广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤04民终2563号上诉人（原审被告）：珠海市香洲李超平干货档，住所地：珠海市。经营者：李超平。上诉人（原审被告）：李超平，女，汉族，1965年1月21日出生，住广东省罗定市，委托诉讼代理人：黄凯桦，广东非凡律师事务所律师。委托诉讼代理人：祁正林，广东非凡律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：林楚群，男，汉族，1971年8月27日出生，住广东省珠海市斗门区，委托诉讼代理人：黄俊鹄，广东凯行律师事务所律师。上诉人珠海市香洲李超平干货档（以下简称李超平干货档）、李超平因与被上诉人林楚群健康权纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2017）粤0402民初3385号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李超平干货档、李超平上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，并依法改判或发回重审；2.依法判令本案一、二审诉讼费由林楚群承担。事实和理由如下：一、错误的行政处罚不能作为认定事实的依据，且行政处罚并不能证明林楚群从李超平处购得附子的事实，现有的证据无法证明林楚群在李超平处购买了附子，一审法院认定事实错误。1.《关于林楚群投诉举报的答复函》中所述的对李超平干货店作出的行政处罚是错误的，不能作为认定事实的依据。首先，根据《中华人民共和国药品管理法》第十四条第一款规定：“开办药品批发企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》；开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》。无《药品经营许可证》的，不得经营药品。”开办药品批发企业和药品零售企业需要依法申请《药品经营许可证》，但李超平开办的干货店既非药品批发企业，也非药品零售企业，故无需申请《药品经营许可证》。其次，根据《中华人民共和国药品管理法》第二十一条第一款规定：“城乡集市贸易市场可以出售中药材，国务院另有规定的除外。”李超平在南坑市场里出售熟附子等中药材是符合法律规定的。再者，李超平根本没有生产、销售假药的行为，仅是未取得经营许可证经营药品，所以珠海市香洲区食品药品监督管理局依据《中华人民共和国药品管理法》第七十三条对李超平做出的相关行政处罚决定是错误的。最后，退一步讲，即使《关于林楚群投诉举报的答复函》所称的未取得药品经营许可证经营的药品指的就是附子，那该行政处罚也只是对李超平未取得药品经营许可证经营行为的一种处罚，并不能说明林楚群在李超平处购买了附子。2.投诉并不以在李超平处购买商品为前提，无法证明林楚群是在李超平处购买了附子。根据林楚群提交的证据一《关于林楚群投诉举报的答复函》，只能显示林楚群向珠海市“12345”市民服务热线投诉，并没有显示林楚群在李超平处购买了任何的商品，包括附子。这种电话投诉是任何人都可以作为，并不以实际购买商品或向有关部门提供相应证据为必要前提。3.一审法院依据不真实的收据认定林楚群从李超平处购得附子，是认定事实错误。李超平没有在2016年1月17日向林楚群出售过附子等产品，亦没有出具过这样的一份收据，且收据中很明显是存在两种笔迹（收据中“泰安和海味干货、136××××8382”与收据正文“洋参、附子”的字体明显是不一致的）。故林楚群提供的该证据是不真实的，不能作为定案的依据。综上，现有的证据无法证明林楚群在李超平处购买了附子，一审法院认定事实错误。二、李超平并未出售生附子，一审法院混淆熟附子（基本无毒）和生附子，事实认定和适用法律错误。首先，李超平对外出售的附子是熟附子，并非生附子。熟附子是生附子经过炮制的附子，已基本无毒（只要不过量），不属于二十八种毒性中药材之一，不适用《关于贯彻执行的有关意见》的相关规定。其次，《国务院关于进一步搞活农产品流通的通知》已于2016年6月26日宣布失效，不能作为法律依据使用。再者，珠海市香洲区食品药品监督管理局对李超平的处罚也只是由于李超平未取得药品经营许可证，说明李超平并未销售毒性药品。一审法院认为李超平销售的是生附子，是认定事实错误。三、林楚群的中毒与李超平的销售行为没有因果关系，一审法院认定事实错误。1.未有证据显示林楚群是服用了李超平销售的附子。2.未有证据证明林楚群中毒是由于服用附子所致。乌头碱是存在于川乌、草乌、附子等植物中的主要有毒成份。也就是说除了附子以外，还有其他物质含有乌头碱。而林楚群并未提供引起其乌头碱中毒的食品或药品的化验或鉴定结果，也没有对其汤渣进行鉴定，以确定是附子所致中毒，排除林楚群乌头碱中毒可能是服用了其他物品所致的情况存在。3.林楚群并非是服用了李超平出售的附子才发病。根据林楚群提交的2016年1月17日病历记载，林楚群16:30就诊时胸闷3小时余；根据2016年1月23日出院记录记载：入院日期2016年1月17日18:08，因“食中药后胸闷，黑朦7+小时”入院，7+小时前患者食中药（附子、人参、白术等，具体量不详）后出现胸闷、头晕、伴有视朦……，也就是说林楚群应是在当天上午11点前已经服用含有乌头碱成分的汤药。根据林楚群在一审庭审时称述，其是于2016年1月17日10点多购买的附子（庭审笔录第11页第1行），并在下午4点多服用附子汤药（庭审笔录第5页第5行），该称述与其提供的病历资料相差甚远。因此，根据现有证据显示，林楚群在2016年1月17日早上11点前已经服用含有乌头碱成分的汤药，下午4点半前已到医院看病，若林楚群在当天10点多前往林楚群处够买附子，4点多服用汤药中含有从林楚群处购买的附子，则不能排除林楚群乌头碱中毒并不是服用了李超平处购买附子所致的情况存在。综上，没有证据显示李超平出售附子给林楚群及林楚群是由于服用附子才导致中毒，且林楚群乌头碱中毒并非是服用了李超平出售的附子才发病，林楚群中毒与李超平的销售行为没有因果关系。四、本案中，林楚群对其自身的损害结果存在重大过错，应由其自身承担相应的后果。即使李超平在本案中需要承担相应的责任，双方也应按照过错比例承担责任。首先，根据林楚群提交的2016年1月17日16:30的病历，其服用的中药含有附子，剂量不详，煎煮时间半小时，可见林楚群乌头碱中毒的主要原因是未控制附子的剂量及煎煮时间过短。据了解，林楚群身体状况比较虚弱，患有××等疾病，听信了偏方才服用含有附子的汤药，可见林楚群自身机体的原因也导致了乌头碱中毒。其次，据林楚群庭审陈述，其妻子用了附子、洋参、白术、干姜等中药一起熬制汤药，其服下后才导致乌头碱中毒，可见林楚群服用的汤药是没有任何医生的处方。本案中，林楚群对损害结果存在重大过错，应由其自身承担相应的责任。即使法院认为李超平有过错，也要根据双方的过错程度按比例划分责任，而不是由李超平承担全部责任。五、一审法院错误认定的林楚群的各项损失，应予以纠正。1.一审法院错误将与本次事件无关及林楚群无权主张的的医疗费认定为林楚群的损失。（1）林楚群无权主张医疗保险基金已支付部分的医疗费。根据林楚群提交的《珠海市医疗保险住院医疗费结算单》显示，住院费用21290.05元中，林楚群实际支付了6614.42元，其余的14675.63元已由医疗保险基金支付，林楚群无权主张医疗保险所支付的费用。因此，林楚群住院实际的医疗费损失应为6614.42元，应予以纠正。（2）仅扣除不相关的药费未扣除挂号费。一审法院认为林楚群主张的医疗费24304.02元中，中医科和中西医门诊相应的费用未提供相应的病例证明用药与乌头碱中毒有关，所以扣除相应的费用，但2016年3月15日、6月1日和6月18日的中西医门诊挂号费共计55元未进行扣除，应予以扣除。（3）仅扣除呼吸科门诊的药费未扣除相应的检查费。一审法院认为耳鼻喉门诊、呼吸科门诊所治疗的病症并非因乌头碱中毒所致，扣除了相应的医疗费用，除2017年1月11日的心脏检查761.5元外。但2017年1月11日已离林楚群出院1年之久，且林楚群出院时已是治愈，医嘱一周后复诊，林楚群也没有在一周后复诊，说明林楚群经过住院治疗已是完全治愈，无需后期继续治疗。并且根据当天的药费清单，全部是祛痰止咳平喘，治疗呼吸系统感染的药品，而呼吸系统疾病主要病变在呼吸道及胸腔，患者多会出现咳嗽、胸痛、呼吸困难等现状，影响心肺功能，因此林楚群在呼吸科就诊时进行心脏检查也是正常的医疗手段。一审法院未结合相关的证据材料片面地将心脏检查的费用列入与乌头碱中毒有关是认定事实错误，应予以纠正，将2017年1月11日呼吸科开具的心脏检查费用761.5元予以扣除。（4）陪护费用不属于医疗费且未有医嘱需要陪护。根据林楚群提供的2017年1月23日85.8元的收款收据附注显示，该笔费用为陪人床费用，但根据住院的疾病治疗和出院记录，并没有医嘱称需要陪护，且在住院明细单中医院已收取相应的护理费用，因此该笔85.8元应予以扣除。综上，林楚群因乌头碱中毒所导致的医疗费用损失应为7429.85元。2.一审法院错误认定误工费的计算基准导致错误认定误工费。（1）错误认定误工天数。一审法院认为林楚群误工天数为96天，其中包括2016年1月17日至2016年1月23日住院6天和2016年3月1日的门诊医嘱建议休息三个月。其中关于2016年3月1日的门诊医嘱建议休息三个月是没有足够的证据予以支持的，具体分析如下：首先，林楚群提供的医嘱有违常规。林楚群依据的是2016年3月1日的病历所陈述建议休息叁月，但根据珠海市内医院的常规操作，休息证明一般由医生根据病情另行开具疾病证明书，由医院或科室盖公章确认，并非只在病历本上注明，除重大伤残外，门诊医生只能开具一个星期的休息，不可能一次性开具休息三个月这么长时间的医嘱，而且该门诊记录没有对应的挂号单和医疗收费收据予以佐证。一审法院在庭审中曾要求林楚群“对于医嘱建议休息三个月的情况，在庭后五天内去医院开具一份疾病诊断证明书”，但林楚群庭后并未能提交。显然，该门诊记录是虚假或伪造的，一审法院在怀疑证据证明力的情况下，仍然认可2016年3月1日的医嘱休息三个月，是认定事实错误。最后，治愈出院1个半月后需休息三个月有违常理。林楚群2016年1月23日出院时，对于乌头碱中毒已是治愈，医嘱1周后复诊，并未要求休息。但林楚群出院一周后并未不适复诊，却在出院后一个半月的2016年3月1日门诊需要休息三个月有违常理。因此，林楚群所提交的休息叁月的医嘱不应被采纳。（2）错误认定林楚群的工资水平。一审法院认定林楚群的工资为5000元/月，李超平认为误工费的计算标准过高。林楚群并未提交其他证明其工作职位或收入的证据，如社保缴费记录、银行流水等，无法证明其收入状况及从事的职业。因此，李超平认为应按珠海市最低工作标准计算误工费。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决第一项，并依法改判或发回重审。林楚群答辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，一审判决应当予以维持，本案涉及公民的健康权，同时李超平已经被行政处罚，处罚内容很清晰，就是存在食品安全问题，请求二审依法驳回李超平的上诉请求。林楚群向一审法院起诉请求：1.李超平干货档、李超平连带向林楚群支付损害赔偿金43938元；2.诉讼费由李超平干货档、李超平连带承担。一审法院查明的事实如下：林楚群于2016年1月17日在李超××珠海市香洲李超平干货档购买了洋参和附子。林楚群提供一张收据，正文内容“2016年1月17日，今收到洋参0.38×500=190、附子0.2×100=20。金额210元。”其中“收据”的左边写有“泰安和海味干货”字样，收据落款处出纳：136××××8382。林楚群称，该收据是林楚群当日上午10点多到李超平经营的泰安和海味干货铺购买洋参和附子后由李超平的工作人员开具的，上面留的手机号码是谁不清楚。李超平称该收据没有李超平的公章或签名，不能证明是李超平方出具的，收据中“泰安和海味干货、136××××8382”与收据正文“洋参、附子”的字体明显是不一致的，说明林楚群制作该收据时经由两人共同制作完成。如果是李超平在林楚群购买时出具的，根据生活经验应该由李超平一人完成就即刻交付，没必要两人制作。林楚群称在饮用了上述洋参和附子所煲的水后，感觉不适，遂到珠海市人民医院就医。根据林楚群提交的病历记载，患者在饮用中药（含附子，剂量不详，煎煮半小时）后，在3小时余前出现胸闷，伴有解水样便2次，呕吐胃内容物1-2次，逐来我院就诊，诊断：附子中毒？请EICU会诊。之后林楚群在珠海市人民医院住院治疗，至2016年1月23日出院。出院记录记载：入院情况：1.……因‘食中药后胸闷，黑朦7+小时’入院；2.7+小时前患者食中药（附子、人参、白术等。具体量不详）后出现胸闷，头晕，伴有视朦……随即送往我院……；诊疗经过：入院后给予血液灌流，消除毒素，营养心肌，控制心律失常等对症处理……；出院情况：治愈，患者未诉不适，查体：生命体征平稳，神志清，对答切题，心肺腹查体无特殊。出院诊断：1.乌头碱中毒伴心肌损害；2.××；出院医嘱：心内科专科复诊，呼吸内科专科复诊（1周后），不适随诊，带药等。2016年3月1日，林楚群以近日仍有胸闷到珠海市人民医院就诊，查体心律不齐，偶闻早搏，医嘱建议休息三月，门诊随诊，药物中毒（乌头碱）。2017年1月11日，林楚群述胸闷咳嗽3月余，偶有心慌，到珠海市人民医院要求检查。查体心律齐。另外，在此期间林楚群还多次到珠海市人民医院中医科、中西医、耳鼻喉、呼吸科门诊。林楚群共计产生了医疗费24304.02元。2016年12月21日，珠海市香洲区食品药品监督管理局（下简称“食药局”）出具《关于林楚群投诉举报的答复函》（下简称“答复函”）一份，主要内容为“林楚群：你在珠海市“12345”市民服务热线反映“南坑市场销售食品的安全问题”的投诉（流水号：0861607219445101），我局已于2016年9月7日依法处理回复。根据你提交的《处理结果索取申请书》，现将处理结果书面回复如下：一、泰安和海干货铺的注册登记名称是珠海市香洲李超平干货店，其持有合法有效的营业执照；二、该店铺未取得药品经营许可证经营药品的行为，违反了《药品管理法》第十四条及第二十一条的规定，依据《药品管理法》第七十三条的规定，我局对其作出没收违法销售的药品、没收违法所得和罚款的行政处罚决定……。”林楚群称，食药局是依据林楚群提供的上述收据予以核实并且对李超平作出的行政处罚决定，可以证实林楚群是服用了李超平出售的洋参、附子后不适住院。李超平称，李超平在南坑市场经营中药材不需要药品经营许可证，李超平的经营行为是合法的，无法证明林楚群是服用了李超平出售的洋参、附子中毒受损。根据林楚群提供的李超××珠海市香洲李超平干货档的工商登记信息显示，类型：个体户，经营者：李超平，经营场所：珠海市香洲南坑市场二楼490-494号，经营范围：零售、干货。一审法院认为，珠海市香洲区食品药品监督管理局是根据林楚群的投诉，对李超平、李超平干货档以泰安和海味干货铺的名义非法经营药品的行为进行了行政处罚，包括没收违法销售的药品、没收违法所得和罚款。林楚群提供了以泰安和海味干货铺的名义开具的收据，李超平虽对该收据的真实性提出异议，并否认出售附子给林楚群，但结合林楚群的上述举报情况及食药局作出的行政处罚决定的内容，可以认定林楚群从李超平处购得附子的事实。附子具有毒性，在国家中医药管理局《关于贯彻执行〈国务院关于进一步搞活农产品流通的通知〉的有关意见》中，生附子是二十八种毒性中药材之一。根据《医疗用毒性药品管理办法》第五款规定：“毒性药品的收购、经营由各级医药管理部门指定的药品经营单位负责；配方用药由国营药店、医疗单位负责。其它任何单位或者个人均不得从事毒性药品的收购经营和配方业务。”据此，李超平、李超平干货档向林楚群销售附子，导致林楚群在服用了用附子所煲的水后出现身体不适的中毒反应。结合林楚群提供的病历，可以认定林楚群因服用李超平销售的附子与林楚群乌头碱中毒存在高度的关联性。据此，林楚群是服用附子后导致乌头碱中毒伴心肌损害。公民的生命健康权依法受到法律保护，禁止任何组织或个人非法侵害公民的身体。故李超××珠海市香洲李超平干货档违规销售附子造成林楚群服食后中毒，应承担林楚群因此造成的损失。李超平是珠海市香洲李超平干货档的经营者，林楚群请求二者承担连带责任，一审法院予以支持。对于林楚群的各项损失：1.医疗费。根据林楚群提供的医疗费票据及费用清单，林楚群共产生医疗费24304.02元。但林楚群多次在中医科和中西医门诊就诊并开具中药，却未提供相应的病历证明用药与本次身体受损有关；另外林楚群还在耳鼻喉门诊、呼吸科门诊就诊，但所治疗的病症并非因乌头碱中毒所致的心肌损害。根据林楚群提交的门诊费用清单计算上述合计产生的医疗费1296.24元（除2017年1月11日心脏检查的费用761.5元外），一审法院不予采纳。故一审法院认定的医疗费为23007.78元。2.误工费。根据林楚群提交的出院小结和病历，林楚群住院6天，出院医嘱无休息建议；至2016年3月1日门诊医嘱建议休息3个月，但林楚群未举证证明出院后至2016年3月1日前医嘱需要休息，且考虑林楚群出院情况为治愈，故一审法院对林楚群主张出院后持续休息不予采纳，认定林楚群的误工天数为96天。对于林楚群的月工资收入标准，根据林楚群提交的珠海市香洲群海欣商行出具的《证明》和《珠海市职工社会保险缴费记录》，一审法院确认林楚群在珠海市香洲群海欣商行是从事批发和零售行业，其主张5000元/月未超出《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》中的国有批发和零售行业在岗职工年平均工资64100元，一审法院予以采纳。故林楚群的误工费应为5000元÷30天×96天=16000元。3.交通费。结合林楚群住院及门诊复查的天数和次数，一审法院酌定支持300元。4.住院伙食补助费。林楚群住院6天，林楚群主张600元符合相关法律规定标准，一审法院予以支持；5.护理费。受害人是否需要护理应根据医疗机构的证明及受害人是否缺乏生活自理能力来确定，林楚群未能提供其需要护理的证据，一审法院对林楚群要求李超平赔偿护理费的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条、第九十八条、第一百一十九条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条之规定，一审法院作出如下判决：一、李超平干货档和李超平于判决生效之日起七日内连带赔偿林楚群医疗费23007.78元、误工费16000元、交通费300元、住院伙食补助费600元；二、驳回林楚群的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取449元，由林楚群负担49元，李超平干货档和李超平连带负担400元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，双方均没有向本院提交新证据。李超平向本院申请调取林楚群2016年3月1日在珠海市人民医院的就诊记录以及2017年1月11日就诊时进行心脏检查系治疗何种疾病。本院经审查认为，李超平申请调取的证据不属于人民法院依职权调取证据的范围，且林楚群提交的病历已经能够证明其治疗的情况，故对李超平的申请依法不予准许。一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条的规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人，有字号的以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。本案中个体工商户的名称为珠海市香洲李超平干货档，故当事人应当为李超平干货档而非李超平，一审法院确定当事人不当，本院予以纠正。根据林楚群在本案中提供的收据、《关于林楚群投诉举报的答复函》等证据，可以认定林楚群在李超平干货档购买附子的可能性较大，李超平干货档否认林楚群向其购买附子，没有提供反驳证据，本院不予支持。李超平干货档主张其对外出售的是熟附子不是生附子，没有证据支持，本院不予采信。林楚群提交的出院记录中，出院诊断为乌头碱中毒伴心肌损害，结合林楚群在李超平干货档购买附子的事实可以认定，林楚群服用李超平干货档销售的附子与林楚群乌头碱中毒存在关联性，李超平干货档否认林楚群中毒与其销售附子具有因果关系，没有提供反驳证据，本院不予支持。李超平干货档销售附子的行为造成林楚群服用附子后中毒，应当承担林楚群因此造成的损失，但是林楚群在没有医生处方和用药指导的情况下，擅自服用具有毒性的中药材，自身也存在一定过错，依法应当减轻李超平干货档的赔偿责任。本院结合本案相关情况，酌情判决李超平干货档承担本案各项损失70%的赔偿责任，林楚群对各项损失自行承担30%的责任。根据林楚群提供的医疗费用票据及清单，2016年1月23日出院结算总金额是21290.05元，其中医疗保险基金支付14675.63元，个人缴费6614.42元，故林楚群的医疗费损失应为8332.15元（23007.78元-14675.63元），一审法院对医疗费认定错误，本院予以纠正。林楚群因附子中毒心肌受损、胸闷，且有医嘱不适随诊，林楚群出院后进行相关检查并无不当，对明显与林楚群本次身体受损无关的检查、治疗费用，一审法院已经予以合理排除，李超平干货档主张未扣除挂号费、呼吸科检查费、陪床费不合理，依据不足，本院不予采纳。对于误工天数和林楚群的工资水平，一审法院根据医院盖章的医嘱、出院记录、群海欣商行的证明、林楚群的社保缴费记录等证据予以确定并无不当，本院予以维持。本案中，林楚群的各项损失为：医疗费8332.15元，误工费16000元，交通费300元，住院伙食补助费600元，合计25232.15元。李超平干货档应承担各项损失70%的责任，应当向林楚群赔偿各项损失金额17662.51元（25232.15元×70%）。综上，上诉人李超平、李超平干货档的上诉请求部分有理，对其有理部分应予支持；一审判决认定事实部分不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402民初3385号民事判决第二项；二、变更珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402民初3385号民事判决第一项为：珠海市香洲李超平干货档于本判决生效之日起七日内赔偿林楚群各项损失17662.51元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费449元，由林楚群负担270元，珠海市香洲李超平干货档负担179元。二审案件受理费798元，由林楚群负担479元，由珠海市香洲李超平干货档负担319元。本判决为终审判决。审判长  孟庆锋审判员  谭炜杰审判员  贺 心二〇一七年十二月五日书记员  黄瑞绮