浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙05民终1592号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司新沂支公司，住所地江苏省新沂市新安镇大桥路46-1号。主要负责人：牛文浩，该公司经理。委托诉讼代理人：冯云朋，该公司员工。被上诉人（原审被告）：曹小雷，男，1986年10月17日出生，汉族，住江苏省新沂市。被上诉人（原审被告）：新沂市鑫通运输有限公司，住所地江苏省新沂市高流镇迎宾路南侧。法定代表人：李明，该公司经理。被上诉人（原审原告）：鹰潭市太阳升物流有限公司，住所地江西省鹰潭市月湖区育新巷61号3栋2单元3号。法定代表人：蒋学东，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗浩，该公司员工。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司新沂支公司（以下简称太平洋保险公司）因与被上诉人曹小雷、新沂市鑫通运输有限公司（以下简称鑫通公司）、鹰潭市太阳升物流有限公司（以下简称鹰潭物流）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2017）浙0502民初3001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日立案后，依法组成合议庭于2017年12月15日公开开庭进行了审理。上诉人太平洋保险公司的委托诉讼代理人冯云朋、鑫通公司的法定代表人李明、鹰潭物流的委托诉讼代理人罗浩到庭参加诉讼，被上诉人曹小雷经本院合法传唤，无正当理由拒不当庭参加诉讼。本案现已审理终结。太平洋保险公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判太平洋保险公司对商业险免赔。2.二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：鑫通公司雇佣的驾驶员曹小雷，在事故发生时系在A2驾驶证实习期内驾驶车辆，违反道路交通安全法实施条例的规定。并且，鑫通公司投保时，太平洋保险公司已向其释明了在驾驶证实习期内不得驾驶牵引挂车的机动车的免赔条款。一审中已提交了鑫通公司盖章的《投保单》和《保险条款》，但一审法院未予采纳，反而认定太平洋保险公司没有就免赔条款向鑫通公司尽到释明告知义务，明显与事实不符。鑫通公司辩称，没有收到过商业险的任何材料，只收到过一份交强险的保单，对免赔条款不知晓，请求驳回太平洋保险公司的上诉请求，维持原判。鹰潭物流辩称，一审判决正确，应当予以维持：1.太平洋保险公司没有对免赔条款尽到特别、明确的提示义务；2.鑫通公司已将驾驶员和车辆信息如实告知，太平洋保险公司应进行审查，在知情的情况下接受投保不能逃避赔偿责任；3.鑫通公司为车辆投保了多个不计免赔特种商业险，其目的就是要去除保险公司不予赔偿的风险；退一步讲，鑫通公司驾驶员违反合同，充其量只能扣除一定的免赔比例，不能够完全不赔，否则违反诚实信用原则。综上，请求驳回上诉，维持原判。曹小雷经本院合法传唤，无正当理由拒不当庭参加诉讼，视为放弃答辩的权利。鹰潭物流向一审法院起诉请求：1.判令曹小雷、鑫通公司、太平洋保险公司共同赔偿其各项损失共计231546元；2.案件诉讼费由曹小雷、鑫通公司、太平洋保险公司承担。审理中，鹰潭物流将第1项诉讼请求变更为，判令曹小雷、鑫通公司、太平洋保险公司共同赔偿其各项损失共计223823.5元。一审法院认定事实：2016年7月15日2时15分许，鹰潭物流的驾驶员唐闯驾驶赣Ｌ×××××/黑Ｂ×××××号重型仓栅式半挂车，碰撞由曹小雷驾驶的苏Ｃ×××××/苏Ｃ×××××号重型低平板半挂车所掉落于车道内的货物（布匹）后方向失控，冲破中央护栏与对向车道内由鲁军成驾驶的豫Ｐ×××××/豫Ｐ×××××号重型平板半挂车相撞，随后又碰撞边护栏及隔音屏，造成唐闯、鲁军成、豫Ｐ×××××/豫Ｐ×××××号车上乘员鲁庆杰受伤，赣Ｌ×××××/黑Ｂ×××××号车所载货物（商品车）部分受损，豫Ｐ×××××/豫Ｐ×××××号车所载部分货物（铝锭）部分损失，苏Ｃ×××××/苏Ｃ×××××号车部分布匹损失，以及路产损失的道路交通事故。同年7月19日，交警部门的道路交通事故认定书认定：唐闯、曹小雷负事故同等责任；鲁军成、鲁庆杰无过错、无责任。嗣后，赣Ｌ×××××/黑Ｂ×××××号车及所载货物（商品车）经司法委托至杭州安信保险公估有限公司评估，出具公估意见：赣Ｌ×××××/黑Ｂ×××××号车出险损失金额为19500元；所载货物（其中三台商品车）出险损失为80100元，出险贬值损失为95772元，并由此产生公估费45000元。赣Ｌ×××××停运损失经安徽平衡价格评估有限公司评估，出具评估结果为58855元，由此而产生评估费2350元。鹰潭物流因此次道路交通事故造成财产损害而产生的施救费7700元、拖车费1300元、吊车费15000元、商品车应急修理费1677元，路障损失赔偿费52043元。另查明：曹小雷为鑫通公司的雇佣驾驶员，驾驶车辆属职务行为。又查明：鑫通公司为苏Ｃ×××××重型半挂牵引车向太平洋保险公司投保交强险和商业险，其中商业第三者责任险限额为100万元及不计免赔；为苏Ｃ×××××重型低平板半挂车向太平洋保险公司投保了商业险，第三者责任险限额为5万元及不计免赔等条款，本案事故发生时上述保险均处于保险期限内。一审法院认为，交警部门作出的道路交通事故认定书并无不当，依法予以采纳。鑫通公司应按所负事故责任对鹰潭物流之损失承担50%的民事赔偿责任。太平洋保险公司作为苏Ｃ×××××重型半挂牵引车及苏Ｃ×××××重型低平板半挂车的保险人，应在该车投保的交强险和商业险限额范围内直接支付鹰潭物流赔偿款。鹰潭物流主张要求赔偿因道路交通事故所造成停运损失的诉请，依法予以支持。经核准，鹰潭物流的财产损失合计为399297元，太平洋保险公司应在苏Ｃ×××××投保的交强险限额范围内赔付2000元，在苏Ｃ×××××投保及苏Ｃ×××××投保的商业第三者责任险范围内赔付168046元，合计170046元。鑫通公司应赔偿鹰潭物流因本次交通事故造成的各项损失共计30602.5元。关于太平洋保险公司提出的曹小雷在A2证实习期内驾驶牵引挂车，属于商业险责任免除事由的辩称，因无法证实其已就“A2驾驶证实习期间驾驶牵引车牵引挂车”这一免赔事项告知投保人，故对其辩称不予采信。判决：一、太平洋保险公司在苏Ｃ×××××及苏Ｃ×××××投保的保险范围内赔付鹰潭物流因道路交通事故造成的各项损失共计170046元。限于判决生效之日起十日内付清；二、鑫通公司赔偿鹰潭物流因本次交通事故造成的停运损失及相应的评估费共计30602.5元，限于判决生效之日起十日内清偿；三、驳回鹰潭物流的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2387元，由鹰潭物流负担247元，鑫通公司负担2140元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审查，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点在于，太平洋保险公司能否因鑫通公司驾驶员“在A2驾驶证实习期内驾驶牵引挂车的机动车”而主张对商业险免赔？《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，太平洋保险公司主张可以对商业险免赔，认为其已对“若在A2驾驶证实习期内驾驶牵引挂车的机动车则免赔”的免赔条款作出提示和明确说明，并于一审中提交了《投保单》和《保险条款》作为证据；鑫通公司则辩称，《保险条款》上没有鑫通公司盖章，自己没有收到过该《保险条款》。本院认为，在太平洋保险公司提交的两份证据中，仅《投保单》上有鑫通公司的公章印文，《保险条款》上并没有鑫通公司的签章，且免赔条款只存在于《保险条款》中。因此，太平洋保险公司若要证明其已对免赔条款尽到了提示和说明义务，必须先证明其已向鑫通公司送达或至少展示过该《保险条款》的事实，而鑫通公司对此不予认可并称从未见过《保险条款》，故太平洋保险公司对“已向鑫通公司送达或展示过《保险条款》”的事实负有举证证明责任。但直至本案二审判决前，太平洋保险公司并未能举证证明该节事实，在其提交的盖有鑫通公司公章印文的《保险单》上，虽有“本人兹声明……本人已收到了条款全文，仔细阅读了保险条款”的字样，但其中所称的“保险条款”与本案中太平洋保险公司一审提交的《保险条款》是否为同一份文本难以确定，在鑫通公司提出异议的情况下，不能仅凭借上述声明内容就认定鑫通公司收到过包含免赔条款的《保险条款》，进而不能认定太平洋保险公司已就免赔条款尽到了保险法要求的提示和说明义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“……在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，由于太平洋保险公司未能举证证明其事实主张，故本院对其“对商业险予以免赔”的上诉请求不予支持。综上所述，太平洋保险公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3361元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司新沂支公司负担。本判决为终审判决。审判长 梁 帅审判员 沈国祥审判员 沈 杰二〇一七年十二月十八日书记员 钱应祯