广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终22934号上诉人(原审被告)：广州普进精密科技有限公司，住所地：广东省广州市花都区。法定代表人：林亭芳，系该公司董事长。委托代理人：张柳青，广东法盛律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：陆以星，男，壮族，1980年4月7日出生，住广西靖西县。委托代理人：邱宏润，广东广之洲律师事务所律师。委托代理人：邓丹花，广东广之洲律师事务所律师。上诉人广州普进精密科技有限公司（以下简称普进公司）因与被上诉人陆以星劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初4109号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陆以星一审诉讼请求：一、确认陆以星与普进公司自2016年3月1日起至2016年7月31日存在劳动关系；二、普进公司向陆以星一次性支付（2011年8月25日至2016年7月31日止）经济补偿金24500元（4900元×5个月）；三、诉讼费由普进公司承担。原审法院判决：一、确认陆以星与普进公司自2016年3月1日至2016年7月31日止存在劳动关系。二、普进公司于判决书发生法律效力之日起10日内支付陆以星经济补偿金24500元。三、驳回陆以星其他诉讼请求。案件一审受理费10元，由普进公司负担。判后，上诉人普进公司不服，向本院提起上诉。上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判普进公司无需向陆以星支付经济补偿金。上诉理由：一审法院对本案事实认定不清，适用法律错误，并且未组织双方质证，剥夺了普进公司的诉讼权利，应当撤销其作出的判决书，依法改判，支持普进公司的上诉请求。具体理由如下：一、一审法院对普进公司在一审期间提交的证据未组织双方质证，剥夺了普进公司的合法诉讼权利，导致错误判决。普进公司在一审法院开庭当天申请延期举证，一审法院予以准许，并给了15天的举证期限；并确认会在收到证据后组织双方质证。庭后，普进公司在规定期限内向一审法院邮寄了陆以星的考勤和年平均工资等证据，并多次电话询问法庭何时组织双方质证，但是一审法院均以“确定时间后会通知”答复普进公司，但是直到一审法院做出判决也没有组织双方就普进公司提交的证据进行质证。一审法院向普进公司送达判决书时，普进公司还在追问质证事宜，但是一审法院却完全置若罔闻，径行向普进公司送达了判决书。一审法院明确同意普进公司延期举证，却又不予履行，导致全面采信陆以星的主张，严重损害了普进公司的合法权利，并进而导致判决错误。二、一审法院没有查明基本事实，对案件事实认定不清楚导致适用法律错误。l、关于劳动合同。普进公司与陆以星之间最后一份劳动合同期限的截止期限为2016年8月25日，陆以星于2016年7月提出离职申请，并在2016年7月31日离职。从陆以星的离职申请单可以看出，陆以星系自己申请离职而解除双方劳动关系，其劳动期间未超出原劳动合同期限的约定。虽然普进公司为方便公司系统管理之便给陆以星发过新的劳动合同，但陆以星没有签署，新合同并未订立；另一方面，普进公司也没有因为陆以星未签署劳动合同实施任何损害陆以星利益的行为，而是按照原劳动合同约定准时发放工资，不存在任何违法情形。双方仍继续适用原合同约定履行，双方并无争议，公司从未解除劳动合同，表明双方以默示履行的方式按照原劳动合同的约定继续履行；最终双方劳动关系的终结，以陆以星提出离职而解除双方劳动关系。普进公司没有任何违法情形，无需支付经济补偿金。2、关于缴纳社保费问题。本次纠纷的三名劳动者中的另外两名劳动者，普进公司都有为其缴纳社保费用，而唯独陆以星没有缴纳，原因就是陆以星不想承担缴存社保个人应缴费用，书面声明放弃缴纳社保，声明时间是2013年11月9日，自2013年11月起停缴。自此之后，陆以星从未要求缴纳社保，但是其离职时却以未缴纳社保为由索要经济补偿金显然是违反法律精神的。普进公司不可能去替代陆以星缴纳其个人应缴部分。从公平合法保护双方利益的角度考虑，如果在2013年11月至2016年7月期间，陆以星要求普进公司缴纳社保，但普进公司拒绝的，则普进公司应由此承担支付经济赔偿金；反之，则普进公司无需向陆以星支付经济补偿金。三、一审法院判决普进公司向陆以星支付是采信了普进公司在合法期限内提交的陆以星工资考勤情况证据，但因一审法院未组织质证而剥夺了普进公司的举证权利，导致一审法院径直采用了陆以星单方提交的工资单作为经济补偿金的计算标准，这是侵害程序权利进而损害普进公司的实体权利。被上诉人陆以星服从原审判决，不同意普进公司的上诉请求。对于原审法院查明的事实，本院予以确认。另查明，二审庭询时，上诉人向本院提交了：一、被上诉人2015年8月至2016年1月的工资单（复印件），其中2015年11月的工资单无任何人签名。二、被上诉人2015年5月29日至2016年4月29日的银行流水，其中2015年5月至2016年1月的银行流水未显示被上诉人的名字。三、花都区人民法院（2016）粤0114民初4998号庭审笔录，拟证实在该案质证过程中被上诉人确认了工资单的真实性。对此，被上诉人发表意见称，对于上述证据在一审时其已提交书面质证意见，对于上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，被上诉人的工资通过银行转帐和现金发放，在另案过程中被上诉人无确认工资单的真实性，具体由法院根据庭审笔录予以查明。又查明，一审卷宗载有上诉人一审时提交的工资条、银行流水复印件以及被上诉人对此发表的书面质证意见。再查明，根据花都区人民法院（2016）粤0114民初4998号庭审笔录，在该案中上诉人提交了被上诉人2015年8月至10月，2015年12月至2016年1月的工资表五张。被上诉人对此发表意见称对于周六日的加班时间予以确认，对其它的加班时间不予确认。本院经审理认为：关于未签无固定期限劳动合同的二倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。又根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条之规定，除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。本案中，上诉人与被上诉人符合应当签订无固定期限劳动的条件，但是上诉人提出与被上诉人签订固定期限劳动合同，但未协商一致，故上诉人应与被上诉人签订无固定期限劳动合同。现上诉人未与被上诉人签订无固定期限劳动合同，应自应当订立无固定期限劳动合同之日起向被上诉人每月支付二倍的工资。原审法院对此认定正确，本院予以维持。关于经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。以及该法第第四十条之规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，上诉人主张关于变更合同的问题系因为搬厂等不可抗力需变更，但未达成一致。故本案符合客观情况发生重大变化，双方就变更劳动合同未能达成一致，劳动者以用人单位未按劳动合同提供劳动条件为由而解除的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。上诉人应向被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金。关于计算二倍工资以及经济补偿金的基数问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。而二倍工资差额的计算基数亦为劳动者当月应得工资。虽然上诉人提交了被上诉人2015年5月29日至2016年4月29日的银行流水，但是该银行流水为实发工资，而且被上诉人主张其工资除了银行转账外还有其它现金收入，故仅凭银行流水无法证实被上诉人的应发工资。另外，虽然上诉人又提交了被上诉人2015年8月至2016年1月的工资单，但是该工资单仅为部分不足以证实被上诉人的应发工资，原审法院按照被上诉人的主张认定其工资数额，无明显不当，本院予以维持。综上所述，原审法院认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州普进精密科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 丹审判员 肖 凯审判员 黄小迪二〇一七年十二月二十六日书记员 陈嘉慧谢兵