重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终5131号上诉人（原审原告）：重庆涛宏建筑劳务有限公司，住所地重庆市南岸区南坪街道南坪正街1号天龙广场3栋109号，统一社会信用代码915001086992840779。法定代表人：朱涛，总经理。委托诉讼代理人：魏宗彬，重庆君朝律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆市国厦建筑工程有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞巴县大道40号，统一社会信用代码91500113450496090H。法定代表人：彭嘉，董事长。委托诉讼代理人：郭海杰，男，公司员工。委托诉讼代理人：田景刚，男，公司员工。上诉人重庆涛宏建筑劳务有限公司（以下简称涛宏公司）与上诉人重庆市国厦建筑工程有限公司（以下简称国厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，涛宏公司、国厦公司不服重庆市长寿区人民法院（2016）渝0115民初6297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月17日、10月11日、23日进行了询问，上诉人涛宏公司的委托诉讼代理人魏宗彬，上诉人国厦公司的委托诉讼代理人郭海杰、田景刚到庭参加询问。本案现已审理终结。涛宏公司上诉请求，增加判决国厦公司支付涛宏公司工程款（保证金）150万元，质量保修金981666.77元。主要事实和理由：原判认定事实不清，适用法律错误。1、涛宏公司依据天工睿城一期工程劳务承包合同，按照杨昌建要求支付150万元保证金至杨昌建妻子帐户，国厦公司已支付涛宏公司工程款中包含国厦公司应返还给涛宏公司的（入场）质量保证金150万元。2、工程质量保修期为1年，国厦公司应支付涛宏公司暂扣的天工睿城一期工程质量保证金630270.82元、天工睿城二期工程质量保证金351395.95元，合计981666.7元。国厦公司对涛宏公司的上诉辩称：涛宏公司的上诉理由没有事实依据，请求驳回涛宏公司上诉。国厦公司上诉请求撤销原审判决，依法改判为国厦公司支付涛宏公司工程款557707.4元。主要事实和理由：1、2014年12月1日，国厦公司足额支付涛宏公司150万元工程款，原判认定为支付130万元错误。2、涛宏公司施工工程的质量问题造成的整改费用以及赔偿金，原判未在应付工程款内扣除错误。3、国厦公司没有与业主方确认工程量，与业主方没有结算，结算审核表没有国厦公司签章，不能作为结算依据。4、原判认定杨昌建与国厦公司是挂靠关系、杨昌建是实际投资人错误。5、涛宏公司存在过错，原判没有适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定错误。涛宏公司对国厦公司的上诉辩称：关于150万，国厦公司实际支付了130万，还有20万没有支付，后来支付了5万，国厦公司该部分上诉理由不成立。国厦公司上诉提及的整改内容，不是涛宏公司的施工范围。杨昌建挂靠国厦公司，工程由杨昌建管理，工程结算符合要求，杨昌建签字代表国厦公司。一审法院对国厦公司上诉部分查明的事实清楚，原判是正确的。涛宏公司向一审法院起诉请求：判令国厦公司支付涛宏公司工程劳务费4091305.17元及违约金（违约金从2016年2月1日起至2016年2月28日止以4091305.17元为基数按照日万分之二计付，从2016年2月29日起至付清时止以4091305.17元为基数按照日万分之三计付）。事实和理由：2013年1月18日，原、国厦公司之间签订了《天工睿城一期5#、6#、7#、8#、14#（商业）、20#（商业）、2#（地下车库）工程劳务承包合同》（以下简称《天工睿城一期劳务承包合同》），约定国厦公司将其承包的天工睿城一期5#、6#、7#、8#、14#（商业）、20#（商业）、2#（地下车库）工程按建筑工程设计图纸所示的全部土建工程（不含防水等）劳务分包给涛宏公司，新增工作内容按实调增调减。2013年9月18日，原、国厦公司之间签订了《天工睿城二期1、2、9、10、15、16号楼及对应地下车库工程劳务承包合同》（以下简称《天工睿城二期劳务承包合同》），约定国厦公司将其承包的天工睿城二期1、2、9、10、15、16号楼及对应地下车库工程按建筑工程设计图纸所示的全部土建工程（不含防水等）劳务分包给涛宏公司，新增工作内容按实调增调减。上述合同签订后，涛宏公司按照合同约定完成了全部施工内容，其中天工睿城一期的涉案工程于2014年9月18日验收合格，天工睿城二期的涉案工程于2015年12月25日验收合格。2016年1月4日，原、国厦公司双方就天工睿城一、二期的涉案工程进行结算，结算金额分别为31513540.86元和17569797.31元。就天工睿城一、二期的涉案工程，涛宏公司向国厦公司交纳了保证金150万元，这150万元的保证金国厦公司已退还涛宏公司，因此该笔款项不应计算在国厦公司已付工程款范围内。现国厦公司陆续向涛宏公司支付了工程款44996718元，其中就工睿城一期的涉案工程的工程款已支付完毕，就工睿城二期的涉案工程款仍欠付4086620.17元。为维护涛宏公司的合法权益，向人民法院起诉，望判如所请。一审法院认定事实：2012年12月24日，国厦公司作出《关于“天工睿城一期工程项目部”管理人员的任职通知》文号为“国厦建司发（2012）第33号”任命彭静为项目经理、杨昌建为项目执行经理、顾朝瑜为现场项目执行经理、雒香均为质检员、鲜志钢为预算员等。2013年1月18日，涛宏公司（乙方）与国厦公司（甲方）之间签订了《天工睿城一期劳务承包合同》，约定国厦公司将其承包的天工睿城一期5#、6#、7#、8#、14#（商业）、20#（商业）、2#（地下车库）工程按建筑工程设计图纸所示的全部土建工程（不含防水等）劳务分包给涛宏公司，新增工作内容按实调增调减。二、3.(6)条约定，乙方留工程总价的2%为工程质量保修金，保修期满一年后经业主单位、甲方检查无质量问题后无息返还。五、1条约定质量基本要求按总包合同有关质量的约定、依据《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2007）为标准，工程质量合格。若未达到上述质量要求，乙方需在甲方规定期限内整改。若未达到上述要求，乙方需在甲方规定期限内整改。若整改未达到要求，乙方除无条件继续整改外，按未达到上述要求的单项工程竣工结算金额的3%支付给甲方违约金，甲方在乙方结算款中扣除。八、2条约定乙方向甲方缴纳150万元质量保证金，全部工程外墙完工后10日内无息退还100万、全部工程竣工预验收合格后10日内无息退还50万。九、1条约定，甲方委派工程负责人为顾朝瑜、周声明，职务为现场代表，职权为经授权组织发包人的有关人员处理本项目内的甲供材料供应、施工监督、工程验收、移交等工程事宜。九、2条约定，乙方委派工程负责人为雒香均，职务为劳务经理，职权为全权处理本项目内的乙供材料供应及劳动力组织、施工、验收、移交、等工程相关事宜及工程结算的处理有关的经济事务。十五、1条约定，因甲方原因未能按本合同约定向乙方支付劳务报酬的，按1万元/天累计加计算后向乙方支付违约金（特殊情况除外）。甲方未按合同约定退还乙方保证金的按1万元/天累计加计算后向乙方支付违约金。十五、9条约定，甲方未按合同约定的时间支付乙方工程进度款和结算后的剩余款项，逾期在14天以内（含14天）的，甲方不承担任何违约责任；超过14天以上的，每延误一天，由甲方以到期应付额的日万分之二向乙方支付利息；超过28天以上的，超过部分的时间，由甲方以到期应付额的日万分之三向乙方支付利息。2013年9月10日，国厦公司作出《关于“天工睿城二期工程项目部”管理人员的任职通知》任命彭静为项目经理、杨昌建为项目执行经理、顾朝瑜为现场项目执行经理、雒香均为质检员、鲜志钢为预算员等。2013年9月18日，涛宏公司（乙方）与国厦公司（甲方）之间签订了《天工睿城二期劳务承包合同》，约定国厦公司将其承包的天工睿城二期1、2、9、10、15、16号楼及对应地下车库工程按建筑工程设计图纸所示的全部土建工程（不含防水等）劳务分包给涛宏公司，新增工作内容按实调增调减。二、3.(6)条约定，乙方留工程总价的2%为工程质量保修金，保修期满一年后经业主单位、甲方检查无质量问题后无息返还。五、1条约定质量基本要求按总包合同有关质量的约定、依据《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2007）为标准，工程质量合格。若未达到上述质量要求，乙方需在甲方规定期限内整改。若未达到上述要求，乙方需在甲方规定期限内整改。若整改未达到要求，乙方除无条件继续整改外，按未达到上述要求的单项工程竣工结算金额的3%支付给甲方违约金，并承担因质量原因甲方、监理、建设单位的任何处罚，甲方在乙方结算款中扣除。八、2条约定乙方向甲方缴纳150万元质量保证金，全部工程外墙完工后10日内无息退还100万、全部工程竣工预验收合格后10日内无息退还50万。九、1条约定，甲方委派工程负责人为顾朝瑜、周声明，职务为现场代表，职权为经授权组织发包人的有关人员处理本项目内的甲供材料供应、施工监督、工程验收、移交等工程事宜。九、2条约定，乙方委派工程负责人为雒香均，职务为劳务经理，职权为全权处理本项目内的乙供材料供应及劳动力组织、施工、验收、移交、等工程相关事宜及工程结算的处理有关的经济事务。十五、1条约定，因甲方原因未能按本合同约定向乙方支付劳务报酬的，按1万元/天累计加计算后向乙方支付违约金（特殊情况除外）。甲方未按合同约定退还乙方保证金的按1万元/天累计加计算后向乙方支付违约金。十五、9条约定，甲方未按合同约定的时间支付乙方工程进度款和结算后的剩余款项，逾期在14天以内（含14天）的，甲方不承担任何违约责任；超过14天以上的，每延误一天，由甲方以到期应付额的日万分之二向乙方支付利息；超过28天以上的，超过部分的时间，由甲方以到期应付额的日万分之三向乙方支付利息。2014年9月18日,天工睿城一期的涉案工程验收合格，2015年12月25日天工睿城二期的涉案工程验收合格。涛宏公司向一审法院提交的《天工睿城一期工程劳务结算审核表》载明，一期工程劳务结算金额扣除罚款5万元、扣税金15万元后为31513540.86元，2%质量保修金为630270.82元，应支付金额为30883270.04元。在国厦公司签字盖章处，鲜志钢在编制人处签字，时间为2015年12月31日，顾朝瑜签字，时间为2016年1月4日，杨昌建在负责人处签字，时间为2016年1月4日，无国厦公司印章。在涛宏公司签字盖章处，有经办人康全签字，时间为2015年12月31日，负责人朱波签字，时间为2015年12月31日，加盖有涛宏公司印章。涛宏公司向一审法院提交的《天工睿城二期工程劳务结算审核表》载明，一期工程劳务结算金额扣除扣税金8万元、二期防火隔离带54000元后为17569797.31元，按合同约定支付90%，应付款为15812817.58元。在国厦公司签字盖章处，鲜志钢在编制人处签字，时间为2015年12月31日，顾朝瑜签字，时间为2016年1月4日，杨昌建在负责人处签字，时间为2016年1月4日，无国厦公司印章。在涛宏公司签字盖章处，有经办人康全签字，时间为2015年12月31日，负责人朱波签字，时间为2015年12月31日，加盖有涛宏公司印章。另查明，《天工睿城一期劳务承包合同》、《天工睿城二期劳务承包合同》的合同尾部，杨昌建均作为国厦公司的委托代表人签字。涛宏公司在施工过程中，所得工程款中绝大部分均是通过杨昌建个人账户转账支付。在国厦公司提交的工程款支付凭证上杨昌建多处在领导审批栏、总经理处签字。杨昌建系挂靠国厦公司承接涉案工程，系涉案工程的实际投资人。一审法院认为，一、关于天工睿城一、二期涉案工程的工程款支付情况的问题。国厦公司辩称就天工睿城一、二期涉案工程共计向涛宏公司支付了工程款46652308元，并提供了《涛宏付款对应单据明细》予以明确。对此涛宏公司只认可收到工程款44996718元。对于《涛宏付款对应单据明细》上2013年4月3日，付工程款150万元（单号457号），2013年5月11日，付工程款150万元（单号540号），2014年1月13日，付工程款150万元（单号1051号），2014年1月26日，付工程款150万元（单号1099号），2014年5月11日，付工程款150万元（单号1292号），涛宏公司认为其中有一笔系国厦公司退还的质量保证金，并非工程款。对于2014年12月1日，付工程款150万元（单号1667号），涛宏公司认为只收到130万元。对于2016年2月，春节支付李智谋5590元，涛宏公司认为李智谋与其无关，对该笔款项不予认可。对于《涛宏付款对应单据明细》上载明的其他付款金额，涛宏公司予以认可，并自认在2014年8月29日，国厦公司还曾向其支付了5万元的工程款。为证明各自主张，涛宏公司向一审法院提交了朱波在中国建设银行交易账户为62×××08的交易明细，其中2014年12月1日显示收到杨昌建转账存入130万元。国厦公司针对涛宏公司的上述异议向一审法院提交了付款凭证予以佐证：1、2013年4月3日，编号为457的费用报销单显示付涛宏公司150万元，顾朝瑜在复核处签字，杨（昌）建在领导审批处签字；付款凭证显示付涛宏公司2013年4月1日长寿天工睿城一期工程款150万元。其中2013年2月1日付工程款100万元，合计支付250万元。涛宏公司在收款人处有朱波签字并加盖财务印章及公章，周声明在技术负责人处签字，顾朝瑜在项目经理处签字，杨昌建在总经理处签字；中国建设银行转账凭证显示杨昌建向张光才转账150万元。2、2013年5月11日，编号为540的费用报销单显示付涛宏公司150万元，顾朝瑜在复核处签字，杨（昌）建在领导审批处签字；付款凭证显示付涛宏公司2013年5月4日长寿天工睿城一期工程款150万元。其中2013年2月1日付工程款100万元，2013年4月1日付工程款150万元，当次支付150万元。累计支付400万元。涛宏公司在收款人处有朱波签字并加盖财务印章及公章，周声明在技术负责人处签字，顾朝瑜在项目经理处签字，鲜志钢在预算负责人处签字，杨昌建在总经理处签字；中国建设银行转账凭证显示杨昌建向朱波转账支付10万元，向重庆力汇物资有限公司转账支付140万元。3、2014年1月13日，编号为1051的费用报销单显示付涛宏公司（张光才）150万元，杨（昌）建在领导审批处签字；付款凭证显示付涛宏公司2014年1月10日长寿天工睿城一期工程款150万元。其中2013年2月1日付工程款100万元，2013年4月1日付工程款150万元，2013年5月4日支付150万元，2013年6月5日支付300万元，2013年6月13日支付100万元，2013年8月7日支付400万元，2013年9月28日支付100万元，2013年9月30日支付200万元，2013年11月21日支付100万元，2013年12月25日支付100万元，2014年1月10日工程款150万元。累计支付1850万元。涛宏公司在收款人处有朱波签字，顾朝瑜在项目经理处签字，鲜志钢在预算负责人处签字，杨昌建在总经理处签字；中国建设银行客户专用回单显示2014年1月10日国厦公司转账支付涛宏公司劳务费150万元。4、2014年1月26日，编号为1099的费用报销单显示付涛宏公司（朱波）150万元，杨（昌）建在领导审批处签字；付款凭证显示付涛宏公司2014年1月25日长寿天工睿城一期工程款150万元。其中2013年2月1日付工程款100万元，2013年4月1日付工程款150万元，2013年5月4日支付150万元，2013年6月5日支付300万元，2013年6月13日支付100万元，2013年8月7日支付400万元，2013年9月28日支付100万元，2013年9月30日支付200万元，2013年11月21日支付100万元，2013年12月25日支付100万元，2014年1月10日工程款150万元，2014年1月24日工程款500万元，2014年1月25日工程款150万元。累计支付2500万元。涛宏公司在收款人处有朱波签字并加盖财务印章及公章，顾朝瑜在项目经理处签字，鲜志钢在预算负责人处签字，杨昌建在总经理处签字；中国建设银行客户专用回单显示2014年1月26日杨昌建向朱波转账支付50万元，招商银行转账汇款业务受理回单显示杨昌建向朱波转账支付100万元，用途劳务费。5、2014年5月11日，编号为1292的费用报销单显示付涛宏公司（朱波）150万元；付款凭证显示付涛宏公司2014年5月8日长寿天工睿城一期工程款150万元。其中2013年2月1日付工程款100万元，2013年4月1日付工程款150万元，2013年5月4日支付150万元，2013年6月5日支付300万元，2013年6月13日支付100万元，2013年8月7日支付400万元，2013年9月28日支付100万元，2013年9月30日支付200万元，2013年11月21日支付100万元，2013年12月25日支付100万元，2014年1月10日工程款150万元，2014年1月24日工程款500万元，2014年1月25日工程款150万元，2014年3月24日工程款100万元，2014年4月9日工程款50万元，2014年4月29日工程款100万元，2014年5月8日工程款150万元。累计支付2900万元。涛宏公司在收款人处有朱波签字并加盖财务印章，顾朝瑜在项目经理处签字，鲜志钢在预算负责人处签字；中国建设银行客户专用回单显示2014年5月10日杨昌建向朱波转账支付50万元，2014年5月9日杨昌建向胡箭伟转账支付100万元。6、2014年12月1日，编号为1667的费用报销单显示付涛宏公司（朱波）150万元，20万（朱波）是李某转给他的，蒋（云）东在领导审批处签字；工程付款审批表显示支付项目名称为国厦公司，收款单位名称为涛宏公司，合同暂定金额为2014年10月工程款220万元，累计已付款为上次3652万元+150万元+70万元，合计3872万元，收款单位开户银行未朱波建行，账号为62×××08，涛宏公司在收款单位处有朱波签字并加盖财务印章及公章；中国建设银行客户专用回单显示2014年12月1日杨昌建向朱波转账支付130万元。一审法院认为对于涛宏公司认为《涛宏付款对应单据明细》上2013年4月3日，付工程款150万元（单号457号），2013年5月11日，付工程款150万元（单号540号），2014年1月13日，付工程款150万元（单号1051号），2014年1月26日，付工程款150万元（单号1099号），2014年5月11日，付工程款150万元（单号1292号）中有一笔系国厦公司退还的质量保证金，并非工程款的问题。涛宏公司自称其将150万元质量保证金转账给了杨昌建的妻子，并非直接支付给了国厦公司，现涛宏公司未提供证据证明国厦公司曾委托杨昌建或其妻子代为收取，亦未提供证据证明杨昌建或其妻子将150万元转交给了国厦公司，应承担举证不能的法律后果。同时，国厦公司提交的上述几笔款项的凭证显示国厦公司支付的均是工程款，而并非退还的质量保证金，且在上述几笔款项支付时，工睿城一期涉案工程并未验收合格，并不符合原、国厦公司双方约定的退还保证金的条件。故，一审法院对于涛宏公司诉称上述几笔款项中有一笔系国厦公司退还的质量保证金的陈述不予采信，上述几笔款项均应认定为国厦公司向涛宏公司支付的工程款。关于《涛宏付款对应单据明细》上2014年12月1日，国厦公司支付工程款150万元（单号1667号），涛宏公司是否只收到130万元的问题。国厦公司辩称该笔150万元，系分两部分向涛宏公司支付，一部分系杨昌建直接转账支付130万元，另一部分系案外人李某转账支付20万元，对此国厦公司并未向一审法院提交证据证明李某实际向涛宏公司转账支付了20万元，应承担举证不能的法律后果。同时，结合该笔款项的《工程付款审批表》上载明的涛宏公司的收款账户为62×××08（朱波），而涛宏公司向一审法院提交的该账户银行交易明细上并未显示在2014年12月左右有收到过李某转账支付的20万元。故一审法院对于国厦公司辩称该笔款项已实际支付150万元不予采信，一审法院认定国厦公司就该笔款项实际只支付了130万元。关于《涛宏付款对应单据明细》上2016年2月，春节支付李智谋5590元，是否系国厦公司代涛宏公司支付的工程款问题。对此国厦公司并未举证证明涛宏公司与李智谋之间的关系，亦未举证证明涛宏公司曾经委托过国厦公司代为向李智谋支付该笔款项，国厦公司应承担举证不能的法律后果。故该笔款项不能认定为国厦公司向涛宏公司支付的工程款。综上，一审法院认定国厦公司就天工睿城一、二期涉案工程共计向涛宏公司支付了工程款46496718元（46652308元-20万元-5590元+5万元）。二、关于杨昌建代表国厦公司与涛宏公司之间的结算是否构成表见代理，即天工睿城一、二期涉案工程是否结算的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。具体到本案首先，杨昌建以国厦公司的名义与涛宏公司进行结算，而国厦公司认为杨昌建并未获得其授权，无权代表国厦公司与涛宏公司进行结算。其次，杨昌建作为天工睿城一、二期涉案工程的实际投资人，其与涛宏公司之间的形成的结算金额，直接影响其自身利益，且原、国厦公司在工程劳务承包合同中约定的项目（如：扣税金、奖励、罚款、质保金等）在上述结算审核表中均有体现，故基本可以认定就上述结算审核表系杨昌建与涛宏公司的真实意思表示、内容亦未违反合同约定。再次，杨昌建作为国厦公司的委托代表人在《天工睿城一期劳务承包合同》、《天工睿城二期劳务承包合同》的合同尾部签字；国厦公司任命杨昌建作为涉案工程的项目执行经理；杨昌建作为负责人在《天工睿城一期工程劳务结算审核表》、《天工睿城二期工程劳务结算审核表》上签字；杨昌建通过个人账户向涛宏公司转账支付了大量工程款；杨昌建在国厦公司提交的工程款支付凭证上多处作为付款的最后一道审批程序在领导审批栏、总经理处签字。上述事实客观上使得涛宏公司有理由相信就天工睿城一、二期涉案工程系由杨昌建负责，其具有代表国厦公司与其进行结算的代理权限。涛宏公司并非明知杨昌建没有代理权而仍与之办理结算，也不是由于自己疏忽大意，缺乏应有的谨慎而轻易将没有代理权的杨昌建认作有代理权的人，其具备主观上的善意且无明显过失。最后，国厦公司虽辩称杨昌建与涛宏公司形成的结算审批表上可能存在虚列项目，损害国厦公司利益，并已就相关情况向重庆市巴南区公安局报案；但就此国厦公司并未向一审法院提交公安机关立案侦查的相关资料，应承担举证不能的法律后果，一审法院对此不予采信。综上，杨昌建代表国厦公司与涛宏公司之间的结算构成表见代理，其法律后果应由国厦公司承担，即天工睿城一期涉案工程的结算金额为31513540.86元，天工睿城二期涉案工程的结算金额为17569797.31元。三、关于天工睿城一、二期涉案工程保修期限的问题。涛宏公司诉称为竣工验收后一年，而国厦公司则辩称为竣工验收后两年。对此原、国厦公司签订的《天工睿城一期劳务承包合同》、《天工睿城二期劳务承包合同》中均无明确约定，但在《天工睿城一期工程劳务结算审核表》、《天工睿城二期工程劳务结算审核表》上载明，2015年12月31日质量保证金尚未达到支付条件，而天工睿城一期涉案工程已于2014年9月竣工验收，同时参照《建筑工程质量管理条列》第四十条规定，一审法院认为鉴于原、国厦公司双方对涉案工程的保修期在合同中没有明确约定，且各执一词的情况下，确认天工睿城一、二期涉案工程保修期限为竣工验收后两年为宜。四、关于国厦公司辩称的天工睿城一、二期涉案工程罚款、赔偿金541617元及整改费用505609元是否应当在涛宏公司应得工程款中予以摒除的问题。国厦公司向一审法院提交了其与重庆翌天房地产有限公司之间就天工睿城一、二期工程的罚款、赔偿金、整改费用的相关证据材料。涛宏公司对于上述证据材料的关联性、真实性均不予认可；且即便上述证据材料系真实的，在上述材料中也并无涛宏公司工作人员的签字认可，亦未得到涛宏公司的事后追认。同时，国厦公司未向一审法院提交证据证明其就上述罚款、赔偿金、整改费用所涉及的问题曾向涛宏公司发出通知要求涛宏公司先自行处理，且国厦公司亦未向一审法院提交证据证明上述罚款、赔偿金、整改费用已实际发生且已在其与重庆翌天房地产有限公司结算时予以摒除。故仅基于国厦公司向一审法院提交的其与重庆翌天房地产有限公司之间就天工睿城一、二期工程的罚款、赔偿金、整改费用的相关证据材料，一审法院对于国厦公司要求在涛宏公司应得工程款中摒除天工睿城一、二期工程罚款、赔偿金541617元及整改费用505609元的答辩意见不予采纳。五、关于天工睿城一、二期涉案工程工程款分别支付的情况。涛宏公司主张国厦公司向其支付的工程款应先摒除天工睿城一期涉案工程工程款，进而确定天工睿城二期涉案工程款的支付金额。由于涛宏公司作为承包人从国厦公司分别承接了天工睿城一、二期涉案工程的劳务，因而在施工时间上存在重叠；但根据先做先得、先到期先履行的原则，同时结合原、国厦公司在施工过程中形成的工程款支付凭证，亦可以看出国厦公司在实际履行过程中亦系按照上述原则先支付天工睿城一期涉案工程工程款，再支付天工睿城二期涉案工程工程款；因此按照涛宏公司的主张并未侵害国厦公司的权益，反而有可能减轻了国厦公司因逾期付款而承担的违约责任。故，一审法院对于涛宏公司就天工睿城一、二期涉案工程工程款的支付、摒除原则予以支持，但就涛宏公司诉称国厦公司就天工睿城一期涉案工程的工程款已支付完毕（包含质量保修金）的主张不予支持，因为这与《天工睿城一期工程劳务结算审核表》载明的扣结算总金额的2%留作质保金及《天工睿城一期劳务承包合同》中关于质保金的约定明显不符。综上，一审法院认定国厦公司就天工睿城一期涉案工程工程款除质量保修金630270.82元外已支付完毕，即国厦公司就天工睿城一、二期涉案工程工程款分别向涛宏公司支付了30883270.04元和15613447.96元（46496718元-30883270.04元）。六、涛宏公司的诉讼请求是否支持的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原、国厦公司签订的《天工睿城二期劳务承包合同》合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。涛宏公司已按合同约定完成了天工睿城二期涉案工程的施工，该涉案工程现已竣工验收，且已结算；根据《天工睿城二期劳务承包合同》第八条约定，国厦公司应在2016年1月15日前（结算完毕10日内）向涛宏公司支付工程款至结算金额的98%，而国厦公司并未依约履行支付义务，故国厦公司应按合同约定向涛宏公司支付工程款并承担违约责任。国厦公司就天工睿城二期涉案工程应向涛宏公司支付的工程款为17569797.31元，扣除质量保修金351395.95元及已支付的15613447.96元，还应向涛宏公司支付的工程款为1604953.40元。关于违约金的计付问题。如前所述违约金的计付基数应为1604953.40元；至于起止时间及利率标准，根据《天工睿城二期劳务承包合同》第十五条第1款约定，因国厦公司原因未能按本合同约定向涛宏公司支付劳务报酬的，按1万元/天累计加计算后向涛宏公司支付违约金（特殊情况除外）。第9款约定，国厦公司未按合同约定的时间支付涛宏公司工程进度款和结算后的剩余款项，逾期在14天以内（含14天）的，国厦公司不承担任何违约责任；超过14天以上的，每延误一天，由国厦公司以到期应付额的日万分之二向涛宏公司支付利息；超过28天以上的，超过部分的时间，由国厦公司以到期应付额的日万分之三向涛宏公司涛宏支付利息。现涛宏公司主张国厦公司从2016年2月1日起至2016年2月28日止按照利率日万分之二计付违约金，从2016年2月29日起至付清时止以按照利率日万分之三计付违约金，系对自身权利所作出的处分，未违反法律规定，且该标准以涛宏公司资金占用损失为基础，兼顾原、国厦公司双方履行合同的情况、国厦公司的过错程度以及涛宏公司预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量后，一审法院认定并不过高，一审法院对于上述涛宏公司主张的违约金的计付起止时间及利率标准予以支持。综上，国厦公司就天工睿城二期涉案工程应向涛宏公司支付工程款1604953.40元及违约金（违约金从2016年2月1日起至2016年2月28日止以1604953.40元为基数按照日万分之二计付，从2016年2月29日起至付清时止以1604953.40元为基数按照日万分之三计付）。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第五十六条、第五十八条、最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：“一、限被告重庆市国厦建筑工程有限公司在本判决生效之日起10日内向原告重庆涛宏建筑劳务有限公司支付工程款1604953.40元及违约金（违约金从2016年2月1日起至2016年2月28日止以1604953.40元为基数按照日万分之二计付，从2016年2月29日起至付清时止以1604953.40元为基数按照日万分之三计付）；二、驳回原告重庆涛宏建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费39530元，由被告重庆市国厦建筑工程有限公司负担15507元，原告重庆涛宏建筑劳务有限公司负担24023元”。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交举示了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。涛宏公司举示《情况说明》、工程保证金收据、个人活期明细结算单两份、付款凭证、个人结算业务申请书，证明涛宏公司通过《情况说明》载明的几个人将保证金支付到国厦公司，2014年1月25日保证金已经到期，双方协商将2014年1月25日付款的150万作为退的保证金处理，周燕是国厦公司财务人员，收据背后也注明了保证金冲抵2014年1月25日付款。国厦公司质证认为：对证据的真实性，合法性不认可，没有充分证据证明保证金打到国厦公司，没有相关凭证向我公司打款150万，打给其他人的与我公司无关。经审查，《情况说明》是证明人蒋元东、杨昌建、李某、蒋元丽共同在说明人处签名的打印件证明材料。工程保证金收据载明，2013年1月17日涛宏公司交工程保证金150万元，收款单位（公章）处空白，会计处加盖蒋元东印章，核准为杨昌建签名。个人活期明细结算单载明内容，为2012年10月27日为李某与蒋元丽之间转款150万元、朱涛与李某之间转款150万元。付款凭证载明内容为付涛宏公司工程款的逐笔明细，该证据加盖了涛宏公司印章及财务专用章，在总经理、技术负责人、项目经理、收款人、预算负责人处分别有人员签名。个人结算业务申请书载明内容，为2012年11月1日，蒋元东在中国农业银行申请付款1000万元给国厦公司，客户签名处蒋元东签名。在国厦公司对部分证据的真实性，合法性不认可，《情况说明》、工程保证金收据、个人活期明细结算单、付款凭证、个人结算业务申请书载明的相关人员，没有依法到庭作证证实相关证据涉及内容的情况下，本院对该部分证据不予采信。涛宏公司举示《工程项目内部承包经营合同书》，证明杨昌建是国厦公司内部承包人，全权处理涉案工程相关事宜。国厦公司质证认为：对真实性不表态，该证据与本案无关。经审查《工程项目内部承包经营合同书》是三方合同，甲方为国厦公司，乙方为蒋元东、杨昌建，丙方为重庆掘铂金属制品有限公司。在国厦公司对真实性不表态，合同的乙方、丙方均未出庭证实合同真实性的情况下，本院对该证据不予采信。涛宏公司还申请证人李某出庭作证，证明李某付的20万元不是天工睿城工程款。证人李某出庭证言为，2014年11月22日，我转给朱波的20万元是归还借款，不是长寿天工睿城工程款。国厦公司质证认为：证人证言不能证明双方存在借款关系，所以该支付行为不能证明是归还借款。2014年12月4日工程付款审批表中，涛宏公司确认李某支付的该20万元是工程款，我方认为该20万元是支付的工程款，对李某证言不应该采信。本院认为，李某是20万元款项的支付人，对该款项的性质应当以其意思表示认定，故对该证言予以采信。国厦公司举示银行业务凭证，证明李某向朱波转款20万元，是原判认定国厦公司支付工程款，其中1笔150万元未付足部分。涛宏公司质证认为，李某与朱波之间有案外工程的工程款支付，该20万元与本案工程无关。对该150万元未足额支付部分，2014年8月29日杨昌建卡转账支付了5万元，实际只差15万元。本院认为，鉴于李某的证言对其支付20万元的性质已作出说明，本院对该证言已采信，在国厦公司举示该部分证据的证明目的与已认定证据内容不一致的情况下，本院对国厦公司举示的该证据不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对2014年12月1日的费用报销单载明的付涛宏公司劳务费150万元，其欠付20万元部分，杨昌建于2014年8月29日卡转账补付了5万元，国厦公司实际欠付额为15万元。本院查明的其它事实与前述一审审理查明的事实相同。本院认为：涛宏公司与国厦公司签订的《天工睿城一期劳务承包合同》、《天工睿城二期劳务承包合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当依据合同约定主张权利、履行义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。涛宏公司主张支付国厦公司150万元质量保证金，国厦公司支付的工程款中有150万元是退还的质量保证金，工程质量保修期为1年；国厦公司主张其2014年12月1日足额支付涛宏公司150万元工程款、涛宏公司存在过错，其施工工程的质量问题造成了整改费用以及赔偿金。涛宏公司、国厦公司对其各自主张的事实，应当承担的举证责任。在本案诉讼中涛宏公司、国厦公司举示的证据不能证明其各自主张的事实，原判据此驳回涛宏公司的相关诉讼请求、对国厦公司的辩解意见不予支持并无不当。对国厦公司上诉提出的没有与业主方确认工程量，与业主方没有结算，结算审核表没有国厦公司签章，不能作为结算依据的理由，原判对涛宏公司与国厦公司就涉案工程办理结算的事实认定及理由已详尽阐述，本院对该认定及理由予以认可。因国厦公司与业主方确认工程量及办理结算，不是其与涛宏公司结算及支付工程款的条件，故其该理由是否成立，均不能否认其与涛宏公司的结算的效力，故国厦公司的该部分理由不成立，本院不予采纳。对国厦公司上诉提出的原判认定杨昌建与国厦公司是挂靠关系、杨昌建是实际投资人错误的理由，本院认为，《天工睿城一期劳务承包合同》、《天工睿城二期劳务承包合同》是涛宏公司与国厦公司签订的，二合同的权利义务方为涛宏公司与国厦公司，杨昌建与国厦公司的关系、杨昌建是否为投资人，不影响涛宏公司依据合同提出的诉请。故国厦公司的该部分上诉理由不能成为其撤销原判的依据，在国厦公司没有举示证据证明其与杨昌建关系的情况下，本院对该理由不予采纳。涛宏公司对150万元未足额支付部分，认可2014年8月29日杨昌建卡转账补付了5万元，实际只差15万元。据此，对原判主张国厦公司支付涛宏公司的工程款数额及违约金计算基数，均应由1604953.40元变更为1554953.40元。综上所述，涛宏公司、国厦公司的上诉理均由不成立，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。本院依据二审中，涛宏公司自认事实的新证据，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市长寿区人民法院（2016）渝0115民初6297号民事判决；二、重庆市国厦建筑工程有限公司在本判决生效之日起10日内向重庆涛宏建筑劳务有限公司支付工程款1554953.40元及违约金（违约金从2016年2月1日起至2016年2月28日止以1554953.40元为基数按照日万分之二计付，从2016年2月29日起至付清时止以1554953.40元为基数按照日万分之三计付）；三、驳回重庆涛宏建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39530元，由重庆市国厦建筑工程有限公司负担14225元，重庆涛宏建筑劳务有限公司负担25305元；二审案件受理费39530元，由重庆市国厦建筑工程有限公司负担14225元，重庆涛宏建筑劳务有限公司负担25305元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  赖生友审判员  刘 毅审判员  乔 艳二〇一七年十二月十四日书记员  陈 胜