江西省南昌市西湖区人民法院民 事 判 决 书(2017)赣0103民初3102号原告：江西建工第三建筑有限责任公司，住所地：江西省南昌市西湖区北京西路248号，统一社会信用代码:91360000693709046K。法定代表人：张小平，系该公司董事长。委托代理人：樊亮亮，江西一信律师事务所律师。被告:瑞昌市求新置业有限公司，住所地：江西省瑞昌市黄金工业园南园，统一社会信用代码：360481210012278。法定代表人：高明娣，系该公司总经理��被告:中新房华夏实业有限公司，住所地：安徽省蚌埠市淮河路1008号四楼408号，统一社会信用代码：91340300072391311C。法定代表人：时生平，系该公司总经理。原告江西建工第三建筑有限责任公司（以下简称三建公司）诉被告瑞昌市求新置业有限公司（以下简称求新置业公司）、中新房华夏实业有限公司（以下简称中新房华夏公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告三建公司委托代理人樊亮亮到庭参加诉讼，被告求新置业公司、中新房华夏公司经本院公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告三建公司诉称：被告瑞昌市求新置业有限公司系瑞昌市中央商���区工程项目的发包人，项目地址为瑞昌市南环路北侧。求新公司因自身资金实力不足，与被告中新房华夏实业有限公司合作共同开发。二被告与原告于2014年12月16日签订了一份《建设工程施工协议》（以下简称协议），协议约定二被告将瑞昌市中央商务区发包给原告，合同总价3亿元，建筑面积17万平方米，承包范围包括土建、装饰、水电安装及附属配套等。华夏公司在协议中名为监管人，实际上与求新公司均为发包人。协议约定500万的履约保证金支付给华夏公司，原告于2014年12月18日及12月26日分两次共转账500万元履约保证金至华夏公司账户。协议签订后，原告于2015年1月1日成立项目部并开始进场施工。原告2015年1月至10月共完成工程价款约180万元，二被告没有按照协议约定支付任何一笔工程款。鉴于二被告无力支付工程款，原告��二被告于2015年8月12日口头协商解除协议。原告于2015年10月撤离项目，二被告答应立即退还原告500万元履约保证证金，并结清原告已完成的工程价款（约180万元）。解除协议当天，被告华夏公司退还了原告300万元的履约保证金，并承诺尽快结清工程款及剩余的200万元的履约保证金。原告撤场后，多次找到求新公司负责人施靓（施靓系求新公司签订协议的代理人，也曾是华夏公司股东）协商解决此事。而后，求新公司同意以房屋抵扣约180万元为工程款。截止起诉之日，被告求新公司仅退还了原告300万元的履约保证金，二被告以种种理由拒不退还剩余的200万元履约保证金。无奈之下，原告诉至法院，请求依法判决：1、二被告归还原告履约保证金200万元；2、二被告支付上述款项的资金占有损失36万元（从2015年8月12日按月利率1%暂计算至2017年2月18日）。3、本案诉讼费由二被告承担。原告三建公司提交了如下证据：证据一，江西建工第三建筑有限公司营业执照一份；法定代表人身份证明文件一份；瑞昌市求新置业有限公司企业信息一份；中新房华夏实业有限公司企业信息一份，证明原、被告系适格的诉讼主体。证据二，建筑工程施工协议复印件一份；转账凭证复印件三份；收据复印件两份，证明：1、原告与二被告系发包方与承包方合同关系；2、签订协议时施靓系瑞昌市求新置业有限公司的代表人；3、协议专用条款第四十七条第二款约定，非应承包方原因造成停工，发包方以应付款基数按月息1%支付利息；4、原告于2014年12月18日、2014年12月26日转账至被告中新房华夏实业有限公司账户共计500万元履约保证金；5、被告中新房华夏实业有限公司于2015年8月12日退还原告300万元履约保证金。证据三，短信截图8张（原告公司项目负责人与被告求新置业公司代理人施靓的短信往来，时间为2015年-2017年），证明发包方负责人施靓一直承诺会将剩余的200万元履约保证金退还给原告。被告求新置业公司、中新房华夏公司未答辩，亦未提交证据。经审理查明，2014年12月16日，原告与被告求新置业公司及被告中新房华夏公司三方签订了一份《建设工程施工协议》，由原告承包被告求新置业公司发包的瑞昌市中央商务区项目，承包范围包括施工图纸范围内的土建、装饰、水电安装及附属配套等，总建筑面积约17万m2,工程价款约叁亿元。协议约定原告须于合同签订之日起一个工作日内支付50万元履约��证金至被告求新置业公司指定的中新房华夏实业有限公司账号，并于合同签订之日起一个星期内支付剩余450万元保证金至上述账号。保证金退还由中新房华夏实业有限公司账户进行支付。另合同双方还对工期、工程款支付、工程质量及验收等事项作了约定。施靓作为被告求新置业公司委托代理人在合同上签字，被告中新房华夏公司作为协议监管人在合同上盖章。原告分别于2014年12月18日、2014年12月26日向被告中新房华夏公司账户转款50万元、450万元，共计500万元，转款凭证上注明为瑞昌市中央商务区项目履约保证金。被告中新房华夏公司于2014年12月22日、2014年12月26日向原告出具了两笔转款的收据。2015年8月12日，被告中新房华夏公司向原告转款300万元。后原告认为被告求新置业公司未按协议约定支付工程款，双方已口头协商解除协议，被告尚欠原告200万元履约保证金���由诉至法院，提出如前所请。上述事实，有施工协议、转款凭证、收据及庭审笔录在卷证实。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中，原告所提交的被告中新房华夏公司300万元转款凭证上并未注明系退还履约保证金，原告也未能进一步举证证明该款系履约保证金。短信截图因原告未能提供原始短信手机载体，且也不能证明短信中备注的“中新房施总”即为本案被告求新置业公司的签约委托人施靓，该短信内容的真实性无法核实，故本院对该证据不予采信。原告诉称因被告求新置业公司无力支付工程款，双方已口头协商解除协议，但其未能提交相应的协议解除证明。原告主张因被告求新置业公司未按约定支付工程款，原告有权单方解除合同，对此原告方负有举证责任。现原告并未提交任何工程施工资料，也未能证明单方解除协议的条件已成就，故对该意见本院不予采纳。被告中新房华夏公司作为合同的监管人，原告方并未提交证据证明二被告间存在合作关系，中新房华夏公司是该项目的共同发包人，故原告要求被告中新房华夏公司承担连带责任无事实和法律依据。综上，原告所提供的证据尚不充分，无法证实已与被告求新置业公司解除了施工协议，并就退还履约保证金达成一致，故对其要求二被告归还履约保证金200万元及赔偿资金占有损失的诉请，本院不予支持。被告求新置业公司及中新房华夏公司经本���合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告江西建工第三建筑有限责任公司的全部诉讼请求。案件受理费25680元，由原告江西建工第三建筑有限责任公司承担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院，且应在递交上诉状后七日内，到南昌市中级人民法院缴纳上诉费，或办理减、免、缓交手续，逾期不交或未按规定办理相关手续，南昌市中级人民法院按自动撤回��诉处理。审 判 长  杨建梅人民陪审员  吴 敏人民陪审员  李 琴二〇一七年十二月二十九日书 记 员  张玉婷