山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁04民终1846号上诉人（原审被告）：枣庄山亭宾馆有限公司，住所地山东省枣庄市山亭区府前路17号。法定代表人：郝峰，总经理。委托诉讼代理人：金苏东，山东恒平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘娟（曾用名刘事超），女，1967年5月1日出生，汉族，居民，住山东省枣庄市山亭区。委托诉讼代理人：闫基虎，枣庄山亭山城法律服务所法律工作者。上诉人枣庄山亭宾馆有限公司（以下简称山亭宾馆）因与被上诉人刘娟劳动争议纠纷一案，不服山东省枣庄市山亭区人民法院（2017）鲁0406民初779号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山亭宾馆上诉请求：1.撤销（2017）鲁0406民初779号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决刘娟与山亭宾馆之间的劳动关系自2017年2月23日解除是错误的，应依法撤销。刘娟出生日期为1967年5月1日，向人民法院提起诉讼要求解除劳动关系时已50周岁，达到了法定退休年龄，劳动关系终止。而一审法院竟然以被上诉人向山亭区劳动争议仲裁委员会受理本次劳动争议的时间2017年2月23日，作为解除劳动关系的时间，同时载明上诉人对该时间作为申请解除劳动关系时间无异议，纯属曲解上诉人陈述。2017年2月23日是仲裁委立案时间，开庭时间是同年3月22日，距离被上诉人达到退休年龄还有一个月的时间。仲裁后，被上诉人向法院提起诉讼，已到了50周岁，双方劳动关系无需解除。刘娟的养老保险金已缴纳至2011年，不是未缴纳而是欠缴。刘娟向法院提起诉讼，应以法院受理开庭时间作为刘娟提出解除劳动关系的时间。因此，一审法院明知刘娟已达到法定退休时间却以其向仲裁委立案时间错误地适用《劳动合同法》第三十八条第（三）项判决解除双方劳动关系，认定事实和适用法律错误。二、上诉人与被上诉人之间不应解除劳动关系，被上诉人从未向上诉人提出过，只是仲裁时提出，未被采纳，起诉时提出已达到法定退休年龄。因此，一审判决一次性医疗补助金、一次性伤残、就业补助金及经济补偿金应依法改判、撤销。三、一审判决生活津贴没有事实依据。依据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，工伤职工停工留薪期满，存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪待遇，因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴。被上诉人提出的生活津贴赔偿属于工伤待遇。庭审中，被上诉人未就伤情不能工作的事实予以举证，因此，原审判决生活津贴没有事实依据。四、一审判决带薪年休假工资适用法律错误。带薪年休假工资名为“工资”，但其本质并非劳动报酬，而是一种福利待遇，是对未休年休假劳动者的一种补偿，因此适用普通仲裁时效期。被上诉人自2014年3月27日起不再上班，带薪年休假工资申请超出起诉时效。刘娟辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公平公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘娟向一审法院起诉请求：1.依法解除双方之间的劳动关系；2.判决山亭宾馆支付一次性伤残补助金17383.80元、一次性医疗补助金41390元、一次性就业补助金24834元、停工留薪期工资24834元、经济补偿金31608元、医疗费5404.16元、护理费1500元、伙食补助费300元、年休假工资14700.40元、交通费2566.50元、住宿费702元、生活津贴24000元，共计187529.10元；3.判令山亭宾馆依法缴纳各项社会保险费；4.诉讼费由山亭宾馆承担。一审法院认定事实：刘娟系山亭宾馆职工，从事服务员工作。2014年3月26日，刘娟在工作中摔倒受伤，2015年7月7日，枣庄市山亭区人力资源和社会保障局认定为工伤。2016年8月15日，枣庄市劳动能力鉴定委员会认定刘娟的上述伤情构成工伤十级伤残，无生活自理障碍，停工留薪期6个月；2016年12月5日，刘娟的伤情经山东省劳动能力鉴定委员会认定为工伤十级，无生活自理障碍。刘娟受伤后未再到山亭宾馆工作，事故发生前其月平均工资为1100元。刘娟就此次劳动争议纠纷向枣庄市山亭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.解除双方之间的劳动关系，从2016年12月29日起决定解除劳动关系；2.补缴养老保险金、医疗保险金等各项社会保险；3.支付一次性伤残补助金18361元、一次性医疗补助金41390元、一次性伤残就业补助金41390元、停工留薪期工资99336元、经济补偿金36876元、医疗费5400元、护理费3000元、住院伙食补助费1000元、营养费1000元、交通和住宿费4200元、双倍工资32100元、生活津贴54000元、精神损害侵权受害赔偿金50000元、年休假工资33120元、福利待遇800元。2017年3月28日，枣庄市山亭区劳动争议仲裁委员会裁决：山亭宾馆支付刘娟停工留薪期工资差额9640.42元、一次性伤残补助金14719.25元、住院伙食补助费330元、住院期间护理费1074.99元；驳回刘娟的其他仲裁请求。刘娟不服该裁决，诉至法院。一审法院另查明，山亭宾馆未为刘娟缴纳工伤保险，并拖欠养老保险金。2014年、2016年枣庄市职工平均工资分别为46131元、53241元；2014年3月1日至2015年2月28日、2015年3月1日至2016年5月19日、2016年5月20日至2017年5月31日、2017年6月1日至今枣庄市山亭区最低月工资标准分别为1200元、1300元、1390元、1470元。一审法院认为，依照《工伤保险条例》第十四条的规定，刘娟于2014年3月26日在工作中受伤，已被认定为工伤，且经枣庄市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，依法享受工伤保险待遇。刘娟的工伤保险待遇为：1、一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条之规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残的，享受从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为7个月的本人工资。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。刘娟月平均工资为1100元，低于枣庄市职工平均工资，一次性伤残补助金应按照每月2306.55元计算，故刘娟的一次性伤残补助金为16145.85元。2、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条规定，工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。十级伤残一次性工伤医疗补助金的具体标准4个月；十级伤残一次性伤残就业补助金标准为8个月。工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，距法定退休年龄5年以上的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年一次性伤残就业补助金递减20%，距法定退年龄不足1年的按一次性伤残就业补助金全额的10%支付；达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。关于解除劳动关系问题，庭审中刘娟以枣庄市山亭区劳动争议仲裁委员会受理本次劳动争议案件的2017年2月23日作为解除劳动关系的时间，山亭宾馆对该时间作为申请解除劳动关系的时间没有异议，但不同意解除。根据上述法律规定，刘娟遭受工伤，山亭宾馆未依法缴纳社会保险金，刘娟可以要求解除双方之间的劳动关系，对于解除的时间，山亭宾馆对上述时间无异议，故认定双方解除劳动关系的时间为2017年2月23日。结合刘娟的实际年龄及2016年枣庄市职工平均工资，根据上述法律规定，山亭宾馆应当支付刘娟一次性伤残就业补助金3549.40元、一次性工伤医疗补助金17747元。3、经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国社会保险法》第十条规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：······（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，作为用人单位的山亭宾馆应当依法足额为刘娟缴纳社会保险金，未履行该义务的，刘娟可以依法要求解除劳动关系，并支付经济补偿金。关于经济补偿金的支付年限问题，山亭宾馆虽然成立日期为2007年12月3日，但刘娟提供了此前在山亭宾馆工作的荣誉证书、健康证，证明在山亭宾馆成立之前已经在该单位工作，根据法律规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。因山亭宾馆未提供相应证据反驳刘娟在其单位工作起始时间的主张，应承担相应举证不能的法律后果，结合刘娟的主张，其连续工龄可以计算至2003年5月，参照上述解除劳动关系的时间，山亭宾馆应当支付相当于14个月工资的经济补偿金。因刘娟的月平均工资低于2016年枣庄市山亭区最低工资标准，参照枣庄市山亭区最低工资标准每月1390元计算经济补偿金。因此，刘娟的经济补偿金为19460元。4、停工留薪期工资、护理费。根据法律规定，职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资待遇不变，由所在单位按月支付。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。生活自理障碍分为三个等级：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。刘娟自工伤后未再到山亭宾馆处工作，工资发放至2014年8月份，2014年4月至8月已经发放工资2976.08元。根据刘娟提供的枣庄市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论，其停工留薪期为6个月，参照其月平均工资、山亭宾馆已经发放的工资及枣庄市山亭区劳动争议仲裁委员会的裁决，山亭宾馆应当支付刘娟停工留薪期工资差额9640.42元。对于刘娟提出其停工留薪期应当延长的主张，因人民法院不能直接认定停工留薪期，故对其该主张不予支持。住院期间的护理费，根据刘娟提供的两份住院病历，其共住院11天，参照2014年、2015年枣庄市医疗临床辅助服务员平均工资指导价位，认定刘娟的护理费为1074.99元。5、伙食补助费、医疗费、复印费、交通费、住宿费。根据法律规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费、以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金中支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。参照《山东省省直机关和事业单位差旅费管理办法》的规定，结合刘娟的住院天数，对其主张的伙食补助费300元予以支持。对于医疗费，根据刘娟提供的病历、相关票据及山亭宾馆的意见，其医疗费应为4927.58元。尾号为0165、5134、7269、9994、0304的票据合计46元，系复印病历支出的费用，应作为复印费。对于交通费，结合本案的实际情况，酌情支持1500元。刘娟到外地司法鉴定，必然产生相应的住宿费，结合其提供的相应票据，酌情支持602元。6、生活津贴。根据法律规定，工伤职工停工留薪期满，存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，因伤情不能工作的，由用人单位发放生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。劳动者患病或者非因工负伤，在国家规定的医疗期内的，××救济费，××救济费不得低于当地最低工资标准的80%。本案中，刘娟因工致伤，构成工伤十级伤残，在劳动能力鉴定结论作出前必然影响其劳动能力，且双方在该期间未解除劳动关系，山亭宾馆未支付相应待遇，故山亭宾馆应当支付劳动能力鉴定期间的生活津贴。根据刘娟提供的证据，其停工留薪期为6个月，其未再提供其他证明停工留薪期的证据，应当承担相应的法律后果。结合工伤事故发生时间及停工留薪期，山亭宾馆应从2014年9月27日开始支付生活津贴，工伤伤残等级的鉴定结论于2016年8月15日作出，故应支付至2016年8月14日。参照枣庄市山亭区相关年度的最低工资标准，山亭宾馆应当支付刘娟生活津贴23766.98元。7、年休假工资。根据法律规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。故山亭宾馆应当安排刘娟休年休假。山亭宾馆未提供证据证明安排刘娟休年休假，应承担相应的法律后果，根据法律规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。刘娟在山亭宾馆的连续工龄计算至2003年5月，《职工带薪年休假条例》自2008年1月1日起施行，故刘娟2008年至2012年的年休假每年均应享受5天，2013年应享受10天，2014年受工伤后未再工作，不享受年休假。根据法律规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》月计薪天数为21.75天。参照刘娟的月平均工资，山亭宾馆应当按照日工资收入的300%支付年休假工资报酬，综上，其应当支付的年休假工资为5309.85元。8、公证费、社会保险费。对于公证费，刘娟未提供证据证明该费用支出的必要性及合理性，不予支持。对于社会保险费，根据《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定，缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保险行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。第二十六条规定，缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。故对其主张的社会保险费不予处理。综上，根据法律规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付保险待遇。因此，刘娟依法享受的工伤保险待遇应当由山亭宾馆支付。根据《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十二条、第七十三条、第七十九条，《中华人民共和国社会保险法》第二条、第三十三条、第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第四条、第五条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、刘娟与山亭宾馆之间的劳动关系自2017年2月23日解除；二、刘娟的工伤保险待遇：一次性伤残补助金16145.85元、一次性工伤医疗补助金17747元、一次性伤残就业补助金3549.40元、经济补偿金19460元、停工留薪期工资差额9640.42元、护理费1074.99元、伙食补助费300元、医疗费4927.58元、交通费1500元、复印费46元、住宿费602元、生活津贴23766.98元、年休假工资5309.85元，共计104070.07元，由山亭宾馆于判决生效后三日内支付完毕；三、驳回刘娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由山亭宾馆负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。因此，劳动者达到退休年龄并不必然导致劳动合同关系终止。本案中，刘娟向法院提起诉讼时虽已接近退休年龄，但其并未依法享受养老保险待遇，与山亭宾馆之间的劳动关系并未终止，其有权依照法律规定的条件、程序，与山亭宾馆解除劳动合同。刘娟在工作中受伤，已被认定为工伤并达到十级伤残标准，依法享受工伤保险待遇。一审法院依据相关法律规定，判决解除刘娟与山亭宾馆之间的劳动关系，并判令山亭宾馆支付刘娟各项工伤保险待遇并无不当。上诉人的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，山亭宾馆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人枣庄山亭宾馆有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙中海审判员  崔兆军审判员  朱海燕二〇一七年十二月十二日书记员  马馥君