广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤18民终3110号上诉人（原审第三人）：清远市街坊医药有限公司，住所地：清远市清新区太和镇玄真路50号之一碧水华庭A幢二层202室。法定代表人：徐奇伟。委托代理人：黄灿豪，该公司员工。被上诉人（原审被告）：黄少芬，女，汉族，1975年6月24日出生，户籍住址：广东省清远市清城区。委托代理人：曾小燕，广东大观律师事务所的律师。原审原告：清远市街坊医药有限公司中山店，住所：清远市清新区太和镇中山路北8号首层8#。负责人：黄雪梅。委托代理人：黄灿豪，该公司员工。上诉人清远市街坊医药有限公司因与被上诉人黄少芬、原审原告清远市街坊医药有限公司中山店经济补偿金纠纷一案，不服清远市清新区人民法院（2017）粤1803民初1823号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：清新县太和镇街坊大药房于2009年4月7日成立，于2014年6月9日被注销，注销原因是转让给清远市街坊医药有限公司经营；清远市街坊医药有限公司于2014年4月28日成立；清新县太和镇街坊大药房中山店于2010年12月23日成立，2015年6月23日注销，注销原因为其他；清远市街坊医药有限公司中山店成立于2015年6月26日，是清远市街坊医药有限公司的分公司。2009年11月23日清新县太和镇街坊大药房聘请黄少芬为处方审核人，清新县太和镇街坊大药房转让给清远市街坊医药有限公司经营后，黄少芬仍在清远市街坊医药有限公司处工作，2016年8月8日起黄少芬没有回公司上班。双方发生争议后，黄少芬于2017年2月24日向清远市清新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同年4月13日，仲委会对黄少芬提起的仲裁作出了裁决书，裁决清远市街坊医药有限公司中山店支付解除劳动关系经济补偿金28000元给黄少芬，清远市街坊医药有限公司承担连带责任。双方均不服裁决书，分别于同年6月19日和21日向原审法院提起诉讼。黄少芬与清远市街坊医药有限公司及其中山店没有签订劳动合同。诉讼过程中，清远市街坊医药有限公司及其中山店没有向法院提交职工花名册、员工入职登记表及工资支付情况的证据。清远市街坊医药有限公司中山店认为黄少芬是在清远市街坊医药有限公司在2015年10月12日核准成立后才被招聘入公司的，但其并未为此提供证据予以证实；黄少芬起诉提供的聘书，证实其于2009年11月23日被公司聘为处方审核人，清远市街坊医药有限公司中山店对该证据提出有异议，认为没有单方面解雇黄少芬。庭审结束后，清远市街坊医药有限公司中山店补充提交了一份费用报销单，证明已支付黄少芬解除劳动关系的经济补偿金等费用，黄少芬对该证据予以否认，认为该费用报销单是其本人在公司领五人工资回中山店的收据，并认为报销单中备注、审批栏的内容是事后写下去的，要求追究当事人的责任。原审法院认为：本案是经济补偿金纠纷，案件争议的焦点如下：一、清远市街坊医药有限公司中山店应否承担解除与黄少芬劳动关系的责任。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，清远市街坊医药有限公司中山店是清远市街坊医药有限公司的分公司，是黄少芬的用人单位，没有相应的法人资格，也没独立的公司资产，其民事责任应由清远市街坊医药有限公司承担。因此，清远市街坊医药有限公司中山店认为其不能独立承担责任的意见有理，予以采纳。二、双方的劳动关系是否已解除。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈纪要》第29条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”，本案双方对是否已解除双方的劳动关系各说其词，且没有提供相应的证据予以证实，因此，根据以上规定，可视为由第三人提出且经双方协商一致解除劳动合同。故清远市街坊医药有限公司中山店认为黄少芬是擅自离职，无需赔偿或补偿的意见，不予采信；对黄少芬认为是清远市街坊医药有限公司中山店单方违法解除劳动合同的辩解意见，也不予采纳。三、黄少芬工作年限时间的计算。清远市街坊医药有限公司中山店没有否定黄少芬是该公司的员工，双方只是对入职时间有不同的意见。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”的规定，由于清新县太和镇街坊大药房是转让给清远市街坊医药有限公司经营，黄少芬非因本人原因从原用人单位被安排到清远市街坊医药有限公司处工作，因此其工作年限应合并计算在清远市街坊医药有限公司的工作年限。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，计算劳动者工作年限应由用人单位负举证责任。在审理过程中已责令清远市街坊医药有限公司及其中山店在规定的时间内提交公司职工工资发放花名册、入职登记表、缴纳各项社会保险费的记录及考勤记录等证据，但其均未按时提交，故对其主张的入职时间，不予采信。黄少芬向法院提供了其工作证、聘书等证据，证实其是在2009年11月23日入职原清新县太和镇街坊大药房，由于清远市街坊医药有限公司中山店未提供证据予以反驳，对其入职时间确认为2009年11月23日。四、清远市街坊医药有限公司应否支付黄少芬经济补偿金和赔偿金。黄少芬申请仲裁时请求支付的是违法解除劳动合同的赔偿金56000元，但仲委会裁决的却是经济补偿金，由于裁决结果的内容与请求的内容不一致，存在明显错误，应予纠正。黄少芬在起诉中要求支付的是经济补偿金和赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”的规定，黄少芬在仲裁阶段请求的是赔偿金，而且经济补偿金和赔偿金只能选择其一，因此，计算黄少芬的只能是赔偿金。五、黄少芬的月工资。由于清远市街坊医药有限公司及其中山店没提供相应的员工工资发放花名册，应承担举证不能的后果。根据《广东省工资支付条例》第四十八条及参照《关于明确我市2015年城镇非私营单位在岗职工年平均工资等级数据的通知》（清人社函[2016]170号）的规定，黄少芬主张4000元的平均工资并没有超出法律规定，予以认定。综上，黄少芬在清远市街坊医药有限公司工作年限为6年9个月，月工资为4000元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，清远市街坊医药有限公司没出具解除劳动关系通知书给黄少芬，是违反了以上的规定，黄少芬要求支付赔偿金的依据充足，予以支持。故黄少芬的赔偿金为4000元/月×7月×2＝56000元，此款应由清远市街坊医药有限公司承担。诉讼过程中，黄少芬对清远市街坊医药有限公司中山店补充提交的证据费用报销单，认为是伪造的虚假证据，要求追究当事人的责任，但征询黄少芬是否需对该单据进行笔迹鉴定，黄少芬认为不需要，故对黄少芬要求追究伪证责任的申请，予以驳回。2017年8月31日，黄少芬向原审法院申请调查取证，以证实公司2016年4-8月签领工资的情况。根据举证责任的分配，以上证据应由清远市街坊医药有限公司及其中山店提供，否则应由其承担举证不能的法律后果，故对黄少芬以上的申请，不予准许。据此，原审法院于2017年9月14日作出如下判决：一、清远市街坊医药有限公司应于本判决生效之日起十日内支付赔偿金56000元给黄少芬。二、驳回黄少芬的其他诉讼请求。案件受理费10元，由清远市街坊医药有限公司负担。上诉人清远市街坊医药有限公司不服上述判决，向本院提出上诉称：一、原审判决将违法解除劳动关系的经济赔偿金与经济补偿金的概念混为一谈。《劳动合同法》没有规定经济赔偿金可以适用二倍的赔偿标准。被上诉人擅自离职，上诉人己履行了必要的公告手续。被上诉人提供证据证明月工资以2000元，一审判决却认定被上诉人每月工资4000元，故意偏向被上诉人。二、上诉人公司成立于2014年4月28日，公司未成立，何来被上诉人入职。四、有证据证明被上诉人己经领取了经济补偿金。请求二审法院改判上诉人无须承担支付赔偿金56000元给被上诉人。被上诉人黄少芬答辩称：一、被答辩人在本案一审开庭审理程序中，经法院合法传唤未到庭参与诉讼，期间既未答辩也未举证，应视为其放弃答辩、举证、质证的权利，承担由此产生的不利法律后果。二、一审判决认定答辩人与被答辩人存在劳动关系及答辩人的工作年限为6年9个月，事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，请二审法院予以维持。三、被答辩人及第三人均没有按《劳动合同法》等法律规定的条件及程序解除与答辩人的劳动关系，亦未支付任何的经济补偿，被答辩人、原审第三人系违法解除答辩人的劳动关系，一审判决被答辩人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，事实清楚，适用法律正确。四、一审判决认定答辩人的工资标准为4000元/月，事实清楚，适用法律正确。五、被答辩人无证据证实已支付解除劳动合同经济补偿金或赔偿金给答辩人，被答辩人提交的“费用报销单”，是逾期举证，且该“费用报销单”是虚假的、伪造的，答辩人保留追究被答辩人、原审第三人伪造证据的刑事责任的权利。综上，被答辩人的上诉请求没有事实及法律依据，请法院驳回被答辩人的上诉请求。原审原告清远市街坊医药有限公司中山店答辩称：与上诉人的上诉理由一致。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案主要针对上诉人上诉请求的范围进行审理。综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：上诉人清远市街坊医药有限公司是否应当支付被上诉人违法解除劳动关系赔偿金的问题。上诉人对与被上诉人存在劳动关系的事实不持异议，本院予以确认。根据被上诉人提供的《聘书》等证据可以证明，被上诉人是在2009年11月23日入职原清新县太和镇街坊大药房的事实，上诉人未提供证据予以否定，故本院予以采信。根据《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”的规定，上诉人对被上诉人入职期间的工资发放情况负有举证证明义务，但其未向法院提供被上诉人的工资收入情况，原审法院认定按照被上诉人主张的4000元为月平均工资并无不当，本院予以支持。关于上诉人清远市街坊医药有限公司是否应当支付违法解除劳动关系赔偿金的问题。经查，从2016年8月8日起黄少芬没有回公司上班。上诉人认为被上诉人擅自离职，其已经向被上诉人发出两份公告，通知被上诉人到公司上岗，但被上诉人未按期到岗，故公司决定从2016年8月8日起解除与被上诉人的劳动关系。被上诉人则认为上诉人无故单方解除劳动合同。由于上诉人无证据证明其已将公告送达被上诉人，亦无提供公司规章制度予以证明其作出解除与被上诉人的劳动关系符合法律规定，故上诉人主张被上诉人是擅自离职，本院不予采信。被上诉人对其从2016年8月8日起再没有回公司上班的原因，亦无提供其他证据予以说明。综上，上诉人与被上诉人对被上诉人离职原因各执一词，都不能举证予以证明各自的主张。上诉人与被上诉人均无法证明被上诉人的离职原因，可视为上诉人提出且经双方协商一致解除劳动合同，上诉人应向被上诉人支付经济补偿金。原审判决认定上诉人属于违法解除合同应支付被上诉人赔偿金，没有事实和法律依据，且原审判决认定事实前后矛盾，故本院予以纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合合同”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”和第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，被上诉人工作年限为6年9个月，故上诉人应当支付被上诉人经济补偿金28000元（4000元×7年）。上诉人向法院提交一份报销单据，拟证明其已经支付了被上诉人的经济补偿金，被上诉人则质证认为该报销单系是虚假的、伪造的。经审核，该单据列明的报销内容是“工资、社保、凉茶”，并未列明有解除劳动关系法律规定的补偿项目，故对该报销单据所证明的内容，本院不予采信。综上所述，原审判决不当，本院予以纠正。上诉人清远市街坊医药有限公司部分上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持清远市清新区人民法院（2017）粤1803民初1823号民事判决第二项；二、变更清远市清新区人民法院（2017）粤1803民初1823号民事判决第一项为“上诉人清远市街坊医药有限公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人黄少芬支付经济补偿金28000元”。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费10元，由上诉人清远市街坊医药有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 谢伟诚审 判 员 王 凯审 判 员 刘永戈二〇一七年十二月二十五日法官助理 彭风平书 记 员 朱丽飘附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。