中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书(2017)最高法民终154号上诉人（一审原告）：浦项建设（中国）有限公司，住所地北京市朝阳区望京东园四区13号楼32层101。法定代表人：李明浩，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋崇宇，北京市中银律师事务所律师。委托诉讼代理人：李鹤岩，北京市上立达律师事务所律师。上诉人（一审被告）:首尔星宝置业（烟台）有限公司,住所地山东省烟台市莱山区港城东大街东首。法定代表人：姜树栋，该公司董事长。委托诉讼代理人：毕可超，山东同济律师事务所律师。委托诉讼代理人：王毅，山东同济律师事务所律师。上诉人浦项建设（中国）有限公司（以下简称浦项公司）因与上诉人首尔星宝置业（烟台）有限公司（以下简称星宝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（以下简称一审法院）（2013）鲁民一初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。浦项公司的委托诉讼代理人宋崇宇、李鹤岩，星宝公司的委托诉讼代理人毕可超、王毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浦项公司上诉请求：1、撤销一审法院（2013）鲁民一初字第8号民事判决；2、依法改判支持浦项公司一审诉讼请求；3、一、二审案件受理费及鉴定费由星宝公司负担。事实与理由：（一）浦项公司对于鉴定报告的异议。星宝公司委托的造价单位在对进度款审核及结算时，对于14-20钢筋采用直螺纹连接方式进行了计价，鉴定报告认可现场实际施工采用了直螺纹连接方式。14-20钢筋应采用直螺纹连接方式进行计价计入工程总造价。烟台广大建筑工程咨询有限公司（以下简称广大造价公司）在审核进度款及第一次结算时，均对1工区按照竹胶板进行了计价，该部分异议项应计入工程总造价。（二）浦项公司虽参加了政府组织的协调会，但并未同意星宝公司直接向分包人支付工程款。即使需要星宝公司直接向分包方支付，三方会签订协议进行明确。对于星宝公司代付的2250万元工程款，由于分包工程款尚未结算，浦项公司始终反对直接支付的安排。且分包获得的款项已经超过了星宝公司认可的分包工程款，因此应自行承担超付的风险和责任。(三)合同约定竣工两年后无条件支付质保金，在星宝公司未提出反诉要求的情况下，一审法院判令扣减全部质保金没有法律依据。一审法院对于分包的2250万元没有扣除分包质保金实际剥夺了浦项公司的合法权利。星宝公司答辩称，（一）一审法院对于钢筋直螺纹连接以及竹胶板模板制作费用的认定正确，该部分款项不应计入工程总价款。（二）因浦项公司逾期支付分包单位工程款导致分包单位留置涉案工程，购房业主上访。经主管部门协调，在星宝公司、浦项公司及各分包单位均在场的情况下，形成《会议纪要》，确定由星宝公司直接以2250万元以及部分房产抵顶工程款直接支付给分包单位，星宝公司在支付上述款项时，又以书面方式通知了浦项公司，该公司没有异议。星宝公司直接支付给分包单位的工程款应计入已支付的总包工程款。（三）浦项公司起诉时，质保期尚未届满，且因涉案工程存在质量问题，星宝公司已另案起诉浦项公司，质保金不应支付。星宝公司上诉请求：1、撤销一审法院（2013）鲁民一初字第8号民事判决；2、依法改判驳回浦项公司全部诉讼请求；3、一、二审案件受理费及鉴定费由星宝公司负担。事实与理由：（一）一审法院对合同效力的认定有误。浦项公司分别与宜昌市四海劳务有限公司等分包单位签订了合同，从形式上看，分包合同是合法的。从内容上看，浦项公司没有施工过任何工程，属于肢解转包工程，分包合同无效。浦项公司按照转包的全部工程造价收取15%的总包管理费的约定无效。（二）星宝公司已向实际施工人支付的以房抵顶工程款的9053312元，应认定为已付款。星宝公司在支付上述款项时，以书面方式通知了浦项公司，该公司当时并无异议。星宝公司实际付款已经超过应付款项，一审法院不予认定并判令星宝公司支付欠款及利息，显失公平。浦项公司答辩称，浦项公司与分包单位签订的合同符合法律规定，浦项公司已经履行了总包单位的职责，合同有效。总包管理费在合同中有明确约定，是当事人之间的真实意思表示，应该支付。《会议纪要》没有形成一致的意思表示，浦项公司没有认可星宝公司向分包单位支付款项，以房抵顶工程款是抵顶给个人的，很多因素无法确定。一审法院不予抵顶工程款正确。浦项公司向一审法院提起诉讼，请求星宝公司支付如下费用：1、拖欠工程款51432049元（不含保修金）；2、追加工期管理费1400000元；3、后期增加管理费552000元；4、发包工程管理费500000元；5、工程款利息1232101元；6、工期许可费返还款170352元；7、钢筋材料税金损失款633437元；8、逾期付款利息1802390元；9、承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明，2009年2月10日，浦项公司与星宝公司经过招投标程序,就案涉天享佳园韩国商城一期工程签订《建设工程施工合同》,浦项公司为工程总承包方，该合同经烟台市建设行政主管部门审查备案。主要内容为：工程建筑面积为约95000平方米，开工日期为2009年2月15日，竣工日期为2009年12月20日，合同工期总日历天数300天。合同价款为约113101811元。在合同专用条款5.3条中约定：“下列事项须经由发包人代表和总监理工程师签字并分别加盖公章后生效：（4）项目工程涉及的所有经济签证。”在第23.3条中约定“双方约定合同价款的其他调整因素：材料价格上下幅度3%超出的部分由发包人承担或受益。”在工程质量保修书中约定，对于屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，装修工程、电器管线、给排水管道、设备安装等为2年。2009年10月8日，双方签订《一期工程总承包合同补充协议书》约定：一、一期工程建筑面积为地上约50982平方米，地下约12027平方米，总计约63009平方米。二、合同工期2009.10.15-2011.5.15总工期19个月。三、合同价款约119000000元。…八、1.原合同23.2条采用固定总价合同，现调整为：采用可调合同模式。…十、甲乙双方同意按实结算的方式进行工程造价结算。十一、2.保修金额：结算金额的7%（工程竣工满1年之日7日内支付5%，工程竣工满2年之日7日内支付剩余2%）。…十二、1.承包人管理费按分包工程金额的15%计算（电梯由发包人直接发包,承包人提取8%的管理费）。合同履行中，双方又签订多份补充协议。对于施工的范围、工期进行协商约定。2010年10月18日，双方签订《关于一期工程总承包合同补充协议书的消防工程变更合同》，约定消防工程总包管理费的收取标准为8%，明确消防工程由星宝公司直接分包。2011年4月26日双方签订《关于1期工程总承包合同补充协议书的补充变更》（包括三份协议），对工期和工程范围等做了调整，明确施工范围为一期工程的8栋楼，另外4栋楼为二期工程内容，不再由浦项公司施工。2011年10月12日，双方形成二期图纸返还记录，证明由于工程范围调整，浦项公司向星宝公司返还了二期图纸。2011年9月1日，双方签订《关于调整1期工程合同工期的补充协议》约定将工期由2009.10.15-2011.7.31总工期21.5个月，调整为2009.10.5-2011.9.30总工期23.5个月。合同履行中，浦项公司与宜昌市四海建筑劳务有限公司、烟台中傲建材有限公司、烟台市飞龙建筑劳务有限公司、烟台市飞龙建筑幕墙门窗有限公司、烟台市飞龙建筑开发集团有限公司等分包单位签订合同，对案涉工程进行了施工。2012年2月13日，浦项公司主张向星宝公司发送工作联系单，请求支付截至到2012年1月31日的工程款利息1232101.07元，但称被星宝公司拒收。2012年5月24日、2012年6月5日，浦项公司向星宝公司提交结算资料移交清单。2012年6月5日，星宝公司向浦项公司发出《通知函》证明由于劳务分包单位未拿到工程款，阻止工程移交，要求浦项公司共同协商来解决。另外，浦项公司提交了总包的进度款资料一宗，该进度款资料证明，合同履行中，总包工程款支付是按照分包的直接费加15%的总包管理费支付。2012年8月29日，双方当事人、工程分包单位和烟台市住建局、烟台市高新区国土规划建设局相关人员召开会议形成《会议纪要》。因施工过程中，总包方浦项公司与分包单位出现工程款支付矛盾，分包单位留置工程，星宝公司决定直接与浦项公司的分包单位达成协议暂时支付工程款2250万元，以部分房产抵顶给分包企业，浦项公司到会参加。星宝公司在支付相关款项后，通知了浦项公司。浦项公司认为该2250万元与之后签订的2012年9月19日协议约定的支付工程款相关联。2012年9月19日，星宝公司作为甲方、浦项公司作为乙方签订《烟台韩国商城1期补充变更协议》，在工程款表格中载明对总包金额暂按以下变更调整：直接费124000000元，总包管理费18600000元，前期管理费450000元，工期延长管理费1000000元，追加工期管理费1400000元，甲方发包工程管理费500000元，工程款利息66563元，1期许可费返还款170352元、钢筋材料税金损失款633437元。其中前期管理费450000元，工期延长管理费1000000元为已支付。总包管理费的已付金额为12871616元，本次支付金额3600000元，累计支付16471616元（具体内容详见协议表格）。协议还作出如下约定：3.乙方在收到甲方支付的以上直接费贰仟贰佰伍拾万元后5日内将建筑物移交给甲方使用，关于总包管理费及追加工程管理费合计伍佰万元，甲方在2012年9月30日前支付壹佰万元，2012年10月20日前支付剩余肆佰万元。4.变更合同金额中直接费、总包管理费为暂定金额，待竣工决算后根据决算金额进行增减调整，多退少补，其他金额为确定金额。5.甲方同意在乙方将一期建筑物按目前状态移交甲方后，立即促使尽快完成1期工程决算。双方在本协议签订后并开始核对工程量后30日内确定决算金额。如到期未能确定决算金额，或双方对决算金额有异议，则双方在7日内协商解决。逾期未能解决，双方同意通过烟台市建设局造价办仲裁解决双方之间的所有分歧和争议。6.决算金额确定后，甲方承诺在确定后30内按结算金额93%的付款比率支付工程款。7.若双方在本协议签订后并开始核对工程量后30日内未能确定结算金额或通过协商解决未果而通过仲裁解决竣工决算时，甲方应先行在仲裁程序启动前按本协议约定的调整合同金额的93%的付款比率（直接费、总包管理费为93%，其他为100%）支付工程款。在决算款最终通过仲裁、和解或者调解程序确定后，甲方按照裁定或约定支付其余工程款。8.乙方在收到竣工决算款后14日内办理综合竣工验收及竣工备案表盖章手续。9.其他条款仍遵照1期工程总承包合同及已签订的补充协议执行。2012年9月20日，星宝公司将向浦项公司分包单位付款情况通知浦项公司。其中包括向分包单位直接支付22500000元，以房抵款9053312元。对于工程付款问题，星宝公司主张共计付款142240263.41元，并提供相应付款凭证。其中向第三方付款31553312元，包括向分包单位直接支付22500000元，以房抵款9053312元。浦项公司认可收到108160407元，差额为向分包方支付的31553312元和工程之外临时设施费用2526544.41元。另外，星宝公司主张浦项公司拖欠2011年5月到2012年12月水电费用371052.80元，应从工程款中扣除，浦项公司不予认可。对于向分包单位付款的问题，星宝公司举出2012年8月29日《会议纪要》，证明因浦项公司与分包单位欠付工程款纠纷，分包单位留置工程，为社会稳定、减少损失，星宝公司通过政府与浦项公司及分包单位开会协商，决定暂付2250万元给分包单位，以部分房产抵顶给分包单位。之后星宝公司与分包单位签订协议，代付了2250万元，以房抵款9053312元，合计31553312元。2012年9月20日，星宝公司将暂付分包单位工程款通知浦项公司。之后，双方发生纠纷，在往来函件中互称违约。浦项公司主张工程竣工日期为2012年3月26日。星宝公司主张工程竣工时间为2012年12月21日。双方均提交了竣工验收报告。但浦项公司所举竣工验收报告仅有浦项公司盖章处签署了2012年3月26日，建设单位、监理单位、勘察单位、设计单位盖章处均未签署日期。星宝公司提交的竣工验收报告签署日期较为完备。对于工程造价问题，经组织双方当事人核对，根据双方自行委托广大造价公司的审核，对其中121427168.22元予以确认。对于浦项公司要求的差价4988069.62元,一审法院根据申请委托山东龙达工程造价咨询有限公司（以下简称龙达造价公司）进行鉴定。龙达造价公司在鉴定意见中载明，委托鉴定事项:1、烟台天享佳园韩国商城工程(一期)6#、7#、8#、9#楼外墙保温及真石漆工程的结算造价(后撤销不做鉴定);2、烟台天享佳园韩国商城工程(一期)1-9#楼土建及安装工程双方存在的异议差价部分;3、烟台天享佳园韩国商城工程(一期)6-9#楼及地下车库安装工程补充结算。浦项公司与星宝公司签订施工合同并进行了烟台天享佳园韩国商城工程(一期)项目的施工,后在结算时发生纠纷。该纠纷2中异议部分的差价已经原告、被告和广大造价公司三方核对(见法院提供的鉴定资料里甲乙双方异议项目明细表),该部分是否给原告计取是双方争议的焦点。经庭审质证及补充鉴定，龙达造价公司认为：针对工程签证,《建设工程施工合同》（备案合同)第47页5.3条明确规定“项目工程涉及的所有的经济签证必须由发包人代表和总监理工程师签字并分别加盖公章后生效”,上述几个签证都涉及到工程造价,但没按合同规定签字盖章,不能成为最终结算的依据,为此协同法院去了现场也无法考证有些事项是否确实发生,只能根据双方提供的现有资料和专业知识提出以上建议,汇总如下:异议二中九条问题争议差价是3910178.83元,其中天享佳园韩国商城一期I工区原告主张的差价是2440393.53元,我单位认为应予计取的是171839.62元,不予计取的是705339.87元,签证手续不全但另有部分资料证明该事项的发生,需要法院裁定是否计取的是1563214.04元；天享佳园韩国商城一期Ⅱ工区乙方主张的差价是1469785.30元,我单位认为应予计取的是171483.48元,不予计取的是421550.21元,签证手续不全但另有部分资料证明该事项的发生,需要法院裁定是否计取的是876751.81元,具体见后附争议项明细表。异议三:施工单位后补报部分结算,该项495007.53元。此部分补报结算原告强调是甲方初审没给计取的部分。为此协同法院于2014年6月11日去工程现场调查取证,查看了现场实际情况并与初审结算报告对比分析,鉴于该部分的复杂性和与前期结算的密切相关性,法院要求广大造价公司配合处理。广大造价公司根据2014年6月11日查看的现场记录(甲乙双方和我单位均签字)并结合前期结算的计取情况己审核完毕,并经甲乙双方和造价咨询单位签字盖章(施工单位只签字没盖章),于2014年7月29日法院移交给我单位该部分的处理结果,该补报部分原报值是495007.53元,现审核后是177521.27元。通过上面对三部分异议项的分析论述,出具鉴定意见为:三部分异议项原告要求的总差价是4988069.62元,我单位认为异议一582883.26元不予计取；异议二应予计取的是343323.10元,不予计取的是1126890.08元；需要法院裁定是否计取的是2439965.85元；异议三补报部分原报值是495007.53元甲乙双方后来核对该部分己确定造价是177521.27元(施工单位只签字没盖章)。对于需要法院裁定的部分，鉴定报告载明：1.（鉴定报告中序号为3）直径14-20钢筋直螺纹连接,争议差价2092122.45元。乙方主张直径14以上的钢筋均按直螺纹连接,甲方在结算中按图纸会审要求直径22以上的钢筋直螺纹连接,直径14-20的钢筋电渣压力焊连接计取。《山东省建筑工程消耗量定额2003》规定钢筋机械连接的接头,按设计规定计算,设计无规定时,按施工规范或施工组织设计计算。当时的国家施工质量验收规范GB50204对直径14-20钢筋采用直螺纹连接并非强制性条文,图纸会审要求直径22以上的钢筋必须用直螺纹连接,直径14-20的钢筋可以采用电渣压力焊连接方式。对此问题乙方提供了一份直径14-20钢筋采用直螺纹连接的工程签证单,但只有监理单位签字盖章,无建设单位签字盖章,无签证日期,不符合合同对签证的约定,建设单位不认可该签证的内容。在后来移交的鉴定资料中有直径14-20钢筋采用直螺纹连接的试验报告,平时的工程进度款也是按直径14-20钢筋采用直螺纹连接计取的,证明现场确实用的直螺纹连接,至于什么原因使之采用这种连接方式,原告的该项诉求是否支持,建议由法院裁定。2.（鉴定报告中序号为5）卫生间天棚腻子,争议差价14223.45元。乙方主张Ⅱ工区卫生间天棚全部计取刷腻子费用,强调甲方施工部位变更的联系单下发前乙方己刷完卫生间顶棚腻子；甲方则按照联系单要求卫生间顶棚腻子取消不予计取;对此甲方提供了一份编号为2011-7-30-1取消卫生间顶棚腻子的工作联系单,乙方也提供了一份变更联系单下发时已经刷完卫生间腻子的签证,该签证只有监理签字盖章,没有甲方的签字盖章,无签证日期,不符合合同对签证的约定,建设单位不认可该签证的内容。对此争议我单位协同法院于2014年6月11日到工程现场查看并拍照,II工区的卫生间顶棚确实全刷了腻子,原告的该项诉求是否支持,建议由法院裁定。3.（鉴定报告中序号为6）竹胶板模板制作,争议差价319242.10元。乙方主张I工区全部模板按竹胶板价格计取,甲方在结算中参照II工区采用的木模板也计取了木模板价格。按照定额规定采用什么样的模板应该双方按现场实际办理签证,现在乙方提供了一份采用竹胶板模板的签证单,但只有监理单位签字盖章,无建设单位签字盖章,无签证日期,不符合合同对签证的约定,建设单位不认可该签证的内容。现工程己经竣工,现场也看不出用的什么模板,只有参照平时的工程进度款是按竹胶板模板计取的,广大造价公司出具的编号为广大审字〔2012〕013-1号的审核意见书中也是按竹胶板计取的,故原告的该项诉求是否支持,建议由法院裁定。4.（鉴定报告中序号为8）关于车库回填土机械台班,争议差价14377.85元。乙方主张I工区车库回填土用到推土机和挖掘机,应该计取推土机和挖掘机的进出场费,甲方强调应该有建设方的签证才能计取,没有签证不给计取。对此乙方提供了一份天享佳园韩国商城一期I工区车库回填用到推土机和挖掘机的签证,该签证单只有监理签字盖章,没有甲方的签字盖章,没有签证日期,不符合合同对签证的约定,建设单位不认可该签证的内容。现工程己经竣工,现场也无法调查取证,根据正常情况,因填土肯定要用到推土的机械,但具体用推土机、挖掘机还是两种机械都用到要根据实际情况办理签证,现在没有有力的证据资料,原告的该项诉求是否支持,建议由法院裁定。以上事实有案涉招投标文件、建设工程施工合同及一系列补充协议、付款凭证、龙达造价公司出具的天享佳园韩国商城一期工程结算纠纷司法鉴定意见书、工程签证、往来函件、双方当事人当庭陈述等在案为凭。已经庭审质证和一审法院审查，可予采信。一审法院认为,本案争议的焦点问题如下：一、案涉建设工程施工合同及补充协议的效力问题；二、案涉建设工程价款的认定问题，其中包括对部分工程款是否计取的争议及15%总包管理费的收取问题；三、星宝公司应支付的其他费用的认定问题；四、星宝公司应支付款项数额的认定问题，其中包括星宝公司已支付工程款的数额、质保金是否应当返还。一、关于案涉建设工程施工合同和补充协议的效力问题2009年2月10日，本案双方当事人经过招投标程序签订《建设工程施工合同》，约定浦项公司承包天享佳园韩国商城一期工程，施工范围为12栋住宅楼，固定价为约11310181.21元，合同价款的其他调整因素为材料价格上下幅度3%超出的部分由星宝公司承担或受益。该合同为备案合同。2009年10月8日双方签订《一期工程总承包合同补充协议书》约定施工范围为备案合同之中的8栋住宅楼，合同价格为可调价格。之后双方签订多份补充协议，对工程的计价、工期等相关内容进行变更。浦项公司主张双方签订的一系列建设工程施工合同及补充协议有效，应按照补充及变更协议计算工程价款，星宝公司主张应按照备案合同约定的固定价格结算。对此,一审法院认为,本案原被告经过招投标程序签订建设工程施工合同,对案涉工程的范围、工期、价款进行了约定，工程范围为12栋楼，价款为约113101811.21元，并约定合同价款的其他调整因素为材料价格上下幅度3%超出的部分由星宝公司承担或受益。后双方在合同履行中对施工范围进行了缩减，对备案合同中的8栋楼进行施工，并在施工过程中签订多份补充协议，上述协议均系双方当事人的真实意思表示，系根据案涉工程施工进度、付款情况等因素变化进行的协商，已经实际履行并经竣工验收，不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应认定有效，可以作为计算工程价款的依据。对于星宝公司主张应按照备案合同以固定价结算的答辩意见，因双方仅履行了备案合同约定12栋楼中的8栋楼，双方在备案合同的基础上签订并实际履行了一系列补充协议，以备案合同作为结算依据缺乏事实与法律依据，故对该答辩意见，不予采信。对于星宝公司主张浦项公司将全部工程进行转包及肢解分包合同无效的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。因本案浦项公司对案涉工程分包了两家劳务单位、两家材料单位、多家专业分包单位，而劳务分包不属于转包，本案不应认定为全部肢解分包，故对于星宝公司的该项答辩意见，一审法院不予采信。二、关于案涉建设工程价款的认定问题第一、对于工程造价问题，经组织核对及双方委托广大造价公司审核，对其中121427168.22元予以确认。对于浦项公司要求的差价4988069.62元,一审法院根据申请委托龙达造价公司进行鉴定。经庭审质证及补充鉴定，龙达造价公司出具鉴定意见：异议一582883.26元不予计取；异议二应予计取的是343323.10元,不予计取的是1126890.08元；需要法院裁定是否计取的是2439965.85元；异议三补报部分原报值是495007.53元，甲乙双方后来核对该部分己确定造价是177521.27元(施工单位只签字没盖章)。异议二中需人民法院认定的2439965.85元，为直径14-20钢筋直螺纹连接2092122.45元、卫生间天棚腻子14223.45元、竹胶板模板制作319242.10元、车库回填土机械台班14377.85元。对于该四项争议，一审法院认为，1.关于应否计取直径14-20钢筋直螺纹连接2092122.45元的问题，浦项公司主张直径14以上的钢筋均按直螺纹连接,星宝公司在结算中按图纸会审要求直径22以上的用钢筋直螺纹连接,直径14-20的按钢筋电渣压力焊连接计取。根据鉴定机构出具的意见，《山东省建筑工程消耗量定额2003》规定钢筋机械连接的接头,按设计规定计算,设计无规定时,按施工规范或施工组织设计计算。当时的国家施工质量验收规范GB50204对直径14-20钢筋采用直螺纹连接并非强制性条文,图纸会审要求直径22以上的钢筋必须用直螺纹连接,直径14-20的钢筋可以采用电渣压力焊连接方式。浦项公司提供了一份直径14-20钢筋采用直螺纹连接的工程签证单,该签证单只有监理单位签字盖章,无建设单位签字盖章,无签证日期。因图纸会审时仅要求直径22以上钢筋必须用直螺纹连接，浦项公司所举签证亦存在形式上的瑕疵，工程进度款的内容并非工程结算的直接依据，故对于浦项公司主张计取该项费用的请求，不予支持。2.关于应否计取卫生间天棚腻子14223.45元的问题，星宝公司提供了一份编号为2011-7-30-1取消卫生间顶棚腻子的工作联系单，但浦项公司主张施工部位变更的联系单下发前己刷完卫生间顶棚腻子，因经鉴定机构现场查看II工区的卫生间顶棚确实全刷了腻子，星宝公司无据证实其已提前下发变更施工的工作联系单，故该款项应予计取。3.关于应否计取竹胶板模板制作319242.10元的问题，浦项公司主张I工区全部模板按竹胶板价格计取,星宝公司在结算中参照II工区采用的木模板也计取了木模板价格。因根据鉴定机构的意见，按照定额规定采用什么样的模板应该双方按现场实际办理签证,但浦项公司提供的签证单只有监理单位签字盖章,无建设单位签字盖章,无签证日期,不符合合同对签证的约定,星宝公司亦不认可，根据施工现场已经无法判断是否使用竹胶板，故对此项请求浦项公司所举证据不足，该项主张不能成立。4.关于应否计取车库回填土机械台班14377.85元的问题，浦项公司主张I工区车库回填土用到推土机和挖掘机,应该计取推土机和挖掘机的进出场费,根据鉴定意见，虽然该回填土签证存在瑕疵，但正常情况下回填土肯定要用到推土的机械,该费用发生存在必然性，故对浦项公司的该项诉求，应予支持。综上，应计取的款项为：卫生间天棚腻子14223.45元、车库回填土机械台班14377.85元，合计28601.3元。对于异议二鉴定报告认定应予计取的343323.1元、异议三应计取的177521.27元，经鉴定人员出庭质证，双方均未提出合理事由否认，一审法院予以确认。经委托鉴定应计取的工程价款为549446.57元，加上双方经核对确认121427168.22元，工程款合计为121976614.79元。第二、对于浦项公司主张的15%总包管理费的问题，一审法院认为：根据双方签订的《一期工程总承包合同补充协议书》第十二条第1项的约定：承包人管理费按分包工程金额的15%计算。双方在《烟台韩国商城1期补充变更协议》中约定，对总包金额暂按以下变更调整：直接费124000000元，总包管理费18600000元。载明总包管理费的已付金额为12871616元，本次支付金额3600000元，累计支付16471616元。变更合同金额中直接费、总包管理费为暂定金额，待竣工决算后根据决算金额进行增减调整，多退少补。可证实双方在合同履行中对于总包管理费的确定有明确的意见，并已经实际支付了总包管理费16471616元。星宝公司主张约定无效、浦项公司肢解分包等事由不能成立，应当按照双方签订并已经实际履行的协议，计算总包管理费。据此，根据案涉《烟台韩国商城1期补充变更协议》约定的计算方式，总包管理费按照直接费的15%计算。因被告星宝公司对应付工程款121427168.22元予以认可，加上经委托鉴定认定的549446.57元，合计为121976614.79元。对于星宝公司所提出的工程款并非直接费的抗辩，因在案件审理中星宝公司对主要工程价款经核对认可并已大部分履行，其并未举证其认可的工程款与直接费之间的差距，在实际支付总包管理费进度款尤其是签订《烟台韩国商城Ⅰ期补充变更协议》时，并未提出不同意见，故对于该项答辩意见，一审法院不予采纳。按照双方合同约定，星宝公司应支付的总包管理费为18296492.22元（121976614.79元×15%）。综上，案涉工程款应认定为140273107.01元（121976614.79元＋18296492.22元）。三、关于星宝公司应支付其他费用的认定问题第一、对于浦项公司主张的追加工期管理费1400000元、后期增加管理费552000元、发包工程管理费500000元、工程款利息1232101元、1期许可费返还款170352元、钢筋材料税金损失款633437元、逾期付款利息1802390元。根据双方签订的《烟台韩国商城1期补充变更协议》，约定追加工期管理费1400000元、前期管理费4500000元、工期延长管理费1000000元、甲方发包工程管理费500000元、1期许可费返还款170000元、钢筋材料税金损失款633437元、工程款利息66563元，其中前期增加管理费与工期延长管理费相加为550000元（已支付），双方已签订协议予以确认，对其中确认的数额，应由星宝公司支付。合计为8270000元。对于浦项公司请求支付的后期管理费552000元及利息1232101元，因与双方签订的2012年9月19日协议不符，星宝公司不予认可，故对于超出该协议约定的部分，不予支持。第二、对于浦项公司主张的逾期支付工程款利息的问题，应在认定欠付工程款数额的基础上进行认定。对于利息起算时间问题，浦项公司主张自2012年10月20日起计算，尽管双方在2012年9月19日签订的《烟台韩国商城1期补充变更协议》约定了付款时间，但由于双方对向分包单位付款存在争议，双方未就结算数额达成一致，浦项公司亦未履行相应义务。故对于浦项公司按照约定时间支付工程款利息的请求不予采纳。对于案涉工程的竣工验收时间问题，原告浦项公司主张工程竣工日期为2012年3月26日。被告星宝公司主张工程竣工时间为2012年12月21日。双方均提交了竣工验收报告。但浦项公司所举竣工验收报告仅有浦项公司盖章处签署了2012年3月26日，建设单位、监理单位、勘察单位、设计单位盖章处均未签署日期。星宝公司提交的竣工验收报告签署日期较为完备，且根据双方提供的会议纪要、联系单等证据可证实至2012年3月6日前未进行竣工验收。故应以星宝公司提交的竣工验收报告作为认定竣工验收时间的依据，确定本案竣工验收时间为2012年12月21日。星宝公司迟延付款利息应自2012年12月22日开始，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。四、关于星宝公司应支付款项数额的认定问题对于星宝公司已付款问题，星宝公司主张支付款项为142240263.41元，其中向第三方付款31553312元，包括向分包单位直接支付22500000元，以房抵款9053312元。浦项公司认可收到108160407元，差额为向分包方支付的31553312元和工程之外临时设施费用2526544.41元。另外，双方对于是否支付质保金存在争议。对此，一审法院认为，第一、对于向分包单位付款的问题，根据2012年8月29日，由双方当事人、工程分包单位和烟台市住建局、烟台市高新区国土规划建设局相关人员参加会议的《会议纪要》。因施工过程中，总包方浦项公司与分包单位出现工程款支付矛盾，分包单位留置工程，星宝公司决定直接与浦项公司的分包单位达成协议暂时支付工程款2250万元，以部分房产抵顶给分包企业，浦项公司到会参加。浦项公司也将该会议纪要作为证据提交。星宝公司在支付相关款项后，通知了浦项公司。对此，一审法院认为，因本案施工过程中，浦项公司与分包单位发生付款纠纷，导致分包单位留置工程。星宝公司在政府相关部门人员的参与下，决定将款项支付给第三方，并通知了浦项公司，浦项公司亦未举出相反证据予以否认。将其该笔付款认定为已付款，符合当前我国建设工程施工合同履行及维护农民工权益的现状，否则可能会造成多方诉累，不利于矛盾纠纷的解决。故对于在会议纪要中明确的2250万元，可以认定为已付款。但因星宝公司向第三方付款的行为，未经三方签字同意，浦项公司事后不予认可。接收款项的第三方也并非本案建设施工合同纠纷的当事人，对于款项支付的效力在本案中无法判断，该2250万元款项可认定为星宝公司向浦项公司的暂付款，对于该付款是否符合总包及分包合同约定，如有纠纷，双方可另行调整解决。对于以房抵款的款项，双方在会议纪要中未明确数额，浦项公司不予认可，不应认定为已付款。第二、对于临时设施费用和水电费的问题，星宝公司尽管不认可该笔临时设施费用，但在第一次庭审时已认可其付款中有2526545元与总包合同无关，故该笔付款应当从已付款项中扣除。另外，对于星宝公司主张应扣除水电费371052.80元的问题，浦项公司不予认可，如有纠纷，星宝公司可另行主张。据此，可认定星宝公司已付款为130660407元，（108160407元+22500000元）。第三、关于浦项公司主张返还质保金的问题，因庭审中双方均认可案涉工程还涉及工程质量维修的诉讼，该诉讼尚未审理终结，故对浦项公司关于返还保修金的诉讼请求，不予支持。双方可根据案件审理结果及合同约定，另行解决。根据双方签订的协议，工程款应支付至工程价款的93%。据此，案涉建设工程按合同约定价款为140273107.01元，根据双方协议约定，该部分工程款应支付至93%，即130453989.52元。另外应另行支付追加工期管理费等8270000元款项，合计应付款为138723989.52元。综上，本案建设工程施工合同应付款为138723989.52元，已付130660407元，欠付8063582.52元。利息应自2012年12月22日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，计算至实际付清之日。一审法院判决：一、星宝公司于本判决生效之日起十日内向浦项公司支付工程款8063582.52元，利息自2012年12月22日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项付清之日；二、驳回浦项公司的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费330417元，由浦项公司负担175210元，星宝公司负担155207元。案件鉴定费12万元，由星宝公司负担。本院二审期间，各方当事人均没有新的证据提交。二审法院另查明，（一）2013年4月8日，一审法院组织浦项公司、星宝公司对证据进行交换质证。浦项公司提供的第16份证据是关于总包进度款支付的资料，即2010年2月23日，星宝公司下发的（2010第2号）“关于星宝海天雅筑（韩国商城-天享佳园）进度款审批工作程序的规定”，星宝公司对证据的真实性没有异议。该规定第二条“结算基本程序”载明：1.施工单位（浦项建设）每月按时(每月25号)将已完成合格工程形象进度审批表、进度预算及下月计划进度预算报监理单位。2.监理单位初审后(2个工作日内)报审计部门（广大造价）。3.审计部门（广大造价）接到预算后，到施工现场进行复核，对工程量及进度款进行审核（审计部门对工程量和价格负责），出具进度预算书（3个工作日内）转送施工单位（浦项建设）。4.施工单位(浦项建设)将工程款支付申请表及审核后的进度预算书报监理单位，监理单位审核后出具工程款支付证书（2个工作日内）…。（二）2015年11月11日，一审法院庭审期间，浦项公司请求将第一项诉讼请求星宝公司支付拖欠工程款51432049元（不含保修金）变更为将不含保修金去掉，要求支付保修金。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，结合各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1.涉案分包合同是否有效，浦项公司应否收取15%管理费；2.星宝公司向分包公司直接支付的2250万元及9053312元应否计入已付工程款；3.涉案质保金应否予以扣除；4.钢筋直螺纹连接、竹胶板模板制作应否计入工程款。（一）关于涉案分包合同是否有效、浦项公司应否收取15%管理费问题2009年2月10日，浦项公司与星宝公司就涉案工程经招投标后签订了一份《建设工程施工合同》，该合同在山东省烟台市建设行政主管部门审查备案。后在合同履行过程中，双方就施工范围、工期、消防等陆续签订了《一期工程总承包合同补充协议》、《关于一期工程总承包合同补充协议书的消防工程变更合同》等多份补充协议。上述合同、补充协议是当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。合同履行过程中，双方对浦项公司原承包工程范围“一期设计图纸所有内容”进行了调整并签订《一期工程总承包合同补充协议书》，该协议第三条约定：“原备案合同的工程范围调整为：法律法规、烟台市地方政府主管部门规定、总包单位不能分包的工程除外的全部工程”。即星宝公司同意浦项公司在符合法律规定的前提下，将涉案工程予以分包。实际施工过程中，浦项公司分别与宜昌市四海建筑劳务有限公司、烟台市飞龙建筑劳务有限公司等签订了《劳务分包合同》，双方在合同中就工程价款的结算、取费标准、竣工验收、付款方式等权利义务的约定属于劳务分包合同的内容。据此，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可”的规定，浦项公司依据双方对于分包工程的约定，将涉案劳务、材料等工程予以分包不违反法律强制性规定。一审法院认定涉案工程总承包合同、补充协议及分包合同等为有效协议并无不当。星宝公司称浦项公司将全部工程肢解分包、涉案分包合同无效的主张，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。关于总包工程15%管理费问题。浦项公司与星宝公司在《一期工程总承包合同补充协议书》第十二条第1款约定，总包管理费按照分包工程金额的15%计算。如前所述，分包合同有效，故星宝公司应按照合同约定支付管理费。对于总包管理费的金额，双方在《烟台韩国商城1期补充变更协议》中确定总包管理费暂定为18600000元，星宝公司已付管理费为12871616元。同时约定，星宝公司在协议签订后7日内将向浦项公司支付3600000元。说明双方不仅在《一期工程总承包合同补充协议书》中约定星宝公司向浦项公司支付总承包管理费，亦实际履行。据此，一审法院认定星宝公司应向浦项公司支付总包管理费有事实依据与法律依据。星宝公司称浦项公司签订的分包合同无效、星宝公司不应向浦项公司支付15%总包管理费的主张不能成立，本院不予支持。（二）关于星宝公司向分包公司直接支付的2250万元及9053312元应否计入已付工程款问题2012年8月29日，因浦项公司与劳务分包单位、材料供应商之间因工程款支付出现矛盾，分包单位留置涉案工程造成业主上访。烟台市住建局、烟台市高新区国土规划建设局主持召集浦项公司、星宝公司及分包单位召开会议并形成《会议纪要》，该纪要决定由星宝公司先行代浦项公司向分包单位支付工程款，分包单位向星宝公司移交工程。浦项公司表示在解决上述问题过程中尽最大努力配合，对此未持异议。后星宝公司向分包单位代浦项公司支付了2250万元并通知了浦项公司。浦项公司称其虽参加了会议，但并未同意星宝公司代付工程款的主张与其在《会议纪要》中表明的意见相悖，本院不予采信。因该笔款项系星宝公司代浦项公司向分包单位支付的工程款，对于该付款行为是否符合分包合同的约定在本案中无法确定。据此，一审法院将该笔款项认定为星宝公司向浦项公司暂付的工程款，如因该笔款项引起纠纷，由双方另行解决，并无不当。浦项公司关于2250万元代付款不应计入已付款的主张不能成立，本院不予支持。关于星宝公司主张将其向分包单位以房抵顶的9053312元计入涉案已付工程款问题。因该笔款项在会议纪要中并未明确，一审法院将上述款项不计入星宝公司已付工程款中并无不当。星宝公司关于将其向分包单位以房抵顶的9053312元计入涉案已付工程款的主张依据不足，本院不予支持。（三）关于涉案工程质保金应否予以扣除问题《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。”第六十二条规定：“建筑工程实行质量保修制度”。本案中，双方虽约定竣工满二年内对于工程质保金予以返还，但因涉案工程存在质量问题，星宝公司已另行向浦项公司提起诉讼。据此，一审法院对浦项公司要求返还质保金的诉讼请求不予支持并无不当。该部分费用根据案件审理结果及合同约定，由双方另行解决。浦项公司主张返还质保金的上诉请求缺乏充分依据，本院不予支持。（四）关于涉案钢筋直螺纹连接、竹胶板模板制作应否计入工程款问题浦项公司主张对于直径14-20钢筋均是按照直螺纹连接的方式进行了施工。对此，浦项公司不仅提供了工程签证单，亦提供了烟台市莱山区建筑工程质量检测站出具的一系列关于直径14-20钢筋采用直螺纹连接的试验报告，且在工程进度款的拨付过程中，广大造价公司作为星宝公司委托的对涉案工程量及价格负责的审计单位，亦按照直螺纹连接的方式拨付了工程进度款，鉴定机构亦在鉴定报告中说明现场确实用的直螺纹连接。上述证据之间可相互印证，表明浦项公司在工程施工过程中，对于直径14-20钢筋采用直螺纹连接进行了施工。据此，该部分工程款2092122.45元应计入工程总价款。一审法院对该项费用的认定有误，本院予以纠正。浦项公司此项主张成立，本院予以支持。竹胶板模板制作的签证单上虽没有建设单位签字，但广大造价公司在对工程进步款审核拨付时，其确认的工程量即是竹胶板模板制作，并按此工程量拨付了工程款。据此，竹胶板模板制作319242.10元应计入工程总价款中。一审法院对该项费用的认定有误，本院予以纠正。浦项公司此项主张成立，本院予以支持。综上所述，浦项公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。星宝公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省高级人民法院（2013）鲁民一初字第8号民事判决第二项；二、变更山东省高级人民法院（2013）鲁民一初字第8号民事判决第一项为：首尔星宝置业（烟台）有限公司于本判决生效之日起十日内向浦项建设（中国）有限公司支付工程款10474947.07元，并以此为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2012年12月22日起至款项付清之日止的利息；三、驳回浦项建设（中国）有限公司的其他诉讼请求；四、驳回首尔星宝置业（烟台）有限公司的上诉请求。一、二审案件受理费各330417元，由浦项建设（中国）有限公司各负担132166.8元，首尔星宝置业（烟台）有限公司各负担198250.2元；鉴定费120000元，由浦项建设（中国）有限公司负担48000元，首尔星宝置业（烟台）有限公司负担72000元。本判决为终审判决。审 判 长  宋春雨代理审判员  王 渊代理审判员  胡 越二〇一七年十二月二十九日书 记 员  李 颖