.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2017）内01民终4324号上诉人（原审西子公司）：呼和浩特伟业房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古呼和浩特市如意开发区机场路2号。法定代表人：赵峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：关卯卯，内蒙古远舰律师事务所律师。被上诉人（原审伟业公司）：西子电梯科技有限公司，住所地浙江省临安市青山湖街道科技大道2329号。法定代表人：刘文超，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨婧，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。上诉人呼和浩特伟业房地产开发有限责任公司（以下简称伟业公司）因与被上诉人西子电梯科技有限公司（以下简称西子公司）买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院(2017)内0105民初2391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人伟业公司的委托诉讼代理人关卯卯，被上诉人西子公司的委托诉讼代理人杨婧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伟业公司的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回西子公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。西子公司的在先违约行为赋予伟业公司拒绝付款的抗辩权，伟业公司要求西子公司支付货款并承担违约金的诉请无事实与法律依据。二、一审判决认为伟业公司未对违约金主张调整，就确认了西子公司主张的全部违约金，显然错误。人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明，一审法院未经释明直接认定伟业公司未对违约金主张调整，显然错误。对此，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条有明确规定。西子公司辩称，关于双方履行合同情形及违约情形，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。双方在合同中所约定的义务西子公司在约定范围内已全部履行。双方往来的联系单反映，伟业公司的拖欠是因为资金周转出现困难导致拖欠电梯款及安装款项，按照电梯销售合同及安装合同和双方后续签订的更改协议约定，伟业公司的拖欠行为构成合同的根本违约，导致西子公司未能如期收回应得款项，伟业公司应按照合同约定承担违约责任。关于违约金，双方合同中约定了违约金的计算标准，而在一审庭审中伟业公司未抗辩关于违约金的问题。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回伟业公司的上诉请求。西子公司向一审法院起诉请求：1、判令伟业公司立即支付欠款人民币266万元，逾期付款违约金计算至2016年12月31日，其中设备款自2015年8月8日计算至2016年12月31日止计人民币27万元，安装款自2016年12月31日止计人民币7.6万元，违约金共计34.6万元，以上合计300.6万元；2、判令伟业公司承担案件全部诉讼费用。一审法院认定事实：西子公司与伟业公司于2014年5月9日签订《电梯产品销售合同书》，合同第1条对设备型号、数量及价格进行了约定，西子公司向伟业公司销售西子优耐德品牌电梯产品42台，合同总价款540万元，合同价款包括电梯设备款及其应缴纳的增值税、包装费、运输费,不含安装费。合同第2条对付款方式进行了约定，在合同签订之日起5日内，伟业公司向西子公司支付70万元，作为合同履约金；在交货期7日前支付250万元，作为出厂前设备款；安装完毕并经国家管理部门验收完毕（不超过货到工地120天）后的5日内，伟业公司按照合同约定每月支付西子公司20万元，直到付清全部设备款。合同第3条对双方义务进行了约定，其中西子公司应提供完整的产品随机文件。合同第6条对产品质量保修进行了约定，本合同产品质量保修期自西子公司发货之日起的12个月内。合同第7条对合同变更和违约进行了约定，违约方应按逾期部分合同款项千分之一／天的比例向另一方支付违约金，此违约金最高不得超过合同总额的百分之五。超过交货期或付款日三十天，违约方仍不能履行付款、提货、交货义务的，违约方除应支付到期款项外还应按合同总金额的5%向守约方支付违约金，且守约方有权选择单方面终止本合同；任何一方基于本合同所主张的违约金和赔偿金总额不超过本合同总金额的30%。西子公司、伟业公司双方于同日签订了《产品安装合同书》，合同约定伟业公司委托西子公司安装位于呼和浩特市××区的万博华景的电梯42台，合同价款216万元，包含安装费、验收费、24个月免费保养。合同第二条付款规定约定，伟业公司在双方约定的安装开工日期前5个工作日，向西子公司支付安装费20万元；电梯安装调试完成，在通过当地负责特种设备安全监督管理的部门验收合格之日起5个工作日内，伟业公司按照合同要求每月向西子公司支付安装费16万元，直到全部合同款支付完毕。合同第五条运行保证约定，自当地负责特种设备安全监督管理的部门对电梯验收合格之日起，西子公司向伟业公司提供为期24个月的免费保养服务，但最长不超过电梯发货后的30个月，以先到日期为准。合同第十一条违约责任约定，伟业公司不能在合同规定的时间内按时支付合同相关款项时，应向西子公司支付迟延付款违约金，具体计付方法为：每延误一周，违约金为本合同延误部分的千分之五，不足一周的以一周计，但此违约金最多不超过延迟付款金额的百分之十；任何一方基于本合同所主张的违约金和赔偿金总额不超过本合同总金额的30%。2014年5月26日，西子公司、伟业公司双方又签订了《设备合同更改协议书》，对西子公司提供的电梯的技术规格进行了更改，合同总价款仍为540万元，其他仍按原合同执行。另查明，伟业公司于2014年5月伟业公司5日向西子公司支付了70万元合同履约金，于2014年6月17日支付了250万元设备款。伟业公司自2014年5月至2015年11月陆续向西子公司支付设备款共计350万元，2014年8月至2016年8月陆续向西子公司支付安装款共计人民币伟业公司40万元。西子公司于2014年7月将电梯设备全部安装调试完成，2015年7月3日经内蒙古自治区特种设备检验院检验电梯监督检验结论为合格。还查明，西子公司在签订合同时企业名称为优耐德电梯有限公司，于2015年3月23日变更为西子优耐德电梯有限公司，又于2016年11月2日变更为西子电梯科技有限公司。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案应如何认定双方有无违约的事实；二、伟业公司是否享有不予支付货款的抗辩权；三、西子公司的诉讼请求有无事实及法律依据。针对第一个争议焦点，西子公司、伟业公司之间签订的《电梯产品销售合同书》、《产品安装合同书》、《设备合同更改协议书》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应按照合同约定全面履行合同义务。首先，关于《电梯产品销售合同书》，西子公司于合同签订后向伟业公司提供了全部42部电梯并安装调试完成，虽伟业公司主张西子公司向其提供的电梯标识并非合同约定的西子优耐德品牌电梯，但电梯经伟业公司验收并投入使用，且在使用过程中双方之间的工作联系单、联系函等均未对此提出异议，郜峰的证人证言因未有其他证据予以佐证，一审法院不予采信。《电梯产品销售合同书》第4条关于交货日期的约定，西子公司标准梯型的交货不少于收到伟业公司支付的第一期款、伟业公司确认所有技术参数之日起30个工作日；伟业公司订购西子公司非标梯型的，交货期另行约定，但原则上不少于一方标准梯型交货期。西子公司于2014年7月将电梯设备全部安装调试完成，伟业公司未提供证据证明西子公司存在迟延交货的情形。关于电梯随机文件的问题，《电梯产品销售合同书》第3条对双方义务进行了约定，其中西子公司应提供完整的产品随机文件。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十六条之规定：”出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”故西子公司应当按照合同约定向伟业公司提供产品随机文件。伟业公司未按照合同约定在国家管理部门验收完毕后的5日内每月支付西子公司20万元，直到付清全部设备款，已构成违约。其次，关于《产品安装合同书》的问题，双方并未在合同中对样板机房进行书面约定，在《工作联系单》中西子公司表示由于双方合同并未体现由西子公司制作样板机房的相关内容及条款，因此西子公司有权拒绝伟业公司提出的样板机房制作事宜，在伟业公司履行付款承诺的前提下西子公司会予以考虑。可见双方对样板机房的问题并未进行书面约定，也未达成一致意见，不属于西子公司的合同义务。关于电梯故障的问题，西子公司提供的电梯全部经验收合格，在使用过程中西子公司也予以解决和维护。关于西子公司停止维护的问题，因伟业公司未按照《产品安装合同书》约定履行付款义务，已构成违约，西子公司享有不履行维护的权利，在伟业公司完全履行了合同义务之后，西子公司应继续履行自己的义务。针对第二个争议焦点，西子公司、伟业公司之间签订的合同属于双务合同，一方负有支付价款的义务，另一方负有给付标的物的义务，双方的给付属于对等给付。西子公司已经向伟业公司提供了全部电梯并安装调试完毕，经国家管理部门验收合格，已经履行完主要给付义务。伟业公司主张的未移交随机文件等义务与伟业公司负有的支付价款的义务不具有对价、对等给付的关系，伟业公司不得以此为由拒绝履行合同义务。如西子公司不履行从给付义务或附随义务给伟业公司造成损失的，伟业公司可依法另行提起损害赔偿诉讼。针对第三个争议焦点，双方签订的《电梯产品销售合同书》第7条对违约责任进行了约定，超过交货期或付款日三十天，违约方仍然不能履行付款、提货、交货义务的，违约方除应支付到期款项外还应按合同总金额的5%向守约方支付违约金。伟业公司欠付西子公司设备款190万元已超过30日，故应按合同约定承担违约责任。西子公司主张的27万元违约金符合双方合同约定，且伟业公司亦未对违约金主张调整，一审法院予以确认。双方签订的《电梯安装合同书》第十一条亦对违约责任进行了约定，西子公司主张的7.6万元违约金符合双方合同约定，一审法院亦予以确认。综上，伟业公司共计应支付西子公司300.6万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：伟业公司于本判决生效后十日内支付西子公司欠款266万元，逾期付款违约金34.60万元，共计300.60万元。案件受理费30848元，由伟业公司负担。二审期间,伟业公司出具新的证据,即西子优耐德的中文、英文的注册商标，证明西子优耐德的中英文商标分别于2014年12月28日和2015年9月28日取得，在双方签订合同时，西子公司并未取得上述商标的权属。西子公司取得商标后并未对每部电梯的操作面板进行更换，西子公司违约在先。本院认定：西子公司已经履行了合同的主要义务，电梯操作面板更换与否与拒付货款不具有关联性。本院认为，本案的争议焦点是伟业公司是否应当向西子公司给付电梯款及违约金300.6万元。《中华人民共和国合同法》的第一百五十九条规定，买受人应当按照约定的数额支付价款。第一百三十六条规定，出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。西子公司已按合同约定将电梯安装完毕，伟业公司也已验收并投入使用。双方按照交易习惯，只有伟业公司先支付完毕电梯款后，西子公司后向伟业公司交付产品的随机文件。电梯经伟业公司验收并已投入使用，伟业公司在二审所举的新证据也证明，西子电梯所安装的电梯只是需要更换操作面板，非影响电梯使用的实质性问题。伟业公司运动电梯已验收并投入使用，不存在西子公司未按约定提供并安装电梯的违约行为。西子公司更换电梯标示和操作面板均属于随附义务，不能作为伟业公司不履行给付电梯款的抗辩理由。双方所签订的合同未约定西子公司给伟业公司安装样板机房，伟业公司也未提供其他证据证明西子公司有给伟业公司安装样板机房的义务。伟业公司主张西子公司未给其安装样板机房构成违约的上诉理由本院不予支持。双方所签合同约定的电梯免费保养义务是24个月，最长不超过电梯发货后的30个月。伟业公司认可西子公司免费维修义务到2016年10月26日，伟业公司未提供其他证据证明西子公司维修保养期未到期就终止了维修保养义务。伟业公司关于西子公司未到电梯免费保养期就终止电梯保养义务构成违约的上诉理由本院不予支持。《中华人民共和国合同法》的第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机关予以适当调整。双方所签合同约定违约金的计算方法，伟业公司也未提供证据证明双方约定的违约金过分高于所造成的损失且一审期间伟业公司也未提出调整违约金的请求。伟业公司关于违约金的请求本院不予支持。综上所述，伟业公司的上诉理由不成立，上诉请求本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30848元由呼和浩特伟业房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长杨海鹰审判员于晓华审判员韩慧媛二〇一七年十二月十五日书记员王嘉兴