云南省个旧市人民法院行 政 判 决 书(2017)云2501行初11号原告：刘丽莉，女，1972年3月9日生，回族，住个旧市。委托诉讼代理人周超，云南牵明律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告个旧市房地产管理处，住所地：个旧市金湖西路***号。法定代表人李劲，该处处长。委托诉讼代理人王珂，该处副处长，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人蒋曦，红河州法律援助工作管理局律师，代理权限为特���授权代理。第三人红河州新景房地产开发有限公司，住所地：个旧市中山路75号4单元二楼。法定代表人周方，该公司董事长（未到庭）。委托诉讼代理人沈荣辉，男，1962年6月19日生，汉族，系该公司职工（未到庭）。委托诉讼代理人：侯中辉，男，1970年2月7日生，汉族，系该公司职工（未到庭）。原告刘丽莉因认为被告个旧市房地产管理处不履行行政监督职责，于2017年5月31日向本院提起行政诉讼。本院于2017年5月31日立案后，于2017年6月21日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年8月18日公开开庭审理了本案。原告刘丽莉及其委托诉讼代理人周超，被告个旧市房地产管理处法定代表人李劲、委托诉讼代理人王珂、蒋曦到庭参加诉讼，第三人红河州新景房地产开发有限公司经本院传票��唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘丽莉诉称，原告于2013年1月30日与第三人红河州新景房地产开发有限公司签定《商品房购销合同》，购买第三人开发的景秀文华小区商品房一套，第三人收取了原告购房款，并代收了原告交纳的维修基金6713.30元、契税6346.61元。但是从交房至今，第三人未履行房产证办证责任，经原告多方信访得知，第三人已将维修基金和契税违法挪用，被告对第三人从未履行任何监管职责，造成原告重大经济损失及无法办理不动产权证。根据《住宅专项维修资金管理办法》第四条、第十条、第十二条、第十四条、第三十条、《云南省住宅专项维修资金交存管理规定》第四、五项、《红河州住宅专项维修资金实施细则》第九条、第十五条、第三十条之规定，被告在原告交纳维修基金、契税后，从未履行任何法定职责，任由第三人出具非专用维修基金、契税收据。从原告购房至今未依法履行过一次年度审查，对于第三人挪用资金行为听之任之，对于景秀文华小区的预售、交房丧失基本的监管，且在发现第三人出现挪用状况后未能及时依法追究第三人的法律责任，导致原告将出现重大经济损失，也造成原告的产权手续无法办理。被告的行为已构成行政不作为，请求人民法院判令：1、认定被告个旧房地产管理处对第三人代收代缴原告购买的景秀文华小区维修基金、契税监管不力的行为构成行政不作为；2、判令被告立即对第三人挪用维修基金、契税的行为进行依法追缴或依法移送司法机关处理；3、判令被告对其行政不作行为承担原告已交纳维修基金及契税的缴存责任；4、本案的诉讼费用由被告承担。原告刘丽莉向本院提交以下证据、依据：第一��：原告身份证复印件，欲证明原告的主体资格适格；第二组：《商品房购销合同》复印件、《房屋质量保证书房屋使用说明书》复印件、《云南省地方税务局通用机打发票》复印件、《代收契税、维修基金、配套费收据》复印件各一份，欲证明原告与第三人签订《商品房购销合同》，第三人代收原告缴纳的契税、维修基金、配套费后挪作他用，未存入专用监管账户。第三组：2017年1月24日个旧国土资源局《关于景秀文华小区业主请求办理土地证的答复》复印件，2017年1月25日个旧住房和城乡建设局《关于景秀文华小区业主反映办理产权证的信访回复》复印件、2016年6月27日个旧住房和城乡建设局《关于王丽芝要求新景房地产开发商尽快办理房产证的新房事项答复意见书》复印各一件。欲证明被告长期未履行监管职能，导致原告缴纳的公共维修基金��契税被第三人挪用，进而导致原告难予办理房屋及土地相关产权证书。被告个旧房地产管理处辩称，一、关于契税的问题，早在2004年10月18日国家税务总局“关于征收机关直接征收契税的通知”已明确，各级征收机关要在2004年12月31前停止代征委托，直接征收契税。而原告缴纳契税时间发生在2004年12月31日后，我国契税征收机关为土地、房屋所在地的财政机关或者地方税务机关，原告所缴契税由征收机关直接征收，被告仅负责依规向契税征收机关提供相关资料，没有任何代征和监管职责，原告主张被告在契税问题上监管不力构成行政不作为，并要求承担该契税的缴存责任，无事实依据，也与现行政策、法律规定相悖；二、关于住宅专项维修资金问题，根据《住宅专项维修资金管理办法》、《云南省住宅专项维修资金交存管理规定》第四条、《红河州住宅共���部位共用设施设备专项维修资金管理实施细则》第九条之规定，维修资金的代收代交主体是房地产开发企业和公有住房售房单位。其次，根据《红河州住宅共用部位共用设施设备专项维修资金管理实施细则》的通知，至2010年3月25日，红河州住宅专项维修资金专户实行统一管理、统一专户、统一调度、统一核算的管理方式，而本案第三人代收原告专项维修资金的时间为该时间之后；第三、自本案发生以来，被告作为负责全市房地产行业管理的行政机关，在职责范围内，依照相关行业管理权限，积极参与协调，多次向第三人下达了职责完善通知，督促第三人尽快将代收取的专项维修资金存入规定账户。因此，被告不存在未履行法定职责、不依法监管的情形，也不存在行政不作为而应承担缴存责任的事由。综上，原告起诉无事实和法律依据，请求人民法院依法驳回原告���诉讼请求。被告个旧房地产管理处向本院提交了以下证据、依据：第一组：事业单位法人证书复印件、法定代表人身份证明、李劲身份证复印件各一份，欲证明被告的诉讼主体资格；第二组：国务院《中华人民共和国契税暂行条例》、国家税务总局《关于征收机关直接征收契税的通知》复印件各一份，欲证明契税的征收主体是土地、房屋所在地财政机关或地方税务机关的事实；第三组：《住宅专项维修资金管理办法》《云南省住宅专项维修资金交存管理规定》《红河州住宅共用部位共用设施设备专项维修资金管理实施细则》《关于贯彻的通知》复印件各一份，欲证明住宅专项维修资金代收代交的主体是房地产开发建设单位、公有住房销售单位���以及该资金交存、使用及监督管理的具体规定。2010年3月25日开始全州住宅专项维修资金全部存入红河州财政局开设的“红河州住宅专项维修资金专户”实施统一管理的事实；第四组：个旧房地产管理处个房物通字[2016]第4号、第5号、第15号、第17号、第19号、《职责完善通知书》（存根）复印件5份，欲证明被告多次下达相关通知，督促第三人将已代收的专项维修资金存入规定专用账户，被告不存在不作为的事实。第三人红河州新景房地产开发有限公司，经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃其陈述和举证、质证权利。经庭审质证，被告对原告提供的三组证据真实性、合法性均无异议，但不认可其证明目的，代收代缴主体是房地产开发企业而非被告，被告不存在监管不力的行政不作为；原告对被告提交的三组证据真实性、合法性均���异议，但不认可其证明目，认为对于契税的征收，被告是负有协助的义务而不是没有任何责任，红河州财政局开设维修资金专户并不能推卸被告的监管职责，被告对第三人仅下发通知，未采取相应的法律手段，履职力度较弱，构成不作为。本院对上述证据认证如下：原、被告对对方提供的证据真实性、合法性均无异议，原、被告提供的全部证据来源合法、相互印证，本院予以确认。经审理查明，2009年8月1日《红河州住宅共用部位共用设施设备专项维修资金管理实施细则》（以下简称《实施细则》）实施。《实施细则》第六条“红河州房地产行政主管部门是红河州专项维修资金的主管部门，负责全州专项维修资金的宏观管理，各县市房地产行政主管部门按规定权限负责本辖区内专项维修资金交存、使用的监督管理”；第七条“各县市房地产行政���管部门应当建立专项维修资金交存、使用情况查询制度”。为贯彻该《实施细则》，红河州财政局设立“红河州住宅专项维修资金专户”，自2010年3月25日起，全州住宅专项维修资金全部存入该专户（含原收缴部分）。被告个旧房地产管理处建立了专项维修资金查询平台，将专项维修资金交存、使用情况公布于该平台，供相关单位、人员查询。2011年5月13日，原告与第三人签订《商品房购销合同》，原告购买第三人开发的坐落于个旧市××街景××小区××号住房一套。合同第七条约定交房时间为2013年8月30日；第十二条第一项约定，房屋竣工交付使用后，原告达到以下条件的，第三人承诺在180个工作日内协助原告办理权属登记备案：1.原告支付全部房款、配套费、维修基金、契税、办证等费用。2……。3……。被告于2011年4月27日对《商品房购销合同》进行了备案登记。现第三人已将房屋交付原告使用，原告向第三人交付了房款406469元、维修基金6713.30元、契税6346.61元，但第三人未向原告出具维修资金和契税专用票据，仅出具普通收据,也未将代收原告的维修资金存入红河州财政局设立的“红河州住宅专项维修资金专户”，契税也未交至税务机关，成为原告无法办理权属证书的原因之一。为此，原告到个旧市政府信访，市政府转交个旧国土资源局和被告办理。个旧国土资源局和被告接到转办文件后，均对原告作出了书面回复。被告曾于2016年多次通知第三人将已代收的景秀文华小区专项维修资金存入“红河州住宅专项维修资金专户”，并对第三人进行了约谈，但第三人至今未存入。本院认为，第一、根据《中华人民共和国契税暂行条例》第十二条“契税征收机关为土地、房屋所在地的财政机关或者地方税务机关。具体征收机���由省、自治区、直辖市人民政府确定。土地管理部门、房产管理部门应当向契税征收机关提供有关资料，并协助契税征收机关依法征收契税”之规定。被告并非契税征收机关，也无证据证实契税征收机关要求被告履行协助义务而被告不予履行。故，原告关于认定被告对第三人代收契税行为监管不力，构成行政不作为的诉讼请求因被告无契税征收、监管职责而不予支持。第二、根据《实施细则》第九条“房地产开发建设单位应当与购房人在合同中约定首次专项维修资金交存事项，应当履行代收代交专项维修资金义务”；第二十六条第（五）项“房地产开发建设单位、业主委员会、县市房地产行政主管部门……等不按规定将代管的专项维修资金统一归集到专户管理银行的，视为挪用”之规定，本案中，第三人作为景秀文华小区开发建设单位，原告作为景秀文华小区业��，第三人于2014年3月17日依法代收原告缴纳的首次维修资金后，至今未将代收维修资金交存至红河州住宅专项维修资金专户，视为第三人挪用。被告有权依照《实施细则》第三十七条“违反本办法规定，挪用住宅专项维修资金的，由县级以上地方人民政府建设（房地产）主管部门追回挪用的住宅专项维修资金，没收违法所得，可以并处挪用金额2倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任”之规定，对第三人进行处理。被告虽于2016年多次通知第三人将代收维修资金存入专户，但第三人至今未交存。被告在催缴无果后，应穷尽法律手段进行查处，并将查处结果告知原告，被告未完全履行法定职责进行追缴构成行政不作为，原告关于认定被告行政不作为，应依法追缴被第三人挪用维修资金的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。是否移送司法机关处理，应由被告依据查处情况作出分析判断。第三、本案原告所缴维修资金未缴存专户管理银行，成为原告无法办理权属证书原因之一，系第三人行为所致，非被告行为所致，原告损失应由第三人来承担。被告未完全履行职责，应承担的是全面履行职责责任，而非缴存责任。故，原告关于由被告承担原告已交纳维修基金和契税的缴存责任的诉讼请求于法无据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十九条第三款、五十六条第（一）项、第（四）项之规定，判决如下：一、被告个旧市房地产管理处对第三人红河州新景房地产开发有限公司挪用原告刘丽莉缴纳的景秀文华小区住宅专项维修资金6713.30元的��为未完全履行法定监管职责，构成行政不作为，责令被告继续履行。二、驳回原告刘丽莉的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告个旧市房地产管理处负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。审判长 段 文审判员 盛 芸审判员 陆恬艳二〇一七年十二月十五日书记员 罗 丹