重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终7688号上诉人（原审原告）：聂勋远，男，汉族，1961年9月26日出生，住重庆市江津区。被上诉人（原审被告）：北京磊鑫建筑工程有限公司，住所地北京市西城区宣武门外大街20号办公12B01号，统一社会信用代码91110102722677814K。法定代表人：蒋清林，董事长。委托诉讼代理人：刘滨艳，女，北京磊鑫建筑工程有限公司员工。被上诉人（原审被告）：北京磊鑫建筑工程有限公司重庆分公司，营业场所重庆市江北区华新街北村社科院西苑楼274号，统一社会信用代码915001055801778054。负责人：陈小明。委托诉讼代理人：郭锐，重庆钧睿律师事务所律师。上诉人聂勋远因与被上诉人北京磊鑫建筑工程有限公司（以下简称磊鑫公司）、北京磊鑫建筑工程有限公司重庆分公司（以下简称磊鑫重庆分公司）社会保险纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2016）渝0105民初19093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月23日进行了询问，上诉人聂勋远，被上诉人磊鑫公司的委托诉讼代理人刘滨艳、被上诉人磊鑫重庆分公司的委托诉讼代理人郭锐到庭参加询问。本案现已审理终结。聂勋远上诉请求撤销原判，改判支持聂勋远一审全部诉讼请求。主要事实和理由：一审判决认定事实错误。聂勋远在职期间，磊鑫重庆分公司未为其缴纳社会保险及住房公积金，磊鑫重庆分公司与磊鑫公司应共同承担聂勋远的五险一金待遇损失。磊鑫重庆分公司辩称：答辩意见同一审。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。磊鑫公司辩称：答辩意见同磊鑫重庆分公司。聂勋远向一审法院起诉请求：判令磊鑫公司、磊鑫重庆分公司共同支付2015年4月11日至2016年10月25日期间的“五险一金”单位应承担部分123176.79元，具体计算方式为：2015年4月11日至12月31日期间，以2015年城镇职工社保月缴费基数14215元/月为基数；2016年10月25日至12月31日期间，以2016年城镇职工社保月缴费基数15523元/月为基数。再根据用人单位应当承担的缴费比例计算出单位应承担部分金额为：养老保险费20%×（14215元/月×9个月+15523元/月×10个月）=56633元；医疗保险费9.5%×（14215元/月×9个月+15523元/月×10个月）=26900.68元；失业保险费1%×（14215元/月×9个月+15523元/月×10个月）=2831.65元；工伤保险费0.5%×（14215元/月×9个月+15523元/月×10个月）=1415.83元；住房公积金12%×（14215元/月×9个月+15523元/月×10个月）=33979.80元。事实和理由：2015年4月11日，我入职磊鑫重庆分公司工作，双方签订了书面劳动合同，但磊鑫重庆分公司未为我购买社保并缴纳公积金，由于现在已经无法补缴，因此我不再要求磊鑫重庆分公司为我补缴社保和公积金了，而是要求磊鑫重庆分公司把单位应当承担的部分直接支付给我。磊鑫重庆分公司没有独立承担责任的资格，磊鑫公司作为磊鑫重庆分公司的总公司，应当承担共同支付责任。一审法院认定事实：2015年5月1日，聂勋远与磊鑫重庆分公司签订《常务副总聘用合同》，约定聘用聂勋远为常务副总，期限为2015年5月1日至2018年12月31日。2016年10月17日，聂勋远向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因该委逾期未作出受理决定，聂勋远遂于2016年11月1日诉至一审法院。庭审中，聂勋远称平时无考勤，磊鑫重庆分公司也没有为其购买社保，但与磊鑫重庆分公司之间是存在劳动关系的，并举示了施工日志、施工日记、支付申请表、会议纪要予以证明：施工日志上载明填表人为聂勋远，并加盖了磊鑫重庆分公司的公章；施工日记载明工长和记录员为聂勋远，并加盖了磊鑫重庆分公司的公章，其中2015年9月14日施工日记载明：……2.陈总正式口头通知我与本人终止劳动关系，解除常务副总聘用合同，合同解除原因为磊鑫重庆分公司不具备成立工会条件，职工不需要参加和组织企业工会；3.陈总承诺本人工资、社保及经济补偿金计算到2015年10月31日止，共计327428.75元，同年10月底准时付清……社保包括五险一金，具体为43.5%由单位承担；4.陈总解除合同未下解聘通知书交与本人签字”。聂勋远称其是依据该施工日记来主张本案诉讼请求的。支付申请表中执行经理处有聂勋远的签字，并加盖了磊鑫重庆分公司的公章；会议纪要为京天能投集团室内外装饰工程预决算工作会议，主持人为聂勋远，与会者中有磊鑫重庆分公司负责人陈小明，均在会议纪要上签字。磊鑫重庆分公司、磊鑫公司对该证据的真实性均不认可，称磊鑫重庆分公司的公章以及其负责人陈小明的签字都是假的。但磊鑫重庆分公司表示对于除2015年9月14日施工日记之外的公章真实性均不申请鉴定。庭审中，磊鑫重庆分公司申请了以下鉴定事项：1.对2015年9月14日施工日记上磊鑫重庆分公司公章的真实性申请鉴定；2.对2015年9月14日施工日记上“记录员”一栏内聂勋远的签字与磊鑫重庆分公司公章的形成顺序申请鉴定；3.对2015年9月14日施工日记上“当日施工内容”一栏内2、3、4项与磊鑫重庆分公司的公章的形成时间进行鉴定。聂勋远向鉴定机构提交了2015年9月14日施工日记、《常务副总聘用合同》作为鉴定依据。聂勋远和磊鑫重庆分公司均确认《常务副总聘用合同》中的磊鑫重庆分公司公章是真实的，可以作为鉴定的依据。根据聂勋远提交的鉴定材料，鉴定机构作出如下鉴定意见：1.2015年9月14日施工日记上磊鑫重庆分公司的公章与《常务副总聘用合同》上磊鑫重庆分公司的公章不是同一枚印章；2.2015年9月14日施工日记上“记录员”一栏内聂勋远的签字形成于磊鑫重庆分公司公章之前；3.2015年9月14日施工日记上“当日施工内容”一栏内2、3、4项与磊鑫重庆分公司的公章的形成时间均无法确定。双方对于司法鉴定意见书的真实性均无异议。聂勋远称虽然2015年9月14日施工日记上的磊鑫重庆分公司印章是假的但是确实是磊鑫重庆分公司的负责人陈小明盖好章拿给他的。庭审中，磊鑫重庆分公司还申请了证人黄某出庭作证。黄某称其与聂勋远是在磊鑫重庆分公司的同事，聂勋远于2015年4月中旬开始到磊鑫重庆分公司来，一直到同年5月1日与磊鑫重庆分公司签订了劳动合同，这期间聂勋远到磊鑫重庆分公司来过，但没有正式开始工作，主要是熟悉工作环境，类似于实习期。黄某还称聂勋远的母亲于2015年6月中旬生病，聂勋远曾经告诉他说想离职，但具体什么时候离职的他也不清楚。对于施工日记上的印章，黄某称没有见过，也不清楚是不是磊鑫重庆分公司的负责人陈小明盖的。庭审中，聂勋远为了证明其与磊鑫重庆分公司存在劳动关系，还举示了如下证据：1.邮件截图、邮箱信息查询，载明两个邮箱之间的邮件往来，邮件内容为聂勋远的简历，但无法显示收件人的信息。聂勋远称收件人是磊鑫重庆分公司的负责人陈小明，这是其当时向磊鑫重庆分公司投递简历的邮件。2.成立工会申请书，载明磊鑫重庆分公司申请成立工会组织，但没有磊鑫重庆分公司的盖章。聂勋远称这是当时其为磊鑫重庆分公司成立工会准备的材料，但由于磊鑫重庆分公司不想缴纳工会经费，因此没有盖章，工会最终也没有成立。3.工程联系函、工作联系单，载明系磊鑫重庆分公司与其分包单位之间的工作联系记录，加盖了磊鑫重庆分公司的公章，但联系记录中并未提及聂勋远，只有工程联系函尾部有聂勋远自己手写的备注。4.收条、资金规划方案（复印件），收条系聂勋刚出具，资金规划方案中载明系磊鑫重庆分公司京天项目部的费用方案，但未提及聂勋远。5.手机短信截图，聂勋远称是其与磊鑫重庆分公司负责人陈小明之间的对话。6.合同，系磊鑫重庆分公司与其他单位签订，合同中未提及聂勋远。聂勋远称合同中约定的工程造价的3%即为其提成工资的金额。7.录音，系聂勋远与黄某之间的对话，录音中黄某并没有对聂勋远的问题作出明确的肯定或否定的答复。聂勋远称黄某是磊鑫重庆分公司的办公室主任，拟证明2015年9月14日施工日记上的磊鑫重庆分公司印章是磊鑫重庆分公司的负责人陈小明盖好章拿给他的。磊鑫重庆分公司、磊鑫公司对以上证据质证称：1.邮件截图、邮箱信息查询真实性不认可，收件人和发件人的身份无法核实。2.成立工会申请书真实性不认可，系聂勋远单方制作的。3.工程联系函、工作联系单上的公章是假的，但不申请鉴定。4.收条真实性不认可，聂勋刚与本案无关；资金规划方案系复印件，真实性不认可。5.手机短信截图真实性不认可。6.合同真实性认可，但与本案无关。7.录音真实性不予认可，称黄某并非磊鑫重庆分公司的办公室主任，而且黄某在录音中并未作出明确答复。一审法院对以上证据审查后认为：1.邮件截图、邮箱信息查询，收件人和发件人的身份无法核实，即使确系聂勋远向磊鑫重庆分公司投递简历的邮件，也只能证明其曾经应聘过，但无法证明之后是否建立了劳动关系，一审法院不予采纳。2.成立工会申请书无磊鑫重庆分公司盖章，系聂勋远单方制作的，真实性无法确认，一审法院不予采纳。3.磊鑫重庆分公司虽称工程联系函、工作联系单上的公章是假的，但不申请鉴定，应认定为其上公章为真，但工程联系函、工作联系单上均未提成聂勋远，与本案无关，一审法院不予采纳。4.收条真实性无法核实，无法确定是否是聂勋刚出具；资金规划方案系复印件，真实性无法核实，一审法院不予采纳。5.手机短信截图无法确认对话人的身份，一审法院不予采纳。6.合同虽系真实的，但均为磊鑫重庆分公司与其他单位签订，合同中未提及聂勋远，无法确认聂勋远实际参与了该合同的工作，一审法院不予采纳。7.录音中黄某并未对聂勋远的提问作出明确回答，且黄某在出庭作证时已经明确否认其对于施工日记上的印章是如何加盖的并不清楚，故该录音达不到聂勋远的证明目的，一审法院不予采纳。一审法院认为，双方争议焦点在于：1.聂勋远与磊鑫重庆分公司是否存在劳动关系；2.磊鑫重庆分公司是否应当支付聂勋远“五险一金”待遇损失。一审法院分别评述如下：第一，聂勋远与磊鑫重庆分公司是否存在劳动关系。聂勋远与磊鑫重庆分公司签订了劳动合同，磊鑫重庆分公司虽然称双方的劳动合同没有实际履行，磊鑫重庆分公司称聂勋远与其建立了劳务关系，可见磊鑫重庆分公司承认聂勋远在为其提供劳动。且聂勋远举示的施工日志、施工日记、支付申请表、会议纪要中，聂勋远签字处磊鑫重庆分公司都加盖了公章。虽然2015年9月14日施工日记上的印章经鉴定为非磊鑫重庆分公司公章，但对于其他证据上的公章以及会议纪要上陈小明的签字，磊鑫重庆分公司在否认真实性后又不申请鉴定，一审法院对其真实性予以确认。综上，一审法院认定双方建立了劳动关系，并且一直在实际履行。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条规定：“劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等。”故，关于劳动者的入职时间，应由用人单位承担举证责任。因磊鑫重庆分公司未举示合法有效的证据证明，应承担不利后果。故一审法院采纳聂勋远的主张，认定双方于2015年4月11日开始建立劳动关系。第二，磊鑫重庆分公司是否应当支付聂勋远“五险一金”待遇损失。聂勋远该项诉讼请求依据的是2015年9月14日施工日记中载明的“陈总承诺本人工资、社保及经济补偿金计算到2015年10月31日止，共计327428.75元，同年10月底准时付清……社保包括五险一金，具体为43.5%由单位承担”，但经鉴定，该施工日记上磊鑫重庆分公司的公章为假。此外，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”国务院1999年1月22日发布的《社会保险费征缴暂行条例》第六条亦规定：“社会保险费实行三项社会保险费集中、统一征收。社会保险费的征收机构由省、自治区、直辖市人民政府规定，可以由税务机关征收，也可以由劳动保障行政部门按照国务院规定设立的社会保险经办机构征收。”据前述规定可知，社会保险费的缴纳和征收是行政机关的一项职责，社会保险统筹的征缴和管理由税务机关或社会保险经办机构负责，单位不缴、少缴或迟缴社会保险费时，税务机关或社会保险经办机构应当责令其补交。因此，为劳动者缴纳社保是用人单位的法定义务，但社保费用应缴纳给按照国务院规定设立的社会保险经办机构或者税务机关，而非将相应费用支付给劳动者。聂勋远要求磊鑫重庆分公司直接支付单位应当承担的社保部分的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。关于住房公积金，为劳动者缴纳住房公积金非用人单位的法定义务，且《住房公积金管理条例》第三十八条规定：“违反本条例的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行”，根据以上规定可知，即使双方约定用人单位为劳动者缴纳住房公积金，如果用人单位存在不缴或者少缴住房公积金情况的，也应由住房公积金管理中心责令其限期缴存，而非将相应费用支付给劳动者。聂勋远要求磊鑫重庆分公司直接支付单位应当承担的住房公积金部分的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动法》第一百条，《社会保险费征缴暂行条例》第六条，《住房公积金管理条例》第三十八条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决：“驳回聂勋远的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由聂勋远负担”。本院查明的事实与前述一审审理查明的事实相同。本院二审期间，当事人围绕上诉请求没有提交举示证据。本院查明的事实与前述一审审理查明的事实相同。本院认为：《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。国务院1999年1月22日发布的《社会保险费征缴暂行条例》第六条亦规定，社会保险费实行三项社会保险费集中、统一征收。社会保险费的征收机构由省、自治区、直辖市人民政府规定，可以由税务机关征收，也可以由劳动保障行政部门按照国务院规定设立的社会保险经办机构征收。据此，社会保险费的缴纳和征收是行政机关的一项职责，社会保险统筹的征缴和管理由税务机关或社会保险经办机构负责，单位不缴、少缴或迟缴社会保险费时，税务机关或社会保险经办机构应当责令其补交，故聂勋远诉请磊鑫重庆分公司、磊鑫公司支付其社会保险费单位应承担部分，不属于人民法院劳动争议案件受理范围。社保费用应缴纳给社会保险经办机构或者税务机关，而非将相应费用支付给劳动者。聂勋远诉请磊鑫重庆分公司、磊鑫公司支付其社会保险费单位应承担部分于法无据，一审法院不予支持正确。《住房公积金管理条例》第三十八条规定：违反本条例的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。为劳动者缴纳住房公积金非用人单位的法定义务，约定用人单位为劳动者缴纳住房公积金，如果用人单位存在不缴或者少缴住房公积金情况的，也应由住房公积金管理中心责令其限期缴存，相应费用不支付给劳动者，故聂勋远诉请磊鑫重庆分公司、磊鑫公司支付其住房公积金单位应承担部分，不属于人民法院劳动争议案件受理范围。聂勋远诉请磊鑫重庆分公司、磊鑫公司支付其单位应当承担的住房公积金部分的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持正确。综上所述，聂勋远的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由聂勋远负担。本判决为终审判决。审判长  赖生友审判员  刘 毅审判员  乔 艳二〇一七年十二月二十一日书记员  陈 胜