签签发：合议庭成员审阅：主办单位和拟稿人：民三组：龙恺贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院文稿贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔26民终2084号上诉人（一审原告）:高祚刚，男，1955年7月20日出生，汉族，农民，小学文化，贵州省岑巩县人，住岑巩县。被上诉人（一审被告）:姚治江，男，1955年7月25日出生，侗族，农民，小学文化，贵州省岑巩县人，住岑巩县。被上诉人（一审被告）：邱承德，男，1964年3月23日出生，汉族，农民，初中文化，贵州省岑巩县人，住岑巩县。上诉人高祚刚因与被上诉人姚治江、邱承德承揽合同纠纷一案，不服岑巩县人民法院(2017)黔2626民初458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高祚刚上诉请求：1、依法撤销（2017）黔2626民初458号民事判决；2、判决两被上诉人赔偿上诉人各项损失共计49795.75元；3、一、二审案件诉讼费由两被上诉人承担。事实和理由：原审判决适用法律错误，应改判。原审判决适用《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款，和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定定性和划分责任，与本案客观事实、法律关系不符，属适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》可知，承揽合同与其他合同的显著区别是承揽人须向定作人交付具有特定性的标的物。承揽合同特定性的标的物，是定作人要求的，由承揽人为满足定作人特殊需求通过自己与众不同的劳动技能而完成的工作成果。本案中，房主邱承德与包工头姚治江口头协商，将撤出房子的工作以3500元的价格包给姚治江。姚治江打电话约上诉人及其他村民（共17人）共同拆房。房子拆除后，17人等村民是完成了一项拆除房子的工作，提供的是单纯劳务。房子拆除后的工作成果是一堆破旧的、废弃的木头，不是合同法意义上的特定性的标的物。因此，不能将房主邱承德认定为定作人，17名参与拆除房子的劳务人员认定为承揽人。“完成一定工作成果而支付报酬”这一表现形式，除了可能是承揽关系外，还可能是劳动关系或者劳务关系。原审判决以“完成一定工作成果而支付报酬”的表现形式，作为确认房主邱承德与姚治江、上诉人等17名村民之间拆除房子的法律关系是承揽关系的前提，在逻辑上显然是不严密的，是错误的。承揽关系与劳务关系是不同的法律关系，不同的法律关系对应不同的法律责任。原审判决将本案的案由列为提供劳务受害者责任纠纷，而在判决中认定为承揽关系，并适用了法律有关承揽关系的规定，虽征询上诉人是否追加被告，但在程序上仍显不足。被上诉人（房主）邱承德将拆除房子的工作以3500元的价格包给被上诉人（包工头）姚治江，双方之间形成劳务关系，因被上诉人（包工头）姚治江与其他16名村民之间是临时的合作关系，被上诉人（包工头）姚治江仅仅是组织者，所以被上诉人（包工头）姚治江、上诉人及其他15名村民，在拆除房子的活动中都与被上诉人（房主）邱承德形成劳务关系。对此，应使用《侵权责任法》第35条的规定。被上诉人（房主）邱承德明知要拆除的房子是危房，仍将这危险的工作交由种地的村民姚治江等17人完成，主观上具有重大过错。被上诉人姚治江明知拆除危房风险大且不懂木房结构，仍然组织上诉人等人来拆除，在拆房子过程中没有任何安全措施，又不注意防范，以致酿成事故，同样有重大过错。因此，两被上诉人对上诉人的损害应当承担相应的赔偿责任。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误。上诉人在拆除房子的活动中提供劳务是案件的基础事实。上诉人因参与拆除房子与被上诉人邱承德之间形成劳务关系，被上诉人（房主）邱承德、组织者姚治江对上诉人的损害存在重大过错。所以，请二审法院依法撤销原审判决，改判两被上诉人赔偿上诉人各项损失。姚治江、邱承德二审期间未提交书面答辩意见。一审原告高祚刚向一审法院起诉请求：1.判令二被告赔偿原告医疗费14215.75元、误工费23200.00元、护理费11600.00元、住院伙食补助费780.00元，以上共计49795.75元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年6月13日，原告高祚刚与被告姚治江及案外人高祚福、高祚槐、邱元平、吴国权、吴国洪、吴国发、邱绍富、许发堂、邱承文、吴国志、吴国树、姚治顺、吴国木、杨大云、殷先兵共17人来到被告邱承德家，为被告邱承德拆除原宅基地上的木房。在拆除木房的过程中，原告高祚刚不慎从木房的横梁上摔下受伤。原告受伤后，当天即到岑巩中意医院住院治疗，经诊断为：1.腰2-腰5椎体左侧横突骨折；2.左侧第10肋骨骨折；3.腰3、4椎体陈旧性压缩性骨折；4.腰椎退行性变。原告在岑巩中意医院住院治疗3天，产生医疗费1225.95元，住院期间需陪护人员一名，后转入岑巩县人民医院继续治疗。经岑巩县人民医院诊断为：1.左侧多发肋骨骨折；2.腰椎陈旧性骨折；3.双侧胸腔积液;4.肺挫伤；5.左肾挫伤，原告在岑巩县人民医院住院治疗23天后出院，产生医疗费12989.80元，住院期间需陪护人员一名。另查明，事发前被告邱承德与被告姚治江及案外人邱元平第5页共9页在邱元平家里达成口头协议，即姚治江、邱元平以3500.00元工钱承接邱承德家宅基地上的木房拆除工程，由姚治江、邱元平自行联系工人并自行携带工具负责拆除木房。协议达成后，邱承德当即向姚治江支付200.00元定金，姚治江接过200.00元定金后转交给邱元平保管。后姚治江、邱元平分别与以往在一起干活的工友吴国权、吴国发、高祚槐、高祚刚等15人相互电话邀约次日一起到邱承德家拆木房。事故发生后，姚治江将3500.00元工钱中的600.00元和邱承德另行支付的400.00元，共1000.00元拿给高祚刚，让高祚刚去医院检查治疗。再查明，姚治江、邱元平、高祚刚、高祚槐、吴国权、吴国发等17人在农闲时经常相邀在附近承接零散工程劳务，所得工钱根据每人的出工天数平均分配。本案木房拆除工程的工钱3500.00元，除其中600.00元支付给高祚刚用作检查治疗费外，剩余2900.00元由参与木房拆除工程的17名工人（含高祚刚）平均分配，每人分得170.00元，余下10.00元零头大家商议一致后返还邱承德（给主人家进财，一种农村习俗），高祚刚应得的170.00元工钱，当天由高祚槐（高祚刚二哥）带回转交给高祚刚妻子杨玉连。一审法院认为：本案中被告邱承德就其宅基地上的木房拆除工程与被告姚治江及案外人邱元平协商，双方就拆房事宜达成一致，由被告姚治江与案外人邱元平自行携带工具并联系工人完成木房拆除工程，被告邱承德按约支付报酬。被告姚治江与案外人邱元平电话邀约了原告高祚刚及案外人吴国权、高祚槐、吴国发等人参与木房拆除工程，作为房主的被告邱承德不参与拆房活动，对拆房过程不进行指挥和管理，只是要求完成拆房的工程，且施工的主要工具是由高祚刚、姚治江、高祚槐等17名工人自行提供，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款”承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”及第二百五十三条”承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外”的规定。本案中，邱承德与高祚刚、姚治江及其他15名参与拆房人之间的关系应定性为承揽关系，邱承德是定作人，姚治江、邱元平、高祚刚、高祚槐等17名拆房参与人是共同承揽人。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条”承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，被告邱承德作为房主，涉案木房系农村自建低层房屋，不属于《建筑法》调整的范围，对农民自建低层住宅的建筑施工并没有建筑资质的要求，故邱承德在选任上并无明显过失，但鉴于其是受益人，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第157条“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或共同利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿”的规定，对原告的损失被告邱承德应承担一定的经济补偿责任。姚治江、邱元平、吴国权、高祚槐、高祚刚等17人作为本案拆房工程的共同承揽人，应相互协作完成共同的施工任务，获取相应的劳务报酬，对承揽工作过程中造成的人身损害每人均应负一定责任，且姚治江作为该承揽工程的联系人、组织者承担责任应适当高于其他共同承揽人。但在本案的审理过程中，经法官多次释明，原告高祚刚坚决不愿意追加参与拆房工程的另外15名共同承揽人为被告，且自愿放弃对另外15名共同承揽人的责任追究，此系原告对自身民事权利的处分，一审法院予以尊重。被告姚治江辩称，自己不是本案适格的被告，并要求原告返还其垫付的医药费600.00元，该抗辩意见与法律的规定不相符，被告姚治江作为共同承揽人依法应承担相应的责任，且事故发生时其支付给原告的600.00元治疗费实为拆房总报酬（3500.00元）中的一部分，应为17名拆房承揽人的共同支出，每人所占份额为35.29元（600元÷17人），并非被告姚治江一人的支出。原告在本次事故中所受经济损失，应根据本案的具体情况以及国家法定赔偿标准计算，具体如下：1、医疗费14215.75元，有医院的住院发票、门诊发票和病历材料证实，予以支持；2、误工费，原告住院治疗26天，疾病证明书建议出院后休息2-3个月，结合原告的伤情，酌定误工时间为90天，因原告未提供合法有效的收入证明，故参照贵州省2016年度农、林、牧、渔业职工年平均工资标准计算，误工费为13284.00元（90天×53874÷365），原告主张超出部分，不予支持；3、护理费，原告住院治疗26天，参照贵州省2016年度居民服务及其他服务业职工年平均工资标准计算，护理费为2724.37元（26天×38246÷365），原告主张超出部分，不予支持；4、住院伙食补助费，参照当地国家机关工作人员出差伙食补助标准县内每天50.00元计算，为1300.00元（26天×50元/天），原告主张780.00元，未超出法律的规定，予以支持。因此，原告因该次纠纷产生的损失共计31004.12元。结合本案的实际情况，一审法院酌定被告姚治江承担8%的责任，被告邱承德给予原告2000.00元经济补偿。依照责任划分，被告姚治江应赔偿原告损失2480.33元（31004.12元×8%），扣除其已支付的600.00元医疗费中属于自己的35.29元，被告姚治江还需向原告支付2445.04元。扣除被告邱承德在事故发生时，已向原告支付的400.00元医疗费，被告邱承德还需向原告支付1600.00元经济补偿金。综上，原告的诉讼请求，部分合法。为此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十三条之规定，判决：一、被告姚治江于本判决生效后十五日内赔偿原告高祚刚医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费共计2445.04元；二、被告邱承德于本判决生效后十五日内赔偿原告高祚刚各项经济损失1600.00元；三、驳回原告高祚刚的其他诉讼请求。案件受理费300.00元，减半收取150.00元，由原告高祚刚负担50.00元，被告姚治江负担50.00元，被告邱承德负担50.00元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：区分劳务关系与承揽关系，要从当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；是否由一方提供劳动工具或设备等；是否定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；是持续性提供劳务，还是一次性提供工作成果等方面进行综合判断。结合本案，被上诉人邱承德以3500元的劳动报酬拆除宅基地上的木房，作为房主的邱承德不参与拆房活动，也不控制、支配高祚刚等人具体工作，高祚刚等人与邱承德亦不属于从属关系；拆房工具系自带，邱承德在没有提供劳动工具或设备；虽然邱承德先行支付了200元定金，但根据交易习惯，报酬余款在拆除完毕后一次性支付，而非按天或计件支付劳动报酬；拆除房屋工程是一次性提供工作成果，而非持续性提供劳务。综上，一审法院结合姚治江等17人平均分配劳动报酬的情况将邱承德与高祚刚、姚治江及其他15名参与拆房人之间的关系应定性为承揽关系，邱承德是定作人，姚治江、高祚刚等17名拆房参与人是共同承揽人，并无不当。一审法院将案由定义为提供劳务者受害责任纠纷不当，本院予以纠正。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条”承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第157条“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或共同利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿”的规定，由邱承德赔偿高祚刚1600元，本院予以支持。共同承揽是指两个或两个一审的人共同完成承揽工作的合同，共同承揽可以由共同承揽人与定作人共同订立承揽合同，也可以根据承揽人的约定由其中某一承揽人代表所有共同承揽人与定作人订立承揽合同。姚治江、高祚刚等17名拆房参与人是共同承揽人，姚治江与邱承德订立承揽合同，承揽合同的权利和义务应当由全体共同承揽人承担，由此产生的责任也应当由由全体共同承揽人承担。经一审法院释明，高祚刚不愿追加参与拆房工程的另外15名共同承揽人为被告，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”一审酌定姚治江承担8%的责任，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人高祚刚负担。本判决为终审判决。审判长 刘 琴审判员 杨再幸审判员 龙 恺二〇一七年十二月二十九日书记员 赵艳萍