江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏07民终2618号上诉人（原审被告）：单培休，男，1953年7月28日生，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：朱国珊，东海县平明法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：尹兰兵，江苏龙蟠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱方同，男，1947年7月3日生，汉族，农民，住东海县。委托诉讼代理人：朱兴宏（系朱方同儿子），1975年10月3日生，汉族，居民，住东海县。上诉人单培休因与被上诉人朱方同建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2014）连东房商初字第00135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月21日立案受理后，依法组成合议庭于2016年9月20日公开开庭进行了审理。上诉人单培休及其委托诉讼代理人朱国珊、尹兰兵、被上诉人朱方同及其委托诉讼代理人朱兴宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。单培休上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，并判令其返还上诉人已多支付的工程款部分；一、二审诉讼费、鉴定费均由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案欠条除了“1、外墙：3109.9㎡2、内墙：10649.16㎡”中的两组数字为单培休之子单某所写，以及落款处单培休签名为单培休所写，其余内容均为朱方同擅自添加。欠条中的内外墙面积来自于单某某在2007年8月18日书写的某中学办公楼工程量结算凭证，该结算凭证是出具给朱方同，朱方同提供此凭证给单某，因该凭证上注明的“（未除门窗）造型未加，内墙大小梁未加”，尚需实地丈量验收，单某也就只将上面两组数字写在一张空白纸上，因单培休当时不在场，经单某与单培休电话联系后，朱方同拿着单某所写两组数字找到单培休，单培休遂签名，名字上方留下空白处，以便单某验工时添加其它内容，没想到朱方同将一些内容添加形成所谓的欠条。朱方同对此陈述涉案欠条形成于2007年1月1日，而该欠条实际形成时间为2007年8月18日以后。按常理，欠条应由债务人书写，涉案欠条的书写不符合常理。上诉人在一审陈述，外墙每平方米13元，内墙每平方米4元，内外墙合计应付款83025.34元，上诉人已多付6000余元，因未验收没有得出确切数字才多付。二、一审法院依据错误的司法鉴定意见作出判决。鉴定意见第1、2两点认为是同时期形成，将时间扩展为时期，鉴定意见第3点为无法出具鉴定意见。申请人申请鉴定的目的是“时间”而不是“时期”，假如目前鉴定技术无法精确到“时间”，鉴定机构应拒绝接受该笔业务。三、鉴定意见不能证明欠条是朱方同所主张的形成于2007年1月1日，朱方同证据不足，应驳回其诉讼请求。朱方同擅自添加内容，造成鉴定材料不当，鉴定费应由朱方同承担，并应重新提供检材、重新鉴定。被上诉人朱方同辩称：一审判决认定事实清楚，判决结果正确，鉴定程序合法。上诉人的上诉理由与事实不符，不能成立。朱方同向一审法院起诉，请求判令：单培休支付欠款98986.73元及利息，利息按照约定至付清本息为止。一审法院认定事实：2006年，东海县海陵建筑安装工程有限公司中标承建东海县某中学办公楼工程，该工程实际施工人为单培休。2006年10月，单培休将办公楼工程中的内外墙涂漆等部分工程分包给朱方同施工，2006年12月份，朱方同施工完毕。2007年8月18日，单培休的弟弟单某某（为单培休打工）写给朱方同记载有工程量的单据一张（载明事项为外墙3109.9，内墙10649.16，注未除门窗、未加造型、内墙大小梁未加），后朱方同持此单据和单培休结算并将落款时间提前到2007年1月1日，由单培休之子单某写下两行内外墙面积分别为3109.9平方米和10649.16平方米，朱方同书写其余内容为某中学办公楼工程结算单培休欠朱方同外墙×14.5元=45093.55元；内墙×5.5元=58570.38元，找补内墙11000元，油漆及玻璃5000元，共计119663.93元及约定月息1%的内容，欠款单写明“外墙3109.9㎡×14.5元＝45093.55元，内墙10649.16㎡×5.5元＝58570.38元…，共计119663.93元，从2007年1月1日起到付之日止按月息1%计息”。一审法院另查明，2006年10月20日起至2013年2月5日，单培休分数次共计向朱方同支付9万元，具体付款情况为：2006年10月20日付款1万元，2006年11月19日付款2000元，2006年12月13日支付1万元，2008年2月6日支付2万元，2009年1月15日支付1万元，2010年2月10日支付2万元，2011年2月1日支付1万元，2013年2月5日支付8000元。后因朱方同、单培休就是否还清欠款产生争议，朱方同于2013年8月23日向一审法院提起诉讼，要求单培休偿还剩余欠款98986.73元。一审庭审中，单培休以不是同时间形成为由申请对朱方同举证的落款日期为2007年元月10日、由朱方同、单培休及单培休之子均书写部分内容而形成的欠条一份进行书写时间鉴定，并提供相应检材及2007年元月左右的工资发放记录作为对比材料，获得朱方同认可。经一审法院委托南京金陵司法鉴定所鉴定，该所出具鉴定意见为：1、检材一“单培休”的签名和朱方同书写“从2007元月1日起到付之日止月息按1%计息”字迹是同时期形成。2、朱方同书写“从2007元月1日起到付之日止月息按1%计息”字迹和落款日期“2007元月1日”字迹是同时期形成。3、无法对“从2007元月1日起到付之日止月息按1%计息”字迹和朱方同提供样本署名单培昌中“07.1.2”字迹是否同时期形成出具鉴定意见。单培休支付鉴定费11080元。鉴定后一审再次庭审中单培休提交其弟弟单某某2007年8月18日写给朱方同记载有工程量的单据一张（注明未除窗户、未加造型、内墙大小梁未加），称其子是按照该单据把数字写给朱方同，与实际面积不符（未除窗户、未加造型、内墙大小梁未加）。一审法院审查认为，朱方同、单培休书写时间在元月一日还是8月18日之后不影响对双方书写字迹同时期的比对，予以确认。关于朱方同认可欠条实际书写时间是在单某某写条子时间2007年8月18日之后，故鉴定机构出具的“无法对相关字迹和朱方同提供样本署名单培昌中07.1.2字迹是否同时期形成出具鉴定意见”的意见并无不妥。单培休举证某中学办公楼工程量清单，意在证实外墙单价每平方米14元，内墙价格每平方米5元，朱方同质证认为该价格是招标价，低于实际价格而无人干，单培休遂加价0.50元给朱方同干。一审法院认为，当事人自愿加价不违背当事人意思自治精神，且在欠条中已经注明价格，故对单培休该辩解不予采信。单培休辩称工程结算单上载明的内容与实际约定不符，但没有提供相应的证据予以证明，且朱方同对此予以否认，一审法院对其抗辩意见不予采信。一审法院认为，单培休因某中学办公楼内外墙等工程共计欠朱方同工程款119663.93元，有上述证据予以证实，事实清楚。单培休应当按照约定偿还欠款及利息。单培休分批支付9万元，因双方没有约定本金和利息的偿还顺序，应当按照还款时间先行冲抵欠款利息，余款冲抵欠款本金。经计算，至2011年2月1日付款10000元后，尚欠工程款81723.14元，2013年2月5日最后一次还款8000元（按日息27.14元计算，为294天的利息，自2011年2月2日算至2011年11月24日）应计入利息，利息分段计算予以支持。至2013年2月5日，单培休尚欠朱方同工程款81723.14元未有支付，单培休所主张的已经超额支付欠款不能成立，其应当及时偿还剩余欠款并依照约定支付利息。故对朱方同要求单培休支付欠款及利息的诉讼请求予以支持。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决：单培休于判决生效之日起十日内向朱方同支付工程款81723.14及利息（利息自2011年11月24日起至实际给付之日止，按照月息1%计算）。案件受理费2505元、保全费1045元，由单培休负担（朱方同已垫付，由单培休于判决生效之日起十日内支付给朱方同）。鉴定费11080元，由单培休自负。本院二审期间，上诉人提供证人单某的证言，证明当时书写施工面积的情况。被上诉人质证认为，面积是证人单某所写是事实，他说单培休不在场不是事实，当时他们都在场的情况下写的面积，写完以后由单培休签字。当时是单培休让单某写的，写完以后，单某某写的单子不是交给朱方同，而是当时就交给单培休了，一审的时候是由单培休将单某某写的单子提交到法庭的，而且工程结算单的内容写完以后由单培休签字认可了。被上诉人朱方同二审期间提交以下证据：1、东海县某高级中学证明一份，证明内外墙涂料、油漆、玻璃等工程为朱方同施工。2、东海县某高级中学关于创三星办公楼抢工的情况说明一份，证明朱方同内墙找补的情况。上诉人质证认为：对证据1、2重新施工工程量、造价应以双方确认为准，工程量及工程造价的来源以单某某的单子为准，当时对门窗是未除，造型未加，大小未加，不能以朱方同后添加的内容为准。该工程的交付是于2007年3月份正式入住，才符合竣工验收的条件，证明2007年元月1日的日期与事实不符，不可能在1月1日办理决算手续。对学校出具的证明证明油漆与玻璃是朱方同做的有异议，不认可。油漆与玻璃不是朱方同做的，单培休转包给朱方同的是内墙与外墙的涂料，认可内墙、外墙涂料是朱方同施工。本院二审期间经审理查明：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本案二审期间的主要争议焦点为：1、一审鉴定意见是否可以采信，是否是合法作出？2、一审采纳朱方同提供的由单培休签名的工程结算单认定尚欠工程款及利息是否正确？关于第一个争议焦点，本院认为，一审法院依据单培休的申请委托南京金陵司法鉴定所进行司法鉴定，鉴定程序合法，鉴定机构具备鉴定资格，鉴定结果亦无不当之处，一审法院对鉴定意见予以采信，并无不当，本院对此予以确认。关于第二个争议焦点，本院认为，朱方同提交的工程款结算单，虽然其内容由朱方同和单某书写，但单培休已在该结算单上签名，单培休主张朱方同所写的内容系后添加的，对此应由单培休承担举证责任，为此，单培休已申请进行司法鉴定，鉴定意见并不能证实单培休的前述主张，故单培休应承担举证不能的法律后果。另，单培休之子单某陈述其在书写面积时，已由朱方同书写了“外墙”、“内墙”，亦表明结算单内容确实存在由单某和朱方同共同书写的事实，以及朱方同书写“外墙”“内墙”的时间在单某书写面积之前，上诉人主张按常理欠条应由债务人书写，该主张与事实不符，没有依据，本院对此不予采纳。同时，单培休主张工程价款为83025.34元，该主张没有证据证实，朱方同亦不予认可，故本院对单培休该主张不予采纳。除本案朱方同提供的落款日期为2007年元月1日的结算单以外，单培休不能提供双方结算的其他材料。即使如单培休所述双方在未结算的情况下，按照单培休单方计算的结果工程款为83025.34元，而单培休从2006年10月20日起至2013年2月5日期间共计给付朱方同9万元，其超付工程款不符合常理，且单培休的付款时间跨度长达六年多，双方在此期间一直未进行结算，却一直在陆续付款，亦不符合常理。朱方同二审期间提供的东海县某高级中学的证明和情况说明，均可印证涉案结算单的内容。综上，一审法院对结算单及结算内容的真实性予以采信，并无不当，本院对此予以确认。上诉人主张因朱方同陈述日期是2007年元月1日，造成检材是2007年元月1日前后的样本，本院认为，虽然上诉人提供了2007年元月1日前后的样本，但是对检材与样本是否同时期形成无法出具鉴定意见，该鉴定意见并不是因为朱方同陈述结算单形成于2007年元月1日所致，故本院对上诉人的该项上诉意见不予采纳，同时，上诉人持有单某某书写的单据可以证明结算时间，但上诉人未积极举证，仍然申请鉴定结算单的形成时间，且鉴定意见亦均不能证明上诉人的诉讼主张，因此，鉴定费用应由上诉人承担，上诉人主张鉴定费用应由朱方同承担，没有事实与法律依据，本院对此不予采纳。对于上诉人主张涉案结算单中施工面积来源于单某某所写的“外墙3109.9、内墙10649.16、未除门窗、造型未加、内墙大小梁未加”单据，因未除门窗、造型未加、内墙大小梁未加，且所写面积与招标面积相差很多，申请对实际施工面积进行鉴定。本院认为，涉案结算单上的面积系单培休之子单某书写，虽然系依据单某某出具的单据，但单某系大专文化，其在书写时未再次注明“未除门窗、造型未加、内墙大小梁未加”，单培休亦陈述其签名时即已书写了面积，且单培休持有单某某书写的单据，单培休已在该结算单上签字确认，表明单培休对于结算单与单某某书写的单据之间的差异即“未除门窗、造型未加、内墙大小梁未加”是明知的，单培休在结算单上签字确认表明其认可了结算单上的面积，现单培休申请对实际施工面积进行鉴定，其亦未能提供相反的证据证实其认可的面积与事实不符，故对单培休的该项鉴定申请本院不予准许。单培休在本案二审庭审后又申请对结算单上的签名是否系其本人所签进行鉴定，因单培休在本案一、二审多次审理过程中均认可系其本人签名，现其未提供证据推翻其已认可的事实，对其该项鉴定申请亦不予准许。单培休在二审庭审中对于一审判决以已付款优先冲抵利息的计算方式不予确认，经本院审查，一审判决依据朱方同的主张以每次付款优先冲抵利息，该计算方式不当，本院对此予以纠正，本案争议的款项系工程款，在双方当事人未明确约定付款系支付利息的情况下，应认定付款为支付工程款本金。朱方同的工程款总额为119663.93元，单培休于2006年10月20日付款1万元，2006年11月19日付款2000元，2006年12月13日付款1万元，至2007年1月1日单培休尚欠朱方同工程款本金97663.93元，按照结算单约定从2007年1月1日起按月息1%计算逾期支付工程款的利息，单培休于2008年2月6日支付2万元，2009年1月15日支付1万元，2010年2月10日支付2万元，2011年2月1日支付1万元，2013年2月5日支付8000元，对应的逾期付款利息分别计算为：自2007年1月1日至2008年2月5日以97663.93元为基数按月息1%计算为12859.08元；自2008年2月6日至2009年1月14日以77663.93元为基数按月息1%计算为8776.02元；自2009年1月15日至2010年2月9日以67663.93元为基数按月息1%计算为8683.54元；自2010年2月10日至2011年1月31日以47663.93元为基数按月息1%计算为5560.79元；自2011年2月1日至2013年2月4日以37663.93元为基数按月息1%计算为9077元；以上利息合计44956.43元。余款29663.93元自2013年2月5日起按月息1%计算至付款之日止。综上所述，单培休的上诉请求及理由均不能成立，但一审判决的利息计算方式不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销江苏省东海县人民法院（2014）连东房商初字第00135号民事判决；二、单培休于本判决送达之日起十日内给付朱方同工程款29663.93元及利息（其中2013年2月4日以前的利息为44956.43元，2013年2月5日以后的利息为从2013年2月5日起以29663.93元为基数按月息1%计算至付款之日止）。一审案件受理费2505元、保全费1045元（朱方同已预交），由朱方同负担887元，由单培休负担2663元；鉴定费11080元（单培休已预交），由单培休负担；二审案件受理费2505元（单培休已预交），由单培休负担1878元，由朱方同负担627元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 周 淼审判员 乙 斌审判员 万子榕二〇一七年十二月四日书记员 张 丹法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。