重庆市开州区人民法院民 事 判 决 书(一审民事案件用)(2017)渝0154民初1267号原告重庆海博建设有限公司，统一社会信用代码91500112203510350T，住所地：重庆市渝北区龙溪街道新牌坊一路139号北城绿景D幢4-13-4、4-13-6。(以下简称“海博建司”)法定代表人付龙学，董事长。委托诉讼代理人刘云(特别授权)，重庆金码律师事务所律师。委托诉讼代理人郑林(特别授权)，重庆金码律师事务所律师。原告重庆海博建设有限公司一分公司，统一社会信用代码915001127842365040，住所地：重庆市渝北区龙溪街道新牌坊1路139号。(以下简称“海博一分公司”)法定代表人张小华，总经理。委托诉讼代理人刘云(特别授权)，重庆金码律师事务所律师。委托诉讼代理人郑林(特别授权)，重庆金码律师事务所律师。被告重庆市洪武建筑劳务有限公司，统一社会信用代码9150023366892609XG，住所地重庆市忠县忠州镇环城路46号。(以下简称“洪武建司”)法定代表人，田敬权。委托诉讼代理人谢必权(特别授权)，男，1962年10月15日出生，汉族，公司职工，重庆市忠县人。委托诉讼代理人谭祥军，重庆泰源律师事务所律师。原告重庆海博建设有限公司、重庆海博建设有限公司一分公司诉被告重庆市洪武建筑劳务有限公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2017年4月12日开庭进行了审理。原告重庆海博建设有限公司、重庆海博建设有限公司一分公司共同委托诉讼代理人刘云，被告重庆市洪武建筑劳务有限公司委托诉讼代理人谭祥军、谢必权到庭参加诉讼。现本案已审理终结。原告重庆海博建设有限公司、重庆海博建设有限公司一分公司诉称，2012年7月6日，我方与被告重庆市���武建筑劳务有限公司签订《建筑工程承包合同》，将金科开州城B8#、B9#楼的施工任务分包给被告。合同履行中，因被告无力按照《建筑工程承包合同》的约定完成施工，严重影响工期进度交房节点等原因，被告遂退出了施工。《建筑工程承包合同》第一条约定，被告应当无条件满足原告施工进度及节点进度工期要求。若因被告劳动力及辅材等原因造成工期延误，除承担建设单位处罚外，原告有权另外安排人员突击施工，费用按实际发生金额在原告进度款中扣除。严重影响工期的，按实际完成合格工程量的80%结算工程款，20%为违约金。双方签订的《建筑工程承包合同》明确约定了若被告严重影响工期应当承担应收工程款20%的违约金。重庆市第二中级人民法院(2015)渝二中法民初第00111号民事判决书、重庆市高级人民法院(2016)渝民终392号民事判决书均认定被告应收工程款为20532975.3元。据此，被告应当支付违约金4106595元。施工过程中，因被告没有按照双方约定施工，原告只得按照合同约定委托第三方代为施工，施工内容为钢筋绑扎、砼、模板、砌体、抹灰、屋面、地坪等施工内容。重庆市第二中级人民法院(2016)渝民终字392号民事判决认定了原告代工钢筋绑扎、砼的施工方量为18147.38平方米、模板施工方量为20382.97平方米。因被告洪武建筑劳务有限公司提前退场，对车库12930.61平方米、商业B8#楼2963.97平方米、B9#楼2253.14平方米，合计18147.38平方米后续施工全部由其它施工单位完成。余下的18147.38平方米砌体、抹灰、屋面、地坪等未予处理。未施工部分的施工成本约80元/平方米，按照合同约定，该部分代工款项1451790.4元应当由被告负担。《建筑工程承包合同》第四.9条约定，被告必须按规定给所属职工办理人身和财产意外保险，并自愿承担全部风险。《建筑工程承包合同》第八.7.(3)条约定，施工过程中造成的安全事故、责任及费用均由被告自行负责，并接受原告的索赔。《建筑工程承包合同》第四.10条约定，被告认可原告和业主签订的施工合同的管理规定，若造成业主对原告的处罚，其费用由被告承担。因此，2013年12月6日，开县安监局罚款79000元、违约罚款89717元应当由被告承担。原告重庆海博建设有限公司、重庆海博建设有限公司一分公司根据以上理由，诉至法院，请求判决：1、被告重庆市洪武建筑劳务有限公司支付代工、甩项工程款1451790.4元。2、被告重庆市洪武建筑劳务有限公司支付违约金4106595元。3、被告重庆市洪武建筑劳务有限公司承���安全罚款79000元。4、被告重庆市洪武建筑劳务有限公司支付违约罚款89717元。5、本案诉讼费由被告重庆市洪武建筑劳务有限公司承担。被告重庆市洪武建筑劳务有限公司辩称，我公司与重庆海博建设有限公司、重庆海博建设有限公司一分公司建设工程施工合同纠纷一案，已经由重庆市第二中级人民法院以(2015)渝二中法民初字第00111号《民事判决书》及重庆市高级人民法院(2016)渝民终392号《民事判决书》对所有事实做出了充分评判和认定，要求驳回原告方的所有诉讼请求，理由如下：第一，重庆海博建设有限公司、重庆海博建设有限公司一分公司诉请我公司承担安全罚款79000元不应当支持。(2015)渝二中法民初字第00111号《民事判决书》第22页第15条中已经对重庆海博建设有限公司、重庆海博建设有���公司一分公司要求的安全罚款79000元作出认定，即重庆海博建设有限公司、重庆海博建设有限公司一分公司不能提交该罚款的相关行政处罚决定书，缺乏充分证据证明。(2016)渝民终392号《民事判决书》第35页第（三）条也做出认定，重庆海博建设有限公司、重庆海博建设有限公司并未提供证据证明罚款事由，应当承担举证不能的不利后果。因此该安全罚款79000元不应由我方承担。第二，重庆海博建设有限公司、重庆海博建设有限公司一分公司诉请我方承担违约金4106595元不应当支持。首先，我公司不存在违约，补充协议陈述重庆市洪武建筑劳务有限公司过错不属实，实际是重庆海博建设有限公司、重庆海博建设有限公司一分公司材料提供不及时造成的。其次，就算我公司违约，按(2015)渝二中法民初字第00111号《民事判决书》第23页和重庆市高级人民法院(2016)渝民终392号《民事判决书》第26页中确定的事实，重庆市洪武建筑劳务有限公司也只承担对方10万元。第三，重庆海博建设有限公司、重庆海博建设有限公司一分公司诉请我方承担违约罚款89717元不应当支持。按(2015)渝二中法民初字第00111号《民事判决书》第18页和重庆市高级人民法院(2016)渝民终392号《民事判决书》第19页中确定的事实，重庆海博建设有限公司一分公司主张根据合同约定对重庆市洪武建筑劳务有限公司罚款缺乏重庆市洪武建筑劳务有限公司签字认可，其主张缺乏事实依据。第四，重庆海博建设有限公司、重庆海博建设有限公司一分公司诉请我方承担代工、甩项工程款1451790.4元不应支持。按(2015)渝二中法民初字第00111号《民事判决书》第17页第10项和重庆市高级人民法院(2016)渝民终392号《民事判决书》第18页第十项确定的事实，重庆市洪武建筑劳务有限公司已经提供充分的证据证明该部分项目由其自己施工完成，并且该部分项目完成后人工费或工资都由重庆市洪武建筑劳务有限公司申请，重庆海博建设有限公司确认。同时，除了《补充协议》中约定由重庆海博建设有限公司施工内容外，该协议约定其它按主合同履行，也应当认定为重庆市洪武建筑劳务有限公司施工完成。根据以上理由，被告重庆市洪武建筑劳务有限公司认为原告重庆海博建设有限公司、重庆海博建设有限公司一分公司的诉求不能得到支持，请求驳回原告诉讼请求。原告重庆海博建设有限公司、重庆海博建设有限公司一分公司提交如下证据证实其诉讼请求：1、建设工程承包合同及补充协议，拟证明双方对违约责任的约定。2、重庆市第二中级人民法院(2015)渝二中法民初字第00111号民事判决书、重庆市高级人民法院(2016)渝民终392号民事判决书。3、工作联系函。4、金科开州城二期项目扣款明细表(复印件)，扣款金额2808831.26元。对原告方提交的证据，被告重庆市洪武建筑劳务有限公司的质证意见为：第1、2项证据真实性无异议，对1、2项证据与原告主张的事实关联性有异议，两份判决书中已表述清楚。对3、4项证据有异议，被告重庆市洪武建筑劳务有限公司不知道有工作联系函，证4系复印件，并且原告陈述的部分事实是在中院、高院的判决书中已经确认。对原告方提交的1���2项证据，被告方未提出异议，本院予以确认。对原告方提交的3、4项证据，工作联系函只有原告方的印章，并无其它证据证明已送达给被告重庆市洪武建筑劳务有限公司，扣款明细表系复印件，原告方未提供原件核对，无法确定其真实性，故对上述两项证据本院不予确认。被告重庆市洪武建筑劳务有限公司提交如下证据证实其主张：1、被告身份信息。2、重庆市第二中级人民法院(2015)渝二中法民初字第00111号、重庆市高级人民法院(2016)渝民终392号民事判决书两份。3、领款申请单、付款凭证、协议、清单，拟证实被告重庆市洪武建筑劳务有限公司的施工中申请，由原告负责人审批。4、证��易某某身份信息、调查笔录。证人易某某系混凝土组长，其证言证实因原告方提供材料不准时，导致延误工期。对被告方提交的证据，原告方的质证意见为：对第1、2项证据无异议。证3不能确定其真实性，时间均在2014年4月，系2013年8月21日双方签订补充协议后，即使是真实的，也不能证明我们诉求中的施工是被告所为。双方签订补充协议后，被告没有施工的部分大于被告举示的单据所有的内容，超出的部分，原告代为施工的部分，仍应由被告承担。证4是证人证言，该证人易某某系被告的职工，与被告有直接利害关系，证明力很弱，证人无正当理由未出庭作证，该证言不能采信。对被告方提交的1、2项证据，原告方未提出异议，本院予以确认。对第3项证据，对其证据本身真实性予以确认，但不能达到被告方的证明目的。对第4项证���证人证言，无其它证据予以佐证，本院在综合评判时予以参考。经审理查明，2012年7月19日洪武建司(乙方)与海博一分公司(甲方)签订《建筑工程承包合同》，海博一分公司将其承建的开县金科开州城二期8#、9#楼施工任务发包给洪武建司。合同约定：第一条，工期为主体150天、装饰200天，总工期350天。严重影响工期的，甲方有权单方解除承包合同，按实际完成合格工程量的80%结算支付给乙方，20%为违约金，乙方无条件退场；第三条，甲方供应工程所需材料、施工图及安装、装饰，按施工图标注建筑面积采用劳务及辅材设备；第九条第1-3款，单价：乙方工程质量达到优质结构标准，基础钢筋制作及安装固定按图纸吨位计算600元/吨，基础砼浇捣按图纸方量计算15元/立方米，基础模板及人工按砼接触面积计算35元/立方米，高层主体总包干价按施工图标明建筑面积计算320元/平方米，工作承包范围以外的工作乙方无条件配合，各类零星用工按实际发生数量计算，杂工按每工日100元，技工按180元执行，工作承包范围外的工作内容的单价在施工时及时协商；第十条，付款方式：工程进度款乙方每月20日向甲方项目部报施工进度，经甲方验收合格后，按规定及流程审批后垫资至20层后支付完成工程量的40%，次月支付至完成工程量的75%，高层断水后支付至完成工程量的80%，单独车库断水后支付至完成工程量的75%，工程竣工验收合格后按规定流程审批办理结算，余款扣除3%质保金后三个月支付，质保金一年后支付2%，质保期满后支付剩余的1%；第十一条，违约金为十万元人民币，因乙方签订合同后，施工达不到工期、质量、安全、文明施工要求，材料损耗严重，除承担违约金外，甲方另作两种方案，乙方无条件认可：（1）甲方有权终止合同并按实际发生的工程量的80%结账，乙方必须3日内出场。（2）甲方另组织人员进入乙方承包工程范围内施工，所产生的一切费用由乙方承担。第十二条，履约保证金，签订本合同同时缴纳100万元，合同生效。本工程主体完成五层后退还20万元，完成十层后退还20万元，完成十五层后退还20万元，完成二十层后退还20万元，主体结构全部完成后退还10万元，工程竣工验收合格后10日内退还剩余的履约保证金。被告洪武建司2012年8月3日交付原告方履约保证金700000元。被告洪武建司对开县金科开州城二期B8#、B9#楼及所属附楼工程，B1#、B8#、B9#、B10#车库、商业及基础工程，B8#、B9#、B10#人防工程等进行了施工。2013年8月21日，邓浩、张永明作为��博一分公司的代表与洪武建司的代表谢必权签订《金科开县新城二期B8#、B9#楼及B10#车库建筑工程承包合同补充协议》，约定因乙方管理不善，现场劳务作业人员不足，严重影响工期进度交房节点等原因，达成补充协议：乙方洪武建司自愿将B8#、B9#楼主体内墙抹灰、室内地坪、屋面劳务人工交由甲方施工，单价按34元/㎡(施工图建筑面积)从原合同大包单价中扣除；乙方自愿将B8#、B9#楼对应B10#车库及商业剩余部分钢筋、砼、模板劳务人工交由甲方施工，钢筋绑扎单价按22元/㎡(施工图建筑面积)、砼单价按10元/㎡（施工图建筑面积）、模板按砼接触面积32元/㎡从原合同大包单价中扣除。补充协议涉及的相应工程经海博建司交由第三人实际完成，相应工程款由海博建司向实际施工人支付。2014年12月25日，本案被告洪武建司以本案原告尚欠工程款8497638.3元为由，向重庆市开州区人民法院(原开县人民法院)提起诉讼，要求判决：1、海博建司、海博一分公司履行合同结算义务，支付洪武建司工程款8497638.3元，并从2014年11月起按照银行同期贷款利率计算至付清时止。2、海博建司、海博一分公司退还洪武建司保证金400000元，并从2014年2月起按照银行同期贷款利率计算利息至付清时止。3、海博建司、海博一分公司支付洪武建司工程保险金100000元，并从2012年7月6日起按照银行同期贷款利率计算利息至付清时止。4、海博建司、海博一分公司支付洪武建司违约金100000元。5、诉讼费用及鉴定费由海博建司、海博一分公司承担。开州区人民法院受理后，于2015年1月26日以级别管辖裁定移送重庆市第二中级人民法院。2016年3月22日，重庆市第二中级人民法院作出(2015)渝二中法民初字第00111号民事判决书，判决：1、重庆海博建设工程有限公司在本判决生效后十日内支付重庆市洪武建筑劳务有限公司工程款4508992.73元，并按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算支付逾期付款利息，其中4098333.22元从2014年12月1日起至付清时止，410659.51元从2015年8月1日起至付清时止。2、重庆海博建设工程有限公司在本判决生效后十日内返还重庆市洪武建筑劳务有限公司履约保证金400000元，并从2014年8月11日起至付清时止按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算支付逾期付款利息。3、重庆海博建设工程有限公司在本判决生效后十日内返还重庆市洪武建筑劳务有限公司保险金100000元，并从2012年8月11日起至付清时止按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算支付逾期付款利息。4、重庆海博建设工程有限公司在本判决生效后十日内支付重庆市洪武建筑劳务有限公���违约金100000元。5、驳回重庆市洪武建筑劳务有限公司其它诉讼请求。案件受理费65313元，由重庆市洪武建筑劳务有限公司负担31000元，重庆海博建设工程有限公司负担34313元。2016年7月5日，重庆海博建设工程有限公司、重庆海博建设工程有限公司一分公司不服重庆市第二中级人民法院作出(2015)渝二中法民初字第00111号民事判决书，上诉至重庆市高级人民法院。2016年12月26日，重庆市高级人民法院作出2016渝民终392号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48900元，由重庆海博建设工程有限公司负担。2017年2月14日，本案原告重庆海博建设有限公司、重庆海博建设有限公司一分公司向本院提起诉讼，请求如下：1、被告重庆市洪武建筑劳务有限公司支付代工、甩项工程款1451790.4元。2、被告重庆市洪武建筑劳务有限公司支付违约金4106595元。3、被告重庆市洪武建筑劳务有限公司承担安全罚款79000元。4、被告重庆市洪武建筑劳务有限公司支付违约罚款89717元。5、本案诉讼费由被告重庆市洪武建筑劳务有限公司承担。上述事实，有原、被告双方当庭举示并经质证的建设工程承包合同及补充协议、重庆市第二中级人民法院(2015)渝二中法民初字第00111号和重庆市高级人民法院(2016)渝民终392号民事判决书、双方主体资格信息等证据予以证实，足以认定。对已生效民事判决书中确认的事实，本院直接采信。本院认为，本案争议焦点有以下几点：1、被告重庆市洪武建筑劳务有限公司是否应当承担代工、甩项工程款1451790.4元？2、被告重庆市洪武建筑劳务有限公司是否应当支付违约金4106595元？3��被告重庆市洪武建筑劳务有限公司是否应当承担安全罚款79000元？4、被告重庆市洪武建筑劳务有限公司是否应当支付违约罚款89717元？针对以上焦点，作如下评判：1、被告重庆市洪武建筑劳务有限公司是否应当承担代工、甩项工程款1451790.4元？重庆市第二中级人民法院(2015)渝二中法民初字第00111号民事判决书第17页第10点、重庆市高级人民法院(2016)渝民终392号民事判决书第18页第（十），已确认海博建司、海博一分公司的主张缺乏依据，且在本案中也未提交新的证据予以证实。对原告海博建司、海博一分公司主张被告重庆市洪武建筑劳务有限公司承担代工、甩项工程款1451790.4元的请求不予支持。2、被告重庆市洪武建筑劳务有限公司是否应当支付违约金4106595元��海博建司、海博一分公司的主张按照重庆市第二中级人民法院(2015)渝二中法民初第00111号民事判决书、重庆市高级人民法院(2016)渝民终392号民事判决书均认定洪武建司应收工程款为20532975.3元。因洪武建司原因严重影响工期，按《建筑工程承包合同》约定，应按实际完成合格工程量的80%结算工程款，20%为违约金，要求被告洪武建司支付违约金4106595元。海博建司、海博一分公司主张的按完成合格工程量的80%结算工程款，20%为违约金，依据只有2013年8月21日邓浩、张永明作为海博一分公司的代表与洪武建司的代表谢必权签订《金科开县新城二期B8#、B9#楼及B10#车库建筑工程承包合同补充协议》，没有其它证据予以佐证。且根据重庆市第二中级人民法院（2015）渝二中法民初第00111号民事判决书第8页至第9页确认的事实，对海��建司与海博一分公司主张洪武建司支付违约金4106595元的请求，本院不予支持。被告洪武建司称并未违约，补充协议陈述洪武建司过错不属实，实际上的海博建司与海博一分公司材料提供不及时造成，未提供有效证据予以证实。重庆市第二中级人民法院(2015)渝二中法民初字第00111号民事判决书第23页第三点确认双方均有违约行为，但海博建司与海博一分公司在(2015)渝二中法民初字第00111号民事案件中未提起反诉，可另行主张。原告海博建司与海博一分公司主张的被告洪武建司承担违约责任，本院予以支持。违约金金额应根据《建筑工程承包合同》第十一条第5点关于违约金的约定确定，由被告洪武建司支付违约金10万元。3、被告重庆市洪武建筑劳务有限公司是否应当承担安全罚款79000元？重庆市第二中级人民法院(2015)渝二中法民初字第00111号《民事判决书》第22页第15点中已经对重庆海博建设有限公司、重庆海博建设有限公司一分公司要求的安全罚款79000元作出认定，即重庆海博建设有限公司、重庆海博建设有限公司一分公司不能提交该罚款的相关行政处罚决定书，缺乏充分证据证明。重庆市高级人民法院(2016)渝民终392号《民事判决书》第35页第（三）条也做出认定，重庆海博建设有限公司、重庆海博建设有限公司一分公司并未提供证据证明罚款事由，应当承担举证不能的不利后果。本案审理过程中，原告方申请律师调查令，到重庆市开州区安监局调查相关处罚的证据，一直未向本院提交调查结果。重庆海博建设有限公司、重庆海博建设有限公司一分公司应当承担举证不能的不利后果。对原告重庆海博建设有限公司、重庆海博建设有限公司一分公司的该项主张本院不予支持。4、被告重庆市洪武建筑劳务有限公司是否应当支付违约罚款89717元？按重庆市第二中级人民法院(2015)渝二中法民初字第00111号《民事判决书》第18页和重庆市高级人民法院(2016)渝民终392号《民事判决书》第19页中确定的事实，海博一分公司主张根据合同约定对洪武建司罚款缺乏洪武建司签字认可，其主张缺乏事实依据，本院不予支持。被告海博一分公司系被告海博建司的分公司，不具有独立的法人资格，其民事责任由其法人海博建司承担。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民���和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告重庆市洪武建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付原告重庆海博建设有限公司违约金人民币100000元。二、驳回原告重庆海博建设有限公司、重庆海博建设有限公司一分公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51889元，由原告重庆海博建设有限公司负担31889元，被告重庆市洪武建筑劳务有限公司负担20000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向��院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长 曾 杰代理审判员 姜 红人民陪审员 李方富二〇一七年十二月二十五日书 记 员 刘 俊