北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终14633号上诉人（原审被告、反诉原告）：汉能控股集团有限公司，住所地北京市怀柔区雁栖经济开发区乐园大街17号1层106室。法定代表人：黄武球，总经理。委托诉讼代理人：苏金菊，女，1984年8月10日出生，汉族，汉能控股集团有限责任公司职员，住北京市朝阳区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京品构广告传媒有限责任公司，住所地北京市朝阳区三间房东路东路1号第42幢C区。法定代表人：田硕，执行董事兼总经理。上诉人汉能控股集团有限公司（以下简称汉能公司）因与被上诉人北京品构广告传媒有限责任公司（以下简称品构公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初9758号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汉能公司的委托诉讼代理人苏金菊，被上诉人品构公司的法定代表人田硕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汉能公司上诉请求：撤销一审判决第二项，发回重审或改判，二审诉讼费用由品构公司负担。事实和理由：依据合同法第一百一十四条第二款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，品构公司未能提交证据证明自身存在损失，视同没有损失，当事人可以请求酌减。品构公司针对汉能公司的答辩称：同意一审判决，不同意汉能公司的上诉请求。品构公司一审诉讼请求：判令汉能公司给付合同余款宣传片制作费480520元，判令汉能公司支付自2015年6月4日起至实际给付之日止，按照日万分之三标准计算的违约金，判令汉能公司支付公证费6174元，由汉能公司承担本案诉讼费用。汉能公司反诉请求：1.确认双方签订的《制作合同》于2016年10月21日解除；2.判令品构公司退还已付款20万元；3.判令品构公司给付违约金204156元；4.由品构公司承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明：2015年5月18日，品构公司作为乙方与汉能公司作为甲方签订《制作合同》，约定：甲方委托乙方为其制作汉能公司BIPV产品宣传片，甲方委托乙方完成宣传片的导演本创作、表现形式创意、拍摄及前期、后期制作等工作。提交最终成品形式：根据甲方指定形式，包括但不限于MOV、MP4格式的数据文件，MOV格式数据文件制作流程及期限：本宣传片制作进度时间安排详见附件二《制作时间表》，需甲乙双方确认。乙方应在甲方时点要求范围内，按本合同的约定，向甲方提交各阶段工作成果及最终成品宣传片。双方可根据合同实际执行情况经协商一致后对制作进度时间安排进行调整，调整后的制作进度时间安排经双方授权代表签字确认后生效；按甲方确定的时间安排，乙方应根据甲方要求，向甲方提交各阶段的制作成果，并安排乙方负责人员向甲方汇报。如甲方提出修改意见或任何异议的，乙方应按甲方意见进行修改或调整，直至每一阶段的制作成果经甲方书面验收通过，乙方才可进行下一阶段的制作。本合同项下甲方委托乙方的全部工作所对应的应付合同总价款为680520元，本合同签订后5日内，甲方收到乙方开具的合同总金额20%的增值税发票（税点：6%）后，甲方在此后的10个工作日内以电汇形式支付乙方136104元作为项目预付款；乙方提交拍摄完成、经粗剪的宣传片，并经甲方出具书面验收确认函后，甲方收到乙方开具的合同总金额60%的增值税发票（税点：6%）后，甲方在此后的10个工作日内以电汇形式支付乙方408312元；乙方提交经修改调整、精剪、混音、特效合成等工作后的宣传片，并按本合同约定的交片形式，提交约定数量的最终成品宣传片及甲方要求的其他宣传片相关资料（如拍摄素材、己购买版权的素材、音乐及解说文件等），经甲方出具书面验收确认函且收到乙方开具的合同总金额20%的增值税发票（税点：6%）后10个工作日内，甲方以电汇形式向乙方支付合同价格剩余款项，即136104元。乙方提交的工作成果应符合行业同价位质量标准，无播放上的技术缺陷和质量问题，并能够满足甲方的相关品质、效果要求。乙方应按照双方确认的制作进度时间安排完成各节点工作，并按甲方要求提交工作成果。甲方应按本合同约定按期足额向乙方支付合同价款，如甲方逾期支付的，则逾期一日，甲方应按该阶段合同价格的万分之三向乙方支付违约金，但违约金累计不超过该阶段应付款项的10%。如乙方未能按双方确认的制作进度时间安排向甲方提交任一阶段工作成果的，每延误一天，乙方应按该阶段合同价格的万分之三向甲方支付违约金。如延误天数超过10个工作日，甲方有权终止本合同。一经甲方发出合同终止的通知，乙方另应向甲方支付相当于合同总价30%的违约金。乙方提交的工作成果不符合甲方要求，且甲方提出3次修改意见后仍不能达到甲方要求的，甲方有权选择终止本合同或委托第三方完成乙方剩余的工作。如甲方终止本合同的，未付款项不再支付，且乙方应在甲方发出终止合同通知后的10个工作日内全额返还甲方已付的合同价款；若甲方选择委托第三方继续制作的，乙方应全额承担甲方应付的第三方制作费用。合同附件一为报价明细单，详细列明了各项的费用；附件二为制作时间表，详细列明了各制作阶段的时间明细。2015年5月29日，品构公司向汉能公司开具金额为680520元的增值税专用发票。汉能公司于2015年8月14日付款100000元，于2015年8月31日付款100000元。一审庭审中，双方确认在履行本案合同的过程中，品构公司的代表人员为高磊和郭洋，汉能公司的代表人员为习雯和刘瑶，第三方广告公司伯乐仕（北京）国际商业策划有限公司（以下简称伯乐仕公司）的代表人员Tina和范范协助汉能公司与品构公司沟通。2015年5月14日，刘瑶向高磊发送电子邮件，主题为汉能三维楼模确认视频。同日13：46，习雯向高磊发送沟通后的分镜头脚本。同日18：04，习雯再次向高磊发送需求方更新了的分镜头脚本方案。5月15日，习雯向高磊发送更新后的BIPV视频分脚本文案。5月20日，Tina向高磊、郭导发送汉能BIPV事业部宣传片客户最终确认文案。5月27日，习雯向高磊转发5月26日汉能BIPV发布会视频A-copy会议纪要。5月30日，Tina向高磊发送B-copy反馈意见并要求转发郭导。6月1日，习雯向高磊发送更新的针对6月1日小样提出的修改建议。6月2日，习雯转发其公司内部邮件载明：附件三图为BIPV宣传片定版字体设计，尽快今晚给出意向好立即给到制作方进行替换。习雯告知高磊还在等回复，最终会三选一回复，今晚替换。6月2日20：51习雯向高磊发送“今晚帮助更换一下结尾定版，文字为‘薄膜发电与绿色建筑繁荣共生’，版式为版一”。6月11日，Tina向高磊、郭导发送“根据昨天提到的BIPV视频反馈中的不明之处，我方及客户已经给予解答并用红色字体标记出，文案部分我方会尽快调整与客户确认”。6月11日，习雯向高磊发送“附件请查收BIPV市场容量数据和项目照片，以及农业大棚照片。项目照片部分，希望能增加一个类似地标建筑的高层建筑来体现BIPV效果”。6月17日，Tina向高磊、郭导发送附件为客户确认的BIPV发布会文案。8月12日，习雯向高磊发送BIPV视频中英文对照文案。品构公司委托公证处公证电子邮件，发生公证服务费6174元。一审庭审中，高磊出庭作证称：2015年6月4日，汉能公司要开经销商会议，要求品构公司必须交片，6月3日晚上12点多通过电子邮件传给汉能公司后，汉能公司要求修改，修改之后在6月4日零点30分将修改后的版本发给汉能公司，且高磊本人也将成片拷到u盘开车送到汉能公司职工之家，当时汉能公司相关人员也看了成片，并没有提出还有需要修改的问题。同时高磊出示了其手机微信记录，在微信聊天记录中，高磊告知Tina成片文件已经发至其电子邮箱。郭洋出庭作证称：郭洋系BIPV宣传片的导演，原先约定6月中旬交片，但后来提前到6月4日，郭洋与高磊于6月4日将宣传片送到汉能公司职工之家召开会议的大堂，6月4日交片汉能公司使用后又提出有部分细节需要修改，因此又免费修改了2次。刘瑶出庭作证称：刘瑶于2014年2月至2016年2月期间在汉能公司担任品牌营销中心广告部副部长，其委托品构公司制作BIPV发布会视频，6月4日零点后，品构公司人员曾以电子邮件形式向其发送成片，但由于文件太大，压缩版清晰度不高，播出效果不好，后来品构公司人员又将片子送到汉能公司开会地点用于播出，刘瑶确认品构公司交付的是高清MOV播放的成品，6月4日当天曾经播放该视频，且效果不错，汉能公司品牌营销中心也曾向公司提请付款申请。6月4日交片后，汉能公司事业部认为该片是好的样本，想出多种应用，因此又要求对方进行过修改以最大限度利用视频。上述事实，有双方提交的《制作合同》、增值税专用发票、工商银行业务回单、电子邮件往来公证书、公证费发票、证人证言和当事人一审陈述意见等在案佐证。一审法院审理后认为：品构公司与汉能公司签订的《制作合同》系双方真实意思的表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。本案的争议焦点在于品构公司是否向汉能公司交付了符合合同约定的BIPV产品宣传片，汉能公司是否有权解除合同。根据合同后附的制作时间表，制作周期自2015年5月12日至6月11日期间，从双方提交的电子邮件往来记录看，5月底到6月初，双方相关人员对于宣传片的修改有多次反复修改沟通意见，且从相关人员的沟通记录看，品构公司曾于6月4日零点左右试图通过电子邮件或者上传网盘的形式交付成片，但由于网络问题汉能公司无法下载，结合3位证人的证言记录，可以相互印证形成证据链，证明品构公司人员曾于6月4日交付了成片，汉能公司于6月4日举办发布会时使用了品构公司交付的成片。因此，汉能公司关于品构公司未交付成片、合同目的无法实现，并要求确认解除合同、返还已付款的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。品构公司完成了合同约定的制作并交付宣传片的义务，汉能公司应当支付剩余未付款项，品构公司关于要求汉能公司给付制作费480520元的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。根据合同约定，汉能公司逾期付款，应按日万分之三向品构公司支付违约金，故品构公司关于要求汉能公司支付违约金的诉讼请求，该院予以支持，但品构公司主张的违约金起算时间有误，该院依法予以调整。关于公证费，由于汉能公司未依约付款，品构公司为维护权利保全证据支出的公证费，属于合理支出，汉能公司应当支付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十三条之规定，判决：一、汉能公司于判决生效之日起10日内给付品构公司宣传片制作费480520元；二、汉能公司于判决生效之日起10日内给付品构公司违约金（以480520元为基数，自2015年6月19日开始计算至实际给付之日止，按照日万分之三标准计算，以不超过48052元为限）；三、汉能公司于判决生效之日起10日内给付品构公司公证费6174元；四、驳回品构公司的其他诉讼请求；五、驳回汉能公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费8987元，由汉能公司负担（于判决生效后7日内交纳）；反诉案件受理费7362元，由汉能公司负担（已交纳）。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院认定的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：本案上诉争议焦点为一审判决认定的违约金是否过高。根据合同约定，汉能公司逾期付款，应按应付款日万分之三的标准向品构公司支付违约金，汉能公司要求酌减违约金，主张品构公司没有损失。本院认为，逾期付款违约行为所造成的损失至少表现为资金被占用的利息损失，双方合同约定的违约金标准为应付款的日万分之三，换算成年利率为10.95%，同时合同中亦约定了违约金累计不超过应付款的10%。双方当事人关于违约金标准的约定不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的情形。汉能公司主张品构公司没有损失，缺乏事实依据，本院不予采纳，一审法院根据双方约定所确定的违约金数额符合法律规定，本院予以维持。综上所述，汉能公司的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1001元，由汉能控股集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 杨 路审判员 赵 霞审判员 贾 旭二〇一七年十二月二十九日书记员 王永基书记员 陆九阳