.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省太原市中级人民法院民事判决书（2017）晋01民终4236号上诉人（原审被告）：山西谷米丰建材有限公司，住所地太原市杏花岭区胜利东街118号46号楼3单元17号。法定代表人：梁丽，总经理。委托诉讼代理人：梁云刚，男，该公司项目经理，住太原市杏花岭区北河湾路景苑小区5号楼2单元2002。被上诉人（原审原告）：徐泽富，男，1965年10月2日出生，汉族，农民工，户籍地址四川省泸县，现住太原市。上诉人山西谷米丰建材有限公司（以下简称谷米丰公司）因与被上诉人徐泽富劳务合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初1868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谷米丰公司上诉请求：对一审判决不服，要求按照实际完成工程量予以结算。事实和理由：就涉案工程上诉人与被上诉人并未进行结算，上诉人从未认可工程量为3400平米，故提起上诉要求按照实际完成的工程量予以结算。徐泽富辩称，上诉人与答辩人就工程口头约定为3400平米，每平米单价19元，合同外楼顶增加22平米，由于施工超高难度，故口头约定单价为24元；上诉人向吴威威支付款项60145元，就是按照合同内工程量为3408.57平米，每平米17.5元计算，合同外22平米，每平米22.5元计算所得；根据上诉人支付吴威威的总结算款项，足以证明答辩人完成了合同内3408.57平米、合同外22平米的工程量。关于上诉人提出的未完工程量的问题，上诉人的专业人员梁云刚每天在现场负责施工及技术指导等工作，只有安装完成、合格才可予以计算，上诉人支付款项也是在检查验收工程合格后予以支付的，所以不存在未完工程的问题。综上，请求二审法院依法裁决。徐泽富向一审法院起诉请求：1、判决谷米丰公司支付其劳务费5100元，损失4500元。2、本案诉讼费由谷米丰公司承担。一审法院认定事实：徐泽富为包工头。2016年10月11日，徐泽富为劳务方（乙方）与谷米丰公司为用工方（甲方）签订隔墙板安装合同，主要内容为：施工地点太原市南中环街263号光信·国信嘉园项目地下储藏室分割工程（9＃、10＃、12＃），包工不包料，每平米19元，以实际完工工程量结算，工程期20天，2016年11月30号完工......等内容。双方均认可口头约定工程量3400平方米。庭审中，徐泽富陈述已完工3400平方米和协议外22平方米（按每平方米24元计算），劳务费合计为65180元，谷米丰公司认可徐泽富完工3345.45平方米和协议外22平方米，不认可协议外22平方米按每平方米24元的计算方式。2016年10月31日，徐泽富向谷米丰公司出具证明，主要内容为：同意代班吴威威代领包括吴威威在内的16人的工资......；在该证明中有记录其他内容为：2016年11月16日，徐泽富同意按17.5元/㎡安装费付吴威威等。2016年11月中旬徐泽富施工的项目完工。2016年11月16日，徐泽富向谷米丰公司出具承诺书，主要内容为：即日起开始维修，三日内维修完毕，照11号楼标准验收，每发现一处不合格罚款1000元，若超出维修承诺期每超一天罚款5000元，以上承诺严格执行。2016年11月19日，吴威威向谷米丰公司出具书面说明，证明谷米丰公司于2016年10月31号，11月16号，11月18号，11月19号分别向吴威威支付20000元，22400元，11745元，吴威威自愿留6000元，同意谷米丰公司将6000元直接支付给刮家队作为施工的修缮费，谷米丰公司将修缮费6000元支付给樊工，以上合计支付工资60145元。徐泽富对谷米丰公司已经结清吴威威等16名工人劳务费的事实予以认可。2017年4月24日，山西安然电子工程设计有限公司光信·国信嘉园项目部出具盖有椭圆型印章的收据一张，写明”由于光信·国信嘉园地库砌隔断墙，12＃楼拆除烟感3个，9＃楼拆除烟感2个，共5个。我方配合修复完善，人工费，设备费共计1000元。谷米丰公司提供其于2017年4月20拍摄徐泽富施工后的现场照片，显示工程存在质量问题。徐泽富对上述收据和照片不予认可，否认项目存在质量问题。一审法院认为，本案争议的焦点是徐泽富施工的面积为多少及谷米丰公司是否应向徐泽富支付5100元。根据双方签订隔墙板安装合同对徐泽富施工项目内容的约定，可以证明徐泽富是向谷米丰公司提供劳务而获得报酬，且徐泽富也认可双方是劳务关系，故徐泽富与谷米丰公司之间为劳务合同。根据徐泽富与谷米丰公司工程量3400平方的约定、徐泽富向谷米丰公司出具的证明、谷米丰公司代徐泽富向吴威威等16人工人支付劳务费60145元和谷米丰公司自认徐泽富完成协议外22平方米，可以证明徐泽富带领吴威威等16人已实际完成工程量3400平方米和协议外的22平方米的工程，对谷米丰公司提出徐泽富完工约定3345.45平方米的抗辩意见，理由和证据不足，不予采纳。按照徐泽富与谷米丰公司对工程量每平米19元的约定和已总计完成工程量3422平方米的计算，谷米丰公司应向徐泽富支付3400平方米的劳务费为64600元，徐泽富未举证其完工协议外22平方米为24元的约定，故参照每平米19元计算协议外22平方米的劳务费为418元，谷米丰公司应向徐泽富支付劳务费合计为65018元，核减其已支付的劳务费60145元，谷米丰公司应向徐泽富支付剩余劳务费4873元，故谷米丰公司应向徐泽富支付劳务费4873元。徐泽富未提供谷米丰公司给其造成损失4500元的证据，举证不利的后果由其承担，故徐泽富主张谷米丰公司支付损失4500元的诉讼请求，理由和证据不足，不予支持。虽然徐泽富向谷米丰公司出具维修的承诺书，但吴威威向谷米丰公司出具的说明中已写明修缮费6000元支付给刮家队，且谷米丰公司已将修缮费6000元支付给他人，可以证明徐泽富与谷米丰公司对存在质量问题的工程已达成意向，由其他刮家队进行修缮，而谷米丰公司提供工程存在质量问题的照片和山西安然电子工程设计有限公司光信·国信嘉园项目部出具的收据一张，不能证明徐泽富施工的项目存在质量问题，故对谷米丰公司提出徐泽富施工项目存在质量问题的抗辩意见，理由和证据不足，不予采纳。综上，一审法院判决：”一、被告山西谷米丰建材有限公司于本判决生效后十日内向原告徐泽富支付劳务费4873元。二、驳回原告徐泽富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取25元（原告已交纳），由被告山西谷米丰检材有限公司负担。”本院二审期间，上诉人提交了由樊金钢签字确认的施工说明，用以证明涉案工程被上诉人未全部完工，其中一部分是上诉人委托樊金钢完成的。被上诉人未到庭亦未发表质证意见。本院认为，上诉人提交的证据因樊金钢未到庭，无法核实其真实性，且又没有其他证据予以佐证，该证据的证明力无法认定。本院二审查明的事实与一审查明的基本一致。本院认为，本案争议焦点为被上诉人实际完成涉案工程的工程量为多少。双方当事人对新增22平方米工程量的事实均无异议，对此本院予以确认；双方主要争议的为口头约定的3400平方米是否实际全部完工，虽然双方未形成最终的书面结算意见，但从上诉人向被上诉人指定的人员结算款项中可以看出，上诉人是认可被上诉人完成了口头约定的工程量，并基本以该工程量向相关人员支付了部分款项；上诉人主张被上诉人未完成约定的工程量，但其没有充分有效的证据予以证明，故其主张不能成立。综上所述，谷米丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由谷米丰公司负担。本判决为终审判决。审判长唐璐审判员张俊红审判员曹轶群二〇一七年十二月一日书记员王唯