河北省承德市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）冀08刑终364号原公诉机关河北省承德县人民检察院。上诉人(原审被告人)张天华，住承德市。2016年7月24日因涉嫌犯职务侵占罪被承德县公安局刑事拘留，2016年8月9日被取保候审，2016年12月21日被依法逮捕。现押于承德县看守所。河北省承德县人民法院审理河北省承德县人民检察院指控原审被告人张天华犯职务��占罪一案，于2017年11月9日作出（2017）冀0821刑初100号刑事判决。原审被告人张天华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，决定不开庭审理。经过阅卷，讯问被告人，现已审理终结。原判决认定，被告人张天华原是承德市寿王坟商业批零公司（以下简称批零公司）的法定代表人，担任经理一职，2004年，批零公司进行国有企业改制，2004年8月31日张天华被免去经理职务。张天华在内的15名原批零公司职工入股成立了承德市寿王坟商贸股份有限公司（以下简称商贸公司），由张天华任法人代表和经理，但是该公司一直未到工商局注册，未取得营业执照。当时批零公司虽然已经改制，但只是在2009年其营业执照被吊销但并未办理注销手续。2007年张天华觉得搞房地产开发可以挣钱，就将原批零公司底商，其中的四间底商卖了大约四、五十万元钱作为启动资金，因原���零公司无开发房地产的资质，张天华找到当时承德伟信房地产开发有限公司的法人代表宋某甲，张天华在明知自己已被免去批零公司经理职务，批零公司已经改制完成的情况下，仍以批零公司的名义于2007年3月5日与伟信公司签订了合作开发协议，准备开发两栋楼房，并使用伟信公司的资质进行招投标。后由承德安基建筑安装公司（以下简称安基公司）中标，其中第一栋住宅楼是由尹某某使用安基的资质进行施工，在工程完成后，张天华将工程款给尹某某结清。在开发第二栋商住楼时，张天华又以批零公司的名义与邹某甲于2008年6月1日签订工程大包合同。该商住楼2009年秋天竣工，在邹某甲带人盖楼过程中，张天华就开始售楼，因为批零公司是借用的伟信公司的资质，当时伟信公司就用自己的名义给批零公司开设了两个对公账户，一个是售楼款专用账户，一个是保证金账户，但两个账户都由张天华会计张某甲管理，每次售楼款都是交到账户上后由张天华指使其会计张某甲取出其自行支配，报账也由张天华交由会计张某甲，张某甲把条子拿到伟信公司入账。张天华在侦查机关供述商住楼的售楼款一共是五百万元左右，其中陆续用于商住楼水电暖的入网费、拆迁户的补偿费用及给付邹某甲的工程款一百七十余万元等各项费用一共花了三百七十万左右，给其儿媳妇看病花了大概一百万元，后邹某甲盖完楼后，张天华除了先后支付邹某甲工程款总计1705006.00元外，剩余工程款一直未给付邹某甲。邹某甲因多次索要工程款无果，于2012年将批零公司、伟信公司起诉至承德市中级人民法院，被告人在应诉时仍然使用批零公司法定代表人身份应诉，承德市中级人民法院于2014年4月9日判处批零公司和伟信公司共同给付邹某甲360余万元工程款，伟��公司不服提出上诉，河北省高级人民法院于2014年8月26日作出终审判决，维持原判。经承德市检察院对批零公司在伟信公司的财务进行司法鉴定，批零公司货币资金余额为2053656.05元，其中：银行存款余额为2215.91元，库存现金余额为2051440.14元。原判决认定上述事实的证据有，1、被害人宋某甲的陈述，证实2005年左右，我在承德市鹰手营子矿区盖了16栋楼，我开发的那个小区叫幸福家园。在2007年3月份，鹰手营子矿区建设局规划股股长何某找到我，向我介绍了一个叫张天华的人，何某说这个人是寿王坟镇批零公司的张经理，何某说张天华想在寿王坟镇开发两栋楼，想要借用我们伟信公司的开发资质。张天华当时跟我介绍说自己在寿王坟商业批零公司当了很多年经理是批零公司的一把手，他还把批零公司的公章拿出来让我看。张天华当时跟我说批零公司的事他全说了算，批零公司有实力搞房地产开发。我看张天华是批零公司的一把手，所以就同意将伟信公司的开发资质借给批零公司使用，我们就签订了一份“合作开发协议”。甲方是我签的字，盖的伟信公司的公章，乙方是张天华签的字，盖的是批零公司的公章。签完协议后我就把伟信公司相关开发资质都借给张天华使用了。签协议时我怕张天华耍心眼，就说由伟信公司管理财务，但是后来张天华不同意，我就妥协了，我提出以伟信公司的名义开两个账户，张天华将来卖楼的时候所得售楼款都需要进入这两个账户才能使用。后来张天华就开始搞建筑楼盘的相关事宜。张天华一共开发了两栋楼，第一栋是一个叫尹某某的建筑商给张天华盖的住宅楼，盖完那栋住宅楼以后张天华又找来了邹某甲盖第二栋楼，第二栋是商住楼。盖完第二栋楼以后，张天华还欠邹某甲300多万元工程���一直没给。剩下卖楼得到的钱都让张天华卷走了，后来邹某甲就把张天华起诉了，法院一审、二审都判的我们伟信公司和批零公司共同还给邹某甲工程款3686107.60元；2、证人邹某甲的证言，证实2008年7月份，我通过朋友认识了寿王坟商业批零公司法人代表张天华。当时张天华正在寿王坟镇开发楼盘，张天华跟我说想让我帮忙盖一栋商业住宅楼，张天华跟我说盖这栋楼的所有费用都先由我垫资，等将来把楼卖了以后就把钱给我。我就答应张天华了，我们之间签了一份协议，因为姓尹的他们之前走的是招投标手续，中完标以后就不可以再招投标了，所以虽然我们公司有建设的相关资质，但是我们盖这栋楼用的是姓尹的他们的建设资质。在2008年的7月份，我就开始组织工人施工，2009年8月份完工。张天华实际支付了我1705006.00元，还欠我3686107.60元至今没给。我多次找到张天���催要欠的工程款，张天华总是说没钱，一直到2010年左右，我就找不到张天华了，所以我就给张天华起诉了。承德市中级人民法院、河北省高级人民法院最终判决伟信公司、零批公司给付我工程款3686107.60元。我将张天华起诉后在打官司的过程中，我才知道批零公司早就空壳了，没有任何财产能执行，张天华把我给骗了，如果当初知道张天华早就和批零公司没有关系了，我肯定不会跟他签合同，更不可能给张天华盖那栋商住楼了；3、证人张某甲的证言，证实我是1983年去营子矿区蔬菜公司开始上班的，在九几年的时候、蔬菜公司改名为营子矿区寿王坟商业批零公司，后来我们公司又改成股份制，我们一共是15个人入股，张天华入股最多。大概在2003年开始我一直担任出纳职务，一直到退休，批零公司从2003年末就没有实际经营了，也没有任何实际业务，2007年批零公司在��己公司的地皮上盖了一栋住宅楼，在2009年夏天，张天华在批零公司原来的蔬菜商店的老地方找人盖了一栋商住楼，批零公司和张天华个人都没有开发资质，盖这两栋楼全都是用伟信公司的资质开发的，我听张天华说给过伟信公司一些钱作为借用公司资质的报酬，张天华盖这两栋楼一共收入了800多万，其中盖第一栋住宅楼一共支出了大概300多万，商住楼一共支出了大概200万元左右，我们最后算完账，在我们公司内部账面上看我们基本不剩下钱，当时以伟信公司的名义给我们开了两个对公账户，一个是售楼款专用账户，一个是保证金账户，伟信公司让把售楼款存入售楼款账户里。但是我们在寿王坟镇，离营子比较远，所以有一些我就没存进去。还有一部分是我收完售楼款现金以后集中去银行存入伟信账户，走一遍伟信账户，然后再把取出的现金该用的用，用完剩下的��给张天华了，我知道公司现在还欠邹某甲工程款。自批零公司成立以来张天华一直任公司的经理，直到2003年12月31日我们与批零公司签订解除合同协议，张天华不再担任批零公司经理。2004年我们十五个股东成立了寿王坟商贸有限公司，张天华任董事长和法人代表，商贸公司因没有实际经营，被工商局吊销了。批零公司是2003年改制的，没有去工商局注销过批零公司；4、证人王某甲的证言，证实大概在2000年左右，当时批零公司十几个老职工就入股将批零公司改制成了股份制。改成股份制以后，经理和企业法人都是张天华。后来我们公司开会决定要在我们公司的地皮上开发楼盘，盖一栋住宅楼卖钱。但是当时批零公司没有开发楼盘的资质，所以就借用了伟信公司的资质，在批零公司原址开发一栋住宅楼，当时是经理张天华找建筑队大包建筑这栋楼的。开发完住宅楼后，张天华在我们蔬菜公司原址又开发了一栋商住楼，张天华当时开发这栋商住楼时单独给我和张某甲开了工资。张天华在开发这栋商住楼的时候，我还是担任主管会计，张某甲还是担任现金会计，我和张某甲都接受张天华的领导。这栋楼是一个姓邹的承包建筑的，这栋商住楼的底商一般都没卖而是抵给原来平房商铺的房主了，楼房是按照大小即平均两千元一平方米卖的，这栋商住楼大概一共卖了三、四百万元。这栋楼从账面上看大概亏损一百万左右；5、证人米某某的证言，证实承德县人民法院在执行裁定的时候发现，被执行人批零公司法定代表人张天华在销售其公司商住楼时，采用直接收取现金和现金入账后迅速转出存入个人账户等形式占用公司资金，在调查中发现，因为批零公司不具备开发房地产项目的资质，所以我们认为此案可能涉嫌诈骗或职务侵占，于是就把案件的相关线索移交公安机关了；6、证人张某乙的证言，证实2006年至2012年期间，我担任伟信公司的会计。大概在2007年时，我们伟信公司在营子区搞房地产开发时，营子区城建局规划股股长何某介绍宋总认识了批零公司的法人代表张天华，后我们公司免费将资质借给了批零公司使用。因为批零公司用的是伟信公司的资质，所以财务上一定要走伟信公司的账户才行，2007年，我用伟信公司的营业执照给批零公司项目开了两个工行的账户，其中一个是放货款和收售楼款专用的，另一个账户是保证金账户，我把这两个账户全都给了批零公司项目的会计张某甲，平时全都是由张某甲管理，我们伟信房地产的人就不参与管理了。但是每次张某甲要从这两个账户取钱都要在我这里盖伟信公司的财务章和法人章，每次都是张某甲来找我，我把盖好章的空白支票给张某甲，数额都是��张某甲来填。批零公司也需要从我公司走账，所以每次都是张某甲拿着一堆条子找我入账，我没有审核的权利，只是把张某甲给的条子入我们公司的账。后来因为张天华不给工程款，邹某甲就把伟信公司连同张天华的批零公司一起起诉了，法院判处伟信公司和批零公司归还邹某甲工程款300多万；7、证人邹某乙的证言，证实我父亲邹某甲是我们公司的总经理，在2008年7月份，我父亲邹某甲认识了批零公司法人代表张天华。张天华想让我父亲帮忙盖一栋商业住宅楼。盖这栋楼的所有费用都先由我们垫资，等将来把楼卖了以后张天华再把钱给我们。我们与张天华签了一份施工合同，张天华在合同上盖的是批零公司的公章。但是批零公司没有开发楼盘的营业许可，所以张天华是以伟信公司的资质开发楼盘的。张天华开发楼盘时走的招投标程序，中标公司是安基公司，因为张天华要求垫资建设，所以安基公司只盖了一栋楼就不愿意再垫资了，剩下的一栋楼张天华找到我们，所以我们帮张天华盖的那栋住宅楼是使用安基公司的资质。在2008年的7月份，我父亲邹某甲就开始组织工人施工，2009年8月份完工，在施工的过程中，张天华分几次共给我们1705006.00元工程款，张天华还欠300多万元工程款没给；8、证人尹某某的证言，证实大概在2007年，我给张天华盖过住宅楼，住宅楼是张天华挂靠承德伟信房地产开发有限公司的资质开发的，盖完楼以后，张天华把建筑款都给我结清了；9、证人王某乙的证言，证实我现在居住的寿王坟镇商住楼是我在2010年5月12日以全款购买的，当时我是把钱交到了张某甲手里，张某甲给我开具了收据，收据上盖着两个公司的印章，一个是批零公司的印章，一个是伟信公司的印章。后来张天华办不了房本，我们就到处告状���在告状过程中才知道当初张天华开发这栋楼没有资质，是用伟信公司的资质开发的商住楼；10、证人朴某某的证言，证实我于2010年10月花了123000元钱从张天华手里购买了寿王坟镇商业批零公司商住楼，当时我买房子时开发商没给我开发票，就给了一张收据，收据上盖着承德伟信房地产开发公司的公章，维修基金和契税也是张天华给我开的收据，上面盖着寿王坟商业批零公司的印章；11、证人董某某的证言，证实我在寿王坟商业批零公司商住楼的住宅楼和底商是用我原来的一间平房抵顶的。我一共交了九项费用，交完这些钱张某甲给我开的九张收据，其中补差款的三万多元的收据是伟信公司的公章，剩下八项收据全是批零公司的公章；12、证人宋某乙的证言，证实我在寿王坟镇批零公司商住楼的底商是2010年7月4日购买的，是批零公司的会计张某甲收的钱，张某甲给我��开了一张收据，收据上盖的是伟信公司的公章，我是后来才知道，当时张天华是用伟信公司的资质开发的商住楼，所以盖的伟信公司的公章；13、证人闫某甲的证言，证实寿王坟商业批零公司商住楼底商是用我家原来在寿王坟商住楼原址的一个平房换的；14、证人王某甲的证言，证实我在寿王坟镇商业批零公司商住楼有一套底商。这套底商是我用原来的两间平房抵顶的，我当时与张天华签订了一份拆迁补偿协议；15、证人梁某某的证言，证实寿王坟镇批零公司商住楼底商是用我原来在寿王坟镇闫家庄临街有一间平房和一间库房抵顶的；16、承德市人民检察院司法鉴定中心出具的鉴定书，证实承德伟信房地产开发有限公司（合作企业承德营子矿区寿王坟商业批零公司）货币资金余额为2053656.05元，其中：银行存款余额为2215.91元，库存现金余额为2051440.14元；17、商住楼现��住户提供的购房收据等单据，证实批零公司给购买商住楼住户开具收据情况；18、李淑兰和花桂枝提供的售房协议书及收据，证实二人购买寿王坟商业批零公司商住楼房屋及批零公司给其开具收据情况；19、伟信公司在寿王坟开发楼盘时的会计凭证捌本、伟信公司在寿王坟开发楼盘时的会计凭证散装第壹至叁拾捌号，证实伟信公司在寿王坟开发楼盘时账目情况，其中招待费302029元，差旅费129444.4元，工资869760元，办公费36857.5元，手续费9173.05元，财物费用21805元，电话费1112元，测绘费12000，检测费49529元，水电热1100895元，复印费，监理费等各项杂费1514575.42元；20、承德宏盛建筑安装有限公司出具的说明，证实承德宏盛建筑安装有限公司在给寿王坟商业批零公司盖建商住楼的过程中，寿王坟商业批零公司先后以现金的形式共给承德宏盛建筑安装有限公司结付工程款1705006���，以上款项均没有正规发票；21、证人赵某某、闫某乙的证言，证实2003年批零公司根据国家政策进行改制，改制完成以后，张天华和我们十四个原批零公司的老员工就开会商量成立新公司，张天华在大会上说给我们这些人上养老金和分红，之后我们这些股东和老员工凑了大约十来万块钱购买了原批零公司底商和原批零公司百货西侧的两层楼和后院的两栋仓库，成立了寿王坟商贸有限公司，张天华任公司董事长和法人，但是成立了商贸公司后，一直没有实际经营，我们也没人上班，公司里就剩张天华、王某甲、张某甲三个人上班。后来我们公司开发了一栋住宅楼，开发住宅楼时，张天华没给我们这些股东开会，后来住宅楼卖了也没给我们分红。一直到现在，张天华也没给股东一分钱；22、证人李某某、王某丙的证言，证实批零公司在2003年左右开始进行国有企业改制��在2004年8月公司改制彻底完成，营子矿区商贸办就已经批准批零公司注销营业执照了，从那时起，批零公司就已经不存在了，批零公司改制期间的法人代表和经理是张天华，改制以后批零公司因为实际上不存在了，所以张天华的法人代表身份自然不存在了，营子矿区商贸流通行业管理改制办公室于2004年8月31日下达文件免去张天华的经理职务。批零公司改制完成后，因为还要给一部分职工缴纳养老保险，所以批零公司的公章一直都在张天华手里，没有收回；23、证人魏某某的证言，证实邹某甲于2012年11月份将批零公司给起诉了，2012年12月20日张天华委托我代理了这个案子，当时张天华是以批零公司的经理、法人代表的身份出庭应诉的。我当时是按照张天华提供的信息填写的授权委托书；24、证人张某丙的证言，证实我是张天华的儿子，我的第一任妻子付海涛得了癌症，治疗期间一共花了六、七十万元钱，其中我花了一部分，我父母花了一部分，至于谁出了多少钱我没算过；25、辨认笔录及照片，证实邹某甲对张某甲的照片进行辨认；26、承德市鹰手营子矿区商贸流通行业管理改制办公室文件，营商政字（2004）22号及寿王坟商业批零公司关于注销企业营业执照的请示，证实营子矿区商贸办于2004年8月31日同意批零公司注销营业执照；27、承德市鹰手营子矿区商贸流通行业管理改制办公室文件，营商政字（2004）23号，证实营子区商贸办于2004年8月31日免去张天华的批零公司经理职务；28、承德市鹰手营子矿区商贸流通行业管理改制办公室文件，营商政字（2003）17号及寿王坟商业批零公司改革相关材料，证实寿王坟商业批零公司改制情况；29、宋某甲提供的合作开发协议，证实伟信公司与批零公司于2007年3月5日签订合作开发协议，其中甲方���伟信公司，签字人为宋某甲，乙方为批零公司，签字人为张天华并盖公章；30、宋某甲提供的建设工程施工合同，证实发包人为伟信公司、承包人为承德安基建筑安装工程有限公司，一方签字人为张天华；31、宋某甲提供的寿王坟商业批零公司商住楼相关资料，证实商住楼销售情况；由宋某甲提供的寿王坟商业批零公司报给承德伟信房地产开发有限公司相关账目，证实批零公司报给伟信公司账目情况；32、承德市伟信房地产开发有限公司档案信息，证实承德伟信房地产开发有限公司情况；33、承德市鹰手营子矿区市场监督管理局提供的情况说明一份及寿王坟商业批零公司相关资料，证实批零公司于2002年到营子矿区市场监督管理局进行了企业年检，自2003年以后，市场监督管理局未接受过批零公司法人及其工作人员关于申报撤销该公司的任何审批材料，也未进行公司年���。寿王坟商业批零公司的设立、变更情况及其性质为全民所有制企业。承德市鹰手营子矿区寿王坟镇商贸有限责任公司的性质为有限责任公司，法定代表人为张天华，核准日期为2010年4月8日，因不按照规定接受年度检验于2012年2月29日被吊销；34、承德市中级人民法院民事判决书，证实张天华在承德市中级人民法院应诉时是以批零公司法定代表人，经理职务应诉的。承德市中级人民法院、河北省高级人民法院判决情况均是判决由承德伟信房地产开发有限公司、承德市鹰手营子矿区寿王坟商业批零公司共同承担对邹某甲的3686107.60元的工程款及利息；35、承德县人民法院执行局执行卷1、卷2，证实承德县人民法院对承德伟信房地产开发有限公司、承德市鹰手营子矿区寿王坟商业批零公司执行时发现犯罪线索并将案件移交侦查机关；36、协助查询财产通知书，证实批零公司���寿王坟商贸有限责任公司、张天华、李某甲、张某丁、刘某某、张某甲在上述银行交易情况；37、关于批零公司商住楼相关土地手续相关档案，证实批零公司商住楼相关土地批复情况；38、承德伟信房地产开发有限公司在寿王坟镇建筑施工的档案、中标通知书，证实寿王坟综合住宅楼、商住楼的中标单位为承德安基建筑安装工程有限公司；39、承德市鹰手营子矿区寿王坟镇住建局相关文件资料，证实批零公司建设商住楼办理手续情况；40、张天华工作及个人档案，证实张天华工作经历；41、拆迁协议，证实拆迁情况；42、承德县公安局出具的抓获经过，证实张天华系抓获到案，抓获过程无反抗；43、户籍证明，证实被告人张天华系成年人；44、被告人张天华的供述，我原来是寿王坟商业批零公司的经理和法人代表，在2003年时，批零公司就改制了，改制以后批零公司实际上就不存在了。只是我没有去工商部门注销营业执照。在2004年时，按照批零公司的改制方案，我们原批零公司的共15名职工自愿入股，购买了原批零公司的一处二层楼以及后院仓库，成立新的公司名叫寿王坟商贸股份有限公司。但是因为商贸公司没有实际经营业务，所以我就一直没有在工商部门登记注册成立新公司，只是第一次把15个入股人召集到一起的时候告诉大家一声公司的名称，我任公司的董事长和经理。2007年，为了挣点钱我就决定在批零公司的原址上开发两栋楼卖钱。我先把他们15个人入股购买的那个二层小楼的一楼四间底商卖了，卖了大概七、八十万元钱，这笔钱除去给15个入股的人上保险以及给我和张某甲、王某甲开工资，还有一些零碎花销，剩下的就是我搞房地产开发的启动资金。因为批零公司没有开发房地产的资质，所以我通过当时营子区规划局的何某介绍认识了当时正在营子区搞房地产开发的伟信公司的老板宋某甲。因为有何某的面子，宋某甲同意借用伟信公司的资质给我。后来我以批零公司的名义与伟信公司的法人代表宋某甲签了一份合作开发协议。然后我就开始用伟信公司的资质在批零公司原址搞房地产开发，当时我和宋某甲约定打算一共开发两栋楼，第一栋是住宅楼，第二栋是商住楼。当时走的招投标手续建筑这两栋楼，是尹某某使用承德安基建筑公司的资质中标了。我和尹某某是按照“大包”的方式建筑楼房，尹某某盖完那栋住宅楼以后，我认为尹某某资金实力不行，就不让尹某某盖那栋商住楼了。我将尹某某盖住宅楼的全部费用一共约四百万左右结清。我就通过刘宏林介绍找到邹某甲帮我盖那栋商住楼。我和邹某甲盖楼前约定好是以“大包”的方式让邹某甲先垫付建筑楼房的费用，等盖完楼再���所有费用一起结清。我还是以批零公司的名义与邹某甲签的合同。邹某甲从2008年开始盖这栋楼一直到2009年秋天竣工。后来这栋楼我大概卖了五百来万。在邹某甲建设这栋商住楼时，我陆续的给了邹某甲一百七十多万工程款。2008年在没盖完这栋楼的时候，我就开始对外预售这栋商住楼，在卖楼的过程中，张某甲始终担任出纳。我告诉张某甲每次收来售楼款以后都支出现金给我。因为我们是借用伟信公司资质，所以当时伟信公司给我们开了两个对公账户。按照规定，每一个购房者都应该把购房款打进伟信公司给开的售楼款账户里，他们都是把钱先存到伟信公司给我们开的账户里，然后我们就把钱取出来，张某甲每次取的都是现金。张某甲把售楼款通过伟信公司的账户走一遍取出现金后，都直接交给我，然后这笔钱就由我来分配了。我收到这些售楼款现金以后有些用��公司开发这栋商住楼的费用，有一些被我自己花了。我自己花的那部分钱，都用于给我前儿媳妇看病了。用于我前儿媳妇看病的费用从售楼款里拿出的现金有五、六十万元。我手里现在没有售楼款了，我没给商贸公司的各位入股人分红，也从来没召开过股东大会，我也没算过开发这两栋楼是否盈利，开发那栋商住楼现在还欠邹某甲三百六十多万元工程款。原判决认为，被告人张天华原系批零公司的法人代表、担任经理职务。批零公司改制只是在2009年营业执照被吊销，并未注销，批零公司的民事主体资格仍存在，被告人张天华虽已不是批零公司法人代表，但仍然是批零公司实际负责人，负责批零公司改制后的一些事项。张天华与他人签订合同时使用的是批零公司的公章，2014年4月9日承德市中级人民法院及2014年8月26日河北省高级人民法院的判决书，认定张天华以批零公司的名义与他人签订建筑施工合同有效，认定由伟信公司与批零公司共同承担邹某甲的360万余元的工程款。张天华以上的行为均是代表批零公司且该公司尚未注销，法院在执行过程中发现犯罪线索，依法将此案移交司法部门。批零公司的售楼款均打入伟信公司的专用账户且支出也在伟信公司入账，其应接受伟信公司的管理，现经司法部门鉴定批零公司应库存现金余额为2051440.14元，此款张天华以自己原担任批零公司职务和手中有公章的便利，从伟信公司任意支取，且现不能说出合理支出和去向，导致伟信公司与批零公司共同承担债务，其行为应构成职务侵占罪。承德县人民检察院指控的罪名成立。辩护人的辩解意见不予采纳。据此判决：一、被告人张天华犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年。二、责令被告人张天华退赔侵占钱款总计人民币2051440.14元整。张天华上诉主要提出，其行为不构成职务侵占罪。本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。认定的证据均经原审法院庭审质证，本院审查，证据间能相互印证，予以确认。本院认为，上诉人张天华在批零公司进行国有企业改制，与其等15名原批零公司职工入股成立商贸公司，但该公司未到工商局注册，未取得营业执照，批零公司营业执照并未注销，民事主体资格仍存在，张天华虽已不是批零公司法人代表，但仍是批零公司实际负责人，负责批零公司改制后的一些事项。后以批零公司的名义与伟信公司签订合作开发协议并开发两栋楼房，使用伟信公司的资质进行招投标，由安基公司中标。开发第二栋商住楼邹某甲使用安基公司的资质进行施工，因未付清工程款，承德市中级人民法院于2014年4月9日、河北省高级人民法院于2014年8月26日判决，认定张天华以批零公司的名义与他人签订建筑施工合同有效，由伟信公司与批零公司共同承担邹某甲的360万余元的工程款。批零公司的售楼款均打入伟信公司的专用账户且支出也在伟信公司入账，从实质上，张天华虽不是伟信公司的人员，但其以原担任批零公司职务和手中有公章的便利，与伟信公司签订合作开发协议，以伟信公司的资质进行招投标，伟信公司为其开设账户，利用职务上的便利，侵占批零公司财物，导致伟信公司与批零公司共同承担债务，其行为已构成职务侵占罪。侵占数额按司法部门鉴定2051440.14元认定，属数额巨大。据此，原判定罪、量刑并无不当，审判程序合法。张天华上诉理由，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 丛云峰审判员 李浩东审判员 孟   昭   鹏二〇一七年十二月十四日书记员 徐   冉   冉