.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2017）内01民终4409号上诉人（一审被告）：斯雪，个体工商户，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：张祥，内蒙古法林律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：内蒙古第三建筑工程有限公司。法定代表人：张少波，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘祥，内蒙古超伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王维，内蒙古超伦律师事务所律师。上诉人斯雪因与被上诉人内蒙古第三建筑工程有限公司（下称内三建公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102民初1799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人斯雪及其委托诉讼代理人张祥、被上诉人内三建公司委托诉讼代理人刘祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。斯雪上诉请求：撤销呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102民初1799号民事判决书，依法改判，驳回内三建公司在一审的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院判决认定事实不清。1.一审法院认定斯雪在工程施工过程中的行为非职务行为属事实认定不清。斯雪依据《成立项目部决定书》成立项目部，并聘用斯雪为项目部负责人，由内三建公司支付工资，故斯雪在金山道路工程中的行为均是职务行为，所产生的民事责任均应由内三建公司承担。2.挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同所产生的民事责任，被挂靠人应当承担连带责任。从土默特左旗人民法院的两份民事判决书可以得知，内三建公司在金某案中是适格被告，金某并未追加斯雪承担连带责任，法院亦未认定斯雪为该工程的施工人，而且金某的工程款及其他款项都是内三建公司与金某直接支付完成。斯雪在工程中行为系职务行为，所产生的责任理应由内三建公司承担。二、一审法院判决适用法律错误。一审判决中认定双方存在挂靠经营合同关系，《工程项目内部承包经营合同》系属无效合同。内三建公司明知斯雪不具备建设工程的资质仍允许斯雪挂靠，主观上存在重大过错，对于该工程施工合同无效以及工程施工过程中所产生的民事责任应承担70%的责任。一审判决否定了斯雪的全部证据，没有对《内蒙古第三建筑工程有限公司金山道路工程项目部费用明细及债务明细》中的费用予以扣除，此项费用应由内三建公司承担。内三建公司辩称，一审判决认定事实清楚，本案双方存在合同法律行为。斯雪的行为并非职务行为，斯雪个人收益的表象也说明她是挂靠关系，金某的款项是从斯雪的应得工程款中扣除的。即使双方签订的承包合同属于挂靠关系，合同属无效合同，内三建的过错并不是大于斯雪的。内三建公司已经将全部款项返还给斯雪，斯雪不应只享受利益不承担责任。本案诉争的132余万元是斯雪向内三建承诺承担的。内三建给金某的工程款都是通过人民法院被迫支付。本案不存在收取管理费的问题。内三建公司向一审法院起诉请求：一、判令斯雪支付因工程承包所产生的各项债务1360691元，其中内三建公司代付家具、图纸制作等费用合计227071元，内三建公司因郭栓恒、金某工程债务纠纷案支出的各项费用1133620元；二、判令斯雪支付赔偿金281420.85元。一审法院认定事实：内三建公司与斯雪于2012年5月30日签订《工程项目内部承包经营合同》，发包方：甲方为内蒙古第三建筑工程有限公司，承包方：乙方为斯雪。斯雪以包工包料、包安全、包质量、包施工文明、包违约责任、包项目盈亏的承包方式，自主承包经营该项目部。《工程项目内部承包经营合同》第八条第一款约定：”乙方斯雪承包债权债务清理工作的全部责任，出现经济纠纷或其他问题乙方自己解决，费用自己承担；若诉讼法律，乙方承担民事刑事法律责任”。《工程项目内部承包经营合同》第十条第六款约定：”乙方承包期间，其他第三方因该工程项目向甲方提起诉讼的，乙方应及时采取有效措施解决争端。如乙方无力解决争端，造成法院冻结甲方银行资金账户（基本账户）冻结甲方银行账户资金及其他资产或者扣划甲方资产及处置甲方资产的，乙方应当在法院采取强制措施之日起三日内向甲方提供相等的资金作担保。乙方不能提供相等的资金作担保的，应按照冻结、扣划资金额度或者处置资产价值的每日千分之三，向甲方支付自法院采取强制措施之日起至乙方向甲方赔付之日止的赔偿金。甲方为诉讼所另行支出的全部费用由乙方承担”。2012年5月30日斯雪向内三建公司出具一份承诺函，内容为：我郑重承诺我所承包的金山开发区纬三路工程，保证不拖欠农民工工资，保证不恶意拖欠任何债务，若发生经济纠纷自行解决并承担一切责任和一切费用。承诺人处有斯雪的签名和捺印。同日内三建公司出具文件成立了内蒙古第三建筑工程有限公司金山道路工程项目部，聘任斯雪为该项目部负责人。2013年11月27日，斯雪向内三建公司借款用于购置家具和支付图纸制作费，同日内三建公司向呼和浩特市新城区中泰龙家具经销部支付购置家具费103011元和支付图纸制作费117579元两项合计220590元，借款金额与实际汇款金额不一致，实际借款金额以内蒙古银行网上银行电子回单为证。斯雪组织施工过程中欠案外人郭栓恒装修工程款，案外人郭栓恒将内三建公司诉至土默特左旗人民法院,2014年5月17日土默特左旗人民法院作出（2014）土左民初字第135号民事判决书，判决内三建公司向郭栓恒支付工程款等费用157657.5元。2014年9月18日郭栓恒向内三建公司出具收条，收到内三建公司交来的工程款155000元，并自愿放弃剩余款项的追偿权。斯雪于2014年9月18日向内三建公司出具说明，内容为：因金山道路工程项目部拖欠郭栓恒155000元，同意从斯雪工程款中扣除，落款处有斯雪的签名。2012年6月15日案外人金某与内三建公司签订了呼和浩特市金山开发区纬三路道路工程承包协议，后因支付结算工程款发生纠纷，案外人金某将内三建公司起诉至土默特左旗人民法院，2015年9月14日土默特左旗人民法院作出（2014）土左民初字第53号民事判决书，内三建公司不服一审判决，提出上诉，2016年5月17日呼和浩特市中级人民法院作出终审判决，依据该二审民事判决书确定的内容，内三建公司于2016年9月18日按照土默特左旗人民法院执行通知书确定的金额，向案外人金某支付工程款等费用共计830150元。2016年2月29日金山道路工程项目部出具说明，经项目部推荐并同意暂由内三建公司垫付相关诉讼律师代理费共计123500元；2015年11月17日内三建公司因提出上诉，向呼和浩特市中级人民法院交纳上诉费24970元，后内三建公司向呼和浩特市土默特左旗人民法院支付830150元执行案款时，已将该笔上诉费予以扣除。答辩时斯雪对已向其返还工程款未予以否认。据此，内三建公司因案外人金某、郭栓恒工程债务纠纷案支出各项费用合计1108650元。一审法院认为，斯雪作为个人，没有从事道路工程的施工资质，不能对外以自己的名义承包道路施工工程。斯雪与内三建公司2012年5月30日签订了《工程项目内部承包经营合同》，其实质是斯雪挂靠内三建公司对呼和浩特市金山开发区纬三路道路及管网建设工程进行施工，双方之间存在挂靠经营合同关系，该事实有内三建公司提供的工程项目内部承包经营合同、承诺书、借款单、返还工程款审批表、收款专用收据以及项目部出具的说明等证据予以佐证，一审法院予以采纳。庭审时斯雪辩称，斯雪在金山道路工程中职务为项目经理，其在该工程中所有的行为均是职务行为。经查，双方签订的《工程项目内部承包经营合同》中约定斯雪以包工包料、包安全、包质量、包施工文明、包违约责任、包项目盈亏的承包方式，自主承包经营该项目部，涉案项目具体施工人员、材料供应人员等均由斯雪选定，以及内三建公司提举的借款单、返还工程款审批表、收款专用收据，均能够证明双方之间存在内部承包经营关系，涉案工程甲方将工程款支付到内三建公司账户后，内三建公司将工程款返还给斯雪以及斯雪签署的《承诺书》，均能够证明斯雪是涉案工程项目的实际承包人，并非是履行职务的行为。斯雪虽然提供了《成立项目部的决定书》其被聘任为项目负责人，认为其是履行职务的行为，但庭审时斯雪称其不是公司的职工，公司也不给其发放工资。据此，斯雪所称其是履行职务的行为无事实依据，故对斯雪的该项抗辩理由，一审法院不予采纳。且对斯雪提举的其他证据所要证明的问题，亦不予采纳。内三建公司与斯雪之间的挂靠经营行为违反了法律的强制性规定，故双方之间的工程项目内部承包经营合同应属无效。内三建公司因案外人金某、郭栓恒工程债务纠纷案为斯雪垫付各项费用合计1108650元，该事实有内三建公司提供的民事判决书、执行通知书、网上银行电子回单、说明、代理费转账凭证等证据予以佐证，一审法院予以采纳。据此，内三建公司有权向斯雪主张该部分款项。挂靠期间斯雪向内三建公司借款用于购置家具和支付图纸制作费两项合计220590元，该事实有内三建公司提供的斯雪签名的借款单以及银行电子回单予以证明，一审法院予以采纳。庭审时斯雪对支付图纸制作费的事实不予认可，因其未能提供相关证据加以证明，故其该项抗辩主张不予采纳，该借款是挂靠期间斯雪为工程项目支付购置家具费和支付图纸制作费向内三建公司所借，故内三建公司在本案中一并主张并无不妥。内三建公司主张要求斯雪支付二审上诉费24970元的请求，因内三建公司向呼和浩特市土默特左旗人民法院支付830150元执行案款时，已将该上诉费24970元予以扣除，故内三建公司的该项主张，一审法院不予支持。内三建公司明知斯雪没有建筑施工资质而允许其挂靠本身存在过错，故内三建公司要求斯雪向其支付赔偿金281420.85元的请求，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，内三建公司共垫付1329240元，其有权向斯雪主张，故内三建公司的部分诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条和《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决：1.斯雪于本判决生效后十日内向内蒙古第三建筑工程有限公司支付1329240元；2.驳回内蒙古第三建筑工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费19579元，由斯雪负担15849元；内蒙古第三建筑工程有限公司负担3730元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院经查证与一审认定事实一致。本院认为，本案系斯雪与内三建公司因工程挂靠而产生债务纠纷。结合本案中《工程项目内部承包经营合同》、《承诺书》、《借款单》、《返还工程款审批表》、《收款专用收据以及项目部出具的说明》等证据，足以认定斯雪与内三建公司以签订承包合同的形式，对外以内三建公司名义承揽呼和浩特市金山开发区纬三路道路及管网建设工程进行施工，该行为属于挂靠经营。甲方将工程款支付到内三建公司账户后，内三建公司将工程款返还给斯雪以及斯雪签署的《承诺书》，也足以证明斯雪系涉案工程项目的实际承包人。对斯雪抗辩称其是内三建公司的项目经理，其行为是履行职务的行为的意见，本院不予采纳。内三建公司与斯雪之间的挂靠经营行为违反了法律的强制性规定，双方签订的《工程项目内部承包经营合同》无效。虽然其二人间因挂靠关系而导致合同无效，但是因该挂靠关系所产生的费用，应由实际使用人支付。内三建公司因案外人金某、郭栓恒工程债务纠纷案为斯雪垫付各项费用合计1108650元。在挂靠期间斯雪以借款的形式向内三建公司借款220590元，用于购置家具和支付图纸制作费。上述费用均系挂靠期间斯雪为工程项目建设而请求内三建公司所支付，在一案中合并审理并无不妥。斯雪应对内三建公司为其支出的费用向内三建公司承担还款责任。对斯雪上诉称，内三建公司明知其没有建筑施工资质而允许其挂靠本身存在过错，应当由内三建公司承担70%的民事责任的意见，本院不予采纳。综上所述，斯雪的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19579元，由斯雪负担。本判决为终审判决。审判长段惠智审判员吴芳代理审判员卜芳二〇一七年十二月二十二日书记员张珮