四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终14246号上诉人（原审被告）：中科华睿建设工程有限公司西南分公司，住所地：成都市金牛区金府路111号成都川金府西部五金机电批发城市场2栋12号。负责人：李川，职务不详。委托诉讼代理人：彭伟，四川公生明律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭雪娇，四川公生明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：成都翔盛商品混凝土有限公司，住所地：成都市郫县古城镇马街社区3组。法定代表人：许洪伟，董事长。委托诉讼代理人：赵丽丽，重庆金牧锦扬（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高勇，重庆金牧锦扬（成都）律师事务所律师。原审被告：中科华睿建设工程有限公司，住所地：广东省珠海市湾仔南联一街东1号206房。法定代表人：何华昌，董事长。原审被告：何华昌，男，1944年7月15日出生，汉族，住浙江省诸暨市。原审第三人：黄俊，男，1977年2月18日出生，汉族，住成都市龙泉驿区。上诉人中科华睿建设工程有限公司西南分公司（以下简称中科华睿西南分公司）因与被上诉人成都翔盛商品混凝土有限公司（以下简称翔盛公司）及原审被告中科华睿建设工程有限公司（以下简称中科华睿公司）、何华昌，原审第三人黄俊买卖合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院作出的（2017）川0106民初733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中科华睿西南分公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回翔盛公司的诉讼请求，并由翔盛公司承担一审、二审案件受理费。主要事实和理由：1、中科华睿西南分公司与与郫县众悦房地产置业有限责任公司签订的《建设施工合同》并未实际履行，郫县辰辉国际新城项目备案的施工单位是成都市起程建筑工程有限公司（以下简称起程公司），中科华睿西南分公司并未使用翔盛公司运至案涉项目的混凝土。2、案涉《商品混凝土进度结算书》（以下简称《混凝土结算书》）中加盖的中科华睿西南分公司项目部印章与中科华睿西南分公司备案的项目部印章不一致，该《混凝土结算书》上印章粗制滥造，翔盛公司应当予以关注，且在一审庭审中，黄俊已当庭陈述其告知过翔盛公司与中科华睿西南分公司终止了挂靠协议，因此翔盛公司不属于受益人，不能适用表见代理。3、本案中翔盛公司实际是向起程公司供应混凝土，起程公司是实际受益人，中科华睿西南分公司向一审法院申请追加实际施工单位起程公司参加诉讼，但一审法院并未处理，因此存在程序违法。翔盛公司答辩称：1、在一审中，上诉人认可了与翔盛公司签订的案涉混凝土供应合同的真实性，也认可其与黄俊之间签订的内部承包协议，由黄俊以其名义承建案涉项目。因此即便后续黄俊与上诉人间内部承包情况有变，也不能否认上诉人与被上诉人间签订案涉买卖合同，以及被上诉人依照合同约定向上诉人供货的事实。案涉项目实际施工单位不能影响上诉人与被上诉人之间合同的成立和履行。2、案涉合同约定了黄俊具有签署对账单、结算表等权限，也约定了刘光明签署双方的订货单作为结算凭证。虽结算书上印章与备案印章不一致，但合同履行期间货物的人员均是合同约定人员，被上诉人没有能力去看见备案章与结算印章不一致的情况。黄俊在一审中也当庭认可了结算书的真实性，虽黄俊称曾告诉被上诉人终止挂靠的相关情况，但实际情况被上诉人并不知晓，也未收到上诉人的认任何通知。3、一审是中科华睿公司申请追加起程公司参加诉讼，且该申请所加盖印章与一审授权委托书上印章不一致，且也不能确定提交时间。综上所述，一审认定事实正确。翔盛公司向一审法院起讼请求：请求判令：1、确认原审原告、原审被告签订《成都市预拌混凝土供应合同》于2016年11月21日解除；2、三原审被告支付截至2016年11月20日止所欠货款1373417.5元及违约金（违约金计算方式；以743112.25元为基数，按年利率24%从2016年7月14日算至2016年12月21日止；以及以1373417.5元为基数，按年利率24%从2016年12月22日算至付清全部款项之日止）；3、三原审被告支付因原审原告主张权利支付的律师费10万元；4、三原审被告承担本案全部诉讼费用、保全费用、担保费用。一审法院认定事实：中科华睿西南分公司系中科华睿公司设立的分公司，何华昌系中科华睿公司的独资股东。2015年10月28日，中科华睿西南分公司作为承包方与郫县众悦房地产置业有限责任公司签订一份《建筑施工合同》，承包郫县辰辉国际新城项目建设工程，黄俊作为中科华睿西南分公司的委托代理人在合同上签字。同年11月2日，中科华睿西南分公司（甲方）与黄俊（乙方）签订一份《工程项目内部承包经营合作协议》，合同约定：甲方将郫县辰辉国际新城项目建设二期工程以责任包干方式承包给乙方，乙方向甲方交纳合同总价1%作为项目管理费。同日，黄俊向中科华睿西南分公司出具一份《承诺书》，对其承包郫县辰辉国际新城项目建设工程项目作出承诺。中科华睿西南分公司（甲方）因承建安德辰辉国际新城项目需购买翔盛公司（乙方）生产的预拌混凝土，双方于2015年12月17日签订一份《成都市预拌混凝土供应合同》（以下简称《混凝土供应合同》），合同对预拌混凝土供应范围、基本单价及说明、预拌混凝土计量结算及付款办法和双方的责任及义务进行了约定。其中对工程付款办法有如下约定：“乙方在该项目于2016年2月1日起至正负零工程完成，且地下室整体达到正负零时（时间不超过2016年6月1日），工程节点和工程时间任何一条占先采取占先的一条。甲方在办理结算后十个工作日内向乙方支付完成产值70%的工程进度款”；对合同变更与解除有如下约定：“甲方自接到乙方解除合同的通知之日起，30日内双方按实际完成工程量办理完结算并向乙方全额支付所欠尾款，同时乙方保留进一步向甲方索赔的权利”；对“争议、违约与索赔”有如下约定：“甲、乙双方因合同发生争议时，应及时协商，协商不成时，则任何一方有权向合同签订地法院提起诉讼，因此发生的诉讼费、鉴定费、律师费等费用由败诉方承担；甲方违反合同约定的付款办法或有其他违约行为，甲方应从违约之日起按欠付价款额每天支付千分之三违约金”。合同附则中约定：甲方指定黄俊为项目负责人；指定刘光明向乙方签发“预拌混凝土订货单”，作为甲方向乙方出据的供货通知，并将作为双方履行合同及办理结算所需的凭证，与乙方预算人员核定的砼结算量，作为双方办理结算的依据，负责接收乙方递交货报送的《商品混凝土使用说明书》、《现场泵送作业技术交底》等相关资料；指定林冲和林建签收乙方的供货单，作为甲方已认可乙方的砼已送达的砼数量无异议。黄俊作为中科华睿西南分公司的委托代理人在《成都市预拌混凝土供应合同》签字，中科华睿西南分公司加盖印章。上述合同签订后，翔盛公司按约定向中科华睿西南分公司郫县辰辉国际新城项目部提供预拌混凝土，2016年1月25日至2016年11月9日期间，翔盛公司与郫县辰辉国际新城项目的工作人员先后六次办理了《混凝土结算书》，截止2016年7月11日，累计金额1773417.5元。2016年11月18日，翔盛公司致函中科华睿西南分公司，提出因中科华睿西南分公司未按时支付混凝土款，自2016年9月1日解除双方的混凝土供应合同关系，并于2016年11月30日前付清全部款项。刘光明于2016年11月21日签收了该函件，但此后中科华睿西南分公司未支付剩余款项。庭审中翔盛公司认可收到中科华睿西南分公司支付的混凝土款40万元。原审被告向一审法院提交一份中科华睿西南分公司2016年1月5日《关于终止郫县辰辉国际新城项目建设工程合同通知》，内容为：“请财务部收到通知后撤销该项目的临时账户；请黄俊同志收到通知后7个工作日内交回与该项目有关的合同原件，处理好后续的相关事宜，由此而产生的一切法律后果由黄俊自行承担”，证明中科华睿西南分公司已经与黄俊终止合作。庭审中黄俊认可与中科华睿西南分公司已经终止合作后与重庆天字实业集团有限公司成都分公司建立合作关系，以重庆天字实业集团有限公司成都分公司名义与郫县众悦房地产置业有限公司签订一份《建筑工程施工合同》并告知了翔盛公司，翔盛公司不同意变更《成都预拌混凝土供应合同》的主体。翔盛公司质证称其并不清楚该证据的存在。一审法院认为，原审被告所举和第三人陈述虽然能够证明中科华睿西南分公司与黄俊终止关系，但不能证实翔盛公司认可了双方签订的《混凝土供应合同》主体变更为黄俊或者重庆天字实业集团有限公司成都分公司，翔盛公司认可的合同相对方仍然是中科华睿西南分公司。原审被告提出翔盛公司出具的《混凝土结算书》上的中科华睿西南分公司郫县辰辉国际新城项目的印章与中科华睿西南分公司在公安机关备案的印章不一致，属于黄俊伪造，要求进行司法鉴定。一审法院经对比，认为该《混凝土结算书》上的印章与公安机关备案印章确实不是同一枚印章，无需进行鉴定。诉讼中，黄俊认可上述《混凝土结算书》的真实性。原审原告提供其与重庆金牧锦扬（成都）律师事务所签订的《法律事务委托合同》以及收据，证明原审原告与重庆金牧锦扬（成都）律师事务所签订委托合同约定律师费10万元。原审被告认为上述证据的真实性不能确定，收据不能证明原告已支付了律师费。一审法院认为，该收据不能证明翔盛公司已实际支付了律师费，证明力不足。一审法院认为，中科华睿西南分公司因其承包的郫县辰辉国际新城项目建设工程向翔盛公司购买预拌混凝土，双方签订的《混凝土供应合同》约定黄俊为中科华睿西南分公司在该项目的负责人。上述合同应当系双方真实意思表示，且不违反国家法律法规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力。黄俊作为该项目的承包人，与中科华睿西南分公司签订的《工程项目内部承包经营合作协议》，以及向中科华睿西南分公司出具的《承诺书》，是对黄俊和中科华睿西南分公司双方的约束，对翔盛公司并不具有约束力。中科华睿西南分公司2016年1月5日发出《关于终止郫县辰辉国际新城项目建设工程合同通知》，提出终止与黄俊之间的合同，但没有向翔盛公司发出通知。而黄俊称向翔盛公司提出变更合同主体，但翔盛公司并未同意，仍然认可合同相对方是中科华睿西南分公司。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条和九十三条的规定，当事人协商一致的，可以变更和解除合同。中科华睿西南分公司和黄俊与翔盛公司之间并未就《混凝土供应合同》的变更或解除达成一致，故案涉买卖合同对翔盛公司和中科华睿西南分公仍具有法律约束力。虽然黄俊以及项目上工作人员与翔盛公司办理的《混凝土结算书》上所盖项目部印章与中科华睿西南分公司备案的项目部印章不一致，但两枚印章须经仔细比对才能发现存在差异，因此不能以此证明翔盛公司清楚黄俊所持印章不是在公安机关备案的印章。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，翔盛公司完全有理由相信黄俊能够代表中科华睿西南分公司，黄俊与翔盛公司间就案涉混凝土的买卖及结算，对中科华睿西南分公司具有约束力。中科华睿西南分公司认为翔盛公司与黄俊间有不正当交易的主张不能成立。根据《混凝土结算书》反映，翔盛公司送货金额共1773417.5元。翔盛公司自认收到40万元，尚有1373417.5元未收到。因中科华睿西南分公司未按约定付款，翔盛公司于2016年11月21日向中科华睿西南分公司送达解除双方混凝土供应合同关系的函，中科华睿西南分公司并未提出异议。故对翔盛公司要求确认双方签订的《混凝土供应合同》于2016年11月21日解除，并支付剩余货款1373417.5元的诉请，一审法院应予支持。中科华睿西南分公司未按约支付货款已构成违约。翔盛公司主张以欠付货款743112.25元为基数，按年利率24%计算从2016年7月14日至2016年12月21日期间的违约金，以欠付货款1373417.5元为基数，按年利率24%计算从2016年12月22日至付清全部款项之日止的违约金，未超出合同约定且不违反法律规定，应予支持。翔盛公司主张律师费10万元证据不足，不予支持。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”中科华睿西南分公司系中科华睿公司设立的分公司，故中科华睿西南分公司应向翔盛公司支付的货款和违约金应由中科华睿公司承担。《中华人民共和国公司法》第六十四条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”何华昌系中科华睿公司的独资股东，其没有举证证明公司财产独立于其自己的财产，故翔盛公司要求何华昌承担连带责任的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、第六十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认成都翔盛商品混凝土有限公司与珠海中科华睿建设工程有限公司西南分公司于2015年12月17日签订的《成都市预拌混凝土供应合同》已于2016年11月21日解除；二、中科华睿建设工程有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付成都翔盛商品混凝土有限公司货款1373417.5元和违约金，违约金以欠付货款743112.25元为基数，按年利率24%计算从2016年7月14日至2016年12月21日止为78668.1元，以欠付货款1373417.5元为基数，按年利率24%计算从2016年12月22日至付清全部款项之日止；三、何华昌对本判决第二项中科华睿建设工程有限公司的债务承担连带清偿责任；四、驳回成都翔盛商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。二审中，中科华睿西南分公司、翔盛公司均未出示新的证据。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，2017年4月17日，珠海中科华睿建设工程有限公司西南分公司更名为中科华睿建设工程有限公司西南分公司。本院认为，二审期间双方的争议焦点为：翔盛公司是否向中科华睿西南分公司供应了案涉混凝土，及刘光明在案涉《混凝土结算书》上的签字是否对中科华睿西南分公司具有约束力。本院认为，案涉《混凝土供应合同》系中科华睿西南分公司和翔盛公司的真实意思表示，且不违反法律法规的规定，应属有效。该《混凝土供应合同》第10.2条约定：“甲方项目负责人：黄俊，项目负责人有权在本工程中签署供应计划表、结算单。”、第10.5条约定：“甲方指定刘光明与乙方预算人员核定的砼结算，作为双方办理结算的依据”，案涉六份《混凝土结算书》上均有刘光明在负责人处签字确认，且在一审庭审中，黄俊也认可该六份《混凝土结算书》的真实性，因此应视为翔盛公司已向中科华睿西南分公司供应了该结算书中所载混凝土。至于中科华睿西南分公司主张在案涉合同履行期间，中科华睿西南分公司已与黄俊解除挂靠关系，因此上述《混凝土结算书》对中科华睿西南分公司不具有约束力的问题，本院认为，案涉《混凝土供应合同》上加盖有中科华睿西南分公司的印章，中科华睿西南分公司并未举证证实其曾通知翔盛公司黄俊、刘光明已不再具有案涉合同中约定的权限，因此该《混凝土结算书》对中科华睿西南分公司具有约束力。至于中科华睿西南分公司是否与黄俊解除挂靠关系，系中科华睿西南分公司内部管理问题，与翔盛公司无关。关于中科华睿西南分公司所主张案涉项目的实际施工人是起程公司，该公司也是案涉混凝土的实际使用人，因此应追加起程公司参加诉讼，以及申请本院调取案涉项目《商砼质检单》以证明案涉混凝土的实际使用人的问题，本院认为，本案审理的是买卖合同关系，案涉买卖合同的相对方是中科华睿西南分公司与翔盛公司，是何人实际使用案涉混凝土与本案并无关联。虽然一审法院未明确回复中科华睿公司追加起程公司作为原审被告的申请确有不妥，但起程公司并非案涉买卖合同相对方，一审法院未追加起程公司作为本案原审被告对本案的处理并无影响。综上所述，中科华睿西南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19564元，由上诉人中科华睿建设工程有限公司西南分公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯文飞审判员  仇 静审判员  史 洁二〇一七年十二月十八日书记员  蔡 艳庭审书记员樊浪