浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终5475号上诉人（原审原告）：盛永应，男，1972年1月18日出生，汉族，住贵州省遵义县。委托诉讼代理人：郭庆安，浙江南越律师事务所律师。上诉人（原审被告）：温州波士登合成革有限公司，住所地：浙江省温州市龙湾区中心工业区，统一社会信用代码330303000051244。法定代表人：ＸＸ，执行董事。委托诉讼代理人：邓智祥，男，系该公司员工。上诉人盛永应、温州波士登合成革有限公司（以下简称波士登公司）因劳动争议一案，不服温州市龙湾区人民法院（2017）浙0303民初1403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛永应上诉请求：一、判令波士登公司支付违法解除劳动合同的赔偿金180000元及经济补偿金90000元；二、判令波士登公司支付盛永应失业保险待遇赔偿金、带薪年休假工资、加班费等213595元；三、判令波士登公司为盛永应补缴从2014年11月至2016年11月的社会保险费。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、关于盛永应的入职时间。盛永应于2005年3月入职，一审判决认定其入职时间为2015年5月错误。盛永应办理的暂住证、社保信息等均可证实其工作情况。况且，一审中对于盛永应主张的入职时间，波士登公司并未否认，故应以盛永应的主张为准，原审法院不应另行认定其他时间。二、春节放假不能视为已享受带薪年休假。春节放假由公司统一安排，时间全厂一致，与工龄无关，无法体现带薪年休假的性质。即便将春节假期视为带薪年假，因该期间公司并未发放工资，一审法院按一倍工资标准计算年休假工资亦不符合法律规定，应依法按三倍标准计算，至少也应支付二倍。三、关于加班费。在一审庭审过程中，波士登公司承认存在双休日加班的事实，故盛永应主张加班费有事实依据，一审法院不予支持显然错误。二审庭审过程中，盛永应表示其仅保留依法对经济补偿金与失业保险待遇赔偿金予以改判的上诉请求，对其他上诉请求予以放弃。波士登公司辩称，对于盛永应主张的入职时间无异议。由于公司经营困难，双方系协商一致解除劳动关系，应当不予支持劳动者的诉讼请求。盛永应向一审法院起诉请求：一、判令波士登公司支付违法解除劳动合同的赔偿金180000元及经济补偿金90000元；二、判令波士登公司支付盛永应失业保险待遇赔偿金、带薪年休假工资、加班费等307474元；三、判令波士登公司为盛永应补缴从2014年11月至2016年11月的社会保险。波士登公司应赔偿盛永应项目具体如下：1.经济补偿金7500元/月×12月=90000元（赔偿金180000元）；2.失业保险待遇赔偿金1860元/年×70%×18×2=46872元；3.带薪年休假工资7500元/月÷21.75天×10天×2年×3倍=20689元；4加班费7500元/月÷21.75天÷8小时×11小时×7天×11月×2年×2倍=146034元，平日加班费93879元。一审法院认定事实：2015年5月盛永应进入波士登公司工作，月平均工资7000元。2016年11月双方解除劳动关系。2016年11月28日盛永应向温州市龙湾区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。一审法院认为，该案已经劳动争议仲裁前置程序，温州市龙湾区劳动人事争议仲裁委员会在法定期限未予审理，故向法院起诉，程序合法。关于盛永应要求波士登公司支付违法解除劳动合同的赔偿金180000元及经济补偿金90000元问题。盛永应主张公司在未提前通知的情况下将其开除，系违反劳动合同法规定解除劳动合同，波士登公司主张因公司经营不善才与盛永应解除劳动合同关系。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。盛永应于2016年11月离开波士登公司，但其未提供系公司要求其离开或要求与其解除劳动关系的相关证据，也未提供其离开时已经以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由通知公司要求解除双方的劳动关系的相关证据。现盛永应要求波士登公司支付违法解除劳动关系的赔偿金的诉请，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于盛永应主张经济补偿金，予以支持，盛永应自2015年5月至2016年11月在波士登公司工作，工作年限为1年6个月，按照2个月的标准计算经济补偿金7000元/月×2个月=14000元。关于带薪年休假工资20689元、加班费239913元问题。波士登公司主张盛永应在过年返乡期间均有享受年休假，盛永应对此无异议，但波士登公司未提交证据证明该期间已经支付年休假工资，应承担举证不力后果。2015年之前的未休年休假请求已经超过法律规定的仲裁时效期间，不予支持。2015年、2016年均已享受春节期间休假，该期间包括年休假期，但该期间未发年休工资，应按一倍工资支付。2015年期间的年休假天数为5天，2016年1月1日至11月20日期间年休假天数为5天，故盛永应的年休假工资为3218元（7000元/月÷21.75天/月×10天=3218元）。另根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实存在承担举证责任。现盛永应对其具体加班情况并未提供相关证据予以证实，故其主张加班费依据不足，不予支持。关于失业保险待遇46872元问题。因用人单位原因，造成劳动者在失业时不能按照规定享受失业保险待遇，用人单位应当按照其失业保险待遇损失的二倍给予补偿，温州市市区最低工资标准为1860元/月，自2015年11月起，温州市市区失业保险金按失业最低工资的75%计发，按照劳动者的工作年限，用人单位应当支付3个月失业保险金，故波士登公司应支付盛永应失业保险待遇8370元。关于补缴社会保险问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。故依法参加并缴纳社会保险费是所有用人单位和劳动者的法定义务，现盛永应要求波士登公司为其补缴社会保险费，符合法律规定，予以支持，补缴期间为2014年11月至2016年11月，个人承担部分由盛永应自行承担。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十七条、《浙江省失业保险条例》第二十二条、第二十三条、第四十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、波士登公司于判决生效之日起十日内支付盛永应经济补偿金14000元、年休假工资3218元、失业保险待遇赔偿金8370元；二、波士登公司按社保相关规定为盛永应补缴2014年11月至2016年11月社会保险费（社保费中由个人承担的费用由盛永应自行负担）；三、驳回盛永应的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，予以免收。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院依据双方当事人的庭审陈述并经审核双方当事人向原审法院提供的证据后，认定盛永应于2005年3月进入波士登公司工作。其余事实与原判认定一致。本院认为，关于经济补偿金。波士登公司确认因公司经营困难故与盛永应协商一致解除劳动关系。依据劳动合同法第三十六条，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同；第四十六条，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的……。现盛永应主张波士登公司支付经济补偿金，于法有据，本院予以支持。劳动合同法第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。依据二审查明的事实，盛永应于2005年3月至2016年11月在波士登公司工作，工作年限为11年8个月，依法应按12个月的标准计算经济补偿金。盛永应对原判认定的工资标准无异议，故其经济补偿金为84000元（7000元/月×12个月）。关于失业保险金。《浙江省失业保险条例》第四十七条规定，因用人单位不按照规定参加失业保险、不按照规定缴纳失业保险费等原因，造成失业人员不能按照规定享受失业保险待遇、农民合同制职工不能按照规定享受一次性生活补助的，用人单位应当按照其失业保险待遇损失或者一次性生活补助损失总额的二倍给予赔偿。因波士登公司未为盛永应参加失业保险，原判判决公司支付失业保险金并无不当。盛永应二审庭审中表示对原判认定的失业保险金的月标准无异议，本院予以确认。依据《浙江省失业保险条例》第二十三条，失业人员享受失业保险待遇的期限，根据本人及其失业前所在单位累计缴纳失业保险费的时间确定：……（二）缴费时间满一年的，领取二个月失业保险金；（三）缴费时间一年以上的，一年以上的部分每满八个月增发一个月失业保险金，余数超过四个月不满八个月的，按照八个月计算，但享受待遇期限最长不超过二十四个月。依盛永应的工作年限，波士登公司应支付18个月的失业保险金，盛永应主张46872元未超过法定标准，本院予以支持。一审判决后，波士登公司向本院提出上诉，但未在法定期限内缴纳上诉案件受理费，本院依法按其自动撤回上诉处理，不再另行制作裁定书。综上，盛永应的上诉请求成立，予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第条三十六、四十六、四十七条，《浙江省失业保险条例》第二十二条、二十三条、四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持温州市龙湾区人民法院（2017）浙0303民初1403号民事判决主文第二、三项及受理费负担部分；二、变更温州市龙湾区人民法院（2017）浙0303民初1420号民事判决主文第一项为：温州波士登合成革有限公司于本判决生效之日起十日内支付盛永应经济补偿金84000元、年休假工资3218元、失业保险金46872元。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由温州波士登合成革有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 宇审 判 员  邓习军审 判 员  郑文平二〇一七年十二月二十五日法官助理  钟志亮书 记 员  董丽雅