安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖01民终6877-1号上诉人（原审原告）：江苏鑫鹏钢结构工程有限公司，住所地徐州市铜山区柳新镇工业园运煤路，统一社会信用代码91320312739599947R。法定代表人：张华海，总经理。委托诉讼代理人：王红兵，江苏泉山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏亘盛建设工程有限公司，住所地淮阴区长江东路31号，统一社会信用代码91320804140094651K法定代表人：潘永根，总经理。委托诉讼代理人：洪宇鸣，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张言达，安徽福达律师事务所律师。上诉人江苏鑫鹏钢结构工程有限公司（以下简称鑫鹏公司）因与被上诉人江苏亘盛建设工程有限公司（以下简称亘盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2016）皖0181民初2617号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫鹏公司上诉请求：撤销原判，改判亘盛公司给付鑫鹏公司工程款524105.78元和利息60576元及违约金105361元。（一审法院少判决工程款98539.94元和利息及违约金160576元，合计259115.94元）事实和理由：一、一审法院认定亘盛公司支付的工程款数额为968200元是错误的，即便算上张崇浦个人经手的工程款，鑫鹏公司总计收到亘盛公司工程款932064.88元。一审法院认定的工程款数额存在重复计算，亘盛公司应该提供银行转款记录来确定其工程款支付情况，一审法院认定工程款支付数额证据不足。二、一审法院认为鑫鹏公司所支付的检测费19298.66元应包括在整个工程价款内，对该检测费的诉讼请求不予支持，属于错误的认定。根据鑫鹏公司提供的报价单（总造价119.6457万元）中只包含厂内检测费，而厂外的检测费不包含在整个工程价款内。鑫鹏公司垫付的19298.66元是厂外的检测费，该费用应该由亘盛公司承担并支付。三、一审法院在计算应支付的工程款中扣除质保金43106.16元没有依据，根据鑫鹏公司与亘盛公司签订的《网架及屋面制作安装承揽合同》第六条第5项的约定，余款3%作为质保金，工程竣工一年后第一周内如无质量问题一次性付清。涉案工程在2013年7月20日就已竣工验收合格，至一审判决时已经4年时间，早过了一年的期限。且也没有证据证明鑫鹏公司施工的工程有质量问题，亘盛公司应该支付该3%的质保金。四、一审法院认为鑫鹏公司对要求亘盛公司支付利息及违约金的诉讼请求没有举证证明，对要求利息及违约金的诉讼请求不予支持，该判决显然错误。根据鑫鹏公司与亘盛公司签订的《网架及屋面制作安装承揽合同》第六条付款方式的约定，亘盛公司应该在工程竣工验收合格2日内支付除3%余款以外的全部工程款，而亘盛公司显然没有按照该约定支付工程款，应该支付欠付工程款利息及违约金。亘盛公司辩称：鑫鹏公司在已支付工程款中漏算了2012年11月7日36462.79元；19298.66元检测费,应由鑫鹏公司自行承担,且鑫鹏公司已实际支付,与亘盛公司无关;屋面保修期为5年,目前在保修期内,鑫鹏公司要求支付43106.16元质保金,无事实依据,一审判决完全正确；未按约定期限付款是由于鑫鹏公司的原因导致,亘盛公司不应承担逾期付款的利息；案涉工程由鑫鹏公司分包工程交付后,建设单位发现屋面有多处漏水现象,要求鑫鹏公司尽快维修,但鑫鹏公司置之不理,由此导致建设单位未能支付相应工程款给亘盛公司。请二审法院驳回上诉,维持原判。鑫鹏公司一审诉讼请求：亘盛公司给付鑫鹏公司工程款527805.78元、支付违约金105361元、支付利息60576元、赔偿损失10000元，合计703742.78元。一审法院认定事实：2012年9月5日，亘盛公司（甲方）与鑫鹏公司（乙方）签订《网架及屋面制作安装承揽合同》，约定鑫鹏公司承建亘盛公司分包的安徽省巢湖监狱扩建工程食堂及餐厅钢网架及屋面，合同总价为1196457元，以此价格一次性包死，如有变更调整费用另行计算。工程总工期为65个工作日，其中工厂制作为10个工作日，现场安装为55个工作日，具体进场日期另行通知。乙方应按照《钢结构工程施工质量规范》（GB50205-2001）等有关规范进行加工、制作、按照。工程质量达到一次性验收合格标志。合同签订后2日内，甲方支付合同总价的30%预付款，计358937元；网架材料到处2日内，甲方支付合同总价的30%预付款，计358937元；屋面材料到场后2日内，甲方支付合同总价25%进度款，计299114元；现场全部安装结束验收合格2日内，甲方支付合同总价的12%进度款，计143573元；余款3%，计35894元作为质保金，工程竣工一年后第一周内如无质量问题一次性付清。工程安装完毕，乙方在3日内向甲方提供验收申请并提供验收资料。甲方在收到验收申请10日内组织验收，如甲方未按期组织验收或实际使用该工程，则视为验收合格。本合同自签订之日起具有法律效力，任何一方单方面违约或毁约（包括合同的订立与撤销），必须承担履约方一切损失，并按合同总造价的20%赔偿。2013年7月20日，亘盛公司、鑫鹏公司就安徽省巢湖监狱食堂钢网架工程验收合格。庭审中，双方均认可涉案工程未进行结算，但双方均同意以《安徽省巢湖监狱食堂原有变更项目（钢构）工程建设工程价款结算审计报告》审定金额1436872元为合同工程价款。亘盛公司支付工程款968200元。2017年6月30日，亘盛公司向原审法院申请对其本诉撤回起诉。原审法院认为，亘盛公司对其本诉提出撤诉申请，其撤诉理由自愿、合法，应予准许。关于反诉请求，双方当事人均认可涉案工程未结算，但均认可审计报告审定的1436872元为工程价款。亘盛公司提交汇款单、收条等认为已支付工程款968200元，鑫鹏公司对其中自己出具的收据计856880元予以认可，其余系支付给张崇浦个人的款项不予认可。双方签订承揽合同上张崇浦代表鑫鹏公司签字，收据856880元上有张崇浦经手的签名，亘盛公司有理由相信张崇浦系代表鑫鹏公司负责该工程。综合案情，亘盛公司支付工程款968200元应予认定，故亘盛公司仍应支付鑫鹏公司剩余工程款468672元。合同约定应扣除3%的工程款为质保金，因合同金额已变更，该院根据合同金额1436872元予以变更为43106.16元，扣除质保金，亘盛公司应支付鑫鹏公司工程款425565.84元。鑫鹏公司所支付的检测费19298.66元为完成工程并交付的必要支出，应包括在整个工程价款内，且双方签订的承揽合约定为一次性包死价。鑫鹏公司在庭审中要求亘盛公司支付检测费19298.66元，本案不予处理。鑫鹏公司要求亘盛公司支付损失10000元，未能举证予以证明，故该院不予支持。因涉案工程量变动较大，且工程并未结算，双方认可审计的工程款与合同价款相差较大，巢湖市监狱也提出工程质量问题，鑫鹏公司要求亘盛公司支付违约金105361元、支付利息60576元未能举证证明，故该院不予支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百五十四条之规定，判决：一、江苏亘盛建设有限公司于判决生效之日起十五日内支付江苏鑫鹏钢结构工程有限公司工程款425565.84元。二、驳回江苏鑫鹏钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。案件反诉费5420元，由江苏亘盛建设有限公司承担4000元，由江苏鑫鹏钢结构工程有限公司承担1420元。二审中，当事人未提交新的证据。对于原审判决认定的事实，本院依法予以确认。本院认为，针对原审判决关于案涉工程价款为1436872元的认定，双方当事人均未提起上诉，视为认可，本院依法予以确认。关于已付工程款数额问题，亘盛公司主张已付金额为968200元，鑫鹏公司认可金额932064元。经审查，亘盛公司原审期间提供的付款凭证总额虽为968200元，但其中2012年11月9日款项系支付至张泰琴账户，鑫鹏公司对此不予认可，基于亘盛公司亦无法印证该款项与本案的关联性，故针对该笔付款本院不予确认。鑫鹏公司就已付工程款的异议成立，本院依法确认亘盛公司已付工程款数额为932064元。关于检测费问题，鑫鹏公司主张亘盛公司应支付检测费19298.66元，然就其主张未提交合同及法律依据，本院不予支持。关于质保金问题，案涉合同约定“亘盛公司应于竣工验收合格2日内付至工程款的97%，余款3%在工程竣工一年后第一周内如无质量问题一次性付清”，本案案涉工程竣工验收合格时间为2013年7月20日，亘盛公司未提供证据证明在约定的“工程竣工一年后第一周”出现质量问题，故质保金应于2014年7月27日具备支付条件。因亘盛公司未能按照约定支付款项，鑫鹏公司主张其承担违约金符合合同约定，鑫鹏公司主张按照未付工程款的20%计算违约金低于合同约定，并不违反法律规定，本院依法确认违约金数额为100961.6（504808元×20%）元。因对于逾期付款行为鑫鹏公司已主张亘盛公司承担支付违约金法律责任，对其再行主张利息的主张，本院不予支持。综上所述，亘盛公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、撤销安徽省巢湖市人民法院（2016）皖0181民初2617号民事判决；二、江苏亘盛建设有限公司于判决生效之日起十五日内支付江苏鑫鹏钢结构工程有限公司工程款504808元及违约金100961.6元。三、驳回江苏鑫鹏钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5420元，由江苏亘盛建设有限公司承担4100元，由江苏鑫鹏钢结构工程有限公司承担1320元。二审案件受理费5200元，由江苏亘盛建设有限公司承担3952元，由江苏鑫鹏钢结构工程有限公司承担1248元。本判决为终审判决。审判长 张 勇审判员 王 莉审判员 董江宁二〇一七年十二月二十八日书记员 俞文静附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。