四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川13民终2982号上诉人（原审被告）：南充市荆宏建设有限公司，住所地：南充市顺庆区莲池路54号西华师范大学综合楼。法定代表人：翟郁，董事长。委托诉讼代理人：张献尹，四川匀天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:新疆北方建设集团有限公司，住所地：新疆伊犁州奎屯市乌鲁木齐东路55号。法定代表人：冯立，总经理。委托诉讼代理人：何林洪，四川天普律师事务所律师。上诉人南充市荆宏建设有限公司（简称荆宏公司）因与被上诉人新疆北方建设集团有限公司（简称北方建司）合同纠纷一案，不服南充市顺庆区人民法院（2016）川1302民初6196号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。荆宏公司的上诉请求：1.撤销原判，改判驳回北方建司的诉讼请求；2.案件受理费由北方建司负担。事实及理由：2014年1月，荆宏公司对南充市顺庆区荆溪石桥河箱涵建设项目进行公开招标，北方建司参与投标。2014年3月14日，在网上公布中标候选人名次，北方建司被列为第二候选人。在公示期间内，经人实名举报称北方建司所提供的资料中有造假行为。南充市招监办和顺庆区委领导批示，即组织顺庆区发展和改革局，城乡规划建设局对投诉和举报反映的主要问题进行调查，并成立专案小组。专案小组从新疆调查后的情况是：1.北方建司提供的业绩虽真实存在，但投标文件中，两份项目竣工验收意见表存在造假；2.北方建司虽给项目机构管理人员缴纳了养老保险费，但有几个工作人员交费的年限及金额存在造假。顺庆区招标监督委员会办公室根据相关部门作出的处理意见，向荆宏公司下达了文件《报告》（见证据之南顺招监办（2014）5号文件）。荆宏公司根据上述指示及《招标文件》第八章投标文件格式填报中要求提供养老保险缴纳凭证或由社保部门出具的主要人员在投标人单位参保的证明，如不实，属于弄虚作假，作出取消中标资格；招标文件投标人须知3.4.3条约定与《招投标法》第三十三条、第四十二条第二款，《招投标法实施条例》第三十五条等规定保证金不予退还。荆宏公司在第一中标候选人因造假被取消中标人资格后，于2014年4月18日告知了北方建司，并于同年4月25日将处理决定报告了顺庆区发改局。北方建司在事后一直没来过荆宏公司。据此，本案已过两年诉讼时效期间，且本案没有发生过中止、中断的法定事由。北方建司在一审中提交的两份证言无荆宏公司法定代表人的签字认可，且两名人证未出庭接受质询，故证言不具备证据的形式要件，达不到时效已发生延长的证明结果。一审法院采信该证言与法律相悖。一审法院虽以“北方建司提供的业绩真实存在；项目机构管理人员仅存在缴纳养老费金额的造假，该两项均不属于《招投标法实施条例》第四十二条规定的“以其他方式弄虚作假的行为”，认定北方建司的造假不是虚假作为。并认为该造假行为因违反了《招标文件》中约定的内容，仅仅是被取消中标候选人的资格，不能是不予退还保证金的情形。但荆宏公司认为，一审法院的认定有失法律公允，与法律规范的意思相悖。第一，关于虚假行为的认定，提供虚假的业绩，不光是从无到有的伪造，也应当包括对验收合格的业绩伪造。如果出现质量不合格的工程，就不能称之为业绩。北方建司在本案中伪造的是竣工验收意见书。对于工程质量是否达到验收的条件，是否合格，该意见书是验收的重要资料，出具的意见极可能是验收结果的综合反映且具有唯一性。北方建司在投标的当时根本无法确定其业绩的好与劣。在没有验收的情形下，自制验收意见书的伪造行为，应当认定为弄虚作假，并符合法律规定的弄虚作假行为。第二，北方建司交付保证金的目的是对投标期间的保证，具体到保证资料的真实性、投标行为的合法性等，并是投标合同的附随义务。北方建司违反该部分义务及法律的规定，应不予退还保证金。综上，一审法院认定关于时效的证据与事实不符，其支持北方建司的主张与法不依，请求查清事实，支持荆宏公司的上诉请求。被上诉人北方建司答辩称：招标文件所约定的不予退还保证金的两种情形均是发生在拒签合同阶段。本案中，北方建司不是中标人，仅仅是候选人，并被取消中标资格，还未到拒签合同的阶段，不存在拒签合同的情形。同时，招标文件没有确定弄虚作假的具体情形，且不予退还保证金的情形不包括弄虚作假。本案本身就不存在《招标投标法》第三十三条、四十二条规定的行为。如果存在弄虚作假行为导致合同不能签订，才符合约定的不予退还保证金的情形。法律对保证金的退还没有规定诉讼时效，故本案不适用诉讼时效。即使本案适用诉讼时效，北方建司也应当在其知道具有诉权的两年后才过诉讼时效，但北方建司一直不知道其保证金被没收，且北方建司在一审中已提供证言证实其向荆宏公司主张了保证金的退还，因两位证人有特殊情况，在一线扶贫，未能及时到庭作证，故一审法院采用证言，认定本案未过诉讼时效正确。故一审认识事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。北方建司向一审法院起诉请求：1.荆宏公司退还北方建司投标保证金51万元及利息；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：一、2014年1月，北方建司就南充市顺庆区荆溪石桥河箱涵建设项目对外公开进行了招标，并公布了《招标文件》（投标有效期为60日历天），该文件第二章第一条“投标须知前附表”第1.4.1款“投标人资质条件、能力和信誉”中载明：业绩要求：近3年已完成不少于2个类似项目业绩（以竣工验收报告时间为准）；（2）其他主要人员是指：施工、质量、安全、材料、造价等单位人员提供近6个月的单位社保缴费证明”。第3.4.2款“投标保证金的退还”中载明：投标保证金达到退还条件后，招标人填写《投标保证金处理通知》，经项目审批部门同意，送同级发展改革部门，通过中国建设银行支付系统将投标保证金退入投标人基本帐户。第3.4.3款“投标保证金不予退还的情形”中载明：“拒签合同”是指：1、明示不与招标人签订合同；2、没有明示但不按照招标文件、中标人的投标文件、中标通知书要求与招标人签订合同；3、投标人在投标活动中串通投标、弄虚作假的。”第10.12款“投标文件的真实性要求”中载明：“1.投标人所递交的投标文件（包括有关资料、澄清）应真实可信，不存在虚假（包括隐瞒）。2.投标人声明不存在限制投标情形但被发现存在限制投标情形的，构成隐瞒，属于虚假投标行为。3.如投标文件存在虚假，在评标阶段，评标委员会应将该投标文件作废标处理，中标候选人确定后发现的，招标人和招标行政监督部门可以取消中标候选人或中标资格。”第二章第二条“投标人须知”第3.4“投标保证金”中第3.4.3款载明“有下列情形之一的，投标保证金将不予退还：1.投标人在规定的投标有效期内撤销或修改其投标文件；2.中标人在收到中标通知书后，无正当理由拒签合同协议书或未按招标文件规定提交履约担保”。2014年3月12日，北方建司根据被告《招标文件》的要求，向荆宏公司指定的交纳投标保证金帐户转帐51万元。2014年3月14日，南充市顺庆区荆溪石桥河箱涵建设项目施工招标工作在南充市公共资源交易中心进行，北方建司被评选为第二中标候选人。2014年3月20日上网公示评标结果，公示期间，相关部门收到多起针对北方建司业绩造假的实名投诉和举报。对该举报反映的情况，南充市顺庆区纪委以正式协助调查函委托新疆生产建设兵团纪委进行了调查核实，北方建司在投标文件中申报的项目管理机构人员在兵团第七师社会保险基金管理中心缴纳了养老保险费，但刘秀灵、李琪、程磊、牛铭奎等4人在投标文件中提供的2013年6月至2014年2月的缴费基数、单位缴费划账户、个人缴费划账户和单位（个人）缴费的金额与兵团第七师社会保险基金管理中心提供的不一致；高英昊和郝玉香在投标文件中提供的2014年1月至2014年2月的缴费基数、单位缴费划账户、个人缴费划账户和单位（个人）缴费的金额与兵团第七师社会保险基金管理中心提供的不一致。其后，南充市顺庆区招标投标监督委员会办公室根据上述调查结论认为北方建司存在的问题为：1.提供的业绩虽真实存在，但投标文件中两份项目竣工验收意见表存在造假；2、项目机构管理人员虽缴纳了养老保险费，但施工员程磊、安全员李琪、质检员刘秀林、材料员牛铭奎在2013年6月至2014年2月，造价师高英昊和郝玉香在2014年1月和2014年2月的缴费基数、单位缴费划账户、个人缴费划账户和单位（个人）缴费的金额存在造假，遂根据招标文件投标人须知1.4.1条、3.4.3条的约定作出以下处理意见：1.建议由行业主管部门取消第一名和第二名中标候选人的中标资格。2.建议南充市荆宏建设有限责任公司按招标文件的约定对保证金进行处理。3.…。事后，北方建司第二中标候选人的资格被取消。荆宏公司在取消北方建司的招标资格后，于2015年北方建司两次到荆宏公司处要求退还保证金未果。一审法院认为，北方建司向荆宏公司交纳了投标保证金51万元，并提供了网上转账的依据，该依据予以采纳。北方建司被取消中标人资格的事实，双方当事人无异议，对该事实予以认可。本案主要争议焦点是，北方建司交纳的投标保证金应否予以退还的问题。荆宏公司的《招标文件》中“投标人须知”约定，投标保证金不予退还的情形有两种，其一为“投标人在规定的投标有效期内撤销或修改其投标文件”；其二为“中标人在收到中标通知书后，无正当理由拒签合同协议书或未按招标文件规定提交履约担保”。荆宏公司又在该文件“投标须知前附表”中对“拒签合同”明确为“1.明示不与招标人签订合同；2.没有明示但不按照招标文件、中标人的投标文件、中标通知书要求与招标人签订合同；3.投标人在投标活动中串通投标、弄虚作假的”。诉讼中，荆宏公司提出北方建司就上述条款“拒签合同”中提到弄虚作假的行为，因此不能退还投标保证金。本院认为，荆宏公司的该主张不能成立，理由为：一、从上述约定来看，此条款中提到的弄虚作假行为是发生在“拒签合同”阶段，而北方建司已被取消中标候选人资格，不存在“拒签合同”；二、纵观荆宏公司对外公布的《招标文件》中对何种行为是弄虚作假的行为没有明确约定。而《招标投标法》第三十三条规定“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标”。《招标投标法实施条例》第四十二条规定以下行为属于上述三十三条规定的“以其他方式弄虚作假的行为”：1.使用伪造、编造的许可证件；2.提供虚假的财务状况或者业绩；3.提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；4.提供虚假的信用状况；5.其他弄虚作假的行为。本案中，北方建司提供的业绩真实存在；项目机构管理人员仅存在缴养老费金额上的造假，该两项均不属于上述弄虚作假的行为；三、《招标文件》中约定“如投标文件存在虚假（包括隐瞒），在评标阶段，评标委员会应将该投标文件作废标处理，中标候选人确定后发现的，招标人和招标行政监督部门可以取消中标候选人或中标资格”。北方建司因为提供的两份项目竣工验收意见表存在造假以及项目机构管理人员存在缴养老费金额上的造假的事实，荆宏公司取消北方建司中标候选人资格，符合约定，但不予退还投标保证金，没有合同及法律、行政法规的规定，且没有向原告书面告知不予退还保证金情况；四、北方建司在取消招标资格后于2015年向荆宏公司主张要求退还保证金，未果。综上所述，北方建司要求荆宏公司退还投标保证金51万元的诉讼请求，合理合法，未过诉讼时效，予以支持。关于保证金利息的问题，根据《招标投标法实施条例》第五十七条第二款“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息”的规定，北方建司陈述荆宏公司已在2014年5月22日与其他中标人签订了合同，故而荆宏公司应在2014年5月27日后退还北方建司所交纳的投标保证金及利息，利息按中国人民银行公布的金融机构同期存款利率支付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，《中华人民共和国招标投标法》第三十三条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条第一款“招标人在招标文件中要求招标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过投标项目估算价的2％。投标保证金有效期应当与投标有效期一致”、第四十二条的规定，判决如下：一、荆宏公司于本判决生效之日起十日内退还北方建司交纳的投标保证金51万元及给付利息。二、利息从2014年5月27日起，以51万元为基数，按中国人民银行公布的金融机构同期存款利率计算至投标保证金付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8,900元，由荆宏公司承担。二审查明的事实与原审一致，对原审查明的事实，本院予以确认。本院认为，荆宏公司公开发布南充市顺庆区荆溪石桥河箱涵建设项目招标文件。北方建司参与了该项目投标，将投标保证金51万元转至荆宏公司指定的账户。荆宏公司应当是退还投标保证金的义务主体。因北方建司存在以下两个问题：“1.提供的业绩虽真实存在，但投标文件中的两份项目竣工验收意见表存在造假；2.项目机构管理人员虽缴纳了养老保险费，但施工员程磊、安全员李琪、质检员刘秀林、材料员牛铭奎在2013年6月至2014年2月，造价师高英昊和郝玉香在2014年1月和2014年2月的缴费基数、单位缴费划账户、个人缴费划账户和单位（个人）缴费的金额存在造假”，被取消中标人资格的事实，双方当事人无异议，本院予以确认。荆宏公司《招标文件》中的“投标人须知”明确投标保证金不予退还的情形有两种，其一为“投标人在规定的投标有效期内撤销或修改其投标文件”；其二为“中标人在收到中标通知书后，无正当理由拒签合同协议书或未按招标文件规定提交履约担保”，据此，“拒签合同”应当发生在投标人中标后签订合同阶段。本案中被上诉人北方建司在被取消中标人候选资格后再无中标的可能，也不可能发生拒签合同的情形。再则，招标文件第3.4.3条款约定构成“拒签合同”不退还投标保证金中的“拒签合同”是指“……（3）投标人在投标活动中串通投标、弄虚作假的”。该“弄虚作假”不属于《中华人民共和国招投标法》所规定的不予退还投标保证金的法定情形，且招标文件系荆宏公司事先拟定的格式条款，所约定的“弄虚作假”和“拒签合同”本身文义不符。故对北方建司关于退还投标保证金的诉讼主张予以支持。荆宏公司虽上诉主张本案已过诉讼时效，但北方建司持有异议，主张荆宏公司未向其履行不予退还保证金的通知义务，致使北方建司不知其退还保证金的权利被侵害。诉讼时效应当从其知道或应当知道之日起计算。再则，北方建司在一审中已提供证言证实，就本案保证金的退还已向荆宏公司主张过权利，故一审法院认定本案未过诉讼时效正确，本院予以维持。案涉中标合同于2014年5月22日签订，一审法院依据招标文件关于“投标保证金于招标项目签订书面合同后5日内退还”的约定，判令荆宏公司从从2014年5月27日起，以51万元为基数，按中国人民银行公布的金融机构同期存款利率计算投标保证金利息的处理正确，本院也予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，拟判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8,900元，由南充市荆宏建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周朝阳审判员  罗晓翠审判员  何顺红二〇一七年十二月十四日书记员  林 凤