福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽01民终6865号上诉人（原审原告）：闽清县梅城镇海悦都市酒店，住所地福建省闽清县梅城镇天行大街*号翔冠城**#楼*层**层。经营者：刘久森，总经理。委托诉讼代理人：黄益敏，福建瑞权律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：池栋梁，福建瑞权律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：郑雪琴，女，1966年12月13日出生，汉族，住福建省闽侯县。上诉人闽清县梅城镇海悦都市酒店（以下简称海悦都市酒店）因与被上诉人郑雪琴劳动争议纠纷一案，不服福建省闽清县人民法院（2017）闽0124民初1484号民事判决，向本院提起上诉。本���依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。海悦都市酒店上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判支持海悦都市酒店一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由郑雪琴承担。事实和理由：一审法院认定海悦都市酒店与郑雪琴虽未签订劳动但可确认系事实劳动关系，且认定海悦都市酒店应支付郑雪琴一次性解除劳动合同经济补偿金以及未签订劳动合同双倍工资，是认定事实不清且适用法律错误。郑雪琴系海悦都市酒店雇佣的卫生工，应海悦都市酒店的要求不定期的来酒店从事清洁工作，因此双方形成的是短期的劳务关系，由于郑雪琴所任职务是短期的不定时、非全日制的工种，因此双方不存在任何的劳动关系。基于双方不存在法律上的劳动关系，就不存在支付所谓的解除劳动关系经济补偿金、未签劳动合同双倍工资、拖欠劳动报酬的情形。具体理由如下：1、郑雪琴没有证据证明海悦都市酒店欠其工资1417元，事实上，双方劳务报酬的结算方式是按次结算，因此根本不存在拖欠工资的事实；2、郑雪琴并没有提供入职证明或聘用证书证明其于2017年1月23日正式入职。3、海悦都市酒店与郑雪琴形成的是劳务关系，并不是全日制的上班形式，因此不存在加班的情形，海悦都市酒店支付给郑雪琴的工资是按工时计算的，不可能拖欠加班工资；4、本案海悦都市酒店与郑雪琴仅是存在劳务关系，应由《中华人民共和国民法通则》调整适用。因此，本案双方不受《中华人民共和国劳动法》约束，也不应以《中华人民共和国劳动法》作为裁判依据。郑雪琴答辩称：请求驳回海悦都市酒店的上诉请求，维持原判。海悦都市酒店向一审法院起诉���求：1.海悦都市酒店与郑雪琴之间不存在劳动关系，海悦都市酒店不予支付解除劳动合同经济补偿金、未签订劳动合同双倍工资差额、拖欠的劳动报酬；2.案件诉讼费由郑雪琴承担。一审法院认定事实：2017年1月23日郑雪琴入职海悦都市酒店工作，在工作期间因与其他员工发生争吵，2017年4月17日被海悦都市酒店解聘。郑雪琴在海悦都市酒店工作期间，双方未签订劳动合同，每月工资为2500元，被海悦都市酒店解聘时郑雪琴还有1417元（2500元/月÷30天×17天）工资未领取。一审法院认为：海悦都市酒店与郑雪琴之间是劳动关系还是劳务关系是本案双方争议的焦点。劳动关系指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同（本案未签���书面合同），劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排工作，成为用人单位的成员，并从用人单位领取报酬和受用人单位保护所产生的法律关系。劳务关系指劳动者和用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务法律关系。郑雪琴在海悦都市酒店劳动期间接受用人单位管理（上、下班签到交接），从事用人单位安排工作（从事客房清洁卫生），成为用人单位的成员（统一服装、挂胸牌），并从用人单位领取报酬（工资）等均符合劳动关系特征，双方虽未签订劳动合同但可确认系事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……”、第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。……”的规定，海悦都市酒店未与郑雪琴签订劳动合同现又解除与其事实劳动关系应支付郑雪琴一次性解除劳动合同经济补偿金1250元（0.5个月）、未签订劳动合同双倍工资差额4333.33元（1月23日入职的次月即2月24日至4月17日解除劳动关系共52天）、未支付工资1417元，共计7000.33元。综上所述，海悦都市酒店的诉讼请求没有事实和法律依据，原审法院不予支持。判决：闽清县梅城镇海悦都市酒店应在判决生效之日起十日内支付郑雪琴一次性解除劳动合同经济补偿金1250元、未签订劳动合同双倍工资差额4333.33元及未支付工资1417元，共计7000.33元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由闽清县梅城镇海悦都市酒店负担。本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。根据各方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院确认一审认定的事实属实。本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三��劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，郑雪琴提供了工作服，工作牌号，而海悦都市酒店在劳动仲裁程序中对郑雪琴提供的考勤表、交接班记录没有异议，原审法院根据现有证据，认定海悦都市酒店与郑雪琴之间存在劳动关系正确，海悦都市酒店主张郑雪琴是临时工，存在的是劳务关系依据不足，不予采纳。海悦都市酒店对于郑雪琴的招用记录负有举证责任，其无法提供郑雪琴的招用记录，应承担举证不能的法律后果，原审法院认定郑雪琴于2017年1月23日入职海悦都市酒店并判令海悦都市酒店支付郑雪琴未签订劳动合同双倍工资差额及解除劳动合同经济补偿金并无不当，予以维持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。海悦都市酒店主张其以现金形式发放郑雪琴4月份的工资，但并未提供证据予以证明，原审法院判令海悦都市酒店制服拖欠的工资1417元正确。综上所述，海悦都市酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由闽清县梅城镇海悦都市酒店负担。本判决为终审判决。审 判 长 林哲森审 判 员 黄 锋审 判 员 吴筱洲二〇一七年十二月二十三日法官助理 刘 奕书 记 员 林 舒