河南省郑州市金水区人民法院民 事 判 决 书（2017）豫0105民初17068号原告张翰文，男，2011年2月12日出生，汉族，住所郑州市金水区。法定代理人谢琳琳，系原告母亲。委托代理人王德福，河南格东律师事务所律师。委托代理人张楠，河南格东律师事务所实习律师。被告海南大肚置业有限公司，住所万宁市长丰镇边肚村民委员会一楼。注册号469006000022902。法定代表人关晓东。被告关晓东，男，1963年10月1日出生，汉族，住所河南省洛阳市涧西区。原告张翰文诉被告海南大肚置业有限公司（以下简称大肚公司）、关晓东委托代建合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人王德福、张楠到庭参加诉讼；二被告经公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原、被告于2015年2月16日签订一份住宅房联合建设合同，约定双方合作建房，由原告负责出资。原告按照合同约定交付10.4424万元后，被告并未按照合同约定履行开发建设义务。截止至今，被告仍未按照约定开工建设房屋，严重违约。原告要求被告退还房款，被告均以各种理由推脱不退。为维护原告的合法权益，根据合同约定的签订地管辖权，诉至本院，请求判令：1、被告海南大肚置业有限公司返还原告10.4424万元以及违约金和利息5.3万元（违约金和利息以10.4424万元为基数，按照日千分之一从2016年2月17日起计算至起诉之日，以后的违约金和利息继续计算至返还完房款为止）；2、被告关晓东对第一项诉讼请求承担连带责任；3、本案的诉讼费用由被告负担。原告为支持其诉讼请求，提交以下证据：一、《联合建设合同》及补充协议各一份，证明：1、2015年2月16日原告张翰文与被告大肚公司签订联合建房协议，约定原告总出资268554元，选定房屋为海南大肚村寨景区“明星家园”3号楼6层601室；合同签订后三日内，原告支付总价款的40%即107422元；房屋主体封顶后三日内支付总价款的40%即107422元；交付使用时支付剩余的款项；建房期限为12个月，自2015年2月16日至2016年2月15日。2、被告大肚公司必须保证建房手续合法、齐全，因用地不合法，建房手续不全承担一切损失。3、合同第八条关于违约责任约定。如不能按时交房，被告大肚公司应当赔偿日千分之一的违约金。4、本合同争议解决的法院为金水区人民法院。5、保证人为关晓东，应当对大肚公司合同的履行行为、违约金、损失等承担连带保证责任。6、谢某作为第三人代张翰文签字。二、收款收据一份，证明：张翰文按照合同约定支付第一次景区联合建房款104424元，被告大肚公司收到后，为原告出具收据。原告申请谢某出庭作证，并接受了双方当事人及法庭的质询。二被告未答辩、亦未举证。经审理查明：2015年2月16日，本案证人谢某代原告和被告大肚公司签订《海南大肚村寨乡村游景区“明星家园”住宅房联合建设合同》一份，主要约定：“1、甲方为海南大肚置业有限公司，乙方为张翰文；2、景区项目位于万宁市长××边××明星村民组，景区住宅房位于景区明星家园，明星家园采取使用农村宅基地进行开发建设的模式，共使用46宗宅基地，规划建设23栋住宅楼，每栋住宅楼占用2宗宅基地；双方联合建设的景区住宅房位于大肚村寨景区明星家园3号楼6层601室，该楼的土地证及房产证均为两个大证即两个宅基地证和两个房产证，如国家政策允许，可将双方联合建设的景区住宅房产权过户至乙方名下；3、甲方负责完善景区住宅房使用农村宅基地的相关事宜，乙方以268554元作为乙方合作投入，4、双方联合建设的景区住宅房及其景观配套设施等形成景区的建筑景观元素，减少了甲方对景区的投入，故此联合建设住宅房的使用权、经营权、管理权和处置权甲方不予享有，甲方以景区开业后经营收益做为甲方受益；5、双方联合建设住宅房的使用权、经营权、管理权和处置权归乙方所有，以此做为乙方受益；如国家政策允许，甲方必须将上述住宅房过户在乙方名下，过户所需要的相关费用按政府相关标准由乙方承担；6、景区住宅房建设周期自本合同签字之日起12个月；7、乙方投入总额为268554元，分三次支付，第一次支付自本合同签字之日起三日内投入总金额的40%即107422元，第二次支付在景区联合建设住宅房所处景区住宅楼主体封顶后三日内投入总投资额的40%即107422元，第三次支付在景区联合建设住宅房交付使用时投入总投资额的20%即53710元”。该合同还约定了其他相关事项。2015年2月17日，被告大肚公司出具《收据》一份，载明：“今收到张翰文交来景区联合住宅房（第一次支付）104424元”。2015年3月28日，证人谢某代原告（乙方）和被告大肚公司、关晓东（甲方）签订《补充协议》一份，主要约定：“1、乙方向甲方交付首付款后，甲方应在双方约定的日期内交房，如不按时交房视甲方违约，甲方需向乙方支付延期交房日千分之一的违约金；2、关晓东自愿对本合同的履行情况、损害赔偿责任、违约金等全部承担连带保证责任，保证期间自不能交房之日起两年”。该《补充协议》保证人处加盖有“关晓东”的私人印章。庭审中，原告称被告关晓东系被告大肚公司的法定代表人、“关晓东印”是被告大肚公司人员于签订协议时加盖的。证人谢某出庭作证：其是原告的姥爷，当时证人在海南，由其代原告签订的合同及补充协议，钱是原告的母亲交的；涉案合同及协议均没有实际履行，涉案房屋也没开建。庭审中，原告称被告未按合同及补充协议约定履行义务，约定的房屋至今没有开建。本院认为：谢某代原告和二被告签订的《联合建设合同》及《补充协议》因涉及农村宅基地改变土地用途问题，应当依法办理土地变更登记手续，但本案证据并不能证明涉案房屋建设所使用的宅基地依法办理了变更登记手续，故该《联合建设合同》及《补充协议》因违反法律的强制性规定而无效。因上述合同及协议无效，且约定的房屋也并未实际建设，故被告大肚公司应当将原告支付的104424元款项予以返还。原、被告在签订《联合建设合同》及《补充协议》时应当知道国家法律法规有关农村宅基地开发建设的强制性规定，但被告大肚公司作为专业性房地产开发公司，对相关法律法规的强制性规定应更清楚，但仍然与原告签订该合同及协议并收取相关费用，对造成合同及协议无效的过错程度比原告更大，故酌定被告大肚公司自原告起诉之日起按照银行同期贷款利率承担相应利息。因上述主合同无效，故被告关晓东的担保也无效，但被告关晓东作为被告大肚公司的法定代表人对主合同的无效具有过错，应当对被告大肚公司不能清偿的上述债务承担三分之一的清偿责任。综上，对原告诉讼请求的合理部分，予以支持。二被告经公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国土地管理法》第十一条第二款、第十二条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告海南大肚置业有限公司于本判决生效后十日内返还原告张翰文10.4424万元及利息（利息计算方式：以10.4424万元为基数，自2017年8月8日起至实际清偿之日止，按照同期银行贷款利率计算）。二、被告关晓东对被告海南大肚置业有限公司在本判决第一项中确定的债务不能清偿部分的三分之一承担清偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3448元，由被告海南大肚置业有限公司负担。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  马海涛人民陪审员  崔静平人民陪审员  吴庆伟二〇一七年十二月二十日代理书记员  李冬凯