江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣07民终3523号上诉人（原审被告）：施亮，男，1971年10月23日生，汉族，住赣州经济技术开发区。委托诉讼代理人：幸仁涛，江西大榕树律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张久芳，男，1971年10月28日生，汉族，住赣州市章贡区。委托诉讼代理人：徐煌，江西赣和律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文科，江西赣和律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：蔡相军，男，1964年10月27日生，汉族，住兴国县，现羁押于赣州监狱。上诉人施亮因与被上诉人张久芳、蔡相军保证合同纠纷一案，不服江西省赣州经济技术开发区人民法院（2016）赣0791民初258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人施亮上诉请求：撤销一审判决，改判其不承担本案还款责任；一、二审案件受理费由被上诉人负担。主要理由为：1、上诉人承担的担保责任已超过保证期间和诉讼时效；2、借款发生后，被上诉人蔡相军已归还的借款15万元（两被上诉人以车辆抵充的款项）应予以核减借款本金；3、实际借款本金应为2199997元。被上诉人张久芳辩称，在保证期间，答辩人多次向上诉人主张过权利，并于2016年2月20日向兴国县人民法院邮寄了有关的诉讼材料。同时，借款本金220万元系经过被上诉人蔡相军所确认的数额，请求二审法院维持原判。被上诉人蔡相军未提交书面答辩意见。被上诉人张久芳向一审法院起诉请求：1、判令施亮立即向其归还借款本金2600000元，并支付自2014年2月23日起按借款本金2600000元为基数按月利率2%的标准计算至借款本金全部还清之日为止的利息（截止到2016年2月22日利息暂计算为1248000元）；2、诉讼费用及其他费用全部由被告承担。一审法院认定事实：2013年12月23日，被告蔡相军因房地产开发向原告张久芳借款2600000元，并于当天向原告出具借条一张，载明“本人蔡相军（身份证号），已购置赣州J27地块用于房地产开发项目，本人已投资肆仟万元左右。因本人资金周转困难，特向张久芳（身份证号：）借人民币贰佰陆拾万元整（￥2600000.00），（其中现金肆拾万元整，请打贰拾万元至江西××村镇银行开发区支行帐号20×××30；请打贰佰万元至工商银行兴国支行帐号62×××57），借期贰个月即定于2014年2月22日前归还。如逾期本人自愿以每日伍仟元弥补张久芳损失直至还清为止。担保人无条件为此笔借款担保直至还清借款及弥补完损失为止。此据经借人（借款人）蔡相军担保人：施亮”。被告施亮作为担保人在借条上签字。2013年12月23日，原告向被告蔡相军指定的工商银行账号转账汇款2000000元，向指定的赣州市银座村镇银行账户转账汇款199998元。同日，被告蔡相军还向原告出具收条一张，载明“今收到张久芳人民币现金肆拾万元整（￥400000.00），此据今收人：蔡相军”。经庭审查明，原告张久芳与被告蔡相军均认可借款现金400000元并未实际发生。因此，被告蔡相军实际向原告借款金额为2199998元。被告蔡相军以借款本金2000000元为基数按口头约定月利率3.25%向原告支付两个月利息130000元。借款到期后，原告张久芳向被告施亮、蔡相军催讨借款未果，原告遂起诉至法院请求处理。2016年2月21日，原告张久芳通过天天快递向兴国县人民法院邮寄起诉被告蔡相军和被告施亮民间借贷纠纷相关诉讼材料。被告蔡相军因涉嫌非法吸收公众存款罪被兴国县公安局立案侦查，因此，2016年2月23日，原告通过顺丰快递向赣州经济技术开发区人民法院邮寄起诉被告施亮保证合同纠纷相关诉讼材料。同日，赣州经济技术开发区人民法院立案受理。被告蔡相军因非法吸收公众存款罪被追究刑事责任，现在赣州监狱服刑，该案所涉借款已列入蔡相军非法吸收公众存款罪案件中。一审法院认为，该案的争议焦点为：一是保证期间及诉讼时效问题；二是被告施亮作为保证人是否应对被告蔡相军借款承担保证责任；三是关于被告施亮应承担保证责任的借款本金及利息问题。一、关于保证期间及诉讼时效问题。依据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。本案中，原告张久芳与被告施亮未对保证方式进行约定，但约定“担保人无条件为此笔借款担保直至还清借款及弥补完损失为止”，所以被告施亮应按照连带责任保证承担保证责任，保证期间为主债务履行期届满之日（2014年2月22日）起2年即2016年2月22日止。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十二条第四款规定，期间不包括在途时间。原告于2016年2月21日向兴国县人民法院邮寄诉讼材料，在保证期间内要求被告施亮承担保证责任，被告施亮不能免除保证责任。原告主张权利的行为并未过诉讼时效。二、被告施亮作为保证人是否应对被告蔡相军借款承担保证责任。被告蔡相军的借贷行为虽被生效判决认定构成犯罪，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十四条之规定认定民间借贷合同的效力，原告张久芳与被告蔡相军的借贷行为未违反上述相关规定，该借款合同合法有效。被告施亮为原告张久芳与被告蔡相军之间的借款提供保证担保，施亮的担保行为不违反法律规定，该保证担保合法有效，被告施亮应当对被告蔡相军债务承担连带清偿责任。对于被告施亮主张借款合同无效，导致担保合同无效，其作为担保人承担民事责任部分不应超过债务人蔡相军不能清偿部分的三分之一的辩论意见，不予支持。三、关于被告施亮应承担保证责任的借款本金及利息问题。原告张久芳实际支付出借款项2199998元，有借条、转账凭证以及庭审中查明的事实予以佐证。被告蔡相军提出借款中200000元为工程款，但被告蔡相军未提供相关证据证明，不予支持。被告蔡相军非法吸收公众存款犯罪行为和原告张久芳与其之间的借款合同及本案保证合同纠纷属于不同的法律关系，原告张久芳作为合法民间借贷关系中的债权人，利息显然属于可期待的确定利益，因此被告施亮主张其不应承担借款利息，不予支持。原告张久芳与被告蔡相军虽在借条上未书面约定利息，但是双方口头就借款本金2000000元约定了月利率3.25%的利息，被告蔡相军也已支付了借款期两个月的利息130000元，双方约定的利息过高，超过月利率3%的部分即10000元冲抵本金。原告张久芳与被告蔡相军约定“如逾期本人自愿以每日伍仟元弥补张久芳损失直至还清为止”，该约定超出法律规定，原告提出按月利率2%计算至借款本金全部还清之日为止的利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。被告施亮应承担保证责任，对被告蔡相军偿还原告借款本金和利息承担连带清偿责任。保证人施亮承担保证责任后，有权向债务人蔡相军追偿。判决：一、被告施亮在判决生效后三个月内偿还原告张久芳借款本金2189998元及利息（以借款本金2189998元为基数，自2014年2月23日起至借款还清之日止按年利率24%计算利息）；二、被告施亮承担保证责任后，有权向被告蔡相军追偿；三、驳回原告张久芳的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37584元，由被告蔡相军、施亮承担。二审诉讼中，被上诉人张久芳为支持其抗辩理由，提交了通话录音光盘1个及该录音的文字整理稿1份、手机短信截图一份，以证明其于保证期内向上诉人施亮主张过相应权利，提起本案诉讼并未超过保证期间和诉讼时效。对该证据，上诉人施亮质证认为，通话录音无法确定具体的通话时间，短信内容并未明确要求其承担责任，且其并未收到过该短信。本院经审核认为，结合一审期间被上诉人提交的证据、各方当事人的陈述、上诉人施亮的质证意见综合分析，前述证据能够与被上诉人张久芳提交的其他证据相互印证其主张，故予以采信。本院经审理查明：2017年8月17日一审庭审时，对于被上诉人张久芳何时催款的问题，上诉人施亮述称：“2014年2月22日期满以后就催了我们，后来未催过了，我方说是被2（被上诉人蔡相军）借的钱应向被2要钱。”，被上诉人蔡相军则述称：“2014年2月20日左右就问过我，后来也催过，过了一两个月。”。对于实际给付的借款数额问题。一审庭审时，被上诉人蔡相军述称：“当时为了转账方便，5万以下方便转，所以都少了一块钱，借款220万元我认可。”二审询问时，被上诉人张久芳则述称，当时出具借条时，三方当事人均在场的情况下，其给付了5元钱，所以无论上诉人所称的1元汇款失败是否属实，借款的数额都足够220万元；实际出借了220万元，一审判决认定借款总额为2199998元，其放弃该2元的差额。二审查明的其他事实与一审判决认定的一致。本院认为，关于保证期间的问题。被上诉人蔡相军于2013年12月23日向被上诉人张久芳出具的《借条》载明还款期限为2014年2月22日前，担保人无条件为此笔借款担保直至还清借款及弥补完损失为止，上诉人施亮亦以担保人的身份签字确认前述约定内容。因各方当事人并未明确约定担保方式及担保期间，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年”之规定，故上诉人施亮应对本案借款按连带责任保证方式承担担保责任，担保期间为2014年2月23日至2016年2月22日止。根据已查明的事实，被上诉人张久芳在该保证期间已要求上诉人施亮承担保证责任，故被上诉人张久芳提起本案诉讼并未超过保证期间。关于诉讼时效的问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。故诉争债务应从被上诉人张久芳要求上诉人施亮承担保证责任之日起开始计算本案保证合同的诉讼时效，而被上诉人张久芳系在保证期间内要求上诉人施亮承担保证责任的，并于2016年2月23日向一审法院提起本案诉讼的，故被上诉人张久芳的起诉未超过保证合同的诉讼时效。关于已还款的问题。上诉人施亮主张用车辆抵充的15万元应核减尚应偿还的借款本金，但是上诉人施亮就该主张未提供充分证据予以证明，且被上诉人不予认可该主张，故对上诉人施亮的该主张，本院不予支持。同时，结合诉讼期间，被上诉人蔡相军与被上诉人张久芳对实际给付的借款数额的陈述，本院对一审判决关于实际给付的借款数额为2199998元的认定，予以维持。综上所述，上诉人施亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，处理得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36934元，由上诉人施亮负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡碧华审 判 员  雷勉励审 判 员  林欣茹二〇一七年十二月十三日代理书记员  肖利民代理书记员  管燕梅