北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终13753号上诉人(原审原告):史成章，男，1970年9月2日出生，住河南省社旗县。委托诉讼代理人：张鹏，宁夏宁和律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘蕾，北京轩至律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京天驿物流有限公司，住所地北京市平谷区马坊物流基地东区561号。法定代表人：胡松华，总经理。委托诉讼代理人：罗娟，女，北京天驿物流有限公司副总经理。上诉人史成章因与被上诉人北京天驿物流有限公司（以下简称天驿物流公司）劳动争议纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2016）京0113民初11619号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人史成章的代理人张鹏、被上诉人天驿物流公司的代理人罗娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。史成章上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持史成章的全部诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。2016年2月14日史成章通过电话请假，全国北部地区普降雨雪，高速严重拥堵，史成章在高速上堵了一天一夜，这种极端天气导致的不能正常回京不应认定史成章旷工。王东艳给史成章发送的通知应视为针对史成章个人的安排。如果安排史成章2016年2月5日及6日上班，在史成章连续两日旷工的情形下，王东艳却一言不发，不符合春节前工作极其繁忙的物流公司的实际情况，说明这两天公司安排史成章放假。在史成章过完节正常上班后，公司为了违法解除劳动合同想出来三天旷工的借口。2、一审法院适用法律错误。天驿物流公司在《劳动合同》中单方制作格式条款，限制劳动者的权利，加重劳动者的义务，条款内容未经工会讨论通过，未进行公示，未做出足以引起劳动者注意的提示，未在签订劳动合同时向史成章进行说明，格式条款对史成章不生效。天驿物流公司依据上述制度对史成章作出开除决定违法，应承担违法解除劳动合同的赔偿责任。综上，希望二审法院判如所请。天驿物流公司辩称，服从一审法院判决，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故不同意史成章的上诉请求，请求维持原判。史成章向一审法院提起诉讼请求：1.天驿物流公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金27786.48元；2.天驿物流公司支付未提前一个月通知的解除劳动合同代通知金4631.08元；3.天驿物流公司支付2015年7月至2016年2月拖欠工资共计16806.84元；4.天驿物流公司支付证据保全费1020元。一审法院经审理查明：史成章于2016年4月22日向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.天驿物流公司支付违法解除劳动合同赔偿金27786.48元；2.天驿物流公司支付未提前一个月通知的解除劳动合同代通知金4631.08元；3.天驿物流公司支付2015年7月至2016年2月拖欠工资16806.84元；4.天驿物流公司支付证据保全费1020元。北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会于2016年7月25日作出京顺劳人仲字[2016]第2345号裁决书，裁决天驿物流公司支付史成章2015年7月至2016年2月期间工资差额5159元，驳回史成章其他仲裁请求。史成章不服该裁决持诉称请求和理由起诉至一审法院。天驿物流公司未就该裁决向北京市第三中级人民法院申请撤销。史成章于2013年7月24日入职天驿物流公司，担任库房主管，2015年7月24日双方续签劳动合同，岗位为操作员。劳动合同第九条约定：员工连续旷工3天以上或者一年内累计旷工达10天以上的属于严重违反规章制度的行为。史成章曾在2015年7月1日受伤并被认定为工伤，受伤部位为左大腿皮裂伤、左大腿异物。史成章从2015年7月9日开始休息，至2015年9月23日起再次上班。双方均认可2015年7月9日至2015年9月22日为停工留薪期。2016年2月18日史成章收到天驿物流公司作出的解除劳动关系通知书。解除劳动关系通知书显示，史成章2016年2月4日起至2016年2月14日未到公司上班，也未按照公司规定履行请假手续，根据劳动合同第九条的相关规定，天驿物流公司与其解除劳动合同。天驿物流公司就其主张史成章2016年2月4日至6日以及2016年2月14日旷工的事实，提交违纪单、保证书、打卡记录、春节放假通知予以证明。打卡记录显示史成章2016年2月4日至14日并无出勤记录，2月1日至3日及15日至16日正常出勤。保证书显示“本人史成章于2016.2.4―2.6号请假，由于对公司的请假流程理解有误，没有将请假条交给人事部……”。史成章对保证书的真实性认可，对违纪单、打卡记录、春节放假通知不予认可。史成章称其2016年2月4日正常上班，2016年2月14日请假一天，2016年2月5日至13日系正常放假。为此史成章提交公证书予以证明。公证书中史成章与王东艳之间的微信聊天记录显示：2016年2月1日12点18分王东艳给史成章发了一条微信，内容为“史师傅，咱们5号-13号放假，初七上班，您什么时候回去？初七复工没问题吧？”；2016年2月1日14点32分王东艳给史成章发了一条微信，内容为“史师傅，咱们5号-13号放假，14号（初七）上班，如果提前回家今天向主管请假并填写请假条”；2016年2月1日20点43分王东艳给史成章发了一条微信，内容为“通知各部门全体人员：2016年农历春节即将来临，根据国务院办公厅关于2016年春节放假时间安排如下：2月7日（除夕）至2月13日（初六）放假共计7天，2月14日（初八）正常上班。各部门全体人员严格遵守放假通知规定，如遇特殊情况，请按公司规定办理手续并审批至审批完成”；2016年2月2日15点51分王东艳再次给史成章发了两条微信，第一条微信内容与王东艳2016年2月1日20点43分发给史成章的微信内容一样，第二条微信内容为“收到回复”；2016年2月2日16点28分史成章给王东艳回复了一条微信，内容为“收到”。天驿物流公司认可公证书的真实性，但称其并非违法解除劳动关系，史成章2016年2月14日未出勤并未向公司请假。史成章就其主张2016年2月14日请假一天未提交相关证据予以证明。史成章主张天驿物流公司应当按照其受伤前12个月的平均工资补齐停工留薪期的工资差额，2015年10月至2016年2月其正常上班，但天驿物流公司发放的工资与史成章受伤前实发工资收入存在较大差额。天驿物流公司称由于史成章在2015年6月份操作过失，公司决定2015年6月20日开始对史成章降级调岗，从仓库主管调整为仓库操作员，从2015年6月份开始史成章按照操作员的工资标准执行。天驿物流公司主张史成章调岗前工资构成：固定项目为基本工资1500元+岗位工资500元+工龄工资100元+绩效工资650元+通讯费300元+交通补助200元+住宿补贴300元，不固定项目为全勤奖+午餐补贴（按出勤天数）+加班费；调岗后的工资构成：固定项目为基本工资1720元+固定加班工资632元（每周六固定上班才有此项）+工龄工资200元+绩效工资500元+通讯费100元+住宿补贴200元，不固定项目为全勤奖+午餐补贴（按出勤天数）+加班费+业务提成，天驿物流公司每月25日发放上个自然月的工资。就其主张，天驿物流公司提交员工过失单、降级处分公告、2014年7月至2016年2月工资表、银行流水支付凭单予以证明。天驿物流公司称其将降级处分公告张贴在公司公告栏，且与史成章谈过降级处分的事情，但就此没有相关证据提交。银行流水支付凭单显示天驿物流公司按照工资表的实发数额支付史成章2015年7月至2016年2月期间工资。工资表显示史成章2016年2月出勤5天。史成章认可员工过失单、银行流水支付凭单的真实性，认可工资表中实发工资和2015年7月至2016年1月的实际出勤天数，不认可降级处分公告、工资的组成和2016年2月工资表中的实际出勤天数，称天驿物流公司并未就降级处分公告内容告知史成章。另，2015年7月9日北京天翔时代物流有限公司名称变更为天驿物流公司。史成章称其为保全证据花费1000元，并提交公证费发票予以证明。一审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。史成章虽主张其放假时间应当适用王东艳第一次发的放假通知即2016年2月5日至2月13日，但从其提交的微信聊天记录可知，王东艳第一次发的放假通知带有征求的意思表示，而且史成章并未回复，此后王东艳又两次向史成章发了统一放假安排通知（放假时间为2016年2月7日至13日），并在2016年2月2日15点51分向史成章发统一放假安排通知时要求史成章收到回复，史成章也在第一时间对该通知进行回复。故一审法院对史成章称其放假时间为2015年2月5日至13日的主张不予采信，对天驿物流公司称史成章放假时间为2016年2月7日至13日的主张予以采信。天驿物流公司提交的出勤打卡记录显示史成章2016年2月4日至14日并未有出勤记录，保证书显示史成章认可其2016年2月4日至2月6日请假，没有将请假条交给人事部，史成章称其2016年2月14日请假一天，但未提交相关证据予以证明，故一审法院对天驿物流公司称史成章2016年2月4日至2月6日、2月14日旷工的主张予以采信。史成章与天驿物流公司签订的劳动合同第九条约定员工连续旷工3日以上属于严重违反规章制度。现史成章连续旷工3日以上，天驿物流公司据此与其解除劳动合同，并无不当，故对于史成章要求支付违法解除劳动合同赔偿金和代通知金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于工资差额一节，天驿物流公司主张由于史成章操作过失导致自2015年6月20日被降级调岗，薪资标准发生变化，史成章称天驿物流公司并未告知其降级处分公告内容，天驿物流公司亦未就降级处分公告是否向史成章送达提交相关证据予以证明，故一审法院对天驿物流公司的上述主张不予采信。史成章曾在2015年7月1日受伤并被认定为工伤，受伤部位为左大腿皮裂伤、左大腿异物，史成章从2015年7月9日开始休息，至2015年9月23日起再次上班，故从2015年7月9日至2015年9月22日为停工留薪期，根据《工伤保险条例》第三十一条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。现天驿物流公司认可其是按照调岗后的工资标准支付史成章2015年6月以后的工资，故天驿物流公司应当补齐史成章停工留薪期的工资差额。2015年7月24日双方续签劳动合同，史成章由库房主管调岗为操作员，劳动合同中约定按照现有或约定工资发放，属于约定不明确，根据生活常识，员工从管理岗位调整到普通操作岗位，工作内容发生重大变化，工资标准必然不同。故从史成章2015年9月23日停工留薪期结束重新上班开始，其工资标准应当按照操作员的工资标准执行。天驿物流公司提交工资表证明史成章的工资收入情况，史成章就上述工资表中2015年9月23日停工留薪期结束后的工资收入情况未提交相关证据予以反驳，故天驿物流公司已支付史成章2015年9月23日之后的工资不存在差额，天驿物流公司无需再向史成章支付2015年9月23日之后的工资差额。仲裁裁决天驿物流公司支付史成章2015年7月至2016年2月期间工资差额5159元，不低于法定标准，况且天驿物流公司未就该裁决结果申请撤销，故一审法院对于仲裁裁决结果予以确认。关于证据保全费一节，史成章进行证据保全的公证费系其作为当事人履行举证责任所应承担的诉讼成本，故对于史成章要求天驿物流公司支付上述证据保全费的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《工伤保险条例》第三十一条之规定，判决如下：一、天驿物流公司于判决生效之日起七日内给付史成章二○一五年七月至二○一六年二月工资差额五千一百五十九元；二、驳回史成章的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。经双方核算，天驿物流公司认可在2015年7月9日至9月22日史成章停工留薪期间应补发其工资差额7872元。双方均认可天驿物流公司并未成立工会或职工大会。本院对一审查明的事实予以确认。上述事实还有二审开庭笔录在案佐证。本院认为，本案争议焦点有二。第一，天驿物流公司解除双方劳动关系是否合法。第二，天驿物流公司2015年7月至2015年9月间应付史成章工资差额。关于焦点一。史成章在2016年2月4日至6日未到岗且未履行请假手续，2月14日就请假未提供证据，一审法院认定史成章构成连续旷工3天，并无不当，本院予以确认。双方劳动合同第九条约定：员工连续旷工3天以上或者一年内累计旷工达10天以上的属于严重违反规章制度的行为。根据《劳动合同法》第三十九条第二款，天驿物流公司解除与史成章的劳动关系，于法有据，双方均认可天驿物流公司并未成立工会或职工大会，故史成章关于劳动合同未经工会讨论应属违法解除的上诉主张，本院不予支持。关于焦点二。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。史成章于2015年7月1日发生工伤，停工留薪期的工资应该按照工伤前12个月平均工资发放。现双方核算，天驿物流公司确认在史成章停工留薪期间应向其支付工资差额7872元，对此，本院亦予以确认。一审法院对史成章因工伤停工留薪期间的工资计算有误，本院在查明事实的基础上依法予以纠正。同时，一审法院认定史成章2015年9月23日之后的工资不存在差额之理由正确，本院予以确认。另，一审法院判决适用《工伤保险条例》第三十一条不当，应适用《工伤保险条例》第三十三条，本院予以纠正。综上所述，史成章的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院判决认定部分事实不当，适用法律错误，本院在查明事实的基础上，依法予以改判。依照《工伤保险条例》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销北京市顺义区人民法院（2016）京0113民初11619号民事判决；二、北京天驿物流有限公司于本判决生效后十日内给付史成章工资差额七千八百七十二元；三、驳回史成章的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由史成章负担7元（已交纳），由北京天驿物流有限公司负担3元（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费10元，由史成章负担7元（已交纳），由北京天驿物流有限公司负担3元（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 咸海荣审 判 员 程 磊审 判 员 郑吉喆二〇一七年十二月二十五日法官助理 程惠炳书 记 员 赵婷婷