浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终8281号上诉人（原审原告、反诉被告）上城区钱塘名都二期业主委员会，住所地杭州市钱塘名都5幢105室。负责人沈青梅，主任。委托代理人唐发兴、施梦玲，杭州市望江法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、反诉原告）杭州钱塘物业管理有限公司，住所地杭州市下城区朝晖路12号一层119室。法定代表人丁宪章，董事长委托代理人吕金钱、常建军，浙江铭广律师事务所。原审第三人杭州兰水仙物业管理有限公司，住所地杭州市上城区清江路290号。法定代表人许允秀。上诉人上城区钱塘名都二期业主委员会（以下简称钱塘名都业委会）因与被上诉人杭州钱塘物业管理有限公司（以下简称钱塘物业）、原审第三人杭州兰水仙物业管理有限公司（以下简称兰水仙物业）合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2016）浙0102民初292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审判决认定：2014年9月，钱塘名都业委会（作为甲方）与钱塘物业（作为乙方）签订物业服务合同一份，约定由乙方为甲方提供物业服务；委托管理预期为3年，自2014年9月15日至2017年9月14日；乙方负责向业主和物业使用人收取物业管理服务费，包括物业管理费、地面机动车辆泊位费、地下机动车位管理费、广告费及其他必须交纳的费用；双方还就其他相关事项进行了约定。2015年1月7日，钱塘名都业委会（作为乙方）与兰水仙物业（作为甲方）签订协议一份，约定甲方有264216.84元物业费、126803.1元能耗费未收由乙方代收，用于小区的修补；小区部分设备需维修和更换，甲方审核后交乙方实施，费用从乙方代收的物业费中扣除等事项。2015年6月1日，钱塘名都业委会与钱塘物业签订人民调解协议书一份，载明双方于2015年5月31日起终止合同；钱塘物业从6月2日起退还钱塘名都二期业主多收物业费、停车费、能耗费等。2016年6月16日，兰水仙物业出具证明一份，载明钱塘物业于2014年1月1日至2014年9月15日期间代兰水仙物业收取物业费140000余元，根据第三人与钱塘名都业委会之间的协议，该笔费用由钱塘名都业委会代为收取，归上城区钱塘名都小区全体业主所有，用于修缮小区基础设施建设。2016年1月25日，钱塘名都业委会诉至原审法院，请求判令：1.钱塘物业立即将多收取的142815.7元返还钱塘名都业委会；2.逾期利息自2016年1月8日起按照同期同贷利率计算至实际还清本息之日；3.钱塘物业承担本案诉讼费用。在诉讼过程中，钱塘名都业委会申请将上述第一项诉讼请求变更为：请求依法判令杭州钱塘物业管理有限公司立即将多收取的99216元返还上城区钱塘名都二期业主委员会。钱塘物业提起反诉，请求判令：1.钱塘名都业委会向钱塘物业返还收取的物业费90428.5元、泊位管理费30330元、领取的物业费30000元、收取的物业费15574元、由钱塘物业垫付的泊位管理费4500元、工程款600元，共计171432.51元；2.钱塘名都业委会承担本案诉讼费用。在诉讼过程中，经钱塘名都业委会申请，浙江中诚永健会计师事务所接受原审法院委托对钱塘物业在2014年9月15日至2015年5月31日期间的相关账目、收入开支情况等进行司法审计，并出具浙健审字（2016）第134号司法鉴定报告一份，鉴定结论为：1.钱塘物业一共多收了前物业的物业费143108元，需做返还；2.钱塘名都业委会支取了现金30600元，代收了应为钱塘物业的物业费13292元，该两项需要在结算中作扣除。后又经钱塘物业申请，浙江中诚永健会计师事务所接受原审法院委托对第三人收取2014年9月15日至2015年5月31日之间物业管理费及泊位管理费进行司法审计，并出具浙健审字（2017）第218号司法鉴定报告一份，鉴定结论为：兰水仙物业收取了钱塘名都二期2014年9月15日至2015年5月31日期间可以确认的物业管理费为68615.28元，地下车库泊位管理费30644.4元，共计99259.68元。为此，钱塘名都业委会及钱塘物业各支出审计费用9800元、5000元。原审法院认为：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。本案中，根据鉴定报告的结论，钱塘物业应返还兰水仙物业物业管理费99216元（143108-30600-13292），兰水仙物业应返还钱塘物业物业管理费、地下车库泊位管理费合计99259.68元。故兰水仙物业与钱塘物业互负债权债务，钱塘物业主张向债权受让人钱塘名都业委会进行抵销的抗辩于法有据，钱塘名都业委会相应的本诉请求，原审法院不予支持。关于钱塘物业的反诉请求，原审法院认为，负有返还义务的债务人系兰水仙物业，钱塘物业向钱塘名都业委会主张相应的债权没有事实依据，原审法院不予支持。钱塘物业可以另行向兰水仙物业进行主张。关于鉴定费用，因双方的诉讼请求均未得到法院支持，故双方支出的鉴定费用应由各方自行负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十三条规定，判决：一、驳回上城区钱塘名都二期业主委员会全部诉讼请求；二、驳回杭州钱塘物业管理有限公司全部反诉请求。预收本诉案件受理费3156元，因上城区钱塘名都二期业主委员会放弃部分诉讼请求，实际收取2280.4元，鉴定费用9800元，由上城区钱塘名都二期业主委员会负担；反诉案件受理费3728.6元，鉴定费用5000元，由杭州钱塘物业管理有限公司负担。上城区钱塘名都二期业主委员会于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费。宣判后，钱塘名都业委会不服，向本院提起上诉称：一、一审法院程序不当。上诉人在一审起诉的被告是钱塘物业，而且钱塘物业反诉的对象也是上诉人。一审法院主动将兰水仙物业追加为第三人，程序显属不当。被上诉人所主张的兰水仙物业在为钱塘名都小区提供物业服务期间超期收取了属于被上诉人应收取得物业费，被上诉人应当直接另案起诉，向兰水仙物业单独主张。而一审法院在上诉人与被上诉人均未主动追加杭州兰水仙物业管理有限公司的情况下，擅自追加、擅自将属于上诉人实际已经享有的属于小区的公共物业维修基金99216元与兰水仙物业超期收取的属于被上诉人应当收取的物业费进行抵销，不符合法律规定。二、一审法院认定事实不清，其对浙江中诚永健会计师事务所有限公司出具的浙健审字（2016）第134号司法鉴定报告得出的鉴定结论认识错误。1、鉴定结论第一条明确了钱塘物业一共多收取了前物业的物业费143108元，需作返还。而该笔费用是2015年1月7日因兰水仙物业未尽到物业管理义务，在退出结算时与上诉人达成一致，兰水仙物业将其应收而未收的物业费债权转让给上诉人，上诉人将其作为业主共有的维修基金，用于本应由兰水仙物业负责维修的公共设施，该转让行为是个等价交换的行为。后上诉人委托被上诉人代为收取该笔费用，假设上诉人不委托被上诉人代为收取的话，该笔费用是根本不会入被上诉人帐目的。该款项的所有权并非是被上诉人的，性质上也并非是兰水仙物业应得的物业费，而是业主共有的维修基金。况且，上诉人并未承接兰水仙物业所有的债权债务，故一审法院在未查明143108元性质的情况下，随意抵销是违反法律规定的。2、鉴定结论第二条明确了业主会支取现金30600元，代收了应为钱塘物业的物业费13292元。一审法院既然认可了业委会支取的现金30600元以及业委会代收的物业费13292元可以从143108元中做扣除，那么由此可知，上诉人已不再欠付被上诉人任何费用，剩余的属于钱塘名都小区的公共物业维修基金99216元被上诉人应当返还。至于被上诉人主张的兰水仙物业超期多收取的应为被上诉人收取的物业费并不包含在143108元范围内，因为当时兰水仙物业根本还未收取的143108元，其收取的是超期的应由被上诉人收取的物业费。三、一审法院适用法律错误。上诉人认为，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条的规定是错误的。既然是上诉人委托被上诉人代为收取本不应该由被上诉人收取的物业费（后由转换为物业维修基金），那么根据《中华人民共和国合同法》第404条的规定，受托人处理委托事务取得的财产，应当转交委托人。综上所述，本案一审法院程序不当，认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法撤销并改判支持上诉人的一审诉讼请求。上诉人钱塘名都业委会在二审中未提交新的证据。被上诉人钱塘物业辩称：：一、原审法院追加程序合法。上诉人对2015年1月7日其与兰水仙物业签订的协议理解为债权转让有误，该协议第四条约定“2015年底前，甲乙双方择时对上述收支进行对帐，乙方移交剩余的费用，甲方向乙方开具收据和发票”，该条明确“剩余的费用”乙方要移交给甲方，说明甲方当时并未将债权转让给乙方。2016年6月16日第三人出具证明“归上城区钱塘名都小区全体业主所有，用于修缮小区基础设施建设”后才视为转债权给上诉人。因此，本案上诉人2016年1月25日起诉时并未得到第三人的债权，而是在2016年6月16日诉讼中兰水仙物业才将债权转让给上诉人，本案的审理与兰水仙物业有直接利害关系，即债权人（兰水仙物业）将债权转让给受让人（钱塘名都业委会）后，债务人（钱塘物业）主张抵销的，债权人将继续向受让人（钱塘名都业委会）承担被抵销的债权，原审法院依据《民事诉讼法》第五十六条第二款规定追加其为第三人程序合法。二、原审法院事实认定清楚。1、上诉人委托钱塘物业代收2014年1月到9月的物业费、泊位费等是不争的事实，钱塘物业也基于代收行为主张该物业费、泊位费归钱塘物业所有，一审法院也未如此认定。在2016年6月16日前，上诉人也是受兰水仙物业的委托代收，同样不属于上诉人所有，而该物业费、泊位费属于兰水仙物业，所以才会形成兰水仙物业对钱塘物业的债权。而兰水仙物业对钱塘物业的债务形成在其2014年9月15日前管理物业多收取2014年9月15到2015年5月31日期间本应由钱塘物业收取的物业费、泊位管理费99259.68元。兰水仙物业在2016年6月16日审理中出具证明表示其将该债权转让给上诉人，被上诉人当然有权依据合同法第八十三条主张抵销。该抵销行为并未侵害上诉人权利，上诉人仍可继续向兰水仙物业主张该抵销的金额。2、原审法院对虽然支取的现金30600元以及业委会代收的物业费13292元可以从143108元中作扣除的认定，证明不了上诉人与被上诉人之间是否有欠费关系，扣除是基于上诉人委托被上诉人代收的行为，差额部分99216元在债权转让前是被上诉人应当返还给兰水仙物业的款项，债权转让时，被上诉人已主张将其抵销。3、被上诉人从未认为兰水仙物业超期多收取的部分含在143108元范围内，兰水仙物业超期多收取的部分99256.68元是其应支付给被上诉人部分，因债权转让，被上诉人将其抵销，而不是将其计算在143108元之内。三、原审法院适用法律正确。1、原审法院引用合同法第七十九条是确认兰水仙物业转让债权给上诉人的权利，适用正确。2、原审法院未引用合同法第八十条，引用八十三条正确。3、被上诉人从143108元中支付上诉人30600元和13292元就是将委托财产转交给委托人的行为，但其余部分的不转交基于合法的债权抵销，已无转交必要。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人钱塘物业在二审中未提交新的证据。原审第三人兰水仙物业在二审中未作答辩，也未提交新的证据。本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。本院认为：钱塘名都业委会、兰水仙物业于2015年1月7日签订的协议，涉及到兰水仙物业未收取的物业费、能耗费由钱塘名都业委会代收，代收取的款项用于小区的修补，并未涉及到兰水仙物业未实现的债权转让给钱塘名都全体业主。钱塘名都业委会于2016年1月25日起诉要求钱塘物业返还多收取的款项，钱塘物业在2016年2月4日书面答辩即要求对债务进行抵销。直至2016年6月16日，兰水仙物业通过出具书面证明的方式，才将钱塘物业代兰水仙物业收取的案涉款项转让给钱塘名都小区全体业主，该债权转让行为并不影响之前钱塘物业要求抵销债务的权利，故原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八十三条的规定，根据浙江中诚永健会计师事务所出具的两份司法鉴定报告所载明的钱塘物业代收应由兰水仙物业收取的物业费数额以及兰水仙物业多收应由钱塘物业收取的物业费数额，对钱塘物业与兰水仙物业之间互负债权债务进行抵销，并无不当之处。钱塘名都业委会要求钱塘物业返还99216元的上诉请求，本院不予支持。由于钱塘物业主张抵销的债权债务涉及到兰水仙物业的相关权利义务，故原审法院主动追加兰水仙物业作为本案第三人，诉讼程序上并无不当之处，故钱塘名都业委会认为原审法院诉讼程序不当的上诉理由，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2280.4元，由上城区钱塘名都二期业主委员会负担。本判决为终审判决。审判长 韩 昱审判员 周志军审判员 韦 薇二〇一七年十二月二十七日书记员 徐亚萍??