河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫05民终4772号上诉人（原审原告）：河南科兴建设有限公司，住所地：河南省郑州市郑东新区祭城安置区（东-1安置区）庙张小区14号楼7单元61号。法定代表人：董海丝，职务：董事长。委托诉讼代理人：韦贵朋，金博大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南高登豪仕置业有限公司，住所地：河南省安阳市紫薇大道516号。法定代表人：张学培，职务：执行董事。委托诉讼代理人：刘用田、苏振江，河南上合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安阳大城置业有限公司，住所地：河南省安阳市文明大道东段829号。法定代表人：董庆峰，职务：董事长。上诉人河南科兴建设有限公司、河南高登豪仕置业有限公司因与被上诉人安阳大城置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院(2015)文民一初字第1367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河南科兴建设有限公司上诉请求：1、依法在原判决第一项判定的工程款基础上增加113617.37元，将利息计算期限改判为从2015年1月21日起计算至工程款付清之日止。2、依法判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1、双方于2013年8月30日单独签订了《塑钢门窗工程施工合同书》，双方在该合同中没有约定让利3%。安阳新兴工程造价咨询事务所有限责任公司在对塑钢窗工程造价进行司法鉴定时，按让利3%计算工程造价，没有合法依据。原判决认为上诉人与被上诉人在协议中对施工合同让利3%已有约定，上诉人应当按照协议履行，该认定不当。案涉塑钢窗工程造价应为在鉴定价3673628.18元基础上增加不应让利的3%即113617.37元。2、上诉人本案主张的利息计算期限是自工程交付日2015年1月21日起暂计至2016年9月9日，以后利息计算至工程款结清之日。原判决判定的利息计算期限是从2015年1月21日起计算至2016年9月9日止，明显不当。河南高登豪仕置业有限公司答辩称，答辩人与案外人安阳中信置业有限公司之间不存在任何合同关系，所以不可能向该公司交纳保证金。被答辩人为答辩人出具的收据上也没有任何“代收”等字样。答辩人主张的利息是从收到律师催款函的2017年1月5日起算，被答辩人在收到催款函之日起，就应当退还全部保证金，否则应支付相应的利息。河南高登豪仕置业有限公司上诉请求:依法撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人河南科兴建设有限公司全部诉讼请求或裁定驳回其起诉。事实与理由：1、本案涉案的《唐韵美城18#、19#住宅楼建筑工程协议》及其补充协议没有经过招标应属无效。2、原审据以认定18、19号楼主体工程价款的《预算报告》，系施工之前的一个预算，在实际施工中，发生了诸多变更与修改，如地面中的钢筋网、厨房墙面聚氨酯防水等工程，预算中存在但实际上并未实际施工，与预算相比，实际施工量减少七、八百万元。根据双方2010年9月19日《建筑工程协议》第八条第一款第1项之规定，在工程竣工后，双方应当通过最终结算确定工程款的数额，而不是将上述《预算报告》直接作为双方实际结算工程款的依据。工程竣工后，由于双方无法对工程结算问题达成一致，导致上诉人高登公司无法按时结算下余部分工程款。被上诉人科兴公司却不申请鉴定；原审法庭也未向其行使释明权，便直接根据被上诉人科兴公司的主张，将所谓的《预算报告》作为本案定案的依据，这显然是认定事实不清，适用法律不当。3、本案中人防门项目尚未完成，工程尚不具备竣工验收条件。因此该车库及商业部分目前尚未满足双方合同约定的结算条件，被上诉人科兴公司要求结算该部分工程款没有合同根据与法律依据。4、关于利息问题，由于双方之间尚未对整个工程决算达成一致并签字确认，且双方对所谓的利息问题没有约定，特别是答辩人高登公司目前也不存在拖欠原告科兴公司工程款的问题，因此本案原审判决上诉人高登公司给付被上诉人科兴公司工程款利息没有依据。5、被上诉人科兴公司在2011年4月21日开工后，合同约定的六个施工节点，被上诉人科兴公司每一个施工节点均延误，依据双方约定，被上诉人科兴公司应当支付上诉人高登公司工程节点延误违约金（罚款）12万元；合同工期为580日历天，被上诉人科兴公司自2011年4月21日开工，2014年7月28日安装完毕，实际工期为1184日历天，超合同工期604天，被上诉人科兴公司应当支付上诉人高登公司工期延误违约金（罚款）120.8万元。6、本案应当有安阳仲裁委员会管辖。河南科兴建设有限公司答辩称，1、根据被答辩人与安阳大城置业有限公司（以下简称大城公司）之间纠纷的法院判决证明，本案唐韵美城项目由被答辩人管理并负责该项目经营。本案合同是被答辩人与答辩人签订，是双方真实意思表示，不违反法律有关规定，且已实际履行，双方均应当按照本案合同约定履行。答辩人已按照合同约定履行了相关义务，被答辩人现主张合同无效并提出相关理由，其主张和理由不能成立。2、答辩人与被答辩人双方2010年9月19日《唐韵美城18#、19#住宅楼建筑工程协议》第五条合同价款约定，工程价款按发包人确定的施工图纸及相关约定，从承包人接到施工图纸之日起计算双方45天内核对完工程预算，双方确认的工程预算造价即为合同总价；该合同第八条工程结算约定，合同总价一次性包死，除有约定外，不再做任何调整。被答辩人就2010年9月19日《唐韵美城18#、19#住宅楼建筑工程协议》合同价款确定，委托安阳同心工程造价咨询有限责任公司（以下简称同心公司）进行工程预算造价审核，同心公司根据2010年9月19日《唐韵美城18#、19#住宅楼建筑工程协议》和2011年8月16日《唐韵美城18#、19#住宅楼建筑工程补充协议》约定内容进行预算造价审核，于2011年9月23日出具了工程预算编制报告书，核定唐韵美城18#住宅楼预算造价为38591503.30元，19#住宅楼预算造价为58327941.75元，合计96919445.05元。双方对该工程预算造价均已确认。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”之规定和2010年9月19日《唐韵美城18#、19#住宅楼建筑工程协议》第五条、第八条约定，本案唐韵美城18#、19#住宅楼工程造价不需、也不能鉴定。3、原判决判令被答辩人支付答辩人剩余工程款17811816.13元和工程质保金5552397.39元事实清楚，证据充分。质保期于2016年7月28日已届满，工程质保金应当退还。4、被答辩人拖欠答辩人剩余工程款17811816.13元未付，原判决以此款项为计息基数，从交付工程之日起，按照中国人民银行同期贷款利率计息，符合法律规定。5、根据证据证明，答辩人施工中，应被答辩人请求，增加了大量工程。被答辩人拖欠答辩人工程款17811816.13元至今未付。根据法律相关规定，答辩人有权顺延工期。被答辩人关于工期违约金的上诉理由不能成立。安阳大城置业有限公司对二上诉人的上诉均未答辩。河南科兴建设有限公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带向原告支付工程款20734913.23元及该款项迟延支付期间利息1569258.57元（自工程交付日2015年1月21日起暂计至2016年9月9日起诉日，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算），共计22304172.10元人民币；2、判令二被告支付工程质保金5565101.22元；3、判令二被告承担本案诉讼费用。一审法院审理查明，2010年9月19日原告科兴公司与被告高登豪仕公司签订《唐韵美城18#、19#住宅建筑工程协议》，工程发包方是被告高登豪仕公司，承包方是原告科兴公司，工程地点在安阳市灯塔路与××交叉口西南角。协议约定：合同总工期580日历天，承包方式为包工、包料，关于工程价款双方约定按发包人确定的施工图纸及相关约定，从承包人接到施工图纸之日起计算，双方45天内核对完工程预算，双方确认的工程预算造价即为合同总价，工程预算的依据是《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》及其配套的有关文件，预算材料价格参照执行《2010年度安阳建设工程价格信息》（第三期），承包人承诺的优惠让利3%在税前扣减。协议同时还约定了工程款支付进度及纠纷解决方式。2011年8月16日，双方又签订《唐韵美城18#、19#住宅建筑工程补充协议》。将原协议中工程预算材料价格参照执行《2010年度安阳建设工程价格信息》（第三期），改为本工程的预算材料价格参照执行《2011年度安阳建设工程价格信息》（第一期），同时对原协议中约定的人工费及税金进行调整。2011年9月23日，安阳同心工程造价咨询有限责任公司作出唐韵美城18#、19#住宅建楼主体工程工程预算编制报告书，委托单位是被告高登豪仕公司，施工单位是原告科兴公司，造价96919445.05元。2012年8月5日双方签订《唐韵美城18#、19#住宅建楼（地下车库及18#楼西侧商业部分）建筑工程协议》，2013年8月30日签订《塑钢门窗工程施工合同书》。施工过程中，被告人高登豪仕公司将唐韵美城18#、19#楼采暖工程项目另外分包，该部分工程造价4341733.13元应予扣除，调整后18#、19#住宅楼工程总造价为92577711.92元。涉案全部工程于2014年7月28日经竣工验收。2015年1月21日，原告科兴公司将涉案工程18#、19#楼西侧商业部分、地下车库，交付被告高登豪仕公司。审理期间，本院委托安阳新兴工程造价咨询事务所有限责任公司对唐韵美城18#、19#楼塑钢窗、地下车库、18#楼西侧楼部分的工程造价进行鉴定。2017年6月9日，鉴定机构出具安新基鉴（2017）第006号工程造价鉴定报告书，鉴定结论为18470235.93元。据此，涉案工程总造价为111047947.85元，其中18#、19#楼主体工程造价92577711.92元，18#、19#楼塑钢窗、地下车库、18#楼西侧商业部分工程造价18470235.93元（依据施工合同让利3﹪）。18#（H区）、19#（D区）楼人防门含安装费18717.94元，该部分原告科兴公司未完成。工程质保金为5552397.39元。一审法院认为，本案的争议焦点是：被告大城公司、高登豪仕公司是否应当支付原告科兴公司工程款20734913.23元及迟延支付期间利息1569258.57元、工程质保金5565101.22元，共计27869273.02元。原告科兴公司与被告高登豪仕公司签订的建设工程施工合同，并不违反法律有关规定，且已实际履行。双方签订合同后，均应按照协议约定履行，原告科兴公司已经按照协议约定履行了相关义务，但被告高登豪仕未按合同约定向原告支付全部工程款。工程总造价为111047947.85元，被告高登豪仕公司共计向原告科兴公司支付工程款87665016.39元，除去原告科兴公司未完成的人防门项目（18717.94元）还应支付剩余工程款17811816.13元、工程质保金5552397.39元。原告科兴公司要求被告高登豪仕公司承担支付工程款及质保金的请求，本院予以支持。原告科兴公司主张的利息诉请，以被告高登豪仕公司应当向原告支付的工程款17811816.13元为基数，从原告实际向被告交付工程之日即2015年1月21日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至2016年9月9日止。关于原告科兴公司所称的塑钢窗工程双方没有约定让利3%，安阳新兴工程造价咨询事务所有限责任公司出具的塑钢窗部分造价结论应增加3%的意见，经查，原告科兴公司与被告高登豪仕公司在协议中对施工合同让利3%已有约定，原告应当按照协议履行。原告科兴公司与被告大城公司无合同关系，故其要求大城公司承担付款责任的诉请不予支持。关于被告高登豪仕主张抵消延误工期损失的证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十二条之规定，判决：一、被告河南高登豪仕置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南科兴建设有限公司工程款17811816.13元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率从2015年1月21日起计算至2016年9月9日止）、工程质保金5552397.39元；二、驳回原告河南科兴建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费181147元，保全费5000元，鉴定费130000元，由被告河南高登豪仕置业有限公司负担293621元，原告河南科兴建设有限公司负担22526元。本院经审理查明的事实与原审查明事实相一致。本院认为，《唐韵美城18#、19#住宅楼建筑工程协议》及补充协议虽未经招标，但唐韵美城18#、19#住宅楼建筑工程已经竣工验收合格，河南科兴建设有限公司请求按照合同约定支付工程款，合法合规应予支持。双方约定合同总价一次性包死，除有约定外，不再做任何调整。河南高登豪仕置业有限公司主张不能按照合同价结算，辩称在实际施工中发生了诸多变更与修改，与预算相比实际施工量减少，但该公司未能举证证明变更与修改的工程项目、内容、减少的具体施工量，以及双方是否对变更与修改进行了协商和再约定，故其关于唐韵美城18#、19#住宅楼工程总造价的上诉理由不予采纳。地下车库、18#楼西侧楼部分商业工程中人防门未安装，但该部分工程均已交付使用，河南高登豪仕置业有限公司关于车库及商业部分目前尚未满足双方合同约定的结算条件不应结算的上诉理由不能成立。河南高登豪仕置业有限公司未能依约支付工程款，一审法院判令从交付工程之日起按照中国人民银行同期贷款利率计息并无不当。河南高登豪仕置业有限公司在《唐韵美城18#、19#住宅楼建筑工程协议》及补充协议之外，又增加了地下车库、18#楼西侧楼部分商业等大量工程，且河南高登豪仕置业有限公司未能及时支付工程款，故河南高登豪仕置业有限公司关于延期违约的主张，没有事实和法律依据，不予采信。涉案备案合同没有履行故一审法院对本案有管辖权。双方对大部分工程约定让利3%，一审法院据此判定塑钢门窗工程按让利3%计算工程造价并无不当，上诉人河南科兴建设有限公司主张不应让利本院不予支持。鉴于上诉人河南科兴建设有限公司起诉时即请求利息计算至工程款结清之日，本院对一审判决中利息计算截止日期予以纠正。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，除利息部分以外，其他判项均应维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：维持河南省安阳市文峰区人民法院(2015)文民一初字第1367号民事判决第二项；变更河南省安阳市文峰区人民法院(2015)文民一初字第1367号民事判决第一项为：河南高登豪仕置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付河南科兴建设有限公司工程款17811816.13元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率从2015年1月21日起计算至17811816.13元工程款付清之日止）、工程质保金5552397.39元；一审案件受理费181147元、保全费5000元、鉴定费130000元，按照一审判决执行。二审案件受理费183720元，由河南高登豪仕置业有限公司负担181147元，河南科兴建设有限公司负担2573元。本判决为终审判决。审判长  闫学海审判员  王 冰审判员  朱志伟二〇一七年十二月十三日书记员  郭培培