云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云23民终1176号上诉人（原审被告）：湛江市第一建筑工程公司，住所地：广东省湛江市坡头区灯塔路，统一社会信用代码：91440804194392101D。法定代表人：陈康保，该公司总经理。委托诉讼代理人：李丰，系该公司员工。代理权限：一般授权代理。被上诉人（原审原告）：任德茂，男，1968年1月27日生，汉族，初中文化，建筑业从业人员，住云南省楚雄市，委托诉讼代理人：ＸＸ，云南滇中律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人湛江市第一建筑工程公司（以下简称湛江一建）与被上诉人任德茂建设工程合同纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2017）云2301民初314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人湛江一建的委托诉讼代理人李丰，被上诉人任德茂的委托诉讼代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湛江一建上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或者驳回任德茂的诉讼请求；2、追加谢瑜龙为案件当事人参加诉讼；3、一审、二审案件受理费由任德茂承担。事实和理由:一、一审判决遗漏诉讼主体，应追加谢瑜龙参加诉讼。一审判决认定谢瑜龙借用上诉人湛江一建的名义进行工程建设，谢瑜龙与湛江一建是挂靠关系，谢瑜龙是实际施工人，对工程债务承担直接责任，湛江一建承担连带清偿责任。若不追加谢瑜龙作为当事人，如本案工程债务存在，则湛江一建承担连带清偿责任后，将导致湛江一建无依据向直接责任人谢瑜龙追偿，剥夺了湛江一建的追偿权。二、一审判决认定事实不清。1、一审判决采信任德茂提交的《防水工程施工合同》和欠条，该两份证据均无原件核对，在没有工程竣工验收报告等相关证据补强佐证的情况下，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，任德茂提交的《防水工程施工合同》和欠条均不应作为有效证据采用。2、《防水工程施工合同》中载明：“第一层做完后付一定的资金，待工程全部完工交验后，付至工程总价的70%，工程竣工验收审计后，付至总价95%，扣总价5%作为保修金。”而欠条并未说明是经工程竣工验收审计后的总价款，还是部分价款，是否已扣除5%的保修金，也没有工程结算报告等证据予以佐证。一审在未查清事实的情况下就判令湛江一建支付工程款，属认定事实不清。3、从任德茂提交的欠条显示，该欠条的证明人为吉骥铭、周林宝，在没有证明人周林宝的陈述等有关证据相互印证的情况下，一审仅凭吉骥铭的一面之词认定双方进行了工程验收、结算，并据此认定湛江一建拖欠任德茂工程款，属认定事实不清，证据不足。任德茂辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，湛江一建的上诉请求既无事实基础，也无法律依据，请求驳回上诉，维持原判。任德茂向一审法院起诉请求：1、由湛江一建支付任德茂77761.6元；2、案件受理费由湛江一建承担。一审法院认定事实：2007年9月6日，楚雄州职业教育中心项目办公室与湛江一建签订建设工程施工合同，将楚雄州职教中心图书馆工程承包给湛江一建。2007年11月5日，湛江市第一建筑工程公司云南分公司与谢瑜龙签订工程施工责任承包合同书，约定湛江市第一建筑工程公司云南分公司将楚雄州职教中心图书馆建设工程承包给谢瑜龙。2009年12月24日，楚雄州职业教育中心与湛江一建签订建设工程施工合同补充协议，对工程量进行补充约定。2011年5月21日，湛江市第一建筑工程公司楚雄职教中心工程项目部与任德茂签订防水工程施工合同，约定湛江市第一建筑工程公司楚雄职教中心工程项目部将楚雄州职教中心图书馆建设工程屋面防水工程分包给任德茂施工。2013年3月12日，湛江市第一建筑工程公司楚雄职教中心工程项目部向任德茂出具欠条，载明：经楚雄州职业教育中心图书馆谢瑜龙项目部和任德茂屋面防水工程核对后，共计屋面防水一层（共三层）工程量面积为4888.08㎡，每平方米20元，共计97761.6元；周林宝、吉骥铭作为证明人在该欠条上签字；同时，该欠条注明2015年2月13日委托支付20000元。2013年3月26日，湛江一建与翁小娇签订建筑防水工程施工合同，约定湛江一建将楚雄州职教中心图书馆屋面防水工程承包给翁小娇施工。一审法院认为：债权人主张债权的，应当提交证据证实其享有真实合法的债权；挂靠人使用被挂靠人的名义实施法律行为的，被挂靠人对挂靠人实施的法律行为的后果承担连带责任；债权人有权主张由连带债务人中的任何一人承担全部债务。本案中，任德茂为证明湛江一建至今尚差欠其工程款77761.6元，提交了防水工程施工合同及欠条。湛江一建对任德茂提交的证据均不予认可，并辩称其不应当承担付款义务；湛江一建为证明其辩解，提交了工程施工责任承包合同书、公章印记及建筑防水工程施工合同书。关于合同效力。第一，虽然湛江一建于2007年9月6日与楚雄州职业教育中心项目办公室签订建设工程施工合同后，由其云南分公司于2007年11月5日与谢瑜龙签订工程施工责任承包合同书，将楚雄州职教中心图书馆建设工程承包给谢瑜龙，同时，湛江一建辩称谢瑜龙系实行独立核算、自负盈亏的实际施工人，故债务应当由谢瑜龙承担，但庭审过程中，湛江一建自认谢瑜龙系挂靠在其名下并以湛江一建的名义进行工程建设，同时，湛江一建未提交证据证明谢瑜龙具有建筑施工资质。另一方面，谢瑜龙亦认可其无建筑施工资质且系挂靠于湛江一建名下承建楚雄州职教中心图书馆建设工程。据此，认定湛江一建与谢瑜龙之间并非建设工程转包关系，而是谢瑜龙借用湛江一建的名义承揽建设工程并从事工程建设，被告湛江市第一建筑工程公司云南分公司与谢瑜龙于2007年11月5日签订的工程施工责任承包合同因缺乏转包的真实意思表示而不成立。第二，任德茂主张湛江市第一建筑工程公司楚雄职教中心工程项目部与其签订防水工程施工合同，将楚雄州职教中心图书馆建设工程屋面防水工程承包给任德茂施工，但任德茂未提交证据证明其具有建筑工程施工资质，故认定湛江市第一建筑工程公司楚雄职教中心工程项目部将本案中的屋面防水工程分包给任德茂系属违法分包，湛江市第一建筑工程公司楚雄职教中心工程项目部与任德茂于2011年5月21日签订的防水工程施工合同无效。关于工程款。第一，湛江一建辩称防水工程施工合同及欠条上加盖的“湛江市第一建筑工程公司楚雄职教中心工程项目部”印章系谢瑜龙私刻的，且欠条的落款人并非欠款人谢瑜龙，而是证明人周林宝、吉骥铭及湛江市第一建筑工程公司楚雄职教中心工程项目部，故谢瑜龙使用“湛江市第一建筑工程公司楚雄职教中心工程项目部”印章签订防水工程施工合同、出具欠条的行为无效。因湛江一建认可谢瑜龙系借用其名义进行本案中的工程建设且吉骥铭与谢瑜龙共同进行该工程建设，而“湛江市第一建筑工程公司楚雄职教中心工程项目部”印章已足以表征湛江一建的名义，故对于湛江一建的该项辩解，不予采纳。第二，湛江一建主张楚雄职教中心图书馆屋面防水工程的承包人不是任德茂，而是翁小娇，且工程款已全部付清。任德茂对建筑防水工程施工合同不予认可，并主张该合同系在任德茂与湛江市第一建筑工程公司楚雄职教中心工程项目部进行结算后另行签订的，且合同内容并非本案防水工程的全部项目。因任德茂未提交证据推翻湛江一建提交的建筑防水工程施工合同，同时，鉴于湛江一建提交的建筑防水工程施工合同的签订时间是在任德茂提交的欠条的出具时间之后及湛江一建认可其在谢瑜龙无法继续进行本案建设工程的施工后接手该工程的事实，同时，结合任德茂、湛江一建各自提交的防水工程施工合同中关于施工内容的约定及任德茂提交的欠条中关于结算内容的记载，认定湛江一建是在任德茂就其已完成的工程与湛江市第一建筑工程公司楚雄职教中心工程项目部进行结算后，将尚未完成的工程内容承包给他人施工。据此，因湛江一建提交的证据不足以推翻任德茂所主张的事实，故认定谢瑜龙借用湛江一建的名义承建楚雄州职教中心图书馆建设工程后，以湛江市第一建筑工程公司楚雄职教中心工程项目部名义将屋面防水工程分包给任德茂施工。第三，虽然湛江市第一建筑工程公司楚雄职教中心工程项目部与任德茂签订的防水工程施工合同无效，但湛江市第一建筑工程公司楚雄职教中心工程项目部向任德茂出具了欠条且对工程量及工程价款进行了确认，同时，任德茂、湛江一建均认可吉骥铭与谢瑜龙共同从事本案中的工程建设，且根据吉骥铭的陈述，周林宝系湛江市第一建筑工程公司云南分公司的工作人员，故认定任德茂与湛江市第一建筑工程公司楚雄职教中心工程项目部就其已完工的工程量进行了验收并对工程价款进行了结算，任德茂根据湛江市第一建筑工程公司楚雄职教中心工程项目部出具的欠条而主张工程款77761.6元具有事实和法律依据，予以支持。本案中，谢瑜龙系挂靠于湛江一建名下并以湛江市第一建筑工程公司楚雄职教中心工程项目部的名义从事法律行为，但由于湛江市第一建筑工程公司楚雄职教中心工程项目部不具有主体资格，故谢瑜龙以湛江市第一建筑工程公司楚雄职教中心工程项目部名义从事的法律行为的后果应当由谢瑜龙承担；湛江一建作为建筑施工企业，在应当知道国家禁止借用其他建筑施工企业的名义承揽工程并从事工程建设的情况下，仍允许不具有建筑施工资质的谢瑜龙借用其名义进行工程建设，故湛江一建应当与谢瑜龙对建设工程施工过程中产生的债务承担连带清偿责任。庭审过程中，湛江一建申请追加谢瑜龙作为本案被告，但任德茂明确表示不同意追加谢瑜龙作为本案被告，故认定任德茂明确主张由湛江一建独立承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第二十一条、第二十五条、第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条、第九十一条、第九十二条第一款、第一百零五条之规定，判决：由湛江市第一建筑工程公司于本判决生效之日起十五日内向任德茂支付工程款77761.6元。案件受理费1744元，由湛江市第一建筑工程公司负担（未交）。二审中，双方当事人均未提交新证据。经征询双方当事人对一审认定事实的意见，湛江一建对一审认定的“2011年5月21日，湛江市第一建筑工程公司楚雄职教中心工程项目部与任德茂签订防水工程施工合同，……，该欠条注明2015年2月13日委托支付20000元”的事实提出异议，认为工程的实际施工人是谢瑜龙，谢瑜龙以职教中心工程项目部的名义与任德茂签订的防水工程施工合同以及任德茂提交的欠条均是复印件，在没有原件进行核对，也没有追加谢瑜龙的情况下，对两份证据的真实性无法查明，且也没有防水工程验收审计报告佐证，湛江一建不予认可。任德茂对一审认定的事实无异议。对湛江一建提出的异议能否成立，本院将结合争议焦点综合评述。对双方当事人均无异议的一审认定的其余事实，本院予以确认。归纳双方的诉辩主张，本案争议焦点为：1、一审程序是否存在严重违反法定程序的情形？2、湛江市第一建筑工程公司是否应向任德茂支付工程款77761.6元？针对争议焦点1，本院认为，严重违反法定程序的情形是指原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等。湛江一建认为其在一审时申请追加谢瑜龙为共同被告参与诉讼，一审法院未予追加，因而对任德茂是否进行施工、实际是否尚欠任德茂工程款的事实均无法查清，据此应依法将本案发回重审。本院认为，湛江一建自认谢瑜龙系挂靠其公司并以其公司名义与楚雄州职业教育中心项目办公室签订建设工程施工合同，湛江一建系该建设工程施工合同法律意义上的承包人，其作为建筑施工企业，违反国家禁止性规定，允许不具有建筑施工资质的谢瑜龙借用其名义进行工程建设，依法应对谢瑜龙在建设工程施工过程中产生的债务承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”之规定，对挂靠主体的诉讼地位问题应当根据当事人的请求来确定，当事人如果只主张挂靠人或者只主张被挂靠人独立承担责任的，人民法院应当只列挂靠人或被挂靠人一方为当事人，而本案中任德茂在一、二审时均明确表示只主张被挂靠人湛江一建承担责任，故一审未追加谢瑜龙作为共同被告符合法律规定，一审不存在遗漏诉讼主体的情形，对湛江一建的该项上诉请求不予支持。针对争议焦点2，本院认为，湛江一建虽在一审提交了其与翁小娇签订的关于防水施工的合同，用以证实防水工程系由翁小娇施工而非任德茂施工，但湛江一建与翁小娇签订的施工合同中并未明确承包给翁小娇的是防水工程的全部还是其中的一部分，且任德茂提交的欠条和防水工程施工合同也能够相互印证，足以证实任德茂承包过楚雄州职教中心图书馆工程的防水施工工程，任德茂提交的防水工程施工合同中盖有“湛江市第一建筑工程公司楚雄职教中心工程项目部”的印章及吉骥铭的签名，湛江一建也认可吉骥铭与谢瑜龙共同进行楚雄州职教中心图书馆工程的建设，欠条虽系复印件，但欠条上也同样有吉骥铭的签名，且欠条中已注明和任德茂结算的防水工程仅包含一层。结合一审法院对吉骥铭、谢瑜龙所作的笔录，及湛江一建与翁小娇签订的施工合同的时间是在“湛江市第一建筑工程公司楚雄职教中心工程项目部”与任德茂结算之后，湛江一建也未能举证证明任德茂未进行过楚雄州职教中心图书馆工程的屋面防水施工，故结合在案证据本院认定任德茂系楚雄州职教中心图书馆建设工程部分屋面防水工程的实际施工人。谢瑜龙作为直接分包人应对尚欠任德茂的工程款承担清偿责任，湛江一建违反国家禁止性规定允许不具有施工资质的谢瑜龙挂靠其公司，并以其公司名义实施楚雄州职教中心图书馆工程建设，依法应对谢瑜龙在涉案工程施工过程中所拖欠的工程款承担连带清偿责任，且任德茂选择只诉湛江一建承担责任的诉请不违反法律规定，故湛江一建的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持，湛江一建应承担向任德茂支付工程款77761.6元的责任。综上所述，湛江一建的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1744元，由湛江市第一建筑工程公司负担（已交）。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审判长  邱德英审判员  刘 莹审判员  晋 芳二〇一七年十二月十四日书记员  曾琳媛