江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣07民终3317号上诉人(原审原告)：赣州思美吉汽车环保有限公司，住所地：江西省赣州市章贡区章江新区兴国路17号江南明珠2栋1-4号店面。法定代表人：何思敏，系该公司董事长。委托诉讼代理人：钟华敏，江西章贡律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人(原审被告)：钱栋，男，1989年3月8日生，汉族，住江苏省靖江市。被上诉人(原审被告)：黄政，男，1985年1月10日生，汉族，住江西省赣州市上犹县。被上诉人(原审被告)：郑旭东，男，1984年6月21日生，汉族，住江西省赣州市南康区。被上诉人(原审被告)：张萌华，男，1982年10月26日，汉族，住江西省赣州市南康区。上诉人赣州思美吉汽车环保有限公司（以下简称思美吉公司）因与被上诉人钱栋、黄政、郑旭东、张萌华企业承包经营合同纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2016）赣0702民初4555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赣州思美吉汽车环保有限公司上诉请求：1.撤销江西省赣州市章贡区人民法院（2016）赣0702民初4555号民事判决书判决第二项，改判钱栋、黄政、郑旭东、张萌华支付罚金208800元给予思美吉公司；2.本案一、二审诉讼费用由钱栋、黄政、郑旭东、张萌华承担。事实与理由：本案争议的焦点是违约金（罚金）问题。一审判决按照双方签订的协议约定的罚金条款自由裁量判决为“以118369.48元为基数，按月利息2%计算，以不超过208800元为限”，明显有失公平。1.根据双方签订的协议约定违约金为10万元。任何一方违约，违约方需支付守约方违约金10万元。因此思美吉公司认为违约金10万元由押金抵扣不予退回。一审确认该押金应当在拖欠额费用中优先抵扣，但是双方约定的违约金10万元却没有得到支持，明显违反双方合同诚信及公平原则。2.思美吉公司在诉讼请求中要求被上诉人按约定承担罚金208800元应得到支持。3.思美吉公司认为其在一审中主张的双金（违约金、罚金）均应得到支持。但一审法院仅支持罚金，应当根据本案实际情况、上诉人的实际损失及双方协议约定违约金和罚金的数额来确定上诉人的主张。至少应当支持违约金10万元，罚金根据具体案情和实际损失在208800元上下调整。综上，上诉人要求法院支持罚��208800元的诉讼请求并无不当，为保护上诉人的权益特提起上诉，请二审法院依法改判。钱栋、黄政、郑旭东、张萌华未提交答辩意见。思美吉公司向一审法院起诉请求:1.终止原、被告签订的《公司及汽车后市场实体店运营承包合同》；2.由被告支付拖欠原告的各项费用218369.48元、罚金208800元（29000×24×30%）；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年8月1日，原告（发包方，甲方）与被告黄政（承包方，乙方）签订《公司及汽车后市场实体店运营承包合同》，约定原告将位于赣州市章贡区章江新区兴国路17号江南明珠2栋1-4号“杯水车新汽车环保连锁旗舰店”的经营权发包给乙方；承包事项：公司及汽车后市场实体店与经营相关的事宜；承包经营方式：发包方在承包经营期限内将公司全部经营权发包给承包方。经营承包期���内，由承包方独立核算、依法纳税、自主经营、自负盈亏；承包经营期限：自2015年8月1日起至2017年7月31日止，为期二年；承包经营范围：公司及汽车后市场店内维修保养、车饰品销售、对外招商加盟、蒸汽洗车设备的销售等；承包费为1.5万元/月。发包方给承包方一个适应期，提供免交前三个月承包费的优惠。2015年11月1日起开始计算承包费，并于2015年10月30日缴纳11月承包费，以后每个月30日缴纳次月承包费；由承包方以缴纳押金方式作为保证，押金为10万元；任何一方违约，违约方需支付守约方违约金10万元；承包经营费用包括人员工资福利、社会保险、工伤事故、房屋租金、税费、水费、电费、物业管理费、宽带费、电话费等与公司经营管理相关的全部费用由承包方支付；承包方必须按期足额支付合同中应由承包方支付的费用，承包方延期支付超过7天的，必须缴纳所欠费用按日千分之五的罚金。经发包方催告后超过15天仍不履行的，发包方有权解除承包合同，并由承包方承担违约责任；任何一方违约，守约方有权解除合同，如因承包方原因使得发包方解除合同的，承包方除支付经营所产生的相应费用外，还应向发包方支付违约金10万元等。合同签订后，原告依约交付了经营权及相关人、物、经营场地等，但被告黄政未依约付费。2016年11月12日，经双方核算，确认被告黄政拖欠截止至2016年5月31日的房租费、承包费、人员工资及其他费用共计218369.48元，而房租费、人员工资及其他费用由原告代为垫付。另查明，上述合同的承包方除打印有黄政姓名外，还有被告钱栋、郑旭东、张萌华，但被告钱栋、郑旭东、张萌华并未在上述合同中签字。原告在合同履行期间收取了被告黄政交纳的押金10万元，但未抵扣拖欠的费用。原告与被告黄政结算后，原告于2016年6月将上述经营权承包给了他人。一审法院认为，原告与被告黄政之间存在合法有效的承包经营合同关系，应受法律保护。原告依约履行了合同义务，但被告黄政未依约支付承包费、租金等，其行为违约，应承担相应的违约责任。原告于合同履行过程中收取了被告黄政押金10万元，押金是指当事人双方约定，债务人或第三人向债权人给付一定的金额作为其履行债务的担保，债务履行时，返还押金或予抵扣；债务不履行时，债权人得就该款项优先受偿。故在原告未退还押金的情况下，该款项应抵扣被告黄政拖欠的费用，经核减，被告黄政尚欠原告费用118369.48元，一审法院对原告主张超出的部分不予支持。原告表示放弃其诉请的第一项，系原告自行处分其权利，并无不当，一审法院予以支持。结合原告的诉称及应诉被告的辩称，本案争���焦点一，涉案承包合同是否是各被告合伙承包经营。原告主张各被告为合伙关系，被告黄政亦认可，但被告钱栋予以否认。一审法院认为，涉案合同仅被告黄政签字，而原告与被告黄政并未提供有效证据证实被告黄政有权代表被告钱栋、郑旭东、张萌华在涉案合同中签字，及各被告之间为合伙关系，故原告及被告黄政应承担举证不能的法律后果，一审法院对原告及被告黄政主张各被告为合伙关系不予确认，而原告要求被告钱栋、郑旭东、张萌华共同清偿本案债务之诉请，一审法院不予支持。本案争议焦点二，原告主张的罚金是否过高。被告实际拖欠原告各项费用118369.48元，根据合同约定的“承包方必须按时足额支付合同中应由承包方支付的费用，承包方延期支付超过7天的，必须缴纳所欠费用按日利率千分之五的罚金”，原告要求被告支付罚金具有事实依据，但原���主张的金额明显过高，被告黄政请求予以调整的意见，一审法院予以采纳，且原告表示同意罚金自2016年6月8日起开始计算，为此，一审法院调整为自2016年6月8日起至清偿之日止，按月利率2%计算罚金，以不超过208800元为限。被告张萌华、郑旭东经一审法院传票传唤未到庭，一审法院依法可以缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，作出判决如下：一.由黄政于本判决生效之日起七日内支付拖欠思美吉公司的费用118369.48元；二.由黄政于本判决生效之日起七日内支付思美吉公司自2016年6月7日起至清偿之日止的罚金（以118369.48元为基数，按月利率2%计算，以不超过208800元为限）；三.驳回思美吉公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7708元，由思美吉公司负担3530元，黄政负担4178元。二审中当事人未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为罚金的具体数额问题。在思美吉公司与黄政签订的《公司及汽车后市场实体店运营承包合同》中双方约定违约方需支付守约方违约金人民币10万元以及承包方延期支付超过7天的，必须缴纳所欠费用按日千分之五的罚金。当事人上述约定的是违约条款。思美吉公司主张违约金、罚金实质上都是要求对方承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，���可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，思美吉公司要求对方支付违约金10万元及罚金208800元，明显过高，黄政请求予以适当减少，应予支持。在2017年5月16日思美吉公司在一审法院所作的调查笔录中明确同意罚金自2016年6月7日起至清偿之日止，按月利率2%计算，以不超过208800元为限。一审法院据此对违约责任进行调整并无不当，本院予以维持。综上所述，思美吉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3908元，由赣州思美吉汽车环保有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋桥生审判员  任 琰审判员  侯文君二〇一七年十二月二十三日书记员  刘 菲