湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘11民终2648号上诉人（原审原告）：秦保平，男，1964年10月28日出生，汉族，湖南省永州市零陵区人，住永州市零陵区。委托诉讼代理人：贺新华,湖南湘永律师事务所律师。上诉人（原审被告）：蒋学勇，男，1963年1月15日出生，汉族，湖南省永州市零陵区人，住永州市零陵区。上诉人秦保平因与上诉人蒋学勇建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院（2017）湘1102民初982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。秦保平上诉请求：撤销原判，改判为支持秦保平的一审诉讼请求。事实和理由：一、原审判决漏列了一些重要事实。1.秦保平与蒋学勇签订的《建筑脚手架工程承包合同》第二条第3项施工工期是2016年7月18日至2017年7月18日，总工期12个月。2.蒋学勇受工程实际承包的合伙人罗文灿的委托，以湖南天地人和建设有限公司的名义，与广西恭城合力房地产开发有限公司签订的《粤华·世纪鑫城工程施工总承包合同书》第六条第一款：第一阶段计划开工日期：2016年4月18日进场。第二款第一阶段竣工日期2017年4月8日竣工完成。3.蒋学勇不确定广西恭城合力房地产开发有限公司将工程另发包给祁阳公司，未告诉秦保平不能履行《粤华·世纪鑫城工程施工总承包合同书》和《建筑脚手架工程承包合同》。二、原判适用法律不当。一是本案案由不是建设工程施工合同纠纷，应当是承揽合同或租赁合同。二是《建筑脚手架工程承包合同》是双方真实意思的表示，依法成立受法律保护。蒋学勇自始没有告诉秦保平不能履行《建筑脚手架工程承包合同》，放任损失的扩大，蒋学勇违反合同约定和法律规定，依法承担违约责任并赔偿损失。蒋学勇辩称，秦保平提供了虚假证据，要求蒋学勇赔偿经济损失无事实依据。蒋学勇上诉请求：撤销一审判决第二项，判令5万元以外起诉标的的诉讼费由秦保平负担。事实和理由：一、一审判决认定部分事实错误。蒋学勇未在秦保平之妻蒋珍写好的收条上签字，蒋学勇的签字与蒋珍所写的收条是拼凑到一起的。一审认定“秦保平将部分钢管外架材料运至恭城县高铁站内，准备进场施工”与事实不符，是虚假的。二、一审判决与查明的事实相矛盾。何德良与张建民的证言互相矛盾，不能采信。秦保平的3-11号证据未被采信，证明秦保平无损失，不能判决赔偿。三、一审法院酌情核定秦保平经济损失10万元无事实依据和法律依据。合同没有约定进场日期，秦保平提供的合同开工日期是其后来添上去的，蒋学勇持有的合同没有开工日期，也从未通知秦保平进场，合同未实际履行，不存在损失。秦保平辩称，蒋学勇收取了秦保平交付的定金5万元，应双倍返还。承包合同上约定了开工时间，一审判决10万元不到直接损失的三分之一，双方签订的合同合法有效，蒋学勇的行为构成违约，应赔偿经济损失。秦保平向一审法院起诉请求：1.判令原告与被告不再履行《建筑脚手架工程承包合同》；2.判令被告双倍返还原告定金10万元，赔偿原告脚手架租金、运费、装卸费、租场地费、看守材料工资、差旅费等直接损失341,745元，可得利益人民币85,601元，共计527,346元。一审法院认定事实：2016年5月15日，原告秦保平与被告蒋学勇签订一份《建筑脚手架工程承包合同》，该合同发包方（甲方）为湖南天地人和建设有限公司粤华·世纪鑫城项目部，承包人（乙方）为秦保平。甲方代表签字人为蒋学勇，乙方签字人为秦保平，合同未加盖项目部印章。该合同主要内容为：工程名称为粤华·世纪鑫城；工程结构：地下室一层，地上十八层，框剪结构；工程地点为广西恭城县文武路西侧；建筑面积为9＃、10＃楼共计41,124.1㎡；承包方式为包工包料，保质量，包文明施工，包工期；承包单价为按单位面积计价37元/㎡，搭设外架按投影面积计算16/㎡包干，税由甲方负责；乙方在签订合同5个工作日内向甲方缴纳履约保证金每栋25,000元。原告秦保平于签订合同当日交给被告蒋学勇履约保证金50,000元，蒋学勇在秦保平之妻蒋珍写好的收条上签字。收条内容为：“今收到秦保平交来粤华.世纪鑫城钢管外架定金伍万元整。”合同签订后，秦保平将部分钢管外架材料运至恭城县高铁站内，准备进场施工。后因蒋学勇未履行合同义务，双方协商未果，原告遂至法院，请求判如所请。另查明，湖南天地人和建设有限公司（乙方，以下简称天地人和公司）与广西恭城合力房地产开发有限公司（甲方，以下简称合力公司）于2016年4月14日签订《粤华·世纪鑫城项目施工总承包合同书》，该合同主要内容为：工程名称为粤华·世纪鑫城工程（1＃、2＃、4＃、5＃、6＃、7＃、8＃、9＃、10＃楼及3＃地下室）；工程地点为广西恭城县文武路西侧；总承包施工范围：按长沙图龙建筑设计有限公司设计的施工图所包含的粤华·世纪鑫城工程（1＃、2＃、4＃、5＃、6＃、7＃、8＃、9＃、10＃楼及3＃地下室）所有建筑安装工程，但项目设计图中的电梯、小区智能化系统、消防、通风、防雷工程等不在本承包合同范围内的由甲方另行发包，乙方也可以参与竞标；建筑面积约为17万㎡，分阶段施工：第一阶段施工9＃、10＃楼及相应的地下室部分，建筑面积为41124.1㎡。第二阶段施工6＃、7＃、8＃及相应地下室部分（第二阶段的开工时间及分期施工方案由甲方另行通知，工程款的支付及工程竣工结算方式参考第一阶段，并另行签订补充协议），第三阶段施工1＃、2＃、4＃、5＃楼部分另行通知；承包单价按1258元/㎡计算。2016年4月15日、27日，天地人和公司两次向合力公司缴纳履约保证金共计2,500,000元。本案《建筑脚手架工程承包合同》系该建设工程9＃、10＃楼的脚手架工程分包合同。《粤华·世纪鑫城项目施工总承包合同书》至今未得到履行。一审法院认为，原、被告作为自然人不具有合法的施工资质，双方签订的《建筑脚手架工程承包合同》因违反《中华人民共和国建筑法》的强制性规定而应当认定为无效合同。无效的合同自始无效，不需要再履行。被告基于该无效合同直接取得的履约保证金应当返还给原告秦保平。故原告请求不再履行合同以及要求被告返还履约保证金的诉请，于法有据，予以支持。关于原告要求按照定金罚则，双倍返还所交履约保证金的问题，本院认为，按照原、被告签订的合同内容来看，原告所交款项即为履约保证金，且本案并非买卖合同纠纷，故不适用定金罚则。关于原告主张的脚手架租金、运费、装卸费、租场地费、看守材料工资、差旅费等直接损失341,745元，一审法院认为，原告提交的相关证据不能证实其诉请，故对原告直接损失金额不予认可。但考虑到原告确实为履行合同而将部分钢管外架材料运至广西恭城项目工程的工地附近，为此花费了较大费用，故一审法院酌情核定为10万元。关于原告要求被告赔偿预期可得利益的诉请，一审法院认为，合同无效造成的损失应由过错方承担。案涉合同的无效非被告故意违约所致，双方没有主观过错，且被告已经承担了赔偿直接损失的责任，不应再承担非直接损失即预期可得利益。故原告此项诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条之规定，判决：一、被告蒋学勇于该判决生效后十日内返还原告秦保平履约保证金50,000元；二、被告蒋学勇于该判决生效后十日内赔偿原告秦保平经济损失100,000元；三、驳回原告秦保平的其他诉讼请求。一审案件受理费9073元，由原告秦保平负担6493元，由被告蒋学勇负担2580元。(此款原告已预交，待生效执行时由被告直接支付原告）本院二审期间，蒋学勇围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于是否采信蒋学勇提交的《建筑脚手架工程承包合同》（草稿）的问题。该证据具备真实性、合法性、关联性，能够证明双方当事人对拟订合同内容进行协商的部分过程，但不能证明秦保平提交的《建筑脚手架工程承包合同》上的施工日期是伪造的，不能达到蒋学勇的证明目的。2.关于是否采信蒋学勇提交的申请鉴定的报告的问题。蒋学勇并未向一审法院正式提交申请鉴定报告，且该报告也不能证明秦保平提交的《建筑脚手架工程承包合同》上的施工日期是伪造的，不能达到蒋学勇的证明目的。一审判决认定“《粤华·世纪鑫城项目施工总承包合同书》至今未得到履行”的证据不足，本院不予确认。一审查明的其他案件事实属实，本院予以确认。二审另查明，蒋学勇与秦保平于2016年5月15日签订的《建筑脚手架工程承包合同》中约定施工日期为2016年7月18日至2017年7月18日。本院认为，当事人二审争议的焦点是：一、蒋学勇与秦保平于2016年5月15日签订的《建筑脚手架工程承包合同》是否有效，蒋学勇应否向秦保平双倍返还定金共计10万元；二、蒋学勇应否向秦保平赔偿经济损失，如需赔偿，应赔偿多少。关于焦点一，从双方签订的《建筑脚手架工程承包合同》约定的承包内容来看，蒋学勇是将粤华·世纪鑫城9＃、10＃楼外架及现场通道、四口五临边等一切防护架的搭设、拆除等工程发包给秦保平，该承包合同的性质属于劳务分包，一审判决将本案定性为建设工程施工合同纠纷并无错误。蒋学勇和秦保平作为个人，均不具有发包和承包建设工程的资质，双方签订《建筑脚手架工程承包合同》违反了《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，属于无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，故蒋学勇应向秦保平返还定金5万元。因合同无效，秦保平主张蒋学勇应双倍返还定金缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。关于焦点二，秦保平提供的由双方当事人签字的《建筑脚手架工程承包合同》载明了施工日期，蒋学勇主张该施工日期是秦保平事后伪造的，但提供的证据不足以反驳，故本院对蒋学勇的该项事实主张不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实的存在。”综合本案全部证据及生活常理进行分析，秦保平主张其在签订《建筑脚手架工程承包合同》后运送了相关脚手架材料到广西恭城县，为履行合同作了积极准备的事实具有高度可能性，应认定该事实存在。秦保平在合同约定的施工开始日期已超过且迟迟未开工的情况下，未能及时采取有效措施防止损失扩大，存在一定的过错。蒋学勇在未能成功承包到粤华·世纪鑫城9＃、10＃楼建设工程的情况下，迟迟未将《建筑脚手架工程承包合同》客观上不能履行的事实告知秦保平，导致秦保平的损失持续扩大，蒋学勇的过错程度明显大于秦保平的过错程度。秦保平为履行本案合同遭受了经济损失，双方均有过错，应当各自承担相应的责任。综合涉案工程的建筑面积，承包单价、造成损失的持续时间，需要支出的材料费、运费、装卸费、场地租赁费，看守人员工资以及当事人的过错程度进行考虑，一审判决蒋学勇赔偿秦保平经济损失100,000元偏少，本院酌情调整为180,000元。综上，秦保平的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；蒋学勇的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定部分事实不清，实体处理欠妥当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持湖南省永州市零陵区人民法院（2017）湘1102民初982号民事判决第一项，即蒋学勇于本判决生效后十日内返还秦保平履约保证金50,000元；二、撤销湖南省永州市零陵区人民法院（2017）湘1102民初982号民事判决第三项；三、变更湖南省永州市零陵区人民法院（2017）湘1102民初982号民事判决第二项为：蒋学勇于本判决生效后十日内赔偿秦保平经济损失180,000元；四、驳回秦保平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担方式维持不变。二审案件受理费9073元，由上诉人秦保平负担5000元，上诉人蒋学勇负担4073元。本判决为终审判决。审 判 长  黄 素审 判 员  彭卫民代理审判员  刘 爱二〇一七年十二月二十日书 记 员  邓雅玲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。