浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终7958号上诉人（原审被告）俞圭明，男，1956年1月15日出生，汉族，住杭州市上城区。被上诉人（原审原告）杭州同诚物业管理有限公司，住所地杭州市凤起路68号东园大楼A楼101室。法定代表人陈忠明，总经理。委托代理人许明，浙江东孚律师事务所律师。上诉人俞圭明因与被上诉人杭州同诚物业管理有限公司物业服务合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2017）浙0102民初2907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审判决认定：2008年，中山苑业主委员会（作为委托方、甲方）与杭州同诚物业管理有限公司（作为受委托方、乙方）签订《物业管理服务合同》一份，约定：甲方将中山苑住宅小区委托乙方实施物业管理，期限自2008年11月21日至2009年12月31日，物业管理费按住宅每月0.7元/平方米收取，3号楼继续按0.6元每月每平方收取，高层住宅电梯、水泵运行费和公摊水电费按实际结算，由乙方向业主收取（收费办法另行制定）；合同在履行过程中如发生争议，双方应协商解决，协商不成时，双方同意提请杭州市仲裁委员会仲裁等事项。杭州同诚物业管理有限公司随即开始为该小区提供物业服务。2015年8月8日，中山苑业主委员会（作为委托方、甲方）与杭州同诚物业管理有限公司（作为受委托方、乙方）再次签订《物业管理服务合同》一份，约定甲方将中山苑住宅小区委托乙方实施物业管理，期限自2015年8月8日至2017年12月31日，物业管理费按住宅每月0.7元/平方米收取，3号楼继续按0.6元每月每平方收取，高层住宅电梯、水泵运行费和公摊水电费按实际结算，由乙方向业主按每月0.3元/平方米收取。俞圭明系杭州市上城区中山苑小区2幢312室房屋（建筑面积58.39平方米）业主。2015年6月24日，杭州同诚物业管理有限公司委托浙江东孚律师事务所向俞圭明发函催讨2008年至2014年12月31日的物业管理费及公摊费合计4262.5元。2017年3月20日，杭州同诚物业管理有限公司委托浙江东孚律师事务所向俞圭明发函催讨2008年至2016年12月31日的物业管理费、运行费合计5663.9元，要求俞圭明接函后三个工作日内将物业费交至杭州同诚物业管理有限公司账户。因俞圭明仍未支付2008年至2016年12月31日止的物业服务费，杭州同诚物业管理有限公司于2017年6月26日诉至原审法院，请求判令：1、俞圭明支付杭州同诚物业管理有限公司物业费5663.9元（2008年11月21日至2016年12月31日）；2、俞圭明承担本案诉讼费。另查明，2015年12月9日，杭州市上城区清波街道柳翠井巷社区居委会出具《证明》一份，载明：“兹证明杭州同诚物业管理有限公司与杭州市上城区中山苑小区业主委员会于2008年11月21日签订物业管理服务合同，期限为1年，因合同要到期，小区业委会成员有的搬走了，有的不参与，所以无法与其签订物业管理服务合同。实际上小区业主委员会主体已解散，杭州同诚物业管理有限公司在没有签订物业管理服务合同的情况下，继续为小区业主提供事实物业服务。现小区业主委员会已成立，双方于2015年8月8日继续签订物业管理服务合同，期限为2年。在此期间，物业管理服务费收费标准统一按合同约定计收。”原审法院认为：杭州同诚物业管理有限公司与杭州市上城区中山苑小区业主委员会签订的《物业管理服务合同》，对全体业主具有约束力。杭州同诚物业管理有限公司据此向俞圭明主张2015年8月8日起至2016年12月31日期间的物业管理服务费，符合合同约定，原审法院予以支持。关于2010年1月1日起至2015年8月7日期间的物业费，虽然无书面的物业管理服务合同，但因杭州同诚物业管理有限公司在此期间持续为中山苑小区提供物业服务，故杭州同诚物业管理有限公司据此主张2010年1月1日起至2015年8月7日期间的物业管理服务费，理由正当。综上，俞圭明应向杭州同诚物业管理有限公司支付2010年1月1日至2016年12月31日期间的物业管理服务费4904.76元。俞圭明抗辩称杭州同诚物业管理有限公司未按照物业服务合同之约定履行物业服务义务，在消防、卫生、安全、绿化等诸多方面均未达到所签合同的要求，且俞圭明认为其享有免交物业费的权利。原审法院认为，俞圭明以杭州同诚物业管理有限公司物业服务存在瑕疵为由拒绝缴纳物业费，缺乏法律依据，原审法院不予采信，但若因物业服务瑕疵导致俞圭明受损，俞圭明可就具体受损事项另行提起损害赔偿之诉。至于俞圭明认为其享有免交物业费的权利，原审法院认为，就俞圭明所提交的证据来看，尚无证据可以证明杭州同诚物业管理有限公司免除了俞圭明缴纳物业费的义务，故俞圭明该抗辩缺乏依据，原审法院亦不予采信。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、俞圭明于判决生效之日起十日内支付杭州同诚物业管理有限公司物业管理服务费4904.76元；二、驳回杭州同诚物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果俞圭明未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。预收案件受理费50元，减半收取25元，由俞圭明负担。杭州同诚物业管理有限公司于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；俞圭明于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。宣判后，俞圭明不服，向本院提起上诉称：一、一审认为被上诉人物业管理仅为瑕疵。事实上业委会对其的提前解聘证明和广大业主的选择已充分说明了不仅仅是瑕疵而已。依据小区业委会与被上诉人签订的两份合同第四、五条都载明了被上诉人应承担对外墙及消防设施的维修、维护责任。第一份合同第十九条第7款、第二份合同第二十条第7款都约定被上诉人必需每年向全体业主和物业使用人公布一次维修养护费用收支情况。第一份合同第二十条第8、9款、第二份合同第二十一条第8、9款约定被上诉人须养护消防设施随时可以启用以及应负的其它维修责任。而事实是至今小区仍处于瘫痪状态的消防设施和被上诉人管理期间发生的中山苑2幢307室大火都显示了被上诉人对消防设施安全有效的违约。上诉人因外墙渗漏得不到维修所遭受的损害显属被上诉人承诺及时维修的违约。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条以及《杭州市物业管理条例》第36条规定，被上诉人理应依法承担相应的违约法律责任。二、一审认为上诉人享有免交物业费无依据系错误。实际情况是被上诉人没有根据物管条例第39条、40条规定利用出租小区公共物业广告位，停车费应单独列账和公示账目，也无证据证明其已经返还业主。上诉人认为在由浙江通达房产有限公司、中山苑业主委员会、前物业公司杭州卓盛物业管理有限公司三方签订的协议中已明确表明广告设置期间，相关业主免交物业管理费。上诉人居住处2幢3楼，在本小区2幢与3幢之间平台（即1至2楼浙江文化用品市场屋顶）搭建的大型广告，照片已明白无误确定本户为相关业主。并至2016年（此大型广告至2016年G20峰会被拆除），也就是自广告设置至2016年期间，本户都享有免交物业费的权利，绝不是后来进驻的被上诉人想否认就能否认的，尽管本户没有找到原件，但其它相关业主的原件可以佐证这一事实。结合此大型广告设置期间城管必有备案。被上诉人对此广告位出租费用的实际侵占，也同时是对上诉人享有权利的剥夺。被上诉人否认前物业协议，应对利用公共部位获得的利益确定重新分配方案。综上所述，被上诉人对广大业主利益的侵占不仅毫无返还的诚意，不但在没有尽到自己应尽的义务的情况下照常收取费用，甚至在遭到业主抵制在2009年以后无合同的情况下还强行收费，显属消费领域的强迫交易范畴。被上诉人没有达到主要服务要求，也未与上诉人协商，故被上诉人无合同依据收取物业费。物业管理条例和物权法赋予了业主的主人翁地位。业主依法享有对小区共有设施、共有维修基金使用，利用公共物业出租收益的知情权、监督权。被上诉人的服务承诺及细节应被认定为合同的组成部分。被上诉人没有履行好自己的责任和义务，靠敷衍塞责拿钱是不道德的。被上诉人必需承担与其服务职能相对应的法定责任。上诉人认为物业公司与业主的关系是服务与被服务的关系，在购买服务的问题上，被上诉人没有捋清与业主的关系，没有说清楚凭什么收费、没有公开账目对业主是不公正、不公平的。而对于被上诉人声称部分业主不交物业费是对其它交物业费业主的不公平，这其实是一个借口。被上诉人最终被提前解聘本身就体现了广大业主的真实意思。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。上诉人俞圭明在二审中提交的证据有：1、照片二张，欲证明大型广告安放在上诉人的平台上，根据协议上诉人应免交物业费。2、申请报告及消防安全告知，欲证明被上诉人在提供物业服务期间，消防设置瘫痪，被上诉人提供的物业服务不到位，并非被上诉人所谓的存在“瑕疵”。3、协议，欲证明存在广告设置期间给相关住户免除物业费的约定。被上诉人杭州同诚物业管理有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、被上诉人于2008年11月21日进驻小区，签订第一份物业服务合同，约定由被上诉人进行物业管理及收取物业费等。业主委员会成立之后，又与被上诉人签订第二份物业服务合同。2010年1月1日—2015年8月8日之间，事实上由被上诉人为小区提供了物业管理服务，形成了事实上的物业合同关系。该两份物业服务合同合法有效，上诉人应在享受物业管理服务的同时按约定交纳物业管理费。二、上诉人与前期物业公司杭州卓盛物业管理有限公司签订过协议，协议内容显示杭州卓盛物业管理有限公司同意广告设置期间免收物业费，此系该公司自愿放弃上诉人缴纳物业费，但被上诉人没有同意或声明上诉人可以免交物业费，因此上诉人不存在免交权利。另，上诉人就房屋损害已提起侵权损害纠纷，不应在本案中进行处理。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人杭州同诚物业管理有限公司在二审中未提交新的证据。俞圭明提交的证据1，杭州同诚物业管理有限公司认为照片显示该部分为公共区域，没有相关合同约定公共区域的广告费收入应冲抵上诉人的物业费。本院认为，该证据不能证明俞圭明所要证明的内容，故本院不予确认。俞圭明提交的证据2，杭州同诚物业管理有限公司认为消防供水系统并不是由被上诉人全权进行管理，供水系统需要消防单位配合进行维修，证据的内容是否真实，无法确认，消防系统并未出现任何问题，杭州德诚物业管理有限公司单方出具的该材料不应作为认定本案的依据。本院认为，该证据不能作为俞圭明无需缴纳物业费的依据，故该证据本院不予确认。俞圭明提交的证据3，杭州同诚物业管理有限公司认为该协议表明杭州卓盛物业管理有限公司同意在广告设置期间相关住户可免交费，但被上诉人并未签订过协议也未同意履行该协议。本院认为，杭州同诚物业管理有限公司的异议成立，该证据的证明效力本院不予确认。本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。本院认为：杭州同诚物业管理有限公司基于《物业管理服务合同》及事实物业服务关系，为中山苑小区提供物业服务，作为中山苑小区的业主，俞圭明应当向杭州同诚物业管理有限公司支付物业服务费。俞圭明上诉认为杭州同诚物业管理有限公司没有尽到自己应尽的合同义务。本院认为，由于物业服务具有综合性、动态性、涉众性的特点，目的是为了保证整个小区的和谐、稳定，俞圭明所主张杭州同诚物业管理有限公司提供物业服务所存在的问题，只是涵盖了杭州同诚物业管理有限公司提供物业服务的一小部分，并不能以此认定杭州同诚物业管理有限公司未履行物业服务或整个物业服务存在不当。如果俞圭明认为杭州同诚物业管理有限公司在履行物业服务合同过程中造成其损失的，可另行主张损害赔偿，不能以此作为其无需缴纳物业服务费的理由，故俞圭明的该上诉理由，本院不予采纳。俞圭明依据杭州同诚物业管理有限公司的上一任物业公司杭州卓盛物业管理有限公司的承诺，认为杭州同诚物业管理有限公司收取公共物业广告位出租的费用，俞圭明享有了免交物业费的权利。本院认为，杭州同诚物业管理有限公司与杭州卓盛物业管理有限公司系两个独立的法人，杭州卓盛物业管理有限公司对业主所作出的承诺，其效力不能及于杭州同诚物业管理有限公司，俞圭明以此作为其免交物业费的理由，依据不足，本院不予采纳。至于小区公共物业广告位出租所产生的收益归属问题，应当另案予以解决。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由俞圭明负担。本判决为终审判决。审判长 韩 昱审判员 周志军审判员 韦 薇二〇一七年十二月二十一日书记员 潘晓玲??