吉林省辽源市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉04民初60号原告：吴广昌，男，1959年3月24日出生，住大连市金州区。委托诉讼代理人：毕精华，吉林达信律师事务所律师。被告：辽源市和谐房地产开发有限责任公司，住所地辽源市矿电街西安建筑公司院内。法定代��人：姜玉轩，经理。委托诉讼代理人：柳月利，该公司法律顾问。被告：长春市辰旭建设有限责任公司，住所地长春市经济开发区长江路57号五层181段。法定代表人：ＸＸ东，总经理。委托诉讼代理人：陈向群，吉林中吉律师事务所律师。第三人：张志军，男，1972年12月18日出生，住吉林省九台市。委托诉讼代理人：张新峰，吉林铭英律师事务所律师。原告吴广昌与被告辽源市和谐房地产开发有限责任公司（以下简称和谐公司）、长春市辰旭建设有限责任公司（以下简称辰旭公司）、第三人张志军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月7日立案后，依法适用普通程序，于2017年12月12日公开开庭进行了审理。原告吴广昌及委托诉讼代理人毕精华，被告和谐公司委托诉讼代理人柳月利，被告辰旭公司委托诉讼代理人陈向群到庭参加诉讼，第三人张志军经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。吴广昌向本院提出诉讼请求：1.判令和谐公司、辰旭公司连带给付吴广昌工程款9,873,324.00元，并按中国人民银行同期贷款利率支付利息；2.确认吴广昌就本案所涉及工程的折价或者拍卖的价款优先受偿。事实和理由：和谐公司与辰旭公司于2010年9月15日签订建设工程施工合同，和谐公司将其开发的“泊林小镇”41#－44#楼工程发包给辰旭公司，合同约定和谐公司支付辰旭公司工程价款以所建楼盘���体砍块方式支付等权利、义务。2010年8月29日长春市辰旭建设有限责任公司永新分公司（以下简称永新分公司）与张志军签订合同，将“泊林小镇”43#、44#楼工程转包给张志军，合同内容与和谐公司、辰旭公司施工合同内容基本一致。同年9月18日张志军经永新分公司同意，将43#楼工程分包给吴广昌，由吴广昌施工建设。2010年11月17日，和谐公司与辰旭公司及工程的实际施工人签订补充协议书，就工期等问题达成补充协议。2011年3月30日，和谐公司给辰旭公司及实际施工人吴广昌下发通知，催促吴广昌进场施工。吴广昌已经完成建筑工程的15层主体工程，因和谐公司、辰旭公司未按约定支付工程价款，导致工程停工至今。期间，和谐公司与辰旭公司因工程纠纷诉讼到法院，经法院委托鉴定，吴广昌施工的43#楼的工程造价为10,807,324.00元。经吴广昌多次催要工程款，辰旭公司在2014年1月给付人工费90余万元。尚欠9,873,324.00元未予支付。和谐公司辩称，辰旭公司未经发包人同意擅自将工程分包给不具备建筑工程施工资质的吴广昌，分包协议无效。和谐公司与辰旭公司签订的建设工程施工合同经吉林省辽源市中级人民法院审理已判决解除合同，工程款已超额支付，和谐公司不欠付工程款，不应对吴广昌承担给付工程款的责任。另外，涉案工程已经超过了合同约定的工程竣工日期六个月，不应支持吴广昌行使工程优先权的诉请。辰旭公司辩称，吴广昌与辰旭公司无合同关系，吴广昌称经永新分公司同意张志军将43#楼转包给吴广昌与事实不符，辰旭公司没有成立永新分公司，合同上的印章是伪造的。张志军与吴广昌所签订的工程分包协议实质是合伙协议，张志军与刘振双超额冒领全部工程款，吴广昌只能向张志军主张权利。当事人围绕诉讼请求和答辩观点依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。吴广昌所举证据为：1.和谐公司与辰旭公司签订“泊林小镇”工程承包施工合同1份，证明和谐公司将“泊林小镇”41#-44#楼工程发包给辰旭公司；2.永新分公司与张志军签订“泊林小镇”工程承包施工合同1份，证明辰旭公司将承包的43#、44#楼工程转包给张志军；3.张志军与吴广昌、永新分公司签订《工程分包协议》1份，证明张志军将从辰旭公司转包的43#楼工程经永新分公司同意分包给吴广昌；4.和谐公司与辰旭公司（温长民、张志军、吴广昌签字）签订《补充协议���》1份，证明辰旭公司对41#-44#楼的实际施工人是张志军、吴广昌、温长民是知晓的；5.和谐公司给辰旭公司下发的《催促施工队伍进场施工的通知》1份，证明辰旭公司、和谐公司对43#楼实际施工人为吴广昌是明知的；6.《授权委托书》1份，证明辰旭公司授权李振英、刘振双为“泊林小镇”38#-44#、46#楼工程施工、财务负责人，刘振双签字将工程分包给吴广昌；7.辽源市龙山区法院（2011）龙民初字第00217号民事调解书1份及该案的委托书、合同书各1份，证明永新分公司因拖欠货款被起诉至法院，辰旭公司特别授权刘振双调解，说明辰旭公司对永新分公司是认可的；8.吉林省辽源市中级人民法院（2012）辽民二初字6号民事判决书及建设工程结算定审单各1份，证明因和谐公司、辰旭公司间的工程价款没有进行结算而诉讼到法院，经法院委托鉴定43#楼���工程款为10,807,324.00元；9.吉林北泰建筑咨询有限公司出具证明一份，证明43号楼由张志军分包给吴广昌，吴广昌指挥施工；10.吉林省清理建设领域拖欠农民工工资办公室出具的《关于解决长春市辰旭建设有限责任公司拖欠工程款案件的函》1份，证明43#楼的实际施工人为吴广昌，吴广昌将人工部分清包给刘延方，辰旭公司给付了90万元的款项；11.内部承包协议书及结算单各1份，证明吴广昌将43#楼的人工等部分工程清包给刘延方，吴广昌尚欠刘延方工程款1,050,940.00元；12.张志军出具证明一份，证明张志军认可43#楼是吴广昌独立投资施工；13.施工档案材料21页（庭后提交），证明43#楼实际施工人为吴广昌。和谐公司对吴广昌所举证据质证意见为：证据1、4的合同是和谐公司与辰旭公司签订，与吴广昌无关；证据2、3是无效的转包合同；��据5是向辰旭公司下发的，吴广昌签收只是该工程的负责人；证据6、7与本案无关联性；证据8民事判决书未发生法律效力，定审单的真实性无异议，但无法证明吴广昌为实际施工人；证据9证明力有异议，是否为实际施工人不能以咨询公司出具的证明认定；证据10公函与和谐公司无关；证据11无公章，且合同主体与本案无关；证据12真实性有异议，张志军与本案有利害关系，所出具的证明不能作为证据使用；证据13为举证期限外提供，辰旭公司私自转包，不予认可。辰旭公司对吴广昌所举证据质证意见为：证据1、2、4、8与本案无关联性，证据4的公章是私刻的，没有效力。证据8中审定单不认可，但本案中对43#楼工程款的审定同意作为参照；证据3实际为合伙协议，永新分公司担保章是私刻的；证据5、9能证明吴广昌曾是43#楼施工负责人��但不是实际施工人；刘振双在受委托期间并未签订与本案有关的合同，对证据6不认可；证据7不能对抗永新分公司没有注册的事实；证据10仅有工作协调的性质，不能作为客观性证据；证据11不具有客观性，吴广昌与张志军签订的合同与2010年9月9日张志军与刘延方签订的合同相冲突，且没有实际履行；证据12张志军不能既是证人又是第三人，而且证人必须出庭接受质询；证据13在举证期限外提供，不是新证据，不能证明吴广昌自己垫资进行建设或直接进行施工。和谐公司向本院所举证据为：1.建筑工程施工承包合同和补充协议书各1份，证明“泊林小镇”41#-44#楼的建筑工程施工合同是与辰旭公司签订的，与吴广昌无关；2.工程造价鉴定书1份，证明辰旭公司承建的建设工程已完工部分，经人民法院统一委托，工程造价为55,983,775.00元；3.票据5份，证明和谐公司共计给付辰旭公司工程款66,922,555.00元；4.吉林省辽源市中级人民法院民事判决书、裁定书各1份，证明和谐公司与辰旭公司之间的建设工程施工合同已判决解除。吴广昌对和谐公司所举证据质证意见为：证据1真实性无异议，2010年6月2日签订的承包合同，辰旭公司代理人是刘振双；证据2无异议；证据3没有经过司法部门确认，不能证明和谐公司已经足额支付相应工程价款；证据4不影响吴广昌主张权利。辰旭公司对和谐公司所举证据的质证意见为：证据1、4无异议，证据2与吴广昌所举证据8质证意见相同；证据3不能证明超额给付工程款。辰旭公司向本院所举证据为：1.长春市工商行政管理局登记档案信息查询部门出具《证明》1份，证明永新分公司没有登记注册，加盖在合同上的印章是张永新伪造的；2.辽源市公安局经侦支队于2016年1月26日出具的《证明》1份及《关于中止审理和执行辰旭公司相关案件建议函》1份，证实张志军、刘振双在“泊林小镇”工程项目中因涉嫌合同诈骗罪，已经刑事立案，二人犯罪目的是骗取人民法院的合法判决；3.最高人民法院（2017）最高法民申545号民事裁定书，证明最高人民法院驳回43＃、44#楼木材供应商李晓旭再审申请，该案件中张志军作证，43#楼是张志军承建的；4.辽源市公安局经侦支队对张志军《讯问笔录》3份、对刘振双《讯问笔录》1份，证明张志军是私下与吴广昌签订的合同，吴广昌不是43#实际施工人，合同并未实际履行，其投入43＃楼的钱张志军已结清；5.《辰旭公司因涉及43栋张志军拖欠工程款、材料款被诉统计表》及相应给付票据、法律文书，证明因刘振双、张志军的犯罪活动，辰旭公司代偿承建费用。吴广昌对辰旭公司所举证据的质证意见为：证据1永新分公司虽未登记，但通过辰旭公司签订的合同书，委托的代理人均对永新分公司加盖印章的后果予以认可；证据2、3真实性无异议，但与本案无关联性；证据4因刘振双与张志军涉嫌刑事犯罪，二人的笔录均为犯罪嫌疑人的供述和辩解，在该案件未经法定程序得到最终结论前，不能作为定案依据；证据５相关的材料款项均不涉及43#楼吴广昌。和谐公司对辰旭公司所举证据的质证意见为：证据1、2、3、5与和谐公司无关；证据4在未经人民法院生效判决予以认定前，不宜作为证据使用。根据各方当事人所举证据及当庭陈���、答辩、质证意见，本院认定如下：一、吴广昌所举证据1与和谐公司所举证据1中的补充协议书相同均是和谐公司与辰旭公司签订的“泊林小镇”工程承包施工合同，能够证明和谐公司于2010年9月15日将“泊林小镇”工程41#－44#楼发包给辰旭公司，对这一事实各方当事人均无异议，本院予以确认；二、吴广昌所举证据2为2010年8月29日永新分公司（刘振双签名）与张志军签订的工程合同，该证据与辰旭公司所举证据4中张志军、刘振双的《讯问笔录》内容相结合，能够证实刘振双代表辰旭公司将43＃、44#楼工程转包给张志军，对这一事实本院予以确认；三、吴广昌所举证据3的《工程分包协议》是其与张志军于2010��9月18日签订的，合同约定：“地下一层双方共同出资建设、施工。双方各得50%利润和风险，地上部分至17层双方各自出资共同建设”。该协议虽名为工程分包协议，但从文意理解实质是合伙协议内容，永新分公司盖章是以保证人身份。辰旭公司所举证据4中张志军在辽源市公安局经侦支队2016年4月27日《讯问笔录》陈述：“在泊林小镇干活时开始和大连的吴广昌还有一个也是大连的叫啥殿龙姓啥我忘了，我们三个一起干，但是吴广昌说不和那个人干了我们两个干，当时他让我和他私下签了个承包43#楼的合同，实际上吴广昌只投了40－50万元左右就撤出去不干了，实际上他没有干活，43#楼在干地下室时他就走了，我没有办法接着干了”。2016年5月23日《讯问笔录》张志军陈述：“吴广昌没有和我实际合作过，我和他签订的43#楼承包协议是因为吴广昌为了拿这个协议借钱用，我俩在泊林小镇没有实际合作，他投了40万元左右我在双阳的工程中把钱都给吴广昌了，泊林小镇43#楼和44#楼在从地下建到地上一层时他就走了……”。辰旭公司所举证据5中的我院（2016）吉04民终540号民事判决书认定的事实是：2010年9月9日，张志军与刘延方签订《工程内部承包合同书》，张志军将“泊林小镇”43#、44#楼工程清包给刘延方，因张志军未给付工程款，本院判决辰旭公司给付工程款，由新星宇建设集团有限公司承担连带给付责任。而吴广昌所举证据11《内部承包协议书》是其与刘延芳签订的，内容与张志军、刘延方之间的上述《内部承包协议书》内容存在冲突，吴广昌与刘延方的协议签订时间在后，且辰旭公司并未在该协��书上盖章，吴广昌本人也是以43#楼负责人身份签名，吴广昌与刘延方结算单仅有吴广昌签名，刘延方并未签名。43#楼的清包工程已经由法院生效判决确定由张志军发包给刘延方，而不是由吴广昌发包给刘延方。结合张志军在公安机关的陈述，说明吴广昌对43#楼有投资，但并不是独立的实际施工人，其与张志军的《工程分包协议》及与刘延方的《内部承包协议书》并未实际履行。吴广昌所举证据4的《补充协议书》是和谐公司与辰旭公司签订的，温长民、张志军、吴广昌虽在辰旭公司印章附近签名，但未标注是实际施工人，不能表明吴广昌是实际施工人。吴广昌所举证据5和谐公司给辰旭公司的《催促施工队进场施工的通知》，是和谐公司针对辰旭公司所出具，并不是针对吴广昌，和谐公司王文斌���注的是“此份转交43#楼负责人吴广昌，尽快进场”，体现的吴广昌的身份是43#楼负责人而不是实际施工人。吴广昌所举证据6能证明刘振双确有辰旭公司授权，但在刘振双授权期内并未与吴广昌就有关43#楼相关施工事宜签订任何合同。吴广昌所举证据7的民事调解书虽能证明永新分公司不具有独立的法人资格，其法律责任由辰旭公司承担，但本案吴广昌所举盖有永新分公司印章的证据2、3均不能证明其为实际施工人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定单位向人民法院提出证明材料应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，并加盖印章。吴广昌所举证据9为吉林北泰建设工程咨询有限公司项目监理部出具的证明材料，证明材料上仅有单位印章和证明人裴克俭签名，没有单位负责人及制作证明材料的人员签名，不符合单位作证的形式要件，在该单位未出庭作证的情况下，印章及签名的真实性无法判断，且吉林北泰建设工程咨询有限公司项目监理部是工程的监理单位，其在本案中所证实谁是实际施工人的问题与其在涉案工程所从事的工作没有直接关系，故本院对该证明材料不予采信。吴广昌所举证据10的函件虽有“刘振双将43#、44#楼违法分包给张志军，张志军又再次将43#楼分包给吴广昌，吴广昌将工程项目的人工部分清包给刘延方”的表述，但吉林省清理建设领域拖欠农民工工资办公室出具的函件不是生效的法律文书，该函件记载内容与我院（2016）吉04民终540号民事判决书认定���事实相冲突，（2016）吉04民终540号民事判决书为生效法律文书，证明43#楼的清包工程由张志军包给刘延方，吴广昌所举的其他证据也不能与函件记载内容形成证据链条，依据证据规则，该证据不予认定。证据12张志军的证明材料内容与张志军在公安机关的讯问笔录陈述内容不一致，且其为本案第三人，在其未到庭接受质询情况下，该证据不具有证明的效力。证据13虽能证明43#楼施工档案材料在吴广昌处保管，但保管档案材料不等于保管人为实际施工人。以上吴广昌所举其为43#楼实际施工人的证据均不能证明待证事实，对以上证据证明的问题均不予确认。四、因吴广昌所举证据不足以证明其为“泊林小镇”43#楼实际施工人，故对其所举证据证明拖欠工程款数额的证据8及和谐公司、辰旭公司所举其他证据不予评判。本院经审理查明：2010年9月15日，和谐公司与辰旭公司签订《“泊林小镇”工程承包施工合同》，和谐公司将“泊林小镇”项目41#-44#楼工程发包给辰旭公司，辰旭公司授权刘振双为“泊林小镇”38#-44#、46#施工负责人。期限为2011年11月9日至2012年7月1日。2010年8月29日在辰旭公司未取得43#、44#楼工程承包权的情况下，刘振双以辰旭公司名义将43#、44#楼转包给张志军，2010年9月18日张志军与吴广昌签订了《工程分包合同》，内容为地下一层双方共同出资建设、施工。双方各得50%利润和风险，地上部分至17层双方各自出资共同建设。此合同永新分��司在担保人处盖章。现无证据证明该合同已履行。43#楼在施工过程中，吴广昌作为负责人曾在现场组织过施工，现该工程的档案材料在吴广昌处保管。2010年9月9日，张志军与刘延方签订《工程内部承包合同书》，张志军将“泊林小镇”43#、44#楼从碑形基础开始包括土建、木工、钢筋、水暖、电、屋内保温、回填土、架子及外墙保温清包给刘延方，后双方又签订了工程补充协议书。并对工程出具了清工结算清单，因张志军未给付工程款，本院判决辰旭公司给付工程款，由新星宇建设集团有限公司承担连带给付责任。2011年4月10日甲方为新星宇集团辰旭建设有限责任公司43#楼与刘延方签订内部承包协议书，辰旭公司未盖章，吴广昌在辰旭建筑公司泊林小镇43#楼负责人处签名，协议内容是吴广昌将43#楼工程包括土建、钢筋、水电、木工、架子、2米以内回填土、外墙保温包给刘延芳。2011年11月10日，辽源市泊林小镇43#楼刘延方结算单中仅有吴广昌以43#楼负责人身份签名，刘延方并未签名。另查明：刘振双、张志军在“泊林小镇”施工过程中因涉嫌合同诈骗罪，辽源市公安机关已立案侦查，刘振双在刑事案件《讯问笔录》陈述其将“泊林小镇”工程43#、44#楼工程转包给张志军，由张志军进行实际施工。张志军也在刑事案件《讯问笔录》陈述其对43#楼实际施工，吴广昌有投资，投资款已由其结清。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条规定：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，吴广昌主张其为和谐公司发包的“泊林小镇”工程43#楼实际施工人，因发包方和谐公司、承包方辰旭公司未给付其工程款而提起的诉讼，该主张为其诉讼请求权的法律基础，吴广昌就该主张负有举证证明责任。但其所举证据仅能证明和谐公司将工程发包辰旭公司，刘振双代表辰旭公司将工程转包给张志军，而吴广昌与张志军签订的《工程分包协议》中，约定的是二人各自投资，张志军在公安机关《讯问笔录》陈述吴广昌仅对43#楼工程进行了投资，与吴广昌诉称其为43#楼实际施工人不一致。和谐公司出具的催促函等证据都明确标注吴广昌为负责人，2010年9月张志军就将43#、44#楼清包给刘延方，双方进行了结算，法院判决辰旭公司给付刘延方工程款，而在此期间后的2011年吴广昌再次以43#楼负责人的身份将工程发包给刘延方，明显存在虚假。如吴广昌与张志军间存在投资关系或合伙关系，其应依据合同相对性原则，向张志军主张权利。对吴广昌所举证据2、3、4，辰旭公司质证意见认为上述三份合同中的辰旭公司或永新分公司的印章均是刘振双、张永新等私刻，真实性不认可，而本院对上述证据���分析均是设定在印章真实的情况下所做的评判，也就是说即使上述合同的印章是真实的，也不能证明吴广昌为实际施工人。涉案43#楼工程的发包方和谐公司、总承包方辰旭公司、转包后的实际施工人张志军及辰旭公司授权的刘振双对吴广昌为43#楼身份均不认可，吴广昌所举证据亦不能证明其为实际施工人，故因吴广昌举证不能，其应承担举证不能的不利后果，本案应驳回吴广昌的诉讼请求。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决如下：驳回吴广昌诉讼请求。案件受理费95,439.94元由吴广昌负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。审 判 长  何芳松审 判 员  崔 鹏代理审判员  朱 宁二〇一七年十二月二十六日书 记 员  曹 阳