吉林省舒兰市人民法院民 事 判 决 书（2017）吉0283民初321号原告：李宝林，男，1965年8月23日出生，汉族，住吉林省舒兰市。委托诉讼代理人：孙国良，吉林孙国良律师事务所律师。被告：吉林市九州鑫阳食品有限公司，住所地吉林省舒兰市。法定代表人：王晓宇，总经理。委托诉讼代理人：母晓东，吉林兰达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张爽，吉林兰达律师事务所律师。第三人：舒兰市新元建筑安装有限责任公司，住所地吉林省舒兰市。法定代表人：马广昌，总经理。原告李宝林与被告吉林市九州鑫��食品股份有限公司（以下简称九州鑫阳公司）、第三人舒兰市新元建筑安装有限责任公司（以下简称新元公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李宝林及其委托诉讼代理人孙国良、被告九州鑫阳公司委托诉讼代理人母晓东、张爽到庭参加诉讼、第三人新元公司经传票传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。李宝林向本院提出诉讼请求：判令被告立即给付原告尾欠工程款791万元及逾期利息；2、原告对该建筑工程享有优先受偿权，优于抵押权和其他债权；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年6月23日，原告挂靠第三人单位与被告签订建筑工程施工合同，该合同总价款为1340万元，2013年9月22日《补充协议》追加320万元，竣工日期为2013年10月3日。被告分十三次支付给原告798.5万元，扣除未完工程150万元，余款711.5万元至今未付。该711.5万元全部是工人工资和材料款。2016年11月，原告得知被告已经办理了产权证。原告多次与被告协商，未果。依据法律规定，特告诉至贵院，望裁决。庭审中，李宝林将给付尾欠工程款变更为711.5万元。九州鑫阳公司辩称，一、被答辩人作为原告主体不适格，请依法驳回对被答辩人起诉。被答辩人起诉所依据的建设工程施工合同主体是吉林九州鑫阳食品有限公司与舒兰市新元建筑安装有限责任公司，合同不是与被答辩人李宝林个人签订的，且被答辩人也不是舒兰市新元建筑安装有限责任公司的法定代表人，因此被答辩人无权向吉林九州鑫阳食品有限公司主张权利。二、被答辩人要求法院判令给付工��尾款711.5万元及逾期利息无法律依据，不应得到支持。1、吉林九州鑫阳食品有限公司与舒兰市新元建筑安装有限责任公司签订的建设工程施工合同中写的工程造价是1340万元，双方也没有经过招投标程序，1340万元只是初步拟定的数据，该工程未竣工，也没经过验收是否合格，双方尚未进行决算。2、该工程属未完工程，在工程预算中，有很多项目没有实际施工，其费用不应当计入其中，且工程质量是否合格尚未知晓。3、待原告主体资格重新确定后，才能由合同双方对已完工程进行决算。综上所述，被答辩人的诉讼请求没有事实及法律依据，且不具备原告的诉讼主体资格，其诉讼请求不应得到支持。请求法院依法支持答辩人的意见。新元公司未到庭也未提供书面陈述意见。原告李宝林围绕诉讼请求依法提交以下证据：1、协议书一份，证明原告以新元公司的名义同被告签定建筑合同，工程造价1340万元，签定日期2013年6月23日。2、补充协议一份，证明甲方是九洲鑫阳公司，乙方是李宝林，被告知道实际施工方是李宝林，是李宝林靠挂新元公司与九洲鑫阳公司签定的合同，约定了甲方付款期限，追加工程款320万元。3、九洲鑫阳公司拨款明细及票据复印件，证明九洲公司拨款给李宝林总计798.5万元，工程总造价1660万元，拨付798.5万元，尚欠861.5万元。（该份证据是被告公司邱会计给出具的）。4、证人朱航当庭证言，2013年5月九洲公司成立时我是法定代表人，在2013年12月因公司资金关系与白慧钧商谈，我把我在公司的股份转给白慧钧了，公司的法定代表人变更为白慧钧，当时对在建的工程签定的合同均无异议。签定合同时我是法定代表人，是我与李宝林签定的合同，后来变更法定代表人时白慧钧也无异议。是李宝林靠挂第三人与九洲公司签定的合同，追加预算320万元属实，按约定基础完工后给付工程款500万元，但是后来因为资金短缺没有给付。公司法定代表人变更时李宝林所建工程主体工程已经完工。我任法定代表人时给付原告工程款200万元。九洲公司法定代表人变更是白慧钧找我谈，变更为白铁军，因白慧钧不适合当法人，所以让其亲哥哥白铁军当法人，白铁军是法人占公司10%的股份，白慧钧占公司90%的股份。该工程是否实际竣工，质检部门是否验收，是否有验收报告，时间太长，我也记不清了。5、��告公司工商档案一份，证明白慧钧占90%股份、白铁军占10%股份，法定代表人由朱航变更为白铁军。6、竣工验收报告一份，证明原告干完的工程都是合格的。7、证人王凯当庭证言，新元公司与九洲鑫阳公司建设工程合同的真实性。我原来是在舒兰经济开发区负责招商工作，此项目的引进从头至尾一直负责政府各部门与投资商和工程承包方各事项的协调、沟通工作。公司法人朱航10%股份，公司股东计佳勇15%的股份，潘广清10%股份，公司股东白慧钧70%股份，九洲食品公司与新元公司签定的大包合同，当时所有进入工地的建筑资质进行考察、鉴定才能进入施工，因为根据生产安全及规定，只有资质的公司才能进行施工。九洲公司和新元公司合同的真实性。经过第一次法人更替股���改变的情况下，吉林九洲公司继续履行合同工程款支付和债权、债务，理由在2013年10月因九洲公司支付资金未及时到位，新元公司工人向政府上访，要求解决农民工工资问题，三次上访在信访都有备案，因公司工程款项未及时到位，产生停工现象，公司最大股东白慧钧同意代表公司支付工程款项，并由开发区协调，接受白慧钧建议，改变公司法人和股东股份，由原股东朱航、计佳勇、潘广清将其股份转让给白铁军10%、白慧钧20%，最后形成股份，白慧钧90%，白铁军10%，他俩是亲哥俩，白慧钧作为事实公司负责人，白铁军是名义上的法人。股份改变后由白慧钧在个人帐户向新元公司支付工程款项，履行之前的债权、债务，在原公司法人朱航与后续法人白慧钧办理股份交接时，白慧钧与九洲公司承接以前法人承接所有的债权、债务、白慧钧对于原公司所承建的、发包的工程没有任何异议。在我负责招商工作期间，白慧钧及公司对公司发包的车间项目即李宝林项目没有任何异议，期间李宝林因工程款未及时到位，到开发区及信访办申请股权及追要款项，白慧钧及公司一直承诺未提出任何异议。新元公司和九洲公司于2013年6月23日签定的合同包括项目由二家公司填写的项目，我认为是公司的业务项目，大包车间施工项目，具体我不清楚。九洲公司和新元公司签定合同后造成工人上访是因支付款项没有到位造成的新元公司工人上访，工程建成一部份，因工程款未到位，造成工程停工，这个工程是否决算验收我不清楚，工程主体完了，至今没有竣工。新元公司所建设的工程是车间，原告起诉的是车间的工程项目，是新元公司建设的，是二个项目，二个合同，办公楼是孙喜贵建的，与李宝林无关。8、证人刘玉凯当庭证言，1个月前我和李宝林去城建局邱会计处取对帐的票据，工程款票据700多万元。邱会计是九洲公司的会计。帐是九洲公司支付工程款明细和票据复印件。邱会计是兼职九洲公司会计。是李宝林找邱会计要的帐，帐目在邱会计处保管，没有盖章。9、2016年11月30日舒兰市新元公司出具的情况说明一份，证明该工程虽然招标是新元公司，没有实际履行。10、房屋所有权证及土地使用证各一份，证明000000156号登记时间是2014年5月19日，被告将原告建造的房屋已经办理了产权证，原告知道的时间是2016年11月。11、吉林九洲公司生产车间未建项目目录一份，证明有三方签字，一是发包方吉林九洲鑫阳食品有限公司，二是承建方技术员于海洋签字，三是舒兰经济开发区管委会王凯签字。签字时间是2014年6月1日，该份证据证明原告承建的工程尚有1657139.26元属于未完工程，签字后又干了16万元的工程，原告自认就按1657139.26元从总工程款中扣除，原告同意。12、协议书一份，证明被告同意将被告的车间转给原告顶尾欠工程款。13、吕占涛、刘玉凯当庭证言，吕占涛证明2014年10月末至2015年10月末，李宝林雇佣吕占涛在开发区九州鑫阳公司的房子打更。刘玉凯证明2015年末，李宝林让其看九州鑫阳的大库至今，每月工资2000元。经庭审质证，九州鑫阳公司质证意见是：1、协议书一份，真实性、合法性无异议，对证明问题有异议，这份合同恰恰证明了被告与新元公司签定的建设工��施工合同，原告主体不适格。2、补充协议一份，真实性无异议，证明问题有异议，这份合同是被告公司与新元公司的代表人李宝林签定的，而不是原告所说的是挂靠合同，只能证明李宝林是新元公司的代表人，也证明不了追加320万元，因新元公司没有盖章，无法确定合同是否真实有效，追加320万元是无效的。3、九洲鑫阳公司拨款明细及票据复印件，真实性、合法性、关联性均有异议，证据系复印件，证明不了原告所提出的增加的造价和拨付的款项。4、证人朱航当庭证言，有异议，工程是否竣工和竣工时间证人应该都清楚。是否经质检部门验收，证人都应该清楚。5、被告公司工商档案一份，真实性、合法性均无异议，证��问题有异议，朱航作为证人他是九洲的法定代表人，他直接把法定代表人直接转给白铁军。6、竣工验收报告一份，真实性、合法性、关联性均有异议，因竣工验收报告是车间，不是办公楼的验收报告。7、证人王凯当庭证言，被告无异议。8、证人刘玉凯当庭证言，被告无异议。9、2016年11月30日舒兰市新元公司出具的情况说明一份，真实性、关联性、合法性均有异议，因该说明人没有到庭，真实性不予确认。10、房权证及土地使用证各一份，真实性有异议，该房产证是复印件，又没有公章，且原告所说九洲公司取得房产证的时间是2014年，那么在2014年开始就应主张权利，所说与实际不符。11、吉林九洲公司生产车间未建项目目录一份，我方坚持对未完工程以鉴定的数额为准，且原告也没有说清具体数额是多少。12、协议书，对其真实性、合法性、关联性均有异议，与李宝林签订协议书的人是朱航，白慧钧不知情。13、吕占涛、刘玉凯证言未质证。第三人新元公司缺席无质证意见。被告九州鑫阳公司围绕诉讼请求依法提交以下证据：1、被告机读档案一份，证明被告主体资格。2、建设工程施工合同一份，证明2013年6月23日九洲公司与新元公司签定的合同，承包项目是土建，开工时间2013年7月1日，竣工时间2013年10月3日，合同工期是125天，建筑面积8727.26平方米，结构为框架，层数2层，跨度39米，工程造价1340万元。证明合同是九洲和新元公司签定的，施工也是由新元公司施工的，现在的工程状况工程没有决算，工程没有验收和竣工。经庭审质证，原告质证意见是：1、被告机读档案一份，无异议。2、建设工程施工合同一份，真实性无异议，证明问题有异议，证明不了实际建筑公司是新元公司，也证明不了工程是否竣工、验收。第三人新元公司缺席无质证意见。本院认为，原告所举证据1、2、4-12，本院认为内容真实、来源合法，对本案具有证明力，予以采信。原告所举证据3虽系复印件，但九州���阳公司不提供账目，新元公司未到庭，视为放弃质证权利，故对李宝林所举证据，本院予以采信。对原告所举证据13，无其他证据予以佐证，不予采信。被告所举证据，原告对其真实性无异议，本院予以采信。根据原告的陈述、被告的答辩和经审查采信的证据，本院认定事实如下：2013年6月23日，被告九州鑫阳公司与第三人新元公司签订建设工程施工合同，新元公司为九州鑫阳公司承建生产车间的土建工程，开工日期2013年7月1日，竣工日期2013年10月3日，建筑面积8727.26平方米，合同价款采用平方米包干方式确定，采用固定价格合同，合同价款1340万元。同时约定工程量确认承包人向工程师提交已完工程量报告的时间，承包人向工程师当月28日提交当月完成工程量后，甲方看现场确认实际工程量。一层完成后，甲方向乙方付工程款500万元，其余的工程款待竣工后一次付清。乙方不负责消防、不承担水暖电。原告李宝林借用第三人新元公司资质对该工程进行施工。2013年9月22日，李宝林（乙方）与九州鑫阳公司（甲方）签订补充协议，约定：1、一层主体封闭时，甲方须支付乙方工程款500万元，已支付200万元，剩余300万元甲方至今未予履行。2、因地势标高因素，甲方追加负一层，工程造价200万元，水、电、消防总价为120万元，一层封顶时，须支付乙方工程款700万元，剩余500万元至今未予履行。3、如甲方出现工程项目出售或转让，甲方必须支付该约定的工程款项。4、鉴于以上综合情况，经甲、乙双方现场根据乙方完成工程量确定，据此说明予以确认及履行。2013年11月28日，李宝林(乙方）与九州鑫阳公司（甲方）签订合同，约定��1、乙方完成工程合同中第一批工程量结算时，甲方未按合同履行，至今乙方已经完成总工程量的85%，工程金额达到1190万元，甲方至今总共支付200万元，甲方必须于15天内支付未结算款项，否则工程即将全面停建，并且冬季时，工程将受到整体损害，蒙受巨大损失。2、目前甲方即将无力支付工程款项，在约定15天期限内，甲方仍旧未结清工程款，甲方承担所有责任和损失，甲方将车间工程所有权和归属权转让给乙方，转让时间为前面约定的期限结束日起，无需签订其他转让手续及文件，此协议作为转让文件立即生效。3、乙方取得车间所属权后，继续完成后期工程，乙方办理产权证和土地证后办理贷款，在取得的贷款中给付甲方200万元作为甲方前期投入资金补偿，条件是甲方必须协助乙方办理过户和两证手续和相关文件。4、此协议约定期限内甲方给付乙方全部工程款，协议自动终止，否则期限结束后，转让生效，即于2013年12月14日起，车间所有权归乙方所有，同时甲方承担工程总造价的10%的损失赔付给乙方。2014年5月29日，李宝林承建的生产车间经建设单位九州鑫阳公司、监理单位舒兰大鸿工程建设监理有限公司、施工单位新元公司、设计单位长春民用建筑设计有限责任公司验收合格。2014年5月19日，被告办理一期工程房屋产权证照，建筑面积10180.58平方米，2014年6月23日，办理土地使用权证。2013年8月28日至2015年2月25日，九州鑫阳公司共计给付李宝林工程款798.5万元。2014年6月1日，李宝林、九州鑫阳公司技术员张玉林、舒兰经济开发区管理委员会项目负责人王凯确认未建项目1657139.26元。该工程于2014年10月停工。案件审理过程中，九州公司要求对工程造价、工程质量进行鉴定，经本院审查，同意对地基基础工程、工程主体结构质量及未完工程造价进行鉴定，九州公司在指定期限内未交纳鉴定费，导致鉴定无法进行。本院认为，一、关于原告李宝林主体资格问题。本案系李宝林作为原告，以九州鑫阳公司为被告提起的民事诉讼。是李宝林作为实际施工人提起诉讼，请求九州鑫阳公司支付工程款及利息，新元公司在本院调查中，明确李宝林是借用新元公司资质进行施工，建设工程施工合同签订后，涉案工程全部是由李宝林组织施工及投资建设的。九州鑫阳公司又与李宝林签订协议书及补充协议书，而且发包方九州鑫阳公司已付的工程款项，是直接拨付李宝林。这说明九州鑫阳公司明知涉案工程是由李宝林投资并组织施工建设的。李宝林为实际施工人，故李宝林作为原告主体适格。二、关于建设工程施工合同效力如何认定。李宝林没有建筑施工资质，为了承揽涉案建设工程项目，挂靠于具有建筑施工资质的新元公司，借用新元公司资质，由新元公司与发包方九州鑫阳公司签订建设工程施工合同，之后，建设工程由李宝林施工建设。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，应认定李宝林与九州鑫阳公司所签订的建设工程施工合同无效。三、关于九州鑫阳公司是否应给付李宝林尚欠工程款711.5万元及逾期利息的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案《建设工程施工合同》签订后，施工义务是由李宝林履行，工程款也由九州鑫阳公司直接拨付李宝林，故该工程合同权利义务指向的对象是李宝林。李宝林与九州鑫阳公司已经履行了发包人与承包人之间的合同，形成了事实上的权利义务关系，故李宝林是涉案工程的实际承包人，李宝林的合法权益依法应予保护。涉案工程已经办理产权证照，工程的发包人对工程的实际承包人应当按照合同约定给付尚欠工程款。关���未完工程价款，庭审中，被告申请鉴定因未交纳鉴定费，导致鉴定无法进行，李宝林自认未完工程价款为1657139.26元，本院予以认可，应予扣除，因此，九州鑫阳公司应当给付李宝林尚欠工程款6957860.74元。关于利息的给付问题。《建设工程施工合同》无效，李宝林对其挂靠行为应承担相应过错责任，故其主张利息应从2013年12月14日起算，即九州鑫阳公司未按协议约定支付工程款之日起计付，鉴于该项工程至今未竣工，对原告主张利息不予支持。四、关于原告是否对所建工程享有优先受偿权问题，优先受偿权是法律赋予建设工程施工人的一项法定优先权，目的是保障施工人能及时取得工程款，保护施工工人的工资，平衡当事人的利益关系，承包人的劳动和建筑材料已经物化到建设工程中，为保护承包人及劳动者权益，应当享有建设���程价款优先受偿权，建设工程施工合同被确认无效并非排除适用该条款的条件，规定实际施工人在合同无效后享有优先受偿权有利于保护建设市场的稳定。原、被告就同一工程又签订补充协议，该协议没有约定竣工时间，工程至今未完全竣工，也未最终结算，双方也未解除合同。原、被告于2013年11月28日签订协议约定被告在约定期限内未付清工程款，被告将车间工程所有权和归属权转让给原告，原告继续完成后期工程，由原告办理产权证和土地证，该协议是双方当事人的意识表示，不违反法律规定，应为有效。被告在原告不知情情况下，于2014年办理原告所建房屋产权证照及土地使用证，原告所建工程虽然经过验收取得产权证照，但付款无法区分合同和所建工程情况下，所建工程视为一个工程，应将最后工程竣工日期为认定工程价款优先受偿权的起算点，而最后工��并未完全竣工，原、被告也未履行解除合同，也未由第三人继续承建，故原告享有对所建工程优先受偿权。综上，经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条的规定，判决如下：一、被告吉林市九州鑫阳食品有限公司给付原告李宝林尚欠工程款6957860.74元。款于本判决发生法律效力后立即给付；二、原告李宝林对其所建工程在本判决第一项范围内享有优先受偿权；三、驳回原告李宝林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义��，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67170元，其中60505元由被告吉林市九州鑫阳食品有限公司负担，6665元由原告李宝林负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。审 判 长  马 辉人民陪审员  李玉洲人民陪审员  宁淑慧二〇一七年十二月二十七日书 记 员  王 晶