四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终14922号上诉人（原审被告）：刘华全，男，1966年12月23日出生，汉族，住成都市龙泉驿区。委托诉讼代理人：姜勃、罗平，四川旭兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林勇，男，1952年1月14日出生，汉族，住成都市成华区。被上诉人（原审被告）：王兵，男，1969年12月25日出生，汉族，住四川省彭州市。上诉人刘华全因与被上诉人林勇、王兵民间借贷纠纷一案，不服彭州市人民法院（2017）川0182民初2608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘华全及其委托诉讼代理人姜勃、罗平，被上诉人林勇到庭参加了诉讼；被上诉人王兵经依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。刘华全上诉请求：1.撤销彭州市人民法院（2017）川0182民初2608号民事判决，发回重审或改判上诉人不承担还款责任；2.本案一、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。被上诉人林勇庭审中未出具借条原件，亦未提供借条原件已交付执行法官或上诉人销毁的证据；且该借条没有刘华全的身份证号以及手印，不符合民间借贷的日常习惯，上诉人并未收到该30万元款项。二、一审程序严重违法。林勇庭审中陈述王兵并不是该借款的真实保证人，上诉人获知后当庭就提出管辖权异议申请，但一审法院未审查；三、一审法院发现本案有当事人涉嫌违法犯罪问题却不中止审理移交公安机关处理。被上诉人林勇辩称，一、林勇借给刘华全30万，并且要求其出具借条，但刘华全说借款30万元不用打借条，后来又出具了借条但是没有按手印；二、林勇确有犯罪记录，但与本案无关。被上诉人王兵经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。林勇向一审法院起诉请求：依法判令刘华全向林勇归还借款300000元；王兵承担连带清偿责任。一审法院认定事实，2011年底，林勇与刘华全认识。2012年6月2日，刘华全以开办的酒吧需要重新装修为由在林勇处借得现金300000元，刘华全向林勇出具借条一张，并且双方约定借款期限为6个月，刘华全应在2012年12月1日前一次性向林勇还清借款。借款期限届满后，刘华全仍未履行还款义务，林勇多次找到刘华全要求其归还借款，但刘华全均以各种理由予以推诿，双方由此发生纠纷。为此，林勇依法向人民法院提起诉讼。另查明，在刘华全向林勇所出具的借条上“担保人王兵”系林勇自己添加，事实上王兵不是该借款的保证人。一审法院认为，林勇起诉时提供了刘华全向林勇出具的借条，能够证明该借贷法律关系的成立，并且在借条上明确写明借到林勇现金300000元，作为具有一般认知能力的完全民事行为能力的刘华全应当知道出具借条的后果，且本案林勇在庭审中也清晰陈述了交付借款的时间、地点和装钱的物品，可以判断林勇已将出借款项交付给刘华全，该借贷事实应认定为真实发生；刘华全虽然抗辩是林勇帮刘华全收账，叫刘华全给林勇出具本案的借条以便于林勇收账，实际刘华全并未向林勇借款的主张，因未提供证明材料证明，也没有其他佐证证明，故一审法院不予支持，该借款应当偿还给林勇；本案中，王兵经查明不是实际担保人，故依法不承担保证责任。王兵经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃答辩和质证的权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决刘华全一次性偿还林勇借款300000元；驳回林勇对王兵的诉讼请求。案件受理费5800元，由刘华全负担。本院二审期间，为支持其抗辩主张，林勇提交了以下证据：1.农业银行账户交易记录，拟证明林勇取现金借给刘华全；2.申请证人林某和出庭提供证言，拟证明案涉借款资金来源于林某和向其出借。上诉人刘华全质证后认为，对银行流水的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议。银行流水显示取现的时间是6月8日，但借条的时间是6月2日，取钱在出具借条之后，与此笔借款无关联性；证人林某和的证言不值得采信，因为与林勇存在利害关系；证人称借钱给林勇的时间是2011年，与本案借款的时间相差很远，与林勇是否借款给刘华全没有关联性。本院认为，林勇在二审中提交的银行流水发生在案涉借款之后，与本案不具有关联性，本院不予采信；证人林某和证实林勇向其借款发生在2011年，而非2012年6月，故林某和的证言不能达到林勇拟证明资金来源于林某和的证明目的。本院除认定一审查明的事实外，另查明：一审法院于2013年12月9日曾对本案作出过（2013）彭州民初字第2439号判决，判决生效后，通过执行刘华全的车辆，案款已全部执行到位；后因刘华全不服，向本院申请再审，本院于2017年5月12日作出（2016）川01民再113号民事裁定，发回一审法院重审。本院认为，本案二审的争议焦点有三个，现分别评判如下：一、关于本案应否由一审法院审理以及一审法院应否对刘华全管辖异议进行审查的问题。本院认为，本案属于上级法院发回重审的案件，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十八条：“。上级人民法院指令再审、发回重审的案件，由原审人民法院再审或者重审。”以及第三十九条第二款：“人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查。”的规定，本案应由一审法院重审，一审法院对刘华全的管辖异议未予审查，也不违反法律规定。二、本案是否涉嫌犯罪以及应否移送公安机关的问题。本院认为，刘华全主张本案涉嫌犯罪的理由：林勇欺诈法院、虚假诉讼、利用法院违法犯罪，导致刘华全车辆被执行法官扣押、处置，给刘华全造成了财产损失。从本案查明的事实看，林勇提起本案诉讼具有相应的事实和法律依据，刘华全车辆被扣押、处置，也是法院依法执行的行为，本案并无违法犯罪的事实和线索，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”的规定，本案不符合应当移送的法定情形。三、关于本案是否存在借条以及借款是否交付的问题。本院认为，刘华全向林勇出具300000万元借条的事实，在（2013）彭州民初字第2439号案件中，刘华全已进行了质证，对其真实性并未提出异议，并且在本案二审庭审中，刘华全也认可出具借条的事实，故本案并不存在是否存在借条的争议。对案涉借款的交付问题，林勇提交了借条进行证实，并向法庭详细陈述的资金来源以及交付过程，本院结合刘华全事后并未向林勇主张退还借条等事实，确信林勇已交付案涉借款具有高度可能性，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，应当认定林勇交付借款的事实存在。相反，刘华全虽主张向林勇出具借条是便于林勇代其向债务人收款，但并未提交相应的证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由刘华全承担不利的后果。综上所述，刘华全的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人刘华全负担。本判决为终审判决。审判长  陈良谷审判员  王晓川审判员  任文磊二〇一七年十二月二十八日书记员  李秋林