重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终7293号上诉人（原审被告）:重庆西南医院，住所地重庆市沙坪坝区高滩岩29号,组织机构代码73981486-2。法定代表人：郭继卫，重庆西南医院院长。委托诉讼代理人：余静波，重庆钧儒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘某某。法定代理人：刘乾君（刘某某之父）。法定代理人：苟英（刘某某之母）。委托诉讼代理人：陈启明，重庆明合律师事务所律师。上诉人重庆西南医院因与被上诉人刘某某医疗损害责任纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2014）沙法民初字第01777号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人重庆西南医院上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审；上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审事实不清，证据不足，采信的鉴定结论存疑。1、鉴定结论缺乏相关技术标准和技术规范，不具科学性和权威性。鉴定有关三项医疗过错及其与患儿目前后果之间因果关系的分析意见中，既未见其就作出评价意见所依据的相关技术标准和技术规范进行提示或描述，也未见足以认定“轻度窒息”和“轻度窒息”足以导致“患儿脑瘫”的统计学依据，不排除该鉴定存在以个人观点代替法定依据而影响该鉴定结论之客观性、公平性、科学性及其对本案案情之证明力等情况；2、该鉴定的假设前提即“窒息致脑性瘫痪”缺乏充分的诊断依据，据此下达鉴定结论必然依据不足，不能采信；3、该鉴定所下达40-60%的医方因果参与度与权威统计证实的“低概率事件”性质明显不符，不能采信。二、原审在本案“鉴定结论明显依据不足”的情形下，不准许重新鉴定，明显程序不当、限制诉权、难免错判。被上诉人答辩：本案在一审审理过程中按法定程序选定了鉴定机构，鉴定机构和鉴定人有相关资质，作出的鉴定结论依据充分说理清楚，本案从立案至今历时三年多，不同意再重新进行鉴定；上诉人处置错误导致损害发生，且同时篡改病历资料，大部分资料进行涂改，涂改病历无效。要求维持。刘某某在一审法院起诉请求：1、要求重庆西南医院赔偿医疗费164024.97元、住院伙食补助费5696元、住院护理费14240元、交通费6260.50元、住宿费17759元，合计207980.47元；2、要求赔偿残疾赔偿金、终身护理费、残疾辅助器具费、后续康复及治疗费待鉴定后据实主张；3、诉讼费由重庆西南医院负担。一审法院审理查明事实：2011年2月9日，刘某某之母苟英因怀孕18周到重庆西南医院建立了围产保健手册。同日，苟英的唐氏综合产前筛查报告单显示：筛查结果呈阳性，建议羊水检查。2011年2月22日，重庆医科大学附属第一医院血清学产前筛查结果报告单显示：各风险值正常，建议常规产前检查。之后苟英一直在重庆西南医院处进行产检。2011年7月14日，苟英因停经40+4周，腹痛伴阴道血性分泌物1天入住重庆西南医院重庆西南医院。入院诊断：1、孕40+4周，孕1产0，先兆临产，LOA；2、羊水过少。2011年7月16日02:00，产程开始，12:00，宫口开全；14:34，在会阴正中左侧切开下经阴道分娩一女活婴（即刘某某），Apgar评分1分钟6分（肌张力0分，呼吸、喉反射各扣1分）。儿科医生立即行气管插管、清理呼吸道、鼻导管吸氧处理，5分钟评分为9分（肌张力扣1分），继续上述处理，10分钟评分为9分。初步诊断：1、新生儿窒息（轻度）；2、新生儿缺氧缺血性脑病？3、新生儿颅内出血？4、新生儿××？5、新生儿心肌损害？刘某某随即转入重症监护室进一步观察和治疗。2011年8月9日，刘某某住院24天后出院。出院诊断：1、新生儿窒息（轻度）；2、新生儿××；3、新生儿心肌损害；4、低钾血症；5、新生儿贫血；6、败血症；7、尿布皮炎；8、化脓性脑炎？9、新生儿缺氧缺血性脑病？出院医嘱：1、必要时可行脑电图及复查头颅MRI，出院后必须尽早至外院行NBNA评分及康复治疗；2、出院后行听力筛查以及视力筛查检查；3、我院产科行先天性疾病筛查；4、保持皮肤干燥、清洁，若再次出现皮疹，可至门诊随访；5、密切至我科门诊行儿童保健检查。产生医疗费用30043.70元。2012年5月14日，刘某某因“运动落后7月余，喷嚏半天”进入重庆新桥医院治疗。入院诊断：运动障碍（全面性发育延迟），贫血，上呼吸道感染。住院期间，经重庆金域医学检验所对刘某某进行染色体及遗传疾病等进行了检测，遗传代谢病氨基酸和酰基肉碱谱分析报告显示：所测氨基酸和酰基肉碱谱未见明显异常，未提示所检测疾病。染色体检查报告显示：G显带，计数20个分裂相，分析5个，核型分析5个，未发现染色体数目或结构异常。不排除其他遗传学异常（产生检测费用352元）。刘某某住院治疗45天后于2012年6月28日出院，出院诊断：运动障碍（全面性发育延迟），贫血，上呼吸道感染，出院医嘱：避免呼吸道感染，坚持康复治疗，促进粗大运动及精细运动发育。产生医疗费用22400.37元。2012年7月27日，刘某某因“运动发育落后8月”再次进入重庆新桥医院治疗。入院诊断：运动障碍。刘某某住院治疗39天后于2012年9月4日出院，出院诊断：运动障碍，出院医嘱：门诊继续康复治疗。产生医疗费用7246.92元。2012年10月30日，刘某某因“运动障碍”又进入重庆新桥医院治疗。初步诊断：脑性瘫痪（混合型）。刘某某住院治疗51天后于2012年12月20日出院，出院诊断：脑性瘫痪（混合型），出院医嘱：1、继续门诊康复治疗；2、坚持家庭康复治疗；3、定期复查。产生医疗费用9623.69元，其中统筹支付2457.09元。2013年12月27日，刘某某因“发现运动发育落后20+月”进入重庆医科大学附属儿童医院进行治疗。入院诊断：1、脑性瘫痪（痉挛型）；2、缺血缺氧性脑病后遗症期；3、继发性癫痫；4、发育迟缓。刘某某住院治疗18天后于2014年1月14日出院，出院诊断：1、脑性瘫痪（痉挛型）；2、缺血缺氧性脑病后遗症期；3、继发性癫痫；4、发育迟缓。出院医嘱：1、出院后继续于门诊综合康复治疗，如有不适及时至医就诊；2、出院后定期于神经内科门诊随访继发性癫痫及是否调整抗癫痫药物，首次随访时间为出院后2周；定期随访脑电图，1次/1-2月；定期至我院随访运动功能情况，1次/1-2月；3、出院带药。产生医疗费用5870.79元，其中统筹支付1431.49元。另外，刘某某还在重庆西南医院、重庆新桥医院、重庆儿童医院、重庆市渝北区妇幼保健院、重庆市妇幼保健院、北京天坛医院等医疗机构进行门诊治疗，产生医疗费用共计9513.74元。刘某某还自行购买了2231.56元的药物，并购买了3357.30元的AFO（踝足矫形器）、康复器材、尿不湿、口水兜、尿裤等辅助用具。刘某某还到成都等地进行了康复治疗。在刘某某提供的票据中，在成都市龙泉驿张氏砭术诊所产生治疗费用29341元、住宿费2659元，在希望康复所产生费用62400元，在乐康康复中心产生费用10800元，另还有34000元票据无开票单位。2011年12月12日，刘某某的法定代理人刘乾君与重庆西南医院签订调解协议书，载明：兹有乙方（苟英）因“临产”于2011年7月14日来甲方（西南医院）妇产科住院分娩，并因医疗问题与甲方发生争议，经甲方专家讨论，认为本例分娩处置无过错。鉴于乙方不愿进入鉴定或诉讼程序，经双方协商达成以下处理意见：1、甲方（西南医院）考虑到乙方（苟英）家庭经济困难，一次性给予乙方人性化补偿30050元处理；2、本协议双方签章后生效，一式贰份，双方各执壹份；3、本协议为本例争议的一次性处理依据，双方应诚信遵守，并不再就本次事件提起异议。刘某某遂向法院提起诉讼，要求判决重庆西南医院赔偿医疗费164024.97元、住院伙食补助费5696元、住院护理费14240元、交通费6260.50元、住宿费17759元，合计207980.47元，残疾赔偿金、终身护理费、残疾辅助器具费、后续康复及治疗费待鉴定后据实主张在审理过程中，刘某某认为重庆西南医院提供的病历资料存在涂改的情形，向一审法院提出申请，要求对病历资料中的护理观察记录、产后过程记录、分娩记录等是否存在涂改及事后添加进行鉴定。2014年12月15日，西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心[2014]司鉴文字第2967号司法鉴定意见书，鉴定意见认为：（一）送检病案号为804435的病案资料原件中:1、自编手写粘贴号第11页中“9.6”为“7.6”改写而成；2、自编手写粘贴号第16页中“17：00”为“14:45”改写而成；3、自编手写粘贴号第17页中“8：53”为“9:13”改写而成；4、自编手写粘贴号第22页中“14:40”为“12:40”改写而成；“15：10”为“16:10”改写而成；5、自编手写粘贴号第33页中“12:00”为“11:00”改写而成；（二）送检病案号为790174的病案资料原件中:1、自编手写粘贴号第26页中“左”由“右”改写而成；2、自编手写粘贴号第26页中“16:10”为“16:05”改写而成；3、自编手写粘贴号第30页中“115”为“110”改写而成；4、自编手写粘贴号第31页中“8:08”为“8:30”改写而成；5、自编手写粘贴号第32页中“178.3”为“170.5”改写而成；“78.3”为“70.5”改成；6、自编手写粘贴号第33页中“479.3”、“274.3”、“335”分别为“471.5”、“214.5”、“333”或“332”改写而成；7、自编手写粘贴号第39页中“51”、“95”,倾向认定“51”为“91”改写而成；“95”为“92”改写而成；8、自编手写粘贴号第41页中“58”为“52”改写而成；9、自编手写粘贴号第52页中“47”为“49”改写而成；10、自编手写粘贴号第53页中“50”为“52”改写而成；11、自编手写粘贴号第59页中“62”为“61”改写而成。（三）病案号804435中（自编手写粘贴号第17页）西南医院待产记录“应注意的异常情况”栏中“未做OGTT、唐氏高危、未作羊水筛查、羊水指数4.5”以及病案号790174中（自编手写粘贴号第6、10页）上手写的“自行阅片可见双肺纹理稍增多”、“结合胸片”、“可行腰穿查脑脊液了解有无颅内感染，患者家属签字拒绝，故未做”字迹，不能判断是何时添写，但存在添写瑕疵。案号804435中（自编手写粘贴号21页“肛查无异常，于17:00回病房”等字与其余字迹不应是一次性书写形成，但不能确定是否事后添加。产生鉴定费用8000元，已由刘某某支付。随后，刘某某又向一审法院提出申请，要求对重庆西南医院的诊疗行为是否存在过错，其过错与刘某某的损害后果是否存在因果关系，以及刘某某的伤残等级、后续治疗费等事项进行司法鉴定。2015年11月10日，重庆市弘正司法鉴定所作出渝弘正[2015]医（临）鉴字第980号法医学检验鉴定书，分析认为：（一）损害后果，被鉴定人刘某某脑性瘫痪。（二）西南医院医疗行为分析。1、医方未尽充分的告知义务。医方对产妇苟英（被鉴定人刘某某母亲）拟施行阴道分娩，该院在医患沟通（阴道分娩知情同意书）中未告知产妇苟英或其家属以下事项：（1）治疗方案的选择，阴道分娩和剖宫产术的利弊，以及医方拟施行阴道分娩的原因；（2）施行阴道分娩存在的风险，即可能出现的并发症；（3）产前、生产中及产后将采取何种方式减少并发症发生几率；（4）如果并发症出现，医方如何及时有效发现及处置，进行后续治疗。医方对上述事项未尽充分的告知义务，侵犯了患方的知情权、选择权。2、医方未充分履行风险回避义务及注意义务。妊娠40+4周、超声检查发现羊水过少，胎盘功能III+，提示产妇苟英胎盘功能老化。产妇苟英存在胎儿宫内缺氧的高危因素，医方应积极终止妊娠，放宽剖宫产手术指征。即使在对患方进行充分告知后，若选择阴道分娩，也应严密观察产程及加强胎儿监护。产妇入院后第3天才分娩，产程中对胎儿的胎心监护仅停留在病历主观记录层面，没有保留客观的数据证明病历记录的真实性及正确性，未反映出医方对具有高危因素的产妇履行了应尽的注意义务及风险回避义务。3、医方的诊疗措施违反诊疗常规。产妇苟英存在胎儿宫内缺氧的高危因素，医方未选择剖宫产终止妊娠，在阴道分娩过程中则更应针对可能发生的新生儿窒息等并发症做好充分的准备。产程中于2011年7月16日14:10发现胎儿胎心音减慢，最低降至80次/分，提示胎儿窘迫。按照临床医学一般原则，此时无论阴道分娩或剖宫产均需做好新生儿窒息抢救准备。但被鉴定人刘某某娩出时，并无掌握新生儿复苏技术的儿科医生在场及时处理，客观上延误了抢救，加重了损害后果的发生。（三）因果关系。1、新生儿脑瘫原因具有复杂性和不确定性，先天性因素较多且难以确定。所以在现有证据不能证明被鉴定人刘某某存在先天性因素的基础上，对脑瘫原因，应基于法律意义上的因果关系分析，而非事实上的因果关系分析。2、根据《侵权责任法》第五十五条：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得书面同意。医务人员未尽到前款义务的，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。3、产妇苟英入院时妊娠40+4周，超声检查发现羊水过少，胎盘功能老化。医方未根据其具体情况选择最佳的方式及时终止妊娠，客观上增大了胎儿在分娩过程中缺氧的风险。且医方在发现胎儿窘迫后，未采取正确的新生儿窒息抢救措施，客观上加重了被鉴定人刘某某娩出后窒息的发展。4、其他。病历可见多处涂改痕迹，但现有证据不能证明此涂改是否属《侵权责任法》第五十八条规定的“伪造、篡改”，所以本次鉴定暂不以此推定医方是否存在过错。综上所述，西南医院的诊疗行为存在过错，且与被鉴定人刘某某的损害后果之间具有因果关系。被鉴定人刘某某之母苟英存在羊水过少、胎盘功能老化以及不能完全排除的先天性脑发育不全等自身因素，参与了损害后果的发生。鉴定意见：西南医院在针对被鉴定人刘某某诊疗过程中的医疗行为存在过错，其过错为被鉴定人刘某某损害后果的共同因素，参与度40-60%。产生鉴定费用8500元，已由刘某某支付。2016年5月25日，一审法院委托重庆法医验伤所对刘某某的伤残等级、后续康复治疗费、护理期限、残疾辅助器具费等进行司法鉴定。2016年9月18日，重庆法医验伤所作出重法[2016]临鉴6字第586号伤残等级鉴定意见书，鉴定意见：刘某某目前伤残等级属I级伤残。同日，重庆法医验伤所作出重法[2016]临鉴6字第12220号鉴定意见书，鉴定意见：1、刘某某大小便失禁每月治疗费用需叁伯元左右。2、刘某某目前无癫痫发作，今后若出现癫痫发作，则需抗癫痫药物治疗，费用请以临床治疗实际产生的费用为准。3、刘某某四肢瘫，大小便失禁等容易并发尿路感染、肺部感染等，若出现上述感染，则需抗感染治疗，费用请以临床治疗产生的费用为准。4、刘某某四肢瘫痪等可行康复治疗，但治疗效果及治疗产生的费用难以评估，请以实际产生的费用为准。5、刘某某护理依赖属完全护理依赖，需终身护理。共计产生鉴定及检查费用2600元，已由刘某某支付。2016年11月28日，刘某某以鉴定机构未对其护理依赖人数、残疾辅助器具费、后续康复治疗费（抗癫痫、抗感染、康复）进行鉴定为由，申请对上述事项重新鉴定。一审法院要求重庆法医验伤所对一审法院委托事项中未予鉴定的项目予以补充鉴定。2017年1月10日，重庆法医验伤所对重法[2016]临鉴6字第12220号鉴定意见书作出情况说明：1、刘某某发育迟缓，失语，吞咽障碍，大小便失禁，四肢肌张力增高，双上肢肌力III级，双下肢肌力II级。参照GB/T31147-2014《人身损害护理依赖程度评定》，其护理依赖总分值为0分，属完全护理依赖，需终身护理，需2人左右护理。2、刘某某2013年12月27日诊断为继发性癫痫等，曾行抗癫痫病等治疗，已1年未服抗癫痫药物，目前无癫痫发作，但其脑电图示异常脑电图，且患儿年龄较小，今后若出现癫痫发作，则需抗癫痫药物治疗，目前抗癫痫治疗每月费用需人民币叁佰元至陆佰元，抗癫痫治疗需3年左右再行评估是否继续治疗。另查明，刘某某之母苟英系四川外国语大学南方翻译学院教师，因刘某某确诊为重度脑瘫后，自2012年6月至2014年1月长期请假，2014年2月开始回校上课，但因经常带刘某某就医，上课时间较少。刘某某遂变更诉讼请求，要求重庆西南医院赔偿刘某某医疗费373968.33元（包括已产生的门诊、住院、康复费、药品费229968.33元，抗癫痫药品费用144000元）、住院伙食补助费8900元、护理费1495600元、残疾赔偿金544780元、残疾辅助用具费76663元、交通食宿费51959元，家属误工费125000元、营养费100000元、精神损害赔偿金100000元、鉴定费19100元，共计2876870.33元。刘某某认为，重庆西南医院对病历大量涂改，违反了卫生部的相关规定。刘某某之母当时存在羊水过少的情形，按常规应进行严格监测，并且应该进行剖宫产，但重庆西南医院并没有告知需要剖宫产。刘某某之母的产程并不顺利。在其生产过程中胎儿在宫内就发生窘迫，重庆西南医院没有证据证明刘某某现有的损害后果与其生产过程无关。重庆西南医院认为，2011年7月16日刘某某出生时评分正常。2012年刘某某家属发现其发育不正常到医院就诊。刘某某母亲在医院分娩时与其他产妇没有分别，在整个生产过程中也很顺利，没有什么特别。刘某某母亲有羊水过少和高危，婴儿分娩出来评分正常。在出生九个月后才出现异常。目前根据资料显示脑性瘫痪是存在的，但刘某某的脑性瘫痪在不清楚其成因的情况下不能随意推定为医方的责任。医疗过错鉴定意见书一直都是在说观点，但没有相关的依据。鉴定意见书第十一页因果关系第一项“因为没有现有的检查证明有过错”因此来推定重庆西南医院存在过错，这不符合规定，鉴定机构没有提供其得出鉴定结论的鉴定依据，故要求重新进行鉴定。另外，出于对刘某某生命状态考虑，护理费按分期的方式赔偿比较合理。对于后期抗癫痫、抗感染等应待实际产生后另行主张。由于双方分歧较大，无法就赔偿事宜达成一致。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。要确定医疗机构是否存在医疗过错以及该医疗过错与刘某某的损害后果之间有无因果关系，应当借助临床医学专家的鉴定结论作为判断基础，并对全部证据进行综合分析后加以确定。根据鉴定机构出具的鉴定结论可以确定，产妇苟英入院时妊娠40+4周，超声检查发现羊水过少，胎盘功能老化，医方未根据其具体情况选择最佳的方式及时终止妊娠，客观上增大了胎儿在分娩过程中缺氧的风险，且医方在发现胎儿窘迫后，未采取正确的新生儿窒息抢救措施，客观上加重了刘某某娩出后窒息的发展。重庆西南医院在产妇苟英生育刘某某过程中存在未尽充分的告知义务、未充分履行风险回避义务及注意义务、诊疗措施违反诊疗常规等过错，同时，刘某某的病历存在多处涂改情形，违反病历书写规范。由于重庆西南医院存在的上述过错，导致刘某某产生严重的损害后果，重庆西南医院应承担主要的赔偿责任。但是，应当指出，对于新生儿出现脑瘫的原因，医学上也存在多种争议，本案中，刘某某之母苟英存在羊水过少、胎盘功能老化以及不能完全排除的先天性脑发育不全等自身因素，参与了损害后果的发生，故在确定损害赔偿比例时应当考虑医疗机构过错程度和诊疗行为在损害结果发生中的原因力的比例和过错的大小予以确定，故一审法院确定重庆西南医院对刘某某损害后果应当承担主要赔偿责任（60%），其余损失由刘某某自行承担。审理中，重庆西南医院对过错鉴定结论不服，申请重新鉴定，但重庆西南医院未提供充分依据证明该鉴定结论符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的重新鉴定的情形，故一审法院不予准许。关于损害赔偿的范围、标准和计算方法问题，本案应适用侵权法律规定的赔偿范围、标准，并以此为解决本案赔偿问题的根据。关于刘某某已产生的医疗费，对于其在医疗机构住院及门诊治疗产生的费用，凭票计算为84699.21元，但在住院费用中有3888.58元的医疗费系由医疗保险予以支付，该部分损失已获得补偿，不应再计入赔偿总额。刘某某在药房自行购买的与其病情有关的药品费用2231.56元，一审法院予以主张。对于刘某某在成都市龙泉驿张氏砭术诊所产生的治疗费用，因该诊所的诊疗科目为中医科，包括中医理疗、推拿等，因根据医嘱，刘某某需进行康复治疗，故对于刘某某在该诊所产生的治疗费用29341元予以主张。对于希望康复所、乐康康复中心等机构产生的费用，因其提供的均系收据而非正式发票，且未提供上述康复机构具有相应的资质可以从事康复治疗，故对该部分费用不予主张。对于后续医疗费，根据鉴定机构的意见，认为刘某某诊断为继发性癫痫，目前抗癫痫治疗每月需人民币三百元至陆百元，抗癫痫治疗需3年左右再行评估是否需要治疗，故一审法院主张自2017年1月10日起3年内刘某某抗癫痫治疗费用18000元（500*12*3）。3年后再行评估是否需要治疗，如需要可另案起诉。对于刘某某因四肢瘫、大小便失禁容易造成尿路感染、肺部感染，可待实际产生治疗费用后另行主张。对于刘某某四肢瘫可行康复治疗，但因治疗效果及治疗费用难以估算，故可待实际产生后再行主张。关于住院伙食补助费，刘某某自出生后先后在重庆西南医院、重庆新桥医院、重庆儿童医院等住院治疗，共计住院177天，住院伙食补助费为8850元（177*50）。关于护理费，对于住院期间的护理费，按照鉴定意见，刘某某属于完全护理依赖，需2人左右护理，故住院期间护理费为35400元（177*100*2）。对于后续护理费，因鉴定意见认为刘某某需终身护理，故从定残之日起计算20年为1460000元（100*365*20*2）。关于残疾赔偿金，因刘某某属于城镇居民，按照其伤残等级计算20年，残疾赔偿金应为544780元（27239*1*20）。关于残疾辅助器具费，因刘某某大小便失禁、四肢瘫，故对于刘某某购买AFO（踝足矫形器）、康复器材、尿不湿、口水兜、尿裤等辅助用具产生的费用3357.30元予以主张。根据鉴定意见，刘某某大小便失禁需尿不湿、开塞露等，每月需人民币300元，故对该部分残疾辅助器具费主张20年为72000元（300*20*12）。关于交通食宿费，根据刘某某在异地（北京、成都等地）及本地就医的情况，考虑到刘某某在外就医至少需要2人陪同照顾，且有时需要乘坐出租车等更方便病人的交通工具，故一审酌情主张交通（含住宿）费6000元。关于家属误工费，刘某某出生后不久即确诊为脑瘫，其家属为了刘某某的治疗四处求医，耽误工作是不争的事实。刘某某之母的工作单位也已经出具证明，证实苟英因照顾女儿，自2012年6月至2014年1月长期请假，没有收入，虽然在2014年2月开始继续回校上课，但仍因小孩需要照顾就医而不能正常工作，在此期间误工损失客观存在，故对刘某某之母苟英误工损失125000元的诉讼请求予以主张。关于营养费，因刘某某存在吞咽障碍，进食存在困难，更需要加强营养，故一审法院酌情主张营养费30000元。关于精神损害赔偿金，因刘某某现属于重度脑瘫，完全无行为能力，损害后果十分严重，对精神造成严重损害，一审法院酌情主张精神损害赔偿金50000元。关于鉴定费19100元，因系刘某某为证明自己的主张而产生，且重庆西南医院存在过错，故对该请求予以主张。关于刘某某法定代理人刘乾君与重庆西南医院签订的调解协议书，因该协议的内容仅涉及与苟英的医疗纠纷，与刘某某的损害赔偿无关。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：一、原告刘某某产生的医疗费112383.19元、续医费18000元、住院伙食补助费8850元、护理费1495400元、交通（含住宿）费6000元、残疾赔偿金544780元、残疾辅助器具费75357.30元、营养费30000元、家属误工费125000元，合计2415770.49元，由被告重庆西南医院赔偿1449462.29元，此款限于本判决发生法律效力后立即支付。其余费用由原告刘某某自行负担。二、被告重庆西南医院赔偿原告刘某某精神损害抚慰金50000元，此款限于本判决发生法律效力后立即支付。三、驳回原告刘某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理14484元（原告已预交570元），由原告刘某某负担7030元，被告重庆西南医院负担7454元。限原告刘某某于本判决发生法律效力后立即向本院交纳6460元，限被告重庆西南医院于本判决发生法律效力后立即向本院交纳7454元。鉴定费19100元（原告已预交），由被告重庆西南医院负担，限被告重庆西南医院于本判决发生法律效力后立即给付原告刘某某。二审中，重庆西南医院对原审认定刘某某的损失范围及损失金额无异议，但认为重庆西南医院的诊疗行为无过错，重庆市弘正司法鉴定所作出渝弘正[2015]医（临）鉴字第980号法医学检验鉴定结论依据不足，同时向本院提出申请，要求对重庆西南医院的诊疗行为是否存在过错，其过错与刘某某的损害后果是否存在因果关系重新进行司法鉴定。二审审理中，重庆市弘正司法鉴定所鉴定人员到庭对鉴定结论依据作出如下说明：1、医疗纠纷司法鉴定是依据医学、法医学标准进行分析、判断的活动，临床诊断标准、诊疗技术规范、行业专家共识等医学标准是司法鉴定人进行医疗纠纷司法鉴定、提出司法意见的根本依据；2、现有妇科学教材及妇产科学领域共识，均认为分娩方式有阴道分娩及剖宫产。产妇苟英妊娠40+4周，羊水过少，胎盘功能III+，提示苟英胎盘老化，存在胎儿宫内缺氧的高危因素，根据《临床诊疗指南》、《妇产科学》、《临床技术操作规范》，剖宫产是阴道分娩必然的替代治疗方案，应放宽剖宫产手术指证；3、《医疗机构病历管理规定》病案装订保存应有病理资料、辅助检查报告单、医学影像检查资料、体温单等。胎儿的胎心监护图系客观数据的辅助检查报告，应予保存；4、《妇产科学》、《儿科学》对胎儿窘迫、新生儿窒息的处理，新生儿出生后应立即进行复苏，而不应延迟至1分钟Apgar评分后进行，并由产科医师、儿科医师、助产士及麻醉师共同协作进行；5、新生儿脑瘫原因具有复杂性和不确定性，先天性因素较多且难以确定，如脑发育畸形、遗传性或代谢性脑发育异常，后天性如围生期脑损伤，缺血缺氧性脑病，均可导致脑瘫。现有证据不能充分证明刘某某不存在先天性因素的疾病基础，医方的过错客观上加重了刘某某脑瘫损害后果的发生，根据重庆市司法局《医疗过错鉴定规则（试行）》，医疗行为有过错，损害后果有医疗行为与患方自身或其他因素共同造成，但不能区分损害因素所作用的大小，为有过错、共同因素。本案在确定参与度为40-60%时，已考虑到新生儿可能存在自身因素等情况。西南医院支付鉴定人出庭费用600元。本院认为，本案争议焦点是：一、重庆西南医院在苟英分娩过程中的诊疗行为是否有过错，其过错与刘某某的损害后果的因果关系；二、赔偿责任的认定。对此，本院评述如下：一、重庆西南医院在苟英分娩过程中的诊疗行为是否有过错，其过错与刘某某的损害后果的因果关系。本案中，经刘某某申请，一审法院委托了重庆市弘正司法鉴定所进行了司法鉴定，对鉴定结论是否采信双方争议较大。本院认为，诊疗行为是否存在过错及过错与损害后果的因果关系，因涉及专门医学知识，需要高度专业化的技术手段和丰富的临床实践，超越普通人的经验、学识，应尊重借助医学专家的鉴定意见作为判断基础，结合其他证据进行综合分析后加以确定。而鉴定机构的鉴定报告是否作为证据予以采信，则需审查鉴定的合法性及关联性，包括鉴定人资格、鉴定程序的合法性、鉴定结论制作的合法性、鉴定结论提交法庭程序的合法性、鉴定所依赖的科学知识的可靠性。本案鉴定机构重庆市弘正司法鉴定所及鉴定人员具有司法鉴定资质，其鉴定范围包括法医临床、法医病理、法医物证、文书、痕迹、电子数据；鉴定过程中经过了双方听证、临床医学专家会诊，鉴定程序合法。二审中，重庆市弘正司法鉴定所鉴定人员到庭对鉴定结论所依据的专业知识进行了说明，该鉴定结论的分析及结论依据是科学的，本院对重庆市弘正司法鉴定所作出的渝弘正[2015]医（临）鉴字第980号法医学检验鉴定意见予以采信，认定重庆西南医院在苟英的诊疗处置过程中存在过错，其过错与刘某某的损害后果之间存在共同因果关系。重庆市西南医院要求重新进行鉴定的理由不充分，本院不予许可。同时，西南医院支付的鉴定人出庭费用600元由西南医院自行承担。二、赔偿责任的认定。本院认为，在确定损害赔偿比例时应当考虑医疗机构过错程度和诊疗行为在损害结果发生中的原因力的比例和过错的大小予以确定。根据重庆市弘正司法鉴定所鉴定意见，重庆西南医院在产妇苟英生育刘某某过程中存在未尽充分的告知义务、未充分履行风险回避义务及注意义务、诊疗措施违反诊疗常规等过错，其过错与刘某某的损害后果之间存在共同因果关系，参与度40-60%；同时，刘某某的病历存在多处涂改情形，违反病历书写规范。重庆西南医院存在的上述过错，导致刘某某产生严重的损害后果，重庆西南医院应承担主要的赔偿责任，一审法院确定重庆西南医院对刘某某损害后果应当承担60%赔偿责任，较为妥当，本院予以确认。对刘某某的损失赔偿范围及赔偿费用，因二审中双方无争议，本院予以确认。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，重庆西南医院的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14484元，由上诉人重庆西南医院负担。本判决为终审判决。审判长 张 力审判员 李立新审判员 吴长渝二〇一七年十二月二十七日书记员 石 依