浙江省武义县人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0723民初2107号原告：浙江省浙商资产管理有限公司，住所地：杭州市西湖大道193号301室。法定代表人：孙建华，董事长。委托代理人：李晓强、徐奕（一般委托代理），浙江坤策律师事务所律师。被告：余子新，男，1953年8月25日出生，汉族，住武义县，原告浙江省浙商资产管理有限公司（以下简称浙商公司）与被告余子新执行分配方案异议之诉一案，于2017年7月7日向本院起诉，本院于当日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人李晓强、徐奕到庭参加诉讼，被告余子新经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告浙商公司诉称：中国建设银行股份有限公司武义支行与金华主峰机械有限公司、汤养辉等金融借款合同纠纷一案，贵院做出（2016）浙0723民初00327号民事判决书，判决金华主峰机械有限公司归还中国建设银行股份有限公司武义支行借款本金21285435.2元支付利息251329.49元（利息计算至2016年1月14日，以后利息按照合同约定继续计算至借款本息实际归还之日止），支付实现债权费用8000元；汤养辉在最高限额为1260万元范围内承担连带清偿责任；中国建设银行股份有限公司武义支行对登记在金华主峰机械有限公司名下坐落于武义县王宅大桥头的房地产拍卖、变卖的价款在最高限额为1752万元范围内享有优先受偿权等内容。后中国建设银行股份有限公司武义支行将上述债权转让给了原告，贵院以（2016）浙0723执异33号裁定书裁定变更原告为该案申请执行人，中国建设银行股份有限公司武义支行的权利义务由原告继受。贵院在2017年5月5日制作的《参与分配债权表》中原告参与分配的债权额3765435元系以总债权额21285435.2元扣除抵押金额1752万元计算方法确定，原告对该执行款分配方案有异议，向贵院提出了异议申请，认为原告参与分配的债权额应当为12600000元而不是3765435元，被告余子新就原告的异议提出了反对意见。原告认为其参与被执行人汤养辉执行款分配的债权额应当为12600000元，依据我国物权法第176条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权；”这条规定中只有债权人与保证人就实现债权顺序没有约定或者约定不明确时，债权人先就物的担保实现债权，而在债权人中国建设银行股份有限公司武义支行与保证人汤养辉签订的《最高额保证合同》第六条第二项的内容中约定了“无论乙方（中国建设银行股份有限公司武义支行）对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、乙方（中国建设银行股份有限公司武义支行）是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保人是否由债务人自己所提供，甲方（汤养辉）在本合同项下的保证责任均不因此减免，乙方（中国建设银行股份有限公司武义支行）均可直接要求甲方（汤养辉）依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，甲方（汤养辉）将不提出任何异议。”这条约定的内容明确了本案中有物的担保和人的担保同时存在情况下，债权人（中国建设银行股份有限公司武义支行）可以要求汤养辉的保证责任优先于债务人金华主峰机械有限公司自己提供的物的担保来实现债权。在该债务的（2016）浙0723民初00327号民事判决书的判决项中，汤养辉的连带清偿保证责任是在先的第四项，债务人金华主峰机械有限公司物的担保责任在之后的第五项。故被告提出的反对意见没有事实和法律依据。原告诉请要求：一、判决认定原告参与被执行人汤养辉执行款分配的债权额由3765435元变更为12600000元。二、判决由武义县人民法院执行局重新制作执行分配方案。三、判决被告承担本案诉讼费用。被告余子新提供书面答辩称：原告主张的重新分配方案所适用法律错误。原告的债权中，主债务人名下有位于武义县王宅大桥头的房地产作为抵押物，该房产属于债务人自己提供物的担保，汤养辉系保证人。根据《物权法》第176条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权。而原告适用的法律条文系最高院关于适用《担保法》若干问题的解释（2000年施行）第38条，这与《物权法》（2007年施行）第176条的规定为冲突条款。根据从新及上位法优先原则，应适用《物权法》。据此，原告的债权中，应当先受偿主债务人的抵押物，即应先扣除抵押物的抵押金额1752万元。贵院作出的《参与分配债权表》完全符合法律规定，没有损害原告的合法权益，要求驳回。原告为证明其主张，向本院提供如下证据：一、原告营业执照、法定代表人身份证明、被告登记信息，证明原、被告的主体资格；二、（2016）浙0723民初00327号民事判决书一份，证明中国建设银行股份有限公司武义支行与汤养辉签订了《最高额保证合同》及汤养辉在最高限额为12600000元范围内承担连带清偿责任等内容。三、（2016）浙0723执异33号执行裁定书一份，证明执行人变更为原告。四、2017年5月5日《参与分配债权表》一份，证明该《参与分配债权表》确定原告参与分配的债权额为3765435元，原告权益受损的事实。五、原告执行分配方案异议申请书一份，证明原告依法向武义县人民法院提出分配方案异议的事实。六、答辩书一份，证明被告对原告的异议申请提出反对意见，原告起诉的依据。七、中国建设银行股份有限公司武义支行与汤养辉签订的《最高额保证合同》一份，证明债权人中国建设银行股份有限公司武义支行与保证人汤养辉在《最高额保证合同》的条款中明确约定了债权人可以要求汤养辉的保证责任优先于债务人金华主峰机械有限公司自己提供的物的担保来实现债权。以上证据经核对与原件一致。另原告申请调取（2016）浙0723民初327号案卷中的判决书及《最高额保证合同》，证明该保证合同已经生效判决确认。被告余子新未提供证据。上述证据经庭审举证质证，本院认为来源合法，内容真实，依法予以确认。综上，本院认定事实如下：2014年11月12日、2015年1月23日、2015年1月27日，金华主峰机械有限公司分六次向中国建设银行股份有限公司武义支行借款共计2140万元，分别签订《流动资金借款合同》。2014年1月29日，金华主峰机械有限公司与中国建设银行股份有限公司武义支行签订《最高额抵押合同》，约定以自有的坐落于武义县大桥头的房地产【房权证号：07××85、07××87、07××88、07××89、07××90、07××92、07××01；土地证号：武国用（2009）第000665号】为上述借款提供最高限额为17**万元的抵押担保，并办理了抵押登记【房他证武字第××号】周美玲、邵文礼自愿为上述借款提供最高限额为2580万元的连带责任保证担保。2014年11月11日，浙江武义第二文教用品厂、汤养辉分别与中国建设银行股份有限公司武义支行签订《最高额保证合同》，约定为金华主峰机械有限公司在2014年11月11日至2015年11月11日期间向中国建设银行股份有限公司武义支行借款提供最高限额为1260万元的连带责任保证担保。在借款合同履行过程中，金华主峰机械有限公司未能按约履行还款义务，中国建设银行股份有限公司武义支行向本院提起诉请，本院于2016年3月25日作出（2016）浙0723民初327号判决书，判决：“一、金华主峰机械有限公司于本判决生效后十日内归还中国建设银行股份有限公司武义支行借款本金21285435.22元及利息251329.49元（利息已计算至2016年1月14日，以后利息仍按合同约定计算至借款本息实际归还之日止）。二、金华主峰机械有限公司于判决生效后十日内支付中国建设银行股份有限公司武义支行实现债权费用8000元。三、周美玲、邵文礼对第一、二项给付内容在最高限额为2580万元范围内承担连带清偿责任，其在承担连带责任范围内有权向金华主峰机械有限公司追偿。四、浙江武义第二文教用品厂、汤养辉对第一、二项给付内容在最高限额为1260万元范围内承担连带清偿责任，其在承担连带责任范围内有权向金华主峰机械有限公司追偿。五、中国建设银行股份有限公司武义支行对登记在金华主峰机械有限公司名下坐落于武义县大桥头的房地产【房权证号：07××85、07××87、07××88、07××89、07××90、07××92、07××01；土地证号：武国用（2009）第000665号】拍卖、变卖后的价款在最高限额为17**万元范围内享有优先受偿权”等内容。该判决生效后，中国建设银行股份有限公司武义支行向本院申请执行。2016年3月22日，中国建设银行股份有限公司武义支行将该案债权转让给原告，2016年12月9日，本院作出（2016）浙0723执异33号执行裁定书，变更原告为申请执行人，原申请执行人中国建设银行股份有限公司武义支行的权利义务由原告继受。2017年5月5日，本院执行局就汤养辉可分配金额240万元制作参与分配债权表，因（2016）浙0723民初327号【执行案号（2016）浙0723执1343号】案件中抵押财产尚未处置，无法确定尚欠债务总额，即以总债务金额扣除抵押金额计算尚欠债务总额为3765435元参与分配确定受偿金额为762222元。原告在收到该参与分配债权表后，向本院提起执行分配方案异议，要求以1260万元债权额参与汤养辉240万元执行款的执行分配。余子新作为债权人，亦参与汤养辉240万元执行款的分配，其在收到原告的异议申请书后提出反对意见。故原告提起本案诉讼。本院认为：汤养辉与中国建设银行股份有限公司武义支行签订的《最高额保证合同》第六条第二项中约定：“无论乙方（中国建设银行股份有限公司武义支行）对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保人是否由债务人自己所提供，甲方（汤养辉）依照本合同项下的保证责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，甲方将不提出任何异议”，该条款内容明确债权人的权利行使不受其他任何担保限制，债权人可以在其他担保实现前即直接要求汤养辉承担保证责任。该约定系双方真实意思的表示，符合《物权法》第176条中规定的“债权人应当按照约定实现债务”的内容，合法有效，故原告主张要求以担保限额1260万元参与分配合理合法，应予支持。被告余子新的抗辩意见不能成立，本院不予采纳。被告余子新经本院合法传唤未到庭参加诉讼，系对自身抗辩权利的放弃，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，判决如下：一、确认原告浙江省浙商资产管理有限公司以1260万元的债权额参与被执行人汤养辉执行款的分配；二、由原执行分配方案制作部门重新制作执行分配方案。本案诉讼费17954元，由被告余子新承担，限本判决生效后10日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 长  叶 青人民陪审员  潘法明人民陪审员  徐增连二〇一七年十二月二十六日代书 记员  廖 韵