连云港市连云区人民法院民 事 判 决 书(2017)苏0703民初2364号原告：江苏吉盛塑料科技有限公司，住所地连云港市海州区新牛公路洪门工业园苍梧路A-05号。法定代表人：张名来，董事长。委托诉讼代理人：赵晞越，江苏苍梧律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹翔，江苏苍梧律师事务所律师。被告：连云港海水化工有限公司，住所地连云港市连云区板桥工业园纵四路东南。法定代表人：许网，董事长。委托诉讼代理人：张强，江苏田湾律师事务所律师。委托诉讼代理人：惠学凤，江苏田湾律师事务所律师。原告江苏吉盛塑料科技有限公司（以下简称吉盛塑料公司）诉被告连云港海水化工有限公司（以下简称海水化工公司）居间、技术服务合同纠纷一案，本院于2017年7月4日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人赵晞越，被告委托诉讼代理人张强、惠学凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吉盛塑料公司向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告技术服务费286155元并承担本案诉讼费。事实和理由：2015年3月6日，原、被告双方签订《合作协议书》一份，合同约定：原告为被告搜取市场信息、调查市场，并为被告提供产品的配方与技术要求，负责与客户沟通以及提供产品订单。被告负责对原告提供的订单进行审核，经审核后与客户签订销售合同并由被告负责组织生产。被告在每批订单交付和资金回笼后，向原告支付每吨产品300元的技术服务费。协议还约定了其他条款。合同签订后，原告积极按约履行，并为被告提供客户和订单。然而被告接到订单，并生产、供货953.85吨货物后，违反合同约定，至今未向原告支付技术服务费286155元。现被告按地方政府规定即将被关停，被告经原告多次催要技术服务费用，均以种种理由拒绝给付。为依法维护原告的合法权益，现提起诉讼请求判令被告支付原告技术服务费286155元，诉讼费等相关费用由被告承担。被告海水化工公司辩称，一、原告并未履行合同义务，未为被告提供优质客户及产品订单、向客户提供技术服务、催缴货款等，故被告无需支付原告服务费。原告只是给被告介绍了一个非优质的客户，并未向被告提供任何产品订单，原告未履行合同第一条约定的义务。合作协议第三条约定：由原告负责与客户进行沟通、提供技术服务，并由原告完成货款的催缴，待原告催缴货款到位后，由被告支付300元的技术服务费。但是原告并未向双方客户提供任何服务，也未履行负责催要货款的义务。所有的沟通、服务及货款催要的工作都是由被告执行完成。二、原告称被告向客户供货953.85吨，并不属实。原告并没有向被告提供产品订单，且原告所称的被告向客户供货953.85吨并不属实。被告与案外人上海裳锦装饰材料有限公司（以下简称上海裳锦公司）买卖合同纠纷正在连云港仲裁委员会仲裁中。上海裳锦公司对被告提供货物的数量有异议，且提出反请求，要求本案被告返还部分货款，因为仲裁尚未结束，因此，现阶段不能确定本案被告与上海裳锦公司的交易货物的具体数额。因此原告所称的供货953.85吨，无事实依据，不具有客观性。三、根据原、被告签订的合作协议，双方共同开拓市场，参与市场竞争和共同承担风险。因此，双方签订的是联营合同，第五条约定的保底条款应属于无效。依据双方签订的《合作协议书》，原告应该履行信息收集、市场调查、提供配方和技术要求、沟通客户、提供产品订单、提供客户的售后技术服务、催缴货款等合同约定的义务。由合同的双方权利义务明确表现原告是贯穿该经营活动全过程的，与被告共同经营，且依据合同第六条，双方应该共负盈亏。原告在联营合同中为了规避经营风险，约定第五条的保底条款。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条，保底条款应属无效。因此，双方签订的《合作协议书》，约定的每吨产品固定支付300元的服务费的条款应属无效，双方应该依据联营事宜的实际盈亏共担风险。而被告与客户尚有诉讼纠纷，且被告方现承担着很大的经营风险，故应该等待被告与客户的纠纷结束，依据实际盈亏，再看是否应该支付原告相关费用。原告吉盛塑料公司为支持其诉讼主张，向本院提供以下证据：证据一、2015年3月6日签订的《合作协议书》一份，证明原、被告双方约定原告为被告提供产品的配方和技术要求，并负责介绍业务给被告，被告应当向原告支付每吨300元的技术服务费。证据二、连云区政府办公室关于印发连云区减少落后化工产能专项行动实施方案的通知，证明因政策原因被告将于2017年12月被关停，被告有着失去履行合同能力的风险。此时，应当对于已售的产品进行技术服务费的结算以维护原告的合法权益。证据三、银行转账记录及江苏增值税专用发票，证明被告就196吨货物按每吨300元的价格向原告支付了58800元，在付款转账时注明是咨询费，这与原告主张的技术服务费相符合，原告是按照双方认可的技术服务费的税率向被告开具发票，被告方并无异议，因此，原告向被告主张的技术服务费并非保底条款，也并非按盈亏情况分配双方的利润；被告的支付行为，证明了原告是为上海裳锦公司与被告之间的交易进行了居间介绍业务，并提供了技术指导，原告已经履行了双方《合作协议书》中约定的主要条款，完成了合同约定的义务，有权向被告主张剩余的技术服务费。证据四、仲裁申请书、仲裁庭审笔录、仲裁代理词，被告在仲裁案件中主张供货的吨数为1389.06吨，超出原告主张的吨数，且已回笼部分资金，现原告先就主张的953.85吨的所对应的技术服务费进行主张并无不当，而且保留继续主张的权利。证据五、上海裳锦公司手写给我公司的送货量统计表，吨数为953.85吨。被告海水化工公司对上述证据的质证意见为：对证据一的真实性没有异议，但是不能证明原告的证明目的。该份协议并不能说明原告履行了合同的义务，只是当时对双方的权利义务的约定。对证据二的真实性没有异议，但是与本案不具有关联性，同时，对于双方合作协议书的履行并不产生任何影响。对证据三的真实性没有异议，但是在合同履行过程中，原告没有按照合同约定去履行义务，被告就停止支付其费用，另外，被告与案外人上海裳锦公司没有进行最终结算，不可能继续向原告支付任何费用。对证据四的真实性没有异议，在仲裁案件中，被告所主张的供货吨数1389.06吨，并没有得到仲裁庭最终的确认和支持，且该仲裁案件并没有最终裁决，在该仲裁过程中案外人上海裳锦公司对我方主张的供货吨数均不予认可，且当庭提出反请求，要求本案被告对其进行赔偿，该调取证据不能说明本案原告履行了合作协议书的约定义务。对证据五的三性均有异议，该份证据是否由案外人上海裳锦公司出具并不能查实，因为该证据没有任何人出具的落款，对于该证据显示的953.85吨的来源、经过都没有说明。被告海水化工公司为支持其抗辩，向本院提供以下证据：证据一、2015年3月6日双方签订的《合作协议书》一份，证明原告有与客户沟通、提供技术服务、向被告提供技术配方、提供订单并催收货款的义务，但是原告并未履行以上义务。证据二、2015年1月至2016年8月被告员工差旅报销凭证一组，证明被告一直与客户沟通、提供技术服务、催要货款，而不是原告在履行以上义务。证据三、连云港仲裁委的受理组庭通知书一份，证明原告未履行合同义务，进行市场调查，提供优质的客户给被告，其提供的客户拖欠货款与被告产生仲裁纠纷，给被告带来诉累及损失；被告提供多少货物给客户，尚未被仲裁委裁定确定。原告吉盛塑料公司对上述证据的质证意见为：对证据一协议书的真实性没有异议，但是实现不了被告的证明目的，该证据足以证明被告方应当按照约定向原告支付每吨产品300元的技术服务费，但是证明不了原告未履行合同义务。对证据二该证据中部分为被告单方面的记账凭证，真实性请求法庭核实。尽管该证据有部分票据可以说明被告的确有从连云港至上海的行程，但是实现不了原告并未向案外人上海裳锦公司催要货款的事实，更加证明不了被告至上海是为了向案外人上海裳锦公司进行货款的催要。对证据三的真实无异议，但是该证据只能说明原告确实向被告提供了客观的订单，并进行了市场的调查与产品配方的提供，否则，被告不应与案外人上海裳锦公司有业务往来，因此，被告证据三与证据一的观点相互矛盾实现不了证明目的。至于，提供的客户是否是优质客户，原告并未在合同中进行保证，市场环境处于变化之中，原告没有义务保证所有的客户都能够在运行良好的情况下，与被告进行业务往来。综合原、被告举证、质证意见，本院作如下认证意见：被告海水化工公司对原告吉盛塑料公司所举的证据一、二、三、四的真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认。原告所举的证据五系复印件，被告不予认可，对该证据的真实性不予确认。原告对被告所举证据一、三真实性无异议，对该组证据的真实性予以确认。被告所举的证据二差旅费报销单虽为海水化工公司单方制作，但是附有相关票据，由财务、经理、出差人员签字，并形成于起诉前，对其中出差事由载为上海裳锦公司的单据真实性予以确认。根据审查确认的证据及当事人陈述，本院认定事实如下：2015年3月6日，甲方海水化工公司与乙方吉盛塑料公司签订《合作协议书》一份，协议约定海水化工公司和吉盛塑料公司为了共同开拓改性塑料（尼龙隔热条）市场，争取更多的市场份额，积极参与市场竞争和风险共担，特拟定以下合作协议：1、乙方负责市场信息的搜取和市场的调查；负责提供产品的配方和技术要求；负责与客户的沟通以及提供产品的订单。2、甲方负责对乙方提供的订单进行审核，经审核后与客户签订销售合同并由甲方负责组织生产。过程中所需要的采购原料、物流、仓储、以及销售等所产生的费用由甲方负责，同时根据客户需要开具增值税发票。3、甲方所生产的产品经检验合格交付双方共同的客户后，由乙方负责与客户进行沟通、提供技术服务，并由乙方负责货款的催缴。4、为了市场的保密性，甲方指定专人与乙方进行业务交往，其他任何人不得私自与乙方进行业务的沟通。5、甲方在每批订单交付和资金回笼后，向乙方支付每吨产品300元的技术服务费。6、若因市场变化，产品销售价格发生较大幅度变动（超过或下跌10%）时，双方探讨技术服务费的比例。7、双方在合作过程中对于未知和发生的纠纷，本着友好协商的原则进行解决。原告称《合作协议书》所指的订单是指八份《工矿产品购销合同》，原告提供的八份《工矿产品购销合同》签订主体均为供方海水化工公司、需方上海裳锦公司，签订时间分别为2015年1月16日、2015年2月9日、2015年3月12日、2015年4月8日、2015年5月13日、2015年6月8日、2015年7月27日、2015年7月28日，产品名称均为隔热条改性料，数量分别为2吨、22吨、76吨、200吨、200吨、250吨、250吨、16吨，单价均为14450元/吨。被告海水化工公司以上海裳锦公司未付清货款为由，于2016年7月将上海裳锦公司诉至连云港仲裁委员会，案号为连云港仲裁委员会（2016）连仲字第0434号，目前该案正在审理中。上海裳锦公司在（2016）连仲字第0434号案件2017年4月6日庭审笔录中对被告海水化工公司提供的八份《工矿产品购销合同》真实性无异议。《合作协议书》签订后，原告吉盛塑料公司于2015年7月14日向被告海水化工公司开具金额为58800元、数量为196吨、名称为技术服务费的增值税发票。被告海水化工公司于2015年7月22日向原告转账58800元。原、被告确认被告与上海裳锦公司供货合同项下上海裳锦公司已付11812801.4元货款，对应的货物数量为817.5吨，单价为14450元/吨。连云港市连云区区政府办公室关于印发连云区减少落后化工产能专项行动实施方案的通知（文号：连区政办发[2017]35号），附件连云区“两减六治三提升”专项行动减少落后化工产能工作重点计划表中备注被告海水化工企业由区经发局牵头连云开发区、连云公安分局、区环保局、区商务局、连云国土分局、东区规划分局落实于2017年12月份关停。本院认为，原、被告签订的《合作协议书》为居间、技术服务合同，而非联营合同。联营合同是指联营各方共同投资、经营并承担经营带来的风险、分享经营过程中产生的利润。涉案的《合作协议书》虽约定“风险共担”，但该风险属于对海水化工未取得货款时，原告有等待货款回笼后才享有债权请求权的风险，非指根据被告海水化工公司盈亏结果共同承担经营亏损的风险，协议并未对销售货物如产生亏损则如何承担进行约定。原、被告签订的该《合作协议书》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，依法成立并生效，双方应遵照履行。根据《合作协议书》的约定，原告享有300元/吨技术服务费请求权的前提是履行居间、提供技术服务义务且资金回笼。原告已将上海裳锦公司介绍给被告，从原告提供的八份《工矿产品购销合同》来看，至被告2015年7月22日向原告付款58800元技术服务费时，上海裳锦公司已经向被告海水化工公司订购隔热条改性料750吨，被告未提供证据证明2015年7月22日前曾就原告未履行《合作协议书》约定事项向原告提出异议，依常理，如果原告未提供技术服务，被告不可能向原告支付该技术服务费，被告以其付款行为表明认可原告提供了技术服务，故原告有权根据《合作协议书》的约定向被告主张已回笼货款的技术服务费。被告认可上海裳锦公司已付11812801.4元货款对应的货物为817.5吨，故原告有权向被告主张的技术服务费是245250元（817.5吨×300元/吨），扣减被告已付的58800元，被告尚需支付原告186450元，对原告诉求合理的部分，本院予以支持。原告以被告有被关停的风险要求被告提前支付货款，不属于不安抗辩权的适用情形。不安抗辩权是指双务合同成立后，应当先履行的当事人有证据证明对方不能履行义务，或者有不能履行合同义务的可能时，在对方没有履行或者提供担保之前，有权中止履行合同义务。而在本案中，原告应与被告共同承担货款不能回笼的风险，对货款尚未回笼的部分，原告无权向被告主张技术服务费。综上，依据《中华人民共和国合同法》第三百五十六条、第四百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：被告连云港海水化工有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江苏吉盛塑料科技有限公司技术服务费186450元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5592元，由原告吉盛塑料公司负担1948元，被告海水化工公司负担3644元（原告已预交，被告负担的部分于本判决生效之日起十日内给付原告）。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，同时预交上诉案件受理费5592元，并将交款凭证一并交于本院。连云港市中级人民法院开户行：农业银行苍梧支行，帐号：10×××94（上诉人将上诉费交款凭证连同上诉状一并交与本院）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 长  武心勇代理审判员  刘广侠人民陪审员  姜启合二〇一七年十二月二十六日书 记 员  管 娟法律条文及上诉须知附录一、法律条文《中华人民共和国合同法》第六十八条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第三百五十六条技术咨询合同包括就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等合同。技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同。第四百二十四条居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行金钱给付义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定履行其他义务的，应当支付迟延履行金。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。