广西壮族自治区北海市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)桂05民终1372号上诉人(原审原告)：广西北部湾枫林晚养老服务有限公司。住所：广西壮族自治区北海市金海岸大道*号枫林蓝湾*幢第*层商场。统一社会信用代码：91450500MA5KA1TL8M。法定代表人：任占有，该公司经理。委托诉讼代理人:苏日生，广西汇百川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：易卉，女，1970年8月5日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市北海大道外贸小区*栋*单元***号。公民身份号码：4301031970********。上诉人广西北部湾枫林晚养老服务有限公司（以下简称养老公司）因与被上诉人易卉劳动争议一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院(2017)桂0502民初2585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。养老公司上诉请求：一、撤销北海市海城区人民法院(2017)桂O5**民初2585号民事判决的第一、三、四项判决；二、改判上诉人无须支付给被上诉人2016年4月23日至2017年3月5日期间因未签订书面劳动合同的二倍工资差额31400元；三、改判上诉人无须支付给被上诉人2016年3月23日至2017年3月5日期间解除劳动关系的经济补偿金3000元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决书认定“2017年2月底，被告向原告提出申请解除劳动关系，并在2017年3月5日离开原告单位”没有证据证实。北海市劳动人事争议仲裁委员会作出的北劳人仲字[2017]第399号《仲裁裁决书》查明事实为：“申请人主张在被申请人处正常工作至2017年3月5日。”上述事实证明被上诉人在2017年2月底没有向上诉人申请解除劳动关系，上诉人也没有证据证实。被上诉人于2017年3月5日向上诉人口头提出辞职后就不上班了。二、一审判决适用《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十七条、第八十二条规定作出了本案的判决。但上述法律规定不能作为本案判决的依据。即使是适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第八十二条规定，也是适用法律错误。被上诉人自行辞职后，再申请劳动争议仲裁，在仲裁期间，申请人与被申请人已解除了劳动关系，双方已不存在劳动关系。但依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，劳动者应当提前三十日以书面形式通知用人单位，才可以解除劳动合同。被上诉人2017年3月5日当天向上诉人提出辞职后，就没有上班，违反该条规定。被上诉人是依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定自行辞职的，被上诉人辞职不是《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的适用范围，不能得到解除劳动关系后用人单位的经济补偿。上诉人在本案中不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款规定的情况，即使存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款规定的违法行为，劳动者提出解除劳动合同的，劳动者也应按《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条的规定，提前三十日以书面形式告知用人单位。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定是总体的原则性的规定，对于未签订书面劳动合同二倍工资的差额如何支付没有具体规定。而国务院颁布的《中华人民共和国劳动合同法实施条侧》第六条明确规定，劳动者提出要求用人单位支付未签订劳动合同期间两倍的工资双方必须存在劳动关系，用人单位支付了上述工资后并与劳动者补订书面劳动合同，如果劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定支付经济补偿。本案中被上诉人自行辞职，双方已不存在劳动关系，不存在补签书面劳动合同的条件。因此，劳动争议仲裁裁决书适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，裁决上诉人支付未签订书面劳动合同二倍工资的差额给被上诉人，是适用法律错误。三、一审判决认定事实错误，适用法律错误。一审没有正确适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《最高人民法院关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》的有关规定，导致判决不公，应予纠正。易卉辩称，一、根据《最高人民法院关于审理劳动争议的司法解释》第十三条规定，是否解除劳动合同的举证责任在用人单位；二、一审判决适用法律正确，事实清楚，判决结果是合理合法的，请求二审法院予以维持。养老公司向一审法院起诉请求：一、原告无须支付被告2016年4月23日至2017年3月5日其未签订书面劳动合同期间二倍工资的差额31400元；二、原告无须支付被告2016年3月23日至2017年3月5日期间解除劳动关系的经济补偿金3000元。一审法院认定的事实：被告易卉2016年3月23日到原告单位处担任办公室主任工作，双方没有签订过书面的劳动合同，原告也没有为被告申报缴纳社会保险费。双方口头约定被告月工资为3000元，但因原告单位资金紧缺，自2016年3月开始每月暂发一半工资给被告。2017年2月24日，因原告单位没有按约向被告支付暂扣工资，为此向被告出具《欠条》一张，确认原告单位尚欠被告工资及2016年10月至2017年2月社会保险共计20550元。出具《欠条》后，原告向被告支付了部分工资，对此双方均当庭确认原告尚拖欠被告工资18950元。2017年2月底，被告向原告提出申请解除劳动关系，并在2017年3月5日离开原告单位。被告辞职后，原告单位没有向被告出具过解除或终止劳动关系证明，也没有支付过被告解除或终止劳动关系的经济补偿金，故被告向北海市劳动人事争议仲裁委员会提出申诉请求：1.裁决被申请人支付申请人拖欠工资差额18950元；2.裁决被申请人支付申请人2016年3月至2017年3月未签书面劳动合同双倍工资差额34400元；3.裁决被申请人返还申请人个人垫付的2016年3月至2017年3月单位应缴社会养老保险费6598元和医疗保险费3035元，共计9633元；4.裁决被申请人支付申请人2016年3月至2017年3月解除劳动关系经济补偿金3000元。北海市劳动人事争议仲裁委员会于2017年7月19日作出北劳人仲字[2017]第399号《仲裁裁决书》裁决：一、自本裁决生效之日起十五日内，被申请人应支付申请人2016年3月23日至2017年3月5目的工资差额l8950元；二、自本裁决生效之日起十五日内，被申请人应支付申请人2016年4月23日至2017年3月5日的未签订书面劳动合同二倍工资的差额31400元；三、自本裁决生效之日起十五日内，被申请人应支付申请人2016年3月23日至2017年3月5日期间解除劳动关系的经济补偿金3000元；四、驳回申请人申请被申请人返还其个人垫付的2016年3月至2017年3月单位应缴社会养老保险费和医疗保险费共计9633元的请求。原告对该仲裁决定有异议，故向一审法院起诉，提出上述诉讼请求。一审法院认为：被告自2016年3月23日至2017年3月5日期间在原告单位从事办公室主任工作，虽然双方未签订劳动合同，但实际已形成实际的劳动合同关系，对此一审法院予以确认。一审法院依据原告提供的《工资表》、《欠条》，确认被告工作期间的月工资为3000元，由于原告未与被告签订劳动合同，而且本案中被告主动辞职的原因是原告长期拖欠被告工资造成的，为此依据《劳动合同法》的规定，原告理应按上述工资标准向被告支付未签订劳动合同工作期间的双倍工资差额31400元，以及根据被告的实际工作时间支付一年的解除劳动关系的经济补偿金3000元，综上所述，原告以被告自行与原告解除劳动关系而无需支付上述款项的抗辩理由不能成立，对此一审法院不予采纳。为维护当事人的合法权益，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十七条、第八十二条的规定，判决：一、驳回原告养老公司的诉讼请求；二、原告养老公司应支付2016年3月23日至2017年3月5日的工资差额l8950元给被告易卉；三、原告养老公司应支付2016年4月23日至2017年3月5日期间因未签订书面劳动合同产生的二倍工资差额31400元被告易卉；四、原告养老公司应支付2016年3月23日至2017年3月5日期间解除劳动关系的经济补偿金3000元被告易卉。案件受理费5元，由原告养老公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。上诉人对一审查明的“2017年2月底，被告向原告提出申请解除劳动关系，并在2017年3月5日离开原告单位”的事实有异议，认为没有证据证明该事实，该事实是上诉人口头提出的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”解除劳动合同的，用人单位应当负举证责任，现其没有证据推翻一审查明的该事实，故其异议不能成立，本院不予采纳。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。综合诉辩双方的意见，本案二审争议焦点为：上诉人养老公司应否支付2016年4月23日至2017年3月5日期间因未签订书面劳动合同的二倍工资差额31400元及2016年3月23日至2017年3月5日期间解除劳动关系的经济补偿金3000元给被上诉人易卉。关于上诉人养老公司应否支付2016年4月23日至2017年3月5日期间因未签订书面劳动合同的二倍工资差额31400元给被上诉人易卉的问题。本院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”被上诉人易卉于2016年3月23日至2017年3月5日期间在上诉人养老公司工作，双方已形成事实劳动关系，上诉人养老公司应当自用工之日起一个月内与被上诉人易卉订立书面劳动合同，现双方未签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”上诉人养老公司应当向被上诉人易卉支付2016年4月23日至2017年3月5日期间因未签订书面劳动合同的二倍工资差额31400元，一审认定正确，本院予以维持。上诉人养老公司主张无需支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额31400元没有事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人养老公司应否支付2016年3月23日至2017年3月5日期间解除劳动关系的经济补偿金3000元给被上诉人易卉的问题。本院认为，上诉人养老公司自2016年3月起没有足额发放月工资给被上诉人易卉，依照《中华人民共和国劳动法》第三十二条“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（一）在试用期内的；（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。”及《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的”之规定，被上诉人易卉可以随时通知用人单位解除劳动合同，并且依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第一项之规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，上诉人养老公司应当向上诉人易卉支付2016年3月23日至2017年3月5日期间解除劳动关系的经济补偿金3000元，故一审认定正确，本院亦予以维持。上诉人养老公司主张无需支付2016年3月23日至2017年3月5日期间解除劳动关系的经济补偿金3000元缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人养老公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广西北部湾枫林晚养老服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐惟甲审 判 员 汪海敏审 判 员 杨雪云二〇一七年十二月二十六日法官助理 沈晓璐书 记 员 庞芳婷