湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂05民终2852号上诉人（原审原告）：翟忠秀，男，汉族，1967年8月13日出生，住湖北省浠水县。委托诉讼代理人：胡再波，湖北三峡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东省路桥集团有限公司，住所地山东省济南市经五路330号。统一社会信用代码91370000163048885W。法定代表人：周新波，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘鹤彦，湖北普济律师事务所律师。委托诉讼代理人：迟小乐，山东省路桥集团有限公司职工。上诉人翟忠秀因与被上诉人山东省路桥集团有限公司（以下简称山东路桥公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省宜昌市猇亭区人民法院（2017）鄂0505民初368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。翟忠秀上诉请求：一审判决认定事实错误，请二审法院撤销一审判决，依法改判山东路桥公司赔偿翟忠秀各项损失25373.95元（包含医疗费4555.31元、误工费12190.68元、护理费4947.96元、交通费200元、住院伙食补助费1740元、营养费1740元）；诉讼费用由山东路桥公司承担。事实和理由：一审判决认定山东路桥公司承接宜昌三峡保税物流中心（B型）项目后，将该工程中的综合楼工程以劳务分包的形式分包给了案外人湖北旭宸公司，翟忠秀在综合服务楼施工现场绑扎构造柱钢筋时受伤，该工程的实际施工人是湖北旭宸公司，不应由山东路桥公司承担民事赔偿责任是错误的。理由为：1、山东路桥公司是宜昌三峡保税物流中心（B型）项目综合楼的施工单位。该事实在《建筑工程施工许可证》上有明确记载。2、山东路桥公司提供的证据不能证明该公司已将综合楼工程合法地分包给了案外人。（1）发包单位宜昌三峡保税物流有限公司在《建设工程施工合同》中明确约定：“承包人不得将承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。承包人不得将工程主体结构、关键性工作及专用合同条款中禁止分包的专业工程分包给第三人，……承包人不得以劳务分包的名义转包或违法分包工程。”（详见被上诉人提供的《建设工程施工合同》第28-29页）。（2）山东路桥公司与案外人湖北省旭宸建筑工程有限公司签订的《宜昌三峡保税物流中心（B型）项目综合服务楼工程劳务分包合同》（以下简称“《劳务分包合同》”）名为劳务分包，实为工程分包。该事实可从合同详细内容得以证实。（3）山东路桥公司将承包的建筑工程主体结构分包给了案外人湖北省旭宸建筑工程有限公司，违反了《建筑法》第29条规定，其分包行为违法，《劳务分包合同》属无效合同。故不能认定山东路桥公司已将综合楼工程分包给了案外人。（4）山东路桥公司的违法分包行为没有得到建设单位的认可。山东路桥公司提供的建设单位的《证明》，其内容只能证明建设单位同意山东路桥公司进行劳务分包，没有同意其进行工程分包。综上，山东路桥公司作为综合楼工程的施工单位，将该工程违法分包给了案外人，翟忠秀在该工地打工时受伤，山东路桥公司应承担赔偿责任。山东路桥公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。翟忠秀向一审法院起诉请求：要求山东路桥公司赔偿其各项损失共计76349.95元（包含医疗费4555.31元、误工费12190.68元、护理费4947.96元、交通费200元、住院伙食补助费1740元、营养费1740元、残疾赔偿金47376元、鉴定费1600元、精神抚慰金2000元），并由山东路桥公司承担诉讼费。一审法院认定：宜昌三峡鑫物保税物流有限公司与山东路桥公司就宜昌三峡保税物流中心（B型）项目施工签订建设工程施工合同，山东路桥公司作为总承包人建设综合服务楼、海关监管仓库、1#保税物流仓库、2#保税物流仓库、3#保税物流仓库、泵房等。山东路桥公司承接该工程后与湖北旭宸建筑工程有限公司签订了宜昌三峡保税物流中心（B型）项目综合服务楼工程施工劳务分包合同，该劳务分包合同约定：一、分包范围为宜昌三峡保税物流中心（B型）综合服务楼工程（桩基除外）的施工。二、提供劳务分包内容为：1、综合服务楼（桩基、消防工程除外）图纸范围内的全部工作以及与此相关的施工措施（如安全防护、安全文明施工等）和对外协调；2、施工所发生的试验检测，工程施工资料整理；3、施工现场出现属于劳务分包作业施工范围内的各种所需零工，此项不单独报价，包含在单价中；4、若期间有属承包方工程范畴的工作内容，要求劳务分包方完成，双方另行协商，并以工程函书面的形式，签单确认新增工作内容、价格及结算方式。三、劳务分包作业期限，计划开始日期为2015年6月9日，完工日期为2015年10月31日。同时，该劳务分包合同还对其他事项作了约定。宜昌三峡鑫物保税物流有限公司对该劳务分包合同是知道且同意的。山东路桥公司为务工人员在中国人民财产保险股份有限公司投保了意外健康险。2015年11月1日下午17时，翟忠秀在宜昌三峡保税物流中心（B型）综合服务楼施工现场绑扎构造柱钢筋时，被从楼上外脚手架上掉落的水泥块砸中右脚，致右足2、3、4趾受伤，随后翟忠秀被送往宜昌市第五人民医院住院治疗58天，花去医疗费15282.65元，出院医嘱：全休6周，禁止右足负重行走；右足石膏托外固定一月后复片复查；不适随诊。2016年7月5日，中国人民财产保险股份有限公司给翟忠秀支付保险赔款10727.34元。2016年4月7日，宜昌仁和司法鉴定所根据翟忠秀的要求按照《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》第5.9.2条20规定进行鉴定，认定翟忠秀右足第2、3、4趾部分缺失的伤残等级为九级。同时查明，2016年3月24日，宜昌三峡鑫物保税物流有限公司名称变更为宜昌三峡保税物流有限公司。湖北旭宸建筑工程有限公司经营范围为建筑工程、建筑装饰工程、土木工程、土石方工程，机电安装工程、钢结构工程，园林工程，市政工程。一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，山东路桥公司承接宜昌三峡保税物流中心（B型）项目工程后，将该工程中综合服务楼工程以劳务分包的形式分包给湖北旭宸建筑工程有限公司，湖北旭宸建筑工程有限公司具有相应的资质，该工程的分包也得到了发包人的同意。同时根据《中华人民共和国建筑法》第四十八规定，鼓励企业为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费。山东路桥公司作为总施工单位，据此规定为务工人员投保了意外健康险，符合法律规定。翟忠秀在宜昌三峡保税物流中心（B型）项目综合服务楼施工现场绑扎造柱钢筋时受伤，该工程的实际施工人是湖北旭宸建筑工程有限公司，依法不应由山东路桥公司承担民事赔偿责任。经一审法院释明后，翟忠秀仍坚持自己的诉讼请求，只要求由山东路桥公司承担民事赔偿责任，翟忠秀应承担举证不能的法律后果。同时，翟忠秀依据《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》的鉴定意见主张人身损害赔偿损失，也不符合法律规定。因此，翟忠秀的诉讼请求不能成立，依法不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回翟忠秀的诉讼请求。案件受理费870元减半收取435元，由翟忠秀负担。经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审中，翟忠秀当庭提交《用工合同协议书》复印件一份，用于证明翟忠秀与山东路桥公司存在雇佣关系。山东路桥公司对该证据的真实性不持异议，但辩称该《用工合同协议书》是为务工人员办理意外健康险而签订的。本院对该证据的真实性予以确认。本院认为：本案中，双方当事人对山东路桥公司是宜昌三峡保税物流中心（B型）项目综合服务楼工程的总承包单位，翟忠秀在宜昌三峡保税物流中心（B型）项目综合服务楼施工现场绑扎构造柱钢筋时，被从楼上外脚手架上掉落的水泥块砸中右脚，致右足2、3、4趾受伤的事实均无异议。根据《中华人民共和国建筑法》第四十五条“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。”以及《建设工程安全生产管理条例》第二十四条“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。”之规定，山东路桥公司作为工程施工总承包单位，应对施工现场安全负责。翟忠秀因安全事故受伤，山东路桥公司对于其人身损害依法应承担赔偿责任。山东路桥公司与案外人湖北省旭宸建筑工程有限公司签订了《宜昌三峡保税物流中心（B型）项目综合服务楼工程劳务分包合同》，将综合服务楼工程以劳务分包的形式分包给湖北旭宸建筑工程有限公司，并以此为由辩称不应对翟忠秀承担赔偿责任；而翟忠秀上诉称山东路桥公司的分包行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，名为劳务分包，实为工程分包，属于违法分包行为，因此，即使工程被分包后，工程的实际施工人是湖北旭宸建筑工程有限公司，山东路桥公司仍应对翟忠秀承担赔偿责任。对于双方当事人该项争议，本院认为，安全生产责任属于总承包单位的法定职责，因此，无论山东路桥公司的分包行为是否合法，工程是否由其实际施工，均不能免除其依法应承担的安全生产责任。一审判决认为宜昌三峡保税物流中心（B型）项目综合服务楼工程的实际施工人是湖北旭宸建筑工程有限公司，不应由山东路桥公司承担民事赔偿责任的认定错误，本院予以纠正。根据翟忠秀在一审中提交的证据，并参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，本院依法确认翟忠秀的损失如下：医疗费4555.31元；误工费12190.68元（44496元/年÷365天×100天）；护理费4947.96元（31138元/年÷365天×58天）；交通费200元（酌定）；住院伙食补助费1740元（58天×30元/天）；合计23633.95元。翟忠秀主张的营养费1740元，因缺乏医疗机构证明，本院不予支持。综上，因二审中当事人提交了新的证据，致原审判决认定事实部分不清、实体处理不当，依法应予改判。翟忠秀的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第四十五条，《建设工程安全生产管理条例》第二十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省宜昌市猇亭区人民法院（2017）鄂0505民初368号民事判决；二、山东省路桥集团有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿翟忠秀损失23633.95元；三、驳回翟忠秀的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费870元减半收取435元（翟忠秀已预交），由翟忠秀负担300元，山东省路桥集团有限公司负担135元；二审案件受理费300元（翟忠秀已预交），由翟忠秀负担20元，山东省路桥集团有限公司负担280元。本判决为终审判决。审判长  尹为民审判员  李 平审判员  关俊峰二〇一七年十二月二十九日书记员  张 娟