重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终8386号上诉人（原审原告）：四川汇友建设工程有限公司重庆分公司，住所地重庆市九龙坡区华岩镇华福雅苑31栋5单元3楼1号，统一社会信用代码9150010706828971X4。负责人：王德权，经理。委托诉讼代理人：曹德明，男，汉族，1965年2月19日出生，住四川省邻水县。被上诉人（原审被告）：龙世海，男，汉族，1961年9月7日出生，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：蒋丽，重庆市南岸区涂山法律服务所法律工作者。上诉人四川汇友建设工程有限公司（下称汇友公司）与被上诉人龙世海工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市法津区人民法院（2017）渝0116民初8191号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人汇友公司上诉请求：撤销原审判决第二、三、四、五、六、九项；二、改判支持一审汇友公司的诉讼请求；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定被上诉人工资标准错误。被上诉人在建筑工地上工作，其劳动报酬应该由被上诉人提供，被上诉人不能就其劳动报酬提供证据证明，应依法参照工伤发生之日（2016年5月11日）的上年度建筑行业（城镇私营单位）月均工资3832.25元为标准计算。而一审判决依照被上诉人受伤时上一年度重庆市镇职工月平均工资5175元作为被上诉人工资，与事实不符，也对上诉人不公平，因为被上诉人从事建筑工作，其工资在被上诉人无法证明的情况下，采用建筑行业平均工资对上诉人和被上诉人都公平。而建筑行业2015年月平均工资计算是3862.25元。所以，原判决认定被上诉人月均工资5175元错误。二、原判决支持被上诉人交通费错误。被上诉人受伤后，是住院治疗，共住院23天。既然在住院，显然就不应该产生交通费。即使被上诉人的近亲属参与了护理，上诉人也支付了护理费。所以上诉人不应承担交通费。同时被上诉人不能提供相应证据证明开支了交通费，因此原判决支持500元交通费错误。三、原判决支持被上诉人护理费用过高。根据被上诉人的受伤情况，以及伤残鉴定。被上诉人无护理依赖，因此对其护理按一本标准一天60元计算比较公平，而原判决按80元每天计算明显偏高。故请求适当降低为每天60元。综上，请求二审法院依法改判。被上诉人龙世海答辩服从原判。汇友公司一审起诉请求：要求原告支付被告一次性伤残补助金26825.75元、一次性医疗补助金10350元、一次性伤残就业补助金12420元、停工留薪期工资11496.75元、住院伙食补助费184元、护理费780元、鉴定及检查费673.81元，共计62730.31元。原审法院审理查明：2016年5月11日11时许，龙世海在原告汇友公司承建的重庆市江津区双福重庆能源职业学院的图书馆、办公楼及放映中心建安工程项目工地从事木工工作时不慎受伤。经重庆市九龙坡区人民医院诊断为：1、右足第一趾远节趾骨开放性粉碎性骨折；2、右足第一、二趾软组织挫裂伤。2016年9月23日，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定龙世海受伤为工伤。2016年11月20日，重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论为：龙世海伤残拾级，无护理依赖。原告汇友公司未为龙世海参加工伤保险。2017年5月11日，重庆市南岸区人民法院驳回了原告关于请求撤销九人社伤险认决字（2016）199号《认定工伤决定书》的诉讼请求，现该判决已生效。2016年12月14日，龙世海向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、解除原告和被告之间的劳动关系；2、原告支付被告各项工伤待遇和费用83775元（含一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费）。2017年7月12日，该仲裁委员会作出了渝津劳人仲案字(2017)第47号仲裁裁决：原告支付被告工伤待遇和费用共计77717.81元。原告不服，在法定起诉期限内诉至法院。在本案庭审中，原、被告双方一致确认以下事实和金额：原、被告的劳动关系于2016年12月23日解除,龙世海受伤后住院23天、住院伙食补助费为184元、鉴定检查费为673.81元,龙世海的一次性伤残就业补助金按40%计付，龙世海的停工留薪期为3个月。原审法院认为，被告龙世海因工受伤后，经重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局认定为工伤，重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残拾级。依据《工伤保险条例》和《重庆市工伤保险实施办法》的规定，被告龙世海应当享受相应的工伤保险待遇。由于原告汇友公司未依法为被告龙世海参加工伤保险，根据《重庆市工伤保险实施办法》第五十四条规定，其工伤待遇及相关费用应由原告承担。一、关于龙世海的工资标准问题。由于原、被告双方没有签订书面劳动合同，对工资没有书面约定。原告汇友公司认为龙世海受伤前月平均工资应按2015年城镇私营单位建筑行业月均工资3832.25元/月为标准计算，被告龙世海认为受伤前月平均工资应按重庆市2016年度城镇职工月平均工资5616元为标准计算,双方均未举示工资的相关证据。法院认为，由于原、被告双方均未举示工资的证据，对双方各自陈述的月平均工资，法院不予采纳。参照重庆市劳动和社会保障局《关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见》（渝劳社办发﹤2007﹥273号）第一条规定：双方在计算工伤待遇时就自然人本人的工资标准发生争议，无充分有效证据予以证明的，可以参照我市上年度职工平均工资标准来确认其本人工资。因此，龙世海于2016年受伤，应按龙世海受伤时上年度重庆市2015年度城镇职工月平均工资5175元/月认定龙世海工资，即龙世海月平均工资为5175元／月。二、关于龙世海的工伤待遇问题。1、关于一次性伤残补助金。龙世海伤残十级，根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项规定，应享受7个月的本人工资，龙世海一次性伤残补助金为36225元（5175元／月×7月），被告超过部分的请求，法院不予支持。2、关于一次性工伤医疗补助金。龙世海伤残十级，根据《工伤保险条例》第三十七条第二款、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款规定，应享受解除劳动关系前本市上年度2个月的职工月平均工资，原、被告之间的劳动关系于2016年12月23日解除，应按2015年重庆市在岗职工社平工资5175元/月计算，龙世海一次性工伤医疗补助金为10350元（5175元/月×2月），被告要求按照2016年重庆市在岗职工社平工资5616元/月计算，法院不予采纳。3、关于一次性伤残就业补助金。龙世海伤残十级，庭审中，原、被告双方一致确认龙世海的一次性伤残就业补助金按40%计付，符合《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款规定，法院予以确认。因原、被告劳动关系于2016年12月23日解除，应按2015年重庆市在岗职工社平工资5175元/月计算龙世海一次性伤残就业补助金为12420元（5175元/月×6月×40%），被告要求按照2016年重庆市在岗职工社平工资5616元/月计算，法院不予采纳。4、关于停工留薪期待遇问题。庭审中，原、被告双方一致确认龙世海的停工留薪期为3个月，符合《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，法院予以确认，故其停工留薪期待遇为15525元（5175元/月×3月)，被告超过部分的请求，法院不予支持。5、关于住院护理费。被告住院23天，按照重庆市一般护理人员工资标准80元／天计算，护理费应为1840元（23天×80元／天）。6、关于交通费。根据龙世海住所地情况，其受伤后住院治疗、进行工伤认定、伤残等级鉴定等需产生一定交通费。根据《关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见》(渝劳社办发[2007]273号)第四条规定，结合本案实际情况，法院酌情主张交通费500元。7、关于住院伙食补助费、鉴定检查费。庭审中，原、被告双方一致确认龙世海住院伙食补助费为184元、鉴定检查费为673.81元，是双方当事人对各自权利义务的处分，不违反法律规定，法院予以确认。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条、第五十四条之规定，判决如下：一、原告四川汇友建设工程有限公司重庆分公司与被告龙世海之间的劳动关系于2016年12月23日解除。二、原告四川汇友建设工程有限公司重庆分公司于本判决生效后七日内支付被告龙世海一次性伤残补助金36225元。三、原告四川汇友建设工程有限公司重庆分公司于本判决生效后七日内支付被告龙世海一次性工伤医疗补助金10350元。四、原告四川汇友建设工程有限公司重庆分公司于本判决生效后七日内支付被告龙世海一次性伤残就业补助金12420元。五、原告四川汇友建设工程有限公司重庆分公司于本判决生效后七日内支付被告龙世海停工留薪期待遇15525元。六、原告四川汇友建设工程有限公司重庆分公司于本判决生效后七日内支付被告龙世海住院护理费1840元。七、原告四川汇友建设工程有限公司重庆分公司于本判决生效后七日内支付被告龙世海住院伙食补助费184元。八、原告四川汇友建设工程有限公司重庆分公司于本判决生效后七日内支付被告龙世海鉴定检查费673.81元。九、原告四川汇友建设工程有限公司重庆分公司于本判决生效后七日内支付被告龙世海交通费500元。十、驳回四川汇友建设工程有限公司重庆分公司的其他诉讼请求。二审查明事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人龙世海因工受伤，依法应当享受工伤待遇。上诉人汇友公司作为用工单位，未为龙世海办理工伤保险，依法应承担支付被上诉人工伤待遇的责任。现上诉人汇友公司提出原审认定的工资、交通费、护理费标准有误，请求二审法院予以纠正。现评述如下：一、关于工资标准的问题。首先，双方在用工期间未签订劳动合同，未对龙世海的工资进行约定，其次，双方在审理中均未提供龙世海工资标准的有效证据，对此上诉人汇友公司要求按照龙世海受伤前即2015年城镇私营单位建筑业月均工资3832.25元/月予确认，被上诉人则要求按重庆市2016年度城镇职工月平均工资5616元/月予以确认。根据重庆市劳动和社会保障局《关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见》（渝劳社办发﹤2007﹥273号）第一条规定：双方在计算工伤待遇时就自然人本人的工资标准发生争议，无充分有效证据予以证明的，可以参照我市上年度职工平均工资标准来确认其本人工资。因此，原审法院依照该规定按龙世海受伤时上年度重庆市2015年度城镇职工月平均工资5175元/月认定龙世海工资，并无不当，本院予以维持。关于交通费认定的问题。由于龙世海受伤系骨折，伤后需住院治疗，其进行工伤认定等均需产生交通费，原审根据本案实际情况酌情认定交通费500元并无不当，本院予以维持。三、关于护理费问题。由于龙世海伤后住院23天，且系骨折，原审按照重庆市一般护理人员工资标准80元/天认定护理费，符合本案客观实际，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免收。本判决为终审判决。审判长  江信红审判员  邓方彬审判员  钱昳心二〇一七年十二月二十二日书记员  邹 艺