上海市普陀区人民法院刑 事 判 决 书（2017）沪0107刑初1204号公诉机关上海市普陀区人民检察院。被告人陈扣宏，男，1956年5月23日出生，汉族，出生地上海市，高中文化，原系上海市纺织原料公司出口分公司副总经理，户籍在本市黄浦区黄河路231弄24号，住本市浦东新区迎春路1355弄17号2301室，2017年3月2日因本案被上海市公安局普陀分局刑事拘留，同月16日被逮捕，现羁押于上海市普陀区看守所。辩护人王峰，北京大成(上海)律师事务所律师。被告人于某，男，1978年7月15日出生，满族，出生地辽宁省开元市，大专文化，原系上海某某某贸易有限公司总经理、上海某某某展览展示有限公司总经理，户籍在北京市西城区，住本市徐汇区，2017年3月22日因本案被上海市公安局普陀分局刑事拘留，同月28日被取保候审。辩护人裘力、洪冬凡，上海市锦天城律师事务所律师。被告人傅某某，女，1964年6月7日出生，汉族，出生地浙江省宁波市，高中文化，原系上海某某某贸易有限公司进出口部负责人，户籍在本市嘉定区，住本市徐汇区，2017年3月2日因本案被上海市公安局普陀分局刑事拘留，同月9日被取保候审。辩护人胡纯轶、陈江，上海市傅玄杰律师事务所律师。被告人陈3，男，1967年3月18日出生，汉族，出生地上海市，硕士研究生文化，群众，住本市虹口区，上海某某国际贸易有限公司股东，香港UCL公司和香港FSL公司法定代表人、实际经营者，2017年3月2日因本案被取保候审。辩护人李晋、盛锋，北京大成(上海)律师事务所律师。上海市普陀区人民检察院以沪普检诉刑诉(2017)1088号起诉书指控被告人陈扣宏犯贪污罪、职务侵占罪、被告人于某、傅某某、陈3犯职务侵占罪，于2017年11月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市普陀区人民检察院指派检察员程某某出庭支持公诉，被告人陈扣宏及其辩护人王峰、被告人于某及其辩护人洪冬凡、被告人傅某某及其辩护人胡纯轶、陈江、被告人陈3及其辩护人李晋、盛锋到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市普陀区人民检察院指控：一、贪污罪2013年至2016年期间，被告人陈扣宏在担任上海市纺织原料公司外贸一部经理和上海市纺织原料公司出口分公司副总经理期间，利用自己职务上的便利，以虚报佣金等方式，将纺原公司利润通过被告人陈3开设在香港的UCL公司和FSL公司进行套现，将套现后钱款侵吞。经司法审计，共计人民币921603.57元，美金101805.84元。二、职务侵占罪2011年12月至2017年1月期间，被告人陈扣宏分别与被告人于某、傅某某及陈某1(另案处理)合谋，以虚增公司业务支出以及做低公司应得出口退税等方式，帮助上述三人侵吞各自公司钱款。陈扣宏通过被告人陈3开设在香港的UCL公司和FSL公司，将上述三人各自公司的钱款以佣金的名义套现，后陈扣宏将钱款分别转账给于某、傅某某、陈某1。经司法审计，共计人民币XXXXXXX.48元，美金23936.46元。陈3在帮助陈扣宏的过程中收取费用共计美金28230.32元。于某、傅某某以及陈某1犯罪事实及犯罪金额具体如下：1．2011年12月至2017年1月，被告人于某在担任上海某某某贸易有限公司、上海某某某展览展示有限公司总经理期间，利用职务便利，在与纺原公司开展业务的过程中和被告人陈扣宏事先约定，虚增公司业务支出，将虚增部分侵吞，共计人民币XXXXXXX.48元。2．2011年12月至2017年1月，被告人傅某某在担任上海某某某贸易有限公司进出口部负责人期间，利用职务便利，在上海某某某贸易有限公司与纺原公司开展业务的过程中和被告人陈扣宏事先约定，虚增公司业务支出及做低公司应得出口退税，将上述款项侵吞，共计人民币644480元。3．2012年1月至2015年6月，陈某1(另案处理)在担任某某(上海)工艺品有限公司业务员期间，利用职务便利，在某某(上海)工艺品有限公司与纺原公司开展业务的过程中和被告人陈扣宏事先约定，虚增公司业务支出，将虚增部分侵吞，共计美金23936.46元。2017年3月1日，被告人陈扣宏被抓获，到案后如实供述上述犯罪事实，并主动交代检察机关未掌握的其他犯罪事实。2017年3月1日，被告人傅某某接检察机关电话主动投案，到案后如实供述上述犯罪事实。2017年3月1日，被告人陈3被抓获。2017年3月22日，被告人于某主动投案，到案后如实供述上述犯罪事实。上述四名被告人到案后均积极退赃。公诉机关指控证据有上海市纺织原料公司工商资料，中共上海市纺织原料公司委员会关于陈扣宏等十一诶通知聘任的通知、干部任免审批表、员工履历表，情况说明、任命书、在职证明、证明、劳动合同、劳动合同变更协议、派遣协议书，纺原公司提供的代理协议、记账凭证、付款凭证等财务资料，某某某公司提供的情况说明，被告人傅某某提供的代理协议、结算单，银行对账单，司法鉴定意见书，证人陈某1、来某1、陈某2、来某2的证言，被告人户籍资料、到案经过，被告人供述等证据。公诉机关认定被告人陈扣宏身为国家工作人员，利用职务便利，侵吞公司财物，数额巨大，又伙同他人，利用他人职务上的便利，帮助他人侵吞各自公司钱款，数额巨大，其行为分别已构成贪污罪和职务侵占罪。被告人于某利用职务便利，侵吞公司钱款，数额巨大，被告人傅某某利用职务便利，侵吞公司钱款，数额较大，二名被告人的行为均已构成职务侵占罪。被告人陈3在被告人陈扣宏的要求下，帮助被告人于某、傅某某、陈某1侵吞各自公司钱款，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人陈扣宏、于某、傅某某系主犯，应当按照参与的全部犯罪处罚。被告人陈3系从犯，应当减轻处罚。在贪污犯罪事实中，被告人陈扣宏到案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；在职务侵占犯罪事实中，被告人陈扣宏如实供述了司法机关尚未掌握的本人其他罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人于某、傅某某均主动投案，到案后如实供述自己的罪行，均系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人陈3系坦白，可以从轻处罚。被告人陈扣宏在提起公诉前积极退赃，可以从轻处罚。其他三名被告人分别有退赃情节，可以酌情从轻处罚。建议本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第(二)项、第二百七十一条之规定对被告人陈扣宏判处四年至七年有期徒刑，对被告人于某判处三年以下有期徒刑，对被告人傅某某判处三年以下有期徒刑，对被告人陈3判处三年以下有期徒刑，可以适用缓刑。庭审中，被告人陈扣宏对犯罪事实无异议，但认为其仅构成职务侵占罪，而非贪污和职务侵占两罪。其辩护人认为被告人陈扣宏的行为构成对非国家工作人员行贿罪。被告人陈扣宏和纺原公司系挂靠和承包的关系，被告人陈扣宏支付出去的佣金并非纺原公司的利润。某某某公司自始至终一直支付了1.5%的代理费，因此支付出去的佣金也非某某某公司的损失。另外，被告人陈扣宏实施了一个行为，不应分为两个罪名。被告人于某对犯罪事实和罪名均无异议。其辩护人认为被告人于某系自首，并积极退赃，且系初犯，社会危害性较小，希望法院从轻处罚，并适用缓刑。被告人傅某某对犯罪事实和罪名均无异议。其辩护人认为被告人傅某某系自首，可以减轻处罚，其又积极退赃，一贯表现良好，没有前科，希望法院从轻处罚，并适用缓刑。被告人陈3对犯罪事实和罪名均无异议。其辩护人认为被告人陈3作用小，非法获利少，且系自首，请求法院对其免除处罚。经审理查明：一、贪污罪2013年至2016年期间，被告人陈扣宏在担任上海市纺织原料公司外贸一部经理和上海市纺织原料公司出口分公司副总经理期间，利用自己职务上的便利，以虚报佣金等方式，将纺原公司利润通过被告人陈3开设在香港的UCL公司和FSL公司进行套现，将套现后钱款侵吞。经司法审计，共计人民币921603.57元，美金101805.84元。二、职务侵占罪2011年12月至2017年1月期间，被告人陈扣宏分别与被告人于某、傅某某及陈某1(另案处理)合谋，以虚增公司业务支出以及做低公司应得出口退税等方式，帮助上述三人侵吞各自公司钱款。陈扣宏通过被告人陈3开设在香港的UCL公司和FSL公司，将上述三人各自公司的钱款以佣金的名义套现，后陈扣宏将钱款分别转账给于某、傅某某、陈某1。经司法审计，共计人民币XXXXXXX.48元，美金23936.46元。陈3在帮助陈扣宏的过程中收取费用共计美金28230.32元。具体分述如下：1．2011年12月至2017年1月，被告人于某在担任上海某某某贸易有限公司、上海某某某展览展示有限公司总经理期间，利用职务便利，在与纺原公司开展业务的过程中和被告人陈扣宏事先约定，虚增公司业务支出，将虚增部分侵吞，共计人民币XXXXXXX.48元。2．2011年12月至2017年1月，被告人傅某某在担任上海某某某贸易有限公司进出口部负责人期间，利用职务便利，在上海某某某贸易有限公司与纺原公司开展业务的过程中和被告人陈扣宏事先约定，虚增公司业务支出及做低公司应得出口退税，将上述款项侵吞，共计人民币644480元。3．2012年1月至2015年6月，陈某1(已判刑)在担任某某(上海)工艺品有限公司业务员期间，利用职务便利，在某某(上海)工艺品有限公司与纺原公司开展业务的过程中和被告人陈扣宏事先约定，虚增公司业务支出，将虚增部分侵吞，共计美金23936.46元。三、掩饰、隐瞒犯罪所得罪2011年12月至2017年1月期间，被告人陈3通过其开设在香港的UCL公司和FSL公司，为被告人陈扣宏将纺原公司的利润以及被告人于某、傅某某、陈某1三人各自公司的钱款以佣金名义套现，共计人民币XXXXXXX.05元，美金125742.3元。2017年3月1日，被告人陈扣宏被抓获，到案后如实供述上述犯罪事实，并主动交代检察机关未掌握的其他犯罪事实。2017年3月1日，被告人傅某某接检察机关电话主动投案，到案后如实供述上述犯罪事实。2017年3月1日，被告人陈3被抓获。2017年3月22日，被告人于某主动投案，到案后如实供述上述犯罪事实。上述四名被告人到案后均积极退赃。上述事实，被告人陈扣宏、于某、傅某某、陈3均无异议，并有公诉机关提供的下列证据证实，均经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认：1.上海市纺织原料公司工商资料，证明纺原公司系国有企业。2.中共上海市纺织原料公司委员会关于陈扣宏等十一人通知聘任的通知、干部任免审批表、员工履历表，证明被告人陈扣宏自2009年1月至案发，先后担任纺原公司外贸一部经理、总经理，被告人陈扣宏的职务任免均由纺原公司党委讨论决定。3.情况说明、任命书、在职证明、证明、劳动合同、劳动合同变更协议、派遣协议书，证明被告人于某、傅某某在某某某公司的任职情况。4.纺原公司提供的代理协议、记账凭证、付款凭证等财务资料，鸿羽来公司提供的情况说明，被告人傅某某提供的代理协议、结算单，银行对账单，司法鉴定意见书，证明本案涉案金额。5.外汇中间价表，证明外汇与人民币的汇率。6.证人陈某1、来某1、陈某2、来某2的证言以及被告人陈扣宏、于某、傅某某的供述，证明本案的犯罪事实。7.证人吴建平及张翌的证言，吴建平系纺原公司人力资源部经理，张翌系纺原公司财务部经理，证明被告人陈扣宏系该公司员工，其所在的部门是纺原公司的下属内设部门，纺原公司对下属部门有目标考核，不存在承包关系，另证明被告人陈扣宏套现的相关费用为纺原公司的利润。8.被告人户籍资料、到案经过，证明四名被告人的身份及到案情况。针对控辩双方的争议焦点，本院评判如下：1.关于被告人陈扣宏的罪名。关于职务侵占事实。首先，被告人陈扣宏、于某、傅某某在主观上具有非法占有某某某公司或者某某公司钱款的故意，而非行贿的故意。本案中，被告人于某提出代理费从原先的1.5%降为1%，但在代理协议上仍约定1.5%，将某某某公司多支付0.5%的费用支付给于某。同时，被告人约定抬高运输费、结息差等费用，做低出口退税费，将虚增的费用和做低的费用支付给于某、傅某某或者陈某1。涉案人的主观故意内容一致，即以非法占有某某某公司或者某某公司钱款为目的。对于陈扣宏而言，主观上不具有向于某、傅某某、陈某1行贿的故意。其次，被告人陈扣宏、于某、傅某某的行为主要侵犯了某某某公司或者某某公司的财产所有权。被告人陈扣宏分别与被告人于某、傅某某、陈某1合谋，虚增代理费、运输费、结息差等，使于某、傅某某所在的某某某公司、陈某1所在的某某公司多支付了费用，上述被告人又合谋做低公司出口退税，使某某某公司本应得到的退税款少得到，因此上述费用的所有权属于于某、傅某某、陈某1各自公司，上述犯罪事实中，被告人陈扣宏、于某、傅某某侵犯的是某某某公司和某某公司的财产所有权。因此，被告人陈扣宏实施本节事实中的行为，构成职务侵占罪，而非对非国家工作人员行贿罪。关于贪污事实。被告人陈扣宏在将虚高公司业务支出或者做低出口退税的费用支付给被告人于某、傅某某、陈某1等人后，在属于纺原公司利润的部分中又拿出一部分，将其套现。虽然被告人陈扣宏使用了同一种方式套现，但非法占有的钱款分属于不同的公司，所侵犯的财产所有权也是不一样的。在这一节事实中，被告人陈扣宏非法占为己有的是纺原公司的钱款，而不是某某某公司或者某某公司的钱款。因此，被告人陈扣宏实施的本节事实中的行为，构成贪污罪。另外，关于被告人陈扣宏的任职证明、干部任免审批表、员工履历表、被告人陈扣宏的供述以及纺原公司的证言等均能证明被告人陈扣宏系纺原公司的员工，其与纺原公司之间并非承包和挂靠关系，故对辩护人认为陈扣宏非法占有的钱款并非纺原公司利润的辩护意见不予采纳。2.关于陈3的罪名被告人陈3客观上虽然实施了通过其香港两家公司账户，为被告人陈扣宏将纺原公司的利润以及被告人于某、傅某某、陈某1三人各自公司的钱款以佣金名义套现，但被告人陈3与被告人于某、傅某某、陈某1互不相识，事先与被告人陈扣宏没有预谋，其主观上没有贪污或者职务侵占的共同故意，因此不构成贪污罪或者职务侵占罪。但被告人陈3应当明知涉案钱款系犯罪所得，却仍予以转移，情节严重，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。本院认为，被告人陈扣宏身为国家工作人员，利用职务便利，侵吞公共财物，数额巨大，又伙同他人，利用他人职务上的便利，将单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已分别构成贪污罪和职务侵占罪，依法应予数罪并罚。被告人于某伙同他人利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人傅某某伙同他人利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人陈3明知是犯罪所得仍予以转移，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，依法应予处罚。被告人陈扣宏到案后如实供述贪污犯罪事实，系坦白，并如实供述司法机关还未掌握的职务侵占犯罪事实，系自首，分别可以从轻和减轻处罚。被告人于某主动投案，到案后如实供述了自己的犯罪事实，系自首，可以减轻处罚。被告人傅某某主动投案，到案后如实供述了自己的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。被告人陈3到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人陈扣宏在提起公诉前积极退赃，可以从轻处罚。被告人于某、傅某某、陈3积极退赃，可以酌情从轻处罚。被告人陈扣宏的辩护人关于其构成对非国家工作人员行贿罪的辩护意见，本院不予采纳。被告人陈3系被抓获，并非主动投案，故不能认定为自首。被告人于某、傅某某的辩护人请求对各自被告人从轻或减轻处罚的辩护意见，予以采纳。被告人陈3的辩护人请求对其免除处罚，没有法律依据，本院不予采纳。被告人于某、傅某某、陈3在被司法机关取保候审期间能遵纪守法，确有悔罪表现，依法可适用缓刑予以考验。公诉机关的量刑建议可予采纳。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(二)项、第二百七十一条第一款、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款、第十九条第一款以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人陈扣宏犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月1日至2022年2月28日止；罚金款应在本判决生效后一个月内缴纳至本院。)二、被告人于某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)三、被告人傅某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)四、被告人陈3犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金款应在本判决生效后一个月内缴纳至本院。)被告人于某、傅某某、陈3回到社区后应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。五、赃款人民币一百五十六万三千一百一十二元七角一分发还被害单位上海市纺织原料公司；赃款人民币四百五十九万零七百九十三元四角八分依法发还被害单位上海某某某贸易有限公司、上海某某某展览展示有限公司。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  王惠笙审 判 员  董婷婷人民陪审员  王俊英二〇一七年十二月二十八日书 记 员  殷轶群附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。第三百八十三条第一款第（二）项对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。第三百一十二条第一款明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《最高人民法院、检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第十一条第一款刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。三、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。