贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔26民终1948号上诉人（一审原告）：刘福生，男，1962年6月21日出生，汉族，湖南省茶陵县人，个体工商户，住湖南省茶陵县。委托诉讼代理人：杨永，贵州跃华律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘洋，贵州宏强律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：贵州松本矿业有限公司，住所地：贵州省凯里市腾龙凯悦酒店6F荟星写字楼6008-6009。法定代表人：黄正钦，该公司董事长。委托诉讼代理人：廖强，贵州天合律师事务所律师。上诉人刘福生因与被上诉人贵州松本矿业有限公司（以下简称：松本公司）合伙协议纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2016)黔2601民初304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘福生上诉请求：一、依法撤销凯里市人民法院作出的（2016)黔2601民初304号民事判决书；二、改判责令双方进行合伙清算，并对现有合伙资产作相应处置；判令被上诉人向上诉人返还人民币515,953.5元。事实和理由：原审判决认定事实不清、适用法律错误。(一）、上诉人与被上诉人双方的合作期限已到期，属自然终止，且有合法财产，依法应当进行清算。上诉人与被上诉人于2011年6月29日签订《投资兴建次氧化锌车间合作协议书》。该协议是上诉人与被上诉人双方的真实意思表示，并不违反法律规定，该协议合法有效，一审法院依法指定黔东南名阳价格评估事务所有限公司进行鉴定，出具了名阳价鉴字2017第8号价格评估结论书，鉴定结论说明现有资产价值为2,263,662元，应按双方《投资兴建次氧化锌车间合作协议书》第八条第六款约定予以清算。(二）、被上诉人有不当得利的事实，依法被上诉人应返还不当得利人民币515,953.50元。2011年11月18日，上诉人与被上诉人共同签订了《关于二车间试产前工作安排会记》明确显示上诉人多投入了515,953.50元。该笔款项，被上诉人却未予返还上诉人，上诉人占股比例也无任何变化，即被上诉人非法占有上诉人多付的515,953.50元。故被上诉人依法返还上诉人不当得利515,953.50元。贵州松本矿业有限公司答辩称，本案刘福生一共只有两项核心的诉讼请求，第一项为请求法院对双方合伙进行清算，第二项为要求法院判决答辩人返还515,953.50元的不当得利，因此，我们实际上只需搞清楚以下两个问题即可：1、目前人民法院能否为双方进行清算，以什么为依据进行清算；2、答辩人有没有获得不当得利。一、由于刘福生自身举证不能，双方目前根本无法进行清算。既然是合伙清算，那么就应当是对合伙成立至合伙终止时的所有合伙人的投资、合伙期间生产、销售、支出、盈余甚至是债务等等情况进行全面的核算，并且根据核算结果，才能确定合伙各方在合伙结束后的各种权利义务。因此，所谓清算，绝对不可能是如刘福生所主张的只是对双方的投资额进行清算，更加不可能只是一个简单的返还投资款或者财产分割的过程。刘福生要求法院以其自行统计的各项投资数据就对双方的合伙进行清算，答辩人自始至终都同意与刘福生进行清算，并不像刘福生在起诉状中所诉称的拒绝进行清算，因为答辩人作为合伙投资的一方，即便是血本无归，也很想知道自己的钱到底亏损到哪里去了，但自2011年12月起，刘福生就完全不让答辩人委派的出纳杨兰秀插手，其生产成本和销售收入全由刘福生自行单方作帐，现金往来和银行存款也均不通过杨兰秀记帐，并且从来不与答辩人进行核算，因此导致双方合作投资的次氧化锌车间账目混乱不堪。答辩人不可能同意以《关于二车间试产前工作安排会议纪要》（以下简称《会议纪要》）和《贵州松本矿业有限公司氧化锌车间资金运作情况说明》（以下简称《情况说明》）以及刘福生在一审中举出的各项自行统计的数据作为本案清算的定案依据。双方的清算必须以第三方专业鉴定机构对合伙期间的整体情况进行审计后，以审计报告作为依据才有可能查明案件事实，公平的进行清算。谁主张谁举证是最基本的举证原则，刘福生不能提供能够证明所有合伙人的投资、合伙期间生产、销售、支出、盈余、分配等全部情况的证据和审计资料导致司法鉴定机构无法进行审计，应当由刘福生自行承担举证不能的不利后果，一审法院的判决没有任何问题。二、答辩人不存在不当得利的情况，刘福生以不当得利为由主张答辩人向其返还515,953.50元没有事实及法律依据。《中华人民共和国民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。本案中，首先，刘福生据以起诉的总投资额及其个人的投资情况均系刘福生单方统计而来，并没有有效的证据予以佐证，针对投资以及经营情况，双方各执一词，而现在又因为账目混乱无法进行审计，人民法院根本就无法作出客观准确的认定。其次，即便刘福生确实多投资了515,953.50元，也是刘福生投资给生产车间的，并不是投资给答辩人的，刘福生自行投资、自行管理、自行使用，答辩人既没有获得这515,953.50元的投资，也无法管理这515,953.50元的投资，更加没有从这笔投资中收获任何利益，不符合不当得利的法律规定，不当得利根本无从谈起。再次，从贵州铭建司法鉴定所给法院回函的6—9点来看，可以得知刘福生至少曾经通过销售获得了2,416,525元的利益；而从答辩人方提供的《贵州永盛会计师事务所有限公司报告书》中，也可以看到，刘福生至少在2012年6月有1,214,402元未存入收支专用账户，未经答辩人方知道（审计发现问题中的第四项），此外2012年12月25日刘福生曾销售管道灰、水渣等材料给凌勇获得845,000元，但记账只记录了500,000元，差异345,000元（审计发现问题中的第六项）；在一审庭审的过程中，刘福生也当庭承认自己曾销售过100余万元的货物，并且所有货款均已进入自己的账户，没有进行分配。因此在双方的合作过程中，即便真的存在不当得利，也只有可能是刘福生获得了不当得利，答辩人作为合伙人，就连唯一委托到车间的出纳都被刘福生撇开在一边，不允许其参与财务管理，如何获得不当得利。刘福生所谓的“按比例清算”实际上是在要求分割，根本就不是要求清算。刘福生在上诉状中又提出答辩人还应当按照合同约定额外返还其48万元，这是在二审中变更诉讼请求。对于刘福生的固定资产投资，也就是那套二手φ2.5*42m回转窑系列配套生产设备，答辩人在一审过程中已经多次强调，要求刘福生将其撤走，不要在继续占据由答辩人租赁的生产场地，是刘福生自己不将其撤走，这和答辩人没有任何关系。清算绝不简单的等于财产分割，合伙结束后，能否有剩余资产进行分割，应当怎样分割，这本身就必须以清算结果为准，依据《合伙企业法》第二十一条的规定：“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产”，在双方合伙清算完毕前，刘福生也没有权利要求分割财产，依法根本不应当得到支持。三、本案系重复起诉。本案刘福生在2014年就已经以其多投资515,953.50元为由向凯里市人民法院提起过诉讼，要求答辩人返还，当时凯里市人民法院以证据不足为由驳回了其诉讼请求，并在判决书中明确指出刘福生所举证据因未经双方签字认可，不能证明刘福生的实际总投资额，目前该判决书已经发生法律效力。现刘福生又以返还不当得利为由向法院提起诉讼，但实际上和其上一次提起诉讼所依据的是完全相同事实关系，诉讼标的也完全相同，就连所举主要证据也基本相同，刘福生系企图通过提起本次诉讼去否定前一个判决的结果，这符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案应当属于重复起诉，刘福生完全是在无理缠诉，浪费司法资源。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应依法驳回刘福生的上诉请求，维持一审法院判决。刘福生向一审法院起诉请求：1.对原、被告的合伙进行合伙清算；2.被告返还原告不当得利515,953.5元。一审法院认定事实：2011年6月29日，原告作为乙方，与作为甲方的被告签订了《合作协议》，协议主要内容为：1.合作期限暂定为3年，从正式签订合同之日起算。2.甲方投资比例占52%，乙方投资比例占48%。3.甲方以水、电、房屋作价40万元；土地作价100万元；无形资产作价60万元，以上合计200万元；乙方以实物即一座2.5m×42m回转窑系列配套生产设备用于此氧化锌的生产，设备、设施作价280万元。4.根据生产车间基建需要，提供资金220万元用于建厂各项支付，此款按投资比例承担，甲乙双方扣除固资作价款，补足应投资金，即甲方164万元，乙方56万元。如基建资金不足，双方另行协商筹资办法。5.流动资金根据生产经营的需要，由双方按投资比例筹集。如一方筹集资金困难，则由另一方设法提供资金，另一方所投资金超过自己应当承担的份额，由相对方对另一方多投资金按月息2%承担利息。或由车间的名义对外借款，借款利息计入生产成本。6.甲方委派出纳一名对生产车间进行财务管理。7.每月进行一次车间生产核算，核算时以甲乙双方派员核算为准，双方签字认可，以此数据作为分配的依据。8.合作期满，如双方不另行签订合作协议，原甲方投入固定资产土地的作价100万元，由双方酌情协商处置，甲方在七个工作日内按投资比例退还给乙方。后，原告的设备投入松本矿业公司第二车间，即双方合作的车间。2011年11月18日，经核算，原、被告达成协议，签署《关于二车间试产前工作安排会议纪要》，确认原告已投入固定资产共计351.3万元，松本矿业公司投入固定资产共计295.06万元。后，双方购买龙工装载机一台，价值28.3万元及价值197,600元的特种化砖。由于多种原因，第二车间后来停产。2012年12月2日，原被告与凯里市裕丰贸易有限公司达成协议，出租第二车间。2013年1月15日，陈件桃将账本6本、2011年10月—2012年6月的财务原始凭证（具体数额不清）移交松本公司法定代表人黄正钦。2013年6月3日，因凯里市环保局、凯里市环境监察大队等职能部门下达停产通知，凯里市裕丰贸易有限公司与松本矿业公司解除租赁合同。2014年，原告刘福生曾向本院起诉被告，要求被告继续履行《投资兴建次氧化锌车间合作协议书》，并诉请被告偿还原告代替被告投资的投资款515,953.5元，本院（2014）凯民初字第834号《民事判决书》以双方合作期届满，原告无证据证实其代替被告投资515,953.5元的事实为由，判决驳回原告的两项诉讼请求。原告不服该判决，提起上诉，后又撤回上诉，黔东南州中级人民法院（2014）黔东民终字第749号《民事裁定书》准许撤回上诉。2014年12月，原告刘福生以被告系不当得利为由向本院提起诉讼。本院在审理本案过程中，曾组织双方当事人核对账目，但未果。2016年7月，原告刘福生向本院提出申请，请求对刘福生与松本矿业公司合伙期间的投资款及生产经营、盈利亏损情况和目前位于松本矿业公司的机械设备、设施、租金、土地等资产进行清算评估，本院依法委托中介机构对双方的账目进行审计核算，但因缺少原始凭据和账目未完整等原因，难以进行司法鉴定。2017年5月16日，根据原告刘福生的申请、本院的委托，黔东南名阳价格评估事务有限公司对回转窑、供风机、生活用餐工具等的价格进行了评估，评估价值为2,263,662元，刘福生为此支付评估费2万元。另查明，2012年12月25日，原告刘福生自行出让水渣、烟煤等给凌勇，共计价款84.5万元，嗣后，刘福生收到44.5万元货款，该款未计入合伙收益。一审法院认为，关于本案的争议焦点“原被告之间的合作协议是否合法有效？双方是否还存在合作”的问题。本院生效的（2014）凯民初字第834号民事判决已对原被告之间的《合作协议》效力已作出认定，故该《合作协议》为有效协议，双方应按照约定全面履行自己的义务。由于多种原因，生产线一直未正式投入生产，双方亦因纠纷诉讼不断，合作关系未再继续。关于“原告诉请法院进行清算，主张和理由是否成立”的问题。根据原被告的约定，“合作期限暂定3年，从正式签订合同之日起计算。”即原被告双方合作的时间为2011年6月29日至2014年6月29日。合作期满后，双方未再继续合作，应当进行清算。清算程序的启动，应由全体合伙人组织清算，或者由第三方组织清算。本案中，原被告未自行进行清算，本院委托中介机构欲对其合伙期间的账目进行审计，但因账目的不完整和混乱，导致审计不能，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，原告诉请法院进行清算的理由不充分，主张不成立，不予支持。关于“被告是否存在不当得利的行为？原告诉请被告返还不当得利，理由是否充分”问题。本案中，原告未能提交证据，证实自己在合伙期间代被告投资了515,953.5元，同时，不当得利是指没有合法根据取得利益而使他人利益受损的事实，其成立的实质要件是没有合法根据，即取得利益不是直接根据法律或者根据民事法律行为取得。本案原、被告双方原系合伙关系，双方所争议的合伙投资款，不符合不当得利之构成要件，故对原告诉请返还不当得利亦不予支持。关于“本案是否系重复诉讼”的问题。虽然本案和（2014）凯民初字第834号案件都涉及515,953.5元投资款，但因诉求不一致，因此不属重复诉讼，故被告松本矿业公司的辩解理由不成立，不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告刘福生的诉讼请求。案件受理费9020元，由原告刘福生负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院另查明：双方投资兴建的次氧化锌车间未进行企业注册登记。双方所签《投资兴建次氧化锌车间合作协议书》第三条投资比例约定：“甲方投资比例占52%，乙方投资比例占48%”；第八条第5项约定：“约定合作期间，任何一方中途不得退出合作。否则，应当承担对方的相应损失。合作期满，对车间的生产设备、设施由双方作价处理，双方不能协商作价，以权威部门的估价为准。合作人有优先受让的权利。如合作人无人受让，由双方对外转让或者作其他处置。”再查明：一审期间双方申请，一审法院委托黔东南名阳价格评估事务有限公司对回转窑、供风机、生活用餐工具等的价格进行了评估，黔东南名阳价格评估事务有限公司出具名阳价鉴字2017第8号《价格评估结论书》载明评估价值为2,263,662元，刘福生为此支付评估费2万元。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩主张和事实理由，本案的争议焦点是：1.刘福生诉请法院进行清算，主张和理由是否成立？2.刘福生诉请松本公司返还不当得利，理由是否充分？3.本案是否系重复诉讼？1．关于刘福生诉请法院进行清算，主张和理由是否成立的问题。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第55条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益”。本案中刘福生诉请的清算，实质包含了对合伙终止后的财产处理。虽然双方因争议较大，资料不全，无法自行清算，相关机构对双方合作期间的账目亦无法进行审计，对双方合作期间的投入、盈亏不能得出结论，但双方所签《投资兴建次氧化锌车间合作协议书》第八条第5项约定：“……合作期满，对车间的生产设备、设施由双方作价处理，双方不能协商作价，以权威部门的估价为准。合作人有优先受让的权利。如合作人无人受让，由双方对外转让或者作其他处置。”同时，双方投资比例约定为松本公司占52%，刘福生占48%，且黔东南名阳价格评估事务有限公司对回转窑、供风机、生活用餐工具等的价格进行了评估，评估价值为2,263,662元，双方对上述评估财产属于合伙财产并无异议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”的规定，对双方并无争议的现存车间的设备、设施进行处理，符合双方的约定和法律规定。至于双方的其他合伙账目等争议，可另行解决。松本公司所提上诉人有关请求不符合《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条规定的抗辩理由与事实和法律规定不符，本院不予支持。一审法院未对双方已经评估的合伙财产进行判决不当，本院依法予以纠正。2．关于刘福生诉请松本公司返还不当得利，理由是否充分的问题。本案中，上诉人未对所称多投资的515,953.5元提供充分的证据证明，且依其所称该款投入到合伙期间二车间的经营中，因此，该诉请不符合有关不当得利的法律规定，本院不予支持。3．关于本案是否属于重复诉讼的问题。虽然本案和（2014）凯民初字第834号案件都涉及515,953.5元投资款，但因在（2014）凯民初字第834号案件中刘福生是在请求继续履行合作协议的基础法律关系下请求偿还代替投资款515,953.5元，而本次诉讼是在请求合伙清算的前提下返还不当得利，诉求并不一致，因此不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，不属于重复诉讼。松本矿业公司的辩解理由不能成立，本院不予支持。综上所述，刘福生的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省凯里市人民法院(2016)黔2601民初304号民事判决；二、对名阳价鉴字2017第8号《价格评估结论书》项下所载合伙财产，贵州松本矿业有限公司按52%的投资比例享有权益；刘福生按48%的投资比例享有权益;三、驳回刘福生的其余诉讼请求。一审案件受理费9020元，评估费20000元；二审案件受理费8960元，共计37980元，由刘福生负担18230.4元，由贵州松本矿业有限公司负担19746.6元。本判决为终审判决。审判长  郑厚祥审判员  李南楠审判员  沈 智二〇一七年十二月十六日书记员  赵艳萍