贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔06民终1590号上诉人（原审原告）：杨建妹，男，1970年1月25日出生，土家族，务农，住贵州省铜仁市碧江区。委托诉讼代理人：石筱燕，贵州乾锦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：聂世勇，男，1955年9月20日出生，汉族，务农，住贵州省铜仁市碧江区。上诉人（原审被告）：谌洪俊，男，1974年5月5日出生，汉族，务农，住贵州省铜仁市碧江区。上诉人（原审被告）：胡建发，男，1972年10月22日出生，侗族，务农，住贵州省铜仁市碧江区。上诉人（原审被告）：李政友，男，1975年7月23日出生，土家族，住贵州省铜仁市碧江区。四上诉人共同委托诉讼代理人：向功海，铜仁市碧江区中心法律服务所法律工作者。被上诉人：姜建国，男，1962年6月23日出生，汉族，无业，住贵州省铜仁市碧江区。上诉人杨建妹因与上诉人聂世勇、谌洪俊、胡建发、李政友、被上诉人姜建国提供劳务者受害纠纷一案，双方均不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2017）黔0602民初1655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月10日立案后依法组成合议庭，因本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。杨建妹上诉请求：撤销原判，改判聂世勇等对杨建妹作出188569元的赔偿。事实及理由：1、一审认定事实错误，一审判决对杨建妹与聂世勇等四人系雇佣关系进行认定，对杨建妹受伤住院治疗及伤情予以认定，但认定杨建妹在砍伐树木过程中未尽到注意义务是其受伤的直接原因，对自身受伤具有重大过失的认定错误，受伤完全是个意外，不应当承担30%的责任。2、一审判决采信证据和适用法律错误。一审判决采信《道路交通事故受伤人员伤残评定》认定杨建妹未达到伤残等级，杨建妹认为杨建妹在雇佣工作中受伤，应当采信《劳动能力鉴定职工工作与职业病致残等级》评定的八级伤残较为合理。《道路交通事故受伤人员伤残评定》已经废止，2017年1月1日《人体损伤致残程度分级》已经生效实施，当时本案未判决，应当适用新法。一审采用了已经废止的标准作出的鉴定不当，故应当认定杨建妹的八级伤残，支持其残疾赔偿金160455元。聂世勇、谌洪俊、胡建发、李政友上诉请求：撤销原判，改判上诉人不支付赔偿费用。事实及理由：1、一审判决认定双方为雇佣关系错误，从聂世勇与姜建国签订的合同来看，聂世勇等人是将自有的林木承包给姜建国砍伐，口头约定锯成每节2米，由聂世勇自己搬运，结算方式为全部砍完后按140元每立方结算，一审庭审中已经查明在砍伐中姜建国等人只支取生活费用。另外，姜建国承认砍伐队伍中内设记账人、管钱人、管工人等项目，分工明确，工作不受聂世勇等人的监督管理。姜建国等人的所使用的工具不是聂世勇提供，是姜建国自己从支取的生活费中购买。以上足以表明双方关系完全符合定作与承揽关系的构成要件。2、砍伐树木是一种技术与劳务相结合的工种。使用电锯和判断树的倒向需要技术和经验才能操作，不是单纯的劳务工种。3、本案砍伐成员完全由姜建国自己决定，杨建妹在庭审中也陈述其受姜建国邀请前来参加砍伐树木，这就表明杨建妹的伤跟聂世勇没有关系。故聂世勇等四人不应当承担赔偿责任。姜建国未作答辩。杨建妹向一审法院起诉请求：1、判决五原审被告赔偿误工费11972元、护理费3212元、住院伙食补助费3300元、营养费1980元、残疾赔偿金160455元、后续治疗费8067元、鉴定费1563元、精神损害抚慰金20000元，共计210549元。一审法院认定事实，聂世勇、谌洪俊、胡建发、李政友在铜仁市碧江区××办事处茅溪村××一片山林需砍伐。2016年4月28日，甲方聂世勇作为谌洪俊、胡建发、李政友、聂世勇共同代表人与乙方姜建国作为姜开军、姜启文、姜德发、姜建清、杨建妹、姜得成、姜苟妹、姜建国、姜秋发共同代表人签订承包山林砍伐合同，主要约定甲方自愿将山林承包给乙方砍伐；砍伐地点：花竹山；承包单价140元/方；承包时间不限。2016年5月1日上午8时左右，杨建妹与姜启文、姜德发在砍伐树木的过程中，因躲避倒下的树木时因地面不平摔倒在地，被倒下的树木砸伤。同日，杨建妹被送往铜仁仁济医疗服务有限公司仁济医院治疗，于2016年6月3日出院，共住院33天，经出院诊断：1、左侧胫骨远端粉碎性骨折；2、左腓骨中下段骨折；3、上感。聂世勇、谌洪俊、胡建发、李政友为杨建妹支付医疗费32284.7元。经铜仁市人民医院法医司法鉴定所鉴定，被鉴定人杨建妹因意外伤致左侧胫腓骨损伤的情形参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》的规定未达伤残等级。参照GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的规定属于八级伤残；被鉴定人杨建妹内固定取出术费用为8067元。杨建妹支付鉴定、检查费1563.4元。一审法院认为，雇佣关系是指受雇用人在一定或不特定的期间内，接受雇用人的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇用人接受受雇人提供的劳务并依约给付报酬的权利义务关系；而承揽关系是指承揽人按照定做人要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的关系。本案中，聂世勇、谌洪俊、胡建发、李政友需砍伐山林，雇请姜建国进行砍伐，姜建国即组织姜开军、姜启文、姜德发、姜建清、杨建妹、姜得成、姜苟妹、姜秋发进行砍伐，姜建国作为代表从聂世勇处领取报酬，按照合同价格平均计算劳动报酬，姜建国不得从中抽取任何差价和利润。因此，聂世勇、谌洪俊、胡建发、李政友与杨建妹、姜建国、姜启文、姜德发等形成了事实上的雇佣关系。聂世勇、谌洪俊、胡建发、李政友认为其与姜建国之间系承揽关系，不符合法律规定，不予支持。杨建妹在砍伐树木过程中，未尽本人应尽的注意观察和小心防范危险事项发生的义务，在树木倒地的过程中未及时躲避，是其受伤的直接原因，杨建妹因对自身受伤具有重大过失，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”、第三十五条”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，由杨建妹自行承担30%的责任，聂世勇、谌洪俊、胡建发、李政友共同承担70%的责任。对杨建妹因伤产生的各项损失，一审法院结合证据为1、医疗费。根据医疗发票，结合病历等相关证据，认定杨建妹因伤产生的医疗费为32284.7元；2、误工费。杨建妹主张误工费11972元，未能证明收入情况，因其从事砍伐作业，参照贵州省农、林、牧、渔业工资标准48077元/年计算住院期间的误工费较妥，认定误工费为4346.68元（48077元/年÷365天×33天）；3、住院伙食补助费。杨建妹主张住院伙食补助费3300元，符合法律规定，予以认定；4、护理费。杨建妹主张护理费3212元，根据其伤情，参照治疗情况，住院期间确需人护理，经核实，杨建妹的主张符合法律规定，予以认定；5、营养费。杨建妹主张营养费1980元，根据无需加强营养的相关医嘱，不予认定；6、残疾赔偿金。杨建妹主张残疾赔偿金160455元，参照铜仁市人民医院法医司法鉴定所鉴定意见，被鉴定人杨建妹因意外伤致左侧胫腓骨损伤的情形参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》的规定未达伤残等级，故不予认定；7、后续治疗费。杨建妹主张后续治疗费8067元，有鉴定意见书为证，予以认定；8、鉴定费。杨建妹主张鉴定费1563元，有鉴定意见书、发票为证，予以认定；9、精神损害抚慰金。杨建妹主张精神损害抚慰金20000元，未能提供致其精神损害造成严重后果的相关证据，不予认定。以上损失共计52773.38元，聂世勇、谌洪俊、胡建发、李政友共同承担70%，即36941.37元，其余损失30%，即15832.01元，由杨建妹自行负担，扣除聂世勇、谌洪俊、胡建发、李政友已支付的医疗费32284.7元，聂世勇、谌洪俊、胡建发、李政友实际应赔偿杨建妹的上述费用共计4656.67元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条之规定，判决：一、聂世勇、谌洪俊、胡建发、李政友于判决生效之日起十日内赔偿杨建妹各项损失共计4656.67元；二、驳回杨建妹的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取2229元，由杨建妹负担2160元、聂世勇、谌洪俊、胡建发、李政友负担69元。二审查明，2016年4月26日，姜启文、姜开军、姜德发、姜建清、杨建妹等八人共同委托姜建国向外承接砍树业务，约定载明，因双方经常在一起以帮人砍伐树木为主要生活来源，经全体协商一致，共同委托姜建国与他人签订承接砍树合同，收益平均分配。同年4月28日，聂世勇作为甲方与姜建国作为乙方签订合同，甲方将碧江区河西办事处毛溪村民尖坡组山林承包给乙方砍伐，承包单价为140元每立方，承包时间不限。如遇安全事故，由双方负责。合同签订后，姜建国向聂世勇预支了部分钱款，用于生活费用和购买伐树工具。其余事实与一审认定事实无异，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议在于涉案砍伐承包合同的双方属于雇佣关系还是承揽关系。两者主要区别有如下几点：1、双方当事人是否存在支配与服从关系。雇佣关系中，雇主对雇员的人身支配程度很高，雇员必须完全服从于雇主的指挥，听从雇主安排完成一定工作，雇主须为雇员提供合理的劳动条件和安全保障，报酬一般以单位时间计算。承揽关系中，承揽人在完成工作中具有独立性，自始至终双方当事人地位平等，不存在支配和服从关系，承揽人对承揽活动具有自主支配权，只对劳动成果向定作方负责，定作人对如何完成工作无权干预。2、提供工作一方提供的内容不同。雇佣关系中，雇员提供单纯的劳动力，承揽关系中，承揽方则以特有的技能提供劳动成果。3、提供工作一方劳动设施依赖性不同，雇佣关系中雇员一般不需要提供劳动设备，主要由自身提供劳动力，承揽关系中，承揽人要自己提供设备，以便于完成劳动成果，定作人不须提供劳动设备。就本案而言，姜建国、杨建妹等九人以姜建国为代表，向外承接砍伐业务，与聂世勇签订了砍伐承包合同。双方约定砍伐时间不限，以最终砍伐量按140元每立方的标准结算报酬，且姜建国等人自行准备砍伐工具，并自行决定财务、计工及酬劳分配方案。故双方地位平等，具有完全的独立性，姜建国等人只需向聂世勇等人交付劳动成果，按方计价，无需听从聂世勇等人其他安排。双方法律关系符合承揽合同的构成要件，原判对此认定错误，本院予以纠正。本案中，杨建妹在作业过程中遭受人身损害，不属于定作人关于定作、指示、选任的过失责任。但双方签订的砍伐承包合同中，约定发生安全事故，由双方承担责任，故可视为聂世勇等人自愿承担部分责任，以促成合同的成立。在责任比例约定不明情况下，本院酌情认定双方平均承担责任。关于杨建妹提出其在雇佣工作中受伤，应当采信《劳动能力鉴定职工工作与职业病致残等级》评定的八级伤残较为合理以及《道路交通事故受伤人员伤残评定》已经废止，原判适用法律错误的上诉理由。经查，杨建妹所受损伤未依法认定为工伤，其要求按《劳动能力鉴定职工工作与职业病致残等级》评定伤残等级没有法律依据。另，杨建妹进行伤残鉴定的时间为2016年12月20日，当时《道路交通事故受伤人员伤残评定》并未废止，故该上诉理由不能成立，本院不予采信。聂世勇、谌洪俊、胡建发、李政友的上诉理由部分成立，本院部分予以采信。杨建妹的受伤后其经济损失总计52773.38元，聂世勇、谌洪俊、胡建发、李政友共同承担50%，即26386.69元，聂世勇、谌洪俊、胡建发、李政友已支付32284.7元，已超过其应当承担的份额，故本院对杨建妹的诉讼请求予以驳回。综上，杨建妹的上诉请求不能成立，应予驳回，聂世勇、谌洪俊、胡建发、李政友的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。原判认定事实有误，适用法律不当，应予改判。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、二百五十二条、二百五十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省铜仁市碧江区人民法院（2017）黔0602民初1655号民事判决；二、驳回杨建妹的诉讼请求。一审案件受理费减半收取2229元，由杨建妹负担。二审案件受理费4028元，由杨建妹负担3978元，由聂世勇、谌洪俊、胡建发、李政友负担50元。本判决为终审判决。审判长  谢稼祥审判员  罗 静审判员  刘贵波二〇一七年十二月十二日书记员  余 涛