浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终5118号上诉人（原审原告）：徐建华，男，1950年8月19日出生，汉族，户籍地乐清市，住乐清市。委托诉讼代理人：王建林，浙江天经律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：章天琴，女，1969年12月30日出生，汉族，住乐清市。原审第三人：金招希，男，1965年11月22日出生，汉族，住乐清市。上诉人徐建华因与被上诉人章天琴、原审第三人金招希建设工程合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2017）浙0382民初6347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据和理由，故不开庭审理了本案，现已审理终结。徐建华上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或直接改判章天琴支付徐建华工程造价款计146687.75元；2、本案一、二审受理费由章天琴承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、徐建华投标取得乐清市雁荡山松溪大道103地块6号一幢10间（包括叶某某在内的四间）地基后，按指定的施工图纸申领《建设工程规划许可证》，经多数共有人同意后，委托金招希进行建设，徐建华等人的4间房屋已建成（除章天琴2间外），并通过雁荡山风景旅游管理委员会（以下简称雁荡管委会）验收。不存在着“原告”即徐建华“利用众墙进行建房的行为已经因违法建造夹层被雁荡管委会通知停建并限期拆除”的事实，一审判决认定事实错误。2、徐建华等人依统一设计的图纸施工建设，建成的房屋符合设计规范和《建设工程规划许可证》的要求，并已通过验收，不存在违法建设。3、章天琴在建的二间房屋规划许可面积，包含在徐建华原申领的6间雁建规字第（2010）08号《建设工程规划许可证》之中，章天琴建房行为应符合上述规划许可证的内容和要求，否则应视为违法建设。4、雁荡管委会查处章天琴建房时，认为章天琴违法建夹层是错误的。该房屋施工图设计就有夹层，房屋建设符合设计规划的要求。事实是，东首第一间的东南角，原施工图纸设计为梯形角二个135度。章天琴在建设时，将原已建成的水泥立柱拆除，改建成直角90度造成违法，并非房屋基础或众墙建筑违法。二、一审判决认定“被告能否利用众墙建成房屋尚无法确定”，属主观认定，非客观事实。徐建华等人四间房屋竣工验收后，已取得土地使用权证及建设工程规划许可证。章天琴房屋的规划许可，已在徐建华原申领的《建设工程规划许可证》之内，无须另行申领。只要按原由雁荡管委会统一委托设计的施工图纸建设，就不会违法，完全可以建成。三、经金招希催讨，徐建华已将应由章天琴负担的众墙造价款支付给了金招希。章天琴不应无偿享用该众墙，使用该众墙理应支付相应的代价。徐建华作为众墙造价的垫付人，理应得到补偿，无须证明徐建华是否是该众墙的唯一所有权人。章天琴辩称：一、一审判决认定章天琴利用众墙建房，因违法建造夹层被主管部门通知停建并限期拆除的事实，有雁建规字第（2010）08号《建设工程规划许可证》、《违法建筑停建通知书》和《违法建筑拆除通知书》为依据。如果徐建华认为雁荡管委会作出的行政处罚决定错误，应当起诉雁荡山管委会而不是章天琴。二、2016年10月，金招希向雁荡管委会举报章天琴违法建房，理由之一就是没有按照图纸135度角建房。雁荡管委会经审核乐政国用(2000)字第170088号和乐政国用(2016)第004078号《国有土地使用证》后认为，该宗地出让时的初始登记及后续变更登记，东首第一间东南角均为90度直角。章天琴90度直角建房不违法，图纸设计要求135度角没有法律依据。三、由于涉及行政违法，涉案房屋被责令停工并封挡至今，章天琴要求通过罚款取得合法手续的申请未获雁荡管委会批准。鉴于行政违法案件尚未处理，案情复杂，无法直接定论，一审判决作出章天琴“能否利用众墙建成房屋尚无法确定”的推断，符合客观事实，并无不当。四、徐建华在上诉状中自述内容也证明徐建华只是“名义”上所有人，而非实际所有人。一审判决认定徐建华未证明其是众墙的唯一所有权人并无不当。五、本案的诉讼请求、提交的证据及陈述的事实和理由，与（2016）浙0382民初11078号案件即金招希诉章天琴工程款纠纷案完全一致。该案经一审、二审审理完毕，结果为驳回金招希的诉讼请求。现徐建华和金招希就同一事项、同一内容，调换身份，重复起诉，纯属滥用诉权。根据民事诉讼法“一事不再理”原则，一审判决驳回其诉讼请求符合法律规定。综上，一审判决认定事实和证据清楚，适用法律正确，审理程序合法，恳请驳回上诉，维持原判。金招希述称：同意徐建华的意见。徐建华向一审法院起诉请求：1.依法判令章天琴支付徐建华工程造价款146687.75元，并承担从2017年6月12日起按银行同期贷款利率计算至法院判决确定履行之日止的利息损失。2.由章天琴承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2000年2月，章天琴、徐建华与案外人王翎、董贤明、高志胜共同出资（其中高志胜以高飞的名义出资），委托徐建华参与竞拍，向乐清市土地管理局竞得位于乐清市间地基。同年5月26日，徐建华以自己的名义申领了该6间地基的国有出让土地使用证，登记用途为住宅。2001年7月3日，章天琴、徐建华与案外人王翎、董贤明、高志胜签订了一份协议，明确章天琴享有2/6份额，徐建华和案外人王翎、董贤明、高志胜各享有1/6份额。2008年6月3日，章天琴、徐建华与案外人王翎、董贤明、高志胜等五人又签订了一份《财产分割协议书》，确认以抓阄的方式对6间地基的使用权进行分割，其中章天琴分得东往西第1、5间，徐建华第6间，王翎第3间，高志胜第2间，董贤明第4间。同时约定，在2008年12月31日前必须统一动工建房；五人今后对该6间地基不再按份共有，根据抓阄结果各自拥有地基的使用权，并以此基础办理产权过户手续。该协议签订后，因各方没有达成共同建房协议等原因，未能按原定日期动工建设。2010年3月9日，温州市雁荡山风景旅游管理局作出通知，告知徐建华于收到通知后一个月内开始建房，否则建议土地部门依法作出收回出让地基等处理。2010年4月间，徐建华受案外人王翎、董贤明、高志胜委托办理了工程建设规划许可证，同年5月21日申领了建设工程规划许可证。2010年6月9日，徐建华将商议共同建房事宜的书面通知邮寄给章天琴。章天琴接通知到场后，因各方未能达成一致意见，不欢而散。同年6月18日，徐建华与案外人王翎、董贤明、高志胜经商议，由徐建华作为发包方，将6间地基发包给金招希承建，并由徐建华与金招希签订《建筑承包合同书》。该6间地基的地下基础部分整体建成后，位于涉诉地块东1、5间属于章天琴地基上的地上建筑未再加造。徐建华通过诉讼向章天琴收取了章天琴两间地基地下基础的工程款。后章天琴在其两间地基上建造建筑物，2016年11月，章天琴收到雁荡管委会作出的违法建筑停建通知书，通知章天琴停止施工行为。2016年11月30日，雁荡管委会向章天琴送达违法建筑拆除通知书，责令章天琴在接到通知后立即停止一切施工行为，并于2016年12月5日前，自行拆除违法建筑。2016年11月16日，金招希向乐清法院起诉，要求章天琴支付众墙、柱子的工程造价款，乐清法院驳回了金招希的诉讼请求，金招希不服上诉至温州市中级人民法院，温州市中级人民法院认为涉案房屋因违法建造夹层，已被雁荡管委会通知停建并限期自行拆除，建造该违法夹层的《建筑承包合同书》，系徐建华作为发包方与金招希签订，且现有证据尚不足以证明徐建华的该发包行为已征得章天琴的同意，故维持一审判决结果。现徐建华以自己已向金招希支付了工程款为由，要求章天琴支付146687.75元及利息。一审法院认为，徐建华要求章天琴支付工程造价款146687.75元的理由是章天琴利用了其出资建造的1条半众墙、柱子、地下室外阳台地沟（前后），但章天琴利用众墙进行建房的行为已经因违法建造夹层被雁荡管委会通知停建并限期拆除，章天琴能否利用众墙建成房屋尚无法确定，且徐建华未提供证据证明其是众墙的唯一所有权人，故徐建华要求章天琴支付工程造价款146687.75元及利息的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回徐建华的诉讼请求。案件受理费3234元，减半收取1617元，由徐建华负担。二审期间，徐建华提供证据如下：1.照片，证明章天琴已建成房屋的现状。2-4.照片，共同证明章天琴拆除原符合设计图纸要求的水泥柱，擅自违法建设右首水泥柱，被雁荡管委会认定违法建设。5.建设工程规划许可证两份，证明徐建华所建房屋经雁荡管委会验收合格后重新颁发规划许可证，用于不动产登记。6.土地使用权证，证明徐建华、王翎、董贤明、高志胜等四人的四间地基建房验收合格后领取了正式地籍证。7.办理竣工验收收件单，证明徐建华、王翎、董贤明、高志胜等四人所有的四间房屋经验收后向不动产登记中心提交规划许可证、地籍证，受理办理不动产权属证书。8.建筑面积测绘报告，证明徐建华、王翎、董贤明、高志胜等四人的四间房屋按不动产登记机构的要求，通过指定测绘机构测绘房屋建筑面积，其中包括夹层建筑面积在内。9.103地块6号1幢房屋设计施工图一套，证明章天琴与徐建华等5人及相邻人所建的雁荡山松溪大道103地块6号1幢房屋，施工图设计有夹层，东首第一间，东南角原施工图纸设计为梯形角两个135度，章天琴在建设时，将原已建成的水泥柱拆除改建成直角90度的违法行为。金招希对徐建华提供的证据均无异议。章天琴质证认为，对所有证据的真实性无异议，对徐建华的证明对象有异议。证据1－4，现场照片证明涉案房屋目前仍处于停工封挡状态，并未建成；雁荡管委会认定章天琴进行违法建筑的理由是违反《建设工程规划许可证》和增建“夹层”，与东首第一间东南角90度直角建房无关。证据5、6，证明六间地基被分割，原《土地使用证》、《规划许可证》被注销后，徐建华和章天琴依法办理产权变更登记，领取各自名下的新证。但变更登记不等于房屋验收合格，本案涉及少批多建，超面积违法。证据7，只能证明徐建华4间房屋已进入验收流程，不代表房屋已经通过验收，且两张收件单均明确指出“面积不符”。证据8，证明徐建华等人的房屋同样存在少批多建，超面积违法。证据9，在（2016）浙0382民初11078号金招希诉章天琴工程款纠纷一案中已提交，经乐清、温州两级人民法院审理，认定夹层违建属实。2010年5月颁发的雁建规字第（2010）08号《建设工程规划许可证》与2017年7月颁发的建字第浙建规证2017-0382J000号《建设工程规划许可证》最大的区别在于，附图及附件名称一栏中“建筑设计方案图”已变为“建房平面、立面方案图”，表明主管部门发现设计施工图纸与行政审批面积相矛盾后，及时作了调整。原“建筑设计施工图”与《土地使用证》、《规划许可证》不具有同等法律效力，当两者相抵触时，应以行政许可内容为准，故证据9不能证明章天琴东首第一间东南角90度直角建房违法。本院认为，证据1-4为房屋现状，对其真实性予以确认，但照片本身并不能反映是否违法。证据5-9，虽然真实性各方均无异议，但徐建华名下4间房屋目前验收程序未完成，且材料中反映出存在少批多建情况，产权证书也尚未办理完成，以上证据均不能证明该4间房屋已经完成验收、不存在违法建设情况，故对上述证据均不予确认。章天琴提供证据如下：1.国有土地使用证（乐政国用{2000}字第170088号），2.国有土地使用证（乐政国用{2016}第004078号），共同证明2000年宗地出让的初始登记和2016年土地变更登记，东首第一间东南角均为90度直角，依法登记的土地内容受法律保护，权利人对登记面积享有使用权，章天琴90度直角建房不违法。徐建华质证认为，对两组证据的真实性均无异议，对证明对象有异议，章天琴没有按图施工，违反的是规划许可证而不是土地使用权证。金招希质证认为，同意徐建华的质证意见。金招希是按图施工，可以向雁荡管委会调查核实情况。本院认为，该两组证据内容真实、来源合法，与本案具有关联性，对其真实性均予以确认。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。另查明，章天琴东南角按90度直角建房不违反土地使用权证的登记内容。本院认为，一审判决说理“原告利用众墙进行建房的行为已经因违法建造夹层被雁荡管委会通知停建并限期拆除”的内容中，“原告”明显是笔误，应为“被告”，即为章天琴，故徐建华上诉主张一审判决对该事实认定错误不成立。徐建华主张自己委托金招希建成的房屋不存在违法建设，但提供的证据未能证明其名下房屋已经通过验收、取得产权证书，故该理由不成立。雁荡管委会出具的违法建筑停建通知书明确载明，章天琴名下房屋因“夹层”原因被通知停建，一审判决确认该事实并无不当。章天琴名下房屋目前尚未建成是双方均无异议的客观事实，而该房屋将如何建设属于目前无法确定的事实，徐建华要求结算众墙等建设费用的时机尚未成熟。故一审判决处理正确，本院予以维持。徐建华的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费3234元，由上诉人徐建华负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 佩审 判 员  白海玲审 判 员  郑明岳二〇一七年十二月八日法官助理  丁 虹书 记 员  戚彬滨