四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终14188号上诉人（原审被告)：四川省聚茂劳务有限公司。住所地：四川省成都市金牛区兴科中路*号*栋*楼*号。法定代表人：路刚，经理。委托诉讼代理人：陈伟，男，汉族，系公司员工。被上诉人（原审原告）：姚仕蓉，女，1964年11月28日出生，汉族，住四川省资阳市乐至县。委托诉讼代理人：张秀梅，四川金座标律师事务所律师。原审被告：王义明，男，1970年3月16日出生，汉族，住四川省成都市天府新区。上诉人四川省聚茂劳务有限公司（以下简称聚茂公司）因与被上诉人姚仕蓉、原审被告王义明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初4366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案受理后，依法组成合议庭，因没有新的事实、证据,不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人聚茂公司上诉请求：撤销原判，并依法改判。事实及理由：1、误工费认定有误。姚仕蓉并未提交其有固定收入的证明，也未提交最近三年收入情况的证据，一审法院按照建筑行业就业人员平均工资计算误工费不合理；2、残疾赔偿金认定有误。姚仕蓉提交的房屋产权证、居委会的证据不足以证实其居住地在成都市武侯区；3、本案已经存在残疾赔偿金的情况下，不应再支持精神抚慰金。综上，请求二审法院依法裁决。被上诉人姚仕蓉答辩称，不认可聚茂公司的上诉，认可一审判决。原审被告王义明陈述称，认可上诉人的上诉，请求二审法院依法改判。姚仕蓉向一审法院起诉请求判令：聚茂公司、王义明支付医疗费14051.38元，伤残赔偿金124674元、误工费27960元（自2016.8.10算至定残日前一天）、护理费2960元，营养费1110元、住院伙食补助费1110元、后续治疗费7000元，交通费126元、鉴定费2000元，精神损害赔偿金6000元，共计186991.38元。一审法院认定事实：中国华西企业股份有限公司与聚茂公司签订《建筑工程施工劳务分包合同》，约定：工程名称：复地御香山3.2期及地下室；承包范围：聚茂公司向中国华西企业股份有限公司承包施工图范围内的所有土建全部内容；承包形式：按建筑面积人工费包干单价执行。后聚茂公司（甲方）与王义明（乙方）签订《建筑工程施工劳务分包合同模板班组补充协议》，载明“工程名称：复地御香山3.2期。工程地址：天府大道南段2917号。承包范围：包括地下室、裙房、塔楼、屋面以及本工程范围内的所有零星模板。”王义明雇请姚仕蓉为该施工项目工人。2016年8月21日，姚仕蓉到上述《建筑工程施工劳务分包合同模板班组补充协议》约定地点进行木工作业相关施工，姚仕蓉在施工过程中摔伤。事发当日，姚仕蓉经急救中心（站）院前救治后被送往四川石油管理局总医院入院治疗，于2016年9月23日出院。住院天数33天。出院诊断为：腰2及腰椎骨折、右跟骨骨折、右距骨骨折……。出院医嘱及建议：1、全休3个月，卧床休息1个月，……加强护理……2、出院后1、2、3、6、12月来我院复查；3、骨折愈合后及时来我院拆除内固定，预计费用7000元。2016年10月26日，姚仕蓉被送往成都市温江区人民医院入院治疗，于2016年11月30日出院。住院天数34天。出院诊断为：右跟骨骨折术后并感染。出院医嘱：1、出院后休息6-8周，合理饮食，每天换药一次，保持伤口敷料清洁干燥，门诊继续治疗；2、患肢适当活动锻炼，避免剧烈运动、负重等动作；3、骨科门诊随访。姚仕蓉又至四川省人民医院、成都军区八一骨科医院门诊处治疗，姚仕蓉共计垫付医疗费14051.38元（含门诊费）。2017年4月11日，成都蓉城司法鉴定中心出具成蓉司鉴【2017】临鉴356号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：（一）被鉴定人姚仕蓉摔伤致脊柱损伤，损伤所致伤残等级评定为九级；摔伤致右踝关节损伤，损伤所致伤残等级评定为十级；摔伤致右足损伤，损伤所致伤残等级评定为十级。（二）被鉴定人姚仕蓉的后续治疗费共计约需人民币7000元。鉴定费2000元由姚仕蓉垫付。一审同时查明，姚仕蓉从2014年2月至今居住在成都市武侯区。一审庭审中，各方当事人均认可姚仕蓉在四川石油管理局总医院住院期间医疗费已由王义明垫付。另，王义明垫付了1000元，聚茂公司垫付了1000元。一审另查明，姚仕蓉于2016年10月13日向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁确认其与中国华西企业股份有限公司、聚茂公司之间存在劳动关系。成都市劳动人事争议仲裁委员会于2017年4月12日作出仲裁裁决：姚仕蓉与中国华西企业股份有限公司、聚茂公司之间不存在劳动关系。一审法院认定上述事实采信了身份信息、急救中心（站）院前急救病历、《建筑工程施工劳务分包合同》、《建筑工程施工劳务分包合同模板班组补充协议》、四川石油管理局总医院、温江区人民出院证明书、门诊及住院医疗费票据、医药费明细清单、住院病历资料、四川省人民医院、成都军区八一骨科医院门诊费票据、司法鉴定意见书及发票、居委会证明、租赁房屋产权证及房东身份证复印件、证人证言及当事人陈述等证据。一审法院认为，该案中，聚茂公司承包复地御香山3.2期及地下室的土建工程后，与王义明签订了《建筑工程施工劳务分包合同模板班组补充协议》，将案涉工程部分零星模板分包给王义明。王义明找到姚仕蓉实施相关工作，王义明与姚仕蓉之间形成了雇佣关系。王义明在姚仕蓉施工过程中，无证据证明其提供了必要的安全保护措施及条件，导致姚仕蓉摔伤，具有过错。聚茂公司将施工项目分包给不具有安全生产条件的王义明进行施工作业，导致发生安全生产事故，具有过错，对姚仕蓉受伤应承担相应的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，聚茂公司、王义明应向姚仕蓉承担相应的连带赔偿责任。一审法院认定损失如下：医疗费14051.38元、误工费19232.9元、护理费2960元、交通费126元、残疾赔偿金124674元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费2000元、后续治疗费7000元、住院伙食补助费1110元、营养费1110元，共计178264.28元。扣除聚茂公司已垫付的1000元，王义明垫付的1000元，聚茂公司还应向姚仕蓉支付176264.28元，王义明对聚茂公司的上述支付义务承担连带责任。一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决：一、聚茂公司于判决生效之日起十日内向姚仕蓉支付176264.28元；二、王义明对聚茂公司的上述支付义务承担连带责任；三、驳回姚仕蓉的其他诉讼请求。案件受理费1335元，减半收取667.5元，由聚茂公司、王义明负担。二审中，双方当事人未提交新证据，本院经二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，就误工费的认定问题。姚仕蓉因伤误工的事实客观存在，聚茂公司对于姚仕蓉存在误工事实及误工天数亦无异议，本院予以确认。就误工费的计算标准问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，姚仕蓉无固定收入，也未提交最近三年的平均收入，一审法院据此按照建筑行业的上一年度职工的平均工资作为计算依据，符合法律规定，本院予以确认。上诉人聚茂公司认为不应按建筑行业职工平均工资计算姚仕蓉误工费的上诉主张，本院不予支持。就残疾赔偿金的认定问题。姚仕蓉在一审诉讼时提交了户口本、房产证、机投镇社区居委会的证明，以上三份书证可以证实其自2014年长期在城镇居住的事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人聚茂公司并未就其反驳主张提供证据予以证实，应当承担不利后果。上诉人聚茂公司认为不应按城镇居民标准计算残疾赔偿金的上诉主张，本院不予支持。就精神抚慰金的认定问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”之规定，姚仕蓉在提供劳务过程中受伤，伤残等级分别为九级、十级、十级，伤情较为严重，对姚仕蓉的精神损害显而易见，一审法院据此认定精神抚慰金，符合法律规定，本院予以确认。上诉人聚茂公司认为不应支持精神抚慰金的上诉主张，于法无据，本院不予支持。此案中，王义明是姚仕蓉的雇主，应当承担赔偿责任，聚茂公司违法分包工程，依法对王义明的应负赔偿责任承担连带责任。一审判决认定聚茂公司承担赔偿责任，由王义明承担连带责任，适用法律有误。因本案各方当事人均未就此提出上诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本院对此不予调整。综上所述，上诉人聚茂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1335元，由四川省聚茂劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 臧 永审判员 唐 健审判员 徐苑效二〇一七年十二月二十七日书记员 费思思