陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕07民终694号上诉人（原审原告）：汉中市银海房地产企业（集团）有限公司，住所地：汉中市汉台区劳动东路012基地院内，组织机构代码：22254398－3。法定代表人：陈汶，该公司董事长。委托代理人：王宁成，陕西汉钟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：温州龙天行企业策划有限公司，住所：温州市双井头16－3号，统一社会信用代码：9133030266057267XM。法定代表人：吴伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：王胜强，住浙江省温州市。委托诉讼代理人：常敏安，陕西敏安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汉中秦汉房地产营销策划有限公司，住所地：汉中市汉台区南团结街长信大厦。法定代表人：曹波，该公司总经理。上诉人汉中市银海房地产企业（集团）有限公司（下称“银海公司”）因与上诉人温州龙天行企业策划有限公司（下称“龙天行公司”），被上诉人汉中秦汉房地产营销策划有限公司（下称“秦汉公司”）委托合同纠纷一案，不服汉台区人民法院（2012）汉台民初字第01131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汉中市银海房地产企业（集团）有限公司的法定代表人陈汶、委托诉讼代理人王宁成，上诉人温州龙天行企业策划有限公司的委托诉讼代理人王胜强、常敏安到庭参加了诉讼，被上诉人汉中秦汉房地产营销策划有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理，现已审理终结。银海公司上诉请求：1、依法撤销原判并改判银海公司按承诺书返还推广费110万元，该110万元包含前期已支付的20万元；2、将原审错误认定的46.9万元予以减除，该款由龙天行公司实际收取；3、陈和平的16.6368万元款由龙天行公司收取，应该退回；4、依法维持由龙天行向银海公司支付157.196158万元；5、本案诉讼费、鉴定费4万元由龙天行公司负担。其事实与理由为：一、一审判决将469000元销售业绩重复计算。银海公司与龙天行公司在签订《营销代理协议》后，即分批次将印鉴齐全的房屋销售合同和收据交予龙天行公司，由其在代理销售时填写。龙天行公司在代理过程中将部分印鉴齐全的收据、合同丢失。一审判决无视上述事实，错误认定龙天行公司出具的盖有上诉人印鉴的收据469000元为上诉人收取。二、银海公司在签订《营销代理协议》三日内己实际支付给龙天行公司推广费20万元，被上诉人在追加推广费的《申请书》承诺：“在2008年12月31日前完成1500万元的销售业绩（包括前期剩余的900万元）如果不能达到合同约定业绩退赔推广费用110万，承担经济连带责任。”一审判决未对银海公司已支付20万元的推广费予以认定，也未对龙天行公司是否履行承诺予以查明，却判决银海公司支付推广费110万元，按龙天行公司的承诺，应返还全部推广费。三、龙天行公司不顾银海公司的劝诫与外籍人士陈和平签订按揭贷款方式的购房合同，发生纠纷后，龙天行表示由其向包括陈和平在内的外籍人士退购房款，龙天行公司未退房款，陈和平申请仲裁致银海公司向陈和平承担了166368.72元。一审法院却认为与本案无关而未在本案中解决，又在重复收费。龙天行公司针对银海公司的上诉辩称：银海公司的诉讼请求不严谨，并且双方对于推广费及购房款的计算是清楚的，银海公司所说的事实与本案无关。鉴定程序违法，龙天行公司不承担鉴定费用。龙天行公司上诉请求：1.撤销汉台区人民法院。(2012)汉台民初字第01131号民事判决书，驳回银海公司的全部诉讼请求；2，本案全部诉讼费及鉴定费由银海公司承担。其事实与理由：一、适用法律错误。因双方在2009年1月20日签订了第二份《营销代理协议书》，双方应当履行，就算履行不到位，也只是一个违约责任，况且，第二份协议第十条约定的非常明确：“本合同签订之后，在本合同签订日期之前的所有合同及相关文件不再发生法律效力，以后双方以履行本合同为准。”一审对此事实也认定错误，错误的认为债权债务结清与事实不符。该部分事实在撤诉谈话笔录中亦有佐证。二、程序违法。审计报告依法不能作为定案依据，且鉴定的程序违法，况且一审判决中的认定也是前后矛盾。既认定：“虽该报告中相关计算办法与双方当事人签订的协议不相符，其结论不可采信。”又认为“但该鉴定报告认定的相关事实可以作为本案的定案依据。”并且起诉请求，完全没有必要委托审计。另外，依据汉中市汉台区人民法院《举证通知书》载明：“三、申请鉴定，增加、变更诉讼请求或者提出反诉，应当在举证期限届满前提出”，所以，一审法院同意审计程序违法。一审同意追加诉讼请求4850173.87元程序违法，因为变更或追加诉讼请求，应当在举证期限届满前提出。对龙天行公司在2009年11月2日提起的反诉状要求被上诉人支付代理佣金125832元（有快递单为证）一审漏审。一审法院对本案没有管辖权，汉中银海公司最初是以温州龙天行公司单独提起诉讼的，对此，温州龙天行公司依法提出管辖异议，认为案件无论依被告所在地原则还是合同履行地原则，均应由温州巿鹿城区人民法院管辖。在管辖异议申请近一个月后，汉台区人民法院作出了裁定，而裁定书中竟出现了两个被告，除了温州龙天行公司外，又多了一个汉中秦汉房地产营销策划有限公司。一审追加第二被告秦汉公司其目的是想规避管辖权，滋长了银海公司滥用诉权行为。三、事实不清。一审就提供给审计机构的材料《声明》（见《审计报告书》中第28页）第二页下部添加的4行字迹不辨真伪，该添加字迹为银海公司所为，一审法院对该造假行为并未查清。一审对银海公司向龙天行公司借款10万元的事实不予认定，属事实认定错误。银海公司针对龙天行公司的上诉答辩称：一审程序合法，因委托销售合同签订后对于合同履行情况银海公司不知情，被迫起诉要求龙天行将卖房信息予以告知，当时和龙天行公司签订合同是被迫的，如果不签合同他们就不会告诉银海公司卖了多少套房子。案子起诉后银海公司向公安局报案后，龙天行公司才将当时卖房子的相关资料交给汉台公安分局，银海公司根据追回的资料才去做了鉴定审计，就是想知道具体的房屋买卖情况及金额。况且陈汶当时和龙天行公司签订的合同并没有加盖公章，所以合同是不生效的，因为银海公司不可能在不清楚真实情况是就放弃应得的债权。银海公司的诉讼请求是因为对诉讼情况和信息不了解造成，况且在法庭辩论终结前均有权变更诉讼请求。本次一审是发回重审，庭审中龙天行并未提到反诉，原审不存在漏审。审计是因为龙天行开始拒不提供资料不得已通过公安找回资料被迫进行的委托，并不违法。一审并没有采信审计报告而是采信的审计中的证据，没有问题。龙天行公司说一审认定事实不清，但未提交相应的证据佐证。本案二审中秦汉公司未答辩。银海公司向一审法院起诉请求：1、龙天行公司向银海公司返还售房款4850173.87元；2、鉴定费40000元由龙天行公司承担；3、诉讼费由龙天行公司承担。一审法院认定事实：2008年4月21日，原告银海公司与被告龙天行公司签订《营销代理协议》一份，合同主要约定：原告委托被告作为汉中市银海国际大酒店项目在温州地区的独家销售代理商，代理位于汉中市望江路的银海国际大酒店项目的销售工作。合同有效期限（代理期限）自2008年4月21日至2008年12月31日止。在代理期内所有温州地区的客户和被告方介绍的其他非温州地方的客户成交的销售业绩均属被告方业绩。被告按照销售基价百分之五（5%）的比例提取佣金，溢价房款甲乙双方按照6：4比例分成（原告得60%溢价，承担溢价房款的租金回报与税费；被告得40%溢价）。项目销售基价暂定为3800元/平方米，原告有权根据销售情况适时调整基价，首次溢价为800元/平方米，销售底价为4600元/平方米，每层差价100元。原告在与购房客户签订购房合同并获得首期房款或一次性房款，被告对该销售合同中指定单元房产的销售责任即告完成。原告委托被告可代收房款，项目前期推广启动费用及销售佣金可直接抵扣。原告负责对项目推广费用的支付，项目启动资金60万元，在签订合同3日内支付20万元，剩余40万元在被告产生销售业绩时支付。后期推广费用，原告依据销售总额百分之三的比例及时投入。原告承诺对银海国际大酒店进行包租10年，前3年年租金税后回报率为10%，第4－6年年租金税后回报率为11%，第7－10年年租金税后回报率为12%；前3年租金在客户购房时一次性支付，后7年年租金在每年年初支付。原告同意项目有三种付款方式：一次性付款——客户在购房时付70%的房款，前3年租金抵30%房款。分期付款——前3年租金抵30%房款，首付20－50%房款，剩余房款在开业之前分2－3次付清。按揭付款——前3年租金抵30%房款，首付20%房款，剩余50%房款办理最长10年银行按揭贷款；或者首付35%房款，剩余35%房款办理最长10年银行按揭贷款。被告组织的看房团客户和带团人员的食宿、交通等费用均由原告方承担；不成交的客户，飞机团客户承担500－800元，汽车团客户承担100－200元。同时约定：经原被告同意可签订续约、变更或补充合同，其条款与该合同有同等法律效力。同日，原告向被告出具了委托书，内容为：银海公司委托龙天行公司在温州地区代理销售“银海国际大酒店”项目。委托龙天行公司代为收取销售房款。委托期限2008年4月21日至2008年12月20日止。合同签订后，原告方向被告方提供了制式的商品房买卖合同，承包经营合同与补充说明，以供被告方在代理销售房屋时使用。该三个制式文本合同为每一购房户购房时的一整套合同。其中：房屋买卖合同的签约方为原告银海公司与每一位购房户；承包经营管理合同的签约方为汉中凯悦经营管理有限公司（以下简称：凯悦公司）与每一位购房户，担保人为原告银海公司。合同约定，每一购房户将个人产权所属在协议期限内发包给凯悦公司经营管理，凯悦公司在经营期间在房屋中增设的设备及装璜，合同期满后均归每一购房户所有。承包期限暂定为10年，自2009年1月1日起至2018年12月31日止。双方商定租金收益自2009年1月1日起给付，前三年租金收益可在支付房款时同时给付。补充说明的签约为每一购房户与凯悦公司，合同约定：房屋承包期10年，第一至三年回报率10%；第四至六年回报率11%；第七至十年，回报率12%。每份房屋买卖合同约定的房款恰好是补充合同中房屋价格的70%。2008年6月28日，原被告签订补充协议一份，主要内容为：一、基价首次涨幅400元/平方米（5－8层，注：4楼客房另计）。以2008年6月24日原告书面通知为准，7月1日执行（注：总销售款1000万元内）。二、原告方给被告方一次性追加推广费用50万元，根据销售回款数，分两次扣除。后期销售（4－12层客房）原告方不再支付项目推广费用。2008年11月3日，被告向原告方出具书面申请书一份，主要内容为：为了迎合温州市场对银海国际大酒店新的需求，被告方建议推出项目的商业部分（1－3层），申请商业部分的推广费用60万元。该申请书上还载明：“根据2008年11月2日晚，在红叶酒店与陈总和曹总共同商议的内容：在2008年12月31日前完成1500万元的销售业绩（包括前期剩余的900万元）。如果不能合同约定业绩，退赔推广费用110万，承担经济连带责任。”被告秦汉公司在该申请书上作了签注，内容为：证明按照11月2日晚约定与王总、陈总商定在08年12月31日前完成1500万元的净销售业绩，如完成不了，应承担相应经济责任。该申请书上加盖了秦汉公司印章及被告公司合同专用章。同日，原告方向被告方出具书面通知一份，内容为：一、5－9层剩余客房基价统一涨300元/平方米，返利提高1%，年返11%，三年一次性现返33%；二、4层基价为5800元/平方米，年返利11%，三年一次性现返33%；三、10－12层为行政客房，年返利为11%，三年一次性现返33%。房价为：10层基价7100元/平方米，八层基价7500元/平方米，12层基价8000元/平方米；四、1－3层房价为：1层基价为22000元/平方米；2层基价21000元/平方米；3层基价20000元/平方米。一次返利40%，该三层最低销售面积为5平方米起；五、给被告追加推广费60万元，分次支付。自2008年5月30日至2008年12月20日止，被告方共与购房部签订购房合同108份。自2008年6月3日至2009年1月4日，被告方法定代表人王胜强通过银行分十四次汇付原告方售房款9871233元。原告方自行开具发票35份，收取购房户购房现金46.9万元。原审另查明，因对被告方销售房屋佣金的结算及合同、票据的回缴等方面问题，原、被告之间产生矛盾，双方法定代表人通过电话、短信等沟通联系无果。原告方于2008年12月19日向汉台区人民法院起诉，请求终止双方签订的营销代理协议，后又追加诉讼请求：(1)退赔项目推广费110万元；(2)赔偿经济损失50万元；(3)退赔介绍费27.5万元；(4)被告秦汉公司退赔中介费7.2万元；(5)请求被告法定代表人王胜强和被告秦汉公司承担连带责任。2009年元月20日，原被告双方又签订《营销代理协议书》一份，该协议主要内容与2008年4月21日双方《营销代理协议》内容基本相同。代理期限自2009年1月20日至2009年7月31日止。之外，增加了代理佣金的结算方式(1)销售业绩500万元以内（含500万），先提取全部销售额应提佣金中的15万元，其余佣金暂不提取，在销售额达500万时再提取。(2)销售业绩900万以内（不含900万），提取全部销售额应提佣金的百分之七十。(3)销售业绩900万（含900万）以上，提取总销售额应提取佣金的百分之百。该合同第十条约定：本合同签订之日起，原被告在本合同签订之日之前的所有债权债务关系均已两清，甲方无权向乙方追究任何法律责任。原告在本合同签订三日内向法院申请撤诉，并要求法院撤销对被告和王胜强的财产保全。第十二条约定：本合同一式两份，甲、乙双方各持一份，具同等效力，经双方盖章并签字后生效。该合同由被告公司及法定代表人王胜强签字盖章，原告法定代表人陈汶仅有签名及捺印，未盖公司印章，合同最后的时间为2008年1月20日（注：应为2009年1月20日，2008年为打印。）该协议签订后，原告撤回起诉。2009年5月25日，原告以双方签订2009年1月20日的营销代理协议后，被告无任何销售业绩，截留房屋销售款60万元为由再次向汉台区人民法院起诉，请求(1)终止原被告签订的《营销代理协议》；(2)判令被告返还截留的销售款60万元；(3)判令被告向原告出具已收取110万元项目推广费用的正式发票；(4)被告秦汉公司承担连带责任；(5)由被告承担诉讼费用。审理中，原告以被告龙天行公司涉嫌合同诈骗，申请将案件移送汉中市公安局汉台分局审查。后双方在公安局审查案件期间，被告将购房合同、发票等相关资料进行提供。2010年1月20日，汉中市公安局汉台分局审查认为：原告银海公司与被告龙天行公司合作期间对合同的理解、执行程度认识不统一，另对佣金、成本等费用计算方式有偏差造成双方矛盾，应属合同纠纷，建议双方对账目进行审计，遂向我院出具移送函，将案件退回汉台区人民法院。2010年1月21日，原告银海公司向汉台区人民法院申请对原被告双方销售财务进行审计。同年3月25日，市中级人民法院向汉中恒信会计师事务所出具鉴定委托书，鉴定项目为：被告委托销售的房屋108套总价款是多少；应得佣金；返还原告房款；实际差旅费用及溢价款是多少。同年4月20日，汉中恒信有限责任会计师事务所出具汉恒会审（2010）211号审计鉴定报告，主要内容为：（一）委托销售房屋108套总价款。银海公司委托龙天行销售房屋，止2008年12月31日共签订108份购房合同。根据汉台区人民法院2009年1月20日的查封鉴证证明：已签订购房合同的陈和平、金幼荷、金郡瑶三人因按揭无法办理，由龙天行承担退款。故此三人所签订的7份购房合同的价款不应在本次鉴定之内，则101套房屋销售合同总价款为：15592590元。101份合同及购房人、所购房号、根据龙天行提供的《收款收据》对应的交款金额详见后附明细表。（二）应得佣金；根据银海公司与龙天行于2008年4月21日签订的营销协议里注明：龙天行按照销售基价5%的比例提取佣金，项目销售基价暂定为3800元/平方米，龙天行的销售折扣最低为9折。在审计鉴定中发现：龙天行销售的房屋单价大部分低于协议中约定的9折，因协议中未约定低于最低折扣所应承担的责任，本次鉴定未考虑龙天行违约部分的责任。其应得佣金仍按销售基价3800元/平方米的5%确定。101套房屋共计建筑面积4423.95平方米，则龙天行的应得佣金为：4423.95平方米×3800元/平方米×5%＝840550.50元。（三）返还原告房款多少；根据汉中市汉台区人民法院2009年度汉民初字第1143号卷宗显示：龙天行的法定代表人王胜强分14次，未按照法人企业的对公转账程序，而以个人名义汇给银海公司款项共计9871233元（101份合同金额为15592590元）。考虑到王胜强已被追加为被告，则龙天行（王胜强）应返还原告的房款为：15592590元－9871233元＝5721357元。（四）实际差旅费用及溢价款是多少；1、根据本次提供的资料统计，产生的差旅费为491410.80元，其中与机票相关的费用为479818元，其他差旅费用为10592.80元。由于银海公司与龙天行于2008年4月21日签订的营销协议中第七条、第二项对相关费用的约定不明确，我们仅对机票与差旅费是否与本案相关进行区分，最终由司法机关根据最符合法理的解释进行判决。其中：(1)成交客户、带团人员的机票费用共计83票次，金额112090元，与本案相关；(2)不成交客户的机票费用共计234票次，金额323460元，与本案相关；(3)另有剪去姓名、时间的机票19份，合计金额42630元，退票产生的费用1638元，因不能证明是否属银海公司的看户客户，故此两项费用不应含在本次鉴定之内。(4)其他差旅费共计11592.80元，主要为机场餐费、车票等，符合营销协议中关于差旅费的约定，与本案相关。2、101份合同中仅有5套房（房号8022、7033、5011、9022、1135）房款达到溢价标准。溢价总计金额76581.59元，根据2008年4月21日签订的营销代理协议中关于溢价房款比例分成为6：4（龙天行享受40%）的约定，则龙天行应享受的溢价收益为：76581.59元×40%＝30632.63元。2010年5月4日，原告申请追加诉讼请求：(1)判令被告共同支付原告人民币4850173.87元；鉴定费40000元由被告承担；(2)增加王胜强、王胜光为本案被告。同年6月3日，原告撤回追加王胜强、王胜光为被告。2010年11月19日，汉台区人民法院作出（2010）汉民初字第470号民事判决，主文为：一、由被告温州龙天行企业策划有限公司返还原告汉中市银海房地产企业（集团）有限公司售房款5721357元。二、由原告汉中市银海房地产企业（集团）有限公司承担被告温州龙天行房地产企业策划有限公司推广费90万元；应得佣金840550.5元；溢价款30632.63元，差旅费321665.60元，合计2092848.73元。以上二项相折抵后，被告温州龙天行企业策划有限公司应返还原告汉中市银海房地产企业（集团）有限公司售房款3628508.27元。限被告于本判决生效后三十日内付清。三、驳回原告汉中市银海房地产企业（集团）有限公司其他诉讼请求。宣判后，龙天行公司不服上诉至本院，后本院将案件发回汉台区人民法院重审。重审审理中，经汉台区人民法院主持调解，银海公司同意龙天行公司返还售房款4633524.62元（因笔误误写为463352.36元），被告方愿意返还10万元。因双方差距大，调解无果。同时，原告也陆续为部分购房户办理房屋产权证明。一审法院认为，双方当事人争议的焦点为：（一）原被告双方2009年1月20日签订《营销代理协议》效力问题；（二）审计报告能否作为定案依据；（三）合同约定的佣金、溢价款等如何计算。（一）关于原被告双方2009年1月20日签订《营销代理协议》效力问题。原被告之间因合同履行发生纠纷,双方在购房合同、发票的返回,房款的回缴,佣金的计算等方面有分歧。2008年12月19日，原告将被告诉于本院,而在2009年1月20日原被告又签订《营销代理协议》，该协议与双方2008年4月21日协议内容基本相同。根据本案查明的事实看：2008年协议签订后，直到同年12月20日止，被告方共与购房户签订购买合同108份。原告起诉之目的，就是为解决上述问题。特别是在审理中，通过公安部门才将合同文本、售房发票等取回，原告才审计，并提出明确的要求被告支付房屋的销售款项。即：原告对被告代理销售房屋的房款一直处于未知状态。因此，2009年1月20日双方签订协议第十条双方之前债权债务结清与事实不符，双方未就前期帐务等清算。加之双方对2009年协议未履行，被告亦没有任何业绩，双方纠纷仍处于2008年签订的协议中。故2009年协议中约定的“本合同签订之日起，原被告在合同签订之前的所有债权债务关系均已两清”条款不能产生效力。因双方签订的2008年4月21日合同及2008年6月28日补充协议已实际履行，应认定为有效合同，双方当事人应当按照协议及补充协议的约定履行相关义务。（二）关于审计报告能否作为定案依据问题。汉恒会审（2010）211号审计鉴定报告，是依据双方协议、合同、售房收据、机票差旅费报销单等客观资料所做的结论，虽该报告中相关计算办法与双方当事人签订的协议不相符,其结论不可采信。但该鉴定报告认定的相关事实可以作为本案的定案依据。关于被告代理销售的房屋总面积4423.95平方米，因陈敏艳的7025A号房，面积24.87平方米；王炳英的003号房，面积41.45平方米只签订合同未交分文房款。该两套房涉及房款210112元。故被告代理销售的实际房屋面积为：4357.63平方米。合同价款15592590元，收款收据金额15166026元，尚欠房款426564元。被告已付款9871233元，产生差旅费491410.8元，其中成交客户带团人员机票费用83票次金额112090元，不成交客户机票234票次，323460元，其他差旅费11592.80元可以认定。（三）关于合同约定的相关费用如何计算：(1)关于佣金。合同约定：被告按照销售基价5%比例提取佣金，销售基价暂定为每平方米3800元。被告实际代理销售的房屋面积为4357.63平方米。故被告所得佣金应为4357.63平方米×3800元/平方米×5%＝827949.7元。(2)关于溢价款。合同约定：溢价款双方按6：4比例分成。同时约定：原告承诺对销售的酒店包租，原告同意项目有三种付款方式：一次性付款是客户在购房时付70%的房款，前3年租金抵30%房款。也就是说，凡是按照购房合同全额缴纳房款的，因只是实际房款的70%，在计算被告销售业绩时要按照100%来计算。2008年6月28日，双方签订的补充协议将首次溢价定为400元，即溢价房款应为每平方米4200元。按被告销售的房屋面积计算，房屋溢价计算应为：4200元×4357.63平方米=18302046元。庭审中被告提举原告给购房户出具的收款收据469000元，以证明此部分款项应计算为被告销售业绩。经查，该469000元收据，其出具时间及票据号码均不在原告给被告提供的票据之中。因此，这469000元应属被告销售业绩。故被告销售房屋票据价格为15166026元加469000元，合计：15635026元。被告实际销售业绩为：（15635026-216452）÷70%=22026534.3元。关于被告溢价分成为：房屋溢价乘以百分之四十。即：（22026534.3－18302046）×40%=1489795.32元。(3)关于差旅费。合同约定：被告组织的看房团客户和带团人员的食宿、交通费用均由原告方承担，不成交的客户，飞机团客户承担500－800元，汽车团客户承担100－200元。经鉴定成交客户带团人员机票费用83次，金额112090元予以确认。不成交客户机票234票次，323460元，合同约定，不成交的客户，每次原告负担500—800元，计算为：234×800=187200元。其他差旅费11592.80元，经评估与案件有关，因双方在合同中约定不明，加之评估报告未具体区分，故此项费用由原被告各承担百分之五十，即：5796.4元。其余无姓名的机票和退票费用不予支持。原告方应支付的差旅费合计：112090+187200+5796.4=305086.4元。(4)关于推广费。合同约定：项目启动资金60万元，双方在2008年6月24日的补充协议又追加50万元，故该110万元予以认定。虽原被告在2008年11月3日被告方书面申请追加推广费60万元，目的是推广项目的商业部分，但从被告方的销售业绩来看，被告方在11月份仅销售二套房屋，且原告方于2008年12月19日起诉，双方产生纠纷，故其申请追加部分不予支持。原告应支付被告推广费110万元。综上，被告方应支付给原告的款项为：实收款项15166026元－已付款9871233元－佣金827949.7元－溢价款1489795.32元－应付差旅费305086.4元－推广费1100000元＝1571961.58元。因本案计算的房屋并未包含陈和平所购房屋，故原告诉请仲裁委裁决的退还陈和平购房款155590元的请求，原审法院不予审理。故判决：一、由被告温州龙天行企业策划有限公司返还原告汉中银海房地产企业（集团）有限公司销售房屋价款人民币5294793元；二、原告汉中银海房地产企业（集团）有限公司支付被告温州龙天行企业策划有限公司佣金827949.7元，溢价款1489795.32元，应付差旅费305086.4元，推广费1100000元，以上共计：3722831,42元；以上一、二项折抵后，被告支付原告人民币1571961.58元。限判决生效后一月内付清。三、驳回原告汉中银海房地产企业（集团）有限公司其他诉讼请求。本院二审期间，银海公司围绕上诉请求依法提交了以下证据。1、20万元的汇款凭证。证明：双方签订合同后银海公司依约支付给了龙天行公司20万元推广费。该推广费在一审判决时未予扣除。2、（2012）汉中执字第00054号执行通知书。证明：由银海公司承担了向陈和平退房款166368.72元的责任，该购房款由龙天行公司收取，退款也应该由龙天行退款。龙天行公司质证认为：对第1、2份证据的真实性、合法性无异议，就其关联性认为第1份证据不能证明银海公司多支付了20万元。第2份证据不属于新证据，且与本案无关联性。本院认为第1份证据能够证明银海公司向龙天行已经支付了推广费20万元，因此根据双方协议银海公司未支付的推广费数额为90万元。第2份证据所证明的法律事实原审已经查清，该证据与本案无关联性，银海公司可以另行起诉。龙天行公司和秦汉公司二审中未提交证据。本院经庭审查明双方于2008年4月21日签订的《营销代理协议》及2008年6月28日签订的《补充协议》约定的的推广费总额为110万元，银海公司已经支付了20万元，原审判决就此事实认定错误，本院在此予以纠正。本院查明的其余案件事实与原审一致。本院认为，依法成立的合同必定是双方当事人真实意思表示的产物。双方争议的2009年1月20日《营销代理协议书》虽载明债权债务关系均已两清，但该条明显与事实不符。双方并未对账，截止目前银海公司都没有向龙天行公司完全支付推广费这一事实也能佐证债权债务并未两清，签署该份协议时就更不可能两清。故原审法院对该条款不能产生效力的认定正确，双方的债权债务关系应该依据2008年4月21日签订的《营销代理协议》及2008年6月28日签订的《补充协议》的约定来计算，龙天行的上诉理由不能成立。审计报告虽未严格按照程序对审计资料进行质证，但审计依据的资料，从来源到性质具有一定的客观真实性，而龙天行公司并未提交证据来否定该真实性，审计的规则包括双方约定并履行完毕的协议，审计机构具有独立第三方的性质，故原审判决采信相关审计事实做出判决于法有据，应予支持，龙天行的上诉理由不能成立。追加诉讼请求是当事人行使诉讼权利的表现，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条明确规定原告追加诉讼请求截止法庭辩论结束前，本案中银海公司增加诉讼请求符合法律规定。对于管辖权异议的裁定不服，当事人可以就该裁定向上级人民法院上诉，而不应该在全案一审完毕后才提出。现有证据不能证实龙天行公司于2009年11月2日提出了反诉，故对龙天行公司的上诉理由不予支持。二审已查明双方约定的推广费总额为110万元，银海公司已经支付了20万元，故还应依约支付90万元。银海公司上诉提到的错误计算的46.9万元销售业绩，其票据出具时间及票据号码均不在银海公司给龙天行公司提供的票据之中。因此，原审认定该46.9万元由银海公司收取正确，并将此计入龙天行公司销售业绩计算溢价款符合双方合同约定，银海公司的上诉理由不能成立。至于银海公司上诉中提到的陈和平退还房款16.6368万元后的责任承担问题，银海公司可另案起诉。综上所述，上诉人温州龙天行企业策划有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，上诉人汉中市银海房地产企业（集团）有限公司的上诉请求部分成立，本院查明事实后依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持原审判决第一项、第三项即由上诉人温州龙天行企业策划有限公司返还上诉人汉中银海房地产企业（集团）有限公司销售房屋价款人民币5294793元。并驳回上诉人汉中银海房地产企业（集团）有限公司其他诉讼请求。二、变更原审判决书主文第二项为上诉人汉中银海房地产企业（集团）有限公司支付上诉人温州龙天行企业策划有限公司佣金827949.7元，溢价款1489795.32元，应付差旅费305086.4元，推广费900000元，以上共计：3522831,42元；三、以上一、二项折抵后，上诉人温州龙天行企业策划有限公司支付上诉人汉中银海房地产企业（集团）有限公司人民币1771961.58元。限判决生效后一月内付清。上诉人汉中银海房地产企业（集团）有限公司预交二审案件受理费19022元，应收19022元由上诉人汉中银海房地产企业（集团）有限公司负担9022元，由上诉人温州龙天行企业策划有限公司负担10000元。上诉人温州龙天行企业策划有限公司预交二审案件受理费45921元予以退还。本判决为终审判决。审 判 长  舒 胜审 判 员  陈传汉代理审判员  高 峰二〇一七年十二月十四日书 记 员  熊俪雅