江苏省盐城市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）苏09民终4388号上诉人（原审被告）：江苏荣兴建筑工程有限公司，住所地江苏省阜宁县板湖新街14号。法定代表人：崔立伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：李祥，江苏法岭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨志建，男，1971年5月7日出生，汉族，居民，住江苏省如东县。委托诉讼代理人：孙勇，盐城市大丰区经济开发区法律服务所法律工作者。原审被告：江苏创世纪置业有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区新区刘朋村。法定代表人：朱海中，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈广信，江苏锐智律师事务所律师。上诉人江苏荣兴建筑工程有限公司（以下简称荣兴公司）因与被上诉人杨志建、江苏创世纪置业有限公司（以下简称创世纪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2017）苏0982民初625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。荣兴公司上诉请求：1.依法改判，驳回杨志建对荣兴公司的诉讼请求；2.上诉费用由杨志建承担。事实和理由：1.本案构成重复起诉。（2014）大民初字第01318号与（2016）苏09民终2957号民事判决对案涉内容及证据都已审理，本案案由、诉讼标的与上述案件一致，均为建设工程施工合同和给付工程款。杨志建在本案中提供的主要证据基本被上述案件包含。一审判决就上述案件中5%的优惠款、差欠工程款数额和责任主体均作了实质性改判，差欠数额增加1059337.4元，减轻了陈宏礼应承担的责任义务；2.杨志建在三方当事人确认以房抵工程款时承诺“如房产公司拖延与荣兴公司无关”，说明杨志建认可只要荣兴公司按期出具收据，其能否及时主张到工程款或房产与荣兴公司无关，免除了荣兴公司的相关责任。荣兴公司已提交收到创世纪公司工程款的证据，杨志建亦提交了创世纪公司出具给其的收据，充分证明创世纪公司已将案涉工程款抵作房款，并出具了收据；3.（2014）大民初字第01318号与（2016）苏09民终2957号民事判决均认可三方当事人一致确认的以房抵工程款的书面证据中以房抵工程款的效力，且已部分实际履行。该证据包括了债权转让和以房抵工程款这两种法律关系，即三方当事人同意将创世纪差欠荣兴公司的工程款由杨志建主张，债权转让后，创世纪公司将差欠的工程款以其房屋抵冲，该民事行为已生效，双方对房号、房价、房款的支付方式都已明确，且实际交付两套房屋，创世纪公司已出具5套房屋的全部收据，证实其已认可实际将债权转让到位。本案应当是房屋买卖合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。创世纪公司与杨志建的房屋买卖行为已具备了合同的全部要件，也已被生效的判决书认定为有效行为，创世纪公司的违约与荣兴公司无关。杨志建辩称，1.（2014）大民初字第01381号和（2016）苏09民终2957号民事判决均在扣减5套房所折抵的工程款2086992元之后对双方之间的其他债权债务作出了判决，而本案系杨志建基于5套房折抵工程款的履行而产生的纠纷，不构成重复诉讼，即本案诉讼没有违反我国民诉法解释第二百四十七条的规定；2.荣兴公司与杨志建、创世纪公司在一审中一致认可以房抵债协议的“三性”，该以房抵债协议是荣兴公司基于创世纪公司所欠荣兴公司工程款而与创世纪公司约定将案涉5套房抵算给杨志建以抵冲工程款，该协议既没有免除荣兴公司给付工程款的义务，也没有明确荣兴公司的债务转移给创世纪公司，不存在任何免除荣兴公司应当承担的相关责任和义务。荣兴公司认为杨志建承诺“如房产公司拖延与荣兴公司无关”，然而在三方认可的协议书中并无此承诺的约定。案涉房产无法交付导致三方约定的协议无法履行，荣兴公司就应当承担相应的履行义务和责任；3.杨志建依据江苏省高级人民法院2014第2号会议纪要第三条第一项的规定提起诉讼，一审法院依据杨志建的诉求适用相关法律作出的判决是正确的。创世纪公司述称，1.创世纪公司既不认可荣兴公司的上诉观点，也不认可一审判决创世纪公司在欠付工程款范围内承担连带责任的理由。但是，创世纪公司可以接受一审法院的裁判方式，如果经过审计，创世纪公司确实差欠荣兴公司工程款，创世纪公司可以在欠付款范围内进行给付；2.本案系杨志建基于建设工程施工合同关系提起的诉讼，与买卖关系无关，荣兴公司与杨志建所签订的买卖合同已经履行完毕，剩余的款项并未签订买卖合同，三方达成的以房抵债协议仅是创世纪公司以荣兴公司的工程款抵充购房款，并按照荣兴公司的要求将房屋出售给杨志建，不构成债务的转移或者创世纪公司需要对荣兴公司承担连带责任，在以房抵债协议并未实际履行的情况下不应当改变荣兴公司与杨志建之间的债务关系。杨志建向一审法院提出诉讼请求：1.判令荣兴公司立即给付工程款1115092元，并承付该款自起诉之日起至实际履行之日止按年利率6%计算的利息；2.创世纪公司对上述工程款承担连带清偿责任；3.诉讼费由荣兴公司与创世纪公司负担。一审法院认定事实：2012年春，创世纪公司将盐城市大丰区新丰镇香堤水榭1#楼、2#楼工程发包给荣兴公司施工。2012年8月3日，荣兴公司与陈宏礼签订内部施工合同，约定大丰香堤水榭花园1#楼、2#楼及地下车库工程由陈宏礼作为项目负责人并承包施工，自负盈亏，所有一切费用全部由陈宏礼承担，荣兴公司收取管理费等内容。后陈宏礼以荣兴公司名义将香堤水榭1#楼、2#楼及人防工程的木工主体及脚手架工程等分包给杨志建，该工程于2013年12月27日经竣工验收合格。2013年底至2014年初，杨志建、荣兴公司、创世纪公司三方一致确认，荣兴公司、创世纪公司以香堤水榭2#楼703室、601室、306室、111商铺及4#楼903室共5套房屋折抵杨志建工程款2096992元。该抵款单据左上角内容系杨志建书写，主要内容为：香堤水榭2#楼306（385192元）、601（452561元）、703（332720元）、111商铺（586708元）、4#楼903（339811元），合计2096992元，用于抵1#、2#楼木工组工程款。2013年11月18日，创世纪公司的法定代表人朱海中在该抵款单据上写下“同意首付款30%（百分之叁拾）抵冲工程款，其余70%（百分之柒拾）到账后按其工程进度另期支付（照合同）朱海中2013.11.18”，朱海中所写内容上盖有创世纪公司的公章。2013年12月1日，荣兴公司的工作人员杨志荣在该抵款单据上写下“按照甲方要求（大合同）同意付款盖章，杨志荣2013.12.1荣兴公司杨志荣本人所写”，在杨志荣书写内容下方注有“同意2013.12.5”，该内容上盖有荣兴公司的公章。2013年12月5日，杨志建在该抵款单据上写下“甲方要求照合同付款，杨志建2013年12月5日”。2014年2月，创世纪公司的法定代表人朱海中在该抵款单据的右上角写下“同意以下五套房全额抵荣兴公司工程款，由木工队长杨志建打收据，荣兴公司出具收款证明，朱海中14.2”。该抵款单据形成后，创世纪公司交付了香堤水榭2#楼306室、111商铺，将其中的2#楼703室、601室及4#楼903室先后卖给了案外人，杨志建索款无果，遂向一审法院提起诉讼。一审另查明，已生效的一审法院（2014）大民初字第01381号民事判决和本院（2016）苏09民终2957号民事判决均认定了“陈宏礼与荣兴公司之间系挂靠与被挂靠关系，杨志建与陈宏礼之间以及陈宏礼与荣兴公司之间签订的《内部承包合同》均因违反法律法规的禁止性规定而无效。案涉5套房屋折抵工程款2086992元，且让利5%作为购买房屋优惠款”等事实，并在扣除工程款2086992元后，就双方间的其余工程款以及误工补贴等债权债务进行了裁判，其中含购房优惠款104349.6元（2086992元×5%）。一审法院认为，虽杨志建与陈宏礼之间以及陈宏礼与荣兴公司之间签订的《内部承包合同》均因违反法律法规的禁止性规定而无效，但可以参照合同约定及相关结算凭证支付工程价款。因陈宏礼与荣兴公司之间系挂靠与被挂靠关系，故荣兴公司应对陈宏礼结欠杨志建的工程款承担连带责任。荣兴公司与创世纪公司均辩称本案系重复起诉，因一审法院（2014）大民初字第01381号民事判决和本院（2016）苏09民终2957号民事判决均系在扣减了5套房屋折抵的工程款2086992元后，对双方之间的其他的债权债务作出的裁判，而本案为杨志建基于房屋折抵工程款的履行产生纠纷后而提起的诉讼，并不构成重复起诉，故对荣兴公司与创世纪公司的该项抗辩意见，一审法院依法不予采纳。又因案涉房屋抵款单据未约定房屋交付时间或相应工程款的履行期限，故杨志建可随时主张权利。据此，一审法院对荣兴公司提出的“工程款已过诉讼时效”的抗辩意见，依法亦不予采纳。杨志建、荣兴公司、创世纪公司三方一致确认以香堤水榭2#楼703室、601室、306室、111商铺及4#楼903室共计5套房屋折抵工程款。该房屋抵款单据实质上是当事人达成的以物抵债协议，系荣兴公司基于创世纪公司欠其工程款而与创世纪公司约定将5套房屋直接交付给杨志建用于折抵工程款。该协议并未明确荣兴公司的债务转移至创世纪公司，亦未免除荣兴公司给付工程款之义务，不构成债务转移。因创世纪公司仅完成了其中2套房屋的交付，将另外3套房屋出卖给了案外人，该行为导致案涉以物抵债协议客观上不能继续履行，在此情况下，杨志建要求继续履行原债务即3套未交付房屋相应的工程款并无不当。因一审法院已生效的（2014）大民初字第01381号民事判决认定了“房屋抵款单据中的五套房屋折抵工程款2086992元”的事实，故扣减创世纪公司已交付的两套房屋折抵的工程款971900元后，杨志建尚有工程款1115092元未获给付。又因一审法院在（2014）大民初字第01381号案件中已判决了给付杨志建购买房屋优惠款104349.6元（2086992元×5%），故杨志建在本案中主张的工程款1115092元应扣除相应的购房优惠款55754.6元（1115092元×5%）。据此，荣兴公司应给付杨志建工程款余款1059337.4元（1115092元-55754.6元）。案涉工程款未约定逾期付款利息，根据相关法律规定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。因创世纪公司未能举证证明已结清工程款，故杨志建要求创世纪公司在欠付工程款范围内承担连带责任，符合法律规定。综上，一审法院部分支持杨志建的诉讼请求，对其不合理的主张依法予以核减。荣兴公司经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加第二次庭审活动，视为其对答辩、举证、质证等诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、荣兴公司于判决生效后30日内给付杨志建工程价款1059337.4元，并承付该款自2017年1月23日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；二、创世纪公司在欠付荣兴公司工程款范围内对荣兴公司的上述给付义务承担连带责任；三、驳回杨志建的其余诉讼请求。如果荣兴公司与创世纪公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14926元，由荣兴公司负担14054元，杨志建负担872元。本院二审期间，荣兴公司围绕其上诉请求依法提交了由杨志建备注与荣兴公司无关内容的抵款材料一份，证明杨志建向荣兴公司要求由其向创世纪公司主张工程款并通过以房抵款的形式冲抵，其承诺如果创世纪公司拖延则与荣兴公司无关，免除了荣兴公司的相关责任。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨志建质证认为：认可该证据的真实性，但是该证据不能证明荣兴公司的证明目的，因为该证据既缺失2014年2月创世纪公司朱海中书写的内容，也缺失荣兴公司加盖的公章和在协议上签署同意此协议的内容。且荣兴公司和创世纪公司在一审中对杨志建提供的协议复印件均认可，没有异议，故应当以三方认可的这份协议作为三方履行的依据，而不是荣兴公司提交的此份内容存在缺失的证据；创世纪质证认为：1.对该协议的真实性无异议，但是该份证据不属于法律规定的新证据，该份证据在2013年12月5日便形成，荣兴公司在一审时拒不提交，二审时就不应作为新证据提交；2.该份证据是荣兴公司与杨志建之间的约定，不对作为非约定当事人的创世纪公司产生影响；3.该份约定是如果荣兴公司顺利地以房抵工程款，那么创世纪公司的拖延与荣兴公司无关，但是事实上并没有顺利地以房抵工程款，以房抵工程款的协议只履行了部分，剩余的并没有履行，在以房抵债协议未履行的情况下，对于未履行的部分，荣兴公司并不能免除责任。创世纪公司所售房屋的购房款是荣兴公司的工程款，而非杨志建的工程款，荣兴公司以其工程款抵冲购房款只需要荣兴公司书面认可就行，至于该房出售给谁、抵冲谁的工程款与创世纪公司无关。对此证据，本院认证如下：因各方当事人均对该证据的真实性予以认可，故本院予以确认，但对荣兴公司的证明目的不予支持。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”本案中，杨志建主张因创世纪公司未将案涉房屋向其交付，故荣兴公司仍差欠其工程价款，遂要求荣兴公司向其支付，创世纪公司在欠付工程款范围内承担连带责任。然而根据查明的事实可知，杨志建曾于2014年6月25日以荣兴公司、创世纪公司和陈宏礼为被告向法院提起（2014）大民初字第01381号案件的诉讼，上述当事人在该案件中均认可将包含案涉3套房屋在内的5套房屋抵算工程价款，该已付款数额经（2014）大民初字第01381号民事判决予以确认并生效。且创世纪公司在2014年1月便向杨志建开具了案涉3套房屋的收款收据，应视为抵算的工程款已实际转化为购房款，相应的工程款债权已消灭，现杨志建仍以建设工程施工合同作为基础法律关系提起本案诉讼再行主张工程价款，违反了“一事不再理”的原则。综上，杨志建在本案中要求荣兴公司向其支付工程款，创世纪公司在欠付款范围内承担连带责任的诉请主张属于重复起诉，荣兴公司的上诉请求成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销江苏省盐城市大丰区人民法院（2017）苏0982民初625号民事判决；二、驳回杨志建的起诉。一审案件受理费14926元，退还杨志建；上诉人江苏荣兴建筑工程有限公司预交的二审案件受理费14926元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  樊丽萍审判员  孙曙光审判员  周 陇二〇一七年十二月二十九日书记员  唐 舒附录法律条文1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。