陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终13706号上诉人（原审原告）：西安浦瑞装饰工程有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区朱雀路延伸段东侧南方星座2幢12807室。法定代表人：贾玉宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：于万澜，北京市博儒律师事务所律师。委托诉讼代理人：王苗利，女，该公司员工，住陕西省西安市未央区。上诉人（原审被告）：陕西日报社，住所地陕西省西安市碑林区环城南路东段*号。法定代表人：李伟，该社社长。委托诉讼代理人：赵宏，陕西洪振律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫正阳，陕西洪振律师事务所实习律师。上诉人西安浦瑞装饰工程有限公司（以下简称：浦瑞公司）因与上诉人陕西日报社建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2014）碑民初字第01583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人浦瑞公司委托诉讼代理人于万澜，上诉人陕西日报社委托诉讼代理人赵宏、闫正阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浦瑞公司上诉请求：撤销原判决书第一项，改判为：陕西日报社支付普瑞公司工程款共计1151925.30元及逾期利息，其中842013.30元的利息按照银行同期贷款利率自2012年10月19日起计算至判决生效日止，309912元的利息按银行同期贷款利率自2014年10月20日起至判决生效日止。事实和理由：一、原判认定事实错误。1、原审错误归纳争议焦点，案件事实认定错误。2、双方均认可的清单外工程造价842013.3元未予确认。3、建设工程社会保障费应给付，不应以未见缴费证明资料而不计入工程造价。二、原判适用法律错误。原审启动鉴定程序违法，主要理由如下：1、陕西日报社在举证期限届满后提出鉴定申请，不符合鉴定申请程序，不应准许。2、陕西日报社的鉴定申请不符合鉴定条件。三、原审程序违法，偏向一方裁判，多次拖延审限。陕西日报社辩称，浦瑞公司所称原审认定事实不清，程序违法，均无依据，应驳回浦瑞公司的上诉请求。陕西日报社上诉请求：1、依法撤销原判第一项，改判驳回普瑞公司对陕西日报社的全部诉讼请求；2、改判普瑞公司返还陕西日报社超额支付工程款2835657.34元，支付逾期完工的违约金929736元；3、本案一审、二审诉讼费全部由普瑞公司承担。事实和理由：一、一审判决对工程结算认定事实严重错误，应当予以纠正。一审法院委托陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司（万隆金剑公司）对于争议工程重新进行了造价鉴定，于2015年10月15日做出的工程造价鉴定意见书，在该意见书中提出了十点需要说明的问题，如何处理由法官裁定。一审法院以直接做出是否计取或扣除的裁决均有失公允，故对鉴定意见中认为应当由法官裁定的事项所涉及的金额，应均不予调整为由，全部予以认定，计算至普瑞公司的结算总价中，属于明显的事实认定错误。1、普瑞公司结算时定额子目重复套用，应当在工程费中核减。2、鉴定意见的人工费、水泥价格超高，明显超过合理限度。3、对于其他不合理费用，亦应当不予认定，普瑞公司应当向我方返还多支付的工程价款。二、对于合同外施工部分，一审判决认定事实不清，自相矛盾，普瑞公司确实存在逾期交工问题，应当向陕西日报社支付逾期违约金。浦瑞公司辩称，一、其不存在逾期交工的事实，不应承担逾期交工的责任。二、鉴定机构的鉴定结论不客观公正不应采信，其多次提出异议，鉴定机构拒绝改正错误，并以工作联系单不能作为结算依据为由，未将装修签证部分计入工程造价，造成鉴定结论有误。三、鉴定意见不存在定额子目重复套用；人工费、水泥价格超高的问题，反倒是存在无依据调减造价的情形。请求驳回陕西日报社的上诉请求。浦瑞公司向一审法院起诉请求：1、陕西日报社给付拖欠浦瑞公司的工程款1165391.28元（其中签证工程款855479.28元，工程尾款309912元）；2、陕西日报社给付因拖欠浦瑞公司工程款所发生的利息221088.58元，其中：自2012年10月19日起以855479.28元为基数按银行同期贷款利率计支付至判决生效日止（暂计算至2016年5月24日为191503.79元）；自2014年10月20日起以309912元为基数按银行同期贷款利率支付至判决生效日止（暂计算至2016年5月24日为29584.79元）。陕西日报社向一审法院反诉请求：1、浦瑞公司返还陕西日报社超额支付的工程款2835657.34元；2、浦瑞公司支付逾期完工的违约金929736元；3、浦瑞公司承担本案诉讼费及相关费用。一审法院认定事实：2012年8月，双方签订陕西日报社新闻网室内精装修工程施工合同。约定：一、工程概况：1、工程名称：陕西日报社新闻网室内精装修工程；工程地点：西安市××区太乙路陕西日报社家属楼3号楼底商1、2层；工作内容：为发包人提供的陕西日报社新闻网室内精装修工程施工图所包含的所有内容。二、工程承包范围：发包人确认的有效的施工图纸以及承包范围的说明文件。如有变动，以发包人、承包人书面补充确认的范围为准。三、合同工期：开工日期2012年8月5日，竣工日期2012年9月15日，工期40天。因发包人原因影响工期的，工期顺延。因承包人未按约定完成工作的，影响工期，工期不顺延，并承担推迟工期一天按合同总额5‰的罚款。四、工程质量及验收的约定：工程竣工后，承包人须将完整的竣工资料（3套）竣工验收通知提交发包人，发包人自接到验收通知3个工作日内组织验收，并及时办理验收、移交手续。五、合同价款：合同金额6198240元。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。合同总额5%即309912元作为此工程质量保证金，质保期限2年。十、本工程的决算审计包括招标工程清单内容及变更增减内容。十一、合同生效：合同订立时间2012年8月，合同签订地点陕西日报社，双方签字盖章后生效。合同专用条款第27条约定：本工程实行综合单价包干，合同执行期间，除发包方确认的设计变更外，按招标文件约定调整后的中标综合单价固定不变。故原合同内完成工程量，均执行原投标综合单价。对原清单项目特征描述与施工图纸不一致之处，清单描述按图纸进行描述，综合单价按原投标文件组价标准进行了调整。合同签订后，后浦瑞公司依约施工，竣工报告显示开工日2012年8月15日，竣工日期2012年9月21日。次日浦瑞公司申请报验，2012年10月19日经验收合格交付陕西日报社使用。陕西日报社共分八次支付浦瑞公司相关费用共计5818504元。现仅余合同总额5%即309912元作为此工程质量保证金陕西日报社未予支付。双方对付款情况无异议，但浦瑞公司主张支付的款项为工程款，陕西日报社辩称该款为进度款。2013年8月7日陕西日报社委托陕西希格玛工程造价咨询有限公司（以下简称：希格玛公司）进行工程结算审核，该公司2014年3月11日出具未盖章的结算审核意见书，其中记载：一、审核依据：陕西日报社提供的施工合同、工程竣工图、工程结算书、招投标文件、变更签证等文件资料。二、审核意见：送审结算造价7499788.69元，审定结算造价2885662.36元，核定造价4614126.33元。后陕西日报社将该份意见书送达给浦瑞公司。2014年5月9日浦瑞公司起诉陕西日报社至西安市碑林区法院。2014年6月4日希格玛公司出具盖章的结算审核意见书，内容：我们接受委托对陕西日报社陕西传媒网建设工程-陕西日报社新闻网室内精装修工程结算进行审核，该工程项目的资料由陕西日报社提供并负责其真实性和完整性，我们的责任是对其发表审核意见，在审核过程中，我们结合该工程的实际情况，实施了工程量及综合单价审核，检查施工合同、甲方乙方工程造价洽商文件、竣工结算书等文件资料，以及我们认为必要的审核程序。一、工程概况：位于西安市××区太乙路，建筑面积1686平方米，施工单位为浦瑞公司，合同工期为2012年8月15日至2012年9月15日，竣工报告中显示开竣工时间为2012年8月15日至2012年9月21日。目前工程已经全部完工并交付使用。二、审核依据：因施工合同无结算办法的相关条款，经与委托方充分沟通，现按照委托方审计部要求，对报送结算中所有内容的工程数量、单价及措施费、规费、税金进行全面审核。三、审核意见：本审核意见书是以现有资料为基础出具的审核结果，该工程送审结算造价7499788.69元，审核后结算造价2982846.66元，核减造价4516942.03元。四、有关问题说明：因竣工资料不完善，且经多次沟通补充后，仍满足不了审核要求，故结算审核按目前已有资料进行。（其余内容略）。浦瑞公司对该结算意见书认可其中1-5项的工程量，但不认可该部分审核后造价，主张根据合同及招标文件约定原合同系固定价合同，且陕西日报社也已经实际给付浦瑞公司除质量保证金外全部合同约定价款，现双方对原合同已经无纠纷。浦瑞公司认可其中6-10项的签证部分工程量及审核后造价。2014年11月21日该院前往希格玛公司调查了解该两份结算审核意见书，经询该决算具体负责人王育英，其表示两份决算意见书均为真实，3月11日作出的系初稿，具体应以6月4日的为准，并介绍希格玛公司系2013年8月7日接受陕西日报社委托，对陕西新闻网建设工程进行结算审核，因为资料不完善多次与陕西日报社审计处联系，浦瑞公司一直未与希格玛公司联系，之后陕西日报社告知希格玛公司由于浦瑞公司将其诉至法院故要求出具正式的审核意见书，故希格玛公司于6月4日出具盖有公章的审核意见书。在该意见书的造价汇总表中，包括十项，其中1-5项是合同部分共2140833.36元，即陕西日报社施工合同所涉及的部分。6-10项是零星增加部分共842013.3元。在陕西日报社提供的浦瑞公司决算书中，装修合同总价6198240.56元，合同外增加签证1364357.91元，合同总价加现场签证7562598.47元，室内地暖合价（减项）62809.78元，结算总价7499788.69元。至于核减造价451万余元的原因，其表示由于陕西日报社提供的施工合同中没有关于结算方面的约定，陕西日报社就此问题与希格玛公司开会并表示根据合同第十条希格玛公司应就合同的量及合同单价一起审核，作为希格玛公司并不能解释合同，由于既审工程量又审单价，故导致出现巨大差距。庭审结束后，2015年2月9日陕西日报社向该院提交审计申请，申请对涉案工程的工程造价进行审计鉴定。针对陕西日报社此申请，经审委会研究同意陕西日报社进行审计，该院遂通过本院委托万隆金剑公司对涉案工程造价进行鉴定。该公司于2015年10月15日作出工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：鉴定工程总造价为6228755.48元，在需要说明的问题部分中载明：1、2012年8月双方签订了陕西日报社新闻网室内精装修工程施工合同，依据合同专用条款第27条约定，综合单价按原投标文件组价标准进行了调整；2、合同专用条款第27.7条变更价款的确定约定：合同中没有适用或类似于工程变更的价格，按招标文件编制投标限价综合单价的原则组价。故变更部分价款按约定进行计价；3、原报送决算为工作联系单内容，因工作联系单不能作为结算依据，故该项内容未计入鉴定意见内，涉及金额127766.43元，如何处理，由法官裁定；4、该项目合同工期为2012年8月5日，竣工日期为2012年9月15日，合同工期40日历天。由于该项目清单组价执行《陕西建筑工程工程量清单计价规则2009》、“陕西省建筑装饰工程消耗量定额2009”及相应的价目表及参考费率进行组价。对应的政府调价文件陕建发【2011】277号文件自2011年12月1日起实行，文件将定额内人工费由原42元/工日调整为55元/工日；装饰工程由原50元/工日调整为65元/工日，本项目在该文件执行期间。由于投标预算编制未按政府调价文件执行，人工费统一按240元/工日计入直接费。故人工费报价与政府调价文件规定调价存在差价见附表，涉及金额772113.67元，已计入鉴定意见内，如何处理由法官裁定；5、投标报价中，部分组价内容与清单描述不符，定额子目重复套用，此部分内容涉及金额155993.67元，已计入鉴定意见内，如何处理由法官裁定；6、投标报价中，32.5#水泥报价严重偏离市场价格，由正常的420元/T,报价为4200元/T，价差3780元/T，项目用水泥共33.255T，差价147490.86元，已计入鉴定意见内，如何处理由法官裁定；7、在法院转交过来的资料中，没有电气安装工程、给排水工程、室内空调工程、绿化工程等项目图纸。且双方均无法提供。通过对室内室外精装修工程量的复核计算来看，原招标用清单工程量基本属实，因为施工过程中无变更内容。故涉及没有竣工图纸部分工程量，本鉴定意见仍按原报价清单工程量计算；8、鉴定意见内各单项工程所计取的保险费用，应按实际缴纳情况，凭缴费凭证计取。在法院转交的资料内均未见缴费证明资料，此项单列见后附表，涉及金额能否计取由法官裁定；9、我所接受委托后，到该工程现场进行了实地测量，并对该工程的资料进行了详细的计算、分析；10、所有数据均按法院提供的资料或权威机构出具的相关《规范》规定的资料为准。该鉴定结论作出后，该院因对鉴定意见中“需要说明问题”认为应由法官裁定的部分难以直接作出裁定意见，为了审慎的处理本案，作出一个公正的处理结果，故在案件审理过程中，对于该不确定的鉴定结论部分，通过邀请鉴定人出庭接受质询、询问鉴定人，依据通过本院鉴定室联系专家提供专家意见等方式需求确定的鉴定意见，但均未能实现。一审法院认为，浦瑞公司、陕西日报社于2012年8月签定的陕西日报社新闻网室内精装修工程施工合同系双方真实意思表示，合法有效。浦瑞公司依约完成施工合同所涉及工程内容，并且已经陕西日报社验收合格交付使用，且现已超过工程质量保证金支付期限。浦瑞公司现主张陕西日报社支付拖欠工程款并支付相应利息的诉讼请求，依法应予支持。因陕西日报社抗辩认为依据合同及专用条款约定，工程结算价以最终审计价为准，其委托的希格玛公司对该工程的最终审计价为2982846.66元，陕西日报社现已实际支付浦瑞公司5818504元，已超额支付工程款，且浦瑞公司工期拖延已构成违约，应承担合同约定推迟工期的违约责任。故本案的争议焦点为：一、浦瑞公司主张的工程款确定问题；二、浦瑞公司是否存在拖延工程工期的违约行为。关于第一个焦点问题，因涉案合同约定合同金额为6198240元，同时合同专用条款约定本工程实行综合单价包干，合同执行期间，除发包方确认的设计变更外，按招标文件约定调整后的综合单价固定不变。合同实际履行过程中，存在合同外的施工内容，故浦瑞公司主张的工程款应以工程造价总额扣除陕西日报社已支付的工程款后予以确定为宜。陕西日报社虽曾委托希格玛公司对工程造价进行审计，并主张依据希格玛结算报告要求浦瑞公司返还其超额支付的工程款，但由于希格玛结算报告系陕西日报社单方委托，故不予采信。工程款造价总额应以庭审中通过本院委托的鉴定机构万隆金剑公司对涉案工程造价鉴定意见，即鉴定工程总造价6228755.48元予以确定为宜。该工程造价总额扣除陕西日报社已付工程款总额5818504元后，陕西日报社应付浦瑞公司剩余工程款为410251.48元，欠款利息应确定如下：其中100339.48元（410251.48-309912）的利息按中国人民银行同期贷款利率自2012年10月19日起计算至判决生效日止；剩余309912元（质保金）的利息按中国人民银行同期贷款利率自2014年10月20日起计算至判决生效日止。此外，万隆公司虽在工程总造价的鉴定结论后又作出了需要说明的十个问题，其中对于工作联系涉及金额127766.43元是否应计入鉴定意见内的问题；投标报价中，部分组价内容与清单描述不符，定额子目重复套用部分内容涉及金额155993.67元应否扣除的问题；水泥价格严重偏离市场价格是否调整的问题；各单项工程所计取的保险费用是否计取的问题，如何处理，认为应由法官裁定。该院认为上述事项是否计取或扣除应寻求专业人员的专家意见，但在通过鉴定人出庭接受质询、联系其他专家等方式均未能得到确定的鉴定意见，而直接作出是否计取或扣除的裁判均有失公允，故对于鉴定意见中认为应当由法官裁定的事项所涉及的金额，应均不予以调整，按照鉴定结论确定的工程总造价金额确定工程款总额为宜。关于第二个焦点问题，因涉案合同在履行过程中，存在合同外工程施工的事实，且浦瑞公司合同外的签证部分工程量系经陕西日报社同意后进行。在此事实基础上，陕西日报社对于浦瑞公司存在延误工期的违约行为，未能提交充分证据证明，而依据合同约定因发包人原因影响工期的，工期顺延，故对于陕西日报社认为浦瑞公司存在延误工期违约行为的事实不予认可，对于陕西日报社要求浦瑞公司承担违约责任的诉讼请求，依法不予支持。基于上述两个争议焦点的论述，陕西日报社反诉请求判令浦瑞公司返还陕西日报社超额支付的工程款以及支付逾期完工的违约金的诉讼请求依法不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、自本判决书生效之日起十日内陕西日报社支付浦瑞公司工程款共计410251.48元及逾期利息（其中100339.48元的利息按中国人民银行同期贷款利率自2012年10月19日起计算至判决生效日止；剩余309912元（质保金）的利息按中国人民银行同期贷款利率自2014年10月20日起计算至判决生效日止）；二、驳回浦瑞公司其余诉讼请求；三、驳回陕西日报社的反诉请求；如未按本判决书指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费16950元，由浦瑞公司负担10950元，陕西日报社负担6000元;反诉费18461.6元,由陕西日报社负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，二审诉讼期间，浦瑞公司申请撤回对陕西日报社的上诉请求，经合议庭评议，依法予以准许。本院认为，一、关于陕西日报社上诉称鉴定意见中定额子目重复套用部分涉及金额155993.67元应扣除；人工费、水泥价格严重偏离市场价格应调整的问题。按照双方合同专用条款的约定，投标报价中，部分组价内容与清单描述不符，综合单价应按原投标文件组价标准进行调整，定额子目重复套用部分系原投标文件组价标准，不应予以扣除；人工费、水泥价格系双方约定的原投标综合单价，亦不应调整。因涉案合同约定工程造价为6198240元，希格玛公司的审计系陕西日报社单方委托，浦瑞公司不予认可，陕西日报社又申请法院委托鉴定单位进行工程造价鉴定，故不应再以希格玛公司的审计结果作为涉案工程造价的依据，综上，陕西日报社认为浦瑞公司应返还其多付工程款的上诉请求，本院不予支持。二、关于浦瑞公司是否存在拖延工程工期的违约行为。依据涉案工程竣工报告显示的开竣工时间为2012年8月15日至2012年9月21日，该工期在合同约定的40天工期内，即使存在逾期交工的事实，也是因为涉案合同在履行过程中，存在合同外工程施工的事实，对合同外增加的工程量，陕西日报社应举证证明包含在原有工期内，其未举证证明，应视为其同意延长工期，陕西日报社的该项上诉理由，本院不予采信。综上所述，浦瑞公司的撤回上诉请求，本院依法予以准许；陕西日报社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计62674元，其中西安浦瑞装饰工程有限公司预交16950元，本院减半收取8475元，剩余8475元由西安浦瑞装饰工程有限公司负担；陕西日报社预交45724元，由陕西日报社负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐居文代理审判员  郑 蓉代理审判员  李沫雨二〇一七年十二月二十五日书 记 员  王超帅