重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终7668号上诉人（原审被告）:何春花，女，汉族，1987年1月16日出生，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：何铀力，重庆羿奇林律师事务所律师。委托诉讼代理人：邬汉，重庆竞立律师事务所律师。上诉人（原审原告）:刘昌举，男，汉族，1981年5月26日出生，中国电子科技集团公司第44研究所高级工程师，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：周龙海，重庆于杨律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍赞江，重庆于杨律师事务所律师。原审第三人：重庆到家了网络科技有限公司，住所地重庆市九龙坡区科园一路。法定代表人：周燕，董事长。委托诉讼代理人：孙艳红，男，汉族，1997年9月5日出生，重庆到家了网络科技有限公司职工，住重庆市綦江区。上诉人何春花因与上诉人刘昌举、原审第三人重庆到家了网络科技有限公司（以下简称到家了公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2017）渝0106民初6348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法由审判员廖鸣晓担任审判长，审判员邓山并主审，与审判员朱华惠共同组成合议庭，于2017年11月15日对本案进行了审理。何春花的委托诉讼代理人何铀力，刘昌举及其委托诉讼代理人周龙海、伍赞江，到家了公司的委托诉讼代理人孙艳红均到庭参加了审理。本案现已审理终结。何春花上诉请求：撤销原判，发回重审，如改判则改判事实及理由，服从一审判决结果；本案全部诉讼费用由刘昌举承担。事实和理由：1、一审判决遗漏以下事实：合同约定是刘昌举付款给何春花，何春花再付给银行，而非刘昌举直接付给银行。办理解押手续时，何春花在刘昌举付款前已将收购房款收条出具给刘昌举，已完成协助义务，但刘昌举拒绝付款，违约在先。因刘昌举不按约支付购房款，何春花的合同目的不能实现，涉案合同已经被何春花通知解除。刘昌举已认可收到解除通知，一审不予评判，也不释明提出确认之诉，认定事实不清。2、何春花申请提前向银行还款，经过了抵押银行审批同意，刘昌举合同债务未履行，无物权，与涤除权无关。刘昌举代为支付的3180元按揭款，应属支付给何春花购房款，一审判决返还，却不认定房屋买卖合同解除，适用法律错误。刘昌举辩称：一审判决认定事实客观。2017年3月17日离合同约定解除抵押尚有3天，足够还款解押，何春花无权拒绝刘昌举履行合同的要求。何春花不提供收款银行账号，将刘昌举经支付宝支付的9000元退还，通过行为表示不再履行合同。后何春花长时间仍不同意履行合同，并提出解除合同，违约事实明显。何春花一审未反诉解除合同，刘昌举要求继续履行合同，合同也不应解除。3180元按揭款是因刘昌举不应支付，何春花无权收取，应当退还，与合同是否解除无关。是否释明是法院自身的考虑，如需释明，刘昌举则要求代何春花清偿抵押债务，消灭抵押权，继续履行合同。到家了公司辩称：一审判决认定事实正确，应驳回何春花的上诉请求。刘昌举上诉请求：撤销原判第二项，改判何春花继续履行合同，将所有的重庆市沙坪坝区屋产权过户至刘昌举名下；何春花向刘昌举支付违约金9.99万元；本案全部诉讼费、保全费由何春花承担。事实和理由：1、何春花有继续履行合同义务，其拒不办理解押和房屋过户手续，构成严重违约。2、一审判决漏掉刘昌举要求继续履行合同的诉讼请求。没有审查合同能否继续履行，能否解除银行抵押的情况下，粗暴地判决涉案房屋存在抵押，不能过户，驳回刘昌举要求办理过户的诉讼请求。3、在合同继续履行的情况下，涉案房屋的抵押权能够予以解除，能够办理过户。事实上，只要抵押人向银行还款，银行都会同意收款并解除抵押，合同能够继续履行。法律上，受让人有权代抵押人清偿债务消灭抵押，通过过户取得房屋。刘昌举一审中明确表示愿意代何春花向银行清偿债务以涤除房屋的抵押权。合同能够继续履行，是可执行的。4、继续履行合同和要求承担违约责任符合法律规定，两者并不矛盾，能够并存。何春花未在合同约定期限前完成银行解押构成违约，刘昌举要求何春花继续履行合同，仍有权依据合同约定要求何春花支付9.9万元违约金。何春花辩称：合同履行顺序是，刘昌举支付定金—刘昌举支付以按揭银行还款为准的购房款—何春花解押办理过户手续—刘昌举办理抵押贷款支付尾款。而刘昌举在合同约定的2017年3月20日之前，是可以按已知的支付宝渠道付解押款，但至今未付。到家了公司辩称：同意刘昌举的上诉请求及事实和理由。刘昌举向一审法院起诉请求判令：1、何春花履行与刘昌举签订的《房屋买卖（居间）合同》，立即将其所有的重庆市沙坪坝区沙滨路XX号X幢X单元X-X号的房屋产权变更登记到刘昌举名下；2、何春花归还刘昌举代其支付的按揭款3180元；3、何春花向刘昌举支付违约金99900元；4、本案的全部诉讼费、保全费由何春花承担。一审法院认定事实：2017年2月26日，刘昌举（乙方）与何春花（甲方）通过中介方重庆到家了网路科技有限公司（丙方，下称中介公司）签订《房屋买卖（居间）合同》，约定何春花将位于重庆市沙坪坝区产（下称涉案房屋）一套出售给刘昌举。合同约定成交价：999000元；付款方式：刘昌举于合同签订当日交付定金20000元，于解押当日交付解押还款金额，刘昌举申请个人按揭款500000元，双方须于2017年3月20日前备齐资料；相关约定：若因政府或按揭银行等有关部门原因在办理手续过程中出现延误的情况，双方同意积极配合中介公司及时解决问题；违约责任：双方违反合同约定导致合同无法继续履行的，均视为严重违约，由违约方向守约方支付违约金，违约金按房屋成交价10%计算；补充条款：何春花承诺协助刘昌举办理接房、交房手续到办完为止。2017年2月26日，刘昌举向何春花支付购房定金20000元。2017年3月7日，涉案房屋抵押银行同意何春花提前还款。2017年3月10日，何春花收到涉案房屋2017年3月份的月供3180元并出具收条一份，收条同时载明双方约定于2017年3月20日前到涉案房屋抵押银行办理银行解押，解押后7个工作日内到达中介公司通知地点办理过户手续，如果违背上述约定，除承担房屋买卖（居间）合同约定的房屋成交价10%的违约金外，还需双倍赔偿支付给丙方的中介费。收条下方有刘昌举妻子谭红的签名及何春花的签名。2017年3月17日，刘昌举之妻谭红、何春花及中介公司工作人员秦岭到涉案房屋抵押银行（下称抵押银行）办理解押手续。当日，刘昌举之妻谭红通过支付宝账户支付9000元给何春花。在办理解押手续过程中，因要刘昌举将解押款支付给抵押银行，但刘昌举之妻谭红的银行卡开户行为另一家银行（下称存款银行），其最近的营业网点距抵押银行约5分钟步行路程。刘昌举之妻谭红和何春花步行到达存款银行后，刘昌举认为转账需要由中介公司工作人员的见证，就电话联系中介公司工作人员，但该工作人员未及时接通电话，刘昌举之妻谭红在何春花不愿意同回的情形下独自返回抵押银行找中介公司工作人员。在刘昌举之妻谭红和中介公司工作人员返回途中，何春花表示改变主意不再愿意将涉案房屋出售给刘昌举，刘昌举之妻谭红和中介公司工作人员劝说何春花去办理解押款转账手续，但何春花拒绝配合并退还何春花之妻从支付宝支付的9000元。因何春花不同意再协助刘昌举办理解押手续，双方未能在2017年3月20日前办理涉案房屋的解押手续，也未能办理房屋过户手续。另查明，涉案房屋现仍在何春花名下，但已被抵押给抵押银行，抵押银行的抵押权未涤除。一审法院认为：刘昌举与何春花签订的《房屋买卖（居间）合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方当事人应该按照合同的约定全面履行自己的义务。但涉案房屋过户登记至刘昌举名下的前提条件是涉案房屋具备过户登记条件，涉案房屋目前仍处于抵押状态，其抵押银行的抵押权未涤除，涉案房屋过户登记的条件不具备，故一审法院对刘昌举要求何春花协助过户登记的诉讼请求不予支持。刘昌举要求何春花返还涉案房屋2017年3月份的月供款3180元，何春花同意返还，一审法院对刘昌举的这一诉讼请求予以支持。根据双方签订的房屋买卖（居间）合同的约定，违约方导致合同无法继续履行的，应承担房屋成交价10%（990000元*10%=99000元）的违约金，现刘昌举要求继续履行房屋买卖（居间）合同，房屋买卖（居间）合同也未解除，刘昌举既要求何春花履行合同又要求何春花承担违约金的要求不符合合同约定，故一审法院对刘昌举要求何春花承担违约金的诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告何春花于本判决发生法律效力后三日内返还原告刘昌举3180元；二、驳回原告刘昌举的其他诉讼请求。案件受理费2362元，减半交纳1181元（原告已预交），由原告刘昌举负担。二审中，刘昌举举示了情况说明并申请调查取证和申请追回华夏银行重庆中山支行为第三人，拟证明银行同意何春花或刘昌举任一方向该行提前结清涉案房屋贷款本息，并解除抵押权，要求法院调查提前还款金额。何春花质证表示，不属于新证据，按合同约定刘昌举应付款给何春花，然后何春花去解除抵押，银行的说明与本案合同约定无关，不应在本案中使用。本院认为，证据真实性双方无异议，本院对真实性予以采信；刘昌举申请法院调取提前还款金额，而提前还款金额直接与实际还款日相关，存在变化差异，不符合法院调查证据范围，本院不予准许；华夏银行重庆中山支行不是本案合同当事人，刘昌举一审中未申请追加，二审中申请追加，不符合法律规定，本院不予准许。二审确认的新事实，2017年3月17日何春花明确向刘昌举口头表示刘昌举未付款，解除合同，不愿继续履行。之后未再书面通知解除。审理中，何春花坚持拒绝接受刘昌举要求解除房屋抵押，办理过户，并全额支付房款的要求；刘昌举坚持要求继续履行合同。二审确认的其他事实与一审法院确认事实相同。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案，2017年3月17日买卖双方及中介三方均一同到抵押银行办理解押手续。解押款支付给何春花或抵押银行，均属为达合同目的的恰当履行方式。因买方刘昌举在解押款支付过程中，要求未及时赶到的中介方见证，属为保证交易安全的过于谨慎行为，但也应是为保证交易目的而卖方何春花可合理忍耐范围。何春花认为刘昌举的要求是变更合同约定，增加付款条件，不能成立，本院不予支持。何春花在当天中介方已赶到，劝说其继续办理解押款支付而拒绝，并退还刘昌举之妻从支付宝支付的9000元房款，还明确口头告知刘昌举解除合同，不再继续履行，构成以自己的言行表示不再履行合同的违约行为。刘昌举不同意解除，并在2017年4月17日提起本案诉讼，要求何春花继续履行合同，是在法定3个月内对何春花解除合同的异议。本案，现刘昌举愿全款购房，双方按合同约定继续履行合同是可行的，故何春花在2017年3月17日口头告知刘昌举解除合同，不能达到解除合同的法律后果。何春花上诉认为刘昌举系未按约付款的违约在先，而已解除了合同，不能成立，本院不予支持。虽双方按合同约定继续履行合同是可行的，银行也同意提前还款并解除抵押，但现刘昌举或何春花均未主动提前还款并解除本案买卖房屋的抵押，涉案房屋仍处于抵押状态，不具备过户条件，故刘昌举直接要求判决何春花协助涉案房屋过户登记至其名下，不符合法律规定，本院不予支持。刘昌举上诉认为，抵押的房屋仍可判决履行过户，不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第三款规定，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案房屋买卖合同约定，违约方导致合同无法继续履行的，应承担房屋成交价10%（990000元*10%=99000元）的违约金。该违约金是合同无法继续履行的根本违约的违约金约定，并非迟延履行的一般违约的违约金约定。现刘昌举并未基于合同无法继续履行的根本违约主张权利，而是要求继续履行合同，故其主张何春花支付该违约金，不符合法律规定，本院不予支持。相应的，刘昌举上诉认为继续履行合同和其要求承担本案违约金，两者并不矛盾，能够并存；其认为也不符合法律规定，本院不予支持。涉案房屋系何春花设定抵押贷款给银行，其有负责按抵押合同履行还款的义务。刘昌举为何春花给付抵押贷款的还款月供3180元，也不是双方买卖合同约定直接义务，且现何春花明确不愿继续履行合同，并愿返还此款，现刘昌举主张何春花退还，符合法律规定，与刘昌举主张继续履行买卖合同并不矛盾，双方也未针对一审判决此项提出异议，本院予以支持。综上所述，何春花和刘昌举的上诉请求及事实理由，均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4724元，由何春花和刘昌举各负担2362元。本判决为终审判决。审判长  廖鸣晓审判员  邓 山审判员  朱华惠二〇一七年十二月二十五日书记员  江 波