安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖18民终1579号上诉人（原审原告）：汪荣志，男，1961年8月8日出生，汉族，住安徽省绩溪县。委托诉讼代理人：吴育勇，安徽梁安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽省开源人力资源服务有限公司，住所地安徽省六安市解放中路明珠广场天景苑二单元1404号。法定代表人：程芳芳，该公司经理。委托诉讼代理人：吴勇，安徽靖淮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：京福铁路客运专线安徽有限责任公司，住所地安徽省合肥市明光路1号。负责人：张骥翼，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：上海铁路公安局合肥公安处，住所地安徽省合肥市蜀山区金寨路51号。负责人：张敏，该处处长。委托诉讼代理人：胡清云，男，该处工作人员。上诉人汪荣志因与被上诉人安徽省开源人力资源服务有限公司（以下简称开源公司）、京福铁路客运专线安徽有限责任公司（以下简称京福安徽公司）、上海铁路公安局合肥公安处（以下简称合肥公安处）劳动争议纠纷一案,不服安徽省绩溪县人民法院（2017）皖1824民初354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪荣志上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉请。事实和理由：一、汪荣志自行缴纳的2015年3月至8月的社保应当由用人单位支付；二、汪荣志提供的考勤检查簿、短信记录足以证明其加班事实，用人单位应当支付其加班费用；三、用人单位应当支付其足额工资。开源公司辩称，1.关于保险费的问题，汪荣志已经自行缴纳社会保险，不存在不能补办造成相关损失；2.关于加班费问题，汪荣志主张正常工作日的加班费没有事实依据，不存在正常工作日加班的情形；3.汪荣志与开源公司之间适用的是2015年9月1日至2016年8月31日劳动合同，汪荣志依据已经终止的2015年3月1日劳动合同主张工资没有事实和法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。合肥公安处辩称：1.汪荣志已经自行缴纳社会保险，不存在不能补办造成相关损失；2.公安处民警的询问笔录证明考勤检查簿存在后来补签的情况，汪荣志并没有每天加班；3.合肥公安处按照合同约定履行了合同义务。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。京福安徽公司未予答辩。汪荣志向一审法院起诉请求：判令开源公司、京福安徽公司、合肥公安处给付其加班工资33023.52元，补足未足额发放的工资5302.54元，赔偿其保险待遇损失4517.4元。一审法院认定事实：2015年3月16日，汪荣志与开源公司签订《劳动合同书》，约定合同期限自2015年3月16日起至2015年6月30日止，工作内容为汪荣志在绩溪北站从事线路看护工作，实行标准工时工作制，每日工作时间不超过8小时，每周不超过四十小时，劳动报酬为每月2000元。并约定，开源公司无需为汪荣志参加社会保险费，社会保险费用由开源公司每月合计752.9元随工资发放给汪荣志，由此产生的责任由汪荣志全部承担。后双方再次签订《劳动合同书》，约定合同期限自2015年7月1日起至2015年8月31日止，工作内容为汪荣志在绩溪北站从事沿路辅警岗位，实行综合计算工时工作制，在综合计算工时周期内，平均日工作时间和平均周工作时间不超过法定标准工作时间，劳动报酬在该份合同上未体现，社会保险费用与前份合同约定一致。2015年9月1日，双方再次签订劳动合同，约定合同期限自2015年9月1日起至2016年8月31日止，工作内容为汪荣志在合肥公安处管辖范围内铁路沿线从事线路安全巡防工作，具体工作岗位为线路巡防，并确因工作需要要求汪荣志加班加点的，应支付汪荣志加班费或调休，该合同约定汪荣志的劳动报酬（包括工资、奖金、各类津贴补贴）根据岗位和地区差确定，但月平均工资不得低于汪荣志实际工作地的最低工资标准。另，根据合福高铁联调联试及动态检测日计划安排，合福高铁（上海局管段）联调联试自2015年3月1日开始至2015年6月28日结束，其中共全线停轮53天。该区线路保安未安装GPS，考勤配备《受检薄》一本，由保安保管，民警巡查时双方签名记录。另查明，2015年4月17日、10月16日、11月18日、12月17日，2016年1月14日、2月15日、3月16日、4月18日，开源公司给付汪荣志工资分别为1097元、1426.84元、1560.02元、1207.8元、1207.8元、1353.2元、1644元、1207.8元。2016年7月1日，汪荣志向绩溪县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，要求开源公司支付其加班工资33023.52元、补足未足额发放的工资5302.54元、支付约定的保险费用4517.4元。2016年8月29日，绩溪县劳动人事争议仲裁委员会作出绩劳仲字（2016）第76号仲裁裁决书，裁决开源公司返还汪荣志养老保险个人部分2305.6元，驳回汪荣志的其他仲裁请求。汪荣志不服，于2016年9月2日诉至法院。一审法院认为，本案的争议焦点是汪荣志与开源公司、京福安徽公司、合肥公安处之间的法律关系如何确定，以及汪荣志关于支付加班费、未足额发放的工资、赔偿保险待遇损失的诉讼请求能否支持。开源公司与合肥公安处签订劳务外包协议后，通过签订劳动合同的方式聘用汪荣志派至绩溪北站从事线路看护工作，并接受合肥公安处的岗位安排和用工管理，故汪荣志与开源公司、合肥公安处之间依法形成劳务派遣关系，开源公司是劳务派遣的用人单位，合肥公安处是接受劳务派遣的用工单位。根据京福安徽公司、合肥公安处与开源公司签订的安保工作协议，京福安徽公司作为铁路客运专线的运营单位，只是承担线路安保费用的付款事宜，被派遣劳动者不接受京福安徽公司的用工管理，双方之间不存在劳动法律关系。因此，京福安徽公司在本案中不需承担用工主体责任。关于加班费问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据汪荣志提供的本人和他人接受民警巡查的受检薄记录，以及开源公司提供的工资表，能够认定合肥公安处在2015年3月18日至2015年6月12日期间的休息日、法定休假日和2015年6月20日端午节均安排了汪荣志工作，即休息日加班24天，法定休假日加班3天，但汪荣志未提供充分证据证明正常工作日和其他休息日也存在加班事实。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条规定，用工单位应当履行支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇的义务。因此，合肥公安处有义务向汪荣志依法支付加班费。合肥公安处提出，加班费包含在劳务外包费用内，已根据协议约定支付给开源公司。但在该协议中，双方关于加班费的约定不明确，开源公司也未向汪荣志支付，故合肥公安处与开源公司应当承担连带责任。汪荣志主张按照约定月工资2000元以工作日22天计算日工资90.91元，不违反法律规定。法院确定汪荣志的加班费为休息日4363.68元（90.91元/天×24天×2）、法定休假日818.19元（90.91元/天×3天×3），合计5181.87元，扣除已领取352.77元（117.59元/天×3天），合肥公安处、开源公司还应支付4829.10元。关于保险待遇损失问题。用人单位为劳动者申请办理社会保险登记，缴纳社会保险费，是一项法定义务。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中开源公司提出，合同约定的社会保险费已包含在每月工资2000元内已发放，不应当再支付，法院认为开源公司的该部分辩解，证据不足，也不符合对合同内容所使用词句的通常理解，不予支持，但汪荣志未向本院举证已造成其不能补办造成相关损失，因此对汪荣志要求给付社会保险损失的诉讼请求不予支持。关于未足额发放的工资问题。本案中，汪荣志与开源公司在2015年9月1日至2016年8月31日劳动合同中约定，汪荣志的劳动报酬（包括工资、奖金、各类津贴补贴）根据岗位和地区差确定，月平均工资不得低于汪荣志实际工作地的最低工资标准。自2015年11月1日起，绩溪县最低工资标准调整为每月1250元。而从2015年9月1日起，开源公司实际支付给申请人的工资有三月为1207.80元，低于最低工资标准，应予补足。同时汪荣志为2015年3月16日后开始上班，对补足该月工资的请求不予支持。故未足额发放的工资计算为126.60元（1250元/月×3月-1207.80元/月×3月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条规定，判决：一、开源公司、合肥公安处于判决生效之日起十日内支付汪荣志加班费4829.10元；二、开源公司于判决生效之日起十日内向汪荣志支付未足额发放工资126.60元；三、驳回汪荣志的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由汪荣志负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。经对一审证据的审查，结合当事人陈述，本院对原审证据采信及查明的基本事实予以认定。本院认为，本案的争议焦点为汪荣志关于支付加班费、未足额发放的工资、赔偿保险待遇损失的诉讼请求能否得到支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，汪荣志所提供得证据不能充分证明其正常工作日存在加班事实，其主张给付加班费的上诉理由不能成立，本院不予采纳。汪荣志与开源公司于2015年9月1日签订的第三份劳动合同中约定，汪荣志的劳动报酬（包括工资、奖金、各类津贴补贴）根据岗位和地区差确定，月平均工资不得低于汪荣志实际工作地的最低工资标准。据此，原审法院已判令开源公司、合肥公安处补足汪荣志自2015年9月1日至2015年11月1日三个月的实际低于最低工资标准金额，汪荣志要求按照2000元工资标准予以补足，没有事实依据，本院不予支持。关于保险待遇问题。汪荣志与开源公司于2015年3月16日签订的劳动合同约定，“乙方不需要甲方为其参加社会保险，甲方为乙方参加社会保险费用，每月合计752.9元随工资发放给乙方”，根据合同内容及文字理解，该款项应当不包含在合同约定的工资之内，汪荣志主张2015年3月16日至6月30日及2015年7月1日至8月31日的社会保险费用4517.40元（752.9元×6个月），应予以支持。综上，开源公司、合肥公安处应向汪荣志支付加班费4829.10元、未足额发放工资126.60元、社会保险费用4517.40元，以上共计9473.10元。京福安徽公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上所述，汪荣志关于支付社会保险费用4517.4元的上诉请求成立，本院予以支持。一审部分判决结果不当，予以更正。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省绩溪县人民法院（2017）皖1824民初354号民事判决；二、安徽省开源人力资源服务有限公司、上海铁路公安局合肥公安处于本判决生效之日起十日内支付汪荣志9473.10元（加班费4829.10元、未足额发放工资126.60元及社会保险费用4517.40元）；三、驳回汪荣志的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由上诉人汪荣志负担。本判决为终审判决。审判长 马 烈审判员 马庆松审判员 汪令璋二○一七年月十二月二十九日书记员 孙 文附：相关法律条文《中华人民共和国劳动法》第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国劳动合同法》第十八条劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。第9劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……