河南省光山县人民法院刑 事 判 决 书(2017)豫1522刑初551号公诉机关光山县人民检察院。被告人刘家柏，男，1965年11月3日出生于河南省光山县。汉族，小学辍学，经商。户籍所在地：河南省光山县，现住光山县。因涉嫌犯诈骗罪，2017年5月20日被大连铁路公安处民警抓获，2017年5月28日被光山县公安局刑事拘留。经光山县人民检察院批准，2017年7月4日被光山县公安局执行逮捕。辩护人冷鹏阳，河南人天律师事务所律师。光山县人民检察院以光检刑诉（2017）240号起诉书指控被告人刘家柏犯诈骗罪，于2017年11月23日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，光山县人民检察院检察员吴翠、吴家海出庭支持公诉，被害人的诉讼代理人吴佩璇、被告人刘家柏及其辩护人冷鹏阳到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2014年11月，被害人徐某2的丈夫赵某因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被天津市公安机关刑事拘留。后徐某2自家近门二哥徐某1通过朋友认识了被告人刘家柏，刘家柏虚构其与前国家领导人侄女是朋友关系，可以疏通关系将赵某释放出来，于2015年3月19日至2015年8月8日共骗取被害人徐某2人民币285万元。2016年8月赵某被判刑后，被告人刘家柏分多次退还徐某1人民币77万元，大部分现金被刘家柏用于个人开支致无法追回。为支持上述指控，公诉人当庭宣读、出示了被告人刘家柏的供述，被害人徐某2的陈述，证人徐某1、李某、齐某等人的证言，银行交易流水、辨认笔录、抓获经过及其他相关书证。公诉机关认为，被告人刘家柏的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，提请本院依法判处。被告人刘家柏辩称，徐某1转给他285万元用于“疏通关系”属实，但未虚构事实，且其中150万元转给李某用于“捞人”，案发前已退还徐某1部分钱款，其行为不构成诈骗罪。辩护人认为，刘家柏没有非法占有他人财物的故意，客观上也未实施虚构事实的行为，且将自己占用的“捞人”费用已退还徐某1，刘家柏的行为不构成诈骗罪。经审理查明：2014年11月4日，被害人徐某2的丈夫赵某因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被天津市公安机关刑事拘留。2014年底，徐某2的近门二哥徐某1知道这一情况后，主动找徐某2，称其认识一个叫刘家柏的光山人，该刘自称认识前国家领导人的侄女，有能力将赵某从羁押场所弄出来（即所谓“捞人”）。2015年3月份，徐某1撮合徐某2等人在北京与刘家柏见面，商量“捞人”一事。刘家柏表示能办成此事，让徐某2一方提供活动经费400万元人民币。随后被告人刘家柏以“捞人”需要花钱为由，通过徐某1向徐某2索要经费，徐某1即转告徐某2。2015年3月至8月，徐某2委托亲戚或朋友分六次共向徐某1转账370万元，徐某1在收钱之后只将其中285万元分多次转给刘家柏用于“捞人”，其余85万元予以截留用于自己开支。被告人刘家柏在接受徐某1、徐某2请托之后，即联系罗山县公安局民警李某，并谎称赵某是其亲妹夫，请托李某帮忙“捞人”，并先后四次向李某转账150万元作为活动经费，另外支付15万元律师费用，其余款项被其用于个人开支及经商。期间，刘家柏、李某以“捞人”急需用钱为名，保证“人很快能出来”，让徐某2给赵某“买红裤头”用于迎接赵某出狱等，骗取徐某2的信任，用以欺骗徐某2交出财物。李某在得到刘家柏所给的财物后，委托孙某2等人找关系“捞人”并更换了律师，实施了部分“捞人”行为。除支付15万元律师费用外，李某并未将其余款项用于“捞人”，而是将其中绝大部分用于偿还个人欠款、投资经商及个人开销等其他活动。2016年8月份，赵某被一审判有期徒刑十年，为掩诈骗事实，刘家柏、李某继续让受害人上诉。2016年10月，赵某被二审维持原判，徐某2感到被骗，遂向徐某1和刘家柏讨要说法，并欲向公安机关报案。为稳定徐某2，防东窗事发，徐某1要求刘家柏、李某二人写了张360万元的虚假借据，并且继续签订“捞人”协议，掩盖诈骗犯罪事实。事发后，被告人刘家柏退还徐某1人民币77万元，徐某1退还徐某2部分钱款，绝大部分被骗资金无法追回。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：1、被告人刘家柏供述：2015年2、3月份，徐某1到北京找他想办法将其妹夫赵某弄出来。后他多次以办事找人需要花钱为由要求徐某1支付费用，共从徐某1手中拿了285万元左右，其中给了李某150万元。后来事没办成，李某又退给他48万元左右。为赵某请律师花30万元，由他和李某各出15万元。他退给徐某1将近100万元。从徐某1要的钱用于做自己做生意和生活开支。他不知道一个人涉嫌犯罪从拘留到审批需要经过哪些环节，也不知道赵某当时在什么环节，只知道他因虚开增值税发票被关起来了。不知道办理赵某案件的办案部门、主办人员、分管领导、主要领导都是谁，也没有找过、见过他们，他没有办法办赵某的事情。2、被害人徐某2陈述：2014年11月，她丈夫赵某因虚开增值税发票被天津公安机关刑事拘留，徐某1找到她，说认识一个在北京的光山人叫刘家柏，在中央有关系，可以把赵某从看守所释放出来，但需要一部分钱。还说刘家柏的妻子是中央领导ＸＸＸ的近门侄女、ＸＸＸ女儿李丹与刘家柏是生意伙伴。为此取得她的信任，她一共给徐某1汇款370万元，后赵某没有出来，刘家柏开始以各种理由拖时间，一审判决前刘家柏他们给赵某换了个叫崔某的律师。2016年8月赵某被判十年后，徐某1说刘家柏让上诉，后被维持原判。知道被骗了才开始向他们要钱。3、证人证言：（1）证人徐某1证言：2014年12月份的一天，他在北京办事碰到朋友刘某1，交谈中提到了赵某因虚开增值税发票被天津市公安局关起来了，刘某1说有个叫刘家柏的朋友能帮忙办这件事。2015年3月份，刘某1帮忙约刘家柏，他们一起在天津见面谈“捞”赵某一事。刘家柏说他妻子是ＸＸＸ的近门侄女，说这事好办。2015年3月19日刘家柏说办事急需钱，他将情况告诉徐某2后，徐某2通过亲属分多次转款370万元，他先后多次给刘家柏汇了285万元。这中间他感觉刘家柏要钱太频繁，可能办不成事，他就从徐某2转给他的370万元中私自截留了80万元。（2）证人李某证言：他和刘家柏是通过一个罗山老乡认识的。2015年他向刘家柏借了80万元钱，后刘家柏找他帮忙办“捞”赵某一事，又给他打了70万元，他先后找了胡某、熊某3和孙某2帮忙“捞人”。刘家柏对他讲过自己妻子与原国家领导人ＸＸＸ侄女关系很好之类的话。后来的70万元给赵某请律师花了15万元，在事没办成后又退给刘家柏48万元。（3）证人刘某1证言：2014年底其与刘家柏一起吃饭时碰到徐某1，徐某1说他妹夫在天津因偷税漏税被关起来了，想找关系弄出来。刘家柏当时在场听见这事，说他有关系能摆平这个事，但需要花钱。刘某1从12张照片中辨认出2号照片中的男子就是帮徐某1办事的刘家柏。（4）证人杨某证言：他和徐某2、徐某1都是朋友，听徐某2说，刘家柏办她丈夫赵某一事最开始是徐某1主动找到她，并约她与刘家柏在北京见面，见面时刘家柏说办事需要600万元，后来商定400万，保证三个月之内人能够出来。后徐某2了解到赵某被一审判刑十年，打电话问徐某1和刘家柏，最开始电话打不通，后来联系上刘家柏之后，徐某2对刘家柏说要是找不到人她自己找，刘家柏说他正在中央找人，谁判的就把谁逮起来，并让徐某2上诉。（5）证人王某证言：徐某2、徐某1找关系“捞人”一事他知道，他在徐某2的安排下，给徐某1打了三笔款，共计200万元。（6）证人刘某2证言：她是徐某2的弟媳妇，徐某2找关系“捞人”的事她知道。2015年5月28日，徐某2说托关系欲把赵某弄出来，对方要花钱，让徐某2给其哥徐某1打钱，她用银行卡给徐某1卡打了50万元钱，2015年8月8日用其丈夫徐某3的银行卡给徐某1转了20万元钱。（7）证人齐某证言：他是徐某2丈夫赵某的姐夫，赵某因涉嫌犯罪被关后，徐某2找关系欲把赵某“捞出来”。徐某2向他借了300万元，其有200万是他打给王某，然后由王某转给徐某2的一个哥徐某1，另外100万是他直接打给徐某1的。（8）证人张某证言：2015年上半年的一天，徐某2叫他一起到北京办事，说找有关系要听赵某公司出事的一些情况，后在酒店房间见到四个人。经其辨认2号照片中的男子就是与其见面操河南口音的刘家柏。（9）证人崔某证言：他于2016年4月24日受委托代理赵某虚开增值税发票一案，当天晚上李某与他见面，在宾馆签的代理协议，费用一共是30万元。后经多次催要，李某才将30万元律师费用分七八次汇给他。（10）证人熊某1证言：熊某3是殷棚乡土楼村支书，平时经营挖机，另外与其他人一块也做生意。2013年，赵某带罗山县公安局的李某到殷棚来参与搅拌站的建设。据了解熊某3没有什么亲戚朋友在部队工作。（11）证人熊某2证言：李某给其父亲熊某3转钱，估计是为建搅拌站一事，然后其和李某一块去转款。过了两天其父亲让他将钱取出来，他取钱之后才知道是20万元，然后将这20万元存到其父亲的卡里。他没有亲戚朋友在部队工作，没有人委托其父亲办“捞人”一事，其父亲没有能力，也没有关系能办“捞人”一事。（12）证人赵某证言：李某想参与建搅拌站，后给熊某3转了20万元钱。（13）证人谢某证言：2015年6月份李某和孙某2准备建加油站，租他位于罗山县楠杆镇田堰村312国道旁的一块地皮，李某向其汇款20万元。（14）证人邵某证言：2014年李某向其借款3.3万元，于2015年6月份还给他了。（15）证人刘某3证言：2015年孙某2及其儿子孙锐、李某准备在罗山县楠杆镇田堰村312国道旁投资建加油站，他听说李某投资有一二十万人民币。（16）证人孙某1证言：2016年8月，李某到驻马店来找他，说其亲表妹夫赵某在天津市因虚开增值税专用发票罪被法院一审判十年，让他找关系帮忙减刑，李某通过银行给他汇了35万元钱，后北京方面说案件太大搞不成，他将钱退给李某了。（17）证人孙某2证言：2015年春，他与李某在罗山县田堰合办加油站，李某出资30多万元。后李某说其亲戚在天津因虚开增值税发票被关起来了，让他活动将人弄出来或者判轻点，并通过银行转账19万元作为活动经费，后来他感觉办不成事，就将钱退给李某。4、其他相关书证：（1）受案登记表：2017年4月26日8时30分，徐某1到刑警大队报警称：其为了将被拘留的妹夫赵某释放出来，找刘家柏帮忙，先后通过农业银行向刘家柏汇款360万元，后其妹夫并没有被释放。徐某1向刘家柏要钱，刘家柏至今未能还钱。（2）抓获经过：2017年5月20日10时20分许，大连铁路公安处民警在大连北站B10、B11检票厅将涉嫌诈骗的网上在逃人员刘家柏抓获。（3）户籍信息：刘家柏，男，汉族，1965年11月3日出生，住河南省光山县。（4）刘家柏农业银行账户62×××73与徐某1农业银行账户62×××17的交易流水清单对比：2015年3月19日刘家柏转存50万，徐某1转账50万；2015年4月2日刘家柏转存60万，徐某1转账60万；2015年4月18日刘家柏转存20万，徐某1转支20万；2015年4月18日刘家柏转存15万，徐某1转支15万；2015年5月28日刘家柏转存50万，徐某1转支50万；2015年6月23日刘家柏转存60万，徐某1转支60万；2015年6月23日刘家柏转存10万，徐某1转支10万；2015年8月8日刘家柏转存20万，徐某1转支20万。以上刘家柏共收入285万元，徐某1共支出285万元。（5）李某农业银行62×××73账户交易明细清单：2015年3月27日刘家柏转支30万元，李某转存30万元；2015年4月3日刘家柏转支50万元，李某转存50万元；2015年6月23日刘家柏转支50万元，李某转存50万元；2016年8月8日刘家柏转支20万元，李某转存20万元。以上刘家柏四次向李某转账150万元。（6）徐某1与刘家柏的短信记录：主要是徐某1催促刘家柏尽快办理“捞人”一事，刘家柏总是安抚徐某1说快了让他不要着急。从短信内容来看徐某1一直对刘家柏抱有希望，寄希望于刘家柏赶紧想办法将赵某弄出来。（7）刑事判决书：2016年8月12日赵某因犯虚开增值税专用发票罪被天津市第一中级人民法院判处有期徒刑10年。（8）欠条：2015年7月29日刘家柏向徐某1出具借条显示欠徐某1现金人民币360万元。（9）协议一份：2016年10月1日刘家柏、李某与徐某1签订协议：刘家柏代理办赵某一案负责将赵某于2017年12月31日前取保，如不能取保出狱，刘家柏愿意赔偿徐某1损失500万元，并负法律责任。（10）刘家柏退款给徐某1的银行交易流水：案发前，刘家柏先后九次通过银行转账给徐某1共计77万元人民币。上述证据，本院予以认定。本院认为，被告人刘家柏以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人刘家柏虚构其有关系“捞人”的事实有被害人徐某2的陈述，证人徐某1、李某、杨某、刘某1的证言证实，且能相互印证；刘家柏本人也在公安机关供述：其不知道办理赵某案件的办案部门、主办人员、分管领导、主要领导都是谁，也没有找过、见过他们，他没有办法办赵某的事情，从徐某1要的钱主要用于做生意和自己开支。上述证据能够证明被告人刘家柏不仅具有虚构事实的行为，而且具有非法占有他人财物的犯罪故意，其行为符合诈骗罪的构成要件。被告人及其辩护人认为，被告人没有虚构事实及非法占有他人财物的故意，被告人的行为不构成诈骗罪的辩解、辩护意见与庭审查明的事实、证据不符，本院不予采纳。关于诈骗数额：根据最高人民法院对相关案例的答复，本案被告人刘家柏诈骗所得的款项均由被害人徐某2通过徐某1转账，被告人刘家柏案发前退还徐某1的77万元人民币应从诈骗数额中予以扣除，但应作为从重量刑情节予以考虑；被告人刘家柏为了诈骗的进一步实施而支付的30万元律师代理费，有一定合理性，事实上，崔某律师已为被害人徐某2的丈夫赵某提供了法律帮助，该项支出应作出有利被告的认定，不宜计入诈骗数额；被告人刘家柏支付给李某的其它款项不具有正当性，不影响对诈骗数额的认定，因为在其向李某转款前，其已向被害人虚构了事实，隐瞒了真相，骗取了财物，诈骗犯罪已经成立，其对李某转款是对犯罪所得的非法处置，且其向李某转出的只是其向被害人索要的部分钱款，其目的是寄希望于李某能办成“捞人”之事，从而最终掩盖其非法占有被害人财物的诈骗犯罪事实，故其对李某未能归还钱款而造成被害人利某受损的后果应承担法律责任。综上，被告人刘家柏诈骗犯罪数额应认定为178万元人民币，该款应依法继续追缴，发还被害人。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘家柏犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币10万元。二、被告人刘家柏诈骗数额178万元人民币，依法继续追缴，发还被害人。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2017年5月20日起至2030年5月19日止。罚金限判决生效后三个月内缴齐。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省信阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  张志勇人民陪审员  李 军人民陪审员  李仕军二〇一七年十二月二十日书 记 员  朱 峰