江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终8909号上诉人（原审被告）：德尔集团苏州博世国际地产有限公司，住所地苏州市吴江区盛泽镇圣塘村36、48组。法定代表人：沈月珍，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋文，江苏东恒（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨敏，江苏东恒（苏州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：苏州杜科设备工程有限公司,住所地苏州市昆山镇玉山镇仓基街100号楼01店面。法定代表人：韩铁钢，该公司总经理。委托诉讼代理人：程庆军，江苏熙予律师事务所律师。上诉人德尔集团苏州博世国际地产有限公司（以下简称德尔公司）因与被上诉人苏州杜科设备工程有限公司（以下简称杜科公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2016）苏0509民初14189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。德尔公司上诉请求：撤销一审判决并改判，本案诉讼费用由杜科公司承担。事实和理由：一、德尔公司虽然单方终止合同，但该行为系不可归咎于德尔公司的客观情况造成，德尔公司并无违约的主观恶意，不构成违约。在杜科公司完成德尔国际丝绸广场一期泵房工程、二期和三期工程开工之前，供水企业吴ＸＸ衍水务有限公司（以下简称华衍公司）通知德尔公司，称杜科公司不在其认可的二次供水施工企业名单范围内。华衍公司将决定德尔公司的二次供水设施能否通过最终验收。所以，接到通知后，德尔公司即于2014年9月2日发函杜科公司，要求就其施工的供水设施工程能够通过华衍公司验收的问题明确答复，以决定是否继续委托后续施工。在杜科公司未作出答复的情况下，为保证能够通过验收按时交房，德尔公司才将后续工程交给满足华衍公司要求的施工企业进行施工。德尔公司单方终止合同的行为属于情势变更。二、杜科公司本案中不存在可得利益损失。一审判决认为杜科公司的可得利益损失包括生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失，最终酌定15.3万元。上述认定没有考虑合同继续履行的后果，计算有误。如二次供水设施施工完毕后无法通过华衍公司的验收，根据合同约定，杜科公司对工程质量负一切责任，反而要向德尔公司承担巨额违约损失，不能获利。三、杜科公司的诉讼请求已经超过诉讼时效。双方合同于2010年3月12日签订，一期工程2012年竣工，杜科公司直到2016年才发函主张继续履行合同，不符合常理。德尔公司已经于2014年书面函告杜科公司要求书面答复，杜科公司未给出答复的情况下，应当知道德尔公司不会再继续履行合同，杜科公司认为权益受损应当积极主张权利。且杜科公司对德尔公司后续工程于2014年10月20日由第三方施工的事实是明知的。杜科公司的诉讼时效最迟应自2014年10月20日开始计算。杜科公司辩称，第一，上诉人认为是具有客观的情况属于情势变更，不属于违约，但是被上诉人认为这并不是客观的情况变更而是上诉人主观上的错误判断。很显然其工程发包给被上诉人，这个情况他是知道的、这个合同也没有继续履行完毕。所以在这个合同有效期间，将工程另行发包给他人施工，主观上是具有违约的故意。行为上有违约行为所以并不是属于情势变更。第二，上诉人认为吴江的华衍水务具有二次供水设施是否通过竣工验收的决定权，这点是其主观臆断，毫无根据的。吴江的华衍水务是没有权力确定施工资质的问题，即使不是其供应商也并不代表被上诉人不具备施工资质，更不能直接推断出如果继续履行合同将无法通过竣工验收这种结论。所以上诉人的行为给被上诉人是造成了一定的损失。恳请驳回上诉人的诉讼请求，维持一审判决。杜科公司向一审法院起诉请求：德尔公司继续履行合同，支付设备价款人民币153万元并承担本案的诉讼费用。后杜科公司自愿放弃要求德尔公司继续履行合同的诉讼请求，并增加要求德尔公司支付违约损失153万的诉讼请求。一审法院认定事实：2010年3月12日，德尔公司作为发包单位与杜科公司作为承包人签订了编号为JDM-01-2010的《泵房供水设备供货及安装合同》，约定工程名称为德尔国际丝绸广场泵房供水设备供货及安装工程，工程地点为中国江苏盛泽，工程内容为德尔国际丝绸广场（一期、二期及三期）泵房射流变频供水设备的供应、安装、调试、验收、维修及保养；约定杜科公司以包工、包料的方式承包德尔公司泵房供水设备供应安装工程，杜科公司根据德尔公司招标的范围及甲方提供的施工图纸作出预算，并经双方协商后，确定工程造价为200万元；约定付款方式为合同生效后，德尔公司支付杜科公司一期临时泵房无负压供水设备总价的20%预付款，安装及调试完成合格后德尔公司7个工作日内付至无负压设备总价60%，杜科公司组织供水公司验收合格及保证正常通水后德尔公司7个工作日内付至无负压设备总价的95%，无负压设备总价的5%余款在保修期满二年后7个工作日内一次性付清（注：本次德尔公司所招标的供水设备共计5套，其中一套无负压临时供水设备四套射流变频供水设备；因德尔公司所开发的德尔国际丝绸广场项目分期开发，本次合同内的供水设备根据项目需要杜科公司分批次供货及安装，具体供货及安装周期以德尔公司发给杜科公司的供货及安装通知单为准。杜科公司收到德尔公司二期、三期泵房射流变频供水设备的供水及安装通知单后，德尔公司将参照一期临时泵房无负压供水设备付款节点及比例进行二期及三期供水设备款的支付）；约定本案所涉工程为一次性包死价，不受相关部门的政策及物价涨幅等因素影响；约定本案工程经供水公司验收合格后15天内，杜科公司必须向德尔公司递交工程竣工结算报告及清单，德尔公司在收到杜科公司递交的工程竣工结算报告后20天必须完成工程竣工结算的审核，如30天内德尔公司未完成竣工审核结算，视为德尔公司同意杜科公司递交的工程竣工结算，并无条件支付工程款；约定工程期限为在2011年4月25日前通水；约定合同执行过程中，如一方需修改或终止合同，必须征得对方同意，并酌情赔偿经济损失；约定施工所有图纸及技术材料交付时间及采购与保密、设计变更、工程质量及验收标准、质量保修范围和质量保证期、双方的权利和义务、违约责任、不可抗力等事项。2016年10月19日，杜科公司向德尔公司邮寄催促函，说明：按照合同约定，杜科公司方已完成一期临时泵房供水设备的施工、调试及安装，并正常运行，剩余四套射流变频供水设备杜科公司已备货完毕，但至今未收到德尔公司供货安装通知书，希望德尔公司根据合同约定尽快回复并确认供货安装日期。德尔公司于2016年10月20日签收。一审另查明，2014年11月20日，德尔国际丝绸广场泵房给水工程竣工验收，施工单位为苏州中宇建筑安装有限公司，监理单位为吴江市中云建设监理有限公司，设计单位苏州为给排水设计院有限责任公司，验收意见为质量符合《吴江区二次供水工程技术实施细则》予以验收合格，华衍公司、施工单位、监理单位与德尔公司均签字确认。一审庭审中，杜科公司确认德尔公司已支付本案所涉一期工程的工程款47万元。以上事实，有杜科公司提供的建设施工合同原件1份、催促函原件1份、中国邮政速递EMS回单原件1份以及德尔公司提供的二次供水竣工验收证明书复印件1份、吴江区供水工程（包括二次供水）设施竣工备案表原件1份以及双方当事人的陈述等证据予以证实。一审法院认为，首先，杜科公司与德尔公司签订的建设工程施工合同，依法成立并合法有效。1、本案所涉合同为建设工程施工合同。本案所涉合同中明确约定了发包单位、承包单位、工程内容、工程质量标准、隐蔽工程验收、工程竣工验收、竣工备案、竣工结算等条款，且杜科公司最终开具的发票抬头是建筑业统一发票。因此，无论是双方之间的约定，还是双方之间的结算凭证，均能证明双方之间签订的合同系建设工程施工合同，而并非一般承揽合同。2、本案所涉建设工程施工合同系真实有效的，受法律保护。本案中，杜科公司通过招投标形式承包本案所涉工程，且德尔公司亦确认招投标对施工方有资质要求。德尔公司庭审中称杜科公司不具备住建部发放的水利水电机电安装工程专业承包资质及华衍公司的供应商资质。经查，住建部发布的《建筑业企业资质等级标准》中规定水利水电机电设备安装工程专业承包资质系指水电（泵）站电器设备安装工程中承包资质，而本案所涉工程系泵房供水设备供货，与水电（泵）站系两个概念，故不属于其所指范畴，不适用其规定的资质等级标准。至于华衍公司对供应商资格的核定，无论是双方签订的建设工程施工合同，还是《城市供水条例》、《吴江市人民政府办公室文件》、《吴江市生活饮用水二次供水管理实施细则的通知》均未明确指出华衍公司具备确定施工资质的权力，故非其供应商并不代表不具备施工资质，不能以此判定杜科公司无资质承包本案所涉工程。另外，杜科公司营业执照上载明经营范围为机电设备、建筑给排水设备管道的安装，且营业期限自2008年1月28日至2038年1月27日，而本案所涉工程名称为德尔国际丝绸广场泵房供水设备供货及安装工程，故杜科公司具备承包该工程的资质，本案所涉建设工程施工合同合法、有效。3、对杜科公司主张的设备款153万元，不予支持。杜科公司主张一期工程完工之后，其就二、三期工程已经根据德尔公司提供的图纸备货完毕，要求赔偿设备款153万元。德尔公司辩称，从未给杜科公司发过供货及安装通知单，且杜科公司无二、三期施工图纸，无法完成备货。本案中，双方签订的合同中约定本次德尔公司所招标的供水设备共计5套，其中一套无负压临时供水设备、四套射流变频供水设备；因德尔公司开发的德尔国际丝绸广场项目分期开发，本次合同内的供水设备根据项目需要需杜科公司分批次供货及安装，具体供货及安装周期以德尔公司发给的杜科公司的供货及安装通知单为准。杜科公司收到德尔公司二期、三期泵房射流变频供水设备的供水及安装通知单后，德尔公司将参照一期临时泵房无负压供水设备付款节点及比例进行二期及三期供水设备款的支付。其中，一套无负压临时供水设备经双方确认已完工并结算完成。庭审中，杜科公司确认未收到德尔公司的供货及安装通知单，且杜科公司未提交任何证据证明其已完成二、三期供水设备的供货及安装。另外，德尔公司亦未就二、三期工程向杜科公司支付任何前期设备款。据上，杜科公司在未收到德尔公司供货及安装通知单的前提下，并无义务完成二、三期设备的备货。即使杜科公司已完成二、三期设备的备货，亦是其违反与德尔公司之间的约定自行备货，所受损失理应由其自行承担，故对杜科公司要求的设备款153万元诉请，一审法院不予支持。其次，针对杜科公司主张的违约损失153万元。1、违约责任在德尔公司。德尔公司称，其于2014年9月2日向杜科公司的苏州公司、吴江公司、上海公司三处发送正式书面告知函，要求杜科公司提供华衍公司认可的资格证明，以防无法施工或者施工后无法通过验收；杜科公司一直置之不理，德尔公司便口头告知终止合同，明确告诉杜科公司将由第三方进行施工，即本案所涉合同已经解除，德尔公司为此提交3份EMS邮寄单原件予以佐证，但德尔公司未能提供杜科公司的签收凭证。杜科公司对此函件不予认可，并表示从未收到该函件。本案中，双方之间签订的合同第十五条约定合同执行过程中，如一方需修改或者终止本合同，必须征得对方同意，并酌情赔偿经济损失。因德尔公司无法证明杜科公司收到其函件，且杜科公司亦不认可收到此函件，故本案所涉合同并不能因德尔公司的发函行为而解除，而德尔公司在杜科公司完成本案所涉一期工程之后，于2014年10月20日将剩下二、三期工程发包给苏州中宇建筑安装有限公司，并于2014年12月20日通过竣工验收。德尔公司此种行为系单方面终止合同的行为，既不符合双方之间合同约定解除情形，亦不符合法律规定的法定解除情形，故德尔公司单方面修改或者终止合同均系违反合同约定的行为，应当承担违约责任。2、关于杜科公司因德尔公司违约所造成的损失应如何确定的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因合同可能造成的损失。本案中，杜科公司的违约损失包括直接损失和可得利益损失。德尔公司确系违约，但杜科公司并未举证证明相关损失的实际发生。因为合同中约定二、三期工程具体供货及安装周期以德尔公司发出的供货及安装通知单为准，但杜科公司确认没有收到供货及安装通知单，也未提供就二、三期工程已完成备货的证据，故杜科公司并未就德尔公司给其造成的违约损失完成举证责任。至于可得利益损失，应包含生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失等。杜科公司也未提供相关证据，仅要求法庭根据合同履行情况酌情认定。故一审法院结合本案合同相关条款的约定、合同的实际履行情况及相关行业的平均利润等因素酌情认定杜科公司违约损失15.3万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、德尔集团苏州博世国际地产有限公司支付苏州杜科设备工程有限公司违约损失15.3万元，于判决生效之日起十日内履行。二、驳回苏州杜科设备工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18570元，由苏州杜科设备工程有限公司承担1857元，由德尔集团苏州博世国际地产有限公司承担16713元。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。二审中，各方当事人均无新证据提交。本院认为，田华与朱涛签订的房屋买卖合同在内容以及实际履行过程中存在许多不合理之处，田华对此未能给予合理解释，结合田华与朱涛在合同签订前后存在大额的借贷关系，一审法院认为双方之间实际为以房屋买卖形式为借款提供担保并无不当。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。经一审法院释明，田华未变更诉讼请求，一审法院裁定驳回起诉并无不当。综上，上诉人德尔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  杨恩乾审判员  黄学辉审判员  郭 锐二〇一七年十二月二十五日书记员  朱冰丽