湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘11民终2911号上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司永州中心支公司，住所地湖南省永州市丽都大酒店6楼。负责人：陈松辉，总经理。委托诉讼代理人：陈杨松，男，1981年9月16日出生，汉族，住湖南省衡阳市。被上诉人（原审原告）：龚张，男，1994年7月21日出生，汉族，湖南省双牌县人，住湖南省双牌县。委托诉讼代理人：张海林，湖南毛旺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龚云友，男，1968年8月29日出生，汉族，住湖南省双牌县，系龚张之父。被上诉人（原审被告）：唐伦凯，男，1971年8月17日出生，汉族，住湖南省双牌县，系刘小艳之夫。被上诉人（原审被告）：刘小艳，女，1977年4月11日出生，汉族，住湖南省双牌县，系唐伦凯之妻。上诉人太平财产保险有限公司永州中心支公司（以下简称“太平财保永州公司”）因与被上诉人龚张、龚云友、唐伦凯、刘小艳机动车交通事故责任纠纷一案，不服双牌县人民法院（2017）湘1123民初723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月1日立案受理后，依法组成合议庭经过阅卷，询问当事人，征询委托诉讼代理人意见，书面进行了审理。本案现已审理终结。上诉人太平财保永州公司上诉请求：1、撤销原判第一、二、三、四项，改判上诉人少承担赔偿金32,186元；2、被上诉人承担诉讼费用。3、申请龚张的医药费中的非医保用药进行鉴定。事实和理由：1、一审关于被上诉人唐伦凯、刘小艳机动车维修费3570元的认定适用法律错误。被上诉人龚云友负事故主要责任，其驾驶的机动车依法应当投保交强险。在交强险限额内应承担2000元赔偿责任。超出交强险部分承担第三方损失的70%。被上诉人刘小艳机动车总损失为3570元，扣减交强险限额2000元，被上诉人龚云友还需承担（3570-2000）×70%=1099元，上诉人赔偿金额仅仅为3570-2000-1099=471元。2、一审认定被上诉人龚张误工费26,575元错误。一审按照2016-2017年湖南省职工年平均工资标准计算误工费没有事实依据，应改判上诉人不赔偿误工费26,575元。3、一审保险公司承担鉴定费1342元和诉讼费680元错误。根据上诉人与被上诉人之间的保险合同，鉴定费、诉讼费不属于保险责任范围。被上诉人龚张辩称：1、一审认定龚张的误工费26,575元事实清楚，适用法律正确。龚张受伤时已经22岁，属完全民事行为和劳动能力人，虽无固定工作，但在多处打工。根据法律规定，受害人不能举证证明最近三年的平均收入的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资标准计算。故一审参照2016-2017年度湖南省平均工资标准计算龚张的误工费是正确的。2、一审判决太平保险公司承担法医鉴定费1342元和诉讼费680元并没有违反法律规定。被上诉人唐伦凯、刘小艳辩称：鉴定费需要保险公司承担，机动车维修按比例赔偿，我方认可。被上诉人龚云友未进行辩解。龚张向一审法院起诉请求：1、判令被告保险公司在交强险责任限额内赔偿原告医药费10,000元；财产损失费（手机损毁）799元；2、判令被告保险公司在交强险和第三者商业险责任限额内与被告唐伦凯、刘小艳、龚云友赔偿原告医疗费38,182.37元、后期医药费10,000元、误工费29,667.6元、护理费14,833.58元、住院伙食补助费2300元、营养费2700元、司法鉴定费1342元、交通费800元、参加交通事故处理人员误工费1483.38元。共计赔偿金额为102,108.15元；3、判令被告唐伦凯、刘小艳、龚云友按此事故主次责任即60%:40%比例承担赔偿原告除被告保险公司在保险责任限额赔偿超出部分的赔偿费用；4、判令四被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年11月17日10时13分许，被告龚云友驾驶湘M7XX**二轮摩托车搭载原告龚张一人由双牌县茶林镇开往双牌县城，当车行驶至S350线274公里超越前方车辆时，与相对方向被告唐伦凯驾驶的湘MKXX**小型轿车会车时发生相刮，造成原告龚张、被告龚云友二人受伤，二车受损的道路交通事故。2016年11月30日，该起交通事故经双牌县公安局交通警察大队作出的双公交认字（2016）第111701号道路交通事故认定书认定：龚云友驾驶未年检的机动车上道路行驶，不按规定超车，不按规定佩戴安全头盔是事故形成的主要原因，唐伦凯驾驶机动车上道路行驶，未确保通行安全是事故形成的另一原因，在该起道路交通事故中龚云友负主要责任，唐伦凯负次要责任，龚张无责任。原被告双方对事故的责任划分没有异议。事故发生后，原告于2016年11月17日至2016年12月10日在双牌县人民医院住院治疗23天，共花医疗费38,182.37元，被告唐伦凯为原告在住院期间治疗支付医疗费34,000元。2017年2月21日，永州市泷泊司法鉴定所对原告龚张的伤势作出（2017）临鉴字第21号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、龚张外伤致右拇指骨折和L2椎体压缩性骨折并继发骨折椎管变窄未构成伤残；2、医药费、误工、护理、营养期评定：（1）、医药费：前期医药费自受伤以后截止2017年2月16日（或参照医院正式医药发票），后期医药费建议10,000元（包括内固定取出术）；（2）、误工180日、护理90日、营养90日（建议30元/日）。此次鉴定，原告交纳鉴定费1342元。另查明，被告刘小艳系湘MKXX**哈弗牌轿车车主。对于该车辆，被告刘小艳于2016年7月18日向被告太平财保永州公司投保了机动车交通事故责任强制保险、机动车商业保险，同时还投保了不计免赔率，不计免赔率起始时间与第三者责任险时间一致。交强险、商业险的保险期间均是自2016年7月19日起至2017年7月18日止。交强险限额为：死亡伤残赔偿限额为110,000元，医疗费用赔偿限额为10,000元，财产损失赔偿限额为2000元，合计为122,000元；商业险限额为：第三者责任保险限额为300,000元，机动车损失保险限额为98,800元。该起交通事故（时间为2016年11月17日）发生在上述保险期间内。被告唐伦凯驾驶湘MKXX**哈费牌轿车受损维修费为3570元。还查明，原告龚张的户口为非农业家庭户口。一审法院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内予以赔偿；不足的部分，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自的比例分担责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规定确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保第三者商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍不足的，依照道路交通法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案所涉交通事故车辆湘MKXX**在被告太平财保永州公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险，故原告龚张因交通事故受伤遭受的损失，首先由被告太平财保永州公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内予以赔偿；不足部分，由被告龚云友与被告唐伦凯按事故过错责任比例分担；由于被告龚云友驾驶未年检的机动车在道路上行驶，不按规定超车，不按规定佩戴头盔是事故形成的主要原因，应当承担主要过错责任即70%的赔偿责任；被告唐伦凯驾驶机动车上道路行驶，未确保通行安全是事故形成的另一原因，应当承担次要过错责任即30%的赔偿责任。按照不计免赔率险种的规定，保险人即被告太平财保永州公司对被告唐伦凯、刘小艳在本案中承担的赔偿责任应全部赔偿。关于原告龚张所遭受的经济损失项目及数额，确定为：1、医疗费38,182.37元；2、后期继续医疗费10,000元；3、误工费26,575元（按照2016—2017年度湖南省职工年平均工资标准计算，53,889元/365天*180天=26,575元），受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算；4、护理费7690元，按照2016—2017年度湖南省农林牧渔业标准31,191元/365天*90天，因原告没有提供护理人员的收入情况的相关证明，故护理费按农业的年平均收入标准计算；5、住院期间伙食补助费1150元（23天*50元/天）；6、鉴定费1342元；7、营养费2700元（90天*30元/天）；以上损失合计为87,639元，其中医疗赔偿费用为52,032元（1+2+5+7），伤残赔偿金为35,607元（3+4+6）。上述赔偿费用，首先由被告太平财保永州公司赔偿原告医疗费用10,000元、伤残赔偿费用35,607元，合计45,607元，余款42,032元由被告龚云友、唐伦凯按本次交通事故主次责任赔偿，即被告龚云友按70%责任赔偿原告各项损失为29,422元，被告唐伦凯按30%责任赔偿原告各项损失为12,610元。由于被告刘小艳即被告唐伦凯之妻在被告太平财保永州公司投保了第三者责任险和不计免赔率，被告唐伦凯承担30%的赔偿即12,610元由被告太平财保永州公司负责赔偿，即由被告太平财保永州公司在第三者责任险限额内赔偿原告12,610元。被告唐伦凯在原告住院期间已垫付医疗费34,000元，在被告太平财保永州公司支付原告的赔偿款中即58,217元（45,607+12,610）予以扣减被告唐伦凯垫付款34,000元。被告刘小艳、唐伦凯湘MKXX**轿车在本次交通事故中所受损失维修费用为3750元，因该车按被告太平财保永州公司指定地点定损维修，维修费有相关票据证实，该费用由太平财保永州公司直接赔偿给被告刘小艳、唐伦凯。综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告太平财产保险有限公司永州中心支公司于本判决生效之日起7日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿原告龚张医疗赔偿费用10,000元，伤残赔偿费用35,607元，合计45,607元；二、被告太平财产保险有限公司永州中心支公司于本判决生效之日起7日内在第三者责任险限额内赔偿原告龚张损失12,610元；三、被告太平财产保险有限公司永州中心支公司在上述一、二项内容的共计损失赔偿58,217元中扣减被告刘小艳、唐伦凯垫付原告龚张医疗费34,000元后，赔偿原告龚张损失24,217元，付给被告刘小艳、唐伦凯垫付原告龚张医疗费34,000元；四、被告龚云友于本判决生效之日起7日内在给付原告龚张损失29,422元；五、被告太平财产保险有限公司永州中心支公司赔偿被告刘小艳、唐伦凯机动车维修费3570元；六、驳回原告龚张的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1171元，原告龚张负担180元，被告龚云友负担311元，被告太平财产保险有限公司永州中心支公司负担680元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争执的焦点是：1、被上诉人龚张的误工费应如何认定；2、鉴定费1342元和诉讼费680元可否由上诉人保险公司承担；3、上诉人申请对龚张医药费中的非医保用药进行鉴定是否准许；4、被上诉人唐伦凯、刘小艳机动车维修费3570元应如何承担。关于焦点一，被上诉人龚张是有劳动能力的成年人，因为工作单位不固定，不能提供最近三年平均收入，依法只能按照2016-2017年度湖南省职工平均工资标准计算误工费。关于焦点二，无论是《机动车交通事故责任强制保险条款》还是机动车第三者责任保险条款，均无保险人不负担鉴定费的条款，本案鉴定费又是为证明受害人经济损失所必须花费的费用，上诉人没有不承担鉴定费的理由。对于诉讼费是第三者责任险的免责条款，上诉人可以不予承担。关于焦点三，上诉人在一审没有提出龚张医药费中的非医保用药进行鉴定的申请，二审对上诉人的鉴定申请不予准许。关于焦点四，由于唐伦凯、刘小艳机动车维修费3570元不在一审诉讼请求的范围之内，一审法院判决上述费用是超出诉讼请求判决，对此本院予以纠正。综上所述，上诉人太平财保永州公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省双牌县人民法院（2018）湘1123民初723号民事判决第一、二、三、五、六项；二、撤销湖南省双牌县人民法院（2018）湘1123民初723号民事判决第四项；如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1171元，由被上诉人龚张负担400元，被上诉人龚云友负担771元。二审案件受理费604元，由上诉人太平财产保险有限公司永州中心支公司负担500元，被上诉人刘小艳、唐伦凯负担104元。本判决为终审判决。审 判 长  杨世清审 判 员  曾 忞代理审判员  张向安二〇一七年十二月二十六日书 记 员  张玲慧附相关法律条文：《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承但赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（二）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病例和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其它后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时为止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。