广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终3831号上诉人（原审原告、反诉被告）：李赛群，女，汉族，1984年10月22日出生，住湖南省沅江市，委托诉讼代理人：卞静，广东熊嘉律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：陈丽初，女，汉族，1979年12月20日出生，住广东省佛山市禅城区，委托诉讼代理人：彭绍伦，广东循理律师事务所律师。委托诉讼代理人：华敏，广东本务律师事务所律师。原审第三人：佛山市盈福居房地产代理有限公司，住所地广东省佛山市禅城区玫瑰街1号A16号铺，统一社会信用代码91440604553662645F。法定代表人：黄伟龙，该公司总经理。上诉人李赛群因与上诉人陈丽初、原审第三人佛山市盈福居房地产代理有限公司（以下简称盈福居公司）房屋买卖合同纠纷一案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初15474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李赛群上诉请求：维持一审判决第一项、第三项、第五项，变更一审判决第二项为陈丽初向李赛群支付违约金750000元，一、二审诉讼费用由陈丽初负担。事实和理由：一审法院既已认定陈丽初对涉讼合同的解除负有全部责任，又未支持李赛群有关陈丽初支付相当于总房价的20%的违约金的诉请，处理不当。针对李赛群的上诉，陈丽初辩称，与陈丽初的上诉状意见基本一致，补充意见：从李赛群与陈丽初的电话录音可知，合同履行初期即2016年9月19日，陈丽初已经将涉讼房屋的情况告知李赛群，也承诺在合同无法继续履行的情况下同意退还定金，希望李赛群另行寻找房源。李赛群上诉主张的数额远大于一审认定的损失，现有证据无法证明其损失，李赛群应当根据实际情况考虑继续履行合同存在的风险，用实际行动减少其损失。对于李赛群未采取措施扩大的损失，李赛群无权要求陈丽初负担。本案中，陈丽初也不存在任何违约行为。综上，李赛群的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。针对李赛群的上诉，盈福居公司未陈述意见。陈丽初上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项、第五项，改判陈丽初无须向李赛群支付10万元违约金、代理费及咨询费10万元，陈丽初有权没收李赛群支付的10万元购房定金。事实和理由：（一）陈丽初在本案中没有任何违约行为，无须承担违约责任。（二）涉讼合同因房屋被法院查封导致客观履行不能，陈丽初对此不应承担违约责任。（三）李赛群在一审期间变更诉讼请求，要求陈丽初支付违约金75万元，该请求项中已经包含了其在本案中10万定金及10万元代理费及咨询费的损失，一审法院在判令陈丽初支付违约金后又判令陈丽初支付10万元代理费及咨询费，系重复判决，应予纠正。针对陈丽初的上诉，李赛群辩称，陈丽初的上诉请求，于法无据，请求二审法院予以驳回。针对陈丽初的上诉，盈福居公司未陈述意见。李赛群向一审法院起诉请求：1.李赛群、陈丽初继续履行《房屋买卖合同》；2.陈丽初协助李赛群办理位于佛山市南海区桂城街道海七路39号保利花园33栋1单元301房屋过户至李赛群名下的手续；3.陈丽初支付自2016年9月10日起至办理完过户手续之日止以总成交价为本金按每日千分之一计算的违约金予李赛群；4.陈丽初支付中介代理费及咨询费10万元予李赛群；5.本案诉讼费用由陈丽初承担。诉讼中，李赛群变更诉讼请求为：1.解除李赛群、陈丽初签订的《房屋买卖合约》；2.陈丽初支付违约金750000元；3.陈丽初支付中介代理费及咨询费100000元予李赛群；4.诉讼费由陈丽初承担。陈丽初向一审法院反诉请求：1.解除李赛群、陈丽初签订的《房屋买卖合约》；2.李赛群支付的10万元购房定金由陈丽初没收；3.本诉与反诉的诉讼费由李赛群承担。一审法院认定事实：涉讼房屋位于佛山市南海区桂城街道海七路39号保利花园33栋1单元301房，登记权利人为陈丽初单独所有，已办理房地产权证。涉讼房屋于2016年9月30日因（2016）粤0604执保2328号被查封，并因本案李赛群申请财产保全被查封。至庭审终结时，涉讼房屋有抵押登记。位于佛山市南海区桂城街道海七路39号保利花园87区地下室4032号的车位的登记权利人为胡岚侠，已办理房地产权证。陈丽初和李赛群陈述，位于佛山市南海区桂城街道海七路39号保利花园87区地下室3473号的车位是人防车位，陈丽初没有房地产权证。2016年9月6日，陈丽初、李赛群和盈福居公司签订《房屋买卖合约》，合约载明卖方陈丽初、胡岚侠，买方李赛群，经纪方为盈福居公司，约定买卖双方就佛山市南海区桂城街道海七路39号保利花园33栋1单元301房及87区地下室4032号以及3473号车位（以下简称该物业）买卖事宜达成一致交易条款，卖方持有该物业房地产权证两份，物业带家私电器转让，该物业之总楼价为3750000元，该物业之现状为抵押中，卖方在签署合约后7日内，向抵押银行申请提前还贷并承担提前还贷一切费用，提前还贷出资方应于收到银行通知提前还贷3个工作日内将款项付至还贷账户。提前还贷由买方出资。定金100000元，买方在签署合同当天支付给卖方。买方应于2016年10月20日前签订银行按揭贷款文件，卖方予以协助。首期房款含定金1500000元，买方在银行通知提前还贷3个工作日内将款项付至卖方还贷账户。尾款2250000元由银行抵押贷款支付。因买方或卖方违反本合同约定，逾期超过十天仍未履行的，守约方有权解除合同并要求违约方承担定金责任或支付等额于总楼价百分之二十的违约金。违约方除应即时向经纪方支付应付未付的中介代理及咨询费外，还应即时赔偿因其违约给经纪方造成的损失。守约方已支付的中介代理费，经纪方不予退回，应由违约方赔偿给守约方。合同约定地址为各方送达地址，一经正常投递视为送达。合同第十一条“三方约定的其他事项”处以手写字体载明：因87区地下室4032号车位的业主身在国外，得其于2017年回中国后才能与买方办理过户手续，双方协商同意车位价值200000元，其中10000元待过户当天付清。卖方需在回国后及时通知经纪方，并无条件配合办理过户手续。2016年9月6日，李赛群和盈福居公司签署《代理费支付承诺书》，约定李赛群同意支付房地产咨询及中介代理费112500元予盈福居公司，2016年9月10日前支付100000元，剩余部分到房产过户当天支付完。盈福居公司出具收据确认已收到李赛群支付的代理费100000元。2016年9月6日，陈丽初出具收据，确认收到李赛群支付定金100000元。2016年9月19日，陈丽初和李赛群电话通话，李赛群询问陈丽初是否仍转让房屋予李赛群，李赛群可支付还贷款。陈丽初表示债权人事宜不知道如何处理，还贷账户和房子均被封，无法进行还贷。2016年10月12日，胡岚侠向陈丽初发出律师函，表示没有委托任何人出售车位，陈丽初与李赛群签订的《房屋买卖合约》关于买卖车位的条款对胡岚侠没有约束力。陈丽初在诉讼中陈述，陈丽初签署房屋买卖合约没有获得胡岚侠授权处分车位。2016年10月27日，广东南海农村商业银行股份有限公司罗村支行出具《证明》，载明陈丽初于2016年9月7日提交提前还贷申请，该行于2016年9月8日审批通过还贷申请，但涉讼房屋至今未实际提前还贷。还贷账户没有逾期还贷情况。佛山市禅城区法院于2016年9月26日受理梁锦峰诉陈栩健、陈丽初民间借贷纠纷一案，该院于2016年9月30日根据梁锦峰的申请查封涉讼房屋，并于2016年10月20日出具(2016)粤0604民初10108号民事判决书，判决陈栩健归还借款本金3000000元及支付相应利息，陈丽初承担连带清偿责任。该判决已于2016年11月14日发生法律效力。盈福居公司在诉讼中陈述，2016年9月8日，陈丽初告知盈福居公司已提交提前还贷申请。十日后，陈丽初告知盈福居公司涉讼房屋可能被案外人查封，盈福居公司已告知李赛群。一审法院认为，案外人胡岚侠和陈丽初均确认陈丽初签署《房屋买卖合约》（下称涉讼合同）没有取得胡岚侠的授权，胡岚侠也不予追认，故涉讼合同关于房屋及两个车位买卖事项的约定的合同当事人是陈丽初和李赛群。涉讼合同关于涉讼房屋及4032号车位买卖事项的约定是陈丽初和李赛群的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。由于陈丽初和李赛群均陈述3473号车位为人防车位，且陈丽初未能提供该车位已确权并办理房地产权证的证据材料，双方关于该车位买卖的约定违反法律的强制性规定，应属无效，该部分约定自始无效，一审法院对双方请求解除3473号车位买卖事项约定均不予支持。关于陈丽初和李赛群是否构成违约的问题，第一，陈丽初未取得胡岚侠的授权，以胡岚侠名义处分胡岚侠的4032号车位，其后又无法取得胡岚侠的追认，导致4032号车位的买卖约定因胡岚侠不同意转让而无法实际履行，陈丽初已构成违约。二、陈丽初和李赛群约定李赛群应于收到银行通知提前还贷3个工作日内将还贷款支付至陈丽初的还贷账户，李赛群应于2016年10月20日前办理抵押贷款申请手续，但陈丽初没有举证证明已将银行审批结果及银行账号明确告知李赛群，且陈丽初于2016年9月19日告知李赛群还贷账户可能被查封及涉讼房屋被查封等足以使李赛群认为陈丽初有丧失或可能丧失继续履行债务的能力的情况后，李赛群已明确询问陈丽初合同是否继续履行，陈丽初既没有提供担保，也没有对合同是否继续履行给予答复，李赛群基于对陈丽初陈述的信任中止履行出资还贷义务和抵押贷款申请手续，符合不安抗辩权的行使要件，一审法院对陈丽初主张李赛群构成违约的意见不予采纳。涉讼房屋于2016年9月30日因陈丽初的个人纠纷被查封，至庭审终结时陈丽初均没有采取任何措施解除涉讼房屋的查封，导致涉讼房屋至庭审终结时不具备变更登记的条件，陈丽初已构成根本违约。李赛群请求解除涉讼合同关于涉讼房屋和4032号车位买卖事项的约定，一审法院予以支持。该部分约定因李赛群解除而解除，一审法院对陈丽初相应请求予以支持。双方约定违约方应赔偿守约方已支付的中介服务费，李赛群请求陈丽初支付中介代理和咨询费100000元，符合双方约定和法律规定，一审法院予以支持。关于李赛群的违约金请求，陈丽初对涉讼房屋和4032号车位买卖事项约定的解除负有全部责任，应承担相应违约责任。李赛群并未举证证明除已付款外的其他损失的实际情况，考虑到陈丽初已在其自身纠纷发生初期告知李赛群涉讼房屋可能出现的相关风险，李赛群因此未支付首期房款余款140万元，结合双方签订合同的时间距离涉讼房屋被查封的时间长短及合同的实际履行情况，一审法院参照定金罚则判定陈丽初应在返还定金100000元基础上另行支付违约金100000元予李赛群，李赛群的违约金请求超出一审法院核定部分过高，一审法院不予支持。盈福居公司经一审法院合法传唤，无正当理由没有到庭参加第二次庭审，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十条规定，判决：一、解除李赛群和陈丽初于2016年9月6日签订的《房屋买卖合约》关于佛山市南海区桂城街道海七路39号保利花园33栋1单元301房和87区地下室4032号车位买卖事项的约定；二、陈丽初于判决发生法律效力之日起十日内支付违约金100000元予李赛群；三、陈丽初于判决发生法律效力之日起十日内支付中介代理及咨询费100000元予李赛群；四、驳回李赛群的其他诉讼请求；五、驳回陈丽初的其他反诉请求。一审本诉受理费减半收取计6150元，财产保全费5000元，合计11150元，由李赛群负担7480元，由陈丽初负担3670元。反诉受理费减半收取计1150元，由陈丽初负担。本院二审期间，李赛群、陈丽初和盈福居公司均未向本院提交新证据。经审查，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。二审中，李赛群变更上诉请求,要求陈丽初继续履行合同。本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。李赛群、陈丽初于2016年9月6日签订的《房屋买卖合约》中关于涉讼房屋及4032号车位买卖事项的约定系双方当事人的真实意思表示，并未违反法律和行政法规的强制性规定，亦未损害国家、集体或者第三人利益，合法有效，双方当事人应全面履行合同约定的义务。由于陈丽初和李赛群均陈述3473号车位为人防车位，且陈丽初未能提供该车位已确权并办理房地产权证的证据材料，一审法院认定双方关于该车位买卖的约定违反法律的强制性规定，该部分约定自始无效，对双方请求解除3473号车位的买卖事项约定不予支持。双方当事人对此均未提出上诉，本院予以维持。根据李赛群和陈丽初的诉辩意见，本案二审中的争议焦点是：涉讼合同中关于涉讼房屋及4032号车位的买卖合同关系是否继续履行；李赛群和陈丽初在合同履行过程中是否存在违约行为；李赛群上诉请求陈丽初赔偿违约金75万元是否应当得到支持；一审判决陈丽初向李赛群支付中介代理及咨询费10万元是否合法有据。关于第一个焦点。李赛群向一审法院诉请继续履行合同，后经一审法院释明，李赛群变更诉讼请求为解除涉讼合同，一审法院根据该诉请经审理后判令解除涉讼合同。李赛群在一审法院根据其变更的诉讼请求作出一审判决后又请求变更诉讼请求，要求陈丽初继续履行涉讼合同，该请求缺乏法律依据，本院对此请求不予准许。关于第二个焦点。2016年9月6日，双方签订涉讼合同。涉讼合同约定，李赛群应于签署合同当日向陈丽初支付定金10万元，李赛群应于2016年10月20日前签订银行按揭贷款文件。当日，李赛群依约向陈丽初支付定金10万元。2016年9月19日，李赛群与陈丽初通电话，李赛群询问陈丽初是否仍然愿意转让房屋予李赛群，李赛群可支付房贷，陈丽初表示，还贷账户和房子均被查封，无法进行还贷。2016年9月22日，李赛群提起本案诉讼，请求陈丽初继续履行合同并承担赔偿违约金等法律责任。2016年9月26日，佛山市禅城区人民法院受理梁锦峰诉陈栩健、陈丽初民间借贷纠纷一案。2016年9月30日，佛山市禅城区人民法院根据梁锦峰的申请查封涉讼房屋。综上，本院认为，在陈丽初于2016年9月19日告知李赛群还贷账户可能被查封及涉讼房屋被查封的情况后，李赛群询问陈丽初合同是否继续履行，陈丽初既没有提供担保，也没有对合同是否继续履行给予答复，李赛群未按照合同约定于2016年9月20日前签订银行按揭贷款文件，属于行使不安抗辩权的行为。陈丽初上诉主张李赛群未按时办理银行按揭手续构成违约，请求没收李赛群支付的定金10万元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于陈丽初是否存在违约行为。本院认为，陈丽初在案外人未向其提起民间借贷之诉、涉讼房屋亦未被法院查封之前，即告知李赛群涉讼房屋已被查封，在李赛群表示愿意提前一次性支付房款的情况下，陈丽初也未申请解除对涉讼房屋的查封，故涉讼合同解除的根本原因在于陈丽初拒绝出卖涉讼房屋，陈丽初的行为构成根本违约。陈丽初上诉主张其不存在违约行为，无事实和法律依据，本院不予支持。关于第三个焦点。本院认为，陈丽初根本违约，导致合同解除，陈丽初应当承担相应的违约责任。李赛群上诉请求陈丽初赔偿总楼价百分之二十的违约金75万元，有合同和法律依据，本院予以支持。一审判决陈丽初向李赛群支付10万元违约金，处理不当，本院予以纠正。关于第四个焦点。涉讼合同约定，违约方除应即时向经纪方支付应付未付的中介代理及咨询费外，还应赔偿因其违约给经纪方造成的损失，守约方已支付的中介代理费，经纪方不予退回，应由违约方赔偿给守约方。本案中，李赛群已向盈福居公司支付中介代理费10万元，根据上述合同约定，一审判令陈丽初向李赛群支付上述费用，理据充分，本院予以维持。陈丽初有关违约金已包括中介代理费、一审重复判决的上诉请求，缺乏合同和法律依据，本院不予支持。二审中，李赛群向本院申请对涉讼房屋截止至2016年11月9日的价值进行评估。本院认为，李赛群在一审中未提出该申请，且本院支持了李赛群有关违约金的全部诉请，对涉讼房屋进行评估已无必要，故本院对李赛群的评估申请不予准许。综上所述，李赛群的上诉请求成立，予以支持。陈丽初的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初15474号民事判决第一项、第三项、第五项；二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初15474号民事判决第四项；三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初15474号民事判决第二项为：陈丽初应于本判决发生法律效力之日起十日内支付违约金750000元予李赛群；四、驳回李赛群的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取6150元，财产保全费5000元，合计11150元，由陈丽初负担。反诉案件受理费减半收取1150元，由陈丽初负担。二审案件受理费16100元，由陈丽初负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑正坚审 判 员  邱程辉代理审判员  潘伟丹二〇一七年十二月十八日书 记 员  许佩珊