云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云23民终1202号上诉人（原审原告）：楚雄市八角镇大麦地村民委员会扎营盘村民小组。负责人：胡定有，系楚雄市八角镇大麦地村民委员会扎营盘村民小组小组长。委托诉讼代理人：胡冈财，男，彝族，1996年12月16日生，住云南省楚雄市，代理权限：一般授权代理。被上诉人（原审被告）：��雄市八角镇大麦地村民委员会桃树村民小组。负责人：马云国，系楚雄市八角镇大麦地村民委员会桃树村民小组小组长。上诉人楚雄市八角镇大麦地村委会扎营盘村民小组（以下简称“扎营盘村民小组”）因与被上诉人楚雄市八角镇大麦地村委会桃树村民小组（以下简称“桃树村民小组”）财产损害赔偿纠纷一案，不服楚雄市人民法院（2017）云2301民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现己审理终结。扎营盘村民小组上诉请求：一、请求二审法院依法撤销楚雄市人民法院（2017）云2301民初16号民事判决，依法改判或者发回重审；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序违法，滥用职权。一审法院故意偏袒被上诉人，上诉人于2017年5月15日到市法院开庭，但被上诉人并未到庭，之后市法院又发了一次开庭传票，应到时间为2017年7月2日10时。上诉人按此时间到达后发现是周末市法院无人上班，被上诉人也没有来，上诉人一直打电话想询问情况但一直未打通，之后上诉人于2017年8月18日就接到了一审判决书。因此一审法院故意偏袒被上诉人，判决不公。二、一审法院认定事实错误。1、一审认定“1、被告桃树村损毁了原告扎营盘村的皮管几次？损失为多少？庭审过程中，虽然被告桃树村仅承认在2015年5月12日损毁过原告扎营盘村价值720元的皮管1次”，一审判决的这段认定互相矛盾。之前一审就说过桃树村小组未到庭参加诉讼，既然被告未到庭，怎么会有被告承认毁坏皮���一次?2、一审判决认定“根据楚雄市公安局八角派出所的笔录，被告村民马云国承认在2012年10月26日和2012年11月4日分别破坏了被告扎营盘村的皮管100米和500米，被告村民马云富承认在上述时间破坏了皮管70米和400米，被告村民马云钦承认在上述时间破坏了100米和200米，被告村民马开堂承认在上述时间破坏了70米和200米。因此，本院认定被告桃树村损毁了原告扎营盘村的皮管三次。对于被告扎营盘村三次被损毁皮管的损失，本院认定2015年5月12日的损失为720元，结合被告村民不同陈述，本院酌情认定被告扎营盘村2012年10月26日的皮管损失为154元（70米×2.2元/米），认定2012年11月4日的皮管损失为880元（400米×2.2元/米），综上，本院对原告扎营盘村的三次皮管的损失认定合计为1754元（720元＋154元＋880元）”，这段认定也是错误的。既然一审法院认定桃树村民小组在2015年5月12日损毁了328米的皮管，那为什么被告承认的后两次一审法院会认定为70米和400米呢？水源点到上诉人村小组的距离不可能产生变化，不可能一次只有70米，一次却变成400米，被上诉人村民共有140多人，每次来毁坏的都至少四五十人，每人都参与毁损，除了一审判决认定的这四人外，其他人也要承担责任。这四人承认毁坏上诉人的皮管，米数加起来一共1968米，一审法院最终只认定470米明显偏袒被上诉人。上诉人在被上诉人来毁坏水源点和皮管时，11次都报警了，一审法院去调取的笔录是哪几次就做出这样的认定。一审法院只调取笔录不调取视频录像和照片，这些都说明一审法院偏袒被上诉人。3、一审判决认定被告桃树村民小组仅承认了一次，但之后又说根据八角派出所的笔录，承认了两次，其余几次都不承认，但上诉人每次都报警了，一审法���根本没有调取证据，所以希望二审法院到八角派出所调取证据。4、2012年3月31日被上诉人来毁坏上诉人皮管这次，八角水管站站长樊应金直接来现场指挥被上诉人，上诉人当时就报警了，这次毁坏一审法院没有认定。5、2012年11月9日一次，被上诉人将我们的皮管损毁一部分，这次被上诉人也不承认。其余的几次，上诉人也有录像和照片，在二审时上诉人会提交。6、一审判决认定“……而原告扎营盘村在取水权纠纷未解决之前，私自用皮管取水导致自己皮管被破坏的后果，也应承担一定责任。”这一认定也是错误的。上诉人与被上诉人于2004年因煤洞水发生纠纷，当时没有牵扯其他两个水源，楚雄市水利局当时已经对该纠纷进行调解解决。2012年被上诉人又来纠扯，并将上诉人使用了8年的皮管损坏，将水源点原状破坏。由于没有争到水源，被上诉人又将包家湾子水源点也毁损。一审法院认定上诉人私自用皮管取水是错误的。三、一审适用法律错误，判处不公。被上诉人毁损皮管11次，共计损失43355元，一审法院仅认定1754元没有依据。综上，原判认定事实错误，程序违法，请二审法院在查清事实的基础上，依法纠正一审法院不公正的判决，依法支持上诉人的上诉请求。桃树村民小组未做答辩。扎营盘村民小组向一审法院起诉请求：1、由被告赔偿原告财产损失共计43355元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实:自2004年起，扎营盘村与桃树村对水源的取水权发生纠纷，桃树村位于扎营盘村的斜下方，该水源地主要位于楚雄市八角镇大麦地村民委员会八（角）洒（洲）公��杨梅树箐路段上方和下方，水源点主要为煤洞水源、牛肩包山小竹箐至公路上扎营盘箐水源、包家弯子（马鹿塘箐）水源。纠纷发生后，楚雄市水利局会同楚雄市八角镇水管站、八角司法所及大麦地村民委员会对双方当事人的水事纠纷进行调解，并于2004年3月17日作出《楚水调字[2004]1号关于扎营盘村与桃树村水源争执纠纷的调解书》，因扎营盘村不同意调解意见而未果。2013年政府再次对双方当事人的水事纠纷进行调解，因双方当事人未能达成一致意见而未果。2016年，扎营盘村以要求桃树村恢复争议的三个水源点为由向本院提起诉讼，本院作出（2016）云2301民初428号民事判决，确认了扎营盘村对包家弯子（马鹿塘箐）水源享有取水权，而对煤洞水水源、牛肩包山小竹箐至公路上扎营盘箐水源不享有取水权。扎营盘村不服一审判决向楚雄彝族自治州中级人民法院提起上诉，楚雄彝族自治州中级人民法院作出（2016）云23民终842号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2016年7月19日，原告扎营盘村以马云国为被告提起诉讼，要求马云国赔偿其皮管的经济损失，后扎营盘村于2016年9月27日撤回起诉。另查明，本案中所称“皮管”为黑色橡胶或者塑料类的软性材质。一审法院认为，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。庭审过程中，虽然被告桃树村仅承认在2015年5月12日损毁过原告扎营盘村价值720元的皮管1次，此次损毁皮管共328.3米，折合人民币为2.2元/米，但根据楚雄市公安局八角派出所的笔录，被告村民马云国承认在2012年10月26日和2012年11月4日分别破坏了被告扎营盘村的皮管100米和500米，被告村民马云富承认在上述时间破坏了皮管70米和400米，被告村民马云钦承认在上述时间破坏了100米和200米，被告村民马开堂承认在上述时间破坏了70米和200米。因此，一审法院认定桃树村损毁了扎营盘村的皮管三次。对于扎营盘村三次被损毁皮管的损失，本院认定2015年5月12日的损失为720元，结合被告村民不同陈述，一审法院酌情认定扎营盘村2012年10月26日的皮管损失为154元（70米×2.2元/米），认定2012年11月4日的皮管损失为880元（400米×2.2元/米），综上，一审法院对扎营盘村的三次皮管的损失认定合计为1754元（720元＋154元＋880元）。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担赔偿责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，桃树村故意损毁扎营盘村铺设的皮管，应承担相应赔偿责任。虽然桃树村认为其损毁扎营盘村铺设皮管的行为，是因扎营盘村在水源点铺设皮管影响了桃树村村民的生产、生活，桃树村才���不得已拆除皮管故不应承担赔偿责任，但是，在取水权未确定之前，桃树村未采取合法手段维护自己的权利，而是擅自故意损毁了扎营盘村的皮管，造成扎营盘村的财产受到损失，桃树村应当承担赔偿责任。同时，双方当事人自2004年开始对水源的取水权发生纠纷，在对水源点的取水权未确定之前，任何一方私自取水的行为势必会对另一方造成生产、生活的不利影响，特别是扎营盘村位于桃树村斜上方，扎营盘村在取水权方面占据了地形地貌的便利，更加重了这种不利影响，并且，在《楚水调字[2004]1号关于扎营盘村与被告桃树村水源争执纠纷的调解书》提出调解意见：“1、……扎营盘村必须拆除煤洞水源点的皮管，可以用挑水的方式使用杨梅树箐和煤洞水源，但不得用皮管接水；……”，而原告扎营盘村在取水权纠纷未解决之前，私自用皮管取水导致自己皮管被破坏的后果，也应承担一定责任。综上，桃树村故意破坏扎营盘村铺设的皮管，对造成扎营盘村皮管受损的后果，应当承担主要赔偿责任，而扎营盘村在取水权未明确之前就自行铺设皮管，造成取水权矛盾的进一步激化，对自己皮管的损失也应承担一定责任。另外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，对扎营盘村要求桃树村赔偿手机和房屋损失的诉请，因无证据证实，不予支持。同时，桃树村经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担由此产生的法律后果。��此，依照《中华人民共和国物权法》第三十二条、三十七条、第五十八条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、楚雄市八角镇大麦地村民委员会扎营盘村民小组财产损失1754元，由楚雄市八角镇大麦地村民委员会桃树村民小组赔偿1227.80元（限本判决生效后十日内交纳，款交法院），剩余经济损失526.20元由楚雄市八角镇大麦地村民委员会扎营盘村民小组自行承担；二、驳回楚雄市八角镇大麦地村民委员会扎营盘村民小组的其他诉讼请求。案件受理费883元，由原告楚雄市八角镇大麦地村民委员会扎营盘村名小组负担858元（已交），由被告楚雄市八角镇大麦地村民委员会桃树村民小组负���25元（未交）二审中，经征询上诉人对一审判决认定事实的意见，其表示对一审判决认定的“2016年7月19日，原告扎营盘村以马云国为被告提起诉讼，要求马云国赔偿其皮管的经济损失，后扎营盘村于2016年9月27日撤回起诉”有异议，认为撤诉申请是楚雄市人民法院的法官写的，说是我们书写的起诉状写错了，让我们撤诉，是由他们写好撤诉申请以后由我们签字按手印；对一审判决书认定的经济损失1754元不认可，认为应当以上诉状为准，损毁了11次，经济价值总计43355元；认为遗漏认定纠纷发生后我们报了派出所，有派出所的录音录像为证。由于桃树村民小组服从一审判决，故本院对当事人无异议的事实予以确认。同时，本院查明了一审卷宗，所附证据里有八角派出所的询问笔录，故对上诉人主张的纠纷发生后报警的事实亦予以确认。扎营盘村民小组在一审中提交了：1、大麦地村委会出具的证明二份，欲证实胡定有和马云国的身份情况；2、2013年4月28日的楚水纠字（2013）1号（存根）《水事纠纷终止调解通知书》2份；3、楚水调字（2004））1号《关于八角镇大麦地村委会桃树村民小组与扎营盘村民小组水源争执纠纷的调解书》3份，以上证据具备证据的三性，本院均予以确认。扎营盘村民小组主张的视频和U盘未在一审卷宗里，二审也未提交。扎营盘村民小组申请本院向八角派出所调查取证，八角派出所于2017年11月17日向本院出具了《情况说明》，并表明：楚雄市八角镇大麦地村民委员会扎营盘村民小组与楚雄市八角镇大麦地村民委员会桃树村民小组历年纠纷中，关于涉及皮管（水管）损失纠纷的、在我所存档的所有相关材料（复印件）已由楚雄市法院调取。本院审查一审卷宗，内有一审法院向八角派出所调取的询问笔录8份，被询问人分别是桃树村民小组的马云国、马云钦、马云富、马开堂和扎营盘村民小组的胡定平、胡定科、胡定有（2）份；有2015年5月12日丈量记录一份；2014年2月7日的购买黑皮管720元的收款收据一份；以上证据均具有证据的三性，本院也予以确认。二审中，扎营盘村民小组向法院提交了两张实物皮管的照片，欲证明被桃树村民小组最开始时损毁的皮管状态，该证据也具有证据的三性，本院亦予以确认。归纳当事人的诉辩主张，本院的争议焦点是：扎营盘村民小组被损毁的水管有几次，共有多少经济损失？本院认为，根据楚雄市公安局八角派出所的笔录，村民马云国承认在2012年10月26日和2012年11月4日分别���坏了扎营盘村民小组的皮管100米和500米，村民马云富承认在上述时间破坏了皮管70米和400米，村民马云钦承认在上述时间破坏了100米和200米，村民马开堂承认在上述时间破坏了70米和200米；村民胡定平陈述被损毁水管1次，村民胡定科陈述被损毁水管2次，胡定有向公安机关陈述了两次，损毁水管共3次，2012年10月损毁的是6分管，2012年11月4日的是400米，2015年损毁的是4CM黑色皮管156.5米、6CM黑色皮管171.8米，共计328.3米。基于以上事实，一审法院认定桃树村民小组损毁了扎营盘村民小组的皮管三次并无不当。对于扎营盘村民小组三次被损毁皮管的损失，一审法院结合被告村民不同陈述，酌情认定扎营盘村民小组2012年10月26日的皮管损失为154元（70米×2.2元/米），认定2012年11月4日的皮管损失为880元（400米×2.2元/米），认定2015年5月12日的损失为720元，扎营盘村民小组三次皮管���损毁的经济损失合计认定1754元（720元＋154元＋880元）亦无不当。针对上诉人提出的一审程序违法，未经过开庭就下判的问题。本院审核了一审卷宗后认为，2017年5月15日下午14时40分，在楚雄市法院第十八法庭一审法院采用普通程序对该案进行了开庭审理，被上诉人楚雄市八角镇大麦地村民委员会桃树村民小组未到庭，该庭审笔录上有胡定有的签名和捺印，故一审判决未开庭就下判，程序违法的上诉理由，没有事实依据，本院不予以支持。上诉人扎营盘村民小组主张损毁水管从2011年9月份开始，共造成经济损失43355元。经审查，扎营盘村民小组起诉的43355元损失中有打烂胡定平房屋的损失、有抢走520元手机一部的损失、还有打伤胡定科医疗8天的费用，由于胡定科、胡定平不是本案的当事人，本案���解决水管被损毁的损失问题，故扎营盘村民小组诉请的房屋损失、手机损失和打伤其他人员的损失本院不予以评判。本院认为，本案中，双方当事人为水源的问题，素有积怨，多次发生纠纷和冲突，双方当事人本应按照法律的规定，采取合法途径，找有关部门解决相互的矛盾纠纷，但桃树村民小组未采取正确的方式处理纠纷，损毁扎营盘村民小组铺设的皮管，应承担相应赔偿责任。扎营盘村民小组在取水权纠纷未解决之前，私自用皮管取水，加剧了双方的矛盾，导致自己皮管被毁坏的后果，对此也应承担一定责任。根据《中华人民共和国物权法》第三十七条“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任”和《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，桃树村民小组应当对扎营盘村民小组的损失承担主要赔偿责任，扎营盘村民小组亦应承担一定的赔偿责任。综上，上诉人扎营盘村民小组的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延��间的债务利息。二审案件受理费50元，由楚雄市八角镇大麦地村民委员会扎营盘村民小组负担（已交）。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。审判长  陈翠连审判员  王红云审判员  龚艳波二〇一七年十二月十八日书记员  潘丽萍