江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏民再286号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：朱正伟，男，汉族，1963年9月1日出生，住江苏省无锡市北塘区。委托诉讼代理人：顾颂坚，江苏东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾媛媛，江苏东恒律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：赵伟生，男，汉族，1963年8月18日出生，住江苏省无锡市崇安区。委托诉讼代理人：过成，江苏博事达（无锡）律师事务所律师。再审申请人朱正伟因与被申请人赵伟生股东出资纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2015）锡商终字第00322号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年4月11日作出（2016）苏民申2001号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人朱正伟的委托诉讼代理人顾颂坚、贾媛媛，被申请人赵伟生的委托诉讼代理人过成，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱正伟申请再审称：二审判决审理程序和实体认定均有不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第六项、第九项的规定，请求依法再审，撤销二审判决，依法判决赵伟生向申请人返还减资款85.3万元。（一）二审法院违反诉讼程序，剥夺了申请人诉讼中辩论、申请回避的权利。1．二审法院根据被申请人赵伟生提供的新证据，完全推翻了一审判决，改判驳回申请人的诉请，但未按民诉法司法解释第169条的规定开庭审理本案，依民诉法司法解释第391条的规定系剥夺了申请人的辩论权利。2．二审法院擅自变更合议庭成员，剥夺了申请人申请回避的权利。申请人随邮寄的判决书收到合议庭人员变更通知书，才知本案二审原审判长由谢唯诚变更为费益君。二审法院未经申请人同意擅自变更合议庭成员，剥夺了申请人申请回避的权利。（二）二审法院用以改判一审判决的唯一证据并没有证明力。赵伟生在二审审理中提供新证据《清华同生公司2011年6月4日到会股东情况说明》（下称“《到会股东情况说明》”）以及《会议签到表》，二审法院罔顾证据“三性”，以此作为认定案件事实的唯一证据。《到会股东情况说明》系赵伟生为应对本案二审诉讼于2015年4月21日编造的。1．从《会议签到表》看，2011年6月4日到会13人，而《到会股东情况说明》上签字的只有7人。除陈勇明、史志良外，均为清华同生公司的显名股东系利益共同体，且该7人均未实际到庭。2．2011年6月4日的会议只是部分股东的座谈会，并非正式的公司股东会，也未作出任何正式决议，连会议记录都没有。3．《到会股东情况说明》上所谓“到会股东一致同意减资以借款形式仍投入公司运作使用……”的说辞，绝大多数股东（包括未到会的）并未认可。且赵伟生一审初期在法庭上陈述申请人不同意减资，后改口说减资系各股东按比例减资。赵伟生自身的陈述也与《到会股东情况说明》相矛盾。4．《到会股东情况说明》上所谓“减资以借款形式仍投入公司”，赵伟生在庭审中一再陈述“减资只是形式上减资，并未退钱”，该说法也不成立。事实上，减资已实际发生，赵伟生已收到减资款，其于2011年11月28日出具了收据，其后两天，清华同生公司出具了借条。5．《到会股东情况说明》上所谓“成立新公司方便操作”的说法亦属虚构。清华同生公司2012年2月29日形成的股东会议决议上，丝毫未涉及新公司事项，直至公司2012年3月17日召开的股东会上，才将是否成立新公司作为议题进行讨论。《到会股东情况说明》所涉2011年6月4日的会议上，不可能已经决定“成立新公司”。（三）二审违反基本证据规则，认定事实不清，导致适用法律错误。1．二审法院将有争议的、未经查明的事项“清华同生公司减资并将减资款又借给清华同生公司”直接作为争议焦点的事实予以陈述，明显不当，偏离审理此案的正确方向。2．本案争议的焦点应为申请人是否授权赵伟生将减资款项出借。“减资”与“借款”系两个性质完全不同的法律行为，客观上案涉两个行为也非同时完成。赵伟生作为申请人在清华同生公司股权的代持人，可以代为完成减资行为，但将申请人的减资款再行出借，则需取得申请人的专项授权。3．现有证据足以证明赵伟生应按出资比例返还申请人减资款85.3万元。案涉“会计师事务所验资情况说明”，证明清华同生公司截至2011年11月30日已减资5800万，并将597.1万元以货币资金的方式归还赵伟生；户名为赵伟生的银行卡“取款回单”，赵伟生出具的“收据”，证明赵伟生已收到清华同生公司退还的减资款597.1万元；申请人从未授权赵伟生出借减资款，也未取得过对清华同生公司享有债权的凭证。4．赵伟生称朱正伟同意减资并同意将85.3万元的减资款出借给清华同生公司，或者至少对减资并出借的事宜是清楚的，赵伟生的该说法不能成立。赵伟生获得减资款的时间是2011年11月28日，2012年5月4日朱正伟向清华同生公司借款200万元。2013年1月2日清华同生公司将朱正伟的200万元债权转让给了徐明，徐明之后起诉朱正伟要求返还200万元。无锡滨湖法院（2013）锡滨民初字第1573号民事调解书确认了该笔债权，朱正伟将200万元还给了徐明。若朱正伟知道赵伟生将其应该得到的85.3万元减资款出借给清华同生公司，那么显然清华同生公司只对朱正伟享有114.7万元而非200万元的债权。由此，足以说明朱正伟并不知道清华同生公司减资的事实，也不知道其对清华同生公司应享有85.3万元的债权。赵伟生侵占了属于朱正伟的85.3万元减资款，应予返还。赵伟生辩称：二审判决依据新证据认定一审判决不当，并依法改判并无不当。请求依法维持二审判决，驳回朱正伟的再审请求。（一）事实认定方面。根据赵伟生在二审中提交的三份新证据，可以认定朱正伟对于清华同生公司减资并将减资款以借款形式仍投入清华同生公司的事实是知情并同意的，也即朱正伟在清华同生公司的投资款仍为100万元。1．朱正伟在2012年3月13日继续向清华同生公司投资50万元，这证明了朱正伟愿意继续投资的主观意愿。在这种情况下，就2011年11月28日赵伟生以减资款继续以借款形式投资清华同生公司，朱正伟不可能作出反对意见。2．二审对案涉签到表中7人的调查笔录，确认了清华同生公司2011年6月4日股东会内容，并且朱正伟本人出席会议也同意减资款以借款形式仍投放清华同生公司运作使用。朱正伟称2014年1月16日才知道公司减资明显与事实不符。（二）法律适用方面。1．赵伟生作为受托人，并未收取朱正伟任何费用，其仅应尽到一般注意义务。赵伟生称在同学会等场合多次告知隐名股东减资及借款事宜，且其他隐名股东对该事实予以确认，应当认定赵伟生已经口头通知相关事务，尽到管理之责。2．朱正伟作为投资人，应当知晓股权投资相应的风险。朱正伟个人是否同意减资借款不影响公司决议的履行。朱正伟自身应对相关损失承担责任，过分要求赵伟生承担所有投资风险，显然违背权利与义务相对等的原则。3．2012年1月16日清华同生公司最后一次返还投资收益，时隔两年之久，朱正伟称查询工商登记资料才得知减资情况，明显与常理不符。案涉2011年6月4日股东签到表上的其他投资人均确认朱正伟本人出席会议，并明知减资及以减资额出借给清华同生公司的事实。在此情况下，朱正伟仅提出异议，未能提供反对证据，应承担举证不力的法律后果。此外，本案一、二审两级法院均给予当事人充分的辩论权利，为查清事实真相，主动向案外人调查核实相关情况，二审判决程序合法、判决公正，细节方面是否存在程序错误由法庭认定。补充新证据2016年7月《股本退还明细表》，该证据由朱正伟签字确认其在清华同生公司的股本金仍为100万元，足以证明其认可减资额继续作为清华同生公司的投资款。朱正伟所陈述的200万元债权的事宜与本案无关。朱正伟向一审法院江苏省无锡市滨湖区人民法院起诉请求：1、赵伟生立即返还出资85.3万元；2、赵伟生赔偿该款的利息损失（从2011年12月1日计算至判决确定的给付之日止，按月利率5.75‰计算）；3、本案诉讼费用由赵伟生承担。后变更诉讼请求为：1、赵伟生立即返还出资100万元；2、本案诉讼费用由赵伟生承担。一审法院审理查明：2010年10月，朱正伟与赵伟生签订《隐名股东投资协议书》，约定：清华同生公司注册资本1亿元，朱正伟为隐名股东，赵伟生为显名股东，其中朱正伟出资100万元；朱正伟的实际出资挂在赵伟生名下，在公司的章程、股东名册、工商登记中以赵伟生为显名股东；表决事项由各股东按出资比例行使表决权；朱正伟作为隐名股东其按出资比例享有的表决权由赵伟生按朱正伟的指示代为行使；赵伟生不得利用显名股东身份谋取私利，不得自营或者为他人经营与清华同生公司同类的业务或者从事侵占公司财产和损害本公司利益的活动，否则赵伟生除向朱正伟返还资产、赔偿损失外，还须承担侵占朱正伟资产的相关刑事与民事责任；朱正伟、赵伟生双方按出资比例承担责任，分得红利。除朱正伟外，史志良、胡海南、陈勇明、赵立新、许岩等人亦与赵伟生签订《隐名股东投资投资协议书》，成为清华同生公司显名股东赵伟生名下的隐名股东。2010年11月1日，清华同生公司经工商登记注册成立。公司法定代表人周国良，登记注册资本1亿元，实收资本4600万元，后实收资本变更为6800万元。其中赵伟生认缴总额1029万元（含朱正伟认缴部分），实缴总额700万元（含朱正伟实缴100万元）。2011年10月18日，清华同生公司召开股东会，经全体显名股东一致同意，清华同生公司作出股东会决议：变更公司注册资本，注册资本减资9000万元，减少部分由赵伟生减少认缴出资926.1万元；变更公司实收资本为1000万元，减少5800万元，减少部分由赵伟生减少实缴出资597.1万元；变更后股东出资情况为赵伟生认缴出资102.9万元，实缴出资102.9万元，占注册资本的10.29%。2011年11月28日，赵伟生出具《收据》，载明收到清华同生公司退还减资款597.1万元。2011年12月9日，无锡中证会计师事务所有限公司对清华同生公司减资情况进行了审验，并作出《验资报告》。《验资报告》附件三《验资事项说明》载明：清华同生公司于2011年11月24日至2011年11月29日以货币资金方式归还赵伟生出资597.1万元。一审中，赵伟生表示清华同生公司是按照股东的出资进行同比例减资，其减资获得的597.1万元有85.3万元系朱正伟的减资款。对此，朱正伟表示其对清华同生公司减资事宜不知情，并认为应按同比例获得减资85.3万元，但其并未同意将减资款另行向清华同生公司出借。2011年11月30日，清华同生公司出具《借款借据》，载明借到赵伟生现金597.1万元。为证明朱正伟知情并同意将减资款出借给清华同生公司，赵伟生举证了：1、赵伟生名下隐名股东史志良出具的书面《证明》，载明清华同生公司在减资前，周国良在召开年会时说明了减资的理由、目的，减少注册资本后减少来的资本金是不退的，仍作为公司投资的运行资本，赵伟生也曾在同学活动的不同场合中做出说明，告知股东；2、赵伟生名下隐名股东陈勇明出具的《事实陈述》，载明清华同生公司在减资前，周国良多次在会议中提出并说明减资目的和理由及减资后的资金不予退回，仍作为清华同生公司的运营资本，赵伟生曾在同学活动中多次作出说明，并告知所有隐名股东；3、赵伟生名下隐名股东许岩出具的《事实说明》，载明清华同生公司在减资前由赵伟生在同学碰头时告知本人及他人，说明了公司减资一事及理由、目的，同时被告知，减少注册资本后减下的资金仍作为公司投资的运作资本；4、无锡市崇安区人民法院（以下简称崇安法院）因另案纠纷向刘燕、吕鹏明、陈建军、赵伟生、余莉、窦正满所制作的调查笔录。该笔录中刘燕陈述称，清华同生公司注册资本原为6800万元，后通过会议决定减资为1000万元，剩余的5800万元仍作为公司的资金运作。该笔录中吕鹏明陈述称，清华同生公司减资后的资金还是放在清华同生公司用，没有退款。陈建军陈述称，清华同生公司注册资本原为6800万元，后因经营方便所需减至1000万元，剩余的5800万元仍作为清华同生公司的资金经营使用。该笔录中赵伟生陈述称，清华同生公司的注册资本由原先的6800万元减少为1000万元，是为了操作资金方便，注册资本外的款项仍作为公司资金使用。上述证据经质证，对证据1、2、3，朱正伟认为三人均未出庭作证，且三人均系赵伟生误导所做的陈述，故三人的陈述不予认可。对证据4，朱正伟对笔录载明的内容存有异议。一审中，朱正伟申请赵伟生名下隐名股东赵立新、胡海南到庭陈述。赵立新、胡海南称：赵伟生从未告知清华同生公司减资情况，其没有表示过同意减资，在2013年1月份方才知道减资，也从没有拿到过减资款；在2012年1月份的股东大会上，分配了前一年度的红利，之后再也没有分配过红利。一审另查明，2012年1月16日，赵伟生曾通过银行汇款方式向朱正伟支付了89559元的款项。对此，赵伟生称该款系清华同生公司股东红利和借款利息，又称该款系2011年第4季度的股东分红（按照出资100万元分配）。朱正伟则称该款是清华同生公司2011年度的股东红利。一审还查明，2012年3月13日，江苏普瑞斯卫浴设备有限公司（以下简称普瑞斯公司，法定代表人朱正伟）通过银行本票向赵如亚转账50万元。赵如亚对此出具《情况说明》，称其系赵伟生企业会计，2012年3月13日汇给清华同生公司王惠荣50万元，该款系朱正伟新增投资款。对于该款的性质，一审中双方存有争议。赵伟生称，该款系朱正伟作为借款投入清华同生公司，据此可以说明朱正伟同意将减资款85.3万元出借给清华同生公司。朱正伟则称，该款系进行的增资。一审法院审理认为：清华同生公司名义股东赵伟生与实际投资人朱正伟签订的《隐名股东投资协议书》是双方的真实意思表示，对双方具有约束力。名义股东赵伟生作为受托人，应尽到善意管理人的责任，对于股东减股、公司借款等重大事宜应向实际投资人朱正伟充分告知。2011年10月18日，清华同生公司召开股东会，决议进行减资，赵伟生出席该次会议。其中赵伟生总计减资597.1万元，代朱正伟减资85.3万元。2011年11月28日，赵伟生收到清华同生公司减资款597.1万元（含朱正伟85.3万元）。对于减资款85.3万元，赵伟生应根据朱正伟的指示处理。赵伟生将减资款向清华同生公司出借，应取得朱正伟的同意，朱正伟有权决定是否出借。从2011年10月18日股东会决议减资至2011年11月30日清华同生公司向赵伟生出具《借款借据》，赵伟生有长达一个多月的时间可以征求朱正伟的意见。赵伟生虽然举证了史志良的《证明》、陈勇明的《事实陈述》、许岩的《事实说明》，但三人均未到庭，而朱正伟申请到庭的赵立新、胡海南则陈述了与之完全相悖的内容，因此上述证据不能证明朱正伟对借款知情。崇安法院的调查笔录，内容仅是对清华同生公司减资、借款情况的陈述，并未涉及朱正伟，故无法证明朱正伟对借款知情。至于普瑞斯公司向赵伟生指定人员转账50万元，双方对转账性质存有争议，且不能证明与朱正伟同意借款之间存在关联性。至于赵伟生在2012年1月16日向朱正伟支付的89559元，虽客观上当时朱正伟已经减股，相应的减资款转为借款，但朱正伟主观上对减股、借款事宜并不知情。而赵伟生并未举证作为股金的分红与作为借款的利息在收益上有何区别，赵伟生在付款时也未向朱正伟明确款项的性质，故即使该款含有借款利息，朱正伟认为属于股东分红而收取款项亦合乎常理。因此，不能因朱正伟收取该款而推定其对借款事宜知情和认可。综上，在减资决议作出后，赵伟生从清华同生公司收到代朱正伟持有的减资款85.3万元，之后赵伟生以自己名义向清华同生公司缴付借款85.3万元，该出借行为非《隐名股东投资协议书》约定的内容，又未得到朱正伟追认，故赵伟生应向朱正伟返还减资款85.3万元。至于朱正伟要求赵伟生返还投资款100万元，因并无证据证明赵伟生利用显名股东身份谋取了私利，对此不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条之规定，一审判决：一、赵伟生于判决生效后30日内向朱正伟返还减资款85.3万元。二、驳回朱正伟的其他诉讼请求。案件受理费15132元，由朱正伟负担2224元，赵伟生负担12908元。赵伟生不服一审判决，向二审法院江苏省无锡市中级人民法院提起上诉，请求：二审法院驳回朱正伟的诉讼请求，本案诉讼费由朱正伟承担。二审法院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，赵伟生提交了如下证据：1．朱正伟、普瑞斯公司诉赵伟生、赵天一返还出资纠纷一案的民事诉状和无锡市惠山区人民法院准许撤诉的（2015）惠商初字第00056号民事裁定书，证明朱正伟对于其2012年3月13日转账50万元存在虚假陈述的行为，导致一审法院作出错误判决；2．《到会股东情况说明》以及《会议签到表》，证明朱正伟在清华同生公司减资前就明知并同意减资、扩大规模以及设立新公司进行运作的事实；3．清华同生公司2012年2月29日和3月17日股东会决议，证明当时清华同生公司资金运作良好，回报丰厚，同学们都想加入，故限制了一定的条件进行增资扩股，设立新公司，因此朱正伟并不会撤回减资款。对于上述证据，朱正伟质证后认为，证据1与本案没有关联，证据2不排除清华同生公司事后制作的可能，股东签到应当是在会议记录文本上签名，但认可会议签到表上其签名，证据3对其没有约束力，其事先不知道该股东会，事后也没有得知会议内容。二审法院审理查明：《到会股东情况说明》载明，本公司原法定代表人周国良先生曾于2011年6月4日下午召开了部分股东座谈会，其主要议题是：（一）公司从形式要件上是否要减资，减下的资金以借款形式仍投入到公司运作使用，出资金额、比例不变；（二）是否需要在原来6800万元的基础上再扩大一倍进行运作，在同学会内部吸收新股东；（三）是否需要设立一家新公司便于操作。原因是：原注册资本过高，为了避免工商、税务等相关部门检查注册资本使用等情况而造成不必要的麻烦征求意见，经充分座谈磋商，到会股东一致同意减资以借款形式仍投入到公司运作使用，在原6800万元基础上扩大一倍即1.36亿元进行运作，在同学会内部吸收新股东，成立新公司方便操作，当时公司效益很好，同学们都想参加投资，故从2011年10月开始操作减资、扩大规模、成立新公司进行运作的，后由于法定代表人周国良病逝才出现问题，特此说明。王惠荣、陈勇明、徐明（徐敏）、胡红艳（胡艳）、陈建军、史志良、刘燕在说明人处签字，日期为2015年4月21日，并加盖清华同生公司公章。二审法院对上述说明人分别予以核实确认。《2011年6月4日会议签到表》上签名人员有：周国良、陈勇明、王惠荣、吕红霞、史志良、余莉、陈建军、刘燕、徐敏、胡艳、胡海南、朱正伟、赵伟生。清华同生公司2012年2月29日和3月17日股东会决议的主要内容为：增资扩股，成立一家新公司等。二审法院审理认为：本案二审争议焦点为，朱正伟对于清华同生公司减资并将减资款又借给清华同生公司的事实，是否知情并同意。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，赵伟生提供的《到会股东情况说明》以及《会议签到表》，来源和形式符合法律规定，且该情况说明的说明人均是清华同生公司显名和隐名股东，所说明的内容亦对说明人不利，故该情况说明可信度较高，应当作为认定案件事实的证据。根据上述证据，可以证实朱正伟本人参加了2011年6月4日的股东会，并作为出席会议的股东同意减资款以借款形式仍投入到公司运作使用，朱正伟虽对会议签到表和会议内容提出疑义，但其并未提供相应证据予以证明，并且朱正伟起诉时称其于2014年1月13日查询工商登记资料时才得知清华同生公司减资情况，距清华同生公司于2012年1月16日最后一次返还投资收益相隔达两年之久，朱正伟亦未向赵伟生主张其股东相关权益，不符合常理，故赵伟生不应向朱正伟返还减资款85.3万元。朱正伟也无证据证明赵伟生利用显名股东身份谋取了私利，因此朱正伟提出赵伟生返还其投资款100万元的诉讼请求，缺乏法律依据，该院不予支持。综上，赵伟生的上诉请求成立，该院予以支持。根据二审新证据查明的新事实，一审判决赵伟生返还朱正伟减资款85.3万元不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条、以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条之规定，二审判决：一、撤销一审判决第一项，即赵伟生于判决生效后30日内向朱正伟返还减资款85.3万元；二、变更一审判决第二项为，驳回朱正伟的全部诉讼请求。一审案件受理费15132元，二审案件受理费12330元，合计27462元，由朱正伟承担。本院再审查明：再审审理中，赵伟生提交新证据2016年7月《股本退还明细表》，以该证据有朱正伟签字确认其在清华同生公司的股本金仍为100万元为由，拟证明朱正伟认可其减资额继续作为清华同生公司的投资款。对该证据朱正伟不予认可，其一，朱正伟在2016年确认100万元股本金不是事实。一、二审对于减资及股本金已经作出了认定，待证事实与客观事实相违背。其二，明细表反映朱正伟领取6万余元，即便是事实，与本案也无关联性。朱正伟投资了100万元，减去85.3万元还剩10余万元，退还6万余元合符常理。再审审查和再审审理中，朱正伟新提交经公证的赵立新、胡海南的证人证言，在2013年1月清华同生公司告知出现问题的会议之前，从未听说过“股东一致同意减资以借款形式仍投入公司运作使用”这一说法。胡海南的证言，2011年6月4日座谈会，其仅是签到，并未听到也未看到有关减资议题的纸质文件。对朱正伟新提交的公证证人证言，再审审查询问、再审审查庭审中，赵伟生均未陈述其质证意见。本院认为，赵伟生提交的新证据形成于在本案二审审结之后且系赵伟生个人单方制作，赵伟生亦未提供表载数据的来源，在一、二审判决就系争减资事项已有明确认定的情况之下，即便朱正伟签字领取表涉6万余元是事实，亦不能据此证明朱正伟认可其在清华同生公司的股本金仍为100万元，更不足以证明朱正伟认可其减资额继续作为投资款。该证据与本案审理并无关联，本院不予采信。朱伟生新提交的公证证人证言，因赵伟生未提出反对意见以及反对的理由和依据，本院予以采信。对双方突出争议的证据《到会股东情况说明》，本院认定如下：该证据形成于本案二审审理期间2015年4月21日，距证据所称会议时间2011年6月4日近四年之久。朱正伟对该证据不予认可。该证据虽加盖清华同生公司公章，但并非清华同生公司股东会的会议记录，所载内容亦非系争减资事项的最后决议。该证据属于证据说明人王惠荣等七人的证人证言，但王惠荣等七人均未到庭作证，二审法院以已对说明人分别予以核实为由确认该证据，于法不合，应予纠正。其一，与会隐名股东胡海南的到庭证言、公证证言与该证据相悖。其二，赵伟生就系争减资的庭审陈述前后相悖。自2014年11月5日历经三次庭审直至2015年1月19日的法庭补充质证中，认可“朱正伟的股份已经按照比例减资了，减资后的款项没有退回，是因为又作为借款向清华同生公司投入了”，放弃一直坚持的“朱正伟不同意减资，目前的102.9万元，100万元系朱正伟的股份”的答辩意见，本案再审中又提交证据拟证明朱正伟的股本金仍为100万元。其三，该证据表明的“出资金额、比例不变”，与已查明的股本金已实际减资并办理借款事宜的事实不符，与赵伟生自身的陈述存在矛盾。其四，系争减资股东会决议形成于2011年10月18日，该证据反映的情况在决议形成四个月之前，即便2011年6月4日的会议可能涉及相关情况，亦不能表明出席会议的股东自身都同意减资款以借款形式仍投入公司运作使用。综上，对该证据本院不予采信。对一、二审法院审理查明的其他事实，本院予以确认。本院再审认为：本案再审争议的焦点为，朱正伟的减资款项出借给清华同生公司是否得到朱正伟的同意。具体涉及以下问题：1．本案二审是否应当开庭审理；2．赵伟生出借系争减资款项是否征得朱正伟的同意。（一）关于本案二审是否应当开庭审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，对于当事人提出新的事实、证据或者理由的上诉案件，二审法院应当开庭审理。本案中，据二审判决裁判理由明确载明的“根据二审新证据查明的新事实，一审判决赵伟生返还朱正伟减资款85.3万元不当，应予纠正”的改判事由，二审确系以当事人二审提交的新证据为依据进行改判，但卷内并无开庭审理传票及开庭审理笔录，亦无相关证据表明经传票传唤对当事人进行询问。本案二审应当开庭审理而未开庭审理，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十一条第二项的规定，存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第九项规定的剥夺当事人辩论权利的情形。此外，朱正伟所称合议庭成员变更问题，经查核二审案卷相关材料，本案变更合议庭成员在事由和程序上存在瑕疵，本院一并予以纠正。朱正伟认为变更合议庭成员需经其同意的意见，没有法律依据，本院不予采纳。（二）关于赵伟生出借系争减资款项是否征得朱正伟的同意。本案中，朱正伟与赵伟生的权利义务关系的内容基于双方《隐名股东投资协议书》的约定，而《隐名股东投资协议书》的约定并不包括将减资款项再行出借的约定。如前所述，《到会股东情况说明》并不能证明朱正伟同意出借系争减资款项与否。若双方有关于减资款项出借的约定，或者《到会股东情况说明》指向的2011年6月4日的座谈会有相关会议记录表明双方存在约定，以双方合意为前提，朱正伟如不同意出借系争减资款项则负有积极做出反对表示之义务，若届时沉默，可解释为表示同意。在双方没有约定的情况下，即便朱正伟对清华同生公司减资以及减资款项需借给公司知情，鉴于公司减资与公司借款显属不同法律关系，基于私法自治，在借款与否上清华同生公司的意志不能拘束朱正伟，清华同生公司不能为朱正伟设定出借减资款项的义务，亦不能由此认定朱正伟没有反对即为同意。即便可以认定朱正伟同意将减资款项出借给清华同生公司，赵伟生系经朱正伟同意处理借款事项，赵伟生并未提交证据证明朱正伟同意以赵伟生自身的名义出借，在此情形下，赵伟生亦应以朱正伟的名义取得相应的出借凭证。在清华同生公司减资决议作出后，赵伟生从清华同生公司实际收到了代朱正伟持有的减资款85.3万元，嗣后赵伟生以自己名义向清华同生公司缴付借款85.3万元，该出借行为非《隐名股东投资协议书》约定的内容，也没有证据表明双方存在出借减资款项的约定，亦未得到朱正伟的追认，故赵伟生应向朱正伟返还减资款项85.3万元。综上，朱正伟的再审请求成立，本院予以支持。本案二审判决认定事实不清、适用法律错误、审理程序违法，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省无锡市中级人民法院（2015）锡商终字第00322号民事判决；二、维持无锡市滨湖区人民法院（2014）锡滨商初字第00412号民事判决。二审案件受理费12330元，由赵伟生负担。本判决为终审判决。审判长 丁 浩审判员 俞建平审判员 史承豪二〇一七年十二月一日书记员 褚茜茜