江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)苏10民终3556号上诉人（原审原告）：郑军，男，1975年1月28日出生，汉族，住扬州市。委托诉讼代理人：叶加杰，北京市雨仁（扬州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱忠杰，北京市雨仁（扬州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兰忠，男，1970年8月4日出生，汉族，住扬州市邗江区。委托诉讼代理人：李艳秋，江苏君奥律师事务所律师。上诉人郑军因与被上诉人兰忠民间借贷纠纷一案，不服江苏省扬州市广陵区人民法院(2017)苏1002民初2301号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年12月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。郑军上诉请求：撤销(2017)苏1002民初2301号民事判决并依法改判或发回重审。事实和理由：1、郑军和兰忠之间有现金交易的习惯，郑军就涉案40万元借款的资金来源作出了合理说明，故涉案40万元借款以现金交付符合双方的交易习惯，郑军已完成交付义务；2、兰忠作为商人，应当知道借条所代表的意义，但其在合并打条子的时候不但未销毁或收回前面3张借条，而且亦未在新条据上注明前面3张借条作废，故兰忠辩称2014年11月6日借条为之前3张借条的合并，不符合事实；3、涉案40万元借条上有兰忠签字，且担保人陶红兵亦签字，因借条的签订肯定是配合交付行为的，本案争讼的40万元借款郑军已完成了交付义务；4、一审法院适用法律错误，本案依据郑军的经济能力、双方的交易习惯、证人证言、金额、款项交付等因素完全符合法律规定，多个证据形成完整的证据锁链可以支持上诉人的上诉请求。被上诉人兰忠答辩认为：一审认定事实清楚，判决正确，请求维持原判。郑军向一审法院起诉请求：1、兰忠偿还借款本金40万元及利息（以40万元为基数，按照年息6%，自起诉之日起算至实际还款之日）；2、兰忠承担本案诉讼费。一审法院认定事实：兰忠分别向郑军出具了2014年1月28日借款10万元、2014年8月8日借款10万元、2014年9月13日借款20万元、2014年11月6日借款40万元和2014年11月28日借款20万元的借条5张。郑军认为兰忠已经偿还60万元，尚欠40万元，且该40万元应为2014年11月6日所借40万元和2014年11月28日所借20万元，还了20万元后尚欠的40万元，应按照时间先后顺序分别偿还。郑军认为兰忠尚欠40万元借款未还，曾于2015年12月25日向一审法院起诉，其依据的借条为上述五张借条中的前三张借条，后经一、二审，本院依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条之规定因对偿还顺序郑军与兰忠双方无特别约定而认定兰忠偿还的系前三笔及最后一笔借款，对于2014年11月6日的40万元因附有担保，即使该笔借款真实发生也应最后偿还，判决驳回了郑军的诉讼请求。在判决中还认定，一审法院在郑军未对2014年11月6日借款主张权利，亦未充分举证证明该笔借款交付的情况下，对该笔借款作出认定，显属不当。本院对该笔借款不予理涉，郑军可凭相关证据另行主张。故形成本案诉讼。郑军提供2014年11月6日的借条来证明兰忠当日借现金40万元，该借条载明“今借到郑军人民币肆拾万元正。借款人：兰忠，担保人：陶红兵”，并提供了许某于2017年3月22日出具的于2014年11月4日曾借给郑军40万元的书面证明的复印件，兰忠认为系复印件，真实性不予认可。在2016年11月16日的庭审中，第三人陶红兵对前三笔借款合计40万元实际交付给兰忠并转借给其无异议，但未涉及2016年11月6日兰忠出具的借条的40万元是否交付，而该借条的担保人为陶红兵，兰忠在本案及前案均认为2014年11月6日的借条系前三笔合并后出具了该40万元的借条，事实上，郑军在当日并未实际交付40万元。陶红兵系该借条所载明的担保人，陶红兵认为其不再承担保证责任。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。兰忠对2016年11月6日的借条的真实性无异议，但认为郑军并未实际交付该40万元，借条所涉40万元为前三笔借款合并后所出具，该主张郑军在前案中已经明确，本院判决中也认为郑军未充分举证证明该笔借款交付的情况，本案中郑军仅提供了许某的书面证言，该书面证言只证明郑军曾于2014年11月4日向其借款40万元，兰忠认为证人许某应当出庭作证，而该证言也不能证明郑军实际将40万元交付给兰忠，加之陶红兵在前案中已陈述前三笔借款已经转借给陶红兵，陶红兵是2016年11月6日40万元借款的担保人，而担保人陶红兵认为其不应再承担保证责任。故郑军提供的证据不足以证明其2016年11月6日向兰忠借款40万元的主张，应承担举证不能的法律后果。郑军坚持认为其主张的40万元为2016年11月6日兰忠出具借条的40万元及2014年11月28日兰忠出具借条的20万元在兰忠偿还20万元的后所欠，而本院在判决中已明确2014年11月28日所借20万元根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条之规定应认定已经偿付，现郑军所举证据不足以证明2016年11月6日的40万元借款实际交付的情况，应承担本案举证不能的法律后果。判决：驳回郑军的诉讼请求。案件受理费7300元减半为3650元，由郑军负担（郑军已预交）。本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实基本属实，本院依法予以确认。另查明，兰忠与陶红兵之间因有生意往来，相互间已发生诸多经济纠纷。在郑军与兰忠另案借款纠纷中，陶红兵曾向法院出具书面证词，明确2014年11月6日的40万元款项系兰忠因经营生意或工地建设需要资金而向郑军所借，该40万元系在陶红兵公司宏信货运中心交付的。在陶红兵被追加为第三人并对有关证据进行质证后，其改称兰忠与郑军的借款系兰忠借来给自己使用。郑军二审中陈述，2014年11月6日的40万元款项系在兰忠的厂里交付的。本院认为，2014年11月6日的40万元借款郑军未实际交付。理由：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在本案中，郑军主张其与兰忠之间存在2014年11月6日40万元的借贷关系，并提供了兰忠出具的借条，兰忠对2016年11月6日的借条的真实性无异议，但抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，故郑军对诉争的40万元借款已实际交付承担举证责任。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独认定案件事实的依据。本案中，对于郑军提交的许某书面证言，因许某无正当理由未出庭作证，且该书面证言亦不能证明郑军将该40万元交付给兰忠，故本院对许某书面证言不予采信。其次，陶红兵陈述其为该40万元借款的实际使用人，陶红兵亦在涉案借条上签字担保，但郑军并未在本案中一并起诉陶红兵并要求其承担担保责任。因陶红兵与本案借贷有利害关系，且其在关联案件中对郑军与兰忠之间的借贷所作陈述多有矛盾，故本院对陶红兵所作陈述亦不予采信。综上所述，再结合郑军对该40万元款项交付地点与陶红兵陈述均不一致，故郑军所提证据不能证明其对该40万元已完成交付义务，应承担举证不能的责任，故本院依法认定该40万元未予交付。此外，2014年11月28日的20万元借条，兰忠对已收到该款项并无异议，因其已合计向郑军还款60万元，故该20万元借款已偿还完毕。综上，郑军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件诉讼费7300元，由上诉人郑军负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  江厚良审判员  黄宝生审判员  莫俊秀二〇一七年十二月二十五日书记员  姜 旸