广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终12847号上诉人（原审被告）：佛山市顺德区致胜威家具有限公司，住所地广东省佛山市顺德区龙江镇旺岗村委会龙峰北路21号之二。法定代表人：梅乐然。委托诉讼代理人：冯志华，广东华法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东顺高投融资担保有限公司，住所地广东省佛山市顺德区大良街道德和居民委员会国泰南路3号保利商贸中心3座（恒基国际金融大厦）15层1508室。法定代表人：蒋力。委托诉讼代理人：潘培霞，广东聚理律师事务所律师。被上诉人：林灏民，男，1986年1月22日出生，汉族原审被告：梅乐然，男，1979年7月11日出生，汉族委托诉讼代理人：冯志华，广东华法律师事务所律师。原审被告：彭闪菲，女，1980年5月10日出生，汉族委托诉讼代理人：冯志华，广东华法律师事务所律师。原审被告：杨婕，女，1979年9月5日出生，汉族上诉人佛山市顺德区致胜威家具有限公司（以下简称致胜威公司）因与被上诉人广东顺高投融资担保有限公司（以下简称顺高公司）、林灏民，原审被告梅乐然、彭闪菲、杨婕追偿权纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初5860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了法庭调查。上诉人致胜威公司及原审被告梅乐然、彭闪菲的委托诉讼代理人冯志华，被上诉人顺高公司的委托诉讼代理人潘培霞到庭参加了诉讼。被上诉人林灏民及原审被告杨婕未到庭。本案现已审理终结。致胜威公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，依法改判致胜威公司无需向顺高公司支付资金占用费；2.撤销一审判决第二项，依法改判致胜威公司无需向顺高公司支付资金占用费，并无需支付违约金；3.判令顺高公司、林灏民承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：致胜威公司对本案顺高公司垫付款项的事实没有异议，但对一审法院判决致胜威公司向顺高公司支付资金占用费有异议。双方签订的合同中约定了资金占用费和违约金，两者在法律上均属因债务人违约而衍生的违约责任，仅能选其一进行主张，但不能同时适用，一审法院既支持支付资金占用费，亦同时支持违约金，属重复处罚，且金额远高于中国人民银行关于利率的上限规定，为维护稳定的市场交易和规范社会公共利益，故违约金和资金占用费不应同时计付。违约金过高，合同中虽然对违约进行了约定，但导致贷款无法及时偿还的责任在于林灏民，林灏民利用职务之便亏空公款达200万元，导致致胜威公司资金链断裂，面临公司倒闭，故林灏民应对无法偿还的贷款承担主要责任，且致胜威公司在资金链断裂的情况下，仍尽所能及的偿还了50万元的贷款，不存在主观违约的意图。即便支付违约金，便计算违约金的本金不应按贷款的总金额计算，应以未偿还贷款的金额计算。顺高公司辩称：致胜威公司与顺高公司签订的担保服务协议的违约条款中已明确约定资金占用费与违约金，因此一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回致胜威公司的上诉请求，维持原判。致胜威公司提起上诉是恶意拖延时间，徒增讼累。林灏民在二审中未作答辩。梅乐然、彭闪菲述称，同意致胜威公司的意见。杨婕在二审中未作陈述。顺高公司向一审法院起诉请求：1.致胜威公司偿还顺高公司向佛山市xx区产业服务创新中心垫付的款项1971478.58元，资金占用费119274.45元（从2015年12月16日暂计算至2016年4月14日，之后按照每日万分之五计算至实际清偿之日止），违约金400000元；2.致胜威公司偿还顺高公司向广东顺德农村商业银行股份有限公司垫付的款项3500000元，资金占用费26250元（从2016年3月31日暂计算至2016年4月14日，之后按照每日万分之五计算至实际清偿之日止），违约金800000元；3.顺高公司对杨婕提供的抵押物（佛山市xx区xx街道南桂东路66号xxxx时代广场首层xx铺）在第一项诉讼请求范围内享有优先受偿权；4.顺高公司对杨婕提供的抵押物（鹤山市××方圆诗意里诗意××街××号，广州市xx区黄埔大道西xx号之二xx房）在第二项诉讼请求范围内享有优先受偿权；5.林灏民、梅乐然、彭闪菲对致胜威公司的上述债务承担连带保证清偿责任；6.致胜威公司、林灏民、梅乐然、彭闪菲、杨婕承担本案诉讼费及律师费40000元。事实与理由：2014年11月6日，佛山市xx区产业服务创新中心（以下简称创新中心）与广东顺德农村商业银行股份有限公司（以下简称顺德农商行）、顺高公司、致胜威公司签订《xx区创新扶持资金无息使用合同书》，约定创新中心委托顺德农商行向致胜威公司发放2000000元贷款，顺高公司提供保证担保。之后，林灏民、梅乐然、彭闪菲与顺高公司签订《保证反担保合同》并提供保证反担保。杨婕签订《抵押反担保合同》以佛山市xx区xx街道南桂东路66号xxxx时代广场首层xx铺[粤房地权证佛字第××号/佛府南国用（2010）第xxxx号]提供反担保。2014年11月18日，顺高公司与致胜威公司签订《担保服务协议书》，约定顺高公司为致胜威公司的2000000元借款提供担保授信。2014年11月24日，致胜威公司与顺德农商行签订《借款合同》，约定致胜威公司向顺德农商行借款4000000元。之后，林灏民、梅乐然、彭闪菲、顺高公司与顺德农商行签订《保证担保合同》，约定顺高公司、林灏民、梅乐然、彭闪菲就致胜威公司的上述借款提供保证担保。2014年12月8日，顺高公司与致胜威公司签订《担保服务协议书》，约定顺高公司为致胜威公司的上述借款提供担保授信。林灏民、梅乐然、彭闪菲与顺高公司签订《保证反担保合同》，约定向顺高公司提供保证反担保。杨婕与顺高公司签订《抵押反担保合同》，约定杨婕以鹤山市××方圆诗意里诗意××街××号[粤房地权证鹤山字第××号/鹤国用（2013）第xxxx号]，广州市xx区黄埔大道西xx号之二xx房[粤房地权证穗字第××号]向顺高公司提供抵押反担保。致胜威公司到期未能按时归还涉案的两笔借款，2015年12月16日，顺高公司为致胜威公司向创新中心代偿了1971478.58元。2016年3月31日，顺高公司为致胜威公司向顺德农商行代偿了3500000元。顺高公司因本案委托律师花费律师费40000元。一审法院确认了顺高公司起诉的上述事实。一审法院认为，顺高公司、创新中心、顺德农商行及致胜威公司、林灏民、梅乐然、彭闪菲、杨婕签订《xx区创新扶持资金无息使用合同书》、《保证反担保合同》、《抵押反担保合同》、《担保服务协议书》、《借款合同》，上述合同系各方当事人真实意思表示，各方应当遵守合同的相关约定，诚实履行合同。本案中，致胜威公司未能按期偿还债务，已经构成违约，一审法院对此予以确认。顺高公司、创新中心、顺德农商行及致胜威公司签订的《xx区创新扶持资金无息使用合同书》第二十九条约定，“当丁方（顺高公司）为履行担保义务而为丙方（被告佛山市顺德区致胜威家具有限公司）垫款以向甲方（佛山市xx区产业服务创新中心）承担担保责任时，丁方对丙方及其权利承受人享有绝对的追索权，不受丙方接受上级单位任何指令和丙方于任何单位签定的任何协议、文件的影响。丁方有权自垫款之日起，按垫款金额的0.05%乘以垫付天数向丙方收取资金占用费。丙方必须在收到丁方追索通知后的7日内，无条件地向丁方偿清全部垫款及资金占用费。”根据上述约定，顺高公司诉请要求致胜威公司支付所垫付资金的占用费于法有据，一审法院予以支持。顺高公司与致胜威公司签订的《担保服务协议书》的第九条约定，“双方应共同遵守本协议，任何一方若违约，应该向守约方支付担保金额的20%作为违约金。造成守约方其他损失（包括但不限于诉讼费、财产保全费、财产保全担保费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、公告费、律师费等因对方违约所造成的所有损失费用）的，违约方还应该就该损失予以赔偿。”根据上述约定，顺高公司诉请要求致胜威公司支付所提供担保服务中的违约金、律师费，诉请金额均未超出上述规定，也未超出法律规定，于法有据，一审法院予以支持。顺高公司与林瀚民、梅乐然、彭闪菲签订的《保证反担保合同》第一条第二款约定，“本合同的保证范围为：担保人按照《无息使用合同》为资金使用人承担担保责任而形成的全部债务，包括但不限于全部债务本金、利息、违约金、损害赔偿金等；担保人为履行担保义务，实现债权和反担保权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费等）；资金使用人违反主合同约定所需承担的资金占用费及其他违约金。”根据《中华人民共和国担保法》第二十一条的规定，“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”根据上述合同约定及法律规定，顺高公司与林灏民、梅乐然、彭闪菲《保证反担保合同》约定，林灏民、梅乐然、彭闪菲的上述担保承诺为连带保证责任，故顺高公司诉请要求林灏民、梅乐然、彭闪菲对致胜威公司上述债务承担连带保证责任，于法有据，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第五十三条的规定，“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”因杨婕以名下三套房产抵押给顺高公司作为本案相应两笔债权的抵押物，并办理了抵押登记手续，所以在致胜威公司不履行债务时，顺高公司就抵押物享有优先受偿的权利。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”的规定，顺高公司与林灏民、梅乐然、彭闪菲签订的《保证反担保合同》第三条第三款的约定，“本合同项下的保证不受保证反担保人意外资金使用人及其他第三人任何方式的担保的影响，即当资金使用人未能按合同约定履行其债务时，无论担保人对合同项下的债权是否拥有其他担保，担保人均有权直接要求保证反担保人在其担保范围内承担担保责任，且承担担保责任不分先后顺序。”顺高公司与杨婕签订的《抵押反担保合同》第二条第三条亦做了上述同等内容的约定。根据上述约定，顺高公司有权选择优先物保或者人保，所以，由林灏民、梅乐然、彭闪菲对本案致胜威公司的债务承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、致胜威公司应于判决生效之日起十日内向顺高公司偿还顺高公司垫付的款项1971478.58元及资金占用费（以1971478.58元为本金，按照每日万分之五利率从2015年12月16日起至实际清偿之日止），违约金400000元；二、致胜威公司应于判决生效之日起十日内向顺高公司偿还顺高公司垫付的款项3500000元及资金占用费（以3500000元为本金，按照每日万分之五利率从2016年3月31日起至实际清偿之日止），违约金800000元；三、致胜威公司不履行上述第一项债务时，顺高公司有权以杨婕所有的佛山市xx区xx街道南桂东路66号xxxx时代广场首层xx铺[粤房地权证佛字第××号/佛府南国用（2010）第xxxx号]折价或者以拍卖、变卖该房产的价款优先受偿；四、致胜威公司不履行上述第二项债务时，顺高公司有权以杨婕所有的鹤山市××方圆诗意里诗意××街××号[粤房地权证鹤山字第××号/鹤国用（2013）第xxxx号]，广州市xx区黄埔大道西xx号之二xx房[粤房地权证穗字第××号]折价或者以拍卖、变卖该房产的价款优先受偿；五、致胜威公司应于判决生效之日起十日内向顺高公司支付律师费40000元；六、林灏民、梅乐然、彭闪菲对上述第一项、第二项、第五项致胜威公司的债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费119598.04元，保全费5000元，合计124598.04元，由致胜威公司、林灏民、梅乐然、彭闪菲负担。本院二审期间，各方当事人皆未向本院提交新的证据。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案为追偿权纠纷。二审期间争议的焦点为：顺高公司主张的资金占用费及违约金是否过高。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，围绕致胜威公司的上诉事由及本案焦点问题，具体分析如下。致胜威公司未按合同约定向创新中心及顺德农商行偿还借款，致使顺高公司履行了担保责任，无论致胜威公司的违约行为是否归咎于林灏民，顺高公司均享有对致胜威公司追偿的权利，有权要求致胜威公司承担相应的违约责任。虽然双方签订的《担保服务协议书》约定了顺高公司有权自垫款之日起，按垫款金额的0.05%乘以垫付天数向致胜威公司收取资金占用费，且致胜威公司违约的，应向顺高公司支付担保金额的20%作为违约金，但该两部分违约责任的预定，实际均属违约金计算标准的约定，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金以赔偿性为主、惩罚性为辅。本案中，顺高公司的损失主要为代偿款项的资金占用损失，如按日利率万分之五计算占用费，再按担保金额的20%计付违约金，顺高公司因致胜威公司的违约行为而获得的补偿将过分高于其因此而遭受的损失。在本判决作出之时，顺高公司主张的资金占用费与违约金之和换算成利率已超过年利率24%，故本院参照适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，对顺高公司主张资金占用费、违约金总计超过年利率24%的部分不予支持。致胜威公司的上诉主张部分有理，本院依法对资金占用费及违约金作出调整，即对资金占用费、违约金两项合并按年利率24%进行计算。考虑到顺高公司主张的两笔欠款的违约金分别是400000元及800000元，为一次性计算的费用，不因欠款天数的增加而增加；而两笔资金占用费的利率均为年利率18%，小于年利率24%；若合计该两笔费用统一按年利率24%进行计算，在欠款时间较长的情形下，计得的结果有可能会超越顺高公司的诉讼请求。故按前述年利率24%计算得出资金占用费及违约金，以不超出一审判决确定的计算方法所得数额为限。综上所述，致胜威公司的上诉主张部分有理，本院对其有理部分予以采纳，对其无理部分予以驳回。一审认定事实清楚，但对资金占用费及违约金的处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初5860号民事判决第三项、第四项、第五项、第六项；二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初5860号民事判决第一项为：上诉人佛山市顺德区致胜威家具有限公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人广东顺高投融资担保有限公司偿还被上诉人广东顺高投融资担保有限公司垫付的款项1971478.58元及以1971478.58元为本金，按年利率24%从2015年12月16日起至实际清偿之日止计付的资金占用费及违约金（该资金占用费及违约金不得超过以1971478.58元为本金，按日万分之五的利率从2015年12月16日起至实际清偿日止计得的金额与400000元之和）；三、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初5860号民事判决第二项为：上诉人佛山市顺德区致胜威家具有限公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人广东顺高投融资担保有限公司偿还被上诉人广东顺高投融资担保有限公司垫付的款项3500000元及以3500000元为本金，按年利率24%从2016年3月31日起至实际清偿之日止计付的资金占用费及违约金（该资金占用费及违约金不得超过以3500000元为本金，按日万分之五的利率从2016年3月31日起至实际清偿日止计得的金额与800000元之和）；四、驳回被上诉人广东顺高投融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费119598.04元，保全费5000元，合计124598.04元，由上诉人佛山市顺德区致胜威家具有限公司、原审被告林灏民、梅乐然、彭闪菲负担104396.18元，被上诉人广东顺高投融资担保有限公司负担20201.86元。二审案件受理费2300元，由上诉人佛山市顺德区致胜威家具有限公司负担1911.5元，被上诉人广东顺高投融资担保有限公司负担388.5元。本判决为终审判决。审 判 长 陈儒峰审 判 员 刘 坤审 判 员 何希红二〇一七年十二月二十五日法官助理 黄燕芝书 记 员 陈 尔