北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京02民终11972号上诉人（原审原告）：北京凯晨置业有限公司，住所地北京市西城区复兴门内大街28号凯晨世贸中心中座F309室。法定代表人：李从瑞，董事长。委托代理人：杨燚，北京市天元律师事务所律师。委托代理人：李倩玉，女，1990年7月6日出生，北京市天元律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：冯安，女，1970年10月9日出生，住北京市海淀区。上诉人北京凯晨置业有限公司（以下简称凯晨公司）因与被上诉人冯安劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2016）京0102民初18433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。凯晨公司上诉请求：改判无需支付终止劳动合同赔偿金差额及未休年休假工资。凯晨公司主张冯安在2013年至2014年绩效考核为C级，经过培训仍不能胜任工作，故其公司向冯安送达《终止劳动关系通知书》，通知其于2014年11月10日终止劳动关系，并于2015年向冯安一次性支付了终止劳动合同的补偿款101249.55元，上述补偿款包括工作年限和未休年假工资，且冯安在其公司于2014年11月3日向其送达《终止劳动关系通知书》后至11月10日未正常出勤直接视为其休年休假6天，故其公司认为一次性向冯安支付的终止劳动合同的补偿款101249.55元，高于法定标准并已涵盖未休年休假工资报酬，不同意另行支付其他费用。冯安辩称，同意一审判决，不同意凯晨公司的上诉请求。凯晨公司向一审法院起诉请求判决：1.无需支付违法终止劳动合同的赔偿差额33749.85元；2.无需支付10天未休年休假工资报酬10344.78元；3.冯安承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：冯安于2008年11月11日入职凯晨公司，并于2008年11月11日、2011年11月11日先后两次与凯晨公司签订了劳动合同，最后一份劳动合同期限至2014年11月10日。凯晨公司于2014年11月3日向冯安送达《终止劳动关系通知书》，通知于2014年11月10日终止冯安劳动关系。2015年凯晨公司向冯安一次性支付了终止劳动合同的补偿金101249.55元。冯安离职前12月每月平均工资11249.95元。冯安2014年法定年休假天数为15天，未休10天。本案诉讼前，冯安向北京市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，申请要求：1.凯晨公司支付冯安违法解除劳动合同赔偿金202499.10元；2.凯晨公司支付冯安延误档案及社会保险转出赔偿金89999.60元；3.凯晨公司支付冯安未休年假工资5172.39元；4.2014年年终奖金20000元；5.相关电话及交通费200元。北京市劳动争议仲裁委员会于2016年5月24日作出京劳人仲字【2015】第159号裁决书，裁决如下：1.凯晨公司支付冯安违法终止劳动合同的赔偿金差额33749.85元；2.凯晨公司支付冯安10天未休年休假工资报酬10344.78元；3.驳回冯安的其他仲裁申请或请求。凯晨公司不服仲裁裁决，于法定期限内提起诉讼。一审中，北京凯晨置业有限公司为证明其主张提交下列证据：（1）仲裁裁决书，证明本案经过仲裁前置程序。冯安质证意见：真实性认可。（2）劳动合同书两份，证明冯安的入职时间、期限及工作岗位。冯安质证意见：真实性认可，证明目的认可。（3）终止劳动关系通知书，证明2014年11月3日给冯安送达，冯安拒签。冯安质证意见：没有拒签，当时有事，公司就张贴送达。（4）款项支付证明，证明凯晨公司向被告一次性赔偿金101249.55元。冯安质证意见：真实性认可，证明目的认可。（5）人力资源管理标准，证明公司绩效管理标准。冯安质证意见：方兴地产是境外公司，他的行政体系下不包含冯安的部门。（6）绩效管理标准，证明员工绩效考核标准评为C类，公司可根据单位和员工绩效情况制定书面绩效改进计划，采取薪酬或岗位调整措施，限期改进绩效，连续两次绩效为C类员工应予降职或解除劳动关系。冯安质证意见：这是方兴地产的标准，证明目的不认可。（7）绩效改进计划表，证明被告在2012年度绩效考核被认定为C后被告在2013年3月12日予以签字确认为期3个月的绩效改进计划，同意未达绩效目标的原因分析及改进计划，并承诺为其三个月的绩效改进计划。冯安于2013年签字承认绩效改进计划表。冯安质证意见：真实性不认可，证明目的不认可。凯晨公司提出被告在仲裁时认可了这份证据。（8）完整的仲裁笔录，证明仲裁阶段的庭审情况及被告在仲裁阶段的自认情况。冯安质证意见：真实性认可，证明目的认可。（9）2013年年中绩效结果汇总表，证明冯安在2013年中绩效考核为C。冯安质证意见：冯安不知道2013年年中绩效结果等级为C，工作中没见过。真实性不认可，证明目的不认可。（10）2013年年度绩效结果汇总表，证明冯安在2013年度绩效考核为C。冯安质证意见：真实性不认可，证明目的不认可。（11）培训签到表，证明冯安参加了培训的情况。冯安质证意见：真实性认可，证明目的不认可。（12）2014年年中绩效考核汇总表，证明冯安2014年年中绩效考核为C。冯安质证意见：真实性不认可，证明目的不认可，2014年公司新来了领导，对每位员工面谈，当时告知其是B级。冯安为证明其主张提交下列证据：（1）电话录音，证明冯安与凯晨公司人力总监谈赔偿金额的过程。凯晨公司质证意见：真实性认可，证明目的不认可。该电话记录仅为双方沟通协商过程，未达成一致，并非双方最终一致意见，此次核算方案无效。（2）工作记录，证明冯安没有离岗，一直在岗位上工作，且能胜任工作。凯晨公司质证意见：真实性不认可、证明目的不认可。（3）劳动人民文化宫网球场工作证，证明10月中旬星期天冯安部门举办了一个客户活动，占用了休息日，但是没有倒休。凯晨公司质证意见：真实性不认可、关联性不认可、证明目的不认可。一审法院认为，当事人有责任就其主张提供相应的证据，没有证据或证据不足的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。关于违法终止劳动合同赔偿金问题，凯晨公司出具的终止劳动关系通知书没有说明终止理由，本案审理过程中，凯晨公司未能提供证据证明其向冯安送达过《绩效管理标准》，2013年年中、2013年年度、2014年年中绩效结果未得到冯安签字确认，因此凯晨公司对冯安作出不能胜任工作，经过培训仍不能胜任工作的绩效考核结果，缺乏依据，法院不予采信。凯晨公司与冯安连续订立二次固定期限劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，满足双方订立无固定期限劳动合同条件，因此，凯晨公司系违法终止劳动合同，其主张法院不予支持。凯晨公司已向冯安支付赔偿金101249.55元，其还需向冯安支付违法终止劳动合同赔偿金差额33749.85元。关于未休年休假工资一项。经查，冯安2014年应休年休假天数为15天，其陈述已休5天，还有10天未休。凯晨公司未能提供证据证明冯安休年假情况，应承担举证不能的不利后果，故法院认可冯安的陈述。据此，一审法院于2017年9月判决：一、自判决生效后7日内，北京凯晨置业有限公司向冯安支付终止劳动合同赔偿金33749.85元；二、自判决生效后7日内，北京凯晨置业有限公司向冯安支付10天未休年休假工资报酬10344.78元；三、驳回北京凯晨置业有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审过程中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供相应的证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的应当承担不利后果。本案中，凯晨公司主张因冯安连续两次考核绩效为C级以及经培训仍不能胜任工作而决定终止劳动关系，但其公司做出的终止劳动关系通知书并未明确告知冯安终止理由；凯晨公司在本案中的举证亦不足以证明其公司主张的绩效考核标准系经过民主程序制定并依照程序公示送达于劳动者，同时其公司单方提交的绩效考核结果亦未经劳动者签字确认，据此可以认定凯晨公司以不能胜任工作为由做出终止劳动关系的处理确有不当，一审法院根据相关法律规定认定该公司应支付违法终止劳动合同赔偿金，正确合理。凯晨公司主张将其公司单方通知冯安终止劳动合同即双方就终止劳动关系问题产生争议后冯安未在到岗工作的时间视为已休年休假，缺乏事实及法律依据。一审法院根据查明的事实认定该公司支付未休年休假工资，并无不当。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京凯晨置业有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 刘 洁审判员 王晓云审判员 王 磊二〇一七年十二月十一日书记员 郝晓飞-4--3-