江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏10民终3335号上诉人（原审被告）：周爱琴，女，1981年3月10日出生，汉族，宝应县人，住宝应县。委托诉讼代理人：王存贵，江苏同帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：董洵，江苏同帆律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：宋成荣，男，1967年10月3日出生，汉族，宝应县人，住宝应县。原审被告：拉萨宝莲生物科技股份有限公司，住所地拉萨经济技术开发区格桑路5号总部经济基地大楼A栋5楼1501房。法定代表人：蔡俊，执行董事。委托诉讼代理人：王存贵，江苏同帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：董洵，江苏同帆律师事务所实习律师。上诉人周爱琴因与被上诉人宋成荣以及原审被告拉萨宝莲生物科技股份有限公司（以下简称宝莲公司）股权转让纠纷一案，不服扬州市宝应县人民法院（2016）苏1023民初5592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周爱琴的上诉请求：请求撤销原判，驳回宋成荣一审全部诉讼请求。事实与理由：双方于2015年6月16日签订的股权转让和代持协议，并且到2016年12月31日期间，宝莲公司早已经实现了新三板的挂牌；原审法院认为宝莲公司2016年12月31日未实现新三板挂牌，系事实认定错误。终止新三板挂牌并不是上诉人的违约，原审法院依据违约责任的法律条款予以判决适用法律错误。终止新三板挂牌并不是法定回购股份的条件，不产生回购股份的法律义务。并且终止新三板挂牌并不是上诉人的决定，是宝莲公司的行为；被上诉人宋成荣的受让股份和委托代持的目的是为了发挥双方的优势，实现互惠互利，而不是为了在新三板挂牌。公司之所以终止新三板挂牌，是为了筹备公开发行股票上市交易。宋成荣作为隐名股东应当服从股东大会决议。宋成荣辩称，被上诉人签订协议投资是为了得到收益，并且协议中明确约定股权回购的条件，且该条件已经成就。周爱琴应当回购该股权。宋成荣一审诉讼请求：1、判令周爱琴按照《股份代持协议》履行回购义务，支付回购款12000000元；并以12000000元为基数，从2015年6月16日起至实际回购日止按照年息20%标准支付利息；2、宝莲公司对上述款项承担连带责任。一审法院认定事实：2014年5月8日，周爱琴向宋成荣借款5000000元，周爱琴于当日向宋成荣出具借条一份，该借条载明：“今借到宋成荣人民币伍佰万元正，月息3%，期限为两个月，借款人：周爱琴，2014.5.8”。该借条中还记载了担保人担保及周爱琴的建设银行卡号等内容。当日，宋成荣通过银行转账将5000000元支付给周爱琴。2014年7月14日，周爱琴又向宋成荣借款7000000元，周爱琴于当日向宋成荣出具借条一份，该借条载明：“今借到宋成荣人民币柒佰万元正，月息3%，期限为两个月，借款人：周爱琴，2014.7.14”。该借条中还记载了担保人担保及被告周爱琴的建设银行卡号等内容。该7000000元，宋成荣分两次于2014年7月14日转账5000000元，2014年7月16日转账2000000元支付给周爱琴。2015年6月16日，双方当事人签订《股份代持协议》，该协议约定周爱琴将其持有宝莲公司的部分股权予以转让给宋成荣，鉴于周爱琴转让股权的限制，双方愿意以由周爱琴代持股份的形式，体现双方股权转让事宜，为此双方订立协议。协议具体约定宝莲公司注册资本为66000000元，宋成荣出资方式为现金，投入宝莲公司人民币12000000元，持有3%的股份，宋成荣自愿将其实际投资所拥有的3%股份委托周爱琴持有，周爱琴作为宝莲公司显名股东，自愿接受委托，作为宝莲公司的股东办理有关事宜。协议约定：委托权限为宋成荣授权周爱琴在宝莲公司的股东名册及相关工商登记材料上具名，且周爱琴有权以显名股东的身份参加宝莲公司的活动，出席宝莲公司的股东大会并行使表决权，行使显名出资者对公司的经营决策、事务管理等各项权利；但是涉及重大事项，包括但不限于经营范围、管理机构和人员、公司章程、重大投资、收益分配等方面事项，周爱琴必须事先告知宋成荣，以保证宋成荣的知情权。协议还约定宋成荣作为宝莲公司的实际出资者，享有宝莲公司实际股东权利，委托周爱琴实际运作公司，作出决策和决议，并有权根据其实际股份份额享受相应的投资收益等；另协议还约定：宋成荣于本协议签署之日后3日向周爱琴支付人民币12000000元（双方以前的债权债务可以相互冲抵）；周爱琴承诺本次股份代持为无偿性质，宋成荣无需向周爱琴支付任何报酬。被告周爱琴承诺仅以自身名义代宋成荣持有该代持股份所形成的股东权益，而对该等出资所形成的股东权益不享有任何收益权或处置权（包括但不限于股东权益的转让、质押、划转等处置行为）等。该协议回购条款约定周爱琴同意并保证，除去不可抗力，如发生下述⑴、⑵、⑶情形之一，宋成荣有权要求周爱琴在60天内收购宋成荣股权：⑴宝莲公司在2016年12月31日仍未实现新三板挂牌；⑵宝莲公司出现年度亏损、或连续两年净资产收益率低于10%;⑶宝莲公司在经营过程中发生重大违反股东大会或董事会通过的业务发展规划、资本支出计划、预算方案。回购金额应等于宋成荣委托周爱琴代持的宝莲公司的股份出资按照20%年利率计算的本金和利息之和。代持协议还约定在本合同履行过程中，由宝莲公司向宋成荣提供担保，保证周爱琴按照本协议约定履行相关义务并遵守相关承诺，如因周爱琴的过错或重大过失及违约行为，给宋成荣造成损失的（包括已经发生和以后持续发生的直接和间接损失、宋成荣为实现债权而发生的一切损失及费用），担保人承担连带赔偿责任。该协议落款处，宋成荣、周爱琴分别签名；宝莲公司作为担保人签盖公章。上述协议签订后，宋成荣以周爱琴欠其的借款12000000元作为其支付周爱琴股份转让款。2015年12月22日，全国中小企业股份转让系统有限责任公司发文（股转系统函[2015]9229号）同意被告宝莲公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌，转让方式为协议转让。2016年1月19日，宝莲公司发布关于股票挂牌并采用协议转让方式的提示性公告，该公告载明公司股票将于2016年1月20日起在全国股转系统挂牌公开转让。2016年4月3日，宝莲公司发行股票，其发行对象为苏州苏信嘉会创业投资企业（有限合伙）、赵东明；认购股票数量合计1354000股，认购方式为债权资产，本次发行的人民币普通股为每股人民币16元。2016年5月16日，宝莲公司召开第一届董事会第十八次会议，被告周爱琴作为被告宝莲公司董事长，主持召开该次会议，会议决定终止公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌。2016年5月31日，宝莲公司召开第三次临时股东大会，被告周爱琴作为会议主持人，会议审议通过《关于公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌的议案》。2016年7月5日，全国中小企业股份转让系统有限责任公司发文决定自2016年7月8日起终止宝莲公司其股票挂牌，该文件为股转系统函[2016]55号。2016年7月7日，宝莲公司公告公司股票将于2016年7月8日在全国中小企业股份转让系统终止挂牌。因宝莲公司终止挂牌，宋成荣多次要求周爱琴按照股份代持协议约定回购股份未果，遂产生本诉。宝莲公司成立于2012年10月17日，成立时公司类型为有限公司，2013年9月26日变更登记为股份有限公司；周爱琴在涉案股份代持协议签订时为宝莲公司法定代表人及控股股东，后宝莲公司的法定代表人变更为蔡俊。一审法院认为，宋成荣与周爱琴之间关于股份代持的约定系双方自愿缔结，并无违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定之情形，该约定应认定合法有效。一审法院归纳两点争议焦点：一是宋成荣股份回购的主张是否符合协议约定；二是宋成荣主张宝莲公司为周爱琴履行股份代持协议行为后果提供担保是否符合法律规定。对于第一个争议焦点，一审法院认为，宋成荣之所以要以1200万元为对价受让周爱琴持有的宝莲公司的百分之三的股权，是为了能够在新三板挂牌后获得利益，而本案涉及最为关键的是对回购条款中宝莲公司在2016年12月31日仍未实现新三板挂牌的理解，一审法院认为该条的规定就是为了宋成荣能够实现其得到相应利益的目的。而周爱琴、宝莲公司在该日期截止时，确实未能满足在新三板挂牌的事实，故应当按照回购条款的约定履行回购义务；周爱琴受托代持股份，亦应诚实合理的履行代持过程中各项涉及宋成荣利益的事务，同时周爱琴作为宝莲公司的法定代表人和控股股东，受托代持过程中，其主持通过宝莲公司股票自愿主动在全国中小企业股份转让系统终止挂牌决议，明显有违宋成荣委托其代持股份挂牌交易获取利益的意愿，依法亦应承担回购义务。对宋成荣主张回购股份价款，应按照代持协议约定，以宋成荣委托周爱琴代持的宝莲公司的股份出资按照20%年利率计算的本金和利息（自2015年6月16日起算至实际回购之日止）之和确定。对于第二个争议焦点一审法院认为，公司法规定公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，该规定为强制性、禁止性规定。宋成荣、宝莲公司应当对上述规定知悉，故涉案股份代持协议中有关宝莲公司为周爱琴提供担保的约定条款，因违反了上述规定担保无效。该担保无效所造成的经济损失债权人、担保人均有过错，故宝莲公司承担民事责任的部分，应不超过周爱琴对回购款本息不能清偿部分的二分之一。对周爱琴辩称原告主张回购股份不符合协议约定，应予以驳回的意见，经查与事实及协议不符，本院不予采信。据此，遂依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：一、周爱琴代宋成荣持有的被告江苏宝莲生物科技股份有限公司3%股份归周爱琴所有，周爱琴于本判决生效后十日内给付宋成荣回购款本金12000000元及利息（以12000000元为本金计，按年利率20%自2015年6月16日起算至实际给付之日止）；二、江苏宝莲生物科技股份有限公司对判决第一项周爱琴的回购款本息给付义务不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任；三、驳回宋成荣的其他诉讼请求。二审中，上诉人周爱琴提供以下证据：《拉萨宝莲生物科技股份有限公司与华林证券股份有限公司之首次公开发行股票辅导协议》，证明宝莲公司的战略规划已经在逐步实施，该协议的签订是为了公开发行股票。被上诉人宋成荣质证认为，认可该辅导协议的真实性，但是宝莲公司上市获得利益与被上诉人无关，被上诉人只需要周爱琴依据合同股权回购，因此对于该证据的关联性不予认可。被上诉人宋成荣在二审期间未提交证据。针对周爱琴二审期间提交的证据，结合双方当事人的举证、质证意见和庭审陈述，本院认为：对于该证据的真实性予以认可，但是该辅导协议仅表明宝莲公司为公开发行股票做准备，与本案中宝莲公司是否在2016年12月31日前在新三板挂牌没有关联性，因此对该证据本院不予认可。本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明，原审被告江苏宝莲生物科技股份有限公司现已更名为拉萨宝莲生物科技股份有限公司。本案二审争议焦点为，1、周爱琴与宋成荣之间签订的股份代持协议的性质认定；2、案涉股份代持协议第十条所附条件是否成就？本院认为：宋成荣不服一审判决于2017年8月16日提起上诉，但是未在规定的时间内缴纳诉讼费，一审法院于2017年9月14日催缴后，其仍未缴纳，因此对宋成荣的上诉请求本院不予理涉。本案双方当事人签订的《股份代持协议》中，宋成荣有权根据其实际股份份额享受相应的投资收益。从双方签订的协议本身来看，协议属于双方意思自治的结果，同时该协议属于对于未来不确定情况的约定，即上诉人所述的本案所签订的协议具有对赌协议的性质，当属期权的一种形式。宋成荣之所以愿意作为隐名股东并由周爱琴代持其在宝莲公司享有的股份，是为了能够通过股份代持的手段达到其获得利益的目的。依据上诉人陈述，2016年7月8日宝莲公司从新三板撤牌，2017年1月4日签订了公开发行辅导协议，战略规划在逐步实施。但是可以看出，并没有真正意义上实现股票公开发行，从2016年7月8日到2017年1月4日宋成荣签订《股份代持协议》的目的属于落空状态，从签订合同的目的的角度出发，协议中所附股权回购的条件已经成就。从企业进行新三板挂牌的目的的角度来看，新三板挂牌需要主营业务突出，公司治理结构健全，运作条件规范，新三板挂牌更有利于吸收风险资本投入，因此周爱琴与宋成荣在协议中明确新三板上市与否作为所附条件，可为宋成荣的投资收益行为的外在表现。本案中，宋成荣在与周爱琴签订该协议的过程中，只有为了能够实现自身的利益才会要求把目标公司新三板挂牌作为自己长期投资的条件，若在合同中约定的时间点不能够实现新三板挂牌，作为实际投资人的宋成荣则没有必要再进行相应的投入，在此基础上当然有理由要求显名股东即周爱琴回购其股份。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费93800元，由上诉人周爱琴负担。本判决为终审判决。审 判 长 戴子平审 判 员 杨 松审 判 员 王 晗二〇一七年十二月二十一日法官助理 张成军书 记 员 周媛媛