浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终7433号上诉人（原审被告）汪少博，男，1989年9月17日出生，汉族，住江西省乐平市。上诉人（原审被告）汪青雅，女，1982年3月10日出生，汉族，住江西省乐平市。委托代理人程金霞，浙江元祐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）田林厂，男，1976年8月10日出生，汉族，住江苏省泗阳县。委托代理人金玉珍，浙江乾衡律师事务所律师。原审被告赵雁君，男，1981年11月3日出生，汉族，住上海市普陀区。上诉人汪少博、汪青雅因与被上诉人田林厂及原审被告赵雁君生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初2353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审法院认定：田林厂系杭州市西湖区风景名胜区保安公司员工，负责在苏堤北口跨虹桥上维护印象西湖演出时的场外秩序。汪少博、汪青雅、赵雁君、汪慧婷系游客，汪青雅与汪少博系姐弟关系。2015年5月5日晚8时许，汪少博、汪青雅、赵雁君与汪慧婷在苏堤北口跨虹桥上游玩时，恰逢印象西湖演出，汪青雅用手机拍摄演出，田林厂出面制止，并与汪青雅发生争执。田林厂用脚踹了汪青雅胸腹部一脚，汪少博见状上前和汪青雅与田林厂发生纠纷，并导致扭打。在扭打过程中，田林厂与汪少博从约3米高的跨虹桥上摔落至桥东侧草坪。汪青雅赶至桥下，双方再次产生纠纷。后汪慧婷报警，岳庙派出所民警将双方带至派出所处理。案涉纠纷造成田林厂、汪少博、汪青雅不同程度损伤，其中田林厂左侧多发肋骨骨折、左侧桡骨远端粉碎性骨折，汪少博、汪青雅四肢与胸腹部擦伤。2015年6月4日，经杭州市公安司法鉴定中心杭公司鉴（伤检）字[2015]738号法医学人体损伤程度鉴定书鉴定田林厂之损伤已构成轻伤二级。同日，杭州市公安局西湖风景名胜区分局对汪少博故意伤害案立案侦查。根据解放军第一一七医院病情证明单，因此次受伤田林厂共需休息149天。2016年3月2日，杭州明皓司法鉴定所接受田林厂委托作出杭州明皓[2016]临鉴142、142-1号司法鉴定意见书，评定田林厂为人体损伤九级残疾；伤后护理期为1.5个月左右较为合理；伤后营养期为2个月左右较为合理。为此，田林厂支付了杭州明皓司法鉴定所法医临床鉴定费1800元。田林厂于2016年3月22日请求判令汪少博、汪青雅、赵雁君赔偿其各项损失共计275741元。另查，田林厂父亲为田俊（1950年6月13日出生）、母亲徐士英（1953年12月27日出生），两人均系江苏省泗阳县李口镇谭坝村村民，田俊、徐士英共生育田林厂、田林霞（1979年6月10日出生）。田林厂夫妻生育女儿田宇(2002年6月28日出生)、儿子田恒（2004年1月23日出生）。原审法院认为，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。根据原审庭审查明的事实，在本案中因田林厂制止汪青雅拍摄引发纠纷，田林厂脚踹汪青雅导致矛盾激化，汪少博、汪青雅与田林厂发生纠纷，并导致双方殴打，田林厂与汪少博从跨虹桥上摔下，造成田林厂九级伤残的严重后果，故汪少博、汪青雅应对田林厂的损失承担相应的赔偿责任。原审庭审中，田林厂自认汪慧婷未参与殴打，并撤回了对汪慧婷的起诉，原审法院予以准许。赵雁君是否参与殴打并承担赔偿责任，田林厂在2015年6月5日的公安询问笔录中并未陈述赵雁君参与殴打，且本案缺乏充分证据证明赵雁君参与殴打田林厂，故田林厂要求赵雁君承担赔偿责任的诉讼请求，原审法院不予支持。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。田林厂作为保安公司员工，在工作中本应文明值勤，妥善处理与游客的纠纷，但田林厂却脚踹汪青雅，粗暴值勤是导致矛盾激化最终演化为双方殴打的重要原因。结合本案实际、纠纷的起因经过、双方的过错及受伤情况，原审法院酌情确定田林厂应自行承担50%的责任，而汪少博、汪青雅承担50%的赔偿责任。关于损失的构成，误工费根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明建议休息时间为149天，参照田林厂主张的2014年度浙江省全社会在岗职工年平均工资48372元/年计算，误工费为19746元（48372元/年÷365天×149天）。护理费根据司法鉴定意见书为45天，参照田林厂主张的2014年度浙江省全社会在岗职工年平均工资48372元/年计算，护理费为5964元（48372元/年÷365天×45天）。残疾赔偿金根据司法鉴定意见书田林厂为九级残疾，残疾赔偿金为174856元（43714元/年×20年×20%）。被扶养人生活费为59442元。营养费为根据田林厂伤势情况，原审法院酌情确定为2000元。鉴定费为1800元。交通费考虑田林厂去医疗治疗所需，原审法院酌情支持300元。田林厂构成九级伤残，故精神损害抚慰金原审法院酌情支持10000元。综上，田林厂的损失金额共计274108元，田林厂自行承担50%损失即137054元，汪少博、汪青雅承担50%的赔偿责任即137054元。汪少博、汪青雅承担连带责任。故田林厂诉讼请求有理部分，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条之规定，判决：一、汪少博、汪青雅赔偿田林厂误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、营养费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金共计137054元。汪少博、汪青雅对上述赔偿款项承担连带责任。二、驳回田林厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1778元，由田林厂负担894元，由汪少博、汪青雅负担884元。宣判后，汪少博、汪青雅不服向本院提起上诉，汪少博上诉称：一、对于被上诉人的伤情，一审法院认定有误。1、被上诉人提交的2015年8月20日的诊断报告单与本案缺乏关联，不应被采纳。案涉纠纷发生在2015年5月5日晚上8点左右，被上诉人提供的2015年5月6日的门诊记录及X线诊断报告单诊断意见为：左第6、8腋肋骨骨折，CT诊断报告显示左侧第5-8腋肋骨骨折。然而时隔3个半月后(即2015年8月20日)，被上诉人的CT诊断报告显示左侧第7、10、11后肋及第3-9腋肋骨骨折，这明显与案发次日的检查报告不符。而根据治疗需要，肋骨骨折早期需要胸部制动、卧床静养。在这3个半月中，究竟是被上诉人自身原因还是有其他事故、侵权行为导致伤情加重，就不得而知了。故汪少博认为，2015年8月20日的诊断报告与本案缺乏关联性，不应被采纳。2、杭州明皓司法鉴定所的司法鉴定意见不应被采纳。首先，2015年8月20日的就诊材料与案涉纠纷缺乏关联，不应作为司法鉴定材料；其次，该司法鉴定所适用的鉴定标准有错误。在《人体损伤致残程度分级》施行前，用于伤残鉴定的标准有两个，一个是《劳动能力鉴定——职工工伤与职业病致残等级(GB／T16180-2014)》标准，另一个是《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，前者基于劳动合同关系，后者基于侵权责任关系，故本案在当初鉴定时应适用后者为标准进行鉴定，而非依照浙高法(2014)264号为标准。自2017年1月1日起，则应适用《人体损伤致残程度分级》为标准鉴定。基于前述两点理由，汪少博认为该司法鉴定意见是错误的、不合法的，不应作为本案证据采纳。基于以上2点理由，汪少博认为一审法院在认定被上诉人的伤情、伤残等级方面存在错误。二、汪少博并非侵权行为人，不应承担赔偿责任。1、汪少博并未实施侵权行为。被上诉人在起诉状上称，其是摔下跨虹桥受伤。被上诉人在2015年5月8日的询问笔录中陈述：“我在跨虹桥上的时候还没有什么伤，大家动作都不是特别大。我想我左手小臂骨折、左侧肋骨断了5根，左侧肺部挫伤这些伤应该就是那名较瘦的游客将我推下跨虹桥的时候摔伤的。”从被上诉人自己的表述中可以确定，其伤势是摔下桥造成的，并非在桥上发生纠纷时产生。对于其摔下桥的原因，被上诉人陈述是汪少博推他，而汪少博、汪青雅则陈述是因被上诉人推汪少博下桥，汪少博则本能的就近抓住被上诉人，导致双双摔落桥下。对此细节，双方的陈述虽相互矛盾，但既然被上诉人起诉要求汪少博、汪青雅承担侵权责任，根据《民事诉讼法》、《证据规则》的相关规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，现双方均无确凿证据证明自身的陈述属实，则依据“谁主张谁举证”的原则，该举证不能的后果应由被上诉人承担。再者，本案纠纷是因被上诉人喝酒上岗、粗暴执勤导致的。最初双方是因为汪青雅违规拍照引起的，但作为维护景区秩序的保安人员，应对游客的不文明不合规的行为进行劝导，而非一言不合就动脚踹游客。此后，因被上诉人先动手踹汪青雅，导致双方矛盾激化，而对其摔落桥下受伤一事，无证据证明系有人推其下桥。而事发当时，桥面上聚集了大量游客及十几名保安，桥面狭窄，其掉落桥下只能认定为是意外。根据《侵权责任法》第六条第一款的规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”汪少博认为，对于被上诉人掉落桥下的后果，并不存在过错，对于意外事件，汪少博、汪青雅均不构成侵权，不应承担侵权责任。即便基于公平原则，汪少博认为赔偿比例不宜超过10%。2、一审法院认定的损害后果与本案纠纷缺乏因果关系。如前所述，被上诉人2015年8月20日的伤情诊断与2015年5月5日事发时的并不相符，而被上诉人至今未提供证据证明其在2015年8月20日诊断出的伤情是由案涉纠纷产生，对此损害后果与本案纠纷之间的因果关系，缺乏证据证明。且被上诉人认可受伤是因摔落桥下导致，而无论是被上诉人对摔落桥下的原因陈述还是汪少博、汪青雅、赵雁君的陈述，均与汪少博无关。本案中，被上诉人并未证明其在案涉纠纷发生3个半月后的人身损害结果系因案涉纠纷产生，也未证明两者间存在因果关系，故汪少博不应承担赔偿责任。三、一审法院在确定被上诉人的损失金额方面，存在事实认定及法律适用错误。1、残疾赔偿金适用城镇标准缺乏事实及法律依据：如前所述，汪少博认为司法鉴定机构将被上诉人2015年8月20日的诊断报告作为依据、适用错误的鉴定标准，从而做出的鉴定结论是错误的、不合法的，故汪少博对被上诉人的伤残等级是不认可的。再者，从被上诉人提供的暂住信息可知，截止事发时，被上诉人在城镇居住的时间并未满一年，被上诉人也并未提供其他证据证明其居住、收入来源于城镇，故一审法院按浙江省城镇标准计算残疾赔偿金是没有事实和法律依据的。2、误工费的主张缺乏事实和法律依据：(1)误工期限的确定，汪少博认为应当依法鉴定。现实中，医生对就诊人员开具病假证明的要求比较宽松，故仅凭病情证明单来证明误工期是不合理的；(2)根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”一审法院对被上诉人误工费的确认存在两点错误：其一，被上诉人是否因伤造成实际误工损失未审查；其二，即便实际产生误工损失，而非由被上诉人自行选择适用对己更有利的标准计算。且被上诉人有工作单位，其实际工资水平是可以提供证据核实的。3、被扶养人生活费的主张缺乏事实及法律依据：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款的规定：“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”根据该条规定，汪少博认为被上诉人对其父母虽有赡养义务，但在被上诉人未举证其父母丧失劳动能力又无其他生活来源的情况下，不应支持该诉讼请求。而一审法院对此未尽审查，即支持了被上诉人的该项请求，汪少博认为是没有事实和法律依据的。4、鉴定费：根据《诉讼费用缴纳办法》第十二条第一款规定：诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。该鉴定费乃是被上诉人为了证明其所主张的赔偿有事实依据而产生，故该费用应由被上诉人自行承担。5、精神损害抚慰金：鉴于汪少博不认可杭州明皓司法鉴定所的司法鉴定意见，故对于依据该鉴定意见确定的精神损害抚慰金，上诉人认为没有事实和法律依据。综上，汪少博请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。汪青雅上诉称：一、对于被上诉人的伤情，一审法院认定有误。1、被上诉人提交的2015年8月20日的诊断报告单与本案缺乏关联，不应被采纳。案涉纠纷发生在2015年5月5日晚上8点左右，被上诉人提供的2015年5月6日的门诊记录及X线诊断报告单诊断意见为：左第6、8腋肋骨骨折，CT诊断报告显示左侧第5-8腋肋骨骨折。然而时隔3个半月后(即2015年8月20日)，被上诉人的CT诊断报告显示左侧第7、10、11后肋及第3-9腋肋骨骨折，这明显与案发次日的检查报告不符。而根据治疗需要，肋骨骨折早期需要胸部制动、卧床静养。在这3个半月中，究竟是被上诉人自身原因还是有其他事故、侵权行为导致伤情加重，就不得而知了。故汪青雅认为，2015年8月20日的诊断报告与本案缺乏关联性，不应被采纳。2、杭州明皓司法鉴定所的司法鉴定意见不应被采纳。首先，2015年8月20日的就诊材料与案涉纠纷缺乏关联，不应作为司法鉴定材料；其次，该司法鉴定所适用的鉴定标准有错误。在《人体损伤致残程度分级》施行前，用于伤残鉴定的标准有两个，一个是《劳动能力鉴定一职工工伤与职业病致残等级(GB／T16180-2014)》标准，另一个是《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，前者基于劳动合同关系，后者基于侵权责任关系，故本案在当初鉴定时应适用后者为标准进行鉴定，而非依照浙高法(2014)264号为标准。自2017年1月1日起，则应适用《人体损伤致残程度分级》为标准鉴定。基于前述两点理由，汪青雅认为该司法鉴定意见是错误的、不合法的，不应作为本案证据采纳。基于以上2点理由，汪青雅认为一审法院在认定被上诉人的伤情、伤残等级方面存在错误。二、汪青雅并非侵权行为人，不应承担赔偿责任。1、汪青雅并未实施侵权行为。被上诉人在起诉状上称，其是摔下跨虹桥受伤。被上诉人在2015年5月8日的询问笔录中陈述：“我在跨虹桥上的时候还没有什么伤，大家动作都不是特别大。我想我左手小臂骨折、左侧肋骨断了5根，左侧肺部挫伤这些伤应该就是那名较瘦的游客将我推下跨虹桥的时候摔伤的。”从被上诉人自己的表述中可以确定，其伤势是摔下桥造成的，并非在桥上发生纠纷时产生。对于其摔下桥的原因，被上诉人陈述是汪少博推他，而汪少博、汪青雅则陈述是因被上诉人推汪少博下桥，汪少博则本能的就近抓住被上诉人，导致双双摔落桥下。对此细节，双方的陈述虽相互矛盾，但可以确定汪青雅未参与其中。故汪青雅并非造成被上诉人受伤的侵权人。2、本案被上诉人的损害后果因由其自行承担，无论汪青雅还是汪少博、赵雁君，均非侵权人，不应承担赔偿责任。首先，根据被上诉人自己的陈述，被上诉人是在与汪少博双双摔下跨虹桥后受伤，在双方初期的争执中，并无过大动作，故桥上的争执中是不可能造成被上诉人肋骨骨折的。因此，汪青雅不可能是侵权人。而根据各方的询问笔录、一审法院查明的事实，赵雁君并未参与其中，也不是侵权人。故汪青雅、赵雁君均不应承担赔偿责任。其次，对于被上诉人与汪少博摔下桥的事实，被上诉人在询问笔录中提到是汪少博推他下桥，而汪少博及汪青雅的询问笔录中则陈述是因被上诉人推汪少博下桥，汪少博摔下桥是拽了被上诉人，故导致双方都掉下桥。对于该细节，争议双方陈述是矛盾的，但既然被上诉人起诉要求汪少博、汪青雅承担侵权责任，根据《民事诉讼法》、《证据规则》的相关规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现双方均无确凿证据证明自身的陈述属实，则依据“谁主张谁举证”的原则，该举证不能的后果应由被上诉人承担。最后，本案纠纷是因被上诉人喝酒上岗、粗暴值勤导致的。最初双方是因为汪青雅违规拍照引起的，但作为维护景区秩序的保安人员，应对游客的不文明不合规的行为进行劝导，而非一言不合就动脚踹游客。此后，因被上诉人先动手踹汪青雅，导致双方矛盾激化，而对其摔落桥下受伤一事，无证据证明系有人推其下桥。而事发当时，桥面上聚集了大量游客及十几名保安，桥面狭窄，其掉落桥下只能认定为是意外。根据《侵权责任法》第六条第一款的规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”汪青雅认为，对于被上诉人掉落桥下的后果，并不存在过错。对于意外事件，汪青雅、汪少博均不构成侵权，不应承担侵权责任。即便基于公平原则，汪青雅认为赔偿比例不宜超过10％。3、一审法院认定的损害后果与本案纠纷缺乏因果关系。如前所述，被上诉人2015年8月20日的伤情诊断与2015年5月5日事发时的并不相符，而被上诉人至今未提供证据证明其在2015年8月20日诊断出的伤情是由案涉纠纷产生，对此损害后果与本案纠纷之间的因果关系，缺乏证据证明。且被上诉人认可受伤是因摔落桥下导致，而无论是被上诉人对摔落桥下的原因陈述还是汪少博、汪青雅、赵雁君的陈述，均与汪青雅无关。本案中，被上诉人并未证明其在案涉纠纷发生3个半月后的人身损害结果系因案涉纠纷产生，也未证明两者间存在因果关系，故汪青雅不应承担赔偿责任。三、一审法院在确定被上诉人的损失金额方面，存在事实认定及法律适用错误。1、残疾赔偿金适用城镇标准缺乏事实及法律依据：如前所述，汪青雅认为司法鉴定机构将被上诉人2015年8月20日的诊断报告作为依据、适用错误的鉴定标准，从而做出的鉴定结论是错误的、不合法的，故汪青雅对被上诉人的伤残等级是不认可的。再者，从被上诉人提供的暂住信息可知，截止事发时，被上诉人在城镇居住的时间并未满一年，被上诉人也并未提供其他证据证明其居住、收入来源于城镇，故一审法院按浙江省城镇标准计算残疾赔偿金是没有事实和法律依据的。2、误工费的主张缺乏事实和法律依据：(1)误工期限的确定，汪青雅认为应当依法鉴定。现实中，医生对就诊人员开具病假证明的要求比较宽松，故仅凭病情证明单来证明误工期是不合理的；(2)根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”一审法院对被上诉人误工费的确认存在两点错误：其一，被上诉人是否因伤造成实际误工损失未审查；其二，即便是即产生误工损失，而非由被上诉人自行选择适用对己更有利的标准计算。且被上诉人有工作单位，其实际工资水平是可以提供证据核实的。3、被扶养人生活费的主张缺乏事实及法律依据：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款的规定：“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”根据该条规定，汪青雅认为被上诉人对其父母虽有赡养义务，但在被上诉人未举证其父母丧失劳动能力又无其他生活来源的情况下，不应支持该诉讼请求。而一审法院对此未尽审查，即支持了被上诉人的该项请求，汪青雅认为是没有事实和法律依据的。4、鉴定费：根据《诉讼费用缴纳办法》第十二条第一款规定：诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。该鉴定费乃是被上诉人为了证明其所主张的赔偿有事实依据而产生，故该费用应有被上诉人自行承担。5、精神损害抚慰金：鉴于汪青雅不认可杭州明皓司法鉴定所的司法鉴定意见，故对于依据该鉴定意见确定的精神损害抚慰金，汪青雅认为没有事实和法律依据。综上，汪青雅请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人田林厂共同答辩称：一、从明皓司法鉴定所第3页明确陈述，2015年8月20日CT片显示：左侧第3—9腋肋陈旧性骨折表现，第3—9肋均见骨痂形成，骨痂生长程度相当，且基本位于同一力线上，已充分表明第3—9肋骨折系同一形成，相互之间具有因果关系。二、最高院《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》和浙高法（2004）264《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》，该两份文件在适用范围中明确规定除工伤和道路交通事故所致残疾程度的鉴定外，其他人体损伤残疾程度的鉴定适用该标准，且该两份文件于2005年1月1日起实施。故在2017年1月1日《人体损伤残疾程度分级》施行前，用于伤残鉴定的标准有三个，而非上诉人所述的二个。被上诉人受伤既非工伤也非交通事故，故鉴定适用浙高法（2004）264（人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》正确。三、上诉人汪青雅、汪少博系侵权行为人，应承担赔偿责任。（一）汪青雅是整个事件的引起人，且参与了打架。1、本案系汪青博违规拍照而引起，该事实清楚明确；2、从田林厂2015年5月8日和6月5日询问笔录可知，汪青雅不仅在桥上参与了殴打，而且在桥下也参与了殴打；3、从汪青雅的体表原始伤情记录和伤情检查可知，汪青雅的胸部和四肢均有伤，如果仅仅是田林厂踹了其右肋一脚，那么不可能出现四肢伤，故可以印证汪青雅参与了打架；4、从汪慧婷陈述可知，汪青雅与汪少博与田林厂有肢体接触；5、汪青雅在笔录中声称当时手里拿着手机和水杯，根本无法动手打田林厂，但汪少博和赵雁君两人的笔录中均提及汪青雅手机摔坏的事实，故可以印证汪青雅参与了打架。基于上述事实，从证据的高度概然性来看，汪青雅参与打架，且造成了胸部外伤和四肢软组织挫伤，以及手机损坏的事实。(二)汪少博是打架事件的主要参与人，且是致田林厂掉下桥的关键人。1、汪少博在桥上与田林厂扭打，该事实有赵雁君、田林厂、舒善祝、吴怀君、稽文权笔录证实，故该事实清楚明确；2、田林厂掉下桥系汪少博所为，无论是被推下，还是被拽下去，该事实清楚明确。只不过，若是田林厂被推下，汪少博责任更大；若是田林厂被拽下去，相对而言，汪少博责任会小。故田林厂因汪少博的行为掉下桥已是不争的事实。3、至于田林厂是被汪少博推下去，还是拽下去？综合各方当事人笔录看，田林厂被汪少博推下桥，田林厂在掉下去时拉住汪少博更接近事实，且符合逻辑。具体理由如下：(1)田林厂、舒善祝、吴怀君、稽文权均陈述汪少博将田林厂推下桥的事实。其中吴怀君、稽文权与田林厂虽同在一个大队，但彼此并不认识，他们之间不可能存在利害关系；田林厂在陈述如何与汪少博从桥面上掉落到桥下的草坪上时，描述的过程、地点、受伤原因及部位完全符合事实与逻辑，并与其最终的受伤部位相印证，其陈述更接近于事实情况；舒善祝作为案外人，与田林厂也系普通同事关系，没必要编造事实，对他没有任何好处，故其陈述的事实的真实性及可靠性高。(2)汪少博、汪青雅系姐弟关系且是打架事件的参与人，为了逃脱责任，说谎的可能性高；汪慧婷与汪少博、汪青雅属姻亲关系，对整个打架事情没有亲眼所看，均是听汪少博、汪青雅所说；赵雁君作了打架事情的现场近距离当事人，对于汪少博、田林厂如何掉下去及汪青雅到桥下干了什么了都以不清楚或没看见为由回避，不符合常理。(3)汪少博对与田林厂扭打并掉下桥的经过自相矛盾。汪少博在笔录中陈述保安突然用力将我一甩，我拉住保安的衣服不放，就这样从跨虹桥上掉到桥下；而在民警询问汪少博保安左手伤势是如何造成时，汪少博却回答保安将我摔倒跨虹桥下时，我拉住这名保安的手。同一问题，汪少博在抓衣服和抓手上却自相矛盾，不能自圆其说，说谎嫌疑大。(4)汪少博陈述在桥上仅与田林厂互相推搡，未动手打田林厂；而赵雁君则在笔录中陈述汪少博看到汪青雅被踢，就与田林厂扭打在一起了。赵雁君作为现场当事人，该陈述可靠性高，汪少博明显说谎。(5)汪少博、汪青雅、汪慧婷三人陈述田林厂将汪少博甩下桥，汪少博在掉下桥时将田林厂拉下去，而桥面离桥下高度有3米左右，正常情况下，汪少博应比田林厂受伤严重，但事实情况正相反，汪少博经验伤仅为软组织挫伤，而田林厂则7根肋骨骨折，左手骨折，一个9级伤残，一个10级伤残。显然，汪少博、汪青雅、汪慧婷陈述的事实不符合逻辑。(6)汪青雅陈述自己根本没有打保安。但从赵雁君和汪少博的笔录以及汪青雅的从体表原始伤情记录表和伤情检查看，汪青雅参与打架，且造成了胸部外伤和四肢软组织挫伤。故汪青雅为了逃避责任，明显作虚假陈述。(7)汪少博、汪青雅、汪慧婷、赵雁君在笔录中均未提到汪青雅打舒善祝一个耳光，并踹舒善祝的事实，而舒善祝作为案外人，没有理由编造自己被打的事实，将自己卷入事件当中，故其陈述的事实可靠性高。因此，汪少博、汪青雅、汪慧婷、赵雁君在笔录中有意规避己方责任或对己方不利的事实，其笔录的真实性和可靠性小。综合上述事实，打架事件因汪青雅违规拍照引起，汪少博、汪青雅参与整个打架事件，其二人行为对田林厂的损害后果各自起多大作用，无法分清，根据《侵权责任法》第十条规定，二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。因此汪少博、汪青雅应对田林厂的损失承担连带责任，一审法院判决合法有据。四、一审法院认定的田林厂的损失金额正确无误。(一)田林厂受伤之前，在西湖景区保安公司工作多年，一审法官在审理时也己核实相关信息，且田林厂也提供了暂住信息，故残疾赔偿金按城镇标准合法有据。(二)关于误工时间，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款明确规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。本案田林厂已提供医院的休息证明来证明自己的误工时间，上诉人虽有异议，但未申请鉴定，故一审法院依医院证明认定合法有据。关于收入情况，田林厂受伤之前，兼职两份工作，在一审时己明确向法官陈述，两份工作收入约4千多，将近5千，但无法举证收入。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，故一审法院参照平均工资计算误工费合法有据。(三)关于被扶养人生活费，本案田林厂的父母均60岁以上，根据相关规定，被扶养人年龄超过60岁，可以主张被扶养人生活费，故一审法院认定被扶养人生活费合法有据。(四)关于鉴定费，《诉讼费用缴纳办法》第十二条规定的是费用预缴，并非法院认定费用承担的依据。鉴定费系因田林厂受伤引起而产生，故该费用应由侵权行为人承担。五、一审法院在审理时未调取当事人舒善祝的询问笔录，故在认定事件引起原因时存在错误，事件起因是汪青雅违规拍照，且动手殴打保安舒善祝，田林厂因看同事被人欺负，才踹了汪青雅一脚。该起因的确认对于田林厂受伤是否为工伤，以及在侵权责任赔偿比例划分上存在影响，故请求二审法院对该事实予以核实纠正。原审被告赵雁君未作答辩。各方当事人均无新证据提供。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：根据本案一审查明的事实和当事人提供的有效证据，能够认定因田林厂制止汪青雅拍摄引发纠纷，田林厂脚踹汪青雅导致矛盾激化，汪少博、汪青雅与田林厂发生纠纷，并导致双方殴打，田林厂与汪少博从跨虹桥上摔下，造成田林厂九级伤残，汪少博、汪青雅与田林厂均有过错，均应承担相应的过错责任。一审法院根据双方当事人的过错程度和造成损害后果的原因力大小所划分的赔偿责任比例并无不当，应予以维持。原审法院据以认定的司法鉴定意见书系当事人申请，原审法院委托司法鉴定所鉴定作出的，现无证据证明鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足等情形，本院对该鉴定意见书予以认定。田林厂一审提供的暂住信息等证据，能够证明其以非农收入为主要生活来源，故原审法院按城镇标准计算残疾赔偿金及误工费亦无不当。因田林厂未举证证明其实际减少的收入，也未证明其最近三年的平均收入，原审法院按2014年度浙江省职工年平均工资48372元计算误工费19746元正确。一审业已查明田林厂父母已年过六旬，无劳动能力，因此原审法院计算被扶养人生活费无误。因田林厂构成九级伤残，故原审法院酌情支持精神损害抚慰金10000元符合法律规定。鉴定费1800元系田林厂自行取证所需，不应纳入赔偿范围，综上，原审法院确定的田林厂的损失金额共计274108元，扣除鉴定费1800元合计为272308元，本院予以确认，由田林厂自行承担50%损失即136154元，汪少博、汪青雅承担50%的赔偿责任即136154元。汪少博、汪青雅承担连带责任。田林厂二审答辩认为事件起因是汪青雅违规拍照，且动手殴打保安舒善祝，田林厂因看同事被人欺负，才踹了汪青雅一脚。其一审虽有提及该节事实，但仅凭舒善祝的询问笔录亦不能证明，故对田林厂的调查取证申请，本院不予准许。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初2353号民事判决。二、汪少博、汪青雅于本判决生效之日起十日内赔偿田林厂误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、营养费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金共计136154元。汪少博、汪青雅对上述赔偿款项承担连带责任。三、驳回田林厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1778元，由田林厂负担944元，由汪少博、汪青雅负担834元。二审案件受理费1778元，由上诉人汪少博、汪青雅负担1728元，被上诉人田林厂负担50元。上诉人汪少博、汪青雅于本判决生效之日起十五日内来本院退费。被上诉人田林厂于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：12×××68）。本判决为终审判决。审判长 王 亮审判员 李国标审判员 韩圣超二〇一七年十二月二十五日书记员 徐亚萍??