贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔27民终2546号上诉人（原审被告）：贵州茂业建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区董加堰村三组，统一社会信用代码915201112145676782。法定代表人：王天兰。委托诉讼代理人：黄敏，该公司职工。委托诉讼代理人：郑党惠，贵阳市南明区后巢法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：汪长彬，男，1980年4月24日生，汉族，四川省泸县人,住四川省泸县，委托诉讼代理人：陈雅琳，贵州合君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜加举，男，1976年4月13日生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县，上诉人贵州茂业建筑工程有限公司（以下简称茂业建筑公司）因与被上诉人汪长彬、杜加举合同纠纷一案，不服贵州省龙里县人民法院（2017）黔2730民初996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。茂业建筑公司上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或改判。事实和理由：1、一审判决结果错误，定性错误，汪长彬所谓的工资部分不能成立，因为整个工程所有班组都没有做实，就被清场了。汪长彬所做工作我方已支付了工资。至于杜加举答应给汪长彬的多余工资60167.3元与茂业建筑公司无关，且该事项茂业建筑公司也未出具委托书给杜加举，系汪长彬与杜加举损害茂业建筑公司的经济利益，即便该款成立也应由杜加举自己承担；2、至于保证金。茂业建筑公司并未委托杜加举收取保证金，更没有证据显示该保证金进入茂业建筑公司的账户。收取保证金是杜加举的个人行为，收到保证金后杜加举也未打入施工业主方的账户。即便存在保证金，要退还保证金也只会退给杜加举，不会退给茂业建筑公司。所以，茂业建筑公司依法不承担退还保证金的责任。综上，请二审法院支持茂业建筑公司的上诉请求。汪长彬、杜加举二审未作书面答辩。原审原告汪长彬向一审法院起诉请求：判令茂业建筑公司和杜加举立即向汪长彬支付保证金230000元及劳务费60167.3元，以上共计290167.3元。一审法院认定事实：2015年7月13日，茂业建筑公司授权杜加举为茂业建筑公司的代理人参加龙里县水桥养生度假中心的投标活动，杜加举在开标、投标、合同谈判过程中所签署的文件及相关事务由茂业建筑公司承担。2015年7月15日，杜加举与茂业建筑公司签订《项目内部承包协议书》，约定：杜加举全权负责龙里县水桥养生度假中心工程，服从茂业建筑公司管理，执行茂业建筑公司的规章制度；实行独立核算、自负盈亏；杜加举在管理项目期间发生拖欠民工工资、材料款、安全事故等均由杜加举负责，茂业建筑公司不承担任何责任。2015年8月4日，杜加举以茂业建筑公司龙里水桥养生度假中心项目部的名义与汪长彬签订《泥工班组承包合同》，约定汪长彬以单包工方式对龙里县水桥养生度假中心所有土建工程进行施工，价格为196元/每平方米，工期100天。合同签订后，汪长彬向杜加举个人银行帐户打款230000元，茂业建筑公司龙里水桥养生度假中心项目部于2015年8月20日出具收条一张，确认收到汪长彬交纳的保证金230000元。汪长彬于2015年8月15日组织工人施工至2016年8月底时，因贵州海鑫房地产开发有限公司未支付茂业建筑公司工程款及未平整场地，导致汪长彬承包的土建劳务未完成。2016年9月30日，经双方结算，杜加举确认汪长彬泥工班组的工程价款为239767.3元，至2016年10月11日止，如果现场剩余工程量不能施工，工程量照算，剩余工程量不用施工。11月2日，茂业建筑公司向龙里县人力资源社会保障局出具工资表，确认汪长彬泥工班组的工资为290167.3元，茂业建筑公司通过龙里县人力资源社会保障局向汪长彬支付工资230000元。一审法院认为，原、被告在结算中关于“至2016年10月11日止，如果现场剩余工程量不能施工，工程量照算，剩余工程量不用施工。”的约定，系对解除《泥工班组承包合同》达成的合意，故确认《泥工班组承包合同》已于2016年10月11日解除。本案争议焦点在于：1、杜加举与茂业建筑公司之间的关系；2、汪长彬主张的保证金、工资款数额及承担责任主体。对于争议焦点1，杜加举自认挂靠于茂业建筑公司，定期向茂业建筑公司交纳管理费，茂业建筑公司不持异议，故认定杜加举与茂业建筑公司之间属挂靠关系。对于争议焦点2，一审法院认为，杜加举作为没有资质的实际施工人借用有资质的茂业建筑公司承揽工程项目，该“借用资质行为”为国家法律所明确禁止。对外，杜加举是以茂业建筑公司的名义在施工管理过程中与汪长彬签订合同，茂业建筑公司允许杜加举借用资质的行为系帮助杜加举规避法律，形成“合法外衣”，主观上有过错，茂业建筑公司未及时提供材料，是导致合同未能全面履行的原因，故茂业建筑公司应与杜加举承担连带返还汪长彬缴纳230000元保证金的责任，并对汪长彬应获得的工资款承担连带责任。汪长彬主张的工资款，系双方确认的290167.3元扣减已支付的230000元，为60167.3元。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百零九条规定，判决：贵州茂业建筑工程有限公司与杜加举互负连带责任，于判决生效后十日内返还汪长彬保证金230000元，支付汪长彬工资款60167.3元。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2826元（已减半收取），由贵州茂业建筑工程有限公司、杜加举共同负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：针对茂业建筑公司的上诉主张，本案二审争议的主要问题有以下两点：一是，茂业建筑公司是否尚欠汪长彬工程款60167.3元未支付；二是，茂业建筑公司是否应承担返还汪长彬保证金230000元的责任。关于问题一，虽然茂业建筑公司主张其已付清了汪长彬的工资，杜加举承诺给汪长彬的60167.3元工资与其无关，但是从茂业建筑公司向龙里县人力资源社会保障局出具的工资表，载明汪长彬泥工班组的工资为290167.3元，而其仅通过龙里县人力资源社会保障局向汪长彬支付工资230000元的事实看，茂业建筑公司主张已付清汪长彬的工资，没有事实依据，本院对其提出的该项主张不予采纳。一审认定汪长彬剩余工资款为60167.3元（290167.3元-230000元）并无不当，本院予以确认；关于问题二，涉案的龙里县水桥养生度假中心工程系杜加举挂靠茂业建筑公司承包，杜加举又以茂业建筑公司的名义与汪长彬签订合同。正是因为茂业建筑公司将其资质借给杜加举的违法行为，才使杜加举得以茂业建筑公司的名义对外签订合同，从而导致汪长彬向杜加举交纳了230000元保证金，且该款亦是以茂业建筑公司龙里水桥养生度假中心项目部的名义收取，茂业建筑公司与杜加举对此均存在过错。另外，既然杜加举是挂靠茂业建筑公司施工，并定期向茂业建筑公司交纳管理费，茂业建筑公司对杜加举就负有监督管理之责，茂业建筑公司未对杜加举加以严格管理监督，任其收取汪长彬的保证金，亦存在过错。一审据此认定茂业建筑公司应与杜加举连带承担返还汪长彬保证金230000元的责任，于法有据，本院予以认定。茂业建筑公司主张其不应承担退还保证金责任的理由不成立，本院不予采纳。综上所述，贵州茂业建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5652元，由贵州茂业建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李家荣审判员  蔡云飞审判员  熊元伦二〇一七年十二月二十一日书记员  杨 墨