.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省晋城市中级人民法院p t ” > 刑 事 裁 定 书（2017）晋05刑终345号原公诉机关晋城市城区人民检察院。上诉人（原审被告人）窦海波，男，1978年4月17日出生，公民身份号码×××（×××另一个身份号码），汉族，山西省阳城县人，初中文化，无业，现住晋城市。曾因犯强奸罪，2000年7月12日被阳城县人民法院判处有期徒刑三年；服刑期间，被沁水县人民法院以犯盗窃罪、强奸罪判处有期徒刑六年，2004��12月3日刑满释放。因犯危险驾驶罪，2015年11月2日被晋城市城区人民法院判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金一万元。现因涉嫌犯诈骗罪，2016年3月25日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，同年4月7日被晋城市公安局城区分局取保候审。晋城市城区人民法院审理晋城市城区人民检察院指控原审被告人窦海波犯诈骗罪一案，于2017年3月28日作出（2016）晋0502刑初488号刑事判决，判后，被告人窦海波不服，提起上诉，本院受理后，于2017年6月14日作出（2017）晋05刑终151号刑事裁定，以原判认定事实不清为由，裁定撤销晋城市城区人民法院（2016）晋0502刑初488号刑事判决，发回城区人民法院重新审理。晋城市城区人民法院依法另行组成合议庭，于2017年9月11日作出（2017）晋0502刑初250号刑事判决，判后，被告人窦海波不服，提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，决定不开庭审理，现已审理终结。晋城市城区人民法院经审理查明，被告人窦海波向牛某谎称自己在做山西省粮食局的质量检验楼建设项目，以临近中秋节，找领导活动为由向牛某借款30万元钱，并承诺短时间归还。牛某遂于2014年9月1日通过朋友张X在晋城市铭基凤凰城小区内的农村信用社以银���转账的方式将30万元钱转入窦海波的账户。之后窦海波将30万元全部用于个人消费。后在牛某的追要下，窦海波退还牛某12万元钱。案发后，窦海波家属又退还了牛某13万元钱。在审理过程中，被告人窦海波退还被害人牛某5万元。上述事实，公诉机关当庭出示以下证据予以证实：1、书证（1）晋城市公安局城区分局的受案登记表，证实2016年1月2日12时许，被害人牛某向该局刑事侦查大队报案称，2014年9月1日，一名叫窦海波的男子以投资山西省粮食局建设项目资金不足为由向其借款30万元，并保证半个月之内还清。当天，其通过朋友张X以银行转账的形式借给窦海波30万元。半个月后，其多次催促窦海波还款，直至2015年10月，窦海波还款2万元。之后窦海波消失，剩余28万元至今未还，后发现被骗。（2）张X提供的银行业务委托书，证实2014年9月1日张晓军将30万元汇入被告人窦海波的银行账户里。（3）晋城市公安局城区分局扣押清单、发还清单，证实被告人窦海波家属已退还牛某13万元现金。（4）山西一建集团有限公司提��的情况说明，证实该公司参与2014年10月山西省粮食局质量检验楼项目的投标，属于企业正常经营行为。关于被告人窦海波，该公司与窦海波无任何关联。（5）窦海波银行账户明细，证实2014年9月1日至2016年3月窦海波银行账户交易情况。（6）刑事判决书及释放证明书，证实2000年7月12日，被告人窦海波因犯强奸罪被阳城县人民法院判处有期徒刑三年；服刑期间，被沁水县人民法院以犯盗窃罪、强奸罪判处有期徒刑六年，2004年12月3日刑满释放。因犯危险驾驶罪，2015年11月2日被晋城市城区人民法院判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金一万元。（7）户籍证明及照片，证实被告人窦海波的个人基本情况。2、被害人��某的陈述，证实2014年年初的时候其通过朋友认识了窦海波。2014年8月份的时候，窦海波说他资金周转困难向其借钱，其没借给他。到了9月份的时候，窦海波说他与山西省粮食局局长关系比较好，现在省粮食局正在盖楼，领导答应给他两栋的建设项目，想和其合伙，其说不想做，他又说现在正好中秋节，求其借给他30万元钱周转半个月说是去领导那活动一下，其和窦海波说可以找其朋友给他周转一下。后其给朋友张X打电话，其朋友答应借钱，其就把窦海波发给其的卡号转发给张X，2014年9月1日，张X在晋城市城区铭基凤凰城小区里面的农村信用社把30万元钱打到窦海波卡上。大约半个月后，其自己还了张X30万元钱。一直到2015年3月份以后其联系窦海波要钱，刚开始窦海波还接其电话，后来就干脆不接其电话。在此期间其多次催促窦海波还钱，他以各种理由推脱不给其还钱，在其不停让他还钱的情况下，窦海波一共分3次还了其12万元钱,还欠18万元。3、证人证言（1）张X（牛某朋友）的证言，证实2014年9月1日上午，其朋友牛某给其打电话说他朋友窦海波和他借30万元钱急用，问其能不能借给他30万元钱，并且说半个月就可以还清，其当时答应后就给牛某提供的窦海波工商银行账户转入30万元钱。2015年11月左右，其才听牛某说归还其那30万元是他自己还其的，其给窦海波转账的30万元，窦海波还有28万元没有还。（2）李X（窦海波妻子）的证言，证实其与窦海波是夫妻。2014年9月2日，因为其向银行贷款需要一定流水，窦海波当时就给其转了15万元，后来其又把钱取出来还给了他。9月2日那天其还给石X转了2.1万元，因为他当时急需用钱，没几天他就还了。后来其也没有贷款成功。窦海波偿还过牛某12万元钱，现在还欠���18万元。这段时间，其筹了13万元钱，先把这13万元偿还给牛某，剩下的5万元钱尽快筹集还给牛某。（3）石X的证言，证实李茉莉是其远房亲戚，在2014年9月左右，其当时没经过妻子郭X同意就把钱借给了朋友，其朋友没有及时归还，其妻子要用这个银行账户，其担心妻子发现，就赶紧向李X借了2.1万元，后来又还了李X。（4）张X的证言，证实2014年左右，因为当时其和窦海波都有生意，所以发生了许多经济往来。2014年9月2日窦海波向其账户转账1.5万元，其记不清是其借窦海波的还是窦海波还的借款。（5）王某的证言，证实2013年之后其是太原市第一建筑集团有限公司的董事。其和窦海波是普通关系，是一个朋友从中介绍后认识的。2014年国庆节左右的一天晚上，因窦海波给其介绍一个山西省粮食局质量检验楼的建设项目，与窦海波在太原市潞安戴斯酒店见过一次面。窦海波没有要求过以其公司名义去竞标，只是告诉其山西省粮食局有这么个工程���让其公司独自去竞标这个工程。之后投标过程都是其安排其公司的人按照具体流程操作的，窦海波没有参与。标书也是其公司做的，制作标书的花费也是其公司出的。投标的具体事宜其安排给公司的毋宁去运作，不过最后没有竞标成功。在窦海波介绍了这个工程后，其和窦海波就再没有联系过。窦海波没有给其消费过，其也没有给他消费过，他也不认识其公司的人。（6）毋X的证言，证实其知道山西省粮食局质量检验楼建设这个项目，当时是其公司的董事王某告诉其山西省粮食局有这个工程在招标，王董事让其具体办理其公司投标这个���程的事情，然后其公司就按照相关流程投标这个工程了。这个工程是其公司独自参与投标的，和其他任何人没有关系，最后没有投标成功。投标工程费用只有标书的装订费用是其公司支出的，标书是其公司工作人员制作，没有开支，还有投标保证金因为其公司没有中标，又如数退还给其公司了。4、被告人窦海波的供述，供认2013年后半年，其听说山西省粮食局有一个工程要承包出去，其想承包，但是其没有资质，其就通过别人认识山西省一建集团有限公司的王总，之后其就和王总商谈想用山西省一建集团有限公司资质以及各方面手续去���标山西省粮食局的这个工程。直到2014年5月左右，王总同意了其用他们公司的资质及手续去投标山西省粮食局的这个工程。2014年9月份左右工程投标的时候，其因为资金不足，其就向牛某借款30万元左右，并答应牛某一个月以后把30万元钱还给他，还承诺干完这个工程就给他一二十万元的好处费。牛某借给其钱的时间是2014年9月左右，是牛某朋友以银行转账方式借给其的。其听说投标山西省粮食局的这个工程的公司很多，竞争很激烈，后来其才知道山西省一建集团有限公司没有中标。其借到的这30万元，其中投标工程时做标书花了七八万元，剩余一部分钱用于承包工程时请别人吃饭、住宿，其自己去太原的路费、吃饭、住宿也花了很多。牛某一直联系其还钱，分三次一共还了牛某几万元钱，具体是5万、7万还是8万元记不清了，因为经济紧张也没有还清他。这30万元就用到这上面了。2014年9月2日，其给李X转了15万元，因为李X当时要向银行贷款，需要一定流水，其正好一下子也用不了30万元，于是就把钱转给了她，随后李X又把钱取出来给了其。那天其给王永芳转了1万元钱、给张X转了1.5万元钱，是因为其之前向他们借了钱。向两人借钱的原因是为了山西省粮食局那个工程需要请人吃饭、其在太原来回跑、在太原住宿等需要一定开支。还有过节时送的礼品，制作标书的费用等这些开支。以上证据经当庭质证，被告人窦海波及其辩护人对证人王某、毋宁的证言有异议，认为其在招投标过程中，经常和公司人��联系，不是没有关系。对其他证据均无异议。原审法院认为，本案证据系侦查人员通过合法途径取得，且证据与证据能够形成相对完整的证据锁链，相互印证查明的事实，予以确认。晋城市城区人民法院认为，被告人窦海波以非法占有为目的，虚构需资金用于短期周转的事实，骗取被害人数额巨大的钱财，用于归还其借款及消费，其行为侵犯了他人财产所有权，构成诈骗罪。公诉机关指控其犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人窦海波归案后能如实供述其犯罪事实，可从轻处罚；被告人窦海波能退还被害人的款项，可酌情从轻处罚；被告人曾因犯罪被判处刑罚，有犯罪前科，可酌情从重处罚。结合被告人窦海波的犯罪情节、认罪、悔罪表现、自愿交纳罚金以及司法机关对被告人可适用社区矫正的评估意见，对其可适用缓刑。被告人窦海波及其辩护人辩称本案系民间借贷行为，应宣告被告人无罪的理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款之规定，判决：被告人窦海波犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一万五千元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）上诉人窦海波上诉意见：上诉人向牛某借款30万元后，案发前主动归还了12万，其余的承诺随后归还，没有诈骗故意，因此本案实为民间借贷纠纷，原审认定上诉人构成诈骗罪错误。二审经审理查明的事实同一审一致，认定本案事实的证据已在一审开庭审理时经当庭举证、质证、认证，本院审查属实，予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）窦海波以非法占有为目的，虚构需资金用于短期周转的事实，骗取被害人数额巨大的钱财，用于归还其借款及消费，其行为侵犯了他人财产所有权，构成诈骗罪。依法应予惩处。原审判决认定被告人窦海波犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人窦海波虚构资金用途，骗取他人钱财后用于个人消费及归还个人借款，其行为构成诈骗罪，其上诉所提”其行为属于民间借贷，不构成诈骗罪”的意见不成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长杨小斌审判员王婵审判员秦树杰二〇一七年十二月六日法官助理李育红书记员豆露露