浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终5218号上诉人（原审原告）：黄宗国，男，1969年12月27日出生，汉族，住湖北省谷城县。委托诉讼代理人：黄薇薇，浙江平宇律师事务所律师，系法律援助。被上诉人（原审被告）：温州矿山井巷工程有限公司，住所地：浙江省温州市鹿城区百里西路工会大厦2幢1701室。法定代表人：林衡。委托诉讼代理人：林圭洋，北京大成（温州）律师事务所律师。上诉人黄宗国因与被上诉人温州矿山井巷工程有限公司劳动争议一案，不服温州市鹿城区人民法院（2017）浙0302民初484号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄宗国上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项、第三项；2、温州矿山井巷工程有限公司支付黄宗国停工留薪期工资147000元、护理费162240元、其他损失10000元、鉴定费2400元，合计321640元；2.温州矿山井巷工程有限公司赔偿黄宗国工伤保险待遇差额，即一次性伤残补助金108500元，计算至黄宗国退休之日止的伤残津贴差额593929元，合计702429元。事实和理由：一、上诉人实际需要2名护理人员，被上诉应支付护理费162240元。上诉人受伤后几近瘫痪，护理期间需要人24小时看护，一名护理人员是无法挪动和照顾上诉人。因经济原因，上诉人没有能力雇请专业护理人员从而取得相应的护理费凭证，由上诉人的妻子和儿子自行看护。二、一审法院认为“上诉人要求被上诉人按照实际工资补足工伤保险待遇差额，不属于劳动争议审理范畴，应予以驳回起诉”，无事实和法律依据，依法应当予以纠正。1、用人单位未按照劳动者的实际工资缴纳工伤保险费用，系未全面履行作为用人单位的法定义务。双方因此发生争议属于法定的劳动争议事项，故上诉人要求用人单位补足工伤保险待遇差额，属于人民法院劳动争议受理范围。2、《工伤保险条例》规定了，用人单位缴纳工伤保险费数额依据为本单位职工工资的总额。被上诉人未按照上诉人的实际工资缴纳工伤保险费用，导致上诉人不能享受应得的工伤保险待遇，应当承担赔偿责任。3、被上诉人未依法足额缴纳工伤保险费，根据《浙江省工伤保险条例》第33的规定，应当向上诉人支付工伤保险待遇差额部分。温州矿山井巷工程有限公司辩称，一、上诉人受伤后，其家属黄进波已从被上诉人项目部代为领取生活费144300元，另外还有30000元住院费没有提供票据给公司进行结算，上述费用合计174300元，应从一审判决的金额中予以扣除。二、一审对停工留薪期的认定，是错误的。三、关于护理人数。1、上诉人没有相应证据证明护理人数为2人。上诉人在一审所提供的交通、住宿费用凭证均不是正规发票，而只是收据，收据本身不能证明其来源合法，无法证明其家属所产生的交通和住宿费用，更无法证明上诉人需要两人护理。2、司法解释明确规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。根据温劳鉴工﹝2016﹞1350号劳动能力鉴定结论，上诉人因工致残等级二级、大部分护理依赖。该鉴定意见也没有提出护理人数需要增加的明确意见。四、关于缴费基数问题的争议不属于人民法院的受案范围。该争议是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，不属于民事审判的范围，应向相关部门申请解决。黄宗国向一审法院起诉请求：1.被告支付原告停工留薪金175791元，护理费162240元，合计338031元；2.被告赔偿原告工伤待遇差额，即一次性伤残补助金142775元，计算至原告退休之日止的伤残津贴差额781494元，合计924269元，3.被告赔偿原告因本次事故的实际损失20000元；4.被告配合原告办理医疗费（包括医疗费）、住院伙食补助费，交通费，住宿费，鉴定费，一次性伤残补助金、伤残津贴、伤残评定等级后的护理费等工伤保险待遇领取手续。审理中，原告撤回了第4项诉讼请求。一审法院认定事实：2014年2月21日，原告进入被告所属项目部从事装岩机工工作，被告已为原告办理了工伤保险，缴费基数为2660元。2014年10月25日晚上11时30分许，被告在操作中因机器故障被机器挤压伤。之后，原告被送往镇安县医院治疗，后转入山西省西京医院急救中心治疗，伤势稳定后转入陕西省博爱医院康复治疗。2015年4月24日，经温州市人力资源和社会保障局认定，原告受伤属于工伤。2016年7月28日，经温州市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告因工致残等级为贰级，大部分护理依赖，可配置轮椅。嗣后，原告申请仲裁，仲裁委经审理，裁决被告支付原告停工留薪期工资36000元、护理费68120元，并协助原告办理一次性伤残补助金、鉴定费等由工伤保险基金支付的工伤保险待遇领取手续。原告不服裁决，遂诉至法院。一审法院认为，本案争议的焦点为：1.原告的工资标准；2.停工留薪期、劳动能力鉴定结论作出前护理期的计算时间及护理人数；原告的工资被告是否支付；3.原告要求按实际工资补足工伤保险待遇差额是否有法律和事实依据；4.原告要求的20000元实际损失是否有法律和事实依据。一、关于第1个争议，被告提供了劳动合同以证明原告的月工资为3000元，原告对合同中其签名提出异议，经鉴定，劳动合同书中原告签名并不是其本人笔迹，故对劳动合同不予认定，并确认原告支出了鉴定费2400元。被告提供了工资表，拟证明原告受伤前的部分工作收入，被告认为工资表系复印件，且未经其确认，来源不明。原审法院认为，被告异议成立，对工资表不予确认。原告并申请证人詹某出庭作证，证人陈述：其与原告系同事，在项目部记一下工资，工作量，出勤情况等，原告属于技术工，工资计件，按掘进米数，每米260元计算，原告工资在每月6000元至10000多元。对证人证言，被告认为，证人身份不明，且与原告系老乡，存在虚假陈述的可能性。原审法院认为，证人当庭提供了社保记录，且被告在该院规定的时间内未对证人系其员工提出异议，故证人应为原告的同事，其负责工作量、工资的记录，应对原告的工资水平知晓，对其证人证言，予以认定。被告未按法律规定制作工资表，提供工资支付会计凭证，应承担举证不能的不利后果。综合上述事实，并结合矿产业平均工资水平，酌情认定原告的月平均工资为7000元。二、关于第2个争议。《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。原告虽然在12个月停工留薪期期满后，未提出申请延长，但根据原告的实际伤情，受伤部位系颈椎骨等要害部位，受伤后基本处于瘫痪状态，其在伤残等级评定前根本无法从事劳动，故本院认定原告的停工留薪期为2014年10月25日至2016年7月28日，原告主张21个月，有法律和事实依据，予以支持。据此，被告需支付原告停工留薪期工资147000元（7000×21）。护理期亦应从2014年10月25日计算至2016年7月28日，共计624天，双方对按130元每天的计算标准无异议，予以确认。原告提出护理人数需2人，但未提供相应证据证明，不予支持。综上，被告需支付原告护理费81120元（130×624）；三、关于第3个争议。缴费工资与实际工资不符，属于缴费基数问题，应由行政管理部门处理，故原告诉请不属于劳动争议审理范畴，应予驳回起诉；四、关于第4个争议。原告提供了交通费票据、其他票据等证据，拟证明原告及因家属因本次工伤事故的实际花费，被告认为上述票据中没有正式发票的，不予认可，有正式发票的，由法院认定。原审法院认为，原告受伤住院及康复期间，其亲属花费相关交通、住宿等费用为必须支出，根据原告的伤情、治疗情况、时间等因素，酌情认定损失为10000元，对原告提供的证据，不再作认定。对仲裁裁决项中原告未不服提起诉讼的，不再作调整。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条，第三十四条，第三十五条的规定，判决：一、被告温州矿山井巷工程有限公司于判决生效之日支付原告黄宗国停工留薪期工资147000元、护理费81120元、其他损失10000元、鉴定费2400元，合计240520元；二、被告温州矿山井巷工程有限公司于判决生效之日其十日内协助原告黄宗国办理一次性伤残补助金、鉴定费等由工伤保险基金支付的工伤保险待遇领取手续。三、驳回原告黄宗国的其他诉讼请求。未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收。二审中，上诉人黄宗国没有提供新的证据。被上诉人温州矿山井巷工程有限公司提供了：1-4、收据、借条、借款单、转款凭证，证明黄宗国2014年11月2日至2016年8月20日从温州矿山井巷工程有限公司陕西九盛矿业东沟矿区温井项目部共支取生活费144300元的事实；5、黄宗国住院押金及生活费预支汇总，证明黄宗国尚有住院费30000元未结算。上诉人质证称：被上诉人提供证据发生的时间都是2016年8月20日之前的，并非二审的新证据，已经超过了一审的举证期限，也未在一审时要求延长举证期限，且上述证据不能作为二审的新证据，故不予质证。本院认为，被上诉人提供的证据均不属于二审程序中的新的证据，且未提供原件，真实性无法确定，故不作认定。本院经审查当事人一审提供的证据依法对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，双方当事人依法建立劳动关系，应根据劳动法律法规的相关规定，各自享有相应的权利和承担相应的义务。在劳动关系存续期间，上诉人已经参加社会保险。《社会保险法》第三十五条规定，用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。《社会保险征缴暂行条例》第十三条规定，缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令其限期缴纳。上述规定明确了确定缴费基数、认定用人单位是否足额缴纳社保费及未足额缴纳社会保险的追缴等均属相关行政部门的职权范围。因此，上诉人认为被上诉人社会保险缴费基数过低的问题，不属于人民法院受理民事案件的范围，原判予以驳回，并无不当。关于护理费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二项规定，“护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”鉴于上诉人并未提供医疗机构或者鉴定机构出具其需要二人护理的意见书，故原判确定护理人员为一人，符合法律规定，本院予以确认。另，被上诉人未提出上诉，视为认可一审判决，故其对停工留薪期的异议，本院不予采纳；至于其在答辩状中提到生活费、医疗费在赔偿金额中扣减的问题，一审未涉及，上诉人对此不予认可，故不属于本案二审审理范围。综上所述，黄宗国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人黄宗国负担。本判决为终审判决。审判长 陈 宇审判员 邓习军审判员 郑文平二〇一七年十二月十九日书记员 郑淙夫