重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终2819号上诉人（原审被告）:广州市水电建设工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区寺右南路19号，统一社会信用代码914401011904361117。法定代表人：陈永喜，该公司董事长。委托诉讼代理人：莫文江，重庆索通（万州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：代红，重庆索通（万州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:赵发明，男，1965年10月22日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：李明，重庆市云阳县青龙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘兴，男，1970年5月17日出生，汉族，住重庆市云阳县。上诉人广州市水电建设工程有限公司（以下简称广州水电建司）因与被上诉人赵发明、刘兴运输合同纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院（2017）渝0235民初139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广州水电建司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判由刘兴向赵发明承担责任，广州水电建司不承担责任；2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院认定广州水电建司与刘兴之间为委托关系是错误的。1.赵发明未提交任何证据证明广州水电与刘兴之间的关系。赵发明在一审提交的授权委托书没有委托人的签字或盖章，一审法院也未采信该证据，但根据判决结果，一审法院却认定广州水电建司与刘兴之间为委托关系。在赵发明未提交任何证据证明广州水电建司与刘兴关系的证据的情况下，一审法院认定二者之间为委托关系是错误的。2.广州水电建司和刘兴之间应为挂靠关系而非委托关系。“挂靠”，即所谓“企业挂靠经营”，就建筑企业而言，是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己的企业名义对外承接工程的行为。本案中，广州水电建司与刘兴达成协议，同意刘兴以广州水电建司的名义对外承接工程。广州水电建司在一审提交的工程联营协议、工程内包协议以及刘兴的承诺书均能证明刘兴与广州水电建司为挂靠关系而不是委托关系，一审法院对前述证据不予采信且未说明理由。广州水电建司认为一审法院不采信前述证据理由不充分。除此之外，广州水电建司还提供了广州水电建司职工邱华生、郑百强与刘兴的谈话以及签订的相关合同文件，该证据同样未被一审法院采纳，其理由是未提供证据证明邱华生为广州水电建司职工。对此，广州水电建司认为一审法院并未要求该公司提交证据补强就直接不予采纳，既无法律依据也无事实依据。广州水电建司可以在二审期间提交该方面的证据。（二）广州水电建司不是运输合同的相对方。赵发明提交的运输费欠条上只有刘兴的签字，并没有广州水电建司的签章。刘兴与广州水电建司系挂靠关系，刘兴为该工程的实际施工人，刘兴个人向陶洪发出具完工单，涉案买卖合同的相对人应是刘兴而不是广州水电建司。一审法院认定广州水电建司为该运输合同的相对人并要求广州水电建司承担给付责任系错误的。另外，刘兴现下落不明，对运输费欠条是否系真实的不能确认，广州水电建司也不能进行辨认。赵发明仅以真实性不明的运输费欠条要求广州水电建司承担责任是不符合法律规定的。（三）即使所欠款项为真实的，也应由刘兴承担清偿责任，广州水电建司保留对刘兴的追偿权利。1.2017年2月7日上午10时，邱华生与刘兴在重庆万州凯莱酒店0901房谈话，该次谈话的笔录有刘兴本人的签字。刘兴在谈话提到因云阳县青山、八角等14座水库除险加固工程项目所产生的全部债务由刘兴个人承担。赵发明所诉欠款属于刘兴的个人欠款，应由刘兴个人承担，与广州水电建司无关，该公司对此不承担连带清偿责任。2.刘兴虽然是项目部的负责人，但其并不能代表项目部与他人签订协议等。刘兴于2013年12月18日签订了“关于‘广州市水电建设工程有限公司鹿头、八角水库项目部’使用管理的承诺书”约定，任何人适用“广州市水电建设工程有限公司鹿头、八角水库项目部”印鉴签订的经济合同、材料供销合同、租赁合同及聘用合同均无效。该约定证实，刘兴的行为与广州水电建司并无关联，其对外以该项目部名义实施的行为均为无效行为，广州水电建司对此不承担责任。3.广州水电建司已将合同工程总价款的95%交给了刘兴，刘兴应当将此款用于支付因该工程产生的费用，即或赵发明所诉的欠款属于因该工程所产生的费用，刘兴也应当用该笔款项进行支付。刘兴未支付的行为应由其本人承担，广州水电建司对此不承担清偿责任。赵发明辩称，第一，广州水电建司认为一审法院认定广州水电建司与刘兴之间为委托关系是错误的理由不成立。首先，广州水电建司与刘兴在法律上的关系只能由该两当事人才能提供相应证据证明，赵发明是无法提供证据证明的；其次，广州水电建司虽在一审提交了“工程联营协议”“工程内部协议”以及刘兴的承诺书等，但这些均不是广州水电建司与刘兴签订的“挂靠协议”，不能证明广州水电建司与刘兴系挂靠关系。这些协议均没有广州水电建司法定代表人签字和公司签章，顶多只能认定是签订协议双方的个人行为。一审法院之所以认定广州水电建司与刘兴、向建国之间的法律关系为委托关系，主要依据本案的关键证据以及查明的基本事实。案涉工程项目由广州水电建司承接后刘兴在该公司负责施工。广州水电建司在工程尚未完工刘兴一度失踪的情况下，又委托施工员向建国负责完成余下工程施工并发放相关款项，而且还随时向广州水电建司汇报工程情况直至完工。该工程从发包给广州水电建司到工程万完工，无论刘兴还是向建国均与发包方不发生任何资金等往来。根据以上基本事实，广州水电建司与刘兴之间不具备“挂靠”关系的法律特征，而且建筑行业的“挂靠”行为属于违法行为。综上，一审认定广州水电建司与刘兴、向建国之间为委托关系是正确的。第二，根据本案关键证据和查明的基本事实，能够证明本案涉案工程是由广州水电建司承包，并先后委托刘兴和向建国负责现场施工，刘兴雇请赵发明给工地运输建筑材料，刘兴于2015年12月21日给赵发明出具28150元的欠条，于2016年4月14日给赵发明出具9590元的欠条。根据《合同法》第四百零二条规定，运输合同的相对方确定为广州水电公司并由其承担给付责任是正确的。至于完工单和欠条的真实性，不但有向建国的辨认，还有村委会及镇人民政府的证明，还有与“施家沟（鹿头）水库待付农民工工资明细表”记载一致，以及2017年2月13日一审法院主持当事人庭外调解时，刘兴及广州水电公司都认可。所以，两份欠条的真实性及所记载的欠款金额共计54330元足以认定。第三，所欠款项属实，基于广州水电公司与刘兴、向建国系委托与受委托的关系，该欠款不应由刘兴或者向建国承担清偿责任，而应由广州水电公司承担清偿责任。至于广州水电公司保留对刘兴的追偿权利，陶洪发不持异议。请求驳回上诉，维持原判。刘兴未作答辩。赵发明向一审法院起诉请求：1.判令广州水电建司、刘兴共同支付赵发明运输费37740元；2.本案诉讼费由广州水电建司、刘兴负担。庭审中，赵发明变更诉讼请求第一项为：判令广州水电建司支付赵发明运输费37740元。一审法院认定事实：2013年11月19日，云阳县水利工程站作为发包方与承包方广州水电建司签订水利水电土建施工合同，将云阳县青山、八角等14座水库除险加固工程第五标段工程发包给广州水电建司承包施工，广州水电建司在施工过程中，先后委托刘兴、向建国负责工地日常管理。2016年4月，刘兴向赵发明出具了两张欠条，确认拖欠赵发明运费37740元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，合同当事人应当按照合同约定履行义务。根据合同法第十条，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。广州水电建司对承包工程施工过程中，赵发明为广州水电建司运输建筑材料，完工后由现场管理人刘兴出具了欠条，确认赵发明的运输费金额，应当认定赵发明和广州水电建司之间运输合同关系依法成立。根据欠条载明的金额，广州水电建司应当支付赵发明运输费37740元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第二百九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：广州市水电建设工程有限公司在本判决生效后十日内支付赵发明运输费37740元。案件受理费372元，由广州市水电建设工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的基本事实与一审法院认定一致。本院另认定事实：1.2012年3月20日，广州水电建司登记设立广州水电建司重庆分公司，负责人为邱华生，该分公司于2016年8月23日注销；2.2013年12月18日，广州水电建司重庆分公司为甲方，刘兴为乙方，双方就甲方中标案涉工程项目在施工过程中与乙方合作而签署了《工程施工联营协议》。该协议第二条第1款约定，“由甲方负责与业主签订工程施工合同，乙方负责项目的全面实施，经济上自负盈亏”，第三条第1款约定，“管理费及支付标注：乙方按项目中标金额的5%向甲方一次性支付完管理费”，第八条约定，“乙方在承包工程施工中，自行进行材料采购，组织劳务及设备，并独立承担债权债务，确保不与甲方发生任何债务关系及法律上的纠纷，工程施工及结算中所发生的任何债务纠纷由乙方负责，乙方所订立的上述合同有向甲方提供副本和相关票据的义务”。2015年2月4日，双方就案涉工程项目又签署了《工程内部协议书》。该协议第二条第1款约定，“……乙方必须严格遵守甲方的有关规章管理制度，工程施工过程必须接受甲方的管理和监督。工程实施的全过程均由乙方负责，并承担该项目全过程的成本费用、安全责任及承担一切风险”，第3款约定，“甲方授权乙方负责本工程的实施任务，税金、所得税和所有规费由乙方负责，乙方严禁拖欠民工工资”。施工过程中，刘兴离开工地，前述合同义务改由向建国承接。二审中，广州水电建司陈述称该公司未就案涉工程项目成立项目部。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审讼争焦点是案涉运输合同的相对方是谁。案涉工程项目由广州水电建司承接后，虽是经该公司重庆分公司签署协议交由刘兴完成，但广州水电建司认可前述协议，且认可刘兴是该项目负责人。从赵发明提交的欠条看，虽只有刘兴署名，但刘兴是为完成广州水电建司交付的工程任务而将相关工程材料等交给赵发明承运，故赵发明有理由相信刘兴是代表承建方广州水电建司而出具相关的债权凭证。因此，案涉运输合同的相对方应系广州水电建司。广州水电建司虽对赵发明持有的相关债权凭证的真实性提出异议，但未就此提供证据加以证明，且向建国认可所欠赵发明运输费用的真实性。因此，赵发明主张的拖欠运输费用数额的真实性应予确认。综上所述，广州水电建司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费743.50元，由广州市水电建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李洪武审判员  龙江莉审判员  向 亮二〇一七年十二月二十二日书记员  陈 冉