贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔05民终3629号上诉人（原审原告，并案被告）陈启富，男，1962年12月23日出生，汉族，居民，住上海市徐汇区。上诉人（原审被告，并案原告）贵州黔宜能源集团有限公司。住所地，贵州省毕节市百里杜鹃管理区金坡乡煤洞场黔宜大酒店*幢。统一社会信用代码91520500573324547B。法定代表人：龚学读，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：梁毅，贵州黔策律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：杨雨芹，贵州黔策律师事务所律师。上诉人（原审被告，并案原告）：贵州黔宜能源集团有限公司织金县板桥乡金象煤矿。住所地，贵州省织金县板桥乡。注册号：520000000027791。负责人：李国强，该煤矿总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：梁毅，贵州黔策律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：杨雨芹，贵州黔策律师事务所律师。上诉人陈启富与上诉人贵州黔宜能源集团有限公司（以下至判决主文前简称黔宜能源公司）、贵州黔宜能源集团有限公司织金县板桥乡金象煤矿（以下至判决主文前简称金象煤矿）劳动合同纠纷一案，因均不服贵州省织金县人民法院(2017)黔0524民初212并257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人陈启富、上诉人黔宜能源公司、金象煤矿的委托诉讼代理人杨雨芹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陈启富向一审法院起诉请求：一、判令撤销仲裁裁决，解除我与二被告的劳动关系；二、判决二被告支付拖欠我的工资300000元；三、判决二被告支付我解除劳动关系经济补偿金50000元。事实和理由：2014年5月16日，我与被告金象煤矿签订了为期两年的劳动合同，年薪为300000元，合同期至2016年5月15日止；其中，2015年4月6日，与原董事长、法人代表乔钦军协商达成协议，劳动合同年薪变更为36万元（每月度支付3万元），年终奖金10至15万元。该矿由于建设资金问题，没有一个月按合同约定支付工资，我只是适时借支部分生活费用，被告金象煤矿共拖欠我工资300000元，至今未付。由于被告公司股东内部变化，原董事长乔钦军不再负责，原现场管理负责人李国强不再负责。2016年3月中旬，我回被告金象煤矿上班，矿上不仅未妥善处理我招商引资来的施工方等问题，还将我的住处变更给别人，现场的负责人蔡建杰以原董事长不在，之前的事不知道为由，不再安排我的工作，也不结算我的工资，后我于2016年3月、4月、7月等多次回矿上上班均未果。2016年12月30日，织金县劳动争议仲裁委员会作出了裁决，该仲裁结果与事实差距极大，主要的矿方认为我2014年度工资结清不实，导致上班时间即计算工资月数错误。按照相关法律规定，合同期满，不继续签订合同的，应在员工离职15日内结算工资，现矿方既不与我续签或解除合同，也不结算我的工资。按照矿方的惯例，等待结算工资期间视为上班，故被告金象煤矿应支付我2016年6月21日至2016年12月31日的工资3.04万元。因被告贵州黔宜能源公司系被告金象煤矿的总公司，应承担相应的法律责任。黔宜能源公司、金象煤矿向一审法院辩（诉）称，我们与原告的劳动关系原告单方违约解除，现在已不存在劳动关系，合同中约定的用工期为：2014年5月16日至2016年5月16日，原告的工资实行计时工资，按月预付，年底结清；2015年，原告在上班期间常出现擅自离岗及到其他煤矿工作情形，经统计，原告2015年度在金象煤矿共计上班7个月，已领工资184000元，按照合同中对原告工资的约定，金象煤矿矿已多预付原告工资9000元。自2016年1月起，原告擅自离岗至劳动合同终止期限届满，期间也未与金象煤矿进行过结算，金象煤矿在原告未提供任何劳动的情况下不向其发放2016年1月以后的工资符合法律规定，对原告主张的经济补偿金，因金象煤矿已按照约定支付原告工资，不向其支付经济补偿金符合规定，综上，我们的诉讼请求为：一、判令二被告（并案原告）无需支付原告（并案被告）工资55000元；二、判令原告（并案被告）退还二被告（并案原告）多预付的工资9000元；三、本案诉讼费由原告（并案被告）负担。陈启富辩称，并案原告所述不属实，我的上班时间已经超过正常的上班时间，按照合同约定该合同至今仍有效，合同中明确约定“如有文字签字确认由于并案原告单方面解除劳动合同不给本人结算支付工资，致使本人自己没有上班没有生活来源，要求并案原告按照相关合同约定支付本人工资300000元，违约金及赔偿金50000元及五险一金相关费用”的事实部分有证据为依据。双方当事人没有争议的事实，一审法院予以确认：2014年5月16日，原告（并案被告）与被告（并案原告）金象煤矿签订《劳动合同书》，合同约定“由被告金象煤矿安排原告陈启富在其技术部门总工程师岗位工作，合同期限从2014年5月16日起至2016年5月16日止，在矿井建设期间实行计时工资，年薪三十万元（300000元），按月支付工资，每月15日前支付20000元工资，每月剩余部分工资（5000元）年底结清……”。自2016年2月起，原告陈启富未在被告金象煤矿处上班。2016年12月1日，原告陈启富向织金县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，同年12月30日，该仲裁委作出织劳仲案字【2016】第194号仲裁裁决书。被告黔宜能源公司系被告金象煤矿总公司。双方有争议的事实：原、被告双方的劳动关系是否应当解除；二被告（并案原告）是否拖欠原告（并案被告）工资，是否应支付经济补偿金；原告（并案被告）是否应当退还二被告（并案原告）多预付的工资？对有争议的事实，一审法院对证据的分析与认定如下：原告向法庭提交《劳动合同书》、书面证言、高级工程师证书、荣誉证书、电子邮件、录音、金象煤矿瓦斯监控日报表、托运单，用以证明原、被告双方建立有合法的劳动关系，原告每月工资为30000元，2015年10月一直在上班，2016年3月回被告金象煤矿上班，被告无故不安排工作，系被告单方解除劳动合同及不结算工资的事实；经质证，二被告对原告提交的《劳动合同书》、高级工程师证书、荣誉证书真实性均无异议，但认为双方合同期限已届满，证书与本案不具有关联性；对其余证据真实性均有异议，认为证人应当出庭作证，金象煤矿瓦斯监控日报表系复印件不予认可，录音系非法证据，托运单与本案不具有关联性。一审法院认为，因二被告对《劳动合同书》真实性予以认可，且该证据与本案具有关联性，依法予以确认；对原告提交的书面证言、电子邮件、录音、金象煤矿瓦斯监控日报表，因证言及录音中的证人未出庭作证，报表系复印件，且二被告不予认可，原告未提供其他证据予以佐证，故对该部分证据依法不予确认；对原告提交的高级工程师证书、荣誉证书、托运单均系原告的个人事项，与本案不具有关联性，依法不予确认。二被告向法庭提交《劳动合同书》、2014年和2015年收据、代班记录、安宁煤矿证明、处理决定通知书及照片、申请证人马某证人证言，用以证明原、被告双方劳动合同已届满终止，原告2014年度工资已结清，2015年已领工资184000元，原告2015年2、3、8-11月未到岗工作，2016年1月份后就擅自离岗的事实；经质证，原告对二被告提交的《劳动合同书》、2014年和2015年收据的真实性无异议，认为二被告支付的款项中有50000元系办公经费，达不到其证明目的；对其余证据均不予认可，认为带班记录只是应付检查，处理决定通知书是被告在仲裁时后补的，证人证言不属实。一审法院认为，因原告对《劳动合同书》、2014年和2015年收据收据证实无异议，且该部分证据与本案待证事实有关，依法予以确认；对其余证据，因原告不予认可，且二被告未提供其他证据予以佐证，依法不予采纳作为本案的证据使用。一审法院认为：原、被告签订的《劳动合同书》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，原、被告之间的劳动关系自该合同生效时建立；本案中原、被告均要求解除双方签订的劳动合同，双方均不愿再续签劳动合同，符合法律规定，依法予以解除。原告在《劳动合同书》中约定的工作岗位上工作，被告应按照《劳动合同书》中约定的报酬支付原告工资。结合本案实际，被告支付原告2014年工资187903元、2015年工资184000元，按年薪300000元计算，自原、被告劳动关系成立的2014年5月16日起，被告应按原告提供劳动的时间足额支付劳动报酬。因双方在劳动合同中未约定原告提供劳务的时间及提供劳动的方式，原告按被告的管理规定提供劳务符合约定，对被告金象煤矿主张原告未在岗工作期间应扣除其工资的主张，一审法院因其证据不能佐证不予支持，对原告陈启富要求计算的加班工资、未上班期间应给付工资因不符合双方签订合同的约定，也不符合法律规定，依法不予支持。对原告陈启富主张其2015年5月16日起的工资为年薪36万元的主张，因其未提供相应证据予以佐证，其应承担举证不能的不利后果，依法不予支持。结合双方举证质证意见，一审法院认定：原告提供劳动的时间为自2014年5月16日起计算自2016年1月31日止，被告金象煤矿应按此劳动时间足额支付劳动报酬。即被告应支付原告陈启富劳动报酬为513698.63元，扣除原告已经领取的工资共计371903元，被告金象煤矿应再支付原告劳动报酬141795.63元，因被告金象煤矿系被告黔宜能源公司的分公司，没有独立的法人资格，系债权债务应由总公司负担，因此应由被告黔宜能源公司支付原告陈启富劳动报酬141795.63元。对原告陈启富主张其领取的费用中部分系用于为被告金象煤矿进行接待、办事等花费的主张，其可通过财务报账方式另行处理，不属于本案的审理范畴，不予审理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款第（二）项之规定，判决：一、解除原告（并案被告）陈启富与被告（并案原告）贵州黔宜能源有限公司织金县板桥乡金象煤矿的劳动关系；二、由被告（并案原告）贵州黔宜能源集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告（并案被告）陈启富劳动报酬141795.63元。两案案件受理费各10元，分别减半收取各5元，由被告贵州黔宜能源集团有限公司负担。陈启富不服一审判决，向本院提起上诉请求：依法撤销贵州省织金县人民法院(2017)黔0524民初212并257号民事判决，按合同和惯例计算工资；依法判决黔宜能源公司、金象煤矿支付经济补偿60000元。事实及理由：一审法院没有按合同和惯例计算工资。一是劳动合同约定的月工资已变更，由于证人未到庭作证，现在相关证人愿意出庭作证，应重新计算工资总数；二是判决书工资只计算到2016年元月份，没有按合同的有效期内时间计算工资，三是由于公司不给结算工资造成上诉人不能正常上班的时间没有考虑，四是计算已经领取的工资总数，没有扣除为公司购买物品及办公费用，五是没有按国家相关规定支付经济补偿金。本案的事实如下：我于2014年5月16日与金象煤矿签订了二年的劳动合同，时间至2016年5月15日；其中：2015年4月6日，与原董事长、法人代表乔钦军协商达成协议，劳动合同年薪变更为36万元（每月度支付3万元），年终奖金10至15万元。但是该矿由于建设资金问题，没有一个月按合同约定支付工资，我只是适时借支部份生活费用。由于金象煤矿股东之间的矛盾，原董事长乔钦军不再任职，原现场管理负责人李国强不再负责。2016年春节后我回煤矿上班，矿上不仅没有妥善处理招商引资的施工方要打我的问题（带资金的施工方是被我骗来矿上的），不兑现之前要求我回避与施工方的矛盾，先回家休息（春节期间），春节后回矿上班的承诺，而且将我的住处变更别人的住处。我于2016年3月春节后回矿上班，现场负责人蔡建杰（股东之一），以原董事长不在，之前的事不知道为由，不再安排我的工作，导致我无法工作，也不给结算我的工资。2016年4月、7月等等无数次希望回矿上班或结算工资无果。上诉人认为应当按照劳动法的相关规定，正常的补休应作为工作时间计算工资。上诉人成功为金象煤矿引进垫资建设的施工队伍，为其做了巨大的贡献，其“过河拆桥”，不按规定支付我的工资，反而要我退还应得的工资。上诉人请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，判决金象煤矿、黔宜能源公司足额支付上诉人应行得的工资。单方面造成上诉人不能履行劳务，应当判支付解除劳动合同经济补偿金。黔宜能源公司、金象煤矿不服一审判决，向本院提起上诉请求：一、请求依法撤销贵州省织金县人民法院作出的（2017）黔0524民初212并257号民事判决，将本案发回重审或在查明事实的基础上，重新作出公正判决；二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）上诉人金象煤矿与陈启富之间的劳动关系已于2016年5月16日解除，而一审判决对“已经终止的劳动关系再行判决解除”属于认定事实和适用法律错误，依法应予以纠正。金象煤矿与陈启富于2014年5月16日签订《劳动合同书》，约定聘用期限为2014年5月1日至2016年5月16日止。自2015年度开始陈启富多次出现擅自离岗的行为，2016年1月后更是自动出现自动离职的行为，直到2016年5月16日，陈启富不仅不再为金象煤矿提供劳动，且也并未与金象煤矿续签《劳动合同》。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条之规定，在金象煤矿与陈启富劳动合同期满且并未续签劳动合同以及陈启富并未继续提供劳动的情况下，金象煤矿与陈启富之间的劳动关系已于2016年5月16日终止。而一审判决认为金象煤矿与陈启富之间还存在劳动关系，并对已经终止的劳动关系再行解除不仅认定事实不清，且适用法律错误，依法应当予以纠正。（二）一审判决认定“金象煤矿与陈启富并未约定提供劳务的时间及提供劳务的方式”事实错误，严重损害了上诉人的合法权益。根据《劳动合同书》第三条：“在矿井建设期间实行计时工资，年薪三十万元。”之约定，金象煤矿与陈启富之间是约定了提供劳务的时间的，则根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条：“依法订立的劳动合同具有约束力。”之规定，《劳动合同书》中约定的计时工资对陈启富是有约束力的，则金象煤矿不予支付陈启富擅自离岗期间的工资是正确的。而一审判决却认为金象煤矿与陈启富在劳动合同中并未约定提供劳务的时间和提供劳务的方式，在认定事实上存在重大错误，严重损害了上诉人的合法权益，依法应予纠正。（三）一审判决认定“上诉人金象煤矿应再支付陈启富劳动报酬141795.63元”事实错误，金象煤矿并未拖欠陈启富劳动报酬，而陈启富应当返还上诉人多发放的工资9000元。1、陈启富2014年度的工资金象煤矿已向其结清，有金象煤矿提供的陈启富签字的收据予以证实；2、2015年度金象煤矿己向陈启富预付工资184000元，但陈启富仅在金象煤矿处工作七个月，按照《劳动合同书》约定的“计时工资”，金象煤矿不予支付陈启富2015年2月、3月、8-10月等5个月的工资符合《劳动合同书》的约定且并不违约法律规定；且按照《劳动合同书》第三条之约定，陈启富与金象煤矿在年底时应当对工资进行结算，而陈启富在2015年度只工作了7个月，应当获得工资175000元，但金象煤矿在2015年度向陈启富发放了184000元的工资，所以本案陈启富应返还金象煤矿多发放的工资9000元。3、2016年1月起陈启富擅自离岗，金象煤矿不应再发放其工资，陈启富在自动离职后仍要求发放其工资属无理要求，没有法律依据。综上所述，上诉人认为已按照《劳动合同书》约定支付了陈启富的工资，不存在拖欠工资的行为，而陈启富在金象煤矿多领取的工资应当返还。陈启富作为上诉人高薪聘请的总工程师，其应当完成自己的劳动任务，但其在工作期间擅自离岗，不履行劳动合同约定的义务，严重违反职业道德。基于上述事实和理由，上诉人认为一审法院在未查明本案事实及适用法律错误的基础上作出错误判决，严重损害了上诉人的合法权益。因此，请求二审法院本着“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，依法撤销贵州省织金县人民法院作出的（2017）黔0524民初212并257号“民事判决书”，发回重审或在查明事实的基础上，重新作出公正判决。对一审无争议的事实，本院予以确认。二审中，陈启富认可2014年度工资已结算清的事实，本院予以确认。2015年金象煤矿支付陈启富工资、生活费共计180000元的事实二审中双方当事人亦无异议，本院予以确认。本案二审有争议的事实：陈启富2015年2月至3月份，8月至10月份是否上班？陈启富的年薪是否从30万元变更成36万元？2015年1月25日公司办事500元，2015年4月16日贵阳办事1000元，2015年施工公司500元，2016年6月26日贵阳办事2000元，共计4000元是否可计算为已支付工资？二审中，陈启富申请证人王某出庭作证。证人王某证言:我2015年3月17日去矿上的时候，陈启富就在矿上了。陈启富任总工程师，我任矿长，陈启富负责矿里全部的技术工作。2015年3月份陈启富在外面联系施工队，现在的施工队是陈启富联系。2015年3月陈启富是否在安宁煤矿工作过，我不清楚。陈启富工资的事我不知道。2015年8月至10月我在矿上上班，这段时间陈启富出去了，没在矿上，出去干什么工作我不知道，他是2015年10月底回来的，具体哪一天不记得了。2016年1月份之后因与邵总有矛盾离开矿上就未再到煤矿上班了。黔宜能源公司、金象煤矿对证人证言的质证意见：证言可信，可以证明陈启富在2015年3月下旬、2015年8至10月没有在矿上工作以及2016年1月后没在矿上工作的客观事实。陈启富对证人证言的质证意见：证言可信，但是因为工作关系很多问题他不清楚。本院认为，证人证言符合证据的三性特征，且各方当事人对无异议，本院予以采信。对一审提供的证据的分析与认定同一审。二审有争议的事实，本院认定如下：黔宜能源公司、金象煤矿主张陈启富2015年2月至3月，2015年8月至10月未提供劳动。陈启富陈述自己2015年2月至2015年3月是外出招商引资，2015年8至10月是为矿上搞45万吨的开采方案和安全专篇的设计任务的协调工作，2015年10月中下旬回矿上上班。期间，去宝筑鑫达煤矿下井了解现场情况，为金象煤矿和宝筑鑫达煤矿两矿的整合成45万吨的煤矿提供依据。本院认为，陈启富作为总工程师，金象煤矿未对其进行考勤，陈启富上班的陈述有其一审提供的电子邮件、二审提供的证人证言等互相印证，本院认定：陈启富2015年2月至3月，8月至10月上班。陈启富称在履行劳动合同过程中，其年薪已从30万元提升到36万元，但其无证据证明劳动合同的约定已发生了变更，故其应承担不利法律后果，陈启富的年薪，本院认定为劳动合同约定的30万元。2015年金象煤矿支付给陈启富的列名为“贵阳办事”及“施工公司”的款项共计4000元，根据日常生活经验，该类款项借支之后，可用相关票据进行冲销，本院认定名为“贵阳办事”及“施工公司”的款项共计4000元不属于已支付的工资。综上，本院认定：2015年1月至2016年1月,陈启富提供劳动，金象煤矿应支付陈启富的工资为300000元/年÷12月ⅹ13月=325000元,扣除已支付的180000元,金象煤矿还应支付陈启富的工资145000元。本案二审争议焦点：焦点一：金象煤矿是否拖欠陈启富的工资？拖欠的数额如何确定？金象煤矿是否多发陈启富工资9000元？焦点二：是否应支付解除劳动合同的经济补偿金？本院认为，本案是劳动合同纠纷，双方关系应受劳动法、劳动合同法等相关法律、行政法规的调整。关于焦点一：根据双方所签订的劳动合同，陈启富为金象煤矿提供劳动，金象煤矿应按《劳动合同》约定的工资标准支付陈启富工资。金象煤矿、黔宜能源公司称已支付清，还多发了9000元的主张与事实不符，对其要求返还多支付的9000元工资的上诉请求，不予以支持。陈启富未上班，根据权利与义务相统一原则，其不能获得2016年2月之后的工资，对其称劳动合同期届满之前及等待结算工资期间应按原工资标准发其工资的上诉主张，不予采纳。一审判决计算应给付的工资有误，本院予以纠正。关于焦点二：本案劳动合同约定的履行期限未满，陈启富2016年1月之后便未上班，陈启富称其2016年3月回金象煤矿上班，煤矿不安排其工作的上诉主张，其一、二审提供的证据均不能证明该事实，其应承担举证不力的法律后果，对陈启富称现劳动合同到期，因金象煤矿不安排其工作，亦不解除劳动合同，故其要求解除劳动合同，并要求支付经济补偿的上诉主张于法无据，不予采纳。金象煤矿称陈启富2016年1月之后主动离职，直到劳动合同期满时未提供劳动，双方劳动关系已于劳动合同期满时终止，一审判决对已终止的劳动关系再明确解除错误的上诉理由成立，对一审判决应予纠正。二审中，对关于由谁承担给付工资责任的问题，陈启富、黔宜能源公司、金象煤矿均请求法院依法判决。本院认为，本案是劳动合同纠纷，金象煤矿是黔宜能源公司的分公司，依法登记取得营业执照，符合用人单位的主体资格，金象煤矿与陈启富之间可以建立合法有效的劳动合同关系，金象煤矿应承担因劳动合同关系产生的权利义务。黔宜能源公司作为金象煤矿的上一级法人单位，可以作为当事人参加诉讼，但依法应承担补充责任，一审直接判决由其承担作为用人单位的金象煤矿应承担的给付工资的责任于法无据。综上所述，陈启富、黔宜能源公司、金象煤矿的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省织金县人民法院(2017)黔0524民初212并257号民事判决；二、由上诉人贵州黔宜能源集团有限公司织金县板桥乡金象煤矿于本判决生效之日起十五日内支付上诉人陈启富工资145000元，由上诉人贵州黔宜能源集团有限公司承担补充责任；三、驳回上诉人陈启富的其他上诉请求；四、驳回上诉人贵州黔宜能源集团有限公司织金县板桥乡金象煤矿的其他上诉请求；五、驳回上诉人贵州黔宜能源集团有限公司的其他上诉请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由上诉人贵州黔宜能源集团有限公司织金县板桥乡金象煤矿承担。如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向原审法院或其财产所在地的法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长  周 莺审 判 员  田 川审 判 员  朱 莉二〇一七年十二月二十二日法官助理  曾 建书 记 员  李倩倩