文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民终19592号上诉人（原审被告）：深圳市振业（集团）股份有限公司（以下或简称振业公司）。法定代表人：赵宏伟，系该公司总裁。委托诉讼代理人：刘海峰，广东瀚诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张颖馨，广东瀚诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市大族元亨光电股份有限公司（以下或简称大族公司）。法定代表人：邝野，系该公司总经理。委托诉讼代理人：苏茂先，广东贤耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏戚萍，广东贤耀律师事务所律师。原审第三人：深圳市第一建筑工程有限公司（以下或简称第一建筑公司）。法定代表人：黄和坤。原审第三人：深圳市振业房地产开发有限公司（以下或简称振业房地产公司）。法定代表人：陈义家。上诉人深圳市振业（集团）股份有限公司因与被上诉人深圳市大族元亨光电股份有限公司、原审第三人深圳市第一建筑工程有限公司、深圳市振业房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2015）深南法民二初字第1260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月07日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。振业公司上诉请求：一、撤销(2015)深南法民二初字第1260号判决；二、驳回大族公司一审中的全部诉讼请求；三、由大族公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由:一审法院认为“鉴于双方均未能提交充分证据证明设置未获许可的具体原因，综合考量本案案情，本院酌定由双方对此各承担50%的责任”，这一认定存在以下错误:第一，一审法院的上述认定隐含了一个前提，即振业公司应当证明涉案LED广告报批未获许可的原因。事实上，根据振业公司与大族公司签订的《深圳市振业(集团)股份有限公司建筑单项工程施工合同》(下称合同)第3条“工程内容和承包范围”第5项“LED显示屏的报审、政府相关部门正式批文的办理、调试及验收通过均包括在本合同范围内”，大族公司是办理涉案LED广告批文的义务人，如果其不能办理LED广告批文，则属于未能履行其合同主要义务。至于其未能履行合同主要义务的原因，则与本案没有关系，除非该原因构成了免责。但即便要认定免责，也应当由大族公司举证证明不能办理的原因，如其不能证明，应该承担对其不利的法律责任。一审法院要求振业公司证明未获许可的原因，明显错置举证责任。第二，一审法院忽略了与上述认定相关的一个重大事实与前提，即大族公司有没有在约定期限内履行过报批义务?事实上，现有证据均不能证明大族公司在约定的取得涉案LED广告批文的期间内履行过报批义务。在双方对在约定期限内未获得LED广告批文的事实没有争议的情况下，大族公司应提供证据证明其在约定的取得批文的期限内实施过办理批文的行为。如果大族公司确实实施过办理批文的行为，但未能取得批文的，才有讨论未能取得批文的原因的必要。但是，从大族公司提交的所有的证据来看，其在合同约定的开工时间(2012年5月1日)至竣工时间(2012年6月10日)内没有实施办理批文的相关行为，而且，该期间内也没有发生任何的政策变化。相反，大族公司提交的证据恰恰反映出其最早联系振业公司称其在积极办理LED广告批文的《外部联络单》的落款日期为2012年7月19日，而且，该《外部联络单》是大族公司在收到深圳市振业房地产开发有限公司发出的《联系(纪要)单》之后，才发的回函。也就是说，如果不是因为收到深圳市振业房地产开发有限公司《联系(纪要)单》，大族公司在2012年7月19日之前极有可能已经忽略了办理涉案LED的广告批文的合同义务。第三，大族公司对未能在约定的工期内办理并取得涉案LED的广告批文负有重大过错。对于这一事实，一审法院未予查明。在2012年6月10日工期届满之前，大族公司办理并取得LED广告批文是其合同义务。如果在约定的工期届满之日前不能取得LED批文，大族公司至少应当根据《合同法》第六十条的规定将这一情况及时反馈给振业公司，而不是等到工期届满一个多月以后，即在等到大族公司收到深圳市振业房地产开发有限公司发出的联系(纪要)单之后，才于2012年7月19日提出“关于加快报批LED显示屏一事，我司正在积极办理中，由于深圳市政府目前正在出台户外显示屏广告审批标准，暂停办理LED户外广告屏报批手续，待政策出台立即恢复办理。”大族公司未能在工期内将LED广告报批情况通知振业公司，要么说明大族公司根本没有在约定的工期内办理过LED报批，要么说明大族公司怠于将报批情况通知振业公司。如果大族公司确实在约定期限内履行了报批义务并将报批情况及时反馈给振业公司，双方至少还可以及时协商解决途径，但大族公司并没有这样做。因此，无论是上述哪一种情况，都足以说明，大族公司存在重大过错。第四，对于大族公司未能在约定期限内实施LED广告报批行为，振业公司没有任何过错可言，因此，振业公司不应该与大族公司分担责任。基于上述理由，振业公司特提出上诉，望二审法院判如所请。振业公司于二审法庭调查时，当庭补充上诉意见如下：一、关于大族公司的过错。大族公司经营范围中包含了经营LED户外显示屏和从事广告业务，其理应清楚户外广告必须先审批后建设，否则将会遭到强制拆除和罚款的行政处罚，大族公司在LED广告审批方面的注意义务应当高于一般人，而且在双方的合同第4.22条对此有明确约定乙方（大族公司）在签订本合同前对本工程的全部招标图纸、施工、装修标准、技术说明、招标文件、合同条件、本工程所在周围环境、交通道路等情况均已详细研究并充分理解。大族公司如果有谨慎的履行合同，不可能会忽略报批义务，因此其具有重大过错。二、由于大族公司违约，振业公司的合同目的无法实现，振业公司已经于2017年6月14日分别向两被上诉人寄送了解除合同通知书，该通知书于2017年6月15日由大族公司签收，2017年6月14日由深圳市第一建筑工程有限公司签收。根据《合同法》第九十四条第四款的规定，合同已依法解除，大族公司应当返还振业公司已支付的合同价款。三、振业公司在一审过程中曾当庭向南山法院要求提出反诉，但南山法院以本案已不宜合并审理为由要求振业公司另行起诉，现振业公司已经向南山法院另行起诉，要求确认合同解除，大族公司返还已付款项，案号为（2017）粤0305民初10478号。大族公司辩称：一、原审法院已经查明确认涉案LED显示屏工程已经竣工验收，工程付款条件已经成就。根据原审判决第4页“本院经审理认定事实如下”：第5页：合同价款238万元。工程进度款按月支付，付款金额不超过当月完成工作量的70%。工程竣工核验后，付至合同价的85%，工程结算后付至结算价的95%，留5%待保修期满支付。第6页：本合同规定的竣工日期是指本合同约定工程承包内容全部完工，并经甲方、丙方及监理公司验收合格之日，已充分考虑下雨、台风、停水、停电、节假日等因素影响。第8页：本院查明，2015年10月9日，振业房地产公司向原告发出《关于搬离星海名城项目星海名城七期LED显示屏广告牌工程结算事宜的函》载明：由原告承担施工的星海名城七期LED显示屏广告牌工程已经竣工验收。（4）第10页：本院认为，振业房地产公司系振业集团公司的全资子公司，且其代表母公司振业集团公司实际参与涉案合同的履行过程，相应的民事责任应由振业集团公司承担。综上，从上述原审法院查明的事实可以证明，涉案工程款的支付条件是以工程进度的工作量为标准，然本案工程振业公司于2012年7月16日书面确认大族公司已施工完毕，于2015年10月9日书面确认涉案工程已经竣工验收并通知大族公司进行结算，即振业公司已书面确认本合同约定工程承包内容全部完工。故此根据合同约定，大族公司既已完成合同约定工程全部的承包内容，那振业公司就应按照合同约定履行支付合同约定价款的义务。二、现有证据充分证明对涉案工程显示屏的报审及相关部门批文办理只是大族公司建设工程施工合同附随义务而非合同主要义务，且为行为义务非结果性要求。（1）原审法院认为（原审判决第10页），根据合同约定，工程内容和承包范围包括LED显示屏的报审、政府相关部门正式批文的办理等，此为大族公司作为LED显示屏建设工程施工合同施工方的合同附随义务，是对附随行为的约定而非结果要求。如一审判决所述，行政管理部门进行户外广告设置审批时，会结合户外广告的内容、规格、地点、时限等作出是否许可的审批决定，该决定权不在大族公司处。（2）根据《深圳市户外广告管理办法》第十八条的规定，申请设置户外广告的主体必须对设置户外广告场地具有使用权，然大族公司仅为工程承包人，不具备使用权，不符合申请主体的法定条件；结合振业公司在一审庭审过程中所述“振业公司作为星海名城七期的开发商是唯一有权向政府相关部门申请户外广告的权利主体，只能以振业公司的名义申请”，可明确涉案合同所谓的“报审、办理正式批文”的合同主要义务人或者说唯一权利人是本案振业公司，在振业公司没有明确授权的情况下，大族公司根本不具备履行报审、办理正式批文的前提基础，振业公司从未出具书面正式授权大族公司自行办理该事项。（3）本案中，大族公司提供的《深圳市户外广告设置申请表》、《法人授权委托证明书》、受托人樊某某身份证复印件、《法定代表人证明书》等证据可予以证明，振业公司明确授权的经办人员系其公司员工樊某某；故结合涉案合同的约定，可明确大族公司的“报审、办理批文”的义务只是《深圳市振业（集团）股份有限公司建筑单项工程施工合同》的附随义务而非合同主要义务，大族公司最多仅是代为协助振业公司准备相关申报材料或陪同经办人员递交材料，即“跑腿”的义务，根据大族公司提交的前述《深圳市户外广告设置申请表》、《法人授权委托证明书》等资料也已说明大族公司实际履行了上述义务。三、涉案工程显示屏未获设置许可系振业公司原因造成，大族公司不存在履行过错。（1）一审振业公司自认涉案LED显示屏设置未能通过审批的原因是设计安装位置不符合法律规定，而根据一审已经查明的事实涉案LED显示屏广告牌的设计图纸、安装位置系由振业公司确定的，且系在大族公司与振业公司、第三人深圳市第一建筑公司签订涉案合同前已经确定。涉案合同第2.3.1条及第10.5.2.1条有明确约定。故此，涉案LED显示屏广告牌安装位置不符合《深圳市户外广告管理办法》的规定而未能获批设置的责任不在大族公司。（2）涉案LED显示屏户外广告设置申请唯一权利人系本案振业公司，振业公司未提供证据证明曾经书面授权大族公司代为申请设置，依法应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国广告法》第二条有关“广告主、广告经营者、发布者”的规定，结合一审振业公司当庭确认的事实，均可以证明大族公司不是涉案LED显示屏户外广告牌设置申请的权利人，大族公司仅为建设工程施工一方，振业公司也从未书面授权大族公司代为申请设置。因此，大族公司无从启动涉案LED显示屏户外广告牌设置申请程序。现振业公司亦没有提供证据证明大族公司在其启动申请程序后大族公司未履行相关协助义务的证据，因此依法应承担举证不能的不利后果。(3)振业公司在规划设计安装显示屏工程项目时，应当对其准备设置显示屏的位置所在居民的意见进行调研和预判，显然振业公司并没有考虑设置显示屏位置区域居民的意见，且在工程竣工验收后尚未取得设置和投放许可前即投入使用，导致小区居民投诉，从而也影响了户外显示屏设置申请工作的进展。在此后深圳市政府2013年9月1日出台新的《深圳市户外广告管理办法》后，因振业公司设计安装户外显示屏的位置不符合新办法规定，导致设置申请工作无法进行时，大族公司也及时提出改建方案，建议振业公司挪动显示屏位置、改变显示屏朝向以符合新办法进行申请设置。但振业公司一致没有予以答复，此后在原安装显示屏的另一侧新制作一块显示屏安装。因此，大族公司认为涉案LED显示屏户外设置未能获得审批通过是振业公司单方的原因造成，且其以行动拒绝履行合同义务，应当承担相应违约责任，由此造成的一切损失（包括扩大损失）均因由其承担。四、大族公司在涉案合同履行过程中不存在过错，不应承担过错责任。上文已述，大族公司承办的涉案工程LED显示屏已经振业公司确认竣工验收，且根据合同约定协助振业公司授权的经办人樊某某向相关部门提交户外广告设置申请文件，故此大族公司已按照合同约定履行全部义务。大族公司既不是申请主体，也不是受委托人，更不是相关政府部门，无义务也无能力确保涉案显示屏的设置获得许可，大族公司不存在履行过错。涉案LED显示屏完工后已经振业公司验收合格并实际投入使用，且振业公司自交付之日起至今并未就涉案显示屏工程工期及质量问题提过异议，足以证明涉案LED显示屏不存在任何质量问题，已经如期完成竣工验收；上文已述，在涉案显示屏竣工验收后，大族公司已协助作为户外广告设置申请主体的振业公司准备报审、办理批文所需的申报文件资料并陪同。涉案LED显示屏涉及公共管理秩序、公共安全，大族公司只能在法律允许的范围内，根据法定程序协助进行报审，履行合同义务；至于最终的审批结果并非以大族公司的主观意愿为转移。大族公司的行为没有过错，不具备苛责性，若以此归责于大族公司，则相当于苛责大族公司为何要依法办事。五、取得涉案LED显示屏户外广告设置许可不是涉案LED显示屏广告牌工程竣工验收的前提。根据招标文件第三章“投标须知”第9.1条工期约定“开工日期：2012年4月1日（暂定），竣工日期2012年5月30日，并完成调试和通过相关验收，取得政府相关部门正式批文的日期：2012年6月30日”，第18.3约定“招标人与中标人签订的施工合同必须遵守本招标文件的合同条件，并且不得更改合同条件”。涉案三方合同第9.1条约定“开工时间：2012年05月01日；竣工时间2012年06月10日”，系对招标文件中LED显示屏施工工程竣工验收时间的明确，该工期并不是含取得政府批文的时间。则各方履行的顺序为：先由大族公司完成涉案LED显示屏的安装调试、通过验收，然后再由振业公司申请涉案LED显示屏户外广告设置，此时大族公司有协助报审、办理的合同附随义务，最后结果才是有可能取得政府主管部门设置许可批文。从合同文件约定的时间顺序来看，涉案LED显示屏广告牌工程竣工验收在前，申请设置及取得政府关于涉案LED显示屏户外设置许可批文在后；从合同文件的字面文意及表述逻辑也是这个顺序。因此，取得涉案LED显示屏户外广告设置许可不是涉案LED显示屏广告牌工程竣工验收的前提。六、振业公司的任何主张均已经过诉讼时效。涉案LED显示屏广告牌工程已经在2012年6月10日前竣工验收并交付振业公司使用，现有证据证明振业公司出具的联系（纪要）单确认的工程施工完毕的时间是2012年7月16日，截止大族公司起诉之日2015年11月18日（开庭时间为2016年12月12日），已经远远超过2年，在此期间振业公司从未对涉案工程质量及工期延迟提出过异议，第三人深圳第一建筑公司也没有提出过异议。因此，振业公司现所提的任何主张均已经过诉讼时效，不应得到支持。另，在2012年7月16日的联系（纪要）单内，振业公司故意混淆户外LED显示屏广告牌设置许可和广告投放许可的概念，要求答辩认在“本周内取得LED投放许可”显然超出合同原有约定和双方本意，扩大解释合同约定。根据《深圳市户外广告办理办法》第四章“户外广告登记”规定，振业公司所述的“LED户外广告投放许可”，必须先获得户外广告设置许可后才可以在该广告牌上发布广告，发布的广告内容必须经有关主管部门审批才可以发布，显然LED投放许可并不是大族公司的合同义务，系振业公司主观单方强加的，不构成对原有争议事项的诉讼时效中断的效果。原审第三人深圳市第一建筑工程有限公司、深圳市振业房地产开发有限公司经本院合法传唤均未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩材料，视为其放弃相应诉讼权利。大族公司向一审法院起诉请求：1、振业公司立即支付大族公司关于《深圳市振业（集团）股份有限公司建筑单项工程施工合同》中约定的工程余款171.36万元及延期支付该工程款之利息（利息按照同期银行贷款利率的四倍，自2014年9月1日起计至付清之日止）；2、本案诉讼费用全部由振业公司承担。庭审中，大族公司将其第一项诉讼请求中的工程余款变更为170万元，因振业公司已经支付了68万元。一审法院认定事实：2012年4月28日，振业公司向大族公司出具《星海七期LED显示屏采购及安装工程中标通知书》，确定大族公司为中标单位，中标价为238万元。2012年5月1日，第一建筑公司（甲方）与大族公司（乙方）、振业公司（丙方）签订《深圳市振业（集团）股份有限公司建筑单项工程施工合同》，就星海名城七期LED显示屏广告牌工程约定：丙方于开工前向乙方提供图纸6套（含向丙方提供竣工图所用图纸3套）并要求乙方在施工现场随时保留一整套图纸，以供甲方、监理及丙方有关人员查阅。施工范围包括：室外全彩屏电子显示屏屏体；LED电子显示屏配套设备部分；LED电子显示屏结构边框部分；安装调试费用；施工及广告发布报批等一切费用。LED显示屏的报审、政府相关部门正式批文的办理、调试及验收通过均包括在本合同范围内。负责至深圳市建设局办理星海名城七期此分项工程分包备案事宜。合同价款为238万元。工程承包方式及计价依据：本合同价为施工图纸内工程量包干价。结算时不作调整（经丙方批准同意的设计变更，现场签证除外）。投标报价中由于错项、漏项引起的误差由乙方负责。结算时，乙方投标时少算、漏算的项目丙方不予调整，乙方多算的项目丙方有权根据实际发生的工程量扣减。工程进度款按月支付，付款金额不超过当月完成工作量的70%。工程竣工核验后，付至合同价的85%，工程结算后付至结算价的95%，留5%待保修期满支付。乙方根据形象进度填报工程进度款申请表，由监理单位确认其分段工程的形象进度及实际完成工作量，于25日前报丙方项目部，由丙方项目部根据工程款审批流程报批，丙方于次月20日前完成本期进度款最终审定（如遇节假日则顺延）。因乙方无法及时提供有效的付款证明文件导致的付款延误，甲方及丙方不承担违约责任。工程保修期满后，乙方须凭丙方委托的物业管理公司签署的书面意见办理保修款支付。乙方负责办妥政府规定的、应该由乙方办理的与本工程有关的全部手续，并使丙方免于承担因此产生的任何责任。开工时间：2012年5月1日，竣工时间：2012年6月1日。本合同规定的竣工日期是指本合同约定工程承包内容全部完工，并经甲方、丙方及监理公司验收合格之日，已充分考虑下雨、台风、停水、停电、节假日等因素影响。乙方必须按照本合同约定的竣工日期或丙方同意顺延的工期竣工，否则每拖延一天，向丙方支付违约金2000元及由此引起的所有补偿、赔偿或诉讼费用。竣工验收通过之日为实际竣工之日。在通过工程竣工验收并办理工程交接手续后，丙、乙双方进行工程结算，双方在结算书上签字和办完竣工资料移交手续（含全部应交城建档案馆的资料，且经市建档案馆验收合格后），丙方在收到乙方递交的竣工结算上报资料或此后提供的补充料后60天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。结算审核完毕后，丙、乙双方签订结算的协议，支付扣除保修款、乙方向丙方的借款、违约金及本合同规定的其他款项后的工程总价余款，留工程总价5%作为保修金。2012年7月16日，振业房地产公司星海名城项目部就《关于加快报批LED显示屏的函》事宜向大族公司发出《星海名城项目联系（纪要）单》，载明：大族公司进场施工已有许久，LED屏施工已完毕，但根据合同约定，大族公司必须完成LED投放许可才算完工。现因周边业主对晚上投放LED意见较大，大族公司又未取得投放许可，使得振业房地产公司现处于非常被动的局面，今项目部强烈要求大族公司于本周内取得LED投放许可，否则因未取得投放许可所造成的一切损失由大族公司承担。2012年7月19日，大族公司就关于加快报批LED显示屏事宜向振业公司发出《外部联络单》，载明：关于加快报批LED显示屏一事，大族公司正在积极办理中，由于深圳市政府目前正在出台户外显示屏广告审批标准，暂停办理LED户外广告屏报批手续，待政策出台立即恢复办理。基于以上不可避免因素，大族公司建议在报批手续办理期间，如有投诉情况，尽量缩短屏体晚上使用时间或调低亮度，以避免冲突而影响办理进度，对于给振业公司带来的困扰，希望能得到理解。大族公司提交《致深圳市振业（集团）股份有限公司的函》，拟证明：1、2014年8月8日，大族公司向振业公司发出此函；2、大族公司就涉案的项目设置审批事宜声明只有协助义务，振业公司才是LED显示屏户外广告设置申请的主体，系因振业公司原因导致设置申请延迟而搁置；3、大族公司针对双方涉及的LED显示屏如何处理提出和解方案。振业公司对该证据的真实性不予确认，认为大族公司制作后未送交振业公司，对于大族公司所述报批手续暂停办理的事实不予确认。大族公司提交《星海名城七期LED显示屏采购及安装工程招标文件》，拟证明：1、2012年4月，振业公司、第一建筑公司作为招标单位就涉案工程向大族公司发出招标，明确让大族公司到振业房地产公司领取招标文件，并将投标保证金付至振业房地产公司账户内，说明振业房地产公司为振业公司涉案LED显示屏项目的代理人，并履行与本案项目有关的职责，其行为代表振业公司，行为的后果应由振业公司承担。振业公司对该证据的真实性予以确认，对大族公司据此认为振业房地产公司是振业公司的代理人不予确认，振业公司安排下属公司接收文件，不代表授予下属公司办理该项目的其他权利。大族公司提交《关于办理星海名城项目星海名城七期LED广告牌工程结算事宜的函》，拟证明：1、2015年10月9日，振业公司及振业房地产公司已经明确确认上述LED显示屏工程已经竣工验收，并通知大族公司进行结算；2、截至2015年10月9日，振业公司仍未依照合同约定支付涉案工程款项。振业公司对该证据的真实性不予确认，认为上面盖的章不清楚，也不是振业公司盖的；该证据所反映的内容与本案的实际情况不符，涉案LED显示屏至今没有办理竣工验收手续。原审法院查明，2015年10月9日，振业房地产公司向大族公司发出《关于办理星海名城项目星海名城七期LED广告牌工程结算事宜的函》，载明：由大族公司承担施工的星海名城七期LED显示屏广告牌工程已经竣工验收，根据施工合同约定，请大族公司于2015年10月20日前就本工程结算事宜复函振业房地产公司成本控制部。如逾期不报，请来函说明原因，否则因此导致的一切后果由大族公司自负。大族公司提交振业房地产公司商事登记查询单打印件，拟证明：振业房地产公司是振业公司的全资子公司，在涉案项目中其履行振业公司的相应合同权利和义务，大族公司有正当理由相信其系受振业公司授权，其行为后果应当由振业公司承担。振业公司对该证据的真实性予以确认。原审法院查明，振业房地产公司成立于2009年12月24日，系法人独资有限责任公司，股东为振业公司，持有该公司100%的股份。大族公司提交《深圳市户外广告设置申请表》、《法人授权委托证明书》、受托人樊某某身份证复印件、《法定代表人证明书》，拟证明：1、涉案的LED显示屏户外广告设置申请的主体是振业公司，振业公司已经填写了设置申请，大族公司只有协助义务；2、涉案项目施工期间及LED显示屏设置申请期间，振业房地产公司的法定代表人修某某也是振业公司的法定代表人，《深圳市户外广告设置申请表》、《法人授权委托证明书》及《深圳市振业（集团）股份有限公司建筑单项工程施工合同》中振业公司的法定代表人落款处均是修某某的签章，说明振业房地产公司的行为是受振业公司委托实施，其行为的法律后果应该由振业公司承担；3、2012年8月27日之前，涉案LED显示屏已经符合竣工验收条件，大族公司已经交付振业公司使用；4、振业房地产公司是振业公司就涉案项目的代理人，已经确认上述LED显示屏工程通过验收，需要结算。振业公司对加盖了振业公司公章的证据的真实性予以确认，对加盖了振业房地产公司公章的证据的真实性不予确认，认为振业公司作为星海名城七期的开发商是唯一有权向政府相关部门申请户外广告的权利主体，只能以振业公司的名义申请，但这不代表振业公司负责取得广告申请的批准，更不代表振业公司同意豁免大族公司取得政府批文的合同义务。原审法院查明，《深圳市户外广告设置申请表》载明：申请单位为振业公司，经办人为樊某某，申请设置LED广告牌，广告设置地点及具体位置：南山区前海路西北侧振业国际商务中心裙楼东南侧自有场地设置；法定代表人（负责人）签名为“修某某”。振业房地产公司出具的《法定代表人证明书》载明：修某某现任该公司董事长职务，为法定代表人。振业房地产公司出具的《法人授权委托证明书》载明：授权樊某某为其办理星海名城七期LED显示屏户外广告设置申请。原审庭审中，大族公司确认已于2012年7月1日收到涉案工程款68万元。大族公司称涉案LED显示屏已经交付振业公司使用，但是不清楚户外广告设置申请审批是否通过。振业公司称显示屏还在安装地点，没有使用。一审法院认为，大族公司与振业公司、第三人第一建筑公司签订的《深圳市振业（集团）股份有限公司建筑单项工程施工合同》是各方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应按照合同约定严格履行各自的义务。振业房地产公司系振业公司的全资子公司，且其代表母公司振业公司实际参与涉案合同的履行过程，相应的民事责任应由振业公司承担。根据合同约定，工程内容和承包范围包括LED显示屏的报审、政府相关部门正式批文的办理等，即LED显示屏的报审、政府相关部门正式批文的办理系大族公司的合同义务之一，但LED显示屏广告牌的设计图纸、位置系由振业公司确定。行政管理部门在进行户外广告设置审批时，会结合相关户外广告的内容、规格、地点、时限等作出是否许可的审批决定。本案中，LED显示屏广告牌因设置未获许可而无法正常使用，鉴于大族公司、振业公司双方均未能提交充分证据证明设置未获许可的具体原因，综合考量本案案情，原审法院酌定由大族公司、振业公司对此各承担50%的责任，故因此而产生的相关费用及损失应由大族公司、振业公司各承担50%。因此，扣除振业公司已支付的工程款68万元后，振业公司还须向大族公司支付工程款51万元（238万元×50%-68万元），对大族公司诉请的超出该金额部分，原审法院不予支持。关于逾期付款违约金，原审法院酌定自大族公司起诉之日即2015年11月18日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，计至付清款项之日止。第一建筑公司、振业房地产公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、振业公司于本判决生效之日起十日内向大族公司支付工程款510000元及其利息(自2015年11月18日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计至付清款项之日止)；二、驳回大族公司的其他诉讼请求。本案一审受理费21379.20元，由大族公司负担15016.30元，由振业公司负担6362.90元。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，涉案合同第3条“工程内容和承包范围”约定：LED显示屏的报审、政府相关部门正式批文的办理、调试及验收通过均包括在本合同范围内；第9条“工期”约定：开工时间为2012年5月1日，竣工时间为2012年6月10日，本合同规定的竣工日期是指本合同约定工程承包内容全部完工；根据上述约定，在2012年6月10日前大族公司不仅需完成涉案LED显示屏的施工工作，亦需完成相关的报审和批文办理工作。但截至2012年7月16日振业公司向大族公司发函之时，大族公司仍未完成涉案LED屏的投放许可工作，该事实从大族公司于7月19日向振业公司发送的回函亦可证实。大族公司未在合同约定期限内完成报审工作，构成违约。综合考虑涉案合同的履行情况，本院认定振业公司和大族公司对于涉案LED显示屏广告牌未获投放许可而无法正常使用的责任应有主次之分，一审认定振业公司与大族公司过错程度相同不当，本院予以纠正。本院认定大族公司应承担60%的责任，振业公司对此承担40%的责任。因此，扣除振业公司已支付的工程款68万元后，振业公司还须向大族公司支付工程款27.2万元（238万元×40%-68万元）。综上，振业公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销深圳市南山区人民法院（2015）深南法民二初字第1260号民事判决第二项；二、变更深圳市南山区人民法院（2015）深南法民二初字第1260号民事判决第一项为：深圳市振业（集团）股份有限公司于本判决生效之日起十日内向深圳市大族元亨光电股份有限公司支付工程款272000元及其利息(自2015年11月18日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计至付清款项之日止)；三、驳回深圳市大族元亨光电股份有限公司在一审的其他诉讼请求。当事人如未按照本判决指定的期限履行上述给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费21379.20元，由大族公司负担17958.53元，由振业公司负担3420.67元；二审案件受理费10689.6元，由振业公司负担1710元，由大族公司负担8979.6元。本判决为终审判决。审判长 张    睿审判员 聂    效审判员 吴  春  泷二〇一七年十二月十四日书记员 廖冉冉(兼)