吉林省长春林区中级法院民 事 判 决 书（2017）吉76民终53号上诉人（原审原告、反诉被告）：林凤玲，女，1969年1月7日出生，汉族，住吉林省抚松县。上诉人（原审原告、反诉被告）：林凤波，女，1972年8月10日出生，汉族，住吉林省抚松县。二上诉人共同委托诉讼代理人：徐彦志，吉林靖吉律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：徐玉英，女，1967年11月17日出生，汉族，住吉林省抚松县。被上诉人（原审被告、反诉原告）：徐玉玲，女，1969年11月9日出生，汉族，住吉林省抚松县。上诉人林凤玲、林凤波因与被上诉人徐玉英、徐玉玲健康权纠纷一案，不服抚松林区基层法院（2016）吉7604民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林凤玲及其与林凤波的共同委托诉讼代理人徐彦志，被上诉人徐玉英、徐玉玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林凤玲、林凤波上诉请求：依法撤销原审判决，改判徐玉英、徐玉玲赔偿医疗费及财产损失等共计85386.94元，并承担本案一、二审案件受理费及鉴定费。事实和理由：一是一审判决对林凤波在露水河中心卫生院（以下简称卫生院）治疗发生的费用、去白山市买疫苗发生的住宿、交通费用不予支持错误。二是一审法院依据2014年度职工平均工资计算误工费、护理费错误，应当依据2016年度标准计算。三是林凤玲、林凤波提供的损坏物品照片、监控录像及财物损失目录，一审法院调取的公安机关询问笔录，能证明其被打伤及店内物品被毁坏的事实，一审法院以没有公安机关的执法记录为由驳回其鉴定申请的做法不当，对其提出的财产损失及停业损失不予支持错误，请求二审法院对其财产损失进行鉴定。四是本次事件徐玉英、徐玉玲应负主要责任，公安机关对其处以行政拘留，而对林凤玲、林凤波处以罚款，一审判决双方责任对等错误。徐玉英、徐玉玲辩称，一是林凤波在卫生院住院治疗神经衰弱与双方厮打无关，故该项赔偿请求不应支持。二是从监控录像能够看到，丑小鸭店内商品因双方厮打掉到地上，没有实际损坏，且林凤玲提供的损坏物品清单与实际不符，其要求赔偿损坏物品的价值不合理，且其在一审中未能在规定时间内提供鉴定机构要求的材料，鉴定申请被退回，故二审法院不应支持其再次提出的鉴定申请。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予维持。林凤玲、林凤波向一审法院起诉请求：徐玉英、徐玉玲共同赔偿医疗费28679.60元、��定费760元、护理费3598.32元、误工费3598.32元、住院伙食补助费2900元、住宿费190元、交通费224元、财产损失费16046.70元、营业损失费1.2万元、定期复检费1万元，精神损失费1万元。合计85386.94元。庭审中增加疤痕修复费5万元。徐玉英、徐玉玲向一审法院反诉请求：依法判令林凤玲、林凤波共同赔偿徐玉玲医疗费4291.91元，误工费1861.20元，护理费2233.44元，住院伙食补助费1500元，财产损失费49700元，合计59586.55元。一审法院认定事实：2015年1月13日下午，林凤玲、林凤波经营的丑小鸭商店地面更换地砖，导致楼下徐玉玲经营的旺旺商店顶棚出现约10厘米宽、100厘米长的滴水水渍，徐玉玲发现后前去说明情况。双方在丑小鸭店内发生口角并厮打，双方头面部及肢体互有轻微损伤，徐玉玲将林凤波左小臂咬伤，丑小鸭商店部分商品散落、损坏。抚松县公安局分别对四人作出行政拘留或罚款的处罚，该处罚因林凤玲提起行政诉讼未执行。事后林凤波入露水河林区医院（以下简称林区医院）住院治疗17天，支付医疗费3751.95元，入卫生院住院治疗12天，支付医疗费2152.22元，并到白山市购买了疫苗花费298元。抚松县公安局司法鉴定中心对林凤玲、林凤波的伤情鉴定为轻微伤，其支付鉴定费760元。徐玉玲入林区医院住院治疗15天，支付医疗费4291.91元。诉讼中双方分别提出鉴定申请，林凤玲因未提供足够鉴定检材被终结，徐玉英因未缴纳鉴定费而放弃鉴定。一审法院认为，双方因琐事发生口角并厮打均存在过错，应为各自过错承担责任。林凤玲、林凤波在林区医院治疗、伤情鉴定有病历等证据证实，其在卫生院治疗缺少病历、诊断等相关证据，对此项费用不予支持,对其购买疫苗的费用予以支持。林凤波在林区医院住院治疗的误工费、护理费应当参照2014年居民服务业的日工资计算。林凤波提供的住宿费收据中有三张系快餐店出具，应当剔除，其实际支出住宿费应为70元；林凤波提供交通费224元，与常规支出无明显差异，予以支持。林凤玲、林凤波提出的营业损失、定期复检费、精神损失没有事实和法律依据，不予支持。关于其财产损失的数额，因林凤玲、林凤波未提供相应证据证实，其鉴定请求因证据不足被驳回。根据其庭审陈述及出示照片、清单等无法确认具体损失物品的品种、数量并计算损失数额，故对其该项请求不予支持。对林凤波要求赔偿疤痕修复费的请求。因其提交收据不是正规发票，且是否应该修复，应采取何种医疗手段修复，没有相关医疗部门医嘱及鉴定意见，故对该请求不予支持。综上，林凤玲、林凤波请求赔偿的合理数���是医疗费3751.95元、误工费1846.03元、护理费1846.03元、住院伙食补助费1700元、鉴定费760元、疫苗费298元、交通费224元、住宿费70元，合计10496.01元。关于徐玉玲反诉在林区医院住院治疗，有住院病历等证据为证，予以支持。其在住院期间在抚松县中医院支付CT检查费640元，不予支持。综上，徐玉英、徐玉玲反诉请求合理数额是医疗费3651.91元、误工费1628.85元、护理费1954.62元、住院伙食补助费1500元，合计8735.38元，其他诉讼请求，没有提供事实和法律依据不予支持。徐玉英、徐玉玲应赔偿林凤玲、林凤波的数额，扣除林凤玲、林凤波应赔偿的部分，为1760.63元。遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十三条、第三十五条、《最高人民法院关���民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条规定，判决：⒈徐玉玲、徐玉英自本判决生效后立即给付林凤玲、林凤波医疗费、误工费、住院伙食补助费等费用1760.63元；⒉驳回双方的其他诉讼请求。案件受理费967元，反诉费675元，均减半收取，合计1642元，林凤玲、林凤波负担642元。徐玉玲、徐玉英负担1000元。本院二审期间，林凤波、林凤玲提交了以下证据。一是卫生院出具的住院病案、出院诊断书及医疗费收据，证明林凤波在该院住院治疗左前臂咬伤后神经衰弱。该份病案中存在二个住院号，对此其未做出合理的解释，该病案真实性存疑，故对该份证据不予采信。二是长白山保护开发区自然纯美SPA女子美容会馆出具的发票三张及修复目录二份，证明二人在此修复疤痕花费5.06万元。林凤玲在卫生院的门诊诊断书一份，证明其于2015年1月13日在该院治疗脸部擦伤。因该美容会馆并不是正规医疗机构，二人没有提供疤痕修复合理性、必要性的证据，诊断书不能证明林凤玲脸部形成疤痕，故对该组证据不予采信。三是照片四张，证明二人在厮打中受伤的事实。该照片能够证实在厮打中林凤波的左前臂被咬伤，林凤玲的面部被抓伤的事实，对该份证据予以采信。四是票据四张，证明在厮打中损坏眼镜、手机、货架的购买价格。该份收据虽能证实物品购买的价格，但因结合当日录像不能证实上述物品在厮打中损坏，该证据与当事人主张的损害赔偿不具有关联性，故对该证据不予采信。五是丑小鸭商店进货及销售单据，证明损坏物品的进货、销售价格。该证据能够证实该店购进、销售商品的种类、价值，结合当日录像能够认定损坏物品的价值，对该证据予以采信。六是林凤玲、林凤波自行制作的销售明细，证明双方厮打后商店停业的营业损失。该明细仅由林凤玲、林凤波自行制作，不具有真实性，不能证明商店停业，故对该证据不予采信。本院在审理中露水河镇派出所提供了丑小鸭商店现场监控视频、公安人员询问林凤玲视频、殴打案现场照片。以上证据能证实双方厮打的经过及店内部分商品损坏的事实，对公安机关提交的该份证据予以采信。本院二审查明的事实：公安机关提供的现场监控视频显示，厮打结束后，林凤波带着厮打前的眼镜出现在监控内，从其左兜内拿出手机接听电话；林凤玲从收银台上拿起手机翻阅并拨打电话，该手机在厮打中一直在收银台上。另，监控录像显示双方在一个宽1.1米、两边摆满商品的过道中厮打，因双方厮打、众人拉架将部分商品碰掉地上。在二审审理中，林凤玲、林凤波放弃对财产损失的���值进行鉴定。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，第一，关于双方人身损害赔偿的数额问题。在二审中林凤波虽然提供其在卫生院住院治疗的病历资料，但该病历因真实性存疑不予采信，故对其在卫生院治疗发生的医疗费及由此产生的误工费、住院伙食补助费、护理费的赔偿请求亦不予支持。关于林凤玲、林凤波请求赔偿疤痕修复费用的问题。林凤玲没有提供证据证明伤后其脸部形成疤痕，林凤波未提供治疗后其前臂形成疤痕、疤痕恢复情况的证据、修复疤痕相关的医疗病历，证明修复疤痕的合理性及必要性，故对其疤痕修复费用的赔偿请求不予支持。关于林凤玲、林凤波主张误工费、护理费计算依据的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干��题的解释》第三十五条第二款规定，计算日平均工资的“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案一审法院法庭辩论终结时间是2017年7月30日，其上一统计年度为2016年，即应按居民服务业日平均工资120.82元计算误工费、护理费，一审判决参照2014年标准计算错误，应予纠正。林凤波因购买疫苗发生的住宿、交通费一审法院已经对合理部分予以保护，故对其关于该部分费用未进行审理的上诉请求不予支持。综上，林凤玲、林凤波因厮打造成的人身损害的数额为：医疗费3751.95元、误工费2053.94元（120.82×17天）、护理费2053.94元（120.82×17天）、住院伙食补助费1700元（100×17天）、鉴定费760元、疫苗费298元、交通费224元、住宿费70元，合计10911.83元。徐玉玲因厮打造成的人身损害的数额为：医疗费3651.91元、误工费1812.30元（120.82×15天）、护理费1812.30元（120.82×15天）、住院伙食补助费1500元（100×15天），合计8776.50元。第二，关于林凤玲、林凤波财产损害赔偿的数额问题。林凤玲、林凤波在一审时提供了损坏的商品、购买及销售商品单据、现场监控录像，对其主张的事实已经提供了相应的证据，一审判决以其不能证明损坏商品的价值对该项请求不予支持错误，应予纠正。根据现场监控、证人证言、当事人的陈述、照片能够认定在厮打中损坏了部分商品，故对林凤玲、林凤波提供的洗发水及带包装的化妆品认定为厮打中损坏的商品，经核对确定损坏商品的价值为2374.40元。关于林凤玲、林凤波主张按购买价格赔偿损坏手机、眼镜、货架的问题。在公安机关询问笔录中，林凤玲陈述厮打中其苹果手机掉到地上屏摔坏，林凤波小米手机摔掉一个碴，不影响使用。但现场���控录像显示林凤玲的手机一直放在收银台上，并未掉到地上，厮打后其从收银台上拿起手机翻阅并拨打电话；厮打后林凤波从其兜内拿出手机并接听电话，林凤玲、林凤波不能证明其手机在厮打中损坏；现场监控显示林凤波在厮打后正常佩带眼镜，且在公安机关第一次对其询问时并未陈述眼镜损坏，证人陈述损坏的物品中亦不包括该眼镜、手机；根据现场监控及公安机关的视频、现场照片，证实厮打造成货架上的一块长71.5cm、宽32.8cm的玻璃损坏，林凤玲、林凤波没有提供该玻璃的价值，主张按其于2014年购买货架的价值900元进行赔偿没有依据。故对林凤玲、林凤波主张按手机、眼镜、货架的购买价格进行赔偿的请求不予支持。林凤玲、林凤波主张商店停业损失，但未能提供充分的证据证明商店停业及损失的数额，故对其该项上诉请求不予支持。第三，关于双方对厮打造成损害后果的责任承担问题。徐玉玲、徐玉英因楼上丑小鸭商店地面漏水前去查看，继而发生争执、厮打,造成双方人身及店内商品损坏。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”规定，综合各方过错程度,认定各承担50%的赔偿责任，一审判决双方对对方的人身损害承担全部赔偿责任不当，予以纠正。林凤玲、林凤波认为公安机关对双方做出不同行政处罚，双方承担赔偿责任的比例亦应不同的上诉请求没有法律依据，不予支持。因此，徐玉英、徐玉玲应赔偿林凤玲、林凤波人身损害损失的数额为5455.90元（10911.83元的50%）；林凤玲、林凤波应赔偿徐玉玲人身损害损失的数额为4388.30元（8776.51元的50%）；徐玉英、徐玉玲应赔偿林凤玲、林凤波厮打造成损坏商品的价值为1187.20元（2374.40元的50%）。综上所述，林凤玲、林凤波的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销抚松林区基层法院（2016）吉7604民初9号民事判决；二、徐玉英、徐玉玲于本判决生效后五日内赔偿林凤玲、林凤波因人身损害造成的损失5455.90元，物品损失1187.20元，合计6643.10元；三、林凤玲、林凤波于本判决生效后五日内赔偿徐玉玲因人身损害造成的损失4388.30元；四、驳回徐玉英、徐玉玲其他诉讼请求；五、驳回林凤玲、林凤波其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费967元，反诉费675元，均减半收取，林凤玲、林凤波负担941.50元，徐玉英、徐玉玲负担700.50元；二审案件受理费2195.50元，林凤玲、林凤波负担2043.30元，徐玉英、徐玉玲负担152.20元。本判决为终审判决。审判长  王毓莉审判员  王 勇审判员  李春玲二〇一七年十二月二十六日书记员  康 倩