广西壮族自治区防城港市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂06民终1057号上诉人（原审原告）郑民德。委托诉讼代理人高开权，广西南港律师事务所律师。委托诉讼代理人李红菊，北京德恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）赵同明。委托诉讼代理人李昆林、广西精一律师事务所律师。委托诉讼代理人劳振，广西精一律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）毛美华。被上诉人（原审被告赵某。被上诉人（原审被告）广西南凯建设有限公司防城港分公司。负责人赵同明。被上诉人（原审被告）广西南凯建设有限公司。法定代表人潘泽镇。以上四位被上诉人的共同委托诉讼代理人李植善，广西精一律师事务所律师。上诉人郑民德因与被上诉人赵同明、毛美华赵某、广西南凯建设有限公司防城港分公司（以下简称南凯防城港分公司）、广西南凯建设有限公司（以下简称南凯公司）民间借贷纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2016）桂0602民初1413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案受理后，依法组成由审判员陈雁担任审判长，审判员宋丞致、潘云燕参加的合议庭进行了审理，并于2017年11月20日召集各方当事人到庭质证、调解。书记员黄柳斌担任法庭记录。上诉人郑民德及其委托诉讼代理人高开权、李红菊，被上诉人赵同明的委托诉讼代理人李昆林、劳振，被上诉人毛美华赵某、南凯防城港分公司、南凯公司的共同委托诉讼代理人李植善到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人郑民德上诉请求：一、撤销一审判决第三项；二、改判：1、南凯防城港分公司对赵同明的借款承担清偿责任；2、南凯公司对南凯防城港分公司的借款承担连带清偿责任；3赵某对赵同明的借款承担连带清偿责任。事实和理由如下：一、一审判决赵某虽为赵同明的儿子，但赵同明借款时其已成年为由，判决赵某对赵同明的借款不承担连带偿还责任违背事实和法律规定。赵同明向郑民德借款是从2012年5月开始，赵同明在2016年出具借条和承诺书只是对此前持续发生的借款作出一个重新确认，并非借款时间发生在2016年。因此，赵同明向郑民德借款时，赵某尚未成年。况且，从2012年借款开始至2016年出具借条，赵某都与其父赵同明共同生活，是家庭共同成员，与其母一样既分享了共同财产的利益，也应承担相应的义务。赵某所有的财产都是其父赵同明转至其名下的，他本人没有财产收入。即使其有收入，作为家庭成员也应承担家庭责任。因此，赵某应对赵同明的借款承担连带清偿责任。二、一审判决南凯防城港分公司对赵同明的借款不承担责任违背事实和法律规定。1、南凯防城港分公司是借款人。根据《承诺书》，乙方是借款承诺人，故承诺人即是借款人。而承诺人共有三位：赵同明、南凯公司、南凯防城港分公司。由此可证实，南凯防城港分公司也是借款人。2、南凯防城港分公司是借款使用人。南凯防城港分公司以其名义承揽防城港市其沿国际酒店有限公司（以下简称其沿公司）建设工程，经防城港市中级人民法院审结执行，已取得对其沿公司的债权，这已有生效判决和执行文书确认。赵同明之所以向郑民德借款，原因之一是施工工程缺资金，借款是用于该工程建设。因此，南凯防城港分公司既是借款人也是借款实际使用人，依法应承担清偿责任。三、一审判决南凯公司对本案借款不承担连带清偿责任违背事实和法律规定。根据生效判决和执行文书，南凯防城港分公司取得了其沿公司8000多万元的债权，故其以自己能依法处分的财产为自己的借款作担保并无不当。而南凯公司为自己的分公司作担保不需要授权。况且，由于南凯公司、南凯防城港分公司向郑民德作承诺并已在承诺书上签字、盖章，应视为其已取得授权。南凯公司、南凯防城港分公司否认取得授权的抗辩理由不成立。一审判决仅以承诺书中“此承诺书不作为起诉南凯总公司的凭证”为由，判决南凯公司、南凯防城港分公司不承担责任没有事实和法律依据。因为该承诺书是赵同明、南凯公司、南凯防城港分公司单方向郑民德作出的承诺，其单方为自己免责，对郑民德没有约束力。四、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国担保法》第十条、第二十九条判决时，没有完整地按法律规定进行判决，属于适用法律错误。根据《中华人民共和国担保法》第二十九条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条的规定，即使担保无效，南凯公司仍应承担法律责任。被上诉人赵同明答辩称，一审判决对南凯公司、南凯防城港分公司、赵某的相关事实认定正确，适用法律正确，判决上述三人不承担责任亦正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人毛美华答辩称，一、毛美华不是本案实际借款人，郑民德提供的借据、承诺书没有毛美华的署名，郑民德亦无证据证明毛美华是该笔借款的实际借款人，故本案借款与毛美华无关。二、毛美华在本案应诉前对案涉借款1625万元完全不知情，赵同明未征得其同意向郑民德借款，也未与赵同明形成共同举债的合意，故该笔借款不属于夫妻共同债务，毛美华无义务承担任何还款责任。此外，承诺书的约定也正好证明赵同明未经毛美华的同意，独自筹资从事经营活动，该笔借款未用于夫妻共同生活，根据《最高人民法院》第17条的规定，该笔借款不属于夫妻共同债务，毛美华不应承担任何还款责任。综上，请求二审法院驳回郑民德的诉讼请求。被上诉人赵某答辩称，一、赵某不是本案实际借款人，答辩人不是本案的适格主体。郑民德提供的借据、承诺书没有赵某的署名，郑民德亦无证据证明赵某是该笔借款的实际借款人，故本案借款与赵某无关，赵某不是本案的适格主体。二、赵同明向郑民德出具借据借款1625万元不属于家庭共同债务，赵某无义务承担任何还款责任。家庭共同生活是指因家庭全体成员共同生活需要所引起的债务，该债务应由家庭成员共同承担清偿责任。《承诺书》中明确约定“乙方因投资、建筑和项目开发，向甲方借款人民币1625万元”足以证明赵同明出具借条借款1625万元是为了投资、建筑和项目开发，而不是满足赵同明家庭全体成员共同生活需要，故该笔债务不属于家庭共同债务，故赵某没有义务承担任何还款义务。被上诉人南凯公司答辩称，一、南凯公司没有在任何借条、承诺书上盖章，不是本案实际借款人，不是本案适格被告。郑民德主张在《承诺书》上有南凯公司的公章与事实不符。实际上，《承诺书》上两个公司公章均是南凯防城港分公司的公章。《承诺书》上左边的公章中“防城港分公司”字样没有清晰显示，但细看该公章与另一个公章一致，编号也一致，即两个公章均是南凯防城港分公司的公章。郑民德提交的证据均无南凯公司的盖章，其亦无证据证明南凯公司是该笔借款的实际借款人，故本案借款与南凯公司无关，南凯公司不是本案的适格主体，不应将其列为本案被告。二、虽然南凯防城港分公司在《承诺书》上盖章，但南凯公司从未授权南凯防城港分公司对外担保，同时，郑民德不能依据《承诺书》作为起诉南凯公司的凭证，南凯公司无需向郑民德承担还款责任。理由是：1、南凯公司对南凯防城港分公司盖章行为毫不知情，南凯防城港分公司从未告知其在《承诺书》上盖章的事实。2、南凯防城港分公司的盖章行为并非担保行为，而仅是对赵同明承诺向郑民德提供抵押担保这一事实的见证。3、南凯公司从未授权分公司对外提供担保。南凯防城港分公司在《承诺书》盖章时并未取得南凯公司的书面授权，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十七条第一款“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”之规定，南凯防城港分公司不得作为担保人，对外担保无效。4、《承诺书》明确约定“此承诺书不作为起诉南凯总公司的凭证”，故南凯公司对分公司的盖章行为无需向郑民德承担还款责任。综上，请求二审法院驳回郑民德要求南凯公司承担连带责任的诉讼请求。被上诉人南凯防城港分公司答辩称，一、南凯防城港分公司不是《承诺书》的承诺人，其盖章行为并非担保行为，而仅是对赵同明承诺向郑民德提供抵押担保这一事实的一种见证，不需要承担抵押担保责任。根据《承诺书》的约定，承诺人仅指借款承诺人即赵同明，而非南凯防城港分公司。南凯防城港分公司没有作为承诺人，是因为其对赵同明向郑民德借款1625万元这一事实不清楚，其未看到郑民德以现金或银行转账等其他方式向赵同明支付1625万元。对如此巨大的借款数额，南凯防城港分公司在不清楚来龙去脉的情况下没有作为《承诺书》的承诺人。二、南凯防城港分公司作为企业法人的分支机构，未经法人书面授权不能作为担保人，其无需承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第十条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”这是企业分支机构可以对外提供担保的法律依据。故如果分公司欲对外提供担保，首先应取得公司的授权。本案中，南凯防城港分公司在向郑民德出具《承诺书》时没有取得企业法人的书面授权，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十七条第一款“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”之规定，南凯防城港分公司不得作为担保人，其向郑民德出具的《承诺书》是无效的。综上，郑民德要求南凯防城港分公司承担还款责任没有事实及法律依据。上诉人郑民德向一审法院起诉请求：一、赵同明偿还郑民德借款1625万元及利息（利息计至借款还清时止，按月利率2%计算）；二、毛美华、赵某、南凯公司、南凯防城港分公司对赵同明的债务承担连带责任；三、本案诉讼费由赵同明、毛美华、赵某、南凯公司、南凯防城港分公司共同负担。一审法院认定事实：2012年起，赵同明因资金周转困难向郑民德借款，郑民德遂通过银行转帐方式向赵同明出借款项，其中：2012年5月10日出借100万元；2012年5月31日出借300万元；2012年7月26日出借350万元；2012年9月21日出借50万元；2013年4月25日通过邓向明出借300万元；2013年6月21日出借100万元；2013年10月25日通过防城港市红林投资有限公司出借500万元；2013年12月12日出借200万元；2014年4月1日通过邓向明出借100万元；2014年7月2日通过申湘莲出借30万元；2014年10月8日出借450万元；2014年11月4日通过申湘莲出借40万元；2015年8月26日出借10万元；2016年1月7日出借8万元。以上款项共计2538万元。赵同明于2012年5月16日向郑民德还款100万元，于2012年6月28日向郑民德还款18万元，于2012年7月20日向郑民德还款310万元，于2012年10月16日向郑民德还款70万元，于2012年11月26日向郑民德还款50万元，于2013年4月24日向郑民德还款300万元，于2013年7月19日向郑民德还款300万元，于2013年7月22日向郑民德还款50万元，于2014年1月30日向郑民德还款40万元，于2014年5月13日向郑民德还款120万元，于2014年10月17日向郑民德还款150万元，于2014年10月21日向郑民德还款100万元，于2014年12月26日向郑民德还款50万元，于2015年5月21日向郑民德还款50万元，于2015年9月14日向郑民德还款10万元，于2015年10月20日向郑民德还款30万元，于2016年1月18日向郑民德还款8万元，于2016年3月10日向郑民德还款50万元。以上款项共计1806万元。2016年4月30日，赵同明向郑民德出具借条一张,内容为：今借到郑民德现金1180万元，利息按3分结算，下次还款，先本后利息。2016年5月10日，赵同明又向郑民德出具借条一张,内容为：今借到郑民德现金445万元，利息3分结算，先本后利息。2016年7月3日，赵同明、南凯防城港分公司向郑民德出具一份承诺书，内容为：甲方(出借人)郑民德，乙方(借款承诺人)，乙方因投资、建筑和项目开发，向甲方借款1625万元整．以乙方写的借据为准。乙方承诺自愿以其名下的广西南凯建设有限公司防城港分公司拥有的防城港市其沿国际大酒店有限公司(位于白鹭公园旁)的债权及其名下的其它资产作为对甲方的借款抵押担保，以确保甲方的1625万元权益不受损失。甲方不参与项目管理。此承诺书不作为起诉南凯总公司的凭证。另查明，毛美华是赵同明的妻子，上述借款均发生在其两人夫妻关系存续期间。赵某是赵同明的儿子。南凯防城港分公司是南凯公司的分支机构，不具有法人资格。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、赵同明尚欠郑民德的借款本金为多少；二、毛美华、赵某、南凯公司、南凯防城港分公司应否对赵同明的债务承担连带责任。合法的债务应当清偿，郑民德与赵同明之间的借贷关系，没有违反法律强制性规定，是合法有效的，各方当事人应当依约履行。郑民德共向赵同明出借金额2538万元，赵同明已偿还郑民德的金额为1806万元。关于第一个争议焦点，郑民德认为，其与赵同明在借款时，双方约定了月利率为3分息，因此，赵同明已偿还郑民德的金额1806万元中，每次还款都是先偿还借款利息，超出部分才是偿还借款本金。因此，双方通过结算后，对尚欠的借款，赵同明在2016年4月30日和2016年5月10日向郑民德出具借条，明确借到共计1625万元，故赵同明尚欠郑民德的借款金额应为1625万元。赵同明则认为，双方对借款没有约定利息，应视为不支付利息，其偿还的款项应为借款本金。该院认为,虽然双方的借款没有书面约定有利息，但从赵同明还款的时间来看，其还款时间最迟是在2016年3月10日，而其向郑民德出具借条的时间为2016年4月30日和2016年5月10日，即还款时间都是在出具借条之前，因此，赵同明作为借款人，正常状况下对自己大额的借款及还款金额都应该是十分清楚的，赵同明借到郑民德2538万元，在偿还给郑民德1806万元后，还向郑民德出具两张借条，承认共借到郑民德借款1625万元，很明显赵同明对其所偿还的款项中，应当是知道其中一部分还款属于偿还贷款利息，才出具上述借条的；而且，从郑民德提供的其自行制作的“赵同明借款还款计息一览表”所列的利息计算方法来看，郑民德对赵同明所偿还的款项，按月息3分来扣除的利息，并没有超过法律规定。因此，郑民德的陈述是可信度较高，故对郑民德的上述主张，应予采信。根据双方核算后赵同明重新出具的借条，确认赵同明还欠到郑民德的借款为1625万元。赵同明在出具借条后，经郑民德追偿，没有向郑民德偿还借条所约定的借款本息，其行为已构成违约，故郑民德要求赵同明偿还尚欠的1625万元并按月利率2%支付尚欠的利息，符合法律规定，应予以支持。关于第二个争议焦点，毛美华系赵同明的妻子，赵同明的上述借款均发生在其两人夫妻关系存续期间，且该借款均为经营所需，故该债务应为夫妻共同债务，郑民德主张毛美华与赵同明共同偿还该借款本息，应予支持。赵某虽为赵同明的儿子，但赵同明借款时其已成年，没有证据证明其需对该债务承担清偿责任，故郑民德该主张赵某对赵同明的债务承担连带责任，不予支持。南凯防城港分公司在其出具的承诺书上承诺以其名下拥有的其沿公司的债务及其他资产对借款抵押作担保，因南凯防城港分公司作为南凯公司的分支机构,不具备法人资格，故其向郑民德出具担保承诺书时，没有证据证明其取得南凯公司的授权，南凯公司在庭审也予以否认，且从承诺书的内容来看，也写明了承诺书不作为起诉南凯公司的凭证，即郑民德也是清楚南凯防城港分公司的授权是没有经过南凯公司同意的，因此，南凯防城港分公司的担保行为无效。郑民德要求南凯防城港分公司、南凯公司承担担保责任，对赵同明的借款连带清偿的理由不成立，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十条、第二十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、赵同明偿还郑民德借款本金1625万元并支付利息（利息计算，以1180万元为基数，从2016年4月30日起计算至2016年5月9日止；以1625万元为基数，从2016年5月10日起计算至清偿时止。均按月利率2%计算）；二、毛美华对赵同明的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回郑民德的其他诉讼请求。案件受理费119300元，财产保全费5000元，由赵同明、毛美华共同负担。上诉人郑民德在二审期间向本院提交如下证据：1、企业信用信息电脑查询单，证明赵同明在向郑民德借款后，为逃避债务，将其财产转移给赵某；赵某既是赵同明恶意转移财产的受益人，也是赵同明家庭经营的最终受益者。2、执行和解协议书及商品房买卖合同，证明赵同明恶意转移财产的事实；赵某既是赵同明恶意转移财产的受益人，也是赵同明家庭经营的最终受益者。被上诉人赵同明、毛美华、赵某、南凯公司、南凯防城港分公司在二审期间均未向本院提交证据。经质证，赵同明、毛美华、赵某、南凯公司、南凯防城港分公司认为郑民德提供的证据并非二审新证据：证据1证明赵同明把股权转让给赵某是合法有效的行为，并非为了逃避债务或转移财产，因为股权转让的时间是2015年9月30日，而本案起诉时间是2016年7月25日。其中广西景豪娱乐有限公司的信息与本案没有关联性，其仅是赵某合法申办的公司，并不能看出其接收过赵同明所借本案款项，故以此为由要求赵某承担连带责任没有任何事实和法律依据。证据2没有原件核对，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。即便法庭查明此份证据是真实的，协议中甲、乙、丙三方只是公司的行为，和本案借款没有关联。且协议是在本案起诉之前签订，公司行为合法有效。该证据中的《商品房买卖合同》亦与本案无关，该行为是另一法律关系。对郑民德提供的证据，本院认证如下：郑民德提供的证据与本案基本事实无关联性，即使赵同明存在恶意转移财产的行为，其亦属于另一法律关系，不属于本案审理范围，故本院对其证据不予采信。一审判决查明事实属实，二审予以确认。二审法院另查明，经核对原件，郑民德提供的《承诺书》上所盖的两个公章名称及标号均一致，均是南凯防城港分公司的公章。综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、赵某是否应对赵同明的本案债务承担连带偿还责任。二、南凯防城港分公司是否应对赵同明的本案债务承担偿还责任；三、南凯公司是否应对赵同明的本案债务承担连带偿还责任。本院认为，本案各方当事人对一审判决认定本案的借款数额、尚欠借款数额及利息计算方法均未提出上诉，本院对一审的该部分判决内容予以维持。一审判决毛美华对赵同明的本案债务承担连带偿还责任，毛美华抗辩称其并非本案借款的借款人及该借款并非用于家庭生活，其不应承担连带偿还责任，并请求驳回郑民德的诉讼请求。因其未对此提出上诉，本院对其请求不予审理。一、关于第一个争议焦点问题。赵某是赵同明的儿子，虽然在赵同明向郑民德借款时，赵某尚未成年，但从案涉《承诺书》可知，赵同明所借本案款项是用于投资、建筑和项目开发，即本案债务非赵同明的家庭债务，因此郑民德以赵某是赵同明借款的受益者为由要求赵某对赵同明的本案借款承担连带偿还责任的理由不充分，于法无据，本院不予支持。如郑民德认为赵同明在本案债务存续期间有向赵某恶意转移财产而逃避债务的行为，其可以通过行使相应的撤销权以维护自身的合法权益。二、关于第二个争议焦点问题。郑民德主张，根据案涉《承诺书》的记载，南凯防城港分公司是本案借款的借款人（借款承诺人）及实际使用人，故其应对本案借款承担偿还责任。南凯防城港分公司则认为其在承诺书上盖章只是一种见证行为，其不应对本案债务承担任何偿还责任。本院认为，从《承诺书》中记载的“乙方（借款承诺人）”和南凯防城港分公司在承诺人处盖章的行为，可认定南凯防城港分公司也是本案借款的借款人。虽然南凯防城港分公司没有在案涉借条上盖章，但其在《承诺书》上盖章的行为即是对借款行为的追认。因此，郑民德以此为由请求南凯防城港分公司对本案借款承担偿还责任于法有据，本院予以支持。同时，《承诺书》约定“乙方因投资、建筑和项目开发，向甲方借款人民币（大写）壹仟陆佰贰拾伍万元整（小写：1625万元整）”。赵同明对上述约定的借款用途未向法庭予以说明，亦未提供相应证据予以证明，基于其是南凯防城港分公司负责人的身份，结合债权人郑明德对借款用途的陈述，本院遂根据上述约定认定本案借款用于其分公司生产经营。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”的规定，郑民德请求南凯防城港分公司对本案债务承担偿还责任，本院亦应予以支持。南凯防城港分公司抗辩称其在《承诺书》上盖章是一种见证行为，因其未提供相应证据证明其主张，本院对其主张不予采纳。三、关于第三个争议焦点问题。郑民德主张，南凯公司在《承诺书》上盖章，视为其授权南凯防城港分公司为本案借款提供担保，因此其应对本案借款承担偿还责任。南凯公司抗辩称，其不是本案借款的借款人，亦未在案涉《借条》和《承诺书》上盖章，且《承诺书》约定“此承诺书不作为起诉南凯总公司的凭证”，因此，南凯公司不是本案适格主体，其不需对本案借款承担任何责任。经审查，《承诺书》上两个公章均是南凯防城港分公司的公章，南凯公司并未在《承诺书》上盖章，因此郑明德的主张不成立，本院不予支持。但因南凯防城港分公司须对本案债务与赵同明共同承担偿还责任，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”及《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，其民事责任应由其总公司即南凯公司承担。因此，南凯公司对赵同明的本案债务应与赵同明共同承担偿还责任。郑民德请求南凯总公司对本案借款承担连带偿还责任于法无据，本院不予支持。综上所述,上诉人郑民德的上诉请求部分成立，本院应予部分支持；一审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，致实体处理部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持防城港市港口区人民法院（2016）桂0602民初1413号民事判决第一项、第二项；二、变更防城港市港口区人民法院（2016）桂0602民初1413号民事判决第三项为：被上诉人广西南凯建设有限公司对防城港市港口区人民法院（2016）桂0602民初1413号民事判决第一项债务承担共同偿还责任；三、驳回上诉人郑民德的其他诉讼请求。一审案件受理费119300元，财产保全费5000元；二审案件受理费119300元，共计243600元（上诉人郑民德均已预交），由被上诉人赵同明、毛美华、广西南凯建设有限公司共同负担。上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决确定的履行期间最后一日起二年内，向一审法院申请强制执行。本判决为终审判决。审判长 陈 雁审判员 宋丞致审判员 潘云燕二〇一七年十二月二十六日书记员 黄柳斌