广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终19029号上诉人（原审被告）：广州市金鼎广铝装饰工程有限公司，住所地广州市荔湾区鹤洞路151号之一。法定代表人：李士琪，职务总经理。委托诉讼代理人：胡坤昆，广东盛博信成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何香丰，男，1982年12月26日出生，汉族，住黑龙江省肇源县。委托诉讼代理人：林闻娥，国信信扬（南沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：开平市华兴建筑装饰工程公司，住所地开平市沙塘镇沙塘圩东区49号。法定代表人：曹伟强。被上诉人（原审被告）：广州市城市建设开发有限公司，住所地广州市天河区珠江新城西路5号广州国际金融中心15楼自编号01。法定代表人：林昭远，职务董事长。委托诉讼代理人：陈宝团，广东格林律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴兵山，广东格林律师事务所律师。上诉人广州市金鼎广铝装饰工程有限公司（以下简称金鼎公司）因与被上诉人何香丰、开平市华兴建筑装饰工程公司（以下简称华兴公司）、广州市城市建设开发有限公司（以下简称广州城建公司）承揽合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初5605号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。金鼎公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一审、二审诉讼费全部由何香丰、华兴公司、广州城建公司承担。事实和理由：一、华兴公司与何香丰之间签订的合同《包工合同(加工制作)》的性质应当认定为一般承揽合同，按照一般承揽合同的要求分担各自的责任和义务。一审认定为工程施工合同明显错误，案涉合同内容是一般承揽合同，仅仅是涉及铝合金门窗的制作，双方结算也是按照承揽合同的要求结算制作费用。二、何香丰与华兴公司之间成立承揽合同关系，因承揽合同所产生的支付制作加工费的责任应当由定作方华兴公司承担，与其他非合同方无关。何香丰亲笔承诺所欠款项属于其与华兴公司之间的债权债务，与我公司无关，我公司不应当承担任何责任。三、我公司应支付给华兴公司的工程款已支付完毕。工程所涉工程款��审工程造价17617212.87元，我公司至今收到发包方支付的工程款16331200元,己支付给华兴公司17758434.57元(其中部分是华兴公司停工后我公司代垫的款项)，不存在尚欠华兴公司工程款。四、现华兴公司法定代表人不知去向，华兴公司事实上停止营运，何香丰明显是为了转嫁责任和损失。何香丰辩称，一、何香丰与华兴公司签订的《包工合同(加工制作)》属于建设工程施工合同，一审法院认定事实清楚正确。二、金鼎公司对华兴公司违法分包给何香丰是知情的，但没有解除与华兴公司的合同，而是允许其违法分包，所以金鼎公司应当承担连带责任。三、金鼎公司违法分包给没有施工资质的华兴公司，导致了华兴公司后来的违法分包以及欠付工程款的情况出现，金鼎公司对此具有过错，并且金鼎公司没有支付剩余拖欠的工程款，因此金鼎公司对欠付工程款承担连带��任。广州城建公司辩称，同意一审判决。我方与何香丰不具有合同关系，根据合同相对性原则我方不应当对其承担任何责任。华兴公司经本院依法传唤，未到庭参与诉讼及提交书面意见。何香丰向一审法院起诉请求：1.判令华兴公司向何香丰支付工程款24740.28元及逾期利息（利息以24740.28元为基数，按中国人民银行同期贷款利率6.15%计算，从2013年12月28日起，计算至还清之日止，暂计至2016年6月6日，逾期利息为3714.19元。2.判令金鼎公司对华兴公司拖欠何香丰的工程款承担连带责任，广州城建公司在欠付工程价款范围内对何香丰承担责任。3.本案诉讼费由华兴公司、金鼎公司、广州城建公司承担。一审庭审中，何香丰请求变更上述第1项诉讼请求为：判令华兴公司向何香丰支付工程款49740.28元及逾期利息（逾期利息以49740.28元为基础，按��国人民银行同期贷款利率6.15%计算，从起诉之日起计，计算至还清之日止）。一审法院认定事实：金鼎公司（作为发包单位）与华兴公司（作为承包单位）签订《承包合同》，约定由华兴公司承包番禺中心城区南区4-2地块项目（一期）幕墙及铝合金门窗工程，承包范围：根据业主提供的施工图，完成番禺中心城区南区4-2地块项目（一期）幕墙及铝合金门窗工程的材料采购、运输、制作、安装、工程验收、产品保护、保修工作。工程合同工期为200日历天，实际开工日以业主（即广州城建公司）的开工指令签发之日起计，承包方需在合同工期内将工程施工项目按要求完成。工程造价暂按发包方与业主签订的合同总价（16134502.13元，最终以结算价为准）收取3%的管理费后分包给承包方。华兴公司在合同落款处加盖公章，签订日期为2011年11月19日，而金鼎公���的签订日期为2012年11月21日。2012年11月3日，华兴公司与何香丰签订《包工合同（加工制作）》。约定，由何香丰承包番禺中心城区南区4-2地块一期项目铝合金门窗及百叶加工工程，以包工形式交给何香丰进行门窗加工制作承包。结算单价为：铝合金门、窗（包括铝合金推拉、平开门窗、防水百叶、空调百叶）制作费15元/㎡。工程支付和结算方式：本工程按每栋楼节点进行支付工程进度款。乙方进场后第一个月可暂借生活费（每个现场施工工人按15元/天），暂借生活费在第一次工程进度款中扣除，以后施工不再借用生活费用。工程全部完工按合同总价付至80%，工程经建设单位、监理单位、有关政府管理部门验收合格后，甲方付至实际完成工程量90%给乙方；工程验收后双方办理好工程结算，甲方付至工程总结算价95%给乙方，留5%作为本工程保��金保修期为一年从验收日计算。2013年11月1日，广州城建公司对位于番禺中心城区4-2地块1#-18#住宅楼进行了验收并出具《建筑工程竣工验收报告》。一审诉讼中，何香丰为证明双方就涉案工程已进行了结算，提交了华兴公司与何香丰签署《建筑工程（预）结算表》。该表载明：“本期应付工程款49740.28元。”该表下方有“开平市华兴建筑装饰工程公司”打印字样但没有加盖公司印章，打印日期显示为2013年12月28日。“胡蓉”在表中编制栏处在表中签名确认，“曹开盛”在复核栏处写有“工程量属实”字样并签名确认。何香丰陈述称，曹开盛是华兴公司的副总经理，胡蓉是金鼎公司的员工，为证明胡蓉的身份，何香丰提供了《关于理顺可逸江畔一期铝窗维修工作的专题会议纪要》（以下简称《会议纪要》）（2015年8月18日）予以证实。该《会议纪要》中载明：胡蓉是金鼎公司的与会人员代表。金鼎公司认为其不是合同当事人，对《建筑工程（预）结算表》的真实性无法确认，而且该证据是何香丰单方提供的，未有得到华兴公司的确认，胡蓉原是华兴公司的员工，大概在2015年左右才入职我司。广州城建公司认为结算表没有华兴公司的盖章确认，不符合结算的程序，签名人的身份也不清楚，即使签名属实也没有相关的授权。对于《会议纪要》，胡蓉在2015年8月18日是金鼎公司的员工，但不代表2013年11月胡蓉是金鼎公司的员工，也没有相关的授权，证明其是代表金鼎公司结算。因工程结算后，华兴公司至今未结清剩余工程款，何香丰遂诉至一审法院，要求解决。一审法院认为：何香丰作为自然人，虽系涉案工程的实际施工人，但没有施工资质，其与华兴公司之间履行的建设工程施工合同违反了���律和行政法规的强制性规定，应为无效。建设工程施工合同归于无效，但何香丰实际就涉案工程进行了施工，已施工的工程也已交付华兴公司并已进行结算，根据权利对等原则，华兴公司仍应向何香丰支付工程款。因华兴公司没有到庭应诉也没有举证，故只能根据何香丰提供的证据进行审查。何香丰主张其承建的涉讼工程已完工及已投入使用并结算，提供了华兴公司与何香丰签署的《建筑工程（预）结算表》予以证实。《建筑工程（预）结算表》显示，双方已于2013年12月28日进行结算，华兴公司确认尚欠何香丰工程款为49740.28元。虽然华兴公司在表中没有加盖公司印章，但有公司代表曹开盛和胡蓉的签名确认。金鼎公司和广州城建公司虽对该证据提出异议，但未能提供有力的证据予以推翻，亦未能证明华兴公司已支付涉案工程款的事实，因此，对于何香��提供的上述结算表予以采信。关于剩余工程款的数额问题。何香丰原主张华兴公司拖欠工程款24740.28元，并在起诉状中陈述：“被告金鼎公司曾向何香丰支付25000元工程款，仍尚欠工程款24740.28元。“其后庭审过程中，何香丰又以金鼎公司不承认支付上述工程款为由，而申请变更诉讼请求，要求按原数额即49740.28元追讨。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”因何香丰对华兴公司的还款事实陈述前后矛盾，其又未能提供证据证明其主张，故确认华兴公司尚欠何香丰工程款为24740.28元。华兴公司拖欠何香丰工程款未及时清偿，已构成���约，应承担违约责任。何香丰主张华兴公司支付利息，自2016年7月4日起至实际清偿之日止的请求合理合法，予以支持。但对于要求按照中国人民银行同期贷款利率6.15%的标准计算的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因何香丰、华兴公司未就利息计付标准进行约定，故何香丰主张上述欠款的逾期利息，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准进行计息，经查，中国人民银行公布的2016年同期同类贷款利率为4.35%，故何香丰请求按6.15%的标准计算偏高，不予支持，并予以调整。金鼎公司是涉案工程的转包人，何香丰要求金鼎公司对华兴公司的债��承担连带责任的诉讼请求有理，予以支持。因何香丰未提供任何证据证实广州城建公司与涉案工程存在合同关系，何香丰要求广州城建公司承担责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。华兴公司经一审法院传票传唤无到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二十六条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，于2017年5月23日作出如下判决：一、开平市华兴建筑装饰工程公司与广州市金鼎广铝装饰工程有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向何香丰连带支付工程款24740.28元及逾期利息（逾期利���以24740.28元为本金，自2016年7月4日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至欠款清偿之日止）；二、驳回何香丰的其他的诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1044元，由何香丰负担525元，由开平市华兴建筑装饰工程公司与广州市金鼎广铝装饰工程有限公司共同负担519元。经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中,金鼎公司向本院提交了以下证据,何香丰出具的《承诺书》，其中主要内容是：何香丰收到金鼎公司受开平公司委托支付的施工安装费22426.7元，本次收款仅是开平公司委托金鼎公司在大学城项目本期收款中代为支付开平公司所欠款项的一半，本人承诺其余所欠款在公司收到番禺4-2项目结算款后再向开平公司追收，其债权债务与金鼎公司无关。同时本人承诺本次收款将全部用于支付参与项目施工的工人工资。该证据拟证明为了避免工人的现场闹事，金鼎公司代华兴公司支付了一半的工程款，且何香丰自己承诺收到该笔费用后，债权债务与金鼎公司无关。何香丰确认该证据的真实性，并表示由于为了尽早拿到工程款，所以被迫在该承诺书上签名。何香丰向本院提交一张施工出入证明，其中有金鼎公司的公章，拟证明金鼎公司是案涉工地的实际管理人。金鼎公司表示：不确认该出入证上的公章是其公司所加盖。二审中,双方当事人共同确认以下事实:1.何香丰与金鼎公司之间没有合同关系；2.除承诺书中之款项，金鼎公司未向何香丰支付过争议工程的款项。本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题为：（一）本案法律关系的���性；（二）争议款项的承责主体。关于本案法律关系的定性问题。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。承揽包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等工作。”而建涉工程施工合同是指基本建设工程承揽合同，合同标的仅限于基本建设工程，即主要作为基本建设工程的各工程的各类建筑物、地下设施附属设施的建筑。本案中，华兴公司与何香丰签订的《包工合同（加工制作）》所约定的内容是华兴公司以包工形式将争议项目中铝合金门窗及百叶加工工程交何香丰制作承包，何香丰根据华兴公司提出的要求完成制作。因此，案涉合同的主要内容符合承揽合同的法律特征，本案应定性为承揽合同纠纷。一审法院将案由确定为建设工程合同纠纷欠妥，本院予以纠正。因涉案合同没有违反法律、行政法规的强制性规定，故一审法院认定合同无效错误，本院予以纠正。关于争议款项的承责主体问题。合同作为一种民事法律关系，其不同于其他民事法律关系的重要特点，在于合同关系的相对性。所谓合同关系的相对性，主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提起诉讼；与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提起诉讼，也不应承担合同的义务和责任。本案中，何香丰起诉主张争议款项的依据是与华兴公司签订的《包工合同（加工制作）》，因此，依据合同相对性原则，应由华兴公司承担该合同项下的债务。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》认��金鼎公司作为合同项下的承责主体，属于适用法律错误，本院予以纠正。金鼎公司上诉主张其不应承担本案争议的债务，具有事实及法律依据，本院予以采信。华兴公司经本院依法传唤，无正当理由未参加诉讼,本院依法作缺席判决。综上所述，金鼎公司的上诉理由成立，其上诉请求应予支持。一审法院认定事实及适用法律错误，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初5605号民事判决第二项；二、变更广东省广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初5605号民事判决第一项为：开平市华兴建筑装饰工程公司于判决发生法律效力之日起五日内向何香丰连带支付工程款24740.28元及逾���利息（逾期利息以24740.28元为本金，自2016年7月4日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至欠款清偿之日止）。一审案件受理费1044元，由何香丰负担525元，由开平市华兴建筑装饰工程公司负担519元。二审案件受理费519元，由开平市华兴建筑装饰工程公司负担。本判决为终审判决。审判长  张怡审判员  李静审判员  余盾二〇一七年十二月二十七日书记员  袁蕾游瑞娜