广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终420号上诉人（原审原告）：谢伟玲，女，汉族，住广东省惠州市惠城区。委托诉讼代理人：汪鹤鸣，系谢伟玲丈夫。委托诉讼代理人：王小刚，广东赛维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省华建建设股份有限公司。住所地：江苏省扬州市。法定代表人：王宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：毕福强，广东伟伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王国樑，广东伟伦律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：江苏省华建建设股份有限公司惠州分公司。住所地：广东省惠州市花边岭。负责人：周群利，该分公司总经理。委托诉讼代理人：毕福强，广东伟伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王国樑，广东伟伦律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：惠州市麦雅实业投资有限公司。住所地：广东省惠州市。法定代表人：邵云，该公司董事长。上诉人谢伟玲因与被上诉人江苏省华建建设股份有限公司（以下简称华建公司）、江苏省华建建设股份有限公司惠州分公司（以下简称华建惠州分公司）、惠州市麦雅实业投资有限公司（以下简称麦雅公司）案外人执行异议之诉一案，不服广东省惠州市中级人民法院（2015）惠中法民一初字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。谢伟玲上诉请求：依法撤销一审判决，改判确认案涉商铺为谢伟玲所有并解除对该商铺的查封，本案一、二审诉讼费用由华建公司、华建惠州分公司承担。事实和理由：（一）原审认为认购书不能认定为商品房买卖合同，与案件事实及法律规定不符。1、认购书与张贴在售楼处的《广东省商品房买卖合同》及其附件的内容已经对案涉商铺的买卖行为进行了详细约定，具有商品房买卖合同的效力。2、根据认购书的履行情况，也可以认定为商品房买卖合同。3、原审片面理解甚至曲解法律条款，要求认购书具有商品房买卖合同的全部内容，实属刁难，与《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条出台的初衷、善意及本意相背离。4、原审对相同案件作出完全相反的判决，属于双重标准。（二）原审认为谢伟玲对未签订买卖合同及未办理预售登记具有过错，与本案事实相冲突。案涉商铺由麦雅公司在2009年12月25日抵押给了建设银行，后又在2013年4月9日被华建公司查封，这是导致谢伟玲不能签订商品房买卖合同的直接原因。在谢伟玲购买案涉商铺至案涉商铺被抵押、查封时间段内，谢伟玲一直积极要求签订买卖合同、进行合同备案，要求办理过户事宜，但是麦雅公司以案涉商铺被抵押为借口拒绝办理。（三）原审认定谢伟玲与麦雅公司属于履行合同的债权债务关系，属于错误认定。根据法律规定，购房人支付购房款、出卖人交付房屋与协助办理过户手续等合同权利义务内容，在出卖人交付房屋前，双方的请求权都停留在债上请求权的范畴，但在房屋交付之后，购房人请求出卖人协助办理过户手续，就已经具有了物上请求权的属性。（四）华建公司查封案涉商铺的行为违背了法律规定，是案涉商铺不能过户至谢伟玲名下的原因之一。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条的规定，谢伟玲作为买受人已经支付了全部价款并实际占有案涉商铺，没有过户的过错不在谢伟玲，法院不得查封、执行案涉商铺。另根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定，基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。因此，谢伟玲已经是案涉商铺的业主。华建公司、华建惠州分公司辩称：（一）原审认定事实清楚、证据确实充分，不存在错误，依法应予维持。谢伟玲的上诉缺乏事实依据，依法应予驳回。1、谢伟玲与麦雅公司签订的《认购书》只能证明谢伟玲有意购买案涉房产，其中内容不具备商品房买卖合同的主要内容，双方之间商品房买卖合同行为尚未成立。2、谢伟玲与麦雅公司并未签订合法有效的商品房买卖合同。3、谢伟玲未实际支付购房款。4、案涉房地产建设工程项目尚未完成人防工程、消防、竣工等验收，谢伟玲对案涉房产的占有属于非法占有。5、谢伟玲所认购的案涉房产属于商铺，并非用于居住的唯一住房，不符合排除执行的要件，并且谢伟玲对于未及时签订正式商品房买卖合同及办理备案登记存在过错。（二）原审适用法律正确，谢伟玲的上诉缺乏法律依据，依法应予驳回。1、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条及《商品房销售管理办法》第十六条的规定，谢伟玲与麦雅公司签订的《认购书》不具备《商品房销售管理办法》规定的商品房买卖合同的主要内容，并且谢伟玲也没有实际支付购房款，因此《认购书》只是预约合同。2、根据《商品房销售管理办法》第四十条的规定，不管是第三人擅自将商品房交付给谢伟玲使用，还是谢伟玲强行占有使用未经竣工验收及消防验收的商品房，其行为都是违法的，不应得到支持。3、谢伟玲的主张不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定。谢伟玲原审诉称：麦雅公司因拖欠案外人陈权胜款项，在2010年2月9日与陈权胜签订了《认购书》，将涉案商铺卖给陈权胜抵债。后陈权胜在取得麦雅公司同意的情况下，将案涉商铺转让给了谢伟玲，谢伟玲通过自己的账号将款项及时支付给了陈权胜，由陈权胜与麦雅公司进行结算。麦雅公司于2012年9月6日出具收款收据，确认收到谢伟玲购买案涉商铺的款项。2012年4月9日，麦雅公司与谢伟玲办理了移交手续，将案涉商铺交付给了谢伟玲。谢伟玲占有案涉商铺后，将其出租给了他人，用以赚取相关租金。后因麦雅公司自身原因，导致谢伟玲无法将案涉商铺过户至自己名下。2013年4月9日，华建公司、华建惠州分公司因与麦雅公司的建设工程施工合同纠纷，向原审法院申请查封了案涉商铺，后又向原审法院申请强制执行案涉商铺。谢伟玲于2015年9月24日向原审法院提出执行异议，原审法院以（2015）惠中法执外异字第59号执行裁定书驳回了谢伟玲的执行异议申请。谢伟玲认为，在案涉商铺被查封之前，谢伟玲就与麦雅公司达成了购买案涉商铺的协议，支付了全部款项，并在占有案涉商铺后将商铺出租，而案涉商铺没有及时过户到谢伟玲的名下是因为麦雅公司的问题导致的，过错并不在谢伟玲。谢伟玲对案涉房屋的权利符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条的规定，案涉商铺所有权属于谢伟玲，原审法院不应执行案涉商铺，原审法院驳回谢伟玲的执行异议没有事实与法律上的依据。华建公司、华建惠州分公司申请执行案涉商铺的行为损害了谢伟玲的合法权益，谢伟玲通过向原审法院提出执行异议不能有效维护被侵害的权益，故特向原审法院提起执行异议之诉，恳请依法支持谢伟玲的所有诉求。请求：1、确认案涉商铺为谢伟玲所有，并停止对该商铺的执行；2、本案所有诉讼费用由华建公司、华建惠州分公司、麦雅公司承担。华建公司、华建惠州分公司原审辩称：一、案涉房产在《认购书》上的购房人是陈权胜，而非谢伟玲。在起诉状中以及认购书中均可以看出本案的购房人是陈权胜，而非谢伟玲，《认购书》中谢伟玲的签字均是后来添加进去的，其购买房屋是向陈权胜购买，与开发商无关。且谢伟玲提交的转账凭证显示其支付给陈权胜的购房款明显超出案涉房产的价值，故并不能证明谢伟玲向陈权胜支付的款项就是购房款，且未有证据证明这些款项由陈权胜转交给了开发商。二、谢伟玲诉称开发商将房屋卖给陈权胜抵债，却未提供任何证据证明开发商与陈权胜之间存在债权债务关系。本案从现有证据看，陈权胜仅签订了房屋认购书，并未支付购房款项，也未签订正式的房屋买卖合同，该预售房产未经备案，更未交付使用，故其无法取得房屋的所有权。其后，陈权胜又擅自将本案房产卖给谢伟玲，谢伟玲诉称陈权胜通过抵债形式取得本案房产，但未提供任何证据证明开发商与陈权胜存在债权债务关系。三、本案谢伟玲是向陈权胜购买本案房产的，故其应向陈权胜主张权利。谢伟玲是与陈权胜之间产生买卖合同关系，其应向陈权胜主张权利。而陈权胜在与开发商签订认购书后是否支付购房款、是否登记备案、是否取得房产的所有权等均未有证据证明，故陈权胜不是该房产的所有权人，其也没有使用和占有该房产。谢伟玲向一个非房产的所有权人购买了房产，是谢伟玲的个人行为，造成的损失应谢伟玲个人承担，现谢伟玲对案涉房产的使用和占有是非法的。综上所述，本案谢伟玲除前述事由致使其不具有房产的所有权以外，案涉房产是否具备预售条件、是否符合交付条件，是否具备办证条件等谢伟玲均未提供证据证明，故谢伟玲也要承担因此带来的购房不利后果，请求驳回谢伟玲的全部诉讼请求。原审法院查明如下事实：2010年2月9日,陈权胜、谢伟玲（买方）与麦雅公司（卖方）签订两份《麦雅××城××（推广名：××城国际）房屋北区》，主要载明：卖方为麦雅公司，买方个人姓名：陈权胜、谢伟玲（写明了陈权胜身份证号码、联系电话，联络地址）；买方分别购买卖方位于惠州市江北××路39号××城××10、11号楼一层05、06号商铺，套内面积分别为29.74平方米，59.84平方米，总价款分别为341000元、686180元，该房款付清同时签定《广东省商品房买卖合同》；如买方在上述期限内未前来签署《广东省商品房买卖合同》或未依时缴付上述应付之房款，则视作买方自动放弃其所认购物业的权利，卖方有权将该物业自行处理(不作另行通知)；买方在未签署《广东省商品房买卖合同》前不得自行办理转名手续或将认购书的权益转让，在未签署《广东省商品房买卖合同》前，因不可抗力而致使该物业不能出售时，卖方应退还定金给买方，本认购书自动作废等规定，该两份《认购书》买方落款签署为陈权胜、谢伟玲（开庭中，谢伟玲承认原是陈权胜购买上述商铺并签的认购书，其名是经各方同意事后签上去的）。2010年2月9日，麦雅公司出具《委托付款书》，委托谢伟玲将购买商铺（04-06号商铺）的款项付给陈权胜。2010年3月15日，谢伟玲分三次通过银行转账100万元、48万元、50万元，合共198万元给陈权胜，其中：前二次转款的《中国农业银行个人结算业务申请书》附加信息及用途栏手写上购上述5、6号档口。2010年3月22日，陈权胜出具“本人同意北区4、5、6号商铺与谢伟玲联名，房产证办到谢伟玲名”给谢伟玲。2012年9月6日，麦雅公司出具“今收到谢伟玲交来××城××北区10、11号楼一层05-06号商铺款1027180元”的《收款收据》(N0：00016989)，并注明原收据号02443，陈权胜更名。但双方并未签订《广东省商品房买卖合同》，更未在房产管理部门登记备案。2012年4月9日，谢伟玲与惠州市麦雅物业管理有限公司××城国际管理处签订《业主临时管理规约》、《前期物业管理服务协议》。同日，惠州市麦雅物业管理有限公司出具“收到谢伟玲6号商铺4-6月管理费261元”《收款收据》。2014年9月30日，惠州市麦雅物业管理有限公司××城国际管理处出具06号商铺2012年8月至2014年8月份缴水电费明细表。2014年6月15日、2015年7月20日，谢伟玲分别将06号商铺出租给林怡珊、曾庆焕。华建公司、华建惠州分公司与麦雅公司建设工程施工合同纠纷一案，惠州仲裁委员会于2014年5月20日作出（2013）惠仲案字第173、173-1号裁决书，裁决：麦雅公司应支付华建公司、华建公惠州分公司建设施工工程欠款48158998.73元以及利息、律师代理费、财产保全费、鉴定费、交付验收资料等。2013年4月9日，原审法院作出（2013）惠中法立保字第4号民事裁定书，预查封麦雅公司位于惠州市江北××路××城××房产，其中包括谢伟玲购买的商铺。原审法院在执行过程中，谢伟玲于2015年9月24日对执行标的提出书面异议，同年11月26日原审法院作出（2015）惠中法执外异字第59号执行裁定书，驳回了谢伟玲提出的异议。谢伟玲遂提起本案诉讼。2009年12月4日，麦雅公司领取了惠州市江北24号小区商住楼（10、11号楼）《建设工程规划许可证》，并取得××城××（北区10、11号楼）惠市房预许（2010）009号《商品房预售许可证》，有效期从2010年1月13日至2013年9月29日，并注明土地未抵押。陈权胜领取了××城同际《钻石卡》。麦雅公司在开庭中承认10、11号楼因华建公司不配合综合验收，而未办理竣工验收手续，公司与陈权胜有债务关系，他有权利卖房。谢伟玲称04、05号商铺已登记在其名下，06号商铺在麦雅公司解除抵押后被华建公司申请查封。原审认为:本案系案外人执行异议之诉。经查，谢伟玲曾于2010年2月9日与麦雅公司签订案涉06号商铺《认购书》，约定总价款为686180元，2012年9月6日，谢伟玲支付购房款686180元给麦雅公司，并出具了《收款收据》，谢伟玲称已于2012年4月9日收铺并用于出租。根据查明的事实和各方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点是谢伟玲对案涉房产是否享有优先权以排除执行。对此，原审法院分析如下，2005年1月1日施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”及2015年5月5日施行的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”和第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其它用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”的规定，案涉房产于2010年1月13日取得预售许可证，因此，谢伟玲与麦雅公司于2010年2月9日签订的《认购书》依法应认定为有效的预购合同。但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，本案谢伟玲与麦雅公司签订的《认购书》仅有当事人名称、商品房基本情况、商品房价款及付款方式，并不具备上述《商品房销售管理办法》第十六条规定的其它合同主要内容，如交付使用条件及日期、装饰、设备标准承诺、公共配套建筑的产权归属，面积差异的处理、办理产权登记有关事宜，违约责任等，故该《认购书》并不具备认定为商品房买卖合同的条件，仍应认定为预约合同。尽管谢伟玲在签订《认购书》后的2012年9月6日支付清了06号商铺的购房款686180元，但双方并未按约定于付清款时签订《广东省商品房买卖合同》，导致未签订《广东省商品房买卖合同》及办理预售登记而被原审法院于2013年4月9日查封的后果，谢伟玲负有不可推卸的责任。且谢伟玲所购的是商铺，其与麦雅公司签订的《认购书》属于履行合同的债权债务关系，其可另行向麦雅公司主张权利。谢伟玲与麦雅公司签订的《认购书》仅为预约合同，尚不具备商品房买卖合同的条件，导致未签订《广东省商品房买卖合同》及办理预售登记的后果，谢伟玲具有明显的过错，故谢伟玲的诉请不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条规定的排除执行的条件，且谢伟玲对房产未能及时签订商品房买卖合同及办理备案登记有过错，故其请求确认案涉商铺为其所有，并停止对该商铺的执行，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。原审法院依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条、《最高院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（二）项的规定，判决驳回谢伟玲的诉讼请求。本院二审过程中，当事人未提交与上诉请求有关的新的证据。对原审认定的事实，本院予以确认。本院认为：本案为案外人执行异议之诉，争议焦点是谢伟玲对案涉房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”案涉房产登记在被执行人麦雅公司名下。谢伟玲与麦雅公司签订的《认购书》中有当事人名称、商品房基本情况、价款及付款方式等内容，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且麦雅公司已经按照约定收受购房款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，应当认定为合法有效的书面买卖合同。原审认定《认购书》不具备认定为商品房买卖合同的条件，应认定为预约合同不当，本院予以纠正。《认购书》签订于2010年2月9日，在案涉房产被查封之前，可认定在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。谢伟玲交纳案涉房产管理费和水电费的时间在人民法院查封案涉房产之前，可认定谢伟玲在人民法院查封之前已合法占有案涉房产。谢伟玲于2012年9月6日付清了案涉房产的购房款686180元。案涉房产因设立了抵押以及被人民法院查封，以致未能办理过户登记，可认定非因谢伟玲自身原因未办理过户登记。综上，谢伟玲对案涉房产具备符合上述司法解释规定的全部四种情形，享有足以排除强制执行的民事权益，其要求停止对案涉房产的执行的诉讼请求应予支持。原审驳回谢伟玲的诉讼请求不当，本院予以纠正。综上所述，谢伟玲要求停止执行的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销广东省惠州市中级人民法院（2015）惠中法民一初字第36号民事判决；二、不得执行广东省惠州市江北××路××城××北区10、11号楼一层06号商铺。一审案件受理费6415元、二审案件受理费6415元，均由江苏省华建建设股份有限公司、江苏省华建建设股份有限公司惠州分公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  费汉定审判员  熊 忭审判员  王 庆二〇一七年十二月二十八日书记员  黎云香