.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民事判决书（2017）内22民终804号上诉人（原审原告）：林丽江，男，1981年11月8日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区。被上诉人（原审被告）：刘吉兴，男，1970年5月2日出生，汉族，个体工商户，住辽宁省辽阳市。被上诉人（原审被告）：房双，女，1972年5月2日出生，汉族，个体工商户，住辽宁省灯塔市。委托诉讼代理人：王宴彪，内蒙古矩成律师事务所律师。上诉人林丽江因与被上诉人刘吉兴、房双合同纠纷一案，不服乌兰浩特市人民法院（2017）内2201民初463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人林丽江、被上诉人刘吉兴、被上诉人房双的委托诉讼代理人王宴彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林丽江上诉请求：1、依法撤销原审判决，并依法改判被上诉人给付工程款11678元；2、一、二审诉讼费、财产保全费、评估费由被上诉人承担。事实和理由：一审时被上诉人认可上诉人为其在乌兰浩特财富时代广场2楼进行店面装修的事实，上诉人认可收到被上诉人给付的40000元装修费。在总价款双方不能达成一致时，上诉人在诉讼中向一审法院提出对工程总价款申请鉴定。后经法院通知上诉人、被上诉人委托代理人王延秋到场参加摇号。2017年3月31日乌兰浩特市华厦红润资产评估事务所工作人员、上诉人、被上诉人代理人王延秋到现场共同配合丈量，见证了评估的全过程。最后评估价值为51678元，庭审中，被上诉人的代理人王延秋到庭参加诉讼。对被上诉人的代理人王延秋从摇号到现场测量到开庭审理，每个环节都到场，摇号时法院有监控，测量时评估工作人员执法记录仪全面记录了当时到场人员的言论及行为。面对这些事实依据，一审法院视而不见，认为被上诉人没到现场确认工程量，是上诉人单方面确认做出的。对此，上诉人认为被上诉人本人虽然没到场，但其代理人一直在场。一审法院对代理人参加的摇号，现场测量，庭审都认可单单对鉴定不认可，那么判决一定是枉法裁决，其行为侵犯了上诉人的合法权益，综上，请二审法院查清事实，依法予以改判。刘吉兴答辩称，上诉人的上诉理由与实际不符，工程评估报告书第四项，实际面积上诉人提供的跟实际评估的相差，评估报告比林丽江要帐明细上面积多115.16平方米，刘吉兴怀疑有人操控，合不上钱数，电线部分第六项，评估报告中价格是0.98元，2.5平方米是0.99元，说明4平方米要比2.5平方的低，评估报告是铝的，可以去商场打听商场不让用铝的，目前棚有裂痕，有质量问题。房双答辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。1、上诉人为刘吉兴装修刘吉兴乌兰浩特市财富时代广场2楼的商品间，双方没有对工程的数量、质量，给付方式做出明确约定，上诉人在一审中提出的证人证言说法不一致，无法证明上诉人为刘吉兴施工的工程量。《资产评估报告书》是在上诉人单方确认工程量的情况下做出的，没有征得房双的同意，双方没有达成一致，其证明效力不予认可。因此，一审法院认定事实清楚，证据确实充分。2、被上诉人多给付林丽江劳务费14338.49元。华夏宏润资产评估事务所出具的评估报告中林丽江财富时代广场装修项目部分装修项目不是林丽江装修的，是商场原带的，这些装修项目包括资产评估中单位工程概预算表第1项天棚龙骨、轻纲龙骨，装配式U型轻钢天棚龙骨（不让人型）面层规格（600×600mm）平面，第5项：墙，柱面装饰，隔断，木骨架玻璃隔断半坡，评估报告中这些装修项目装修价值17474.63元。上诉人与被上诉人系雇佣关系，不是劳动关系，评估报告中规费各项、税金与被上诉人无关，不应由被上诉人承担。（规费、税金共计6984.96元），单位工程概预算表第4项墙、柱面装饰、面层、石膏板、墙而工程量为465.93平方米，实际工程量350.77平方米，评估多115.16平方米，每平13.52平方米，多评估1556.96元。被上诉人已经给付了上诉人40000元，上诉人实际装修量51678-17474.63-6984.9-1556.96＝25661.51元，被上诉人多给付上诉人14338.49元。综上，一审法院认定案件事实清楚，证据确实充分，被上诉人已经多给付上诉人14338.49元，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。林丽江向一审法院起诉请求：要求刘吉兴、房双给付工程款13908元。一审法院认定事实：2016年11月中旬，林丽江在乌兰浩特市财富时代广场2楼为刘吉兴装修店面。刘吉兴委托房双与林丽江口头协商的工程价格。工程完工后，双方就工程的质量、数量、给款数额存在分歧。林丽江承认刘吉兴给付林丽江劳务费（包括材料费）40000多元，主张刘吉兴、房双尚欠劳务费13908元。刘吉兴、房双主张已经给付林丽江47000元。双方均无书面证据，也没有工程完工证明。林丽江于2017年3月15日申请资产评估，该院委托内蒙古乌兰浩特市华夏红润资产评估事务所对林丽江所做的工程量进行评估。评估时刘吉兴、房双没有到场确认工程量。评估是在林丽江单独确认的情况下进行的。所作出的结论为：”经测算，本次评估的涉案资产价值为人民币51678.00元”。林丽江支付评估费1500元。林丽江在本案诉前申请对刘吉兴、房双的财产进行财产保全，支付保全费220元。一审法院认为，林丽江为刘吉兴装修刘吉兴租赁的位于内蒙古乌兰浩特市财富时代广场2楼的商品间，双方应该就工程的数量、质量、给付方式做出明确约定，由于双方没有明确约定，林丽江提供的证人证言又说法不一致，无法证明林丽江为刘吉兴、房双施工的工程量。林丽江申请资产评估，《资产评估报告书》是在林丽江单方确认工程量的情况下做出的，其效力，该院不予认定。由于林丽江没有充分的证据证明工程量，故林丽江请求刘吉兴、房双给付劳务费的诉讼请求，该院不予维护。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规则》第二条之规定判决：”驳回原告林丽江的诉讼请求；案件受理费减半收取88.00元、保全费220.00元、评估费1500.00元均由原告林立江负担。”二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实中除双方当事人均认可已给付林丽江工程款40000元及在评估机构进行现场测量时刘吉兴在一审时的委托诉讼代理人王延秋在现场，其以认为质量有问题及丈量的平数超过实际平数为由没有在鉴定书签字的事实外，其他部分正确，本院予以确认。本院认为，本案上诉人林丽江与被上诉人刘吉兴、房双对于林丽江为刘吉兴、房双装修位于乌兰浩特市财富时代广场2楼店面以及刘吉兴、房双已给付林丽江工程款40000元的事实均无异议，本院予以确认。双方当事人对工程量及价款等相关事宜没有进行书面约定，现双方对于林丽江实际施工的工程量发生分歧。在一审法院审理过程中林丽江申请对工程量进行评估，经乌兰浩特市人民法院对外委托，乌兰浩特市华夏宏润资产评估事务所作出华宏鉴字（2017）第029号资产评估报告书，评估结论为涉案资产价值为51678元。林丽江对该评估结论无异议，刘吉兴、房双对评估结论不认可，主张评估报告中施工项目中有多处并不是林丽江施工，不应给付其相应费用，但对此主张刘吉兴、房双均未提供证据证明，亦未申请对工程量进行重新评估，故对刘吉兴、房双的该项主张本院不予支持。对于房双认为评估报告中包含税金、规费，主张上述两项费用不应由刘吉兴、房双负担的主张，因该两项费用属于施工过程中的用工成本及收益成本，故评估报告中将其作为费用核算并无不当。因鉴定机构对工程量进行测量过程中有刘吉兴一审时的委托诉讼代理人王延秋在现场，该鉴定程序并无违反法定程序之处。故该评估报告书，在本案中可以作为证据采信，依据该评估报告书确认林丽江为刘吉兴、房双装修店面工程款为51678元，扣除已给付的40000元，余欠林丽江工程款11678元，林丽江上诉时已将其在起诉时的诉讼请求13908元，变更为11678元，故对其该项诉讼请求本院予以保护。关于林丽江在起诉称请求刘吉兴、房双承担公证费800元，因未提供交纳该费用的票据，故对其该项诉请本院不予支持。综上所述，林丽江的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销乌兰浩特市人民法院（2017）内2201民初463号民事判决；二、被上诉人刘吉兴、房双于本判决送达后10日内给付上诉人林丽江工程款11678元。三、驳回上诉人林丽江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计264元，保全费220元，评估费1500元，由被上诉人刘吉兴、房双负担本判决为终审判决。审判长云峰审判员李杨审判员刘立岩二0一七年十二月十二日书记员蒋雪