贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔05民终3780号上诉人（原审原告）：贵州毕节市鸿鑫汽车销售有限公司。住所地，贵州省毕节市七星关区三板桥茶亭村马路组，统一社会信用代码：915205025609321991。法定代表人，杜良鸿，系该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：朱雪红，贵州本芳律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩贤跃，贵州本芳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐旭，男，1996年12月25日出生，汉族，住所地贵州省毕节市。委托诉讼代理人（特别授权）：张厚军，贵州圣谋律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑秋艳，贵州圣谋律师事务所律师。上诉人贵州毕节市鸿鑫汽车销售有限公司（以下至判决主文前简称“鸿鑫汽车销售公司”）因与被上诉人徐旭确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初4582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017��11月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。鸿鑫汽车销售公司上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系或交本案发回重审。事实及理由：一、一审判决认定事实不清、依据不足，应予纠正。根据劳动法律法规释义，事实劳动关系是指用人单位与劳动者双方虽无书面劳动合同，但双方之间已经实际发生隶属性劳动，且劳动者与用人单位之间存在有偿提供劳务与支付劳动报酬的事实状态。本案中，上诉人与被上诉人之间不存在任何劳动、劳务或雇佣关系。首先，一审庭审中，上诉人已将公司《工资发放清单》、《维修派工单》与《维修记录》等证据提交一审法院，予以证实被上诉人非上诉人公司员工，其未接受上诉人的管理、指挥与监督。然，一审判决仅凭上诉人公司业务中包含��汽车修理业务，就主观臆断被上诉人从事修理工作且受到上诉人的管理、指挥与监督；其次，一审法院仅凭被上诉人徐旭提供工资收人证明（此证明系被上诉人徐旭受伤后，要求保险公司赔偿其交通事故损失时，为达到能多获赔时，其父亲到公司恳求公司为其出具）上述事实认定，一审判决未充分考虑本案中，事故发生的时间、地点。上诉人已经提供工资发放清单等证据证明被上诉人并非上诉人公司职工，就予认定，显属认定依据不足，应予纠正。二、一审判决援引劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条、第二条规定，认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，因该文件的非法律性，且与最高人民法院司法解释的冲突性。所以，一审判决适法错误，应予撤销。《中华人民共和国立法法》第七十四条规定：“国务院部门规章和地方政府规章的制定程序，参照本法第三章的规定，由国务院规定。”、第七十五条规定：“部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定。”、第七十六条规定：“部门规章由部门首长签署命令予以公布。”、第七十七条规定：“部门规章签署公布后，及时在国务院公报或者部门公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。”，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）是国务院劳动和社会保障部在2005年5月25日所发布，该文件仅系国务院劳动和社会保障部作出的一个抽象性行政行为，未经部务会议或委员会会议决定，且并未由部门首长签署命令发布，不属于国务院部门规章，即不属于法律渊源，不能作为裁决案件的依据。据此，一��判决援引该“通知”第四条规定作出判决，于法无据。《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》[1](法释〔2009〕14号)第四条规定：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”，本案中，上诉人既已诉诸人民法院，则人民法院不能再援引不属于法律渊源和形式的该“通知”认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。三、根据上诉人与各车间签订的《维修人员安全责任书》约定，明确学徒工安全由维修组长负责教导监督；下班后车间所有人员的安全自行负责，与公司无关。本案中，被上诉人徐旭系原告公司员工翟培森在未征得上诉人同意的前提下自行带收的学徒，劳动报酬、工作内容、监督管理等均由翟培森自行负责。事故发生当天，被上诉人徐旭为龙家义修车的时间是在公司下班后其自行与龙家义联系后在公司以外发生的单方行为，上诉人对此既不知情，也不认可。上诉人提供的当天维修记录中，并无委派被上诉人出外修车的记载，系被上诉人徐旭在单位以外自行联系的修理业务，该劳务或劳动不属上诉人公司业务的组成部分。因此，被上诉人受伤与上诉人不存在任何法律上的关联。徐旭二审未作答辩。鸿鑫汽车销售公司向一审法院起诉请求：确认原告与被告之间不存在劳动关系。一审法院认定事实：2015年8月，被告徐旭经人介绍进入原告公司从事汽车修理工作，月工资为5000元，双方未签订书面劳动合同。2016年9月3���18时许，案外人龙家义将贵Ａ×××××号重型罐式货车停放于七星关区草海大道十一中路口后到原告鸿鑫汽车销售公司请人修车，被告徐旭及案外人聂祥文为龙家义修理车辆。车辆维修后，龙家义未等车底的修理工人徐旭出来就驾驶车辆起步往长春堡方向行驶，车辆底部挂碰正在车底的徐旭，致使徐旭受伤。原、被告因被告的受伤赔偿事宜发生纠纷，被告向毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁确认双方之间存在劳动关系，该委于2017年6月12日作出“七劳仲字（2017）72号”《仲裁裁决书》，原告不服该裁决，遂以前述诉请诉至一审法院。另查明，原告鸿鑫汽车销售公司的经营范围包括汽车维修服务。一审法院认为，认定争议双方之间是否存在劳动关系，应综合用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，用人单位向劳动者支付报酬，劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督，对于被交付的工作，劳动者没有同意或不同意的权利，劳动者付出的劳动是用人单位业务的组成部分，劳动者一般在用人单位安排的工作场所进行劳动，用人单位向劳动者发放“工作证”、“出入证”等身份证件，或填写“登记表”，用人单位向劳动者提供统一的能够表征为单位工作人员的工作服装等情形综合分析认定。本案中，被告从事的汽车修理工作系原告公司的业务组成部分，并接受原告的管理、指挥与监督，且对被告付出的劳动，原告向被告支付了月平均工资5000元的报酬，故能认定本案原、被告之间存在劳动关系。综上，原告的诉请没有事实及法律依据，本院不予支持。根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号】第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、原告贵州省毕节市鸿鑫汽车销售有限公司与被告徐旭存在事实劳动关系。二、驳回原告贵州省毕节市鸿鑫汽车销售有限公司的诉讼请求。案件受理费5元，由贵州省毕节市鸿鑫汽车销售有限公司承担。二审中，当事人未提供新的证据。经审理，二审查明事实与一审相同。本案二审争议焦点：一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系是否有依据？一审判决适用法律是否正确？本院认为，关于焦点一，本案中，徐旭为证明与鸿鑫汽车销售公司存在劳动关系，一审提供了《道路交通事故认定书》、聂祥文、龙家义在交警队所作的笔录、《调查笔录》、《工资证明》等证据。鸿鑫汽车销售公司于2016年12月18日出具的《工资证明》载明：兹有我公司员工徐旭，性别：男；汉；身份证号码：。于2015年8月至2016年9月3日在我公司从事机修工作，平均月工资5000元（大写：伍仟元整）。该工资证明由鸿鑫汽车销售公司出具，是其对徐旭在其处上班事实的认可，真实、合法、与本案待证事实关联，应采信作为定案依据。鸿鑫汽车销售公司对该《工资证明》的三性有异议，认为是基于不当目的出具，是徐旭先写好证明，由鸿鑫汽车销售公司加盖公章的，鸿鑫汽车销售公司的该质证意见无无事实依据，不予采纳。本案，仅根据鸿鑫汽���销售公司出具的工资证明，足可认定徐旭与其存在劳动关系，一审判决认定徐旭与鸿鑫汽车销售公司存在劳动关系证据充分，鸿鑫汽车销售公司称一审判决认定依据不足的上诉理由不成立。关于焦点二，本案应适用《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”之规定，判决确认徐旭与鸿鑫汽车销售公司存在劳动关系。一审将原劳动和社会保障《关于确定劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号】第一条、第二条直接引用作为判决依据确属不当，鸿鑫汽车销售公司认为一审判决适用法律不当的上诉理由成立，但一审适用法律不当，并不影响本案的判决结果，本院依法予以纠正。一审���决认定事实清楚，虽适用法律存在瑕疵，但判决结果正确，故对鸿鑫汽车销售公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州毕节市鸿鑫汽车销售有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  周 莺审 判 员  田 川审 判 员  朱 莉二〇一七年十二月二十二日法官助理  曾 建书 记 员  李倩倩