江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终4087号上诉人(原审被告)：中化二建集团有限公司，住所地山西省太原市晋源区。法定代表人：刘建亭，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵武红，该公司员工。被上诉人（原审原告）：吴国祥，男，1961年10月15日出生，汉族，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：吕海霞，江苏奔月律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：江苏前盛建设工程有限公司，住所地江苏省泰州市。法定代表人：张开钱，该公司董事长。被上诉人(原审被告)：梁传才，男，1958年6月4日出生，汉族，住江苏省如皋市。上诉人中化二建集团有限公司(以下简称中化公司)因与被上诉人吴国祥、江苏前盛建设工程有限公司(以下简称前盛公司)、梁传才提供劳务者受害责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2017）苏0682民初6767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。中化公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回吴国祥的一审诉讼请求。事实和理由：1、吴国祥不是其公司人员，而是以前盛公司名义进行施工的。梁传才亦是前盛公司雇佣的人员。案涉工程款均是通过前盛公司的帐户进行支付，原审对此未予认定。原审不应采信吴国祥自行鉴定的结论，对于吴国祥的鉴定异议申请，不应由其公司提出。原审对吴国祥的损失认定不当(二审中，其公司明确对吴国祥的医疗费、误工费和残疾赔偿金以及被扶养人生活费的标准提出异议)。2、其公司未将工程发包给无资质人员，其公司不应承担责任。吴国祥辩称，导致其受伤的案涉办公楼外墙粉刷工程并不在中化公司与前盛公司所签订的建设工程合同范围内，而是由中化公司直接发包给梁传才施工。案涉鉴定是有权鉴定机构作出，中化公司虽在一审中提出异议，但未在规定期限内提出重新鉴定申请。中化公司将其承包的工程发包给不具有施工资质的梁传才，依法应当承担连带责任。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。前盛公司未辩称。梁传才辩称，吴国祥的责任不能少于其。吴国祥向一审法院起诉请求：中化公司、前盛公司、梁传才赔偿其因人身损害造成的各项损失合计535593.39元，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：南通海螺水泥有限责任公司（以下简称海螺公司）将其单位的建设工程发包给中化公司建设施工。中化公司与前盛公司签订《建设工程施工分包合同》，中化公司将其中的水泥储存及输送库及该施工区域内零星土建工程分包给前盛公司。后，双方又签订《建设工程分包增补协议》，中化公司将1号熟料库范围内土建工程分包给前盛公司。吴国祥是梁传才的工人。2016年8月2日，吴国祥在海螺公司办公楼五楼做外墙粉刷时，因脚手架上的跳板松动，从五楼摔落受伤。吴国祥受伤后，被送往如皋港人民医院住院治疗，后���至南通大学附属医院住院治疗，先后用去医疗费89022.44元。2017年5月3日，经江苏奔月律师事务所委托，南通三院司法鉴定所对吴国祥的伤情作出鉴定意见：1、吴国祥从高处坠落致右肱骨骨折伴桡神经损伤，左肩胛骨体部骨折，双侧多发肋骨骨折，颈7椎体前缘骨折，腰1—4椎体右侧横突骨折；肋骨骨折评定为八级伤残，腰1—4椎体右侧横突骨折影响功能评定为十级伤残；2、吴国祥误工期限为240日，护理期限为60日（其中2人护理30日，1人护理30日）；营养期限为90日。事故发生后，如皋市公安局如皋港中心派出所出警，接处警工作登记表记载：据现场人员反映，2016年8月2日上午，吴国祥在海螺水泥厂工地一建筑楼五楼外脚手架上粉刷外墙时从高空坠落，目前吴国祥已经在医院进行救治，安监部门也已介入调查相关情况。2017年4月6日、2017年4月10日，��皋市××镇人民政府执法人员对相关人员进行了询问，形成了询问笔录。茹阳波（中化公司施工经理）在询问笔录中反映：“吴国祥是在我们工地做抹灰的，那天他在海螺公司综合楼5层做粉刷，因为按照规定脚手架和墙体之间要有50厘米的间隙，他粉刷的时候手够不到墙体，就自己拿木板搭在脚手架上，但是木板之间没有用铁丝固定，导致他踩上去的时候木板翘起来，他就从墙体和脚手架之间的间隙摔下来了，从第5层摔到第2层……吴国祥那天作业的时候没有戴安全带”。吴国祥在询问笔录中反映：“2016年8月2日五点左右，我们到中化公司的海螺水泥厂工地上班，梁传才给我们分工，让我到海螺水泥办公楼做粉刷。我从外脚手的楼梯上爬到5楼，准备粉刷时，我的脚刚踩在脚手架跟墙面之间的跳板上，人就摔下来了，之后我就昏迷了。我不知道脚手架跟墙面之间的跳板是谁搭的，我去的时候已经搭好了。这个跳板就是搭了让人踩的。我作业的时候没有佩戴安全带，也没有人给我发过安全带。脚手架离墙体有70厘米左右，脚手架外面有安全网，内侧没有安全网，内侧底部也没有安全网。这次事故主要原因是脚手架搭建不规范。”梁传才在询问笔录中反映：“吴国祥是我的员工，我大概是2016年5月份雇佣吴国祥的，吴国祥的工资是我发的。我跟中化公司没有签订劳动合同，是陈忠庆跟中化公司签订合同，我是承包陈忠庆的综合楼外墙粉刷的工程。因为原先脚手架离墙面太远，我就派人上去在脚手架和墙体之间铺了一层木板，木板就简单的固定了一下，他们说固定好了可以粉刷了，我没有上去检查一下。我认为这起事故的原因是脚手架上的木板搭的不规范所以导致吴国祥掉落。”2017年4月10日，如皋市××镇安全生产监督管理局出具事故说明：经我局调查确认，吴国祥的确在中化二建有限公司南通海螺水泥项目干活时，从办公楼五楼摔落致伤。2017年4月21日，相关人员在如皋市××镇人民调解委员会就吴国祥摔伤一事进行调解。梁传才在调解时陈述：我是在前盛公司干活的，是其他项目，不是综合楼外墙粉刷，是中化公司觉得工期紧，来不及干活，就让前盛公司老板陈忠庆喊我的，我跟陈忠庆说综合楼外墙粉刷要15元／平方，我就安排6名工人去综合楼粉刷外墙的。原审庭审中，前盛公司与梁传才一致确认：前盛公司承包的中化公司的工程中，道路和围墙是前盛公司给梁传才承包的（即按平方结算），其他工程被告梁传才系做的点工（即按天结算）。前盛公司与梁传才之间没有签订书面合同。对于发生事故的办公楼外墙粉刷工程，梁传才��述：连志军（中化公司驻海螺公司项目负责人）先找我让我做粉刷，我说我不做，隔了四五天，陈忠庆（前盛公司人员）打电话给我问我要多少钱一个平方，我说要十五元一个平方。陈忠庆告知连志军我要十五元一个平方，连志军就同意我十五元一个平方。这个工程是中化公司的，钱应当是中化公司付。后来实际施工是中化公司的人安排的。这个粉刷没有签合同。另查明，事故发生后，中化公司垫付吴国祥6万元。梁传才陈述其垫付6万元，但至一审法院判决前一直未能提供任何证据予以佐证。吴国祥仅认可梁传才垫付35000元。还查明，徐秀英（1935年3月10日生）系吴国祥的母亲，其共生育三个子女，即：儿子吴国祥、长女吴国英、次女吴国芳。吴国祥与季秀萍系夫妻关系，双方生有一子吴春华。如皋市××镇三洞口社区居民委员会及如皋市××镇组���人事和社会保障局出具证明，证明吴国祥属于失地农民，自2010年享受失地农民社保待遇。梁传才不具备相关建筑资质。原审庭审中，中化公司对吴国祥提供的南通三院司法鉴定意见书提出异议，但表示不申请重新鉴定。一审法院认为，本案的争议焦点在于吴国祥的损失应该由谁承担责任以及如何承担责任。公民、法人由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。吴国祥在梁传才处干活，由梁传才安排工作并给付报酬。故法院认定梁传才为接受劳务一方，吴国祥为提供劳务一方，双方形成劳务关系。梁传才作为接受劳务的一方，包括吴国祥在内的工人均听其指挥，受其安排，梁传才对手下的工人负有安全管理义务。梁传才派人在脚手架和墙体之间铺设木板，并安排工人上脚手架进行粉刷，但未能谨慎检查脚手架及木板的安全性、牢固性，或者说对脚手架及木板存在的安全隐患疏忽大意，麻木自信，发生事故，难免其责。吴国祥从事高空作业时，对危险性应当有所认识，其在工作过程中不注意自身安全，自身存在一定过失，故对自身损失也应承担相应责任。《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款规定，施工单位不得转包或者违法分包工程。《最高人民法院》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包���者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，首先，根据前盛公司提供的建设工程施工分包合同及增补协议，中化公司分包给前盛公司的工程范围并不包含海螺公司办公楼及外墙粉刷；其次，前盛公司及梁传才在原审庭审中均确认办公楼外墙粉刷系中化公司直接分包给梁传才；再次，中化公司认为办公楼外墙粉刷系前盛公司的工程范围，未能提供任何证据予以佐证。综上，法院确认海螺公司办公楼外墙粉刷工程系中化公司直接分包给不具备资质的梁传才。故中化公司应当与梁传才承担连带赔偿责任。前盛公司依法不承担责任。综上，对吴国祥的合法损失，法院从事故过程、过错程度等因素确定梁传才承担90%的赔偿责任，中化公司对此承担连带赔偿责任。其余损失吴国祥自行承担。对吴国祥主张的各项损失结合当事人质证意见和本案现有证据，法院认定如下：1、医疗费89022.44元。2、住院伙食补助费522元。3、营养费900元。4、误工费34195.20元。5、护理费8100元。6、残疾赔偿金248942.40元。被扶养人生活费13657.05元。7、交通费800元。8、精神损害抚慰金15500元。9、鉴定费1560元。以上损失合计413199.09元。综上所述，梁传才赔偿吴国祥各项损失371879.18元，中化公司对此承担连带赔偿责任。吴国祥主张的其他诉讼请求，于法无据，法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，���决：一、梁传才赔偿吴国祥各项损失371879.18元。二、中化公司对上述赔偿义务承担连带赔偿责任。上述一、二项，均于判决生效后十日内履行（其中梁传才已垫付35000元，中化公司已垫付6万元）。三、驳回吴国祥其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3080元，减半收取计1540元，由吴国祥负担470元，由梁传才、中化公司负担1070元。二审中，当事人没有提交新证据。原审法院查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，本案二审中的争议焦点是1、中化公司应否对吴国祥的损失承担连带赔偿责任；2、原审对吴国祥的损失认定是否正确。关于焦点1，根据查明的事实，中化公司与前盛公司间的分包合同确定的��包内容并不包含案涉海螺公司办公楼外墙粉刷工程，中化公司虽主张其将该外墙粉刷工程分包给前盛公司，但未举证证明，前盛公司亦予以否认。原审因此确认案涉海螺公司办公楼外墙粉刷工程由中化公司分包给不具备资质的梁传才施工，并判由中化公司对梁传才的赔偿义务承担连带责任，并无不当。关于焦点2，关于医疗费损失的问题，吴国祥在原审中提供门诊病历、出院记录、住院费用清单、医疗费发票等证据佐证其医疗费损失，原审通过双方当事人质证以及审核，将吴国祥自行购买没有医嘱的药剔除后，认定吴国祥的医疗费损失为89022.44元，亦无不当。关于误工费标准的问题，吴国祥发生事故时从事建筑行业工作，原审因此按照上年度土木工程建筑业在岗职工的标准计算，并无不当。关于残疾赔偿金和被扶养人生活费标准的问题，吴国祥原审中提供���地证明和失地农民生活保障本，原审因此按照上一年度城镇标准计算，亦无不当。至于案涉司法鉴定意见应否采信的问题，案涉鉴定意见虽系吴国祥单方委托，但该鉴定程序合法、鉴定机构及鉴定人员均具有司法鉴定资质，鉴定意见客观公正。原审因此采信案涉鉴定意见，并无不当。综上所述，中化公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3080元，由上诉人中化二建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  顾晓威审判员  王建勋审判员  吴 风二〇一七年十二月二十日书记员  盛姝玲