江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏10民终3540号上诉人（原审原告）:交通银行股份有限公司扬州分行，住所地扬州市邗江中路477号。负责人：潘晓松，该分行行长。委托诉讼代理人：张程，该分行员工。委托诉讼代理人：王登云，该分行员工。被上诉人（原审被告）:龚长领，男，1978年11月23日出生，汉族，住扬州市邗江区。被上诉人（原审被告）:陈恩琴，女，1980年2月9日出生，汉族，住扬州市邗江区。上诉人交通银行股份有限公司扬州分行（以下简交行扬州分行）因与被上诉人龚长领、陈恩琴金融借款合同纠纷一案，不服江苏省扬州市江都区人民法院（2017）苏1003民初7931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。交行扬州分行上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判交行扬州分行对位于盘古枫林湾3幢3单元6号的抵押房产享有优先受偿的权利；2、二审诉讼费用由龚长领、陈恩琴共同承担。事实和理由：一、案涉房屋已经办理了抵押预告登记，交行扬州分行已取得该房屋的抵押权，有权对房屋行使优先受偿权。一审判决驳回交行扬州分行享有优先权的请求，有违商品房按揭贷款制度和商品房预告登记立法原义。抵押预告登记是与我国商品房预售制度相配套的不动产登记制度，购房人之所以能取得开发商预售房屋的所有权是由于银行提供了借款，而银行为了保障借款的安全，在房屋尚未建成时只能办理抵押预告登记，因此，抵押预告登记的立法原义应该理解为赋予权利人阶段性的临时抵押权，如果不承认银行作为抵押预告登记权利人的物权优先受偿权，无疑将架空我国的商品房预告登记制度，同时也使得按揭贷款制度失去存在的可能性和必要性。二、案涉房屋属龚长领所有，交行扬州分行作为预告登记的权利人拥有对抗第三人的物权优先性。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条规定：“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十一条第一款的规定，认定其不发生物权效力”。因此，交行扬州分行有权在未经其同意的情况下，依法拥有阻却任何人对上述房产所有权转移的权利。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定：“金钱债权执行转，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持。”该规定进一步明确了预告登记具有排除人民法院强制执行的物权效力。仪征市人民法院虽已受理了开发商扬州市永达房地产开发有限公司的破产案件，但根据《中华人民共和国破产法》第三十八条的规定，该房屋不属于破产财产的范围，龚长领依法享有取回权。三、交行扬州分行拥有的案涉房屋抵押权预告登记至今仍然有效，在正式抵押登记非因交行扬州分行的原因不能办理的情形下，交行扬州分行可以抵押预告登记的临时抵押权人身份行使优先受偿权、《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定，“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”该规定明确“三个月后失效”针对的是能够进行不动产物权正式登记而怠于办理登记手续的情形。本案中，由于龚长领未办理所购房屋的产权证，致使办理正式抵押登记的条件不具备，而交行扬州分行非房屋买卖合同的当事人，无权要求办理案涉房屋的产权证，案涉房屋未能办理正式抵押登记，其责任不在交行扬州分行。因此，交行扬州分行对龚长领、陈恩琴的债权未得到清偿，龚长领也没有办理案涉房屋的产权证的情况下，交行扬州分行拥有的案涉房屋抵押权预告登记至今仍然有效，其效力范围包括以临时抵押权人的身份行使有效受偿权。综上，交行扬州分行有权阻却任何人对案涉房屋所有权的转移，拥有对案涉房产抵押权预告登记至今仍然有效，是该房屋抵押权人，对案涉房屋享有优先受偿权。龚长领、陈恩琴未答辩。交行扬州分行向一审法院起诉请求：1、龚长领、陈恩琴立即偿还交行扬州分行贷款本金2040046.95元及相应利息、罚息等115079.15元（算至2017年7月5日；2017年7月6日之后至实际还款日的利息按借款合同约定计收）；2、交行扬州分行有权以龚长领抵押的位于盘古枫林湾3幢3-6的房产以折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿；3、陈恩琴对龚长领的借款本息等承担连带责任；4、本案诉讼费用由龚长领、陈恩琴共同承担。一审法院认定事实：龚长领、陈恩琴系夫妻关系，因购房需要，于2011年1月24日与交行扬州分行签订了《个人房产抵押贷款合同》，合同约定龚长领、陈恩琴向交行扬州分行借款166万元，期限30年，按月等额本息还款，月利率4.533333‰（每年1月1日调整），按月等额本息还款；借款人应按合同约定的时间、金额和币种偿还合同项下的贷款本金并支付利息。贷款人违反合同约定视为贷款提前到期，借款人有权单方面宣布合同项下已发放的贷款本金全部提前到期，要求借款人立即偿还所有到期贷款本金并结清利息。借款人未按时足额偿还贷款本金、支付利息或未按合同约定用途使用贷款的，贷款人有权按逾期贷款或挪用贷款的罚息利率计收利息，并对应付未付利息计收复利。其中逾期贷款的罚息利率为合同约定利率上浮50%。龚长领还与交行扬州分行签订了《抵押合同》，约定以其购买的盘古枫林湾3幢3-6号房产为上述贷款提供抵押担保，并办理了房屋抵押预登记手续。合同签署后，交行扬州分行于2011年1月26日将贷款166万元汇至龚长领、陈恩琴指定的账户。贷款发放后，龚长领、陈恩琴并未完全按合同约定还款。截至2017年7月5日，已逾期还款16期，尚欠借款本金1536703.80元，利息、罚息92866.01元。为维护交行扬州分行合法权益，交行扬州分行依据合同约定，宣布债权提前到期。一审法院认为，交行扬州分行与龚长领、陈恩琴签订的《个人房产抵押贷款合同》、与龚长领签订的《抵押合同》均不违反法律、行政法规的规定，合法有效，依法应予保护。交行扬州分行按约向龚长领发放贷款166万元，龚长领、陈恩琴除归还部分本息外，截止2017年7月5日已逾期16期，违反了合同约定，已构成违约，交行扬州分行依照合同约定有权宣布贷款提前到期。交行扬州分行据此要求龚长领、陈恩琴给付尚欠的全部借款本金、利息等，符合合同约定且不违反法律规定，予以支持；交行扬州分行还主张盘古枫林湾3幢3-6号房产的优先受偿权，因预购商品房抵押登记不等同于抵押登记，预告登记权利人也并非必然将来成为不动产所有权人，只有在预告登记权利人依照法律规定或者约定的条件，才能取得所有权，也才能办理抵押登记。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”建设部颁布的《城市房地产抵押管理办法》第三十四条也规定以预售商品房抵押的，抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。因此，预告登记属于一种可期待的权利，本质上是一种请求权，不等同于物权的设立、变动登记，故不产生物权设立或变动的效力。本案中，案涉抵押房产至今未能办理抵押登记手续，应认定该抵押权并未设立，交行扬州分行主张对该预告登记的房产享有优先受偿权没有法律依据，依法不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、龚长领、陈恩琴于判决生效后十日内，给付交行扬州分行欠款本金1536703.80元及相应利息、罚息等92866.01元（算至2017年7月5日；2017年7月6日之后至实际还款日的利息按借款合同约定计收）；二、驳回交行扬州分行对盘古枫林湾3幢3单元6号房产享有优先受偿权的诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费依法减半收取9733元，由龚长领、陈恩琴共同负担。二审中，交行扬州分行、龚长领、陈恩琴均未提交新证据。经审理查明，一审法院认定基本事实无误，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：交行扬州分行是否对案涉房屋享有优先受偿的权利。本院认为，交行扬州分行对案涉房屋不享有优先受偿权。理由如下：一、《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”由此可见，抵押权预告登记中登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他性，权利人享有的仅是对抵押物处分上的排他性，而不是优先受偿权。二、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”根据该规定，抵押权设立的前提条件是办理抵押登记。本案中，交行扬州分行与借款人（购房人）龚长领、陈恩琴虽然就案涉预售商品房办理了抵押权预告登记，但该预告登记并不属于上述法律规定的抵押登记类型。况且，该案涉房屋尚未完工交付，龚长领、陈恩琴也没有办理商品房所有权转移登记，相应的正式抵押登记手续更未完成，故案涉房屋抵押权尚未设立。三、《中华人民共和国物权法》第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”抵押权属于担保物权，是法定物权，享有物权的效力，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该抵押财产优先受偿。而抵押权预告登记后并不能产生物权，只是该预告登记权利人取得一种请求将来发生物权变动的权利，是一种请求权，故其不能享有抵押权等物权才能享有的优先受偿的权利。综上，交行扬州分行上诉主张其依据抵押权预告登记享有对案涉房屋优先受偿的权利，于法无据，本院不予支持。综上所述，交行扬州分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费19466元，由上诉人交通银行股份有限公司扬州分行负担。本判决为终审判决。审 判 长 李春蓉审 判 员 邓 华审 判 员 韩 凯二〇一七年十二月二十七日法官助理 沈佩仪书 记 员 ＸＸ婷附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定……