湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘31民终1022号上诉人（原审原告）：吴宽顺，男，1965年10月21日出生，土家族。委托诉讼代理人：彭再明，湘西自治州武陵法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘天明，男，1987年2月10日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：张四秀，女，1952年12月5日出生，苗族。委托诉讼代理人：向明，湖南湘州律师事务所律师。上诉人吴宽顺与被上诉人刘天明、张四秀建设工程施工合同纠纷一案，吴宽顺不服湖南省永顺县人民法院（2016）湘3127民初1406号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，通过询问双方当事人的方式，进行了书面审理，本案现已审理终结。吴宽顺的上诉请求：依法撤销永顺县人民法院（2016）湘3127民初1406号民事判决，并依法改判支付上诉人剩余工程款。事实和理由：一、本案不具备驳回诉讼请求的条件，该案中，上诉人所提出的诉讼请求既有事实依据，同时有法律依据，理应得到法律支持；二、一审判决认定事实错误。本案实际上是民宅建房的劳务分包问题，上诉人组织农民工按天计算收取劳务报酬的合同，以完成工程量获得报酬的权利，一审判决认定事实错误，导致了错误裁判；三、一审判决采信证据错误，并违反了证据采信规则。被上诉人刘天明、张四秀答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。上诉人吴宽顺作为原审原告，向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告支付原告建筑工程款及材料费共计人民币75000元；2、请求判令二被告赔偿其拖欠原告上述工程款的违约金2万元；3、请求判令二被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：被告刘天明与被告张四秀系母子关系。2015年冬月，二被告为建造一栋五层房屋，将建造一事发包给原告吴宽顺，施工之前双方未签订书面合同，原告施工至主体完工后，被告刘天明与原告吴宽顺签订了《建筑承包合同》，约定：一、甲方（刘天明）将建造一事以半包形式发包给乙方（吴宽顺）施工，一层做点工，二层以上每平方贰佰捌拾伍元价格计算承包给乙方，原告自带模板、撑木。甲方交给乙方建筑施工图一份，按图施工，若有更改，甲方、乙方、设计三方共同商议后实施；二、计算建筑面积，按国家标准计算，屋顶、平顶天沟计算为半方面积，总计建筑面积玖佰伍拾平方米；三、现厕所满贴瓷砖，厨房贴1.6米高，地面贴地面砖及扫脚线。外墙正面贴砖，内墙面粉刷。面层888由刮三八工另做。四、装修按进度支付工资，外墙面贴瓷砖贴完后支付壹万元，三方外墙粉刷面子完工后付壹万，内装粉刷完工后一层支付壹万伍仟元。其余工资于完工后支付结清。最迟不拖过新屋蒸酒；五、乙方工资留壹仟元做房屋保修，若半年后无事，甲方退还给乙方。工程施工后，被告先后于2016年3月18日、4月30日、5月20日、6月5日、6月26日、9月6日支付给原告工程款10500元、35000元、24500元、35000元、35000元、10000元，共计150000元。原告将房屋主体修完、三方外墙面粉刷、第五层内墙面带天棚粉刷、天沟的瓷砖安装后双方发生纠纷，被告未再支付原告工程款。原告于2016年中秋前一天停工。原告因被告拖欠工程款，诉至法院，被告以工程存在严重质量问题拒付所欠工程款，被告申请对工程质量进行鉴定，经双方共同选择，本院委托湖南大学司法鉴定中心对涉案房屋工程质量进行鉴定。湖南大学司法鉴定中心于2017年7月13日出具司法鉴定意见：1、刘天明、张四秀私宅抽测部位混凝土抗压强度推定值在14.2-40.3MPa之间，部分构件混凝土抗压强度推定值不满足《混凝土结构设计规范》（2015年版）0GB50010-2010对混凝土材料最低强度等级要求；依据《混凝土强度检验评定标准》GB50107-2010，该检验批混凝土可判定为不合格；2、刘天明、张四秀私宅抽测部位梁柱钢筋根数及箍筋间距均满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015的要求，部分保护层厚度不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015的要求，梁柱保护层厚度可判定为不合格；部分板钢筋间距偏大，不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015的要求，板钢筋保护层厚度均满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015的要求；3、刘天明、张四秀私宅混凝土空心砌砖强度推定等级为MU10，砂浆强度推定值为2.6MPa，砌块砖、砂浆强度推定值满足《砌体结构设计规范》GB50003-2011中对砌筑材料最低强度等级要求；4、刘天明、张四秀私宅各测点垂直度偏差值均满足《建筑地基基础设计规范》GB50007-2011要求，房屋四周地面也未发现有沉降裂缝等异常情况，地基基础稳定，该房屋地基基础处于正常工作状态；5、刘天明、张四秀私宅预制板板底抹灰层脱落、梁底混凝土存在空洞露筋等质量缺陷。一审法院认为：本案争议焦点：1、原告吴宽顺与被告刘天明签订的《建筑承包合同》是否有效；2、被告刘天明、张四秀是否应当向原告支付工程款75000元及拖欠工程款的违约金2万元。焦点1，当事人订立合同，应当遵守法律、行政法规，违反法律、行政法规强制性规定的合同是无效合同。本案中，被告刘天明将其五层楼房的修建承包给不具备相应从业资格的原告吴宽顺，双方违反了《中华人民共和国建筑法》及相关法律法规的强制性规定，被告刘天明与原告吴宽顺签订的《建筑承包合同》是无效合同。焦点2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”。《中华人民共和国合同法》规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。本案中，被告明知原告无建筑施工从业资格，而将房屋修建工程承包给原告，原告明知自己无建筑施工从业资格而接受被告的发包，原、被告双方均有过错。原告虽称在施工过程当中，被告张四秀对施工进行了干预，但作为承建人，应该对工程承建的质量负责，对于由被告采买的材料，应当进行验收或者拒绝使用，原告作为承建人有责任保证工程的质量合格。双方发生纠纷后，原告未将工程修建完，且工程经鉴定存在部分质量问题，被告据此拒绝支付工程款是行使先履行抗辩权，原告也没有向该院提供证据证明其诉请的工程欠款75000元的具体来源，故原告吴宽顺要求被告刘天明、张四秀支付工程欠款75000元的证据不足，该院不予支持。因双方签订的《建筑承包合同》是无效合同，且也未约定违约责任，原告要求被告支付违约金20000元的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十七条，《中华人民共和国建筑法》第二条、第三条、第十二条、第十四条、第五十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一项）、第二条、第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告吴宽顺的诉讼请求。案件受理费2175元，由原告吴宽顺承担。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致，且当事人没有提出实质性异议，对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案系建设工程施工合同纠纷，现上诉人吴宽顺要求被上诉人刘天明、张四秀支付75000元工程款及赔20000元违约金，应当向法院提交证据予以证明。本案中，上诉人吴宽顺未能充分举证证明其主张75000元工程款的合法基础，且根据湖南大学司法鉴定中心的鉴定意见，涉案工程建设存在部分质量问题，对被上诉人刘天明、张四秀正常使用房屋造成了一定影响，刘天明、张四秀据此拒绝付款符合法律对于“先履行抗辩权”的定义，在双方当事人没有进行工程结算的情况下，上诉人吴宽顺所主张的事实，没有充分的依据予以证实，应当依法承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉人吴宽顺的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2175元，由上诉人吴宽顺负担。本判决为终审判决。审 判 长  彭志友审 判 员  向才文审 判 员  曾浩恒二〇一七年十二月二十五日代理书记员  邓自彤附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。