福建省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽民再265号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张秋生，男，1962年8月10日出生，汉族，住河南省邓州市。被申请人（一审原告、二审上诉人）：福州万达广场投资有限公司万达威斯汀酒店。住所地：福建省福州市台江区鳌峰街道江滨中大道***号。法定代表人：齐界。再审申请人张秋生因与被申请人福州万达广场投资有限公司万达威斯汀酒店（以下简称威斯汀酒店）工伤保险待遇纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2016）闽01民终1015号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年6月28日作出（2017）闽民申209号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。再审中张秋生诉称，1、原审计算经济补偿金基数时未将加班费、年终奖及单位代扣的五险一金计入工资基数错误；2、原审以福建省上一年度职工月平均工资为基数计算一次性伤残就业补助金不当，应按福州市上一年度职工月平均工资为基数进行计算。综上，请求纠正上述错误，依法改判。威斯汀酒店提交书面意见表示，同意张秋生2013年8月至2014年9月缴纳的五险一金金额以2014年5月份员工工资单为准；同意2013年度平均工资以法院向福州市统计局所调取的2013年单位从业人员平均工资53333为准。张秋生诉至福州市台江区人民法院，请求撤销福州市台江区劳动争议仲裁委员会（2015）决字5号第四项的决定，并判令威斯汀酒店向其支付一次性伤残补助金28555.1元、一次性工伤医疗补助金13333.26元、解除劳动合同经济补偿金18634.86元、一次性伤残就业补助金13333.26元，以上共计73856.48元。威斯汀酒店诉至福州市台江区人民法院，请求判令：1、其无需向张秋生支付经济补偿金15744.8元；2、其需要向张秋生支付一次性伤残就业补助金13332元；3、张秋生承担本案的诉讼费用。一审认定，张秋生于2010年10月11日到威斯汀酒店工作，双方签订《劳动合同》，合同期限届满后，双方于2013年10月11日再签订《劳动合同》，合同期限为2013年10月至2016年10月。《劳动合同》的主要内容为威斯汀酒店聘用张秋生为保安部主管，月工资总额与津贴之总收入为3000元。关于劳动合同的解除，合同约定劳动者存在下列情况之一的，威斯汀酒店可以随时通知劳动者解除本劳动合同、辞退劳动者，而不需支付给劳动者任何经济补偿金：……劳动者不履行本劳动合同，严重违反劳动纪律和甲方依法制定之规章制度……劳动合同另约定《员工手册》及甲方的各项规章制度为本劳动合同的附件，是本劳动合同不可分割的组成部分。庭审中原、被告一致确认张秋生每月基本工资为3000元，工作每满一年工龄补贴增加100元，2014年1月起张秋生的工龄补贴每月400元，另还有加班费视每月加班情况而定，威斯汀酒店依法为张秋生缴纳了工伤保险。2014年3月24日晚，张秋生在上班期间为制止酒后到威斯汀酒店滋事的案外人刘飞而与之发生互殴，案外人刘飞和张秋生互有损伤。张秋生经医院诊断为右上颌骨额突骨折、左鼻骨骨折。2014年4月21日，威斯汀酒店以张秋生制止醉酒客人寻衅滋事受伤为由向福州市人力资源和社会保障局申请职工工伤认定。2014年8月22日，福州市台江区人民检察院以张秋生有自首情节且案发后积极与刘飞达成赔偿协议，得到受害人谅解为由，对张秋生作出不起诉决定。2014年11月3日福州市人力资源和社会保障局作出榕劳险伤（决）字[2014]0903号《认定工伤决定书》，认定张秋生受到的事故伤害认定为工伤。2014年9月16日，威斯汀酒店以张秋生无消防证件为由禁止张秋生进入威斯汀酒店消控中心双方引起纠纷，2014年9月19日上午8点10分上班时间，张秋生所持有的员工卡显示刷卡不能，同日张秋生以因2014年3月24日工伤事件及向上级领导反应部门违规事件被公司强制剥夺工作权利为由向威斯汀酒店递交书面辞职申请，2014年9月22日威斯汀酒店以张秋生在2014年9月5日至19日当班期间存在脱岗现象为由同意张秋生辞职。2014年12月4日，福州市劳动能力鉴定委员会以张秋生临床诊断为上颌骨骨折、鼻骨骨折为由鉴定张秋生伤残十级。2015年3月17日，张秋生向福州市台江区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，福州市台江区劳动争议仲裁委员会于2015年5月4日作出台劳仲[2015]决字5号裁决书，裁决威斯汀酒店应向张秋生支付经济补偿金15744.8元；威斯汀酒店应向张秋生支付一次性伤残就业补助金13332元。该仲裁裁决作出后，双方均不服该仲裁裁决而向一审法院起诉。一审认为，威斯汀酒店于2014年9月16日禁止张秋生进入消防中心工作岗位，进而又注销张秋生员工卡，使张秋生于无法使用员工卡考勤和通行，已经构成不提供张秋生工作条件，依据《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项的规定，张秋生提出辞职是依法行使劳动合同解除权的行为，因此张秋生于2014年9月19日提出辞职之日双方劳动合同解除，无须威斯汀酒店同意，因此张秋生要求福州威斯汀酒店支付经济补偿金于法有据，一审法院予以支持。关于经济补偿金的具体数额。张秋生2010年10月11日至威斯汀酒店工作，2014年9月19日双方解除劳动关系，张秋生工作四年，双方解除劳动关系前一年张秋生的平均工资为3367元（2013年9月至2013年12月共4个月，月工资为3000元加工龄补贴300元；2014年1月至2014年8月共8个月，月工资为3000元加工龄补贴400元。3300元×4个月+3400元×8个月=40400元，40400元÷12个月=3366.6元），威斯汀酒店应支付张秋生经济补偿金13468元（3367元×4个月=13468元）。关于张秋生是否工伤的争议。威斯汀酒店提出张秋生已构成犯罪，于法无据。福州市台江区人民检察院对张秋生作出《不起诉决定书》后，福州市人力资源和社会保障局于2014年11月3日对张秋生作出《认定工伤决定书》认定张秋生为工伤，威斯汀酒店收到该《认定工伤决定书》后既没有在60日内申请行政复议也没有在90日内提起行政诉讼，因此该《认定工伤决定书》已发生法律效力，现威斯汀酒店提出张秋生不构成工伤的主张无据，不予采纳。关于张秋生提出威斯汀酒店支付一次性伤残补助金和一次性医疗补助金的诉请。威斯汀酒店已经依法为张秋生缴纳了工伤保险，根据《工伤保险条例》的规定，一次性伤残补助金、终止或者解除劳动合同时的一次性工伤医疗补助金，从工伤保险基金中支付，张秋生要求福州威斯汀酒店支付上述费用，于法无据，不予支持。张秋生提出威斯汀酒店拒绝提供办理工伤保险赔偿所需的所有相关资料的主张，威斯汀酒店予以否认并提出其酒店愿意配合张秋生办理工伤保险待遇手续，是因为张秋生拒绝办理增员，而张秋生对威斯汀酒店这一主张予以否认。根据《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》相关规定，申请工伤保险待遇由用人单位和工伤职工向经办机构办理工伤保险待遇支付手续时，应按规定提交相应材料，张秋生和威斯汀酒店应按规定向工伤保险经办机构提交所需材料，现张秋生提出威斯汀酒店拒绝提供相关材料的主张无据，因此要求福州威斯汀酒店支付该赔偿款的诉请，不予支持。关于张秋生提出威斯汀酒店支付一次性伤残就业补助金的诉请。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，张秋生作为员工受工伤，张秋生与威斯汀酒店于2014年9月19日解除劳动关系，用人单位威斯汀酒店应当向张秋生支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金根据《福建省实施办法》第三十七条的规定按照福建地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除劳动关系时张秋生的年龄之差计算为19.6年（71.8-52.2=19.6），经鉴定张秋生构成十级伤残，十级伤残一次性就业补助金每满一年按0.1个月计算为1.96个月（19.6年×0.1个月=1.96个月），低于3个月。十级工伤职工一次性伤残就业补助金低于3个月的，按3个月支付。综上，威斯汀酒店应支付张秋生一次性伤残就业补助金13559元（福建省上一年度单位从业人员平均工资为54235元/年，54235元/年÷12个月×3个月=13558.7元后取整数）。据上述理由，判决：一、福州万达广场投资有限公司万达威斯汀酒店于本判决生效之日起十日内向张秋生支付经济补偿金13232元；二、福州万达广场投资有限公司万达威斯汀酒店于本判决生效之日起十日内向张秋生支付一次性伤残就业补助金13559元；三、驳回张秋生的其他诉讼请求。张秋生、福州威斯汀酒店均不服一审判决，向福州市中级人民法院提起上诉。二审认为，第一，根据本案现有证据及庭审调查，可以认定威斯汀酒店禁止张秋生进入消防中心工作岗位，进而又注销张秋生的员工卡，使张秋生无法使用员工卡考勤和通行，故威斯汀酒店未按照劳动合同约定为张秋生提供劳动条件，根据《劳动合同法》的规定，威斯汀酒店应向张秋生支付经济补偿。张秋生在威斯汀酒店工作四年，双方解除劳动关系前十二个月张秋生的平均工资为3367元，故一审判令威斯汀酒店应支付张秋生经济补偿金为13468元（3367元×4个月=13468元）并无不当，该院予以维持。第二，张秋生在威斯汀酒店工作期间遭受工伤致十级伤残的事实清楚，业经福州市人力资源和社会保障局作出工伤认定及福州市劳动能力鉴定委员会鉴定，该院予以确认。威斯汀酒店作为用人单位，已为张秋生缴纳了工伤保险，故根据《中华人民共和国社会保险法》及国务院《工伤保险条例》的规定，威斯汀酒店应向张秋生支付一次性伤残就业补助金13559元（54235元/年÷12个月×3个月=13559元），一审认定无误。至于张秋生主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及劳动能力鉴定费等，应从工伤保险基金中支付，威斯汀酒店必须配合张秋生办理工伤保险待遇理赔手续并即时提供办理工伤保险赔偿所需的相关材料。另，张秋生若需要办理失业保险金的领取手续，威斯汀酒店应立即为其提供相关失业证明，并将失业人员名单及时告知社会保险经办机构，配合张秋生领取失业保险金，帮助其解决失业后的经济困难局面。张秋生与威斯汀酒店的上诉请求均不能成立，该院予以驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，据此判决：驳回双方上诉，维持原判。再审对原审查明的事实予以确认。另查明，1、根据张秋生向法院提交的中国银行历史交易明细清单显示，其2013年9月的收入为3137.79元；2013年10月的收入为3735.23元；2013年11月收入为2734元；2013年12月收入为2734元；2014年1月收入为2844元；2014年2月收入为3563.99元；2014年3与收入为3379.6元；2014年4月收入为2864元；2014年5月收入为3809.24元；2014年6月收入为3941.54元；2014年7月收入为3675.16元；2014年8月收入为4856.47元。2、2013年福州市在岗职工（含劳务派遣工）年平均工资为53333元。再审中，双方当事人一致同意以2014年5月威斯汀酒店代扣张秋生的五险一金645.56元作为张秋生每个月被代扣的五险一金金额。同时，双方亦一致同意以本院向福州市统计局调取的2013年福州市在岗职工（含劳务派遣工）年平均工资53333元为计算标准。本院再审认为，关于经济补偿金的金额问题。根据《劳动合同法实施条例》第二十七条关于“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”的规定，工资应当包括工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入。张秋生的加班费、年终奖及单位代扣的五险一金均属于张秋生应得的货币性收入，原审未将上述款项计入张秋生的月工资金额不当。根据再审查明的事实，张秋生于2013年9月至2014年8月的月平均工资为银行转账收入3439.585（41275.02÷12）+每月代扣五险一金645.56元=4085.145元。威斯汀酒店依法应向张秋生支付16340.58元（4085.145元×4）经济补偿金。关于一次性伤残就业补助金金额问题。我省目前以设区的市为统筹地区，故本案应以福州市上年度职工月平均工资为基数。原审以福建省2013年单位从业人员平均工资54235元/年作为计算基数不当。张秋生此项再审理由成立。但因2013年福州市城镇非私营单位就业人员年平均工资53333元低于同年度福建省单位从业人员平均工资54235元，原审按福建省的标准计算后，威斯汀酒店对此并未提出异议，故对一次性伤残就业补助金金额不予调整。综上，原审未将张秋生的加班费、年终奖及单位代扣的五险一金计入其月工资金额不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销福州市中级人民法院（2016）闽01民终1015号民事判决；二、维持福州市台江区人民法院（2015）台民初字第1880号民事判决第二、三项；三、变更福州市台江区人民法院（2015）台民初字第1880号民事判决第一项为“福州万达广场投资有限公司万达威斯汀酒店于本判决生效之日起十日内向张秋生支付经济补偿金16340.58元”。如果威斯汀酒店未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费按原一、二审判决执行。本判决为终审判决。审判长  李培新审判员  黄庭岗审判员  陈 蔚二〇一七年十二月十三日书记员  叶舒燕附：相关法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。