湖南省永顺县人民法院民 事 判 决 书（2017）湘3127民初189号原告许龙生，男，1954年8月11日出生，永顺县人。委托代理人张勇，湖南湘州律师事务所律师。被告永顺县王村自来水厂，永顺县。法定代表人李扶林，该厂厂长。委托代理人王照玉，男，1980年12月24日出生，永顺人。委托代理人黄宏彬，湖南三页律师事务所律师。原告许龙生诉被告永顺县王村自来水厂（以下简称王村自来水厂）建设工程施工合同纠纷一案，于2017年2月13日向本院提起诉讼。本院受理后，分别于2017年4月10日、2017年11月17日、2017年12月8日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告许龙生及其委托代理人张勇，被告王村自来水厂的委托代理人王照玉、黄宏彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告许龙生诉称，2015年10月17日，原告借用南昌市市政工程开发有限公司（以下简称南昌市政公司）资质并低于成本价中标王村自来水厂土建工程。依据招投标文件规定的计价方式，原告通过核算该工程会净亏2000万元，于是找到被告明确表示放弃。后被告给原告多方做工作，且承诺：工程造价按湘建价（2002）578号文件，主材吉首地区56期，工资单价按湘建价（2005）04号文件，按实结算。双方于2005年11月8日签订了《永顺县建设工程施工合同》（以下简称县合同，按被告送审材料的工程实际价款为68123622.6元）。为了使该工程施工合同形式上合法，2005年11月30日被告与南昌市政公司签订了《日元贷款湖南省环境与生活条件改善项目合同书》（以下简称省合同）。2006年1月6日，原告与南昌市政公司签订了《工程项目施工内部承包合同》。完成上述合同签订后，原告便进场开始对该工程施工。经过3年多时间该工程全部施工完成，并于2009年12月21日验收合格。在办理工程结算时，就如何计算和支付工程款双方发生争议。被告认为省合同系经招投标且已备案的合同，依法应当按省合同计算和支付工程款。原告认为自己系涉案工程的实际施工人，并非省合同的相对人，而且与被告另行签订了县合同。因此依法应按县合同计算和支付工程款。被告给原告已支付4575.56工程价款，按县合同约定的工程价款，被告尚欠原告工程款1900万元。经原告多次催收，被告均以各种理由进行推延而未果。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求人民法院依法判令：1、判令被告向原告支付尚欠的工程款暂定为1900万元（具体金额以司法鉴定为准）及利息（算至工程欠款结清之日止）；2、本案诉讼费用、鉴定费70万元、律师代理费10万元均由被告承担；3、判令被告支付汇率损失3147001元。原告为支持其主张，向本院提交证据如下：1、永顺县宏达建筑安装工程有限责任公司及永顺县建筑管理站证明，拟证明原告许龙生系宏达建筑安装工程有限责任公司的退休职工，系二级建造师。2、日元贷款湖南省环境与生活条件改善项目合同文件，拟证明原告借用资质中标。3、永顺县建设工程施工合同，拟证明合同送审的实际金额为6800万元。4、王村水厂子项目土建工程材料二次搬运补偿协议，拟证明施工期间王村自来水厂与南昌市市政工程公司、长沙市建华工程建设监理公司签订的决算协议。5、王村水厂子项目土建工程生活及施工用水补偿协议，证明目的与证据4一致。6、王村水厂牛栏坳增加水源工程施工道路协议，证明目的与证据4一致。7、工程洽商记录，证明目的与证据4一致。8、永顺县王村水厂子项目土建工程竣工结算补充协议，拟证明工程竣工后，2009年8月15日王村自来水厂、永顺县建设局与南昌市市政工程公司、长沙市建华工程建设监理公司签订了竣工结算补充资料的决算协议。9、关于对王村水厂子项目土建工程有关材料结算价格的确认表，拟证明施工期间王村自来水厂、南昌市市政工程公司、长沙市建华工程建设监理公司、造价管理部门对有关材料结算价格的确认。10、湖南省日元贷款武陵山区扶贫项目办公室关于上报湖南省日元贷款环境与生活条件改善项目物价补差具体方案的通知，拟证明省扶贫办对全省日贷项目补差的有关通知。11、湖南省日元贷款武陵山区扶贫项目办公室关于召开湖南省日元贷款永顺县王村水厂土建项目协调会议的通知，拟证明省扶贫办对王村自来水厂土建项目存在的问题进行协调的通知。12、湖南省建设厅关于调整建筑工程主要材料预算价格的通知，拟证明2007年9月13日，湖南省建设厅对建筑工程主要材料预算价格进行了调整。13、湖南省建设厅关于工程主要材料价格调整的通知，拟证明2008年1月2日，湖南省建设厅对建筑工程主要材料预算价格调整事宜进行了补充。14、永顺县人民政府关于审批永顺县日元贷款土建项目物价补差方案的请求，拟证明永顺县人民政府根据省扶贫办的通知，将王村水厂土建项目的合同金额进行了调整，金额为4315.083万元。15、银行汇率损失明细，拟证明汇率损失应由王村自来水厂承担。16、永顺县审计局关于永顺县日贷项目竣工决算的通知，拟证明2009年11月20日，永顺县审计局对王村自来水厂土建项目进行审计的通知。17、王村水厂项目部函告，拟证明王村自来水厂未接到永顺县审计局、日贷办的正式结算会议通知。18、审计署法规司关于提供许龙生信访事项有关情况的函，拟证明审计署要求湖南省审计厅提供许龙生信访事项的相关资料。19、湖南省人民政府向ＸＸ的请示报告，拟证明许龙生信访事项的处理情况。20、审计署举报中心给许龙生的回信，拟证明审计署举报中心已将许龙生举报信转湖南省人民政府办公厅处理。21、湖南省信访局回信，拟证明湖南省信访局指示湘西自治州人民政府处理许龙生信访事项。22、州委书记叶红专签字报告，拟证明州委书记叶红专已签字要求永顺县人民政府处理王村自来水厂工程存在的问题。23、湖南省审计厅关于永顺县王村镇水厂土建工程项目竣工结算重新审计的通知，拟证明2016年5月23日，湖南省审计厅要求永顺县审计局对王村自来水厂土建工程项目竣工结算依法重新进行审计。24、建设工程验收及备案记录，拟证明2009年12月24日，王村自来水厂土建工程竣工验收。25、中标通知函，拟证明永顺县建设局已接手王村自来水厂土建工程项目。26、担保书，证明目的与证据25一致。27、四川东泰公司采购报价表，证明目的与证据25一致。28、2007年11月全州地方税收完成情况表，证明政府没有配套资金，逼原告借高息上缴200万元税金。29、2007年9月税收缴款书，拟证明王村自来水厂项目指挥部同原告借款450万元。30、建行流水账单，拟证明原告垫资把工程做完。31、银行转款凭证及高息还款证明，拟证明原告借高息完成王村自来水厂土建工程。32、永顺县发展计划局关于下达王村自来水厂等单位基建计划的通知，拟证明没有配套资金套用国际资金的空文。33、借据，拟证明王村自来水厂指挥部同原告借款的事实。34、永顺县王村水厂建设指挥部欠许龙生借款和垫付款清理情况的说明，拟证明被告向原告借款的事实。35、房地产买卖申请审批书，拟证明为了做日元项目工程要完工。36、施工期间领导及监理水厂工程主要人员多方证明，拟证明配套资金不到位，施工环境恶劣领导都不管。37、永顺县人民政府专题会议纪要，拟证明县政府要原告借高息完成王村自来水厂二期工程，即牛栏坳取水池工程。38、工程项目施工内部承包合同，拟证明原告借用南昌市市政公司资质投标。39、关于请求解决王村水厂工程结算审计余留问题的报告，拟证明原告垫资修建的牛栏坳取水池工程的工程款被告同意支付利息。永顺县住建局在报告上加盖了公章。40、永顺县审计局审计报告，拟证明永顺县审计局不遵守法律法规做出的审计报告。41、永顺县审计局审计决定书，证明目的与证据40一致。42、中华人民共和国合同法，拟证明合同效力。43、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，拟证明王村自来水厂土建工程竣工并验收合格，被告应支付工程款。44、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，拟证明被告按相关法律的规定应给原告支持工程款利息。45、本院（2017）湘3127民初193号民事判决书，拟证明王村自来水厂二期工程，即牛栏坳取水池工程，原告是借资修建，双方约定有利息。46、汇率损失汇总表，拟证明原告的汇率损失是3147001元。47、鉴定费收据，拟证明本案进行工程造价鉴定，花费鉴定费611000元。48、决算协议，拟证明2014年1月20日王村自来水厂向南昌市政公司支付工程款5710000元。49、日本协力银行转南昌市市政工程开发有限公司湖南省永顺县王村镇水厂项目部工程款明细及企业活期明细信息，拟证明王村自来水厂已给原告支付工程款共计45743056.9元。被告王村自来水厂辩称，本案原告许龙生诉请标的为暂定标的，无相关司法鉴定结论，诉请不明确。其所称的工程款是指建设王村自来水厂土建工程所产生的工程款。该工程的业主是湖南省武陵山区日元贷款扶贫项目管理办公室（以下简称省扶贫办），承包商为南昌市政公司。在王村自来水厂土建工程合同文件第五页合同协议书1页中明确规定，本协议是以中技国际招标公司和省扶贫办为一方，以南昌市政公司为另一方。双方于2005年11月30日签署了该项工程建设施工合同书，原告许龙生对此是认可的。原告许龙生只是挂靠南昌市政公司，借用其资质而已。因此，因本协议产生纠纷的双方当事人应是省扶贫办和南昌市政公司，许龙生不具备原告主体资格。王村自来水厂和王村水厂土建工程是两个不同的概念。王村自来水厂系一家企业法人，该企业在2005年11月至2009年才建厂成立，之后叫王村自来水厂，之前仅叫王村自来水厂在建项目，其业主为省扶贫办，承建方即承包商为南昌市政公司。许龙生所称的尚欠的1900万元（暂定）工程款是厂土建工程中形成的，当时王村自来水厂还没有存在。支付工程款的义务人应当是业主即建设方省扶贫办，而不是王村自来水厂。因此，王村自来水厂不是适格的被告。原告许龙生在诉状中称，2005年10月17日，借用南昌市政公司资质并低于成本价中标王村自来水厂土建工程，后经计算会净亏2000万元，于是找到被告明确表示放弃，是被告多次给其做思想工作，并承诺工程造价按湘建价（2002）578号文件，主材吉首地区56期，工资单价按湘建价（2005）04号文件，按实结算。于2005年11月8日与被告签订了《永顺县建设工程施工合同》。首先，如前所述当时王村自来水厂只是一家在建工程，还不具备独立的法人资格。没有资格给其做思想工作，更没有资格给其任何承诺并订立《永顺县建设工程施工合同》。其次，王村自来水厂土建工程项目的发包方（业主）是省扶贫办，承包商为南昌市政公司，双方于2005年11月30日就王村自来水厂土建工程订立了协议，约定合同总价为人民币41043386元。既然许龙生称2005年11月8日就与被告订立了《永顺县建工程施工合同》，合同总价为68123622.6元，那么在2005年11月30日的协议中又认可合同总价为41043386元，而并未将总价41043386元变更为68123622.6元。再次，王村自来水厂土建工程是国家扶贫项目，对合同的总价有严格的规定。而原告许龙生称自己2005年11月18日与被告订立了《永顺县建工程施工合同》将工程造价变更为68123622.6元，并未经过项目业主省扶贫办的同意，且南昌市政工程有限公司亦未给许龙生授权，故《永顺县建工程施工合同》系无效合同。同时如上所述，当时王村自来水厂还是在建工程，不具有独立法人资格，故无权与许龙生签订《永顺县建工程施工合同》，亦无权于2005年11月30日与南昌市政公司签订《日元贷款湖南省环境与生活条件改善项目合同书》，因此这两份合同均为无效合同。2009年12月21日工程完工验收后，经审计，王村自来水厂土建工程款全部交付给南昌市政公司，原告许龙生要求按照无效的《永顺县建工程施工合同》给其支付所称尚欠的工程价款1900万元，人民法院应当不予支持。综上所述，原告许龙生不具备原告主体资格，其诉求不具体、不明确，且王村自来水厂不是适格被告，同时王村自来水厂土建工程款已经审计并已全部支付给南昌市政公司，请求法院依法驳回原告诉请。被告王村自来水厂未提交证据。经庭审质证，原告提交的证据1、4、5、6、7、8、9、23、24、33、34、39、42、43、44、45、46、47、48、49作为有效证据予以采信；证据10、11、12、13、14、15、16、17、25、26为复印件，不符合法律规定的证据形式要件，不予采信；证据18、19、20、21、22、27与本案无关，不予采信；证据28、29、30、31、32、35达不到原告的证明目的，不予采信；证据2、3、36、37、38、40、41对原告的证明目的不予采信，但对证据内容予以采信。依据上述有效证据及当事人的陈述，本院查明事实如下：永顺县王村自来水厂土建工程是一项日元援助贷款项目，是必须招标的建设工程项目。2005年7月14日，中技国际招标公司作为采购代理，省扶贫办作为业主对外发出了招标邀请书。同年10月17日，许龙生借用南昌市政公司的资质中标湖南省环境与生活条件改善项目永顺县王村水厂子项目土建工程，中标合同金额为人民币41043386元（汇率按100日元=7.3194元人民币）。收到中标通知书后，许龙生经过核算认为该工程会亏损，便欲放弃承包。通过与王村自来水厂协商，同年11月8日许龙生与王村自来水厂签订了《建设工程施工合同》，合同约定工程项目批准单位及项目主管单位为永顺县建设局；工程造价为4100万元（实际送审工程造价为68123622.6元）；工程造价按湘建价（2002）578号文件，主材吉首地区56期，工资单价按湘建价（2005）04号文件，按实结算；施工工期自2005年11月10日开工至2007年11月10日竣工。许龙生与王村自来水厂签订《建设工程施工合同》后，同年11月30日亦借用南昌市政公司的资质与业主省扶贫办、子项目业主永顺县王村自来水厂签订了《日元贷款湖南省环境与生活条件改善项目合同书》，合同总价为人民币41043386元，日元合同价格为560747958日元。2006年1月6日，南昌市政公司将该工程整体转包给许龙生。完成上述合同的签订后，原告垫资进场开始施工。施工期间因配套资金没有到位及征地问题，延误了工期。2009年8月22日被告方又新增二期工程，即牛栏坳取水池工程，整个工程于2009年12月24日竣工验收合格，历时3年。2009年11月23日至2012年4月10日，永顺县审计局对王村自来水厂土建项目竣工结算进行了审计，并于2012年4月28日作出《永顺县审计局关于永顺县王村镇水厂土建工程项目竣工结算的审计决定》，决定书审计审定本案土建工程项目送审工程造价68123622.6元，审定工程造价47089815.56元，核减工程造价21033807.04元。永顺县审计局在作出永顺县王村镇水厂土建工程项目竣工结算的审计决定前，被告方同意给原告垫资修建的二期工程，即牛栏坳取水池工程款按银行同期贷款利率或民间贷款月息2分补偿利息，另愿意补偿原告的汇率损失3147001元，永顺县住建局加盖了公章。2006年3月17日至2009年1月20日，被告共向原告支付工程款36849807.6元。2009年12月24日工程竣工验收合格后，被告于2010年6月22日向原告支付工程款1046577.72元，2012年7月30日向原告支付工程款2136671.55元，2014年7月20日向原告支付工程款5710000元。截止目前为止，被告共计向原告支付工程款45743056.9元。另查明，原、被告在办理工程结算时，就工程款计算和支付双方发争议，原告向本院提起诉讼。本院受理后，认为南昌市政公司与本案有法律上的利害关系，于2017年5月15日通知该公司作为原告参加诉讼。同年5月26日，该公司向本院明确表示本案所涉工程系许龙生实际施工完成，相应工程款应归许龙生所有，不愿意作为原告参加诉讼。2017年5月15日，原告许龙生认为湖南省人民政府扶贫开发办公室与本案具有法律上的利害关系，要求本院依法追加湖南省人民政府扶贫开发办公室为被告参加诉讼，同年8月3日原告许龙生以湖南省人民政府扶贫开发办公室非本案适格被告为由，撤回对湖南省人民政府扶贫开发办公室的起诉。同日本院裁定准许原告许龙生撤回对湖南省人民政府扶贫开发办公室的起诉。2017年8月1日，原告许龙生要求对王村自来水厂土建工程的总造价进行鉴定，本院委托湖南新泉工程造价咨询有限公司进行了鉴定，鉴定结论为：王村自来水厂土建工程的总造价为58538543.36元，其中牛栏坳取水池工程造价为2446179.71元，汇率损失为3147001元。鉴定费为611000元。本院认为：1、合同效力问题。本案是建设工程施工合同纠纷。依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条的规定，从事建筑活动的主体应当是符合规定条件的企业、单位，且应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。原告不具备上述条件而承包本案建筑工程，违反了上述法律的强制性规定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。因此，原告许龙生与被告王村自来水厂签订的《建设工程施工合同》无效。另本案争议的永顺县王村自来水厂土建工程是一项日元援助贷款项目，是必须招标的建设工程项目。原告许龙生借用南昌市政公司的资质中标后，以南昌市政公司的名义与省扶贫办、被告王村自来水厂签订了《日元贷款湖南省环境与生活条件改善项目合同书》。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”据此，南昌市政公司与省扶贫办、被告王村自来水厂签订的《日元贷款湖南省环境与生活条件改善项目合同书》无效，南昌市政公司与原告许龙生签订的《工程项目施工内部承包合同》也亦无效。上述合同虽然无效，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案建设工程已经完工，并且验收合格，因此，对原告许龙生要求被告王村自来水厂支付尚欠工程款的诉讼请求，应予支持。2、工程造价认定的依据。工程造价鉴定，是人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中，为查明案情、明确双方责任，对工程造价这一专门性问题，依法委托具有鉴定资格的鉴定机构对工程造价进行鉴定，据以确定合同双方权利义务关系的行为。其鉴定结论在性质上属于民事诉讼证据中的一种证据形式。审计，是审计机关对行政相对方的一种行政监督，其审计结论不能作为确立民事法律关系的依据，不能约束和否定平等主体之间的民事权利义务关系，因此，工程造价鉴定结论与审计机关审计结论不一致时，应当以鉴定结论作为确定工程造价的依据。本院认为原、被告双方应按工程鉴定结论中的工程造价58538543.36元进行结算，被告已给原告支付工程款45743056.9元，尚欠12795486.46元（其中包含汇率损失3147001元，牛栏坳取水池工程款2446179.71元）。3、利息支付及汇率损失补偿问题。王村自来水厂土建工程是原告垫资修建完成，2009年12月24日竣工验收合格后，被告给原告支付了工程款45743056.9元，尚欠12795486.46元。现原告主张被告所欠的一期工程款10349306.75元按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，符合法律规定，本院予以支持。二期工程欠款2446179.71元，被告方同意给原告按银行同期贷款利率或民间贷款月息2分支付利息，现原告要求被告按月息2分支付利息，因有相关证人证言佐证该笔工程款是原告在民间高息贷款，根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素，原告的该项诉请合理，且符合法律规定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决如下：一、被告永顺县王村自来水厂支付原告许龙生尚欠的一期工程款10349306.75元（包含汇率损失3147001元），并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2009年12月24日起计息，至该工程款付清之日止；二、被告永顺县王村自来水厂支付原告许龙生二期工程款（即牛栏坳取水池工程款）2446179.71元，并按月利率2%从2009年12月24日起计息，至该工程款付清之日止；上述二项，限被告永顺县王村自来水厂自本判决生效之日起十五日内付清；三、驳回原告许龙生的其他诉讼请求。案件受理费98572元，由原告许龙生承担39429元，由被告永顺县王村自来水厂承担59143元。鉴定费611000元，由原告许龙生承担183300元，由被告永顺县王村自来水厂承担427700元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。审 判 长  黄 健审 判 员  全 英人民陪审员  马继俭二〇一七年十二月十二日书 记 员  向玥橙附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。