吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉01民终5210号上诉人（原审原告）：张洪秀，住吉林省乾安县。委托诉讼代理人：张雪明，吉林从为律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司，住所地：长春市朝阳区东中华路339号。负责人：张建威，总经理。委托诉讼代理人：田维龙，吉林享和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭强，住长春市绿园区。被上诉人（原审被告）：鄂玉杰，住长春市绿园区。上诉人张洪秀、中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司因(以下简称平安保险吉林分公司)与被上诉人郭强、鄂玉杰机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2017）吉0106民初272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张洪秀及其委托诉讼代理人张雪明、中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司的委托诉讼代理人田维龙，被上诉人郭强、鄂玉杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安保险吉林分公司上诉请求：一、依法撤销（2017）吉0106民初272号民事判决书，改判律师代理费6,500.00元、鉴定费3,300.00元、诉讼费3,084.00元由张洪秀承担；二、改判平安保险吉林分公司仅承担5,000.00元精神损害抚慰金；三、医疗费项目改判平安保险吉林分公司承担24,169.38元（扣除非医保用药部分5,136.3元）；四、二审案件受理费由张洪秀承担。事实和理由：本案在一审庭审过程中，平安保险吉林分公司已经提交了有投保人签名的投保单，其明确写明了关于车险赔付过程相关的免赔事由保险人已经明确告知，仍然将诉讼费、鉴定费、律师代理费、超出医保报销赔付范围的医疗费判决由平安保险吉林分公司承担，明显违反投保人和保险人之间的约定。张洪秀为两十级伤残，按照吉林省居民生活标准，精神损害抚慰金15,000.00元明显过高，平安保险吉林分公司认为应当保护5,000.00元为宜。平安保险吉林分公司认为，一审判决认定事实有误，请二审法院依法改判，维护平安保险吉林分公司的合法权益。郭强、鄂玉杰辩称，1、我方商业险是以电话营销的形式购买，此次事故发生在保险期限内，我方所持有的电话营销商业险车辆保险单合同（正本）中并未发现律师代理费、鉴定费及诉讼费系其免责条款的字样。2、对于保险公司所提供的所谓由我方签字的证据，事实是这样的，头一天在电话里鄂玉杰和平安保险吉林分公司的工作人员谈好投保事宜并网上支付保单金额后，第二天平安保险吉林分公司的一个工作人员开着面包车到我家小区门口，给鄂玉杰打电话，说送保单正本和发票，让我们下楼取，我们见面后，平安保险吉林分公司工作人员让鄂玉杰在一个本子上签了字，他说签字就证明保���和发票给我们送过来了，我们签收了，就像接到快递签字收货那样。那事实证明让我们签字的这个本子，就是平安吉林分公司单方面制作的所谓免责事项的合同附件。签字的时候平安保险吉林分公司工作人员并未就免责数事项告知投保人，我们是在不知情的情况下签字的，且这个所谓免责事项的合同附件，也没有给投保人留存一份。平安保险吉林分公司工作人员直接拿走了。故保险公司所谓的鄂玉杰签字确认的免责实现合同附件应属于无效，我方认为免责条款平安公司在投保人投保时没有作出正确的明示与提醒是其工作环节中暴露的问题，所产生的后果不应该由投保人承担。3、我方认为张洪秀的上诉的原因是因为对保险公司赔偿的金额不满，所产生的律师费、诉讼费应由平安保险吉林分公司承担或张洪秀本人承担。4、鉴定费是张洪秀为了自己的利益得到保护，查明其伤残程度，确定保险事故的损失数额而产生的，是必要、合理的费用，也是平安保险吉林分公司赔偿的依据。故鉴定费应由平安保险吉林分公司承担或张洪秀本人承担。5、事故发生后，平安保险吉林分公司由专门的人伤专员与伤者家属进行沟通，人伤专员有义务提醒和监督伤者用药事宜。对于用药是否合理应提出指导性意见。避免产生所谓非医保用药的问题。6、我方在电话营销商业险车辆投保单中已经投保第三者责任险30万元，并投保不计免赔特约险。所以根据不计免赔特约险的条款规定，保险事故发生后，按照投保人选择投保的附加险的事故责任免赔率和绝对免赔率计算的，应当由被保险人自行承担的免赔金额部分，由保险人负责承担。故非医保用药5,136.30元应当由平安保险吉林分公司负责承担。综上所述，我方认为一审法院民事判决中认定事实清楚，适用���律正确。故恳请二审法院维持原判，保护我方的合法权益。张洪秀辩称，针对平安保险公司的上诉请求，我认为一审法院判决符合法律规定，应驳回平安保险吉林分公司的上诉请求，关于律师代理费、鉴定费、诉讼费，是平安保险吉林分公司的原因导致所发生的诉讼费，在理赔过程当中，应当给予赔偿的都以各种理由按照保险公司的内部规定，不予赔偿，所以发生的三项必要的费用，应由平安保险吉林分公司承担；第二项精神抚慰金，张洪秀因此次事故评定伤残为两个十级，伤情特别严重，按照一般司法判例，十级一万元，两个十级一万五千元，一审法院判定支持一万五千元，也符合相关的法律规定及判例；第三项医疗费是否应该扣除非医保用药，郭强的答辩过程中也明确了在双方签订合同时，平安保险吉林分公司没有尽到警示告知的义务，该免责条款属于格式合同，该合同应视为无效。张洪秀的上诉请求：1、请求人民法院依法撤销（2017）吉0106民初272号民事判决书中第一项，维持判决书第二、三项；2、依法改判由平安保险吉林分公司赔付张洪秀96,035.05元；3、一、二审案件受理费由平安保险吉林分公司、郭强、鄂玉杰承担。事实和理由：一审法院民事判决中认定事实清楚，但判决中有遗漏误工费的赔偿项目。根据《人身损害赔偿解释》第二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人由固定收入的，误工费按实际减少的收入计算”。根据鉴定误工期120天，长春万盛物业服务公司出具证明可知，张洪秀月工资收入为2,500.00元，那么张洪秀误工实际减少的收���为4个月×2,500.00元/月=10,000.00元。按照交强险误工费应由平安保险吉林分公司优先赔付，而且张洪秀有充分的证据证明产生了误工，按照相关规定应给予赔偿。但一审法院漏判了误工费用，属于判决部分错误。综上，一审法院遗漏了张洪秀应得的赔偿误工费项目，请二审法院依法部分改判。平安保险吉林分公司辩称，对张洪秀的上诉请求，张洪秀签订的劳务合同起始日期是2015年3月22日，发生事故的前一星期，合同不能证明张洪秀的工作情况，合同只有盖章没有法人签字，劳动合同是无效的，张洪秀需提供前三个月的工资银行流水证明。张洪秀年龄已经达到了62周岁到了法定退休年龄，所以误工费不应该保护。郭强、鄂玉杰辩称，对于张洪秀的上诉请求不同意，应该张洪秀和平安保险吉林分公司共同承担。张洪秀向一审法院起诉请求：2016年3月30日7时，郭强驾驶×××号小型轿车，沿西环城路行驶至福源手擀面门前与骑电动车的张洪秀相撞，致张洪秀受伤，电动自行车损毁，事故发生后，张洪秀被送入中国人民解放军第二〇八医院住院治疗35天，诊断为：右侧肋骨骨折、双肺挫伤、头部外伤、右尺桡骨远端骨折、右膝外伤等。此次事故经长春市绿园区交警大队处理，出具第2201063201601853号道路交通事故认定书，认定郭强承担事故全部责任，张洪秀无责任。张洪秀委托吉林正达司法鉴定所对其伤残等级等事项进行鉴定，鉴定意见为：张洪秀构成两处十级伤残、误工期限120天、护理期限60天、营养期限90日，参照住院伙食补助费计算。×××号车辆在平安保险吉林分公司投保交强险及商业险，此次事故发生在保险期限内。张洪秀要求平安保险吉林分公司在交强险及商业险限额内赔偿各项经济损失共计人民币139,212.73元，不足部分由郭强、鄂玉杰承担连带赔偿责任，精神损害抚慰金在交强险内优先受偿，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年3月30日7时，郭强驾驶×××号车辆沿西环城路行驶至福源手擀面门前时，与骑电动车的张洪秀相撞，致张洪秀受伤，电动自行车损毁。同日，张洪秀被送入中国人民解放军第二〇八医院住院治疗35天，诊断为：右侧肋骨骨折、双肺挫伤、头部外伤、右尺桡骨远端骨折、右膝外伤、高血压，花费医疗费人民币29,305.68元。此次事故经长春市公安局交通警察支队绿园大队处理，出具第2201063201601853号道路交通事故认定书，认定郭强承担事故全部责任，张洪秀无责任。张洪秀自行委托吉林正达司法鉴定中心对其伤残等级等事项进行鉴定，吉林正达司法鉴定中心出具吉正司鉴中心[2016]法临鉴字第F0727号鉴定意见书，鉴定意见为：��洪秀此次外伤致多发肋骨骨折（五根）评定为十级伤残，右腕关节活动受限评定为十级伤残；护理期限评定为60日；误工期评定为120日；营养期限评定为90日，每日营养费用可参照住院伙食补助费用计算。现原告诉至法院，要求平安保险吉林分公司在交强险及商业险限额内赔偿各项经济损失共计人民币139,212.73元，精神损害抚慰金在交强险内优先受偿，不足部分由郭强、鄂玉杰承担连带赔偿责任，并承担本案诉讼费用。另查明，×××号车辆登记在鄂玉杰名下，事故发生时，郭强为驾驶员，具有合法的驾驶资格。×××号车辆在平安保险吉林分公司投保交强险及商业险，交强险保险期间自2015年9月9日至2016年9月9日，商业险保险期间自2015年9月12日至2016年9月11日，此次事故发生在保险期限内。一审法院认为，1、医疗费人民币29,305.68元，张洪秀因此次事故受伤在中��人民解放军第二〇八医院门诊及住院花费医疗费人民币29,305.68元，均有相关票据证明,依法应予以支持；2、住院伙食补助费人民币3,500.00元，依据张洪秀住院病案，张洪秀因此次事故在中国人民解放军第二〇八医院住院35天，故张洪秀的住院伙食补助费为人民币3,500.00元，即100元/天×35天，依法应予支持；3、营养费人民币9,000.00元,依据吉正司鉴中心[2016]法临鉴字第F0727号鉴定意见书的鉴定意见，张洪秀的营养费为人民币9,000.00元，依法应予支持；4、护理费人民币7,249.20元，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”的规定，依据吉正司鉴中心[2016]法临鉴字第F0727号鉴定意见书的鉴定意见，张洪秀的护理期限应以60日确定，护理人员以1人为宜，护理人员工资张洪秀要求以2015年度吉林省居民服务、维修和其他服务业工资标准人民币120.82元计算，即人民币120.82元/天×60天×1人，为人民币7,249.20元，依法应予支持；5、残疾赔偿金人民币53,785.85元，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿��根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”、第三十五条第二款“上一年度是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”的规定，依据吉正司鉴中心[2016]法临鉴字第F0727号鉴定意见书的鉴定意见，张洪秀构成两个十级伤残，其要求残疾赔偿金的赔偿比例增加2%，依法应予支持。张洪秀提供的证据能够证明其在城镇居住满一年，定残之日，张洪秀已满62周岁，故伤残赔偿金参照2015年度城镇居民人均可支配收入人民币24,900.82元计算18年，即24,900.86元×（20-2）年×(10%+2%)，为人民币53,785.85元，依法应予支持；6、精神损害抚慰金人民币15,000.00元，张洪秀因此次交通事故受伤，并评为两个十级伤残，要求精神损害抚慰金人民币15,000.00元，依法应予支持；7、鉴定费人民币3,300.00元，有票据为证，依法应予以支持；8、律师代理费人民币6,500.00元，有票据为证，依法应予以支持。综上，张洪秀的上述各项经济损失共计人民币127,640.73元。因郭强负此次事故全部责任，其所驾驶的×××号车辆在平安保险吉林分公司投保机动车交通事故责任强制保险，故平安保险吉林分公司应在其承保的交强险保险责任限额内对张洪秀承担赔偿责任，具体为：医疗费人民币10,000.00元、残疾赔偿金人民币53,785.85元、护理费人民币7,249.20元、精神损害抚慰金15,000.00元，共计人民币86,035.05元。另×××号车辆亦在平安保险吉林分公司投保第三者责任保险，保险限额为人民币300,000.00元，并投保不计免赔特约险，保险期间自2015年9月12日至2016年9月11日，此次事故发生在保险期间内，故依据《中华人民共和国保险法》第十四条“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”、《中华人民共和国合同法》第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”的规定，张���秀因此次事故受伤交强险限额内赔偿后，剩余经济损失中医疗费人民币19,305.68元、住院伙食补助人民币3,500.00元、营养费人民币9,000.00元、鉴定费人民币3,300.00元、律师代理费人民币6,500.00元，共计人民币41,605.68元，应由平安保险吉林分公司应在其承保的商业险保险限额内承担赔偿责任。关于平安保险吉林分公司主张的依据保险条款，鉴定费、律师代理费、诉讼费不属于保险理赔范围，不同意承担赔偿责任的意见，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”的规定，张洪秀支付鉴定费人民币3,300.00元，是为查明其伤残程度，是确定保险事故的性质和损失数额，因而，鉴定费应当由平南保险吉林分公司承担。关于律师代理费人民币6,500.00元，根据《中华人民共和国保险法》第六十六条“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费以及其他必要的、合理费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”的规定，张洪秀因此次事故进行诉讼所支付的律师代理费属于必要的合理费用，虽然，平安保险吉林分公司认为不应当赔付，但其提出的保险条款系免责条款，对于免责条款，保险公司在订立合同时应当作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。而平安保险吉林分公司未对投保人鄂玉杰尽到足够的提示义务，因此应当由平安保险吉林分公司承担。郭强、鄂玉杰关郭强不应承担事故全部责任，而应承担事故主要责任的主张，因未向一审法院提供充分证据证明，依法不予支持。综上，根据《中华人民共和���民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第三十九条、第六十条、《中华人民共和国保险法》第十四条、六十四条、第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及相关司法解释的规定，一审判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司在其所承保的交强险保险责任限额内赔偿原告张洪秀经济损失人民币86,035.05元（其中医疗费人民币10,000.00元、残疾赔偿金人民币53,785.85元、护理费人民币7,249.20元、精神损害抚慰金15,000.00元）;二、被告中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司在第三者责任险限额内赔偿原告张洪秀经济损失人民币41,605.68元(其中医疗费人民币19,305.68元、住院伙食补助人民币3,500.00元、营养费人民币9,000.00元、鉴定费人民币3,300.00元、律师代理费人民币6,500.00元)；三、驳回原告张洪秀的其他诉讼请求；以上条���于一审判决生效后立即执行。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币3,084.00元，由原告张洪秀承担人民币89.00元，由被告中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司承担人民币2,995.00元。（于前款一并执行）二审时，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，受害人达到法定退休年龄以上，如有证明受害人在事故发生前身体健康状态良好，仍受聘于某单位从事某项工作或需要以自己的劳动收入作为主要生活来源的，其主张误工损失应予支持。一审时张洪秀为证明其存在误工损失提交了与长春万盛物业服务有限责任公司签订的劳动合同和由长春万盛物业服务有限责任公司出具���工资停发证明。经审查，张洪秀自称与长春万盛物业服务有限责任公司签订的劳动合同是由平安保险吉林分公司在事故发生后让张洪秀现去签的。而根据由长春万盛物业服务有限责任公司出具的工资停发证明显示“张洪秀为我公司员工…且受伤之后，工资不予发放，特此证明”，但该证明出具的时间为2016年3月29日，早于事故发生的时间，且张洪秀对证明出具时间未给予合理的解释。综合上述证据无法看出张洪秀是否存在真实的误工损失，且也无其他证据证明误工损失的存在。故对张洪秀主张误工费不予保护。一审未保护张洪秀误工费并无不当，本院予以维持。关于平安保险吉林分公司主张诉讼费、鉴定费、律师代理费、超出医保用药部分不应赔偿一事。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保��人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”又根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）》第十一条的规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务”。虽平安保险吉林分公司在机动车综合商业保险示范条款中对责任免除部分进行了加黑加粗处理，且在投保人声明中的投保人签字处有鄂玉杰本人的签字，但无法看出平安保险吉林分公司是否在鄂玉杰投保时针对免责条款的事项尽到了提示告知和解释说明的义务，也无其他证据证明其尽到了提示告知和解释说明的义务。故对平安保险吉林分公司的上述主张不予支持。张洪秀因此次交通事故造成两处十级残，故此将承受因事故导致身体损伤所造成的巨大痛苦，故一审法院酌情保护精神抚慰金15,000.00元并无不当。综上所述，张洪秀、平安保险吉林分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550.00元，由上诉人张洪秀负担50.00元，由中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司负担500.00元。本判决为终审判决。审 判 长 赵 溪代理审判员 吴 丹代理审判员 宫 平二〇一七年十二月五日书 记 员 邢艺缤