浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终5494号上诉人（原审原告）：张荣，男，1987年7月22日出生，汉族，住四川省平昌县。委托诉讼代理人：郭庆安，浙江南越律师事务所律师。上诉人（原审被告）：温州波士登合成革有限公司，住所地：浙江省温州市龙湾区中心工业区。统一社会信用代码：330303000051244。法定代表人：ＸＸ，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邓智祥，男，系公司员工。上诉人张荣因与上诉人温州波士登合成革有限公司（以下简称波士登公司）劳动争议一案，不服温州市龙湾区人民法院（2017）浙0303民初1423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据和理由，故不予开庭审理。本案现已审理终结。张荣上诉请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审；二、判令波士登公司支付违法解除劳动合同的赔偿金132000元及经济补偿金66000元；三、判令波士登公司支付其失业保险待遇赔偿金、带薪年休假工资、加班费、未结工资等237979元；四、判令波士登公司为其补缴从2014年11月至2016年11月的社会保险费。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、关于张荣的入职时间。张荣于2005年2月入职，一审判决认定其入职时间为2013年6月错误。张荣办理的暂住证、社保信息等均可证实其工作情况。况且，一审中对于张荣主张的入职时间，波士登公司并未否认，故应以张荣的主张为准，原审法院不应另行认定其他时间。二、春节放假不能视为已享受带薪年休假。春节放假由公司统一安排，时间全厂一致，与工龄无关，无法体现带薪年休假的性质。即便将春节假期视为带薪年假，因该期间公司并未发放工资，一审法院按一倍工资标准计算年休假工资亦不符合法律规定，应依法按三倍标准计算，至少也应支付二倍。三、关于加班费。在一审庭审过程中，波士登公司承认存在双休日加班的事实，故张荣主张加班费有事实依据，一审法院不予支持显然错误。二审庭审过程中，张荣当庭撤回要求公司为其补缴社保及加班费的诉请。波士登公司辩称，对于张荣主张的入职时间无异议。由于公司经营困难，双方系协商一致解除劳动关系，应当不予支持劳动者的诉讼请求。张荣向一审法院起诉请求：一、判令波士登公司支付违法解除劳动合同的赔偿金132000元及经济补偿金66000元；二、判令波士登公司支付其失业保险待遇赔偿金、带薪年休假工资、加班费等237979元；三、判令波士登公司为其补缴从2014年11月至2016年11月的社保。一审法院认定事实：2013年6月，张荣进入波士登公司工作，月平均工资4500元。2016年9月，双方解除劳动关系。2016年12月28日，张荣向温州市龙湾区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。一审法院认为，本案已经劳动争议仲裁前置程序，温州市龙湾区劳动人事争议仲裁委员会在法定期限未予审理，故向法院起诉，程序合法。关于张荣要求波士登公司支付违法解除劳动合同的赔偿金132000元及经济补偿金66000元问题。张荣主张波士登公司在未提前通知的情况下开除张荣，系违反劳动合同法规定解除劳动合同，波士登公司主张因公司经营不善才与张荣解除劳动合同关系。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，张荣于2016年11月离开波士登公司，但张荣未提供系波士登公司要求张荣离开或要求与张荣解除劳动关系的相关证据，张荣也未提供其离开时已经以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由通知波士登公司要求解除双方的劳动关系的相关证据。现张荣要求波士登公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金的诉请，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于张荣主张经济补偿金，予以支持，张荣自2013年6月至2016年9月在波士登公司工作，工作年限为3年3个月，按照3.5个月的标准计算经济补偿金，4500元/月×3.5个月=15750元。关于失业保险待遇46872元问题。因用人单位原因，造成劳动者在失业时不能按照规定享受失业保险待遇，用人单位应当按照其失业保险待遇损失的二倍给予补偿，温州市市区最低工资标准为1860元/月，自2015年11月起，温州市市区失业保险金按失业最低工资的75%计发，按照劳动者的工作年限，用人单位应当支付5个月失业保险金，故波士登公司应支付张荣失业保险待遇13950元。关于带薪年休假工资15172元、加班费175935元问题。波士登公司主张张荣在过年返乡期间均有享受年休假，张荣对此没有异议，但波士登公司未提交证据证明该期间已经支付年休假工资，应承担举证不力后果。2015年之前的未休年休假请求已经超过法律规定的仲裁时效期间，不予支持。2015年、2016年均已享受春节期间休假，该期间包括年休假期，但该期间未发年休工资，应按一倍工资支付。2015年期间的年休假天数为5天，2016年1月至9月期间年休假天数为4天，张荣应支付的年休假工资为1862元（4500元/月÷21.75天/月×9天=1862元）。另根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实存在承担举证责任。现张荣对其具体加班情况并未提供相关证据予以证实，故张荣的主张加班费依据不足，不予支持。关于补缴社会保险问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。故依法参加并缴纳社会保险费是所有用人单位和劳动者的法定义务，现张荣要求波士登公司为其补缴社会保险费，符合法律规定，予以支持。根据社保记录，波士登公司已为张荣缴纳从2013年6月至2016年9月工伤保险，张荣曾于2016年12月28日申请劳动仲裁，故补缴期间为2014年12月至2016年9月期间社会保险（工伤保险除外，其中个人承担部分由张荣自行承担）。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十七条、《浙江省失业保险条例》第二十二条、第二十三条、第四十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、波士登公司于本判决生效之日起十日内支付张荣经济补偿金15750元、年休假工资1862元、失业保险待遇赔偿金13950元；二、波士登公司按社保相关规定为张荣补缴2014年12月至2016年9月期间社会保险（工伤保险除外，其中个人承担部分由张荣自行承担）；三、驳回张荣的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，予以免收。本案二审审理期间，张荣提供流动人口登记表，拟证明其2006年到波士登公司上班。波士登公司对该证据的真实性无异议，具体进入公司时间由法院认定。本院认为，根据流动人口登记的相关内容和波士登公司对此的质证意见，本院对张荣于2006年3月已经在波士登公司工作的事实予以认定。二审经审理查明，上诉人张荣系于2006年3月开始进入波士登公司工作。原判认定事实部分的其余事实，本院予以确认。本院认为，波士登公司收到本院催缴上诉案件受理费的受理上诉通知书后，未在人民法院通知的指定期限内缴纳上诉案件受理费，亦未向本院提出减、缓、免交案件受理费申请，不履行诉讼义务，依照按自动撤回上诉处理。关于张荣的上诉。经审查，张荣要求波士登公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金的诉请，缺乏依据。但根据双方二审询问时的有关陈述，本案双方劳动关系的解除应系因波士登公司单方提出解除所致，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第一款第（二）项等规定，波士登公司依法应支付张荣经济补偿金。根据张荣系2006年3月开始进入波士登公司工作的事实，其经济补偿金应按10.5个月计算为4500元/月×10.5个月=47250元。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，张荣共应享受9天年休假，波士登公司应支付其年休假工资为4500元/月÷21.75天/月×9天=1862元。根据《浙江省失业保险条例》第二十三条的规定，波士登公司应支付张荣16个月的失业保险待遇损失，应为44640元。综上，张荣的上诉请求部分成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持温州市龙湾区人民法院（2017）浙0303民初1423号民事判决主文第二、三项及受理费负担部分；二、变更温州市龙湾区人民法院（2017）浙0303民初1423号民事判决主文第一项为：温州波士登合成革有限公司于本判决生效之日起十日内支付张荣经济补偿金47250元、年休假工资1862元、失业保险金44640元；三、驳回张荣的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费5元，予以免收；二审受理费10元，由上诉人张荣、温州波士登合成革有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 白海玲审 判 员 郑明岳审 判 员 黄百隆二〇一七年十二月二十八日法官助理 张元华书 记 员 戚彬滨