广西壮族自治区北海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂05民终1238号上诉人（原审被告）：北海尚源居房地产开发有限公司。住所地北海市海城区公园路体育宾馆附楼*楼。法定代表人：王合娟，执行董事。委托诉讼代理人：邓泽涛，广西天惠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：农丰波，男，1964年12月4日出生，壮族，住北海市海城区。委托诉讼代理人：林炳锋，广东大同律师事务所律师。上诉人北海尚源居房地产开发有限公司（以下简称尚源居公司）因与被上诉人农丰波商品房预售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2017）桂0502民初1967号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。尚源居公司上诉请求:1.撤销原审判决，改判以扣除实际顺延的天数计算违约金；2.本案一、二审诉讼费由农丰波负担。事实与理由：2014年1月25日，尚源居公司与农丰波签订《商品房买卖合同》一份，约定由农丰波购买尚源居公司开发的位于北海市南珠大道以西、北海大道以北“和谐苑”2幢3单元0502号房，总价款为410144元，首付款170144元，按揭贷款240000元；合同还约定，尚源居公司于2015年8月1日前，按照国家和地方政府的有关规定，将经建设方、施工方、监理方三方组织验收合格并符合合同约定的商品房交付给农丰波使用、如逾期交房不超过180日的，自合同约定最后交房期限的笫二日起至实际交付之日止，尚源居公司按日向农丰波支付已交付房款的万分之一的违约金，合同继续履行；如逾期交房超过180日的，农丰波有权解除合同。农丰波要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同约定最后交房期限的第二日起至实际交付之日止，尚源居公司按日向农丰波支付己交房款万分之一的违约金；合同还约定，自尚源居公司通知（电话、邮寄、刊登公告、在和谐苑墙上张帖出公告等任何一种方式视为通知送达）之日起七日后视为向农丰波交房，此后该商品房所产生一切责任均由农丰波承担，且该房的物业管理费等相关费用也由农丰波承担。但在施工期间过程中，由于施工方故意刁难，加上受不可抗力大风大雨，影响停工133日，其中：2015年7月19日“威马逊”台风致使工地4台塔吊严重损坏停工13日，2014年1月2日至2015年8月1日中雨以上72日，6级以上台风48日，以及每年3日中考共6日。且尚源居公司已于2017年3月28日在和谐苑帖交房公告。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，实体处理不当。请二审法院依法改判。农丰波辩称：尚源居公司与农丰波之间的《商品房买卖合同》合法有效，尚源居公司应该按合同约定的时间交付房屋，但尚源居公司至今没有交付房屋，存在严重违约，应该按合同承担违约责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。农丰波向一审法院起诉请求：l.判令尚源居公司继续履行双方所签订的《商品房买卖合同》中尚源居公司交付房屋的义务；2.判令尚源居公司向农丰波支付从2015年8月1日起至实际交付之日止，按日向农丰波支付已交付房款万分之一的违约金，暂计至起诉之日止的违约金为27685元；3.本案诉讼费用由尚源居公司承担。一审法院认定的事实：2014年1月25日，尚源居公司与农丰波签订《商品房买卖合同》一份，主要约定由农丰波(买受人)购买尚源居公司(出卖人)开发的位于北海市南珠大道以西、北海大道以北“和谐苑”2幢3单元0502号房，总价款为410144元，首付款170144元，按揭贷款240000元（后双方于2014年8月25日签订补充协议，追加首付款90000，剩余商品房价款150000元向银行按揭贷款）；其中合同第八条规定，尚源居公司于2015年8月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经综合验收合格并符合合同约定的商品房交付给农丰波使用。如逾期交房不超过180日的，自合同第八条规定的最后交房期限的第二天起至实际交付之日止，尚源居公司按日向农丰波支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；如逾期交房超过l80日的，农丰波有权解除合同。农丰波要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，尚源居公司按日向农丰波支付已交房价款万分之一的违约金。商品房达到交付使用条件后，尚源居公司应当书面通知农丰波办理交付手续；该合同还约定了其他相关内容。签订合同后，农丰波已按约定向尚源居公司支付完全部购房款，但尚源居公司至今未向农丰波交付合同约定的商品房。农丰波认为尚源居公司逾期交房构成违约，为此诉至该院提出上述诉讼请求。一审法院认为，尚源居公司与农丰波双方签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按照约定全面履行自己的义务，农丰波已按约定向尚源居公司支付完购房款，尚源居公司没有按照合同约定在2015年8月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格的商品房交付原告使用，尚源居公司的行为已构成违约。尚源居公司庭后于2017年7月28日向该院提交了北海市气象局证明、《晴雨表》、北海日报、监理日记、图片及开工令等证据材料主张逾期交房是因为出现了不可抗力及其他合同约定的延期事由，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”的规定，尚源居公司提交证据材料的时间已过举证期限，且农丰波亦不同意予以质证，故对于尚源居公司庭后提交的证据，该院不予采纳。依据《商品房买卖合同》第九条的约定，农丰波请求尚源居公司继续履行《商品房买卖合同》，并按已付购房款的每日万分之一支付违约金，有理有据，该院予以支持，违约金以410144元为本金，自2015年8月2日起按每日万分之一计算至本生效判决确定的付款之日止。由于尚源居公司实际交房的时间尚不能确定，该判决生效后尚源居公司履行合同的过程中继续违约的，由农丰波另行起诉主张权利。综上，遂根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告北海尚源居房地产开发有限公司继续履行双方于2014年1月25日签订的《商品房买卖合同》；二、被告北海尚源居房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内向原告农丰波支付逾期交房违约金(违约金以410144元为本金，自2015年8月2日起按每日万分之一计算至本生效判决确定的付款之日止)。案件受理费492元，减半收取246元，由尚源居公司负担。本院二审期间，尚源居公司围绕其上诉请求提交以下新证据：证据1，气象局证明、2013年9月30日至2017年3月28日止日降雨量统计表以及2013年9月30日至2017年3月28日止日风速统计表、风力等级划分，证明施工期间6级以上大风和中雨以上天数共298天，其中6级以上大风151天，中雨以上147天；证据2，《北海日报》截图、监理日记、照片，广西隆欣建设监理有限公司出具的“关于国华尚源东城项目受台风影响导致施工期延误的说明”及“补充说明”，证明因2015年7月19日台风“威马逊”不可抗力造成延期62天；证据3，开工令、和谐苑交房公告，证明涉案工程于2013年12月12日开工，从该日起出现的工期延误事由均应开始计算顺延天数以及尚源居公司已于2017年3月21日通过公告形式通知农丰波于2017年3月28日交房。被上诉人农丰波二审没有新证据提交，对上述证据质证如下：证据1不属于新证据，对证明内容也有异议，该气象局证明的天数与尚源居公司在一审庭审结束后提交的气象局证明的天数存在矛盾。双方合同约定的是24小时内降雨量超过30mm的大雨天气才可以顺延，且尚源居公司也没有提供施工日志等证据证明停工事实。此外，尚源居公司所主张的扣减天数的事由有重合现象。证据2不属于法定的新证据，真实性无法确认，二审提供的“说明”及“补充说明”的说明主体是广西隆欣建设监理有限公司，该主体是否为和谐苑施工期间的监理单位，没有证据证实，也没有建设方工程施工日志、签证单等证据予以证明，该证据证明力不足，且与尚源居公司一审提供的相关说明前后矛盾（一审主张延时90天，二审主张延时62天）。证据3也不符合新证据标准，双方签订合同之前发生的工期顺延事由不应计算在本案中，尚源居公司也没有提供相关证据证明涉案房屋达到可以交付的条件，该公告不能证明尚源居公司何时何地向农丰波送达了交房通知。本院结合各方的举证和质证，认证如下：证据1具有真实性、合法性与关联性，本院采信为本案定案证据使用；证据2虽然具有真实性，但上诉人未能提供施工日志等证据佐证停工事实，仅凭监理公司现在出具一份说明无法达到其所要证明的内容；证据3真实性无法确认，即使具有真实性，也不能达到上诉人的证明目的，具体理由将在本院论证中作出详细阐述。农丰波对尚源居公司提供的所有证据均认为不属于法定的新证据，应不予采信。本院认为，上诉人尚源居公司因一审没有到庭参加诉讼，未能在举证期限内提供证据应受到训诫，但其所举证据有的属于认定本案事实之定案证据，应予采信。上诉人尚源居公司、被上诉人农丰波对一审确认的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，涉案“和谐苑”的房屋至今未经过有关部门的综合验收合格。2014年1月25日起至2015年8月1日止，出现6级以上大风、台风天数为48天，日降雨量达到30mm及以上的天数为35天，其中2014年6级以上大风、台风及降雨量达到30mm及以上天数重合的是4天，2015年6级以上大风、台风及降雨量达到30mm及以上天数重合的是10天，即2014年1月25日至2015年8月1日期间，出现6级以上大风、台风、日降雨量达到30mm及以上的天数合计为69天；2015年8月2日至10月13日止，出现6级以上大风、台风天数为9天，日降雨量达到30mm及以上的天数为7天，其中6级以上大风、台风及降雨量达到30mm及以上天数重合的是3天，即2015年8月2日至10月13日期间，出现6级以上大风、台风、日降雨量达到30mm及以上的天数合计为13天。综合诉辩双方的意见，本案二审争议焦点归纳为：上诉人尚源居公司逾期交房的天数是多少，被上诉人农丰波请求支付的逾期交房违约金有无事实与法律依据。本院认为，农丰波与尚源居公司签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，内容亦不违反国家法律法规的强制性规定，为合法有效之合同。双方均应当按合同约定全面履行各自义务，农丰波已按约定向尚源居公司支付了全部购房款，而尚源居公司没有按照合同约定在2015年8月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经综合验收合格的商品房交付农丰波，尚源居公司的行为已构成违约，依法应承担相应的违约责任。尚源居公司主张应从工程开工之日（2013年12月12日）开始计算应扣减的延期天数计至2017年3月28日（视为公司交房日）止，并提供了开工令及其于2017年3月21日在涉案小区内张贴的交房公告作为证据支持其主张。本院认为，首先，尚源居公司与购房人在签订合同之时约定2015年8月1日前交房，即说明其对签订合同之前已经发生的延期事由已有所考虑，其仍然同意2015年8月1日前交房，那么逾期不能交房的责任当然应由其承担，故签订合同之前发生的延期事由不应作为其抗辩本案中应扣减顺延天数的理由，应扣减的顺延天数只能从2014年1月25日起算。其次，双方签订的合同已经明确约定尚源居公司应依照国家和地方人民政府的有关规定，将经综合验收合格的商品房交付买受人，而目前为止，涉案商品房尚未经综合验收合格，不符合合同约定的交房条件，所以，即使尚源居公司在涉案小区张贴了交房公告，买受人不同意接收房屋亦是合法有据的，2017年3月28日不能视为是交房日。故尚源居公司的上述主张缺乏理据，本院不予支持。根据合同约定，尚源居公司未能如期交房，如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人（尚源居公司）可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起l80日内告知买受人的；2.因6级及以上大风、24小时内超过30mm降水量、供水供电部门停水停电、遇到工程重大技术难题、其他政府机构原因等造成无法正常施工的。本案中，经查实，自双方签订合同之日（2014年1月25日）起至合同约定的交房之日（2015年8月1日）止，遇6级以上大风、台风及日降雨量达30mm及以上的天气共计69天，该69天符合合同约定的6级及以上大风、24小时内超过30mm降水量的情况，应予扣减；2014年、2015年高考期间共计6天（其中2014年6月7日降雨量达30mm以上，2015年6月7日有6级以上大风及降雨量达30mm以上），该6天亦符合合同约定的其他政府机构原因等造成无法正常施工的情况，也应予扣减，因其中有2天与天气原因应扣减的天数有重合，实际只应扣减4天。综上原因，尚源居公司虽逾期交房，但据实可扣减的逾期天数应为73天（69天+4天），合同约定应于2015年8月1日前交房，那么尚源居公司可顺延至2015年10月13日交房，但是自2015年8月2日至2015年10月13日期间又出现了6级以上大风、台风、日降雨量达到30mm及以上的天数共计16天（其中重合的是3天，实际13天），即尚源居公司可据实扣减的天数尚应再加上该13天，共计86天（73天+13天）。尚源居公司还主张中雨天气也应该作为顺延事由，对此本院亦不予采信，因为该事由即不符合合同约定，亦未能提供相应证据证实中雨天气时涉案工程停工的事实。至于尚源居公司主张的因“威马逊”台风导致涉案工地4台塔吊严重损坏,停工62天，并提供了监理公司出具的两份说明以证实其主张的问题。本院认为，按照正常的施工程序，如遇停工事实应该有建设方、施工方、监理方三方共同确认形成施工日志记载等材料反映，仅凭监理公司于诉讼中才单方出具的一份说明不足以证实停工事实。而且根据合同约定，遭遇不可抗力，出卖人（尚源居公司）须在发生之日起l80日内告知买受人，但尚源居公司至今未提供证据证实其按上述约定履行告知义务，对其该主张，本院亦不予支持。综上，农丰波因尚源居公司逾期交房构成违约，请求按照合同约定的按已付购房款的每日万分之一从2015年8月2日起计至尚源居公司实际交房日止合法有据，本院予以支持。尚源居公司主张扣减相应的顺延天数部分合理，本院予以支持。农丰波主张不应扣减相应的顺延天数缺乏理据，本院不予支持。根据查明的事实，尚源居公司迟延交房符合合同约定的顺延事由的天数为86天，该86天产生的违约金数额应予扣减（86天×410144元元×0.0001=3527.24元）。因尚源居公司实际交房日期尚不能确定，一审判决确认违约金暂计至本判决生效之日止并无不当，之后的违约金农丰波可另行主张。据此，一审判决认定的应扣减的顺延天数错误，本院予以纠正。综上所述，一审判决认定事实部分有误，实体处理有所不当，应予纠正。上诉人尚源居公司的上诉请求部分成立，成立的部分应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2017）桂0502民初1967号民事判决第一项；二、变更广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2017）桂0502民初1967号民事判决第二项为：上诉人北海尚源居房地产开发有限公司支付被上诉人农丰波逾期交房违约金(违约金以410144元为本金，自2015年8月2日起按每日万分之一计算至本判决确定的付款之日止，扣减3527.24元)；三、驳回被上诉人农丰波的其他诉讼请求。一审案件受理费246元，二审案件受理费492元，合计738元，由上诉人北海尚源居房地产开发有限公司负担591元，被上诉人农丰波负担147元。上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长 文       全审 判 员 魏   玉   芳审 判 员 汪   海   敏二〇一七年十二月二十日法官助理 张彩玲书记员杨方方