贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔05民终3842号上诉人（原审原告）：贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡兴隆煤矿。住所地，织金县少普乡街群村。统一社会信用代码证：915200007095578182。负责人：扶黄山，男，该矿矿长。委托诉讼代理人(特别授权)：兰亚松，男，住贵州省织金县，系公司员工。委托诉讼代理人(特别授权)：张玲，男，住贵州省毕节市，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：肖伯明，男，1973年7月10日出生，汉族，住湖南省安化县。委托诉讼代理人（特别授权）：曹发全，男，住织金县，系安化县清塘铺镇太平村村民委员会推荐的委托诉讼代理人。上诉人贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡兴隆煤矿（以下至判决主文前简称兴隆煤矿）因与被上诉人肖伯明工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2017）黔0524民初2465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。兴隆煤矿上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人肖伯明的各项工伤保险待遇按3627元/月的标准计算;依法改判被上诉人肖伯明的住院期间护理费按77元/天计算；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：上诉人对一审查明认定的事实没有异议，但一审判决认为“……本院认为被告的工资收入为每月3900元……”“……住院期间护理费为6272元……”是不妥的，因为根据《工伤保险条例》第六十四条第二款：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。而肖伯明遭受事故伤害前12个月的平均工资为3627元，且有被上诉人肖伯明受伤前12个月的工资表，故其停工留薪期工资及各项工伤保险待遇计算标准应为3627元/月。而住院期间护理费理应按照贵州省统筹地区服务业日平工资77元/天计算。一审认定事实错误，损害了上诉人的合法权益。肖伯明二审答辩称：上诉人应支付被上诉人各项工伤保险待遇218384.50元，织金县劳动人事争议仲裁委员会作出的织劳人仲案字（2017）号第108号仲裁裁决是正确无误的，贵州省织金县人民法院（2017）黔0524民初2465号民事判决书判决上诉人支付被上诉人各项工伤保险待遇192571元是有误差的。请求二审法院解除上诉人与被上诉人之间的劳动关系，判决上诉人支付被上诉人各项工伤保险待遇218384.50元，驳回上诉人的无理诉讼请求。兴隆煤矿向一审法院起诉请求:1.解除原、被告之间的劳动关系；2.判决原告支付被告各项工伤保险待遇172930元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告肖伯明系原告兴隆煤矿职工，2016年6月29日在原告处工作时受伤，住院治疗64天。2016年10月31日经毕节市人力资源和社会保障局以编号为0524201638928号认定工伤决定书认定为工伤。2017年3月2日经毕节市劳动能力鉴定委员会以NoBJ20170201-046鉴定结论通知书鉴定为伤残柒级，停工留薪期自受伤之日起9个月。2017年5月18日被告向织金县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2017年6月22日织金县劳动人事争议仲裁委员会以织劳人仲案字[2017]第108号仲裁裁决书作出仲裁：“一、解除申请人肖伯明与被申请人贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡兴隆煤矿之间的劳动关系；二、由被申请人贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡兴隆煤矿一次性支付申请人肖伯明以下工伤保险待遇：1.一次性伤残就业补助金：4424.50元/月×13个月=57518.50元；2.一次性工伤医疗补助金：49551.00元；3.一次性伤残就业补助金：49551.00元；4.停工留薪期工资：54000.00元；5.住院伙食补助费：640.00元；6.住院期间护理费：6272.00元；7.鉴定费：520.00元；8.交通费：332.00元；以上共计218384.50元。”原告不服，在法定期限内向一审法院起诉。经查明，原告未为被告交纳工伤保险费，被告所受工伤不能由工伤保险基金支付。另查明，2015年贵州省城镇单位从业人员年平均工资53094元，民居服务、修理和其他服务业年平均工资38246元。一审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”原告兴隆煤矿与被告肖伯明成立劳动关系后，被告在劳动过程中受伤，已经毕节市人力资源和社会保障局认定为工伤，毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定伤情为柒级伤残，停工留薪期自受伤之日起9个月。原告未为被告办理工伤保险待遇手续及交纳工伤保险费，因此，被告受伤可获得各项工伤保险待遇，依法应由原告兴隆煤矿支付。原告主张被告受伤前12个月的平均工资收入为3627元，但无证据证实被告受伤前在原告处的工资收入为3627元，原告主张被告月平均工资为3627元的主张，依法不予支持。被告主张在原告处的工资收入为基本工资3900元外加绩效工资，但未提供证据证实其绩效工资收入情况。对此，依法不予支持。根据原告提交的工资发放清册及庭审中被告认可其基本工资每月3900元的事实，一审法院认定被告的工资收入为每月3900元。庭审中，原、被告双方自愿解除劳动关系，对此予以确认。根据贵州省统计局、国家统计局贵州调查总队发布的《2016年贵州省国民经济和社会发展统计公报》2015年贵州省城镇单位从业人员年平均工资53094元，居民服务、修理和其他服务业年平均工资38246元。庭审中，被告要求以织金县劳动人事争议仲裁委员会的织劳人仲案字[2017]第108号仲裁裁决书计算其一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院期间护理费，该主张未超过以2015年贵州省城镇单位从业人员年平均工资，居民服务、修理和其他服务业年平均工资计算所得的一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院期间护理费，被告的主张是其对自身权利的处分，且不损害原告利益，对此予以确认。庭审中，原、被告双方确认被告的住院期间伙食补助费640元，鉴定费520元，对此予以确认。根据被告的户籍情况，鉴定情况，认定被告的交通费为237元。原告未为被告办理工伤保险手续，也未交纳工伤保险费用，据此，被告主张由原告支付其各项工伤保险待遇的主张依法应予支持。被告提交了其住院治疗期间支付的医疗费1085元的票据，但在庭审中，其并未提出要求原告予以支付的主张，故该医药费本案不予处置。依照《工伤保险条例》的规定，被告可获得工伤保险待遇为：1、一次性伤残补助金：3900元/月×13月=50700元；2、停工留薪期工资：3900元/月×9月=35100元；3、一次性工伤医疗补助金49551元；4、一次性伤残就业补助金：49551元；5、住院期间护理费：6272元；6、住院期间伙食补助费：640元；7、鉴定费：520元；8、交通费237元；以上各项费用总计192571元。综上所述：被告系原告职工，被告在工作期间所受伤已认定为工伤。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）第六条的规定，判决：一、解除原告贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡兴隆煤矿与被告肖伯明之间的劳动合同关系；二、由原告贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡兴隆煤矿在本判决生效后10日内一次性支付被告肖伯明一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院期间护理费、住院期间伙食补助费、鉴定费、交通费、医疗费以及停工留薪期工资等共计192571元。案件受理费10元，减半收取5元，由原告贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡兴隆煤矿负担。二审中，当事人无新的证据提供。经审理，二审查明肖伯明上班期间的应发工资为3900元/月，其余查明事实与一审相同。本案二审争议焦点：肖伯明的本人工资应如何确认？住院期间护理费应以何标准计算？本院认为，关于肖伯明本人工资的确认问题。兴隆煤矿一审提供的2015年9月至2016年6月的工资册虽盖的是“贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县后寨乡志成煤矿”的公章，但上有肖伯明的名字，肖伯明亦认可该工资册的真实性，故该证据应予采信作为定案依据。工资册载明，肖伯明每月应发工资合计3900元，但实发工资扣除个人所得税、伙食费、其他扣款等扣款项目后，每个月不等，经计算为3627元/月。《工伤保险条例》第六十四条所指的本人工资，是应发工资，而非扣除相应扣款之后的实发工资，故肖伯明工资应认定为3900元，对兴隆煤矿称应以实发工资3627元/月计算各项工伤保险待遇的上诉主张,不予采纳。关于住院期间护理费计算标准问题。肖伯明2016年6月29日受伤，一审认为应以上一年度2015年贵州省居民服务、修理和其他服务业年平均工资38246元为标准计算并无不当。住院期间护理费应为38246元÷365天ⅹ64天=6706元，因肖伯明仲裁请求为住院期间护理费6272元，一审认为是肖伯明对自己权利的自由处分，对住院期间护理费支持6272元正确。对兴隆煤矿称应按照贵州省统筹地区服务业日平工资77元/天计算的上诉理由不予采纳。关于肖伯明的答辩请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，仲裁裁决因当事人依法起诉至人民法院后不发生法律效力，人民法院应根据查明的事实作出判决。兴隆煤矿不服仲裁裁决,向一审法院提起诉讼,一审判决作出后，肖伯明未提起上诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定,本院二审只应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理,对肖伯明要求改判决上诉人支付其各项工伤保险待遇共计218384.50元的答辩请求,本院不作审理。综上所述，兴隆煤矿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但适用法律正确，判决结果正确，本院纠正后予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由贵州众一金彩黔矿业有限公司织金县少普乡兴隆煤矿负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 莺审 判 员  田 川审 判 员  朱 莉二〇一七年十二月五日法官助理  曾 建书 记 员  李倩倩