浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终5442号上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司桐庐支行。住所地：浙江省桐庐县城南街道迎春南路**号。负责人：姜晓彦，行长。委托代理人（特别授权代理）：方建良，浙江合强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：戴关强，男，1970年2月6日出生，汉族，住浙江省桐庐县。被上诉人（原审被告）：钟苏群，女，1975年6月17日出生，汉族，住浙江省桐庐县。原审被告：杭州美凯西姆置业有限公司。住所地：浙江省桐庐县城南街道梅林路***号。诉讼代表人：杭州美凯西姆置业有限公司管理人（浙江天册律师事务所、浙江金道律师事务所联合担任）。委托代理人（特别授权代理）：邱斌、王邦彦，浙江金道律师事务所律师。上诉人中国建设银行股份有限公司桐庐支行（以下简称建设银行桐庐支行）因与被上诉人戴关强、钟苏群及原审被告杭州美凯西姆置业有限公司（以下简称美凯公司）金融借款合同纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2017）浙0122民初1344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2012年5月25日，建设银行桐庐支行与戴关强、钟苏群签订个人住房（商业用房）借款合同一份，合同约定：戴关强、钟苏群向建设银行桐庐支行借款50万元用于购买位于桐庐县美凯国际寓所27幢1单元502室的房地产，借款期限15年，借款利率为当年基准利率，于每年1月1日调整一次，按月归还本息；若逾期，则按贷款利率水平上浮50%计收罚息；如借款人未按合同约定按时足额偿还借款本息，建设银行桐庐支行可宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息。戴关强、钟苏群以位于桐庐县美凯国际寓所27幢1单元502室的房地产作抵押担保，并办理了抵押预登记（登记号为：桐房预2012字第0650号）。美凯公司自愿为该借款提供连带责任保证，保证期间至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。无论是否有其他担保，贷款人均可直接要求保证人在保证合同范围内承担保证责任。合同订立后，建设银行桐庐支行依约向戴关强、钟苏群发放了全部借款，戴关强、钟苏群未按合同约定还本付息，至2017年3月8日止的利息23983.55元及本金380555.82元未予归还。目前，案涉房产未竣工交付。2017年3月16日，建设银行桐庐支行诉至原审法院请求判令：一、戴关强、钟苏群立即归还借款380555.82元，并支付利息（含罚息）23983.55元（算至2017年3月8日），共计404539.37元，后续利息按合同约定另计；二、建设银行桐庐支行对戴关强、钟苏群抵押的房地产处置后的价款享有优先受偿权；三、美凯公司对前述款项承担连带清偿责任；四、本案诉讼费用由被告承担。原审法院审理认为：建设银行桐庐支行请求确认对提供预抵押担保的商品房处置后的价款享有优先受偿权，而提供抵押担保的商品房目前未竣工交付，尚不具备办理现实抵押登记的条件，根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的设定，经依法登记，发生法律效力。现系争房产仅进行了预抵押登记，未能推进至正式抵押登记，抵押权预告登记权利人并没有现实的抵押权，故对建设银行桐庐支行请求对合同项下的在建商品房处置后的价款享有优先受偿权的诉请，该院不予支持。但根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，未经预告登记的权利人同意，预告登记具有排除之后他人物权变动的保全效力，抵押权预告登记权利人在其债权未清偿前和在具备办理抵押登记条件时，有权请求办理抵押登记，并可另行主张抵押权以实现其债权。正因为未办理抵押登记，美凯公司还处在约定的应承担阶段性连带责任保证担保期内，应对案涉款项承担连带保证担保责任，故对建设银行桐庐支行该项诉请予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国物权法》第九条、第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、戴关强、钟苏群归还中国建设银行股份有限公司桐庐支行借款380555.82元，并支付至2017年3月8日止的利息23983.55元，后续利息按合同约定利率算至款项还清之日止，于判决生效之日起十日内付清；二、美凯公司在完成涉案商品房抵押权登记前对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回中国建设银行股份有限公司桐庐支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7368元，减半收取3684元，由戴关强、钟苏群、美凯公司负担。中国建设银行股份有限公司桐庐支行于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；戴关强、钟苏群、美凯公司于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。宣判后，建设银行桐庐支行不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称:建设银行桐庐支行对已办理抵押预告登记的房产应当享有优先受偿权。根据1997年建设部发布的《城市房地产抵押管理办法》第三条规定，可预售商品房可以设定抵押。《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定，当事人签订买卖房屋或其他不动产物权协议的，为保障将来实现债权，按照约定可以向登记机构申请预告登记；预告登记后，未经登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。该法第一百七十九条规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就财产优先受偿。同时，《中华人民共和国物权法》、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》也规定尚在建造中的房屋，当事人办理抵押登记的，人民法院可以认定抵押有效。因此，建设银行桐庐支行已就抵押的房屋办理了房屋抵押预告登记，戴关强、钟苏群以将来取得的房屋办理抵押预告登记与取得房屋所有权后办理产权抵押的目的是一致的，已成就抵押有效的条件，故建设银行桐庐支行对抵押的房屋享有优先受偿权。另本案预告抵押登记的房屋至今未进行正式抵押登记，是由于美凯公司及戴关强、钟苏群的原因造成的，责任不在抵押预告登记权利人桐庐建行。若在此情形下一概否定抵押预告登记权利人的优先受偿权，实则将他人过错的后果转为由无过错方承担，有违合同公平原则。同时在戴关强、钟苏群未按照贷款合同约定及时偿还贷款构成违约，应承担违约责任的情况下，建设银行桐庐支行对抵押预告登记的美凯国际寓所27幢1单元502室处置价款优先受偿并不损害他人利益。因此，以没有现实的抵押权为由驳回预告抵押登记权利人的优先受偿权，但必将导致抵押预告登记权利人在条件成就登记后再次提起诉讼，不符合民诉法避免讼累的原则。此外，原审判决认为建设银行桐庐支行主张对抵押房产以折价或者拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权无法律依据属于适用法律错误。虽然案涉房屋尚未办理正式的房屋抵押登记，但建设银行桐庐支行对案涉房产应当享有优先受偿权。《中华人民共和国物权法》第二十条规定，“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”，以及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释(一)》第四条规定，“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。”上述规定均表明，预告登记的本质是使被登记的请求权具有物权的效力。既然预告登记的抵押物处分后不发生物权效力，说明预告登记的抵押权人可以对抗其他人的物权，而物权优先于债权，故预告登记的抵押权人可以对抗普通债权人，因此预告登记的抵押权人可以享有优先受偿权也是预告登记制度的应有之义。现上诉请求撤销原审判决第三项，依法改判建设银行桐庐支行对戴关强、钟苏群抵押的房产处置后的价款享有优先受偿权，二审诉讼费用全部由戴关强、钟苏群承担。美凯公司答辩称：本案一审判决，认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，恳请法庭驳回建设银行桐庐支行的上诉请求。戴关强、钟苏群未向本院提交答辩意见。二审期间，各方均未向本院提交证据。经审理，本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。另查明，2017年6月27日，浙江省桐庐县人民法院作出（2017）浙0122破申4号民事裁定书，受理孙逸凡对美凯公司的破产清算申请，指定浙江天册律师事务所、浙江金道律师事务所为美凯公司破产清算案件的联合管理人。本院认为：《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定，为担保债务的履行，债务人或第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十八条规定，以建筑物或正在建造的建筑物抵押的，抵押权自登记时设立。本案中，戴关强、钟苏群向建设银行桐庐支行借款50万元用于购买位于桐庐县美凯国际寓所27幢1单元502室的房地产，为担保债务履行，戴关强、钟苏群以上述房地产作抵押担保，并办理了抵押预登记。根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，未经预告登记的权利人同意，预告登记具有排除之后他人物权变动的保全效力，抵押权预告登记权利人在其债权未清偿前和在具备办理抵押登记条件时，有权请求办理抵押登记，并可另行主张抵押权以实现其债权。现经查明，本案当事人仅办理了抵押预登记，且提供抵押担保的商品房目前未竣工交付，不具备办理现押登记的条件，故建设银行桐庐支行请求确认对提供预抵押担保的商品房处置后的价款享有优先受偿权，无事实与法律依据，原审不予支持并无不当。原审判决认定事实清楚，实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7368元，由上诉人中国建设银行股份有限公司桐庐支行负担。本判决为终审判决。审判长  夏明贵审判员  黄江平审判员  陈 剑二〇一七年十二月十日书记员  边佳宁????7?