湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂11民终1011号上诉人（原审原告）：何永滨，男，1970年8月22日出生，汉族，湖北省黄梅县人，农民，住黄梅县。上诉人（原审原告）:张赛平，女，1974年10月4日出生，汉族，湖北省黄梅县人，农民，住址同上。系何永滨之妻。上诉人（原审原告）：何铭洋，男，2015年3月11日出生，汉族，湖北省黄梅县人，住址同上。系何永滨之孙。法定代理人：何某，系何铭洋之父。以上三上诉人共同的委托诉讼代理人：何凯立，黄州求真法律服务所法律工作者。以上三上诉人共同的委托诉讼代理人：何燕，系何永滨之妹。被上诉人（原审被告）：李元昌，男，1992年4月20日出生，汉族，湖北省黄梅县人，住黄梅县。被上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司山东分公司营业部。主要负责人：马杰，该营业部总经理。委托诉讼代理人：周洋，中国大地财产保险股份有限公司黄冈中心支公司员工。上诉人何永滨、张赛平、何铭洋因与被上诉人李元昌、中国大地财产保险股份有限公司山东分公司营业部（以下简称大地财保山东营业部）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省黄梅县人民法院（2016）鄂1127民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人何永滨、张赛平、何铭洋共同的委托诉讼代理人何凯立、何燕，被上诉人大地财保山东营业部的委托诉讼代理人周洋到庭参加诉讼。被上诉人李元昌经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。何永滨、张赛平、何铭洋上诉请求：一、请求依法撤销（2016）鄂1127民初75号民事判决书，重新认定漏判赔偿项目及计算赔付金额。二、请求依法改判由大地财保山东营业部、李元昌赔偿三上诉人医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、交通费、车辆损失费、评估费合计42993.53元（视鉴定结论确定）。三、判令本案一审、二审诉讼费用由大地财保山东营业部、李元昌全部承担。事实和理由：一、何永滨的职务为深圳洛哈思装饰设计工程有限公司工程监理，月薪8000元/月。原审法院以28305元/年判决赔偿认定错误，应按照实际收入标准计算赔偿金额。医院出院证明明确何永滨住院天数9天、全休4周，张赛平住院2天、休息4周，原审法院判决何永滨赔偿天数只以住院9天计算，判决错误，赔偿天数应按住院天数和全休天数计算。护理费、停车费300元及其他法定的、正当的、合理费用应当予以认定。二、原审已经申请鉴定，并且鉴定人员亲临现场。但由于鉴定费用支付困难，未得出鉴定结论，因此客观损失无法显示。大地财保山东营业部辩称，一、被上诉人并无相关证据证明何永滨的误工费标准应按8000元/月计算。二、何永滨误工时间应为14天，住院发票显示住院7天，医嘱休息一周。三、护理费应只计算住院时间，不应将出院后时间计算在内，医嘱并未载明应加强护理。何永滨、张赛平、何铭洋向一审法院起诉请求：要求判决大地财保山东营业部、李元昌赔偿其医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、车辆损失、伤残赔偿金、评估费等损失合计17416.82元。一审法院查明事实：2015年2月14日11时50分许，李元昌驾驶鲁Ａ×××××小型轿车沿黄梅镇迎宾大道行驶至与黄梅大道十字路口处闯红灯行驶，与沿站前大道由北向南驾驶普通二轮摩托车的何永滨（后载张赛平、何铭洋）发生碰撞，致双方车辆受损，三人受伤。黄梅县公安局交警大队［2016］第00293号事故责任认定书认定李元昌负事故全部责任。何永滨因本次事故受伤，在黄梅县人民医院住院治疗9天，治疗费4386.74元，在中国人民解放军171医院治疗费481元（386元＋95元）系李元昌支付，合计治疗费4867.74元；何铭洋因本次事故受伤，在九江市儿童医院住院治疗9天，治疗费5294.60元系李元昌支付；张赛平因本次事故受伤，在黄梅县人民医院治疗，治疗费1092.44元，其中794元（386元＋408元）系李元昌支付，共计支付6427.90元。黄梅县物价局［2016］第046号道路交通事故车辆损失价格认定书结论如下：何永滨的五羊本田WY125-3型摩托车因事故造成损失，评定损失为1400元。鲁Ａ×××××小型轿车在大地财保山东营业部承保交强险及商业三者险（不计免赔），保险期限从2016年1月14日零时起至2017年1月13日24时止。一审法院认为：黄梅县公安局交警大队［2016］第00293号事故责任认定书认定李元昌负事故全部责任，应予以确认。又因鲁Ａ×××××小型轿车在大地财保山东营业部投保了交强险及商业三者险（不计免赔），故何永滨、张赛平、何铭洋各项损失经核实确认后首先由大地财保山东营业部在交强险范围内赔偿，超出部分亦由该公司按保险合同约定在商业三者险范围内赔偿，李元昌诉前支付的6427.90元，剔除其应承担部分由何永滨、张赛平、何铭洋获得赔偿后返还。何永滨、张赛平、何铭洋的各项损失，参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准（2016年度）》之规定，核实确认如下：1、何永滨的各项损失，住院治疗费4386.74元、护理费767.79元（9天×31138元／年）、误工费697.93元（9天×28305元／年）、住院伙食补助费450元（9天×50元／天）、营养费200元（酌定）、交通费200元（酌定）、财产损失1400元、评估费100元，合计8202.46元。2、张赛平的各项损失，治疗费1092.44元、交通费100元（酌定），合计1192.44元。3、何铭洋的各项损失，住院治疗费5294.60元、护理费767.79元（9天×31138元／年）、住院伙食补助费450元（9天×50元／天）、营养费200元（酌定）、交通费200元（酌定），合计6912.39元。上述何永滨、张赛平、何铭洋损失共计16307.29元。遂判决：一、何永滨的各项损失8202.46元，由大地财保山东营业部在交强险范围内赔偿7237.32元［治疗费4171.60元（治疗费项下5036.74元、张赛平治疗费1092.44元、何铭洋治疗费项下5944.60元，以10000元为限比例分摊）＋护理费767.79元＋误工费697.93元＋交通费200元＋财产损失1400元］，在商业险范围内赔偿865.14元（8202.46元-7237.32元-评估费100元），合计8102.46元；由李元昌赔偿100元。二、张赛平的各项损失1192.44元，由大地财保山东营业部交强险范围内赔偿1004.80元［治疗费904.80元（治疗费项下1092.44元、同张赛平、何铭洋以10000元为限比例分摊）＋交通费100元）］，在商业险范围内赔偿187.64元（1192.44元-1004.80）。三、何铭洋的各项损失6912.39元，由大地财保山东营业部交强险范围内赔偿5891.31元［治疗费4923.52元（治疗费项下5944.60元同张赛平、何永滨以10000元为限比例分摊）＋护理费767.79元＋交通费200元］，在商业险范围内赔偿1021.08元（6852.99元-5831.91元）。四、由何永滨、张赛平、何铭洋在获得上述赔偿后分别返还李元昌诉前垫付481元、794元、5094.60元。五、综上，由大地财保山东营业部向何永滨支付7721.46元，向张赛平支付398.44元，向何铭洋支付1817.79元，向李元昌支付6327.90元，限本判决生效后五日内履行完毕。二审期间，何永滨、张赛平、何铭洋为支持其诉讼请求，向法庭提供如下证据：证据一，深圳洛哈思装饰设计工程有限公司出具的工作证明及该公司营业执照一份，拟证明何永滨的实际收入为8000元/月，何永滨的误工费应当按照实际收入计算。证据二，黄梅县人民医院出院记录及出院证明一份。拟证明何永滨的住院时间及医嘱全休一周。经庭审质证，大地财保山东营业部对证据一的真实性有异议，认为该证据为复印件且该公司营业执照未经年审，欲证明何永滨的实际收入为8000元/月应当有其纳税证明佐证。对证据二的真实性、合法性无异议。本院认为，对上述证据一，深圳洛哈思装饰设计工程有限公司出具的工作证明并未写明何永斌实际工作收入的减少，又无劳动合同、工资发放凭证或纳税证明予以佐证，无法证明何永滨的工资收入为8000元/月，故本院对证据一依法不予采信。对上述证据二，黄梅县人民医院出具的出院记录因在一审中何永滨已经提交并经庭审质证，黄梅县人民医院出具的出院证明双方当事人并无异议，故本院依法予以采信。李元昌、大地财保山东营业部未提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实。同时查明，何永滨在黄梅人民医院的出院证明记载，全休一周。本院认为，本案的争议焦点有以下两点：一、关于何永滨误工费的认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”关于何永滨误工费的计算标准，何永滨在一审中未提交任何证据证实其误工损失，且在二审中仅仅提交了深圳洛哈思装饰设计工程有限公司出具的工作证明及该公司的营业执照，并未提交劳动合同、工资发放凭证、纳税证明等加以证实，故其提交的证据不足以证实其实际收入的减少。何永滨上诉要求按照8000元/月的标准计算误工费无事实和法律依据，本院不予支持。关于何永滨、张赛平的误工时间的认定。何永滨从黄梅县人民医院出院后医嘱全休壹周，故依据上述法律规定，何永滨的误工时间应为16（9+7）天，误工费应为1240.7元（16天×28305元／年÷365天）。一审法院认定何永滨的误工时间按9天计算有误，本院予以纠正。张赛平于2016年2月14日在中国人民解放军第171医院就诊后，又在黄梅县人民医院门诊治疗，均未住院，但其为诊治伤情必然存在误工，故本院酌情认定其误工时间为5天，误工费为387.7元（5天×28305元／年÷365天）。何永滨、张赛平上诉要求按其在一审中提交的中国人民解放军第171医院出具的“需要全休4周”的诊断证明书计算两人的误工费，因何永滨和张赛平在一审中提交的该医院的医药费票据为门诊收费票据，又无入院通知和出院小结等住院材料，故可认定何永滨和张赛平都没有在该院住院治疗，故其出具的诊断证明书不符合客观实际，一审法院对该诊断证明书未予采信，并无不当，本院予以支持。何永滨和张赛平的该项上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。二、何永滨、张赛平的护理费认定是否有误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”何永滨的伤情程度不构成伤残等级，也无相关医疗机构和鉴定机构出具需要加强护理的意见，故对其护理费的计算，以住院时间为护理期间，一审法院计算何永滨的护理费并无不当。张赛平因本次事故造成的伤情并未在医院住院治疗，也无证据证实其伤情确实需要护理，故一审法院未支持张赛平的护理费正确。何永滨、张赛平上诉称其护理费计算错误的理由不能成立，本院不予支持。三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”何永滨、张赛平、何铭洋上诉称其三人的损失应按鉴定结论确定，但因其在一、二审中均未提交相关证据，且又未申请法院对三上诉人的相关损失进行鉴定，故依据上述法律规定，其应承担举证不能的法律后果，故其上诉称其损失视鉴定结论予以确定的请求和理由不能成立，本院不予支持。综上，本院对何永滨的损失认定如下：医疗费4386.74元、住院伙食补助费450元、营养费200元、误工费1240.7元、护理费767.79元、交通费200元、评估费100元、财产损失1400元，合计8745.2元。张赛平的损失如下：医疗费1092.44元、误工费387.7元、交通费100元，合计1580.14元。何铭洋的损失如下：医疗费5294.60元、住院伙食补助费450元、营养费200元、护理费767.79元、交通费200元，合计6912.39元。因何永滨、张赛平、何铭洋的医疗费限额项下合计超出了大地财保山东营业部在交强险中医疗费限额10000元，则在此限额内按各自比例予以分摊。故，何永滨的上述损失由大地财保山东营业部在交强险赔偿范围内承担7780.09元［医疗费4171.60元（医疗费项下5036.74元、张赛平医疗费1092.44元、何铭洋医疗费项下5944.60元，以10000元为限比例分摊）＋护理费767.79元＋误工费1240.7元＋交通费200元＋财产损失1400元］，在商业三者险赔偿范围内承担865.11元（8745.2元-7780.09元-评估费100元），由李元昌赔偿100元。张赛平的上述损失由大地财保山东营业部先在交强险赔偿范围内承担1392.5元［医疗费904.80元（医疗费项下1092.44元、同张赛平、何铭洋以10000元为限比例分摊）＋误工费387.7元+交通费100元）］，在商业三者险赔偿范围内承担187.64元（1580.14元-1392.5元）。何铭洋的上述损失由大地财保山东营业部在交强险赔偿范围内承担5891.31元［医疗费4923.52元（医疗费项下5944.60元同张赛平、何永滨以10000元为限比例分摊）＋护理费767.79元＋交通费200元］，在商业三者险赔偿范围内承担1021.08元（6912.39元-5891.31元）。综上所述，何永滨、张赛平、何铭洋的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条规定，判决如下：一、撤销湖北省黄梅县人民法院（2016）鄂1127民初75号民事判决书。二、由中国大地财产保险股份有限公司山东分公司营业部在交强险和商业三者险范围内赔偿何永滨各项损失8645.2元。三、由中国大地财产保险股份有限公司山东分公司营业部在交强险和商业三者险范围内赔偿张赛平各项损失1580.14元。四、由中国大地财产保险股份有限公司山东分公司营业部在交强险和商业三者险范围内赔偿何铭洋各项损失6912.39元。五、由李元昌赔偿何永滨评估费100元。六、由何永滨、张赛平、何铭洋在获得上述赔偿后分别返还李元昌诉前垫付款481元、794元、5094.60元。七、驳回何永滨、张赛平、何铭洋的其他诉讼请求。上述给付款项限于本判决生效之日起十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费200元，由李元昌负担。二审案件受理费300元，由何铭洋、张赛平、何永滨负担200元，由中国大地财产保险股份有限公司山东分公司营业部负担100元。本判决为终审判决。审判长 杨 华审判员 宋顺国审判员 张 敏二〇一七年十二月九日书记员 黄 宁