江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终9817号上诉人（原审被告）：上海兴梦信息科技有限公司，住所地上海市松江区新桥镇九新公路2800号3层D座。法定代表人：金水凤，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡晶晶，上海磊天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：昆山方与圆房地产经纪有限公司，住所地江苏省昆山市花桥镇绿地大道258号-1-1-336室。法定代表人：汪光华，该公司总经理。委托诉讼代理人：马庆国，上海普世（昆山）律师事务所律师。原审被告：夏远高（又名“夏政”），男，1984年9月28日生，汉族，住湖北省罗田县。上诉人上海兴梦信息科技有限公司（以下简称“兴梦公司”）因与被上诉人昆山方与圆房地产经纪有限公司（以下简称“方与圆公司”）、原审被告夏远高居间合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院(2017)苏0583民初10433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。兴梦公司上诉请求：请求撤销原审判决第一、二项并依法改判驳回方与圆公司的全部诉讼请求，二审诉讼费由方与圆公司承担。事实与理由：兴梦公司、方与圆公司之间不存在居间合同关系。兴梦公司并未在方与圆公司处登记求租，亦未委托方与圆公司寻找房源，双方并未达成居间服务合同。实际上，出租方肖凤琴、张芹侠才是居间合同的委托方，方与圆公司应当向肖凤琴、张芹侠主张居间费用。关于一审法院认定双方存在居间关系的理由，首先，肖凤琴、张芹侠是本案的利害关系人，其证人证言无证明力，不能作为定案依据。其次，方与圆公司提交的电话录音并未经过庭审质证，且录音内容与文字整理内容不一致，有断章取义之嫌，根据通话录音可以看出夏远高并未确认中介费事宜，该通话录音也是经过剪辑截取的，同样不能作为定案依据。再次，对于居间厂房租赁事宜收取居间费的惯例，该惯例应当建立在双方有委托或居间合同关系的基础上，而本案兴梦公司、方与圆公司并不存在上述合同关系，一审法院却依据该惯例判决我方支付居间服务费，显然错误。另，涉案租赁合同因出租方原因导致合同无法履行，现合同已解除，出租方至今未退还定金并对我方进行赔偿，我方因方与圆公司的居间行为产生了巨大损失，其无权要求我方支付居间费。方与圆公司辩称，1、方与圆公司法定代表人汪光华与兴梦公司的实际控制人夏远高之间的谈话录音，内容清晰的显示夏远高确认双方之间有居间委托关系，并且有过关于居间服务费的约定，案外人肖凤琴、张芹侠的证人证言也说明了这一点。我方与肖凤琴、张芹侠所签订的租赁合同补充协议，也证明了我方为买卖双方提供了居间服务。2、关于兴梦公司提到我方与肖凤琴、张芹侠存在利害关系，导致证人证言不具有证明力也是错误的，兴梦公司对于其所说的利害关系，并没有举证予以证实。3、兴梦公司提到关于租赁合同没有履行，所以不能再支付居间费的观点，也不能成立，租赁合同的履行与居间成功是两个概念，合同履行并非我方的义务。夏远高则表示同意兴梦公司的意见。方与圆公司向一审法院起诉请求：一、判决兴梦公司、夏远高支付方与圆公司居间费用187500元；二、判决兴梦公司、夏远高支付方与圆公司逾期付款利息损失（自2016年10月29日起计算至实际支付日止，以187500元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，利息5437.5元）；三、兴梦公司、夏远高承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年10月28日，甲方肖凤琴、张芹侠与乙方兴梦公司签订《仓库租赁合同书》，约定：甲方将其承租的位于昆山市千灯石浦镇季广中路229号仓库，面积约13000平方米（具体以产证为准）。含仓库1200平方米，办公室1000平方米，北边门卫室30平方米另租给乙方;本合同的租赁期限为九年；免租期共计五十天，自租赁物竣工验收之日起计算;租金、合同共计九年，三年一次递增，每三年递增百分之七。该房屋第一年至第三年，每年租金为人民币450万元，第四年至第六年每年租金为4815000元，第七年至第九年每年租金为5152050元（以上乙方向甲方支付租金，不包括税金，税金由乙方承担）。该《仓库租赁合同书》的甲方法定代表人处由肖凤琴、张芹侠签名,乙方由乙方公司盖章且有夏政签名,夏政签名下方备注了身份证号码：。甲方肖凤琴、张芹侠与乙方兴梦公司签订租赁合同当日签订了《补充协议》一份，该《补充协议》载明:甲方预计2017年3月15日左右仓库可验收合格，交付给乙方使用。如逾期超过一个月，乙方有权取消合约，甲方退还乙方定金（不计利息），因不可抗拒因素导致逾期除外（如下雨、下雪、台风或政府要求停工等），乙方提供办公室三楼一间半面积约70平方米给甲方使用。该《补充协议》的落款处有：甲方肖凤琴、张芹侠签名，乙方兴梦公司盖章及夏政签名，汪光华以居间方名义签名。另查明，兴梦公司庭审陈述其公司负担涉案厂房租赁的员工当时在公司的名字叫夏政。具体夏政是否是本案夏远高需待核实后回复一审法院，但至今未向一审法院回复。在本案审理过程中，一审法院向兴梦公司送达的应诉材料的送达回证上有“夏政”签名签收。还查明，2016年11月8日，方与圆公司的法定代表人汪光华电话联系夏远高，汪光华在电话中称：涉案厂房租赁是方与圆公司公司为兴梦公司找的，且当时签订合同时夏远高承诺对于中介费是半个费，另外汪光华还称夏远高还承诺在中介费额外给汪光华好处费。夏远高在电话中对于方与圆公司法定代表人汪光华电话中的上述言语没有否认。再查明，涉案《仓库租赁合同书》甲方肖凤琴、张芹侠出庭证明：其将涉案厂房委托人居间方方与圆公司代理出租，由方与圆公司公司的汪光华提供具体居间服务，经汪光华多次联系，其最终与兴梦公司签订《仓库租赁合同书》，兴梦公司签订合同的具体人员自称为“夏政”。双方于2016年9月23日上午在上海市松江区陈春路799号甲方的办公室协商仓库租赁事情，并对支付居间方佣金的事情进行口头商议，并最终达成一致。居间方协助甲乙双方谈妥仓库租赁相关事宜并协助甲方双方签订合同即完成居间服务，甲、乙分别支付居间方各半个月房租作为居间方佣金。上述事实有仓库租赁合同书、补充协议及当事人庭审陈述等证据在案佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案方与圆公司提供的证据及一审法院审查查明的内容认定方与圆公司为兴梦公司与案外人肖凤琴、张芹侠签订《仓库租赁合同书》及《补充协议》提供了居间服务。兴梦公司与案外人肖凤琴、张芹侠经方与圆公司居间成功签订了《仓库租赁合同书》及《补充协议》,应认定为方与圆公司居间成功，对于兴梦公司与案外人肖凤琴、张芹侠签订《仓库租赁合同书》及《补充协议》之后履行情况不属居间方的义务。方与圆公司受兴梦公司委托并提供居间服务且最终促成兴梦公司与案外人肖凤琴、张芹侠签订《仓库租赁合同书》及《补充协议》，兴梦公司应当向方与圆公司支付居间报酬。对于居间报酬因方与圆公司与兴梦公司未能签订书面居间合同进行明确约定，但根据方与圆公司现提供的案外人庭审证词、方与圆公司法定代表人汪光华与被告负责涉案仓库租赁事宜的“夏政”电话录音及居间厂房租赁事宜收取居间昆山的惯例，方与圆公司诉请被告按所签订的租赁合同约定的半个月租金即187500元收取居间费，一审法院予以支持。对于方与圆公司诉请的要求兴梦公司向其支付自2016年10月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率向其支付逾期付款利息，一审法院认为因方与圆公司未能举证证明居间费的支付时间及逾期支付的违约责任，故对于逾期支付居间费的利息损失，一审法院认定兴梦公司与自本案受理立案之日起支付。关于方与圆公司诉请夏远高承担本案居间费用及逾期支付居间费的利息损失，一审法院认为夏远高在负责签订涉案厂房的租赁合同时用名“夏政”，但夏远高负责涉案仓库租赁期间系兴梦公司的员工，其委托方与圆公司居间与案外人肖凤琴、张芹侠签订《仓库租赁合同书》及《补充协议》系履行职务行为，夏远高履行公司职务行为所造成的法律权利和义务应由兴梦公司享有和承担。故对于方与圆公司要求夏远高承担本案居间费及逾期支付居间费的利息损失，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、兴梦公司自判决生效后十日内向方与圆公司支付居间费用187500元;二、兴梦公司自判决生效后十日内向方与圆公司支付逾期支付187500元居间费用的利息损失(具体计算：以187500元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年6月5日起计算至实际付款之日)；三、驳回方与圆公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4158元，减半收取2079元，由兴梦公司负担。对一审法院查明的事实本院予以认定。二审中，夏远高认可租赁合同及补充协议中的“夏政”签字系其所签。二审中，当事人未提交新证据。本院认为，方与圆公司虽未与兴梦公司签订书面居间合同，但根据一审中方与圆公司提供的通话录音内容显示，方与圆公司法定代表人汪光华就涉案居间费用询问兴梦公司经办人员夏远高，夏远高称“我答应的话，不会不算话的”、“如果410万，我准备肯定会多给你，没问题啊”，且案外人张芹侠亦出庭作证称当事人曾口头约定租赁双方各支付半个月租金的居间费用，两证据相互印证，一审法院据此认定方与圆公司和兴梦公司之间存在居间合同关系，并无不当；兴梦公司称上述通话录音是经过剪辑截取形成，但未提供相应证据加以证明，本院不予采信；兴梦公司上诉称通话录音未经双方质证，不能作为定案依据，但根据一审庭审笔录显示，法院要求兴梦公司在收到录音光盘后书面质证，兴梦公司亦向法院提供了关于录音证据的书面质证意见，故兴梦公司的该项上诉理由与事实不符，本院不予采纳；兴梦公司上诉称涉案租赁合同因出租方不愿意继续履行合同，令其受损，系因方与圆公司的居间行为导致，本院就此认为，出租人不履行合同是基于租赁合同的违约行为，而本案中方与圆公司仅为居间方，在其居间之下，涉案租赁合同已签订并生效，其在居间合同的履行过程中不存在违约行为，兴梦公司以出租人违约为由向方与圆公司提出抗辩，本院不予支持。综上所述，兴梦公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4158元，由上诉人上海兴梦信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 曾雪蓉审 判 员 黄文杰审 判 员 郑 雄二〇一七年十二月二十六日法官助理 赵 俊书 记 员 杨舒静