陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕03民终1880号上诉人（原审被告）：刘红军，男，生于1968年6月17日，住西安市碑林区。委托代理人徐全喜，陕西泾渭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：校红刚，男，生于1975年6月26日，住宝鸡市陈仓区。委托代理人刘胜利，陕西宝吉律师事务所律师。委托代理人赵阳，陕西宝吉律师事务所实习律师。原审被告：张小芹，女，生于1968年11月14日，住西安市碑林区。委托代理人张虎强，陕西学进律师事务所律师。委托代理人宋森，陕西学进律师事务所律师。原审被告：王德民，男，生于1972年6月1日，住西安市碑林区。委托代理人张虎强，陕西学进律师事务所律师。委托代理人宋森，陕西学进律师事务所律师。原审被告：陕西天姿瑞鑫实业有限公司。地址：陕西省西安市碑林区南大街**号。注册号：610000100315538。法定代表人王德民，任公司总经理。上诉人刘红军因与被上诉人校红刚及张小芹、王德民、陕西天姿瑞鑫实业有限公司民间借贷纠纷一案，不服宝鸡市陈仓区人民法院（2016）陕0304民初517号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘红军上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。本案被上诉人与被告张小芹、王德民恶意串通，骗取上诉人作出担保行为，担保人不应当承担担保责任。原审被告张小芹、王德民、陕西天姿瑞鑫实业有限公司陈述称，本案被上诉人与被告张小芹、王德民恶意串通，骗取上诉人作出担保行为，被上诉人在催债过程中采取非常手段，致使公司经营权丧失。校红刚向一审法院起诉请求：1、依法判令被告张小芹、王德民偿还借款人民币340万元，并按24%的年息承担自2014年10月30日起至实际还款日止的借款利息；2、判令被告刘红军对以上债务承担连带清偿责任；3、判令被告陕西天姿瑞鑫实业有限公司对以上债务承担补充清偿责任；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告张小芹、王德民系夫妻关系，二人分别系陕西天姿瑞鑫实业有限公司的股东和法定代表人。2014年7月30日，原告（甲方、出借人）校红刚与被告（乙方、借款人）张小芹、王德民，被告（丙方、保证人）刘红军签订个人借款合同，约定：“第一条具体约定：（一）甲方借给乙方人民币（大写）肆佰万元（小写4000000元），合同签订后甲方一次支付乙方。（二）本合同借款用途为乙方业务周转。（三）本合同借款期限90日，自2014年7月30日起至2014年10月29日止。（四）乙方选择还款方式为借款到期前一次性全额归还借款至甲方合同账号。（五）本合同借款的担保方式为丙方担保及乙方个人财产和租赁经营场所经营权抵押（见第二条保证条款）。（六）本合同自签订日起生效，一式三份，甲、乙、丙各执一份。第二条保证条款：个人房产抵押保证分别为以乙方个人名下合法财产及租赁经营场所经营权即：标的物一，借款人个人公司“陕西天姿瑞鑫实业有限公司”租赁“西北二轻产品展销中心”的位于西安市南大街58号现天姿商场的全部经营用房及其他用房合计建筑面积1418.4平方米的租赁经营权作为抵押（合同期限为2011年8月1日止2016年7月31日）；标的物二：位于西安市碑林区含光北路143号1幢1单元10406室，面积为142.31平米私有房产一套作为还款担保，如本合同还款期满后乙方不能按时还款，甲方有权处置上述资产或乙方其他财产及丙方财产，并承担每推迟一日按借款总金额3%罚息。（一）本合同的保证方式为保证人连带责任保证。（二）保证人保证担保的范围：1、本合同项下的借款本金、利息（含复利）、罚息；2、违约金、赔偿金、补偿金；3、为实现债权和质权而支付的费用（包括但不限于因违约方发生的律师费）。（三）保证人保证责任的保证期间自本合同生效之日起，至本合同项下债务履行期结束。甲方（签字）：校红刚；开户行：农行宝鸡市东风路支行，账号：622848023082410××××，户名：校红刚。乙方（签字）：张小芹、王德民；开户行：招商银行钟楼支行，账号：512425290010××××，户名：张小芹。丙方（签字）：刘红军。合同签订日期：2014年7月30日。”被告陕西天姿瑞鑫实业有限公司亦在合同上盖章确认。2014年7月30日，借款人张小芹、王德民出具了《借条》，“今借校红刚人民币肆佰万元整，（￥4000000元正），借期3个月，即2014.10.29前归还。户名：张小芹招商银行钟楼支行账号：512425290010××××借款人：张小芹、王德民2014.7.30，刘红军也在借条上签了字。”同日，借款人张小芹、王德民，担保人刘红军给校红刚出具了《还款承诺书》，“借款人姓名：张小芹，身份证号：××××。借款人姓名：王德民，身份证号：××××。担保人姓名：刘红军，身份证号：××××。（担保人承担与借款人同等金额的还款责任和义务，同为连带责任关系）本人由于资金周转所需，于2014年7月30日向出借人校红刚（身份证号码××××）借款4000000元整（大写：肆佰万元整），现承诺于2014年10月29日前足额归还借款（还款方式为借款到期前足额全部归还借款）。为保证按时还清所欠借款，保护出借人校红刚债权，也为了保持个人的良好信誉，借款人及担保人现承诺如下：在承诺还款约定时间内，本人保证将还清所有以上全部借款。若因不按时还款，借款人及担保人自愿同意出借人校红刚有权处置借款人及担保人其他财产或其他能够确保出借人所出借款项的措施；借款人及担保人自行承担出借人在执行还款和处置过程中采取的任何措施所产生的所有后果和责任，同时由借款人及担保人全部承担由违约行为给出借人带来的各项损失及法律责任。双方约定借款人到期未按约定还款将承担逾期次日起每日借款总额3%的罚息。（担保人愿以本人工作单位财产及职务承担连带保证责任）等。”2014年7月31日，校红刚由其农业银行622848023082410××××账号向张小芹招商银行512425290010××××账号上转账汇款4000000元。后张小芹于2014年8月29日，9月29日分别给原告出具了《借款还款承诺说明书》，“本人张小芹于2014年7月31日借校红刚人民币肆佰万元整（￥4000000元正），当时承诺于2014年10月30日前全额归还，至今欠校红刚人民币肆佰万元整（￥4000000元正）。现本人再次承诺于2014年10月30日前全额归还，决不失信。同时当时所签的还款承诺书、借款合同、担保标的等附属资料同样具有同等法律效力”。2014年10月30日被告张小芹给原告出具了《借款延期还款承诺书》，“本人张小芹于2014年7月31日借校红刚人民币肆佰万元整（￥4000000元正），当时承诺于2014年10月30日前全额归还，但由于本人个人原因未能按时全额归还，至今欠校红刚人民币肆佰万元整（￥4000000元正）。现本人再次承诺于2014年11月30日前全额归还，决不失信。同时当时所签的还款承诺书、借款合同、担保标的等附属资料同样具有同等法律效力”。同时查明，2011年8月1日，陕西天姿瑞鑫实业有限公司与西北二轻产品展销中心签订房屋租赁合同，西北二轻产品展销中心将位于西安市南大街58号天姿商场建筑面积为1087.4平方米的全部经营用房、主楼三层东半部（以楼梯为界）建筑面积为180平方米的库房、扩建楼二层建筑面积为151平方米的办公用房租赁给陕西天姿瑞鑫实业有限公司，租赁标的物用途限定为从事商业零售经营之用，租赁期限为2011年8月1日起至2016年7月31日止。合同第六条第五项约定，本合同有效期内，未经甲方书面同意，乙方不得将标的物整体整层转租，不得对其在上述租赁场所的经营使用权进行整体发包、转让。2014年12月，该租赁合同被终止。另查明，2014年7月30日，8月28日，9月28日，10月28日，被告张小芹先后4次向原告校红刚的账户分别转款280000元，共1120000元，该四笔借款为利息，利率为7%。还查明，借款到期后，经原告多次催要，被告张小芹以其所有的位于西安市碑林区含光北路143号1幢1单元10406室住房折抵债务60万元。一审法院认为，出借人校红刚与借款人张小芹、王德民，保证人刘红军签订的个人借款合同，借款人张小芹、王德民，保证人刘红军出具的借款承诺书，均系各方当事人真实意思表示，内容不违背法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，各方均应当按照约定全面履行合同义务。校红刚按照约定履行了出借义务。被告张小芹、王德民未按期偿还借款本金及利息、罚息，已构成违约。对原告诉讼请求中关于本金的确定，被告在合同签订时给付原告的28万元及之后先后给付的三笔84万元，根据给付的时间、数额，结合被告刘红军的陈述及原告在宝鸡市中院开庭审理时的陈述，运用逻辑推理和日常生活经验法则，应认定为利息，利率为7%。被告张小芹2014年7月30日给原告预付利息28万元，2014年7月31日原告给被告转款400万元，实际被告借原告本金应为372万元。被告给付的利息超过了3%的部分亦应从本金中扣减，至2014年10月31日，被告所欠原告借款本金应为3199492.44元，后被告张小芹以其房产折抵债务600000元，原告未主张，本案实际被告所欠原告本金应为2599492.44元。关于原告主张的利息计算标准，原、被告约定每推迟一日被告按借款总金额3%承担罚息，超过了年利率24%的相关规定，被告应按24%的年息承担自2014年11月1日起至实际还款日止的借款利息。关于陕西天姿瑞鑫实业有限公司的责任。根据《个人借款合同》，被告张小芹、王德民以“陕西天姿瑞鑫实业有限公司”租赁“西北二轻产品展销中心”的位于西安市南大街58号现天姿商场的全部经营用房及其他用房合计建筑面积1418.4平方米的租赁经营权作为抵押。《中华人民共和国物权法》第二条第二款规定，“本法所称物，包括不动产和动产。”第五条规定，“物权的种类和内容，由法律规定”，即物权法定原则。租赁经营权既不属于不动产范畴，也不属于动产范畴，不能作为抵押的标的。故原告与被告关于被告张小芹、王德民以“陕西天姿瑞鑫实业有限公司”租赁“西北二轻产品展销中心”的位于西安市南大街58号现天姿商场的全部经营用房及其他用房合计建筑面积1418.4平方米的租赁经营权作为抵押系无效协议，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”故陕西天姿瑞鑫实业有限公司应承担的系连带赔偿责任，本案原告校红刚请求被告陕西天姿瑞鑫实业有限公司对债务承担补充清偿责任没有依据，本院行使释明权后，原告不愿变更诉讼请求，故对原告校红刚的该请求本院不予支持。被告刘红军承诺为张小芹、王德民的借款承担连带责任保证，有个人借款合同，还款承诺书等所证实，且原告诉讼请求的是其提供连带责任的部分，对原告要求被告刘红军承担连带责任的诉讼请求本院予以支持。被告刘红军关于原告与借款人张小芹、王德民相互恶意串通，隐瞒真实情况，骗取其提供担保，该担保行为无效的辩解并无充分证据证明，故对该辩解意见本院不予采纳。其关于原告与借款人张小芹、王德民约定有标的物抵押担保，亦应免除担保责任的辩解，因该标的物抵押系无效抵押，故对该辩解本院不予采纳。刘红军承担清偿责任后，有权向被告张小芹，王德民追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条，中华人民共和国物权法》第二条、第五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告张小芹、王德民于本判决生效之日起30日内偿还原告校红刚借款本金2599492.44元，并按照年利率24%支付自2014年11月1日起至实际清偿之日止的利息；二、被告刘红军对上述第一项张小芹、王德民的还款义务，向原告校红刚承担连带保证责任；三、被告刘红军承担连带保证责任后，有权向被告张小芹、王德民追偿；四、驳回原告校红刚的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41616元，由原告校红刚承担7834元，由被告张小芹、王德民、刘红军负担33782元。本院在二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院予以确认。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。从本案借款履行情况分析，应认定被上诉人校红刚与原审被告张小芹对该笔借款约定有利息，月利率为7%。但个人借款合同没有记载利息，对此可视为上诉人刘红军并不知情，对利息的变动未经担保人同意，且加重了债务人的债务，保证人依法对加重的部分不应当承担保证责任，故本案保证人只应对228万元借款承担保证责任，对于该228万元的利息，因三方签订的个人借款合同中约定每推迟一日按借款总金额3%承担罚息，该约定超过了年利率24%的相关规定，故上诉人应按24%的年息承担自2014年11月1日起至实际还款日止的借款利息。上诉人诉称被上诉人与被告张小芹、王德民恶意串通。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。上诉人对其上诉主张负有举证责任，其不能提供充足证据证实其主张，应承担不利的法律后果。综上，上诉人的部分上诉理由成立，该部分上诉请求本院予以支持。原审判处有误，应当予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第二条、第五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条、第三十一条，之规定，判决如下：一、维持宝鸡市陈仓区人民法院（2016）陕0304民初517号民事判决主文的第一项、第三项、第四项；二、撤销宝鸡市陈仓区人民法院（2016）陕0304民初517号民事判决主文的第二项；三、上诉人刘红军在借款本金228万元及利息(按照年利率24%支付自2014年11月1日起至实际清偿之日止)的范围内，向被上诉人校红刚承担连带清偿责任;如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费案件受理费41616元，由被上诉人校红刚承担7834元，由原审被告张小芹、王德民负担33782元。二审案件受理费27596元，由原审被告张小芹、王德民负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨旭东审 判 员  崔宝林代理审判员  孙亚峰二〇一七年十二月二十二日书 记 员  李 琼