四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终13799号上诉人（原审原告)：陈莎莎，女，汉族，1975年4月2日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：代红梅，四川润森律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成都恒博医院有限责任公司。住所地：四川省成都市营门口路**号。法定代表人：林志尧，董事长。委托诉讼代理人：曾海培，泰和泰律师事务所律师。上诉人陈莎莎因与被上诉人成都恒博医院有限责任公司（以下简称恒博医院）人格权纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初3993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案受理后，依法组成合议庭，因没有新的事实、证据,不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈莎莎上诉请求：1.变更一审判决第三项为：恒博医院赔偿陈莎莎经济损失100000元；2.变更一审判决第四项为：恒博医院赔偿陈莎莎精神抚慰金20000元；3.撤销一审判决第五项，改判恒博医院赔偿陈莎莎合理的诉讼成本费8000元（含公证费、交通费、律师费及其通讯费）。事实和理由：一、一审法院认为陈莎莎不能比照代言费计算经济损失是错误的。陈莎莎提交了《平面广告合同》，证实了陈莎莎肖像许可的价值。恒博医院盗用陈莎莎的肖像代言广告照片，就是以陈莎莎的肖像许可价值为恒博医院谋取不正当商业利益，故恒博医院应当赔偿陈莎莎肖像许可损失。同时，恒博医院的广告足以引发观众对陈莎莎的不利猜测和误解，使陈莎莎遭受一定的公众形象的贬损。陈莎莎作为知名艺人，一审判决的精神抚慰金3000元明显过低。二、根据《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条第一款的规定，合理开支包括被侵权人或委托代理人对侵权行为进行调查取证的合理费用。人民法院根据当事人的请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。故陈莎莎主张的合理诉讼成本费用应当予以支持。被上诉人恒博医院答辩称，一、陈莎莎要求恒博医院按照《平面广告合同》标准赔偿100000元没有事实和法律依据。首先，陈莎莎提供的经过公证的网页，不能达到证明网页中相片就是陈莎莎本人的证明目的。其次，恒博医院在网站上使用相片，并未注明系陈莎莎代言，不足以让公众误认为陈莎莎系恒博医院的代言人，且该形式与《广告代言合同》中代言形式和内容有本质区别。二、陈莎莎主张的精神抚慰金20000元于法无据。恒博医院的行为不构成名誉侵权，也并未给陈莎莎的商业形象和个人声誉造成负面影响。即便陈莎莎坚称受到精神损害，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果,受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。”陈莎莎未能提供相应证据证明名誉及情感遭受严重损害，其提出的20000元精神抚慰金缺乏证据，不应得到支持。三、陈莎莎主张诉讼成本费8000元于法无据。诉讼成本费用属于损害赔偿的一部分，包含在经济损失赔偿中；同时，陈莎莎在一审中并未提交关于该项请求的相应证据。一审判决已经对上诉人的经济损失进行判决，陈莎莎要求另行支付诉讼成本费，于法无据，不应得到支持。陈莎莎向一审法院起诉请求判令：1、恒博医院立即删除使用在www.5dmr.com中的陈莎莎照片以停止侵害。2、恒博医院在全国公开发行的报纸上及其网站www.5dmr.com中赔礼道歉，致歉内容应包含判决书案号，主要认定事实，致歉诚意、致歉版面不小于6cm×9cm，致歉时间不少于30天；3、恒博医院赔偿经济损失100000元、精神损害抚慰金20000元、合理的诉讼成本费用8000元（含公证费、交通费、律师费以及通讯费），合计128000元。一审法院认定事实：2015年7月6日，北京市方正公证处出具（2015）京方证内民证字第103279号《公证书》，对陈莎莎的委托代理人黄悦申请对在线浏览的相关网页的过程进行保全证据。经公证：1、http://www.5dmr.com系恒博医院经营的网站；2、在http://www.5dmr.com/a/201309/2391.html内载有标题为“什么方法能从源头抹掉痘痘生长痕迹？”的文章，该文章配图中使用了陈莎莎照片一张；文章中有：“恒博P&T深源祛痕术，从源头出发，能够彻底改变肌肤结构，让痘痕无处可长”等内容；3、在http://www.5dmr.com/a/201401/17461.html内载有标题为“毛孔粗大怎么办？彩光嫩肤帮您收缩毛孔”的文章，该文章配图中使用了陈莎莎照片一张；文章中有：“成都恒博医疗美容专家介绍，彩光嫩肤可以解决毛孔粗大的问题”等内容。2016年2月23日，北京市方正公证处出具（2016）京方证内民证字第15222号《公证书》，对陈莎莎的委托代理人黄悦提交的《品牌代言合同》原件进行了保全书证公证，证明与该公证书相粘连的上述合同复印件与原件内容相符；该《品牌代言合同》系陈紫函于2013年12月22日与中山百怡饮料有限公司签订，双方约定上述公司聘请陈紫函为该公司的品牌形象代言人，合同期限为2年，税后酬金为16万元等等。2017年1月16日，该公证处出具发票，载明收到陈莎莎支付的公证费2000元。一审庭审中，陈紫函提交了以“陈紫函”作为搜索词条的网络搜索图片及百度百科，用以证明陈莎莎的艺名为“陈紫函”，且涉诉照片中的人物即为陈莎莎本人。恒博医院对上述证据不予认可。另庭审中双方确认，双方之间无形象代言合同关系。一审另查明，恒博医院的经营范围为：内科、外科、妇产科、医疗美容科（美容外科、美容牙科、美容皮肤科）等。一审法院认定上述事实采信了公证书、网页截图，以及庭审笔录等证据。一审法院认为，公民的肖像权和名誉权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。公民的肖像权、名誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。该案中，从陈莎莎提交的《公证书》和网络图片可以看出，恒博医院在其网站文章中使用的照片即为陈莎莎照片，恒博医院虽对此不予认可，但亦未提交相反的证据，故对于恒博医院的抗辩意见不予采纳。从涉案文章的标题、内容以及相关链接看，系对恒博医院医学美容项目进行的宣传和推广，明显具有营利目的。庭审中双方确认，双方之间无形象代言合同关系，恒博医院亦未举证证明在使用陈莎莎照片从事商业宣传之前取得了陈莎莎的同意，故恒博医院的行为侵害了陈莎莎的肖像权。恒博医院使用陈莎莎照片的相关文章涉及“面部整形”相关医学整形项目，其使用行为容易使受众误以为陈莎莎曾接受过相应的医学整形项目，故亦构成对陈莎莎名誉权的侵犯。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，公民人格权受到侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉，并可要求赔偿损失。现陈莎莎要求恒博医院删除所使用照片、赔礼道歉、赔偿损失的诉讼请求，符合上述法律规定，予以支持。关于赔偿经济损失的金额，陈莎莎系演艺行业从业人员，其肖像较之常人更具经济价值，但恒博医院使用的陈莎莎网络公开的照片，网页上并未注明陈莎莎系其代言人，使用的方式也并不足以让公众误认为陈莎莎系伊尔美医院医疗整形项目代言人，因此不能完全比照陈莎莎的平面广告合同的代言费计算经济损失。因陈莎莎未提交相应证据证明其经济损失具体金额，亦未就其主张的合理诉讼成本费用（含网页证据保全公证费、交通费、律师费及通讯费）提交相应证据，故本院综合考虑陈莎莎肖像的经济价值、恒博医院使用陈莎莎照片的时间、恒博医院的主观恶意程度、可能的获利等因素，酌定恒博医院赔偿陈莎莎的经济损失1万元。恒博医院在涉及医疗整形的文章中使用陈莎莎照片的行为侵犯了其名誉权，该侵犯名誉权的行为足以致使陈莎莎有精神损害，陈莎莎可以据此要求恒博医院支付精神损害抚慰金。但陈莎莎主张精神损害抚慰金数额过高，法院依据恒博医院的过错程度，侵权文章的内容等实际情况予以酌定为3000元。一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条、第一百三十四条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百三十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条之规定，判决：一、恒博医院立即删除http://www.5dmr.com网站中所使用的陈莎莎的照片；二、恒博医院于判决生效后二十日内在其网站（域名www.5dmr.com）上发布声明向陈莎莎致歉，所发布声明需于发布前送交成都市金牛区人民法院审核，如逾期未执行上述判决义务，则成都市金牛区人民法院选择一家全国发行的报纸，刊登载判决书主要内容，刊登费用由成都恒博医院有限责任公司负担；三、恒博医院于判决生效之日起二十日内赔偿陈莎莎经济损失1万元；四、恒博医院于判决生效之日起二十日内赔偿陈莎莎精神损害抚慰金3000元；五、驳回陈莎莎的其他诉讼请求。案件受理费740元减半收取计370元，由恒博医院负担。二审中，双方当事人未提交新证据，本院经二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为陈莎莎损失数额认定。对此，本院评析如下：一、关于陈莎莎肖像权被侵犯的经济损失及精神损失赔偿金额。首先，恒博医院未经陈莎莎同意将其照片用于医学美容项目的宣传与推广，侵犯了陈莎莎的肖像权。陈莎莎主张参照其与案外人签订的《平面广告合同》的标准计算经济损失，但恒博医院在其网页中使用陈莎莎网络公开的照片，并未注明陈莎莎系其代言人，不足以让公众误认为陈莎莎系恒博医院医疗整形项目代言人，故不能完全比照代言费计算经济损失。一审法院综合考虑陈莎莎肖像的经济价值、恒博医院使用陈莎莎照片的时间等因素，酌定恒博医院赔偿陈莎莎经济损失10000元并无不当。其次，恒博医院使用陈莎莎照片的相关文章涉及医学整形项目，其行为容易产生误导，构成对陈莎莎名誉权的侵犯。但根据恒博医院使用陈莎莎照片的方式及其影响范围，陈莎莎主张精神损害抚慰金20000元过高，一审法院依据恒博医院的过错程度、侵权文章的内容等实际情况予以酌定为3000元并无不当。二、关于诉讼成本费用。根据《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条“被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为侵权责任法第二十条规定的财产损失。合理开支包括被侵权人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”之规定，上诉人进行调查取证支出的公证费用2000元属于合理费用，应予支持。陈莎莎主张的律师费等费用，并未提交相应证据证明其支出了符合国家有关部门规定的律师费用，对其此部分主张，本院不予支持。综上所述，上诉人陈莎莎的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第二十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条、第一百三十四条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百三十九条，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初3993号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项内容，即“一、成都恒博医院有限责任公司立即删除http://www.5dmr.com网站中所使用的陈莎莎的照片；二、成都恒博医院有限责任公司于本判决生效后二十日内在其网站（域名www.5dmr.com）上发布声明向陈莎莎致歉，所发布声明需于发布前送交成都市金牛区人民法院审核，如逾期未执行上述判决义务，则成都市金牛区人民法院选择一家全国发行的报纸，刊登载本判决书主要内容，刊登费用由成都恒博医院有限责任公司负担；三、成都恒博医院有限责任公司于本判决生效之日起二十日内赔偿陈莎莎经济损失1万元；四、成都恒博医院有限责任公司于本判决生效之日起二十日内赔偿陈莎莎精神损害抚慰金3000元；”；二、撤销成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初3993号民事判决第五项内容，即“五、驳回陈莎莎的其他诉讼请求。”；三、成都恒博医院有限责任公司于本判决生效之日起二十日内向陈莎莎支付诉讼成本费用2000元；四、驳回陈莎莎的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费370元，由成都恒博医院有限责任公司负担。二审案件受理费740元，由陈莎莎负担690元，由成都恒博医院有限责任公司负担50元。本判决为终审判决。审判长 臧 永审判员 唐 健审判员 徐苑效二〇一七年十二月十八日书记员 费思思