广西壮族自治区贵港市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂08民终1789号上诉人(原审原告):张玉梅，女，1986年7月25日出生，汉族，住桂平市。委托诉讼代理人：龙正辉，广西桂力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广西桂平市金成铭置业投资有限公司，住所地：桂平市双拥师部路大门旁秦伟强出租屋。法定代表人：秦伟成，该公司总经理。委托诉讼代理人：王家委，该公司员工。上诉人张玉梅因与被上诉人广西桂平市金成铭纸业投资有限公司（以下简称金成铭公司）关于商品房预售合同纠纷一案，不服桂平市人民法院（2017）桂0881民初3031民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人张玉梅上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人返还建房款50000元以及利息3118.3（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计至还清日止，暂计至2017年7月10日为3118.3元）给上诉人；2、判令被上诉人赔偿不超过已付购房款一倍的赔偿金50000元给上诉人；3、本案的一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决对上诉人与被上诉人之间签订的《钻石国际合作建房协议书》的性质认定为商品房预约合同是错误的，根据《最高法关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条及《最高法关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，该《协议书》依法应当认定为商品房买卖合同；2、一审法院认定上诉人与被上诉人之间签订的《协议书》是合法有效的合同是错误的，本案中上诉人至今没有办理任何批准手续，也没有取得开发房地产资质，没有项目用地，上诉人与被上诉人签订的《协议书》应当认定为无效合同；3、被上诉人应当返还5万元购房款及利息3118.3元给上诉人，还应当赔偿不超过已付房款一倍的赔偿责任5万元给上诉人；4、由于本案《协议书》是格式合同，上诉人支付给被上诉人的5万元应当依法认定为购房款。综上，一审判决对上诉人与被上诉人之间签订的《协议书》的性质及效力的认定错误，应当依法改判。被上诉人金成铭公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。事实和理由：1、被上诉人已经向上诉人明示没有取得土地开发必备手续和商品房预售手续，上诉人仍与被上诉人签订合作建房协议，意思表示是真实的，没有欺诈胁迫等违反法律禁止性的规定，因此一审的判决按商品房预约合同认定该合同有效是正确的；2、上诉人要求赔偿一倍的房款不成立，双方签订的建房协议书通篇都已经进行了明示，不存在被上诉人故意隐瞒或提供虚假商品房预售许可证的情形。综上，请求法院驳回上诉，维持原判。张玉梅向一审法院请求：1、确认张玉梅与金成铭公司签订的《钻石国际合作建房协议书》无效；2、判令金成铭公司返还建房款50000元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计至还清之日止，暂计至2017年7月10日为3118.3元）给张玉梅；3、判令金成铭赔偿不超过已付购房款一倍的赔付责任50000元。一审法院认定事实：2016年3月17日，金成铭公司在未取得商品房预售许可证的前提下与张玉梅在平等、诚信合作、互为互利、协商一致的基础上签订了《钻石国际合作建房协议书》。约定：乙方（张玉梅）参与合作建房的项目为广西桂平市西山大道钻石国际，参与合作建房的房屋位于1-1栋16层1605号房。房屋建筑面积共129.02平方米，其中套内建筑面积113.01平方米，分摊共有建筑面积16.01平方米。单价为3982元／平方米，总价款513758元。签订协议之日交纳建房歉50000元，在甲方（金成铭公司）完成该项目预售证办理后，再由乙方（张玉梅）与甲方（金成铭公司）进行《商品房买卖合同》换签手续。甲方（金成铭公司）应当在2018年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备条件并符合协议约定的合作建房交付乙方（张玉梅）使用。协议签订后，张玉梅按协议约定于签订当日向金成铭公司交纳了50000元建房款。金成铭公司至今没有将涉案商品房开发建设，也未取得商品房预售许可证。张玉梅因此曾多次催促金成铭公司一直未果，并要求金成铭公司退还50000元建房款。张玉梅因金成铭公司不愿退款并认为涉案协议无效而诉至法院，并提出了上列诉讼请求。一审法院认为，商品房买卖合同是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移所有权于买受人，买受人支付价款的合同。张玉梅与金成铭公司签订的《钻石国际合作建房协议书》是作为出卖人与买受人约定为将来订立《商品房买卖合同》而签订的协议，是一种预约合同，不应属于《商品房买卖合同》。当事人签订预约合同，承担的是为将来买卖合同成立而积极磋商的义务，并不规定必须具有商品房预售许可证，况且协议书中已有条款明确释明被告尚未取得商品房预售许可证。涉案协议书是在原告明知被告未取得商品房预售许可证的前提下，在平等、诚信合作、互为互利、协商一致的基础上签订的，是双方当事人的真实意思表示，协议内容并不违反法律的强制性规定，故应认定涉案协议书为合法有效的合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，张玉梅认为涉案协议书属于《商品房买卖合同》，并以被告未取得商品房预售许可证、违反法律的强制性规定、涉案商品房未开发建设为由，要求确认该协议无效，于法无据，理由不够充分，不支持；要求确认协议无效的诉讼请求得不到支持，其他诉讼请求也因此不应予以支持。综上，判决：驳回原告张玉梅的诉讼请求。案件受理费1181无，由张玉梅负担。二审期间，上诉人张玉梅提供了以下新证据：1.查询证明，拟证实被上诉人公司名下没有国有土地使用权和商品房登记发证档案；2.提供两份其他人与金成铭公司签订的《钻石国际合作建房协议书》，拟证实本案上诉人与被上诉人之间签订的协议书是由被上诉人提供的格式合同；3.提交三份案例，拟证明相同或类似案件其他法院都将合同认定为商品房买卖合同。被上诉人对上诉人提供的证据质证认为，这些证据与本案没有关联性。被上诉人金成铭公司提供了以下新证据：1、金成铭公司营业执照；2、贵港市住建委批准金成铭公司从事房地产开发经营业务证书。以上两份证据拟证明金成铭公司具有房地产开发经营的资质。上诉人对被上诉人提供的证据质证认为，对证据1的真实性没有异议，但是认为其不能证明被上诉人具有开发房地产的资质；对证据2的真实性有异议，认为证书是复印件，且不应当盖被上诉人公司的章。本院对双方提供的证据认定如下：对上诉人张玉梅提供的证据1的真实性、合法性、关联性予以认可；对证据2、3的关联性不予认可；对被上诉人金成铭公司提供的证据1、2的真实性、合法性、关联性予以认可。经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。本案的争议焦点归纳为：1、《钻石国际合作建房协议书》是什么性质的合同及其效力如何；2、被上诉人应否返还上诉人购房款、承担利息和五万元的赔偿责任。本院认为，关于第一个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同”的规定，《钻石国际合作建房协议书》中上诉人张玉梅只分配房屋，并没有承担经营风险，因此该协议虽名为合作建房，实为房屋买卖合同，上诉人张玉梅按约定支付的5万元建房款，也应当视为购房款。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，该涉案协议包含了当事人的名称和住所，商品房的房号、面积、价格等基本状况，商品房的支付方式、时间，交付使用日期及条件，面积差异处理方式，违约责任等商品房买卖的主要内容，并且上诉人已经支付了5万元购房款，该协议书的性质已不再属于一种预约合同，而应当被认定为商品房买卖合同。又根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，金成铭公司在被张玉梅起诉前仍未取得涉案房屋预售许可证，故《钻石国际合作建房协议书》因违反上述规定而无效。一审法院认定该协议是一种为将来买卖合同成立而积极磋商的预约合同且该协议合法有效不当，本院予以纠正关于第二个争议焦点，如前所述，《钻石国际合作建房协议书》被认定无效，原因在于金成铭公司与张玉梅订立协议时尚未取得商品房预售许可证明，且在起诉前仍未取得商品房预售许可证明，故金成铭公司对该协议被认定无效存在过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……”的规定，张玉梅上诉请求金成铭公司将5万元购房款退还，并按中国人民银行同期贷款利率支付相应利息，本院予以支持。但是，《钻石国际合作建房协议书》第二条、第六条、第十条等约定均显示双方在订立合同时是未取得预售许可证的，金成铭公司并没有隐瞒其未取得预售许可证的事实，张玉梅在明知金成铭公司没有取得商品房预售许可证的情况下仍与其签订该协议对造成该协议无效也存在过错，应承担相应的过错责任。因此，其上诉要求金成铭公司另外支付不超过已付购房款一倍的赔偿责任，本院不予支持。综上所述，一审法院认定事实部分错误，本院予以纠正，上诉人张玉梅的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销桂平市人民法院（2017）桂0881民初3031号民事判决；二、确认《钻石国际合作建房协议书》为无效合同；三、被上诉人广西桂平市金成铭置业投资有限公司返还上诉人张玉梅购房款50000元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率从2016年3月17日计至还清之日止）。一审案件受理费1181元，由张玉梅承担590元，由广西桂平市金成铭纸业投资有限公司承担591元；二审案件受理费2362元，由上诉人张玉梅承担1181元，广西桂平市金成铭纸业投资有限公司承担1181元。本判决为终审判决审判长  刘立技审判员  陆志然审判员  马荣兴二〇一七年十二月七日书记员  张 谦