江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣10民终909号上诉人（原审被告）：贵州省凯里路桥工程公司，住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市北京西路72号，统一社会信用代码：91522601709647223J。法定代表人：阳应荣，公司总经理。委托诉讼代理人：张成镇，贵州万木春律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：杨再学，贵州万木春律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：卫涛，男，1974年7月19日出生，汉族，住址：抚州市临川区。被上诉人（原审被告）：宋国华，男，1968年1月15日出生，汉族，住址：抚州市临川区。上诉人贵州省凯里路桥工程公司（以下简称凯里路桥公司）与被上诉人卫涛、宋国华民间借贷纠纷一案。不服江西省抚州市临川区人民法院（2016）赣1002民初2244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日受理后，依法组成合议庭，并于2017年12月22日公开开庭审理了本案。上诉人凯里路桥公司委托诉讼代理人张成镇，被上诉人卫涛到庭参加诉讼。被上诉人宋国华经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凯里路桥公司上诉请求：1、判决撤销抚州市临川区人民法院作出的（2016）赣1002民初2244号民事判决书，并改判驳回被上诉人卫涛对上诉人的诉讼请求；2、诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案一审过程中存在严重程序违法的情形。1、未依法向宋国华送达法律文书，程序违法；2、本案在鉴定取样时，未通知宋国华到场，鉴定程序违法。二、一审法院认定上诉人与卫涛之间存在民间借贷关系错误。三、宋国华在《借条》上加盖“贵州省凯里路桥工程公司”公章的行为不构成表见代理。被上诉人卫涛辩称，宋国华在抚州一直是以凯里路桥公司的名义承接工程，凯里路桥在抚州承接所有的工程，加盖的都是凯里公司的公章。这些工程出面进行招投标程序的都是宋国华本人，凯里公司曾经以红头文件的形式承认他是凯里公司的代理人。贵州凯里公司在外观上不是抚州经营部，而是凯里公司。凯里公司明显在抚州所有代理都是宋国华。打给宋国华的钱，是以经营保证金提出来的，而不是个人借贷，是以公司保证金。上诉人提出的公章问题，既然陈述自己是大型国有企业，宋国华有假的公章，在其公司应该有很多这样的公章。凯里公司作为国有公司，一直是该公章的样式。国有公司每签一个合同每盖一个公章如果都要鉴定，那贵公司存在很可疑。被上诉人宋国华经本院公告传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。卫涛向一审法院起诉请求：宋国华系被告凯里公司抚州经营部负责人，该经营部地址为抚州市临川区赣东大道1209号（锦绣华庭小区5栋048号），经营部所用公章为“贵州省凯里路桥工程公司”印章，且被告宋国华也在多场合公开表示其以巨额资金购买被告凯里公司经营权，并多次在其办公室向原告出示其使用“贵州省凯里路桥工程公司”印章参与工程投标的有关材料。2016年1月15日被告宋国华以被告凯里公司对外承接工程急需资金周转支付保证金为由，向原告借款人民币40万元，并主动承诺支付月息2.5%，在被告凯里公司抚州经营部，被告宋国华使用凯里公司经营部信笺向原告出具了借条，并加盖了凯里公司公章，原告即向宋国华银行账户转账了人民币40万元。此后，两被告向原告支付了四个月的利息，借款本金及此后的利息分文未还，原告催问未果，遂诉至法院，要求两被告偿还原告借款本金40万元有利息，利息自2016年5月20日起按月息2%计算至还清借款日止。一审法院认定事实：被告凯里公司系全民所有制的公司，成立于1992年7月27日，该公司经营范围为公路工程施工总承包壹级、市政公用工程施工总承包壹级、房屋建筑工程施工总承包貮级；工程项目管理；公路路基工程、公路路面工程、桥梁工程、土石方工程专业承包貮级、混凝土预制构件专业承包叁级及公路大中修、小修及维护等。2013年1月30日被告宋国华与被告凯里公司签订了一份《经营承包合同书》，承包合同约定由宋国华本人自愿对贵州省凯里路桥工程公司在抚州设立的经营部实行风险承包经营，承包经营期限为5年，宋国华每年固定向凯里公司上交经营管理费60万元，除固定管理费外，还应另行支付项目管理费，凯里公司提供公司营业执照、资质证书、银行基本账户开户许可证等原件，并约定宋国华在招投标活动中须使用凯里公司行政公章时，凯里公司应积极配合，但不能用于其他用途，否则，凯里公司有权拒绝行政公章的使用并终止合同，擅自或强行使用造成的法律后果由宋国华自行承担，行政公章由凯里公司指派专人管理。订立经营承包合同书的当日，被告凯里公司任命宋国华为贵州省凯里路桥工程公司抚州经营部负责人兼经理。2013年3月2日被告凯里公司向抚州市工商局提交《关于同意设立贵州省凯里路桥工程公司抚州经营部的批复》，申请设立贵州省凯里路桥工程公司抚州经营部，负责人为宋国华，同年3月13日贵州省凯里路桥工程公司抚州经营部办理了营业执照，营业执照中记载负责人为宋国华，经济性质为全民所有制分支机构（非法人）。2016年1月15日，被告宋国华以被告凯里公司对外承接工程项目需资金周转为由向原告卫涛借款，并向原告出具了借条一份，借条中记载借款金额为人民币40万元，月息2.5%，未记载借款期限。借条由宋国华在“今借人”处签名并加盖了“贵州省凯里路桥工程公司”印章。出具借条的当日，原告向宋国华个人银行账户转账人民币40万元。此后，宋国华于2016年2月15日向原告转账5200元，2016年4月15日向原告转账1万元，2016年5月22日又向原告转账1万元，共计支付25200元，庭审中原告自认被告宋国华已向其支付了至2016年5月19日共计四个月的利息，此后的利息及借款本金分文未还，原告催问未果，遂诉至本院。本案诉讼过程中，被告凯里公司以借据上的公章系宋国华伪造的为由，申请司法鉴定，经本院委托江西神州司法鉴定中心鉴定，原告持有的借条落款处印文“贵州省凯里路桥工程公司”为检材，原被告双方选定的《开户许可证》（印文1）、凯路桥通[2013]8号《贵州省凯里路桥工程公司文件》（印文2）、2014年7月29日《工程质量保修书》（印文3）、2009年5月22日《抚州市建筑业企业诚信管理手册》（印文4）、2015年7月28日《缴存年度固定投标保证金收款凭证》（印文5）、《关于同意设立贵州省凯里路桥工程公司抚州经营部的批复》（印文6）上的“贵州省凯里路桥工程公司”的印文为送检样本，进行比对，经鉴定，落款标称日期为2016年1月15日，出借人为卫涛的《借条》原件处的“贵州省凯里路桥工程公司”红色印文与样本印文均不是出自同一印章印文。本次鉴定的费用为8000元，均由被告凯里公司预交。一审另查明，1、2016年6月17日被告凯里公司就被告宋国华伪造公司印章案向贵州省凯里市公安局报案，贵州省凯里市公安局受理了宋国华伪造公司印章案控告，决定立案。2016年7月7日贵州省凯里市公安局委托南京东南司法鉴定中心对被告凯里公司印文真伪进行鉴定，鉴定意见为：送检标称日期为“2016.4.8”及“2016.5.6”的《借条》上的印文“贵州省凯里路桥工程公司”与样本印文“贵州省凯里路桥工程公司”不是同一印章盖印形成。2、被告凯里公司在中国建设银行股份有限公司黔东南州分行开立了基本存款账户，账号为52×××06。被告宋国华以贵州省凯里路桥工程公司名义在中国建设银行股份有限公司抚州紫竹支行也开立了一个存款账户，户名为贵州省凯里路桥工程公司，账号为36×××88，2016年2月5日被告凯里公司建设银行黔东南州分行营业部尾号为0606的账户与建设银行抚州紫竹支行尾号为8888的账户发生一笔资金往来，转账金额为75万元。被告凯里公司对宋国华在建行抚州紫竹支行开立的存款账户不予认可，认为是被告宋国华未经凯里公司同意私自设立的。3、2016年5月26日被告凯里公司在《抚州日报》上刊登关于贵州省凯里路桥工程公司变更江西抚州经营部负责人的通知：经贵州省凯里路桥工程公司办公室研究，并报贵州省凯里公路管理局同意，现决定将江西抚州经营部原负责人宋国华免职，该负责人由金传生同志担任，宋国华非法以我公司名义进行担保、融资的一切行为，均与我公司无关。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、被告宋国华的行为是否构成表见代理，原告卫涛与被告宋国华、凯里公司之间民间借贷关系是否成立并生效；2、被告宋国华与被告凯里公司民事责任承担问题。关于争议焦点一，表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以被代理人名义签订合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人有代理权，该代理行为有效，被代理人应按合同约定承担其与相对人之间的民事责任。凯里公司与宋国华签订承包抚州经营部合同时，约定了抚州经营部可使用凯里公司公章对外进行经营活动。在实际经营过程中，作为抚州经营部负责人的宋国华使用了多枚凯里公司印章对外借款、担保，其中包括宋国华于2016年1月以凯里公司对外承接工程项目需资金周转为由向原告卫涛借款40万元。原告并将该笔借款40万元转账至被告凯里公司抚州经营部负责人宋国华银行账户。凯里公司认为建行抚州紫竹支行账户系宋国华私自设立，但该账户与凯里公司在建行黔东南支行账户有资金往来，故应认定该账户事实已经获得凯里公司的认可。尽管借条上的公章与凯里公司提供的公章印文不一致，但凯里公司对外经营客观上存在使用多枚公司印章的事实，导致凯里公司公章不具有绝对的排他性。直至宋国华向原告借款前，凯里公司对外未作任何公告声明，说明凯里公司对公司公章疏于管理，存有过失，而公章使用和管理属公司内部问题，作为一般人的原告难以也无须获知。从宋国华身份、借款环境、用途等外在的一些表象可知，原告已尽一般人合理的审慎注意义务，是善意的合同相对方，其有充分理由相信宋国华有权代表凯里公司向原告借款用于公司经营。凯里公司并无证据证明原告主观上存在过错或恶意。至于借款去向，系公司内部经营问题，要求原告对此进行审查，不具有可操作性和合理性。宋国华个人涉嫌犯罪不影响两被告与原告之间借贷关系的成立与生效。关于争议焦点二，合法的民间借贷关系依法受法律保护，被告宋国华以凯里公司对外承接工程需资金周转为由向原告借款40万元，并出具借条及加盖了凯里公司公章，原告按约向被告提供了借款，原告与被告宋国华、凯里公司之间的民间借贷关系依法成立并生效，两被告依法负有向原告返还借款的义务。现原告要求两被告共同承担还款责任，符合法律规定，本院予以支持。由于双方对借款期限没有约定，原告可以催告被告在合理期限内偿还。现原告主张两被告偿还借款本金40万元的诉讼请求，证据充分，于法有据，本院予以支持。对于利息，借条中虽约定按月息2.5%计算，但原告诉请的利息按月息2%计算，符合法律规定，本院亦予以支持。根据被告凯里公司提供的证据显示，被告宋国华已向原告转账共计人民币25200万元，其中5200元原告认为是偿还其帮宋国华垫付的手续费，对此，原告并未提供相关证据加以证实，故只能认定为是支付利息，另2万元根据借款金额及约定的利息折算，也应认定为系被告已向原告支付的利息。被告已支付的月息虽是按月息2.5%计算，但根据最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%（即月利率3%），超过部分的利息约定无效，而本案中，被告已支付的利息未超过年利率36%，故已支付的利息符合法律规定。综上，两被告应归还原告借款本金40万元及2016年5月20日之后的利息，利息按月息2%计算，其中已支付的5200元利息应从中扣减。关于被告凯里公司已支付的鉴定费4000元，依法应由被告宋国华和凯里公司承担。被告宋国华经本院依法传唤未到庭参加诉讼，视为对原告的主张及诉讼请求放弃抗辩的权利。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告宋国华、贵州省凯里路桥工程公司于本判决生效后十日内偿还原告卫涛借款本金40万元；二、被告宋国华、贵州省凯里路桥工程公司于本判决生效后十日内向原告卫涛支付上述借款本金40万元的利息（利息从2016年5月20日起按月息2%计算至本判决确定的履行期限届满时止，已支付的5200元利息从中扣减）。案件受理费7300元,由被告宋国华、贵州省凯里路桥工程公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据，对一审查明的事实均无异议，二审依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、一审审判程序是否违法。2、上诉人凯里路桥是否应当承担本案的还款责任。一、关于第一个争议焦点。上诉人认为一审存在两点程序违法的情形：1、宋国华被公安局追逃，不可能跟他妻子同住，一审向其妻子送达法律文书程序违法；2、本案在鉴定取样时，未通知宋国华到场。本院认为，关于一审送达的问题，一审期间，宋国华与其妻子万志红系夫妻存续关系期间，虽然宋国华被公安机关通缉，但一审法院在并无证据证明宋国华与其妻子已分居的情况下，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条的规定向宋国华的妻子送达相关法律文书符合法律规定。关于一审鉴定程序的问题。第一，一审法院向宋国华的妻子万志红送达了要求宋国华到场选择鉴定机构的通知，但宋国华未到场，应视为宋国华自动放弃鉴定程序权利。一审判决作出后，宋国华本人未提出上诉，应视为其接受并服从一审判决，对鉴定程序不持异议；第二，上诉人凯里路桥公司对该鉴定结论未申请一审法院重新鉴定，其对该鉴定报告发表的质证意见与鉴定结论也不矛盾，故该鉴定结论没有影响到一审的实体判决。综上，上诉人关于一审鉴定程序违法的主张不影响二审对案件的实体处理。二、关于第二个争议焦点。上诉人认为不应承担还款责任的理由为：1、一审判决认定上诉人认可“建设银行抚州紫竹支行”户名为“贵州省凯里路桥工程公司”的银行账户错误。2、一审判决认定上诉人“对公司公章疏于管理，存在过失”与事实不符；3、一审判决认定上诉人是本案借款的借款人事实认定错误。宋国华在《借条》上加盖“贵州省凯里路桥工程公司”印章不构成表见代理。本院认为，1、关于账户。一审查明，凯里公司在中国建设银行股份有限公司黔东南州分行开立了基本存款账户，账号为52×××06。宋国华以贵州省凯里路桥工程公司名义在中国建设银行股份有限公司抚州紫竹支行也开立了一个存款账户，户名为贵州省凯里路桥工程公司，账号为36×××88。2016年2月5日凯里公司建设银行黔东南州分行营业部尾号为0606的账户与建设银行抚州紫竹支行尾号为8888的账户发生一笔资金往来，转账金额为75万元。上诉人和被上诉人均对一审查明的事实没有异议。二审庭审中，被上诉人主张凯里路桥紫竹支行账户与上诉人基本户账户发生往来，转款不仅仅反映账号也会明确反映转款人全称，上诉人应该知道抚州紫竹支行账户是存在的。对被上诉人的这一主张，上诉人并未提出异议。故一审认定该账户事实已经获得凯里公司的认可并无不当。2、关于公章。二审中，上诉人陈述，其公司刊刻了两枚印文一样的公章，一枚保存在公司贵州总部，一枚保存在抚州经营部。除以上两枚上诉人认可的公章外，宋国华还私刻了几枚印文一样的公章，这些公章盖出的印文无法用肉眼进行辨认。由于上诉人对宋国华的管理教育薄弱，给宋国华私刻公章留有可乘之机，私刻公章后又不知情，故一审认定上诉人对公章管理存有过失符合本案事实。3、关于是否构成表见代理，上诉人是否属于共同借款人。由于宋国华私刻的公章无法用肉眼进行辨认，因此，对于作为普通人的出借人，不能要求其用肉眼辨认出宋国华加盖在借条上的公章是不是上诉人公司的真实公章。本案借条盖出的印文不足以引起普通人对印文真实性的怀疑，凯里公司亦不能提供证据证明相对人知道或者应当知道借条上加盖的印章系伪造、私刻或在缔约过程中存在其他重大过失，故可认为出借人尽到了合理的谨慎注意义务。由于宋国华系上诉人任命的抚州经营部负责人，该经营部对外挂牌是上诉人的名牌而非经营部的名牌，对外签订合同也是加盖上诉人公司公章而非抚州经营部印章，宋国华加盖在借条上的印文又不足以引起出借人对公章真实性的怀疑，且上诉人对一审查明的“被告宋国华以被告凯里公司对外承接工程项目需资金周转为由向原告卫涛借款”这一事实并无异议，这些权利外观足以让出借人对宋国华产生合理信赖，有理由相信该公章的真实性，有理由相信宋国华有权代理上诉人公司对外从事民事活动，有理由相信上诉人属于共同借款人。由于被上诉人有理由相信借款是宋国华与上诉人的共同借款，故借款不论打入上诉人公司账户还是宋国华个人账户，都属于借款的合法交付。一审认定构成表见代理并判决上诉人承担责任并无不当。综上所述，上诉人凯里路桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（一）项，第一百四十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8422元，由上诉人凯里路桥公司负担。本判决为终审判决。审判长  王一敏审判员  黄玲玲审判员  黎 璆二〇一七年十二月二十五日书记员  鄢 朦