安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖11民终820号上诉人（原审被告）：张红想，男，1973年12月10日出生，汉族，住河南省濮阳县。委托诉讼代理人：孙丽丽，河北中宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：王欣，安徽知秋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江中业建设集团有限公司滁州分公司，住所地安徽省滁州市城东开发区，组织机构代码56067539-9。负责人：杜有龙，该分公司经理。委托诉讼代理人：倪升山，安徽会峰律师事务所律师。上诉人张红想因与被上诉人浙江中业建设集团有限公司滁州分公司（以下简称浙江中业滁州分公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省滁州市琅琊区人民法院(2015)琅民一初字第1576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张红想的委托诉讼代理人孙丽丽、王欣，被上诉人浙江中业滁州分公司的委托诉讼代理人倪升山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张红想上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回浙江中业滁州分公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由浙江中业滁州分公司负担。事实与理由：1.原审认定安徽中信工程咨询责任公司的鉴定报告，属认定事实不清，适用法律错误。鉴定人不具备鉴定资质，鉴定过程中浙江中业滁州分公司提供的是不完整的施工图，不能说明工程的实际施工情况及工程变更，鉴定机构的两次现场查看也未实质查看，鉴定依据的2005定额标准未经双方选定，鉴定报告对于不在合同范围内的施工量随意确定施工单价，因此，案涉鉴定报告不应被采信。2.原审认定其返还工程款，属认定事实不清，适用法律错误。原审对于其提交的由甲方代表何益已签字认可的合同外增加工程量未予认定，认定的施工量并不完整，其外墙粉刷价格66元/平方米，并不包含内墙粉刷价格，原审依据66元/平方米的单价确定内外墙粉刷价格错误。3.原审依据双方协议，认定工伤事故的费用由其承担，属认定错误。浙江中业滁州分公司做为施工企业，是为降低费用成本与其签订的施工协议，而协议中的相关条款把只有企业才能承担的风险推给自然人来承担，严重损害了劳动者的合法权益，同时也违反法律规定。浙江中业滁州分公司辩称，1.案涉鉴定报告客观公正，应作为判决依据，参与本次鉴定人员有三人，并非一人，不能否定鉴定报告的效力；2.本案涉案工程鉴定时间长达一年，鉴定人员在鉴定过程中组织双方数次到现场勘查，张红想有足够时间提供证据支持自己的主张，张红想没有提交，应视为放弃提供证据的权力；3.本案双方签订了书面合同，按合同约定价格结算工程款，即符合约定也符合交易习惯，张红想要求增加工程造价的诉求无事实依据，也不符合合同约定，不应获得支持；4.张红想不具备相应的施工资质，系自然人施工，不应享有定额取费的权利，只能按合同约定计取工程价格。浙江中业滁州分公司向一审法院起诉请求：判令解除浙江中业滁州分公司与张红想于2012年签订的《分项粉刷工程施工承包协议》；张红想返还多支付工程款1899827.38元。诉讼过程中，浙江中业滁州分公司变更诉讼请求为：判令解除浙江中业滁州分公司与张红想于2012年签订的《分项粉刷工程施工承包协议》；张红想返还浙江中业滁州分公司多支付工程款2205369.34元。一审法院认定事实：2010年9月18日，滁州仪邦置业有限公司将滁州仪邦奥特莱斯广场工程发包给浙江中业建设集团有限公司承建。后浙江中业滁州分公司奥特莱斯广场项目部（甲方）与张红想（乙方）签订一份《分项粉刷工程施工承包协议》，约定：甲方将滁州仪邦奥特莱斯广场项目2#、3#、8#-13#楼工程涉及的内外粉刷装修工程发包给乙方施工，承包范围：1、以上幢楼商场部分施工范围地面基层、屋面、女儿墙、外墙粉刷含保温（含室外走廊踏步及坡道）；2、以上幢楼三层以上部分施工范围楼地面、楼梯侧、厨卫间、屋面、构架、女儿墙、外墙粉刷含保温；3、以上幢楼地下室部分施工范围地面、排水沟、集水井、水泥砖墙面粉刷；4、工程中所有泥工粉刷项目和属于本工程范畴的全部施工内容的施工全过程。承包价格为根据工程建筑面积地下室20元/㎡、一、二层商场按50元/㎡、三层以上66元/㎡计算总价款；项目部计时工，大工按15元/时，小工10元/时。付款方式为每月按实际完成任务的工程量支付80%，完工后付总款的95%、余款竣工验收后30天时间内付清。工程款支付程序：阶段性付款经甲方施工员审核，现场负责人复核后，项目经理批准支付。严禁无证职工操作施工。乙方自身原因造成的安全事故和治安事件由乙方承担一切经济损失和责任。合同签订后，张红想实际施工了2#、3#、9#-11#、13#-14#及3#-7#楼的地下室的粉刷。张红想认可4#-7#地下室地坪未施工，同意按8.5元/㎡计算未施工工程款。施工过程中，张红想雇佣的员工任玉红在粉刷时从二楼摔下，任玉红无相关操作证，张红想从浙江中业滁州分公司借款233000元用于支付事故相关的费用。合同履行过程中，浙江中业滁州分公司支付工程款3695000元、垫付工人工资200000元，张红想从浙江中业滁州分公司处借款50000元，另支付点工款115720元。在本案审理过程中，根据浙江中业滁州分公司的申请，原审法院委托浙江中业滁州分公司与张红想共同选定的具有甲级鉴定资质的安徽中信工程咨询有限责任公司对张红想施工的工程造价进行鉴定。鉴定部门接受委托后，指派汪姜峰、刘传萍、陈二标进行鉴定，汪姜峰具有注册造价工程师资格、刘传萍具有工程造价员资格、陈二标在鉴定期间取得注册造价工程师资格。安徽中信工程咨询有限责任公司根据施工图纸、结合现场勘查、参照滁州市土地房产勘测中心的测绘结果并依据安徽省2005年消耗量定额建筑面积计算规则出具的鉴定结论为：3#-7#地下室、2#、3#、9#、10#、11#、13#、14#楼泥工粉刷工程造价为3224089.66元，所有点工、未完及返修工程不在鉴定范围内；4#-7#地下室建筑面积是11416㎡。一审法院认为，浙江中业滁州分公司奥特莱斯广场项目部与张红想签订的《分项粉刷工程施工承包协议》，因张红想系自然人，无建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效。故上述协议无效，对浙江中业滁州分公司要求解除协议的诉讼请求不予支持。虽然涉案施工协议无效，但张红想已将大部分涉案工程施工完毕，中业建设公司滁州分公司亦使用。浙江中业滁州分公司应当参照合同约定支付工程价款的。安徽中信工程咨询有限责任公司系浙江中业滁州分公司与张红想共同选定的鉴定机构，该公司拥有甲级资质证书，鉴定人员汪姜峰具有注册造价工程师资格、刘传萍具有工程造价员资格、陈二标在鉴定期间取得注册造价工程师资格，鉴定部门根据施工图纸、结合现场勘查、参照滁州市土地房产勘测中心的测绘结果并依据安徽省2005年消耗量定额建筑面积计算规则作出工程量鉴定依据充分、程序合法，同时根据双方约定的内外粉刷单价、计价方式来计算总价款不违反法律规定，可以作为定案依据。鉴定部门鉴定工程总造价为3224089.66元，扣除张红想认可的4#-7#楼地下室地坪未施工部分97036元（11416㎡×8.5元/㎡），实为3127053.66元。浙江中业滁州分公司在合同履行过程中支付工程款3695000元、垫付工人工资200000元，张红想从浙江中业滁州分公司处借款283000元，合计4178000元，多支付1050946.34元，张红想应予返还。另，涉案协议约定了粉刷工程造价价款，亦约定了点工款，鉴定部门仅对工程造价进行鉴定，不包含点工款，故浙江中业滁州分公司支付的点工款115720元不是浙江中业滁州分公司支付的工程款，浙江中业滁州分公司要求张红想返还上述费用，不予支持。浙江中业滁州分公司未提供关于张红想未施工部分及需返修工程的证据，亦未提供充分的证据证明其已通知张红想要求承担返修责任，其主张在工程款中扣除未完工的工程量及需返修的工程价款1135739元，不予支持。浙江中业滁州分公司与张红想在协议中约定承包范围包括工程中所有泥工粉刷项目和属于本工程范畴的全部施工内容的施工全过程，故对张红想提出的增加工程量部分不予支持。另双方约定严禁无证职工操作施工，乙方自身原因造成的安全事故和治安事件由乙方承担一切经济损失和责任，张红想雇佣的员工无相关操作证，张红想无证据证明浙江中业滁州分公司对任玉红在粉刷时受伤有过错，故其为处理事故从浙江中业滁州分公司借款233000元应为浙江中业滁州分公司支付的工程款。张红想提出借款50000元已充抵工程款，但无证据证实，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、张红想于判决生效后十日内返还浙江中业建设集团有限公司滁州分公司工程款1050946.34元；二、驳回浙江中业建设集团有限公司滁州分公司的其他诉讼请求。案件受理费24400元，由浙江中业建设集团有限公司滁州分公司负担12400元，张红想负担12000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实本院认定如下：张红想提供的招标文件、中标通知书和建设工程施工合同虽载明土建采用2000年定额，但该内容系滁州仪邦置业有限公司与浙江中业建设集团有限公司之间的约定内容，而非本案案涉合同当事人之间的约定内容，张红想主张应参照适用2000年定额计算建筑面积无事实和法律依据；张红想提供的建筑面积清单系其单方制作，未经对方或鉴定机构认可，不能作为定案依据；张红想提供的两份证明系个人提供，该证明人的身份情况不明，且未出庭作证，该证明内容不能作为认定案件事实的证据。故本院对于上述证据的证明效力均不予采信。安徽中信工程咨询有限责任公司于二审期间进行了补充鉴定，并于2017年11月7日出具《关于对〈皖中信工鉴字（2016）072号鉴定报告〉的补充说明》，将《皖中信工鉴字（2016）072号鉴定报告》中第七条鉴定意见调整为：张红想施工的滁州仪邦奥特莱斯广场2＃楼（公寓）、3＃楼、9＃～11＃楼、13＃～14＃楼泥工粉刷工程造价经鉴定为：人民币3236293.06元；大写：叁佰贰拾叁万陆仟贰佰玖拾叁元零陆分。调增了12203.4元。该补充说明能够证实本案的相关案件事实，本院予以采信。当事人未提交其他新的证据，本院对一审查明的案件事实予以确认。本院另查明，张红想提供的《3＃内粉刷工程施工承包协议》载明，浙江中业滁州分公司奥特莱斯广场项目部将滁州仪邦奥特莱斯广场项目3＃楼工程涉及的内墙粉刷装修工程发包给张红想施工；协议承包范围：以上幢楼商场部分内墙面、梁柱面、楼梯间墙面梯段侧底等内墙装修施工的全部范围；承包单价：按工程建筑面积56元/㎡。本院认为，综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：皖中信工鉴字（2016）072号鉴定意见能否作为本案的定案依据，张红想从浙江中业滁州分公司借款233000元是否应记入已付工程款，涉案工程款数额应如何确定。安徽中信工程咨询有限责任公司系浙江中业滁州分公司与张红想共同选定的鉴定机构，该公司拥有甲级资质证书，鉴定人员汪姜峰具有注册造价工程师资格、刘传萍具有工程造价员资格、陈二标在鉴定期间取得注册造价工程师资格，因此，能够认定本案鉴定机构及鉴定人员具备相关的资格。张红想关于鉴定人不具备鉴定资质的上诉主张不能成立，本院不予支持。二审期间，根据张红想的申请，本院通知鉴定人员出庭作证，经庭审质证、询问，针对原《皖中信工鉴字（2016）072号鉴定报告》存在的缺陷问题，安徽中信工程咨询有限责任公司在当事人补充了图纸资料的情况下，依据《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005）进行了补充鉴定。安徽中信工程咨询有限责任公司出具的《皖中信工鉴字（2016）072号鉴定报告》及补充说明，解决了鉴定依据施工图纸不完整的问题，同时，在双方当事人于合同中未对建筑面积的计算依据进行约定的情况下，按照《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005）的规定计算建筑面积符合法律规定，《皖中信工鉴字（2016）072号鉴定报告》及补充说明能够作为本案的定案依据。根据双方合同约定，严禁无证职工操作施工，乙方自身原因造成的安全事故和治安事件由乙方承担一切经济损失和责任，张红想雇佣的员工任玉红无相关操作证，在粉刷时受伤，为支付任玉红的医疗等费用，张红想从浙江中业滁州分公司借款233000元，本案无证据证明浙江中业滁州分公司对任玉红受伤有过错，故原审认定此款为浙江中业滁州分公司支付的工程款正确，且并未损害劳动者的合法权益，本院予以确认。张红想于一审期间提供的《3＃内粉刷工程施工承包协议》虽缺少尾页，但骑缝加盖有浙江中业滁州分公司奥特莱斯广场项目部的印章。协议第二条约定的承包范围明确，且与双方签订的《分项粉刷工程施工承包协议》约定的承包范围并不重复，本案中，浙江中业滁州分公司也未能提供任何证据证明该承包范围内的工程系由其公司或他人进行施工，因此，根据该协议的内容以及案涉工程已实际完工并交付使用的客观事实，能够认定滁州仪邦奥特莱斯广场项目3＃楼商场部分的内墙粉刷装修工程系由张红想组织施工，该部分的工程量应计入张红想施工的工程量。依据该协议约定的工程单价和安徽中信工程咨询有限责任公司出具的《关于对〈皖中信工鉴字（2016）072号鉴定报告〉的补充说明》所确定的工程量，本院依法认定滁州仪邦奥特莱斯广场项目3＃楼商场部分内墙粉刷装修工程的工程造价为：177363.2元（56元/㎡×3167.2㎡）。对于张红想提出由何益已签字确认的合同外工程量的问题，因何益已签字确认的内容无具体工程签证单相印证，且与双方签订的协议内容相矛盾，张红想所举证据不能达到其证明目的，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，应由其承担不利的法律后果，原审对张红想提出合同外增加的工程量部分不予支持正确，本院予以确认，如果张红想有充分证据能够证明其主张的合同外工程量确系其施工，可另行主张权利。本案中，鉴定部门鉴定工程造价为3236293.06元，扣除张红想认可的4#-7#楼地下室地坪未施工部分97036元（11416㎡×8.5元/㎡），实为3139257.06元，鉴定外合同工程造价为177363.2元，上述合计工程总造价为3316620.26元。浙江中业滁州分公司在合同履行过程中支付工程款3695000元、垫付工人工资200000元，张红想从浙江中业滁州分公司处借款283000元，合计4178000元，多支付861379.74元，张红想应予返还。综上所述，张红想的上诉请求部分成立。原审认定部分事实错误，判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省滁州市琅琊区人民法院(2015)琅民一初字第1576号民事判决；二、张红想于判决生效后十日内返还浙江中业建设集团有限公司滁州分公司工程款861379.74元；三、驳回浙江中业建设集团有限公司滁州分公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24400元，由浙江中业建设集团有限公司滁州分公司负担14400元，张红想负担10000元；二审案件受理费14258.51元，由浙江中业建设集团有限公司滁州分公司负担3000元，张红想负担11258.51元。本判决为终审判决。审判长  孔德敬审判员  李 刚审判员  刘 勇二〇一七年十二月十二日书记员  岳陈陈附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。