江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终7364号上诉人（原审原告）：李明，男，1988年7月12日出生，汉族，居民，住沛县。委托诉讼代理人：胡绍龙，江苏金维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安峥民，男，1962年7月26日出生，汉族，居民，住沛县。委托诉讼代理人：刘焕坤，沛县正大法律服务所法律工作者。上诉人李明因与被上诉人安峥民合伙协议纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2016）苏0322民初5623号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人李明及其委托诉讼代理人胡绍龙，被上诉人安峥民及其委托诉讼代理人刘焕坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李明上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉请，判决被上诉人给付上诉人525万元及利息。事实与理由：一、一审法院适用《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定来否定双方存在合伙关系错误。该条规定属于对个人合伙成立的一般构成要件，但合伙关系的成立并不以书面合伙协议为必备要件。合伙人之间完全可以口头约定合伙事宜，在事后对合伙事宜达成书面补充协议。本案中，李明与安峥民合伙从事票据业务，在业务亏损后，双方达成协议：被骗的1050万元双方各承担50%。后在委托江苏信泰律师事务所办理案件时，委托代理合同中明确载明：因合伙投资被骗1050万元（双方各占50%）。该代理合同意思表示明确，双方系合伙关系。且一审经鉴定安峥民签名系被上诉人本人所签，是其真实的意思表示。从这一点已经足够说明双方在合伙从事票据业务亏损后，双方对合伙关系进行了认可确认并约定亏损承担的比例。合伙总出资数额为1050万元，因该出资先系李明个人出资，双方在代理合同中载明双方各占50%，也意在约定双方各自出资50%。因此该代理合同载明的内容已经载明双方对合伙关系且对出资和亏损进行约定，已经具备了书面合伙协议的要件。二、一审法院认定委托代理合同未实际履行错误。因双方在合伙从事票据业务时，是通过李明个人账户转出的1050万元。所以在对外诉讼案件时，只能以李明个人名义起诉。但以李明个人名义起诉不能证实代理合同未履行，反而能够证实代理合同已经实际履行，通过上诉人出具的民事判决书足够可以证明。代理合同载明的合伙约定是李明与安峥民之间对诉讼案件标的亏损分配约定，系双方内部合伙人之间的对内约定，对双方有约束力。但对外以李明个人名义完全是为了双方的诉讼利益。代理合同有无履行，不是看诉讼主体是谁，而是以诉讼事项和依据的诉讼事实来认定。一审法院以李明个人名义认定代理合同未履行，只看到了诉讼主体但没有看到诉讼事项显然是错误的。综上，请求二审法院支持上诉人上诉请求。安峥民辩称，1、上诉人的上诉请求不能成立，一审法院认定事实和适用法律正确，请求二审法院查明事实后依法驳回上诉，维持原判；2、上诉人的上诉理由以合伙纠纷的1050万元的标的由被上诉人共同承担50%的责任没有事实依据，首先该案的事实已经过徐州中院和最高人民法院查明的事实，上诉人和被上诉人所争执的1050万元的诉讼与陆娟和上诉人李明一案中，由江苏省高院（2013）苏民终字第0358号民事判决书第十五页认定，所诉争的1050万元属于李明和陆娟之间的借款关系，从判决书查明和认定的事实足以证明与被上诉人安峥民不属于合伙关系；3、在一审上诉人提供的代理合同属于没有履行无效的代理合同，1050万元的代理合同是无效的，从法律文书上足以证明上诉人没有提供任何有安峥民授权的法律文书，该代理合同已经确认没有履行，也没有合伙关系，该合同的形成是上诉人让被上诉人安峥民帮忙回避资金来源的情况才写的一份代理合同。所以该合同是为了逃避对李明的资金的调查。李明向一审法院提出诉讼请求：1、判令安峥民给付李明5250000元及利息236250元（计算至判决之日）。2、诉讼费由安峥民承担。一审法院认定事实：2012年8月16日，李明以自有资金出借给案外人陆娟10500000元，徐州翔华混凝土有限公司提供担保。2012年9月7日，安峥民、李明与江苏泰信律师事务所签订委托代理合同，载明“安峥民、李明（以下简称甲方）因合伙投资被骗1050万元（双方各占50%）纠纷一案，委托江苏泰信律师事务所（以下简称乙方）的律师代理，经双方协商，订立如下条款，以资共同遵守：一、乙方接受甲方的委托，指派王炳林律师为本案的代理人。……”合同下方甲方处安峥民、李明二人签名，乙方处王炳林签名，同时加盖“江苏泰信律师事务所”印章。2013年4月6日，李明以个人名义起诉铜山县农村信用合作联社、铜山县农村信用合作联社鑫诚信用社要求返还本金10500000元及划扣期间的利息。委托诉讼代理人为江苏泰信律师事务所律师王炳林。2013年10月25日，江苏省徐州市中级人民法院作出（2013）徐民初字第0058号民事判决书，判决：驳回李明的诉讼请求。李明对该判决不服，提起上诉，江苏省高级人民法院予以维持，现判决已生效。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十一条：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”第三十四条：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。”本案中，1、李明与安峥民之间未签订书面的合伙协议，安峥民对双方存在合伙关系不予认可。2、李明自认出借资金10500000元全部为其个人自有资金，无证据证明出借资金的行为为双方共同决定。3、双方二人于2012年9月7日与江苏泰信律师事务所王炳林律师签订的委托代理合同中虽载明“安峥民、李明因合伙投资被骗10500000元（双方各占50%）”字样，此处的“双方各占50%”通常理解应为各自出资50%，与李明自认个人出资不符，且后来起诉铜山县农村信用合作联社、铜山县农村信用合作联社鑫诚信用社合同纠纷一案均是以李明个人名义，委托诉讼代理人仍为王炳林律师，也可以证实双方二人与江苏泰信律师事务所王炳林律师签订的委托代理合同并未实际履行，且李明并未提供其他证据对双方存在合伙关系予以印证。综上，李明与安峥民之间不符合合伙关系的形式及实质要件，对李明要求安峥民承担50%合伙损失及利息的主张，一审法院不予支持。遂判决：驳回李明的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，针对本案争议金额及双方关系如何定性的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案涉及的资金在（2013）徐民初字第0058号民事判决书、（2013）苏民终字第0358号民事判决书中都有提及，但均没有明确李明和安峥民就涉案款项存在合伙关系，且李明和安峥民出资2000万元用于其二人商议的用途，并由本案中李明实际出资1050万元，安峥民并没有实际交付950万元，鉴于李明无法提供二人对于出资份额、风险承担比例等构成合伙事实的有力证据，仅仅以一份涉及第三人但没有实际履行的委托代理合同来类推二人存在涉案款项合伙关系，与事实和法律规定不符。根据已查明的案件事实，依据上述规定，上诉人所提供的证据不能充分证明其主张，其上诉请求没有事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人李明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50204元，由上诉人李明负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  孙尚武审判员  吴晓志二〇一七年十二月四日书记员  刘文婷