山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋07民终3495号上诉人（原审被告）吴道忠，男，1951年11月20日出生，汉族，住灵石县，现住榆次区。上诉人（原审被告）秦晋萍，女，1954年5月22日出生，汉族，住灵石县。二上诉人委托诉讼代理人战晓程，山西晋信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陶安庭，男，1952年5月5日出生，汉族，住。委托诉讼代理人祝晓敏，山西均儒律师事务所律师。被上诉人（原审陶安庭）杨双庆，男，1971年1月12日出生，汉族，住榆社县鼎峰购物大厦。上诉人吴道忠、秦晋萍因与被上诉人陶安庭、杨双庆民间借贷纠纷一案，不服山西省灵石县人民法院（2017）晋0729民初844号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，2014年9月1日，陶安庭与吴道忠、杨双庆签订了协议，陶安庭借给吴道忠500000元，借款期限从2014年9月1日至2016年9月30日止，利息为月利0.15分，于每月3日前支付利息，由杨双庆提供担保，协议约定若一方违约，违约方支付守约方违约金（按借款金额20%读取）。协议签订后，陶安庭的外甥郭陶通过银行转账的方式向被告吴道忠转账500000元。次日，吴道忠为陶安庭出具500000元借款单一份。2015年10月15日，陶安庭与吴道忠签订了《借款确认书》，依据此确认书记载，双方约定借款期限为一年，从2014年9月1日至2015年8月31日，但又约定吴道忠于2015年11月30日还清甲方本息537500元，约定利息为每月7500元，2015年5月1日支付4月份利息后再未支付本息。上述事实有陶安庭提供的电子银行回单、《借款确认书》、借款单在卷予以佐证，予以确认。吴道忠提供的杨双庆的证明，也能说明吴道忠向陶安庭借款500000元的事实，但其证明此笔借款与妻子秦晋萍没有关系的说法，因没有其他证据佐证，不予认可。陶安庭、吴道忠、杨双庆签订的《协议书》第四条约定由杨双庆履行抵押担保义务，但未约定抵押物。原审认为，合法的借贷关系受法律保护。债务应当清偿。吴道忠向陶安庭借款500000元事实清楚、证据充分，双方之间已形成借贷关系。对于陶安庭要求吴道忠归还500000元借款的请求，不违反法律规定，予以支持。按照陶安庭与吴道忠、杨双庆签订的《协议书》和陶安庭与吴道忠《借款确认书》的约定，实际陶安庭与吴道忠将还款日期变更为2015年11月30日，依照双方的约定利息应按每月7500元计算，从2015年5月1日开始计算利息。因双方约定的违约金和利息两项相加超过最高24%的计算标准，故不再重复计算违约金。因秦晋萍与吴道忠系夫妻关系，且无法证实该笔借款并未给家庭带来收益，故秦晋萍应承担共同还款。杨双庆虽在《协议书》签字，但该协议并未约定具体抵押物，陶安庭也未提供抵押登记的相关证据，对于杨双庆的抵押担保责任，不予认定。对于陶安庭要求杨双庆承担连带责任的请求，不予支持。原审判决：一、吴道忠、秦晋萍于本判决生效后十五日内支付陶安庭陶安庭借款本金500000元，并支付相应利息（利息从2015年5月1日按每月7500元计算至还清借款之日止）；二、驳回陶安庭其他诉讼请求。宣判后，吴道忠、秦晋萍不服，提出上诉，二人上诉的主要理由是：1、陶安庭本人并未实际借款，陶安庭无充分完整证据证明其有出借款项行为。庭审中，陶安庭本人没有就“己经实际履行出借款项”履行举证责任，该举证责任在被上诉人陶安庭。他人打款的行为与陶安庭并没有必然的联系。而且所谓的后续的确认书与协议书不一致，一审法院在肆意地违法变更。根据法律规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。即使该时间从“郭陶”进来吴道忠账户一笔款，也不能充分确定就是本案陶安庭完成了出借约定款项的义务，陶安庭在此方面证据是缺失的。2、陶安庭利息主张没有根据，应严格按照协议书和陶安庭自认的月利息0.15分来计算，而不是每月7500元。《协议书》中明确清晰地载明月利0.15分，陶安庭的起诉状也是写明“0.15分”，而且无需举证证明，属于陶安庭的“自认”，为法律认可；《协议书》系三方达成的合意，未违反法律、行政法规禁止性规定，是为有效约定。如此，陶安庭诉求主张按月利2%计算利息，法院不应支持其利息主张的诉求。3、该借款与秦晋萍无关，不应由其承担责任。该笔借款所涉款项是应杨双庆的请求借的，也是杨双庆实际用款。该款项并未用于家庭，夫妻一方未经对方同意擅自筹资，而所得利益又未用于家庭共同生活的，该债务应视为个人债务之原则，本案所涉债务不宜认为是吴道忠与秦晋萍的夫妻共同之债，不应由其承担责任，包括保全责任。4、杨双庆应当承担还款责任。该笔借款所涉款项是应杨双庆的请求借的，也是杨双庆实际用款。杨双庆既是实际用款人，也是担保人，其责任不可推脱。一审法院将杨双庆排除在还款责任人之外，于法无据。5、一审判决送达程序违法。一审法院在没有实际送达当事人判决书的情况之下，按照2017年9月30日开始计算上诉期。上诉人在送达回证上所签日期为2017年10月13日，应当按照该日期计算上诉期。请求依法改判，一二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人陶安庭答辩称：1、本人已经履行借款合同的交付义务，借款事实存在，合法有效；2、吴道忠与陶安庭签订的借款确认书中对利息有明确的约定，月息为7500元，有事实依据也没有违反法律的规定；3、上诉人系夫妻关系，借款发生在夫妻存续期间，秦晋萍应该承担共同还款责任；4、抵押条款成立生效，杨双庆应该承担连带还款责任。被上诉人杨双庆答辩称：我是借吴道忠的钱，也提供了担保。本院经审理查明的基本事实与原审查明一致，本院予以确认。本院认为，根据陶安庭与吴道忠、杨双庆签订的《协议书》和陶安庭与吴道忠签订的《借款确认书》约定，以及《中国工商银行电子银行回单》和《借款单》予以佐证，吴道忠向陶安庭借款500000元事实清楚，本院予以确认，故对上诉人认为陶安庭并未实际借款的上诉意见本院不予采纳。关于上诉人认为利息应按月息0.15分计算、而不是每月7500元的上诉意见，经查，陶安庭与吴道忠在2014年9月1日签订的《协议书》中约定借款的月利为0.15分，而在2015年10月15日签订的《借款确认书》中约定借款的月利率为7500元，本院认为，《借款确认书》是对《协议书》的进一步明确，借款的利率应以《借款确认书》的约定给付，故对该项上诉意见本院不予采纳。关于上诉人认为秦晋萍不应当对借款承担责任的上诉意见，经查，该借款发生在吴道忠与秦晋萍夫妻关系存续期间，秦晋萍亦没有证据证明该债务明确约定为吴道忠的个人债务，故对该项上诉意见本院不予采纳。关于上诉人认为杨双庆应承担还款责任的上诉意见，经查，在陶安庭与吴道忠、杨双庆签订的《协议书》中约定杨双庆为吴道忠向陶安庭借款提供担保，并以自己的房屋抵押给陶安庭，借款后并未实际办理房屋抵押手续。在一审期间，杨双庆提供《证明》一份，自认吴道忠向陶安庭借款50万元后把钱转借给了自己，杨双庆承认该50万元是其使用的，在二审庭审中，也承认其借吴道忠的钱，并提供了担保。因《协议书》对保证方式约定不明，根据法律规定，杨双庆应对该借款承担连带责任保证，故对上诉人的此项上诉意见本院予以采纳；杨双庆在本案协议中是以担保人身份为该借款提供担保，但是又是实际用款人，因此，吴道忠在履行了给付义务后，依法可以向杨双庆行使追偿权。综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款、七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持山西省灵石县人民法院（2017）晋0729民初844号民事判决第一项。二、撤销山西省灵石县人民法院（2017）晋0729民初844号民事判决第二项。三、杨双庆对吴道忠向陶安庭的借款本息承担连带清偿责任。四、驳回陶安庭的其他诉讼请求。一审案件受理费11500元，保全费5000元，二审案件受理费11500元，一、二审案件受理费共计28000元，由上诉人吴道忠、秦晋萍、杨双庆承担。本判决为终审判决。审判长  寇永俊审判员  元晓鹏审判员  韩 敏二〇一七年十二月二十日书记员  郝璇菲