贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔03民终6807号上诉人（原审原告）：贵州靖丰防火材料有限公司,住所地：遵义市开发区香港路北段四发二号楼。组织机构代码：73663761-0。法定代表人:余跃，公司总经理。委托诉讼代理人:李世军，贵州宇辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丹霞世界大酒店投资管理有限公司,住所地：习水县杉王街道。组织机构代码证：58727140-7。法定代表人：李晓玲，公司董事长。委托诉讼代理人：张家平，公司总经理。委托诉讼代理人：张兴成，贵州佳信律师事务所律师。上诉人贵州靖丰防火材料有限公司（以下简称靖丰公司）因与被上诉人丹霞世界大酒店投资管理有限公司（以下简称丹霞酒店）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2017）黔0330民初2082号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。靖丰公司上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判;2本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：关于变更和增加的工程量没有进行现场签证的问题，这是由于被上诉方的无理决定而被强行中断的，但在被强行中断前的现场签证是如实进行的（证据：《工程联系单》)，且工程完工后我方向被上诉人提交的《工程竣工图》己全面完整地体现了该安装工程的实际工程量，被上诉人自收到《工程竣工图》（证据：竣工图收条）后也未提出异议，并实际投入使用，证明被上诉人对该工程总量是认可的。根据中华人民共和国建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条第（二）款“发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为己被认可;”和第（五）款第二项“发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限为28日”之规定，上诉人提出的主张既符合客观事实，也符合法律规定。在整个施工过程中，由于被上诉人没有诚信，致使工程变化和进度情况的相关记录不完备，但工程完工后，上诉人按实际工程量向被上诉人提交了《工程竣工图》和《工程结算书》，被上诉人却毫无诚信，只收取了《工程竣工图》，却拒收《工程结算书》，在不作任何答复的情况下，将酒店投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证等书面文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”；第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”之规定，以及中华人民共和国建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条第（二）款“发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为己被认可；”和第（五）款第二项“发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限为28日”之规定。上诉人提出的以被上诉人收取的《工程竣工图》为双方结算依据是合理合法的，应该得到法律支持，而原审法院在两次审理中都对此避而不谈，显失公正。被上诉人丹霞酒店答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。靖丰防火公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告工程款22877410元；2、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2012年4月11日，原、被告就被告公司消防及水电安装建设工程施工事宜签订了《室内水、电及消防安装工程承包合同》，合同约定：“丹霞酒店为甲方，靖丰公司为乙方。第一条、工程概况：1.1工程名称：习水县丹霞世界大酒店。1.2工程地点：习水县西城区。1.3工程内容：水、电及消防安装工程。1.4承包范围：习水县丹霞世界大酒店室内水、电及消防安装工程。乙方应按施工图设计要求并结合国家相关技术规范进行施工，乙方负责办理消防验收合格，甲方予以配合协调，协调费由乙方负责。1.5开工日期：2012年4月20日。1.6竣工日期：除烟感、喷头外，消防主管在40-45天完工、其他跟随装修进度同步。1.7总工期：2012年9月1日前完工。1.8质量等级：达到验收规范合格标准，乙方负责验收合格。第二条、工程造价及计算方式：2.1合同价款（人民币）消防安装工程：80万元。水、电安装工程：108万元。2.2承包方式：包工包料。2.3如水电施工图有变更和贵阳筑峰装饰工程有限公司的工程预算书有漏项漏算的项目，现场签证。第三条、材料设备供应；第四条、付款及结算方式：4.1乙方工程材料进场并报验后合格后十日内，甲方付给乙方合同总价款的20%，然后按进度付款。1.第二次按20%；2.第三次按合同总价款的30%；3.第四次付款在预留好20万后全部付清。4.2工程竣工验收合格并取得消防主管部门验收合格意见书后的15个工作日内，甲方预留3%作为维修基金（乙方并预留20万作为乙方到甲方的消费款，20万中包含3%的维修金）。其余尾款在验收合格后一次性付清，同时约定保修期为壹年，保修期满且无质量问题后，15个工作日内一次性结清保修金。第七条、甲方工作：7.6组织工程竣工验收，确认工程施工变更或更改方案，签署工程施工变更通知书”。合同还对其它事项进行了约定。工程完工后，被告已向原告支付工程款1582627.50元，原告在被告处消费115869元，共计1698496.50元。被告2013年4月开始试营业，从2013年年底正常营业。2014年1月29日，原告向被告提供了（2014）第007号《消防安全检查抄告书》。原告以自己制作的竣工图、决算书和2015年2月4、5日会议记录，证明被告酒店从商务酒店升级四星级酒店而导致实际工程量增加变化，原告承包的总造价应为4377409.87元；同时原告在本次审理中增加提供证据2份施工整改单、2份派工单及原告所称20余份方单（载明为工程联系单），证明工程量增加的事实。原告所举竣工图、决算书和2015年2月4、5日会议记录缺乏合同约定为基础的支撑，会议记录也反映不出被告指令更改施工方案增加工程量打造四星级酒店的事实，所以决算书证明目的一审法院不予采信；而原告所举2份施工整改单、2份派工单及原告所称20余份方单（载明为工程联系单）不能证明是被告的行为，即被告关于不具关联性质证意见成立，该证据一审法院不予采纳。由此原告主张因升级四星级酒店在原合同基础上增加了200余万元工程量的证据不足，不予确认。关于原告提出申请要求鉴定所作工程的工程量和造价，因双方签订的合同约定了包干价，就合同工程量和造价而言，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，确无鉴定必要；如鉴定增加的在合同外的工程量和造价，因工程完工后形成隐蔽工程，原告举出的竣工图和决算书缺乏合同约定的被告出具的工程施工变更通知书或现场签证佐证，其不能作为鉴定的材料依据。一审法院征询相关鉴定机构，其回复需以合同、施工图和材质为基础方能评估鉴定，而材质标准是需要当事人约定的，而原告无此约定的证据。按原告庭审“要挖开才看得见，在楼顶的装修格子、观察口可测量80%”的陈述，说明原告主张的鉴定方法具极大破坏性和以楼顶的装修格子、观察口测量的结论具不准确性，此鉴定评估方法显然不可取，因此对其鉴定评估申请一审法院不予准许。一审法院认为，原、被告双方签订的《室内水、电及消防安装工程承包合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效，双方当事人应当按照合同约定履行各自合同义务。关于原告主张施工过程中被告提升酒店档次变更设计导致工程量增加的问题，因双方合同第二条工程造价及结算方式中约定，本合同采用固定价款及有漏项漏算的项目实行现场签证的方式结算工程总价款，合同第七条甲方工作中约定，甲方工作为组织工程竣工验收，确认工程施工变更或更改方案，签署工程施工变更通知书,从上述合同条款可以反映，双方当事人约定实际施工过程中增加的工程量，应实行现场签证或更改工程施工方案应签署工程施工变更通知书，这是双方当事人的真实意思表示，也是结算工程价款的重要依据。现原告主张施工过程中被告提升酒店档次变更设计导致工程量增加，这应当是工程施工方案的更改，而除原告自己陈述外，没有合同约定的施工现场签证甚至被告签署的工程施工变更通知书予以证明，也未另行协商签订合同。原告所称被告承诺因提升酒店档次导致工程增量不实行现场签证，据实按照国家标准结算工程总价款的事实是其单方陈述，无证据佐证，其诉请理由不成立，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，其应承担举证不能的不利后果，对原告主张按其决算书认定的工程造价支付剩余工程款的意见不予采纳。合同约定工程总价款1，880，000.00元，现被告已支付1，698，496.50元，尚有181，503.50元未支付，因涉案工程交付使用已逾一年，被告应向原告支付合同约定的尚未支付的181，503.50元，对原告超过部分的诉请，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，判决：一、由被告丹霞世界大酒店投资管理有限公司于本判决生效后十五日内向原告贵州靖丰防火材料有限公司支付工程款181，503.50元；二、驳回原告贵州靖丰防火材料有限公司其余诉讼请求。案件受理费29，820.00元，由原告贵州靖丰防火材料有限公司承担24，910.00元，由被告丹霞世界大酒店投资管理有限公司承担4，910.00元。一审查明的其他事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，双方合同采用固定价款及有漏项漏算的项目实行现场签证的方式结算工程总价款，合同第七条甲方工作中约定，甲方工作为组织工程竣工验收，确认工程施工变更或更改方案，签署工程施工变更通知书,从上述合同条款可以反映，双方当事人约定实际施工过程中增加的工程量，应实行现场签证或更改工程施工方案应签署工程施工变更通知书的方式，这是双方当事人的真实意思表示，也是结算工程价款的重要依据。现上诉人主张施工过程中被上诉人提升酒店档次变更设计导致工程量增加，但上诉人提交的施工整改单、派工单及20余份方单（载明为工程联系单）不能证明是被告的行为，竣工图、决算书和2015年2月4、5日会议记录缺乏合同相关约定的支撑，会议记录也反映不出被告指令更改施工方案增加工程量打造四星级酒店的事实，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，由上诉人对此承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2982元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 张 洪审判员 王 妤审判员 胡晓波二〇一七年十二月十五日书记员 向应松