江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终9088号上诉人（原审原告）：张克东，男，1964年11月5日出生，汉族，住安徽省芜湖市南陵县。委托诉讼代理人：赵向前，江苏安孚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何国军，男，1973年6月7日出生，汉族，住江苏省苏州市相城区。委托诉讼代理人：陈留华，江苏卓华律师事务所律师。上诉人张克东因与被上诉人何国军欠款纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2016）苏0507民初4508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张克东上诉请求：撤销一审判决并改判支持张克东一审诉讼请求。事实和理由：一审法院未能尊重事实依法判决。本案的事实是何国军为其朋友钱雪良赵张克东借钱，因何国军担保，张克东同意借钱给钱雪良。后钱雪良欠债较多，人也失踪，何国军找到张克东，提出由张克东写收条给何国军表示收到担保50万元，再由何国军起诉钱雪良，要回钱后支付给张克东。张克东同意后写了收条，同时担心何国军得到钱后不给，故让何国军写了承诺书。何国军胜诉以后怠于申请执行，致使申请执行的期限超过。何国军辩称，张克东所述并非事实。严格意义上说，张克东向钱雪良的借款应定性为投资，当时的借款协议中约定了张克东的固定收益，张克东也收取数月固定收益。张克东借钱给钱雪良的另一个目的是想要承揽钱雪良工程项目。事后张克东放弃了何国军的担保责任，又要求何国军以诉讼的方式向钱雪良以及钱雪良挂靠的公司索要钱款。该案经一审法院判决，挂靠公司不承担责任，由钱雪良承担还款责任。当时钱雪良已经坐牢，无力偿还；后钱雪良出狱后不知所踪，所以何国军无法执行到判决款项。张克东当时需要与何国军一并起诉，才与何国军达成了权利让步和重新处分的合议，即承诺书及收条。当初他们共同诉讼钱雪良和挂靠公司是希望挂靠公司能为此钱款承担连带责任，而判决结果并非如此。张克东未达到自己的诉讼目的，对于之前权利的处分和让步后悔，所以通过检察院对一审法院的生效判决进行了抗诉。经一审法院再审，维持了原来的判决。张克东向一审法院起诉请求：何国军偿还其50万元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年，何国军在一审法院起诉钱雪良【案号：（2011）相民初字第0653号】。何国军称因钱雪良借款后下落不明，其作为担保人为钱雪良归还了借款，故起诉要求钱雪良立即归还何国军支付的担保款1600000元（含张克东借款500000元）。该案审理中，钱雪良出示了钱雪良与张克东2008年6月29日签订的经济协议，证明钱雪良向张克东借款500000元，约定借期为1年，并由何国军作为担保人签名；还出示了张克东出具的收条，证明何国军于2009年2月9日代钱雪良向张克东归还了借款500000元。一审法院经审理后认为，何国军提供的证据可以证明钱雪良分别向蔡学奎、侯力夫、张克东等人借款人民币1600000元（含张克东借款500000元），何国军作为以上借款的担保人，为履行担保义务，已向出借人归还总计1600000元的债务，有权向债务人追偿。一审法院最终判决支持了何国军要求钱雪良归还其支付的担保款人民币1600000元及欠款115784元的请求，驳回何国军主张南京润华市政建设有限公司承担反担保责任的诉讼请求。何国军不服提出上诉，但二审审理期间何国军提出撤诉申请，江苏省苏州市中级人民法院于2012年6月11日作出（2012）苏中民终字第0661号裁定：准许何国军撤回上诉，各方均按原审判决执行。一审法院（2011）相民初字第0653号民事判决发生法律效力。2013年12月，张克东以上述判决损害其合法利益为由，向检察机关提出申诉。张克东向检察机关申诉称，2008年6月29日，经何国军介绍，钱雪良向其借款50万元用于工程建设，并由何国军提供了担保。后钱雪良因犯罪被抓，其找何国军要说法，何国军与律师蔡建伟假借帮他诉讼，让其打个虚假收条，以证明何国军已履行担保义务，再由何国军出面诉讼。现其应有的权利被规避，想问钱雪良追债，自己已不是合格主体，问何国军要钱，何国军又推脱不给。其现有何国军未支付其50万元借款、未实际履行担保义务及何国军不具有原审诉讼资格的证据，因此要求撤销已生效的原审判决。江苏省苏州市人民检察院抗诉认为，原审中，何国军提供虚假证据，导致原审认定事实错误，现有新的证据足以推翻苏州市相城区人民法院（2011）相民初字第0653号民事判决。理由如下：一、现有证据证明何国军未履行担保义务。何国军是张克东与钱雪良之间经济协议约定借款的担保人，原审中何国军证明其已经履行了对钱雪良债务担保义务的唯一证据为张克东于2009年2月9日出具的收条，收条内容证明何国军已经代钱雪良向张克东归还50万元借款。张克东在向检察机关申请监督时，提供了该书证及何国军于2009年2月9日出具的承诺书一份、何国军的委托代理人蔡建伟于2011年5月12日写的收到张克东提供用于何国军诉钱雪良案收条原件的收条。何国军在承诺书中承诺以担保人的身份向法院起诉，待法院将50万元执行到账后支付给张克东，该承诺书内容反映何国军在以担保人身份起诉债务人前并未归还张克东50万元。检察机关对张克东、何国军及其委托代理人蔡建伟进行了询问，三人对承诺书的真实性予以认可，并一致陈述何国军未替钱雪良归还张克东50万元，张克东出具的收条内容是虚假的，目的是用于何国军因承担担保义务而获得对钱雪良的追偿权。张克东、何国军、蔡建伟三人分别为案件的债权人之一、担保人以及原告代理人，三人有关是否归还借款和出具收条目的的陈述一致，且与承诺书的内容相互印证，足以证明何国军起诉前并未履行担保义务。二、何国军不具有对钱雪良50万元借款的诉讼主体资格。原审中，因张克东和何国军之间未发生债权转让行为，何国军在原审起诉中明确自己因承担了保证责任而获得对钱雪良主张追偿权的诉讼主体资格。依照《中华人民共和国担保法》相关规定，履行担保义务是担保人对债务人享有追偿权的前提，现有证据充分证明何国军未履行担保义务，何国军不享有对钱雪良50万元借款的追偿权，自然不能因追偿权而获得诉讼主体资格。因此，原审判决认定的事实错误，现有新的证据足以推翻原判决，请求依法再审。为此，江苏省苏州市中级人民法院于2014年11月30日作出（2014）苏中民抗字第00014号民事裁定，指定一审法院再审该案，再审案号为：（2014）相民再初字第00003号。一审法院再审时查明，抗诉机关的抗诉是因申诉人（案外人）张克东提供的两份书证原件，即：一份由何国军本人签名的承诺书，内容为：“承诺书，就钱雪良欠张克东的运转资金伍拾万元，现由本人以担保人身份向法院起诉，待法院将这伍拾万元执行到账，该伍拾万元由本人直接支付张克东。特此承诺。承诺人：何国军2009年2月9日”；另一份由何国军的委托代理人蔡建伟书写的收条，内容为“收条,今收到张克东提供的收条原件壹份。（用于何国军诉钱雪良案）蔡建伟2011.5.12”。以此来证明现有“新的证据”为依据。苏州市相城区人民检察院（下称相城检察院）分别对张克东、何国军、蔡建伟制作了四份询问笔录，印证上述两份书证及在原审中何国军提供的书证“收条”（该收条为张克东本人书写，内容为：“今收到何国军代钱雪良归还借款合计人民币伍拾万元整。张克东2009年2月9日”）的形成过程。原审中何国军提供的收条，即张克东书写的收到何国军代钱雪良归还借款50万元的收条系张克东本人所写。再审中，张克东陈述收条上所写的内容不是真实的，其并未收到收条上记载的50万元，何国军也当庭认可并未代钱雪良给付张克东50万元。张克东因担心50万元拿不到，所以由何国军出具承诺书。该收条与承诺书所记载的形成时间均为2009年2月9日。2011年4月8日何国军向一审法院提起诉讼时，提供了张克东写的收到50万元收条的复印件；在诉讼过程中，因庭审举证、质证需要，何国军的委托代理人蔡建伟于2011年5月12日向张克东出具收到了收条原件的“收条”，将该收条原件用于何国军诉钱雪良案的开庭审理中，因此，张克东对何国军诉钱雪良一案的诉讼进程是清楚的。在原审案件诉讼过程中，何国军及其委托代理人蔡建伟自始至终未提及何国军向张克东出具的“承诺书”的相关情况；同时，一直持有“承诺书”原件的张克东本人，在原审长达半年多时间的诉讼中，也未向原审法院提出任何异议。一审法院再审认为：一、张克东亲笔书写的“今收到何国军代钱雪良归还借款合计人民币伍拾万元整”收条，是其真实意思表示，张克东具有完全民事行为能力，该收条表明张克东自愿处分了其50万元的债权，张克东应对其出具收条的行为承担民事责任；二、张克东对该“收条”是用于何国军起诉钱雪良、润华公司追偿债权，即由何国军作为原告行使担保追偿权的用途是明知的，且在原审中，张克东还向何国军提供了一定数额的诉讼费用，交由何国军行使担保追偿权提起诉讼。原审审理中，张克东还将“收条”原件交给何国军的委托代理律师蔡建伟用于开庭质证，在该案长达半年的诉讼中，张克东一直明知何国军未向其履行担保义务、不具有对钱雪良50万元借款的诉讼主体资格的情况下，从未向一审提出任何异议，且在原审判决于2012年6月生效后至2013年12月23日向相城区检察院提出申诉、长达1年半的时间内，亦无证据证明其本人催促过何国军及时向法院申请执行，系张克东自行放弃了其应有的权利。三、“承诺书”依法不能认定为“新的证据”。本案中，张克东亲自书写的“收条”及何国军出具的“承诺书”都在同一时间2009年2月9日形成，“收条”与“承诺书”的原件均在张克东手中，说明“承诺书”在原审庭审结束前已经存在。在何国军向法院提起诉讼、直至一审生效时，何国军出具的“承诺书”一直在张克东手中，张克东故意不向法庭提交，显然不符合民诉法对应认定为“新的证据”的规定。四、原审判决生效后，何国军一直未向法院提出执行申请，至此，张克东意识到经何国军向钱雪良要钱已无可能，遂于2013年12月以“承诺书”为依据来推翻原审中由其亲自书写的收到何国军代钱雪良归还借款50万元的收条，并以此证明担保人何国军未履行担保义务，未代债务人钱雪良向其履行债务，及何国军在原审中作为原告的诉讼主体不符为由，申请抗诉机关抗诉，以期借助“公权”达到其“私权”利益，该申诉请求既不合情，又不合法，不予支持。五、另，在再审审理中，何国军称其与钱雪良签订的“经济协议”，不是借款性质而是投资协议，此辩解已超出了原审的诉讼请求以及抗诉机关的抗诉范围，一审法院在再审中不予理涉。综上，原审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予以维持。抗诉机关以现有新的证据足以推翻原审判决的抗诉理由不能成立。经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、驳回申诉人张克东的申诉；二、维持（2011）相民初字第0653号民事判决。该案判决后双方均未上诉，判决已生效。因（2014）相民再初字第00003号民事判决中查明并确认何国军没有向张克东支付“收条”项下的50万，故张克东诉至一审法院要求何国军偿还其50万元。上述事实由（2014）相民再初字第00003号民事判决及双方当事人的庭审陈述予以证实。一审法院认为，张克东现向一审法院起诉何国军归还50万元款项是基于何国军未替钱雪良归还张克东50万元，张克东出具虚假内容的收条是用于何国军因承担担保义务而获得对钱雪良的追偿权诉讼。为此，张克东已提起申诉，检察机关已向法院提出抗诉并指令再审。一审法院再审后作出的生效民事判决驳回了张克东的申诉。在该再审案件中，何国军仍具有因承担了保证责任而获得对钱雪良主张追偿权的诉讼主体资格，依照《中华人民共和国担保法》的相关规定，履行担保义务是担保人对债务人享有追偿权的前提。生效判决具有既判力，张克东无法推翻何国军已承担保证责任即何国军替钱雪良归还张克东50万元的法律事实。且张克东为配合何国军行使追偿权的诉讼，在原审中出具虚假内容的“收条”，在诉讼中作虚假陈述并隐匿“收条”及“承诺书”的原件，故张克东尽管未实际收到何国军替钱雪良归还其的50万元，但其上述行为有违诚信，亦扰乱民事诉讼秩序，现其再次要求何国军偿还借款50万元的，系其借助“公权”达到其“私权”利益，亦有浪费诉讼资源之嫌，其诉请于法无据，应不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十五条之规定，一审法院判决：驳回张克东的诉讼请求。本案案件受理费减半收取为4400元，由张克东负担。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。二审中，双方当事人均无新证据提交。二审中，何国军陈述，因钱雪良入狱且没有财产，对外还有两千余万元的欠债，所以在一审法院（2011）相民初字第653号民事判决生效之后，其没有申请执行，张克东对于不执行明知且未提出异议。张克东对此不予认可，张克东认为何国军基于前案诉讼已经获取了要求钱雪良支付涉案50万元的权利，但其故意不申请执行，实际上也未向张克东履行该50万元的担保责任，属于不当得利。本院认为，何国军在一审法院起诉钱雪良，以其作为担保人为钱雪良归还了到期借款为由，要求钱雪良向其归还相应款项。张克东对该案诉讼情况知情，并且配合何国军提供了收条，用以证明何国军已承担担保责任归还了钱雪良的借款50万元，一审法院据此认定钱雪良应当向何国军还款。后张克东又以何国军实际并未归还该50万元为由提起申诉，经一审法院审理，张克东的申诉被驳回。故何国军已经向张克东归还了钱雪良的借款50万元这一法律事实有生效判决认定，张克东提起本案诉讼，再次要求何国军支付欠款50万元已经没有事实依据。何国军在前案诉讼时出具了承诺书，承诺在法院执行到账的情况下将50万元直接支付给张克东，目前何国军未取得该50万元，也未申请执行前案生效判决，张克东也无权根据承诺书要求何国军支付该50万元。综上，上诉人张克东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人张克东负担。本判决为终审判决。审 判 长 王稚群审 判 员 沈维佳审 判 员 杨 兵二〇一七年十二月二十七日法官助理 郭 锐书 记 员 朱冰丽