山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁08民终5990号上诉人（原审被告）：冯某。委托诉讼代理人（特别授权）：石宁宁，河北九川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林某。被上诉人（原申被告）：公司1。法定代表人：翟某。委托诉讼代理人（特别授权）：郭某。被上诉人（原审被告）：公司1济宁分公司。负责人：郭某1，经理。被上诉人（原审被告）：郭某1。上诉人冯某因与被上诉人林某、公司1（以下简称公司1）、公司1济宁分公司（以下简称某某公司）、郭某1建设工程施工合同纠纷一案，因不服山东省嘉祥县人民法院作出的（2017）鲁0829民初2165号民事判决，提起上诉。本院于2017年11月28日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。冯某上诉请求：请求撤销山东省嘉祥县人民法院（2017）鲁0829民初2165号民事判决第一项判决，发回重审或依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定主要事实不清，判决明显错误。上诉人冯某对被上诉人林某不负有赔偿责任。1、2012年12月，李某与嘉祥县人民政府签订的李楼社区回迁项目投资合作协议书，上诉人作为工地负责人，以某公司授权代表的身份与被上诉人林某签订了劳务承包合同，将李楼社区回迁房1-9号及综合楼设计图纸甩项部分除外的全部工程内容发包给林某。后由于种种原因，李某与嘉祥县人民政府解除了合作关系。2016年2月5日，嘉祥县政府与被上诉人公司1签订了投资合作协议书，由江苏公司1承揽后续工程。2016年2月27日，上诉人冯某以李某代理人的身份与被上诉人签订《解除合同约定书》，在整个项目中，上诉人冯某始终以李某或者公司代理人的身份处理相关事宜，根据现行法律规定，代理人不应承担责任，应由委托人李某或者中太公司承担责任。2、一审法院判决依据的事实错误。《解除合同约定书》中第二条明确约定“剩余60万元付清后本约定书即生效”，本案中，剩余60万元始终未支付，也就是说，该份约定书并未生效，既然约定书未生效，上诉人冯某就不负有支付给被上诉人款项，是错误的。二、一审法院审判程序严重不合法。本案事实不清，权利义务关系不明确，甚至主体之间的关系都不明确，争议也较大，不应适用简易程序，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第157条以及《独任审判员工作细则》之规定，本案不能适用简易程序，因此，一审法院判决程序不合法。林某答辩称：1、对上诉人提出的第一条上诉人始终以冯某本人的身份收取保证金、签订施工合同和《解除合同约定书》等签署的相关文件，从未拿出过李某书面委托等手续，这说明不是上诉人所说的是代理人关系。2、关于剩余60万未付是冯某和担保人在签订解除合同事后只付了10万元就进场施工，并在未付板房款的同时住进了属于被上诉人林某的板房里面，这只是证明被上诉人已经履行了解除合同书中的板房交付给上诉人使用，并让其进入现场施工充分履行了解除合同书中约定的义务。但上诉人找种种借口不付60万元，而不是他有理由不付60万元，请法庭明查，驳回上诉人的上诉请求。公司1、公司1济宁分公司、郭某1共同答辩称：一审判决公司1承担连带责任是不正确的，应撤销一审判决，驳回一审原告的诉讼请求。同意上诉人上诉意见。理由是本案主体应是李某，在一审中撤销了对李某的起诉是不当的，因为当时签署解除合同约定书是代表李某签署的，公司1也是给李某提供的担保而不是给冯某担保，接的项目是李某的项目。当时约定支付的70万是有相应条件的，一审原告应把其工地上的债务清理完毕，工地设施撤离完毕。合同签订后在同年9月份，我公司进场，因一审原告的原因推迟了一个多月，且撤离并不是一审原告自行撤离，而是政府清理了施工现场。事后因为一审原告的原因，我方接到了一审法院的判决书并对我公司采取诉讼保全，给我公司造成了不良的后果。一审法院经审理查明：2012年12月，李某以某公司的名义与嘉祥县人民政府就李楼回迁安置房建设工程签订了投资合作协议，被告冯某为该工地负责人。2013年5月26日，冯某以某公司授权代表的身份与林某签订了李楼社区回迁房承包合同。冯某将李楼社区回迁房1-9号及综合楼设计图纸甩项部分除外的全部工程内容发包给林某。某公司未在该协议上盖章。6月16日，冯某收取林某农民工保证金五十万元。后因项目实际投资人李某与某公司内部问题，项目停工。经嘉祥县人民政府与某公司多次磋商，中太集团提出不再继续投资该项目。嘉祥县人民政府为了该项目尽快恢复建设，经李某同意，双方解除了投资合作协议书。2016年2月5日，嘉祥县人民政府又与江苏公司1签订了嘉祥县李楼回迁安置部分工程投资合作协议书。江苏公司1进场施工时，由于前期遗留问题，东区部分人员及设备未撤离现场并阻扰施工，经县住建局及公安局等部门多次联系东区承包人林某，让其到现场处理，但其一直未将工地上的滞留人员劝离，也没有及时将设备撤离现场，致使公司1不能按时进场施工，造成工期延误。后经住建局牵头，召集前期投资方李某代理人、江苏公司1及部分债权人协调，并由公司1出资，解决了部分设备租赁费及部分债权人的欠款问题，使工程得以顺利施工。协调期间，冯某作为甲方、林某作为乙方，双方同意解除原双方签订的所有协议书，并于2016年2月27日签订了解除合同约定书。解除合同约定书第一条约定，甲方同意退还乙方交纳的50万元保证金，同时向乙方支付20万元作为乙方生活区18间板房的临建设施等费用。第二条约定，本约定书签字后甲方向乙方支付本约定书第一条中的70万元中的10万元，剩余的60万元付清后本约定书即生效，并且由公司1代理人郭某1提供担保。第三条约定，甲方前期已经向乙方支付约1400万元的劳务费，乙方完成的工程量及劳务费标准以审计结果为准。如果甲乙双方认为前两项有差距，可以协商或通过法律途径解决。第四条约定，本解除合同约定书生效的同时，乙方在工地上的所有人员搬出工地，并且将乙方本协议约定的临建设施交给甲方，并且同意放弃合同终止后在该工地上后续建设的权利，乙方在工地上发生的一切债权债务由乙方自己承担。第五条约定，本约定书签字后，即发生法律效力。签字方必须严格履行该约定书中的内容，如违约，违约方承担一切法律及经济责任。冯某、林某、郭某1分别在协议的甲方、乙方、担保方处签字按手印。李某代理人李连杰在协议书下方签字按手印。协议签订后，被告冯某当时缺少资金，由某某公司从案外人胡某处向林某支付10万元，后某某公司将上述10万元归还给案外人胡朝彬。后原告林某为追要剩余的60万元，诉来本院。另查明，被告江苏公司1于2016年2月5日与嘉祥县人民政府签订的李楼回迁安置部分工程投资合作协议书，第四部分合作方式表述为：乙方中标后与甲方所属项目建设单位签订施工合同，同时同意承接本项目前期由项目原实际投资人李某投资的全部债权债务，认可前期投资的工程量和前期投资的审计结果，认可前期工程建设质量为合格。被告郭某1作为江苏公司1的委托代理人在协议书中签字。2016年9月13日，被告某某公司与嘉祥城市建设集团有限公司签订了补充协议，就江苏公司1中标后李楼回迁项目的施工事宜进行了协商，并签订了补充协议。该协议第二部分债权债务关系载明：嘉祥县李楼回迁区建设工程施工项目前期投资72,497,744.17元（附审计报告）。前期投资人李某在李楼回迁项目中发生的债权债务由某某公司全部承接；如债务超出前期投资审计金额，超出部分由李某本人承担。一审法院认为，本案原告林某与被告公司1、郭某1、冯某之间不存在直接的民间借贷法律关系，本案按照民间借贷纠纷立案不当，实际上原告所主张的欠款60万元，是原告为了承揽工程而向工程承包方交纳的工程保证金和建设板房的费用，不属于借款性质，工程因故停工后，工程承包人发生变更，原告的劳务合同亦随之解除，原告为退还保证金和建设板房的费用而与原承包方、新承包方签订协议，因履行该协议产生的纠纷仍应当属于建设工程施工合同纠纷范畴，故立案案由应予以变更。关于各被告主体是否适格问题，本院认为，被告冯某在解除合同约定书中，认可李某系李楼回迁项目投资人，冯某系工地负责人，施工期间，冯某与原告签订的劳务承包协议，因李某与嘉祥县人民政府解除了合作关系，项目终止，以致冯某与原告签订的劳务协议同时予以解除，冯某在解除合同约定书中作为甲方进行签字，并自愿承担了偿还原告保证金、板房费用的责任，虽然目前原被告提交的证据中未能证明冯某与李某系合伙关系，但冯某在协议中自愿担责的意思表示真实，具有合法性，对被告冯某有约束力，且被告冯某在收到原告诉状及法院传票后，无正当理由拒不到庭应诉和答辩，应视为其放弃了在一审中举证、质证、抗辩的权利，故被告冯某对原告林某主张的保证金和板房款60万元负有偿还义务。对于被告公司1、某某公司的主体是否适格问题，本院认为，被告郭某1在原告林某与被告冯某签订的解除合同协议书中担保方签字，并且在该协议第二条表述为“由公司1代理人郭某1提供担保”，郭某1认为其担保的意思表示是代表某某公司做出的，不是个人担保行为，本院认为，被告江苏公司1与嘉祥县人民政府就李楼回迁安置部分工程签订了投资合作协议后，被告某某公司又与嘉祥县城市建设集团有限公司签订了补充协议，且被告郭某1先后以江苏公司1和某某公司代理人和负责人的身份进行签字，而公司1又是该工程的承包人，并由某某公司具体进场施工，同时，解除合同协议书约定的首批款10万元，已由某某公司支付。因此，郭某1在解除合同协议书中作出担保的意思表示，其主要目的是及时解决工地前期遗留问题，争取早日进场施工，郭某1作出该担保的意思表示，是为了公司利益，不能视为个人担保行为，至于郭某1是以某某公司的名义还是以江苏公司1的名义担保，未作明确约定，但江苏公司1未在协议上盖章，郭某1亦未能提交江苏公司1的书面授权，且郭某1系某某公司的负责人，而某某公司已经按协议代冯某向原告支付了10万元，同时，在诉讼期间，某某公司明确表示，只要原告解决好工地所有遗留问题，某某公司会立即向原告支付剩余的60万元。综上分析，该担保的意思表示应视为某某公司的行为。但是，鉴于某某公司未能提交江苏公司1对该担保行为的书面授权和追认的意思表示，所以某某公司作出的担保是无效的。但原告与被告冯某签订的解除合同约定书，是双方基于建设工程施工合同已无法实际履行的状况，经协商作出的真实意思表示，亦不违反法律有关规定，该解除合同协议合法有效。作为主合同的解除合同协议合法有效，而为担保该协议履行所作的担保合同无效，造成该状况的原因，不在于原告，因为，郭某1在李楼回迁房工程项目签订合同、履行合同期间，有时以江苏公司1代理人身份签字、有时以某某公司负责人身份签字，因此，郭某1在对该解除协议作出担保的意思表示时，原告有理由相信其有权利以公司代理人身份进行担保，郭某1在协议中也是以江苏公司1代理人身份进行的担保，至于其是否取得了江苏公司1书面授权或追认，原告不存在过错。因此，担保人与被告冯某对原告的损失，应当承担连带赔偿责任。根据担保法第二十九条的规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权订立保证合同的，该合同无效。债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。因此，被告江苏公司1应当承担民事责任。综上所述，被告郭某1及被告某某公司均不应承担担保无效的民事责任，该民事责任应当由被告江苏公司1承担。被告江苏公司1承担赔偿责任后，可以向债务人冯某追偿。被告冯某、被告江苏公司1经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭答辩和质证，应视为其放弃了在一审中举证、质证、抗辩的权利，本院依据查明的事实依法审处。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十条、第二十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条、第九条、第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告冯某于本判决生效之日起十日内给付原告林某保证金、板房款合计600,000.00元。被告公司1承担连带赔偿责任。二、驳回原告林某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4900元，由被告公司1负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，虽然冯某称其为李某的代理人，其行为应由李某或某公司（以下简称中太公司）承担责任，但从现有证据看，在与林卫东就涉案工程签订《内部承包协议书》及《内部承包补充协议书》时，冯某虽然在公司代表人处签字，但两份合同均未加盖公司单位公章，仅加盖了公司嘉祥项目管理部的椭圆形印章，而在合同履行过程中，林某将50万元保证金直接交付给冯某，并非将上述款项交给中太公司。在合同不能按约履行时，冯某又以甲方的名义，向林某出具《解除合同约定书》，在该约定书中，明确载明冯某同意退还林某缴纳的50万元保证金，且支付20万元临建设施费，而李某代理人处则由李连杰（李某弟弟）签字确认。冯某在庭审过程中一直未能提交任何证据证明自己系受公司或李某委托代为行使权利，即现有证据即无法证实冯某与公司之间存在委托关系或其他任何合同关系，亦无法证明其与李某之间存在何种法律关系。故一审依据现有证据判决冯某向林某支付款项并无不当。对于上诉人提出的解除合同约定书是否生效的问题，本院认为，该合同书第五条明确载明“本约定书签字后，即发生法律效力……”，而冯某、林某、郭某1、李连杰均在该协议书中签字、捺印，根据该条约定，该协议书已经对各方当事人产生法律效力。至于上诉人提出的程序问题，本院认为，一审适用简易程序审理本案并无不当，冯某在接到法院传票后，无正当理由拒不到庭参与诉讼，且在庭后的调查中亦未对一审程序提出异议，故一审程序并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求于法无据，本院不予支持，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由冯某负担。本判决为终审判决。审判长  何艳真审判员  周英杰审判员  杨 艳二〇一七年十二月八日书记员  魏晓瞳