山西省长治市中级人民法院行 政 判 决 书(2016)晋04行再1号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）宋玲。委托代理人李强。被申请人（一审被告、二审上诉人）长治市工伤保险管理服务中心，住所地山西省长治市英雄中路*号。法定代表人张海花，该中心主任。委托代理人张文斌，该中心副主任。委托代理人晋泉德，该中心员工。原审第三人山西反坡煤业有限责任公司，住所地山西省长子县色头镇琚村。法定代表人王样虎，该公司总经理。委托代理人宋俊琪，北京德和衡太原律师事务所律师。再审申请人宋玲诉被申请人长治市工伤保险管理服务中心（以下简称市工伤保险中心），原审第三人山西反坡煤业有限责任公司（以下简称反坡煤业）工伤保险待遇一案，不服本院作出的（2014）长行终字第00012号行政裁定向山西省高级人民法院申请再审。山西省高级人民法院于2015年11月13日作出（2014）晋行申字85号行政裁定，指令本院再审本案。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人宋玲及委托代理人李强，被申请人市工伤保险中心委托代理人张文斌、晋泉德，第三人反坡煤业委托代理人宋俊琪到庭参加了诉讼。本案经依法延期，现已审理终结。再审申请人宋玲称，原二审判决引用的《工伤保险条例》，即《工伤保险条例》第五十三条规定“有下列情形之一的，有关单位和个人可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼：……（四）工伤职工或者其直系亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的。”是2011年1月1日前适用的旧条例。其丈夫万志敏交通事故死亡时间是2010年9月26日，劳动部门作出工伤认定的时间是2012年4月25日，新的《工伤保险条例》于2011年1月1日起实施，宋玲对工伤待遇提出异议而提起诉讼的时间是2013年3月28日。新的《工伤保险条例》规定，“本条例实施后本决定实施前受到事故伤害或者患职业病的职工未完成工伤认定的，依照本决定执行；第五十五条规定，有下列情形之一的，有关单位或个人可以依法申请行政复议，也可以向人民法院提请行政诉讼；……（五）工伤职工或者近亲属对经办机构核定的工伤待遇有异议的。”据此，根据新的《工伤保险条例》申请人可以直接向人民法院提请行政诉讼。原二审法院适用法律错误，请求法院查明事实，公正判决。被申请人市工伤保险中心辩称：万志敏的工伤认定时间是2010年12月31日（认定书落款时间），新的工伤保险条例是2011年1月1日执行，认定书上说的是按照原《工伤保险条例》执行，我单位只有执行的义务，因此，万志敏的工伤待遇是根据原《工伤保险条例》执行的。另，在送达时间的问题上，工伤保险是由三个部门来完成的，送达工作是由工伤保险科来进行。如果要按照新的工伤条例计算待遇，申请人必须先撤销原工伤认定书，如果新的认定书对适用条款进行了修改，我们才能按新的工伤保险条例核算待遇。原审第三人反坡煤业称：本案是工伤待遇的核定，与我们没有什么关系，且再审申请中，未要求我们承担任何责任。宋玲向一审法院诉请：1、要求市工伤保险中心提供赔偿明细；2、应当按2011年1月1日起施行的《工伤保险条例》的规定计算赔偿数额；3、原告的女儿万瑶瑶，1994年5月23日出生，在其父死亡时不满18周岁，依法应该享有被抚养人的待遇。一审法院认定事实：万志敏系山西反坡煤业有限公司工人，2010年9月26日在上班途中发生交通事故死亡。长治市人力资源和社会保障局于2010年12月31日作出长人社(2010)1456号工伤认定书，认定万志敏不属于工伤。该认定书分别于2011年5月25日、26日向第三人及原告送达。据此，宋玲以长治市人力资源和社会保障局作出的工伤认定错误为由，提起行政诉讼。2011年11月15日，长治市城区人民法院作出(2011)城行初字第453号行政判决书，以适用法律错误，撤销了人社局(2010)1456号工伤认定书，并判令其重新作出具体行政行为。2012年4月25日，长治市人力资源和社会保障局作出长人社工伤(2012)360号工伤决定书：认定万志敏为工伤。认定工伤的依据是：原《工伤保险条例》第三章第十四条（六）项：“在上下班途中受到机动车伤害的。”2012年8月，长治市工伤保险管理服务中心按照原《工伤保险条例》第三十七条和《山西省实施（工伤保险条例）试行办法》第二十三条规定，给万志敏核定了工伤待遇128088元，其中工亡补助金113856元，丧葬补助金14232元，由于交通事故民事赔偿了4000元，长治市工伤保险管理服务中心补足差额124088元。2012年10月长子县医保中心向长治市工伤保险管理服务中心申报了工亡职工万志敏的供养亲属母亲董香则，儿子万科峰的抚恤金，长治市工伤保险管理服务中心按规定核定了两人抚恤金每人每月711.6元，并补发2010年10月-2012年10月共计25个月的抚恤金35580元。一审认为：《工伤保险条例》第六十七条规定：施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行。”工伤认定是指劳动保障行政部门对职工发生的事故或受到的伤害是否为工伤作出行政确认的具体行政行为。具体行政行为是合法主体在行政管理活动中依法行使职权，就特定的具体事项，对特定的对象的财产、人身等权利产生行政法律后果的行为。对于工伤认定行为，何时为对工伤职工、用人单位产生法律后果之时，即为工伤认定完成之时。只作认定，不送达，不能算做工伤认定行为的完成。本案长治市人力资源和社会保障局第一次作出的工伤认定决定书虽然落款时间是在2011年1月1日之前，而实际送达日期都是在2011年1月1日之后，所以完成工伤认定的时间应为2011年1月1日之后。被告应适用修订后的《工伤保险条例》规定的工伤赔偿标准核定万志敏的工伤待遇。被告按原《工伤保险条例》给万志敏核定工伤待遇属适用法律、法规错误，依法应予撤销。另原告提出的工伤保险待遇不应补差的问题，根据《山西省实施（工伤保险条例）试行办法》第二十三条之规定：由于交通事故等民事伤害造成的工伤，除伤残津贴、供养亲属抚恤金外，其他相关赔偿额低于工伤保险待遇标准的，按照“分项对应、累计相加、总额对比”的计算方法，由经办机构或者用人单位按规定补足差额。经办机构或者用人单位先期垫付的费用，工伤职工或者其亲属获得民事伤害赔偿应当予以偿还。被告根据上述规定，在核定工伤保险待遇将原告在交通事故处理中赔偿了4000元予以扣除，并无不当。关于原告要求被告按照2012年4月作出工伤认定的期间上一年度给原告核定待遇的问题，根据《中华人民共和国社会保险法》第十一条的规定：社会保险法第三十八条第八项中的因工死亡补助金，是指《工伤保险条例》第三十九条的一次性工亡补助金，标准为工伤发生时上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。故原告之诉求于法无据，不予支持。关于原告要求落实女儿万瑶瑶被抚养人待遇问题，原告可依法向被告提出申请，由被告核定。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目之规定，判决如下：一、撤销被告长治市工伤保险管理服务中心2012年给万志敏核定的工伤保险待遇；二、限被告长治市工伤保险管理服务中心于判决生效后三十日内按原告宋玲的申请重新作出具体行政行为。诉讼费50元,由被告承担。判后，市工伤保险中心不服，提起上诉。请求：其2012年给万志敏作出的工伤保险待遇合法有效，请求驳回被上诉人宋玲的诉讼请求。二审法院认为：长治市人力资源和社会保障局于2012年4月25日作出的长人社工伤［2012］360号工伤认定书，认定万志敏为工伤的依据是原《工伤保险条例》，上诉人为万志敏核定工伤保险待遇所依据的也是原《工伤保险条例》。宋玲对上诉人为万志敏核定工伤保险待遇不服，是直接提起行政诉讼，还是先申请行政复议，对复议决定不服再提请行政诉讼。原《工伤保险条例》第五十三条规定“有下列情形之一的，有关单位和个人可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼：……（四）工伤职工或者其直系亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的。”根据该规定，宋玲对长治市工伤保险管理服务中心为万志敏核定工伤待遇不服，提起诉讼，首先应当申请行政复议，对复议决定不服才能向人民法院提起行政诉讼。宋玲在没有经过行政复议就向人民法院提起行政诉讼违法，一审法院受理并作出实体判决错误，应予以撤销，驳回宋玲的起诉。依照最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第七十九条第（一）项的规定，裁定如下：一、撤销长治市城区人民法院（2013）城行重字第3号行政判决；二、驳回宋玲的起诉。本案一审诉讼费50元，二审上诉费50元，共100元，由被上诉人宋玲承担。再审过程中，双方当事人均未提供新的证据。本院经再审查明的事实与原一审查明的事实一致，在案证据均经本院核实无误。本院认为：根据双方当事人的诉请及答辩，本案的争议焦点为：宋玲丈夫万志敏的工伤赔偿标准适用修订前的《工伤保险条例》还是修订后的《工伤保险条例》。经查，万志敏是在2010年9月26日上班途中发生交通事故死亡。长治市人力资源和社会保障局作出长人社(2010)1456号工伤认定书，认定万志敏不属于工伤。该认定书落款时间为2010年12月31日，后分别于2011年5月25日、26日向第三人反坡煤业及再审申请人宋玲送达。该决定书虽然落款时间是在2011年1月1日之前，但实际送达日期都是在2011年1月1日之后，只认定，不送达，不能算做工伤认定行为的完成，所以完成工伤认定的时间应为2011年1月1日之后。根据修订后的《工伤保险条例》第六十七条规定：施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行。”故市工伤保险中心应适用修订后的《工伤保险条例》规定的工伤赔偿标准核定万志敏的工伤待遇。原二审认为，宋玲对长治市工伤保险管理服务中心为万志敏核定工伤待遇不服，提起诉讼，首先应当申请行政复议，对复议决定不服才能向人民法院提起行政诉讼。宋玲在没有经过行政复议就向人民法院提起行政诉讼违法，故驳回宋玲的起诉。但修订前的《工伤保险条例》第五十三条规定：工伤职工或者其直系亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议，有关单位和个人可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。上述条文并没有规定当事人对经办机构核定的工伤保险待遇不服，必须先申请行政复议。故原二审以行政复议前置为由，驳回宋玲的起诉属适用法律不当。本案经本院审判委员会讨论决定，依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第七十六条、第七十八条之规定，判决如下：一、撤销长治市中级人民法院（2014）长行终字第00012号行政裁定；二、维持长治市城区人民法院（2013）城行重字第3号行政判决。本判决为终审判决。审判长  郭子仪审判员  杨淑华审判员  张志红二〇一七年十二月六日书记员  王文娟