云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云23民终1472号上诉人（原审被告）：云南建投第十四建设有限公司。住所地：云南省楚雄市鹿城镇北浦路***号。统一社会信用代码：915300007816736293。法定代表人：陈静波，系董事长。委托诉讼代理人：肖泠玥，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：邢凯，系公司员工。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：王加余，男，1956年11月26日生，汉族，云南省姚安县人，小学文化，农民，住云南省姚安县。委托诉讼代理人：马华礼，云南省姚安县法律援助中心法律工作者。代理权限：特别授权代理。上诉人云南建投第十四建设有限公司（以下简称建投十四公司）因与被上诉人王加余提供劳务者受害责任纠纷一案，不服楚雄市人民法院(2017)云2301民初2487号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月20日受理后,依法组成合议庭，于2017年12月6公开开庭审理了本案。上诉人建投十四公司的委托诉讼代理人肖泠玥、邢凯，被上诉人王加余及其委托诉讼代理人马华礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人建投十四公司上诉请求：1、依法撤销楚雄市人民法院(2017)云2301民初2487号民事判决；2.改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、本案事实认定错误，没有任何证据证明被上诉人在工作中受伤。1.本案主要事实的认定没有任何证据支持。王加余曾在上诉人单位从事保安工作，但2017年4月25日下午18时至2017年4月26日凌晨6时，是王加余最后一次上班时间。根据王加余提交的病历资料，最早就诊时间为4月28日，与其最后一次工作时间相隔较长，而其没有提交任何证据证明导致其伤情的原因，没有证明其所称事故是否发生，其应承担举证不利的后果。2.上诉人己举证证明在王加余所称事故发生的期间，王加余行动自如，不符合腰椎压缩性骨折的病症。上诉人提供的证人证言可以证实25日、26日，上诉人同宿舍的成员、其他工友与王加余一起吃饭、活动，这期间王加余的活动正常，没有任何身体不适的情况。但医学上较为严重的腰椎压缩性骨折的症状表现为:⑴腰部疼痛：具有骨折病人所特有的剧烈疼痛，常在搬动躯干或变换体位时更加明显，因此患者多不能站立行走；⑵活动受限:无论何种骨折，脊柱均出现明显活动受限，比如不能弯腰、腰部不能转动。本案中，王加余腰椎骨折达到需要作手术的程度，且伴有神经损伤，已是较为严重，不可能在事故发生2天后才感到疼痛，更不可能在事故发生后还活动自如。并且，在4月26日午饭后及27日期间，王加余曾外出，不能排除事故是在其外出期间发生，回到公司后索赔的可能性。因此，从被上诉人提交的证据，并不足以证明王加余的伤情是在工作期间造成，不应由上诉人承担责任。二、被上诉人主张的部分费用没有依据，不应得到支持。1.误工费。被上诉人误工费计算期限过长，原审根据被上诉人提交的三期鉴定报告，将误工费计算为90天。但被上诉人提交的病历资料没有医嘱载明被上诉人是否需要休息，需要休息多长时间。且三期鉴定因与最高人民法院人损司法解释有冲突，其采用的鉴定标准也不符合法律规定，不应采纳。2.护理费。被上诉人未提交证据证明其住院期间是否需要有人护理、是否产生护理费，而医疗机构出具的病历资料也没有注明被上诉人出院后需人护理，其护理费不应得到支持。被上诉人王加余答辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。主要理由：一、一审认定事实清楚。一审依据相关法律认定被上诉人是在为上诉人提供劳务的过程中受伤，上诉人作为雇主一方应该承担主要赔偿责任，符合本案的客观事实。二、一审判决上诉人承担90%的责任，结果公正。王加余向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告经济损失合计人民币116522.15元（其中：1、医疗费：11349.25元；2、后续治疗费12000元；3、误工费：21708元（180天×120.60元/天）；4、护理费：10854元（90天×120.60元/天）；5、伤残赔偿金：54360.90元（19年×28611元/年×10%）；6、住院伙食补助费：2900元（29天×100元/天）；7、交通费：2000元；8、鉴定费：1200元；9、其余损失：150元；二、本案诉讼费由被告承担。一审经审理确认本案法律事实:原告王加余在被告建投十四公司在昆明市官渡区虹桥路实力山语间小区项目部工作。具体从事保安工作，月工资为1950元。2017年4月25日18时至26日凌晨6时，原告王加余在工作中受伤。于2017年5月2日至5月11日在昆明市延安医院住院治疗，住院9天，原告个人支付医疗费5171.07元。同年5月11日至5月31日在姚安县人民医院住院治疗，住院20天，原告个人支付医疗费5081.9元。经诊断为：1、腰2压缩性骨折伴神经损伤；2、L3/4、L4/5、L5/S1椎间盘膨出；3、腰椎退变。2017年7月25日，楚雄正源司法鉴定中心作出（2017）第517号法医临床鉴定书，原告王加余伤残为十级伤残，护理期90天，后续治疗费12000元。王加余预交鉴定费1200元。一审法院认为，原告王加余受被告建投十四公司雇请，到被告下属项目部从事劳务活动，双方劳务关系成立。原告在为被告提供劳务过程中受伤，被告作为雇主一方，应承担主要赔偿责任。原告作为成年人，在工作中对可能存在安全隐患，未尽安全审慎义务，致使其在向被告提供劳务过程中造成损伤，也应承担次要责任。原告要求被告承担相关经济损失的请求，有事实法律依据的部分，本院予以支持。被告的辩解意见，无事实法律依据，本院不予采信。2017年5月2日至2017年5月11日原告王加余在昆明市延安医院住院的医疗费用5171.07元,2017年5月11日至2017年5月31日住院的医疗费5081.9元，及原告已支出门诊医疗费用1096.28元，合计11349.25元，本院予以支持。对原告主张的误工费未提供证据证实，本院酌情按护理天数予以支持；原告主张的护理费、住院伙食补助费本院在法律范围内予以支持。护理费按农村户口标准予以计算，护理期按鉴定报告确定的90天，予以支持。残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费的主张符合法律规定，本院予以支持。交通费根据原告提供实际支出发票，本院酌情考虑部分予以支持1000元。其他经济损失的诉请，无法律规定的情形，本院不予支持。原告王加余因伤造成的经济损失为：医疗费11349.25元、误工费10854元（44019元÷365天×90天）、住院伙食补助费1450元（29天×50元/天）、护理费10854元（44019元÷365天×90天）、残疾赔偿金17138元（9020元/年×19年×10%）、后期治疗费12000元、交通费1000元、鉴定费1200元，合计65845.25元，由被告云南建投十四公司承担90%计59261元，余款6584.25元由原告王加余自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条之规定，判决如下：原告王加余的经济损失65845.25元，由被告云南建投第十四建设有限公司赔偿59261元，余款6584.25元由原告王加余自行承担。案件受理费542元（已减半收取），由原告王加余承担54元（已交），由被告云南建投第十四建设有限公司承担488元（未交）。二审中，双方当事人均未提交新证据。经征询双方当事人对一审认定事实的意见，上诉人认为一审遗漏认定以下事实：被上诉人在4月26日、27日均能正常活动，对一审认定的其余事实无异议。被上诉人王加余对一审认定的事实无异议。对双方当事人无异议的一审认定的事实，本院予以确认。经二审审理查明，被上诉人王加余于2015年11月28日到上诉人公司从事保安工作至事发时，被上诉人王加余的月工资收入为1950元。2017年4月26日应该由被上诉人王加余继续值夜班，但其并未继续值班。归纳双方当事人诉辩主张，本案争议的焦点是:1.上诉人建投十四公司是否应对被上诉人王加余伤后经济损失承担责任；2.一审对误工费、护理费的认定是否合理。针对第一个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任”。本案中，被上诉人王加余受雇于上诉人建投十四公司从事保安工作，双方劳务关系成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人建投十四公司关于被上诉人王加余不是在值夜班时受伤的主张无相应证据予以证实，其应承担举证不利的后果。从被上诉人王加余提交的证据及王加余4月26日并未继续值班的事实看，被上诉人王加余在工作中受伤具有高度可能性。据此，上诉人建投十四公司应对被上诉人王加余的伤后经济损失承担赔偿责任。针对第二个争议焦点，本院认为，《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。……”。本案中，被上诉人王加余从2015年11月28始至事发之日，一直在上诉人公司上班，月收入为1950元。被上诉人王加余的误工费标准应以双方认可的月收入为1950元计算。王加余的误工期应结合伤情、住院治疗情况、后续治疗和康复情况等综合认定，一审法院酌情按鉴定报告确定的护理天数90天确定误工期并无不当。故被上诉人王加余的误工费应为：1950元÷30天×90天＝5850元。上述司法解释第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。……”。本案中，一审法院按鉴定报告确定90天护理期，按农、林、牧、渔业在岗职工平均工资标准计算护理费并无不当。一审将鉴定费1200元认定为被上诉人王加余的经济损失不当，二审予以纠正。综上，本院确定被上诉人王加余的伤后各项经济损失为：医疗费11349.25元、误工费5850元（1950元÷30天×90天）、住院伙食补助费1450元（29天×50元/天）、护理费10854元（44019元÷365天×90天）、残疾赔偿金17138元（9020元/年×19年×10%）、后期治疗费12000元、交通费1000元，合计59641.25元，综上所述，上诉人建投十四公司的部分上诉理由成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，责任划分适当，但部分判处不当，二审应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销楚雄市人民法院（2017）云2301民初2487号民事判决；二、被上诉人王加余的经济损失共计59641.25元，由上诉人云南建投第十四建设有限公司赔偿90%计53677.13元，其余部分由被上诉人王加余自行承担；三、驳回被上诉人王加余的其他诉讼请求。一审案件受理费542元，二审案件受理费193元，合计735元，由上诉人云南建投第十四建设有限公司承担661.5元（已交193元，未交468.5元，在支付赔偿款时一并支付给被上诉人王加余），由被上诉人王加余承担73.5元（已交）。鉴定费1200元，由上诉人云南建投第十四建设有限公司承担1080元（在支付赔偿款时一并支付给被上诉人王加余），被上诉人王加余承担120元。上述款项，限本判决生效后十日内履行（款交一审法院）。本判决为终审判决。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审判长 刘 芳审判员 杨 洁审判员 吴启贤二〇一七年十二月十六日书记员 苏正生