安徽省淮南市八公山区人民法院民 事 判 决 书（2017）皖0405民初1481号原告:倪某某,女,1973年6月15日出生,汉族，住安徽省淮南市八公山区。委托诉讼代理人：许敬坤，安徽俊诚律师事务所律师。被告：淮南市浩泰房地产开发有限公司，住所地安徽省淮南市大通区大通街道远望社区水泥厂楼中单元一层东户，统一社会信用代码91340400667943998R。法定代表人：刘海国，该公司总经理。被告：上海启创房地产经纪有限公司，住所地上海市普陀区真北路3199弄4号1006室，组织机构代码68497797-1。法定代表人：蔡东，该公司董事长。被告：上海锦堂投资管理咨询有限公司，住所地上海市嘉定区工业区叶城路1630号8幢10602室，组织机构代码55880735-6。法定代表人：郭冬，该公司董事长。原告倪某某与被告淮南市浩泰房地产开发有限公司（以下简称“浩泰公司”）、上海启创房地产经纪有限公司（以下简称“启创公司”）、上海锦堂投资管理咨询有限公司（以下简称“锦堂公司”）合同纠纷一案，本院于2017年11月02日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告倪某某的委托诉讼代理人许敬坤到庭参加诉讼，被告浩泰公司、启创公司、锦堂公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。倪某某向本院提出诉讼请求：1．判令各被告履行合同，连带支付2015年7月1日到2017年6月30日的租金35568元、违约金7789元并承担连带责任；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由:2011年4月28日，原告购买“紫金时代广场”2层206号商铺。2012年4月3日，又与开发商委托的上海锦堂投资运营公司签订《紫金时代广场商业委托经营合同》。《紫金时代广场商业委托经营合同》约定：1、前两年的租金双方已商定结清（总购房款222300元）；第三年乙方按总房款的7%向甲方支付租金，第四年至第六年按总房款的8%向甲方支付租金等等；2、乙方按年向业主支付租金，每年第一个月的25日至30日，乙方将当年租金向业主一次性付清，如逾期，按应付款项的日万分之三支付违约金。因各被告均未履行合同义务，为维护原告的合法权益，故提出如上诉讼请求，请予以支持。浩泰公司、启创公司、锦堂公司均未作答辩。倪某某围绕诉讼请求依法提交了证据。浩泰公司、启创公司、锦堂公司未到庭质证，亦未提交证据。对倪某某提交的以下证据：身份证复印件、企业信用信息公示报告复印件、《商品房买卖合同》复印件、房地产权证复印件、《紫金时代广场商业委托经营合同》复印件、（2015）八民一初字第00607号民事判决书复印件，经审查，对上述证据的真实性、合法性、关联性本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：位于淮南市八公山区淮凤路与丁山路交口紫金时代广场系淮南市中达房地产开发有限公司（以下简称“中达公司”）开发建设，2013年8月18日该公司变更名称为淮南市浩泰房地产开发有限公司。2010年2月8日，浩泰公司与启创淮南分公司订立《委托代理销售合同》一份，将本案所涉“紫金时代广场”的商铺分割为面积不等的若干商铺对外销售，双方在《委托代理销售合同》中约定，在取得预售证之日起12个月之内，“紫金时代广场”由启创淮南分公司代理销售。合同中关于浩泰公司的责任双方约定：委托期间浩泰公司安排人员协助启创淮南分公司销售现场的管理工作，浩泰公司不得自行或委托其他单位参与本案销售；浩泰公司根据启创淮南分公司策划方向全程配合广告宣传，并同意启创淮南分公司以全额营销代理身份出现在本案全部对外宣传广告上。合同中关于启创淮南分公司合同的责任双方约定:启创淮南分公司负责制订出本案切实可行的营销策略、推广计划、销售组织与销售案场控制等，制订的上述方案应提供给浩泰公司一份；启创淮南分公司对认购人的销售承诺，应事先取得浩泰公司书面同意，未经浩泰公司同意的任何承诺，由启创淮南分公司负责履行，启创淮南分公司未经浩泰公司同意的承诺，浩泰公司不负履行责任。合同关于销售底价及代理报酬约定：双方共同确认本案销售底价（各层楼面平均价）为住宅3100元/㎡，商业6650元/㎡，浩泰公司将本案委托启创淮南分公司代理销售、佣金比例为：住宅为销售金额的1.1%，并将实际销售价格超出底价部分的税后（税金7.5%）溢价金额的45%作为酬劳支付于启创淮南分公司；商业为销售金额的1.3%，并将实际销售价格超出底价部分的税后溢价金额的45%作为酬劳支付给启创淮南分公司，低于底价销售时不提取佣金。启创淮南分公司代理销售“紫金时代广场”之后，进行了销售宣传和广告散发，在其散发的“紫金时代广场”销售广告单中宣传了运营管理商为上海景堂投资运营管理公司，是一家实力雄厚管理经验丰富的公司，该公司进驻紫金时代广场代理营；该宣传单允诺12年租约保障，12年后以原价1.5倍回购，保障投资零风险，该宣传单还以购买“紫金时代广场317号商铺为例载明：面积为11.93平方米，单价6800元/㎡，总价为81124元，返还前二年租金（总价的12%），实际总价为71389元，首付50%即35695元，按揭35694元，按揭期限10年，第1～2年回报率为6%，返还在首付款中；第3年回报率7%，租金收入5679元，支付银行贷款4871元，净收益808元；第4～6年回报率8%，第7～9年回报率8%，第10年回报率10%，第11～12年回报率10%；12年合计回报率100%，租金收入71389元，支付银行贷款38968元，净收益32421元。若12年后出售给经营公司，售价为原价的1.5倍，共得现金收入81124元×1.5＋32421元＝154107元，减去资本金454377元（首付35695元加二年按揭），12年共净收益108670元，投资回报率高达239.17%。2011年4月28日，倪某某（买受人）与中达公司（出卖人）订立《商品房买卖合同》，该合同约定：出卖人以预售方式将紫金时代广场商业2层206号商铺出售给买受人。2012年4月3日，倪某某（甲方）与上海锦堂投资管理咨询有限公司淮南分公司（乙方）（以下简称“锦堂淮南分公司”）订立《紫金时代广场商业委托经营合同》，该合同约定：“第一条：甲方自愿将其拥有的“紫金时代广场”铺位的全部投资经营管理权委托给乙方，由乙方在法律规定范围内进行合法经营。第3.1.1条：委托期限内无论乙方的经营是否盈亏，甲方均有权按照约定的时间和标准向乙方收取租金。第3.2.1条：乙方经营期间自行承担经营中全部成本。第3.2.2条：乙方须按期足额向甲方交付租金；如逾期，按应付款项的日万分之三向甲方支付违约金；逾期超过三个月，甲方有权单方解除合同，并可向乙方一次性追缴剩余年限的全部租金。第4.1条：委托期限自该套商品房交付之后三个月（预留商场装修期）起，即2012年7月1日，止于2024年6月30日，期限为十二年。第4.2条：双方同意在委托经营管理期限内，本合同为不可撤销合同。第5.1条：租金标准为前两年共计12%的租金双方已商定结清；第三年乙方按总房款的7%支付甲方租金；第四至第六年每年乙方按总房款的8%支付甲方租金；第七至第九年每年按总房款的9%支付甲方租金；最后三年每年按总房款10%支付甲方租金。第5.2条：乙方按年向甲方支付租金，每年第一个月的25日至30日，乙方将当年租金向甲乙双方共同认定的银行以转账方式向甲方一次性付清当年租金。租金自商品房交付之日后三个月开始计算。第6.5条：委托期满后如甲方愿意，乙方以该物业合同价款的150%返购甲方所持有的物业，即222300元×1.5（206号）。该合同中有关租金回报的标准与启创淮南分公司发布的销售广告所载明的投资回报方式基本一致。2013年5月20日，倪某某取得八公山区新庄孜街道新世纪社区紫金时代广场商业206号的房地产权证，建筑面积24.7平方米，该商铺属于其单独所有。另查明：1.倪某某在支付本案所涉商铺房款时，中达公司按销售广告载明的按总房款的12%返还前二年租金，冲抵了原告购房款。通过法庭调查，锦堂公司、锦堂淮南分公司未向中达公司支付前二年租金，即原告所取得的前二年租金实际由中达公司予以了支付。2.倪某某曾就2014年7月1日到2015年6月30日期间的租金起诉，本院于2015年11月11日作出（2015）八民一初字第00607号民事判决，判决被告锦堂公司、浩泰公司、启创公司向倪某某支付所欠租金15561元，该判决业已生效。再查明：1.本案所涉“紫金时代广场”的开发商中达公司成立于2007年11月15日，该公司法定代表人系方晋杰，2013年8月28日该公司股东会议做出决议，该公司名称变更为淮南市浩泰房地产开发有限公司，公司法定代表人变更为刘海国。2.启创公司成立于2008年8月19日，该公司法定代表人为蔡东，该公司于2009年2月18日成立启创淮南分公司并取得营业执照，负责人为尹良传；在启创淮南分公司成立之前，于2008年11月28日启创公司曾决定任命周亮为该分公司负责人（周亮身份证号为340405197302060257），2012年11月7日启创公司决定免去周亮启创淮南分公司负责人职务，任命尹良传为该公司淮南分公司负责人；2014年10月8日启创公司作出决定，注销该公司淮南分公司，启创淮南分公司债权债务由启创公司全部承担。3.运营管理商锦堂公司成立于2010年7月15日，法定代表人郭冬，2011年9月1日该公司做出决定成立锦堂淮南分公司，同时决定任命周亮为锦堂淮南分公司负责人（周亮身份证号340405197302060257），该分公司于2011年9月28日成立并取得营业执照。4.在启创淮南分公司及锦堂淮南分公司工商登记信息中，所记载的周亮个人身份信息显示，2008年11月28日至2012年11月7日启创任命的启创淮南分公司负责人周亮与2011年9月28日起任锦堂淮南分公司负责人周亮系同一人。根据原告的主张及举证，结合庭审情况，本院归纳本案争议的焦点为：1.原告诉请的租金及违约金是否有依据，数额应如何认定？2.浩泰公司、启创公司、锦堂公司是否负有责任？（一）关于原告诉请的租金及违约金是否有依据，数额应如何认定的问题。本院认为，依法成立的合同受法律保护，合同的当事人应当按照约定全面履行合同义务，合同的一方当事人不履行合同义务，应继续履行合同义务。根据《紫金时代广场商业委托经营合同》的约定，无论经营盈亏与否，锦堂淮南分公司都应按约定期限足额向原告支付租金，故对其未付的租金应予以支付，同时，锦堂公司违反合同约定未按期支付租金，已构成违约，应承担违约责任。2015年7月1日至2017年6月30日期间租金按合同约定的租金标准计算应为35568元（222300元×8%×2年），原告主张该期间租金35568元，符合法律规定及合同约定，本院予以支持；截止2017年6月30日的逾期违约金应为5527.27元（222300元×8%×0.03%×（701天+335天）。原告主张支付2015年7月11日至2017年6月30日期间的违约金7789元计算有误，本院调整为5527.27元予以支持，超出部分不予支持。（二）关于浩泰公司、启创公司、锦堂公司的责任问题。第一，合同应当履行，锦堂淮南分公司系《紫金时代广场商业委托经营合同》的合同当事人，其不履行合同义务产生的民事责任依法应由锦堂公司承担。首先，依法成立的合同受法律保护，合同的当事人应当按照约定全面履行合同义务，合同的一方当事人不履行合同义务，应继续履行合同义务。根据《紫金时代广场商业委托经营合同》的约定，原告将其商铺的全部投资经营管理权委托给锦堂淮南分公司经营，双方在委托合同中明确约定了无论经营盈亏与否，锦堂淮南分公司都应按约定期限足额向原告支付租金，现因锦堂淮南分公司未按期支付租金，应承担继续履行的合同责任。其次，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。锦堂淮南分公司系锦堂公司的分公司，其不履行合同义务产生的民事责任依法应由锦堂公司承担。第二，浩泰公司应同锦堂公司共同承担合同责任。首先，浩泰公司所作销售宣传广告内容明确、具体，足以影响紫金时代广场销售和原告的购买决定，宣传广告的内容构成要约。浩泰公司委托启创淮南分公司代理销售紫金时代广场，该代理商在其代理销售期间所发布的销售广告中，明确、具体的载明了具体明确地载明购买商铺后委托锦堂公司统一经营管理、投资回报的标准和递增比例、前两年租金收益直接冲抵房款、承诺12年包租及12年后按1.5倍回购等信息，保障投资零风险。该销售广告将正常投资可能遇到的商业风险，虚假宣传为零风险、高回报，违反了《商品房销售管理办法》有关规定，诱导业主作出购买行为，销售广告的内容虽未写入《商品房买卖合同》中，但“售后包租”、“12年回购”及高额租金回报率，是影响原告决定购买商铺的重要因素之一，并且原告依据广告所载明的允诺及所指示的运营管理商签订了《紫金时代广场商业委托经营合同》，该广告宣传内容已构成要约。其次，浩泰公司以冲抵房款的方式实际支付了涉案商铺前两年的租金。原告在支付本案所涉商铺房款时，浩泰公司按销售广告载明的按房价的12%返还前两年租金，冲抵了原告购房款。而锦堂公司、锦堂淮南分公司未向浩泰公司支付前两年租金，即原告所取得的前两年租金实际由浩泰公司予以了支付，也就是说浩泰公司实际履行了原告与锦堂淮南分公司订立的《紫金时代广场商业委托经营合同》部分义务。再次，原告与锦堂公司订立《紫金时代广场商业委托经营合同》，是基于浩泰公司及其代理销售商的指定运营管理商的宣传，原告无其他选择权，其与开发商签订《商品房买卖合同》同时，也就按浩泰公司及其代理销售商的指定要求，与锦堂公司订立了《紫金时代广场商业委托经营合同》。最后，浩泰公司是销售宣传广告的委托发布方，且从销售宣传中实际获取了利益。依据浩泰公司与启创淮南分公司订立的《委托代理销售合同》约定，浩泰公司安排人员协助启创淮南分公司销售现场的管理工作，浩泰公司根据启创淮南分公司策划方向全程配合广告宣传。因此，浩泰公司对于启创淮南分公司所发布销售广告指定的经营管理公司以及明确、具体的投资回报标准和递增比例等内容是明知的，且浩泰公司在这种“包租”的销售方式中获取了利益。综上分析，浩泰公司委托启创公司销售商铺，违规宣传商铺承租运营的模式，指定锦堂公司为承租运营商并实际履行委托经营合同的行为，反映出该商铺的销售及售后承租运营是紧密联系、不可分割的，浩泰公司从商铺的违规销售中获取了巨大经济利益，浩泰公司对其销售广告指定的锦堂公司无法履行《紫金时代广场商业委托经营合同》时，浩泰公司应与锦堂公司共同承担合同责任。第三，启创公司应就其分公司的违法销售行为同浩泰公司共同承担责任。首先，依照国家建设部发布的《商品房销售管理办法》第十一条规定，房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。国家工商总局发布的《房地产广告发布暂行规定》第十六条规定，房地产广告中不得出现融资或者变相融资的内容，不得含有升值或者投资回报的承诺。本案中，启创公司淮南分公司在销售期间所发布的销售广告中明确、具体的载明了运营管理商、统一招商的内容及投资回报的标准和递增比例等允诺，该允诺和原告与锦堂淮南分公司订立的《紫金时代广场商业委托经营合同》有关投资回报的标准、递增比例约定一致。该销售方式违反了上述部门规章的规定，虽不导致合同无效或者不成立，但仍属于违法销售行为且启创公司对该行为亦是明知的。同时，这种销售方式促进了紫金时代广场商铺销售，浩泰公司增加销售收益的同时，启创淮南分公司也获取了代理分成和酬金回报。依据《中华人民共和国民法通则》第六十七条规定，代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。因此启创淮南分公司应对其违法销售行为同浩泰公司共同承担责任。其次，启创淮南分公司系启创公司的分公司，分公司不具有法人资格，且启创淮南分公司于2014年10月8日被启创公司注销，该分公司债权债务由启创公司全部承担。因此被告启创公司应与浩泰公司共同责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、第六十七条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第三条、第十四条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、被告淮南市浩泰房地产开发有限公司、被告上海启创房地产经纪有限公司、被告上海锦堂投资管理咨询有限公司于本判决生效之日起十五日内共同向原告倪某某支付租金35568元（2015年7月1日至2017年6月30日）、违约金5527.27元。二、驳回原告倪某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费884元，由原告倪某某负担46元，由被告淮南市浩泰房地产开发有限公司、上海启创房地产经纪有限公司、上海锦堂投资管理咨询有限公司负担838元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。审 判 长  蒋龙忠审 判 员  梁 军人民陪审员  郑文卿二〇一七年十二月十八日书 记 员  胡小莉附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。第六十七条代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国公司法》第三条公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼；出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。