文书内容湖北省孝感市中级人民法院刑 事 判 决 书(2017)鄂09刑终132号原公诉机关应城市人民检察院。上诉人（原审被告人）彭周，男，1977年12月8日出生，湖北省云梦县人，汉族，中专文化，中共党员，原任云梦县城乡规划局监察大队中队长，住云梦县。因涉嫌滥用职权，于2015年9月24日经应城市人民检察院决定取保候审。辩护人李黎，湖北立丰律师事务所律师。湖北省应城市人民法院审理应城市人民检察院指控被告人彭周犯滥用职权罪一案，于2017年5月2日作出(2016)鄂0981刑初134号刑事判决。宣判后，被告人彭周不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人和会见辩护人，决定不开庭审理。经湖北省高级人民法院批准，本案延长审理期限二个月后，仍不能在法定期限内结案，经多次报湖北省高级人民法院报请最高人民法院批准，多次延长审理期限。本案经合议庭评议，审判委员会进行了讨论并作出决定，现已审理终结。原审判决认定：2010年5月至2013年11月间，时任云梦县规划局监察大队中队长的被告人彭周先后组织人员参与了向该局申请建设工程竣工验收的湖北富馨置业有限公司睡虎花园二期项目、云梦县房地产有限公司幸福公寓项目、湖北香江房地产有限公司林苑公寓项目、湖北富馨置业有限公司东方红花园项目、云梦县房地产有限公司民盛公寓项目、湖北茂源京都房地产有限公司京都名城项目、云梦县景盛房地产有限公司香湖郡小区香湖郡小区7个项目实地测量，测量发现上述7个项目均存在超规划许可面积建设的情况。发现上述7个项目存在行政违法行为后，被告人彭周作为案件的承办人将7个项目超规划许可面积建设的情况呈报行政处罚案件立案。立案后，被告人彭周在查办行政处罚案件的过程中，不认真履行职责，违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和中华人民共和国住房和城乡建设部、监察部《关于加强建设用地容积率管理和监督检查的通知》建规【2008】227号第四条及中华人民共和国住房和城乡建设部《关于规范城乡行政处罚裁量权的指导意见》的规定，未对上述7个违规建设项目提出没收违法收入并处罚款的意见，仅提出对超规划许可面积处超面积部分工程造价5%或7%的罚款的处罚建议，在呈报大队领导及局领导批准后，造成国家损失共计105604867.5元。案发后，云梦县规划局对上述涉案的项目下达了没收违法收入的行政处罚决定书。分述如下：1．2011年5月湖北富馨置业有限公司睡虎花园二期项目批准总建筑面积6724平方米，2012年7月规划验收实建总面积10404.18平方米，超建设面积3680.18平方米。同年6月7日，被告人彭周作为案件承办人违规提出处理意见，获得大队领导及局领导批准后，扣除开发企业补缴的人防易地建设费58882元及配套费110405元，给国家造成损失6296735.18元。2．2010年9月云梦县房地产有限公司幸福公寓项目批准总建筑面积2938平方米，2012年12月24日规划验收实建总面积3964.05平方米，超建设面积1026.05平方米。同年11月4日，被告人彭周作为案件承办人违规提出处理意见，获得大队领导及局领导批准后，扣除开发企业补缴的人防易地建设费16416元及配套费30781元，给国家造成损失1658146.45元。3．2012年7月湖北香江房地产有限公司林苑公寓项目批准总建筑面积1315.5平方米，2013年9月3日规划验收实建总面积4487.83平方米，超建设面积3172.33平方米。同年3月5日，被告人彭周作为案件承办人违规提出处理意见，获得大队领导及局领导批准后，扣除开发企业补缴的人防易地建设费50757元及配套费95169元，给国家造成损失5589646.64元。4．2011年3月湖北富馨置业有限公司东方红花园项目批准总建筑面积70035.68平方米，2013年9月25日规划验收实建总面积98035.4平方米，超建设面积27999.72平方米。同年8月19日，被告人彭周作为案件承办人违规提出处理意见，获得大队领导及局领导批准后，扣除开发企业补缴的人防易地建设费447995元、配套费839991元及出让金3000000元，给国家造成损失59859372.52元。5．2012年11月云梦县房地产有限公司民盛公寓项目批准总建筑面积13565.4平方米，2014年3月11日规划验收实建总面积14529.26平方米，超建设面积963.86平方米。2013年8月22日，被告人彭周作为案件承办人违规提出处理意见，获得大队领导及局领导批准后，扣除开发企业补缴的人防易地建设费15421元及配套费28915元，给国家造成损失3069895.66元。6．2010年9月湖北茂源京都房地产有限公司京都名城项目批准总建筑面积39136.7平方米，2014年2月25日规划验收实建总面积45098.25平方米，超建设面积5961.55平方米。2013年8月23日，被告人彭周作为案件承办人违规提出处理意见，获得大队领导及局领导批准后，扣除开发企业补缴的人防易地建设费28504元及配套费178846元，给国家造成损失16383643.65元。7．2013年11月云梦县景盛房地产有限公司香湖郡小区批准总建筑面积50200平方米，2014年12月22日规划验收实建总面积54973.73平方米，超建设面积4773.73平方米。同年12月4日，被告人彭周作为案件承办人违规提出处理意见，获得大队领导及局领导批准后，扣除开发企业补缴的人防易地建设费114569元、配套费143211元及出让金3130000元，给国家造成损失12747427.4元。原审判决认为,被告人彭周身为国家机关工作人员,在行政执法过程中,不全面、正确履行法定职责,违规提出处罚意见，滥用职权,导致国家遭受重大损失,情节特别严重,其行为已构成滥用职权罪。被告人彭周归案后能如实供述，认罪态度尚好，其作为监察大队中队长在行政处罚过程中的地位和作用相对较小，且在执法过程中有其自身的局限性，均具有从轻处罚情节。遂判决：被告人彭周犯滥用职权罪，判处有期徒刑七年。上诉人彭周及其辩护人提出的主要辩护意见是：1.原判认定事实不清，证据不足、适用法律错误，彭周不构成滥用职权罪。（1）本案7个项目没有违反云梦县的总体规划核控制性规划，不属于对规划实施造成影响且在无法采取改正措施消除影响的情形。（2）评估报告不能作为定案的证据，现有证据不能证明上诉人彭周造成国家损失105604867.5元。（3）上诉人主观并非不认真履行职责，本案中行政处罚意见及处罚标准系规划局统一标准，上诉人签名系为归档而补签。2．即使认定彭周的行为构成滥用职权罪，量刑过重。请求适用缓刑或者免除刑罚。（1）上诉人的行为构成自首。（2）上诉人行为性质轻微，主观恶性不大。（3）一审的损失尚未发生，没收违法收入的行政处罚措施正在执行。经二审审理查明：一审判决认定上诉人彭周先后组织人员参与了向该局申请建设工程竣工验收的湖北富馨置业有限公司睡虎花园二期项目、云梦县房地产有限公司幸福公寓项目、湖北香江房地产有限公司林苑公寓项目、湖北富馨置业有限公司东方红花园项目、云梦县房地产有限公司民盛公寓项目、湖北茂源京都房地产有限公司京都名城项目、云梦县景盛房地产有限公司香湖郡小区香湖郡小区7个项目实地测量，测量发现上述7个项目均存在超规划许可面积建设的情况。发现上述7个项目存在行政违法行为后，上诉人彭周作为案件的承办人将7个项目超规划许可面积建设的情况呈报行政处罚案件立案。立案后，被告人彭周在查办行政处罚案件的过程中，未对上述7个违规建设项目提出没收违法收入并处罚款的意见，仅提出对超规划许可面积处超面积部分工程造价5%或7%的罚款的处罚建议，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十四条和中华人民共和国住建部、监察部《《关于规范城乡行政处罚裁量权的指导意见》（以下简称《指导意见》）的规定，给国家造成重大损失的事实清楚。上述事实，有证人张某2、张某1、戴某、郑某、田某、徐某1华、杨某、兰辉、李某1、付安纲、黄某、李某2、徐某2、胡某、方某等人的证言。云梦县城乡规划局对幸福小区等处项目涉嫌违建行为予以了行政处罚。云梦县城乡规划局说明、人事档案表、户籍证明。云梦县机构编制委员会云编发【2013】26号、云编发【2007】16号文件、行政处罚档案、行政审批档案、补缴人防易地建设费、土地配套费、土地出让金凭证、商品房预售许可证、到案经过等书证。上诉人彭周的供述和辩解等证据证实，本院予以确认。上述证据，均经一审庭审举证、质证，二审审查核实，其证据来源合法，证明的事实客观、真实，与案件事实相关联，本院予以确认。另查明：湖北省云梦县城乡规划管理局（以下简称云梦县规划局）对本案睡虎花园二期项目等七个房地产开发项目违法建筑处违法建筑工程造价5%-7%罚款的行政处罚，没有作出“没收实物或者违法收入”的行政处罚，使涉案房地产开发项目顺利通过工程竣工验收，造成国家正常取得的因行政没收的违法收入38911511元没有及时取得的重大损失。上述事实，有应城市物价局价格认证中心和湖北循其本价格鉴定评估有限公司鄂循价（应城）[2017]第20－3号《关于对彭周参与验收的云梦县睡虎花园二期等七处房地产开发项目超规划面积价值鉴定评估报告》（以下简称《评估报告》）证实。该《评估报告》的“评估结论”为：（1）睡虎花园二期以开发项目的销售时间为准超建部分价值减超建部分成本后为2909688元。（2）幸福公寓以开发项目的销售时间为准超建部分价值减超建部分成本后为845376元。（3）林宛公寓以开发项目的销售时间为准超建部分价值减超建部分成本后为2255178元。（4）东方红花园一期以开发项目的销售时间为准超建部分价值减超建部分成本后为20876063元（5）京都名城以开发项目的销售时间为准超建部分价值减超建部分成本后为4827872。（6）民盛公寓以开发项目的销售时间为准超建部分价值减超建部分成本后为1160429元。（7）楚盛香湖郡以开发项目的销售时间为准超建部分价值减超建部分成本后为6036905元。合计38911511元。该证据经二审审查核实，其证据证据来源合法，证明的事实客观、真实，与案件事实相关联，本院予以确认。还查明：云梦县规划局于2008年成立，负责辖区内城乡建设规划管理。自2008年至2015年，该局经局委会集体研究并报云梦县政府认可，对辖区内未按建设工程规划许可证的规定进行建设的违法建筑，一律采取统一的行政处罚标准，即依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，处违法建设工程造价5%至7%的罚款的行政处罚，均没有作出没收实物或者违法收入的行政处罚，在建设单位缴纳了行政罚款，补缴了违法建设土地出让金、城市配套费、人防易地建设费之后，对建设工程予以竣工验收。上述事实，有湖北省孝感市中级人民法院（2017）鄂09刑终131号刑事判决书以及该判决书确认的云梦县人民政府办公室《关于进一步加强商住建设明细报建和验收管理的通知》、云梦县规划局《关于进一步加强建设工程核实证明工作的通知》、云梦县规划局10起行政处罚卷宗、证人张某2、田某、饶某、张某1等人的证言等证据证实，足以认定。根据已经查明的案件事实和全部证据，针对上诉人彭周及其辩护人提出的辩解和辩护意见，综合评析如下：一、本案涉案违法建设违法程度的认定。《城乡规划法》第64条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施的消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款”。如何客观认定睡虎花园二期违法建设的违法程度，依照《城乡规划法》64条的规定作出行政处罚。1．本案睡虎花园二期等七个房地产开发项目违法建设影响了规划实施。经查：睡虎花园二期等七个房地产开发项目工程竣工后，经实际测量均存在未建设工程规划许可证的规定超面积建设行为。《城乡规划法》第40条规定“在城市进行建筑物等工程建设的，建设单位应当申请办理建设工程规划许可证”、“申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划”。《城乡规划法》第2条规定“制定和实施城乡规划，在规划区内进行建设活动，必须遵守本法。本法所称城乡规划，包括城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划。城市规划、镇规划分为总体规划和详细规划。详细规划分为控制性详细规划和修建性详细规划”。本案云梦县规划局向睡虎花园二期等七个房商住房开发建设项目核发的建设规划许可证，是其进行开发建设的法律性凭证，睡虎花园二期等七个商住房开发建设项目未按建设规划许可证的规定建设的超面积建设行为，均违反了《城乡规划法》的有关规定，属于违法建设行为，影响了城市规范实施。2.本案睡虎花园二期等七个商住房开发建设项目违法建设属于“无法采取改正措施消除影响的”情形。中华人民共和国住房和城乡建设部《指导意见》第4条规定“建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采违法取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的”。第7条规定“第4条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”。经查：丁小炎于2015年8月26日供述，2009年县规划局请武汉科技大学规划设计院编制了环城水系规划、滨湖公园规划。2010年，县规划局应孝感市委的要求，请武汉市规划设计院为云梦县编制了全域规划。2010年县规划局请上海阿特金斯公司编制过云梦县东城区片区（新城区）概念性规划。2011年，针对工业区做了“一区三园”总体规划，“一区三园”是指县经济开发区、城北工业园区、倒店工业园区、五洛物流园区。其余地方都没有片区控制性详细规划。在案的相关证据也能够印证丁小炎的上述供述。上述证据表明，云梦县没有编制城市规划的详细规划，故云梦县规划局在依职权向建设单位核发《建设工程规划许可证》时，没有要求建设单位提交相应控制性详细规划和修建性详细规划。建设单位在其建设工程竣工后，向规划局提交工程竣工验收申请，云梦县规划局在核实竣工验收条件时，发现存在违反建设行为时，无法对照“详细规划”的标准，确定违法建筑影响规划实施的程度。对此，云梦县规划局的做法是规定统一的处罚标准，即对辖区内未按规划许可证内容建设的项目，依照《城乡规划法》第64条规定对超规模建设项目处工程造价处5%-7%的行政罚款处罚，补交超规模建设项目土地出让金、城市配套费、人防易地建设费之后，予以竣工验收，其工作人员在对违法建设行为进行实体处罚时均依此标准执行。目前，在行政处罚实践中，对于《城乡规划法》64条规定的“无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”的认定，还没有非常具体明确的判断标准，但《指导意见》第7条明确规定“第4条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”，该《指导意见》应当作为行政执法的依据。本案睡虎花园二期等七个商住房开发建设项目违法建设的实质是商住房超面积，对该超面积部分无法进行改正或者拆除，不符合《指导意见》第4条规定“尚可采取改正措施消除对规划实施影响”的两种情形之一，因而，应依照《指导意见》第7条的规定认定为“无法采取改正措施消除影响”的情形，并依照《城乡规划法》第64条的规定作出“没收实物或者违法收入”的行政处罚。据此认为，本案云梦县规划局对睡虎花园二期等七个商住房开发建设项目违法建设行为作出的处违法建筑工程造价5%至7%的行政处罚，其行为违反了《城乡规划法》第64条的规定。综上，上诉人彭周及其辩护人提出“本案7个项目没有违反云梦县的总体规划核控制性规划，不属于对规划实施造成影响且在无法采取改正措施消除影响的情形”的辩解和辩护意见不成立，本院不予采纳。二、彭周的滥用职权行为构成犯罪。经查：本案云梦县规划局行政处罚案卷材料中《湖北省城乡规划违法案件处罚审批表》记载的“该单位的建设行为违反了《城乡规划法》第64六十四条，建议对其作出建设工程造价百分之五的罚款”的建议意见以及《湖北省城乡规划违法案件立案表》、《湖北省城乡规划违法案件处罚审批（结案）表》，是在对睡虎花园二期违法建设行政处罚完成以后，为了完善案卷材料，由云梦县规划局监察大队的其他工作人员填写好表中内容后，交由彭周补签“彭周”二字。上诉人彭周作为涉案城乡违法案件的办案人，本应当依照工作程序提出“处罚建议”意见，彭周实际上没有提出具体的行政处罚建议和事后“补签”行为均属于滥用职权行为。彭周的行为虽然对行政处罚决定不具有实际作用，但其行为使错误的行政处罚行为具备了合法的形式要件。同时，建设单位履行行政处罚，是其违法建设工程竣工验收的前提条件，在涉案违法建筑行政处罚不到位的情况下，通过工程竣工验收，造成国家正常取得的行政没收的违法收入没有及时取得的重大损失。彭周的滥用职权行为与造成国家利益遭受损失之间具有间接的因果关系，其行为构成犯罪。上诉人彭周及其辩护人提出“上诉人主观并非不认真履行职责，本案中行政处罚意见及处罚标准系规划局统一标准，上诉人签名系为归档而补签”的辩解和辩护意见部分成立，本院部分予以采纳。三、关于本案的犯罪形式及彭周所起的作用。经查：湖北省孝感市中级人民法院2017年12月26日（2017）鄂09刑终131号刑事判决书及在案的其他证据证实，云梦县规划局“对辖区内未按规划许可证内容建设的项目，依照《城乡规划法》第64条规定对超规模建设项目处工程造价5%-7%的行政罚款处罚，补交超规模建设项目土地出让金、城市配套费、人防易地建设费之后，予以竣工验收”的规定和做法，与本案滥用职权行为的发生具有直接的紧密的关联性。本案具体滥用职权行为，是云梦县规划局相关人员根据自己的不同职责，按照单位统一的处罚标准，在内部报审文件上提出建议意见并签名后，逐级上报审签同意，然后对外作出行政处罚决定。本案属于多因一果，多环节行为共同造成危害结果的发生，虽然各行为人的行为与犯罪结果之间存在着一定的因果关系，但各自的责任大小不同，由于案件的特殊性，无法将这种犯罪行为造成的损失归责于各行为人共同承担。《中华人民共和国刑法》第61条规定“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》）第5条第1款规定“以‘集体研究’形式实施的渎职犯罪，应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚”。据此认为，本案的犯罪形式符合《解释》规定的以“集体研究”形式实施的渎职犯罪的情形。上诉人与其他相关联的行为人之间虽然没有共同的犯罪故意，但行为人之间报批、审核和审批的关系，环环相连、相互关联、不可或缺，共同造成同一危害结果的发生，结合审判实践，可以认定为共同犯罪。对具体执行人员以共同犯罪的从犯予以科刑，对于上诉人彭周综合其行为性质、作用、危害结果的大小以及其认罪态度等情节决定刑罚。四、关于本案的损失。1.本案《评估意见》是否符合要求。经查：本案湖北循其本价格鉴定评估有限公司及其鉴定人员具备鉴定资质，其对隆盛华府超面积建设部分的价值评估程序合法。上诉人彭周及其辩护人提出“评估报告不能作为定案的证据”的辩解和辩护意见不成立，本院不予采纳。2.睡虎花园二期等七个违法建设“违法收入”的性质。经查：本案的“违反收入”实质是睡虎花园二期违法建设的建筑物或者该建筑物销售所得收入。最高人民法院、最高人民检察院《解释》第8条规定的“经济损失是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等”。最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第3条规定“直接经济损失是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际损失；间接经济损失是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可以获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等”。本案的“违法收入”经行政部门作出没收的处罚决定后，成为国家应当获得的财产，可以作为本案的损失予以认定。上诉人彭周及其辩护人提出“评估报告不能作为定案的证据”的辩解和辩护意见不成立，本院不予采纳。3.关于损失的数额认定。经查：应城市物价局价格认证中心和湖北循其本价格鉴定评估有限公司鄂循价（应城）[2017]第20－3号《评估报告》证实：评估结论（1）睡虎花园二期以开发项目的销售时间为准超建部分价值减超建部分成本后为2909688元。（2）幸福公寓以开发项目的销售时间为准超建部分价值减超建部分成本后为845376元。（3）林宛公寓以开发项目的销售时间为准超建部分价值减超建部分成本后为2255178元。（4）东方红花园一期以开发项目的销售时间为准超建部分价值减超建部分成本后为20876063元（5）京都名城以开发项目的销售时间为准超建部分价值减超建部分成本后为4827872。（6）民盛公寓以开发项目的销售时间为准超建部分价值减超建部分成本后为1160429元。（7）楚盛香湖郡以开发项目的销售时间为准超建部分价值减超建部分成本后为6036905元。合计38911511元。本案一审判决在对该证据采信过程中，没有采信该证据的“评估结论”确定的数额，而仅采信其中“价格鉴定评估过程”中确定的数额，属于采信证据内容错误。经二审核实查明，一审判决以《评估报告》“价格鉴定评估过程”中的超建部分价值减去超建部分补缴的土地出让金、城市配套费、人防易地费，认定造成国家损失共计105604867.5元不当。参照《中华人民共和国物权法》的相关规定，行为人对违法建筑虽然不享有产权，但其是用合法财产建设的，对其建筑材料拥有所有权。行政机关对违法建筑决定没收的，应当扣除建设成本。是此，才能维护行为人对建筑材料拥有的合法权益，体现法律的公平公正，避免当事人日后申诉。故此，根据刑事证据采信规则的要求，结合本案《评估报告》证明的目的，应当以《评估报告》的“评估结论”确定的数额，作为本案涉案价格的参考依据，即睡虎花园二期等七个商住房开发建设项目的违法建筑的评估价值为38911511元。上诉人彭周及其辩护人提出“现有证据不能证明上诉人彭周造成国家损失105604867.5元。”的辩解和辩护意见成立，本院予以采纳。五、关于自首。经查：应城市人民检察院2015年8月19日应检反渎立（2015）5号《立案决定书》决定“对彭周、彭周、彭周滥用职权一案立案侦查”。彭周于同年10月10日经检察机关办案人员电话通知其到检察机关接受讯问并如实作证，其行为不符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条规定的自动投案情形，其如实供述自己犯罪事实是坦白，不能认定自首。上诉人彭周及其辩护人提出“彭周系自首”的辩解和辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人彭周身为国家行政管理部门的执法工作人员，在行政处罚案件的办案过程中不严格履行自己的职责，属于滥用职权行为，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为构成滥用职权罪。本案系以“集体研究”形式实施的滥用职权行为，属于共同犯罪。对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。上诉人彭周作为行政处罚案件的办案人员，在具体的行政处罚过程中，按照本单位规定的统一处罚标准在处罚建议意见的报批文件上签名，且其签名行为系事后补签，其地位较轻，作用不大，应认定为从犯。上诉人彭周的行为与危害结果之间具有间接因果关系，但关联性较小，其犯罪情节轻微不需要判处刑罚，可以对其免予刑事处罚。原审判决认定的损失数额等部分事实错误，量刑不当，本院将依照查明的事实依法改判。原审判决对行政没收的违法收入没有判决上缴国库，本院依法予以判决。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第二十五条第一款、第二十七条第一款、第二款、第三十七条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省应城市人民法院（2016）鄂0981刑初134号刑事判决。二、上诉人彭周犯滥用职权罪，免予刑事处罚。三、本案行政没收的违法收入，一律上缴国库。本判决为终审判决。审判长  罗亚东审判员  鲁 莉审判员  黎艳平二〇一七年十二月二十七日书记员  肖 锦附：法律条款《中华人民共和国刑法》第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。最高人民法院最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：（二）造成经济损失30万元以上的；（三）造成恶劣社会影响的；（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”：造成经济损失150万元以上的；（三）造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的；（四）造成特别恶劣社会影响的；(五）其他特别严重的情节。第二条国家机关工作人员实施滥用职权或者玩忽职守犯罪行为，触犯刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条规定的，依照该规定定罪处罚。国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，因不具备徇私舞弊等情形，不符合刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条的规定，但依法构成第三百九十七条规定的犯罪的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。第五条国家机关负责人员违法决定，或者指使、授意、强令其他国家机关工作人员违法履行职务或者不履行职务，构成刑法分则第九章规定的渎职犯罪的，应当依法追究刑事责任。以“集体研究”形式实施的渎职犯罪，应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。本解释规定的“经济损失”，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施的消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款。