河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫13民终5298号上诉人（原审原告）：王超平，男，1963年8月28日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：席云峰，河南雷雨律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘保林，男，1963年5月29日出生，汉族，住南阳市宛城区。委托诉讼代理人：乔艳，河南雷雨律师事务所律师。原审被告：许昌鑫昌工程工贸有限公司。法定代表人：刘有成，任公司董事长。上诉人王超平因与上诉人刘保林、原审被告许昌鑫昌工程工贸有限公司为建设工程施工合同纠纷一案，不服卧龙区人民法院（2016）豫1303民初862号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王超平上诉称：请求依法改判由被上诉人直接承担工程付款责任；改判支持上诉人要求支付利息（从起诉之日暂计至一审判决做出之日）38万元的诉讼请求。理由：一、被上诉人应当直接承担工程付款责任。(一）从双方签订的合同角度，根据相对性原则，被上诉人为合同相对人。上诉人与被上诉人2002年3月19日签订的公路改建项目合同中没有加盖任何单位公章的情况下，应当认定都是以个人名义签订的。从合同实际履行的情况看，上诉人与被上诉人签订合同后，即能够进场施工，22标项目部的经理、副经理、技术、质检和财务人员等都是被上诉人个人聘请的，并由被上诉人支付其工资，且被上诉人也支付了上诉人部分工程款。(二）即使认为被上诉人是受鑫昌公司的聘任管理工程，但从本案合同签订的时间、签约时被上诉人的名义身份以及合同的实际履行情况，也完全符合《合同法》第403条隐名代理的规定，应当以该条规定为依据，认定被上诉人直接承担工程付款责任。二、上诉人的利息诉请应当予以支持。刘保林上诉称：一、请依法撤销南阳市卧龙区人民法院（2016)豫1303民初862号民事判决，依法改判驳回被上诉人原审对上诉人的全部诉讼请求。二、请依法判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定被上诉人施工内容总造价为1248723元，该认定根本没有证据支持，是错误的。一审法院的认定是被上诉人完成的工程量为“四座桥涵（两座完工，两座未完工)、坚石开炸、出石渣、临时工程，工程总造价1248723元”。认为这一认定与事实不符，且没有证据支持。1、关于桥涵工程被上诉人仅干了一座桥涵，许昌鑫昌公司将剩余三座桥涵另找了任国献的施工队承建完成。2、被上诉人按照图纸计算的坚石开炸的数量也是错误的。3、被上诉人要求的出石渣费用不应得到支持。在许昌鑫昌公司与被上诉人签订的承包合同当中，双方特别约定，坚石开炸的单价“含装卸”，因此出石渣不应另行计费。被上诉人提供的合同上将双方特意添加的“含装卸”用笔涂抹，这与双方当时协商的内容不符。4、被上诉人举出的证据不足以证实临时工程的发生，对该部分工程量予以认定也存在错误。被上诉人称自己干了一部分临时工程，只提供了一些可变性很大的证人证言，该种形式的证据不足以证实工程量的发生。二、一审法院将南阳市宛城区物价局价格认证中心的宛区价鉴字（2004）第006号鉴定书作为有效证据认定，从而认定被上诉施工的工程造价为1248723元，这一认定是完全错误的。三、上诉人既不是涉案工程的承包人，也未取得工程款项，一审判决判令上诉人承担赔偿责任是错误的。针对王超平的上诉，刘保林答辩称：无论许昌鑫昌工程工贸有限公司还是刘保林均不欠王超平工程款。针对刘保林的上诉，王超平辩称：签字人员在当事人的指认下，对工程量进行鉴定，鉴定也是人民法院对外委托进行，应为合法有效，鉴定于2004年初已送达，2015年才提出异议，现已失去鉴定条件，无法再重新鉴定，合同是与刘保林签的，合同的相对人就是刘保林。王超平向一审法院起诉请求：请求判令被告刘保林支付拖欠的工程款62.5万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至款付清之日止。一审法院查明：2002年3月19日，被告刘保林以甲方单位（南驻路22标段项目部）代表的身份与原告王超平签订《南驻路22合同段项目部公路改建项目合同书》，刘保林在合同落款甲方代表人栏签署姓名，王超平在合同落款乙方栏签署姓名，双方均未加盖印章。合同签订后，王超平组织机械设备、施工人员进场施工，施工内容为四座桥涵（两座完工，两座未完工）、坚石开炸、出石渣、临时工程，工程总造价1248723元。原告王超平施工至2002年底，因工程款拖欠，无力继续施工，不得不撤离工地，其负责的运渣等工程因相同原因于2002年七八月份即停止施工。期间，原告王超平从被告刘保林手实际收到工程款666767元（总收到工程款695307.85元-退回工程款28540.85元），尚有581956元工程款被拖欠。另查明，驻马店市公路局系南驻路改建项目第ZMD22合同段业主，该合同段自K57+000至K76+250长19.25KM。2002年3月22日，驻马店公路局将该工程发包给驻马店市公路工程开发公司。2002年3月27日，驻马店市公路工程开发公司将该工程转包给无公路工程施工资质的许昌鑫昌工程工贸有限公司。同日，被告刘保林以鑫昌公司南驻路ZMD22合同段项目部负责人身份与驻马店市公路工程开发公司签订了《工程施工承包合同》。施工过程中，工程进行了多处变更，变更工程的总价款为8059094.11元。2003年11月1日，工程竣工通车，但驻马店市公路局未进行验收。因驻马店市公路局、驻马店市公路工程开发公司拖欠工程款，许昌鑫昌工程工贸有限公司以债权人的身份作为原告、以驻马店市公路局、驻马店市公路工程开发公司为被告向驻马店市中级人民法院提起诉讼。经驻马店市中级人民法院审理，该院作出（2006）驻民二初字第34号民事判决，判决：一、驻马店市公路局、驻马店市公路工程开发公司向许昌鑫昌工程工贸有限公司连带支付工程款7337344.11元及利息；二、驻马店市公路工程开发公司向许昌鑫昌工程工贸有限公司支付工程款5389.70元及利息；三、驳回许昌鑫昌工程工贸有限公司的其他诉讼请求。许昌鑫昌工程工贸有限公司、驻马店市公路局均不服，上诉于河南省高级人民法院。2011年7月8日，该纠纷由河南省高级人民法院调解结案。内容为：一、驻马店市公路局、驻马店市公路工程开发公司向许昌鑫昌工程工贸有限公司支付6700000元；二、如不能按期履行，各方仍按照原判决执行。2011年8月3日，驻马店市公路工程开发公司向许昌鑫昌工程工贸有限公司支付6700000元，履行了调解书确认的付款义务。本案的争议焦点为原告王超平主张的工程款的付款民事责任该由谁承担。一审法院认为：2002年3月19日，被告刘保林以甲方单位（南驻路22标段项目部）代表的身份与原告王超平签订《南驻路22合同段项目部公路改建项目合同书》，此时，南驻路22合同段的业主驻马店市公路局尚未对南驻路22合同段工程发包。2002年3月22日，驻马店市公路局与驻马店市公路工程开发公司签订《合同协议书》，将南驻路22合同段工程发包给驻马店市公路工程开发公司。2002年3月27日，驻马店市公路工程开发公司将工程转包给无公路施工资质的许昌鑫昌工程工贸有限公司，同日，被告刘保林以许昌鑫昌工程工贸有限公司南驻路22合同段项目部负责人的身份与驻马店市公路工程开发公司签订《工程施工项目承包合同书》。从上述事实可见，被告刘保林在未取得任何公司授权的情况下，提前一周以南驻路22标段项目部代表的身份与原告王超平签订了《南驻路22合同段项目部公路改建项目合同书》。本案证据显示，张东方为被告刘保林聘任的南驻路22合同段项目部经理，李春生为被告刘保林聘任的南驻路22合同段项目部副经理，二人的工资均由被告刘保林发放。被告刘保林辩称其为许昌鑫昌工程工贸有限公司南驻路22合同段项目部经理，但项目部经理又聘任项目部经理，显然与常理不合。上述事实，综合反映出被告刘保林虽无南驻路22合同段工程承包之名，但难脱其以实际施工人身份施工之事实。驻马店市公路工程开发公司将南驻路22合同段工程违法转包给无公路工程施工资质的被告许昌鑫昌工程工贸公司，被告许昌鑫昌工程工贸有限公司又将工程交由没有施工资质的个人刘保林组织施工，刘保林又以南驻路22标段项目部代表的身份将工程肢解分包给没有施工资质的王超平等个人，相关行为违反法律禁止性规定，相关合同均为无效合同，对此结果，相关行为人均有过错。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原告王超平尚有581956元工程款被拖欠，王超平以实际施工人刘保林为被告，不违反法律规定，应予支持。《中华人民共和国合同法》第六条规定，“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”第四十二条规定“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”第九十二条规定“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密义务。”第四百零三条规定“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对委托人的抗辩，第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”《中华人民共和国民法通则》第一百零六条规定“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”根据上述法律规定，被告刘保林与原告王超平签订合同后，应及时向王超平披露许昌鑫昌工程工贸有限公司为南驻路22合同段工程承包人的情况，以利于王超平的施工权益不受侵害，尤其是在许昌鑫昌工程工贸有限公司向驻马店市公路局、驻马店市公路工程开发有限公司提起工程款诉讼、刘保林作为许昌鑫昌工程工贸有限公司的证人出庭作证、原告王超平的工程款问题有望在此时段解决的情况下，刘保林继续保持沉默，仍然未向王超平披露相关信息，直至2015年4月23日本院原一审开庭时，刘保林为了证明自己不应承担支付工程款的民事责任才向法院举证驻马店市中级人民法院判决书、河南省高级人民法院调解书，但此时距许昌鑫昌工程工贸有限公司实现债权（2011年8月3日）已将近4年，且此时许昌鑫昌工程工贸有限公司已下落不明。因刘保林长期违反诚实信用原则，不履行披露义务，致使王超平错失了向许昌鑫昌工程工贸有限公司主张权利的有利时机，直接导致了王超平无法从许昌鑫昌工程工贸有限公司拿到工程款的可能性，对此，刘保林应承担过错赔偿的民事责任。被告许昌鑫昌工程工贸有限公司作为工程承包人，已全额收到南驻路22合同段工程款，应承担对相关实际施工人支付工程价款的直接民事责任。原告王超平无资质施工，且对南驻路22合同段工程的承发包关系主观臆测，不尽注意义务，不主动厘清该工程的发承包关系的主体，对造成应得工程款的长期拖欠亦有过错，因此，其利息主张应不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第六条、第四十二条、第九十二条、第一百零七条、第四百零三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条之规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，被告许昌鑫昌工程工贸有限公司向原告王超平支付工程款581956元，逾期按中国人民银行人民币同期同类基准贷款利率计付利息至款付清之日止。二、被告刘保林在被告许昌鑫昌工程工贸有限公司不能履行的范围内承担民事赔偿责任；三、驳回原告王超平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11520元、鉴定费6000元由被告许昌鑫昌工程工贸有限公司负担。经二审审理查明与一审认定事实一致。本院认为，一、2002年刘保林以南驻路22标段项目部名义，与王超平二人签订《南驻路22合同段项目部公路改建项目合同书》，双方共认，本院予以认定，一审法院认为双方的转包、分包行为违反了法律的规定，认定为无效合同，定性准确，本院予以确认；原审原告王超平对已完成的工程量，请求发包方支付工程款，根据司法解释的规定予以支持。二、关于工程量及金额的认定。一审审理期间，一审法院委托南阳市宛城区物价局价格认证中心，根据相应的鉴定程序，根据书面的合同、施工图纸、部分证人证言及签字，确认工程量，核算了工程价额，一审予以认定，二审经审理认为基本符合本案实际，予以确认。三、关于责任主体。一审法院认为许昌鑫昌工程工贸有限公司应承担直接责任，刘保林因存在过错，承担赔偿责任，并做了详细评述，有利于权利人的权利保护，不违反法律的规定。四、王超平上诉主张的利息问题。一审法院认为其存在过错，不予支持其利息主张，并无不当，该上诉理由不能成立。综上所述，双方上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回双方上诉，维持原判。王超平二审交纳上诉费7000元，刘保林二审交纳上诉费11520元，分别由其二人自行负担。本判决为终审判决。审判长  赵清军审判员  田晓凯审判员  娄 理二〇一七年十二月三十一日书记员  秦 震