江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏04民终3814号上诉人（原审被告）：常州市邦妮汽车维修有限公司,住所地江苏省常州市新北区奔牛镇祁家村。法定代表人：姜丽娜，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审原告）：芮龙龙,男，汉族，1988年8月18日出生，住安徽省芜湖县。委托诉讼代理人姜履彬，江苏钟鸣律师事务所律师。上诉人常州市邦妮汽车维修有限公司（以下简称邦妮公司）与被上诉人芮龙龙双倍工资、劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2017）苏0411民初1457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。邦妮公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回芮龙龙的诉讼请求。事实及理由：邦妮公司与芮龙龙之间不存在劳动合同关系，芮龙龙系承包邦妮公司场地做油漆，并按其所经营的油漆量上缴款项，上缴款由邦妮公司在代收其油漆款中扣除。一审认定双方之间存在劳动关系存在错误。芮龙龙辩称，双方之间虽未签订合同，但对工资报酬和工作内容都进行了约定，邦妮公司也按照约定支付了工资，故存在劳动关系，邦妮公司认为双方承包关系没有根据，原审认定事实正确，请求维持原判。芮龙龙向原审法院起诉请求：一、判令邦妮公司支付芮龙龙2015年10月1日至2016年8月31日期间二倍工资差额137960元；二、判令邦妮公司支付芮龙龙2016年6月、7月、8月、10月份及11月份1-3日工资48300元；三、判令邦妮公司支付芮龙龙经济补偿金12305元。庭审中，芮龙龙明确第一项诉讼请求为2015年10月1日至2016年8月31日共计11个月的工资，计算标准为芮龙龙此期间实际领取工资累计而得，因邦妮公司未签订书面劳动合同，应当支付双倍工资；第二项诉讼请求为2016年6、7、8、10月份及11月份1-3日的工资分别为11400元、12900元、10800元、12000元、1200元，合计48300元；第三项诉讼请求为2016年10月份前12个月的平均工资为12305元，邦妮公司未缴纳社会保险、拖欠工资，芮龙龙依法解除双方的劳动关系，根据劳动合同法的规定，邦妮公司应当支付经济补偿金，芮龙龙工作年限为一年，故主张1个月的工资。一审法院认定事实：2015年9月份，芮龙龙、邦妮公司双方建立劳动关系，芮龙龙在邦妮公司从事油漆工作。工作期间，双方未签订书面的劳动合同，邦妮公司亦未为芮龙龙缴纳社会保险。2016年11月3日，芮龙龙以书面形式向邦妮公司提出辞职。2016年11月份，芮龙龙向常州市新北区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求邦妮公司支付二倍工资差额、拖欠的工资及经济补偿金。该委于2016年12月2日受理了芮龙龙的申请，但在法定期限内未审结，后于2017年2月16日作出了终结审理的决定。现芮龙龙认为，邦妮公司不签订书面劳动合同、拖欠工资、不缴纳社会保险的行为损害了芮龙龙的合法权益，遂提起诉讼。还查明：2015年，常州市城镇非私营单位就业人员年平均工资为70144元，城镇私营单位就业人员年平均工资为43032元。一审庭审中，邦妮公司认可，工资发放形式为现金或打卡，发放时间为月底或月初1、2号，芮龙龙的实际工资为每月12000元左右；认可收到了芮龙龙的辞职函，但否认双方之间系劳动关系，且主张芮龙龙最后工作时间为11月2日，而非11月3日。芮龙龙为主张双方之间存在劳动关系，提交了芮龙龙身穿工作服的照片、邦妮公司法定代表人姜丽娜的微信资料、在朋友圈所发的信息及微信聊天记录、邦妮公司支付工资的银行交易明细清单；邦妮公司对上述证据的真实性不持异议，但认为，芮龙龙无基本工资，按完成的工作量计算报酬，双方应为承包关系，而非劳动关系。原审法院认为：本案的主要争议焦点为：第一，双方之间是否存在劳动关系。第二，芮龙龙主张的二倍工资差额、拖欠的工资及经济补偿金是否有相应的事实和法律依据。针对第一个争议焦点。双方之间存在劳动关系，主要理由如下：1.工作服照片显示为“邦妮汽修”，邦妮公司法定代表人姜丽娜在微信朋友圈发布的通告中提到了“临时工芮龙龙自动离职”，银行历史交易明细显示存在邦妮公司法定代表人定期向芮龙龙付款的事实，邦妮公司对上述证据均不持异议，可以据此认定双方之间存在劳动关系；2.邦妮公司在庭审中认可每月月底或月初1-2日发放工资；3.邦妮公司主张双方之间为承包关系的主要理由为芮龙龙无基本工资，而是按工作量计酬。有无基本工资只是工资的计算方式不同而已，并不是区分承包关系与劳动关系的标准，自然也就不能成为否定双方之间劳动关系的理由；故邦妮公司主张双方之间系承包关系的依据不足，不予采纳。针对第二个争议焦点，对于二倍工资的差额，根据劳动合同法第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，邦妮公司在芮龙龙整个工作期间，均未与芮龙龙订立书面劳动合同，故应当支付第二个月至第十二个月的双倍工资，即11个月的工资，芮龙龙的该项诉讼请求于法有据，予以支持；对于具体数额，芮龙龙主张2015年10月1日至2016年8月31日期间的实发工资为137960元，邦妮公司不完全认可，芮龙龙亦未进一步举证予以证实，故酌情按照双方在庭审中一致认可的工资标准12000元每月进行计算，即为132000元（12000元/月*11个月）。对于芮龙龙主张的拖欠工资，庭审中，邦妮公司主张工资已全部支付完毕，不存在拖欠的情况，但未提供证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，故对芮龙龙的该项诉讼请求予以支持；对于具体金额，芮龙龙主张的7月份工资为12900元，已超出了庭审中双方一致认可的12000元每月的标准，芮龙龙对超出部分未提供相应证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，酌情按12000元每月的标准计算。对于其他月份的工资，因均未超出庭审中双方一致认可的标准，故均予以支持。对于11月份的工资，双方对工作天数意见不一，芮龙龙主张工作时间为3天，而邦妮公司则认为只有2天，因辞职函载明的落款时间为11月3日，根据常理判断，芮龙龙最后的工作时间应为11月2日，故11月份应当计算2天，该2天的工资应为800元（12000元/月/30天*2天），故总的拖欠工资数为47000元（11400元+12000元+10800元+12000元+800元）。对于经济补偿金，根据劳动合同法第四十六条的规定，邦妮公司存在未缴纳社会保险费的情形，芮龙龙有权解除劳动合同，且邦妮公司应当支付经济补偿金；对于具体数额，根据劳动合同法第四十七条的规定，芮龙龙在邦妮公司工作已满一年，故其要求支付一个月的经济补偿金符合法律规定。同时，月工资高于本地区上年度职工月平均工资三倍的，按职工月平均工资三倍计算。芮龙龙主张12305元的标准高于职工月平均工资标准3586元（43032元/年/12个月）的三倍，故按职工月平均工资标准3倍进行计算，即10758元（3586元/月*3）。关于诉讼费，应当按照谁败诉谁承担诉讼费的原则承担。据此判决：1、邦妮公司于本判决生效之日起十日内支付芮龙龙二倍工资差额132000元、拖欠的工资47000元、经济补偿金10758元，共计189758元。2、驳回芮龙龙在本案中的其他诉讼请求。如果邦妮公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由邦妮公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，劳动和社会保障部在《关于确立劳动关系有关事项的通知》中，明确对于用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照的凭证为：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。结合本案，芮龙龙为证明其与邦妮公司之间存在劳动关系，在一审中提供的证据能够证明其事实主张，邦妮公司对此虽予以否认，但对其应当承担的举证责任未能提供相应证据予以证明。一审据此认定双方之间存在劳动关系正确。综上，邦妮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由邦妮公司负担。本判决为终审判决。审判长  李银芬审判员  顾 洋审判员  沈超彦二〇一七年十二月二十五日书记员  石 琳