河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终4763号上诉人(原审原告):温锦宁，男，1973年10月4日出生，汉族，住广东省五华县。委托诉讼代理人:郑纪宝，河南豫剑睿律师事务所律师。委托诉讼代理人:王盼盼，河南豫剑睿律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：郑州亚太螺旋钢管有限公司，住所地河南省郑州高新技术产业开发区冬青街西段。诉讼代表人：河南天新律师事务所，系该公司管理人，负责人姜涛。管理人指派律师：杨懿，河南天新律师事务所律师。管理人指派律师：赵芳月，河南天新律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：郑州伊顿精品酒店有限公司，住所地河南省郑州高新技术产业开发区冬青街69号。法定代表人：曹守听，该公司总经理。上诉人温锦宁因与被上诉人郑州亚太螺旋钢管有限公司（以下简称亚太公司）、郑州伊顿精品酒店有限公司（以下简称伊顿酒店公司）装饰装修合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191民初4891号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人温锦宁及其委托代理人郑纪宝、王盼盼、被上诉人亚太螺旋公司管理人指派律师杨懿、赵芳月到庭参加诉讼。被上诉人伊顿酒店公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案在本院审理过程中，河南省郑州高新技术产业开发区人民法院于2017年4月20日作出（2017）豫0191破2-1号民事裁定，裁定受理郑州亚太螺旋钢管有限公司的破产申请，并指定河南天新律师事务所为该公司管理人。温锦宁上诉请求：1、维持一审判决第一项，撤销第二项、第三项；2、改判为被上诉人亚太公司除一审判决第一项外，再支付上诉人温锦宁工程款286700.14元，并按第一项判决的计算方式支付违约金；3、改判郑州伊顿精品酒店有限公司对被上诉人亚太公司所欠上诉人的工程款承担连带清偿责任；4、本案的上诉费用由二被上诉人承担。事实和理由：根据被上诉人亚太公司的法定代表人王敏生签字确认的《分部分项工程量清单计价》单，并结合施工完毕后亚太公司提供的《分部分项工程量清单计价》单，该部分有一审法院未支持的增加工程款134981.6元。且合同外新增部分工程的工程款151718.54元客观存在，应予支持。伊顿酒店公司因上诉人装修添附行为而获利构成不当得利，应对工程款承担连带清偿责任。综上，请求二审法院改判支持上诉请求。被上诉人亚太公司辩称，上诉人提交的部分项工程清单计价未加盖其印章，此部分属于上诉人单方制作，一审法院不予认定正确。双方合同约定于2013年10月31日竣工，但直至2015年7月15日仍未竣工，上诉人应按合同约定向被上诉人支付因迟延竣工所产生的违约金。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人伊顿酒店公司未到庭参加诉讼亦未答辩。温锦宁向一审法院起诉请求：1．亚太公司支付拖欠的工程款679901．06元、违约金500000元（以2220000元为基数，自2014年4月14日起按照日千分之一的标准计算一年），并支付利息（利息以1179901．06元为基数，自2016年3月10日起，按照年利率24％计算至实际支付之日止）；2．伊顿酒店公司对以上债务承担连带偿还责任。一审法院认定事实：2013年7月1日，亚太公司作为发包方、温锦宁作为承包方，双方签订了《装饰装修工程施工合同》、《合同附属协议》各一份，其中《装饰装修工程施工合同》约定：1．由原告承包伊顿精品酒店的装饰装修工程，工程范围包括施工、辅料（装饰施工图纸范围内的全部装修工程；本工程确定的承包范围，亚太公司有权根据实际情况变更承包范围内的施工工程量，如因工程量的变更而造成合同造价变更，支付工程进度款也相应增减。）合同造价暂定为2220000元，施工日期自2013年7月1日至2013年10月31日。2．付款方式为合同签定后原告按亚太公司开工报告约定的日期正式进场五天后，亚太公司支付原告合同总价的10％，自开工之日起，每15天为一个计算周期，经项目部核实工程量后，按已完成工程量的80％计算，支付给原告工程款，工程完工后，亚太公司凭现场工程量签证报告单再付合同总价的90％，工程竣工验收合格，亚太公司支付工程款达到总价款的95％，余款5％将作为工程质量保证金，保修期为十个月，从工程验收合格之日开始计算，保证期满后无质量问题，在一周内付清余款。3．亚太公司没有按照本合同的约定支付工程进度款的，每迟延一日，亚太公司应按合同总价款的0．1％按日向原告支付违约金，超过应付款期限10日仍未付款的，原告可以中止合同的履行，因此造成的损失由亚太公司承担。《合同附属协议》约定：所有强电（门牌××由亚太公司购买，原告施工；配电室1-6楼各楼层的供应箱安装和施工属于原告（材料亚太公司供）；五金件由亚太公司购买，原告负责安装；弱电主线（走廊）单独用桥架进入房间，电线、材料再议；楼梯扶手的喷漆工作由原告施工，工时费及材料待议；弱电、桥架由原告施工，电线、电缆原材料由亚太公司购买，原告的工时费及辅料待议；每周一和周四为亚太公司的付款日期，原告必须办理一张中国银行的银行卡，亚太公司根据工程进度，由亚太公司工程部付建勋和原告负责人共同签字的进度表，交予总办签字，方可支付。该附属协议后所附的《甲供材料一览表》显示：墙地砖、地毯安装、木地板及安装、内墙乳胶漆、墙纸及贴壁纸、石材、水泥、大沙、大门及安装、灯具、开关插座、洁具、套装门及安装、门套及安装、窗套及安装、电主线路、主强电及主电箱到每楼层、家具及安装、门牌号码、柜子、矮柜子及安装、电视柜及安装、镜子面板边框及安装（房间）、外墙漆、窗台石、五金、雕花、窗帘及安装、增加项、一楼通道乳胶漆（按工程单价实际量结算），以上材料名称含（安装）的由亚太公司安装、没有（安装）的由原告负责安装。该附属协议还包括经亚太公司认可的《分部分项工程量清单计价》一组，显示工程费合计为2262972．62元。2013年7月15日至2014年5月29日期间，原、被告通过《工程签证》的形式增加了274994．3元的工程量。2013年8月8日，经原告与亚太公司项目经理付建勋签字确认，因工程到2013年8月6日还没开工，工程竣工期延长至2013年11月20日。庭审中，原告称该工程已经于2013年年底完工，2014年3月投入使用，亚太公司称工程于2014年5月投入使用。在原告施工过程中，亚太公司支付装修费2144766元、支付空调下水管材料安装、水泥、砖费用（追加工程）20164元、垫付焦婷医药费310元、支付房间新增雕花工程14380元、支付挡水石、洗手台费用40500元、酒店窗台200**元（追加工程）、6楼地砖33000元（追加工程）、木地板材料费7300元。现原告以工程款未结清为由，提起本案诉讼。一审法院认为，《装饰装修工程施工合同》及《合同附属协议》是原告与亚太公司真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当受到法律保护。本案中，原告与亚太公司《装饰装修工程施工合同》约定的工程款为2262972．62元，后在施工上又增加了274994．3元的工程量，两项合计，原告施工工程的工程款为2537966．92元。现原告施工工程已经实际投入使用，《装饰装修工程施工合同》约定的质保期也已届满，亚太公司应当履行支付工程款的义务，扣除亚太公司已经支付的2144766元，亚太公司还应当支付原告393200．92元。原告请求过高部分，不予支持。亚太公司辩称其支付空调下水管材料安装、水泥、砖费用20164元、垫付焦婷医药费310元、支付房间新增雕花工程14380元、支付挡水石、洗手台费用40500元、酒店窗台200**元、6楼地砖33000元、木地板材料费7300元，上述款项应当在应付工程款中予以扣除。该院认为，根据《甲供材料一览表》显示，水泥、大沙、石材、洁具、墙地砖、木地板均是亚太公司应当提供的材料，相应的材料款应当由亚太公司自行承担。此外，根据亚太公司提交的付款明细显示，空调下水管材料安装、水泥、砖费用20164元及酒店窗台200**元、6楼地砖33000元均系追加工程，上述工程款并未计算在《装饰装修工程施工合同》和《工程签证》之中，亚太公司主张扣除上述费用，不予采纳。亚太公司垫付焦婷医药费310元，与本案无关联性，其主张扣除该费用，无事实和法律依据，不予采纳。原告请求亚太公司支付违约金500000元并支付利息，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定过分高于造成的损失。本案中，根据《装饰装修工程施工合同》约定，亚太公司未按工程进度付款的，按合同总价款的0．1％按日支付违约金，该违约金标准过分高于原告的损失，应当予以酌减。为了弥补原告的财产损失，同时对亚太公司的违约行为达到警示目的，经酌定，自亚太公司逾期付款之日起，按照年利率24％的标准计算违约金至本判决确定的还款之日止。因原告与亚太公司并未对本案争议工程进行书面验收，且原告提交的证据也不足以证明该工程的竣工时间，根据被告自认，原告施工工程于2014年5月投入使用，结合2014年5月29日原告仍在进行施工的事实，认定本案争议工程的竣工时间为2014年6月1日，保修期届满时间为2015年3月31日根据《装饰装修施工工程合同》约定，2014年6月1日前，亚太公司应当支付工程款总额的95％，2015年3月31日前，亚太公司应当支付工程款总额的5％，即126898．35元亚太公司至今尚欠原告393200．92元工程款，扣除质保金126898．35元，2014年6月1日至2015年3月31日期间，亚太公司应当支付逾期付款违约金53261元［（393200.92-126898.35）］×2％×10个月），2015年4月1日之后，亚太公司应当以393200．92元为基数，按照年利率24％的标准支付违约金至本判决确定的还款之日止。原告请求过高部分，不予支持。原告请求伊顿酒店公司承担连带付款责任，亚太公司作为发包人，将伊顿精品酒店的装饰装修工程交由原告施工，伊顿酒店公司并非合同相对方，原告请求伊顿酒店公司承担连带付款责任，无事实和法律依据，不予支持。综上，亚太公司应当支付原告工程款393200．92元、2015年3月31日之前违约金53261元，共计446461．92元，2015年4月1日之后的违约金以393200．92元为基数，按照年利率24％的标准计算至本判决确定的还款之日。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告郑州亚太螺旋钢管有限公司于本判决生效后10日内，支付原告温锦宁4464**.92元（其中工程款393200.92元、2015年3月31日之前违约金53261元）及2015年4月1日之后的违约金（以393200.92元为基数，按照年利率24%的标准计算至本判决确定的还款之日止）；二、驳回原告温锦宁对被告郑州伊顿精品酒店有限公司的诉讼请求。三、驳回原告温锦宁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15419元，由原告温锦宁负担9585元，由被告郑州亚太螺旋钢管有限公司负担5834元。本院二审期间，当事人提交了新证据。本院组织当事人进行了质证。对上诉人提交的两份工程签证,本院经审查认为,该两份工程签证有被上诉人亚太公司的员工黄世伟签名确认,并加盖有亚太公司印章,能够与一审中温锦宁提交的相关证据相印证,本院予以采信。本院经审理查明，亚太公司与温锦宁于2014年12月29日以《工程签证》的形式增加了155911.84元的工程量。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，亚太公司与温锦宁于2014年12月29日以《工程签证》的形式增加了155911.84元的工程量，该新增工程量有亚太公司员工黄世伟签名,并加盖有亚太公司印章予以确认,故上诉人该部分请求应予支持。因该部分增加工程量系工程竣工后发生，故上诉人关于该部分工程款违约金的请求缺乏依据，本院不予支持。本院酌定自温锦宁20**年3月10日起诉时开始，以155911.84元为基数，由亚太公司按照年率24%的标准支付逾期付款利息至本判决确定的还款之日止。上诉人其他支付工程款的上诉请求，无有力证据证明，一审法院不予支持并无不当。本案中，被上诉人伊顿酒店公司并非装饰装修工程合同的相对方，故一审法院对上诉人请求伊顿酒店公司承担连带责任的主张不予支持，合法有据。综上所述，上诉人温锦宁的上诉请求部分成立成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二、三项规定，判决如下：一、维持河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191民初4891号民事判决第一、二项，即“被告郑州亚太螺旋钢管有限公司于本判决生效后10日内，支付原告温锦宁4464**.92元（其中工程款393200.92元、2015年3月31日之前违约金53261元）及2015年4月1日之后的违约金（以393200.92元为基数，按照年利率24%的标准计算至本判决确定的还款之日止）”、“驳回原告温锦宁对被告郑州伊顿精品酒店有限公司的诉讼请求”；二、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191民初4891号民事判决第三项，即“驳回原告温锦宁的其他诉讼请求”；三、郑州亚太螺旋钢管有限公司于本判决生效后10日内，支付温锦宁1559**.84元工程款及利息（自2016年3月10日起，以155911.84元为基数，按照年率24%的标准支付利息至本判决确定的还款之日止）。四、驳回温锦宁的其他诉讼请求。一审案件受理费15419元，由温锦宁负担9585元，由郑州亚太螺旋钢管有限公司负担5834元。二审案件受理费5601元，由温锦宁负担2555元，由郑州亚太螺旋钢管有限公司负担3046元。本判决为终审判决。审判长 袁 斌审判员 张林利审判员 王明振二〇一七年十二月二十七日书记员 杨 光