湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂09民终1684号上诉人（原审原告、原审被告）：应城市和昌石膏制品有限责任公司。住所地：湖北省应城市杨岭镇齐王村。统一社会信用代码：914209817510461730。法定代表人：江书盛，该公司总经理。委托诉讼代理人：张鹏，湖北诚拓律师事务所律师。代理权限：调查或申请取证，应诉，放弃、承认、变更诉讼请求，和解、调解，提起反诉或上诉，申请执行，领取标的款，签收法律文书等。被上诉人（原审原告、原审被告）：汪桂红，男，1969年8月4日出生，汉族，住湖北省应城市。委托诉讼代理人：胡青，湖北锡爱律师事务所律师。代理权限：参加诉讼，答辩，申请回避，调解、和解，代签收和签署法律文书。上诉人应城市和昌石膏制品有限责任公司（以下简称和昌公司）与被上诉人汪桂红劳动争议一案，双方均不服应城市劳动人事仲裁院作出的应劳仲案字（2016）071号裁决书。和昌公司于2016年9月22日诉至湖北省应城市人民法院，湖北省应城市人民法院立案受理，案号为(2016)鄂0981民初1030号。同日，汪桂红也诉至湖北省应城市人民法院，湖北省应城市人民法院立案受理,案号为(2016)鄂0981民初1032号。鉴于(2016)鄂0981民初1030号和(2016)鄂0981民初1032号案件均基于同样的当事人及同一事实，湖北省应城市人民法院依法决定两案合并审理，以(2016)鄂0981民初1030号制作法律文书。因和昌公司不服湖北省应城市人民法院（2016）鄂0981民初1030号民事判决向本院提起上诉，本院于2017年11月16日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。和昌公司上诉请求：1.判令和昌公司不需要支付未签订书面劳动合同的二倍工资52800元及年休假期间的工资24000元；2.判令汪桂红承担本案上诉费。事实和理由：1.一审判决和昌公司向汪桂红支付未签订书面劳动合同期间的二倍工资，没有法律依据。该项请求依据的是2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。所以汪桂红的该项请求已经过了仲裁时效。2.一审支持年休假期间的工资24000元（自2006年3月起至受伤之日2015年1月22日止），依据不足。首先汪桂红工作期间每年春节均有休假，故支持其休假期间的工作没有事实依据。再则，该项请求依据的是《职工带薪休假条例》第二、三、五条，而该条例的实施日期为2008年1月1日，根据法不溯及既往的原则，该项请求从2006年3月起算，依据不足。3.对于汪桂红有关养老保险的诉求，一审不应审理。该项请求应依法由社会保险行政部门予以确定。因此，汪桂红的该项请求应予驳回。汪桂红二审辩称，1.关于两倍工资诉讼时效的问题。两倍工资属于工资也就是劳动报酬。根据劳动仲裁法第27条的规定，劳动关系存续期间发生纠纷的，申请仲裁不受一年仲裁时效的限制。汪桂红仲裁时双方劳动关系尚未终止，未超过一年的仲裁时效。2.根据劳动合同法的规定，签订书面劳动合同是用人单位的法定责任，未签劳动合同是和昌公司违法用工状态的延续，不受一年诉讼时效的限制。3.未签书面劳动合同的双倍工资是劳动合同法的明文规定，和昌公司没有证据证明双方已经签订劳动合同，就应当依法承担未签劳动合同的双倍工资。根据职工带薪年休假条例第2条的规定，职工享受年休假的工资待遇，根据汪桂红提交的证人证言能证明汪桂红与其他的工人在和昌公司工作期间，基本全年无休，汪桂红没有享受带薪年休假待遇，和昌公司也没有证据证明已给予汪桂红带薪年休假或支付未休期间的工资补偿。一审判定年休假期间的工资，合法有据。关于社会保险，根据劳动法和社会保险法的规定，和昌公司有义务为汪桂红缴纳工作期间的养老、工伤、医疗等社会保险。一审查明，和昌公司没有为汪桂红缴纳相应的社会保险，根据劳动争议调解仲裁法第二条第四项的规定，和昌公司应当为汪桂红缴纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回和昌公司的上诉。和昌公司向一审法院起诉请求：1.判令和昌公司支付的一次性伤残补助金为19580元；2.判令和昌公司不支付汪桂红护理费2755元；3.判令和昌公司承担本案诉讼费。汪桂红向一审法院起诉请求：1.确认和昌公司用工违法，解除汪桂红与和昌公司的劳动关系；2.判令和昌公司向汪桂红支付解除劳动关系的经济补偿金52800元（2006年3月至判决之日止，11个月×4800元/月）；3.判令和昌公司向汪桂红支付未订立书面劳动合同期间的二倍工资52800元（11个月×4800元/月）；4.判令和昌公司向汪桂红支付八级工伤待遇合计222048余元，包含：①医疗费7274.16元（不包含和昌公司已承担的20785.25元）；②住院伙食补助费1750元（35天×50元/天）；③交通、食宿费1000元；④一次性伤残补助金52800元（11个月×4800元/月）；⑤一次性工伤医疗补助金36014元（10个月×3601.4元/月）；⑥一次性工伤就业补助金57622（16个月×3601.4元/月）；⑦停工留薪期间的工资57600元（12个月×4800元/月）；⑧营养费2000元；⑨住院期间护理费5338元（35天×55671元/年÷365天）；⑩配置残疾辅助器具费用650元；5.判令和昌公司向汪桂红支付失业保险金29400元（24个月×1225元/月）；6.判令和昌公司向汪桂红支付年休假期间的工资33103.44元（4800元/月÷21.75天/月×5天×10年×300%）；7.判令和昌公司为汪桂红补缴自入职（2006年3月）至今的养老、医疗、失业等社会保险。一审法院查明，汪桂红于2006年3月到和昌公司工作，未签订书面劳动合同。汪桂红的工作岗位为烧石膏窑及装窑、出窑，其工资报酬，按计件和工作量计算。2014年度汪桂红月平均工资不低于4800元。2015年1月22日15时许，汪桂红在从事装窑工作时，被石膏窑上围护的铁皮弹落至地面摔伤双脚。当即被一起烧石窑的同事送至应城市人民医院救治，2015年2月12日出院，住院20天，用去医疗费20785.26元，并购置了轮椅、拐杖等用具计650元。出院诊断为：双根骨粉碎性骨折。后在应城市人民医院门诊陆续检查治疗用去1868.08元，计单据9张。2016年3月13日，汪桂红再次到应城市人民医院住院行取内固定装置术，2016年3月28日出院，住院15天，用去医疗费5403.08元。总合计医疗费28056.42元。2015年4月9日，汪桂红向应城市劳动人事仲裁院提出确认劳动关系的仲裁申请，该院于2015年6月1日作出了应劳人仲决字（2015）041号仲裁决定书，认定汪桂红与和昌公司之间劳动关系成立。2015年6月15日，汪桂红向应城市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2015年7月30日，应城市人力资源和社会保障局认定汪桂红受伤为工伤。后汪桂红向孝感市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，又因不服孝感市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论，向湖北省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，2015年12月16日，湖北省劳动能力鉴定委员会作出了鄂鉴字（2015）561号鉴定结论通知书。结论为：汪桂红工伤的致残程度为八级。因和昌公司未为汪桂红办理社会保险，致使汪桂红无法享受法定的工伤保险待遇，双方就八级工伤等相关待遇协商未果。故汪桂红向应城市劳动人事仲裁院申请仲裁，该院于2016年8月16日作出了应劳仲案字（2016）071号裁决书。和昌公司不服该仲裁书，诉至一审法院请求判令其仅支付汪桂红一次性伤残补助金19580元，不应支付护理费。汪桂红亦不服该仲裁书，诉至一审法院请求判令一、确认和昌公司用工违法，解除汪桂红与和昌公司的劳动关系。二、判令和昌公司向汪桂红支付解除劳动关系的经济补偿金。三、判令和昌公司向汪桂红支付未订立书面劳动合同期间的二倍工资。四、判令和昌公司向汪桂红支付八级工伤待遇，包含：1.医疗费；2.住院伙食补助费；3.交通、食宿费；4.一次性伤残补助金；5.一次性工伤医疗补助金；6.一次性伤残就业补助金；7.停工留薪期间的工资；8.营养费；9.住院期间护理费；10.配置残疾辅助器具费。五、判令和昌公司向汪桂红支付失业保险金。六、判令和昌公司向汪桂红支付年休假期间的工资。七、判令和昌公司为汪桂红补缴自入职（2006年3月）至今的养老、医疗、失业等社会保险。另查明，汪桂红在受伤后住院至本案诉讼期间，和昌公司给付了汪桂红25400元。和昌公司为汪桂红缴纳了2011年1月至2014年12月的养老保险。一审法院认为，汪桂红与和昌公司之间存在劳动合同关系，双方权益均受劳动法律法规的调整和保护。关于汪桂红的工伤待遇问题。汪桂红在工作中受伤事实清楚，证据确凿，且和昌公司未依法为汪桂红缴纳工伤保险，故和昌公司应当按相关法律规定向汪桂红支付各项工伤保险待遇。为此，一审法院依照相关法规，确认汪桂红在此次工伤中应享受的待遇有：1.医疗费28056.42元（首次住院费20785.26元，二次住院取内固定5403.08元，门诊检查治疗1868.08元），计单据11张；2.住院伙食补助费1750元（两次住院35天×50元/天）；3.残疾辅助器具费用650元，计单据1张；4.一次性伤残补助金52800元（八级伤残待遇为11个月的本人工资，即11个月×4800元/月）；5.停工留薪期间工资待遇52800元（从受伤之日2015年1月22日起至定残之日2015年12月16日止，计11个月×4800元/月）；6.住院期间护理费5338元（住院共计35天，参照2015年湖北省卫生和社会工作行业标准计算55671元/年÷365天×35天）。以上1至6项合计141394.42元。在劳动合同关系期间，和昌公司未依法、及时、足额为汪桂红缴纳社会保险，亦未与汪桂红签订书面劳动合同，故汪桂红以此为理由，依据《劳动合同法》第三十八条之规定，请求解除劳动关系，于法有据，一审法院予以支持。关于汪桂红与和昌公司解除劳动关系后的相关待遇问题。因汪桂红与和昌公司解除劳动关系。为此，一审法院依照相关法规，确认汪桂红与和昌公司解除劳动关系后应依法享受的待遇有：1.经济补偿金52800元（自2006年3月入职起至判决之日止为11年，即11个月×4800元/月）；2.未订立书面劳动合同的二倍工资52800元（11个月×4800元/月）；3.年休假期间的工资24000元。（自2006年3月起至受伤之日2015年1月22日止，计9年10个月，即4800元/月÷30天/月×5天×10年×300%）；4.一次性工伤医疗补助金36014元（以2016年度孝感地区职工月平均工资为基数，即八级伤残为10个月×3601.4元/月=36014元）；5.一次性伤残就业补助金57622元（以2016年度孝感地区职工月平均工资为基数，即八级伤残为16个月×3601.4元/月=57622元）；6.补缴汪桂红自2006年3月入职后至解除劳动关系之日止的养老、医疗等各项社会保险。以上1至5项合计223236元。综上所述，汪桂红请求判令与和昌公司解除劳动关系，并由和昌公司为其补缴自入职（2006年3月）至今的养老、医疗等社会保险，及请求判令和昌公司支付经济补偿金、未订立书面劳动合同的二倍工资、医疗费、住院伙食补助费、住院期间护理费、残疾辅助器具费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间的工资、年休假期间的工资，均依法予以支持。经一审法院核算，汪桂红请求上述支付项目的数额过高部分，一审法院予以驳回。汪桂红请求交通、食宿费1000元，因其未提交相应的证据，一审法院未予支持。汪桂红请求营养费2000元，于法无据，一审法院未予支持。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条之规定，非本人意愿中断就业是失业职工领取失业保险金的必备三个条件之一，工伤职工没有例外。主动解除合同属于本人意愿中断就业，不符合领取失业保险金的条件，故汪桂红请求支付失业保险金，于法不符，一审法院未予支持。和昌公司请求判令仅支付汪桂红一次性伤残补助金19580元不支付护理费，于法不符，一审法院未予支持。关于汪桂红的月工资问题，和昌公司未举出任何证据予以证明，因其举证不能，对于和昌公司称汪桂红月工资为1780元之意见，一审法院未予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，第四十六条、第四十七条，第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第二条、第四十五条、第六十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条、第三十六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十二条之规定，遂判决：1.和昌公司与汪桂红解除劳动关系。2.和昌公司于判决书生效之日起十日内支付汪桂红的医疗费28056.42元，住院伙食补助费1750元，残疾辅助器具费用650元，一次性伤残补助金52800元，停工留薪期间工资待遇52800元，住院期间护理费5338元，经济补偿金52800元，未订立书面劳动合同的二倍工资52800元，年休假期间的工资24000元，一次性工伤医疗补助金36014元，一次性伤残就业补助金57622元，合计364630.42元，扣减已支付的25400元，实际为339230.42元。3.和昌公司于判决书生效之日起十日内向有关部门补缴汪桂红自2006年3月入职后至解除劳动关系之日止的养老、医疗等各项社会保险。4.驳回和昌公司的各项诉讼请求。5.驳回汪桂红的其他诉讼请求。上述款项，逾期给付（或履行），按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由和昌公司负担。二审期间，和昌公司、汪桂红均未提交新证据。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本案系汪桂红向和昌公司主张经济补偿及劳动期间的各项待遇而发生的纠纷，应为劳动争议。本案的焦点：一、汪桂红主张未签订书面劳动合同的双倍工资是否超过仲裁时效；二、一审判令和昌公司向汪桂红支付年休假期间的工资24000元是否正确。关于焦点一本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款之规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效期间的限制；劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年提出。汪桂红主张的未签订劳动合同的双倍工资属于劳动报酬，不受一年仲裁时效的限制。本院对和昌公司主张未签订劳动合同的双倍工资已过仲裁时效之理由，不予支持。关于焦点二本院认为，根据《职工带薪年休假条例》第十条之规定，该条例自2008年1月1日起施行，一审判决自2006年3月起算至受伤之日2015年1月22日止，计9年10个月，即24000元（4800元/月÷30天/月×5天×10年×300%）确属不当，本院予以纠正为：2008年1月1日起算至受伤之日2015年1月22日止，计7年，即16800元（4800元/月÷30天/月×5天×7年×300%）。和昌公司上诉称汪桂红每年已休假之理由，无证据证明，本院不予采信。至于和昌公司上诉称汪桂红关于养老保险的诉求，一审法院不应受理，应由社会保险行政部门予以确定之理由，不符合法律规定，本院不予支持。因和昌公司已为汪桂红缴纳了2011年1月至2014年12月养老保险，此已缴纳的部分不再重复缴纳。综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖北省应城市人民法院（2016）鄂0981民初1030号民事判决第一项、第四项；二、撤销湖北省应城市人民法院（2016）鄂0981民初1030号民事判决第五项；三、变更湖北省应城市人民法院（2016）鄂0981民初1030号民事判决第二项为：应城市和昌石膏制品有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付汪桂红的医疗费28056.42元，住院伙食补助费1750元，残疾辅助器具费用650元，一次性伤残补助金52800元，停工留薪期间工资待遇52800元，住院期间护理费5338元，经济补偿金52800元，未订立书面劳动合同的二倍工资52800元，年休假期间的工资16800元，一次性工伤医疗补助金36014元，一次性伤残就业补助金57622元，合计357430.42元，扣减已支付的25400元，实际为332030.42元；四、变更湖北省应城市人民法院（2016）鄂0981民初1030号民事判决第三项为：应城市和昌石膏制品有限责任公司于本判决书生效之日起十日内向有关部门补缴汪桂红自2006年3月入职后至解除劳动关系之日止的养老、医疗等各项社会保险（应城市和昌石膏制品有限责任公司为汪桂红缴纳2011年1月至2014年12月的养老保险部分，不重复缴纳）。五、驳回汪桂红的其他诉讼请求。如未按本判决确认的期限履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费10元，均由应城市和昌石膏制品有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 铮审判员 胡 红审判员 代绍娟二〇一七年十二月二十八日书记员 毛雅婷