江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏10民终2060号上诉人（原审原告）：宁波弎石恒业节能科技有限公司，住所地浙江省宁波市海曙区顺德路136弄28号205室。法定代表人:聂中华，总经理。委托诉讼代理人:张雷飞，浙江海虹律师事务所律师。委托诉讼代理人:何毅程，浙江海虹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁波金圣远环境科技有限公司，住所地浙江省宁波市高新区江南路1558号浙大科创大楼1152室。法定代表人:徐飞，总经理。委托诉讼代理人：蔡琪，浙江甬望律师事务所律师。上诉人宁波弎石恒业节能科技有限公司（以下简称弎石公司）因与被上诉人宁波金圣远环境科技有限公司（以下简称金圣远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省仪征市人民法院（2016）苏1081民初3102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。弎石公司上诉请求：撤销江苏省仪征市人民法院（2016）苏1081民初3102号民事判决书，依法改判。事实和理由：1、弎石公司与金圣远公司所签订的《热交换间安装合同》因上诉人弎石公司并无压力容器及压力管道等承压类特种设备许可资质，故相应合同因违反《中华人民共和国特种设备安全法》及《固定式压力容器安全技术监察规程》的法律法规强制性规定，属于无效合同。2、仪征市晶崴国际大酒店自2015年5月28日开业。根据《中华人民共和国特种设备安全法》第33条、第25条的规定，应当认定自酒店开业始热交换间设备安装工程已经竣工验收合格。3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。4、弎石公司于一审中主张的28.5698万元已包含1万元质保金。金圣远公司辩称，一审判决合理合法，应当维持，驳回上诉人的上诉请求。1、关于合同无效，该合同双方自愿订立且已经实际履行的，且不违反国家强制性规定，故上诉人所称的合同无效不应成立。退一步讲，即使合同无效也应当根据双方的过错承担合同无效所产生的损失。上诉人是明确知道自己不具备相应的资质，应当承担主要的责任。2、关于上诉人所承建工程的质量问题，实际是由上诉人使用不符合指定的品牌产品，以及不符合合同要求的安装方式所造成的。因此上诉人应当承担相应的责任。弎石公司向一审法院起诉请求：1.判令金圣远公司支付工程款28.5698万元；2.判令金圣远公司赔偿其逾期付款损失1.92万元（自2015年6月1日起至2016年7月21日止）及自2016年7月21日起至实际履行之日止按照年利率6%计算的逾期付款损失。一审法院认定事实：2015年1月17日，金圣远公司作为甲方与弎石公司作为乙方签订《仪征晶崴国际大酒店投资有限公司热交换间设备安装合同》一份，约定弎石公司分包仪征晶崴国际大酒店热交换系统工程，分包方式为包工包料、一次性包干，一次性定价为45万元，竣工日期为2015年3月20日；其中第四条约定合同价款付款方式为：合同签订后，乙方设备基础完成甲方付给乙方工程款5万元整，施工结束付至工程款总价的80%即31万元，付款截止日期为下月20日，工程通过调试运行及安检部门验收合格后且承包人已提供完整的竣工验收资料十五日内，甲方支付总价的余款8万元给乙方，质保金1万元验收合格一年后付清；如有质量问题24小时未到场，甲方有权重新邀请其它施工单位维修，费用由乙方支付，甲方有权从工程款保证金中扣除，并出具相关的维修项目及材料清单；若由于甲方原因没有按时支付工程款，甲方支付乙方违约金按银行同期利息计算，乙方不得无理由停止施工。其中第六条工程质量及质量违约约定：分包工程质量标准双方约定为合格，乙方必须按双方签订的合同中的质量要求，制定和落实工程的质量保障措施；因乙方原因工程质量达不到约定的质量标准，乙方承担违约责任。2015年5月16日，金圣远公司作为甲方与弎石公司作为乙方签订《热交换间设备安装补充合同书》一份，约定增加工程造价2.8万元，总造价变更为47.8万元。另查明，2015年12月6日，金圣远公司与弎石公司对热交换间设备安装工程进行了竣工验收并形成了《热交换间设备安装工程竣工验收记录》一份，其中验收意见载明：电磁阀及安装不符合设计和合同要求，钢塑管、阀门管件等及安装不符合设计和合同要求，自酒店开业2015年5月28日至2015年12月5日运行情况不符合设计和合同要求；其中金圣远公司书写的最终意见载明：该工程存在甲方认为施工质量不合格而拒付工程款的风险，若甲方竣工验收合格通过后我方认可，我方在收到甲方该工程的80%工程款后一周内付清分包单位实际工程款（质保金部分除外）。又查明，2015年12月15日，仪征市晶崴国际大酒店经仪征市城建档案馆等有关部门验收，验收组验收意见：本工程办理了各项审批手续，按照施工图纸及相关规定规范要求施工，满足设计及使用功能要求，现场资料基本齐全，同意竣工验收，交付使用。再查明，金圣远公司已经分多次给付弎石公司部分合同价款共计20.8802万元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，金圣远公司作为甲方与弎石公司作为乙方签订的《仪征晶崴国际大酒店投资有限公司热交换间设备安装合同》不违反法律、行政法律的效力性强制性规定，依法成立，合法有效，双方应当按照合同约定履行其义务。根据法律规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。因合同第四条约定合同价款付款方式为：合同签订后，乙方设备基础完成甲方付给乙方工程款5万元整，施工结束付至工程款总价的80%即31万元，付款截止日期为下月20日，工程通过调试运行及安检部门验收合格后且承包人已提供完整的竣工验收资料十五日内，甲方支付总价的余款8万元给乙方，质保金1万元验收合格一年后付清。且2015年12月6日双方竣工验收时约定：该工程存在甲方认为施工质量不合格而拒付工程款的风险，若甲方竣工验收合格通过后我方认可，我方在收到甲方该工程的80%工程款后一周内付清分包单位实际工程款（质保金部分除外）。现弎石公司提供的工程竣工验收表仅能证明仪征市晶崴国际大酒店通过了竣工验收，不能证明本案热交换间设备安装工程已经竣工验收合格，且经原、被告双方盖章确认的《热交换间设备安装工程竣工验收记录》，经原审法院向仪征市晶崴国际大酒店调查核实，能够证明该工程经双方验收存在电磁阀及安装不符合设计和合同要求，钢塑管、阀门管件等及安装不符合设计和合同要求，自酒店开业2015年5月28日至2015年12月5日运行情况不符合设计和合同要求的事实以及仪征市晶崴国际大酒店尚未向金圣远公司支付该工程80%工程款的事实，故弎石公司未能提供证据证明其已经按照合同约定完全履行了义务，金圣远公司在给付弎石公司部分合同价款20.8802万元后，享有先履行抗辩权，依法有权拒绝弎石公司对余款的履行要求；此外，金圣远公司尚未收到该工程80%工程款的情况下，不符合双方约定的金圣远公司向弎石公司给付工程款的条件。综上所述，弎石公司要求金圣远公司支付工程款28.5698万元、返还1万元质保金、赔偿逾期付款损失1.92万元（自2015年6月1日起至2016年7月21日止）及自2016年7月21日起至实际履行之日止按照年利率6%计算的逾期付款损失的诉讼请求不符合合同约定和法律规定，原审法院依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回宁波弎石恒业节能科技有限公司的诉讼请求。案件受理费5884元、公告费300元，合计6184元，由宁波弎石恒业节能科技有限公司负担。二审中，本院依据职权调取了四组证据：第一组证据：《压力容器投用前检验报告》12份。弎石公司质证认为，证据的真实性、合法性、关联性无异议，能够证明本案涉及的热交换间设备安装合同已经履行完毕，于2015年12月24日通过特种设备检验合格。金圣远公司质证认为，对证据的真实性、合法性没有异议。该检验只是初步的验收，并不是检验产品及安装的实际效果，而且检验报告中均载明首次全面检验日期为2018年12月23日。本院认为，压力容器投用前检验报告是由相关职能部门针对本案讼争设备出具，故对于该组证据的真实性、合法性和关联性予以确认。第二组证据：换热器间原理图、大样、设计施工说明竣工图纸各一张。弎石公司质证认为，对于证据的真实性、合法性和关联性予以认可，可以证实涉案工程所使用的管道直径大于或等于50mm。金圣远公司质证认为，对于证据的真实性、合法性和关联性没有异议，竣工图纸所涉管道直径确实超过了50mm。第三组证据：特种设备目录，载明：代码“8000”，压力管道是指利用一定的压力，用于输送气体或者液体的管状设备，其范围规定为最高工作压力大于或者等于0.1MPa(表压)，介质为气体、液化气体、蒸汽或者可燃、易爆、有毒、有腐蚀性、最高工作温度高于或者等于标准沸点的液体，且公称直径大于或者等于50mm的管道。弎石公司质证认为，对于该份证据的真实性、合法性和关联性予以认可。金圣远公司质证认为，对于该份证据的真实性、合法性和关联性予以认可。第四组证据：浙江省质量技术监督局就弎石公司的资质问题向本院来函。内容为：“一、根据你院来函内容，我局无法判断宁波弎石恒业节能科技有限公司是否从事特种设备生产活动。二、我局行政许可数据库中未查询到宁波弎石恒业节能科技有限公司提出的特种设备生产单位申请信息以及相应的审批发证信息。”弎石公司质证认为，认可该份证据的真实性、合法性和关联性，上诉人没有取得特种设备经营资质。金圣远公司质证认为，认可该份证据的真实性、合法性和关联性。二审中，弎石公司向本院出具承诺书一份，内容为：“自愿放弃自2015年6月1日至2017年3月23日止的利息损失，即损失自2017年3月24日开始按照同期银行贷款基准利率计算”。二审审理查明的事实与一审查明的事实基本相同。本案二审的争议焦点为：1、案涉《仪征晶崴国际大酒店投资有限公司热交换间设备安装合同》的效力应当如何认定；2、案涉工程是否已竣工验收合格；3、上诉人要求被上诉人依照协议约定履行工程款给付义务的诉求能否得到支持。关于第一个争议焦点，本院认为，案涉《仪征晶崴国际大酒店投资有限公司热交换间设备安装合同》无效。理由是：1、根据《特种设备安全监察条例》第十四条的规定，特种设备施工单位应当经国务院特种设备安全监督管理部门许可，方可从事相应的活动。本案中，承包人弎石公司营业执照经营范围载明特种设备凭有效许可证件经营，依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。弎石公司自认其不持有案涉设备安装的许可证件，金圣远公司亦表示未查看过弎石公司的相关证件，浙江省质量技术监督局来函亦载明该局数据库中并未有关涉弎石公司的特种设备申请，故弎石公司不属于可从事特种设备经营活动的主体。2、根据案涉工程竣工图纸以及特种设备目录来看，案涉工程所使用的管道系直径大于或等于50mm的压力管道以及压力容器，均属于特种设备范畴，需由具备特种设备经营资质的主体才能承接案涉工程。因弎石公司未能取得特许经营许可资质，所签订的合同违反法律的效力性禁止性规定，应属无效。关于第二个争议焦点，本院认为，案涉工程应视为竣工验收合格。理由是：1、弎石公司未能提供竣工验收文件。弎石公司为证明案涉工程已经竣工验收合格，其提供了落款日期为2015年12月15日的《仪征市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收表》，该验收表载明仪征市晶葳国际大酒店工程项目已经经过了竣工验收合格并交付使用。但工程整体竣工验收合格不等同于本案热交换间设备安装工程也已经竣工验收合格，因为案涉压力管道及压力容器属于特种设备，根据《特种设备安全监察条例》第二十一条之规定，需经国务院特种设备安全监督管理部门核准的检验检测机构按照安全技术规定的要求进行监督检验且合格之后才能交付使用。2、案涉压力管道未经国务院特种设备安全监督管理部门核准的检验检测机构检验并确定为合格，且本院依职权调取的《压力容器投用前检验报告》载明检验日期为2015年12月24日，故弎石公司将案涉工程于2015年5月28日交付时并未通过相应检验。3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，案涉工程虽未竣工验收，但双方均认可建设方已于2015年5月开始投入使用、运行，应视为竣工验收合格。关于第三个争议焦点，本院认为，弎石公司要求金圣远公司依照协议约定履行工程款给付义务的诉求可以得到支持。理由是：1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。即合同无效情形下，只要工程经竣工验收合格，承包人即可参照无效合同的约定主张工程价款。2、金圣远公司所提供的落款日期为2015年12月6日的《热交换间设备安装工程竣工验收记录》虽有金圣远公司和弎石公司的公章，但施工单位最终意见栏手动添加的字样明显系先盖章后添加，弎石公司对此亦认为是其盖章后给金圣远公司确认，先有章后有字，且对于手动添加的内容不认可。故手动添加部分对于付款条件的约定并不能约束弎石公司。3、根据争议焦点二的分析，案涉工程已视为竣工验收合格，付款条件也已成就，且质保期限已超过1年，质保金应予返还。结合工程总价款和已付款情况，本院对于弎石公司要求支付工程款285698元的诉讼请求予以支持。对于弎石公司所主张的2015年6月1日实际给付之日的损失应否支持的问题。弎石公司于二审中放弃2017年3月24日前的利息损失，本院认为，弎石公司放弃相关损失赔偿的主张系其权利处分行为，不违反法律规定，本院依法予以准许。即弎石公司所主张的利息损失自2017年3月24日起按照同期银行贷款利息进行计算。综上所述，弎石公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，由于二审中出现新的证据，致使原审适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销江苏省仪征市人民法院（2016）苏1081民初3102号民事判决；二、宁波金圣远环境科技有限公司于本判决生效之日起十日内向宁波弎石恒业节能科技有限公司支付工程款285698元及利息损失（以285698元为基数，自2017年3月24日起按照银行同期贷款利率支付至实际给付之日止）。一审案件受理费5884元、公告费300元，合计6184元，由宁波金圣远环境科技有限公司负担；二审案件受理费5884元，由宁波金圣远环境科技有限公司负担。（一、二审案件受理费均由宁波弎石恒业节能科技有限公司预交，宁波金圣远环境科技有限公司需于给付本判决款项时一并向宁波弎石恒业节能科技有限公司支付）。本判决为终审判决。审判长  苏岐华审判员  朱恩松审判员  刘莉莉二〇一七年十二月二十八日书记员  殷梦非附相关法律条文：1、《特种设备安全监察条例》第十四条规定，锅炉、压力容器、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施及其安全附件、安全保护装置的制造、安装、改造单位，以及压力管道用管子、管件、阀门、法兰、补偿器、安全保护装置等（以下简称压力管道元件）的制造单位和场（厂）内专用机动车辆的制造、改造单位，应当经国务院特种设备安全监督管理部门许可，方可从事相应的活动。2、《特种设备安全监察条例》第二十一条规定，锅炉、压力容器、压力管道元件、起重机械、大型游乐设施的制造过程和锅炉、压力容器、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施的安装、改造、重大维修过程，必须经国务院特种设备安全监督管理部门核准的检验检测机构按照安全技术规范的要求进行监督检验；未经监督检验合格的不得出厂或者交付使用。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。5、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。