四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终12678号上诉人（原审被告）：成都强生净化彩钢板有限公司，住所地：成都市武侯区机投镇花龙门村二组。法定代表人：唐文珍，总经理。委托诉讼代理人：吴亮，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘仁会，男，1969年10月2日出生，汉族，住四川省金堂县。委托诉讼代理人：邱达宽，四川典章律师事务所律师。上诉人成都强生净化彩钢板有限公司（以下简称强生公司）因与被上诉人刘仁会承揽合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初1760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。强生公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回刘仁会全部诉讼请求。事实和理由：一、本案已过诉讼时效。强生公司在2012年向中国第四冶金建筑有限责任公司（以下简称四冶公司）主张给付工程款的（2012）金堂民初字第1039号民事案件中，申请过刘仁会出庭作证。该案中，法院查明了强生公司承包的“四川川锅锅炉有限责任公司产品升级及核电辅助设备生产项目联合厂房一、四及露天跨彩钢及铝合金”项目有关的所有事实，包括刘仁会在强生公司承包的铝合金门窗项目的工程款支付情况，刘仁会在本案所陈述的事实和理由以及主要证据均来自该案并在该案审理过程中已查明。刘仁会在参与该案审理过程中就知道或应当知道自己权利相关的事实，可以判断其权利是否受侵害，但无论该案一审还是二审中，还是该案二审判决（2014）成民终字第351号民事判决作出后两年内，刘仁会均没有向强生公司主张过任何权利。刘仁会于2017年2月10日提起本案诉讼，已超过该两年诉讼时效。依据规定，其请求不应得到支持。一审时，强生公司就本案诉讼时效进行了充分详细的说明。刘仁会为主张其在此过程中主张过权利而导致诉讼时效中断，先是声称有报警记录、录音录像，后复庭时却仅申请了其妻子及工友出庭作证，该两人与刘仁会均有利害关系，且经当庭询问，证人连某的事项、内容和款项都不能表达清楚，如何证明主张过权利？一审在该问题上用“符合常理”、“情有可原”、“不宜加重刘仁会举证负担”进行判断，完全不符合“以事实为依据，以法律为准绳”的基本原则。二、强生公司已付清刘仁会全部款项。强生公司累计向刘仁会支付了工程款64万元，刘仁会直到起诉前一直没有异议，双方已达成了结此事的合意。三、一审法院虽认定刘仁会主张的关于应按强生公司与中国第四冶金建设有限责任公司结算的铝合金门窗款全部支付给刘仁会的主张不合理，并按所谓的比例进行了调整，但其调整方式混乱，无合法依据。刘仁会辩称：关于诉讼时效的问题。一审中，刘仁会申请了证人出庭作证，该一审证人与本案有利害关系，但不足以否定其证人证言的可信度。对于款项金额问题，案涉工程款经书面结算约为787236.4元，有书面结算材料为证。成都市中级人民法院另案判决中关于刘仁会与四冶公司之间确定为64万，系刘仁会与四冶公司的口头约定，且该款事实上是由78万元扣除税费、管理费等相关费用之后应由强生公司进行给付的；但事实上，强生公司并没有实际以扣除税费、管理费的方式进行支付。鉴于双方并未按口头约定实施，故本案的工程款结算仍应以书面的约定为准。刘仁会向一审法院起诉请求：1.被告给付刘仁会铝合金门窗承揽款147272.04元；2.被告从2012年12月20日起按照中国人民银行基准利率4.75%的标准向刘仁会支付逾期利息（仅计算四年时间）。一审法院认定事实：2009年11月6日，强生公司与四冶公司签订一份《单项工程委托合同》，约定四冶公司委托强生公司完成川锅公司产品升级及核电辅助设备生产项目一期工程联合厂房一、联合厂房四钢结构工程的所有房屋内板、外板、墙面内板、外板、屋面保温棉、墙面保温棉、铝合金门窗、所有收边泛水件及屋面通风器彩钢板的材料采购、制作和安装。强生公司将其中铝合金门窗部分交由刘仁会承揽。根据四冶公司与强生公司于2012年2月20日签订的《工程量清单竣工结算总价》，就刘仁会完成的工程项目，强生公司与四冶公司的结算价格为787236.04元。强生公司已向刘仁会支付工程款640000元。一审庭审中，双方当事人均认可，刘仁会、强生公司未就涉案工程签订任何书面协议，也未就合同价款、管理费及税费的收取标准达成口头协议。一审庭审中，经刘仁会申请，江某红艳（刘仁会妻子唐某祥春（刘仁会工友）出庭作证，拟证明刘仁会自2011年工程完工后每年多次要求被告支付工程款。一审法院另查明，1.成都市中级人民法院于2014年3月21日作出（2014）成民终字第351号《民事判决书》。根据该文书查明及认定的事实，强生公司与四冶公司工程结算总价为8081045元，同时，强生公司应分摊四冶公司支出的民工意外伤害保险费8081元、农民工工资支付担保费2408元以及水电费7394元，强生公司应承担审核费用3952元、以及四冶公司因强生公司施工内容被发包方扣除的工程罚款2000元，强生公司应向四冶公司按照总价款2%的标准支付管理费161620.9元。2.2013年5月9日，刘仁会与四冶公司达成协议书，载明双方此前已确认刘仁会在中国四冶川锅项目一期工程由强生公司分包的铝合金门窗等工程量的结算总价为709000元（已扣除税收、管理费），至今为止刘仁会已累计从四冶公司领取640000元，本协议双方签字后15天内四冶公司一次支付刘仁会尾款69000元。经（2014）成民终字第351号《民事判决书》查明的事实，刘仁会收取的工程款640000元，其中四冶公司代强生公司向刘仁会支付190000元，其余为强生公司向刘仁会支付。一审法院认为，刘仁会、强生公司对双方建立承揽合同关系及刘仁会完成承揽工作没有异议，强生公司应当向刘仁会支付相应的工程价款。本案争议焦点在于：一、本案是否过诉讼时效；二、强生公司应支付的工程价款应如何确定。首先关于诉讼时效。强生公司认为证人为利害关系人，不应当采信其证言，对此一审法院认为，陪同刘仁会向强生公司进行催收的人员，是与刘仁会或本案工程有利害关系的人员，符合情理，同时，刘仁会、强生公司间就涉案工程履行尚无任何书面约定或书面结算手续，刘仁会不能提供其进行过催收的书面证据，亦情有可原。一审法院认为不宜加重债权人关于诉讼时效的举证负担，故刘仁会妻子及工友的证词，能够证明刘仁会每年均向被告进行过催收，导致诉讼时效的中断。其次，关于强生公司应支付的工程价款应如何确定的问题。刘仁会主张强生公司应当按照其与四冶公司的结算价向刘仁会支付工程款，未考虑强生公司在其中的管理、协调成本，对强生公司明显有失公平。而强生公司主张因刘仁会不能出具发票，双方已协商640000元为最终结算价款，一审法院认为，开具发票为刘仁会法定义务，刘仁会应当自行向税务机关缴纳相关税金，在没有特别约定的情况下结算价格不应当扣除刘仁会应缴纳的税金，强生公司亦没有证据证明其已代刘仁会缴纳了该部分税金，因此强生公司的主张不能成立，一审法院不予采信。一审法院认为，刘仁会、强生公司双方对工程价款未作约定，也未进行结算，可以参照强生公司与四冶公司的结算标准进行结算。强生公司与四冶公司的结算总价为8081045元，强生公司向四冶公司支付了其应分摊的民工意外伤害保险费8081元、农民工工资支付担保费2408元以及水电费7394元，刘仁会亦按比例向被告分摊1742元（17883元×787236.04元÷8081045元）；强生公司向四冶公司按照总价款2%的标准支付管理费161620.9元，刘仁会亦按相同标准支付管理费15744.7元（161620.9元×787236.04元÷8081045元）；强生公司承担的审核费用3952元，系强生公司与四冶公司结算时产生的费用；强生公司承担的四冶公司因强生公司施工内容被发包方扣除的工程罚款2000元，因不能确定是否系因刘仁会施工内容导致的罚款，故上述两项内容，刘仁会均无需向强生公司按比例支付。综上，强生公司应向刘仁会支付总价款769749.34元（787236.04元-1742元-15744.7元），扣除强生公司已支付的640000元，强生公司还应支付129749.34元。关于强生公司提出刘仁会与四冶公司签订协议，已认可结算价格为709000元，一审法院认为，该协议载明刘仁会已累计从四冶公司领取640000元，但根据（2014）成民终字第351号《民事判决书》查明的事实，四冶公司仅代强生公司向刘仁会支付190000元，故该份协议书载明的内容并不真实，故一审法院认为该协议书载明的刘仁会对工程量的结算总价的确认缺乏真实性。同时，该协议系刘仁会与四冶公司之间达成的协议，效力仅及于刘仁会与四冶公司，而并非刘仁会对强生公司作出的意思表示，故对强生公司与刘仁会之间的结算并没有约束力。因刘仁会、强生公司双方未对工程结算及付款期限等内容作相应约定，刘仁会、强生公司均应承担相应责任，故一审法院认为不宜支持刘仁会主张的违约金。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条规定，判决如下：一、被告成都强生净化彩钢板有限公司于本判决生效之日起十日内向刘仁会刘仁会支付工程款129749.34元；二、驳回刘仁会刘仁会的其他诉讼请求。二审中，强生公司提交了一份2010年12月14日的《委托书》，载明强生公司委托四冶公司将其尚未支付的刘仁会工程款全部直接支付给刘仁会，具体结算数额以四冶公司据实结算审理数额为准。另外还需扣除2万元管理费转付强生公司。该证据经刘仁会质证，其对该证据的真实性予以认可，但不认可其内容。本院对该证据的真实性、合法性、关联性均予确认，予以采信。各方当事人均未提供其他新证据，二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，案涉争议焦点问题为两项，一为诉讼时效是否已超过，二为强生公司与刘仁会之间的工程款结算准据。对于第一个焦点，本院认为，刘仁会就其未超过诉讼时效已申请证人进行证明，尽管证人与本案存在利害关系，但一审法院考虑到其举证能力及实际情况，采信该证言并无不妥，本院亦予采信。故对于强生公司主张超过诉讼时效的上诉主张，本院不予采纳。关于第二个焦点问题，本院认为，依（2014）成民终字第351号民事判决查明的事实，上诉人主张的案涉工程结算款709000元系四冶公司与刘仁会达成的最终协议，即该两方确认刘仁会于案涉工程的结算总价为709000元；鉴于该结算系发生在刘仁会与四冶公司之间，依合同相对性，该结算行为在刘仁会和强生公司不产生结算的效果意思和法律拘束力。对于强生公司主张应按该金额对本案工程款进行核算，本院不予采纳。同时，鉴于强生公司与刘仁会未签订书面协议，也未进行结算，故应据实结算。依2010年12月14日强生公司委托四冶公司向刘东付款的《委托书》，强生公司系认可委托付款的具体数额以实际审计数额为准，另扣除2万元管理费转付强生公司；刘仁会亦签字认可该《委托书》，并签署“同意以上条款”，故该《委托书》的内容属强生公司与刘仁会双方均认可的内容，应作为本案工程款给付的依据。鉴予四冶公司与强生公司于2012年2月20日签订的《工程量清单竣工结算总价》，就刘仁会完成的工程项目，强生公司与四冶公司的结算价格为787236.04元，扣减强生公司已向刘仁会支付工程款640000元及强生公司应收的20000元管理费之后，强生公司还应支付127236.04元。同时，对于一审认定的应由刘仁会分摊的民工意外伤害保险费、农民工工资支付担保费、水电费、审核费用，刘仁会于二审中表示认可，对该分摊费用，本院予以确认，即还应扣减1742元，故扣减上述费用后，强生公司还应支付刘仁会125494.04元。综上，因在二审中强生公司提交了新的证据，导致二审认定的管理费与一审认定的金额不一致，本院对强生公司应付款进行调整，不属于原审法院判决错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初1760号民事判决第一项、第二项；二、成都强生净化彩钢板有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向刘仁会支付工程款125494.04元；三、驳回刘仁会的其他诉讼请求。当事人未按照本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为1902.5元元，由成都强生净化彩钢板有限公司负担1650元，由刘仁会负担252.5元；二审案件受理费3805元，由成都强生净化彩钢板有限公司负担3300元，由刘仁会负担505元。本判决为终审判决。审判长  唐云国审判员  尹 英审判员  袁晟翔二〇一七年十二月七日书记员  何金凤