.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2017）辽02民终8887号上诉人（原审被告、并案原告）：大连盛友门业有限公司，住所地辽宁省大连保税区二十里堡镇。法定代表人：王永光,该公司总经理。委托诉讼代理人：张玮，辽宁生生律师事务所律师。被上诉人（原审原告、并案被告）：姜惠金，男，1955年11月25日生，无业，住黑龙江省海伦市。委托诉讼代理人：曲云，辽宁鼎杨律师事务所律师。上诉人大连盛友门业有限公司（以下简称”盛友公司”）因与被上诉人姜惠金劳动合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2016）辽0213民初3521、3579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭了审理本案。本案现已审理终结。盛友公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判给付被上诉人50,567.25元，其中同意给付医疗补助金47,124元，同意给付伙食补助费5122元及按每天90元给付197天的陪护费，按月平均工资3145.75元给付一次性伤残补助金和就业补助金。主要事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定双方自2009年12月27日建立劳动合同关系错误，双方是2012年9月15日建立劳动关系。2、一审判决认定姜惠金已在大连港医院住院治疗63天错误。3、一审判决认定盛友公司按每天130元标准支付第二次住宅陪护费3120天错误，应当按照每天90天计算，共计197天。4、一审判决认定盛友公司已付工资15,800元错误，盛友公司自2013年12月至2015年10月共支付36,985元。5、一审判决认为姜惠金受伤前工资福利待遇应由盛友公司举证错误。姜惠金受伤前工资包括加班费和餐补等补助，姜惠金自2013年12月20日受伤后不再进行工作，盛友公司已向一审法院递交证据证明其已按合同约定工资标准支付工资，并按月给予姜惠金工龄待遇和交纳社会保险直至2015年10月解除劳动合同，盛友公司未减少姜惠金的福利待遇，加班费不属于福利。6、一审判决认为姜惠金受伤前12个月平均工资为3804元是错误的，姜惠金受伤前12个月平均工资为3145.75元。案涉劳动合同中约定工资为1200元，同时为姜惠金交纳各项社会保险，因姜惠金工资低于上年度本市职工平均工资60%，所以盛友公司以本市职工平均工资的60%为缴费基数。姜惠金受伤前工资包含加班费，不应做为缴费基数。7、住院伙食补助应当以工伤保险审核为准，应为5122元。二、一审判决适用法律错误。《工伤保险条例》第三十四条规定与本案无关，一审判决适用该条规定错误。姜惠金辩称，同意一审判决，要求驳回盛友公司的上诉请求。姜惠金向一审法院起诉请求：1、被告支付一次性伤残补助金35,550元，就业补助金47,400元，医疗补助金47,709元，伙食补助费7886.67元，陪护费30,680元，停工留薪期工资50,349元，总计219,574.67元。一审法院认定事实：双方自2009年12月27日建立劳动合同关系，2015年10月30日劳动合同关系解除。姜惠金2013年12月20日工作时左下肢等部位受伤，2014年7月10日经大连保税区人力资源和社会保障局认定为工伤（保人社工伤认字第13140178号），2015年3月26日经大连市劳动能力鉴定委员会评定为伤残九级（鉴定编号：Q150165），2015年6月26日经辽宁省劳动鉴定委员会再次鉴定为伤残九级（辽劳再鉴【2015】84号）。姜惠金受伤后先后两次在中国人民解放军210医院住院治疗，共计住院197天，在大连港医院住院治疗63天。盛友公司按照每天130元标准支付姜惠金第二次入院治疗24天的陪护费3120元。姜惠金自2013年12月20日受伤后至2014年12月31日，盛友公司已经支付姜惠金工资15,800元。姜惠金受伤后，以借支方式从盛友公司处借款总计44,000元。盛友公司从大连保税区工伤保险经办机构领取姜惠金一次性伤残补助金23,330.25元，一次性工伤医疗补助金47,124元，住院期间伙食补助费5122元。2017年3月1日，经大连科华司法鉴定中心鉴定（2017大科司临鉴字第90号鉴定意见书），姜惠金治疗及康复时间合理，合理误工期为12个月。姜惠金因工伤待遇纠纷于2016年5月23日向大连保税区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年7月13日作出大保劳人仲裁字[2016]第114号仲裁裁决书，原被告双方对仲裁裁决不服，分别于法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方对姜惠金因工伤评定九级伤残的结论无争议，对受伤后合理误工时间12个月无争议。双方争议的焦点是姜惠金停工留薪期间工资标准，一次性伤残补助金工资标准，陪护费标准。根据《工伤保险条例》第33条：”职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，姜惠金受伤前的工资福利待遇，依法应由盛友公司举证，但盛友公司未能提供有效证据证明姜惠金受伤前工资福利待遇，而姜惠金提供的银行交易流水单，能够证明受伤前工资发放情况，姜惠金主张按照受伤前12个月平均工资计算，具有合理性，盛友公司主张按照劳动合同约定工资标准计算停工留薪期间工资待遇，不予支持。关于一次性伤残补助金标准，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十五条：”用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费”的规定，工伤保险缴费基数是按照职工工资总额确定的，根据《辽宁省工伤保险实施办法》第二十三条第二款”由于用人单位少报工资总额或者未足额缴纳工伤保险费等原因，影响工伤职工工伤保险待遇，由用人单位承担责任”的规定，本案，姜惠金受伤前12个月平均工资为3804元，而盛友公司只按照2592.25元作为基数缴费，显然未足额缴费，造成姜惠金工伤待遇降低，侵害了其合法权益，所以姜惠金主张按照本人受伤前12个月平均工资标准计算一次性伤残补助金，予以支持。综上，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十五条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十七条、《关于贯彻实施新有关问题的通知》（辽人社[2010]483号）、《辽宁省工伤保险实施办法》（辽宁省人民政府令187号）第二十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、大连盛友门业有限公司与判决生效后十日内给付姜惠金一次性伤残补助金34,236元（3804元×9个月）、就业补助金45,648元（3804元×12个月）、医疗补助金47,124元（5236元×9个月）、伙食补助费7886.67元（1300元×70%÷30天×260天）、陪护费30,680元（130×236），停工留薪期工资29,848元（3804元×12个月-15,800元）,以上费用合计196,522.67元，扣除姜惠金借支的44,000元后，盛友公司应给付姜惠金151,422.67元;二、驳回大连盛友门业有限公司其他诉讼请求；三、驳回姜惠金其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件鉴定费1600元，复印费45元,案件受理费20元，由大连盛友门业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理，除对一审判决认定”双方自2009年12月27日建立劳动合同关系”一节事实不予认定外，本院认定其他事实与一审判决查明事实一致。本院补充查明：在一审庭审时，姜惠金提交解除劳动合同证明书记载双方于2009年10月27日建立劳动合同关系；提交的大连港医院住院病案首页记载实际住院63天；提交的交通银行账号记载2013年1月至2015年3月期间工资收入,以证明姜惠金受伤前12个月平均工资为3804元以及受伤后至2014年12月期间共收到工资15,800元。在二审审理期间，双方均认可1300元系当年本地区最低工资标准。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条以及《工资支付暂行规定》第六条第三款之规定，劳动者工资标准的举证责任依法由用人单位承担，用人单位若举证不能或提供证据无法推翻劳动者提供证据的证明事实，依法应承担不利的法律后果。本案中，姜惠金已提供其工资银行流水明细显示受伤前盛友公司并未按月足额发放工资，存在压月发工资以及年底补发多月工资等非正常作法，在此情况下，姜惠金主张其受伤前12个月平均工资为3804元，不仅有工资明细作依据且合情合理。盛友公司对该工资银行流水明细真实性没有异议，辩称受伤前工资待遇中包含加班费、餐补等，却未能提供充分证据证明，亦未提供足以推翻的证据，故其主张按月平均工资3145.75元计算一次性伤残补助金和就业补助金，没有事实和法律依据。因此，一审判决按照月平均工资3804元标准判令盛友公司承担一次性伤残补助金和就业补助金，于法有据，本院予以维持。关于盛友公司上诉称不应给付停工留薪期间工资一节，本院认为，现行《工伤保险条例》第三十三条明确规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。本案中，姜惠金是2013年12月20日因工受伤，工伤司法鉴定意见称合理误工期为12个月，即盛友公司依法应按原工资福利待遇给付姜惠金2014年1月至2014年12月工资。依据姜惠金提供的工资银行流水明细显示此期间姜惠金仅收到工资15,800元，而非法定45,648元(月平均工资3804元×12个月)，而盛友公司所称已付工资36,985元实系2013年12月至2015年10月期间的工资，并非仅仅是2014年1月至12月工资。因此，盛友公司仍欠付姜惠金停工留薪期间工资29,848元（45,648元-15,800元），一审判决判令盛友公司承担此项给付义务，有事实和法律依据，本院亦予维持。关于盛友公司上诉称按日90元标准给付197天住院期间陪护费一节，本院认为，在一审庭审时，姜惠金已提供住院病案以证明其受伤后分别在中国人民解放军210医院和大连港医院，共计260天，而盛友公司虽予以否认，却未能提供任何证据推翻，依法应承担举证不能的法律后果。盛友公司辩称已付3120元是按日90元标准给付，但该标准既与本地区通常住院陪护费标准相差甚远，亦无法合理解释按此标准，则3120元是多少天的陪护费（3120元除以90元/天无法整除）。鉴于姜惠金主张3120元系盛友公司按日标准130元标准给付24天陪护费，合情合理且盛友公司未提供证据证明该标准明显高于通常陪护费标准，故一审判决判令盛友公司按此标准给付剩余236天陪护费，亦无不妥，本院予以维持。此外，根据《关于贯彻实施新有关问题的通知》第六条第（一）项第1条”职工在本市住院治疗工伤的日伙食补助费标准按照统筹地区月最低工资标准乘以70%再除以30天计算”，一审判决判令盛友公司向姜惠金给付伙食补助费的计算方法符合该规定，并无不妥，盛友公司以其领取的伙食费5122元作为向姜惠金给付的伙食费标准，无事实和法律依据，对其此项上诉理由，本院不予采纳。综上所述，盛友公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（大连盛友门业有限公司已预交），由大连盛友门业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长霍宏审判员刘小南审判员张钱二○一七年十二月十二日书记员王丽秋