重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝02民再54号抗诉机关：重庆市人民检察院。申诉人（一审原告，二审上诉人）：何遗生，男，1955年10月25日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：何仕华，重庆市万州区钟鼓楼法律服务所法律工作者，特别授权。被申诉人（一审被告，二审被上诉人）：重庆三峡学院，住所地重庆市万州区沙龙路780号，统一社会信用代码12500000450405937C。法定代表人：张伟，该校校长。委托诉讼代理人：谭宁，重庆益安律师事务所律师，特别授权。申诉人何遗生因与被申诉人重庆三峡学院劳动争议纠纷一案，不服本院（2016）渝02民终1105号民事判决，向重庆市人民检察院申诉。重庆市人民检察院作出渝检民监[2017]113号民事抗诉书，向重庆市高级人民法院提出抗诉。重庆市高级人民法院作出（2017）渝民抗44号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院指派重庆市人民检察院第二分院检察官刘红艳、检察官助理潘霞出庭。申诉人何遗生及其委托诉讼代理人何仕华、被申诉人重庆三峡学院的委托诉讼代理人谭宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆市人民检察院抗诉认为，重庆市第二中级人民法院(2016)渝02民终1105号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，判决结果不当。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第十条第三款规定，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第九条规定“劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。”根据上述规定，建立劳动关系的唯一标准是劳动者为用人单位实际提供劳动。换言之，只要劳动者实际提供劳动，用人单位实际用工，就建立了劳动关系；不论劳动者是否签订了书面劳动合同，都将受到劳动法律法规的保护，不能因为劳动者没有签订书面劳动合同否认劳动关系而依法不予保护。如果劳动者连续为同一用人单位提供劳动，但先后签订了几份劳动合同的，不影响劳动者的劳动关系的连续性，工作年限应从劳动者提供劳动之日起连续计算。本案中，何遗生于2008年到重庆三峡学院食堂工作至2015年8月31日。在这期间内，其一直在重庆三峡学院食堂工作，重庆三峡学院也未在原一、二审中举示证据证明何遗生有过辞职或者离开重庆三峡学院到其他单位工作等与重庆三峡学院解除过或者中断过劳动关系的情形，因此，可以认定何遗生从2008年至2015年8月与重庆三峡学院一直连续存在劳动关系。该期间，重庆三峡学院采取不连续的方式与何遗生签订劳动合同，表面上看，何遗生与重庆三峡学院的劳动关系不连续，但正如二审判决所论述“劳动关系本质特征在于存在用工的事实，是否签订书面劳动合同与否只是确定劳动关系的参考，而非决定性依据”，并且实际上何遗生与重庆三峡学院之间的劳动关系未中断，在重庆三峡学院不能否认何遗生在争议的近8年期间曾经与何遗生解除或者中断劳动关系的情况下，原审生效判决以重庆三峡学院与何遗生签订的劳动合同的起始期限不连续为由认定何遗生与重庆三峡学院之间不存在不间断的劳动关系的事实认定错误。寒暑假，是国家规定的教育工作事业中特有的法定期间，学校教职员工依法享受带薪休假，并不因学校放寒假而与学校中断劳动关系。学校食堂服务的对象是学校师生，放假期间学校食堂停止营业，属于学校正常的非工作时间，该非工作时间段非因职工自身原因造成，不能因此认定学校与职工之间就没有了劳动关系。就本案而言，每年寒暑假期间，重庆三峡学院未曾有过依照法律规定程序通知与何遗生解除或者终止劳动关系的情形，因此，双方之间的劳动关系一直呈连续状态。原一审过程中，2016年3月21日，万州区人民法院针对重庆三峡学院提交的对何遗生、何遗生发放的经济补偿金的事实，组织双方进行质证，何遗生、何遗生辩称不是经济补偿金，系支付的生活费，重庆三峡学院对此未给予反驳，说明寒暑假期间重庆三峡学院与何遗生存在劳动关系。在重庆三峡学院未举证证明2008年至2015年8月期间每年寒暑假与何遗生解除或终止劳动关系的情况下，原生效判决认定寒暑假期间何遗生与重庆三峡学院之间不存在连续劳动关系的事实认定错误。原生效判决仅以何遗生与三峡学院之间签订的劳动合同在时间上的不连续性为由，否认何遗生的连续工龄计算，进而错误认定何遗生从重庆三峡学院获得经济补偿的工作年限，即与何遗生的实际工作情况不符，也损害了何遗生的合法权益。申诉人何遗生称，同意抗诉机关的抗诉意见。另外，重庆三峡学院于2013年、2014年、2015年发放的钱是寒暑假生活补贴，而非经济补偿金，且不应在重庆三峡学院应支付的经济补偿金中予以扣除。被申诉人重庆三峡学院辩称，检察机关的抗诉理由及申诉人何遗生的申诉理由均不能成立。1.从本案一、二审查明的情况来看，双方在2012年之前何遗生与重庆三峡学院之间未签订书面劳动合同，双方之间只存在事实劳动关系。放寒暑假时，双方之间的用工关系自然终止。2.正是基于学校是一个特殊教育机构，寒暑假继续享受相关待遇的是正式在编的工作人员，何遗生等人并非正式在编人员，不应享受相应的待遇。他们寒暑假享受的待遇，应该基于双方之间劳动合同的约定。3.何遗生等人认为重庆三峡学院发放的是寒暑假生活补贴，不是经济补偿金，不应在重庆三峡学院应支付的经济补偿金中予以扣除问题，未提供证据证实。何遗生向一审法院起诉请求：判决被告重庆三峡学院支付经济补偿金36000元（12个月）；按万州区最低基本养老金标准按月支付养老金终身，并按政策调整。一审法院认定事实：2012年9月1日，何遗生与重庆三峡学院(以下简称三峡学院)签订了为期一年的书面劳动合同，合同到期后分别续订了两次劳动合同。2015年8月31日第三次劳动合同到期后，双方没再续订合同。在2008年3月至2009年7月之间，双方每学期签订一次劳动合同，寒暑假期间无合同无工资。2015年4月和2014年3月，三峡学院给何遗生发了1250元经济补偿。2013年3月，三峡学院给何遗生发了1050元经济补偿。另查明，何遗生已享受城乡居民养老保险待遇。何遗生不服一审判决，上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人要求支付经济补偿和赔偿未依法参投社会养老的损失；一、二审诉讼费由被上诉人承担。二审法院认定的事实与一审查明事实一致。另查明，上诉人何遗生曾向被上诉人三峡学院出具《承诺书》，表示自愿放弃三峡学院为其购买的城镇职工基本养老保险等，由此造成的后果责任自负。二审法院认为，上诉人何遗生主张其从2002年到被上诉人三峡学院工作，从2008年起每年签订一次劳动合同，工龄应当按8年计算。事实上2008年3月至2012年7月期间，双方当事人每个学期签订一次劳动合同，在学校寒暑假期间双方并无劳动合同关系，寒暑假期间何遗生不到三峡学院上班，不提供劳动，不受三峡学院管理，三峡学院也不向何遗生支付工资，故双方在每个寒暑假期间并不存在劳动关系。何遗生主张应当从2008年起连续计算其工龄8年，并以此计算其经济补偿的上诉理由不能成立。2012年9月1日至2015年8月31日期间双方均签订了劳动合同，存在连续不间断的劳动关系。一审法院按何遗生在三峡学院连续工作3年计算其经济补偿是正确的。三峡学院已向何遗生支付了3550元经济补偿，其相关凭证、发放表等已载明该款项性质为经济补偿。何遗生主张这是暑假生活费，但没有证据证明。故一审法院在三峡学院应当支付给何遗生的经济补偿中减除该3550元并无不当。何遗生在与三峡学院劳动关系存续期间，自愿放弃由三峡学院办理参加城镇职工基本养老保险，而是自行缴纳了养老保险费，并在达到法定退休年龄后办理了退休手续，享受了养老保险待遇，故何遗生要求三峡学院赔偿其养老保险待遇损失的上诉请求没有事实依据和法律依据，本院不予支持。判决：驳回上诉，维持原判。本院再审查明的事实与原一审查明的事实一致，本院予以确认。本院再审认为，针对抗诉机关的抗诉理由及申诉人何遗生的申诉理由，本院综合评判如下：根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。所谓固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。从本案原审查明的事实并结合双方当事人的陈述可以确认，2012年之前，何遗生与重庆三峡学院之间每学期单独签订一份劳动合同，在寒暑假期间，双方未签订劳动合同，且何遗生不为重庆三峡学院提供劳动，重庆三峡学院亦不向何遗生支付工资。故，2012年之前，何遗生与重庆三峡学院之间签订的为固定期限的劳动合同，合同约定的期限到期，则双方之间的劳动关系自然终止。因此，由于双方于2012年之前签订的多份劳动合同约定的劳动期限的起始时间不具有连续性，何遗生主张与重庆三峡学院之间存在连续劳动关系的理由不成立。何遗生认为重庆三峡学院于2013年、2014年、2015年分别支付的1050元、1250元、1250元为寒暑假生活补贴，但并未提供证据证实，对此应承担举证不能的法律后果。原审根据双方提交的证据，依法计算出何遗生应享有的经济补偿金，并扣除重庆三峡学院已经支付的经济补偿金并无不当，申诉人何遗生认为不应在经济补偿金中予以扣除的理由不成立，本院不予支持。综合所述，抗诉机关的抗诉理由及申诉人何遗生的申诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确。本案经本院审判委员会谈论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条、第二百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院（2016）渝02民终1105号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  孙玉涛代理审判员  江 平代理审判员  赵自辉二〇一七年十二月二十九日书 记 员  黄 洋