.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}太原市万柏林区人民法院民事判决书（2017）晋0109民初383号原告（反诉被告）：刘文生，男，1947年1月18日出生，汉族，住太原市。委托诉讼代理人：武剑旺，山西启承律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭建红，山西轩明律师事务所律师。被告（反诉原告）：山西煜鼎房地产开发有限公司，住所地太原市杏花岭区敦化南路65号锦绣苑小区17号楼四层408室。法定代表人：宋有生，总经理。委托诉讼代理人：韩会军，山西君比德律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨润冬，山西君比德律师事务所律师。第三人（反诉被告）：林州二建集团建设有限公司（原林州市二建集团建设有限公司），住所地林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：郭跃立，董事长。委托诉讼代理人：凌鹏，山西协天成律师事务所律师。原告（反诉被告）刘文生与被告（反诉原告）山西煜鼎房地产开发有限公司、第三人（反诉被告）林州二建集团建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）刘文生的委托诉讼代理人武建旺、郭建红，被告（反诉原告）山西煜鼎房地产开发有限公司的委托诉讼代理人韩会军、杨润冬、第三人（反诉被告）林州二建集团建设有限公司的委托诉讼代理人凌鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘文生向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付原告工程款3537828.23元及逾期利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，从起诉之日起算至全部付清之日止）；2.判令第三人与被告承担连带责任；3.诉讼费由被告和第三人负担。事实和理由：原告以第三人的名义与被告签订《建设工程施工合同》及《白家庄新农村建设工程补充条款》，约定由林州二建集团建设有限公司承包被告开发的建设项目。其中，由原告实际承建项目，合同约定：工程价款按照825元/㎡的平米包干方式结算。平米包干项目不包括：土方开挖、灰土垫层、室内地暖、楼内塑钢窗、防盗门、层面防水层、外墙涂料、弱电穿线。土方开挖、灰土垫层费用按实际工程量现场签证计算，计价采用2005年山西定额取费，其中规费按最下限计取。合同签订后，由于被告手续不全停工，待被告工程具备开工条件时，材料费、人工费都已经涨价高出了合同招标价，经双方协商，被告同意每平方米增加30元。2012年底原告所承建的工程如期竣工，后被告将房屋全部售出，到2013年底业主已全部入住。竣工结算时，主体结构工程，施工面积为17697.43㎡，单价为850元/㎡，工程款为15042815.5元，已付12820931.45元，主体结构部分未付的工程款为2221884.05元。地基基础工程不在合同的平米包干范围内，现原告按照被告的要求已经完成了该工程，故被告应支付该地基基础工程的工程款561664.19元。根据合同约定，在合同范围内的工程由原告包工包料自行采购材料，但是被告违反合同约定，高价采购了部分水暖电材料并强行在总工程款中扣除该笔款项，给原告造成了损失，其损失为被告材料供应价减去2005定额中材料价的差价，即372578.39元。根据合同约定，不锈钢栏杆、地下室门、管道井门、增加阳台不锈钢护栏这几项工程不在合同的平米包干范围内，现原告按照被告的要求已经完成了该工程，故被告应支付该笔工程款199369.6元。另外，根据合同约定，被告分包的工程项目，原告作为总包单位应予配合，经过原、被告双方协议同意，每幢楼被告给予原告30000元的配合费，故应支付原告配合费60000元。原告提前完工的奖励100000元，故应支付原告二区的奖金100000元。由于被告不按期支付工程进度款，劳动局要求压工资保证金而被告却在原告的工程款中扣除了该笔保证金，故被告还应支付原告劳动局返还的保证金22332元。被告山西煜鼎房地产开发有限公司辩称，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，被告支付的工程款已经超过应付的工程款，原告不具有起诉资格。补充协议约定，工程建设中所有材料不再调差，不再追加配合费。刘文生作为实际施工人的施工存在质量问题，被告已委托第三方进行维修返工，且原告存在约365万元的未完成工程量。因原告和第三人在实际施工过程中导致被告承担了700万元的罚款，原告应当按照整改过程中的相关内容承担250万元罚款，第三人应当承担30万元的罚款。第三人林州二建集团建设有限公司辩称，本案合同双方是被告和第三人，第三人又将工程分包给原告，原告是实际施工人。第三人已向原告支付1282万余元工程款，不存在欠付工程款的问题。工程款中产生税费598096.45元、管理费384627.94元，应当从工程款中扣除。反诉原告山西煜鼎房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令反诉被告返还其未完成工程量对应的工程款3655973.79元；2.判令反诉被告承担反诉原告后期维修的维修费用105万元；3.判令反诉被告承担反诉原告因工程严重存在质量问题而承担的损失280万元；4.判令反诉被告承担逾期利息1557147.79元（反诉原告已支付反诉被告12820931.45元，扣除上述反诉被告应支付的部分，反诉被告还应支付反诉原告5284089.74元，利息目前暂从2011年9月23日开始计算至3月27日）；5.反诉被告之间承担连带责任；6.诉讼费由反诉被告负担。事实和理由：反诉原告于2010年6月11日与反诉被告林州二建集团建设有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由反诉被告承包的工程，工程的开工日期为2010年6月19日，竣工日期为2011年5月30日，工程价款按照825元/㎡的平米包干方式结算，后又将工程单价上调至850元/㎡，并约定在工程过程中所有材料不再调差，不再追加任何费用也不再计取任何配合费用，合同约定的工程建筑面积为83588.4㎡。在后期工程项目进展中，由反诉被告林州二建集团建设有限公司承包，反诉被告刘文生实际施工的楼因为偷工减量，出现了严重的质量问题，以致于两栋楼需要拆除重建。2011年9月28日，反诉原告聘请的山西普安建设监理有限公司和反诉被告林州二建集团建设有限公司商谈后，下发了《关于白家庄村白煜小区3#楼、6#楼存在质量事故的函》，对于存在的严重质量问题，反诉被告选择了将存在质量的楼予以加固、修复并罚款的处理方案。而对于反诉被告同意的整改方案，反诉被告不但没有整修整改，还将工程队撤出工地，严重影响工程进度，对业主造成重大经济损失。为明确未完成的工程以及工程款，经双方共同确认未完成的工程量包括：基础防水、地下室顶棚保温、外墙保温、室内地砖踢脚、卫生间墙砖、厨房墙砖、室内涂料、楼梯间保温、室内顶棚抺灰，未完工工程量核计的工程价款为3655973.79元，以上工程款理应从工程总造价中扣除。此外，由于反诉被告施工的白煜二区3#楼、6#楼存在严重工程质量问题，反诉原告因此承担了700万元的罚款损失，反诉原告向反诉被告下达了《整改通知》，对反诉被告各罚款30万元、250万元，并责令出具书面检查和保证书，反诉被告也都出具了相关的保证书并对罚款弥补损失的事宜未有异议。因此，由于反诉被告承建工程而引起的重大质量问题，由此损失的280万元应由反诉被告承担，此笔价款应在工程款中扣除。另外，为弥补由于反诉被告工程建设的质量问题，反诉原告和太原自旺建筑装饰工程有限公司签订《白煜小区二区3#楼、6#楼返修工程承包协议》，对工程进行返修共计花费105万元工程费，对于需返修的工程反诉原告均履行了对反诉被告的告知义务，后者也明确表示同意反诉原告另找工程队进行工程修复并同意承担相关费用，故反诉被告应支付由于工程质量而产生的工程维修款，该笔款项应按照双方约定在工程款中直接扣除。反诉被告刘文生辩称，本案建设工程施工合同系刘文生借用第三人林州二建集团建设有限公司资质签订的，系无效合同，故应对工程造价进行鉴定。刘文生承建的工程不存在质量问题。反诉原告的诉讼请求没有事实和法律依据。反诉被告林州二建集团建设有限公司辩称，我方将工程总承包之后，又分包给了刘文生，故并非借用挂靠，而是承包与分包的关系。工程中产生的质量问题，修复费用及罚款，均应由实际施工人刘文生自行承担。当事人各自围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方提交的下列证据，本院予以采信：原告（反诉被告）刘文生提交的证据1.《建设工程施工合同》《白家庄新农村建设工程补充条款》，证明林州二建集团建设有限公司与山西煜鼎房地产开发有限公司于2010年6月10日、6月11日签订《建设工程施工合同》《白家庄新农村建设工程补充条款》，约定由林州二建集团建设有限公司承包建设项目，工程地点，建筑面积83588.4㎡；工程承包范围：图纸以内，除补充协议未做以外的全部内容；工程的开工日期为2010年6月19日，竣工日期为2011年5月30日；工程造价经双方协商同意按照825元/㎡的平米包干方式结算；平米包干项目不包括项目有：土方开挖、灰土垫层、室内地暖、楼内塑钢窗、防盗门、屋面防水层、外墙涂料、弱电穿线。土方开挖、灰土垫层费用按实际工程量现场签证计算，计价采用2005年山西定额取费，其中规费按最下限计取。建设单位要求施工单位于2010年12月30日前完成主体结构、内外墙抺灰，在确保安全、质量、进度的前提下奖励各区10万元。证据2.支付工人工资的工资表，证明刘文生系实际施工人。证据3.开工报告，证明开工时间2011年3月10日，开工时间2011年3月8日。证据4.工资保证金收据，证明刘文生从林州二建集团建设有限公司取款工资保证金22332元。被告（反诉原告）山西煜鼎房地产开发有限公司提交的证据1.《白家庄村新农村建设工程补充协议（二）》，证明平米包干价调整为850元/㎡，今后不论新定额颁布，或有关部门新文件规定出台及其他因素，在工程建设的整个过程中所有材料不再调差，不再追加任何费用也不再计取任何配合费；2011年3月10日开工，2011年9月30日前完成建设工程；增加工程以鉴证为准，执行山西省2005年建设工程计价依据相关定额，如有不做工程也执行2005年建设工程计价依据相关定额。证据2.《白家庄村委会关于白煜小区一区、二区特别是二区3#楼、6#楼出现严重质量事故发文整改通知》，证明普遍存在一些质量问题，特别是楼存在严重的偷工减料、砌体砂浆不达标现象，工程严重不合格。证据3.刘文生做出的《检查》，认可工程存在质量问题。证据4.2011年10月11日《会议纪要》，证明对工程修理事宜进行协商。证据5.刘文生出具的《保证书》，证明刘文生承诺对工程问题进行返修，20天内完成，否则同意双倍罚款。证据5.《白家庄党支部村委会关于对白煜小区质量安全进行检查的通知》，证明刘文生同意整改。证据6.2013年9月29日的《紧急通知》，证明要求施工队伍包括刘文生对统一裂缝（阳台）进行处理，限期3天。经反诉原告申请，原、被告及第三人共同选定，本院委托山西家豪司法鉴定中心对各方争议的未做工程量及维修工程量进行鉴定，同时，本院依职权要求对工程量相应造价进行鉴定，鉴定结论为：未做工程的工程造价合计为3247073.96元（其中未做工程的工程造价为1616149.15元、未做工程的工程造价为1630924.81元）；太原自旺建筑装饰工程有限公司维修工程的工程造价为1060676.4元。关于原告刘文生提出的对2011年9月27日山西煜鼎房地产开发有限公司出具的《白煜小区一区、二区特别是二区3#楼、6#楼出现严重质量事故的整改通知》、2011年9月28日山西普安建设监理有限公司出具的《关于白家庄村二区3#楼、6#楼存在质量事故的函》、2013年10月2日山西煜鼎房地产开发有限公司出具的《通知》、2013年10月6日山西煜鼎房地产开发有限公司与太原自旺建筑装饰有限公司签订和《白煜小区二区3#楼、6#楼返修工程承包协议》、太原自旺建筑装饰有限公司的收款收据进行文字内容及盖章形成时间的鉴定，因上述证据未作为本案定案依据，故对其提出的鉴定申请未予准许。关于原告刘文生提出的对主体结构工程和地基工程的造价进行鉴定，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，合同约定按照平米包干价结算工程款系属于固定价结算，故对于原告的申请不予准许。综合全案证据，本院认定事实如下：第三人（反诉被告）林州二建集团建设有限公司与被告（反诉原告）山西煜鼎房地产开发有限公司于2010年6月10日、6月11日签订《建设工程施工合同》《白家庄新农村建设工程补充条款》，约定由第三人承包建设项目，工程地点，建筑面积83588.4㎡；工程承包范围：图纸以内，除补充协议未做以外的全部内容；工程的开工日期为2010年6月19日，竣工日期为2011年5月30日；工程造价经双方协商同意按照825元/㎡的平米包干方式结算；平米包干项目不包括项目有：土方开挖、灰土垫层、室内地暖、楼内塑钢窗、防盗门、屋面防水层、外墙涂料、弱电穿线。土方开挖、灰土垫层费用按实际工程量现场签证计算，计价采用2005年山西定额取费，其中规费按最下限计取。建设单位提出在确保安全、质量、进度的前提下奖励各区10万元。第三人林州二建集团建设有限公司将承包工程中的分包给原告刘文生，原告刘文生分别于2011年3月8日、3月10日组织的开工。在施工过程中，由于工人工资、材料价格变化的原因，平米包干调整为850元/㎡。双方一致确认施工面积为17697.43㎡，工程款为15042815.5元，第三人林州二建集团建设有限公司已支付原告刘文生工程款12820931.45元。原告刘文生退场时，本案所涉工程尚未完工，经司法鉴定未做工程的工程造价合计为3247073.96元。另，反诉被告刘文生在施工过程中存在工程质量问题，反诉原告山西煜鼎房地产开发有限公司委托第三方修复，经司法鉴定维修工程的工程造价为1060676.4元。本院认为，第三人林州二建集团建设有限公司与被告山西煜鼎房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，第三人承包了建设项目后，将其中工程违法分包给原告刘文生，原告刘文生系实际施工人，被告山西煜鼎房地产开发有限公司作为发包人，只在欠付工程款范围内对实际施工人原告刘文生承担责任。原告刘文生分包的主体结构工程，施工面积为17697.43㎡，单价为850元/㎡，工程款为15042815.5元，第三人林州二建集团建设有限公司已支付原告12820931.45元，尚有2221884.05元未支付，经鉴定，未做工程的工程价款为3247073.96元，故反诉原告山西煜鼎房地产开发有限公司多支付工程款1025189.91元，反诉被告刘文生应当返还。因建设工程质量发生争议，作为发包人，反诉原告山西煜鼎房地产开发有限公司有权向总承包人林州二建集团建设有限公司及实际施工人刘文生主张权利。经鉴定，因建设工程质量发生的维修工程价款为1060676.4元。反诉被告林州二建集团建设有限公司与反诉被告刘文生应当承担连带赔偿责任。原告刘文生主张的地基基础工程价款，根据合同约定土方开挖、灰土垫层费用按实际工程量现场签证计算，因原告未提交相应证据，对该项诉讼请求本院不予支持；原告主张的不锈钢栏杆等工程款，因其提供的证据不足，本院不予支持；原告主张的部分水暖电材料差价缺乏依据，本院不予支持；原告主张的配合费系山西煜鼎房地产开发有限公司与总包单位林州二建集团建设有限公司之间的约定，原告刘文生无权主张，故对该项诉讼请求不予支持；原告主张提前完工的奖励，根据合同约定奖励系在确保安全、质量、进度的前提下，因涉案工程存在质量问题，故对该项诉讼请求不予支持；原告主张的保证金22332元，从林州二建集团建设有限公司的付据上看取款单位系刘文生，故原告的该项诉讼请求不予支持。反诉原告主张因工程质量问题罚款280万元，但未提交相应证据证明已实际发生，故对该项诉讼请求本院不予支持。第三人林州二建集团建设有限公司提出工程款中产生税费598096.45元、管理费384627.94元，应当从工程款中扣除，因其未提起独立请求权的诉讼，可另行处理。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、驳回本诉原告刘文生的诉讼请求。二、反诉被告刘文生于本判决生效之日起十日内返还反诉原告山西煜鼎房地产开发有限公司工程款1025189.91元及利息（利息从司法鉴定作出之日即2017年12月12日起至清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。三、反诉被告刘文生于本判决生效之日起十日内赔偿反诉原告山西煜鼎房地产开发有限公司工程维修款1060676.4元及利息（利息从司法鉴定作出之日即2017年12月12日起至清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。反诉被告林州二建集团建设有限公司承担连带责任。四、驳回反诉原告山西煜鼎房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费35103元，由本诉原告刘文生负担；反诉案件受理费24394元，由反诉原告山西煜鼎房地产开发有限公司负担12650元，由反诉被告林州二建集团建设有限公司、刘文生负担11744元；司法鉴定费80000元由反诉被告林州二建集团建设有限公司、刘文生负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。审判长吴军人民陪审员扈静静人民陪审员王延卓二〇一七年十二月二十九日书记员白浩森