浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终5555号上诉人（原审原告）：永嘉县东晨建设有限公司，住所地永嘉县东城街道溪头村。法定代表人：李铖，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄雪巨，浙江嘉瑞成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江贝普医疗器械有限公司，住所地永嘉县东城街道滨江工业区。法定代表人：张洪杰。委托诉讼代理人：陈秀迪，浙江中辛律师事务所律师。上诉人永嘉县东晨建设有限公司（以下简称东晨公司）与浙江贝普医疗器械有限公司（以下简称贝普公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服浙江省永嘉县人民法院作出的（2016）浙0324民初4587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为没有新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。经评议，现已审理终结。本院审理过程中，经审查，上诉人东晨公司既未在法院通知的规定期限内预交二审案件受理费，又未提出司法救助申请，应按其自动撤回上诉处理。对其上诉请求及事实与理由，本院不予审查，本院不再另行制作裁定书。贝普公司上诉请求：请求依法撤销原审判决第一、第二项，维持第三项，并改判驳回东晨公司的诉讼请求，本案诉讼费用由东晨公司承担。事实与理由：双方于2013年4月9日签订《建设工程施工合同》，由于工期延误，至2016年4月25日才通过竣工验收。之后便发现工程存在严重质量问题，如使用没有质量保证的三无产品、墙体严重开裂、大面积漏水、5号楼墙体楼面多处贯通性开裂等等，以致危及整座大楼安危，无法投入使用，同时还存在严重野蛮施工、偷工减料、擅自变更等情形。在组织验收前，专家已发现工程质量问题并提出整改意见，但东晨公司至今没有整改落实。一审期间，原审法院仅同意对5号楼进行鉴定。鉴定机构经实地考察，记录了工程质量不合格的事实，但鉴定结论竟认定楼板裂缝为非受力裂缝，影响其耐久性，但不影响其承载力，从而建议对贯穿性裂缝采取树脂灌浆方法处理。将存在“影响其耐久性”严重质量缺陷工程认定为合格工程。在工程存在严重质量缺陷而没有消除的情况下，原审判决支付工程尾款并承担违约金不当。东晨公司辩称：1.涉案工程质量合格事实清楚。涉案工程于2016年3月28日通过竣工验收，2016年4月25日通过工程综合验收，2016年5月3日办理工程竣工验收备案。上述文件均经贝普公司签字确认。涉案工程目前均已投入使用。无论从法定文书资料还是建设单位实际使用，都足以认定整体工程并无质量问题。本案经贝普公司申请委托鉴定，鉴定机构已出具鉴定结论。对于工程瑕疵属于施工单位维修责任，在质量保证期内，东晨公司均应承担维修责任。但该维修问题不能成为拒不支付工程款的理由。2.建设单位拒付工程款构成违约事实清楚。双方对涉案工程造价、未付工程款均无异议。依照《合同法》规定，迟延支付工程款的应承担违约责任，责令其支付全部应付工程款并按照约定方式承担违约责任。工程优先权属于法定抵押权，施工单位可以主张拍卖变卖工程建筑物实现工程款。原判第一、第二项认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。3.迟延办理工程竣工手续可归责于建设单位。涉案工程进度因贝普公司未能按照约定及时支付工程款而拖延，经多次协商、补充协议后，双方承诺互不追究对方违约责任。2015年12月2日签订《补充合同》后，贝普公司再次迟延支付工程款，导致东晨公司的铝合金材料订购和施工人员重组打乱计划，致使竣工验收略有延迟。因贝普公司怠于履行义务导致办理验收时间延迟，应由其承担不利后果，不能因此要求东晨公司承担违约责任。原判未查明上述事实，判令东晨公司承担违约责任不当。4.原审判决以涉案工程5号楼两处质量瑕疵、其中一处尚需修理为由，不支持东晨公司关于质量保证金的诉求，属事实认定不清、法律适用错误。该认定损害了东晨公司的请求权，亦混淆了维修责任，请求二审予以纠正。一审法院认定事实如下：原、被告于2013年4月9日签订一份《建设工程施工合同》，原告东晨公司承包建造被告贝普公司位于永嘉县滨江工业园区的新建厂房二期工程（含1－5号车间及办公楼），工程于2016年3月28日通过预验收，2016年4月25日工程通过竣工验收合格。2016年5月3日，取得永嘉县住房和城乡规划建设局颁发的房屋建筑工程竣工验收备案表。工程总造价24938207元，贝普公司已支付20091545元，尚欠4846662元。双方对上述事实没有异议。2015年12月2日，原、被告签订一份《补充合同》。合同载明：一、工程款支付。经双方结算，确定工程总造价为24938207元。1、85%的工程款余下部分共分两次支付：第一次于本合同签订之日起5天内付100000元，第二次于余留全部完成后支付85%的余款部分，原告收款后5天内将以前已经支付的15080000元工程款发票开给被告。2、所有工程预验收合格后，被告在5天内付给原告总工程款的5%。3、本工程竣工验收合格通过后5天内被告付总工程款的3%，办理备案手续后5天内被告付给原告总工程款的5%，扣留2%的保修金。二、工程进度安排。1、被告须及时提供水、电和消防等有关工程验收资料。2、原告在收到本合同第一条第1款第一次的工程款之日起35日内确保完成工程预验收；原告在收到本合同第一条第1款第一次的工程款之日起50天内确保完成工程竣工验收合格通过；原告在收到本合同第一条第1款第一次的工程款之日起70日内取得本工程的备案手续。三……四、违约责任。如乙方不能按期完成上述第二条第2款的工作，每逾期一天，原告应向被告支付日违约金3000元，累计计算；如逾期10天，违约金翻倍，在工程款中直接由甲方扣除。如属被告未按上述规定支付工程款或其他原因造成工作延误，按应付未付工程款月利率2%计息支付给原告，如逾期10日不付，月利率翻倍。五、本补充合同与合同具有同等法律效力，如以前签订的合同、协议与本合同不一致的，以本合同为准。合同签订后，被告贝普公司于2016年1月11日支付了1000000元。被告贝普公司未再支付工程款。后贝普公司新建厂区5＃楼出现二至四层楼板开裂，墙体出现开裂，经被告申请，浙江元本检测技术股份有限公司鉴定，该两处裂缝系非受力裂缝。贝普公司预缴了鉴定费。在审理过程中，被告未告知原告及法院的情况下，对5＃楼二至四层的楼板进行了修理维护。一审法院认为，原、被告之间签订的《建设工程施工合同》及其他协议、补充合同主体合格，内容合法，应为有效，受法律保护。双方当事人均应按照合同履行义务。贝普公司尚欠东晨公司工程款4846662元，贝普公司没有异议，贝普公司应当按照《补充合同》约定来履行。按照《补充合同》约定，贝普公司应当在工程预验收合格后5天内即在2016年4月2日前支付工程款达到总工程款的90%，即达到22444386.30元（24938207×90%），但贝普公司仅支付20091545元，未按约支付2352841.30元。同时按照《补充合同》约定，在工程竣工验收合格后5天内支付总工程款的3%即748146.21元（24938207×3%），在办理备案手续5天内支付总工程款的5%即1246910.35元（24938207×5%），但贝普公司均未予支付。贝普公司的行为，显属违约，应承担违约责任。现东晨公司要求被告贝普公司支付工程款4347897.86元及迟延付款违约金（按月利率2%计算，其中2016年4月3日至4月30日以2352841.30元为基数、2016年5月1日至5月8日以3100987.51元为基数，自2016年5月9日到履行完毕之日止以4347897.86元为基数）。工程已经通过竣工验收，贝普公司以工程存在质量问题及其他问题为由拒付工程款，理由不足，不予支持。《补充合同》约定暂留总工程款2%即498764.14元作为保修金，现5＃楼两处质量瑕疵，有一处尚需修理，故东晨公司要求贝普公司支付该部分款项，理由不足，不予支持。《合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。贝普公司未按约支付工程款，现东晨公司起诉要求对建设工程即贝普公司新建厂区1－5＃车间及办公楼进行拍卖，所得价款在4347897.86元内优先受偿，原判予以支持。超出上述金额部分，不予支持。按照《补充合同》约定，东晨公司在收到本合同第一条第1款第一次的工程款即1000000元之日起50天内确保完成工程竣工验收合格通过。双方对竣工验收约定了50日期限，该期限不受贝普公司支付款项时间的制约。贝普公司虽超过约定期限于2016年1月11日支付1000000元，但东晨公司仍应在此后的50日完成工程竣工验收。按照约定，东晨公司完成工程竣工验收的时间应当为2016年3月22日，而东晨公司实际完成上述工作的时间为2016年4月25日，迟延了54天。按照约定每逾期一天，支付违约金3000元；超过十天，违约金翻倍。按照约定，东晨公司应支付违约金294000元。现贝普公司反诉要求东晨公司支付逾期竣工违约金288000元，理由正当，原判予以支持。超出部分6000元视为贝普公司放弃。因贝普公司撤回了第一项反诉请求，故贝普公司预缴的鉴定费在本案中不作处理。若贝普公司另行起诉，可将该鉴定费一并主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百八十六条规定，判决如下：一、限被告（反诉原告）贝普公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）东晨公司工程款4347897.86元及迟延付款违约金（按月利率2%计算，其中2016年4月3日至4月30日以2352841.30元为基数、2016年5月1日至5月8日以3100987.51元为基数，自2016年5月9日到履行完毕之日止以4347897.86元为基数）；二、若被告（反诉原告）贝普公司在上述期限内不履行义务，原告（反诉被告）东晨公司有权申请对其施工建设的贝普公司新建厂区1－5＃车间及办公楼进行拍卖，所得价款被告（反诉原告）东晨公司有权在4347897.86元范围内优先受偿；三、限原告（反诉被告）东晨公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）贝普公司逾期竣工违约金288000元；四、驳回原告东晨公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费45573元，减半收取22786.50元，由原告（反诉被告）东晨公司负担1995元、被告（反诉原告）贝普公司负担20791.50元；反诉受理费5620元，减半收取2810元，由（反诉被告）东晨公司负担。本院二审审理期间，双方均没有提供证据。本院经审查当事人一审提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，双方当事人签订的建设工程施工合同合法有效，涉案工程经竣工验收合格，双方对涉案工程造价、已付工程款数额均无异议，东晨公司根据合同约定主张剩余工程款及迟延支付的逾期利息，于法有据，原判予以支持正确。贝普公司以涉案工程存在质量问题提出抗辩，但工程质量经鉴定为合格，贝普公司虽对鉴定结论有异议，但未能提供反驳意见，且涉案工程现已实际投入使用，故贝普公司拒不支付剩余工程款理由不能成立。鉴于涉案工程存在尚需维修部位，原判对质量保证金的处理并无不当，且东晨公司虽提起上诉，但因未缴纳诉讼费用，本院对此不予处理。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费41583元，由上诉人浙江贝普医疗器械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄百隆审判员  白海玲审判员  郑文平二〇一七年十二月二十五日书记员  王 坚