.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}包头市中级人民法院民事判决书（2017）内02民终2495号上诉人（原审原告，反诉被告）：赵宝和，男，1970年6月12日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：路世惠（系赵宝和表兄），男，1948年6月17日出生，汉族���呼和浩特市148协调中心第一法律服务所法律工作者，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：刘殿云（系赵宝和堂姐夫），男，1946年12月10日出生，汉族，中学教师，住内蒙古自治区呼和浩特市。上诉人（原审被告，反诉被告）：智利峰，男，1975年1月4日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：张海军，内蒙古瀛昊律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：白启明，男，1964年4月16日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：赵云��内蒙古鹿城联众（白云鄂博）律师事务所律师。上诉人赵宝和因与上诉人智利峰、被上诉人白启明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2016）内0203民初5718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵宝和及其委托诉讼代理人路世惠和刘殿云，上诉人智利峰及其委托诉讼代理人张海军，被上诉人白启明的委托诉讼��理人赵云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人赵宝和上诉请求：（��）撤销一审判决；(二)变更赔偿主体和改判承担责任比例以及支持三期司法鉴定。主要理由是：（一）上诉人与被上诉人白启明已形成了事实上的雇佣关系。（二）上诉人在从事杂活中受伤，承担40%的责任有失公平。（三）关于“三期”鉴定和鉴定费未支持不符合法律规定。上诉人智利峰针对赵宝和的上诉请求和理由辩称，同意变更赔偿主体的上诉理由，智利峰本身也是务工人员，并不是雇主。被上诉人白启明针对赵宝和的上诉请求和理由辩称，不认可上诉人的上诉请求和理由，赵宝和和白启明之间没有雇佣关系，是第三人和智利峰承包装修的活，智利峰和我们之间是承揽承包关系，智利峰和我们之间有口头承包协议，所有的工人都是智利峰安排，我们只针对智利峰结账，他们之间的工资发放情况我不清楚，我们和赵宝和没有关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人智利峰上诉请求：（一）请求依法撤销一审判决，依法改判驳回对上诉人的起诉。（二）一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由是：一审法院认定上诉人智利峰与赵宝和之间形成雇佣关系错误，上诉人是通过佟会明介绍去白启明处干活，上诉人和赵宝和挣钱是一样的，并不是赵宝和的雇主，上诉人和赵宝和之间没有管理和被管理的关系，也没有从雇工劳动中获益，一审法院认定上诉人承担责任错误上诉人赵宝和针对智利峰的上诉请求和理由辩称，上诉请求和我们的是一致的，对于赔偿主体的上诉请求认可。被上诉人白启明针对智利峰的上诉请求和理由辩称，基本与针对赵宝和上诉的答辩意见相同。同时，当事人在一审中对于赵宝和与智利峰之间形成雇佣关系是认可的，我方与智利峰之间应是承揽或承包的关系，二上诉人在上诉请求上表现一致，是串通损害白启明的利益。上诉人赵宝和向一审法院起诉请求：（一）请求判令二被告赔偿原告医疗费37221.79元、营养费7000元、伙食补助费5100元、误工费46282.85元、护理费6806.3元、伤残赔偿金61188元、精神抚慰金3000元、鉴定费1200元、交通费500元、合计169098元，核减二被告已给原告垫付的医疗费37221.79元，应实际赔偿的各项赔偿款为131077.15元；（二）保留取钢板的诉权。诉讼过程中，原告赵宝和变更核减二被告已给原告垫付的医疗费37221.79元诉讼请求为：核减二被告已给原告垫付的医疗费35402元。被上诉人白启明向一审法院反诉请求：（一）判令反诉被告赵宝和偿还反诉原告垫付的医疗费30402元；（二）本案所有诉讼费由反诉被告赵宝和承担。一审法院经审理认定事实：2016年4月20日，被告白启明重新装修位于昆区前进道111号房屋，工程结束后，被告白启明将工钱一次性支付给被告智利峰。装修过程中，被告智利峰叫原告赵宝和到该房屋内干活，日工资为260元，由被告智利峰支付。2016年4月24日，原告赵宝和在对房屋内的柱子进行拆除时，因柱子旁边有大磨盘，原告移走磨盘过程中，被倒地的磨盘砸伤。后原告被送至包头已学院第一附属医院住院治疗，经诊断为左胫腓骨粉碎性骨折，住院51天。住院期间，原告共计花费医疗费37221.79元，其中，被告智利峰垫付医疗费5000元，同时借给原告生活费7000元，被告白启明垫付医疗费30402元，长期医嘱中有“留陪人”建议，但无“加强营养”的意见。出院医嘱中，无“留陪人、加强营养”建议。事故发生后，原告自行委托包钢医院司法鉴定所进行伤残鉴定，2016年9月26日，包钢医院司法鉴定所认定原告构成九级伤残，后原告又自行委托包钢医院司法鉴定所鉴定误工期、护理期、营养期，鉴定所对“三期”作出鉴定意见。诉讼过程中，被告白启明申请对原告伤情进行重新鉴定，经鉴定，原告最终构成十级伤残。另查明，原告自2011年10月1日搬至包头市××区居住。2013年原告取得建筑架子工资格证。一审法院经审理认为，关于本案中原告是否与二被告形成雇佣关系的问题，原告系被告智利峰叫去给被告白启明干活，原告及被告智利峰均认可原告的工钱系由被告智利峰按照每天260元的标准进行结算，故根据日常生活经验法则，可认定原告与被告智利峰之间形成雇佣关系，与被告白启明并未形成雇佣关系。被告智利峰主张其没有雇佣原告，只是介绍原告到被告白启明处干活，并称其是替被告白启明给原告支付工资，与事实不符，被告白启明亦不认可，不予支持。原告主张被告白启明系原告的雇主，与事实不符，被告白启明亦不认可，故不予认可。综上，原告以被告白启明系原告雇主为由，请求被告白启明赔偿其各项损失的主张，缺乏事实和法律依据��不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，原告赵宝和与被告智利峰之间形成雇佣关系，现原告作为提供劳务一方因劳务受到损害，应根据原告与被告智利峰各自的过错承担相应的赔偿责任。原告作为专业的建筑架子工，从事该行业30多年，在施工现场工作应该已具备较成熟的经验，现其明知磨盘大约有1吨重，在无安全保障措施及足够人员协助的前提下，仍然去移动磨盘，未尽到谨慎、安��注意义务，存在过错，应承担次要责任。被告智利峰作为接受劳务方，未对原告的劳务活动提供必要的保障，亦未向原告提供安全的工作条件，存在过错，应承担主要责任，综合考虑承担60%为宜。综上，被告智利峰按照60%的比例赔偿原告的各项损失。本案中，虽然被告白启明未雇佣原告，但考虑系被告白启明装修房屋，原告也确是在装修房屋过程中受伤，被告白启明作为受益人，根据公平原则，应对原告予以适当补偿。关于各项损失的数额：关于医疗费，根据原告提供的票据，扣减二被告垫付的医疗费35402元，予以支持。被告智利峰垫付医疗费5000元，对该笔费用被告智利峰承担3000元，原告承担2000元，故应从被告承担的赔偿款中扣除2000元；关于营养费、护理费、误工费，原告自行申请对营养期、护理期、误工期做了鉴定，该三期并未列入委托鉴定的范围，故对该鉴定结论不予采信。对于营养费，医疗机构没有需要加强营养的意见，故不予支持；对于护理费，住院期间长期医嘱中有“留陪人”意见，故按照一审法庭辩论终结时的上一统计年度相关标准，即2017年度自治区服务业上一年度职工平均工资标准，计算住院51天，予以支持；关于误工费，原告主张按照2016年自治区服务业上一年度职工平均工资标准计算，对原告主张参照服务业职工平均工资标准计算予以支持，但应参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度，即2017年自治区服务业上一年度职工平均工资标准计算。关于误工时间，原告于2016年4月24日受伤住院，医疗机构未出具休息诊断证明，2016年9月26日原告被评为九级伤残，2017年6月19日被评定为十级伤残，故2016年9月26日应视为原告的定残日，原告误工时间从原告受伤住院之日起计算至定残前一日（2016年9月25日），共计155天，予以支持；关于住院伙食补助费，参照自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，按照每天100元，计算住院51天，予以支持；关于残疾赔偿金，原告构成十级伤残，故按照2017年自治区上一年度城镇居民人均可支配收入标准，计算20年，予以支持；关于精神抚慰金，按照总数30000元，并依据原告构成十级伤残计算，予以支持；关于鉴定费，原告提供的鉴定费票据系其自行委托鉴定伤残等级及“三期”产生的，法院未采纳相关的鉴定意见，故对由此产生的鉴定费亦不予支持；关于交通费，原告住院51天，现主张500元，酌情考虑予以支持。对前述原告的各项损失，综合考虑被告白启明补偿原告赵宝和共计20000元为宜。关于原告主张保留取钢板诉权，待实际发生后，原告可另行主张。关于被告智利峰借给原告生活费7000元，系双方的债权债务纠纷，不属于提供劳务者受害责任纠纷的审理范围。关于反诉原告白启明请求反诉被告赵宝和返还垫付医疗费30402元的主张，扣减白启明应补偿赵宝和20000元的补偿款，反诉被告赵宝和应返还反诉原告白启明垫付医疗费10402元。反诉被告赵宝和称，反诉原告白启明垫付的医疗费已进行了核减，法院认为，对反诉被告赵宝和应返还反诉原告的上述费用，待反诉被告赵宝和返还后，可另行起诉向智利峰主张赔偿。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，判决：一、被告智利峰赔偿原告赵宝和医疗费1819.79元；二、被告智利峰��偿原告赵宝和护理费3254元；三、被告智利峰赔偿原告赵宝和误工费9891元；四、被告智利峰赔偿原告赵宝和住院伙食补助费3060元；五、被告智利峰赔偿原告赵宝和伤残赔偿金39570元；六、被告智利峰赔偿原告赵宝和精神抚慰金1800元；七、被告智利峰赔偿原告赵宝和交通费300元。以上一至七项合计59694.79元，扣减原告赵宝和应负担医疗费2000元，被告智利峰应支付赔偿款共计57694.79元，于判决生效后三十日内付清。八、驳回原告赵宝和的其他诉讼请求；九、反诉被告赵宝和返还反诉原告白启明垫付的医疗费10402元，于判决生效后三十日内付清；十、驳回反诉原告白启明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2922元（原告赵宝和已预交），由被告白启明负担1286元，原告赵宝和负担1636元；反诉案件受理费560元（反诉原告白启明已预交），由反诉被告赵宝和负担192元，反诉原告白启明负担368元。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致，本院予以确认。本院认为，赵宝和因提供劳务自己受到损害，应根据过错程度与接受劳务一方各自承担相应的责任。一审法院结合当事人之间管理依附关系、从事工作的具体内容以及报酬支付方式等因素确定智利峰与赵宝和之���形成雇佣法律关系符合本案基本事实，且赵宝和在一审中对于智利峰雇佣自己完成劳务并发放报酬的事实也是认可的，二审中，上诉人赵宝和、智利峰均上诉主张赵宝和与白启明之间系雇佣关系，但均未提供充足证据加以证明，本院对该上诉理由不予支持。上诉人赵宝和主张一审责任比例划分不当，但赵宝和在移动磨盘过程中，未采取必要措施和必要工具，也未要求足够人员协助，导致在磨盘移动中被砸伤，自己未尽到足够的安全注意义务，一审综合考虑后确定赵宝和自身承担40%的责任，智利峰对劳务活动未提供必要安全条件，承担60%的责任，以上责任比例并无不当，本院予以维持。赵宝和关于自己不应承担40%责任的理由，依据不足，本院不予支持。上诉人赵宝和主张“三期”鉴定和鉴定费未被支持不符合法律规定，但一审法院误工期计算至定残日前一天，根据长期医嘱意见护理期按照住院期间认定，考虑医疗机构没有加强营养的意见营养期未予支持，上述认定符合法律规定，本院予以维持。由于赵宝和自行申请对营养期、护理期、误工期做了鉴定，该鉴定意见并未被法院予以采信，故一审法院不予支持鉴定费并无不当，本院亦予以维持。赵宝和相关上诉请求，依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人赵宝和和上诉人智利峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5844元，由上诉人赵宝和负担2922元，由上诉人智利峰负担2922元。本判决为终审判决。审判长刘纲审判员沈艳萍审判员李雅滨二○一七年十二月三日书记员马林莹附：本判决所适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。