杭州铁路运输法院民 事 判 决 书(2017)浙8601民初928号原告：合一信息技术（北京）有限公司，住所地北京市海淀区海淀大街8号中钢国际广场A座5层D区。法定代表人：刘德乐，董事长。委托诉讼代理人：杨阳，上海天闻世代（杭州）律师事务所律师。被告：杭州硕文软件有限公司，住所地浙江省杭州市上城区望江国际中心3号楼802室。法定代表人：RossBott，董事长。委托诉讼代理人：叶俭、曾飞，广东恒益律师事务所律师。原告合一信息技术（北京）有限公司（以下简称合一公司）诉被告杭州硕文软件有限公司（以下简称硕文公司）不正当竞争纠纷一案，本院于2017年5月23日受理后，依法组成合议庭进行审理。硕文公司于答辩期内对本案管辖权提出异议，本院经审查后裁定驳回其异议申请。硕文公司不服提起上诉，浙江省杭州市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。本案于2017年8月28日公开开庭进行审理。合一公司的委托诉讼代理人杨阳，硕文公司的委托诉讼代理人叶俭、曾飞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。合一公司向本院提起诉讼，请求判令硕文公司：1.立即停止向互联网用户提供及运营“乐网-广告拦截，视频广告过滤、应用、网页广告屏蔽神器”App；2.在新浪网(××)、搜狐网（××）央视网(××)、网易(××)主页上刊登声明，消除影响；3.赔偿合一公司经济损失人民币100万元，以及合理费用6万元，共计人民币106万元；4.承担本案全部诉讼费用。事实与理由：合一公司是“优酷网（网址为××）”的运营者，自2006年12月上线以来，优酷网已经成为中国领先的视频门户网站，作为中国最大的数字娱乐平台，优酷网的内容体系由剧集、综艺、电影、动漫四大头部内容矩阵和资讯、纪实、文化财经、时尚生活、音乐、体育、游戏、自频道八大垂直内容群构成，拥有国内最大内容库。剧集覆盖80%以上一线卫视大剧；联合出品50余部近400集优质网剧；海外剧共638部，今年新增67部，其中包含2部中韩同步大剧，3部艾美奖优质剧。拥有国产综艺300余档，覆盖近90%卫视节目；海外版权库275档，覆盖韩国、英国、美国和我国台湾。电影片库位居全网第一，院线新片覆盖80%。共有4000余部剧集动画，500余部剧场版动画；小小优酷App汇聚了3000多部高品质中外动画；每季度采购90%日本新番，覆盖top100热门动画。优酷所提供的服务覆盖会员、直播、VR、家庭娱乐和经纪业务。合一公司致力于向用户提供大量免费的正版视频节目，为维持网站的正常运营以及支付高昂的正版视频节目版权费用，其经营收入来源模式主要有两种：一是在网站、App中以及播放视频节目之前向用户播放展现少量、短时间的广告，合一公司据此来收取广告费用；二是用户付费观看无视频广告的视频节目，即用户支付费用开通会员，观看无视频广告的视频节目，这是作为无法基于获取广告费用而做的一种补充。这两种收入来源模式，也是目前国内正版视频网站的惯常经营模式。2017年3月23日，合一公司发现硕文公司开发了一款“乐网-广告拦截，视频广告过滤、应用、网页广告屏蔽神器”App（以下简称乐网软件），并以“唯一有效屏蔽(拦截)全网热门视频App广告，从此不用傻等1-2分钟！”、“视频无广告，省时更省心、能拦截主流视频App的视频广告……优酷等”等作为宣传口号来引诱用户安装。用户安装该软件后，可以完全跳过合一公司的视频App中节目播放前向用户播放的广告及其他App内广告。硕文公司研发以及通过信息网络(包括硕文公司自己经营的乐网AdClear网站、苹果公司经营的AppStore市场以及其他第三方网站和App应用市场)传播乐网软件，用户使用该软件可以跳过合一公司播放的视频广告及其他App内广告，损害了合一公司的合法权益，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)第二条规定，硕文公司的行为已构成不正当竞争，故合一公司提起诉讼，请求维护自身的合法权益。本案审理过程中，合一公司撤回了第二项诉讼请求。硕文公司答辩称：一、国内有个别判决广告屏蔽软件构成不正当竞争，但是该等案例审理时新《中华人民共和国广告法》（以下简称广告法）尚未实施，并非指导案例。此外德国和美国的司法实践要么将广告屏蔽的问题留给市场和技术去解决，要么司法不支持广告屏蔽。二、视频贴片广告的现状和乐网软件产生的基础。随着时代的发展，广告内容和方式越来越侵入公众生活的方方面面，极容易引起用户的反感，这些广告具有强迫用户观看的特点甚至可能危害用户的网络信息安全。乐网软件的主要功能是使得用户可以屏蔽和过滤该等可能对用户装置构成威胁的信息，主观上不是为了干扰合一公司的广告播放。此外，乐网软件的主要功能还包括加速用户上网、保护用户隐私、节省数据流量和机密数据通信等。乐网软件的工作原理具体是：在用户安装乐网软件运行之后，相当于在内容服务器和用户终端之间加了一个网络过滤器，从服务器传输到移动终端的信息先要经过乐网软件，并由乐网软件进行分析和识别。取决于用户的设置，乐网软件可以识别输入的流量数据是恶意代码还是广告，并进行相应的处理（包括屏蔽，但这取决于用户选择和设置），如果是正常的数据流量，乐网软件就放行。视频贴片广告一般采用CPM方式计费，即以广告实际的有效播放量向广告主收费，以牺牲用户和广告主的利益来博取单方面的利益。事实上这种强制收看的形式引起受众的抵制，使得片头广告的传播效果大打折扣。经过多年的发展，互联网用户越来越有经济能力享受高品质的生活，也愿意付费观赏优质的视频内容，没有免费视频提供并不必然损害用户的长远利益。如果因为视频广告被屏蔽导致视频网站无法为用户提供免费视频，说明这种商业模式就应当被市场所淘汰，会有新的商业模式来取代。三、广告屏蔽行为的经济学分析。硕文公司提交的证据8指出，并非广告播放越多，合一公司广告收益越高；广告屏蔽的存在反而会使广告价格提高，增加合一公司的广告收入。对于视频贴片广告，如果播放给了非目标人群或者播放后没有被观看，并未达到广告效果。一部分用户使用乐网软件之后，未安装乐网软件的用户中真正对广告感兴趣的用户比例必然更高，这部分用户观看了广告后，其广告效果可以达到最优化。广告屏蔽行为使得广告主花费的单位广告成本降低，而广告效果更好，可以吸引其在合一公司继续投放广告，也可以因此吸引更多其他广告主来投放广告，反而促进合一公司广告收入的增加。另外，合一公司视频网站发展付费会员的行为其实也是一种广告屏蔽。四、被告未从事任何不正当竞争行为。合一公司与硕文公司之间不存在竞争关系，各属于不同的商业领域：合一公司是互联网视频的提供商，广告经营系其收入来源之一；硕文公司是纯粹的计算机软件企业，没有广告经营的业务，业务经营不存在此消彼长，单纯发布乐网软件的行为不构成不正当竞争。1、合一公司的“免费视频+广告”的商业模式没有可受保护的法益。合一公司的片头广告行为违反了法律的民事活动应当遵循自愿、公平原则，属于以欺骗方式诱使用户点击广告内容，附加不合理的条件且未获得用户同意，违反了广告法的强制性规定，又根据广告法第四十四条第二款规定，“互联网页面”不仅仅指网页浏览器的页面，也包括各种上网软件的界面。“以弹出等形式发布的广告”包括一切形式的互联网广告，其中用户运行合一公司的视频播放软件，点击剧集进行播放时，互联网页面跳出的却是片头广告，该广告占据了整个播放界面，符合法律规定的“弹出等形式”，且不可一键关闭。该等行为不应当得到法律的支持，不存在合法的法益。2、互联网广告商业模式不属于反不正当竞争法保护的客体。互联网本身是新技术，新技术出现会使某些既得利益受到损失，这是市场经济下竞争和技术进步的结果，合一公司就应当为其商业模式承担相应的风险，“免费视频+广告”模式不具有独占性，也不是互联网视频网站唯一的经营模式，更不是行业惯例。3、合一公司与用户之间并无达成观看免费视频就必须观看广告的协议。硕文公司在主观上无故意，没有使用不正当的手段，客观上没有损害结果发生，不属于反不正当竞争法规制的范畴。4、硕文公司仅仅是发布了一款多用途的乐网软件，系技术中立，用户自行设置屏蔽个别网站信息时可以屏蔽广告等信息，硕文公司无法也无权进行干预。五、本案合一公司的主体不适格。合一公司证据中没有相关的广告发布合同，所以无法确认取得广告收益的主体是谁。如果合一公司不是广告收益的主体，也就没有利害关系，不是本案合格的诉讼主体。六、合一公司主张的赔偿数额没有事实和法律依据。贴片广告的播放与观看具有高度的不确定性，广告收入受诸多市场因素的影响，不可能将广告收入的减少都单一地归咎于乐网软件的应用。合一公司未有任何证据证明其广告收入由于乐网软件的屏蔽受到了损失，以及受到了多大的损失；同时乐网软件又是一款无广告费和会员费收入的免费软件，谈不上非法获利。且反不正当竞争法没有法定赔偿或者酌定赔偿的规定，因此合一公司必须证明自己的实际损失或者硕文公司的非法获利，否则不能要求损害赔偿。合一公司为支持自己的上述主张向本院提供如下证据材料：1、百度百科中对“优酷网”的介绍。证明：合一公司所经营的“优酷网”为中国领先的视频门户网站，影响力巨大，覆盖人群广泛。2、（2017）浙杭钱证内字第4511号公证书。证明：硕文公司开发运营的乐网软件屏蔽了合一公司播放的视频广告及其他App内广告，损害了合一公司的合法权益，已构成不正当竞争。3、乐网软件AppStore页面。证明：硕文公司开发运营的乐网软件更新频繁，不正当竞争行为从未中断，影响范围大，严重损害了合一公司的合法权益，影响了合一公司的正常经营。4、合理费用票据。证明：合一公司为维护自身合法权益所支付的合理成本。5、IOS端以及Android端App截屏。证明：硕文公司未停止不正当竞争行为。6、百度指数页面。证明：硕文公司软件的影响力在迅速增加，越来越多的用户搜索乐网软件进行使用。7、乐网软件在互联网中的下载量。证明：硕文公司宣传的几十万活跃用户属实，乐网软件使用人群广泛，其不正当竞争行为造成的损害结果巨大。硕文公司为支持自己的上述主张提交了如下证据材料：1、《中华人民共和国广告法释义》中立法机构对广告法第44条第2款的解释。证明：互联网广告应具备“一键关闭”功能。2、优酷视频客户端播放录像。3、优酷视频客户端播放录像截屏打印。证据2—3共同证明：合一公司视频前贴片广告冗长，且不可一键关闭。4、（2017）粤广南方第055283号公证书。5、网络文章《用户体验之思：视频网站广告越长用户越反感》。6、网络文章《影响网络视频广告有效传播的主要因素分析》。证据4—6共同证明：互联网用户对视频强制贴片广告的普遍反感和厌恶。7、网络文章《2017年优酷视频内广告刊例》。证明：合一公司视频贴片广告按照CPM方式计价的事实。8、学术论文《消费者广告屏蔽行为对媒体广告策略的影响》。证明：广告屏蔽行为促进了媒体、广告主、消费者和社会公益多方共赢。9、专家论证意见《浏览器拦截或快进广告侵权吗？》。证明：广告屏蔽不构成不正当竞争。10、学术论文《竞争法视野中互联网不当干扰行为的判断标准》。11、网络文章《德国法院裁定AdblockPlus拦截广告合法》。12、国外网络文章《德国法院第五次判令，使用AdblockPlus软件屏蔽广告是合法的》。13、国外网络文章《AdblockPlus赢下了其第六场由明镜提起的诉讼》。14、国外网络文章《科隆州高级法院：广告拦截器的可允许性“AdblockPlus”》证据10—14证明：德国和美国类似案件中法院对广告屏蔽持支持态度的事实。15、行政处罚信息。证明：合一公司从事违反广告法的活动，发布违法广告的事实。16、网络文章《国内视频网站的片头广告时间可能要全部缩短了》。证明：国外视频网站Youtube对片头广告的处理方式为5秒后可跳过的事实。17、苹果手机应用商店中广告屏蔽软件。18、安卓手机应用商店中广告屏蔽软件。证据17—18证明：广告屏蔽软件数量众多。以上证据经质证，本院作如下认证：（一）关于合一公司提交的证据硕文公司对证据1、4的真实性、合法性、关联性无异议；对证据2、3的真实性、合法性无异议，但是认为这两项证据不能达到证明目的；对证据5、6、7的真实性、合法性、关联性均有异议，认为其属系本案开庭后提交的证据，不在本案审理的范围内，不能实现证明目的。本院经审查后认为，证据1—4的真实性、合法性可以确认，涉及到合一公司的诉讼主体资格、被控侵权事实是否发生及其规模等事实的认定，与本案均存在关联，故确认其证据效力，但关于其对待证事实的证明力本院将结合其他证据予以综合认定。证据5—7虽系合一公司于庭审后提供，但上述证据系合一公司在庭审后方取得，亦已经过硕文公司质证，故应对其进行认证。证据5，庭后经验证，乐网软件Android版本仍可下载使用，并可屏蔽优酷视频广告，可以证明硕文公司未停止提供乐网软件的下载和应用，故对其证据效力予以确认。证据6、7百度指数页面以及ASO数据平台的数据系第三方平台统计而成，可以反映硕文公司及乐网软件的相关情况，其证据效力予以确认。（二）关于硕文公司提交的证据合一公司发表质证意见如下：对证据1的真实性、合法性认可，关联性与证明目的不认可，认为该条文指的是在互联网页面以弹出形式发布的广告，与合一公司在App中合法投放的页面广告及视频前播放的广告非同一类型，与诉争事实没有关联。对证据2、3、7的真实性、合法性、关联性认可，但证明目的不认可，认为证据2、3可以证明优酷视频中有合法正常投放的页面广告及视频前播放广告，不属于违法广告；证据7可以证明硕文公司给合一公司造成的损失巨大。对证据4的形式真实性、合法性认可，关联性不认可，但对公证书的网页内容真实性、合法性、关联性不认可。对证据5、6、8—14、16的真实性、合法性、关联性不认可，认为硕文公司选取的网络文章仅代表一种观点，并非法律规范，不具有客观性和指导性。对证据15、17、18的真实性、合法性认可，关联性不认可。本院经审查后认为，证据1系法律条文解读，不属于证据范畴。证据2、3、7真实性、合法性可以确认，本院确认其证据效力，但对其能否实现证明目的及效力大小，本院将结合本案其他事实综合予以评判。证据4—6、8—14、16内容均为网络上有关视频广告或广告屏蔽的观点、文章，或为域外裁判意见，仅能代表一方观点，不能作为本案中硕文公司行为定性的依据；证据15可以证明合一公司因所发布广告内容存在违法被行政处罚的事实，但该事实与硕文公司涉案行为定性无关；证据17-18为其他广告屏蔽软件信息，而互联网上是否存在其他广告屏蔽软件与硕文公司在本案中涉案行为是否合法的定性并无关联，故以上证据均与本案均缺乏关联，本院对其证据效力不予认可。根据以上有效证据和当事人在庭审中的陈述，本院查明以下事实：一、合一公司的经营状况、经营模式及优酷视频基本情况合一公司成立于2006年2月24日，注册资本2000万元。经营范围为技术开发；销售电子产品；门票销售代理；代理、发布广告；医学研究与试验发展；医院管理（不含诊疗服务）；互联网信息服务业务（除新闻、出版、教育、医疗保健、药品、医疗器械以外的内容）；第二类增值电信业务中的信息服务业务（不含固定网电话信息服务和互联网信息服务）；经营演出及经纪业务（营业性演出许可证有效期至2017年07月27日）等。优酷网（网站域名：××）由合一公司经营。据“百度百科”网页介绍，优酷网于2006年12月21日正式上线，由剧集、综艺、电影、动漫四大头部内容矩阵和资讯、纪实、文化财经、时尚生活、音乐、体育、游戏、自频道八大垂直内容群构成，在视频分享领域具有较大影响力。据合一公司庭审陈述，合一公司的经营模式主要有两种，一是在优酷视频前向用户播放短时间的广告，并据此收取广告费用；二是用户付费成为会员观看无广告的视频节目，这种商业模式也是目前国内大型视频网站通常所使用的商业模式。2017年3月23日，合一公司的授权代理人杨阳向浙江省杭州市钱塘公证处申请办理保全公证证据的申请，在公证处人员的监督下在Ipad浏览器地址栏中输入××进入优酷网。优酷网页面载有版权声明：合一信息公司（以下简称：“优酷网”）根据用户指令提供作品上传、下载以及传播等，向来十分重视网络版权及其他知识产权以及用户权益的保护。其关于反盗版和防盗链等技术措施声明：任何单位或个人，未经本网站主办方的许可……不得以任何方式（包括但不限于：隐藏或者修改本网站域名、播放器软件、优酷标识等）删除或者改变相关视频内容的权利管理电子信息。杨阳打开优酷客户端下载页面，显示“打开优酷看世界，7亿用户必备App”，下方有PC客户端、来疯手机客户端等下载按钮，随后下载“优酷IPad客户端”以及“优酷iPhone客户端”，在优酷HDv4.9.9上点击播放“3月热播”栏目项下的“王牌对王牌第二季”、“最强大脑第四季”、“剧集”栏目项下的“三生三世十里桃花”、“老爸当家”、“综艺”栏目项下的“一千零一夜”、“电影”栏目项下的“危城”、“动漫”栏目项下的“画江湖之不良人Ⅱ？”、“少儿”栏目项下的“Larva第三季”、“自频道”栏目项下的“猴赛雷停播后的心酸事”、“娱乐”栏目项下的“火星超级装备火速围观”、“诗诗遭陈伟霆粉丝跟踪”、“音乐”栏目项下的“伴舞妖娆销魂舞姿抢镜”、“体育·人文”栏目项下的“心理学角度看”。在“优酷”App上点击播放“3月热播”栏目项下的“王牌对王牌第二季”、“同步热剧”栏目项下的“江城警事”、“超级网剧”栏目项下的“我的狐仙老婆第一季”、“综艺”栏目项下的“火星情报局2”、“电影”栏目项下的“三少爷的剑”、“动漫”栏目项下的“少年锦衣卫”，均显示在这些视频播放前均先播放一段广告。在广告播放框右上角显示广告播放剩余时间及“会员免广告”选项，点击“会员免广告”会弹出“购买会员”窗口，显示用户需付费开通会员。用户在优酷网上购买会员会享受“观看优酷视频任意内容全免广告”等待遇，套餐内容包括年度黄金会员198元，半年黄金会员148元，季度黄金会员73元，月度黄金会员25元。杨阳关闭购买会员的窗口待广告播放结束后，可随机播放进度条播放视频。2017年优酷视频内广告刊例中载明优酷视频贴片广告（15秒）在“key”类城市的价格为：多屏通投：130，移动端：130，PAD：180，PC：150，OTT：270；在“A+”类城市上述5类终端价格分别为90、90、135、110、200；在“A”类城市上述5类终端价格分别为70、70、100、90、150；在“B”类城市上述5类终端价格分别为55、55、75、60、110，在“其他城市”上述5类终端价格分别为45、45、55、50、80，以上价格单位均为“元/CPM”。二、硕文公司及其开发的乐网软件基本信息硕文公司成立于2007年3月7日，注册资本300万美元，经营范围：技术开发、技术服务：计算机软件；销售；本公司开发的自产产品；服务：移动通讯设备测试，移动通讯设备软硬件维护。硕文公司研发了乐网软件，在其经营杭州硕文软件有限公司门户网站（网站首页网址为××）宣传并向用户提供免费下载该软件的服务。（2017）浙杭钱证内字第4511号公证书中乐网软件官网页面显示乐网软件IOS正式版于2016年7月3日上线，Android版于2016年3月2日上线。2017年3月23日，杨阳向浙江省杭州市钱塘公证处申请办理保全公证证据的申请，在公证处人员的监督下，杨阳在Ipad上登陆“工业和信息化部ICP／IP地址／域名信息备案管理系统”（网址：××），查询网站域名seven-china.com，显示主办单位为硕文公司，网站首页网址为“××”。杨阳在浏览器地址栏输入网址“××”，显示“乐网AdClear拦截视频广告、App内置广告！无需root（越狱），一键开启！数据网络和wifi网络都能用！支持多种设备：手机、平板！本地代理，无远程服务器，安全！”并支持AppStore下载、Android下载，在其“功能特点”介绍中显示“能拦截主流视频App的视频广告，爱奇艺、优酷、腾讯、乐视、搜狐等。”产品优势包括高效过滤引擎等内容，并且有拦截统计的功能。在该软件的下载页面显示“乐网（AdClear）是目前国内最好用的广告过滤软件，完全免费！唯一有效拦截全网热门App广告（爱奇艺、腾讯视频、乐视视频、优酷土豆……等），从此不用傻等1—2分钟！”。硕文公司在庭审中确认乐网软件屏蔽广告的工作原理具体为：在用户安装乐网软件运行之后，乐网软件通过该手机建立安全专用的虚拟网络，来达到屏蔽广告和保护隐私的目的。相当于在内容服务器和用户终端之间加了一个网络过滤器，从服务器传输到移动终端的信息先要经过乐网软件，并由乐网软件进行分析和识别。取决于用户的设置，乐网软件可以识别输入的流量数据是恶意代码还是广告，并进行相应的处理（包括屏蔽，这取决于用户选择和设置），如果是正常的数据流量，乐网软件就放行。百度指数显示：乐网软件2017年9月2日至9月8日，整体搜索指数为752，移动搜索指数为482，整体同比为309%；截至2017年9月11日的下载量统计为320034，日下载量为537。硕文公司庭后提交截至2017年8月31日乐网软件在IOS端的累计用户为702385，Android端累计用户为184784。三、被控侵权事实2017年3月23日，合一公司的授权代理人杨阳向浙江省杭州市钱塘公证处申请办理保全公证证据的申请，在公证处人员的监督下下载乐网软件及优酷HD、优酷App，将乐网软件状态栏点击开启，将乐网软件的“状态”栏开启，在优酷HD上点击播放“3月热播”栏目项下的“王牌对王牌第二季”、“最强大脑第四季”、“剧集”栏目项下的“老爸当家”、“综艺”栏目项下的“一千零一夜”、“电影”栏目项下的“危城”、“动漫”栏目项下的“画江湖之不良人Ⅱ?”、“少儿”栏目项下的“Larva第三季”、“自频道”栏目项下的“猴赛雷停播后的心酸事”、“音乐”栏目项下的“伴舞妖娆销魂舞姿抢镜”、“体育·人文”栏目项下的“心理学角度看”。删除优酷HD后，在“优酷”App上点击播放“3月热播”栏目项下的“王牌对王牌第二季”、“同步热剧”栏目项下的“江城警事”、“老爸当家”、“超级网剧”栏目项下的“我的狐仙老婆第一季”、“综艺”栏目项下的“火星情报局2”、“电影”栏目项下的“三少爷的剑”、“动漫”栏目项下的“少年锦衣卫”，在上述视频播放页面均显示跳过视频前广告直接进入播放页面，随机拖动播放进度条进行播放，视频上方显示“YOUKU”水印。硕文公司在庭审中确认乐网软件可以实现屏蔽优酷视频前播放的广告的功能。本案庭审时，经验证，乐网软件Android版本仍可下载使用，并可屏蔽优酷视频广告。四、其他事实2017年5月23日，浙江省杭州市钱塘公证处向合一公司开出增值税发票，载明公证费2000元。根据双方当事人的陈述及答辩，本案主要争议焦点表现为：一、合一公司与硕文公司之间是否有竞争关系；二、合一公司主张的“免费视频+广告”的商业模式是否具有反不正当竞争法所保护的合法权益；三、硕文公司开发并提供乐网软件的行为是否具有正当性，该行为是否构成不正当竞争；四、民事责任的确定。一、合一公司与硕文公司之间是否有竞争关系合一公司认为，作为市场经营主体经营公司当然具有营利性，营利的方式多种多样，有直观的眼前的利益，也有长远的利益。硕文公司投入人力物力研发涉诉软件并免费向用户提供，涉案软件屏蔽优酷网中的非弹出式页面广告和视频广告，目的就是吸引用户下载，集聚人气、提高其知名度来提升价值；且二者都是通过网络运营向用户提供不同的网络服务内容，因此，乐网软件的运行势必影响合一公司的经营，二者存在竞争关系。硕文公司认为，其与合一公司不存在竞争利益，竞争关系乃己方所得即为对方所失，本案中不存在合一公司的用户分流到硕文公司运营的乐网软件的情形，故二者不存在替代性，不具有对应的竞争关系。本院认为，互联网环境中产品和服务之间的界限并非泾渭分明，传统的行业界线已经变得模糊，将提供同类商品或服务的经营者视为具有竞争关系已经不能满足维护互联网经济正当竞争秩序的需要，不具有直接替代可能性的经营者之间也会发生直接的竞争关系，因此，反不正当竞争法调整的竞争关系的判断应当重点考量竞争行为的性质及后果，即应当根据具体行为属性、商业利益上是否存在此消彼长等方面，而非经营者的主营业务或所处行业出发来界定经营性和竞争性。如果经营者的行为对其他经营者的利益造成损害，且同时基于这一行为获得现实或潜在的客户群体、商业交易机会等经济利益，形成此消彼长的市场份额，则可以认定二者具有竞争关系。本案中，优酷网面向的群体是观看优酷视频的用户，而乐网软件主要功能之一是屏蔽(拦截)优酷视频等大型视频网站视频前的贴片广告。可见，此种情形下，使用乐网软件的用户与优酷视频用户群体具有高度一致性，双方服务的对象均为对网络视频具有一定需求的网络用户。同时，合一公司因向优酷视频用户播放广告而获取广告收益，硕文公司因吸引与观看优酷视频相重合的用户使用乐网软件而获得利益。虽然硕文公司在庭审中陈述乐网软件不产生任何收益，即便硕文公司暂时无盈利，但是互联网经济是“眼球经济”、“注意力经济”，互联网服务运营者在市场立足、获取市场竞争优势的关键在于锁定用户的深度与广度，用户数量、市场占有率等是互联网企业谋求商业利益的重要基石，硕文公司的行为已经影响了合一公司的正常经营活动，事实上已经扩张了乐网软件的市场，故二者具有反不正当竞争法规制的竞争关系。虽然当前司法实践中一般会将是否具有竞争关系作为认定构成不正当竞争的考量因素之一，但事实上，我国反不正当竞争法并未将“竞争关系”作为构成不正当竞争的必要条件，更不是适用反不正当竞争法的条件之一。新修订的反不正当竞争法（2018年1月1日起实施）第二条明确将不正当竞争行为修改为“经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益”。这表明新修订的反不正当竞争法中的不正当竞争行为既可以损害特定竞争者，也可以损害消费者。因此，判断一项行为是否构成不正当竞争，并不以损害特定竞争者且其相互之间具有竞争关系为必要，而应根据其是否违反竞争原则或者其他具体法律标准而进行认定。二、合一公司主张的“免费视频+广告”的商业模式是否具有反不正当竞争法所保护的权益合一公司认为，其采用“免费视频+广告”以及“会员免广告”的经营方式系正常的经营活动，因此而获得的利益应当受到反不正当竞争法的保护。硕文公司认为，合一公司强制用户观看不可跳过的冗长的片头广告的行为不具有正当性，违反了民法通则、广告法和消费者权益保护法的强制性规定，也没有与用户协议并取得用户的同意。此外，合一公司并无证据证明其为广告发布合同的收益方，亦无法益可言。本院认为，反不正当竞争法旨在维护合法有序的社会竞争秩序，经营者在经营活动中的行为如符合法律规定，基于合法的经营行为获得的合法权益应受反不正当竞争法保护。本案中，合一公司为获得视频版权必然会付出相应成本，其最终目的也是获取利润。合一公司向用户提供免费视频的同时在视频片头播放一定时间的广告（包括本案乐网软件屏蔽或拦截的广告），据此收取的广告费用既是其经营收入的重要来源，也是其弥补经营成本的重要组成部分。合一公司采取的这种商业模式并不违反反不正当竞争法的原则精神和禁止性规定。在该种商业模式下，广告与视频节目的结合使网站经营者、互联网用户与广告主之间各取所需，形成有序的利益分配和循环。该商业模式业已成为当前视频网站常见的商业模式之一，并获得了市场普遍接受。因此，合一公司据此获得的商业利益应当受到法律的保护，属于具有可诉性的利益。当然，商业模式本身作为市场经济条件下自由竞争的产物，并不是反不正当竞争法所保护的客体，反不正当竞争法要保护的是蕴含在该商业模式背后的经营者的合法经营利益。固然互联网经济中新旧商业模式的更替是自由竞争的必然，变换广告方式、更加迎合用户所需求的模式也是发展趋势，但这并不能赋予在自由竞争中侵犯他人合法权益的正当性。在本案中，合一公司通过运营“免费视频+广告”的商业模式以实现盈利需求，获得的是合法经营利益，应当受到反不正当竞争法的保护。如果视频行业长期免费经营，注定缺乏资金购买或创作优质视频，经营者缺乏合理回报的情况下，进而经营难以维系，受损的终将是互联网视频文化产业。相应的，如果消费者习惯于享受没有资金支持的免费视频，将会导致视频质量越来越差，或者最终没有优质视频可看，甚至无法获得免费视频观看，最终实际损害的是普通消费者利益。广告法第四十四条第二款规定的“利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络”是指利用互联网发布、发送广告应当遵循的一般义务，主要是针对实践中经常出现的一些严重影响用户正常使用网络的现象。本案中的优酷视频贴片广告并不存在严重影响用户正常使用情形；同时，该条中“在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭”所指向的是弹出式广告，即当用户浏览某网页时，网页会自动弹出一个盘旋于屏幕或漂浮于屏幕某个位置的小对话框，用户难以找到关闭按钮或在点击关闭按钮时链接至另一个页面。本案合一公司主张的被屏蔽(拦截)广告是视频前播放的贴片式广告，显然不属于上述规定中的“弹出式广告”范畴，硕文公司据此指控“合一公司违反广告法的相关规定”之主张，缺乏法律依据，本院不予采信。综上，本院认为，合一公司与硕文公司具有反不正当竞争法上的竞争关系；合一公司主张的“免费视频+广告”的商业模式具有反不正当竞争法所保护的权益，且硕文公司开发并提供乐网软件的行为直接干扰了合一公司的正常经营，损害了合一公司基于上述商业模式所获得的利益。因此，合一公司与本案具有直接的利害关系，是本案适格原告。硕文公司认为合一公司不具有原告资格的抗辩缺乏事实和法律依据，本院不予支持。三、硕文公司开发并提供乐网软件是否具有正当性，该行为是否构成不正当竞争合一公司认为，硕文公司研发运营乐网软件，该软件的屏蔽行为是乐网软件自主进行，其真正的实施主体依然是硕文公司。硕文公司的行为违背了公平竞争和诚实信用的商业道德，损害了合一公司的合法权益，已经违背了技术中立的原则，硕文公司无权干涉合一公司正当的经营行为。硕文公司认为，技术中立原则即“实质性非侵权用途”原则，只有使用技术的行为人构成侵权，提供技术和工具的主体为了自己的利益，在帮助和教唆的情况下才承担间接侵权责任。硕文公司并无帮助、教唆用户的行为，用户的行为也不构成侵权，硕文公司从用户的屏蔽行为中也没有获利，更不是广告屏蔽行为的实施者，符合技术中立原则适用的条件。同时，广告屏蔽行为对广告主、消费者和包括原告在内的各方均有益处，同时节省了带宽、流量、时间等资源，具有公益性。本院认为，经营者在经营活动中应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，反映在市场交易和竞争中，经营者应当遵循公平和诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。互联网环境下，网络经营者应当通过诚信经营、公平竞争来获得竞争优势，尊重他人的经营模式和正当利益，不得利用技术手段妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行。本案中，前已所述，合一公司提供的涉案“免费视频+广告”商业模式，既未违反法律规定，又属于互联网行业惯常的经营方式，由此形成的商业利益受到反不正当竞争法保护。硕文公司作为互联网经营竞争者，理应尊重他人合法权益，在商业活动中避免利用技术手段妨碍他人正常经营活动。然，硕文公司仍研发并提供具有屏蔽(拦截)视频贴片广告的涉案乐网软件，并明确宣传该软件“能拦截主流视频App的视频广告，优酷、腾讯、乐视、搜狐等”。这表明硕文公司知道或应当知道其用户安装乐网软件后势必会屏蔽（拦截）优酷视频贴片广告，最终导致合一公司广告投放的预期效果以及广告收益受到了实际损害，从而降低合一公司对潜在广告投放商的吸引力。硕文公司主观上具有通过乐网软件屏蔽(拦截)优酷视频广告的故意，客观上损害了本应属于合一公司基于其商业模式所应享有的市场关注和商业利益，破坏了合一公司正常的经营活动。该行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，属于反不正当竞争法第二条规定的不正当竞争行为。虽然下载、安装并运行乐网软件系该软件用户，但实现屏蔽(拦截)优酷视频网站播放页面中的片头广告是乐网软件的主要功能之一，亦是硕文公司提供相应技术支持和保障。硕文公司针对优酷网等视频网站研发、提供乐网软件，其作为互联网经营者，对于用户基于不愿看广告也不愿付费观看视频的心态以及屏蔽（拦截）视频广告可能对合一公司经营利益所造成的损害显然明确知晓；硕文公司不仅对其屏蔽(拦截)优酷网视频广告功能进行图文宣传，用以吸引用户下载使用，而且在用户下载乐网软件后，通过步骤引导用户进行设置广告屏蔽（拦截），并在首页显示当日屏蔽（拦截）内容。硕文公司已不仅仅是软件的提供者，而且是利用了不愿付费且不愿看广告的用户作为其实施屏蔽(拦截)视频广告的载体。因此，硕文公司的行为与屏蔽（拦截）优酷视频广告建立了直接联系，自然应由硕文公司承担相应法律责任。硕文公司认为其并非直接实施者、无须承担责任的抗辩，本院不予支持。关于硕文公司的技术中立抗辩，本院认为，知识产权中的技术中立，一般是指如果技术具有实质性的合法用途，那么该技术的提供者不因用户将其用作侵权用途而承担侵权责任，除非提供者知情而未采取任何措施。然而，任何技术的发明创造都不可避免地体现开发者的主观意志，本案需要评判的不是乐网软件屏蔽(拦截)广告的这一技术手段，而是硕文公司开发乐网软件的目的及使用这一技术带来的后果。虽然屏蔽(拦截)视频广告仅为乐网软件的功能之一，但硕文公司对其“有效拦截优酷视频广告”功能进行了突出宣传，并以此作为用以吸引用户选择乐网而非其他软件下载使用。这充分表明硕文公司不仅明知合一公司的正当利益受到损害而放任损害后果的发生，而且客观上存在促成他人使用乐网软件屏蔽（拦截）优酷视频广告之事实。同时，硕文公司亦未能证明乐网软件具有非实质性侵权用途。因此，硕文公司主张的实质性非侵权用途标准在本案并不能适用，亦不能成立技术中立的抗辩理由。关于硕文公司提出的公益目的抗辩，本院认为，消费者利益保护的重要内容是消费者的自主选择权不受妨碍，这并不说明维护消费者的利益可以损害其他经营者的利益。视频消费者享有以观看一定时间段的广告为对价或者选择支付一定的价款成为优酷会员而免去广告的自主选择权，纵然视频消费者享受免费服务与付出观看广告的时间成本没有当然的对价关系，消费者也有不选择优酷视频而转向其他视频网站的自由。但合一公司在视频前投放的商业广告，明显有别于非法广告，硕文公司亦未能举证证明涉案贴片广告具有黄、赌、毒等非法性质。从目前来看，乐网软件会使消费者得到不看广告即可免费观看视频的益处，但是从长远来看，消费者可能将付出时间成本变为经济成本。广告收入可以作为网站购买视频的费用以及其他经营成本支持，如果对于乐网软件视频广告的合法性予以肯定，视频网站难以获得广告收入必然会寻求其他方式获取经营收入，其经营转型成本必然将由终端消费者承担，将使得用户观看视频所支付的对价由原来的可选择性地支付时间成本或经济成本变为只能支付经济成本，而这一变化难谓对消费者有利。故本院对硕文公司提出的公益目的抗辩不予采信。互联网经济本质是一个竞争经济，不同经营者之间在竞争过程中难免会存在一定的相互干扰和影响，但这种干扰和影响应当在法律规定的范围内，应当有利于网络市场的发展、秩序的稳定和消费者利益，应当是正当竞争和迎合市场发展需求的结果；而非打着“维护消费者利益”的旗号，通过技术手段破坏他人正常的经营活动的方式推进。随着互联网市场竞争的发展和视频消费者需求的提高，网站经营者势必会不断改进商业模式和提高服务质量，逐步走向良性竞争，最终形成兼顾网站经营者、软件研发者和消费者三方利益为导向的新型互联网市场，促进互联网行业有序发展和增加消费者福音。四、民事责任的确定本院认为，硕文公司研发并提供具有视频贴片广告的涉案乐网软件损害了属于合一公司基于其商业模式所应享有的合法权益，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，该行为已构成不正当竞争。合一公司据此要求硕文公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求于法有据，本院予以支持。关于赔偿数额，根据反不正当竞争法第二十条规定，被侵害经营者的损失难以计算的，赔偿数额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵权的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。本案中，硕文公司通过不正当竞争行为减少了合一公司的广告播放收益，客观上增加了使用乐网软件的用户，对合一公司造成了经济损失，但由于合一公司未能提供有效证据证明其因此遭受的损失数额，亦无证据证明硕文公司因侵权获得的利润，故本院将综合考虑各种因素，包括侵权行为发生的范围、侵权所造成的影响、持续时间、市场范围及侵权人的主观过错、合一公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情予以确定。同时，本院注意到如下事实：1、优酷视频的知名度高、网络用户数量广、视频内容丰富，视频广告收益是合一公司收入主要来源之一，优酷视频年度黄金会员的费用是198元；2、2017年优酷视频内广告刊例中载明的贴片广告价格（15秒）在不同的城市、载体上的价格为45元—270元/CPM之间；3、百度指数显示：乐网软件2017年9月2日至9月8日，整体搜索指数为752，移动搜索指数为482，整体同比为309%；截至2017年9月11日的下载量统计为320034，日下载量为537。硕文公司庭后提交截至2017年8月31日乐网软件在IOS端的累计用户为702385，Android端累计用户为184784；4、（2017）浙杭钱证内字第4511号公证书中乐网软件官网页面显示乐网软件IOS正式版于2016年7月3日上线，Android版于2016年3月2日上线。截止本案开庭之日，乐网软件仍然可以被下载并实现屏蔽（拦截）优酷视频前广告的功能。5、合一公司为本案委托律师参加诉讼，势必要支出一定费用。综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第一、被告杭州硕文软件有限公司于本判决生效后立即停止针对原告合一信息技术（北京）有限公司的涉案不正当竞争行为，即停止通过乐网软件屏蔽(拦截)优酷视频播放页面中出现的片头广告的行为；二、被告杭州硕文软件有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告合一信息技术（北京）有限公司经济损失及合理费用共计人民币32万元。三、驳回原告合一信息技术（北京）有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币14340元，由原告合一信息技术（北京）有限公司负担5006元，由被告杭州硕文软件有限公司负担9334元。原告合一信息技术（北京）有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州硕文软件有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 长  王江桥审 判 员  沙 丽代理审判员  孟焕良二〇一七年十二月十三日书 记 员  柳 佳?*MERGEFORMAT?28??*MERGEFORMAT?29?