湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘11民终2445号上诉人（原审被告）：道县华盈置业有限公司，住所地湖南省道县工业园东洲大道东方丽都售楼部。法定代表人：申再新,执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：董建伶，湖南湘源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴世杰，1985年8月8日出生，汉族，湖南省道县人，住湖南省道县。上诉人道县华盈置业有限公司（以下简称华盈公司）因与被上诉人吴世杰商品房销售合同纠纷一案，不服湖南省道县人民法院（2017）湘1124民初1396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担上诉费。事实和理由：一、一审法院程序错误，双方签订的合同中约定了仲裁条款，根据民事诉讼法第一百二十四条规定，被上诉人应向仲裁机构申请仲裁；二、被上诉人于2017年5月10日书面通知上诉人退房解除合同，上诉人应根据双方合同约定，自解除合同通知到达之日起45天内退还已付房款，并按累计付款的1%支付违约金，一审判决继续履行合同，并按万分之六支付违约金有误。被上诉人吴世杰辩称：一、《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”。上诉人在收到一审传票后，未对法院受理该案提出异议，视为上诉人放弃仲裁条款，一审法院审理该案符合法律程序。二、一审法院按照被上诉人的诉讼请求进行审理并作出公正判决，有事实及法律依据。被上诉人吴世杰向一审法院起诉请求：1、判令被告继续履行合同约定的交房义务；2、判令被告因为逾期交房而向原告支付违约金暂计金额：151,046.28元（暂计至2017年6月1日，全部违约金请计至实际交付房屋之日止）；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年10月18日双方签订一份《商品房买卖合同》，该《商品房买卖合同》第二条：商品房销售依据；第四条：计价方式与价款；第六条：付款方式及期限；第八条：交付期限，出卖人应当在2015年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用，1、该商品房经验收合格；2、该商品房经综合验收合格；3、该商品房经分期综合验收合格；4、该商品房取得商品住宅交付使用批准文件。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期，遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的。第九条：出卖人逾期交房的违约责任，按逾期时间，分别处理。逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之3的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起45天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之6的违约金。合同约定期满至今，华盈公司未交付其房屋，故吴世杰要求华盈公司支付逾期交房违约金暂计算从2015年7月1日至2017年6月1日，即151,046.28元。以上事实有吴世杰提供的《商品房买卖合同》以及吴世杰在庭审中的陈述，予以证实。华盈公司未到庭参加诉讼，视为放弃其权利。对吴世杰提供的《商品房买卖合同》该院认可。一审法院认为，本案属商品房买卖合同纠纷。2014年10月18日双方签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律规定，属有效合同。华盈公司不履行双方签订的《商品房买卖合同》第八条、第九条，属违约行为，应承担本案相应的民事违约责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由华盈公司继续履行2014年10月18日与吴世杰签订的《商品房买卖合同》；二、由华盈公司支付吴世杰逾期交房违约金151,046.28元（此违约金计算时间从2014年10月18日至2017年6月1日，2017年6月2日起至实际交付房屋之日止的违约金按每日0.06%计算）。此款限本判决生效后30日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起两年内向该院申请执行。案件受理费3321元，减半收取计1660.5元，由华盈公司负担。华盈公司负担的案件受理费吴世杰已预交1660.5元，由华盈公司在给付本案判决款项时一并支付给吴世杰。吴世杰已预交的案件受理费余额1660.5元，由该院退还吴世杰。二审中，上诉人提交了被上诉人出具的退房通知书，拟证实被上诉人曾于2017年5月10日向上诉人提出退房申请。经与被上诉人当庭确认，其对退房通知书的真实性无异议，本院对退房通知书的真实性予以确认。二审查明，被上诉人于2017年5月10日出具退房通知书，要求：1、退房；2、退房购房款总额35.9634万元；3、赔偿违约金23.6万元（房款万分之六每日计算）；4、支付因买房按揭所产生的所有利息9万元（银行贷款利率计算）。以上三项合计退款685,634元，要求华盈公司于2017年6月30日前履行到位。华盈公司未举证证实其同意并履行该退房通知书约定内容。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、一审法院是否具有管辖权；二、一审法院是否未按诉请判决。一、关于一审法院是否具有管辖权的问题。双方签订的商品房买卖合同中虽然约定了仲裁条款，但上诉人经一审法院传票传唤未到庭参加诉讼，未在首次开庭前向一审法院提交仲裁协议并对一审法院受理该案提出异议。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”，本案应视为上诉人放弃仲裁条款，一审法院审理该案符合法律程序。二、关于一审法院是否未按诉请判决的问题。经审查，被上诉人于2017年5月10日向发出退房通知书要求退房，华盈公司未举证证实其同意并履行了该退房通知书约定内容。2017年6月2日，被上诉人向一审法院提起诉讼请求：“1、判令华盈公司继续履行合同约定的交房义务；2、判令华盈公司因为逾期交房而向其支付违约金暂计金额：151,046.28元（暂计至2017年6月1日，全部违约金请计至实际交付房屋之日止）；3、……”，上诉人经传票传唤未到庭参加诉讼，也未举证证实其作出了愿意履行退房通知书的意思表示。故一审法院依据被上诉人的诉讼请求，根据法律规定及双方合同约定，判决上诉人继续履行合同并支付逾期交房的违约金并无不当。综上，上诉人道县华盈置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3321元，由上诉人道县华盈置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李湘沅代理审判员  张向安代理审判员  刘 青二〇一七年十二月十四日书 记 员  唐智慧附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。