黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黑01民终6232号之一上诉人(原审陈德君):陈德君，男，1974年8月8日出生，汉族，住哈尔滨市香坊区果园星城小区**栋*单元**层*号。委托诉讼代理人：孟祥芝，黑龙江法汇律师事务所律师。上诉人(原审被告)：中国移动通信集团黑龙江有限公司哈尔滨分公司，住所地哈尔滨市香坊区进乡街114号。负责人：王晓伟，该公司经理。委托诉讼代理人：孙成宏，北京市未名律师事务所哈尔滨分所律师。被上诉人(原审被告)：哈尔滨市安埠小区物业管理有限公司，住所地哈尔滨市香坊区延福街140-2号。法定代表人：王振巍，该公司经理。上诉人陈德君、上诉人中国移动通信集团黑龙江有限公司哈尔滨分公司(以下简称中国移动哈分公司)因与被上诉人哈尔滨市安埠小区物业管理有限公司(以下简称安埠物业公司)财产损害赔偿纠纷一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院(2017)黑0110民初647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈德君及其委托诉讼代理人孟祥芝，上诉人中国移动哈分公司的委托诉讼代理人孙成宏到庭参加诉讼。被上诉人安埠物业公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈德君上诉请求：1、撤销哈尔滨市香坊区人民法院(2017)黑0110民初647号民事判决第六项，法改判；2、中国移动哈分公司、安埠物业公司承担全部诉讼费用。事实和理由：1、一审法院认定陈德君房屋棚顶与屋面基站之间是否仍存有积水没有证据证实错误。一审中，哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司在鉴定过程中对现场进行了实地拍照与记录，现场仍存有积水的情况在该鉴定公司的《鉴定意见》中可以明确，故一审中陈德君有足够的证据证明仍存有积水；2、一审法院认定陈德君提出的误工费请求无充分证据支持错误。陈德君因房屋漏水接水误工一个月，陈德君提交了自己的工资证明、录音光盘予以证明。该录音也可以体现陈德君因接水一事与中国移动哈分公司协商过。陈德君已完成了举证义务，一审认定陈德君请求误工费证据不足错误。中国移动哈分公司辩称，陈德君的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。中国移动哈分公司上诉请求：1、撤销哈尔滨市香坊区人民法院(2017)黑0110民初647号民事判决第一项、第二项；2、改判第三项、第四项、第五项由安埠物业公司承担责任；3、诉讼费由陈德君、安埠物业公司承担。事实和理由：1、一审判决中国移动哈分公司15日内拆除通讯基站及风机间内外电路于法无据。移动通信基站属于国家基础设施，国家保护基础设施建设和发展。本案中涉及的通讯基站在建设和使用中给陈德君造成了一定影响，如果判令中国移动哈分公司拆除基础通信设施，将造成负面影响，周围住户手机信号将会受到不同程度的影响。另外，通信基站的拆除必须经过主管部门的层层审批，如按判决，15日内无法完成基站拆除工作的申报、审批；2、陈德君无权要求中国移动哈分公司拆除通信基站。案涉通信基站位于该楼层楼面，属于公共部分，归属全部业主，陈德君无权自行主张拆除；3、中国移动哈分公司依法与安埠物业公司签订了《租赁合同》，基站建设用房(地)为合法取得，中国移动哈分公司合理使用该租赁物过程中发生的损害应由安埠物业公司承担。陈德君辩称，不同意中国移动哈分公司的主张，理由如下：1、公民的合法财产受法律保护，任何机关、单位、个人因过错侵害他人民事权益，都应承担侵权责任。案涉通信基站属于国家基础设施，不是给他人造成损害的免责事由。拆除的影响与拆除程序都是中国移动哈分公司自身责任范畴，应由其自身承担。中国移动哈分公司对基站的使用未尽到管理义务，应由其承担停止侵害、赔偿损失、恢复原状的侵权责任;2、陈德君是此次漏水事件的直接受害人，与中国移动哈分公司在民事上的权利义务关系发生纠纷，具有诉讼主体资格。安埠物业公司经传票传无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。陈德君向一审法院起诉请求：1、中国移动哈分公司与安埠物业公司承担侵权连带责任，为陈德君排除妨害，拆除基站；2、中国移动哈分公司与安埠物业公司承担连带责任，在基站拆除后，将基站所在的风机间内外电路一并排除，并将基站所在的风机间以及漏水保温层等恢复至干燥状态；3、中国移动哈分公司与安埠物业公司承担连带责任，赔偿陈德君损失21377.62元(财产损失9495元、房屋装修损失6882.62元、误工费5000元)；4、中国移动哈分公司与安埠物业公司承担鉴定费14000元以及证据保全公证费2000元；5、中国移动哈分公司与安埠物业公司承担全部费。一审法院认定事实：哈尔滨市××区××街、××与××小区××单元××号房屋系陈德君所有。2016年7月25日，陈德君发现自家房屋因楼顶漏水致使客厅、餐厅吊棚及墙面、卧室天棚、墙面等处受损，橱柜、灯具、集成吊顶亦因水浸受损。另认定，安埠物业公司为陈德君房屋所在的果园星城小区提供物业服务。2009年2月27日，中国移动哈分公司与安埠物业公司签订《中国移动通信集团黑龙江有限公司哈尔滨分公司基站用房租赁合同》，合同中约定:安埠物业公司将哈尔滨市香坊区延福街140-2号一处12平方米的房屋出租给中国移动哈分公司作为建设移动基站，中国移动哈分公司按年向安埠物业公司支付租金。中国移动哈分公司承租的作为建设移动基站的设备房在陈德君房屋上方屋面处。本案在审理过程中，陈德君申请鉴定，经哈尔滨市中级人民法院司法技术处委托哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司对陈德君房屋漏水与中国移动哈分公司建设基站之间是否存在因果关系进行司法鉴定，委托黑龙江省汇龙工程管理咨询有限公司、黑龙江省仁杰价格评估有限公司对陈德君房屋装修损失、财物损失进行司法鉴定。2017年6月22日，哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司作出［2017］建鉴字第F245号《鉴定意见书》，鉴定意见为“陈德君房屋漏水与中国移动哈分公司建设基站之间存在因果关系”；2017年6月26日，黑龙江省汇龙工程管理咨询有限公司作出黑汇龙司鉴字〔2017〕第102号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为“陈德君房屋的装修损失为6882．62元”；2017年7月10日，黑龙江省仁杰价格评估有限公司作出黑仁价评〔2017〕价司鉴字45号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为“陈德君房屋因漏水造成的橱柜等物品损失为9495元”。陈德君先后支付鉴定费8000元、3000元、3000元，合计14000元。陈德君为保留证据、防止证据灭失，于2016年10月18日向哈尔滨市松北公证处申请对涉案房屋现状进行证据保全，支付公证费2000元。一审法院认为，公民的合法财产受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，陈德君所有的位于哈尔滨市××区××街、××与××小区××单元××号房屋因漏水造成财产损失，而该房屋漏水与中国移动哈分公司建设基站之间存在因果关系，且中国移动哈分公司对基站的使用管理未尽到注意义务，应由其承担停止侵害、恢复原状及赔偿损失等侵权责任。安埠物业公司出租房屋且收取租赁费用，但疏于对房屋内设施的维修、检查义务，应与中国移动哈分公司就陈德君财产损害承担连带赔偿责任。关于陈德君请求中国移动哈分公司排除妨碍、拆除基站的问题。因中国移动哈分公司同意将陈德君房屋上方屋面的基站拆除，故支持陈德君的该项诉讼请求，由中国移动哈分公司拆除该基站。关于陈德君请求中国移动哈分公司将基站所在的风机间内外电路拆除，并将漏水区域保温层恢复至干燥状态的问题。中国移动哈分公司建设的基站漏水导致陈德君房屋被淹，中国移动哈分公司应承担恢复原状的责任，但陈德君未提供相应证据证实其房屋棚顶与屋面基站之间是否仍存有积水，陈德君可提供证据后另行起诉。另外，中国移动哈分公司同意将基站所在的风机间内外电路拆除，故支持陈德君的该项部分诉讼请求，由中国移动哈分公司拆除基站所在的风机间内外电路。关于陈德君诉请赔偿21377.62元的问题。陈德君房屋因中国移动哈分公司基站漏水造成的装修损失及财物损失合计16377.62元(9495元＋6882.62元)，应由中国移动哈分公司承担，安埠物业公司承担连带责任。陈德君未提供足够证据证实其因房屋漏水导致误工损失，故对陈德君诉请赔偿误工费5000元部分，不予支持。关于陈德君诉请承担鉴定费14000元及诉前对证据保全的公证费用2000元的问题。因有相关票据证实，且中国移动哈分公司认可，故支持陈德君该项诉讼请求，由中国移动哈分公司承担，安埠物业公司承担连带责任。判决：一、被告中国移动通信集团黑龙江有限公司哈尔滨分公司于本判决生效后十五日内拆除原告陈德君房屋上方屋面的基站；二、被告中国移动通信集团黑龙江有限公司哈尔滨分公司于本判决生效后十五日内拆除原告陈德君房屋上方屋面基站所在风机间内外电路；三、被告中国移动通信集团黑龙江有限公司哈尔滨分公司于本判决生效后十五日内向原告陈德君赔偿财产损失费16377.62元，被告哈尔滨市安埠小区物业管理有限公司承担连带责任；四、被告中国移动通信集团黑龙江有限公司哈尔滨分公司于本判决生效后十五日内给付原告陈德君鉴定费14000元，被告哈尔滨市安埠小区物业管理有限公司承担连带责任；五、被告中国移动通信集团黑龙江有限公司哈尔滨分公司于本判决生效后十五日内给付原告陈德君公证费2000元，被告哈尔滨市安埠小区物业管理有限公司承担连带责任；六、驳回原告陈德君的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币734元由中国移动通信集团黑龙江有限公司哈尔滨分公司承担，哈尔滨市安埠小区物业管理有限公司承担连带责任。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：陈德君举示的于开庭当天拍摄的案涉房屋照片及视频虽然显示陈德君的房屋天花板有水渍及墙皮脱落的痕迹，但是不能证明系房屋棚顶保温层有积水所致的待证实是，本院不予采信。本院对一审认定的事实予以确认。另认定，一审中中国移动哈分公司针对陈德君诉讼请求的答辩意见为“1.同意陈德君排除妨害、拆除基站的诉讼请求；2.同意陈德君主张将基站所在的风机间内外电路一并拆除的诉讼请求；3.同意赔偿陈德君因漏水产生的财产损失16377.62元；4.同意赔偿陈德君鉴定费14000元及证据保全公证费2000元；5.诉讼费由法院依法裁判”。再认定，本案一审判决后，安埠物业公司不服该判决，于2017年8月22日，向本院提起上诉。本院审理期间，安埠物业公司于2017年11月7日签收本院向其送达的《开庭传票》、《诉讼权利义务告知书》、《廉政监督卡》，二审开庭当日，安埠物业公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向本院提交《延期审理申请书》。本院认为，关于安埠物业公司未到庭参加诉讼的问题。本案一审判决后，安埠物业公司因不服该判决向本院提出上诉，二审开庭前，已向安埠物业公司送达了开庭传票，安埠物业公司签收开庭传票后未按指定时间到庭参加诉讼，亦未向本院提交《延期审理申请》，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决”、第一百七十四条“第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序”的规定，本案按安埠物业公司撤回上诉处理[详见(2017)黑01民终6232号之二，民事裁定书]。关于陈德君主张案涉房屋棚顶与屋面基站之间存在积水问题。哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司系对“陈德君房屋漏水与中国移动哈分公司建设基站之间是否存在因果关系”进行鉴定，鉴定意见中没有关于是否存在积水的表述，该鉴定机构的现场勘验照片显示陈德君家中天花板有水渍及墙皮脱离的痕迹，基站所在设备房地面没有积水。二审中陈德君当庭举示的其家中照片及视频能不能证明案涉房屋棚顶保温层有大量积水的事实，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，陈德君的该主张不能成立，本院不予支持。关于陈德君主张误工费问题。一审中，陈德君举示的工资证明，仅能证明陈德君的工作单位及工资收入，不能证明陈德君因接水误工一个月的待证事实，陈德君举示的与中国移动哈分公司的电话录音中也只有陈德君对接水误工的表述，没有中国移动哈分公司的承认。故在陈德君主张的误工费一审举示证据不足，二审举示补强证据不能证明其所主张待证事实的情况下，一审法院认定“陈德君提出的误工费请求无充分证据支持”无不当，本院予以维持。关于中国移动哈分公司主张“一审判决15日内拆除通信基站及风机间内外电路于法无据问题”。中国移动哈分公司一审答辩意见同意陈德君关于“拆除通信基站及风机间内外电路”的主张，并表示“10天内基站能够拆除掉”。二审中，中国移动哈分公司又主张“通信基站属于国家基础设施，如判令拆除将会造成极大的负面影响，拆除基站需经过层层审批，15日内无法完成申报、审批”，但中国移动哈分公司未就其该主张举示证据加以证明，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”的规定，中国移动哈分公司的该主张不能成立，不予支持。关于中国移动哈分公司主张“陈德君无权要求拆除通信基站”的问题。案涉通信基站虽然位于建筑物的共有部分，但在中国移动哈分公司租赁使用该共有部分过程中致陈德君家中漏水造成损害的事实存在，根据《中华人民共和国物权法》第三十五条“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”、第三十六条“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状”、第三十七条“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任”、《中华人民共和国侵权责任法》第二十一条“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任”等规定，陈德君作为案涉房屋的所有权人，在其房屋因中国移动哈分公司所建的通信基站漏水造成损害的情况下，其依法享有要求中国移动哈分公司承担排除妨害、消除危险、恢复原状、赔偿损失的权利，故中国移动哈分公司的该主张不能成立。关于中国移动哈分公司主张“其公司安埠物业公司签订了《租赁合同》，合法取得基站建设用房(地)及合理使用租赁物过程中发生的损害应由安埠物业公司承担责任”的问题。中国移动哈分公司租赁的设备房位于建筑物楼面，系该栋楼房所有业主共有，安埠物业公司与中国移动哈分公司签订《租赁合同》属于无权处分订立的合同，故中国移动哈分公司关于“合法取得基站建设用房使用权”的主张不能成立。由于中国移动哈分公司作为案涉基站设备用房的使用人，对基站的使用管理未尽到义务，造成陈德君的房屋受到损害存在过错，依《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”规定，一审法院判令中国移动哈分公司承担陈德君财产损失的赔偿责任无不当，本院予以维持。综上所述，陈德君、中国移动通信集团黑龙江有限公司哈尔滨分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1468元，由陈德君负担734元，中国移动通信集团黑龙江有限公司哈尔滨分公司负担734元。本判决为终审判决。审 判 长 郑兴华审 判 员 王爱军审 判 员 刘 春二〇一七年十二月七日法官助理 刘向坤书 记 员 张春天