广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终11590号上诉人（原审原告）：佛山市金驹贸易有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：陈凤珠。委托诉讼代理人：黄志杰，广东泽康律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐美妍，广东泽康律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：佛山市方震贸易有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：刘海涛。委托诉讼代理人：隋辉，女，1972年4月3日出生，汉族，住吉林省通化市东昌区，系该公司股东。被上诉人（原审被告）：佛山市禅城区利鼎元陶瓷化工经营部，住所地广东省佛山市禅城区。经营者：刘海涛。委托诉讼代理人：隋辉，女，1972年4月3日出生，汉族，住吉林省通化市东昌区。被上诉人（原审被告）：刘海涛，男，汉族，1973年6月13日出生，住广东省佛山市南海区，委托诉讼代理人：隋辉，女，1972年4月3日出生，汉族，住吉林省通化市东昌区。上诉人佛山市金驹贸易有限公司（以下简称金驹公司）、佛山市方震贸易有限公司（以下简称方震公司）与被上诉人佛山市禅城区利鼎元陶瓷化工经营部（以下简称利鼎元经营部）、刘海涛买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院(2017)粤0604民初7525号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。金驹公司向一审法院请求：1.方震公司、利鼎元经营部、刘海涛向金驹公司双倍返还定金130025.4元，开具金额为22348元的增值税专用发票，并承担一审诉讼费用。一审法院认定如下事实：2017年2月22日，金驹公司（甲方）与方震公司（乙方）签订《定货合同》，合同约定乙方向甲方供应轻烧氧化镁300吨，总金额为222000元；甲方2017年3-5月分批自提；甲方付合同总额全款作为定金；甲方提货前5天内通知乙方，通知提货后，乙方须保证能按期交货，否则乙方须双倍返还定金。合同签订后，金驹公司依约向方震公司支付了222000元，并陆续向方震公司提取货物。2017年6月7日，金驹公司向方震公司发出提货告知函，告知方震公司金驹公司将于2017年6月8-9日提货30吨。2017年6月7日，方震公司的员工通过微信向金驹公司的员工发出了如下内容：“程小姐，现在氧化镁的价格涨得很高，厂里也发不出来货，我们先把钱退还给你们，请查收。”2017年6月7日，方震公司通过银行转账向金驹公司返还了130025.4元款项。2017年6月8日，方震公司的工作人员通过微信向金驹公司的工作人员发出如下内容：“对不起现在没有货，昨天你司机已看到仓库了。”2017年6月8日，金驹公司向方震公司发出催货函，要求方震公司将剩余175.71吨货物供应给金驹公司，方震公司于2017年6月9日收到该函件。后方震公司一直未供应剩余175.71吨价值130025.4元的货物，故金驹公司诉至法院。庭审中，金驹公司陈述：在2017年5月26日左右，金驹公司现场提货时要求一次性把剩余货物提走，但是因为方震公司没有充足的货物，故才在2017年6月还要求提货。庭审后，金驹公司确认方震公司未开具增值税专用发票的金额为22214.8元。另查明，方震公司系有限责任公司（自然人投资或控股），股东系刘海涛、隋辉，法定代表人系刘海涛。利鼎元经营部系个体工商户，其经营者为刘海涛。一审法院认为，双方之间的买卖合同关系合法有效，应受法律保护。金驹公司与方震公司签订的《定货合同》中，合同约定“甲方付合同总额全款作为定金；甲方提货前5天内通知乙方，通知提货后，乙方须保证能按期交货，否则乙方须双倍返还定金”，该内容明显是定金罚则的约定，方震公司辩称双方并未约定定金条款，理据不充分，应不予采纳。但根据《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”的规定，《定货合同》约定“合同总额全款作为定金”，该定金数额过高，根据前述法律规定，定金数额应不超过合同总额的20%，则在金驹公司已支付的222000元款项中定金不应超过44400元，超过部分的177600元应视为预付款。关于方震公司未向金驹公司供应剩余175.71吨价值130025.4元的货物是否构成违约：1.2017年6月7日公司书面催告方震公司发货后，方震公司于同日向金驹公司返还130025.4元，并微信告知金驹公司“。现在氧化镁的价格涨得很高，厂里也发不出来货，我们先把钱退还给你们。”虽然金驹公司发出催告的时间超过了合同规定的履行期，但方震公司的回应并不是称因金驹公司逾期提货造成了保管费的支出故不供应货物，而是因为货物价格上涨、方震公司无法供货的原因；2.方震公司称金驹公司逾期不提取货物，造成货物积压而支出了保管费，但方震公司并未能提供证据证明方震公司有催促金驹公司提货的行为；3.合同约定了定金罚则，在金驹公司已支付了定金及预付了货款的前提下，若金驹公司出现逾期提货的违约行为，方震公司完全有权利适用定金罚则，但方震公司不仅未没收定金，亦未要求金驹公司赔偿保管费等损失，而且在合同到期后7天内金驹公司要求提取剩余货物时，方震公司不仅不供应剩余的货物并把金驹公司预付的货款退回，方震公司的上述行为与其所称的货源充足相矛盾。相反，金驹公司称于2017年5月底到现场提货时要求一次性把剩余货物提走，但因方震公司没有充足的货物，金驹公司才在2017年6月份再次要求提货，结合前述分析，金驹公司的陈述具有高度盖然性，应予以采纳。综上，方震公司未按约足额供应货物给金驹公司，已构成违约。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条第二款“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则”的规定，本案中，方震公司未履行部分的定金应为26005.08（＝130025.40／222000*44400）元。因方震公司已向金驹公司返还款项130025.4元，其中已含定金26005.08元，根据案涉合同中双倍返还定金的约定，方震公司尚需向金驹公司返还定金26005.08元，对金驹公司诉请的定金超过一审法院核实的部分，应不予支持。另金驹公司请求方震公司开具金额为22348元的增值税专用发票，因金驹公司庭后确认未开具增值税专用发票的金额为22214.8元，方震公司亦确认未开具增值税专用发票的金额为22214.8元，故方震公司应向金驹公司开具金额为22214.8元的增值税专用发票。金驹公司认为利鼎元经营部与方震公司存在关联与混同，故请求利鼎元经营部、刘海涛与方震公司共同对本案债务承担责任。首先，本案的买卖合同关系存在于金驹公司与方震公司之间，本案的款项往来亦发生于金驹公司与方震公司之间；其次，方震公司的股东人员构成与利鼎元经营部的经营者不一致，金驹公司并无充分证据证明利鼎元经营部与方震公司存在人员、财产上的人格混同。综上，金驹公司的前述请求因理据不充分，应不予支持。综上综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第九十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、方震公司于判决发生法律效力之日起十日内向金驹公司返还定金26005.08元；二、方震公司于判决发生法律效力之日起十日内向金驹公司开具金额为22214.8元的增值税专用发票；三、驳回金驹公司的其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，减半收取计1450元，财产保全费1170元，共2620元，由金驹公司负担2096元，由方震公司负担524元。金驹公司上诉请求：撤销一审判决，改判方震公司、利鼎元经营部和刘海涛返还定金及实际损失47741.1元，并承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定金驹公司应获得的定金损失数额有误，应予纠正。金驹公司与方震公司签订的是买卖合同，非定金合同，不能简单适用定金罚则，还应综合考虑守约方的实际损失。经金驹公司核查，在2017年6-8月期间，因方震公司没有提供货物，给金驹公司带来货物差价损失47741.1元。原审法院仅认定方震公司只需向金驹公司返还定金26005.08元，不足以弥补金驹公司的实际损失。二、金驹公司已经提供充分证据证明方震公司与利鼎元经营部实际均由刘海涛控制，虽然本案合同关系仅存在于金驹公司与方震公司之间，但均由利鼎元经营部负责出货；其次，方震公司的股东只有刘海涛及其妻子隋辉，且方震公司与利鼎元经营部的经营范围及办公地点均一致；第三，方震公司与利鼎元经营部的财务人员存在关联和混同。因此，方震公司和利鼎元经营部存在关联和混同。方震公司上诉请求：撤销一审判决，驳回金驹公司的诉讼请求，并由金驹公司承担二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定方震公司违约错误。首先，双方合同约定金驹公司应提前5日内通知方震公司提货，故原审法院认定金驹公司在5月底提出一次性把剩余货物提走，不符合双方合同约定。其次，原审法院采信的金驹公司提交的2017年6月5日的微信截图明确表述，上月（5月份）新开展的客户，明天要货20吨。如果金驹公司曾表述要一次性提走剩余货物，则不应当以新发展客户仅要求提货20吨，而不是尚未提走的全部货物。再次，金驹公司在一审期间对方震公司提交的微信截图的真实性予以确认，该截图明确表明如金驹公司能一次性提走全部货物，可将方震公司返还的货款立即打回，继续给金驹公司供货，但金驹公司并未打回货款，而是提起诉讼，充分说明本案纠纷并非方震公司违约供货，而是金驹公司在约定期限内违约提货。最后，金驹公司所提交的多份微信截图全部发生在履约期满后，金驹公司要求提取的货物数量分别是20和30吨，并非一次性提走全部货物，故原审法院认定金驹公司5月底提出一次性提走剩余货物没有任何事实依据。二、原审法院适用法律错误，原审法院将全额货款区分为货款和定金，并依据《担保法》第91条的规定作出判决属适用法律错误。针对金驹公司的上诉请求，方震公司辩称，一、金驹公司一、二审期间的诉讼主张自相矛盾。金驹公司在一审期间主张方震公司向其双倍返还定金13万余元，并未提出损害赔偿的诉讼请求。二审期间，金驹公司认为定金不足以弥补其货物差价损失，但其在一审中并未提交存在差价损失的任何证据。金驹公司主张的差价损失，并非一审诉讼范围，故不能列为二审审查内容。二、方震公司并未违约，不应承担违约赔偿责任或双倍返还定金义务。金驹公司提供的微信截图可以证明其向方震公司要求供货被拒绝的时间为2017年6月，金驹公司在二审上诉状中亦明确阐述方震公司没有供货的时间发生在2017年6-8月，此时双方合同约定的履约期限已届满。金驹公司负有在2017年5月份提走全部货物的合同义务，而金驹公司并未提出证据证明其曾在2017年5月底提出一次性提货，因此，金驹公司违约在先，并因此给方震公司造成仓管、物流存储和保管等损失。方震公司拒绝供货的时间为2017年6月份，未违反合同约定。三、按双方合同约定，金驹公司交纳的是货款，而非定金。双方在订立合同时未对定金进行约定，所以在金驹公司违约时，方震公司将多余货款退回金驹公司。即便将金驹公司交纳的货款认定为定金，也只有在方震公司不能按期交货时才承担违约责任。方震公司并未违约，因此不应承担双倍返定金的责任。利鼎元经营部辩称，利鼎元经营部并非案涉合同的主体。刘海涛辩称，一、方震公司拒绝供货的时间为2017年6月，已经超过合同约定的履行期间，因此，方震公司未违约。二、金驹公司所支付的是货款，并非定金。针对方震公司的上诉请求，金驹公司答辩意见与上诉意见一致；利鼎元经营部、刘海涛未发表陈述意见。本案二审期间，上诉人金驹公司提交如下证据：买卖合同、交易回单及货物运输协议，拟证明如下事实：2017年6月22日，金驹公司因方震公司违约另行购买货物54吨，单价为900元每吨，总货值产生差价损失8640元及运费损失9400元；2017年6月26日，金驹公司因方震公司违约另行购买货物54吨，单价为900元每吨，总货值产生差价损失8640元及运费损失10400元；2017年7月7日，金驹公司因方震公司违约另行购买货物54吨，单价为950元每吨，总货值产生差价损失11340元及运费损失12700元；2017年8月28日，金驹公司因方震公司违约另行购买货物13.71吨，总货值产生差价损失5621.1元。上诉人方震公司在二审期间没有提交新证据。被上诉人利鼎元经营部、刘海涛在二审期间没有提交新证据。本院组织当事人进行了质证。方震公司、利鼎元经营部、刘海涛对金驹公司提交的证据发表如下意见：对真实性不确认，且金驹公司没有提交发票予以印证。对于金驹公司提交的证据，本院在本院认为部分结合说理予以认定。经审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：一、双方是否约定了定金条款；二、方震公司是否构成违约；三、利鼎元经营部与刘海涛是否应承担连带赔偿责任。对此，本院分析如下：第一，关于双方是否约定定金条款的问题。金驹公司与方震公司签订的《定货合同》约定：“甲方付合同总额全款作为定金；甲方提货前5天内通知乙方，通知提货后，乙方须保证能按期交货，否则乙方须双倍返还定金”。双方在合同中明确约定了定金条款，金驹公司起诉要求方震公司双倍返还定金，具有事实依据。第二，关于方震公司是否构成违约的问题。方震公司主张其在合同约定的履行期间届满后即2017年6月拒绝履行合同，不构成违约。根据一审法院查明的事实，金驹公司于2017年6月7日向方震公司发出提货告知函后，方震公司的员工通过微信告知金驹公司：“现在氧化镁的价格涨得很高，厂里也发不出来货，我们先把钱退还给你们，请查收”，并于同日将剩余款项130025.4元转回金驹公司。可见，方震公司拒绝继续履行合同的原因在于货物价格上涨、缺乏充足货源，并非金驹公司逾期提货。况且，方震公司亦未能提供证据证明其在2017年5月以前催促金驹公司提货。因此，一审法院认定方震公司未依约足额供应货物构成违约，并无不妥。第三，关于利鼎元经营部与刘海涛是否应承担连带赔偿责任。讼争《定货合同》由金驹公司和方震公司签订，金驹公司和方震公司为本案买卖合同关系的主体，相关合同责任应由合同当事人承担。金驹公司未能举证证明利鼎元经营部与方震公司存在人格混同，故对于该项上诉主张，本院不予支持。关于金驹公司要求方震公司、利鼎元经营部、刘海涛赔偿实际损失的主张。因金驹公司并未在一审程序中提出该项诉讼请求，属二审程序中增加的独立的诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款的规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。因本案双方未能达成调解，金驹公司可另行起诉，其在二审期间提交的证据，本院不予审查。关于方震公司、利鼎元经营部和刘海涛委托诉讼代理人的资格问题。金驹公司认为方震公司、利鼎元经营部和刘海涛的共同委托诉讼代理人隋辉在一审期间曾作为证人出庭接受法庭询问，不适宜担任本案二审期间的代理人。本院经审查认为，隋辉作为二审期间方震公司、利鼎元经营部和刘海涛的委托诉讼代理人，并不影响对案件事实的认定，且相关法律亦未对该情形的代理资格作出禁止性规定，故本院对金驹公司的异议不予采纳。综上所述，金驹公司和方震公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费795元，由佛山市金驹贸易有限公司负担344元，由佛山市方震贸易有限公司负担451元。本判决为终审判决。审判长  肖启明审判员  黄延丽审判员  李秀红二〇一七年十二月二十九日书记员  武亚男