重庆市垫江县人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0231民初3079号原告：中国银行股份有限公司重庆垫江支行，住所地重庆市垫江县桂溪镇人民路57号，统一社会信用代码9150023120865509X2。负责人：唐赐文，行长。委托诉讼代理人：张先俊，重庆贤正律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙宏，重庆贤正律师事务所律师。被告：谢小琼，女，1973年7月23日出生，汉族，农民，住重庆市垫江县。被告：童远刚，男，1971年6月27日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。被告：重庆市迪豪房地产开发有限责任公司，住所重庆市垫江县桂溪镇人民西路1-3号第七层，统一信用代码91500231709306832D。法定代表人：陈万红。原告中国银行股份有限公司重庆垫江支行（以下称中行垫江支行）诉被告谢小琼、童远刚、重庆市迪豪房地产开发有限责任公司金融借款合同纠纷一案，本院于2017年8月9日立案后，依法适用简易程序，后发现本案案情复杂，本院裁定将本案转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告中行垫江支行的委托诉讼代理人张先俊到庭参加了诉讼，被告谢小琼、童远刚、重庆市迪豪房地产开发有限责任公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中行垫江支行向本院提出诉讼请求:1.由谢小琼向中行垫江支行偿还借款本金131089元，并支付利息及罚息（截至2017年8月3日的利息及罚息为3929.11元以及自2017年8月4日起至借款本息全部清偿之日按照合同约定计算的利息及罚息）；2.由谢小琼承担中行垫江支行实现债权的律师费6200元；3.童远刚、重庆市迪豪房地产开发有限责任公司就谢小琼的上述债务承担连带清偿责任；4.中行垫江支行对谢小琼坐落于重庆市垫江县XX号房屋享有优先受偿权。事实和理由：2013年1月7日，谢小琼向中行垫江支行申请个人一手住房按揭贷款，双方当日签订了《中国银行股份有限公司个人购房贷款合同》。贷款合同约定：中行垫江支行向谢小琼发放贷款人民币19万元，还款期限为120个月，中行垫江支行于2013年1月24日向谢小琼发放了贷款，贷款期限从2013年2月18日至2023年2月17日止，每月18日前为还款日；贷款利率按照上述购房贷款合同第十四条第一款的约定执行；结息和付息的结算方式按照贷款合同第三条第四款约定采取按月结息和付息，每月的约定还款日为结息日和付息日；罚息的结算方式按照贷款合同第三条第五款约定借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照贷款合同约定的贷款利率水平上加收50%按日计收利息，直至清偿本息为止。贷款用于购买坐落于重庆市垫江县XX号的房屋，所购房屋总价款285983元。与此同时，为保证合同的履行，谢小琼将坐落于重庆市垫江县XX号房屋抵押给中行垫江支行，签订了《重庆市预购商品房抵押贷款合同》，并办理了预购商品房抵押登记。根据贷款合同附件一《个人购房贷款合同通用条款》第二条：借款人所购房屋提供抵押的范围包括贷款人实现债权的费用（包括律师费）；第三条约定：借款人未按期归还贷款本息即构成违约，贷款人有权宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期以及依法及本合同约定对抵押房屋行使抵押权。贷款合同第八条、第十八条约定以及《担保函》约定：针对上述贷款重庆市迪豪房地产开发有限责任公司、童远刚承担连带责任保证担保，保证范围包括实现债权的费用（包括律师费）。贷款合同签订后，中行垫江支行于2013年1月24日按约定向谢小琼发放贷款19万元，谢小琼从2017年1月18日起就没有履行还款义务，至今已逾期七次，截至目前尚欠贷款本金、利息及罚息余额14703.04元（截至2017年8月3日），现有贷款余额为131089元。期间，中行垫江支行经过多次催收，谢小琼拒绝返还，中行垫江支行为实现债权与重庆贤正律师事务所签订委托合同，由其指派律师代为实现债权，支付法律服务费6200元。中行垫江支行为维护自己的合法权益，依据合同约定和相关法律规定，特起诉至人民法院。谢小琼、童远刚、重庆市迪豪房地产开发有限责任公司未作答辩，亦未提交证据。中行垫江支行围绕自己的主张向本院提交了书面证据，结合中行垫江支行的陈述，本院认定本案事实如下：2013年1月3日，重庆市迪豪房地产开发有限责任公司与谢小琼签订《重庆市商品房买卖合同》，约定谢小琼向重庆市迪豪房地产开发有限责任公司购买坐落于重庆市垫江县第XX幢XX单元XX层XX号住房，该房屋为预售商品房，建筑面积为123.62平方米，套内建筑面积为103.84平方米。该房屋尚未办理产权证书。2013年1月7日，谢小琼（借款人）、重庆市迪豪房地产开发有限责任公司（保证人）与中行垫江支行（贷款人）签订《个人购房贷款合同》，约定：谢小琼向中行垫江支行借款19万元；借款期限为120个月，还款日为每月的18日；还款方式为按月等额本息还款法，每月还款本息金额为人民币2162.25元；按月结息和付息，每月约定的还款日为结息日和付息日，若贷款的最后一期到期日不在结息日和付息日，则该贷款的最后一期到期日为结息日和付息日；借款用途为购买住房，未经中行垫江支行书面同意，谢小琼不得改变借款用途；贷款利率按浮动利率方式执行，浮动周期为12个月，即从中行垫江支行实际放款日（若为分笔放款，则从第一个实际放款日）起每12个月重新定价一次（重新定价日为实际放款日在重新定价当月的对应日，当月没有对应日的，则当月最后一日为重新定价日），第一个浮动周期内，贷款月利率为5.4583‰；如遇相关国家政策、监管规定等对利率浮动比例进行调整，合同其时执行的利率浮动比例必须按该规定调整执行的，按该调整执行，由中行垫江支行据此确定新的利率浮动比例，合同执行该新的利率浮动比例；如遇相关国家政策、监管规定等对利率浮动比例进行调整，合同其时执行的利率浮动比例可按该规定调整执行的，中行垫江支行将根据中国人民银行、中国银行股份有限公司届时公布的相关规定确定新的利率浮动比例，新的利率浮动比例为中行垫江支行根据相关国家政策、中国人民银行、中国银行股份有限公司届时公布的相关规定视情况单方给予谢小琼较原适用的利率浮动比例更优惠的利率浮动比例，无须征得谢小琼的同意，具体适用的优惠利率浮动比例、优惠期由中行垫江支行确定。如中行垫江支行未明确优惠期的，中行垫江支行有权随时取消执行优惠利率浮动比例，无须通知谢小琼。优惠期届满或中行垫江支行取消执行优惠利率浮动比例的，自动恢复执行优惠前原适用的利率浮动比例；若谢小琼未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率按日计收利息，直至清偿本息为止，逾期贷款罚息利率为合同约定的贷款利率上加收50%；谢小琼授权中行垫江支行将全部贷款资金划至谢小琼指定的重庆市迪豪房地产开发有限责任公司账户；合同项下的担保方式为谢小琼以合同项下贷款所购房屋向中行垫江支行提供抵押担保，重庆市迪豪房地产开发有限责任公司提供阶段性连带责任保证。同时在该合同附件一中约定：本担保项下范围为合同项下谢小琼全部债务，包括本金、利息、违约金、损害赔偿金、中行垫江支行为实现债权的费用（包括但不限于律师费、公证费、执行费、资产评估及处置费、鉴定费、公告费等）、因谢小琼违约而给中行垫江支行造成的损失和其他所有应付费用；谢小琼未按期归还贷款本息的，中行垫江支行有权停止发放合同项下的借款，宣布合同项下贷款本息全部或部分提前到期，依法及合同约定对抵押房屋行使抵押权，要求重庆市迪豪房地产开发有限责任公司承担保证责任；重庆市迪豪房地产开发有限责任公司应按合同约定承担连带保证责任，保证期间为谢小琼债务履行期届满（包括贷款提前到期的情形）之日起两年，提供阶段性连带责任保证的，则自谢小琼办妥合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且中行垫江支行收到他项权证之日起，重庆市迪豪房地产开发有限责任公司在合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的合同项下债务，以及该日之前发生重庆市迪豪房地产开发有限责任公司或/及谢小琼违约而引起的合同项下的债务，重庆市迪豪房地产开发有限责任公司仍应承担相应的违约责任或/及保证责任。2013年1月23日，谢小琼、重庆市迪豪房地产开发有限责任公司与中行垫江支行订立了《重庆市预购商品房抵押借款合同》，约定将谢小琼所购买的位于重庆市垫江县XX号房屋抵押给中行垫江支行，贷款金额为19万元，贷款期限为2013年2月18日至2023年2月17日，贷款利率为年息6.55%，起息按贷款实际发生日起计息，计息按贷款余额计算。垫江县土地房屋权属登记中心在该合同上记载“同意登记”。2013年1月7日，童远刚和重庆市迪豪房地产开发有限责任公司向中行垫江支行出具《担保函》。该《担保函》载明：借款人谢小琼因购买坐落于重庆市垫江县XX号的住房向中行垫江支行申请个人贷款，由重庆市迪豪房地产开发有限责任公司及童远刚提供阶段性连带责任担保；贷款金额为人民币19万元，期限120个月，合同签订时执行的当期利率为5.46%，采用等额本息法，按月归还贷款本息；童远刚同意为谢小琼的上述贷款提供保证担保，保证责任类型为连带责任保证，保证范围为上述贷款本金、利息（包括逾期利息、罚息等）、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括诉讼费、律师费用、公正费用、执行费用等）、因谢小琼违约而给中行垫江支行造成的损失和其他所有应付费用；保证期间为自本担保函生效之日起至上述贷款的产权证办妥，完善抵押登记手续并交由中行垫江支行时止；本担保函自签字之日起生效。2013年1月24日，中行垫江支行向重庆市迪豪房地产开发有限责任公司发放贷款19万元。贷款发放后，谢小琼未按约还款，自2017年1月18日起出现逾期。截至2017年8月3日，谢小琼尚欠借款本金131089元、利息及罚息3929.11元。中行垫江支行为实现债权支付了律师费6200元。本院认为，谢小琼、重庆市迪豪房地产开发有限责任公司与中行垫江支行签订的《个人购房贷款合同》及附件、《重庆市预购商品房抵押借款合同》以及童远刚和重庆市迪豪房地产开发有限责任公司向中行垫江支行出具的《担保函》是各方的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条有关合同无效的法定情形，应属合法有效，具有法律约束力，各方当事人均应按照合同的约定履行各自的义务。谢小琼借款后，未按时归还借款本息，已经构成违约，应承担相应的民事责任。因此，中行垫江支行有权按照合同约定要求谢小琼提前偿还全部借款本金，并要求谢小琼支付利息、罚息。因此谢小琼应当偿还中行垫江支行借款本金131089元以及支付截至2017年8月3日的利息及罚息3929.11元，并支付自2017年8月4日起至借款还清之日止按照合同约定利率计算的利息、罚息。根据《个人购房贷款合同》附件一的约定，中行垫江支行为实现债权支付的律师费6200元应当由谢小琼承担。《中华人民共和国物权法》第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”第一百七十九条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”根据上述物权法定原则及相关规定，享有抵押权的债权人有权就抵押财产优先受偿，而抵押权必须依法办理抵押登记后才能设立。本案中，谢小琼尚未取得抵押标的物即位于重庆市垫江县XX号房屋的不动产权证书，中行垫江支行未取得该房屋的他项权利证书，垫江县土地房屋权属登记中心仅在《重庆市预购商品房抵押借款合同》上记载“同意登记”，故抵押权并未设立，中行垫江支行尚未成为抵押权登记的抵押权人，因此，对中行垫江支行请求对该房屋享有优先受偿权的诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”、第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，根据《个人购房贷款合同》、《重庆市预购商品房抵押借款合同》和《担保函》载明的事项，重庆市迪豪房地产开发有限责任公司、童远刚为谢小琼上述债务的担保人，应当对谢小琼的前述债务承担连带清偿责任。重庆市迪豪房地产开发有限责任公司、童远刚承担连带清偿责任后，有权向谢小琼追偿。谢小琼、童远刚、重庆市迪豪房地产开发有限责任公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃诉讼权利，本院依法缺席判决。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第五条、第九条第一款、第二十条、第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告谢小琼于本判决生效之日起十日内向原告中国银行股份有限公司重庆垫江支行偿还借款本金131089元，支付截至2017年8月3日的利息及罚息3929.11元，并支付自2017年8月4日起至借款还清之日止按照合同约定利率计算的利息、罚息；二、被告告谢小琼于本判决生效之日起十日内向原告中国银行股份有限公司重庆垫江支行支付律师费6200元；三、被告童远刚、重庆市迪豪房地产开发有限责任公司对判决第一项、第二项的款项承担连带清偿责任；四、被告童远刚、重庆市迪豪房地产开发有限责任公司承担连带清偿责任后，有权向谢小琼追偿；五、驳回原告中国银行股份有限公司重庆垫江支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3124元，由被告谢小琼、童远刚、重庆市迪豪房地产开发有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。审 判 长  王明江人民陪审员  龚万川人民陪审员  汪祥均二〇一七年十二月二十六日法官 助理  王 婷书 记 员  谢雪妍