北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终7825号上诉人（原审被告）：北京神州广安科技股份有限公司，住所地北京市海淀区上地西路28号2幢6层北侧。法定代表人：尹广成，总经理。委托诉讼代理人：黄颖，女，北京神州广安科技股份有限公司副总经理。委托诉讼代理人：吴淑华，北京履厚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周晓晨，女，1982年9月21日出生，住河北省三河市。委托诉讼代理人：薛晓波，北京汇都律师事务所律师。上诉人北京神州广安科技股份有限公司（以下简称神州广安公司）因与被上诉人周晓晨劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院2015年海民初字第1162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人神州广安公司之委托诉讼代理人吴淑华，被上诉人周晓晨及其委托诉讼代理人薛晓波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。神州广安公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判神州广安公司无需支付周晓晨2012年1月1日至2012年12月31日期间提成（奖金）差额238109元、无需支付周晓晨2013年2月1日至2013年4月10日期间工资4827.59元、无需支付周晓晨2014年7月17、18日工资1103元或发回重审；本案诉讼费由周晓晨承担。事实与理由：一审法院没有查明周晓晨在2014年4月9日之前系市场总监的岗位，该岗位根本不存在提成（奖金）这一关键事实，另外，双方也从未对提成（奖金）进行过约定。周晓晨提交的录音里提成（奖金）的部分并不明确，且也并未明确显示周晓晨存在应享受提成的具体业绩及适用的计提标准，不能证明存在该约定。神州广安公司已就周晓晨工资情况充分举证，关于提成（奖金）的约定事实应由周晓晨承担举证不能的不利后果。2014年4月10日后周晓晨岗位才调整至销售总监；一审法院程序违法。周晓晨辩称，同意一审判决，不同意神州广安公司的上诉意见。周晓晨向一审法院起诉请求：1.神州广安公司支付解除劳动合同经济补偿金36000元；2.神州广安公司支付2014年1月1日至2014年7月18日期间工资差额30440元；3.神州广安公司支付2013年2月1日至2013年4月20日期间工资36000元；4.神州广安公司支付2012年1月1日至2012年12月31日期间提成差额238109元；5.神州广安公司支付2013年1月1日至2013年12月31日期间未休年假工资9000。本案的诉讼费由神州广安公司负担。一审法院认定事实：2011年9月16日，周晓晨入职神州广安公司。2011年9月19日，双方签订劳动合同，合同期限自当日至2014年9月18日，其中试用期3个月。神州广安公司于每月8日左右通过银行转账支付周晓晨上个自然月的工资，神州广安公司支付工资至2014年7月8日。另查，神州广安公司支付了143天的生育津贴21912.37元。周晓晨主张，其原任市场总监，自2014年4月11日调整为销售总监，调岗未经其同意。试用期并未实际执行。2014年4月11日之前月工资标准12000元，之后调整为每月15000元。其正常工作至2014年7月18日。双方就提成的约定如下：通过代理商完成的业务按照合同额2.5%提成；销售人员独立完成的业务按照合同额的3%提成。2012年其签订了山西焦煤集团3个合同、东辉集团1个合同，提成总额为325209元；神州广安公司于2013年7月12日支付38100元，于2013年11月5日预支49000元，尚欠238109元。因其向公司主张提成款，为此双方产生争议。2014年7月18日，神州广安公司经理孙某口头通知其解除劳动合同，口头告知其解除理由是要的提成太多。同时，神州广安公司邮寄书面解除劳动合同通知，解除理由是其未打卡，未履行考勤说明，请假手续。2014年7月26日，其签收了解除劳动合同通知。但其并不存在旷工现象。另外，其所主张的2014年1月1日至2014年7月18日期间工资差额包括的：2014年1月工资未付；2014年4月至6月期间及2014年7月1日至2014年7月8日期间未按每月15000元的标准支付工资；2014年7月9日至2014年7月18日期间工资未支付。2013年2月1日至2013年4月20日期间，神州广安公司未支付工资；上述期间其未休事假，其在2013年4月20日至2014年9月13日期间休产假。2013年，其应休年假15天，但其未休年假。周晓晨为证明其主张，提供2013年3月29日的邮件往来。上述邮件显示的邮箱分别为“×××”、“×××”。其中“×××”发送的邮件载明：“我已经将2012年提成需要的发票于2013年3月19日寄给……”；“2012年的提成标准统一定为1.5%，不论是直接做的客户还是通过代理做的客户都是一样的，有何更先进的理论依据？”。“×××”的回复载明：“直销与代理项目提成方案，由公司管理层根据当年实际情况等综合商量商定，对2012年来讲是适宜的”；“奖金发放将按照回款进度等因素考核，每年发放一次”。同时，周晓晨表示“×××”是神州广安公司副总经理孙某的邮箱，“×××”是其邮箱。神州广安公司不认可该证据的真实性，“×××”不是神州广安公司副总经理孙某的邮箱。周晓晨提供2013年3月1日至2013年3月25日期间的邮件往来。上述邮件中涉及到工作的相关内容。同时，周晓晨表示上述邮件是其与神州广安公司副总经理黄颖、研发部副经理李某、总经理尹广成的工作邮件，以证明上述期间其在正常工作。神州广安公司不认可上述证据的真实性，表示邮箱不是其公司副总经理黄颖、研发部副经理李某的邮箱，其公司总经理尹广成的邮箱是其私人邮箱，与其公司无关。周晓晨提供2014年7月9日的电子邮件。该邮件显示：发件人zoujige，收件人zhouxc。该邮件内容：电厂项目先等一下，7月中旬董总会有一个评估报告，根据报告决定，你暂时不用约见代理商。同时，周晓晨表示该邮件的发件人是神州广安公司的副总经理邹某。神州广安公司不认可该证据的真实性，亦不认可该证据的证明目的。同时，神州广安公司表示发件人邮箱是邹某的邮箱，邹某是其公司副总经理。周晓晨提供2014年4月10日的电子邮件。该邮件主题为营销体系人员任命，其中周晓晨的职务为销售总监。神州广安公司认可该证据的真实性，但不认可证明目的。周晓晨提供2014年2月14日神州广安公司总经理尹广成给其发送的关于市场部考核办法(试行)的电子邮件及附件。该市场部考核办法载明：市场部新行业开拓费用直销合同按有效销售额的10%提取，代理合同按有效销售额的5%提取，市场开拓费归公司所有，市场部按照公司规定使用。神州广安公司认可该证据的真实性。周晓晨提供其与黄颖、尹广成的邮件往来，以证明其为东辉集团项目工作。神州广安公司认可该证据的真实性。周晓晨提供《2012年销售团队薪酬、考核相关方案》。该方案载明：周晓晨的区域划分集团矿包括焦煤、煤运，地方矿为阳泉；销售总监年度总收入包括固定工资及奖金；销售总监最低档月固定工资为15500元；区域销售经理奖金，根据不同销售模式以及销售在此项目所承担的不同角色，以合同额为基础形成计算基准为基数，计提固定百分比例的额度作为应兑现奖金额度。神州广安公司不认可该证据的真实性，不认可证明目的，表示该制度与周晓晨的工作岗位无关。周晓晨提供其与孙某、黄颖等人的谈话录音。该录音中周晓晨与孙某等人均谈到奖金的事。周晓晨表示其所主张的提成就是录音中提到的奖金。神州广安公司认可该证据的真实性。周晓晨提供神州广安公司与张某签订的代理合作协议。该协议显示神州广安公司的授权代表处有周晓晨签名，合同签署时间为2014年3月24日。神州广安公司认可该证据的真实性，但不认可证明目的。周晓晨提供证明。该证明载明：兹证明山西焦煤西山煤电集团公司于2012年采购了37套矿用管道……合同金额分别为6285600元、261900元、3142800元……厂家接洽人为神州广安公司市场总监周晓晨，从产品采购前期到合同签订、中期培训及后期的售后等一系列工作均由供应厂家的周晓晨负责并提供了良好的服务。同时，该证明显示有“西山煤电(集团)有限责任公司通风处”字样的公章。神州广安公司表示真实性无法确认。周晓晨提供山西曙光达远科贸有限公司出具的证明。该证明载明：神州广安公司，兹有贵单位市场总监周晓晨于2012年9月与我公司合作，为东辉集团西坡煤业安装6套瓦斯抑爆装置(合同总金额192万元整)。神州广安公司认可该证据的真实性。周晓晨提供银行交易记录。该记录显示2011年11月至2014年8月期间工资支付情况。该记录显示：2012年1月9日汇入6646.1元，2012年1月17日汇入8721.4元，2013年7月12日汇入38100元，2013年11月5日汇入49000元，2014年1月22日汇入9333.4元，2014年1月24日汇入5820元。另外，2013年1月工资为8721.4元。神州广安公司认可该证据的真实性，但表示：2012年1月9日汇入的6646.1元是2011年12月的工资，2012年1月17日汇入的8721.4元是2012年1月的工资，2013年7月12日汇入的38100元是2012年年终奖金，2013年11月5日汇入的49000元是市场推广费借支款，2014年1月22日汇入的9333.4元是2014年1月的工资，2014年1月24日汇入的5820元是2013年年终奖。周晓晨表示：2012年1月9日汇入的6646.1元是2011年终奖金，不是工资；2013年7月12日汇入的38100元及2013年11月5日汇入的49000元是提成；2014年1月24日汇入的5820元是报销款；2014年1月22日汇入的9333.4元是2014年1月的工资。神州广安公司主张，周晓晨在2011年9月19日至2014年4月10日期间任市场总监，自2014年4月11日起调整为销售总监，调岗经周晓晨同意。试用期实际执行了。周晓晨的月工资标准12000元。周晓晨正常工作至2014年7月8日。其公司与周晓晨没有提成的约定。2014年7月9日，因周晓晨旷工，其公司邮寄书面解除劳动合同通知。2014年7月10日，邮件被退回，退回理由为周晓晨拒收。2014年7月25日，其公司再次邮寄，周晓晨次日签收。另外，其公司于2014年1月22日支付2014年1月工资9333.4元；2014年4月至6月及2014年7月1日至2014年7月8日均按每月12000元的标准支付工资；其公司支付工资至2014年7月8日。2013年2月1日至2013年4月10日期间，因周晓晨一直休事假，故其公司未支付工资；2013年4月11日至2013年8月31日期间周晓晨休产假，其公司支付的是生育津贴。2013年，周晓晨应休年假5天，周晓晨在2013年1月25日，1月28日至31日休了5天。神州广安公司为证明其主张，提供其公司与周晓晨签订的劳动合同。该合同第23条载明：乙方未向甲方办理请假手续而月无故旷工累计3天以上(含3天)，甲方有权依法解除本合同。神州广安公司提供《关于与周晓晨解除劳动合同的通知》。该通知载明：周晓晨，你好，2014年6月、7月公司打卡机的考勤记录显示，你有多次全天未打卡记录，并没有履行任何的考勤说明及请假手续，根据你与公司签订的《劳动合同书》第23条、24条，公司决定从2014年7月9日起与你解除劳动合同。同时，该通知书显示出具日期为2014年7月9日。周晓晨认可该该证据的真实性，但表示给其送达的时间不是2014年7月9日。神州广安公司提供投递记录。该记录显示2014年7月9日投递的解除劳动合同通知因客户拒收于2014年7月15日被退回；2014年7月25日投递的解除劳动合同通知于次日由本人签收。周晓晨不认可2014年7月9日的投递记录，但认可2014年7月25日的投递记录，并表示其于2014年7月26日签收了解除通知书。神州广安公司提供2012年1月至12月及2014年1月至7月的工资表。上述工资表中未显示有周晓晨的签字确认。周晓晨不认可该证据的真实性。神州广安公司提供《关于考勤规定的通知》。该通知显示：神州广安公司员工外出需要填写《外出登记表》；忘记打卡的，必须有证明人，否则按事假计算；该规定于2014年1月起执行。周晓晨不认可该证据的真实性。神州广安公司提供2014年5月1日至2014年7月31日期间考勤日报表及2011年12月至2014年7月期间考勤表。其中考勤表显示：周晓晨在2013年1月4日至24日期间旷工，在25日至31日期间休年假5天；2013年2月1日至2013年4月10日期间周晓晨休事假；2013年4月11日起周晓晨休产假；2013年9月1日至2013年9月13日期间周晓晨休事假；2013年9月16日周晓晨返岗上班；周晓晨在2014年6月13日、17日、20日、27日、30日旷工；周晓晨在2014年7月1日旷工半天。考勤日报表所显示打卡情况与考勤表基本一致，但周晓晨在2014年7月17日至2014年7月18日有打卡记录。周晓晨不认可上述证据的真实性。神州广安公司提供休假方案的电子邮件。该邮件显示神州广安公司的HR发给周晓晨。该邮件显示周晓晨2013年2月1日至2013年4月20日由于个人原因申请事假；2013年4月21日至8月26日共128天产假，2013年8月27日开始上班。周晓晨不认可该证据的真实性。神州广安公司提供2014年3月3日至2014年7月29日期间外出登记表。该表显示有周晓晨的外出登记记录。同时该表显示2014年6月、7月期间没有周晓晨的外出登记记录。周晓晨认可其签字的外出登记记录，不认可其他记录。神州广安公司提供其公司与山西西山煤电贸易有限责任公司签订的三份设备采购合同。上述合同显示合同金额分别为6285600元、3142800元、261900元。周晓晨认可该证据的真实性。神州广安公司提供其公司与山西东辉集团西坡煤业有限公司签订的采购合同一份。该合同显示合同金额1920000元。周晓晨认可该证据的真实性。神州广安公司提供2014年年终奖明细。该明细显示周晓晨年终奖为5820元。周晓晨不认可该证据的真实性。神州广安公司提供借款单。该借款单显示周晓晨于2013年10月29日以市场推广费名义借款49000元。周晓晨认可该证据的真实性，但表示公司称这样立名目好走账，这笔款实际是提成。周晓晨以要求解除劳动合同经济补偿金、工资差额、工资、提成差额、未休年假工资为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，仲裁委员会裁决如下：1、神州广安公司一次性向周晓晨支付2013年2月1日至2013年4月10日期间工资4827.59元；2、驳回周晓晨的其他申请请求。周晓晨不服上述裁决，在法定期限内向法院提起了诉讼。一审法院认为，神州广安公司虽表示其公司对于仲裁裁决不服，但其公司未在法定期限内提起诉讼，应视为其公司认可仲裁裁决。关于神州广安公司提供的考勤表的证明力一节。神州广安公司所提供的考勤表与其公司提供的其他证据，能够互相印证。在周晓晨未提供充足有效的证据推翻该证据的情况下，法院采信该考勤表的证明效力。关于周晓晨休产假情况。周晓晨与神州广安公司就产假起止时间存在争议。周晓晨针对其主张，未提供相应的证据证明，故法院对于周晓晨的主张，不予采信；神州广安公司虽针对其主张，提供了相应的证据，但证据所反映的情况与其公司主张并不完全吻合，故法院对于神州广安公司的主张，亦不予采信。法院根据双方陈述，综合考虑双方提供的证据及法律的相关规定，认定周晓晨在2013年4月21日至2013年8月26日期间休产假。关于周晓晨的工资标准一节。周晓晨虽主张其于2014年4月11日调整工作岗位后其月工资亦调整为每月15000元，但针对该主张周晓晨并未提供相应的证据证明，神州广安公司亦予以否认。鉴于此，法院认定周晓晨的工资标准为每月12000元。关于劳动合同解除一节。周晓晨与神州广安公司就劳动合同解除情况陈述不一致。周晓晨针对其主张，未提供相应证据证明，故法院对于周晓晨的主张，不予采信。神州广安公司针对其主张，提供了解除通知书等证据，周晓晨亦认可其于2014年7月26日收到解除劳动合同通知书。鉴于该情况，法院认可神州广安公司以周晓晨旷工为由于2014年7月26日与周晓晨解除劳动合同。鉴于神州广安公司提供的考勤表显示周晓晨在2014年6月、7月月间确实存在旷工情形，而周晓晨未提供反证予以反驳。在此情况下，神州广安公司与周晓晨解除劳动合同，符合法律规定。现周晓晨要求神州广安公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，缺乏相应的事实与法律依据，法院不予支持。关于工资差额一节。周晓晨主张的差额包括2014年1月工资未付；2014年4月至6月期间及2014年7月1日至2014年7月8日期间未按每月15000元的标准支付工资；2014年7月9日至2014年7月18日期间工资未付。首先，2014年1月的工资从本案查明情况看，神州广安公司已经支付给周晓晨，且不存在差额，故法院对于周晓晨该部分诉讼请求，不予支持。其次，基于法院认定的工资标准，2014年4月至6月及2014年7月1日至2014年7月8日期间，不存在工资差额，故法院对于周晓晨该部分诉讼请求，亦不予支持。还有，2014年7月9日至2014年7月18日期间工资一节，从神州广安公司提供的考勤日报表中显示周晓晨在2014年7月17日及18日曾出勤，故神州广安公司理应支付上述两天的工资。关于2013年2月1日至2013年4月20日期间工资一节。神州广安公司提供的考勤表显示上述期间周晓晨未出勤，故神州广安公司无须支付周晓晨上述期间的工资，但鉴于神州广安公司认可仲裁裁决认定的其公司支付周晓晨2013年2月1日至2013年4月10日期间工资4827.59元，法院对此不持异议。关于未休年假工资一节。周晓晨虽主张2013年其应休年假15天，但周晓晨就其累计工龄情况，并未提供相应的证据证明，故法院对于周晓晨的主张，不予采信。进而，法院采信神州广安公司的主张，即周晓晨在2013年应休年假5天。神州广安公司提供的考勤表显示2013年1月25日至31日期间周晓晨未出勤，其公司按照5天年假计算，而神州广安公司亦支付了周晓晨2013年1月的工资。在此情况下，法院采信神州广安公司的主张，即周晓晨在2013年已休年假5天。现周晓晨要求神州广安公司支付2013年的未休年假工资，缺乏相应的事实与法律依据，法院不予支持。关于提成(奖金)一节。神州广安公司虽主张其公司与周晓晨之间就提成(奖金)没有明确约定，但从周晓晨提供的电子邮件、谈话录音等证据中均反映出双方就提成(奖金)存在约定。在此情况下，神州广安公司作为劳动关系中负有管理责任的用人单位一方，理应就提成(奖金)的标准或计算方式及周晓晨的提成(奖金)情况，承担举证责任。现神州广安公司针对上述事项未发表明确的抗辩意见，亦未提供相应的证据证明，故神州广安公司理应承担举证不能的不利法律后果。而周晓晨提供的证据能够证明其参与了涉及提成(奖金)的项目工作。鉴于此，法院全面采信周晓晨的主张，即神州广安公司拖欠其提成(奖金)差额238109元。综上，法院对于周晓晨要求神州广安公司支付2012年1月1日至2012年12月31日期间提成(奖金)差额238109元的诉讼请求，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，判决：一、北京神州广安科技股份有限公司于判决生效后十日内支付周晓晨二Ｏ一二年一月一日至二Ｏ一二年十二月三十一日期间提成(奖金)差额二十三万八千一百零九元；二、北京神州广安科技股份有限公司于判决生效后十日内支付周晓晨二Ｏ一三年二月一日至二Ｏ一三年四月十日期间工资四千八百二十七元五角九分；三、北京神州广安科技股份有限公司于判决生效后十日内支付周晓晨二Ｏ一四年七月十七日、十八日的工资一千一百零三元；四、驳回周晓晨的其他诉讼请求。本院二审期间，神州广安公司出示撕碎后粘贴的协议一份，该协议甲方处有周晓晨姓名，日期为2014年7月17日；乙方处有神州广安公司印章，但无日期。该协议主要内容为“一：乙方（神州广安公司）同意在甲方（周晓晨）辞职相关手续全部办理完毕之日起三个工作日内，向甲方支付共计人民币57100元（包括甲方在乙方工作期间应得全部绩效奖金、甲方辞职当月应得工资、甲乙双方依照相关法律法规及乙方规章制度协商确定的其他费用等）。二：甲方确认：在甲方辞职相关手续全部办理完毕之日起，甲乙双方之间不再存在任何形式的劳动争议及其他遗留事项，甲方亦不再针对乙方及其相关人员提出任何仲裁或诉讼事项。……”神州广安公司以此协议证明2014年7月17日周晓晨与神州广安公司就离职达成协议，神州广安公司应当向周晓晨共计支付57100元。周晓晨质证意见为：对该协议的真实性不认可，没有签过该协议，对证明目的不认可。本院另查明，神州广安公司与周晓晨在仲裁期间及一审诉讼期间，均未提及该协议情况。二审中，神州广安公司表示认可2013年3月29日神州广安公司副总经理孙某与周晓晨之间邮件的真实性，但主张该邮件内容不能体现周晓晨应享受提成政策，不能证明公司欠周晓晨提成未发。关于周晓晨于2013年10月29日以市场推广费名义借款49000元，神州广安公司表示，如法院认定需支付周晓晨提成款，该款可以进行折抵。对二审双方争议的事实，本院认定如下：协议中的内容显示神州广安公司支付周晓晨款项在周晓晨辞职手续全部办理完毕之后，而周晓晨并未提出辞职，与协议约定不符；此外神州广安公司2014年7月9日出具了《关于与周晓晨解除劳动合同的通知》，并于2014年7月25日邮寄，周晓晨于次日签收，神州广安公司解除双方劳动合同的事实与协议约定相矛盾，且神州广安公司在仲裁期间及一审诉讼期间，亦未提及该协议情况，未以该协议作为诉讼的事实根据。故本院对该协议的证明效力不予采信。据此，亦无需对协议中周晓晨姓名的笔迹真伪进行鉴定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，神州广安公司在仲裁裁决作出后未在法定期限内提起诉讼，应视为其公司认可仲裁裁决，故神州广安公司应向周晓晨支付裁决认定的2013年2月1日至2013年4月10日期间工资4827.59元。关于2014年7月17、18日工资问题，从神州广安公司提供的考勤日报表中显示周晓晨在2014年7月17日及18日曾出勤，神州广安公司未提供能够反驳该事实的证据，故其应当支付周晓晨上述二日工资。关于提成（奖金）问题，神州广安公司主张双方从未对提成（奖金）进行过约定，但从周晓晨提供的电子邮件、谈话录音等证据中均反映出双方就提成(奖金)存在过约定。在此情况下，神州广安公司作为劳动关系中负有管理责任的用人单位一方，应当就提成(奖金)的标准或计算方式及周晓晨的提成(奖金)情况，承担举证责任，现神州广安公司未能提供相应证据予以证明，其应承担举证不能的不利后果。而周晓晨提供的证据能够证明其参与了涉及提成(奖金)的项目工作。鉴此，一审法院认定神州广安公司应支付周晓晨2012年1月1日至2012年12月31日期间提成(奖金)差额238109元并无不当，本院予以确认。综上所述，神州广安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京神州广安科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 斌审 判 员  唐述梁代理审判员  刘佳洁二〇一七年十二月二十二日法官 助理  范楷强书 记 员  王 飞