辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽01民终12674号上诉人（原审被告）：沈阳鹏翔房地产开发有限公司，住所地沈阳市皇姑区宁山西路26号13门。法定代表人：宋伯昆，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜国军，北京市中闻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘瑛，女，1974年8月8日出生，汉族，系沈阳鹏翔房地产开发有限公司总经理，住沈阳市铁西区。被上诉人（原审原告）：周昊，女，1981年11月19日出生，汉族，系环境保护部环境规划院工作人员,住沈阳市沈河区。委托代理人：韩露，系辽宁成功金盟律师事务所律师。上诉人沈阳鹏翔房地产开发有限公司（以下简称“鹏翔房产公司”）与被上诉人刘瑛、周昊商品房预售合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2017）辽0105民初6200号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。鹏翔房产公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回周昊的诉讼请求；2.涉诉一、二审诉讼费由被上诉人周昊承担。事实与理由：一、我公司与周昊之间不存在借贷法律关系，双方也未签订商品房认购协议，故本案的实际借款人应为刘瑛，且借款未用于公司的经营，借款行为应属于个人行为；二、我公司从未收到周昊的借款，也从未向周昊出具过收款凭证。故刘瑛应承担本案的民事责任。刘瑛辩称：周昊在购买我公司开发的房屋过程中，我担任鹏翔房产公司的法定代表人及总经理的职务，因此，我的行为系职务行为，不是个人行为。与周昊相同类型的案件还有200多人。同意一审判决，请求维持原判。周昊辩称，我于2011年与鹏翔房产公司及刘瑛签订借款协议。2013年3月底前，我将上述借款打到鹏翔房产公司的账户上是事实。同意一审判决。周昊向一审法院起诉请求：1、要求解除原告与被告鹏翔、刘瑛签订的借款协议书及借款协议书补充协议；2、判令二被告立即返还原告已付购房款202,400元及利息（从2013年1月8日起至实际返还购房款之日止，按购房款的30%计算）；3、判令被告承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：被告鹏翔公司是位于沈阳市皇姑区淮河“海伦堡”商品房项目的开发建设单位。担任被告鹏翔公司法定代表人期间，即2010年9月9日和2011年3月5日，被告刘瑛向原告分别借款20,000元和182,400元。因承诺还款期限届满,未能清偿原告借款,被告刘瑛(甲方、借款方)、原告（乙方、出借方）和被告鹏翔公司（丙方、担保法）于2013年1月8日签订《借款协议书》一份，对前述借款金额进行了确认。主要内容为：甲方向乙方借款202,400元。并以丙方在沈阳市皇姑区淮河街17号开发建设的海伦堡小区B座搂的房屋，面积约46平方米，21-27层间的H户型房屋一套作为担保。甲方于2014年6月30日前将上述款项偿还乙方，并支付乙方借款总额30%违约金。如甲方逾期还款，以上述房屋作价抵偿乙方。因原告未能在上述约定期限内收回借款，为明确原告是否继续认购约定房源，2014年8月3日，原告（甲方）与被告鹏翔公司（乙方）另签订《借款协议书》补充协议一份，主要内容为：乙方确认继续按《借款协议书》约定购买房源，乙方不得要求甲方退还房款及购房款总价30%的违约金，也不要求甲方承担任何其他违约责任。但至今，涉诉买卖标的房屋尚未建成，处于主体封顶完毕状态。“海伦堡”项目至今尚未恢复施工，遂原告于2017年7月5日起诉至本院。一审法院认为：本案争议焦点，1、原告是否有出资行为。2、两个协议的效力、关联性及属性。3、义务主体的问题。关于原告是否有出资行为的判定，虽原告所持有的专用收款收据上未加盖被告鹏翔公司公章，但该收据上加盖有当时被告鹏翔公司法定代表人被告刘瑛的名章，及财务总监宗晶的签名，结合被告刘瑛的自认，及借款协议所记载的202,400元的内容及原告所持有收款收据原件的事实，本院对原告的实际出资行为予以认定。关于两协议的效力、关联性及属性问题的评析。案涉的两个协议，前一个根据条款特征，三位主体合意订立的协议，应当系属主为借贷法律关系，从为担保法律关系。补充协议是以借款协议为基础，并在其之上形成合同转性。将借款协议转为原告与被告开发房地产两位主体，签订的商品房认购协议，这种转性在现实生活中为便捷交易具有通常现象。在转性后借款协议失效，商品房认购协议有效。关于义务主体的问题。根据合同相对原则，理应由被告开发商承担。因原告当庭撤回对被告刘瑛的诉讼请求，系属其对自身权利的选择，不违反法律规定，故本院予以准许。虽被告抗辩与涉诉借款协议及补充协议签订时间相近的借款协议，经鉴定部门鉴定确认并非其公司公章，故涉诉协议上公章并非其公司公章的意见，因鉴定部门鉴定的协议与本案无关，故本院对被告的该项抗辩意见不予采纳。本院两次释明被告鹏翔公司对涉诉协议中的公章的真实性是否申请鉴定，但被告鹏翔公司均明确表示不予申请鉴定，放弃己方举证权利，故本院对被告鹏翔公司主张涉诉协议中公章与公安机关备案公章不符，无效的主张不予采纳。关于原告要求解除原告与被告鹏翔公司、刘瑛签订的借款协议书及借款协议书补充协议的问题。前文已述，在转性后借款协议失效，故原告与被告鹏翔公司、刘瑛签订的借款协议书已经解除，无需判决解除。因原告与被告鹏翔公司签订的商品房认购协议（《借款协议书》补充协议）有效，依法成立的合同受法律保护，双方均应依合同约定履行。原告现已按合同约定交纳了购房款，被告应依合同约定开发建设商品房，在具备商品房销售条件时通知原告签订正式商品房买卖合同。现原告已交纳购房款近三年时间，但被告开发的项目一直处于停工状态。经庭审调查，被告现无法确认复工日期，现原告请求判令解除原告与被告鹏翔公司签订的《借款协议书》补充协议及返还购房款202,400元，符合事实及法律规定，本院对原告的该项请求予以支持。关于原告要求被告鹏翔公司按购房款的30%计算支付购房款利息的问题。原告该项主张实质为要求被告鹏翔公司支付违约金，但在补充协议中，原告选择第1项继续购房，而该项中并无约定开发商不签合同应按购房款30%支付违约金的条款，故对原告按该标准主张违约金本院不予支持。被告认为原告主张违约金标准过高，请求予以调整。现除法定孳息损失外，原告无证据证明因被告的违约行为致其产生其他损失，故作为解除合同后果，被告开发商应向原告按同期贷款利率130%支付利息至购房款实际返还之日止。现原告主张自从2013年1月8日起计算利息，系其对自身权利处分，本院予以准许。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告周昊与被告沈阳鹏翔房地产开发有限公司于2014年8月3日签订的《借款协议书》补充协议；二、被告沈阳鹏翔房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告周昊购房款人民币202,400元；三、被告沈阳鹏翔房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告周昊购房款人民币202,400元的利息（自2013年1月8日起至购房款实际返还之日止，按中国人民银行同期贷款利率130%标准计算）。四、驳回原告周昊其他诉讼请求。被告如逾期履行上述给付款项,应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,156元，减半收取2,578元，由被告沈阳鹏翔房地产开发有限公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，虽鹏翔房产公司主张其与周昊之间不存在借贷法律关系，公司没有收到借款，亦未签订商品房认购协议，故本案的实际借款人应为刘瑛，借款行为应属于其个人行为，公司不应承担本案的民事责任，对此，本院认为，首先，虽三方于2013年1月8日所签订的借款协议中载明，借款方为刘瑛、出借方为周昊，担保方为鹏翔房产公司，但鹏翔房产公司与周昊于2014年8月3日签订的《借款协议书》补充协议明确约定：“本补充协议是基于甲（鹏翔房产公司）乙（周昊）双方于2013年1月8日所签订的《借款协议书》基础上，双方根据《借款协议书》实际履行情况，自愿另行协商达成的补充协议”。由此可以认定，2013年1月8日所签订的借款协议实际上是鹏翔房产公司与周昊之间签订的协议，而协议中刘瑛的身份仅为鹏翔房产公司的法定代表人，其行为应属职务行为；其次，从案涉《借款协议书》及补充协议的性质来看，《借款协议书》应当系属主为借贷法律关系，从为担保法律关系。补充协议是以借款协议为基础，并在其之上形成合同转性，将借款协议转为周昊与鹏翔房产公司两位主体，签订的商品房认购协议，这种转性在现实生活中为便捷交易具有通常现象；第三，虽事后周昊将借款打到刘瑛个人账户上，但鉴于刘瑛当时的身份为鹏翔房产公司的法定代表人，且刘瑛均参与《借款协议书》及补充协议的签订。为此，周昊有理由相信刘瑛的行为属于代表公司的职务行为；第四、最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第58条规定，企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人的名义从事的经营活动，企业法人应当承担民事责任。综上，鹏翔房产公司应当承担本案的民事责任。本院对鹏翔房产公司的上诉主张不予支持。综上所述，鹏翔房产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,156元，由上诉人沈阳鹏翔房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  贾宏斌审判员  姜会军审判员  韩彩霞二〇一七年十二月十一日书记员  王潇潇本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。