四川省梓潼县人民法院民 事 判 决 书(2017)川0725民初1795号原告：吴玉军，男，汉族，生于1978年9月3日，小学文化，四川青川县人，住四川省青川县。委托诉讼代理人：白仕双，四川天府风律师事务所律师。被告：梓潼县玛瑙镇瓦苍沙石加工场，地址：梓潼县玛瑙镇瓦苍村*组。负责人：刘小明被告：刘小明，男，汉族，生于1977年6月27日，初中文化，四川梓潼县人，住梓潼县。被告：范善兵，男，汉族，生于1971年5月11日，初中文化，四川青川人，住梓潼县。委托诉讼代理人：曹体林，四川翠云律师事务所律师，特别授权。原告吴玉军与被告梓潼县玛瑙镇瓦苍沙石加工场、刘小明、范善兵提供劳务者受害纠纷一案，本院于2017年10月20日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告吴玉军及诉讼代理人白仕双、被告梓潼县玛瑙镇瓦苍沙石加工场、被告刘小明、被告范善兵及诉讼代理人曹体林均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告吴玉军向本院提出的诉讼请求：1、三被告共同赔偿原告各项损失共计262360元；2、诉讼费用由被告承担。事实及理由：2017年6月1日，原告在被告梓潼县瓦苍沙石加工场工作时摔伤，致左胫腓骨下段开放性粉碎性骨折及左侧肩胛骨下角骨折，经鉴定为八级伤残，该加工场登记在被告刘小明名下，被告范善兵为带班班长。原告因伤各项损失如下：一次性伤残补助金:11个月×4500元/月=49500元；一次性医疗补助金8个月×54425元/年=36283元；一次性就业补助金18个月×54425元/年=81637元；停工留薪期工资12个月×4500元/月=54000元；护理费150元/天×126天=18900元；伙食补助费126天×20元/天=2520元；营养费126天×20元/天=2520元；交通费1000元；鉴定费1000元，后续医疗费15000元，以上合计262360元，故原告依法起诉，请求判决。被告刘小明辩称：一、原告我不认识，我厂里没有请他做工，他也没有在我场领过工资；二、我个人和他无任何关系，为什么把我列为被告，请求原告赔偿我个人的精神损失费和名誉损失费一万元，三、我场与范善兵签订有沙石加工协议，范善兵在生产过程中出现的安全责任和经济损失与我场无关，全部由范善兵承担。被告范善兵辩称：一、2017年6月1日原告受被告范善兵的雇请，在梓潼县瓦仓沙石加工场维修机器时摔伤是事实，受伤后范善兵将原告送往绵阳市中心医院进行了积极救治，并垫付了住院期间的全部费用98326.29元及住院期间的护��费用3500元，原告在住院期间的伙食补助和营养费都是由范善兵承担的；二、根据原告的起诉，原告认为本案参照工伤标准进行赔付没有任何法律依据，原告吴玉军与被告范善兵之间属于雇佣法律关系，应当按照侵权责任法第35条的规定承担相应的责任；三、范善梓潼县瑙镇瓦苍沙石场确实存在承包关系，在承包期间的一切责任是由范善兵承担。综述请求法庭按照侵权责任法的相关规定就本案作出公正的处理并将被告范善兵垫付的医疗费用根据双方的过错程度予以承担，原告吴玉军在提供劳务过程中存在重大过错，自己应当承担相应的责任。原告吴玉军向本院提交的证据材料有：1、原、被告的身份信息，证明原、被告是适格主体；2、民生司法鉴定所的鉴定书，证明原告的伤情为工伤八级，鉴定费1000元，按照工伤八级主张赔偿费用；3、绵阳中心医院的出院证明书，证明原告的伤情与鉴定书结论一致，休息三个月，全休期间和住院期间需护理一人，加强营养费，还有取内固定材料需要后续费用；4、调查笔录一份，被调查人没来，证明原告的工资是150元每天。主张原告停工留薪的工资是150元每天；5、（1）、四川高院民事审判庭关于审理劳动争议案件的文件，（2）、江油法院的判决书，证明原告请求按工伤标准赔付的依据。6、安全生产责任法第100条，证明被告违反了安全法，请求法院向被告沙石场提出司法建议，进行处罚。如果他们不予处罚，庭审后我们会找安监局以维护工人的合法权益。梓潼县瑙镇瓦苍沙石加工场、刘小明、范善兵对原告吴玉军所举的证据1无异议，本院予以认可。原告是否提出司法建议不是本案争执的焦点，原告所举证据6不能作为证��。被告范善兵对原告所举证据2提出：对真实性不持异议，但是标准不当，原告与被告之间不存在劳动关系，不应适用工伤鉴定标准，被告范善兵向法院申请了重新鉴定，原被告共同选定了成都联合司法鉴定所鉴定，按照人体损伤标准鉴定，所以对原告的鉴定书不能作为证据采信，原告第一次鉴定是为了起诉，所以第一次鉴定费由其自行承担。梓潼县瑙镇瓦苍沙石加工场、刘小明对原告所举证据2提出：同意范善兵的意见。被告范善兵对原告所举证据3提出：出院证虽然是复印件但是真实性没有意见，但对证明的目的有异议，出院伤情与鉴定结论一致是原告错误理解，伤情是根据出院病历鉴定的，出院证医嘱的真实性合法性不持意见，就原告所说的取内固定材料需要后续费用，由于原告没证据举出需要多少后续医疗费用，所以原告证据不足，不予支持。梓潼县瑙镇瓦苍沙石加工场、刘小明对原告所举证据3提出：同意范善兵的意见。被告范善兵对原告所举证据4提出：原告的调查笔录是证人证言，根据法律规定，证人应当出庭接受质证，没有出庭不应当作为证据采信，根据魏某发福的真实情况来看，对基本事实属实，他证实吴玉军和他在沙场干活期间是范善兵在发，就更进一步证明原告与范善兵是雇佣关系，与沙场没有关系，原告的工资是150元一天，这是事实，但并不是说每月就按30天计算，是按维修一天支付一天工资，不上班就没有工资。梓潼县瑙镇瓦苍沙石加工场对原告所举证据4提出：原告和沙场没有关系，他挣多少钱与沙场无关。被告刘小明对原告所举证据4提出：我与原告无任何关系。被告范善兵对原告所举证据5提出：原告提供的四川高院的解答在本案中不应适用，这个解答是说建设工程中的问题，本案不是建设工程的承包转包，本案是一般承包关系，承包人在承包过程中与雇请人员没有发生任何关系，原告以此解答来作为工伤赔付的依据法律依据不足。江油法院的判决书也不能作为本案的参考依据，该判决书所认定的事实与本案没有相同之处，故原告以此主张本案参照工伤标准进行赔付依据不足。被告范善兵对原告所举证据6提出：原告提供的安全生产法真实性没有异议，但是不应在本案中适用，沙石加工场仅仅就劳务这块承包给范善兵，沙石场并不是就整个沙石场承包给范善兵，原告请求法庭提出司法建议，原告并不是劳动争议，所以不应得到法院支持。梓潼县瑙镇瓦苍沙石加工场对原告所举证据6提出：原告出具的证据6与本案无关，法院不予采纳。被告刘小明对原告所举证据6提出：与本人无关。梓潼县瑙镇瓦苍沙石加工场向本院提交的证据：沙石加工承包协议，证明沙场把加工、生产这块承包给范善兵，一切责任范善兵负责。原告吴玉军对梓潼县瑙镇瓦苍沙石加工场所举证据提出：我们就是依据这个协议，我们将来会找相关的政府部门对其进行处罚。这个只能沙石场承担责任，范善兵承担连带责任，真正的主体是沙石场。被告范善兵对梓潼县瑙镇瓦苍沙石加工场所举证据提出：对协议的真实性不持异议，该协议更证明了原告与沙石场之间没任何关系。被告刘小明未向本院提交的证据材料。被告范善兵向本院提交的证据有：1、原告吴玉军2017年6月1日-2017年7月6日在绵阳市中心医院的住院费发票及费用清单。证明原告受伤后在绵阳市骨科医院住院期间的医疗费��98326.29元，全部由范善兵支付的。2、重新鉴定的鉴定书及被告范善兵垫付的鉴定费发票，鉴定费1200元，证明原告的受伤属于九级伤残，并不是原告主张的八级伤残事实。3、鲜某开友的证词证实：事发当时我在瓦苍沙场办公室，我是开票的，吴玉军和范善兵修理机器，黄某枝强和我说吴玉军从机器上摔下来了，我到现场看到吴玉军穿的拖鞋，裤子衣服我没注意，还没有带安全帽。他腿受伤了。沙场的规定是不能穿拖鞋，要戴安全帽。吴玉军不是我们沙场工人，工资具体谁给吴玉军发不知道。厂里的安全员刘凡兰每周都给科室的领导上安全课，只给范善兵上，没给吴玉军上。黄某枝强证词证实：事发时我在瓦苍沙场开装载机。好像是机修工吴玉军的腿受伤了，具体怎么整的不清楚。我当时在上班装沙，看到老范和小吴已经绊倒在筛子底下去了。我看到小吴的腿整到了���我去叫人把他弄起鲜某开友、范善兵和我一起把吴玉军弄到车上送到医院去了。吴玉军当时穿的工作服，脚上有一只穿的拖鞋，另一只没鞋。办公室墙上有安全标示牌，生产场所没有。原告吴玉军、被告刘小明、梓潼县瑙镇瓦苍沙石加工场对被告范善兵提交的证据1无异议，本院予以认可。原告吴玉军费被告范善兵所举证据2提出：对真实性没有异议，对关联性和合法性没有异议，主要是属于工作中受伤的，应当适用工伤。原告吴玉军对鲜某开友的证词提出：我们认为他不能证明沙石场不承担责任，他的证言证明没有对工人进行安全培训，只是给范善兵进行了交代。梓潼县瑙镇瓦苍沙石加工场、被告刘小明对鲜某开友的证词提出：鲜某开友的证词证明了原告吴玉军当天受伤时穿的是拖鞋，存在过错。原告吴玉军对黄某枝强的证词提出：这个不能证明吴玉军有责任，反而证明了他们在生产车间没有安全生产的标示牌。根据上述证据及原、被告双方当事人的当庭陈述，本院认定以下事实：2017年6月1日，原告吴玉军穿着拖鞋在梓潼县瑙镇瓦苍沙石加工场工作时摔伤，致左胫腓骨下段开放性粉碎性骨折伴骨缺失及左侧肩胛骨下角骨折，申请四川民生法医学司法鉴定所依照《劳动能力鉴定/职工工伤与职业病致残等级》标准鉴定为伤残程度为工伤八级伤残。经被告范善兵申请对原告吴玉军的伤情参照《人体损伤致残程度分级》进行重新鉴定，鉴定结论为伤残九级。梓潼县瑙镇瓦苍沙石加工场为个体工商户，经营者为刘小明。梓潼县瑙镇瓦苍沙石加工场与被告范善兵签订了沙石加工协议。原告在该场工作是范善兵叫去的，受范善兵的管理，工资是范善兵在支付。本院认为：本案中被告范善兵与梓潼县瑙镇瓦苍沙石加工场签订的沙石加工协议中约定梓潼县瑙镇瓦苍沙石加工场全权承包给范善兵梓潼县瑙镇瓦苍沙场河坝的鹅卵石进行破碎加工梓潼县瑙镇瓦苍沙石加工场可根据市场需要梓潼县瑙镇瓦苍沙石加工场现有生产设备生产能力允许的情况下安排范善兵加工生产，范善兵必须无条件梓潼县瑙镇瓦苍沙石加工场的生产安排并生产出合格的产品……”。从该协议约定的内容梓潼县瑙镇瓦苍沙石加工场与范善兵之间实质上是加工承揽关系。故原告吴玉军与梓潼县瑙镇瓦苍沙石加工场之间不存在劳动关系，不应适用工伤鉴定标准，应按照人体损伤鉴定标准，伤残等级为九级。庭审中原告吴玉军陈述自己是被范善兵梓潼县瑙镇��苍沙石加工场干活的，主要从事维修机器、电焊工作，报酬以天计算，每天150元，工资由被告范善兵支付，被告范善兵对此也认可，据此可以认定吴玉军与范善兵之间形成的是雇佣关系。被告刘小明作为个体工梓潼县瑙镇瓦苍沙石加工场的经营者，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条第一款：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人，有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。被告刘小明系个体工梓潼县瑙镇瓦苍沙石加工场的经营者不应当列为本案的被告。原告吴玉军受伤后在绵阳市中心医院住院35天，被诊断为左胫腓骨下段开放性粉碎性骨折及左侧肩胛骨下角骨折，花去医药费98326.29元，��院医嘱：“休息三月，全休期及住院期间需陪护一人，适当加强营养……骨折愈合后可取出内固定材料”原告吴玉军的损失界定为：1、医药费98326.29（全部由范善兵垫付）；2、残疾赔偿金44812元（11203元/年×20年×20%）；3、住院伙食补助费700元（35天×20元/天）（范善兵垫付吴玉军生活费2000元，护工生活费1000元）;4、营养费700元（35天×20元/天）；5、护理费2800元（80元/天×35天）（范善兵垫付护理人员工资3600元）6、交通费酌情300元；7、鉴定费1000元；8、后续医疗费由于没有实际发生，且出院医嘱：骨折愈合后可取出内固定材料，于法无据，本院不予支持；9、误工费9000元（3月×3000元/月）；10、全休期护理费7200元（3月×2400元/月）；11、全休期营养费1800元（3月×600元/月）。除去范善兵已支付款项，合计64112元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第二十五条之规定，判决如下：一、限被告范善兵在本判决生效后赔偿原告伤残、误工等费用64112元；二、驳回原告的其他诉讼请求。若被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取2618元，被告范善兵负担2618元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。审判员  陈永超二〇一七年十二月二十日书记员  郭晓慧附：适用法律条文《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。第十七条第一款、第二款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费���住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重��响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。