.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省洪洞县人民法院p t ; m s o - s p a c e r u n : ” y e s ” ; m s o - h a n s i - f o n t - f a m i l y : 宋 体 ; m s o - b i d i - f o n t - f a m i l y : 宋 体 ; f o n t - f a m i l y : 方 正 小 标 宋 简 体 ” > 民 事 判 决 书（2017）晋1024民初448号原告：山东百世建设集团有限公司。法定代表人：仝保柱，总经理。委托诉讼代理人：马相龙，山东元华律师事务所律师，执业证号：×××。被告：临汾山水水泥有限公司。法定代表人：苏呈祥，经理。委托诉讼代理人:赵志琴，山西尧城律师事务所律师，执业证号：×××。委托诉讼代理人：王敏，男，汉族，1986年11月17日出生。身份证号：×××。系临汾山水水泥有限公司职员。原告山东百世建设集团有限公司（以下简称百世公司）与被告临汾山水水泥有限公司（以下简称山水公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后。依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告百世公司的委托诉讼代理人马相龙，被告山水公司的委托诉讼代理人赵志琴、王敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告山东百世建设集团有限公司向本院提出诉讼请求1、依法判令被告向原告支付工程款14869054.23元并支付利息、违约金（利息以14869054.23元为基础，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年4月7日计算至本判决生效之日止；违约金以14869054.23元为基础，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年4月22日计算至本判决生效之日止）。2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年5月28日，原、被告签订了施工合同，被告将4000t/d水泥熟料线、100万吨/年粉磨站项目办公楼，宿舍楼、总降压站土建、粉磨站土建、厂区道路和地面硬化等工程发包给原告，约定合同暂定总价款为95091448元，并约定若被告在宽限期内仍不能支付工程款时，原告有权要求按照中国人民银行同期贷款利率计算应付款的利息，同时约定发包人确认竣工决算书后30天内，如承包人无异议，发包人与承包人结算其余款项或承包人向发包人退还任何超支款项，违约按照中国人民银行同期贷款利率计算支付违约金。2012年5月28日，原、被告签订补充协议，将原合同总价款变更为84504122.5元，原合同其余条款不变。2015年3月23日，原告与被告协商解除施工合同及补充协议，临汾山水项目部对原告上报的结算已完成初审并向山水集团上报工程审计申请，原告多次与被告以及山水集团审计等部门联系，并委托律师两次致函，至今未作出审计结果。根据《建设工程款结算暂行办法》第十六条规定，可视为被告认可原告的申请结算金额59897884.98元，截至目前，被告已支付45028830.75元，剩余14869054.23元以种种借口拒不支付，严重侵犯了原告的合法权益。故提起诉讼。被告临汾山水水泥有限公司辩称：1、原告严重违约致使工程未完成提前解约，原被告签订的合同工期，确定为90天、120天、240天的工期，合同期限在一年之内，最长为8个月，但是原告实际施工时间长达15个月，严重逾期，是因为原告方管理混乱，技术人员短缺，无力续约，期间因为原告的工人上访到人民政府围堵大门，对被告造成极其恶劣的影响，无奈被告在2014年3月18日解除与原告的施工合同。实际的施工期限为2012年6月21日到2014年3月18日。2、原告主张的工程款没有合同和事实依据，违约金的主张更是没有道理，在原被告签订的施工合同中，明确约定工程款的支付以审计部门审计确定工程总价款为准，原告主张的工程款，系单方所计算，没有经过审计部门的审计，不符合双方所签订的施工合同约定。同时，对于违约金的支付也不符合合同约定，因为合同约定被告确认竣工结算书的时间是在审计部门出具工程决算审核意见后的十天内，本案中至今为止审计部门并未作出最终的审计结论，故被告还不能按照合同约定确认原告的结算书，被告并没有构成违约不应承担原告所主张的违约责任。3、原告的施工存在严重的质量问题，致使答辩人产生维修费用100余万元，因此原告应当承担赔偿责任，关于维修费用被告已向法庭提交了鉴定申请书，如果原告不认可被告主张的维修费用，被告申请法庭启动鉴定程序，对维修费用委托鉴定部门依法作出结论。4、原告严重违约导致双方提前解除合同，原告的违约行为使施工期限拖延了近一倍，而且至今为止没有完全清理施工现场，原告严重违约应当按照施工合同约定承担违约责任。当事人围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换。原告百世公司提交的证据有证据1、《施工合同》（合同编号为LF2012052802）及补充协议一份，证明原被告之间存在建设工程施工合同法律关系；证据2、2012年9月20日至2013年12月20日期间临汾山水项目节点预算完成工程量确认表11份和节点完成工程量统计表19份，证明原告与被告协商解除施工合同后，有权对已完成的工程量要求被告支付工程款；证据3、山东百世已完工程存在问题情况说明，证明2014年4月23日，建设单位、监理单位和审计单位对涉案工程已完成部分进行验收，原告对已完成工程存在的问题共承担61509元；证据4、原告对涉案工程所作出的结算书，并已送达给被告；证据5、山东百世建设集团有限公司工程审计说明和工程审计申请，证明被告收到原告的结算书后，被告项目部已于2015年3月23日通过初审，其各部门负责人签字后报集团公司审计，但至今未作出审计结果；证据6、山东元华律师事务所律师函两份和快递单两张。证明原告曾于2016年6月21日及8月22日委托山东元华律师事务所向被告发律师函，向其催要工程款。被告山水公司提交的证据有证据1、施工合同及附件、补充协议，证明2012年5月28日原、被告双方签订了《施工合同》，约定被告为发包人，原告为承包人，原告承建了被告“4000t/d水泥熟料线、100万吨/年粉磨项目办公楼、宿舍楼、总降压站土建（120天）、粉磨站土建（90天）、厂区道路和地面硬化工程（240天）”，约定了工期、工程款的支付、违约责任；证据2、2013年-2016年催促往来函件26份，录音截图，电脑截图4份，证明1、2014年-2017年原告与被告通过电子邮箱往来的事实；2、原告施工拖延，被告催促施工进度；3、原告未及时办理相关施工手续被洪洞县城建部门罚款；4、因原告拖欠农民工工资和供应商货款导致施工被阻挠；5、原告延误施工，被告通知书原告前期撤场；6、原告不及时撤离工地，影响被告后续施工的进行；7、被告多次催促原告上报竣工资料、结算资料、撤场等事宜，但是原告方一再拖延导致审计工作延后；8、被告通知原告维修办公楼、宿舍楼屋顶防水的质量问题事实；9、原告迄今为止没有清理完毕施工现场；证据3、保证书1份、还款协议4份、调解书1份、承诺书2份、借据1份，证明原告拖欠供应商货款，导致影响工程进度，原告因此向被告借款165万元；证据4、监理资料摘要40页、监理月报七期、监理通知单及联系单29页，证明1、原告延误工期的事实；2、原告施工工程存在多种质量问题；证据5、施工合同及附件、补充协议，证明原、被告解除施工合同后，被告于2014年8月18日与河北省第四建筑工程有限公司（以下简称“四建工程”）签订了《施工合同》，约定被告为发包人，四建公司为承包人，四建公司承建了被告“粉磨站剩余土建及道路硬化工程”；证据6、已完工程内容现场确认情况说明16份、已完工程存在问题统计情况说明14份、已委托其他单位修复遗留问题产生费用签证23份、未处理完成的问题2份、《污水管道、楼房防雨维修施工合同》1份、截止2017年5月10日原告所承担工程仍存在的未处理问题1份、照片37份，1、证明1、原告工程存在严重质量问题；2、原告认可工程存在的质量问题；3、被告委托四建公司及马小俊修复工程的事实；4、修复工程所需的费用；5、部分存在质量问题的工程尚未修复。被告对原告的证据质证认为1、对原告提交的证据2的真实性认可，但是证据2并不能作为工程结算为最终工程款的依据，只能作为工程施工过程中阶段性的资料；2、对于证据3原告方有私自改动的情形，不予认可；3、关于证据4的结算书，不是最终结算工程款的依据，工程款的结算依据应当按照合同约定来执行；4、关于证据5客观真实性认可，该证据是临汾山水公司的内部文件，没有任何效率；关于证据6两份律师函，我方不能肯定实际收到，律师函所确认的工程款不符合原被告之间所签施工合同的约定，律师函载明的工程款未经审计部门审计不能作为被告付款的依据，因此，无论被告方是否收到了两份律师函均不能作为法庭认定事实的依据。原告对被告的证据质证认为1、对被告提交的证据1真实性无异议，原告不存在违约行为；2、（1）、对证据2均属于从邮箱打印和复印件，无法核对是否真实；（2）、对于工程存在的质量问题、工期问题、违约责任以及原告提交的资料，被告在2015年3月23日明确说明了解决方案。被告应按照施工合同约定进行审计结算，违反了诚实性原则；（3）既是存在工程质量问题，也不影响工程的审计与决算。对2016年12月17日被告发送的工作联系单有异议，是在原告起诉之后诉前调解前被告发送的，明显有恶意，其工作联系单内容与事实不符；3、对证据4的监理资料有异议，没有原告方的签字，无法核对其真实性；4、对工程质量存在问题应当以原告提供的证据3所载明的为准，超出原告证据3之外的质量问题，原告不予认可；5、对被告委托河北四建公司对施工工程不予认可，因为对于修复的工程内容没有给原告书面通知，被告与四建公司签订的施工合同所产生的技术资料，无法核对其真实性，不予认可。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2012年5月28日原告百世公司与被告山水公司签订了《施工合同》，原告百世公司承包了被告山水公司的4000t/d水泥熟料线、100万吨/年粉磨站项目办公楼、宿舍楼、总降压站土建、粉磨站土建、厂区道路和地面硬化工程。合同工期为宿舍楼、办公楼、总降土建120天，粉磨站主体土建90天，厂区道路及地面硬化240天，以发包人具体书面通知为准；合同总价款暂定为95091448元，工程竣工后按实际工程量据实结算。《施工合同》通用条款第1.11合同价款：指发包人、承包人在协议书中约定,发包人用以支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工程并承担质量保修责任的款项。在第三部分专用条款第六条23.2本合同价款采用以下第（1）种方式确定（1）本合同价款采用固定单价和套用定额相结合的方式,合同价款中包括的风险范围:除设计图纸变更及合同其他条款另有约定外,本合同分项单价不因任何因素的变化而调整,承包人已就履行本合同可能遇到的所有风险因素做了充分的预见,并同意接受本条款的约定.合同第三部分专用条款第26条工程款(进度款)支付约定：“1付款方式,施工期间发包人按承包人提交的工程量计量表并审定后,按发包人审定工程价款80%拨付进度款,工程竣工后,累计支付工程款不得超过合同价款的80%,工程竣工验收后,经发包人审计部门审计确定工程结算总价款后付款至结算总价款的90%,余10%为质量保修金,待质量保修期满后,如工程无质量问题,承包人无违约行为,发包人一次无息付清;2……当发包人在宽限期内仍不能支付工程款时,承包人有权按银行同期贷款利率从工程量确认后的第15天起计算应付款的贷款利息,但未经发包人同意,不得停工,否则视为违约”;第33条、竣工结算“取消通用条款33条款，并按下列条款履行：33.1工程验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人提交竣工结算书等完整的结算资料；33.2发包人确认竣工结算的时间：收到发包人审计部门出据的工程决算审核意见10天内；33.3发包人确认竣工决算书后30天内，如承包人无异议，发包人与承包人结算其余款项或承包人向发包人退还任何超支款项；”同日,双方又签订《补充协议》，对原合同附件2约定的固定单价表予以变更，将原合同暂定的总价款95091448元变更为84504122.50元，其他条款不变。2012年6月21日，办公楼、宿舍楼工程开始施工；2012年8月厂区道路和地面硬化工程开始施工；2013年3月24日粉磨站主体土建工程开始施工。在施工过程中，因拖欠农民工工资，工程质量及工期等问题，双方进行了书信沟通和协商。2014年4月23日经建设单位、审计单位、监理单位和施工单位现场核实对原告施工工程遗留问题予以确认，原告对施工工程遗留问题的维修和处理共承担61509元。之后，原告制作了工程《结算书》，上报造价59897884.98元，2015年3月23日被告作出《山东百世建设集团有限公司工程审计说明》，该《说明》中说明：百世公司承建的临汾山水工程，合同暂估价84504122.50元，由于百世公司自身种种原因无力再继续施工，经集团决定该公司中途退场，不再承担临汾项目工程施工。还说明截至2015年3月20日欠临汾山水借款60万元，欠水电费55697.43元；经集团协调该施工单位中途退场，施工工期方面不追究施工单位责任；百世公司上报的结算书金额为59897884.98元，施工过程中发生了部分工程变更及签证，项目部相关人员已进行核对，该单位中途退场时，现场参建各方进行了施工范围界定，对于其遗留的问题另行委托其他单位进行修复处理并产生了相关费用，项目参建各方均进行了详细书面说明，该修复费用建议在百世公司结算工程款中扣除，项目部初审，最终以集团审计部和施工单位共同确认的设计结果为准。同日制作《山西山水水泥有限公司工程审计申请》有项目负责人意见、工程管理部意见。2014年8月18日被告山水公司与河北省第四建筑工程有限公司签订《施工合同》由河北省第四建筑工程有限公司承建了被告“粉磨站剩余土建及道路硬化工程，”2014年2月5日、2015年1月22日2015年3月10日、2015年10月8日等被告给原告发送“工作联系单”要求原告将遗留在现场的废旧材料撤场完毕。2016年6月21日，2016年8月22日原告百世公司两次给被告山水公司邮寄律师函，要求支付剩余工程款及利息、违约金。2016年12月17日被告给原告的“工作联系单”称“前期你单位承担的工程不能按期完成，于2014年3月18日起组织撤场，因撤场不及时，且现场遗留的质量问题为修补完成，导致你单位的工程量结算工作不能有效进行，目前仍有部分遗留问题尚未处理……现临汾公司再次通知你单位:按施工合同约定需进行工程量审计,因你单位不配合审计工作由此造成的损失由你单位自行承担,并承担临汾公司现场工程量遗留问题修复费用和由此造成的所有损失。”2016年12月30日原告对被告的工作联系单答复“我公司已向贵公司上报工程结算书,贵公司于2015年3月23日向山水集团提交工程审计申请,但至今没有结果;我公司两次向贵公司致函,贵公司没有诚意,我公司不得不提起诉讼,目前在诉前调解阶段,贵公司发函真实目的是拖延支付工程款,混淆是非。”审理中原告认可被告已支付45028830.75元工程款。本院认为，依法成立的合同受法律保护,双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。原、被告签订《施工合同》及《补充协议》是双方的真实意思表示，且不违反法律的规定，该施工合同合法有效。该合同在实施中，双方对拖延工期，工程质量、农民工工资等问题进行了协商，后经山水集团决定,双方解除合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包方应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”。由原告提交的2015年3月23日被告作出《山东百世建设集团有限公司工程审计说明》是双方对解除合同的约定事项,该约定是双方的真实意思表示,双方应予以履行。根据该《说明》原告向被告提交了《结算书》等材料，被告通过初审，并向山水集团审计部门提出审计申请，2016年6月21日、2016年8月22日原告百世公司两次给被告山水公司邮寄律师函，要求支付剩余工程款及利息、违约金。但被告一致没有结果,2017年2月15日原告向本院提起诉讼,根据财政部、建设部印发的《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第（三）项规定“工程竣工结算审查期限：工程竣工结算报告金额2000万元——5000万元间的工程审查期限为，从接到竣工结算报告和完整的竣工结算之日起45天；”第十六条规定，“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视为认可。……”被告收到原告的结算书及资料后,经初审,于2013年3月23日作出《山东百世建设集团有限公司工程审计说明》、《山西山水水泥有限公司工程审计申请》,虽山水集团没有最终审计结果，但根据上述规定，被告没有在上述规定的期限内,对结算被告提出审计意见,故应对原告的结算书及被告初审都认可的工程价款予以认定;被告以山水集团审计部门至今没有审计结果，申请对原告的工程进行工程造价鉴定，因双方在《施工合同》第三部分专用条款第六条23.2“本合同价款采用以下第（1）种方式确定（1）本合同价款采用固定单价和套用定额相结合的方式,合同价款中包括的风险范围:除设计图纸变更及合同其他条款另有约定外,本合同分项单价不因任何因素的变化而调整,承包人已就履行本合同可能遇到的所有风险因素做了充分的预见,并同意接受本条款的约定”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的不予支持”的规定，对被告鉴定申请不应予以支持。原告以该结算书及工程审计说明作为结算工程款的主张，本院予以支持。但应除去原告维修和处理所有项目遗留问题应承担的61509元，截至2015年3月20日原告欠被告借款60万元、欠水电费55697.43元，及原告自认被告已给付45028830.75元工程款，被告还应给付原告14151847.80元。关于原告要求被告支付承担工程款的利息、违约金。根据《施工合同》第44.7款“合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力”第26(2)“……当发包人在宽限期内仍不能支付工程款时,承包人有权按银行同期贷款利率从工程量确认后的第15天起计算应付款的贷款利息,但未经发包人同意,不得停工,否则视为违约”的约定,被告对原告的工程结算书进行了初审,并向集团审计部门提出申请,集团审计部门没有按规定做出审计结果,根据有关规定及双方的合同约定,被告应于2015年6月1日后支付原告应付工程款的贷款利息，对原告要求的违约金，因双方没有约定，对此不应支持。关于被告辩称的原告超期施工，严重违约，工程未完成提前解约的问题，双方在《山东百世建设集团有限公司工程审计说明》中亦有明确约定，即“经集团协调该施工单位中途退场，施工工期方面不追究施工单位责任”关于被告提出的原告工程存在严重的质量问题，原告至今没有完全清理施工现场的问题，被告可以依据双方签订的《施工合同》的约定另行起诉，本案不予涉及。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第三款、第十六条的规定，判决如下：一、被告临汾山水水泥有限公司自本判决生效之日起15日内给付原告山东百世集团建设有限公司工程款14151847.80元及利息（利息以14151847.80元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计息,于2015年6月1日起计算至本判决确定的履行之日止）。二、驳回原告山东百世集团建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费111014元，由原告山东百世集团建设有限公司承担5551元，由被告临汾山水水泥有限公司承担105463元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于临汾市中级人民法院。审判长段建平人民陪审员崔爱红人民陪审员贾润二〇一七年十二月七日书记员秦荣