广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤02民终1616号上诉人（原审原告）：叶寿祺，男，1936年6月8日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。委托诉讼代理人：李志军，韶关市浈江区太平法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：许力萍（曾用名许健萍），女，1968年10月1日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。被上诉人（原审被告）：王穗韶，男，1962年2月9日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。二被上诉人的共同委托诉讼代理人：游北灵，广东众同信律师事务所律师。二被上诉人的共同委托诉讼代理人：叶华丽，广东众同信律师事务所律师。上诉人叶寿祺因与被上诉人许力萍、王穗韶民间借贷纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院(2017)粤0204民初1053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人叶寿祺的委托诉讼代理人李志军、被上诉人许力萍、王穗韶的共同委托诉讼代理人游北灵、叶华丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。叶寿祺上诉请求：一、撤销一审判决，改判许力萍、王穗韶共同承担清偿10万元债务的民事责任。二、本案一、二审诉讼费由许力萍、王穗韶负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，对本案事实分析认定错误。一审法院认定许力萍与广州的刘琼芬是朋友关系，并将叶寿祺的借款投资给了刘琼芬，但许力萍在庭审中既未提交刘琼芬的相关资料证据，也未提交投资合同、银行转账凭证或投资款收据等相关证据，单凭许力萍单方陈述及公安报案的《询问笔录》就认定许力萍向广州的刘琼芬投资的事实，属主观臆断，认定事实错误。二、叶寿祺认为本案就是一宗简单的民间借贷纠纷，一审法院以所谓的公安立案为由认为应先刑事后民事是错误的。1.叶寿祺于2015年12月11日通过银行转账出借款项给许力萍，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条，具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：(二)以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款等形式支付的，自资金达到借款人账户时，民间借贷成立。2.2015年12月12日，即借款的第二天，许力萍就将该笔借款用于偿还李秋花的债务5万元，13日偿还31200元，三天后合计10万元还清，李秋花也在许力萍提交的证据——询问笔录中，明确了该笔10万元还款是许力萍借叶寿祺的那笔l0万元借款，明确了许力萍借款的用途是用于还款而非所谓的投资。3.一审法院以刑事优先原则适用本案是错误的。首先，叶寿祺与所谓的广州投资人“刘琼芬”没有任何的关系，既不认识也没见过此人，“刘琼芬”此人是许力萍在不想归还叶寿祺的借款所编织的故事人物，包括后来的报案亦是许力萍说钱被人骗走了并要求叶寿祺去报案，其目的是转移叶寿祺的追讨对象，规避还款责任。公安机关于2016年3月22日立案侦查至今l年6个月尚无定论，况且叶寿祺的钱是借给许力萍而非投资给“刘琼芬”，因此，公安的结论与叶寿祺无关系。刑事优先不适用于本案。二、一审法院对本案证据认定错误，适用法律错误。1．许力萍主张本案争议的l0万元作为投资款给了“刘琼芬”，应该由许力萍向法庭提供有效的证据予以证明，而不是由叶寿祺举证，因此，一审法院适用法律不当、分配举证责任不当。2．一审法院单凭双方之前(前一笔10万元借款已还清)的银行流水及双方的公安《询问笔录》就主观推断之前的l0万元为投资款，而后的l0万元理应也是投资款，况且公安对所谓的投资款是诈骗或非法集资，是否构成刑事案件也尚未作出结论，进而推断本案为可能是诈骗案，适应刑事优先原则没有事实依据。三、叶寿祺是个81岁的花甲老人，对于什么“做货”、“做铺”一窍不通，更不用说会投资“做铺”、“做货”。只是由于许力萍之前的l0万元借款连本带息如期归还，信誉尚可，双方也都认识、关系也不错，所以借钱给许力萍。该笔款项是叶寿祺的养老钱，不能因为许力萍的一句“投资款”就让老人血本无归。许力萍认为是投资款，但未与叶寿祺签订投资协议、未告知投资风险、未出具投资款收据、未分配投资利润、未参予投资活动。因此，叶寿祺认为许力萍为了达到不还钱的目的，利用所谓广州商人“刘琼芬”失联及公安报案来规避债务，是一种严重的失信行为，给叶寿祺造成巨大的精神伤害及金钱损失。许力萍、王穗韶共同辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、一审法院认定清楚。1.许力萍虽然未提交投资合同、银行转帐等资料，但一审法院认定本案款项涉嫌非法集资的事实，除了许力萍的陈述，还有叶寿祺及其女儿叶卫洁、李秋花等其他受害者在公安机关所作的笔录佐证。许力萍认可收到了叶寿祺的十万元，但该十万元已用于置换李秋花投资款份额，所以并非没有任何证据证实。2.叶寿祺认为本案是一宗普通的民间借贷纠纷，但不能以支付行为即认定民间借贷关系成立。许力萍于2015年12月11日收到叶寿祺转来的10万元，李秋花因生意周转需要，在11月份要求将她的10万元投资款退回，故许力萍在与叶寿祺的女儿叶卫洁商量后，叶寿祺愿意加入投资，所以许力萍先退还李秋花的投资款，再接收叶寿祺的投资款，该事实与各受害人在公安机关中的笔录相互印证。叶寿祺与刘琼芬确不认识，但韶关所有类似投资人，都是通过许力萍再转帐到广州的刘琼芬处，所有被害人都某承认该事实。公安机关经过初查，认为刘琼芬涉嫌集资诈骗，已对此进行立案，许力萍与叶卫洁都在公安所作的询问笔录中反映集资情况，公安机关对此案的定性是准确的，是经过初查、掌握了大量证据后才进行刑事立案的。二、一审法院适用法律正确。许力萍提交的证据，包括叶寿祺的自认、其他证人的证言，均可证实叶寿祺的款项是作为投资款给了刘琼芬。作为叶寿祺可能确实不太清楚投资“做铺”的具体情况，但根据叶卫洁的陈述，叶卫洁已经做过类似投资7、8期，许力萍打款给叶卫洁就达20多万元，叶卫洁已经收回了本息。叶寿祺是听信了叶卫洁和许力萍的介绍参与投资，且涉案的10万元并非叶寿祺第一次投资。现在韶关遭受损失的受害人，其实大部分都某经全部拿回了本息，像叶寿祺这种完全没有拿回本息的是少数。实际上，损失最大的受害人是许力萍本身，包括许力萍的亲戚投资款在内,损失的本息达200多万元。从公安机关目前调查的情况可见，许力萍收取到其他人的款项，是少于许力萍转账到广州的，差额部分就是许力萍自身的投资款，故许力萍也是刘琼芬涉嫌非法集资一案的受害人。许力萍介绍他人投资的本意，其实也是想帮助朋友进行投资获利。叶寿祺向一审法院起诉请求：1.许力萍、王穗韶归还借款100000元给叶寿祺；2.许力萍、王穗韶对上述借款支付利息（按银行同期贷款利率计算，从起诉之日计至付清为止）给叶寿祺；3.本案诉讼费用由许力萍、王穗韶负担。一审法院认定事实：2015年12月11日，叶寿祺通过银行转账10万元到许力萍帐户。2017年5月31日，叶寿祺以其于2015年12月11日转账给许力萍名下帐户的10万元系借款为由，向一审法院提起本案诉讼，请求判决许力萍归还借款10万元及利息。另查明，许力萍与广州商人刘琼芬原是朋友关系。2009年以来，刘琼芬以投资广州某商场商铺或投资服装生意有高额利润回报为名，引诱许力萍向其投资。许力萍投资给刘琼芬初，刘琼芬确给了许力萍以高额回报。许力萍的亲戚、朋友得知其投资广州商人刘琼芬有高额回报后，也让许力萍帮忙投资给刘琼芬，包括叶寿祺及其女儿在内约27人通过许力萍投资给广州商人刘琼芬。2016年1月，广州商人刘琼芬失联，投资刘琼芬的钱无法收回，叶寿祺、许力萍及其他投资受害人向韶关市公安局浈江区分局报案，韶关市公安局浈江分局于2016年3月22日立案受理侦查，目前，本案尚在刑事侦查之中。还查明，许力萍与王穗韶系夫妻关系。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。叶寿祺于2015年12月11日转账10万元到许力萍帐户，双方对此事实没有异议，该院对此予以确认。本案争议的焦点是：叶寿祺转账给许力萍帐户的10万元是否属于借款，许力萍是否应当向叶寿祺偿还10万元。对此争议焦点，该院作如下分析认定：首先，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条：“原告依据金融机构的转账凭据提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”的规定，叶寿祺虽提供证据证明已转账10万元到许力萍帐户的事实，许力萍对此也并不否认，但从许力萍提供的银行流水及该院向韶关市公安局浈江区分局调取公安机关对包括叶寿祺、许力萍在内的《询问笔录》所反映的事实来看，叶寿祺之前曾通过许力萍帐户向广州商人刘琼芬投资“做货”或“做铺”，也收回了投资成本并获得了高额利润回报，而本案叶寿祺转账给许力萍的10万元，也是投资给许力萍“做货（做服装生意）”的，这一点，叶寿祺在公安机关对其本人的询问笔录中已说明清楚；其次，包括叶寿祺在内的众多投资人就被集资诈骗案已向公安机关报案，公安机关也就该案已刑事立案侦查，目前本案尚在侦查之中，许力萍是被刘琼芬诈骗还是参与刘琼芬共同诈骗，叶寿祺等人转账给许力萍的投资款，许力萍是全部转给了刘琼芬还是部分转给了刘琼芬，公安机关尚无定论，若如许力萍所陈述那样全部投资款转给了刘琼芬，则证明许力萍完全是帮叶寿祺投资；若部分投资款转给了刘琼芬，则说明许力萍可能涉嫌参与刘琼芬的诈骗活动，对此行为需先刑事审查处理之后，再确定许力萍是否应当承担还款责任。综上，从现有证据来看，叶寿祺尚不能证明许力萍存在占有叶寿祺转账款10万元的事实。因此，叶寿祺主张许力萍归还借款10万元及利息的请求，证据不足，理由不充分，该院不予支持。据此，一审法院于2017年8月22日作出（2017）粤0204民初1053号民事判决：驳回叶寿祺的诉讼请求。一审案件受理费减半计收为1150元，由叶寿祺负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院补充查明：1.许力萍名下在中国建设银行的两张银行卡（卡号：62×××33、62×××36）的两组银行流水显示，叶寿祺此前亦有两笔分别在2013年9月16日和2014年2月20日，各转账5万元给许力萍的记录。其后，许力萍也有多次从其名下建设银行账户转账给叶寿祺的银行流水记录，分别为：2014年3月25日转账3600元、2014年5月2日转账2250元、2014年6月3日转账3600元、2014年8月18日转账3600元、2014年8月20日转账50000元、2014年10月6日转账50000元、2014年12月4日转账3600元，以上共7笔，合计116650元；此外，许力萍还主张通过许力萍丈夫的弟媳李红梅的银行账号转账5笔共84185元给叶寿祺，并提供了该账号的银行流水，分别载有：2015年1月10日转账50000元，2015年1月11日转账20000元及3600元、2015年2月13日转账10000及585元。2.2016年2月6日，叶寿祺在韶关市浈江区太平派出所作的询问笔录记载：“……问：你今天来韶关市公安局浈江分局太平派出所有什么事吗？答：因我被人诈骗，现来派出所报案。问：你把当时的情况详细地说一遍。答：2015年12月3日晚上18时许，我女儿叶卫洁来到我现住在韶关市浈××区××里××山峰××街××号的住处吃饭。饭后，叶卫洁就和我说现住有做货（服装生意）的份额可以投资，我就考虑到许力萍与我们家经常有来往的，所以我就觉得投资应该没什么问题。我就于2015年12月11日我考虑清楚后，就和我女儿叶卫洁说我要投资那服装生意，我女儿就将许力萍的账号告诉了我，并和我说她（叶卫洁）也投资了钱进行。到了11日晚上，我就叫我小女儿叶珊在家中的电脑，通过网上转账向许力萍的账户转入十万元人民币，然后钱转入进许力萍的账号后，我就告诉了我大儿女叶卫洁，让她告诉许力萍。过了几天，我女儿叶卫洁告诉我，说许力萍来电话称广州的合伙人‘芬姐’跑了，十万元不能退还给我们了。需要自担风险，概不负责……问：你投资许力萍的服装生意，许力萍是否有给你什么承诺？答：许力萍承诺投资十万元大约会有年息百分之二十二点五的年息。……”等内容。本院认为,本案叶寿祺循民间借贷法律关系主张还款，故一审法院按民间借贷纠纷立案、审理，对此定性正确，本院予以认同。由于本案当事人中只有叶寿祺提起上诉，根据民事诉讼当事人意思自治原则，并依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，本院只围绕叶寿祺的上诉请求进行审理。根据本案当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：叶寿祺主张许力萍、王穗韶应当归还10万元借款及利息的请求是否应予支持。本案中，双方均认可许力萍在2015年12月11日收到一笔由叶寿祺通过银行转账的10万元款项，对该笔款项的性质，叶寿祺主张是借款，许力萍主张是投资款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、第九十一条第一款第一项：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，叶寿祺主张与许力萍存在借贷关系，应当对此举证证明，现叶寿祺仅依据银行转账记录主张借贷关系，而不能提供借款合同等其他明确的债权凭证，故不能直接充分证实其说主张的借款合同成立并生效的观点。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”的规定，许力萍除否认存在借贷关系外，还提供了许力萍使用的银行账户的流水记录，证实双方此前也有相互转账的交易惯例，并主张叶寿祺之前也曾通过许力萍参与向刘琼芬投资，从而获取收益的投资活动，涉案的10万元也是同一性质的投资款项。此外，包括许力萍、叶寿祺、叶卫洁等人在内的多名受害人向公安机关报案后，在公安机关的询问笔录中反映出叶寿祺在向公安机关报案时，也主张涉案款项为投资款，并陈述了关于投资的原由、许诺的回报等细节。故许力萍提出的涉案款项不属于民间借贷款项的主张证据更为充分。结合叶寿祺在二审期间陈述的，涉案的10万元借款仅有口头借款合同、未约定利息、借款期限半年，其后叶寿祺又在不到两个月的时间即向公安机关报案被诈骗等多处不符合常理的情况，本院对叶寿祺所主张的其与许力萍之间存在借贷关系不予采信。叶寿祺主张许力萍归还借款10万元及利息的请求证据不足，理由不充分，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，叶寿祺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由叶寿祺负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 斌审 判 员  刘 茜审 判 员  黄颖红二〇一七年十二月二十二日法官助理  何海祥书 记 员  江伟炜