山东省莱芜市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁12民终513号上诉人（原审原告）：孟宪忠，男，1968年5月5日出生，汉族，个体，住山东省莱芜市莱城区。上诉人（原审原告）：刘俊玉，男，1969年10月2日出生，汉族，个体，住山东省莱芜市莱城区。被上诉人（原审被告）：刘洪祥，男，1969年3月24日出生，汉族，个体，住山东省莱芜市莱城区。委托诉讼代理人：崔鑫，山东崔鑫律师事务所律师。原审原告：刘庆发，男，1942年9月2日出生，汉族，住新疆疏勒县。上诉人孟宪忠、刘俊玉因与被上诉人刘洪祥、原审原告刘庆发合伙协议纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院（2014）莱城商初字第1383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孟宪忠、刘俊玉，被上诉人刘洪祥及其委托诉讼代理人崔鑫到庭参加诉讼，原审原告刘庆发经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。孟宪忠、刘俊玉共同上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，判决不当。一审中上诉人提供了充足的证据证实了合伙关系。1、被上诉人向上诉人提供的刘洪成的委托书，其中明确写明委托刘洪成办理与上诉人等人的结算事宜，既然是结算就一定存在结算的法律关系，双方只有一种结算关系，就是合伙结算。2、刘洪祥、刘洪成的录音及证人证言均证明四当事人是合伙关系。3、刘庆发在公安机关的笔录中否认合伙关系，其陈述均为虚假陈述，其在此之前多次陈述是合伙关系。4、《合作清算结论》、《证明》的内容是真实的，取得途径是否合法并不影响其真实性。综上，一审法院认定事实不清，以证据不足驳回原告的诉讼请求是错误的，请求二审法院改判。刘洪祥辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。（一）上诉人提供的《合作清算结论》与《证明》，经莱城公安分局查明，系高志良、李浩等人采取非法拘禁、恐吓等方式胁迫刘洪祥签署，相关作案人员因非法拘禁罪受到相应刑事处罚，该事实有公安机关的询问笔录予以佐证。该两份证据系以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的，不能作为认定案件事实的依据。（二）本案四当事人之间存在雇佣关系、借贷关系，不存在合伙关系。1、二上诉人主张各“投资”31.5万元，但无任何书面证据证实该笔款项为投资款，更无合伙协议。实际该款项为刘洪祥的借款，现本金与利息均已还清，有二上诉人打的收到条予以证明。2、在工程施工过程中，二上诉人负责管理、记账工作，被上诉人向二人支付工资，每人每月5000元，一审中上诉人提交的账单也有明确记录，证实被上诉人与二上诉人系雇佣关系，而非合伙。3、关于被上诉人出具给刘洪成的委托书，是因向上诉人借款时承诺工程赚钱的话多付利息，二上诉人一直认为与被上诉人之间账目不清楚，刘洪祥委托其弟去结算借贷之间的往来，并非合伙结算。4、被上诉人在录音中并未提及合伙事宜，至于为什么分钱，也没有明确的答案，刘洪成对上诉人的承诺不是因合伙产生的。5、证人证言系二上诉人指使所签，并不体现证人本人意愿，且证人均未出庭作证，其证言不应采信。6、一审中刘庆发已经陈述其与刘洪祥不存在合伙关系，系刘洪祥向其借款，现已还清，其中《合作清算结论》和《证明》中的签字系受二上诉人胁迫所签，足以证明四人并不存在合伙关系。7、如四人存在合伙关系，二上诉人可以通过法律途径主张权利，却用非法拘禁的暴力方式胁迫刘洪祥签订《合作清算结论》和关于结算的《证明》，更加证实不存在合伙关系。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审原告刘庆发提交书面《情况说明》称，起诉刘洪祥不是其自愿，是受二上诉人胁迫在起诉书和制作好的《合作清算结论》及《证明》上签字。在新疆垫戈壁石工程中刘洪祥向刘庆发和二上诉人借过款，刘庆发的借款刘洪祥已全部还清，据说二上诉人的借款也已还清。刘庆发从未与孟宪忠、刘俊玉、刘洪祥合伙做过新疆垫戈壁石工程，孟宪忠和刘俊玉在工地管理和记账，刘洪祥给二人发工资。现向法院再次澄清，请法院查明事实。孟宪忠、刘俊玉向一审法院起诉请求：1.依法确认孟宪忠、刘俊玉、刘庆发与刘洪祥为个人合伙关系（合伙承包、施工莱钢新疆喀什分厂项目垫戈壁石工程）；2.本案诉讼费用由刘洪祥承担。一审法院认定事实：2011年5月，刘洪祥为莱钢建安公司承包的莱钢新疆喀什分厂项目垫戈壁石工程的实际施工人，并组织孟宪忠、刘俊玉等人在施工现场从事具体业务。施工前期，孟宪忠、刘俊玉、刘庆发等人先后支付给刘洪祥一定资金用于工程运转，工程竣工后，刘洪祥亦先后支付给孟宪忠、刘俊玉、刘庆发一定回款。但双方对该资金是投资款还是借款，是合伙关系还是雇佣关系存在争议。关于孟宪忠、刘俊玉、刘庆发提交的证据一合同书、证据二现场签证单、证据三戈壁石测量报告书，均系承建工程必要的建设资料，与孟宪忠、刘俊玉、刘庆发与刘洪祥是否存在合伙关系不具有关联性。证据四委托书中载明的内容体现不出合伙关系，对其理解可以作出多种合理解释，该证据证明效力欠缺。证据五孟宪忠、刘俊玉、刘庆发共同确认的账目，无刘洪祥签字确认，且刘庆发已经否认合伙关系，故对该证据不予采信。证据六书面证人证言已在公安侦查阶段进行核实，四证人虽然签字属实，但均为孟宪忠、刘俊玉指使所签，且该证人未到庭出庭作证，故对四份书面证人证言，不予采信。证据七录音材料，体现不出刘洪祥认可合伙关系，刘洪成作为关键证人在公安机关的讯问中也已明确否认四人存在合伙关系，故对该录音材料的证明力，不予采信。关于《合作清算结论》和《证明》，虽然该两份证据对合伙事务以及账目记载相对明确，但通过孟宪忠、李浩、高志良等人在公安机关询问中的供述以及刘庆发自述与刘洪祥不存在合伙关系，其作为原告起诉并非真实意思表示的事实，可以认定该证据系刘洪祥在受到威胁、胁迫的情况下签署。因该两份证据形成过程是以侵害刘洪祥合法权益、违反法律禁止性规定的方法取得，故不能作为认定案件事实的依据。一审法院认为，按照《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”该条明确指出个人合伙是一种要式的民事法律关系，必须依照法律规定的形式实施。但当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，需具备合伙的其他条件。本案中，孟宪忠、刘俊玉主张与刘洪祥系合伙关，三原告之一刘庆发明确否认与刘洪祥系合伙关系，从形式要件上缺失有效的书面协议，从实质要件上缺乏人证及其他相关事实的印证，即证明个人合伙关系成立的其他要件证据不足，故原告的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼案》第六十四条规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告孟宪忠、刘俊玉、刘庆发的诉讼请求。案件受理费100元、保全费5000元，由三原告共同负担。本案争议的焦点是：四当事人之间是否存在个人合伙关系。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人二审提交证据一：王贵海书面证言，证据二：2016年8月1日刘庆发通话录音，证据三：陈忠厚的书面证明，证据四：特快专递详情单，证据五：刘庆发情况说明，证据六：银行卡复印件，证据七：光盘三份（上诉人主张为花园派出所刘志军出警时的录音、刘俊玉与李海梓的电话录音、刘庆太的电话录音），证据八：证人吕某、刘某证言，用以证明孟宪忠、刘俊玉、刘庆发、刘洪祥四人系合伙关系。被上诉人质证认为，证据一、证据三和证据五证人未出庭接受质询，对其真实性不予认可，也不能证实合伙关系；证据二录音无法确定是否为刘庆发本人，不予质证；证据四与本案无关；证据六为复印件，对其真实性不予认可，且该证据与本案无关；证据七不能确定被录音人的身份，且李海梓的证言在一审中已经提交，经公安机关查证，书面证言是由上诉人拟好后找其签名；证据八证人吕某与孟宪忠之间存在借贷关系，属于利害关系人，其证言不能作为有效证据使用，刘某并未参与到合伙事务的商定中，仅是听说，其证言不具有证明效力。本院经审查认为，证据一、证据三被上诉人提出异议，证人未出庭作证，且从其书面证言来看，证人只是在工程结束后受二上诉人之托找被上诉人协调，所谓结算分红是听二上诉人所说，并无被上诉人认可合伙的内容，不能证实合伙关系；证据二、证据五刘庆发的通话录音及情况说明，因其本人未到庭，无法确定录音对象身份，且该录音、情况说明与刘庆发在公安机关的陈述和向本院寄来的《情况说明》内容不符，故对该证据不予采信；证据四特快专递详情单未记载邮寄文书的内容，与本案缺乏关联性，不予采信；证据六刘俊玉的银行卡复印件仅是其个人银行交易情况，不能证实四人系合伙关系；证据七不能确定被录音人的身份，且李海梓的书面证言在一审中经公安机关查证，与吕某、刘某的证言均是由上诉人拟好后找其签名，其在了解作证内容后又以录音方式作证，缺乏证明力，不予采信；证据八证人吕某、刘某出庭作证证言，二人一审中已提交书面证言，二审中主张当事人之间存在合伙关系，但均未参与当事人之间的协商过程，不了解协议内容，且证人与上诉人为朋友关系，吕某与孟宪忠之间存在借贷担保关系，证人属于利害关系人，故对该证人证言不予采信。另，对于上诉人一审提交的证据，一审法院的分析评判适当，本院予以支持。综上，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本案中，根据上述对证据的审查确认，四当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，也无两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议；刘洪祥、刘洪成的录音中并无明确认可合伙关系的陈述；二上诉人虽然在垫戈壁石工程中提供了部分资金，参与了施工并负责记账，但按月领取工资，对该资金的性质是投资款还是借款、参与施工是基于合伙关系还是雇佣关系，双方存在争议，上诉人不能据此推定必然成立合伙关系，而且原审原告刘庆发也提供了部分资金，但在公安机关及二审中均明确资金的性质为借款，否认四当事人系合伙关系；上诉人提交的《合作清算结论》和《证明》虽然对合伙事务以及账目记载相对明确，但该证据系刘洪祥在被非法拘禁期间受胁迫情况下签署，是以侵害刘洪祥合法权益、违反法律禁止性规定的方法取得，不能作为认定案件事实的依据；被上诉人给刘洪成出具的委托书未明确是对合伙事务的结算，结算行为可基于多种法律关系发生，并不必然是对合伙事务的结算。综上，上诉人提交的证据不足以证实四当事人之间存在个人合伙关系，上诉人的诉讼请求证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人孟宪忠、刘俊玉负担。本判决为终审判决。审判长  刘念波审判员  王农泽审判员  张正良二〇一七年十二月二十五日书记员  王燕华