重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终7667号上诉人（原审原告）：李晓兰,女，汉族，1972年4月3日出生，户籍地重庆市梁平县，现住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：韩松，重庆迪远律师事务所律师。委托诉讼代理人：李林新，重庆迪远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:重庆先河建筑工程有限公司，住所重庆市九龙坡区杨家坪西郊路。法定代表人：黄世梅，总经理。委托诉讼代理人：丁成琼，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆盛博建设工程集团有限公司，住所重庆市江津区德感圣泉正街。法定代表人：欧高东，董事长。委托诉讼代理人：刘安祥，重庆宇广律师事务所律师。委托诉讼代理人：甘婷菊，重庆宇广律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆绿岛资产经营管理有限公司，住所重庆市璧山区璧城街道双星大道。法定代表人：陈国庆，董事长。委托诉讼代理人：李文芮，女，汉族，1989年2月27日出生，重庆绿岛资产经营管理有限公司员工，住广东省深圳市福田区。原审被告:重庆市璧山中学校，住所重庆市璧山区璧城街道新生路。法定代表人：吴平，副校长。委托诉讼代理人：凌剑，男，汉族，1975年6月29日出生，重庆市璧山中学校职工，住重庆市璧山区。委托诉讼代理人：吴刚，男，汉族，1963年4月24日出生，重庆市璧山中学校职工，住重庆市璧山区。原审被告:重庆市梁平县中源防水工程部，住所重庆市梁平区梁山街道梁山路。负责人：刘波。上诉人李晓兰因与被上诉人重庆先河建筑工程有限公司（以下简称先河公司）、被上诉人重庆盛博建设工程集团有限公司（以下简称盛博公司）、被上诉人重庆绿岛资产经营管理有限公司（以下简称绿岛公司）、原审被告重庆市璧山中学校（以下简称璧山中学）、原审被告重庆市梁平县中源防水工程部（以下简称中源防水工程部）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院(2015)璧法民初字第05132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法由审判员廖鸣晓担任审判长，审判员邓山主审，与审判员朱华惠共同组成合议庭，于2017年11月9日，12月14日对本案进行了审理。李晓兰及其委托诉讼代理人韩松、李林新，先河公司的委托诉讼代理人丁成琼，盛博公司的委托诉讼代理人刘安祥，璧山中学的委托诉讼代理人凌剑、吴刚，绿岛公司的委托诉讼代理人李文芮均到庭参加审理。中源防水工程部经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。李晓兰上诉请求：撤销原判，改判1、先河公司、盛博公司共同支付李晓兰工程款2106862.27元及资金占用利息（以2106862.27元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2015年8月18日起支付利息至工程款付清日止）；2、绿岛公司在欠付盛博公司工程款范围内对李晓兰承担给付责任；3、先河公司、盛博公司支付李晓兰司法鉴定费48480元；4、本案一审案件受理费20905元，由李晓兰负担10452.5元，先河公司、盛博公司负担10452.5元（本判决生效后七日内向一审法院缴纳）。财产保全费5000元，李晓兰负担2500元，先河公司、盛博公司负担2500元（在本判决生效后直接支付与李晓兰）。李晓兰预交的案件受理费10452.5元，待本判决生效后由一审法院退还。事实和理由：1、一审判决认定李晓兰收到本案工程款158万元错误。李晓兰收到本案工程款90万元，加上璧山财政支付的10万元，合计100万元。2、一审判决遗漏认定先河公司与盛博公司存在建设工程施工合同挂靠关系，先河公司是挂靠人，盛博公司是被挂靠人。李晓兰与先河公司、盛博公司存在建设工程施工合同分包关系，李晓兰是实际施工人，先河公司是合同相对方，盛博公司是总承包人。3、李晓兰在已收本案工程款的陈述，是变更陈述，先河公司负有已付工程款的举证义务并不能免除。盛博公司在李晓兰承包合同内单项报价表加盖项目印章，并向李晓兰支付工程款90万元，因合同无效，合同相对性应予突破，不应以合同相对性判决盛博公司不承担工程款支付责任。绿岛公司和盛博公司均认可欠款事实成立，一审判决将本案工程是否结算作为绿岛公司不承担责任的理由错误。4、本案司法鉴定是因起诉前,盛博公司、先河公司拒绝与李晓兰结算工程款，诉讼中又不认可李晓兰举示的工程造价证据产生的，应由盛博公司、先河公司承担全部鉴定费。合同无效，不应是鉴定费应由双方共同承担的理由。先河公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。盛博公司辩称：盛博公司不是李晓兰合同相对人，也不是涉案工程发包人，李晓兰要求盛博公司承担责任，不符合建设工程施工合同的司法解释规定。盛博公司未加入先河公司与李晓兰的签订合同中，不应承担责任。一审判决盛博公司不承担责任无误，请求维持原判。绿岛公司辩称：绿岛公司与李晓兰无合同关系，不应承担责任。李晓兰与先河公司和盛博公司之间建设工程施工合同关系，与绿岛公司无关。绿岛公司与盛博公司签订的建设工程合同至今未结算。璧山中学辩称：学校不是业主，只是管理和使用者。学校与李晓兰无合同关系，不应承担责任。请求驳回上诉，维持原判。中源防水工程部未作答辩。李晓兰向一审法院起诉请求：1、先河公司、盛博公司共同给付李晓兰工程款1786673.59元及工程款利息（以1786673.59元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率从2015年8月9日起支付利息至本金付清日止，利随本清）；2、绿岛公司、璧山中学在欠付先河公司和盛博公司工程款范围内对上述款项向李晓兰承担给付责任。3、诉讼费、保全费、司法鉴定费、保险费由先河公司、盛博公司、绿岛公司、璧山中学承担。一审法院认定的事实：2012年2月9日，盛博公司中标“重庆绿岛新区教育基础设施建设项目（一期）三标段工程施工”，并与绿岛公司订立建设工程施工合同。2013年1月22日，以先河公司为承包人（甲方），以重庆市梁平县中源防水工程公司（乙方），签署《璧山中学迁建工程三标段防水工程施工合同》，约定甲方将重庆绿岛新区教育（一）基础设施建设三标段防水工程由乙方施工。该合同载明：“一、总则。1.工程名称：重庆绿岛新区教育（一期）基础设施建设三标。2、工程地点：重庆市璧山县双星大道。3、工程内容：根据重庆绿岛新区教育（一期）基础设施建设工程三标施工设计图纸内容要求，负一层车库地面、地下室外墙、集水坑、电梯井-1.800㎜外墙采用2厚水泥聚合物防水涂料和4厚改性沥青防水卷材，单层厚度为4㎜；上人屋面及非上人屋面采用4厚改性沥青卷材防水，同材性胶粘剂二道、底胶剂一道；卫生间、开水间等有防水要求的房间采用改性沥青一布四涂防水。二、承包方式。乙方包工、包料、包检测、包质量、包安全、包进度、包税金等总包方式。三、工程造价。4㎜厚SBS改性沥青防水卷材防水每平方米27元；2厚水泥聚合物防水涂料16元/平方米；结算时4㎜厚SBS改性沥青防水卷材按设计图示净面积计算；2厚水泥聚合物防水涂料按实际完成面积计算；4㎜厚改性沥青卷材防水每平方米27元，粘胶剂、底胶剂不另行计价及设计图中所设计零星防水措施及防水处理均含在以上综合单价内，不再单独计量。”。该合同还就双方责任、付款方式、违约责任进行了约定。该合同落款处，甲方仅有先河公司加盖的印章；乙方加盖中源防水工程部印章，代表处为李晓兰签名。2013年10月18日，署名“重庆市梁平县中源防水工程部李晓兰”和署名“重庆盛博建设工程集团有限公司”，签署《璧山中学（三标段）承包合同内单项报价表》。该表载明：“序号1。部位：5号楼、8号楼、9号楼、10号楼、15号楼、16号楼屋面聚氨酯胶粘剂两道。单位㎡。报价19元。核对价19元/㎡。备注按现场实际收方为准”。署名“重庆市梁平县中源防水工程部李晓兰”处有李晓兰签名，加盖“梁平县梁山镇防水材料经营部”印章；署名“重庆盛博建设工程集团有限公司”的项目负责人处赵玉乾签署“其单价及费用按合同约定执行”，加盖“重庆盛博建设工程集团有限公司重庆绿岛新区教育基础设施项目部该印章签订经济合同无效”印章。合同签订后，李晓兰进场进行了施工。2014年9月，璧山中学开学使用涉案建设项目。2015年7月8日，李晓兰向先河公司发出《内部工程验工结算告知书》。其载明：“告知人李晓兰已连同《合同权利转让协议》及《合同权利转让协议通知》，向贵公司邮寄报送《重庆绿岛新区教育（一期）基础设施建设防水工程三标段内部工程验工结算表》及结算资料，报送的累计完成施工实体产值为3335343.591、计日工及材料费31330元。前述款项合计3366673.591元。”。并附李晓兰编制的《内部工程验工结算表》及资料。2015年7月31日，李晓兰向盛博公司寄出《内部工程验工结算告知书》。其载明：“贵公司是重庆绿岛新区教育（一期）基础设施建设工程三标段的中标单位。告知人李晓兰现连同《合同权利转让协议》及《合同权利转让协议通知》，向贵公司邮寄报送《重庆绿岛新区教育（一期）基础设施建设防水工程三标段内部工程验工结算表》及结算资料，报送的累计完成施工实体产值为3335343.591元、计日工及材料费31330元。前述款项合计3366673.591元。”。并附李晓兰编制的《内部工程验工结算表》及资料。2015年8月18日，在李晓兰在起诉立案时提交的民事诉状中的事实理由部分中陈述先河公司和盛博公司已付工程款158万元。在2016年3月31日的审理中，李晓兰陈述已付工程款158万元。2017年4月13日审理中，李晓兰陈述已付款158万元。在2017年8月18日的审理中，李晓兰陈述，已付款查询为100万元。李晓兰施工后，收到部分工程款。本案诉讼中，李晓兰收到璧山财政资金部支付涉案项目的工程款20万元。诉讼中，应李晓兰申请，一审法院委托了重庆金源工程建设咨询有限公司对李晓兰已施工部分工程价款进行鉴定评估。重庆金源工程建设咨询有限公司于2017年3月13日作出了重金源（2017）司鉴字第6-02号《重庆绿岛新区教育基础设施建设项目（一期）三标段防水工程施工合同纠纷一案司法鉴定意见书》，其鉴定意见为“1、可确定的部分造价结论意见。经我们鉴定，重庆绿岛新区教育基础设施建设项目（一期）三标段防水工程的结算金额为3106862.27元。2、由法院裁判决定的结算金额。屋面聚氨酯胶粘剂两道的造价为211778.18元，计日工及材料费31330元，合计243108.18元。”诉讼中，李晓兰申请财产保全时，向中国太平洋财产保险股份有限公司綦江支公司缴纳诉讼财产保全责任保险费用5460元。李晓兰向重庆金源工程建设咨询有限公司缴纳司法鉴定费48480元。另，李晓兰以承包了璧山中学迁建工程二标段防水工程施工主张工程款为由，于2015年8月18日起诉重庆飞洋控股集团宝宇建筑工程有限公司、重庆市璧山中学校等，该案在审理中。一审法院认为：李晓兰是借用中源防水工程部的名称，与先河公司订立的《璧山中学迁建工程三标段防水工程施工合同》，该合同相对人应当为李晓兰和先河公司，所形成的建设工程分包合同关系，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，确认该合同关系为无效合同。从李晓兰实际组织施工和李晓兰直接接收工程款的行为，一审法院确认李晓兰对《璧山中学迁建工程三标段防水工程施工合同》所指向的防水工程已实际施工的事实成立。关于涉案工程价款问题。就李晓兰实际施工的工程价款，李晓兰提交自制的《内部工程验工结算表》及资料均系复印件，因先河公司、盛博公司均不予认可，一审法院不能以此资料确认工程造价，而应依据重金源（2017）司鉴字第6-02号《重庆绿岛新区教育基础设施建设项目（一期）三标段防水工程施工合同纠纷一案司法鉴定意见书》的鉴定意见和结合其他证据予以确认。根据该《鉴定意见书》中“四、鉴定意见”的“1、可确定的部分造价结论意见”，一审法院确认李晓兰按《璧山中学迁建工程三标段防水工程施工合同》实际施工的工程价款为3106862.27元。对于李晓兰称屋面聚氨酯胶粘剂两道的价款部分，该《鉴定意见书》中“四、鉴定意见”的“2、由法院裁决的结算金额”作出了屋面聚氨酯胶粘剂两道造价211778.18元、计日工及材料费31330元的推算，由于先河公司、盛博公司对李晓兰就屋面聚氨酯胶粘剂两道已施工和签证计日工的事实予以否认，李晓兰因此承担举示自己已实际产生施工行为、签字计日工成立的证据。由于李晓兰提交的证据不能证明已实际实施了屋面聚氨酯胶粘剂两道的施工作业，因此，一审法院不宜采纳《鉴定意见书》中对屋面聚氨酯胶粘剂两道造价211778.18元的计算。李晓兰提交的“计日工及材料费”均系复印件，因本案中无其他证据对其予以辅证，一审法院不予采纳李晓兰的该部分证据。故一审法院确认李晓兰所实际施工部分的工程价款为3106862.27元。关于尚欠李晓兰工程金额的问题。李晓兰在起诉中称至本案起诉时已收工程款158万元。在2016年3月31日的开庭审理中均陈述已收工程款158万元。2017年4月13日的开庭审理中，在先河公司称已付工程款2149949元，提交和出示了相关财务资料复印件后，李晓兰仍坚持确认已收到工程款158万元。2017年8月18日在最后一次审理中，李晓兰改变陈述已收工程款100万元，李晓兰的该反言陈述是在先河公司出示的已付工程款财务资料缺乏后提出，李晓兰在无其他证据证明其计算有误的情况下，一审法院不予采纳李晓兰的反言陈述，确认在本案起诉前李晓兰收到涉案工程款金额为158万元。诉讼中，李晓兰收到璧山财政租金管理部支付重庆绿岛新区教育基础设施建设项目工程款20万元，是涉及该项目二标段、三标段的防水施工的两案诉讼，一审法院确认李晓兰收到的20万元工程款的其中10万元作为本案三标段工程款的收取。为此，李晓兰已收到本案工程款金额为168万元，尚欠李晓兰工程款金额为1426862.27元。关于涉案工程款支付责任的承担主体问题。1、李晓兰诉先河公司承担付款责任的请求。因涉案建设工程分包合同的合同相对人实为李晓兰和先河公司，虽然双方订立的合同系无效合同，但李晓兰实际施工后，工程项目已经使用，且无证据证明李晓兰所施工的涂料工程不合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，先河公司应承担向李晓兰支付工程款的责任，即应付李晓兰工程款金额为3106862.27元，扣减李晓兰已收到工程款168万元，先河公司还应付李晓兰工程款1426862.27元。导致本案《璧山中学迁建工程三标段防水工程施工合同》无效，均系李晓兰和先河公司共同的责任，因此，就本案的鉴定费用应由双方共同承担。李晓兰缴纳诉讼财产保全责任保险费用，属于李晓兰自行承担的费用。2、李晓兰诉盛博公司承担付款责任的请求。虽然盛博公司是涉案工程项目三标段的承包人，但不是涉案的《璧山中学迁建工程三标段防水工程施工合同》的合同相对人，李晓兰起诉盛博公司在本案中承担责任，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，且提交的证据也不能证明盛博公司因其他法律关系而应当对李晓兰承担支付工程款的责任。3、李晓兰诉璧山中学和绿岛公司在欠付工程款范围内承担支付李晓兰工程款责任的请求。在本案中，璧山中学不是涉案合同的相对人、不是工程的发包方，一审法院就该请求不予支持。李晓兰诉绿岛公司，因无证据证明盛博公司与发包人绿岛公司就“重庆绿岛新区教育基础设施建设项目（一期）三标段工程施工”已进行了竣工结算，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款规定，李晓兰的该诉讼请求，因其证据不足，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条一款、第二百七十二条三款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百四十二条的规定，判决：一、被告重庆先河建筑工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告李晓兰工程款1426862.27元，并支付原告李晓兰资金占用利息（以本判项未付工程款余额为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从本案起诉日2015年8月18日起计付利息至工程款付清日止）；二、被告重庆先河建筑工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告李晓兰司法鉴定费24240元；三、驳回原告李晓兰的其他诉讼请求。本案案件受理费20905元，由原告李晓兰负担10452.5元，被告重庆先河建筑工程有限公司负担10452.5元（本判决生效后七日内向本院缴纳）。财产保全费5000元，原告李晓兰负担2500元，被告重庆先河建筑工程有限公司负担2500元（在本判决生效后直接支付与原告）。原告预交的案件受理费10452.5元，待本判决生效后退还。二审中，李晓兰举示了银行交易记录1页、中源防水工程部的工商查询“企业基本情况”及工商登记资料，拟证明盛博公司通过对公账号向李晓兰支付款项，盛博公司是工程总承包人，是李晓兰工程合同的隐藏相对方和实际工程款支付人；中源防水工程部诉讼主体适格。先河公司、盛博公司、绿岛公司及璧山中学质证均表示对银行交易记录真实性无异议；先河公司、盛博公司及璧山中学质证均表示对工商资料的证据真实性无异议；绿岛公司对工商资料未到庭发表质证意见，中源防水工程部均未到庭发表质证意见。璧山中学举示了“璧山县发展和改革委员会关于重庆绿岛新区教育基础设施建设项目（一期）立项的批复”（璧发改投[2011]4号）和“璧山县发展和改革委员会关于重庆绿岛新区教育基础设施建设项目（一期）可行性研究报告的批复”（璧发改投[2011]6号），拟证明本案工程项目立项主体及业主单位。李晓兰、先河公司、盛博公司质证均表示对其证据真实性无异议，认可证明目的；中源防水工程部和绿岛公司未到庭发表质证意见。本院认为，上述证据双方对证据真实性均无异议，本院予以采信。二审确认的事实，中源防水工程部的工商查询“企业基本情况”载明名称为“梁平县中源防水工程部”，而工商登记资料载明名称为“重庆市梁平县中源防水工程部”，但“企业基本情况”及工商登记资料均载明其注册号为5002282300265；中源防水工程部2008年12月18日因未依法参加年检被吊销。“璧山县发展和改革委员会关于重庆绿岛新区教育基础设施建设项目（一期）立项的批复”载明：业主单位绿岛公司；项目总投资60149.39万元，其中业主自筹12349.39万元，申请银行贷款47800万元。李晓兰收到璧山财政租金管理部支付重庆绿岛新区教育基础设施建设项目工程款20万元，是涉及包括该项目二标段、三标段的防水施工的两案诉讼，各方一审中确认其中10万元作为本案三标段李晓兰收取的工程款。二审中，李晓兰又陈述本案总共收到了110万元工程款；李晓兰一审撤回了其提交的《合同权利转让协议》及《合同权利转让协议通知》。先河公司和盛博公司及璧山中学均称未收到过《合同权利转让协议》及《合同权利转让协议通知》，绿岛公司称不清楚。本院二审确认的其他事实与一审确认的事实相同。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。本案李晓兰在起诉状中称至本案起诉时已收工程款158万元，之后在一审庭审中先仍称已收工程款158万元，后又改变陈述已收工程款100万元；二审上诉状中称已收工程款100万元，后二审庭审中又称已收工程款110万元。李晓兰在起诉状中称本案已收工程款158万元，依法构成自认，已免除了对方当事人的举证责任。虽然李晓兰之后变更陈述，但无相应证据证明其之前陈述错误，本院不予采信。因此，李晓兰上诉认为其已收工程款158万元认定错误，其变更陈述，并不能免除先河公司负有已付工程款的举证义务的理由不能成立，本院不予支持。中源防水工程部和李晓兰一审中均称李晓兰是借用中源防水工程部的名义，与先河公司订立的《璧山中学迁建工程三标段防水工程施工合同》。中源防水工程部称其无建设工程施工企业资质，并称收取了李晓兰3000元费用，李晓兰实际实施了该合同工程。而且，《璧山中学迁建工程三标段防水工程施工合同》明确载明，是以先河公司为承包人（甲方），以重庆市梁平县中源防水工程公司（乙方），并合同落款处，甲方仅有先河公司加盖的印章；乙方加盖“重庆市梁平县中源防水工程部”印章，代表处为李晓兰签名。先河公司一审中也否与李晓兰就本案工程存在合同关系。因此，中源防水工程部和李晓兰存在内部合同关系，《璧山中学迁建工程三标段防水工程施工合同》的相对方应为先河公司与中源防水工程部。盛博公司为案涉工程总承包方，盛博公司在李晓兰承包合同内单项报价表加盖项目印章，并向李晓兰支付工程款，并非表示双方形成合同关系的意思表示。李晓兰上诉认为，先河公司与盛博公司存在建设工程施工合同挂靠关系，先河公司是挂靠人，盛博公司是被挂靠人，无相关合同及证据证明，本院不予采信。因李晓兰作为自然人，无建设工程施工企业资质，故李晓兰与中源防水工程部形成本案工程实际承包施工合同关系，依法为无效。但李晓兰实际施工后，工程项目已经投入使用，且无证据证明李晓兰所施工的涂料工程不合格，故李晓兰依法可收取其施工部分的工程价款。现先河公司对一审判决其直接向李晓兰支付工程款，未提出上诉，且二审中其明确表示要求维持原判，本院予以确认。李晓兰主张业主在欠付款范围内承担其工程款支付责任，依法应承担相应的举证责任。涉案工程业主为绿岛公司，绿岛公司与盛博公司并未完成案涉工程的结算，李晓兰也无证据证明绿岛公司欠付工程款及金额，故李晓兰上诉主张绿岛公司在欠付款范围内承担其工程款支付责任，不能成立，本院不予支持。导致本案李晓兰与中源防水工程部形成工程实际承包施工合同关系无效，均系李晓兰和中源防水工程部的共同责任。盛博公司、先河公司与李晓兰均无直接的合同关系，且李晓兰并无证据证明本案李晓兰施工部分的造价司法鉴定，系盛博公司、先河公司的过错原因导致的，故李晓兰上诉认为本案的鉴定费用应由盛博公司、先河公司全部承担，不符合法律规定，本院不予支持。先河公司对一审判决其承担部分鉴定费，未提出异议，并明确表示要求维持原判，本院予以确认。相应的，李晓兰上诉主张盛博公司、先河公司共同承担一审诉讼费，也不予支持。综上所述，李晓兰的上诉请求及事实和理由均不能成立，本院不予支持。本案一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5213元，由李晓兰负担。本判决为终审判决。审判长  廖鸣晓审判员  邓 山审判员  朱华惠二〇一七年十二月十九日书记员  江 波