济南市历城区人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁0112民初4373号原告许小军，男，生于1978年12月19日，汉族，无业，住江苏省海门市。委托代理人崔立庭、崔立海（特别授权代理），均系山东垠鹏律师事务所律师。被告浙江亚厦装饰股份有限公司，住所地浙江省上虞市。法定代表人丁海富，董事长。（未到庭）委托代理人卢柏枢（特别授权代理），男，生于1983年5月9日，汉族，该公司职工，住浙江省新昌县。第三人：张明左，男，生于1971年5月17日，汉族，浙江亚厦装饰股份有限公司项目经理，住江苏省阜宁县。原告许小军与被告浙江亚厦装饰股份有限公司(以下简称浙江亚厦公司)、第三人张明左建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月6日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告许小军及其委托诉讼代理人崔立庭、崔立海，被告浙江亚厦公司的委托诉讼代理人卢柏枢到庭参加诉讼。庭审中，浙江亚厦公司提出鉴定申请，本案依法予以中止审理。后根据原告的申请本院依法追加张明左为本案第三人参加诉讼，并组成合议庭再次公开开庭审理了本案。原告许小军及其委托诉讼代理人崔立庭、崔立海，被告浙江亚厦公司的委托诉讼代理人卢柏枢，第三人张明左到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告许小军向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告工程款1998321元，利息129383元；2.被告支付原告违约金50万元；3.被告赔偿原告经济损失25000元；4.第三人张明左对被告的付款责任承担连带责任；5.诉讼费、保全费等全部由被告承担。事实与理由：原、被告系承包关系，2012年7月9日原、被告签订施工班组考核责任书，约定被告将其承揽施工的位于济南市历城区祝舜路与辛祝路交叉口西南侧，山东保利海德公馆一期8＃、10＃楼精装修工程中水电安装工程交由原告承包施工。2015年2月15日被告于工程完工后向原告出具结算单和付款承诺，确定应付工程款数额和逾期付款违约责任，但此后被告未能履约付款，现经多次索要未果。被告浙江亚厦公司辩称，1.原、被告并无合同关系，涉案合同是被告交由第三人张明左进行施工的，没有交由原告施工。且原告的所有工程款也是张明左直接支付给原告的，合同也是由张明左与原告签订的，原、被告之间不存在合同相对性。2.根据被告了解原告主张的工程款与事实不符，原告主张的已付款项与张明左支付的款项也不一致。3.原告主张的违约金及利息与被告无关，违约金是张明左个人承诺支付给原告的，且原告从未与被告有过联系，也从未向被告主张过工程款，原告向被告主张违约金没有依据。第三人张明左陈述意见，公司给第三人款，第三人就给原告，第三人没什么其它意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：2012年6月18日，被告浙江亚厦公司（考核方、甲方）与张明左（责任方、乙方）签订《机电安装工程内部考核责任书》，约定乙方对山东保利海德公馆一期8＃、10＃楼精装修工程水电安装工程的履行负全部责任，在承包价款的范围内自负盈亏；合同总价款暂定为7449519元，承包价款确定为工程合同总价款的85.5%，金额为6369338.745元；合同总价款发生变化的，承包价款的比例不变，金额相应变化。合同工期、质量指标、案例指标、进度指标、其他指标均见主合同。合同第二条甲方的职责和权限：1.对乙方的施工管理工作进行指导、检查、监督、协调；2.工程合同确定由责任书甲方供应的材料按照本责任书甲方文件实施统一采购制度；3.审核乙方选聘的项目管理人员、劳务分包单位和人员；4.涉及改变工程合同中承包范围、承包方式、甲供材料的增减及其他合同约定事项时，乙方应报告甲方，由甲方审定，乙方遵照执行；5.乙方违法、不执行国家标准、不按规范进行管理施工、违反工程合同约定及责任书约定时，甲方有权进行纠正，责令停工整改、予以经济处罚、终止承包、改变承包人。合同第三条乙方的职责：代表甲方全面履行工程合同，确保工程质量、进度、工期及其他事项符合工程合同的要求，对所施工的项目实施全过程、全面管理、全面负责承担亏损风险；根据国家规范组织编制并实施施工组织方案、项目进度计划等；组织制定和实施项目经理部各项管理制度，负责员工的管理教育；在甲方授权范围内负责与建设单位、监理单位、地方政府相关部门、甲方管理层的工作联系和协调，负责劳务分包、协作单位的管理等；负责竣工验收和竣工结算，提供和准备相关技术经济资料；接受甲方的检查监督和考核审计，按照甲方的要求报送完成种种指标的情况；甲方签订文明施工目标管理、案例生产目标管理协议，遵守甲方的各项管理制度；及时足额发放和缴纳工作人员的工资、社会保险、住房公积金及应给付劳务分包单位的费用。第三条还约定了乙方的权限：代表甲方实施项目管理，严格按照工程合同的约定履行，遵守国家法律法规，执行强制性标准、规范和甲方相关管理制度；根据甲方的授权，组建项目工程部；决定甲方已拨付给项目工程部的工程款的使用和分配。公司管理费按总价×14.5%上交，税费由乙方负责。2012年7月2日，张明左（甲方、项目负责人）与原告许小军（乙方、专业工程施工班组长）签订《项目工程施工班组考核责任书》，约定甲方将山东保利海德公馆一期8＃、10＃楼精装修工程以双包方式交给乙方承包施工，工程决算按原合同总价包死价（参见甲方该项目合同，除线管开槽按实际签证），洽商、变更单价参照总合同，该部分工程量执行签证。双方约定如变更施工内容或变更材料，这部分的施工费用与协商按实增减另计，如影响工期协调业主按实调整。工程质量合格、工程造价暂按744万元，具体总额见浙江亚厦公司与济南保利置业有限公司就中利海德公馆8＃、10＃楼精装修安装工程合同。合同约定工程款按进度支付，根据总合同预付款20%，具体按节点付款，20%、10%、10%，完工付至80%。竣工验收，资料备案后，按总造价付至95%（参照大合同）。原内部竞标竞价表上缴公司项目利润率为安装总价的17.3%，现因前期施工班组已完成部分工程量及配合土建总包检查预埋管路是否畅通、跟踪项目所产生误工等实际产生的费用，现调整为上缴公司项目利润率为安装总价的15.5%，一次性给前期施工班组补助13万元已完工程款及其他费（经三方友好协商同意），签字或盖章后即生效。根据施工所在地实际发生的税票证明（复印件），每次从乙方工程款里扣除税金，除此以外甲方不得以任何理由再从乙方工程款里扣除任何费用，否则视为违约。2015年2月15日，张明左与原告方代表张卫新形成《工程结算单》，对原告许小军施工的山东保利海德公馆一期8＃、10＃楼及6＃楼门厅精装修工程结算工程价款8188126元。张明左在该《工程结算单》上签字确认，张卫新在该《工程结算单》下方注明：税金按国家税务票据复印件扣除；质保金扣除应在我方实际工程款中扣除；工程施工中的罚款在工程款中扣除，维修在5%的质保金中扣除。2014年4月13日，第三人张明左向原告出具欠条一份，载明：下欠工程80%的余款(计20万元)，在下星期末前付清，如未能支付按1万元一天计息。2015年2月15日，第三人张明左向原告出具付款承诺，载明：经双方协商在2015年2月17日之前支付山东济南保利海德公馆8#-10#楼安装工程人工费45万元，如不支付按1万元一天罚款。本案在审理过程中，被告申请对原告许小军提交的《扣款单》《去济南要工资费用》、落款为张明左的付款承诺书中张明左的签名真伪进行鉴定。后因原告未提交《扣款单》原件，被告撤回了对该份证据的鉴定。本院技术室在办理对外委托过程中，因被告拒不交纳鉴定费，本院技术室终止委托鉴定。为了证明上述证据的真实性，原告于2017年7月28日申请法院对上述证据中张明左的签名真实性继续进行鉴定，本院予以准许。本院依法委托山东金剑司法鉴定中心对上述两份证据中张明左的签名真实性予以鉴定。但是因双方提交的案前笔迹样本与检材笔迹字体、书写方式完全不同，二者不具备可比性，被鉴定机构退回。本院向双方当事人再次指定了举证期限，要求双方当事人提交符合鉴定机构要求的比对样本。2017年11月23日，山东金剑司法鉴定中心下达《终止鉴定告知书》，认为根据目前提供的笔迹样本，无法作出统一、准确的鉴定结论，因此决定终止此次鉴定工作。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：一、张明左与被告浙江亚厦公司的关系、原告与张明左及被告之间的关系认定。原告认为张明左系被告的项目经理；被告主张与张明左之间系转包关系，称被告自济南保利置业有限公司处承包来工程后，将该工程8#、10#楼的水电安装工程部分转包给张明左，被告认可张明左系其三分公司的职工，在2010年至2016年期间三分公司一直给张明左交纳保险金；张明左则认为其与公司是内部承包关系，其是被告三分公司的职工，张明左并提交了医保专用病历来证明系被告公司正式人员。本院审查认为，张明左系被告不具有独立法人资格的分支机构三分公司的职工，张明左与被告签订的《机电安装工程内部考核责任书》中关于“甲、乙方的职责和权限”中约定内容也可以看出张明左是“代表甲方实施项目管理”、“在甲方授权范围内负责与建设单位、监理单位……的工作联系和协调”。因此，能够认定张明左与被告之间系内部职工承包关系，非转包关系。张明左承包涉案工程后，将全部工程又非法转包给原告许小军施工。在双方签订的《项目工程施工班组考核责任书》上，张明左是以“项目负责人”身份与许小军签订的合同。并且张明左称在签订合同时其将与被告之间签订的《机电安装工程内部考核责任书》也一并交与了原告许小军。因此，许小军在签订合同时足以相信张明左是被告项目负责人身份。故从张明左与许小军之间合同签订的主体上看，张明左是代表被告与原告签订的合同，被告应是合同相对人。二、原告施工的工程是否结算以及结算金额的认定。原告许小军以其与张明左于2015年2月15日签订的《工程结算单》主张工程已经结算，结算总价款8188126元。被告浙江亚厦公司质证后认为结算应按其与发包人之间的结算为依据，被告并举证了2015年5月24日山东省经纬招标造价咨询有限公司审核报告。第三人张明左质证后认为该份《工程结算单》是因为工人闹事申请工程进度款计算的，当时审核报告还没出来，也注明了根据审计审定额计入。本院认为，原告举证的《工程结算单》有第三人张明左的签名，对该份证据的证明效力，本院应当予以认定。根据该份《工程结算单》上的记载，工程合计结算价为8188126元。关于该份《工程结算单》中第六项“增加工程，6#单元门厅、6#-1单元502室”，因系增加工程，原告对该部分亦未主张，故本案中对该项工程量及价款不予审查认定。关于第七项“签证部分”，原告以工程结算书主张工程签证部分为725285.85元，称该部分在其与第三人张明左签订《工程结算单》时已经甲方济南保利置业有限公司确认了；被告则主张应当以其提交的甲方济南保利置业有限公司的审计审核报告中确认的8#楼、10#楼安装签证部分是35138.08元计算。本院认为，原告与第三人在《工程结算单》第七项“签证部分”的备注中注明了“请根据审计审定额计入”内容，该备注内容为“签证部分”结算款认定条件，对双方具有约束力。原告以2015年2月15日之前的双方关于签证部分结算资料作为证据主张显然不符合约定的条件；被告的主张符合双方的约定，本院予以采信。合同总价款应为8188126元－725285.85元＋35138.08元＝7497978.23元。关于该份《工程结算单》中第八项“已收工程款4629985.9元”，双方均认可之后又支付原告10万元工程款的事实，故本院认定已付工程款为4729985.9元。关于该份《工程结算单》中第九项“15.5%管理费”，本院认定为7497978.23元×15.5%＝1162186.63元。关于该份《工程结算单》中第十项“税金暂定6个点，等结算根据公司实扣扣除(提供公司税务发票复印件)”的约定，原告主张建设工程发票税金按3.48%；被告认可发票已经全部开具，但主张其按5.98%交纳的税金，但被告未提交发票证据予以证实。故本院按原告主张的3.48%予以认定。涉案工程应交税款为7497978.23元×3.48%＝260929.64元。关于该份《工程结算单》中第十一项5%质量保证金的问题。原、被告双方均认可涉案工程竣工时间为2012年10月31日，整体工程验收合格时间为2013年12月14日。因此，本院确认涉案工程已经于2015年12月14日质保期限届满的事实。关于该份《工程结算单》中第十二项“其它工程扣款(甲方处罚、相关费用)”，备注中注明“根据实际发生终算扣除”。原告以2015年5月21日第三人张明左签字确认的《扣款单》主张罚款为13900元。被告和第三人张明左对该《扣款单》上张明左签字的真实性有异议，并提出该份证据系复印件，不具有证明力。本院认为，该份《扣款单》系复印件，且被告与第三人张明左均予以否认，故本院对该证据的证明效力不予认定。但是，根据该项备注中注明的扣款条件约定，即“根据实际发生终算扣除”，被告不能举证证实实际发生扣款金额，应当承担举证不能的不利后果。又因原告自认罚款为13900元，故本院对原告的自认予以采信，本院确认该13900元应从结算款中予以扣除的事实。综上，涉案工程已经结算，被告尚欠原告7497978.23元-4729985.9元已付款-1162186.63元管理费-260929.64元税金-13900元罚款=1330976.06元。本院认为，被告浙江亚厦公司从发包人济南保利置业有限公司处总承包了包括保利海德公馆8#、10#楼精装修工程后，将其中的水电安装部分内部承包给第三人张明左，张明左又将其承包来的工程全部转包给原告许小军施工。许小军系个人身份，无水电安装资质，因此其与张明左签订的《项目工程施工班组考核责任书》违反了法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“虽建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。故原告要求支付其工程款的请求，本院予以支持。第三人张明左与被告浙江亚厦公司系内部承包关系，第三人张明左与原告签订的《项目工程施工班组考核责任书》，代表了被告浙江亚厦公司，故被告浙江亚厦公司应当对外对原告许小军承担付款责任。经本院审查，根据原告与第三人于2015年2月15日形成的《工程结算单》，本院认定被告尚欠原告许小军1330976.06元工程款未付。被告还辩称前期施工班组13万元工程款原告未按约定支付。原告对此予以否认，并称该款早已在被告付款时扣除。因被告未举证证实其主张，且该约定在2012年7月2日，被告在以后的付款时不扣除该款项也不符合常理，故本院对被告的该项辩称不予采信。故本院支持被告支付原告1330976.06元工程款的请求。对原告要求第三人张明左承担责任的诉讼请求，因第三人与原告签订合同的行为，代表了被告。故对原告的该项请求，本院不予支持。关于原告主张的利息以未付款为基数，自2015年1月27日按中国人民银行同期贷款利率计算至2016年3月13日。原告主张的违约金分两部分，一部分按2014年4月13日张明左出具的20万元还款协议每天1万元违约金计算到2016年6月14日，计781万元；第二部分是按2015年2月21日张明左支付45万元协议所确定每天1万元违约金计算至2016年6月15日，计480万元。上述两部分，原告只主张了50万元。经济损失是按照张明左所签字确认的去济南要工资费用所确认的25000元。原告主张的上述三部分费用，均是因被告逾期付款应当承担的违约责任范围。被告主张违约金过高，要求法院予以降低。根据法律的规定，违约金是否过高应以原告的实际损失为依据认定。原告举证的25000元实际损失的证据，因被告和第三人均不予认可，故本院不予认定。因此，原告未主张其实际损失，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。原告主张的上述三项请求，本院分别以20万元为基数，自2014年4月13日起；以45万元为基数，自2015年2月17日起；以680976.06元为基数，自2016年7月1日起，即被告与发包人审核审定工程造价之日起，均按中国人民银行同期贷款利率的130%计算至支付之日止。综上，对原告许小军的诉讼请求，本院对合理部分予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告浙江亚厦装饰股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告许小军工程款1330976.06元；二、被告浙江亚厦装饰股份有限公司于本判决生效之日起十日内分别自2014年4月13日起以20万元为基数，自2015年2月17日起以45万元为基数，自2016年7月1日起以680976.06元为基数，均按中国人民银行同期贷款利率的130%计算支付原告许小军违约金及损失至支付之日止；三、驳回原告许小军的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28022元，由原告许小军负担9247元，被告浙江亚厦装饰股份有限公司负担18775元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  曹亚萍人民陪审员  邢爱华人民陪审员  许成军二〇一七年十二月二十六日书 记 员  李 叶