广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂03民终2933号上诉人（原审原告、反诉被告）：严冰，女，1986年10月5日出生，汉族，住广西桂林市临桂区。委托诉讼代理人：郭欢欢，广西龙登律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：秦克，男，1980年8月31日出生，汉族，住广西桂林市叠彩区。委托诉讼代理人：廖毅，广西嘉合律师事务所律师。委托诉讼代理人：张音芸，广西嘉合律师事务所律师。上诉人严冰因与被上诉人秦克合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2017）桂0312民初217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案后，依法组成由审判员韦怡运担任审判长，审判员邹国良、审判员李艳参加的合议庭，公开审理了本案。上诉人严冰及其委托诉讼代理人郭欢欢，被上诉人秦克的委托诉讼代理人廖毅、张音芸参加了诉讼。本案现已审理终结。严冰上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判解除上诉人与被上诉人签订的《装修工程合同书》；三、改判被上诉人返还《装修工程合同书》的价款72360元；四、改判被上诉人承担违反《装修工程合同书》延误的违约责任（从2016年8月15日至返还完毕之日止，违约责任按照72360元的每天1‰计算）；五、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案中，上诉人已经履行了支付价款的义务，但是被上诉人始终没有履行房屋装修的义务，因此上诉人向法院起诉要求被上诉人返还价款。法院受理后，被上诉人提出反诉要求上诉人支付装修款，在其仅提供证人证言来证明完成了装修义务的情况下，法院受理了被上诉人的反诉。上诉人认为，本案当中被上诉人所提供的证人证言为主观性证据，且证人又与被上诉人存在利害关系，故被上诉人的反诉根本不符合立案条件。实际上，被上诉人在与上诉人协商装修内容时双方现场查看了房屋，被上诉人对房屋装修前的情况有所了解，被上诉人所提供的证人证言不能证明其履行了装修义务。上诉人的房屋实际上并非由被上诉人装修完成。一审判决认定被上诉人已按照合同约定履行了装修义务错误。二、消极的、没有发生过的事实无法留下证据，对于没有存在过的事情是无法举证的，故上诉人不可能举证证明被上诉人没有履行装修义务。依据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》第五条的规定，本案的举证责任是在被上诉人一方，即被上诉人应当举证证明其已经履行了装修义务。一审法院以上诉人未提供证据证明被上诉人没有对房屋进行装修等为由，要求上诉人承担举证不能的法律后果属于举证责任分配错误。三、上诉人作为本案的一审原告有责任提供证据证实履行了付款义务，但一审法院却将上诉人提供的相关证据用来证实被上诉人己经完成了装修义务，上诉人对一审法院作出的上述认定无法理解。四、启动涉案司法鉴定的前提应该是被上诉人已履行了装修义务，但被上诉人在本案中并未提供证据证实其在规定的期限内完成了装修义务，故一审法院受理被上诉人的鉴定申请错误，涉案司法鉴定的程序和内容违法，鉴定结论中认定的装修工程之工程造价为88937元不能作为本案的定案依据。五、上诉人己经提供充分的证据证实上诉人购买材料以及另外找人对房屋进行装修装潢，涉案房屋的装修装潢与被上诉人无关。综上，一审法院对举证责任分配不公，认定事实错误，判决不合乎法理，请二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求。秦克答辩称：一、反诉的提起除了应当满足《民事诉讼法》第一百零八条关于起诉必须符合的条件外，还应当满足以下条件：反诉只能是本诉被告向本诉原告提起；反诉只能是向受理本诉的法院提起；反诉与本诉必须是适用同种诉讼程序；反诉不能是其他法院专属管辖；反诉与本诉的诉讼请求必须在事实或法律上有牵连；反诉应当在举证期限届满前提出。纵观我国现行法律法规以及司法解释，并未有关于提起反诉还应当具备证据种类、数量的要求。被上诉人在本案中提起反诉完全符合现行法律规定，上诉人对此提出的异议没有法律依据。而且，被上诉人在本案一审中提交的证据不仅有证人证言，还包括其他书证、电子数据等，上诉人故意忽略了除证人证言外的其他证据，其主张与实际情况不符合。二、被上诉人一审中所提交的证据充分证明了其已实际完成了对涉案房屋的装修装饰工程，上诉人对此虽不予认可，并坚称被上诉人从未对其房屋进行过装修，但上诉人并未提供足以反驳的相反证据，故上诉人对此提出的异议无事实和法律依据。上诉人所诉称的一审法院举证责任分配错误也是其自身对证据规则的片面理解。三、被上诉人与上诉人于2016年5月19日签订涉案《装饰工程合同书》，约定了双方的权利义务和工程价款，该合同签订后，被上诉人即入场为上诉人装修房屋。装修期间，被上诉人勤勉尽责、尽心尽力，完全、充分、按时履行了涉案房屋的装修装饰义务，并未违反合同约定，上诉人亦按照合同约定及装修进度先后三次向被上诉人支付了20000元、30000元、22000元共72000元装修款，并让被上诉人代交了360元天然气管道费。一审法院基于以上客观事实，综合全案证据认定被上诉人已实际完成了涉案房屋的装修装饰工程，该事实认定符合日常生活逻辑以及行业交易习惯。上诉人主张被上诉人从未履行涉案房屋的装修义务没有事实依据，其在本案中至今未能提交任何关于被上诉人违约的证据，依法应承担举证不能的后果。四、被上诉人依据《民事诉讼法》第七十六条的规定依法向一审法院提出鉴定申请，一审法院组织上诉人与被上诉人通过摇号方式选取了第三方鉴定机构对涉案房屋相应工程造价进行鉴定，整个鉴定过程公开、透明，完全符合法律规定。因鉴定结果对上诉人不利，上诉人事后提出了种种异议和质疑，并主张本案鉴定程序和内容违法，上诉人的该项主张没有事实依据，其有避重就轻、转移案件焦点之嫌。五、上诉人自本案一审至今均未能提交充分的证据证实其已“另外找人对房屋进行了装修装潢”；对上诉人一审中提交的一部分所谓“购买材料单据”，被上诉人对其真实性、合法性、关联性已提出了众多质疑，且均未予认可。因此，上诉人诉称其已充分提供证据证实购买材料以及另外找人对房屋进行装修装潢不符合事实。本案现有证据足以证明，被上诉人已依照合同约定充分及时地完成了涉案房屋的装修。并且，为配合法院调查案件事实，被上诉人积极参加了本案庭审以及现场勘验，而上诉人却从未正面参加本案的庭审以及现场勘验。综上，上诉人违背了诚实信用原则，其上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。严冰向一审法院起诉请求：一、解除原告与被告签订的《装修工程合同书》；二、判决被告返还《装修工程合同书》的价款72360元给原告；三、判决被告承担违反《装修合同书》造成工期延误的违约责任10854元（暂时从2016年8月15日至2017年1月15日，违约责任按照支付价款的每天1‰计算至判决生效时止）；四、本案的诉讼费用由被告承担。秦克向一审法院反诉请求：一、判令反诉被告支付反诉原告装修尾款30579.8元（暂计，最终数额以鉴定结果为准）；二、判令反诉被告赔偿反诉原告违约金23388.19元（暂计，最终数额以判决确定的最终支付日止）；三、本案本诉与反诉的诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：原告严冰与被告秦克约定由被告秦克对临桂新城国奥5栋1单元17-1号房屋进行装修。之后，原告严冰（甲方）与被告秦克（乙方）于2016年5月19日签订了《装修工程合同书》，主要内容是“工程名称：（1）家庭装修（2）门面装修（3）办公楼装修；工程地点：临桂新城国奥5栋1单元17-1号；工程承包方式：承包人包工、包部分辅料，发包人提供主要材料；发包人自行设计并提供施工图纸，图纸一式二份，发包人、承包人各一份；工期期限90天，开工日期为2016年5月15日；工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方应当自接到乙方验收通知约定的时间内组织验收，并办理验收移交手续；付款时间：合同生效后，发包人按下表中的约定，直接向承包人支付工程款：（1）第一次付款时间，开工当天按总价50%计算（2）第二次付款时间，木工进场按总价40%计算（3）第三次付款时间，工程验收后当天付清工程总造价的全部余款；水电工程款付款时间，在水电验收结算当天一次性付清；结算方式：按照预算表项目施工单价不变，按实际施工数量计算；由于乙方及其代理人（代表）的原因造成工期延误的，每拖延一天，应向甲方支付合同总价的1‰的违约金；甲方不能按照前述约定期限足额支付乙方工程款的，每拖延一天，应向乙方支付合同总价的1‰的违约金；甲方（签字）：严冰；乙方公司（未盖章），现场代表（签字）秦克；合同时间：2016年5月19日等”。原告严冰于2016年5月16日、5月23日、7月7日三次共支付72000元装修款给被告秦克。被告秦克分别叫王天喜、丁振华、刘安生、刘健、刘冬连、唐良军、周永进，对临桂新城国奥5栋1单元17-1号房屋进行了装修。王天喜做了3个房间的柜子，其中，书柜衣柜是用橡木的齿接板，外面贴的是水曲柳面板，柜子的材料由秦克提供。丁振华负责安装水电，材料由其代购，秦克结算。刘安生、刘健负责铺砖和打水泥沙（包工）。刘冬连负责刷漆（包工）。唐良军负责刮腻子（包工包料）。被告秦克介绍周永进为原告严冰安装铝合金窗户。周永进于2016年7月4日左右最后进场，具体工期是20天左右。原告严冰与周永进因费用问题发生过纠纷。现原告严冰以被告至今不履行合同义务，要求被告秦克承担违约责任。被告秦克向该院提起反诉，并申请对临桂新城国奥5栋1单元17-1号房屋被告秦克所作的装修工程之工程量造价进行鉴定。该院依法委托北京市国宏信价格评估有限公司桂林分公司对其进行鉴定。2017年8月9日，北京市国宏信价格评估有限公司桂林分公司作出国宏信桂林（价）字〔2017〕第050号价格评估报告书，价格评估结论：88937元（含施工管理费4235元）。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原告严冰与被告秦克签订的《装修工程合同书》，系原、被告双方真实意思，未违反法律规定，应受法律保护。王天喜、丁振华、刘安生、刘健、刘冬连、唐良军、周永进的证人证言，所陈述的内容与装修房屋的情况基本相符，具有真实性，同时，原告严冰也未提供证据证明被告秦克没有对该房屋进行装修以及被告秦克存在违约的法律事实，应由原告严冰承担举证不能的法律后果，结合原告严冰多次分期付款的事实，能够形成证据链，因此，可以认定被告秦克已经按照合同的约定在规定的期限内完成了装修义务。原告严冰应按照合同约定履行支付装修款的义务。北京市国宏信价格评估有限公司桂林分公司作出的国宏信桂林（价）字〔2017〕第050号价格评估报告书，程序合法，客观真实，应作为本案的定案依据。按照该价格评估报告书，被告秦克所作的装修工程之工程量造价为88937元（含施工管理费4235元），减去原告严冰已经支付的72000元，原告严冰仍应支付装修款16937元给被告秦克。被告秦克在合同约定的3个月内（2016年8月15日前）完成装修义务后，原告严冰并未按照合同约定足额支付装修款给被告秦克，原告严冰应承担违约责任。按照合同约定，原告严冰应支付违约金（以合同总价88937元为基数每天1‰从2016年8月16日计算至装修款支付完毕为止）给被告秦克。原告严冰要求被告秦克返还装修款、承担违约责任等诉讼请求，没有事实依据，不予支持。被告秦克要求原告严冰支付装修款，理由正当，予以支持；超出16937元的部分装修款，没有事实依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）严冰的诉讼请求；二、原告（反诉被告）严冰支付装修款16937元给被告（反诉原告）秦克；三、原告（反诉被告）严冰支付违约金（以合同总价88937元为基数每天1‰从2016年8月16日计算至装修款支付完毕为止）给被告（反诉原告）秦克；四、驳回被告（反诉原告）秦克的其他反诉请求。本诉案件受理费1880元，反诉案件受理费575元，鉴定费5000元，合计7455元，由原告（反诉被告）严冰负担7225元，被告（反诉原告）秦克负担230元。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交的证据有：《情况说明》一份、《收据》五张、聊天记录一份，并申请证人李某1、吴某、赵某、李某2出庭作证，拟证明涉案房屋现有的装修内容与被上诉人无关，是上诉人另外找工人完成的。被上诉人对上诉人二审中所提交证据的质证意见为：上诉人提交的《情况说明》不属于民事诉讼证据类型，且出具该情况说明的证人及该情况说明中载明的内容均无法核实；对上诉人提交的五份收据的真实性均不予认可，该组证据与本案无关，且该组证据未能在举证期限内提交，被上诉人对其合法性存疑；上诉人提交的聊天记录无法核实是被上诉人本人所为，被上诉人对该份证据不予认可；对证人李某1、吴某、赵某、李某2的证言的真实性、合法性均不予认可，证人李某1、李某2系上诉人的同事，与上诉人存在利害关系，并未参与涉案房屋的装修施工，其所作的证言明显不符合事实，证人吴某、赵某所作的证言内容不详细具体，太过粗糙和不专业，有部分装修内容亦不是涉案《装修工程合同书》中约定由被上诉人完成的部分。被上诉人在二审中提供了《伟星管家服务报告》证明已为上诉人完成了房屋水管改造工程，上诉人对被上诉人提交证据的质证意见：该证据并不能证明被上诉人已经为上诉人的房屋进行了装修。综合双方的质证意见，本院认为，虽然上诉人在二审中提供的证据被上诉人均不予认可，但结合案件实际情况并经审查对案件的审理起到关键作用的，人民法院应当予以采纳。结合上诉人与被上诉人提供的证人证言分析，案涉的临桂新城国奥5栋1单元17-1房屋的装修工作被上诉人秦克只是完成了一部分，而后上诉人严冰又另行聘请了装修工人进场装修，一审判决认定临桂新城国奥5栋1单元17-1房屋的装修由被上诉人秦克单独完成不符合实际情况。除此之外，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人严冰与被上诉人秦克签订的《装修工程合同书》，系双方真实意思，未违反法律规定，应受法律保护。合同签订后，上诉人分三次支付了装修款项，被上诉人也履行了部分装修义务。现上诉人严冰诉请被上诉人秦克返还全部装修款项，但根据现有证据及庭审情况分析被上诉人秦克确已完成部分装修工程，并不是上诉人严冰所称的完全不履行装修义务；而被上诉人秦克反诉上诉人严冰支付装修合同尾款，从被上诉人提供的证人证言来看，被上诉人也只是完成了管线、水电、泥砖、木工等部分工作。截止2016年7月7日上诉人已支付72000元装修款项给被上诉人，直至一审起诉之日，被上诉人并未向上诉人催讨过装修款。一审法院根据被上诉人的申请对案涉房屋进行了造价鉴定，但该鉴定所依托的房屋装修实际上是被上诉人秦克与上诉人严冰另行找的装修工人共同完成的，鉴定结论虽然合法有效，但在本案中不适用，不应当作为本案的定案依据。因此，被上诉人秦克对其诉请也没有提供充分的证据证实。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。上诉人严冰与被上诉人秦克均未能提供充分的证据证实其主张，双方均应当承担举证不能的后果。综上所述，一审判决认定事实有误，导致实体处理不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2017）桂0312民初217号民事判决；二、驳回上诉人严冰的诉讼请求；三、驳回被上诉人秦克的反诉请求。一审本诉案件受理费1880元、反诉案件受理费575元、鉴定费5000元，二审案件受理费1880元，共计9335元，由上诉人严冰负担3760元，被上诉人秦克负担5575元。本判决为终审判决。审判长  韦怡运审判员  邹国良审判员  李 艳二〇一七年十二月二十日书记员  刘文静