重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终7573号上诉人（原审被告）：云南欣城防水科技有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝北区新溉大道18号山顶道国宾城11幢28-8，统一社会信用代码91500112054808953R。负责人：陈瑞东，总经理。委托诉讼代理人：龚安，重庆学苑律师事务所律师。上诉人（原审原告）：李宁，男，1982年8月27日出生，汉族，住重庆市渝北区。上诉人云南欣城防水科技有限公司重庆分公司（以下简称欣城重庆分公司）因与上诉人李宁劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初6281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人欣城重庆分公司的委托诉讼代理人龚安，上诉人李宁到庭参加了询问。本案现已审理终结。李宁上诉请求：撤销原判，依法改判支持李宁的一审诉讼请求，本案一审、二审诉讼费由欣城重庆分公司承担。事实和理由：一审法院对于李宁月工资标准的基本事实认定失实，欣城重庆分公司向李宁出具的《收入证明》具有真实合法性，应以此认定李宁的工资标准，从而计算欣城重庆分公司应向李宁支付的劳动报酬、未签订书面劳动合同的双倍工资差额等。欣城重庆分公司辩称，一审认定李宁的试用期工资标准为每月3800元，转正后为每月7500元（含社保补贴）是正确的，李宁当时是为了办信用卡开的《收入证明》。欣城重庆分公司上诉请求：撤销原判，依法改判，一审、二审的全部诉讼费用由李宁承担。事实和理由：1.一审法院认定双方劳动关系于2017年3月16日解除，属于事实认定错误。李宁在春节后2017年1月27日就没有上班了，是其主动离职。李宁对其陈述的2017年1月27日仍然在公司上班的事实应承担举证责任。同时，陈瑞东于2017年3月16日20时12分向李宁发送的短信也可以证实李宁年前已经离职的事实。2.欣城重庆分公司与李宁签订的《制度确认单》、《员工薪资结构及薪酬标准确认表》、《自愿不参与社保承诺保证》中明确约定了用人单位名称、劳动者名称，并签字或盖章，同时还具备劳动合同期限、试用期限、各个期限的薪酬工资、工资的构成、社会保险、绩效考核约定、工资发放、保守秘密等劳动合同法定的必备条款，完全符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条的规定，并没有损害劳动者的合法权益。因此，应视为双方已签订了劳动合同。3.计算双倍工资差额应以基本工资为基数。4.李宁从欣城重庆分公司借到的款项63600元，应该从判决金额中扣除。李宁所借款项是在其任职期间借用的，其用途无论是私人工资借款还是公用，都应该予以扣除，该借款应在本案中一并解决。李宁辩称，其工资标准应以《收入证明》为准，其与欣城重庆分公司之间并无借款关系，所有款项都是领取后因公使用，并非私人借款。欣城重庆分公司的上诉理由不能成立，应予驳回。李宁向一审法院起诉请求：1.欣城重庆分公司支付李宁20**年6月1日至2017年4月16日工资136500元（13000元/月×10.50个月）；2.欣城重庆分公司支付李宁油补6300元、话费补贴1050元、垫资其他工人工资10000元；3.欣城重庆分公司支付李宁未签书面劳动合同的双倍工资差额123500元（13000元/月×9.50个月，期间为2016年7月1日至2017年4月16日）；4.欣城重庆分公司支付李宁经济补偿金13000元（13000元/月×1个月）。一审法院认定事实：2016年5月30日，李宁进入欣城重庆分公司处工作。李宁、欣城重庆分公司在《自愿不参与社保承诺保证》上分别签字捺印及加盖印章，该保证载明：“……签订劳动合同日期：2016年5月30日至2016年12月31日。申请不购买社保日期：2016年5月30日至2016年8月30日……由于我个人原因自愿不参与社保，公司为我个人支付的社保部分现要求公司以工资的形式支付给我个人，因此而导致本人未享受到社保待遇的后果和责任完全由本人承担，给自己和公司造成的所有损失和法律责任一律与公司无关……。”李宁、欣城重庆分公司同时形成《制度确认单》一份。内容为：试用期为1个月；凡放弃购买保险的员工，公司一律以现金方式补在工资中。该确认单在试用期工资处现手写为“3800.00”元/月，但有涂改痕迹。李宁另在《员工薪资结构及薪酬标准确认表》上签字及捺印，该表载明李宁基本工资为3000元、职称工资/职务津贴为500元、加班补贴为500元、误餐补贴为100元、绩效奖金为2400元、社保补贴为1000元，合计6500元。李宁举示照片三张，拟证明上述《自愿不参与社保承诺保证》、《制度确认单》、《员工薪资结构及薪酬标准确认表》系欣城重庆分公司事后添加或涂改所成。内容为“《自愿不参与社保承诺保证》”的照片显示其上有“李宁”的签字但无指印，也未加盖欣城重庆分公司印章，“签订劳动合同日期”为空白，“申请不购买社保日期”为2016年5月30日至2016年8月30日。内容为“《制度确认单》”的照片上没有任何签字或印章，载明试用期为1个月，试用期工资为“8000”元/月。内容为“《员工薪资结构及薪酬标准确认表》”的照片上仅有“李宁”的签字，所附的表格（项目包括基本工资、职称工资/职务津贴、加班补贴、误餐补贴、绩效奖金、社保补贴、合计等）中的金额均为空白。李宁明确对于《制度确认单》上的涂改部分的形成时间不申请司法鉴定。欣城重庆分公司称对于三张照片的真实性无法确认，且照片与欣城重庆分公司举示的相应证据并不一致。2016年11月3日，欣城重庆分公司出具《收入证明》一份，内容为李宁在欣城重庆分公司单位职务为项目经理，月收入为13000元。欣城重庆分公司称该《收入证明》是李宁为了办信用卡或买房子贷款要求欣城重庆分公司出具的；李宁称其入职时欣城重庆分公司就说每月工资为13000元，但此后一直没有发工资，李宁因为担心就让欣城重庆分公司出具了该证明。2017年1月25日，欣城重庆分公司向李宁支付工资5000元。2017年1月27日，欣城重庆分公司向李宁支付工资18330元。欣城重庆分公司称其无法明确该两笔工资对应的月份。2017年3月3日，李宁向重庆市公安局渝北区分局回兴派出所报警。派出所出具的案（事）接报回执载明：报警人李宁称已经和拦车的工人协商好，原因是因为欣城重庆分公司差其工人10000元工钱没有结算，现报警人和工人协商好一起到渝北区备案。2017年3月7日，李宁以欣城重庆分公司为被申请人，向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.李宁与欣城重庆分公司于2017年4月16日解除劳动关系；2.欣城重庆分公司支付李宁20**年5月30日至2017年4月16日的工资136500元；3.欣城重庆分公司支付李宁油补6300元、话费补贴1050元、垫支其他工人工资10000元；4.欣城重庆分公司支付李宁未签订书面劳动合同的双倍工资差额123500元；5.欣城重庆分公司支付李宁经济补偿金13000元。2017年3月16日，该委出具超时未审结案件证明书。李宁、欣城重庆分公司均认可此次仲裁没有开庭，欣城重庆分公司称未收到仲裁委的任何通知。2017年3月15日，李宁以欣城重庆分公司的名称为单位名称、欣城重庆分公司的工商登记地为邮寄地址、欣城重庆分公司的负责人陈瑞东为收件人、陈瑞东本人电话为收件人电话，邮寄《解除劳动关系函》一份，邮寄单封面“内件品名”处载明内容为“解除劳动关系函”。《解除劳动关系函》内容为：欣城重庆分公司一直不依法与李宁签订书面劳动合同，也未依法为李宁缴纳社会保险，且长期拖欠工资，李宁依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，与欣城重庆分公司解除劳动关系，欣城重庆分公司收到函件之日30日后双方劳动关系自动解除。经EMS官网查询，该函件于2017年3月16日上午11时45分被“拒收退回”。欣城重庆分公司认可李宁的邮寄地址系欣城重庆分公司的地址，但称其没有拒收过函件，也不清楚有无收到邮局领取邮件的通知。2017年3月16日20时12分，陈瑞东向李宁发送短信称：“李宁你好，由于你拒不配合圣名的验收，现又在别的单位工作，春节后又只上过几天班，现我代表公司通知你正式解雇你，工资计算日于2016年农历二十六上，特此告知”；“修正，工资计算日于2016年年底止”。李宁回复为：“陈总你好，从我2016年5月底，来公司咱俩谈的工资13000元每月，油补每月600元，话补100元，保险由公司购买，你承诺工资每月按时发放，这么多月过去了，至今你按约定发放过吗？你一直说公司困难，工资一拖再拖，我一次次相信你，你收回400多万元，并未兑现你的承诺，连去年现场工人工资（19000多元）都未付清，春节你承诺正月将剩余10000元支付，至今未支付，为此我车还被拦，我只能报警，给你打电话，你叫他们找圣名甲方，我作为你的员工，该如何做呢？”“陈总你好！任何事情，都必须尊重事实，春节后你一直安排我在圣名补漏和找圣名协调验收并收款，今天你说工资算到去年底，你觉的可能吗！甲方可以作证。不是你说了算。”2017年3月18日9时30分，李宁向陈瑞东发送短信内容为：“陈总你好！不是约好的九点钟吗？我在工地等你，你还有好久过来办工作移交？”陈瑞东随后将余海军的电话发给了李宁。李宁一个多小时后向陈瑞东发短信内容为：“陈总，余海军到底来不来哟，我在现场都等了2个小时了。他是不是骗你的哟！”；“余海军电话也无法接通，我回去咯”；“陈总，今天袁工不在，他星期一过来。怎么办？”当天12时30分，李宁向陈瑞东发短信内容为：“现场施工部位和工具等已经全部移交给余海军，甲方星期一上班。请指示”。陈瑞东回复为“剩下的你不管了。谢谢”。李宁回复：“好的”；“我的工资好久支付？”李宁举示2017年3月18日圣名国际商贸城一期工程现场交接单一份，显示李宁将现场工具及施工部位等与“余海军”进行了交接，署名为“袁春勇”的人在证明人处签字。袁春勇系圣名项目建设单位人员。李宁陈述：余海军系欣城重庆分公司员工；李宁此次系按陈瑞东的要求与建设单位及欣城重庆分公司办理交接。欣城重庆分公司陈述：不清楚余海军的身份，其不是欣城重庆分公司的人，无法确认“袁春勇”的签字的真实性。本案审理过程中，李宁自愿撤回要求确认其与欣城重庆分公司劳动关系于2017年4月16日解除的诉讼请求，一审法院予以准许。一审庭审中，李宁陈述：2017年3月16日陈瑞东发短信要解除劳动关系，李宁说工资付了才能解除，当时李宁负责的其他项目都已经完成，就只有圣名的项目还有一点收尾工作，所以陈瑞东就让李宁继续上班处理圣名后续的工作，并承诺2017年3月18日把工资结清；李宁在2017年3月17日上了班，工作内容是去找甲方要结算的鲜章资料，李宁在2017年3月18日办理了圣名项目的交接手续，办理完毕后没有再上班，因为欣城重庆分公司发短信说后面的事情李宁不用管了；李宁认可工资及未签劳动合同双倍工资差额计算至2017年3月7日。欣城重庆分公司陈述：李宁从2017年1月27日就因个人原因向公司申请离职，其在2017年3月18日只是办理解除劳动关系后的交接工作。欣城重庆分公司举示付款凭证一组，拟证明其向李宁支付了借款63600元。该组付款凭证中有一张2016年8月23日的领（借）款申请单（金额为5000元）未附款项支付凭证，李宁称其没有收到。其余58600元有银行转款凭证，李宁认可已经收到，该部分款项中大部分附有领（借）款申请单，其上关于“原因或用途”均填写为借款，没有附领（借）款申请单的在银行转账凭证的“交易摘要”处亦载明为借款。李宁陈述：李宁的借款均用于公司公关、购买零星材料、工具、水泥、堵漏剂等公司开支，李宁收到款后将费用报销单、收条、收据、发票等凭证交给欣城重庆分公司用于冲账，冲账后欣城重庆分公司不会将领（借）款申请单交还给李宁。欣城重庆分公司陈述：李宁借款有时是工作上的事情，有时是因自己经济困难向公司借款，李宁需要凭借证明其款项用途的票据进行冲账，欣城重庆分公司在收到相关票据后，会将领（借）款申请单还给李宁；欣城重庆分公司现在持有的领（借）款申请单原件就是李宁还没有冲账的部分，该部分款项可以与工资进行抵扣结算；欣城重庆分公司举示的借款付款凭证中的所有款项均应从李宁的诉讼请求中予以抵扣，欣城重庆分公司不能区分哪些是因公借款，哪些是因私借款。李宁与欣城重庆分公司均认可李宁在借款的时候会告诉欣城重庆分公司款项的用途，欣城重庆分公司会对是否同意借款进行审核。关于李宁主张的油费补贴、话费补贴。李宁称其入职时与欣城重庆分公司头口约定油费补贴为600元/月，话费补贴为100元/月，但欣城重庆分公司只支付了两个月的话费补贴200元，其余未付。欣城重庆分公司称其没有与李宁约定每月有油费补贴和话费补贴。关于李宁主张的垫付其他工人的工资10000元。李宁称2016年10月至2017年2月期间因修补产生农民工工资19895元，欣城重庆分公司已经支付了9895元，还剩10000元未付，该10000元李宁并没有支付给工人。一审法院认为，李宁与欣城重庆分公司于2016年5月30日建立劳动关系。2017年3月15日，李宁向欣城重庆分公司邮寄《解除劳动关系函》一份，该函件的邮寄地址为欣城重庆分公司庭审中认可的公司的地址，收件人为欣城重庆分公司的负责人陈瑞东，联系电话为陈瑞东的电话，“内件品名”亦注明为“解除劳动关系函”，虽经EMS官网查询，该函件于2017年3月16日上午11时45分被“拒收退回”，但李宁邮寄的地址及联系电话等均正确，并在内件品名处注明了其邮寄内容，且邮政部门退回的理由并非无法联系到收件人而是“拒收退回”，故应认定该邮件已经有效送达给了欣城重庆分公司，送达时间为欣城重庆分公司“拒收退回”的时间即2017年3月16日上午11时45分。该邮件虽然于前述时间送达给了欣城重庆分公司，但李宁在《解除劳动关系函》中明确双方劳动关系在欣城重庆分公司收到函件后30日后解除。2017年3月16日20时12分，陈瑞东在劳动合同未解除的情况下，向李宁发送短信，以李宁拒不配合圣名项目的验收、在别的单位工作等理由，通知李宁解除双方劳动关系。李宁称欣城重庆分公司此后继续让其上班，但未举示证据予以证明。陈瑞东虽然在2017年3月18日将余海军的电话发给了李宁，但从其与李宁的短信内容来看也只是为了办理后续的工作交接，工作交接办完后陈瑞东回复李宁称“剩下的你不管了。谢谢”，李宁庭审中亦称其在收到该短信后未再到欣城重庆分公司处上班，因此，李宁在2017年3月18日办理工作交接只是履行劳动合同解除后的后续义务，不能视为仍然在欣城重庆分公司处上班，李宁与欣城重庆分公司的劳动关系在2017年3月16日已因陈瑞东的短信而解除。欣城重庆分公司辩称李宁在2017年1月27日主动申请离职，此后一直未到欣城重庆分公司处上班，但对此未举示证据予以证明，且该陈述与陈瑞东于2017年3月16日短信通知李宁解除双方劳动关系的事实明显不符，一审法院对欣城重庆分公司的陈述不予采信。欣城重庆分公司提出解除与李宁劳动关系的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位需要支付经济补偿的情形，故对于李宁要求欣城重庆分公司支付经济补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于李宁的工资。《自愿不参与社保承诺保证》上载明社会保险个人支付的部分由欣城重庆分公司以工资的形式支付给李宁，《制度确认单》载明李宁试用期为1个月，试用期工资为3800元/月，《员工薪资结构及薪酬标准确认表》上载明李宁基本工资为3000元、职称工资/职务津贴为500元、加班补贴为500元、误餐补贴为100元、绩效奖金为2400元、社保补贴为1000元。李宁称其在签署上述文件时文件上的内容系空白，但其举示的照片的真实性一审法院不予确认。即使李宁举示的照片系真实的，照片中的内容仅能反映双方在签署上述文件的过程中的某一时间的状态，不能排除上述文件的现有内容系双方协商一致的结果，在李宁未对其上改动的内容的形成时间申请司法鉴定的情况下，一审法院采信欣城重庆分公司举示的《自愿不参与社保承诺保证》、《制度确认单》及《员工薪资结构及薪酬标准确认表》上的内容。欣城重庆分公司出具的《收入证明》上虽然载明李宁工资为13000元/月，但该证明与李宁和欣城重庆分公司在前述文件中的约定明显不符，欣城重庆分公司关于其出具《收入证明》的目的的陈述亦符合日常惯例，具有合理性。因此，一审法院认定李宁试用期工资为3800元/月，试用期为1个月，转正后工资为7500元/月（含社保补贴）。李宁自愿将工资从2016年6月1日起计算至2017年3月7日止不违反法律规定，一审法院予以确认，因此，欣城重庆分公司应支付李宁20**年6月1日至2017年3月7日的工资65737.94元（3800元/月÷21.75天/月×21天+7500元/月÷21.75天/月×1天+7500元/月×8个月+7500元/月÷21.75天/月×5天），扣除欣城重庆分公司已经支付的23330元（5000元+18330元），欣城重庆分公司还应支付李宁424**.94元。关于未签劳动合同的双倍工资差额。李宁与欣城重庆分公司签署的《制度确认单》、《员工薪资结构及薪酬标准确认表》、《自愿不参与社保承诺保证》的内容不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同必备条款的要求，不能视为李宁与欣城重庆分公司签订了劳动合同，对于欣城重庆分公司关于双方已签订劳动合同的主张，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。由于李宁未与欣城重庆分公司订立书面劳动合同，且李宁自愿将未签订劳动合同的双倍工资差额从2016年7月1日起计算至2017年3月7日止，因此，欣城重庆分公司应支付李宁未签劳动合同双倍工资差额61724.14元（7500元/月×8个月+7500元/月÷21.75天/月×5天）。关于欣城重庆分公司主张的应从本案中予以抵扣的借款63600元。李宁与欣城重庆分公司均认可李宁借款存在用于公务用途的情形，且李宁借款后可以凭借相应的凭证冲账。欣城重庆分公司称其会在李宁冲账后将领（借）款申请单返还给李宁，但对此未举示证据予以证明。同时，欣城重庆分公司无法明确李宁的借款中哪些系因公借款，哪些系因私借款，亦未举示证据证明其与李宁有关于借款可以抵扣李宁的工资及欣城重庆分公司依法应当支付的未签劳动合同双倍工资差额等的约定，故对于欣城重庆分公司的该项主张，一审法院不予支持。关于李宁主张的油费补贴及话费补贴。李宁未举示证据证明其与欣城重庆分公司有关于油费补贴及话费补贴的约定，应承担举证不能的法律后果，一审法院对李宁的该部分诉讼请求不予支持。关于李宁主张的垫资其他工人的工资10000元。李宁当庭认可其并没有将工人工资垫付给工人，故其主张欣城重庆分公司支付其垫付的工人工资缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，欣城重庆分公司应支付李宁工资42407.94元、未签订书面劳动合同双倍工资差额61724.14元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条、第三十八条、第四十六条、第八十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告云南欣城防水科技有限公司重庆分公司于本判决生效后五日内支付原告李宁工资42407.94元；二、被告云南欣城防水科技有限公司重庆分公司于本判决生效后五日内支付原告李宁未签订书面劳动合同双倍工资差额61724.14元；三、驳回原告李宁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告云南欣城防水科技有限公司重庆分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应该提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于李宁的工资标准、李宁主张的经济补偿金、油费补贴、话费补贴和垫资的其他工人的工资、李宁与欣城重庆分公司解除劳动关系的时间、欣城重庆分公司与李宁是否签订了书面劳动合同、欣城重庆分公司应否支付李宁未签劳动合同的双倍工资差额以及欣城重庆分公司主张的借款应否抵扣的问题，一审法院均已在判决书中进行了充分阐述，理由恰当，并无不妥，李宁与欣城重庆分公司在二审中仅是重复一审的抗辩理由，并未提出新的证据和意见。本院对李宁和欣城重庆分公司的相关上诉意见均不予采纳。关于双倍工资差额的计算基数问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。欣城重庆分公司认为计算双倍工资差额应仅以基本工资为计算基数的上诉意见，因与前述法律规定不符，故本院不予采纳。综上所述，李宁与欣城重庆分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李宁负担5元，由云南欣城防水科技有限公司重庆分公司负担5元。本判决为终审判决。审判长 李 颖审判员 赵文建审判员 陈娅梅二〇一七年十二月二十日书记员 陈 宇