江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终7424号上诉人（原审被告）：江苏华厦融创置地集团有限公司，住所地江苏省徐州市中山北路延长段马场湖。法定代表人：董现君，该公司总经理。委托诉讼代理人：申兆利，男，1991年6月25日出生，汉族，该公司员工，住江苏省徐州市鼓楼区。被上诉人（原审原告）：程磊，男，1986年5月19日出生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。上诉人江苏华厦融创置地集团有限公司（以下简称华厦公司）因与被上诉人程磊劳动争议纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2017）苏0302民初187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人华厦公司的委托诉讼代理人申兆利，被上诉人程磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人华厦公司上诉请求：依法撤销原审判决，驳回被上诉人的原审诉讼请求。事实和理由：1、双方之间不存在劳动关系。首先，被上诉人是在华厦集团集体招聘过程中应岗的，但华厦集团并非上诉人，华厦集团是由几十家公司为共同合作发展组成的华厦共同体，几十家公司均具有独立法人资格，而华厦集团本身不具备法人资格，故上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系；其次，被上诉人不受上诉人的管理也不是由上诉人向其核发劳动报酬；再次，虽然上诉人公司业务中涉及到房产销售，但不能由此认定被上诉人从事房产销售工作是接受上诉人指令。2、一审判决关于工资标准的认定与事实不符。据上诉人了解，被上诉人试用期工资1200元/月，转正后1500元/月，一审法院认定被上诉人的工资标准为2800元/月无事实和法律依据。3、一审法院关于拖欠工资的认定不符合事实。被上诉人在一审中并未提供证据证明其在2014年12月，2015年1月、2月、5月、7月、8月提供了正常的劳动，按照上诉人了解的被上诉人的考勤情况，被上诉人并未提供劳动，且2015年2月以后被上诉人陈述的其工作地点已经不再正常营业，从常理看，被上诉人也根本无法提供正常劳动。根据相关规定，用人单位仅需按照徐州市区最低工资标准1280元的80%向其支付生活费，一审法院认定的工资标准无任何依据。被上诉人程磊答辩称：签订劳动合同时应以事实劳动关系的建立为基础，而非以签订劳动合同为基础。一审时，被上诉人已经提交了相关证据，一审法院判决正确。程磊向一审法院起诉请求：1、华厦公司支付2014年12月、2015年1月、2015年2月、2015年5月、2015年7月、2015年8月的工资共计16800元（2800元/月×6个月）；2、华厦公司为程磊补缴2014年12月至2016年12月的社会保险；3、华厦公司支付未签订劳动合同的双倍工资30800元（2800元/月×11个月）；4、华厦公司支付经济补偿金5600元（2800元/月×11个月）。在案件审理过程中，程磊撤回关于未签订劳动合同的双倍工资以及补缴社会保险的诉讼请求。一审法院认定事实：自2014年12月22日起，程磊在华厦公司从事销售工作，工资标准为2800元/月。但华厦公司未与程磊签订劳动合同，未给程磊缴纳社会保险，且华厦公司未向程磊支付2014年12月（从2014年12月22日起计发该月工资）、2015年1月、2015年2月、2015年5月、2015年7月、2015年8月的工资。2016年12月6日，程磊以华厦公司拖欠工资、未缴纳社会保险为由，向华厦公司提出解除劳动关系。2017年1月4日，程磊向徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同日，徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会以申请人递交的申请材料不具备《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十八条第二款第（二）项、第（三）项规定的受理条件为由，作出不予受理通知书。程磊对该通知书不服，在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院判决：一、关于双方之间的劳动关系及起止时间的认定。虽然双方未签订劳动合同，华厦公司亦否认双方之间存在劳动关系，但华厦公司的庭审陈述能够反映出，程磊系华厦公司招录，从事华厦公司安排的工作，接受华厦公司的劳动管理，由华厦公司核发劳动报酬，且程磊从事的工作系华厦公司的主要经营活动。因此，一审法院认定双方之间曾存在劳动关系。关于劳动关系的建立时间，程磊主张其按照华厦公司要求在2014年12月22日进行体检后，当日就到华厦公司上班，并提供了体检报告及体检费发票予以佐证，对此，华厦公司认可安排程磊于2014年12月22日进行体检，且对程磊主张当日上班未提供证据予以反驳，结合华厦公司在庭审中陈述程磊于2014年12月9日就参加了招聘的情况，一审法院确认双方之间的劳动关系于2014年12月22日建立。关于劳动关系的解除时间，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位存在未及时足额支付劳动报酬的情形或存在未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形，劳动者均有权解除劳动关系。就该案而言，华厦公司既存在未及时足额支付程磊工资的情形，又存在未依法给程磊缴纳社会保险费的情形，因此，程磊有权解除其与华厦公司之间的劳动关系。鉴于程磊于2016年12月6日向华厦公司提出解除劳动关系，故一审法院确认双方之间的劳动关系于2016年12月6日解除。二、关于工资标准的认定。程磊主张其在华厦公司工作期间的工资标准为每月2800元，华厦公司抗辩其试用期的工资标准为每月1200元，转正后的工资标准为每月1500元，因其要求华厦公司不缴纳社会保险，将应缴纳的社会保险费直接计入工资后，其工资标准才调整为每月2400元左右。对此，程磊作为普通劳动者，在工作过程中留存或现阶段收集相关证据，受其客观条件限制。而相应期间的劳动管理、劳动报酬的核定与发放均由作为用人单位的华厦公司掌控，华厦公司应对此负有举证责任。但华厦公司未能提供相应证据，故华厦公司应承担相应不利后果。因此，一审法院确认程磊在华厦公司的工资标准为每月2800元。三、关于拖欠工资的认定。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和法律规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。就本案而言，程磊主张其在2014年12月（自2014年12月22日起建立劳动关系）、2015年1月、2015年2月、2015年5月、2015年7月、2015年8月向华厦公司正常提供了劳动，但华厦公司未向其发放该期间的工资。对于上述期间程磊是否向华厦公司正常提供劳动，华厦公司未提出抗辩意见，亦未提供证据予以反驳，且华厦公司对于程磊的考勤情况负有举证责任，故一审法院对于程磊主张在上述期间向华厦公司提供了劳动予以采信。又鉴于华厦公司未能举证证明已依法足额向程磊发放了上述期间的工资，结合上述认定的程磊每月工资标准，华厦公司应当向程磊支付该期间工资15029.89元（2800元/月÷21.75天/月×8天＋2800元/月×5个月=15029.89元）。四、关于经济补偿金的认定。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。因此，程磊依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定与华厦公司依法解除劳动关系后，华厦公司应当向程磊支付经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按照劳动者在用人单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，且上述工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。因此，根据双方劳动关系存续的时间，华厦公司应按照2个月工资标准向程磊支付经济补偿金。结合上述认定的程磊每月工资标准，华厦公司应当向程磊支付经济补偿金5600元（2800元/月×2个月=5600元）。遂依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、江苏华厦融创置地集团有限公司于判决生效后十日内一次性向程磊支付工资15029.89元、经济补偿金5600元，合计20629.89元；二、驳回程磊的其他诉讼请求。二审期间，被上诉人程磊提供如下证据：1、华厦公司的微信公众号发的招聘启事，以证明是华厦公司招聘的程磊；2、华厦公司的招聘宣传单一份，以证明程磊所在的华夏广场项目是属于华厦公司。3、打印的排班表，以证明程磊是华厦公司的员工。华厦公司质证称，对于证据1、2的真实性予以认可，因为华厦集团及其相关关联公司的人员招聘统一由华厦集团公司统筹组织，至于招聘后与哪个公司签订合同及在哪里工作，最终由公司与下属公司再安排，这并不能证明上诉人与被上诉人存在劳动关系。对于证据3真实性无异议，但是不能证明程磊的观点。本院认为，因上诉人华厦公司对上述证据的真实性均予以认可，本院亦予以确认。以上证据能够证明系华厦公司招聘程磊，程磊工作的华厦广场、山南小镇等楼盘是华厦公司的经营范围。二审中本院查明的事实和一审法院认定的事实相一致。本院认为，一、关于双方是否存在劳动关系的问题。被上诉人程磊系由上诉人华厦公司招聘并组织体检，其岗位亦由华厦公司安排，并接受华厦公司的管理，故应当认定双方之间存在劳动关系。虽然华厦公司主张程磊系由华厦集团招聘且华厦集团并非独立法人且向程磊发放工资的李晓东并非其公司员工，但因华厦公司作为独立法人已经认可系其招聘程磊，且其一审中亦认可李晓东曾是其公司员工，在其二审并未提供充分的证据推翻其一审陈述的情况下，本院对其上述主张均不予采信。二、关于上诉人主张的拖欠工资数额与工资标准问题。华厦公司虽主张其仅拖欠程磊两个月工资且工资的标准并非一审法院所认定的2800元/月，但因程磊的工资均系现金发放，而华厦公司无法提供具有程磊签字确认的工资单予以证实，故本院对其上述主张亦不予采信。综上，上诉人华厦公司的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  廖伟巍审判员  宋新河审判员  孟 娟二〇一七年十二月五日书记员  汤璐菲