湖北省高级人民法院驳 回 申 诉 通 知 书（2017）鄂刑申289号宁敦煌：你因挪用公款、受贿、国有企业人员滥用职权一案，不服湖北省孝感市中级人民法院（2011）孝刑初字第19号刑事判决和本院（2011）鄂刑三抗字第008号刑事判决，以原判认定事实不清，证据不足，量刑不当为由，向本院提出申诉。本院依法组成合议庭对本案进行了阅卷审查，现已审查终结。本院审查查明，2005年12月，孝感市国有资产监督管理委员会（以下简称孝感市国资委）成立了孝感市鑫源国有资产营运中心（以下简称鑫源中心），代表国资委对授权范围内的国有资本行使具体出资人职能，对授权范围内的国有资本实施投资运作和产权经营。你被任命为鑫源中心法人定代表人，全面负责该中心工作。2006年4月，孝感市商业银行营业部负责人柳XX找到你，请你从鑫源中心借款200万元（人民币，下同）给云梦县个体房地产开发商李XX使用，你表示同意，并通过孝南文印中心借出200万元供李XX使用。同年8月14日，为感谢你在资金拆借中给予的帮助，李XX和柳XX一起送给你10万元。2007年1月18日，你与个体房地产开发商卢X商议，要求中国华融资产管理公司武汉办事处将应退还鑫源中心为收购孝感市园林房地产开发公司债权的房地产和孝感市金林实业开发总公司的房产支付的50万元保证金转入卢X账户。2007年2月9日，你授意卢X将上述款项汇往湖北XX有限公司（以下简称远大公司）银行账户，供远大公司使用。2007年11月至2008年1月，远大公司向你归还了55万元借款本息，你将上述款项转入你个人账户用于购买基金，2009年12月至2010年3月，你向鑫源中心归还了上述50万元保证金及利息5.6万元。2006年12月10日，李XX挂靠云梦县城乡建设开发公司，以该公司名义受让荆州市荆州区ＸＸ公司肉联厂土地23655.11平方米，并于2007年11月23日取得该宗土地使用权，用于开发建设龙城怡景园住宅小区。同年11月，云梦县城乡建设开发公司成立荆州分公司，聘任李XX为该公司经理。2009年8月，你得知李XX资金周转困难，与李XX协商，将鑫源公司1300万元的闲置资金借给荆州分公司使用。2009年10月至11月间，你擅自决定拆借给荆州分公司资金1300万元。直至案发，荆州分公司仍未归还上述款项，给国家造成了巨额经济损失。认定上述事实有证人李XX、柳XX、刘ＸＸ、严ＸＸ、朱ＸＸ、陆Ｘ、曹ＸＸ、卢X、张ＸＸ、闵ＸＸ、付ＸＸ、张ＸＸ、甘ＸＸ、王ＸＸ、李ＸＸ、杨ＸＸ、贺ＸＸ等人的证言，相关《借款合同》、借条、借据，银行的电汇凭证、记帐凭证、银行进帐单、转帐支票、现金支票、收款收据等书证以及你的供述等证据证实，足以认定。你申诉称，原判对挪用公款罪量刑过重，你具有自首、主观恶性小、初犯等法定、酌定减轻、从轻量刑情节。本院审查认为，根据刑法第三百八十四条规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，挪用公款归个人使用，“数额较大、进行营利活动”，或者“数额较大、超过三个月未还的”，以挪用公款一万元至三万元为“数额较大”的起点，以挪用公款十五万元至二十万元为“数额巨大”的起点。挪用公款“情节严重”，是指挪用公款数额巨大，或者数额虽未达到巨大，但挪用公款手段恶劣；多次挪用公款；因挪用公款严重影响生产、经营、造成严重损失等情形。你身为国家工作人员，在受委派到国有企业从事管理活动中，利用职务便利，个人决定挪用公款250万元给他人或自己从事营利活动，情节严重，依法应当在有期徒刑五年以上量刑，但原判已充分考虑你的自首等法定、酌定减轻、从轻的量刑情节，在法定刑以下量刑，判处有期徒刑三年，原判量刑适当。故你的该申诉理由不能成立。你申诉称，原判认定申诉人你滥用职权罪事实不清，适用法律错误，你没有滥用职权，你决定的借款行为是职务行为，没有造成损失，且具有自首情节。本院审查认为，根据《孝感市鑫源国有资产营运中心章程》、《孝感市市直不良资产处置工作实施方案》的相关规定，鑫源中心主要是对孝感市市级国有资产（资本）实施投资运作和产权经营，鑫源中心作为孝感市人民政府授权处置不良资产的合法主体，在处置不良资产时应制定工作方案，工作方案报市国资委核准后实施，处置1000万元以上的不良资产项目时，应经市国资委审查后报市政府审批。你在明知荆州ＸＸ项目系李XX个人以云梦县城乡ＸＸ荆州分公司（以下简称荆州分公司）名义进行开发和鑫源中心出借资金、投资经营须报有关部门批准，在鑫源中心准备出借1300万元给荆州分公司的过程中，孝感市国资委部分领导意见不统一，孝感市国资委副主任甘ＸＸ还明确表示，此项业务应委托担保公司运作，鑫源中心不宜直接投放贷款，后在孝感市政和担保公司考察后认为荆州分公司符合提供担保的条件，不同意进行投资担保情况下，你作为鑫源公司的负责人，未召开国资委专门会议研究，未获得上级有关主管部门的审批，未对Ｘｘ景园项目进行认真尽职调查，未要求荆州分公司提供相应财产担保，不顾有关个人和单位的反对，擅自决定借款1300万元给荆州分公司使用，你的行为符合国有企业人员滥用职权罪的构成要件；你在发现李XX不能按时归还借款利息后，向荆州市中级人民法院提起民事诉讼并采取财产保全措施，但鑫源中心在申请保全之前，已有多家法院对李XX控制的ＸＸ景项目的国有土地使用权进行查封，鑫源中心申请的查封属于轮候查封，在鑫源中心提起诉讼时，荆州市中级人民法院已对查封的土地进行拍卖，拍卖款项大部分用于清偿荆州分公司欠董XX的债务，相关法院查封的财产已不足以偿还荆州分公司所欠债务，而且在检察机关对你立案侦查时，鑫源中心借给荆州分公司的1300万元完全未收回，造成严重经济损失；你曾向孝感市人民政府和孝感市人民检察院相关人员汇报过鑫源中心借出1300万元资金情况，但汇报中隐瞒了出借1300万元未经孝感市相关部门审批的关键事实，且鑫源中心出借资金的事实已被相关部门掌握，你的行为不符合自首的构成要件。故你的该申诉理由不能成立。你还申诉称，原判认定你受贿罪事实不清，证据不足。你主观上并没有将10万元占为己有的故意，10万元确属借款而非受贿。本院审查认为，你收受李XX10万元贿赂款的事实有证人李XX、柳XX的证人证实，亦有你在侦查机关的供述相互印证，你申诉辩称该笔款项系你向李XX借款，但证人李XX并未予佐证，而且你也不能提供你向李XX借款的借据等证明材料予以印证；你虽然代李XX偿还鑫源中心的部分利息，但是在你收受李XX贿赂款数年之后，而且在收受贿赂款时，你和李XX并没有将该款项用于归还鑫源中心的利息的意思表示，你替李XX归还鑫源中心的利息与之前收受李XX贿赂款项之间不具有关联性，你在申诉时亦不能提供充分的证据证实你收受李XX的10万元款项系向李XX借款的事实。故你的该申诉理由亦不能成立。综上，本院认为，你身为国家机关工作人员，为国家工作人员，在受委派到国有企业从事管理活动中，利用职务便利，个人决定挪用公款250万元给他人或自己从事营利活动，情节严重，你的行为已构成挪用公款罪；你利用职务便利收受他人贿赂10万元并为他人谋取利益，数额较大，你的行为已构成受贿罪。你在从事国有企业管理活动时，不正确履行职责，擅自决定将国有资金1300万元拆借给其他企业使用，致使国家利益遭受特别重大损失，你的行为还构成国有企业人员滥用职权罪。原判以挪用公款罪，判处你有期徒刑三年；以受贿罪，判处你有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币十万元；以国有企业人员滥用职权罪，判处你有期徒刑五年，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。你对本案的申诉理由不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十五条第二款规定的应当重新审判的情形。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十五条第三款之规定，驳回你的申诉。特此通知。二〇一七年十二月十九日