广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤03民终14544号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市金马酒店投资管理有限公司东园分店，住所地：深圳市福田区南园街道东园路53-59号，统一社会信用代码：914403003264287280。负责人：张良。上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市金马酒店投资管理有限公司，住所地：深圳市福田区东园路巴丁街滨江三号楼3325-3350、4楼园厅3424-3427、3429-3450，统一社会信用代码：91440300786563787A。法定代表人：刘照亮。两上诉人共同委托诉讼代理人：徐丽霞，广东广和律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：黄冠奎，男，汉族，1966年12月20日出生，住所地：广东省吴川市，委托诉讼代理人：张雪云，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张子玉，广东金桥百信律师事务所律师。原审被告：刘照亮，男，汉族，1966年7月31日出生，身份证住址：广东省深圳市福田区，委托诉讼代理人：徐丽霞，广东广和律师事务所律师。上诉人深圳市金马酒店投资管理有限公司东园分店（以下简称：金马酒店东园分店）、深圳市金马酒店投资管理有限公司（以下简称：金马酒店公司）因与被上诉人黄冠奎及原审被告刘照亮装饰装修合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初7580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金马酒店东园分店、金马酒店公司上诉请求：1、撤销原审判决第一、第二、第四项；2、判令金马酒店东园分店、金马酒店公司无须向黄冠奎支付工程款人民币329915元及利息；3、判令黄冠奎支付违约金人民币312000元；4、判令黄冠奎重新装修并赔偿金马酒店东园分店、金马酒店公司损失【包括但不限于租金损失人民币65290.63元（暂计算至2016年5月25日），网络有线电视费用人民币859.56元（暂计算至2016年5月25日），员工工资人民币63908.2元（暂计算至2016年3月31日），部分重新装修费用人民币35952元等】；5、判令黄冠奎承担本案一审、二审诉讼费用以及相关评估鉴定费用等。事实与理由：一、原审法院未查明事实，认定事实不清，计算有误。（一）双方的施工协议约定本案讼争装修装饰工程由黄冠奎以包工且大部分包料方式进行。一审庭审中双方就部分工程价款达成共识，但该价款系根据双方协议约定之单价以及施工范围计算而来，该价款应包含实际施工人员的工钱以及建材费用。应此，金马酒店东园分店、金马酒店公司垫付的工钱人民币232865元以及建材费用人民币252727.10元应该进行抵扣，但是原审判决并未对此进行抵扣。（二）针对黄冠奎装修质量事宜，金马酒店东园分店、金马酒店公司在一审审理过程中向原审法院申请了现场勘查以及相关鉴定，但原审法院拒绝进行现场勘查同时根据入选的唯一一家相关鉴定机构的所谓“无法鉴定”复函即驳回了金马酒店东园分店、金马酒店公司的赔偿损失之诉求。同时，金马酒店东园分店、金马酒店公司所提质量问题的受损位置只要进行现场勘查即可辨别系黄冠奎的施工范围，产生的质量问题也系黄冠奎的不当施工造成。二、原审判决法律适用错误。原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，认定《关于东园路XX宾馆三、四楼装修工程协议书》、《XXXX酒店东园店施工协议》为无效合同，存在法律适用错误的问题，应予改正。（一）适用范围：《解释》是就审理“建设工程施工合同纠纷”案件适用法律的问题而制定的，而本案争议纠纷系“装饰装修合同纠纷”，根据《民事案件案由规定》第四部分第十条“合同纠纷”第100项的规定：“建设工程施工合同纠纷”与“装饰装修合同纠纷”属于两个不同种类的案件纠纷，装修装修合同纠纷案件并不当然适用《解释》的相关规定。（二）本案《关于东园路XX宾馆三、四楼装修工程协议书》、《XXXX酒店东园店施工协议》的效力如何认定：1、有关装饰装修企业资质的规定属于管理性规定，而非效力性强制规定，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条已明确了只有违反法律法规的效力性强制规定的合同才无效。装修合同施工方不具备相应装修资质，违反了该管理性规定，可能导致行政上的处罚，但并不能否定该合同在民商法概念上的效力。2、本案所涉的酒店大堂以及酒店房间装饰工程为一般的装饰装修工程，不属于原建设部《住宅室内装饰装修管理办法》中涉及房屋规划、供暖以及燃气、改变建筑主体结构、承重、增加楼面负荷等几种特殊的装饰装修工程，不需要施工者另外具有相应的资质，且本案的施工者为自然人，故本案案由可定为承揽合同，黄冠奎是否具有装饰装修资质不影响《关于东园路XX宾馆三、四楼装修工程协议书》、《XXXX酒店东园店施工协议》的效力。3、从司法实践来看，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第一项第6条规定：施工人签订合同承建小型建筑工程或两层以下（包括两层）农民住宅，或者进行家庭住宅室内装饰装修，当事人仅以施工人缺乏相应资质为由，主张合同无效的，一般不予支持。对于当事人确实违反企业资质管理规定承揽工程的，可以建议有关行政主管部门予以处理。因此，金马酒店东园分店、金马酒店公司与黄冠奎签订的《关于东园路XX宾馆三、四楼装修工程协议书》、《XXXX酒店东园店施工协议》是双方真实意思的表示，没有违反法律、行政法规的效力性强制规定，为有效合同，对双方都具有法律约束力。根据合同约定，黄冠奎延误工期超过156天已构成违约，应向金马酒店东园分店、金马酒店公司支付违约金。综上所述，原审判决事实认定不清，适用法律错误，为维护金马酒店东园分店、金马酒店公司的合法权益，恳请二审法院撤销原审判决错误部分，依法改判。黄冠奎辩称：一、对于金马酒店东园分店、金马酒店公司主张的合同效力问题，根据《建设工程质量管理条例》第二条规定，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装及装修工程。而对于金马酒店东园分店、金马酒店公司所提的建设工程施工合同纠纷与装饰合同的问题，根据民事案由规定，建设工程合同纠纷其中包含装饰装修合同纠纷，而本案属于酒店装修工程亦属于建设工程中的一种，而装饰装修合同纠纷也属于建设工程合同纠纷中的一种，因此一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》符合法律法规的规定，不存在法律适用错误的问题。一审判决对合同效力的认定合法有效，应当予以维持。而金马酒店东园分店、金马酒店公司所提及的《住宅室内装饰装修管理办法》，由于本案并非住宅装修，因此不应当予以适用。其所提及的《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》仅仅是北京市高级人民法院出具的，并不具有全国适用的法律效力，也不适用于本案，因此也不能予以适用。二、对于金马酒店东园分店、金马酒店公司提及的鉴定问题，在本案一审庭审中已经委托鉴定机构并摇珠，是金马酒店东园分店、金马酒店公司申请的，鉴定机构已经出具了不具备鉴定条件的说明，其上显示房屋漏水情况复杂，存在多方面原因，也就是说该漏水情况与黄冠奎不存在必然因果关系，那么金马酒店东园分店、金马酒店公司应当承担举证不能的不利后果。同意一审判决，二审法庭应当予以维持。刘照亮述称：同意金马酒店东园分店、金马酒店公司的上诉意见。黄冠奎向一审法院提出诉讼请求：1、金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮共同向黄冠奎支付剩余工程款446381元及逾期付款利息（以446381元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算，自2014年11月21日计至实际清偿之日止）；2、金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮承担本案的全部诉讼费用。金马酒店东园分店、金马酒店向一审法院提出反诉请求：1、黄冠奎支付违约金312000元；2、黄冠奎重新装修并赔偿金马酒店公司东园分店、金马酒店公司租金损失64853.35元、网络有线电视费用损失954.59元、员工工资损失71136.6元（均计至2016年5月25日）以及部分重新装修费用35952元；3、黄冠奎承担本案全部诉讼费用、评估鉴定费用。一审经审理查明，2014年6月6日，黄冠奎作为乙方、金马酒店公司作为甲方，双方签署了一份《关于东园路XX宾馆三、四楼装修工程协议书》，约定东园路XX宾馆三、四楼（即XX酒店XX分店）交由乙方装修酒店，双方达成如下协议：1、以样板房为标准装修，甲方只负责空调、彩电、家私、地毯、墙纸、门锁；另外在保证甲方投入正常使用的其它设备都由乙方提供（以报价单为准）。2、甲方提供给乙方的装修标准为43000元每间房（含走道拆除、砌墙在内）。3、消防方面，甲方只负责提供烟感器、烟感编号、烟感调试，其它均由乙方负责，如：喷淋改管、烟感线移位、含管线材料。4、电梯安装，乙方按甲方提供的设计图纸施工，甲方支付给乙方20万元，因电梯井基础1.5米以下冒水，增加施工难度，乙方负责在五米内下地基，为实地按20万元完成，基础超出五米深，甲方负责相应产生费用。5、大堂由乙方施工，施工价格按实际价格由甲方支付给乙方。6、以上装修工程，在施工过程中，出现任何意外事故乙方自行负责，与甲方无关。7、工期为两个月零二十天，2014年6月6日起计算，至2014年8月26日全部工程完工，由乙方交给甲方验收并投入使用。8、付款方式按工程进度支付。协议落款处甲方由刘照亮签字，乙方由黄冠奎签字。加盖金马酒店公司及金马酒店东园分店公章的《金马酒店样板房实际用料人工》表显示样板房的用料及人工费合计38637元。2014年8月5日，金马酒店东园分店作为甲方、黄冠奎作为乙方，双方签署了一份《XXXX酒店东园店施工协议》（以下简称8月5日施工协议），约定：1、乙方施工期从2014年8月5日起50天内完成。2、乙方因外界（政府职能部门）不可抗力因素耽误工期，甲方可根据实际情况给予乙方相应的时间延长工期。3、乙方如自身原因，未按本协议规定时间完成工期的，每超出一天，甲方扣罚乙方工程款2000元，以此类推。4、乙方在规定期内按甲方要求提前完成工期项目的，甲方按节省天数奖励乙方每天2000元。工程量以乙方报价为依据。协议落款处甲方由刘照亮签字，乙方由黄冠奎签字。2014年8月10日、16日，刘照亮（甲方）与黄冠奎（乙方）又分别签署了两份《XXXX酒店东园店施工协议》（以下简称8月10日、16日施工协议），约定了涉案工程的相关材料与人工单价，其中：卫生间防水60元/平方米，天花150元/平方米，地脚线50元/米，卫生间贴砖（不包含瓷砖）65元/平方米，锑砖（包含两面批荡）120元/平方米，大理石台以及材料320元/个，强电、弱电、给排水（房间包含LED灯、插座、开关）160元/平方米，四楼阳台楼板顶部加建650元/平方米，排污钻孔5500元，单面批荡35元/平方米，四楼阳台锑二四墙（轻质砖）185元/平方米。备注：1、外墙排山、消防部分、提升架、铝合金窗、房间电话机、台灯、窗帘不在此单价内。2、装修期间所产生的全部垃圾由甲方负责及时清理并运走。3、装修期间所产生的全部水费、电费由甲方负责。以上标价按实际数量结算，合同单价以报价单为依据，增减部分经双方协商后再定。合同签订后，黄冠奎组织施工人员着手对涉案装修工程项目进行施工。2014年10月4日、11月3日，刘照亮签字确认增加工程项目：卫生间铺大理石增加项目：水泥沙45元/平方米，铺大理石人工费60元/平方米，波打线、挡水线30元/米，门槛石30元/条，卫生间玻璃下台石40元/条；三楼卫生间回填地面人工费40元/个，三楼卫生间回填过水泥沙浆48元/平方米；大堂、布草间增加项目结算方式为全部材料及人工费用由甲方支付。关于涉案装修装饰工程完工、交付使用的时间，双方各执一词：黄冠奎称其负责的工程范围在2014年11月底完工，依据是2014年11月双方对部分工程量进行统计，完成一项则验收一项，实际为分项验收，双方签字确认工程量即视为金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮已验收，金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮于2015年2月9日开始使用涉案装修工程的酒店；金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮称黄冠奎实际于2015年2月底才完工，金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮在工程量结算单上的签字仅是对工程量进行统计，不代表已验收，因黄冠奎负责的装修工程防水质量存在问题，且拒不返修，金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮无法验收，但为了防止损失扩大，金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮另找他人整改后于2015年3月上旬开始使用涉案装修工程的酒店。一审另查，2015年12月30日，黄冠奎单方制作了《XXXX酒店东园店工程结算书》并寄送给金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮。结算书中工程项目结算总表载明各分项项目金额：建墙、批荡204838元【含：三楼批荡（旧墙）537平方米×35元/平方米=18795元、四楼批荡（旧墙）72平方米×35元/平方米=2520元、三楼建墙511平方米×120元/平方米=61320元、四楼建墙874平方米×120元/平方米=104880元、四楼阳台加建墙二四墙75.8平方米×185元/平方米=14023元、一楼电梯旁（洗车隔墙）17.5平方米×120元/平方米=2100元、三楼卫生间顶部加砖1200元】，水电309844元，木工天花235592元，卫生间瓷砖241220元，卫生间防水108930元，地脚线31500元，铺大理石波打线所用辅料4786元，三楼卫生间抬高回填人工费1080元，三楼卫生间找平6816元，零星增加部分4625元，搭外墙铁架排山17700元，一楼服务台、布草间做柜代买材料9753.5元，提升机代租赁6060元，样板房38637元，合计1221381元。结算书中附有说明，载明金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮已支付部分施工款项，但施工余款经黄冠奎多次催促无果，故黄冠奎再次催促金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮自收到结算书之日起7日内支付剩余工程款446381元；若金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮对结算书有任何异议请于收到结算书之日起5日内向黄冠奎提出，否则视为无异议，应按结算书向黄冠奎支付余款。金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮于2016年1月1日收到黄冠奎寄送的结算书，但金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮认为黄冠奎所做工程存在质量问题，故未与黄冠奎进行结算。一审庭审中，黄冠奎、金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮经核对工程量，对以下项目装修工程款达成一致意见：水电27万元，木工天花235592元，卫生间瓷砖241220元，卫生间防水92000元，地脚线31500元，铺大理石波打线所用辅料4786元，三楼卫生间抬高回填人工费1080元，三楼卫生间找平3408元，零星增加部分3375元，三、四楼批荡（旧墙）21315元，四楼砌墙加建部分（24公分砖单价185元/平方米）61平方米合计11285元，四楼砌墙（12公分砖单价120元/平方米）486平方米合计58320元，一楼电梯旁（洗车隔墙）2100元，三楼卫生间顶部加砖1200元，上述无争议工程款金额共计977181元。双方对工程价款未能达成一致意见的工程项目有：1、三楼砌墙9公分砖511平方米、四楼砌墙9公分砖342平方米；2、一楼服务台、（三四楼）布草间做柜代买材料款。其中，黄冠奎、金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮对三、四楼砌墙9公分砖的面积为511平方米+342平方米无争议，但对砌墙9公分砖的单价意见不一致：黄冠奎认为砌墙9公分砖的单价应以8月10日施工协议中“锑砖（包含两面批荡）120元/平方米”的约定结算；金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮则认为8月10日施工协议中“锑砖（包含两面批荡）120元/平方米”的约定是针对砌墙12公分砖的单价，砌墙9公分砖的单价应根据市场价100元/平方米结算。关于一楼服务台、（三四楼）布草间做柜代买材料款，黄冠奎提交了两张手写的材料单，一张显示为2014年11月20日金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮的工作人员吴XX签字确认的材料单（只记载规格和数量，未记载金额），另一张显示为2014年11月22日黄冠奎方的工作人员陈XX签字统计记载的材料单（金额合计9753.5元）。黄冠奎主张一楼服务台、（三四楼）布草间做柜代买材料款为9753.5元，称吴XX签字确认的材料单是在部分材料已被使用的情况下才清点统计的，故与实际数量有差异，但黄冠奎无法提交代买该部分材料的原始票据。金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮对黄冠奎方工作人员陈XX单方统计记载的材料单不予认可，仅认可金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮方工作人员吴XX签字确认的材料单所记载的材料规格及数量，并据此确认一楼服务台、（三四楼）布草间做柜代买材料款为3797元。另外，对黄冠奎主张金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮还应支付的搭外墙铁架排山17700元，提升机代租赁6060元，样板房38637元，金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮不予认可。1、关于外墙排山：金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮主张系金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮另外找人做的，不是黄冠奎所做；黄冠奎则主张施工协议中约定“外墙排山不在此单价内”的意思即为外墙排山的价格另计，由双方口头约定。2、关于提升机代租赁费用：黄冠奎提交了租用合同（出租方未签字）、收据及建筑机械总汇表，主张为涉案装修工程支付了代租赁提升机的费用6060元；金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮认为该份租用合同出租方未签字，不予确认，且涉案工程施工工具应由黄冠奎自行提供，即使黄冠奎实际支付了提升机的费用，也应由黄冠奎自行承担。黄冠奎则主张施工协议中约定“提升架不在此单价内”的意思即为提升架的价格另计，由金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮另行支付给黄冠奎。3、关于样板房工程款：金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮主张样板房是找YTSN公司设计并施工的，金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮已向该公司支付了样板房费用（含设计和施工费）48000元，YTSN公司后来找了黄冠奎来做该样板房，不清楚YTSN公司与黄冠奎之间的关系，金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮认为黄冠奎若要主张样板房施工费用应向YTSN公司主张；黄冠奎主张样板房系黄冠奎施工的，金马酒店公司、金马酒店东园分店应按其盖章确认的金马酒店样板房实际用料人工表上显示的工程款38637元向黄冠奎支付。金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮提交的YTSN公司出具的两张收款收据显示YTSN公司收到金马酒店设计费3万元、18000元。一审又查，黄冠奎与金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮均确认金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮已向黄冠奎支付装修工程款80万元。2014年12月14日，案外人张XX出具一张手写字条，内容为：“金马酒店打墙未付，老黄代付出25000元。”金马酒店公司在该张手写字条上加盖了公章。黄冠奎据此主张打墙费用应由金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮向案外人张XX支付，但金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮未支付，黄冠奎分别于2014年7月5日、2014年8月现金向张XX代付了该笔费用，张XX于2014年12月14日找到金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮出具代付证明，故该笔费用应从金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮已付黄冠奎的工程款中予以扣除，扣除该款后，金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮实际已向黄冠奎支付的工程款为775000元（80万元-25000元）。金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮称根据施工协议，打墙由黄冠奎负责，案外人张XX找黄冠奎要打墙的工钱，但由于找不到黄冠奎，所以找到金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮，金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮代黄冠奎垫付了打墙费用。关于漏水问题，金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮称：2015年4、5月份，金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮陆续发现金马酒店东园分店8401、8330、8313、8302等房间漏水，随即通知黄冠奎，黄冠奎到现场检查之后将8302房洗手间的防水全部打掉重做；黄冠奎重做8302房的防水之后该房便不再漏水了，但之后金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮又陆续发现其他房间一到下雨天就会漏水，便再通知黄冠奎，但黄冠奎没有再来查看；金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮后另找人对其中13间房的防水进行返修，花费19000元。黄冠奎称：2015年4、5月份，金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮通知有房间漏水后黄冠奎便上门查看，发现只有8302房存在漏水现象，黄冠奎遂将8302房洗手间的防水打掉重做；其他房间并未存在漏水现场，其中有两三间房间的洗手间与房间之间的玻璃墙旁边有水渗出，黄冠奎认为不是黄冠奎所做的防水原因导致，可能是因为洗手间与房间之间的玻璃墙没有打好玻璃胶（非黄冠奎施工）导致；黄冠奎重做8302房的防水后，没有再接到金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮关于房间漏水的通知。诉讼过程中，金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮申请对金马酒店东园分店8300、8330、8313、8328、8301、8303、8305、8306、8308、8309、8310、8311、8312、8315、8316、8318-8323、8325、8326、8328、8329、8400、8402、8412、8416、8418、8420、8422、8423、8425、8429、8430、8431房共37间房间的洗手间防水质量（即上述房间漏水原因是否因黄冠奎施工的防水工程造成）以及防水返修金额进行鉴定。一审法院经摇珠确定深圳市质量技术监督评鉴事务所为鉴定机构，送交鉴定委托书后，该评鉴事务所于2016年10月12日出具《不具备鉴定条件的说明》，内容为：房间漏水情况复杂，存在多方面原因，无法准确地找出漏水的原因，且防水返修金额属于工程造价鉴定，我所具备建筑工程所涉材料构配件及设备质量鉴定资质，但不具备工程造价鉴定资质。一审再查，金马酒店公司成立于2006年3月，法定代表人为刘照亮；金马酒店东园分店成立于2015年1月22日，系金马酒店公司的分公司。一审法院认为，本案的争议焦点有：1、合同效力问题；2、工程验收及交付使用问题；3、工程价款的认定；4、工程质量问题及违约责任是否成立；5、刘照亮应否承担责任。以下就上述争议问题逐一进行分析：一、关于合同效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定建设工程施工合同无效。黄冠奎并无装饰装修工程的施工资质，故其与金马酒店公司、金马酒店东园分店、刘照亮签署的涉案装饰装修施工合同属于无效合同，无效合同自始不具有法律约束力。二、关于工程验收及交付使用的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。第十三条规定，建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案黄冠奎无证据证明在完工后向金马酒店东园分店履行了工程交付义务，但金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮庭审中已确认在2015年3月上旬开始使用涉案装修工程的酒店，金马酒店东园分店已经实际接受并使用了涉案装饰装修工程，按照有关法律和司法解释的规定，视为黄冠奎施工的项目已经竣工验收合格。三、关于工程价款的认定。虽然黄冠奎并无装饰装修工程的施工资质，但是其已经组织了施工人员进行了施工，并已经完成了施工任务，金马酒店东园分店应向黄冠奎支付相应的工程价款。对于黄冠奎、金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮庭审中达成一致意见的部分工程价款977181元，一审法院直接予以确认。对于黄冠奎、金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮有争议的部分工程款，一审法院做如下分析及认定：1、三、四楼砌墙9公分砖（511平方米+342平方米）工程款。根据8月10日施工协议中“锑砖（包含两面批荡）120元/平方米”、8月16日施工协议中“四楼阳台锑二四墙（轻质砖）185元/平方米”的约定及双方庭审中对砌墙12公分砖的单价120元/平方米、砌墙24公分砖的单价185元/平方米的确认，一审法院认为金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮主张砌墙9公分砖单价100元/平方米较为合理，黄冠奎主张砌墙9公分砖单价仍按120元/平方米计算，一审法院不予采纳。经核算，三、四楼砌墙9公分砖（511平方米+342平方米）工程款为85300元（100元/平方米×853平方米）。2、一楼服务台、（三四楼）布草间做柜代买材料款。黄冠奎未提交购买材料的原始凭证，应承担举证不能的后果。金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮依据其工作人员吴XX签字确认的材料单所记载的材料规格及数量，确认一楼服务台、（三四楼）布草间做柜代买材料款为3797元，一审法院予以采纳。3、外墙排山、提升机代租赁费用。根据8月10日、16日施工协议约定的“外墙排山、提升架不在此单价内”，黄冠奎未举证证明外墙排山系黄冠奎施工，亦未举证证明双方就外墙排山、提升架租赁款项的支付另行达成合意，黄冠奎主张金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮应向其支付该两项费用，无事实依据，一审法院不予支持。4、样板房工程款。金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮确认样板房实际系黄冠奎施工，但主张其已向YTSN公司支付了样板房费用（含设计和施工费）48000元，认为黄冠奎若要主张样板房施工费用应向YTSN公司主张。根据金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮提交的收款收据显示，YTSN公司收到金马酒店支付的两笔款项共计48000元均为设计费，金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮的该项主张与其提交的证据相矛盾，一审法院不予采信。黄冠奎请求金马酒店公司、金马酒店东园分店应按其盖章确认的金马酒店样板房实际用料人工表上显示的工程款38637元向黄冠奎支付样板房施工工程款，一审法院予以支持。5、关于代付打墙费用。根据案外人张XX出具且经金马酒店公司盖章确认的手写字条的内容“金马酒店打墙未付，老黄代付出25000元”，再结合黄冠奎、金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮签署的施工协议，一审法院确认打墙费用应由金马酒店公司承担，黄冠奎已代为支付，黄冠奎主张从金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮已付工程款中予以扣除，一审法院予以采纳。扣除黄冠奎垫付的打墙费用25000元，金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮已支付的工程款为775000元。经核算，涉案工程款为1104915元（977181元+85300元+3797元+38637元），减去金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮已支付的775000元，金马酒店东园分店、金马酒店公司还应向黄冠奎支付329915元。关于工程款的利息，因黄冠奎、金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮对工程款的付款时间没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第十八条规定，自工程实际交付之日开始计付利息。因黄冠奎提供的证据不足以证明其向金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮实际交付工程的时间，一审法院采信金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮自认的2015年3月上旬开始使用涉案工程即以2015年3月10日为工程交付时间，利息自2015年3月10日起开始计算。黄冠奎请求按中国人民银行同期同类贷款利率标准计付利息，符合法律规定，一审法院予以支持。四、关于工程质量问题及违约责任是否成立的问题。金马酒店公司、金马酒店东园分店反诉所述的漏水问题，应属保修范畴，根据金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮提交的照片，并不能反映质量问题的位置所在，也不能反映是否属于黄冠奎的施工范围，且在审理过程中，经金马酒店东园分店、金马酒店公司、刘照亮申请，一审法院委托鉴定机构对漏水原因进行鉴定，鉴定机构亦函复因漏水原因复杂，无法进行鉴定，故对金马酒店公司、金马酒店东园分店所述的工程质量问题，证据不足，一审法院无法采信。金马酒店公司、金马酒店东园分店以工程质量问题反诉请求的重新装修及无法对外营业造成的租金损失、固定开支损失，一审法院予以驳回。由于涉案合同属于无效合同，金马酒店公司、金马酒店东园分店以黄冠奎延误工期为由反诉请求赔偿违约金，一审法院不予支持。五、关于刘照亮是否应承担责任的问题。刘照亮作为金马酒店公司的法定代表人，其代表金马酒店公司与黄冠奎签署施工协议的行为属于履行职务的行为，黄冠奎要求刘照亮个人承担责任，没有法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院判决：一、黄冠奎与金马酒店东园分店、金马酒店公司之间的《关于东园路XX宾馆三、四楼装修工程协议书》、《XXXX酒店东园店施工协议》无效；二、金马酒店东园分店、金马酒店公司应于判决生效之日起十日内向黄冠奎支付工程款329915元及利息，利息以329915元为基数自2015年3月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清款之日止；三、驳回黄冠奎的其余诉讼请求；四、驳回金马酒店东园分店、金马酒店公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费8090元（已由黄冠奎预交），由黄冠奎负担1841元，由金马酒店东园分店、金马酒店公司负担6249元；反诉案件受理费4235元（已由金马酒店东园分店、金马酒店公司预交），由金马酒店东园分店、金马酒店公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查，金马酒店东园分店、金马酒店公司在本案一审期间提交了工钱及建材收据、建材送货单以证明其替黄冠奎垫付了工人施工费232865元及建材费用252727.1元。被上诉人黄冠奎认为上述单据并未经其签字确认，与其从事的装修活动无关，属于应由金马酒店东园分店、金马酒店公司自行承担的费用。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。本案二审争议焦点问题为：一、涉案《关于东园路XX宾馆三、四楼装修工程协议书》、《XXXX酒店东园店施工协议》（以下简称涉案合同）的合同效力应当如何认定。二、金马酒店东园分店、金马酒店公司是否有权从涉案装修工程款中抵扣其所主张垫付的工人施工费人民币232865元及建材费252727.1元。关于焦点一，本院认为，涉案房产的装饰装修属于《中华人民共和国建筑法》所规定的工程建筑活动，并应当由建设单位依照《建筑工程施工许可管理办法》规定申请领取施工许可。《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》亦明确指出装修装饰工程属于建设工程，因此涉案合同应当适用《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定判断其合同效力。由于黄冠奎不具备工程施工资质，一审法院关于涉案合同因违反法律法规的效力性强制性规定而无效的认定正确，本院予以确认。金马酒店东园分店、金马酒店公司关于涉案合同有效并应由黄冠奎支付迟延完工违约金的上诉理由于法无据，本院不予支持。关于第二项焦点，金马酒店东园分店、金马酒店公司上诉主张其为黄冠奎垫付了工人施工费及建材费，但其所提交的相关单据并无黄冠奎的签字认可，单据内容亦无法反映与涉案装修工程的关联性，购置大理石等建材的费用双方也未约定应由黄冠奎负担，因此金马酒店东园分店、金马酒店公司的证据不足以证实其主张成立，应承担举证不能的法律后果，本院对金马酒店东园分店、金马酒店公司的该项上诉主张不予支持。综上所述，金马酒店东园分店、金马酒店公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币6249元由上诉人金马酒店东园分店、金马酒店公司负担。本判决为终审判决。审判长 张    睿审判员 聂    效审判员 吴  春  泷二〇一七年十二月十一日书记员 林晓翔（兼）