贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终5813号上诉人（原审原告）：林方忠，男，1962年8月17日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。被上诉人（原审被告）：贵州省大地建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区护国路68号。法定代表人：熊秀祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：林雪，女，该公司员工。上诉人林方忠因与被上诉人贵州省大地建筑工程有限责任公司（以下简称大地公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初6782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林方忠上诉请求：依法撤销原判，改判：一、大地公司支付林方忠因违法解除与林方忠的事实劳动关系，向林方忠支付赔偿金11311元（半月工资三倍的二倍：3770.33÷2×3×2=11311元，依据《2014年贵州省城镇单位从业人员平均工资和企事业离退休人员平均基本养老》的规定，六盘水在职职工的年平均工资为45244元，月平均工资为3770.33元）。二、本案诉讼费由大地公司承担。三、依法传唤大地公司该项目负责人李健辉出庭澄清事实。四、依据相关法律规定，查明大地公司与该项目负责人李健辉在本项目上的违法行为。事实和理由：1、林方忠在诉讼中已提供证据证明李健辉是本案项目的负责人，林方忠只是该项目的实际施工人，林方忠于2014年11月21日至2015年3月31日期间在该项目工作与于2015年3月31日至2015年5月19日期间在清镇市百花大道东侧1号地块工作并不矛盾，原判认定林方忠违反《注册建造师执业管理办法〈试行〉》规定的注册建造师不得同时担任两个以上建设工地施工项目负责人的相关规定与事实不符。二、林方忠在大地公司工作期间未与大地公司签订劳动合同的责任应由大地公司承担，大地公司应向林方忠支付劳动报酬。三、本案应查明大地公司与该项目负责人李健辉在本项目上的违法行为。大地公司辩称，林方忠在仲裁阶段和一审中均未提交证据证明双方存在劳动关系；林方忠自2014年12月到2015年3月期间并没有在大地公司项目部担任经理一职。请求二审依法驳回上诉，维持原判。林方忠向一审法院起诉请求：大地公司因违法解除与林方忠的事实劳动关系，向林方忠支付赔偿金11311元（半月工资三倍的二倍：3770.33÷2×3×2=11311元，依据《2014年贵州省城镇单位从业人员平均工资和企事业离退休人员平均基本养老》的规定，六盘水在职职工的年平均工资为45244元，月平均工资为3770.33元）。一审法院认定事实：大地公司与案外人六盘水汇麟房地产开发有限公司订立《建设工程施工合同》，约定六盘水汇麟房地产开发有限公司将六盘水杉树林铅锌矿水城生活危旧房改造项目（凉都国际大厦）（以下简称“凉都国际大厦项目”）发包给大地公司承建，工程内容包括凉都国际大厦项目包括施工图所含全部内容及地下室基坑支护、地下室土石方开挖及基坑回填，止水帷幕、小区道路及管线、化粪池以及各种检测费用等，同时约定开工日期暂定为2014年12月1日，竣工日期为2016年12月1日。2014年11月27日，大地公司授权李健辉作为凉都国际大厦项目的项目负责人，代表其接洽该事项合作事宜，并负责签订施工合同，进行工程施工管理事务，其在委托期间所签署的文件和处理的事务大地公司均予以承认，委托期限至该项目竣工验收，李健辉无转委托权。另查，大地公司具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质。2016年6月15日，林方忠作为申请人，以大地公司为被申请人向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会提交申请，贵阳市南明区劳动争议仲裁委员会在2016年8月23日作出的南劳人仲字[2016]第0158-1号裁决书裁决：驳回申请人林方忠关于赔偿金的仲裁请求。林方忠不服，向法院提起诉讼，提出诉请如前。审理中，林方忠提交下列证据：1、《土石方开挖合同》，证明大地公司于2014年11月22日开展项目部工作，也属于林方忠工作范围以及李健辉是项目负责人的事实；2、车辆过路费票据，证明2014年11月21日林方忠驾车到六盘水工地上班的事实；3、林方忠与大地公司项目负责人李健辉的QQ账户信息、凉都国际项目部分QQ邮件工作信息记录，证明林方忠与大地公司项目负责人李健辉的QQ账户信息系真实有效的，从2014年11月21日起林方忠即与大地公司项目负责人李健辉联系关于凉都国际项目的相关工作事宜，根据李建辉的要求汇报管理人员进入工地工作时间（林方忠2014年11月22日、郭光燕2014年11月24日、王悦2014年11月27日、童吉旺2014年11月29日、陈兴文2014年12月3日），根据李健辉要求发送相关工程合同及项目经理（林方忠）聘用合同资料以及林方忠到大地公司项目工作时间；4、林方忠手机上与大地公司项目负责人李健辉的部分QQ邮件工作信息记录，证明李健辉的QQ账号信息真实有效，李健辉拖欠林方忠工资的事实，李健辉在与大地公司处理六盘水工地之以及李健辉明确告知林方忠其未在贵州，让林方忠与大地建工联系的事实；5、建设工程施工合同、土石方开挖合同（复印件），证明大地公司承建六盘水凉都国际项目的事实；6、法定代表人授权委托书、委托代理人李建辉的身份证复印件2张，证明李建辉为被申请人在凉都国际项目上的负责人，全权代表公司处理“凉都国际”项目一些事宜；7、《2015年1月就餐单》，证明大地公司是项目承建人的事实，李健辉是项目负责人，林方忠系项目经理以及林方忠在项目上工作和就餐的信息；8、项目部开具的“六盘水嘉锐商品砼公司”结算单、钢材供应商的结算单，六盘水法院（2016）黔0201民初665号民事判决书，证明大地公司承接与施工项目的事实以及林方忠是项目工作人员的事实；9、《会议签到表》复印件1张，证明林方忠作为该项目的项目经理，参加大地公司与相关施工单位的协调会；10、关于凉都项目的部分网上QQ的工作记录，证明林方忠在项目上的工作记录和开始时间以及林方忠的工资月薪是25000元；11、贵阳市南明区劳动人事争议委员会仲裁庭的庭审笔录，证明大地公司在仲裁认可的证据及相关事实。大地公司对证据1、2、6、11真实性无异议，但对其合法性和关联性持有异议；对证据3、4、7、9的真实性均不认可；对证据5的土石方开发合同真实性无异议，但认为大地公司只委托李健辉，没有委托林方忠，其余不予认可；对证据8不予认可，表示与本案无关，只能证明大地公司与六盘水嘉锐商品砼公司的合作关系；对于证据10不予认可，认为无法证明李健辉在使用这个QQ。大地公司提交下列证据：1、法定代表人授权委托书，证明公司只是委托李健辉处理项目施工，并不包含招聘；2、工程技术专用章移交书，证明大地公司已经将章移交给李健辉，但是大地公司只认可李健辉，不认可林方忠是公司员工；3、李健辉任命书，证明公司任命李健辉为项目负责人；4、周启耀任命通知书，证明公司有任何任命都会下达任命书及通知；5、南明区法院（2016）黔0102民初1290号民事判决书，证明林方忠在2015年2月进入七建公司工作至2015年5月19日，2015年2月2日林方忠被该公司任命为项目经理，林方忠称其在2014年底进入大地公司工作至2015年3月，根据建筑安全规定，同一个人不能同时在两个项目里担任项目负责人；6、白云区法院（2015）白民初字第2432号民事判决书，证明林方忠在2015年5月24日至2015年8月30日到中建宏大建设集团公司工作，林方忠在每个公司工作的时间都不超过三个月，大地公司怀疑林方忠有可能通过恶意诉讼获取不当得利。林方忠对证据1-3无异议；对证据4认为与本案无关；对证据5、6真实性无异议，但林方忠是在工作完结后才离开公司的，不存在时间重叠的问题。另，林方忠在庭后提交《六盘水凉都国际大厦第十四次监理例会会议纪要》、第十四次监理例会签到表一份（上面有林方忠、王悦、童吉旺的签名）、验收申请表（项目经理处有林方忠的签名）两份、A1、A2栋P-Q段抗滑桩桩顶高程及坐标测量平面布置图（施工单位处有技术负责人林方忠，复测人童吉旺的签名）、钢筋加工检验批质量验收记录表（施工单位检查评定结果处有专业工长施工员王悦，项目专业质量检查员童吉旺的签名）、工程材料结算单（上面有王悦、童吉旺的签名，亦有李健辉的签名以及加盖贵州省大地建筑工程有限责任公司技术资料专用章），证明林方忠在该项目工作的事实。大地公司对于证据的真实性均不予认可，但未能提供相反证据。一审法院认为，合法的用工关系应得到法律的保护。本案中，贵州大地公司授权李健辉为六盘水杉树林铅锌矿水城生活区危旧房改造项目（凉都国际大厦）项目负责人，负责组建项目经理部并签订施工合同，进行工程施工管理等事物。在委托期间所签署的文件和处理的事宜贵州大地公司均予以承认，委托期限至该项目竣工验收。工程项目部需要配备项目经理、项目技术负责人、安全员、质量员、施工员、材料员、资料员、保管员、预算员、财务，其中预算员、财务员可兼职，其他均为专职一人。根据《注册建造师执业管理办法（试行）》第九条注册建造师不得同时担任两个及以上建设工程施工项目负责人。因非承包方原因致使工程项目停工超过120天（含），经建设单位同意的除外。聘用企业与注册建造师解除劳动关系的，应当及时申请办理注销或变更注册等。林方忠自述其是贵州大地公司六盘水杉树林铅锌矿水城生活区危旧房改造项目（凉都国际大厦）项目的项目经理，但未提交其注册建造师证及向工程所在地建设主管部门登记担任此项目项目经理的相关证据支持其合法性。且，一审法院（2016）黔0102民初1072号民事判决书、（2016）黔0102民初1290号判决书同时查明，林方忠于2015年2月2日应聘进入大地公司贵阳市清镇市百花大道东侧1号地块处担任项目经理，就本案而言，林方忠自述2014年11月21日至2015年3月31日在贵州大地公司任项目经理，其中2015年2月2日是贵阳市清镇市百花大道东侧1号地块处的项目经理，已违反《注册建造师执业管理办法（试行）》注册建造师不得同时担任两个及以上建设工程施工项目负责人的相关规定。同时，林方忠在庭审中提交的证据全为复印件，贵州大地公司均不予认可。林方忠提交的QQ邮箱记录仅有林方忠的发送记录无回复记录，不能达到证明目的。综上，如果林方忠是注册建造师，就必须知晓法律对其执业规定和执业限制，法院生效判决认定的事实是林方忠在施工方担任项目经理的时间在3个月内，且都未签订劳动合同。之后，林方忠均以同一理由起诉法院要求支付未签订劳动合同的双倍工资。《注册建造师执业管理办法（试行）》第八条：担任施工项目负责人的注册建造师，应当按照国家劳动用工关系规定，规范项目劳动用工管理，切实保障劳务人员的合法权益。该办法第十九条对聘用企业与注册建造师解除劳动关系应履行的手续也有相应解释。林方忠以同一理由多次起诉法院，其目的性和动机不符合劳动者用法律切实保护其合法权益的立法本意。法院有理由认定林方忠是利用部分建筑单位分包项目中的不规范而获取不当利益。故，不采信林方忠是贵州大地公司六盘水杉树林铅锌矿水城生活区危旧房改造项目（凉都国际大厦）项目的项目经理，因此，林方忠要求大地公司支付其违法解除劳动合同赔偿金之诉请，不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第二条之规定，判决如下：驳回原告林方忠的诉讼请求。本案不收取案件受理费。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，林方忠主张其于2014年11月22日至2015年3月31日期间在大地公司工作，现大地公司违法解除双方之间的劳动合同关系，故诉讼请求大地公司向其支付违法解除劳动合同关系的赔偿金11311元。虽然林方忠在诉讼中已提供证据证明其于2014年11月22日至2015年3月31日期间在大地公司工作，但未提供充分证据证明双方解除劳动合同关系系大地公司主动提出，故根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，林方忠应当承担举证不力的法律后果，故原判未支持林方忠诉讼请求并无当，本院予以维持。综上所述，林方忠的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人林方忠负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  周 俊审判员  谌致华二〇一七年十二月十四日书记员  邢 海