江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终8517号上诉人(原审原告)：陆体来，男，1990年12月12日生，汉族，住江苏省滨海县。法定代理人：陆某，男，1968年11月13日生，汉族，住江苏省滨海县，系陆体来父亲。委托诉讼代理人：蒲孝东，江苏国之泰律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：张家港市凤凰镇社会管理综合治理领导小组办公室，住所地江苏省张家港市凤凰镇金谷路9号。法定代表人：虞维亚，主任。被上诉人(原审被告)：张家港市凤凰镇人民政府，住所地江苏省张家港市凤凰镇金谷路9号。法定代表人：王卫民，镇长。委托诉讼代理人：冯景善，江苏格致律师事务所律师，代理上述两被上诉人。被上诉人(原审被告)：杨德明，男，1970年12月24日生，汉族，住江苏省张家港市。上诉人陆体来因与被上诉人张家港市凤凰镇社会管理综合治理领导小组办公室（以下简称凤凰镇综治办）、张家港市凤凰镇人民政府（以下简称凤凰镇政府）、杨德明机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2017）苏0582民初817号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人陆体来上诉请求：撤销一审判决，依法改判；由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、陆体来受伤是一起侵权事故,是由杨德明和吴志磊的用人单位凤凰镇综治办共同侵权造成的,并不是单纯的工伤事故，凤凰镇综治办应与杨德明共同承担民事赔偿责任，且非按份责任。陆体来在请求杨德明和凤凰镇综治办承担民事责任的同时，另行依据《工伤保险条例》主张工伤保险待遇，是依据不同的法律关系主张不同的权利，二者并不矛盾。被上诉人凤凰镇综治办、凤凰镇政府共同答辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人杨德明未作答辩。陆体来向一审法院起诉请求：1、杨德明、凤凰镇综治办赔偿医疗费等各项损失合计521615.42元；2、诉讼费用由原审被告承担。后变更诉请为：1、杨德明、凤凰镇综治办赔偿医疗费等各项损失合计543753.71元；2、诉讼费用由原审被告承担。一审法院认定以下事实：2014年12月29日，吴志磊在无证且饮酒后（酒精中乙醇浓度为145mg/100ml）驾驶苏Ｅ×××××普通二轮摩托车(车上乘员陆体来)，沿凤凰镇安庆村第二十五组村道由南向北行驶至该路段，该车前部与由北向南行驶杨德明饮酒（呼出气体酒精含量为373mg/100ml）驾驶的二轮电动车前部相撞，造成陆体来受伤，二车损坏的交通事故。陆体来受伤后在张家港市第三人民医院等处住院治疗，后出院。2015年2月9日，张家港市公安局交通巡逻警察大队作出张公交凤认字【2014】第2110号道路交通事故认定书，认定吴志磊承担事故主要责任，杨德明承担次要责任，陆体来不承担事故责任。事故发生后，陆体来与吴志磊达成和解，由吴志磊赔偿陆体来各项损失共计242633.1元（含医疗费94633.1元）。因陆体来与凤凰镇政府等就赔偿问题协商未果，为此起诉来院。以上事实，有张家港市公安局交通巡逻警察大队张公交凤认字【2014】第2110号道路交通事故认定书、病历、住院收费专用发票、费用清单、出院小结、（2015）张刑初字第00558号刑事判决书、《和解协议书》及当事人庭审陈述等予以证实，一审法院予以确认。2015年12月25日，苏州广济医院司法鉴定所根据一审法院委托，对陆体来的精神状态进行鉴定后出具苏广司鉴所【2015】临鉴字第460号司法鉴定意见书，鉴定意见：轻度精神障碍。2016年1月22日，苏州大学司法鉴定中心根据一审法院委托，对陆体来的伤残程度、误工、营养、护理期、护理人数进行鉴定后出具苏大司鉴所【2016】临鉴字第17号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人陆体来此次事故致颅脑损伤术后遗留轻度精神障碍，日常生活有关的活动能力严重受限评为七级伤残；致颅骨缺损评为十级伤残；余伤情不足以评残。2、本次鉴定建议被鉴定人伤后120日给予营养支持；其受伤至鉴定之日（2016年1月4日）均应给予护理，其中首次住院期间可给予二人护理，余以一人护理为宜；其误工时限掌握在受伤至鉴定之日（2016年1月4日）应视为合理。此次鉴定产生鉴定费2520元，由陆体来垫付。以上事实，有苏广司鉴所【2015】临鉴字第460号司法鉴定意见书、苏大司鉴所【2016】临鉴字第17号司法鉴定意见书、鉴定费发票及庭审笔录等在卷佐证。另查明，张家港人力资源和社会保障局于2015年3月10日作出苏（张）工伤认字【2015】00607号认定工伤决定书认为，根据《工伤保险条例》第十四条第（五）项之规定，陆体来头部、胸腹部外伤、多处软组织伤属于工伤。以上事实，有苏（张）工伤认字【2015】00607号认定工伤决定书、庭审笔录等在卷佐证。关于陆体来所主张的各项损失，凤凰镇综治办、凤凰镇政府请求法院依法认定。杨德明认为与其无关，具体项目请求法院依法认定。一审法院综合认定如下：1、医疗费，陆体来主张63124.4元。一审法院认为，根据陆体来提供的医疗费发票，一审法院核定医疗费总额为64494.38元。对于其中2015年4月4日至4月23日金额为5000元的住院费发票，因陆体来与吴志磊于2015年8月26日达成赔偿协议，由吴志磊支付医疗费94633.1元，该票据明显发生于双方达成赔偿协议之前，陆体来提供的现有证据并无法证明该发票并未包含在吴志磊赔偿的医疗费范围内，故应予扣除。关于2015年12月8日金额为1145.52元的发票，因该费用系鉴定过程中产生的相关费用，应归入鉴定检查费范畴。综上，故一审法院认定医疗费为58348.86元。2、住院伙食补助费，陆体来主张3800元（50元/天*78天）。一审法院认为，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定。陆体来受伤后实际住院78天，结合50元/天的标准为3900元，陆体来主张3800元系其对权利的自由处分，一审法院认定住院伙食补助费为3800元。3、营养费，陆体来主张6000元（50元/天*120天）。一审法院认为，营养费根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据司法鉴定意见，陆体来营养时限为120日，结合50元/天计算标准，故一审法院认定营养费为6000元。4、护理费，陆体来主张41700元（100元/天*45天*2人+*100元/天*327天）。一审法院认为，护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。根据司法鉴定意见，陆体来护理时限为其受伤至鉴定之日（2016年1月4日）均应给予护理，其中首次住院期间可给予二人护理，余以一人护理为宜，结合张家港地区100元/天的标准，一审法院认定护理费为41700元。5、残疾赔偿金，陆体来主张329246.4元（40152元/年*20年*0.41）。一审法院认为，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配性收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。陆体来在本次事故中构成七级和十级伤残，结合40152元/年的最新标准，故一审法院认定残疾赔偿金为329246.4元（40152元/年*20年*0.41）。被扶养人生活费，陆体来主张75862.71元（26433元/年*14年*0.41*0.5）。一审法院认为，陆体来有一子陆立春（2012年2月4日生）需要抚养14年，结合26433元/年的相关标准，一审法院认定被抚养人生活费为75862.71元。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条的规定，被扶养人生活费应计入残疾赔偿金，故一审法院认定残疾赔偿金共405109.11元。6、精神抚慰金，陆体来主张20500元。一审法院认为，陆体来在本次事故中造成七级和十级伤残，结合其伤残等级及事故责任的划分，一审法院依法认定为20500元。7、交通费，陆体来主张1000元。一审法院认为，交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭；有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中，考虑到其就医需要，一审法院酌情认定交通费为500元。8、鉴定检查费，陆体来主张3665.52元。一审法院认为，司法鉴定费是受害人伤残鉴定及损失确定所支出的费用，有相应的票据印证，一审法院应予认定。根据陆体来提供的鉴定费发票等，一审法院认定鉴定检查费为3665.52元（2520元+1145.52元）。综上，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所确定的赔偿项目、标准，陆体来因本起交通事故造成的损失合计为539623.49元。一审法院认为，首先，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害的，劳动者或者其近亲属向人们法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。本案中，张家港人力资源和社会保障局于2015年3月10日认定陆体来受伤属于工伤，故陆体来在事故已经认定工伤的情况下再主张凤凰镇综治办就交通事故承担赔偿责任缺乏法律依据，一审法院不予支持。陆体来认为，凤凰镇政府系车辆所有人，凤凰镇政府明知吴志磊等无驾驶资质仍将车辆借给吴志磊等人用于巡逻，与事实不符，其主张凤凰镇政府承担连带赔偿责任缺乏事实依据，一审法院不予支持。其次，公民的生命健康权受法律保护，陆体来因本起交通事故受伤，为此向杨德明主张权利，于法有据。交警大队对本次交通事故已作出交通事故认定书，该认定书内容完整，程序合法，可以作为本案认定事故责任的依据。本案中，该起事故杨德明承担次要责任。根据事故的责任划分及过错程度、原因力大小等，一审法院酌定被告杨德明承担20%的赔偿责任，即107924.70元（539623.49元*20%）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《江苏省道路交通安全条例》第五十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及其它相关法律规定，一审法院判决：一、陆体来因本起交通事故造成的损失539623.49元，由杨德明赔偿107924.70元。二、驳回陆体来其他诉讼请求。案件受理费2824元，由杨德明负担565元，由陆体来负担2259元。二审中，当事人未提交新证据。二审查明事实与一审法院查明事实相一致。本院认为，本案系陆体来乘坐吴志磊驾驶的普通二轮摩托车，吴志磊无证驾驶且与杨德明驾驶的二轮电动车相撞，导致陆体来受伤引发的侵权纠纷，故侵权人应认定为杨德明、吴志磊。事发后吴志磊向公安机关所作陈述及证人证言相互印证，证明吴志磊事发时不属于上班时间，即其驾驶涉案车辆的行为不属于职务行为，故相应侵权赔偿责任应由吴志磊个人承担，陆体来关于吴志磊的用人单位凤凰镇综治办应承担共同赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。陆体来受伤经张家港人力资源和社会保障局已认定为工伤，应按《工伤保险条例》主张享受工伤保险待遇，其上诉要求用人单位凤凰镇综治办承担赔偿责任，于法无据，本院不予支持。综上，陆体来的上诉理由不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2824元，由上诉人陆体来负担。本判决为终审判决。审判长  曾雪蓉审判员  黄文杰审判员  郑 雄二〇一七年十二月五日书记员  黄 婷