成都市新都区人民法院民 事 判 决 书(2017)川0114民初3394号原告：文清容，女，1970年4月5日出生，汉族，住四川省射洪县。委托诉讼代理人：宋小曦，北京尚衡（成都）律师事务所律师，特别授权代理。被告：刘露遥，女，1968年10月19日出生，汉族，住成都市新都区。委托诉讼代理人：庄云川，四川天与律师事务所律师，一般授权代理。被告：何见均，男，1973年3月30日出生，汉族，住四川省射洪县。被告：马杰，男，1973年2月15日出生，汉族，住成都市新都区。原告文清容与被告刘露遥、何见均建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年9月18日受理后，经审理作出了（2016）川0114民初5199号民事判决，判决驳回原告文清容的诉讼请求。宣判后，原告文清容不服，向四川省成都市中级人民法院提起上诉。四川省成都市中级人民法院于2017年4月20日作出了（2017）川01民终2870号裁定，裁定撤销（2016）川0144民初5199号民事判决，发回本院重审。本院于2017年5月12日重新立案后，追加马杰为被告。本案依法由审判员蒋洪担任审判长，与人民陪审员彭南云、周克宇组成合议庭，于2017年7月19日公开开庭进行了审理，原告文清容及其诉讼代理人宋小曦，被告刘露遥及其诉讼代理人庄云川，被告何见均、马杰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告文清容向本院提出诉讼请求：1、何见均和马杰支付拖欠的工程款项79192.8元及利息11046.9元（自2014年2月1日暂计算至2016年8月8日，实际计算至款项付清之日止）；2、刘露遥与何见均、马杰承担连带责任。事实与理由：刘露遥将名宴大酒店的消防水电安装工程劳务发包给马杰。2011年10月15日，马杰（甲方）与何见均（乙方）签订《消防水电安装工程劳务和费用承包合同》，约定将名宴大酒店消防水电安装工程转包给何见均。签订该合同当天，何见均将该消防水电安装劳务工程再次转包给了文清容。该工程除了合同内的工程款120000元之外，还产生工程增量28400元、购买材料费用891.8元。文清容承揽的该部分工程于2014年1月份完工，名宴大酒店也于该月开始对外营业。截止起诉之日，文清容只收到了70000元的工程款，剩下的工程款项文清容多次进行催收均无果。根据法律的相关规定，刘露遥作为发包人，应当与何见均对文清容承担连带赔偿责任。被告刘露遥辩称，我只与马杰建立了合同关系，与文清容不存在合同关系。文清容做为实际施工人只完成了部分基础工程，她因个人原因不能完成工程，且拒绝复工。我后期再另请他人完成剩余工程，由于不知道前期她做的隐秘工程的具体线路，致使重新再做，给我造成了很大损失。被告马杰辩称，文清容没有完成工程，现在的诉讼请求金额是按照全部完成工程的量来结算，其金额不应支持。刘露遥提出尽快完工，我多次与文清容沟通，让其将工程完工，但她一直拒绝完成工程。后刘露遥自己组织人来完成后期工程，耗费了材料及人工费，致使刘露遥至今不与我办理结算并追究我的违约责任。文清容没有按照合同约定履约，是违约方，应赔偿我损失。其诉请增加工作量28400元及材料款891.8元与我无关。被告何见均辩称，我将马杰分包给我的工程交给文清容做，工程款是马杰直接支付给文清容，我没有从中获取利润。文清容的工程没有做完。文清容出具了一份证明，证明其所做的工程是给马杰做的，与我无关。原告文清容围绕诉讼请求依法提交如下证据：1、《消防水电安装工程劳务费用和承包合同》，文清容证明马杰将名宴大酒店的相关消防水电安装工程劳务转包给了何见均，承包方式为单包，即包工不包料，合��内工程量价款为120000元；2、何见均出具的《证明》，证明2011年10月15日，何见均将工程转包给了文清容；3、斑竹园镇新增工程量，证明施工过程中产生的新增工程量28400元，由工地负责人魏工亲笔签字确认；4、收据有出库单，证明文清容购买工程材料垫付的费用为891.8元；5、2015年3月7日文清容与刘露遥的通话录音及文字整理，证明2015年文清容就拖欠款项事宜与刘露遥通话，刘露遥确认工程总费用为140000多元，以及该酒店于2014年1月1日对外营业；6、2016年6月24日文清容代理人与刘露遥的通话录音及文字整理，证明名宴大酒店的老总是刘露遥，刘露遥将该酒店的消防水电安装工程发包给马杰，并与马杰签订了合同，马杰再转包给何见均，何见均将工程再次转包给文清容，文清容承包的部分于2014年1月份完毕；7、2016年6月24日文清容代理人与何见均的通话录音及文字整理，证明何见均认可该工程产生了新增工程量。经审理查明，刘露遥将名宴大酒店的幕墙、钢结构及消防工程发包给马杰进行工程施工，承包方式为包工包料，马杰派驻工程师监督合同的履行情况和协调工作。2011年10月15日，马杰（甲方）与何见均（乙方）签订《消防水电安装工程劳务和费用承包合同》，将所承揽工程的部分，即名宴大酒店的消防水电安装工程分包给何见均。承包内容为施工图纸所包含内容（喷淋系统、消防箱安装系统、自动报警系统，水泵房、屋面水池、地下环网土方及砼垫层。）。施工工期为45��。承包方式为单包，单价为20元/㎡（按实际建筑面积计算，环网、水箱用工签证按实结算），建筑面积暂定为6000平方米（以实际面积为准）。何见均将所承包名宴大酒店的消防水电安装劳务工程再次转包给文清容的丈夫赵建波（在施工期间亡故），双方未签订书面合同，仅口头约定按何见均与马杰的合同执行。文清容与丈夫赵建波承揽消防水电安装劳务工程后进行了实际施工，共收取工程款70000元，工程在施工过程中，马杰承揽工程的其他班组、文清容与丈夫赵建波施工的消防水电安装工程因工程款的给付问题与马杰、刘露遥发生纠纷，工程停工。期间，文清容的丈夫赵建波亡故。后刘露遥、马杰、何见均要求文清容复工时，文清容未复工，也未与刘露遥、马杰、何见均就已经完成的工程量进行进行结算，更未对已经完成的工程量进行证据保全。刘露遥另行组织人员将消防水电安装工程完工。诉讼中，文清容提供有马杰派驻现场监督人魏盛海签名的《斑竹园新增工程量》表，该表上详细记载了新增的工程量，并计算出金额为28400元，另提供891.8元购材料而无相关人员签字确认的收据，认为在承揽的消防水电安装工程之外，按文清容、马杰的要求完成了部分土建工程，要求三被告给付。庭审中，文清容无证据证明其施工消防水电安装工程工程量或其价值，各方当事人对文清容施工工程量也不能达成一致意见，故文清容于2017年7月19日向本院提出申请要求鉴定文清容施工部分的消防安装工程的面积及完成的工作量。四川志和工程咨询管理有限公司在接受了本院的委托后，向各方通过QQ邮件形式将需补充提交的相关鉴定资料清单发函给原被告双方，并要求在15日���提供，以便完成鉴定。由于双方未提供鉴定所必需的资料，也未收到当事人预交的鉴定费用，四川志和工程咨询管理有限公司于2017年9月30日向我院发函，终止了对本案的司法鉴定。本院遂依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”之规定，告知文清容可以变更诉讼请求，但文清容拒绝变更。本院认为，马杰、何见均、文清容均系个人，无建筑施工企业资质，所签订的施工合同均为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。文清容可以凭证据要求相关被告补偿其实际施工的消防水电安装工程损失、也可以就合同无效后的损失要求相关被告进行赔偿。但文清容没有通过实际施工消防水电安装工程工程量计算其损失的证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，对文清容该诉讼请求本院不予支持。对文清容新增工程量28400元及材料款891.8元的诉讼请求，因新增工程量有马杰派驻的工地现场监督人的签字确认，本院予以确认，但其所购891.8元材料的单据既没有工地现场监督人的签字，也与结算新增工程量不同时结算全部费用的逻辑不符，因此，对该891.8元材料款的诉讼请求本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠���案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，因文清容新增工程量部分在何见均承揽工程之外，是马杰承揽工程部分，因此，该款应由马杰给付；刘露遥与马杰尚未对工程款结算，本院不能确认是否有欠付事实，故对文清容要求刘露遥在欠付马杰工程款范围内承担清偿责任的主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告马杰于本判决生效后十日内向原告文清容支付工程款28400元。二、驳回原告文清容其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2056元，由原告文清容负担1400元，被告马杰负担656元（此款原告文清容已预交，被告马杰在履行上述付款义务时一并向原告文清容支付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。审 判 长  蒋 洪人民陪审员  彭南云人民陪审员  周克宇二〇一七年十二月十八日书 记 员  王 倩