安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖02民终2292号上诉人(原审原告)：冯卫兵，男，1971年11月28日出生，汉族，住安徽省南陵县。上诉人（原审被告）：芜湖归一置业有限公司，住所地安徽省南陵县弋江镇政府西侧。委托诉���代理人：李维中，该公司员工。委托诉讼代理人：汪文兵，该公司员工。被上诉人（原审被告):李为国，男，1976年1月3日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。被上诉人（原审被告):汪文兵，男，1974年2月7日出生，汉族，住安徽省南陵县。上诉人冯卫兵因与上诉人芜湖归一置业有限公司（以下简称归一公司）、被上诉人李为国、被上诉人汪文兵建设工程合同纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院（2017）皖0223民初3022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月22日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均未提出新的证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。冯卫兵上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判李为国、汪文兵承担连带清偿责任。事实与理由：一、冯卫兵已在保证期间内向李为国、汪文兵主张��权利。《还款计划书》约定，在2015年12月10日支付13万元，在2016年1月28日前全部付清。后因归一置业、李为国、汪文兵未能及时支付该笔款项及工程款，冯卫兵于2016年4月14日向南陵县法院提起诉讼，法院审理后判决支持了冯卫兵要求支付工程款的诉讼请求，对该笔款项要求冯卫兵另案诉讼予以解决。该份判决作出后，冯卫兵即于2017年7月18日向一审法院提起诉讼，故冯卫兵是在法定的保证期间内要求李为国、汪文兵承担连带清偿责任。二、李为国、汪文兵的保证期间已转化为诉讼时效，冯卫兵的起诉在诉讼时效内，且李为国、汪文兵亦未抗辩超过诉讼时效。《担保法》司法解释第三十四条规定，连带保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。本案中，冯卫兵在保证期间内已��李为国、汪文兵主张权利，保证期间已转化为诉讼时效。李为国答辩称，李为国不应当承担连带赔偿责任。李为国当时与冯卫兵签订协议是为了让冯卫兵及时撤场，当时误以为缴纳的保障金等可以退回来，但实际只能以安徽信诚建设有限公司的名义去申请退款，李为国、归一公司均拿不到该笔退款，故不应承担责任。汪文兵的答辩意见同李为国的答辩意见。归一公司的答辩意见同其上诉状意见。归一公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回冯卫兵的诉讼请求。事实与理由：归一公司在与冯卫兵签订《还款计划书》前曾有三方协议，协议中各类付款凭证均载明付款人是安徽信诚建设有限公司（一审法院已查明安徽信诚建设有限公司系涉案工程的承包方），故《还款计划书》中垫付款主体错误，应予以重新明确。该《还款计划���》所依据的三方协议第三条、第八条明确约定了付款条件，冯卫兵辩称涉案垫付款非工程款显然不能成立。因付款主体是安徽信诚建设有限公司，故归一公司在相关部门无法办理退款，冯卫兵要求归一公司支付根本就没有拿到且将来也拿不到的款项，没有事实基础，更显失公平正义。冯卫兵答辩称，《还款计划书》是冯卫兵、归一公司及保证人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应对三方均有约束力。《还款计划书》约定的各项费用均是冯卫兵已实际支付的款项，作为冯卫兵中途退场的条件之一，归一公司承诺按约向冯卫兵付款。在该份计划书中并未约定，冯卫兵亦未承诺要确保有关部门将上述款项退还给归一公司，故归一公司以其无法向有关部门退款为由拒绝按约向冯卫兵付款，显然没有事实和法律依据。《还款计划书》中明确了归一公司尚欠冯卫兵具体款项名称及金额，归一公司还款主体适格，且双方就本案的款项不存在质量等其他纠纷。李为国答辩称同意归一公司的上诉意见。汪文兵答辩称同意归一公司的上诉意见。冯卫兵向一审法院起诉请求：1、判令归一公司立即支付冯卫兵550845.6元，并自2016年1月28日起按月利率2%承担利息至实际支付之日止，李为国、汪文兵承担连带清偿责任；2、判令归一公司赔偿冯卫兵律师代理费损失1万元，李为国、汪文兵承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2014年3月17日，安徽信诚建设有限公司与归一公司签订了《建设工程施工合同》，约定归一公司将其所开发的南陵县弋江镇碧水湾1、2、3、4号楼的工程发包给安徽信诚建设有限公司承建（土建及水电安装）。同年3月18日，归一公司与安徽信诚建设有限公��所属二坝新泰分公司签订了《碧水湾小区工程承建补充协议书》，约定：碧水湾小区、四幢商住楼（小区内所有的附属工程项目，由安徽信诚建设有限公司二坝新泰分公司按市场价格承建）。2014年3月23日，安徽信诚建设有限公司二坝新泰分公司以内部承包的形式，将弋江镇碧水湾1、2、3、4号楼的土建及水电安装工程交由案外人盛明星承建。2014年4月8日，案外人盛明星以安徽信诚建设有限公司二坝新泰分公司名义，将上述工程转包给冯卫兵施工。2015年12月5日，冯卫兵与归一公司签订了一份《还款划书》，约定冯卫兵在上述工程中投入的南陵县人力资源与社会保障局的保障金34.5万元、工伤保险费14178.24元、技术服务费21267.36元、预收电费及临时电费10400元、现场清单8万元、垫付文良田工程款8万元，共计550845.6元，由归一公司负担，于2015年12月10日支付13万元，余款于2016年1月28日前全部付清；如归一公司违约，应自2016年1月28日起按同期银行贷款利率的四倍承担违约金，利息不得高于每月2%；冯卫兵起诉产生的诉讼费、律师费等费用由归一公司负担。协议签订后，李为国、汪文兵作为还款担保人进行了签名。一审法院认为，冯卫兵系归一公司开发的南陵县弋江镇碧水湾1、2、3、4号商住楼的土建工程的实际施工人，由于其他原因，冯卫兵退出上述工程项目，与归一公司签订了《还款计划书》，约定对冯卫兵在上述工程中支付的相关费用，由归一公司承担还款责任。该《还款计划书》约定的内容不违反法律规定，双方均应本着诚实信用的原则履行各自义务。由于归一公司未能按约履行还款义务，冯卫兵诉至一审法院要求归一公司立即支付欠款550845.6元，并按月利率2%承担自2016年1月29日起至欠款实际清偿之日止的利息，同时要求归一公司承担本案律师费1万元的诉讼请求，于法有据，故予以支持。关于冯卫兵要求李为国、汪文兵承担连带责任的诉讼请求，因李为国、汪文兵作为担保人，已超过保证责任期限，故对冯卫兵该诉讼请求不予支持。归一公司认为，《还款计划书》中“文良田垫付工程款”，因双方约定如文良田退场，文良田完成的工程量送审确定，预支的8万元暂不代付。现文良田业已退场，故该款应予扣除。冯卫兵认为签订协议时文良田并未退场，现文良田是否退场，他并不清楚，而归一公司对文良田是否退场并未举证证实，故对归一公司该辩解意见不予支持。依照《华人民共和国合同法》第四十四条、第二百六十九条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，一审法院判决：一、归一公司欠冯卫兵550845.6元，于判决生效之日起三日内清偿，并按月利率2%承担自2016年1月29日起至欠款实际清偿之日止的利息；二、归一公司于判决生效之日起三日内支付冯卫兵本案律师费1万元；三、驳回冯卫兵其他诉讼请求。案件受理费9408元，减半收取4704元，由归一公司负担。二审中，当事人双方均未提交新证据。本院二审审理查明：2016年4月14日，一审法院立案受理的（2016）皖0223民初1580号案件中，冯卫兵曾依据《还款计划书》诉请主张归一公司、李为国、汪文兵支付其各项费用430845.6元（冯卫兵在起诉状中陈述归一公司已付120000元），但一审法院对此未作处理并告知冯卫兵可另行主张，上述120000元作为归一公司已付工程款在该案中被扣除。《还款计划书》中列明的各项费用仅345000元的保障金、10400元的预收电费项目可申请退回，其他费用均系工程支出，无法申请退回。本院对一审查明的其��事实予以确认。本院认为，冯卫兵与归一公司签订的《还款计划书》合法有效，归一公司按约负有向冯卫兵支付550845.6元的义务，其以无法向有关部门申请退款为由拒绝按约向冯卫兵付款，无事实和法律依据，故对其该项上诉意见不予支持。一审判决归一公司向冯卫兵支付欠款并承担利息、律师费，有合同依据，本院予以维持。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。因《还款计划书》并未明确约定保证期间，故应依法确定该期间为六个月。冯卫兵曾于2016年4月14日，在（2016）皖0223民初1580号案件中向归一公司、李为国、汪文兵诉请主张上述《还款计划书》载明的各项费用，而《还款计划书》履行期限届满之日按约为2016年1月28日，故冯卫兵要求保证人李为国、���文兵承担保证责任并未超出法定保证期间六个月，一审法院认定保证期间已过系适用法律错误，本院对此予以纠正，保证人李为国、汪文兵的保证责任并未免除。综上所述，冯卫兵的上诉请求成立，归一公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省南陵县人民法院（2017）皖0223民初3022号民事判决第三项；二、维持安徽省南陵县人民法院（2017）皖0223民初3022号民事判决第一、二项；二、李为国、汪文兵对安徽省南陵县人民法院（2017）皖0223民初3022号民事判决第一项确定的芜湖归一置业有限公司的付款义务承担连带清偿责任；三、驳回冯卫兵的其他诉讼请求。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件��理费18816元，由芜湖归一置业有限公司、李为国、汪文兵共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱训明审 判 员 杨东清审 判 员 李广磊二〇一七年十二月十一日法官助理 丁大慧书 记 员 宋喜萍附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。