重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝03民再113号抗诉机关：重庆市人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：张文强，男，1974年1月1日出生，汉族，个体工商户，住重庆市涪陵区委托诉讼代理人：宋莉平，重庆憬谦律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：重庆市喜羊羊渝东黑山羊养殖股份合作社，住所地重庆市涪陵区法定代表人：董建新，该合作社理事长。委托诉讼代理人：李萍，重庆博焕律师事务所律师。申诉人张文强与因与被申诉人重庆市喜羊羊渝东黑山羊养殖股份合作社（以下简称喜羊羊养殖合作社）承揽合同纠纷一案，重庆市涪陵区人民法院于2015年1月8日作出（2014）涪法民初字第04638号民事判决。张文强不服，上诉至本院，本院于2015年7月6日作出(2015)渝三中法民终字第00489号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。该判决发生法律效力后，张文强不服该判决，向重庆市高级人民法院申诉，重庆市高级人民法院于2015年11月5日作出（2015）渝高法民申字第01464号民事裁定，裁定驳回张文强的再审申请。张文强仍不服，向重庆市人民检察院申请监督。重庆市人民检察院于2017年9月7日以渝检民监[2017]053号民事抗诉书向重庆市高级人民法院提出抗诉。重庆市高级人民法院于2017年10月11日作出（2017）渝民抗48号民事裁定，裁定：指令本院再审；再审期间，中止原判决的执行。本院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第三分院指派的检察官舒丰亮、检察官助理徐小云出庭履行职务，张文强及其委托诉讼代理人宋莉平、喜羊羊养殖合作社的法定代表人董建新及其委托诉讼代理李萍均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆市人民检察院抗诉认为，重庆市第三中级人民法院（2015）渝三中法民终字第00489号民事判决认定的部分基本事实缺乏证据证明，适用法律不当，判决结果错误。理由是：（一）二审判决未认定张文强系高空作业错误。有检察机关的现场勘验结论表明，张文强施工跌落摔伤处距离地面有2.6米；另据本案原庭审查明的事实及证人张昌雄、许江等人在一审庭审中的证言表明，张文强施工作业现场并未采取相应的安全技术措施，如搭设脚手架、跳板、梯子等，其是站在喜羊羊养殖合作社搭建的、未经固定的羊圈板（方木）上面施工时跌落受伤的。根据《中华人民共和国标准GB608-83高处作业分级》中对高处作业的定义：凡在坠落高度基准面2米以上（含2米）有可能坠落的高处进行的作业，均称为高处作业。故，张文强承揽喜羊羊养殖合作社羊圈围栏的焊接、除锈、刷漆工作，其施工地点属于高处作业。一、二审判决对张文强多次强调其系高处作业这一客观事实均未予以采信和置评确有不当。（二）喜羊羊养殖合作社未提供符合高处作业安全规范的施工设施及环境并选任不具有高处作业资质的张文强作为承揽人具有过错，应承担相应的赔偿责任。首先，原建设部《建筑施工高处作业安全技术规范》（JGJ80-1991）第2.0.1条规定：“高处作业的安全技术措施及其所需料具，必须列入工程的施工组织设计。”虽然双方达成的口头协议中并未约定应由谁负责提供安全技术措施，但喜羊羊养殖合作社作为羊圈的建设方，要求张文强到其建设的工程施工作业，已经超出了张文强自身的经营场所，理应将高处作业的安全技术措施纳入该工程的施工组织设计之中，并提供符合高处作业安全规范的施工设施及环境，但其并未尽到该项责任，主观上显然存在过错。其次，根据原建设部原建设部《建筑施工高处作业安全技术规范》（JGJ80-1991）第2.0.4条规定：“攀登和悬空高处作业及搭设高处作业安全设施的人员，必须经过专业技术培训及专业考试合格，持证上岗，并必须定期进行体格检查。”本案中，张文强虽然是具有焊接与热切割作业资质的个体工商户，但其并不具有攀登高处作业或搭设高处作业安全设施的资质。喜羊羊养殖合作社将羊圈围栏的焊接、除锈、刷漆工作发包给不具有高处作业资质的张文强存在指示和选任上的过失。根据最高人民法院《关于审理人身损害责任赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对当事人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，二审判决认定喜羊羊养殖合作社对张文强的损害不承担赔偿责任错误。张文强申请再审称，申请人从未认可双方形成承揽合同关系；申请人工作的相应设施应当由喜羊羊养殖合作社，但其未尽安全提示义务，从而导致申请人受伤，主观上存在严重过错，应当对申请人的损害承担赔偿责任；搭设高处作业安全设施方必须是经过专业培训并取得上岗证的人员，但张文强并不具备搭设高处作业安全设施的资质，故其没有搭设工作设施的法律义务和合同义务；双方形成劳务关系，即便认定为加工承揽关系，喜羊羊养殖合作社明知申请人只有焊工资质，还将这些工作交给其完成，存在选任过失，应当承担损害赔偿责任。同时，张文强摔伤的直接原因是喜羊羊养殖合作社搭设的木方未固定发生滚动所致，与申请人是否具有焊工资质没有因果关系，这是双方均承认的事实；双方是加工承揽关系还是劳务关系，关键看法院最终认定搭设高处作业设施是否是申请人的工作范围。如是，双方为劳务关系；如不是，双方为加工承揽关系，但因为喜羊羊养殖合作社没有为申请人提供符合安全规范的施工条件，应当承担损害赔偿责任。原审严重逻辑错误，事实认定不清、适用法律错误，应予纠正。喜羊羊养殖合作社辩称，二审判决认定事实正确,适用法律适当，请求维持二审判决。张文强向一审法院起诉请求：2013年10月，我经人介绍受雇到喜羊羊养殖合作社从事焊工工作，修建羊圈。2014年1月1日下午，我在焊接过程中，从喜羊羊养殖合作社搭建的羊圈木方上坠落至地面受伤，造成胸椎压缩性骨折，腰背部软组织损伤等。受伤后，送至涪陵桂林骨科医院住院治疗42天，出院后在家休养至今。2014年7月21日，我经重庆科证司法所鉴定为九级伤残、需后续医疗费18000元，因受伤导致误工天数为201天。请求人民法院判决喜羊羊养殖合作社支付我因伤致残所产生的医疗费19181.88元、续医费18000元、误工费27920元、住院伙食补助费1344元、伤残赔偿金100864元、护理费4200元、被扶养人生活费99852.37元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1900元、交通费1000元，共计284262.25元，并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：张文强于2007年9月3日取得个体工商户营业执照，其经营范围：加工、销售铁器。同时，持有于2013年1月30日颁发的焊接与热切割作业资格证。2013年10月，经薛勇介绍，张文强与喜羊羊养殖合作社达成口头协议，协议约定：张文强承接喜羊羊养殖合作社羊圈围栏的焊接、除锈、刷漆工作；焊接按25元/米计算，围栏长度为320米，包括除锈刷漆在内，总承包费用为8500元；由张文强提供焊枪及除锈刷漆工具，喜羊羊养殖合作社提供焊接、除锈、刷漆所需的材料。协议达成后，张文强于2013年12月8日进场施工。在施工过程中，张文强让其妻子作为帮手，喜羊羊养殖合作社未安排人员监督管理，也未安排人员从旁协助。2014年1月1日17时许，张文强左手拖钢管，右手持焊枪，行走至尚未完工的离地约2米左右的羊圈木方上面时，由于木方受重力作用发生滚动，致使张文强跌落受伤。张文强受伤后，于当日被送至涪陵桂林骨科医院治疗，其伤被诊断为：胸12椎体压缩性骨折、左肩部软组织损伤、腰背部软组织损伤。张文强住院治疗42天后，于2014年2月12日好转出院，用去医疗费用34338.88元、支具费2200元、鉴定费1900元、涪陵中心血站血液费1793元、交通费用663元。喜羊羊养殖合作社为张文强垫付医疗费用24000元。出院后，张文强到涪陵郭昌毕骨伤科医疗门诊治疗，用去检查治疗费用140元。2014年10月27日，张文强所受之伤经重庆法正司法鉴定所司法鉴定：张文强脊柱损伤属9级伤残，张文强的续医费约为12000元。双方因赔偿问题发生诉争，张文强遂于2014年8月22日诉至一审法院。在诉讼中，喜羊羊养殖合作社作出书面承诺：自愿承担（张文强）40000元补偿款（含已经为张文强治伤垫支的医疗费用在内）。一审法院认为，张文强、喜羊羊养殖合作社达成口头协议，张文强承接喜羊羊养殖合作社羊圈围栏的焊接及除锈、刷漆工作，由张文强提供焊接以及除锈、刷漆的工具和技术，喜羊羊养殖合作社提供材料，工程承包款为8500元。在施工过程中，张文强以自己的设备、技术独立完成工作，不接受喜羊羊养殖合作社的管理与支配，喜羊羊养殖合作社只接收张文强提交的工作成果并支付报酬。故张文强、喜羊羊养殖合作社之间形成的是承揽合同关系，而不属于劳务合同关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，张文强作为承揽人，在完成工作过程中造成自身损害，符合该条法律规定的适用范围。喜羊羊养殖合作社作为定作人，将羊圈围栏的焊接工作发包给有焊接资质的张文强，且张文强踩到的滚动木方不是喜羊羊养殖合作社专门为张文强提供的作业设施或工具，故喜羊羊养殖合作社不存在对定作、指示或者选任有过失。因此，张文强要求喜羊羊养殖合作社赔偿的请求不成立。在庭审中，喜羊羊养殖合作社基于张文强的特殊情况，而自愿补偿张文强40000元（含喜羊羊养殖合作社已垫支的医疗费用24000元），符合法律规定，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，一审法院判决：一、喜羊羊养殖合作社于判决生效后10日内补偿张文强因受伤治疗造成的损失40000元（扣除喜羊羊养殖合作社已垫资的医疗费24000元后，还应支付张文强16000元）。二、驳回张文强其他诉讼请求。案件受理费5564元，减半收取2782元，由张文强负担。张文强不服一审判决，上诉请求：1.一审判决认定事实不清，一审判决认定了我施工的地方是离地约2米多高的羊圈，却又认为我踩到的滚动木方不是喜羊羊养殖合作社专门为我提供的作业设施或工具，我要在离地约2米多高的羊圈上作业，只能借助喜羊羊养殖合作社修建羊圈所搭建的木方或其他高处作业安全设施才能完成，我要从事高处作业的安全设施应有谁负责搭建，一审判决未查明；2.一审判决适用法律错误，就算我与喜羊羊养殖合作社之间是承揽关系，我所承揽的范围只有焊接、除锈和刷漆，并不包括搭设高处作业安全设施，也不具备搭设高处作业安全设施的资质。搭设高处作业安全设施应由喜羊羊养殖合作社负责，且事实上也是喜羊羊养殖合作社负责搭建的，只是其搭设的设施不符合安全生产的技术规范，存在严重的安全隐患，最终导致我从高处坠地摔伤。喜羊羊养殖合作社在搭设高处作业安全设施中存在严重过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条和第八十五条的规定，喜羊羊养殖合作社应当对我受伤后的损失承担全部赔偿责任。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。二审法院认为，喜羊羊养殖合作社与张文强达成口头协议，约定由张文强提供焊接以及除锈、刷漆的工具和技术，承接喜羊羊养殖合作社羊圈围栏的焊接及除锈、刷漆工作，价款为8500元。该协议形成后，张文强以自己的设备、技术完成工作，喜羊羊养殖合作社接收张文强提交的工作成果并按约支付报酬。因此，张文强与喜羊羊养殖合作社之间形成承揽合同关系。张文强上诉主张双方形成劳务合同关系的事实，缺乏充分证据证明，也与本院查明的事实不符，该上诉理由不能成立。张文强是具有承揽喜羊羊养殖合作社羊圈围栏的焊接及除锈、刷漆工作的个体工商户经营业主，喜羊羊养殖合作社将该项工作交由其承揽完成，没有选任过错。张文强在完成该项工作时，喜羊羊养殖合作社无须对其进行监督指示，喜羊羊养殖合作社亦无指示过错。张文强虽然在约2米高的地方操作，但其承揽该工作后，系由其独立完成该项工作，其相应的工作设施双方并未约定要由喜羊羊养殖合作社提供。张文强作为承揽人，本应知道自己在约2米高处作业的危险性，但其自身未采取安全防护措施，在利用尚未修建完工的约2米高的羊圈进行焊接作业，且未尽到足够的安全注意义务。张文强作为承揽人，因自己的过错，在完成工作过程中造成自身损害，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，张文强的损害应由其自行承担责任。喜羊羊养殖合作社作为定作人，将羊圈围栏的焊接工作发包给有焊接资质的张文强，对定作、指示或者选任没有过失，不应承担赔偿责任。因此，张文强上诉要求喜羊羊养殖合作社承担全部赔偿责任和给付精神损害赔偿金的请求，缺乏充分的事实根据和法律依据，不予支持。喜羊羊养殖合作社基于张文强的特殊情况，而自愿补偿张文强40000元，符合法律规定，亦予以支持。综上，张文强的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，该院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5564元，由张文强负担。再审查明，2014年1月23日，喜羊羊养殖合作社与张文强有《工程结算清单》，内容是双方原确定焊接羊栏320米，并全程除锈、刷漆等全部定作加工承揽费8500元，焊接脚盆500元以及多焊接一根按每米2元计算为600元，由于承揽方受伤中断焊接，现按实际完成的工程量255米予以结算其加工承揽制着费总计7650元。双方对上述结算数据确认无疑签字后作为承揽方领取费的凭证。乙方因2014年元月1日受伤中断，由甲方除锈、刷漆、费用抵除乙方伤后机具使用费。该单据甲方薛勇、乙方张文强签字。再审中，喜羊羊养殖合作社申请证人龚兰君出庭作证，证人证实的主要内容为：张文强摔下来后，听到其妻子喊人，前去看见其受伤坐在地上，是在羊圈的第一栏，但并不清楚张文强是如何摔下受伤的情况。之后，打电话喊人将张文强送去医院治疗。喜羊羊养殖合作社认为该证人证言客观真实。经张文强质证认为，认为该证人并不清楚张文强如何摔下，证实不客观。喜羊羊养殖合作社申请证人张小平出庭作证，证人证实的主要内容为：张文强被摔后的第二天去看现场的，但并不清楚张文强是如何摔下受伤的情况。喜羊羊养殖合作社认为该证人证言客观真实。经张文强质证认为，证人不在现场，不认可其证言。喜羊羊养殖合作社还出示张树明的证实，经张文强质证不认可。喜羊羊养殖合作社还出示薛勇的证实，经张文强质证，认为应以一审时证实为准。喜羊羊养殖合作社出示现场相关照片，证明现在现场情况。经张文强质证认为，现场是如此，但图中所显示摔伤的位置并不正确。再审庭审中，检察机关出示现场勘验笔录及相关照片，用以证明张文强系高空作业，并从羊圈第二栏摔下受伤。经张文强质证认为，该证据客观真实。经喜羊羊养殖合作社质证认为，该现场勘验是在事发三年后去的，且其到场的公司员工并不清楚当时情况，现在的现场情况与当时有很大的改变，且张文强是从羊圈第一栏落下摔伤，当时离地并不高，后来是因按照要求将泥土挖去便于粪便分离故地面降低很多等。本院再审查明的其他事实与一审、二审查明的事实相同。本院再审认为，张文强承接喜羊羊养殖合作社羊圈围栏的焊接及除锈、刷漆工作，并约定价款为8500元，提供焊接以及除锈、刷漆的工具和技术，该协议形成后，张文强以自己的设备、技术完成工作，喜羊羊养殖合作社接收张文强提交的工作成果并按约支付报酬，且有《工程结算清单》予以佐证，应认定张文强与喜羊羊养殖合作社为承揽合同关系。一、二审均认定张文强从约2米左右的羊圈木方上行走时摔下受伤，但并未确定是2米以上，且该案原来并未进行现场勘验，再审中抗诉机关现场勘验及照片、以及喜羊羊养殖合作社提供的照片、证人证言等，均是现在现场情况和张文强摔下后的证实内容，无法还原当时的现场情况，故并不能确定张文强摔下的准确高度，亦即不能就此认定为高空作业。从加工承揽合同的构成要件看，定作人喜羊羊养殖合作社并无选任过错；张文强独立完成其承揽的工作，喜羊羊养殖合作社亦无指示过错；张文强已经工作20余天，对工作环境是否危险有一定的认知和判断，应有足够的安全注意义务。故，喜羊羊养殖合作社对定作、指示、选任并无过错，对张文强摔下受伤不应担责。但张文强确因其加工承揽过程中受伤，喜羊羊养殖合作社自愿补偿给张文强4万元符合法律规定。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，原本院二审判决认定的事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持本院(2015)渝三中法民终字第00489号民事判决。本判决为终审判决。审判长  庞志红审判员  李山中审判员  张 斌二〇一七年十二月二十六日书记员  舒 英