四川省成都市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）川01刑终1168号抗诉机关（原公诉机关）四川省新津县人民检察院。上诉人（原审被告人）李健超，男，1980年9月5日出生于四川省新津县，汉族，高中文化，居民，户籍所在地四川省新津县，住四川省新津县。2013年7月19日因犯贩卖毒品罪被四川省新津县人民法院判处有期徒刑十个月，2014年1月9日刑满释放。2016年12月20日因吸食毒品被新津县公安局行政拘留十四日。2016年12月29日因贩卖毒品被刑事拘留，2017年1月12日被逮捕。现羁押于新津县看守所。辩护人王泽，四川桦润律师事务所律师。四川省新津县人民法院审理四川省新津县人民检察院起诉指控原审被告人李健超犯贩卖毒品罪一案，于2017年8月24日作出（2017）川0132刑初136号刑事判决。宣判后，四川省新津县人民检察院以新检公诉诉刑抗（2017）3号刑事抗诉书提出抗诉，原审被告人李健超不服亦提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月21日公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员刘琴、代理检察员蒲静怡出庭履行职务，原审被告人李健超及其辩护人王泽到庭参加诉讼。现已审理终结。四川省新津县人民法院判决认定：一、2016年12月20日，公安机关在四川省新津县五津镇城西村四组，将被告人李健超挡获，当场从其随身携带的黑色电脑包内查获透明塑料自封袋装的白色晶体1包，从其驾驶的雪铁龙轿车左前门储物槽内查获透明塑料自封袋装的白色晶体12包，从车座椅中间储物箱中还查获电子称1台、勺子1个。经称量、鉴定，查获的13袋白色晶体共重19.40克，均检出甲基苯丙胺成分。二、1.2016年10月13日，在四川省新津县新平镇万街农商银行外面，被告人李健超将一小包毒品甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给吸毒人员高某，收取毒资100元。2.2016年11月20日左右，在四川省新津县新平镇高某家中，被告人李健超将一小包毒品甲基苯丙胺贩卖给高某，收取毒资100元。三、1.2016年11月17日，在成新蒲公路四川省新津县万街路口，被告人李健超将约5克毒品甲基苯丙胺贩卖给何某。次日收取何某通过微信转账支付的毒资500元。2.2016年11月22日，在成新蒲公路四川省新津县万街路口，被告人李健超将约5克毒品甲基苯丙胺贩卖给何某，收取毒资480元。四、1.2016年12月11日，在四川省新津县妇幼保健院门口，被告人李健超将一包毒品甲基苯丙胺贩卖给陆某，收取陆某通过支付宝转账支付的毒资150元。2.2016年12月19日，在四川省新津县妇幼保健院门口，被告人李健超将一包毒品甲基苯丙胺贩卖给陆某，收取陆某通过支付宝转账支付的毒资150元。以上事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：一、关于公安机关于2016年12月20日从李健超车上查获毒品的证据。1.受案登记表、立案决定书、挡获经过。2.现场勘验笔录、示意图及现场照片。3.检查笔录、封存笔录、证据保全决定书、保全清单。4.称量笔录、提取笔录、封存笔录和照片。5.尿检报告及行政处罚决定书。6.成公鉴（理化）字[2016]27994号25891号、25892号检验报告。7.行政处罚决定书，毒品收缴保管收据。8.（2013）新津刑初字第112号刑事判决书及刑满释放证明书。9.常住人口详细信息表。二、关于2016年10月13日及11月20日左右李健超两次向某磊贩卖毒品的相关证据。1.被告人李健超的供述。2.辨认笔录和辨认照片。3.证人高某的证言。4.通话记录。5.证人李某的证言。6.工作说明。7.（2017）川0132刑初43号刑事判决书。三、指控的2016年11月17日及11月22日李健超两次向何某贩卖毒品的相关证据。1.被告人李健超的供述。2.辨认笔录及辨认照片。3.证人何某的证言。4.通话记录。5.微信转账记录。6.（2017）川0132刑初54号刑事判决书。四、关于2016年12月11日及12月19日李健超两次向陆某贩卖毒品的相关证据。1.被告人李健超的供述。2.辨认笔录及辨认照片。3.证人陆某的证言。4.通话记录。5.李健超的短信内容和支付宝收款记录照片。6.（2017）川0132刑初91号刑事判决书。四川省新津县人民法院判决认为，被告人李健超违反国家对毒品的管理制度，多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，数量约24.4克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人李健超系累犯和毒品再犯，应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第三百五十六条，第六十五条第一款，第六十四条，第五十二条，第五十三条的规定，判决：被告人李健超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万元；对扣押在案的毒品甲基苯丙胺17.59克、电子称1台、勺子1个、手机一部，均予以没收。四川省新津县人民检察院抗诉称：在案证据充分证明李健超向何某贩卖毒品甲基苯丙胺共两次，每次约5克；原判在“经审理查明”的事实部分对该两笔指控事实均予了确认，却在“本院认为”部分将其中的一笔不予认定，前后存在矛盾，且对不予认定没作任何论证，应属事实认定错误，提请二审依法予以纠正。李健超上诉称：1.自己仅向何某贩卖过一次毒品，没向高某、陆某贩卖过毒品；2.原判量刑过重，请求二审改判为有期徒刑九年。出庭检察员当庭发表了如下意见：1.支持抗诉机关的观点及理由；2.原判量刑畸轻，建议二审予以改判。经二审审理查明：1.起诉指控的原判在判决书“经审查查明”部分认定的2016年11月22日李健超在四川省新津县万街路口向何某贩卖毒品甲基苯丙胺约5克的事实不能成立。理由是，（1）李健超就2016年11月中旬向何某贩卖毒品约5克的事实，先后有两次供述，供述自己将毒品甲基苯丙胺约5克交给何某和次日何某通过微信转账支付毒资500元的事实，与何某的供述及何某于2016年11月18日通过微信转账500元的转款凭据印证，足以证实起诉指控的原判认定的2016年11月17日李健超向何某贩卖毒品甲基苯丙胺约5克的事实。（2）在案证据不足以证实起诉指控的原判在判决书“经审查查明”部分认定的2016年11月22日李健超向何某贩卖毒品甲基苯丙胺约5克并收取毒资480元的事实。该笔指控事实，仅有购毒人何某的证言，李健超从没供认，且何某所言500元毒资中有20元是通过微信转账支付的事实也没获得微信转账凭据的支持，仅凭何某的证言和证实李健超与何某于2016年11月22日有电话联系的通话清单这两份证据尚不足以证实该笔指控事实。原判在判决书“经审理查明”部分对该笔指控予以认定，确系错误，应予纠正；抗诉提出的李健超向何某两次贩卖毒品甲基苯丙胺约5克，其中2016年11月22日这次因证据不足而不能成立；李健超及其辩护人提出的李健超仅向何某贩卖一次毒品的辩解及辩护意见成立。2.经二审审理查明的李健超向高某、陆某各两次贩卖毒品的事实及采信的证据与原判一致，本院予以确认。在案证据李健超关于向高某、陆某贩毒的供述，与购毒人高某、陆某的证言印证，并有李某的证言以及手机通话记录、公安机关就手机基站位置变化的分析说明、手机短信、支付宝转款凭据等在案佐证，足以证实李健超向高某、陆某各两次零包贩卖毒品的事实。李健超及其辩护人提出的李健超没向高某、陆某贩卖毒品的上诉辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.经二审审理查明的其他案件事实及证据，与原判一致。本院认为，上诉人李健超违反国家对毒品的管制规定，多次贩卖毒品甲基苯丙胺，其中向高某贩卖价值各100元的甲基苯丙胺两次、向陆某贩卖价值各150元的甲基苯丙胺两次、向何某贩卖重约5克的甲基苯丙胺一次，公安机关查获持有待售的甲基苯丙胺19.40克，贩卖毒品甲基苯丙胺24.4克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人李健超曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，属累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。关于量刑。李健超贩卖毒品甲基苯丙胺24.4克以上，应处十年以上有期徒刑。李健超多次贩卖毒品，且系累犯和毒品再犯，原判根据本案的具体情况，在法定量刑幅度内判处李健超有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万元，量刑适当。出庭检察员提出的原判量刑畸轻的意见以及上诉人李健超及其辩护人提出的原判量刑过重的辩解及辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。原判在判决书“经审理查明”部分错误认定原审被告人李健超于2016年11月22日向何某贩卖毒品甲基苯丙胺约5克的事实，本院予以纠正；就全案而言，原判认定李健超贩卖毒品甲基苯丙胺24.4克的事实正确，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘 菡审判员 杨中良审判员 曾 执二〇一七年十二月十三日书记员 唐 静附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。