重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终7567号上诉人（原审被告）：中铁一局集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区雁塔北路一号。法定代表人：张为和，董事长。委托诉讼代理人：向春云，男，公司员工。委托诉讼代理人：党强，男，公司员工。被上诉人（原审原告）：李成财，男。委托诉讼代理人：张建军，重庆合融律师事务所律师。上诉人中铁一局集团有限公司（以下简称中铁一局）因与被上诉人李成财建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初6602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月23日进行了询问，上诉人中铁一局的委托诉讼代理人向春云、党强，被上诉人李成财的委托诉讼代理人张建军到庭参加询问。本案现已审理终结。中铁一局上诉请求撤销原判，驳回李成财的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由李成财承担。主要事实和理由：1.一审法院对本案无管辖权，未将利害关系人自贡建兴建筑劳务有限责任公司（以下简称建兴公司）追加为第三人，原判程序违法。双方于2015年9月10日签订《退场协议书》，约定发生争议协商不成的，由渭南仲裁委员会仲裁；李成财与建兴公司是挂靠关系还是代理关系未查清，影响案件事实认定。2.《排水系统劳务合同》合同主体为中铁一局和建兴公司，李成财仅是建兴公司的委托代理人，中铁一局直接与李成财办理结算付款事宜并无不当，结算行为对建兴公司产生法律效力。3.案涉工程存在缺陷，需要返修，致中铁一局与业主单位未结算。根据合同约定，中铁一局支付工程款条件为业主向中铁一局支付工程款，业主尚未支付工程款，中铁一局有权拒绝支付。4.质保金没有达到返还条件，案涉工程存在质量问题需要返修。5.李成财举示的《说明》不应采信。该《说明》仅有项目经理叶挺军签字，未加盖项目部印章，且内容也不具有证明力、叶挺军无权“打白条”。李成财辩称：1.本案系专属管辖，由工程所在地人民法院管辖。2.李成财系实际施工人，与中铁一局直接签订劳务分包合同，其后的履行、结算、付款等，建兴公司均未参与，故李成财与中铁一局直接形成了合同关系。3.2014年签订退场协议后，中铁一局未积极向业主方催要工程款，因此中铁一局应将剩余工程款及质保金支付给李成财。4.合同第九条约定，材料费由中铁一局承担，中铁一局实际要求李成财垫付部分款项，其所有负责人均签字出具《说明》。5.中铁一局未对《说明》的真实性申请鉴定，原判采信《说明》无误。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李成财向一审法院起诉请求：1、中铁一局支付李成财拖欠的工程款共计188988.85元，并支付逾期付款利息（从2015年9月10日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际付清之日止）；2、中铁一局支付李成财拖欠的材料款及机械租赁费共计人民币399565.21元，并支付逾期付款利息（从2015年9月10日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际付清之日止）；3、中铁一局返还李成财履约保证金30万元。本案诉讼费用由中铁一局承担。事实和理由：2012年8月10日，双方签订了《排水系统劳务合同》，由中铁一局将其承接的位于重庆两江新区龙兴工业园盛唐路第六标段排水工程的劳务分包给李成财。合同签订后，李成财依约积极开展了施工，完成了合同内容。经双方结算，中铁一局却仅支付了李成财部分工程款，尚欠李成财188988.85元，并拖欠李成财材料款及机械租赁费399565.21元，中铁一局也拒不返还李成财保证金30万元。上述费用经李成财多次催收，仍未支付，特提起诉讼。一审法院认定事实：2012年8月10日，形成《排水系统劳务合同》一份，合同首部打印字体显示的甲方为中铁一局两江新区龙兴工业园盛唐路第六标段项目经理部，乙方为自贡市建兴建筑劳务有限公司。合同约定由甲方将两江新区龙兴工业园盛唐路第六标段项目（K0+757.67-K1+800、K13+060-K14+260）施工范围内排水施工工程发包给乙方。乙方在本合同签订前，应汇现金100万元到甲方账户，作为本合同的履约保证金。履约保证金代钢材竣工验收合格后视乙方履约情况退付（不计息）。工程采取劳务承包模式，合同暂定总价10434071元。工程完工后累计支付至工程进度款的80%，本合同预留结算总价的20%作为保留金，其中5%作为质量保证金，按照保修条款规定返还，其余15%作为安全、环保、民工工资发放等的保证金，末次结算完毕及乙方结清全部劳务工资并向甲方提交有效的工资支付凭证后支付。本工程自工程正式验交业主开始，缺陷责任期为2年。质量保证金待缺陷责任期满并款到甲方账户后结算支付。合同尾部打印字体显示的甲方为中铁一局两江新区龙兴工业园盛唐路第六标段项目经理部，加盖了中铁一局项目经理部的印章，并由叶廷军在委托代理人处签字；乙方打印字体为自贡市建兴建筑劳务有限公司，但并无公司盖章，仅有李成财在委托代理人处签字。在合同每一页下部甲方代表处有龙剑签字。合同签订后，李成财组织工人进行了施工。2015年9月10日，中铁一局项目经理部（甲方）与李成财（乙方）签订《退场协议书》，载明：甲方将本项目排水管网、道路路缘石工程交由乙方完成，2014年9月底乙方已完成全部合同工作内容。乙方于2015年9月10日提出办理末次结算，经双方协商达成如下协议：1、截止2015年9月10日，应支付乙方工程结算款10881136元（不含5%质保金607852.85元）。2、截止2015年9月10日，甲方已向乙方拨付工程款1080万元。3、甲方还需支付乙方剩余工程款81136元。此款待本工程建设单位将工程结算款拨付到位后支付（不计息）。除质保金和工程缺陷责任期保修外，双方再无其他债权、债务关系，此前双方签订的所有相关的协议、计量资料、技术交底书记各种类型的签认书和所有文字、口头承诺等统归无效。此后乙方不得以人和借口向甲方索要任何形式的补偿、调价、索赔、变更、利息等费用。4、质保金607852.85元应按合同中质保条款及甲方质保金支付程序办理。《退场协议书》尾部处加盖中铁一局项目章外，叶廷军在甲方委托代理人处签字，李仙桥在计合处签字，杨冰在财务处签字，王朝领在主管领导处签字。乙方处无公司公章或人员签字，李成财在乙方法定代表人或委托代理人处签字。关于第3条中“此款待本工程建设单位将工程结算款拨付到位后支付”的“拨付到位”的理解，李成财陈述：“拨付到位”是指业主方将扣除质保金外的所有工程结算款拨付给中铁一局之后。中铁一局陈述：“拨付到位”是指业主单位通过竣工验收之后将所有工程结算款拨付给中铁一局之后。《退场协议书》签订后，中铁一局支付了李成财共计50万元。双方均认可该50万元是退还的质保金。同日，形成手写《说明》一份，载明：中铁一局盛唐路项目欠重庆宽成建材有限公司材料258060元（已委托付款于李成财），前李成财租赁费141505.21元，共计399565.21元（该金额与退场协议书无关）。在说明下部，中铁一局时任项目经理叶廷军签署意见：截止2015年9月10日，财务账目显示欠李成财399565.21元材料款和机械租赁费，该笔费用不属于农民工工资和劳务款，在业主资金到位后再行解决，付款之前任何费用均不由项目部承担。在《说明》底部还有王朝领签字。关于该《说明》，李成财陈述，因双方合同约定李成财仅是包工，材料应当由中铁一局提供，但在施工过程中，中铁一局让李成财先行垫付自行购买材料和租赁设备；因《退场协议书》是对劳务费的结算，故未纳入一起结算；“付款之前任何费用均不由项目部承担”的意思是不再支付利息等额外费用。中铁一局对该《说明》的真实性不予认可，但不申请对叶廷军、王朝领等签字的真实性进行司法鉴定。庭审中，李成财举示了2012年6月28日的《收据》一份和银行流水记录一页，拟证明其就案涉工程向中铁一局缴纳了履约保证金30万元。《收据》载明：缴款单位为李成财，收款方式为现金，金额为30万元，收款事由为质保金。经办人为龙兴良。银行流水显示：2012年6月24日，李成财向龙兴良转账26万元。李成财陈述，该26万元就是缴纳的履约保证金，剩余4万元是支付的现金。李成财陈述：在《排水系统劳务合同》每一页下部签字的龙剑实际姓名叫龙兴剑，收据上的龙兴良是龙兴剑的哥哥，在工地上帮龙兴剑管财务；因合同上约定李成财需要交纳履约保证金100万元，但在缴纳时李成财钱不够，就和龙兴剑商量同意只缴纳30万元，李成财就向龙兴良转账了26万元并支付了4万元现金，龙兴良向李成财出具了收据；因中铁一局认为该30万元保证金未进入中铁一局的账户，故在结算时未纳入《退场通知书》。中铁一局陈述：龙兴剑是有一个哥哥，在工地上见过，但当时不清楚具体叫什么名字，具体在工地上做什么也不清楚。另查明，诉讼过程中，中铁一局向一审法院提交的《管辖异议申请书》载明：“如李成财所述，2012年8月10日与申请人签订了《排水系统劳务合同》，约定由李成财承包申请人承接的重庆两江新区龙兴工业园盛唐路第六标段排水工程劳务分包项目”。一审法院认为，从《排水系统劳务合同》显示，虽然出现了自贡市建兴建筑劳务有限公司的字样，但该公司并未在合同上签字，而是由李成财在合同上签字。同时《退场协议》上并无自贡市建兴建筑劳务有限公司字样，也是直接由李成财与中铁一局项目部签订，加之中铁一局在《管辖异议申请书》中所述，一审法院认定，系由李成财与中铁一局签订了《排水系统劳务合同》，李成财与中铁一局之间形成了施工合同关系。因李成财不具备承接案涉工程的资质，该《排水系统劳务合同》依法应当认定为无效。虽合同无效，但李成财已经完成了全部施工内容，应当参照约定享有工程款。虽合同无效，但《退场协议书》系双方对案涉工程的结算协议，应当认定为有效。关于《退场协议书》载明的工程款81136元。虽《退场协议书》约定有“此款待本工程建设单位将工程结算款拨付到位后支付”，但并未明确指明哪笔款项，且从《退场协议书》显示，李成财施工的部分早已于2014年9月完成，中铁一局虽陈述工程尚未与业主单位结算，工程款尚未拨付到位，但并未举示证据证明其积极履行了结算义务，李成财施工部分工程完工至今已近三年，中铁一局不应再以此为由拒绝支付李成财该81136元，对李成财要求支付该81136元的诉讼请求一审法院予以支持。关于剩余107852.85元质保金的问题。因《排水系统劳务合同》无效，双方关于质保金的约定也属无效，且在李成财起诉之前，中铁一局已经分次共计退还了李成财50万元质保金，故对李成财要求退还该107852.85元工程款（质保金）的诉讼请求，一审法院予以支持。因此，对李成财起诉要求中铁一局支付工程款188988.85元的诉讼请求，一审法院予以支持。对李成财主张的逾期付款利息，一审法院酌情从李成财起诉之日即2017年3月29日起至付清之日止期间，按照中国人民银行同期贷款利率标准予以支持。对超出部分，不予支持。关于材料费和租赁费399565.21元。因中铁一局时任项目经理叶廷军等人在《说明》上表示欠付李成财材料款和租赁费399565.21元，并表示该笔款项不属于民工工资和劳务款，故对李成财陈述未将该笔款项纳入《退场协议书》的理由一审法院予以采信。虽《退场通知书》载明除质保金及缺陷责任保修外，双方无其他债权、债务关系，但叶廷军、王朝领等人在同一天向李成财出具说明，并注明该笔材料款与退场协议书无关，故应当认定为在《退场协议书》之外尚存该笔债权债务。中铁一局虽陈述工程尚未与业主单位结算，工程款尚未拨付到位，但并未举示证据证明其积极履行了结算义务，李成财施工部分工程完工至今已近三年，中铁一局不应再以此为由拒绝支付李成财该399565.21元，故对李成财要求中铁一局支付该399565.21元的诉讼请求，一审法院予以支持。因《说明》中叶廷军写明，付款之前任何费用不由项目部承担，李成财也表示此处的任何费用是不支付利息的意思，故对李成财要求从起诉之日即2017年3月29日起至付清之日止期间，按照中国人民银行同期贷款利率标准支付利息的诉讼请求，一审法院予以支持。对超出部分，不予支持。关于履约保证金30万元的问题。首先，李成财并未举示证据证明龙兴良收取的30万元与本案工程存在关联性，也无证据证明龙兴良收取该30万元是基于中铁一局的授权。其次，该笔30万元保证金并未按照合同约定汇入中铁一局公司或项目部账户。第三、李成财在庭审中陈述，因在末次结算（即签订《退场协议书》）时，中铁一局认为该笔30万元保证金未进入到中铁一局账户，未能纳入《退场通知书》，且《退场通知书》载明双方再无其他债权、债务关系。因此，对李成财主张中铁一局退还该30万元的诉讼请求，因缺乏必要证据予以支持，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、中铁一局集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付李成财工程款188988.85元即利息，利息计算方式为：以188988.85元为基数，从2017年3月29日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算；二、中铁一局集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付李成财材料款和机械租赁费399565.21元即利息，利息计算方式为：以399565.21元为基数，从2017年3月29日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算；三、驳回李成财的其他诉讼请求。本案案件受理费12790元，减半收取6395元，由中铁一局集团有限公司负担4254元，李成财负担2150元”。本院二审期间，当事人围绕上诉请求没有提交举示证据。本院查明的事实与前述一审审理查明的事实相同。本院认为：中铁一局在一审诉讼中提出管辖异议，经本院终审裁定，确认其异议不成立，对其上诉提出的管辖异议，本案不予审理。李成财依据其与中铁一局签订的《排水系统劳务合同》，向一审法院起诉，请求判决中铁一局履行合同义务。在建兴公司不是合同相对方，且没有证据证明建兴公司参与合同履行，对合同享有权利义务的情况下，中铁一局上诉认为建兴公司是利害关系人，应追加为第三人参加诉讼缺乏依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。中铁一局上诉主张，《排水系统劳务合同》合同主体为中铁一局和建兴公司，李成财仅是建兴公司的委托代理人，案涉工程存在质量缺陷，需要返修，对此应当承担的举证责任。在本案诉讼中举示的证据不能证明其主张的事实，应当承担举证不能的不利后果。原判采信李成财举示的《说明》，支持李成财关于中铁一局支付其工程款（含质保金）诉请的理由充分，评述正确本院予以认可。中铁一局上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12790元，由中铁一局集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赖生友审判员  刘 毅审判员  乔 艳二〇一七年十二月二十一日书记员  陈 胜