江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏07民终3653号上诉人（原审原告）：翟庆高，男，汉族，1968年7月15日生，住江苏省如东县。委托诉讼代理人：詹恒展、于慧龙，江苏田湾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王长年，男，汉族，1969年1月27日生，住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：刘昌开，江苏公善民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京城建道桥建设集团有限公司。法定代表人：姚自然，该公司董事长。委托诉讼代理人：王琨，该公司员工。被上诉人（原审被告）：江苏润科投资发展集团有限公司。法定代表人：吴洋，该公司董事长。委托诉讼代理人：高海洋、付凯，江苏和济律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏圣和市政建设集团有限公司。法定代表人：王伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡光强，江苏一正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏强力建设有限公司。法定代表人：陆正东。上诉人翟庆高因与被上诉人王长年、北京城建道桥建设集团有限公司（以下简称道桥公司）、江苏润科投资发展集团有限公司（以下简称润科公司）、江苏圣和市政建设集团有限公司（以下简称圣和公司）、江苏强力建设有限公司（以下简称强力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第01899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案受理后，依法组成合议庭于2017年2月8日公开审理了本案。上诉人翟庆高及其委托诉讼代理人詹恒展、于慧龙，被上诉人王长年的委托诉讼代理人刘昌开，被上诉人道桥公司的委托诉讼代理人王琨，被上诉人润科公司的委托诉讼代理人高海洋、付凯，被上诉人圣和公司的委托诉讼代理人胡光强到庭参加诉讼。被上诉人强力公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人翟庆高上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的上诉请求，被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、连云港市新淮物资有限公司（以下简称新淮物资公司）制表载明的钢筋量2433.356吨不是王长年在本案中采购钢筋的总量。王长年不完全通过新淮物资公司采购，还从其他单位采购。本案工程已经竣工使用，工程施工图所标称工程量即为真实的上诉人施工的工程量。如果根据工程施工图纸计算的钢筋量大于王长年购买的钢筋量只能说明王长年在该项目中偷工减料了。上诉人只是为王长年工程的钢筋工部分提供劳动，带领自己的工人挣手工费，王长年必须按施工图纸所要求的钢筋量购买钢筋供上诉人，上诉人按图纸做好钢筋件，购买的钢筋量和图纸要求的一致才符合施工要求，不能以王长年购买的钢筋量为准。王长年为了少算工程款给上诉人，有可能隐瞒购买的钢筋量，如双方对钢筋量产生分歧，应当以工程施工图纸为准才合理合法，一审法院不采纳上诉人要求按施工图纸确定钢筋量错误，少算了200多吨，每吨750元，少算了15万元左右的工人工资。2、一审法院以推测的方法推算上诉人施工工程量脱离实际，以新淮物资公司采购的钢筋量为基数，根据两个班长所报工作量比例进行分配的推算方式因每栋楼所用的钢筋量不一样而脱离实际。3、王长年拖延支付工程款，对上诉人提交的工程量迟迟不予确认。王维荣出具的工作量分配表脱离实际使用钢筋量，且分配表载明的钢筋量购置使用量2413吨与新淮物资公司指标载明的钢筋采购量2433.356吨不一致，证明王维荣代表王长年的利益，缩减了上诉人的工程量。《钢筋分包合同》第三项的含义是由王维荣达标王长年与上诉人核实、确认工程量。实际上，王维荣没有审核上诉人所报工程量，而在一审时以工程量分配表来推测上诉人的工程量。王维荣与王长年是亲戚关系，孙伟与王长年关系好，2013年还在王长年承包的工地施工。王维荣提交的工作量分配表是诉讼时才制作的，王长年唆使孙伟虚报工程量，达到缩减上诉人工程量的目的。4、上诉人的施工是按王长年提供的施工图纸实际施工，上诉人所施工的工程已经验收合格并实际使用，施工图纸上的工程量即是上诉人的工程量。5、被上诉人道桥公司、圣和公司、强力公司应与王长年向上诉人承担连带给付工程款的责任，润科公司在欠付工程款范围内向上诉人承担连带给付责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被上诉人道桥公司、圣和公司、强力公司作为工程的总承包人、违法分包人应与王长年向上诉人承担连带给付工程款的责任。被上诉人王长年答辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决事实清楚、合理合法。1、王长年就本案争议的钢筋工程采购总量就是2433.356吨，采购事项由新淮物资公司销售发货清单并附营业执照予以证明。钢筋采购为大综的系统采购，不可能做多头采购，既不合理更没有必要，王长年项目部的钢筋采购系定点从新淮物资公司予以采购，在案证据销售清单等采购数量均可以确认采购的连续性、统一性，作为正常的工程采购和施工，王长年项目部既没有必要也不可能再从他处做钢筋采购，上诉人的上诉理由属于片面狡辩。2、双方有书面合同，一切应以合同约定为准，合同中明确约定了钢筋劳务数量的统计审核办法，以及明确约定了审核人员，双方因客观尊重审核人员的合理审核，同时合同也确定钢筋劳务量需要以实际的统计和审核为准，也就是以实际发生结合合理的审批，上诉人所谓按图结算没有事实基础和法律依据，图纸仅仅是施工操作的参考文件，单纯的图纸无论如何也不可能作为实际钢筋劳务数量的确定依据，如果以上诉人的逻辑在合同订立时就已经可以确定本案合同的总价款，按图自然就能计算出来，就不再需要工程量统计和审批，所以上诉人的逻辑是不成立的。3、一审法院对上诉人工程量的核算方式合理合法，核算方式正式尊重合同约定的审核人所做的审核方法，只是王维荣的计算数据有误，一审判决加以纠正，这样的核算方式既非脱离事实更非推测，而是一审合理的审计，合同履行中基于诚信涉事的各方包括王长年项目部的孙伟班组，双方有理由互相信任，彼此诚信施工，合理的报送相关数据，故此王维荣本着信任的态度结合上诉人和孙伟两班组保送的钢筋劳务量结合两班组所报数量总和与实际采购量之间的合理误差，进而对双方最终数量作出核算，对相关报送作出合理的审计调整合理合法，至于计算方式判决书中已经详细论证。4、王维荣系强力公司陆正东所委派，对工程施工等监督，与王长年并非亲戚关系，另王长年与上诉人以及孙伟都属于良好的朋友关系，否则各方之间何来工程上的合作搭档，上诉人的相关上诉意见没有事实基础。5、根据法律法规及建筑业的常识王长年系本案工程的实际施工人，王长年与上诉人及孙伟之间系项目部内部为完成工作任务而做的内部任务分配协议，上诉人不具有实际施工人的身份，双方之间的协议前言部分也作出了明确表述。基于答辩人在一审中作出的上诉人存在合同违约等问题，答辩人将另行补充相关证据，另案主张。综上，上诉人的上诉意见没有事实基础和法律根据，请求依法驳回其上诉请求。被上诉人道桥公司答辩称，同意被上诉人王长年的答辩意见。被上诉人润科公司答辩称，一审认定润科公司的观点事实清楚、证据充分、适用法律正确，请求驳回上诉人对润科公司的诉求。被上诉人圣和公司答辩称，同意被上诉人王长年的答辩意见。上诉人和王长年之间为内部承揽关系，一审法院对此认定定性准确，上诉人将圣和公司列为被告没有法律依据，圣和公司请求二审法院驳回上诉人对圣和公司的诉请。被上诉人强力公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。翟庆高向一审法院起诉请求：1、请求依法判令王长年、道桥公司、圣和公司、强力公司连带给付翟庆高工程款322752元及利息（从起诉之日起至实际给付之日，按同期银行贷款利率计算）；2、润科公司在欠付工程款范围内向翟庆高承担连带给付责任。一审法院认定事实：新海实验中学新海新区分校土建及水电工程建设单位为润科公司，施工单位为道桥公司，双方于2013年5月7日签订了《新海实验中学新海新区分校土建及水电工程施工合同》，合同约定开工日期为2013年5月7日，竣工日期为2013年8月30日，合同价款为15951.310731万元。该工程已于2013年交付使用。2012年10月26日，翟庆高（乙方）与王长年（甲方）签订《钢筋工分包合同》，合同约定，甲方把连云港新海中学分校科技楼、普通教学楼工程的基础分部工程、主体分部工程以及二次结构等工程的钢筋工程分包给乙方施工,工程承包范围、承包方式为：由工程基础放线到工程交付的所有钢筋工的施工任务（图纸、图集、设计变更、图纸会审），包工不包料；承包价格及计算方式：承包价按750元/吨计算，拉接筋由乙方免费提供加工费；付款方式：工程开工后至两层开始按实际进度的工程量的50%付款，工程主体封顶后，年前付至工程量的80%，如封不了顶年终则按工程量50%支付工资，竣工验收交付后一年内结清，由现场施工负责人王维荣确认工程量审批为结账依据等。王长年总计已给付翟庆高1130000元。关于双方当事人有争议的事实，一审法院认定如下：道桥公司与圣和公司在新海实验中学新海新区分校土建及水电工程中系合作关系。王长年通过案外人陆正东以强力公司的名义承接了新海实验中学新海新区校区房建土建部分，不包括水电安装、内外装饰、铝合金门窗、钢结构、幕墙等部分，建筑面积约45073.33平方米，并组建项目部实际施工，王长年系工程实际施工人。王长年项目部有翟庆高、孙伟（孙海洋）两个钢筋工班组，两个班组均隶属于王长年项目部，受项目部的管理和安排。新海实验中学新海新区分校钢筋工劳务部分，由翟庆高、孙伟两个班组共同完成，孙伟完成的主要是文体楼、图书办公楼等部分。翟庆高向王长年报送工作量为1937.0022吨，孙伟向王长年报送工作量为768.983吨。根据连云港市新淮物资有限公司出具的制表，王长年钢筋采购总量为2433.356吨。2015年1月27日，现场施工负责人王维荣审批翟庆高班组、孙伟班组工作量并出具工作量分配表，该分配表载明钢筋购置使用量为2413吨，翟庆高班组、孙伟班组工作量按合同分配分别为1708.11吨、678.15吨。该工作量分配表所载明钢筋购置使用量2413吨与连云港市新淮物资有限公司出具的制表采购总量2433.356吨不符，应以连云港市新淮物资有限公司出具的制表采购总量2433.356吨为准。工作量分配表确定的工作量审核方法即以实际采购使用的钢筋量作为基数，根据两个班组所报工作量的比例进行分配，符合客观事实，合理合法，一审法院予以确认。翟庆高主张按施工图计算工作量及依据施工图鉴定工作量的主张，因与双方约定“由王维荣审核确定工作量”不符，一审法院不予准许。2014年2月13日，王长年向翟庆高出具结算单，同意翟庆高班组2014年春节预付人工工资10万元，剩余工程款等项目部与道桥公司总账结算完后按合同支付工程尾款。一审法院认为，翟庆高与王长年之间系项目部内部关系，双方所签订的《钢筋工分包合同》是为完成钢筋任务分配及相应款项分配所签订的内部分工协议，不属于非法转包、分包的现象，该合同是双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照约定履行。根据该合同，王长年应当承担给付翟庆高款项的义务，翟庆高不具有实际施工人的身份，其主张道桥公司、圣和公司、强力公司承担连带给付工程款及主张润科公司在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求，无法律依据，一审法院不予支持。根据《钢筋工分包合同》约定，由现场施工负责人王维荣确认工作量审批为结账依据，因此，翟庆高应得款项应以王维荣确认工作量为准。但是王维荣工作量分配表中所载购置使用量2413吨与连云港市新淮物资有限公司提供的制表载明钢筋采购总量为2433.356吨不符合，该工作量分配表在数据采集方面存在问题，一审法院确定按照连云港市新淮物资有限公司载明的采购总量2433.356吨作为基数。翟庆高报送的工作量为1937.0022吨，孙伟报送工作量为768.983吨，因此，按比例分配，翟庆高工作量应为1741.84838吨【1937.0022×2433.356/(1937.0022+768.983）】。根据《钢筋工分包合同》约定每吨750元，翟庆高应得款项为1306386.28元（1741.84838×750），扣除王长年已付1130000元，王长年还应给付翟庆高176386.28元。对于翟庆高主张利息的诉讼请求，王长年承诺剩余工程款等项目部与道桥公司总账结算完后按合同支付工程尾款，王长年未能提供其与道桥公司结算完毕的证据，因此，翟庆高主张自起诉之日即2015年4月15日起给付利息至实际给付之日止的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。对于王长年辩称翟庆高施工部分存在一定的质量问题，因未提供有效证据证实，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、王长年于判决生效后十日内给付翟庆高176386.28元及利息（自2015年4月15日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回翟庆高的其他诉讼请求。一审案件受理费6140元，由翟庆高负担2637元，王长年承担3503元。本院二审期间，上诉人翟庆高提交其在施工过程中所依据的施工图纸，证明施工图纸上明确标有施工工程的工程量。被上诉人王长年经质证认为，对证据的真实性无异议，但对合法性、证明目的及关联性有异议。1、该证据不属于新证据，根据相关法律规定在本案二审中已经不能作为证据使用；2、该证据不能证明其举证目的，本案争议的是劳务工作量，图纸仅仅是工作的参考和原则性的指导，图纸不能证明工作量的多少；3、图纸与本案争议的工作量本身是两个性质，所以与本案没有关联性。被上诉人道桥公司经质证认为，同意被上诉人王长年的质证意见，图纸仅作为施工过程中施工参考。被上诉人润科公司经质证认为，图纸是上诉人单方制作，润科公司对其三性均有异议。被上诉人圣和公司经质证认为，上诉人与被上诉人王长年履行合同的有关证据，具体情况圣和公司不清楚，圣和公司认为被上诉人王长年的质证意见是合理的。本院对上诉人翟庆高举证的认证意见为，因被上诉人王长年、道桥公司、圣和公司对该证据的真实性均无异议，故本院对该证据的真实性予以确认。本院经审理查明：一审法院查明的案件事实清楚，本院依法予以确认。本院另查明，新海实验中学新海新区分校土建及水电工程尚未审计完毕。本案二审争议焦点为：1、上诉人翟庆高与被上诉人王长年之间的关系应当如何认定；2、涉案工程的钢筋量计算依据如何确定；3、被上诉人道桥公司、圣和公司、强力公司、润科公司是否应当承担相应的付款责任。关于第一个争议焦点，润科公司作为新海实验中学新海新区分校土建及水电工程的发包人，将工程发包给道桥公司施工，与道桥公司合作的圣和公司又将上述工程中的房屋土建部分分包给强力公司施工，后王长年作为土建部分的实际施工人将其中的钢筋工分包给翟庆高、孙伟施工。根据王长年与翟庆高的《钢筋工分包合同》约定，翟庆高的承包方式不仅包括劳务，还包括小型机具辅料，翟庆高的劳动对象是涉案工程中涉及人的劳务部分。双方还约定，承包价格的计取方式是按750元/吨计算，包括了人工工资及保险。综合上述的约定，本院认为，王长年与翟庆高之间是钢筋作业的劳务分包关系。关于第二个争议焦点，本院认为，翟庆高作为个人无从事钢筋作业的相关资质，其与王长年签订的《钢筋工分包合同》系无效合同，但合同中关于工程量确定、价格约定及付款方式的约定是有效的。根据双方对付款方式的约定，现场负责人王维荣确认的工作量审批为结账的依据，现翟庆高上诉认为王维荣确认的工作量不能作为结账依据及应当按照施工图纸确定钢筋总量违反了合同的约定，本院对该上诉理由不予采信。翟庆高还上诉认为王长年还可以通过其他途径购买钢筋，新淮公司出具的购买量不能作为认定钢筋总量的依据，但翟庆高对此未能举证证明，本院对翟庆高的该上诉理由不予采信。关于第三个争议焦点，本院认为，因本院已经认定王长年与翟庆高之间系劳务分包关系，现因王长年仍然欠付翟庆高款项，故道桥公司、圣和公司、强力公司应当对王长年的欠款承担连带付款责任。关于润科公司是否应当在欠付道桥公司工程款范围内对王长年的欠款承担连带责任的问题，因润科公司未能举证证明其已经支付完毕道桥公司全部工程款，故润科公司仍应当在欠付道桥公司工程款范围内对王长年的欠款承担连带责任。综上，上诉人翟庆高关于道桥公司、圣和公司、强力公司应当承当连带付款责任、润科公司应当在欠付范围内承担连带责任的上诉请求和理由能够成立，对成立部分，本院依法予以支持。一审法院认定事实清楚，适用法律不当，判决结果不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第01899号民事判决主文第一项；（1）变更连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第01899号民事判决主文第二项为北京城建道桥建设集团有限公司、江苏圣和市政建设集团有限公司、江苏强力建设有限公司对第一项判决的款项承担连带付款责任；三、江苏润科投资发展集团有限公司在欠付北京城建道桥建设集团有限公司工程款范围内承担付款责任；四、驳回翟庆高的其他诉讼请求。一审案件受理费6140元，由翟庆高负担2140元，由王长年、北京城建道桥建设集团有限公司、江苏圣和市政建设集团有限公司、江苏强力建设有限公司、江苏润科投资发展集团有限公司负担4000元；二审案件受理费6140元，由上诉人翟庆高负担4000元，由王长年、北京城建道桥建设集团有限公司、江苏圣和市政建设集团有限公司、江苏强力建设有限公司、江苏润科投资发展集团有限公司负担2140元。决为终审判决。审判长 程 晨审判员 严伟晏审判员 吴雪莹二〇一七年十二月十五日书记员 刘雨君严梓菡法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。