湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘12民终1260号上诉人（原审原告）曾维军，男，汉族，1969年11月7日出生，住湖南省洞口县。委托诉讼代理人罗宜燕（特别授权），湖南诚怀律师事务所律师，执业证号14312201111682192。委托诉讼代理人张云贵，男，汉族，1964年5月23日出生，住湖南省怀化市鹤城区，系湖南省洞口县杨林乡山下村村民委员会推荐的公民代理人。被上诉人（原审被告）鹤城区康乐兽药经营部（个体工商户），住所地湖南省怀化市鹤城区沿河路正太广场5栋15号，注册号431202600410545。经营者易小李，女，汉族，1965年4月18日出生，住湖南省怀化市鹤城区。委托诉讼代理人易盛潮（特别授权），男，汉族，1937年5月8日出生，住怀化市鹤城区，系鹤城区康乐兽药经营部经营者易小李的父亲。委托诉讼代理人姚刚，湖南宏峰律师事务所律师，执业证号14312201110158346。被上诉人（原审被告）西安康乐动物药业有限公司，住所地陕西省西安市户县秦渡镇长安大街68号，统一社会信用代码916101257835826751。法定代表人李永乐，该公司总经理。委托诉讼代理人李民乐，男，汉族，住陕西省西安市户县，系该公司员工。委托诉讼代理人张宝珍，陕西谷正律师事务所律师，执业证号16101200610654844。上诉人曾维军因与被上诉人鹤城区康乐兽药经营部（以下简称鹤城兽药经营部）、西安康乐动物药业有限公司（以下简称西安药业公司）产品责任纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2017）湘1202民初529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人曾维军及其委托诉讼代理人罗宜燕、张云贵，被上诉人鹤城区康乐兽药经营部经营者易小李及其委托诉讼代理人易盛潮、姚刚，被上诉人西安康乐动物药业有限公司委托诉讼代理人李明乐、张宝珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：1、一审认定上诉人奶牛死亡与二被上诉人生产和销售的畜药的因果关系不能确定是错误的。“全效头孢、血清头孢、咳喘无敌”三种畜药是西安药业公司生产、鹤城兽药经营部销售，上诉人购买使用了该三种药，且被怀化市鹤城区畜牧水产局认定为假药，现上诉人30头奶牛全部死亡，因果关系明显。关于购进奶牛的数量，有购牛合同、付款凭证、收款收据证明；关于奶牛是否死亡，有畜牧局与动物防疫站的证明。2、一审适用法律错误。《中华人民共和国产品质量法》第四十一条明确规定，生产者不承担赔偿责任由其本身举证。被上诉人鹤城兽药经营部辩称：针对其诉请，上诉人远未完成举证责任、其核心缺陷在于无法证明药品使用与损害之间存在因果关系；原审判决事实清楚，定性准确，应予维持。被上诉人西安药业公司辩称：上诉人没有合法有效的证据证明其奶牛的死亡与使用被上诉人生产销售的兽药有直接因果关系；所购奶牛数量处于不确定状态；上诉人逻辑观点错误，其认为只要受过行政处罚就必须得赔，实属对法律关系的错位。曾维军向一审法院起诉请求:1、判令鹤城兽药经营部和西安药业公司承担连带赔偿责任，赔偿曾维军损失305691元；2、判令鹤城兽药经营部和西安药业公司承担本案诉讼费用。一审法院查明，曾维军系湖南省邵阳市城步县南山牧场的养牛户，饲养有牛若干头；鹤城兽药经营部系易小李个人经营的兽药经营门店，于2013年5月2日取得兽药经营许可，于2016年1月20日登记注册，取得营业执照；被告西安药业公司系成立于2006年4月23日合法生产动物药物的有限责任公司。2015年6月20日被告西安药业公司与鹤城兽药经营部经营者易小李个人订立一份《西安药业公司特约经销协议》，约定鹤城区康乐兽药经营部销售西安药业公司兽药产品事宜。2015年5月29日，曾维军养殖的6头奶牛生病，曾维军从鹤城兽药经营部经营者易小李在怀化市正太广场所开的康乐兽药经营部购买“全效头孢、口啼清、强效咳喘灵、筋骨宁、咳喘无敌、热毒冰针2号、康乐恶痢宁”等八种兽药产品，外包装上的生产厂家均为西安药业公司。曾维军对6头生病奶牛进行注射治疗。然而，从2015年6月3日开始至2015年9月26日，曾维军所养奶牛陆续死亡，给曾维军造成较大经济损失。但没有曾维军或相关部门对奶牛死因进行解剖分析、病理报告和鉴定意见的记载，也没有明确的奶牛死亡后的处理记载。奶牛死亡事件发生后，曾维军先后向怀化市鹤城区畜牧水产局、西安市畜牧兽医局、陕西省畜牧兽医局、怀化市公安局鹤城分局报案。2016年5月11日，怀化市鹤城区畜牧水产局做出鹤牧罚（2016）1号《行政处罚决定书》，认定西安药业公司生产、鹤城兽药经营部经营者易小李经销的“全效头孢、血清头孢、咳喘无敌”三个兽药品种，经查无该兽药有关登记信息，属应当经审批而未经审批即生产销售的兽药。根据《兽药管理条例》第四十七条第二款第（二）项之规定，按照假药处理。曾维军认为鹤城兽药经营部和西安药业公司生产和销售的假药导致其奶牛死亡，给其造成30余万元经济损失，为此，双方发生纠纷。一审法院认为：产品责任纠纷案件中，曾维军有义务提供证据证明其损失的客观存在以及其损失与使用被告生产或销售的产品存在因果关系；被告如果抗辩则有义务提供证据证明其生产或销售的产品符合相关规定和质量要求。本案中，首先，曾维军提供的证据不足以证明其损失的确切数额（比如奶牛数量），一审法院亦不便于行使裁量权酌定数额。其次，曾维军奶牛死亡原因不明，奶牛死亡后处理情况不明，不能确定曾维军奶牛死亡与其使用鹤城兽药经营部和西安药业公司生产和销售的兽药产品存在直接因果关系。因此，被告是否提供证据证明涉案产品符合相关规定和质量要求已经不足以影响本案裁判结果，鹤城兽药经营部和西安药业公司的辩解具有合理性和正当性，故一审法院对曾维军的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告曾维军的诉讼请求。本案受理费5885元，由原告曾维军负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人曾维军向本院提交了四组证据。1、证人证言。石某宗平出庭证实：其系上诉人聘请的饲养员，于2015年5月20日陪上诉人从山东选购奶牛30头，购回后，饲南山××隔离区离区，经南山防疫站打了防疫针，几天后因奶牛生病，上诉人从鹤城兽药经营部购回药品注射，后奶牛相继死亡；饶某立勇出庭证实，其系城步县南山动物防疫站工作人员，是城步县长安营镇负责南山牧场的防疫员，上诉人购回奶牛后，由防疫站的工作人员对奶牛打了防疫针，打防疫针的前提必须是健康奶牛，上诉人的奶牛生病后使用了药物，后奶牛先后死亡，上诉人按照规定对死亡奶牛进行了掩埋。另外，上诉人的代理人对陆思权和银本国进行了的调查，形成调查笔录，但二人未出庭作证。2、城步县南山动物防疫站出具的《动物免疫证》，证明曾维军从山东购进奶牛30头，防疫站对奶牛注射了疫苗；3、怀化市鹤城区畜牧水产局《情况说明》，拟证明曾维军于2015年5月29日至6月3日期间，在鹤城区康乐兽药经营部易小李处买了“全效头孢”、“血清关孢”、“咳喘无敌”三种兽药，在该局调查过程中，曾维军将剩余药品作为证据提供给该局，并请求对上述三种兽药检测，进行药理分析，因药品数量不够，无法采样送检；4、城步苗族自治县南山动物防疫站的《证明》，拟证明曾维军在2015年5月从山东购进西门塔尔牛30头，几天后发病，曾维军本人从怀化购药一批，并用销售商指导配方治疗无效后，又在本地购买了大批药物进行抢救，后全部死亡。本院组织当事人对以上证据进行了质证。本院认定：石某宗饶某立勇均出庭作证，当庭接受了对方当事人的询问，对二人所证明的事实本院予以采信；陆思权和银本国二人的调查笔录，因证人无正当理由未出庭作证，不予采信；鹤城区畜牧水产局的《情况说明》与上诉人在一审提交的该局鹤牧罚（2016）1号行政处罚决定书能相互印证，予以采信；城步苗族自治县南山动物防疫站的《证明》和动物免疫证所证明的内容与饶某立勇的证言相互印证，应当予以采信。曾维军向一审法院提交了一份山东省曹县动物防疫监督所出具的《动物检疫合格证明》，显示：牛启运地点山东省菏泽市曹县王集交易市场，到达地点湖南省邵阳市洞口县杨林乡屠宰场，用途屠宰，数量26头，动物经检疫合格，备注为路查补检。对该证明显示的内容与曾维军主张的事实不一致的原因，曾维军当庭称，其选好牛后，运输是由出卖方负责，检疫的手续以及途中的运输均由出卖方负责，这些内容合同上有约定，牛运到地点，曾维军付完余款后，该合格证明才交到曾维军的手上，当时也没有细看。本院认为，曾维军提供了从选牛、购牛、签合同、付款、运牛、检疫、牛生病、购药、治疗、牛死亡、西安药业公司派人处理牛死亡事情等系列的证据，来证明其所主张的事实，因此，《动物检疫合格证明》所显示的情况虽与其他证据所反映的事实存在冲突，但由于该证据仅系孤证，曾维军也对该证据作出了合理的说明，因此，该证据不能推翻曾维军从山东购进30头奶牛且奶牛系健康奶牛的事实。另查明，1、曾维军于2015年5月20日向张小国转款15000元，5月20日曾维军在山东嘉祥县黄垓营业所转款95100元，5月21日向张小国转款50000元，于5月22日取现金20000元，以上共计180100元。曾维军在鹤城兽药经营部购药花9742元。2、曾维军从山东购进奶牛30头，因运输过程中有一头受伤，所以起诉的时候，仅主张29头牛的损失。3、曾维军奶牛生病后，曾分多次从易小李处购买兽药，为防止其它奶牛生病，对未生病的奶牛也全部进行了注射。4、奶牛死亡初期，曾维军将奶牛死亡的情况向易小李和西安药业公司报告，西安药业公司曾派人到南山处理奶牛死亡事宜，未果。对一审法院查明的其它事实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条规定：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任”。本案中，有充分的证据证明西安药业公司没有粉针生产线亦无批准批号而生产粉针兽药，并通过经销商对外销售，已被怀化市鹤城区畜牧水产局认定为假药，因此，易小李销售给曾维军的“全效头孢、血清头孢、咳喘无敌”为缺陷产品。曾维军的30头奶牛已相继死亡，该事实亦有充分证据证实，因此，曾维军的损失显而易见。至于曾维军的奶牛死亡是否与西安药业公司和鹤城兽药经营部生产、销售的假药存在因果关系的问题，本院认为，本案中虽没有有关部门对奶牛死亡的原因作出专业的分析，但假药不能治病、贻误病情是一种常识，不需要当事人举证证明；而奶牛本身患病可能是导致奶牛死亡的原因之一，但是假药造成奶牛死亡存在高度的可能性，本院认为，曾维军已对缺陷产品与损害后果存在因果关系完成了举证责任。奶牛死亡后，西安药业公司的工作人员到现场处理过相关事宜，如对奶牛死亡的原因有不同意见，完全可以提出相反的证据来推翻假药与奶牛死亡之间的因果关系，但西安药业公司未就该事实举证。综上所述，西安药业公司和鹤城兽药经营部应当对曾维军的损失承担赔偿责任，考虑曾维军的奶牛患病也可能是导致奶牛死亡的原因之一，应适当减轻西安药业公司和鹤城兽药经营部的赔偿责任，因此，曾维军的损失由其本人承担30%。而曾维军的损失，除购牛款和在鹤城兽药经营部的购药款的证据较为完善外，其他证据因在证据形式上不合法，不予认定。因此，上诉人的上诉理由部分成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销怀化市鹤城区人民法院（2017）湘1202民初529号民事判决；二、曾维军在鹤城兽药经营部易小李处购药所支出的9742元，由鹤城兽药经营部易小李退还曾维军；三、由西安药业公司和鹤城兽药经营部易小李连带赔偿曾维军损失126070元（180100元×70%）；四、驳回曾维军的其他诉讼请求。一审案件受理费5885元，二审案件受理费5885元，共计11770元，由上诉人曾维军负担3531元，由西安药业公司和鹤城兽药经营部易小李负担8239元。本判决为终审判决。审 判 长  冷旗帜审 判 员  彭湘平审 判 员  王文利二〇一七年十二月十四日代理书记员  丁文婷