山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终1899号上诉人（原审原告）：乳山市新嘉华水产有限公司，住所地山东省乳山市乳山口镇秦家庄村南。法定代表人：徐健，总经理。委托诉讼代理人：江云，山东凯恩律师事务所律师。委托诉讼代理人：于鸿章，山东凯恩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中交烟台环保疏浚有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区环海路80号。法定代表人：肖云丰，执行董事。委托诉讼代理人：李圣周，山东海之诺律师事务所律师。上诉人乳山市新嘉华水产有限公司（以下简称新嘉华公司）、中交烟台环保疏浚有限公司（以下简称中交公司）因海上养殖损害责任纠纷一案，均不服青岛海事法院（2015）青海法海事重字1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。新嘉华公司的委托诉讼代理人江云、于鸿章，中交公司的委托诉讼代理人李正、李圣周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新嘉华公司的上诉请求：撤销一审判决，改判中交公司赔偿4000万元及利息，一、二审诉讼费由中交公司负担。事实与理由：1、新嘉华公司有海域使用权，分别是以四名职工的名义取得的，四位员工只是“代持”。2、usr海域使用权是用益物权，新嘉华公司持有海域使用证，对涉案海域的使用合法，有权利取得相应收益。中交公司的污染行为导致养殖物全部死亡，应当赔偿包括收益损失在内的全部损失。虽然渔业法规定，海上养殖应取得养殖证，但新嘉华公司的养殖活动开始于《水域滩涂养殖发证登记办法》颁布施行之前，新嘉华公司未持有养殖许可证，并非自身过失。根据渔业法规定，无养殖证从事养殖行为的，可由行政机关事后责令补正。本案所涉海域的海域使用权证书和养殖证均由乳山市海洋与渔业局发放和管理，该局在发证时已确认了申请用海的目的，但直到养殖物全部死亡，《水域滩涂养殖发证登记办法》才发布实施，渔业主管部门在此之前既无法办理养殖证，也无法责令改正，新嘉华公司也无从申请。涉案海域使用权证书明确记载，项目名称为浅海底播养殖，用海类型为开放式养殖用海，新嘉华公司严格按照海域使用权证书载明的用途和方式进行蛤仔养殖，依据物权法第一百二十二条和海域使用管理法第二十三条规定，有权获得相应收益。申请养殖证是行政许可行为，新嘉华公司是否构成行政违法应由相应的行政机关决定，不应由法院在审理民事纠纷中认定。污染环境是严重侵害公共利益的违法行为，一审法院对所谓养殖合法性的审查，剥夺了新嘉华公司法定收益权的同时，减轻了污染者的法律责任。2、即使新嘉华公司被认定为无证养殖，根据一审判决，新嘉华公司对投入养殖区的苗种，依然拥有合法的财产权益，但在计算损失时，却仅仅按照苗种的购买价格计算并核减自然死亡率，不能体现损失发生时的财产价值，此种损失计算方法不符合法律规定。如果仅认为新嘉华公司对投放的苗种具有合法财产权，在计算损失时，应当计算全部苗种。一审判决既然扣减了30%的自然死亡率，当然应当计算成活部分的自然增值。既然按照非法养殖不支持全部收益损失，也应该按损失发生时养殖物的市场价格计算实际损失。根据物权法第一百一十六条和侵权责任法第十九条规定，一审判决的损失计算方法有悖于法律规定。一审确认毗邻的新嘉华水产有限公司此项损失的判决没有生效，以该公司的养殖密度作为计算损失的依据，没有事实和法律依据。针对新嘉华公司的上诉，中交公司辩称，1、新嘉华公司以四名职工的名义申请取得海域使用权与事实不符，海域使用权证颁发日期在新嘉华公司成立之前，不可能有职工，书面声明的真实性不能得到认定。2、新嘉华公司未申请办理养殖证，属于非法养殖。在（2016）鲁民终383号案中，威海市刘公岛水产公司于1994年即持有主管机关颁发的养殖证，足以证明主管机关在《水域滩涂养殖发证登记办法》颁布之前，能够颁发养殖证，新嘉华公司未取得养殖证的根本原因是其未根据相关法律规定向主管机关提出申请。根据渔业法第十一条规定，单位和个人使用国家规划确定用于养殖业的全民所有的水域、滩涂的，应取得使用该水域、滩涂从事养殖生产的许可，即取得养殖证，由于新嘉华公司未提供养殖证，其主张的海上养殖不具有合法性。海域使用证是物权法上的权利证书，体现的是物权公示公信原则的要求；养殖证是行政法上的资质证书，体现的是行政管理的要求，两者法律地位不同，新嘉华公司主张其依据海域使用证进行养殖，无需养殖证即有权获得养殖收益的说法，不能成立。新嘉华公司主张法院无权认定未申请养殖证是否违法，没有道理。中交公司已提交证据证明该公司的施工未对新嘉华公司的海域造成影响，不应承担任何责任。3、新嘉华公司主张的损失不能成立。一审判决所查明的苗种是错误的，即使中交公司的施工给新嘉华公司造成影响，也应仅对施工导致死亡的养殖物苗种成本负责。中交公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判驳回新嘉华公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用以及其他法律费用均由新嘉华公司承担。事实和理由：1、一审判决查明事实存在错误。一审查明购苗的数据是新嘉华公司财务秘书做的，一审认定是陈某开具的明显错误，其也未能提供银行转账记录。中交公司施工时间晚于新嘉华公司所称的发现养殖物死亡的时间，且本案是由于双方均上诉而发回重审，一审法院只提新嘉华公司上诉明显具有倾向性。2、一审判决关于司法鉴定报告书的认定，具有倾向性。涉案司法鉴定报告书显示，鉴定人未到涉案海域进行海水取样检测，鉴定人在出庭接受质证时，也称系“推测”认为中交公司的施工对涉案海域造成影响，该认定结论明显依据不足。新嘉华公司委托鉴定机构进行损失鉴定，并参与了鉴定机构的现场采样，在现场采样时，没有提出任何异议，但一审判决却以只拖行一次，客观上会存在较大误差为由，对新嘉华公司和鉴定机构现场采样后，计算得出平均密度为36个/㎡的结论不予认可，而认定密度为2672个/㎡毫无合理性。3、一审判决认定“中交公司主张其行为与损害结果不存在因果关系，证据不足”，是错误的。新嘉华公司的举报信显示，2009年秋天，涉案海域的养殖物开始出现不正常生长现象，而烟台环保疏浚公司于2010年3月26日才开始施工，新嘉华公司主张的养殖区内悬浮物增加以及养殖物的死亡原因，发生在中交公司施工之前，与中交公司没有关系。根据司法鉴定报告书现场取样的数据，距离溢流口较近的绝大部分养殖区蛤仔成活率在85%左右，部分成活率超过90%。按照正常规律，距离溢流口近的养殖区应该受影响最大，距离越远的受影响越小。但是，新嘉华公司主张的养殖区距溢流口达10公里远，而成活率为0，明显不符合正常逻辑，说明新嘉华公司主张的养殖物死亡，与中交公司的施工不可能有因果关系。中交公司为了证明不存在因果关系，委托有资质的交通运输部天津水运工程科学研究所（以下简称“水科所”）进行计算，水科所出具了《乳山港区疏浚施工期泥沙扩散数学模型研究》，该研究通过精确的数学模型计算，证明了中交公司的施工，不可能对新嘉华公司主张海域造成影响。为进一步证明中交公司的施工，没有对新嘉华公司主张海域造成影响，中交公司申请一审法院委托有资质的鉴定机构进行鉴定，一审法院依法委托了山东海洋与渔业司法鉴定中心进行鉴定，通过现场实测数据计算，该鉴定机构出具了鲁海渔鉴[2013]渔鉴字第3号司法鉴定意见书，认为中交公司的施工不可能对新嘉华公司主张的海域造成影响，虽然该司法鉴定意见书后来被撤销，但该撤销行为是因鉴定人受到新嘉华公司等施压导致，一审法院不考虑该鉴定意见书的合理性，显然不当。4、一审判决判令中交公司赔偿新嘉华公司苗种损失，是错误的。新嘉华公司拒不提交购苗款的银行付款凭证，充分证明其根本没有购买其所主张的苗种，亦不可能支付其主张的购苗款。根据《水产苗种管理办法》第十一条规定，所谓的证人陈某出庭时，已经承认其没有水产苗种生产许可证，其所谓的卖苗人身份不能确认。即使新嘉华公司从陈某等人处购买了其所主张的苗种，由于没有《水产苗种管理办法》第十八条规定的检疫合格证明，亦不能证明是合格苗种，可能存在购买时即存在死亡、运输途中死亡等现象，也可能存在新嘉华公司转卖他人，而没有投入涉案海域等情况。即使投入涉案海域的苗种，也可能在中交公司施工前已经死亡，一审判决没有考虑以上因素是错误的。涉案海域内，可能与施工有关的死亡苗种，司法鉴定报告书已经通过现场取样予以查明，但一审判决对经现场取样计算得出的平均密度36个/㎡的鉴定结论不予认可，显然是错误的。如果认定涉案海域养殖物数量为2672个/㎡，而司法鉴定报告书仅证明了其中36个/㎡已经死亡，其余养殖物是否死亡，无法得到认定，一审判决认定养殖物全部死亡没有证据。根据《无公害食品菲律宾蛤仔养殖技术规范DB37/T444-2004》表2，体重0.4克的苗种体长为1.4cm，而新嘉华公司主张的苗种体重为0.1克，体长显然远远小于1.4cm，一审判决引用司法鉴定报告书中表述的“体长1.5-3.0cm的苗种的自然死亡率30%”，显然错误，新嘉华公司主张苗种规格过小，死亡率显然要高于30%。假设新嘉华公司购买了苗种，且投入涉案海域，并假设已经全部死亡，根据新嘉华公司的举报信可见，在中交公司施工之前，有其他人的行为对养殖物造成影响，根据《侵权责任法》第十二条之规定，由于司法鉴定报告书认定中交公司施工后死亡的养殖物为36个/㎡，可以确定其他死亡养殖物系其他人的行为导致，新嘉华公司应向其他人提出主张，而无权要求中交公司赔偿。假设中交公司的施工确实造成了新嘉华公司养殖物的损害，由于新嘉华公司系非法养殖存在过错，根据《侵权责任法》第二十六条之规定，法院应该根据双方的过错合理分配责任比例，而一审判决却判令中交公司全部承担，是错误的。针对中交公司的上诉，新嘉华公司辩称，1、关于投苗数量。根据中交公司引用的《DB37/T444-2004养殖技术规范》表2，池养最大密度可达2000粒/平米，最小密度为1215粒/平米，按照中交公司所称的36个/平方米或司法鉴定报告书所称的57个/平米，均不可能产生经济效益。上述规范仅适用于中低潮区养殖，而新嘉华公司养殖区为潮下带深水养殖，养殖密度更大。新嘉华公司提交的苗种运单是购买苗种的原始书证，应当据此认定实际投苗量。中交公司称，涉案水域水深达10米，取样时如拖第二次，不能保证与第一次在同一区域，恰恰证明鉴定人用拖耙取样是不可行的。一审判决据此对鉴定报告中的损失计算不予认定，是正确的。2、关于污染事实。即使养殖物从2009年秋天，被发现生长不正常，但最终死亡是由于施工污染所导致。中交公司以距离远近推测污染程度，缺乏科学依据，水科所的研究结论不仅故意隐瞒两个溢流口、使用错误的方程，还在设定参数时，将悬浮物粒径扩大数十倍。而中国海洋大学与国家卫星海洋应用中心通过对实时卫星遥感图片的分析研究，均明确显示施工悬浮泥沙造成了养殖区污染。司法鉴定意见书因鉴定人与中交公司恶意串通、弄虚作假而作出，鉴定人已自行撤回。3、关于责任。中交公司于2009年秋天，就未经批准擅自施工，根本不存在中交公司辩称的其他责任人。新嘉华公司在主管部门核准的海域投苗养殖无任何过错，更不是导致养殖物死亡的原因。即便未取得养殖证，也应由行政部门依法处理，而不应因此减轻污染者的赔偿责任。新嘉华公司向一审法院起诉请求：中交公司赔偿经济损失4000万元及相应利息，并承担诉讼费。一审法院认定事实：2008年6月1日、12月1日，乳山市人民政府颁发国海证083700389号、093700539号及国海证083700392号、国海证093700540号、国海证093700541号五份海域使用权证书，载明的海域使用权人分别为宋书杰、郭传波、赵指挥、李志远，项目名称为浅海底播养殖，用海方式为开放式养殖。登记机关乳山市海洋与渔业局分别对海域使用权进行了登记，并收取了相应的海域使用金。上述四人于2015年6月5日分别出具“声明”称，其个人均系新嘉华公司公司职工，五份海域使用权证书项下相应海域由新嘉华公司从事菲律宾蛤仔养殖并承担海域使用金，全部收益和风险由新嘉华公司享有和承担。但涉案的五份海域使用权证书海域使用权人一栏中并未登记有新嘉华公司方名称。新嘉华公司于2008年在大连海洋大学教授闫喜武的指导下，开始在上述五份海域使用权证书标明的海域进行菲律宾蛤仔的养殖。2010年3月1日的乳山港航道工程施工组织设计显示：1、乳山港航道工程位于乳山港，为新建航道，主要建设内容为建设20000吨级单向航道，航道设计底宽102米，底高程-8.9米，总长11233.6米（其中内航道2233.6米，外航道9000米，设计疏浚工程量517万m3，疏浚土方采用吹填造陆的处理方式，全部吹填至业主指定泥塘；2、合同工期为213日历天，计划开工日期2010年3月1日，计划竣工日期2010年9月30日，具体开工日期以监理人下达开工令为准；3、主要施工船舶确定为天柏（3500m3/h绞吸船），工程实施总体安排为：高潮时，将天柏船拖至航道1+600处，从航道1+600处向9+000处施工，疏浚土吹填至一、二号泥塘，之后将船舶调至内航道由内向外施工，将疏浚土吹填至一、三号泥塘。2010年3月17日，监理人山东港通工程管理咨询有限公司向中交公司发出乳山港扩建一期航道工程开工通知单，载明：根据乳山港航道工程施工合同文件规定，业主已按合同约定提供施工条件，航道工程已具备开工条件，应不迟于2010年3月26日开工，工期从2010年3月26日开始计量。2010年4月15日，中交公司向监理人山东港通工程管理咨询有限公司及业主乳山市港航基础工程有限公司发出003号、004号工程业务联系单，认为施工作业可能存在对周边水域回淤、污染环境的隐患，要求两公司采取相应措施。山东港通工程管理咨询有限公司认为情况属实；乳山市港航基础工程有限公司回复将尽早协调实施防泄漏处理。2010年3月26日施工开始后，施工船舶开始采用绞吸作业方式疏浚航道，并先后向湾内、湾外两个吹填区进行吹填作业，造成吹填废水先后自湾内、湾外两个溢流口向外泄露排放入海。在施工期间，绞吸作业和吹填溢流产生的悬浮泥沙均对附近海域的海水水质产生影响。本次施工仅对外航道疏浚了约2800米，内航道尚未施工，整体工程并未施工完毕便于2010年6月17日停工。2010年6月17日，受乳山市港航基础工程有限公司及包括新嘉华公司在内的共计二十二家养殖户的委托（新嘉华公司方在委托鉴定书上签字确认），山东海洋与渔业司法鉴定中心开始对海水养殖贝类经济损失进行鉴定，并指派司法鉴定人马某、郑某等人对乳山市商港航道疏浚吹填作业现场进行实地勘验。鉴定人采集了湾内周边七个坐标点的海水样本，但并未在新嘉华公司养殖区内提取海水样本。2010年6月30日，山东省渔业环境监测站、山东省海洋环境监测中心受乳山市港航基础工程有限公司的委托，作出NO.YWR10001、NO.YWR10002检测报告，对上述七个坐标点的海水样本出具了分析结果。检验单位技术负责人马某在该检测报告上签字，并由山东省渔业环境监测站盖章确认。2010年6月27日，山东海洋与渔业司法鉴定中心指派鉴定人开始到各养殖区采集蛤仔样本，2010年8月13日，到新嘉华公司养殖区采集蛤仔样本，新嘉华公司方亦派人参加。2010年11月26日，山东海洋与渔业司法鉴定中心作出鲁海渔鉴（2010）渔鉴字第7号司法鉴定报告书。在“损害事实”部分载明：2010年6月17日鉴定人实地勘验时发现自溢流口排放入海的吹填废水异常浑浊，黑色浑水自溢流口向周边海域辐射分布明显，滩涂淤泥严重。该工程自2010年3月下旬开始吹填作业，吹填区面积46.67h㎡，吹填物中固体物约占30%，水约占70%。吹填固体物为粉砂质粘土，其中粉砂占20.14-28.24%，粘土占71.75-79.86%。溢流口废水中悬浮物含量21540mg/L,贝类养殖区悬浮物含量41.9-249mg/L，对照区悬浮物含量25.4mg/L，养殖区内悬浮物含量超渔业水质标准1.7-22.4倍。吹填废水改变了作业区周边贝类养殖区原有的生存环境，扰乱了贝类的生活规律，妨碍了其正常呼吸、滤食、代谢、生长等生命活动，造成大面积养殖贝类非正常死亡。在报告第5页“经济损失计算”部分载明：当地养殖菲律宾蛤仔平均商品规格6.25g/个（壳长3㎝以上），通常情况，10月份前后开始投苗，养至第二年或第三年4月份前后，大部分养殖菲律宾蛤仔平均体重可达商品规格；壳长1.5-3.0cm的苗种，养至当地平均商品规格，自然死亡率一般在30%左右；壳长2.0-3.0cm的苗种，养至当地平均商品规格，自然死亡率一般在20%左右。报告第29-30页载明，新嘉华公司乳山市新嘉华水产有限公司受损面积199.154h㎡,受损贝类为菲律宾蛤仔。受损区内半成品死贝平均密度57个/㎡，壳长范围1.5-3.0cm，事发期间半成品死贝中自然死亡4%，养成自然死亡率按30%，平均商品规格按6.25g/个，经济损失计算为2383873.40元。鉴定结果：（一）乳山市商港航道疏浚吹填导致其作业区周边养殖海域内悬浮物超渔业水质标准，损害了部分人工养殖贝类。（二）养殖贝类经济损失共计11767862.24元：菲律宾蛤仔损失7304151.10元，缢蛏损失3716085.89元，青蛤损失747625.25元。马某、郑某等五名司法鉴定人在鉴定报告上签字，并由山东海洋与渔业司法鉴定中心盖章予以确认。报告出具后鉴定人郑某在出庭接受质询时称，对于新嘉华公司养殖区采样方法为定点采捕法、生产效应法。对受损海域养殖物的采样采用拖距的说明为“网具的宽度×拖距的长度=面积”，认为调查时只拖行一次就可以，“生产需拖很多次”。2011年5月25日，新嘉华公司就乳山口港建港清淤造成特重大污染事故向国家投诉受理办公室递交举报信，认为鲁海渔鉴（2010）渔鉴字第7号司法鉴定报告书造假，要求得到合理赔偿。2011年6月26日，新嘉华公司组织专家组出具了《关于山东省乳山市新嘉华水产有限公司海水贝类养殖污染受损情况咨询意见》，认为：1、鲁海渔鉴（2010）渔鉴字第7号司法鉴定报告书关于乳山市商港航道疏浚吹填作业造成贝类非正常死亡污染事故的结论是明确可信的，也是造成新嘉华公司菲律宾蛤仔死亡的直接原因；2、鉴定报告书中有关菲律宾蛤仔损失鉴定的采样方法和程序、计算方法及相关数据存在不足。中国水产科学研究院东海水产研究所研究员杨鸿山等专家在该咨询意见上签字，并由中国老科学技术工作者协会农业分会盖章确认。2011年7月5日，北京市大成律师事务所道日纳律师代表新嘉华公司向中交公司发出律师函，要求中交公司于接到该函后三日内与新嘉华公司的授权代表联系具体赔偿事宜。2011年7月15日，新嘉华公司向中交公司提出《关于乳山市新嘉华水产有限公司海水贝类养殖污染受损造成经济损失情况及解决赔偿意见》，主张经济损失共计2.3093亿元，并要求双方共同委托鉴定机构，对新嘉华公司的经济损失情况重新进行司法鉴定和评估。2011年7月25日，中交公司向新嘉华公司发出传真称：1、中交公司同意与新嘉华公司一起就补偿问题去乳山市与相关部门进行探讨；2、山东海洋与渔业司法鉴定中心已对海水养殖物损失进行了鉴定并出具了鉴定报告书，中交公司不同意与新嘉华公司共同选定鉴定机构再次进行评估鉴定。2011年8月，新嘉华公司向山东省高级人民法院提起诉讼，要求中交公司赔偿经济损失1.85亿元。山东省高级人民法院立案受理〔案号：（2011）鲁民四初字第3号〕后，又于2011年10月26日移送一审法院审理。2011年12月25日，中交公司组织专家组出具了《对乳山市新嘉华水产有限公司海水养殖贝类受损事件的专家论证意见》，认为：1、鲁海渔鉴（2010）渔鉴字第7号司法鉴定报告书对新嘉华公司海水贝类养殖区按照随机取样的原则进行了布点，采用蛤耙定点拖曳进行养殖贝类采样、定量，是评估深水区贝类资源密度的常规方法，采样方法和评估程序合理；2、鉴定报告书依据《渔业污染事故经济损失计算方法》对新嘉华公司海水养殖贝类进行了经济损失评估，依据充分、方法合理；3、根据鉴定报告书鉴定结果，比新嘉华公司养殖区离施工现场更近的小青岛养殖区、甚至施工现场周围养殖区的菲律宾蛤仔仅部分死亡，故认为新嘉华公司养殖的菲律宾蛤仔全部死亡的原因很可能与养殖密度过大等因素有关。中国海洋大学副校长董双林等专家在该论证意见上签字。中交公司对新嘉华公司养殖物死亡原因提出质疑，还提交了交通运输部天津水运工程科学研究所于2011年12月出具的《乳山港区疏浚施工期泥沙扩散数学模型研究》，认为：不论从卫星遥感分析还是从悬沙扩散数学模型计算结果看，吹填区溢流及航道施工对附近海域悬沙影响很小，泥沙扩散范围有限。交通运输部天津水运工程科学研究所指派该项目主要参加人助理研究员刘涛、张娜到庭接受质询。2012年3月15日，中交公司向一审法院提出鉴定申请，要求对2010年3月至6月间中交公司在乳山港航道疏浚施工作业产生的悬浮泥沙影响海水水质的海域范围进行鉴定。鉴于新嘉华公司养殖区距主要污染源9公里之远，而前述的司法鉴定并未在新嘉华公司养殖区内提取海水样本，在中交公司对该因果关系持有异议的情况下，一审法院决定准许中交公司的鉴定申请，依法委托山东海洋与渔业司法鉴定中心对上述事项进行鉴定。山东海洋与渔业司法鉴定中心于2013年3月12日，依据《渔业水质标准》、《海水水质标准》以悬浮物增量10mg/L为判断标准作出鲁海渔鉴（2013）渔鉴字第3号司法鉴定意见书。在山东海洋与渔业司法鉴定中心作出该司法鉴定意见书的前后，新嘉华公司分别提交了下列专家意见：1、2012年5月由国家卫星海洋应用中心出具的《乳山湾悬浮泥沙含量卫星遥感观测与分析报告》；2、2012年9月25日由中国海洋大学出具的《乳山海域航道疏浚导致悬浮泥沙浓度变化的卫星遥感研究》；3、2013年4月15日的《对山东海洋与渔业司法鉴定中心司法鉴定意见书的质疑》；4、2013年5月25日的《对〈关于“鲁海渔鉴（2013）渔鉴字第3号”司法鉴定意见书当庭未答询问的回答〉的质疑及对计算式的验证》。新嘉华公司认为，该司法鉴定书鉴定结论错误，不应被采信。2013年8月15日、8月20日，山东海洋与渔业司法鉴定中心分别向一审法院出具了《关于撤销鲁海渔鉴（2013）渔鉴字第3号鉴定意见书的函》和《关于不再接受鉴定委托的函》，以该鉴定意见书中使用的悬浮泥沙数据是根据数模分析得出的预测数据，不是现场实测数据，可能影响鉴定意见科学性为由，决定撤销鲁海渔鉴（2013）渔鉴字第3号鉴定意见书，并不再接受一审法院的鉴定委托。2012年12月6日，新嘉华公司提出申请要求对于污染损害所致的经济损失重新进行司法鉴定。2012年12月23日，新嘉华公司出具《乳山市商港航道疏浚吹填作业引发的悬浮物污染致本公司菲律宾蛤仔死亡经济损失评估》，认为中交公司的疏浚吹填作业致新嘉华公司养殖的菲律宾蛤仔全部死亡，共造成经济损失约113737442.2元。闫喜武教授等四人作为指导专家在评估报告上签字确认。2013年7月29日，新嘉华公司申请将诉讼请求变更为8000万元，本案重审期间，新嘉华公司再次申请将诉讼请求变更为4000万元。另查明，山东海洋与渔业司法鉴定中心持有山东省司法厅颁发的《司法鉴定许可证》，有效期限自2007年11月6日至2012年11月5日（后延期至2013年6月30日），鉴定业务范围为：微量鉴定（限海洋与渔业污染损害鉴定、渔业产品鉴定、水生生物鉴定）；司法鉴定人郑某持有中华人民共和国渔政渔港监督管理局颁发的渔业污染事故调查鉴定上岗证和山东省司法厅颁发的司法鉴定人执业证（海洋与渔业污染损害鉴定）。还查明，2009年4月25日至5月25日期间，新嘉华公司自陈某处购买苗种合计重量760.31吨，采用大货车共装运26车，由福建公路运输至山东乳山。陈某于2009年5月28日开具的收据显示，付款单位为新嘉华公司，收款人陈某，款项系“付福建购蛤苗款”，金额为人民币7092222元。新嘉华公司在庭审中称上述蛤苗款部分为现金支付，大部分为银行转帐，而且因为时间长，已经记不清楚是通过谁转账的了。证人陈某称，新嘉华公司在证人处购买苗种时，只出具白条没有正规发票，付款方式有时用现金支付，有些转账。一审法院认为：本案的争议焦点为，一、新嘉华公司的养殖行为是否合法；二、中交公司是否应对新嘉华公司主张的养殖损失承担赔偿责任；三、新嘉华公司主张的损失数额如何确定。关于第一个焦点问题。《中华人民共和国海域使用管理法》第三条第二款规定：“单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权。”、第十九条规定：“……。海域使用申请人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权。”国家海洋局制定的《海域使用权管理规定》第二条规定：“海域使用权的申请审批、招标、拍卖、转让、出租和抵押，适用本规定。”，第三十七条规定“海域使用权有出售、赠与、作价入股、交换等情形的，可以依法转让。”第四十条第一款规定：“海洋行政主管部门收到转让申请材料后，十五日内予以批复。批准的，转让双方应当在十五日内办理海域使用权变更登记，领取海域使用权证书。不予批准的，海洋行政主管部门依法告知转让双方”。根据上述规定，任何单位和个人使用海域均应自领取海域使用证书之日起才取得海域使用权。新嘉华公司使用的海域系登记在宋书杰、郭传波、赵指挥、李志远名下，即便是由上述四人将海域使用权转让于新嘉华公司使用，也应依法向海洋行政主管部门提出申请，经批准后做变更登记再领取海域使用权证书。然而未有证据证明新嘉华公司取得过海域使用权证书，故新嘉华公司主张取得涉案海域使用权没有证据支持，新嘉华公司使用涉案海域不符合法律规定。《中华人民共和国渔业法》第十一条规定：“单位和个人使用国家规划确定用于养殖业的全民所有的水域、滩涂的，使用者应当向县级以上地方人民政府渔业行政主管部门提出申请，由本级人民政府核发养殖证，许可其使用该水域、滩涂从事养殖生产。”由此可见使用海域从事养殖是一种经行政许可后方可从事的行为，而养殖证是单位或个人使用水域、滩涂从事养殖生产活的法律凭证，未依法取得养殖证就不享有使用水域、滩涂从事养殖生产的权利，其使用权不受法律保护。新嘉华公司非法使用海域并进行非法养殖获得的利益属非法利益，不应受国家法律法规的保护。综上，新嘉华公司未能提供合法有效的海域使用权证书和养殖证，其养殖合法的主张不能成立。关于第二个焦点问题。本案中山东海洋与渔业司法鉴定中心接受包括新嘉华公司在内的二十二家养殖户及乳山市港航基础工程有限公司的联合委托，进行了现场勘验，并作出了鲁海渔鉴（2010）渔鉴字第7号司法鉴定报告书，鉴定结果为乳山市商港航道疏浚吹填导致其作业区周边养殖海域内悬浮物超渔业水质标准，损害了部分人工养殖贝类。山东海洋与渔业司法鉴定中心的《司法鉴定许可证》，记载其鉴定业务范围为：微量鉴定（限海洋与渔业污染损害鉴定、渔业产品鉴定、水生生物鉴定），鉴定报告署名的鉴定人也具备海事司法鉴定的资质，亦无证据表明鉴定程序违法或鉴定结论依据不足。故，对该鉴定报告得出的养殖海域内悬浮物超渔业水质标准，损害了部分人工养殖贝类的鉴定结果应予采信。新嘉华公司在涉案海域进行养殖的行为虽然不符合法律规定，但渔业生产本身并非法律禁止的危害社会公共利益的行为，无证养殖并不意味着养殖户的财产毫无法律上的权利，新嘉华公司养殖行为本身合法与否不影响其对投放苗种权益的合法性，即新嘉华公司对其筹资购买的苗种具有合法的权益，该合法权益不因养殖行为的非法性丧失，他人非法侵害时仍应承担赔偿责任。鲁海渔鉴（2010）渔鉴字第7号司法鉴定报告书已经确定了施工作业周围海域污染损害的事实。新嘉华公司养殖区虽距主要污染源较远，但中交公司现有证据及专家意见并不能证明其施工作业产生的悬浮泥沙对养殖物没有影响。中交公司主张其行为与损害结果不存在因果关系，证据不足，不予支持。故中交公司作为侵权人应当承担相应的赔偿责任。关于第三个焦点问题。《中华人民共和国海域使用管理法》第一条规定：“为了加强海域使用管理，维护国家海域所有权和海域使用权人的合法权益，促进海域的合理开发和可持续利用，制定本法。”《中华人民共和国渔业法》第一条规定：“为了加强渔业资源的保护、增殖、开发和合理利用，发展人工养殖，保障渔业生产者的合法权益，促进渔业生产的发展，适应社会主义建设和人民生活的需要，特制定本法。”因此，法律的宗旨是既鼓励利用海洋资源发展生产，又要求加强环境保护、资源管理。行政机关颁发海域使用权证和养殖证，是为了将渔业生产行为纳入国家的监督管理，并保护海洋环境资源。新嘉华公司未取得海域使用权证和养殖证就从事水产养殖的行为，存在脱离国家有关部门的监督管理的可能，这违背制定法律的目的，所以其养殖利益不能与合法养殖行为受到同等法律保护，只应保护其在养殖区域投入的养殖成本。中交公司的施工行为引起涉案海域水质发生变化，造成环境污染，导致新嘉华公司的养殖物死亡，中交公司作为侵权人应当承担赔偿责任。新嘉华公司出具的《乳山市商港航道疏浚吹填作业引发的悬浮物污染致本公司菲律宾蛤仔死亡经济损失评估》及中交公司组织专家组出具的《对乳山市新嘉华水产有限公司海水养殖贝类受损事件的专家论证意见》都未对新嘉华公司养殖的菲律宾蛤仔全部死亡这一事实提出异议，仅对死亡原因各执一词，一审法院对新嘉华公司养殖的菲律宾蛤仔全部死亡这一事实予以认定。鲁海渔鉴（2010）渔鉴字第7号司法鉴定报告书中关于养殖区采样方法，鉴定人出庭接受质询时称，调查时只拖行一次就可以，“生产需拖很多次”。一审法院认为采样采用拖距只拖行一次及推算的方法来统计损失，客观上会存在较大误差，故，对采用该方法得出的新嘉华公司养殖海域内受损区内半成品死贝平均密度57个/㎡的结论不予认可。由于新嘉华公司在涉案海域内的养殖行为并不合法，其经济损失依法不应赔偿，因此对鉴定报告中载明的，按照平均商品规格按6.25g/个，有关经济损失计算为2383873.40元的结论不予采用。新嘉华公司购买蛤苗为民间交易方式，其不能提供商业发票及现金支付和相关转账证明，该交易在凭证上确实存在瑕疵，但并不能因此就否定新嘉华公司购买蛤苗并投苗养殖的事实。综上所述，经一审法院审判委员会研究认为，根据鲁海渔鉴（2010）渔鉴字第7号司法鉴定报告书中所确定的，壳长1.5-3.0cm的苗种，养至当地平均商品规格，自然死亡率一般在30%左右，并参照新嘉华公司购买苗种的价格为7092222元，确定新嘉华公司投入苗种的损失为4964555.40元（7092222元×70%），利息损失亦应偿付，利息可自中交公司停止施工之日次日即2010年6月18日起算。新嘉华公司无海域使用权证而使用海域的行为不受法律保护，其主张海域测量费、海域使用费、海域公示费计入成本不予支持。新嘉华公司无养殖证从事养殖的行为亦不受法律保护，其主张的船上费用、苗种运输费、差旅费及职工工资等本院亦不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六十五条的规定，判决：一、中交公司赔偿新嘉华公司苗种损失4964555.40元及自2010年6月18日起至判决确定的应付之日止的银行同期贷款利息；二、驳回新嘉华公司的其他诉讼请求。上述款项，中交公司应于判决生效之日起十日内付清。若未依判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费966800元因诉讼请求数额减少退还725000元后为241800元，由新嘉华公司承担169260元，中交公司承担72540元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：新嘉华公司提交了山东大洋海事司法鉴定所出具的《乳山港航道疏浚致新嘉华公司养殖菲律宾蛤仔死亡经济损失评估报告》1份，以证明其所遭受的实际损失的金额。中交公司质证称，该损失评估报告系新嘉华公司单方委托形成，其结论受单方提供资料的影响，不具有客观性。本院认为，新嘉华公司的上述评估报告的结论是新嘉华公司单方作出，且以损害发生时实际价值作出的结论，对该鉴定报告本院不予采信。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系海上养殖损害责任纠纷，当事双方争议的焦点问题为中交公司是否应当支付新嘉华公司财产损失4000万元及相应利息。《中华人民共海域使用管理法》和《中华人民共和国渔业法》系单位和个人使用海域从事养殖生产的法律依据，《中华人民共和国海域使用管理法》规定，单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权。《中华人民共和国渔业法》规定，单位和个人使用国家规划确定用于养殖业的全民所有的水域、滩涂的，使用者应当向县级以上地方人民政府渔业行政主管部门提出申请，由本级人民政府核发养殖证，许可其使用该水域、滩涂从事养殖生产。本案中，新嘉华公司以四名员工的名义取得了涉案海域的使用权证，但未取得养殖证，因此，其在涉案海域的养殖生产不完全符合法律规定，新嘉华公司无权向中交公司主张养殖的收益损失，但可要求中交公司赔偿其为养殖投入的成本损失。山东海洋与渔业司法鉴定中心出具的鲁海渔鉴（2010）渔鉴字第7号司法鉴定报告，系根据包括新嘉华公司在内的二十二家养殖户及乳山市港航基础工程有限公司的联合委托，在进行了现场勘验的基础上作出的，鉴定程序合法，鉴定依据充分，一审判决根据该鉴定报告认定中交公司的施工行为造成了新嘉华公司养殖物的非正常死亡，合法正当。新嘉华公司未取得养殖证，其所诉称的养殖收益损失不予支持，但其投入的苗种损失依法应得到保护。一审判决在新嘉华公司的苗种损失中扣除自然死亡率不当，应予纠正。因此，中交公司应赔偿新嘉华公司投入的苗种损失7092222元。综上所述，新嘉华公司的上诉请求部分成立，予以支持。中交公司的上诉请求不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国海域使用管理法》第三条第二款、《中华人民共和国渔业法》第十一条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持青岛海事法院（2015）青海法海事重字1号民事判决第二项；二、变更青岛海事法院（2015）青海法海事重字1号民事判决第一项为：中交烟台环保疏浚有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿新嘉华公司苗种损失7092222元及自2010年6月18日起至本判决确定的应付之日止的银行同期贷款利息。一审案件受理费241800元，由乳山新嘉华水产有限公司负担193440元，由中交烟台环保疏浚有限公司48360元；二审案件受理费216977元，由乳山新嘉华水产有限公司负担173582元，由中交烟台环保疏浚有限公司负担43395元。本判决为终审判决。审判长 赵 童审判员 冯玉菡审判员 王 磊二〇一七年十二月二十五日书记员 李建伟