山西省运城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋08民终3641号上诉人（原审原告）：夏靖，男，1970年3月1日出生，汉族，现住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：王跃飞，北京中伦文德太原律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：卫冲峰，男，1972年10月31日出生，汉族，山西省夏县居民。上诉人夏靖因与被上诉人卫冲峰民间借贷纠纷一案，不服运城市盐湖区人民法院（2017）晋0802民初774号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。夏靖上诉请求：1、请求撤销(2017)晋0802民初774号《民事判决书》第二项的判决，并依法改判被上诉人向上诉人偿还借款本金90620.99元，向上诉人支付逾期之日前一个月的利息611.58，并以剩余借款本金90620.99元末基数，按年利率24％向上诉人支付从逾期日期起至实际清偿之日止的利息、逾期违约金和罚息。2、请求依法判决被上诉人向上诉人支付律师费5000元人民币。3、请求依法判决被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：一审法院对本案的借款事实认定错误，且错误的适用法律，作出了错误的判决，严重损害了上诉人的合法权益。上诉人特向贵院提起上诉，理由如下:一、一审法院对借款本金认定错误，适用法律不当。上诉人与被上诉人于2O15年12与23日签订《借款协议》一份，约定被上诉人向上诉人借款112495.02元人民币，借款期限为36个月，每期还款本息3736.44元人民币。在此期间被上诉人与信合汇金信息咨询(北京)有限公司、信合汇诚信用管理(北京)有限公司、信合惠民投资管理(北京)有限公司、信和财富投资管理(北京)有限公司签订了《信用咨询及管理服务协议》，约定在被上诉人获得《借款协议》约定的款项的同时需向上述四公司支付咨询费、审核费、服务费、信息服务费。被上诉人为简便快捷支付上述四公司的咨询费、审核费、服务费、信息服务费，在与上诉人签订的《借款协议》及与上述四公司签订的《信用咨询及管理服务协议》中约定，由上诉人代为支付给上述四公司咨询费、审核费、服务费、信息服务费。上诉人按照约定，实际向上述四公司支付了42495.02元人民币，并将剩余的借款本金69700元通过转账向被上诉人实际支付。因此，被上诉人实际从上诉人处借到本金为112495.02元。然而，一审法院在有充分的证据证明是在被上诉人自愿与上诉人及上述四公司约定，由上诉人代为向上述四公司支付咨询费、审核费、服务费、信息服务费的情况下，错误的认定上诉人利用出借人的优势地位协助中介机构预先扣除相关费用。同时，一审法院错误的适用《中华人民共和国合同法》第二百条法律规定，认定上诉人预先扣除的相关费用不能计入借款本金。一审法院在证据充分的情况下，错误认定借款本金的行为给上诉人造成了巨大的经济损失。二、一审法院对利息、违约金、罚息认定错误。一审法院基于对借款本金的错误认定，在计算被上诉人应向上诉人支付的利息、违约金、罚息也出现了严重的错误。被上诉人实际欠上诉人借款本金90620.99元人民币，上诉人要求被上诉人按照年利率24%的标准支付利息、违约金、罚息，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条的规定。因此，被上诉人应按照本金为90620.99元人民币向上诉人支付利息、违约金、罚息共计6283.06元人民币(暂从2016年8月23日起，以剩余本金90620.99元为基数，按年利率24%计算至2016年12月4日，共104天，金额为6283.06元)。三、被上诉人应当向上诉人支付逾期之日前一个月的利息6ii.58。上诉人要求偿还借款本金，并要求艾付自2016年8月23日起的利息、违约金、罚息，同时，被上诉人尚应当支付自2016年7月24日至2016年8月23日的利息。四、一审法院对律师费认定错误。上诉人与被上诉人签订的《借款协议》中明确约定了被上诉人应当承担因其未还款而带来的调查费、律师费、诉讼费等，该约定系双方当事人的真实意思表示，属于合同的违约条款。被上诉人未按照约定偿还借款本息己经构成违约，上诉人为追索被上诉人所欠款项与北京中伦文德太原律师事务所签订了《委托代理协议》并交付了律师费用5000元人民币，被上诉人依约应当予以支付。综上所述，一审法院错误的适用法律，错误的认定被上诉人的实际欠款本金，并按照错误的本金计算利息、违约金、罚息，且没有依法判令被上诉人向上诉人支付逾期之日前一个月的利息，严重损害了上诉人的合法权益。上诉人按照《借款协议》的约定，因被上诉人的违约导致产生的律师费，依法应当由被上诉人承担，一审法院错误的驳回上诉人的诉讼请求，给上诉人造成了进一步的财产损失。请贵院在查清事实的情况下支持上诉人的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。夏靖向一审法院起诉请求：1、依法判令解除原、被告之间的《借款协议》；2、被告归还借款本金90620.99元，并向原告支付逾期之日前一个月的利息611.58元；3、被告向原告支付从逾期日期起至实际清偿之日止的利息、逾期违约金和罚息；4、被告承担原告的律师费5000元；5、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年12月23日，原、被告签订《借款协议》，协议约定：被告向原告借款112495.02元，还款分期36个月，每月等额本息还款，每月偿还本息3736.44元，还款日为每月23日之前；若被告未按协议约定的还款时间足额还款，则按照每月应还本息的10%支付逾期违约金，且每日按当月至借款期结束的应还本息的0.3%收取罚息；因被告未还款带来的调查费、律师费、诉讼费等原告为实现债权的合理费用均由被告承担，如果双方在协议履行过程中发生任何争议，应友好协商解决；如协商不成，则提交合同签署地的人民法院进行诉讼。协议签订后，经被告同意并授权，原告将上述借款本金在扣除被告应交纳给信和汇金信息咨询（北京）有限公司的咨询费、信和汇诚信用管理（北京）有限公司的审核费、信和惠民投资管理（北京）有限公司的服务费及信和财富投资管理（北京）有限公司信息服务费后的剩余款项交付给被告，但是被告从2016年8月23日起未依约偿还借款本息，经原告多次催收未果。一审法院认定事实：2015年12月23日，被告卫冲峰作为借款人（甲方）与出借人原告夏靖（乙方）在山西省运城市盐湖区签订《借款协议》，协议约定：甲方向乙方借款，借款信息如下，借款用途为周转，借款本金112495.02元，每月偿还数额3736.44元，借款期限36个月，还款日为每月23日，还款起止日期为20l6年1月23日至2018年12月23日。付款方式，经被告卫冲峰同意授权原告夏靖将本协议借款本金数额，在扣除代替被告卫冲峰应交纳给信和汇金信息咨询（北京）有限公司（以下简称信合汇金公司）收取的咨询费、信和汇诚信用管理（北京）有限公司（以下简称信合汇诚公司）收取的审核费、信和惠民投资管理（北京）有限公司（以下简称信和惠民公司）收取的居间服务费和信和财富投资管理（北京）有限公司（以下简称信和财富公司）收取的信息服务费后的剩余款项支付到甲方的专用账号中。本息偿还方式，被告同意原告委托合作机构每月从甲方指定账户中准确扣划相应数额；违约规定为甲方晚于本协定规定的还款日还款，应向乙方支付罚息和逾期违约金；逾期违约金为当月应还本息的10%计算，不低于100元，每月单独计算；罚息，每日按当月至借款期结束的应还本息的0.3%收取罚息，每月单独计算；若被告偿还金额不足，偿还顺序按照先后顺序为罚息、逾期违约金、应还利息、应还本金；若被告严重违反还款义务（逾期15天以上），原告有权提前终止本协议，被告须在原告提出终止本协议要求的三日内一次性支付余下的所有本金、利息、罚息和逾期违约金。原、被告双方在协议履行过程中发生任何争执，如协商不成，则提交合同签署地人民法院进行诉讼。2015年12月23日，被告在委托扣款授权书上签名，被告同意信和惠民投资管理(北京)有限公司在合同约定的期限内，委托银行或第三方支付机构从指定的账户内以约定的资费标准划付到期应付的费用。且信和公司向被告出具信访咨询费收取告知书，内容为由于信和公司对被告的家庭进行了实地考察，因此要收取100元信访咨询费，该费用从实际放款金额中一次性扣除。2015年12月29日，原告通过银行转账向被告支付借款69700元。同日，信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司、信合财富公司分别向夏靖出具收据，记载收到原告代被告交纳的咨询费人民币16998.01元、审核费人民币849.90元、服务费人民币7649.10元、信息服务费16998.01元。被告借款后向原告支付7期的本息，共计26155.08元，剩余借款本息至今未付。一审法院认为，原告提供的《借款协议》和银行转账汇款业务回单可以充分证实其与被告卫冲峰之间存在合法有效的借款合同关系，本院予以确认。被告借款后没有按约定偿还借款，已经构成违约，应当承担违约责任，履行还款义务。现被告已违约，原告要求解除合同，本院予以支持。原告主张被告偿还借款90620.99元，《中华人民共和国合同法》第二百条规定“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”按照该法律规定的精神，出借人在出借款项时不得利用优势地位预先扣除利息，虽然出借人扣除利息时经过了借款人的同意，但该意思表示很可能是借款人为了能得到贷款而不得不同意的非真实意思表示，为维护公平、规范民间借贷秩序，禁止出借人预先扣除利息牟取不当利益。本案中，中介机构信和公司收取被告的咨询费、审核费和居间服务费、信息服务费等无可厚非，但应当由被告直接支付给中介机构，原告不得利用出借款人的优势地位协助中介机构预先扣除相关费用，原告扣除相关费用(无论是利息或其他名义的费用)的行为也同样属于《中华人民共和国合同法》第二百条法律规定精神禁止的范围，因此原告预先扣除的相关费用不能计入本金之内，原告出借款项的数额应当以实际出借给被告的到账金额认定，即原告问被告实际出借的款项为69700元。原、被告在协议中约定的还款本息金额为3736.44元/月*36个月=134511.84元，其中本金为69700元，利息共计64811.84元，年利率为30.99%（64811.84元÷69700元÷36个月×12个月）。被告已偿还本金为3736.44元/月×7个月-（69700元×30.99%÷12个月×7个月）=13555.06元，尚欠本金69700元-13555.06元=56144.94元。由于原告出借款项后，被告仅支付7期本息，被告的行为已经构成违约，其应当承担违约责任。原告要求被告按照年利率24%的标准支付借款利息、逾期违约金、罚息，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条关于出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计不得超过年利率24%的规定，故本院予以支持。原告主张剩余未还本金从逾期之日2016年9月23日起至款还清之日时止按照年利率24%计算的利息、违约金及罚息，本院予以支持。关于原告要求被告支付律师费5000元的诉讼请求，鉴于律师费并非必然发生的费用，因此本院对原告的该项请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决:一、被告卫冲峰于本判决生效之日起十日内偿还原告夏靖借款本金56144.94元，支付原告利息、违约金及罚息（以尚欠原告借款本金56144.94元为基数，按照年利率24%自2016年9月23日起算至款付清之日止）二、驳回原告夏靖的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据,本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，债是按照合同约定或者依据法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。尤其在合同关系中，应尊重当事人意思自治以维护诚信公平。在本案中，双方签订的借款协议、被上诉人与信合汇金信息咨询(北京)等四公司签订的《信用咨询及管理服务协议》，约定在被上诉人获得《借款协议》约定的款项的同时，应向上述四公司支付相关费用。上诉人已按照约定代被上诉人支付42496.02元，剩余款项69700元转入被上诉人账户。因此，一审法院认定上诉人预先扣除相关费用，不能计入借款本金明显不妥，本院予以纠正。至于上诉人主张的其他损失，并非必然发生的费用，原审驳回诉讼请求正确。综上所述，原审法院判决事实清楚，判决结果不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更运城市盐湖区人民法院（2017）晋0802民初774号民事判决第一项为：被上诉人卫冲峰于本判决生效之日起十日内偿还原告夏靖借款本金90620.99元，支付原告利息、违约金及罚息（以尚欠原告借款本金90620.99元为基数，按照年利率24%自2016年9月23日起算至款付清之日止）；二、维持运城市盐湖区人民法院（2017）晋0802民初774号民事判决第二项。如果当事人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费2350元，二审案件受理费1060元，共计3410元，由卫冲峰负担。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  高军武审判员  王玉林二〇一七年十二月四日书记员  丁雅琪