山东省临沭县人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁1329民初5833号原告：严立丰，居民。委托诉讼代理人：刘建飞，山东拓成律师事务所律师。被告：浙江耀圣建设集团有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区钱江世纪城联合中心C座20楼。法定代表人：俞云梅，董事长。委托诉讼代理人：彭善会,该公司业务经理。委托诉讼代理人：徐月祥，该公司业务经理。原告严立丰与被告浙江耀圣建设集团有限公司（以下简称耀圣公司）建筑工程施工合同纠纷一案、本院于2017年12月05日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告严立丰及其委托诉讼代理人刘建飞、被告耀圣公司的委托诉讼代理人彭善会、徐月祥均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。严立丰向本院提出诉讼请求：依法判令被告立即偿付原告工程款4542221.48元及违约金、利息。事实与理由：被告公司承建了山东临沭国际大酒店＊翡翠星城项目，原、被告双方于2014年3月29日签订了《安装分包合同》，双方约定由原告承包安装工程。合同签订后，原告按约履行合同义务，但被告并未按照约定支付工程款，给我方造成了巨大的经济损失。经初步核算，被告至今尚欠原告工程款4542221.48元。根据合同的约定，被告己构成违约。耀圣公司辩称，1、双方未进行最终的结算，原告在诉状中也主张系初步核算，所以原告所主张的款项不是结算数额，根据双方合同约定，结算价应以发包方的最终结算数据为准，并进行相应的审核，我公司与发包方临沂广兴房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案正在中院审理过程中，对工程的价款也正在逐步确认中，请求法院根据合同约定待中院案件结案后，确定本案的工程价款或驳回原告的诉讼请求；2、原告在施工过程中，并没有完成全部的工程量，部分收尾工作是由广兴公司找人代为施工，广兴公司在与我公司的纠纷中，主张了延期施工的违约金近30000000元，其中就包括由于原告的逾期施工导致的损失，该违约金一旦在中院案件中判决承认，我方将继续向原告进行索赔，另外请求法院要求原告明确工程款的计算方式和依据。本院经审理认定事实如下：2014年3月29日，耀圣公司将其承建的广兴公司发包的临沭国际大酒店翡翠星城项目中的1#楼、3#楼、10#楼、11#楼、12#楼、1#地库项目工程分包给严立丰施工，由耀圣公司山东临沭国际大酒店项目部（作为甲方，代表徐江翔）与严立丰（作为乙方）签订了《安装分包合同》一份，严立丰承包项目范围包含基础工程、结构主体工程预埋、附属工程预埋、安装，进出材料的装卸，电、风、暖、消防、给排水工程所包含的图纸内容。承包方式：乙方包工、包料、包工具、包工期、包质量、包安全文明施工、包验收合格、包材料检测费用。四、工程结算:1.工程价格按甲方和工程开发商（广兴地产公司）的安装竣工结算总价下浮20%，作为乙方竣工结算总价。2.乙方在安装期间使用的零星材料水泥、黄沙、砖块、钢筋等材料按总安装工程的2%支付给甲方。五、付款方式：2.每个单位工程结构封顶，支付乙方与开发商（广兴地产公司）核对主体预埋工程预算款的50%，安装工程齐，支付至乙方与开发商（广兴地产公司）核对工程预算款的75%。3.每个单位工程完成并经五方验收合格一周内，付至该工程乙方与开发商（广兴地产公司）核对预算款的85%，在乙方提交工程资料后及按规定工程结算审定完毕后30天内，支付至工程结算款的95%。4.剩余的5%作为工程保修金，竣工交付后满一年支付2%，满两年支付2%。满5年付清。2015年10月11日，耀圣公司山东临沭国际大酒店项目部向严立丰出具“临沭翡翠星城项目工程款结算清单”一份，结算明细：总工程款10548163.48元，已完成产值7621191.20元，截止到2015年2月14日已付工程款3100050.00元，应付工程款4521191.20元。其中应支付人工费1062309.00元、材料费725648.00元。结算清单加盖有耀圣公司项目部公章，严立丰签字确认。耀圣公司在庭审中不认可该加盖其项目部公章的结算清单，但并未向法院提交足以推翻的相反证据，因此该证据应当作为本案的定案依据，本院予以采信。后耀圣公司替严立丰代付工程款2905892元。严立丰自认安装分包合同约定的施工范围有1#楼、3#楼、10#楼、11#楼、12#楼、1#地库，后来耀圣公司又将2#楼、14#楼、15#楼、17#楼交严立丰施工，严立丰对于其没有施工的395000元的价款予以认可。案件审理过程中，耀圣公司主张已付工程款中，广兴公司代付严立丰安装款：安徽蚌埠81781元、黄天喜29795元、苏剑辉61070元、龙维祥351472元、刘加资121018元，上述共计645136元，严立丰自认刘加资收取121018元的款项经核对属实，但对其他工程款项524118元的收款方，严立丰主张其不认识收款人，也未有其签字认可。对此，耀圣公司主张严立丰不认可部分，系其未完成由他人代为施工的部分，应从严立丰工程结算总造价中扣减，其主张符合日常生活经验和逻辑推理，鉴于严立丰自认有其他部分工程由他人施工的情形，本院对此予以采信。对于严立丰不认可收款部分，亦应认定在包含严立丰结算总造价中，要么从工程总造价中扣除，要么计入已付款中。本院认为，涉案的临沭国际大酒店、临沭翡翠星城小区项目，是由承包方耀圣公司与发包方广兴房地产公司签订临沭国际大酒店翡翠星城项目施工合同后，又与严立丰签订《安装分包合同》，将施工合同中约定的耀圣公司应当履行的部分义务（其中的1#楼、3#楼、10#楼、11#楼、12#楼、1#地库，后来耀圣公司又将2#楼、14#楼、15#楼、17#楼工程的预埋、安装等内容）分包转给严立丰。而严立丰并非耀圣公司内部职工。上述合同关系表明，严立丰是“临沭国际大酒店翡翠星城项目”部分预埋、安装工程的实际施工人。根据合同法和最高人民法院审理建设工程合同纠纷的司法解释，耀圣公司将建设工程中的预埋、安装等内容违法分包给严立丰的行为无效。虽然合同无效，但双方合同早已实际履行完毕，所施工项目2015年已竣工交付，临沭翡翠星城已经使用，严立丰有权要求参照合同约定据实结算支付工程款。关于严立丰承包的预埋、安装工程款结算问题，严立丰提供了耀圣公司向严立丰出具的加盖项目部公章的结算清单，本院予以采信。耀圣公司未向法院提交足以推翻结算清单的相反证据，因此该证据应当作为本案结算工程造价的定案依据。故严立丰承包工程结算总造价应以双方结算清单造价为准，并扣减其中非严立丰施工部分。至于耀圣公司辩称的安装分包合同第四条第1项约定，原、被告双方的工程价款以耀圣公司与广兴公司安装竣工总价下浮20%作为原告的竣工结算总价。该条款无法律依据，且下浮款项数额过大，系耀圣公司利用其优势地位，使严立丰违背了真实意思而签订的，损害了实施施工人严立丰的合法利益，也违背了公平和诚实信用原则，故无论合同有效与否，该项条款均属无效条款。对合同第四条第2项约定的乙方严立丰在安装期间所使用的零星材料水泥、黄沙、砖块、钢筋等材料按总安装工程款的2‰支付给甲方耀圣公司，该部分零星材料在实施施工中必然会发生，严立丰应支付给耀圣公司。关于耀圣公司主张的应扣除的资料费，其主张无事实根据和法律依据，本院不予采信。关于严立丰自认的耀圣公司、广兴公司已支付的工程款和其未施工部分应予扣除的工程款，本院予以采信。综上，本院认定耀圣公司向严立丰出具的工程款结算清单中的造价10548163.48元，其中严立丰实际施工造价为该结算清单造价，扣除严立丰不认可的524118元，和其自认的未施工的工程价款395000元，即10548163.48-524118-395000=9629045.48元。严立丰实际施工的造价2‰零星材料款，即9629045.48元×2‰=19258.09元，应付给耀圣公司。耀圣公司已经支付的款项包括起诉前明确的3100050.00元+2905892元=6005942元，庭审中查明的严立丰自认广兴公司代付刘加资121018元。耀圣公司拖欠严立丰工程款应为3482827.39元。因双方在本案起诉前对总工程款和已付工程款有争议，严立丰主张欠款利息，可自竣工交付之日（2015年已全部交付，具体日期不明确，以2015年底为交付之日）起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、二百六十九条、二百七十二条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：被告浙江耀圣建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告严立丰临沭国际大酒店翡翠星城项目工程款3482827.39元及利息（以3482827.39元为基数，自2016年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43138元减半收取21569元，由原告严立丰负担5031元，被告浙江耀圣建设集团有限公司负担16538元；申请费5000元，由被告浙江耀圣建设集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审判员  李华伟二〇一七年十二月二十九日书记员  常美玲