四川省雅安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川18民终1276号上诉人（原审被告）：四川鸿程消防工程有限公司,住所地：四川省成都市武侯区一环路西一段高升桥路2号2幢1单元3楼A号。法定代表人：涂方均，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：谢骏飞，四川宜华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐勇,男,1977年4月2日出生,汉族,住四川省简阳市。委托诉讼代理人（特别授权）：陈后胜，四川元绪律师事务所律师。上诉人四川鸿程消防工程有限公司（以下简称鸿程公司）因与被上诉人唐勇建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院(2017)川1802民初1676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日受理后，依法组成合议庭，于2017年11月29日公开开庭进行了审理。上诉人鸿程公司的法定代表人涂方均及其委托诉讼代理人谢骏飞、被上诉人唐勇的委托诉讼代理人陈后胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿程公司上诉请求：1.对一审判决予以改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用均由被上诉人唐勇承担。事实和理由：1.原审判决程序违法。一审期间上诉人提出追加雅安铭航光电科技有限公司（以下简称铭航公司）为第三人，一审法院未予追加，而铭航公司为应当追加为第三人的案外人，一审遗漏当事人程序违法。2.一审认定事实不清。四川鸿程消防公司第一分公司（以下简称鸿程公司第一分公司）与铭航公司于2014年7月29日签订合同，约定履约保证金为人民币120万元，并随即以犍为富润土地整理开发有限公司的名义向铭航公司转款120万元，铭航公司于2014年7月30日出具收据，证明此款已经到了铭航公司账上。实际上，涉案消防工程是刘天才和邓小洪谈下来，之前先是富润公司与铭航公司签订了消防工程承包合同，然后改由第一分公司与铭航公司签订的承包合同。刘天才、邓小洪不懂消防工程，就以挂靠鸿程公司第一分公司的方式转手交给了唐勇来做，唐勇出具的承诺书也能证明这一事实。唐勇分别转款给刘天才20万元，邓小洪80万元。2014年9月30日鸿程公司第一分公司与唐勇签订了内部承包协议，后又于2015年1月15日向唐勇出具了收据。3.一审判决适用民事诉讼法第六十一条的规定，是适用法律错误，按照一审的分析说理应适用民法通则第六十一条的规定。4.从签订内部承包协议到起诉，将近三年时间，唐勇未向鸿程公司主张过权利，其诉讼超过了诉讼时效。综上，唐勇交纳的100万元保证金是其准备施工消防工程的保证金，该款项实际由铭航公司收取，鸿程公司并没有收取，该履约保证金一切风险、经济责任应由唐勇自行负责，唐勇应当向邓小红、刘天才或者铭航公司主张退还。被上诉人唐勇辩称：在本案中虽然唐勇不属于鸿程公司第一分公司的职工，且没有相应的消防工程施工资质导致双方之间的内部承包合同无效，但双方签订了内部承包合同，唐勇才向鸿程公司的第一分公司交纳了保证金100万元，至于刘天才和邓小洪是否是鸿程公司第一分公司的员工与本案没有关系。鸿程公司第一分公司出具的收条，说明鸿程公司第一分公司知晓唐勇交纳100万元保证金的事实，并且相关款项已经交纳，至于邓小洪、刘天才、罗兵等人是否将该款项交给公司是鸿程公司第一分公司的内部事务。唐勇是与鸿程公司第一分公司签订的合同，交纳的保证金，就应当向鸿程公司主张权利。鸿程公司与铭航公司的关系与唐勇无关。虽然唐勇和鸿程公司之间的合同无效，但是交纳保证金时间至今已经三年有余，鸿程公司应当承担相应的资金利息。一审法院认定事实：2014年7月29日，鸿程公司第一分公司与铭航公司签订《雅安铭航光电科技有限公司LED绿色节能科技园消防工程总承包施工合同》，并向铭航公司缴纳履约保证金120万元。2014年9月30日，鸿程公司第一分公司为甲方和唐勇为乙方签订《工程内部承包协议》，约定内容为：邓小洪于2014年7月29日以甲方名义与铭航公司签订的“雅安铭航光电科技有限公司LED绿色节能科技园消防工程总承包施工合同”，（工程规模：建筑面积两期工程月32万平方米，合同造价：暂估价2500万元），内部承包给乙方施工；由乙方按约定比例向甲方缴纳管理费，对项目工程盈亏包干，承担一切经济和法律责任；协议第八条“担保条款”约定，乙方为帮助本工程项目合同的履行和项目的实施，特向甲方提供以下担保：在合同签订时，需向甲方缴纳作为本工程质量、安全、资料等的保证金，在工程顺利完工结清管理费后办理产物结算时甲方全数退还，不计利息。在应缴纳数额处未填写金额。其后，唐勇分次向邓小洪、刘天才个人账户转入100万元。2015年1月15日，鸿程公司第一分公司向唐勇出具了收条载明“收到唐勇付来自愿承包我公司承接的就雅安铭航雅安铭航光电科技有限公司LED绿色节能科技园消防工程履约保证金100万元，该履约保证金由我公司代缴，该履约保证金的一切风险、经济责任由唐勇自行负责，概与我公司无关”。鸿程公司第一分公司将与铭航公司签订的总承包合同和其缴纳给铭航公司履约保证金120万元的收条交予唐勇持有。因鸿程公司第一分公司与铭航公司签订的总承包施工合同至今未履行，唐勇与鸿程公司第一分公司之间的内部承包协议也未实际履行。2016年6月21日，鸿程公司第一分公司向工商管理部门登记注销。一审法院认为：鸿程公司第一分公司将自己承建的工程以内部承包形式交给唐勇施工，因唐勇并非鸿程公司第一分公司及鸿程公司内部职工，也无消防工程施工相应资质，故双方之间签订的《工程内部承包合同》实为非法工程转包，违反法律、法规强制性规定，应属无效。因此对唐勇要求解除该协议的主张，不予支持。按照合同法规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，且因该协议未实际履行，唐勇要求鸿程公司第一分公司返还工程保证金的主张成立。因该保证金的收取发生在鸿程公司第一分公司和唐勇之间，虽鸿程公司第一分公司将其与铭航公司之间的合同和保证金收据交给唐勇，但唐勇的100万元保证金系交纳给鸿程公司第一分公司，该公司向唐勇出具的收条，鸿程公司没有证据证明业主方铭航公司有在合同履行和收取保证金上同意与唐勇直接发生法律关系的表示和行为，故鸿程公司辩称鸿程公司第一分公司没有实际收取唐勇的保证金，唐勇承接了总合同权利义务，应向业主方主张退还保证金的意见，不予采纳。因鸿程公司第一分公司已被注销，唐勇要求作为其主管机构的鸿程公司承担责任的主张，符合法律规定，应予以支持。唐勇与鸿程公司第一分公司签订的《工程内部承包协议》合同无效，其对履行合同中的违约责任的约定亦无效，唐勇要求鸿程公司给付违约金的主张，不予支持。唐勇与鸿程公司第一分公司之间对退还履约保证金的约定系工程顺利完工后，且总承包合同对履约保证金退还的约定不能约束唐勇，因此，鸿程公司认为唐勇的起诉已超过诉讼时效的辩称理由不能成立。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条一款规定，作出判决：一、鸿程公司于判决发生法律效力之日起10日内退还唐勇保证金100万元；二、驳回唐勇的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。二审中，双方当事人确认唐勇分次向邓小洪、刘天才转款100万元的时间在唐勇与鸿程公司第一分公司签订《工程内部承包协议》之前。二审审理查明其他案件事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。本院认为：鸿程公司第一分公司与唐勇签订《工程内部承包合同》将自己承建的工程以内部承包形式交给唐勇施工，因唐勇无消防工程施工相应资质，故双方之间签订的《工程内部承包合同》违反法律、法规强制性规定，应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，因唐勇与鸿程公司第一分公司之间签订的《工程内部承包合同》合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。虽然唐勇将100万元的履约保证金系转给邓小洪和刘天才，但唐勇与鸿程公司第一分公司在《工程内部承包合同》中确认了邓小洪以鸿程公司第一分公司名义与铭航公司签订的总承包施工合同内部承包给唐勇，且鸿程公司第一分公司也向唐勇出具了收条，根据鸿程公司第一分公司签订合同和出具收条的行为，应当确认鸿程公司第一分公司认可邓小洪以其名义与铭航公司签订合同、向铭航公司缴纳履约保证金并收取唐勇履约保证金100万元的相关权利义务由邓小洪转移给其承担，再由其以内承包的方式交给唐勇施工。故该履约保证金的收取应视为发生在鸿程公司第一分公司和唐勇之间，因双方签订的《工程内部承包合同》无效，唐勇主张由鸿程公司第一分公司退还其交纳的100万元履约保证金符合法律规定。虽鸿程公司第一分公司将其与铭航公司之间的合同和保证金收据交给唐勇，鸿程公司主张唐勇应向铭航公司主张退还100万元履约保证金，因鸿程公司没有证据证明铭航公司清楚唐勇为实际施工人，并同意鸿程公司第一分公司将与其签订的总承包施工合同权利义务转移由唐勇承担，因此，唐勇与铭航公司没有直接的法律关系。鸿程公司主张应追加铭航公司为第三人，并由唐勇直接向铭航公司等主张退还保证金没有事实和法律依据，其主张不能成立，一审未追加铭航公司参加诉讼，不属于遗漏当事人。根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，且鸿程公司第一分公司已被注销，原判认定由鸿程公司承担鸿程公司第一分公司应承担的责任，由鸿程公司退还唐勇履约保证金100万元，符合法律规定。唐勇与鸿程公司第一分公司之间签订的《工程内部承包合同》虽未约定交纳履约保证金的具体金额，但对退还履约保证金的约定为工程顺利完工后，收条上也未载明退还履约保证金时间，因此，鸿程公司认为唐勇的起诉已超过诉讼时效的辩称理由不能成立。综上，原审判决认定案件基本事实清楚、程序合法，虽在适用法律时，引用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条一款不当，应当引用《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款之规定，但不影响案件的实体处理，原判决应予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人四川鸿程消防工程有限公司负担。一审案件受理费按一审判决执行。本判决为终审判决。审判长  郭康燕审判员  刘入源审判员  邓 飞二〇一七年十二月二十八日书记员  杨蒙珲