重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终8070号上诉人（原审原告）：钟绍英，女，汉族。委托诉讼代理人：丁华强，重庆远博律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨小凤，重庆远博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：俞灵，女，汉族。委托诉讼代理人：胡君，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：何佳，重庆坤源衡泰律师事务所律师。上诉人钟绍英因与被上诉人俞灵劳动争议一案，不服重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初3250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人钟绍英的委托诉讼代理人丁华强，被上诉人俞灵的委托诉讼代理人胡君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。钟绍英上诉请求：1、撤销一审判决，改判俞灵支付钟绍英失业保险待遇损失15750元；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：1、钟绍英和俞灵建立劳动关系的时间认定错误，双方成立事实劳动关系的时间为2010年9月，而“欧风灯饰”个体工商户成立时间为2010年10月29日，根据民法总则规定，认定该事实劳动关系应当延长至该个体工商户成立之前；2、钟绍英解除与俞灵的劳动关系系因俞灵未支付未休年休假工资报酬、未依法缴纳社会保险，属因非本人意愿中断就业的情形，俞灵应当赔偿钟绍英的失业保险待遇损失。俞灵答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的诉请。一审法院认定事实：被告于2010年10月29日成立了并无工商登记字号的个体工商户，对外挂牌为“欧风灯饰”，经营地址为重庆市江北区北滨路灯巢卖场。原告为该个体工商户的员工。原告在被告处工作期间，双方未签订书面劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险。原告2008年8月至2010年8月期间的社会保险由喜登路公司缴纳。2010年9月起，原告以个体名义自行缴纳养老保险和医疗保险。原告的工资发放周期为本月发放上个自然月工资。2016年9月16日起，原告未再到被告处上班，其既未提交离职申请，也未办理离职手续。2016年9月29日，原告以被告未为其缴纳社会保险为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项规定，向被告邮寄《解除劳动关系通知书》。2016年9月30日，被告收到上述通知书。当日，原告向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江北区仲裁委）申请仲裁，要求被告支付经济补偿金36000元、2010年9月至2016年9月期间的未休年休假报酬16552元，失业保险待遇损失15750元。2016年12月10日，江北区仲裁委作出仲裁裁决，裁决结果为：被告支付原告未休年休假工资4413.80元，驳回原告其他仲裁申请。原告于2017年1月6日收到上述仲裁裁决书，因不服裁决结果，于2017年1月18日诉至一审法院。另查明，原告为城镇户口。还查明，2009年1月1日起，重庆市开始执行《关于进一步做好促进就业困难人员就业社会保险补贴工作有关问题的通知》（渝财社[2009]94号文件），该通知载明：申报灵活就业并交纳社会保险费的就业困难人员可以享受灵活就业社会保险补贴，其补贴标准按其实际缴纳基本养老保险费和基本医疗费的三分之二计算，补贴期限一般不超过3年。灵活就业人员是指通过非正规劳动组织实现就业、自己组织起来就业和其他形式的就业的人员。就业困难人员包括城镇登记失业人员中的“4050”人员，即持有有效《城镇失业人员失业证》，女满40周岁、男满50周岁的城镇登记失业人员。原告属于上述通知中城镇登记失业人员中的“4050”人员，其从2014年7月1日起开始申报灵活就业社会保险补贴，并已享受2014年1月至2016年12月期间社会保险补贴，金额合计29294.59元。一审法院认为，被告对双方存在劳动关系的事实并无异议，双方建立劳动关系的起始时间、原告的工作岗位应当由被告承担举证责任。被告主张原告于2016年3月6日入职，工作岗位为销售员，但是并未举示相应证据，自行承担不利后果，一审法院对被告以上主张均不予采信。原告主张其在被告的个体工商户成立之前已在被告处上班，因个体工商户在成立之前并不具备用人单位主体资格，不存在建立劳动关系的可能，故对双方建立劳动关系的时间，一审法院以被告的个体工商户成立之日即2010年10月29日进行认定，对原告的工作岗位，以原告的主张予以认定。关于劳动关系的解除问题。原、被告均认可双方劳动关系已经解除，但对解除时间和解除原因的主张并不一致。被告主张原告2016年9月16日自动离职，但是并未举示证据证明原告已经作出解除劳动关系的意思表示，或者原告离职后，被告作出了解除劳动关系的意思表示，一审法院对其主张的解除时间和解除原因不予采纳。至于原告向被告邮寄《解除劳动合同通知书》，因原告在到被告处工作前就已经开始自行缴纳社会保险，而用人单位在劳动者已经参保的情形下无法为其重复参保，被告未为原告缴纳社会保险并无过错，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项劳动者可以解除劳动关系的情形。因双方对在2016年9月30日后不存在劳动关系均无异议，故一审法院认定双方解除劳动关系的时间为2016年9月30日。关于失业保险待遇损失。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：(一)失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的;(二)非因本人意愿中断就业的;(三)已经进行失业登记，并有求职要求的。《人力资源和社会保障部实施若干规定》第十三条规定，失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的。本案原告解除双方劳动关系,并不属于上述规定中非因本人意愿中断就业的情形，原告的诉讼请求因缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告钟绍英全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由钟绍英负担。二审中，钟绍英认为，虽然从2016年9月16日开始钟绍英没有继续上班，但双方并未解除劳动关系，至2016年9月29日钟绍英才提出解除劳动关系，而被上诉人也未对该期间按旷工处理，2016年9月30日被上诉人收到解除劳动关系通知书后，多次向钟绍英打电话发短信，要求钟绍英继续上班。就一审判决认定被上诉人未缴纳社保并无过错系认定错误，被上诉人有条件给上诉人参保并缴纳社保。俞灵认为，钟绍英于2016年9月15日至2016年9月29日擅离岗位，客观构成旷工事实，此事实在仲裁及一审中均得到确认。被上诉人未缴纳社保不存在主观过错，因钟绍英属于城镇登记失业人员中的“4050”人员，自行在参保，在南岸区人社局的参保信息能证明上诉人领取2.9万余元的补贴，故我方不存在过错。二审中，双方当事人均无新证据举示。对一审查明的事实，双方当事人均无异议。本院认为，本案争议的焦点问题为双方劳动关系的解除原因。经查明，钟绍英于2014年7月登记申报为重庆市灵活就业人员，类别为“4050”人员，并已领取2014年1月至2016年12月期间社会保险补贴，金额合计29294.59元。重庆市《关于进一步做好促进就业困难人员就业社会保险补贴工作有关问题的通知》（渝财社[2009]94号文件）一、补贴对象：（一）招用就业困难人员，与其签订1年以上期限劳动合同并缴纳社会保险费的各类企业；公益性岗位招用就业困难人员，与其签订1年以上期限劳动合同（劳务协议）并缴纳社会保险费的社会单位和社区公益性劳动组织；（二）申报灵活就业并缴纳社会保险费的就业困难人员。钟绍英在俞灵处从事销售工作期间，另行以家政工种的名义申报重庆市灵活就业登记证明，并领取了社会保险补贴，在此种情形下，俞灵确实存在无法为其另行参保的客观可能性，因为若俞灵作为用人单位为钟绍英缴纳社会保险，则钟绍英已领取的社会保险补贴的实际补贴对象应为俞灵。钟绍英既然以灵活就业人员身份，自行缴纳社会保险费，并以此为由申领了社会保险补贴，则应当认定俞灵未为钟绍英缴纳社会保险并无过错。一审法院其他评判，本院予以确认。综上所述，钟绍英上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人钟绍英负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 毅审 判 员  赖生友审 判 员  乔 艳法官助理  詹勤艳二〇一七年十二月二十日书 记 员  董昫顗