福建省宁德市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽09民终1566号上诉人（原审原告）：岳阳电力勘测设计院有限公司宁德分院，住所地福建省宁德市蕉城区蕉城南路15号财贸广场11楼1118-1119号。负责人：黄兴良，分院院长。委托诉讼代理人：冯从福，福建泰和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁德市祥全工贸有限公司，住所地福建省周宁县七步镇龙溪村深水岭。法定代表人：郑杰文，董事长。委托诉讼代理人：陆林，福建闽星律师事务所律师。上诉人岳阳电力勘测设计院有限公司宁德分院因与被上诉人宁德市祥全工贸有限公司建设工程设计合同纠纷一案，不服福建省周宁县人民法院（2015）周民重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月3日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人岳阳电力勘测设计院有限公司宁德分院的委托诉讼代理人冯从福，被上诉人宁德市祥全工贸有限公司的委托诉讼代理人陆林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。岳阳电力勘测设计院有限公司宁德分院上诉请求：撤销一审判决，改判支持岳阳电力勘测设计院有限公司宁德分院一审全部诉讼请求。事实和理由：岳阳电力勘测设计院有限公司宁德分院提供了《设计图纸》、《工程预算书》的原件，岳阳电力勘测设计院有限公司宁德分院作为设计单位对建设工程的设计包含了工程的制图及工程造价预算，岳阳电力勘测设计院有限公司宁德分院对工程造价已经提供了合法有效的证据加以证明。且本案的关键是合同是否履行，一审法院认定合同成立并且岳阳电力勘测设计院有限公司宁德分院已经履行其合同义务，就应当判决宁德市祥全工贸有限公司履行付款义务。即使工程造价不能确定，也可以根据《合同法》第61条、第62条第二款的规定结合本案相关证据参照相关工程的通常标准由法院进行裁量。宁德市祥全工贸有限公司辩称，1、岳阳电力勘测设计院有限公司宁德分院的诉请存在问题。建设工程合同和勘察合同都应当采取书面形式订立合同，岳阳电力勘测设计院有限公司宁德分院也没有提供证据证明其设计人员具有相应资质，本案合同系无效合同，无效合同应当根据双方责任来确定损失。岳阳电力勘测设计院有限公司宁德分院主张设计费及利息的依据不足。2、岳阳电力勘测设计院有限公司宁德分院仅提供草图，没有交付正式方案和图纸，也没有到现场指导安装和试验、验收。宁德市祥全工贸有限公司已自行委托其他人员进行设计。4.实际施工与设计图纸不一样，一审组织进行鉴定是正确的，但岳阳电力勘测设计院有限公司宁德分院未交鉴定费，一审判决驳回其诉讼请求是正确的。岳阳电力勘测设计院有限公司宁德分院向一审法院起诉请求：宁德市祥全工贸有限公司支付委托设计费176721元及该款项2013年8月1日始至实际给付之日止同期银行的贷款利息；诉讼费由宁德市祥全工贸有限公司承担。一审法院认定事实：1、2012年12月22日，宁德市祥全工贸有限公司出具给岳阳电力勘测设计院有限公司宁德分院一份《委托书》，写明：“我公司周宁新建35KV变电站及相关设施委托你单位设计，设计费按总造价的4%计算”。2、2013年6月6日，岳阳电力勘测设计院有限公司宁德分院、宁德市祥全工贸有限公司、国网福建周宁县供电有限公司等共同召开宁德市祥全工贸35KV配电方案施工图纸审查会，对岳阳电力勘测设计院有限公司宁德分院所设计的祥全工贸35KV配电方案施工图进行审查。3、2013年10月，宁德市祥全工贸有限公司在“周宁祥全工贸35KV专用变电站”工程施工期间，国网福建周宁县供电有限公司接收到岳阳电力勘测设计院有限公司宁德分院设计的周宁祥全工贸35KV专用变电站临时送审稿（白图）一套。另2017年3月24日，一审法院书面通知岳阳电力勘测设计院有限公司宁德分院预交工程总造价的鉴定费用2.81万元，但岳阳电力勘测设计院有限公司宁德分院并未按通知预交鉴定费用。一审法院认为，2012年12月22日，宁德市祥全工贸有限公司书面委托岳阳电力勘测设计院有限公司宁德分院设计“周宁新建35KV变电站及相关设施”，并写明“设计费按总造价的4%计算”。2013年6月6日，岳阳电力勘测设计院有限公司宁德分院将完成的“周宁祥全工贸35KV专用变电站”的设计图纸交付审查，并最终报送国网福建周宁县供电有限公司备案。因此，岳阳电力勘测设计院有限公司宁德分院、宁德市祥全工贸有限公司之间的建设工程设计合同已经成立，并且岳阳电力勘测设计院有限公司宁德分院已实际履行了建设工程设计义务。因岳阳电力勘测设计院有限公司宁德分院、宁德市祥全工贸有限公司之间明确约定“设计费按总造价的4%计算”，工程总造价的确定是本案的关键问题，岳阳电力勘测设计院有限公司宁德分院对该节事实负有举证责任。岳阳电力勘测设计院有限公司宁德分院不预交鉴定费用，致使争议事实无法通过鉴定结论予以认定，其对此应当承担不利后果。据此，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，判决：驳回岳阳电力勘测设计院有限公司宁德分院的诉讼请求。诉讼费3834元，由岳阳电力勘测设计院有限公司宁德分院负担。二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审认定的事实没有异议，本院予以确认。本院认为，宁德市祥全工贸有限公司于2012年12月22日发出要约，委托岳阳电力勘测设计院有限公司宁德分院设计周宁新建35KV变电站及相关设施。岳阳电力勘测设计院有限公司宁德分院按照《委托书》的要求向宁德市祥全工贸有限公司提供了施工图纸，相关图纸于2013年6月6日进行审查，并最终报送国网福建周宁县供电有限公司备案。岳阳电力勘测设计院有限公司宁德分院和宁德市祥全工贸有限公司之间成立建设工程设计合同关系，且岳阳电力勘测设计院有限公司宁德分院已经实际履行了设计义务，宁德市祥全工贸有限公司应当依约支付设计费。宁德市祥全工贸有限公司主张其另行委托他人进行设计，但未能提供证据加以证明，对其主张不予采信。《委托书》约定的设计费为总造价的4%，双方一审中一致认可设计费按照设计总造价计算。岳阳电力勘测设计院有限公司宁德分院提供的《周宁祥全35KV变电工程预算书》载明案涉工程设计总造价为4418036元，故本案设计费为4418036元×4%=176721元，宁德市祥全工贸有限公司应依约履行支付义务。岳阳电力勘测设计院有限公司宁德分院主张设计费应从2013年8月1日起计算资金占用期间的利息损失依据不足，但可从起诉之日即2014年10月24日起按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算资金占用期间的利息损失。综上所述，上诉人岳阳电力勘测设计院有限公司宁德分院的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销福建省周宁县人民法院（2015）周民重字第1号民事判决；二、被上诉人宁德市祥全工贸有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人岳阳电力勘测设计院有限公司宁德分院设计费176721元及利息（从2014年10月24日起计算至本判决确定的支付之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率标准计算）；三、驳回上诉人岳阳电力勘测设计院有限公司宁德分院设计费的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费3834元，由上诉人岳阳电力勘测设计院有限公司宁德分院负担834元，被上诉人宁德市祥全工贸有限公司负担3000元。一审案件受理费按照二审调整的标准收取。本判决为终审判决。审判长  叶庆兴审判员  关 萍审判员  韦晓菁二〇一七年十二月二十日书记员  李巧彬附注：义务人在规定的期限内必须履行义务，如未履行义务的，权利人可以向人民法院申请执行（包括案件受理费）。申请执行的期限为二年。申请期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。