江苏省连云港市中级人民法院刑 事 判 决 书(2017)苏07刑抗4号抗诉机关江苏省连云港市人民检察院。原审被告人贺亚光，男，1974年9月26日出生于江苏省灌云县，汉族，高中文化，无业，住连云港市徐圩新区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2016年9月3日被取保候审。原审被告人江向红，女，1972年7月11日出生于江苏省灌云县，汉族，初中文化，无业，住连云港市徐圩新区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2016年9月3日被取保候审。连云港市连云区人民检察院以连云检诉刑诉［2016］252号起诉书指控院贺亚光、江向红犯生产、销售有害食品罪，向连云港市连云区人民法院提起公诉。2016年12月8日，该院作出(2016)苏0703刑初271号刑事判决，该判决已经生效。连云港市连云区人民检察院以连云检诉刑诉［2016］252号起诉书指控院贺亚光、江向红犯生产、销售有害食品罪，向连云港市连云区人民法院提起公诉。2016年12月8日，该院作出(2016)苏0703刑初271号刑事判决，该判决已经生效。2017年10月17日，江苏省连云港市人民检察院作出连检诉审刑抗[2017]4号刑事抗诉书，向本院提起抗诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原审被告人贺亚光、江向红到庭参加诉讼，连云港市人民检察院指派检察员张怀伟出庭履行职务。本案现已审理终结。原公诉机关指控称：2012年至2016年8月17日，贺亚光、江向红在连云港市徐圩新区xxxx号的家中，在无任何食品生产许可证的情况下，多次利用国家禁止在食品加工中使用的工业级松某，熬制后对猪头进行拔毛，使用工业级松某10余公斤，生产的猪头肉由被告人江向红在连云港市徐某新区xx大市场进行销售。公诉机关为证实上述指控，提交了二人的户口基本信息、发破案经过、现场笔录及照片、温州市工业科学研究院分析测试中心出具的技术服务报告，证人证言笔录，贺亚光、江向红的供述和辩解等证据相证实。公诉机关认为，贺亚光、江向红使用有害的非食品原料加工食品并予以销售，其行为已构成了生产、销售有害食品罪，且是共同犯罪。江向红系自首，贺亚光系坦白，均可依法从轻处罚。提请法院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款的规定追究贺亚光、江向红的刑事责任。原审被告人贺亚光、江向红对起诉书指控的事实及适用法律均无异议，自愿认罪。原审法院经审理查明，2012年至2016年8月17日，贺亚光、江向红在连云港市徐圩新区XXXX号的家中，在无任何食品生产许可证的情况下，多次利用国家禁止在食品加工中使用的工业级松某，熬制后对猪头进行拔毛，使用工业级松某10余公斤，生产的猪头肉由江向红在连云港市徐某新区X大市场进行销售。另查明，2016年9月3日，贺亚光被依法传唤到案，江向红经电话通知，主动到案，均如实交待了犯罪事实。侦查人员在二人家中扣押工业松某13公斤。上述事实有原审被告人江向红、贺亚光的供述，发破案经过，现场笔录、现场照片、扣押决定书、扣押清单、登记保存清单、发还物品清单，证人江某的证言笔录，温州市工业科学研究院分析测试中心No.J20160347、No.J20160373技术服务报告及报告说明书等证据证实，本院予以确认。原审法院认为，原审被告人贺亚光、江向红使用禁止在食品加工过程中添加的、有害的非食品加工原料（工业级松某）加工食品并予以销售，其行为均已构成生产、销售有害食品罪。公诉机关指控贺亚光、江向红犯生产、销售有害食品罪，事实清楚，证据确实、充分，定性准确，本院依法予以支持。在共同犯罪中，二人所起作用相当，不分主从犯。江向红经电话传唤主动到案并如实交待犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。贺亚光归案后如实供述犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。贺亚光、江向红归案后认罪态度较好，确有悔罪表现，对二人宣告缓刑对所居住的社区无重大不良影响，故可以对二人宣告缓刑。为打击犯罪，维护市场经济秩序和食品安全，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款，第六十四条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，遂判决：一、被告人贺亚光犯生产、销售有害食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金六千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。二、被告人江向红犯生产、销售有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金四千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。三、对从二被告人处扣押的工业级松某13公斤，依法由扣押的侦查机关予以没收。江苏省连云港市人民检察院抗诉称：原审被告人贺亚光、江向红在生产、销售的食品中掺入有害的非食品原料，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条的规定，构成生产、销售有害食品罪。原审人民法院根据其犯罪事实、情节和悔罪表现，对二审判处有期徒刑且缓刑执行并无不当，但根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，对二原审被告人适用缓刑时，均应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动，但原审判决未对二人宣告禁止令。综上所述，（2016）苏0703刑初271号刑事判决书适用法律不当，确有错误，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款的规定，对该判决提出抗诉，请依法判处。原审被告人贺亚光、江向红对抗诉意见无异议。本院再审审理查明的事实，与原审法院查明的事实相同，且原审判决列举的证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，本院予以确认。本院认为，原审被告人贺亚光、江向红在加工食品过程中，使用了禁止添加的、有害的工业级松某，并将加工过的食品进行销售，其行为已构成生产、销售有害食品罪，依法应予惩处。原审被告人江向红及贺亚光分别具有自首和坦白情节，且认罪态度较好，有悔罪表现。原审法院根据被告人贺亚光、江向红的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度等，依法对其从轻处罚并适用缓刑，上述处理结果并无不当。关于抗诉机关提出的应对原审被告人贺亚光、江向红宣告禁止令的抗诉理由。经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。原审判决在对贺亚光、江向红适用缓刑时未依法对其宣告禁止令，属适用法律不当导致漏判，抗诉机关抗诉理由成立，本院予以支持。据此，经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款，第五十二条、第六十四条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十二条、第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持江苏省连云港市连云区人民法院（2016）苏0703刑初271号刑事判决第一、二、三项；二、禁止被告人贺亚光、江向红在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。本判决为终审判决。审判长 李 利审判员 杜兴淼审判员 朱立刚二〇一七年十二月二十一日书记员 刘李彦法律条文附录一、《中华人民共和国刑法》第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。三、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。四、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十二条对决定依照审判监督程序重新审判的案件，除人民检察院抗诉的以外，人民法院应当制作再审决定书。再审期间不停止原判决、裁定的执行，但被告人可能经再审改判无罪，或者可能经再审减轻原判刑罚而致刑期届满的，可以决定中止原判决、裁定的执行，必要时，可以对被告人采取取保候审、监视居住措施。第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。