四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终6793号上诉人（原审被告）：李汉贵，男，1968年11月24日出生，汉族，住四川省仁寿县。委托诉讼代理人：李小英，四川法奥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川天润建筑劳务有限公司，住所地：四川省成都市武侯区火车南站西路25号7-1幢1楼10号。法定代表人：宋刚，总经理。委托诉讼代理人：唐中志，北京颐合中鸿（成都）律师事务所律师。上诉人李汉贵因与被上诉人四川天润建筑劳务有限公司（以下简称天润公司）确认劳动关系纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初8576号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李汉贵上诉请求：撤销一审判决，改判李汉贵与天润公司存在劳动关系。事实与理由：一审法院已认定天润公司将其承包的劳务项目非法分包给刘晓军，却未认定李汉贵与天润公司存在劳动关系，系认定事实错误；天润公司未提供涉案项目的三级教育卡等，属举证不能；一审法院应适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项之规定，认定李汉贵与天润公司存在劳动关系。天润公司辩称，李汉贵不是天润公司的员工，也没有证据证明其为天润公司提供了劳动。刘晓军等人也不是天润公司的员工，天润公司工程是否转包与李汉贵是否是天润公司员工无关联；本案涉案工程由中建二局公司承包，劳务分包为天润公司与四川德荣劳务有限公司，故即使李汉贵在该工地上班，也不一定在天润公司承接的劳务部分对应的工地上班。天润公司向一审法院起诉请求：确认李汉贵与天润公司不存在劳动关系。一审法院认定事实如下：天润公司从中国第二建设工程局有限公司处承接了位于成都市驷马桥的金科星天耀都项目的劳务工程。2015年11月20日，李汉贵在该项目工地工作时，从四米高处坠落受伤，当日被送往成都军区八一骨科医院住院治疗，同年12月21日出院。出院诊断为腰椎体爆裂性骨折，腰1椎管狭窄。审理中，李汉贵自述：案外人张建军打电话给案外人刘建兵，刘建兵就找了包括李汉贵在内的四个人于18日去工地，19日开始上班。其拿钱找刘建兵，刘建兵找张建军要，张建军找刘晓军要，刘晓军找天润公司要。刘晓军不是天润公司的员工，而是从天润公司处接活路的小包工头。李汉贵当庭向一审法院提供了刘晓军和中建二局公司工作人员的联系方式，一审法院拨打李汉贵提供的号码为187××××1803的手机，无人接听。一审法院拨打号码为134××××1772的手机，接通后接听者确认其是中国第二建设工程局有限公司的员工沈鹏，并陈述称该公司将涉案项目的劳务分包给天润公司，天润公司又分包给刘晓军，其无法提供相关的分包协议。另查明，1、审理中，徐长江出庭作证，陈述称其于2015年由熟人介绍到涉案工地工作了十几天，徐学良是小包工头，其劳动报酬由其子徐学良发放，以计件的方式支付报酬。刘晓军是天润公司的木工老板，是个包工头，不清楚刘晓军与天润公司的关系。刘晓军告诉其：其是在天润公司上班。其与李汉贵不是同一个木工班组，但都在刘晓军手下做事，在工地上做梯步时，其不知道工地名称和工作地点的门牌号，没有亲眼看到李汉贵从架子上摔下来，工地没有发安全绳。天润公司未向其发放工资和组织开会，工作时未看到工地有天润公司名字的标牌，三级教育卡未发放给其。其不清楚李汉贵由谁介绍到涉案工地，也不清楚是谁向李汉贵发放劳动报酬和借支生活费。刘江出庭作证，陈述：其和李汉贵没有亲属关系，其和李汉贵都在天润公司的木工老板刘晓军手下做木工，于2015年11月15日或16日到中建公司的涉案工地工作，是张元兵（音）打电话叫其和李汉贵去的，蔡老四收集其的身份证，办理了三级教育卡，不知道蔡老四的名字。天润公司未组织开会，其在工地工作时未看到有天润公司名字的标志。其不知道工作地点的门牌号，其和李汉贵工作是包工，每平方米按25元计算报酬，由刘建兵、廖俊林、李汉贵和其四个人承包。该工作之前有人做了，李汉贵等四人是接着做的。其在工地只工作了三四天，该工地有个管理人员，但不知道名字。2015年11月12日下午2点，其去拿图纸就听到一声响，说有人从架子上掉下来了。其和工人从蔡老四处借支生活费。李汉贵摔伤后，刘晓军来医院看李汉贵，李汉贵说刘晓军是天润公司的木工老板。2、2016年10月17日，四川省成都市国力公证处接受李汉贵的申请，派遣其公证员杨某、工作人员龚晓静会同李汉贵委托诉讼代理人李小英前往成都市成华区西林路“星耀天都”项目部，对张贴在该项目部活动板房墙面上的《2016年金科星耀天都项目国庆节值班表》、《中国建筑二局金科星耀天都项目部罚款通知单》、《关于8.18油漆配送事件的处理通报》拍照并制作了工作记录和（2016）川国公证字第116465号公证书，证明上述照片打印件14张系李汉贵代理人李小英现场拍摄，内容与实际情况相符。其中罚款通知单系对项目安全部主管沈鹏作出，并加盖有中国第二建设工程局有限公司金科星耀天都总承包项目部公章；国庆值班表中安全部一栏载有“沈鹏，联系方式134××××1772”的内容。3、天润公司在一审法院指定的期限内提交了其自行制作的2015年10月至2016年9月期间其公司员工的社保明细和员工花名册，其中没有李汉贵、徐长江、刘江和刘晓军的名字。4、2016年4月18日，李汉贵申请仲裁，成都市劳动人事争议仲裁委员会于2016年7月6日作出仲裁裁决，裁决天润公司与李汉贵存在劳动关系。一审法院认定上述事实，采信了收条、出院证明书、员工花名册、社保明细、公证书、送达回执、仲裁裁决书及当事人陈述等证据。一审法院认为，用人单位与劳动者之间是否建立了事实劳动关系，在双方主体均适格且未签订书面劳动合同的情况下，应从劳动者与用人单位之间是否具有人身隶属性（劳动者是否接受用人单位的管理、指挥或监督），用人单位是否建立劳动者的档案信息，劳动者是否遵守用人单位的规章制度并服从用人单位的工作安排，劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分等方面进行审查和认定。李汉贵自述由案外人刘建兵通知到涉案工地工作，其劳动报酬由案外人刘建兵发放，应视为其对案件事实的自认，一审法院对此予以认定。李汉贵未就此举证证明刘建兵招用并向其发放劳动报酬的行为已取得天润公司的有效授权，故一审法院认定李汉贵并非由天润公司招用至涉案工地，其劳动报酬并非由天润公司发放。在人身隶属性方面，李汉贵也未举证证明双方已就建立劳动关系进行过协商并达成了合意以及其在提供劳务的过程中接受了天润公司的管理，服从天润公司内部规章制度的约束，其应自行承担举证不力的法律后果，故一审法院对李汉贵关于双方之间已建立事实劳动关系的辩解理由不予采纳，认定双方之间未建立事实劳动关系。对李汉贵关于天润公司将涉案劳务工程非法分包给自然人刘晓军和天润公司应就李汉贵所受伤害承担相应民事责任的主张，因不属于本案审理范围，李汉贵可另案主张权利。综上，依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，对天润公司关于李汉贵与其不存在劳动关系的诉讼请求，一审法院予以支持。据此，一审依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条的规定，判决：天润公司与李汉贵之间不存在劳动关系。一审案件受理费10元，减半收取5元，由李汉贵负担。本案二审查明事实与一审认定事实基本一致。本院认为，本案的争议焦点在于李汉贵与天润公司是否存在劳动关系。参照劳社部《关于确定劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]第一条，“用人单位劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。”认定劳动者和用人单位之间是否形成劳动关系，应当综合考量以下因素：双方的主体资格；双方是否具有劳动管理与被管理的关系；劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分；双方工资发放关系等。本案中，李汉贵未能提供证据证明其与天润公司之间达成了劳动用工的合意，也未提供证据证明双方之间存在劳动管理与被管理的关系。李汉贵自认其系由案外人刘建兵招用、工资由刘建兵发放，但并无证据证明刘建兵系代表天润公司对其进行招用、管理和工资发放，应承担举证不能的不利后果。故，对于李汉贵的上诉请求，本院不予支持。综上，李汉贵的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李汉贵负担。本判决为终审判决。审判长  罗健文审判员  陈进梅审判员  郑小茂二〇一七年十二月二十六日书记员  刘 淼