四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终13200号上诉人（原审被告）：张济燕，男，1987年9月2日出生，汉族，住成都市天府新区。委托诉讼代理人：杨倩，四川君合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：付虎，男，1986年7月4日出生，汉族，住济南市历城区。委托诉讼代理人：谢镇远，四川中赞律师事务所律师。原审第三人：成都中环互联房地产经纪有限公司，住所地：成都市武侯区领事馆路7号1栋1单元23层2301号。法定代表人：余国福，成都分公司总经理。委托诉讼代理人：陈国容，公司员工。上诉人张济燕因与被上诉人付虎，原审第三人成都中环互联房地产经纪有限公司（以下简称中环公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2017）川0116民初4272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张济燕上诉请求：1.撤销（2017）川0116民初4272号民事判决第二项；2.判令付虎承担一、二审所有诉讼费、保全费。事实和理由：1.一审认定事实不清。电话录音能够清楚证明张济燕取得产权证的时间是3月14日，并在当日主动联系付虎办理公积金贷款，故一审认定张济燕应于2月3日前协助付虎办理过户手续是错误的；后因付虎不符合限购政策，双方对退款达成一致意见，后又因政策松动，付虎于3月30日要求张济燕前往办理过户手续，但是在张济燕积极配合的情况下，付虎没有配合办理过户手续，在通过中介要求赔偿无果后，诉至法院要求张济燕承担巨额违约金，故本案中，张济燕没有违约，而是付虎违约，一审认定事实错误。2.一审适用法律错误。一审认定事实错误，导致适用法律错误，应适用合同法第七十七条，而且一审判决张济燕承担所有诉讼费对张济燕不公平。综上所述，请求二审法院依法改判。付虎辩称，1.一审认定张济燕于2017年1月13日取得房产证正确，张济燕在上诉状中提出的3月14日是补证，根据双方合同约定，张济燕应当于2017年2月办理过户手续，但其至今没有履行该义务，付虎至今没有取得案涉房屋，张济燕的行为给付虎造成严重的损失，一审认定违约金清楚，适用法律正确。2.张济燕在一审中没有提交录音资料，付虎也没有认可录音资料，而且录音证据应该与其他证据相结合使用，而且录音资料产生于3月份之后，在张济燕的违约行为之后，由此也能看出，张济燕对违约有所准备，留取对自己有用的录音，不能反映事实真相。双方从未对变更合同达成协议，该录音也能证明付虎一直催促张济燕履行合同，但是张济燕一直推脱，而且张济燕在4月将本人户口转入案涉房屋所在地，证明张济燕在外地工作的理由是推脱。虽然其提交了一份出差证据，但是该证据不能证明张济燕返回时间，而且张济燕所说中环公司在6月份才让其领房产证是错误的，因为张济燕与付虎在之前就去办理过公积金手续。综上，请求驳回张济燕的上诉请求。中环公司未发表答辩意见，亦未提交书面答辩意见。付虎向一审法院起诉请求：1.判令张济燕继续履行《成都市城市房屋存量房买卖居间合同》，张济燕立即协助付虎办理位于成都市天府新区房屋的所有权变更登记于付虎名下，并向付虎交付该房屋；2.判令张济燕向付虎支付违约金206000元，承担居间佣金20600元。一审法院查明，2016年12月14日，三方签订了《成都市城市房屋存量房买卖合同居间合同》，约定付虎购买张济燕所有的位于成都市天府新区房屋一套，合同总价为1030000元。合同约定：“第六条本合同签订后当日，乙方（即付虎）支付购房定金人民币壹拾壹万元（冲抵房款）直接支付给甲方……第八条甲、乙双方同意自本合同签订之日起的十五个工作日内提供合格有效材料通过公积金贷款申请贷款审批手续，并同意自乙方贷款审批通过之日起的十四个工作内内共同到该房屋所在地的相关登记部门办理产权过户，待办理产权过户受理（即双方签字并捺手印）见房屋登记申请受理后由乙方支付给甲方首付款肆拾贰万元整（房屋买卖价款减去购房定金减去银行贷款额）。剩余房款伍拾万元整由银行直接支付给甲方……第十一条甲方同意在收到首付款当日内，通知乙方办理房屋交接手续，甲方应在交接前结清该房交房前的水、电、气、有线、物管等费用……第二十条其他约定事项（如以上条款与本约定事项发生冲突，则以本条款为准）：1.甲、乙双方约定除政策原因及不可抗力原因，无正当理由不履行合同或违约的，由违约方支付守约方总房款百分之二十的违约金。4.该房已取得房管局备案资格，甲、乙双方约定，过户日期以产权下发时间为准，产权下发十四个工作日内办理过户手续。5.甲、乙双方约定，过户递件成功当日乙方支付甲方首付款肆拾贰万元整……”合同签订后，付虎于当日向张济燕通过银行转账100000元及现金10000元的方式支付了定金110000元。张济燕向付虎出具收条一张，载明：“今收到付虎购买本人位于成都市天府新区房屋定金人民币110000元整”。另查明，张济燕于2017年1月13日取得了涉案房屋的不动产权登记证（权证号：川（20**）成天不动产权第0011098号）。同时查明，付虎已与中国建设银行股份有限公司第三支行签订了《个人住房公积金借款合同》，借款金额为500000元，用途为购买成都市天府新区华阳剑南大道南段333号美城悦荣府7-1-6-601的房屋。一审法院认为，三方签订的《成都市城市房屋存量房买卖居间合同》是各方真实意思表示，不违反法律规定，应属有效，双方均应按照合同约定履行各自的权利义务。付虎依约履行了支付定金的义务，按照合同约定，张济燕应在产权下发后十四个工作日内（即2017年2月3日前）协助付虎办理过户手续，但张济燕至今未协助付虎办理过户手续，属违约。张济燕抗辩称未能及时协助付虎办理过户手续原因在于其在该段时间内出差数日，但这不是其不配合付虎办理过户手续的合理理由，一审法院对该抗辩不予采纳。同时，合同签订时，成都市关于二手房买卖的限购政策尚未出台，双方的真实交易发生在限购政策出台前，付虎主张继续履行合同，张济燕协助付虎办理过户手续符合法律规定，一审法院予以支持。张济燕协助付虎办理过户手续后，应当按照合同约定及时履行付款等合同义务。关于张济燕是否应当向付虎交付房屋的问题，根据双方合同约定，张济燕应当在收到首付款当日与付虎办理房屋交接手续。关于付虎主张张济燕向其支付违约金206000元及居间佣金20600元的问题。张济燕抗辩认为其不应承担违约责任，属于根本性抗辩，包含对违约金数额过高的意见。对此，我国立法对于违约金制度的设置采取“补偿为主，惩罚为辅”的原则，当约定的违约金低于造成的损失的情况下，违约金属于赔偿性质；当违约金高于造成损失的情况下，违约金兼有赔偿与惩罚的双重功能。本案中，付虎未举出张济燕逾期协助付虎办理过户手续给其造成实际损失的有效证据，但张济燕违约的事实客观存在，违约程度较轻，故根据公平原则和诚信原则，结合张济燕的过错程度、合同实际履行情况，酌情确定其应承担的违约金数额为10000元为宜。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、付虎与张济燕、成都中环互联网房地产经纪有限公司签订的《成都市城市房屋存量房买卖居间合同》继续履行，张济燕于判决生效之日起七日内协助付虎办理位于成都市天府新区1号房屋的过户手续，将房屋过户至付虎名下；张济燕于收到付虎支付的首付款当日将成都市天府新区1号房屋交付给付虎；二、张济燕于判决生效之日起十日内向付虎支付违约金10000元；三、驳回付虎的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8055元，诉讼保全费5000元，共计13055元，由张济燕负担。二审中，双方均未提交新的证据，二审查明的事实与一审一致。本院认为，针对双方争议的主要问题，本案作如下评析：一、关于案涉房屋产权证取得时间认定问题。张济燕代理人在庭审中表示2017年1月13日取得了房产证，并由开发商保管，2017年3月14日将房产证掌握在自己手里，故一审认定张济燕于2017年1月13日取得房产证并无不当。根据三方签订的《成都市城市房屋存量房买卖居间合同》第二十条第四项“过户日期以产权下发时间为准，产权下发十四个工作日内办理过户手续”的约定，办理过户手续的时间应从2017年1月13日起计算14个工作日，即张济燕应在2017年2月3日之前协助付虎办理过户手续。截至起诉时止张济燕没有履行其协助办理过户的义务，案涉房屋至今未登记到付虎名下，故张济燕存在违约行为，应承担相应的违约责任。二、关于张济燕提供的录音证据的认定问题。张济燕提交录音证据拟证明其一直催促付虎履行合同，且双方对合同变更达成一致意见，其不存在违约行为。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条之规定，在付虎不予认可张济燕提交的录音证据，且没有其他证据佐证该录音证据真实性、连贯性的情况下，一审对该证据不予采信并无不当。根据三方签订的《成都市城市房屋存量房买卖居间合同》第十八条“在合同履行过程中，若发生争议应协商解决并签订书面补充协议，任何口头承诺均无效。协商不成的，可向房地产所在地人民法院提起诉讼”之规定，双方若要变更合同条款，需签订书面补充协议。本案中，张济燕、付虎未对合同变更达成一致意见，也未签订书面补充协议，张济燕主张双方对变更合同达成一致意见的理由不成立，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费376.38元，由上诉人张济燕负担。本判决为终审判决。审判长  唐云国审判员  尹 英审判员  袁晟翔二〇一七年十二月十二日书记员  谭小雨