贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔04民终962号上诉人（原审被告）吕琪深，男，1981年5月31日生，汉族，贵州省安顺市人，现住安顺市西秀区，委托代理人：张志辉，系贵州巨人律师事务所律师，代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）李戬，男，1968年10月17日生，汉族，贵州省安顺市人，现住安顺市西秀区，委托代理人：李理，男，汉族，1967年7月15日生，住贵州省贵阳市云岩区，系被上诉人李戬兄弟，代理权限：特别授权。原审被告游晏，女，1981年6月6日生，汉族，贵州省安顺市人，现住安顺市西秀区，上诉人吕琪深与被上诉人李戬、游晏民间借贷纠纷一案因不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2017）黔0402民初2532号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理结束。吕琪深上诉请求称：1、请求二审法院撤销贵州省安顺西秀区人民法院（2017）黔0402民初2532号民事判决书，并驳回被上诉人对上诉人的原审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、原审法院对事实认定错误，作出的认定，超出被上诉人诉请范围。在一审起诉状中中表明上诉人与被上诉人的借款发生时间开始于2016年1月28日，且整个起诉状中没有体现该笔借款与2014年9月26日的这笔银行流水有任何关联性。根据2016年1月28日签订的《借款合同》双方在合同中对借款本金、利息、预期红利、期限借款方式等相关事项，均进行了明确约定，且在合同第四条明确约定：合同签订生效后24小时内，被上诉人应以银行转账方式汇到上诉人指定的收款人、账号上。事实上，被上诉人24小时内，并没有将该笔借款交付给上诉人，双方的借款只是达成合意，没有产生法律效力。2、原审判决事实认定不清楚，被上诉人证据不足，请二审法院依法予以驳回。2014年9月26日被上诉人汇给上诉人的27万元系借款，利息为3分，在2016年9月26日上诉人收到借款后，立即向被上诉人支付8100元利息属于砍头息，应当冲抵本金，将本金重新计算。被上诉人原审陈述2015年1月上诉人偿还被上诉人本金20000元，上诉人2015年1月6日向上诉人汇款10000元，是如何计算的。且被上诉人在原审中陈述2015年4月上诉人向被上诉人借现金10000元，无证据证明。被上诉人李戬二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。原审原告李戬向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告吕琪深偿还原告借款本金人民币200000元，并向原告支付利息至本案执行完毕之日（利息从2016年5月27日起按月息2%计算）；2、判令被告游晏对上述债务承担连带偿还责任；3、诉讼费、保全费由二被告承担。事实及理由：2016年1月28日被告因资金需要向原告借款200000元，约定月息1%，预期红利1%，共计4000元，并定于每月27日存入原告指定的工商银行卡。且双方签有借款合同。但被告吕琪深从2016年5月起就以资金周转困难为由，不履行合同约定条款，没有按期支付合同约定的月利息及预期红利，并拒绝接原告电话，原告到二被告经营的安顺市西秀区致远房地产经纪有限公司催要，被告游晏称他们夫妻二人已离婚，与她没有关系。被告的行为已严重违反双方合同协议，侵害原告合法利益。借款时二被告系夫妻关系，依法应承担共同债务。故提出如前诉请。被告吕琪深、游晏辩称：原、被告双方签订借款合同时有借款合意，因原告未实际交付借款，该合同没有生效。本案审理的民间借贷本金是200000元，270000元不是借款，是其他经济往来，与本案无关联。请求依法驳回原告诉讼请求。原审法院查明：原告与被告吕琪深之间于2014年9月26日发生民间借贷关系，被告吕琪深向原告借款人民币270000元，双方口头约定月利率为3%，原告于当日向被告吕琪深62×××70账户转账交付借款本金270000元，被告于2014年9月26日按月利率3%向原告支付利息8100元，同年10月26日因原告购车需用钱，被告偿还原告借款本金80000元，并按剩余本金190000元支付利息5700元，共计打款85700元，同年11月27日原告向被告交付借款本金80000元，同年11月26日被告按借款本金270000元支付利息8100元，同年12月27日支付利息8100元，2015年1月被告偿还原告本金20000元，并于同年1月27日按剩余本金250000元向原告支付利息7500元，同年2月27日支付利息7800元，多支付300元在下月利息中抵扣，2015年3月12日被告偿还原告本金20000元，于同年3月27日按剩余本金230000.00扣除上月多付300元后支付利息6600元，2015年4月被告向原告借现金10000元，同年4月27日按本金240000元支付利息7200元，至2015年12月27日被告连续9个月均按本金240000元于每月27日支付利息7200元。2016年1月27日双方签订借款合同，明确借款本金为200000元，约定借款期限为一年，月利率1%，预期红利1%，每月27日支付4000元，原告以银行转账方式汇到指定收款人吕琪深、开户行工商银行、户名吕琪深、账号62×××70账户。同日被告按月利率2%向原告转账付息4800元，多支付的800元，因双方借款合同约定借款金额为200000元，同年1月28日被告向原告偿还借款本金40000元，扣除1月27日多付800元，实际转账39200元。同日被告吕琪深向原告出具借条，载明借到原告现金200000元，于2017年1月28日前还清。至2016年5月27日二被告以本金200000元为基数按月利率2%每月支付利息4000元，后未再按约付息，借款到期原告要求被告偿还借款本息未果，遂向本院提起诉讼，提出如前诉请。同时查明，被告吕琪深与游晏于2013年1月4日登记结婚，于2016年6月12日登记离婚。原审法院认为：原告与被告吕琪深之间的民间借贷关系明确。借款约定借款期限，期满后被告就应承担偿还义务。现原告诉请要求被告吕琪深偿还借款人民币200000元，予以支持。原告要求被告按月利率2%支付自2015年5月27日起至借款本间还清时止的利息，因双方借款合同约定月利率1%，预期红利1%，每月27日支付4000元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持，故予以支持，但被告是先付息后还款，故该利息应从2016年6月27日期计算支付。因该借款发生在二被告夫妻关系存续期间，且期间部分利息是被告游晏通过其账户向原告支付，被告游晏是明知该笔债务的存在，依法应当认定为夫妻共同债务，被告游晏应承担共同偿还责任，原告要求被告游晏承担连带偿还责任，虽表述不准确，但能体现对被告游晏主张权利的意思表示，故对原告要求被告游晏承担偿还责任的诉请予以支持。二被告辩称原、被告双方签订借款合同有借款合意，因原告未实际交付借款，该合同没有生效。虽然借款合同签订于2016年1月27日，但原告已提供证据证明双方从2014年9月26日发生民间借贷关系，原告已履行向被告吕琪深62212262402001087370账户交付借款义务，2016年1月27日签订的借款合同是2014年9月26日借款的延续，合同指定转账账户也与2014年9月26日转账账户一致，该借款合同已生效，故对被告以上辩称，不予采信；二被告辩称双方270000元不是借款，是其他经济往来，270000元与本案审理的民间借款本金200000元无关联，但未提供证据证明双方存在其他经济往来，故对被告以上辩称，不予采信；二被告辩称假设270000元与2016年1月27日借款有关，双方没有利息约定，已还款属于偿还本金并已超过借款本金金额。但从原告提供的历史明细能清楚体现被告均于每月27日固定时间以实际本金为基数按3%利率向原告支付款项，自2016年1月27日签订借款合同起按每月2%向原告支付款项，该银行明细与原告主张高度吻合，印证双方之间对借款有利息约定且2016年1月前为每月3%，故被告已还款项不是偿还借款本金，而是按约定支付利息，双方之间的借款有利息约定，对被告以上辩称，不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第（二）项、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决：由被告吕琪深、游晏于本判决生效后五日内偿还原告借款人民币200000元及利息（以人民币200000元为基数，自2016年6月27日起按年利率24%计算支付，利随本清）。二审中，上诉人吕琪深提交两组证据。第一组证据：银行流水汇款凭证、微信转账凭证，证明吕琪深与李戬于2014年9月合伙从事民间借贷行业，吕琪深将合伙资金放出后，每月向李戬分取合伙红利；第二组证据：借条、借款合同、民事判决书、调解书，证明吕琪深自2014年开始从事民间借贷行为，其中部分对外发放借款是与李戬共同合伙发放的借款。经质证，第一组证据与原件核对无误，双方当事人对真实性无异议，李戬对证明目的有异议。本院认为该证据是吕琪深与李戬之间的款项流转，予以采信，但不能达到吕琪深的证明目的，该银行流水中有2015年1月6日吕琪深转给李戬10000元，2016年7月13日吕琪深微信转账给李戬1000元，2016年8月15日吕琪深微信转账给李戬2000元，上述款项一审未提交，因此，该组证据属于二审新证据。第二组证据双方当事人对真实性无异议，李戬对证明目的有异议。该组证据中没有与李戬有关事项，本院认为不能达到吕琪深证明目的，该组证据不属于二审新证据。二审经审理查明，2014年9月26日李戬打款270000.00元给吕琪深，当日吕琪深向李戬转账8100元，2014年10月26日吕琪深向李戬转账85700.00元，2014年11月26日吕琪深向李戬转账8100元，2014年11月27日李戬向吕琪深建行转账80000.00元，2014年12月27日吕琪深账户向李戬转账8100元，2015年1月6日吕琪深向李戬转账10000.00元，2015年1月27日吕琪深向李戬转账7500元，2015年2月27日吕琪深向李戬转账7800元，2015年3月12日吕琪深向李戬转账20000.00元，2015年3月27日吕琪深向李戬转账6600元，2015年4月27日、2015年5月28日、2015年6月27日、2015年7月27日、2015年8月27日、2015年9月27日、2015年10月28日、2015年11月27日、2015年12月31日吕琪深均向李戬转账7200元，2016年1月27日吕琪深向李戬转账4800元，2016年1月28日吕琪深向李戬转账39200.00元，2016年2月29日、2016年3月29日、2016年4月28日、2016年6月1日吕琪深均向李戬转账4000元，2016年7月13日吕琪深微信转账给李戬1000元，2016年8月15日吕琪深微信转账给李戬2000元。2016年1月27日双方签订《借款合同》，甲方为李戬，乙方为吕琪深。达成协议如下：1、乙方向甲方借款人民币200000.00元，甲方同意出借。2、借款月利率1%，预期红利1%，每月27号支付，乙方必须按时将利息及预期红利人民币4000元汇到甲方指定账户，开户行：工商银行，户名：李戬，账号：62×××24。3、本次借款期限为12月，自2016年1月27日至2017年1月27日止。4、借款方式：合同签订生效后24小时内，甲方应以银行转账方式汇到乙方指定收款人：吕琪深，开户行：工商银行，户名：吕琪深，账号：62×××70；金额：200000.00元。5、乙方如需要对借款要求延期，应于借款到期前3日内同甲方签订借款延期合同，甲方如同意延期，双方按同期借款利息及预期红利执行。6、借款到期，乙方不延期续签合同，乙方应于借款到期10日内全部归还所借甲方款项。7、借款到期后，乙方还款资金进入甲方账户后，双方合同执行完毕，但甲方需将本次借款合同原件归还乙方，双方手续清洁。2016年1月28日吕琪深出具借条：今收到李戬现金200000.00元于2017年1月28日前还清。被告吕琪深与游晏于2013年1月4日登记结婚，于2016年6月12日登记离婚。本院认为，本案争议焦点是上诉人与被上诉人签订的《借款合同》是否实际履行问题。关于上诉人与被上诉人签订的《借款合同》是否实际履行问题。2016年1月27日上诉人与被上诉人签订《借款合同》，约定吕琪深向李戬借款人民币200000.00元，借款月利率1%，预期红利1%，每月27日支付，吕琪深必须按时将利息及预期红利4000元汇到甲方指定账户。本次借款期限为12月，自2016年1月27日至2017年1月27日止。借款方式为合同签订生效后24小时内，甲方应以银行转账方式汇到指定的收款人吕琪深账上。被上诉人李戬称该200000.00元借款是由2014年9月26日吕琪深向李戬借款270000.00元延续而来，2016年1月27日是对之前借款的总结算。上诉人吕琪深辩称270000.00元属于其他的经济业务往来，2016年1月27日签订的200000.00元《借款合同》是真实的，但被上诉人未实际履行。本院认为，双方当事人均是具有完全民事行为能力人，其依法成立的合同应当有效。在2016年1月27日的《借款合同》中双方约定月利息为1%，预期红利为1%，且须以银行转账方式汇到指定的收款人吕琪深账上，双方应当按照合同约定全面履行义务。但本案中李戬未提供履行提供借款义务的证据；该《借款合同》约定的预期红利与民间借贷的借款合同习惯不符合，预期红利应是具有共同经营、风险共担的意思表示与李戬称由270000.00元民间借款延续而来具有不合理之处；上诉人在二审中提出的银行流水与被上诉人一审提交的银行流水有差异，其中新增一笔2015年1月6日上诉人向李戬转账10000.00元，与被上诉人对本金与利息的陈述不相符；且被上诉人李戬在起诉状中是以2016年1月27日签订的《借款合同》为基础提起的诉讼，本案是针对该《借款合同》进行审理，因此，本院认为李戬与吕琪深于2014年9月26日发生的270000.00元转账与本案《借款合同》的款项不是同一笔。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效，本案中的《借款合同》李戬尚未实际履行提供借款的义务，该借款合同尚未生效。故李戬的诉讼请求不成立。鉴于上诉人吕琪深超过二审举证期限提交证据，所提交的证据虽对案件事实具有一定影响，但是所提交的证据并非不能在举证期限内完成，故其应当承担无故延期举证的责任即承担本案上诉费。综上，原审认定事实清楚，适用法律错误，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：驳回李戬诉讼请求。一审案件受理费、保全费共计3970元，由李戬承担；二审案件受理费人民币4900元，由上诉人吕琪深承担。本判决为终审判决。审判长 杨   虹审判员 宋   颂审判员 辜 贤 莉二〇一七年十二月二十五日书记员 唐娅（代）