江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终8906号上诉人（原审被告）：南京暖夏商贸有限公司，住所地在南京市鼓楼区建宁路61号中央金地03幢1005室。法定代表人：景然，南京暖夏商贸有限公司董事长。委托诉讼代理人：夏冰冰，女，南京暖夏商贸有限公司总经理。被上诉人（原审原告）：曹锋，男，汉族，1977年9月16日生，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：沈玲，南京市鼓楼区法律援助中心指派律师。上诉人南京暖夏商贸有限公司（以下简称暖夏公司）因与被上诉人曹锋劳动合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初7458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。暖夏公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回曹锋的一审全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.一审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人曹锋不存在劳动关系，也就不存在违法解除以及劳动关系存续期间不签订劳动合同的情况。（1）上诉人是甜蜜蜜酒店用品的南京区域经销商，所有市场开发属于甜蜜蜜品牌生产厂家分管，上诉人只负责配送业务。甜蜜蜜公司对业务员的管理是合作关系，没有一分钱的底薪，全凭业绩提成和奖励。上诉人只负责给予业务员所签酒店每个房间10元到20元不等的房间费（按销售额计算），以及每月销售额的5%-10%的提成。上诉人与甜蜜蜜公司以及曹锋都只是合作关系，合作开发酒店用品市场，有业绩了再分成，没有业绩就无成可分。（2）所谓的员工用车协议，不能证明存在劳动关系，那只是对车辆的管理。提供用车是为了创造业绩，对于没有业绩的人员，当然要收回车辆。即使有一定的业绩，车辆也是要收取费用的，直至收回车款为止。（3）仲裁委认定劳动关系没有事实根据，裁决曹锋每月1770元工资没有法律依据。2.一审判决理由错误且与判决结果自相矛盾。一审法院既然己经认定上诉人与曹锋有事实劳动关系，那么员工用坏的车辆就得上诉人维修。甜蜜蜜公司是把车辆调给南京区域使用，曹锋把车辆使用坏了，车辆维修费用是上诉人支付的（有发票和修车明细为证）。因此，如果判令曹锋是上诉人的员工，上诉人就有权追要车辆维修费用。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人曹锋答辩称：1.双方在一审庭审中已经表述清楚，实际用工单位是上诉人暖夏公司，上诉人每天对被上诉人进行上下班考勤，被上诉人早上7：30到上诉人单位，与上诉人的业务经理魏敏进行业务交流。2.被上诉人到上诉人处面试，是由魏敏接待并对被上诉人进行面试的，2017年3月31日被上诉人正式与上诉人建立劳动关系。3.双方口头约定每月底薪5000元，另加完成销售额的5%—10%的提成，以及宾馆每间房内如果按照上诉人的要求使用其推销的商品，提成是10—20元，该10—20元的提成用于汽车补贴和差旅费用。4.员工用车协议系上诉人向被上诉人提供，被上诉人不清楚该车车主。综上，双方之间存在劳动关系，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。曹锋向一审法院起诉请求判令暖夏公司支付：1.不签订劳动合同的双倍工资3678.16元；2.违法解除劳动合同赔偿金8678.16元（5000元×21.75天/月×16天＋5000元）；3.返还名片押金80元。一审法院认定事实如下：2017年3月28日，暖夏公司员工魏敏向曹锋发出微信称：南京暖夏商贸邀请您今天下午4点参加销售岗面试，地址南京市浦口区顶山街道阳光帝景1栋1801室联系人魏小姐，请准时参加……。曹锋回复：好的，下午过去。面试后，曹锋于当月31日至暖夏公司上班，并与林昌世签订公司员工用车协议，约定将车牌号为苏Ｃ×××××的黑色比亚迪轿车交由曹锋使用，期限为2017年3月31日至2018年3月31日。2017年5月16日中午，曹锋发现苏Ｃ×××××黑色比亚迪轿车不见了，遂向南京市公安局秦淮分局光华路派出所报警。根据光华路派出所接处警工作登记表记载，曹锋称，其所开的公司的车不见了，因该车系单位的，民警与其单位联系，单位称该人已被解雇，车已被单位收回。曹锋遂申请劳动仲裁，并在南京市劳动人事争议仲裁委员会仲裁出具仲裁申请时间确认书后，诉请一审法院处理。一审审理中，一审法院根据曹锋的申请，依法向南京市劳动人事争议仲裁委员会调取该委宁鼓劳人仲案[2017]第256号劳动争议案中南京暖夏商贸有限公司提交的仲裁答辩状及员工魏敏的委托书和身份证复印件、业务员提成标准及仲裁庭审笔录和邮寄送达裁决书特快专递面单等证据。仲裁庭审笔录中，曹锋称，其工作地点在浦口区阳光××室，每天7：30必须报到、开会，然后工作范围是南京市跑业务。每月底薪5000元没有书面约定。而暖夏公司代理人魏敏称，我们要求跑南京市的业务员每天7：30到单位与业务经理进行交流，下班是不需要考勤的。2017年6月29日，南京市劳动人事争议仲裁委员会作出宁鼓劳人仲案[2017]第256号仲裁裁决书，裁决南京暖夏商贸有限公司在裁决书生效之日起十五日内向曹锋支付2017年3月31日至2017年5月15日工资2746元。该仲裁裁决为终局裁决。2017年7月12日曹锋申请劳动仲裁，要求裁决暖夏公司向曹锋支付：1.不签订劳动合同的双倍工资3678.16元；2.违法解除劳动合同赔偿金8678.16元（5000元×21.75天/月×16天＋5000元）；3.返还名片押金80元。南京市劳动人事争议仲裁委员会于2017年7月19日出具仲裁申请时间确认书后，曹锋诉请一审法院处理。一审开庭审理中，暖夏公司辩称：关于车辆问题，跟我公司没有关系，甜蜜蜜公司把徐州的车辆调来给南京使用，我公司没有权利随意调动车辆，并提交南京市公安局浦口分局顶山派出所接处警工作登记表，称系魏敏报案，要求曹锋交还车辆；提交收款收据，证明2017年5月20日维修车辆支付修理费2200元；提交交通违章查询，证明曹锋驾驶苏Ｃ×××××比亚迪轿车2017年4月19日违章罚款200元，未处理；提交载有曹锋及甜蜜蜜字样的名片及制作名片费用报销单，证明系甜蜜蜜公司为曹锋制作的名片；提交曹锋样品记录，证明曹锋从暖夏公司处取走红色样品3套，金色2套、白色样品5套，并称红色和金色样品有龙头套一个、剃须刀一个、充电器一个、跳蛋一个、润滑剂一个、神油湿巾一盒、安全套一盒、扑克牌一副、毛巾浴巾两包；白色的样品有纳米袜子一双、剃须刀一个、充电器一个、跳蛋一个、扑克牌一副、润滑剂一个、神油湿巾一盒、安全套一盒、毛巾两条，要求曹锋予以返还并支付车辆修理费2200元、缴纳200元罚款。曹锋质证称：对顶山派出所接处警工作登记表无异议，对名片报销单、收款收据的真实性不予认可，维修车辆需要正规发票且把车拿走后，修理时曹锋并不在场，故不予认可，违章是一个姓高的开的车。样品在客户处，如暖夏公司需要，给我工资，我去拿回交还。一审法庭辩论中，暖夏公司称，宁鼓劳人仲案[2017]第256号劳动争议案仲裁裁决书上裁决的数额可以给付曹锋，但曹锋造成的车辆损失、样品损失需要曹锋支付及返还。法庭辩论结束后，经当庭调解，因曹锋、暖夏公司双方调解意见分歧较大，致本案未能调解结案。上述事实，有曹锋、暖夏公司陈述，曹锋提交的仲裁时间确认书、仲裁申请书及仲裁申请时间确认书、宁鼓劳人仲案[2017]第256号仲裁裁决书、光华路派出所接处警工作登记表、公司员工用车协议、附加协议、微信截图打印件，暖夏公司提交的曹锋样品记录，一审法院调取的宁鼓劳人仲案[2017]第256号仲裁案中仲裁答辩状，员工魏敏的委托书及身份证复印件、暖夏公司的业务员提成标准及仲裁庭审笔录和邮寄送达裁决书的特快专递面单及本案开庭笔录等证据证实。一审法院认为，曹锋系通过暖夏公司招聘及面试后，至暖夏公司从事销售工作，并根据暖夏公司要求，每天7：30到暖夏公司与业务经理进行交流，接受暖夏公司的管理，销售暖夏公司交与的物品，故曹锋与暖夏公司之间依法建立劳动关系，暖夏公司应当自曹锋就职起向曹锋发放工资。曹锋主张双方口头约定月工资为5000元，暖夏公司不予认可，曹锋亦未提供证据证明其主张成立。故一审法院对曹锋要求判令暖夏公司向曹锋支付2017年3月31日至2017年5月15日期间的工资8678.16元的诉讼请求，不予支持。但是，因曹锋、暖夏公司之间并未约定曹锋的劳动工资标准，故暖夏公司应当按南京市每月1770元的最低工资标准，计发曹锋在职期间的工资。鉴于宁鼓劳人仲案[2017]第256号劳动争议仲裁裁决书已终局裁决暖夏公司向曹锋支付2017年3月31日至2017年5月15日的工资2746元，故暖夏公司应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定，支付曹锋未签订劳动合同的双倍工资976元（1770元÷21.75×12天）。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，故暖夏公司应当向曹锋支付解除劳动关系的经济补偿金885元（1770元÷2）。鉴于曹锋系履行劳动合同义务而将收取暖夏公司的样品交给客户，故曹锋在双方劳动关系解除后，负有返还暖夏公司样品义务。因曹锋未提交证据证明，其名片押金80元系交与暖夏公司人员且由暖夏公司为其印制暖夏公司员工的名片，故曹锋要求暖夏公司返还名片押金80元的诉讼请求，一审法院不予支持。因员工用车协议并非暖夏公司与曹锋签订且暖夏公司辩称，车辆问题跟暖夏公司没有关系，系甜蜜蜜公司把车辆调来使用，暖夏公司没有权利随意调动车辆，故本案对暖夏公司要求曹锋支付车辆修理费2200元、缴纳200元罚款请求，不予处理。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款、第八十二条第一款之规定，一审法院判决：一、南京暖夏商贸有限公司于判决生效之日起十五日内一次性支付曹锋未签订劳动合同的双倍工资976元；二、南京暖夏商贸有限公司于判决生效之日起十五日内一次性支付曹锋解除劳动合同的经济补偿金885元；三、曹锋于判决生效之日起十五日内一次性返还南京暖夏商贸有限公司红色销售样品3套，金色销售样品2套、白色销售样品5套；四、驳回曹锋要求南京暖夏商贸有限公司返还名片押金80元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，免收。二审中双方均未提交新证据，且对一审判决事实认定部分没有异议，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院另查明，南京市劳动人事争议仲裁委员会宁鼓劳人仲案[2017]第256号仲裁裁决书认定暖夏公司与曹锋之间存在劳动关系，并裁决南京暖夏商贸有限公司在裁决书生效之日起十五日内向曹锋支付2017年3月31日至2017年5月15日工资2746元。该仲裁裁决作出后，曹锋不服向南京市鼓楼区人民法院提起诉讼，南京市鼓楼区人民法院于2017年1月29日作出（2017）苏0106民初7154号民事裁定书，认定南京市劳动人事争议仲裁委员会作出的宁鼓劳人仲案[2017]第256号仲裁裁决为终局裁决，依法裁定驳回曹锋的起诉。以上事实，有本院依职权调取的宁鼓劳人仲案[2017]第256号仲裁裁决书、（2017）苏0106民初7154号民事裁定书在卷佐证。二审争议焦点：1.上诉人暖夏公司与被上诉人曹锋是否存在劳动关系；2.如果双方之间存在劳动关系，上诉人暖夏公司应否支付被上诉人曹锋未签订书面劳动合同的双倍工资以及经济补偿金。关于第1个争议焦点，本院认为，南京市劳动人事争议仲裁委员会[2017]第256号仲裁裁决书已经生效，该仲裁裁决书认定暖夏公司与曹锋之间存在劳动关系，生效仲裁裁决具有法律效力，本案中暖夏公司主张其与曹锋之间不存在劳动关系，与生效仲裁裁决相悖，本院不予支持。关于第2个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。2017年3月31日曹锋入职暖夏公司后，暖夏公司一直未与曹锋签订书面劳动合同，暖夏公司应当支付曹锋2017年5月1日起至解除劳动合同之日止的双倍工资差额。2017年5月16日暖夏公司单方解雇曹锋，不符合劳动合同法第三十九条规定。暖夏公司主张不应支付曹锋经济补偿金，于法无据。至于暖夏公司向曹锋追索车辆修理费和罚款的上诉请求，与本案双方讼争的劳动争议具有可分性，应当另案处理，本院对此不予理涉。综上，暖夏公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定予以免收。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  毕艳红审判员  吴晓静二〇一七年十二月二十六日书记员  顾 欢