安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖02民终2476号上诉人（一审被告）：河北建设集团股份有限公司，住所地河北省保定市竞秀区鲁岗路125号。法定代表人：李宝忠，该公司董事长。上诉人（一审被告）：河北建设集团芜湖宝建建设有限公司，住所地安徽省芜湖市马塘新镇公建二区58号。法定代表人：乔永进，该公司董事长。上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：茅红星，安徽纬纶律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：陶成汉，男，1978年1月14日出生，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。委托诉讼代理人：杨作山，安徽安然律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：安徽宝翔建设集团有限责任公司，住所地安徽省芜湖经济技术开发区宝翔大厦501、601室。法定代表人：崔玉宝，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘涛，安徽平衡律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：奚正潭，男，1969年12月29日出生，汉族，住安徽省芜湖县。上诉人河北建设集团股份有限公司（以下简称河北建设公司）、河北建设集团芜湖宝建建设有限公司（以下简称河北建设芜湖宝建公司）因与被上诉人陶成汉，原审被告安徽宝翔建设集团有限责任公司（以下简称宝翔建设公司）、奚正潭建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2017）皖0203民初131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月20日公开开庭进行了审理。上诉人河北建设公司、河北建设芜湖宝建公司的委托诉讼代理人茅红星，被上诉人陶成汉及其委托诉讼代理人杨作山，一审被告宝翔建设公司的委托诉讼代理人刘涛到庭参加诉讼。一审被告奚正潭经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河北建设公司、河北建设芜湖宝建公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回陶成汉的诉讼请求或将该案发回重审。事实和理由：奚正潭并非案涉工程的项目经理，其无权代表河北建设芜湖宝建公司，宝翔建设公司已经支付陶成汉15559000元，陶成汉主张河北建设公司、河北建设芜湖宝建公司支付工程款，无事实和法律依据。1、案涉承包协议系方永锋、奚正潭与陶成汉签订，其履行系由方永锋、奚正潭进行，河北建设公司、河北建设芜湖宝建公司与陶成汉并不存在合同关系，无向其承担支付工程款的义务。2、宝翔建设公司系案涉项目的实际总承包人，河北建设公司与宝翔建设公司签订的《项目施工承包协议书》约定，施工班组的款项均由宝翔建设公司支付，河北建设公司并非支付主体。3、奚正潭其系自宝翔建设公司承接工程，为实际施工人。陶成汉在一审中提交河北建设公司任命奚正潭为项目负责人的任命书系复印件，不能作为认定奚正潭身份的依据。奚正潭在建设工程结算审核定案表中施工单位一栏签字，仅系处理与建设方工程造价核对，不能据此认定其系案涉工程的项目代表，有权代表河北建设芜湖宝建公司签订合同，进行结算。4、奚正潭、陶善金承接工程后设立项目部，并雇请王美山为会计，为防止奚正潭欠付工程款，宝翔建设公司直接将工程款支付给陶成汉，宝翔建设公司已经支付了15559000元，且因奚正潭虚增工程款，宝翔公司已经超付。5、陶成汉将已经收到的工程款再交付项目部使用，系陶成汉与奚正潭、陶善金私下达成的协议，属于借贷关系，与河北建设公司、河北建设芜湖宝建公司无关。一审认为该款项系项目部王美山统一安排使用，对该款项性质认定错误。6、河北建设芜湖宝建公司虽于2016年向芜湖新马投资建设公司出具委托付款书，但是该委托书已被其撤销。陶成汉辩称：（一）、奚正潭系与河北建设芜湖宝建公司签订内部承包协议，而非宝翔建设公司，奚正潭系案涉工程项目的负责人。（二）、河北建设公司、河北建设芜湖宝建公司支付给施工班组的款项系通过项目部统一支付、统一分配，各班组无权直接向其直接领取工程款。在2011年至2013年8月期间，项目部因垫资需要和陶善金进行合作，2013年8月2日，陶善金和项目部终止合作时，宝翔建设公司对过账予以认可，并为项目部进行担保（所谓过账是指项目部打条子给河北建设芜湖宝建公司和宝翔建设公司，钱按照项目部的要求打入项目部为各个班组负责人开设并由其支配管理的银行卡，形式上款项付至各班组负责人的银行账户，其实由项目部使用，各个班组与项目部结算的依据是借条、收条、欠条等条据）。而且，应付的工程款项，河北建设公司、河北建设芜湖宝建公司于2013年即确认，陶成汉亦多次至信访部分上访，其后双方又多次确认，宝翔建设公司于2014年以奚正潭涉嫌侵占向公安机关报案，公安机关经审查后未立案，在此情形下经河北建设芜湖宝建公司对账目进行确认后，其向建设方出具了付款委托书，其所列欠付工程款的数额是明确的，其不予承认，显与事实不符。（四）河北建设公司、河北建设芜湖宝建公司依法应共同对陶成汉承担清偿拖欠工程款，已经生效判决确认。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。宝翔建设公司辩称：（一）、宝翔建设公司系案涉项目的实际总承包人，而非一审认定的河北建设芜湖宝建公司将案涉工程的人财物交由宝翔建设公司管理。（二）一审判决已经认定超付工程款，河北建设芜湖宝建公司、宝翔建设公司不能重复支付。宝翔建设公司将工程款直接支付到各班组账户，目的就是为了防止实际施工人奚正潭拖欠工人工资，陶成汉收到工程款后将款项再交给奚正潭、陶善金使用，形成其他法律关系，由行为人自行承担。（三）河北建设芜湖宝建公司向建设单位出具的委托付款单，经核实与客观不符后，已被其撤销。该委托付款单不能作为确定当事人权利义务的依据。（四）认可河北建设公司，河北建设公司芜湖宝建公司的上诉请求及所依据的事实和理由。综上，一审认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院依法判决。陶成汉向一审法院起诉请求：河北建设公司、河北建设公司芜湖宝建公司支付拖欠工程款2463406.65元及自2013年8月1日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算至实际清偿之日止的利息。一审法院认定事实：2011年4月21日，河北建设公司、河北建设芜湖宝建公司共同承建了浅湾小区工程。为了确保工程按时、按质完成，河北建设公司、河北建设芜湖宝建公司将该工程B区6栋高层及D区1#、2#、3#、4#楼安装工程分包给陶成汉包工包料进行施工，并与陶成汉签订了《安装承包协议》，就工程名称、承包范围、承包方式、付款方式等进行了约定。合同签订后，陶成汉按约定要求履行了相应的义务，并于2013年7月与河北建设公司、河北建设芜湖宝建公司进行了工程决算、总价款为12260025.65元，减去已给付工程款8807600元，审计计扣款989109元，尚拖欠工程款2463406.65元。2010年9月21日，河北建设公司中标承建芜湖市弋江区白马浅湾三期一标段工程。2010年10月12日，河北建设公司以冀建集人字（2010）第81号文件，任命奚正潭为芜湖市弋江区白马浅湾三期一标段工程项目负责人。河北建设芜湖宝建公司于2010年12月6日注册成立，注册资本为100万元，河北建设公司为其主要股东。河北建设公司将中标承建芜湖市弋江区白马浅湾三期一标段工程交与河北建设芜湖宝建公司进行施工，而奚正潭系河北建设芜湖宝建公司的项目经理。2011年3月10日，河北建设公司与宝翔建设公司通过签订《项目施工承包协议书》一份，建立了双方的合作关系，由宝翔建设公司对弋江区白马浅湾三期一标段工程人财物进行管理，给付实际施工人的工程款必须通过宝翔建设公司。宝翔建设公司通过陶成汉的个人及个人账户，已付陶成汉工程款15559000元。为保证涉案工程的顺利完工，上述付给陶成汉的工程款均由弋江区白马浅湾三期一标段工程项目部会计王美山进行统一安排。再查明：2013年11月，涉案工程通过了竣工验收。2013年7月28日经由涉案工程项目部与陶成汉结算，尚欠陶成汉工程款2463406.65元。2016年2月5日，河北建设芜湖宝建公司就涉案工程制作付款计划表，陶成汉在付款计划中。2016年2月6日，河北建设芜湖宝建公司向建设单位芜湖新马建设投资有限公司出具《委托付款书》一份，请求按付款计划表所列进行付款。芜湖市弋江区审计局委托审计机构于2016年3月29日出具的审核报告中，所附的建设工程（结）算审核定案表中施工单位一栏中，代表河北建设芜湖宝建公司签字的系奚正潭，并加盖有河北建设芜湖宝建公司的印章。一审法院认为：河北建设公司、河北建设芜湖宝建公司共同就案涉工程与建设单位签订施工合同，河北建设公司以冀建集人字（2010）第81号文件，任命奚正潭为芜湖市弋江区白马浅湾三期一标段工程项目负责人；芜湖市弋江区审计局委托审计机构于2016年3月29日出具的审核报告中，所附的建设工程（结）算审核定案表中施工单位一栏中，代表河北建设芜湖宝建公司签字的系奚正潭，并加盖有河北建设芜湖宝建公司的印章。另河北建设芜湖宝建公司向建设单位出具的委托付款书所附付款计划表亦将陶成汉列为分项工程的收款人，据此，奚正潭在案涉工程施工中有权代表河北建设芜湖宝建公司签订合同、进行结算。陶成汉与河北建设公司白马浅湾项目部签订了【安装承包协议】，合同签订后，至2013年7月，陶成汉与白马浅湾安置房三期一标项目部负责人奚正潭对账确认，尚有2463406.65元未付，故其有权要求河北建设芜湖宝建公司支付。陶成汉根据合同约定要求河北建设芜湖宝建公司承担违约金，因双方对此约定并不十分明确，故可从未给付拖欠工程款之日（2013年7月28日）按照中国人民银行同期同类贷款利息支付计算逾期付款利息，而陶成汉诉求从2013年8月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利息支付计算逾期付款利息，并无不当，对此予以支持。而河北建设芜湖宝建公司辩称奚正谭、方永锋非其工作人员，无权代表其对外协议，陶成汉基于与奚正谭、方永锋签订的协议，其只能依据合同相对性原则向奚正谭、方永锋主张债权，奚正潭作为河北建设芜湖宝建公司的项目经理已有证据予以证实，其与陶成汉对所欠工程款进行结算，并进行了签字确认，奚正潭履行的系职务行为，所产生的民事责任应由河北建设芜湖宝建公司承担，故对其该辩解不予采信。而河北建设公司作为案涉工程的共同承包方，应与河北建设芜湖宝建公司对分项工程的施工人陶成汉共同承担责任。宝翔建设公司依据和河北建设公司安徽分公司签订的协议，对案涉工程的人财物进行监督和管理，而和陶成汉无施工合同关系，故在该案中不应承担责任，至于委托付款的金额，可以和相关责任人及单位进行核算，以当事方最终核算为准。至于奚正潭代表河北建设芜湖宝建公司履行的系职务行为，在本案中亦不应承担责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、河北建设公司、河北建设公司芜湖宝建公司于判决生效之日起十日内支付陶成汉工程款2463406.65元及逾期付款利息（从2013年8月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定给付之日止）二、驳回陶成汉其余诉讼请求。一审案件受理费31759元，保全费5000元，由陶成汉负担759元，由河北建设芜湖宝建公司、河北建设公司共同负担36000元。二审中，陶成汉向本院提交如下证据：1、投资还款协议书、补充协议及欠条，证明：陶善金与奚正潭已经结算完毕，奚正潭向其出具了欠条，宝翔建设公司对奚正潭的债务进行担保的事实。2、（2013）芜中民一初字第00220号民事判决书、（2014）芜中民一初字第00004号民事判决，证明：生效判决确定奚正潭、宝翔建设公司对上述债务承担连带还款责任。生效判决驳回奚正潭撤销上述补充协议的事实。3、结算清单、结算记录，证明：陶善金与奚正潭于2015年7月9日再次结清核算的事实。4、证明，过账款承担的事实。对于陶成汉提供的证据，河北建设公司、河北建设芜湖宝建公司质证认为：对于证据1、2，其并不知情，真实性无法确认。对于证据3，真实性不予认可，与本案无关联性。对证据4的真实性，合法性、关联性均有异议。宝翔建设公司质证认为：证据1-3，与本案不具关联性。对证据4的真实性不予认可。陶成汉在二审中申请陶善金、王美山出庭作证。对于陶善金的证言，河北建设公司、河北建设芜湖宝建公司质证认为，陶善金、奚正潭并未与河北建设芜湖宝建公司签订协议，对其陈述的张红卫系河北建设芜湖宝建公司负责人的内容不予认可。王美山的证言，与陶善金的陈述，可以说明施工班组授权奚正潭使用已支付至个人账户的工程款，其之间形成何种法律关系，不影响宝翔建设公司已经实际支付工程款的事实。宝翔建设公司质证认为：同意河北建设公司、河北建设芜湖宝建公司的质证意见，另外补充，从两证人证言可以认定，宝翔建设公司对于、奚正潭、陶善金挪用各班组工程款并不知情。二审中，宝翔建设公司提交如下证据：1、（2017）皖02民终2255号民事裁定书，证明：奚正潭系案涉工程的实际施工人。2、公安机关对方永锋、奚正潭、王美山所作的询问笔录，证明奚正潭在工程前期建设过程中将工程款项挪作他用，宝翔建设公司后期将各班组的工程款付至班组负责人个人账户。河北建设公司、河北建设芜湖宝建公司对于宝翔建设公司提交的证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均予以认可。陶成汉质证认为，民事裁定书仅系个案，不能达到其证明目的。项目部不存在挪用问题。对于上述证据，本院认证如下：1、陶成汉提交的证据1-3，与本案不具关联性。其提交的证据4，结合案件事实综合认定。2、对于宝翔建设公司提交证据的真实性予以采信。出庭各方当事人对原审证据的举证、质证意见均同于一审，本院对原审证据的认证意见与一审一致。本院对原审法院认定的案件事实予以确认。本院认为，芜湖市弋江区审计局委托审计机构出具的审核报告中，所附的建设工程（结）算审核定案表中施工单位一栏中，代表河北建设芜湖宝建公司签字的系奚正潭，陶成汉完成的工程实际用于案涉工程项目，河北建设芜湖宝建公司在其向建设单位出具的委托付款申请所附表格中亦将陶成汉列为分项工程的收款人，陶成汉有理由相信奚正潭系案涉工程的项目负责人，河北建设公司、河北建设芜湖宝建公司作为施工单位应当承担支付相应工程款的义务。河北建设公司、河北建设芜湖宝建公司抗辩主张宝翔建设公司已将工程款项全部支付，未取得该款项应由陶成汉自行负责，但是河北建设芜湖宝建公司在向建设单位出具的委托付款申请中，系按照陶成汉主张的方式确定已付款金额，而非河北建设芜湖宝建公司在本案中主张的方式，故即使奚正潭系案涉工程的实际施工人，案涉工程项目部相关工作人员与河北建设芜湖宝建公司无劳动隶属关系，但陶成汉有理由相信项目部相关人员的行为系代表河北建设芜湖宝建公司，河北建设芜湖宝建公司对此应承担责任。如河北建设公司、河北建设芜湖宝建公司、宝翔建设公司、奚正潭之间就案涉工程确形成转分包关系，奚正潭系实际施工人，其与宝翔建设公司、奚正潭所涉纠纷可另行解决。综上所述，河北建设公司、河北建设芜湖宝建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63518元，由上诉人河北建设集团股份有限公司负担31759元、由河北建设集团芜湖宝建建设有限公司负担31759元。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  杨东清审判员  李广磊二〇一七年十二月二十五日书记员  仇晨雪附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。