贵州省荔波县人民法院民 事 判 决 书（2017）黔2722民初1321号原告：深圳市华鹏钰投资发展有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区笋岗东路宝安广场C栋23J，统一社会信用代码91440300676698453A。法定代表人：李华清，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈鹏，广东鼎义律师事务所律师，代理权限为特别授权，执业证号14403201310015188。委托诉讼代理人：郭建文，广东鼎义律师事务所律师，代理权限为特别授权，执业证号14403200510522322。被告：贵州江宇房地产开发有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州荔波县玉屏街道恩铭大道菜园路，统一社会信用代码915227225519260455。法定代表人：覃光柏，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张玉杉，贵州子为律师事务所律师，代理权限为特别授权，执业证号15227201310926009。第三人：中建四局第一建筑工程有限公司，住所地广东省广州市天河区黄埔大道西平云路163号广电平云广场B塔6楼，统一社会信用代码91520000214401563C。法定代表人：梁丁松，系该公司总经理。委托诉讼代理人：袁达明，系该公司员工，代理权限为特别授权，原告深圳市华鹏钰投资发展有限公司（以下简称华鹏钰公司）与被告贵州江宇房地产开发有限公司（以下简称江宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月14日立案后，依法适用简易程序进行审理。2017年10月12日，被告江宇公司向本院申请追加中建四局第一建筑工程有限公司（以下简称为中建公司）作为本案诉讼当事人。2017年10月16日本院依法追加中建公司作为第三人参加本案诉讼。本案于2017年11月16日公开开庭进行了审理，原告华鹏钰公司的委托诉讼代理人陈鹏、被告江宇公司的委托诉讼代理人张玉杉、第三人中建公司的委托诉讼代理人袁达明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告华鹏钰公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付拖欠工程款2,260,519.62元及并按每日8,000元向原告支付违约金至工程款付清之日止；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2010年10月18日，原告以中建公司的名义与被告签订《蓝波湾D-05、D-07项目建筑工程施工补充合同》，约定被告将其开发的蓝波湾D-05、D-07项目建筑工程发包给中建公司承包施工。合同签订后，原告作为实际施工人依约进场施工。2013年9月6日，因被告未能按时支付工程款，经双方协商同意，原告退出施工，且双方完成了全部已施工工程的现场确认工作。2013年11月12日，原告再次以中建公司的名义与被告签订《蓝波湾D-05、D-07工程终止施工及工程结算、退场协议》，双方确认已经完成工程结算价为54,558,191.53元，被告已付款44,442,660.08元，同时还约定了具体的付款时间。鉴于被告未能按前述约定支付工程款，原、被告双方又于2014年5月30日签订《工程清算协议》，确认原告为涉案工程的实际施工人，且被告同意以其开发的涉案工程26#楼一层商铺350平方米及垂直二层350平方米商业房产抵偿所欠工程款，该抵债商铺应于2016年5月30日前交付原告，逾期交付的按每天罚款8,000元。但被告未将抵债商铺交付原告，而是擅自转让给他人。经原告核对，截至《工程清算协议》签订前，被共计付款52,297,671.91元（包含被告代缴税金等），至今仍拖欠原告工程款2,260,519.62元。为此，原告诉至本院。被告江宇公司辩称：一、本案原告不具备诉讼主体资格。原告认为其属于涉案工程实际施工人没有法律依据，依据相关司法解释，原告未能证明其与第三人之间存在违法分包、非法转包的法律关系或其借用第三人资质承建涉案工程。根据法律规定建筑施工合同应当签订书面合同，本案中只有第三人中建公司与被告签订相关施工合同，被告并未与原告签订合同或相关施工合同有原告签章。从本案现有证据看，原告与涉案工程没有牵连关系，并不能认定原告为实际施工人。即使本案存在实际施工人关系或者劳务分包关系，但并不是本案原告建立该关系。二、实际施工人不能径直向发包人起诉。根据相关司法解释及司法实践，只有在实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现时，才允许实际施工提起与其没有合同关系的当事人为被告的诉讼，本案中，原告未向第三人提出起诉，也未提供证据证明其起诉符合法律规定的特定条件，故原告起诉不符合起诉条件，应依法驳回其起诉。三、原告如未主张其与第三人之间存在事实上的转包、挂靠等违法合同无效这一前提，则如果被告与第三人确实存在剩余工程款未支付，适格诉讼主体只能是第三人，并由第三人依法举证到底剩余多少工程款未支付后向被告主张。四、原告提供《工程清算协议》在本案诉讼中因缺乏合法转化程序，故不能作为其主张工程欠款的依据。五、被告对原告所诉的欠付工程款本金及违约金均不认可。原告主张的欠付工程款本金，系其根据其财务系统自行统计的结果，未经被告与第三人进行结算与转化。根据法律规定，违约金应按照损失上浮30%计算，如不能列举损失则只能按照银行利率计算其损失。综上所述，请求人民法院依法驳回原告全部诉讼请求。第三人中建公司述称，第三人认可原告起诉的事实与主张，要求被告按照原、被告签订的《工程清算协议》约定，将所欠的工程款及违约金支付给原告。本院经审理认定事实如下：第三人中建公司与被告江宇公司就被告开发的蓝波湾相关项目工程签订《建设工程施工合同》之后，又于2010年10月18日签订《蓝波湾D-05、D-07项目建筑工程施工补充合同》（其中第三人中建公司在合同上签字的代表为李华清），约定被告将其开发的蓝波湾相关建筑工程发包给中建公司承包施工。2013年3月15日，第三人中建公司与被告签订《建设工程施工合同解除及撤场协议书》（其中第三人中建公司在合同加盖的是“中建四局第一建筑工程有限公司（本章签订采购、分包合同无效）荔波县蓝波湾D-5、D-7项目部”印章，签字代表为韩贵国），双方约定于2013年3月10日解除双方先后签订的《蓝波湾D-05、D-07工程项目建筑工程施工补充合同》、《蓝波湾项目一期工程建筑工程施工合同》、《蓝波湾项目二期工程建筑工程施工合同》及其他相关协议和补充协议。2013年11月12日，第三人与被告签订《蓝波湾D-05、D-07工程终止施工及工程结算、退场协议》（其中第三人中建公司在合同上签订的代表亦为李华清），约定：双方同意终止先后签订的《建设工程施工合同》和《蓝波湾D-05、D-07项目建设工程施工补充合同》，双方同意且被告承诺自行组织原第三人承包施工的未完成部分的工程施工，双方确认已经完成工程结算价为54,558,191.53元，被告已付工程款为44,442,660.08元，被告在2013年11月13日前支付第三人500万元，余款511万元于12月10日前付清。2014年5月30日，原告华鹏钰公司与被告签订《工程清算协议》，确认原告为蓝波湾3#至9#、11#、13#、14#楼工程施工建设的实际投资人和承包人，被告所欠原告的款项包括临时设施费、未结清工程款、双方认为有争议的各项款项、工程质量保证金等所有款项，被告以其开发的“樟江国际城”项目26#楼一楼商铺350平方米及垂直二层350平方米共计700平方米商铺相抵上述款项，相抵商铺700平方米以实测面积为准，多退少补，并定于2016年5月30日前按交房标准将该商铺交付原告，逾期每天罚款8,000元。经原告自行核对统计，原告认可被告共计付款52,297,671.91元（包含被告代缴税金等），被告仍拖欠工程款项数额为2,260,519.62元。至今被告未将原、被告在《工程清算协议》约定的商铺交付原告。本院认为：原告华鹏钰公司以及第三人中建公司与被告江宇公司先后签订相关合同及补充协议系各方的真实意思表示，并未违反法律法规的强制性规定，合法有效，对各方均有约束力。第三人已与被告协议终止双方的合同关系，并就工程价款项进行了结算，确认涉案工程价款为54,558,191.53元，亦同时确认被告已经支付工程款44,442,660.08元。此后，原告又与被告签订书面协议，认可原告为相关工程的实际投资人和承包人。原告认可被告已经支付工程款项为52,297,671.91元（包含被告代缴税金等），现被告未提供证据证明其已经付清所欠工程款项，被告也未按原、被告之间的协议将约定的商铺交付给原告用以清偿所欠债务，而且庭审中第三人也认可原告方的起诉事实及请求，同意由被告将其所欠的工程款直接支付给原告，故本院对原告起诉要求被告支付拖欠工程款2,260,519.62元的请求予以支持。虽然原、被告在《工程清算协议》中约定了被告逾期交付商铺每日罚款8,000元，但现在被告仅拖欠工程款项数额为2,260,519.62元，原告据此主张按每日8,000元的标准计算违约金，明显过高，与法律对违约金补偿性质的规定不符，且庭审中被告亦以原告计付违约金的标准过高为由请求人民法院依法调整，因此，本院结合本案各方履行合同情况，酌定由被告按年利率6%计付违约金至付清之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：被告贵州江宇房地产开发有限公司自本判决生效之日起六十日内支付原告深圳市华鹏钰投资发展有限公司工程欠款2,260,519.62元及相应违约金（以2,260,519.62元为基数，从2016年5月31日起按年利率6%计算至付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51,536元，减半收取计25,768元，原告深圳市华鹏钰投资发展有限公司承担10,768元，被告贵州江宇房地产开发有限公司承担15,000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。逾期不提出上诉，本判决则发生法律效力。义务人不履行义务的，权利人可在本判决履行期限届满之日起两年内向本院或者义务人财产所在地的同级人民法院申请强制执行。审判员  莫营和二〇一七年十二月二十六日书记员  李 婷