江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏10民终3600号上诉人（原审原告）:交通银行股份有限公司扬州分行,住所地扬州市邗江中路477号。负责人：潘晓松，该分行行长。委托诉讼代理人：王登云，该分行员工。委托诉讼代理人：张程，该分行员工。被上诉人（原审被告）：孙妍华,女,1975年9月15日出生，汉族,住扬州市广陵区。委托诉讼代理人：周峰，江苏朱玉明律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆克文，江苏朱玉明律师事务所律师。上诉人交通银行股份有限公司扬州分行（以下简称交行扬州分行）因与被上诉人孙妍华金融借款合同纠纷一案，不服江苏省扬州��邗江区人民法院（2017）苏1003民初7935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。交行扬州分行上诉请求：1、撤销一审判决第二项并改判交行扬州分行对位于盘古枫林湾9幢9-1号房产享有优先受偿权；2、本案诉讼费由孙妍华承担。事实和理由：一、案涉房屋已经办理了抵押预告登记，交行扬州分行已经取得该房屋的抵押权，有权对房屋行使优先受偿权。抵押预告登记是与我国商品房预售制度相配套的不动产登记制度，立法精神是赋予权利人阶段性的临时抵押权；二、案涉房屋属孙妍华所有，交行扬州分行作为预告登记的权利人拥有对抗第三人的物权优先性，在抵押登记非因交行扬州分行的原因不能办理的形下，交行扬州分行可以抵押预告登记的临时抵押权人的身份行使优先受偿权。孙妍华辩称，涉案房屋因开发商的原因，至今未能向孙妍华交付，导致房屋至今不能办理不动产权证，也未能办理抵押权登记，故抵押权没有成立，交行扬州分行对涉案房屋享不应当享有优先受偿的权利。综上，一审法院法院认定事实清楚，适用法律正确，请求：驳回上诉，维持原判。交行扬州分行向一审法院起诉请求判令：1、孙妍华偿还借款本金2024661.89元及相应利息、罚息等98403.17元（算至2017年7月7日；2017年7月8日之后至实际还款日的利息按借款合同约定计收）；2、交行扬州分行有权以孙妍华抵押的位于盘古枫林湾9幢9-1号的房产以折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿；3、本案诉讼费用由孙妍华承担。一审法院认定事实：孙妍华因购房需要，于2011年1月24日与交行扬州分行签订了《个人房产抵押贷款合同》，合同约定孙妍华向交行扬���分行借款220万元，期限30年，按月等额本息还款，月利率4.533333‰（每年1月1日调整）；借款人应按合同约定的时间、金额和币种偿还合同项下的贷款本金并支付利息。贷款人违反合同约定视为贷款提前到期，借款人有权单方面宣布合同项下已发放的贷款本金全部提前到期，要求借款人立即偿还所有到期贷款本金并结清利息。借款人未按时足额偿还贷款本金、支付利息或未按合同约定用途使用贷款的，贷款人有权按逾期贷款或挪用贷款的罚息利率计收利息，并对应付未付利息计收复利。其中逾期贷款的罚息利率为合同约定利率上浮50%。孙妍华还与交行扬州分行签订了《抵押合同》，约定以其购买的盘古枫林湾9幢9-1号房产为上述贷款提供抵押担保，并办理了房屋抵押预告登记手续。合同签署后，交行扬州分行于2011年2月1日将贷款220万元汇至孙妍华指定的账户。贷��发放后，孙妍华未完全按合同约定还款。截至2017年7月7日，已逾期还款13期，尚欠借款本金2024661.89元，利息、罚息98403.17元。交行扬州分行为维护其合法权益，依据合同约定，宣布债权提前到期。一审法院认为，交行扬州分行与孙妍华签订的《个人房产抵押贷款合同》、《抵押合同》均不违反法律、行政法规的规定，合法有效，依法应予保护。交行扬州分行按约向孙妍华发放贷款220万元，孙妍华除归还部分本息外，截止2017年7月7日已逾期13期，违反了合同约定，已构成违约，交行扬州分行依照合同约定有权宣布贷款提前到期。交行扬州分行据此要求孙妍华给付尚欠的全部借款本金、利息等，符合合同约定且不违反法律规定，应予支持；交行扬州分行还主张盘古枫林湾9幢9-1号房产的优先受偿权，因预购商品房抵押预告登记不等同于抵押登记，预告登记权利��也并非必然将来成为不动产所有权人，只有在预告登记权利人依照法律规定或者约定的条件，才能取得所有权，也才能办理抵押登记。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”建设部颁布的《城市房地产抵押管理办法》第三十四条也规定以预售商品房抵押的，抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。因此，预告登记属于一种可期待的权利，本质上是一种请求权，不等同于物权的设立、变动登记，故不产生物权设立或变动的效力。本案中，案涉抵押房产至今未能办理抵押登记手续，应认定该抵押权并未设立，交行扬州分行主张对该预告登记的房产享有优先受偿权没有法律依据，依法不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、被告孙妍华于判决生效后十日内，给付原告交行扬州分行欠款本金2024661.89元及相应利息、罚息等98403.17元（算至2017年7月7日；2017年7月8日之后至实际还款日的利息按借款合同约定计收）；二、驳回原告交行扬州分行对盘古枫林湾9幢9-1号房产享有优先受偿权的诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费依法减半收取11893元，由被告孙妍华负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。经审理查明，一审法院认定的基本事实无误，本院依法予以确认。另查明，案涉房屋系由扬州市永达房地产开发有限公司建设，江苏省仪征市人民法院已于2016年1月26日受理该公司破产清算案件，案涉房屋尚未完工交付。本案二审争议焦点为：交行扬州分行对案涉房屋是否享有优先受偿权？本院认为，交行扬州分行对案涉房屋不享有优先受偿权。理由如下：一、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办��抵押登记。抵押权自登记时设立。”因此，银行作为抵押权人享有优先受偿权的前提是办理抵押登记，交行扬州分行与借款人（购房人）孙妍华对预售商品房只办理了抵押预告登记，但预告登记并不属于上述法条规定的抵押登记类型，更不能等同于抵押登记。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”由此可见，抵押预告登记是对房屋待建成交付借款人后，银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全，实质是预购商品房预告登记所保护的债权请求权，而不是物权。二、抵押权属于担保物权，抵押权的基础是物权，没有物权基础也就没有抵押权的设立。本案中，案涉房屋尚未完工交付，孙妍华没有取得产权证书，相应的正式抵押登记手续也未办理，即抵押权未能依法设立，交行扬州分行现请求依据抵押预告登记对案涉房屋享有优先受偿权，于法无据，本院不予支持。综上，上诉人交行扬州分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23786元，由上诉人交通银行股份有限公司扬州分行负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 松审 判 员  邓 华审 判 员  韩 凯二〇一七年十二月二十八日法官助理  沈佩仪书 记 员  陈 敏