四川省成都高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书(2017)川0191民初13460号原告：成都泰亨装饰有限责任公司，住所地成都市青羊区文武路42号5楼B区508号。法定代表人：邱宗德，系该公司总经理。委托诉讼代理人：庞祯文，男，1965年5月10日出生，汉族，住四川省盐亭县，系该公司员工，特别授权代理人。委托诉讼代理人：张鲲，上海申浩（成都）律师事务所律师，一般授权代理人。被告：成都兴达建设实业有限公司，住所地成都市双流区东升街道广都大道189号。法定代表人：彭方高，系该公司总经理。委托诉讼代理人：熊庆，泰和泰律师事务所律师，一般授权代理人。委托诉讼代理人：邓爽，泰和泰律师事务所律师，一般授权代理人。被告：成都高新技术产业开发区芳草街街道办事处，住所地成都高新区神仙树西路*号。负责人：邓换生，系该办事处主任。委托诉讼代理人：唐兵兵，四川君合律师事务所律师，一般授权代理人。原告成都泰亨装饰有限责任公司（以下简称泰亨公司）与被告成都兴达建设实业有限公司（以下简称兴达公司）、成都高新技术产业开发区芳草街街道办事处（以下简称芳草街道办）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年9月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告泰亨公司的法定代表人邱宗德及委托诉讼代理人庞祯文、张鲲，被告兴达公司的委托诉讼代理人熊庆，芳草街道办的委托诉讼代理人唐兵兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告泰亨公司向本院提出诉讼请求：一、判令二被告立即共同支付原告装修工程款129908.5元（芳草街道办在欠付工程款范围内承担支付责任）；二、本案诉讼费、律师费12000元由二被告承担。事实和理由：2013年2月，被告兴达公司承建被告芳草街道办发包的“二环路南三段风貌整治”工程。此后，被告兴达公司于2013年3月11日与原告泰亨公司签订《装修工程合同》，将“二环路南三段风貌整治”工程中的“嘉信花园”、“翡翠花园”等部分改造整治工程交由原告泰亨公司施工，合同约定原告泰亨公司进场施工三天内被告兴达公司按照承包工程总价的30%支付预付款，工程验收完毕后支付30%的工程款，竣工验收完毕40天内付清全部余款。同时合同对工期、结算办法、验收等进行了约定。合同签订后，原告泰亨公司立即组织人工、设备、材料等进场施工，并按照约定完成了指定工程施工。2013年5月2日，该工程通过了相关单位组织的竣工验收。根据合同约定，经原告泰亨公司计算，被告兴达公司还应向其支付工程款162712.5元。原告泰亨公司多次要求两被告支付剩余工程款，但被告兴达公司以业主单位未支付相应款项为由搪塞，而作为业主单位的被告芳草街道办又以该工程需要进行审计等为由拖欠，两被告至今未将剩余工程款项支付给原告。原告泰亨公司为维护自身权利，故提出上述诉讼请求。被告兴达公司辩称，首先，被告兴达公司从未与原告泰亨公司签订任何装修合同，原告泰亨公司提交的装修合同中所盖印章不是兴达公司的印章。其次，案涉工程由被告兴达公司自己的施工队伍完成，并非由原告泰亨公司施工，被告兴达公司不应向原告泰亨公司支付工程款。综上，请求人民法院驳回原告泰亨公司对被告兴达公司的诉讼请求。被告芳草街道办辩称，1.依据合同相对性原则，原告泰亨公司与被告芳草街道办之间不存在合同关系，因此被告芳草街道办不是本案工程款的支付主体；2.被告芳草街道办不存在拖欠被告兴达公司工程款的情况。综上，请求人民法院驳回原告泰亨公司对被告芳草街道办的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2013年2月25日，被告芳草街道办作为发包方，被告兴达公司作为承包方，双方签订《二环路金羚招待所环境风貌整治工程建设工程施工合同》、《二环路翡翠家园环境风貌整治工程建设工程施工合同》、《二环路嘉信花园、天华大厦环境风貌整治工程建设工程施工合同》，约定被告芳草街道办将二环路部分路段的室外装修工程分包给被告兴达公司承建，三份合同的价款分别为580172元、940459元、1297201元。三份合同在第八条工程款（进度款）支付中均约定：“合同签定后7日内，发包人首付合同价款的30%；工程竣工经相关部门验收合格后再支付合同价款的30%；经工程结算审计完毕后支付除质量保证金及已支付部分以外的工程款（质量保证金按工程结算总金额的5%扣留）；质量保证金于工程竣工验收合格满12个月后15日内结清（无息）。工程结算价以高新区审计局或者发包人委托的审计公司的审计结果为准。”在三份合同尾部的签章处，除加盖了芳草街道办及兴达公司的公章外，兴达公司员工银良均作为兴达公司的委托代理人进行了签字确认，且在合同尾部，还加盖了注有兴达公司银行账户信息的印章（户名：成都兴达建设实业有限44×××6310003763）。2013年3月11日，被告兴达公司作为发包单位（甲方），原告泰亨公司作为承包单位（乙方），双方就二环路南三段门面改造工程签订《装修工程合同》，合同约定：第一条工程概况：1.1工程内容：见报价表。1.2工程地点：二环路南三段。1.3承包范围：详见施工图纸、报价表及说明。1.4承包方式：包工包料。1.5工程期限：自2013年3月10日开工至2013年4月30日竣工，总工期50天。……第六条关于工程价款及结算的约定6.1根据预算，并以此为依据，确定工程造价为690000元。……6.3乙方进场施工后三天内由甲方付给乙方本工程总价30%的工程预付款即210000元；竣工验收完毕，甲方再支付本工程总价的30%工程款即210000元；工程竣工验收完毕，双方于40天内结清余款。被告兴达公司的代表银良均及原告泰亨公司的代表邱宗德在该合同上签字确认，并加盖双方公司印章。在《装修工程合同》后附有合同报价表，该表中载明：网栏价格为95元/平方米，空调架价格为300元/平方米，铝合金窗价格为300元/平方米，门面铝合金门价格为365元/平方米，卷帘门价格为210元/平方米。在报价表中还约定：“1.税金由甲方支付。2.商家协调、占道费由甲方支付。3.本套预算所统计工程量为按图施工工程量，结算时以实际发生的工程量为准。本报价未有项目均为增加项目。”在标价表中，有原告泰亨公司的法定代表人邱宗德的签字，且每页均有一个“银”字。《装修工程合同》签订后，原告泰亨公司于2013年4月期间，购买了铝材、玻璃、门窗配件等材料，庭审中，原告泰亨公司出具了购买上述材料的收据及送货单，并自认其仅针对二环路翡翠家园及嘉信花园的环境风貌整治工程中的门面铝合金门窗进行了施工。另查明，2013年5月2日，二环路翡翠家园及二环路嘉信花园、天华大厦环境风貌整治工程建设工程竣工验收合格。2016年7月26日，四川兴天华建设项目管理有限公司出具《关于二环路翡翠家园环境风貌整治工程建设工程竣工结算的审计报告》，审计结果为：该工程送审金额987987元，审减金额218365.56元，审定金额769621.44元，审减率22.10%。在审计报告的分部分项工程量清单与计价表中显示，铝合金玻璃门的工程量为322.12平方米。2016年8月19日，成都高新区审计局针对二环路翡翠家园环境风貌整治工程出具成高审投结报[2016]254号审计报告，审计结果与四川兴天华建设项目管理有限公司出具《关于二环路翡翠家园环境风貌整治工程建设工程竣工结算的审计报告》一致。2017年8月22日，四川红云建设项目管理咨询有限公司出具《关于二环路嘉信花园、天华大厦环境风貌整治工程结算的审计报告》，审计结果为：该工程送审金额1388547.00元，审减金额360670.00元，审定金额1027877.00元，审减率25.97%。在审计报告的分部分项工程量清单与计价表中显示，金属地弹门（钢化玻璃地弹门，含拉手，100*50mm定做铝合金窗框，12mm钢化玻璃等）的工程量为111.6平方米，钢化玻璃固定窗（铝合金10厚钢化玻璃固定窗）的工程量为199.46平方米。2017年9月29日，成都高新区审计局针对二环路嘉信花园、天华大厦环境风貌整治工程出具成高审投结报[2017]292号审计报告，审计结果与四川红云建设项目管理咨询有限公司出具《关于二环路嘉信花园、天华大厦环境风貌整治工程结算的审计报告》一致。2017年8月8日，成都兢诚工程项目管理有限公司出具《关于二环路金羚招待所环境风貌整治工程竣工结算的审计报告》，审计结果为：该工程送审金额636078.00元，审减金额288742.21元，审定金额347335.79元，审减率45.39%。2017年8月21日，成都高新区审计局针对二环路金羚招待所环境风貌整治工程出具成高审投结报[2017]257号审计报告，审计结果与成都兢诚工程项目管理有限公司出具《关于二环路金羚招待所环境风貌整治工程竣工结算的审计报告》一致。再查明，庞祯文为原告泰亨公司项目负责人。2015年2月16日，被告兴达公司通过银行转账方式向庞祯文支付35000元。庭审中，原告泰亨公司自认，包括上述35000元在内，原告泰亨公司已收到被告兴达公司支付共工程款共计115000元。本院认定以上事实，有各方当事人身份信息证明、双方签订的《装修工程合同》、《二环路金羚招待所环境风貌整治工程建设工程施工合同》、《二环路翡翠家园环境风貌整治工程建设工程施工合同》、《二环路嘉信花园、天华大厦环境风貌整治工程建设工程施工合同》、审计报告、竣工验收报告、项目工程款支付情况表及双方当事人在庭审中的陈述等证据材料在案佐证，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。关于本案争议焦点和关键性问题，本院逐一审核认定如下：一、关于原告泰亨公司与被告兴达公司是否构成建设工程分包合同关系。关于原告泰亨公司、被告兴达公司是否构成建设工程分包合同关系，其实质系案外人银良均的行为是否构成职务行为、有权代理或者表见代理。对此，本院认为，案外人银良均的上述法律行为应认定为表见代理。因为，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，构成表见代理行为应当审查其构成要件，即：1、相对人必须善意无过失；2、客观上存在使相对人足以相信无权代理人拥有代理权的理由。又，最高人民法院（法）发[2009]40号《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》针对建筑单位项目经理等行为是否构成表见代理亦作了相应规定。于本案中，之所以认定案外人银良均的上述法律行为构成表见代理的理由如下：1、虽然本案中并无证据显示案外人银良均与原告泰亨公司于2013年3月11日签署案涉《装饰工程合同》时向原告泰亨公司出具过委托书、介绍信等授权文书，但在签署此合同时，被告兴达公司与案涉工程的发包人芳草街道办于2013年2月25日签署关于二环路嘉信花园、天华大厦及翡翠家园环境风貌整治工程的《建设工程施工合同》中，银良均作为兴达公司的委托代理人在合同中进行了签字确认，且庭审中，兴达公司承认在2013年时银良均系其公司的工作人员。因此，综合考量银良均的身份和行为，原告泰亨公司有理由相信银良均具有代表兴达公司签署合同的权限。2、泰亨公司与案外人银良均缔结案涉合同上除案外人银良均的签名外还加盖有“成都兴达建设实业有限公司”的印章，该印章虽与庭审中兴达公司在公安机关存档的印章在纹理上存在差别，可能存在该印章系非法私刻的公章的情况，但原告泰亨公司作为合同相对人，在无清晰印章对比的情况下，一般都很难从外观上进行甄别，此外若有其他相关表象事实证据加以佐证，且无明显反证的，可基本认定代理权表象成立。故，本院认为在现有建筑行业惯例下，原告泰亨公司已尽到合理的注意义务，基本属于善意且无过失地相信案外人银良均有权代表被告兴达公司与其签订案涉合同。3、被告兴达公司于2015年2月16日向原告泰亨公司员工庞祯文转账支付35000元，泰亨公司认为该笔款项系兴达公司向其支付的工程款，兴达公司认为该款项的性质系借款。本院认为，虽然该款项在银行转账的摘要中备注为借款，但各方当事人均未举证证明兴达公司与庞祯文或泰亨公司存在借款合意的其他证据。相反，结合本案其他证据，兴达公司的工作人员银良均与泰亨公司签订《装饰工程合同》后，在2015年2月16日（除夕前2天）向泰亨公司员工庞祯文转账35000元，该款项性质认定为兴达公司向泰亨公司支付的工程款更符合常理和逻辑，本院对此予以认定。兴达公司支付工程款的行为也表明其对于案外人银良均以被告兴达公司的名义与泰亨公司签订《装饰工程合同》的行为表示追认。故，本庭综合全案认为，原告泰亨公司与被告兴达公司具有劳务分包关系，案外人银良均以被告兴达公司名义在本案中的民事行为的法律后果应由被告兴达公司承担。被告兴达公司申请对原告泰亨公司提交的《装饰工程合同》上“成都兴达建设实业有限公司”的印章真伪进行鉴定，前文已述，无论《装饰工程合同》上“成都兴达建设实业有限公司”的印章与兴达公司在公安机关备案的印章是否一致，均不影响泰亨公司相信案外人银良均有权代表兴达公司签订案涉合同。且兴达公司在案涉工程完工后直接向泰亨公司的项目负责人庞祯文支付了部分工程款，行为也表明泰亨公司对案外人银良均以被告兴达公司的名义与泰亨公司签订《装饰工程合同》的追认。故在本案中鉴定合同印章的真伪已无必要，本院对兴达公司的鉴定申请不予准许。二、原告泰亨公司是否对《装饰工程合同》进行了实际履行。原告泰亨公司主张在《装饰工程合同》履行过程中，其仅针对二环路翡翠家园及嘉信花园的环境风貌整治工程中的门面铝合金门窗工程进行了施工。被告兴达公司辩称二环路翡翠家园及嘉信花园的环境风貌整治工程中的门面铝合金门窗工程未分包给泰亨公司施工，而是由其自身的安装队伍完成。本院认为，首先，原告泰亨公司与被告兴达公司存在《装饰工程合同》，该合同的工程内容即二环路南三段门面改造，其中包括了铝合金门窗工程。其次，原告泰亨公司举示在合同约定的工程期限内，其为完成铝合金门窗工程而购买铝材、玻璃、门窗配件等收据及送货单等证据，并且被告兴达公司存在向泰亨公司支付工程款的行为。再次，被告兴达公司辩称案涉铝合金门窗工程由其自身的安装队伍施工完成，但对该陈述，兴达公司未举示任何证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。综合分析原、被告的陈述及双方所举示的证据，对于二环路翡翠家园及嘉信花园的环境风貌整治工程中铝合金门窗工程是否由泰亨公司施工完成的问题，该待证事实存在的可能性明显大于其不存在的可能性。综上，本院认定原告泰兴公司在二环路翡翠家园及嘉信花园环境风貌整治工程中，对门面铝合金门窗工程进行了施工，对于被告泰兴公司应当支付该部分工程的工程款。三、关于工程款。《关于二环路翡翠家园环境风貌整治工程建设工程竣工结算的审计报告》及《关于二环路嘉信花园、天华大厦环境风貌整治工程结算的审计报告》中载明：二环路翡翠家园工程中铝合金玻璃门的工程量为322.12平方米；二环路嘉信花园、天华大厦工程中金属地弹门（钢化玻璃地弹门，含拉手，100*50mm定做铝合金窗框，12mm钢化玻璃等）的工程量为111.6平方米，钢化玻璃固定窗（铝合金10厚钢化玻璃固定窗）的工程量为199.46平方米。结合原告泰亨公司与被告兴达公司签订的《装饰工程合同》及报价表，铝合金窗价格为300元/平方米，门面铝合金门价格为365元/平方米，计算出案涉铝合金门窗工程总造价为218145.8元（322.12平方米×365元/平方米+111.6平方米×365元/平方米+199.46平方米×300元/平方米）。被告兴达公司已向原告泰亨公司支付工程款115000元，经品迭，兴达公司还应支付泰亨公司103145.8元。原告泰亨公司主张除上述铝合金门窗工程外，还完成翡翠家园及嘉信花园的卷帘门及铝合金空调架样品，上述款项亦应由兴达公司向其支付，但在庭审中，泰亨公司未举示出相应证据予以证明，故本院对泰亨公司关于该部分款项的主张不予支持。四、关于律师费。原告泰亨公司主张律师费12000元，本院认为：首先，律师费非泰亨公司实现债权所必须支付的费用，不属于泰亨公司的直接损失；其次，泰亨公司与兴达公司签定的《装饰工程合同》中未约定律师费应由被告方承担，泰亨公司主张被告兴达公司承担律师费无合同依据；第三，泰亨公司未提供证据证明律师费的支付依据及标准。综上，本院对原告泰亨公司关于律师费12000元的诉讼请求不予支持。五、关于被告芳草街道办是否应当承担责任。本院认为，首先，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，于本案中，被告芳草街道办作为案涉工程的发包方，各方当事人均未举证证明芳草街道办存在拖欠工程款的行为。其次，被告兴达公司具有承建案涉工程的相关资质，其与芳草街道办签订的《二环路金羚招待所环境风貌整治工程建设工程施工合同》、《二环路翡翠家园环境风貌整治工程建设工程施工合同》、《二环路嘉信花园、天华大厦环境风貌整治工程建设工程施工合同》均合同合法有效。第三，与原告泰亨公司签订《装饰工程合同》的相对方系被告兴达公司，被告芳草街道办并非合同相对方。综上，本院对原告泰亨公司要求被告芳草街道办承担连带责任的诉请不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告成都兴达建设实业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告成都泰亨装饰有限责任公司支付工程款103145.8元；二、驳回原告成都泰亨装饰有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取1569元，由原告成都泰亨装饰有限责任公司负担387元，被告成都兴达建设实业有限公司负担1182元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。审判员  孙泽海二〇一七年十二月二十五日书记员  何 苗