四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终13085号上诉人（原审原告）：何涛，男，1969年4月19日出生，汉族，住成都市金牛区。委托诉讼代理人：周艳，四川顺泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成都上苑文化传媒有限责任公司。住所地：成都市武侯区高升桥南街*号。法定代表人：裴纯。上诉人何涛因与被上诉人成都上苑文化传媒有限责任公司（以下简称上苑公司）民间借贷纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初8939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何涛上诉请求：1.撤销成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初8939号民事判决，依法改判被上诉人支付上诉人借款本金155万元，并承担资金利息（按2%利率计算至实际返还之日止）；2.本案一、二审诉讼费和保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、在一审中已经查明被上诉人于2014年6月27日向上诉人出具借条，载明今借到何涛现金人民币80万元，月息2%，2014年7月7日，被上诉人再次向上诉人出具借条，载明今借到何涛现金人民币75万元，月息2%。本案中，被上诉人向上诉人出具的是借条而非与上诉人签订的借款合同，在借条中已经清楚的载明了被上诉人已经借到了上诉人的本金，而不是约定借款事由。一审法院认为，不能认定上诉人与被上诉人的借款合同已经生效，完全是偷换概念。二、一审中法院对上诉人提供的两份能印证借条内容的证据均不予以认证，加重了上诉人的举证责任。被上诉人上苑公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。何涛向一审法院起诉请求：1.判令上苑公司立即归还何涛借款本金155万元；2.判令上苑公司承担资金利息（按2%利率计算至实际返还之日止）；3.上苑公司承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2014年6月27日，上苑公司向何涛出具借条，载明：今借到何涛现金人民币捌拾万元，月息2%。同年7月7日，上苑公司再次向何涛出具借条，载明：今借到何涛现金人民币柒拾伍万元，月息2%。2016年9月，何涛向裴纯通过圆通快递邮寄发出《借款催收通知》。一审法院于2016年10月11日立案，何涛在案中申请了诉讼财产保全，一审法院于2016年10月17日出具（2016）川0106民初8939号民事裁定书，并采取了相应的保全措施。因上苑公司下落不明，一审法院于2017年1月22日通知何涛代理人周艳领取并办理了公告事宜，2017年2月7日，《人民法院报》总第6913期G3版刊登了一审法院向上苑公司送达开庭传票、举证通知书等诉讼文书的公告。根据该公告，一审法院确定开庭时间为2017年4月26日上午9时30分，遂于2017年3月14日向何涛代理人周艳送达了合议庭组成人员通知、开庭传票、举证通知书等诉讼文书，并由其签署了送达回证，向其依法指定了举证期。一审法院开庭审理中，何涛对一审法院指定的举证期限明确表示无异议。庭审中，何涛向一审法院提交了2014年6月27日的工商银行转款业务凭证及2014年7月7日成都银行交易记录，但2014年6月27日的工商银行转款业务凭证系复印或复制件，未提交原件供法庭核对；2014年7月7日成都银行交易记录中未载明转出及转入账户户名。经询问何涛，何涛表示银行出具的凭证就是当庭出示的凭证，并表示当庭没有其他能证明收款方是上苑公司的辅证，均表示庭后其向银行核实。一审法院认为，何涛主张共向上苑公司出借155万元，该借款系大额资金，在明确不是以现金交付的情况下，何涛虽提交了借条，但未能提供合法有效证据佐证其履行了借款资金交付于上苑公司的义务，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”、第九条“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：……（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时……”等规定，何涛因所举证据不足，一审法院依法不能认定何涛已按借条所载履行了提供借款的义务，不能认定何涛与上苑公司间的借款合同已生效，故何涛要求上苑公司偿还本息的诉讼请求，因证据不足，一审法院依法不予支持。因本案适用普通程序，审理时间较长，何涛在长达数月的审理期间及一审法院指定的举证期内，均未以任何理由提出任何形式的延期举证申请，且本案系公告开庭案件，故何涛庭后向银行核实的意见，因其并非明确另行要求举证期的请求，加之该所谓的核实行为在举证期内其完全能够完成，系其自身原因造成未能在举证期内完成并提交相应佐证证据，一审法院对其表示的该核实意见不予审查处理。同时其在无正当理由的情况下即使另行要求举证期，一审法院根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十九条等相关规定并根据全案审理情况不予准许。其在庭审中所举2014年6月27日的工商银行转款业务凭证复制件未提供原件供核对，也未举有效证据证明不能提供原件的合法事由（庭审结束后的2017年5月所出示的供核对的未纳入证据系统的工商银行转款业务凭证仍是复制件，仅加盖了不能确认系银行合法证明印章的红色“工行同善桥南街支行”字样，且亦未证明是否与原件相符），根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件的证据：……（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品……”之规定，该复制件在无其他有效证据佐证的情况下，对其证据效力本院不予认定。何涛的2014年7月7日成都银行交易记录，未能证明交易双方的户名（庭审结束已过指定举证期后的2017年5月何涛的未纳入证据系统的开销户登记薄也仅证明了交易一方的户名系何涛一方系裴纯），不能当然地证明所示款项进入上苑公司账户，何涛该证据的证明目的即证明效力一审法院不予确认。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，何涛因举证不力使其主张的待证事实处于真伪不明的状态，应依法承担相应的不利后果。即使何涛将来能够提供相应凭证证实其现有的诉讼主张，因其在举证期限内无正当理由未尽举证义务，该后提供的凭证也不能认定为法律意义上的新证据。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（四）项等规定，一审法院判决驳回何涛的诉讼请求。为支持其上诉主张，何涛提交了编号为（2017）川国公证字第131114、131115号的两份公证书，拟证明两次转款均通过银行转账，被上诉人收到借款共155万。本院认为，何涛提交的（2017）川国公证字第131114、131115号两份公证书具有真实性、合法性和关联性，本院予以采信。本院除查明一审认定的事实外，另查明：1.2014年6月27日，何涛通过在中国工商银行股份有限公司成都同善桥南街支行开设的卡号尾号为4158的账户向上苑公司在中国光大银行成都冠城支行开设的账号尾号为8033的账户转款80万元；2.2014年7月7日，何涛通过在成都银行开设的账号尾号为4249的账户向上苑公司法定代表人裴纯账号尾号为6383的账户转款75万元。本院认为，案涉《借条》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效。双方当事人均应按约履行各自的义务。在本案中，何涛按约通过上苑公司及其法定代表人裴纯账户支付了借款，上苑公司经催收后未按时偿还，应当承担违约责任。对何涛要求上苑公司立即归还借款本金155万元及利息（按月息2%计算至实际返还之日止）的请求，本院予以支持。上苑公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，放弃了对何涛主张事实及诉讼请求进行抗辩的权利，由此导致的法律后果应由上苑公司自行承担。综上所述，何涛的上诉请求成立，应予支持；二审因出现新的证据，导致一审认定事实和适用法律错误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初8939号民事判决；二、成都上苑文化传媒有限责任公司于本判决生效之日起十日内偿还何涛借款本金155万元及利息（利息分别计算：以80万元为基数，从2014年6月27日起；以75万元为基数，从2014年7月7日起；均按年利率24%的标准计算至本金付清之日止）；如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费21000元、保全费5000元，合计26000元，由成都上苑文化传媒有限责任公司负担；二审案件受理费21000元，由成都上苑文化传媒有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈良谷审判员  王晓川审判员  任文磊二〇一七年十二月二十五日书记员  李秋林