安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖02民终2761号上诉人（原审被告）：杜晓林。委托诉讼代理人：王巨峰，安徽安江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：芜湖联投商业管理有限公司，住所地安徽省芜湖经济技术开发区汽经一路5号2-68。法定代表人：汪枪，该公司董事长。委托诉讼代理人：董萍亚，女，该公司员工。委托诉讼代理人：汪立，男，该公司员工。上诉人杜晓林因与被上诉人芜湖联投商业管理有限公司（以下简称芜湖联投公司）合同纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2017）皖0291民初3715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月7日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月18日公开开庭进行了审理。上诉人杜晓林及其委托诉讼代理人王巨峰、被上诉人芜湖联投公司委托诉讼代理人董萍亚、汪立均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜晓林上诉请求：撤销一审判决第二、三、四、五项并依法改判。事实和理由：芜湖联投公司及其关联公司采用虚假宣传和其他欺骗方式，将杜晓林引入百线文化广场。而芜湖联投公司未履行双方之间的《商业管理服务合同》（以下简称《商管合同》）约定的服务内容，未尽其应尽合同义务；杜晓林因芜湖联投公司及其关联公司的违约行为造成了巨大的损失，芜湖联投公司理应赔偿。芜湖联投公司辩称，杜晓林的上诉理由缺乏证据支持，芜湖联投公司已全面履行《商管合同》，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。芜湖联投公司向一审法院起诉请求：1.确认双方签订的《商管合同》于2017年7月17日起解除；2.杜晓林支付欠付的商业管理服务费51278元以及逾期支付商业管理服务费违约金48327元共计99605元；3.杜晓林已缴的商业管理服务费保证金归芜湖联投公司所有，且杜晓林另行向芜湖联投公司支付两个月商业管理服务费额度的违约金29652元；4.杜晓林补交2017年7月17日前减免的全部商业管理服务费87617元；5.杜晓林向芜湖联投公司支付自2017年7月17日至实际迁离商铺之日止按日商业管理服务费的三倍1483元计算违约使用金；6.本案诉讼费由杜晓林承担。一审法院认定事实：2017年7月18日，杜晓林与百线华东投资控股有限公司签订了《芜湖百线文化广场商铺租赁合同》，约定由杜晓林承租百线华东投资控股有限公司位于芜湖百线文化广场四楼商铺。同日，芜湖联投公司、杜晓林就商业管理服务事宜，签订了《商管合同》，服务期限为2016年7月24日至2021年7月23日，服务费6个月一付，首期服务费55419.59元于签订合同日支付，以后周期的服务费需提前15日支付。第一年、第二年服务费为14826元/月（以后的服务费按比例递增），但芜湖联投公司同意给予杜晓林服务费上的优惠，同意以8895.6元/月标准收取杜晓林第一年服务费；按9891.06元/月标准收取杜晓林第二年服务费并免去装修期2个月的服务费。如因杜晓林原因导致合同提前解除，应补交优惠部分的服务费差价并支付装修期间的服务费。合同还约定了杜晓林应缴纳18409元作为履约保证金，杜晓林如未按期缴纳各项费用的，还需每天支付该款项3‰的违约金，逾期超过15天的，芜湖联投公司有权没收履约保证金，同时杜晓林还应额外支付2个月服务费作为违约金。杜晓林于合同终止或解除后未及时迁出商铺的，应按日服务费三倍支付赔偿金。签订合同后，杜晓林于2016年10月17日缴纳保证金18409元，于2016年12月15日缴纳服务费15419.59元，于2016年12月1日缴纳服务费20000元。芜湖联投公司给杜晓林开具的收据上注明，服务期2016年9月24日-2017年3月31日。后杜晓林未按约交纳服务费，芜湖联投公司多次催要未果，同时百线华东投资控股有限公司于2017年7月14日向杜晓林书面发送租赁合同解除通知书，告知双方的租赁合同于2017年7月16日解除。芜湖联投公司认为双方的《商管合同》亦同时终止，为索要服务费双方成讼。一审法院认为，芜湖联投公司、杜晓林于2016年7月18日签订《商管合同》并约定与《芜湖百线文化广场商铺租赁合同》具有同等效力，当租赁合同被解除时《商管合同》同时解除，该约定有效。因杜晓林长期拖欠租金，2017年7月14日百线华东投资控股有限公司已向杜晓林书面邮寄解除合同通知书，根据约定，通知书寄出后5日即视为送达。故芜湖联投公司、杜晓林之间的《商管合同》亦同时于2017年7月20日被解除。《商管合同》解除后，芜湖联投公司有权要求杜晓林支付拖欠的商管服务费并承担违约责任。1、杜晓林应支付服务费为首期服务费55419.59元，及2017年4月1日至2017年7月20日共3.67个月的服务费，计32647元（8895.6元/月×3.67月），扣除其已支付的35419.6元，还应支付服务费52647元。2、未按时交纳服务费所产生的违约金。根据合同约定，杜晓林应于合同签订日，即2016年7月18日支付首期服务费55419.59元。但实际上杜晓林于2016年12月1日付20000元，于2016年12月15日付15419.59元，对于未能按约交纳的租金部分应按3‰/日加收违约金。其中：15419.59元部分，逾期天数150天，违约金6938.8元；20000元部分，逾期天数136天，违约金8160元；首期未付款20000元部分，逾期天数363天，违约金21780元；二期未付款32647元部分，逾期天数126天，违约金12340元，上述违约金合计49219元。3、履约保证金和违约处罚金。芜湖联投公司、杜晓林在商管合同中约定，如因杜晓林原因导致芜湖联投公司单方解除合同的，芜湖联投公司可以没收杜晓林交纳的履约保证金并加罚两个月服务费作为违约金。该条款约定有效，对杜晓林具有拘束力。履约保证金为18409元，加罚的两个月服务费为29652元。4、关于优惠部分的服务费差额。根据合同约定，如杜晓林违约导致合同解除，芜湖联投公司有权主张优惠部分的服务费差额。芜湖联投公司给予杜晓林的优惠包括两个月装修期免服务费及5930.4元/月（14826元-8895.6元）的服务费减免。杜晓林享受服务费减免的期间为299天（2016年9月24日至2017年7月20日），减免的商管服务费有59106元（5930.4元/月÷30天/月×299天），加上装修期2个月减免的服务费29652元，共计88758元。芜湖联投公司要求杜晓林支付拖欠的服务费51278元并支付拖欠服务费所产生的违约金按48327元，是对自己诉讼权利的处分，予以支持；芜湖联投公司要求没收杜晓林的履约保证金，并加相当于两个月商管服务费的违约金，该请求符合法律规定，予以支持；芜湖联投公司要求杜晓林支付因优惠产生的服务费差额87617元（算至2017年7月17日），是对自己诉讼权利的处分，予以支持；芜湖联投公司要求自解除合同之日起至杜晓林实际返还商铺之日止，按日租金3倍计收商铺的服务费，符合合同约定，予以支持。杜晓林的辩解理由，证据不足，不予采信。判决：一、确认芜湖联投商业管理有限公司与杜晓林签订的《商业管理服务合同》于2017年7月20日解除；二、杜晓林支付芜湖联投商业管理有限公司欠付的商业管理服务费51278元及欠付该笔费用所产生的违约金48327元，合计99605元；三、杜晓林支付芜湖联投商业管理有限公司违约金29652元；四、杜晓林支付芜湖联投商业管理有限公司因商业管理服务优惠所产生的差额87617元；五、杜晓林按1483元/日的标准，自2017年7月21日起至实际腾空商铺之日，支付芜湖联投商业管理有限公司商业管理服务费；六、驳回芜湖联投商业管理有限公司的其他诉讼请求。上述二、三、四、五项于本判决生效之日起十日内履行完毕。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、对于杜晓林提交的政府请愿函、案涉广场商户书面诉求和商户群聊天记录等，该三组证据均系杜晓林及案涉广场部分商户的陈述意见，并无相关证据佐证，无法实现证明芜湖联投公司未履行《商管合同》约定的目的，不予采纳。2、对于杜晓林提交的照片、音频和视频文件等，其中涉及人员发生肢体冲突的事实与本案民事纠纷以及《商管合同》的履行并无关联，另涉及杜晓林主张的“刷流量”视频片段，无法充分有效证明芜湖联投公司存在欺诈方式进行人流量统计和宣传，亦与其是否履行《商管合同》约定的服务义务并无关联，故本院对上述证据不予采纳。3、杜晓林申请的证人程某和杨某作证所称的案涉广场存在停水停电等问题，缺乏充分有效证据佐证，证言中另有关二人各自商铺费用的履行支付情况，与本案并无关联。故本院对上述证人证言均不予采纳。4、对于芜湖联投公司提交的租赁合同及其补充协议、分期缴费材料、合同解除协议、情况说明，上述证据均与本案审理范围无关，不予采纳。5、对于案涉广场商业活动汇总材料，该组证据有案涉广场内部企划文件和活动照片相互印证，杜晓林申请的证人杨某亦在庭审作证中确认案涉广场进行过为数不多的商业宣传活动，对该证据予以采纳。经审理查明：在案涉广场的运营过程中，芜湖联投公司及其关联企业进行过部分社区商业推广和案涉广场的商业宣传活动，但未达到部分商户预期的宣传效果。该事实有经质证的案涉广场商业活动汇总材料证实。二审查明的其他事实同一审。本院认为，杜晓林上诉所称芜湖联投公司及其关联公司存在虚假宣传等欺诈行为，且未履行《商管合同》约定的服务内容，未尽合同义务，芜湖联投公司及其关联公司违约等，均缺乏证据以证明，其应承担举证不能的责任。依据现有证据和查明事实，一审所作相关判决并无不当。综上所述，杜晓林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费4553元，由上诉人杜晓林负担。本判决为终审判决。审 判 长  严 阵审 判 员  杨 洋审 判 员  徐胡龙二〇一七年十二月二十日法官助理  陈 勇书 记 员  雷 睿附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;