江苏省盐城市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）苏09刑终307号抗诉机关江苏省东台市人民检察院。原审被告人徐道春，男，1967年3月5日出生于江苏省射阳县，汉族，初中文化，农民，住射阳县。因本案于2016年9月5日被取保候审。原审被告人姜庭高，男，1953年7月7日出生于江苏省射阳县，汉族，小学文化，农民，住射阳县。因本案于2016年9月8日被取保候审。原审被告人赵日高，男，1963年10月18日出生于江苏省滨海县，汉族，小学文化，农民，住滨海县。因本案于2016年8月5日被取保候审。原审被告人胡成建，男，1961年6月15日出生于江苏省滨海县，汉族，小学文化，农民，住滨海县。因本案于2016年8月5日被取保候审。原审被告人刘必华，男，1961年11月11日出生于江苏省滨海县，汉族，高中文化，农民，住滨海县。因本案于2016年8月10日被取保候审。原审被告人胡成龙，男，1964年8月25日出生于江苏省滨海县，汉族，农民，住滨海县。因本案于2016年8月10日被取保候审。原审被告人倪永兵，男，1962年8月15日出生于江苏省滨海县，汉族，小学初识字文化，农民，住滨海县。因本案于2016年8月10日被取保候审。原审被告人赵日柱，男，1963年2月9日出生于江苏省滨海县，汉族，农民，住滨海县。因本案于2016年8月16日被取保候审。原审被告人赵日全，男，1961年2月26日出生于江苏省滨海县，汉族，初中文化，农民，住滨海县。曾因犯滥伐林木罪，于2011年4月1日被射阳县人民法院判处罚金人民币一千三百元。因本案于2016年8月16日被取保候审。原审被告人倪德法，男，1959年1月15日出生于江苏省滨海县，汉族，初中文化，农民，住滨海县。因本案于2016年8月16日被取保候审。原审被告人张海东，男，1982年1月2日出生于江苏省滨海县，汉族，初中文化，个体户，住滨海县。因本案于2016年8月23日被取保候审。江苏省东台市人民法院审理江苏省东台市人民检察院指控原审被告人徐道春、姜庭高、赵日高、胡成建、刘必华、胡成龙、倪永兵、赵日柱、赵日全、倪德法犯滥伐林木罪、原审被告人张海东犯非法收购滥伐的林木罪一案，于2017年5月31日作出（2017）苏0981刑初166号刑事判决。江苏省东台市人民检察院不服，提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省盐城市人民检察院指派检察员顾云霄出庭支持抗诉。原审被告人徐道春、姜庭高、赵日高、胡成建、张海东等到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：一、滥伐林木2016年7月，原审被告人徐道春、姜庭高商量将位于射阳县临海镇临丹路王旭超市后中沟边水泥路东侧承包的林木进行出售。当月，徐道春联系原审被告人赵日高与其商量卖树一事，赵日高联系原审被告人胡成建一同到现场看树后，赵日高、胡成建与徐道春、姜庭高达成口头协议，同意以23600元的价格购买徐道春、姜庭高二人的75棵意杨树。随后，赵日高、胡成建与原审被告人张海东联系，欲将此批树卖给张海东，张海东经现场看过后，同意以每吨600元的价格收购该批树。2016年7月17日至19日，徐道春、姜庭高、赵日高、胡成建未办理林木采伐许可证的情况下，胡成建、赵日高雇佣原审被告人刘必华、胡成龙、赵日全、赵日柱、倪永兵、倪德法一同到射阳县临海镇临丹路王旭超市后中沟边水泥路东侧砍伐树木，后胡成建、赵日高将这批树木卖予张海东，获取人民币37500元。经测算，现场伐根共75个，林木总蓄积量为47.6426立方米。二、非法收购滥伐的林木2016年7月18日、19日，原审被告人张海东在原审被告人胡成建、赵日高未提供林木采伐许可证的情况下，仍以37500元的价格收购其树木并卖予他人。经测算，张海东非法收购的林木总蓄积量为47.6426立方米。案发后，各原审被告人主动归案，如实供述了犯罪事实。原审判决认定上述事实，有各原审被告人的供述，证人刘某、王某、咸某、陈某等人的证言，辨认笔录，勘验、检查笔录，林木立木蓄积量鉴定意见，射阳县公安局受案登记表，发破案经过，到案经过，射阳县人民法院（2011）射刑初字第0116号刑事判决书等证据证实，证据经庭审质证均具有证明效力，足以认定。原审法院认为，原审被告人徐道春、姜庭高、赵日高、胡成建、刘必华、胡成龙、倪永兵、赵日柱、赵日全、倪德法违反森林法，未经批准并核发林木采伐许可证，任意采伐林木，数量较大，其行为已触犯我国刑法，均构成滥伐林木罪，且系共同犯罪，应予刑罚处罚。原审被告人徐道春和姜庭高，胡成建、赵日高和刘必华、胡成龙、倪永兵、赵日柱、赵日全、倪德法共同实施犯罪行为，系共同犯罪；在共同犯罪中，原审被告人赵日高、胡成建起主要作用，应认定为主犯；原审被告人刘必华、胡成龙、倪永兵、赵日柱、赵日全、倪德法起次要作用，应认定为从犯，依法对其从轻处罚。原审被告人张海东非法收购明知是滥伐的林木，情节严重，其行为已触犯我国刑法，构成非法收购滥伐的林木罪。原公诉机关指控的事实及罪名成立。各原审被告人主动投案，如实供述了犯罪事实，系自首，依法对其从轻处罚；被告人赵日全有前科，酌情从重处罚。辩护人提出张海东无前科劣迹，系初犯，犯罪情节较轻，当庭认罪等从轻处理的辩护意见，与庭审查明事实相符，予以采信。根据各原审被告人的犯罪事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，结合其认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款和《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第一项、第六条规定，判决：一、被告人徐道春犯滥伐林木罪，判处有期徒刑九个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币五千元。二、被告人姜庭高犯滥伐林木罪，判处有期徒刑九个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币五千元。三、被告人赵日高犯滥伐林木罪，判处有期徒刑九个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币五千元。四、被告人胡成建犯滥伐林木罪，判处有期徒刑九个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币五千元。五、被告人刘必华犯滥伐林木罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币三千元。六、被告人胡成龙犯滥伐林木罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币三千元。七、被告人倪永兵犯滥伐林木罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币三千元。八、被告人赵日柱犯滥伐林木罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币三千元。九、被告人赵日全犯滥伐林木罪，判处有期徒刑九个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币三千元。十、被告人倪德法犯滥伐林木罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币三千元。十一、被告人张海东犯非法收购滥伐的林木罪，判处有期徒刑九个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币五千元。宣判后，抗诉机关江苏省东台市人民检察院提出的抗诉理由是：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。属于个人所有的林木，也是国家森林资源的一部分。被告人滥伐属于自己所有权的林木，构成滥伐林木罪的，其行为已违反国家保护森林法规，破坏了国家的森林资源，所滥伐的林木即不再是个人的合法财产，而应当作为犯罪分子违法所得的财物，依照刑法的规定予以追缴。本案中，被告人徐道春、姜庭高在未办理林木采伐许可证的情况下，将承包的树木出售获利23600元、被告人赵日高、胡成建倒卖获利13900元、被告人张海东卖出获利人民币2000元，均属于《中华人民共和国刑法》第六十四条中规定的“违法所得”，应当依法予以追缴。原审判决未依法追缴被告人徐道春、姜庭高、赵日高、胡成建、张海东的违法所得，属于适用法律确有错误。江苏省盐城市人民检察院出庭检察员支持上述抗诉的意见和理由。原审被告人徐道春、姜庭高、赵日高、胡成建、刘必华、胡成龙、倪永兵、赵日柱、赵日全、倪德法、张海东对原审判决均无异议。本院经审理查明的事实和证据，与原审判决认定的事实和证据一致。本院认为，原审被告人徐道春、姜庭高、赵日高、胡成建、刘必华、胡成龙、倪永兵、赵日柱、赵日全、倪德法违反森林法的规定，未经林业主管部门批准并颁发采伐许可证，任意采伐林木，且数量较大，其行为均已触犯刑律，构成滥伐林木罪。原审被告人张海东非法收购明知是滥伐的林木，且情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法收购滥伐的林木罪。原审判决根据各原审被告人的犯罪事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度对其量刑，并无不当。关于抗诉机关江苏省东台市人民检察院提出的原审判决未依法追缴徐道春、姜庭高、赵日高、胡成建、张海东的违法所得，属于适用法律确有错误的抗诉理由，以及江苏省盐城市人民检察院出庭检察员支持抗诉的理由，现评判如下：首先，应当明确刑法第六十四条中“违法所得”这一概念的内涵和外延。这里的违法所得，是指行为人因实施违反刑事法律的行为，而取得的全部财物及其孳息。其重要的特征是该财物的来源必须违反刑事法律。在确定违法所得的范围时，应严格区分违法所得和合法财产的界限，注意保护不法行为人的合法财产。一般来说，认定违法所得要以“不让任何人从犯罪中受益”为标准。其次，刑法第六十四条规定的追缴或者责令退赔，是程序性的强制措施，不是刑罚方法，不具有惩罚性。因此，追缴或者责令退赔违法所得不会导致行为人双重受罚，也不得因追缴或者责令退赔违法所得而导致行为人双重受罚。这就必然要求，对行为人通过实施违反刑事法律行为而非法取得的财物，应当界定为违法所得，予以追缴或者责令退赔；而对行为人尚未实施违反刑事法律行为即已依法取得的财物，不能界定为违法所得而进行追缴或者责令退赔。最后，刑法第三百四十五条所规定的滥伐林木罪，是“违反森林法的规定”的犯罪。依照《中华人民共和国森林法》第三条关于“森林资源属于国家所有，由法律规定属于集体所有的除外”“国家所有的和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权”“森林、林木、林地的所有者和使用者的合法权益，受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”的规定，滥伐林木罪的犯罪对象，是行为人在违反刑法第三百四十五条规定之前即已享有所有权或使用权的林木，不是行为人实施违反该规定的行为后所取得的林木。它与相近的盗伐林木罪中行为人非法占有国家、集体所有或者他人依法所有的林木有着明显的区别。将盗伐林木罪中的林木界定为违法所得，予以追缴或者责令退赔，不会导致行为人双重受罚；但将滥伐林木罪中的林木，界定为违法所得，进行追缴或者责令退赔，则会导致行为人双重受罚。这也与《中华人民共和国森林法》对盗伐林木案件规定“没收盗伐的林木或者变卖所得”，而没有作出没收滥伐林木或者变卖所得的规定，是相辅相成的。综上，滥伐林木罪中的林木，是行为人原本所有或使用的财物，不是行为人实施违反刑事法律行为而取得的财物，因此，不能界定为违法所得。抗诉机关江苏省东台市人民检察院的抗诉理由和江苏省盐城市人民检察院出庭检察员支持抗诉的理由，缺少法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  于 浩审 判 员  周 和审 判 员  张金星二〇一七年十二月十五日法官助理  周光营书 记 员  陈本浩附录法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。