陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终13055号上诉人（原审被告）：陕西正远广告有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区南二环西段***号金叶家园*座***室。法定代表人韩凯，该公司经理。委托诉讼代理人余占文，陕西庄威律师事务所律师。委托诉讼代理人王小凯，男，1976年10月1日出生，该公司经理，户籍所在地陕西省礼泉县。被上诉人（原审原告）：高学军（曾用名，高学安），男，1970年8月3日出生，汉族，户籍所在地宁夏石嘴山市大武口区。委托诉讼代理人：金海亮，陕西稼轩律师事务所律师。原审第三人：陕西天尺广告工程有限公司。住所地陕西省西安市碑林区文艺南路***号。法定代表人：陈生来，该公司经理。上诉人陕西正远广告有限公司（以下简称正远公司）与被上诉人高学军以及原审第三人陕西天尺广告工程有限公司（以下简称天尺公司）定作合同纠纷一案，因不服西安市未央区人民法院（2017）陕0112民初2715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。正远公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决发回重审或驳回高学军一审的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由高学军承担。事实和理由：1、一审判决认定高学军具有原告主体资格属认定事实错误。2011年1月17日之后，高学军与正远公司签订的10份合同均盖有天尺公司公章，且法庭查明2007年至2009年3月，高学军就在天尺公司工作，故正远公司有理由相信高学军与正远公司所签合同系履行职务的行为。同时，正远公司付款均是给高学军开具支票，而高学军向正远公司出具的是天尺公司的发票。天尺公司在一审庭审中确认合同系高学军借用其公司名义与正远公司签订，合同权利义务全部归属高学军，这是天尺公司为躲避正远公司申请执行天尺公司的（2013）碑民初字第00174号判决书。2、一审判决对高学军提供的证据“欠款明细”的认定错误，因该证据并非正远公司向高学军出示的对账明细表，该对账明细表既无原件，也没有正远公司公章。3、一审判决对欠款数额认定错误。（1）、2009年12月15日合同，高学军并未提供该合同，且合同未履行完毕，正远公司已支付8000元，合同债务已履行完毕，高学军未提供已履行义务的证据，却要求支付剩余8000元。（2）、2012年4月合同，高学军出示的该合同无正远公司签字盖章，合同并未履行，一审判决以“2014年6月11日正远公司向高学军出具的欠款明细中确认拖欠该合同项下1.3万元”属认定错误。欠款明细中有两个1.3万元欠款的合同一个是何址西，一个是胡家茨根单立柱改造，均非本合同，一审判决多认定了1.3万元。（3）、2012年5月8日合同，合同价款15万元，正远公司支付了7.5万元，后因高学军制作的广告牌不符合尺寸且不稳定，正远公司委托兆阳公司进行了加固，故正远公司拒付剩余7.5万元符合法律规定。（4）、2012年7月9日合同，一审判决依据没有证明力的“欠款明细”认定吊车费2万元有误；认定的高学军雇佣两个人3个月的看场地费4万元明显过高。（5）、2013年1月14日合同，一审判决依据没有证明力的“欠款明细”认定4100有误，除此无其他证据证实。（6）、刷漆费用，一审判决依据“欠款明细”认定认定双方已扣除刷漆费用20400元有误，因各合同均约定10年内每年至少刷漆一次，应扣除的刷漆费用是出具“欠款明细”的2014年6月11日前的刷漆人工费用，但之后的刷漆费用尚未发生。4、一审判决正远公司承担同期银行贷款利息两倍的违约金适用法律错误。一审判决仅认定2009年12月15日合同是正远公司与高学军所欠，其余合同均为高学军借用天尺公司名义与正远公司签订，则应认定正远公司与天尺公司所签合同无效，则违约条款必然无效。综上，请求法庭依法判处。高学军辩称：1、高学军均有原告主体资格。高学军虽2007年至2009年3月在天尺公司工作，但从2009年7月起一直以个人名义与正远公司签订合同，直至2011年起才借用天尺公司资质与正远公司签订合同，因其之前以个人名义与正远公司签订过合同，故不能必然认定其之后签订合同的行为属于职务行为。其虽担任天尺公司监事，但法律并未禁止其必须以天尺公司为主体开展业务，且其不是天尺公司法定代表人，其行为不应视为天尺公司的行为。且2009年之前正远公司与天尺公司的业务款均是汇入天尺公司，而2009年7月之后至2015年12月，高学军单独与正远公司开展业务，正远公司所有业务款项均是支付至高学军或其妻子账户，故正远公司才在高学军要求对账时为高学军出具欠款明细。综上，高学军具有诉讼主体资格。2、一审判决对“欠款明细”认定正确。该明细系高学军向正远公司要求对账时正远公司财务人员出具，一审庭审中正远公司亦认可。3、一审对欠款数额认定正确。（1）、2009年12月15日合同，正远公司表示合同款项1.6万元已全部履行完毕，但仅提供支付了8000元的证据。（2）、2012年4月合同，该合同的项目地址未央路收费站西铜高速路口，即何址西，也是“欠款明细”中两笔1.3万元欠款之一。（3）、2012年5月8日合同，正远公司称高学军制作的广告牌不符合尺寸且不稳定与事实不符，因该合同内容仅是将广告牌双面改三面，柱体仍为原柱体，高学军仅是制作其上的广告牌。而2014年4月29日正远公司与兆阳公司合同内容为制作广告牌所用单立柱的柱体，更换原单立柱牌面铁皮，加固顶部三面大架，两次合同有本质区别，且时隔两年之久。同时，如是高学军的责任，正远公司不会再与兆阳公司签订合同后两个月于2014年6月11日为高学军出具“欠款明细”确认该合同项下欠款7.5万元。（4）、2012年7月9日合同，履行该合同因实际情况产生的2万元吊车费用和雇佣两人看护场地三个月，该事实正远公司予以认可，并在“欠款明细”确认2万元吊车费。时值酷暑天气，高学军雇佣看护场地人员每人每天仅400元，事后正远公司代理人王小凯承诺支付6.5万元，但始终未予支付。（5）、2013年1月14日合同，履行该合同实际产生吊车费2万元，正远公司仅确认1.81万元，并于2013年2月8日支付1.4万元，故欠款4100元无误。（6）、刷漆费用，正远公司与高学军签订的合同中约定高学军对刷漆仅负责人工，材料由正远公司提供，但正远公司未提供材料，高学军亦未刷漆，故才在“欠款明细”中对扣除刷漆费用予以扣除。4、合同约定的违约金不足以弥补高学军实际损失，欠款最长已八、九年之久，最短也达4年以上，物价飞涨，利率下调，故原审判决根据案件实际情况将违约金调整为银行同期贷款利率的两倍无误。综上，请求驳回正远公司的上诉请求，维持一审判决。天尺公司与高学军的答辩意见一致。高学军向一审法院诉请：1、判令正远公司支付加工费355100元及违约金270039.53元；2、由正远公司承担诉讼费用。一审法院认定的事实：2009年7月27日，高学军与正远公司签订《单立柱广告牌迁移施工合同》，约定正远公司委托高学军将位于西铜路与北绕城高速路立交西北角单立柱广告牌向北迁移、升高；合同金额3.6万元。该合同双方已履行完毕。2009年10月，高学军与正远公司签订《单立柱广告牌施工合同》，约定正远公司委托高学军制作南三环与子午大道交汇处西南角单立柱广告牌；合同金额24万元。合同双方已履行完毕。2009年12月15日，高学军与正远公司签订《单立柱跑道施工合同》，合同约定，正远公司委托高学军将吕小寨单立柱及咸阳胡家村单立柱制作更换跑道；合同金额1.6万元，合同签订后正远公司付总款的50%计8000元用于高学军购买材料，剩余款项验收合格后支付6400元，剩余1600元作为质保金在跑道建成1年后无任何安全隐患后结清；工期7天，不得拖延，拖延的按照合同价款的10%罚款；合同签订后高学军履行义务，正远公司于2011年8月17日支付8000元，现仍有8000元未支付。2011年1月17日，高学军与正远公司签订《单立柱广告牌施工合同》，约定正远公司委托高学军将西铜高速未央收费站北路东单立柱广告牌迁移，高学军包工包料；合同金额6.5万元；合同签订后正远公司付总款的50%，计32500元用于高学军购买材料，吊装完毕并经验收合格后支付总款项的40%，计2.6万元，制作完成后1年后检查单立柱无任何质量问题后结清6500元；正远公司须按时付款，延期超过10天的，按照合同总款的10%作为违约金处罚；工期12天，不得拖延，拖延的按照合同价款的10%罚款。合同签订后天尺公司履行义务，正远公司于2011年1月17日支付32500元并由高学军出具收条,2011年8月17日再次支付2.6万元，同时在记账凭证用途说明处列明为付高学军迁移何址西村单立柱第二次迁移工程款；两次共计支付58500元。现仍有6500元未支付。2011年4月28日，天尺公司与正远公司签订《单立柱广告牌施工合同》，约定正远公司委托天尺公司将西铜高速路西何址西村单立柱广告牌向东北迁移并加高，天尺公司包工包料；合同金额9万元，合同签订后正远公司付总款的50%，计4.5万元用于天尺公司购买材料，柱体吊装完毕并经验收合格后支付总款的40%，计3.6万元，制作完成1年后检查单立柱无任何问题后结清剩余款项9000元；正远公司须按时付款，延期超过10天的，按照合同总款的10%作为违约金处罚；工期自2011年4月28日至2011年5月8日。合同签订后天尺公司履行义务，正远公司于2011年4月28日支付4.5万元并由高学军出具收条，2011年8月4日支付2500元，2011年8月17日再次支付16000元，共计支付63500元。现仍有26500元未支付。2011年10月1日，天尺公司与正远公司签订《单立柱广告牌施工合同》，约定正远公司委托天尺公司制作西禹高速路灞桥区新合街道办站家村路西单立柱广告牌，天尺公司包工包料；合同金额18万元，合同签订后正远公司须付总款的30%，计5.4万元用于天尺公司购买材料，混凝土制作完成，柱身及牌面到现场后支付总款的30%，计5.4万元，吊装完毕并经验收合格后支付总款的30%，计5.4万元，剩余1.8万元作为质保金在制作完成后1年后检查单立柱无任何问题后结清；任何一方违反合同约定，按照《经济合同法》的规定承担法律责任；工期15天。合同签订后天尺公司履行义务，正远公司于2011年10月1日支付5.4万元并由高学军出具收条，2011年10月10日向高学军妻子潘艳账户支付5.4万元，2011年11月16日支付5.4万元并由高学军出具收条，共计支付16.2万元。现仍有1.8万元未支付。2011年11月28日，天尺公司与正远公司签订《单立柱广告牌施工合同》，约定正远公司委托天尺公司制作西宝高速路武功大庄乡圪崂村路南单立柱广告牌，天尺公司包工包料；合同金额20.5万元，合同签订后正远公司付总款的30%，计6.15万元用于天尺公司购买材料，混凝土基础制作完成，柱身及牌面到现场后支付总款的30%，计6.15万元，柱体吊装完成和广告牌安装完毕后经验收合格支付总款的30%，计6.2万元，剩余2万元作为质保金在制作完成1年后检查单立柱无任何问题后结清；任何一方违反合同约定，按照《经济合同法》的规定承担法律责任；工期18天。合同签订后天尺公司按约定履行义务，正远公司于2011年11月28日支付6.15万元并由高学军出具收条，2011年12月13日向高学军妻子潘艳账户支付6.15万元，2011年12月31日支付6.2万元，共计支付18.5万元。2014年2月21日正远公司扣除5000元刷漆费，现仍有1.5万元未支付。2012年4月，高学军与正远公司签订《单立柱广告拆除合同》，合同约定，正远公司委托高学军拆除未央南收费站收费广场路东单立柱广告牌一块；合同金额1.3万元；自2012年4月25日至2012年4月25日结束；合同签订后高学军按约定履行义务，正远公司未支付任何款项，至今仍拖欠1.3万元。2012年5月8日，天尺公司与正远公司签订《单立柱广告牌改造合同》，约定正远公司委托天尺公司将吕小寨立交桥西北角单立柱广告牌双面改为三面，所用柱体仍用原柱体，其余钢材、彩钢板等所有材料由天尺公司包工包料；合同金额15万元，合同签订后正远公司须付总款的50%，计7.5万元用于天尺公司购买材料，广告牌制作安装完毕并经验收合格后支付总款项的40%，计6万元，剩余1.5万元作为质保金在建成完成1年后检查单立柱无任何安全隐患后结清；正远公司须按时付款，延期超过10天的，按照合同总款的10%作为违约金处罚；工期15天。合同签订后天尺公司履行义务，正远公司于2012年5月8日支付7.5万元并由高学军出具收条。现仍有7.5万元未支付。正远公司提交2014年4月29日其与西安兆阳广告装饰公司签订的《单立柱广告牌改造工程施工合同》，称因天尺公司施工存在质量问题，其委托他人对广告牌进行加固，故其有权拒付剩余7.5万元。2012年7月9日，天尺公司与正远公司签订《单立柱广告牌施工合同》，约定正远公司委托天尺公司制作机场高速六村堡立交桥东南角三面单立柱广告牌，天尺公司包工包料；合同金额35万元，合同签订后正远公司须付总款的40%，计14万元用于天尺公司购买材料，混凝土基础制作完成，柱身及牌面到现场后，单立柱吊装之前，支付总款的30%，计10.5万元，单立柱吊装完成，并经验收合格后支付8.5万元，剩余2万元作为质保金在制作完成后1年后检查单立柱无任何安全隐患后结清；任何一方违反合同约定，按照《经济合同法》的规定承担法律责任；工期20天。合同签订后天尺公司履行义务，正远公司于2012年7月11日向高学军妻子潘艳账户支付14万元，2012年8月1日向高学军妻子潘艳账户支付8.5万元，2012年10月12日支付现金2万元，2012年11月5日支付8.5万元，2013年7月4日支付2万元并由高学军出具收条，共计支付35万元。2012年12月7日，天尺公司与正远公司签订《单立柱广告牌改造合同》，约定正远公司委托天尺公司将西宝高速帽耳刘立交桥东南角单立柱广告牌牌面加大并升高，所用柱体仍用原柱体，其余钢材等材料由天尺公司包工包料；合同金额6.5万元，合同签订后正远公司须付总款的60%，计3.9万元用于天尺公司购买材料，广告牌制作安装完毕后经验收合格支付总款的30%，计1.95万元，剩余6500元作为质保金在改造1年后检查单立柱无任何安全隐患后结清；正远公司须按时付款，延期超过10天的，按照合同总款的10%作为违约金处罚；工期8天。合同签订后天尺公司履行义务，正远公司于2012年12月11日向高学军支付3.9万元，2013年1月10日向高学军妻子潘艳账户支付1.95万元，共计支付5.85万元，现仍剩余6500未支付。再查，后该广告牌倒塌造成损失，正远公司起诉要求天尺公司赔偿其损失并承担违约金。西安市碑林区人民法院经审理做出（2013）碑民初字第00174号判决书，判令天尺公司赔偿正远公司247100元，该判决已生效并经正远公司申请进入执行程序。2012年12月20日，天尺公司与正远公司签订《单立柱广告牌改造合同》，约定正远公司委托天尺公司将西宝高速帽耳刘立交桥西南角单立柱广告牌牌面加大并升高，所用柱体仍用原柱体，其余钢材等材料由天尺公司包工包料；合同金额6.5万元，合同签订后正远公司须付总款的60%，计3.9万元用于天尺公司购买材料，广告牌制作安装完毕后经验收合格支付总款的30%，计1.95万元，剩余6500元作为质保金在改造1年后检查单立柱无任何安全隐患后结清；正远公司须按时付款，延期超过10天的，按照合同总款的10%作为违约金处罚；工期8天。合同签订后天尺公司履行义务，正远公司于2012年12月20日向高学军支付3.9万元，2013年1月10日向高学军妻子潘艳账户支付1.95万元，共计支付5.85万元，现仍剩余6500元未支付。2013年1月10日，天尺公司与正远公司共同确认，双方2012年12月20日签订《单立柱广告牌改造合同》约定的升高改造涉及的广告面铁皮锈蚀无法使用，更换铁皮，费用共计3.6万元。确认当日正远公司向潘艳账户支付3.6万元。2013年1月14日，天尺公司与正远公司签订《单立柱广告牌施工合同》，约定正远公司委托天尺公司制作西铜路未央南收费站南50米东侧双面单立柱广告牌，天尺公司包工包料；合同金额21万元，合同签订后正远公司须付总款的30%，计6.3万元用于天尺公司购买材料，混凝土基础制作完成，柱身及牌面到现场后，单立柱吊装之前支付总款的30%，计6.3万元，单立柱吊装完毕并经验收合格后支付总款的30%，计6.3万元，剩余2.1万元作为质保金在制作完成后1年后检查单立柱无任何安全隐患后结清；任何一方违反合同约定，按照《经济合同法》的规定承担法律责任；工期16天。合同签订后天尺公司履行义务，正远公司于2013年1月14日向高学军妻子潘艳账户支付6.3万元并由高学军出具收条，2013年1月29日向高学军支付6.3万元并由高学军出具收条，2013年2月8日支付5万元并由高学军出具收条，共计支付17.6万元，现仍剩余3.4万元未支付。另查，2012年7月9日合同在履行过程中天尺公司因使用吊车新增费用2万元，正远公司仍未付；2013年1月14日合同在履行过程中天尺公司因使用吊车新增费用18100元，正远公司2013年2月8日支付1.4万元并由高学军出具收条，剩余4100元未付。同时在履行该合同中，因高速路政原因导致工程停工，天尺公司因此雇佣两人看护场地三个月。再查，2007年至2009年3月期间，高学军在天尺公司工作，负责天尺公司和正远公司之间的相关事宜。2009年7月起，高学军以自己的名义与正远公司签订合同开展加工承揽业务。2011年起高学军借用天尺公司资质以天尺公司名义与正远公司签订合同，合同义务由高学军履行，正远公司亦将相应的款项支付给高学军，并于2014年6月11日向高学军出具了欠款明细。天尺公司认可本案中2011年1月17日至2013年1月14日其与正远公司所签订的全部合同，均系高学军借用其资质与正远公司签订的，合同的权利义务也均由高学军享有和承担，与其无关。庭审中，正远公司认为：2011年1月17日合同项下未付6500元、2011年4月28日合同项下未付26500元、2011年10月1日合同项下未付1.8万元、2011年11月28日合同项下未付1.5万元、2012年5月8日合同项下未付7.5万元、2012年12月7日合同项下未付6500元、2012年12月20日合同项下未付6500元、2013年1月14日合同项下除去增加费用之外未付3.4万元，高学军对此均无异议。上述事实，有《单立柱广告牌施工合同》、《单立柱广告牌改造合同》、欠款明细、银行流水、付款凭证及当事人陈述等附卷佐证。原审法院据此认为，本案存在如下争议焦点：高学军作为原告主体是否适格；正远公司欠付高学军款项数额；正远公司是否应该承担违约责任。一、关于高学军作为原告是否主体适格问题。2009年7月27日至2009年12月15日，高学军个人与正远公司签订的三份合同，其当然具有原告主体资格；对于2011年1月17日至2013年1月14日之间正远公司和天尺公司签订的十份合同，天尺公司当庭确认均是高学军借用其公司名义与正远公司签订，合同的权利义务全部归属高学军。作为被告的正远公司也将这些合同的相关款项支付给了高学军及高学军妻子潘艳，并对拖欠部分向高学军出具欠款明细。据此可以认可高学军具有原告主体资格。二、关于正远公司欠付高学军款项数额问题。关于2009年12月15日合同：正远公司认为其已全部履行，但其只有支付8000元的证据，对于剩余8000元的支付未能提供证据，故该合同项下拖欠高学军8000元；关于2012年4月合同：正远公司认为该合同并未履行，但是2014年6月11日正远公司向高学军出具的欠款明细中确认拖欠该合同项下的1.3万元；故对正远公司称合同并未履行的主张不予支持。关于2012年5月8日合同：正远公司认为高学军广告牌制作不符合合同约定尺寸，2014年4月29日又另行委托西安兆阳广告装饰有限公司（以下简称兆阳公司）进行了施工，因此剩余7.5万元其不再支付。2012年5月8日合同内容仅是将广告牌双面改为三面，不包括广告牌所用柱体的制作。正远公司和兆阳公司合同内容不仅是广告牌更换，还包括广告牌所用单立柱的主体制作，因此两次合同内容有根本性的区别。正远公司和兆阳签合同是在高学军履行了合同近两年之后的2014年4月29日，并且2014年6月1日正远公司为高学军出具欠款明细时又确认了该合同项下7.5万元欠款的事实，因此对于正远公司该合同项下拒付7.5万元的主张不予支持，该合同项下正远公司拖欠高学军7.5万元；关于2012年7月9日合同：高学军认为2012年10月12日正远公司支付的2万元现金又被正远公司要回，但未提供相关证据，因此对于其合同范围的2万元欠款的主张不予支持。对于该合同项下新增吊车费，2014年6月11日正远公司为高学军出具的欠款明细中确认了拖欠2万元吊车费，因此对于正远公司不存在吊车费的主张不予支持。对于该合同项下看场地费，合同履行过程中，高学军安排两人24小时看护场地三个月，正远公司理应支付相应费用，高学军主张6.3万元的看护费明显过高，结合看护人数和看护时间，本院认为看护费以4万元较为适宜，故该合同项下正远公司拖欠高学军6万元。关于高学军主张2012年11月15日其拆除广告牌产生3000元费用：正远公司对此予以否认，并且高学军也未提供相应的证据予以证明，故不予支持。关于2012年12月7日合同：合同履行后广告牌倒塌造成损失，正远公司起诉后碑林区人民法院做出（2013）碑民初字第00174号判决书，判令天尺公司赔偿正远公司247100元，该生效判决判令天尺公司承担责任，故该合同项下6500元欠款本案不予处理，天尺公司可另案主张。关于2013年1月14日合同：2014年6月11日正远公司为高学军出具的欠款明细中确认了拖欠增加吊车费用18100元，因此对于正远公司认为2013年2月8日支付1.4万元即为全部的新增费用的主张不予支持，正远公司仍拖欠新增吊车费用4100元。高学军主张履行该合同时其电焊机被城管部门没收，正远公司承诺给其赔偿1万元，但高学军并未提供相应的证据予以证明，正远公司对此也予以否认，故对高学军请求正远公司赔偿其1万元的主张不予支持，此合同项下合同范围外正远公司拖欠4100元。关于正远公司提供其与兆阳公司的刷漆合同以及其与薛喜平的刷漆合同，据此认为天尺公司拖欠其费用一节，2014年6月11日正远公司为高学军出具的欠款明细中已扣除刷漆费用，同时正远公司和高学军签订的合同中约定高学军对刷漆仅负责人工，刷漆所需的材料由正远公司提供，但是其与薛喜平的合同中要求薛喜平包工包料。正远公司与兆阳公司刷漆合同约定的内容绝大部分与高学军施工的广告牌无关，并且高学军制作的部分广告牌已被正远公司拆除处理。故对于正远公司认为天尺公司拖欠其刷漆费的主张不予支持。综上，正远公司欠付高学军的费用为26.6万元（2009年12月15日合同8000元+2011年1月17日合同6500元+2011年4月28日合同26500元+2011年10月1日合同1.8万元+2011年11月28日合同1.5万元+2012年4月合同1.3万元+2012年5月8日合同7.5万元+2012年7月9日合同吊车费2万元+2012年7月9日合同看场地费4万元+2012年12月20日合同6500元+2013年1月14日合同3.4万元+2013年1月14日合同吊车费4100元）。三、正远公司是否应该承担违约责任。高学军与正远公司签订的合同以及高学军以天尺公司名义与正远公司签订的合同合法有效，高学军在合同签订后履行了自己的义务，正远公司应该按照约定支付合同款项，正远公司未依约付款，应当承担相应的违约责任。双方合同约定违约责任的承担方式为合同总金额的10%或按照合同法执行，高学军对于合同约定违约金为总额的10%调整为中国人民银行发布的同期银行贷款利息四倍计算违约金至起诉之日，对于合同未明确约定违约金数额的按照中国人民银行发布的同期银行贷款利息两倍计算违约金至起诉之日。结合正远公司付款情况，欠款时间等情形，一审法院调整违约金计算标准为同期银行贷款利息两倍。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告陕西正远广告有限公司于本判决生效之日起十日内向原告高学军支付合同款26.6万元并承担违约金146479.77元。二、驳回原告高学军其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10050元（高学军已预交），由高学军负担3601元，剩余6449元由正远公司负担，于上述付款时间一并支付高学军。本院二审期间，正远公司围绕上诉请求提交下列证据材料：1、天尺公司的工商档案，证明高学军仍为天尺公司股东。2、天尺公司开给正远公司的发票，证明两公司有合同关系，与高学军无合同关系。上述证据材料，本院组织当事人进行了证据交换和质证，高学军及天尺公司公司认为上述证据均不属于新证据，对上述新证据材料的真实性无异议，但对证明目的均不认可。其中，对于证据1，高学军和天尺公司认为高学军的股东和监事身份不影响其借用本公司资质承揽业务；对于证据2，高学军与天尺公司认为其中部分票据收款人为高学军，说明高学军即是合同相对人；部分票据收款人与本案无关；部分票据收款人虽为天尺公司，但系高学军代开的发票。二审期间，正远公司对原审判决中认定的上诉状中所列合同的事实有异议，对其余事实无异议。经本院审理查明，原审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。二审期间，正远公司以高学军与天尺公司未履行2012年5月8日合同的相关义务，已向西安市碑林区人民法院提起诉讼请求判令高学军及天尺公司支付刷漆维护人工费和违约金，申请对本案中止审理。因本院主持双方调解未果，正远公司应另案起诉，其中止审理的申请，本院不予准许。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合本案当事人于一审期间提交并经质证的证据材料及上诉意见，对当事人二审争议的事实，本案二审争议的焦点问题如下：一、高学军是否具有诉讼主体资格；二、原审判决正远公司支付高学军工程款26.6万元是否正确；三、原审判决正远公司支付高学军违约金146479.77元是否正确。对争议的焦点问题一：本案中，除正远公司与高学军签订的合同外，其余正远公司与天尺公司签订的合同，天尺公司均认可是高学军借用其公司名义与正远公司签订，合同的权利义务全部归属高学军，高学军依约履行了合同义务，正远公司将相关合同的款项也是支付给了高学军及高学军妻子潘艳，并对高学军出具欠款明细。故正远公司二审期间提交的证据均不能排除高学军的诉讼主体资格，本院不予采纳，据此可以认可高学军具有诉讼主体资格。对争议的焦点问题二：本案中，正远公司对原审判决认定的2009年12月15日合同项下的欠款8000元、2012年4月合同项下的欠款1.3万元、2012年5月8日合同项下的欠款7.5万元。2012年7月9日合同项下的欠款6万元、2013年1月14日合同项下的欠款4100元和刷漆费用提出异议，此节，原审判决就上述合同项下的欠款依照案件查明的事实和证据均作了详细论述，认定的事实清楚，本院不再赘述；且二审期间正远公司不能提交优势证据证实其上诉理由，故该项上诉理由，本院不予采纳，正远公司应支付高学军欠款26.6万元。对争议的焦点问题三：本案中，高学军与正远公司签订的合同和高学军以天尺公司名义与正远公司签订的合同，天尺公司认可高学军已天尺公司名义签订合同，正远公司亦将合同款项汇入高学军及其妻子个人账户，双方合同意思表示真实，合法有效。高学军依约履行了自己的义务，正远公司也应当依约支付合同款项，否则应当承担相应的违约责任。双方在合同中约定违约责任的承担方式为合同总金额的10%或按照合同法执行，原审判决根据案件事实，将违约金调整为同期银行贷款利率的两倍，未超出法律规定的上限，故正远公司应当支付违约金146479.77元。综上所述，正远公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10050元，由上诉人陕西正远广告有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  田勤耕审 判 员  郝海辉代理审判员  魏 哲二〇一七年十二月二十日书 记 员  赵 忻