黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黑06民终1581号上诉人（原审被告）：丁柏峰，男，1963年11月19日出生，汉族，个体，现住黑龙江省肇源县。被上诉人（原审被告）：张瀚文，男，1971年3月2日出生，汉族，现住黑龙江省庆安县。被上诉人（原审原告）：彭德彬，男，1965年11月27日出生，汉族，个体，现住黑龙江省肇源县。被上诉人（原审被告）：李祥，男，1972年9月14日出生，汉族，现住肇源县。上诉人丁柏峰因与被上诉人彭德彬、张瀚文、李祥民间借贷纠纷一案，黑龙江省肇源县人民法院于2014年4月29日作出（2014）源商初第81号民事判决；该案发生法律效力后，经黑龙江省肇源县人民法院审判委员会讨论决定，于2016年7月27日作出（2016）黑0622民监9号民事裁定，再审本案；再审过程中，追加丁柏峰、李祥为本案被告，并于2017年1月22日作出（2016）黑0622民再12号民事判决书。判后，原审被告丁柏峰不服，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人丁柏峰委托诉讼代理人李忠、被上诉人彭德彬的委托诉讼代理人鲍俭到庭参加了法庭组织的调查活动，被上诉人张瀚文、李祥经本院依法向其公告送达，未参加调查活动，本案现已审理终结。丁柏峰上诉请求：一、请求二审法院依法撤销黑龙江省肇源县人民法院（2017）黑0622民再12号民事判决，改判支持上诉人的上诉请求或发回原审法院重审。二、诉讼费用由被上诉人彭德彬承担。事实与理由：本案系民间借贷纠纷。实际借款人为被上诉人张瀚文，上诉人丁柏峰作为担保人，因担保期已超过六个月，根据相关法律规定，上诉人丁柏峰免除担保责任，应由张瀚文自行承担还款义务。丁柏峰与张瀚文、李祥之间，不是合伙关系，而是合作关系。按照约定的条件共同经营，约定的比例分配风险，利益是合作，因此，张瀚文作为独立的借款人应自行承担还款义务，与上诉人丁柏峰无关。即便认定丁柏峰与张瀚文、李祥之间系合伙关系，上诉人丁柏峰也不应承担责任。理由如下：承包联合体内部协议合同书内部第三条约定，每次工程劳务费用款必须由联合体三人共同签字才能支出，如有任何一方持有不同意见，则该项支出停滞，不得支出。张瀚文与彭德彬借款时间为2012年8月11日，还款时间为2012年12月11日，在此期间，没有三人共同签字支付劳务费，说明张瀚文的借款没有用于承包联合体。根据“谁主张、谁举证”的原则，被上诉人彭德彬一审中没有相关的证据证明张瀚文的借款用于承包联合体的情况下，直接判定丁柏峰承担责任没有事实和法律依据。把张瀚文在联合体期间所有借款都认定为合伙借款是不公正的。另外，全体合伙人对合伙经营期间的亏损，对外应负连带责任，因被上诉人彭德彬没有相关证据证明联合体亏损，其主张也不成立。综上，一审法院在事实没有查明的情况下导致适用法律不当，请求二审公正裁决。彭德彬辩称：一、上诉人丁柏峰与原审被告李祥、张瀚文之间是合伙关系，不是合作关系。上诉人与原审被告签订的合同第一条约定：“丁柏峰投资60万元，李祥投资60万元，张瀚文投资人工费（劳务人工费）”。合同第四条约定：“本联合体承包利润分成三人均分（含机械设备残值）”合同第八条约定：“本联合体对劳务承包中出现的任何事故风险，三人均摊，共同处理”。《民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协义各自提供资金、实物、技术等，合伙经营共同劳动”。第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额，盈余分配，债务负担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。上诉人与原审被告签订劳务承包联合体内部协议合同书的内容符合上诉法律规定，所以是合伙关系，不是合作关系。被上诉人彭德彬起诉丁柏峰、张瀚文、李祥是三人合伙期间借用资金用于合伙投资的共同承建的项目，不是追究丁柏峰、李祥的担保责任，所以与担保无关系。二、原审被告张瀚文支出劳务人员工资符合三人签订的“劳务承包联合体内部合同”约定，三人签订的合同第一条第三项约定：“张瀚文投资人工费（劳务人工费）”所以张瀚文支出的人工费，其中包括借被上诉人彭德彬的现金。上诉人认为：“每次工程劳务费用款必须由联合体三人共同签字才能支出”，属上诉人篡改《劳务承包联合体内部协议合同书》”。合同第三条约定：“每次工程劳务承包用款必须由联合体三人共同商议方可支出，如有一方持不同意见，则该项支出停滞，否则不得支出”所以上诉人将商议篡改为共同签字，原审被告张瀚文负责现场管理、施工、支出人工费等费用，所有支出符合《劳务承包联合体内部协议合同书》第六条规定的：在承包后，联合体任一方不得在施工现场和任何场合，对施工和费用支出进行无理干涉、阻拦，更不能违犯联合体承包责任，否则对该方按合同第五条处理。原审被告张瀚文负责现场管理，人工费及其他费用支出均在三人商议形成的意见实施，从施工开始到竣工上诉人丁柏峰未提出任何异议，所以张瀚文经手支出的人工费等费用符合合同约定。三、张瀚文的借款用于工程的人工费支出。合同约定：人工费由张瀚文投资，所以在施工中的人员工资都是张瀚文直接支出，因张瀚文自有资金18万元，所以缺口部分由张瀚文向彭德彬、董艳波、孙成龙通过何京龙介绍进行借款。而一审庭审时张瀚文、李祥自认，借款用于人工费。四、三人合伙期间是否亏损与本案不发生因果关系。三人合伙后李祥于2013年4月10日签订解除合同协议书。李祥撤股时在协议第四条标明，丁柏峰承认：“签字之日以前，原联合体协议书中的各自义务，权利有效，李祥签字有效，均承认”所以合伙承建的工程虽然竣工，但到目前为止，合伙人也未清算，同时证明三人商议后。所支出的费用均是各自支出。按照合同第六条约定谁支出的票据在谁手保管，为此张瀚文借用的款项支出人工费是工程支出，所以合伙人应承担给付责任。综上，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。彭德彬向一审法院起诉请求：给付借款本金625000元、利息340000元，本息合计965000元。一审法院原审认定案件事实：被告在与丁柏峰、李祥合伙承建天泽官邸棚改小区3#、4#、7#住宅楼过程中，为给工人发放劳务费，于2012年8月11日，被告向原告借款500000元，约定借款期限至2012年12月11日止，逾期违约金为每天1000元，担保人为李祥、丁柏峰，并为原告出具了借据。于2012年8月13日，向原告借款125000元，约定借款期限至2012年12月12日止，逾期违约金为每天1000元，担保人为李祥、丁柏峰，并为原告出具了借据。两笔借款到期后，被告未按约定给付借款本金，原告诉至法院，要求被告立即偿还借款本金625000及逾期违约金340000元。另查，2012年12月12日，一至三年期人民银行贷款年利率为6.15%。一审法院原审认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中被告向原告借款时出有借据，双方债权债务关系明确，理应偿还。虽被告辩称接款时均已扣除了借款利息，实际拿到的借款本金合计为500000元，但被告所举人证未出庭质证，不能作为证据使用，且没有其他证据予以佐证，故对被告抗辩，本院不予采信。被告应偿还借款本金625000元。对于逾期违约金，按同期人民银行贷款利率的4倍计算，原告计算的数额有误，可保护的数额为165195.83元，本息合计790195.83元。本院原审判决：一、被告张瀚文偿还原告彭德彬债务款本金625000及逾期违约金165195.83元，合计790195.83元，于本判决发生法律效力后立即履行；二、驳回原告的其他诉讼请求。一审法院再审时认定案件事实如下：2012年6月2日被告丁柏峰、李祥与大庆市广宇建筑安装工程有限责任公司签订了建筑工程劳务承包合同书，承包肇源县天泽官邸小区3#、4#综合楼工程、7#住宅楼工程土建劳务，工程劳务承包价格按建筑面积，每平方米440元。当日被告丁柏峰、李祥、原审被告张瀚文签订劳务承包联合体内部协议合同书，联合承包肇源县天泽官邸小区3#、4#综合楼工程、7#住宅楼工程的土建劳务，约定丁柏峰投资60万元，李祥投资60万元，张瀚文投资人工费，若投资不足时，三方继续追加投资额。在三方联合承包期间，2012年8月11日原审被告张瀚文借原审原告彭德彬500000元，约定2012年12月11日前还清，超期每天滞纳金1000元，2012年8月13日原审被告张瀚文又借原审原告彭德彬125000元，约定2012年12月12日前还清，超期每天滞纳金1000元，两次共借625000元。担保人为被告丁柏峰、李祥。原审被告张瀚文、被告李祥自认该两笔借款用于支付工地工人劳务费。2013年4月10日李祥与丁柏峰签订解除合同协议书，退出承包联合体。2014年1月15日原审原告彭德彬起诉丁柏峰要求其给付借款本金625000元，利息340000元。在原审诉讼过程中，2014年1月25日本院依法通知李祥、张瀚文为案件第三人参加诉讼。2014年4月1日原审原告申请变更被告，由丁柏峰变更为张瀚文。一审法院再审认为，本案争议焦点为丁柏峰、李祥、张瀚文的联合体是否属于个人合伙及本案所涉借款应由谁承担。本案中丁柏峰、李祥与大庆市广宇建筑安装工程有限责任公司签订建筑工程劳务承包合同，当日又与张瀚文签订劳务承包联合体内部协议，三人联合共同承包肇源县天泽官邸棚改小区3#、4#综合楼、7#住宅楼土建劳务。合同标的具有不可分性，三人各自按约定提供资金、劳务等，合伙经营、共同劳动，三人所谓联合体的经营行为符合个人合伙的法律特征，故丁柏峰、李祥、张瀚文的联合体属于个人合伙。三人合伙期间原审被告张瀚文向原审原告彭德彬借款，并由丁柏峰、李祥担保，该借款用于支付雇佣人员工资，应属合伙债务，应由三人共同连带承担。关于逾期违约金，双方约定的违约金过高，应予调整，应按同期人民银行贷款利率予以支持，可保护的金额应从借款到期日至原审原告起诉日即41320元（625000元×6.15%÷360天×387天）。被告丁柏峰以借款不是合伙债务的抗辩理由与客观事实不符，其抗辩理由不成立。原审遗漏必要的共同诉讼主体；双方对借款利息未作约定，故对逾期违约金的支持参照逾期利息标准不当。导致认定案件事实及适用法律有误，应予撤销。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十一条、第一百一十四条的规定，判决：一、撤销（2014）源商初字第81号民事判决；二、原审被告张瀚文、被告丁柏峰、被告李祥共同连带偿还原审原告彭德彬借款本金625000元及逾期违约金41320元，合计666320元，于本判决发生法律效力后立即给付。三、驳回原审原告彭德彬的其他诉讼请求。案件受理费13450元，保全申请费5000元，由原审被告张瀚文、被告丁柏峰、被告李祥承担15463元，原审原告彭德彬承担2987元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实除与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为案涉两笔债务系张瀚文个人债务还是合伙债务。2012年8月11日、2012年8月13日的借据中，张瀚文虽在借款人处签字，丁柏峰、李祥在担保人处签字，但该两笔债务发生在合伙期间，且张瀚文、被告李祥自认该两笔借款均被用于张瀚文、丁柏峰、李祥三人合伙工程的人工费用支出，即涉案债务系投入到丁柏峰、张瀚文、李祥三人合伙共同承包的工程中。可以认定张瀚文的借款行为、丁柏峰、李祥的担保行为属合伙人员的经营活动。因合伙负责人和合伙其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。故丁柏峰、张瀚文、李祥三人应对案涉两笔债务承担连带还款责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。丁柏峰的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10463元，由上诉人丁柏峰负担。本判决为终审判决。审判长  孙文斌审判员  刘振影审判员  齐少游二〇一七年十二月十二日书记员  范继超