西安铁路运输中级法院民 事 判 决 书（2017）陕71民���49号上诉人（原审原告）：查松林，男，汉族。委托诉讼代理人：查冰洲，男，汉族，系上诉人之子。被上诉人（原审被告）：王博，男，汉族。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司，住所地西安市东木头市111号，统一社会信用代码916101039941332049。负责人：杨世东，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵娜，陕西仁达律师事务所律师。上诉人查松林因与被上诉人王博、中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司（以下简称中国人民财保西安分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安铁路运输法院（2017）陕7102民初231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人查松林委托诉讼代理人查���洲、被上诉人中国人民财保西安分公司委托诉讼代理人赵娜到庭参加诉讼，被上诉人王博经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。查松林上诉请求：1、依法改判（2017）陕7102民初231号民事判决书中的判决，改判要求被上诉人承担误工费为56304元（月工资损失4692元∕30天×360天）；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。上诉人于2017年1月25日8时许与被上诉人王博发生交通事故，后诉至西安铁路运输法院。因伤情特殊，存在持续误工情形，西安蓝图司法鉴定中心于2017年7月5日作出《司法鉴定意见书》，确定上诉人的误工期限为360日。同年10月30日，原审法院作出（2017）陕7102民初231号民事判决，仅支持上诉人160日的误工期限损失是错误的。本案中，原告是2017年2月7日出院，定残时间是同年7月5日，时间已经5个月��病情已经稳定，但是鉴定机构进行身体检查后，误工期限确定为360天。在5个多月的病情稳定期后，误工期仍需360天，该期限并非鉴定人随意确定，鉴定书是根据《人身损害护理期评定规范》确定，必然具有科学性和合理性，因此误工期是客观存在的事实，法院认定与事实不符。残疾赔偿金赔偿的仅为受害人因伤残导致的永久性丧失劳动及活动能力的价值损失，未永久丧失的部分不在赔偿之列。受害人未永久损害的那部分劳动能力在定残后仍未恢复，恢复期间由此产生的误工损失应当赔偿，不予赔偿显失公平。根据《人身损害赔偿司法解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残致持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”因伤致残持续误工的，误工期间“可以”计算至定残日前一天，并不是“应当”计算至定残日前一天。因上诉人受伤部位为左髋骨关节部位，功能丧失达62%，行动极度受限，且该情形无法正常克服，因客观原因造成持续误工360天，因此《司法鉴定意见书》误工期限具有合理性。二、原审法院对上诉人月工资损失计算错误。原告在交通事故受伤前即2015年12月到2017年1月平均工资是5536.3元，受伤后即从2017年2月到7月的平均工资是934元，因此月工资损失应该是4692元，故一审法院确定的月工资损失计算错误。综上，原审法院对该情形考虑不周，认定事实错误，机械适用法律。故向贵院提起上诉。被上诉人王博经本院传票传唤未到庭亦未提交书面答辩意见。被上诉人中国人民财保西安分公司庭审中答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合理合法，应当予以维持。查松林向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告查松林医疗费5597元、住院伙食补助费1300元、误工费68676元、护理费13500元、营养费1601元、残疾赔偿金113760元、被扶养人生活费39505元、精神损害抚慰金5000元、交通费和担架费3000元、残疾辅助器具费980元、鉴定费1600元，以上费用共计254519元；2.判令第二被告在交强险和商业险范围内承担赔偿责任；3.本案诉讼费全部由被告承担。一审法院认定事实：2017年1月25日8时许，被告一驾驶其所有的陕ALXX**号小型轿车沿西安市银河科技园由东向西行驶至唐延路右转弯时，适逢原告骑自行车沿唐延路东侧非机动车道由北向南逆行至此，两车相撞，致车辆受损，原告受伤，造成交通事故。事发后被告一驾车逃逸。经交警部门认定，被告一负事故主要责任，原告负事故次要责任。事发后原告被送往西安市红会医院治疗，住院13天。根据陕西省2017年度道路交通事故��身损害赔偿标准，原告因事故产生的损失共计149887.59元。事故车辆在被告二处投保有交强险及限额为30万元的商业第三者责任险（含不计免赔），事故发生在保险期间内。因事发后被告一肇事逃逸，被告二辩称根据商业三者险保险条款约定，发生事故后驾驶员逃逸的，其公司在商业三者险范围内不负责赔偿。原告认为该条款系格式条款，加重了被保险人的责任，应属无效。被告一辩称即使其构成肇事逃逸，保险公司仍应在保险范围内承担责任，不足部分其再承担。被告二提交了附有“保险人已说明免除保险人责任条款的内容及法律后果”声明的投保单及商业三者险保险条款，且有被告一王博签名确认，证明其公司已尽到了提示说明义务。一审法院认为，被告二提交的证据足以证明其已尽到合理的提示及说明义务，对原告及被告一的辩称不予采信。因此，原告的损失���由被告二在其承保的交强险限额内先行支付，不足部分由被告一按照事故责任比例承担90%的责任。损失项目和金额及依据：1.医疗费：5525.33元（经计算，原告后续复查产生医疗费1677.33元，复查时乘坐救护车产生担架费及诊查费570元，购买外购药3278元，均符合医嘱复查要求及伤情需要，予以确认）；2.住院伙食补助费：1300元（结合原告住院天数，原告按100元/天主张并无不当，予以确认）；3.营养费：1600元（结合原告伤情，酌定营养期为80天，营养费按20元/天计算为1600元，对其主张的超出部分不予支持）；上述1-3项费用合计8425.33元，由被告二在交强险范围内全额支付。4.误工费：20816.64元（经鉴定原告误工期为360天，结合原告复查医嘱，其存在持续误工情形，但二被告辩称误工期应计算至原告定残前一日即160天，对其辩称予以采信，确认原告误工期为160天。结合���告工资流水，事发前一年（2016年2月-2017年1月）月均收入为4992.88元，事发后即2017年2月至2017年7月原告实发月均工资1089.76元，故月度工资损失为3903.12元，其全部误工损失应为20816.64元（3903.12/30*160），原告主张68676元，对其主张的超出部分不予支持）;5.护理费:7276.17元（结合鉴定意见书及原告伤情，原告护理期为90天，其中扣除被告一护理的13天，确认原告护理期为77天。原告按150元/天主张护理费，但其未提交证据证明护理人员收入及减损情况，故护理费标准应按照2016年度陕西省城镇私营单位就业人员年平均工资35676元计算77天为7276.17元，原告主张9000元，对其主张的超出部分不予支持）;6.残疾赔偿金:113760元（结合鉴定意见书、原告工作情况及居住证明，原告按城镇标准计算并无不当）;7.精神损害抚慰金:2000元（结合鉴定意见书及伤情，酌定）;8.被扶养人生活费:1975.25��（原告提供了亲属关系证明，结合庭审查明扶养义务人为4人，其按农村标准主张被扶养人生活费并无不当，但其计算未参考伤残系数及扶养义务人人数，确认应为1975.25元，但该费用应计入残疾赔偿金）;9.交通费:900元（原告提供了出院及复查产生的救护车费用及担架等费用，其中救护车费属交通费，担架费及诊查费应属医疗费范畴，结合票据确认交通费为900元）;10.残疾辅助器具费:980元（结合原告票据，其购买轮椅符合伤情康复需要，价格也在合理范围之内，予以确认）；上述4-10项费用合计147708.06元，由被告二在交强险范围内承担110000元，剩余37708.06元，由被告一承担90%即33937.26元。11.鉴定费：1600元（结合鉴定意见书及鉴定费票据，原告主张并无不当，由被告一承担90%即1440元）；12.被告一垫付：对于被告一垫付的医疗费36944.7元，由被告二在交强险剩余限额���支付1574.67元。剩余35370.03元及护理费3780元，合计39150.03元，由被告一自行承担90%即35235.03元，原告承担10%即3915元。原告承担部分与被告一向原告承担的赔偿款抵扣后，被告一应向原告支付31462.26元。合计：149887.59元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害��偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定，一审法院判决：一、被告二中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司于判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内向原告查松林赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金共计118425.33元；二、被告一王博于判决生效之日起十日内向原告查松林赔偿误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、鉴定费共计31462.26元；三、被告二中国人民财产保险股份有限公司西安市分公司于判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内向被告一王博支付垫付的医疗费1574.67元；四、驳回原告查松林其他的诉讼请求。案件受理费2559元，由原告查松林负担1024元，被告一王博负担1535元。因原告查松林已预交，被告一王博应将该费用于判决生效之日起十日内给付原告查松林。本院二审期间，上诉人查松林提交了三份新的证据：1、西安市红会医院诊断证明书一份；2、门诊病历两份，该三份证据证明一审判决误工期160天有误，上诉人现在还无法自理，没有办法上班。被上诉人中国人民财保西安分公司对三份证据的真实性无异议，证明目的不予认可。本院对三份证据的真实性予以确认，证明目的不予确认。被上诉人王博、被上诉人中国人民财保西安分公司均未提交新的证据。本院二审经审理查明的事实与一审相同。本院认为，本案争议的焦点是上诉人认为一审判决对误工期限及月工资损失的认定有误，上诉人提出的误工费应以司法鉴定意见的误工期360天，月工资损失应以4692元计算是否成立。关于误工期是否应以司法鉴定意见的误��期360天计算的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“……误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。……”，据此，受害人因伤致残持续误工，误工时间依法最长不能超过定残日前一天，定残以后的误工损失表现为残疾赔偿金，故一审法院将误工期计算至上诉人定残日前一天即160天认定上诉人误工期限并无不当。关于上诉人提出的月工资损失应以4692元计算的问题，经查，一审结合上诉人工资流水，以事发前一年（2016年2月-2017年1月）月均收入4992.88元，事发后即2017年2月至2017年7月上诉人实发月均工资1089.76元为依据，确定月度工资损失为3903.12元，全部误工损失为20816.64元（3903.12/30*160），计算准确，亦无不当。综上所述，上诉���查松林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费688元，由上诉人查松林负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡 雁审 判 员  柴 苗代理审判员  宋一林二〇一七年十二月二十日书 记 员  陈思雨