重庆市第一中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）渝01民终7330号上诉人（原审原告）：张兴华。被上诉人（原审被告）：重庆天府矿业有限责任公司，住所地重庆市北碚区人民村1号，统一社会信用代码915001097474793129。法定代表人：杨祖洪，董事长。委托诉讼代理人：蒲德龙，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：陆国兰，女，该公司工作人员。上诉人张兴华因与被上诉人重庆天府矿业有限责任公司（以下简称天府公司）劳动争议一案，不服重庆市北碚区人民法院（2017）渝0109民初2513号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张兴华上诉请求：1.要求中级人民法院判定劳动鉴定委员会对张兴华进行工伤认定及伤残、职业病的诊断及司法鉴定（右股骨粉碎性骨折、职业性眼病、矽肺）；2.补齐张兴华的五险和养老金，为张兴华办理退休；3.给予张兴华伤残赔偿金100万元；4.本案诉讼费由天府公司承担。事实和理由：张兴华经天府矿务局劳工处招工体检合格，于1983年3月1日招录到天府矿务局刘家沟煤矿工作，从事充电房工作。1984年4月调至刘矿炭黑厂工作，从事电焊、钳工工种长达16年。因长期从事电焊工作直接造成张兴华双眼高度近视伤害。天府矿务局刘矿企业组织和领导从未给张兴华治疗和检查过，也没有做过双眼近视伤害鉴定。张兴华数十次要求去医院对双眼做诊断鉴定，但原厂领导以工作忙为由，一直未批准。1986年2月24日，张兴华在天府矿务局代家沟刘矿炭黑厂工作时，因油罐侧翻、钢丝绳将其右脚挤压，造成右股骨粉碎性骨折并住院117天，后取钢针在原天府总医院住院2天。但之后经中医院、第九人民医院X光片透视，钢针一直留在张兴华右股骨之中，造成其受伤后疼痛不止，下肢肿胀，行走困难。天府矿务局从未给张兴华做过工伤鉴定，并在其受伤未愈的情况下，于1993年3月1日将张兴华调至天府矿务局特种水泥厂，从事扛包上下车和仓库码包工种。张兴华由于伤痛不能胜任，多次向领导反映要求调换工作，但均遭拒绝无果后被迫辞职。天府公司辩称，张兴华的上诉请求无任何事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。张兴华向一审法院起诉请求：1.要求进行工伤鉴定，并赔偿100万元；2.本案诉讼费由天府公司承担。一审法院认定事实：天府公司成立于1982年2月1日，张兴华原系天府公司下属分公司职工。2002年7月1日，天府矿务局特种水泥厂出具终止（解除）劳动合同书，载明张兴华本人申请辞职，解除劳动合同，张兴华在该通知书上签字捺印。2017年2月23日，天府公司向张兴华出具不予受理告知书，载明张兴华提出的信访事项应当通过诉讼途径解决。2017年2月27日，张兴华向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称北碚劳动仲裁委）提出仲裁申请，请求：“1.要求工伤鉴定；2.因长期电焊导致双眼伤害要求工伤鉴定；3.工伤尘肺鉴定（职业病）；4.右股骨粉碎性骨折工伤鉴定。”2017年3月1日，北碚劳动仲裁委出具碚劳人仲不字[2017]第55号不予受理通知书，通知：张兴华的申请请求不属于劳动（人事）争议处理范围。2017年3月8日，张兴华依据该不予受理通知书起诉至重庆市北碚区人民法院，要求判如所请。在本案审理过程中，张兴华于2017年4月20日又向北碚劳动仲裁委提出申请，要求确认1983年至2002年与天府公司存在劳动关系。2017年6月15日，北碚劳动仲裁委出具碚劳人仲案字[2017]第755号仲裁裁决书，裁决：张兴华与天府公司从1983年3月1日至2002年7月1日存在劳动关系。2017年6月26日，张兴华依据碚劳人仲案字[2017]第755号仲裁裁决书起诉至重庆市北碚区人民法院，其诉求内容除要求天府公司补交50万元社会保险费外，其余诉求与本案完全一致。该案审理中，张兴华表示对碚劳人仲案字[2017]第755号仲裁裁决书的裁决结果并无异议。重庆市北碚区人民法院于2017年7月19日作出（2017）渝0109民初5705号民事裁定书，裁定驳回张兴华的起诉。现该民事裁定书已经生效。一审庭审中，张兴华为了证明其诉讼请求及起诉状载明的事实，还举示如下证据：1.签名为原天府矿业局刘家沟煤矿炭黑厂厂长肖中礼证人证言两份（张兴华在刘家沟矿炭黑厂从事钳工工作，1986年2月24日工作中受伤造成右脚粉碎性骨折，进出院手续由单位办理，单位未做鉴定；张兴华因电焊接触，对眼睛视力有严重影响）；签名为炭黑厂职工刘玉华的证人证言一份（张兴华在刘家沟矿炭黑厂从事钳工、电焊工作，对视力有严重伤害，1986年2月24日工作中受伤造成粉碎性骨折，厂领导派陈文、李安建、刘玉华去医院护理六个月）；陈文、周伯平、李丽君的证人证言各一份（均证明1986年2月24日张兴华在刘家沟矿炭黑厂工作时受伤造成右脚粉碎性骨折，在天府医院住院一年）和2017年2月13日天府镇天府社区、残疾人联合会、天府镇政府联合出具的证明一份（证明张兴华2002年7月从天府矿业有限公司特种水泥厂被辞退回家后，因原工伤右股骨粉碎骨折，因在天府矿务局刘矿代家沟炭黑厂从事电焊工、钳工15年，造成双眼高度近视800度、青光眼，故未参加任何社会工作，在家休养）；2.2016年12月26日中国残疾人联合会签发的中华人民共和国残疾人证（张兴华残疾类别为视力低，残疾等级为四级）；3.1986年张兴华在天府矿务局职工总医院的受伤住院病案5页（1986年2月24日张兴华因右股骨上1/3粉碎骨折入院，1986年3月4日实施手术，共计住院117天，该院住院病历首页类别栏在“职工”处打勾，疾病转归一栏在是“因工伤”处打勾）。一审庭审中，张兴华同时陈述其在天府矿务局职工总医院住院期间没有支付任何费用，之后取钢针的两天住院也没有支付任何费用。4.1999年3月2日张兴华在天府矿务局职工总医院的体检结论（体检结论为：发现疑似尘肺病、双上陈旧性××，慢性阻塞性肺病伴肺功能混合性中毒损伤，处理意见为：避免受凉、感冒、预防肺部感染），2016年7月18日张兴华在北碚中医院普放检查报告单（X光诊断意见为右股骨近端骨折、见骨性连接）、彩超检查报告（超声提示为双眼玻璃体混浊）；5.1986年2月1日至8月31日炭黑厂计件工资册8页（张兴华系炭黑厂队检修组职工，该期间均有计发张兴华的工资）；6.申诉书（张兴华于2017年3月29日向本案一审承办法官提交的申诉书一份，载明2017年2月4日至2017年3月8日期间其从天府公司信访办、北碚信访办、重庆信访办信访，北碚劳动仲裁委申请仲裁以及北碚法院起诉时间经过）。天府公司经质证后认为：1.对几份证人证言无法核实其真实性，不予认可；对天府镇天府社区、残疾人联合会、天府镇政府出具的证明无法核实其真实性，且该证据没有经办人的签字，不符合法定形式。2.对中华人民共和国残疾人证4级的真实性无异议，只能代表张兴华受伤的情况，但是否是工伤不清楚。3.对1986年受伤住院病案5页，真实性无异议，只能代表张兴华受伤的情况，但是否是工伤不清楚。同时，1996年10月1日起实行职工工伤保险法，工伤保险体系才开始确立，1996年10月1日前老工伤或职业病是由企业自行认定、处理，主要是报销医疗费，同时根据重庆市劳动局劳务部关于发布企业职工工伤保险实行的通知，老工伤已处理的不再处理。4.对1999年3月2日天府医院体检结论，2016年7月18日北碚中医院检查报告单、彩超检查报告的真实性无异议，只能代表张兴华受伤的情况，但是否是工伤不清楚。5.对1986年2月至8月炭黑厂工资册8页的真实性无异议。6.对申诉书的真实性无异议，但这是张兴华单方制作，天府公司不清楚上面的事实是否属实。一审庭审中，张兴华陈述其先后工作过的刘家沟煤矿、刘矿炭黑厂和天府矿务局特种水泥厂均是天府公司下面的分厂；天府公司陈述刘家沟煤矿是原天府矿务局下属分支机构，非独立法人，刘矿炭黑厂是刘家沟煤矿下的一个车间，天府矿务局特种水泥厂是天府公司的下属分支机构，非独立法人，天府矿务局2003年企业改制变更名称为天府公司。一审法院认为，张兴华与天府公司1983年3月1日至2002年7月1日之间存在劳动关系，有生效的法律文书确认。现张兴华起诉要求对1986年右股骨粉碎性骨折、眼睛和职业病（尘肺）进行工伤鉴定，并基于上述三个工伤的工伤保险待遇要求天府公司赔偿100万元。一审法院分项进行评议：一、1986年右股骨粉碎性骨折的工伤鉴定及赔偿问题。依据《重庆市工伤保险实施暂行办法》（渝府发[2003]82号）第四十四条规定：“《工伤保险条例》实施前，职工已认定工伤的，以及2002年12月31日以前发生的伤害事故或职业病尚未进行工伤认定的，其认定标准、待遇标准、支付渠道均按照过去的有关政策规定执行……”。张兴华右股骨粉碎骨折的受伤时间在1986年2月24日，故该纠纷应当参照工伤事故发生时施行的《中华人民共和国劳动保险条例》（1951年2月23日政务院第七十三次政务会议通过，1951年2月26日政务院公布）处理。根据《中华人民共和国劳动保险条例》第十二条“因工负伤、残废待遇的规定”第甲款规定：“甲、工人与职员因工负伤，应在该企业医疗所、医院或特约医院医治。如该企业医疗所、医院或特约医院无法医治时，应由该企业行政方面或资方转送其他医院治疗，其全部治疗费、药费、住院费、住院时的膳费与就医路费，均由企业行政方面或资方负担。在医疗期间，工资照发。……”和第十二条第乙款第三项规定：“部分丧失劳动力尚能工作者，应由企业行政方面或资方给予适当工作，并按其残废后丧失劳动力的程度，付给因工残废补助费，至退职养老或者死亡时止，其数额为残废前本人工资百分之五至百分之二十，但与复工时本人工资合计，不得超过残废前本人工资”，本案中，张兴华于1986年2月24日在工作中受伤，造成右股骨上1/3粉碎骨折，原天府矿务局总医院在住院病历首页勾选的项目为“因工伤”，一审法院推定原天府矿务局已依照当时的政策认定张兴华为工伤，且张兴华住院期间及取钢针的全部医疗费用也由原天府矿务局负担，张兴华未支付任何费用，之后，给张兴华安排了适当的工作，并支付了张兴华治疗期间及以后全部工资。一审法院认为，原天府矿务局对张兴华因工受伤的处理符合《中华人民共和国劳动保险条例》的规定，已对张兴华1986年2月24日右股骨上1/3粉碎骨折进行了处理。依据1997年7月28日重庆市劳动局转发劳动部《关于发布的通知》的通知（渝劳发[1997]49号）第二条第4款规定：“新旧待遇的衔接：1996年10月1日以后发生的工伤，按《试行办法》和本通知规定支付工伤待遇。1996年10月1日以前发生的工伤，已经处理的不再重新处理。尚未处理或正在处理的，原则上仍按国家原规定处理。……”和2009年6月10日最高法院行政审判庭作出《关于工伤保险条例第64条理解和适用问题请示的答复》（2009行他字第5号）的规定“企业职工因工伤害发生在《企业职工工伤保险试行办法》施行之前，当时有关单位已按照有关政策作出处理的，不属于《工伤保险条例》第六十四条规定的‘尚未完成工伤认定的情形’”，一审法院认为，张兴华1986年2月24日右股骨上1/3粉碎骨折已经按照当时政策做了处理，不属于尚未完成工伤认定的情形，不应再适用现行标准再做处理，故对张兴华要求对1986年右股骨粉碎性骨折的工伤鉴定及赔偿的诉讼请求，无法律依据，一审法院不予支持。二、眼睛的工伤鉴定及赔偿问题。一审庭审中，张兴华举示的与眼睛有关的证据为部分证人证言、天府镇天府社区、残疾人联合会、天府镇政府联合出具的证明和2016年12月26日中国残疾人联合会签发的残疾人证。因证人证言载明的几个证人未到庭接受质询，一审法院无法确认该笔录的真实性，故对证人证言的内容不予采信。中国残疾人联合会签发的残疾人证时间为2016年12月26日，故该纠纷应当参照工伤事故发生时施行的《工伤保险条例》处理。根据《工伤保险条例》第十七条规定“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。……按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。”和第二十三条的规定“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料”，本案中，张兴华要求对眼睛的工伤认定及鉴定的前提是进行职业病的诊断、鉴定，张兴华未提供职业病诊断的相应证据，且工伤认定及鉴定的机构是用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门和设区的市级劳动能力鉴定委员会，进行工伤认定和鉴定不是法院的职权范围，故张兴华要求对眼睛进行工伤鉴定的诉讼请求不属于一审法院的受理范围，应予驳回。至于张兴华基于工伤保险待遇赔偿要求的赔偿，应当以工伤认定和劳动能力鉴定为前提，故张兴华应当先到相应职能机关进行工伤认定后再提起关于工伤保险待遇的相应诉求，故对该项诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。三、职业病（尘肺）的工伤鉴定及赔偿问题。一审庭审中，张兴华举示的与职业病（尘肺）有关的证据为1999年3月2日张兴华在天府矿务局职工总医院的体检结论：发现疑似尘肺病。依据《重庆市工伤保险实施暂行办法》（渝府发[2003]82号）第四十四条的规定，张兴华体检结论为疑似尘肺病的时间在1999年3月2日，故该纠纷应当参照工伤事故发生时施行的《企业职工工伤保险试行办法》（劳部发[1996]266号）处理。根据《企业职工工伤保险试行办法》第十条规定：“企业应当自工伤事故发生之日或者职业病确诊之日起，十五日内向当地劳动行政部门提出工伤报告。工伤职工或其亲属应当自工伤事故发生之日或者职业病确诊之日起，十五日内向当地劳动行政部门提出工伤保险待遇申请。遇有特殊情况，申请期限可以延长至三十日。职工工伤保险待遇申请应当经企业签字后报送。企业不签字的，工伤职工或其亲属可以直接报送申请”，第十二条规定“劳动行政部门接到企业的工伤报告或职工的工伤保险待遇申请后，应当组织工伤保险经办机构进行调查取证，在七日内作出是否认定为工伤的决定。特殊情况可以延长，但不得超过三十日。”以及第十四条规定“各级劳动鉴定委员会应当按国家制定的工伤与职业病致残程度鉴定标准（国家标准ＧＢ／Ｔ16180－1996）（以下简称评残标准），对因工负伤或者患职业病的职工伤残后丧失劳动能力的程度和护理依赖程度进行等级鉴定”。本案中，张兴华要求对职业病（尘肺）的工伤认定及鉴定的前提是进行职业病的诊断、鉴定，张兴华未提供职业病诊断的相应证据，且工伤认定及鉴定的机构是当地劳动行政部门和各级劳动鉴定委员会，进行工伤认定和鉴定不是法院的职权范围，故张兴华要求对职业病（尘肺）进行工伤鉴定的诉讼请求不属于一审法院的受理范围，应予驳回。至于张兴华基于工伤保险待遇赔偿要求的赔偿，应当以工伤认定和劳动能力鉴定为前提，故张兴华应当先到相应职能机关进行工伤认定后再提起关于工伤保险待遇的相应诉求，故对该项诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动保险条例》第十二条，《企业职工工伤保险试行办法》第十条、第十二条，《重庆市工伤保险实施暂行办法》第四十四条，《工伤保险条例》第十七条、第二十三条、第六十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回原告张兴华的诉讼请求。本案受理费10元，由原告张兴华负担。二审中，张兴华举示了以下证据：1.2000年的门诊病历2页，拟证明张兴华在职时就眼睛残疾；2.2002年7月9日的证明，拟证明张兴华是因工受伤，单位未给其更换工作，其身体受不了，单位强迫其辞职，且还扣了工资；3.2001年11月16日的证明，拟证明张兴华在职的工资标准；4.2017年10月重庆市第六人民法院的门诊处方，拟证明张兴华眼睛受伤系职业病。天府公司认为前述证据均不是新证据，且与本案无关，对其真实性均不予认可。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。对于张兴华在二审中举示的第1至3项证据，系其自行持有，该证据在本案诉讼之前就已经形成，并不属于二审中的新证据，故对该1至3项证据本院不予采纳。对于第4项证据，从该证据记载的内容看，无法认定张兴华眼睛受伤系职业病，故本院对该证据亦不予采纳。二审中，天府公司对于张兴华在二审中新增加的诉讼请求不同意调解，也不同意在二审中一并审理。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”由于天府公司对于张兴华在二审中新增加的诉讼请求不同意调解，也不同意在二审中一并审理，故对于张兴华在二审中新增加的诉讼请求本院不予审理和评判，其可以另行起诉处理。对于张兴华提出的要求进行工伤鉴定，并赔偿100万元的诉讼请求，一方面人民法院并非是进行工伤认定及鉴定的主体，故张兴华要求进行工伤鉴定的诉讼请求并不属于人民法院受理民事诉讼的范围。另一方面，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。”根据前述规定，张兴华在本案中提出的由天府公司赔偿其100万元的诉讼请求并未经过劳动争议仲裁前置程序，就该项诉请其并不符合起诉条件。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定：“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。”张兴华在本案中提出的诉请不应由人民法院受理，应当裁定驳回其起诉，原判判决驳回张兴华的诉讼请求有误，依法应予纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销重庆市北碚区人民法院（2017）渝0109民初2513号民事判决；二、驳回张兴华的起诉。一审案件受理费10元，退还张兴华；上诉人张兴华预交的二审案件受理费10元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 李 颖审判员 赵文建审判员 陈娅梅二〇一七年十二月五日书记员 廖婧伊