浙江省嘉兴市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）浙04行终227号上诉人（原审原告）嘉兴龙鼎置业有限责任公司，住所地嘉兴市东升东路2489号二区服务用房333室。法定代表人何关金，执行董事。委托代理人王健民、班莹，浙江潮乡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）嘉兴市市场监督管理局，住所地嘉兴市吉杨路921号。法定代表人王根良，局长。出庭负责人戴叶华，总工程师。委托代理人潘黄荣，嘉兴市市场监督管理局工作人员。委托代理人冯小燕，浙江兴嘉律师事务所律师。上诉人嘉兴龙鼎置业有限责任公司因诉嘉兴市市场监督管理局市场监管行政处罚一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院于2017年9月22日作出的（2017）浙0411行初15号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日受理后，依法组成合议庭，于2017年11月28日对案件进行了公开开庭审理，上诉人嘉兴龙鼎置业有限责任公司的委托代理人王健民、班莹，被上诉人嘉兴市市场监督管理局的负责人戴叶华、委托代理人潘黄荣、冯小燕到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审查明，嘉兴龙鼎置业有限责任公司（以下简称龙鼎公司）于2011年7月25日取得建设用地规划许可证，在嘉兴市××东、景观走廊北的位置开发建设商业和办公性质的地产项目。2013年9月13日龙鼎公司取得建设工程规划许可证，核准该建设项目名称为“财富国际中心北区（商办楼）”。2014年1月26日嘉兴市民政局批复该项目标准地名为“莲花广场”。2014年7月11日龙鼎公司取得莲花广场2幢《商品房预售证》后对外销售。在“莲花广场”项目开发建设过程中，龙鼎公司与新世界百货投资（中国）集团有限公司（以下简称新百投资公司）于2013年12月27日签订了《意向书》，约定龙鼎公司委托新百投资公司经营管理该项目的地上一至五层（建筑面积为55000平方米）的购物中心，委托管理期限为20年，自该购物中心开业之日起计算，开业日以双方书面确认的日期为准。在该《意向书》生效后六个月内，龙鼎公司与新百投资公司或其指定公司签订正式的《委托经营管理合同》等内容，《意向书》由双方签署之日起生效。同日，双方签订《确认书》一份，确认龙鼎公司拥有的财富国际中心项目将正式引进香港新世界百货。同时，龙鼎公司与峻领德高商业发展（上海）有限公司签订了《商标许可使用合同》（下称《商标合同》），经新百商标权利人的合法授权及许可，峻领德高商业发展（上海）有限公司许可龙鼎公司在样品散发、商品展示、商店橱窗布置等商场的对外经营活动中使用新百商标，许可使用的期限为龙鼎公司商场开业前6个月及自开业日起满20年。2014年1月20日，龙鼎公司与峻领德高商业发展（上海）有限公司签订《策划服务合同》，随后，龙鼎公司支付了相应的商标使用费和策划费共计800万元。2014年8月8日，新百投资公司和峻领德高商业发展（上海）有限公司通知龙鼎公司终止合作意向，双方并未签署《委托经营管理合同》。自2014年7月始，龙鼎公司在销售“莲花广场”房产项目时，通过售楼处沙盘展示、互联网、户外广告和发放印刷品宣传单等方式将“莲花广场”以“香港新世界广场”或“香港新世界百货商业广场”进行对外宣传，其中在售楼处现场，将龙鼎公司与新百投资公司签订的确认书中“财富国际中心项目”以“香港新世界广场项目”并制作成铜牌进行宣传；在龙鼎公司注册网址为××官网上，发布标题为“香港新世界百货商业广场，总建筑面积约25万平方米，分南、北两大区块，项目涵盖购物、餐饮、娱乐、休闲、商务、办公、酒店、公寓等多元化业态”，“香港新世界百货商业广场销售精英武林大会隆重召开”等内容的文章；在户外广告中突出使用“百万品牌，港版旺铺”、“香港新世界百货-莲花广场-”等文字；在印刷品宣传资料方面，以每张0.07元的价格印制内容含有“香港新世界广场”、“香港新世界百货正式落户嘉兴”等字样的宣传单共计4万份对外发放。2014年8月29日，嘉兴市市场监督管理局（下称市场监管局）接到新百投资公司投诉，称龙鼎公司未经其授权及许可，在其开发的房地产项目财富国际中心公开发售及宣传中，擅自利用该公司的名义及使用该公司名称，对外宣传该公司是财富国际中心的运营方和联袂打造方，要求对龙鼎公司虚假宣传和虚假广告进行查处。市场监管局于2014年9月5日决定立案查处。2014年12月18日，因龙鼎公司提起的商业诋毁纠纷案件尚未审结，市场监管局中止该行政处罚程序。2016年2月18日，市场监管局恢复行政处罚程序。2016年7月21日，市场监管局将行政处罚听证告知书送达给了龙鼎公司，龙鼎公司向市场监管局提出听证申请，市场监管局于2016年9月14日举行了听证。2016年10月31日，市场监管局作出嘉市监处字﹝2016﹞18号行政处罚决定（下称18号处罚决定），并于2016年11月10日将该行政处罚决定书送达给了龙鼎公司。龙鼎公司于同年11月28日交纳了125400元罚款。后龙鼎公司于2017年4月26日向法院提起该行政诉讼。原判认为，龙鼎公司开发建设的项目经规划许可核准名称为“财富国际中心北区（商办楼）”，后经民政部门批复该项目标准地名为“莲花广场”。龙鼎公司与新百投资公司及其他公司签订的一系列协议表明龙鼎公司将其开发项目的地上一至五层（建筑面积为55000平方米）的购物中心委托新百投资公司经营管理。但龙鼎公司在随后的房产销售过程中，将上述批准的项目名称和标准地名改为“香港新世界广场”或“香港新世界商业广场”，并通过多种途径对外进行扩大性宣传，范围涵盖整个开发建设项目，易引人误解。据此事实，龙鼎公司上述行为属于虚假宣传和虚假广告行为，市场监管局作出的18号处罚决定证据确凿，程序合法，适用法律正确。龙鼎公司诉请撤销市场监管局作出的行政处罚决定的理由不成立，不予支持。需要指出的是，市场监管局无正当理由未在法定期限内提交作出行政行为的全部证据，属未依法积极履行诉讼义务的行为，应予改正。鉴于龙鼎公司对市场监管局当庭提交证据并无异议，故可作为本案的证据处理。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回龙鼎公司的诉讼请求。龙鼎公司上诉称，上诉人对自己的项目“国际财富中心”或标准地名“莲花广场”以“香港新世界广场”或“香港新世界百货商业广场”的名义进行推广，是上诉人依据客观事实的宣传行为，并非扩大性宣传，更不是虚假宣传与虚假广告。一、一审判决关于扩大性宣传的理由是上诉人委托新百投资公司经营的建筑面积是5.5万平方米，但实际宣传中涵盖整个开发建设项目，上诉人宣传的项目超过了委托经营管理的范围。上诉人与新百投资公司等其他公司签订了委托经营管理的《意向书》《确认书》《策划服务合同》《商标合同》等一系列协议，其中《商标合同》是一份独立生效、无附加条件的合同，与委托经营管理合同的正式签订无法律上的关联性。“香港新世界”、“香港新世界百货”名称直接源于合作《确认书》以及《商标合同》的附件，上诉人据此取得使用新百商标、名称结合文字、图片进行宣传的合同权利。根据《商标合同》第一条的约定，上诉人在商场开业前使用新百商标对外宣传，宣传文稿应事先征得新百投资公司的同意。上诉人通过邮件、QQ即时聊天以及书面的方式向新百投资公司的代表李进报批名称、商标的使用。上诉人对外发布的核心宣传图片中，经新百投资公司同意，对商标使用与“香港新世界广场”等名称涵盖的范围与程度进行调整，上诉人提供“香港新世界广场宣传图稿”已证明《商标合同》履行、变更的事实。原审判决已认定其证明效力，但却忽视“名称、商标的使用经新百投资公司李进审批同意后已发生变更”的客观事实。上诉人认为，新百投资公司的代表李进审批并同意涵盖整个建设项目的宣传图片，系当事人对《商标合同》进行变更的书面证据。即使对该变更的法律效力存有争议，也不因新百投资公司的事后反悔就可以全盘否认。二、上诉人的宣传行为不具有引人误解的内容。该项目位于嘉兴市新盛西路、龙凤路口。客观上，建筑物或地名的洋名称不会误导消费者。被上诉人称，上诉人的宣传用语给人误解为香港公司投资开发，实则是被上诉人对“投资”在法律专业用语与普通用语的混淆所致。本案中，香港公司的商标由上诉人使用，代表着上诉人开发的产品或服务以该商标代表的平均水准向消费者提供，具有确定性。但是“香港投资者”不具有法律义务的确定性。在宣传图片和宣传资料中，上诉人对商铺由新百投资公司运营与管理进行说明，从合作《确认书》到现场说明、户外广告以及网站内容，上诉人均以文字形式，明白无误表明自己是开发主体，运营商是香港新世界百货，没有混淆开发商、商业运营者之间的关系，客观上未对消费者产生误导。除了新百投资公司因合作纠纷虚假举报外，被上诉人也未出示普通消费者被欺骗的投诉或者已经向人民法院起诉的案件。因此，在没有充分且正当理由的情形下，原审判决将上诉人正当合法的宣传行为与“虚假”划等号，事实不清，理由不当，依法应当撤销。请求二审撤销原判，撤销18号处罚决定。被上诉人市场监管局答辩称，一、上诉人认为其宣传依据是《商标合同》，但是上诉人已经超越了《商标合同》的授权范围和许可使用权限，且上诉人使用商标的时间不符合合同约定。二、上诉人将涉案商标用于宣传整个工程项目，且不符合时间方面的规定，属于虚假宣传。三、首先不能以有无消费者投诉或诉讼来认定是否存在违法行为，其次，法律对于虚假宣传的认定只要有足以引起消费者发生误解的情形存在即可。因此，不能以无消费者投诉或诉讼即认为不存在虚假宣传的事实。请求二审驳回上诉，维持原判。原审期间各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。上诉人二审时未提供新的证据。庭审中，本院围绕被上诉人作出的18号处罚决定是否具备事实根据和法律依据的争议焦点进行了审理。经审查，双方当事人对原审认定事实无异议，本院予以确认。另查明，新百投资公司和峻领德高商业发展（上海）有限公司均系新世界百货中国有限公司的主要附属公司。本院认为，2017年修订前的《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。第二十四条规定，经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。2015年修订前的《中华人民共和国广告法》第四条第一款规定，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。第三十七条规定，违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。上诉人开发的涉案项目核准名称为“财富国际中心北区（商办楼）”，标准地名为“莲花广场”，是一个总建筑面积约25万平方米的商业地产项目。在其与新百投资公司等公司签订了地上一至五层（建筑面积为5.5万平方米）的购物中心委托经营管理的《意向书》和《确认书》后，上诉人即在售楼处沙盘展示现场以雕刻铜牌的形式将“嘉兴财富国际中心项目”改为“香港新世界广场项目”对外展示，在其官网上，将“莲花广场”对外称为“香港新世界广场”、“香港新世界百货商业广场”。在该房地产项目的户外广告中突出使用“百万品牌，港版旺铺”和“香港新世界百货-莲花广场-”组合、“港版旺铺财富航母”和“香港新世界百货-莲花广场-”等组合，并在其售楼处现场展示及发放含有“香港新世界广场”、“香港新世界百货正式落户嘉兴”的广告。在上诉人的官网和宣传文章中将5.5万平方米购物中心与新百投资公司签约经营管理扩大到整个莲花广场房地产项目的整体宣传，对商品的产地和生产者进行了引人误解的虚假宣传，违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定。在其对外散发的销售楼盘的宣传单中又突出使用“百万品牌，港版旺铺”和“香港新世界百货-莲花广场-”组合等方式进行宣传，内容不实，易引起消费者误解，违反了《中华人民共和国广告法》第四条第一款的规定。被上诉人分别依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条的规定，责令立即停止违法行为；对上诉人虚假广告的行为，根据《中华人民共和国广告法》第三十七条的规定，责令其停止发布，并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并作出罚款125400元的行政处罚决定，适用法律正确。上诉人认为其与新百投资公司等公司签订了《商标合同》，其对外宣传的图片内容得到了新百投资公司的代表李进的同意，《商标合同》内容已经发生了变更，故不存在扩大性宣传。建筑物或地名的洋名称也不会误导消费者，上诉人广告的宣传用语也不具有引起消费者误解的内容。为了在当前竞争激烈的商业地产市场中脱颖而出，上诉人推广销售莲花广场这一房地产项目时，宣称该商业地产项目全部由香港有实力的知名企业运营；散发的房产广告宣传单中亦将上诉人与新百投资公司就5.5万平方米购物中心的合作关系扩大到了对外销售的整个商业房产的宣传广告中，上诉人将其与知名企业就莲花广场的部分面积（约22％）达成合作扩大到全部项目，内容不客观，采用了不正当的竞争手段，同时易引起消费者误解为整个地产项目都由该知名企业经营。只要有足以引起消费者发生误解的情形存在，即构成虚假宣传，上诉人以未出现消费者相关投诉和诉讼等为由认为虚假宣传的事实不存在的理由不成立。被上诉人作出的18号处罚决定调整和保护的是上诉人与同业竞争者之间的正当竞争关系和消费者的合法权益。至于上诉人与新百投资公司签订的《商标合同》，涉及的是上诉人与新百投资公司之间关于注册商标使用权的内容，18号处罚决定认定事实和适用法律均未涉及和评判上诉人与新百投资公司之间关于《商标合同》的履行问题，故亦不属本案审查范围。综上，上诉人的上诉理由缺乏法律依据，本院不予采信。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人嘉兴龙鼎置业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  李土根审判员  孙 军审判员  许艳华二〇一七年十二月二十八日书记员  朱静雯