江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏09民终3845号上诉人（原审被告）：盐城市永正房地产开发有限公司，住所地盐城市亭湖区南洋镇盐东开发区商业街西侧（通信地址盐城市亭湖新区富康社区二楼办公室）。法定代表人：雍劲松，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈斌，盐城市盐都区大冈法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：沙志勇，男，1968年8月8日生，汉族，居民，住盐城市亭湖新区。委托诉讼代理人：迟先荣,江苏鑫鼐律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱桦，江苏鑫鼐律师事务所律师。原审被告：胥祝礼，男,1962年3月23日生，汉族，居民，住盐城市亭湖新区。原审被告：翟洪勤，男，1963年5月23日生，汉族，居民，住盐城市亭湖新区。上诉人盐城市永正房地产开发有限公司（以下简称永正开发公司）因与被上诉人沙志勇及原审被告胥祝礼、翟洪勤房屋拆迁补偿合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2016）苏0902民初7126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。永正开发公司上诉请求：依法改判永正开发公司少承担拆迁补偿款1880227元和不承担律师费10万元。事实和理由：1、一审法院审理程序违法。2017年3月6日永正开发公司向一审法院申请延期开庭后，未收到一审法院通知于2017年4月14日开庭的传票，在于2017年7月10日收到一审判决书后，经到一审法院查询，发现该开庭传票被不知名的他人签收，签收的笔迹非上诉人负责人或工作人员所写，一审法院缺席开庭程序违法，剥夺了永正开发公司的诉讼权利。2、涉案还款协议书不能作为本案的证据使用。永正开发公司对还款协议中的1880227元拆迁补偿款有异议并申请予以撤销，虽被一、二审判决驳回了永正开发公司的诉讼请求，但该1880227元拆迁补偿款涉及国家、集体利益，沙志勇无充足证据证明其系案涉争议的鸿顺汽车修理厂的土地和资产的所有权人，该1880227元拆迁补偿款的协议不存在，即使存在也属于无效，永正开发公司已另案提起确认无效的诉讼；3、一审判决永正开发公司承担律师费没有事实和法律依据。（1）还款协议中未约定主债务人承担实现债权的费用和律师费；（2）实现债权的费用不必然包括律师费，本案也不符合法定可支持律师费的情形；（3）实现债权的费用属于利息的范畴，在一审已支持利息的情况下，不应再另行判决永正开发公司承担律师费。沙志勇答辩称，1、一审法院将开庭传票邮寄到永正开发公司的住址，并已收到邮寄的回执，应认定永正开发公司已收到开庭传票，其未到庭应诉是放弃自己的权利，一审审理程序合法。2、永正开发公司上诉所称的“1880227元”包含在还款协议确认的660万元之内，永正开发公司曾因对此有异议而提起撤销权诉讼，已被一、二审法院驳回，现其还要求扣减该1880227元没有事实和法律依据。3、还款协议中约定担保人的“担保范围为欠款本息、债权人为实现债权的费用等”，沙志勇依此约定主张律师代理费合法有据。请求驳回上诉，维持原判。原审被告胥祝礼、翟洪勤二审未到庭应诉。沙志勇向一审法院起诉请求：1、永正开发公司立即偿还沙志勇拆迁补偿款560万元及利息（从2015年11月1日起以560万元基数按年息24%标准，直至还还清全部欠款止）；2、胥祝礼、翟洪勤对永正开发公司的还款承担连带责任；3、永正开发公司、胥祝礼、翟洪勤承担律师费277800元。一审法院认定事实：沙志勇（甲方）与永正开发公司（乙方）及胥祝礼、翟洪勤（丙方）于2015年10月30日签订还款协议书一份。该协议书载明：“甲方原位于盐城市××湖区××镇××组的房屋因乙方开发东方商贸城项目，于二0一三年十月被拆迁，根据甲乙双方签订的拆迁补偿协议，乙方应支付给甲方房屋拆迁补偿款计人民币柒佰万元整。二0一四年八月一日甲方腾空房屋时乙方支付了补偿款人民币壹佰万元给甲方，双方约定剩余补偿款在乙方未支付前按月1.25%计算利息给甲方。二○一五年春节前，乙方向甲方支付了600万元补偿款的七个月的利息（即2014年8月至2015年2月期间的利息）人民币伍拾贰万伍仟元整，此后乙方再未支付过补偿款及利息，至二○一五年十月三十日，乙方尚欠甲方房屋拆迁补偿款人民币陆佰万元及该补偿款八个月（2015年3月至10月）的利息人民币陆拾万元整，合计人民币陆佰陆拾万元整。现甲方为维护自身权益，经与乙方及乙方的担保人丙方共同协商一致就上述款项的偿还事宜达成还款协议如下：1、乙方对至二○一五年十月三十日计欠甲方房屋拆迁补偿款人民币陆佰万元及该补偿款八个月（2015年3月至10月）的利息人民币陆拾万元整，合计人民币陆佰陆拾万元整的债务额无异议，同时甲方对该债权额也无异议。2、乙方保证按以下时间偿还所欠甲方的款项陆佰陆拾万元：本协议签订后，乙方在2015年11月25日前支付甲方上述房屋拆迁补偿款壹佰万元整。从2015年11月1日起按伍佰陆拾万元基数以月息1.25%为标准，以先付息后还本的方式每三个月结算一次利息。3、付款时间：乙方取得预售许可证一个月内最迟在2016年6月底前结清全部拆迁补偿款本息。四、为保证按期还款，乙方自愿以上述东方商贸城土地使用权的抵押余值捌佰万元向甲方设定抵押，担保上述所欠甲方的补偿款及利息（在本协议签订七个工作日内将土地他项权证办至甲方名下）;同时丙方自愿继续为乙方偿还甲方上述欠款提供不可撤销的连带责任担保，担保范围为欠款本息、债权人实现债权的费用等。五、乙方如未能按本协议约定偿还上述欠款本息，甲方有权直接向丙方追偿，乙、丙方自愿放弃抗辩权。丙方代为乙方偿还债务后，有权向乙方追偿代为偿还的款项。六、本协议签订后，乙、丙方需切实履行，如果违约，则乙方除应支付陆佰万本金外，还应按年息24%支付甲方应得利息。七、经上协议系三方自愿签订，经三方签字后生效，协议一式叁份，甲乙丙三方各执一份。”庭审中，沙志勇陈述：“协议签订后，永正开发公司于2015年12月25日左右支付了100万元，沙志勇在起诉时已作为偿还补偿款本金予以扣除；在本案起诉过程中，永正开发公司于2017年1月27日又支付了100万元。对于该偿还的100万元，双方并没有明确说明是作为补偿款本金或是利息。此后再未支付过任何款项。另外，还款协议签订后，永正开发公司自愿将东方商贸城土地使用权的抵押余值800万元设定抵押，以保证按期还款。后胥祝礼打电话称他项权证需要延期，撤销后重新办理，永正开发公司及胥祝礼均承诺，保证办好新的他项权证，但撤销后并未办理他项权证”。沙志勇还提交他项权证复印件一份，及胥祝礼与永正开发公司邹容于2016年元月6日共同出具的承诺书一份。该承诺书载明：“因我公司办理给您的他项权利证2015年12月29日到期，现我公司同意从（重）新办理，并于2016年元月20日办好新证交付给您，特此承诺。注：如因沙志勇本人于2016年元月6日前不预解押而导致无法办理，本公司概不负责。”另查明：为了本次诉讼，沙志勇于2016年12月26日与江苏鑫鼐律师事务所签订委托代理合同一份，并支付律师代理费10万元。在本案审理过程中，根据沙志勇的申请，一审法院依法作出保全裁定：对永正开发公司的银行存款人民币715万元予以冻结或查封、扣押其他等额财产。还查明：本案受理之前，永正开发公司曾因案涉还款协议书中约定的700万元拆迁补偿款，存在重大误解，起诉要求撤销其中的1880227元拆迁款的约定。一审法院于2016年9月9日作出（2016）苏0902民初1568号民事判决：驳回永正开发公司的诉讼请求。后永正开发公司提起上诉，盐城市中级人民法院于2017年4月6日作出（2017）苏09民终377号民事判决：驳回上诉，维持原判。一审法院认为：1、对于沙志勇主张永正开发公司应偿还的拆迁补偿款问题。依法成立的合同受法律保护，当事人应依约履行合同。沙志勇举证的其与永正开发公司因拆迁补偿款的偿还达成还款协议，该协议有双方当事人签名、盖章，内容也不违反法律强制性规定，永正开发公司及胥祝礼、翟洪勤均未到庭参加诉讼，放弃了抗辩的权利。虽然永正开发公司因案涉还款协议所依据的拆迁补偿协议中部分补偿款有异议另案诉请法院撤销，但经两级法院审理，均予以驳回。故依法认定该还款协议成立并生效。永正开发公司及胥祝礼、翟洪勤未能按约履行，应承担违约责任。还款协议约定应偿还的660万元中，600万元为拆迁补偿款。沙志勇自认永正开发公司曾于2015年12月份偿还了100万元，故还应偿还500万元补偿款。对于另60万元，系双方约定的600万元从2015年3月至10份的利息，故应作为利息予以偿还。2、对于永正开发公司应偿还的利息问题。除上述60万元利息应予偿还外，对于2015年11月起的利息，虽约定为月息1.25%，但协议中违约条款约定：违约方除支付本金外，还应按年利率24%支付利息。本案系欠付拆迁补偿款的偿还，是由债务人应当向债权人支付拆迁补偿款，因其自身原因不能及时支付而与债权人约定还款计划，属于金钱债务的偿还。现沙志勇主张从2015年11月份起至实际清偿止以年利率24%承担利息，不违反法律规定，依法予以支持，但应以本金500万元计算。对于沙志勇主张以560万元本金计算，因其中60万元为前期结算的利息，系重复计算，且已超过24%的年利率，违约责任明显过高，故一审法院不予支持。又因沙志勇自认永正开发公司于2017年1月份支付了100万元，但并未明确系偿还的补偿款本金抑或利息。根据双方还款协议中“先付息后还本”的约定，故该100万元应在扣除先期结算的利息60万元后，剩余40万元应抵扣后期利息。3、关于保证人的担保责任问题。本案中，根据沙志勇举证的还款协议书，能够证实其与胥祝礼、翟洪勤之间成立保证合同关系，根据保证条款，两保证人应承担连带保证责任，担保范围为欠款本息、债权人实现债权的费用等。胥祝礼、翟洪勤未到庭参加诉讼，放弃了抗辩的权利，一审法院依法认定保证合同成立并生效。永正开发公司未能按约定期限即2016年6月底结清全部款项，保证条款虽未约定保证期间，但沙志勇在法定的保证期间内起诉主张权利。虽然案涉还款协议中沙志勇与永正开发公司约定以永正开发公司东方商贸城土地使用权抵押担保，因抵押登记后又注销，致使抵押物处于未登记状态，抵押权未能成立。即使抵押物登记，抵押权成立，胥祝礼、翟洪勤也没有先诉抗辩权，要求对债务人物的担保之外的债务承担保证责任，其理由为：还款协议中约定“如永正开发公司未能按约偿还欠款本息，沙志勇有权直接向保证人追偿，保证人放弃抗辩权。”该约定系胥祝礼、翟洪勤放弃了债务人物的担保的先诉抗辩权，是对其实体权利的放弃，该约定也不违反法律规定。综上，沙志勇主张胥祝礼、翟洪勤承担连带保证责任，依法予以支持。4、关于沙志勇主张实现债权的费用问题。律师代理费是指在纠纷发生后，一方当事人为聘请律师进行诉讼代理而支出的服务性费用，属于实现债权的费用。本案中，案涉还款协议中约定了实现债权的费用，沙志勇并举证其因本案诉讼现已实际支付的律师代理费为10万元，且这一费用并不超出物价部门规定的收费标准，一审法院依法予以支持。至于其余部分，沙志勇未能举证证明已实际发生，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第十八条、第二十一条第一款、第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、永正开发公司应于判决生效之日起十日内偿还沙志勇拆迁补偿款500万元及利息（利息计算：以500万元为本金，从2015年11月1日起至实际清偿之日止以年利率24%的标准计算，但扣除已支付的40万元）。二、永正开发公司应于判决生效之日起十日内支付沙志勇支出的律师费10万元。三、胥祝礼、翟洪勤对上述一、二项款项承担连带保证责任。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52944元，财产保全费5000元，合计57944元，由沙志勇负担6944元，由永正开发公司负担51000元。二审审理期间，永正开发公司另行向一审法院提起诉讼，请求依法确认其与沙志勇间通过盐城市亭湖区房屋拆迁服务有限公司于2013年9月10日签订的关于鸿顺汽车修理厂（原名新民汽车修理厂）的拆迁补偿协议（协议标的1560227元）为无效协议。一审法院于2017年11月9日作出（2017）苏0902民初5638号民事裁定，驳回永正开发公司的起诉。该裁定已发生法律效力。本院二审查明的事实与原审判决相同，本院予以确认。本院认为，本案中沙志勇提出的一审诉讼请求系依据2015年10月30日的《还款协议书》，要求永正开发公司及胥祝礼、翟洪勤给付未支付的拆迁补偿款及利息，并承担实现债权的费用律师代理费。对此，生效的（2016）苏0902民初1568号民事判决、（2017）苏09民终377号民事判决均已认定《还款协议书》合法有效。在本案二审审理期间，永正开发公司又另行起诉要求确认《还款协议书》中所涉及的部分拆迁款的约定为无效，经一审法院审理作出（2017）苏0902民初5638号民事裁定，驳回永正开发公司的起诉，该民事裁定现已生效。故《还款协议书》应作为本案定案的依据，永正开发公司依法应当按照《还款协议书》的约定履行相应义务。永正开发公司上诉要求少支付拆迁补偿款1880227元没有事实和法律依据，本院不予支持。《还款协议书》虽为三方共同签署，但在沙志勇与永正开发公司所约定的双方权利义务内容中，只约定了主债务的数额、利息计算标准、分段还款的金额和时间，未在主债务中直接约定“债权人实现债权的费用”的负担，故沙志勇主张永正开发公司承担律师代理费10万元没有依据，本院不予支持。在胥祝礼、翟洪勤的担保范围中约定有“债权人实现债权的费用”，但担保之债为从债务，在主债务人永正开发公司不承担该“债权人实现债权的费用”责任的情况下，沙志勇要求胥祝礼、翟洪勤对该费用承担责任，亦无法律依据。永正开发公司上诉还称一审法院通知其于2017年4月14日开庭的传票未收到，一审审理程序违法。经查，一审法院根据生效的（2016）苏0902民初1568号民事判决及（2017）苏09民终377号民事判决中所载明的地址“盐城市亭湖新区富康社区办公室二、三楼”向永正开发公司邮寄了通知其于2017年3月7日开庭的传票，永正开发公司收到该传票后申请延期审理，一审法院后又重新以该地址向永正开发公司邮寄了通知于2017年4月14日开庭的传票，邮寄回执已经签收，送达程序合法。综上，上诉人永正开发公司的上诉理由部分成立，本院对此予以支持，并对一审判决予以纠正。据此，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第十八条、第二十一条第一款、第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省盐城市亭湖区人民法院（2016）苏0902民初7126号民事判决第一项，即“盐城市永正房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内偿还沙志勇拆迁补偿款500万元及利息（利息计算：以500万元为本金，从2015年11月1日起至实际清偿之日止以年利率24%的标准计算，但扣除已支付的40万元）”；二、撤销江苏省盐城市亭湖区人民法院（2016）苏0902民初7126号民事判决第二、三项；三、胥祝礼、翟洪勤对判决第一项内容承担连带责任；四、驳回沙志勇的其他诉讼请求。如果盐城市永正房地产开发有限公司及胥祝礼、翟洪勤未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费52944元，财产保全费5000元，合计57944元，由沙志勇负担8654元，由盐城市永正房地产开发有限公司负担49290元；盐城市永正房地产开发有限公司预交的二审案件受理费22622元，由沙志勇负担1142元，由盐城市永正房地产开发有限公司负担21480元。本判决为终审判决。审判长 陈 东审判员 张晨阳审判员 曹 荣二〇一七年十二月十八日书记员 成以琴