重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终7300号上诉人（原审被告）：胡国忠，男，1969年12月14日出生，汉族，住重庆市大足区。委托诉讼代理人：孔维全，重庆石松律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆市双桥经开区启帆小额贷款有限公司，住所地重庆市双桥经开区双北中路西湖大道（兴业广场），统一社会信用代码915001116939375328。法定代表人：邓富学，董事长。委托诉讼代理人：陈圣伦，重庆伦吉律师事务所律师。上诉人胡国忠因与被上诉人重庆市双桥经开区启帆小额贷款有限公司（以下简称启帆公司）借款合同纠纷一案，不服重庆市大足区人民法院（2017）渝0111民初4015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭，于同年11月28日进行了调查审理。上诉人胡国忠的委托诉讼代理人孔维全、被上诉人启帆公司的委托诉讼代理人陈圣伦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡国忠上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回启帆公司的诉讼请求；2.由启帆公司承担本案全部诉讼费。事实和理由：1.其在一审中申请对《借款展期协议》中“胡国忠”字样是否形成于2014年11月22日进行司法鉴定，一审法院通知其提供当日形成且纸张、笔墨条件与检材相同的其他书写材料作为比对样本，因其无法在规定时间（7天内）寻获样本，故回复一审法院，如原鉴定机构即重庆市公信物证司法鉴定所的鉴定条件不能实施鉴定的，可以更换其他鉴定机构实施鉴定，因为公信物证司法鉴定所不能鉴定，并不代表其他鉴定机构均不能鉴定，但一审法院未作回复即对其作放弃鉴定申请处理，属程序违法，有可能影响案件的公正审理；2.成锦媚向宋某汇款140万元，根据《个人账户存款实名制规定》，登记在成锦媚名下的140万元存款依法应当认定为成锦媚个人所有而非启帆公司所有；3.其虽签署将借款140万元汇入宋某账户的委托书，但宋某是启帆公司员工，宋某的收款行为应视为职务行为，即该笔款项仍在启帆公司手中，该笔资金汇出汇入只是启帆公司的内部资金调动而，一审判决仅凭委托书就认定交付借款完毕，属认定事实不清。启帆公司辩称，1.一审中鉴定机构是双方共同选定，不能在规定期限内提交检材是胡国忠自身原因造成，责任应当由自己承担，一审审理程序没有瑕疵；2.其在一审中提交了成锦媚的一份说明，能够显示出本案借款的交付情况，即便没有该说明，双方之间的打款行为都是在双方约定的时间和金额进行的，有胡国忠的签字，至于打款后由谁来掌控该笔款项，与本案无关，因为只要其按照约定打款，交付借款行为就已完成。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。启帆公司向一审法院起诉请求：1.判令胡国忠立即偿还借款本金140万元及利息（以140万元为基数，自2014年5月30日起至借款本息全部清偿之日止按月利率18‰计算）；2.判令胡国忠承担本案全部诉讼费、保全费、保全担保费、公告费、评估费、律师费等实现债权而产生的费用。一审法院认定事实：2014年5月30日，启帆公司与胡国忠签订编号为ZX2014050091的《个人借款合同》，约定胡国忠因资金周转向启帆公司借款140万元，借期六个月，从2014年5月30日至2014年11月30日止；第三条约定本合同执行贷款综合利费率不超过人民银行同期同类贷款贷款基准利率的4倍；本合同项下的所称综合利费率，包括按照本合同执行贷款利率计收的利息和合同约定的因提供服务所收取的的有关费用，但不包括罚息、违约金和解决争议的相关费用；第四条约定借款利率为月利率18‰；第六条约定启帆公司将贷款划入胡国忠指定账户：户名宋某，账号：62×××36，开户银行农商行双桥支行；第七条约定还款时间和结息时间为贷款发放日对应的每月相同时间，按月付息到期还本；第十六条第一款约定逾期贷款在本合同约定执行贷款利率的基础上加收50%以内的利息，自逾期之日起至实际偿还日止，按实际天数计算。具体加息标准，双方可以在规定范围内协商；第三款约定对不能按时支付的利息（包括但不限于正常利息、逾期利息、挪用罚息），自逾期之日起，按本合同约定的逾期罚息率按实际逾期天数计收复利，直至清偿全部贷款本息为止等。2014年5月30日，胡国忠出具《银行转账委托书》，要求将2014年5月30日向启帆公司借款的140万元（借款合同编号为ZX2014050091）转入指定账户（户名宋某；开户行农商行双桥支行；账号：62×××36）。2014年5月30日，启帆公司员工成锦媚向胡国忠指定账户转账支付140万元。同日，胡国忠在编号为0000480的借款凭证上签字并出具《收条》。2014年11月22日，启帆公司与胡国忠签订《借款展期协议》，约定将编号为ZX2014050091《个人借款合同》的借款展期，展期金额为140万元，展期期限自2014年11月30日起至2015年5月30日止；第四条约定展期利率为月利率18‰，对逾期借款的罚息利率，为在本协议约定的展期利率水平上加收30%；第五条约定本协议项下的借款自展期之日起按日计息，按实际用款天数和本协议约定的展期利率计收利息。在展期期限内，对不能按期支付的利息将计收复息。本协议项下的借款按月结息；第六条约定本协议是对借款合同部分条款的调整和补充。除涉及上述条款外，借款合同的其他各项条款继续有效，贷款人、借款人、保证人应当继续履行。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，合同双方当事人应当全面履行自己的义务。本案中，启帆公司与胡国忠之间签订的个人借款合同及借款展期协议，系双方真实意思表示，不违反法律规定，该院予以确认。胡国忠出具银行转账委托书要求将借款转入宋某的账户，同时胡国忠也在借款凭证上签字并另行出具了收条确认收到借款。胡国忠在庭审中抗辩启帆公司并未将借款140万元汇入胡国忠账户、没有实际履行出借人义务，并陈述双方口头约定由宋某代表启帆公司将140万元借款转入胡国忠账户后借款协议才生效，但启帆公司对该约定不予认可，胡国忠也没有举示任何证据予以证实，应由胡国忠承担举证不能的责任，故该院对胡国忠的抗辩理由不予采信。胡国忠申请对《借款展期协议》中“胡国忠”的签字是否形成于2014年11月22日进行司法鉴定，但在规定时间内未提供鉴定比对样本，该院按胡国忠自动放弃本次鉴定申请处理。启帆公司已履行完毕出借义务，胡国忠也应在借款到期后按时履行偿还义务，故对启帆公司要求胡国忠偿还借款本金140万元的诉讼请求，该院予以支持。《个人借款合同》约定借款利率为月利率18‰，同时约定执行贷款综合利费率不超过人民银行同期同类贷款基准利率的4倍，逾期贷款在执行贷款利率的基础上加收50%以内的利息；《借款展期协议》约定展期利率为月利率18‰，对逾期借款的罚息利率为约定的展期利率水平上加收30%。现启帆公司要求以140万元为基数，从2014年5月30日起至借款本息全部清偿之日止的利息按月利率18‰计算，该院予以支持，但以不超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍为限。关于启帆公司要求主张的保全费、保全担保费、公告费、评估费、律师费等，由于没有提供相应的证据，该院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、限胡国忠在本判决生效后十日内偿还重庆市双桥经开区启帆小额贷款有限公司借款本金140万元及利息（以140万元为基数，从2014年5月30日起，按月利率18‰计算至借款全部付清为止，但年利率以不超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍为限）；二、驳回重庆市启帆小额贷款有限公司的其他诉讼请求。二审中，胡国忠向本院提交了一份对宋某的《调查笔录》，拟证明宋某是启帆公司员工，宋并没有将收到的140万元借款交付给胡国忠。经启帆公司质证，认为证人应当出庭作证并经双方质询后的证言才能作为定案依据，故对真实性不予认可。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条的规定，证人应当出庭作证。胡国忠提交的《调查笔录》，性质属于证人宋某的证言，根据前述规定应当申请宋某出庭作证并接受双方当事人质询，且该《调查笔录》中的调查人仅有一名，本院无法核实接受调查的人员是否为宋某。据此，本院对胡国忠举示的《调查笔录》不予采信。启帆公司向本院提交了其与成锦媚所签订的《劳动合同书》和成锦媚的《社会保险参保记录》，胡国忠对真实性无异议，本院对此予以采信。二审审理查明：成锦媚系启帆公司员工。二审中，胡国忠陈述，《借款展期协议》的签署时间不实对借款逾期利率和诉讼时效无任何影响。二审查明的其他法律事实与一审查明的一致。经当事人确认，本案的争议焦点在于：一、一审判决认定胡国忠在未提交检材的情况下视为自动放弃处理是否程序违法而应被撤销；二、启帆公司是否向胡国忠交付了本案借款。关于第一个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，胡国忠认为《借款展期协议》尾部记载的签署时间与实际签署的时间不符，按照前述规定，应当由其就该主张事实进行举证。一审法院要求胡国忠提交样本用以比对，胡国忠未在指定期限内提交，自然应当承担举证不能的不利后果。一审法院分配举证责任恰当。另外，胡国忠未能提供任何有关落款时间不实的初步证据，且其认为该落款时间不实对逾期利率和诉讼时效并无影响，而即便如其所述，也应视为自身对更改签署时间的认可，故一审判决未对实际签署的时间进行司法鉴定，并不影响案件的具体处理。据此，本院认定一审判决程序合法，胡国忠的该上诉意见与法律规定不符，不能成立，不予采纳。关于第二个争议焦点，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，在案证据显示，胡国忠先后在《个人借款合同》和《银行转账委托书》中均指定启帆公司将借款划入宋某银行账户，而启帆公司通过员工成锦媚账户向该指定账户转款140万元后，胡国忠又出具了《收条》。启帆公司根据《个人借款合同》和《银行转账委托书》的约定向胡国忠指定账户转款140万元，属于按约履行合同义务的行为，自然应当视为已向胡国忠实际交付了借款。至于胡国忠与宋某之间是否存在其他关系则在所不问。即便宋某系启帆公司员工，胡国忠在前述两份文件中均指定启帆公司将借款交付给宋某，也系胡国忠对己方权利的自由处分。据此，胡国忠认为未实际收到借款的意见，与在案书面证据相悖，且未能举示任何证据加以印证，不能成立，不予采纳。综上所述，胡国忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17400元，由上诉人胡国忠负担。本判决为终审判决。审判长  彭海波审判员  颜 菲审判员  张 毅二〇一七年十二月八日书记员  李明霞