江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏07民终3446号上诉人(原审原告):韩加彩。委托诉讼代理人：黄卫党，江苏同科律师事务所律师。委托诉讼代理人：马继忠，连云港市海州区云台法律事务所。被上诉人(原审被告):江苏强顺建设工程有限公司,住所地连云港市海州区海连东路3号。法定代表人：董育钢，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐洪伟，江苏尚扬律师事务所律师。被上诉人(原审被告):董育钢。委托诉讼代理人：徐洪伟，江苏尚扬律师事务所律师。被上诉人(原审被告):江苏三兴建工集团有限公司,住所地连云港市赣榆县青口镇黄海路58号。委托诉讼代理人：刘杰，江苏公善民律师事务所。被上诉人(原审第三人):李正通。委托诉讼代理人：吕秀江，江苏田湾律师事务所律师。上诉人韩加彩因与被上诉人江苏强顺建设工程有限公司（以下简称强顺公司）、董育钢、江苏三兴建工集团有限公司（以下简称三兴公司）、李正通建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2017）苏0703初1950号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人韩加彩的上诉请求:1、请求撤销一审裁定；2、指令一审法院另行组成合议庭继续审理。事实和理由：一、一审裁定违反法律规定，剥夺上诉人作为实际施工人的诉权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定:实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法处理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。上诉人作为实际施工人一审以转包人三兴公司、违法分包人董育钢、强顺公司为被告起诉，符合司法解释26条第一款的规定。至于李正通是否为第三层级的违法分包人不影响上诉人的诉权。驳回起诉适用于不符合民事诉讼法第119条规定的4项起诉条件或属于第124条所列7种情形相关规定的情况。本案没有法律规定的情形。本案中，上诉人主体适格，上诉人与被上诉人之间具有利害关系，被上诉人具体明确，上诉人的诉讼请求和事实理由清楚，属于一审法院管辖，驳回上诉人起诉，侵犯上诉人的合法提起诉讼的权益。二、一审适用法律不当。在一审中，一审判决适用法律是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第二款，本案中，上诉人在一审并没有将发包人作为被告起诉，一审法院为何适用第二款。就是上诉人一审将发包人作为被告起诉，上诉人仍然具有诉权，因为上诉人已经实际完成发包人发包的工程，并合格通过验收，至于发包人是否应当承担支付工程款责任，法院主要是审查发包人是否存在欠付涉案工程价款。如果发包人全部支付了工程款，实际施工人只是对发包人不具有胜诉权，法院应判决驳回诉讼请求，不应驳回起诉。三、一审认定事实错误。本案的事实是：中国人民解放军94535部队将涉案工程发包给三兴公司，三兴公司非法将涉案工程悉数转包给董育钢，董育钢又非法转包给上诉人，李正通在上诉人的承包工程中分包了水电部分。一审法院认为“董育钢系将涉案工程转包给李正通，李正通又将除水电工程之外的工程分包给韩加彩施工”违背事实真相。本案中，董育钢为了逃避支付工程款责任，与李正通恶意串通伪造了建设工程承包协议和授权委托书，上诉人申请对上述证据形成时间进行司法鉴定，一审法院一拖了之，一审法院对上述伪证的真实性未知可否，但仅以上诉人与董育钢以前没有关系，而李正通与董育钢由亲戚关系就认为董育钢与李正通有承包关系的可能性较大是主观臆断。一审中，上诉人提供的证据十一是录音，该录音董育钢承认其谈话的真实性，一审法院予以认可，该录音足以推翻董育钢与李正通签订的施工合同及授权委托书，证明董育钢与李正通伪造证据。该录音主要证明两点内容：1、韩加彩向董育钢索要剩余工程款，董育钢以无钱为借口推脱；2、由于对转包提成没有约定，上诉人主张按5%提留工程款。再则，董育钢与李正通签订的承包协议内容也足不可信，该内容是“工程价款按照审计后价格的75%支付，且税金应当上缴三兴公司，管理费和其余相关费用由李正通承担。”按照此合同，仅支付提成、管理费、税金及规费达40%，这样的工程不要说全垫支，就是正常的施工成本都不够。如果李正通再收取提成，那上诉人只有倾家荡产了。可见，董育钢与李正通恶意串通伪造假证的目的就是要侵占上诉人的工程款，一审法院另外以工程审计施工方栏目签字的是李正通就认为上诉人是从李正通手中承包，明显牵强附会，一审真正的事实已经查明，施工方是上诉人，上诉人不愿意签字是因为上诉人对审计工程款的数额过少不满形成。本案已经无可置疑的一审查明相关事实是：1、工程由上诉人垫支，董育钢与李正通是亲戚，李正通没有资金，不可能真的将工程包给他做；2、上诉人是工程的组织人与实施者，购买材料、组织施工队伍、组织机器设备进场，相关费用支出都由上诉人垫付；3、491.5万元工程款也是上诉人直接从董育钢及强顺公司领取。4、李正通的水电工程款是从上诉人手中领取，而并非从董育钢手中领取。被上诉人强顺公司与董育钢共同辩称，解放军54935部队将涉案工程发包给承包人三兴公司施工，三兴公司又将涉案工程与董育钢签订协议书将工程交给董育钢施工，董育钢又将工程给自己的姨夫李正通施工，李正通保留水电工程施工案，又将土建工程找到韩加彩施工，强顺公司与本案无关，一审法院据此对上诉人进行了释明，但上诉人仍然坚持不将李正通列为共同被告，一审中李正通反诉上诉人部分水电工程款，李正通表示可以另案主张，据此，一审法院裁定驳回上诉人的起诉有事实与法律依据，应当予以维持。被上诉人三兴公司辩称，因三兴公司破产重整，经赣榆区法院作出(2016)苏0707破4-10号民事裁定书，被上诉人由江苏三兴建工集团有限公司变更为连云港三兴企业管理有限公司，作为被上诉人的替代主体，请求法院依法将被上诉人变更为连云港三兴企业管理有限公司。答辩意见同一审意见，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。被上诉人李正通辩称，上诉人的上诉理由不能成立，依法驳回其请求。第一，该案涉案工程系第三人李正通从被上诉人董育钢处承包，要求支付工程款理应由第三人李正通主张。第二，上诉人在一审提供的证据，不能证明涉案工程系上诉人从被上诉人董育钢处承包。第三，上诉人在上诉状中提出一审法院对其申请对证据形成时间进行鉴定，一审法院一拖再拖未进行鉴定，违背法律程序，不是事实，最终未进行鉴定的原因系上诉人在法院限定的期限内未向法庭提交书面鉴定申请，一审法院程序并不违法。第四，一审法院虽对第三人提出的反诉请求未支持，但建议第三人另案处理，保留了第三人的诉权，基于以上几点，一审法院驳回上诉人的起诉并无不当，请求依法驳回上诉请求。韩加彩向一审法院起诉请求：1、强顺公司、董育钢、三兴公司给付韩加彩工程款1349410.03元，利息自工程竣工之日2014年4月计算至2017年3月，按照年利率6%计算。2、强顺公司、董育钢、三兴公司负担本案诉讼费。一审法院认定事实：涉案工程的云台山、锦屏山站综合用房新建工程、阵地建设工程系由招标单位中国人民解放军94535部队招标，三兴公司竞标施工。2012年9月21日，中国人民解放军94535部队（发包人）与三兴公司（承包人）订立《建设工程施工合同》，合同约定由三兴公司承包云台山、锦屏山站综合用房新建工程，建筑面积为3606平方米，投资规模7171647元。合同工期自2012年10月1日至2013年6月31日。2012年11月16日，三兴公司（甲方）与董育钢（乙方）订立《协议书》，约定由董育钢全部履行甲方与建设单位签订的云台山、锦屏山站综合用房新建工程的所有内容，并保证工程的质量、施工安全和工程进度。工程实行费率承包：乙方实行独立经营，自负盈亏，必须及时上交甲方的工程管理费，按实际决算价百分之一点五收取。乙方落款处有董育钢、李启典签字。2013年5月26日，中国人民解放军94535部队（发包人）与三兴公司（承包人）订立《建设工程施工合同》，合同约定由三兴公司承包云台山、锦屏山站阵地建设工程，建筑面积为1109平方米，投资规模4699500元。合同工期自2013年6月6日至2013年10月6日。合同约定工程禁止分包。2013年6月9日，三兴公司（甲方）与董育钢（乙方）订立《协议书》，约定由董育钢全部履行甲方与建设单位签订的云台山、锦屏山站阵地建设工程的所有内容，并保证工程的质量、施工安全和工程进度。工程实行费率承包：乙方实行独立经营，自负盈亏，必须及时上交甲方的工程管理费，按实际决算价百分之一点五收取。乙方落款处有董育钢签字。2015年3月9日，建设单位中国人民解放军94535部队、施工单位三兴公司、审核单位以及复核单位中国人民解放军济南军区空军审计事务所对云台山站综合用房新建工程价款进行审计：开工时间为2012年10月1日，竣工时间为2013年6月31日，工程价款为3866597.1元。同日，建设单位中国人民解放军94535部队、施工单位三兴公司、审核单位以及复核单位中国人民解放军济南军区空军审计事务所对云台山站阵地建设工程价款进行审计：开工时间为2013年6月6日，竣工时间为2014年10月6日，工程价款为1452236.56元；云台山站营房附属工程审定价为1435370.8元。原审法院另查明，1、董育钢系强顺公司法定代表人。涉案的锦屏山站工程由李启典施工，云台山站工程由董育钢施工。2、李正通系董育钢的姨夫，韩加彩系李正通的姐夫。一审法院认为，综合上述证据以及韩加彩、董育钢、李正通在庭审中的陈述，涉案工程由三兴公司承包后，三兴公司与董育钢、李启典订立施工合同转包了云台山站、锦屏山站的营房工程，另与董育钢订立施工合同转包了云台山站、锦屏山站的阵地建设工程。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。韩加彩主张其从董育钢处直接承包工程，其应当提供证据予以证实。韩加彩目前提供的证据可以证实其系涉案工程的实际施工人，李正通对此也予以认可，但并不能证明董育钢直接将工程转包给韩加彩。李正通与董育钢系亲戚关系，李正通与韩加彩也是亲戚关系，但是董育钢与韩加彩之间并无任何关系，在本案工程之前也没有经济上的往来，因此，董育钢将涉案工程交由李正通负责，李正通再找到有经济实力的亲戚韩加彩来垫资施工大部分工程，而李正通施工其中的水电工程的可能性更大一些。此后，工程施工结束后，在中国人民解放军94535部队进行分项工程核定时，施工单位参审人员也是李正通签字确认。至于工程款由韩加彩领取，韩加彩作为实际垫资人也是实际施工人，直接从转包人董育钢处领取工程款也并无不当，在施工的实际中，实际施工人从承包人处直接领取工程款，而并不是从转包人处领取工程款的情况也非常之多。综上，原审法院认为，董育钢系将涉案工程转包给李正通，李正通又将除水电工程之外的工程分包给韩加彩施工。对实际施工人向没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《建设工程司法解释》第26条第二款的适用范围。实际施工人坚持不追加转包人或者违法分包人的，人民法院应驳回其起诉。原审庭审中，韩加彩不要求李正通承担给付工程款的责任，也不要求追加李正通作为共同被告，故对韩加彩的起诉，一审法院依法予以驳回。关于李正通是否有权作为有独立请求权第三人参加诉讼，一审法院认为，有独立请求权的第三人，是指对原告、被告之间争议的诉讼标的，认为有独立的请求权，参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。在实践中，有独立请求权的第三人参加诉讼的理由一般是原告、被告之间的诉讼侵犯了其民事经济权益，即无论原告胜诉还是被告胜诉都将损害其权益。本案中，各方的诉讼标的为强顺公司、董育钢、三兴公司应当向韩加彩支付工程款，李正通认为韩加彩代领其施工的水电费工程款，故而要求韩加彩返还其水电费工程款。各方之间的诉讼标的与李正通的诉讼请求无关，李正通对各方当事人之间争议的诉讼标的无独立的请求，故李正通不宜作为有独立请求权第三人参加本案诉讼，其可以另案向韩加彩主张返还其工程款。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院》第一条第（一）项、第十六条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，裁定：驳回韩加彩的起诉。本案二审期间，上诉人韩加彩与被上诉人强顺公司、董育钢、三兴公司、李正通均无证据提交。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案二审期间争议焦点为：本案中上诉人是否具有诉权？本院认为，涉案工程由三兴公司承包后，三兴公司与董育钢、李启典订立施工合同转包了云台山站、锦屏山站的营房工程，另与董育钢订立施工合同转包了云台山站、锦屏山站的阵地建设工程。关于上诉人是否具有诉权。本院认为，上诉人在本案中不具有诉权。从双方提供的证据及合同履行的情况来看，韩加彩主张其从董育钢处直接承包工程，其应当提供证据予以证实。韩加彩目前提供的证据可以证实其系涉案工程的实际施工人，李正通对此也予以认可，但并不能证明董育钢直接将工程转包给韩加彩。董育钢系将涉案工程转包给李正通，李正通又将除水电工程之外的工程分包给韩加彩施工。对实际施工人向没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《建设工程司法解释》第26条第二款的适用范围。实际施工人坚持不追加转包人或者违法分包人的，人民法院应驳回其起诉。故对韩加彩的起诉，一审法院依法予以驳回并无不当。综上所述，韩加彩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 周 淼审判员 王抒彦审判员 程 艳二〇一七年十二月九日书记员 王 冰法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。