中华人民共和国最高人民法院行 政 裁 定 书（2017）最高法行申7246号再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：泰安市中意经贸有限公司。法定代表人：周进，执行董事。委托诉讼代理人：张乐义。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：赛磊那（南通）环保建材有限公司。法定代表人：AgataRladysz-Stanczyk，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈玉韩，北京天池君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘强，北京天池君泰（天津）律师事务所实习律师。一审被告、二审上诉人：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：北京市西城区茶马南街*号。法定代表人：赵刚，该委员会主任。委托诉讼代理人：黄会芳，该委员会审查员。再审申请人泰安市中意经贸有限公司（以下简称中意公司）因与被申请人赛磊那（南通）环保建材有限公司（以下简称赛磊那公司）、一审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2017）京行终2670号案行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭审查本案，现已经审查终结。中意公司申请再审称：（一）一、二审判决适用法律、法规确有错误。1.一、二审判决关于临沂佳豪粘合剂有限公司（以下简称佳豪公司）开具给张乐义的销货清单因单号相连、相隔时间较长的现象不符常理而难以确定真实性的认定存在错误。厂家给常年合作的收货单位专账专记，而且在建材淡季的夏季有两三个月不进货的情况很正常，故开具的销售清单单号相连符合常理。2.一、二审判决关于佳豪公司开具给张乐义的销货清单“是一种委托加工法律关系中的交付行为而不是商标法意义上的销售行为”的认定存在错误，根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十八条关于商标使用的规定，商标法并未规定委托加工法律关系中的交付行为不属于商标的使用。最高人民法院相关判决也认为，国内受托人接受他国注册商标专用权的权利人的委托，按照其要求生产带有他国注册商标的产品并全部出口至他国，这种情况下在产品上贴附标志的行为不能被认定为商标意义上的使用。本案中，涉案第3696388号“顶泰及图”（以下简称诉争商标）核定使用商品为第1类（0115）群组，包括工业用粘合剂；外科绷带用粘合制剂；鞋粘合剂；皮革粘合剂；轮胎粘合剂；墙纸粘合剂；工业用胶；聚氨酯；氯丁胶；聚醋酸乙烯乳液。诉争商标的被许可人泰安万丰建材有限公司（以下简称万丰公司）委托佳豪公司贴牌加工生产产品，产品全部在国内销售，能够起到让相关公众识别该白乳胶产品（即诉争商标核定使用的产品聚醋酸乙烯乳液）来源于万丰公司，该使用应当被认定为商标意义上的使用。而且，佳豪公司的销货清单显示张乐义多次购进佳豪公司贴牌生产的胶粘剂产品，通过张乐义名下的个体工商户进行销售，相关产品一定进入了流通领域，不能因为没有正式发票而否定实际发生的销售行为。3.中意公司多次声明商标评审委员会和一审法院有漏审的证据，二审法院对漏审证据未进行审核，违反行政诉讼程序。4.漏审的证据包括第N002765995号增值税发票及对应的合同、入库单，足以证明中意公司在指定时间内使用了诉争商标。商标评审委员会漏审该证据的原因是其错误地认为聚氨酯泡沫填缝剂属于第1707类下的膨胀结合填料，不属于诉争商标核定使用商品范围。5.商标评审委员会和一、二审法院无视我方提供的实物证据即印制有诉争商标的聚氨酯泡沫填缝剂实物一支和硅酮密封胶实物一支，也没有充分考虑赛磊那公司在先的侵权行为，赛磊那公司的侵权行为使中意公司、万丰公司不能正常使用诉争商标。（二）有新的证据，足以推翻一、二审判决。赛磊那公司提交意见称：诉争商标的被许可人万丰公司曾经是赛磊那公司的代理商，中意公司与万丰公司恶意串通，想通过诉争商标从赛磊那公司获得巨大商业利益，根本没有实际使用意图；中意公司提交的证据不能证明诉争商标在聚醋酸乙烯乳液上进行了真实、公开、合法的使用；诉争商标在聚氨酯泡沫填缝剂上的使用并非对核定商品的使用，况且中意公司提供的发票上载明的聚氨酯泡沫填缝剂系万丰公司从赛磊那公司购入的产品，而且还载明了赛磊那公司特有的产品型号；即使中意公司提交的证据真实，但都缺少基本的有效性，属于象征性使用，诉争商标应当予以撤销。商标评审委员会提交意见称：聚氨酯泡沫填缝剂不属于诉争商标指定商品范围，商标评审委员会不存在漏审；其其作出的商评字（2016）第110657号关于第3696388号“顶泰及图”商标撤销复审决定（以下简称被诉决定）正确，请求撤销一、二审判决。在申请再审程序中，中意公司向本院提交了如下新证据：证据1：泰安市岱宗公证处（2017）泰岱宗证民字第1366号公证书，用于证明万丰公司在2015年1月16日对诉争商标核定的产品聚氨酯泡沫填缝剂进行了设计，有真实使用争议商标的意图。赛磊那公司不认可该证据的真实性。本院认为，该证据真实性难以确认，即便真实性可以成立，仅仅是证明万丰公司有使用意图，尚不能证明中意公司对诉争商标进行了真实、合法、公开的使用。证据2：第18297046号商标申请截图，证明中意公司基于诉争商标的基础权利提出的商标注册申请,用于证明中意公司有使用诉争商标的真实意图。赛磊那公司认为该证据不是对商标的使用证据。本院认为，该证据不能证明中意公司在指定期间内使用了诉争商标。证据3：万丰公司与泰安宏源土工材料有限公司的发票、合同、入库单，证明万丰公司在指定的时间内在核定使用的商品上使用了诉争商标。赛磊那公司认为合同与发票中的产品价格不一致，而且合同约定的产品即氯丁胶属于危险化学品，委托加工方没有相应的生产资质。经查，发票上并没有写明诉争商标，合同上虽然写明了产品商标为顶泰，但合同与发票记载的产品价格不一致，本院认为该证据不能证明中意公司的相应主张。证据4：系列增值税发票，用于证明万丰公司在聚氨酯泡沫填缝剂产品上使用了诉争商标。赛磊那公司认可该证据的真实性，但主张是万丰公司从赛磊那公司大量购入聚氨酯泡沫填缝剂产品后再次销售时所开具的发票，不属于对诉争商标的使用。证据5：商评字（2017）第38207号决定书，用于证明商标评审委员会在该决定中认为聚氨酯泡沫填缝剂属于第1707类的膨胀结合填料，该错误观点导致商标评审委员会在本案中漏审了关键证据。赛磊那公司和商标评审委员会认为商标评审委员会不存在漏审，聚氨酯泡沫填缝剂不属于诉争商标核定使用商品。证据6：商标局于2017年4月25日公布的分类表之外可接受的商品名称列表、单组分聚氨酯泡沫填缝剂行业标准单位、聚氨酯泡沫填缝剂驰名商标、著名商标以及获准注册的商品分类为第0115类、商品名称为聚氨酯泡沫填缝剂的商标，用于证明聚氨酯泡沫填缝剂只属于第0115类工业和建筑业用胶范围。证据7：单组分聚氨酯泡沫填缝剂行业标准，用于证明粘接力是聚氨酯泡沫填缝剂的主要考核指标，聚氨酯泡沫填缝剂应当属于第0115类工业和建筑业用胶范围。证据8：万丰公司产品检测报告，用于证明万丰公司的产品合格。赛磊那公司认为证据6-8与本案无关，而且根据证据7载明的内容，粘结强度是第五项测试性能，说明粘结强度并非聚氨酯泡沫填缝剂的主要功能。证据9：（2016）通南证民外字555号公证书及赛磊那公司声明、侵权产品图片以及相关民事判决书，用于证明赛磊那公司拥有注册在第1类和第17类商品上的顶泰商标，但其在聚氨酯泡沫填缝剂产品上使用顶泰商标，被中意公司起诉侵权并得到法院支持，在此情况下，赛磊那公司对诉争商标提出撤销申请，具有主观恶意。赛磊那公司对该证据的真实性没有提出异议，但主张其已经针对该判决提出上诉，二审程序目前正在中止过程中。经查，该判决为一审判决，尚未生效。证据10-11：黑龙江省高级人民法院（2016）黑民终358号民事判决和山东省高级人民法院（2015）鲁民三终字第41号民事判决，用于证明聚氨酯泡沫填缝剂属于第0115类工业用胶范围；最高人民法院（2014）民提字第38号民事判决和（2016）最高人民法院行再76号行政判决，用于证明最高人民法院对商标使用的正确理解。赛磊那公司认为该证据与本案无关。中意公司提供证据5-11用于证明聚氨酯泡沫填缝剂诉争商标核定使用的第0115类工业用胶范围，对该问题的审查需要以中意公司在聚氨酯泡沫填缝剂上使用了诉争商标为前提，对此本院将在裁判理由部分进行分析。赛磊那公司向本院提交了如下新证据：证据1-5，包括中意公司与万丰公司于2015年2月10日签订的商标授权使用合同及对前述合同的补充合同；2015年9月万丰公司与赛磊那公司签订的经销合同，万丰公司的法定代表人张乐义与赛磊那公司总经理的来往电子邮件；中意公司商标注册信息。用于证明中意公司在多个行业抢注他人在先知名品牌，具有囤积商标牟利的主观恶意，不具有真实使用诉争商标的意图。中意公司对于上述证据的真实性没有异议，但认为证明事项不能成立。本院认可上述证据的真实性。证据6-8，包括中意公司、中意公司主张的委托生产商临朐多友建材厂、佳豪公司、高要市坚美粘胶制品有限公司企业信用信息，用于证明上述企业均没有生产危险化学品的资质，而聚氨酯类胶粘剂、氯丁胶粘剂等属于危险化学品，上述企业生产的产品不能销售或者使用，不具有流通可能性，中意公司是为了维持诉争商标的注册而故意制造的使用证据，不具有真实使用意图。中意公司对上述证据的真实性没有异议，但认为受委托生产商是否有危险品生产资质，与本案无关。本院认可上述证据的真实性。本院认为：（一）二审判决关于中意公司不足以证明其在指定期间内在聚醋酸乙烯乳液产品上对诉争商标进行了使用的认定是否正确。商标评审委员会主张其认定中意公司在指定期间内在聚醋酸乙烯乳液产品上使用了诉争商标的证据有：张清波于2015年1月2日签订的授权中意公司使用诉争商标的授权书、中意公司于2015年2月10日与万丰公司签订的商标授权使用合同、万丰公司2015年6月6日与佳豪公司签订委托后者生产“顶泰”牌聚醋酸乙烯乳液等产品的贴牌加工协议书、佳豪公司开具的购买方为“张乐义”的销货清单、产品照片以及两份产品实物。经审查，中意公司提交的销货清单存在单号相连但相隔时间较长的不合常理之处，其真实性难以确定；而且，销货清单的销售对象是张乐义，张乐义是万丰公司的法定代表人，佳豪公司是接受万丰公司的委托为其生产“顶泰”牌聚醋酸乙烯乳液，该行为表明上述商品并未进入市场流通；中意公司提交的产品照片为自制证据；对赛磊那公司提出的产品实物缺少条形码、没有标注委托生产方等质疑，中意公司也未提供合理解释。因此，中意公司提交的上述证据不足以证明诉争商标在指定期间在聚醋酸乙烯乳液商品上进行了真实、合法、公开的具有商标法意义上的使用，二审判决的相关认定不存在错误。中意公司还向商标评审委员会提交了万丰公司于2015年11月11日与高要市坚美粘胶制品有限公司签订的贴牌加工协议、万丰公司于2015年10月3日与临朐多友建材厂签订的贴牌加工合同，但没有其他证据予以印证，不足以证明在相关商品上使用了诉争商标。（二）中意公司是否在聚氨酯泡沫填缝剂产品上使用了诉争商标。中意公司向本院提交的新证据4即第08150541、08150543、08150544、05427311号增值税发票，用于证明其在指定商品聚氨酯泡沫填缝剂上使用了诉争商标。经查，此四张发票的货物名称为顶泰专业65填缝剂，开票日期分别为2015年5月15日、20日、7月10日、7月31日。中意公司还向本院提交了销售方为赛磊那公司、购买方为万丰公司的七张江苏增值税专用发票原件，货物名称分别为顶泰专业多用途免钉胶、顶泰专业厨房卫浴专业防霉硅酮密封胶、顶泰专业65泡沫填缝剂枪式、顶泰专业高前发泡沫填缝剂枪式、顶泰专业65泡沫填缝剂枪式，开票日期分别为2015年3月30日（五张）、2015年9月23日、2015年11月23日，并主张由于其销售发票货物名称为顶泰专业65填缝剂，而赛磊那公司开具给万丰公司的发票货物名称为顶泰专业65填缝剂枪式等，万丰公司销售的产品并非来自赛磊那公司。本院认为，万丰公司曾经为赛磊那公司的经销商，万丰公司开具的四张货物名称为顶泰专业65填缝剂的发票的开票时间在赛磊那公司开具给万丰公司的五张开票日期为2015年3月30日发票的开票日期之后，且数量也未超过赛磊那公司销售给万丰公司的商品即顶泰专业65泡沫填缝剂枪式的数量，虽然二者名称有些微差异，但赛磊那公司发票上货物名称相对增加的“泡沫”、“枪式”等字样只是对产品性状和使用方式的描述，并不能表明其与顶泰专业65填缝剂是两种不同的商品，万丰公司将其从赛磊那公司购买的商品销售给他人，不能认定为万丰公司使用了诉争商标。此外，中意公司主张其委托其他厂商生产聚氨酯泡沫填缝剂、氯丁胶等产品，但根据赛磊那公司提供的证据，聚氨酯类胶粘剂、氯丁胶粘剂属于危险化学品，中意公司委托的其他厂商的生产范围均不包括上述产品，中意公司也未提供其他厂商生产上述产品的生产许可证。综上，中意公司提交的证据不足以证明其在顶泰专业65填缝剂以及聚氨酯泡沫填缝剂产品上对诉争商标进行了的使用。在此情况下，对于中意公司提出的聚氨酯泡沫填缝剂属于诉争商标核定使用的商品的主张，本院不予以审查。（三）被诉决定及二审判决是否存在漏审。中意公司向商标评审委员会提交了万丰公司于2015年10月10日与泰安众诚包装有限公司签订的工矿产品购销合同以及号码为02765995、开票日期为2015年10月26日的山东增值税专用发票、记账凭证作为使用证据，并认为商标评审委员会和一审法院对该证据存在漏审。商标评审委员会认为上述证据载明的产品为顶泰牌填缝剂，而填缝剂不在诉争商标核定使用的商品范围之内，其不存在漏审的情形。经查，二审判决载明了商标评审委员会关于02765995号发票不能证明诉争商标在指定期间在聚醋酸乙烯乳液上进行了商标法意义上的使用的内容。对于上述发票，赛磊那公司主张是万丰公司从赛磊那公司购入填缝剂后进行销售时所开具，中意公司提交的赛磊那公司开具给万丰公司的发票足以证明该主张，因此上述发票不能证明万丰公司使用了诉争商标。中意公司关于被诉决定和二审判决存在漏审的申请再审理由不能成立。综上，中意公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条之规定，裁定如下：驳回泰安市中意经贸有限公司的再审申请。审判长  夏君丽审判员  郎贵梅审判员  马秀荣二〇一七年十二月十九日书记员  石华亚