四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川01民终11977号上诉人（原审原告）：四川省普众建筑劳务有限公司，住所地：四川省成都市武侯区晋阳路17号3栋4单元903号。法定代表人：唐国伟，总经理。委托诉讼代理人：张焘，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：曹潇尹，四川蓉城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张大友，男，1974年1月22日出生，汉族，住四川省成都市成华区。被上诉人（原审被告）：任翼，男，1977年5月5日出生，汉族，住四川省成都市双流区。委托诉讼代理人：杨红霞，泰和泰律师事务所律师。上诉人四川省普众建筑劳务有限公司（以下简称普众公司）因与被上诉人张大友、被上诉人任翼借款合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2015）武侯民初字第7015号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。普众公司上诉请求：改判被上诉人支付上诉人借款本金100万元；请求改判被上诉人支付上诉人借款利息至实际支付之日。事实和理由：（一）一审认定事实有误。普众公司一审主张金额为100万元，在诉状中说明由95万元转账和5万元现金构成。任翼也认可，仅对用途有异议，因此，普众公司无须再对5万元现金举证。（二）普众公司在鑫信合中心（A、B、C）区项目工程中与被上诉人任翼之间无任何建设工程分包合同。一审法院仅依据普众公司与广夏建设集团有限责任公司（以下简称广夏公司）之间有劳务分包关系，被上诉人与广夏公司之间有内部承包关系，就推定普众公司与被上诉人之间有建设工程分包合同关系是认定事实错误。普众公司在本工程领取的全部工程款均由广夏公司直接支付，普众公司与任翼没有任何建设工程分包合同关系，任翼也没有任何资质；（三）针对100万的性质双方产生争议，一审法院如审查与普众公司主张的法律关系不一致的，应进行释明。（四）一审法院引用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条不当，本案已经明确普众公司为债权人地位，不符合该条的适用。依据该解释第十五条，一审法院应查明任翼是否有权收取保证金、广夏公司是否授权任翼收钱、普众公司是否收到过广夏公司的授权等事实。任翼辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。任翼与普众公司是劳务分包关系，形式上是广夏公司与普众公司之间的建设工程劳务分包合同。事实上合同的真实主体是普众公司与任翼。普众公司将该95万元支付给任翼是合同约定。根据双方约定，普众公司应支付任翼200万工程保证金，其交付95万后，对剩下的100万元，双方约定以借款形式交付，故出具了借条。但借条出具后，该款项并未交付。借条中的100万与本案转账交付的履约保证金是不同款项，普众公司将该款项说成是借款关系，想规避保证金的归还时间和条件，由于本案保证金归还条件不具备，普众公司无权要求退还。张大友辩称，普众公司2013年9月通过转账给任翼95万元，并于2013年9月下旬，又给任翼现金5万元，共计100万。95万元转账时张大友不在场，但任翼确实收到了此95万元转账，5万元现金交付时张大友在现场，但并未经手。在借条上签字系作见证，该100万全部由任翼使用处置，任翼是实际使用人，至于该100万是借款还是工程保证金，张大友不清楚。普众公司向一审法院起诉请求：任翼、张大友归还借款本金100万元及利息（计算至实际支付之日）一审法院认定的事实：（一）2013年3月19日,案外人成都鑫信合实业有限公司接受广厦建设集团有限责任公司的投标，并签订了《建设工程施工合同》，约定由广厦建设集团有限责任公司承包鑫信合中心（A、B、C）区主体工程施工。（二）2013年5月23日，广厦建设集团有限责任公司四川分公司作为甲方，任翼作为乙方，签订了《广厦建设集团四川分公司内部承包合同》，约定双方为内部承包经营责任制，由任翼承包“鑫信合中心（A、B、C）区工程项目”，承包方式为包工包料包工期、包质量包安全、独立核算、自负盈亏；该合同签订后，乙方即任翼所有用工必须与其签订劳动合同（有乙方作为委托人签字认可），分包给劳务公司的除外，项目人工劳务由劳务公司承担，原则上优先考虑自有的劳务公司；乙方如果自行选择劳务分包公司，则该劳务分包公司必须是由本建设项目要求的相同级别的建筑公司做担保人，提供相应的担保手续，并由甲方与劳务公司签订《劳务分包合同》。（三）2013年7月31日，广厦建设集团有限责任公司与普众公司签订了《鑫信合中心（A、B、C）区项目总承包工程土建劳务分包合同》，约定将该项目一标段土建劳务分包给普众公司，包干单价为335元/平方米，暂定总价款为4779万元；第十条约定了应当缴纳200万元履约保证金，交纳方式为现金或者现金转账；同时双方还签订了《安全生产协议书》、《治安、保卫、消防协议书》。（四）2013年9月24日，普众公司向任翼的银行账号转款95万元，转账用途一栏载明“工程保证金”。（五）2013年9月26日，任翼和张大友向普众公司出具了《借条》一张，载明“今借到四川省普众建筑劳务有限公司现金人民币1000000.00元（壹佰万元正）。此款于2015年4月底前归还。借款人：张大友任翼”。（六）2014年5月23日，任翼和案外人金灵辉、张大友签订了《委任合作协议书》，约定任翼委派案外人金灵辉行使其与广厦建设集团有限责任公司四川分公司所签《广厦建设集团四川分公司内部承包合同》中所享有的权利，张大友协助案外人金灵辉完成上述工作等内容。一审法院认定上述事实，主要采信了当事人主体资格证明、《建设工程施工合同》《广厦建设集团四川分公司内部承包合同》《鑫信合中心（A、B、C）区项目总承包工程土建劳务分包合同》《安全生产协议书》《治安、保卫、消防协议书》、转款凭证、《借条》《委任合作协议书》以及一审庭审笔录等证据。一审法院认为，张大友经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃对普众公司的诉讼请求及事实理由的答辩权，放弃对普众公司所举证据质证的权利，由此产生的不利后果，应由其自行承担。普众公司主张张大友、任翼向其借款100万元并支付利息,其基础是借款关系真实有效，且实际履行了出借义务。庭审中，首先举示的证据是《借条》,任翼虽然对于该借条的真实性予以认可,但是辩称普众公司并未实际向任翼与张大友支付该借款,没有履行出借义务,即双方均认可借条的真实性，但是对于普众公司是否实际履行了出借义务，双方存在分歧。故，本案的争议焦点是借款是否实际发生。为证明其实际向任翼与张大友出借了100万元，普众公司提供的第二份证据是渤海银行网上银行交易电子回单，并陈述另外5万元为现金支付。任翼辩称该笔款项为普众公司支付的工程履约保证金，并不是借款。根据网上银行交易电子回单，2013年9月24日，普众公司向任翼的银行账号转款95万元，一审法院认为该回单不能证明向任翼、张大友出借了100万元的事实，理由如下：第一，转款电子回单载明的金额与双方的借条以及普众公司的借款金额主张不一致，普众公司没有能说明另外5万元的现金是如何支付的；第二，该网上银行交易电子回单中转账用途一栏明确载明了该款项为“工程保证金”，并不是借款。根据任翼提供的证据，任翼是“鑫信合中心（A、B、C）区工程项目”的实际施工人，任翼挂靠的总包方广厦建设集团有限责任公司与普众公司之间签订了该工程的分包合同，普众公司在庭审中认可其承包了该工程的劳务，依照普众公司与广厦建设集团有限责任公司签订的《鑫信合中心（A、B、C）区项目总承包工程土建劳务分包合同》，普众公司应当缴纳工程履约保证金200万元，即普众公司与任翼之间存在建设工程分包合同关系，其中涉及工程保证金，与借款合同关系无关，故该证据不能证明普众公司实际向任翼与张大友履行出借义务。普众公司辩称的“转账用途”一项为笔误，一审法院认为，该笔转账发生的时间，在分包合同签订后，且在借条出具的时间之前，在双方存在不同法律关系的情况下，出借人自行填写转账用途应当真实且慎重，故对于普众公司陈述的理由，不予采信。综上，普众公司未能举证证明其向任翼、张大友履行了出借义务，故其要求任翼、张大友偿还借款并支付本息的主张，缺乏事实依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条之规定，判决：驳回普众公司的诉讼请求。一审案件受理费14790元，保全费5000元，共计19790元，由普众公司负担。二审诉讼中，普众公司对于一审法院认定任翼与广夏集团签订《广夏建设集团四川分公司内部承包合同》、以及任翼与案外人金陵辉、张大友签订《委任合作协议书》两项事实提出异议。各方当事人对一审法院认定的其他事实没有异议。对各方没有争议的事实，本院予以确认。二审诉讼中，普众公司为证明其与案外人广夏公司履约保证金并未履行，举出广夏公司向其出具的工作联系函及回复函。任翼质证认为，真实性没有异议，但该组证据恰好能证明任翼才是实际施工方。对该份证据是否采信，本院在判决书“本院认为”部分一并阐述。二审另查明，张大友向本院提交书面答辩状上载明“普众公司于2013年9月借给任翼转账95万元，并于2013年9月下旬又给了任翼现金5万。”，经本院反复向张大友当面核实，其称不清楚此100万元的性质和用途。本院认为，对于本案案涉100万借款是否实际发生，本院评判如下：依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款，“被告抗辩借贷行为并未实际发生，并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，普众公司应对该借款已实际发生举证证明。根据普众公司举证情况，其所举出转账记录载明的款项用途为“工程保证金”，与其主张借款的事实明显不符，而该公司对此作出的解释仅为“财务疏忽造成”，此解释明显缺乏说服力，且普众公司也未提交其他证据，应认定普众公司未初步完成证明责任。而结合任翼提供了《广夏建设集团四川分公司内部承包合同》、以及任翼与案外人金陵辉、张大友签订《委任合作协议书》等，以及双方均认可普众公司与广夏公司约定缴纳200万保证金、张大友作为共同借款人等事实，进一步削弱普众公司的证明。虽张大友答辩认可任翼收到了此100万元，但对于款项的性质并不清楚。故，综合全案证据判断，普众公司所提交证据未形成高度可能性，本院不予采信。普众公司上诉称，应依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，对任翼收取工程履约保证金是否合理、普众公司是否收到广夏公司授权等涉及任翼抗辩事实予以查明，但一方面任翼是否有权利收取工程履约保证金与任翼实际收到过由普众公司支付的履约保证金是两个不同的问题；另一方面，该规定系指因不同法律关系产生的债权债务关系后，以借条、欠条、收据等形式的债权凭证作为结算依据提起的诉讼，其适用前提应系普众公司完成其所负借贷关系成立的证明责任后，抗辩方应对其主张的基础法律关系予以证明。本案中，普众公司在一审中经法官询问，坚持认为本案系借贷产生的纠纷，也并未完成借款已实际交付的证明责任，实质性审查任翼提供的基础抗辩事实已无必要。综上所述，普众公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14790元，四川省普众建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗健文审判员  冯 燕审判员  史 洁二〇一七年十二月十九日书记员  沈贾贾书记员  何鸿卓