江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏民终1801号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏衡熹房产开发有限公司，住所地江苏省常州市戚墅堰区丁堰镇6号安居楼106-2。法定代表人：时建春，该公司董事长。委托诉讼代理人：闻长震，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：菏泽市阳光建筑有限公司，住所地山东省荷泽市牡丹区顺河西路。法定代表人：陈立群，该公司董事长。委托诉讼代理人：孟泉培，江苏日月泰律师事务所律师。上诉人江苏衡熹房产开发有限公司（以下简称衡熹公司衡熹房产公司）因与被上诉人菏泽市阳光建筑有限公司（以下简称阳光公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院(2014)常民初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月15日公开开庭审理了本案。上诉人衡熹公司衡熹房产公司的委托诉讼代理人闻长震、被上诉人阳光公司的委托诉讼代理人孟泉培到庭参加诉讼。本案现已审理终结。衡熹公司衡熹房产公司上诉请求：撤销原审判决，判令阳光公司应承担已查明有质量问题的车库维修责任，并承担衡熹公司衡熹房产公司因车库一、四质量问题而造成的租金损失计及检测费用。本案一、二审诉讼费用全部由阳光公司负担。事实和理由：一、经原审法院认可衡熹公司衡熹房产公司委托的常州市建筑科学研究院股份有限公司对本案所涉的车库一、二、四的质量问题进行检测，并已作出检测报告，在该三份报告中对车库漏水原因分析及检测结论中明确了漏水的原因，均为施工单位在施工过程中处理不当造成，作为该工程总承包人的阳光公司应对此原因造成漏水的问题车库承担责任，而非原审判决所说关于无法认定车库目前出现的漏水问题无法认定系阳光公司责任的认定错误。阳光公司答辩称，衡熹公司衡熹房产公司的上诉请求缺乏事实根据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回其上诉请求。事实理由：1、.本案所涉三车库已于2010年12月、2011年1月经本案衡熹公司衡熹房产公司与阳光公司及相关单位验收合格。2、.在一审期间阳光公司已经向法院提交了常州市武进公证处现场查勘的公证文书，证明涉案车库不存在渗漏水现象。3、.在一审法院委托相关机构分析质量问题的原因及责任方以及设计修复方案时，衡熹公司衡熹房产公司未能按照要求提供鉴定所需材料及预交鉴定费用。综上，阳光公司认为衡熹公司衡熹房产公司至今没有提供任何充分的证据认定证明涉案车库出现相关问题是阳光公司原因所致，衡熹公司衡熹房产公司应就此承担举证不能的法律后果。阳光公司向一审法院起诉请求判令：1、.衡熹公司衡熹房产公司立即支付工程款24674627.32元；2、.衡熹公司衡熹房产公司承担利息暂计590万元（从2013年2月1日始，以24674627.32元为利息计算基数，按月息2%计算利息至衡熹公司衡熹房产公司付清上述款项之日止，暂计算利息590万元）；3、.本案诉讼费用由衡熹公司衡熹房产公司承担。衡熹公司辩称，1、对阳光公司请求的欠付工程款金额确认，但是该款项的相应税务票据阳光公司未向衡熹公司出具；2、阳光公司方请求的利息实际上是延付工程款所相应的违约金，而不是借款，该约定的违约金太高，请求降低违约金。反诉原告衡熹公司衡熹房产公司向一审法院起诉请求判令：1、.阳光公司承担工程逾期违约金365万元，并从工程款中扣除；2、.反诉诉讼费用由阳光公司承担。案件审理过程中，衡熹公司衡熹房产公司认为三车库存在质量问题造成其公司损失，又增加反诉请求：1、.判令阳光公司赔偿因车库一、四质量问题造成的租金损失1895040元；2、.判令阳光公司承担车库一、二、四严重质量问题修复费用（修复费用依据评估结果确定）。反诉被告阳光公司辩称，对衡熹公司的反诉请求不予认同，请求法院依法驳回衡熹公司的反诉请求，同时反诉费用由衡熹公司承担。一审法院认定事实：2009年4月20日衡熹公司衡熹房产公司向阳光公司发出中标通知书，确定阳光公司作为常州市观墩花苑住宅工程一标段（12#、13#、15#、地下车库一）、二标段（16#、17#、19#、地下车库二与四）、四标段（20#、21#、22#）的中标人。双方于2009年4月18日就一标段的土建、安装工程签订了建设工程施工合同，约定合同工期总天数为583天，开工日期为2009年4月18日，竣工日期为2010年12月8日，合同价款采用固定价格合同方式确定，合同附件“承包人承揽工程项目一览表”中记载开工日期以开工令为准，同时工程质量保修书约定的工程质量保修金为施工合同的5%；同日双方还就二标段签订了建设工程施工合同，约定工期总日历天数为599天，开工日期为2009年4月18日，竣工日期为2010年12月25日，其余条款与前一份合同一致；同日双方还就四标段工程签订了建设工程施工合同，约定工期总日历天数为720天，开工日期为2009年1月15日、竣工日期为2011年1月15日，其余条款与前两份合同一致。2009年5月28日阳光公司针对19＃房和车库二、四发出开工报告，请监理单位进行审核以便开工，监理单位于当日签署同意开工的意见；2009年5月29日阳光公司针对15＃房发出开工报告，请监理单位进行审核以便开工，次日监理单位签署了同意开工的意见。2010年1月7日阳光公司授权委托鲍爱民、尹国峰、ＸＸ海负责主持观墩花苑日常工作，以便于项目的顺利进行。2010年2月2日ＸＸ海出具一份保证书，保证书载明“因观墩花苑车库二丙纶卷材防水工程由宇江化工公司施工结束后未做盛水试验，我方便擅自浇筑细石钢防层，由此产生的一切漏水问题由我公司承担”。在合同履行过程中，2010年6月2日衡熹公司衡熹房产公司相关人员与阳光公司法定代表人陈立群等人对15＃、19＃房进度召开了讨论会议，并形成了会议纪要，约定由阳光公司全面协调各施工单位加紧赶工，确保施工进度达到要求，阳光公司负责人陈立群承诺于7月10日前完成主体验收，并做好后期装饰工程的准备工作，逾期承担违约金，以5万元每天计。2010年8月23日监理单位就15＃、19＃号房的施工向阳光公司发出通知单，要求阳光公司严格按约定工期完成工程，同时要求阳光公司严格按质监站要求，对现有问题进行整改，及时报监理验收。2010年10月16日～10月29日衡熹公司衡熹房产公司针对15＃、19＃号房的施工向阳光公司发出十余份工程联系单，要求阳光公司对15＃、19＃房在确保质量安全前提下加快施工进度。根据“主体结构分部工程质量验收记录”显示，15＃、19＃房主体结构部分于2010年9月21日经施工、建设、设计及监理单位验收合格。经阳光公司组织施工后，观墩花苑一标段中12#、13#房与车库一和二标段中16#、17#房于2010年12月10日竣工，并于2010年12月30日由衡熹公司衡熹房产公司、阳光公司、监理单位、设计单位签章验收合格；一标段中15#房和二标段中19#房、车库二、车库四于2011年1月20日竣工，并于2011年1月25日经各相关单位签章验收合格（据《单位工程质量竣工验收记录》显示，15#房开工日期为2009年5月30日、竣工日期为2011年1月20日，19#房开工日期为2009年5月28日、竣工日期为2011年1月20日）；四标段工程中20#房、21#房于2010年12月30日经各相关单位签章验收合格，22#房于2010年12月17日经各相关单位签章验收合格。2013年2月4日双方就观墩花苑12＃、16＃及局部车库进行结算，形成工程结算审定单，确定上述工程总价为16196709.26元；2013年2月4日双方就观墩花苑20＃楼、21＃楼、22＃楼进行工程结算，分别形成工程结算审定单，确定上述工程价款分别为7620898.33元、7051621元、13757586.28元；2013年2月4日双方就观墩花苑13＃、17＃楼及地下车库一进行工程结算，形成工程结算审定单，确定该部分工程总价为29241936.41元。2013年2月8日双方签订一份协议，约定：阳光公司承建的观墩花苑除15＃、19＃房及车库一、二，其余房号已全部审计结束，审定价为73868751.28元，衡熹公司衡熹房产公司已支付上述房号工程款约7400万～7700万元（具体金额以双方对账为准）；上述已审房号工程款已全部结清；3、余额以15＃、19＃房及车库一、二审计结果为准，并承担相应利息；4、利息以月息2％计算，计息时间从2013年2月1日开始，计息本金为审定金额与已付工程款之差额。2013年11月5日原衡熹公司衡熹房产公司双方就观墩花苑15＃、19＃房与地下车库二、四进行工程结算审定，形成工程结算审定单，确定上述工程总价为25610030.81元（其中15号房总价为8277829.65元、19号房造价为7969728.77元），双方同意扣除周国强代阳光公司施工的部分工程，价款为466694.77元。原审诉讼中，双方确认阳光公司承建的工程总价合计为99012087.32元，衡熹公司衡熹房产公司已支付工程款74337460元（含以商铺折抵的16889460元），尚余24674627.32元未能支付。本案审理过程中，衡熹公司衡熹房产公司认为双方约定的逾期付款利息过高，要求按同期银行贷款利率确认违约金；阳光公司认为如法院认定其公司未按会议纪要约定的工期完成主体工程应承担违约金，则因未完成部分的工程量占整个工程量的10％，金额大致在100万元，违约金只能按100万元作为计算基数，按银行同期贷款利率为计算标准，计算至主体工程验收之日止。衡熹公司衡熹房产公司认为建设工程质量监督报告和竣工验收备案表中载明的15＃、19＃房竣工验收日期是2011年4月1日，故工程存在逾期竣工的情况；但据衡熹公司衡熹房产公司提供的业主信访的函件与衡熹公司衡熹房产公司2012年5月7日向常州市房管局市场处出具的退房申请说明，显示房屋系2011年3月31日（4月1日）已正式交付使用，产生信访的原因是房屋产权证与土地使用权证未能在交付房屋后90日内办妥。经原审法院要求，衡熹公司衡熹房产公司于2014年10月20日与常州市建筑科学研究院股份有限公司签订委托检测合同，委托该公司对地下室漏水进行检测。经阳光公司申请，2014年11月10日，江苏省常州市武进公证处对案涉地下车库现状进行了证据保全，经现场查看，出具了一份公证书（2014常武证经内字第1465号），该公证书载明，经公证员现场查看未发现三车库顶部有漏水痕迹，15＃房南侧地下车库有三只抽水泵均无法正常使用。2015年6月16日，常州市建筑科学研究院股份有限公司出具观墩花苑车库一、车库二、车库四的地下室渗漏水检测鉴定报告，检测报告认为，1、.外墙板根部部分区域出现潮湿，有渗水现象；2.、地板及后浇带局部有渗水现象；3、汽车坡道入口处外墙角或接缝处有漏水现象，车库一坡道底板与下部墙体连接处严重漏水，车库二下雨时及雨后入口上方梁底有水滴落；4.、部分集水井在关闭抽水泵24小时后底板阴角处出现明显渗水；5.、地下室底板部分裂缝处有明显渗水现象；6、.外墙施工缝～底板间处混凝土外观及内部浇筑部分轴墙混凝土表明不平整、粗糙、麻面、局部疏松，车库一地下室底板部分后浇带（8-9-A-C轴后浇带）与车库四地下室底板部分后浇带（4-5-C-E轴后浇带）表面不平整，芯样局部存在疏松、不密实现象；底板混凝土经抽样检测，抗渗性能符合国标规定的S6级要求；7、.车库一顶部9-10-G-H轴结平板10-G轴角处有严重漏水现象，车库二内东侧楼梯间（11-12-1/C-1/D轴）门口顶部角落出现严重漏水，下雨时有大量水滴落，下雨时车库四内汽车坡度下8-9-1/D轴外墙上部阴角处出现严重渗漏水。上述检测报告对渗漏水原因分析及检测结论为：1、.外墙板根部（施工缝至底板段）出现大范围渗水，经分析是由于施工中模板板缝支设不严产生缝隙、漏浆形成的局部混凝土不密实，或者混凝土浇筑时漏震产生的振捣不实引起的混凝土局部松散，产生渗水通道，导致外墙根部渗水；2、.底板后浇带局部渗水是由于在后浇带施工过程中，底板侧面未清理干净、未进行凿毛、或有杂物，使后浇带与底板粘结不好，造成渗漏；3、.汽车坡道底板及底板下部墙体接缝处出现严重渗漏水，且坡道底板与下部墙体接缝处出现严重渗漏水；4、.底板出现开裂、渗水；5、.部分集水井底板阴角处出现严重渗漏水；6、.车库二内东侧楼梯间顶出现严重漏水。阳光建筑公司对上述检测报告不予认可。衡熹公司衡熹房产公司针对于检测报告所载相关问题，申请法院委托有权机构对车库质量问题进行整改的全部费用进行鉴定。原审法院依法同意衡熹公司衡熹房产公司的鉴定申请，但双方当事人就选择鉴定机构一事未能达成一致，原审法院亦无法通过摇号形式确定鉴定机构，该工程原设计单位亦拒绝接受委托，故鉴定工作迟迟未能正常开展。后江苏省建工设计研究院有限公司同意接受委托，原审法院遂于2016年10月20日委托该公司针对上述检测鉴定报告所载问题设计合适的修复方案，并请该公司就出现的质量问题的原因或责任方进行分析。2016年11月2日原审法院携鉴定机构工作人员、双方当事人至现场查看，后江苏省建工设计研究院有限公司要求双方补充提供竣工验收资料、岩土勘察报告等文件资料，并要求衡熹公司衡熹房产公司预交鉴定费用。经原审法院多次催促，衡熹公司衡熹房产公司在补充提供部分材料后未能按鉴定机构要求提供全部的资料，也未能按要求预交鉴定费用。2017年6月8日江苏省建工设计研究院有限公司以本案鉴定所需材料不齐全、也未交费为由退回本案鉴定工作。另查明，上述本案所涉工程均已领取了建筑工程施工许可证，建设工程施工合同亦在相关建设管理部门进行了备案；上述工程完工后均已进行了竣工验收备案。2014年12月，原审法院考虑案件的具体审理情况，即当时尚无法确定衡熹公司衡熹房产公司所提出的车库存在质量问题的主张是否能够成立，而进行质量检测以及随后需进行的修复方案设计、修复方案工程造价审计均需要一定的时间，如待相关鉴定结论出具后再行处理本诉部分，势必对阳光公司正当权利造成重大影响，遂对事实清楚部分先行作出判决，并酌情预留了工程款8894744.32元与衡熹公司衡熹房产公司后增加的反诉请求一并处理。2014年12月22日原审法院作出（2014）常民初字第16-1号民事判决书，判决：一、衡熹公司衡熹房产公司于本判决生效之日起十日内支付阳光公司工程款15779883元，并自2013年2月1日按月息2％的标准承担逾期付款利息；二、阳光公司于本判决生效之日起十日内支付衡熹公司衡熹房产公司逾期违约金779883元；并对部分诉讼费用进行了处理。衡熹公司衡熹房产公司对上述判决不服，向江苏省高级人民法院提起上诉，2015年7月7日该院作出（2015）苏民终字第242号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。原审法院认为，本案双方当事人签订的三份建设工程施工合同均合法有效。1、.关于本诉部分。衡熹公司衡熹房产公司应按2013年2月8日的协议约定自2013年2月1日开始承担未付工程款的利息，直至将工程款支付完毕。因先行判决已判令衡熹公司衡熹房产公司向阳光公司支付工程款15779883元及相应利息，而衡熹公司衡熹房产公司并未举证证明支付工程款有其他前提条件，且质量保修期业已届满，故剩余工程款8894744.32元应由衡熹公司衡熹房产公司履行全部给付义务，同时按双方的书面约定承担利息。2、.关于反诉部分。所涉三车库已分别于2010年12月、2011年1月经双方当事人及相关单位验收合格，衡熹公司衡熹房产公司认为阳光公司应承担赔偿或修复责任，应就其相应主张承担举证责任，即需证明三车库的现有问题系阳光公司的原因造成。但上述三车库是否渗漏水以及渗漏水的原因涉及防水施工项目，公证机关现场查看时并未发现车库顶部有漏水痕迹，而在委托相关机构分析质量问题的原因及责任方以及设计修复方案时，衡熹公司衡熹房产公司未能按要求提供鉴定所需材料及预交鉴定费用，故此，现有证据无法认定车库目前出现的相关问题系因阳光公司的原因造成，衡熹公司衡熹房产公司应就其举证不能承担不利后果，其反诉主ＸＸ光公司赔偿租金损失和修复费用的请求依据不足，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决如下：一、衡熹公司衡熹房产公司于判决生效之日起十日内支付阳光公司剩余工程款8894744.32元，并自2013年2月1日按月息2％的标准承担逾期付款利息；二、驳回阳光公司的其他本诉请求与衡熹公司衡熹房产公司的其他反诉请求。本诉案件受理费56634元（部分）、反诉案件受理费10928元（部分），合计67562元，均由衡熹房产公司负担。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相同当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。本院另查明：一、补充案涉建设工程施工合同附件3第二条的约定，双方根据国家有关规定，约定房屋建筑工程的最低保修期限为：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。中关于质量保修期的内容及二、还查明，常州市建筑科学研究院股份有限公司在接受衡熹房产公司关于观墩花苑车库漏水检测的委托后，两次于2015年2月15日复函函告衡熹房产公司：1、目前涉及漏水鉴定的共有3个车库，由于车库内底板及墙板装饰层、找平层等均已施工，漏水点不易观察，前期抽水、除装饰层、检测部位围护、表面水迹烘干等委托方的准备工作量较大、较复杂，实际上到15年1月底才基本完成上述工作。2、车库地下室漏水情况与地下水位的变化相关，为避免漏测漏水点，需多次进行雨后观察，检测周期较长。3、目前1#车库、2#车库仍有部分集水井内水泵损坏，不能工作，或者贵方未及时抽水，地下室内进场出现漫水，影响漏水点的观察及检测进程。4、本单位于15年1月底开始已连续安排人员进场检测，至今已有半个月时间，由于检测期间正值年底春节放假，部分检测工作需待春节过后再进行开展。2015年5月21日，常州市建筑科学研究院股份有限公司再次向衡熹房产公司出具“关于观墩花苑车库漏水检测问题的情况说明”：贵方委托我公司检测的关于观墩花苑车库漏水问题至目前为止检测报告尚未形成，因为检测漏水问题一般要求长期观察与现场检测相结合，对环境气候以及检测现场的排水措施要求比较严格，但因今年上半年雨天较多且现场原有部分排水设备烧毁，地下室内经常出现漫水，影响漏水点的观察及检测进程，然至目前大部分现场检测工作已结束，完整的检测报告预计至2015年6月25日前完成。关于检测报告一直未出的原因经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、一、案涉的三车库是否存在渗漏水质量问题，如果存在渗漏水，责任应如何认定。2、二、衡熹房产公司主张的关于租金损失和维修费用的诉求是否应当得到支持。本院认为，本案双方当事人签订的三份建设工程施工合同未违反法律、行政法规的强制性规定，均合法有效。争议焦点一。本院认为，根据一审法院的要求，衡熹房产公司委托首先，根据2015年6月16日常州市建筑科学研究院股份有限公司对案涉车库的渗漏水进行检测，该公司出具的“观墩花苑车库一、车库二、车库四的地下室渗漏水检测鉴定报告”明确记载：，检测报告认为，三个车库的不同部位均存在渗漏水的现象。同时该检测报告对渗漏水原因分析及检测意见为：1、.外墙板根部（施工缝至底板段）出现大范围渗水，经分析是由于施工中模板板缝支设不严产生缝隙、漏浆形成的局部混凝土不密实，或者混凝土浇筑时漏震产生的振捣不实引起的混凝土局部松散，产生渗水通道，导致外墙根部渗水；2、.底板后浇带局部渗水是由于在后浇带施工过程中，底板侧面未清理干净、未进行凿毛、或有杂物，使后浇带与底板粘结不好，造成渗漏。；3、汽车坡道底板及底板下部墙体接缝处出现严重渗漏水，且坡道底板与下部墙体接缝处出现严重渗漏水；4、底板出现开裂、渗水；5、部分集水井底板阴角处出现严重渗漏水；6、车库二内东侧楼梯间顶出现严重漏水。而施工中模板板缝支设不严、漏浆形成的局部混凝土不密实，或者混凝土浇筑时漏震产生的振捣不实及后浇带施工过程中，底板侧面未清理干净、未进行凿毛、或有杂物，使后浇带与底板粘结不好等均系施工过程中存在的问题，阳光公司作为施工单位，应当对此承担相应的法律责任。原审法院关于无法认定案涉车库渗漏水系因阳光公司原因造成的认定不当，本院予以纠正。虽然上述问题应当属于施工质量问题，而案涉工程系阳光公司负责施工，因此，阳光公司负有相应的责任。虽然阳光公司认为，根据2014年11月10日江苏省常州市武进公证处出具的“2014常武证经内字第1465号”公证书可以证明案涉车库不存在漏水现象，但该公证书出具形成时间在常州市建筑科学研究院股份有限公司对案涉车库出具检测报告前，时，上述渗漏水检测鉴定报告尚未出具，且公证书仅是记载案涉车库不存在漏水，而常州市建筑科学研究院股份有限公司于2014年10月20日接受委托后，在经过长期多次的雨后观察，并与现场检测情况相结合后于2015年6月16日出具检测报告，结论中明确案涉车车库存在渗漏水因此。据此，本院认为阳光公司仅以公证书来否认常州市建筑科学研究院股份有限公司出具的检测结论证据不足。另外，根据案涉合同关于有防水要求的外墙面防渗漏水的最低保修期为5年的约定，因此，即便如阳光公司所述，案涉三车库分别于2010年12月、2011年1月验收，2015年6月16日常州市建筑科学研究院股份有限公司出具检测报告时，案涉车库亦没有超过合同约定的最低保修期。不能依据该公证书就认为案涉三车库不存在渗漏水的现象。其次，在原审法院委托相关机构制定修复方案时，因衡熹公司未能按要求提供鉴定所需材料及预交鉴定费用，从而导致案涉车库渗漏水的修复费用无法确定，故应由衡熹公司承担不利后果。关争议焦点二。本院认为，虽然衡熹公司衡熹房产公司在原审时反诉要求阳光公司承担案涉一、四车库因渗漏水而造成的租金损失和维修费用，但衡熹公司衡熹房产公司并未提供充分证据证明其因迟延交付案涉车库而被追存在相关损失究违约责任的证据。虽然案涉车库存在渗漏水有阳光公司的施工质量原因，但根据常州市建筑科学研究院股份有限公司出具的检测报告，无法认定阳光公司的施工质量系案涉车库渗漏水的唯一原因，据此，故原审法院对衡熹公司的该项诉讼请求未予支持，并无不当。原审法院依法委托相关鉴定机构进行鉴定以确定案涉车库存在质量问题的原因及修复方案和修复费用，但衡熹房产公司未能按要求提供鉴定所需材料及预交鉴定费用，从而导致案涉车库渗漏水的具体责任及修复费用无法确定，据此，本院认为衡熹房产公司应承担举证不能的法律后果。综综上所述，原审判决关于在认定案涉车库渗漏水的原因及责任主认定体方面不当存在瑕疵，应予纠正，但判决结果正确，本院对衡熹房产公司的上诉请求不予支持应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10928元，由江苏衡熹房产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何春兰审判员  邰虓颖审判员  丁 益二〇一七年十二月十九日书记员  张敏慧