江苏省如皋市人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0682民初2803号原告：通州建总集团有限公司，住所地：南通高新区新世纪大道998号。法定代表人：张晓华，董事长。委托诉讼代理人：吴卓，江苏信阳光律师事务所律师。特别授权。委托诉讼代理人：陈则鹏，公司职员。特别授权。被告：如皋市城建投资有限公司，住所地：如皋市如城镇宁海路2号（建委大楼二、三层），送达地址：如皋市行政中心B座0402室。法定代表人：仇小平，董事长。委托诉讼代理人：孟志远，公司会计。特别授权。委托诉讼代理人：吴迪山，江苏绘园律师事务所律师。一般���权。原告通州建总集团有限公司（以下简称通州建总）与被告如皋市城建投资有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法先由审判员宗卫明独任审判，后转为普通程序依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告通州建总的特别授权委托代理人吴卓、陈则鹏，被告城投公司的特别授权委托代理人孟志远、一般授权委托代理人吴迪山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付所欠BT工程（如皋市文化广场项目）的工程款1874元，应付利息23276694.5元、违约金6081604.12元。2、以23276694.5元为基数再计算逾期付款利息损失50万（暂算，从起诉之日起开始计算，要求计算到法院判决支付之日）。3、诉讼费由被告负担。事实和理由：2009年7月22日，原告与如皋市文化局订立“项目投资协议书（BT方式）”，就如皋市文化广场的投资建设事项达成一致，对工程基本概况、投资合作原则、工程款的支付方式等进行了约定。2009年8月6日，经公开招投标程序，如皋市文化局向原告发出“招商建设工程中标通知书”，确定了原告为如皋市文化广场工程项目的承包人。2009年12月2日，如皋市文化局向如皋市人民政府请示，要求将如皋市城建投资有限公司确定为案涉工程的建设单位。该请示于2009年12月3日被如皋市人民政府批准。2009年12月23日，原告与被告订立“如皋市文化广场工程项目投资建设补充协议”一份。该协议对2009年7月22日的协议效力进行确认并作了部分修改和补充。此后，原告即按约履行施工任务，案涉工程在2011年10月28日完成了竣工验收。原告并于2012年1月18日向被告提交了“如皋市文化广场工程竣工结算”的全部资料。被告按约应在收到该资料后6个月内完成审计，但被告拖延审计，直到年9月30日才完成审计，案涉工程的最终审定价为289661874元。在案涉工程施工初期，被告尚能按约履行付款义务，但此后，在原告一再催要下，被告一直未能按约定履行支付工程款及利息等的义务。至今尚欠原告部分工程款本金及巨量应付利息及约定的违约金，其行为已经构成严重违约并给原告带来巨大损失。特具此状，请法院判如所请。被告辩称：原告所诉工程建设过程无异议，但双方另有一份补充协议原告未提供，该协议明确工程迟延交付应承担每天1万元，工程迟延151天，应减去151万元，原告未扣减该违约金。原告主张的利息计算方式与合同约定不一致。原告工程交付后未按合同约定及时维修，被告多次找原告维修，原告要么敷衍，要么不维修，被告自己找人维修，要扣减该费用。原告资金短缺，导致工程进展不顺，被告提前支付相应的工程款，该款应计算利息，并在工程款中扣减。根据我方计算，被告的工程款和利息支付已超付。原告既主张利息又主张违约金，按法律规定，支付利息后不能再主张违约金，只能择一主张。虽然双方合同有约定，但违反了法律禁止性规定，该约定无效。本院经审理认定本案事实如下：2009年7月22日，如皋市文化局作为发包方（甲方），通州建总作为承包方（乙方），签订《项目投资协议书（BT方式）》，约定：第二条本工程项目的运作模式按BT方式实施。第五条工程名称：如皋市图书馆、博物馆、文化馆、科技规划馆建��工程。第九条工程造价：暂定1亿元，最后造价按工程所在地审计部门的审计决算价下浮5%结算。第十九条全部工程验收合格交付甲方后一个月内，甲方支付双方认可的工程预算价的30%。第二十条其余工程款在全部工程交付给甲方后3年付清。即验收合格一年期满一个月内甲方付至审计价的60%工程款，验收合格两年期满一个月内付至审计价的80%，验收合格三年期满一个月内付至审计价的95%。其余5%作为质量保证金。除按第十九条支付的工程款和质保金外，自工程验收交付使用之日起，按同期人民银行公布的贷款基准利率支付乙方未付工程款利息。不能按期支付的工程款，甲方除按同期人民银行公布的贷款基准利率支付乙方利息外，按每日0.3‰支付滞纳金。乙方结算工程款必须凭工程所在地税务部门出具的发票支付。2009年8月6日，如皋市文化局向原告发出“招商建设工程中标通知书”，确定原告为如皋市文化广场工程项目的承包人，中标价暂定2.3亿人民币，结算价以审计价下浮5%，工期2010年9月28日前竣工。加盖如皋市招投标管理办公室备案专用章。2009年12月2日，如皋市文化局向如皋市人民政府请示，请求明确如皋市城建投资有限公司为文化广场建设单位。该请示于2009年12月3日经如皋市人民政府批准。2009年12月23日，如皋市城建投资有限公司作为甲方，原告作为乙方，签订《如皋市文化广场工程项目投资建设补充协议》一份。约定：双方就2009年7月22日如皋市文化局与乙方订立的如皋市文化广场工程《项目投资协议》订立本补充协议。开工日期2009年12月25日前（暂定），竣工日期2010年9月28日前。��程造价暂定2.3亿元人民币（最终结算以审计价为准）。工程款支付：甲方在乙方全部工程验收合格交付给甲方一个月内以暂定工程造价为基数支付30%工程款（人民币：陆仟玖佰万元整），其余工程款及利息支付的时间仍按“项目投资协议”执行。如因甲方原因造成工期顺延的，不影响甲方上述的付款时间和金额。保修金在工程竣工验收合格后五年内分五次平均返还，每满1年返还20%，五年付清。工程结算：工程竣工决算由乙方编制，经甲方审核后报如皋市审计局进行审计后双方确定。工程竣工验收后，乙方必须及时提交全套竣工决算资料。甲方在收齐决算资料后6个月内完成对工程决算的最终审核。逾期未完成审核，视作默认乙方送审工程决算造价，并按此造价作为计算应付乙方的投资款。同日签订《工程质量保修书》、《工程建设��目廉政责任书》。合同签订后，原告按约施工，案涉工程于2011年10月28日完成了竣工验收。原告于2012年1月18日向被告提交了“如皋市文化广场工程竣工结算”资料，由被告方签收。原告陈述：在送审资料中，没有博物馆安防的资料，对该部分于庭后查找送审资料的时间。若无相应的证据，对该部分的金额的利息计算同意被告的意见，该部分工程涉及的金额只有100多万，其余两亿多的工程被告应在收到我方提交的材料后六个月内出具审计报告，即应在2012年7月17日之前出具。另查，2011年3月20日，城投公司作为甲方，通州建总作为乙方，签订《如皋文化广场项目建设投资补充协议书》，约定：一、乙方承诺施工的文化广场工程竣工时间最迟为2011年5月30日（四个馆外墙脚手��在2011年3月30日前开始拆除，4月10日前拆除结束）。如属乙方原因造成工期延误，除承担相关的责任外，每延误一天乙方支付甲方10000元。如属甲方原因造成工期延误，工期顺延，甲方承担乙方损失。二、博物馆装饰与文广新局布馆工程施工同步、文化馆装饰与文广新局排定的计划相对接。三、考虑到乙方的请求，甲方同意工程款支付时间调整为：1、本协议签订后三日内甲方支付给乙方工程款贰仟万元人民币。2、2011年4月30日前甲方支付给乙方工程款贰仟万元人民币。四、其余付款方式仍按原投资协议执行。原告提交了案涉工程结算审核结果告知函及工程结算审定单7份，证明案涉工程最终确认造价为289661874元。其中，如皋市固定资产投资审核中心于2014年9月30日出具的皋审中函[2014]279号《关于如皋市文化广场增补工程项目结算审核���果的告知函》，明确增补工程施工期从2012年3月22日至2013年10月25日，工程项目报审结算合计848366元，审计核定工程结算764521元，核减工程结算83845元。同日出具的皋审中函[2014]281号《关于如皋市文化广场博物馆安防增补工程项目结算审核结果的告知函》，明确博物馆安防增补工程施工期从2012年3月22日至2013年10月25日，工程项目报审结算1932544元，审计核定工程结算1800735元，核减工程结算131809元。该两份增补施工时间在工程竣工后，应单独计算利息和违约金。关于案涉工程审计情况，如皋市固定资产投资审核中心于2017年4月6日出具“情况说明”一份，内容为：如皋市城建投资有限公司：我单位就涉及如皋市文化广场工程有关审计情况作如下说明：一、关于审计资料的受理情况我单位于2012年2月17日受理了如��市文化广场规划展示馆、博物馆、图书馆、文化馆、室外等工程的审计资料，于2012年11月28日受理了如皋市文化广场文化馆室内安装及装饰、博物馆增补二层展厅装饰、室外增补景观绿化提升等工程的审计资料，于2012年12月25日受理了如皋市文化广场图书馆增补项目的审计资料。该项目的部分工程在主体工程竣工验收送审后实施，文化广场增补工程（皋审中函[2014]279号）、文化广场博物馆安防增补工程（皋审中函[2014]281号）的实际施工期为2012年3月22日至2013年10月25日。二、关于送审资料的业主审批情况2015年5月12日通州建总集团有限公司编制的如皋文化馆雨篷工程结算资料，如皋市文化广场文化馆室内安装改造、装饰改造工程补充结算材料审批完结于2012年11月20日，如皋市文化广场幕墙工程签证审批完结于2012年12月12日。三、关于材料认价及工程取费的情况在审计过程中，发现缺少材料认质认价及工程取费依据等资料，要求补充提供。2012年12月16日提供规划馆外百叶片等材料的认价单；2013年1月25日提供如皋文化广场文化馆、图书馆的工程取费等相关书面资料；2013年11月28日提供了如皋市文化广场规划展示馆工程的材料上浮征询函的回复函；2014年1月9日提供了相关材料上浮后的计取税金、规费及措施费等问题的回复函；2014年12月29日提供了拆除及清运定额子目的取费问题的回复函。四、关于审计报告的出具情况由于补充提供审计所需材料不及时，我单位于2014年、2015年先后出具了如皋市文化广场相关工程的审计告知函。特此说明。如皋市固定资产投资审核中心加盖公章。原告质证认为：真实性无异议，对关联性不认可。我们在2012年1月18日将所有资料交齐给被告后，被告由于其自身的原因，陆续向审计单位提供资料，责任在被告。其中提到的增补工程与本案没有实际的关联性。虽然在审计时将金额增加进去，但案涉工程的主体工程早已竣工交付，其中还提到由于缺少材料、认质认价的依据需要补充，根据合同第5章的约定，认质认价是双方行为，由于被告迟延认质认价导致审计延误，责任应由被告承担。被告质证认为：我们在收到送审资料1个月内就送给审计单位。原告在审计过程中资料不全，导致审计延误，在审计过程中，原告才陆续的送交部分审计资料。7份审计资料有两份是在2013年后才送审的。虽然总工程款是2.8亿多元，但起算利息时间应从2013年10月25日之后。该情况说明客观反映了原告送审资料的时间及部分工程的结束时间。主体工程结束，但部分工程还没有结束，在竣工验收结束后存在一边送审，一边施工。该部分的利息要重新计算。原告提交了发票5份，合计金额289661874元，用以证明根据审计金额发票已开全，尾款1874元未支付，其余工程款已付清。被告质证认为：接收发票不等于不要求原告给付违约金。我方在6个月内已审核结束，送交审计单位，原告认为我方要在6个月内审计结束的观点是错误的。审计未结束的原因有审计单位的原因也有原告的原因，原告在审计过程中还要送交资料。关于付款情况：2011年1月31日付2900万元，2011年3月31日付2000万元（原告认为是2011年4月2日），2011年5月18日付1500万元（原告认为是2011年5月19日），2011年9月27日付500万元（原告认为是2011年10月8日），2012年1月21日付4000万元，2012年5月31日付485万元，2013年2月7日付6960万元，2014年1月27日付5000万元，2015年2月15日付3600万元，2016年2月5日付2021万元，合计付款289660000元���原、被告因利息及违约金如何给付发生争议，原告于2017年2月27日诉至本院，要求判如所请。原告针对案涉工程涉及的利息、违约金，提供了一份计算表，应付利息为23276694.50元，违约金为6081604.12元。原告陈述：利息部分是鉴于案涉工程是通过BT方式进行，对我方垫资的款项被告自愿承担同期银行贷款利率之利息，这部分利息实际应属于工程款延伸部分，不是违约金的性质。我方主张的违约金在合同中明确约定，不能按期支付的工程款，甲方除支付利息外，按每日万分之三支付滞纳金。是两个不同的性质。如果法院采纳被告的意见，认为合同约定的利息和违约金都属于同一性质，我们约定的利息标准和违约金标准相加，也不超过银行同期贷款利率的四倍，也不能算作违约金过高的约定。针对原告提交的计算表，被告亦提交了利息计算表，具体为：1、2011年1月31日至2011年9月27日累计付款6900万元，计息基数为：可计息工程款272741787.10元-已付款6900万元＝203741787.10元，计息天数85天，利息计3155733.9元。2、2012年1月21日付款4000万元，计息基数为：上期工程余款203741787.10元-已付款4000万元＝163741787.10元，计息天数131天，利息计3908698.39元。3、2012年5月31日付款485万元，计息基数为：上期工程余款163741787.10元-已付款485万元＝158891787.10元，计息天数252天，利息计6731538.83元。4、2013年2月7日付款6960万元，①计息基数为：上期工程余款158891787.10元-已付款66729033.82元（已扣减第一期质保金2870966.18元）＝92162753.28元，计息天数263天，利息计4039800.69元。②计息基数为：上期工程余款92162753.28元+后竣工的计息工程款2436993.20元＝94588746.48元，计息���数91天，利息计1434762.82元。本项合计5474563.51元。5、2014年1月27日付款5000万元，计息基数为：上期工程余款94588746.48元-已付款47129033.82元（已扣减第二期质保金2870966.18元）＝47470712.66元，计息天数299天，利息计825462.95元。6、2015年2月15日付款3600万元，计息基数为：上期工程余款47470712.66元-已付款33103381.26元（已扣减质保金2870966.18元+25652.56元）＝14367331.40元，计息天数355天，利息计683645.46元。7、2016年2月5日付款2021万元，计息基数为0。以上合计22947472.31元。原告质证认为：同意被告计算的金额。该数据与我方计算的金额相差329222.19元，我方同意在后期施工的两个项目按该审计报告作出的时间开始计算利息。被告提交了违约金计算表：竣工后第1个月为零。第1年违约金367425元。第2年违约金为零。第3年为2101460.93元。违约金以上合计2468885.93元。被告陈述：根据合同约定，审计报告作出前，以合同金额为基数计算应付未付的违约金，审计报告出具后以审计确定的金额为基数计算应付未付的违约金。原告对该计算方法及金额无异。被告提交了如皋市文化广电新闻出版局于2016年12月29日向城投公司作出的《关于市文化广场三馆工程质量保修期内存在问题整改的函》，发现三馆在保修期内存在质量保修问题，请城投公司责成通州建总履行合同约定，予以整改。附：文化广场三馆工程质量保修期内存在问题清单。另提交案涉工程使用单位局长与原告单位陆志军信息记录一份，证明工程质量存在问题，督促维修的情况，最早是2013年6月10日，陆续有两年多。原告质证认为：与本案无关联，是文广局发给被告的，且其中提到的一些问题已超过合同约定的质保期。陆志军的回复中明确说明，“虽然已过保修期，但我们还拿出诚信态度处理好”，这是企业维护企业形象的行为，不能依此说法证明我方在过了保修期后还要承担相应的责任。以上事实，有当事人陈述及相关证据在卷佐证、印证。本院认为：依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告签订的建设工程施工合同及补充协议合法有效，双方均应当按约定履行权利义务。案涉工程已施工完毕，并竣工验收，总工程款为289661874元，已付工程款28966万元，尚欠1874元未付，原告已开具工程款发票，被告应当给付余款。关于利息及违约金的计算，合同中对计算方法及如何承担已有明确约定，本院组织双方经过反复核对计算，利息计22947472.31元，违约金计2468885.93元，合计25416358.24元，被告应当给付原告。原告主张以应付利息为基数再计算逾期付款利息损失50万元，没有法律依据，本院不予支持。关于被告辩称要求原告承担迟延交付工程的违约金每天1万元，被告已另案起诉。被告所辩要求原告履行保修义务，如果确实存在未按合同约定履行保修义务的情形，被告已另请他人维修造成损失的，被告可依法行使权利。关于利息和违约金是否可以同时主张的问题，在合同中已有明确约定，案涉工程采用BT方式，利息是指原告为工程垫付资金，工程竣工验收后由被告分期给付工程款，并按同期人民银行公布的贷款基准利率支付未付工程款利息，是对施工人垫付工程款财务成本的利息补偿。违约金是指不能按期支付的工程款，除支付利息外，按每日0.3‰支付滞纳金。属不��性质的两个项目，且约定的标准未超过法定标准，原告有权同时主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、被告如皋市城建投资有限公司给付原告通州建总集团有限公司欠付工程款1874元。二、被告如皋市城建投资有限公司给付原告通州建总集团有限公司利息22947472.31元。三、被告如皋市城建投资有限公司给付原告通州建总集团有限公司违约金2468885.93元。以上三项合计25418232.24元，于本判决书生效后5日履行完毕。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费188600元，由原告负担25322元，由被告负担163278元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本各一份，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费188600元（户名：江苏省南通市中级人民法院；账号：46×××65；开户行：中国银行南通市濠南路支行）。审 判 长  宗卫明人民陪审员  环爱云人民陪审员  沈丽华二〇一七年十二月十二日书 记 员  常蓉蓉