河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫08民终2741号上诉人（原审被告）：杨小庄，男，汉族，1977年8月17日出生，住济源市。委托诉讼代理人：史长江，河南艳阳天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：马占中，男，汉族，住沁阳市。委托诉讼代理人：马智勇，河南涛声律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭存富，男，1970年6月15日出生，汉族，住沁阳市。委托诉讼代理人：勾保公，河南太华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：焦作市黎阳建筑安装工程有限公司，住所地：焦作市人民路常宏社区277号。法定代表人：樊海生，总经理。委托诉讼代理人：丁云霄，河南达成律师事务所律师被上诉人（原审被告）：赵武兴，男，1976年9月90日出生，汉族，住济源市。上诉人杨小庄、马占中因与被上诉人郭存富、焦作市黎阳建筑安装工程有限公司（以下简称黎阳公司）、赵武兴买卖合同纠纷一案，不服河南省沁阳市人民法院(2016)豫0882民初948号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨小庄及其委托代理人史长江，上诉人马占中的委托代理人马智勇，被上诉人郭存富及其委托代理人勾保公，被上诉人黎阳公司的委托代理人丁云霄到庭参加诉讼。被上诉人赵武兴经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨小庄的上诉请求：撤销原审判决，改判杨小庄不承担清偿责任并，并由被上诉人承担诉讼费。事实和理由：一、一审判决缺乏事实依据。郭存富起诉称黎阳公司、赵武兴、杨小庄承包博爱县七方小区二期工程，与事实不符，杨小庄从未承包该工程，也没有签订任何工程承包合同一审判决与事实不符。二、上诉人杨小庄与赵武兴是同村同学，赵武兴雇佣杨小庄在其承包的工程工地工作，主要是采购物品，包括采购郭存富的钢材。杨小庄之所以在购销合同上签字，一是因为上面有赵武兴和黎阳公司签字，二来是为了工作方面，因为是连续买卖，上诉人杨小庄是经手人。2012年1月2日，上诉人作为经手人与郭存富经过核对账目后出具欠条，这是上诉人应该履行的手续，但作为雇员，行为代表是公司，并不是钢材买卖合同的一方当事人，也不是债务人。黎阳公司作为该工程的承包方，是钢材的实际使用人也因此取得收益，作为钢材购买合同的相对方，应该承担清偿货款的责任。郭存富、公司黎阳辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，要求维持原判。马占中对杨小庄的上诉没有意见，要求法院依法判决。马占中上诉请求：撤销原审判决，改判马占中不承担清偿责任，并由被上诉人承担诉讼费。事实和理由：一、本案钢材购销合同是否实际履行、履行的具体情况，一审法院认定错误。郭存富与黎阳公司、赵武兴、杨小庄签订的《钢材供销合同》是否已经履行，不能仅凭杨小庄出具的欠条予以认定。郭存富应提供发货清单、货物验收单才能证明购销合同是否履行，以及履行的具体情况，原审法院在没有查清事实的情况下，认定该合同已实际履行错误。二、原审法院认定黎阳公司未购买钢材，并不负责任错误。购销合同上加盖黎阳公司项目部公章，因此，黎阳公司是该合同的购买方。马占中之所以承担担保责任，原因之一就是黎阳公司是博爱七方小区二期工程项目部的购买方。一审法院既然认定黎阳公司不是购买人，作为保证人的上诉人在供销合同中不存在过程，也不应该承担保证责任。三、郭存富的起诉已超过诉讼时效。上诉人马占中与郭存富之间经济往来不断，除本案外还有其他买卖关系。一审郭存富申请的证人与其有利害关系，陈述内容不符合常理，证人证言均不能采信。郭存富提交的证据不能证明向马占中要过货款。马占中的保证期间应该是六个月，郭存富无证据证明在保证期间内向保证人主张过权利，已超过了诉讼时效，一审法院认定未超过错误。四、应减轻或免除上诉人的保证责任。根据购销合同约定，购买方用其房产、车辆及设备抵押，该合同既约定债务人用物作为担保。马占中在此基础上，才提供人的担保，根据《物权法》第一百七十六条的规定，郭存富应就债务人提供的担保实现债权，不足部分才能向马占中主张。一审法院没有调查物的担保，直接判决上诉人马占中承担全部保证责任违法。五、一审判决利息过高，应参照郭存富的实际损失确定债务人的逾期付款责任。针对马占中的上诉，郭存富、公司黎阳辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，要求维持原判。杨小庄辩称马占中上诉理由成立。赵武兴经本案合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，但庭审后，到本院说明情况，称：我是黎阳公司工地负责人，七方小区二期是我承包的工程，买郭存富的钢材确实用到了博爱七方工地上，杨小庄是给我帮忙，是工地材料采购员。对郭存富起诉的钢材款192909元钢材款无异议。因为生意赔了，所以暂时没钱还。我在焦作市月季公寓有套房，但因为欠别人钱，该房已经被解放区法院查封了。郭存富向一审法院起诉请求：1、判决黎阳公司、赵武兴、杨小庄立即偿还所欠的钢材款192909元及自2013年6月22日起至付清之日止的利息（按月息2.5分计算）。2、马占中对以上欠款及利息承担连带清偿责任。3、诉讼费由黎阳公司、赵武兴、杨小庄承担。一审法院认定事实：2010年1月开始，郭存富在沁阳市××路南联盟钢材市场经营钢材。2011年11月，赵武兴、杨小庄在承包博爱县七方小区二期工程期间，经由马占中担保在原告处购买钢材。2011年11月14日在沁阳市××路南联盟钢材市场签订的《钢材供销合同》约定：钢材价格以甲方（郭存富）按当日市场价格供应乙方（黎阳公司、赵武兴、杨小庄），货到乙方工地后，乙方所欠货款从拉货之日起甲方按月息2.5分计息收取，利息每月月底前付清，还款时间为货物验收单时间之日起40天内还清欠款及利息；丙方（马占中）对乙方所欠甲方货款本息承担连带支付责任，不尽事宜三方协商解决，若协商不成在合同签订地法院诉讼。合同签订后，赵武兴、杨小庄陆续在沁阳市××路南联盟钢材市场拉钢材。2012年1月2日，经核对账目确认，赵武兴、杨小庄欠郭存富钢材款682296元，杨小庄给郭存富出具相应欠条。郭存富多次向赵武兴、杨小庄催要欠款的情况下，赵武兴、杨小庄曾陆续还款，截止2013年6月21日，赵武兴、杨小庄尚欠郭存富钢材款本金192909元。郭存富于2014年8月份向赵武兴、杨小庄进行催要钢材款，于2012年2月份、4月份、2013年7月份、2014年5月份、2015年1月份、11月份向马占中催要钢材款。本院于2016年10月27日作出（2016）豫0882民初948-1号民事裁定书，查封被申请人杨小庄所有的位于济源市××办事处喜洋洋小区××区××楼××单元××西户（房产证号：济源市房权证沁园办字第××号）的房产一处，期限为三年。诉讼中因无法直接向被告赵武兴送达应诉手续，本院于2016年8月9日在人民法院报G58版刊登公告，依法向赵武兴送达起诉书、应诉通知书、举证通知书及开庭传票。此为本案事实。一审法院认为，黎阳公司、赵武兴、杨小庄在本案中是否应承担还款责任。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。赵武兴、杨小庄向郭存富购买钢材，2012年1月2日共计欠原告钢材款682296元，赵武兴、杨小庄陆续偿还，至2013年6月21日欠原告款192909元，因此郭存富要求赵武兴、杨小庄还款192909元，该院予以支持。郭存富与赵武兴、杨小庄签订的买卖合同约定从拉货之日起按月息2.5分收取利息，该约定不违反法律规定，时间应从2013年6月22日起算。黎阳公司在本案中未购买原告钢材，也未向郭存富支付钢材款，因此黎阳公司不应支付该笔钢材款及利息，杨小庄在答辩中认为其不应该支付该笔钢材款及利息，但杨小庄与郭存富签订了钢材供销合同，为郭存富出具了欠条及情况说明，认可欠郭存富钢材款192909元及利息的事实，因此对杨小庄的辩称，该院不予采纳。郭存富的起诉是否超过诉讼时效。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款规定，对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。郭存富与赵武兴、杨小庄、马占中签订的钢材供销合同中，赵武兴、杨小庄作为买受人，应连带支付原告钢材款，赵武兴、杨小庄陆续还款，至2013年6月21日，欠郭存富钢材款本金192909元。2014年8月份郭存富向杨小庄主张权利，要求杨小庄支付钢材款，因此郭存富于2016年5月份起诉要求赵武兴、杨小庄支付钢材款，未超过诉讼时效。关于马占中的权利义务。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。郭存富与马占中对保证方式未作约定，应为连带责任保证。第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任……。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条规定，……连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。郭存富提供的证据显示，郭存富2012年2月份要求马占中支付钢材款。因此从2012年2月份计算诉讼时效，郭存富于2012年4月份、2013年7月份、2014年5月份、2015年1月份、11月份向马占中催要钢材款，因此郭存富起诉马占中也未超过诉讼时效。赵武兴经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，该院依法缺席判决。一审法院判决：一、赵武兴、杨小庄应支付郭存富钢材款192909元及利息（按月利率2.5分计算，从2013年6月22日起至还清之日止），于本判决生效之日起十日内履行。二、马占中对上述第一项义务承担连带责任，马占中履行保证义务后，可向赵武兴、杨小庄追偿。三、驳回郭存富的其他诉讼请求。案件受理费4158元，保全费1520元，公告费656.5元由赵武兴、杨小庄、马占中负担。二审中，上诉人马占中提交七组新证据。一、博爱县建设工程质量检测有限公司混凝土抗压强度检测报告2份；二、2011年4月5日赵武兴与黎阳公司签订《建筑施工承包协议》；三、2011年5月25日与黎阳公司签订《建筑施工协议》；四、国家企业信用信息公示系统查询的公司报告；五、赵武兴申请、本院调取的资料6张；前五组证据证明黎阳公司承建了寅安江南怀府小区部分楼房，并将该工程分包给赵武兴，郭存富向赵武兴承包的寅安江南怀府小区工地提供钢材，共同证明郭存富一审起诉的钢材款不是钢材供销合同约定的钢材款，而是寅安江南怀府工地的钢材款。六、2011年2月20日赵武兴与焦作市三维房地产开发有限公司签订的商品房买卖合同及补充协议；七、济源市西天××村房产图1份。证据六、七证明赵武兴在签订钢材购销合同时在焦作市有商品房一套、在济源市西天××村有农村住房一套。郭存富质证认为，对证据一、二、四和五真实性无异议，但与本案无关。证据三是复印件，真实性不认可。证据六七没有见原件，也与案件无关，因为在签订钢材购销合同时，并没有向郭存富提供房产抵押，即便房产属实，也是执行中的问题，与案件审理无关。黎阳公司质证：所有证据真实性无异议，对证据关联有异议，证据二和三对于承包方式约定非常明确，都是包工包料，建筑材料由承包方购买，承包方为赵武兴，承包方可以向任何人购买材料，赵武兴和上诉人是什么关系，我们不清楚，不能通过承包合同来认定。杨小庄对证据的真实性无异议，对赵武兴与黎阳公司签订的承包协议有异议，这份合同是黎阳公司为了进行目标控制，与赵武兴订立的承包协议，它不能改变该项目由黎阳公司建设施工的对外法律效力，因为个人不是对外承包建筑主体，发包方也不认可个人承包，该证据不能作为黎阳公司免除责任的理由。二审中，上诉人杨小庄提交新证据：黎阳公司与焦作市泰鼎商品混凝土有限公司签订的购销合同。证明：七方小区使用的混凝土全部是泰鼎公司供应的混凝土，在该合同最后使用的项目部用章和本案买卖合同中使用的项目部用章完全一样。证明七方小区不止一次使用买卖合同中使用的印章。进一步证明杨小庄是赵武兴雇员，是履行职务行为，不应当承担责任。郭存富认为该证据与其无关，不发表意见。黎阳公司对证据真实性不认可，这份合同签字是赵武兴，公章是伪造的。马占中对该证据无异议。本院对二审证据分析认定：马占中提交的证据，不能证明郭存富售予赵武兴的钢材用于了寅安江南怀府小区工程，且赵武兴亦认可用在了博爱七方小区工程，因此，马占中的证明指向不能成立。本院对赵武兴房屋产权情况予以认可，但不能否认马占中根据协议约定承担担保责任。杨小庄提交的证据与郭存富起诉事实无关，本院不予采信。本院经审理查明与一审法院查明的事实一致。本院认为，赵武兴、杨小庄与郭存富签订钢材买卖协议，及杨小庄向赵武兴出具欠条的行为，均是当事人真实意思表示，具有法律效力，应承担相应责任。杨小庄与赵武兴作为合同相对人，应承担支付钢材款的责任。杨小庄辩称其系赵武兴雇佣人员，是履行职务行为，对此，虽然赵武兴予以认可，但郭存富不予认可。对本案债权人郭存富来讲，赵武兴、杨小庄作为共同买受人，应共同承担还款责任。而对于杨小庄与赵武兴之间的法律关系及权利义务承担，属于两者之间的内部关系，可另行解决。关于马占中的担保责任问题。《钢材供销合同》第五条约定，马占中对赵武兴、杨小庄欠付货款本息承担连带支付责任，故，马占中对赵武兴、杨小庄所欠郭存富的钢材款应承担连带担保责任。杨小庄出具欠条足以证明双方钢材交易及欠款情况，马占中上诉称郭存富未提交证据证明钢材交易实际情况，该理由不能成立。赵武兴、杨小庄到期未付货款，郭存富多次向债务人及担保人马占中主张权利，郭存富的诉讼请求并未超过诉讼时效。马占中另辩称，购销合同同时约定了债务人向郭存富提供物的担保，债权人郭存富应该就债务人提供的物的担保实现债权，不足部分才能向担保人担保人主张权利。经查，《钢材供销合同》第二条约定“……。如乙方（赵武兴、杨小庄）到期还不清所有货款及利息，甲方（郭存富）将延期继续收取本金及利息，乙方愿无条件将其所有房产及乙方所有固定资产及车辆、工地机械申报作为抵押物，抵押5日后甲方有权进行拍卖，拍卖后所得款项用于支付甲方货款及利息，如果拍卖款项不够支付金额货款及利息的甲方将继续向乙方追讨货款及利息。”该约定并没有明确的抵押物范围，且需要登记生效的也未登记，根据《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条规定，抵押不成立，故不适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4158元，由杨小庄承担2079元，马占中承担2079元。本判决为终审判决。审判长 朱 海审判员 原小波审判员 董翠果二〇一七年十二月二十日书记员 秦 鹏