安徽省岳西县人民法院民 事 判 决 书（2017）皖0828民初926号原告：刘和太，男，汉族，1974年8月11日出生，住岳西县，委托诉讼代理人：刘光耀，安徽刘光耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：储佳佳，安徽刘光耀律师事务所律师。被告：朱涛，男，汉族，1983年12月9日出生，住岳西县，委托诉讼代理人：储柱东，安徽中辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：储金婷，安徽中辉律师事务所实习律师。被告：王善兵，男，汉族，1984年10月10日出生，住岳西县，委托诉讼代理人：储晓东，安徽明一律师事务所律师。被告：金森苗，男，汉族，1984年8月26日出生，住岳西县，委托诉讼代理人：储晓东，安徽明一律师事务所律师。被告：安徽远征建设投资有限公司，住所地安庆市开发区广汇花园综合楼601室，统一社会信用代码9134080069738543X1。法定代表人：胡能平，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴宪斌，岳西县天堂镇法律服务所法律工作者。原告刘和太与被告朱涛、王善兵、金森苗、安徽远征建设投资有限公司（以下简称远征建设投资公司）健康权纠纷一案，本院于2017年3月20日立案后，依法适用简易程序于2017年7月27日在岳西县人民法院第二法庭公开开庭进行了审理。原告刘和太及其委托诉讼代理人刘光耀，被告朱涛及其委托诉讼代理人储柱东、储金婷，被告王善兵、金森苗及其委托诉讼代理人储晓东，被告远征建设投资公司的委托诉讼代理人吴宪斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘和太向本院提出诉讼请求：1、判令被告朱涛赔偿原告刘和太损失270947.20元，构成为：（1）住院伙食补助费48天×100元/天（安徽省省直机关差旅费的报销办法标准）=4800元；（2）营养费90天×100元/天=9000元；（3）护理费120天×121.52元/天=14582.40元；（4）误工费240天×140.82元/天（安徽省建筑行业标准）=33796.8元；（5）残疾赔偿金29156元/年×20年×10%=58312元；（6）被扶养人生活费（父亲刘会虎19606元/年×5年+女儿刘心怡19606元/年×8年×2/1+儿子刘智阳19606元/年×18年×2/1）×30%=117636元；（7）精神抚慰金8000元；（8）鉴定费3200元；（9）交通费2000元；（10）财产损失2620元；（11）后续治疗费9000元；（12）工程利润损失10000元。合计270947.20元；2、本案的诉讼费用由几被告承担。事实与理由：2016年9月2日上午，刘和太驾驶皖Ｈ×××××号二轮摩托车沿莲云快车道由莲云乡往县城方向行驶，当行驶至莲云乡监控卡口处时，被莲云大道改建工程工地上施工中滚落的石头砸到，造成刘和太严重受伤、车辆受损。刘和太受伤后，被送往安庆市第三人民医院住院治疗，至今遗留残疾。经查，莲云大道改建工程系安徽远征建设投资有限公司承建。案发时造成石块滚落的挖掘机系王善兵、金森苗所有，朱涛承租。被告方除支付了刘和太部分费用，对其他损失未予赔偿。为维护刘和太的合法权益，现依法起诉，请法院判决支持刘和太的诉求。朱涛辩称，1、刘和太没有证据其受伤是朱涛施工造成的；2、朱涛与挖掘机的机主王善兵、金森苗虽然没有书面的承揽合同，但二者之间形成了实质上的承揽合同关系，依据合同法的有关规定，应由承揽方王善兵、金森苗承担责任；3、从公安机关对朱涛、王善兵所做的询问笔录，可以得知挖掘机的修理行为不是发生工地上正常作业时间范围内，应由王善兵、金森苗对此造成的一切后果承担损失赔偿责任；4、刘和太的诉求中所列的项目部分无事实及法律依据，应核实酌减；5、事发后，共向刘和太支付医药费39224.61元，其他费用72000元。王善兵、金森苗共同辩称，1、刘和太在案涉事故受伤是事实，刘和太向法庭起诉提出的诉求过高，应予核减；2、本案的挖掘机系金森苗、王善兵所有，是由莲云大道改建工程工地租赁在工地上作业，实际操作人是朱涛、方鹏等三人，挖掘机是方鹏与金森苗联系租赁的，双方没有形成书面的协议，口头约定挖掘机的驾驶员由我方帮助联系，挖掘机的租金及驾驶员的工资都是按日计算1000元/天，其中机租700元/天，工资300元/天，挖掘机和驾驶员在工地上作业完全由工地安排和调度，挖掘机的燃油也由工地提供，所有费用均由工地支付，至今挖掘机的租金尚未支付，驾驶员的工资也未支付，就挖掘机而言，与工地形成租赁关系，挖掘机的驾驶员与工地形成的是雇佣关系；3、本案是在工程施工现场所发生的事故，根据安全生产法的规定，属于安全事故，刘和太的合理损失应当根据安全生产法的规定确定责任，远征建设投资公司在工地管理中措施不到位，没有采取防护措施是造成事故的根本原因；4、事故发生后，我方在没有考虑法律关系及其相关的责任下，出于人道主义，共垫付费用24284元；在刘和太出院时，朱涛从方鹏手中将有关的票据拿去。综上，王善兵、金森苗系挖掘机的所有人，对刘和太的伤害无过错，不应承担责任。远征建设投资公司辩称，1、该工程停工的起止时间从2016年8月24日至2016年9月10日，2016年9月2日属于停工状态，刘和太发生事故、受伤，远征建设投资公司不清楚；2、远征建设投资公司没有与挖掘机的所有人建立直接的联系，故不存在对挖掘机进行管理，其挖掘机所形成的法律关系同意朱涛的意见；即使发生事故也与远征建设投资公司无关，刘和太的合理损失应当由挖掘机所有人和管理人予以承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：刘和太的证据7，证明、劳动合同、工程承揽协议，刘和太拟证明交通事故发生前其在天津市从事建筑木工工作，有相对固定的工作和收入，因护理生病的父亲于交通事故前一月回家，于交通事故发生前几天与王亦常等人签订建设工程施工合同，由此证明刘和太的职业是建筑行业，主要收入来源于城镇，伤残赔偿金应当按照城镇居民的标准计算，刘和太发生事故造成了工程款利润损失。朱涛、王善兵、金森苗、远征建设投资公司质证认为刘和太的证据不能证明刘和太长期从事建筑行业，也不能证明其伤残赔偿标准可以按城镇标准计算。本院认为，刘和太就其主张的从事建筑行业的事实，有其提交的劳动合同及用人单位的证明，能证明其近三年在天津市从事建筑行业的事实，其提交的毛畈村委会的异地扶贫搬迁项目的协议，仅能证明双方签订协议的事实，是否履行，是否造成刘和太实际损失，均无证据证实，故对其工程款利润损失的主张，本院不予采信。王善兵、金森苗的证据四张照片，王善兵、金森苗拟证明远征建设投资公司没有采取安全防护措施。远征建设投资公司和朱涛的质证意见对照片的真实性及证明目的均有异议。本院认为，该照片的内容系刘和太受伤时的现场，与其他证据相印证，该照片的真实性应予认定，对其证明目的需结合其他证据综合予以认定。对于各方其他证据，相对方均对证据的真实性无异议，故本院对其证据予以认定，对当事人提出的其他质证意见，本院综合其他证据及认定的事实综合予以认定。王善兵、金森苗向本院提交的向岳西安全生产监督管理局调取有关事故的材料调查取证的申请，本院向岳西安全生产监督管理局调取相关材料，岳西安全生产监督管理局表示因对该事故没有作为安全事故处理，因而没有相关材料。根据当事人的陈述和本院认定的证据，本院认定事实如下：岳西县××大道改建，由远征建设投资公司承建，朱涛是该工程部分项目的实际施工人。因工程施工需要，朱涛找到金森苗、王善兵共同购买的挖掘机施工，口头约定工资1000元/天，其中，包括挖掘机费用700元/天，驾驶员工资300元/天，驾驶员由金森苗和王善兵自己安排，燃油由朱涛承担，挖掘机和驾驶员在工地上作业由工地安排和调度。2016年8月24日至2016年9月10日工地因故停工，王善兵安排驾驶员修理挖掘机，2016年9月2日上午，驾驶员根据王善兵的安排修理挖掘机。该挖掘机停放在岳西县××大道的公路侧边山坡上方，毗邻公路，路旁没有设置相应防护栏。修理过程中需移动挖掘机，在挖掘机移动过程中，松动了土壤中的一块大石头，滚落到下面的公路上，正在此时，刘和太驾驶皖Ｈ×××××号二轮摩托车沿岳西莲云快车道由莲云乡往县城方向行驶，被滚落的石头砸到，造成刘和太受伤、车辆严重受损。刘和太受伤后，经岳西中医院急诊处理后，当天转送往安庆市第三人民医院住院治疗，于2016年10月20日出院，诊断为：右足压砸伤1、右胫骨下端开放性粉碎性骨折，2、右足皮肤软组织撕脱伤，3、右胫后动脉、颈神经断裂，4、右胫骨前后肌腱、趾屈伸肌腱断裂，5、右足伸肌上下支持带并屈肌支持带断裂。出院医嘱：1、患肢制动三个月后摄片了解骨折愈合情况，2、门诊随访。医药费用由朱涛、王善兵、金森苗等人支付。经刘和太申请，本院委托安徽同德司法鉴定所对其进行司法鉴定，该所于2017年5月3日出具鉴定意见为：十级伤残，误工期为伤后至评残前一日，护理期约为120日，营养期约为90日，后续医疗费用约人民币9000元；刘和太为部分丧失劳动能力。刘和太伤后，朱涛、王善兵、金森苗共向刘和太支付医药费39224.61元，其他费用72000元，三人于庭审中表示于庭后提交三人各自支付的金额，但庭后并没有实际提供。刘和太现兄弟两人，父亲刘会虎，1941年6月5日出生，妻子赵玉莹，女儿刘心怡，2006年3月31日出生，儿子刘智阳，2016年12月23日出生。远征建设投资公司在诉讼中未就其在案涉工程中履行管理监督职责情况向本院提交证据。本院认为，公民的身体健康权依法应受保护。刘和太在正常行驶摩托车的过程中，被工地上滚落的石头砸伤，其自身无过错，其主张的合法损失应得到赔偿。本案的主要争议点是各被告之间的责任应如何承担。朱涛与王善兵、金森苗之间的法律关系及责任。王善兵和金森苗作为挖掘机的机主，自己安排驾驶员，朱涛支付的工资中亦包括驾驶员的工资，虽然挖掘机在工地上需接受工地的调度和指挥，但驾驶员是受王善兵和金森苗控制。从合同的义务看，王善兵、金森苗提供一定的劳动给朱涛，从运行控制的角度看，挖掘机仍然在王善兵、金森苗的驾驶员控制和支配之下，从运行利益的角度看，挖掘机创造的利益更多的由王善兵、金森苗享有，故双方虽口头称为租赁，实际是承揽合同关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。王善兵和金森苗作为承揽人应承担挖掘机施工过程中造成刘和太伤害的损失赔偿责任。挖掘机在移动过程中，在较为特殊的地段，未尽安全注意义务，致使土壤中的石头滚落到下面的道路上，明显有过错，其在施工中的过错由王善兵和金森苗对外承担责任，其对外承担责任后，与驾驶员之间的责任可另行处理。朱涛的责任。案涉挖掘机的停放地点在岳西县××大道旁山坡的上方，毗邻公路，致挖掘机对公路上的行人车辆形成随时有威胁的状态，挖掘机挪动石头后，石头即向公路上滚落，同时，在施工的公路旁没有设置相应防护措施，导致滚落的石头没受阻碍地砸到公路上正常驾驶摩托车的刘和太。朱涛对工地上的机械管理和安全防护义务疏于履行的事实存在，且未提供证据证明其履行职责情况，故对刘和太的损失应负赔偿责任。朱涛关于项目处于停工期间应免责的质辩不能成立，本院不予采信。远征建设投资公司的责任。岳西县××大道改建，由远征建设投资公司承建，朱涛是该工程中案涉项目的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…。远征建设投资公司与朱涛之间的合同关系应属无效，远征建设投资公司存在选任上的过错，对朱涛因项目施工过程中造成他人损害的，远征建设投资公司应承担连带赔偿责任。根据上述四被告的责任，结合案情，及造成刘和太损失的原因力，本院酌情认定责任承担比例为：王善兵和金森苗承担60%，朱涛承担40%，远征建设投资公司对朱涛的赔偿义务承担连带赔偿责任。刘和太的损失核定。本院核定刘和太的诉求符合法律规定及证据充分的项目为：住院伙食补助费48天×100元/天（安徽省省直机关差旅费的报销办法标准）=4800元，营养费90天×100元/天=9000元，护理费120天×121.52元/天=14582.40元，后续治疗费9000元，摩托车损失2620元；刘和太的诉求有争议的项目：误工费，刘和太的证据能证明其近三年从事建筑行业，其主张按建筑行业标准计算符合法律规定，其主张240天×140.82元/天=33796.8元，本院予以采信；残疾赔偿金，刘和太的证据证明其在近三年在天津市工作，其主张按安徽省城镇居民的标准计算，不违背法律规定，其主张29156元/年×20年×10%=58312元，本院予以采信；根据刘和太的伤害、治疗情况及本案过错等情节，本院酌情认定精神抚慰金为7000元，交通费1200元；被扶养人生活费，刘和太经鉴定为部分丧失劳动能力，本院核定此项费用为父亲刘会虎〔19606元×5÷2（两儿子）+女儿刘心怡19606元/年×8年÷2+儿子刘智阳19606元/年×18年÷2〕×30%=91167.90元；刘和太的证据不能证明其伤害造成其工程利润损失的事实，其对其主张的工程利润损失的诉求，本院不予支持。本院认定刘和太的损失合计为231479.10元，扣除王善兵、金森苗、朱涛已付费用72000元，尚有损失159479.10元（刘和太的医疗费未计入诉讼请求）。综上所述，刘和太的损失159479.10元，由王善兵、金森苗赔偿95687.46元，朱涛赔偿63791.64元，远征建设投资公司对朱涛的赔偿义务承担连带责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决如下：一、原告刘和太因岳西县莲云大道改建工程施工造成伤害损失159479.10元，由被告王善兵、金森苗赔偿95687.46元，被告朱涛赔偿63791.64元，赔偿款均于本判决生效后十日内偿付；二、被告安徽远征建设投资有限公司对被告朱涛上述赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回原告刘和太其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取计1150元，鉴定费3200元，合计4350元，由被告王善兵、金森苗承担2610元，被告安徽远征建设投资有限公司和朱涛承担1740元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。审判员  程为虎二〇一七年十二月十五日书记员  王丽玲