新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)新01民初620号原告：丰都县金龙建筑劳务有限公司新疆分公司，住所地新疆乌鲁木齐市新市区百园路88号通嘉世纪城B城区29栋2单元101号。法定代表人：高廷友，该公司总经理。委托诉讼代理人：康明远，新疆仕诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：付月华，新疆仕诚律师事务所律师。被告：新疆天宇建设工程有限责任公司乌鲁木齐鸿达分公司，住所地新疆乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）天津南路188号银苑小区高层住宅楼1栋2单元1302室。法定代表人：石劲松，该公司经理。委托诉讼代理人：吴清平，男，1975年2月25日出生，汉族，该公司职员。委托诉讼代理人：张华，新疆天阳律师事务所律师。被告：新疆天宇建设工程有限责任公司，住所地库尔勒市天山西路天宇大厦。法定代表人：张安群，该公司总经理。委托诉讼代理人：殷格良，新疆天擎律师事务所律师。委托诉讼代理人：张华，新疆天阳律师事务所律师。被告：新疆明升振翔房地产有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市米东区古牧地西路上沙河北四巷38号。法定代表人：马秀红，该公司董事长。委托诉讼代理人：马忠明，男，1982年6月16日出生，回族，该公司职员。原告丰都县金龙建筑劳务有限公司新疆分公司（以下简称金龙新疆分公司）与被告新疆天宇建设工程有限责任公司乌鲁木齐鸿达分公司（以下简称鸿达分公司）、新疆天宇建设工程有限责任公司（以下简称天宇公司）、新疆明升振翔房地产有限公司（以下简称明升振翔公司）因劳务合同纠纷一案，本院于2016年12月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金龙新疆分公司的委托诉讼代理人康明远，被告鸿达分公司的委托诉讼代理人吴清平、张华，被告天宇公司的委托诉讼代理人殷格良、张华，被告明升振翔公司的委托诉讼代理人马忠明到庭参加了诉讼。该案在审理过程中金龙新疆分公司提出对涉案的劳务总量和劳务费的数额进行鉴定，本院于2017年3月4日经过摇珠方式确定新疆建力工程项目管理有限公司对本案进行鉴定，该公司于2015年5月22日作出建力基鉴字（2017）第027号鉴定意见，后因双方提出异议该公司于2017年11月2日作出建力基鉴字（2017）第027-1号补充鉴定意见，本案于2017年11月20日恢复审理。本案现已审理终结。金龙新疆分公司起诉请求：1、解除2015年1月19日，我公司与鸿达分公司签订的《劳务承包合同协议》；2、判令鸿达分公司、天宇公司支付劳务费15,472,874.75元；3、判令鸿达分公司、天宇公司自拖欠劳务费之日（2015年9月28日至2017年1月28日）欠付劳务费的利息1,206,884.23元；4、判令鸿达分公司、天宇公司退还保证金500万元；5判令鸿达分公司、天宇公司支付保证金利息39万元；6、判令鸿达分公司、天宇公司支付500名工人窝工期间的生活补助90万元；7、判令明升振翔公司在欠付鸿达分公司、天宇公司工程款项的范围内对上述欠款承担连带清偿责任；8、请求判令鸿达分公司、天宇公司支付保全费5,000元；9、由鸿达分公司、天宇公司、明升振翔公司承担本案诉讼费及邮寄费。事实及理由：2014年鸿达分公司提出将其总承包的由明升振翔公司开发的位于乌鲁木齐市米东区古牧地镇园艺村安居富民工程稻香丽舍小区住宅及对应地下车库、商铺等工程交由我公司劳务分包。我公司向鸿达分公司交纳了500万履约保证金，便进场进行施工。2015年1月19日我公司与鸿达分公司签订《劳务承包合同协议》，2015年9月我公司已施工的工程项目二标段中的7#、9#、13#楼已经施工至十四层，11#楼施工至十三层，工程项目三标段中的1#楼施工至七层，2#、3#楼施工至八层，5#楼施工至五层，6#楼施工至四层。同月因鸿达分公司、天宇公司、明升振翔公司之间产生纠纷诉讼，工程停工。鸿达分公司、天宇公司严重违约，仅支付了1,000万元的劳务费，同时致使我公司巨大的窝工损失，现鸿达分公司、天宇公司已经构成根本违约，导致合同目的不能实现，故应当解除双方签订的合同，并由鸿达分公司、天宇公司向我公司支付欠付的劳务费,返还我公司保证金，并赔偿我公司因其违约而遭受的损失。鸿达分公司公司答辩，我公司不同意解除合同，解除合同将给双方带来巨大的损失，且我公司不存在违约行为，我公司已按时向金龙新疆分公司支付了劳务费，不存在拖欠劳务费的事实，也不应向其支付利息、赔偿损失，金龙新疆分公司提出的退还履约保证金的诉讼请求不能成立，不符合退还的条件。综上请求二审法院驳回金龙新疆分公司的诉讼请求。另，鸿达分公司在其代理意见中提出，因金龙新疆分公司将涉案工程由没有资质的个人实际施工，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程施工合同解释》)中第四条的规定，故双方签订的《劳务承包合同》、《补充协议》应当认定为无效合同。天宇公司答辩意见与鸿达分公司的答辩意见一致。明升振翔公司答辩，我公司不应当承担给付责任，在米东区，我公司已经支付了1025万元劳务费，如金龙新疆分公司与鸿达分公司、天宇公司确认了劳务费的数额，我公司愿意给金龙新疆分公司支付劳务费用。金龙新疆分公司围绕其诉讼请求依法提交了以下证据:1.2015年1月19日《劳务承包合同协议》、《补充协议》一份。证实涉案工程的工期、涉案工程的范围、承包的方式、结算价款的方式和履约保证金的内容；2.2014年8月4日至2014年10月20日的收据五张。证实金龙新疆分公司已支付保证金500万元；3.2015年10月30日证明一份;证实因鸿达分公司、天宇公司的原因涉案的工程于2015年9月8日全面停工；4.《工程预（决）算书》一份。证实鸿达分公司、天宇公司对欠付的人工工资2,438万元无异议；5.2015年4月15日由鸿达分公司三标段负责人王华元签字确认的证明一份。证实2014年冬季施工造成地下车库垫床层未凝结返工，产生劳务费125,523.73元；6.2015年4月24日《2015年4月13日给农家乐拆房子工天》一份。证实2015年4月13日我公司给农家乐拆房子共计219人，劳务费65,700元；7.2015年5月20日《四月份给三层框架楼干活》记录一份。证实此事产生的劳务费62,600元；8.2015年5月23日由鸿达分公司的三标段负责人王华元、副总经理赵成军签字确认的证明一份。证实因设计变更产生模板返工劳务费31,476元；9.2015年7月15日鸿达分公司二标段负责人方勇胜签字的证明一份。证实图纸中未算工程量151,785元。安全通道增加78,750元的工程量；10.2015年11月5日鸿达新疆分公司三标段负责人王华元签字的证明一份。证实图纸中未算工程量57,040元；11.2015年11月28日鸿达分公司三标段负责人王华元签字的证明一份。证实图纸中未算工程量临时房子、二标、三标、办公区共计52万元；12.（2016）新01民初86号民事判决书、2015年6月5日《会议纪要》一份。证实因鸿达分公司、天宇公司与明升振翔公司产生纠纷致使涉案工程停工。本院组织当事人进行了质证，鸿达分公司、天宇公司的综合质证意见为:对《劳务承包合同协议》、《补充协议》及五份收据的真实性、合法性、关联性均予认可。对2014年8月4日至10月20日期间的证明,《工程预算书》及相关的证明的真实性、合法性、关联性均不认可。对（2016）新01民初86号民事判决书的真实性认可，但其已对该判决书提出上诉，故对关联性不予认可。对《会议纪要》的真实性、合法性、关联性均需进行核实，暂时不予认可。明升振翔公司认为本案的纠纷与其公司无关，对以上证据不发表质证意见。本院对金龙新疆分公司提交上述证据中的《劳务承包合同协议》、《补充协议》、《会议纪要》的真实性、合法性、关联性予以确认。对（2016）新01民初86号民事判决书对真实性予以确认，对关联性不予确认。因金龙新疆分公司对涉案工程量己申请进行了鉴定，故对其提供的证实其工程量的证据，本院结合鉴定意见一并作出认定。鸿达分公司提交了8份凭据，证实其已支付劳务费的数额共计1,078万元。金龙新疆分公司对以上凭据的真实性、合法性、关联性均予确认。天宇公司对以上证据予以认可。明升振翔公司认为本案的纠纷与其公司无关，对以上证据不发表质证意见。本院对鸿达分公司提交上述证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。天宇公司、明升振翔公司未提交证据。本案的审理过程中，金龙新疆分公司提出对涉案的劳务总量和劳务费的数额进行鉴定，本院于2017年3月4日经过摇珠方式确定新疆建力工程项目管理有限公司进行鉴定，该公司于2015年5月22日作出建力基鉴字（2017）第027号鉴定意见，后因双方提出异议该公司于2017年11月2日作出建力基鉴字（2017）第027-1号补充鉴定意见,内容为：根据对金龙新疆分公司在涉诉工程中的劳务总量鉴定其劳务费的数额为24,313,031.87元。金龙新疆分公司对该鉴定意见无异议。鸿达分公司、天宇公司对该鉴定意见中确认为金龙新疆分公司所施工的工程量无异议，但认为鉴定机构计算工程款的标准有误，因涉案的工程未完工，合同中约定的单价不应当作为双方对已完工程量的计算依据，鉴定机构认为其确定的单价以其询价的市场价并结合双方合同约定的单价计价，但根据其计价方式计算未完成工程部分的取价明显不合理，严重背离了市场价。明升振翔公司对该鉴定意见无异议。本院组织双方当事人对鉴定机构出具的鉴定意见进行了质证，并通知鉴定人员到庭接受了各方当事人的质询。鉴定人员针对鸿达分公司、天宇公司的异议认为，其确定的单价是根据相关规定通过对市场单价和双方签订合同的单价,按比例计算得出的，该标准符合规定。本院对新疆建力工程项目管理有限公司作出的建力基鉴字（2017）第027-1号补充鉴定意见的真实性、合法性、关联性予以确认。根据确认的上述有效证据，本院认定下列事实：2014年鸿达分公司与金龙新疆分公司签订《劳务承包合同协议》一份，将总承包的由明升振翔公司开发的位于乌鲁木齐市米东区古牧地镇园艺村安居富民工程稻香丽舍小区1#至13#楼,其中8#、10#、12#楼住宅及对应的地下车库、商铺的主体土建分包给金龙新疆分公司。承包方式为主体劳务大包（不含大型机械设备）。协议第六条约定，金龙新疆分公司需按照鸿达分公司和业主所编制的施工组织设计及工程形象进度控制表施工，如因鸿达分公司材料、设备耽误所造成的误工，由鸿达分公司承担现场工人每人每天60元的生活补助，相反如因金龙新疆分公司方劳动力不够，安排不合理所造成的工期耽误，由金龙新疆分公司承担每次罚款3,000元。协议还约定，由鸿达分公司向金龙新疆分公司提交所有材料，金龙新疆分公司需向鸿达分公司支付400万元履约保证金。2015年1月19日由双方签订《补充协议》，鸿达分公司将其承建的2015年乌房集团棚户区改建工程和新疆大学新校舍土建工程任一项目中5万㎡左右的劳务分包给金龙新疆分公司。金龙新疆分公司承接任一项目后放弃园艺村安居工程8#、10#、12#楼的劳务分包；如金龙新疆分公司另外两个工地开工，金龙新疆分公司自愿放弃园艺村安居工程8#、9#、12#楼劳务大包。后双方履行了签订的协议，金龙新疆分公司对涉案工程中的1#、2#、3#、5#、6#、7#、9#、11#、13#楼土建、车库等工程进行劳务施工，并向鸿达分公司于2014年8月至10月分五次交纳了500万履约保证金。2015年9月涉案工程施工至工程项目二标段中的7#、9#、13#楼已经施工至十四层，11#楼施工至十三层，工程项目三标段中的1#楼施工至七层，2#、3#楼施工至八层，5#楼施工至五层，6#楼施工至四层后，工程停工。鸿达分公司已向金龙新疆分公司支付劳务费1,078万元，明升振翔公司已向金龙新疆分公司支付1,020万元。2016年2月16日天宇公司、鸿达分公司将明升振翔公司诉至本院,要求确认明升振翔公司向其发出的解除合同通知书无效；要求明升振翔公司继续履行补充协议,支付工程进度款、垫资回报款、利息及要求确认其享有在建工程的优先受偿权，此案现正在审理期间。经本院委托新疆建力工程项目管理有限公司作出的建力基鉴字（2017）第027-1号补充鉴定意见确认，根据对金龙新疆分公司在涉诉工程中的劳务总量鉴定其劳务费的数额为24,313,031.87元。本院认为，2014年鸿达分公司与金龙新疆分公司签订的《劳务承包合同协议》及2015年1月19日双方签订《补充协议》，系鸿达分公司将其承包工程中的劳务作业发包给金龙新疆分公司的劳务分包合同，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。鸿达分公司在其代理意见中提出，因金龙新疆分公司将涉案工程由没有资质的个人实际施工，违反《建设工程施工合同解释》第4条的规定，双方签订的《劳务承包合同》、《补充协议》应当认定为无效合同，对此本院认为，根据《建设工程施工合同解释》第7条的规定对劳务分包合同，应当审查承包人的劳务作业资质，现与鸿达分公司签订合同的相对人是金龙新疆分公司，经审查，其具有建筑劳务施工资质，故双方形成的劳务分包合同不存在违反法律强制性规定的情形，鸿达分公司提出应当认定双方签订的合同为无效合同的意见，本院不予采纳。现对双方在本案中诉争的问题分析如下：一、关于鸿达分公司与金龙新疆分公司签订的《劳务承包合同协议》、《补充协议》是否应当解除的问题《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自已的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。现金龙新疆分公司提出因鸿达分公司、天宇公司与明升振翔公司之间产生纠纷致使涉案工程自2015年9月起停工，至今仍没有继续施工的时限，双方合同约定的2016年12月6日的竣工时间已无法实现，根据合同法的规定，请求解除与鸿达分公司签订的《劳务承包合同》及《补充协议》。对此本院认为，本案涉案的工程系2015年11月21日由明升振翔公司与鸿达分公司签订《建设工程施工合同》的工程中的一部分，2015年9月鸿达分公司称因明升振翔公司未及时支付工程进度款而停工，2015年12月明升振翔公司向鸿达分公司送达了解除合同的通知，双方就解除合同及工程进度款的问题产生诉讼，正在法院审理过程中，现双方就涉案工程何时复工未达成协议。金龙新疆分公司作为涉案工程劳务的一方当事人，因工程停工致使无法施工，合同约定的竣工时间已过，而涉案工程仍不能恢复施工，双方签订合同时的合同目现己无法实现，金龙新疆分公司提出解除合同的请求，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（三）项之规定，应当予以支持。鸿达分公司、天宇公司提出应继续履行合同的答辩意见，本院不予采纳。二、关于金龙新疆分公司提出的支付工程款及利息应否支持及数额的问题根据《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失之规定，金龙新疆分公司在履行与鸿达分公司的劳务合同过程中，按约定提供了劳务，双方解除合同后对鸿达分公司未支付的劳务费，金龙新疆分公司有权要求支付。因各方当事人对金龙新疆分公司提供劳务量及劳务费数额意见不一，经金龙新疆分公司申请，本院委托由新疆建力工程项目管理有限公司作出的建力基鉴字（2017）第027-1号补充鉴定意见，确定金龙新疆分公司施工劳务费的数额为24,313,031.87元。根据该鉴定意见和金龙新疆分公司庭审中确认的，鸿达分公司、明升振翔公司已支付的劳务费2,098万元，金龙新疆分公司未获支付的劳务费为3,333,031.87元，鸿达分公司应予支付。涉案工程虽于2015年9月停工，但双方就金龙新疆分公司已完工的劳务费并未结算，对欠付的劳务费的数额自本院委托鉴定机构出具的鉴定意见后方才确定，金龙新疆分公司主张2015年9月28日至2017年1月28日期间鸿达分公司拖欠劳务费的利息的诉讼理由，无事实依据，本院不予采纳。另，本案审理过程中，金龙新疆分公司申请本院对涉案工程的劳务量进行调查，后因其就涉案的劳务量申请进行了鉴定，故对此申请，本院认为已无调查必要，不予准许。三、关于鸿达分公司是否应当向金龙新疆分公司返还履约保证金及利息的问题合同履约保证金是指为合同的履行所提供的一种金钱保证，在双方合同到期或依法解除时予以返还。本案中鸿达分公司与金龙新疆分公司签订合同中涉及的履约保证金，为保证工程质量进度的保证金，现双方签订的合同及协议已依法予以解除，金龙新疆分公司要求鸿达分公司向其返还履约保证金的诉讼请求，合法有据，现双方确认的金龙新疆分公司于2014年8月至10月分五次向鸿达分公司交纳数额为500万的履约保证金，鸿达分公司应当予以返还。根据《招标投标法实施条例》第3条招标人退还投标人履约保证金时应当退还银行同期存款的利息的规定，收取履约保证金一方，返还履约保证金时，应当支付占用款项期间的利息，金龙新疆分公司提出鸿达分公司应当向其支付占用履约保证金期间即，2014年10月1日至2017年2月1日利息的诉讼主张合理有据，鸿达分公司应予支付。根据中央银行公布的同期贷款利率，鸿达分公司应当支付的履约保证金利息为323,402.78元，现金龙新疆分公司主张39万元，合理部分应予支持。四、鸿达分公司应否支付金龙新疆分公司的窝工损失及具体数额的问题双方于《劳务承包合同协议》中第六条约定，如因甲方材料，设备耽误所造成的误工，由鸿达分公司承担现场工人每人每天60元的生活补助。现因鸿达分公司的原因致使涉案工程停工，金龙新疆分公司提出要求其支付窝工损失，合理有据，但在本案中对其主张的窝工损失，金龙新疆分公司未提交证据证实损失存在及请求数额的计算依据，故对金龙新疆分公司要求鸿达分公司向其支付窝工损失的诉讼请求，不应予以支持。五、关于天宇公司、明升振翔公司在本案中是否应当承担责任的问题本案中与金龙新疆分公司签订合同的主体是鸿达分公司，天宇公司是鸿达分公司的总公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定:公司可以设立分公司，设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第17条第3款规定:企业法人的分支机营管理的财产不足以承担保证责任的,由企业法人承担民事责任；第4款规定”企业法人的分支机构提供保证无效后应当承担赔偿责任的由分支机构经营管理的财产承担。由此可见分公司从事民商事法律行为所产生的债务，分公司和总公司为共同被告，分公司以其经营管理的财产与总公司承担共同清偿的责任，故本案中的天宇公司应当与鸿达分公司一并承担本案向金龙新疆分公司支付合同债务的责任。本案金龙新疆分公司与鸿达分公司之间因双方签订的合同形成劳务分包合同关系，劳务分包合同的性质属于建设工程施工合同，劳务作为分包是将简单的劳动从复杂劳动中剥离出来的单独进行承包施工的劳动，因此双方形成不是劳务关系也不是劳动关系，而是建设工程施工合同关系。现金龙新疆分公司以《建设工程施工合同解释》的规定要求工程发包方明升振翔公司承担责任适当，但根据该解释第26条的立法精神，金龙新疆分公司向明升振翔公司主张权利时仍需对鸿达分公司、天宇公司存在破产、下落不明等丧失偿付能力及欠付劳务分包工程款导致无法支付农民工工资的情形加以证实，现金龙新疆分公司未就此内容向法庭举证，故其提出要求明升振翔公司在未支付工程款的范围内承担责任的诉讼请求，不应予以支持。六、金龙新疆分公司因本案诉讼申请对天宇公司、鸿达分公司及明升振翔公司的财产进行了保全，对此部分费用应以其胜诉比例予以分担，对金龙新疆分公司的此项诉讼请求，合理部分，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（三）项、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第17条第3、4款之规定，判决如下：一、解除原告丰都县金龙建筑劳务有限公司新疆分公司与被告新疆天宇建设工程有限责任公司乌鲁木齐鸿达分公司签订的《劳务承包合同》及《补充协议》；二、被告新疆天宇建设工程有限责任公司、新疆天宇建设工程有限责任公司乌鲁木齐鸿达分公司支付原告丰都县金龙建筑劳务有限公司新疆分公司劳务费3,333,031.87元；三、被告新疆天宇建设工程有限责任公司、新疆天宇建设工程有限责任公司乌鲁木齐鸿达分公司返还原告丰都县金龙建筑劳务有限公司新疆分公司履约保证金500万元；四、被告新疆天宇建设工程有限责任公司、新疆天宇建设工程有限责任公司乌鲁木齐鸿达分公司支付原告丰都县金龙建筑劳务有限公司新疆分公司履约保证金利息323,402.78万元；五、被告新疆天宇建设工程有限责任公司、新疆天宇建设工程有限责任公司乌鲁木齐鸿达分公司支付原告丰都县金龙建筑劳务有限公司新疆分公司保全申请费1,898.50元；六、驳回原告丰都县金龙建筑劳务有限公司新疆分公司要求被告新疆天宇建设工程有限责任公司、新疆天宇建设工程有限责任公司乌鲁木齐鸿达分公司向其支付欠付劳务费的利息1,206,884.23元的诉讼请求；七、驳回原告丰都县金龙建筑劳务有限公司新疆分公司要求被告新疆天宇建设工程有限责任公司、新疆天宇建设工程有限责任公司乌鲁木齐鸿达分公司向其支付窝工期间工人生活补助90万元的诉讼请求；八、驳回原告丰都县金龙建筑劳务有限公司新疆分公司要求被告新疆明升振翔房地产有限公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求；以上款项被告新疆天宇建设工程有限责任公司、新疆天宇建设工程有限责任公司需于本判决发生法律效力后十日内一次付清。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费156,673.79元，金龙新疆分公司已预交，由金龙新疆分公司负担97,184.75元，由鸿达分公司、天宇公司负担59,489.04元；鉴定费220,000元，金龙新疆分公司已预交，由金龙新疆分公司负担136,466元，由鸿达分公司、天宇公司负担83,534元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。审 判 长  陈 琛审 判 员  曾 敏人民陪审员  杨继林二〇一七年十二月十五日书 记 员  石晓峰