江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终9283号上诉人（原审被告）：苏州天天美厨餐饮管理有限公司，住所地江苏省苏州高新区珠江路121号阳光假日新苑55幢A区201室。法定代表人：封帆，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐拔，江苏名仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程登梅，女，1974年10月20日出生，汉族，住河南省罗山县。上诉人苏州天天美厨餐饮管理有限公司（以下简称天天公司）因与被上诉人程登梅合同纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院（2017）苏0505民初878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天天公司上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、依法改判驳回程登梅的诉讼请求；3、本案全部诉讼费用由程登梅承担。事实与理由：1、程登梅的诉讼请求权基础不成立。《联营合同书》第三大点第3条与第七大点第9条是有矛盾的，一审判决直接依据了有利于程登梅的合同条款进行判决，明显有失公平；2、合同终止的原因在程登梅。程登梅擅自停业在先，且未申领营业执照和卫生许可证，违约违法致使不能实现合同目的；3、天天公司暂停经营不构成迟延履行，只是短期行为，构成迟延履行的是程登梅。程登梅无证经营，天天公司要求其停业整顿，符合《联营合同书》的约定。程登梅答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回天天公司的上诉请求。程登梅向一审法院提出诉讼请求：1、程登梅、天天公司之间的联营合同解除；2、天天公司退还程登梅进场费30000元及无故关门停业导致程登梅本档口四个月未正常营业损失，现按照本档口前正常营业金额每天300元计算，从2016年10月31日至2017年2月28日计算，共计36000元，退还总合计金额66000元。一审法院认定事实如下：2016年5月8日，程登梅（乙方）与天天公司（甲方）签订一份《联营合同书》，甲、乙双方就联合经营甲方场地（苏州新区嘉业阳光假日53幢201南区）事宜协商约定：甲、乙双方联营场地在商场二楼，经营档口位置号A5，经营范围为黄焖菜、骨头汤、骨头饭；合同期限自2016年5月1日起至2018年5月30日止，经营期限约为2年；乙方场内销售额扣点为20%；乙方在签订本合同时，须向甲方支付进场费30000元（不退）及保证金10000元（可退），在签订合同时一次性付清；甲方设收银台统一代收营业款，乙方自用的水、电费由乙方自行承担，公共区域水、电费按各档口营业额比例分摊；销售款每月结算一次，结算销售款时如遇水电气费结算期，甲方自行扣除当月乙方所发生的水电费等各项费用，如遇对账发生错误，经双方确认后予以更正；乙方必须遵守甲方规定的营业时间，不得无故停业。在没有得到甲方书面同意而自行停业半天以内（含半天），甲方有权处以300元以上罚款，超过3天甲方有权收回乙方经营的场地，所收一切费用不予退还；在合同期内，由于乙方原因而终止合同，甲乙双方未取得一致意见时，乙方保证金不予退还；合同期内，如乙方违反本合同规定，甲方有权将保证金没收，如甲方损失额高于违约金，其不足部分，乙方应予赔偿；在合同期内，由于甲方原因而终止合同，甲乙双方未取得一致意见时，甲方应全额退还进场费和保证金，乙方收到退款一周内退场（固定装修不得拆除）。合同签订后，程登梅即进场经营，并于2016年5月15日向天天公司支付进场费30000元。之后，双方因经营问题产生纠纷。2016年7月，程登梅向天天公司提出退场。因协商未果，程登梅自2016年7月8日起停业。后程登梅于2016年8月1日向一审法院提起诉讼，其以天天公司乱扣费为由要求解除其与天天公司签订的《联营合同书》；天天公司退还程登梅进场费30000元、保证金10000元；天天公司支付程登梅营业未结算款3734元（未扣除天天公司的20%和水电费）；天天公司支付程登梅停业损失费7200元（自2016年7月8日计算至2016年8月1日，按300元/天计算）。天天公司在该案中提起反诉，要求程登梅继续履行合同；程登梅支付违约损失10000元、停业损失18000元（自2016年7月8日起暂计算至9月8日）、赔偿经营场地空置损失27000元、非法打砸造成的损失10000元，共计65000元；3、程登梅承担诉讼费、律师费支出。一审法院于2016年9月20日、10月17日两次公开开庭进行了审理，并于2016年10月31日作出（2016）苏0505民初3411号民事判决书，认定程登梅主张解除合同于法无据，不予支持；其主张退还进场费和保证金，不符合合同约定，亦不予支持；程登梅自行停业造成的损失不应由天天公司承担；关于营业额2339.63元天天公司应支付程登梅；关于反诉，程登梅擅自停业，系属违约，天天公司有权根据合同约定将保证金10000元予以没收；关于停业损失，合同中并未约定计算标准，天天公司以300元/天计算并无依据；关于营业额损失，天天公司没收的保证金足以弥补损失，不应再另行计算；关于经营场地空置损失，程登梅依约交纳了进场费，双方在合同中并未另行约定租金，在继续履行合同的情况下，天天公司要求计算租金损失并无依据；其他反诉请求也未予支持，据此判决程登梅应继续履行其与天天公司于2016年5月8日签订的《联营合同书》；天天公司应于判决生效之日起十日内支付程登梅营业款2339.63元；程登梅赔偿天天公司损失10000元（从程登梅已支付天天公司的保证金中直接扣收）；驳回双方的其他诉讼请求。上述判决生效后，程登梅向一审法院申请强制执行要求继续履行合同，但天天公司仅向程登梅支付了判决确定的款项，并未继续履行合同，程登梅也曾通过微信向天天公司的法定代表人询问“天天美厨打算什么时候开门营业，我要营业一直等不见开门”，但对方未在微信上予以回复。程登梅曾电话联系天天公司的法定代表人，要求继续履行合同，但对方表示“不是你想营业就营业的”，程登梅称“你们关门了就不通知我们”，对方回复“那你还去起诉啰，你又不是没有起诉过，随你的便去起诉吧”，后挂断电话。此后程登梅再次打通天天公司的法定代表人的电话，询问“我们之间的合同关系你打算怎么处理呢？想不了了之吗？”对方回复“关于合同怎么处理你找我律师谈吧”，程登梅表示其不知道对方律师的电话，还是想让对方给一个明确答复，对方坚称“找我律师谈吧，我给你电话”，后又挂断电话，但并未将其律师电话给程登梅。过了几天，程登梅再次打通天天公司的法定代表人的电话，询问“老板，合同的事你到底打算怎样处理”，对方回复“合同已经结束了”，程登梅问“判决书上写的明明白白我们还继续履行合同的，怎么能结束了呢”，对方称“你现在无法履行合同了啊”，程登梅又问“为什么无法履行呢”，对方问“你从什么时候开始停业的”，程登梅回答“之前不一直在处理咱们那官司的事吗”，对方说“你有任何问题都要按照程序来的”，程登梅说“之前停的损失不都赔偿你了吗”，对方问“你赔偿什么东西了呀”，程登梅回答“我那保证金一万块钱不是已经赔你了各种损失吗”，对方又称“我跟你讲，你要是跟我扯这个东西呢，你就去找法律好吧，你跟我有什么好谈的”，程登梅说“我是照正常程序来的”，对方说“你是无故停业，后果自己承担”，程登梅说“判决书说的很清楚还继续履行合同，我们还要继续营业，该赔的也都赔了”，对方又说“你现达不到履行合同的条件了，你无法履行了对吧”，程登梅回复“你要这样时候那也只能再次通过法律解决了”，对方称“你再去找法院吧，这个都是很简单的事情了”，程登梅说“上次你说给你律师电话给我，你也没给”，对方回答“我和律师已沟通过，那我电话发给你吧”。此后，程登梅诉至本院。一审另查明，在（2016）苏0505民初3411号案件判决前，天天公司已于2016年10月7日在其经营场所的大门上张贴停业通知，内容为“本店即日起暂停营业配合速8酒店装修，将与速8酒店同步开张，新老客户敬请期待”，但天天公司并未将该情况提前告知原告，也未在2016年10月17日的庭审中告知一审法院。庭审中，程登梅自称其于2016年10月20日知道的上述停业情况。一审再查明，天天公司于2017年3月15日收到一审法院邮寄的本案起诉状副本及应诉材料。一审庭审中，程登梅明确其主张解除合同的依据是在上次判决继续履行后，其要求进场继续营业，但天天公司不让其进场营业，违反了法律规定及合同的约定。程登梅陈述在判决继续履行后，其去工商部门打听过营业执照的事情，但材料还没有递交，需要经营场所照片，所以其问天天公司什么时候开业，开门后其要去办理营业执照。程登梅表示即使两三个月后天天公司要继续营业，其也不愿意继续履行了，对方耗费时间太长，其拖不起。程登梅确认其主张的营业损失自2016年10月31日起按每天300元的标准计算至2017年2月28日止，共计36000元，不再往后计算。一审庭审中，天天公司明确导致合同无法履行的主要原因是由于程登梅擅自停业，系属违约，给天天公司造成损失，程登梅在接到判决书后，没有马上要求继续履行合同，而是咨询了律师向天天公司要求违约损失赔偿，其并不是想真正履行合同，而是在无故纠缠，且程登梅至今未领取营业执照，也未就继续经营做任何准备，应适用合同中由于程登梅原因终止合同的约定。天天公司陈述其因故暂停营业是因为处于同一幢的速8酒店在装修，共用唯一通道，并有建筑垃圾堆放及产生灰尘，不利于饮食商户经营，因此在征求仍在经营的商户后决定暂停营业，目前由于装修仍在继续，天天公司仍处于暂停营业状态，待速8酒店装修结束并正式营业后其将恢复营业。如果程登梅同意继续履行，天天公司可以顺延合同继续履行下去，但是如果程登梅坚持解除合同，天天公司是同意的。一审庭审中，双方均表示不可能继续履行合同。一审诉讼过程中，一审法院于2017年5月5日至天天公司处现场勘查，并给双方制作笔录一份，双方都听到速8酒店负责人称速8酒店于2017年3月装修结束，目前因证照尚不齐全，现为试营业状态，准备于2017年5月底正式营业。当天天天公司的经营场所仍是大门紧闭，处于停业状况，但天天公司的法定代表人封帆表示准备于2017年5月中旬开业。一审法院认为：程登梅、天天公司之间签订的《联营合同书》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，双方均应按约履行，不得擅自变更或者解除合同。在（2016）苏0505民初3411号案件中，程登梅曾以天天公司乱扣费为由要求解除合同，天天公司则反诉要求继续履行合同，在该案的第二次庭审前，天天公司已经张贴停业通知暂停经营，但其并未提前通知程登梅，也未将该情况在庭审中告知一审法院，亦未变更其要求继续履行合同的反诉请求，后一审法院判决程登梅继续履行合同，故双方应当按照《联营合同书》的约定继续履行合同，但此时天天公司已单方暂停经营，系变更了合同的履行，其未通知程登梅，也未征得程登梅的同意，此系天天公司违约。程登梅此后多次与天天公司的法定代表人联系，要求知道天天公司何时开业，如何处理合同，并且明确要求继续履行合同，但天天公司的法定代表人始终未明确答复程登梅，并称合同已经结束了，且直至程登梅提起本案诉讼要求解除合同时，天天公司仍未恢复经营，故一审认为因天天公司迟延履行合同主要义务，单方面暂停经营，导致程登梅无法继续履行合同正常经营，在程登梅催告后天天公司在合理期限内仍未履行，程登梅起诉要求解除合同，符合法律规定的合同解除条件，予以支持，双方签订的《联营合同书》于天天公司收到本案的起诉状副本及应诉材料之日即2017年3月15日解除。根据《联营合同书》的约定，在合同期内，由于天天公司原因而终止合同，双方未取得一致意见时，天天公司应全额退还进场费和保证金。根据前述分析，合同因天天公司违约而解除，在此情况下合同终止，且双方未能取得一致意见，天天公司应全额退还程登梅进场费和保证金，其中保证金已在双方的前一案件中处理完毕，故天天公司还应退还程登梅进场费30000元。关于程登梅主张的营业损失，一审法院认为，双方在合同中并未就此进行约定，且经营本就存在风险，程登梅并未提供其实际损失的证据，而其以300元/天计算依据也并不充分。《联营合同书》就天天公司的违约已约定了其应承担退还程登梅进场费30000元的违约责任，该部分也足以弥补程登梅所谓的营业损失，故不应再另行计算。关于天天公司辩称的程登梅已于2016年起诉，根据一事不再理原则，程登梅无权再次提起诉讼，应予驳回诉请的意见，一审法院认为，前次诉讼系程登梅以天天公司乱扣费为由要求解除合同，一审法院就此作出判决，而此次系因天天公司未按判决书确定的继续履行合同的要求履行相应义务，程登梅以此要求解除合同，并非基于同一事实，故不适用一事不再理原则，对天天公司的该项辩称意见不予采纳。关于天天公司辩称的程登梅从开业到停业到目前，从未申领营业执照，一直处于无证经营状态，天天公司是合法经营的商户，也无法容纳非法经营商户的意见，一审法院认为，程登梅是否申领营业执照并非双方在合同中约定不能继续履行合同的情形，而且天天公司在双方签订合同时理应对此有所考察，但其并未提供其当时要求程登梅必须申领营业执照才能履行合同的证据，并准许程登梅在其处经营，在前次诉讼中仍要求继续履行合同，显然其对此是默许的，故对天天公司的该项辩称意见不予采纳。关于天天公司辩称的程登梅无故停业在先，是导致合同无法继续履行的根本原因的意见，一审法院认为，程登梅因无故停业，其已在前次诉讼中承担了相应的违约责任，此次诉讼系因天天公司违约所致，故对天天公司的该项辩称意见不予采纳。遂判决如下：一、程登梅与天天公司于2016年5月8日签订的《联营合同书》于2017年3月15日解除。二、天天公司应于判决生效之日起十日内退还程登梅进场费30000元。三、驳回程登梅的其他诉讼请求。案件受理费1450元，减半收取725元，由程登梅负担395元，天天公司负担330元。二审查明之事实与原审一致。本院认为，程登梅、天天公司之间签订的《联营合同书》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，双方均应按约履行。天天公司上诉称合同终止的原因在于程登梅迟延履行，天天公司停业是短期行为。对此，本院认为，天天公司于2016年10月7日停业至2017年5月中旬，已非短期行为。天天公司既未提前通知程登梅停业情况，又拒绝其进场经营，天天公司已构成违约。关于程登梅未申请营业执照和卫生许可证，《联营合同书》并未将此约定为不能继续履行合同的情形，天天公司在合同签订之初对此应有所考察，且在（2016）苏0505民初3411号案件中天天公司要求继续履行合同，故天天公司认为程登梅未申领执照导致不能实现合同目的的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由苏州天天美厨餐饮管理有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  冯月青审判员  孙晓蕾审判员  唐 蕾二〇一七年十二月二十三日书记员  沈 伟