广东省南雄市人民法院民 事 判 决 书(2017)粤0282民初1018号原告：赖福喜，男，1978年8月11日出生，汉族，住江西省赣州市大余县。委托诉讼代理人：谢传洋，江西省大余县南安法律服务所法律工作者。被告：南雄世鹏物流有限公司。住所地：广东省南雄市珠玑工业园平安一路*号综合楼*楼。法定代表人：杨永成，该公司经理。委托诉讼代理人：徐承建，该公司行政经理。委托诉讼代理人：沈双艳，南雄市雄州街道法律服务所法律工作者。原告赖福喜与被告南雄世鹏物流有限公司（以下简称世鹏公司）劳动争议纠纷一案，本院于2017年8月17日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告赖福喜及其委托诉讼代理人谢传洋、被告世鹏公司的委托诉讼代理人徐承建、沈双艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。案件事实双方有争议的事项为第2、5、11、12、14项，其他事项双方无争议。一、入职时间：2016年3月5日。二、工资标准：原告主张：100元/日，3000元/月。被告答辩意见：1200/月。本院认定及理由：2700元/月。理由：原告赖福喜系2016年3月5日入职，2016年4月9日发生事故，故该两月分别领取工资2300元及750元，均非全勤工资，虽双方在《劳动合同》中约定每月工资为1200元，但《求职登记表》中却载明试用期2600元/月，电话补助100元，结合被告世鹏公司在庭审中的陈述：“实际上班23天（本院注：2016年3月），2600元除以26天后乘以23天，得出2300元”可见，原告赖福喜每月全勤工资应是2600元+100元电话补助，故其工资标准应认定为2700元。赖福喜、世鹏公司各自主张的工资标准均与事实不符，本院不予支持。三、工伤保险办理情况：未办理工伤保险。四、受伤时间：2016年4月9日。五、住院起止时间：2016年4月9日至2016年5月13日。原告主张住院天数为34天；被告辩称为33天。本院认定：住院天数经计算应为35天，原告仅主张34天，本院认定为34天。六、工伤认定情况：原告赖福喜受到伤害的事故情形，属工伤事故认定范围，予认定为工伤。七、伤残等级鉴定时间：2016年9月29日。八、伤残等级：劳动功能障碍等级为玖级。九、工伤停薪期鉴定：2016年4月9日至2017年4月8日（鉴定时间为2017年8月24日）。九、受伤后至劳动能力鉴定前工资发放数额：6853.85元。根据世鹏公司提供的2016已发赖福喜的工资明细（2017），世鹏公司自赖福喜受伤后至劳动能力鉴定前，即2016年4月10日至2017年9月29日期间，发放的工资数额为853.85元+5个月×1200元=6853.85元。十、双方解除或终止劳动关系的时间及原因：2017年6月27日。十一、双方解除或终止劳动关系的原因及世鹏公司应否支付经济补偿金：原告主张：世鹏公司未为其购买社保，故应支付经济补偿金。被告答辩意见：赖福喜自2016年4月10日出院至今，未上班及报到，不应支付经济补偿金。本院认定及理由：赖福喜出院后，尚未确定停工留薪期，且世鹏公司也称未通知赖福喜上班，故认定赖福喜旷工依据不充分，且世鹏公司一直未依法为赖福喜缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”、第四十六条第一款第一项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，赖福喜可依法解除劳动合同，且世鹏公司应向赖福喜支付经济补偿金。十二、解除或终止劳动关系的经济补偿金数额：双方劳动关系存续期间自2016年3月5日至2017年6月27日，近1年4个月，因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，世鹏公司本应向赖福喜支付经济补偿金为2700元×1.5个月=4050元，但赖福喜仅主张3000元，本院予以支持3000元。十三、韶关市企业职工月最低工资标准：1210元。十四、用人单位需支付的工伤待遇名称及数额：1、停工留薪期工资：21946.15元；2、一次性伤残补助金：9个月×2700元/月=24300元；3、一次性伤残就业补助金：8个月×2700元/月=21600元；4、一次性工伤医疗补助金：2个月×2700元/月=5400元；5、护理费：34天×100元=3400元；6、住院伙食补助费：50元/天×70%×34天=1190元；7、鉴定费：300元+300元=600元；8、经济补偿金：3000元；9、失业金损失：1210元/月×80%×1个月=968元；10、以上共计82404.15元。十五、仲裁请求：1、解除劳动合同，世鹏公司支付经济补偿金3500元；2、世鹏公司支付工伤一次性待遇共计66500元；3、世鹏公司补发停工留薪期待遇差额30796.15元；4、世鹏公司支付后续治疗费20593元、护理费5100元、住院伙食补助费5100元、交通费2000元、劳动能力鉴定费300元、营养费1700元；5、世鹏公司支付精神损害抚慰金10000元。以上共计142089.15元。十六、仲裁结果：一、同意赖福喜与世鹏公司解除劳动合同，世鹏公司应于裁决生效之日起15日内向赖福喜支付经济补偿金1300元；二、世鹏公司于裁决生效之日起15日内向赖福喜支付一次性伤残补助费23400元、一次性工伤医疗补助金5200元、一次性伤残就业补助金20800元，共计49400元；三、世鹏公司于裁决生效之日起15日内向赖福喜支付后续医疗费214元、护理费5100元、住院伙食补助费1190元、劳动能力鉴定费300元、交通费480元，共计7284元；四、驳回赖福喜的其他仲裁请求。十七、诉讼请求：一、依法解除赖福喜与世鹏公司的劳动关系；二、世鹏公司向赖福喜支付工伤待遇57000元（一次性伤残补助金9个月×3000元/月=2700元、一次性伤残就业补助金8个月×3000元/月=24000元、一次性工伤医疗补助金2个月×3000元/月=6000元）；三、世鹏公司向赖福喜支付停工留薪期工资39796.15元（2016年4月至2017年8月共17个月×3000元/月=51000元-已发放的11203.85元=39796.15元）；四、世鹏公司向赖福喜支付护理费34天×150元/天=5100元、住院伙食补助费34天×150元/天=5100元、营养费34天×50元/天=1700元、交通费2000元、鉴定费2100元、后续治疗费10800元、后续护理费90天×150元=13500元、后续营养费60天×50元/天=3000元、后续住院误工费30天×100元/天=3000元，共计46300元；五、世鹏公司向赖福喜支付经济补偿金3000元；六、世鹏公司向赖福喜支付精神损害抚慰金10000元；七、世鹏公司向赖福喜支付失业金损失3000元。以上共计159096.15元。裁决理由与结果本院认为：本案涉及劳动关系解除、经济补偿金及工伤待遇等诉讼请求，故应定性为劳动争议纠纷，立案时定性为工伤待遇纠纷欠妥，本院予以纠正。根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳案件争议焦点为：一、赖福喜主张的后续治疗的护理费、营养费、误工费及失业金损失应否在本案中合并审理的问题。二、赖福喜主张的经济补偿金认定问题。三、赖福喜主张的工伤待遇认定问题。四、赖福喜主张的失业金损失认定问题。一、赖福喜主张的后续治疗的护理费、营养费、误工费及失业金损失应否在本案中合并审理的问题。赖福喜虽在提起本案诉讼时新增加劳动仲裁时未主张的后续治疗的护理费、营养费、误工费及失业金损失，但以上诉讼请求与讼争的工伤待遇及劳动关系解除具有不可分性，因此，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”的规定，上述诉讼请求应当在本案中合并审理。二、赖福喜主张的经济补偿金认定问题。一审庭审中，赖福喜与世鹏公司均认可双方劳动关系于2017年6月27日已解除，本院对此予以确认。据此，根据本院在案件事实部分的认定，赖福喜月平均工资为2700元，世鹏公司应向赖福喜支付经济补偿金3000元。三、赖福喜主张的工伤待遇认定问题。世鹏公司未为赖福喜依法缴纳社会保险费，根据《广东省工伤保险条例》第四十三条：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇……”的规定，赖福喜享受的工伤保险待遇，应由世鹏公司支付。赖福喜因工伤致九级劳动能力障碍，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。”的规定，世鹏公司应向赖福喜支付一次性伤残补助金9个月×2700元/月=24300元、一次性伤残就业补助金8个月×2700元/月=21600元、一次性工伤医疗补助金2个月×2700元/月=5400元。因赖福喜主张的一次性工伤医疗补助金已得到支持，其再次主张后续治疗费、后续护理费、后续营养费、后续治疗的误工费均无充分依据，本院不予支持。经鉴定，赖福喜的停工留薪期为2016年4月9日至2017年4月8日，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月……”的规定，世鹏公司应向赖福喜支付该期间的停工留薪期工资。因此，经计算，世鹏公司应向赖福喜支付停工留薪期待遇为2700元/月×12个月=32400元，扣除世鹏公司已支付的（11203.85元-2016年4月份工资750元）=10453.85元，世鹏公司还须向赖福喜支付停工留薪期待遇为21946.15元。对赖福喜超出该部分的主张，本院不予支持。赖福喜因工伤实际住院35天，因赖福喜仅主张34天，本院予以认可。因赖福喜自南雄市人民医院转院至大余县人民医院治疗，系其自行主张，且承诺自行承担不利后果，未征得社会保险经办机构同意，因此，根据《广东省工伤保险条例》第二十三条：“工伤职工因医疗条件所限需要转院治疗的，应当由签订服务协议的医疗机构提出，经报社会保险经办机构同意；因康复条件所限需要转院康复的，应当由工伤职工、用人单位或者签订服务协议的康复机构提出，经报社会保险经办机构同意。”、第二十五条：“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。”的规定，其因转院治疗产生的交通费，应由其自行承担，本院不予支持。对于赖福喜主张的住院期间的伙食补助费，因赖福喜系自行转院，故其计算标准仍应参照韶关当地市内因公出差伙食补助标准进行计算，参照韶关市财政局《关于印发的通知》第十四条：“伙食补助费是指对工伤人员因公出差期间伙食费用给予的适当补偿，按出差自然（日历）天数实际定额包干，出差不分地区，伙食费补助标准为每人每天100元；市内（除浈江区、武江区，下同）出差，伙食费补助标准为每人每天50元”的规定，世鹏公司应向赖福喜支付住院伙食补助费为50元/天×70%×34天=1190元。对赖福喜主张的护理费，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款：“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”的规定，世鹏公司在赖福喜住院期间未派人护理，则应支付该期间的护理费，根据韶关当地的护工收入标准，本院予以认定护理费为34天×100元=3400元。出院后无证据证实赖福喜仍需护理，故对此之后及超出上述金额部分的护理费主张，本院不予支持。而赖福喜主张的营养费1700元、精神损害抚慰金10000元，因缺乏法律依据，本院不予支持。关于赖福喜主张的鉴定费，从其提供的鉴定费发票可以看出，其申请鉴定工伤及劳动能力障碍的费用分别为300元、300元，根据《广东省工伤保险条例》第四十九条第一款第三项：“工伤保险基金用于下列支出项目：……（三）工伤取证费和劳动能力鉴定费……”的规定，世鹏公司因未依法为赖福喜缴纳社会保险费而应承担上述600元鉴定费用。赖福喜因鉴定后续治疗费及误工期、护理期、营养期支出的1800元费用，而本院未予支持后续治疗的相关费用，故对该1800元，本院亦不予支持。四、赖福喜主张的失业金损失认定问题。关于赖福喜主张的失业金损失3000元，根据《广东省失业保险条例》第十五条：“失业人员同时符合下列条件的，可以领取失业保险金，并按照规定享受其他失业保险待遇：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费累计满一年，或者不满一年但本人有失业保险金领取期限的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经办理失业登记，并有求职要求的。”、第十六条第一款第五项：“非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（五）劳动者本人依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的；……”、第十七条：“失业人员缴费时间一至四年的，每满一年，失业保险金领取期限为一个月；四年以上的，超过四年的部分，每满半年，失业保险金领取期限增加一个月。失业保险金领取期限最长为二十四个月。”的规定，赖福喜在世鹏公司已工作满一年，本可领取一个月的失业保险金，因世鹏公司未缴纳失业保险费致赖福喜产生损失，世鹏公司应对此予以补偿。根据《广东省失业保险条例》第十九条：“失业保险金由社会保险经办机构按照失业保险关系所在地级以上市最低工资标准的百分之八十按月计发，省人民政府根据国家规定，可以结合居民基本生活费用价格指数变动情况，适当调整失业保险金标准。失业保险金标准不得低于当地城市居民最低生活保障标准。”的规定，世鹏公司应补偿赖福喜1210元×80%×1个月=968元，对赖福喜超出该部分的主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一款第一项、第四十七条、《广东省工伤保险条例》第二十三条、第二十五条、第二十六条、第三十四条、第四十三条、第四十九条第一款第三项、《广东省失业保险条例》第十五条、第十六条第一款第五项、第十七条、第十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告南雄世鹏物流有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告赖福喜支付82404.15元；二、驳回原告赖福喜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告赖福喜负担5元，被告南雄世鹏物流有限公司负担5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审 判 长  邓小华审 判 员  刘桥江人民陪审员  温春林二〇一七年十二月八日书 记 员  钟文彬