重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终7769号上诉人(原审被告):四川万达建设集团有限公司,住所地四川省成都市成华区建设南二路1号，统一社会信用代码91510000740033449L。法定代表人：胡显华，总经理。委托诉讼代理人:刘国雄,四川君合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:汪永强,男,汉族,1963年7月10日出生。委托诉讼代理人:吴光银,重庆市万盛经开区青年法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:阎洪平,男,汉族,1976年12月24日出生。被上诉人（原审被告）:李娟,女,汉族,1973年1月17日出生。原审被告:成都腾中房地产投资有限公司,住所地四川省成都市高新区天府大道北段1480号9号楼4栋6层1号，统一社会信用代码91510100567188673U。法定代表人：阎洪平，总经理。原审被告:四川腾中重工机械有限公司,住所地四川省成都市新津工业集中发展区B区，组织机构代码77165881-2。法定代表人：李颖。上诉人四川万达建设集团有限公司（以下简称万达建设公司）因与被上诉人汪永强、阎洪平、李娟、原审被告成都腾中房地产投资有限公司（以下简称腾中房地产公司）、四川腾中重工机械有限公司（以下简称腾中重工公司）民间借贷纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院(2016)渝0110民初8933号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。万达建设公司上诉请求：撤销原判，驳回汪永强对万达建设公司的诉讼请求。事实和理由：万达建设公司对一审判决认定借款人是阎洪平、李娟的事实无异议，但一审判决依据李娟将借得的300万元转入万达建设公司一分公司账户的事实认定该300万元实际用于万达建设公司一分公司生产经营属事实认定错误。阎洪平、李娟系夫妻关系，在李娟担任万达建设公司一分公司负责人期间，二人还另外经营从事与万达建设公司一分公司无关的业务，产生大量与万达建设公司一分公司经营活动无关的债务，还经常挪用万达建设公司一分公司资金或借用公司银行账户进行资金过账、腾挪。本案中，李娟将300万元转入万达建设公司一分公司账户后又转走，根本没有用于万达建设公司一分公司的经营活动。汪永强辩称，万达建设公司诉称李娟挪用一分公司资金没有证据证明，即使该事实存在，也是万达建设公司自身管理问题，与汪永强无关。汪永强出借给李娟和阎洪平的300万元确实进入万达建设公司一分公司账户，至于该公司如何使用资金也与汪永强无关。一审判决正确，要求维持原判。阎洪平、李娟、腾中房地产公司、腾中重工公司未发表意见。汪永强向一审法院起诉请求：1.判决被告阎洪平归还原告借款400万元及资金占用利息（按月利息2分从2013年10月15日起计算到付清为止）；2.判决被告万达建设公司、腾中房地产公司、腾中重工公司、李娟对上述借款及利息承担连带责任；3.判决被告腾中重工在认缴出资350万元内承担连带责任。一审法院认定事实：被告万达建设公司、腾中房地产公司和腾中重工公司均系依法成立的有限责任公司。被告阎洪平系被告腾中房地产公司的法定代表人。被告腾中重工公司系被告腾中房地产公司设立时的股东，认缴出资额为350万元。2012年5月24日，被告万达建设公司依法设立万达一分公司，负责人为李娟。2012年7月4日，万达建设公司作为甲方，李娟作为乙方，阎洪平作为丙方共同签订1份《四川万达建设集团有限公司设立成都第一分公司合作经营协议书》，合同约定：“一、合作期限三年；二、合作原则：乙方承担管理、经营成都第一分公司权利、义务、责任，甲方原则上不直接参与成都第一分公司经营、管理。成都第一分公司实行单独核算、自负盈亏，一切经营税费由乙方负责承担，按照集团公司财务管理制度执行，成都第一分公司每年承揽、承包的建筑工程按每个项目合同金额的0.46%计收管理费，上交甲方；三、合作经营条件：成都地区总公司不参与的项目成都第一分公司可以以甲方的名义参与。甲方派一名财务人员对乙方的财务进行日常管理、监督；另派一名管理人员负责总公司及成都第一分公司印鉴的管理，以上两名人员的工资、社保及福利由乙方负责。成都第一分公司所有对外合同的签订必须交回公司审核后方可签订；四、甲方的权利和义务。甲方的权利：对成都第一分公司的经营、管理工作有监督管理权。甲方的义务：1.为乙方在经营过程中提供能基本满足业务需要的各种证书、证照、人员证件及相关业绩资料，以满足乙方的业务开展；2.积极配合尽量满足乙方投标文件要求必需的有关人员到场，其费用由乙方全部承担；3.提供公司法人公章、法定代表人私章及财务章各一枚，确保乙方投标活动正常开展；.....6.甲方根据乙方要求，派遣两分别担任成都第一分公司副总经理及财务负责人，协助乙方管理、经营及印鉴管理。五、乙方的权利和义务。乙方的权利：对成都第一分公司的业务拥有经营权，即实行自主经营、独立核算、自负盈亏。乙方的义务：遵守国家的法律法规，严格执行建筑及相关技术标准。......十、乙方的丈夫（丙方）阎洪平自愿作为乙方履行本合同的保证人，保证责任方式：连带责任。”2012年8月26日，原告汪永强（甲方）与被告阎洪平、李娟（乙方）签订1份《借款协议》，双方约定：“一、甲方同意借款300万元给乙方，借款期限一年，即2012年8月27日至2013年8月26日。二、甲方在2012年8月27日将300万元银行转款至乙方指定账户。三、上述借款在借款期间由乙方在江油“上海广场·名仕新苑”项目部的劳务分包中予以补助（即乙方同意在《建设工程施工劳务分包协议书》中按照建筑面积10元/平方米补助给四川诚业建筑劳务有限公司，补助的建筑面积最高限额为10万平方米）。该补助费用在项目劳务主体完工最终结算后按照《建设工程施工劳务分包协议书》约定支付。四、借款期限届满时，乙方将本金返还至甲方指定账户。五、本协议经双方签署后生效。”2012年8月28日，原告汪永强向被告李娟的建设银行账户转账300万元。次日，被告李娟将该300万元转入万达一分公司的银行账户。2012年8月29日，原告汪永强向万达一分公司的银行账户转账100万元。2013年1月28日，被告万达建设公司（甲方）与万达一分公司（乙方）签订1份《项目管理合同》，合同主要内容：“甲方与四川继峰房地产开发有限公司签订“上海广场·名仕新苑”建设工程施工合同及补充合同的全部内容，乙方自主经营、独立核算、自负盈亏，单独承担项目的法律责任。工程总价为3.27亿元，乙方按工程总价0.46%向甲方缴纳企业管理费，按业主付款分期扣除。”2013年9月10日，被告阎洪平（甲方）与原告汪永强（乙方）签订1份《协议》，双方约定：“一、双方一致同意乙方不再承包江油“上海广场·名仕新苑”劳务施工项目。二、双方一致同意取消原借款协议中签订的每平方米增加10元作为利息补助的事宜，甲方不支付乙方资金占用利息。三、甲方无息归还乙方打入甲方公司的保证金100万元及借款300万元，共计400万元。原借款协议解除。四、1.甲方于2013年10月15日前支付乙方300万元，转入指定账户。2.甲方于2014年3月31日前支付乙方100万元，转入指定账户。五、甲乙双方一致同意，本方案为双方在江油“上海广场·名仕新苑”合作及解除双方借款协议的最终方案，甲乙双方不得再以前期协议约定相关理由向对方要求赔偿；在本协议签订后双方发生的任何事宜，与对方再无关系。六、违约责任：1.若甲方延迟付款，延迟付款部分，每月按总金额的2%支付乙方资金占用利息。2.本协议签订后，若乙方有损甲方、江油“上海广场·名仕新苑”项目及甲方公司名誉或声誉及给甲方造成其他经济损失的行为，乙方赔偿甲方50万元；且乙方无条件赔偿“上海广场·名仕新苑”项目劳务一标段给甲方及甲方公司造成的一切损失。”2014年1月20日，被告阎洪平向原告汪永强出具1份《还款承诺函》，承诺于2014年1月20日归还本金20万元；若在2014年1月30日前有回款，则再归还本金80万元；余款于2014年4月30日前付清。被告阎洪平在该《还款承诺函》尾部“承诺人”后签名捺印，被告腾中房地产公司则在该《还款承诺函》的右上部加盖公章。但被告阎洪平仍然没有按承诺的期限偿还借款。2014年6月16日，被告阎洪平（甲方）与原告汪永强（乙方）又签订1份《抵债还款确认协议》，双方约定主要内容：“甲乙双方同意将甲方承包的江油“上海广场·名仕新苑”项目总面积为328.01平方米的房产抵押给乙方，用于冲抵甲方支付给乙方的款项。甲乙双方确认甲方用于抵债的目标房产单价按12800元/平方米计算，共计4198528元。其中乙方已支付定金6万元，实际抵债金额4138528元。甲方承诺乙方获得目标房产的相关款项由甲方与房产所有人进行协商处理，乙方在获得目标房产过程中除定金外不再支付目标房产购买款项。”2014年6月17日，原告汪永强与四川继峰房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，约定原告汪永强购买四川继峰房地产开发有限公司开发的房地产；交房时间为2015年5月30日等。但直至约定的交房时间，被告阎洪平、李娟仍未向四川继峰房地产开发有限公司交付购房余款，原告未能按时接房。2016年9月28日，被告阎洪平（甲方）与原告汪永强（乙方）达成并签订1份《解除协议》，双方约定：“一、解除双方于2014年6月16日签订的《抵债还款确认协议》。二、甲方向乙方的借款由甲方归还乙方，发生争执由乙方所在法院解决。三、本协议签订后，甲方可凭此解除与四川继峰房地产开发有限公司签订的商品房买卖合同。四、本协议双方签字生效，一式两份，双方各一份。”2016年10月31日，原告汪永强与四川继峰房地产开发有限公司解除了《商品房买卖合同》。一审法院另查明，2016年11月21日，一审法院根据原告汪永强的申请，依法作出执行裁定书，裁定冻结被告万达建设公司、腾中房地产公司、腾中重工公司、阎洪平、李娟的银行存款750万元或查封、扣押其同等价值的财产，该院依法采取了保全措施。一审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。合同当事人应当全面履行自己的义务。本案中，被告阎洪平、李娟与原告汪永强签订《借款协议》，约定被告阎洪平、李娟向原告汪永强借款300万元，原告汪永强已按约定提供了借款，双方形成合法有效的民间借贷关系。虽然被告李娟系万达一分公司的负责人，但是从《借款协议》内容看，被告李娟是以个人名义与被告阎洪平共同借款，且原告汪永强提供的300万元借款亦转入被告李娟的个人账户。因此，该院认定借款人是被告阎洪平和李娟个人，而非万达一分公司。被告阎洪平和李娟作为借款人，应当承担向原告汪永强偿还借款的义务。虽然被告李娟以个人名义向原告汪永强借款300万元，但是被告李娟作为万达一分公司的负责人，其以个人名义所借的300万元到其个人账户后很快转入了万达一分公司的账户。由此可以认定，该300万元借款实际是用于万达一分公司的生产经营活动。根据民间借贷司法解释的有关规定，万达一分公司和被告李娟对该300万元借款应当共同承担责任。同时，万达一分公司系被告万达建设公司设立的分公司，不具有法人资格，不能独立承担民事责任。根据公司法的有关规定，万达一分公司的民事责任应当由被告万达建设公司承担。因此，被告万达建设公司应当与被告阎洪平、李娟共同承担偿还借款的民事责任。虽然被告腾中房地产公司在被告阎洪平出具的《还款承诺函》上加盖公章，但是未表明其为保证人身份或者承担保证责任，亦不能通过其它事实推定其为保证人。因此，不能认定被告腾中房地产公司为被告阎洪平提供担保。现原告汪永强要求被告腾中房地产公司承担连带保证责任，理由不充分，该院不予支持。由于被告腾中房地产公司在本案中不承担民事责任，被告腾中重工公司作为被告腾中房地产公司设立时的股东，不论其是否按期足额缴纳出资，在本案中均不应当承担民事责任，所以原告汪永强要求被告腾中重工公司在认缴出资350万元范围内承担连带责任，理由不足，该院亦不予支持。原告汪永强与被告阎洪平签订《抵债还款确认协议》后，原告汪永强并未实际获得房产，债权债务关系未能消灭。现原告汪永强与被告阎洪平已协商解除《抵债还款确认协议》，该《抵债还款确认协议》中的约定不再继续履行，被告阎洪平仍应当按之前的约定履行还款义务。根据查明的事实，被告阎洪平、李娟向原告汪永强借款的金额为300万元。原告汪永强转入万达一分公司账户的100万元是其为了承包“上海广场·名仕新苑”项目的劳务而支付的保证金。因该100万元并非基于民间借贷关系的借款，不属于本案审理范围，故在本案中不予主张，双方当事人对此可另行处理。因此，被告阎洪平、李娟和万达建设公司应当偿还的借款本金为300万元。被告阎洪平、李娟和万达建设公司未按约定期限偿还借款本金300万元，已构成违约，应当承担逾期还款的民事责任，向原告汪永强支付逾期资金占用利息。虽然《借款协议》中未明确约定借款利息和逾期利息，但是2013年9月10日签订的《协议》中却明确约定，迟延付款应按每月2%的标准支付资金占用利息。因此，逾期资金占用利息的标准可确定为月利率2%。由于被告阎洪平承诺于2014年1月20日还款20万元，于2014年4月30日前还清余款，所以逾期资金占用利息应当按其承诺的还款时间分段计算。被告李娟、阎洪平、腾中房地产公司和腾中重工公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃答辩、举证、质证和辩论等诉讼权利，应承担相应的法律后果。综上所述，一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条、第二十三第二款、第二十九条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告阎洪平、李娟和四川万达建设集团有限公司于本判决生效后3日内连带偿还原告汪永强借款本金300万元，并支付相应资金占用利息（2014年1月21日至2014年4月30日的资金占用利息，以借款本金20万元为基数，按月利率2%标准计算；从2014年5月1日起至付清之日止的资金占用利息，以借款本金300万元为基数，按月利率2%标准计算）；二、驳回原告汪永强的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元，财产保全申请费5000元，合计43800元，由原告汪永强负担8000元，由被告阎洪平、李娟、四川万达建设集团有限公司负担35800元（此款已由原告汪永强已全部预交，被告阎洪平、李娟、四川万达建设集团有限公司应于本判决生效后3日内直接支付原告汪永强35800元）。”万达建设公司在二审中举示成都农商银行网上银行回单1份，拟证明李娟将300万元转入万达建设公司一分公司账户后，第二天（2012年8月30日）又从该公司转账至四川光达置业有限责任公司，李娟向汪永强借款300万元没有用于万达建设公司一分公司的经营。汪永强质证后，对上述网上银行回单的真实性无异议，但认为不能达到其证明目的。经审查，本院对一审判决查明的案件事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，李娟系万达建设公司一分公司负责人，其在向汪永强借得300万元资金后立即转入万达建设公司一分公司账户，一审据此认定该300万元借款实际用于万达建设公司一分公司生产经营并无不当。万达建设公司在二审中举示的新证据不能证明该300万元没有用于万达建设公司一分公司的生产经营，其上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元由上诉人四川万达建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 舟审判员 周海燕审判员 秦 敏二〇一七年十二月二十日书记员 余文韬