甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘民终586号上诉人（原审被告）：刘天生。委托诉讼代理人：牛晓兰，甘肃康台律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：崔华民。委托诉讼代理人：靳续兵，甘肃昊峒律师事务所律师。上诉人刘天生因与被上诉人崔华民民间借贷纠纷一案，本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘天生及其委托诉讼代理人牛晓兰，被上诉人崔华民及其委托诉讼代理人靳续兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘天生上诉请求：依法对（2017）甘05民初8号民事判决予以改判。事实与理由：一、本案于2016年11月份在天水市麦积区人民法院审理期间，崔华民主张的借款本金是400万元，刘天生陈述只收到361万元，通过举证确定为379万元，其余21万元没有证据证明，一审判决却予以认可，属认定事实错误；二、刘天生向崔华民借款是双方约定承揽甘肃安凯新能源科技有限公司电动客车项目（土方工程量）工程，由刘天生出面协调双方各一个标段，刘天生向崔华民借款是为该项目前期的保证金，刘天生与崔华民之间的借款借据上没有约定利息，刘天生2014年偿还崔华民的42万元是本金，一审判决认定为偿还利息不当；三、刘天生于2015年6月将魏天俊抵顶债务的位于兰州市城关区金色堤岸小区1号楼1单元801室房产一套，价值265.4540元，已通过崔华民转给邹玮使用至今，用以抵顶刘天生所欠崔华民债务，而一审法院却不予认可，而且刘天生的丰田霸道车被崔华民占有至今却让另案处理；四、王静受崔华民指使向刘天生追索债务，刘天生偿还2万元给王静，王静收到2万元款项并书写了借条，然后自己扣留1万元，交给崔华民1万元，崔华民也予以认可，但判决却认为该款是刘天生与王静之间的债权债务关系，与事实不符。崔华民辩称：一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。崔华民向一审法院提出诉讼请求：1.判令刘天生归还借款本金4O0万元及支付利息345万元(利息计算的截止日期是2017年1月9日，2017年1月10日以后的利息请人民法院判令至刘天生付清本金时止)；2.判令刘天生承担保全费用19999.2元、保全费5O00元；3.判令崔华民对刘天生抵押的莫家庄东柯山庄有优先受偿权；4.案件受理费由刘天生承担。一审法院查明：2014年5月27日，刘天生因经营需要，向崔华民借款300万元，并出具借条，约定借期两个月，若逾期不能偿还，则刘天生将其经营的莫家庄东柯山庄所有权及经营权转予崔华民。6月9日，刘天生再次向崔华民借款100万元，约定借期一个月，并用刘天生名下的东柯山庄抵押。崔华民于5月27日，5月28日，6月30日通过兰州银行、建设银行、农业银行、工商银行六次给刘天生共计打款379万元，其余款项，通过现金方式支付。2015年10月27日，刘天生向崔华民支付利息42万元。此后，刘天生再未向崔华民偿还利息及本金。诉讼中，天水市麦积区人民法院经崔华民申请，对刘天生所有的沃尔沃牌挖掘机2台、常林牌装载机2台予以查封扣押；对刘天生所有的天水市麦积区庞公翠玉雕刻艺术中心价值399万元的财产予以查封。后因该案实际诉讼标的已超出麦积区人民法院级别管辖权限，麦积区人民法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第三十九条第一款规定，将本案移送天水市中级人民法院审理。一审法院认为，公民的合法借贷关系应受法律保护。该案争议焦点在于：1.刘天生向崔华民借款本金数额是多少，双方当事人是否在两次借款中约定了利息；2.刘天生辩解400万元借款已经还清的理由是否成立。关于第一个焦点：借款本金数额是多少，两次借款双方是否约定了利息的问题。该院认为，从刘天生出具的借条看，其借款金额为400万元，从崔华民提交的证据看，其通过银行打款的金额已达到379万，超过刘天生辩称实际收到借款是361万元的数额，因此，刘天生关于自己实际收到借款361万元的答辩理由不能成立，不予支持，综合考量崔华民所举借条、打款凭证等证据、以及当庭陈述，崔华民主张的借款本金为400万元的诉请成立，该院予以支持。关于两次借款是否约定了利息的问题，首先，虽然双方在借条中没有约定利息，但崔华民提交的录音资料可以证明，刘天生对2015年10月所还42万元利息是认可的，崔华民主张该42万元为2014年5月27日至8月27日之间的利息，故可以计算出刘天生给崔华民按月息3.5％偿还了三个月的利息为42万元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持”。故刘天生已偿还给崔华民的42万元利息中未超过月息3％的利息属于自然之债，应予认定，但超过月息3％的利息，即6万元不属于法律保护的范围，应从后期应付利息中予以扣减。其次，崔华民在审理中对没有写明利息做了合理性说明，因借期较短，考虑到借条中有刘天生所有的东柯山庄作为抵押，且刘天生的经济实力较强，其认为刘天生还款没有问题，因此没有明确写明利息。第三，刘天生答辩称因是给崔华民联系工程，所以在本次借款中双方没有约定利息。但其所举证据仅是安凯能源公司收到200万元的工程保证金收据，却未能提交证据证实该工程与崔华民之间存在何种联系，因此，从证据关联性角度判断，刘天生的答辩理由不能成立。第四，因本案借款数额较大，借款时间较长，如不判处利息会给崔华民造成较大的实际损失。综合以上因素，该院对崔华民要求判付利息的诉讼请求予以支持。关于刘天生是否以房屋抵账、实物抵账等方式已还清借款的问题。一审法院认为，综合刘天生所举五组证据以及答辩意见，其主张的用兰州市城关区金色堤岸小区1号楼1单元801室房屋抵账证据，因客观原因，导致崔华民方无法接收房屋，办理相关房屋产权实现其债权，因此，不能仅凭此证据就能认定该债务抵销行为已经成立。其提交的王静的借条、出库单、律师调查笔录，均因缺乏与案件的关联性以及崔华民的认可而不能成立，如上述证据确实属实，刘天生也可通过另案起诉的方式主张自己的权利。关于刘天生答辩中提出的崔华民扣押自己的丰田霸道车一辆的问题，双方在是否属于扣押陈述不一，刘天生对此在本案中也没有提交有关证据，该院认为，即使刘天生的陈述属实，其可以通过要求返还财产并赔偿损失这样的诉讼解决该纠纷。本案中，崔华民有一项诉讼请求为：“判令崔华民对刘天生抵押的莫家庄东柯山庄优先受偿”，双方虽然庭审中均未就该问题进行举证或答辩，但通过调查核实，因东柯山庄实际所有权和经营权存在不确定因素，经征询崔华民意见，崔华民表示放弃此项诉讼请求，对崔华民放弃该项诉讼请求的意见该院予以采纳。综上，崔华民的诉讼请求于法有据，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，判决：一、刘天生于判决生效后十五日内偿还崔华民本金40O万元及利息（利率按月息2％自2014年8月27日起计算至实际清偿之日止，扣除前期支付的超过月息3％的利息6万元）；二、案件保全费用19999.2元由刘天生承担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64124.99元，由刘天生承担；财产保全费5000元，由刘天生承担。本案二审期间，上诉人刘天生围绕上诉请求提交如下证据：甘肃康台律师事务所律师牛晓兰、宋军胜于2017年11月24日向王静静（即王静）调查笔录一份，证明：1.刘天生所借379万元的债权人是鑫银投资担保公司而不是崔华民；2.该借款刘天生又给崔华民打了借条；3.借款以转账方式交付379万元；4.崔华民让王静静开去刘天生的丰田车，又抵押给崔华民的债权人县小东；5.崔华民持有国投给刘天生抵押的房产一套。崔华民质证认为，一是一审法院已两次向王静静调查涉案相关事实并当庭质证，应当以一审法院调查笔录记载为准；二是证人应当出庭作证；三是该笔录记载的内容与本案没有关联性。经当庭质证，双方当事人对该调查笔录记载内容中与一审法院向王静静调查记载的内容一致部分的真实性没有异议，本院对王静静的证言与一审法院调查陈述一致部分的事实予以确认。一审法院查明事实属实，本院予以确认。合议庭认为，本案的争议焦点在于：1.刘天生向崔华民借款本金数额的认定；2.刘天生与崔华民之间有无利息约定及刘天生偿还的42万元是否属于偿还利息；3.刘天生用“天成·金色堤岸”1号楼1单元801室给崔华民抵顶债务200万元的行为能否成立；4.刘天生给付王静的2万元是否属于刘天生向崔华民偿还的债务。1.关于刘天生向崔华民借款本金数额的认定。刘天生于2014年5月27日给崔华民出具300万元借条后，崔华民从当日至30日分9笔给刘天生账户汇款279万元；刘天生于2014年6月9日给崔华民出具100万元借条后，崔华民当日给刘天生账户汇款100万元。崔华民主张借款本金为400万元，经双方质证确认通过银行汇款金额为379万元；崔华民陈述将其余的21万元直接以现金交付于刘天生，但刘天生予以否认，而崔华民也无证据印证自己的陈述。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”因此，应当根据现有证据认定崔华民向刘天生借款本金为379万元。2.关于刘天生与崔华民之间有无利息约定及刘天生偿还的42万元是否属于偿还利息。第一，虽然刘天生向崔华民出具的借条中未明确约定利息，但经本院在审理中对崔华民与刘天生通话录音再次质证，刘天生承认该录音为其与崔华民通话的实际情况，该录音内容明确证实刘天生借款有利息的约定，在录音中，刘天生明确认可其于2014年10月27日向崔华民偿还的42万元为利息。第二，崔华民与刘天生均认可双方在发生涉案民间借贷关系之前并不相识，双方不存在亲戚、朋友等关系，出借本金达379万元，显然不是出于生活困难方面的资助，没有利息的约定显然不合常理。因此，刘天生在诉讼中关于涉案借款没有利息约定的辩解不能成立，本院不予支持。第三，关于利率的约定，崔华民主张约定月利率3.5%，虽刘天生对此不予认可，但一审法院对利率的认定符合本案事实及法律规定，本院予以支持。3.关于刘天生用“天成·金色堤岸”1号楼1单元801室给崔华民抵顶债务200万元的行为能否成立的问题。第一，刘天生虽然已将该房屋交付崔华民，但因崔华民目前尚不能办理该房屋的产权证，依据《中华人民共和国物权法》第九条规定，该房屋目前尚没有发生物权转移的效力；第二，双方在诉讼前，曾协议以该房屋抵顶债务200万元，但在审理中刘天生对以该房屋抵顶债务的数额发生异议。一审判决认为该抵销行为未成立是正确的，对刘天生的此项上诉请求不予支持。4.刘天生给付王静静的2万元是否属于刘天生向崔华民偿还的债务。崔华民指派王静静为其向刘天生催收债务，刘天生偿还2万元给王静，王静收到2万元款项并书写了借条，然后自己扣留1万元，交给崔华民1万元，崔华民对收到的1万元予以认可。因此，应当认定通过王静静的催收，刘天生向崔华民偿还借款2万元，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，应当认定偿还的该2万元为利息。综上，刘天生的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决除对借款本金认定不当外，其余部分判处正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天水市中级人民法院（2017）甘05民初8号民事判决主文第二项；二、变更天水市中级人民法院（2017）甘05民初8号民事判决主文第一项为：刘天生于本判决生效之日起十五日内偿还崔华民借款本金379万元及利息（利率按月息2％自2014年8月27日起计算至实际清偿之日止，扣除前期支付的超过月息3％的利息8万元）；三、驳回崔华民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费64124.99元，财产保全费5000元，合计69124.99元，由崔华民负担4450元，刘天生负担64674.99元；二审案件受理费64125元，由崔华民负担4450元，刘天生负担59675元。本判决为终审判决。审判长  唐志明审判员  李 静审判员  徐长飞二〇一七年十二月二十七日书记员  苟志环