江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏10民终1376号上诉人（原审原告）：江苏苏商建设集团有限公司（原名江苏苏商建设总承包有限公司），住所地南京市鼓楼区清江南路70号河海科技研发大厦第13层。法定代表人：韩从祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：房福奎，该公司职员。委托诉讼代理人：林刚，上海市震旦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：扬州市邗江区方巷镇正大村村民委员会，住所地扬州市邗江区方巷镇正大村。法定代表人：陆长东，该村民委员会主任。被上诉人（原审被告）：扬州市邗江区方巷镇利民村村民委员会，住所地扬州市邗江区方巷镇利民村。法定代表人：常剑，该村民委员会主任。被上诉人（原审被告）：扬州市邗江区方巷镇合玉村村民委员会，住所地扬州市邗江区方巷镇合玉村。法定代表人：季春，该村民委员会主任。被上诉人（原审被告）：扬州市邗江区方巷镇珠玉村村民委员会，住所地扬州市邗江区方巷镇珠玉村。法定代表人：谢正鹏，该村民委员会主任。被上诉人（原审被告）：扬州市邗江区方巷镇联合村村民委员会，住所地扬州市邗江区方巷镇联合村。法定代表人：陈学顺，该村民委员会主任。被上诉人（原审被告）：扬州市邗江区方巷镇开杨村村民委员会，住所地扬州市邗江区方巷镇开杨村。法定代表人：徐恒福，该村民委员会主任。被上诉人（原审被告）：扬州市邗江区方巷镇工农村村民委员会，住所地扬州市邗江区方巷镇工农村。法定代表人：沈新芳，该村民委员会主任。被上诉人（原审被告）：扬州市邗江区方巷镇方巷村村民委员会，住所地扬州市邗江区方巷镇。法定代表人：方敏，该村民委员会主任。被上诉人（原审被告）：扬州市邗江区方巷镇曹庄村村民委员会，住所地扬州市邗江区方巷镇曹庄村。法定代表人：张广顺，该村民委员会主任。被上诉人（原审被告）：扬州市邗江区方巷镇陈花村村民委员会，住所地扬州市邗江区方巷镇陈花村。法定代表人：王一朝，该村民委员会主任。被上诉人（原审被告）：扬州市邗江区方巷镇庙头村村民委员会，住所地扬州市邗江区方巷镇庙头村。法定代表人：汪朝兰，该村民委员会主任。被上诉人（原审被告）：扬州市邗江区方巷镇兴湾村村民委员会，住所地扬州市邗江区方巷镇兴湾村。法定代表人：徐勇，该村民委员会主任。上述十二被上诉人共同委托诉讼代理人：张俊，江苏乐助律师事务所律师。上诉人江苏苏商建设集团有限公司（以下简称苏商公司）因与被上诉人扬州市邗江区方巷镇正大村村民委员会、扬州市邗江区方巷镇利民村村民委员会、扬州市邗江区方巷镇合玉村村民委员会、扬州市邗江区方巷镇珠玉村村民委员会、扬州市邗江区方巷镇联合村村民委员会、扬州市邗江区方巷镇开杨村村民委员会、扬州市邗江区方巷镇工农村村民委员会、扬州市邗江区方巷镇方巷村村民委员会、扬州市邗江区方巷镇曹庄村村民委员会、扬州市邗江区方巷镇陈花村村民委员会、扬州市邗江区方巷镇庙头村村民委员会、扬州市邗江区方巷镇兴湾村村民委员会（以下简称十二村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服扬州市邗江区人民法院（2016）苏1003民初1172号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏商公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判十二村委会给付工程款187万元及违约金1958449.88元。事实和理由：苏商公司对工程款183万元已由梁兴罗代苏商公司和卜某向李某还款以及违约金存在异议。十二村委会支付的所有工程款均由苏商公司开具收条；十二村委会最后出具的付款及尚欠款项中均没有183万元由梁兴罗代为还款的记录；丁宝田与李某之间是合法借贷关系，与苏商公司和十二村委会之间没有任何关系；案涉合同中约定10%违约金已经很低，现十二村委会违约，理应按此计算。十二村委会辩称：一审法院关于工程款的判决事实清楚、证据充分，相应工程款不能及时给付是由于双方对工程款的最终欠款数额存在分歧，一审判决按照工程款的1%计算违约金我方接受。苏商公司向一审法院起诉请求：判令十二村委会支付剩余工程价款5289499.84元及逾期付款违约金。诉讼中，苏商公司变更诉讼请求为判令十二村委会支付剩余工程价款187万元及逾期付款违约金1958449.88元。事实和理由：2011年12月16日，苏商公司与十二村委会签订建设工程施工合同一份，约定工程名称为方巷创业园二期工程土建部分，工程内容为1-8#厂房部分土建工程，合同价款为2058.1万元。合同签订后，苏商公司进场施工。工程完工后，施工单位、监理单位、建设单位、设计单位对工程进行验收，工程质量为合格，并出具单位工程竣工验收证明书。2015年2月，苏商公司、十二村委会对工程进行决算，审定总价为19584498.84元。十二村委会给付部分价款，剩余价款187万元及违约金在苏商公司催促下迟迟未付，故诉至法院。十二村委会一审辩称，1、目前只欠苏商公司工程价款4万元，与苏商公司主张相差183万元是苏商公司及合伙人卜某欠李某借款本息183万元不能归还，因十二村委会欠苏商公司价款，故十二村委会找到涉案厂房承租人梁兴罗，由梁兴罗代苏商公司及卜某向李某还款；2、苏商公司主张的违约金数额标准过高，请求予以调整。一审法院认定事实：2011年12月16日，苏商公司、十二村委会签订建设工程施工合同一份，约定工程名称为方巷创业园二期工程土建部分，工程地点在方巷创业园区内，工程内容为1-8#厂房部分土建工程，承包范围为施工图纸及招标文件范围内土建工程的施工，工期为120个晴天，合同价款为2058.1万元。合同专用条款第35.1条约定发包人付款时间超出一个月后如还未按合同付款，发包人除按本合同价的10%支付违约金外，还应赔偿因其违约给承包人造成的损失。合同签订后，苏商公司进场施工。2012年12月12日，施工单位（苏商公司）、监理单位、建设单位、设计单位共同出具单位工程竣工验收证明书。2015年2月2日，苏商公司、十二村委会出具工程结算审定单一份，审定总价为19584498.84元。丁宝田多次持有加盖苏商公司公章的收据等从十二村委会处提取工程价款。诉讼中，苏商公司申请证人李某出庭，李某证实：丁宝田、卜某两人于2013年向其借款，约定2014年春节归还。2014年1月28日双方结账，卜某欠款73万元，丁宝田欠款110万元，本息合计183万元。事前因十二村委会欠苏商公司价款，丁宝田就找证人商量把借款转给梁兴罗，证人没有同意。后方巷镇政府陈旭来找证人商量，把丁宝田二人所欠的借款转给梁兴罗，第一次证人没有同意，后来陈旭发火，证人才同意转款。2014年1月28日，在证人办公室，在场人有丁宝田、卜某、陈旭、梁兴罗和证人，操作过程是证人先把丁宝田、卜某欠证人的具体借款本息计算出来，证人把丁宝田出具给其的借条原件退给丁宝田，同时证人留存借条复印件，卜某也同样操作。在现场由梁兴罗出具183万元借条给证人，由陈旭在借条上签字。证人当庭出示丁宝田出具的借条复印件三张、卜某出具的借条复印件四张及当天为二人计算利息明细各一张。丁宝田对自己出具给证人的三份借条（本金分别为10万元、20万元、70万元，其中70万元借条明确该款年底在创业园工程款中归还，并有陈旭担保）复印件真实性无异议，但认为：1、自己以现金归还李某全部借款；2、因数额较大，在一审法院释明情形下，丁宝田不能说出取款的具体银行和日期，陈述有两人可以证明现金交付李某，但拒绝提供两人姓名；3、苏商公司本次起诉所缴的诉讼费用均是由李某承担。一审法院认为，第一，梁兴罗代为偿还苏商公司所欠李某借款本息183万元属实。理由：1、丁宝田多次持有苏商公司单位的收款收据等手续向十二村委会收取价款，故十二村委会有理由相信丁宝田为涉案方巷创业园二期工程土建部分所作的借款、取款等行为均为职务行为，在出具给李某70万元借条中亦注明借款由涉案工程价款归还，且有政府人员陈旭进行担保，也能证明此节事实；2、证人李某陈述的事实包含丁宝田向其借款无力归还，十二村委会因欠丁宝田价款指定承租人梁兴罗代丁宝田向李某还款也符合日常生活情理；3、如果李某所作的转款事实是虚假的，一方面其免除丁宝田的债务，另一方面梁兴罗也不可能认可该债务，最终损害的是李某本人利益，也不符合情理；4、丁宝田对借李某100万元本金事实予以认可，但认为以现金全部归还了李某，因数额较大，丁宝田不能说出该款的由来，当庭陈述有两人能够证明此节事实，但拒绝提供姓名，在李某否认收取现金的情形下，一审法院对丁宝田的解释不能采信；5、丁宝田当庭陈述一审诉讼的诉讼费用均由李某缴纳，可见丁宝田与李某关系较密切，李某按情理不会作出不利于丁宝田的证言，在作出证言与丁宝田不一致的情形下，李某作出证言的可信度明显高于丁宝田的陈述。第二，苏商公司主张按照审定总价19584498.84元的10%计算违约金的标准过高，应当予以调低。根据相关规定，当事人主张的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。鉴于本案中苏商公司已经取得涉案工程绝大部分价款，苏商公司的损失包括十二村委会迟延履行给付价款义务给苏商公司造成的利息损失等，本院最终将违约金标准调整为审定总价19584498.84元的1%，即195844.99元。综上，一审法院认为，苏商公司、十二村委会签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。苏商公司按约履行了合同，十二村委会应当及时足额支付工程价款，尚余4万元未予支付，构成违约，应当继续给付。证人李某能够证明十二村委会已指定他人代苏商公司偿还所欠证人的借款本息183万元，故该183万元应当在十二村委会所欠苏商公司总价款中扣除。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条等之规定，判决：一、十二村委会于判决生效之日起十日内共同给付苏商公司40000元及违约金195844.99元，合计235844.99元；二、驳回苏商公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37360元，由苏商公司负担32523元，十二村委会共同负担4837元。二审中双方当事人均未提交新证据。经审理查明，除对于李某证言的认定外，原审认定的其他基本事实属实，本院予以确认。另查明，2017年4月13日江苏苏商建设总承包有限公司更名为江苏苏商建设集团有限公司。本院认为，十二村委会应向苏商公司支付案涉183万元款项。一方面，十二村委会与苏商公司之间存在数次工程款的支付，而案涉183万元的支付则有别于其他批次的工程款。除案涉183万元之外，十二村委会不存在其他以他人代为支付方式支付工程款的情形，且其他批次工程款的支付，无论是否有丁宝田的签字，苏商公司均开具了相关收据。因此，十二村委会主张的案涉183万元的给付，不符合双方的交易惯例，其也没有证据证明苏商公司明知并认可该183万元已经作为工程款支付，丁宝田对此亦未表示认可。另一方面，案涉183万元是丁宝田与卜某向李某的借款，但是案涉建设工程施工合同是由苏商公司与十二村委会签订的，丁宝田仅为苏商公司的工程负责人，目前没有证据显示丁宝田的借款用于案涉工程，也没有证据表明卜某及其借款与案涉工程存在关联。因此，十二村委会提出案涉183万元已经作为工程款给付的主张，证据并不充分，十二村委会仍应向苏商公司支付183万元工程款。由于双方约定的违约金过高，一审法院根据实际情况调整为1%并无不当。综上所述，十二村委会应当向苏商公司承担给付工程款的义务，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销扬州市邗江区人民法院（2016）苏1003民初1172号民事判决；二、扬州市邗江区方巷镇正大村村民委员会、扬州市邗江区方巷镇利民村村民委员会、扬州市邗江区方巷镇合玉村村民委员会、扬州市邗江区方巷镇珠玉村村民委员会、扬州市邗江区方巷镇联合村村民委员会、扬州市邗江区方巷镇开杨村村民委员会、扬州市邗江区方巷镇工农村村民委员会、扬州市邗江区方巷镇方巷村村民委员会、扬州市邗江区方巷镇曹庄村村民委员会、扬州市邗江区方巷镇陈花村村民委员会、扬州市邗江区方巷镇庙头村村民委员会、扬州市邗江区方巷镇兴湾村村民委员会于本判决生效之日起十日内共同给付江苏苏商建设集团有限公司工程款1870000元及违约金195844.99元，合计2065844.99元；三、驳回江苏苏商建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37360元、二审案件受理费37360元，合计74720元，由十二村委会共同平均负担40350元、苏商公司负担34370元。本判决为终审判决。审判长 柏 鸣审判员 陈少君审判员 韩 冰二〇一七年十二月十一日书记员 徐丹凤