广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤02民终1577号上诉人（原审原告）：刘明忠，男，1975年3月17日出生，汉族，住广东省韶关市。委托诉讼代理人：黄春梅，广东三昶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钟祥斌，男，1974年7月22日出生，汉族，住广东省始兴县。被上诉人（原审被告）：始兴县新一代电器店。住所地：广东省始兴县太平镇公园前路**号。经营者：卢龙秀，女，1974年10月2日出生，汉族，住广东省始兴县。被上诉人（原审被告）：卢龙秀，女，1974年10月2日出生，汉族，住广东省始兴县。上诉人刘明忠因与被上诉人钟祥斌、始兴县新一代电器店、卢龙秀买卖合同纠纷一案，不服广东省始兴县人民法院（2017）粤0222民初155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案双方当事人没有提出新的事实或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。刘明忠上诉请求：1、依法撤销原审法院判决，改判钟祥斌、始兴县新一代电器店、卢龙秀承担因不当得利给刘明忠造成的损失。2、判令钟祥斌、始兴县新一代电器店、卢龙秀承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。刘明忠因买一批电器与钟祥斌、始兴县新一代电器店、卢龙秀在支付货款问题上发生纠纷，本院于2016年11月7日作出（2016）粤02民终1457号民事判决，认定刘明忠拖欠货款937元，并要求刘明忠支付违约金2307.4元。而刘明忠核对帐目发现有多支付12400元的情况，在2016年1月11日与钟祥斌的电话沟通中，钟祥斌已承认在2015年3月份有收取10000元现金货款的事实，在原审庭审时钟祥斌、始兴县新一代电器店、卢龙秀也承认有部分没写收据或收条的情形，且在2015年4月29日钟祥斌、始兴县新一代电器店、卢龙秀收取刘明忠2400元也没有出具收据或收条，鉴于其一直有这样不出具收据或收条的交易习惯，因此存在不当得利的事实。原审法院认为“根据（2016）粤0222民初445号生效民事判决已经确认在该笔买卖合同原告尚有部分款项没有支付给被告”，“应以生效判决确定的事实为准”，进而无视钟祥斌承认有多收取10000元现金的事实，刘明忠要求返还不当得利的诉请，与买卖纠纷中的其它支付款项混为一谈，最后作出不予支持刘明忠主张的判决，属于事实认定不清。二、原审法院违反法律规定。对于钟祥斌、始兴县新一代电器店、卢龙秀因一台冰箱与一台洗衣机收取货款2400元后，将货送至刘明忠经营的恋家公寓又拉回的事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，双方原审庭审时对此没有争议，但钟祥斌、始兴县新一代电器店、卢龙秀认为只拉回一台洗衣机，并不是刘明忠所说的全拉回，就应该提供相应的证据加以佐证，否则应承担举证不能的后果。但原审法院在这种情况下，不对钟祥斌、始兴县新一代电器店、卢龙秀的口头说辞进行认定，刻意回避，反而让刘明忠承担不利后果，属于违反法律规定。综上所述，对于钟祥斌、始兴县新一代电器店、卢龙秀多收取12400元的事实属不当得利，应依法向刘明忠返还并赔偿利息及由此产生的实际费用。请二审法院撤销原审判决，依法改判。钟祥斌、始兴县新一代电器店、卢龙秀答辩称：没有多收刘明忠货款，刘明忠的录音不能作为证据。刘明忠向原审法院起诉请求:1、判令始兴县新一代电器店向刘明忠返还不当得利12400元人民币及利息，利息自2015年3月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿日止；2、判令卢龙秀、钟祥斌承担连带责任；3、诉讼费用由始兴县新一代电器店、卢龙秀、钟祥斌负担。原审法院认定事实：2015年2月10日，刘明忠与始兴县新一代电器店签订了一份《买卖合同》，但是双方在款项支付方面存在异议，后诉至广东省始兴县人民法院，该院经过审理，作出（2016）粤0222民初445号民事判决，认定刘明忠确实存在部分款项没有支付，该份判决书判决如下：“一、被告刘明忠应于本判决生效之日起十日内，支付货款人民币937元给原告始兴县新一代电器店；二、被告刘明忠应于本判决生效之日起十日内，支付违约金人民币2307.4元给原告始兴县新一代电器店；三、驳回原告始兴县新一代电器店的其他诉讼请求。”后本院作出（2016）粤02民终1457号民事判决书，维持了的一审判决。另查明，刘明忠曾于2015年4月29日向始兴县新一代电器店支付2400元，后始兴县新一代电器店经营者将一台冰箱和洗衣机送至刘明忠经营的恋家公寓，刘明忠声称当天始兴县新一代电器店经营者已经将冰箱和洗衣机拉回，但是始兴县新一代电器店经营者声称只拉回了一台洗衣机。原审法院认为，本案系买卖合同纠纷，立案时定性为返还原物纠纷案由不当，应予以纠正。根据《最高人民法院关于适用解释》第五十九条第一款“在诉讼中，个体工商户以营业执照登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”本案中，刘明忠系与新一代电器店产生的纠纷，故适格被告应为始兴县新一代电器店。根据（2016）粤0222民初445号生效民事判决已经确认在该笔买卖合同刘明忠尚有部分款项没有支付给始兴县新一代电器店，故对于刘明忠主张始兴县新一代电器店在该笔买卖合同中多收取10000元的主张，应以生效判决确定的事实为准，故对于该项主张，不予支持。对于刘明忠主张其曾支付给始兴县新一代电器店、卢龙秀、钟祥斌2400元货款的事实，在（2016）粤0222民初445号民事判决中，并没有处理，（2016）粤02民终字第1457号民事判决书第10页第10页第16-18行“据查，该2400元是基于一台冰箱及一台洗衣机的买卖支付的款项，属另一单买卖合同，不属于原审审理范围，该项意见本院不予采纳”。该2400元是基于一台冰箱和洗衣机的付款，双方也都承认始兴县新一代电器店、卢龙秀、钟祥斌曾将一台冰箱和洗衣机送至刘明忠经营的恋家公寓，始兴县新一代电器店、卢龙秀、钟祥斌承认拉回一台洗衣机，刘明忠声称都拉回，但是并没有提交相应证据，对于刘明忠的主张，不予认定，故本案中始兴县新一代电器店、卢龙秀、钟祥斌确实基于一台冰箱收取了刘明忠2400元，原审庭审过程中始兴县新一代电器店、卢龙秀、钟祥斌承认冰箱的价值为1200元，故还应退还刘明忠1200元。始兴县新一代电器店、卢龙秀、钟祥斌主张该2400元属于定金，根据《中华人民共和国担保法》第九十条“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起计算。”本案中，始兴县新一代电器店、卢龙秀、钟祥斌称的定金仅为口头约定，并没有订立书面合同，故对于始兴县新一代电器店、卢龙秀、钟祥斌的主张，不予支持。综上，原审法院根据《中华人民共和国担保法》第九十条，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《最高人民法院关于适用解释》第五十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十七条的规定，判决：一、始兴县新一代电器店应于判决生效之日起十日内返还刘明忠1200元。二、驳回刘明忠的其他诉讼请求。如果始兴县新一代电器店未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费110元，减半收取55元，由始兴县新一代电器店负担25元，刘明忠负担30元，此款项刘明忠已预缴，始兴县新一代电器店负担部分，由始兴县新一代电器店在履行判决判项一的期限内一并支付给刘明忠。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷。始兴县新一代电器店是卢龙秀经营的个体户，刘明忠从始兴县新一代电器店购入货物，实际是与始兴县新一代电器店发生买卖合同关系，始兴县新一代电器店是本案适格责任主体。根据双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：钟祥斌、始兴县新一代电器店、卢龙秀是否有多收取刘明忠12400元。关于其中的10000元，刘明忠诉称是基于2015年2月10日签订的《买卖合同》多支付的款项，但双方就该笔买卖进行过诉讼，最终生效判决确认，刘明忠尚有部分款项没有支付给始兴县新一代电器店。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，刘明忠主张钟祥斌、始兴县新一代电器店、卢龙秀多收取了其10000元，并提供了其私下录制的通话录音作为证据，但钟祥斌、始兴县新一代电器店、卢龙秀对该录音不予认可，刘明忠没有提供其他足以推翻原生效判决的证据，故对其该项主张，本院不予采纳。关于其中的2400元，双方都认可是基于一台冰箱和一台洗衣机的买卖支付的款项，亦承认钟祥斌、始兴县新一代电器店、卢龙秀曾将该两台电器送至刘明忠经营的恋家公寓，钟祥斌、始兴县新一代电器店、卢龙秀在原审承认拉回了一台洗衣机，刘明忠声称都拉回，但没有提交证据证明，应承担举证不能的不利后果，原审法院认定只拉回了洗衣机，并无不当。钟祥斌、始兴县新一代电器店、卢龙秀承认冰箱的价值为1200元，始兴县新一代电器店应退还刘明忠1200元。至于利息问题，钟祥斌、始兴县新一代电器店、卢龙秀拉回洗衣机是因刘明忠拖欠货款不付，刘明忠自身存在过错，原审法院未支持刘明忠要求支付利息的请求，并无不当，本院予以维持。综上所述，刘明忠的上诉理由不充分，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费110元，由上诉人刘明忠负担。本判决为终审判决。审判长  焦晓巍审判员  危 晖审判员  李飞洲二〇一七年十二月一日书记员  龙 娟