江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏08民终2970号上诉人（原审被告）：淮安市快腿同城网络科技有限公司淮阴区分公司。负责人：芦铭，该公司经理。委托诉讼代理人：徐跃进，男，总公司办公室主任。被上诉人（原审原告）：汤同洋。委托诉讼代理人：宋东海，淮安市淮阴区新海法律服务所法律工作者。上诉人淮安市快腿同城网络科技有限公司淮阴区分公司（以下简称快腿同城淮阴分公司）因与被上诉人汤同洋劳动争议纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2017）苏0804民初1763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。快腿同城淮阴分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间为雇用关系或加盟、承包关系，被上诉人加盟配送美团外卖业务，上下班没有时间要求，工作服也是自己购买，每月以订单量计算报酬，双方不形成劳动关系。2、由于双方之间是雇用关系，应受民法通则、合同法调整，不属于《劳动合同法》调整的范围。汤同洋答辩称，上诉人单位是经过工商注册的营利性企业，对被上诉人进行上岗培训、业务管理、发放工作服、工资以打卡支付，此一系列行为完全能够证实被上诉人的工作接受上诉人的管理与监督，双方之间形成事实劳动关系。一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。汤同洋向一审法院起诉请求：确认被上诉人与上诉人自2016年10月17日起存在劳动关系。一审法院认定事实：快腿同城淮阴分公司成立于2016年7月8日，经营范围为：软件项目开发，普通货物运输，通过互联网销售日用品，餐饮配送服务（非集体用餐配送单位，不涉及餐饮服务、食品销售等须审批的项目），食品销售。该公司与上海三快科技有限公司（以下简称三快公司）签订有《美团外卖配送服务协议》，协议有效期至2017年9月30日，协议约定由乙方（快腿同城淮阴分公司）负责协议约定的配送区域内美团外卖订单配送的运营工作，具体包括：1、对约定配送区域内提供配送服务；2、按照甲方（三快公司）要求的标准及配套设施，组建专门配送团队；3、对因配送原因产生的用户投诉进行处理。甲方依据协议约定向乙方支付配送服务费及乙方垫付的款项，甲方为乙方提供进行配送服务所需的系统，为乙方开通系统账户。协议同时还约定：5.2.5、乙方对其履行本协议过程中涉及的配送人员进行规范管理、保证其人员配置符合甲方要求、并保证其人员按照协议约定标准完成配送服务。乙方配送人员与甲方不存在任何劳动或劳务关系或者劳动派遣关系，乙方配送人员在配送过程中出现的任何用工问题，包括但不限于工伤、意外事故、对第三方造成侵权，均由乙方自行承担。如因乙方或乙方配送人员造成甲方任何损失或受到任何追偿或处罚，甲方均有权要求乙方赔偿。5.2.9、乙方应当及时支付配送人员的薪酬，不得因此影响配送质量和正常的配送服务，否则给甲方造成损失的，应赔偿损失。5.2.11、乙方应当始终具备并保持能够充分保证其履行本协议项下的设施、设备和人员。5.2.12、乙方应当合法用工，并通过甲方指定渠道为其配送人员购买保险，并有义务向甲方提供相关证据证明。乙方雇佣的配送人员必须持有健康证，并保证健康证在配送人员与乙方签订劳动合同、劳务合同有效期内持续有效。汤同洋于2016年10月17日起至快腿同城淮阴分公司处开始从事配送员工作（俗称“美团骑手”），由美团平台为其派单，接单后从事餐饮配送，每单报酬为5元，其工作所用的电动车为自己所有，工作服、头盔、送餐箱由被告统一代购，均有美团外卖的标识，费用由快腿同城淮阴分公司从其的工资中予以扣除。汤同洋2016年10月出勤16天，快腿同城淮阴分公司向其银行账户发放工资1345元，其中保底工资420元，单量总额213*5=1065元，一二星连接扣款40元（订单评价为一星或二星的罚款）、冬装费扣款100元。原告2016年11月工资总计3705元，为现金发放，其中单量总额745*5=3725元，奖励100元，一二星连接扣款120元。2016年11月27日13时21分许，汤同洋驾驶电动车行驶至淮阴区××街与××路路口时，与一辆轿车相撞，因此受伤。此次交通事故经交警部门处理，认定汤同洋无责任，事故相对方负事故全部责任。汤同洋受伤后先后被送入淮阴医院、淮安市第一人民医院治疗，于2016年12月30日出院，出院后至今未再继续工作。2017年3月3日，汤同洋向淮安市淮阴区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2017年3月10日作出《不予受理通知书》，遂诉至法院。双方当事人对双方之间是否为劳动关系存在争议。汤同洋认为其与快腿同城淮阴分公司之间为劳动关系，快腿同城淮阴分公司则认为双方之间为承包关系。汤同洋陈述：快腿同城淮阴分公司的员工分为全职与兼职两类，全职员工每天早上要到公司开早会、参加考勤，固定工作时间为9:00-14:00、17:00-21:00，工作时间内接单系统必须在线，工作时间隔一天值一次班，值班时间为14:00-17:00，而兼职员工可自行控制上下班时间。快腿同城淮阴分公司则陈述：汤同洋确为全职骑手，但其工作时间由自己安排，公司并不对骑手进行考勤，每天早上集中检查骑手工装是否整齐、卫生，并提示安全注意事项；骑手工资根据其接单量进行计算，刚入职时由公司负责对其培训，培训期间有保底工资；骑手需要轮流值班，值班时间为14:00-17:00。为了证明各自的主张，汤同洋提供了其2016年10月、11月的工资表、工作照、工作视频为证，快腿同城淮阴分公司对上述证据的真实性无异议，但对证明目的不予认可；快腿同城淮阴分公司提供了其与张磊等骑手签订的《合作承运配送美团外卖协议书》为证，汤同洋认为与本案无关联性，快腿同城淮阴分公司并未与其签订任何协议。根据双方的陈述，认定如下：汤同洋为快腿同城淮阴分公司的全职“骑手”，报酬根据每月订单量进行计算，快腿同城淮阴分公司对汤同洋进行入职培训，每天对汤同洋的工装是否整齐、送餐箱是否卫生等进行检查，并提醒安全注意义务，对于其的工作时间是否固定难以认定。一审法院认为，本案双方之间构成劳动关系。其一，快腿同城淮阴分公司为美团外卖的加盟商，该公司的经营范围中包含有餐饮配送业务，而汤同洋作为“美团骑手”，负责快腿同城淮阴分公司与美团外卖所约定的配送区域内的美团外卖订单配送，汤同洋从事的劳动为快腿同城淮阴分公司的业务范围；其二，快腿同城淮阴分公司每天对汤同洋工装是否整齐、送餐箱是否卫生等进行检查，并提醒安全注意义务，同时还通过一二星连接扣款这一措施对其的配送服务质量进行考核，即双方之间存在着管理与被管理的关系，而这正好符合劳动关系的人身属性典型特征；其三，快腿同城淮阴分公司根据汤同洋配送的订单数量向其发放报酬，而汤同洋作为全职“骑手”，其从快腿同城淮阴分公司处所取得的报酬，应为其生活主要来源。综上所述，参照劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》精神，一审法院认定双方之间构成劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：汤同洋与淮安市快腿同城网络科技有限公司淮阴区分公司自2016年10月17日起存在劳动关系。案件受理费10元。免予收取。二审中，双方当事人均未提供新的证据。经审查，一审判决认定事实无误，本院予以确认。二审另查明，快腿同城淮阴分公司网上招聘被上诉人汤同洋，并确定了一周的试用期；通过一、二星连接配送服务质量考核，汤同洋2016年10月被扣款40元，2016年11月被扣款120元。本院认为，快腿同城淮阴分公司依加盟协议的规定，网上招聘被上诉人汤同洋，并确定了一周的试用期，之后按加盟协议的要求，对汤同洋等配送人员每天的工装是否整齐、送餐箱是否卫生等进行规范管理，同时还通过一二星连接扣款这一措施对其的配送服务质量进行考核，汤同洋工资也由快腿同城淮阴分公司每月打卡按时发放，2016年10月保底工资为420元，双方之间存在着较为严格的管理与被管理的关系，具有一定的人身从属性；被上诉人汤同洋作为“美团骑手”，工作服、头盔，送餐箱均有美团外卖的标识，其从事的美团外卖订单配送业务也为上诉人快腿同城淮阴分公司加盟美团外卖订单配送工作的业务范围，故上诉人与被上诉人之间形成了事实劳动关系。上诉人称其与被上诉人之间不是劳动关系的主张，无事实和法律依据，本院不予采纳。综上，上诉人快腿同城淮阴分公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人淮安市快腿同城网络科技有限公司淮阴区分公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 勇审判员 孙 洁审判员 蒋其举二〇一七年十二月二十六日书记员 费婉燕