四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终12559号上诉人（原审原告）：孙立新，男，1975年10月16日出生，汉族，住四川省南部县。委托诉讼代理人：赵梅，四川尚上律师事务所律师。委托诉讼代理人：王媛媛，四川尚上律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成都兴能置业有限公司，住所地：成都市青羊区苏坡中路63-113号商业A区三层。法定代表人：彭聪能，董事长。委托诉讼代理人：张宇，四川齐协律师事务所律师。上诉人孙立新因与被上诉人成都兴能置业有限公司（以下简称兴能公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2016）川0105民初3886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙立新上诉请求：1.撤销（2016）川0105民初3886号民事判决，并依法改判支持孙立新一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由兴能公司负担。事实和理由：1.2015年《协议》签订后，案涉项目一直荒废至今，长达两年无人进场施工，孙立新多次向兴能公司询问项目重启之日，兴能公司未予回复，故一审认为“西城中心项目尚未完工”系事实认定错误，案涉项目处于“未开工，尚未完工”状态，而且项目处于施工状态的举证责任在于兴能公司，但是兴能公司并未提交证据证明案涉项目正在施工，故一审以孙立新未提交停工证明等证据为由，认定案涉项目尚未完工错误，而且因兴能公司涉及多起纠纷，西城中心项目土地被法院多轮查封，兴能公司甚至拒不执行相关案件，有失信记录。2.一审认定“兴能公司没有违约”系事实认定错误。兴能公司在《协议》签订后，多年未履行动工修建义务，西城项目完工就已无可能，兴能公司已违反《协议》约定，故兴能公司已违约，应支付违约金。综上，请求二审法院支持孙立新上诉请求。兴能公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。双方签订的协议，兴能公司在一审中也表示《协议》不是兴能公司的真实意思，系孙立新承包兴能公司工程后，更换施工队伍，胁迫兴能公司签订的。关于工程款、所有损失，都是孙立新单方估算的，没有经过工程造价鉴定。关于820万元保证金，是孙立新支付给四川省第四建筑工程公司的实际施工人潘华军的，兴能公司并未收到该820万元保证金。为了让孙立新退场，兴能公司受胁迫签订了《协议》，该协议上明确写明，仅限预售时的一、二层商铺折抵支付，如果兴能公司要承担上述债务，仅限于上述方式。兴能公司在继四建公司后将工程承包给成飞建设，故孙立新提出由兴能公司提供案涉工程正在施工的证据是没有理由的。关于查封和失信记录，在经济往来中产生债权债务是正常的，并不能证明兴能公司没有施工或没有继续施工能力。《协议》只约定由建成后的商铺来折抵债务，并没有约定兴能公司承担违约责任，故孙立新认为兴能公司构成违约，应根据《协议》承担违约金是错误的。孙立新向一审法院起诉请求：1.兴能公司向孙立新支付欠款1600万元；2.兴能公司支付违约金320万元；3.本案诉讼费由兴能公司承担。一审法院查明，孙立新（乙方）与兴能公司（甲方）于2015年6月15日签订《施工承包合同清算协议》一份，约定：鉴于2014年11月26日，甲方已与四川省第四建筑工程公司协商达成《解除工程施工合同协议书》，甲方现与乙方就西城中心项目的工程保证金、已完成土石方工程、附属设施工程、乙方退场补（赔）偿事宜，在平等自愿的基础上，经友好协商达成一致如下“1.潘华军是四川省第四建筑工程公司委托到西城中心项目的实际施工人和授权人。2.潘华军收取乙方施工保证金共计820万元，分别为2014年5月31日收取600万元、2014年7月14日收取20万元、2014年6月27日收取100万元，另以四川省龙兴劳务有限公司的名义于2014年6月18日收取100万元。3.乙方为西城中心项目平场土方工程及附属设施实际施工人，截止本协议签订之日，乙方实际完成西城中心约4万立方米的平场土方及附属设施，经双方协定按总价300万元包干结算。4.除上述平场土方工程及附属设施外，乙方尚未履行施工合同的其它部分。5.双方协定：乙方就西城中心项目应收工程款300万元、已支付的保证金820万元、所有损失480万元（含资金利息、机械停滞费、窝工费、民工遣散费等），以上款项合计1600万元，全部由甲方直接支付给乙方。6.甲方对于乙方上述债务的支付方式和期限为：仅限以西城中心项目建成后预售时的二层或三层的商铺一次性折抵支付，乙方享有优先选择房屋的权利且价格按同期市场销售价下浮5%执行。7.本协议签订后，乙方应在3日内撤出所有遗留在西城中心项目现场的机具、临时设施及施工人员，不得以任何理由阻挡施工。8.特别约定：（1）甲方自愿以‘西城中心’房屋向乙方折抵支付保证金820万元及退场损失480万元，不得以任何理由反悔，不得以任何理由拒付……。9.任何一方违反本协议约定，应按未履行部分的20%向守约方承担违约责任”。审理中，兴能公司陈述：1.兴能公司正在组织资金缓慢施工；2.兴能公司系西城项目的发包方；3.不能确定西城中心项目的完工时间；4.案涉工程项目还需两年才能完工；5.孙立新撤场后是成都成飞建设有限公司在施工，现在也是成飞公司在施工。孙立新陈述：孙立新多次找过兴能公司，无法取得关于案涉工程项目目前情况的证据，兴能公司告知孙立新说修不起；西城中心项目已全部停工，不能提供关于证明案涉工程已经停工的证据。双方一致确认西城中心项目位于青羊区。庭审中，孙立新还提交了以下证据材料：1.潘华军出具的收条两张、转账银行凭证三张、借条（四川省龙兴劳务有限公司于2014年6月18日出具的）、借条（潘华军于2014年7月14日出具的），共计820万元，欲证明孙立新向潘华军支付保证金820万元；兴能公司对两张收条及借条（潘华军于2014年7月14日出具的）的真实性未予认可、认为三张转账银行凭证及借条（四川省龙兴劳务有限公司于2014年6月18日出具的）与本案无关。2.转账凭证四张，其中三张为复印件，一张2014年5月31日50万元的凭证为原件，欲证明孙立新确实向兴能公司缴纳了保证金；兴能公司对孙立新提交的2014年5月31日的50万元转账凭证原件真实性无异议，但是认为与本案无关，对其余凭证的真实性不予认可。对于孙立新提交的上述证据材料，一审法院认证如下：一审法院认为，《施工承包合同清算协议》已对孙立新保证金的支付予以书面确认，孙立新提交的上述证据材料不能直接证明证据材料中涉及的款项支付系指本案《施工承包合同清算协议》涉及的保证金支付，故一审法院不予审查认定。一审法院认为，孙立新与兴能公司于2015年6月15日签订的《施工承包合同清算协议》系双方真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，孙立新和兴能公司应按照合同约定全面履行各自的义务。根据《施工承包合同清算协议》第6条“甲方对于乙方上述债务的支付方式和期限为：仅限以西城中心项目建成后预售时的二层或三层的商铺一次性折抵支付，乙方享有优先选择房屋的权利且价格按同期市场销售价下浮5%执行”之约定，双方对于《施工承包合同清算协议》中兴能公司应支付给孙立新的1600万元的支付方式和条件进行了明确约定，现案涉西城中心项目尚未完工，而《施工承包合同清算协议》也并未约定项目的完工时间或抵偿债务的最迟期限，故兴能公司向孙立新履行债务的条件因案涉西城中心项目未完工而尚未成就；同时，孙立新对于自己关于案涉项目已经停工以及兴能公司明示项目无法开工的主张并未举证予以证明；故双方仍应按《施工承包合同清算协议》的约定享有权利及履行义务，孙立新现关于要求兴能公司直接给付《施工承包合同清算协议》中约定的1600万元债务的诉请缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。另，孙立新还诉请要求兴能公司支付违约金320万元，但孙立新并未举证证明兴能公司就《施工承包合同清算协议》的履行存在违约行为，孙立新的该项诉请同样缺乏事实依据，一审法院亦不予支持。综上，孙立新的诉讼请求不能成立，一审法院予以全部驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回孙立新的全部诉讼请求。本案案件受理费137000元、保全费5000元及公告费300元，由孙立新负担。二审中，孙立新提供2017年6月2日拍摄的案涉工地的照片，拟证明案涉工程处于完全停工状态，双方约定以房抵债的条件不能实现。兴能公司质证认为孙立新提供的照片不能证明案涉工程已停止施工，只是说明施工缓慢。本院认为，对孙立新提供的该组照片的真实性予以确认，对案涉工程处于停工状态的事实予以确认。二审查明其他事实与一审查明相同。本院认为，本案的争议焦点是双方协议中约定的债务支付条件是否可以成就。双方于2015年6月15日签订的《施工承包合同清算协议》为有效协议，双方应按照协议约定全面履行各自的义务。本案审理中，双方对《施工承包合同清算协议》第六条“甲方（兴能公司）对于乙方（孙立新）上述债务的支付方式和期限为：仅限以西城中心项目建成后预售时的二层或三层的商铺一次性折抵支付，乙方享有优先选择房屋的权利且价格按同期市场销售价下浮5%执行”之约定产生争议。孙立新认为协议中约定的支付条件无法实现，主张兴能公司履行支付义务。兴能公司认为双方在协议中约定的支付条件尚不成就，不存在履行债务的情形。本院认为，双方就案涉1600元债务的履行条件在2015年6月15日签订的《施工承包合同清算协议》中进行了约定，从约定的内容看，支付条件是以“西城中心项目建成后预售时的二层或三层的商铺一次性折抵支付”，该约定的内容要求兴能公司履行案涉项目的修建义务才能促使支付条件成就。从查明的情况看，案涉项目长期处于完全停工状态，说明双方约定的以房抵债的条件处于无法实现状态，兴能公司应提供证据证明自己有能力履行案涉工程的建设义务，促使双方约定的以房抵债条件可以成就和实现，但兴能公司在审理中未提供证据证明有能力完成案涉工程建设任务。兴能公司长期未履行修建义务的行为使协议中约定的支付条件无法满足，导致孙立新签订协议的目的无法实现，故孙立新请求兴能公司支付1600万元的债权本院予以支持。关于孙立新主张兴能公司承担违约金320万元问题。本院认为，双方当事人约定的支付条件是以房屋建成为前提，而房屋建成受多方面因素的影响，况且双方在协议中对支付条件的约定不明，导致双方的债权债务的履行处于不确定状态，孙立新也未提供兴能公司故意阻却房屋建成的证据，故孙立新主张兴能公司承担支付违约金没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审认定事实不清，适用法律有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销成都市青羊区人民法院（2016）川0105民初3886号民事判决；二、被上诉人成都兴能置业有限公司于本判决生效后10日内向上诉人孙立新支付1600万元；三、驳回上诉人孙立新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费274000元、由上诉人孙立新负担137000元，由被上诉人成都兴能置业有限公司负担137000元。保全费5000元、公告费300元，由被上诉人成都兴能置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐云国审判员  尹 英审判员  袁晟翔二〇一七年十二月二十日书记员  谭小雨