福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽02民终5400号上诉人：李传扬，男，1989年2月15日出生，汉族，住福建省三明市三元区。委托诉讼代理人：廖立荣、苏小凤，福建理则达律师事务所律师。被上诉人：郭忠雄，男，1971年10月19日出生，汉族��住福建省福州市鼓楼区。被上诉人：卓芙蓉，女，1975年3月18日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。上诉人李传扬因与被上诉人郭忠雄、卓芙蓉民间借贷纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初17994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人李传扬上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第三项，并改判李传扬有权对郭忠雄、卓芙蓉提供涉案债务抵押的抵押房产依法拍卖、变卖，并以所得价款对涉案债务总额（本金、利息及律师费等）优先受偿；2、一、二审案件受理费由郭忠雄、卓芙蓉承担。事实和理由：1、一审法院对李传扬已于一审诉讼中举证证明的郭忠雄、卓��蓉以郭忠雄名下位于厦门市思明区五套房产为案涉民间借贷债务提供抵押担保，并依法办理人抵押登记的事实未予客观、全面认定，据此驳回李传扬主张的对抵押房产依法拍卖、变卖，并以所得价款对案涉债务总额（本金、利息及律师费等）优先受偿的请求，该项判决明显错误，应予纠正。2、当事人约定担保主债权金额小于实际债权数额，不影响债权人实现抵押权。一审法院以李传扬享有的担保主债权数额小于李传扬主张的债权数额作为驳回李传扬实现抵押权的理由之一，该认定存在错误，应予纠正。综上，请求二审法院支持李传扬的上诉请求。被上诉人郭忠雄、卓芙蓉未提交书面答辩意见。李传扬向一审法院提出诉讼请求：1.郭忠雄、卓芙蓉共同向李传扬偿还借款7000000元及利息（利息按月��率2%计算，自2016年8月17日起算至实际还款之日止）；2.郭忠雄、卓芙蓉共同向李传扬支付因诉讼支出的律师代理费146040元、保全担保费22800元、保全费5000元、公告费500元；3.对郭忠雄、卓芙蓉提供债务抵押的抵押房产依法拍卖、变卖，并以所得价款对上述债务全额优先受偿；4.案件诉讼费由郭忠雄、卓芙蓉承担。一审法院认定事实：2016年8月17日，郭忠雄、卓芙蓉和李传扬签订一份《借款合同》，约定：郭忠雄、卓芙蓉向李传扬借款700万元，每月利息3%，借款期限自2016年8月17日起至2016年10月16日；李传扬将借款汇入郭忠雄名下账号为62×××44的恒丰银行账户；郭忠雄、卓芙蓉将其名下位于厦门市的房产作为担保物抵押给李传扬；郭忠雄、卓芙蓉未依约还款时，李传扬有权处置该抵押担保物，并享有该财产价款的优先受偿权；郭���雄、卓芙蓉应承担与合同及合同项下担保有关的律师服务费、诉讼费、财产保全费、执行费等及其他因追索债权产生的费用；发生争议时，协商不能解决的向厦门市思明区人民法院提起诉讼等等。同日，李传扬向郭忠雄名下的恒丰银行账户内转账300万元，并通过陆雅君向郭忠雄名下的恒丰银行账户内转账400万元，郭忠雄、卓芙蓉向郭忠雄出具借据、收据各一份，确认收到李传扬提供的借款700万元等。2016年9月18日，双方就上述借款的抵押事项办理了抵押权登记。一审诉讼中，李传扬以中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司出具的保单保函作为诉讼财产保全担保，并为此向中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司支付了保险费22800元。李传扬为案件诉讼支出了律师费146040元、财产保全费5000元、公告费500元。李传扬提供的厦门市思明区五处房产的土地房屋权���中“设定他项权利摘要”项目均载明“权利种类：抵押权【抵押编号：XX】、登记日期：2015-8-12、权利人：恒丰银行股份有限公司福州分行、权利范围：详见厦国土房他证第XX号、权利价值：人民币750万元、注销日期：（空白）；权利种类：抵押权【闽（2016）厦门市不动产证明第XX号】、权利人：李传扬、担保主债权数额：人民币750.00万元、登记日期：2016-9-18、注销日期：2016.11.8；权利种类：抵押权【闽（2016）厦门市不动产证明第XX号】、权利人：陈少云等、担保主债权数额：人民币950.00万元、登记日期：2016-11-8、注销日期：（空白）”。李传扬提供的闽（2016）厦门市不动产证明第XX号不动产登记证明载明“证明权利或事项：抵押权、权利人（申请人）：陈少云和李传扬、义务人：郭忠雄、附记：鹭江道268号XX-XX室抵押给李传扬，担保金额750万元；鹭江道268号XX室抵押给陈少云，担保金额200万元等等”。一审法院认为，合法的借贷关系受到法律保护。郭忠雄、卓芙蓉经法院合法传唤，无正当理由未到庭，视为放弃相应的权利。基于前述认定，郭忠雄、卓芙蓉向李传扬借款7000000元未依约归还，已构成违约。李传扬要求郭忠雄、卓芙蓉依约偿还借款7000000元，并支付相应利息（利息按月利率2%计算，自2016年8月17日起算至实际还款之日止）及因追索债权产生的律师代理费146040元、保全担保费22800元、保全费5000元、公告费500元，合法有据，一审法院予以支持。关于抵押权，恒丰银行股份有限公司福州分行先于李传扬就相关房产进行了登记抵押，李传扬于2016年9月18日就借款抵押事项办理抵押权时，恒丰银行股份有限公司��州分行的抵押权仍未被注销。而且，李传扬于2016年9月18日就借款抵押事项办理的抵押权也已于2016年11月8日被注销。李传扬也未举证证明李传扬和陈少云于2016年11月8日重新办理的房产抵押权登记与讼争借款的关联性。同时，李传扬对鹭江道268号XX-XX室享有的担保主债权数额仅为750万元，少于前述确认的李传扬享有的债权数额。故李传扬要求对郭忠雄、卓芙蓉提供债务抵押的抵押房产依法拍卖、变卖，并以所得价款对上述债务全额优先受偿的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百一十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，���决：一、郭忠雄、卓芙蓉应于判决生效之日起十日内向李传扬偿还借款7000000元，并支付借款利息（利息按月利率2%计算，自2016年8月17日起算至实际还款之日止）；二、郭忠雄、卓芙蓉应本判决生效之日起十日内向李传扬支付律师代理费146040元、保全担保费22800元、保全费5000元、公告费500元；三、驳回李传扬的其他诉讼请求。本院二审期间，李传扬向本院提交以下证据：1、《土地房屋产权证》，拟证明郭忠雄名下位于厦门市思明区五套房产原设定的抵押权人为恒丰银行股份有限公司福州分行的抵押已于2017年3月2日注销，李传扬为上述房产的唯一抵押权人。2、《不动产登记证明》《不动产登记申请书》《借款协议》《厦门市房地产抵押合同》，拟证明厦门市不动产登记中心于2016年11月8日向李传扬出具的（2016）厦门市不动产登���证明第XX号系从2016年9月18日闽（2016）厦门市不动产证明第XX号变更登记而来。郭忠雄、卓芙蓉经本院合法传唤，无正当理由不到庭，本院视为郭忠雄、卓芙蓉放弃对上述证据质证的权利。对上述证据的真实性及关联性，本院予以确认。另查明，李传扬对一审法院查明的“李传扬提供的厦门市思明区五处房产的土地房屋权证中‘设定他项权利摘要’项目均载明权利种类：抵押权【抵押编号：XX】、登记日期：2015-8-12、权利人：恒丰银行股份有限公司福州分行、权利范围：详见厦国土房他证第XX号、权利价值：人民币750万元、注销日期：（空白）”有异议，李传扬认为其先后向一审法院提交两次《厦门市思明区鹭江道268号XX-XX室等五处房产的土地房屋权证》，第二次提交时注销日期处已标注“2017年3月2日”。各方当事人对一审法院查明的其他事实没有异议，本院予以确认。本院认为，李传扬提供的《厦门市思明区五套房产的土地房屋产权证》可以证明郭忠雄名下位于厦门市思明区五套房产原设定的恒丰银行股份有限公司福州分行的抵押权已于2017年3月2日注销，一审法院认定恒丰股份有限公司福州分行的抵押权仍未被注销属于事实认定错误，应予以纠正。根据李传扬提供的《不动产登记证明》《不动产登记申请书》《借款协议》《厦门市房地产抵押合同》，可以证明厦门市不动产登记中心2016年11月8日的抵押权登记系从2016年9月18日抵押权变更登记而来，该房产抵押权登记系分别为李传扬和陈少云的债权作担保，一审法院认定李传杨和陈少云重新办理的房产抵押权登记与讼争借款没有关���性亦属于事实认定错误，应予以纠正。综上，上诉人的上诉请求合法有据，应予支持，一审法院认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持福建省厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初17994号民事判决第一项、第二项；二、撤销福建省厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初17994号民事判决第三项；三、如郭忠雄、卓芙蓉未能履行还款义务，李传扬有权对郭忠雄、卓芙蓉提供的位于厦门市思明区鹭江道XX号XX-XX室房产依法拍卖、变卖，并以所得价款优先受偿。如果郭忠雄、卓芙蓉未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和��民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延误履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各64957元，均由郭忠雄、卓芙蓉共同负担。审判长 王 池审判员 王欣欣审判员 胡 欣二〇一七年十二月二十八日书记员 陆 颖附页：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适���法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；