中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申4407号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：江苏华泰建设工程有限公司。法定代表人：唐毅。委托诉讼代理人：刘建铭。被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：江苏马洲置业有限公司。法定代表人：李靖。再审申请人江苏华泰建设工程有限公司（以下简称华泰公司）因与被申请人江苏马洲置业有限公司（以下简称马洲公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服江苏省高级人民法院（2016）苏民终527号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。华泰公司申请再审称，原审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、三、四项规定的情形，应予再审。理由如下：（一）一审判决认定双方2010年7月23日签订的建设工程施工合同（以下简称《723合同》）有效错误。《723合同》、2010年8月30日签订的建设工程施工合同（以下简称《830合同》）系串通投标，违背了《中华人民共和国招标投标法》的规定，均为无效合同。（二）原审判决认定实际履行的是《723合同》没有事实依据。1、华泰公司2010年8月30日前所做的工作只是施工准备和配合桩基单位施工。2010年8月15日，马洲公司将第一次投标已发放的施工图纸进行了更换（华泰公司提供的新证据可以证实更换图纸的事实）。华泰公司根据新图纸及工程量清单，编制投标书投标，双方于2010年8月30日签订了《830合同》。因此，土建工程正式开工时间应在2010年9月1日之后，双方实际履行的是《830合同》。2、从合同中价格调整的具体条款、监理审核付进度款的审批表、施工函件、安全生产文明措施费、承包范围的总分包协议、1#楼至15#楼及会所开工报告中的“中标价格”、马洲公司在2010年8月15日已将《723合同》的图纸更换、现场已施工完的分项工程量及使用材料等事实可以说明华泰公司实际履行的是《830合同》。3、（1）原审判决依据华泰公司支付了保证金150万元，马洲公司支付了工程预付款450万元认定实际履行《723合同》无事实依据。这仅是图纸未更换前的约定，属于双方的资金往来。（2）依据最高人民法院民一庭意见，中标人出具让利承诺书实质上是对工程价款的实质性变更，应认定承诺无效。因此，华泰公司2010年9月18日向马洲公司出具的承诺书无效。原审判决依据承诺书认定双方实际履行的是《723合同》没有依据。（3）原审判决依据《723合同》、《830合同》的承包范围有无桩基工程，而桩基工程并非华泰公司施工，来认定履行的是《723合同》，忽视了两份合同报价工程量的差异。实际完成的工程量与《830合同》报价工程量相符。（4）从分包工程的事实，无法说明履行的是《723合同》。（5）马洲公司提交的承诺书是其伪造。（三）水墨江南一标段工程实际履行的是《830合同》，本案工程价款应按《830合同》进行结算。一审法院委托评估机构对涉案工程进行评定，工程总造价为47125113.72元。马洲公司已向华泰公司支付部分工程款，尚应支付工程款19767460.72元。（四）华泰公司依据合同约定按时完成工程，不存在工期延误。合同约定开工日期为2010年9月8日，竣工日期为2011年3月8日，该工程实际竣工验收日期为2012年1月15日。《830合同》、建设工程施工许可证、主体施工阶段因建筑材料影响施工的报告等相关证据可以证实施工期间工期顺延情况。按照《全国统一建筑安装工期定额的规定》涉案工程的定额工期应为306天，双方约定的工期压缩比例达到41%，超过了江苏省建委关于住宅工程工期压缩比例不得突破20%的规定。（五）原审判决认定审计结束后马洲公司还应支付的工程款1795627.76元不存在支付逾期利息的情形错误。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，案涉工程于2012年1月15日竣工验收合格，自此马洲公司应依据合同约定给付华泰公司的所有工程款，未付的工程款应计算利息。（六）自2012年1月15日案涉工程验收合格之日马洲公司应退还履约保证金150万元并承担利息。（七）马洲公司的损失不能得到支持。（八）一审判决认定华泰公司承担逾期交房违约金没有依据。（九）一审判决所依据《泰州金田工程造价咨询有限公司作出的报告书》没有经过庭审质证。马洲公司提交意见称,(一)华泰公司提出《830合同》签订前，马洲公司对《723合同》签订时提供的图纸进行了重大变更不是事实，所有图纸在《723合同》签订前均提供给了包括华泰公司在内的所有参与投标的单位，《830合同》签订时依据的图纸与《723合同》签订时依据的图纸是相同的。（二）《723合同》系马洲公司与华泰公司实际履行的合同，应当作为双方结算工程款的依据。1、保证金150万元、预付款450万元的支付情况可以证明双方是按照《723合同》履行。2、从开工时间看2010年8月1日起华泰公司陆续出具开工报告，并实际组织人员进场施工，这与《723合同》约定2010年8月1日开通等相一致，而《830合同》约定的开工日期是2010年9月8日。3、从施工范围看，桩基工程实际并非华泰公司施工，《830合同》约定的施工范围与华泰公司实际施工范围明显不符。4、2010年9月18日在已经签订《830合同》的情况下，华泰公司仍然向马洲公司出具承诺书，同意按《723合同》的报价承包案涉工程。5、施工过程中，马洲公司也是根据《723合同》的约定给付华泰公司工程款。（三）华泰公司再审申请书援引最高人民法院相关案件观点，但马洲公司也请求法庭参阅（2013）民一终字第117号判决、（2013）民申字第572号判决、（2014）民提字第00015号判决、（2013）民申字第884号判决，与本案施工情形雷同，具有较强可比性。（四）原审判决后，华泰公司已经实际从马洲公司取得了判决确定的所有款项。本院经审查认为，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以申请再审，而本案中，华泰公司申请再审的第(一)、（七）、（八）项理由，均是针对一审判决提出，而非针对二审生效判决提出。事实上，华泰公司的该部分主张在二审生效判决中均已得到支持。因此，再审审查期间，本院对该部分主张不再理涉。关于原审判决认定实际履行合同是《723合同》是否错误的问题。首先，从保证金及预付款的支付情况看，《723合同》签订后，华泰公司于2010年7月27日支付了履约保证金、投标保证金150万元。马洲公司亦按合同专用条款第24条关于工程预付款的约定向华泰公司支付了合同价3000万元的15%即450万元的工程预付款。双方并未按照《830合同》的约定支付预付款657万元，也未有证据证明双方实际按照《830合同》约定方式给付工程进度款。其次，《830合同》签订后，华泰公司于2010年9月18日向马洲公司出具承诺书，承诺书内容与其2010年7月14日向马洲公司发出的投标函内容一致，承诺愿以31274394元投标报价承包涉案工程。华泰公司称该承诺书系马洲公司用华泰公司投标时所提交的投标材料伪造，但未有充分有效证据予以证实。另外，华泰公司称该承诺书是让利承诺书，实质上是对工程价款的实质性变更，应当认定为无效。但事实上，《723合同》为实际履行的合同，该承诺书内容与华泰公司2010年7月14日发出的投标函内容一致，应当认为是对《723合同》的认可，华泰公司关于承诺书无效的主张不能成立。第三，从施工范围来看，《723合同》的承包范围是土建、给排水、电气，《830合同》的承包范围是桩基、土建、水电。而桩基工程事实上并非华泰公司施工，因此华泰公司的施工范围实际与《830合同》约定的施工范围不符。第四，华泰公司称施工许可证、开工报告、现场文明施工费测定表、竣工结算报告等证据材料上载明的合同价款，以及工程分包的事实，均与《830合同》一致。但上述证据材料是根据当地建设行政主管部门的要求，在施工过程中办理相关手续时形成，不足以认定实际履行的是《830合同》。而工程分包的事实同样符合《723合同》中关于工程分包的约定，亦不能证明实际履行的是《830合同》。第五,再审审查期间,华泰公司提交马洲公司更换图纸的明细作为新证据。拟证明2010年8月15日马洲公司将第一次投标已发放的施工图纸进行了更换，但该明细在原审诉讼过程中已经客观存在，且即便马洲公司对图纸进行了更换亦不足以推翻原判决关于双方实际履行的合同的认定。因此,该更换图纸的明细不属于有新的证据，足以推翻原判决的情形。综上，原审判决认定双方实际履行的是《723合同》，并结合鉴定机构的鉴定意见，确认本案工程价款并无不当。关于原审判决认定工期延误41天是否错误的问题。依据原审查明的事实，《723合同》约定开工日期为2010年8月1日，竣工日期为2011年1月28日，原审判决依据具体施工过程中形成的申请工期顺延的报告等确认工期顺延十个月，工期延误41天，并不缺乏证据证明。至于国家建设部和江苏省建委关于工期的规定不属于法律、行政法规的强制性规定，不影响当事人双方关于工期约定的合同效力。关于原审判决对审计结束后马洲公司还应支付工程款1795627.76元的逾期利息不予支持是否错误的问题。依据原审查明的事实，《723合同》约定，马洲公司在工程竣工验收合格后应支付至合同价的90%，竣工结算审计结束、竣工资料交付后付至审计价的95%。本案工程于2012年1月15日经竣工验收合格，故自该日起应支付至合同价款的90%。而本案审理过程中，对工程造价进行了鉴定，马洲公司按合同约定应付款至审计造价的95%，即审计结束后马洲公司还应支付工程款1795627.76元。因该部分工程款系在案件审理过程中确定，原审判决认定该部分工程款不存在支付逾期利息的情形，并不缺乏证据证明。关于原审判决马洲公司返还的150万元保证金无需支付利息是否错误问题。依据原审查明的事实，150万元为履约保证金，而双方对履约保证金的返还期限未作约定，华泰公司要求从工程竣工验收之日起计算保证金的利息，无合同依据。且华泰公司一审诉讼请求中并未主张履约保证金的利息。因此，原审判决马洲公司返还的150万元保证金无需支付利息并无不当。关于双方对《泰州金田工程造价咨询有限公司报告书》有无质证的问题。依据泰州市中级人民法院2015年8月26日的开庭笔录及原审查明的事实，泰州金田工程造价咨询有限公司工程师仇必海和徐进到庭接受了原被告双方质询，并针对双方当事人对报告书提出的相关异议，进行了答复。因此，原审判决不存在民事诉讼法第二百条第四项规定的认定事实的主要证据未经质证的情形。综上，华泰公司申请再审的理由均不成立，本案不应再审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，本院《关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回江苏华泰建设工程有限公司的再审申请。审 判 长 马东旭审 判 员 周伦军审 判 员 汪 军二〇一七年十二月十八日法官助理 曹 健书 记 员 刘伟腊