黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑02民终2800号上诉人（原审被告）：齐齐哈尔鹏程北方糖业股份有限公司，住所地讷河市拉哈镇，统一社会信用代码91230200717882813D。法定代表人：彭祖民，该公司董事长。委托诉讼代理人：张天智，北京市安园律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：凌晨，男，1988年4月13日出生，汉族，无职业，住黑龙江省讷河市书香花园小区**号楼*单元***室。被上诉人（原审被告）：张志江，男，1967年4月20日出生，汉族，无职业，住黑龙江省讷河市鑫苑小区**号楼*单元***室。被上诉人（原审被告）：河南宝鼎建设工程有限公司，住所地林州市盛唐大道东段，统一社会信用代码91410581783426322P。法定代表人：侯用周，该公司董事长。上诉人齐齐哈尔鹏程北方糖业股份有限公司（以下简称鹏程公司）因与被上诉人凌晨、张志江、河南宝鼎建设工程有限公司（以下简称宝鼎公司）劳务合同纠纷一案，不服讷河市人民法院（2017）黑0281民初3489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鹏程公司上诉请求:原审法院认定事实及适用法律错误，请求依法改判。1.认定张志江为挂靠人错误。上诉人将工程发包给宝鼎公司，张志江为宝鼎公司驻工地代表，负责现场的全面管理工作，上诉人不知道张志江代表宝鼎公司将工程发包给凌晨，因此，原审认定张志江为挂靠人错误。2.原审认定上诉人是适格主体错误。凌晨起诉“鹏程北方糖业有限公司”，但上诉人的全称是“齐齐哈尔鹏程北方糖业股份有限公司”其起诉的被告并不存在，上诉人不是适格的主体。3.原审适用法律错误。原审在适用法律时参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条、第十一条规定错误，规章不能作为人民法院的裁判依据。4.拖欠凌晨劳务费的责任在于宝鼎公司。首先，本案不具备施工合同约定结清工程款的条件。上诉人结清工程款的前提条件是被上诉人宝鼎公司提供增值税专用发票，但至今其仍未提供。其次，上诉人并没有将工程发包给不具备用工主体资格的组织或者个人。不属于《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定的承担连带责任情形，应由宝鼎公司承担连带给付责任。第三，上诉人已向被上诉人宝鼎公司支付了全部农民工工资，按照宝鼎公司的承诺，上诉人不应再承担任何责任。5.原审判决对凌晨工程款数额认定有误。凌晨提交的农民工名册多处涂改，且总数是11万元，与原审判决认定的13万元不一致。凌晨向一审法院起诉请求：1.张志江、鹏程公司、宝鼎公司立即给付施工费13万元；2.被告承担诉讼费用。一审法院查明：2016年4月10日，鹏程公司与宝鼎公司签订建设工程施工合同，鹏程公司将室外地面及站台、原糖车间等工程发包给宝鼎公司，挂靠人张志江作为乙方代表签字。根据合同第十三条的约定，工程款支付方式为工程结算并经发包人审核确认后凭乙方提供建筑工程增值税专用发票拨付工程总价款的95%的工程款。2017年1月17日，宝鼎公司为了解决农民工工资问题，向鹏程公司出具承诺函要求鹏程公司再支付120万元，并承诺该120万元包含各项工程中的全部农民工工资，收到该款项后立即支付给农民工，如再发生农民工欠薪问题，与鹏程公司无关，全部由河南宝鼎公司张志江负责。宝鼎公司在承诺函中加盖了印章。鹏程公司于2017年1月18日向宝鼎公司支付了120万元工程款。张志江在工地负责施工，未经过签订书面合同，将承包工程中原糖车间及室外地面和站台大梁等部分劳务承包给凌晨，地面总价598734元，已付578734元，尚欠凌晨2万元，站台大梁欠凌晨人工费11万元，张志江出具证言对欠款数额予以证实。鹏程公司将工程款180余万元转账到宝鼎公司或者张志江账户，由张志江支付给凌晨57万余元。鹏程公司尚有30余万元工程款没有支付给宝鼎公司。一审法院认为，本案争议焦点为凌晨的劳务费给付问题，故案由应为劳务合同纠纷。劳社部发[2004]22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》规定:第十条、业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。第十二条、工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。国办发[2016]1号《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》规定：（九）落实清偿欠薪责任。招用农民工的企业承担直接清偿拖欠农民工工资的主体责任。在工程建设领域，建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。本案中涉及的焦点问题：一、关于鹏程公司是否适格问题。凌晨承包工程的部分劳务，鹏程公司已投入使用。虽然凌晨在起诉状和申请书中的名称都与鹏程公司名称不符，但是起诉的内容均指向鹏程公司，且凌晨当庭变更被告为鹏程公司，故鹏程公司是适格的主体。二、关于宝鼎公司、张志江与凌晨的承包关系问题。凌晨仅是付出劳务，所欠的款项应为农民工的工资，故凌晨不是实际施工人。鹏程公司工程款均是转到宝鼎公司和张志江个人账户，张志江支付给凌晨50余万元，又有宝鼎公司出具承诺函支付全部农民工工资，可以确认宝鼎公司、张志江与凌晨的承包关系。三、关于给付义务的承担问题。宝鼎公司既否认张志江挂靠，辩解合同是假的，又不申请对公章鉴定，不追究张志江的责任，且工程款是由宝鼎公司账户支付，视为其认可张志江的挂靠行为，故应当由宝鼎公司和张志江给付劳务费。根据农民工工资规定，鹏程公司应当以未结清的工程款为限先行垫付，承担连带给付责任。四、关于凌晨工程款数额问题。凌晨承包原糖车间及室外地面和站台大梁等部分劳务，地面总价598734元，已付578734元，尚欠凌晨2万元，站台大梁欠凌晨人工费11万元。张志江的证言是对欠劳务费的认可，可以作为欠凌晨人工费13万元的依据。五、关于增值税专用发票提供问题。在建设工程施工合同和补充协议中，均约定宝鼎公司提供增值税发票，故宝鼎公司有提供增值税发票义务，张志江主张鹏程公司认可承担税金，没有证据证实。综上所述，原告凌晨的诉讼请求，理由正当，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条、第十二条规定，判决：一、由被告河南宝鼎建设工程有限公司、张志江在三日内给付原告凌晨劳务费13万元；二、由被告齐齐哈尔鹏程北方糖业股份有限公司在以未结清的工程款为限先行垫付，承担连带给付责任。案件受理费2900元，由宝鼎公司、张志江承担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人提出的张志江与宝鼎公司的挂靠问题、上诉人的主体资格问题、及拖欠凌晨劳务费数额问题，原审判决已予阐述，本院认同原审判由，不再重述。关于上诉人未与宝鼎公司结清工程款的责任，原审判决已予确认，应由宝鼎公司提供增值税专用发票，但不能否定作为建设单位的上诉人鹏程公司尚欠被上诉人宝鼎公司及张志江工程款的事实，故原审判决上诉人在未结清工程款的限额内承担先行垫付及连带给付责任并无不当。关于法律适用问题，原审判决在裁判论理过程中以劳动和社会保障部发布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》作为依据不违反相关规定，但在引用法律时参照部门规章无法律规定，应予纠正。原审判决适用法律方面存在的瑕疵，对判决结果并未产生影响。综上，上诉人鹏程公司的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由齐齐哈尔鹏程北方糖业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  范永玲审判员  赵广平审判员  郭秀丽二〇一七年十二月二十六日书记员  唐婧婷