陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民终7781号上诉人(原审原告)：刘让，男，1955年1月13日出生，汉族，陕西省岐山县村民，现住西安市。委托诉讼代理人：赵明海，陕西迎旭律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：柳安心，男，1972年2月25日出生，汉族，西安市高陵区村民，住该村。被上诉人(原审被告)：梁政，男，1972年4月1日出生，汉族，无业，住西安市高陵区。委托诉讼代理人：刘世权，陕西许小平律师事务所律师。原审原告：来小宏，男，1971年12月14日出生，汉族，西安市灞桥区村民，住。原审原告：朱卫国，男，1971年12月8日出生，汉族，西安市灞桥区村民，住。原审原告：潘铁权，男，1959年12月20日出生，汉族，西安市灞桥区村民，住。上诉人刘让因与被上诉人柳安心、梁政以及原审原告来小宏、朱卫国、潘铁权财产损害赔偿纠纷一案，不服西安市高陵区人民法院（2013）高民一初字第00852号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘让及其委托诉讼代理人赵明海，被上诉人梁政之委托诉讼代理人刘世权到庭参加诉讼。被上诉人柳安心，原审原告来小宏、朱卫国、潘铁权经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。刘让向本院上诉请求：1、撤销一审民事判决，改判支持刘让的一审诉讼请求；2、一、二审案件受理费及鉴定费均由来小宏、朱卫国、潘铁权、柳安心、梁政负担。事实及理由：2011年9月1日，一审法院就来小宏、朱卫国、潘铁权、刘让与柳安心旭日沙石场买卖合同纠纷一案，作出了(2011)高民一初字第00608号民事调解书，现刘让已履行了该调解书确定的全部义务，刘让依据该生效调解书已取得了旭日砂石场自主经营权及沙场全部财产的所有权，故一审判决认定旭日沙石场所有财产系柳安心、来小宏、朱卫国、潘铁权及刘让按份共有属认定事实错误。一审判决在无相关证据佐证的情况下，仅凭来小宏、朱卫国、潘铁权的单方陈述，片面认定刘让“曾出售过旭日沙石场的堆沙”，该事实严重错误。一审中，刘让提供证据证明旭日沙石场原存砂石量为260000立方米，根据评估结论旭日沙石场现存砂石量为121225立方米，充分证明梁政共运走砂石量为138775立方米，但一审判决在毫无证据支持的情况下，以刘让“曾出售过旭日沙石场的堆沙”为由，仅凭梁政单方陈述认定其运走砂石量为10000立方米，事实明显错误。作为一路之隔的梁政对涉案沙石场的具体权属和经营状况完全知情，但却低于市场价与柳安心恶意串通，签订了沙场转让协议，且在协议签订后不顾刘让的阻拦，强行拉运砂石，严重侵害了刘让的合法财产权，梁政应当与柳安心向刘让连带承担赔偿责任，但一审判决对该事实只字不提，判决梁政不承担责任显属错误。一审审理过程中，来小宏、朱卫国、潘铁权申请撤诉，但一审法院却不予准许，且未在宣判前作出裁定，而将本应在宣判前以裁定处理的程序性问题，却在宣判时作为一项判决主文予以实体判决。一审中，刘让主张由柳安心、梁政承担鉴定费5000元，但一审法院对此未作处理，明显漏判。因此，一审判决认定事实不清，程序严重违法，法律适用错误，依法应予撤销并改判。来小宏、朱卫国、潘铁权、柳安心未出庭,亦未提交书面答辩意见。梁政辩称，（2011）高民一初字第00608号民事调解书仅对沙石的处分权作出了处理，在刘让付清220万元之前沙石场所有权并未发生转移。沙石场所有权属于柳安心、来小宏、朱卫国三人所有，刘让与上述三人之间并非共同共有的关系。从查明的事实来看，2012年7月2日法院已经解除了查封，梁政与柳安心签订合同时，执行程序已经终结，不存在违法交易。梁政与柳安心签订的《旭日沙石场转让协议》合法有效。来小宏、朱卫国等人与柳安心系合伙关系，合伙人与第三人之间的行为效力及于全体合伙人，其法律责任由全体合伙人共同承担；梁政作为第三人，不知道也无法知道涉案砂石场的真实权属情况，而根据高陵县工商局颁发的《个体工商户营业执照》登记显示，旭日沙石场由柳安心个人经营，作为第三人梁政而言，已经尽到了必要的审查义务，有理由相信柳安心是旭日沙石场的合法经营主体。梁政依据上述协议占有沙石场并出售砂石，属于有权占有和处分，其行为不构成侵权，梁政不应与柳安心等人承担连带赔偿责任。刘让应对其主张的损失承担举证责任，但其除了个人陈述之外，并未提供有效证据予以证明，而且，刘让也出售过涉案沙石场的堆沙，梁政接管沙石场时间实际不足一个月，双方就发生了诉讼，停止了销售，加上当时处于冬季，销量较低，只有10000立方米左右。评估报告无论是评估的实质内容还是评估程序，都存在问题，不能作为本案的认定案件事实的依据。请求二审法院驳回上诉、维持原判。刘让、来小宏、朱卫国向一审法院起诉请求：1、判令柳安心、梁政赔偿因拉运沙石的侵权行为给其造成的财产损失3053050元，并从2012年11月16日起，按照信合同期贷款利率支付损失款的利息直至支付之日；2、判令柳安心、梁政返还旭日沙石场洗沙机一台（约50000元）、砂石分离机一台（约100000元）；3、判令柳安心、梁政赔偿因侵权行为给其造成的停业损失100000元，并由柳安心、梁政对1-3项请求承担连带责任；4、诉讼费、鉴定费等费用由柳安心、梁政负担。一审法院认定的事实：2009年年底，来小宏、朱卫国与柳安心三人共同出资购买旭日沙石场，三人口头约定，三人共同出资，沙石出售款首先用于清偿三人各自出资，待各自出资均收回后所得利润三人平均分配。2010年2月4日，旭日沙石场取得营业执照，性质为个体工商户，柳安心任负责人。在经营一段时间后，为尽快收回投资，三人决定转卖沙石场变现。2011年2月13日，来小宏、柳安心、朱卫国三人与刘让（刘林修）、潘铁权二人签订《关于购买高陵县耿镇苏家大队旭日沙石场协议》，约定将“采沙场及采沙用地（170亩）使用权、沙石场的堆沙（约26万立方米）、沙场场地及道路使用权，河滩采沙地租用权，铲车，洗沙机和洗沙机的配套设备水、电等，所有的办公及生活用品生活用11间活动房等设施”以340万元总价转让给刘让、潘铁权二人，刘让、潘铁权在支付120万元（其中刘让90万元、潘铁权30万元）后进入沙石场开始经营。因尚有余款220万元未付，来小宏、柳安心、朱卫国三人阻挡卖沙，双方产生纠纷。刘让以该沙石场未取得证照手续，违反国家禁止性规定为由，将高陵县旭日沙石场及柳安心、来小宏、朱卫国诉至高陵县人民法院，要求法院确认该转让协议无效。后经法院主持调解，于2011年9月1日作出了（2011）高民一初字第00608号民事调解书。调解内容为：1、刘让与来小宏、柳安心、朱卫国签订的《关于购买高陵县耿镇苏家大队旭日沙石场协议》继续履行；2、刘让于2011年9月11日前一次性支付柳安心、来小宏、朱卫国三人100000元（100000元现金交付柳安心）；旭日沙石场的堆沙由刘让与来小宏、柳安心、朱卫国三人共同出售，出售时由刘让开票，柳安心、来小宏、朱卫国三人组织收钱；收取的沙石款中扣留20%给刘让作为经营周转费用，其余由柳安心、来小宏、朱卫国三人收取，直至收取剩余的2200000元转让款后，柳安心、来小宏、朱卫国三人撤离沙石场，交由刘让自主经营。调解书生效后，因刘让未履行其调解书中的义务，2011年10月柳安心向法院申请执行此调解书。执行过程中，2012年2月9日，刘让申请对旭日沙石场采取查封措施，一审法院以（2012）高执字第00057号执行裁定书、查封公告、查封命令等法律文书对旭日沙石场予以查封。2012年7月2日，刘让申请解除查封，一审法院以（2012）高执字第00057-1号执行裁定书对旭日沙石场解除查封。执行申请人柳安心同时申请撤回执行申请，一审法院依法予以准许。2012年11月16日，柳安心与梁政签订《旭日沙石场转让协议》，将旭日沙石场（占地约40亩）及沙场内机械设备、现存沙石料以155万元价格转让给梁政，协议签订后，梁政分别于2012年11月16日（25万元）、12月7日（70万元）两次共计支付给柳安心95万元；柳安心协助梁政进入旭日沙石场开始经营活动。2013年1月28日，刘让以柳安心未经其他共有人同意为由，将柳安心与梁政诉至法院，要求确认柳安心与梁政之间的转让行为无效。经审理，一审法院于2013年5月14日作出（2013）高民一初字第00312号民事判决，判决柳安心与梁政签订的《旭日沙石场转让协议》无效。该判决同时查明，梁政与柳安心签订《旭日沙石场转让协议》时对沙石场的具体所属情况和经营状况均不知悉。2013年7月15日，刘让、来小宏、朱卫国以财产损害纠纷为由，将柳安心、梁政诉诸一审法院，请求判如所请。另，一审中，潘铁权于2014年3月25日到庭，申请以共同原告身份参加诉讼，并和刘让、来小宏、朱卫国共同委托党怀谦为其四人的共同代理人，一审法院依法予以允许。一审法院经审理认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。首先，关于撤诉的问题。来小宏、朱卫国、潘铁权、刘让的各项诉讼请求所争议的标的都是旭日沙石场的沙石和机械设备，形成必要共同诉讼，在必要共同诉讼中，部分原告撤诉将导致案情无法查清，以及其他共同诉讼人的民事权利也无法得到保障。故对来小宏、朱卫国、潘铁权的撤诉申请，依法不予支持。其次，关于刘让的各项诉讼请求，第一项诉讼请求为要求柳安心、梁政连带赔偿因拉运沙石的侵权行为给其造成的财产损失3053050元，及损失款的利息。柳安心明知（2011）高民一初字第00608号民事调解书已生效，根据该调解书的调解结果，沙场卖沙款应首先付柳安心、来小宏、朱卫国三人220万元转让款，然后沙场所有财产归刘让、潘铁权所有。因此沙场所有财产归柳安心、来小宏、朱卫国三人和刘让、潘铁权共五人按份共有，不是柳安心的个人财产。柳安心私自将沙石场所有财产转让给梁政，是对其他共有人财产权利的侵害。给刘让造成经济损失，理应承担赔偿责任。关于损失的具体数额。1、沙石损失。2011年2月13日，柳安心、来小宏、朱卫国三人与刘让、潘铁权二人转让沙场时，双方共五人共同认可采沙场的堆沙为约260000立方米。2013年11月5日，陕西通海资产评估有限责任公司评估结论为：旭日沙石场现存沙石量为121225立方米。对此评估报告，梁政虽有异议，但不申请重新评估，即不能提供反证，因此其异议不能成立。在近2年9个月间，存沙减量近140000立方米。对此近140000立方米沙石去向，各方说法不一。刘让主张全部由梁政拉运而走，而梁政仅认可自己经营一个月左右，共运走约10000立方米。来小宏、朱卫国、潘铁权共同指称刘让曾至少经营三个半月，出售过旭日沙石场的堆沙。而且事实上刘让在卖沙时受到了来小宏等人的阻挡，亦能证明刘让出售过旭日沙石。刘让对自己经营沙场三个半月的事实表示认可，但否认其在经营期间出售过砂石。刘让对自己主张未提供充足证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。因此，刘让主张沙石全部由梁政拉运而走，无证据支持，该主张不能成立。从而来小宏、朱卫国、潘铁权、刘让主张以沙石减量计算财产损失3053050元，此计算方法不能成立。故柳安心应在10000立方米范围内对来小宏、朱卫国、潘铁权、刘让四人承担损害赔偿责任。2、关于利息，属间接损失，依法不予支持。另来小宏、朱卫国、潘铁权、刘让主张柳安心、梁政构成共同侵权，认为柳安心、梁政恶意串通，共同故意对来小宏、朱卫国、潘铁权、刘让的共同财产实施了侵害，依法应承担连带责任，但未提供任何柳安心、梁政恶意串通的相关证据，未提供梁政明知民事调解书存在的任何证据，梁政亦否认知情，因此，不能认定梁政与柳安心构成共同侵权。故梁政不应承担赔偿责任。同理，关于第二项诉讼请求，要求柳安心、梁政连带返还旭日沙石场洗沙机一台（约50000元）、砂石分离机一台（约100000元）。2012年11月16日，柳安心与梁政签订《旭日沙石场转让协议》中约定，“将旭日沙石场（占地约40亩）及沙场内机械设备、现存沙石料以155万元价格转让给梁政。”证明当时机械设备是转让项目之一，柳安心有义务予以返还，梁政不应承担返还责任。关于第三项诉讼请求，要求柳安心、梁政依法赔偿因侵权行为给其造成的停业损失100000元，并由柳安心、梁政连带赔偿因侵权行为给其造成的停业损失100000元，并由柳安心、梁政对1-3项请求承担连带责任，刘让的计算方法是220万元的同期银行利息，此计算方法缺乏事实及法律依据，依法不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百一十九条之规定，判决：一、不准来小宏、朱卫国、潘铁权撤诉；二、柳安心在本判决生效后十日内赔偿来小宏、朱卫国、刘让、潘铁权四人财产损失220000元；三、驳回来小宏、朱卫国、刘让、潘铁权四人其它诉讼请求。案件受理费31220元，由来小宏、朱卫国、刘让、潘铁权负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，一审中，来小宏、朱卫国均称刘让曾至少经营三个半月，并出售过涉案沙石场的堆沙；潘铁权称其与刘让共同经营涉案沙石场期间，共同出售过砂石；柳安心称刘让在经营沙石场期间曾卖过砂石，但具体数量不清楚，另外，河道管理执法部门曾将一部分砂石推入沙坑；来小宏称其没有卖过涉案的砂石，仅是在沙石场里借用设备筛其自己的毛沙。刘让因申请对涉案沙石场存沙量进行司法鉴定而支付鉴定费5000元。本院认为，公民的合法权益受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，已生效的原陕西省高陵县人民法院（2011）高民一初字第00608号民事调解书确认，涉案沙石场的卖沙款应首先付柳安心、来小宏、朱卫国三人220万元转让款，然后柳安心、来小宏、朱卫国三人退出沙石场，沙石场由刘让自主经营。一审法院据此认定涉案沙石场的财产应归柳安心、来小宏、朱卫国和刘让、潘铁权共五人按份共有，而非柳安心的个人财产，并无不妥。柳安心明知上述内容，却私自将沙石场所有财产转让给梁政，是对其他共有人财产权利的侵害，因此给刘让等人造成的经济损失，依法应承担赔偿责任。刘让等人认为柳安心、梁政恶意串通，共同故意对其沙石场的财产实施侵害，主张柳安心、梁政对其构成共同侵权，依法应承担连带责任，但刘让等人未提供柳安心、梁政恶意串通的证据，亦未提供梁政明知民事调解书存在的任何证据，梁政亦否认知情，因此，一审法院判决梁政与柳安心不构成共同侵权，梁政不承担赔偿责任，于法有据。2011年2月13日，柳安心、来小宏、朱卫国将沙石场转让给刘让、潘铁权时，双方共同确认沙石场的堆沙约为260000立方米。一审中，经评估机构评估，涉案沙石场现存砂石量为121225立方米。对减少的138775立方米砂石的去向，刘让认为系梁政拉运减少，梁政称其经营涉案沙场时间短，仅拉运约10000立方米砂石，柳安心在一审审理中称其与梁政签订转让协议时砂石量为15万立方米，但各方均未提供充分的证据予以证明。刘让虽称其未出售过砂石，但来小宏、朱卫国、潘铁权均称刘让在经营涉案沙石场期间出售过场内的堆沙，加之，刘让称其在卖沙时受到了来小宏等人的阻挡，其对自己曾经营过涉案沙石场的事实表示认可，故一审法院认定刘让出售过砂石亦无不当。综合考虑本案的实际情况，以及柳安心私自转让沙石场的过错情节、各方当事人的陈述，本院酌情认定柳安心对减少的138775立方米砂石中的一半负有赔偿责任，即柳安心应赔偿刘让、来小宏、朱卫国、潘铁权砂石损失1526305元（138775m³×22元/m³÷2），对该138775立方米砂石中的其余部分，因刘让、来小宏、朱卫国、潘铁权等人或曾经营过沙石场、或曾出售过砂石，对该部分砂石的去向未举证予以证明，故其要求柳安心赔偿该部分砂石损失的诉请，依法不予支持。柳安心与梁政签订《旭日沙石场转让协议》中约定，“将旭日沙石场（占地约40亩）及沙场内机械设备、现存沙石料以155万元价格转让给梁政。”证明当时机械设备是转让项目之一，故对刘让等人主张的沙石场洗沙机一台、沙石分离机一台，柳安心有义务予以返还。对于刘让等人主张的利息、停业损失，因系间接损失，依法不予支持。一审法院认为刘让、来小宏、朱卫国、潘铁权诉请的标的是涉案沙石场的砂石和机械设备，形成必要共同诉讼，部分原告撤诉将导致案情无法查清，以及其他共同诉讼人的民事权利无法得到保障，从而对来小宏、朱卫国、潘铁权的撤诉申请未予准许，并无不当，但该处理事项不宜出现在判决主文中，故应予纠正。综上，刘让的上诉请求依法应予部分支持，一审判决应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销西安市高陵区人民法院（2013）高民一初字第00852号民事判决第一、三项；二、变更西安市高陵区人民法院（2013）高民一初字第00852号民事判决第二项即“柳安心在本判决生效后十日内赔偿来小宏、朱卫国、刘让、潘铁权四人财产损失220000元”的内容为：柳安心在本判决生效后十日内赔偿刘让、来小宏、朱卫国、潘铁权砂石损失1526305元，返还刘让、来小宏、朱卫国、潘铁权洗沙机一台、沙石分离机一台；三、驳回刘让、来小宏、朱卫国、潘铁权的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31220元（刘让、来小宏、朱卫国已预交），由刘让、来小宏、朱卫国、潘铁权负担15220元，柳安心负担16000元；鉴定费5000元（刘让已预交），由柳安心负担；二审案件受理费31220元（刘让已预交），由刘让、来小宏、朱卫国、潘铁权负担15220元，柳安心负担16000元。待执行时，双方应将上述款项一并进行结算。本判决为终审判决。审 判 长  崔志刚代理审判员  陈 帅代理审判员  楚 涵二〇一七年十二月十一日书 记 员  刘书方