江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣07民终3872号上诉人（原审被告、反诉原告）：江西省会昌润泉供水有限公司，住所地：江西省会昌县文武坝镇南街187号。法定代表人：肖海波，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈运有，江西柯睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：张人伟，该公司职员。被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市深水清源自动化技术有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区南湾街道下李朗社区平吉大道九号A区华熠大厦A座1217号。法定代表人：周敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡海军，广东华途律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹湘雩，广东华途律师事务所律师。原审被告：会昌县自来水公司，住所地：江西省会昌县文武坝镇南街187号。法定代表人：黄友清,该公司经理。上诉人江西省会昌润泉供水有限公司（以下简称润泉公司）因与被上诉人深圳市深水清源自动化技术有限公司（以下简称深水清源公司）、原审被告会昌县自来水公司（以下简称自来水公司）买卖合同纠纷一案，不服江西省会昌县人民法院（2015）会民二初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。润泉公司上诉请求：撤销（2015）会民二初字第26号民事判决，驳回深水清源公司的全部诉讼请求并支持润泉公司的反诉请求；本案一、二审全部诉讼费用由深水清源公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一审认定案涉产品工程不存在质量问题与事实不符，润泉公司一审提交的工作联系函、运行记录和故障设备照片及专门机构鉴定人员现场鉴定，案涉产品存在质量问题。由于深水清源公司构成根本性违约，致使不能实现合同目的，润泉公司可以解除合同。一审判决断章取义认定案涉产品工程的质保期，违背了法律规定，且判决润泉公司支付违约金于法无据。同时一审判决未扣除5%的质保金，属于认定事实和适用法律错误，未对鉴定费的负担作出判决，属于程序不当。深水清源公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确。另质保金在合同中约定的期限已经到期，一审法院对质保金一并作出判决，符合双方合同约定，也属于适用法律正确。至于一审没有判决鉴定费属于程序违法是没有法律依据的，一审法院根据深水清源公司诉讼请求依法作出判决并不程序违法。自来水公司辩称，同意润泉公司的上诉意见。深水清源公司向一审法院起诉请求：1、判令润泉公司、自来水公司支付深水清源公司到期未付款人民币1445362元违约金（按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年5月1日起至实际支付止）；2、判令润泉公司、自来水公司承担深水清源公司律师费人民币224804.3元；3、本案诉讼费由润泉公司、自来水公司承担。润泉公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1、判令解除《会昌县2万吨∕日供水扩建工程自控仪表电视监控及化验设备等采购及相关服务合同书》；2、判令深水清源公司返还润泉公司货款125万元并按银行同期贷款利率支付利息；3、判令深水清源公司赔偿润泉公司购买新设备所支付价款92000元；4、判令深水清源公司赔偿润泉公司工程设计费263000元；5、判令深水清源公司赔偿润泉公司因增加人员所付出的工资119146.25元；6、判令深水清源公司承担本案的反诉费。一审法院认定：2011年3月22日，深水清源公司与自来水公司签订《会昌县2万吨/日供水扩建工程自控仪表电视监控及化验设备等及采购相关服务合同书》（以下称合同），合同主要约定：1、合同总价：2695362元。2、质量标准：符合买方招标文件和设计图纸要求，卖方的中标文件内容要求。3、交货：合同生效后（1）设备进场时间，按买方指定时间；（2）交付使用时间：根据工程进展情况，买方可对计划进行调整。4、检验：到货后买卖双方共同检验，若发现问题，买方将指定商检机构进行检验鉴定，相关费用由卖方承担。5、安装、调试与验收，负责员工上岗培训工作及日后设备正常维护保养工作：（1）卖方负责合同设备的安装和调试；（2）所有合同设备均应在安装后按照技术规范要求进行调试，以证明其适用性和保证值；（3）如果由于卖方的原因导致合同设备的任何部分未能无故障地通过调试，买方有权要求卖方对该部分进行维修或更换，由此产生的费用由卖方承担；（4）最终验收报告不能免除卖方由于设计、工艺或材料的缺陷而产生的故障或质量问题所应承担的责任。6、质量保证：（1）卖方保证所供货物是原厂出产的、全新的、未使用过的、并完全符合买方要求和合同规定；（2）卖方保证所有技术资料完整、清晰、正确；（3）产品质量保证期为验收合格运行后12个月；（4）在质保期内发生故障，中标人应及时有效免费提供零件及服务；7、索赔：（1）对于合同设备在装卸、安装、调试、验收、质保期等任一阶段，由于卖方的原因，导致设备出现任何质量问题，买方有权提出索赔。卖方应根据买方要求，承担维修、增补、更换设备所需要的一切费用；（2）如果买方提出索赔通知后7天内卖方未能予以答复，则视为卖方已接受该索赔。8、付款：（1）在合同签订后七个工作日内买方支付10%设备价款给卖方，待所有设备运抵施工现场后，买方进行到货初验合格后10日内，买方再向卖方支付总设备价款60%的剩余款项。设备安装调试、联动试车完毕、并经竣工验收合格后10日内，买方将付至合同总价款95%。余款5%待质保期满后一次付清（无息）。9、合同争议的解决：（1）所有与本合同有关争议，买卖双方应通过友好协商解决，经协商在30天内不能达成协议时，该争议提交深圳仲裁委员会仲裁；（2）除仲裁委员会另有裁决外，仲裁费由败诉方负担。10、合同生效及其他：（1）本合同自买卖双方授权代表签字并盖章后即生效；（2）本合同的附件以及所有经买卖双方签署确认的文件均为本合同的有效组成部分，其生效日期为双方签字盖章或确认之日期。合同签订后，自来水公司于2011年3月29日支付设备款项27万元。深水清源公司分别于2011年12月1日、21日分两批次按自来水公司指定地点将合同设备进行了交付，经监理机构及自来水公司负责人在数量清单上签字确认。设备到场后，按《合同》约定应支付给深水清源公司总设备款60%，自来水公司并未按合同约定进行支付，经深水清源公司多次发函催收，分别于2013年2月4日、8月8日向深水清源公司支付设备款48万元、50万元；因会昌县人民政府对自来水公司进行改制，致使设备进场后未及时进行安装。根据会昌县人民政府与江西省水务有限责任公司于2012年8月28日签署的合作协议书约定，由江西省水务有限责任公司独资设立“润泉公司”来经营会昌县城乡一体化供水项目。由此，该合同的权利与义务由润泉公司承受。2012年9月4日，深水清源公司发“声明函”致自来水公司要求进行设备安装，并声明于2012年9月4日起设备进入产品质量保证期。2013年8月23日，润泉公司发函要求深水清源公司于2013年8月28日前做好调试和技术对接。2013年9月27日至29日对系统设备进行调试，形成了调试报告，系统设备均为正常，双方工作人员进行签字确认。尔后，开始对设备进行试运行，2014年1月份，润泉公司未经深水清源公司同意，在设备未交付的情况下进行使用。在使用过程中，个别设备出现了故障，经深水清源公司派员维修或更换设备，于2014年3月4日至6日再次对设备进行调试，由润泉公司工作人员出具证明，证明安装后设备调试正常。至2014年3月27日，深水清源公司按照润泉公司的要求，完成了合同项下所有工作，并把相关工程验收资料于2014年4月21日寄至润泉公司，表明具备验收条件，要求组织竣工验收。润泉公司以设备存在质量问题，一直不组织竣工验收，同时，还一直继续使用该设备进行生产。2015年4月23日，双方对设备又进行系统试运行，经润泉公司工作人员签字确认，系统设备显示正常。2015年5月，深水清源公司对润泉公司员工进行了操作培训。深水清源公司再次要求润泉公司支付合同约定的设备款，润泉公司以设备存在质量问题，系统不能稳定运行，拒绝支付，故引发本案。一审法院认为，本案的争议焦点是：一是深水清源公司提供设备是否存在产品质量问题；二是若存在产品质量问题，是否构成根本性违约，解除双方所签订合同；三是《上海华碧检测技术有限公司专家意见书》能否作为产品质量存在问题的依据。关于深水清源公司所供设备是否存在产品质量问题。润泉公司主张自动化系统运行不稳定，至今仍用人工操作，不能实现自动化设计要求，推断深水清源公司所供设备存在产品质量问题。本案中，一是深水清源公司自2011年12月21日全部设备交付给自来水公司至2013年8月份安装时，长达一年多时间没提出任何质量异议；二是合同约定的质量保证期为验收合格运行后12个月。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第一款规定“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定”以及《最高人民法院〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十条所规定的“合同法第一百五十八条规定检验时间经过后，买受人主张标的数量或质量不符合约定的，人民法院不予支持”。润泉公司未按照合同约定在完成验收环节后，便将设备直接投入运行并进行生产。一审法院认为，设备安装调试时设备就开始工作运行，其质保期起算时间应以第一次调试时间为准，即2013年9月27日起算，其质量保证期到2014年9月27日止。2015年4月23日双方又对系统设备进行了第三次调试运行，经润泉公司工作人员签字确认系统运行正常，在此期间润泉公司提出过系统运行出现过一些问题，但在深水清源公司派员进行维护，系统均能正常运行。因此，润泉公司对产品存在质量问题的主张，一审法院不予支持。关于是否构成根本性违约，需要解除双方所签订合同的问题。在本诉中，对润泉公司提出产品存在质量问题的主张一审法院不予支持，深水清源公司行为不构成根本性违约，双方签订合同有效，润泉公司要求解除合同的请求一审法院不予支持。因此，润泉公司的反诉请求均缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回。至于润泉公司重新购买了二氧化氯发生器等设备共花去92000元的问题。一是润泉公司重新购买二氧化氯发生器等设备没有得到深水清源公司的确认；二是合同虽然约定索赔条款，但润泉公司没有证据证明是由于深水清源公司的原因导致设备出现质量问题。三是设备安装后，润泉公司尚未交付情况下便将投入使用并进行生产，是否存在因润泉公司自身的原因造成的。因此，润泉公司要求深水清源公司赔偿购买新设备价款92000元，一审法院不予支持。关于《上海华碧检测技术有限公司专家意见书》能否作为产品存在质量问题的依据。一是涉案设备交付给润泉公司至申请鉴定长达五年之久。在此期间，进行了安装调试，润泉公司将设备投入运行并进行生产。鉴定机构已无法还原设备五年前的真实状况，无法得出五年前该设备是否存在质量问题的结论；二是审查该专家意见书只是做了调查过程，并没有鉴定结论。因此，该专家意见书不能作为设备存在质量问题的依据。关于深水清源公司主张违约金的问题。根据《最高人民法院〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十四条第四款的规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。2014年3月27日，深水清源公司按照润泉公司的要求，完成了合同项下所有工作，并把相关工程验收资料于2014年4月21日寄至润泉公司，表明具备验收条件，要求组织竣工验收。按照合同约定2014年4月30日前润泉公司应付完合同总价款的95%即2560594元。此前已支付了125万元，其本金基数为1310594元（2560594元-125万元）。因此，违约金自2014年5月1日起以1310594元为本金按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算向深水清源公司支付，直至货款付清之日止。余款5%待质保期满后一次性付清，合同约定无息。关于深水清源公司律师费的问题。在双方签订合同中没有约定支付律师费的条款，因此，深水清源公司要求润泉公司支付律师费224804.30元，一审法院不予支持。关于自来水公司是否承担付款责任的问题。本案中，合同的权利和义务合部由润泉公司承受，因此，自来水公司不承担付款责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十七条、第一百五十八条第一款、《最高人民法院〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十条、第二十四条第四款规定，判决：一、被告江西省会昌润泉供水有限公司向原告深圳市深水清源自动化技术有限公司支付货款1445362元及违约金（以1310594元为本金基数自2014年5月1日起至付清之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算），定于本判决生效后5日内付清；二、驳回原告深圳市深水清源自动化技术有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告江西省会昌润泉供水有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19831元，反诉费20418元，共计40249元，由被告江西省会昌润泉供水有限公司承担。因鉴定费漏写，一审法院于2017年12月20日作出（2015）会民二初字第26号民事裁定，补正为案件受理费19831元，反诉费20418元，鉴定费45000元，共计85249元，由被告江西省会昌润泉供水有限公司承担。二审期间，润泉公司提交鉴定费发票复印件一份，证明其支付了鉴定费用45000元。深水清源公司对上述证据质证认为，对真实性无异议，但对润泉公司用于证明一审程序违法的关联性不予确认，因为鉴定费一审未作出判决不影响本案审理，更不影响本案的事实调查，不属于程序违法，即使需要作为判决，也最多是属于漏判。润泉公司可以请求一审法院对鉴定费作出判决，是否需要作出判决由一审法院认定。自来水公司对上述证据质证认为，同意润泉公司意见。本院认为，一审法院未在判决书中对鉴定费作出处理，所漏写，随后依法作出补正裁定。润泉公司主张程序不当的理由不能成立。本院二审查明的事实与原判认定的相符。本院认为：从本案现有证据表明，案涉设备于2011年12月1日、21日分两批次交付自来水公司，因自来水公司改制等原因，到2012年9月4日仍未安装。案涉设备安装后，于2013年8月28日进行试运行，随后，双方工作人员于2013年9月27日至29日进行调试，确认设备正常。深水清源公司2014年3月27日在完成合同范围内的所有工作后，于2014年4月21日将相关验收资料寄至润泉公司，要求组织验收；润泉公司分别于2014年7月25日、2014年8月8日至函深水清源公司，告知2014年3月试运行以来存在的问题。2015年4月23日，双方对设备进行系统试运行，经润泉公司工作人员签字确认，系统设备正常。润泉公司在案涉设备未经验收的情况下投入使用，应视为润泉公司对案涉设备认可。润泉公司主张案涉产品存在质量问题，不能成立，本院不予支持。由于润泉公司未按合同约定支付货款，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，一审判决润泉公司支付违约金并无不当。综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，润泉公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41622元，由江西省会昌润泉供水有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  曾位礼审判员  李士健审判员  侯文君二〇一七年十二月二十六日书记员  刘 菲