.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院刑事判决书（2017）宁0106刑初407号公诉机关宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院。被告人高博，男，1978年3月11日出生于陕西省西安市碑林区，公民身份号码×××，汉族，初中文化，糊饽店老板，户籍所在地陕西省西安市碑林区，住宁夏回族自治区银川市。2017年7月1日因涉嫌强奸罪被宁夏回族自治区银川市公安局金凤区分局刑事拘留，2017年7月26日经宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院批准，因涉嫌强制猥亵罪于当日被宁夏回族自治区银川市公安局金凤区分局执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区银川市看守所。辩护人赵海丽，宁夏大远律师事务所律师。宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院以银金检刑诉[2017]393号起诉书指控被告人高博犯强奸罪，于2017年10月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月28日不公开开庭进行了审理。宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院指派检察员马芬出庭支持公诉，被告人高博及其辩护人赵海丽到庭参加诉讼。现已审理终结。宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院指控：被害人拜某某系银川市金凤区长城中路与庆丰街路口新派糊饽店收银员。2017年6月25日20时52分许，被告人高博（新派糊饽店老板）将正在糊饽店二楼后厨洗碗的拜某某拉到三楼拜某某的宿舍，强行将拜某某推倒在宿舍床上，用身体将拜某某压住，用手抚摸拜某某的阴部，并将拜某某的裤子脱掉，准备将其生殖器插入被害人阴道内时，因被害人反抗未得逞。针对上述指控，公诉机关向法庭出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录等证据予以证明。公诉机关认为，被告人高博违背妇女意志，使用强迫手段与被害人发生性行为，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十六条之规定，犯罪事实清楚、证据确实、充分，应当以强奸罪追究其刑事责任。被告人高博已经着手实施犯罪，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。建议判处被告人高博二年以上四年以下有期徒刑。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。被告人高博对起诉书指控的罪名、犯罪事实及公诉机关提出的量刑建议均有异议，认为其没有与被害人拜某某发生性关系，其不构成强奸罪。辩护人的辩护意见：（一）定罪方面，不构成强奸罪。1.公诉人有主观归罪之嫌，鉴定意见中的不明液体证明被害人当时有了性愉悦，因而被害人陈述不属实。（1）鉴定意见的证明力高于被害人陈述。（2）其他证人证言均无法证明被告人有罪。（3）公诉人提供证据之间也相互矛盾。2.本案无法排除合理怀疑。（1）如果说中午被告人对被害人已经有了不轨行为，那么被害人应当有所防备，那么为什么被告人拉了一下，被害人自己走在前面上了楼？（2）被告人下楼后被害人为什么第一时间不离开餐厅？（3）被害人的裤子究竟是怎么脱掉的？（4）被告人的生殖器是否插入被害人阴道？（5）离开时为何双方有说有笑？（二）量刑意见，被告人的行为属于犯罪中止，应当免除处罚。1.根据当时的环境，屋内只有被告人和被害人，整个过程中，无任何外力和其他因素介入，在双方准备发生性行为的过程中，被告人主动从被害人身上下来。2.从行为方式上看，被告人未采取任何暴力或者胁迫的行为，双方衣服完好，未造成伤害。3.从双方的事后态度来看，事后被害人仍下楼洗碗，且在第一时间没有离开，以及双方有说有笑。4.本案并非发生在公共场所，只是在特定环境下的挑逗。5.被告人无前科，一贯表现良好。综上，因本案未造成损害后果，应当免除处罚。经审理查明，被害人拜某某（2001年1月28日出生）系银川市金凤区长城中路与庆丰街路口新派糊饽店收银员。2017年6月25日20时52分许，被告人高博（新派糊饽店老板）将正在糊饽店二楼后厨洗碗的拜某某拉到三楼拜某某的宿舍，强行将拜某某推倒在宿舍床上，用身体将拜某某压住，用手抚摸拜某某的阴部，并将拜某某的裤子脱掉，准备将其生殖器插入被害人阴道内时，因被害人反抗未得逞。另查明，经宁夏回族自治区银川市公安局物证鉴定所鉴定，送检的被害人拜某某阴道拭子未见人精斑。经检验未获得DNA分型。上述事实，有下列公诉机关向法庭举证，并经当庭质证的证据予以证明：1.受案登记表、立案决定书、抓获经过，证明本案由被害人拜某某于2017年6月25日23时许到银川市公安局金凤区分局报案称：2017年6月25日21时许，其被自己店的老板高博在银川市××区内强奸，该局次日立案。2017年7月1日9时许，民警在银川市××区将被告人高博抓获归案。2.户籍信息、前科查询情况说明，证明被告人高博犯罪时系具有刑事责任能力的自然人；被害人拜某某于2001年1月28日出生，系未成年人。经查询，未查询到高博违法犯罪记录。3.门诊病历，证明2017年6月26日凌晨2时许，经银川市第一人民医院诊断，被害人外阴两侧大阴唇纵形0.3×3cm红肿，擦痕，无活动性出血，阴道前庭充血，红肿，处女膜12点处红肿，可见裂痕，无活动性出血，阴道口有黄色分泌物，双侧乳房外观无红肿、伤痕。4.辨认笔录，证明经被害人拜某某辨认，高博就是强奸其的人；经被告人高博辨认，拜某某就是2017年6月25日21时与其有过身体接触的人。5.现场指认笔录、照片，证明2017年7月1日经被告人高博指认，银川市金凤区长城路与庆丰街交叉口南新派糊饽店就是2017年6月25日21时许其与拜姓女子发生性器官表面接触的地点。6.现场勘验笔录、照片、提取笔录、提取痕迹、物证登记表，证明：（1）经勘查，案发现场位于银川市××区交叉口南侧，中心现场位于三层北侧经理室宿舍，该室东南侧支一张高低床，下层为床铺，床铺东侧放枕头，床铺上摊放被子，对被套进行实物提取。（2）2016年6月26日公安机关从被害人及案发现场处提取被害人所穿内裤及案发宿舍房间床上的被套。7.法庭科学DNA检验鉴定书，证明经银川市公安局物证鉴定所鉴定，（1）送检的拜某某阴道拭子、拜某某外阴拭子、房间内床上被罩表面1号可疑斑迹剪取物、房间内床上被罩表面2号可疑斑迹剪取物、房间内床上被罩表面3号可疑斑迹剪取物、房间内床上被罩表面4号可疑斑迹剪取物、房间内床上被罩表面5号可疑斑迹剪取物、房间内床上被罩表面6号可疑斑迹剪取物、房间内床上被罩表面8号可疑斑迹剪取物均未检见人精斑，检出的DNA分型一致，且均系被害人拜某某所留的可能性大于99.999999%。（2）送检的拜某某乳房拭子，检出的DNA系被害人拜某某所留的可能性大于99.999999%。（3）送检的房间内床上被罩表面7号可疑斑迹剪取物、被害人拜某某内裤裆部中间剪取物、被害人拜某某内裤裆部前面剪取物均未检见人精斑，经检验未获得DNA分型。8.被害人拜某某的陈述，证明：（1）其系银川市糊饽店收银员，其在店内住宿。被告人高博系该店老板。（2）2017年6月25日9时许，其在店里扫地拖地，打扫完后其向老板高博借2000元钱，因手机坏了要买手机，高博说他要还贷款，没有将钱借给其。后其在吧台给母亲打电话说手机坏了。13时许，因当天是开斋节，店里只剩其和老板高博，其在一楼卫生间洗花，高博进入卫生间从其身后将手伸进其的衣领摸其的胸，其赶快蹲下来躲闪，高博说要照顾其，其说不需要，后高博离开。14时许，其的男性朋友石军军来店里找其，其一直在一楼大厅与石军军坐着玩手机，老板高博中午一直趴在一楼桌上睡觉。17时10分左右石军军离开，石军军走后高博说以后不许把朋友带到店里来，说完高博出去在旁边打字复印部打印了一张通知，内容是：”上班会客罚500元，留宿扣当月工资”，然后高博把这张通知给其让其贴到三楼宿舍楼梯口。21时左右，店里没有人，其在吧台给老板高博交完账，就到二楼后厨洗碗，高博从一楼上来走到消毒柜前对其说有事要说，并用手拉着其的手往三楼走，高博走在前，其在后面跟着，到宿舍后高博把其按倒在床上，一只手压着其，一只手脱其的鞋。后高博把手伸进其的衣领摸其的胸，其用手推他的胳膊并大声喊叫，高博用一只手把其的裤子扣子和拉链解开，然后伸手摸其的阴部，并且把手指插进了其的阴道，高博的手插进其阴道的时候把其弄疼，高博说对其有好感，其说你都有家了不能这样，然后他开始脱其的裤子，当时高博一只手压着其，另一只手脱其的裤子，他把其的右腿从裤子里抽了出来，用一只手脱他自己的裤子，他把裤子脱到膝盖处，这时其把腿并拢反抗，高博把其拉到床沿，并且用两只手把其的腿分开，然后高博站在地上但是上身压在其身上，并将生殖器插进了其的阴道，其一边扭动身体一边推他反抗，因为其反抗高博没有顺利的插进去。高博用双手拉其的双腿把其拉倒又用上身压着其，这次高博的生殖器插进了其的阴道，再将他的生殖器刚插进其的阴道的时候其疼了一下，所以其就双手推了他的肩膀一下，这时高博的生殖器就从其的阴道里滑出来，滑出来后高博什么话也没有说就起来了，其赶紧穿裤子，穿好后其下楼洗碗去了。高博走后其把门锁上，上二楼继续洗碗。其给朋友石军军打电话，石军军听见其的哭声，问其怎么了，其说没事，然后电话挂了，挂了电话后其就在地上蹲着哭了一会，哭完其继续洗碗，洗完碗其出门看见石军军在门口站着，然后其和石军军就往其母亲打工的地方走，到了其母亲工作的饭店门口时石军军离开，其进去找母亲，见到其母亲后其就说了被强奸的事，其母亲带着其报警。（3）其之前有过性生活，最近一次是一个月前。9.证人吕某乙的证言，证明2017年6月25日22时许，其女儿拜某某到其打工的地方找其，并称不想干了，要回家。在其的追问下，拜某某哭着说，她的的老板高博把她拉××里强奸了。其将女儿被强奸的事情告诉其老板孙某某，孙某某和其与其女儿一起到公安机关报案。2017年6月25日9时许，拜某某给其打电话，说她的手机坏了，因为其比较忙就把电话挂断，过了一会其给拜某某打电话，说给其买手机。到了13时许，其又给拜某某打电话问准备买多少钱的手机，其女儿说手机能用了。10.证人孙某某的证言，证明其系拜某某母亲吕某乙的老板。2017年6月25日21时许，其接到吕某乙的电话，吕某乙告诉其她女儿拜某某被拜某某的老板糟蹋了，让其回来帮她，其和老公一起回到银川，和吕某乙与拜某某一起到长城中路派出所报警，当时其看到拜某某时，拜某某低着头情绪很低落。之前拜某某不上班的时候大多数时间都和吕某乙在其店里，晚上也一起住在店里，上班的时候是拜某某在自己店里宿舍休息，吕某乙想她的时候也会过来。11.证人石军军的证言，证明2017年6月25日15时许，拜某某给其打电话说她在店里卫生间里面弄花，老板进去对她动手动脚，当时拜某某在电话里就让其过去找她，等到下班后送她去她母亲那里。16时许其到了拜某某打工的新派糊饽店，其和拜某某一直在店里坐着玩手机，老板在靠近厕所的桌子上趴着睡觉。17时许，店里来了客人，拜某某让其坐到二楼等她下班，其刚上到二楼就听到拜某某的老板说不让她把朋友带到店里，然后拜某某就上到二楼让其先走，其就离开了。其刚到南门就收到了拜某某发的短信让其21时过去接她。21时30分，其从南门打车往新派糊饽店走，刚坐上出租车就接到了拜某某的电话，电话里拜某某在哭，并问其到哪了，其说刚坐上车。到了糊饽店后其看见拜某某一个人在店门口蹲着哭，其问她怎么了，拜某某不说，然后其就把拜某某送到她母亲打工的饭店。后来听她说是被老板强奸了。其和拜某某系普通朋友关系，未和拜某某发生过性行为。12.证人段某某的证言，证明其系拜某某所在糊饽店的同事。2017年4月14日其到该糊饽店工作，一般情况下下班时间是21时，有时候老板高博有事会先走，没事的时候一般都是其先走的。其不知道拜某某是否带异性到宿舍，但是听同事余某甲说拜某某晚上经常出去。案发当天，拜某某带一个男生到店里，直到其上班都没有离开，其不知道那个男生什么时候离开。27日其听高博说拜某某向高博借2000元钱的事情，但是高博当时没有借给拜某某。13.证人余某甲的证言，证明其系拜某某所在糊饽店的同事。拜某某是店里的收银员，主要负责洗碗端盘子。其和哥哥余某乙都住店里的男生宿舍，拜某某住店里的女生宿舍。高博是店里的老板，也是厨师。一般在20时30分左右高博做完核算就会离开。拜某某没有带异性到宿舍过夜，却经常夜不归宿。案发当天其不知道拜某某向高博借钱的事情。14.证人余某乙的证言，证明其系拜某某所在糊饽店的同事。拜某某是店里是收银员，其是店里的学徒。一般高博都是8时左右到店里，晚上结算完钱于21时左右关门离开。拜某某住在店里，住宿的少，有时候是去她妈妈那里住，经常有男性来找拜某某，有一次拜某某带男性来住，男同事不同意，之后拜某某就没有带男性来过，拜某某和男性朋友出去玩的时候，一般都很晚才回来。案发当天其回同心，不知道情况。之前拜某某有无向高博借过钱其不知道（被告人高博却说其知道），平时拜某某和高博的关系就是普通的老板与店员的关系，也无打打闹闹。15.被告人高博的供述与辩解，证明其系银川市金凤区新派糊饽店老板，拜某某（其称小拜）是该店的收银员，并住在××里。2017年6月25日9时许，小拜在一楼打扫卫生，过来向其借2000元，说要买手机，其没有借给她。此事其告诉了余某乙。14时许，小拜和一名男子在一楼坐着，边看手机边聊天。17时许，其就给小拜说店里正在营业，让她的朋友先离开，小拜没有让她朋友离开，反而把她的朋友带到了楼上。其问小拜你的朋友为什么不离开，小拜说她朋友陪她到21时下班就会走，因为之前其听店里的员工说小拜晚上带异性朋友去宿舍的事情，被他们制止，其还专门在旁边的打印室里打印了一份关于员工规定（规定内容第一条上班时间不允许会客，一经发现处罚500元钱，不允许店外的人员留宿店内，一经发现当月工资全扣)，并且其让小拜把告示贴在了三楼的楼道，后小拜就去楼上让她朋友走了。21时许关门时，其和小拜二人在收银台交账，小拜把账给其交完后本来可以走的，但是没有走，小拜说要去洗碗，其说洗碗不是你的工作，小拜说她答应余某甲要帮他洗碗，这时候段师傅打扫完卫生下楼回家，店里就剩其和小拜，其也准备走，然后就把店门锁了，看见小拜在二楼大厅消毒柜旁整理碗，其就拉了下小拜的手说跟其去三楼，其再强调下文字（贴纸内容）的重要性，其和小拜一起到了三楼楼道上，对小拜说如果今天走了，其第二天看监控，要在监控里面看见那名男子再来，就给她母亲说，小拜说知道了。然后她说她要给其说件事情，并让其尾随到宿舍，到了宿舍后，小拜就转过身来摸其肚子，顺着肚子摸到了其的生殖器，边摸就给其说要借2000元钱，她说如果其把钱借给她，想咋样就咋样，她摸着其的生殖器，其也有点冲动，他们就抱在一起，其亲了小拜的嘴，小拜没有反抗，其把其的裤子和内裤脱到了脚腕处，小拜也仰面躺在床上脱掉了自己的裤子和内裤，然后他们二人躺在床上又抱在了一起，在滚动的时候其的生殖器和她的生殖器有接触，当时其的生殖器已经勃起了，小拜问其什么时候给其借2000元钱，她有急用。其一听到她借钱，就从小拜的身上起来侧面躺在了床上，给小拜说”你还小，我也是有家室的人，我们不应该这么做，如果你要再这样说的话，我就给你妈说了”，然后其就把内裤和裤子穿上，小拜看见其穿裤子，她也把内裤和裤子穿上，其对小拜说赶紧下楼干你的活去。之后其让小拜把店门钥匙打开，其就回家了，小拜把钥匙又锁住进到店里。16.银川市公安局金凤区分局证据制作说明、视听资料（光盘），证明监控显示①2017年6月25日20时52分06秒被害人从二楼后厨端一筐洗好的碗出厨房；②2017年6月25日20时52分10秒被害人到达二楼消毒柜前；20时52分51秒高博将被害人拉走；21时00分14秒被害人回到二楼；③2017年6月25日21时00分26秒被害人回到二楼厨房；21时03分28秒被告人进入二楼厨房；21时05分07秒被告人与被害人离开二楼厨房；④2017年6月25日21时05分11秒被害人回到二楼大厅；⑤2017年6月25日21时09分33秒被害人回到二楼厨房打电话哭泣，后继续洗碗；21时24分42秒被害人离开二楼厨房；⑥2017年6月25日21时24分54秒被害人进入二楼大厅并下楼；⑦2017年6月25日21时05分26秒，被告人和被害人一起到一楼，被告人去开灯，被害人去卫生间梳头；21时07分58秒被害人到吧台，21时08分30秒被害人与被告人有说有笑；⑧2017年6月25日21时08分07秒被告人看被害人锁完门后就走了；⑨2017年6月25日09分09秒被害人关灯。本院认为，被告人高博违背妇女意志，强行与被害人发生性行为，其行为已构成强奸罪，应予刑事处罚。宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院指控被告人高博犯强奸罪，事实清楚，证据确实、充分，指控成立。被告人高博已经着手实施犯罪，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。根据被害人拜某某的先后两次详细陈述、现场监控视频及证人证言，能够证实被告人高博将正在洗碗的被害人拜某某拉到三楼拜某某的宿舍，强行与拜某某发生性关系，因拜某某反抗未得逞，虽高博辩称是被害人拜某某自愿的，但其提出的上楼原因及被害人主动的理由（借钱）均没有证据支持，故被告人及其辩护人的辩解、辩护意见，本院不予采纳。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条之规定，判决如下：被告人高博犯强奸罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月1日起至2019年6月30日止。）如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向宁夏回族自治区银川市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本六份。审判长杨小萍人民陪审员张晓兰人民陪审员楼贺春二〇一七年十二月十八日书记员张瑞琦