安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖15民终1754号上诉人：（原审原告）：刘兵，男，1977年10月15日生，汉族，住安徽省霍邱县，委托诉讼代理人：张新，安徽英锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏婷凤，安徽英锐律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：阜阳市同济路桥建筑有限公司，住所地安徽省阜阳市颍泉区中市办慧湖路中央豪景小区1#2#418室，统一社会信用代码91341200731687686P(1-4)。法定代表人：王仿驰，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨先善，安徽景涛律师事务所律师。原审被告:安徽金日盛矿业有限责任公司，住所地安徽省霍邱县冯井镇，统一社会信用代码91341522675877011D（1-1）。法定代表人：吴海江，该公司总经理。委托诉讼代理人：王晓瑞，该公司法律顾问。上诉人刘兵因与被上诉人阜阳市同济路桥建筑有限公司（以下简称阜阳路桥公司）、原审被告安徽金日盛矿业有限责任公司（以下简称金日盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省霍邱县人民法院于2017年8月3日作出的（2016）皖1522民初2886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘兵及其委托诉讼代理人张新、苏婷凤，被上诉人阜阳路桥公司委托诉讼代理人杨先善、原审被告金日盛公司委托诉讼代理人王晓瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘兵上诉请求：1.撤销原判，改判阜阳路桥公司支付其工程款100000元，并从起诉之日起承担利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决生效时止）；2.一、二审诉讼费用由阜阳同济路桥公司负担。事实和理由：一、其以阜阳路桥公司名义与金日盛公司签订并履行建设工程施工合同事实清楚，其应享有合同权利（领取工程款）。1、其借用阜阳路桥公司工程施工资质从事工程施工经阜阳路桥公司认可；2、阜阳路桥公司在霍设立分公司事实存在，分公司的权利与义务应由阜阳路桥公司承担；3、其结算工程款、收受工程款都是通过阜阳路桥公司财务经办，并且经过阜阳路桥公司的该银行账户转账。二、阜阳路桥公司同意金日盛公司向该公司账户汇入案涉工程款。1、阜阳路桥公司在霍邱分公司开立的账户，其用来办理工程款收取；2、该账号是阜阳路桥公司在霍邱开立的，阜阳路桥公司应对该账户财产享有权利。三、阜阳路桥公司在中国建设银行霍邱支行账户出现问题后，又指示金日盛公司将工程款转入指定账户，并且也履行了相应的法律义务（开具发票和收据）。综上，阜阳路桥公司对于其借用资质承揽工程并结算工程款是明知的，并且愿意承担相应的法律义务。阜阳路桥公司的行为足以证明其应当承担责任。阜阳路桥公司辩称，1、其没有同意刘兵就涉案工程以其名义承包；2、案涉银行账户不是其设立与控制，其对该账户资金往来不应承担责任。另外，其不存在因刘兵的工程向金日盛公司指定付款账户及开具收据和发票的事实。综上，原审法院认定事实和适用法律正确，程序合法，判决适当，请求依法驳回刘兵的上诉请求。金日盛公司述称，1、其与阜阳路桥公司之间有施工合同；2、已经按照阜阳路桥公司的指示将涉案工程款汇入其指定的账户，履行完毕付款义务；3、其不应当对涉案的100000元工程款承担责任。刘兵向一审法院起诉请求：1.判令阜阳路桥公司支付工程款100000元；2.判令金日盛公司承担连带责任；3.判令阜阳路桥公司、金日盛公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年11月22日，乙方以名义“阜阳市同济路桥建筑有限公司”与金日盛公司（甲方）签订《零星工程承包协议》，承包金日盛公司发包的掘土工程，施工单位名义为“阜阳市同济路桥建筑有限公司”，刘兵亦在协议上签名。2016年4月25日，金日盛公司将工程款100000元转入以“阜阳市同济路桥建筑有限公司”名义开立的账户。刘兵因未能获得该款，致成本讼。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、涉案合同是否成立；二、刘兵的主张是否有事实和法律依据。关于焦点一，涉案合同是否成立。合同成立的首要条件是双方达成一致的意思表示，而本案涉案合同双方其中乙方为“阜阳市同济路桥建筑有限公司”，阜阳路桥公司不认可其作为“乙方”作出过与金日盛公司订立合同的意思表示，亦没有授权订立合同，经鉴定涉案合同上”阜阳市同济路桥建筑有限公司”的公章不是阜阳路桥公司实际使用的印章，故该合同没有成立，故刘兵据以主张权利的合同对阜阳路桥公司不具拘束力。关于焦点二，刘兵的主张是否有事实和法律依据。刘兵主张阜阳路桥公司承担责任，因该合同对阜阳路桥公司不具拘束力，签订涉案合同的相对一方并不具有真实的主体资格,且刘兵亦未能证明其与涉案的主体存在合法法律关系,所以刘兵主张阜阳路桥公司承担责任没有事实及法律依据。刘兵主张金日盛公司承担责任，因金日盛公司辩称系按约定汇款100000元进入以“阜阳市同济路桥建筑有限公司”名义设立的账户，刘兵对该事实当庭亦无异议，故要求金日盛公司再行承担义务亦无事实及法律依据。综上所述，刘兵未能提供有效证据佐证其诉称内容，故对其诉请不予支持。该院据此依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第九条、第十条、第三十二条、第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告刘兵的诉讼请求。案件受理费2300元，由原告刘兵负担。本院二审期间，刘兵围绕上诉请求依法提交了如下证据：1、外出经营活动税收管理证明（阜国税外证2016283号），证明：阜阳路桥公司在霍从事尾矿库筑坝工程，该工程是涉案工程，阜阳路桥公司对该工程履行开票义务；2、增值税预缴税款表、税务登记表、零星工程承包协议，证明：阜阳路桥公司申请缴纳涉案工程增值税、自认承担案涉工程结算结果及税费，认可零星工程承包协议结果由其承担；3、录音资料一组，证明：阜阳路桥公司对设立分公司知情，应对分公司行为承担连带责任；4、《情况说明》，证明：阜阳路桥公司认可其使用霍邱分公司银行账户，该账户出现问题是其内部行为，认可案涉工程是以其公司名义施工，愿意承担合同权利，就应该履行合同义务；5、2016年5月30日阜阳路桥公司出具的增值税发票与收据（原件在金日盛公司处），证明：该工程行为系阜阳路桥公司行为；6、收据，证明：该工程行为系阜阳路桥公司行为。本院组织当事人进行了质证。对上述证据的证明目的，本院将在论理部分一并阐述。本院二审对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，刘兵作为涉案工程实际施工人，有权获得相应的工程款项。从刘兵二审提供的《外出经营活动税收管理证明》、《增值税预缴税款表》及从霍国家税务局城关税务分局调取的与刘兵提供的内容一致的《零星工程承包协议》看，阜阳路桥公司对于刘兵以其名义承包涉案工程应是明知和认可的。在金日盛公司已将100000元款项汇入以“阜阳市同济路桥建筑有限公司”名义开立的账户，且该笔款项仍在该账户内未被他人取走的情况下，阜阳路桥公司理应将案涉100000元工程款支付给刘兵。因刘兵在一审中并未主张支付工程款利息，故对其要求支付利息的上诉请求，不予支持。借用他人名义或挂靠他人资质施工是法律明文禁止的行为，刘兵违反法律规定所造成的相关损失，理应自行负担。综上所述，刘兵的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销安徽省霍邱县人民法院（2016）皖1522民初2886号民事判决；二、阜阳市同济路桥建筑有限公司于本判决送达之日起十日内支付刘兵工程款100000元；三、驳回刘兵其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费2300元，由阜阳市同济路桥建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何武审判员  许琛审判员  王丽二〇一七年十二月十六日书记员  季敏附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。