山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋07民终3323号上诉人（原审被告）：程有生。委托诉讼代理人：陈更生，介休市城关乡法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：山西佳龙建筑安装工程有限公司,住所地：介休市顺城路59号。法定代表人：孟庆义，执行董事。委托诉讼代理人：郭金恒，山西润瑾律师事务所律师。委托诉讼代理人：剌军，山西润瑾律师事务所律师。上诉人程有生与被上诉人山西佳龙建筑安装工程有限公司（以下简称佳龙公司）劳动争议纠纷一案，不服介休市人民法院（2017）晋0781民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年11月30日公开开庭审理了本案，上诉人程有生及委托诉讼代理人陈更生，被上诉人佳龙公司的委托诉讼代理人剌军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人程有生上诉请求：1.依法撤销原审判决第二项，改判由被上诉人给付一次性伤残补助金30186元；一次性工伤医疗补助金44270.79元；一次性伤残就业补助金22135.39元，停工留薪工资16770元；住院伙食补助费675元；伤残鉴定费400元，共计114437.18元。事实和理由：1.解除劳动关系的责任在被上诉人，本案不适用递减工伤待遇的规定，该条法律规定是在用人单位正常用人的情况下适用的规定，被上诉人未给我缴纳社会保险和工伤保险，逼迫我解除劳动关系，责任在被上诉人，原判适用法律错误。2.原判认定我距法定退休年龄少三年多的时间错误。按照被上诉人主张的以我解除劳动关系的时间2016年10月19日为准，我距法定退休年龄的2019年2月10日少了2年零8个月的时间，不足三年，原判递减按三年多递减工伤待遇36.37%计算错误，按法律规定应当以年度计算，不足一年的不得计算递减，更不得按月计算递减，上诉人经咨询省劳动部门工伤处和晋中市劳动保障工伤保险中心，一致认为像本案的情况至多递减20%的两项工伤待遇。3.原判曲解《山西省实施施行办法》第22条的规定，对我的一次性就业补助金和一次性工伤医疗补助金计算递减36.67%计算错误。根据《山西省实施施行办法》第22条第四款的规定，我距法定退休年龄少二年多不足三年，只能递减20%，而且应当以年度为单位计算，而不得以月为单位计算递减，我的上述两项工伤待遇最多只能递减20%，原判计算三年多的时间是错误的，以月为单位计算也是错误的，递减36.37%，比仲裁裁决书多克扣了两项待遇9055.8元（66406.18元-57350.38元），明显地侵犯了我的合法权益，综上，请求二审主持公道。被上诉人佳龙公司答辩称：我方已经支付给上诉人6984元，应当核减，改动的金额不认可，一审核定的工伤待遇正确，希望二审依法裁判。佳龙公司向一审法院起诉请求：1.重新确定程有生的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，依法予以核减。2.案件受理费由程有生承担。一审法院认定事实：程有生原在佳龙公司工作，2014年8月1日，程有生在工作时受伤。2016年4月19日，经晋中市劳动和社会保障局依法认定程有生伤情为工伤，2016年8月30日，经晋中市劳动能力鉴定委员会依法鉴定为九级伤残。2016年10月19日，程有生书面通知佳龙公司解除劳动关系。后程有生向介休市劳动人事仲裁委员会提出劳动仲裁，请求裁决解除劳动关系、由被申请人支付申请人一次性工伤补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、伤残鉴定费共计148675元。该仲裁委员会于2016年12月20日以介劳仲裁字（2016）24号裁决书裁决解除双方劳动关系，佳龙公司向程有生支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、工伤鉴定费共计114437.18元，扣除已支付的6984元，尚需支付107453.18元；驳回申请人其他仲裁请求。该裁决书送达程有生、佳龙公司后，佳龙公司不服该裁决，于2017年1月3日向介休市人民法院提起诉讼，请求：1.重新确定程有生的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，依法予以核减。2.案件受理费由被告承担。佳龙公司未依法为程有生缴纳工伤保险。程有生受伤前12个月月平均工资为3354元。程有生受伤后，共住院45天。事故后，佳龙公司已支付程有生工资6984元。庭审中，双方均同意解除劳动关系，且双方对仲裁裁决书裁决的一次性伤残补助金30186元、停工留薪期工资16770元、伙食补助费675元、伤残鉴定费400元均无异议。一审法院认为，劳动者享受社会保险和福利待遇应当受到法律保护。劳动者在因公伤残时应当依法享受社会保险待遇。程有生在工作中受伤致残，经晋中市人力资源和社会保障局确认为工伤，该确认符合相关法律法规及政策规定，予以采信。程有生与佳龙公司均对双方之间存在劳动合同关系无异议，在程有生提出解除劳动合同后，佳龙公司同意解除与原告之间的劳动关系，故双方之间的劳动关系应予解除。根据《中华人民共和国社会保险法》规定，因工伤发生的下列费用，按照国家规定的从用人单位支付，（一）治疗工伤期间的工资福利；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。因工伤发生的下列费用，按照国家规定的从工伤保险基金中支付，（一）治疗工伤期间的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费;（六）一次性伤残补助金；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金。《工伤保险条例》规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为9个月的本人工资，（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《山西省实施＜工伤保险条例＞试行办法》规定：“职工因工致残被鉴定为九级伤残，劳动合同期满终止或者职工本人提出，解除劳动合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金和工伤医疗补助金。一次性伤残就业补助金标准：九级伤残为9个月的本人工资；一次性医疗补助金标准，九级伤残为18个月本人工资。工伤职工本人提出与用人单位解除劳动合同，且距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，以5年为基数每少1年递减10%。2016年10月19日，程有生向佳龙公司提交解除劳动关系通知书，虽然佳龙公司未做出明确表示，但是程有生从2016年10月19日之后未在给佳龙公司提供劳动，佳龙公司也未要求程有生提供过劳动，双方劳动关系存续的法律基础已不复存在。故劳动关系的解除时间应认定为2016年10月19日。另外，程有生出生于1959年2月10日，劳动关系解除时间距离被告程有生法定退休年龄60岁剩余2年零4个月。所以程有生的一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金应递减36.67%，按照63.33%计算。所以程有生的一次性伤残就业补助金为（9个月×3354元/月）×63.33%=19116.79元；一次性工伤医疗补助金（18个月×3354元/月）×63.33%=38233.59元。对于一次性伤残补助金30186元、停工留薪期工资16770元、伙食补助费675元、伤残鉴定费400元，程有生、佳龙公司双方均无异议，本院予以支持。综上，佳龙公司应赔付程有生一次性伤残补助金30186元、停工留薪期工资16770元、伙食补助费675元、伤残鉴定费400元、一次性伤残就业补助金19116.79元、一次性工伤医疗补助金38233.59元，共计105381.38元。事故发生后，佳龙公司已经支付被告程有生6984元，故佳龙公司尚应赔偿被告程有生98397.38元。判决：（一）解除告山西佳龙建筑安装工程有限公司与程有生之间的劳动关系；（二）判令山西佳龙建筑安装工程有限公司于本判决书生效之日起十日内支付程有生一次性伤残补助金、停工留薪期工资、伙食补助费、伤残鉴定费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计98397.38元。二审中，当事人没有提交新证据。本案二审中查明的事实同一审一致。本院认为，本案二审的争议焦点是原审判决对程有生的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的确定是否恰当。根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项的规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。依照《山西省实施办法》第二十六条的规定，九级伤残的一次性工伤医疗补助金的标准为18个月的本人工资，一次性伤残就业补助金的标准为9个月的本人工资。工伤职工距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，以5年为基数每少一年递减10%。本案中，程有生于1959年2月10日出生，其应当于2019年2月10日达到退休年龄。程有生于2016年10月19日向佳龙公司提出解除劳动关系通知书，故双方解除劳动关系的时间为2016年10月19日，距其退休还有2年零4个月。根据上述规定，程有生的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金待遇应当递减20%。因此，程有生的一次性工伤医疗补助金为3354元/月X18个月X80%=48297.6元，一次性伤残就业补助金为3354元/月X9个月X80%=24148.8元，两项合计为72446.4元。原审认定程有生的一次性伤残补助金30186元、停工留薪期工资16770元、伙食补助费675元、伤残鉴定费400元，程有生无异议，予以认可。上述费用共计120477.4元，扣除佳龙公司已经支付程有生6984元，故佳龙公司还应赔偿程有生113493.4元。综上，原审对程有生一次性工伤医疗补助金和一次性工伤伤残就业补助金的计算有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第二项的规定,判决如下:一、维持介休市人民法院（2017）晋0781民初8号民事判决第一项，即“解除原告山西佳龙建筑安装工程有限公司与被告程有生之间的劳动关系”；二、撤销介休市人民法院（2017）晋0781民初8号民事判决第二项，即“判令原告山西佳龙建筑安装工程有限公司于本判决书生效之日起十日内支付被告程有生一次性伤残补助金、停工留薪期工资、伙食补助费、伤残鉴定费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计98397.38元。”；三、山西佳龙建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付程有生一次性伤残补助金、停工留薪期工资、伙食补助费、伤残鉴定费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计113493.4元。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由山西佳龙建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵保军审判员  陈雪平审判员  尹小燕二〇一七年十二月十二日书记员  路 璐