重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终2301号上诉人（原审被告）：朱明全，男，1956年8月24日出生，汉族，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：曾定格，重庆作孚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕祥华，男，1973年7月10出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：杨庆，重庆心助律师事务所律师。委托诉讼代理人：石彤歌，重庆心助律师事务所律师。上诉人朱明全因与被上诉人吕祥华保证合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初368号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱明全上诉请求：撤销重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初368号民事判决，改判驳回吕祥华的诉讼请求。事实和理由：1.吕祥华起诉要求朱明全支付其为重庆实发汽车模具制造有限公司代偿的借款200万元，不符合双方签订债务清偿协议书约定。协议第二条第三点约定了追偿所得不足200万元，则由朱明全向吕祥华补足200万元，这是很明确的。而吕祥华向重庆实发汽车模具制造有限公司代偿800万元已经仲裁确认。现重庆实发汽车模具制造有限公司进入破产程序，吕祥华为了行使追偿权已向受理破产案件的重庆市北碚区人民法院申报了812万元的债权。现在重庆实发汽车模具制造有限公司的破产案件还在审理中，实发公司的财产还没有进行分割，只有等破产案件分割后，不足部分才是朱明全应承担的责任。2.一审法院判决朱明全向吕祥华支付金钱，但并没有明确支付时间，这不符合最高人民法院的相关规定。3.朱明全没有违约行为，不应承担违约责任。吕祥华辩称，根据本院2016渝01民终1972号生效民事判决书确认，朱明全向吕祥华提供了担保，朱明全出具的承诺书和债务清偿协议书真实合法有效。朱明全自愿向吕祥华支付违约金，并且按每月2%支付违约金，符合资金借贷市场的行情。朱明全没有向吕祥华承担担保责任的情况下，应当承担违约责任，原审判决对违约金的认定是正确的。虽然吕祥华向法院申报了破产债权，但在朱明全向吕祥华承担担保责任并且清偿的情况下，朱明全同样有权向法院申报破产债权，因此吕祥华不存在双重受偿的问题。此外，一审判决未明确支付时间不当，应判决朱明全立即向吕祥华支付185万余元。吕祥华向一审法院起诉请求：判令朱明全立即偿还吕祥华款项1853072.08元及违约金（以1853072.08元为基数，从2015年8月13日起按每月2%计算至还清全部款项之日止）。一审法院经审理查明：2013年5月5日，以吕祥华为甲方、重庆实发汽车模具制造有限公司为乙方、朱明全为担保人，胡玉萍、黄国元、胡科为反担保人，四方签订《融资担保协议书》，约定：一、因重庆实发汽车模具制造有限公司向中国农业银行重庆北碚支行贷款14000000元，急需要抵押物品。现吕祥华及担保人朱明全同意用吕祥华自己位于重庆市北碚区作价20000000元，提供给重庆实发汽车模具制造有限公司作为向中国农业银行重庆北碚支行贷款14000000元人民币的担保物品。二、重庆实发汽车模具制造有限公司、胡玉萍、黄国元、胡科用在重庆实发汽车模具制造有限公司的全部股权为吕祥华、朱明全作反担保。三、出于互惠互利、及双方双赢的原则，重庆实发汽车模具制造有限公司从中国农业银行重庆北碚支行贷款14000000元后，两天内交6000000元给吕祥华使用，余款8000000元由重庆实发汽车模具制造有限公司自行支配、使用。四、吕祥华使用陆佰万元的银行贷款利息由重庆实发汽车模具制造有限公司承担，由重庆实发汽车模具制造有限公司直接支付中国农业银行重庆北碚支行。……。九、本协议在执行中若发生争议，甲、乙双方及担保人、反担保人可协商解决。协商不成时，由重庆市仲裁委员会仲裁处理。2013年5月20日，吕祥华与中国农业银行重庆北碚支行签订《最高额抵押合同》，约定：吕祥华自愿以其自有房产为重庆实发汽车模具制造有限公司自2013年5月20日至2016年5月19日止形成的债务向中国农业银行重庆北碚支行提供抵押担保，担保的债权最高余额为14000000元。抵押担保的范围包括合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、费用等。朱明全向吕祥华出具《承诺书》一份，载明：你以享有所有权的位于重庆市北碚区商业门面为重庆实发汽车模具制造有限公司提供抵押担保，由中国农业银行重庆北碚支行向重庆实发汽车模具制造有限公司发放贷款1400万元整。为保障你的合法权益，我，朱明全，特此承诺：（一）鉴于该抵押贷款事宜由我居间介绍，我自愿为重庆实发汽车模具制造有限公司向你提供反担保。如因重庆实发汽车模具制造有限公司未如约归还贷款本息导致你向银行承担担保责任或银行处置抵押物造成你损失时，我个人对您的全部损失承担全额赔偿责任。（二）在接到银行承担担保责任或处置抵押物通知之日，你即有权利要求我个人按照银行的规定向银行偿付重庆实发汽车模具制造有限公司欠付的贷款本息。如我违约，我自愿向你每月支付违约金160000元。该承诺书未注明时间。2014年4月21日,中国农业银行股份有限公司重庆北碚支行向吕祥华出具《解押说明》，承诺如抵押人将贷款本息全部还清，该行同意当日办理注销抵押物登记手续。2014年4月21日，吕祥华向中国农业银行股份有限公司重庆北碚支行偿还118833.33元;2014年4月22日,吕祥华向中国农业银行股份有限公司重庆北碚支行偿还14002683.33元。2014年4月22日，朱明全作为甲方，吕祥华作为乙方，双方签订《债务清偿协议书》，约定双方就重庆实发汽车模具制造有限公司利用乙方房产向中国农业银行重庆北碚支行贷款14000000元所涉借款债务本息清偿事宜，双方协议如下：一、协议签订背景鉴于甲方为重庆实发汽车模具制造有限公司前述债务清偿向乙方提供了保证担保，乙方为前述债务提供了抵押物，现重庆实发汽车模具制造有限公司已丧失债务清偿能力，主要负责人下落不明。为避免损失进一步扩大，双方特签订本协议。二、债务清偿办法1、前述14000000元借款本金债务中，乙方使用的借款6000000元由乙方清偿；重庆实发汽车模具制造有限公司使用的8000000元，其中的6000000元由甲方代为清偿（甲方将此款以借款的形式支付到乙方，由乙方负责清偿），其中的2000000元由乙方代偿。2、前述债务本息清偿后，由乙方负责向重庆实发汽车模具制造有限公司追偿，追偿所得优先用于偿还乙方代为偿还的2000000元债务本金、相关债务利息及诉讼费用（含律师费、执行费等），余额用于清偿前述以借款形式体现的甲方借款6000000元。如乙方通过诉讼未能获得追偿的，以借款形式体现的6000000元乙方不再归还。3、如前述追偿所得不足2000000元，则由甲方向乙方补足2000000元（由甲方支付给乙方）。……四、双方在此声明并一致确认：截至2014年4月21日，乙方向甲方出具的任何借条、欠条等债权凭证一律作废，不再具有任何法律效力。2014年4月29日，吕祥华作为申请人，以重庆实发汽车模具制造有限公司、胡玉萍、黄国元、胡科为被申请人，向重庆仲裁委员会提起仲裁申请，其仲裁请求包括要求被申请人支付其代重庆实发汽车模具制造有限公司向中国农业银行重庆北碚支行归还贷款垫付的8000000元及利息等。后双方达成调解协议，重庆仲裁委员会于2014年9月10日作出（2014）渝仲字第302号调解书，内容为：一、被申请人于调解书送达之日起10日内向申请人支付申请人为被申请人重庆实发汽车模具制造有限公司向中国农业银行重庆北碚支行归还的贷款8120000元。二、本案仲裁费83160元由被申请人承担，此笔费用已由申请人预缴，被申请人于调解书送达之日起10日内支付给申请人。三、若被申请人按时足额支付申请人上述第一、二项款项，申请人自愿放弃其他仲裁请求。四、若被申请人不能按照上述期限足额支付申请人上述第一、二项款项，被申请人将支付申请人违约金，违约金计算方式为：以8120000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率4倍标准计算，自2014年4月22日起至上述所有费用付清止。申请人在申请书中提出的关于其他利息及违约金的主张将自愿放弃。2014年9月25日，吕祥华就（2014）渝仲字第302号调解书向重庆市第一中级人民法院提出执行申请，被执行人为重庆实发汽车模具制造有限公司、胡玉萍、黄国元、胡科，申请执行标的为8120000元及利息、仲裁费、执行费等。2015年8月13日，重庆市第一中级人民法院作出（2014）渝一中法仲执字第643号执行裁定书，载明：……本案通过执行人的到期债权，执行兑现146927.92元案款。由于重庆实发汽车模具制造有限公司进入破产程序，目前其余被执行人无可供执行财产（本案保全查封、扣押有重庆实发汽车模具制造有限公司的若干机器设备），执行申请人亦未提供可供执行的财产线索……，裁定如下：终结重庆仲裁委员会作出的（2014）渝仲字第302号调解书本次执行程序。该院还于同日作出（2014）渝一中法仲执字第643号结案通知书。2015年8月19日，朱明全向一审法院提起诉讼，请求撤销其与吕祥华于2014年4月22日签订的《债务清偿协议书》，撤销其出具的《承诺书》，吕祥华返还6118333.3元。一审法院经审理认为，朱明全提供的证据不足以支持其诉讼请求。首先，（2014）渝仲字第301号裁决书内容表明该裁决书仅依据《融资担保协议书》而作出，不能全面反映案件情况；其次，朱明全无证据证明其出具的《承诺书》已经作废，而《融资担保协议书》、《最高额抵押合同》、《承诺书》、《债务清偿协议书》、朱明全向吕祥华的支付行为、吕祥华于收款当日代实发公司向银行还款的行为等能够相互印证，时间跨度较长，证明双方进行了长期的协商，朱明全作为完全民事行为能力人，对自身行为有清楚的认识，朱明全关于自己在签订《债务清偿协议书》和出具《承诺书》时存在重大误解情形的陈述缺乏证据支持；最后，根据《债务清偿协议书》和《承诺书》的内容并不足以认定存在显失公平的情形，同时朱明全也未提供其他证据予以证明。一审法院于2015年12月18日以（2015）渝北法民初字第14842号民事判决驳回朱明全的诉讼请求。后朱明全不服一审判决，上诉于重庆市第一中级人民法院，重庆市第一中级人民法院于2016年5月20日以（2016）渝01民终1972号民事判决驳回上诉维持原判。另查明：重庆市北碚区人民法院于2015年7月30日受理了李燕对重庆实发汽车模具制造有限公司提出的破产申请，吕祥华申报债权8120000元。2015年9月1日，吕祥华以同样事实与理由起诉朱明全至一审法院，诉讼请求与本案亦相同，后于2015年11月24日撤诉。一审法院认为，朱明全向吕祥华出具《承诺书》，承诺为重庆实发汽车模具制造有限公司向吕祥华提供反担保，并与吕祥华签订《债务清偿协议书》，约定由朱明全对于吕祥华代偿的重庆实发汽车模具制造有限公司2000000元债务追偿不能部分承担补足责任，符合一般保证的法律特征，故应认定吕祥华与朱明全之间建立一般保证合同关系。该保证关系，系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《债务清偿协议书》的约定，针对吕祥华代重庆实发汽车模具制造有限公司清偿的2000000元的债务，由吕祥华首先向重庆实发汽车模具制造有限公司追偿，通过诉讼未能获得追偿由朱明全补足至2000000元。吕祥华于2014年4月22日代重庆实发汽车模具制造有限公司清偿2000000元的债务，于2014年4月29日向重庆市仲裁委申请仲裁追索上述债权，并于2014年9月25日就仲裁结果向重庆市第一中级人民法院申请强制执行，重庆市第一中级人民法院于2015年8月13日以被执行人重庆实发汽车模具制造有限公司、胡玉萍、黄国元、胡科无可供执行财产，且重庆实发汽车模具制造有限公司已进入破产程序为由终结本次执行。根据《债务清偿协议书》的约定，现吕祥华有权要求朱明全补足追偿不足的债权，故朱明全对吕祥华代重庆实发汽车模具制造有限公司清偿款项中未获清偿的1853072.08元（2000000元-146927.92元）债务部分承担补足责任。根据朱明全向吕祥华出具的《承诺书》中“在接到银行承担担保责任或处置抵押物通知之日，你即有权利要求我个人按照银行的规定向银行偿付重庆实发汽车模具制造有限公司欠付的贷款本息。如我违约，我自愿向你每月支付违约金160000元”的约定，按照重庆实发汽车模具制造有限公司实际使用的贷款金额8000000元计算，违约金的利率应为每月2%，现吕祥华要求朱明全支付从执行终结之日即2015年8月13日起按照上述标准计算的违约金，符合合同约定及法律规定，一审法院依法予以支持，但违约金的计算基数应以前述吕祥华代偿的1853072.08元款项中重庆实发汽车模具制造有限公司不能清偿的债务部分为准。朱明全辩称担保关系不成立，与一审法院查明事实不符，一审法院不予采纳。对于朱明全其余抗辩意见，一审法院不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：一、朱明全对吕祥华代偿的1853072.08元款项中重庆实发汽车模具制造有限公司不能清偿的债务部分承担补足责任并支付违约金（以不能清偿的债务部分为基数，从2015年8月13日起按月利率2%计算至付清时止）；二、驳回吕祥华的其他诉讼请求。一审案件受理费22810元，由吕祥华负担1330元，朱明全负担21480元。二审中，朱明全举示了重庆实发汽车模具制造有限公司的《债权人破产重整申请书》一份。本院经审查认为，重庆实发汽车模具制造有限公司的破产申请已被人民法院裁定受理的事实已经一审判决查明，故对朱明全举示的该份证据不予采纳。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《债务清偿协议书》的约定，针对吕祥华代重庆实发汽车模具制造有限公司清偿的2000000元的债务，由吕祥华首先向重庆实发汽车模具制造有限公司追偿，通过诉讼未能获得偿付的部才由朱明全予以补足至2000000元。在吕祥华代重庆实发汽车模具制造有限公司清偿2000000元的债务后，其已通过仲裁程序追索上述债权，并于2014年9月25日就仲裁结果向本院申请强制执行。在执行过程中重庆实发汽车模具制造有限公司进入破产程序，吕祥华又在破产程序中申报了8120000元的债权。现重庆实发汽车模具制造有限公司的破产程序尚未终结，吕祥华最终能通过破产程序受偿多少债权也无法确定，从而导致朱明全具体应向吕祥华承担多少补足清偿责任也不能确定。因此只有在破产程序终结后，确定了吕祥华代重庆实发汽车模具制造有限公司清偿的2000000元债务有多少不能获得受偿，吕祥华才有权要求朱明全予以补足。综上所述，本院对朱明全的上诉请求予以支持。一审法院适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初368号民事判决；二、驳回吕祥华的诉讼请求。一审案件受理费22810元，由吕祥华负担；二审案件受理费22810元由吕祥华负担。本判决为终审判决。审 判 长  向 川审 判 员  章兴东代理审判员  钟 慧二〇一七年十二月二十八日书 记 员  倪誉玲