四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终10154号上诉人（原审原告）：特变电工（德阳）电缆股份有限公司，住所地四川省德阳市旌阳区东海路东段2号。法定代表人：种衍民，董事长。委托诉讼代理人：刘启勇，四川润坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川融金贸易有限公司，住所地四川省成都市青羊区清江东路134号。法定代表人：林立云，执行董事。委托诉讼代理人：李德胜，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：中国核工业中原建设有限公司成都分公司，营业场所四川省成都市青羊区清江东路134号18楼。负责人：朱举雄，总经理。被上诉人（原审被告）：中国核工业中原建设有限公司，住所地北京市西城区车公庄大街12号。法定代表人：查小东，董事长。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：胡安宇，男，该公司员工。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：赵鸿，四川鼎兰律师事务所律师。上诉人特变电工（德阳）电缆股份有限公司（以下简称特变电工）因与被上诉人四川融金贸易有限公司（以下简称融金公司）、中国核工业中原建设有限公司成都分公司（以下简称中原成都分公司）、中国核工业中原建设有限公司（以下简称中原公司）买卖合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2015）青羊民初字第10836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。特变电工上诉请求：1.撤销原判第三项，判令中原公司承担连带保证责任；2.一、二审案件诉讼费、保全费由融金公司、中原公司、中原成都分公司承担。主要事实及理由：1.中原公司先后分三次直接向特变电工转账支付2500000元，是电缆部分货款的付款方，中原公司对中原成都分公司与特变电工签订的连带保证责任是明知，且以自己实际履行行为予以认可，其应当承担连带保证责任；2.一审法院以每笔债务履行期限届满单独计算保证期间，系对“主债务履行期限”客观事实认识错误及法律理解错误，从而导致对剩余整体债务1878436.15元还是部分质保金款债务478190元责任范围划分界限认定错误，且忽视债务违约金损失部分的认定，而仅仅认定中原公司对本金部分承担赔偿责任，未对本金部分未履行造成违约金损失部分进行责任承担认定，对过错责任划分范围界限认定错误；3.中原公司2016年2月付款500000元行为，并非委托代付行为，实质是履行保证责任的行为。融金公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交任何书面答辩意见。中原公司及中原成都分公司共同答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。特变电工向一审法院起诉请求：1.融金公司支付货款本金2385362.03元，及逾期支付违约损失直至付清为止（暂计算至2015年12月底为400000元）；2.中原公司及中原成都分公司对融金公司上述债务承担连带保证责任；3.融金公司、中原公司及中原成都分公司承担本案全部诉讼费。一审法院认定以下事实：2012年7月31日，融金公司（甲方）与特变电工（乙方）、中原成都分公司（丙方）共同签订一份《电缆采购合同》，其中载明工程名称为重庆市合川区人民医院搬迁项目电缆工程，工程地点为重庆市合川区，同时合同约定乙方负责按照合同约定向甲方销售电缆，标的物的具体品名、规格型号、数量、单价等资料详见产品清单；合同总价12951152.34元，以甲方现场验收后入库单上的数量为准；付款条件为：1.甲方将货款以电子汇兑方式汇入与合同章相符的单位、开户行及账号，乙方按照约定向甲方提供符合税务机关及甲方财务要求的增值税专用发票；2.合同签订后十个工作日，甲方向乙方支付合同总价的30%即3885345.70元作为预付款；3.甲方所订购每批次产品到达指定地点，并经甲方验收合格后三十个工作日内向乙方支付其该批次货款总额的65%；剩余产品货款总额的5%即647500元作为质保金，质保期为12个月（自产品最后一批次货到现场并验收合格之日起15天算起），若质保期内无质量问题或出现质量问题，但乙方在接到甲方通知后24小时内进行了处理并达到甲方的要求，甲方应在质保期期满后十天内，将质保金全额支付（不计息）给乙方；4.各阶段付款条件满足后，乙方须向甲方提交付款申请书、增值税专用发票以及符合相应阶段付款条件的依据（包括但不限于经甲方审核确认的产品到货清单、产品资料、验收记录等，各阶段具体付款依据，甲方有权根据实际情况予以确定），甲方财务部收齐前述付款经核实无误后按预定付款工作日支付相应货款；甲方逾期付款或乙方逾期交货，每延迟一天应分别对逾期履行部分承担逾期违约金（标准为逾期履行部分相应款项的2‰/天；本合同所列担保方中原成都分公司对甲方在合同履行过程中的责任和义务承担全部连带担保责任。该合同由融金公司、特变电工、中原成都分公司加盖公司公章。2012年9月24日，中原公司重庆合川医院搬迁工程项目部（以下简称重庆合川工程项目部）（甲方）与融金公司（乙方）签订《电缆销售合同》，甲方购买乙方电缆，合同中约定了标的、价格、付款条件、产品质量要求等。该合同由中原公司重庆合川项目部加盖项目部章，融金公司加盖合同专用章。2013年6月1日至2015年1月14日期间，特变电工一共向融金公司送货72次，其中43张加盖重庆合川工程项目部公章，其余由个人签名。2014年4月14日、6月20日、7月26日，8月4日、10月15日、2015年1月15日，特变电工共向中原公司的项目部发送了9份《项目部进四川德阳特变材料对账表》，中原公司重庆合川医院搬迁工程项目部在每张对账表中确认“价格已核、数量已核”并加盖了项目部章。2012年9月22日，特变电工向融金公司发送了《特变电工（德阳）电缆股份有限公司发票签收联系单》，上载明，融金公司：现将供贵单位的电缆产品所开具的发票及有关单据交予您处，收票后在此单据上加盖贵单位的财务章或公章签收。附发票清单，共12张，合计12951152.34元。融金公司于2012年9月22日签收并加盖公司公章。2012年9月21日，融金公司向特变电工支付货款3885345.70元，2014年6月25日，融金公司向特变电工支付货款1000000元，2014年10月31日，融金公司向特变电工支付货款1000000元，2014年12月19日，融金公司向特变电工支付货款500000元，2014年12月30日，融金公司向特变电工支付货款500000元，以上共计6885345.70元。2015年5月22日，特变电工向融金公司发送对账函，上载明，融金公司：截止到2015年5月22日，贵公司应付货款2685362.03元，已开票未发货应付款为3380444.61元，合计应付款为6065806.64元。请贵公司核对确认。备注：该合同共计发货9570707.73元，共计回款6885345.70元，共计开票12951152.34元。在对账函的债务单位确认金额处注明：实际应付货款2678436.15元，已开票未发货的金额为3380444.61元。债务单位代表签字处由杨明签字确认。对账函空白处注明：截止2015年5月27日，本单位付款金额与开票金额与贵单位一致，分别为6885345.7元和12951152.34元，实际结算以采购部与供应商及项目部结算金额为准。落款时间为2015年5月28日，融金公司在该部分文字上加盖公章。2015年6月26日，融金公司通过农业银行账户向特变电工支付货款300000元；2015年12月28日，融金公司向中原成都分公司、重庆合川工程项目部发送《委托付款书》一份，载明：2012年8月8日就重庆合川医院搬迁工程项目所需的电缆由四川融金贸易有限公司所销售，最终结算价格：9570707.73元，已付款金额为7185345.7元，剩余2385361.60元，现委托重庆合川医院搬迁工程项目部将成都万汇通贸易有限公司未支付矿物电缆生产商的款项（2385361.6元）支付予以以下公司：公司名称：特变电工（德阳）电缆股份有限公司，开户行：建行德阳城北支行，账号510016473040500003844。2016年2月3日，融金公司再次向中原公司、中原成都分公司、重庆合川工程项目部发送《委托付款书》，载明：现委托中原公司将融金公司应付货款500000元支付给以下公司：公司名称：特变电工（德阳）电缆股份有限公司，开户行：建行德阳城北支行，账号510016473040500003844。2016年2月5日，中原公司通过建行网银向特变电工转账500000元，用途备注为成都分公司。一审庭审中，特变电工与被告融金公司共同确认，1、案涉电缆采购合同中，特变电工的实际所发货物价值为9563781.85元，截止2015年5月22日双方对账时，已付货款6885345.70元，尚欠货款为2678436.15元，截止2016年2月5日，尚欠货款为1878436.15元。2、已开票未发货的金额为3380444.61元，该部分实际未发货，而已开票据融金公司已退还。特变电工陈述，1.中原公司在2016年2月5日付货款50万元，即是在履行其但保责任，因此未过保证期间；2.起诉时的诉讼请求中要求被告支付的违约金是按照合同约定“逾期部分相应款项按每天千分之二计算”，考虑到违约金过高，原告将违约金调减为：按年利率24%计算：1.预付款逾期支付违约金：以3885345.70元为基数，自2012年8月21日计算至2012年9月21日，为77706.91元；2、除质保金外的未付货款逾期支付违约金：以1900238.06元为基数，自2015年7月1日起计算至2016年1月30日止，为266034.60元；3.质保金到期后的所有剩余货款的逾期支付违约金：以1878436.15元为基数，自2016年2月1日起至实际付清之日止。融金公司陈述，1.在对账函上签字的杨明，为融金公司员工，负责公司对外签订合同等事务；2.购买的电缆是中原公司重庆合川项目部的工程在使用，因此所有的电缆都指定特变电工发货到工地上；3.融金公司之前向特变电工几次支付货款，是特变电工口头要求付款，就支付了部分货款，但合同中约定付款申请书、材料检验的资料是在工程结算时需要的，我们的指定人员一直都没有收到特变电工的这些资料，所以没有到支付货款的条件。中原公司与中原成都分公司陈述，中原公司从未对其成都分公司出具担保授权，对于该担保中原公司不予认可，中原成都分公司与特变电工的担保合同无效；同时，融金公司与特变电工的对账函是在2015年5月22日，而特变电工是2015年12月19日起诉的，期间也未向中原公司及其成都分公司主张过保证责任，因此已过担保期间，而2016年2月5日向特变电工付款500000元，是因为自己与融金公司就有买卖关系，因此是接受融金公司的委托将自己应付融金公司的货款直接向特变电工支付，该行为并非是在承担担保责任。一审法院认定以上案件事实有当事人陈述、电缆采购合同、销售发货单、材料对账单、发票签收联系单、对账函、银行业务回单、电缆销售合同、委托付款书及庭审笔录在案佐证。一审法院认为，（一）所欠货款。特变电工和融金公司签订了电缆采购合同，双方买卖合同成立且合法有效。特变电工按照合同约定履行了发货义务，经双方于2015年5月22日对账确认融金公司尚欠特变电工货款2678436.15元，后双方确认截止2016年2月5日，融金公司又支付了800000元货款，现融金公司尚欠货款金额为1878436.15元。另，根据合同约定，本合同的质保期为12个月，质保金的金额为合同总价款的5%，自产品最后一批次货到现场并验收合格之日起15天起算），而融金公司最后一次收货时间为2015年1月14日，因此质保金为478189.09元（9563781.85×0.05≈478189.09元），质保金应于2016年1月30日前支付。因此，现融金公司尚有1878436.15元货款未付，已构成违约，故特变电工主张融金公司支付货款1878436.15元货款，一审法院予以支持；至于融金公司抗辩称其未支付剩余货款是因为特变电工未按合同约定提交付款申请书、增值税专用发票及符合相应阶段付款条件的依据（包括但不限于甲方审核确认的产品到货清单、产品资料、验收记录等），故未构成付款条件，一审法院认为特变电工提交的证据证明已履行了全部发货义务并开具了增值税发票，融金公司也支付了部分货款且就未付货款与特变电工进行了对账，因此一审法院对融金公司的抗辩理由不予采纳。（二）违约金。电缆采购合同约定，融金公司逾期付款，每延迟一天应分别对逾期履行部分承担逾期违约金（标准为逾期履行部分相应款项的2‰/天），现特变电工自愿将违约金计算标准调减为年利率24%，一审法院予以支持；同时，特变电工主张违约金的计算方式为：按年利率24%计算：1.预付款逾期支付违约金：以3885345.70元为基数，自2012年8月21日计算至2012年9月21日，为77706.91元；2.除质保金外的未付货款逾期支付违约金：以1900247.15元为基数，自2015年7月1日起计算至2016年1月30日止，为266034.60元；3.质保金到期后的所有剩余货款的逾期支付违约金：以1878436.15元为基数，自2016年2月1日起至实际付清之日止。一审法院认为：1.根据合同约定，合同签订之日（2012年7月31日）后十个工作日融金公司就应支付3885345.70元的预付款，但融金公司于2012年9月21日才支付预付款，特变电工主张的该部分的违约金77706.91元，予以支持；2.截止2015年5月22日融金公司与特变电工对账时，尚欠货款2678436.15元，扣除质保金的金额为2200247.06元，现特变电工自愿调减，主张以1900238.06元为基数计算自2015年7月1日起至2016年1月30日（质保金到期之日）的违约金266033.32元，一审法院予以支持；故，截止到2016年1月30日，违约金共计金额为343741.51元；3.全部剩余货款的逾期支付违约金：根据合同约定，质保金于2016年1月30日之前支付，截止到当日，加上质保金，融金公司所欠货款为2378436.15元，直至2016年2月5日，融金公司又支付了500000元，最后所欠货款为1878436.15元，现特变电工自愿调减，主张自2016年2月1日起至实际付清之日止，融金公司以1878436.15元为基数，按年利率24%标准向特变电工支付逾期违约金，一审法院予以支持；（三）中原公司及中原成都分公司的保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十条“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人”、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十七条“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”、《中华人民共和国担保法》第五条第二款“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，一审法院认为中原公司虽然在《电缆采购合同》中约定其对融金公司在合同履行过程中的责任和义务承担全部连带担保责任，但中原成都分公司系中原公司的分公司，特变电工未提交证据证明中原公司向中原成都分公司就担保事宜出具过书面授权，因此，中原成都分公司与特变电工之间的担保合同无效；中原成都分公司作为中原公司的分支机构，未经法人书面授权，为本案买卖合同提供担保存在过错，而特变电工应审查中原成都分公司是否经法人书面授权作为保证人，而其未尽到合理审查和注意义务，与其签订保证合同，也存在过错。因双方均存在过错，中原成都分公司应对融金公司不能清偿的债务向特变电工承担承担部分赔偿责任。鉴于，1.融金公司于2015年1月14日收到最后一批发货，根据《电缆采购合同》对付款时间的约定，融金公司应在2015年2月14日前支付除质保金之外的全部货款，质保金应在2016年1月29日前支付质保金；2.特变电工认为中原公司于2016年2月6日曾向其支付了500000元货款，该行为是在履行保证责任，保证期间应当重新计算。对此中原公司及中原成都分公司抗辩称中原公司与融金公司存在电缆买卖关系，向特变电工支付的500000元货款是接受融金公司委托将货款代付给特变电工，而非履行保证责任，对此中原公司向本院提供了其与融金公司签订的《电缆销售合同》及融金公司所发《付款委托书》，一审法院认为，中原公司与融金公司存在买卖关系，其接受融金委托向特变电工支付货款并非承担保证责任；3.中原成都分公司在合同中承诺对融金公司应履行的所有义务承担连带担保责任，但未约定保证期间。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，特变电工于2015年12月9日起诉至本院，中原成都分公司对于除质保金外的货款的保证期间已过，质保金的保证期间未过；综上，对于中原公司应向特变电工承担的赔偿责任，一审法院酌定为质保金的二分之一即239095元。另，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》十七条第四款“企业法人的分支机构提供方的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九的规定处理。”、《中华人民共和国担保法》第二十九条“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”的规定，一审法院认为中原公司在对分支机构中原成都分公司的管理上存在漏洞，同样对产生的无效合同的后果有过错，中原公司应当承担赔偿责任。现特变电工主张中原公司和中原成都分公司对融金公司所欠货款及利息承担连带保证责任，一审法院认定为由中原公司对融金公司不能清偿的债务中239095元的部分承担赔偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十条、第二十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条、第十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、融金公司于判决发生法律效力之日起十日内向特变电工支付货款1878436.15元；二、融金公司于判决发生法律效力之日起十日内向特变电工支付截止到2016年1月30日止的违约金343740.23元及以1878436.15元为基数，自2016年2月1日起计算至实际付清之日止，按年利率24%计算的违约金；三、中原公司对融金公司上述债务不能清偿部分承担239095元的赔偿责任；四、驳回特变电工其余诉讼请求。如果融金公司、中原公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费29083元，减半收取14542元，保全费5000元，共计19542元，由融金公司承担。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。除特变电工认为一审判决未查明重庆合川工程项目部与中原公司成都分公司的关系外，各方当事人对一审判决查明的其它事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.案涉担保合同是否有效；2.中原公司是否应对融金公司债务承担连带保证责任及保证责任期间如何计算。对此，本院评析如下：一、关于案涉担保合同是否有效的问题。特变电工上诉认为案涉工程实际承包方、案涉电缆实际购买方、收货方和付款方均为中原公司，中原公司对中原成都分公司与特变电工签订的连带保证责任是明知，保证责任应有效。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，特变电工应当对其上述主张提供证据证明。特变电工未提供充足的证据予以证明，其提供的证据也不能达到证明中原公司是案涉电缆实际购买方、收货方及付款方的目的。因此，本院对于特变电工认为中原公司是案涉电缆实际购买方、收货方及付款方的上诉理由不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第十条“企业法人的分支机构、职能部门不得为担保人”，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十七条“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理”之规定，本案特变电工未提供证据证明签订《电缆采购合同》时，中原成都分公司已取得中原公司法人的书面授权。因此，本院认定，中原成都分公司与特变电工之间的担保合同无效。二、关于中原公司是否应对融金公司债务承担连带保证责任及保证责任期间如何计算的问题。综上第一点，中原成都分公司与特变电工之间的担保合同无效，中原公司对融金公司的债务不应当承担连带责任。但根据《中华人民共和国担保法》第二十九条“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任”之规定，一审法院认定中原公司在对其分支机构管理上存在漏洞，判决其承担一定的责任并无不当。但就责任承担范围，本院认为，中原成都分公司与特变电工签订保证合同，对案涉合同整个债务提供担保，但未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，特变电工有权自主债务履行期间届满之日起六个月内要求中原成都分公司承担保证责任。根据《电缆采购合同》及特变电工送货实际，2015年2月14日融金公司应当支付特变电工最后一批次货款总额的65%，质保期从2015年1月29日至2016年1月28日。特变电工于2015年12月9日提起诉讼，本院认定中原成都分公司对于除质保金外的货款已过保证期间。根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，本院认定中原成都分公司对融金公司不能清偿债务质保金部分239095元承担赔偿责任。关于担保人的担保范围是否包括违约金的问题，本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”之规定，中原成都分公司的担保范围应当包括违约金。一审判决对违约金的保证责任未予追究，属于判项遗漏，本院依法予以纠正。综上，特变电工的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确。依照《中华人民共和国担保法》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持成都市青羊区人民法院（2015）青羊民初字第10836号民事判决第一项、第二项、第四项；二、变更成都市青羊区人民法院（2015）青羊民初字第10836号民事判决第三项为中国核工业中原建设有限公司对四川融金贸易有限公司不能清偿债务239095元及违约金部分（以239095元为基数，自2016年2月1日起，按年利率24%计算至实际付清之日止）承担赔偿责任；三、驳回特变电工（德阳）电缆股份有限公司的其他上诉请求。如果四川融金贸易有限公司、中国核工业中原建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费14542元、保全费5000元，由四川融金贸易有限公司承担；二审案件受理费29083元，由特变电工（德阳）电缆股份有限公司承担14542元，四川融金贸易有限公司承担14542元。本判决为终审判决。审判长 范 伟审判员 刘玉琬审判员 毛 星二〇一七年十一月十四日书记员 陈 丹