江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏08民终1355号上诉人（原审原告）：常州二建建设有限公司,住所地常州市清潭木梳路9号。法定代表人：何良官，该公司董事长。委托诉讼代理人：高罗兴，该公司员工。委托诉讼代理人：刘国振，江苏岸庆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：淮安恒丰置业有限公司,住所地淮安市淮安区华西路17号。法定代表人：陈良星，该公司总经理。上诉人常州二建建设有限公司（以下简称常州二建）因与被上诉人淮安恒丰置业有限公司（以下简称恒丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2016）苏0803民初4613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人常州二建上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审中，上诉人提供的租赁合同、收据等证据，结合现场遗留的起重机、活动板房等，足以证明上诉人主张的损失成立。2、本案属于损害赔偿之诉，一审法院不应依据2012年8月15日建设工程施工合同中有关工程结算的条款，在大门、门墩、临时工棚、砖砌临时用房鉴定造价的基础上下浮8%。被上诉人恒丰公司未作答辩。常州二建向一审法院起诉要求:恒丰公司赔偿损失1119719.57元，并承担本案诉讼费用。审理中，常州二建将诉讼请求1119719.57元中的大门、门墩金额变更为26097.97元，临时工棚金额变更为41771.09元，砖砌临时用房金额变更为96142.17元，合计164011.23元。一审法院审理查明：2012年8月22日，恒丰公司（发包人）和常州二建（承包人）签订《建设工程施工合同》，第一部分协议书，约定恒丰公司将淮安市淮安区恒丰义乌商贸城工程（楚州区轻工商贸港住宅楼1—6#楼工程）发包给常州二建施工，承包范围：施工图范围内土建、场外道路、场地、下水管、内外装饰、水电安装及消防工程，开工日期以开工报告为准，合同工期总天数640天，暂定总价款捌仟壹佰万元整。第三部分专用条款，第23.2条本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：本工程按实结算，土建定额执行…，水电安装执行…。在此基础上优惠让利8%作为最终结算价等内容。常州二建在淮安市淮安区恒丰义乌商贸城工程工地上建筑砖砌临时房、临时工棚、大门、门墩等设施，大门、门墩造价26097.97元，临时工棚造价41771.09元，砖砌临时房造价96142.17元，合计164011.23元，下浮8%为150890.33元。常州二建支付鉴定费11000元。一审法院认为，恒丰公司和常州二建签订的《建设工程施工合同》约定，采用可调价格合同，合同价款调整方法为按实结算，土建定额执行…。在此基础上优惠让利8%作为最终结算价，故一审法院确定淮安市楚州区恒丰义乌商贸城工程工地上的砖砌临时房、临时工棚、大门、门墩的工程造价为150890.33元。合法的合同受法律保护。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。因常州二建具有房屋建筑工程施工承包资质，故双方签订的《建设工程施工合同》合法有效。因恒丰公司原因致使双方签订的合同因无法实际履行，常州二建要求恒丰公司赔偿损失150890.33元，应予支持。常州二建支付鉴定费11000元，亦予支持。常州二建主张自升式塔式起重机的租赁费、进退场运输费、招待费计66420.55元，散装水泥桶费用11700元，活动板房租赁费用454239元，350搅拌机租赁费3200元，砂浆搅拌机租赁费1500元，钢筋加工机械租赁费2500元，木工机械租赁费1500元，铺设临时电缆费用2975元，铺设生活用水管道费用4225元，工地门卫、保卫值班人员工资费用182400元，水电费5000元，已进场木材运输及耗损费用56040元，高层挑脚手用工字钢运输、租赁及耗损费用合计23600元，支模、脚手架用钢管运输、租赁费用计7950元，扣件运输、租赁及损耗费用计6600元，水电及消防用各种规格镀锌管材运输及折旧费用计1944元，各种型号电线、电缆运输及损耗费用合计5700元，2012年人员进场后因停工人员退场费用38400元，规费36616.3元，税金36923.35元，因常州二建没有提供充分、有效的证据，故不予支持，待其有充分、有效证据后，可另行主张权利。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十四条之规定，作出一审判决：一、淮安恒丰置业有限公司于判决生效后十日内给付常州二建建设有限公司150890.33元；二、驳回常州二建建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14877元，由常州二建建设有限公司负担12872元，淮安恒丰置业有限公司负担2005元。鉴定费11000元，由淮安恒丰置业有限公司负担。上诉人在二审中提供新证据如下：1、视听资料两份，证明施工现场情况。2、2013年1月24日、2014年1月1日、2014年12月15日、2015年2月2日恒丰公司给常州二建的四份函件，证明因恒丰公司原因导致涉案工程未能按时开工，双方一直为此事协商。本院经审理确认一审查明的事实。二审另查明：2012年8月22日恒丰公司和常州二建签订《建设工程施工合同》第三部分专用条款第47条补充条款约定，本工程履约保证金为300万元，在合同签订生效后一个月内由承包人向发包人提供，在承包人施工人员进场一周内，发包人向承包人退还100万元，在地下室封顶后一周内，发包人向承包人再退还100万元，如果承包人在提供保证金后发包人未能按正常时间开工（即合同签订后2个月仍未开工），则承包人要求发包人在合同签订2个月后的一周内退回保证金。2012年9月5日，常州二建向恒丰公司交纳保证金200万元。2013年1月24日恒丰公司给常州二建复函，主要内容为：2012年8月22日的施工合同中第47条补充条款约定，本工程履约保证金为300万元，在合同签订生效后一个月内由承包人向发包人提供，因当时施工人员已进场并开始实施临设道路围墙等项目，故我公司只要求贵司交纳履约保证金200万元，从本合同签订至今因我公司各种原因，导致工程至今未能开工建设，按合同要求我公司应于2012年10月22日将交纳的200万元履约保证金退回给贵公司，因年终资金困难，该保证金暂时不退，从2012年10月22日起至本工程正式挖土施工止按月息2分由我公司支付利息（在工程正式开工时按现金方式支付）。2014年1月1日恒丰公司发函给常州二建，称我公司于2013年12月31日收到贵公司的函，回复如下：双方于2012年8月22日签订施工合同，试桩完成后，因区政府要求先建沿华西路的商务办公楼工程，暂缓住宅工程建设，因此造成工程不能按时开工并非双方的原因，现我公司计划在2014年6月开始住宅楼工程建设。2014年12月15日恒丰公司发函给常州二建，内容为：由贵司承包的轻工商贸港住宅1-6#楼工程，因政府原因一直无法启动，目前区政府已同意让我方启动住宅工程建设，我公司正在按正常程序申报相关手续，时至今日已不具备开工条件，工程预计2015年3月份进入桩基施工，6月份移送场地给贵方进场施工。2015年2月2日恒丰公司发函给常州二建，内容为：由贵司承包的轻工商贸港住宅1-6#楼工程，因政府原因一直无法启动，目前区政府已同意让我方启动住宅工程建设，我公司按正常程序申报相关手续，在申报审批过程中出现设计文本与报建文本有出入，因此规划局要求我司重新调整设计，这样原计划工程预计2015年3月份进入桩基施工要暂时延缓至5月份，移送场地给贵方进场施工也要相应顺延，待开工手续齐全后本司将提前再次发函给贵公司，之前保证金200万元截止2014年12月21日止利息约104万元，由于接近年底资金压力很大，暂无资金支付，支付等其他事宜待开工前双方协商予以解决。2015年12月4日，常州二建诉讼要求恒丰公司返还保证金200万元及利息。一审法院作出（2015）淮法民初字第03347号民事判决，判决恒丰公司给付常州二建保证金200万元及利息（从2012年10月22日按月息2%计算至实际给付之日）。2016年6月1日，常州二建诉讼要求恒丰公司给付涉案工程围墙和配电房工程款158754.54元及利息并提供2014年3月15日的决算核定单予以证明，一审法院作出（2016）苏0803民初4612号民事判决，判决恒丰公司给付常州二建工程款158754.54元及利息（从2016年6月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日）。经本院2017年11月2日现场勘验，施工场地现有活动板房两栋二层、一栋一层、散装水泥桶一只、搅拌机四台、塔吊一台。本院认为：一、关于上诉人主张的租金损失应否支持的问题。根据上诉人提供的公告和被上诉人于2013年1月24日、2014年1月1日、2014年12月15日、2015年2月2日的四份函件，足以说明涉案工程未能开工是被上诉人导致，故被上诉人对上诉人为履行合同而产生的相关损失应予赔偿。虽然合同中约定开工日期以开工报告为准，但2013年1月24日被上诉人给上诉人的复函中明确“当时施工人员已进场并开始实施临设道路围墙等项目”，说明被上诉人认可上诉人进场施工行为。关于损失时间的确定，本院认为，根据上诉人的主张，结合被上诉人2015年2月2日的函件内容“原计划2015年3月份进入桩基施工要暂时延缓至5月份，移送场地给贵方进场施工也要相应顺延，待开工手续齐全后本司将提前再次发函给贵公司”，本院酌定上诉人主张的损失期间计算至2015年3月较为适宜。1、活动板房。根据上诉人提供的活动板房租赁合同，结合本院现场勘验情况，上诉人主张的活动板房租赁损失应予支持。上诉人主张从2012年8月28日计算至2016年3月28日，共计租金454239元，对其中2012年8月28日至2013年8月28日的租金121607元、2013年8月29日至2014年6月28日的租金107301元、2014年6月29日至2015年3月28日的租金96570元，合计325478元，本院予以支持。2、工地值班人员工资182400元。根据上诉人提供的收条，结合本院现场现场勘验情况，上诉人主张的门卫工资应当支持，但工程尚未开工建设，施工现场安排一名值班人员已能满足需要，上诉人主张两名门卫工资，不予支持。本院采信上诉人主张的从2013年1月作为开始时间，按每月2000元计算至2015年3月共26个月，应为52000元。3、对上诉人主张的散装水泥桶租金11700元（从2012年9月12日至2014年10月31日，租金每天15元）、自升式塔式起重机（QZT40型）租金66420.55元（上诉人提供了租赁合同、收据，主张从2015年3月21日至2016年5月28日租金50400元、进退场费15500元、招待费520.55元）、木材运输及耗损费用56040元（上诉人提供了2014年4月、5月共5张运输费收据）、工字钢运输、租赁及耗损费用23600元（上诉人主张2014年7月27日至2015年6月30日47.2吨工字钢的相关费用并提供了租赁合同、发料单、收据）、钢管租金7950元和扣件租金6600元（上诉人均主张从2013年11月10日至2016年5月10日的费用并提供了租赁合同、发料单、收据）。本院认为，根据上诉人提供的被上诉人向其发出的多份函件内容，表明被上诉人从未明确涉案工程何时开工，双方一直就此问题进行交涉，尤其在2015年2月2日的函件中，被上诉人表示“待开工手续齐全后提前再次发函给贵公司”。因此，在上诉人并不能确定涉案工程何时开工的情形下，其擅自租赁建筑机械和材料所产生的费用属于其扩大的损失。且经本院现场勘验，上述建筑材料多不存在。虽然上诉人提供了视听资料但该证据只能反映拍摄当天的情况，并不能反映一段时间的情况，故对上诉人的上述各项费用的主张，本院均不予支持。同理，上诉人主张的350搅拌机、砂浆搅拌机、钢筋加工机械费用、木工机械费用，均要求从2015年7月27日计算至2016年5月27日，本院亦不予支持。4、铺设临时电缆费用2975元、生活用水管道费用4225元，因本院勘验现场时，没有发现铺设的临时电缆和生活用水管道，且上诉人除照片外也没有提供该费用如何形成的证据，对该费用不予支持。上诉人主张水电费5000元亦没有证据证明。上诉人还主张工人退场费用38400元，按48人每人800元计算，但仅提供其单方制作的停工补贴工资表，本院亦难以支持。5、税金36923.35元。上诉人认为其领取工程款1046179.92元时需开具发票要支付税金，被上诉人应给付该项费用。但上诉人主张被上诉人应给付其工程款1046179.92元没有证据，且该项费用尚未实际发生，对上诉人该项主张，本院不予支持。综上，被上诉人共应赔偿上诉人损失377478元（325478元+52000元）。二、关于砖砌临时房、临时工棚、大门、门墩的工程造价应否下浮的问题。恒丰公司和常州二建签订的《建设工程施工合同》中约定承包范围为施工图范围内的土建、场外道路、场地、下水管、内外装饰、水电安装及消防工程，而上诉人主张的砖砌临时房、临时工棚、大门、门墩的工程并不包含在上述合同约定的施工范围内，一审法院依据该合同下浮工程造价错误，本院予以纠正。上诉人施工的砖砌临时房、临时工棚、大门、门墩的工程造价应为164011.23元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持淮安市淮安区人民法院（2016）苏0803民初4613号民事判决第二项；二、撤销淮安市淮安区人民法院（2016）苏0803民初4613号民事判决第一项；三、淮安恒丰置业有限公司于本判决生效后十日内给付常州二建建设有限公司工程款164011.23元；四、淮安恒丰置业有限公司于本判决生效后十日内赔偿常州二建建设有限公司损失377478元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14877元，由上诉人常州二建建设有限公司负担7400元，被上诉人淮安恒丰置业有限公司负担7477元，鉴定费11000元，由淮安恒丰置业有限公司负担；二审案件受理费14877元，由常州二建建设有限公司负担7400元，被上诉人淮安恒丰置业有限公司负担7477元。本判决为终审判决。审判长  蒋其文审判员  季明丽审判员  宋慧林二〇一七年十二月八日书记员  陈锦蓉