广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤18民终1410号上诉人（原审被告）：ＸＸ新，男，汉族，1967年7月18日出生，住清远市清城区。委托诉讼代理人：叶俊宇，广东明典律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵子恒，广东明典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：清远市砼业混凝土有限公司。住所地：清远市清新区太和镇告星村委会第二、三、四村。法定代表人：陆锐基。委托诉讼代理人：柳灿，广东智洋律师事务所律师。委托代理人：周政权，广东智洋律师事务所律师。原审被告：清远城建房地产有限公司。住所地：清远市清新区太和镇清新大道*号（帝景花园）B幢203#。法定代表人：陈伟锋。上诉人ＸＸ新因与被上诉人清远市砼业混凝土有限公司、原审被告清远城建房地产有限公司买卖合同纠纷一案，不服清远市清新区人民法院（2016）粤1803民初3187号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后对案件进行了审理。本案现已审理终结。上诉人ＸＸ新上诉请求：1、撤销清远市清新区人民法院（2016）粤1803民初3187号民事判决第一项，改判我方向清远市砼业混凝土有限公司支付的货款应减除法检费18400元；2、本案一、二审诉讼费由清远市砼业混凝土有限公司负担。事实和理由:被上诉人提供的混凝土存在回弹现象，并未履行《清远市预拌混凝土买卖合同》补充协议之约定，应从相应货款中抵减法检费18400元。清远市砼业混凝土有限公司口头答辩认为：上诉人已书面确认拖欠货款。一审判决认定事实清楚，判决正确，请求法院维持一审判决。原审被告清远城建房地产有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，也无作书面答辩意见。清远市砼业混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1、判令城建公司、ＸＸ新支付货款269352元及利息（从2014年12月11日起至还清之日止。暂计至2016年11月11日为26793元）2、本案受理费由城建公司、ＸＸ新负担。一审法院认定事实：2011年6月4日，城建公司与砼业公司签订《清远市预拌混凝土买卖合同》约定，工程名称：城建·世纪湾（1-7幢）。买方：城建公司（清远市凯滕达实业发展有限公司）。工程地点：清新县中山路南33号。产品名称：预拌混凝土。使用部位：桩基础至封顶。强度等级、单价（到工地价）：1、强度等级C15工地价格每立方米278.81元；2、强度等级C20工地价格每立方米283.50元；3、强度等级C25工地价格每立方米299.35元；4、强度等级C30工地价格每立方米313.79元；5、强度等级C35工地价格每立方米332.74元。另抗渗混凝土在上表价格的基础上，其中P6等级增加20元每立方米；P8等级增加30元每立方米；P12等级增加70元每立方米；P16等级增加90元每立方米。供货数量及质量的验收确认：（一）双方共同依据国标GB/T14902-2003《预拌混凝土》的技术质量要求和相关规定对运送到施工现场的混凝土发货单的数量、质量、坍落度、交货检验及浇筑时间等进行验收确认；（二）交货检验，根据有关规定，混凝土试件须在浇筑点并在现场监理见证下取样和做好标识，双方均应有代表在场。混凝土试件达到龄期，由城建公司在监理见证下送检。付款方式：城建公司需预付/万元混凝土给砼业公司，砼业公司才按预付货款额度供给相应数量的混凝土给城建公司，待供完相应混凝土数量后，城建公司应继续预付混凝土货款给砼业公司，砼业公司才继续供给混凝土给城建公司（双方另有货款结算约定的，按约定的事项执行）。城建公司的责任：指派专人（将名单书面通知）砼业公司，负责对运送到施工现场的混凝土运输发货单所列项目进行验收签认。出具《收料及结算委托书》明确麦茹珍商品混凝土送货单及结算单签收人为：麦某、潘某、刘某、潘某、高某、张某、刘某、朱某。违约责任：若双方同意按约定的期限结算货款的，城建公司未按本合同约定期给付货款的，逾期应按当期中国人民银行规定的贷款利率，向砼业公司支付所欠货款的利息，同时承担违约责任。2011年8月19日，砼业公司与城建公司签订一份关于上述项目的《清远市预拌混凝土买卖补充协议》。2014年1月3日，麦某在砼业公司提交的《销售结算单》上签名确认2013年12月20日至2013年12月25日收到砼业公司价值18615元的混凝土。2014年8月13日，麦某在砼业公司提交的《销售结算单》上签名确认2014年7月28日收到砼业公司价值41509元的混凝土。2014年9月18日，麦某在砼业公司提交的《销售结算单》上签字名确认2014年8月5日至2014年8月28日收到砼业公司价值23685元的混凝土。2014年12月4日，麦某在砼业公司提交的《销售结算单》上签名确认2014年9月4日至2014年9月27日收到砼业公司价值30739元的混凝土。2014年12月31日，麦某在砼业公司提交的《销售结算单》上签名确认2014年11月3日至2014年11月19日收到砼业公司价值252927.5元的混凝土。上述结算单载明：工程名称城建世纪湾。2016年10月12日，麦某1、ＸＸ新在砼业公司提交的业务员欠款名细确认表上确认欠款合计257252元。承诺当法院判决房屋或工程款至麦敬勇、ＸＸ新时十天内支付该欠款。该表载明：工程名称清新城建世纪湾。另查明，2012年1月18日，麦某1、ＸＸ新与城建公司签订《城建世纪湾一期土建工程施工承包合同》，麦某1、ＸＸ新承包城建公司（发包方）开发的城建世纪湾商住小区的商住楼1座和2座。后双方发生纠纷，麦某1、ＸＸ新向一审法院提起诉讼，该案一审法院另案处理。一审诉讼期间，砼业公司表示放弃追加城建公司的法定代表人、全体股东及签约人对本案欠款承担连带责任。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。一、合同的效力。城建公司与砼业公司签订的《清远市预拌混凝土买卖合同》及城建公司、ＸＸ新、砼业公司三方签订的《清远市预拌混凝土买卖合同》补充协议，是各方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。二、关于买受人。城建公司与砼业公司签订《清远市预拌混凝土买卖合同》后，城建公司、ＸＸ新及砼业公司三方就该合同签订一份《清远市预拌混凝土买卖合同》补充协议，对原城建公司与砼业公司签订的《清远市预拌混凝土买卖合同》部份内容进行变更，明确买方为ＸＸ新，砼业公司按ＸＸ新的申请供应混凝土。后ＸＸ新在砼业公司提交的欠款明细确认表上签名确认欠款数额，因此，涉案的混凝土买受人为ＸＸ新。三、关于诉讼时效。2016年10月12日，ＸＸ新在欠款明细确认表上确认欠货款257252元，应视为ＸＸ新与砼业公司对货款进行结算。ＸＸ新辩称不具备支付条件，不予采纳。城建公司、ＸＸ新提出砼业公司的起诉，超过诉讼时效，不予支持。四、关于欠款的数额。2016年10月12日，ＸＸ新在欠款明细确认表上确认欠货款257252元，砼业公司、ＸＸ新没有提交充足的证据予以反驳，应予认可ＸＸ新欠砼业公司货款为257252元。ＸＸ新辩称应减除法检费18400元，不予支持。五、关于货款及违约金的支付。ＸＸ新未能按约定支付货款，是违约行为，除应支付所欠货款257252元外，还应承担违约责任，支付违约金。ＸＸ新应支付砼业公司货款257252元及违约金（从2016年11月11日起、以本金257252元为基数，按中国人民银行同期同类货款年利率计算至付清欠款日止）。砼业公司请求ＸＸ新支付货款269352元及从2014年12月11日起计付利息，不予支持。六、关于城建公司承担连带责任。ＸＸ新没有依约定履行合同，城建公司作为涉案工程的开发方（发包方），应依《清远市预拌混凝土买卖合同》补充协约定，对ＸＸ新未付砼业公司的货款，承担连带责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、ＸＸ新应支付清远市砼业混凝土有限公司货款257252元及违约金（从2016年11月11日起、以本金257252元为基数，按中国人民银行同期同类货款年利率计算至付清欠款日止）。于判决生效之日起10日内付清。二、清远市城建房地产有限公司对ＸＸ新应付货款及违约金承担连带责任。三、驳回清远市砼业混凝土有限公司的其他诉讼请求。本案受理费2871元，由ＸＸ新负担2494元，清远市砼业混凝土有限公司负担377元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审查明的基本事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应当围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点可归纳为：ＸＸ新主张从拖欠的257252元货款中抵减法检费18400元的依据是否充分。本案已查明，ＸＸ新于2016年10月12日代表自己以及城建公司与清远市砼业混凝土有限公司就所拖欠的货款达成了一致，ＸＸ新签署欠款确认表，确认欠货款257252元。ＸＸ新认为清远市砼业混凝土有限公司提供的货物不符合质量要求，所确认的欠款金额没有扣减双方约定的相应的质检费用，但其没有提供相关证据予以佐证。本院认为，根据“谁主张，谁举证”的举证责任原则，ＸＸ新应承担举证不能的不利后果，其主张缺乏依据，理由不充分，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2871元，由上诉人ＸＸ新负担。本判决为终审判决。审判长  苏永术审判员  钟莹莹审判员  成振平二〇一七年十二月十二日书记员  林 花-10-