广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤02民终1594号上诉人（原审原告）：韶关市苏宁云商销售有限公司。住所地：广东省韶关市浈江区风度中路**号新世界大厦*座。法定代表人：鲍东昇，该公司经理。委托诉讼代理人：陈立宏，广东固法律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈泽伟，广东固法律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：胥珍雨，男，1985年10月10日出生，汉族，住广东省韶关市。委托诉讼代理人：侯丽晴，广东法盛律师事务所律师。上诉人韶关市苏宁云商销售有限公司（以下简称苏宁公司）因与被上诉人胥珍雨劳动争议纠纷一案，不服广东省韶关市浈江区人民法院（2017）粤0204民初815号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭审理了本案。上诉人苏宁公司的委托诉讼代理人陈立宏、被上诉人胥珍雨的委托诉讼代理人侯丽晴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏宁公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项；二、本案一、二审诉讼费用全部由胥珍雨承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，应当予以纠正，理由如下：一、原审法院认定双方经协商一致解除劳动合同，判决苏宁公司需支付经济补偿金属于事实认定错误。事实上，在胥珍雨提起劳动仲裁前，苏宁公司从未向胥珍雨发出任何书面的解除通知，并且为催促胥珍雨返岗上班，更是于2016年11月2日向胥珍雨寄出《返岗通知书》，并一直支付胥珍雨工资至2016年11月3日。在劳动合同关系存续期间，劳动者主动出勤并为用人单位提供劳动属于劳动者的基本义务，现胥珍雨自收到返岗通知书即决定不再返岗，其自行离职的事实清楚，按照法律规定无需向胥珍雨支付经济补偿。二、原审法院判决苏宁公司支付加班费工资差额适用法律错误。事实上，苏宁公司在一审庭询并经胥珍雨确认，胥珍雨明确主张入职六年以来的加班费。按照《广东省关于适用、若干问题的指导意见》的规定，其主张的加班费已超过两年，对于超过两年的加班费应由胥珍雨承担举证责任。苏宁公司已举证证明胥珍雨离职前的加班费并足额支付。对于超出部分的，胥珍雨无法举证的，应承担不利的法律后果，苏宁公司无需支付该部分的加班费工资差额。胥珍雨辩称，一、苏宁公司上诉称胥珍雨单方解除劳动合同没有事实依据。苏宁公司上诉称胥珍雨收到其寄发《返岗通知书》后未返岗上班即视为自行离职，苏宁公司该上诉理由完全没有事实依据。事实是苏宁公司已于2016年10月5日以胥珍雨工作期间脱岗为由单方解除与胥珍雨的劳动合同，胥珍雨随后向苏宁公司提出经济补偿要求，苏宁公司为避免支付经济补偿金便谎称未解雇胥珍雨，并向胥珍雨寄发《返岗通知书》，该通知书应视为苏宁公司要求与胥珍雨重新确立劳动关系的要约，但胥珍雨认为苏宁公司公司没有诚信，因此不同意重新与苏宁公司订立劳动合同，并非苏宁公司称的胥珍雨单方解除劳动合同。二、胥珍雨存在加班事实，苏宁公司应支付加班费。胥珍雨在苏宁公司工作期间经常加班，苏宁公司应该向胥珍雨支付加班费用。苏宁公司无法举证证明其已向胥珍雨支付足额加班费，则苏宁公司应承担举证不能的不利后果，原审判决合法合理应于维持。一审法院认定事实：双方有争议的事项为第四项、第五项、第六项、第七项，其他事项双方无争议。一、入职时间：2010年12月1日。二、约定的工作岗位：员工，最后岗位店长。三、每月平均工资：4000元。四、加班天数：苏宁公司认为29.4天，胥珍雨认为76天。五、解除或终止劳动关系的原因：苏宁公司认为胥珍雨自动离职。六、解除或终止劳动关系的时间：2016年10月5日。七、经济补偿金：苏宁公司认为无需支付，胥珍雨认为需补偿24000元。八、申请仲裁时间：2017年3月22日。九、仲裁请求：1、裁决苏宁公司支付单方解除劳动合同工龄工资（经济补偿金）24000元；2、裁决苏宁公司支付加班工资补偿7600元（76天）；3、裁决苏宁公司出具失业证明，领取失业金。十、仲裁结果：1、胥珍雨与苏宁韶关公司之间劳动关系因苏宁公司提出且经双方协商一致于2016年10月5日解除；2、苏宁公司应支付胥珍雨经济补偿金24000元；3、苏宁公司应支付胥珍雨加班差额4326.63元；4、胥珍雨应与苏宁公司办理工作交接，苏宁公司应在本裁定书生效十日内向胥珍雨出具解除劳动合同证明。十一、苏宁公司的诉讼请求：1、判决苏宁公司无需向胥珍雨支付经济补偿金24000元；2、判决苏宁公司无需向胥珍雨支付加班费差额4326.63元。3、判令胥珍雨承担全部诉讼费用。一审法院认为：本案系劳动争议纠纷，对于上述争议的事项，作如下分析认定：一、劳动关系解除或终止的问题。胥珍雨认为是被苏宁公司解雇，庭审中提供了南雄易购服务站群“关于对南雄服务站人员国庆期间人员脱岗的通报”和一线精英群“关于国庆期间南雄服务站考勤检查的通报”的微信截屏（图）予以证明，苏宁公司均不予确认。因胥珍雨提供的微信截屏（图）中的通报没有苏宁公司单位印章，苏宁公司亦无向胥珍雨发出过解除劳动合同通知书，故胥珍雨主张是苏宁公司单方解除劳动合同，依据不足。至于苏宁公司主张是胥珍雨自行离职，从仲裁裁决书中反映，苏宁公司、胥珍雨双方确认胥珍雨上班需打卡考勤，但苏宁公司至今未能提供考勤记录证明是胥珍雨无故离岗。虽然苏宁公司提供了员工通话笔录和返岗通知书证明，员工谈话笔录没有胥珍雨的签名，胥珍雨认为该笔录与事实不符才没有签名，苏宁公司提供的证据并不能证明是胥珍雨自行离职。综观全案，双方的劳动关系可视为苏宁公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，解除劳动合同的时间应为胥珍雨离开苏宁公司的时间，即2016年10月5日。二、经济补偿金问题。本案为苏宁公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，苏宁公司因此需向胥珍雨支付经济补偿。胥珍雨在苏宁公司单位工作六年，苏宁公司需以每满一年支付一个月工资的标准向胥珍雨支付，双方在仲裁阶段确认了胥珍雨月平均工资4000元，因此，苏宁公司需向胥珍雨支付经济补偿金24000元（月平均工资4000元×6年）。三、加班费数额问题:苏宁公司认为胥珍雨加班29.4天，胥珍雨认为76天。仲裁裁决书中双方确认胥珍雨加班的时数由苏宁公司内部员工系统统计核算，由于苏宁公司未能提供胥珍雨加班的统计证据，且胥珍雨无签名确认加班为29.4天，因此苏宁公司应承担举证不利的后果。按照韶关市最低月工资标准1210元计算加班工资基数，周末加班工资每天111.26元（1210元÷21.75天×200%），节假日加班工资每天166.90元（1210元÷21.75天×300%），胥珍雨要求以每天100元计算，没有超出周末或节假日加班工资数额，因此胥珍雨加班工资共7600元（76天×100元/天），减除苏宁公司已支付给胥珍雨的加班工资3273.37元外，苏宁公司仍需支付加班工资差额4326.63元给胥珍雨。一审法院判决：一、韶关市苏宁云商销售有限公司于判决生效之日起十日内支付经济补偿金24000元给胥珍雨。二、韶关市苏宁云商销售有限公司于判决生效之日起十日内支付加班工资差额4326.63元给胥珍雨。三、胥珍雨应与韶关市苏宁云商销售有限公司办理工作交接，韶关市苏宁云商销售有限公司于判决生效之日起十日内向胥珍雨出具解除劳动合同证明。本院二审查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对苏宁公司的上诉意见，本案二审争议焦点：一、苏宁公司应否支付经济补偿金给胥珍雨。二、苏宁公司应否支付76天加班费工资差额给胥珍雨。一、关于苏宁公司应否支付经济补偿金给胥珍雨的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。胥珍雨主张苏宁公司单方解除与其的劳动合同的依据是“关于对南雄服务站人员国庆期间人员脱岗的通报”和一线精英群“关于国庆期间南雄服务站考勤检查的通报”的微信截屏（图），苏宁公司不予认可。对此本院认为，首先，“关于对南雄服务站人员国庆期间人员脱岗的通报”和一线精英群“关于国庆期间南雄服务站考勤检查的通报”的微信截屏（图）因没有加盖苏宁公司印章或法定代表人签名，不能证明该两份通报已经生效。再者，即便该两份通报属实，鉴于胥珍雨没有提供苏宁公司已经依据该两份通报与其办理解除劳动合同手续的证据，凭此也只能证明苏宁公司作出相关决定，不足以认定苏宁公司单方面与胥珍雨解除劳动合同。苏宁公司主张胥珍雨是自行离职的依据是员工谈话笔录和返岗通知书，胥珍雨对员工谈话笔录内容因无其签名确认不予认可。对此本院认为，由于胥珍雨没有在员工谈话笔录签名，而苏宁公司没有证据证明员工谈话笔录内容的真实性，本院对该份证据不予采信。从2016年10月6日起至同年11月7日苏宁公司与胥珍雨谈话时止胥珍雨一直没有在苏宁公司上班，对此苏宁公司不能证明胥珍雨是自行离职。为此，在双方均不能证明胥珍雨的离职原因的情况下，参照广东省高级人民法院《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会记要》(粤高法发[2012]284号)第29条“劳动者与用人单位无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。”规定精神，原判认定是苏宁公司提出且经双方协商一致解除劳动合同并无不当。因此，根据上述法律规定，苏宁公司应向胥珍雨支付经济补偿金。二、关于苏宁公司应否支付76天加班费工资差额给胥珍雨问题。依苏宁公司员工考勤管理制度，胥珍雨在苏宁公司任职期间，其上班需打卡考勤，即苏宁公司掌握胥珍雨在职期间的全部考勤记录。对于胥珍雨在职期间的加班时数，可由苏宁公司员工考勤系统统计核定。苏宁公司主张胥珍雨在职期间加班仅为29.4天，胥珍雨认为是76天。苏宁公司没有提供相关考勤记录予以证明其该项主张，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条关于“但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，苏宁公司应承担不利后果，即推定胥珍雨主张的加班76天事实存在。苏宁公司在掌握胥珍雨加班事实证据不提供的情况下，主张应由胥珍雨承担举证责任，与上述规定不符，本院不予采信。据此，原审判决苏宁公司支付加班费工资差额给胥珍雨正确。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人韶关市苏宁云商销售有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 韩文锋审 判 员 赖凯文审 判 员 庄少山二〇一七年十二月十八日法官助理 赖政良书 记 员 罗稀蕾