贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔05民终3731号上诉人（原审被告）金沙县人民医院。地址：金沙县鼓场街道。统一社会信用代码：125224244298405204。法定代表人：阳宗烺，该医院院长。委托代理人：周波，金沙县人民医院法规科科长。委托代理人：朱天艳，贵州名城（金沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杨某，女，2014年6月6日出生，汉族，贵州省遵义县人，住遵义县。法定代理人：杨某1，男，1996年3月26日出生，汉族，贵州省金沙县人，住遵义县。法定代理人：徐某，女，1995年9月20日出生，汉族，贵州省仁怀市人，住遵义县。委托代理人：曾凡美，系杨某祖母。委托代理人：张巍，重庆志平律师事务所律师。上诉人金沙县人民医院因与被上诉人杨某医疗损害责任纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2016）黔0523民初2239号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人金沙县人民医院不服上述判决，上诉请求：撤销原判决，将本案发回重审或查清事实后依法改判，一、二审诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实与理由：原审认定事实不清，证据不足，适用法律不当，剥夺上诉人诉讼权利存在程序方面的错误。一、事实不清。1、根据毕节、贵州省医学会的医疗事故鉴定结论，均提出行康复功能训练治疗和正规康复治疗的建议，但被上诉人却不是进入正规的康复医院进行功能性康复训练治疗而是随心所欲的想去哪里治疗就去哪里治疗，重庆、北京、贵阳、遵义等地均去过，上诉人认为：首先，被上诉人确有必要到外地进行治疗吗？其次，退一步讲，既然被上诉人已经进入医疗水平较高的如重庆儿童医院，遵义市医学院附属医院、遵义市妇幼保健院治疗了，怎么又频繁的进入与上述医院相比较而言医疗环境和技术条件差的龙坑镇卫生院住院治呢？一般而言，重症患者，都愿意去医疗环境、技术条件好的医院治疗，而被上诉人却是反其道而行之，自2015年12月-2017年5月一年半不到的时间，在龙坑镇卫生院住院达10次之多，住院时间长达420天，根据《最高院关于审理人身损害司法解释》第十九条规定，撇开被上诉人在重庆、遵义、北京等地医院治疗行为不谈，对其数次进入一个乡镇卫生院，在一年半不到的时间内，住院长达420天治疗的必要性和合理性是持有异议的；再次、对于被上诉人常年在龙坑卫生院治疗行为，上诉人认为，龙坑卫生院应不具备儿童康复治疗资质，故人民法院对于被上诉人在龙坑卫生院的医疗费支出应不予认可，而原审法院显然并未考虑到此方面原因，对被上诉人的医疗损失全部予以认定，显然有失偏颇。最后、从其频繁进入龙坑卫生院治疗的情况来看，效果并不理想，而被上诉人还愿意反复去住院，属自行扩大的损失不应由上诉人承担，故请求人民法院对被上诉人在龙坑镇卫生院住院治疗的必要性和合理性作鉴定评估，再作评判。2、原判认定，被上诉人方提出其住院503天，并提供了住宿发票16张金额10614元，餐饮发票4张金额723元，住宿费被告认可，故而原审法院予以确认，原审的这一说法与客观事实不符。庭审中，对于被上诉人到重庆鉴定住宿费，上诉人提出按照一般工作人员出差标准计算，对于其他票据并未认可，而根据《最高院人损司法解释》23条第2款的规定，只有受害人确有必要到外地治疗因客观原因不能住院时，才能赔偿受害者本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，故仅凭被上诉人提出几张住宿发票并未举出因客观原因不能住院产生而产生的住宿费发票和就餐法院就要求上诉人予以赔偿，上诉人不能苟同。3、人民法院根据医疗事故鉴定结论中认定上诉人承担主要责任结合原审法院之前作出的1151号判决确定的赔偿责任比例额为80%的依据不足，首先，就1151号案件而言，被上诉人主要主张的是医疗费等赔偿，15万元的损失内，医疗费占去大部分，这些医疗费用已经实际发生，考虑到被上诉人经济条件，属弱势的一方，上诉人并未提出上诉但并不代表上诉人对2：8赔偿比例不持异议，我国不是判例法国家，原审不能参照1151号的2:8比例判决上诉人承担80%的赔偿责任，作为主次责任的划分4:6或3:7都在合理范围内，原审法院为何主观臆断，作出这一裁量呢？众所周知，医院不可能包医百病，导致损害的原因与当前的医疗技术水平、患者自身的个体因素等方面都有联系，在作出医疗事故鉴定之后，还应对医疗损害赔偿之过错参与度再作鉴定，所谓“过错参与度”，即“医疗过失行为参与度”，这源于《医疗事故处理条例》第49条的规定，只有在作出过错参与度鉴定还，才能确定医患的主次责任中3:7合理还是2:8合理抑或是4:6也是合理的呢？司法实践中，就民事赔偿责任比例的确认，法院不但要从法律角度出发，还要综合考虑双方的权利义务、证据规则、司法平衡等方面进而确定双方过错程度和损害后果，最终确定赔偿责任比例。根据以上理由，上诉人认为，原审分配给上诉人方的80%的赔偿责任而判决上诉人赔偿被上诉人68万之巨，责任过重，显失公平，按4:6较为适宜，请二审法院商榷。二、程序方面。根据我国《民事诉讼法》的相关规定，当事人在诉讼过程中有提出鉴定的权利，本案中，在原审开庭前，上诉人就提出就主次责任承担的赔偿比例提出评估鉴定（也即前述医疗损害赔偿之过错参与度鉴定），原审法院并未委托鉴定也未对上诉人这一申请事由予以释明，剥夺了上诉人诉讼权利，原审法院未能全面保障当时人诉讼权利，违反程序。三、适用法律不当。本案是一起医疗损害责任纠纷无疑，根据我国《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条：“人民法院应当根据医疗机构及其医务人员实施的诊疗过错行为对患者损害的原因力大小确定医疗机构应当承担的赔偿责任”(确定医疗损害责任大小的原因力规则)。原审并未按照这一规则进行判决，适用法律不当。四、被上诉人提出的赔偿请求方面。首先、上诉人对被上诉人马不停蹄的在各医院穿梭住院治疗而不去康复医院进行康复及功能性锻炼治疗而作别治疗的必要和合理性持有异议；其次、以上诉人对被上诉人提出的各项不合理费用认可为由而判决让上诉人予以赔偿是与客观事实不相符合的；再次、对于被上诉人在龙坑卫生院治疗的医疗费用，上诉人提出很大的质疑，根据《人身损害赔偿司法解释》第十九条规定，法院要认定受害者的医疗费损失，应当根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，原审中，被上诉人提出发票中没有用药清单和病历相佐证，并且提供的医疗发票和病历载明多与原发病无关，故从证据的角度而言，医疗行为与损害之间并无关联性，原审未审查核实，全部予以认定，不符合民事诉讼证据规则。最后、对于被上诉人提出的精神抚慰金赔偿请求，原审支持了被上诉人5万元的精神抚慰金过高，在司法实践中，如果受害者达到死亡的后果，精神抚慰金最高可达5万元，基于上述评判标准，上诉人认为支持被上诉人精神抚慰金30000元较为合适，请二审法院予以重新考量。补充事实：我方认为被上诉人不适合鉴定残疾，因为医疗未结束，若好转，达不到这么高伤残，我们就多赔了；若恶化，就要赔死亡赔偿金，伤残赔偿金应当归还。被上诉人杨某答辩称：在一审中对被上诉人进行伤残鉴定，双方均无异议，对方并未对当时是否能鉴定提出异议，对于被上诉人需要后续治疗，本身治疗已经终结，伤残已经成型，不能因为还需要后续治疗否认需要进行伤残鉴定。很多案子中患者都需要后续治疗，仍作了伤残鉴定。按照医方说法除非患儿死亡才能进行，才出现终结状态，既不合法也不合情也不合理，故我方认为一审对伤残的鉴定结论应予认可，况且医方未在一审中对伤残鉴定提出过重新鉴定或补充鉴定，现在提出已过时效。对其上诉状，患方在龙坑卫生院的医疗应得到支持，一审中患方举示在龙坑卫生院每次治疗的病例，用药清单，缴费票据，证据形式合法，本身完备，患方在龙坑卫生院治疗，该卫生院属合法医疗机构，患方能享受医保，费用低，在该院治疗并无不妥，对双方均为有利。按照最高法人身损害司法解释，若医方对医疗费有异议，应当承担举证责任，但医方在一审中并未就龙坑医院的治疗费申请鉴定，也无证据证明龙坑医院的医疗费不合理。患方已经发生的住宿费、餐饮费应当得到支持，患方已经举示发票原件，费用的发生于患方到外地就医的时间吻合。2:8的赔偿责任已经偏低，对患方不利，但患方鉴于诉累，没有上诉，所以不应当再减少医方的赔偿比例，本案经过两次鉴定，省医学会已经确定医方要承担主要责任，上一次生效的诉讼中就是按2:8确定的赔偿责任，该判决已经生效，并已执行完毕。患方是个一级伤残的脑瘫，六级伤残的癫痫，需要完全护理依赖，现在已经三岁半，完全不是正常儿童的状态，已经给家人造成巨大经济和精神损害，对于2:8的比例患方本身是不服，但无钱上诉，也拖不起，所以该比例不能再降，否则对患儿太不公平。关于精神抚慰金不高，不应当再减少，患儿是一级伤残脑瘫，六级癫痫，无任何生活自理能力，不能自己穿衣吃饭解手，需要完全护理依赖，更不用说说话，患儿的受损给其本人及家人造成的损害是无法用金钱来弥补的，5万元精神损害抚慰金不应当再减少。关于司法鉴定，按照最高法司法解释，是否许可司法鉴定，是人民法院的自由裁量权，有权根据案情不予准许鉴定，而本案已经经过两次医学会鉴定，省医学会已经认定医方承担主要责任，人民法院确定医方的赔偿比例，有权不再对责任比例进行鉴定，在一审中鉴定机构认为患儿只需要一人护理，患方也觉得是不公平不合理的，患方也申请人民法院对护理人数再次进行鉴定，但人民法院也没有准许患方关于护理人数的鉴定，医方的上诉请求不合法不合情也不合理，应当予以驳回。一审原告杨某诉讼请求:判令被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费等共计137.47959万元，案件受理费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2014年6月5日10时57分，原告母亲徐某到被告金沙县人民医院住院待产，6月6日3时20分原告杨某出生，后原告杨某因重度窒息被送到遵义市妇幼保健院、遵义医学院附属医院住院治疗。2014年9月24日毕节市医学会作出毕节医鉴[2014]42号医疗事故技术鉴定书，认定本病例属于三级丙等医疗事故，医方承担主要责任。医患双方对该鉴定结论均不服，再次申请鉴定，贵州省医学会于2014年11月26日作出贵州医鉴[2014]102号医疗事故技术鉴定书，认定本病例属于二级乙等医疗事故，医方承担主要责任。2015年9月18日金沙县人民法院作出（2015）黔金民初字第1151号民事判决书确认被告对原告因此次医疗事故所遭受的损失承担80％的民事赔偿责任，赔偿医疗费、交通费等费用合计122884.22元。2016年8月16日原告杨某向本院申请委托司法鉴定，本院依法委托昆明医科大学司法鉴定中心进行鉴定，昆明医科大学以原告杨某尚未达医疗终结不予受理，并退回送检材料，本院再次委托重庆市弘正司法鉴定所鉴定。2017年4月7日重庆市弘正司法鉴定所作出渝弘正[2017]医（临）鉴字第22号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、智能重度低下，日常生活完全不能自理，伤残程度为一级；遗留癫痫，药物不能完全控制，伤残程度为六级。2、后期需长期系统抗癫痫药物治疗，医疗费约为300-500元/月；大小便失禁，后期需给予一次性尿裤等排便排尿护理及用品，医疗费约为1000-2000元/月；后期可行脑功能营养、系统康复治疗、肢体康复训练治疗，医疗费约为1000-2000元/月。后期康复治疗原则上不超过2年，可视临床医疗情况再行评定。3、护理时限为评残前一日。4、需要完全护理依赖（时限建议暂为2年，2年后视临床医疗情况再行评定，护理人数建议1人）。5、可配置防褥疮床垫，防褥疮床垫1400元/个，2年/换。2017年4月27日案件卷宗退回时，原告杨某对鉴定意见第3、4、5项有异议，申请要求鉴定人予以说明或通知鉴定人出庭作证，2017年6月9日重庆市弘正司法鉴定所作出《重庆市弘正司法鉴定所关于对杨某鉴定异议的说明》。一审法院认为：金沙县人民医院承认杨某在本案中主张的医疗损害事实，对该事实部分本院予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”的规定，原告杨某有权要求被告金沙县人民医院赔偿合理的医疗费、交通费、鉴定费、误工费、护理费、后续治疗费、精神抚慰金等。1、医疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”的规定，原告提供了仁怀市中医院、遵义市妇幼保健院等医院的医疗费票据和残疾辅助器具费票据（含尿不湿、矫形器具、儿童推车），证明已产生医疗费59719.94元、残疾辅助器具费11434元，本院确认医疗费为59719.94元、残疾器具费为11434元。合计：71153.94元。2、护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”的规定，原告仅主张从2015年9月19日起计算至2017年7月11日止，共计662天，未提供证据证明护理人员收入状况及陪护人数，根据鉴定意见建议护理人数为1人，本院确认护理人数为1人，参照2017年度贵州省道路交通事故人身损害赔偿标准中居民服务、修理和其他服务业平均工资35528元/年计算，原告杨某的护理费为35528元/年÷365天×662天×1人=64437.08元。3、交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”的规定，原告提供的陪护人员交通费票据中有正式票据42张，金额合计2867.4元，本院依法确认交通费为2867.40元。4、营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，原告杨某伤残等级为一级，事故发生于2014年6月6日，营养时限鉴定为评残前一日，营养期应从2014年6月6日起至2017年4月6日止，共计1035天，扣除（2015）黔金民初字第1151号民事判决书确认赔偿的44天，还应计算营养天数为1035天-44天=991天，按照30元/天计算，其营养费为991天×30元/天=29730元，原告主张的营养费为20000元，本院依法确认其营养费为20000元。5、住院伙食补助费、住宿费、餐饮费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”的规定，原告杨某住院治疗503天，提供了（陪护人员）住宿费发票16张，金额合计10614元，餐饮发票4张，金额合计723元，住宿费被告认可，餐饮费系鉴定期间产生，本院依法确认原告杨某陪护人员的住宿费10614元、餐饮费723元，住院伙食补助费503天×100元/天=50300元。合计：61637元。6、残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”的规定，原告伤残等级为一级，残疾赔偿金为26742.62元/年×20年=534852.40元7、精神抚慰金。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”的规定，原告伤残等级为一级，本次医疗事故医方承担主要责任，因此，本院酌情认定精神抚慰金为50000元。8、鉴定费3200元、快递费40元，因被告无异议，本院予以确认。原告提供的病历打印、复印费票据中，被告对永丰图文块印票据有异议，对其他无异议，原告未提供相应证据予以佐证，本院对永丰图文快印票据的真实性不予确认，因此，本院依法确认原告的打印、复印费为41元。合计3281元。9、后期系统抗癫痫药物治疗费、一次性尿裤等排便排尿护理及用品费、防褥疮床垫费。鉴定意见中，杨某后期需长期系统抗癫痫药物治疗，医疗费为300-500元/月，本院酌情按400元/月计算，一次性尿裤等排便排尿护理及用品，医疗费为1000-2000元/月，本院酌情按1500元/月计算，防褥疮床垫费1400元/个，2年/换，后期康复治疗原则上不超过2年，可视临床治疗情况再行评定。鉴于原告杨某尚未达医疗终结，临床治疗情况具有可变性，其系统抗癫痫药物治疗时间、一次性尿裤等排便排尿护理及用品计算时间和防褥疮床垫计算时间均暂定为2年，2年后的费用原告可视临床治疗情况或待实际产生费用后另行主张权利。其后期系统抗癫痫药物治疗费为400元/月×24月=9600元，一次性尿裤等排便排尿护理及用品费为1500元/月×24月=36000元，防褥疮床垫费为1400元。合计：47000元。以上各项合计为855228.82元。对诉讼过程中，原告杨某要求后期行脑功能营养、系统康复治疗、肢体康复训练和后期护理费在本次诉讼中暂不主张，待实际发生或2年时限届满后并重新鉴定后再行主张权利的请求属于原告对其权利的处分，不损害国家、集体或第三人利益，本院予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”的规定，此次医疗事故经贵州省医学会鉴定属于二级乙等医疗事故，医方承担主要责任，本院依法确认被告金沙县人民医院对原告杨某因此次医疗事故所遭受的损失承担80％的民事赔偿责任，其赔偿金额为855228.82元×80％=684183.05元。综上所述，原告杨某的诉讼请求部分合法，其合法的部分本院予以支持，不合法的部分予以驳回。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告金沙县人民医院于本判决生效后30日内一次性赔偿原告杨某医疗费、交通费、护理费、营养费等各项损失合计684183.05元。二、驳回原告杨某的其他诉讼请求。本院二审中，当事人没有提交新证据。原判查明事实无误，本院依法予以确认。二审争议的焦点：1、被上诉人杨某在龙坑卫生院住院治疗是否具有必要性和合理性，上诉人是否应当对在该卫生院及其他医院住院治疗产生的费用承担赔偿责任？2、原审认定被上诉人杨某住院期间的住宿费、餐饮费、残疾赔偿金是否有法律依据，原审认定精神抚慰金是否过高？3、原审对责任比例的划分是否恰当？原审未予准许上诉人的过错参与度鉴定申请是否违法法定程序？本院认为：关于争议焦点一，被上诉人杨某及其父母的经常居住地都是遵义县龙坑镇，鉴于被上诉人杨某的身体状况和我国目前大力发展的社区医疗服务体制，被上诉人杨某在龙坑卫生院住院治疗的事实具有客观性和合理性，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”的规定，被上诉人在一审中提供了龙坑镇卫生院的住院病历、疾病证明书、出院病员费用结算单、收费专用票据等对住院治疗事实及产生费用进行证实，原审判令上诉人对被上诉人在龙坑卫生院产生的住院治疗费用予以赔偿符合法律规定。上诉人认为龙坑镇卫生院不具备康复理疗资质为由，认为其对龙坑镇卫生院产生的费用不予赔偿的理由不符合被上诉人身体状况的客观医疗救治需要，故对上诉人的该理由不予采纳。被上诉人对于其他医院产生的治疗费用也提供了医疗发票等证据予以证明，上诉人并未提供证据对治疗的必要性和合理性进行反驳，故原审判令上诉人对被上诉人产生的医疗费损失予以赔偿符合法律规定，依法予以维持。关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”的规定，一审支持的住宿费经上诉人在一审正卷卷宗第164页审判笔录中予以认可，原审予以认定并无不当；餐饮费系鉴定期间产生，被上诉人未能入院，实际产生的餐饮费有餐饮发票证明其客观性，原审予以采信亦无不当。关于被上诉人的伤残等级及残疾赔偿金的赔偿年限的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”的规定，残疾赔偿金的计算方法是在受害人生存年限不确定的情况下，法律规定以20年计算受害人的该项损失，实际中，受害人的生存年限可能超过20年，也可能不足20年，但均按照20年计算，故这种法律的拟制不等同于受害人的实际损失，残疾赔偿金系模型化赔偿，并非按照受害人的实际生存年限计算。本案中，被上诉人因本次医疗损害所致的伤残等级已经评定，被上诉人在今后的生活中必将在一定程度上减少或丧失该部分收入，该部分损失在医疗事故发生时即已确定，即便被上诉人在这20年内死亡，其该项财产权利不当然因其死亡而灭失，亦无法律规定应减免侵权人的责任，故上诉人对此仍应承担赔偿责任。故上诉人要求按照实际生存年限计算残疾赔偿金，于法无据，本院不予支持。关于争议焦点三，本案医疗损害已经贵州省医学会于2014年11月26日作出贵州医鉴[2014]102号医疗事故技术鉴定书，认定本病例属于二级乙等医疗事故，医方承担主要责任，医疗事故技术鉴定是医疗部门在医疗行为中是否存在重大过失及责任程度的结论，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”的规定，102号鉴定书不存在法律规定的不能作为证据使用的情形，贵州省医学会基于其专业的医学知识，对造成杨某损害后果的原因及责任程度进行了分析与认定，上诉人再提出过错参与度的鉴定申请属于重复鉴定，原审对其申请未予准许符合法律规定。在审理医疗损害责任纠纷的司法实践中，医疗机构承担医疗事故主要要责任时，赔偿责任比例为60%至90%，该区间内系一审法院的自由裁量权，原审基于上诉人对被上诉人存在的医疗过失的严重程度及杨某精神运动发育滞后状态与上诉人医疗过失行为的因果关系，认定上诉人对杨某的医疗损害后果承担80%的赔偿责任，旨在建立良好的医患关系、追求社会公平，体现了对受损害方合法权益的保护，并不违反法律规定，结合本案实际更为合理。上诉人上诉称只应承担60%-70%的赔偿责任的意见缺乏事实与法律依据，并将导致同一医疗损害赔偿纠纷的裁判标准不统一，不利于缓解现阶段矛盾重重的医患关系，也不利于促进医疗工作的合法有序开展，本院对上诉人的意见不予采纳。综上所述，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费元17180元，由上诉人金沙县人民医院负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  陈红梅审 判 员  黄塑希二〇一七年十二月八日法官助理  詹 淼书 记 员  刘文星