重庆市巴南区人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0113民初15635号原告：何远礼，男，1949年10月30日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。被告：任正明，男，1962年8月28日出生，汉族，住重庆市巴南区。第三人：周建，男，1970年11月5日出生，汉族，住重庆市巴南区。第三人：彭健，男，1987年5月1日出生，汉族，住重庆市巴南区。第三人：欧驿良，男，1967年4月25日出生，汉族，住重庆市渝北区。第三人：罗家洪，女，1977年1月7日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。第三人：肖天林，男，1962年11月12日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。第三人：重庆市永安工程建设监理有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞巴县大道40号，统一社会信用代码91500113203314835T。法定代表人：屈斌，董事长。委托诉讼代理人：田圆，重庆法乾律师事务所律师。原告何远礼诉被告任正明及第三人周建、彭健、欧驿良、罗家洪、肖天林、重庆市永安工程建设监理有限公司（以下简称永安公司）合同纠纷一案，本院于2017年10月24日立案受理。依法由审判员涂恩适用简易程序，于2017年11月27日公开开庭进行审理，因原告何远礼申请追加永安公司作为第三人参与诉讼，又于2017年12月20日公开开庭审理。原告何远礼两次均到庭参加诉讼，被告任正明及第三人周建、彭健在第一次开庭时参加诉讼，第三人肖天林、永安公司在第二次开庭时参加诉讼，第三人欧驿良、罗家洪经本院传票传唤后，两次均未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告何远礼向本院提出诉讼请求：被告任正明退还55000元并支付利息（利息以55000元为基数，按月利率1%，从2011年5月6日计算至付清之日止），诉讼费用由被告负担。事实及理由：2009年11月28日，任正明与周建、彭健、欧驿良以重庆春熙置业有限公司（以下简称春熙公司）监理业务费名义收取原告现金210000元，每人52500元并出具收条一张，收条载明如未按合同执行，必须在10日内全部退还。监理业务未实施，是因为春熙公司转让给他人，春熙公司已不存在，监理费标准也从2%变为0.2%，监理业务未实施责任在于任正明，被告应按约定予以退还，原告一直催收，欧驿良已还清，任正明从2011年5月起，陆续出具欠条、承诺书、还款计划，愿意找周建、彭健共同解决并退还，但被告并未退还，故提出如前请求。被告任正明辩称：1.协议说明必须在10日内全部退还，是不真实的，没有这一条内容；2.春熙公司于2012年8月16日通知原告、肖天林和我到办公室谈话，监理业务最终没做成属实，监理业务所涉及的工程之后也不是春熙公司开发的，是原告自行放弃工程不做的，是原告的责任；3.2011年5月6日出具欠条不属实，我没有出具过；4.我和肖天林出具的一分利息的条子，是原告找人一起让我出的，我和肖天林都出具了的，应把肖天林那张条子也拿出来；5.还款计划是我出的，也是原告带起人来，我受到威胁的情况下出具的；6.不同意支付利息；7.永安公司承接春熙公司监理业务，是我作为永安公司代理人签的，周建、彭健、欧驿良和我合伙做这个业务，是挂靠在永安公司，转让给肖天林等三人时是经过永安公司同意的，相关资料也移交了，四人联合经营协议只是签了，没有出资。第三人彭健述称，对任正明出具的欠条、承诺、还款计划、说明均不清楚，钱确实是收了的；监理业务未实施是原告的责任。第三人周建述称意见与彭健相同。第三人肖天林述称，原告陈述属实；建设工程委托监理合同上确定的监理费收取是2%，但之后变成0.2%，我与何远礼向任正明提出不做了，把钱退回来；委托协议是我与罗家洪、何远礼商量后，由我出面去签的协议，因我没有钱，就让何远礼出的钱，周建、彭健、任正明、欧驿良2009年11月28日所出具收条中的210000元系何远礼个人出资，由何远礼享有债权，由何远礼个人收取；四人联合经营协议书，是我与何远礼找任正明退钱，任正明没钱退，就说让我们再一起去做这个监理业务，但并未真正实施，后来找任正明销毁这个协议书，任正明说没有带在身上，就一直在他那里。第三人罗家洪未到庭，但提交说明述称，2009年11月28日周建、彭健、任正明、欧驿良所出具收条中的210000元系何远礼个人出资，由何远礼享有债权，由何远礼个人收取。第三人欧驿良未到庭，但提交情况说明述称，欠款属实，周建、彭健、任正明应退还何远礼；周建、彭健等人在春熙公司交了工程保证金，因春熙公司内部问题造成项目迟迟未开工，后春熙公司将所开发项目转让其他人，造成监理合同失效，我发现后立即通知周建、彭健等人尽快到春熙公司退款，春熙公司退还了保证金并进行了相应赔偿，我又通知任正明、彭健、周建一起与肖天明、何远礼商谈退款事宜，事后各承担了还款计划，我已退还了何远礼的款。第三人永安公司述称，建设工程委托监理合同属实，但该项监理业务并未真正实施，永安公司也没有收到相应的费用，监理工程未实施的责任在原告；任正明等人将合同权利转让给何远礼，永安公司不知情，也没有同意；原告起诉已经超过诉讼时效。双方围绕诉辩意见提交了证据，本院依法组织质证并进行证据审查。结合当事人当庭陈述，本院认定事实如下：2009年11月17日，被告任正明以第三人永安公司的代理人名义，与春熙公司签订建设工程委托监理合同，合同约定：春熙公司将经济适用房、绿化道路、管网工程委托永安公司监理，工程地点为白市驿正街147-216号危旧房片区I期（白市驿II期及含谷项目待定，以实际工程造价为准），总投资约12000000元，监理工期24个月（2009年12月15日至2011年12月15日）；监理服务报酬240000元，II期及含谷项目待定，取费标准按I期标准执行。建设工程委托监理合同还就其他事项进行了约定。2009年11月26日，任正明、周建、彭健、欧驿良作为甲方，肖天林作为乙方，签订委托协议书，协议约定：甲方将（永安公司）所接开发商（春熙公司、重庆白市驿房管所）共同开发的白市驿和含谷或其他地方的房屋开发监理业务（约一亿投资，监理费约200万元），全权委托给重庆市永安工程建设监理有限公司员工肖天林负责管理；甲方收取乙方管理费400000元，在完成与永安公司各项手续后，乙方付210000元，待II期含谷工地或其他工地开工进场后，总业务金额达到2000000元再付190000元；如甲方所承诺的白市驿和含谷的总投资或监理费不符或只做了12000平方米，甲方必须退还乙方总造价2%的80%；甲方有义务协助乙方完成整个工程，特别是业主和永安公司的关系协调和手续，负责乙方与永安公司的内部承包合同的签订，永安公司对该工程的授权委托书，由甲方给乙方办理，永安监理公司授权、委任驻地总监代表肖天林，由甲方为乙方办理，驻地监理部所需要的公章，由甲方给乙方办理。2009年11月28日，周建、彭健、任正明、欧驿良出具收条，收条内容为：今收到肖天林、何远礼、罗家洪现金贰拾壹万元正，所签合同（重庆春熙置业有限公司的监理业务费）生效，如未按合同执行，必须在10日内全部退还，以下每人各收伍万贰仟贰佰伍拾元，周建、彭健、任正明、欧驿良。2011年5月6日，何远礼、肖天林、任正明、欧驿良签订四人联合经营协议，协议约定春熙公司监理业务由四人共同出资220000元，利润和风险共同分配和承担，该协议各方未出资，亦未实际履行。同日，任正明出具欠条，内容为：今欠到何远礼（春熙公司）监理业务投资款伍万伍仟元正，在工程款中扣出，利息按月息壹分。2014年7月1日，任正明出具承诺书，内容为：任正明承诺借何远礼现金在2014年7月20日全款还清，按借条利息加本金计算付清。2015年2月8日，任正明出具“关于欠何远礼的监理费”，内容为：周建、彭健、任正明欠何远礼的现金165000元，在2015年5-6月份，欧驿良回来四人同时解决还清。2016年5月16日，任正明出具还款计划，内容为：任正明还何远礼的借款，从2016年6月30日起，6月30日前还5000元，7月30日前还5000元，从8月3日前起每月还壹万元，到还清为止。2017年10月18日，第三人罗家洪、肖天林出具说明，内容为2009年11月28日周建、彭健、任正明、欧驿良所出具收条中的210000元系何远礼个人出资，由何远礼享有债权，由何远礼个人收取。第三人欧驿良已全部退还何远礼所收取的款项。原告何远礼、第三人肖天林均当庭确认，何远礼、罗家洪、肖天林系合伙关系。原告何远礼当庭确认，被告任正明所出具欠条等文书中“借款”和“欠款”都是指同一笔欠款，其主张的55000元系任正明收取的52500元加上2011年5月6日前的利息，谁收的钱就要求谁还。被告任正明确认，其系挂靠第三人永安公司与春熙公司签订建设工程委托监理合同。被告任正明、第三人彭健确认，任正明、周建、彭健、欧驿良在承接监理业务中系合伙关系。原告何远礼、被告任正明、第三人欧驿良均确认，监理业务所涉及的工程之后不是春熙公司开发的。被告任正明、肖天林确认，都不是永安公司员工。另查明，就2009年11月28日收条中的款项，除第三人欧驿良已退还外，何远礼已另案分别向彭健、周建主张权利。本院认为，解决本案纠纷，首先应依据先后顺序厘清原、被告及多个第三人之间的法律关系：第三人永安公司与春熙公司签订建设工程委托监理合同，双方存在监理合同关系，是不争的事实；被告任正明作为第三人永安公司的代理人在前述合同中签字，并当庭陈述其与第三人永安公司系挂靠关系，其承接的该项监理业务系与周建、彭健、欧驿良合伙经营，第三人彭健、周建对此不持异议；之后，第三人肖天林、罗家洪和原告何远礼商议合伙承接该项监理业务，被告任正明等四名合伙人以委托协议书名义，将该监理工程转让给肖天林，收取肖天林、罗家洪、何远礼转让款并立即进行了分配。囿于当事人法律知识的欠缺，导致前述部分法律关系证据上有一定缺失或瑕疵，存在争议：一是被告任正明与第三人永安公司的挂靠关系，第三人永安公司当庭予以否认，各方当事人也确未提供与永安公司之间的合同或协议，但从客观上讲，春熙公司的合同相对方是第三人永安公司，并非被告任正明，如果任正明与永安公司之间没有挂靠关系（或借用资质），被告任正明等四名合伙人转让给肖天林等三人的权利义务也就不存在，任正明等人并非永安公司员工，结合建筑领域行业惯例，并从任正明代理人身份、委托书协议书条款及当事人当庭陈述等方面考量，足以认定任正明与第三人永安公司之间存在挂靠关系，且任正明一方在该挂靠关系中的权利义务，系与彭健、周建、欧驿良合伙享有，永安公司对此予以否认，并无事实和法律依据；二是任正明等四名合伙人与肖天林、何远礼、罗家洪三人之间的法律关系，双方之间签订的协议，标题虽然是委托协议书，但从委托协议中“甲方收取管理费，负责乙方与永安公司的内部承包合同签订，为乙方办理永安公司对该工程的授权委托书，驻地监理部所需要的公章”等表述，并结合所出具的收条，实质是任正明等四名合伙人将其与永安公司挂靠关系中的权利义务概括转让给肖天林、何远礼、罗家洪，并由肖天林、何远礼、罗家洪继续挂靠永安公司实施建设工程委托监理合同，何远礼、任正明、肖天林的当庭陈述亦对此予以了印证。关于被告任正明及部分第三人认为监理业务未实施的责任在原告的意见，系本案的主要焦点，本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”，如前所述，虽然各方当事人未提供任正明等四名合伙人与第三人永安公司之间存在书面的挂靠合同或协议，但任正明等四名合伙人向肖天林等人转让的就是挂靠关系中的权利和义务，第三人永安公司作为建设工程委托监理合同的权利义务享有者，亦是挂靠关系的一方当事人，当庭表示其不知情，亦未同意该转让行为，被告任正明及第三人既未提交第三人永安公司同意其转让的证据，亦未提交证据佐证其尽到了委托协议书中“负责乙方与永安公司的内部承包合同签订，为乙方办理永安公司对该工程的授权委托书，驻地监理部所需要的公章”等义务，应当承担举证不能的责任，相反，监理业务未实施是不争的事实，原告何远礼、被告任正明以及第三人欧驿良均确认监理业务所涉及的工程不是春熙公司开发的，作为任正明的合伙人欧驿良，明确表明监理工程未实施的责任不在于何远礼一方，并已退还其收取的款项；任正明亦在欠条、承诺等文书中，一再表示愿意退款和支付利息，并找彭健、周建一并解决，且建设工程委托监理合同中约定的监理工期为2009年12月15日至2011年12月15日，而被告任正明辩称春熙公司于2012年8月16日才通知其谈话，更印证其责任不在原告，故被告任正明及部分第三人的该抗辩意见无事实和法律依据，不予采纳，被告任正明应当按照约定退款，同时，任正明在欠条中加上利息后的本金55000元，以及约定的利率标准不违反法律规定，应当按其欠条中约定利率及起算时间支付利息。关于诉讼时效，被告任正明从2011年5月至2016年5月，陆续书写欠条、承诺、还款计划等，且被告任正明亦未提出诉讼时效抗辩，第三人永安公司关于超过诉讼时效的意见于法无据，不予采纳。关于被告任正明辩称其系受到威胁出具欠条的辩称意见，未提交证据佐证，不予采纳。关于2011年5月6日签订的四人联合经营协议，任正明在签订协议当日又书写欠条，且并未实际履行，该协议实为任正明在无钱退还下的权宜之计，并不因此成为原告主张权利的阻碍事由。原告何远礼所主张的债权，本应由任正明等四个合伙人承担连带偿还责任，但原告何远礼明确表明“谁收的款由谁退”，其按四个合伙人所收取款项分别主张权利，在本案中只要求被告任正明还款，系其权利的自由处分，并有利于相关债务人，法院不宜主动干预，同时，第三人肖天林、罗家洪明确表示不主张权利，亦系其权利的自由处分，本院予以尊重。另需说明的是，对于该款项的性质，被告任正明在其书写的欠条等文书中，多次反复出现“欠”与“借”的表述，此系当事人对“欠款”和“借款”的概念混淆所致，原告何远礼也当庭表示其主张的就是应退还的欠款，故本案不宜认定欠款转化为借款，案由仍确定为合同纠纷为宜。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告任正明于本判决生效后十日内退还原告何远礼55000元，并支付利息（以55000元为基数，按月利率1%，从2011年5月6日计算至付清之日止）。二、驳回原告何远礼其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费588元，由被告任正明负担（此费已由原告垫付，被告在履行时一并支付原告，本院不作清退）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 员  涂 恩二〇一七年十二月二十六日法官助理  乔兴秀书 记 员  周维娜