.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区赤峰市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）内04民终5202号上诉人(原审被告)：辽宁省第一建筑工程公司，住所地辽宁省葫芦岛市连山区兴工街。法定代表人：王立志，总经理。委托诉讼代理人：周红伟，辽宁卓辰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司，住所地安徽省合肥市。法定代表人：董俊顺，总经理。委托诉讼代理人：王景双，内蒙古昭乌达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董华，男，1974年5月15日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市。被上诉人（原审被告）：内蒙古锡林郭勒盟白音华煤电有限责任公司赤峰新城热电分公司，住所地内蒙古自治区赤峰市。负责人：李维，经理。委托诉讼代理人：孙玉红，内蒙古大川律师事务所律师。委托诉讼代理人：李松钊，内蒙古大川律师事务所律师。上诉人辽宁省第一建筑工程公司（以下简称辽宁一建公司）、中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司(以下简称安徽电建公司)因与被上诉人内蒙古锡林郭勒白音华煤电有限责任公司赤峰新城热电分公司(以下简称赤峰新城热电分公司)、董华建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院(2016)内0404民初6894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人辽宁一建公司上诉请求：一、请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人在本案中不承担任何责任；二、由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院判决认定事实错误，并无证据证明。1、一审判决认定”原告在涉案工程处进行翻斗车等土方工程施工”是错误的，并无证据证明。首先，一审法院在判决中未认定被上诉人董华是从谁处承包的土方工程，与谁形成的建设工程施工合同关系。此事实未予认定，则不能确定本案的责任主体，更不能认定由上诉人承担本案的工程款给付责任。其次，被上诉人董华在本案一审过程中，未提供任何建设工程施工合同，也未提供任何证据证明进行了土方工程的施工，一审判决作出的该事实认定，无证据证明。其三，被上诉人董华提供的被上诉人安徽电建公司对账单，载明的是钩机翻斗车欠款，而未载明土方工程的工程款；被上诉人董华提供的欠款处理方案中，所载明的也是被上诉人安徽电建公司向各机械、材料供应商支付机械、材料欠款，并且董华在该欠款处理方案上签字并领取了部分欠款。可见，被上诉人董华提供的钩机翻斗车对账单及欠款处理方案所证明的是机械欠款，所形成的是机械租赁关系，而非施工土方工程的欠款，不存在建设工程施工合同关系。一审法院作出的建设工程施工合同关系及给付工程款的认定是错误的，并无任何事实依据及证据证明。2、一审判决中认定”被上诉人安徽电建公司将部分燃料供应系统建筑工程分包给上诉人施工”及”上诉人委托被上诉人安徽电建公司向董华支付工程款26万元”是错误的。首先，本案涉案的该部分燃料供应系统建筑工程是被上诉人转包给王洪军的，王洪军只是以上诉人名义与被上诉人安徽电建公司签订了分包合同，实际施工是王洪军以安徽电建公司的名义进行的施工，安徽电建公司还向王洪军收取工程款5.7%的管理费，而上诉人未进行任何投资也未进行任何施工，并且一审判决已认定王洪军是实际施工人。因此，一审判决作出的该认定与事实不符，并与认定王洪军是实际施工人相矛盾。其次，本案的欠款处理方案，是王洪军与被上诉人安徽电建公司、被上诉人赤峰新城热电公司签订的，上面无任何上诉人的盖章及签字，而且被上诉人安徽电建公司已按照处理方案的约定向机械、材料供应商支付了部分欠款，并非是上诉人委托付款。因此，一审判决对此事实的认定是错误的，与客观事实不符。二、一审法院判决上诉人向被上诉人董华承担给付工程款的责任是错误的，上诉人不应承担任何责任。1、上诉人从未与被上诉人董华签订过建设工程施工合同，也不认识董华，对于被上诉人董华对账单中的钩机翻斗车，未收到也未使用过，更未向其支付过相应欠款，与上诉人无关。并且本案也非建设工程合同关系，不应向被上诉人董华给付工程款。2、一审判决己认定王洪军是涉案工程的实际施工人，被上诉人董华是与王洪军形成的机械租赁关系，根据合同相对性的原则及《中华人民共和国合同法》第二百一十二条：”租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”的规定，租赁合同的权利义务，应由承租人向出租人支付租赁费，而本案是王洪军租赁被上诉人董华的钩机翻斗车，依事实及法律规定均应由王洪军向董华承担给付租赁费的责任，王洪军已死亡，属其与妻子郝宝君的夫妻共同债务，应由郝宝君及王洪军的继承人承担本案的给付责任。而上诉人不是承租人，不应承担任何给付租赁费的责任。3、被上诉人董华与王洪军、被上诉人安徽电建公司及被上诉人赤峰新城热电公司已达成《欠款处理方案》，其中约定由被上诉人安徽电建公司分两次支付机械、材料欠款，机械、材料欠款超出安徽电建可支付范围部分，由被上诉人赤峰新城热电公司负责协调解决。根据该《欠款处理方案》，本案应由王洪军、被上诉人安徽电建公司、赤峰新城热电公司承担给付欠款责任，上诉人不应承担责任。三、一审法院判决认定给付被上诉人董华工程款583920元，事实不清、证据不足。首先，一审法院判决认定给付被上诉人董华工程款583920元的依据是王洪军签名的对账单，但王洪军现己死亡，无法确认其真实性，并且该对账单中未载明是工程款。其次，被上诉人董华在一审庭审中未提供对账单中所载明的账簿记录及租用钩机翻斗车的原始凭证，不能印证对账单上欠款及数额的真实性，并且加盖了伪造的印章，不具有合法性，不能作为本案认定事实的依据，故一审判决认定事实有误，并缺乏合法有效的依据。四、一审判决严重违反法定程序。本案被上诉人董华在起诉时，将王洪军列为本案第一被告，认为王洪军是本案直接责任人。本案诉讼过程中，王洪军死亡，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十六条：”夫或妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任”及《民事诉讼法》第一百五十条第一项：”有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的”之规定，本案应追加王洪军的妻子郝宝君为被告及通知王洪军的继承人参加诉讼，并且上诉人已向一审法院提交了申请，但一审法院未予追加王洪军的妻子郝宝君为被告及通知王洪军的继承人参加诉讼，也未作出答复，而进行开庭审理及作出一审判决，显然违反法律规定及法定程序，并严重影响了本案事实的认定及责任承担。综上所述，一审判决认定事实错误、违反法定程序、适用法律错误，并且判决上诉人对本案承担责任是错误的，应撤销一审违法错误的判决，依法改判上诉人在本案中不承担任何责任。安徽电建公司针对辽宁一建公司的上诉辩称，就一审法院认定董华为实际施工人与辽宁一建公司意见一致，我方不认可董华为实际施工人，至于辽宁一建公司的其他上诉理由，我方认为没有法律及事实依据，法院应不予支持。被上诉人赤峰新城热电分公司针对辽宁一建公司的上诉辩称，上诉人为涉案工程的主体，对在施工过程中产生的施工费用应承担给付义务，我方不认可王洪军在涉案施工中的实际施工人身份，在涉案工程施工过程中王洪军为该工程项目负责人，行使管理决算的权利均由上诉人予以授权，王洪军与上诉人辽宁一建公司之间为管理与被管理的内部承包关系，其在（2017）内0402民初4992号案件的庭审中，上诉人辽宁一建公司认可王洪军与其签订的承包协议，该协议内容对承揽涉案工程施工管理及结算进行了详细约定，故王洪军在本案中实施的是职务行为，不能认定是实际施工人身份。原审中，董华提交的欠款处理方案没有任何文字性记载，应该由上诉人承担工程款给付义务，上诉人以此主张不承担涉案工程款没有事实依据。被上诉人董华针对辽宁一建公司的上诉辩称，不认可上诉人辽宁一建公司的上诉请求。上诉人安徽电建公司上诉请求：一、撤销原判，将原判第二项改判为驳回被上诉人的诉讼请求；二、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。(一)一审判决认定王洪军为涉案工程实际施工人错误。一审判决中均已采信上诉人在庭审时提交的授权委托书以及被上诉人提交的代付委托书等证据的三性，上述证据均已充分证明涉案工程为辽宁一建公司承建，并且王洪军是其明确授权在涉案工程进行项目管理的负责人，其所有行为均是代表辽宁一建公司的职务行为，并非实际施工人。(二)一审判决认定被上诉人为实际施工人错误。一审判决中均已采信的被上诉人提交的对账单、代付委托书中，均充分证明被上诉人所涉费用的性质为机械租赁费，被上诉人与辽宁一建公司之间所形成的应为机械租赁合同关系；鉴于此，本案案由应为租赁合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，被上诉人的法律地位应为机械出租方，而非实际施工人。二、一审判决上诉人在未付辽宁一建公司工程款范围内承担连带给付责任，违反法定程序，且适用法律错误。上诉人与辽宁一建公司之间系分包合同关系，根据双方分包工程结算以及付款情况，上诉人对辽宁一建公司就涉案工程已超付1000余万，且上诉人已于2016年11月向一审法院提起了民事诉讼追讨工程款，一审法院也已立案受理，因辽宁一建公司提出管辖权异议，并且申请追加其他当事人，导致上述案件至今未能开庭审理。本案开庭审理时上诉人也已表明对辽宁一建公司超付了工程款，不应当承担任何付款责任；本案上诉人与辽宁一建公司之间是否还有未付工程款均需以另案的审理结果为依据，故此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第(五)项规定，本案应依法中止审理，待双方的工程款案件作出生效判决后方可继续审理。本案被上诉人的法律地位为机械出租方，本案基础法律关系应为租赁合同纠纷，上诉人作为工程总承包方就与自身无任何书面或事实合同关系的机械出租方的租赁费用承担连带给付责任无事实与法律依据。三、上诉人与被上诉人之间无书面或事实上的合同关系，不是本案适格主体。被上诉人在一审中未能提供任何证据证明上诉人与其存在书面或事实上的合同关系，根据合同相对性原则，上诉人不是本案适格主体，依法应当驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。辽宁一建公司针对安徽电建公司的上诉辩称，王洪军为本案涉案工程的施工人并且还为该工程的实际承包人，该工程是王洪军与安徽电建公司进行洽谈从安徽电建公司处承包的该工程，该工程都是王洪军先进行投资，是王洪军与安徽电建公司履行的工程义务，这个事实在另一个案件王洪军妻子郝宝君的答辩状中明确载明并且在丛宝江、徐桂凤诉王洪军民间借贷一案中，在王洪军为其二人出具的借条中王洪军明确载明是其从安徽电建公司承揽的该工程并且被上诉人董华明知王洪军是实际施工人及承包人，与王洪军履行的合同的权利义务。对董华不是该工程的实际施工人认可。关于安徽电建公司谈到的超付工程款的这一主张不予认可，在安徽电建公司与郝宝君的案件中，郝宝君作为被告进行答辩明确主张安徽电建公司应给付工程款5000余万元，还有2000余万元没有支付，即安徽电建公司欠王洪军与郝宝君工程款，该案件还在审理中,可见郝宝君的答辩状。被上诉人董华针对安徽电建公司的上诉辩称，认可一审判决王洪军为实际施工人以外，对安徽电建公司的其他上诉理由均不予认可被上诉人赤峰新城热电分公司针对安徽电建公司的上诉不予答辩。被上诉人董华一审诉讼请求：要求辽宁一建公司、安徽电建公司、赤峰新城热电分公司给付土方施工工程款583920元，并自2016年9月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付至付清之日止的利息；董华对所施工的工程享有建设工程价款优先受偿权。一审法院认定事实：2015年2月，赤峰新城热电分公司与安徽电建公司就涉案工程签订《中电投赤峰新城热电上大压小2x300MW新建工程1号标段施工合同》。2015年3月25日，安徽电建公司与辽宁一建公司签订《中电投赤峰新城热电上大压小2x300MW新建工程1号标段输煤栈桥等部分燃料供应系统建筑工程专业分包合同》，将此工程分包给辽宁一建公司施工，王洪军为涉案工程实际施工人，现王洪军已于2017年3月28日死亡。该工程施工期间，董华在涉案工程处进行翻斗车等土方工程施工。经双方核算，2015年4月10日至2016年7月23日，董华施工工程款总计843920元，2016年8月23日，辽宁一建公司委托安徽电建公司代为向董华支付工程款260000元，此款已经实际支付董华，现余欠董华工程款583920元未付。2016年9月1日，董华诉至法院，要求辽宁一建公司、安徽电建公司、赤峰新城热电分公司给付工程款583920元。一审法院认为，辽宁一建公司对涉案工程施工过程中，董华在涉案工程处进行实际施工，尚欠工程款583920元属实。王洪军以辽宁一建公司名义施工，王洪军、辽宁一建公司应对此款承担给付责任，现王洪军已经死亡，董华要求辽宁一建公司支付工程款的诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持。安徽电建公司将涉案工程分包给辽宁一建公司施工，其应对辽宁一建公司因建设涉案工程所负的此类债务，在未付辽宁一建公司工程款范围内承担连带给付责任。董华要求赤峰新城热电分公司对此款承担给付责任于法无据，故对董华的此项诉讼请求，法院不予支持。双方未约定支付工程款日期，董华可自主张之日起（起诉日2016年9月1日）按中国人民银行同期贷款利率支付利息至付清之日止。综上，对董华的诉讼请求，法院予以支持。判决：一、辽宁省第一建筑工程公司于本判决生效之日起十日内给付董华工程款583920元，并以583920元为基数按中国人民银行同期贷款利率支付自2016年9月1日至付清之日止的利息；二、中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司在未付辽宁省第一建筑工程公司工程款范围内对上述款项承担连带给付责任；三、驳回董华对内蒙古锡林郭勒白音华煤电有限责任公司赤峰新城热电分公司的诉讼请求。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，涉案工程系上诉人辽宁一建公司自安徽电建公司分包后，又以内部承包的方式分包给王洪军承建，王洪军以辽宁一建赤峰项目部的名义进行施工，因辽宁一建赤峰项目部不具有独立承担民事责任的能力，其对外所从事的民事行为，应由上诉人辽宁一建公司承担清偿责任，上诉人辽宁一建公司关于不应承担给付责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。因涉案工程系辽宁一建公司自安徽电建公司分包，安徽电建公司对辽宁一建公司因该工程产生的债务应在欠付工程款范围内承担连带给付责任，一审判决上诉人安徽电建公司在未付辽宁一建公司工程款范围内承担连带给付责任并无不当。关于尾欠工程款数额，一审时被上诉人董华提供对账单予以证明，对账单上盖有”辽宁一建赤峰新城热电厂项目部”的印章，亦署有王洪军的名字，上诉人辽宁一建公司虽不认可该工程款数额，但未提供相反证据予以反驳，故其关于一审认定的工程款数额错误的上诉理由不能成立，本院亦不予支持。上诉人安徽电建公司虽主张已超付辽宁一建公司工程款，但对此其并未有充分证据予以证明，故本院对其该上诉主张不予支持。一审判决不存在违反法定程序的问题，上诉人关于一审程序违法的上诉理由亦不能成立。综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19280元，由上诉人辽宁一建公司负担9640元，上诉人安徽电建公司负担9640元，邮寄送达费240元，由上诉人辽宁一建公司负担120元，上诉人安徽电建公司负担120元。本判决为终审判决。审判长周振卿审判员张京浩审判员其其格二〇一七年十二月二十六日书记员刘禹