安徽省郎溪县人民法院民 事 判 决 书（2017）皖1821民初2083号原告：安徽省华顺钢结构工程有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县上派镇工业聚集区灯塔路3号，统一社会信用代码91340123793587584T(1-1)。法定代表人：王宏全，系该公司总经理。委托诉讼代理人：曹明，安徽徽航律师事务所律师。委托诉讼代理人：ＸＸ，安徽徽航律师事务所律师。被告：陶存前，男，1977年5月26日出生，汉族，住安徽省合肥市长丰县，委托诉讼代理人：易峰，安徽擎义律师事务所律师。被告：安徽四方建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳工业区兴庐科技产业园1号楼7层，统一社会信用代码91340100149034647Q。法定代表人：郭万标，该公司总经理。原告安徽省华顺钢结构工程有限公司（以下简称“安徽华顺公司”）诉被告陶存前、安徽四方建设集团有限公司（以下简称“安徽四方公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月2日立案受理后，依法适用普通程序于2017年12月14日公开开庭进行了审理，原告安徽华顺公司的委托诉讼代理人曹明、被告陶存前及其委托诉讼代理人易峰均到庭参加诉讼，被告安徽四方公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。安徽华顺公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告陶存前、安徽四方公司向原告安徽华顺公司共同支付工程款237015元，并支付利息12159元（利息自2016年9月25日始，以237015元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至起诉日，此后利息计算至款项实际给付之日止）；2、本案诉讼费用由被告陶存前、安徽四方公司负担。事实与理由：2015年6月29日，安徽四方公司、陶存前与安徽华顺公司签订《建设工程施工专业分包合同》，合同约定将陶存前承建的位于安徽省郎溪县的宣城市六和饲料有限公司的部分钢结构厂房及附属物分包给安徽华顺公司施工，工程审定价金额为2187015元，约定付款方式为按照月度报量付75%，工程完工付到总量款的95%，余款5%作为保质金一年后付清。合同签订后，安徽华顺公司依照约定履行，工程于2016年1月26日实际交付使用，2016年9月26日通过验收，截止决算日，实际支付1450000元。现尚欠237015元未能付清。后经了解，该工程系陶存前挂靠安徽四方公司施工，安徽华顺公司多次向安徽四方公司、陶存前催要均无果，故安徽华顺公司特具状法院，请求判决支持诉请。陶存前辩称：1、双方工程款总额，经安徽华顺公司法定代表人与陶存前口头协商扣除审计差额40000元，总额应该是197015元，安徽华顺公司提供的电话录音也能够证明该事实存在；2、陶存前不应当支付任何利息，陶存前一直按进度支付相应工程款，现拖欠工程款是因为安徽华顺公司未提供相应票据导致，双方未就利息和违约部分做合同约定，其主张利息没有事实依据；3、根据相关法律规定，安徽华顺公司要求陶存前支付相应款项，应当出具相应工程款项的发票或者原材料购买的发票，其支付发票，陶存前愿及时支付相应款项，其未出具相应发票，属于违反法律强制性规定；4、合同约定不含税金，不等同于安徽华顺公司不需要出具发票，出具发票是税法规定的强制性义务，合同约定的不含税金，是指总工程缴纳的营业税，分摊到安徽华顺公司的税金，该部分税金陶存前已经予以缴纳，并未要求安徽华顺公司支付。安徽四方公司未作答辩。安徽华顺公司为支持其诉讼请求，向法庭举证为：1、建设工程施工专业分包合同一份，证明：案涉工程系位于安徽省郎溪县境内，陶存前、安徽四方集团将案涉工程的部分钢结构厂房及附属物分包给安徽华顺公司施工；约定付款方式为：按照月度报量付75%，工程完工付到总量款的95%，余款5%保质金一年后付清；2、《工程结算造价审核定案表》、《工程决算单》各一份。证明：2016年9月25日，应该施工的案涉工程决算价为2187015元；截止决算日，已付1450000元，尚欠工程款737015元；3、录音光盘一份，证明：案涉工程系陶存前挂靠安徽四方公司承接后，将部分钢结构厂房及附属物分包给安徽华顺公司施工的事实；4、银行转款记录一份，证明：2016年11月15日，安徽四方公司支付500000元工程款���安徽华顺公司帐户；5、照片两张，证明：案涉宣城市六和饲料有限公司的钢结构部分厂房及附属设施是以安徽四方公司名义承建，后该案涉工程交由实际施工人即安徽华顺公司施工完成的事实；6、短信一条，证明：安徽四方公司在收到原告诉状后，由此前的录音证据中只承认将下欠案涉工程款支付给挂靠人即陶存前，到现在的短信内容中明确表示同意付给安徽华顺公司的沟通过程以及被告安徽四方公司承认尚欠安徽华顺公司工程款的事实。陶存前、安徽四方公司未提交证据。庭审质证时，安徽四方公司未到庭质证。陶存前对安徽华顺公司所举证据的质证意见为：对证据1真实性、关联性无异议，对合法性有异议，该份合同属于无效合同，合同的双方并不能成为专用分包合同的主体；补充一点，合同约定不含税金，不等同于安徽华顺公司不需要出具相应的发票；对证据2无异议，补充一点，因工程款总项审计存在差额，安徽华顺公司自行认可承担差额的40000元；对证据3的三性及证明对象均有异议，无法确认该录音的真实性，也无法确认对话双方人员的真实性，更无法证明与本案存在利害关系，不能达到其证明目的；对证据4无异议；对证据5，仅凭一张照片和照片中的横幅来证明双方的关系，是没有依据的，拍摄时间和地点均无法确定；对证据6，短信的发送方是否与安徽四方公司存在关系无法查实，对真实性无法查实，与本案无关，无法达成安徽华顺公司的证明目的。本院对原告所举证据综合认定如下：原告所举证据1，系案涉建设工程施工合同，对真实性本院予以确认，对合法性及证明对象，本院结合案情予以分析认定；原告所举证据2，系被告陶存前与原告相关结算材料，��真实性、合法性、关联性本院均予以确认，对被告陶存前抗辩口头约定扣除40000元审计差额的意见，其未向法庭举证证明，原告也未予认可，故被告陶存前应承担举证不能的责任，对其抗辩意见，本院不予支持；原告所举证据3，原告对通话双方人员的身份并未向本庭明确进行说明且提供证据支持，通话时间也无证据证明，对真实性无法查实，本院不予认可；原告所举证据4，对真实性本院予以认可；原告所举证据5，结合其他证据及庭审调查，对照片本身的真实性本院予以采信；原告所举证据6，短信双方的身份无法证实，本院对该证据不予采信。本院根据采信的证据及当事人的当庭陈述，确认如下事实：2015年6月29日，陶存前以发包方的身份将位于安徽省宣城市郎溪县十字镇工业园的宣城市六和饲料有限公司改建项目交给安徽华顺公司承建，双方���定承包范围包括锅炉房、雨棚（2个）、原料车间、主车间等，承包方式为包工、包料（不含税金、管理费等相关费用），合同价款为1900000元。合同价款的形式为本合同采取包工、包料、包质量、包工期、包安全、总价承包的方式。因变更、增补产生的费用按合同单价另计。工程价款的调整方式为：工程价款在发包人提出的变更增减部分：按实际发生计取。重大设计变更导致相应单项工程量增减、主材更换、据实调整。工程价款调整部分与合同价款部分之和为本工程最终价款。价款支付方式为按照月度报量付75%，工程完工付到总量款的95%，余款5%质保金一年后付清。陶存前在甲方处签字，安徽华顺公司在乙方处签字、盖章。安徽华顺公司施工完成后，与陶存前进行了结算，2016年9月25日，陶存前与安徽华顺公司对工程造价进行审计后形成“工程结算造价审核定案表”，该表载明建设单位为安徽四方公司，施工单位为安徽华顺公司，案涉工程报结算金额为2313815元，审定金额为2187015元。陶存前在建设单位处签字，安徽华顺公司在施工单位处盖章。2016年9月26日，陶存前与安徽华顺公司对工程进行决算并形成“工程决算单”，工程决算单载明建设单位为安徽四方公司，施工单位为安徽华顺公司，决算金额为2187015元，已付金额1450000元，质保金（支付日期，2017年元月）100000元。应付金额637015元。陶存前在建设单位处签字，安徽华顺公司在施工单位处盖章。2016年11月15日，安徽四方公司支付安徽华顺公司500000元。另查：安徽华顺公司成立于2006年10月11日，经营范围包括钢结构工程设计、制作、安装，机械加工、修理，建筑工程施工、市政公用工程施工等。陶存前庭审中称系挂靠安徽四方公司施工，安徽华顺公司庭审中称其在签订合同时即知道陶存前系挂靠安徽四方公司。庭审中，安徽华顺公司与陶存前一致确认案涉工程约2016年11月10日左右最终验收合格。本院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。承包人依法应为具备相应资质的建筑企业，个人不具备承包工程的权利能力和行为能力。根据《中华人民共和国合同法》第九条规定，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。本案中陶存前作为个人，显然不具有承接工程的权利能力和行为能力，故其与安徽华顺公司之间签订的协议因其不具有相应的权利能力和行为能力，不具有法律效力，但案涉工程双方确认已经验收合格并实际使用，故陶存前应当按照约定支付安徽华顺公司相应的工程款。陶存前抗辩与安徽华顺公司口头���商扣除审计金额40000元并未向本庭提交任何事实依据，本院不予支持。故本院认定陶存前应支付安徽华顺公司的工程款数额应为237015元。至于被告陶存前抗辩原告安徽华顺公司应交付发票的意见，本院经审查认为，建设工程施工合同作为双务合同依据其合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，一方不履行对价义务的，相对方才享有相对应的抗辩权。支付工程价款与开具发票义务是两种不同性质的义务，二者不具有对等关系。在建设工程施工合同中，承包人的主要义务就是完成合同项下的建设工程，发包方的主要义务依约支付工程价款。在承包方未开具发票的情况下，发包方不能以此为由拒绝履行合同主要义务即支付工程价款。故对陶存前的该抗辩意见，本院亦不予支持。原告安徽华顺公司主张的逾期付款利息部分，根据《最高人民法院关于审理建���工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，根据双方“工程决算单”，应预留100000元作为质量保证金于2017年1月支付。故原告安徽华顺公司主张的利息部分可自2016年9月27日至2017年1月31日，以137015元作为本金，自2017年2月1日至本判决确定的给付之日止，以237015元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告安徽华顺公司主张以被告陶存前与被告安徽四方公司系挂靠关系为由，主张被告安徽四方公司应承担共同支付的连带责任意见，本院经审查认为，其一，与安徽华顺公司实际签订、履行合同的合同相对方为陶存前；其二，其未能举证证明订立合同时已知道陶存前具有案涉工程项目部项目经理或安徽四方公司委托代理人身份;其三，庭审中安徽华顺公司明确承认其在签订合同时就知道陶存前系挂靠在安徽四方公司名下，但其依然与陶存前签订了建设工程施工合同，安徽华顺公司作为一家专业的钢结构公司，其应当对签订合同时的合同相对人及所带来的风险非常清楚。另根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定”。综上，原告安徽华顺公司主张被告安徽四方公司与被告陶存前承担共同支付的连带责任，并��法律依据，本院不予支持。综上，安徽华顺司主张陶存前给付工程款并支付相应利息的诉讼请求，具有事实和法律依据，本院予以支持；安徽华顺公司其他诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条、《中华人民共和国合同法》第九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告陶存前于本判决生效之日起十日内一次性给付原告安徽省华顺钢结构工程有限公司工程款237015元及逾期付款利息��利息计算方式：自2016年9月27日至2017年1月31日，以137015元作为本金，自2017年2月1日至本判决确定的给付之日止，以237015元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，计算至本判决确定的给付之日止）；二、驳回原告安徽省华顺钢结构工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5040元，由被告陶存前负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。审 判 长  李大财人民陪审员  周翠兰人民陪审员  戴秀英二〇一七年十��月十四日书 记 员  周 路