江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣11民终1619号上诉人（原审原告）：上饶市旺海建筑工程有限公司，住所地江西省上饶市信州区福利巷26号1-8。法定代表人：吴兰兰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：吴海昌，男，系该公司股东、项目部经理。上诉人（原审被告）：华泰建设工程有限公司，住所地江西省南昌市西湖区洪城路6号2幢々座1601室。法定代表人：姜东敏/系公司董事长。委托诉讼代理人：徐建章，江西豫章律师事务所律师。委托诉讼代理人：张鸣欣，江西豫章律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：：缪康清，男，1967年1月10曰出生，汉族，经商，家住江西省上饶市玉山县。上诉人上饶市旺海建筑工程有限公司、上诉人华泰建设工程有限公司因与被上诉人缪康清建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省玉山县人民法院（2016）赣1123民初2418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上饶市旺海建筑工程有限公司上诉请求为：1、请求撤销原判决主文第二项内容，改判被上诉人华泰建设工程有限公司支付违约金710,668元（计算方式为4,333,343）直至所有工程款付清为止，判令被上诉人缪康清对工程款及违约金承担连带付款责任。2,本案一、二审诉讼费由两被上诉人承担。上诉及答辩理由：一、上诉人与缪康清签订协议合法有效，缪康清履行的是职务行为，其法律后果应当由华泰建设工程有限公司承担。华泰建设工程有限公司在2015年4月16日签发【2015】03号任命书指定缪康清作为诉争项目的负责人。2015年4月26日，华泰建设工程有限公司负责人缪康清与上诉人签订了《劳务施工合作协议》，缪康清履行的是职务行为,其法律后果由第一被上诉人承担。上诉人具有土石方施工的资质和专业施工队伍、机械设备，该协议没有违反法律强制性规定，其法律后果应当由华泰建设工程有限公司承担。2015年10月19日经上饶市志强测绘有限公司测绘，总的土石方量1153232.5立方米，工程总价款16，952，510元，2016年2月25日结算后，扣除已经付12，619，167元（主要是包括油款、炸药款、部分台班费、部分工人生活费及部分工资等，这些款项都是缪康清直接支付的〕，至今尚有4，333，343元未支付给上诉人，而且这些费用都是台班费、人员工资。从工程款的支付方式来看，都是由缪康清代表公司支付的。二、一审判决引用原江海旺与吴海昌签订的《劳务施工合作协议》，作为认定案件事实依据，并认定是无效转包行为是错误的。被上诉人在一审庭审时，提出江海旺与吴海昌签订的《劳务施工合作协议》，被上诉人没有提供原件，而且江海旺作为华泰建设公司项目负责人身份已经被取消，该合同原件被销毁了，是个作废的合同，取而代之的缪康清和原告签订的新的《劳务施工合作协议》，新的合同对付款时间和方式有约定“月初按前一个月的工程进度付款70%，工程完工合格后付20%，余款10%等验收合格后8个月后付清”，应当坚持从新原则。一审法院根据这个被废止的合同，仅有复印件的合同认定系转包行为，是法律适用方面明显错误。三、被上诉人应当承担违约责任上诉人在一审时提出诉讼请求按照合同约定违约责任条款“每日按未付款的千分之二”来主张两被上诉人承担违约责任，一审法院没有作出判决，上诉人认为被上诉人作为违约方，没有及时支付工程款，应当承担相应的违约责任，按照月息2%计算是非常合理，上诉人为了施工需要大量垫资，四处融资的成本都比这个高，但工程施工完毕近两年，工程款没有支付，让上诉人血本无归，请二审法院支持诉请。四、被上诉人缪康清自愿对此承担连带清偿责任。缪康清自愿出具的承诺书和担保书，是其个人权利的处分，未违反法律规定，应判决其承担连带还款责任。上诉人华泰建设工程有限公司上诉请求为：1、依法撤销〈2016〉赣11**民初2418号民事判决书，将本案发回重审或者驳回被上诉人上饶市旺海建筑工程有限公司的一审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用及保全费用等全部由被上诉人承担。上诉及答辩理由：―、一审判决是在未查明事实基础上的错误判决。(一）缪康清作为案涉工程的实际承包人、合同签订人及事实履行方，其应当承担支付工程款的责任。1、缪康清系案涉工程的实际承包人，工程所有的施工事宜均由其一人承办，其与旺海公司签订的协议系其个人行为，合同上亦没有上诉人的公章。而旺海公司在庭审时亦承认缪康清是该工程实际承包人。一审判决要求上诉人支付工程款既无事实基础也无法律依据。2、上诉人虽然与业主玉山县经济开发区投资开发公司签订了《建设工程施工合同》，但该合同并未实际履行。案涉工程由缪康清直接承建施工并直接与业主结算。上诉人从未收到业主方支付的任何工程款，所有工程款均由业主方直接支付给缪康清。故缪康清与业主方已经通过实际履行施工合同建立了事实上的合同关系。华泰公司不应为一份未履行的合同承担责任，否则显然有违公平原则。(二）一审法院在未查明事实的情况下，仅凭一份测绘报告来认定原告已完成的工程量，显然违背了基本事实。测报报告只能反映已经完成的工程量，并无法确认旺海公司实际完成的工程量。缪康清提供了大量的证据，如证人证言及付款凭证等，来证明案涉工程有一部分是由缪康清聘请第三方来完成的，且为此支付了工程款。故该部分工程款应当从支付给原告的工程款中扣减。(三）一审判决是—份十分不严谨的错误判决。虽然案件审理过程中旺海公司撤回了对玉山县经济开发区投资开发公司的起诉，但其曾经参加本案庭审，按照规定，一审法院仍应在判决书中应当列明其身份信息。二、一审判决也是一份明显违反法律的判决。(一)一审法院认定缪康清签订《劳务协议》的行为履行职务行为，故依照《民法通则》第四十三条之规定，判决上诉人对缪康清的行为承担法律责任，属于适用法律错误。1、本案中，缪康清作为实际承包方，与上诉人签订了内部承包合同，约定案涉工程由缪康清自行组织人员进行施工，所产生的一切风险及法律责任亦由缪康清自行承担。2、缪康清并非上诉人的员工，更谈不上履行职务行为，其签订《劳务协议》仅系其个人行为。(二）一审法院依照《担保法》第五条之规定，认定缪康清作出的担保书系无效担保，故无需承担责任，属于适用法律错误。缪康清作为案涉工程的实际承包方，其原本就应当承担支付工程款的责任。是否出具担保书，均不影响缪康清责任的认定。但一审法院却忽略案件本质，仅看到《劳务协议》无效，就武断的认定缪康清所做的担保也是无效的，故不用承担责任，显然是以偏概全。(三）依据最高院关于《审理建设工程施工合同的司法解释》，发包方应当在欠付工程款的范围对实际施工人承担责任。但一审法院却无视这点同意旺海公司撤回对玉山县经济开发区投资开发公司的起诉，从而直接损害了上诉人的合法权益。本案中，业主方仍有50%的工程款未支付，未付款项已经完全覆盖了旺海公司一审时的诉求。被上诉人缪康清辩称，一审判决认定事实有误，本案涉案工程现在还未完工，一审法院仅根据2016年12月16日的测绘报告来确定本案的工程量以及工程款，缺乏事实及法律依据。涉案的工程并非是上诉人上饶市旺海建筑工程有限公司全部做的，其中60多万是案外人付小林、李小洪、占礼军做的。本案中所有的材料均是由上诉人华泰建设工程有限公司在上饶分公司盖的章，理应是上诉人华泰建设工程有限公司的行为。上诉人上饶市旺海建筑工程有限公司向一审法院提出的诉讼请求：1、请求判令被告华泰建设工程有限公司支付所欠工程款4,551，343元及违约金【自2016年2月26日起逾期支付工程款的违约金1，542,289元（按2,856,092元X2%。X270天〉，及2016年10月26日起应支付工程款10%的违约金101，715元（按1695251X2%。X30天〕，违约金暂计至2016年11月26日止，实际金额以完全支付之日为准】，合计人民币6,195,347元。因原告对被告所欠原告的工程款存在误算，且本案在诉讼过程中被告缪康清向原告支付了工程款人民币20万元，原告现将该项诉讼请求变更为：请求判令被告华泰建设工程有限公司支付所欠工程款4,333,343元及违约金2、判令被告缪康清对上述款项承担连带责任；3、请求判令被告玉山县经济开发区投资开发公司在欠付工程款范围内承担付款责任。本案在审理过程中，原告撤回了对被告玉山县经济开发区投资开发公司的起诉，原告自愿放弃了该项诉讼请求；4、本案诉讼费用由被告华泰建设工程有限公司、缪康清承担。一审法院认定的事实：2014年7月12日，玉山县经济开发区投资开发公司将玉山县工业园区新3**国道以南、西外环路以西地块土石方平整工程发包给被告华泰建设工程有限公司，双方签订了一份《建设工程施工合同》，合同主要约定：1、工程名称：玉山县工业园区新3**国道以南、西外环路以西地块土方平整。工程地点：玉山县工业园。工程立项批准文号：玉发经综〖2014)80号。2、工程内容：图纸范围内的所有工程及工程量清单内的分部分项工程，工程承包范围：图纸内的所有工程及工程量清单内容（土方开艳、填方整平X土石方量约128万方。计划开工时间：2014年7月12曰，计划竣工时间：2014年11月11曰。工程质量标准：合格。3、签约合同价为：29,100,431.97元,合同价格形式：固定单价。4、项目经理：承包人项目经理：李欢，发包人代表：姚伟、颜兆兴。5、发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款；承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。发包人和承包人通过招投标形式签订合同，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。6、分包：不能分包。7、工期延误与提前：因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金为1,000元，天，每提前一天按1,000元乂天奖励。8、付款周期：工程竣工验收合格后付总工程款50%〈2014年底前付〉；自竣工验收合格后第二年内支付总工程款30%(即2015年底前支付〉；自竣工验收合格后第三年内支付总工程款的20%(即2016年底前支付〉。2014年7月12日，江旺海以被告华泰建设工程有限公司名义与吴海昌以原告上饶市旺海建筑工程有限公司的名义签订了一份《土石方承包合同》，该合同约定：被告华泰建设工程有限公司将玉山县工业区新3**国道以南、西外环以西地块的土石方平整发包给原告上饶市旺海建筑工程有限公司。2015年4月16曰，被告华泰建设工程有限公司重新任命了玉山县工业区新3**国道以南，西外环以西地块的土石方平整项目的负责人，将该项目的负责人由江海旺变更为被告缪康清。2015年4月26曰，被告缪康清代表被告华泰建设工程有限公司与原告签订了一份《劳务施工合作协议》，该协议主要约定：1、工程项目：玉山县工业区新3**国道以南，西外环以西地块的土石方平整；2、承包方式：人工、机械、油料、材料（文明施工、平整爆破作业费3、工程单价及总价：图纸内的所有工程及工程量清单内容（土方开挖、爆破作业、填方整平X土石方量128万方（占地面积约560吉〉，以每立方'米14.7元计算，以业主方量结算〖不含税4、工程期限：原告按业主提出要按图纸分两期完工，总期限123天，从正式爆破开始〖即有效工作曰计算〉，如干扰、不可抗拒的情况顺延工期。5、工程付款方式：原告机械进场后，被告华泰建设工程有限公司提供柴油和炸药，被告华泰建设工程有限公司每月月底结算，月初按前一个月的工程进度付款70%，油款、炸药款从当月70%的进度款内扣除；工程完工合格后付20%，佘款10%等验收合格后8个月内付清；6、工程验收：承包人充分考虑填后自然沉隆，在验收时需要达到设计要求，回填范围达到图纸范围，未达到设计图纸要求的开挖部分，高于设计标高2001的土方扣除其工程量，高于设计标高2001以上需返工，低于设计标高的部分不给予结算。如整平后没待验收已建立厂房等于被告华泰建设工程有限公司通过验收。原告施工的区块，涉及285亩属业主急需使用的地块，应先安排施工，并在45天内须按图纸标高施工完毕交付使用，余275吉如中途停止施工另议。7、违约责任：被告华泰建设工程有限公司应按协议条款支付工程款，如逾期支付，对未支付部分应按每天千分之二支付逾期付款违约金；原告应确保工程进度，不得拖延工期，不得无故停工，如无故停工，被告华泰建设工程有限公司有权终止合同，并由原告承担一切经济损失。合同签订后，原告组织人员对被告华泰建设工程有限公司所转包的“玉山县工业区新3**国道以南，西外环以西地块的土石方平整”工程进行施工。在施工过程中，被告缪康清于2015年9月25日向原告出具一份《担保书》，该担保书载明“华泰建设工程有限公司与上饶市旺海建筑工程有限公司关于玉山县工业园区新3**国道以南、西外环以西地块土石方平整项目，工程款如华泰建设工程有限公司到期未付给上饶市旺海建筑有限公司的劳务施工款，本人缪康清自愿对未付佘款及约金承担担保责任，连带清款给上饶市旺海建筑工程有限公司。担保人：缪康清2015年9月25曰”。原告于2015年10月份全面停工，2015年10月19日，业主玉山县经济开发区投资开发公司委托上饶志强测绘有限公司对其发包给被告华泰建设工程有限公司施工的工程量进行测绘，测绘得出实际完成的挖土石方量为1153232.50立方米。2016年2月25日，原告方工地负责人吴艺术与被告缪康清对已付工程款进行了结算，经结算，原告方截至2016年2月25曰止共收到的工程款为人民币12,251,167元〖含江海旺支付工程款〉，2016年7月1曰，被告缪康清支付给原告工地负责人吴艺术工程款人民币158,000元。本案在诉讼过程中，被告缪康清经手向原告支付了工程款人民币20万元，被告华泰建设工程有限公司至今共支付给原告工程款计人民币12,619,167元。后原、被告因工程款产生纠纷，故原告诉至法院要求处理。一审法院认为,被告缪康清系被告华泰建设工程有限公司所承包的玉山县工业园区新3**国道以南、西外环路以西地块土石方平整工程的负责人，被告缪康清被任命为华泰建设工程有限公司工程负责人后，因建设该工程需要与原告上饶市旺海建筑工程有限公司签订《劳务施工合作协议》，系履行职务行为，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”的规定，其产生的相应的法律责任应由被告华泰建设工程有限公司承担。业主玉山县经济开发区投资开发公司在合同履行过程中只认可被告华泰建设工程有限公司为工程的承包方，工程款也是直接向被告华泰建设工程有限公司支付，现被告华泰建设工程有限公司以不知情为由不承担法律责任的抗辩理由不能成立，本院不予支持。被告缪康清代表被告华泰建设工程有限公司与原告所签订的《劳务施工合作协议》所发包的工程项目与之前江海旺与原告所签订的《土石方承包合同》所承包的工程项目完全一致，该二份合同所约定的工程项目均为被告华泰建设工程有限公司向业主方玉山县经济开发区投资开发公司所承包的全部工程项目，被告华泰建设工程有限公司自将其所承包的全部工程转包给原告上饶市旺海建筑工程有限公司，其行为违反法律规定，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第五十二条之规定，原、被告间所签订的《劳务施工合作协议》无效，无效合同自始没有法律约束力，故原告要求被告华泰建设工程有限公司承担违约责任，支付违约金的诉讼请求，因无合同依据，本院不予支持。原告诉称其完成了全部工程，原告该诉称与合同约定的工程量及工地现场的事实不相符，本院对原告该诉称不予采信。由原告所承包的工程于2015年10月19日停工后，虽原、被告双方未对工程进行验收，但原告所平整的土地上现已建设了厂房，且两被告也未提供证据证明原告所完工的工程存在质量问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”之规定，由原告所完成的工程质量视为验收合格。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”之规定，故原告要求被告华泰建设工程有限公司按合同约定的单价每立方米14.7元计算支付尚欠的工程款人民币4,333,343元的诉讼请求，本院予以支持。担保合同是主合同的从合同，依据《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。……”之规定，被告缪康清于2015年9月25日向原告出具的担保书中并未对主合同无效的情况下担保人应承担的责任进行另行约定，且原告方未提供证据证明担保人缪康清存在过错，故原告要求被告缪康清对被告华泰建设工程有限公司所欠原告工程款承担连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。两被告辩称原告所完成的工程量中包含了其他人员参与施工的工作量，因被告华泰建设工程有限公司未提供证据予以证明，且被告缪康清所提供的证据不足，故本院对两被告该辩称意见不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第十三条，《中华人民共和国担保法》第五条之规定，判决如下：一、由被告华泰建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告上饶市旺海建筑工程有限公司工程款人民币4,333,343元；二、驳回原告上饶市旺海建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币55,168元，由原告上饶市旺海建筑工程有限公司负担13,702元，由被告华泰建设工程有限公司负担41,466元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点一、缪康清与上饶市旺海建筑工程有限公司签订《劳务施工合作协议》效力问题。华泰建设工程有限公司将其从玉山县经济开发区投资开发公司所承包的全部工程项目通过缪康清转包给上饶市旺海建筑工程有限公司，违反了我国合同法关于禁止承包人将工程整体转包的法律规定，因此缪康清与上饶市旺海建筑工程有限公司签订《劳务施工合作协议》属无效协议。一审法院认定正确，本院予以支持。故上诉人上饶市旺海建筑工程有限公司请求支付违约金的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。争议焦点二、缪康清与上饶市旺海建筑工程有限公司签订《劳务施工合作协议》对上诉人华泰建设工程有限公司是否具有溯及力。结合2015年4月16日华泰建设工程有限公司出具的任命书来看，缪康清于当天被任命为涉案项目负责人，因此2015年4月26日，缪康清与上饶市旺海建筑工程有限公司签订的涉案项目《劳务施工合作协议》，缪康清属于有权代理，其权利义务直接归于华泰建设工程有限公司。华泰建设工程有限公司上诉称其不是合同当事人的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信。而对于业主方玉山县经济开发区投资开发公司并不是本案必要的共同诉讼的当事人，上诉人上饶市旺海建筑工程有限公司有权对自己权利行使保留选择权。争议焦点三、本案工程量认定的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。因此，上诉人上饶市旺海建筑工程有限公司对其实际履行完成工程量1153232立方米应承担举证责任。结合上饶市旺海建筑工程有限公司于一审时提供的证据，均没有关于1153232立方米是由其一方完成的相关证据。因此对于尚欠上饶市旺海建筑工程有限公司工程款的金额属于缪康清在法律上的自认行为。一审法院将此项举证责任分配给缪康清和华泰建设工程有限公司不妥，本院予以纠正。华泰建设工程有限公司提出的由案外人付小林、李小洪、占礼军完成的工程量缪康清已经实际支付65万元的上诉理由，因上饶市旺海建筑工程有限公司未能完成1153232立方米是由其一方完成的举证责任，故对华泰建设工程有限公司该项上诉理由，本院予以采信。因此上饶市旺海建筑工程有限公司应得工程款为4，333，343元扣减650，000元后的3，683，343元。争议焦点四、缪康清是否应承担支付工程款的责任。结合本案合同的实际履行情况，缪康清虽被华泰建设工程有限公司任命为项目负责人，但其与华泰建设工程有限公司实际为挂靠关系。担保法律关系的保证人并非真正的债务人，其在向债权人履行完债务后依法取得向债务人进行追偿的权利。而缪康清出具担保书的行为，是在缪康清明知其与华泰建设工程有限公司为挂靠关系的前提下出具的，其意思表示不是担保法律关系，而应是债的加入行为。因此一审法院将缪康清出具的担保书认定为担保合同，定性错误，本院予以纠正。缪康清自愿加入到本案工程款的履行中来，华泰建设工程有限公司也未表示反对，本院尊重当事人意思自治，因此缪康清应承担支付本案工程款的责任。综上所述，上诉人上饶市旺海建筑工程有限公司、上诉人华泰建设工程有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚,适用法律存在部分错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持江西省玉山县人民法院（2016）赣1123民初2418号民事判决第二项即：驳回上诉人上饶市旺海建筑工程有限公司其他诉讼请求；二、变更江西省玉山县人民法院（2016）赣1123民初2418号民事判决第一项即由上诉人华泰建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付给上诉人上饶市旺海建筑工程有限公司工程款人民币4,333,343为：由上诉人华泰建设工程有限公司与被上诉人缪康清于本判决发生法律效力之日起十日内共同支付给上诉人上饶市旺海建筑工程有限公司工程款人民币3，683，343元。一审案件受理费55，168元，由上诉人上饶市旺海建筑工程有限公司负担22，619元，由上诉人华泰建设工程有限公司与被上诉人缪康清共同负担32，549；二审案件受理费66，075元,由上诉人上饶市旺海建筑工程有限公司负担27，091元，由上诉人华泰建设工程有限公司与被上诉人缪康清共同负担38，984负担。本判决为终审判决。审判长  夏旭莉审判员  周立峰审判员  姜一珉二〇一七年十二月十日书记员  程建波