重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终8148号上诉人（原审被告）：重庆祥恒建筑劳务有限公司，住所地重庆市江北区建新南路。法定代表人：俞宏义，执行董事。委托诉讼代理人：马晓琳，重庆博嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：王伟志，重庆博嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陆波，男，苗族，1998年7月20日出生，住重庆市荣昌区。委托诉讼代理人：何东隆，重庆智韵律师事务所律师。委托诉讼代理人：张缤予，重庆智韵律师事务所律师。上诉人重庆祥恒建筑劳务有限公司（以下简称祥恒公司）因与被上诉人陆波工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初5616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月6日立案后，依法由审判员廖鸣晓担任审判长，审判员邓山主审，与审判员朱华惠共同组成合议庭，于2017年12月14日对本案进行了审理。祥恒公司的委托诉讼代理人马晓琳，陆波的委托诉讼代理人何东隆均到庭参加了审理。本案现已审理终结。祥恒公司上诉请求，撤销原判，依法改判停工留薪期计算2个月，护理费和生活津贴不予支持，其他项目及金额服从一审判决；本案一、二审诉讼费用全部由陆波承担。事实和理由：祥恒公司未直接管理陆波，即使双方存在劳动关系，应以劳动合同约定的工资标准计算其待遇；没有医嘱证明陆波需要护理，支持护理费属于认定事实不清，证据不足。陆波答辩称：一审判决认定事实清楚，裁判结果客观公正，上诉理由与法律规定不符，请求驳回上诉，维持原判。陆波向一审法院起诉请求：判令祥恒公司支付陆波医疗费12023.97元、住院伙食补助费336元（8元/天×42天）、护理费5040元、交通费500元、停工留薪期工资28428元（4738元/月×6个月）、生活津贴6633.20元（4738元/月×2个月×70%）、一次性伤残补助金33166元（4738元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金10350元[5175元/月（2015年度重庆市职工月平均工资）×2个月]、一次性伤残就业补助金31050元（5175元/月×6个月）、鉴定及检查费485.93元。一审法院认定事实：2015年7月30日，陆波在祥恒公司施工现场（重庆市江北区观音桥商圈北大道一期项目工程）隧道口钢管架台子接管道上工作时，因挖机吊来的管道发生摆动而被撞到墙上不慎被挤压伤左中指，造成其左中指受伤。当日，陆波被送到重庆红岭医院住院治疗，入院诊断为：左手中指近节血管、神经、屈肌腱离断伤。同年8月21日，陆波出院，共计住院22天，出院医嘱为：继续院外活血化瘀及营养神经治疗等。医疗费用共计16573.13元，已由祥恒公司支付。2015年8月27日，陆波再次到重庆红岭医院住院治疗，入院诊断为左手中指外伤术后屈肌腱离断伤。病历中记载：陆波于2015年8月25日自行功能锻炼时，突感左手中指卡的一声，不能屈指，前来我院复诊，检查见左手中指局部轻度肿胀，屈指功能障碍，考虑肌腱再次断裂；陆波于2015年8月27日来院要求手术探查修复。同年9月6日，陆波出院，共计住院10天，医疗费用共计5360.85元。出院医嘱为：每隔2-3天门诊换药一次，术后2周拆线。另，2015年8月25日，陆波就医产生医疗费用（含材料费及放射费）105元。2015年9月11日，陆波就医产生治疗费用24元。2016年3月30日，陆波第三次到重庆红岭医院住院治疗，入院诊断为：1.左手中指外伤术后肌腱粘连；2.左手中指近指间关节挛缩。同年4月9日，陆波出院，共计住院天数10天，医疗费用共计6534.12元。2015年11月30日，江北区人社局作出《认定工伤决定书》，认定陆波左手中指近节血管、神经、屈肌腱离断伤属于工伤认定范围，予以认定工伤，由祥恒公司承担工伤主体责任。2016年1月8日，陆波向重庆市江北区劳动能力鉴定委员会申请伤残等级鉴定，产生鉴定费400元，检查费85.93元，共计485.93元。2016年3月1日，重庆市江北区劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论通知书》，认定陆波伤情为左手中指近节血管、神经、屈肌腱离断伤，左中指近节指间关节屈伸70°-80°，远节指间关节屈伸30°-40°。鉴定结论为：伤残十级，无生活自理障碍。2016年5月4日，陆波向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出《逾期未作出决定证明书》。后，陆波向一审法院提起诉讼，一审法院向祥恒公司邮寄送达了起诉状副本等应诉材料，祥恒公司于2016年5月18日收到上述材料，陆波于2016年5月31日申请撤回起诉。2016年5月20日，祥恒公司向一审法院提起行政诉讼，请求撤销江北区人社局作出的《认定工伤决定书》。同年11月3日，一审法院作出（2016）渝0105行初114号行政判决书，驳回了祥恒公司的诉讼请求。祥恒公司不服该判决，向重庆市第一中级人民法院提起上诉，该院于2017年2月21日作出（2016）渝01行终912号行政判决书，驳回了祥恒公司的上诉请求，维持原判。庭审中，为了证明陆波住院期间产生的护理费用，陆波举示了3张收条，并申请证人刘某出庭作证。2015年8月21日的收条载明刘某收到护理费2640元（120元/天×22天）、2015年9月6日的收条载明刘某收到8月27日至9月6日的护理费1200元（120元/天×10天）、2015年8月21日的收条载明刘某收到3月30日至4月9日的护理费1200元（120元/天×10天）。证人作证称其系陆波父亲朋友，因当时未上班，故于陆波受伤后到医院进行护理，主要负责照顾陆波、帮陆波喊餐、呼叫医生之类，陆波以现金方式支付了三次护理费，并且出具收条，第一次为2600多，最后两次均为1200元，护理费的标准系证人与陆波父亲协商一致，按120元每天进行计算。祥恒公司质证称证人与陆波之间无书面委托，无证据证明支付了护理费，且陆波的鉴定结论为伤残十组，无生活自理障碍，故不可能产生护理费。一审法院经审查认为，证人证言与收条均能相互印证，且护理的时间与陆波的住院时间均一致，故对于收条及证人证言，一审法院予以采信，据此认定，陆波支付了护理费5040元。一审法院认为，祥恒公司系工伤主体责任单位，应当对陆波的工伤赔偿承担用工主体责任。陆波一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算基数，一审法院以陆波主张工伤保险待遇的意思表示到达祥恒公司之日（祥恒公司第一次收到一审法院送达的起诉状副本之日2016年5月18日）的上年度，即2015年重庆市职工月平均工资5175元计算。关于陆波的劳动报酬。陆波和祥恒公司均未举示证据证明陆波收入情况，陆波主张以其受伤时的上一年度社平工资计算，具有合理性，故一审法院酌情以2014年度重庆市职工月平均工资4738元作为陆波享受工伤保险待遇时的本人工资标准。关于医疗费的问题。《工伤保险条例》第三十条第三款规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。陆波主张医疗费12063.97元，并举示病历、发票予以佐证，其中第二次和第三次住院期间产生的医疗费分别为5360.85元6534.12元，共计11894.97元。2015年8月25日，陆波到医院进行复查，故该105元系复查费用。2015年9月11日产生的24元费用系产生于第二次住院后的一周之内，结合出院医嘱，可知该费用应系治疗费用。陆波主张的上述医疗费用系其因治疗工伤而产生的费用，一审法院予以支持，故祥恒公司应支付陆波医疗费12023.97元。关于一次性伤残补助金的问题。《工伤保险条例》第三十七条第（一）项规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为十级伤残为7月的本人工资。陆波经鉴定伤残等级为九级，故祥恒公司应支付陆波一次性伤残补助金33166元（4738元/月×7个月）。关于一次性工伤医疗补助金的问题。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，十级伤残以解除劳动关系之日的重庆市上年度职工月平均工资为基数计发2个月，故祥恒公司应支付陆波一次性工伤医疗补助金10350元（5175元/月×2个月）。关于一次性伤残就业补助金的问题。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，十级伤残以解除劳动关系之日的重庆市上年度职工月平均工资为基数计发6个月，故祥恒公司应支付陆波一次性伤残就业补助金31050元（5175元/月×6个月）。关于停工留薪期工资的问题。根据陆波的伤情诊断，按照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》对应的停工留薪期应为6个月，故祥恒公司应当支付停工留薪期工资28428元（4738元/月×6个月）。关于鉴定期间的生活津贴问题。《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定，对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。这里的劳动能力鉴定期间是指从申请劳动能力鉴定之日起计算至鉴定结论作出之日止。陆波于2016年1月8日申请劳动能力鉴定，2016年3月1日作出鉴定结论，陆波在此期间应按病假工资享受生活津贴，但因陆波的停工留薪期于2016年1月29日终止，故陆波的生活津贴应自2016年1月30日起计算至2016年3月1日止，其中2016年1月30日、31日均为休息日，2016年3月1日为计薪日。按照《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》的规定，陆波的病假工资应按本人劳动报酬的70%计发，故祥恒公司应支付陆波鉴定期间生活津贴3469.09元[（4738元/月÷21.75天×1天+4738元/月）×70%]。关于鉴定及检查费的问题，《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条规定，未参加工伤保险发生的劳动能力鉴定费及鉴定检查费用由用人单位承担。陆波于鉴定期间产生的放射费应当属于鉴定检查费，据此，鉴定费400元及检查费85.93元，共计485.93元，应由祥恒公司承担。关于住院期间护理费的问题。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定,生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。陆波在住院期间聘请专人进行护理，且按120元/天支付了护理费，结合陆波的伤情，其住院期间确需人员护理，且120元/天的护理费标准具有合理性，故对于陆波关于5040元护理费的诉讼请求，一审法院予以支持。关于住院伙食补助费的问题。重庆市人力资源和社会保障局《关于（修订）实施有关政策问题的通知》第四条规定，2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，故对陆波要求的住院伙食补助费，一审法院按8元/天予以主张，陆波共住院42天，祥恒公司应支付陆波住院伙食补助费336元（8元/天×42天）。关于交通费的问题。《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。由此可知，支付交通费的条件须包括经医疗机构出具证明、到统筹地区以外就医。陆波未到统筹地区外就医，也未举示相应的交通费票据，故，陆波关于交通费的主张，一审法院不予支持。综上所述，一审法院参照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三款、第三十七条、第六十二条第二款之规定，判决：一、被告重庆祥恒建筑劳务有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告陆波医疗费12023.97元、一次性伤残补助金33166元、一次性工伤医疗补助金10350元、一次性伤残就业补助金31050元、停工留薪期工资28428元、鉴定期间生活津贴3469.09元、鉴定及检查费485.93元、护理费5040元、住院伙食补助费336元；二、驳回原告陆波的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由被告重庆祥恒建筑劳务有限公司负担。二审确认的事实，祥恒公司未为陆波缴纳工伤保险。祥恒公司对一审判决护理费仅认为应按市场价80元/天计算；生活津贴的计算标准、方式及金额均无异议，仅认为不应支付。本院二审确认的其他事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，依据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案祥恒公司未为陆波缴纳工伤保险，故祥恒公司应按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇的项目和标准支付陆波费用。祥恒公司上诉主张应以劳动合同约定的工资标准计算陆波工伤待遇，却未举示其与陆波签订的劳动合同予以证明，且不能确定其工资标准是否符合《工伤保险条例》规定的标准，故本院不予支持。陆波左手中指近节血管、神经、屈肌腱离断伤属于工伤。对照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S64.4、S65、S66的停工留薪期均为6个月，故陆波停工留薪期应确定为6个月。祥恒公司上诉主张陆波停工留薪期计算为2个月，不符合法律规定，本院不予支持。陆波左手中指近节血管、神经、屈肌腱离断伤需住院，其住院期间吃饭等生活不能自理而需护理，祥恒公司依法应承担此期间的护理费用。祥恒公司上诉主张市场价护理费为80元/天，无相应证据证明，且120元/天的护理费标准具有合理性，故祥恒公司的主张本院不予支持。祥恒公司仅以无医嘱证明陆波需要护理，认为支持护理费属于认定事实不清，证据不足，不能成立，本院不予支持。祥恒公司对生活津贴的计算标准、方式及金额均无异议，仅认为陆波在祥恒公司工作仅有几天就受伤，所有费用均由祥恒公司承担不公平，故主张不应支付。祥恒公司的主张与《工伤保险条例》规定不符，本院不予支持。综上所述，祥恒公司的上诉请求及事实和理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆祥恒建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖鸣晓审判员  邓 山审判员  朱华惠二〇一七年十二月十九日书记员  江 波