重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终7921号上诉人(原审被告)：湘潭正潭有色金属有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区竹埠港，组织机构代码74061317-9。法定代表人：付昭潭，总经理。委托诉讼代理人：王露，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晶，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：重庆中色新材料有限公司，住所地重庆市万盛经开区丛林产业园区，组织机构代码06051756-2。法定代表人：徐明，董事长。委托诉讼代理人：蓝代斌，重庆智敏律师事务所律师。上诉人湘潭正潭有色金属有限公司（简称正潭金属公司）因与被上诉人重庆中色新材料有限公司（简称中色新材料公司）凭样品买卖合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院(2015)綦法民初字第05028号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。正潭金属公司上诉请求：撤销(2015)綦法民初字第05028号民事判决并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实和理由：1.郭敏、钟智不是正潭金属公司股东或职员，也未委托其签订买卖合同，正潭金属公司从未与中色新材料公司签订过争议买卖合同。2.争议合同上正潭金属公司的印鉴虚假。该印鉴上地区编码并非湘潭市编码。正潭金属公司已经提供该公司在公安机关备案的印鉴，向原审法院提出了鉴定申请，法院应当组织鉴定。3.正潭金属公司没有收到中色新材料公司的货款，所谓“货款”实为郭敏、钟智与中色新材料公司的借款。4.签订争议供货协议时，郭敏是中色新材料公司的总经理及股东，其签订合同构成双方代理，是恶意串通行为。5.一审判决没有分析评判双方举证及法院认证意见。6.存在多份关联的供货协议。在第一份未履行的情况下连续签订多份却不履行，明显不是真实的买卖关系。付正潭及郭敏是否合伙及以正潭金属公司名义经营，对本案的认定和处理没有实质关系。7.本案涉嫌犯罪，公安机关正在侦查，本案应中止审理。中色新材料公司辩称，一审判决事实清楚，法律适用正确，请求驳回上诉人的上诉请求。1.郭敏和钟智的行为都是职务行为，协议合法有效。付正潭作为公司法定代表人签订了“变更协议”和“补充协议”。“补充协议”表明郭敏代表正潭金属公司。2.“分离生产线”是正潭金属公司业务的一部分，也表明郭敏的行为是职务行为。他与中色新材料公司签订合同时代表正潭金属公司，虽然他当时是中色新材料公司股东，但法律不禁止其代表正潭金属公司签订合同。3.双方连续签订了几份合同。因为生产不正常且周期长，付正潭到中色新材料公司协商过多次。4.签订合同时中色新材料公司无法辨识也无义务辨识正潭金属公司印鉴的真假。正潭金属公司不能提供用于鉴定的对照样本，一审法院也不能查到印章的备案资料，一审法院不同意进行印章鉴定是正确的。5.付正潭向钟智出具的材料说明钟智的行为是职务行为，与中色新材料公司不存在借贷关系。中色新材料公司向一审法院起诉请求判决：1.解除中色新材料公司与正潭金属公司2013年7月26日签订的《供货协议》；2.正潭金属公司返还中色新材料公司货款355.6万元，支付违约金35.56万元；3.诉讼费及保全费由正潭金属公司负担。一审法院认定事实：中色新材料公司经营范围系稀土冶炼分离、稀土深加工、稀土及稀土应用产品研发、深加工、贸易等。正潭金属公司经营范围系生产的铋、点解铅、铟、镍锌电解锰、钼及制品的出口等。正潭金属公司无生产、经营、销售稀土的经营资质。2013年1月1日，付正潭与郭敏签订《公司经营模式变更协议》，约定付正潭与郭敏合伙承包经营正潭金属公司内的稀土分离生产线。郭敏实际出资4496万元，付正潭出资2100万元。双方约定：1.公司所有产品（富钇除外）由郭敏独立经营，并建立公共账目。2.郭敏每生产一吨混合稀土氧化物，必须付给付正潭壹万元保底利润。3.郭敏支付2012年度利息计200万元。4.2013年度税费等600万元，付正潭承担100万元，郭敏承担500万元等。2013年7月25日，郭敏与正潭金属公司签订《补充协议》。协议约定：正潭金属公司将公司内部厂房设备租给郭敏经营生产，租赁期限为一年（2013年1月1日至2013年12月31日）。本协议生效后，即为《公司经营模式变更协议》不可分割的组成部分，与《公司经营模式变更协议》具有同等法律效力。承包期间，以正潭金属公司名义对外经营。付正潭、郭敏聘请钟智为公司的副总经理。2013年7月26日，郭敏以正潭金属公司名义与中色新材料公司签订《供货协议》。该协议约定：正潭金属公司向中色新材料公司提供稀土产品氧化镝2.36吨，每吨单价210万元，合同总价495.6万元；正潭金属公司在2013年10月15日前向中色新材料公司交货；正潭金属公司未按期交货，应当承担总额的10%的违约金。合同签订后，中色新材料公司于2013年8月16日将货款139.7万元（该部分已另案诉讼解决）汇入双方约定的银行账户（钟智的银行账户）。2013年8月19日，中色新材料公司又将货款355.6万元汇入上述银行账户。正潭金属公司逾期未履行供货义务，中色新材料公司起诉法院要求正潭金属公司返还货款355.6万元及违约金35.56万元。一审审理过程中，中色新材料公司撤回对付正潭、郭敏的起诉，原审法院予以准许。一审法院认为，付正潭、郭敏合伙承包正潭金属公司稀土分离线，对外以正潭金属公司名义进行经营的事实，已由湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2014）岳民初字第1286号民事判决书认定。郭敏以正潭金属公司名义与中色新材料公司签订《供货协议》，该协议加盖正潭金属公司公司印章，中色新材料公司已按照协议约定支付货款。中色新材料公司有理由相信正潭金属公司为合同的相对人，并承担相应的责任。现正潭金属公司未按照约定供货，故中色新材料公司有权向其主张返还货款并支付资金占用损失。根据正潭金属公司的营业执照证明，正潭金属公司因无生产、经营、销售稀土的经营资质，中色新材料公司与正潭金属公司签订的《供货协议》虽然是当事人真实意思表示，但违反法律、行政法规的强制性规定，该《供货协议》从订立时起至始无效。中色新材料公司要求正潭金属公司返还货款355.6万元，理由正当，一审法院予以支持。中色新材料公司要求正潭金属公司承担违约金的诉讼请求，经查，合同无效后，因该合同取得的财产，应当返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。中色新材料公司要求正潭金属公司承担违约金，不符合法律规定，一审法院不予支持。本案中，正潭金属公司对《供货协议》无效应承担主要责任，一审法院将按照中色新材料公司的实际损失即银行的贷款利息主张其损失。关于正潭金属公司提出《供货协议》上合同专用章系伪造，要求对合同专用章进行鉴定。经查，在（2014）綦法民初字第05731号案件中，一审法院已向湘潭市公安局治安管理支队走访调查，该支队工作人员明确表示正潭金属公司的合同专用章没有在印章管理系统中备案登记，亦未在印章准刻证上留有该印章的留印件和印模。现正潭金属公司仍未能提供适当的比对样本，亦未举示其他证据证明该印章系伪造，对该意见，一审法院不予采纳亦无法进行鉴定。关于正潭金属公司提出中色新材料公司支付款项性质为借款的理由。中色新材料公司陈述系因正潭金属公司未开具货物销售发票，财务为方便作账才备注为借款。一审法院认为，银行转款本身不能体现款项性质，虽然该笔转款备注为借款，但中色新材料公司对此作出合理的解释，该款项与协议的金额和时间均能相互对应。同时，付正潭出具的《证明》中亦证明郭敏与付正潭合伙的分离厂存在由钟智经手处理货款等情况，故正潭金属公司的该辩解理由不能成立，一审法院不予采信。关于正潭金属公司提出郭敏系中色新材料公司的总经理，故其与中色新材料公司签订的协议属于恶意串通的意见。一审法院认为，郭敏虽系中色新材料公司的总经理，但其并未代表中色新材料公司签订该协议，故不存在双方代理的情形。该协议经正潭金属公司盖章确认，且该协议内容并无损害正潭金属公司利益的内容，中色新材料公司亦支付了货款。对该辩解意见，一审法院不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：1.正潭金属公司在原审判决生效后十日内返还中色新材料公司货款355.6万元及资金占用利息（以355.6万元为基数，从2013年8月19日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清为止）；2.驳回中色新材料公司的其他诉讼请求。案件受理费38092元、保全费5000元，共计43092元，由正潭金属公司负担。本院二审中，正潭金属公司围绕其上诉请求提交如下证据：1.湘潭市美术雕刻厂2016年11月21日出具的《证明》。2.湘潭市公安局治安管理支队2015年11月19日《证明》。3.正潭金属公司与湘潭明骥科贸有限公司2013年7月26日签订的《补充协议》。中色新材料公司不认可证据1的真实性。认为如果雕刻时就预留了印鉴，《证明》应有四枚印鉴，但只有一枚，因此是事后形成的。证据2没有经办人签名，不符合证据要求。证据3不是原件，正潭金属公司应举示原件。中色新材料公司为支持其辩解，举示如下证据：1.正潭金属公司2014年1月16日《通告》。2.《十二月液碱供货结账单》、《十二月盐酸供货结账单》3.酒店账单、明细额、报销单、记账凭证。4.最高人民法院（2016）最高法民申1918号民事裁定书。正潭金属公司对证据1的真实性无异议，但认为与本案无关。认为证据2是中色新材料公司单方制作，对真实性不认可。证据3的真实性需要核实，与本案无关。认可证据4的真实性，该证据不能证明中色新材料公司的主张。本院对一审查明的事实予以确认。二审诉讼中，正潭金属公司申请就《供货协议》上正潭金属公司印鉴与《补充协议》及湘潭市美术雕刻厂证明中对应印鉴是否同一进行鉴定。申请对《供货协议》载明时间与实际时间是否一致进行鉴定。申请对《供货协议》及其他相关案件的《供货协议》形成时间是否一致进行鉴定。申请法院调取中色新材料公司支付355.6万元的财务凭证。要求中止本案审理。本院认为，二审诉讼中争议焦点在于双方是否建立了买卖关系，中色新材料公司是否支付了355.6万元货款，以及中色新材料公司可否要求正潭金属公司返还货款和支付违约金。争议《供货协议》于2013年7月26日由郭敏（作为委托代理人）以正潭金属公司名义与中色新材料公司签订，加盖“湘潭正潭有色金属有限公司合同专用章”。基于在此之前郭敏已经承包经营正潭金属公司“稀土分离生产线”，合同加盖了公司印鉴，因此即便印鉴不真实，中色新材料公司也有理由相信郭敏有权代理正潭金属公司签订争议协议，正潭金属公司应对争议合同项下合同义务承担责任。货款已经支付给《供货协议》约定的收款人，应当认定货款已经按约支付。至于争议协议的印鉴是否伪造，本院认为：原审法院经调查核实正潭金属公司提供的现有印鉴并未在当地公安机关留存印模和备案登记。正潭金属公司举示的湘潭美术雕刻厂及湘潭市公安局治安管理支队出具的证明称正潭金属公司X号印鉴是备案的原始印鉴，但前述两单位均未对作出证明的依据进行说明，无相关客观证据佐证，无法依上述说明认定正潭金属公司现有印鉴是原始登记备案印鉴。一审诉讼中正潭金属公司申请对印鉴真伪进行鉴定，但仅提供现有印鉴作为对比样本。由于该印鉴是否是正潭金属公司一直使用的原始备案印鉴存疑，原审法院不同意鉴定并无不当。该公司二审要求进行鉴定也不应准许。正潭金属公司以被诈骗向公安机关报案，公安机关已经立案，但尚未对印章伪造案作出正式侦查结论。公安机关的立案决定不能直接证实正潭金属公司印鉴被伪造，也未查实郭敏是否伪造了正潭金属公司印鉴，因此无法认定争议协议上正潭金属公司的印鉴是伪造的。关于中色新材料公司与郭敏是否恶意串通，本院认为：签订协议时郭敏是中色新材料公司总经理，郭敏与中色新材料公司及正潭金属公司存在紧密联系，中色新材料公司相信郭敏代表正潭金属公司销售产品符合常理。合同签订后中色新材料公司支付了约定货款，收款人也是与正潭金属公司相关的人员。现无足够证据证明中色新材料公司与郭敏存在借贷关系。因此，认定中色新材料公司与郭敏存在恶意串通依据不足。如原审法院所述，正潭金属公司无生产、经营、销售稀土资质，中色新材料公司与正潭金属公司签订的《供货协议》违反法律、行政法规的强制性规定，《供货协议》无效。中色新材料公司要求返还货款355.6万元，应予支持。中色新材料公司要求正潭金属公司承担违约金缺乏依据，不予支持。原审法院对损失的分担并无不当，本院予以确认。基于上述分析认定，正潭金属公司的其它鉴定申请及调取相关财务凭证的申请，不足以支持其上诉请求，本院不予准许。本案并无足够证据显示涉嫌犯罪且应当移送公安已关处理，因此不应中止审理。综上所述，正潭金属公司的上诉请求依据尚不充足，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审诉讼费负担维持不变。二审案件受理费38092元由湘潭正潭有色金属有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈秀良审 判 员  王丽丹代理审判员  吴跃辉二〇一七年十二月十九日书 记 员  邹春蕾