广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书(2017)粤1972民初9265号原告：麦振江。委托诉讼代理人：余前远，广东万言律师事务所律师。委托诉讼代理人：张娟，广东万言律师事务所律师。被告：王红革。原告麦振江诉被告王红革民间借贷纠纷一案，本院于2017年8月8日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行审理。原告麦振江的委托诉讼代理人余前远、张娟到庭参加诉讼。被告王红革经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告麦振江向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告立即向原告偿还借款人民币200000元及利息人民币17500元（利息以月利率1.5%为标准，自2017年1月27日欠息之日计算至2017年7月20日）；2.请求判令被告立即向原告支付违约金（违约金分两部分计算：2017年7月20日前，以每月应付利息为计算基数，按每月2%的标准，自每笔利息应付之日起计算至实际清偿之日止，暂计至起诉之日为人民币849.4元；自2017年7月20日起，以人民币200000元为计算基数，按每月2%的标准，自2017年7月20日计算至实际清偿之日止）；3.请求判令被告向原告赔偿前期律师费损失人民币20000元及原告因垫付律师费而遭受的利息损失（利息损失自原告垫付之日起，以垫付金额为计算基数，按照银行同期贷款利率的标准，计至实际付清之日止）；以上款项共计人民币238349.4元；4.请求判令拍卖或变卖被告位于东莞市××号的房产，拍卖、变卖所得款项向原告优先偿付；5.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年10月27日，被告与原告签订《借款保证合同》（编号201410271730号）和《个人抵押借款合同》（编号201410271730号）约定：被告向原告借款人民币200000元，借款期限自2014年10月27日至2017年10月26日止，被告以其位于东莞市××号的房产（房产证号为××号）为前述借款进行抵押担保，抵押担保的主债权范围包括借款本金、利息、违约金、原告实现合同项下债权及抵押权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费）等。事后，原告依约向被告账户支付了全部借款后收到被告出具的《借据》一份，并在被告的配合下办理了房屋抵押登记。截止日前，被告未按约向原告支付借款利息和借款本金。被告王红革未作答辩。本院经审理查明认定事实如下：2014年10月27日，原、被告签订一份《借款保证合同》，约定被告向原告借款200000元（人民币，下同），借款期限为36个月，自2014年10月27日起到2017年10月26日，借款月利率为1.5%,即每月利息为3000元，如被告未依约归还借款本息，视为被告根本违约，原告有权解除合同，提前收回全部借款，并对逾期未还的借款本息按每日0.5%收取逾期还款违约金，直至借款本息还清之日止，并且原告有权向被告追索因被告违约导致原告产生的律师费等相关费用。且原告为了保障自身利益而先行垫付的费用，原告有权随时向被告追偿，并自原告垫付之日起计收银行同期贷款利率利息。同日，原、被告还签订一份《个人抵押借款合同》，约定被告以自己名下的东莞市××号房屋为前述借款提供抵押担保，抵押担保的主债权数额为200000元，主债权范围包括借款本金、利息、违约金及原告实现债权的费用包括律师费等。同日，被告向原告出具《借据》载明确认原告向其转账支付了借款，并且承诺按照月利率1.5%支付利息，并愿意按照《借款保证合同》的约定承担一切违约责任。2014年11月3日，被告就名下的东莞市××号房屋办理了他项权登记，载明房地产权证号为××号，他项权利种类为抵押权，原告为第二顺序抵押权人，为第二顺序余额抵押，债权数额为200000元。第一顺序抵押权人为中国工商银行股份有限公司东莞常平支行。原告主张其为实现本案债权支出了律师费20000元，并提交了律师委托代理合同、律师费发票为证。本院认为，本案为民间借贷纠纷，被告未到庭，亦未提出答辩意见、质证意见和提供证据材料，视为其放弃抗辩、质证和举证的权利。原告已依约向被告出借200000元，被告应依约承担还本付息的义务。现被告未能举证证明其已依约还本付息，原告请求解除双方之间的借款合同，请求被告一次性偿还所欠本金200000元及利息，合法有据，本院予以支持。至于利息，双方约定月息为1.5%，未超过民间借贷月息2%的标准，本院予以支持。自2017年1月27日计至2017年7月20日期间，总共为5个月24天，按照双方约定，被告应付的利息数额为：17400元，原告主张超过部分，本院不予支持。至于违约金，合同约定按每日0.5%，即每月15%,高于民间借贷月息2%的标准，原告主张按每月2%的标准计算违约金，本院予以确认。但在2017年1月27日至2017年7月20日期间，原告已按照月息1.5%的标准主张利息，原告对此再主张利息的违约金，实质上为主张复利。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持”之规定，原告要求被告以利息为本金计算违约金，即计算复利，必须经由借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，而本案双方并未对原告主张的利息计入本金进行结算并重新出具债权凭证，因此，原告要求对于利息要求违约金，本院不予支持。至于原告请求自2017年7月20日起，被告按照每月2%支付违约金。其中2017年7月20日该日，原告已按照每月1.5%请求被告支付利息，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，原告仅能再要求被告支付每月2%与每月1.5%计算利息金额的差额部分，即原告对于2017年7月20日违约金，还可以主张33.33元【200000元×（2%-1.5%）÷30天】，原告主张超过部分，本院不予支持。关于律师费，原告提交了委托代理合同及发票证实其已支出律师费20000元，本院予以支持。但律师费的利息，虽然双方有约定原告对于因保障自身权益垫付的费用利息可以追偿，但原告已支出律师费在未由生效判决确定由被告承担前，属于原告为诉讼的支出，并不属于被告应承担的费用，原告主张其在诉讼前属于垫付费用，没有法律依据，本院不予支持。因此，对于原告主张该律师费用的利息，本院也不予支持。另，原告与被告以其名下东莞市××号房屋（房地产权证号为××号）签订了《抵押借款合同》，约定了抵押担保的范围包括借款本金、利息、违约金、实现债权及抵押权的费用包括律师费等，且办理了他项权登记，因此，原告对该抵押物享有抵押权。但原告的抵押权为第二顺序余额抵押，在第一顺序抵押权人中国工商银行股份有限工商东莞常平支行之后。依照《中华人民共和国担保法》第五十四条“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿……”，原告对于案涉抵押物的优先受偿权不得对抗第一顺序抵押权人，即原告仅能对该房屋折价或者拍卖、变卖所得价款超出依法登记的第一顺序抵押权人享有的抵押担保债权之外的部分享有优先受偿权。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第一百九十五条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第五十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告王红革于本判决生效之日起三日内向原告麦振江归还借款本金200000元；二、被告王红革于本判决生效之日起三日内向原告麦振江支付2017年1月27日至2017年7月20日止的利息17400元；三、被告王红革于本判决生效之日起三日内向原告麦振江支付违约金：其中2017年7月20日违约金金额为33.33元；自2017年7月21日起，违约金以借款本金200000元为基数，按照每月2%计算至借款还清之日止；四、被告王红革于本判决生效之日起三日内向原告麦振江支付律师费20000元；五、确认原告麦振江有权对被告王红革名下的东莞市常平镇东兴花园A5座倚湖居1层××号房屋（房地产权证号为××号）享有第二顺序抵押权，对该房屋折价或者拍卖、变卖所得价款超出依法登记的第一顺序抵押权人享有的抵押担保债权之外的部分，在上述第一、二、三、四判项债权范围内享有优先受偿权；六、驳回原告麦振江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4876元，由原告麦振江承担76元，被告王红革承担4800元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  李阳河人民陪审员  郑卜如人民陪审员  李慧霞二〇一七年十二月十四日书 记 员  黄婉欣附：相关的主要法律条文（节选）《中华人民共和国合同法》第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。《中华人民共和国物权法》第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。《中华人民共和国担保法》第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。第五十四条同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。