河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀07民终2697号上诉人（原审被告）：河北旺泰房地产开发有限公司，住所地涿鹿县涿鹿镇轩辕西路。法定代表人：吴晓丽，该公司经理。委托诉讼代理人：王瑞，河北海龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈利斌，河北海龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯景美，女，1987年4月4日出生，汉族，现住涿鹿县。委托诉讼代理人：汪波，北京市盈科律师事务所律师。上诉人河北旺泰房地产开发有限公司（以下简称旺泰公司）因与被上诉人冯景美房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省涿鹿县人民法院（2017）冀0731民初973号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人旺泰公司委托诉讼代理人王瑞、陈利斌，被上诉人冯景美及委托诉讼代理人汪波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。旺泰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；二、本案一、二审诉讼费由冯景美承担。事实和理由：一、一审判决中关于“双方签订的商品房买卖合同合法有效”及“就商业楼西侧院落使用权所做的约定属于因买卖合间产生的附赠约定”的认定错误，无事实根据和法律依据。理由是：1、从意思表示方面来看，冯景美与旺泰公司双方显然签订了“阴阳合同“，其中真实意思表示的合同是《补充协议》，而房产部门备案的《商品房买卖合同》及附件不是双方真实意思表示，不具有合同效力，不应作为诉讼依据。2、依据涿鹿县人民政府出具的规划，诉争地块在合符小区规划范围内，按照物权法等相关法律的规定，该诉争地块的使用权归属于“合符小区”业主所有。因《商品房买卖合同》及其附件损害小区业主的利益，且双方对此均明知，应属无效。所以，《商品房买卖合同》及其附件同样不能成为旺泰公司承担违约责任的依据。二、且不论合同的有效与否，一审判决上诉人赔偿被上诉人施工费用、土地使用费、评估费等，实属错误。理由是：1、关于施工费用，一审中冯景美并未就此举证、质证，一审法院严重错误。2、关于土地使用费及评估费更是不能成立。首先，双方签订真实意思表示的补充协议中，没有约定诉争地块为买卖标的物及附赠物，一审判决没有事实根据。其次，评估机关对诉争地块评估的价值是该地块作为国有土地开发建设的价值，而不论合同是否有效，合同中明确写明“不得在空地上搭建任何建筑物”，显然鉴定违背客观事实不能作为定案依据，同时张家口中级人民法院发回重审时，明确指出评估报告存在问题，而一审法院却明知故犯，其错误严重。冯景美辩称，旺泰公司的意见没有事实根据和法律依据，请求贵院驳回其全部上诉请求。首先声明一点：旺泰公司没有对(2017)冀0731民初973号判决提出上诉，按照民诉法的规定，(2017)冀0731民初973号判决已经发生法律效力了。旺泰公司是对(2017)冀0731民初1344号判决提起的上诉，无论是从案号上还是内容上看，都是针对(2017)冀0731民初1344号判决提起的上诉。冯景美以下答辩意见不作为对旺泰公司错误的认同。一、双方签订的商品房买卖合同只有一份，不属于阴阳合同。阴阳合同是指就同一标的签订的两份不同总价的主合同。而本案中旺泰公司认可的是其真实意思表示的是《补充协议》，补充协议不是主合同，而是主合同的补充协议，所以构不成阴阳合同。双方签订的《补充协议》约定：缴纳契税、印花税是旺泰公司的义务，避税也是旺泰公司自己的行为，冯景美没有理由替旺泰公司避税。旺泰公司事先写好合同打电话让冯景美来签字，一签就是好几份，冯景美根本没有与旺泰公司恶意串通。二、旺泰公司认为“诉争土地的使用权归属于合符小区业主，《商品房买卖合同》及其附件损害小区业主的利益且双方均明知，应属无效”的意见错误。旺泰公司没有证据证明冯景美明知。《商品房买卖合同》附件六《购房合同补充协议》约定：(1)诉争426平方米院落土地冯景美享有永久使用权，可随房屋转让；(3)冯景美使用过程中可使用高度1米内的砖墙，上面可做通透可视的铁艺围墙，不得在此空地上搭建任何建筑物：(6)约定该院落使用权归冯景美，如果因第三方主张权利或甲方的原因导致冯景美不能使用此院落，旺泰公司负责处理保证冯景美正常使用。一审中，冯景美提交了张家口市涿鹿县合符南区居住区修建性详细规划图纸，证明旺泰公司早在2014年3月6日既已取得此规划结论，2016年7月27日与冯景美签订房屋买卖合同时仍然承诺：诉争426平方米院落土地冯景美享有永久使用权，可随房屋转让，足以证明旺泰公司虚假承诺。如果二审法院判决补充协议无效，那么旺泰公司也应当对协议无效承担主要责任，赔偿冯景美的大部分损失。法律依据：《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。三、关于施工费用：一审中冯景美已经提交了施工协议证明被拆除的围挡、地面硬化、设计费损失小计110720元，应当由被答辩人赔偿。被涿鹿县住房和城乡规划建设局责令拆除前，冯景美将诉争土地地面作了平整和硬化处理，建设了漂亮的铁艺围挡和树木绿化工程，为此冯景美支出了设计费、围墙施工费、地面硬化施工费等，小计110720元。该证据已经由一审法院核实过，详见一审法院对施工方负责人候煜伟的询问笔录。四、关于土地使用费及评估费应当由旺泰公司赔偿。首先，双方就诉争小院是有约定的，并非旺泰公司所称无约定。附件六《购房合同补充协议》约定：（1)诉争426平方米院落土地冯景美享有永久使用权，可随房屋转让：(3)冯景美使用过程中可使用高度1米内的砖墙，上面可做通透可视的铁艺围墙，不得在此空地上搭建任何建筑物；(6)约定该院落使用权归冯景美，如果因第三方主张权利或甲方的原因导致冯景美不能使用此院落，甲方负责处理保证冯景美正常使用。其次，即使没有约定，产生纠纷时，只要符合受理条件，法院就有权审理，对于专业的问题也有权委托专业的评估机构进行评估。再次，关于发回重审时裁定书所指示的问题，一审法院已经致函张家口市宣化新天地土地评估咨询事务所。2017年7月30日，该机构回函第二条第(二)款第4项明确说明：报告摘要第七条估价结果的评估总地价与摘要第三条评估标的的土地使用费(或土地占用费)的总价，即所做评估结果与当事人申请及法院委托的评估目的一致。此处占用费即为二级市场的土地占用费价值(类似于租赁期间的使用价值)，而非一级市场通过招拍挂取得的土地使用权价值。五、被答辩人存在的违约行为。(一)、合同总价650万元包含了426平方米的土地使用权对价，但被答辩人没有保证冯景美正常使用。双方于2016年7月27日同时签署了141号商业《购房合同》、142号商业的《购房合同》、附件六《购房合同的补充协议》、补充协议。《购房合同》及补充协议均约定：房屋单价6200元／平方米。141号商业、142号商业合计面积为816．68平方米，6200元／平方米即为冯景美为426平方米院落支付的对价款。1436584元÷426平方米=3372元／平方米。诉争土地不能建筑永久性建筑，3372元／平方米的单价符合行情，证明冯景美为诉争土地支付了合理对价。附件六《购房合同补充协议》约定：诉争426平方米院落土地冯景美享有永久使用权，可随房屋转让；可建围墙，可绿化；使用权归冯景美，如果因旺泰公司原因导致冯景美不能使用此院落，旺泰公司负责处理保证冯景美正常使用。以上约定足以证明旺泰公司承诺冯景美对诉争土地享有专属的使用权。但是现在合同目的已经无法实现。(二)、旺泰公司明知诉争土地用途为公共绿地，故意隐瞒事实，虚假承诺。旺泰公司早在2014年3月6日既已得知诉争土地为公共绿地，2016年7月27日与冯景美签订房屋买卖合同时仍然承诺的内容与附件六《购房合同补充协议》一致，2016年9月12日，冯景美刚刚建好的围墙就被涿鹿县住房和城乡规划建设局责令拆除，拆除过程中得知旺泰公司违反规划用途将公共绿地作为商业地出售给冯景美，旺泰公司已经构成民事欺诈行为。根据合同法第五十四条的规定，受欺诈订立的合同属于可变更可撤销的合同。《合同法》第五十八条规定合同被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。(三)、被答辩人违约在先，无权要求冯景美承担违约责任。双方签订房屋买卖合同时，旺泰公司无钱偿还案外人巨额高利贷四处筹钱，急于得到冯景美的购房款，于是虚假承诺诉争土地冯景美可以永久使用，可以随房转让，可以建设围墙，供冯景美专属使用。仅仅在交房后12天，诉争院落围墙就被涿鹿县住房和城乡规划建设局责令拆除，冯景美行使不安抗辩权，立即停止支付剩余购房款，并发出律师函告知，冯景美没有违约行为，旺泰公司无权要求冯景美承担违约责任。诉争土地围墙地面被强拆后，旺泰公司为了不退相应价款，紧急向住建委提交变更规划申请，等待批复期间遇房价大涨，旺泰公司便停止该项工作，导致至今规划没有变更成功。详见1344号案件2017年1月12日庭审笔录第4页第二行。(四)、冯景美的损失确有1480480元，应当由旺泰公司承担。1、诉争土地的使用权损失1369760元。张家口市宣化新天地土地评估咨询事务所于2017年7月30日出具的《关于涿鹿县人民法院2017年7月27日函的答复》，已经明确说明：2016年11月4日作出张宣新(2016)(估)字第(资)009号《土地估价报告》摘要第七条估价结果的评估总地价1369760元即土地使用费(或为土地占用费)的总价。2、被拆除的围挡、地面硬化施工费、设计费损失小计110720元。被涿鹿县住房城乡建设规划建设局责令拆除前，冯景美将诉争土地，建设了漂亮的围挡和绿化树木，为此冯景美支出了建设费、设计费、硬化施工工程款等，小计110720元。冯景美认为，无论合同有效而产生的违约责任，还是合同因违反强制性法规而无效，亦或是因冯景美受欺诈而致合同被撤销，三种情况的法律后果均一致：即因此产生的损失应当按各自的过错比例承担因旺泰公司的行为导致冯景美无法专属使用诉争土地，旺泰公司的过错较大，应当由旺泰公司承当主要的赔偿责任。(六)、关于卷宗内没有诉状一事。重审一审时，冯景美没打提交新的起诉状，延用的是原审—审提交的诉状及变更诉讼请求申请书，诉讼请求为：1、确认双方所签订的商品房头卖合同之补充协议部分无效：旺泰公司赔偿冯景美各项损失1480480元。重审时没有增加补充，没有变更。冯景美记忆有误，导致2017年11月9日庭审中对此事陈述有误，以此答辩意见为准。为了做到案结事了，冯景美在此表示放弃诉争土地的专属使用权。鉴于双方签订的《购房合同》主合同合法有效，141号商业用房和142号商业用房的购房总价应为5063416元，冯景美已经预付购房款550万元，多给付的436584元应当退还；设计费、施工费、绿化费损失110720元，评估费损失15000元，应当由被答辩人承担：旺泰公司为冯景美办理141和142号商业用房的房产证登记手续，相关税费由旺泰公司承担。冯景美向一审法院起诉请求：判令旺泰公司赔偿损失1480480元,承担本案诉讼费及鉴定费。一审法院认定事实：2016年7月27日，冯景美、旺泰公司签订《商品房买卖合同》二份，约定旺泰公司将其开发的涿鹿县××区××、××号商业用房出售给冯景美，冯景美分别向旺泰公司支付购房款3375590元、1687826元。二份《商品房买卖合同》的附件六均为《购房合同补充协议》，其约定的内容有：1、该补充协议是合同不可分割的组成部分。2、合符南区H区141号房、142号房商业楼西侧约426平方米的院落，冯景美享有永久使用权，可随房转让。3、冯景美在使用过程中可使用高度1米内的砖墙，上面可做通透可视的铁艺围墙，不得在此空地上搭建任何建筑物。4、该院落的使用权归冯景美，如因第三方或旺泰公司的原因导致冯景美不能使用此院落或合同无效，旺泰公司负责处理保证乙方正常使用。同日，冯景美、旺泰公司还签订《补充协议》一份，约定：两套房屋的总房款为650万元，包括房屋价款、契税、印花税、维修基金、物业费、垃圾处理费、二次加压、冯景美入住前的所有费用。经冯景美申请，涿鹿县工商行政管理局于2016年8月12日向冯景美颁发了“涿鹿县帝景商务宾馆”的营业执照，该宾馆的经营场所为涿鹿县××区××、××号。2016年8月，旺泰公司将房屋交付冯景美，冯景美依照《购房合同补充协议》的约定，对商业楼西侧约426平方米的院落进行了建设，支出建设费用110720元。2016年9月12日,涿鹿县住房和城乡规划建设局向冯景美下达了涿住建责拆告字(2016)第001号《责令限期拆除违法建筑事先告知书》，以冯景美在涿鹿县××区××、××号商业楼西侧，未经规划部门许可擅自圈建426平方米院落的行为，违反相关法规为由，拟作出责令限期拆除违法建筑的决定。2016年9月20日、21日，涿鹿县住房和城乡规划建设局对原告在院落内建设的护栏、院墙、绿化及硬化地面进行了拆除。张家口市宣化新天地土地评估咨询事务所接受本院委托，对本案涉及的426平方米院落的土地使用价值进行了评估鉴定，结果为：评估土地面积426平方米，评估单价3215.4元/平方米，评估总地价1369760元，冯景美支出土地评估咨询服务费15000元。本案重审期间，张家口市宣化新天地土地评估咨询事务所对法院提出的问题书面函复：评估报告中的评估总地价与当事人申请及法院委托的评估目的一致。经向法院司法技术室查询，张家口市宣化新天地土地评估咨询事务所是在法院备案、具有相关鉴定资质的鉴定机构。另查明：《商品房买卖合同》签订后，冯景美已先后给付旺泰公司购房款550万元，合同附件六涉及的426平方米的院落因旺泰公司无处分权而无法交付，剩余房款100万元冯景美因此暂未给付。一审法院认为：冯景美、旺泰公司双方签订的商品房买卖合同合法有效，并不因出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权而无效，旺泰公司关于合同涉及的院落属于合符小区南区的全体业主所有，合同因此无效的答辩意见无法律依据，不予采纳。冯景美、旺泰公司在《商品房买卖合同》附件六中就商业楼西侧院落的使用权所作的约定，属于因买卖合同而产生的附赠约定。旺泰公司作为销售方，负有及时、妥善交付合同标的物及附赠物的义务。旺泰公司未能妥善履行附赠物交付义务，已构成合同违约，应对冯景美因此产生的土地使用权损失、施工损失、评估咨询服务费损失承担赔偿责任。冯景美在订立合同时，对旺泰公司是否享有合同涉及土地的处分权未尽到必要的审慎义务，对于损失的发生也存在过错，应承担相应的责任，故酌定旺泰公司赔偿冯景美各项经济损失的70%。综上所述，冯景美的诉讼请求符合法律规定的部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第三十条的规定，判决：河北旺泰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内，赔偿冯景美土地使用费、施工费用、评估咨询服务费损失共计1495480元的70%计人民币1046836元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18125元，冯景美负担5437元，河北旺泰房地产开发有限公司负担12688元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。冯景美提交了九张照片，拟证明冯景美搭建好的围栏已经拆除，造成损失。本院认为，照片不属于新证据，损失的金额旺泰公司有异议，对此亦应经司法鉴定后方可作为证据使用。本院认为，本案当事人争议的焦点为，张家口市宣化新天地土地评估咨询事务所出具的《土地估价报告及土地估价技术报告》，能否作为冯景美向旺泰公司主张赔偿损失的证据。根据最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条“建筑物区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外”的规定，冯景美虽与旺泰公司签订了附件六《购房合同补充协议》，约定冯景美享有合符南区H区141号、142号商业楼西侧院落约426平方米土地永久使用权、可随房屋转让，但该约定与上列法律规定相悖，协议约定的内容侵害了合符南区H区其他业主共同享有建设用地使用权的权利。且冯景美无法按合同约定行使对“426平方米享有永久使用权、可随房屋转让”的权利。旺泰公司系无权处分合符南区H区141号、142号商业楼西侧院落约426平方米土地，由冯景美“享有永久使用权、可随房屋转让”。冯景美出资购买旺泰公司开发的涿鹿县××区××、××号商业用房的目的是开办宾馆，426平方米的土地拟作为停车场。冯景美在按照附件六《购房合同补充协议》的约定，组织实施停车场围栏等项施工时，涿鹿县住房和城乡规划建设局向冯景美下发了《责令限期拆除违法建筑决定书》等三份行政执法文书。为此，冯景美要求旺泰公司赔偿其无法使用426平方米土地造成的各项损失。冯景美与旺泰公司签订附件六《购房合同补充协议》时，对拟使用的426平方米土地未尽到必要的审慎义务，由此造成冯景美与旺泰公司签订附件六《购房合同补充协议》的目的不能实现，应按照双方的过错责任承担相应的损失。故一审法院认定旺泰公司赔偿冯景美各项经济损失的70%并无不当。一审法院根据冯景美提交的《委托评估申请》，为确定冯景美的损失数额，委托张家口市宣化新天地土地评估咨询事务对“426平方米的土地使用费（或为土地占用费）按40年期计算共计多少元进行评估”。《土地估价报告及土地估价技术报告》结论为：评估总地价为1369760元。426平方米的土地无法作为冯景美开办宾馆的专用停车场使用，并不能以426平方米评估总地价1369760元，按照冯景美与旺泰公司签订附件六《购房合同补充协议》时的过错承担赔偿责任。426平方米的地价与冯景美主张不能作为宾馆专用停车场使用造成的损失，二者之间没有因果关系。故，张家口市宣化新天地土地评估咨询事务所出具的《土地估价报告及土地估价技术报告》，不能作为冯景美向旺泰公司主张赔偿损失的证据使用。根据《最高人民法院＜关于适用中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，故冯景美应承担举证不能的法律后果。冯景美虽向一审法院提交了组织实施停车场围栏等项施工开支的书证材料，但旺泰公司对施工开支的真实性提出异议，且冯景美未向一审法院对实施停车场围栏等项施工中的开支申请司法鉴定。故冯景美主张110720元的损失，本院不予认定。有关旺泰公司上诉状书写的案号，与旺泰公司不服本次一审判决的案号不一致的问题，经查，系旺泰公司的委托诉讼代理人打印案号错误。旺泰公司提起上诉的时间、上诉状的内容是针对(2017)冀0731民初973号判决提起的上诉。本院立案时并没有以打印错误的案号启动二审立案程序，故冯景美主张(2017)冀0731民初973号判决已经发生法律效力，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，旺泰公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销河北省涿鹿县人民法院（2017）冀0731民初973号民事判决；二、驳回冯景美的诉讼请求。一、二审案件受理费各18125元，均由冯景美负担。本判决为终审判决。审判长  李振生审判员  梁金前审判员  姜 兵二〇一七年十二月十八日书记员  梁秀峰附相关法律规定：最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分也应当认定为物权法第六章所称的共有部分；（二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。建筑物区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；