四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终13119号上诉人（原审被告）：宋先华，男，1970年10月6日出生，汉族，住四川省南部县。委托诉讼代理人：何虎，四川义立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：毛武强，男，1954年6月28日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。委托诉讼代理人：付能清，四川圆周律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷曾袁，四川圆周律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周庭寿，男，1954年8月16日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。委托诉讼代理人：付能清，四川圆周律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷曾袁，四川圆周律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：四川泰发建筑工程有限责任公司，住所地：四川省成都市龙泉驿区龙都南路平安综合市场二楼。法定代表人：周庭贤，职务不详。被上诉人（原审第三人）：绵阳兴远油田设备科技有限公司，住所地：四川省绵阳市安县花荄镇文化广场办公楼二楼。法定代表人：魏仕刚，职务不详。上诉人宋先华因与被上诉人毛武强、周庭寿、四川泰发建筑工程有限责任公司（以下简称泰发公司）、绵阳兴远油田设备科技有限公司（以下简称兴远油田公司）居间合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2017）川0112民初1141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人宋先华委托诉讼代理人何虎，被上诉人毛武强、周庭寿及共同委托诉讼代理人付能清到庭参加诉讼，被上诉人泰发公司、兴远油田公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。宋先华上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判驳回毛武强、周庭寿的诉讼请求；三、本案一审、二审受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、毛武强、周庭寿提交的《工程承包合同解除协议》中，已明确约定87500元的居间费由兴远油田公司负担，一审法院认为该约定仅能得出毛武强、周庭寿知晓第三人兴远油田公司作出承担支付责任的意思表示，但是不能得出宋先华作出了将债务转移给第三人兴远油田公司的判决错误。宋先华一致表述债务已转移至兴远油田公司，即居间费由兴远油田公司承担，宋先华也与兴远油田公司的法定代表人就居间费问题达成一致意见，且在《工程承包合同解除协议》也由兴远油田公司的法定代表人魏仕刚和毛武强、周庭寿的签字认可；二、宋先华在毛武强、周庭寿作为泰发公司代表人与兴远油田公司签订《工程承包合同》前就已开始进行居间活动，并在宋先华的居间行为下，成功签订了《工程承包合同》。毛武强、周庭寿辩称，一审判决事实清楚、证据充分、适用法律正确，应予维持；兴远油田公司在与泰发公司签订的《工程承包合同解除协议》中，表示同意承担居间费，不是债务转移，而是债务的加入；宋先华主张从事了部分居间活动“居间费不应全额退还”的理由，没有事实依据，不能成立；毛武强、周庭寿请求判令解除2014年8月12日签订的《居间合同》的诉讼请求，应予支持。泰发公司、兴远油田公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。毛武强、周庭寿向一审法院起诉请求：1、解除毛武强、周庭寿与宋先华于2014年8月12日签订的《居间合同》；2、宋先华立即向毛武强、周庭寿退还居间费87500元，并向毛武强、周庭寿支付占用资金利息（从2014年8月13日起，按同期银行贷款利率计算到付清全部款项止）；3、宋先华承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年8月7日，兴远油田公司（甲方）与泰发公司（乙方）签订《工程承包合同》，合同约定由乙方承包位于安县工业园区的绵阳兴远油田设备科技有限公司安县工业园区新建往复式数控采油机生产基地项目二期工程，合同由双方加盖公章，并由毛武强、周庭寿在乙方授权代表处签字确认。毛武强、周庭寿（甲方、委托人）与宋先华（乙方、居间人）于2014年8月12日签订《居间合同》，合同约定：甲方负责承建的安县工业园区二期新建往复式数控采油机生产基地项目。将甲乙双方协议如下：该项目施工合同由甲方和安县工业园区新建往复式数控采油机生产基地业主直接签订。乙方负责协调甲方和业主之间的关系，进行财务鉴定，各建账户。在业主与甲方决算的工程款的总造价提取4%作为居间费（不包括决算价中税金在内）。甲方与业主签订正式合同后，甲方向乙方先预付10万元居间劳务报酬。待甲方进场施工后5个工作日再支付乙方（30万元）劳务报酬。其余款项按工程进度支付，先扣除前预付（40万元），后期剩余的居间费按业主支付的工程进度款进行支付。如果居间成功，在甲方应按本合同约定，及时向乙方支付居间报酬。2014年8月12日，宋先华向毛武强、周庭寿出具《收条》，载明：宋先华收到毛武强、周庭寿支付的10万元居间费预付款，若居间未成功，则退还该笔款项。同日，毛武强、周庭寿向宋先华转账支付87500元。2016年6月，兴远油田公司（发包方、甲方）与泰发公司（承包方、乙方）签订《工程承包合同解除协议》，协议约定：甲、乙双方同意解除2014年8月7日签订的《工程承包合同》，乙方还有87500元居间费用未能收回，该笔款项由甲方承担支付，经双方友好协商达成一致，从合同签订日起至2016年7月15日按月息2分计算资金利息为40250元，居间费用及利息共计127750元，协议中约定的保证金本金、保证金资金利息及居间费用共计857750元，甲方于2016年7月15日前分别支付。由于本工程履约保证金系毛总、周总个人代缴，在乙方公司贰位同志的要求下将上述款项的60%即514650元转让毛总、40%即343100元转入周总个人账户。2016年7月15日当面支付。本解除协议签订退款后，双方之前的所有合同、协议及文字字据自动作废，以本解除协议为准。该协议上原告周庭寿、毛武强在法人／授权代表人处签字。一审法院查明上述事实，除有当事人相关陈述外，有《工程承包合同》、《居间合同》、《收条》、《转账凭证》、《工程承包合同解除协议》等证据在案佐证，一审法院予以认定。一审法院认为:综合毛武强、周庭寿、宋先华双方的诉辩，双方的争议焦点为：1.诉讼主体问题；2.居间费的返还问题；3.债务承担问题；4.资金占用利息的问题。对上述争议焦点，一审法院分别评析如下：关于争点一。在签订的居间合同中，由毛武强、周庭寿在甲方处签字，第三人泰发公司未加盖公章，且宋先华出具的收条中亦载明收到毛武强、周庭寿的居间款，故对宋先华的合同主体为第三人泰发公司的抗辩，一审法院不予支持。毛武强、周庭寿与宋先华签订的《居间合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性规定，对双方具有约束力。关于争点二。宋先华同意解除合同，且工程承包合同已经解除，合同无法继续履行，故毛武强、周庭寿诉请解除合同，一审法院予以支持。在居间合同中约定的“项目施工合同由甲方和安县工业园区新建往复式数控采油机生产基地业主直接签订。乙方（宋先华）负责协调甲方和业主之间的关系，进行财务鉴定，各建账户。在业主与甲方决算的工程款的总造价提取4%作为居间费。”因第三人泰发公司与第三人兴远油田公司已经签订《工程承包合同解除协议》，宋先华的居间事务无法继续完成，且宋先华亦未提交证据证明其提供了相应的居间服务或从事居间活动支出了必要费用。故合同解除后，宋先华应当退还居间费87500元。宋先华抗辩宋先华已经完成了部分居间义务即促成合同成立。对此一审法院认为，宋先华的抗辩与收条载明的“居间不成功，退还此款”以及《居间合同》中“如果居间成功，则甲方应按合同约定，及时向乙方支付居间报酬”的约定内容不符，故一审法院不予支持。关于争点三。宋先华抗辩债务由第三人兴远油田公司承接.一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”从上述规定来看，债务转移必须有债务转移的意思表示且需经债权人同意，本案中，虽然在《工程承包合同解除协议》上毛武强、周庭寿在法人／授权代表人处签字，且在合同中约定“由于乙方还由87500元居间费用未能收回，该笔款项由甲方承担支付。由于本工程履约保证金系毛总、周总个人代缴，在乙方公司贰位同志的要求将上述款项的60%即514650元转让毛总、40%即343100元转入周总个人账户。2016年7月15日当面支付。”，但是该约定仅能得出毛武强、周庭寿知晓第三人兴远油田作出承担支付责任的意思表示，但是不能得出宋先华作出了将债务转移给了第三人兴远油田公司，从此免除其责任的意思表示。故对宋先华的抗辩，一审法院不予支持。关于争点四。毛武强、周庭寿提交的证据不足以证明未能进场施工系宋先华未履行居间义务导致，故应当承担举证不能的法律后果。毛武强、周庭寿未提交证据证明宋先华违约，故其主张的利息损失，于法无据，一审法院不予支持。综上，毛武强、周庭寿与宋先华系合同主体，合同解除后，宋先华应当退还毛武强、周庭寿居间费87500元。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、宋先华于本判决生效后5日内返还毛武强、周庭寿居间费87500元；二、驳回毛武强、周庭寿的其余诉讼请求；一审案件受理费减半收取1150元，由宋先华负担。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点有二：1、兴远油田公司作出退还居间服务费的意思表示是否免除宋先华的责任；2、宋先华是否提供了全部或者部分居间服务，居间服务费应否扣除居间服务所支出的合理成本。现分别评析如下：关于兴远油田公司作出退还居间服务费的意思表示是否免除宋先华的责任的问题。2016年6月8日，兴远油田公司与泰发公司签订《工程承包合同解除协议》，协议中约定由兴远油田公司负责退还泰发公司已支付的居间费，毛武强、周庭寿作为泰发公司的授权代表在合同尾部签字，从合同内容来看，毛武强、周庭寿并未作出放弃向宋先华追索居间费的意思表示，兴远油田公司自愿表示愿意承担该笔债务可视为兴远油田公司加入了宋先华向毛武强、周庭寿所负有的债务，系债务加入行为，并不免除宋先华本应承担的还款责任。关于宋先华是否提供了全部或者部分居间服务，居间服务费应否扣除居间服务所支出的合理成本的问题。从2014年8月12日宋先华与毛武强、周庭寿签订的《居间合同》来看，宋先华提供的居间服务为协调毛武强、周庭寿与兴远油田公司之间的关系，进行财务鉴定，各建账户，在兴远油田公司与毛武强、周庭寿决算的工程款的总造价提取4%作为居间费。故双方在居间合同中约定的居间服务并非为报告订立合同机会、促成合同签订，这点在居间合同的前序部分“就毛武强、周庭寿承建安县工业园区二期新建往复式数控采油机生产基地项目，经甲乙双方协商，由甲方承建”中亦有体现，从该句话中可以看出，《居间合同》签署之时，毛武强、周庭寿已经是安县工业园区项目的承建方。该约定亦与2014年8月7日泰发公司（毛武强、周庭寿）与兴远油田公司签订的《工程承包合同》吻合，因此，宋先华提出自己已经促成毛武强、周庭寿与兴远油田公司签订了工程承包合同，居间任务已完成，不应退还居间费用的抗辩理由不成立，本院不予采纳。综上所述，宋先华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由宋先华负担。本判决为终审判决。审判长  任文磊审判员  刘冠男审判员  王晓川二〇一七年十二月二十日书记员  周芋莲