广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤02民终1932号上诉人(原审被告)：广州康连电子有限公司。住所地：广东省广州市天河区华穗路***号之**********房。法定代表人：伍少华，该公司经理。委托诉讼代理人：金文武，广东经国律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：广州国阳信息科技有限公司。住所地：广东省广州市天河区中山大道**号**层*****房。法定代表人：范怡全，该公司经理。委托诉讼代理人：宋强，广东法则明律师事务所律师。原审被告：韶关市汇展房地产有限公司。住所地：广东省韶关市武江区工业中路**号汇展华城公寓酒店*******号商铺。法定代表人：李啟明，该公司总经理。委托诉讼代理人：高威，该公司员工。委托诉讼代理人：李俊杰，该公司员工。上诉人广州康连电子有限公司(以下简称康连公司)因与被上诉人广州国阳信息科技有限公司(以下简称国阳公司)、原审被告韶关市汇展房地产有限公司（以下简称汇展公司）建设工程合同纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院(2017)粤0203民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人康连公司的委托诉讼代理人金斌、被上诉人国阳公司的委托诉讼代理人宋强、原审被告汇展公司的委托诉讼代理人李俊杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。康连公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判康连公司无需向国阳公司支付工程款208038.96元；2.一、二审案件受理费由国阳公司负担。事实和理由：一、一审法院认定工程款按照工程量的95%支付，没有合同约定，也无事实与法律依据。二、一审法院未将康连公司代国阳公司采购的程控交换机在工程款中予以扣除，不符合事实，也与合同约定不相符。三、一审法院对“因为国阳公司单方面违约，国阳公司2015年8月私下撤出场地，只是康连公司不得不另外委托他人进行施工、安装直至完工验收，导致康连公司遭受了巨大的经济损失”等事实未予查证，导致一审判决错误。康连公司亦保留追究国阳公司单方面违约的权利。综上所述，一审法院遗漏重要事实，所作判决不但与本案事实不相符，更与双方签订的合同相违背，请求二审法院撤销一审判决，支持康连公司的上诉请求。二审庭询期间，康连公司补充上诉意见：康连公司将涉案的工程转包给国阳公司，国阳公司对康连公司是否从汇展公司全额取得工程款的情况是知晓。事实上，康连公司与汇展公司关于工程款的结算是没有完成的，康连公司也没有从汇展公司处取得全部工程款，只是取得了80%的进度款。关于康连公司与汇展公司之间的纠纷，康连公司已经向法院提起诉讼，案件目前正在一审审理中。国阳公司在明知康连公司未取得全部工程款的情况下，要求支付95%的工程款没有依据。国阳公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。国阳公司认同一审判决的内容，并坚持一审庭审的所有陈述。请求二审法院驳回康连公司的全部上诉请求。汇展公司述称，本案是国阳公司与康连公司的纠纷，与汇展公司无关。汇展公司与康连公司明确约定禁止转包给第三方施工，但康连公司违反约定。国阳公司向一审法院起诉请求：一、请求判令康连公司与汇展公司立即向国阳公司支付工程款770500元、逾期违约金暂计人民币30000元（从2015年7月23日开始，每日按应付款项770500元的千分之一支付，计付至实际支付之日为止，现暂计30000元），两项合计800500元;二、本案诉讼费用全部由康连公司与汇展公司承担。一审法院认定事实：2014年4月,汇展公司(甲方)与康连公司(乙方)签订一份《韶关市汇展酒店弱电系统工程承包合同书》，约定由乙方承包汇展酒店弱电系统工程的供货、安装及维护服务，包含主要以下子系统：1、网络综合布线系统；2、计算机网络系统；3、无线网络覆盖系统；4、语音综合布线系统；5、程控交换机系统；6、数字闭路监控系统；7、有线电视系统；8、背景音乐及公共广播系统；9、多功能宴会厅灯光音响系统；10、中餐厅音视频系统；11、110平方多功能会议室音视频系统；12、76平方会议室音视频系统；13、多媒体信息发布系统；14、停车场管理系统；15、机房建设系统工程。上述合同工程内容含税清单包干价款人民币2224000元整（该报价含设计费陆万整）。清单价包括乙方完成清单内所含工程的一切费用，满足酒店正常运行使用需求，若无工程变更，不进行单价和总价调整。乙方承诺增加变更工程量不超过合同约定的5%不做工程价款的调整，甲方根据酒店日后运营的需要，提前通知乙方减少的系统功能，合同总价相应减少该系统功能的合同价款等内容。合同签订后，康连公司将该工程转包给国阳公司进行施工，双方（康连公司作为甲方，国阳公司作为乙方）另行签订一份《汇展酒店弱电系统工程承包合同书》，约定由乙方承包汇展酒店弱电系统工程的供货、安装及维护服务，包含主要以下子系统：1、网络综合布线系统；2、计算机网络系统；3、无线网络覆盖系统；4、语音综合布线系统；5、程控交换机系统；6、数字闭路监控系统；7、有线电视系统；8、背景音乐及公共广播系统；9、多功能宴会厅灯光音响系统；10、中餐厅音视频系统；11、110平方多功能会议室音视频系统；12、76平方会议室音视频系统；13、多媒体信息发布系统；14、停车场管理系统；15、机房建设系统工程。上述合同工程内容含税清单包干价款人民币1750000元整。清单价包括乙方完成清单内所含工程的一切费用，满足酒店正常运行使用需求，若无工程变更，不进行单价和总价调整。乙方承诺增加变更工程量不超过合同约定的5%不做工程价款的调整，甲方根据酒店日后运营的需要，提前通知乙方减少的系统功能，合同总价相应减少该系统功能的合同价款。每月25日乙方申报当月工程量，甲方须在下月10日前审核确认并按确认的工程量金额的80%拨付进度款给乙方。当乙方完成所有设备的安装调试工作并经甲方及酒店顾问方验收合格后，甲方于乙方提供剩余全部工程发票一周内支付15%合同款给乙方。免费维护期（18个月）期满后，如无质量问题，甲方一次性支付余款5%（不计利息）给乙方。同时合同第五条第16款约定，质保期按系统整体验收合格之日开始计算。第十条第4款约定，如甲方在满足付款条件的情况下未能按照合同指定工程进度向乙方支付工程款，甲方须另加应付款项的每日1‰的逾期违约金作为乙方的补偿。此后，国阳公司认为自身已在2015年6月完工并将工程移交给康连公司，康连公司则认为国阳公司在未完工的情况下于2015年8月单方面停工。由此双方对国阳公司完成的工程量发生争议，国阳公司遂诉至一审法院要求解决。另查明，康连公司于2016年2月1日向国阳公司发出一封电子邮件，内容为：“附件是汇展对账单，请查阅。汇展于1月27日汇给敝司90000元，与我们商谈的目标80%合同款相差甚远。附件的对账单是以支付贵司80%款项计算，这次应付贵司4743.34元。如无异议，请开发票给敝司，敝司收到发票即时汇款。”附件为《汇展项目后期完善费用明细》，内容包括“截止2016年1月31日，国阳已收款1079500元，全部应收款1355304.17元，应收8成进度款1084243.336元，本次应收进度款4743.336元，验收后95%为1287538.962元，验收后应收款203295.6255元。”2017年1月18日，康连公司向汇展公司递交《工程竣工验收申请表》，其中建设单位一栏写有“根据2017年1月6日工程竣工初验报告所列问题完成情况工作已跟进完成，同意2017年1月20日进行竣工验收。”当时的汇展公司员工刘庆及其他人员在该内容下签名。康连公司提交的《工程竣工初验收报告情况回复》载明，施工单位为广州康连电子有限公司，验收日期为2017年1月20日，正文内容包含“由我方承包施工的韶关市汇展酒店有限公司弱电建设项目，于2017年1月6日进行了初验，并对初验提及的问题进行了整改，已全部完成。”刘庆在建设单位处签名。再查明，康连公司已就涉案工程向国阳公司支付工程款1079500元，汇展公司已就涉案工程及其他工程共计向康连公司支付工程款1905000元。庭审中，经该院询问，国阳公司及康连公司均表示不申请对国阳公司已完成的工程量进行工程造价鉴定。一审期间，国阳公司明确其诉讼请求为：请求判令康连公司向国阳公司支付工程款670500元（包括进度款583000元、质保金87500元），及利息（利息计算方式：从2015年7月23日起每日按应付工程款583000元的千分之一计算至实际清偿款项之日止；从2017年1月22日起每日按应付质保金87500元的千分之一计算至实际清偿款项之日止，利息暂计为30000元），工程款及利息两项合计700500元。汇展公司在其欠付工程款范围内对上述款项承担连带责任。一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷。现双方争议的焦点为：一、对于国阳公司实际完成的工程量，应由谁负举证责任；二、汇展公司是否应承担责任。现该院针对焦点问题作如下分析：一、焦点一。①因国阳公司与康连公司并未正式验收和结算，双方由此对国阳公司实际完成的工程量发生争议，国阳公司作为实际施工方，并未向该院提交施工日志、签证及工程联系单等施工材料，其主张已将所有施工材料移交给康连公司，但并未提交由康连公司确认的移交清单。因此，按照常理分析，实际施工方应持有施工材料，而国阳公司作为实际施工方也未能举证证明全部施工材料由康连公司持有，因此，国阳公司主张自身已按照合同约定完成工程，应由国阳公司负举证责任。经该院询问，国阳公司明确表示不申请工程造价鉴定，据此应承担举证不能的不利后果。②康连公司在2016年2月1日发送给国阳公司的邮件中表示截止2016年1月31日，国阳公司全部应收款为1355304.17元。而在本案第二次庭审中，康连公司表示2014年代国阳公司采购程控交换机用去219269元，2014年、2015年、2016年代国阳公司采购设备及材料分别用去48231.4元、57514.4元、9382元，在2016年1月31日至2017年1月31日期间代国阳公司支付材料款等用去46984.5元，共计381381.3元，均应从国阳公司的工程款中扣减，扣减后为973922.87元。该院认为，对于康连公司主张的上述多笔扣款，其中2014年的219269元，2014年、2015年的48231.4元、57514.4元，均发生于2016年2月1日之前，为何在发出邮件前不直接予以扣除，康连公司对此未给予合理解释。而2016年的9382元，及2016年1月31日至2017年1月31日期间的46984.5元，康连公司并未提交充分证据证明已代国阳公司支付该部分费用。因此，该院对康连公司主张的上述扣款均不予采信。康连公司主张国阳公司已在2015年8月停工，其后在2016年2月1日发出邮件，确认国阳公司全部应收款为1355304.17元，即对于康连公司而言，国阳公司的工程量在2015年8月即已固定下来，其在之后发出的邮件应视为其对国阳公司已完成工程量的确认。因此，根据举证责任分配原则，国阳公司实际已完成的工程量应认定为1355304.17元。③康连公司提交的《工程竣工初验收报告情况回复》是由当时的汇展公司员工刘庆签名确认，庭审中汇展公司也表示当时是针对涉案工程整体进行验收工作，但汇展公司辩称其公司并未盖章确认不属于竣工验收，但刘庆当时作为汇展公司的员工，相对一方是有理由相信其履行职务是基于公司授权，而汇展公司亦未提交证据证明刘庆在当时并无代表公司进行验收的权限。故该院对汇展公司该抗辩不予采信，据此应认定康连公司与汇展公司已于2017年1月20日进行验收，因此，根据国阳公司与康连公司签订的《汇展酒店弱电系统工程承包合同书》第二条第3款的约定，康连公司应在2017年1月20日后支付工程款1287538.96元（1355304.17元×95%），扣减康连公司已支付的工程款，其尚应向国阳公司支付208038.96元（1287538.96元-1079500元）。至于剩余5%的质保金问题，因合同约定质保金在免费维护期18个月期满后再行支付，故国阳公司此时主张支付质保金，并无事实和法律依据，该院不予支持。④关于违约金，因双方对工程量未结算，庭审中国阳公司亦表示并未向康连公司申请正式验收，在对工程量存在争议的情况下，康连公司没有给付的基础，故对国阳公司要求康连公司支付违约金，该院不予支持。二、焦点二。汇展公司作为发包人，康连公司作为转包人，均确认其双方并未结算，国阳公司也未提交证据证明康连公司与汇展公司已就其双方之间的工程量进行结算。因此，在无证据证明发包人实际欠付的工程款金额的情况下，该院对国阳公司要求汇展公司在其欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、广州康连电子有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向广州国阳信息科技有限公司支付工程款208038.96元。二、驳回广州国阳信息科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10805元，由广州国阳信息科技有限公司负担6384.42元，广州康连电子有限公司负担4420.58元。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实无误，本院予以确认。二审庭审中，康连公司表示涉案工程已经经过汇展公司验收。本院认为，本案系建设工程合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对康连公司的上诉意见，本案争议焦点是：一、康连公司应支付给国阳公司的工程款是多少。二、康连公司支付给国阳公司的工程款中是否应扣康连公司代为采购的设备及材料的费用。一、关于康连公司应支付给国阳公司的工程款是多少的问题。虽然康连公司主张，国阳公司于2015年8月在未完工的情况下单方面停工，双方对国阳公司完成的工程量发生争议。但在2016年2月1日，即康连公司主张国阳公司停工后，康连公司以电子邮件形式向国阳公司发出对账单，在该对账单的附件中，确认国阳公司的全部应收款为1355304.17元，应收80%的进度款为1084243.336元，验收后付95%进度款为1287538.962元。可见，康连公司已经确认国阳公司在2015年8月的工程量，且确认如果工程验收，国阳公司可收取95%的工程进度款1287538.962元。从康连公司提交的《工程竣工初验收报告情况回复》来看，工程已经经过了初验收，且已经得到汇展公司员工刘庆的签名确认，在二审庭询期间，康连公司也表示工程已经经过验收。故一审法院根据国阳公司与康连公司签订的《汇展酒店弱电系统工程承包合同书》的约定，确认康连公司应向国阳公司支付95%的工程款1287358.96元并无不当。康连公司主张汇展公司只向其支付了80%的工程款，并未按其与汇展公司签订的《汇展酒店弱电系统工程承包合同书》的约定支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，发包人欠付工程款的，也仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。汇展公司并非康连公司与国阳公司签订的《汇展酒店弱电系统工程承包合同书》的当事人，如果康连公司认为汇展公司拖欠其工程款，应另行主张权利，但不能以此作为拒绝向国阳公司支付工程款的理由。而且，国阳公司与康连公司签订的《汇展酒店弱电系统工程承包合同书》中，也没有约定康连公司向汇展公司收取了工程款后，才向国阳公司支付相应的工程款。综上，一审法院判决康连公司按全部工程款的95%向国阳公司支付工程款并无不当，本院予以维持。二、关于康连公司支付给国阳公司的工程款中是否应扣康连公司代为采购的设备及材料的费用的问题。康连公司与国阳公司签订的《汇展酒店弱电系统工程承包合同书》中约定，康连公司支付给国阳公司的工程款中已包含了工程的全部费用，并未约定康连公司代国阳公司购买部分设备或材料。可见，国阳公司负责工程的全部设备及材料。现康连公司主张其代国阳公司购买了部分设备及材料，应从其支付给国阳公司的工程款中予以扣除。康连公司应当提供证据证明国阳公司委托其购买材料及其购买的材料已经移交给国阳公司。但康连公司仅提交了其购买了设备及材料的证据及涉案工程中包含了这些设备及材料的证据，但上述证据无法证实康连公司购买的设备及材料已经移交给国阳公司且国阳公司未支付相应价款。故一审法院对康连公司的该主张不予采信并无不当，本院予以认可。综上所述，康连公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4420.58元，由广州康连电子有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈俊东审判员  李 罡审判员  神玉嫦二〇一七年十二月二十九日书记员  李 盈