四川省绵竹市人民法院刑 事 判 决 书（2017）川0683刑初115号公诉机关绵竹市人民检察院。被告人曾金波，男，1990年5月9日出生，住成都市。辩护人解代学，四川金锐律师事务所律师。绵竹市人民检察院以竹检刑诉（2017）91号起诉书指控被告人曾金波犯贩卖、制造毒品罪，于2017年6月13日向本院提起公诉。本院受理后，于2017年6月28日在本院召开了庭前会议，对案件管辖、回避、证人出庭、调取证据、非法证据排除等程序性问题，以及案件事实和证据争点听取了控辩双方的意见，于2017年6月30日、12月26日依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭对案件进行了审理。绵竹市人民检察院于2017年9月11日建议延期审理，9月29日建议恢复审理。绵竹市人民检察院指派检察员段厚俊、代理检察员秦海燕出庭支持公诉,被告人曾金波及辩护人解代学到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。绵竹市人民检察院指控：1.2014年夏天，被告人曾金波在金堂县毗河三桥附近先后2次向冯某（女）贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），每次50克。2.2014年夏天，被告人曾金波在广汉市东西大街西一段56号肉联厂家属区刘某家中先后3次向冯某贩卖毒品甲基苯丙胺，每次50克。3.2016年10月6日，被告人曾金波在金堂县赵家镇顺渠街95号其老表肖某家中向冯某贩卖毒品甲基苯丙胺31克。2016年10月14日，绵竹市公安局刑警大队民警将被告人曾金波抓获后，从其所穿外套左侧内包内搜出蓝色塑料袋包装的疑似毒品红色颗粒物质1袋，透明塑料袋包装的疑似毒品晶体状物质1袋。经称量，红色颗粒物净重5.26克，晶体状物质净重4.10克。经鉴定，上述物质中均检出甲基苯丙胺成份。另查明：2016年10月初，被告人曾金波在其位于金堂县赵家镇清溪嘉苑4幢的租住房内，利用烧杯、滤网、电子称、自制漏斗、酒精灯等工具进行毒品加工、提纯。同年10月14日，绵竹市公安局刑警大队民警当场从其租住房内搜查出上述制毒工具以及液体状疑似毒品物质。经称量，该液体物质分别净重299.40克、52.21克、45.09克，共计396.70克。后经鉴定，该液体物质中均含有甲基苯丙胺成分，含量（g/g）分别为50.6%、53.4%、3.22%。指控认为，被告人曾金波的行为构成贩卖、制造毒品罪，贩卖的数量为290.36克，制造毒品的数量为396.7克，要求依法追究被告人曾金波的刑事责任。被告人曾金波辩称，指控的第1笔、第2笔不属实，没有贩卖过；指控的其他犯罪事实属实，但不是制造毒品，当庭自愿认罪。辩护人解代军辩护认为：1.公诉机关指控被告人曾金波在金堂县毗河三桥附近先后2次，在广汉市肉联厂家属区先后3次贩卖毒品给冯某的犯罪事实不清，证据没有达到确实、充分的认定标准，指控罪名不成立；2.指控被告人曾金波2016年10月6日在金堂县赵家镇肖某家中向冯某贩卖冰毒31克的罪名定性不当。被告人曾金波在肖某家中接济冯某毒品的行为，不是贩卖，是吸毒人员之间相互接济毒品或吸毒人员为吸毒人员无偿代买毒品，依法不应定性为贩卖毒品，而应定性为非法持有毒品罪；3.被告人曾金波没有从毒品原植物中提炼毒品或利用化学分解、合成等方法制成毒品，而是作为吸毒人员认为自己吸食的冰毒口感刺喉、纯度不够，便利用一些简单工具对自己持有并吸食的冰毒进行提纯处理，不属于制造毒品。指控被告人曾金波制造毒品的定性错误，指控事实不清，证据不足，指控罪名不成立。综上所述，公诉机关指控被告人曾金波涉嫌贩卖、制造毒品罪事实不清，证据不足，指控的罪名不成立，应按照非法持有毒品罪量刑处罚。经审理查明：1.2014年夏天，被告人曾金波在金堂县毗河三桥附近先后2次向冯某（女）贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），每次50克。以上事实，公诉机关当庭出示了如下证据证实：（1）受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书。（2）户籍信息。（3）证人证言①证人冯某的证词。②证人刘某的证词。（4）辨认笔录及照片以上证据，经当庭质证，被告人曾金波提出和冯某只是认识，一起吸过毒品，不认识刘某，没有卖过毒品。辩护人解代学提出2名证人对交易地点和价格的证实存在矛盾，2人系男女朋友关系，证明力有限。本院经审查证据认为，冯某证词有毗河二桥和毗河三桥之说，但其对交易地点进行了辨认，确认是毗河三桥，应当以其辨认为准；2名证人对交易价格存在矛盾,冯某陈述是4000元，刘某陈述是3000元，冯某是买家，对交易价格最清楚，而刘某只是陪同，公安机关是2016年10月至12月分别对证人进行的询问，与交易时间间隔超过了2年，证人记忆出现偏差属于正常，但证人对整个交易的细节、地点能够相互吻合，且2名证人对被告人进行了辨认，故对被告人曾金波及辩护人解代学提出的异议不予采纳。本院依法确认上列证据真实、合法、有效，作为本案的定案依据。2.绵竹市人民检察院指控：2014年夏天，被告人曾金波在广汉市东西大街西一段56号肉联厂家属区刘某家中先后3次向冯某贩卖毒品甲基苯丙胺，每次50克。以上事实，公诉机关当庭采用多媒体播放并出示了如下证据：（1）证人证言①证人冯某的证词。②证人刘某的证词。（2）辨认笔录及照片。（3）公安机关对证人刘某询问的同步录音录像。以上证据，经当庭质证，被告人曾金波提出不认识刘某，也没有见过刘某，找不到刘某的家，没有卖过毒品。辩护人解代学提出对刘某的询问不合法，有诱导式发问；2名证人对交易地点和价格的证实存在矛盾，2人系男女朋友关系，证明力有限。本院经审查证据认为，公安机关对刘某询问的程序是合法的，不存在诱导式发问，对辩护人解代学就此提出的异议不予采信；2名证人对交易的次数、数量及价格等的陈述均不够明确具体，且存在矛盾之处,指控的证据不充分，故对被告人曾金波及辩护人解代学提出的异议予以采纳。3.2016年10月6日，被告人曾金波在金堂县赵家镇顺渠街95号铭惠苑小区5栋10单元1楼1号其表哥肖某的家中，向冯某贩卖毒品甲基苯丙胺31克。2016年10月14日，绵竹市公安局刑警大队民警将被告人曾金波抓获后，从其所穿外套左侧内包内搜出蓝色塑料袋包装的疑似毒品红色颗粒物质1袋，透明塑料袋包装的疑似毒品晶体状物质1袋。经称量，红色颗粒物净重5.26克，晶体状物质净重4.1克。经鉴定，上述物质中均检出甲基苯丙胺成份。以上事实，公诉机关当庭出示了如下证据：（1）检查笔录、扣押决定书及清单、称量笔录及照片、鉴定事项确定书、理化检验报告及鉴定意见通知书证实：2016年10月13日22时，侦查人员对冯某的人身及随身物品进行检查，在其携带的黄色手提包内钱包中搜出疑似毒品白色晶体4袋，用吸管密封的疑似毒品红色颗粒1管，分别编号A1、A2、A3、A4、A5，在黄色手提包内蓝色铁盒里搜出疑似毒品白色晶体4袋，分别编号B1、B2、B3、B4，并依法对上述物品进行扣押。经称量A1净重3.1克、A2净重3.02克、A3净重3.1克、A4净重3.12克、A5净重0.49克、B1净重31.84克、B2净重31.6克、B3净重31.48克、B4净重31.72克，合计139.47克。2016年10月14日，侦查人员在金堂县赵家镇场镇矿泉路唐某某家抓获嫌疑人曾金波，从其所穿外套左侧内包内搜出透明塑料袋包装的疑似毒品晶体状物质1袋，蓝色塑料袋包装的疑似毒品红色颗粒物质1袋，分别编号A1、A2，并对上述物品进行了扣押。经称量，A1净重5.26克，A2净重4.10克。曾金波对以上结果签字确认。经鉴定，以上物质中均含甲基苯丙胺成分。(2)调取证据通知书、曾金波和冯某2016年9月15日至10月15日的通话详单。（3）现场检测报告书及照片。（4）证人冯某的证词。（5）被告人曾金波的供述（6）辨认笔录①冯某的辨认笔录。②曾金波的辨认笔录。（7）抓获经过。以上证据，经当庭质证，被告人曾金波及辩护人解代学均无异议。本院依法确认上列证据真实、合法、有效，作为本案的定案依据。4.2016年10月14日，绵竹市公安局刑警大队民警对被告人曾金波位于金堂县赵家镇清溪嘉苑4幢的租住房进行搜查，从其租住房内搜查出烧杯、滤网、电子称、自制漏斗、酒精灯等工具以及大量的液体状疑似毒品物质，依法予以扣押，并对液体状疑似毒品物质进行编号称量。经称量，液体疑似毒品物质分别净重299.4克、52.21克、45.09克，共计396.7克。后经鉴定，上述液体物质中均含有甲基苯丙胺成分，含量（g/g）分别为50.6%、53.4%、3.22%。以上事实，公诉机关当庭出示了如下证据：（1）搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、称量笔录、视听资料。（2）现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、现场图及照片。（3）鉴定意见①理化检验报告、鉴定意见通知书、毒物含量分析委托书、含量分析报告。②金堂县公安局物证鉴定室鉴定书。（4）证人证言①证人冯某的证词。②证人唐某的证词。（5）被告人曾金波的供述。（6）辨认笔录。以上证据经当庭质证，被告人曾金波无异议。辩护人解代学提出关于麻黄素的证据系孤证，不能证明被告人曾金波购买了麻黄素。本院经审查证据认为，辩护人解代学提出的异议理由成立，应当予以采纳。本院依法确认上列证据真实、合法、有效，作为本案的定案依据。综合本案的事实、证据及控辩双方的意见，本院对控辩双方的争议问题评判如下：关于本案第3笔犯罪的定性问题：辩护人解代学提出“被告人曾金波在肖某家中接济冯某毒品的行为，不是贩卖，是吸毒人员之间相互接济毒品或吸毒人员为吸毒人员无偿代买毒品，依法不应定性为贩卖毒品，而应定性为非法持有毒品罪”的辩护意见。经查，根据被告人曾金波的供述，被告人曾金波在“宽宽”那里用4000元买了70克左右的冰毒和60来颗麻古，后分给冯某2000元2、30克冰毒，结合证人冯某的证词，由此可见，被告人曾金波存在从中牟利，根据2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》第（一）条的规定，应当以贩卖毒品罪定罪处罚。故对辩护人解代学提出的辩护意见不予采纳。关于本案第4笔犯罪的定性问题：辩护人解代学提出“被告人曾金波没有从毒品原植物中提炼毒品或利用化学分解、合成等方法制成毒品，而是作为吸毒人员认为自己吸食的冰毒口感刺喉、纯度不够，便利用一些简单工具对自己持有并吸食的冰毒进行提纯处理，不属于制造毒品。指控被告人曾金波制造毒品的定性错误，指控事实不清，证据不足，指控罪名不成立”的辩护意见。本院认为，根据最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定：制造毒品不仅包括非法用毒品原植物直接提炼和用化学方法加工、配制毒品的行为，也包括以改变毒品成分和效用为目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行为。公诉机关出示的证据，能够证实被告人曾金波采用器皿通过物理方法加工提纯毒品的事实，被告人曾金波的行为构成制造毒品罪，故对辩护人解代学就此提出的辩护意见不予采纳。本院认为，被告人曾金波明知是毒品甲基苯丙胺而进行贩卖，贩卖的数量为140.36克，制造甲基苯丙胺396.7克，共计537.06克，其行为已构成贩卖、制造毒品罪，应予刑罚处罚。公诉机关指控被告人曾金波犯贩卖、制造毒品罪的罪名成立，本院予以支持，但指控“被告人曾金波于2014年夏天在广汉市东西大街西一段56号肉联厂家属区刘某家中先后3次向冯某贩卖毒品甲基苯丙胺，每次50克”的证据不足，本院不予支持。被告人曾金波在归案后有一定的认罪、悔罪态度，可酌情从轻处罚。本院对辩护人解代学提出的相关辩护意见予以采纳。根据被告人曾金波犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人曾金波犯贩卖、制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产40000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年10月15日起至2031年10月14日止。）二、公安机关查获的毒品和电子称、自制酒精灯、滤网、滤纸、自制漏斗、玻璃烧杯等工具，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省德阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。审 判 长  马代勇人民陪审员  黄开明人民陪审员  熊 军二〇一七年十二月二十六日书 记 员  杨 兰