四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终14212号上诉人（原审被告）：四川省水利电力工程局，住所地：四川省资阳市雁江区外西街98号。法定代表人：邬清富，局长。委托诉讼代理人：唐晓华，四川金沛律师事务所律师。委托诉讼代理人：张杰，男，1987年8月26日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。系四川省水利电力工程局员工。被上诉人（原审原告）：何文杰，男，1967年5月2日出生，汉族，住四川省都江堰市。委托诉讼代理人：杨华，四川卓安律师事务所律师。原审被告：楚俊明，男，1961年10月7日出生，汉族，住四川省都江堰市。委托诉讼代理人：唐晓华，四川金沛律师事务所律师。上诉人四川省水利电力工程局（以下简称水电工程局）因与被上诉人何文杰及原审被告楚俊明合伙协议纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2017）川0181民初2220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。水电工程局上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回何文杰的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由何文杰承担。主要的事实和理由是：一、一审法院适用法律错误，将无效合同认定为有效合同。根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第七条第六款和第九条第一款之规定，从本案协议内容来看，何文杰的义务是负责处理好与业主、监理、设计方的关系，负责本标段灌浆工程的设计变更以及变更后的施工���价调整及价款结算，实际上何文杰参与了该工程的施工管理和利润分配，则《平武县三岔水库引水隧洞3标段灌浆工程合作协议》（以下简称《灌浆工程合作协议》）实际是借用合作的形式来达到变相分包工程或部分转包工程的目的，违反了国家建筑法和合同法的相关规定，因此，该合同应为无效合同。二、何文杰未履行合同义务，不应享有分配利润的权利。1.本案属于合伙纠纷，合伙纠纷的前提是有利润才分配，而双方签订的合同约定了扣除相关费用后才进行分配，一审法院未扣除相关费用而认定利润是错误的。2.《灌浆工程合作协议》明确规定了何文杰的义务，因何文杰没有任何建筑业资质，水电工程局禁止何文杰参与该工程，且何文杰未到过平武县水电站项目工地，则其未履行过协议规定的义务。3.何文杰提供的证据违反法律规定，不能证明何文杰履行了合同���务。四川省人民渠绵阳建设工程公司平武三岔电站绵建公司三岔电站三标项目部（以下简称人绵建公司三岔电站项目部）和四川省人民渠绵阳建设公司（以下简称人绵建公司）与本案无关，何文杰与人绵建公司、人绵建公司三岔电站项目部未签订任何协议。因此，人绵建公司和人绵建公司三岔电站项目部出具的证明，系何文杰借用人绵建公司名义表达自己的想法，而人绵建公司并不清楚何文杰与水电工程局签订协议的实际情况，故人绵建公司和人绵建公司三岔电站项目部出具的证明不具有合法性和证明力。同时，水电工程局与人绵建公司结算，人绵建公司不清楚何文杰完成的工程量，工程单价需报送监理、业主批准，还需要相关设计单位文件，何文杰没有任何结算依据。此外，一审法院认定的单价与资阳市雁江区人民法院（2014）雁江民初字第163号民事调解书确定���价款是矛盾的。三、根据《灌浆工程合作协议》的约定，何文杰不再参与利润分配。同时，楚俊明已向何文杰支付了180000元，水电工程局不欠何文杰任何款项和利息。水电工程局了解到何文杰与楚俊明签订《灌浆工程合作协议》后，因何文杰没有相关资质，不同意何文杰参与案涉工程，因何文杰要求支付其为工程前期发生的费用180000元，楚俊明已向何文杰转款，因此，水电工程局不应向何文杰支付其他款项及利息。综上，请求二审法院改判驳回何文杰的诉讼请求。何文杰辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确。何文杰与楚俊明之间签订的《灌浆工程合作协议》合法有效，而水电工程局认可楚俊明签订上述合作协议系履行职务行为，则相应法律后果应由水电工程局承担。2.何文杰按照案涉合作协议全面履行了约定义务。根���人绵建公司三岔电站项目部、人绵建公司出具的情况说明，何文杰一直代表水电工程局现场负责人楚俊明参与案涉项目的协调沟通工作、协调案涉项目施工单价变更以及项目承接工作。同时，案涉项目全部工程款已经结算清楚，有资阳市雁江区人民法院民事调解书予以证明。《灌浆工程合作协议》分配利润不是按照何文杰完成的工作量分配利润，只是约定了何文杰完成的工作内容，何文杰提交的工程量结算的相关证据是水电工程局与人绵建公司确认的工程量，同时上述资阳市雁江区人民法院的民事调解书对于超灌水泥的量亦进行了确认，无需设计单位认定，本案中，何文杰提供的证据与水电工程局在资阳市雁江区人民法院提交的证据一致，也反映了案涉工程已经结算完毕，则水电工程局与楚俊明应按《灌浆工程合作协议》约定向何文杰支付利润。3.水电工程局上诉认为案涉合作协议系无效协议，没有法律和事实依据。案涉工程由水电工程局的相关人员负责组织管理、施工，承担技术、质量责任，而非何文杰对工程进行施工管理，因此，何文杰并未对工程实施变相分包或部分转包的行为，而是与楚俊明或水电工程局的合作关系。综上，请求驳回水电工程局上诉，维持原判。楚俊明述称，同意水电工程局的意见。1.何文杰没有履行合同义务，没有参与协调，而楚俊明已经给了何文杰180000元，终止了双方合作协议。根据案涉合作协议的约定，何文杰不参与利润分配，分配的前提是超耗、超填并扣除成本费用后的净利润，在一审判决中没有任何证据体现扣除了机械设备、材料、税金。资阳市雁江区人民法院的调解，没有具体明确案涉工程超耗的具体项目费用、单价及数量。同时，何文杰提交的人��建公司的证明，没有经过质证，不符合法律规定，且2015年12月8日的三份证明的形成时间是在起诉前的2016年底或2017年初。何文杰向一审法院起诉请求：1.水电工程局、楚俊明连带向何文杰支付利润575263.7元，并按中国人民银行同期贷款利率向何文杰支付利息，从2016年11月21日起至付清之日止；2.案件受理费由水电工程局、楚俊明承担。一审法院认定事实：一、2010年6月27日，人绵建公司三岔电站项目部（甲方）与四川省水利电力工程局西川基础工程公司（以下简称水电工程局西川公司）（乙方）签订《平武县三岔水电站隧洞回填、固结灌浆施工工程分包合同书》（以下简称《灌浆工程分包合同书》），约定（与本案有关）：1.人绵建公司三岔电站项目部将平武县三岔电站三标段隧洞回填、固结灌浆���目的施工交由水电工程局西川公司施工。2.合同工期：自2010年7月10日至2012年1月31日前完成。二、2010年6月28日，楚俊明（甲方）与何文杰（乙方）签订《灌浆工程合作协议》，约定（与本案有关）：1.合作的工程情况：平武县三岔水库引水隧洞3标段灌浆工程；工程承包范围及内容：3标段总长1874米的隧洞固结、回填灌浆工程。2.甲、乙双方的义务：何文杰负责该项目工程的承接，施工过程中与业主、监理、本标段总承包商的协调工作，以及工程现场以外（即不涉及工程施工现场具体实施工程）的协调工作，并自己承担相应费用。何文杰尽职尽职处理好与业主方、监理、设计方的关系，不得因人为原因影响施工进度，影响总工程量。楚俊明负责组织生产及负责履行工程合同规定的权力和义务，负责施工现场生产的协调工作，相关费��计入工程成本。负责施工现场合格水泥采购、运输至施工现场。3.甲、乙双方的权力：甲方于三标段总承包商所签合同中的回填灌浆、固结灌浆基础价单价较低，乙方不再与甲方分利润。乙方只与甲方分回填灌浆、固结灌浆超耗水泥业主结算单价中扣除以下费用后获得自己应得的利润：①三标段总承包商管理费、税金，超耗水泥总结算金额（扣除水泥材料价后）的15%；②超耗水泥材料费（按总承包商结算时扣除的水泥单价）；③现场施工人工费、机械台时费、现场施工材料费用（电费、机械配件、钻灌消耗材料、辅料），现场办公费用，国家应收的各种税费；共计80元/吨。3.甲、乙双方均参与工程管理、协调工作不再领取工资报酬。4.利润的分配原则按超耗水泥结算价扣除“二、甲、乙方双的权力第2、项”后，按净利润平分，分配计算��式：甲乙方应分配总共利润＝【（业主结算该标回填、固结灌浆超耗水泥总价－超耗水泥量×水泥单价）×85%－80元/吨×超耗水泥量】。三、2014年2月13日，人绵建公司三岔电站项目部与水电工程局西川公司签订《四川省人民渠绵阳建设公司三岔水电站土建灌浆工程工程量汇总表》，载明：回填超灌水泥72.95吨。固结超灌水泥2262.62吨。人绵建公司三岔电站项目部在甲方代表处加盖项目部印章，水电工程局西川公司在乙方代表处加盖印章并由楚俊明签字确认。四、2015年12月8日，人绵建公司三岔电站项目部和人绵建公司向何文杰出具《证明》，载明：人绵建公司三岔电站项目部与水电工程局西川公司签订的平武县三岔水电站隧洞回填、固结灌浆施工合同中，回填超灌水泥单价990元/吨、工程量72.95��，固结超灌水泥单价1225元/吨，工程量2262.62吨，未发生变更，不存在纠纷。同日，人绵建公司三岔电站项目部和人绵建公司向何文杰出具《工程款结清证明》，载明：兹有人绵建公司三岔电站项目部与水电工程局西川公司签订的平武县三岔水电站隧洞回填、固结灌浆施工工程款，按照四川省资阳市雁江区人民法院调解书，已于2015年2月18日前结算清楚，不存在拖欠工程款问题。同时，双方签订的平武县三岔水电站隧洞回填、固结灌浆施工工程分包合同自行失效。五、2015年12月26日，人绵建公司三岔电站项目部和人绵建公司向何文杰出具《情况证明》一份，载明：兹证明何文杰，在水电工程局西川公司承包的四川省平武县三岔水库（三岔电站）引水隧洞3标段的固结、回填灌浆工程施工过程中，一直代表四川省水利电力工程局（西川��础工程公司）的现场负责人楚俊明负责3标段的固结、回填灌浆工程与总承包商四川省人民渠绵阳建设公司三叉水电站工程土建3标项目部、业主、监理等单位进行协调沟通工作；切实负责协调沟通3标段的固结、回填灌浆工程中设计变更后的施工单价，固结、回填灌浆工程超耗水泥的单价变更以及每阶段灌浆工程收入等工作；何文杰切实履行了由楚俊明负责代表四川省水利电力工程局（西川基础工程公司）对四川省平武县三岔水库（三岔电站）引水隧洞3标段的固结、回填灌浆工程的承接等工作。六、水电工程局、楚俊明和何文杰一致表示：水电工程局西川公司为水电工程局内设机构，未办理工商注册登记，不具备诉讼主体资格。水电工程局认可楚俊明的行为系履行职务行为。七、一审诉讼中，��电工程局、楚俊明表示已向何文杰支付前期成本180000元。何文杰表示在楚俊明处收到170000元或180000元，具体金额记不清楚，但该款项为借款。一审庭审中，何文杰表示：1.双方未签订借款合同，由本人向楚俊明出具借条。2.该借款未归还，待本案解决后再归还。一审法院认为，一、合同主体及效力问题。楚俊明与何文杰签订《灌浆工程合作协议》，双方真实意思表示，未违反法律法规禁止性规定，属合法有效。水电工程局西川公司不具备独立诉讼主体资格，其法律后果应由水电工程局承担。楚俊明主张签订《灌浆工程合作协议》的行为系履行水电工程局的职务行为，且水电工程局亦予以认可。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，楚俊明的行为系履行水电工程局的职务行为，其法律后果应由水电工程局承担。水电工程局主张何文杰不具备建筑施工资质，其签订的《灌浆工程合作协议》应为无效。对此，本案双方签订系合作协议，并非建设工程施工合同，故一审法院对水电工程局的抗辩理由不予采信。故，本案《灌浆工程合作协议》的合同主体为何文杰和水电工程局。各方当事人均应按照约定全面履行各自义务。二、关于水电工程局应当给付合伙利润金额及利息问题。1.水电工程局应按照《灌浆工程合作协议》中确认的结算方式向何文杰支付利润款。根据双方关于“按净利润平分，分配计算公式：甲乙方应分配总共利润=【（业主结算该标回填、固结灌浆超耗水泥总价-超耗水泥量×水泥单价）×85%-80元/吨×超耗水泥量】”约定，并结合《四川省人民渠绵阳建设公司三岔水电站土建灌浆工程工程量汇总表》以及人绵建公司三岔电站项目部和人绵建公司确认回填超灌水泥单价990元/吨、工程量72.95吨，固结超灌水泥单价1225元/吨、工程量2262.62吨的事实，一审法院认定总利润为1150527.4元。平分后何文杰实际应得利润为575263.7元。2.一审庭审中，何文杰自认向楚俊明借款170000元或180000元，但未提供双方存在借款合同法律关系证据，且楚俊明亦不认可存在借贷关系，故一审法院对何文杰主张向楚俊明借款170000元或180000元的事实不予采信。因何文杰自认收到楚俊明170000元或180000元，且不能作出金额不一致的合理解释，故一审法院认定楚俊明向何文杰已付利润款180000元。综上，一审法院对何文杰该项诉请在395263.7元范围内支持。利息问题，鉴于水电工程局存在拖欠利润分配款的事实，应承担相���法律责任。但双方未对利润进行结算，亦未明确约定付款时间及方式，故一审法院酌定在从起诉之日即2016年11月22日起按照中国人民银行同期同类贷款利率范围内予以支持。三、关于楚俊明是否承担连带责任的问题。楚俊明履行职务行为系代表水电工程局，其法律后果应由水电工程局承担。故，何文杰主张楚俊明承担连带责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：一、四川省水利电力工程局于判决生效之日起十日内向何文杰支付利润分配款395263.7元。二、四川省水利电力工程局于判决生效之日起十日内向何文杰支付利息（计算方式：以���润分配款395263.7元为基数，从2016年11月22日起开始计算至判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算。若未按判决确定的给付之日给付款项，上述利息金额计算至款项付清之日止）。三、驳回何文杰的其他诉讼请求。案件受理费9552元，减半收取4776元，由何文杰负担1311元，四川省水利电力工程局负担3465元。二审审理期间，（一）水电工程局提交了《平武县三岔水电站隧洞回填、固结灌浆施工工程分包合同书》（合同编号[2011]01号），拟证明结算时3标段和5标段是跟业主一起结算，而结算时并未体现3标段和5标段的具体数额是多少，不能单就何文杰在一审中提交的证明来认定3标段的单价和数量。何文杰质证认为，对《平武县三岔水电站隧洞回填、固结灌浆施工工程分包合同书》（合同编号[2011]01号）真实性没有异议，但认为与本案无关，根据《四川省人民渠绵阳建设公司三岔水电站土建灌浆工程工程量汇总表》以及《四川省人民渠绵阳建设公司三岔水电站土建灌浆工程材料、工程局汇总统计表》，水电工程局与人绵建公司已就本案案涉标段工程量和单价进行了结算，且与水电工程局在资阳市雁江区人民法院提交的两份证明一致。楚俊明质证认为，其质证意见与水电工程局意见一致。（二）何文杰提交了人绵建公司于2017年8月26日出具的两份《证明》、《情况说明》、《工程款结清证明》，拟证明人绵建公司三岔电站项目部2015年11月26日出具的《证明》、《情况说明》、《工程款结清证明》内容属实，证明人是人绵建公司三岔电站项目部现场负责人林义兵。水电工程局质证认为，何文杰提供的证据不属于新证据，林义兵不是人绵建公司三岔电站项目部员工，也不是现���负责人，上述证据不能达到何文杰的证明目的。楚俊明质证认为，其质证意见与水电工程局质证意见一致。（三）楚俊明未提交新证据。（四）何文杰提交了《追加被上诉人申请书》，要求追加楚俊明为本案被上诉人。经审查，本院认为，（一）对于水电工程局提交的《平武县三岔水电站隧洞回填、固结灌浆施工工程分包合同书》（合同编号[2011]01号）系人绵建公司三岔电站项目部与水电工程局西川公司就平武县三岔水电站五标段隧洞等工程回填、固结灌浆项目达成的分包合同书，且水电工程局并未提供其主张的结算情况，因此，该证据与本案不具有关联性，本院不予采信。（二）对于何文杰提交的人绵建公司于2017年8月26日出具的两份《证明》、《情况说明》、《工程款结清证明》，上述证据所载明的内容与一审庭审中何文杰��示的人绵建公司三岔电站项目部于2015年12月26日出具的《证明》、《情况说明》、《工程款结清证明》内容一致，而水电工程局对2015年12月26日的《证明》、《情况说明》、《工程款结清证明》的真实性无异议，因此，对何文杰提交的证据，本院予以采信。（三）对于何文杰提出的《追加被上诉人申请书》，本院认为，何文杰系本案被上诉人，其要求追加楚俊明为被上诉人并无法律依据，且楚俊明作为了本案原审被告参与了诉讼，因此，对于何文杰该项申请，本院不予准许。二审中，水电工程局、何文杰、楚俊明对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，根据双方的诉辩意见及审理查明的事实，本案的争议焦点为：1.《灌浆工程合作协议》是否有效；2.水电工程局是否应向何文杰支���利润以及利润金额、利息如何确定。本院综合分析评判如下：（一）关于《灌浆工程合作协议》是否有效的问题。水电工程局主张，何文杰没有任何建筑业资质，其与楚俊明签订的案涉《灌浆工程合作协议》违反了《建筑工程施工转包违法分包等违反行为认定查处管理办法（试行）》的规定，属于借用合作的形式变相分包工程或部分转包工程，因此，《灌浆工程合作协议》应属无效合同。本院认为，首先，案涉工程系由人绵建公司三岔电站项目部与水电工程局西川公司签订《灌浆工程分包合同书》，何文杰并非该分包合同的签订主体。其次，何文杰与楚俊明签订的《灌浆工程合作协议》系对双方合伙关系中应承担的权利义务的约定，案涉合作协议中明确约定了何文杰的义务为负责案涉项目的承接，施工过程中与业主、监理、设计方协调工作，负责案涉工程的设计变更以及单价调整，而具体组织生产和履行《灌浆工程分包合同书》仍由楚俊明负责，对此，水电工程局亦认可楚俊明系履行职务行为。据此，《灌浆工程合作协议》并非建筑工程施工合同，不存在变相分包工程或转包工程的情况。同时，何文杰是否具有建筑业资质并不影响何文杰履行《灌浆工程合作协议》约定的义务。因此，结合水电工程局认可楚俊明的行为系职务行为，则《灌浆工程合作协议》应系双方当事人的真实意思，属合法有效。故水电工程局关于案涉《灌浆工程合作协议》系无效合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。（二）关于水电工程局是否应向何文杰支付利润的问题。水电工程局主张何文杰并未履行合同义务，同时，案涉工程合同单价较低，工程完成时间较长，投入超过���算，导致出现亏损，且楚俊明已向何文杰支付180000元，双方的合伙关系已经终止，因此，何文杰不应分配利润。对此，本院认为，根据人绵建公司三岔电站项目部于2015年12月26日出具的《情况说明》所载明的内容，何文杰完成了案涉工程的协调沟通、项目承接、单价变更及工程款收入等工作，上述工作与《灌浆工程合作协议》约定的何文杰应承担的义务一致，而水电工程局对于人绵建公司三岔电站项目部出具的《情况说明》的真实性并无异议，亦未提供证据证明何文杰与人绵建公司三岔电站项目部存在串通，因此，人绵建公司三岔电站项目部的《情况说明》能够证明何文杰应已按照《灌浆工程合作协议》的约定履行了其应承担的义务。针对水电工程局关于案涉工程亏损，并无利润分配，且楚俊明已向何文杰支付180000元，双方合伙关系已经终止的上诉理由，本院认为，水电工程局并未提供证据证明案涉工程为亏损，亦未提供证据证明双方在楚俊明向何文杰支付180000元后终止了合伙关系，因此，水电工程局该项主张不能成立。针对水电工程局关于水电工程局与人绵建公司调解中系总体结算，并未区分3标段和5标段，且超耗水泥无设计变更通知书、监理审核意见，超耗水泥为虚假的上诉理由。本院认为，水电工程局与人绵建公司调解处理其纠纷，并不影响水电工程局和何文杰之间的合伙关系，水电工程局应按其与何文杰签订的《灌浆工程合作协议》的约定履行义务。而根据人绵建公司三岔电站项目部与水电工程局西川公司已签字盖章的《四川省人民渠绵阳建设公司三岔水电站土建灌浆工程工程量汇总表》所载明的内容，水电工程局对于案涉项目产生了超耗水泥这一事实予以了认可。因此，水电工程局该项上诉理由不能成立。故水��工程局关于不应向何文杰支付利润的上诉理由不能成立，本院不予支持。（三）关于水电工程局应向何文杰支付利润的金额及利息如何确定的问题。本院认为，首先，《灌浆工程合作协议》第三条对于双方如何分配利润进行了明确约定。其次，根据审理查明的事实，人绵建公司三岔电站项目部与水电工程局西川公司已签字盖章确认案涉工程回填超灌水泥、固结超灌水泥的工程量以及结算时的水泥单价，人绵建公司三岔电站项目部出具了《证明》，证明案涉工程回填、固结超灌水泥单价分别为990元/吨和1225元/吨。第三，《灌浆工程合作协议》对于应扣除的费用亦作了明确约定。因此，根据《灌浆工程合作协议》约定的利润计算公式，回填、固结灌浆超耗水泥总价为990元×72.95吨＋1225元×2262.62吨＝2843930元，超耗水泥材料费为（72.95吨���2262.62吨）×544元＝1270550元，现场施工人工费、机械台时费等费用为（72.95吨＋2262.62吨）×80元＝186845.6元，则双方应分配的利润总额为1150527.4元，何文杰应分得利润为575263.7元，扣除楚俊明已向何文杰支付的180000元，则水电工程局还应向何文杰支付利润395263.7元。同时，一审法院关于水电工程局应支付利息的计算标准并无不妥，本院予以确认。针对水电工程局主张一审法院计算的利润金额中未扣除材料费、机械设备等费用的问题，本院认为，根据《灌浆工程合作协议》第三条的约定，双方对于材料费、人工费、台时费、办公等费用，明确约定按80元/吨计算，并不存在还需另行计算材料费、人工费等费用的问题，因此，水电工程局该项上诉理由不能成立，本院不予支持。故水电工程局应向何文杰支付利润395263.7元及利息。综上所述，���川省水利电力工程局的的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9552元，由四川省水利电力工程局负担。本判决为终审判决。审判长 张  俊审判员 苏  展审判员 胡张映雪二〇一七年十二月二十六日书记员 冉 语 涵