江苏省苏州市虎丘区人民法院民 事 判 决 书(2017)苏0505民初2238号原告：金友青。委托诉讼代理人：李桂成，江苏灌江律师事务所律师。被告：苏州暖贝尼碳纤维科技有限公司，住所地张家港市杨舍镇乘航农义村。法定代表人：张留仁，该公司总经理。委托诉讼代理人：张虎，男，该公司业务经理。原告金友青与被告苏州暖贝尼碳纤维科技有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2017年5月27日立案后，依法适用简易程序，于2017年7月10日公开开庭审理了本案。原告金友青及其委托诉讼代理人李桂成，被告苏州暖贝尼碳纤维科技有限公司的委托诉讼代理人张虎到庭参加诉讼。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序。本院于2017年11月14日公开开庭审理了本案。原告金友青，被告苏州暖贝尼碳纤维科技有限公司的委托诉讼代理人张虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金友青向本院提出诉讼请求：1、被告继续履行合同（合同标的额48000元），按照市场价72652元补产品于原告并把该批货物及未售完的价值10675.2元的产品收回及承担违约责任5000元（违约金）；2、被告承担本案所有费用。事实和理由：原、被告于2015年10月7日签订经销合同书，合同约定由原告负责在江苏省灌南县境内经销被告所产系列产品，原告依约向被告提供经销地址和固定的联系方式，合同签订的时候，原告给付被告48000元，被告承诺免费发放市值120000元产品于原告，被告正在搞促销优惠活动，卖不掉还可以退货，合同期限是1年，签订合同时是参照被告出示一张订货单签订合同的，上面有市场价200元一根发热电缆线，当时就是根据订货单上单价签订的合同，合同还写明被告向原告提供400平方的产品铺垫，却没有写明产品的价格和数量，后叫原告回家等货，货发给原告时却没有120000元的市场价的产品，被告说发热线是200元每平方米，400平方就是80000元，加上别的就是120000元，被告对发热线以200元每平方计算没有依据，别的产品价格和订货单一样，就发热线价格不同。2016年10月，原告要求被告把剩下的市场价72652元货补给原告，被告称只有市场价25000元市场价的货，原告与被告多次协商未果，故原告诉至法院。被告苏州暖贝尼碳纤维科技有限公司辩称，其对原告的事实理由完全不认同，双方签订的买卖合同第六条第四款已经明确对方收货以后三日内没有异议就表示认可货物的质量合格、数量准确、价值无误。2015年10月10日被告按约发货，原告在2016年11月提出了货物价值有异议，故其不认可。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提交的经销合同书、收据、定货单、发货清单、QQ聊天记录（杨某聊天记录）、通话录音（杨某）的真实性无异议，原告对被告提交的定货单2份的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认并在卷作证。原告提交的QQ聊天记录（张某琴聊天记录），被告对此不予认可，本院认为，原告提供的系截屏打印件，无法核实相关人员的身份，本院对其真实性无法确认。原告提交的用电负荷计算，被告认为与其无关，本院认为该证据并无被告盖章确认，本院对其真实性、关联性均无法确认。原告提交的百度搜索记录，被告认为与其无关，本院对其形式真实性予以认可，但是该内容仅为网友陈述，未有其他证据佐证，本院对其内容的真实性无法确认。原告提交的其与李某、某芳、张某琴的通话录音及书面整理稿，被告明确其收到后没有去听，真与伪改变不了事实，本院认为，被告并未否认通话录音的真实性，其收到证据后不予核实，系其自行放弃质证的权利，且原告在庭审中已当庭用手机进行了播放，而被告也确认上述三人曾是其公司员工，但现已离职，无法到庭配合鉴定，且通话录音内容与其它证据能够相互佐证，故本院对其真实性予以认可。被告提交的经营宣传册，原告对其真实性、合法性均有异议，称签订合同时被告从未提供，原告也未签字，本院对该证据的真实性予以认可，但并无原告签收及确认的证据，本院对其关联性不予认可。被告提交的2015年10月10日发货物的价格清单，原告对该证据的真实性、合法性均有异议，认为是被告单方虚假制定的，与签订合同时价格不符，本院认为，结合原告提供的其与杨某的QQ聊天记录，本院对该证据的形式真实性予以确认，但该证据中的数据原告未予认可，故对于该证据中的内容需结合其他证据予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年10月7日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《经销合同书》一份，约定：乙方的经销地为江苏灌南县代理。乙方必须在约定的经销所在地经营，不得跨经销范围开展经销活动。合同期限为一年，自2015年10月7日至2016年10月6日止，乙方在合同期内行使甲方生产的产品在该区域内的经销权。乙方可在合同有效期满无违约前提下提前两个月向甲方提出续约合同的书面要求，经甲方同意后可续签合同。乙方向甲方交纳经销费为48000元，甲方向乙方提供400平方米的产品铺底。从第二次进货起，按照3.8折供货。奖励方式为：（1）广告费奖励，乙方每累计进货达到20万元，甲方奖励乙方5000元，年累计进货达30万元，一次性奖励10000元；（2）年终奖励，乙方进货量重新累计，累计进货达50万元按2%，70万元以上按4%，100万元及以上按5%返利。甲方在收到货款后负责按乙方指定时间、地点及时将产品合理配送。如果乙方或乙方的代理人在货运处提货后三天内无书面异议，则乙方同意甲方可以凭发货凭证认定乙方已完全收到此批货物，并视为此批货物全部质量合格、数量准确、价值无误。本合同期满时，双方未达成一致协议，则本合同期满自动终止。本合同履行过程中，如有一方违约而导致本合同不能继续履行的，违约方须按照合同标的40%向守约方进行赔偿，除此之外不再计算其它任何损失。甲乙双方已阅读并认同本合同所列条款包含之规定，并同意受其约束，理解甲方所展示的广告宣传和文案资料不作为本合同的附件。在该《经销合同书》尾部有手写的备注部分，内容为：此客户为下岗工人，按扶持政策房租与装修补贴为后期累计进货到壹万元，甲方返利乙方捌佰元现金。合同期满，乙方免费续约。产品出现非人为质量问题由公司承担，另赠品牌产品贰万元，原始股有10%，后期享受分红。如经营不善，甲方等价收购乙方产品。甲方的签约代表为张某琴。在该《经销合同书》签订前，原告于2015年9月29日向被告支付定金4000元，被告出具收据。在该《经销合同书》当日，原告向被告支付43000元，被告出具收据。庭审中，被告确认收到原告的47000元，业务部考虑给原告优惠。另，被告工作人员张某琴在其给原告的定货单的顶部手写，4.8万=4.3折，9.8万对应3.8折，但其划去4.3折，并将4.8万对应为3.8折，在折扣一栏写了“3.8”。其中，NBN-A碳纤维远红外净化取暖器，市场价1390元，折扣进货价597元/528元；NBN电磁保健发热毯（双人），市场价400元，折扣进货价152元；NBN电磁保健发热毯（单人），市场价298元，折扣进货价113元；电缆线/根，市场价200元，折扣进货价86元/76元，13.46米=2平米；地暖温控器，市场价234元，折扣进货价80元；地暖集中接线盒，市场价65元，折扣进货价20元；地暖探头线，市场价15元，折扣进货价5元；专用反射膜，市场价360元，折扣进货价120元/100米；专用卡钉，市场价500元，折扣进货价160元/2万个；热熔胶枪，市场价60元，折扣进货价免费；热熔胶棒，市场价3元，折扣进货价免费。该定货单尾部手写“房租+装修=？后期累计进货1万返捌佰元”。原告于2015年10月15日收到被告所发货物，发货清单载明：单人发热毯1床、双人发热毯1床、电缆线215根、地暖温控器15台、地暖集中接线盒15只、卡钉1大袋、专用反射膜4卷、胶枪2支、胶棒80根、专用工具2套、工服2套、地暖探头线15根、工牌3个及授权牌若干块，但该发货清单上并未注明货物金额。原告提交的其与被告工作人员杨某的QQ聊天记录，其中2016年11月11日上午8：34，杨某向原告发送“产品价格表J金友青.xls”的文件，该文件为定货单，其中载明姓名为金友青，产品、单价及金额为：NBN-A碳纤维远红外净化取暖器，单价1390元，金额为1390×1=1390元；NBN电磁保健发热毯（双人），单价400元，金额为400×1=400元；NBN电磁保健发热毯（单人），单价298元，金额为298×1=298元，热溶胶枪，单价60元，金额为60×2=120元；电缆线，单价200元，金额为200×430=86000元；热熔棒，单价3元，金额为3×80=240元；地暖温控器，单价234元，金额为234×15=3510元；地暖集中接线盒，单价65元，金额为65×15=975元；地暖探头线，单价15元，金额为15×15=225元；专用反射膜，单价360元，金额为360×4=1440元；专用卡钉，单价500元，金额为500×1=500元，合计金额为95098元。杨某在同日上午9:29又向原告发送一条消息，“看清单后，还有余额的话，可以在网上下订单选别的货物销售”。原告于同日下午3:09回复杨某“扬经理网上号码发给我，没号码我进不去。”2016年11月18日23:02，原告在被告的网络订货专区下订单，按3.8折的价格订购折后价值为25468元的货物；同日23:19，原告又按3.8折的价格订购折后价值为1491元的货物。上述两份订单的状态均显示已处理，但被告并未向原告发货，原告也未支付款项。2016年11月20日上午9:34，杨某通过QQ向原告发送消息“已发市值九万五，你还可以选市值二万五的货，按这个金额下订单”，原告于同日上午9:41回复“除去体验间15根线，没有九万五”，杨某于同日上午10:07回复“体验间的15根线在给你随后发的货可以给你一起补过去”。2016年11月24日21:56,原告再次在被告的网络订货专区下订单，按3.8折的价格订购折后价值为26721元的货物，该份订单的状态均显示已处理，但被告并未向原告发货，原告也未支付款项。另原告提供的其与杨某的QQ聊天记录中未显示日期的记录中，原告称“扬经理怎么说的？我等着用货，货什么时候发给我，再不发货给我这生意就没法做了。杨某回复“你剩余的货物是发过去了，但这个数字总是不对”、“我给你已经安排发货了九万五的市场价的产品了，总铺货十二万市值的，应该还余下二万五市值的”、“按照你的3.8折的，那你在网上应该是选择供货价九千五百元的货才对的”。原告提供的其与杨某的多次通话录音中，其中一次原告问杨某“你们电缆线给我多少钱市场价格”，杨某回复“市场价200元每根”。此外，原告问杨某“杨经理，发给我的货数量、单价、多少钱？清单弄好了没有”，杨某回复“还没弄好，弄好了通知”。杨某曾问原告货从哪一点看没给齐，原告称“早就叫你算的，怎么还问我？12万元货你是怎么算的”，杨某回复“再看看发货记录”。原告就退货事宜曾与杨某联系称“一年快到了，货卖不掉退给你们”，杨某回复“什么时候签的合同，到时候卖的看，到10月中旬卖不掉再来讨论这个问题”，原告说“到时候卖不掉你们不要说时间长了过期了”，杨某称“不会的”。后原告再次电话联系杨某，称“还有一个月多到期了，要是卖不掉把货退给你们”，杨某回复“到时候看9、10月份旺季销售情况，尽量给你安排一些活，不要催”。原告提供的其与被告工作人员张某琴的多次通话录音中，其中一次原告问张某琴“给48000是给多少货吗”，张某琴回复“对，对，都是给你发货用到的钱”，原告再问“送2万元也是48000里面送吗”，张某琴回复“是的”，原告又问“发货是发什么货”，张某琴答“都有的，墙暖、地暖、服装、保健毯、理疗垫都有”。还有一次，原告称“给我的货价格不对，当时签合同时说电缆线市场价格200元每根”，张某琴回复“公司第一次是给400平方线”，原告又说“签合同时，我只知道你们当时说市场价200元每根”，张某琴称“市场价是200元每根，交48000，公司给400平方电缆线，一共发了215根线，另外还有我给你的承诺，15根线是30平方米体验间用到的”，原告说“10万元货，200元每根算才43000元，加起来没有10万元货”。原告提供的其与被告工作人员李某的多次通话记录中，李某曾对原告说“把最大利润空间让利给你，厂家一线供货，没有加盟费、保证金、代理费收取”，原告问“代理不要代理费吗”，李某回答“对，对，就是根据你投入的资金大小进货，没有其它费用”，原告再问“代理连云港进货多一点，代理灌南进货少一点？给钱就是给产品”，李某回复“首批货款资金达到哪个级别就做多大的市场”。还有一次，李某称“退一万步讲，确实如你担心的，经营一年以后市场没进展，打不开，你在公司这投入多少钱，公司返还给你，是我们的货退还给厂家”，原告说“行，有这个保证，我们心里放心多了”，李某说“电话里面怎么跟你承诺的，我们都会兑现的，毕竟我这里代表的是厂家形象”。原告提供的其与被告工作人员某芳的多次通话记录中，某芳曾对原告说“投48000会有10万货品，然后公司这边给你在当地免费运作的权利”，“我可以给你一个大胆的承诺，你做不好，我公司给你货品免费回收回来，让你安全退出”，原告问“还可以这样”，某芳回复“这样你没有担心顾虑了吧”，原告称“对，这样降低我们很多风险，这样好”。另查明，被告提交的其公司的宣传手册中载明：“无需店面，无需经验，不占库存，不会压货，真正的零风险经营”。经销商合作费用4.8万元，供货折扣4.3折，免费赠送（市值）10万元，包括NBN-A碳纤维远红外净化取暖器2台、NBN-I远红外保健墙暖3片、NBN-Ⅱ远红外保健墙暖3片、NBN-Ⅲ远红外保健壁画墙暖2幅、NBN电磁保健发热毯（单人）2床、NBN电磁保健发热毯（双人）2床、NBN电磁保健发热马甲2件、NBN沙发理疗加热垫2块、NBN环保书桌加热脚垫2块、NBN环保书桌加热手垫2块、标准施工安装面积400平方、展示柜1台、专用温控器5台、地暖集中接线盒5只、专用卡钉2万/包、专用反射膜100米/1卷、专用胶枪2支、专用胶棒80根、专用施工工具2套、专用工装2套。庭审中，原告确认其收到的货物就是按照发货清单中的货，其只向被告进过一次货，后来就没有了。原告明确其未售完的货物有发热线177根、单人电热毯1床、双人电热毯1床、探头线5套、温控器5套、接线盒5套、反射膜2卷、卡钉3袋。庭审中，原、被告双方确认合同一年到期后并未续签。本院认为，原告与被告签订的《经销合同书》,系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效的，双方均应按约履行义务。根据《经销合同书》的约定，原告应向被告交纳经销费48000元，原告已向被告支付47000元，至于其余部分，被告称业务部考虑给原告优惠，故原告已按《经销合同书》的约定履行了合同义务。关于被告的合同义务，根据经销合同书》的约定，被告应向原告提供400平方米的产品铺底，结合原告与被告工作人员杨某的QQ聊天记录及通话记录，可以确认被告同时应向原告提供市值120000元的产品。原告陈述其收到的产品即为其提供的发货清单中的货物，但杨某通过QQ将定货单发给原告，原告对其中的货物并未提出异议，仅是对其中的电缆线的单价及金额有异议，而被告也未提交其他发货的凭证，故应当按照上述定货单确定原告收到的货物数量，其中电缆线部分，虽然标注为430，但结合张某琴给原告的定货单及张某琴与原告的通话记录可知，该430系430平方，即215根电缆线，故被告已向原告发送货物的市场价为52098元（计算方式：95098-86000+215×200），被告尚有市场价67902元的货物未交付原告。因双方在《经销合同书》中仅约定了400平方米的产品，以及通过QQ、电话确定了市场价为120000元的产品，对具体的产品种类、数量并未进行约定，故尚未发送的市场价67902元的货物的具体种类、数量仍需双方协商确认，被告需待原告下订单后才能确认发货的种类和数量，原告根据其提供的发货清单及定货单，能自行计算已收货物的市场价值及尚余未发货物的市场价值，并根据定货单中确定的二次进货单价，自主决定向被告下订单中的具体产品种类、数量，但原告并未提供其在《经销合同书》约定的一年合同期内向被告下订单或向被告要求其发送剩余货物，相反，其提供的通话录音的内容中反映其在合同到期前向杨某提出货卖不掉，要把货退给被告，故在原告没有相应订单确定明确的产品种类及数量的情况下，被告也无法向原告供应相应的货物，原告要求被告根据《经销合同书》的约定承担违约金，本院不予支持。关于原告的第一项诉讼请求，本院认为，《经销合同书》约定合同期满时，双方未达成一致协议，该合同期满自动终止，虽然也约定了合同期满，原告免费续约，但双方确认合同到期后双方并未续签合同。在合同到期后，原告曾于2016年11月两次向被告下订单，但双方就剩余货款价值存在争议未能达成一致，被告也未向原告补足货物，且原告明确其要求被告补货后也是将该货物退还被告，实际其仅是要求被告就该未发部分货物进行回购。综上，本院认为原告要求继续履行合同并要求被告补足货物的诉讼请求并无实际意义，且对应的货物种类及数量无法确定，不具有可操作性，故本院对此不予支持。虽然《经销合同书》终止，但在合同期内，被告未向原告提供其承诺的市场价120000元的货物，在原告就被告已交付的货物尚存在未销售完毕的情况下，即使被告向原告补足市场价120000元的货物，该货物仍然将因为原告以经营不善的原因要求被告回购，根据《经销合同书》约定的“如经营不善，甲方等价收购乙方产品”，原告提供的其与李某、某芳的通话录音内容，以及被告自己提供的宣传手册上的“零风险经营”，能够认定在合同到期后原告尚有货物未售出的情况即属于经营不善，在此情况下，被告负有回购原告尚未销售的产品的义务。现合同期满，原告陈述其尚有货物剩余，被告也尚有货物未交付原告的情况下，被告应对原告处尚余的货物进行回购，对于其未交付的货物，在原告明确其处尚余货物且明确要求要钱不要货的情况下，被告应当就未交付的货物按照回购约定向原告支付相应款项。其中，被告尚未交付原告的货物为市场价67902元的货物，原告实际仅支付被告47000元，故被告就该部分货物应支付原告的回购款项为26594.95元（计算方式：67902÷120000×47000）。至于原告陈述其未售完的货物为发热线177根、单人电热毯1床、双人电热毯1床、探头线5套、温控器5套、接线盒5套、反射膜2卷、卡钉3袋，因被告对此未予认可，原告也未提交相应证据，本院对此无法确认，如原告确有上述货物未售完，原告应向被告按实退还，被告应按电缆线200元/根、NBN电磁保健发热毯（单人）298元/床、NBN电磁保健发热毯（双人）400元/床、地暖探头线15元/根、地暖温控器234元/台、地暖集中接线盒65元/只、专用反射膜360元/卷（100米）、专用卡钉500元/袋（2万个）的标准，根据实际数量确定金额后按39.167%（计算方式47000÷120000）的比例向原告支付回购款。关于原告提供的通话录音称取暖器是杨某免费赠送的意见，本院认为，该录音仅能明确杨某让原告取货，并没有被告向原告免费赠送的意思表示，且在杨某通过QQ向原告发送的定货单中，该取暖器也是明确计算价格的，对此原告并未提出异议，其仅是对电缆线的收费存在异议，且在其起诉状中也仅仅陈述了该点，故本院对该意见不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条的规定，判决如下：一、被告苏州暖贝尼碳纤维科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告金友青265**.95元，并回购原告处尚余的产品，即按电缆线200元/根、NBN电磁保健发热毯（单人）298元/床、NBN电磁保健发热毯（双人）400元/床、地暖探头线15元/根、地暖温控器234元/台、地暖集中接线盒65元/只、专用反射膜360元/卷（100米）、专用卡钉500元/袋（2万个）的标准，根据实际数量确定金额后按39.167%的比例向原告支付回购款。二、驳回原告金友青的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2008元，由原告负担114元，被告负担1894元。（如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号；或汇入苏州市虎丘区人民法院案件标的款专户，开户银行：中国农业银行苏州商业街支行，账号：6228400407001630569）如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；账号10555301040017676。审 判 长  徐文杰审 判 员  刘志华人民陪审员  朱维贤二〇一七年十二月二十九日书 记 员  张彬宇附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。