四川省南江县人民法院民 事 判 决 书(2017)川1922民初1675号原告：四川省泸州市建设工程公司，住所地:四川省泸州市酒城大道一段2号1号楼3层301号，统一社会信用代码915105042047420817。法定代表人:曾川浩，总经理。委托诉讼代理人:林兴和(特别授权)，男，53岁，公司副总经理,住四川省泸州市。被告：南江县百草中药材有限公司，住所地:四川省南江县东榆工业园区，组织机构代码55347038-7。法定代表人：苟素英，董事长。原告四川省泸州市建设工程公司（以下简称泸州建设公司）与被告南江县百草中药材有限公司（以下简称南江百草药业）建设工程施工合同纠纷一案，本于2017年7月27日立案后，依法适用普通程序，于2017年11月6日、2017年12月15日公开开庭进行了审理。原告泸州建设公司的委托诉讼代理人林兴和到庭参加诉讼，被告南江百草药业经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告泸州建设公司诉讼中变更和增加的最后诉讼请求为：1、判令解除原、被告双方2013年4月28日签订的《建设工程施工合同》；2、判令被告支付原告已完工程款2631.214万元和拖欠两年的利息150.9109万元（自2015年4月15日起按银行同期贷款利率6%计算两年）；3、判令被告支付违约金75.4554万元；4、判令被告退还保证金387万元；5、判令原告对上述欠款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；6、被告承担本案全部诉讼费。事实和理由：2013年4月28日，罗继德以原告公司的名义与被告签订《建设工程施工合同》，承包了被告南江百草药业投资建设的南灵.思思生物科技厂房、库房、办公楼等工程。合同约定：每月按实际完成工程量的80%支付进度款，主体竣工验收合格后30日内付至总价款的97%，余下3%作保证金，一年保修期满7日内一次性付清；因非不可抗力，发包人不按合同约定支付工程进度款，应支付乙方已完工程量总价3%的违约金。合同签订后，罗继德以原告的名义组织了三个施工队按合同约定的时间准备进场施工，但由于被告的诸多原因，进场期限拖延了一个月时间。原告进场后，又因被告资金缺乏，无法按照合同约定支付工程进度款，造成工程建建停停，进度缓慢。2015年5月，被告公司的法定代表人苟素英突然失踪，工程全面瘫痪，至今无人问津，原、被告双方签订的合同无法继续履行。截止日前，被告差欠原告已完工程量的工程款2631.214万元、保证金387万元及相应利息，导致原告因差欠民工工资款、建筑材料款、工程机械租赁费等费用而被众多债权人诉至法院。为维护原告的合法权益，特诉请人民法院依法支持原告的诉讼请求。被告南江南江百草药业未答辩也未提交任何证据材料。经审理查明：案外人罗继德系被告南江百草药业2011年3月任命的巴中分公司经理。2013年4月23日，原告泸州建设公司的法定代表人曾志高向罗继德出具《授权委托书》，委托罗继德为代理人，以公司的名义前往被告南江百草药业办理“南灵.思思生物科技”厂房、库房、办公楼工程的合同签订及工程实施事宜，声称罗继德在该事项中的一切行为曾志高均予承认。罗继德持该授权委托书于2013年4月28日以泸州建设公司的名义与被告南江百草药业签订《建设工程施工合同》，承包了被告南江百草药业发包的的“南灵.思思生物科技”厂房、库房、办公楼的房建所有工程。合同约定了工程地点、开竣工时间、合同价款、保证金、违约责任等内容。其中，对开竣工时间的约定为：开工日期2013年4月30日，竣工日期2014年4月30日；对合同价款的约定为：按2009年建筑工程定额不上浮、不下浮方式确定，人工材料按巴中市信息价调差；每月按实际完成工程量的80%支付进度款，主体竣工验收合格后30日内支付总价款的97%，余下3%作为保修金，保修期满7日内付清；对保证金的约定为：乙方向甲方缴纳履约保证金350万元，工程竣工验收合格后15天内一次性退还；对违约金的约定为：发包人违约，按已完工程量总价的3%支付违约金。原告泸州建筑公司的委托代理人罗继德、被告南江百草药业的法定代表人苟素英在合同上签名并加盖了各自公司的印章。合同签订前后，原告泸州建筑公司于2013年4月26日至2013年9月4日向被告南江百草药业缴纳工程履约保证金257万元。原告泸州建筑公司承包工程后，又分别于2013年7月7日与ＸＸ跃签订《建设工程内部承包协议》，将其中的5号、6号、8号、9号楼工程分包给ＸＸ跃施工；于2013年5月14日与张海清签订《建设工程内部承包协议》，将其中的2号、3号、4号、7号楼工程分包给张海清施工；于2014年5月21日与何青松签订《建设工程施工合同》，将其中的1号、10号楼工程分包给何青松施工。施工过程中，南江百草药业对南灵思思科技厂房2#、3#楼的设计予以变更，将原设计的五层楼房降为三层楼房。因被告南江百草药业未按期拨付工程进度款，导致原告泸州建设公司的三个工程队多次停工复工，并于2014年11月1日全面停工。2015年5月中旬，被告南江百草药业的法定代表人苟素英失踪，下落不明，公司业务停止运转至今。2016年3月，原告泸州建筑公司向本院提起建设工程施工合同纠纷诉讼，要求被告南江百草药业支付工程款并赔偿损失，但随后又撤回起诉。2016年10月，ＸＸ跃向本院起诉，要求泸州建筑公司给付工程款本息，本院审理后以（2016）川1922民初1758号民事判决书判令泸州建筑公司给付ＸＸ跃下欠工程款751.8471万元（工程款总额为1000.3471万元，已支付工程款248.5万）及利息。原告泸州建设公司遂委托四川天成工程造价咨询有限公司对何青松施工队施工完成的1#、10#楼工程进行造价鉴定，经鉴定该部分已完工程价款为89.5223万元；对张海清施工队施工完成的2#、3#楼工程进行造价鉴定，经鉴定该部分已完工程价款为624.3325万元。原告泸州建设公司于2017年7月再次向本院提起诉讼。经核实，因设计变更给原告造成的钢材损失约260吨，折价约104万元。根据本院从南江县东榆工业园区管理委员会调取的“南江县百草中药材有限公司工程款支付情况统计表”载明，被告南江百草药业已支付原告泸州建设公司工程款657万元（包含南江县人民政府2015年春节、2015年8月代付的民工工资款286.4万元），扣除此款后，被告还下欠原告工程款及签证索赔损失1161.9577万元。上述事实，有泸州建设公司与南江百草药业签订的《建设工程施工合同》；思思生物及南灵科研厂房1#、10#楼工程竣工资料四册及四川天成工程造价咨询有限公司川天成鉴报字D（2017）第012号鉴定意见书；思思生物及南灵生物科研厂房2#、3#楼工程竣工资料六册及四川天成工程造价咨询有限公司川天成鉴报字D（2017）第013号鉴定意见书；南江县人民法院(2016)川1922民初1758号民事判决书及原告出具的认定申请书；泸州建筑公司的工程账本中的账页、银行转款凭证；关于百草药业南灵思思科研厂房的说明、钢材买卖合同、销货清单、现场照片、残值处置收据，以及本院庭后向工地甲方代表何山明、总监马名超、巴中市经济技术开发区吉利钢材行的调查笔录等主要证据材料证实。本院认为：原告泸州建设公司与被告南江百草药业签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示且不违反法律禁止性规定，合法有效。现被告南江百草药业的法定代表人苟素英已失联，公司经营管理瘫痪，原告与被告签订的合同已不能继续履行，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定“在履行期限届满之前，如当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”可以解除合同，故对原告泸州建设公司要求解除合同的主张，本院予以准许。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，该工程虽未完工并竣工验收，但造成工程停工和合同不能继续履行的原因均在于被告未按合同的约定向原告支付工程进度款，责任在于被告。原告要求被告退还保证金、支付工程款，给付违约金等诉讼请求符合法律规定的恢复原状、赔偿损失范围，本院予以支持。根据原告所提供的转款凭证和账目反映，原告仅向被告缴纳了257万元履约保证金，且双方在合同中约定的履约保证金仅为350万元，故对原告要求被告退还387万元履约保证金的诉讼请求，本院只予部分支持。根据原告提交的四川天成工程造价咨询有限公司的造价报告和本院的民事判决书，原告已完工程的价款和签证索赔损失仅为1818.2019万元，原告要求被告给付工程款2631.214万元的证据不足，本院予以部分支持。原、被告双方在合同中明确约定，发包人违约，应按已完工程量总价的3%向承包人支付违约金，原告要求被告支付违约金的诉讼请求符合合同约定，本院予以支持，但金额不实，本院经计算后纠正为54.54万元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，当事人对欠付工程款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；建设工程未交付，工程价款也未结算的，利息从当事人起诉之日起计付，原告诉请从2015年4月15日起计算欠付工程款利息的请求不符合该司法解释的规定，本院依法变更为自2017年7月27(起诉日)起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，原告虽享有建设工程价款优先受偿的权利，但依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，该工程至今尚未竣工，原、被告双方在建设工程施工合同中约定的竣工日期为2014年4月30日，原告泸州建设公司没有在六个月内即2014年10月30日前主张该项权利，现提出的该项诉讼请求已经超过规定时限，本院不予支持。原告泸州建设公司主张2016年6月1日后的停工损失，因没有提供有资质单位出具的相关结论，也没有申请对其损失进行鉴定，所提交的相关证据，不足以证实其实际发生的损失和数额，证据尚不充分。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”，本院对前述已查明的工程款及利息和履约保证金先行予以判决，对于泸州建设公司要求赔偿2016年6月1日后的停工损失的请求，待有充分证据后，可另行主张相关权利。综上所述，原告泸州建设公司的部分诉讼请求合法，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第九十八条、第二百六十九条、第二百八十五条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告四川泸州市建设工程公司与被告南江县百草中药材有限公司2013年4月28日签订的《建设工程施工合同》；二、被告南江县百草中药材有限公司于本判决生效后10日内给付原告四川泸州市建设工程公司下欠工程款1161.9577万元及利息。利息以1161.9577万元为基数，从2017年7月27起按照年利率6%计算至本判决确定的给付之日止；三、被告南江县百草中药材有限公司于本判决生效后10日内退还原告四川省泸州市建设工程公司履约保证金257万元；四、被告南江县百草中药材有限公司于本判决生效后10日内向原告四川省泸州市建设工程公司支付违约金54.54万元；五、驳回原告四川省泸州市建设工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费204029元，由被告南江县百草中药材有限公司负担110210元，原告四川省泸州市建设工程公司负担93819元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省巴中市中级人民法院。审 判 长  林亿云人民陪审员  龚俊清人民陪审员  陈新民二〇一七年十二月二十六日书 记 员  戴雨宏