四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川17民终1379号上诉人（原审原告，反诉被告）达州中铁瑞城置业有限公司。住所地：四川省达州市达川南外通达西路***号。法定代表人：宋东，公司总经理。委托诉讼代理人：王朝亮，该公司员工。委托诉讼代理人：蒲光南，四川兴蓉律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：王芝元，男，1968年10月20日出生，汉族，住达州市达川区。委托诉讼代理人：魏乾勇，四川远创律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：达州市金手指建筑劳务有限公司。住所地：达州市达川区南外镇区税务局*幢***号。法定代表人：任明成，公司总经理。委托诉讼代理人：刘艳，该公司员工。上诉人达州中铁瑞城置业有限公司（以下简称中铁瑞城公司）、上诉人王芝元因与被上诉人达州市金手指建筑劳务有限公司（以下简称金手指公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服四川省达川区人民法院（2016）川1703民初字200号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后,依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中铁瑞城公司的委托诉讼代理人王朝亮、蒲光南，上诉人王芝元及其委托诉讼代理人魏乾勇，被上诉人金手指公司委托诉讼代理人刘艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中铁瑞城公司上诉请求：1、撤销原判第一项，改判解除上诉人与被上诉人的租赁合同；2、撤销原判第三项，改判驳回原审被告的全部反诉请求；3、撤销原判第四项，改判被上诉人支付逾期缴纳租金的违约金，该违约金从2013年7月1日起，以每半年度的租金为基数，从每个半年度届满之次日起，按照每日0.5%的标准计算违约金至房屋实际交付之日止（暂计算至2017年8月25日的违约金为2890204.85元）。4、撤销原判中对咨询服务费、图纸复印费的分担。5、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院未能查明造成房屋渗水的原因。被上诉人应对房屋主体结构质量不合格的主张承担举证责任。一审法院委托专家参与诉讼事项存在程序违法。二、租赁合同对房屋维修责任有明确约定，上诉人不应承担维修责任，被上诉人拖欠租金，应按约定支付违约金，且上诉人有权解除合同。一审法院判决双方继续履行合同，被上诉人不支付违约金错误。三、一审法院认定被上诉人经营损失缺乏事实依据，程序违法。四、一审判决后续租赁期间的损失按照判决方法类推使用，缺乏事实和法律依据。五、对第三人的租金利益不作出裁判，于法无据。六、关于诉讼费的分担，违反法律规定。王芝元以其上诉请求和理由作为答辩意见。金手指公司辩称其应当收取租金。王芝元上诉请求：1、撤销原判并依法改判；2、本案诉讼费由中铁瑞城公司承担。事实及理由：一、一审判决双方继续履行租赁合同错误，因房屋漏水导致上诉人无法经营，请求判决解除租赁合同。二、一审判决计算上诉人营业损失方法错误，漏列其他成本，不能简单按照受损面积计算。三、一审判决上诉人支付租金错误，因渗水问题，无法正常经营，因此不应支付租金。中铁瑞城公司辨称：对租赁合同，王芝元既不享有法定解除权，也不享有约定解除权。王芝元请求中铁瑞城公司赔偿装修损失及营业损失的没有任何事实依据。中铁瑞城公司不存在任何违约行为，有权依据合同约定收取租金，上诉人的请求缺乏事实和法律依据，请求驳回其全部上诉请求。金手指公司辩称其应当收取租金。中铁瑞城公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告间的《商业物业租赁合同》；2、判令被告王芝元向原告支付2013年7月1日至2014年6月30日租金172169元，从2014年7月1日起按照合同约定的计租标准支付租金至租赁房屋实际交付之日止(其中:2014年度按照26.25元/月/平方米计算租金;之后的2015年度-2020年度,按照上年度月租金标准逐年递增8%计算租金)。3、判令被告王芝元按照租赁合同约定的标准支付逾期缴纳租金的违约金(具体计算方式为:从2013年7月1日起,以每半年度的租金为基数,从每个半年度届满之次日起,按照每日0.5%的标准计算违约金至房屋实际交付之日止)。4、从2013年1月1日起对已出售给第三人的部分，由被告与第三人继续按原、被告2013年2月20日签订的《商业物业租赁合同》约定执行；5、本案的诉讼费由被告承担。王芝元向一审法院提起反诉请求：1、请求判令反诉被告中铁瑞城公司赔偿反诉原告所经营茶楼房屋因漏水、停电、虚假宣传、营业等的损失2781510元；2、反诉被告赔偿反诉原告因解除《商业物业租赁合同》所投入的装修装饰、设施设备的损失91900元及未评估的部分；3、由反诉被告承担本案的反诉案件受理费。一审法院认定的事实：2012年2月20日，原告中铁公司与被告王芝元签订《商业物业租赁合同》，双方约定:“原告将位于达县南外龙郡外滩新天地6-2-1、6-2-2商铺，面积共计945.4平方米租赁给被告，租期从2012年4月1日至2020年12月31日止，共8年，其中2012年12月31日前为装修免租期;第一年(2013年1月1日至12月31日)房屋月租金为25元/月平方米，年租金为283620元;第二年（即2014年1月1日至12月31日）年租金在2013年基数上递增5%，计租金为297801元;第三年以上年租金基数递增8%,即(2015年1月1日至12月31日）年租金321625元;第四年(2016年1月1日至12月31日）年租金347355元……在订立合同时，被告须支付2013年度上半年租金，并于每半年届满前30日内向原告支付下半年租金，逾期支付的，每逾期1日须按逾期付款金额的0.5%向原告支付违约金，如被告逾期15天以上，则原告有权单方面解除本合同，并不退还被告本合同第5条所指的房屋租赁保证金（47270元），对被告房屋的装修、装饰一切费用，原告不予赔偿;由于本合同订立前，被告已对房屋进行了充分了解，房屋交付后被告又进行了装修。双方约定，在房屋租赁期内的维护、维修责任概由被告自行承担，需原告配合的，原告应予协助”。合同订立后，原告如约向被告交付了租赁房屋。2012年6月13日,原告书面通知被告欲出售其承租的商铺，并告知其有优先购买权，同时,被告书面答复自愿放弃购买。2012年12月25日原告与第三人签订了《达州市商品房买卖合同》，出售6-2-2号商铺中的385.5平方米。2013年2月1日，原告向被告、第三人出具了《租赁商业物业销售情况通知》，通知各方6-2-2号商铺的385.5平方米已出售，于2012年12月31日向购买方现状交付商铺。依据原、被告签订的《商业物业租赁合同》第8条第8-2款约定，房屋所有权转移后，第三人承接原告在租赁合同的全部权利义务。除原告将385.5平方米商铺出售给第三人外，被告实际承租原告商铺559.9平方米。原告在起诉状上自认：被告支付了从2013年1月1日至6月30日的房屋租金141810元,以后被告就再未支付过房屋租金。同时查明，在原、被告未签租赁合同之前，原告曾向社会散发了大量的《招商手册》、《投资黄金旺铺的五大秘籍》、《遇上外滩·新天地，将会怎样》宣传广告等，还将以引进大型超市、星级影院，作为项目主力店，以主力店的超强聚客能力带动其他小经营户，达到共赢同荣的繁华盛况进行宣染气氛。被告辩称：被告正是相信了原告的虚假宣传才决定投入巨资开办经营“丽江苑茶楼”，并于2012年2月20日与原告签订《商业物业租赁合同》，租期8年，被告如约向原告交付了部分租金并进行了装修装饰，还购置了大量的设施设备，花去资金共计260万元。被告承租后,茶楼经营不久，因茶楼与6号楼链接缝漏水，导致茶楼大厅、包间768、666、999、雅3等十个包间约30%的茶楼面积的屋面、墙体多处被雨水浸湿，导致房间发霉、发臭使电线多次断路、停电。被告向原告口头和书面报告，原告的工程部人员、市场部人员进行了实地查看后，于2013年7月27日-8月30日原告派工人对屋面进行过维修。维修后,该茶楼仍有漏水现象发生,导致被告30%的茶楼面积不能经营使用，给被告的装修、经营造成了损失。另查明,本案的6号楼房,原告于2005年9月18月开工,于2009年7月23日竣工验收。在原告与第三人签订的《商品房买卖合同》中附有原告出具的《“龙郡.南岸”商业用房质量保证书》:“为加强商业用房的质量和售后服务,维护商业用房消费者的合法权益,根据中华人民共和国《建筑质量管理条例》,本公司对‘龙郡.南岸’商业用房的建筑质量结构、设施、配套及维护等方面作如下质量保证和承诺:一、商业用房保修从开发商企业将竣工验收合格的商业用房交付之日起计箅,在正常使用条件下,各分部分项、设施设备保修内容与保修期如下:1、地基基础和主体结构,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;2、屋面防水5年;3、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防漏5年;4、电气管线、给排水管道设备安装和装修工程2年。上述各分部分项、设施设备在保修期内出现质量问题,由公司进行维修。”2013年4月，原告在距“丽江苑茶楼”邻近处，又招商他人开办经营了“华门轩茶楼”。还查明，2016年3月4日，被告向一审法院提出鉴定申请，要求对原告开发修建的龙郡外滩6号楼2楼（丽江苑茶楼）的天盖漏雨、墙体渗水的形成原因进行鉴定。后经了解有资质做该“形成原因”鉴定的鉴定机构在成都、重庆都没有，只有北京、上海才有，且鉴定费很高，于是，被告于5月12日撤回该申请。同时，被告向一审法院重新提出申请：要求对被告经营的“丽江苑茶楼”因屋顶及墙体渗水导致的装修损失和停业损失进行评估。经一审法院主持原、被告、第三人摇号选出了“四川天信资产评估有限公司”进行鉴定。经过实地勘察,2016年8月15日四川天信资产评估有限公司作出川天信评报字〔2016〕185号《达州市达川区人民法院委估达川区龙郡外滩6号楼“丽江苑茶楼”损失项目资产评估报告书》，载明：由于被告未向该鉴定机构提供茶楼2012年7月至2015年12月的详细财务资料及原始凭据，本次对茶楼因屋顶及墙体渗水而导致的经营损失暂不进行评佑。七、评估结论：达州市达川区人民法院委估项目在评估基准日的评估价值总计为人民币91900.00元（包括装修和电器设备的损失价值）。被告花去评估费3000元。为了进一步查明茶楼天盖漏雨、墙体渗水的“形成原因”，一审法院在征得原、被告同意的情况下,于2017年3月22日邀请了成都蓉城司法鉴定中心从事建筑工程质量司法鉴定的工程师陈登友、张昌荣来现场勘察,并组织原告方的王朝亮(本案原告特别授权诉讼代理人)、陈长安(原告工程部工程师)、王建军(原告协调部经理)和被告王芝元进行现场勘察和座谈,并于2017年6月16日作出《关于达州市达川区南外龙郡外滩6号楼“外滩新天地”6-2-1、6-2-2号商业用房屋面漏雨原因的书面说明》:“……四、对丽江苑茶楼漏雨形成原因的意见:1、丽江苑茶楼屋面和墙体的确存在渗漏现象,出现渗漏现象的根本原因是工程质量存在一定问题造成的。2、屋面保修期是从交付使用之日起5年之内,凡在5年保修期内提出屋面存在漏雨问题时,理应由开发建设单位和施工单位承担保修责任”。被告花去说明咨询服务费8500元、建筑图纸复印费135元。还查明，被告经营的“达县南外丽江苑茶楼”从2012年8月7日起至今，由达川区地方税务局实行定额税征税，根据该局提供的“达县南外丽江苑茶楼”定额税征税表，按照营业税5%征收的比例,反算出被告2013年1月1月至2016年12月31日期间的营业额共计1450800元(详见计算表)。一审法院认为：一、2012年2月20日，原、被告签订的《商业物业租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，不违背法律、法规强制性规定，合法有效，双方应当遵守执行。现原告以被告没有按时交付房屋租金属违约行为，要求解除该合同的请求，一审法院认为因原告所修建6号房在5年质保期内出现房屋屋面漏雨、墙体渗水的现象，根据专家意见属工程质量存在一定问题造成的,原告应承担保修责任。为此,原告给被告的茶楼经营带来了损失，应属被告不按时交付房屋租金的一种正当理由，故原告要求解除房屋租赁合同的理由不充分，不予支持。二、被告反诉称:被告不交租金的原因是因为房屋漏水、墙体渗水、停电、道路施工等因素，导致被告茶楼大厅、包间等房间30%的面积不能经营，原告在与之茶楼不足10米远又招商了“华门轩茶楼”形成恶性竞争态势。由于原告的虚假宣传，使被告看中了这一商机，才投入巨资经营茶楼，现营业额直线下降，这些损失都是原告造成的，被告反诉要求原告赔偿经济损失2781510元的请求。一审法院认为，该茶楼“天盖漏雨、墙体渗水”主要是该楼质量问题造成的,应由原告承担赔偿责任。致于被告提到停电、道路施工、“华门轩茶楼”形成恶性竞争、虚假宣传等影响被告经营，导致营业额下降等，这些均不是被告不交房屋租金的理由，因为这些不是原告的过错造成的，它是受电力部门、交通部门和市场竟争规则的影响，被告作为企业开办者应当具有抗风险的能力，不应当把所有不利因素都归责于原告，故除因质量问题带来的损失应由原告赔偿外,其它因素造成的损失(含经营性损失)均由被告自行承担。三、关于原告的租金和因防水质量向题给被告造成的损失。(一)、原告的租金:2013年1月1日-12月31日按25元/月/平方米计算年租金为283620元；2014年1月1日-12月31日在第一年基础上递增5%计算年租金为297801元；2015年1月1日-12月31日在第一年基础上递增8%计算年租金为321625元；2016年1月1日-12月31日在第一年基础上递增8%计算年租金为347355元，四年共计租金1250401元（2017年1月1月至2020年12月31日的租金以此类推计算)。被告已支付原告2013年1-6月的租金141810元,被告还下欠原告2013年7月1日至2016年12月31日的租金共计1108591元。(二)、因防水质量向题给被告造成的损失:1、财产损失:即因漏雨将装修装饰和电器设备损失，根据资产评估报告书结论为91900元；2、部分营业损失:因天盖漏雨、墙体渗水的防水质量问题导致被告茶楼30%的面积不能使用，根据丽江苑茶楼2013年1月1日至2016年12月31日定额税表算出营业额共计1450800元,即部分营业损失=1450800元×30%=435240元。二项损失共计527140元(91900元+435240元)，由原告赔偿被告（从2017年1月1日至2020年12月31日期间，若茶楼屋面、墙体仍旧漏雨继续给被告造成损失，按此方法以此类推计算）。四、关于原告要求被告支付违约金等请求，因原告也存在质量过错责任，不予支持。五、关于第三人应收房屋租金的问题，由原告与第三人根据房屋买卖合同和房屋质量及其它因素进行协商处理或另案诉讼，本案不作处理。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百二十条、第二百二十一条、第二百二十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一、二款、第一百一十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告(反诉被告)达州中铁瑞城置业有限公司与被告(反诉原告)王芝元继续履行所签订的《商业物业租赁合同》；二、被告(反诉原告)王芝元支付原告(反诉被告)达州中铁瑞城置业有限公司从2013年7月1月-2016年12月31日期间的房屋租金1108591.00元(从2017年1月1日至2020年12月31日期间的房屋租金,按照合同约定在上一年基础上递增8%计算年租金)；三、原告(反诉被告)达州中铁瑞城置业有限公司赔偿被告(反诉原告)王芝元的装修装饰、电器设备91900.00元和从2013年1月1日至2016年12月31日期间的营业损失435240.00元,共计527140.00元（从2017年1月1日至2020年12月31日期间，若该茶楼屋面、墙体仍旧漏雨继续给被告造成损失，按此方法以此类推计算）;四、驳回原告达州中铁瑞城置业有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告王芝元的其他反诉请求。以上二项、三项品除后，被告(反诉原告)王芝元支付原告(反诉被告)达州中铁瑞城置业有限公司房屋租金人民币581451.00元。案件受理费23814.00元、反诉案件受理费28634.00元、评估费3000.00元，咨询服务费8500.00元、图纸复印费135.00元,共计64083.00元，由原告（反诉被告）负担32041.50元，被告（反诉原告）负担32041.50元。二审中，当事人没有提交新证据。本院组织王芝元和中铁瑞城公司的特别授权代理人王朝亮对案涉茶楼进行现场勘验。经勘验案涉茶楼的大厅、过道、办公室、十个包间存在漏水情况。王芝元在二审中明确表示若中铁瑞城公司赔偿王芝元投入的装修费用260万元扣减已使用年份租金后下剩的款项，其同意解除租赁合同，否则不同意解除合同要继续经营至合同到期。中铁瑞城公司不同意王芝元提出的解除合同的条件。经本院释明，王芝元不申请对案涉茶楼现有的装修残值进行鉴定。二审查明的其他案件事实与一审查明案件事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审中的争议焦点是：一、《商业物业租赁合同》是否应该解除；二、租金、违约金和损失应如何认定；三、金手指公司的权益是否应在本案中处理；四、对评估费、咨询服务费、图纸复印费的处理是否正确。一、关于《商业物业租赁合同》是否应该解除的问题。王芝元与中铁瑞城公司签订的《商业物业租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，不违背法律、法规强制性规定，合法有效。中铁瑞城公司以王芝元没有按时交付房屋租金属违约行为为由，要求解除该合同。本院认为，虽然双方约定租赁期内的维护、维修责任由王芝元承担，但中铁瑞城公司作为出租方，应当确保其提供的租赁物质量合格，能满足承租方的正常经营所需。本案中，案涉房屋屋面漏雨、墙体渗水是客观事实。对于渗漏原因是房屋质量问题，还是装修不当或其他原因，出租方和承租方均有相应的举证责任。王芝元放弃对渗漏原因的鉴定，中铁瑞城公司不申请对渗漏原因进行鉴定，双方均应承担相应的举证不能的不利法律后果。由于双方当事人在一审庭审中均要求法院对渗漏原因进行认定，一审法院委托具有建筑工程质量司法鉴定资格的专业人员在会同当事人进行现场勘察后出具了《关于屋面漏雨原因的书面说明》。结合房屋渗漏现象发生在5年质量保修期内，且中铁瑞城公司进行维修后该现象仍然存在的事实以及专业人员认为渗漏是由于工程质量存在一定问题，应由中铁瑞城公司承担保修责任的专业意见，一审法院认定王芝元不按时交付房屋租金具有正当理由，不支持中铁瑞城公司解除合同的诉请并无不当。同时，王芝元在一审起诉时未请求解除合同，其明确表示中铁瑞城赔偿相关损失后同意解除合同，中铁瑞城拒绝赔偿，双方未达成解除合同的合意。综上，王芝元与中铁瑞城签订的《商业物业租赁合同》因法定和约定的解除条件均未成就，不应解除。二、关于租金、违约金和损失的认定问题。由于《商业物业租赁合同》没有解除，中铁瑞城公司和王芝元均应依约履行合同义务。王芝元应当按照合同约定支付其占有、使用租赁房屋期间的租金。案涉茶楼持续存在渗漏现象，必然会给茶楼经营造成损失。因王芝元不能提供详细财务资料及原始凭据，无法对因渗漏导致的经营损失进行评估。一审法院经现场勘验，酌定按定额税表算出的营业额的30%计算部分营业损失，并判令中铁瑞城公司在合同履行期内按此方法向王芝元计付营业损失并赔偿装修装饰、电器设备损失并无不当。同时，因中铁瑞城公司交付的租赁房屋出现渗漏给王芝元造成了损失，中铁瑞城公司存在过错，一审法院不支持其要求王芝元支付违约金的诉请，并无不当。三、关于金手指公司权益的处理问题。由于金手指公司与中铁瑞城公司之间存在独立的合同关系，且金手指公司对一审判决并未提起上诉，本案不作处理。四、关于本案中评估费、咨询服务费、图纸复印费的处理问题。进行司法鉴定和专业咨询是为查清案件事实、主张权利所支付的必要费用，可在本案中一并处理。但一审法院将上述费用的处理写入案件受理费的负担部分不当，本院予以纠正。综上，上诉人王芝元的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人达州中铁瑞城置业有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持四川省达川区人民法院（2016）川1703民初字200号民事判决第一项：达州中铁瑞城置业有限公司与王芝元继续履行所签订的《商业物业租赁合同》；二、维持四川省达川区人民法院（2016）川1703民初字200号民事判决第二项：王芝元支付达州中铁瑞城置业有限公司从2013年7月1月-2016年12月31日期间的房屋租金1108591.00元(从2017年1月1日至2020年12月31日期间的房屋租金,按照合同约定在上一年基础上递增8%计算年租金)；三、维持四川省达川区人民法院（2016）川1703民初字200号民事判决第三项：达州中铁瑞城置业有限公司赔偿王芝元的装修装饰、电器设备91900.00元和从2013年1月1日至2016年12月31日期间的营业损失435240.00元,共计527140.00元（从2017年1月1日至2020年12月31日期间，若该茶楼屋面、墙体仍旧漏雨继续给被告造成损失，按此方法以此类推计算）；四、维持四川省达川区人民法院（2016）川1703民初字200号民事判决第四项：驳回达州中铁瑞城置业有限公司的其他诉讼请求；五、维持四川省达川区人民法院（2016）川1703民初字200号民事判决第五项：驳回王芝元的其他反诉请求；六、达州中铁瑞城置业有限公司给付王芝元评估费、咨询服务费、图纸复印费共计5817元。一审案件受理费23814.00元、一审反诉案件受理费28634.00元，由达州中铁瑞城置业有限公司负担26224元，王芝元负担26224元；二审案件受理费52448元，由达州中铁瑞城置业有限公司负担26224元，王芝元负担26224元。本判决为终审判决。审判长  陶先林审判员  段添天审判员  刘全明二〇一七年十二月四日书记员  王春燕