山东省威海市文登区人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁1003民初4068号原告:文登市文城建设集团有限公司商用混凝土第二分公司，住所地威海市文登经济开发区骏马路东首。法定代表人：于良，经理。委托诉讼代理人：江卫忠，男，汉族，城镇居民，住威海市文登区。委托诉讼代理人：王光辉，山东联志律师事务所律师。被告：万通建设集团有限公司，住所地江苏省如东县掘港镇长江路399号如东科技城东筑项目68栋201-204。法定代表人：胡学明，总经理,男，汉族，城镇居民，住江苏省如东县。委托诉讼代理人：张志文，山东闻远律师事务所律师。第三人：文登晴洋房地产开发有限公司，住所地威海市文登区环山路21号华阳药业办公室。法定代表人：王桂金，董事长。委托诉讼代理人：吕以安，男，汉族，城镇居民，住威海市文登区。文登市文城建设集团有限公司商用混凝土第二分公司（以下简称文城建设第二分公司）与万通建设集团有限公司（以下简称万通公司）买卖合同纠纷一案，本院于2016年10月26日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案在审理过程中，本院依法追加文登晴洋房地产开发有限公司（以下简称晴洋公司）作为本案第三人参加诉讼。原告文城建设第二分公司的委托诉讼代理人江卫忠、王光辉、被告万通公司的法定代表人胡学明、委托诉讼代理人张志文、第三人晴洋公司的委托诉讼代理人王庆胜、吕以安到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告文城建设第二分公司诉称：2012年5月10日，原、被告签订《商品混凝土购销合同》，由原告向被告供应商砼，但被告欠付原告商砼款。请求判令被告支付所欠原告商砼款4656944.5元、逾期付款违约利息1173564元及自起诉之日至判决生效期间按中国人民银行同期贷款利息的1.3倍计算的利息。庭审中原告增加诉讼请求，请求解除原、被告间签订的《商品混凝土购销合同》；变更诉讼请求要求被告支付自2013年9月1日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行同期贷款利息的1.3倍计算的利息。被告万通公司辩称，原告诉请的货款应当扣除30%的以房抵款事项，剩余70%货款被告已付清；原告的主张已超诉讼时效；不存在应给付原告违约金、利息的情形。不同意原告的诉讼请求。第三人晴洋公司述称，其与被告发生了纠纷，与原告不发生关系。经审理查明，原告系商用混凝土的专门生产企业。2012年5月10日，原、被告签订《商品混凝土购销合同》，约定由原告向第三人晴洋公司发包、被告承包的文登市华洋财富大厦工程供应混凝土。供货量约12000立方米（按时结算），供货时间为2012年5月10日至工程完工止，结算方式为商品混凝土的70%以货币支付，30%以工程房屋抵顶（房屋抵顶价以楼盘开盘价下浮5%计算），支付方式为＋0施工结束28天后5日内，支付已供货额的70%；以后每一个月结一次，于次月5日内支付已供货额的70%；抵顶工程款的房屋，先由双方确定抵顶房屋面积，等混凝土审计结束后一并结算交付；交付给原告的房屋，由原告自行处理；被告违反合同约定逾期7个工作日支付商品混凝土货款时，应根据同期中国人民银行规定的贷款利率，向原告支付所欠货款的利息，同时每逾期一日向原告支付所欠贷款总额的3‰的违约金，原告有权解除合同。等等。同时，双方于同日还签订了商品混凝土价格确认单，约定了不同型号的混凝土价格。原告主张合同签订后原告按约供货，至2013年7月底，共向被告供应商砼15223.5立方，价值7516944.5元，至2013年4月底，被告陆续付款2860000元，尚欠4656944.5元至今未付。原告诉至本院，请求判如所请。为证明自己的主张成立，原告提交由被告职工徐雪玉、陆阳坡签字确认的预拌混凝土结算单11份，证实原告截至2013年7月25日共计向被告供应商砼15223.5立方，价款7516944.5元。经质证，被告辩称其在2013年3月就撤离了工地，之后的供货不是向被告供应，原告主张的供货量与事实不符。被告提交本院于2013年10月10日作出的（2013）文商初字第365号民事判决书一份，该判决书确认解除被告与第三人签订的关于文登市华洋财富大厦建设工程施工合同，以此证实被告于2013年3月就已停止施工并撤离工地。但该判决书未确定被告何时停工并撤离了工地。被告另提交其与第三人晴洋公司在江苏省南通市中级人民法院审理的建设工程施工合同纠纷一案中，南通通城建设工程项目管理有限公司出具的文登市华洋财富大厦已完成工程部分工程造价鉴定书一份（按合同约定混凝土数量应进行审计），经鉴定该工程已完成工程部分使用混凝土数量为14378.166立方，与原告主张相差845.334立方，价款差464933.7元。对此原告主张双方每月进行的结算已对混凝土数量进行了确认，合同中约定的审计是指被告与第三人之间的审计，且该造价鉴定过程原告未参与，与原告无关。被告提交付款凭据一宗，证实被告于2012年11月6日向原告付款500000元，11月9日付款60000元，12月3日付款300000元，2013年3月21日付款1500000元，4月28日付款400000元，4月29日付款100000元。经质证，原告认可上述被告付款共2860000元。被告提交（2014）通中民初字第00142号案件开庭笔录一份，第三人在笔录中陈述其于2012年11月6日转付原告混凝土款500000元；被告提交由第三人于2013年5月10日向被告出具的收款凭证（摘由中写有：支付混凝土款150万），证实被告于2013年5月10日通过第三人转付原告1500000元；被告提交自己制作的的借款还款明细一份，证实第三人代被告转付给原告宝马轿车一辆以抵顶混凝土款价值1080000元。以上第三人代被告支付给原告共计3080000元，被告共计付款5940000元，已超过合同约定的付至货款70%的数额，被告已完成合同义务。经质证，原告不同意混凝土款由第三人转付，且实际也未收到第三人的转款及轿车。第三人对此陈述，第三人与被告发生债权、债务纠纷，与原告无关，不同意被告的主张。在（2014）通中民初字第00142号民事判决书（2017年5月4作出，该案已上诉）中作为该案原告的被告陈述第三人收取了还款及混凝土合计350万元，但其未代被告向原告支付款项，应予返还。在该案判决法院分析说理部分中，对被告要求第三人返还混凝土款150万元及转付原告混凝土款500000元的事实，均不予审涉。原告主张自被告撤出工地之日起双方的合同已事实上解除（没有证据证实合同已解除），因被告与第三人间的纠纷也无法以房屋抵顶货款，被告应支付全部货款。被告主张解除合同时间自起诉时计算，但主张解除合同不影响合同约定的结算方式条款的效力，以房抵款仍可实现，双方应按合同约定的条款履行。诉讼中，双方对所抵顶房屋的坐落位置、价格、面积等均不能协商一致。被告主张根据结算单，原告最后的供货时间是2013年7月25日，原告的诉讼时效应从2013年7月开始计算，至今已过诉讼时效。对此原告提交其于2013年10月28日出具的律师函一份及第三人于2016年11月28日出具的证明一份：“晴洋公司的文登华洋财富大厦工程原由万通公司承建，商砼由文城建设第二分公司供应，施工至13层因万通公司无能力继续施工，改由其他公司承建，因万通公司欠文城建设第二分公司商砼款未付清，文城建设第二分公司请求我公司为其协调付款，我公司多次为其协调无果，特此证明。”证实原告多次向被告主张权利，原告的主张未过诉讼时效。经质证，被告对原告的证据均不予认可。原告主张违约利息自2013年9月1日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行同期贷款利息的1.3倍计算（对合同中约定的违约金进行了调整）。被告不同意支付该利息。上述事实，有双方当事人陈述、《商品混凝土购销合同》、付款凭据、证明等证据证实。本院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。原、被告双方于2012年5月10日签订《商品混凝土购销合同》，双方形成买卖合同关系，该合同具有法律效力，双方应恪守履行。本院于2013年10月10日作出的（2013）文商初字第365号民事判决书中确认了解除被告与第三人签订的关于文登市华洋财富大厦建设工程施工合同，但该判决书未确定被告何时停工并撤离了工地。因被告于2013年7月25日形成最后的混凝土结算单后未再按约将商砼款支付给原告，且被告与第三人间的诉讼正在进行，该合同目的已无法实现，被告现也同意解除双方的混凝土购销合同（同意自本案起诉之日解除），故原告要求解除其与被告签订的混凝土购销合同的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。因原告没有提供证据证实合同已解除，该合同的解除应自原告提起诉讼之日。原告提交的由被告职工徐雪玉、陆阳坡签字的预拌混凝土结算单11份，可以证实原告供应商砼15223.5立方，商砼价款7516944.5元的事实，本院对此予以确认。被告提交的在南通中院诉讼时进行的涉案工程完工部分造价鉴定书系被告与第三人的纠纷中进行的鉴定，与本案原告无关，被告以此证实原告施工的混凝土供给量的抗辩，本院不予采信。被告提交的付款凭据可以证实其向原告付款共计2860000元，原告也认可该数额，本院对此予以确认。被告主张第三人代被告支付给原告共计3080000元，该转付行为应当经原告同意。现被告没有证据证实原告同意被告的转付行为；被告提交的一系列证据也均无法证实第三人已将转付款给付原告（未见原告出具的收款凭证）；且在（2014）通中民初字第00142号民事判决书中作为该案原告的本案被告还主张第三人收取了还款及混凝土合计350万元，但其未代被告向原告支付款项，应予返还；被告提交自己制作的借款还款明细，也不能证实第三人代被告转付给原告宝马轿车一辆以抵顶混凝土款价值1080000元。故被告抗辩称第三人代其向原告支付商砼款3080000元，证据不足，本院不予采信。《商品混凝土购销合同》中约定30%的货款以房抵顶，但双方对所抵顶房屋的坐落位置、价格、面积等均未做出约定，在本案诉讼过程中对此又不能协商一致，无法确定被告抵顶给原告房屋的具体情况，故被告应以货币方式给付原告该相应工程款。被告辩称该部分工程款应以房屋抵顶，理由不当，本院不予支持。被告应将剩余商砼款4656944.5元全部支付给原告。原告要求被告支付剩余商砼款4656944.5元的诉讼请求，本院予以支持。原告提交的第三人于2016年11月28日出具的证明可以证实第三人多次协调被告付款，原告一直在向被告主张权利，诉讼时效多次中断，因此原告的起诉并未超过诉讼时效。对被告辩称原告超过诉讼时效的抗辩意见，本院不予采纳。原告主张自2013年9月1日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行同期贷款利息的1.3倍计算利息的诉讼请求（对合同中约定的违约金进行了调整），因合同约定双方每一个月结一次，于次月5日内付款。因双方最后的结算日为2013年7月25日，故该诉讼请求，有事实依据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第八十四条、第九十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条之规定，判决如下：一、原告文登市文城建设集团有限公司商用混凝土第二分公司与被告万通建设集团有限公司于2012年5月10日签订的《商品混凝土购销合同》，于2016年10月26日解除；二、被告万通建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告文登市文城建设集团有限公司商用混凝土第二分公司商砼款4656944.5元，并给付该款自2013年9月1日起至本判决确定的履行之日止按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26307元，由原告负担12元，被告负担26295元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审判员  许文昌二〇一七年十二月二十日书记员  丛 源