江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏民终468号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏怡华投资有限公司，住所地江苏省扬州市秋雨路4号四楼。法定代表人：丁国铭，该公司董事长。委托诉讼代理人：鞠亚群，江苏乐助律师事务所律师。委托诉讼代理人：任佩华，江苏乐助律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏帝都建设工程有限公司，住所地江苏省连云港市东海县牛山镇花园路与富华路交叉口。法定代表人：唐金利，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵金斗，江苏天帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙岗，江苏天帆律师事务所律师。原审被告：江苏怡华投资有限公司沭阳分公司，住所地江苏省沭阳县沭城怡华小区19号楼（青少年广场西侧）。负责人：刘桂华，该公司经理。委托诉讼代理人：鞠亚群，江苏乐助律师事务所律师。委托诉讼代理人：任佩华，江苏乐助律师事务所律师。原审第三人：韩百轩，女，1955年7月16日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。上诉人江苏怡华投资有限公司（以下简称怡华公司）因与被上诉人江苏帝都建设工程有限公司（以下简称帝都公司）、原审被告江苏怡华投资有限公司沭阳分公司（以下简称怡华沭阳分公司、原审第三人韩百轩建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2014）宿中民初字第00085号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月23日公开开庭进行了审理。上诉人怡华公司及原审被告怡华沭阳分公司共同委托的委托诉讼代理人鞠亚群、任佩华、被上诉人帝都公司的委托诉讼代理人赵金斗、孙岗到庭参加诉讼。原审第三人韩百轩经合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。怡华公司上诉请求：撤销原审判决第二项，依法改判支持上诉人提出的要求帝都公司提交沭阳县怡华苑18#楼建设工程质量鉴定报告的请求。事实和理由：一、原审以怡华公司可将帝都公司未提交涉案工程质量鉴定报告作为帝都公司主张给付工程价款时行使抗辩权为由，驳回怡华公司要求帝都公司提交涉案工程质量鉴定报告的反诉请求不当。1.在本案无效工程施工合同的处理上，交付合格工程系帝都公司的义务，也是怡华公司的权利。实际由于怡华公司反对帝都公司施工，故帝都公司也一直拒绝通知怡华公司验收。涉案18#楼部分房屋已经由黄某和张爱国对外销售，实际收到现金累计4569万元，黄某与张爱国以此冲抵工程款，部分买受人也已实际入驻，18#楼基本完工。不能进行常规的竣工验收，只要符合鉴定条件，帝都公司应当予以鉴定，并将鉴定报告交付给怡华公司。2.怡华公司要求帝都公司交付合格工程的法律权利，可以独立主张，也可以通过抗辩来进行。一审法院以帝都没有要求工程款来否定怡华公司行使合同约定的基本权利错误。二、一审法院认定以房抵款协议有效违反法律规定。虽然上诉请求中未将此作为上诉内容，二审法院应主动审查合同效力，审查以房抵款协议的效力。1.涉案工程至今年未取得建设工程施工许可证、商品房预售、销售许可证，以房抵款协议违背《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，商品房预售合同无效，以房抵款条款自然应当无效。2013年4月15日补充协议也包含了以房抵款约定，该份协议一审法院已经认定为投标串标的一个过程和环节，该约定也应当无效。2.2013年3月30日协议约定了以房抵款，该协议为黄某与张爱国串通，使用作废的公章签署协议，不能代表怡华公司的真实意思，应为无效协议，不能认定为有效。3.黄某不能代表上诉人，相关协议不是上诉人的真实意思表示，如果帝都公司明知，则与黄某串通，共同承担责任。帝都公司二审辩称，一、怡华公司要求帝都公司提供涉案工程质量鉴定没有事实和法律依据。1.涉案工程已于2014年6月完工，帝都公司申请验收，因怡华公司欠设计费、监理费以及土地被查封导致无法取得施工许可证而未组织验收，且完工后安置房屋由被拆迁人上房使用。2.至今年未能竣工验收系怡华公司自身责任所致，涉案工程并无质量鉴定之必要，也未进行过质量鉴定。二、一审认定以房抵款协议有效有事实和法律依据。1.双方合同中明确约定涉案款项均以涉案工程部分房屋折抵；2.本案以房抵款属于典型的折价抵偿优先受偿工程价款的情形。怡华公司的上诉请求无事实和法律依据，请求依法予以驳回。怡华沭阳分公司的意见与怡华公司的出庭意见相同。帝都公司向一审法院起诉请求：1．确认帝都公司与怡华公司签订房源表的房屋归帝都公司所有；2．怡华公司及怡华沭阳分公司给付帝都公司违约金（以69486200元为基数自2013年11月5日起按每日万分之一计算至怡华公司办理预售许可证之日止）。一审审理中，帝都公司将上述诉讼请求变更为：1．确认沭阳县怡华苑小区18号楼房源表项下的房屋（详见房源表）折价69486200元抵偿帝都公司工程款和垫付的规费有效；2．怡华公司及怡华沭阳分公司给付帝都公司违约金（以69486200元为基数自2013年11月5日起按每日万分之一计算至怡华公司办理预售许可证之日止）。针对帝都公司的本诉，怡华公司向一审法院提出反诉请求：1．确认帝都公司与怡华公司签订的沭阳县怡华苑18#楼建设工程施工合同（GF-1999-0201）无效；2．帝都公司提交沭阳县怡华苑18#楼的建设工程质量鉴定报告。一审审理中，怡华公司自愿向一审法院撤回其上述第1项诉讼请求。一审法院予以准许。一审法院认定事实：2012年5月19日，张爱国与怡华公司、怡华沭阳分公司签订“怡华苑”18#楼施工承包补充协议书一份，约定怡华公司、怡华沭阳分公司将其开发的沭阳县怡华苑18#楼发包给张爱国施工。合同第二条约定工程范围为：1．土建工程（不含工程桩、围护桩、降水井）、水电工程、消防工程、设备安装（包含4部客梯）等工程（含施工图中表明及合同协议约定的一切内容）；2．基础部分：工程桩、围护桩、降水井，已由江苏省翔龙建筑安装工程有限公司（以下简称翔龙公司）施工完成，由翔龙公司向怡华公司结算。张爱国参加怡华公司对翔龙公司工程项目分期验收。验收合格后交接给张爱国施工。若验收不合格，由怡华公司负责协调翔龙公司解决，与张爱国无关。怡华公司应提供桩基工程的相关信息和施工合同，以便张爱国施工的连续性和安全感。合同第三条约定工程造价为：1．执行省2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》，工程造价不下浮；2．材料价格按2012年5、6月份宿迁市材料信息价和沭阳县材料信息价计算，不下浮；3．取费标准执行2008年取费标准，按照一类工程取费。工程造价根据图纸计算工程量清单造价，经造价咨询部门审核后确定。工程造价一次性包死，工程变更按实结算，结算日期与确定造价日期、方法相同。暂定造价45000000元。合同第七条约定承建条件为：1．必须具备省建筑安装一级资质；2．本协议签订时张爱国须提供5000000元履约保证金，此款全部用18#楼房屋冲抵，抵冲5000000元履约保证金的房源由张爱国挑选，在合同签订时确定，冲抵价格为每平方米2900元；3．张爱国给怡华公司无息垫资2000000元以内（含2000000元），用于怡华公司向政府所缴的各项规费。怡华公司应缴费用若超过2000000元部分，由怡华公司自理，与张爱国无关。张爱国垫缴2000000元以内（含2000000元）费用，凭票据按时向怡华公司财务部门结算。张爱国无息垫资的2000000元，全部用18#楼房屋抵冲，抵冲的房源由张爱国挑选，在合同签订时确定，冲抵价格为每平方米2900元。合同第八条约定工程款付款方式为：1．本项目工程款暂定45000000元，全部用18#楼住宅房按进度抵冲应付工程款；2．张爱国在工程施工结束后一个月内到指定的税务部门开具税务发票。如因张爱国未及时纳税开票而受到税务部门查收罚款全部由张爱国负责；3．本项目工程款以西单元4-33层的商品住宅房抵冲张爱国工程款。所定房屋中若有拆迁安置住宅房，面积不够在东单元从4层向上补齐给张爱国，房屋面积以县房管局审核面积为准。如张爱国确需东单元房屋，怡华公司予以配合，但总套数不得超过10套；4．抵冲工程款及保证金、垫付资金的房屋，未经张爱国同意，怡华公司不得自行销售。如一经发现，按一房多卖赔偿；5．抵冲工程款的房屋均价为3200元/㎡，此价格无论市场涨跌不作调整，一次包死。抵冲房屋面积在确定工程造价后确定。如张爱国销售溢价，溢价部分张爱国自理营业税，其他税收由怡华公司承担；6．本协议签订时暂按建筑面积确定房源，待房管部门核定面积后再作调整（附房源表）；7．张爱国销售房屋价款统一进分公司账户，由分公司及时付给承包单位。合同第十条约定违约责任为：1．怡华公司应按照本协议规定时间内向承包方提供抵冲工程款房源。若怡华公司未按约定向张爱国提供房源，张爱国有权要求提供，怡华公司须承担停工期间的损失，按工程造价的千分之一计算；2．张爱国按形象化进度施工，怡华公司按形象化进度考核，当张爱国工期拖延10天，张爱国每天罚款10000元；工期拖延20天，每天按20000元罚款；工期拖延30天，每天按30000元罚款；最高每天罚款30000元。人力无法抗拒因素除外。如果怡华公司因素造成张爱国无法开工，工期相应顺延，并同等罚款。因张爱国工期延误导致怡华公司承担拆迁安置户增加的费用由张爱国承担。张爱国在施工过程中因怡华公司原因造成停工损失，由双方另行协商。合同第十一条第4款约定：怡华公司办理预售许可证，力争在规定开盘时间内开盘销售，如延期最长不得超过45天。办理预售许可证的具体时间为主体施工至16层后的一个月时间内。如延误怡华公司每天按工程造价的万分之一赔偿张爱国。甲方一栏加盖有怡华公司、怡华沭阳分公司印章，甲方法定代表人一栏由丁国铭签名，甲方委托代理人一栏由黄某签名。乙方委托代理人一栏由张爱国签名。2012年5月22日，张爱国与怡华公司、怡华沭阳分公司签订补充协议一份，双方就怡华苑小区18号楼工程承包事宜达成如下约定：1．怡华公司发包给张爱国的怡华苑18号楼工程，在基桩试验未合格前，在18号楼的工程总造价未确认之前，怡华公司愿承担张爱国所出资的5000000元工程保证金的利息（利率按3%月息计算）。2．基桩施工队负责人应到场与张爱国洽谈，退回打桩施工合同，写下退场确认书，以便张爱国的施工。3．原怡华公司与李军签约的18号楼施工合同应退回和李军应当场签约退场保证书。4．双方所签约的怡华苑18号楼的施工合同应加盖怡华沭阳分公司的公章。5．如怡华公司从协议签订之日起六十日内把基桩检测合格完成和18号楼工程总造价给予确认签字后，张爱国放弃5000000元保证金应付的利息。如超过六十日内未能达到以上条款，张爱国有权停止施工。怡华公司应承担张爱国工程总造价的千分之一损失，直至达到以上条款为止。本协议签订之日起七日内进场施工。6．此协议一式两份，双方各执一份，双方签字捺印后生效。甲方一栏由丁国铭、黄某签名，并加盖怡华公司、怡华沭阳分公司公章；乙方一栏由张爱国签名。同日，怡华沭阳分公司向张爱国出具收条一份，载明：“今收到张爱国缴付的‘怡华苑’18号楼工程保证金伍佰万元整。此据”，并加盖有怡华沭阳分公司公章。2013年3月29日，张爱国与怡华沭阳分公司签订单位工程汇总表一份，载明怡华苑小区18#楼工程总造价为52273257.65元。该汇总表甲方一栏由黄某签名，并加盖怡华沭阳分公司公章；乙方一栏由张爱国签名；另加盖有宿迁市润阳建设项目管理有限公司（以下简称润阳公司）的公章。2013年3月30日，张爱国与怡华沭阳分公司签订协议一份，协议约定如下：1．因怡华沭阳分公司资金非常困难，无法缴纳18#楼外工程费用和政府规费，为了保证18#楼顺利交付使用，怡华沭阳分公司同意以在建18#楼房屋冲抵给张爱国，所需施工外电、政府规费由张爱国垫资完成，上述两项约为9747000元（住宅房面积约1049㎡，单价为3000元/㎡；地下自行车库1600㎡，单价3000元/㎡；1号门面房1-2层约180平方，单价10000元/㎡）。2．抵房价按均价每平方米3000元计算，抵房时间从协议签定之日起，怡华沭阳分公司把应抵房源明确到位，附房源表，签字盖章，予以生效。张爱国所缴外电工程费、政府规费在未开盘前按月息3%计算。3．怡华沭阳分公司所抵给张爱国的垫资房源，怡华沭阳分公司不得以任何理由销售或抵与他人，否则按一房二卖补偿。4．从合同签订之日起，张爱国应积极准备资金，待外电工程、政府规费需缴时及时缴纳。5．本协议从签字之日起生效，如有一方违约，双方协商解决，协商不成可向当地人民法院诉讼解决。6．此协议一式两份，双方各执乙方，签字后生效。甲方一栏由黄某签名，并加盖有怡华沭阳分公司印章，乙方一栏由张爱国签名。该协议后附18#楼外电工程及政府规费垫资抵冲房屋房源表一页。同日，张爱国与怡华沭阳分公司签订怡华苑18#楼工程承包补充协议一份，双方针对怡华沭阳分公司提供房源抵冲工程款事宜补充约定如下：一、工程付款方式：工程总造价为52273257.65元，工程保证金6800000元（含未决算前利息），怡华沭阳分公司以开发的18#楼商品房抵冲工程款，抵冲价格均价未3200元/㎡，工程保证金抵房价格为2900元/㎡（具体房源详见房源表），张爱国房源由张爱国自行销售，怡华沭阳分公司全权负责配合办理相关购房手续。二、根据《工程承包协议》，张爱国出售房源不受工程进度约束。三、张爱国在出售房源过程中，需备案的客户，由客户或怡华沭阳分公司支付首付款。四、银行暂时扣留的5%按揭贷款保证金怡华沭阳分公司必须保证在房屋交付使用一年内返还，延期按月息2%补偿。五、本协议一式两份，双方各执一份，签字盖章后生效。甲方一栏由黄某签名，并加盖怡华沭阳分公司印章，乙方一栏由张爱国签名。该协议后附18#楼工程款抵冲房屋房源表五页（略）。2013年4月15日，帝都公司与怡华沭阳分公司签订“怡华苑”18#楼施工承包补充协议书一份，协议内容与2012年5月19日张爱国与怡华公司、怡华沭阳分公司签订的“怡华苑”18#楼施工承包补充协议书内容一致。2013年6月8日，怡华公司向帝都公司发出中标通知书一份，确定帝都公司为怡华苑小区18#楼工程的中标人。中标范围和内容为怡华苑小区18#楼土建、安装工程；中标价为57594761.48元；中标工期为360日历天；中标质量标准为合格；中标项目经理姓名为方光金；中标项目经理资质等级及资质证号为一级建造师、苏132051001394。该中标通知书招标人一栏加盖有怡华公司印章，招标代理机构一栏加盖有润阳公司印章，备案机关一栏加盖有沭阳县招标投标管理中心印章。2013年6月16日，怡华公司与帝都公司签订建设工程施工合同（备案合同号为GF-1999-0201）一份，约定怡华公司将其开发的位于沭阳县深圳西路与沭师路交汇处的沭阳县怡华苑小区18#楼的土建、安装工程发包给帝都公司施工。工程内容为土建、安装、33层（其中一层地下室）、框剪；合同价款为57594761.48元。合同专用条款第六条第23.2款约定：本合同价款采用固定价格方式确定。合同专用条款第六条第23.3款约定：合同价款的其他调整因素为图纸变更现场签证，如材料价格（市场价）与信息价有较大上下浮动时，以发包人签证价为准。合同专用条款第十一条第47款补充条款下方手写标注：“原2013.4.15签订的合同无效。”另查明：2012年4月13日，丁国铭出具委托书一份，载明：“根据2011年12月30日与被委托人黄某签订的‘股权转让协议’精神，现委托黄某先生代表本人全权处理怡华沭阳分公司日常事务。”丁国铭在委托人一栏签名。2013年7月15日，帝都公司向张爱国出具授权委托书一份，载明：委托事项为沭阳怡华苑18#楼工程；授权范围为：授权张爱国代表帝都公司负责该工程施工、安全、管理，发生的一切责任由受托人负责，受托人在履行授权范围内的职务行为，帝都公司予以认可，超出授权范围的行为，帝都公司不予认可；授权期限为600天（以监理审批的开工报告为准）。一审审理的争议焦点为：1.帝都公司与怡华公司、怡华沭阳分公司签订的怡华苑18#楼施工协议效力如何确定，该协议约定以房抵款的条款是否有效；2．讼争工程造价是否达到结算条件，如达到，工程造价如何确定；3．怡华公司及怡华沭阳分公司是否存在违约行为，应否承担违约责任；4．怡华公司主张帝都公司提交怡华苑18#楼工程质量鉴定报告的理由能否成立。关于第1争议焦点。帝都公司主张其与怡华公司、怡华沭阳分公司签订的建设工程施工合同不违反法律、法规的规定，为有效合同，且合同约定以房抵款的履行方式不违反法律规定，故以房抵款的条款也为有效条款。怡华公司、怡华沭阳分公司则主张双方签订的建设工程施工合同无效，因怡华公司未取得商品房预售许可证，故以房抵款的条款也是无效条款。第三人韩百轩对合同效力及以房抵款条款效力的意见同怡华公司、怡华沭阳分公司的意见一致。怡华公司、怡华沭阳分公司为证明讼争合同存在串标而无效、黄某与帝都公司恶意串通、张爱国为挂靠帝都公司施工的实际施工人，向一审法院提供如下证据：1．2013年5月10日怡华公司与润阳公司签订的江苏省工程招标代理合同一份；2．2013年6月5日沭阳县私有资金项目评标中标结果公示一份；3．他人代签“丁国铭”的2013年6月9日怡华公司关于怡华苑小区18号楼工程施工招标投标情况书面报告一份；4．非丁国铭本人签名的2013年6月16日帝都公司与怡华公司签订的建设工程施工合同一份；5．2012年10月17日丁国铭向黄某发出撤销委托的函告一份；6．2012年11月30日丁国铭给黄某的要求所有协议均需经丁国铭认定的函告一份；7．2013年5月9日刘桂华向帝都公司发出的函告一份；8．2013年4月16日淮安市中级人民法院就丁国铭与黄某股权转让纠纷作出的（2013）淮中商初字第0009号民事判决书一份；9．2011年12月30日黄某与丁国铭、怡华公司签订的股权转让协议书一份；10．2009年8月8日张爱国代表宿迁市中天建设工程有限公司与怡华沭阳分公司签订的工程承包协议书一份；11．2010年10月3日张爱国出具的载明“今收到7#、9#楼项目部抵房工程款，抵9#楼4#自行车库”的40370元工程款收条；12．2011年8月16日江苏省住房和城乡建设厅颁发给怡华公司的房地产开发企业暂定资质证书一份（怡华公司的房地产开发资质证书到期时间为2012年6月30日）；13．2015年3月10日张爱国执行异议申请书、2015年7月16日原告为张爱国的民事起诉状各一份；14．怡华公司挂失作废所有遗失的印章和证照的2012年10月22日《扬州时报》A19版、2012年10月19日《新华日报》A9版网络打印件各一份。帝都公司为反驳怡华公司的主张，向一审法院提供如下证据：15．证人黄某的出庭证言。证人黄某作证称：“我是怡华公司的大股东，占75%的股份，与帝都公司签订过合同。法庭出示帝都公司提供的全部证据材料中凡是署名为黄某的均为我本人所签。我收到丁国铭于2012年10月17日发出的函告，但并未收到2012年11月30日的函告。2012年4月13日丁国铭向我出具的委托书属实，原件在我这儿。招投标材料中丁国铭的签名是谁所签我不清楚。招投标文件是谁办理的，时间长了，记不清了。招投标邀请两三家参加，具体记不清了。招投标手续是我委托工作人员及施工单位共同办理的。张爱国交的5000000元保证金及外电工程、政府规费垫资的款项我没有经手，不清楚。南京市鼓楼区人民法院有无向我送达停工通知，不清楚。帝都公司以房抵款的房屋对外销售了多少记不清了。我清楚18号楼的施工情况，工程于2013年初开工，于2014年6月底主体工程结束。2013年3月29日我与张爱国签订的单位工程汇总表中工程总价款52273257.65元是润阳公司决算的，润阳公司是丁国铭委托的。润阳公司预算的价格就是承包的价格。2012年12月8日我向丁国铭发出回函。”旨在证明帝都公司与怡华公司签订合同的过程及条款。第三人韩百轩为证明自己对案涉标的物具有优先受偿权，以及案涉房屋已经竣工验收并对外出售，向一审法院提供如下证据：16．南京市鼓楼区（下关区）人民法院分别于2013年4月12日、2013年5月2日作出的查封令三份、南京市鼓楼区人民法院作出的（2013）下执字第24号民事裁定书一份、南京市鼓楼区人民法院分别于2013年11月25日、2013年12月6日作出的公告二份；17．怡华沭阳县分公司出具其销售本案涉及的标的物房屋的购房款收据六份；18．2015年7月1日江苏省沭阳县人民法院作出的（2015）沭执异字的00068执行裁定书一份；19．18#楼帝都（张爱国）销售明细表六页；20．南京市鼓楼区人民法院封条照片、南京市鼓楼区人民法院于2014年5月8日作出的（2013）下执字第24号民事裁定书各一份；21．韩百轩于2013年5月2日、2013年5月6日、2013年5月13日在帝都公司施工现场拍摄的照片三张。综合各方当事人的质证意见，一审法院对上述证据认证如下：对证据6、证据7、证据10-12、证据14、证据16-20，一审法院采信对方当事人的质证意见，对上述证据的真实性不予认可。对证据21，因该组照片无法显示时间、工程地点、工程名称等与本案事实存在关联的显著特征，尚不足以作为证据使用，故对其证明力亦不予采信。对证据1-3，鉴于各方当事人对证据的真实性、合法性均无异议，予以确认，该组招投标材料结合双方确认无争议的数份合同签订过程，能够证明帝都公司与怡华公司串标的事实，但不足以证明丁国铭签名系伪造的事实，故对怡华公司、怡华沭阳分公司的证明目的部分予以采信。证据4系帝都公司与怡华公司签订的备案施工合同，且加盖有沭阳县档案馆的查档章，故对证据4的真实性、合法性、关联性均予以确认。对证据5，帝都公司虽否认其真实性，但其申请出庭的证人黄某已作证认可该份函告的真实性，故对此予以确认。鉴于各方当事人对证据8-9的真实性、合法性均无异议，对此予以确认，但怡华公司以此为由主张黄某代表怡华公司签约的行为无效理由不能成立，对其证明目的不予采信。证据13，鉴于各方当事人对真实性不持异议，对此予以确认，执行申请书能够证明张爱国自认其系讼争工程的实际施工人，挂靠帝都公司资质承建讼争工程。对证据15，因证人黄某代表怡华公司与帝都公司签订数份协议、单位工程量汇总表等，其清楚签约的相关情况，其证言具有一定的证明力，但考虑其与本案处理具有一定的利害关系，故对其证言仍应结合本案其他证据综合加以认定。关于本案施工合同的效力认定问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条及第五十五条的规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，前款行为影响中标结果的，中标无效。本案中，从帝都公司与怡华公司、怡华沭阳分公司前后签订的四份施工协议及相关招投标文件载明的时间看，怡华公司在向帝都公司发出中标通知书前，怡华公司已确定帝都公司为承包人，并就工程价款结算、工程保证金等内容进行了约定，违反了招投标法的强制性规定，应认定中标无效。因怡华公司违反招投标法的强制性规定，在招标前与帝都公司对工程价款等实质性内容已签订相关协议，由此导致中标无效，其据此签订的建设工程施工合同也无效，双方此前签订的数份承包协议及补充协议皆因违反招投标法的强制性规定而归于无效。另外，根据双方举证、质证，结合本案合同签订的过程，亦能认定讼争工程系张爱国借用帝都公司资质承建，因该行为违反建筑法的强制性规定，故本案所涉数份施工合同均属无效。关于以房抵款条款的效力认定问题。一审法院认为，本案双方签订的施工合同虽因违反招投标及建筑法的强制性规定而归于无效，但以房抵款协议的效力是否受施工合同无效的影响，应综合施工合同及以房抵款条款的内容进行判定。从以房抵款条款的内容看，帝都公司与怡华公司、怡华沭阳分公司约定以在建房屋冲抵工程进度款。而根据建设工程司法解释的精神，无论本案施工合同是否有效，怡华公司、怡华沭阳分公司作为发包人均负有支付相应工程价款的义务。故双方在施工合同中约定以房抵款的条款，其实质是双方对欠付工程款支付方式的约定，性质上属于发包人与承包人之间对既存债权债务关系的清理，相较于施工合同，以房抵款条款具有相对的独立性，故据此认定以房抵款条款有效。关于第2争议焦点，即讼争工程造价是否达到结算条件的问题。帝都公司主张讼争工程虽未完工，亦未办理竣工验收，但不影响双方就全部工程款进行结算。怡华公司、怡华沭阳分公司则主张本案工程价款结算应待工程竣工验收合格后通过审计进行结算，现涉案工程尚未竣工，故帝都公司无权要求结算工程款。一审法院认为，因帝都公司施工的讼争工程未完工，且双方签订的数份合同针对工程造价结算均约定“包死价”、“固定价款”。而按固定价款结算的依据是工程全部完工，现工程未完工，故无法适用固定价款，故针对帝都公司已完成工程造价的确定，应通过工程造价审计程序确定，即按帝都公司所完工程的工程量占全部工程量的比例乘以合同约定的固定价款计算较为公允。鉴于帝都公司在本案中并未提出给付工程价款的诉求，故对讼争工程造价及尚欠款的事实均不予审查，双方如有争议，可另行协商确定或另案诉讼解决。一审审理中，帝都公司以2013年3月29日张爱国与怡华沭阳分公司签订的单位工程汇总表载明的工程造价52273257.65元为依据，主张上述金额即为其应得工程价款。但按帝都公司自认的工程开工时间为2013年3月31日、主体完工时间为2013年12月27日，即单位工程汇总表的形成时间在开工、完工之前，因帝都公司另自认其尚有部分工程项目未施工，故帝都公司以该单位汇总表作为其主张工程价款的依据不足，一审法院不予采纳。根据对第1争议焦点的审理，虽确认双方签订的以房抵款条款有效，但鉴于本案工程造价尚未经双方结算，故帝都公司请求确认沭阳县怡华苑小区18号楼房源表项下的房屋折价69486200元抵偿工程款和垫付规费缺乏事实和法律依据，一审法院未予支持。关于第3争议焦点，即怡华公司及怡华沭阳分公司是否存在违约行为及应否承担违约责任的问题。帝都公司主张怡华公司、怡华沭阳分公司在合同履行过程中存在违约，理由是：双方签订的合同约定主体工程施工至十六层后，怡华公司、怡华沭阳分公司应办理预售许可证，如延误按每天总造价万分之一进行。现帝都公司于2013年9月20日施工至十六层，但怡华公司、怡华沭阳分公司至今尚未办理预售许可证，故其行为存在违约，应按合同约定承担违约责任。帝都公司为证明自己的主张，提供证据22：宿迁泰山管桩有限公司施工报告七页、沭阳县正阳建设监理有限公司旁站监理记录表一份。怡华公司、怡华沭阳分公司对对证据22的真实性无异议，但认为因讼争工程未取得施工许可证，故无法办理预售许可证，本案中不存在怡华公司、怡华沭阳分公司违约的问题，而是帝都公司违法施工。一审法院鉴于怡华公司、怡华沭阳分公司对证据22的真实性、合法性、关联性均无异议，对此予以确认，该证据能够证明帝都公司截至2013年9月20日关于怡华苑18#工程已施工至十五层结构、板墙及十六层结构的工序。一审法院认为，该院在审理过程中曾责令怡华公司提供讼争工程的土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证等合法报建手续，但其未能在法院指定期限内提供上述手续。依据现有证据，帝都公司对讼争工程的施工系合法还是违法，尚不足以认定。庭审中怡华公司自认讼争房屋至今仍不具备办理预售许可证的条件，但关于未能办理该证照的原因在哪一方，双方均未能提供充分证据加以证实，故对此无法认定。即便如帝都公司主张，怡华公司、怡华沭阳分公司存在违约行为，根据对第1争议焦点的审理，因帝都公司与怡华公司、怡华沭阳分公司前后签订的数份施工合同均属无效合同，故帝都公司现依据无效合同的约定主张怡华公司、怡华沭阳分公司承担相应违约责任的理由亦不能成立。据此，一审法院对帝都公司的该项主张不予支持。关于第4争议焦点，即怡华公司主张帝都公司提交怡华苑18#楼工程质量鉴定报告理由能否成立的问题。反诉原告怡华公司主张因讼争工程已完工，故帝都公司有义务提供怡华苑18#楼的工程质量鉴定报告，以证明其施工的工程系合格工程。反诉被告帝都公司则主张因涉案工程尚未完工，故不具备提供完整工程质量鉴定报告的条件。一审法院认为，帝都公司与怡华公司签订的施工合同虽被确认为无效合同，但帝都公司作为承包人对讼争工程仍负有质量保证义务及质量瑕疵维修义务。因工程价款给付的先决条件为已完成的建设工程质量合格，故怡华公司可待帝都公司主张给付工程价款时行使工程质量异议的抗辩权。鉴于本案工程价款尚未经双方结算，帝都公司并未主张给付工程价款或交付相应价值的房屋冲抵工程款，故怡华公司在此情形下要求帝都公司提供工程质量鉴定报告依据不足，且不具备可执行性，故不予支持。综上，一审判决：一、驳回帝都公司的全部诉讼请求；二、驳回怡华公司的反诉请求。本诉案件受理费337496元，保全费5000元，反诉案件受理费40元，合计342536元，由帝都公司负担342496元，由怡华公司负担40元。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。帝都公司为证明其提出的案涉工程已完工，提交了部分工程分部工程质量验收记录：1.土方分部（子分部）工程质量验收记录、2.地基与基础分部工程质量验收记录、3.混凝土分部（子分部）工程质量验收记录、4.地下防水分部（子分部）工程质量验收记录、5.旁站监理记录表、6.主体结构分部工程质量验收记录（1-16层）、7.主体结构分部工程质量验收记录（17-33）。怡华公司质证认为，帝都公司提交的部分工程分部质量验收记录中，除证据5外，其余均只有施工方帝都公司的公章，没有建设方和设计方的公章，显然没有经过验收；证据5中，监理提出加固模板要求而未见施工方整改，证明施工质量有问题。本院对上述证据作如下认定：帝都公司提交证据5帝都公司在原审已经提交，但该表仅系监理单位对现场施工发现问题提出处理意见，并不能证明帝都公司关于已经完工的主张；其余证据均无建设单位的盖章，且怡华公司也不予认可，本院不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。怡华公司二审中认可涉案合同中没有关于帝都公司提交涉案工程质量合格鉴定报告的约定。经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：一、双方所签订合同中的以房抵款条款的效力认定问题；二、怡华公司要求帝都公司提交涉案房屋的工程质量鉴定报告能否成立。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。本案中，涉案工程承包事宜原由张爱国与怡华沭阳分公司、怡华公司联系。双方于2012年5月19日订立《怡华苑18#楼施工承包补充协议书》后，又先后于2012年5月22日、2013年3月30日签订多份补充协议。2012年5月22日，怡华沭阳分公司出具“收到张爱国缴付的‘怡华苑’工程保证金500万元”的收条。2013年4月14日，张爱国代表帝都公司与怡华沭阳分公司签订涉案18#楼施工承包补充协议书的内容与2012年5月19日补充协议书内容一致。2013年6月8日，怡华公司向帝都公司发出中标通知书，2013年6月16日，怡华公司与帝都公司签订建设工程施工合同进行备案。2013年7月15日帝都公司向张爱国（受托人）出具的“授权委托书”中明确，张爱国代表帝都公司负责该工程，发生的一切责任由张爱国负责。结合张爱国以其系挂靠帝都公司的实际施工人提起的执行异议申请的行为，本院认为，讼争工程系张爱国借用帝都公司资质进行承建，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，怡华公司与帝都公司签订的2013年4月15日承包补充协议书、2013年6月16日建设工程施工备案合同均应认定无效，张爱国个人与怡华公司、怡华沭阳分公司先后签订的相关工程承包补充协议书、补充协议亦应认定无效。一、涉案协议书以房抵款条款效力应如何认定。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。因此，在建设工程领域，由于承包人行使优先受偿权的方式可以协议折价，故在不存在虚假诉讼的情况下，可以认定以房抵款的效力，有效的前提是双方已经进行结算，工程价款确定，清偿期届满且承包人仍享有建设工程价款优先权。然案涉工程至今尚未进行结算，怡华公司应付工程款以及承包人是否已经请求并享有工程价款优先权均未确定，故根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，案涉合同中以房抵款条款不具备确定有效的条件。原审法院认定以房抵款条款有效不当，本院予以纠正。二、关于怡华公司请求帝都公司提交涉案工程质量合格鉴定报告应否支持问题。本院认为，怡华公司上诉主张黄某和张爱国恶意串通，但未提供充分证据证明。本案中，怡华公司、怡华沭阳分公司与张爱国、帝都公司在案涉多份合同中均未约定帝都公司具有交付工程质量合格鉴定报告的义务，怡华公司庭审中对此也认可。《中华人民共和国建筑法》中虽强调施工企业对工程的施工质量负责，但亦未有建筑施工企业必须提交质量合格鉴定报告的强制规定，且案涉工程尚未经完工验收，怡华公司的上诉请求没有事实和法律依据，原审判决驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，怡华公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40元，由上诉人江苏怡华投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何春兰审 判 员  丁 益代理审判员  丁晓苏二〇一七年十二月十五日书 记 员  张敏慧