广东省湛江经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0891民初347号本诉原告（反诉被告）：陈华雄，男，1967年11月8日出生，住四川省内江市东兴区。委托诉讼代理人：王凤丽，广东拓安律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄光玉（系原告妻子），住四川省内江市东兴区。本诉被告（反诉原告）：广东省八建集团有限公司湛江开发区分公司，住所地湛江开发区昌平路三号办公楼303室。负责人：邓庆裕。本诉被告：广东省八建集团有限公司，住所地湛江市霞山区民享路4号。法定代表人：陈顺利，董事长。两本诉被告的共同委托诉讼代理人：邓亚玲，广东汉基律师事务所律师。本诉原告（反诉被告）陈华雄诉本诉被告（反诉原告）广东省八建集团有限公司湛江开发区分公司（以下简称八建湛江开发区分公司）、本诉被告广东省八建集团有限公司（以下简称八建公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年3月16日受理后，依法适用普通程序，被告八建湛江开发区分公司在举证期限内提出反诉，本院公开开庭进行了合并审理。陈华雄的委托诉讼代理人王凤丽、黄光玉、八建湛江开发区分公司与八建公司的共同委托诉讼代理人邓亚玲到庭参加诉讼。本案现已审理完结。本诉原告陈华雄向本院提出诉讼请求：1.被告八建湛江开发区分公司支付零时工费用182562元；散水、化粪池扣减的60146.07元；裙楼天面水泥沙浆及隔热层工线2.35万；垫付的工伤赔偿1万元，合计276208.07元，被告八建公司承担连带责任；2.被告八建湛江开发区分公司向原告支付6-8号楼阳台及商铺的工钱差额（具体以鉴定机构的鉴定意见为准），被告八建公司承担连带责任；3.被告八建湛江开发区分公司依照欠款总额向原告支付违约金（按照同期人民银行贷款利率，自验收合格30日起至被告实际付款时止）；4.被告承担本案受理费、鉴定费等费用。2017年７月２0日，原告变更诉讼请求为：1.被告八建湛江开发区分公司支付欠款27.6万元（具体以双方核对的数据为准），被告八建公司负连带责任；2.被告八建湛江开发区分公司按照欠款总额向原告支付违约金（按照同期人民银行贷款利率，自验收合格30日起至被告实际付款时止），被告八建公司承担连带责任；3、两被告承担本案受理费。庭审中，原告又变更其第1项诉讼请求金额为127292.21元，违约金从2015年10月10日起算。事实及理由：原告于2014年3月21日与八建湛江开发区分公司签订了《水工包工协议》，八建湛江开发区分公司同意将恒怡湾6、7、8号楼的水工部分交由原告施工，根据双方合同约定，原告包工不包料，自带工具，由八建湛江开发区分公司提供水工施工所需的材料。至2015年10月，原告保质保量完成了全部的施工项目，并经八建湛江开发区分公司全部验收合格后，交付八建湛江开发区分公司使用。但是八建湛江开发区分公司至今未和陈华雄办理工程结算手续，声称全部工钱已经结清，在陈华雄多次要求下，拒不对账、拒不支付拖欠的劳务费，八建湛江开发区分公司应付未付及计算错误的项目如下：一、八建湛江开发区分公司应当向原告支付已经结算的时工工钱182562元。根据双方签订的《恒怡湾6、7、8号楼水工包工协议》第二条第2.6款，施工按150元每人每天计算，不包含在原告的劳务费中，该笔费用合计182562元，目前被告尚未支付。二、八建湛江开发区分公司扣减6号楼天面水泥砂浆及隔热层工钱785.8元。根据双方签订的《水工包工协议》第三条第3.1款，天面水泥砂浆找平层及隔热层按水平投影面积1.2元每平方米计算，被告声称原告未做，在6号楼结算单上合计扣减2.35万。实际上6-8号楼天面水泥砂浆全部由原告完成，只有6号楼裙楼部分没做，且原告按照八建湛江开发区分公司的要求铺了隔热板，八建湛江开发区分公司不应扣减天面工钱。综上，根据八建湛江开发区分公司提供的结算单，6号楼结算总价：2884948.21元；7号楼结算总价：2848543.38元；8号楼结算总价：3076561.92元；地下室：1070157.55元；零星工：182562元；加上已经支付的零星工钱75061.69元、加上6号楼天面水泥沙浆及隔热层应增加的工钱785.8元，根据目前的证据显示，被告合计应付款总额为：10138620.5元，而八建湛江开发区分公司实际支付的工钱830-840万元（未包括通过劳动局支付的1423500元），八建湛江开发区分公司尚有工钱27.6万元左右未结清（具体以双方对账结果为准）。六号楼的结算总价中被告不应该扣减23500.15元，因23500.15对应的是裙楼天面水泥砂浆及隔热层的扣款，因为六号楼的裙楼就是商铺，而商铺并没有交由原告施工，当然不应扣除23500.15元。根据双方合同第三条第3.2项约定，八建湛江开发区分公司应当在验收合同后30日内结清全部款项给原告，逾期则按欠款总额的同期贷款利息向原告支付利息。根据八建湛江开发区分公司《付款审批表》显示的信息，6、7号楼的验收合格时间为2015年2月19日，应当从2015年9月20日起根据实际欠款金额向原告支付利息；8号楼于2015年8月25日验收合格，应当从2015年9月26日起向原告支付利息，时工、零工欠款182562元应当自2015年9月20日起向原告支付利息，其余应付未付的欠款及违法、违约扣减的款项根据鉴定金额分别自验收合格之日起30日起向原告支付利息。综上，原告在完成合同约定的工作后，八建湛江开发区分公司在结算过程中违反合同约定扣减本应当支付的劳务费，为了维护自身权益，原告特起诉至法院，由于八建湛江开发区分公司为被告八建公司的分公司，没有独立法人的资格，没有注册资金，偿还能力有限，原告特将被告八建公司追加为共同被告，和八建湛江开发区分公司拖欠的劳务费承担连带责任。本案中，原告方作为提供劳务的农民工，务工人员来自全国各地，工作完成后，至今没有拿到应得的工钱。故起诉至人民法院，请求支持原告的诉讼请求。本诉两被告共同辩称，整个工程总造价是10062773.06元，包含了零星工程款182562元，原告负责施工的工程都是以进度款的方式支付，不存在一笔对应一笔的支付，被告共支付了9973256.31元给原告，其中包含了第二点原告要求的劳务费182562元。原告认为每层扣减2.73平方的阳台面积，事实上该面积不是阳台的面积，图纸及现场都显示是空洞，不计面积的。原告没有按合同约定对该部分裙楼进行施工，被告扣减未施工的部分工程款是依法依约的。被告没有在工程结算时扣减原告未施工的工程款共69863元，因原告确实没做该部分。商铺不是原告做的，所以被告没有将商铺的面积结算工程款给原告。散水和化粪池两个工程是不存在的，所以被告不会按合同约定支付该工程款。反诉原告八建湛江开发区分公司提出反诉请求：1.陈华雄支付延期完工133天的违约赔偿金共计39900元（自2014年9月30日至2015年2月10日止，每日按300元计）；2.陈华雄退还多支付的工程款共计人民币1923037.86元；3.本案相关的全部诉讼费用由陈华雄承担。2017年5月15日，八建湛江开发区分公司变更第1项反诉请求的金额为1366360.54元、第2项反诉请求的金额为483068.25元。事实与理由：八建湛江开发区分公司与陈华雄于2014年3月22日签订《水工包工协议》，约定八建湛江开发区分公司将恒怡湾6、7、8号楼的水工部分发包给陈华雄施工，约定工期为2014年3月1日至2014年9月30日，工程完工后双方按合同约定价格结算，并以《分部分项工程验收单》作为工期结束日。合同签订后，陈华雄未能按合同约定在2014年9月30日前完工，而是在2015年2月10日才竣工，逾期交工共133天。由于陈华雄不按期完成工程，导致八建湛江开发区分公司无法对下一工序进行施工，整个现场施工人员停工待工，不仅严重影响恒怡湾整个工程进度，造成建设期拉长，使得八建湛江开发区分公司的建筑成本加大，已造成八建湛江开发区分公司严重的经济损失。根据《中华人民共和国合同法》第114条第二款规定，由于陈华雄延误工期133天，直接导致八建湛江开发区分公司仅管理人员工资损失就达1366360.54元，而《水工包工协议》第6.1条约定的300元/天）的违约金根本不足以弥补八建湛江开发区分公司的损失，请求人民法院依法调整，以该部分实际损失作为延期违约赔偿金。陈华雄不仅延期交工，同时也没有按合同约定的范围进行施工，其中恒怡湾6号楼裙楼部分未施工天面水泥砂浆找平层及隔热层，6、7、8号楼未做外墙清理工作，以及其他部分零星工作。八建湛江开发区分公司多次联系陈华雄，要求其抓紧时间按照合同第4.1条组织人力按合同约定施工，但陈华雄总无法组织足够人力，八建湛江开发区分公司无奈只能将其未完成部分交由第三方施工，也将情况告知陈华雄，陈华雄也同意从其应结工程款中扣除。八建湛江开发区分公司将未完工程交予第三方施工，所产生的费用共计572585元，其中散水工程及天面水泥砂浆找平层及隔热层工程花费188885元，商铺的水工工程花费383700元，该部分费用应当由陈华雄负担。由于陈华雄已完工工程结算价为10062773.06元（其中地下室结算价为1070157.55元，6号楼工程结算价为2884948.21元，7号楼工程结算价为2848543.38元，8号楼工程结算价为3076561.92元，零星工程结算价为182562元）。截止至2015年8月份八建湛江开发区分公司累计支付款项（进度款及借款）共9973256.31元给陈华雄，故八建湛江开发区分公司应结工程款为89516.75元，由于陈华雄未完成工程共支付了572585元工程款，与89516.75元相冲抵后，陈华雄还应退还483068.25元给八建湛江开发区分公司。综上，陈华雄未如约完工，延期完工，属严重违约，已给八建湛江开发区分公司造成巨大损失，请求支持八建湛江开发区分公司的全部请求。本诉原告（反诉被告）陈华雄辩称，陈华雄不存在违约行为，从工程开工到完工验收，八建湛江开发区分公司从未向陈华雄提出工人人数上的异议，施工过程中的窝工和停工是因为八建湛江开发区分公司的供料不及时造成的。八建湛江开发区分公司没有按照合同约定支付进度款。八建湛江开发区分公司不存在超额付款，尚有款项没有结算。本案的工程尚未结算，本案工程实际完工时间是2014年11月，但对方拖延不给验收，直至2015年7月9日才办理验收手续，但全部工程验收合格后八建湛江开发区分公司没有按合同约定付清款项，八建湛江开发区分公司的反诉不符合实际情况，请法院查明本案事实，驳回反诉请求。被告八建公司辩称，对该反诉无异议。被告不作为反诉原告主张权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对陈华雄提交的证据三中的工程结算单，为八建湛江开发区分公司制作，双方只是对6号楼结算单中第38项是否应扣除该金额有异议，其他无异议，本院予以确认，作为认定工程量结算的依据。本院经审理认定事实如下：2014年3月22日，八建湛江开发区分公司（甲方）、陈华雄（乙方）签订了一份《恒怡湾6#7#8#楼水工包工协议》，由甲方将恒怡湾6#7#8#楼水工部分发包给乙方施工，约定：一、承包方式采用包工不包料，包质量、包进度、包安全、包文明施工的形式，承包范围根据设计图纸、会审记录、设计修改通知等以及所涉的恒怡湾6#7#8#楼所有相关的水工工程部分。二、承包单价，图纸负一层、负二层按水平投影面积69元/平方米包干计算，图纸其他部分按水平投影面积150元/平方米包干计算（详见附件价格清单），……时工按150元/日计算；本工程单价包含在施工前设计变更及甲方修改通知增减的费用（若施工前每项变更工程时超过5000元或已施工完后甲方再提出变更的，则实际发生的工程量《价格清单》中单价另计）。三、结算付款方法：甲方每月25日前按乙方上月实际完成工程量总价款的80%支付进度款给乙方，进度款参考如下单价计算：砌砖按水平投影面积34.20元/平方计算，内墙抺灰按水平投影面积42元/平方计算……天面水泥砂浆找平层及隔热层按水平投影面积1.2元/平方计算,散水、化粪池按水平投影面积1.0元/平方计算；本合同工程完工验收合格后30日内，甲方按实际欠款付清工程款项给乙方，逾期则按欠款总额的同期贷款利率计息给乙方；在施工过程中，乙方人员数量不够，进度达不到合同要求，或人员素质差，工程质量达不到本合同质量标准，或单方要求提高工价，或无理拒绝甲方项目管理人员的管理，致使工程窝工、停工，给甲方造成损失的，甲方有权单方解除合同，结算款按验收合格已完工程的80%计算给乙方，并责令乙方人员退场，余下工程款作为补偿甲方的损失，甲方另选其他工程队进场与乙方无关。如余下工程款不足以补偿甲方损失的，甲方可相应降低结算款支付比例，直至补足甲方损失为止。四、工期要求：自2014年3月1日至2014年9月30止，具体从甲方施工员签发《施工任务交接单》开始算起，至质安部签发《分部分项工程验收单》验收合格结束。……六、奖罚制度，乙方应甲方要求按时完工，否则每延期一天罚款300元。2013年9月12日，陈华雄与八建湛江开发区分公司就双方于2013年1月16日签订的《恒怡湾二期水工包工协议》签订了一份《恒怡湾二期水工包工协议补充协议（一），其中约定对恒怡湾6#7#8#楼主体外的其他零星及附属工程砌砖按0.38元计算，之后陈华雄进驻工地做零星工程。2014年3月1日，陈华雄开始本案工程的施工，至2015年2月10日各承包、勘察、设计、监理单位在《分部工程验收记录》上签章验收合格。2015年8月19日，八建湛江开发区分公司制作了（恒怡湾）项目工程结算单（含时工、零星工程），对陈华雄承包的水工工程进行结算，6号楼工程扣裙楼天面水泥沙浆及隔热层总价23500.15元（19583.46㎡×1.2元）后，结算价合计为2884948.21元，7号楼工程结算价合计为2848543.38元，8号楼工程结算价合计为3076561.92元，地下室结算价合计为1070157.55元、零星工程结算价合计为182562元，以上各项目工程结算价总计10062773.06元。7#8#楼工程结算单没有列算裙楼天面水泥沙浆及隔热层工程项目。2015年4月13日，八建湛江开发区分公司由湛江市万有房地产有限公司出具借款单备注已付工程款8485149.31元，之后，八建湛江开发区分公司又支付了部分工程款，至庭审时，陈华雄承认已收到八建湛江开发区分公司的工程款9973256.31（包含伙食费），八建湛江开发区分公司予以确认。再查明：在陈华雄施工过程中，其承包的项目中6号楼的裙楼天面水泥沙浆及隔热层、散水、6-8号楼商铺水工工程等个别小部分项目由第三方施工完成。另查明：八建公司为有限责任公司（国有控股），经营范围为房屋建筑工程施工总承包、建筑装修装饰工程专业承包等，八建湛江开发区分公司为其领取营业执照的分支机构。陈华雄无建筑工程施工资质。此外，陈华雄于2017年5月16日向本院提出鉴定申请。2017年6月7日，本院组织双方当事人到涉案的恒怡湾6#7#8#楼进行现场勘验，双方确认6#7#8#楼存在平面图上的中空，不存在化粪池。2017年6月8日，陈华雄以经过查看现场，认为已经没有必要申请鉴定为由，申请撤回鉴定申请，本院予以准许。本院认为：本案属于建设工程合同纠纷。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称法释[2004]14号）第一条第一项、第二条之规定，陈华雄无建筑工程施工资质，故本案的《恒怡湾6#7#8#楼水工包工协议》无效，但本案工程已经竣工验收合格，陈华雄请求参照合同约定支付工程价款，本院予以支持。关于八建湛江开发区分公司扣除6号楼工程裙楼天面水泥沙浆及隔热层总价23500.15元（19583.46㎡×1.2元）工程款是否有依据问题。经庭审查明，6#7#8#楼的裙楼天面水泥沙浆及隔热层工程，其中6#楼的该工程由第三方施工完成，陈华雄只完成了7#8#楼的该工程施工。根据《恒怡湾6#7#8#楼水工包工协议》协议，承包单价除图纸负一层、负二层按水平投影面积69元/平方米包干计算外，图纸其他部分按水平投影面积150元/平方米包干计算，工程单价天面水泥砂浆找平层及隔热层按水平投影面积1.2元/元/平方计算的约定，工程结算单中计算的工程项目，7#8#楼的裙楼天面水泥沙浆及隔热层工程没有另外列项计算，因此，相应地，如陈华雄没有完成6#楼的裙楼天面水泥沙浆及隔热层，应按工程单价扣减该工程量。故八建湛江开发区分公司在6#楼的工程结算中扣裙楼天面水泥沙浆及隔热层的工程款，符合双方约定，本院依法予以认定。八建湛江开发区分公司是否欠付陈华雄工程款数额以及逾期付款违约金计算问题。根据2015年8月19日（恒怡湾）项目工程结算单（含时工、零星工程），各项目工程结算价总计10062773.06元。庭审中，陈华雄与八建湛江开发区分公司确认已支付的工程款为9973256.31元，故本院对该支付的金额予以认定。根据工程结算总价以及已支付的工程款数额，八建湛江开发区分公司欠付陈华雄工程款数额应为89516.75元（10062773.06－9973256.31元）。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”之规定，因此，八建湛江开发区分公司至今尚未支付以上款项的行为，显属违约，依法应承担违约责任及引起本案纠纷的责任，支付尚欠的工程款及利息给原告。原告诉请被告支付尚欠的工程款127292.21元，部分有据，本院依法予以支持89516.75元。八建湛江开发区分公司反诉主张陈华雄应负担将未完工工程交予第三方施工所产生的费用共计572585元，陈华雄还应退还工程款483068.25元。经查，工程结算单中的结算项目只对陈华雄实际施工的工程项目结算，且陈华雄未实际施工的工程项目也按相应单价进行扣减，八建湛江开发区分公司没有提供证据证明该第三方施工所产生的费用已包括在工程结算单的相应项目中，故该费用不应由陈华雄负担，其关于从陈华雄实际施工的工程结算款中扣减，陈华雄应退还工程款483068.25元的反诉请求，与事实不符，本院依法不予支持。《恒怡湾6#7#8#楼水工包工协议》中“本合同工程完工验收合格后30日内，甲方按实际欠款付清工程款项给乙方，逾期则按欠款总额的同期贷款利率计息给乙方。”的约定，本案工程验收合格日期为2015年2月10日，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，故对于陈华雄主张八建湛江开发区分公司从2015年10月10日起以欠款总额按照中国人民银行同期贷款利率支付利息给陈华雄，本院予以支持。八建湛江开发区分公司为八建公司设立的领取营业执照的非法人分支机构，因此，被告八建公司作为法人单位，应对其分支机构的债务承担连带清偿责任。关于陈华雄的施工是否存在延期完工及如何承担延期完工责任问题。《恒怡湾6#7#8#楼水工包工协议》约定了工期自2014年3月1日至2014年9月30止，具体从甲方施工员签发《施工任务交接单》开始算起，至质安部签发《分部分项工程验收单》验收合格结束。6#7#8#楼水工《分部分项工程验收单》的签发时间为2015年2月10日，因此，陈华雄施工存在延期完工，延期天数为133天。由于双方已在包工协议中约定了延期完工的违约金“每延期一天罚款300元”，八建湛江开发区分公司以陈华雄延误工期133天，直接导致八建湛江开发区分公司工资损失1366360.54元，反诉请求陈华雄支付违约赔偿金1366360.54元的主张，与合同约定不符，本院依法不予支持;根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款之规定，陈华雄延期完工应支付的延期完工罚款为39900元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一款及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、限本诉被告广东省八建集团有限公司湛江开发区分公司在本判决生效之日起10日内支付工程款89516.75元及相应利息（利息计算：从2015年10月10日起以欠款总额按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至付清之日止）给本诉原告陈华雄；被告广东省八建集团有限公司负连带清偿责任；二、限反诉被告陈华雄在本判决生效之日起10日内支付延期完工违约金39900元给本诉原告广东省八建集团有限公司湛江开发区分公司；三、驳回本诉原告陈华雄的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告广东省八建集团有限公司湛江开发区分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5443.12元，反诉费10722.43元，合计16165.55元，由陈华雄负担3629.44元，被告广东省八建集团有限公司湛江开发区分公司、广东省八建集团有限公司负担12536.11元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。审 判 长  陈霜屏代理审判员  王薇薇人民陪审员  林贵祥二〇一七年十二月四日书 记 员  陆鹏至附：法律条文及司法解释最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务。