚公司的仲裁申请后，于2015年9月23日向吉尺公司工商注册地武昌区武珞路新时代商务中心主楼24层4号邮寄送达仲裁通知书、申请书副本、仲裁规则、仲裁员名册等资料，但因原址查无此公司而被退件。2015年10月12日，武汉仲裁委再次向中瀚公司提供的吉尺公司实际经营地址送武昌区中南路中南国际城C2座1206室送达上述资料，也因同样的原因被退件。该委还多次电话联系通知吉尺公司法定代表人姚志斌，但均无人接听，也通过直接送达方式到吉尺公司上述两个地址进行送达，但因吉尺公司已迁移，且新址不详，导致直接送达不能。况且吉尺公司在向本院提交的《不予执行仲裁裁决申请书》中载明的地址仍为武昌区武珞路新时代商务中心主楼24层4号，但其在申请书中又自称公司已迁新址，至于迁至何处，则语焉不详。在此情况下，中瀚公司于2015年12月2日向仲裁庭申请公告送达，仲裁庭依据《仲裁规则》在长江日报公司向吉尺公司送达上述仲裁文件，但公告中将案由误写为商品房销售合同争议。本院审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第一款以穷尽式的列举方式规定了六种被申请人可以申请不予执行仲裁裁决的情形，此六种情形是：“（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的”。本案中，吉尺公司向本院申请不予执行武汉仲裁委第1638号裁决书，综合申请书的主张，其申请不予执行仲裁裁决的理由有三点，一是双方没有订有仲裁条款，事后也没有达成书面仲裁协议；二是仲裁庭审理程序违法；三是裁决书认定事实不清，证据不足。关于双方是否订有仲裁条款的问题。根据《中华人民共和国仲裁法》第四条“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理”的规定，当事人是否接受仲裁，取决于双方当事人的自愿，没有仲裁协议，仲裁机构无权受理一方当事人的仲裁申请。本案中，武汉仲裁委受理中瀚公司仲裁申请的依据是盛洁与吉尺公司所签《装修合同》第十一条约定的仲裁条款，虽然《装修合同》是盛洁与吉尺公司所签，但《装修合同》约定装修的“光谷软件园”1270平方米的房屋为中瀚公司租赁海康威视公司的房屋，盛洁为中瀚公司财务人员，且装修用途为办公，故《装修合同》明显为盛洁以自己的名义代理中瀚公司与吉尺公司所签订，且吉尺公司应当知道合同甲方，即发包方为中瀚公司，该种代理为显名的间接代理，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”的规定，《装修合同》直接约束中瀚公司和吉尺公司，相应的仲裁条款也直接约束双方当事人，故吉尺公司以双方没有订有仲裁条款为由请求不予执行的理由不能成立。关于仲裁程序是否违法的问题。吉尺公司申请认为仲裁程序违法的主要理由有：1、公告的案由错误。公告的案由与裁决书确定的案由不同；2、没有合法送达。仲裁庭没有按照相关规定送达有关仲裁文书、通知、材料等等。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第一款第三项规定的程序违法是指仲裁存在违反《中华人民共和国仲裁法》第四章规定的情形，而吉尺公司所列举事由中，仲裁庭公告的案由错误属笔误，该类失误不属于《仲裁法》第四章所规定的程序违法。关于送达，《仲裁法》第七十五条“中国仲裁协会制定仲裁规则前，仲裁委员会依照本法和民事诉讼法的有关规定可以制定仲裁暂行规则”的规定，因目前中国仲裁协会尚未制定统一的仲裁规则，仲裁委员会有权自行制定仲裁规则，根据《武汉仲裁委员会仲裁规则》第八十三条第一款：“有关仲裁的文书、通知、材料等可以采用当面送达，也可以采用邮寄、专递、传真、电子邮件的方式或者本会或仲裁庭认为适当的其他方式送达当事人或者其代理人”的规定，仲裁庭在采取直接、邮寄、电话等多种方式向吉尺公司送达不能的情况下，采取公告方式送达，符合《仲裁规则》关于送达的规定，不存在送达程序违法的问题。故吉尺公司以仲裁程序违法请求不予执行的理由也不能成立。关于仲裁书认定事实不清、证据不足的问题。对证据的采信，对案件事实的认定，属于仲裁庭对案件实体处理的权利，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第二款第五项所称的足以影响公正裁决的“证据”，故对吉尺公司该项不予执行的理由，本院不予审查。综上所述，吉尺公司申请不予执行仲裁裁决的理由均不能成立，对其申请，本院不予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第九项的规定，裁定如下：驳回申请人武汉市吉尺装饰设计有限公司不予执行武汉仲裁委员会（2015）武仲裁字第0001638号裁决书的申请。本裁定送达后即发生法律效力。审 判 长 万文沙审 判 员 陶冲祥审 判 员 刘 蕾二〇一七年十二月二十七日法官助理 刘良志书 记 员 冯 武