江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏09民终4506号上诉人（原审原告）:周军，男，1957年9月13日出生，汉族，居民，住上海市黄浦区。上诉人（原审原告）：陆杏毓，女，1959年8月25日出生，汉族，居民，住上海市黄浦区。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：孙森林，江苏知本律师事务所律师。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：郭杰，上海市新华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：响水天和房地产开发有限公司，住所地江苏省响水县城幸福路西侧、桃园路南侧。法定代表人：张龙先，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵葛刘，江苏鑫鼐律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱纪陈，江苏鑫鼐律师事务所律师。上诉人周军、陆杏毓因与被上诉人响水天和房地产开发有限公司（以下简称天和公司）商品房销售合同纠纷一案，不服江苏省响水县人民法院（2017）苏0921民初2010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周军、陆杏毓上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持周军、陆杏毓的一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由天和公司承担。事实与理由：1.双方于2012年5月31日签订商品房买卖合同，并在房管部门办理了备案登记，该合同已经成立并生效，后周军、陆杏毓于2012年7月按约通过银行转账方式向天和公司支付了购房款，已经履行了合同义务；2.天和公司将已收取的购房款打入上海靖慧投资管理有限公司（下称靖慧公司），系天和公司与靖慧公司之间的另一法律关系；3.另案中陶靖提交了天和公司的两份承诺书，可以证实天和公司与靖慧公司存在债权债务关系，天和公司承诺将房屋销售款项作为还款；3.天和公司向靖慧公司汇款不可能是支付上的失误，原因是天和公司代案外人陈肯偿还案外人陶洪生（陶靖的父亲）的借款；4.2012年7月11日，陆杏珍（陶靖的母亲）、陶洪生也与天和公司签订过类似的商品房买卖合同，天和公司同样将其收到的房款汇给了靖慧公司，不同的是天和公司将该款打给靖慧公司后，不但将这35套房屋全部交付给了陆杏珍和陶洪生，还开具了购房发票，并办理了过户手续，如果房款已退，天和公司不可能向陆、陶交房、开票及办理过户手续；5.天和公司的原实际控制人陈肯通过天和公司偿还了部分借款债务后转让了天和公司股权，股权受让人上海滨皓实业有限公司（下称滨皓公司）在受让天和公司股权时亦明确知道案涉房屋不在其股权受让的资产范围内，陈肯转让股权行为及其股权转让款项与本案房款无关；6.陈肯是天和公司的实际投资人和控制人，陈肯实际控制三家公司，分别是上海雨花石餐饮经营管理有限公司（下称雨花石公司）、南京诚恳实业有限公司（下称诚恳公司）以及天和公司，该三个公司的资产是混同的；7.从2007年12月份开始，陈肯向案外人陶洪生借款计11400万元，该款均投资到案涉房地产项目，由于销售不佳资金难以回笼，导致借款迟迟不能归还，基于此情况，天和公司向靖慧公司出具了两份承诺书，天和公司同意用销售房款代陈肯偿还债务；8.本案无房款退还书面约定和口头的说法，天和公司没有原路退还房款，陶靖等人也均没有指示天和公司将购房款退还到靖慧公司的账上，在双方签订预售合同之前，天和公司已经向靖慧公司支付过款项，本案中，天和公司分29次向靖慧公司支付了5088.51万元，汇款单上载明的用途为还款，且已经超过了陶靖等亲属支付的4431万元购房款总额，天和公司并没有退款或欠款的台账，天和公司迟迟不能过户的原因是其无力支付税款，并不是陶靖等人没有支付购房款，故陆杏珍在2015年7月补贴天和公司75万元税款后，其当天就向陆杏珍开具了销售发票，之后便将该35套房屋办理了产权证给陆杏珍，另在陶靖等人起诉前，在长达5年的时间里，天和公司从未向陶靖等亲属催讨过购房款。天和公司辩称，1.周军、陆杏毓虽然已经向天和公司支付了商品房买卖合同约定的款项，但该款项仅仅是形式上的支付，在支付至天和公司账户后，当日和次日已经全部转回靖慧公司，故实际上周军、陆杏毓并未实际支付购房款；2.靖慧公司与天和公司并不存在债权债务关系，该事实在一审庭审过程中陶靖到庭亲口所作的陈述，而靖慧公司的100%股东是陶靖本人，周军是靖慧公司的监事，根据查明的事实，靖慧公司在收取天和公司款项后，又全部将款项汇入了陶靖个人账户，而周军的款项全部来源于陶靖及其母亲陆杏珍，故靖慧公司与天和公司在不存在债权债务关系的情况下，且靖慧公司是陶靖所有的个人独资企业的前提下，可以认定周军、陆杏毓并未实际支付房款；3.天和公司向靖慧公司的汇款并非周军、陆杏毓所称的代陈肯偿还陶洪生的借款，如果陶洪生确实出借款项给陈肯，则该借款关系与天和公司无关，不应以天和公司的房产或资产代偿第三方的债务，因为天和公司的股东并非陈肯，前股东诚恳公司的股东也并非陈肯，且天和公司的股权关系中，有12%是响水县城市资产投资有限公司的股份，该公司系国有公司，故天和公司代陈肯偿还陶洪生借款的说法是不能成立的；4.陆杏珍、陶洪生商品房买卖合同确实与本案相同，并且部分房产已经办证，但周军、陆杏毓不能以此为由，主张天和公司也应当向其办理房产证。因为陆杏珍、陶洪生的案件，天和公司已经向响水法院提起诉讼，因陆杏珍同样未实际支付房款，天和公司已经要求陆杏珍返还房屋，该案案号为（2017）苏0921民初6910号；5.天和公司的股东变更与本案无关联。首先，天和公司并非全部股东变更，响水县城市资产投资有限公司的股权并没有变更，因此不存在诚恳公司将房屋交接给滨皓公司的说法。天和公司的资产应当以天和公司的财务报表为准，并不依某个个人所作的笔录为准；6.陈肯并非周军、陆杏毓所陈述的天和公司的实际控制人，首先，天和公司的前股东均为法人股东，并没有个人股东，且诚恳公司的股东也是法人股东，再向前推也没有陈肯直接控股的事实及相关凭证；7.陈肯欠陶洪生借款11400万元，其借款时间从2007年12月开始，该事实与本案无关，因为天和公司在2010年之前尚未成立，而陈肯个人所欠借款应当是另一法律关系，陶洪生有权以民间借贷案由起诉陈肯个人，而无权以商品房买卖合同纠纷要求天和公司交付房屋；8.天和公司对周军、陆杏毓最后总结的事实内容不予认可，且其总结的内容大部分与客观事实不符，其以“五年来天和公司未要求周军、陆杏毓支付房款不符合常理”为由，认为其已支付了房款的理由不能成立，相反，周军、陆杏毓在支付房款5年后，未要求天和公司交付房屋，这也明显不符合常理，很明显，周军、陆杏毓等实际并未购买案涉96套房屋。综上，一审认定周军、陆杏毓并未实际交纳购房款，其无权要求天和公司交付房屋，适用法律正确。请求二审维持原判，驳回上诉。周军、陆杏毓向一审法院起诉请求：1.判令天和公司向周军、陆杏毓交付响水县天和滨江上海城小区4幢702、801、802、803、804号房屋；2.判令天和公司向周军、陆杏毓支付违约金248403.5元（从2013年8月2日起暂计算至2017年3月7日）；3.诉讼费用由天和公司承担。一审法院认定事实：周军与案外人陶靖系亲戚，其与陶靖分别为陶靖所有个人独资企业靖慧公司的监事与法定代表人。2012年7月11日，天和公司与周军、陆杏毓签订商品房买卖合同，约定将其建设的“天和滨江上海城”4幢702、801、802、803、804号房屋出卖给周军、陆杏毓，房款合计1889464元，买受人于2012年7月11日一次性付款，出卖人于2013年8月1日前交付房屋，并约定了逾期付款及逾期交房的违约金。同日，双方就另外30套房屋签订商品房买卖合同，房款合计12809518元。同年7月18日，上述两份合同均经房管部门办理预告登记。同日，陶靖的母亲陆杏珍先后二次向周军汇款500万元、152225元，陶靖向周军汇款9546757元，后周军分别汇入天和公司500万元、4546757元、500万元、152225元，合计14698982元，天和公司当日汇入靖慧公司85万元、800万元、500万元、500万元、955万元，次日汇入靖慧公司16万元，该公司与天和公司并无债权债务关系，同日汇入陶靖账户970万元、1000万元，次日汇入陶靖账户970万元。现案涉房屋已符合交付条件，周军、陆杏毓于2017年2月底向天和公司主张交付房屋。一审法院认为，双方签订商品房买卖合同后，案外人陶靖及其母亲陆杏珍2012年7月18日将两份合同约定的购房款14698982元汇入周军账户，周军同日将上述款项全部汇至天和公司，后天和公司同日及次日将包括上述款项的2856万元汇至与其并无债权债务关系的陶靖所有的个人独资企业靖慧公司，靖慧公司又汇入陶靖个人账户2940万元，应认定周军并未实际支付购房款。根据合同约定，周军、陆杏毓系先履行义务一方，其未履行合同义务，作为后履行义务一方的天和公司有权拒绝其相应的履行要求，故周军、陆杏毓要求天和公司交付房屋及支付违约金的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，一审法院判决：驳回周军、陆杏珍的诉讼请求。案件受理费23903元，由周军、陆杏珍负担。二审中，周军、陆杏毓提交证据材料：证据一：1.银行转账凭证5份（11400万元）；2.委托付款证明2份；3.上海雨东实业有限公司（下称雨东公司）的工商资料1份；4.上海业虹投资管理有限公司（下称业虹公司）的工商资料1份；5.雨花石餐饮经营管理有限公司的工商资料1份；6.赵葛刘2017年5月15日第二次询问笔录1份。证明：1.陈肯因经营需要向陶洪生借款，2007年至2008年期间，陶洪生通过其控制的公司即雨东公司、业虹公司、其儿子陶靖、其连襟周军向陈肯及陈肯指定的雨花石公司出借人民币11400万元；2.雨东公司的实际控制人为陶洪生，业虹公司系陆杏珍设立的一人公司，陆杏珍系陶洪生妻子，陶洪生是该公司实际控制人，雨花石公司系陈肯设立的一人公司，故该支付雨花石公司的款项就是陶洪生支付给陈肯的借款；3.赵葛刘公安笔录证明陈肯向陶洪生借款11400万元的事实。证据二：1.诚恳公司章程1份；2.天和公司章程1份；3.响水县公安局对袁达辰、赵葛刘的询问笔录各1份。证明：1.陈肯持有诚恳公司60%的股权，是诚恳公司的大股东、法定代表人、董事长及实际控制人；2.诚恳公司又是原天和公司的大股东，因而陈肯就是天和公司的实际控制人；3.天和公司原法定代表人袁达辰和现办公室主任赵葛刘的公安笔录中承认陈肯系天和公司的实际控制人。证据三：1.天和公司于2012年3月21日出具的承诺书1份；2.天和公司于2012年7月30日出具的承诺书1份；3.天和公司《对公活期存款账户明细》1份；4.靖慧公司《对公活期账户明细》1份；5.陆杏珍35套房屋的发票和房产证各1份。证明：天和公司在案涉房屋买卖合同成立之前即已向靖慧公司支付还款，并且天和公司承诺将其房屋销售款作为归还陈肯向陶洪生借款的来源，并为陈肯履行代偿义务，且不存在退还房款的事实。证据四：1.诚恳公司与滨皓公司于2016年8月6日签订的《股权转让协议书》1份；2.赵葛刘于2017年5月15日在公安机关的第一次询问笔录第6页、2017年5月15日第二次询问笔录第3、4页各1份。证明：1.滨皓公司在2016年8月才受让天和公司的股权，案涉代偿行为开始时的2012年滨皓公司还不是天和公司股东，滨皓公司不是当事方，天和公司在其没有向前股东了解事实前不能滥用抗辩权，否认天和公司已经履行代偿义务事实；2.赵葛刘经调查后多次向公安局确认，滨皓公司受让股权时所对应的资产范围并未包含涉案96套房屋，赵葛刘的证词产生了天和公司自认的法律效力，证明涉案房屋在滨皓公司受让股权前已出售，房款已结清，不属于天和公司的资产，且未包括在滨皓公司受让资产范围内，滨皓公司也没有为此向前股东支付对价，因此其抗辩理由不成立。天和公司的质证意见为：1.对该四组证据不予质证，因为该证据均是一审庭审结束前已经存在的证据，周军、陆杏毓无权对一审庭审结束前已存在的证据再行使举证的权利，根据证据规则的规定，应当视为其放弃了举证的权利，其在举证期限届满后提供的这些证据，均不属二审程序中的新证据，故天和公司不予质证。这些证据不能作为二审定案的依据，即周军、陆杏毓应承担证据失权的法律后果，故对其在二审中提供以上证据，应当均不予采纳，否则属程序违法。天和公司在二审中未提交新证据。二审经审核，对周军、陆杏毓提交的上述四组证据，除天和公司分别于2012年3月21日、7月30日出具的2份承诺书之外的其他证据的真实性、合法性予以认定，但对其关联性不予认定。关于上述2份承诺书，虽然该承诺书中载明天和公司向靖慧公司借款5000万元且该双方之间产生债权债务关系，以及天和公司向靖慧公司承诺以案涉房屋销售款作为还款等内容，但并无相关有效证据证明靖慧公司向天和公司出借5000万元并且截止承诺书出具时双方存在合法债权债务关系的事实，同时也无相关有效证据证明该承诺书中载明的债权债务系相关公司或个人之间通过协商约定合法转移而来，故对该2份承诺书的真实性、合法性及关联性均不予认定。二审经审理查明的事实与一审相同，对一审认定的事实本院予以确认。本院认为，双方当事人签订商品房买卖合同后，周军于2012年7月18日向天和公司汇入与案涉合同约定的购房款数额相同的款项，该款项又于同日及次日被汇至靖慧公司，后靖慧公司又将该款项汇至陶靖个人账户，该事实依法应予认定。虽然周军、陆杏毓认为天和公司向靖慧公司汇付款项的性质，系因天和公司与靖慧公司产生5000万元的债权债务关系，天和公司为履行其承诺将房屋销售款向靖慧公司偿还债务的款项，其根本原因是天和公司代其原法人股东诚恳公司的自然人股东陈肯偿还案外人陶洪生（陶靖的父亲）的借款。但经审查，1.现有证据仅能证明陈肯及雨花石公司与雨东公司、陶靖、周军、业虹公司之间于2007年12月19日至2008年12月2日之间发生过11400万元资金往来，并无借款协议等相关证据以证明陈肯及雨花石公司与雨东公司、陶靖、周军、业虹公司之间就该资金往来形成相应的借款法律关系；2.天和公司于2010年3月1日才成立，此后直至上述2份承诺书出具期间，无证据能够证明天和公司与靖慧公司之间存在债权债务关系，而此时陈肯、雨花石公司与雨东公司、陶靖、周军、业虹公司之间是否仍存在合法的债权债务关系，周军、陆杏毓并未能举证证明；3.如上所述，即使陈肯及雨花石公司与雨东公司、陶靖、周军、业虹公司之间存在合法的债权债务关系，也无相关有效证据证明陈肯、雨花石公司、雨东公司、陶靖、周军、陆杏毓、业虹公司与天和公司、靖慧公司之间已经就该债权债务达成合意，并约定由天和公司代为向靖慧公司或陶洪生偿还债务。基于案涉2份承诺书无相关有效证据证明其中载明的债权债务系相关公司或个人之间通过协商约定合法转移而形成，故周军、陆杏毓依据该2份承诺书主张天和公司向靖慧公司的汇款行为是天和公司代其原法人股东诚恳公司的自然人股东陈肯偿还案外人陶洪生（陶靖的父亲）的借款，依据不足，本院不予采信。至于陆杏珍、陶洪生于2012年7月11日签订的商品买卖合同所涉房屋所有权是否系合法转移，与本案无涉。根据现有证据及查明的事实，不能认定周军已实际支付案涉房屋的购房款，一审判决并无不当。综上，周军、陆杏毓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23903元，由上诉人周军、陆杏毓负担。本判决为终审判决。审判长  樊丽萍审判员  孙曙光审判员  周 陇二〇一七年十二月二十八日书记员  许其娟