湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂06民终3547号上诉人(原审原告、反诉被告)：孙玲，女，1966年4月18日出生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：张艳，湖北三顾律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：襄阳市安捷汽车运输有限公司，住所地：襄阳高新技术产业开发区奔驰大道29号。法定代表人：王呈明，该公司经理。委托诉讼代理人：任旭鹏，湖北创佳律师事务所律师。上诉人孙玲与上诉人襄阳市安捷汽车运输有限公司(以下简称安捷公司)合同纠纷一案，均不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2015）鄂襄新民初字第00846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙玲及其委托诉讼代理人张艳，上诉人安捷公司的委托诉讼代理人任旭鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人孙玲上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判按鄂东咨价鉴函【2016】001-1号工程造价鉴定意见书的总额287692.14元作为本案的工程总价款来进行结算，安捷公司应支付孙玲工程款87692.14元，并以87692.14元为本金，自2014年7月6日起至实际清偿之日止，按中国人民银行一年期流动资金贷款利率标准计算利息；2、由安捷公司承担鉴定费用4000元及一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决在证据的采信上不符合法律规定，随意性太强，让上诉人不能信服。在诉讼过程中，因安捷公司不认可上诉人对增加工程款等的计算数额，上诉人才向一审法院申请对新增加工程价款、人为损坏的苗木补植、移植人工费进行鉴定。为此上诉人垫付了鉴定费4000元。但被上诉人对鉴定结论提出异议，经过鉴定机构复核后仍提出异议，鉴定人员对安捷公司提出的所有异议作出了合理解释。安捷公司事后并未申请重新鉴定，也未能提供充分证据对该鉴定结论予以反驳。该鉴定机构主体合格且鉴定程序合法，但一审法院在判决中却对该鉴定结论前半部分支持，后半部分否定，且理由是鉴定意见无行业规定，对鉴定意见的目的不予采信。实际上无任何法律规定测量面积还是行业规定。二、因安捷公司的违约行为导致上诉人进行诉讼并申请鉴定，但一审法院只让安捷公司赔偿3000元鉴定费，且还让上诉人承担1740元的诉讼费，上诉人认为有失公允。综上，请求二审法院依法改判支持上诉人孙玲的上诉请求。上诉人安捷公司辩称，请求驳回孙玲的上诉，并支持安捷公司的一审反诉请求。上诉人安捷公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回孙玲的一审诉讼请求，支持安捷公司的一审反诉请求；2、由孙玲承担本案的一审（含反诉）、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误。1、双方所签订的《绿化建设工程施工合同》属于无效合同。孙玲个人承揽绿化建设工程，没有取得绿化建设施工的法定资质，合同在签订与施工时违反法律法规的强制性规定，应依法认定为无效。2、孙玲承建的绿化建设施工工程没有履行完工交付义务，也没有履行竣工验收程序。绿化工程不是安捷公司运营业务的配套或附属工程，仅仅是绿化景观，安捷公司不存在擅自投入使用之事实。3、孙玲没有全面履行绿化合同所承诺的“包栽包活”义务，没有履行苗木的养护，现在存活率不到七成。一审判决关于“双方合同属于有效合同，且孙玲履行了合同义务”的认定，显然是适用法律与认定事实错误。二、一审判决无视《绿化建设工程施工合同》中对工程价款已有明确约定的事实，曲解工程价款“据实结算”条款。1、《施工合同》约定：“工程造价暂定147670元，工程完工据实结算（附苗木报价表）”。此条款已明确约定，按照《苗木报价表》履行的合同总价款是147670元，对于完工的工程，双方将在合同总价款147670元之内进行“据实结算”，而不是承诺对承建方擅自增加的绿化面积或株数进行超过合同总价款的“据实结算”。安捷公司在一审中提出反诉，就是针对孙玲故意违反《苗木报价表》所约定的数量，擅自恶意增加的栽植面积，株数而多收取的约60000元工程价款（200000元-147670元=52330元）提出的返还主张。2、《苗木报价表》中约定草坪采用（美国2号草籽），但孙玲并没有按约定为安捷公司栽种“美国2号”的草坪，在工程造价的鉴定意见书中，也没有对所栽植草坪的品种是否就是“美国2号”作出明确意见；因孙玲根本没有栽植合同约定的“美国2号”草籽，一审判决关于孙玲应按“美国2号”的标准来结算草坪与绿篱工程价款“24200元+60900元=85100元“的评判是错误的。三、一审判决所依据的【2016】001-1号工程造价鉴定意见书是无效鉴定意见，并且现场鉴定清点与核查工程量时，没有客观评判孙玲未经安捷公司同意，擅自增加的株数与品种。《工程造价鉴定意见书》所载明的三名工程造价鉴定人员根本没有到现场测量，孙玲替鉴定单位的非造价鉴定人员拉拽皮尺，无法保证测量数据的准确，测量工具没有经过法定检测，测量人员没有测量资质，没有对缺损的草坪与绿篱进行科学的测量扣减，测量与计算数据失真，合同履行中，双方没有约定增加栽植数量与品种。鉴定意见却无视《绿化施工合同》中栽植数量与品种的明确约定，把孙玲单方增加的栽植的株数与品种计入施工工程的价款中，直接造成鉴定的工程造价的虚高与不真实。孙玲擅自增加栽植各类植物的工程造价总计为70464.88元，如果人民法院认可鉴定结论的客观真实，则此款应扣减或返还给安捷公司，暨孙玲施工的绿化工程造价为223246.20元-70464.88元=152781.31元。若再考虑到孙玲没有据实栽植“美国2号”草坪的客观事实，安捷公司已支付资金200000元，至少应返还安捷公司工程款：200000元-152781.31元=47218.68元，甚至还应返还更多的价款。上诉人孙玲辩称，请求驳回安捷公司的上诉，并支持孙玲的一审诉讼请求。上诉人孙玲向一审法院起诉请求：1、判令安捷公司支付尚欠孙玲工程尾款166396.30元，支付欠款利息5000元（欠款自2013年7月5日至2015年6月4日，按中国人民银行一年期流动资金贷款利率标准计算，超出部分不主张）；二、鉴定费4000元由安捷公司负担；三、本案诉讼费用由安捷公司承担。一审法院认定事实：2012年7月5日，安捷公司（发包方，甲方）与孙玲（承包方，乙方）签订《绿化建设工程施工合同》，主要约定：一、工程为“安捷驾校”院内绿化工程，绿化方案中所有乔木、灌木、草坪栽植及养护，包栽包活，工程造价暂定为147670元，工程完工据实结算（附苗木报价表）；二、开工日期为2012年7月5日，竣工日期为2013年7月5日；三、付款方式为工程完工支付50％，竣工验收后支付20％，余款一年内支付；四、工程验收方式及标准：所有苗木包栽包活，无病虫害，长势良好，由甲方按规定的承保范围和标准进行竣工验收，评定结果由甲方认可；五、甲方负责现场工程质量、进度的检查和监督，负责施工现场周边环境的协调工作，所需土方由甲方负责购买；乙方严格按图纸施工，负责苗木的采购、运输、栽植及养护、打药、消毒、深翻土地、草坪种植前的施肥，文明施工，料尽场清；六、若单方违约，按合同造价双倍处罚；七、如工程施工中有变更，经甲乙双方协商同意，并另行预算报价。双方合同附件“苗木报价表”载明：多从（龙柏桩景），规格5层，9个，价850元，共计10200元；（红叶石楠、红继木）球，球径0．8-1米，60个，单价140元，共计8400元；（金叶女贞、海桐）球，60个，单价120元，共计7200元；棕榈，1．5-2米高，15株，单价380元，共计5700元；樱花，直径5公分，18株，单价490元，共计8820元；丛生桂花，冠径规格1．5-1．8米，15株，单价550元，共计8250元；桂花，直径8公分，4棵，单价3500元，共计14000元；草坪（美国2号），1100平方米，单价22元，共计24200元；绿篱（金叶女贞、小叶女贞、红叶石楠），高度35-40厘米，870平方米，单价70元，共计60900元；合计价款147670元。合同签订后，孙玲应安捷公司要求对其所属“安捷驾校”院内进行绿化植物的栽种和绿篱、草坪的培植施工，安捷公司分别通过银行转账等方式累计向孙玲支付工程款200000元，其中2012年12月26日转账30000元，2013年2月1日转账70000元，2013年12月24日转账100000元。本案在诉讼过程中，双方就本案合同工程均未提供施工图纸和施工完工相关的签证资料。孙玲于2015年6月4日向一审法院提出申请，请求对其与安捷公司签订合同外新增加工程价款、人为损坏的苗木补植、移植人工费进行鉴定。审法院经审查后依法委托湖北东方宏宇工程咨询有限责任公司对孙玲在安捷公司所属的“襄阳市安捷驾校”院内绿化工程造价进行审计鉴定，一审法院在对外委托鉴定之前对孙玲为安捷公司种植的绿化工程所含植物数量进行清点，并制作笔录，双方对笔录所列数量无异议，上述鉴定机构据此数据加之派员到现场进行实地测量后，于2017年2月27日作出鄂东咨价鉴函［2016］001-1号工程造价鉴定意见书，载明：绿化工程（包括栽植樱花、8公分桂花、5公分紫薇、丛生桂、3公分紫薇、棕榈树、5层龙柏、红继木球、红叶石楠球、金森女贞球、海桐球、龙柏球）（含税）价款为138146.20元，种植草坪、绿篱工程价款为149545.94元。孙玲对该鉴定意见无异议；安捷公司对该鉴定意见有异议，认为应按合同约定价款147670元计算，不应按鉴定意见计算工程价款，且鉴定意见存在程序违法，报告书所列鉴定人员并未到场实地测量，测量时孙玲拒不回避，测量没有严格科学的方法，草坪及绿篱测量计算面积系酌情处理，方法违法，不科学，不客观，计价方式错误，没有依据，不应当作为定案依据。一审法院依法通知该鉴定机构派员出庭接受质询，该鉴定单位派其参与本案鉴定的鉴定人员李小平出庭接受法庭及当事人的质询，对绿篱及草坪测量方法作出说明，草坪及绿篱现状极不规则，其在测量上述面积汇总时酌情扣减了10％，认为基本符合实际情况，孙玲提出种植后移栽及人为损坏的草坪及绿篱面积缺乏证据资料，鉴定时未作统计。一审判决还认定，2017年3月30日，为本案工程造价等问题鉴定，孙玲支出鉴定费用4000元。一审法院认为，孙玲与安捷公司在平等协商一致的基础上签订的《绿化建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规禁止性规定，合法有效，依法应受国家法律保护。双方均应按合同约定履行各自的义务。合同签订后，孙玲按照上述合同及补充协议约定履行了施工义务，安捷公司未按合同约定及时、足额地履行付款义务，属违约行为，应承担相应的违约责任。本案争议的焦点问题是双方工程价款的认定问题，一审法院依法委托湖北东方宏宇工程咨询有限责任公司对孙玲承接的安捷公司“安捷驾校”院内绿化工程造价进行审计鉴定，该鉴定机构通过查阅当事人提供的施工合同，询问双方当事人，现场勘验后作出的鉴定意见，鉴定意见明确，其中载明绿化工程（包括栽植樱花、8公分桂花、5公分紫薇、丛生桂、3公分紫薇、棕榈树、5层龙柏、红继木球、红叶石楠球、金森女贞球、海桐球、龙柏球）（含税）价款为138146.20元，与合同约定数量发生变化，且安捷公司仅对计价方式有异议，对数量无异议，一审法院认为该行为系双方对合同内容的变更，且双方在合同中约定据实结算；故认定孙玲为安捷公司施工绿化工程价款为138146.20元；该鉴定意见载明及鉴定人员出庭说明，绿篱及草坪及绿篱现状极不规则，其在测量上述面积汇总时酌情扣减了10％，该鉴定意见并无行业规定，对该鉴定意见证明目的不予采信；孙玲还主张种植后移栽及人为损坏的草坪及绿篱补植费用，缺乏事实依据，鉴定时未作统计，亦不予认定；但安捷公司认可双方合同约定绿篱及草坪价款的结算数额，一审法院对合同附件中载明草坪24200元及绿篱价款60900元予以认定，超出部分，不予认定和不予支持。综上所述，安捷公司应付孙玲工程款一审法院认定数额为223246.20元（绿化工程款138146.20元＋草坪24200元＋绿篱价款60900元），扣减已付工程款200000元，尚欠工程款23246.20元。依据合同约定，安捷公司应在竣工验收后一年内付清余款，但其未在此期间付款，且安捷公司已实际接收和使用该工程进行受益，合同约定的竣工日期为2013年7月5日，安捷公司在该日期之后一年期间届满之日起开始应当按照中国人民银行一年期流动资金贷款利率标准向孙玲支付利息，直至款项付清之日止。孙玲要求安捷公司支付尚欠程尾款166396.30元，欠款利息5000元，其中23246.20元及2014年7月6日起至该款付清之日在按中国人民银行一年期流动资金贷款利率标准计算的利息的请求，合法有据，予以支持，超出部分无事实和法律依据，不予支持。其还要求安捷公司负担鉴定费4000元，虽然鉴定费系安捷公司不履行合同义务给孙玲造成的损失，但双方在合同中约定的计价方式必然会通过第三方审计，第三方审计必然会付出一定的劳务和产生一定费用，该合理费用系孙玲完成结算举证义务的费用，应由孙玲自行负担相应部分，故酌定该费用由孙玲负担1000元，安捷公司负担3000元，孙玲的该项请求符合上述评判意见的部分，一审法院予以支持。安捷公司辩称意见及反诉要求孙玲返还多付工程款60000元的请求，缺乏事实和法律依据，对其辩驳意见一审法院不予采信，对其反诉请求一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三条、第四条、第五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、安捷公司于判决生效之日起三日内支付孙玲工程款23246.20元，并支付以工程款23246.20元为本金，自2014年7月6日起至实际清偿之日止，按中国人民银行一年期流动资金贷款利率标准计算的利息；二、安捷公司于判决生效之日起三日内赔偿孙玲鉴定费3000元；三、驳回孙玲的其他诉讼请求；四、驳回安捷公司的反诉请求。如安捷公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3740元，反诉案件受理费650元，由孙玲负担1740元，安捷公司负担2650元。二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定事实，与二审查明一致，本院予以确认。上诉人孙玲与上诉人安捷公司在本案二审中的争议焦点，本院评定如下：首先，双方签订的《绿化建设工程施工合同》的效力是否有效。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效；（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。经审查，双方合同无上述法律规定无效的情形。上诉人安捷公司上诉提出本案上诉人孙玲未取得绿化建设施工法定资质，而属无效合同。但本院要求其提供国家法律法规对涉及本案绿化施工的强制性资质规定，其未能提交。也与本院对合同效力的审查认定意见相悖。故该上诉理由因无法律依据支持而不能成立。本案双方签订的《绿化建设工程施工合同》属有效合同，一审判决认定准确，本院予以确认。其次，本案的绿化工程款应当如何认定。本案的绿化工程已实际竣工。但双方对结算价款产生争议，为此，上诉人孙玲在一审诉讼中请求对已完成造价进行司法鉴定。鄂东咨价鉴函（2016）001-1号工程造价意见书载明的总价款为287692.14元。上诉人孙玲对此无异议。但上诉人安捷公司提出，因双方合同约定的总工程价款为147670元，故应当按照约定价款支付。本院认为，双方合同对工程造价约定，“合同造价：暂定人民币大写壹拾肆万柒仟陆佰柒拾元整（￥：147670.00元），工程完工据实结算（附苗木报价表）”。按照该条款的文义理解，该价款为双方暂定价，并明确了完工据实结算。即包含了会产生变更的约定。那么，实际完工时的造价，与合同约定价款存在差异，应属合理。另外，即使认为双方对价款的约定不明确，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。本案的事实是上诉人孙玲已实际完成了绿化工程并交付。现由上诉人安捷公司占有并使用。对上诉人孙玲已实际完成的工程量，作为使用和受益的上诉人安捷公司，应当据实的结算工程款。因双方无法达成一致的结算意见，鉴定机关对双方确认无误的已完成的绿化工程予以了造价鉴定。虽然该鉴定意见金额大于了合同约定款项，但该鉴定意见客观真实，且已经双方先行确认实际工程量。故该鉴定意见应当作为双方工程款认定的采纳依据。一审法院对鉴定意见中绿篱和草坪的造价不予完全采纳无充分依据。因该部分鉴定意见虽然测量数据存在差异，但系实际场地的不规则造成，鉴定机关予以酌情扣减10%，并未损害上诉人安捷公司的权益，且上诉人孙玲对此也予以认可。故此，一审法院对绿篱和草坪的价格认定不当，依法应予纠正。上诉人安捷公司提出草坪的实际种植品种不符，且其他植物的数量均产生了数量增加，均与合同约定不符，应按照合同约定确定价款。本院认为，鉴定意见中鉴定的绿化植物品种已经双方在一审诉讼中现场确认并签字，即也说明了现场工程量完成的客观现状。上诉人安捷公司对该绿化工程早已接收并使用，至诉讼前亦未提出异议。应视为双方对合同约定内容，在实际履行中的变更。故上诉人安捷公司应当按照实际完成并交付的绿化工程与上诉人孙玲据实结算工程款。其提出的因超出或者不符合同约定的项目不应支付的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。因该上诉理由不能成立，其请求返还多付工程款的主张，亦因无事实和法律依据支持，而不能成立。故此，上诉人孙玲请求上诉人安捷公司支付剩余工程款87692.14元的诉讼请求具有事实和法律依据，应予支持。但其提出还应自2014年7月6日起按照中国人民银行一年期流动资金贷款利率标准计算欠款利息。本院审查后认为，双方在合同中对逾期付款的逾期利息标准及起算时间并未明确约定。故其请求自2014年7月6日起计算利息无合同依据支持。应自其向一审法院主张权利，即2015年4月30日起计算为宜。利息标准可依据中国人民银行一年期流动资金贷款利率标准计付。超出部分，本院不予支持。综上所述，上诉人孙玲的上诉请求除超出本院审定利息计付标准之外的利息请求不予支持外，其他请求成立，予以支持。上诉人安捷公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第三条、第四条、第五条、第六十条、第六十一条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销襄阳高新技术产业开发区人民法院（2015）鄂襄新民初字第00846号民事判决；二、上诉人襄阳安捷汽运有限公司于本判决生效之日起五日内支付上诉人孙玲工程款87692.14元，并自2015年4月30日起至付清之日止，按照中国人民银行一年期流动资金贷款利率计付利息；三、驳回上诉人孙玲其他诉讼请求；四、驳回上诉人襄阳安捷汽运有限公司的反诉请求；如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4390元，鉴定费4000元，二审案件受理费5622元，合计14012元。由上诉人孙玲负担2802.4元，安捷公司负担11209.6元。本判决为终审判决。审判长 苏 轶审判员 魏 俊审判员 严庭东二〇一七年十二月六日书记员 岳伟峰