安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖01民终4784号上诉人（原审原告）：贺世强，男，1967年8月3日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。被上诉人（原审被告）：合肥百盛逍遥广场有限公司天鹅湖分公司，住所地安徽省合肥市蜀山区祁门路新地中心8#楼。负责人：李晓东，总经理。委托诉讼代理人：童助旭，安徽巢阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘浩，安徽巢阳律师事务所实习律师。上诉人贺世强因与被上诉人合肥百盛逍遥广场有限公司天鹅湖分公司（以下简称百盛天鹅湖分公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2017）皖0104民初2255号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贺世强上诉请求：撤销一审判决，改判支持贺世强一���的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、总公司即合肥百盛逍遥广场有限公司（以下简称百盛公司）于2012年12月19日因工作调动单方解除了与贺世强的劳动关系，解除劳动关系前并未与贺世强协商，《终止解除劳动关系证明书》没有向贺世强本人送达，亦未向贺世强支付解除劳动合同经济补偿金，严重侵害了贺世强作为劳动者依法应享受的合法权益。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的若干问题的解释一》第十条规定，证明贺世强是否被合法解除的举证责任在百盛天鹅湖分公司，而百盛天鹅湖分公司未提供任何证据证明，应当承担举证不能的法律后果。一审判决没有认定百盛公司违法解除劳动��系，而是认定符合法律规定，无事实和法律依据。2、贺世强在受欺瞒以及违背自己真实意愿的情况下与百盛天鹅湖分公司签订了2012年12月20日的劳动合同，应当为无效合同。百盛天鹅湖分公司作为百盛公司的分支机构，于2016年12月31日因闭店终止经营与贺世强终止劳动关系不成立，百盛公司作为总公司应当继续履行与贺世强的劳动合同。因百盛公司与本案诉讼具有法律上的利害关系，法院应依法追加百盛公司参加本案诉讼。二、关于违法终止劳动关系的问题。1、根据百盛公司2016年9月8日的董事会决议以及于2016年11月发布的《员工告知书》、《关于解除终止劳动关系的相关政策》，贺世强与百盛天鹅湖分公司之间的劳动关系因百盛天鹅湖分公司终止经营并清算注销而终止，并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项规定的“用人单位决定提���解散”的法定情形。2、根据《中华人民共和国外资企业法实施细则》第七十条规定，百盛天鹅湖分公司系外商投资企业，被决定提前解散的需要行政主管部门审批。但百盛天鹅湖分公司并未提交相关的审批手续。3、根据《中华人民共和国公司法》第一百九十条规定，百盛天鹅湖分公司解散后并未成立清算组，程序违法，百盛天鹅湖分公司决定终止经营后，并未按《安徽省工资支付规定》第三十二条规定清算拖欠贺世强的加班工资以及未缴纳社保的经济补偿金等费用，严重侵犯了贺世强的合法权益。4、根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，百盛公司的经营方式是连锁店式，目前为止只是天鹅湖店停止营业，在此情况下劳动合同并不会自动终止。百盛公司应考虑员工的安置问题，从保护劳动者权益的角度出发，也应赋予劳动者要求总公司安置的权利，给劳��者造成损失的，劳动者可以要求赔偿。三、关于经济补偿金差额的问题。百盛天鹅湖分公司出具的《天鹅湖百盛2016年12月31日终止劳动合同员工补偿金计算明细》中的数额，均是其单方计算的结果，双方未就补偿达成一致，贺世强也未签字认可。根据贺世强提供的《合肥天鹅湖店人员遣散费用明细表》可以证明，百盛天鹅湖分公司为保安部副经理孙义俊支付2001年4月至2006年3月期间未缴纳社保的经济补偿金为37000元。百盛天鹅湖分公司在2003年3月至2006年6月期间也未给贺世强缴纳社保，但贺世强却未得到未缴纳社保的经济补偿金，违反公平公正原则。四、关于加班问题。1、贺世强的工作岗位为工程部主任，属管理岗位，每周上班时间为上五天休两天，双休日上班也是公司安排的，并非贺世强自愿。贺世强提交的证据能够证明存在延长工作时间加班���休息日上班以及法定节假日加班的加班事实，而百盛天鹅湖分公司一直拖欠不支付加班工资，违反法律规定。2、一审判决关于加班工资的举证责任分配错误。依据《劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。3、根据贺世强提供的合百人字第（13028）号、14033号、(15030）号三份文件以及《主任级员工法定假日加班费统计表》、《合肥天鹅湖店关于员工意见的答复》等证据表明，所属员工的加班时间均以调休形式休息，逾期未调休完视为义务奉献，违反了《中华人民共和国劳动法》第四十四条及《安徽省工资支付规定》第三章第十六��的规定，也违背了用人单位应遵循的诚实信用原则。4、百盛天鹅湖分公司依据贺世强的基本工资2972元计算加班工资，于法无据，加班工资的计算基数应按照贺世强的实发工资即3770元计算。百盛天鹅湖分公司辩称，1、双方劳动合同终止系因用人单位终止经营后，与全体员工终止劳动关系，符合法律规定，且用人单位已经计算并支付了经济补偿金，并非违法解除。贺世强提出的差额部分补偿没有事实和法律依据。关于社保及与总公司的纠纷，双方已经另案处理，贺世强本案中再次提出，不符合法律规定。2、对贺世强的工作时间双方均已确认无误，应该支付的加班工资也已计算并支付，其他涉及双休日及部分延长工作时间问题，用人单位已经通过调休方式予以解决，对此贺世强之前也未提出任何异议。综上，请求驳回上诉，维持原判。贺世强向一审法院起诉请求：判令百盛天鹅湖分公司向贺世强支付2002年3月1日至2016年12月31日期间违法解除劳动合同的两倍经济补偿金差额153311元、支付2002年3月1日至2016年12月31日期间未按规定标准支付的经济补偿金差额48727元、支付2012年10月至2016年12月31日期间未足额支付的加班工资71318元。一审法院认定事实：2002年2月28日，贺世强与百盛公司签订《劳务协议》，贺世强自2002年3月1日开始为百盛公司提供劳动服务。2006年6月9日，贺世强与百盛公司签订了固定期限《劳动合同》。2012年10月份，贺世强到百盛天鹅湖分公司工作。2012年12月19日，百盛公司向合肥市劳动和社会保障局出具《劳动合同终止（解除）证明书》，内容为：兹有贺世强同志于2006年6月9日来我单位工作，并于2006年6月9日签订劳动合同，现因工作调动解除劳动合同，现介绍去你处登记，请予办理。2012年12���20日，贺世强与百盛天鹅湖分公司签订固定期限《劳动合同》。2015年11月17日，贺世强与百盛天鹅湖分公司签订无固定期限《劳动合同》，合同起始时间为2015年12月20日。贺世强在百盛天鹅湖分公司工作期间从事工程部水电班长、工程部主任等职务，实行排班制，并进行轮休。2016年9月8日，百盛公司董事会决议因百盛天鹅湖分公司自2013年1月开业以来严重亏损，同意天鹅湖百盛店于2016年12月31日闭店终止经营，同意对百盛天鹅湖分公司进行清算并办理注销登记。2016年11月，百盛天鹅湖分公司发布《员工告知书》及《关于解除终止劳动关系的相关政策》，告知该店员工，公司总部决定解散百盛天鹅湖分公司，百盛天鹅湖分公司将于2016年12月31日终止经营，进行清算，定于2016年12月31日终止与各位员工之间的劳动关系，同时办理相关手续，并按有关法律法规规定���所有员工给予经济补偿。百盛天鹅湖分公司对解除终止劳动关系的相关政策均进行了详细的书面说明。上述《员工告知书》及《关于解除终止劳动关系的相关政策》，百盛天鹅湖分公司均进行了张贴公示。2016年12月初，百盛天鹅湖分公司向合肥市人力资源和社会保障局以及合肥市蜀山区人力资源和社会保障局邮寄报送了《关于公司解散与终止劳动关系的报备函》，该报备函对百盛天鹅湖分公司于2016年12月31日正式关店及2017年1月1日终止经营，公司将终止与包括贺世强在内的71名员工的劳动合同及给予员工经济补偿等重要事项进行了报备。此后，百盛天鹅湖分公司于2016年12月31日终止了与贺世强的劳动关系，并将公司终止与员工劳动关系的证明书、终止劳动合同员工补偿金计算明细等用快递的方式送达给贺世强。百盛天鹅湖分公司于终止劳动合同后向贺世强按照4093.22���/月支付了15个月的终止劳动合同经济补偿金61398.30元，另支付了贺世强安置奖励金2972元、2016年终奖金2972元、加班费2159.68元（其中包含2013年-2016年法定节假日加班费1890.66元）、未休年休假的工资2086.04元，合计71588.02元。2017年2月，贺世强以百盛天鹅湖分公司作为被申请人向合肥市蜀山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决百盛天鹅湖分公司支付贺世强非法解除终止劳动合同的两倍经济补偿金223070元、未按标准支付的经济补偿金111535元、年休假工资2638元、2013-2016年法定节假日加班工资4492元、2013-2016年超时加班工资24378元、2013-2016年休息日上班未补休加班工资84240元。2017年3月17日，该仲裁委作出蜀劳裁字（2017）67号仲裁裁决书，裁决：驳回贺世强的仲裁请求。一审法院认为，贺世强于2002年3月1日至2012年9月在百盛公司工作，于2012年10月到百盛���鹅湖分公司工作。百盛天鹅湖分公司因长期亏损决定于2016年12月31日终止经营并进行清算和注销登记，为此张贴公告于2016年12月31日终止与包括贺世强在内的劳动关系，并将解散和终止劳动合同事宜向社保部门进行了报备。因此，贺世强与百盛天鹅湖分公司之间的劳动关系因百盛天鹅湖分公司终止经营并清算注销而终止，并非系百盛天鹅湖分公司违法解除劳动关系。故贺世强要求百盛天鹅湖分公司支付违法解除劳动合同的两倍经济补偿金差额153311元，缺少事实和法律依据，不予支持。因用人单位解散而劳动合同终止的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据法律规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。因贺世强于2002年3月至2012年9月在百盛公司工作，百盛公司���2012年9月终止与贺世强的劳动关系时未支付经济补偿金，百盛天鹅湖分公司于2016年12月31日终止与贺世强的劳动关系时，已经连续计算了贺世强自2002年2月份至终止之日的工作年限，并按照4093.22元/月的标准支付了15个月的终止劳动合同经济补偿金61398.30元，符合法律规定。贺世强主张百盛天鹅湖分公司还应支付经济补偿金差额48727元，缺少事实和法律依据，不予支持。贺世强的工作岗位为水电工，百盛天鹅湖分公司作为商场的经营特点，对贺世强的工作期间实行排班轮休制度，虽然在排班表上可以反映贺世强有双休日上班的情况，但也在工作日进行了轮休，且贺世强离职时百盛天鹅湖分公司已经就加班的情况进行了结算并支付了加班费。因此，贺世强要求百盛天鹅湖分公司另行支付加班工资71318元，缺少事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回贺世强的诉讼请求。案件受理费10元减半收取为5元，由贺世强负担。二审中，贺世强提交了下列证据：1、合肥天鹅湖店关于员工意见的答复、合肥百盛天鹅湖店关店人员遣散费用明细表。证明目的：百盛天鹅湖分公司及总公司未给员工缴纳社保，一直拖欠不支付员工加班工资，未将《终止解除劳动关系证明书》送达给贺世强本人，存在不履行劳动合同的违法行为，属于违法解除劳动关系。2、合百人字第（13028）号、14033号、(15030）号三份文件。证明目的：百盛天鹅湖分公司用调休代替支付员工加班工资，将未调休完的加班时间视为对公司的义务奉献，属于违法行为。3、贺世���2015年和2016年工资条、主任级员工法定假日加班费统计表、贺世强法定假差额加班工资计算表。证明目的：贺世强存在加班事实，百盛天鹅湖分公司未足额支付加班工资。4、外资企业信息查询单。证明目的：百盛天鹅湖分公司系外商投资企业，决定解散需按照《外资企业法实施细则》第70条规定报审批机关核准，审批机关核准日期为企业终止日期，但百盛天鹅湖分公司未获行政审批机关批准即终止经营，并与贺世强终止劳动合同无法律依据。百盛天鹅湖分公司质证认为，证据1，与贺世强的上诉请求无关联。证据2及证据3，百盛天鹅湖分公司已经按公司制度在所在年度进行调休，不存在加班工资未支付问题。证据4，用人单位因为经营条件发生重大变化，在严重亏损下决定终止经营并进行清算，符合公司法关于分公司的规定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，百盛天鹅湖分公司因终止经营被解散，并办理了注销登记，属于劳动合同终止的法定情形，贺世强上诉认为百盛天鹅湖分公司属于违法解除劳动关系的理由不能成立，本院不予支持。百盛天鹅湖分公司终止与贺世强的劳动关系时向贺世强支付了经济补偿金，经济补偿金系按照贺世强2016年度月平均收入4093.22元的基数计算，包含了基本工资、加班费、奖金等，且将贺世强自2002年3月1日起的连续工作年限亦计算在内，并无不当。贺世强上诉主张的经济补偿金差额部分，依据不足，本院不予支持。贺世强虽存在加班事实，但百盛天鹅湖分公司在终止与贺世强的劳动关系时，已经对贺世强的加班时间进行了核算，对除调休之外的加班时间已经支付了加班工资，其中亦包括法定节假日加班工资，并无不当。贺世强上诉主张的加班工资未足额支付部分，依据不足，本院亦不予支持。综上所述，贺世强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由贺世强负担。本判决为终审判决。审判长  张长海审判员  沈 静审判员  马枫蔷二〇一七年十二月十日书记员  罗 晶附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。