浙江省桐庐县人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0122民初4958号原告：桐庐于升门窗有限公司，住所地：浙江省桐庐县城下城路29号。法定代表人：申屠小平。委托诉讼代理人：李凌峰，浙ＸＸ茂律师事务所律师。被告：马金建设集团有限公司，住所地：浙江省衢州市开化县芹阳办事处芹南路76-1号。法定代表人：胡绍伦。被告：浙江工商大学杭州商学院，住所地：浙江省桐庐县环城南路**号。法定代表人：傅玉颖。委托诉讼代理人：朱建农，浙江泽厚律师事务所律师。原告桐庐于升门窗有限公司（以下简称于升公司）与被告马金建设集团有限公司（以下简称马金公司）、浙江工商大学杭州商学院（以下简称杭州商学院）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月5日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告于升公司的委托诉讼代理人李凌峰，被告杭州商学院的委托诉讼代理人朱建农到庭参加诉讼，被告马金公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告于升公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告马金公司立即向原告支付拖欠的工程款635719元，并从诉讼之日起按年利率6%的标准向原告支付利息损失，利息损失计算至拖欠的工程款全部付清为止；2、判令被告杭州商学院在欠付被告马金公司工程款范围内对原告的上述工程款承担付款责任；3、判令被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：两被告于2013年9月6日签订《建筑工程施工合同》，约定由被告马金公司为被告杭州商学院的迁建工程一综合体育馆、公共教学楼、320国道大门、运动场看台和水泵房提供建安总承包服务，合同采用固定单价形式，合同价为58325609元，暂定工期总日历天数360日，具体按发包人确认的开工时间为准。后被告马金公司与原告签订合同，约定由原告为被告马金公司承包的体育馆、教学楼和看台工程提供铝合金门窗材料及安装服务。原告按合同履行完毕后，2016年12月31日，原告与被告马金公司签订结算协议，明确工程款1915719元，被告马金公司已支付128万元，尚欠635719元，在决算后2017年6月30日前付清。结算协议签订后，被告马金公司未按协议约定的期限向原告支付剩余工程款，原告为此多次催讨，被告马金公司均以被告杭州商学院尚欠部分工程款为由拖延支付余款。原告认为，原告已按合同约定提供铝合金门窗的供货及安装服务，且通过验收结算，被告马金公司应当按照承诺在2017年6月30日前向原告支付剩余的工程款635719元。被告杭州商学院尚欠被告马金公司部分工程款，导致被告马金公司没有能力向原告支付剩余的工程款，根据相关法律规定，被告杭州商学院应当在欠付被告马金公司的工程款范围内对被告马金公司拖欠原告的上述工程款承担付款责任。原告向法院提起诉讼，请求判如所请。被告马金公司未作答辩。被告杭州商学院答辩称：一、被告杭州商学院和原告之间不存在建设工程施工合同关系，原告也没有参与被告杭州商学院的迁建工程施工，原告不是迁建工程的施工人，故本案并不适用最高人民法院建设工程司法解释的有关规定。二、被告杭州商学院到目前为止不具备进一步支付工程款的条件，理由如下：1、被告杭州商学院已经按照与被告马金公司的工程承包合同约定履行工程款给付义务。2、从2016年10月起至2017年8月，桐庐县人民法院和桐乡市人民法院连续向被告杭州商学院寄发了6份裁定书及协助执行通知书，保全金额为852.779万元。根据审计结论，工程款数额为66101100元，扣除质保金、审计费以及保全金额后，剩余款项已不能用来付款。综上，被告马金公司的债权人无权向被告杭州商学院追讨工程款。原告于升公司为支持其诉讼请求，向本院提供了如下证据：1、建设工程施工合同（复印件），证明两被告于2013年9月6日签订了建设工程施工合同，约定由被告马金公司为被告杭州商学院的迁建工程—综合体育馆、公共教学楼、320国道大门、运动场看台和水泵房提供建安总承包服务，合同采用固定单价形式，总价58325609元，暂定工期总日历天数360日，具体按发包人确认的实际开工时间为准等事实。2、结算协议，证明原告按合同约定履行义务以后与被告马金公司进行了结算，结算的工程款总额为1915719元，被告马金公司已支付128万元，尚欠635719元的事实。被告马金公司未向本院提供证据。被告杭州商学院向本院提供了如下证据：1、建设工程施工合同，证明两被告之间的建设工程承包合同关系。2、补充协议书，证明两被告对新增工程量的共同确认，双方对新增工程款支付方式进行了约定。3、付款凭证，证明被告杭州商学院已向被告马金公司支付工程款6379万元。4、工程造价审核初稿，证明根据审计初稿，工程总造价为6200多万元。5、裁定书及协助执行通知书，证明被告马金公司对被告杭州商学院的工程款债权在总额582.779万元范围内被法院查封。6、工程结算审核报告，证明工程总造价为66101100元，扣除审核费833256元后为65267844元。对于原、被告提供的证据，双方的质证意见和本院认证如下：原告于升公司证据1，被告杭州商学院无异议，本院予以认定。证据2，被告杭州商学院认为：结算协议的形式要件不合法，不具备合格的形式要件，结算协议是一份协议，本来应该由被告马金公司签字、盖章，但是这份协议盖的却是被告马金公司项目部技术资料专用章，显然是一份不合格的协议；这份结算协议与原告主张的事实也没有相关性，理由为：这份协议不能够证明原告承担了被告杭州商学院迁建工程的实际施工任务，也不能证明原告是实际施工人，原告只是铝合金门窗建材的供货商，提供的是买卖业务，即使原告提供了安装服务，也不能影响买卖关系的本质，不能使得交易关系变成建设工程关系；这份协议的内容过于抽象、简单，不能反映原告是如何承建工程施工任务的，也不能体现服务方式、时间等，就此而言不能证明原告是工程的施工人；在工程竣工的情况下被告马金公司至今尚未履行建设工程资料备案手续，已经造成了对被告杭州商学院的伤害，使被告杭州商学院至今无法办理房屋产权登记，双方的结算也未进行，被告马金公司没有权利请求被告杭州商学院继续支付工程款。本院对该证据的真实性予以认定。对于被告杭州商学院证据1，原告于升公司无异议，本院予以认定。证据2，原告于升公司对形式真实性及证明对象无异议，认为2015年6月18日补充协议书第一条第一款约定的新增项目之一的铝板就是原告提供的，从这点可以看出原告是本案的实际施工人。本院对该证据予以认定。证据3，原告于升公司无异议，本院予以认定。证据4，原告于升公司对真实性、合法性和关联性有异议，认为审核初稿应经过发包方和施工方共同配合，在初稿的第一页就明确提到在未经两被告核对的情况下作出了这份初稿，所以这份初稿结论不合法、不充分。本院对该证据予以认定。证据5，原告于升公司对真实性无异议，但认为上述案件涉及到的案由都是承揽合同、买卖合同、租赁合同，这些债务即使真实存在，也不具有法定的优先权，而且上述款项并没有支付，仅仅是法院采取了相应的保全措施，不能证明被告的待证事实。本院对该证据真实性予以认定。证据6，原告于升公司对形式真实性予以认可，但对审计结算金额不予认可。本院对该证据予以认定。根据以上有效证据，结合当事人庭审陈述，本院认定事实如下：2013年9月6日，被告杭州商学院和被告马金公司签订了建设工程施工合同，合同主要内容为：被告杭州商学院将迁建工程—综合体育馆、公共教学楼、320国道大门、运动会看台和水泵房建安总承包工程发包给被告马金公司施工，工程总日历天数360日历天，合同价58325609元，采用固定单价合同，合同价款支付：+0.00以下完成，支付合同价款的10%；综合体育馆1层、公共教学楼2层楼面结顶，支付合同价款的10%；综合体育馆2层、公共教学楼4层楼面结顶，支付合同价款的10%；主体结构结顶，支付合同价款的15%；外墙脚手架拆除完成，支付合同价款的10%；待本合同项下全部工作内容完成，初验合格且具备竣工验收条件后，支付合同价款的10%；竣工验收合格，承包人向发包人移交全部工程及全部施工资料后，支付至合同价款内已核工程量的80%；承包人已提交完整的结算报告和结算资料，并且经发包人初审及审计部门终审结算审计后付至审计部门确定的审定价的95%，其余5%作为工程质量保证金，质保期起算满二年后7天内退还其中的60%（含质量缺陷期发生的维修费用），满五年后15天内全部结清（不计利息）。因工程变更等引起单项变更增加超过50万元（造价咨询单位估价）时可签订补充合同，经造价咨询单位审核后，支付审定价的50%，余款在竣工结算后一次性支付，未签署补充合同的，增加款项在竣工结算后一次性支付。工程结算造价以审计部门的最终审计结果为准，发包人根据国家造价管理的有关规定以及审计部门审定的价款进行结算，与承包人办理最终价款结算手续。发包人、审计部门应在竣工验收合格、承包人提供完整结算资料以及具备其他结算条件后及时按有关规定核实承包人提交的结算报告和结算资料，但并不受通用条款所述的时间约束。结算审核（发包人初审以及审计部门终审）时审查费用由发包人、承包人按浙价服（2009）84号文件计取，其中核增额和超过5%以外的核减额的审计费用由承包人支付。当月施工用水、用电费用由发包人在相应工程进度款中扣除，临时水、电费单价以电力部门和水业公司规定为准。合同还对双方其他权利义务进行了约定。施工过程中，两被告又签订了两份补充协议，分别新增原工程量清单之外的工程量7540062元和2821517元，并约定签订协议之后支付50%，最终待工程结算审计核定后进入结算。被告马金公司后将案涉工程三标段（体育馆教学楼、看台）铝合金门窗工程材料以及安装分包给原告于升公司施工。2015年10月，案涉工程竣工验收合格并投入使用。2016年12月31日，经原告于升公司与被告马金公司结算，确认工程款为1915719元，被告马金公司已付128万元，尚欠635719元，并约定余款在决算后2017年6月30日前支付。被告杭州商学院至今已支付被告马金公司工程款63796046.33元。2016年10月至2017年8月，本院和桐乡市人民法院向被告杭州商学院多次发出财产保全的协助执行通知书，对被告马金公司在被告杭州商学院享有的债权共计限额在5827790元范围内予以冻结。2017年1月，浙江中达工程造价事务所有限公司出具审核初稿，初步认定案涉工程总造价62555428元。2017年12月12日，浙江中达工程造价事务所有限公司出具案涉工程的结算审核报告，审核意见为：工程结算造价为66101100元，根据施工合同专用条款第21.6.19条约定，经计算，施工单位应承担的追加审计费为833256元，由建设单位在工程款中扣除，扣除后建设单位可支付的工程结算款为65267844元。本院认为：被告马金公司承建案涉工程后，将其中体育馆教学楼、看台的铝合金门窗工程分包给原告于升公司施工。该工程属于与房屋建筑及附属设施相配套的设备的安装活动，属于建设工程。被告杭州商学院认为原告于升公司与被告马金公司构成买卖合同关系的意见，理由不成立，不予采纳。原告于升公司虽无相应资质，但工程于2015年10月竣工验收合格并投入使用，原告于升公司可要求参照约定支付工程款。经原告于升公司与被告马金公司结算，被告马金公司尚欠原告于升公司工程款635719元，被告马金公司应予以支付。对于利息损失，原告于升公司主张按照年利率6%计算，依据不足，本院按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。对于被告杭州商学院是否应承担付款责任，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，两被告签订的建设工程施工合同约定的工程款支付条件为：工程竣工验收合格，承包人向发包人移交全部工程及全部施工资料后，发包人支付至合同价款内已核工程量的80%，承包人已提交完整的结算报告和结算资料，并且经发包人初审及审计部门终审结算审计后付至审计部门确定的审定价的95%，其余5%作为工程质量保证金，质保期起算满二年后7天内退还其中的60%（含质量缺陷期发生的维修费用），满五年后15天内全部结清（不计利息）。经审计结算，被告杭州商学院应支付的工程结算款为65267844元。案涉工程竣工验收合格并投入使用至今已满2年。故按合同约定，被告杭州商学院至今应支付工程结算款65267844元的98%（含3%质保金）即63962487.12元，被告杭州商学院实际已支付63796046.33元，尚欠166440.79元，被告杭州商学院应在该欠付工程款范围内对原告于升公司承担付款责任。对于被告杭州商学院提出的被告马金公司对其享有的债权已被人民法院采取保全措施，导致其无法支付被告马金公司工程款，本院认为，被告马金公司享有的债权被保全与否不应当影响本案原告于升公司作为实际施工人依法向被告杭州商学院直接主张权利。被告马金公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告马金建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告桐庐于升门窗有限公司工程款635719元，并支付自2017年9月5日起至实际付款之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。二、被告浙江工商大学杭州商学院在欠付被告马金建设集团有限公司166440.79元工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回原告桐庐于升门窗有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。案件受理费10157元，减半收取计5078.5元，由被告马金建设集团有限公司负担。原告桐庐于升门窗有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告马金建设集团有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审判员  楼柯柯二〇一七年十二月二十二日书记员  徐尔迅附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国建筑法》第二条在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。