上海市松江区人民法院刑 事 判 决 书（2017）沪0117刑初1372号公诉机关上海市松江区人民检察院。被告人王某，男，1979年12月26日出生，满族，户籍所在地辽宁省抚顺市。辩护人王南湖，北京市法拓律师事务所律师。被告人张2，男，1979年3月10日出生，汉族，户籍所在地河南省，暂住本市宝山区。辩护人沈毅，上海巨明律师事务所律师(由上海市松江区法律援助中心指派)。被告人张3，女，1988年2月13日出生，汉族，户籍所在地江苏省溧阳市，暂住本市普陀区。上海市松江区人民检察院以沪松检金融刑诉〔2017〕50号起诉书指控被告人王某、张2、张3犯非法吸收公众存款罪，于2017年9月12日向本院提起公诉。2017年10月9日，上海市第一中级人民法院指定本院管辖，本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院指派代理检察员刘3出庭支持公诉，被告人王某及其辩护人王南湖、被告人张2及其辩护人沈毅、被告人张3到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2014年起，上海申彤大大资产管理有限公司(另案处理，以下简称申彤大大公司)未经有关部门批准，通过下设的各级公司向社会公开宣传“CTC全国大学生创业就业实战营投资基金”、“西藏矿业发展专项基金”、“吉林省东北亚创新金融资产交易中心股权投资基金”等理财产品，采用招揽有限合伙人的方式，向投资人变相承诺5%到13%保本付息的高额回报。被告人王某、张2于2015年11月份入职申彤大大公司，后分别担任申彤大大公司松江区公司的总经理和销售管理，负责组建松江区公司，并对下级分公司进行管理和考核，安排下级分公司向社会公开宣传上述理财产品，吸收客户资金。被告人张3于2015年11月入职申彤大大公司，后任该公司松江区公司宜山路分公司总经理，负责组建宜山路分公司，并对下级支公司进行管理和考核，安排下级支公司向社会公开宣传上述理财产品，吸收客户资金。经查，被告人王某募集资金的数额为人民币397万元(以下币种均为人民币)，未兑付397万元，被告人张2募集资金的数额为392万元，未兑付392万元，被告人张3募集资金的数额为187万元，未兑付187万元。2015年12月28日，被告人王某、张3经电话通知后主动至公安机关投案，次日，被告人张2经电话通知后主动至公安机关投案。公诉机关为确认上述事实向法庭举出的证据有：证人蒋某某、陈某1、陈某2、朱某1、朱某2、李某、靳某、戴某某、刘某1、彭某某、张某1、刘2、徐某、吴某某、高某等人的证言、投资协议、付款凭证，司法会计鉴定意见书，被告人王某、张2、张3的供述和辩解，身份资料及到案经过等，证明被告人王某、张2作为上海申彤大大资产管理有限公司松江区公司直接负责的主管人员，被告人张3作为上海申彤大大资产管理有限公司松江区公司下属分公司直接负责的主管人员，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序。公诉机关认为，被告人王某、张2、张3的行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人王某辩称，其并未入职申彤大大公司，只是去了解情况，既没有办理入职手续，也没有享受任何待遇，其未参与组建松江区公司，没有履行过总经理的职务。对于起诉书指��的募集金额有异议，其对具体时间、地点、投资人都不清楚。其辩护人认为，一是王某没有签订劳动合同，领取工资，起诉书认定被告人王某于2015年11月入职申彤大大公司松江区公司总经理，缺乏依据，且松江区公司根本没有注册登记。二是王某没有介绍他人购买理财产品，且在亲友和单位内部购买理财产品不属于非法吸收公众存款，起诉书指控王某犯罪金额为397万元没有证据证明。三是被告人王某主观上没有犯罪故意，客观上并没有实施非法吸收公众存款的行为，不应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。四是本案公诉机关依据的司法鉴定意见书已被公诉人推翻，不能作为定案证据。被告人张2认为其到该公司工作仅半个月，对起诉书指控由员工募集的资金全部作为其犯罪数额有异议。其本人也购买了10万元的理财产品，至今并未取回，也是受害者之一。其辩护人认为，被告人张2在申彤大大公司任职时间较短，对于公司资金募集没有起到积极作用。被告人张2具有自首情节且属初犯、偶犯，建议对其从轻处罚，判处缓刑。被告人张3对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议。经审理查明，上海申彤投资集团有限公司(另案处理，以下简称申彤集团公司)于2013年7月8日注册成立，法定代表人马申科(另案处理)，住所地在本市浦东新区川沙路XXX号XXX-XXX室，实际经营地在本市浦东新区银城中路XXX号中融碧玉蓝天大厦，经营范围为投资管理、资产管理、创业投资、实业投资。申彤集团公司于2014年2月7日出资成立申彤大大公司(另案处理)，法定代表人单坤(另案处理)，住所地在本市浦东新区川沙路XXX号XXX-XXX室，实际经营地在本市浦东新区金科路XXX号长泰国际商业广场A座8��，经营范围为资产管理、投资管理、实业投资、创业投资。申彤大大公司于2015年11月9日出资设立上海梦彤资产管理有限公司，法定代表人刘某1(另案处理)，住所地为本市浦东新区环林东路XXX弄XXX号XXX层XXX室，经营范围为资产管理、投资管理、实业投资、创业投资。申彤大大公司在上海多地设立区公司，区公司下设分、支公司，公司通过向社会招募大量员工，以推销理财产品的名义向社会不特定公众吸收存款。被告人王某、张2、张3于2015年11月入职申彤大大公司工作，分别担任申彤大大公司松江区公司总经理、松江区公司销售管理和宜山路分公司总经理，组织员工采用公开宣传的方式，以申彤集团公司及上海金绽投资管理有限公司等名义，与社会公众签订“合伙企业(有限合伙)之入伙协议”，约定存款投资项目为CTC全国大学生创业就业���战营投资基金(一期)、西藏矿业发展专项基金、吉林省东北亚创新金融资产交易中心股权投资基金等，承诺5%至13.5％不等的固定年化收益率和到期还本付息的收益回报，向社会不特定对象销售理财产品，吸收社会公众资金。被告人王某组织员工募集资金的数额为人民币392万元，被告人张2组织员工募集资金的数额为387万元，被告人张3组织员工募集资金的数额为182万元，其中张2涉案数额中有5万元已兑付，以上其余数额均未兑付。2015年12月28日，被告人王某、张3经电话通知后主动至公安机关投案，次日，被告人张2经电话通知后主动至公安机关投案。以上事实，有下列证据证实：1、证人蒋某某等人的证言、入伙协议、认缴出资确认书、付款凭证表明，经申彤大大公司工作人员介绍，其等人在本市桂林路宜山路附近的办公地点，签订了���伙协议，购买理财产品，通过银行转账的方式支付投资款，到期后本金和利息均未拿回的事实。证人陈某1、戴某某、靳某等人的证言、入伙协议、认缴出资确认书、付款凭证表明，其在大大集团做业务员，第十运营中心的负责人是王某、销售主管是张2，如果没有业绩就会被开除，于是购买了本公司的理财产品，产品年化收益率在6%、7%、9%不等，最终其等人没有拿到工资，也没有拿回本金和利息，觉得是公司上层欺骗业务员。证人朱某1等人的证言、入伙协议、认缴出资确认书、付款凭证表明，为了支持在大大集团亲友的工作，其等人通过银行转账购买了该公司的理财产品，但没有拿回本金和约定的利息。证人陈某2、周某某、葛某某等人的证言、入伙协议、认缴出资确认书及转账凭证表明，陈某2的实际投资数额为13万元、周某某的实际投资数额为15万元��葛某某的实际投资数额为5万元、葛佳萍的实际投资数额为5万元、高平的实际投资数额为5万元，俞琳的实际投资数额为10万元、帅素容的实际投资数额为10万元。2、证人刘某1、高某、彭某某、徐某、吴某某、张某1、朱某2、李某等的证言表明，大大公司原来有4个运营中心，后来不断增加，改制为区公司，目标是在本市每个区都要设立区公司，区公司下设分公司、支公司，目前是有14家区公司。其中松江区公司的地址在徐汇区宜山路XXX号华鑫中心大厦2号楼9楼，总经理是王某，张2是销售管理，张3是松江区公司宜山路分公司总经理。松江区公司负责向分公司下达销售指标、考核管理各分公司，分公司上传下达各类精神，对支公司的业务情况进行考核和管理，支公司负责产品销售。3、公安机关从申彤大大松江区公司调取的70份投资协议(其中包含被告���王某的1份、被告人张2的2份、被告人张3的3份)表明，申彤大大公司松江区公司及宜山分公司均以申彤集团公司及上海金绽投资管理有限公司等名义，与投资人签订“合伙企业(有限合伙)之入伙协议”，约定投资项目为CTC全国大学生创业就业实战营投资基金(一期)、西藏矿业发展专项基金、吉林省东北亚创新金融资产交易中心股权投资基金等，并分别以西藏浦新投资管理合伙企业(有限合伙)、西藏浦嘉投资管理合伙企业(有限合伙)、上海赞荣投资管理合伙企业(有限合伙)等企业的银行账户收取投资款。协议后同时附认缴出资确认书，载明出资额、出资日期、投资期限及合伙人类型(按照投资期限分A、B、C、D四类，年化收益率5%至13.5％不等)。4、复兴明方会计师事务所出具的司法鉴定意见书表明，申彤大大公司的组织架构、运营特点以及根据电子数据平台调��的松江区公司相关理财产品的销售情况。5、常住人口基本信息表明，三名被告人的基本身份情况。6、公安机关出具的抓获经过证实，三名被告人均系自动投案。7、被告人王某的侦查起诉阶段的供述表明，2015年10月底刘某1找其到大大集团工作，框架上安排其做大大集团第十运营中心(松江区公司)的总经理，下面还有五个分公司，其11月份开始处理大大集团的工作，但没有签订劳动合同。销售管理每天都统计业绩，从分公司收集数据，向上海市销售管理蒋义辉那里报告。大大集团线上线下销售模式都有，主要是业务员发展自己手里的人脉，用电话、上门推销等方式来拉客户投资。大大集团与客户大部分都签合同的，后来合同跟不上了，就不签了，客户有汇款凭证。松江区公司的地址是其让张2去找的，找好后其是同意的，在徐汇区宜山路一幢商务楼里。其担任松江区公司的区经理，张2是区公司的销售管理，其自己投资了5万元，本金拿回来了，但利息没有拿到。8、张2的供述及张3的供述表明，被告人王某、张2案发前分别任申彤大大公司松江区公司总经理和销售管理，被告人张3案发前任申彤大大公司松江区公司宜山路分公司总经理，被告人王某负责松江区公司，被告人张2负责销售情况，被告人张3管理宜山路分公司的销售情况。任职期间，组织下级员工吸收公众存款，其中，张2投资了10万元，张3投资了15万元，均未收回本息。上述证据均由公诉机关提供，经庭审质证，合法、有效，予以确认。对于控辩双方的意见，本院评判如下：一是关于被告人王某的身份问题。首先，被告人王某在侦查、审查起诉阶段的笔录均陈述其是松江区公司总经理；其次，被告人张2、张3及证人高某、彭某某、张某1、刘2等人均指认王某担任总经理，负责松江区工作；第三，刑法意义上认定是否担任总经理职务，应依据其履行的职责确定。至于是否签订劳动合同与领取报酬，并非认定入职与担任职务的唯一依据，故本院认定被告人王某担任申彤大大公司松江区公司总经理职务，对被告人王某及其辩护人提出的相关意见，不予采纳。二是关于本案的定性问题。根据我国有关金融法律法规的规定，吸收公众存款业务是由银行或经许可的金融机构从事的业务，未经许可不得从事该项业务，而被告人王某、张2、张3等人作为松江区公司直接负责的主管人员或其他直接责任人员，以向社会公开宣传的形式，帮助公司从事变相吸收公众存款的业务，承诺还本付息，该业务属法律禁止的行为，符合非法吸收公众存款罪的构成要件，故对王某辩护��所提不应当以非法吸收公众存款罪追究王某刑事责任的意见，不予采纳。三是关于本案的数额认定问题。1、公诉机关指控三名被告人非法吸收的资金中，均包含靳某投资款人民币15万元。经查，根据相应的入伙协议及认缴出资确认书，靳某投资款应为人民币10万元，公诉机关指控三人非法吸收的数额分别应扣除5万元，本院予以纠正。被告人张2非法吸收的资金中，其中5万元已兑付，故被告人张2非法吸收资金的未兑付金额亦应扣除5万元。公诉机关依据平台数据、入伙协议及认缴出资确认书、相关转账凭证等指控的其他犯罪数额，于法有据，本院予以确认。2、关于王某的辩护人提出司法鉴定意见书已经被公诉机关推翻，不能作为本案证据意见。经查，公安机关委托具有鉴定资质的上海复兴明方会计师事务所有限公司进行鉴定，该公司安排司法鉴定人员根据��托机关提供的材料依照相关规定出具鉴定意见，并依法在鉴定意见书上签名和盖章，符合鉴定的程序和要求，应当作为本案的证据。鉴定意见书仅是本案的证据之一，至于鉴定意见是否全部采信，需结合其他证据综合加以判断，故对王某辩护人的上述意见，不予采纳。3、关于被告人王某的辩护人及被告人张2提出的员工投资的数额不应计入犯罪数额的意见。根据相关法律规定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款，但以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的，应当认定为向社会公众吸收资金。本案中，申彤大大公司向社会公开宣传，针对不特定对象吸收资金，且要求员工投资否则不予转正或开除，故其员工的投资款亦应属非法吸收的数额，故对该意见不予采纳。4、关于被告人王某及其辩护人、被告人张2所提其并未直接实施非法吸收公众存款的行为的意见，因三名被告人作为松江区公司或分公司的直接负责的主管人员或其他直接责任人员，应分别对所管理的部门及人员非法吸收资金的全部数额承担责任，故对该意见亦不予采纳。本院认为，被告人王某、张2、张3作为申彤大大公司松江区公司直接负责的主管人员及其他直接责任人员，向社会公众非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，公诉机关指控的罪名成立。三名被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法对被告人王某、张2减轻处罚，对被告人张3从轻处罚。被告人张2、张3在犯罪以后自动投案，并如实供述了自己的罪行，系自首，均可依法从轻处罚。被告人张2、张3庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人张2的辩护人提出���其用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。综上，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节、到案后的认罪态度及对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下：一、被告人王某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月8日起至2018年12月7日止；罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)二、被告人张2犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)三、被告人张3犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)四、违法所得，继续予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  王文燕审 判 员  王美娟人民陪审员  张林琪二〇一七年十二月十二日书 记 员  田一夫附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十七条在共同犯罪中其次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。……