中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书(2016)最高法民终497号上诉人(原审被告)：贵州省国际会议中心有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区北京路147号。法定代表人：刘翼，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘成禄，贵州辅正律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭昌荣，贵州辅正律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：中国建筑第四工程局有限公司，住所地广东省广州市天河区科韵路16号广州信息港B座5楼。法定代表人：卢遵荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵国华，该公司员工。委托诉讼代理人：王宁，贵州佳合律师事务所律师。上诉人贵州省国际会议中心有限公司（以下简称国际会议中心）因与被上诉人中国建筑第四工程局有限公司（以下简称中建四局）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2014）黔高民初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。国际会议中心的委托诉讼代理人郭昌荣，中建四局的委托代理人赵国华、王宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国际会议中心上诉称：一、一审司法鉴定程序错误。（一）中建四局未在法定期限内提出鉴定申请。一审法院立案受理后，就举证期限及申请鉴定的期限向双方送达了（2014）黔高民初第21号通知书，但至庭审结束，中建四局也未向一审法院申请委托司法鉴定机构对相关费用及损失进行鉴定，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，其鉴定申请依法应予以驳回。（二）国际会议中心明确表示不同意鉴定，也未参与选定鉴定机构，导致鉴定程序违法。二、一审法院将司法鉴定意见书作为裁判依据，以致本案判决发生严重错误。（一）《协议书》不能作为项目部损失鉴定的依据。《协议书》是鉴定机构作出司法鉴定的依据，也是中建四局诉讼请求金额的计算依据，但该《协议书》已被一审法院依法认定无效，所以鉴定意见是错误的。（二）司法鉴定意见书的鉴定结论不明确。鉴定结论所依据的鉴定资料存在缺陷，鉴定结论也存在偏差，故不应以司法鉴定意见书作为裁判的依据使用。三、一审法院判决国际会议中心承担中建四局待工损失错误。（一）国际会议中心并未要求中建四局“不准离场”。（二）《贵州省政府八角岩饭店会议中心工程停工损失咨询报告》系中建四局单方委托贵州新时代工程咨询有限公司制作，计算依据及相关材料的真实性、合法性未经国际会议中心认可。（三）《建设工程施工合同》通用条款第36条的约定不能作为本案判决的依据。1、贵州省开发投资公司（以下简称省开投公司）并未收到中建四局发出的索赔意向通知和索赔报告及有关资料。2、省开投公司已对《协议书》中所载明的中建四局待工损失明确表示不予认可。四、一审判决有违法律规定和公平原则，属于适用法律错误。（一）一审判决的违法之处，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定了合同相对方的止损义务。中建四局在得知对方违约后，理应采取撤出相应机械设备、人员，尽早通过司法程序提出自己诉求等方式避免自身损失的进一步扩大，但本案中，贵州省人民政府八角岩饭店（以下简称八角岩饭店）自2002年7月31日下达暂停施工的通知，但中建四局于2013年10月8日才提起诉讼，明显致使自身损失不断扩大，因其自身怠于防止损失扩大义务所造成的损失扩大部分，国际会议中心不应赔偿。（二）一审判决有违公平原则。一审判决国际会议中心向中建四局支付人民币16471556.4元（不含资金占用费），但案涉工程合同价款仅为14722635.96元，一审判决明显有违公平原则。五、一审法院认定中建四局的起诉未超过诉讼时效错误。（一）《协议书》已被一审法院认定为无效协议，不能以协议条款作为诉讼时效起算依据。（二）《协议书》约定进场时间大约为2006年7月，虽未对进场时间明确固定，但应与约定的时间相距不远，因此，有理由相信中建四局应当知道自己权利被侵害之日与协议约定的时间相距不远，不可能长达6年之久，至2013年9月才知晓。六、一审法院忽略本案发生的实际原因，以致本案判决发生严重错误。案涉合同无法得以实际履行的责任不在合同签订的主体，而在于政府决策的改变，合同签订主体并无过错，实属不能预见、不能避免、不能控制的情况，但一审法院并未对此进行认定，以致本案发生严重错误。综上，国际会议中心请求撤销一审判决，依法改判或者发回重审。中建四局答辩称，一、国际会议中心先行违约且违约行为一直持续，中建四局起诉赔偿损失未超过诉讼时效；二、司法鉴定程序完全符合法律规定，鉴定机构作出的司法鉴定意见书应当作为定案依据；三、待工损失系原八角岩饭店单方违约造成，2006年签订的《协议书》中省开投公司已经对中建四局的停工损失进行了确定，国际会议中心应予赔偿；四、合同可得利益损失是中建四局履行2002年《建设工程施工合同》应得的合理利润，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定；五、项目部费用系中建四局等待省开投公司通知进场施工客观产生的，是必然发生的费用，国际会议中心应予赔偿，请求驳回上诉，维持原判。中建四局向一审法院起诉请求：2002年6月7日，经过公开招投标程序，中建四局与八角岩饭店签订了八角岩饭店会议中心建设项目总承包合同。中建四局于2002年6月8日进场开始施工，2002年7月31日，八角岩饭店以完善施工手续为由向中建四局下达暂停施工通知，致使中建四局一直处于待工状态。2005年5月，贵州省人民政府委托省开投公司作为贵州省会展中心建设业主牵头组建项目法人，将八角岩地块进行统一规划建设。省开投公司要求中建四局退场，中建四局提出损失赔偿，经中建四局委托贵州新时代工程咨询有限公司出具停工损失咨询报告，载明停工损失为11692906元。为使中建四局尽快退场，双方在贵州省建设厅主持下达成一致意见并形成《会议纪要》，于2006年4月3日签订《协议书》，约定中建四局同意撤出施工场地，省开投公司同意将“贵州饭店扩建工程配套建设”中的“综合楼”项目建设交予中建四局进行施工，以置换原由中建四局施工的“八角岩饭店会议中心”工程项目和弥补中建四局因待工产生的费用和损失，并约定了工程规模、施工范围取费标准等。《协议书》签订后，省开投公司一直未通知中建四局进行后续工作。中建四局认为，国际会议中心无视《建设工程施工合同》和经建设行政主管部门有效备案的《协议书》，单方违约擅自解除合同，已构成根本违约。中建四局起诉请求：1、判令国际会议中心赔偿中建四局待工损失11692906元及利息损失；2、判令国际会议中心支付中建四局违约金300万元；3、判令国际会议中心赔偿中建四局施工项目部费用3364200元；4、判令国际会议中心赔偿中建四局履行合同可得利益损失11257271元；5、诉讼费用由国际会议中心承担。诉讼期间，一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五的规定就《协议书》无效向中建四局进行释明，其将第二项诉讼请求与即“判令国际会议中心支付中建四局违约金300万元”变更为“请求判令国际会议中心承担因《协议书》无效的缔约过失责任”。一审法院认定的事实：一、双方权利义务确立及履行情况。2002年，中建四局中标八角岩饭店建设项目。2002年6月7日，八角岩饭店（发包方）与中建四局（承包方）签订了《建设工程施工合同》，约定：工程名称为贵州省人民政府八角岩饭店会议中心，工程地点为贵阳市北京路147号八角岩饭店院内，工程内容为土建、安装、消防、装饰工程。合同工期总日历天数316天，合同价款为14722635.96元。本合同双方约定双方签章经贵州省建设行政主管部门审查备案、工商行政管理部门签证后生效。本合同价款采用预算范围内单价包干方式确定。通用条款第36条约定：当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由或证据；（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该索赔已经认可；（5）当索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与（3）（4）相同。此外，合同还对设备供应、竣工结算、争议解决等问题进行了约定。上述合同签订后，中建四局依约进场施工。2002年7月31日，八角岩饭店向中建四局下达《通知》，要求暂停施工。国际会议中心抗辩认为八角岩饭店单方通知中建四局暂停施工是由于规划变更，其抗辩主要依据以下两个文件：（1）2005年5月23日，贵州省人民政府黔府专议（2005）21号《专题会议纪要》载明：2005年5月18日，石秀诗省长在省政府6号楼3号会议室主持召开会议，听取八角岩地块建设有关问题的汇报，研究相关问题。会议决定：省人民政府大会堂、贵州饭店的改扩建及有关配套设施作为一个整体项目，要在八角岩地块规划建设协调领导小组的领导下，统一规划、统一设计、统一建设、统一管理。省人民政府大会堂、贵州饭店的改扩建及有关配套设施要统一由一个法人建设和管理。由省开投公司牵头，抓紧组建项目法人，并抓紧研究提出筹资、建设、拆迁和职工安置方案。（2）2005年8月12日，贵州省人民政府黔府专议（2005）42号《专题会议纪要》载明：2005年8月2日，常务副省长王正福在省政府6号楼3号会议室主持召开八鸽岩地块规划建设协调领导小组会议，研究八鸽岩地块建设有关问题。会议议定事项纪要如下：省政府已经决定八鸽岩地块建设作为一个整体项目，在八鸽岩地块规划建设领导小组的领导下，由省开投公司抓紧组织实施。省人民政府大会堂建设所需经费，由省财政根据施工图进行评审，据实拨付；与省人民政府大会堂建设相关的费用，原则上由省财政统筹研究解决；八鸽岩地块其他项目建设及相关的拆迁、职工安置所需费用由省开投公司筹资解决。2005年12月28日，经中建四局单方委托，贵州省新时代工程咨询有限公司作出了建黔造资字第088号《贵州省政府八角岩饭店会议中心工程停工损失咨询报告》，以2005年12月28日为时间节点计算了该工程的损失，结论为：由于该工程长期停工等待，造成工程停工损失费共计11692906元。其中已造成机械设备费、管理费、人工费等损失共计6575544元，临时设施、利润等损失共计5117362元。其间，根据省政府相关文件精神，八角岩饭店权利义务转由省开投公司承继。2006年3月31日，省开投公司（甲方）与中建四局（乙方）签订《协议书》，约定：根据黔府专议（2005）21号和黔府专议（2005）42号文件精神，明确八鸽岩地块（含八角岩饭店和云岩宾馆地块）建设作为一个整体项目，由甲方牵头组建项目法人，对该地块进行统一规划建设，项目建设覆盖了乙方中标施工的“贵州省人民政府八角岩饭店会议中心”建设项目。鉴于乙方已在2002年6月7日经公开招投标签订了总承包施工合同，并于2002年6月8日进场施工，但因2002年7月31日八角岩饭店以完善施工相关手续为由下达的暂停施工《通知》致使乙方一直处于待工状态，给乙方造成了较大损失。2005年5月，受省政府委托，甲方作为贵州省会展中心建设业主，基于建设方案发生重大变化，按规定要重新进行招投标。2006年2月14日在贵州省建设厅的主持下，双方本着尊重历史、尊重客观事实，就此历史遗留问题达成一致意见，并形成《会议纪要》。现双方根据《会议纪要》精神签订合同如下：1、根据《会议纪要》精神，乙方为顾全大局、配合甲方工作，同意于本合同生效之日起十日内撤出现施工场地，并移交给甲方（如原中标地块结算工作未完，乙方暂不退场，但不影响甲方在该地块的施工）。甲方在此期间可进入乙方工地进行钻探施工。3、乙方于2005年12月28日单方委托贵州新时代工程咨询有限公司对原“贵州省人民政府八角岩饭店会议中心工程”待工损失进行计算，损失额共计为壹仟壹佰陆拾玖万贰仟玖佰零陆元（￥11692906元）（该待工损失只计算至2005年12月28日），甲方未进行核实。乙方将用综合楼工程应得利润弥补该损失。4、甲方在土地招标中获得现云岩宾馆地块的土地使用权之日起60日内，甲方须完善与乙方的施工合同。如甲方未获得现云岩宾馆地块土地使用权，致使综合楼项目下马，而甲方仍为大会堂建设业主，甲方同意从下马之日起90日内，对本合同第三条所列乙方的待工损失进行清算，并按核准金额一次性支付给乙方。同时甲方同意在今后的其他工程项目中对乙方可给予同等优先的照顾。5、该项目是为了解决历史遗留问题而由甲方直接发包给乙方的工程，乙方应安排施工能力强、管理水平高便于合作的施工队伍，相关招投标手续由甲方到贵州省建设厅办理，乙方需全力配合。6、本合同生效后，对双方均具有法律效力双方应严格遵守执行，违反上述条款任何一条，视为违约，违约方除承担给守约方造成的经济损失外，还应支付给守约方人民币300万元的违约金。贵州省建设厅作为备案单位在该《协议书》上盖章确认。2006年2月15日，贵州省建设厅印发黔建会纪（2006）7号《专题会议纪要》，载明：贵州省开发投资公司、中建四局、中建四局贵州分局有关负责人召开专题会议，研究协调八鸽岩饭店会议中心工程项目建设有关问题。经诚挚协商、友好沟通，会议达成一致共识，现纪要如下，八鸽岩饭店会议中心工程项目由中建四局在2002年经招投标合法中标，现省政府决定建设省政府大会堂，根据有关规定，终止八鸽岩饭店与中建四局签订的承建合同。如省开投公司取得八鸽岩地块二期项目土地使用权，同意将拟建的写字楼项目土建工程直接发包给中建四局承包，省建设厅对此特殊情况子以支持并完善相关招标手续，发包价格结合98定额编制，并根据市场情况下浮。八鸽岩饭店对中建四局承担的八鸽岩饭店会议中心项目损失不再清算，但应对已做工程量进行结算。双方对已施工工程进行结算，对已施工工程的质量和结算没有争议。2013年11月13日，经公开招投标程序，中建三局第一建设工程有限责任公司中标贵州省人民大会堂配套五星级酒店、综合楼工程。双方就损害赔偿问题协商未果，中建四局诉至法院。一审审理过程中，经中建四局申请，一审法院依法委托贵州国询建设投资咨询有限公司对本案相关款项进行鉴定，向一审法院出具了《司法鉴定意见书》，载明鉴定意见为：1、履行合同可得利益损失为：（1）根据2002年6月7日《建设工程施工合同》，如果顺利履行该合同，中建四局方可获得利益为1684450.38元；（2）根据2006年《协议书》，如果顺利履行规划批准的“综合楼”土建工程总承包施工的可得利益为16705439.47元。2、项目部损失：即2006年3月31日《协议书》签订后至2013年9月，施工方等待进场的项目部费用理论值为4137293.79元。二、八角岩饭店权利义务承继情况。通过相关文件，八角岩饭店的权利义务先后转由省开投公司、贵州饭店国际会议中心有限责任公司承继，后经工商变更登记，相关权利义务最终由国际会议中心承继。双方对此均不持异议。本案一审审理中，因贵州饭店名称变更，国际会议中心提交了工商查询资料一份，证明其名称于2015年9月15日由贵州饭店国际会议中心有限责任公司变更为“贵州省国际会议中心有限公司”，中建四局质证认为无异议。三、对一审法院依职权调取证据及鉴定意见的认定。经中建四局申请，一审法院依职权到贵州省贵阳市云岩区住房与城乡建设局调取了以下材料：《贵州省人民大会堂配套五星级酒店、综合楼工程施工招标文件》、《贵州省人民大会堂配套五星级酒店、综合楼工程投标文件》、《贵州省人民大会堂配套五星级酒店、综合楼工程招标投标情况资料汇编》。中建四局质证认为：无意见。国际会议中心质证认为：调取的证据与本案没有关联性，案涉工程与调取资料是两个不同的工程，调取资料不具有完整性，不同意将该资料作为鉴定材料。一审法院认为，该组证据具备真实性、合法性，与本案待证事实有关，且符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，非关键页的缺失不影响该组资料的证明内容，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十五条、第六十六条、第七十二条的规定，一审法院对其证明力予以认定。经中建四局申请，一审法院依法委托贵州国询建设投资咨询有限公司对本案相关款项进行鉴定，该公司向一审法院出具了《司法鉴定意见书》，中建四局质证认为：无意见。国际会议中心质证认为：对鉴定意见的合法性不认可，中建四局并未在法定期限内提出鉴定申请，履行可得利益损失及项目部损失不属于法院依职权调查范围，我公司并未同意鉴定、也未认可鉴定材料、也未选定鉴定机构，该鉴定意见书结论不明确不能作为裁判依据。一审法院认为，该组证据系一审法院依法对外委托进行的鉴定，具备真实性、合法性，与本案待证事实有关，且符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院对其证明力予以认定。双方为证明各自主张，分别向一审法院提交了相应证据。一审法院根据庭审调查对本案各方当事人提交的证据，进行了举证和质证。一审法院认为，本案争议焦点为：1、本案是否超过诉讼时效期间；2、国际会议中心应否承担缔约过失损害赔偿责任；3、中建四局所主张的待工损失、项目部费用、可得利益如何认定。一审法院认为，国际会议中心的违约行为是导致本案诉争的根本原因。八角岩饭店与中建四局签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，于法不悖，应属有效，双方均应恪守履行。双方缔约后，中建四局依约进场施工，施工过程中，八角岩饭店单方通知中建四局停止施工，擅自中止履行合同，违反《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”的规定，八角岩饭店的行为属违约行为，应承担相应的违约责任。也正是由于八角岩饭店的这一违约行为，才引发了双方的矛盾并最终诉至法院。因合并、改制，八角岩饭店的权利义务已转由国际会议中心承担，相关违约责任应由国际会议中心承继。另，省开投公司与中建四局于2006年3月31日签订的《协议书》系无效合同。该《协议书》系双方在中止履行《建设工程施工合同》后签订，核心内容为省开投公司将新规划的“贵州饭店扩建工程配套建设中的综合楼”项目直接交给中建四局进行施工，用该项目的利润弥补中建四局在八角岩饭店项目上的损失，其性质属于建设工程施工合同。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定”。本案《协议书》约定的“贵州饭店扩建工程配套建设中的综合楼”项目，系全部使用国有资金投资建设，属于强制适用公开招投标程序的法定情形。因此，中建四局与省开投公司签订的《协议书》违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，该《协议书》属无效合同。（一）关于本案是否超过诉讼时效期间的问题。一审法院认为，中建四局的起诉并未超过诉讼时效。理由：本案双方为解决纠纷，于2006年3月31日签订《协议书》，约定以综合楼项目置换八角岩饭店项目以弥补中建四局的损失，其中约定“乙方进场时间大约在2006年7月（以甲方通知时间为准）”，其后，中建四局一直在等待进场通知，直至2013年9月，贵州省人民大会堂配套五星级酒店、综合楼工程进行公开招投标。《协议书》的约定虽违反《招标投标法》的强制性规定，但其载明内容可反映中建四局并未怠于主张自身权利的客观事实。因此，其知道或者应当知道权利被侵害的时间应从2013年9月起算，根据《民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”的规定，本案并未超过法定的诉讼时效期间。（二）关于待工损失、项目部费用、可得利益损失等损害赔偿责任如何认定的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，违约方承担损害赔偿责任的范围包括已造成的损失及可得利益损失。对中建四局主张由国际会议中心承担的各项损害赔偿责任及数额，一审法院作如下认定：国际会议中心应承担待工损失损害赔偿金11692906元。理由：首先，待工损失属于实际损失，属法律规定的损害赔偿范围。待工损失系八角岩饭店单方违约给中建四局造成的等待进场施工期间产生的损失，属已发生的实际损失，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的损害赔偿范围，应予支持。其次，根据双方约定，应视为省开投公司已经认可了该项损害赔偿责任。双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第36条约定：“工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该索赔已经认可”，该约定系双方当事人真实意思表示，于法不悖，对双方均有约束力。从《协议书》的内容来看，省开投公司至迟于2006年4月3日收到《贵州省政府八角岩饭店会议中心工程停工损失咨询报告》，但其未在约定期间进行答复，应视为对该索赔认可。根据《建设工程施工合同》约定，利息应从省开投公司认可该索赔之日，即2006年5月2日起算。双方对违约损害赔偿金的资金占用费没有约定，一审法院根据公平原则酌定按中国人民银行同期贷款利率计算。国际会议中心应承担项目部费用赔偿金3364200元。理由：首先，项目部费用是实际损失，属法律规定的损害赔偿范围。项目部费用系双方于2006年3月31日签订《协议书》后至国际会议中心诉请解除《建设工程施工合同》及《协议书》期间施工方项目部等待进场产生的费用，该费用系因八角岩饭店单方违约给中建四局造成损失，属实际损失，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的损害赔偿范围，应予支持。其次，根据司法鉴定结论可以认定该项损失的数额。根据一审法院依法委托司法鉴定机构出具的鉴定结论，该项损失理论值为4137293.79元。第三，综合中建四局“判令国际会议中心赔偿中建四局施工项目部费用3364200元”的诉讼请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，一审法院认定该项损失为3364200元。国际会议中心应承担可得利益损失损害赔偿金1684450.38元。理由：首先，该项损失系中建四局的预期利益，属法律规定的损害赔偿范围。中建四局主张的可得利益损失，系其顺利履行合同的预期利益，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定和双方《建设工程施工合同》的约定，于法有据、依约应得，一审法院予以支持。其次，根据鉴定结论，可以确定该项损失的具体金额。经中建四局申请，一审法院依法委托鉴定机构对可得利益损失进行了鉴定，结论为：根据2002年6月7日《建设工程施工合同》，如果顺利履行该合同，中建四局可获得利益为1684450.38元。另，中建四局在申请对本案各项损失进行鉴定时，坚持申请根据《协议书》对可得利益损失进行鉴定，并书面承诺如一审法院最终不采信该结论，自愿承担该项鉴定费，因此，一审法院认定根据《协议书》所产生的鉴定费用由中建四局承担。（三）关于国际会议中心应否承担300万元损害赔偿责任的问题。一审法院在认定《协议书》无效的情况下，依法向中建四局释明是否变更诉讼请求，中建四局将其第二项诉请变更为依据《中华人民共和国合同法》第四十二条主张“损害赔偿责任”。一审法院认为，中建四局所主张的损害赔偿责任系缔约过失责任，指在建立无效合同关系过程中，缔约一方当事人违背诚实信用原则而应承担的责任。本案中，国际会议中心不应对中建四局承担缔约过失责任。理由如下：首先，中建四局对《协议书》无效有过错。本案中，从国际会议中心2013年对《协议书》约定项目进行公开招投标的行为可以看出，其明知《协议书》约定内容因缺少招投标程序具有违法性，不能直接发包给中建四局施工，因此才有后续的公开招投标行为。中建四局作为专业的施工企业，对《协议书》内容的违法性亦应是明知且存在过错的。因此，本案缔约双方对《协议书》无效均存在过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，中建四局主张由国际会议中心对其承担责任没有法律依据，一审法院不予支持。其次，国际会议中心不存在应承担缔约过失责任的法定情形。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”。本案中，国际会议中心在违反《建设工程施工合同》给中建四局造成损失的情况下，为弥补中建四局损失，双方又签订了《协议书》，缔约双方对《协议书》约定项目的情况均是知晓的，国际会议中心在缔约过程中不存在恶意磋商、隐瞒事实等违反诚实信用原则的行为，不应承担缔约过失责任。第三，中建四局因《协议书》无效导致的信赖利益损失已经得到补偿。一审法院认为，缔约过失责任具有补偿性，法律作出这一制度规定旨在补偿缔约过失行为所造成的财产损害后果。上已述及，中建四局诉请要求国际会议中心承担项目部费用赔偿金3364200元，该项损失系双方于2006年3月31日签订《协议书》后至国际会议中心诉请解除《建设工程施工合同》及《协议书》期间施工方项目部等待进场产生的费用，一审法院已支持该项诉请。退一步说，即使国际会议中心存在应承担缔约过失责任的情形，中建四局的信赖利益也已获得补偿，其再获缔约过失损害赔偿金不符合公平原则。综上，一审法院判决：（一）国际会议中心于判决生效十日内支付中建四局项目部费用损失赔偿金3364200元、可得利益损失赔偿金1684450.38元，前述款项共计5048650.38元；（二）国际会议中心于判决生效十日内支付中建四局待工损失赔偿金11692906元及资金占用费（资金占用费按中国人民银行规定的同期贷款利率计算，自2006年5月2日起支付至实际给付之日止)；（三）驳回中建四局的其他诉讼请求。案件受理费188371.89元，由中建四局承担80791.89元，由国际会议中心承担107580.00元。鉴定费563180.00元，由中建四局承担417636.30元，由国际会议中心承担145543.70元。二审中当事人没有提交新证据，本院二审查明的事实与一审查明事实一致。根据国际会议中心的上诉理由及中建四局的答辩意见，本案争议焦点：一、《司法鉴定意见书》的鉴定结论是否可以作为本案的定案依据；二、待工损失11692906元及资金占用费、项目部费用3364200元、可得利益损失1684450.38元应否由国际会议中心承担；三、中建四局起诉时是否超过诉讼时效。本院认为，一、关于《司法鉴定意见书》的问题。中建四局申请对所涉工程项目进行鉴定，虽超出申请期限，国际会议中心亦不同意进行鉴定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第二款：“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”的规定，一审法院根据本案事实情况，对案涉《建设工程施工合同》、《协议书》所涉工程项目的可得利益部分、项目部费用等认为需经鉴定机构鉴定，对中建四局的鉴定申请，经一审法院许可并委托相关鉴定机构进行鉴定的程序合法。一审法院对《司法鉴定意见书》中与案涉事实具有关联性的鉴定结论，依法应该作为定案依据。二、关于待工损失11692906元及资金占用费、项目部费用3364200元、可得利益损失1684450.38元应否由国际会议中心承担的问题。中建四局中标后签订了《建设工程施工合同》，于2002年6月8日进场施工，同年7月31日国际会议中心（当时的八角岩饭店）下达暂停施工《通知》，未提出解除《建设工程施工合同》，停工至2006年3月31日国际会议中心（当时的省开投公司）与中建四局签订《协议书》，期间，中建四局未能再行实际施工，对暂停施工期间产生的待工损失，是国际会议中心单方违约行为所致，故国际会议中心应当对暂停施工期间产生的实际损失承担赔偿责任。国际会议中心另案诉请法院解除《建设工程施工合同》，因《建设工程施工合同》的解除致该合同不能继续履行，由此产生的可得利益损失亦应由国际会议中心承担。因国际会议中心违约不履行合同或解除合同给中建四局造成了损失，该损失包括实际损失和可得利益损失。1.待工损失11692906元及资金占用费。该待工损失数额是中建四局单方委托贵州省新时代工程咨询有限公司所作的建黔造资字第088号《贵州省政府八角岩饭店会议中心工程停工损失咨询报告》，以2005年12月28日为时间截止点计算了《建设工程施工合同》所涉工程的损失，结论为：由于该工程长期停工等待，造成工程停工损失费共计11692906元，其中已造成机械设备费、管理费、人工费等损失共计6575544元，临时设施、利润等损失共计5117362元。一审法院以国际会议中心收到中建四局《贵州省政府八角岩饭店会议中心工程停工损失咨询报告》后，未在《建设工程施工合同》通用条款36条约定：“工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该索赔已经认可”的约定期间内答复，视为对索赔数额的认可，本院认为并无不当。又因国际会议中心（当时的省开投公司）与中建四局于2006年3月31日签订的《协议书》中约定：“三、乙方（中建四局）于2005年12月28日单方委托贵州新时代工程咨询有限公司对原‘贵州省人民政府八角岩饭店会议中心工程’待工损失进行计算，损失额共计为壹仟壹佰陆拾玖万贰仟玖佰零陆元（￥11692906元）（该待工损失只计算至2005年12月28日），甲方未进行核实。乙方将用综合楼工程应得利润弥补该损失。四、甲方在土地招标中获得现云岩宾馆地块的土地使用权之日起60日内，甲方须完善与乙方的施工合同。如甲方未获得现云岩宾馆地块土地使用权，致使综合楼项目下马，而甲方仍为大会堂建设业主，甲方同意从下马之日起90日内，对本合同第三条所列乙方的待工损失进行清算，并按核准金额一次性支付给乙方。同时甲方同意在今后的其他工程项目中对乙方可给予同等优先的照顾”。从上述约定看，综合楼项目下马或者综合楼项目中建四局不能参与施工，国际会议中心应该在90日内对待工损失进行清算并一次性支付。事实上，国际会议中心没有就待工损失进行清算，致使中建四局的损失不能得到及时赔偿而形成本案纠纷，本院认为一审法院根据中建四局单方委托鉴定的《贵州省政府八角岩饭店会议中心工程停工损失咨询报告》，确定待工损失数额11692906元及资金占用费，亦无不当。国际会议中心上诉认为中建四局怠于防止损失扩大，就损失扩大部分，国际会议中心不应赔偿的理由，没有事实依据，本院不予支持。2.项目部费用3364200元。《司法鉴定意见书》载明鉴定意见为：“2、项目部损失：即2006年3月31日《协议书》签订后至2013年9月，施工方等待进场的项目部费用理论值为4137293.79元”。就该部分损失是否应该支持的问题，本院认为，该项目部费用损失数额是《协议书》签订后至国际会议中心起诉请求解除《建设工程施工合同》期间等待进场产生的费用，中建四局等待进场7年余，中建四局主张3364200元少于《司法鉴定意见书》理论值损失数额，一审法院按照主张数额予以支持并无不当。3.可得利益损失1684450.38元。该可得利益损失数额是一审法院依法委托贵州国询建设投资咨询有限公司对本案相关款项进行鉴定，该公司出具了《司法鉴定意见书》，载明鉴定意见为：1、履行合同可得利益损失为：（1）根据2002年6月7日《建设工程施工合同》，如果顺利履行该合同，中建四局可获得利益为1684450.38元；对于该可得利益因在待工损失11692906元中临时设施、利润等损失共计5117362元得到支持了，其中已经包含“利润”一项，如果再行在待工损失项目以外，支持可得利益，应该是重复计算，故一审法院支持中建四局可得利益损失1684450.38元不当，本院予以纠正。三、关于诉讼时效的问题。因国际会议中心在2013年对《协议书》所涉工程进行招投标，并由他人中标，中建四局基于《协议书》约定，在不能承包综合楼工程项目后，于2013提起诉讼，没有超过诉讼时效。综上所述，国际会议中心的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持贵州省高级人民法院（2014）黔高民初字第21号民事判决第二项；二、变更贵州省高级人民法院（2014）黔高民初字第21号民事判决第一项为：国际会议中心有限公司于本判决生效十日内支付中国建筑第四工程局有限公司项目部费用损失赔偿金3364200元；三、撤销贵州省高级人民法院（2014）黔高民初字第21号民事判决第三项；四、驳回中国建筑第四工程局有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费188371.89元，由中国建筑第四工程局有限公司负担110791.89元，由贵州省国际会议中心有限公司负担77580.00元。鉴定费563180.00元，由中国建筑第四工程局有限公司负担457636.30元，由贵州省国际会议中心有限公司负担105543.70元。二审案件受理费122249.40元，由贵州省国际会议中心有限公司负担82249.40元，由中国建筑第四工程局有限公司负担40000元。本判决为终审判决。审 判 长  贾劲松审 判 员  李 春代理审判员  高 榉二〇一七年十二月二十九日书 记 员  武泽龙