福建省厦门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）闽02刑终717号原公诉机关厦门市海沧区人民检察院。上诉人(原审被告人)陈靖元（绰号胖子），男，1986年11月24日出生，汉族，高中文化程度，无固定职业，户籍地台湾地区，暂住福建省福州市鼓楼区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月7日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕，现羁押于厦门市第二看守所。辩护人卓亮儒，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。上诉人(原审被告人)王子嘉（绰号Leo），男，1995年12月22日出生，汉族，高中文化，户籍地台湾地区，暂住福建省福州市鼓楼区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月7日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕，现羁押于厦门市第二看守所。辩护人邱祖芳、江雅雯，北京盈科（厦门）律师事务所律师。上诉人(原审被告人)徐煜洧（绰号柯瑞），男，1988年6月24日出生，汉族，高中文化，户籍地台湾地区，暂住福建省福州市鼓楼区。涉嫌犯诈骗罪于2016年5月7日因被刑事拘留，同年6月8日被逮捕，现羁押于厦门市第二看守所。辩护人占冬冬、陈璐，福建宏信律师事务所律师。福建省厦门市海沧区人民法院审理福建省厦门市海沧区人民检察院指控原审被告人陈靖元犯诈骗罪，原审被告人王子嘉、徐煜洧犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2017年8月30日作出（2017）闽0205刑初195号刑事判决。宣判后，原审被告人陈靖元、王子嘉、徐煜不服，提出上诉。本院于2017年10月21日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：原判认定，2016年4月24日，被告人陈靖元、王子嘉、“杰哥”根据上家指示携带40张他人银行卡到大陆取款，次日与被告人徐煜洧在福州会合。被告人陈靖元明知上家雇佣其转存诈骗款，仍在中国农业银行、中国建设银行、兴业银行、广发银行分别以个人身份各办理一张银行卡及网银U盾作为转移诈骗款使用，并将网银U盾交给上家“杰哥”带回台湾。此后，三名被告人通过聊天软件Skype与上家“全联福利社”联系，被告人王子嘉、徐煜洧根据指示分别携带银行卡在福州不同ATM取款机取款，并将取得款项交给被告人陈靖元。被告人陈靖元将两人取得的款项存入其个人所办理的银行卡中，再由上家将钱转走。2016年4月26日至同年5月6日，被告人王子嘉取款209万余元，徐煜洧取款215万余元，被告人陈靖元存款455万余元。2016年4月25日至同年5月6日，被害人张某1、马某、袁某、王某1、张某2、汤某、陈某、杨某、顾某、熊某、白某、师某、李某1、其米格、施某、王某2、梁某、殷某、包某、方某等20名被害人被人以谎称涉及公检法办案的名义进行电信诈骗，被骗款项经过两级卡流转，其中1150208.21元汇入被告人王子嘉、徐煜洧所持有的取款卡中，并由被告人王子嘉、徐煜洧于2016年4月27日至同年5月5日期间取出并交由被告人陈靖元转移至其上家。2016年1月至5月，被害人斯某被自称“李某2”的男子以金融投资的名义诈骗，其中202563元汇入被告人王子嘉、徐煜洧所持有的取款卡中，并由被告人王子嘉、徐煜洧于2016年5月3日取出交由被告人陈靖元转移至其上家。2016年5月6日，被告人王子嘉、徐煜洧在福州市鼓楼区南后街127号附近被抓获，随后被告人王子嘉协助民警在福州市鼓楼区元帅庙小区13号七天连锁酒店门口抓获被告人陈靖元。民警在三名被告人身上、居住的酒店房间内查获作案用的移动电话3部、他人银行卡37张、被告人徐煜洧的银行卡4张、挎包1个、单肩包1个、挎包1个、身份证3张及银行交易回执单等业务凭证等物品，公安机关从陈靖元处扣押违法所得24800元，从被告人王子嘉处扣押违法所得83000元，从被告人徐煜洧处扣押违法所得98000元及个人钱款15000元。原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的物证手机、银行卡、身份证，银行交易回单、开户申请等书证，被害人张某1、马某、袁某、王某1、张某2、汤某、陈某、斯某等人陈述，被告人陈靖元、王子嘉、徐煜洧的供述和辩解，勘验、检查、辨认等笔录，取款监控、SPYPE聊天记录截图等视听资料，到案经过、情况说明、台湾居民来往大陆通行等证据予以证实。原判认为，被告人陈靖元明知他人诈骗，仍然为他人提供帮助，诈骗数额达1352771.21元，数额特别巨大，行为已构成诈骗罪。被告人王子嘉、徐煜洧明知是犯罪所得仍使用非法持有的37张他人信用卡予以转移，数额达1352771.21元，情节严重,行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，被告人王子嘉、徐煜洧非法持有他人信用卡的事实作为酌情从重处罚情节进行考量。本案系共同犯罪，其中，被告人陈靖元与他人构成共同犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；被告人王子嘉、徐煜洧系共同犯罪。被告人王子嘉协助抓捕同案犯，构成立功，依法可从轻或减轻处罚。三被告人到案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈靖元犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元。二、被告人王子嘉犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币六万元。三、被告人徐煜洧犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币七万元。四、扣押在案作案工具（详见附二作案工具清单），予以没收。五、责令被告人陈靖元、王子嘉、徐煜洧共同退赔被害人经济损失（详见附三退赔清单），扣押在案三被告人的违法所得人民币205800元及被告人徐煜洧的钱款人民币15000元，用于按比例执行三被告人的退赔责任。上诉人陈靖元提出上诉称：一、陈靖元不明知他人要实施诈骗，无证据证明陈靖元与诈骗集团存在事先通谋，不应当认定陈靖元为诈骗集团的共犯。1、陈靖元是否与诈骗分子事先通谋是区分掩饰、隐瞒犯罪所得罪与诈骗罪共犯的根本所在。无证据证明陈靖元的上家“杰哥”和“王阳明”是诈骗集团成员抑或与诈骗集团就转移诈骗款存在事先通谋。本案存在诈骗集团-“王某3”、“杰哥”所代表的“水公司”-陈靖元、王子嘉、徐煜洧代表的“外包组”三层关系，三层关系均是单线联络，“外包组”与最高层的诈骗集团无任任何联络，陈靖元、王子嘉、徐煜洧均不知道诈骗集团如何实施诈骗行为。要认定陈靖元与诈骗集团共谋，首先要证明“水公司”与诈骗集团存在共谋，因“王某3”、“杰哥”均未到案，无证据证明“王某3”、“杰哥”属于诈骗集团的成员，也没有证据证明“水公司”与诈骗团伙事先通谋就事后转移赃物达成合意。2、陈靖元办理银行卡及U盾交给上家“杰哥”带回台湾的行为仅仅是帮助王子嘉、徐煜洧取出的钱转移出境。一审以陈靖元将U盾交给上家时诈骗行为尚未开始实施为由，认定陈靖元与他人就转移诈骗款存在事先通谋，属客观归罪。二、一审量刑失衡，三被告人在本案中所起作用的大小基本一致，对陈靖元量刑畸重。一审认定陈靖元构成诈骗罪证据不足且适用法律不当，望二审在查明事实后依法改判。上诉人王子嘉提出上诉称：一、一审判决未充分考量王子嘉的立功情节，量刑过重；二、王子嘉既未非法占有被害人的财产，亦未对被害人的财产进行处置，一审判决责令王子嘉与陈靖元、徐煜洧共同退赔被害人经济损失，适用法律错误；三、王子嘉与徐煜洧不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的共同犯罪，只应对自己的取款金额承担法律责任。二人对取款行为主观上并不存在意思联络，亦不存在互相协助、配合、服务等行为，二人各自的行为与对方取得款项的结果之间并不存在刑法上的因果关系，不构成共同犯罪，王子嘉对自己的取款金额承担责任；四、一审判决将王子嘉非法持有他人信用卡的事实作为酌情从重处罚情节进行考量，违背了禁止重复评价量刑情节的原则。一审认定部分事实不清，适用法律错误，量刑过重，依法改判。上诉人徐煜洧上诉及其辩护人提出辩护称：一、徐煜洧与王子嘉的实行行为都具有相对独立性，即便二人系共同犯罪，但二人的犯罪行为所造成的危害结果具有可区分性，徐煜洧只应对自己所掩饰、隐瞒犯罪所得部分承担刑事责任，一审将二人取款总额认定为徐煜洧的犯罪金额，明显没有依据。二、涉案的37张信用卡是“王某3”提供的，“王某3”如何取得有待查实，一审直接认定徐煜洧非法持有，没有事实依据；将徐煜洧非法持有信用卡的事实作为酌情从重处罚情节进行考量依据不足。三、一审未能考虑徐煜洧受雇于“王某3”及初犯、偶犯，具有坦白等量刑情节，对徐煜洧量刑过重。经审理查明，原判认定上诉人陈靖元犯诈骗罪、上诉人王子嘉、徐煜洧掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，有经原审庭审质证并列明在案的证据予以证实，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人陈靖元明知他人诈骗，仍然为他人提供帮助，诈骗数额达1352771.21元，数额特别巨大，行为已构成诈骗罪。上诉人王子嘉、徐煜洧明知是犯罪所得仍使用非法持有的37张他人信用卡予以转移，数额达1352771.21元，情节严重,行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。本案系共同犯罪，其中，陈靖元与他人构成共同犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；王子嘉、徐煜洧系共同犯罪。王子嘉协助抓捕同案犯，构成立功，依法可从轻或减轻处罚。陈靖元、王子嘉、徐煜洧到案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。关于陈靖元上诉称不构成诈骗共犯的意见。经查，陈靖元在侦查阶段多次供述在台湾时“王某3”找到他商议，要其到大陆专门取“王某3”他们骗来的钱，陈靖元主观上已明知“王某3”等要实施诈骗犯罪，并按“王某3”的安排携带40张他人信用卡到大陆，到大陆后又以自己的名义办理银行卡及U盾作为转移诈骗所得款项的工具。陈靖元主观上与“王某3”具有实施诈骗的共同犯意，之后陈靖元实施办理信用卡及U盾为转移诈骗所赃款的准备行为，应以诈骗共犯定罪处罚。陈靖元关于不构成诈骗共犯的意见不能成立。关于王子嘉提出其与徐煜洧不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪共同犯罪及其与陈靖元、徐煜洧共同退赔被害人经济损失适用法律错误的意见。共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，王子嘉、徐煜洧主观上具有共同为“王某3”等人掩饰、隐瞒犯罪所得的故意，二人共同保管、使用转移赃款的银行卡，王子嘉、徐煜洧共同为“王某3”等人转移赃款的行为构成共同犯罪，应为共同转移的赃款金额承担责任。王子嘉、徐煜洧与陈靖元实施转移诈骗所得款项的行为，造成被害人被诈骗款项难以追回，应共同为被害人的经济损失承担责任。关于王子嘉、徐煜洧提出将非法持有他人信用卡的事实作为酌情从重处罚情节依据不足的意见。王子嘉、徐煜洧为转移犯罪所得款项，非法持有他人信用卡进行取款，同时触犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪和妨害信用卡管理罪二个罪名，依法应从一重罪即以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处，但王子嘉、徐煜洧实施了妨害信用卡管理罪的行为，该行为在处罚时应予以评价，一审酌情从重处罚并无不当。原判综合考量陈靖元实施诈骗、王子嘉、徐煜洧实施掩饰、隐瞒犯罪所得的具体犯罪情节、法定量刑情节等予以处罚，量刑适当。上诉人陈靖元、王子嘉、徐煜洧上诉意见理由不足，不予采纳。原判定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，裁定如下：驳回上诉人陈靖元、王子嘉、徐煜洧的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈许贞审判员  龙 辉审判员  郑文雅二〇一七年十二月十八日书记员  潘辉文附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；