山西省晋中市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）晋07刑终370号抗诉机关山西省太谷县人民检察院。原审被告人晋某甲，男。原审被告人胡某甲，男。原审被告人马某甲，男。太谷县人民法院审理太谷县人民检察院指控原审被告人晋某甲、胡某甲、马某甲犯诈骗罪一案，于2017年10月17日作出（2017）晋0726刑初112号刑事判决书。判决后，原公诉机关太谷县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋中市人民检察院指派检察员王永东出庭履行职务，原审被告人晋某甲、胡某甲、马某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。原审查明：1、2016年5月6日9时许，被告人晋某甲、胡某甲、马某甲驾车窜至太谷县新建路工商银行门口，由晋某甲假扮银行工作人员，胡某甲假扮民工，马某甲负责驾车接应，以假古董为诱饵，诈骗被害人赵某购买，骗得赵某现金13950元。2、2016年12月6日9时许，被告人晋某甲、胡某甲、马某甲驾车窜至祁县新建北路中国银行门口，用同样的方式以假古董为诱饵，诱骗被害人李某1购买，骗得李某1现金10000元。3、2017年1月6日8时许，被告人晋某甲、胡某甲、马某甲窜至孝义市迎宾路邮政储蓄银行门口，用同样的方式以假古董为诱饵，诱骗被害人李某2购买，骗得李某2现金12000元。4、2017年3月14日11时许，被告人晋某甲、胡某甲、马某甲窜至太谷县新建路兴泰村镇银行门口，用同样的方式以假古董为诱饵，诱骗被害人武某购买，骗得武某现金22000元。另查明，三名被告人已在家属配合下对四名被害人进行了退赔并取得四名被害人的谅解。原判认定上述事实的证据有：1、被害人武某、赵某、李某2、李某1的报案材料2、提取记录、扣押笔录、太谷县公安局扣押决定书、扣押清单、发还清单证实：①公安机关依法从被害人赵某、李某2处提取到棕色瓶子两个，从马某甲处扣押诈骗所用的假古董十二件。②公安机关扣押被告人马某甲等人作案时所驾驶的晋Ｋ×××××汽车一辆，后予以发还。3、通话记录及定位记录证实：2017年3月14日被告人马某甲（132××××7650）、晋某甲（186××××8667）、胡某甲（135××××9587）手机通话位置在太谷境内；2016年12月6日被告人马某甲（132××××7650）、胡某甲（135××××9587）手机通话位置在祁县境内；2017年1月6日被告人胡某甲（135××××9587）手机通话位置在孝义市境内。作案当天三被告人有相互通话联系记录。4、涉案车辆行车卡口记录证实：被告人晋某甲、胡某甲、马某甲作案时所驾驶的晋Ｋ×××××车辆于2017年1月3日至1月7日在孝义市的行驶路线，晋Ｋ×××××车辆于2016年12月6日10时17分通过祁县高城卡口。5、山西省祁县人民法院（2008）祁刑初字第8号刑事判决书、山西省交口县人民法院（2016）晋1130刑初62号刑事判决书证实：2008年1月17日，被告人晋某甲因犯诈骗罪被祁县人民法院判处拘役三个月十五日。2016年10月13日，被告人晋某甲因犯诈骗罪被交口县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金2000元。2016年10月13日，被告人胡某甲因犯诈骗罪被交口县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金2000元。6、晋中市公安局城区分局行政处罚决定书两份证实：被告人胡某甲、晋某甲曾因在榆次区火车站广场花园实施诈骗于2014年6月6日被晋中市公安局城区分局分别处以行政拘留十五日、十日的处罚。7、被告人晋某甲、胡某甲、马某甲的户籍证明8、收条、谅解书证实：三名被告人在其家属配合下已对被害人李某1、李某2、武某、赵某进行了全部退赔，并取得了谅解。9、太谷县公安局刑侦大队出具的抓获经过证实：公安机关于2017年3月28日将晋某甲、胡某甲、马某甲抓获。10、太谷县公安局协助查询财产通知书、账户交易明细，接受证据材料清单、存款利息凭证证实：被害人李某1于2016年12月6日取款10000元；被害人李某2于2017年1月6日取款12000元；武某于2017年3月14日取款20000元。11、被害人武某的陈述证实：2017年3月14日上午11时，我和妻子在太谷县兴泰村镇银行办完存款业务出了银行门口，有个四十多岁的男子和我打招呼说认识我，知道我以前在磷肥厂上班，我确实在磷肥厂上过班，就觉得他认识我。他说他现在在工商银行上班。这时过来一个五十多岁男子问我们火车站怎么走，还拿出个乌龟样子的小古董说是工地上挖出来的古董，老板拿着大的跑了，他准备卖了小的回家。自称工行上班的人跟我们说赶紧买上，这个能值八万伍仟元，他能帮我们卖了，催我去取钱来买下古董，我叫住那个人，然后到银行取了刚存的两万元加上身上的两千元给了五十多岁男子，那个五十多岁的男子让我带他去火车站。送了他一段路再回来，那里只有我老婆在了，说那个男子开车去了，结果等了半天那个人也没有回来，我们才反应过来被骗了。12、被害人赵某的陈述证实：2016年5月6日9时许，我骑车带着我老婆到太谷县工商银行取了13950元。刚出银行不久，一个穿西装中年男子和我打招呼，自称工商银行会计，说早就认识我。我没准备搭理对方，这时一个民工模样中年男子过来问路，银行男子上前搭话，民工掏出个黑色塑料袋装着像笔筒样子的古玩意，说老板没给工钱，工地挖出人古董来，老板拿了个大的，他们干活的拿了个小的想卖掉回家。银行的人问他三万元要买下古董，问我能不能借他钱，拿出他的银行卡说过后取出钱来给我，边说边从我上衣内兜掏我刚取的钱，我老婆在旁边也说是银行工作人员说得应该是真的，我也就信以为真没有阻拦，那个人从我身上拿到钱后给了民工，拿到古董告诉我说这件值15万元，拍卖后分给我7万元。我感到被骗了就拉他要我的钱，这个人说是去取钱，走了几步打了个电话就从东面开来一辆出租车，自称银行的男子坐上走了，我骑了电动车没有追上，没顾得上看民工哪里去了。13、被害人李某2的陈述证实：2017年1月6日早上，我在孝义市迎宾路邮政储蓄银行取了12000元，在银行拐角处碰到一个持孝义口音自称在工商银行的男子跟我搭讪，然后有一个男子到我们跟前问路，说他在孝义一工地打工，打工时挖到一个墓穴，大件老板拿走了，自己有一个小件的那个自称工商银行上班男子看了东西说他愿意拿4个月的工资购买，外地男子说不卖给工薪人员，然后孝义男子就问我身上有多少钱，能不能先替他垫上，我说够了，然后他让我先把外地男子送走，我回来后发现那个孝义男子不见了，才感觉被骗。14、被害人李某1的陈述证实：2016年12月6日上午，我在祁县新建北路中国银行取了一万元现金，出来后有个60来岁的男子一个站着，说认识我，还说他在中国银行上班。这时从旁边来了个40岁左右的男子，说他们工地上老板没有发工资，他们拿了一些老板的古董，说要2万元卖给60多岁的男子，那个60多岁的男子跟我商量，咱俩低价买过来，挣了钱分掉，我就动心了，我就和那个40多岁的男子说我身上有一万元，那个60多岁的男子让我把40多岁男子往车站送送，我送了一段回头看那个60多岁的男子已经不在了，当时我以为真的买到古董了，就回家了，后来女婿说十几天元就能买到这东西，我才意识到被骗了。15、被告人晋某甲的供述证实：我和胡某甲、马某甲三人商议后，我假扮银行工作人员，胡某甲假扮工地上打工的人，马某甲也假扮银行工作人员，而且假装懂古董，以假古董低价出售诈骗别人。成功后，马某甲开车接应我和胡某甲，防止对方发现受骗找到我们，马某甲的车是灰色的晋Ｋ×××××尼桑车，我们给他车加油。2017年3月中旬一天上午，马某甲叫上我和胡某甲到太原南宫买假古董，因为市场没开，我告诉他们到太谷，我们决定在新建路农行碰碰运气，看到一对老年夫妇后，胡某甲拿上假古董假装问路，跟对方说他是工地上打工的，挖出文物来想低价出手。我见时机到了就上前说我是银行工作人员，看了一下文物后把老年夫妇到旁边说这个文物是真的，值好几万，咱们买上挣钱分了吧。老头说他刚在银行存了钱，我让老头去问价格，老头上去拉住假装叫车的胡某甲问价格，胡某甲说给他四个月工资就行，然后老头到银行取出钱来给了胡某甲，胡某甲说不认识让老汉送他到火车站，我则告诉老汉说我在银行门口等他，我看到老汉离开后就往西走，马某甲见我往西走就开车跟上我，在红绿灯处汇合后到火车站接上胡某甲，我们回了介休，这个过程中那个女的在看着自行车。回到介休后，胡某甲拿出11800元说是骗了老汉的钱，我们一人分了3300元，我日常开销花掉了，这次行骗用的假古董是我从太原南宫市场以20元一个买的，大拇指那么大的印，上面有乌龟，刻有四个字。2016年5月，我们三人在太谷红绿十字口附近的银行，我们三人用假古董骗了一个60多岁的老汉，我和马某甲假冒银行工作人员，胡某甲假冒工地打工挖到古董急于低价出手的，骗了多少钱记不清了，我们三人分了。我还在孝义市诈骗过。2017年快过年的前几天，马某甲带着我们在孝义市一个街道旁的银行附近停下车，马某甲进银行取了钱的老人出来告诉我们目标身上有钱，然后我就过去以银行工作人员的身份搭讪，然后胡某甲带着假古董过来假装问路，说他在孝义市一个工地打工挖到一个墓穴，他的老板拿着大件古董跑了，欠了好几个月的工资，他拿了一小件古董跑了来，想把古董卖了回家，我就让胡某甲将古董拿出来看看，看了后我跟老头说值几万块钱，老头就跟胡某甲商量古董怎么卖，胡某甲说你身上有多少钱，够我回家的路费就行，最后老头把身上的钱都拿出来，大概有两千块钱，胡某甲拿了钱就离开了，我告老头要去上班，我们两人分别上了马某甲的车就回家了，钱是三人平分的，一人分了五、六百块钱。在祁县诈骗有这个事，具体诈骗金额记不清了。我的手机号1864933667是从2015年开始使用的，2016年1月份我出车祸的时候我女儿偶尔使用过，就是拍照、上网查资料，再也没有别人用过。16、被告人胡某甲的供述证实：2017年3月份的一天早上，马某甲给我和晋某甲打电话后，接上我们，晋某甲提议到太谷县，在新建路一家工商银行附近，寻找年龄偏大的人准备行骗，先是发现一个老头，晋某甲搭话没有成功，我们就到了村镇银行附近，发现一对70多岁的老夫妻，晋某甲先以银行工作人员身份搭话，我看到聊开了再上去以借火为由搭话，说我是沁源人在建筑工地上挖到古墓，老板跑了，准备卖了古董回家，我拿出个核桃大的乌龟印假古董后，晋某甲就说他认识这个古董能卖好几万元，劝说让老夫妻买下，老夫妻说他在村镇银行存了两万元，晋某甲让他们取出来买下古董，老头先拿出身上的一千多元来给了我，又到村镇银行取出两万元给我，我把假古董给了他，让老头给我指路去火车站，老头送了我一段路我让他回去，晋某甲在那边找理由离开，马某甲开车接上我们回了介休，骗钱的时候马某甲不在场，我先装起一万元，上车后跟马某甲说我们骗了一万一千多元，我和晋某甲每人分了八千多元，马某甲分了三千多元。2016年5月份，我们三人在太谷诈骗了13950元。在孝义市的那次是在邮政储蓄银行附近，前几个月的事，这次行骗的假古董是一个棕色小瓶子，骗了一个年龄偏大的老头，骗得12000元，我们平分了，我和晋某甲、马某甲三人去祁县诈骗过，骗了10000元。我们一般是电话联系好了准备哪天出去诈骗，由晋某甲定地方，然后马某甲开车接上我们去，晋某甲负责提供假古董、挑选地方，物色好对象后，冒充银行工作人员上去跟人措施，之后配合我说假古董特别值钱，劝人们购买，我一般是假扮民工角色，拿出假古董来卖，我拿的假古董是花某二十块钱买的，马某甲是负责放风跟开车接送我们。17、被告人马某甲的供述证实：我们是由晋某甲以银行工作人员的身份寻找目标并冒充熟人上去搭讪，然后再由胡某甲冒充打工人员携带假古董走过去进行出售，我是负责开车和放风的。我们共同诈骗四次，分别在孝义、太谷、祁县。我分了两次钱，其他两次分来没有记不清了。2017年3月份，我开车拉上胡某甲和晋某甲到了太谷县，晋某甲下车寻找了一个60多岁的男子，冒充熟人搭讪，胡某甲冒充工地人员携带假古董和晋某甲配合说假古董是从工地挖出来的，然后实施诈骗，具体细节我不清楚，因为我负责开车和在周围望风，等他们骗成功后给我打电话，我接上他们回介休，古董是晋某甲买的。我从2016年和他们开始诈骗，每次出来都是开我的车，去年出来两三次，只在太谷骗成一次，分了300元，今年出来一两次，在太谷骗成了，分了3300元。18、辨认笔录证实：晋某甲辨认出武某是其2017年3月在太谷行骗的受害人；赵某辨认出胡某甲、晋某甲是向其行骗的人；李某2辩认出胡某甲、晋某甲是向其行骗的人；李某1辨认出胡某甲、晋某甲是向其行骗的人。19、提取笔录及监控视频资料原审法院认为：被告人晋某甲、胡某甲、马某甲以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取四名被害人现金57950元，属数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，应予确认。被告人晋某甲、胡某甲在缓刑考验期内发现尚有诈骗余罪未判决且再实施新的诈骗犯罪，应撤销缓刑，数罪并罚。被告人晋某甲、胡某甲、马某甲多次对老年人实施诈骗，且被告人晋某甲曾因犯罪被刑事处罚，均可酌情从重处罚。鉴于被告人马某甲在实施共同诈骗过程中相对作用较小，且三名被告人均当庭自愿认罪，在家属配合下已赔偿四名被害人经济损失并取得了谅解，均可酌情从轻处罚。对于被告人晋某甲的辩护人提出的辩护意见，与认定一致的予以采纳。为打击刑事犯罪，保护公民财产权利不受侵犯，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条、第六十九条、第二十五条、第六十一条之规定，判决：一、撤销山西省交口县人民法院（2016）晋1130刑初62号刑事判决对被告人晋某甲、胡某甲宣告的缓刑；二、被告人晋某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金10000元；与前罪诈骗罪判处的有期徒刑六个月，并处罚金2000元并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金10000元。三、被告人胡某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金10000元；与前罪诈骗罪判处的有期徒刑六个月，并处罚金2000元并罚，决定执行有期徒刑一年零十个月，并处罚金10000元。四、被告人马某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金10000元。五、作案工具假古董12件、瓶子2件予以没收。太谷县人民检察院提出的抗诉意见是：原判对被告人晋某甲、胡某甲进行数罪并罚时，决定执行的罚金未将两罪所判处的罚金实行并罚，属适用法律错误，特提起抗诉。晋中市人民检察院支持抗诉。经二审审理查明的事实与原审一致，认定事实所采信的证据经原审当庭质证、认证，本院予以确认。本院认为，原审被告人晋某甲、胡某甲、马某甲以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，且数额较大，其行为均已构成诈骗罪，应依法惩处。三被告人属共同犯罪，在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，原审被告人马某甲在实施共同诈骗过程中相对作用较小，可酌情从轻处罚。三被告人在其家属配合下已赔偿四名被害人经济损失并取得了谅解，可酌情从轻处罚。原审被告人晋某甲、胡某甲在缓刑考验期内发现尚有诈骗余罪未判决且再实施新的诈骗犯罪，应撤销缓刑，数罪并罚。依据第三条，依法对犯罪分子所犯数罪分别判处罚金的，应当实行并罚，将所判处的罚金数额相加，执行总和数额。原判在对被告人晋某甲、胡某甲进行数罪并罚时，决定执行的罚金未将两罪所判处的罚金实行并罚，属适用法律错误。抗诉机关提出的抗诉意见，符合法律规定，应予支持。原判认定的事实清楚，审判程序合法，但适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十一条之规定，判决如下：一、维持山西省太谷县人民法院（2017）晋0726刑初112号刑事判决书的第一、四、五项，即(一)撤销山西省交口县人民法院（2016）晋1130刑初62号刑事判决对被告人晋某甲、胡某甲宣告的缓刑；(四)被告人马某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金10000元。(五)作案工具假古董12件、瓶子2件予以没收。二、撤销山西省太谷县人民法院（2017）晋0726刑初112号刑事判决书的第二、三项，即(二)被告人晋某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金10000元；与前罪诈骗罪判处的有期徒刑六个月，并处罚金2000元并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金10000元。(三)被告人胡某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金10000元；与前罪诈骗罪判处的有期徒刑六个月，并处罚金2000元并罚，决定执行有期徒刑一年零十个月，并处罚金10000元。三、原审被告人晋某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金10000元；与前罪诈骗罪判处的有期徒刑六个月，并处罚金2000元并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币12000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月28日起至2019年3月27日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）四、原审被告人胡某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金10000元；与前罪诈骗罪判处的有期徒刑六个月，并处罚金2000元并罚，决定执行有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币12000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月28日起至2019年1月27日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 梁 静审判员 皇甫权审判员 郑晓勇二〇一七年十二月二十七日书记员 武李婷