内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院民 事 判 决 书（2017）内0722民初84号原告:梁峰友（曾用名梁凤友），男，1963年10月17日出生，汉族，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：潘智利，内蒙古纳文律师事务所律师。被告：中国农业发展银行莫力达瓦达斡尔族自治旗支行，住所地内蒙古自治区。负责人：张振明，职务行长。委托诉讼代理人：王豫蒙，中国农业银行呼伦贝尔市分行科长。委托诉讼代理人：包县生，内蒙古铁源律师事务所律师。原告梁峰友与被告中国农业发展银行莫力达瓦达斡尔族自治旗支行（以下简称”莫旗农发行”）劳动争议纠纷一案，本院于2009年1月6日立案受理后，于2010年12月9日做出了（2009）莫民初字第52号民事裁定书,呼伦贝尔市中级人民法院于2016年9月20日做出（2016）内07民终759号裁定书，撤销（2009）莫民初字第52号民事裁定，指令莫旗人民法院审理。2017年1月10日本院立案受理后，依法组成合议庭，两次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人潘智利，被告的委托代理人王豫蒙、包县生到庭参加诉讼。本案现审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、要求被告继续履行劳动合同，恢复原告工作；2、要求被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：原告在1982年参加工作，1997年莫旗农业银行依据上级政策要求进行改革，原告又被分配到莫旗农发行工作。1997年4月原告因家中有事请假7天，得到行长孟伟的批准，后又续假10天，在假期期满后原告上班时被告知，因无故旷工被单位除名，原告为此多次找相关领导反映，要求恢复工作，但此事一直未得到落实。原告以为，原告在工作期间正常请假，没有不当之处，被告认为原告无故旷工并没有事实依据，并且原告至今没有收到除名的正式书面文件，原告认为被告的行为侵害了原告的合法劳动权利，因此，原告要求被告继续履行劳动合同关系，恢复原告的工作。被告莫旗农发行辩称，原告无正当理由旷工事实清楚，答辩人经请示上级批准对其予以除名理由充分、程序合法。被告于1997年2月14日由莫旗农业银行到新成立的单位莫旗农发行，其在调入我单位之前因经常参与赌博被公安机关以涉嫌”赌博罪”立案侦查。在公安机关侦查期间，其在1997年4月14日口头请假后长时间未来单位。单位在多次与其联系未果的情况下，经逐级请示上级，经自治区分行批准在1997年7月1日对其除名。原告人自1997年4月14日口头请假后一直未来单位，也未办理请假手续，应认定为旷工。被告单位除正式通知原告外，还停发了原告的工资及相关待遇，原告在法定期间内对此也未提出任何异议。劳动争议发生之日是指当事人知道或应当知道其权利被侵害之日。”仲裁时效期间是从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算”，原告明知自己因旷工被单位除名后10多年才向法院起诉，并且没有任何符合劳动仲裁时效中断、中止的法定事由，所以其诉讼请求早已经超过法定时效。另外，原告与其他单位建立了劳动关系，并且在此单位工作期间因职务侵占罪被法院判处有期徒刑，根据原告现在的身份其要求恢复工作的诉讼请求不能成立。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对以下当事人无异议的证据：1.1997年5月8日莫旗农发行莫农发银发第（45）号关于”辞退职工的报告”。2.2008年10月20日莫旗劳动争议仲裁委员会劳仲不字（2008）第12号不予受理通知书。3.海南豪情农业科技有限公司呼伦贝尔分公司工商登记信息，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据本院认定如下：1.1997年7月7日”中国农业发展银行呼伦贝尔盟关于对莫旗支行职工梁凤友予以除名的请示”、1997年8月25日”中国农业发展银行内蒙古自治区××区支行职工梁凤友予以除名的批复”，两份文件是被告的上级机关出具的，均有相关单位的公章，本院对两份文件的真实性予以认定。2.1997年6月16日”关于梁凤友有关情况的汇报”，本院认为，原告是否参与赌博，应由公安机关立案侦查，被告单位并不是职权部门，本院对该证据予以证明的问题不予支持。3.莫旗公安局1999年”取保候审一览表”，原告是在1997年被单位除名，取保候审一览表是1999年，证明不了与本案具有关联性，本院对该份证据予以证明的问题不予支持。4.莫旗农发行”机关生活制度的”的通知、《莫旗支行岗位责任制百分考核办法》、”请销假登记簿”，原告在1997年4月14日口头请假后至除名期间，未办理正式请假、续假手续，按规定按旷工处理。上述制度是单位的内部规定，作为单位职工应当遵守单位的各项规章制度，本院对上述证据的真实性予以认定，但对予以证明的问题不予认定。5.莫旗农发行1997年3月份至6份工资表，被告对工资表的真实没有异议，本院对工资表的真实性予以认定。6.梁凤友2009年1月6日起诉状一份（本案起诉状），该份起诉状就是本案中的起诉状，本院对起诉状的内容的真实性予以认定。7.呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2012）海刑初字第239号刑事判决书、《中国农业发展银行员工违规违纪行为处理办法》、其中违规违纪行为处理办法第十条、第三十三条规定:”员工因涉嫌故意犯罪被司法机关采取强制措施的，查清违纪事实后及时给付开除党籍、行政开除处分”，原告在此期间担任海南豪情科技公司呼伦贝尔分公司总经理，原告和其他单位建立劳动关系，因故意犯罪被追究刑事责任，其已经不具备合法的身份，该份判决书是经被告申请调取的，本院对其真实性予以认定。本院对事实认定如下：原告梁峰友（曾用名梁凤友）于1997年2月14日从莫旗农业银行划分到莫旗农发行工作，1997年4月14日原告向单位请假七天，假期过后未履行相应的续假手续，1997年5月份开始被告对原告停发了工资及相关待遇，1997年5月8日莫旗农发行临时领导小组以原告连续旷工15天对原告做出除名决定，并逐级请示至中国农业发展银行内蒙古自治区分行，自治区分行于1997年8月25日批复了除名决定。1999年原告因涉嫌赌博被公安机关取保候审，2008年原告向莫旗劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委员会以”本案已超过本委受理时效”为由，做出了劳仲不字（2008）第12号不予受理通知书。2011年原告担任海南豪情农业科技有限公司呼伦贝尔分公司法定代表人一职，在任职期间因职务侵占罪于2013年被呼伦贝尔市海拉尔区人民法院判处有期徒刑一年零二个月。庭审中被告莫旗农发行未能出示与原告解除合同的书面通知。本院认为，原告梁峰友在1997年4月14日向被告单位请假7天后，续假时没有履行相关的续假手续，1997年5月8日被告莫旗农发行以原告连续旷工15天为由对原告做出了辞退报告，并向上级单位逐级汇报，由中国农业发展银行内蒙古自治区支行批复，对原告做出除名决定。因解除或者终止劳动合同关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日，本院认为，用人单位做出的除名决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任，被告莫旗农发行做出除名决定后未书面通知原告，也未向企业所在地的劳动或者人事部门备案，程序违法。原告在2008年向莫旗劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，此时视为劳动争议发生之日，本案并未超过仲裁时效和诉讼时效。2011年原告开始担任海南豪情农业科技有限公司呼伦贝尔分公司法定代表人一职，因职务侵占罪在2013年被呼伦贝尔市海拉尔区人民法院判处有期徒刑一年零二个月。原告因故意犯罪，受到刑事处罚，原告起诉时依据的客观事实已经发生了变化，《中国农业发展银行员工违规违纪行为处理办法》第十条、第三十三条规定:”员工因涉嫌故意犯罪被司法机关采取强制措施的，查清违纪事实后及时给付开除党籍、行政开除处分”,庭审中被告明确不再与原告履行劳动合同，现原告要求被告继续履行合同，恢复原告的工作的诉讼请求已经无法实现。由于被告做出除名决定后未书面通知原告，原告可以在构成犯罪之前的期间向被告主张经济赔偿或补偿。综上，被告莫旗农发行经逐级汇报后对原告做出除名决定后，未书面通知原告，原告在2008年申请劳动仲裁并未超过时效，本案也未超过诉讼时效，但原告起诉时的客观事实已经发生了变化，本院对原告要求被告继续履行劳动合同，恢复原告工作的诉讼请求无法支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释二》第一条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费10元，由被告梁峰友负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。审判长 王 伟审判员 杜丹丹审判员 刘玉红二〇一七年十二月十五日书记员 艳 丹