浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终5303号上诉人(原审被告):温州保利融资担保有限公司,住温州市鹿城区温州大道3号2幢。法定代表人：朱虹，执行董事。委托诉讼代理人：郑慧君，浙江浙合律师事务所律师。被上诉人(原审原告):徐丽丽，女，1964年4月20日出生，汉族，住瑞安市。委托诉讼代理人：李惠惠，浙江嘉瑞成律师事务所律师。原审被告:浙江麦高鞋业有限公司,住所地瑞安市莘塍东新工业区。诉讼代表人：冯蒋华，浙江麦高鞋业有限公司管理人负责人。委托诉讼代理人：林永华，浙江玉海律师事务所律师。委托诉讼代理人：金紫英，浙江玉海律师事务所律师。上诉人温州保利融资担保有限公司（以下简称保利担保公司）因与被上诉人徐丽丽及原审被告浙江麦高鞋业有限公司（以下简称麦高公司）财产保全损害责任纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2017）浙0381民初6699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，经过阅卷和询问当事人，合议庭决定不开庭审理。经合议庭评议后，本案现已审理终结。保利担保公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：一、原判认定事实错误。1、本案所涉的保全行为系诉前保全，根据相关法律规定，申请诉前保全应当提供担保而未提供担保的，法院应驳回申请。本案中，法院在麦高公司未提供担保的情况下却径行对被上诉人的银行账户采取保全措施，其程序严重违法或涉嫌滥用职权。2、撤诉不能当然认定为保全错误。原判以麦高公司申请撤诉便认定其申请财产保全存在主观过错，缺乏事实与法律依据。3、涉案诉前财产保全的作出，程序严重违法，麦高公司及法院并未向上诉人披露上诉人所担保的系诉前保全，也没有披露保全行为在上诉人提供担保前已经执行的事实。即上诉人系在被欺骗的情况下提供担保的，相应赔偿责任应由麦高公司承担，上诉人无需承担担保责任。二、原判适用法律错误。1、原判将《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定作为上诉人和麦高公司应承担赔偿责任的依据，是适用法律错误。2、如何认定“申请有错误”，应当适用《侵权责任法》规定的过错责任归责原则。麦高公司申请保全行为是合理行使诉讼权利，被上诉人并没有举证证明麦高公司在申请保全中主观上存在故意或过失，具备一般侵权的要件。此外，保全期间银行仍向被上诉人支付利息，被上诉人亦并没有因账户被冻结而另行融资。况且，造成被上诉人账户冻结的原因到底是麦高公司的保全申请还是法院的滥用职权亦未明晰。徐丽丽辩称，本案所涉保全系诉中财产保全，上诉人出具担保函时明知保全裁定已做出。此外，原判认定麦高公司承担诉中财产保全错误的损害赔偿责任是因为麦高公司的申请保全行为符合一般侵权行为的要件。请求驳回上诉，维持原判。麦高公司述称，完全同意上诉人的2017年10月9日上诉状所列的上诉理由，请求撤销原判，发回重审或依法改判。徐丽丽向一审法院起诉请求：1、判令被告麦高公司赔偿原告因错误保全造成的损失211299.89元；2、判令被告保利担保公司对上述债务承担连带保证责任；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定：对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下。1、被告是否需对因财产保全造成的损害承担赔偿责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定，财产保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。根据已有的生效法律文书认定，被告麦高公司因法律关系问题撤回对原告徐丽丽的诉讼请求，后另行起诉，亦未能提供有效证据证明自己的主张，故法院判决驳回其诉讼请求。被告麦高公司在提起诉讼时对自己的举证能力应当有一定程度的判断，在提出财产保全申请金额时应尽到谨慎分析的注意义务，故被告麦高公司在申请保全原告财产时存在主观上的过错，因其申请错误，导致原告财产受损，被告麦高公司应当承担相应的民事责任。被告保利担保公司在被告麦高公司申请保全后，为其提供担保，担保函虽时间在后，但担保函内容标注“申请人（原告）浙江麦高鞋业有限公司与被申请人（被告）徐丽丽买卖合同纠纷一案（2014）温瑞保字第01136号，申请人已向贵院提出申请立即冻结被告徐丽丽持有农行和工行卡账户中存款人民币880万元或查封、扣押被申请人相当于人民币880万元的财产的保全措施”，可见被告保利担保公司对于担保的案件及担保事由非常明确，正是涉案的财产保全。另，担保函载明的金额虽与保全裁定书载明的不一致，但保全裁定书及实际执行的金额并未超出担保函所载金额的范畴，被告保利担保公司应对被告麦高公司的赔偿义务承担连带责任。2、原告起诉的赔偿所列本金部分是否超限。（2014）温瑞保字第1136-1号民事裁定书虽未明确冻结的是两个账户共400万元还是两个账户各400万元，但从同日制作并发出的两份协助冻结存款通知书可见，实际冻结金额为两个账户各400万元，该冻结金额也更符合被告麦高公司的申请内容及被告保利担保公司的担保内容，故原告未超限。3、赔偿数额如何确定。原告诉请按银行贷款利率计算损失，合情合理，但期间原告已经收取的银行活期利息，应予以扣减，关于是否应计算截止到破产程序受理之日，根据《中华人民共和国破产法》第四十六条规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。但本案诉讼标的并非付利息的债权，而是侵权损害赔偿，系主债权而非利息，应以实际损害时间及金额认定，而非计算至破产申请受理时停止计算。经查，2014年11月19日至2015年10月23日间活期存款利率为年利率0.35%，2015年10月24日至2015年12月23日间活期存款利率为年利率0.3%，从冻结之日即2014年11月19日到解冻之日即2015年12月23日，原告实际损失金额为【本金×(贷款利率-存款利率)×时间】，以冻结本金为基数，经法院核算（三个变量任何一个变化都按新的时间段进行计算，将三个变量都稳定的所有时间段计算出的金额相加），原告实际损失应为196857.21元。一审法院认为，本案的主要争议焦点是两被告是否需承担赔偿责任及赔偿金额如何确定，根据上文，被告麦高公司应承担赔偿责任，被告保利担保公司应承担连带保证责任，赔偿金额为196857.21元。综上所述，原告的诉讼请求除损失部分应扣减已经收取的利息之外，其他均合法有据，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十四条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，遂判决：一、被告麦高公司于判决生效后十日内赔偿原告损失196857.21元，款交瑞安市人民法院转付；二、被告保利担保公司对被告麦高公司的上述债务承担连带责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4470元，减半收取2235元，由原告负担153元，由被告麦高公司、保利担保公司负担2082元。本案二审审理期间，当事人均没有向本院提交新的证据。本院审核当事人一审提供的证据后，依法认定以下事实：2014年11月10日，原审被告麦高公司以买卖合同关系向瑞安市人民法院起诉请求被上诉人徐丽丽偿付货款8776388元并赔偿逾期付款经济损失。同日，麦高公司作为申请人，以徐丽丽为被申请人，向瑞安市人民法院提出诉前财产保全申请，请求冻结徐丽丽持有的农行、工行卡账户中存款人民币880万元或查封、扣押相当于人民币880万元的其他财产。2014年11月11日，瑞安市人民法院作出（2014）温瑞保字第1136-1号民事裁定书，并向农行发出两份协助冻结存款通知书，冻结徐丽丽开户在农行账户（账号分别为：62×××77、62×××73）上的存款各400万元或等值外币。2014年11月19日，上诉人保利担保公司出具《诉讼（诉前）财产保全担保函》，为麦高公司的上述保全申请提供担保，同意承担因财产保全申请错误造成的经济赔偿责任。2015年12月21日，麦高公司向法院申请撤回对徐丽丽的诉讼。2015年12月22日，瑞安市人民法院裁定准予麦高公司撤诉，同日，麦高公司以合作关系向瑞安市人民法院起诉请求徐丽丽立即支付鞋款8776388元并赔偿损失，后又将诉讼请求变更为依法判令徐丽丽立即支付鞋款8451496元并赔偿损失。2015年12月24日，瑞安市人民法院作出（2014）温瑞保字第1136-5号民事裁定书，并向中国农业银行发出（2014）温瑞保字第1136-5号提前解除冻结存款通知书，裁定解除对徐丽丽银行账户的冻结。本院认为，申请财产保全虽然是法律赋予民事诉讼当事人的一项诉讼权利，但如果权利行使不当，造成他人财产损失的，应予赔偿。本案中，麦高公司开始申请法院对徐丽丽的有关银行账户进行冻结系基于双方之间存在买卖关系纠纷的民事案件，在徐丽丽的两个农行账户被法院依法冻结一年多时间且证据材料并无新的实质性变化的情况下，麦高公司申请撤回了该案的起诉而改为以合作关系起诉徐丽丽立即支付鞋款并赔偿损失，其再次起诉的诉讼请求因缺乏有效证据支持而被法院判决驳回。因此，在没有充分证据证明麦高公司已尽合理注意义务的情况下，可以认定麦高公司在申请保全时对案件有关事实的判断缺乏应有的谨慎，原判认定麦高公司在申请保全时存在主观上的过错，符合实际情况，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第二条等规定，原审法院判令其承担相应赔偿责任，合法有据，本院予以维持。根据保函的有关内容可以认定上诉人为麦高公司提供担保出具保函时系明知法院已经做出查封裁定，但上诉人仍为其出具保函并在保函中明确表示自愿为其提供担保，同意承担因财产保全申请错误造成的经济赔偿责任。故上诉人称自己系在被欺骗情况下提供担保等理由，本院不予采纳，一审法院判决上诉人承担连带责任，并无不当，本院亦予以维持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费4470元，由温州保利融资担保有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑明岳审 判 员 刘伟达审 判 员 吴跃玲二〇一七年十二月二十日代书记员 刘颖颖