安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖02民终2517号上诉人（原审原告）:中航长江建设工程有限公司,住所地江西省南昌市青云谱区洪都生活五区长江装饰楼。法定代表人：李涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑元磊，北京中银（合肥）律师事务所律师。上诉人（原审被告）:芜湖市博庄装饰工程有限责任公司,住所地安徽省芜湖市经济技术开发区银湖北路新源大厦701号。法定代表人：柯婷婷，该公司总经理。委托诉讼代理人：翟羽，安徽真见律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:芜湖精工船用机械有限公司,住所地安徽省芜湖市芜湖县湾址大道1155号芜湖机械工业园。法定代表人：骆方金。被上诉人（原审被告）:中国建筑第五工程局有限公司,住所地湖南省长沙市雨花区中意一路158号。法定代表人：周勇，该公司董事长。被上诉人（原审被告）:芜湖长江大桥综合经济开发区建设发展有限公司,住所地安徽省芜湖长江大桥综合经济开发区高安街道白象绿洲一期办公楼三楼。法定代表人：谢雷。上诉人中航长江建设工程有限公司（以下简称中航长江公司）、上诉人芜湖市博庄装饰工程有限责任公司（以下简称芜湖博庄公司）因与被上诉人芜湖精工船用机械有限公司（以下简称芜湖精工公司）、中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五局公司）、芜湖长江大桥综合经济开发区建设发展有限公司（以下简称芜湖大桥建发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市三山区人民法院于2017年9月13日作出的（2017）皖0208民初850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日受理后，依法组成合议庭，因当事人各方均未提交新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。中航长江公司上诉请求：1、依法撤销（2017)皖0208民初850号民事判决第一项；2、依法改判芜湖精工公司、芜湖博庄公司、中建五局公司立即支付中航长江公司工程款余款1549771元；3、依法改判芜湖精工公司、芜湖博庄公司、中建五局公司立即支付中航长江公司工程款余款利息（从2017年5月26日起，以1549771元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款清息止）；4、本案一、二的诉讼费用由芜湖精工公司、芜湖博庄公司、中建五局公司、芜湖大桥建发公司承担。事实与理由：一、一审法院在本院认为部分，人为推定案件事实和法律关系，无视客观证据，导致认定的事实不清，法律关系混乱。（一）《承诺》这份证据的真实性，本案中航长江公司和芜湖精工公司、芜湖博庄公司均给予认可，且该份证据的约定不违反法律法规的强制性规定，依法应当约束芜湖精工公司，根据约定优先法定的原则，本案实际履行合同应是《铝合金门窗工程框架协议》，芜湖精工公司应是承担本案款息的合同相对人。1、2012年10月20日，芜湖精工公司和芜湖博庄公司共同向中航长江公司出具《承诺》。承诺内容如下：“中航长江建设工程有限公司不承担芜湖白象绿洲门窗工程主材料（铝型材厚度、玻璃厚度）上的任何风险，风险由芜湖精工船用机械有限公司（以下简称芜湖精工）承担。作为与芜湖精工组成的联合体，中航长江建设工程有限公司仅承担工艺上和辅材上的责任。双方所签订的《铝合金门、窗采购合同》及《白象绿洲安置小区（一期）工程-专业分包合同》为相关主管单位备查合同，不予实际履行，不产生法律效力。实际履行合同为《铝合金门窗工程框架协议》。特此承诺。”根据该《承诺》的内容，己明确如下：（1）芜湖精工公司、芜湖博庄公司分别与中航长江公司签订过的合同名称有《铝合金门窗工程框架协议》、《铝合金门、窗采购合同》及《白象绿洲安置小区（一期）工程-专业分包合同》；（2）签订的《铝合金门、窗采购合同》及《白象绿洲安置小区（一期）工程-专业分包合同》为相关主管单位备查合同，不予实际履行，不产生法律效力。实际履行合同为《铝合金门窗工程框架协议》；（3）中航长江公司不承担芜湖白象绿洲门窗工程主材料（铝型材厚度、玻璃厚度）上的任何风险，风险由芜湖精工公司承担。2、庭审中出现的合同名称同样是《铝合金门窗工程框架协议》、《铝合金门、窗采购合同》及《白象绿洲安置小区（一期）工程-专业分包合同》。尽管举证过程中，芜湖博庄公司举证一份签订的主体不是与中航长江公司签订的合同，但名称却相同，即《白象绿洲安置小区（一期）工程-专业分包合同》，这也进一步印证了芜湖精工公司和芜湖博庄公司共同向中航长江公司出具《承诺》的真实性。即名称为《铝合金门、窗采购合同》及《白象绿洲安置小区（一期）工程-专业分包合同》是为相关主管单位备查合同，实际履行合同为《铝合金门窗工程框架协议》。3、庭审质证中，芜湖精工公司和芜湖博庄公司对《承诺》的真实性不持异议（一审庭审己记录在卷给予佐证），且芜湖精工公司己释明涉案项目其是中标单位且对《铝合金门窗工程框架协议》真实性也不持异议。故《承诺》的内容约束本案芜湖精工公司，芜湖精工公司应是承担本案款息的合同相对人。（二）一审法院在本院认为部分，以芜湖博庄公司与中航长江公司安徽分公司负责人签订的《白象绿洲安置小区（一期）工程-专业分包合同》及中航长江公司与芜湖博庄公司签订的《铝合金门、窗采购合同》两份合同合并的工程范围正好与《铝合金门窗工程框架协议》的工程范围一致，认定中航长江公司认可芜湖博庄公司继受了芜湖精工公司的权利义务，是典型的无视证据、混淆法律关系。1、合同权利义务的概括移转，又称为合同承受，是指原合同当事人一方将其债权债务一并移转给第三人，由第三人概括地继受这些债权债务。根据《合同法》第88条的规定，合同承受必须经对方当事人的同意才能生效。因为合同承受不仅包括合同权利的移转，还包括合同义务的移转，所以合同一方通过合同承受对合同权利和义务进行概括移转时，必须取得对方的同意。依法规定可见，本案合同承受的前提条件，须经中航长江公司书面同意，且转移的须是合法的债权债务。本案在不具备以上两个前提条件的情况下，一审法院即推定芜湖博庄公司继受了芜湖精工公司的权利义务，是典型无视《承诺》这一约定优先的客观证据及藐视法律规定的行为，更存在人为为芜湖精工公司转移风险的良苦用心。2、合同权利义务的概括转移，根据概括转移的范围，可以划分为全部债权债务转移和部分债权债务转移。前者，是合同权利义务全部由出让人移转至于承受人，全部移转将使承受人取代出让人的法律地位，成为合同关系的新当事人。后者，可因对方当事人的同意而确定原当事人和承受人的份额，如无明确约定，在原当事人和承受人之间发生连带关系。也就是说，移转时出让人和承受人应确定各自享有的债权和承担的债务的份额和性质，如果没有约定或者约定不明确，则视为连带之债。可见，即使再退一步，中航长江公司认可一审推定的行为，本案转移的份额也未明确约定，芜湖精工公司和芜湖博庄公司也未提供证据给予证明全部转移，故芜湖精工公司和芜湖博庄公司仍应对本案的款息承担责任。3、在庭审中，一审法院发问芜湖精工公司与芜湖博庄公司是何种关系时，芜湖精工公司与芜湖博庄公司的共同代理人认可，涉案工程是芜湖精工公司中标的，实际是芜湖博庄公司履行的（一审庭审己记录在卷给予佐证）。己确定涉案工程是中建五局公司总包后与芜湖精工公司分包的事实。而涉案工程在实际履行过程中芜湖博庄公司又自认是其履行的，这说明涉案工程客观存在由中建五局公司总包后分包给芜湖精工公司，芜湖精工公司又转包或者分包给芜湖博庄公司的客观事实。综上，对于本案工程是芜湖精工公司中标的项目，实际是由芜湖博庄公司全部或者部分履行的行为，应为非法转包或者违法分包的法律关系。如按一审推定的思路，我国对建设施工行业的法律规定和相关解释中根本不会存在“转包”、“分包”的法律术语。二、一审判决认定事实不清、适用法律错误。（一）一审判决芜湖精工公司不承担支付本案工程款1549771元及利息的责任，系认定事实不清、适用法律错误。1、芜湖精工公司应承担支付中航长江公司本案款息责任。芜湖精工公司和芜湖博庄公司出具的《承诺》，依约约束芜湖精工公司。根据该《承诺》，本案履行的合同为《铝合金门窗工程框架协议》，芜湖精工公司是合同的相对人，尽管芜湖精工公司将本应由自己完成的工程再次分包给中航长江公司，该份《铝合金门窗工程框架协议》因违法而无效，但涉案工程已验收合格，并交付使用，中航长江公司主张芜湖精工公司支付工程款息，作为合同相对人的芜湖精工公司依法应承担支付中航长江公司本案款息的责任。2、本案工程是芜湖精工公司中标的项目，即使是由芜湖博庄公司全部或者部分履行的行为，应为非法转包或者违法分包的法律关系，据此，芜湖精工公司仍应承担支付中航长江公司本案款息的责任。芜湖精工公司和芜湖博庄公司对《承诺》的真实性不持异议（一审庭审已记录在卷给予佐证），且芜湖精工公司己释明涉案项目其是中标单位且对《铝合金门窗工程框架协议》真实性也不持异议。另一审已对本案当事人无异议的《承诺》和《铝合金门窗工程框架协议》两份证据依法给予确认并在卷佐证，故不管依据非法转包或者违法分包法律关系，芜湖精工公司仍应承担支付中航长江公司本案款息的责任。（二）一审判决芜湖博庄公司承担支付本案工程款1549771元及利息的责任结果正确，但认定的事实和适用法律错误。1、芜湖博庄公司全部或者部分履行由芜湖精工公司中标的工程项目的行为，应为非法转包或者违法分包的法律关系，不是合同承受的法律关系，本案依据非法转包或者违法分包的法律关系芜湖博庄公司应承担支付本案工程款息责任。2、芜湖精工公司中标的工程项目，芜湖博庄公司自愿承担支付本案工程款息的责任，系债的加入。芜湖博庄公司一审庭审表明涉案芜湖精工公司中标的工程己由其概括承受，但没有提供其与芜湖精工公司概括承受的证据，且概括承受的程序违法，没有经过本案中航长江公司的同意，故于法于证均不能得到支持。反而证明涉案工程存在非法转包或者违法分包的事实。芜湖博庄公司实际也支付过中航长江公司部分工程款，如果芜湖精工公司与芜湖博庄公司不是非法转包或者违法分包的法律关系，就是委托管理关系，则芜湖博庄公司的行为是自愿对涉案债的加入，依法可以承担支付涉案工程款息的责任。（三）一审判决被中建五局公司不承担支付本案工程款1549771元及利息的责任，系认定事实不清、适用法律错误。尽管法律规定，在建设方同意的条件下，总包方可以对涉案的项目分包，但中建五局公司在一审中并没有提供证据给予证明，涉案由芜湖精工公司中标的工程己经芜湖大桥公司建发同意。芜湖大桥建发公司在庭审中也未提供证据给予其佐证。中航长江公司认为中建五局公司作为总承包人，对涉案工程存在违法分包的嫌疑，导致涉案工程被分包或者再分包。中建五局公司作为总承包人具有过错对此工程款息应当承担还款责任。综上所述，一审判决在认定事实和适用法律方面均存在严重错误，仅凭推定认定芜湖博庄公司继受了芜湖精工公司的权利义务。恳请二审法院在查明本案全部事实的基础上依法改判，支持中航长江公司的上诉请求。芜湖博庄公司辩称，一、一审判决对芜湖博庄公司和中航长江公司之间的合同关系及工程款数额、利息认定事实清楚，适用法律准确，恳请二审法院驳回中航长江公司的上诉。中建五局公司、芜湖精工公司、芜湖大桥建发公司均未作答辩。芜湖博庄公司上诉请求：依法撤销（2017）皖0208民初850号民事判决，重新审理本案，芜湖博庄公司应支付中航长江公司工程款473958元（1、预留质保金620195元；2、代付检测费155618元是芜湖博庄公司已付款项；3、—审判决对芜湖博庄公司已付款数额漏算30万元）。事实与理由：一、一审判决按照合同价款1935000元计算质保金是认定错误。尽管本案中航长江公司在起诉时向一审法院提交了多份合同、涉及到多个主体，但一审法院经过庭审调查查明了相关事实，涉案合同双方是博庄公司与中航公司，合同总价款12403915元，质保金按照总价款5%计算且质保期三年。但是，一审法院在查明这些事实后，在认定质保金时却按照1935000元来计算工程总价款，显然是错误的。本案合同总价是12403915元已是不争的事实，质保金应当按照该合同总价款来计算，而不是按照双方虚拟的1935000元的价款来计算。一审法院一方面认定双方合同总价是12403915元，另一方面却按照1935000元计算质保金，这是自相矛盾的认定。二、一审法院认定芜湖博庄公司向中航长江公司支付10854144元，漏算了代付检测费155618元以及30万元付款。本案一审法院在查明双方工程总款及己付工程款时，业已对双方提交的对账单进行认定，并当庭对芜湖博庄公司在对账后付款事项向中航长江公司进行核对，双方对对账单的真实性均不持异议，在该对账单上明确记载了芜湖博庄公司代付检测费155618元，只不过中航长江公司在对账单上未予以认可应该是由其承担而已，既然能认定该对账单的真实性，那么芜湖博庄公司代付检测费也应当是向中航长江公司的付款，也应当计算到已付款项之中，因此，一审判决对该项支付未计算至总付款中是漏算。另外，芜湖博庄公司在与中航长江公司于2015年2月11日进行对账之后，于2015年7月3日向中航长江公司用承兑方式支付20万元、于2016年2月25日向郑佳虎个人账户上支付10万元，总计30万元的付款没有计算至已付款中。加上代为支付检测费，芜湖博庄公司向中航长江公司实际支付的款项是11309762元。三、一审判决对芜湖博庄公司要求中航长江公司开具税票的请求不予支持是不正确的。我国《税收征收管理法》第21条第2款规定“单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票”，《发票管理办法》第20条规定“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应向付款方开具发票”、第21条规定“所有单位和从事生产、经营活动的个人在购销商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项时，应当向收款方取得发票”，根据以上法律法规的规定，中航长江公司是收款方，向芜湖博庄公司开具发票是其法定义务，必须要履行，无须反诉才能被法院采纳，法院应当依法要求收取款项的一方开具税票，至于税费由谁承担，则是双方可以约定的内容。中航长江公司辩称，芜湖博庄公司的上诉请求均无事实和法律依据。一审认定本案的工程款总数额是已经过双方确认的，尽管一审依据的是两份是相矛盾的合同。就该两份合同，采购合同质保期两年已届满，而安装合同质保期为三年，截止一审下判时仍未届满，故一审认定的数额应当是正确的。二、扣除代付检测费即30万元的付款，芜湖博庄公司没有事实依据，更没有证据予以支持。三对于税票的诉求，不属于人民法院受理范围，对此民事诉讼法和相关司法解释有明确的规定。中建五局公司、芜湖精工公司、芜湖大桥建发公司均未作答辩。中航长江公司向一审法院起诉请求：1、依法判决芜湖精工公司、芜湖博庄公司、中建五局公司立即支付中航长江公司工程款余款2283341元；2、依法判决芜湖精工公司、芜湖博庄公司、中建五局公司立即支付中航长江公司逾期支付工程款余款利息（从起诉之日即2017年5月26日起，以2283341元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；3、依法判决芜湖大桥建发公司在未支付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任；4、由芜湖精工公司、芜湖博庄公司、中建五局公司、芜湖大桥建发公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2012年10月2日，芜湖精工公司（甲方）与中航长江公司（乙方）签订《铝合金门窗工程框架协议》，约定中航长江公司为芜湖精工公司承包的白象绿洲一期铝合金门窗工程1#-20#楼（一、四标段）铝合金门窗提供制作、安装、运输、交验以及售后服务，工程地点为芜湖市三山区白象绿洲安置小区内，分项工程为铝合金推拉门窗、铝合金平开门窗，暂定面积为43000平方米，综合单价为235元/平方米，合计价款为10105000元，以上数量为暂定，门窗数量按实际安装数量计算，若玻璃规格、门型窗型、型材壁厚等变更而增加成本时，其门窗价格双方另行商定。乙方需提供约70%材料税票，双方又对工期要求、运输及费用、结算方式、责任与义务等给予了明确约定。2012年10月18日，芜湖博庄公司与中航长江公司签订《白象绿洲安置小区（一期）工程专业分包合同》，约定分包范围为白象绿洲安置小区（一期）工程铝合金门、窗现场安装专业分包工程，分包合同价款2650000.00元。双方又对工期、工程质量标准、合同文件及解释顺序等进行了约定。2012年10月20日，芜湖精工公司和芜湖博庄公司共同向中航长江公司出具《承诺》。承诺内容如下：“中航长江建设工程有限公司不承担芜湖白象绿洲门窗工程主材料（铝型材厚度、玻璃厚度）上的任何风险，风险由芜湖精工船用机械有限公司承担。作为与芜湖精工组成的联合体，中航长江建设工程有限公司仅承担工艺上和辅材上的责任。双方所签订的《铝合金门、窗采购合同》及《白象绿洲安置小区（一期)工程-专业分包合同》为相关主管单位备查合同，不予实际履行，不产生法律效力。实际履行合同为《铝合金门窗工程框架协议》。特此承诺。”该份承诺由芜湖精工公司和芜湖博庄公司盖章签字。2013年2月1日，芜湖博庄公司与中航长江公司安徽分公司又签订了《铝合金门、窗采购合同》，约定工程名称为白象绿洲一期1#-20#楼铝合金门窗工程。综合单价为190元/平方米，合计8170000元。承包范围和内容为铝合金门窗的制作、运输、交验及售后服务。其他内容与2012年10月2日，芜湖精工公司与中航长江公司签订《铝合金门窗工程框架协议》内容基本一致。同一天，芜湖博庄公司与中航长江公司安徽分公司又签订了《白象绿洲安置小区（一期）工程专业分包合同》，约定分包工程范围为白象绿洲安置小区（一期）工程铝合金门、窗制作、安装专业分包工程。工期从2012年10月10日至2013年2月1日，共115个日历日。分包合同内容为：铝合金门窗43000平方米，单价45元/平方米，总价1935000元。双方还对工期、工程质量标准、合同文件及解释顺序、违约责任等进行了约定。2015年2月26日，芜湖博庄公司向中航长江公司安徽分公司出具《对账单》，载明已确认案涉工程款的总额为12403915元，己支付10454144元。待确认金额：1、截止2014年1月26日未确认已付款23000元；2、代扣中建五局罚款154952元，代付检测费155618元，税票待确认。中航长江公司和芜湖博庄公司庭审中对该对账单予以认可。庭后经中航长江公司核实，其已经收到芜湖博庄公司支付的工程款为10854144元。另查明，白象绿洲安置小区（一期）工程项目是芜湖大桥建发公司开发的项目，中建五局公司是施工总包方。2014年12月24日，白象绿洲安置小区（一期）工程已全部通过竣工验收。庭审中中建五局公司承认将铝合金门窗工程分包给芜湖博庄公司施工，且已经在发包人处备案。一审法院认为，中航长江公司先与芜湖精工公司签订《铝合金门窗工程框架协议》，后又与芜湖博庄公司签订《铝合金门、窗采购合同》和《白象绿洲安置小区（一期）工程专业分包合同》，后面的两份合同的工程范围合并起来正好等于前一份合同，应当认定中航长江公司认可芜湖博庄公司继受了芜湖精工公司在该工程上的权利义务，并且重新签订了有关合同，确定了双方的权利义务。故案涉工程分包合同的当事人应为中航长江公司与芜湖博庄公司，确定双方权利义务的合同为2013年2月1日签订的《铝合金门、窗采购合同》和《白象绿洲安置小区（一期）工程专业分包合同》。芜湖博庄公司作为白象绿洲安置小区一期工程铝合金门窗专业承包人，将本应由自己完成的工程再次分包给中航长江公司施工，违反《中华人民共和国建筑法》禁止分包单位将其承包的工程再分包的强制性规定，因此双方签订的《铝合金门、窗采购合同》和《白象绿洲安置小区（一期）工程专业分包合同》两份分包合同属于无效合同。建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求支付工程价款的，应予支持。本案中，芜湖博庄公司、中航长江公司都认可《对账单》上记载的工程总价款为12403915元，中航长江公司自认已经收到工程款10854144元。芜湖博庄公司辩称已经支付工程款11187714元，比中航长江公司自认收到的工程款多出333570元，但芜湖博庄公司未提供证据证明该333570元已经支付给中航长江公司，或应当从支付给中航长江公司的工程款中扣除，应当承担举证不能的不利后果，故剩余工程款为1549771元。案涉白象绿洲安置小区一期工程已于2014年12月24日整体通过竣工验收并交付使用。由于双方签订的《铝合金门、窗采购合同》约定的质保期为2年，至今，质保期已满，但双方签订的《白象绿洲安置小区（一期）工程专业分包合同》中约定的质保期3年，合同价款1935000元，质保期未满，参照合同约定，应保留质保金96750元（1935000元×5%），故芜湖博庄公司应当向中航长江公司支付工程余款1453021元（1549771元-96750元）。由于案涉工程已经交付使用，故支持中航长江公司要求芜湖博庄公司支付从起诉之日（2017年5月26日）起计算的逾期付款利息的诉讼请求，计算的本金数额为1453021元。由于2013年2月1日中航长江公司安徽分公司与芜湖博庄公司就案涉铝合金门窗工程重新签订了合同，并在2015年2月11日进行了结算对账。同时，中建五局公司也认可是由芜湖博庄公司分包了白象绿洲安置小区一期铝合金门窗工程，因此，中航长江公司的合同相对方应为芜湖博庄公司，而非芜湖精工公司。故对中航长江公司要求芜湖精工公司支付工程款的诉请不予支持，对芜湖精工公司相关辩解予以采纳；中建五局公司与中航长江公司无合同关系，中航长江公司也未提供中建五局公司存在过错的任何证据，故对中航长江公司要求中建五局公司承担支付工程款的责任的诉请不予支持。芜湖大桥建发公司虽陈述已经按约定向中建五局公司足额支付了工程款，但未提供证据予以证明，故对中航长江公司要求芜湖大桥建发公司在未支付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任的诉请予以支持。芜湖博庄公司辩称要求中航长江公司开具发票、中航长江公司存在违约行为需要赔偿违约金等，对此本案不一并处理，芜湖博庄公司可另行主张。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、芜湖博庄公司在判决生效后十日内支付给中航长江公司工程款1453021元，并承担该款自2017年5月26日起至本判决确定给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、芜湖大桥建发公司在欠付工程款范围内对中航长江公司承担给付责任；三、驳回中航长江公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币25067元，由中航长江公司负担8054元，由芜湖博庄公司负担17013元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，芜湖大桥建发公司系白象绿洲安置小区（一期）的发包方，中建五局公司为该工程总包方，中建五局公司又将案涉铝合金门窗工程分包给他人施工，但并未直接分包给中航长江公司施工。故此，芜湖精工公司与中航长江公司、芜湖博庄公司与中航长江公司签订的施工合同均违反法律法规禁止性规定，应为无效。以上施工合同无效，但案涉工程已经竣工验收合格，中航长江公司请求参照约定支付工程款，依法应予支持。二审中，本案争议焦点为：一、中航长江公司、芜湖博庄公司、芜湖精工公司之间系何种法律关系；二、中航长江公司实际履行的是哪一份合同；三、芜湖精工公司、中建五局公司是否应承担向中航长江公司支付工程款及利息的责任；四、一审判决认定应付工程款数额及质保金数额是否存在错误。关于争议焦点一及争议焦点二。中航长江公司与芜湖精工公司、中航长江公司与芜湖博庄公司均签订了施工合同，合同施工内容均为案涉铝合金门窗工程。但在实际施工过程中，芜湖博庄公司向中航长江公司安徽分公司出具《对账单》，确认了工程款总额，且中航长江公司已收取的工程款亦系芜湖博庄公司支付。芜湖精工公司仅与中航长江公司签订合同，并未对中航长江公司进行施工管理，亦未向其支付工程款。故此，中航长江公司实际履行的应是与芜湖博庄公司签订的施工合同。2012年10月20日，芜湖精工公司与芜湖博庄公司共同向中航长江公司出具《承诺》，载明了实际履行合同的名称。但在该《承诺》出具后，芜湖博庄公司又与中航长江公司安徽分公司签订了其他合同，并且实际履行工程款给付义务。由此，该《承诺》并不能作为认定本案实际履行合同的依据。中航长江公司上诉主张案涉工程系中建五局公司分包给芜湖精工公司，芜湖精工公司又转包或者分包给芜湖博庄公司，但中航长江公司提交的证据不足以证明以上转包、分包关系，对以上主张本院不予采信。关于争议焦点三。因中航长江公司实际履行的系与芜湖博庄公司签订的施工合同，与芜湖精工公司签订的施工合同并未实际履行。芜湖博庄公司向中航长江公司安徽分公司出具《对账单》确认的工程款总额，无法对芜湖精工公司、中建五局公司产生约束力。根据合同相对性原则，芜湖博庄公司负有向中航长江公司支付剩余工程款的义务，芜湖精工公司、中建五局公司并非合同当事人，不应承担合同义务。关于争议焦点四。一审法院参照中航长江公司与芜湖博庄公司签订的二分份施工合同约定的质保期限，分别计算芜湖博庄公司应当保留的质保金，具有事实及合同依据，并无不当。对芜湖博庄公司上诉认为一审法院漏算代付检测费155618元及30万元付款的主张，中航长江公司未予认可，芜湖博庄公司亦未提交充分证据予以证明，本院不予支持。芜湖博庄公司上诉主张中航长江公司应先履行开具发票的法定义务，但支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者系合同主要义务，后者并非合同主要义务，二者不具有对等关系，不能将开具发票视为与支付工程价款同等的义务。因此，中航长江公司未足额开具发票的行为，并不能成为芜湖博庄公司拒绝支付工程款的理由。综上所述，中航长江公司、芜湖博庄公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50134元，由上诉人中航长江建设工程有限公司负担25067元，由上诉人芜湖市博庄装饰工程有限责任公司负担25067元。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  李广磊审判员  杨东清二〇一七年十二月十八日书记员  宋喜萍附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。