江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏07民终3444号上诉人（原审原告）：陈志林。上诉人（原审原告）：钱正云。两上诉人共同委托诉讼代理人：朱晓旭，江苏云港律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张光周。委托诉讼代理人：曹立志、马江，江苏苍梧律律师事务所律师。上诉人陈志林、钱正云因与被上诉人张光周建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院(2017）苏0703民初1721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈志林、钱正云上诉请求：1、依法撤销原审法院作出的(2017）苏0703民初1721号民事判决，依法改判被上诉人支付上诉人工程款项共计319068.89元；2、依法判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1、经法院认定，上诉人系涉案工程的包工包料的实际施工人。如果由被上诉人提供部分材料的前提下，再以包含被上诉人提供的材料款的总造价进行下浮10%，对于上诉人而言是极其不公平的，也是与一般常理严重不相符的。2、涉案工程的水泥款项实际是由上诉人支付，而一审法院将水泥是由谁提供作为定案依据是片面的，不客观的。事实是水泥运抵现场后由张某某签具收货单，供应商依据收货单向上诉人索要水泥款，现场结清以达到钱货两清。同时，本案中黄某某涉嫌提供虚假证人证言，黄某某向法庭出具的证人证言中故意避开实际收款数额，仅出具由其本人提供水泥502吨，款项系被上诉人结清的证词。一审法院依据黄某某虚假证人证言就判定水泥款项系被上诉人支付，严重侵害了上诉人的合法权益。二、一审判决适用法律错误。根据以上陈述，上诉人在一审过程中提出对涉案工程的水泥实际用量进行鉴定，一审法院理应查明案件事实真相，从而准许上诉人的鉴定申请。但是一审法院置上诉人的申请与客观事实于不顾，程序违法。本案第一次开庭时，造价咨询师孙某某当庭自认系被上诉人朋友，同时亦承认造价结算书存在错误，该造价结算书既没有加盖造价咨询机构的公章，也没有加盖造价咨询师孙某某个人作为造价咨询师的私章。既然该造价结算书从实体上和形式上都有问题，一审法院理应同意上诉人对涉案工程重新鉴定的申请。被上诉人张光周答辩意见：一、一审法院认定事实清楚、证据确实充分，认定的事实均有证据证明。1、《结算协议书》中下浮10%是双方的明确约定，应当在计算工程款时予以扣除，一审法院认定有据。2、涉案工程所用水泥系答辩人购买系不争的事实。对于涉案工程所用的水泥双方当事人均认可是由黄某某提供。结合黄某某、汤某某，张某某的证言及法庭调查谈话笔录，均能证明涉案工程所用水泥是由答辩人购买并付款。二、一审法院适用法律正确，根据认定的事实作出相应的判决并无不当。1、一审法院认定涉案工程水泥用量完全符合案件基本事实。该工程的水泥用量是根据双方均认可的工程量，通过专业的工程造价软件计算所得，一审法院根据双方认可的《结算协议书》确定计算结果，认定涉案工程所用的水泥为498.15吨并无不当。由于《结算协议书》是双方确认工程总造价的依据，其中包含工程量，上诉人再申请鉴定显然没有法律依据，因此一审法院不同意上诉人鉴定申请的处理正确。2、孙某某所做造价结算书经过双方自愿委托所做，是双方的真实意思表示。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维护答辩人的合法权益。陈志林、钱正云向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令张光周支付陈志林、钱正云工程款319068.89元及逾期支付的利息（自2016年5月7日起至实际给付之日止按同期银行贷款利率计算）2、张光周承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年，陈志林、钱正云、张光周口头约定由张光周将位于本市经济技术开发区朝阳××××村的花卉基地办公楼（二层）、传达室、围墙等工程发包给陈志林、钱正云施工，承包方式为包工包料，工期为自2013年9月至2014年6月。后陈志林、钱正云实际进行了施工，但在实际施工过程中，陈志林、钱正云、张光周均购买了部分材料，并非完全由陈志林、钱正云包工包料。该工程于2014年完工，张光周称该工程已于2016年投入使用。2016年3月19日，陈志林、钱正云与张光周签订《结算协议书》，约定涉案工程工期为自2013年9月至2014年6月，甲供材为按业主提供的材料，按实际计量，计价作为工程进度款。优惠方式为按《江苏建设工程计价表》（2004）、《江苏省建设工程用表》（2008），结合施工期间省市有关文件计算工程造价，下浮10%（下浮率基价为工程总造价），该协议有陈志林、钱正云及张光周签字确认。该协议签订后，张光周委托案外人孙某某负责工程造价结算事宜。2016年5月7日，陈志林和钱正云、张光周、孙某某三方签订《竣工结算总价》，约定涉案工程结算价为1388764.89元，其中发包人供应材料总计304971.54元（具体包括钢筋115231.56元、碎石65624.15元、石粉20671.77元、水泥款103444.06元），承包人供应材料总计363998.52元（其中水泥款75889.57元）。张光周对该结算总金额没有异议，陈志林、钱正云对该《竣工结算总价》真实性没有异议，但认为该结算报告程序不合法且存在错误，因此要求重新鉴定，理由为：1、根据建设部规定，相关造价结算由造价咨询机构代理，结算报告书上应该盖有咨询机构法人章、公章，造价咨询师签字及执业章。本案中结算报告程序不合法。2、造价咨询师第一次开庭时当庭陈述结算报告存在错误，因此陈志林、钱正云有理由相信错误不止一处。3、造价咨询师当庭陈述系张光周朋友，实际情况也是由张光周单方委托。因此陈志林、钱正云有理由怀疑存在造价咨询师与张光周串通损害陈志林、钱正云合法权利的行为。一审法院认为，首先，孙某某在庭审中陈述其在制作结算表的时候因操作失误将部分甲供材计入了承包人供应材料一览表中，即使该部分确实存在错误，也仅是将甲供材部分计入在承包人供应材料中，不是价格计算错误，对结算总价并无影响。其次，该《竣工结算总价》系孙某某所做，在该结算作出后，如果陈志林、钱正云认为该结算价格确有错误或者系张光周单方委托，可以要求更正或重新鉴定等，但在该结算作出后，陈志林、钱正云在起诉前不仅未提出异议，且与张光周均在《竣工结算总价》上签字予以认可。因此该结算金额已经过双方确认，系陈志林、钱正云、张光周双方真实意思表示，不存在程序不合法的问题。综上，一审法院对陈志林、钱正云提出的鉴定申请不予准许，对《竣工结算总价》中载明的结算总价1388764.89元予以确认。陈志林、钱正云另向法院主张除了水泥外，其还购买过99立方的商品混凝土用于涉案工程，并提供有孙某签字的发货单3份，张光周称其给了陈志林、钱正云300**元用于购买商品混凝土，没有记账，陈志林、钱正云对此不予认可，张光周对该事实也未能举证证明。张光周向法院主张结算总价1388764.89元首先应按约定下浮10%（即138876.49元），下浮后再扣除钢筋款115231.56元、碎石款65624.15元、石粉款20671.77元、水泥款103444.06元+75889.57元=179333.63元，合计380861.11元，扣除后即为陈志林、钱正云应得工程款869027.29元。陈志林、钱正云对下浮10%有异议，陈志林、钱正云认为双方约定的工程造价下浮优惠已经通过由其提供部分材料得以实现，涉案工程系陈志林、钱正云包工包料承建，承包人承建工程获利的主要方式为获取材料差价及人工费用。本案中，本已商定承包方式为包工包料，但后来经双方商定，一部分材料交由张光周提供，陈志林、钱正云不赚取该份差价以达到下浮优惠的目的。如果涉案工程相关材料及部分工人工资皆由张光周提供及支付，同时还要求返利10%，则陈志林、钱正云将无从获利，这种情况是显示公平的，也是绝不可能发生的。关于扣除甲供材，陈志林、钱正云对在结算总价中扣除钢筋款115231.56元、碎石款65624.15元、石粉款20671.77元没有异议。对于水泥款，张光周称《竣工结算总价》中载明的发包人及承包人提供材料中的水泥实际均是由张光周提供，之所以部分水泥款显示在承包人提供材料中是因为孙某某操作失误。陈志林、钱正云在第一次庭审中称对水泥是甲供材没有异议，但张光周向陈志林、钱正云的已付款868170元中，有一部分就是用于支付了水泥款，该868170元中已经包含了涉案工程的水泥款。后陈志林、钱正云在第二次、第三次庭审中称水泥全部是由陈志林、钱正云向案外人黄某某购买，并非张光周购买。为证明上述主张，陈志林、钱正云向法院提交张某某签字的水泥款收据16张（其中第二联8张、存根联8张）并申请张某出庭作证，证明陈志林、钱正云持有水泥款收据，涉案工程水泥系陈志林、钱正云购买。张某某陈述：我是张光周的堂兄弟，张光周让我在涉案工程现场负责管理，陈志林、钱正云提供的16张水泥收据是我签的字，当时是一个姓黄的送水泥到工地，每送一车水泥我就写一张收据。至于水泥是谁买的，钱是谁付的我不知道，收据底单我给了张光周，正常情况下一般是材料商拿着我签的收据向买家要钱，后来姓黄的来工地向张光周要过钱。张光周对16张水泥收据及张某某证言的质证意见为：关于16张收据，没有注明收款单位、收款金额、收取的水泥用在本案工程，与本案没有关联性，张光周本来是实际持有水泥款收据，放在工地一个房屋的办公桌上，因陈志林、钱正云经常到张光周工地办公室商谈事情，张光周怀疑是陈志林、钱正云将收据拿走。张某某的证言能够证明下列事实：1、涉案工程实际履行过程中并非是双方协议书约定的完全的包工包料，而是发包方和承包方都有购买材料的情况。2、张某某出具给水泥供应商的收料单，仅仅是收货证明。而并非是付款凭证，因此该收料单并不能证明谁持有谁就付了款。3、张某某当庭证实水泥供应商黄某某在水泥供应之后直接向张光周索要水泥款，这就说明与黄某某之间存在水泥买卖合同关系的是张光周而并非是本案的陈志林、钱正云。4、证人也能够证实张光周的办公室，陈志林、钱正云也经常去，印证了张光周说自己的收料单放在办公室被陈志林、钱正云拿去的事实。5、本案中向黄某某购买水泥的购买量与本案的争议焦点没有关联性，本案中双方是依据双方签字认可的结算协议来确定水泥的实际用量，并且该水泥是由一方来购买的，因此只需要在总造价中扣除总造价约定的水泥款即可，无论向水泥供应商购买多少。张光周向本院提供黄某某出具的证明，黄某某出具的收条，转账凭证2份，并申请孙某某、汤某某出庭作证，证明涉案工程水泥全部由张光周购买。孙某某陈述：我是受张光周委托负责涉案工程结算的，2016年3月份在搞结算的时候，在传达室里，我让陈志林、钱正云、张光周双方把具体情况讲给我听，然后我做出来一个初步结算，水泥、钢筋、石粉等都是业主张光周供应的，陈志林、钱正云对这个事实是认可的，部分水泥写在了承包人供应材料里面是我操作失误，下浮10%是属于优惠价，要不然陈志林、钱正云可能接不到这个工程。汤某某陈述：我是做钢管租赁的，张光周在马山盖房子从我这租赁了钢管和配件，张光周付了我5000元租金。因为我住在水泥厂边上，我还介绍了黄某某给张光周供应水泥，当时张光周和黄某某谈的价格，去年年底张光周才把水泥款付给黄某某。陈志林、钱正云对上述证据的质证意见为：黄某某出具的证明和收条不符合证据的形式，真实性不认可。对2份转账凭证的真实性及关联性不认可，即使黄某及赵某与黄某某的关系属实也无法证明该笔款项系支付的水泥款项，为何张光周不向黄某某本人还款，而是选择向其所谓的弟媳汇款，其真实性理应受到怀疑。对于孙某某的证言，陈志林、钱正云认为：孙某某当庭自认在工程完工后才参与进来，其次，对于其陈述因为操作失误造成决算书的错误，补正说明出具日期为2017年5月31日，时间跨度太大，也没有得到陈志林、钱正云的认可。证人承认其系张光周邀请来工程结算，其证明目的效力极低。对于汤某某的证言，脚手架租赁费用系陈志林、钱正云支出，相关费用票据保留陈志林、钱正云处，同时，汤某某称张光周支付了黄某某的水泥款项，在证据规则中属于传来证据毫无证明力。加上陈志林、钱正云对于其和黄某某的证人证言的真实性不予认可，因此张光周并不能达到其证明目的。为查明该部分事实，一审法院另到朝阳××××村向黄某某了解相关情况，黄某某陈述：马山花卉基地工程中的水泥全部是由我提供的，当时是张光周和汤某某找到我让我给工地提供水泥，水泥也都是我送过去的，每次送去都有张某某给我开的单子。水泥款是张光周付给我的，付给我之后我就把单子给张光周了，张光周付水泥款有的时候是打卡，也有时候是现金支付，今年才付清，打卡大概打了2,3次，是打给我家亲戚赵某和黄某的。张光周对黄某某的陈述无异议，陈志林、钱正云认可水泥是从黄某某处购买，但对黄某某的陈述内容真实性不予认可，但是根据其自身陈述，相关水泥到货后都有张某签字，结算水泥款时将相应单据交还付款方。张光周另主张其代陈志林、钱正云垫付了部分费用，应由陈志林、钱正云返还张光周，具体包括：模板购置费24000元、脚手架租用费用5600元、购买一车黄沙费1800元、垫付工人工资40000元、垫付砖款11800元、垫付黄沙款20000元，合计103200元，应由陈志林、钱正云返还张光周。陈志林、钱正云对张光周支付模板购置费24000元、脚手架租用费用5600元、一车黄沙费1800元、黄沙款20000元均不认可，陈志林、钱正云认为该部分款项均为陈志林、钱正云实际支付，对张光周垫付工人工资40000元、垫付砖款11800元的事实认可，但认为张光周向陈志林、钱正云已付款868170元中已经包含了该2笔款项，张光周现在是重复主张。陈志林、钱正云为证明其主张，向本院提供俞某某手写的证明、购买模板及木方收据、施工现场图片、汤某某手写的证明、张某某出具的一车黄沙款收据、孙某签字的收条、徐加洋手写的证明一份及银行转账凭证2份、转账凭证1份，并申请证人刘某出庭作证，证明陈志林、钱正云垫付了上述款项。刘某陈述：我姐夫是卞某某，张光周在卞某某那买了31600元黄沙，其中打款20000元，还有11600元没有给，因为我和卞某某是合伙关系，所以我知道这件事情。张光周对上述证据的质证意见为：对俞某某手写的证明、购买模板及木方收据、施工现场图片的真实性均不认可，对张某某出具的一车黄沙款收据关联性不认可。对孙某签字的收条、徐加洋手写的证明一份及银行转账凭证2份真实性认可，但是已付款868170元中已经包含该40000元和砖款11800元。对转账凭证1份的真实性、关联性不认可，该份凭条系案外人梁某某转账至卞某某的账户，既不能证明该笔款项用于支付马山工程款，也不能证明卞某某系本案材料供应商。关于刘某的证言，1、刘某无法证明系卞某某合伙人，退一步讲，即使以上身份属实，其也无法代理卞某某当庭作证，其替卞某某所陈述皆为传来证据，毫无证明力。另外，陈志林、钱正云代理人对其发问相关款项是否由张光周卡中转入卞某某账户，其答是听卞某某陈述，而根据张光周提供证据相关2万元是从案外人梁某某卡中转入，张光周自己提供的证据及证人证言出现自相矛盾，对其证言陈志林、钱正云方不认可。本案一审争议焦点为：1、涉案工程的水泥是由陈志林、钱正云提供还是由张光周提供；2、涉案工程的结算价款是否应下浮10%；3、张光周向陈志林、钱正云已经支付的868170元中是否已包含张光周垫付的工人工资40000元及砖款11800元；4、张光周主张的模板购置费24000元、脚手架租用费用5600元、购买一车黄沙费1800元、黄沙款20000元是否应予支持。关于第一个争议焦点，一审法院认为，涉案工程的水泥是由张光周提供，理由如下：1、陈志林、钱正云仅提供了张某某签字的16张水泥收据，但该证据仅能证明陈志林、钱正云持有该收据，无法单独证明水泥是由谁购买，陈志林、钱正云虽申请张某某出庭作证，但张某某也称并不清楚水泥是由谁购买的，他在收据上签字后就将收据底单交给了张光周。因此该16张收据系孤证，没有其他证据相互印证，无法证实水泥是由陈志林、钱正云购买。黄某某作为水泥供货人，认可水泥是由张光周购买，并且其陈述在付水泥款的时候有2、3笔是付给其亲戚赵某、黄某的，该陈述与张光周提供的两份银行转账凭证能够相互印证。同时，涉案工程结算人孙某某也称在结算的时候，双方均认可水泥是由张光周提供。据此，综合双方提供的证据，张光周提供的证据及证人证言相互印证，证明力大于陈志林、钱正云提供的收据，因此一审法院对张光周的主张予以采信，涉案工程水泥是由张光周提供，相关水泥款应从结算总价中扣除。关于第二个争议焦点，一审法院认为涉案工程的结算价款应下浮10%。陈志林、钱正云虽辩称该10%优惠已通过由陈志林、钱正云购买部分材料得以实现，但双方签订的《结算协议书》及《竣工结算总价》中对此均未进行过约定，陈志林、钱正云对该说法也未能举证。相反，陈志林、钱正云、张光周已于2016年3月19日明确约定工程造价下浮10%（下浮率基价为工程总造价），该约定系双方真实意思表示，陈志林、钱正云辩称如在下浮后再扣除甲供材，那么陈志林、钱正云将无从获利，显失公平，对该说法陈志林、钱正云也未提出相关依据，一审法院对该抗辩主张不予采纳。关于第三个争议焦点，一审法院认为该868170元中已包含了张光周垫付的工人工资40000元及砖款11800元。张光周向法院提供的5张收条虽载明收到陈志林、钱正云现金868170元，但张光周垫付工人工资40000元及砖款11800元均是在2016年2月，陈志林、钱正云向张光周出具的2014年至2016年322170元收条是在2016年3月13日，前后相差一个月时间，张光周在向陈志林、钱正云支付该期间工程款的时候忽略该两笔垫付款不符合常理。且张光周提供的5份收条中其他4张收条均载明收到现金，仅有2016年3月13日的该份收条未显示是收到现金，张光周称是支付了这么多现金，不包含冲抵的工程款，应提供其他证据相互印证，张光周未能提供，因此法院对陈志林、钱正云的说法予以采信。关于第四个争议焦点，张光周主张其在涉案工程中支付了模板购置费24000元、脚手架租用费用5600元、购买一车黄沙费1800元、黄沙款20000元，并要求陈志林、钱正云返还。首先，陈志林、钱正云、张光周双方签订的《竣工结算总价》中并未载明该4项费用系发包人支出，如张光周确实支出了这么多款项，在结算时发包人提供材料中不载明不符合常理。其次，对于模板购置费张光周提供的仅有俞某某手写的证明及收据一份，俞某某未到庭作证，无法核实其身份，开具的收据也非正式发票，无法单独证明收据载明的模板、木方是张光周购买用于涉案工程，因此法院对该两份证据不予采纳。对于脚手架租用费用，张光周仅提供汤某某的证言，无其他证据印证，一审法院不予支持。对于购买一车黄沙费1800元，张光周仅提供张某某签字的收据一份，也无其他证据能够印证，无法证实系张光周购买，一审法院不予支持。对于黄沙款20000元，张光周提供刘某的证言及银行转账凭条一份予以证实，但转账凭条仅能证明张光周母亲向卞某某汇款20000元，刘某与卞某某的关系无法核实，且刘某陈述他是听卞某某说收到了20000元，该证言属于传来证据，证明力较低，不予采信，一审法院对该20000元不予支持。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。本案张光周将位于本市经济技术开发区朝阳××××村的花卉基地办公楼（二层）、传达室、围墙等工程发包给没有施工资质的陈志林、钱正云施工，陈志林、钱正云与张光周之间建立的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案陈志林、钱正云完成了施工，且该工程也已于2016年投入使用，应视为已经过竣工验收合格，因此张光周应向陈志林、钱正云支付相应工程款。经陈志林、钱正云、张光周双方确认，涉案工程结算价款为1388764.89元，按双方约定下浮10%后为1249888.4元，再扣除张光周提供的钢筋款115231.56元、碎石款65624.15元、石粉款20671.77元、水泥款179333.63元后为869027.29元，即张光周应向陈志林、钱正云支付工程款869027.29元。至今张光周已向陈志林、钱正云支付868170元，剩余857.29元，张光周应支付陈志林、钱正云。关于陈志林、钱正云主张的利息，陈志林、钱正云与张光周双方未约定工程款支付期限，因此对陈志林、钱正云主张的利息，一审法院按以857.29元为基数，自起诉之日即2017年5月5日起至判决确定的支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算。关于张光周主张陈志林、钱正云应返还其垫付的模板购置费24000元、脚手架租用费用5600元、购买一车黄沙费1800元、黄沙款20000元，因张光周举证不足，且双方签订的两份结算中也未提及，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，遂判决：一、张光周于判决发生法律效力之日起十日内支付陈志林、钱正云工程款857.29元及利息，利息以857.29元为基数，自2017年5月5日起至判决确定的支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算。二、驳回张光周全部反诉请求。一审法院审理查明基本事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，陈志林、钱正云和张光周于2016年3月19日签订的《结算协议书》明确约定在工程总造价的基础上下浮10%作为优惠来结算工程款，该约定系双方真实意思表示，应作为双方工程款结算参照依据。陈志林、钱正云上诉称，该10%优惠已通过由张光周购买部分材料得以实现，但双方签订的《结算协议书》及《竣工结算总价》中对此均未作约定或说明，同时，陈志林、钱正云对该观点也未能举证。因此，陈志林、钱正云关于工程价款不应下浮10%的上诉理由，本院不予采纳；陈志林、钱正云上诉还主张，涉案工程的水泥实际是由其购买并付款，但陈志林、钱正云仅提供收货证明并不持有付款凭证，尚不能证实水泥系其购买。且相关证人证言亦证明涉案工程所用水泥是由张光周购买并付款。故，陈志林、钱正云该上诉请求，因缺乏事实依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6070元，由上诉人陈志林、钱正云负担。本判决为终审判决。审判长 卢 澄审判员 王学明审判员 程 艳二〇一七年十二月四日书记员 杨 慧法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。