广东省肇庆市鼎湖区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤1203民初802号原告：廖竹权，男，汉族，1970年8月23日出生，住高要市，委托代理人：俞伟洪，广东端信律师事务所律师。委托代理人：陈慧，广东端信律师事务所律师。被告：莫海恒，男，汉族，1979年10月7日出生，住高要市，被告：肇庆市鼎湖绿洲房地产有限公司（以下简称“绿洲公司”），住所地：肇庆市鼎湖区新城54区（港口北路1号）。法定代表人：冯旺娣。委托代理人：刘秋真，广东开信律师事务所律师。被告：肇庆市腾利土石方工程有限公司（以下简称“腾利公司”），住所地：肇庆市宋城西路3号鸿盛花园B幢109A号首层、夹层201B之一写字楼。法定代表人：彭怡。被告：肇庆市鼎湖城建建筑工程有限公司（以下简称“城建公司”），住所地：鼎湖区新城。法定代表人：林雄略。原告廖竹权诉被告莫海恒、绿洲公司、腾利公司、城建公司建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告廖竹权及其委托代理人俞伟洪、被告绿洲公司的委托代理人刘秋真到庭参加诉讼。被告莫海恒、被告腾利公司及被告城建公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2011年6月10日，被告绿洲公司、腾利公司、城建公司签订了《建筑工程施工合同三方协议》，约定由被告腾利公司承包建设被告绿洲公司投资开发的肇庆鼎湖绿洲清庭小区的第1、2幢工程，以被告城建公司名义办理报建手续。2011年7月29日，被告腾利公司的代表周卫东与被告莫海恒签订了《外墙综合脚手架工程分包合同》，约定被告腾利公司将其承接的绿洲清庭第1、2幢外墙脚手架工程分包给被告莫海恒。被告莫海恒承接后，将第2幢脚手架工程转包给原告施工。原告依约组织工人、材料进场施工。但由于发包方未能支付工程进度款，2013年5月，工程停工。2013年5月30日，被告绿洲公司要求原告恢复施工，向原告及另一个实际施工人伍秀南出具《支架排栅款确认书》，承诺在2013年6月15日前支付进度款300000元，在同年6月底再前支付300000元，但被告绿洲公司并无付款。2013年6月4日，在政府相关部门协调下，被告绿洲公司和腾利公司出具《资金支付计划》，确认并承诺支付尚欠被告莫海恒的工程款约1400000元。2014年3月7日，被告莫海恒与被告腾利公司的代表周卫东进行结算，确认尚欠第1幢外墙脚手架工程款956167元，尚欠第2幢外墙脚手架工程款1082312元。由于被告绿洲公司没有按《资金支付计划》分期付款，被告莫海恒提起诉讼，要求其余三被告支付到期款409800元及违约金，法院作出的（2013）肇鼎法民一初字第287号民事判决，判决被告绿洲公司支付409800元及违约金给被告莫海恒、被告腾利公司承担连带责任、被告城建公司在收取管理费范围内承担补充清偿责任。但被告绿洲公司、腾利公司和城建公司均无履行判决的付款义务，也没有支付其余的欠款。2014年5月21日，原告与被告莫海恒进行了结算，签订《二栋楼外墙脚手架工程结算表》，确认总价款1554815.43元，已付780600元，尚欠原告工程款774215.48元。经原告多次催收，四被告均无付款，为维护原告合法权益，特起诉请求判令：1、四被告支付工程款774215.48元；2、四被告支付逾期付款利息损失85163.67元（从2014年5月21日起计算至2016年3月20日止，以后按照人民银行同期贷款利率的1.3倍计算至还清日止）；3、原告对肇庆鼎湖绿洲清庭第2幢建筑物的变卖款享有优先受偿权；4、由四被告承担诉讼费用。庭审中，原告明确诉讼请求：1、判令被告莫海恒支付工程款774215.48元，利息85163.67元；2、被告绿洲公司对欠被告莫海恒914200元范围内，对上述欠款承担连带清偿责任；3、判令被告腾利公司在尚欠被告莫海恒工程款1082312元范围内，对上述欠款承担连带清偿责任；4、判令被告城建公司在收取本案工程款管理费范围内，对上述欠款承担连带清偿责任。原告提供证据如下：1、原告身份证，证明原告主体资格；2、被告莫海恒身份证、企业机读资料、机构代码证，证明四被告主体资格；3、鼎湖法院（2013）肇鼎法民一初字第287号民事判决书，证明（1）被告绿洲公司、腾利公司、城建公司签订《三方协议》、被告腾利公司承接被告绿洲公司的工程，以被告城建公司名义办理报建手续；（2）被告莫海恒起诉被告绿洲公司、腾利公司、城建公司，法院判决被告绿洲公司支付到期款409800元及违约金给被告莫海恒，被告腾利公司承担连带责任，被告城建公司在收取管理费范围内承担补充清偿责任。4、外墙综合脚手架工程分包合同，证明被告腾利公司将1、2幢脚手架工程分包给被告莫海恒；5、支付排栅款确认书，证明被告绿洲公司承诺支付工程进度款600000元给原告及另一个实际工人伍秀南；6、资金支付计划，证明被告绿洲公司、腾利公司承诺分期支付尚欠工程款月1400000元给被告莫海恒；7、二栋外墙脚手架工程结算表，证明被告腾利公司与被告莫海恒结算，确认尚欠工程款1082312元；8、二栋外墙脚手架工程结算表，证明（1）证据3、证据6证明被告莫海恒将第2幢脚手架工程转包给原告；（2）被告莫海恒与原告进行结算，确认尚欠原告工程款774215.48元。被告绿洲公司辨称：一、本案已过诉讼时效，我司不是本案适格主体。我司不是《外墙综合脚手架工程分包合同》签订的主体，不是合同相对人，不应是本案被告；原告提交的《支付排栅款确认书》，是我司法定代表人于2013年5月30日在原告的胁迫下签订的，应确认无效，且已过诉讼时效，不应采纳；原告提交的《资金支付计划》最后一期还款是2013年8月10日前支付，已过诉讼时效，也是我司法定代表人在胁迫的情况下签订，我司没有授权其签订上述确认书及还款计划，未盖公章，与我司无关，本案工程款不应由我司支付。二、原告对我司提起的诉讼，属于二次起诉。被告莫海恒已代表原告等其他人向我司追诉过因《外墙综合脚手架工程分包合同》产生的工程款等。现原告又因该合同等起诉，属重复起诉。根据一事不再理原则，我司不是本案适格主体。三、本案工程建设属承包人包工包料施工建设。2009年12月30日，我司与城建公司签订协议，约定由其承包鼎湖绿洲清庭商住小区工程，包工包料。2011年5月31日，为确保工程顺利进行，我司与腾利公司签订协议，约定了承包的具体项目。2011年6月10日，我司与腾利公司、城建公司签订了《建筑工程施工合同三方协议》，约定了承包上述工程的事项及责任。所以本案工程主要由腾利公司的法定代表人周卫东负责。三、我司向原告作出确认书，是因为被告腾利公司的负责项目的管理人周卫东不支付给原告，我司被胁迫签订的，且我司已支付了腾利公司、周卫东全部的工程款，并且多支付了8971732.28元，我司不存在拖欠工程款的事实。肇庆仲裁委员会于2016年7月20日作出的[2015]肇仲案字5号《裁决书》已认定了该事实。四、我司与原告没有签订任何合同及办理任何抵押登记，因此，原告对肇庆鼎湖绿洲清庭第2幢建筑物的变卖款不享有优先受偿权。综上，原告对我司的诉求没有法律依据，应予驳回。被告绿洲公司提供证据如下：1、协议书，证明被告绿洲公司、腾利公司、城建公司之间对本案工程建设承包方式是包工包料，被告绿洲公司与原告不存在权利义务关系；2、报告书、报告说明（2）、通知书，证明被告绿洲公司向被告腾利公司追回对支付的工程款的纠纷正在仲裁中，被告绿洲公司不存在拖欠本案工程款的事实，而且多支付了800多万元的工程款，被告绿洲公司和原告不存在权利义务关系。3、《裁决书》两份，证明绿洲公司已经支付了本案工程全部工程款，并且多支付了800多万元。被告莫海恒没有到庭参加诉讼。被告腾利公司没有到庭参加诉讼。被告城建公司没有到庭参加诉讼。经审理查明：2009年12月30日，被告绿洲公司与被告城建公司签订一份《广东省建设工程施工合同》（合同编号2009123001），约定：发包人被告绿洲公司，承包人被告城建公司，工程名称：鼎湖绿洲清庭商住小区。资金来源：发包方自筹。工程承包范围：包工包料。合同工期480天，拟从2010年1月18日至2011年5月18日竣工完成。合同价款暂定80000000元，建设面积约72800平方米等内容。2010年7月10日，被告绿洲公司、被告城建公司及广东万源建设工程有限公司签订《建设工程施工合同三方协议》，协议约定：广东万源建设工程有限公司是鼎湖绿洲清庭项目责任人，承担项目的一切经济、法律责任；《广东省建设工程施工合同》（合同编号2009123001）仅用于办理报建及其他相关手续，实际施工承包条件以被告绿洲公司与广东万源建设工程有限公司另行签订的承包合同为准。工程施工的单位管理费由被告绿洲公司承担，工程施工需缴交的税金和规费由广东万源建设工程有限公司承担，由被告城建公司代收代支。同日，被告绿洲公司与被告城建公司又签订《建设工程施工合同补充协议》，协议明确被告城建公司按工程总造价的1.43%计收管理费，工程竣工验收合格之日起60天内付清，以及工程款付款方式等。2011年5月31日，被告绿洲公司与被告腾利公司签订《广东省建设工程施工合同》，合同约定：工程名称：鼎湖绿洲清庭商住小区。资金来源：自有资金。工程承包范围：土建工程的全部项目。合同工期480天。建设面积约79021.82平方米。合同预算价款90513781.26元等内容。2011年6月2日，被告绿洲公司、被告城建公司及广东万源建设工程有限公司签订《解除三方协议的协议书》约定广东万源建设工程有限公司退出工程的承包。2011年6月10日，被告绿洲公司、被告城建公司及被告腾利公司签订《建设工程施工合同三方协议》，协议约定：被告腾利公司是鼎湖绿洲清庭项目责任人，承担项目的一切经济、法律责任；《广东省建设工程施工合同》（合同编号2009123001）仅用于办理报建及其他相关手续，实际施工承包条件以被告绿洲公司与被告腾利公司另行签订的承包合同为准。工程施工的单位管理费由被告绿洲公司承担，工程施工需缴交的税金和规费由被告腾利公司承担，由被告城建公司代收代支。2011年7月29日，被告腾利公司将鼎湖绿洲清庭商住小区部分工程发包给被告莫海恒，双方签订《外墙综合脚手架工程分包合同》约定，被告腾利公司将肇庆鼎湖绿洲清庭1、2幢的外墙脚手架工程分包给被告莫海恒，每月按完成的脚手架支付70%工程进度款，封顶支付85%，余款在开始拆除脚手架至一个月内付清。该合同由周卫东代表被告腾利公司在代表人栏签名确认。合同签订后，被告莫海恒又将该2幢的外墙脚手架工程分包原告，随后，原告进场施工。2012年8月21日，被告绿洲公司、被告腾利公司因施工进度、进度款支付等问题存在异议，造成绿洲清庭停工，经三方协商又签订《补充协议》，协议约定施工进度及进度款的支付等内容。2013年5月30日，被告绿洲公司向原告及伍秀南出具《支付排栅款确认书》，承诺于2013年6月15日前支付排栅款300000元给原告及伍秀南，同年6月底前再支付排栅款300000元。因被告莫海恒未能按协议收取工程进度款，2013年5月31日，原告停止施工，被告莫海恒要求当地建设、劳动部门调处，同年6月3日，在当地政府相关部门协调下于次日，由被告绿洲公司召开关于工人工资支付的会议，会议上，被告绿洲公司、被告腾利公司的代表周卫东与被告莫海恒对完成的1、2幢的外墙脚手架工程价款进行初步核算，被告绿洲公司的法定代表人冯旺娣与被告腾利公司承建绿洲清庭项目的管理人员周卫东列出《资金支付计划》承诺1、2013年6月4日支付管理人员工资200000元，班组工资600000元。2、2013年6月9日前支付管理人员工资600000元，班组工资6000000元。3、2013年6月20日前将班组及材料商的余款数对清，于当月底前支付完毕。4、2013年7月4日前绿洲清庭项目部与被告绿洲公司结算。5、所欠款项于2013年8月10日前支付完毕。冯旺娣还在该计划书下面写上付款承诺：第一项今天支付200000元，第二项支付4000000元。第三项支付欠总款的50%，7月底将余款付清等内容，被告绿洲公司法定代表人冯旺娣和周卫东在计划书和付款承诺书签名，区住建局、区人社局、建设单位的代表余福华、李胜行、黎立飞也在上述计划书和付款承诺书签名见证。当日冯旺娣支付190000元。冯旺娣于2013年6月8日又签订《资金支付承诺》承认，其本人2013年6月4日承诺于2013年6月9日前支付4000000元，暂时不能兑现。现再次承诺于2013年6月9日下午5时前支付1000000元，另于同年6月21日前支付3000000元，其余款仍按原计划执行。余福华、李胜行、黎立飞、周卫东作为见证人在上述承诺书签名。2013年6月9日，被告周卫东与各班组协商，区住建局、区人社局的代表及相关部门负责人在场参加协调，周卫东以项目承包人身份向被告莫海恒及其它8个班组发放工资款共1150000元。2013年6月21日，被告绿洲公司、冯旺娣没有按承诺支付3000000元。同年6月24日又写下《承诺书》：冯旺娣承诺于2013年6月28日前支付3000000元，每延误1天，支付违约金10000元。2013年7月8日，被告绿洲公司经政府相关部门同意于同年7月10日动用工资保证金800000元用于支付14个班组的欠款。根据被告莫海恒及经核实被告绿洲公司承诺支付14个班组欠款总额为13400000元，其中欠被告莫海恒班组6000000元，被告绿洲公司承诺到期未付14个班组款4650000元，管理人员工资610000元，其中被告莫海恒按4650000元/13400000元的比例计算，被告绿洲公司承诺付款金额为485800元。2013年间，被告莫海恒向本院提出民事诉讼后，被告绿洲公司共支付给被告莫海恒76000元，尚欠被告莫海恒409800元。2014年3月7日，被告莫海恒与被告腾利公司的代表周卫东结算，双方确认涉案的2幢外墙脚手架工程款和超期款共1584934元，扣除借支的575000元，实欠1082312元未付。2014年5月21日，原告与被告莫海恒结算，双方确认涉案的2幢外墙脚手架工程款和租金共1554815.43元，扣除借支的780600元，实欠774215.48元未付。2014年8月22日，就被告莫海恒提出的民事诉讼，本院作出（2013）肇鼎法民一初字第287号民事判决，认定被告绿洲公司是绿洲清庭项目工程的业主，被告腾利公司是绿洲清庭项目工程承包人，不具建筑资质，周卫东是被告腾利公司承建绿洲清庭项目的管理人员，周卫东以鼎湖绿洲清庭商住小区项目部名义与被告莫海恒签订《外墙综合脚手架工程分包合同》，将建筑部分工程分包给被告莫海恒，被告莫海恒也没有建筑资质，双方签订的《外墙综合脚手架工程分包合同》，属违法分包合同，是无效合同。该合同在履行过程中，因未能按期支付工程款，被告绿洲公司、周卫东与被告莫海恒对完成的工程价款进行初步核算，由被告绿洲公司法定代表人冯旺娣承诺支付部分工程款，并多次作出付款的书面承诺，上述承诺均是冯旺娣自愿签订的，是其真实意思表示，为有效民事合同，被告绿洲公司没有依时向被告莫海恒支付工程款已构成违约，应承担违约责任，违约金以应付未付工程款，从2013年6月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计付至判决发生法律效力之日止。被告腾利公司与被告莫海恒建立分包合同关系，按照合同相对性原则，应由被告腾利公司与被告莫海恒进行工程结算，并且被告腾利公司承建绿洲清庭项目的管理人员周卫东与被告绿洲公司法定代表人冯旺娣一起在《资金支付计划》上签名承诺结算部分工程款及工人劳动报酬，据此被告腾利公司对欠被告莫海恒的工程款应承担连带支付责任。被告城建公司作为被告绿洲公司的挂靠单位，双方明确约定，被告城建公司按工程总造价的1.43%计收管理费。根据被告城建公司与被告绿洲公司、被告腾利公司签订《建设工程施工合同三方协议》内容可知，被告城建公司同意由被告腾利公司成立鼎湖绿洲清庭项目责任人，承包该项目工程，合同用于办理报建及其他相关手续，实际施工承包条件以被告绿洲公司与被告腾利公司另行签订的承包合同为准。被告城建公司明知承建单位被告腾利公司不具有建设工程施工资质，因此造成合同无效，应承担相应的过错责任，被告城建公司应当按应付工程款1.43%计收管理费的范围内承担补充清偿责任。据此，判决被告绿洲公司支付被告莫海恒工程款409800元，逾期付款违约金26726.49元（计至2014年4月10日），以后发生的违约金按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计付至付清日止。限被告绿洲公司于判决发生法律效力之日起15日内履行。被告腾利公司对上述判项确定的债务承担连带清偿责任，被告城建公司对确定的工程款409800元的1.43%计收管理费5860.14元的范围内承担补充清偿责任。该判决已发生法律效力。2016年7月20日，肇庆仲裁委员会作出[2015]肇仲案字5号《裁决书》及2017年8月15日作出的[2015]肇仲案字5号《补正裁决书》显示：在仲裁庭审期间，经双方当事人同意，委托仲裁庭指定诚安信公司对涉案工程进行鉴定并出具鉴定报告，报告显示工程造价为人民币78251457.55元，而根据被告绿洲公司提供的证据计算出其合计支付的工程款共计人民币87223189.83元。被告腾利公司向肇庆市中级人民法院申请撤销该裁决，已被肇庆市中级人民法院（2017）粤12民特48号民事裁定书裁定驳回其撤销申请。本院认为：被告腾利公司是绿洲清庭项目工程承包人，不具建筑资质，周卫东是被告腾利公司承建绿洲清庭项目的管理人员，周卫东以鼎湖绿洲清庭商住小区项目部名义与被告莫海恒签订《外墙综合脚手架工程分包合同》，将肇庆鼎湖绿洲清庭1、2幢的外墙脚手架工程分包给被告莫海恒，被告莫海恒也没有建筑资质，因此，双方签订的《外墙综合脚手架工程分包合同》，属违法分包合同，是无效合同。被告莫海恒签订上述合同后，又将其中2幢的外墙脚手架工程再分包给没有建筑资质的原告，原告与被告莫海恒虽然没有签订书面的分包合同，但因此引起的纠纷，属建设工程分包合同纠纷，因此本案的案由为建设工程分包合同纠纷。原告进场施工后，被告莫海恒于2014年5月21日确认尚欠原告伍秀南班组2幢外墙脚手架工程款774215.48元未付。2015年1月21日，肇庆仲裁委员会立案受理了被告绿洲公司与被告腾利公司、城建公司的仲裁申请，该委作出[2015]肇仲案字5号《裁决书》和[2015]肇仲案字5号《补正裁决书》，因被告腾利公司向肇庆市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决已被驳回，根据上述裁决认定的鉴定报告显示涉案工程造价为人民币78251457.55元，被告绿洲公司合计支付的工程款为人民币87223189.83元的事实，被告绿洲公司已向被告腾利公司支付了工程款。因此，被告绿洲公司无需再向原告支付工程款，故原告主张被告绿洲公司对被告莫海恒欠原告的工程款914200元范围内承担连带清偿责任的理据不足，本院不予支持。被告莫海恒没有依时向原告支付工程款已构成违约，应承担违约责任，原告主张被告莫海恒支付未付工程款774215.48元及按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计付利息至还清日止，理据充分，本院予以支持。被告莫海恒于2014年5月21日签名的《外墙综合脚手架工程分包合同》确认“尚欠2幢外墙脚手架工程款774215.48元未付，余款在开始拆除脚手架至一个月内付清”的约定，违约金应从2014年6月21日起计算。被告腾利公司是该工程的实际承包人，应在未支付被告莫海恒工程款的范围内承担上述欠款的连带清偿责任。被告城建公司作为被挂靠单位，因违法分包存在过错，也应在收取本案工程款管理费范围内承担补充清偿责任。关于对肇庆鼎湖绿洲清庭第2幢建筑物的变卖款享有优先受偿权问题，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付，逾期不付的，承包人可以与发包人协议将工程折价，或申请人民法院将该工程依法拍卖，以所得价款优先受偿工程款。同时参照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。因此，原告请求优先受偿，应当满足上述规定的条件。由于本案工程未完工，双方已解除合同，原告应在解除合同之日起6个月内行使优先受偿权。而原告未能提供证据证明其已在上述期限内行使该权利，原告主张对涉案2幢建筑物的变卖款享有优先受偿权，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百零七条、第一百零九条，第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告莫海恒于本判决发生法律效力之日起15日内支付原告廖竹权工程款774215.48元及该款2014年6月21日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计付至付清日止的利息；二、被告腾利土石方工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。三、被告城建公司对第一项判决确定的工程款774215.48元的1.43%计收管理费11071元承担补充清偿责任；四、驳回原告的其它诉讼请求。本案受理费12393元，由被告莫海恒、肇庆市腾利土石方工程有限公司连带承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审 判 长  李 广审 判 员  陈小凤人民陪审员  李 映二〇一七年十二月二十八日书 记 员  梁间明