内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院� � � 事 判 决 书（2017）内0724刑初121号公诉机关内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民检察院。被告人徐某，男，1972年2月24日出生于辽宁省，汉族，大学学历，现住址：内蒙古自治区。因涉嫌犯玩忽职守罪，于2016年9月14日经内蒙古自治区呼伦贝尔市人民检察院决定被内蒙古自治区鄂温克族自治旗公安局执行取保候审。2016年11月15日经本院决定取保候审。2017年3月31日经本院决定监视居住。辩护人马宝山，内蒙古铁源律师事务所律师。被告人涂某，男，1965年11月11日出生于黑龙江省，鄂温克族，专科学历，现住址：内蒙古自治区。因涉嫌犯玩忽职守罪，于2016年9月15日经内蒙古自治区呼伦贝尔市人民检察院决定被呼伦贝尔市公安局新城分局执行取保候审。2016年11月15日经本院决定取保候审。2017年3月31日经本院决定监视居住。辩护人王雪沣，内蒙古鑫隆律师事务所律师。鄂温克族自治旗人民检察院以鄂检公诉刑诉（2016）89号起诉书指控被告人徐某、涂某犯玩忽职守罪，于2016年11月10日向本院提起公诉。本院依法组成由审判员慧慧担任审判长，审判员王斌、人民陪审员苏莉莉参加的合议庭，于2016年11月22日公开开庭进行了审理,于2017年7月5日作出（2016）内0724刑初89号刑事判决书，判决被告人徐某、涂某无罪。鄂温克族自治旗人民检察院以鄂检公诉刑诉抗（2017）1号刑事抗诉书，提出抗诉。呼伦贝尔市人民检察院于2017年9月20日作出呼检公支刑抗（2017）号支持抗诉意见书，予以支持。经呼伦贝尔市中级人民法院审理认为，检察院当庭出示新证据对判断原审被告人徐某、涂某的行为是否造成恶劣社会影响，对认定二原审被告人能否构成玩忽职守罪，具有重要影响为由，撤销（2016）内0724刑初89号刑事判决书，发回本院重新审理。本院依法使用普通程序，组成由审判员韩秀珍担任审判长、审判员阿荣、人民陪审员娜拉参加的合议庭，于2017年11月14日公开开庭进行了审理，鄂温克旗人民检察院指派检察员马丹丹、郭宏程出庭支持公诉，被告人徐某及其辩护人马宝山、被告人涂某及其辩护人王雪沣到庭参加诉讼。经审判委员会讨论，现已审理终结。鄂温克旗人民检察院指控，被告人徐某、涂某二人在某市场监督管理所任职期间，由于不认真履行监督管理职责，致使辖区内”辉煌综合信息中心”自2015年1月成立以来脱离监管，超经营范围对外从事放高利贷业务，截止案发，涉案金额高达1160万元，2016年8月16日，”辉煌综合信息中心”主要负责人张某、道某等人因涉嫌非法经营罪被鄂温克族自治旗公安局立案侦查，该事件于2016年7月22日被中央电视台13套”法治在线”栏目报道，事件造成恶劣的社会影响。公诉机关认为，被告人徐某、涂某二人身为国家机关工作人员不认真履行职责，使个体工商户脱离监管从事违法犯罪活动，造成恶劣的社会影响，其二人行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条规定，应以玩忽职守罪追究其刑事责任，提请将被告人依法判处，并提供相应证据。被告人徐某对起诉书所指控的事实认可，但认为不构成犯罪。其辩护人���辩护意见一是本案中被告人徐某、涂某对”辉煌综合信息中心”进行了两次检查，检查中没有发现信息中心有超范围经营的现象。根据国务院的有关规定，实行的是随机抽取检查对象、随机选派执法人员的”双随机”抽查制度，严格限制监管部门的自由裁量权，被告人对”辉煌综合信息中心”进行了两次检查，不存在监管过失。二是”辉煌综合信息中心”向他人放贷的行为，不是被告人应依法进行监管的职责，被告人无法定权利介入民间借贷活动，法律并没有规定进行民间借贷应办理工商登记，应取得金融经营许可，法律未规定市场监管机构对自然人、法人、其他组织之间的民间借贷有监管职责和义务。三是”辉煌综合信息中心”负责人经人民���院认定为非法拘禁罪和敲诈勒索罪。中央电视台20**年7月22日在”法治在线”栏目中对”辉煌综合信息中心”非法拘禁、敲诈勒索行为进行了报道，是对”辉煌综合信息中心”的犯罪行为进行的媒体报道，而不能证明本案被告人所谓的玩忽职守的行为进行媒体报道和评价。”辉煌综合信息中心”放贷后为收回贷款本息非法拘禁他人造成恶劣社会影响的后果，不是徐某不履行职责造成的恶劣社会影响，公诉机关的指控不成立，应宣告徐某无罪。被告人涂某辩解称，其工作职责是对食品安全的日常监管，不包括本案中的信息中心。其辩护人的辩护意见一是所谓某市场监督管理所”巡查一组”是个已经不存在的组织称谓。国家工商行政管理总局于1998年4月7日制定的工商字【1998】64号《关于在市场监管工作中推行市场巡查制的通知》已经于2014年7月14日由国家工商总局发布的工商办字【2014】138号《关于公布规范性文件清理结果的公告》明确废止。公诉机关出示的市场巡查内部分工文件上面盖有市场监督管理所的章，时间是2016年，落款是工商管理所，所以该证据不应该使用。现行的市场监管体制是”随机抽查监管”，根据国务院办公厅国办发【2015】58号《关于推广随机抽查规范事中事后监管的通知》文件，严格限制监管部门的自由裁量权从市场主体名录中随机抽查检查对象，从执法检查人员名录中随机选派执法检查人员。在某市场监督管理所2015年和2016年的抽查主体名录中并没有”辉煌综合信息中心”，根据现有的法律规定，没有抽���的企业或个体工商户，一律不得擅自开展检查。二是客观上造成的重大损失后果与市场监管所的市场监管行为无因果关系，这些后果是由刑事违法行为造成的。起诉书认定的法律后果是错误的，检察机关所指的重大影响是属于违法行为造成的，并不是市场监管行政机关所能左右的。被告人涂某没有不认真履行监督管理职责致使国家社会财产造成巨大损失，检察院认定的恶劣社会影响在法律上与被告人的市场监管行为之间没有法律意义上的直接必然因果关系。不能依据被告人自己先前的陈述来证明被告人有罪，不能因被告人两次看到”辉煌综合信息中心”关门，就认定不认真履行监管职责。综上，应认定被告人涂某无罪。经审理查明，被告人徐某、涂某二人在某市场监督管理所任职期间，辖区内”辉煌综合信息中心”自2015年1月成立以来脱离监管，超经营范围对外从事放高利贷业务，截止案发，涉案金额高达1160万元，2016年8月16日，”辉煌综合信息中心”主要负责人张某、道某等人因涉嫌非法经营罪被鄂温克族自治旗公安局立案侦查，该事件于2016年7月22日被中央电视台13套”法治在线”栏目报道。另查明，鄂温克族自治旗人民法院于2017年9月6日作出（2017）内0724刑初66号刑事判决书，判决”辉煌综合信息中心”主要负责人张某、道某等人犯有非法拘禁罪、敲诈勒索罪。上述事实，有公诉机关当庭举证、质证，确认有效的如下证据证明：（一）书证1、户籍证明两份，证实被告人徐某、涂某身份信息，犯罪时已达刑事责任年龄。2、调取证据通知书及回执、证据复印件若干：被告人徐某、涂某二人的干部履历表、公务员登记表、晋升职级审批表、公务员录用审批表。（呼伦贝尔市人检察院分别向鄂温克旗委组织部、鄂温克旗人事劳动局和社会保障局调取）证实二人系国家机关工作人员的身份。3、鄂温克旗人民政府办公室文件《关于印发鄂温克族自治旗市场监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》复印件一份，由鄂温克旗市场监督管理局提供，证实被告人徐某、涂某的工作性质、职责及部门分工。4、鄂温克旗机构编制委员会文件《关于对鄂温克族自治旗市场监督管理局派出机构的批复》一份、某工商所人员分工说明（2016年3月）、某市场监督管理所情况说明一份（2016.9.8），证实被告人徐某、涂某在此期间的工作职责及分工、管辖区域，徐某任所长、涂某任监管组组长。市场监督管理所的工作职责及监管区域。5、调取证据通知书、回执、证据清单及证据复印件（向鄂温克旗市场监督管理局调取）：证实鄂温克旗巴彦托海镇辉煌综合信息中心的个体工商户资料，该中心设立时间2015年1月26日，位于巴彦托海镇东二马路，一般经营项目（车辆租赁、二手车交易、保洁、各种信息中介、贷款咨询服务）。营业执照复印件一份，向鄂温克旗公安局调取，证实巴彦托海镇”辉煌综合信息中心”设立、经营者、经营范围等相关内容。6、立案决定书复印件一份（向鄂温克旗公安局调取）、P97-121：提请批准逮捕书一份、批准逮捕决定书两份（向鄂温克旗检察院侦查监督科调取），证实道某、张某等人（在2015年1月至2016年7月期间）涉嫌非法经营案、非法拘禁案、敲诈勒索案的相关内容。7、光盘两张，卷一P122工作说明一份，证实辉煌综合信息中心从事非法活动的内容。8、涂某同志工作表现、徐某同志工作表现，出具单位：鄂温克旗市场监督管理局，时间：2016年9月30日，证实二人工作业绩表现。9、说明一份(2016年10月15日由鄂温克族自治旗人民检察院反渎局出具)及相关法律法规，其中P47-P51:《呼伦贝尔市市场监督管理局对已列入经营异常名录(标注经营异常状态)市场主体进行清��工作实施方案》，规定通过登记的住所（经营场所）无法取得联系的各类市场主体，应标注为异常且为专项行动的清理对象。（活动时间2016年3月21日开始，2016年6月20日截止）个体工商户年度报告暂行办法（2014年8月公布），也规定了要求发现后10日内进行登记的内容。2008年11月27日发布施行的《公安部、国家工商行政管理总局中国银行业监督管理委员会关于整治中介机构从事非法金融活动的通知》要求工商部门要加强对中介机构的管理，各级工商部门要加强对本地区从事贷款咨询、担保管理等业务的中介机构的日常巡查和监管，坚决取缔无照经营的中介机构。对发现从事非法金融业务的中介机构，要发现一起，依法查处一起。国发（2015）58号《国务院办公厅���于推广随机抽查规范事中事后监管的通知》、国发（2015）62号《国务院关于”先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》，证实国务院规定市场监督管理工作进行事中事后监督，随机抽取检查对象随机抽取检查人员，严格限制检查人员的自由裁量权。鄂温克族自治旗人民法院（2017）内0724刑初66号刑事判决书，证实因被告人的玩忽职守行为辖区内”辉煌综合信息中心”超经营范围对外从事放高利贷业务，在牧区进行大肆放高利贷活动，且在此行为当中发生敲诈勒索，造成了恶劣的社会影响。（二）证人证言1、张某的证言，证实”辉煌综合信息中心”是2015年3月份开始营业的，登记人是���某（凤某），他是出资人，日常经营是凤某负责，在正常经营期间，工商局和税务的工作人员没检查过，刚开始是为了办理汽车中介，但是申请下来后一笔汽车生意没有办成，就开始往外放贷款了。2、道某的证言，证实”辉煌综合信息中心”是用道某名字登记的，经营期间工商部门没有检查过”辉煌综合信息中心”，也没有找过道某。中心实际是张某负责管理，也是为了放贷款成立的。3、白某的证言，证实鄂温克旗市场监督管理所的职责及人员分工情况。证实二被告人系管辖范围内职责主体。4、陶某的证言，证实他以前在东二马路经营个体，徐某是某工商所所长，涂某不认识，”辉煌综合信息中心”是做二手车信息服务的，给车上保险、检车服务，2015年5月左右，徐某领了一个人向其了解过”辉煌综合信息中心”，这个中心离他的店很近，当时徐某问他这家是干什么的，他告诉徐某这家是做二手车中介服务的，徐某没问过他”辉煌综合信息中心”是否经营，没有其他人向他了解过”辉煌综合信息中心”。5、沃某的证言，证实他曾配合被告人涂某去检查工作见过”辉煌综合信息中心”，但该中心没有营业，只向附近商户了解了一下”辉煌综合信息中心”的情况。（三）被告人供述与辩解1、被告人徐某供述、徐某自述材���，证实被告人徐某对自己在某市场监督管理所任所长期间，对本职工作领导、督促、监管不力，没有发现”辉煌综合信息中心”有违法行为。2、被告人涂某供述、自述材料，证实对于两次到”辉煌综合信息中心”检查没有人的情况，按照规定应录入到系统中，他在巡查完之后没有记录，也没有到注册窗口查询”辉煌信息中心”的营业状态，也没有将”辉煌综合信息中心”经营异常的状态录入系统，是自己的工作失误。本院认为，被告人徐某、涂某身为国家机关工作人员，在履职过程中不认真履行职责，致使造成恶劣社会影响，其行为已构成玩忽职守罪，公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以��持。被告人徐某、涂某属初犯，犯罪情节显著轻微，可依法免予刑事处罚。对辩护人提出的无罪的辩护意见，由于二被告人不认真履行监督管理职责，使个体工商户脱离监管从事违法犯罪活动，致使辖区内”辉煌综合信息中心”自2015年1月成立以来脱离监管，超经营范围对外从事放高利贷业务，涉案金额高达1160万元，该事件于2016年7月22日被中央电视台13套”法治在线”栏目报道，鄂温克族自治旗人民法院于2017年9月6日作出（2017）内0724刑初66号刑事判决书，判决”辉煌综合信息中心”主要负责人张某、道某等人犯有非法拘禁罪、敲诈勒索罪，事件造成恶劣的社会影响，故对以上辩护意见不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三十七条、第三百九十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、被告人徐某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。二、被告人涂某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向呼伦贝尔市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  韩秀珍审 判 员  阿 荣人民陪审员  娜 拉二〇一七年十二月十八日���记员多俊梅