浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）浙民申1903号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：岑东余，男，1985年12月31日出生，汉族，无固定职业，住宁波市江北区。被申请人（一审被告、二审上诉人）：招商银行股份有限公司宁波文化广场支行，住所地宁波市江东区中山东路1999号2幢B2-117。主要负责人：夏兆敏，该支行行长。一审第三人：宁波大宗商品交易所有限公司，住所地宁波市江东区会展路128号（常年展2号馆十楼A区）2幢。法定代表人：时利众，该公司董事长。再审��请人岑东余因与被申请人招商银行股份有限公司宁波文化广场支行（以下简称招商银行文化广场支行）、一审第三人宁波大宗商品交易所有限公司（以下简称大宗商品交易所）银行结算合同纠纷一案，不服宁波市中级人民法院（2017）浙02民终260号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。岑东余申请再审称，一、原审法院事实认定不清、适用法律错误。1.岑东余与招商银行文化广场支行是消费者与经营者的关系，也是储户与银行的关系，岑东余作为持卡人在2015年10月19日办理过网上银行银商转账业务。岑东余与一审第三人签订过入市协议，招商银行文化广场支行与一审第三人签订过第三方存管业务合作协议。招商银行文化广场支行只是为岑东余提供银行业务服务，故合同结算纠纷应变更��服务责任侵权案。2.一审第三人是与案件有利害关系的人，岑东余是受害方，因招商银行文化广场支行提供的服务侵害了岑东余的合法权益，一审第三人从中获利，存在利害关系和因果关系。3.原审法院对证据和责任的认定存在前后矛盾。一审法院对一审第三人提交的证据6的认定以及二审法院对岑东余提交的关于甬商所和招商银行的官方公告等证据与责任的认定前后矛盾。二、原审法院对岑东余的投资理念真实意思表示误解，导致事实认定错误，加重了岑东余的责任。1.每个投资者布局操作可能有所不同，原审法院不认可岑东余的布局策略，不尊重客观事实。2.岑东余并非没有计划，而是通过技术性分析对仓位进行合理的控制。岑东余在一审庭审中所陈述的“没有计划性”，真实意思是对投资收益计划的盈利多少没有具体计划，不是对投资��险把控没有计划。岑东余会伴随市场行情的波动及时补充资金，避免代为转让或称为强行平仓。3.原审法院认定事实缺乏交易数据支持，妄加猜测岑东余资金管理不当，完全依据一审第三人提交的《岑东余资金情况说明》错误。岑东余描述的风险，并不是市场交易产生的风险，而是经营上的内部管理风险侵害了岑东余的财产，与一审第三人意见分歧巨大。4.一审法院对实际账面损失认定错误。三、原审法院对招商银行文化广场支行和一审第三人之间服务上的内部管理问题事实认定错误。1.通过原审庭审质证分析：岑东余在当晚19点15分，通过甬商所客户端发起过几次转账19000元入金，实时转账失败与招商银行文化广场支行的银行服务端显示时间是一致的，证明招商银行文化广场支行与一审第三人的服务器端口数据交换时间慢了3分钟，说明双方公司在相关业务提供服务��面存在明显的内部管理问题。原审认定事发时间是19点18分错误。2.原审对庭审环节各方提交的证据缺少相关技术资质的第三方鉴定机构。招商银行文化广场支行一审提交的证据不足以证明网上银行银商转账业务的服务运行正常，恰恰能够证明岑东余在19点15分发起入金19000元多次存在划拨指令失败，招商银行文化广场支行无故缩短了网上银行银商转账业务服务营业时间，违反了《储蓄管理条例》第五条、第三十四条第五款规定。招商银行文化广场支行和一审第三人没有果断采取应对突发事件的应急预案或补救措施，违反了《电子银行业务管理办法》第三十条第一款、《交易所现货递延交易规则》第五十三条第二款规定和《消费者权益保护法》第七条、第八条、第十一条、第十八条。3.二审法院加重了岑东余的责任。在非正常交易情况下，招商银行文化广场支行和一审���三人作为经营者不应该把金融市场的经营风险强加于金融消费者身上，应该深刻反思软硬件服务上存在的不足。招商银行文化广场支行和一审第三人在提供相关服务时，因服务系统存在安全隐患、缺陷、内部违规操作未作任何说明，侵害了金融消费者的知情权。岑东余依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、六项的规定申请再审。本院经审查认为，本案的争议问题为：1.原审法院对双方当事人之间的法律关系的认定是否正确；2.原审法院对岑东余在涉案现货递延实时风控交易中损失的金额及各方责任的认定是否恰当。对此，分析如下：一、关于本案法律关系的认定问题。岑东余主张其与招商银行文化广场支行是消费者与经营者的关系，招商银行文化广场支行只是为岑东余提供银行业务服务，故本案案由应为侵权责任纠纷。但岑东余在原审中均未提出该主张，原审法院根据岑东余、招商银行文化广场支行签署的涉案《招商银行银商转账业务规则》第二条关于“招商银行作为交易所和交易商指定的结算银行，根据人民银行支付结算办法以及本业务规则的约定，按照交易商或交易所的划拨指令，完成交易商在我行开立的银行结算账户和交易所在我行开立的专用存款账户之间的商品交易资金实时划转，逐笔或汇总清算的一项业务”的约定，认定本案纠纷为银行结算合同纠纷有相应依据。二、关于原审法院对岑东余在涉案现货递延实时风控交易中损失的金额及各方责任的认定是否恰当的问题。首先，关于损失金额的认定。2015年11月16日17：12：37至18：36：35期间，岑东余以2023元至2035元不等的��交价格分批建仓“卖出订货”“甬油100”共计59手，成交总金额11960100元，占用保证金239202元。因“甬油100”价格走高，岑东余交易账户资金安全率急速下降，19：18：25，岑东余发起从银行结算账户至交易账户转账入金19000元失败，银行回执显示“返还码：1804，返还信息：正在清算或非交易时间，功能受限”。20：53：41，因岑东余交易账户资金安全率低于50%触发代为转让，产生转让亏损182100元。除了上述亏损损失，岑东余另主张预期利润损失183696.5元及手续费损失8676.83元。可得利益损失是指若无违约方的违约行为，合同履行后非违约方可以获得的利润。鉴于现货递延实时风控交易中市场行情具有不可预测性，交易商的投资决策随着市场行情的变化而变化，即使��东余在19：18：25成功入金19000元，根据当晚市场行情，至20：53：41岑东余交易账户内资金被代为转让之前，“甬油100”的价格一直处于振荡上行态势，并不能排除岑东余在此期间作出自行平仓的投资决策；即便岑东余在市场行情上行至2058元时仍未作出自行平仓的决定，也不排除岑东余在此后市场行情下探有利于其的情况下，作出自行交割的决定。市场行情的不可预测性，决定了交易商的投资决策只能在交易日当时进行固定，而不能在交易结束后再行判断。岑东余在交易结束后以交易行情图主张可得利益损失与现货递延实时风控交易的投资属性不符，原审法院据此对岑东余主张的预期利润损失未予支持并无不当。至于岑东余主张的手续费损失，原审法院基于手续费是进行交易的必要费用，对该赔偿主张未予支持有相应依据。其次，关于责任��认定。就岑东余一方而言，现货递延实时交易是一种高风险的投资，行情实时变化极快，从银行结算账户入金至交易账户的时间差内的行情变化，也有可能造成交易商损失。对于理性交易商而言，只有确保其交易账户内有充足的可用资金，即占用保证金比例较小，可用资金余额较多，才能在行情变化导致可用资金和权益减少时，有一定的资金空间抵御风险，不致触发代为转让造成交易损失。岑东余交易账户内初期可用资金304999.61元，卖出订单59手后，交易账户占用保证金239202元，剩余可用资金仅为55233.41元。岑东余交易账户内资金配比结构较差，抵御风险能力极弱，以至于在行情波动仅有1.52%的情况下，即触发代为转让。且在20：38：19，大宗商品交易所的系统已经签到成功，20：38：35，已有案外人第一笔入金成功，若岑东余能进行多次入金尝试，亦有可能在触发���为转让之前入金成功，避免损失。在市场行情对岑东余不利的情形下，其也未采取自行平仓的方式减少损失，可见，岑东余对行情变化可能造成的损失存在放任的情况。对招商银行文化广场支行一方而言，招商银行文化广场支行未在规定时间内确保大宗商品交易所正常签到，交易商正常入金，也未尽必要的通知义务，应对岑东余的损失承担一定的责任。原审法院根据各方的过错程度，酌定岑东余承担损失比例为80%，招商银行文化广场支行承担损失比例为20%，有相应依据。综上，岑东余的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁���如下：驳回岑东余的再审申请。（此页无正文）审判长  范启其审判员  梅 冰审判员  伍华红二〇一七年十二月二十日书记员  王曼菁