重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0112民初5762号原告（反诉被告）：江苏省建工集团有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区江东北路289号1201号，统一社会信用代码913200001347521875。法定代表人：陈迪安，董事长。委托诉讼代理人：曾国栋，重庆洛书律师事务所律师。被告（反诉原告）：重庆怡泰建筑劳务有限公司，住所地重庆市九龙坡区陶家镇陶怡路30号-34号，统一社会信用代码915001076710243534。法定代表人：唐家才，经理。委托诉讼代理人：江益，男，1991年2月13日出生，汉族，住重庆市丰都县，公司员工。委托诉讼代理人：曾凡瑛，重庆潜卫律师事务所律师。原告（反诉被告）江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工）与被告（反诉原告）重庆怡泰建筑劳务有限公司（以下简称怡泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月13日立案受理后，依法由审判员贺前春独任审判，适用简易程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）江苏建工的委托诉讼代理人曾国栋，被告（反诉原告）怡泰公司的委托诉讼代理人江益、曾凡瑛，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告江苏建工向本院提出诉讼请求：1.怡泰公司返还江苏建工多支付的工程款3705830元，并从起诉之日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算资金占用利息。诉讼费由怡泰公司负担。事实和理由：2012年7月26日，江苏建工和怡泰公司签订《劳务分包合同》，由江苏建工将其承建的北部新区照母山G3地块工程劳务分包给怡泰公司施工。2015年4月1日，双方签订了《江苏建工集团协信G3-1地块二期劳务结算清单》，结算金额为72990170.40元，扣减2%质保金后，应支付71530367元。江苏建工实际支付怡泰公司77236197.40元，超付5705830元，冲抵应退保证金2000000元后，实际超付3705830元。被告怡泰公司辩称，2015年4月1日双方结算金额是江苏建工单方确认的，不是双方确认的，怡泰公司对扣减部分不予认可，存在漏算的情形。已付款金额不属实，尚欠2000000元保证金未退属实。被告怡泰公司向本院提出反诉诉讼请求：1.江苏建工支付怡泰公司工程劳务费9707064元及资金占用费，资金占用费以9707064元为本金，从2015年12月10日起至付清之日止，按银行同期贷款利率标准计算；2.江苏建工退还怡泰公司保证金2000000元；3.确认怡泰公司对工程劳务费享有优先受偿权。反诉案件受理费由江苏建工负担。事实和理由：怡泰公司为江苏建工承建的工程提供劳务，工程于2015年初完工，怡泰公司报送的结算金额为88008665元。双方于2015年12月10日确认无争议的部分为79806043元，到2016年12月24日，江苏建工单方确认支付劳务费为75176301元。怡泰公司认为有部分工程款不应扣除，加上漏算部分，应付工程款为84659264元，已支付74952200元，还欠付工程款9707064元。另外，怡泰公司向江苏建工缴纳保证金3000000元，已退还1000000元，尚欠2000000元应予退还。原告江苏建工反诉答辩称，江苏建工实际已经超付工程款，不存在欠付劳务费的情形，即使欠付劳务费怡泰公司也不享有优先受偿权。当事人围绕诉讼请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对劳务分包合同、保证金收据、2015年12月10日的汇总表、2016年12月24日的汇总表、结算授权委托书、竣工图纸、工程费用签证单、零星计时工签证单等，本院予以采信并在卷佐证。对2015年4月1日的劳务结算清单，因与其他证据相矛盾，不予采信。授权委托书因无江苏建工人员签字，不予认可。对G3二期工程劳务工程汇总表、定额站咨询等因无江苏建工人员签字，不予采信。对江苏建工举示的已付款证据，因双方未最终结算，暂不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定主要事实如下：2012年7月26日，以江苏建工为甲方、怡泰公司为乙方，双方签订《劳务分包合同》，约定甲方将其承包的照母山G3地块二期总包工程范围为6#、7#、14#、15#、16#楼主体及对应的地下车库，别墅施工范围为17#-23#、25#、28#、32#、36#-42#、44#、45#、50#楼主体及对应地下车库发包给乙方施工，二期总包工程面积约18万平方米，具体以施工图为准。承包范围包括：本工程设计施工图纸及设计变更所包含的除水、电、电梯、保温、门窗、栏杆、涂料、吊顶、柔性防水、消防等安装工程以外的全部土建工程内容（含散水和台阶）。承包方式为：本劳务分包实行人工、机械设备、工具、用具、周辅材、直接费、间接费、配合费、安全文明施工费、利润等所有费用及其风险一次性大包干的承包方式。本工程合同价款按基础和基础以上（主体）分别采取两种不同的计价方式，实行单价包干，总价款以实际完成的工程量按本合同约定计算为准。（广义）主体采取按建筑面积单价包干的方式，无跃层的高层340元/平方米，含跃层的高层370元/平方米，别墅540元/平方米，别墅下面车库340元/平方米。工程完工验收合格后支付至合同包干价的95%，工程竣工验收合格结算后付至结算价款的98%，余下2%作为质保金（质保期满一年后退还1%，满2年后退还1%）。在支付工程款以前，乙方必须出具有效的发票给甲方（发票占总劳务费用的35%）。承包方在签订合同后三日内向发包方缴纳履约保证金440万元，作为该项目的农民工工资保证金，保证金在全面竣工验收合格后发包方在15日内退还给承包方。2013年8月5日、9月17日，双方再次签订补充协议，对部分工程的价款进行调整。怡泰公司向江苏建工支付保证金3000000元。合同签订后，怡泰公司组织人员进场进行了施工。案涉工程于2015年交房入住。2015年12月10日，江苏建工代表江渝与怡泰公司代表江益共同形成一份《结算工程量已确认部分汇总表》，对双方在结算中已确认的部分造价进行了确认，无争议的造价为79806403.35元。2016年12月24日，双方再次对有争议的部分进行了核对，但未形成一致意见。双方未最终对工程总造价进行结算。庭审中，江苏建工不申请对工程造价进行司法鉴定。怡泰公司申请对争议部分的工程造价进行司法鉴定，经本院准许并委托重庆威尔建设工程造价咨询有限责任公司进行司法鉴定。鉴定过程中，鉴定单位认为因双方对怡泰公司主张的争议部分的工程范围，是否纳入已确认的无争议的工程造价的范围存在争议，只能对整个工程造价进行司法鉴定。经本院组织鉴定人员及江苏建工、怡泰公司三方当面说明，怡泰公司未在指定期间向鉴定机构缴纳鉴定费。本院认为，双方签订的《劳务分包合同》因涉及建设工程主体违反分包的情形，合同应属无效。从本案现有证据显示，双方仅对部分工程量和对应价款进行了核算，但双方并未进行最终结算，只能通过双方进一步确认或者通过工程造价司法鉴定，但江苏建工表示不申请鉴定，怡泰公司在申请司法鉴定后，也未在指定期间缴纳鉴定费，导致本案仍然不能确定双方最终的结算金额。江苏建工要求怡泰公司退还多支付的工程款，应当举证证明其实际应付怡泰公司的工程款金额，现江苏建工不申请司法鉴定，应当承担不能举证的法律后果，对江苏建工的诉讼请求，本院不予支持。怡泰公司要求江苏建工支付剩余工程款，应当对其实际施工部分的工程造价承担举证责任，现双方未最终确认，怡泰公司申请司法鉴定后也不在指定的期间缴纳鉴定费，应当自行承担举证不能的法律后果，对怡泰公司要求支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。因江苏建工主张超付了工程款，故对怡泰公司主张的退还保证金应当与案涉工程一并就工程价款、扣款等进行综合核算以后，再确定是否还有应退金额，故对怡泰公司要求退还保证金2000000元的诉讼请求，本院不予支持。因双方尚未最终结算，对江苏建工欠付怡泰公司的具体工程款金额尚不确定，进而不能确定怡泰公司主张的工程款优先权，故对怡泰公司的该项诉讼请求，本院暂不予支持，只能待双方最终结算后或确认应付款金额后，再另行依法主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）江苏省建工集团有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）重庆怡泰建筑劳务有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费36450元，减半收取18225元，由原告（反诉被告）江苏省建工集团有限公司负担。反诉案件受理费46021元，由被告（反诉原告）重庆怡泰建筑劳务有限公司负担35000元，原告（反诉被告）江苏省建工集团有限公司负担11021元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  贺前春二〇一七年十二月六日书记员  陈 瑜