重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终6287号上诉人（原审被告）：重庆文海建筑工程有限公司，住所地重庆市合川区土场镇三口村，统一社会信用代码915001176761279175。法定代表人：杨荣祥，经理。委托诉讼代理人：谢光毅，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：张波，男，1985年7月27日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：张宗明（张波之父），住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：刘毕升，重庆德普律师事务所律师。上诉人重庆文海建筑工程有限公司（以下简称文海公司）因与被上诉人张波建设工程转包合同纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2016）渝0117民初10612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人文海公司的委托诉讼代理人谢光毅，被上诉人张波的委托诉讼代理人张宗明、刘毕升到庭参加了询问。本案现已审理终结。文海公司上诉请求：撤销一审判决依法改判，一审、二审的诉讼费用由张波承担。事实和理由：1.一审法院在未经文海公司同意，也未查清相关基本事实的情况下，根据张波的起诉就判决直接抵扣五府公司欠款1150000元，必将严重损害文海公司利益，既无事实依据也无法律依据。涉案工程在张波施工期间未使用过五府公司提供的混凝土，文海公司与五府公司也无合同关系，张波在本案中自认扣减该款项，是为了达到其不履行原生效判决的目的。2.一审法院对（2014）渝一中法民初字第00459号生效判决一案的抵扣存在问题，二审应予纠正。3.关于本案的诉讼时效问题。张波认可涉案工程最终结算款在2012年9月11日以会议纪要的形式已经确定，此时双方的合同早已终止，工程款数额已经明确，故张波向文海公司主张工程款的时效应从2012年9月11日起算并于2014年9月10日到期。即便按张波举示的重庆开源工程项目管理有限公司出具的工程结算审查报告来看，该报告附件定案表显示的时间是2012年11月，从此时起算至张波2014年12月21日起诉，也已经超过了两年的诉讼时效，故一审认定张波的请求未超过诉讼时效系认定错误，应予纠正。张波辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉并维持原判。张波向一审法院起诉请求：1.请求判决文海公司立即向张波支付工程款150万元及资金占用损失（以150万元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算，自2012年9月31日起至付清之日止）；2.诉讼费由文海公司承担。一审法院认定事实：2010年6月30日，文海公司（承包人）与银翔公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，该合同第一条约定，“工程名称：银翔新城安置房工程1-10#、18#、19#楼工程。工程地点：重庆市合川土场镇三口村银翔新城。工程内容：以发包方提供的银翔新城安置房工程1-10#、18#、19#楼工程施工图所属范围内除楼宇对讲及安防系统安装、一户一表前给水和电气安装、室外排水和室内外消防安装、通讯网络安装、电视闭路安装和环境绿化及综合管网等工程外的所有工作内容。”该合同第三部分《专用条款》第六条“合同价款及支付”约定：“……留2%作为工程质量保修金，待保修期满2年支付1%，保修期满5年支付1%（不计利息）”。2010年7月6日，文海公司（发包方）与张波（承包方）签订《工程项目管理承包合同》，其中第二条第4项约定：“承包内容：以发包方与建设方重庆银翔投资开发有限公司签订的银翔新城安置房1-8#、18#楼工程建设施工合同和补充条款中约定的工作内容为准。”第三条工程费用及承包指标:“3.承包范围内施工所需的一切费用（包含安全文明施工涉及的承包范围中所产生的费用）均由承包方承担。4.承包方按该项目工程结算总价的（最终结算总价）6%上交给发包方施工承包管理费和各种税费；施工承包方管理费和税费由发包方在建设方每次支付工程款时，按所支付工程款金额的相应比例扣出。5.该工程竣工验收合格后，建设方与发包方所签定施工合同约定的保修金留存金额和保修责任及义务由承包方负责并承担（详见发包人与建设方签定的施工合同约定内容），若承包方未严格履行质量保修义务；而发包方或建设方实施了维护、整改所产生的费用，则直接在承包方工程保修金中扣除。”第五条第3、4项约定：“承包方经发包方法定代表人授权，按发包方材料采购及供应规定执行，本项目发包方供应材料为外墙面砖、商品砼、钢材；承包方自主行使对该项目工程施工其他所需材料的采购权，所购材料的规格、品牌、质量必须符合设计、规范和建设方要求，杜绝不合格材料用于工程之中；有选择、使用作业队伍的权利，作业队伍须具备相应资质并报发包方备案。承包方与外界签订的材料供应合同、劳务合同、设备及周转材料租赁合同必须经发包方审核批准备案，因材料供应及其他经济纠纷而引起的一切债权债务由承包方自行承担。”2011年11月19日，由张波作为经办人，代表文海公司与银翔公司签订《安置房工程补充协议》，该协议第一条约定：“施工单位在安置房施工过程中，由于各种原因造成工程停工、窝工等共计5次，致使工程成本大幅增加，建设单位同意补偿施工单位停工期间人工费、各类机械设备、架料等租赁费以及定额人工费调增等综合补偿费400万元，包干使用。”该《补充协议》并对工程款支付期限进行了变更，其中第四条约定：“甲（银翔公司）、乙（文海公司）双方同意按照现行施工图清算，在预验收合格后交房时，甲方支付乙方工程进度款至清算总价的80%，决算办理完毕后20天内支付工程款至98%，保修期满后付清尾款。”文海公司于2011年12月26日向宇波公司发出《关于终止承包合同的函》，文海公司在该函中明确张波实际施工截止期限为2011年12月16日。宇波公司的复函及特快专递详情单证明宇波公司收到文海公司发出的《关于终止承包合同的函》的时间为2012年1月6日。2013年4月23日，银翔新城拆迁安置工程1#-3#楼竣工验收合格，由张波施工的1#-8#、18#楼均已交付使用。2014年12月19日，张波向重庆市第一中级人民法院起诉，要求文海公司给付工程款，同月21日重庆市第一中级人民法院通知张波缴纳诉讼费，张波未按通知要求缴纳诉讼费。本案建设工程施工合同中的7#、8#楼由张波再次转包给李洪兵，李洪兵曾因工程款向重庆市合川区人民法院起诉，该案于2014年5月8日被重庆市第一中级人民法院（2013）渝一中法民终字第00367号终审判决，该判决认定文海公司与张波签订的《工程项目管理承包合同》因违反法律、法规的强制性规定而无效，该案又经重庆市第一中级人民法院再审，于2015年7月8日作出（2015）渝一中法民再终字第00004号再审判决，再审判决仍然认定合同无效。工程款数额：2012年12月28日，重庆市合川区审计局合川审计[2012]61号文件，对1#-8#、18#楼已完成部分工程造价为:39616838.22元，其中7#楼4327586.87元，8#楼5854741.82元；加上剩余在工地上的零星材料费739404.46元，回购承包人临时设施费用265597.70元，银翔投资公司补偿4360160元；共计44982000.38元。工程款支付情况：张波自认张波、张宗明在文海公司处借支22814600元、直接支付张波一笔是1598000元、一笔是3760000元、一笔是300000元、一笔是500000元、一笔是1000000元、一笔是502200元、一笔是582124.40元；政府出文由银翔公司代付一笔是1662232元、一笔是1966996元；文海公司垫付罗国兴196348元、高永平60000元、付孟胜321880元、黄伦光工伤赔付119801.60元；本项合计35384182元。委托合川区华开办支付款项：喻建国1233172元、张安平182370元、梁帮明45000元、罗文玉251800元、贺绍琴12200元、华祥彬45150元+诉讼费420元、黄沂180615元、肖坤261220元+诉讼费2609元、胡全164400元+诉讼费1794元、张文军82850元、金智公司69494元，李隆建119340元+诉讼费1343元，唐武62195元、ＸＸ225361元+诉讼费2340元、陈长友58110元、蔡建40000元+诉讼费400元、田景强150000元+诉讼费1720元、朱小琴61090元、王洪215000元，袁秦伟15000元、松达建材230000元、石灰金8600元，华夏租赁公司的租金应当分担550000元，本项合计4273593元。张波自认文海公司支付五府混泥土公司1150000元，应当抵扣工程款。2012年9月11日的专题会议第七项，将总的质保金变更为400000元，2015年11月25日，李洪兵与文海公司签订和解协议的第四项已扣除质保金216645元，扣减后质保金应留183355元，根据合同约定工程竣工满两年应当支付一半，留一半满五年后支付，即留91677.50元在工程竣工满五年后支付。根据重庆市第一中级人民法院（2015）渝一中法民再终字第00004号生效判决，文海公司对张波给付李洪兵的工程款2251071.57元承担连带责任，此款应从文海公司应支付张波的工程款中扣减。根据重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法民初字第00459号生效判决，张波承担楼板裂缝整改费用1393186.90元，该整改费用包括了李洪兵施工的7#、8#楼的整改费用，李洪兵应当根据生效判决确定的比例及鉴定意见确定的数额进行分担，即（134885.10+394451.20）×80%＝423469.04元，因文海公司与李洪兵于2015年11月25日签订的和解协议第二条对李洪兵施工的部分质量问题放弃了请求，该款应当从整改费用中扣除即1393186.90-423469.04＝969717.86元。综上，文海公司欠张波的工程款为：工程总价款44982000.38元-张波借款及垫付款35384182元-华开办代付款4273593元-五府公司欠款1150000元-质保金91677.50元-李洪兵的工程款2251071.57元-整改费用969717.86元=861758.45元。一审法院认为，关于合同效力的问题：文海公司是具有法定资质的建筑施工企业，从发包方银翔公司承接重庆市合川区土场镇银翔新城安置房12幢楼的工程施工后，将其中9幢楼又分包给没有工程建设施工资质的张波承建并与张波签订《工程项目管理承包合同》，该合同违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，文海公司将承包的建设工程转包给无建设施工资质的张波承建，属违法转包，合同无效。该合同被确认为无效合同，与其相关联的业已生效的重庆市第一中级人民法院（2015）渝一中法民再终字第00004号判决认定的事实相一致。关于本案是否超过诉讼时效的问题：张波起诉要求文海公司支付工程款，须以审查合同的效力为前提，根据通说确认合同的效力不适用诉讼时效的规定，但因无效合同请求赔偿损失、返还财产应当适用诉讼时效的限制。本案建设工程施工合同于2014年5月8日被重庆市第一中级人民法院（2013）渝一中法民终字第00367号判决的事实认定为无效，该判决经重庆市第一中级人民法院（2015）渝一中民再终字第00004号再审终审判决，认定本案所诉的建设工程施工合同无效；合同被确认无效后，张波于2014年12月19日向重庆市第一中级人民法院起诉，该次起诉未超过两年的诉讼时效，并引起诉讼时效的中断，诉讼时效应当重新计算，张波于2016年12月15日再次向重庆市合川区人民法院提起本案诉讼，其起诉仍是在两年的诉讼时效期内。故文海公司抗辩超过诉讼时效的理由不成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条对无效合同的相关处理规定，合同无效后因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或返还没有必要的，应折价补偿。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，可参照合同约定支付工程款。张波承建的建设工程经竣工验收合格，并已交付使用，故文海公司应当参照合同约定支付工程价款。因此，张波请求文海公司支付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持；文海公司为张波垫付的材料款、代付款项应从应付的工程款中扣除。文海公司要求按合川审计文[2012]14号文认定2012年1月11日止文海公司已拨付及代付工程款38369780.40元，张波予以否认，审计机关对列举的争议的事项未进行分析认定；故不能以该审计文件作为付款事实的证据，一审法院不予采信；工程款的支付，应当由履行义务的一方承担举证责任，审计机关审计后并未收缴文海公司的付款凭据，文海公司有能力、也有义务对已付的工程款进行举证，文海公司经一审法院释明后，仍未就已付工程款进行全面举证。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”故应由文海公司承担工程款支付的举证责任。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。”因此，一审法院根据张波的自认并结合文海公司的举证情况，对文海公司已付工程款进行认定，并据此进行裁判。专题会议纪要对质保金进行了变更，应按变更后的数额确定质保金；本案的建设工程竣工已满两年，但未满五年，故质保金应根据合同的约定留一半，待满五年后根据合同约定支付。关于利息支付的起算日期的确定：依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据由张波作为经办人，代表文海公司与银翔公司签订《安置房工程补充协议》的约定，其中第四条约定：“甲（银翔公司）、乙（文海公司）双方同意按照现行施工图清算，在预验收合格后交房时，甲方支付乙方工程进度款至清算总价的80%，决算办理完毕后20天内支付工程款至98%，保修期满后付清尾款。”因本案在建设工程施工完毕前，张波与文海公司双方终止了合同的履行，合同终止履行后，应当办理结算；根据合同约定结算后20日内应当支付工程款，张波的已完成工程量经重庆市合川区审计局审计于2012年12月28日做出审核意见，张波与文海公司双方具备了结算的基础和条件，双方应当及时办理结算，结算后20日内支付，即应于2013年1月18日支付，与本案相关联的重庆市第一中级人民法院（2015）渝一中法民再终字第00004号判决也是按此规则确定的，故一审法院确定利息的起算日期为2013年1月18日。综上所述，张波要求文海公司支付工程款及利息的部分诉讼请求成立，一审法院予以支持，对不符合法律规定、合同约定的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、由被告重庆文海建筑工程有限公司在本判决生效后十日内给付原告张波工程款861758.45元及利息（利息从2013年1月18日起至付清时止，按中国人民银行同期同类基准贷款利率标准计算）；二、驳回原告张波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12417元，由被告重庆文海建筑工程有限公司负担。二审中，文海公司举示了一份在中华人民共和国最高人民法院执行信息网站中查询的全国法院被执行人信息截图，拟证明文海公司诉张波关于涉案工程整改费的案件，文海公司在本案一审开庭之前已经申请强制执行了。张波对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。对于文海公司在二审中举示的网站截图，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。根据文海公司所称，其在本案一审开庭之前已经申请强制执行，故该网站截图文海公司应在一审诉讼中举示，该证据并不属于二审中的新证据，故对该证据本院不予采纳。二审中，文海公司认为一审中扣减的五府公司欠款1150000元和整改费用969717.86元不正确，均不应在本案中抵扣，故文海公司确认其应支付张波的工程款为861758.45元+五府公司欠款1150000元+整改费用969717.86元=2981476.31元。张波同意五府公司欠款1150000元和整改费用969717.86元这两笔费用不在本案中抵扣。本院二审查明：重庆开源工程项目管理有限公司根据重庆市合川区审计局的委托，于2012年12月21日出具《银翔新城·拆迁安置工程1#-10#、18#楼施工图预算编制，1-8#、18#楼（不含门窗）施工图预算编制，1-8#、18#楼已完部分结算编制及审查报告》，其附件1银翔新城拆迁安置房1-8#、18#楼已完部分工程定案表中列明了审计单位，施工单位一栏的落款时间为2012年11月，审定造价为44982000.38元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于本案是否超过诉讼时效的问题，重庆开源工程项目管理有限公司系受重庆市合川区审计局的委托出具的《银翔新城·拆迁安置工程1#-10#、18#楼施工图预算编制，1-8#、18#楼（不含门窗）施工图预算编制，1-8#、18#楼已完部分结算编制及审查报告》，虽然其附件银翔新城拆迁安置房1-8#、18#楼已完部分工程定案表列明了审定造价，但该表仅是前述审查报告的附件，且表中同时也列明了审计单位，因此定案表中的审定造价虽经施工单位确认，但该金额还需经重庆市合川区审计局进行最终审核，故应以2012年12月28日重庆市合川区审计局所出具的审核意见中确认的审计结果作为文海公司与张波的最终结算金额，张波请求文海公司支付工程款的诉讼时效也应从2012年12月28日起算。张波于2014年12月19日向重庆市第一中级人民法院起诉，该次起诉并未超过两年的诉讼时效，并引起诉讼时效的中断，诉讼时效应当重新计算。张波于2016年12月15日再次向重庆市合川区人民法院提起本案诉讼，其起诉仍是在两年的诉讼时效期内，故文海公司的相关抗辩意见不能成立，本院不予采纳。至于文海公司提出的其他关于诉讼时效的抗辩意见，因与本院查明的事实不符，本院亦不予采纳。关于五府公司欠款1150000元应否在本案中抵扣的问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”张波虽认为该1150000元系文海公司支付给五府公司的混凝土款项，但对此张波并未举证，且文海公司也否认其与五府公司之间存在合同关系，加之五府公司也并未参与本案诉讼，无法核实该1150000元的款项性质，故对于该1150000元的款项性质本院不予审查和确认。二审中虽张波确认该笔款项不再作为本案已付工程款抵扣，但并无证据足以推翻其之前所作的于己不利的该项陈述，鉴于张波已认可该1150000元在文海公司的已付工程款中抵扣，故本院予以确认。关于整改费用969717.86元应否在本案中抵扣的问题，二审中，文海公司和张波均确认该笔款项不作为本案已付工程款抵扣，故本院亦予确认。本院基于二审中双方当事人针对整改费用是否作为已付工程款进行抵扣所作出的陈述，对文海公司欠付张波的工程款金额调整为：861758.45元（一审已经确认的欠付工程款金额）+969717.86元（一审扣减的整改费用）=1831476.31元，对于超过张波诉讼请求金额的部分本院不予支持，对于文海公司提出上诉以外的其余一审判决结果，双方均无异议，本院予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，判决如下：一、撤销重庆市合川区人民法院（2016）渝0117民初10612号民事判决；二、由重庆文海建筑工程有限公司在本判决生效后十日内给付张波工程款1500000元，并以此款为本金，从2013年1月18日起至付清时止按中国人民银行发布的同期同类基准贷款利率标准计付资金占用损失。三、驳回张波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12417元，由重庆文海建筑工程有限公司负担；二审案件受理费12417元，由重庆文海建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 颖审判员 赵文建审判员 陈娅梅二〇一七年十二月十二日书记员 陈 宇