浙江省杭州市上城区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0102民初1875号原告（反诉被告）：金伟正，男，1972年8月6日出生，汉族，住杭州市上城区，委托诉讼代理人：吴连明，北京德恒（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡慧娟，北京德恒（杭州）律师事务所律师。被告（反诉原告）：吴国荣，男，1966年5月13日出生，汉族，住杭州市江干区。委托诉讼代理人：林建国，浙江凯富律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛春晓，浙江凯富律师事务所律师。金伟正与吴国荣民间借贷纠纷一案，本院于2017年5月2日受理后，依法由本院代理审判员林慧适用简易程序独任审判，吴国荣于同年8月10日向本院提起反诉，本院依法受理，于同年11月28日对本、反诉合并公开开庭进行了审理。金伟正的委托诉讼代理人吴连明、蔡慧娟及吴国荣的委托诉讼代理人林建国、薛春晓到庭参加诉讼。后本院于同年12月20日组织双方进行质证，金伟正的委托诉讼代理人蔡慧娟，吴国荣的委托诉讼代理人林建国到庭参加质证，本案现已审理终结。金伟正起诉称：2017年3月23日，金伟正与吴国荣签订《证券投资借款合同》，合同约定金伟正有偿向吴国荣提供借款64000000元用于投资，月息1.1%，期限为2017年3月23日至2017年6月22日止，按月先支付利息；金伟正提供在广发证券开设的股票账户17×××95供被告使用；为保证资金安全，吴国荣应提供16000000元保证金；吴国荣必须保证在指定账户上总资产低于止损位74000000元时，于次日上午9：15前补足资金至止损位以上。否则，吴国荣无权再进行操作，由金伟正或指定监管方对该账户进行平仓，可按当时市价卖出股票，卖出金额以会收回金伟正本金和全部利息为限；如遇到账户内股票停牌，停牌期间账户内吴国荣的保证金不得低于停牌股票当时的市值的30%，合同中第五条明确约定：双方应保证资金按时到位，否则应赔偿守约方诚意金一个月利息。合同签订后，金伟正依约将证券账户交付给吴国荣投资使用，证券账户一直由吴国荣进行股票操作，吴国荣亦于合同签订当日依约将保证金汇入了指定账户，依约于2017年3月21日，3月23日委托第三方向金伟正支付了截止至2017年4月22日的利息。后由于吴国荣操作的证券账户内保证金严重不足，且未及时进行补仓，金伟正多次督促和寻找吴国荣补仓及催款，始终未果。至2017年4月25日，吴国荣操作卖出除因停牌外的全部股票，因吴国荣持有的股票印记传媒（002143）停牌无法进行平仓，故金伟正暂以剩余欠款本金与账户内的差额起诉。另因10月27日股票复盘，借款本金发生变化，故已于10月30日提交了变更诉讼请求申请书，另金伟正自认遗漏了2017年8月21日吴国荣归还14226.99元。金伟正认为，金伟正与吴国荣之间的借款合同合法有效，应当受到法律保护。吴国荣未依约补足资金，及未依约还本付息的行为，严重侵害了金伟正的合法权益，故金伟正诉至法院，请求依法判令：1.吴国荣立即归还金伟正借款本金暂计8033151.28元，并支付利息暂计74477.33元（本金64000000元按月息1.1%从2017年4月23日计算至2017年4月24日利息为46933.33元，本金18780000元自2017年4月25日暂计至2017年4月28日止，应计算至实际支付之日）；2.吴国荣赔偿金伟正违约金704000元；3.吴国荣赔偿因印记传媒股票停牌的保证金3221953.2元；4.吴国荣赔偿金伟正因本次诉讼支付的律师费用100000元、担保费用；5.本案保全费、诉讼费由吴国荣承担。金伟正在诉讼过程中申请将诉讼请求变更为：1.吴国荣立即归还金伟正借款本金8498042.69元，并支付利息暂计1316419.13元（以本金64000000元为基数，按月息1.1%从2017年4月23日计算至2017年4月24日利息为46933.33元，以本金18780000元为基数，自2017年4月25日暂计至2017年10月27日利息为1260138元，以本金8498042.69元为基数，自2017年10月28日起暂计至2017年10月30日，暂计9347.8元，应计算至实际履行完毕之日）；2.吴国荣赔偿金伟正违约金704000元；3.本案保全费、诉讼费由吴国荣承担。吴国荣答辩称：本案借款本金并非64000000元，而是24000000元，且吴国荣在借款发生前就直接支付了利息，分两笔共计749420元，应当予以扣除。涉案账号是金伟正实际控制，账户内的资金也被金伟正实际控制，金伟正无权主张利息。案涉合同明确约定，止损位为72000000元，同时约定若账户内总资产低于止损位，吴国荣无权进行操作，合同做出如此约定是基于双方当事人的交易背景。吴国荣不存在违约行为，无需支付违约金，吴国荣签订合同后已经按约向指定账户打入保证金，不存在违约行为。本案并非民间借贷纠纷，而是与证券市场场外配资有关的投资合作。金伟正与吴国荣签订的投资借款合同是64000000元，实际上24000000元是本金，40000000元是融资融券的资金。合同约定保证金16000000元，抵押给金伟正，并划入金伟正指定的第三方存款账户，但实际上16000000元保证金并没有划入第三方账户而是划入了金伟正的账户，并于当日转入案涉证券账户，根据民间借贷的法律规定，保证金不计入借款本金。在合同签订当日预付利息，在合同第二条、第三条明确约定了吴国荣无权操作的情况：低于止损位72000000元及停牌期间账户内吴国荣保证金不得低于停牌股票当时市值的30%，实际履行过程中，资金低于74000000元整吴国荣不得进行操作，自借款人取得该账户的实际支配权，该借款合同发生效力，当借款人失去对账户的实际支配权时，该借款合同终止，既然合同明确约定了风险条款，吴国荣也已经支付了保证金，该合同损失最大值也就是6000000元，金伟正应当返还吴国荣余下保证金10000000元。案件背景是，吴国荣作为借款人，但实际上操作该账户的是第三方，根据相关法律规定，应当保护合法交易，该账户出现巨额亏损，应当由各方承担风险，合同已经约定了风险，更应该平衡各方利益。吴国荣反诉称：2017年3月23日，金伟正、吴国荣签订《证券投资借款合同》，合同约定由吴国荣出资16000000元，金伟正出资64000000元，共计80000000元汇入金伟正实名证券账户供吴国荣进行操作。合同第四条约定预警线为74000000元，止损位为72000000元，同时约定若账户内总资产低于止损位的情况下，吴国荣无权在进行操作，由金伟正（或金伟正指定的监管方）对账户内股票进行平仓。合同签订后，吴国荣依约履行了合同义务。后因市场行情变化，证券账户内总资产低于止损位，依照合同约定，吴国荣无权再进行操作，但是金伟正却未及时在止损位将股票卖出。2017年4月25日，金伟正在总资产远远低于止损位的情况下，才将账户内的股票卖出。金伟正未及时平仓的行为，严重违反了合同约定，导致吴国荣的保证金遭受损失，金伟正应赔偿保证金损失，为维护吴国荣合法权益，特向法院提起诉讼，请求依法判令：1.金伟正赔偿吴国荣保证金损失8000000元，并自2017年4月25日起按月息1.1%计算利息，计算至实际清偿之日止；2.本案诉讼、反诉费用由金伟正承担。金伟正答辩称：吴国荣提起反诉没有法律依据。本案系民间借贷纠纷，吴国荣主张本案系委托理财纠纷为由提起反诉，与本案不属于同一法律关系，应裁定不予受理。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第233之规定：“反诉的当事人应当限于本诉的当事人范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同的法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。”显然，本案非同一法律关系，且反诉与本诉的诉讼请求并非基于同一事实，法律关系与诉讼请求无因果关系，故应裁定不予受理。吴国荣陈述不符合事实，其反诉请求没有事实依据和合同依据，故即使予以受理，也应裁定驳回吴国荣全部反诉请求。吴国荣未提供证据证明亏损系由金伟正的违约行为所致，且从始至终，金伟正并未有任何违约行为。吴国荣反诉要求金伟正承担违约责任的前提，是金伟正存在违约行为。但本案中金伟正无任何违约行为。吴国荣在合同履行中存在严重违约行为，严重低于约定补仓数额，即使金伟正限制了吴国荣操作权也是金伟正依约享有的权利，平仓是赋予金伟正的权利而非义务。即使金伟正限制了吴国荣的操作权，吴国荣也可通过补充保证金的方式继续享有操作权。且吴国荣亦从未向金伟正提出平仓或提前终止合同的要求。故即使有损失，也系吴国荣自身违约造成。实际上，合同期内所有股票买卖均系吴国荣自行操作，最终4月25日卖出股票也系吴国荣进行操作。客观上，金伟正不存在给吴国荣造成任何扩大损失的可能。吴国荣于4月20号补充了部分保证金，吴国荣操作的证券账户内仅剩余两只股票，分别为“聚隆科技”、“印记传媒”。印记传媒自2017年4月18日起一直停牌至2017年10月27日，聚隆科技4月18日，4月19日，4月20日，4月21日，4月24日五天跌停无法卖出，4月22日至4月23日系周末，4月25日股票卖出。故该风险于4月18日已客观存在，在低于止损位后无法卖出属股市风险，合同已明确约定账户盈亏均由吴国荣承担。本案系民间借贷纠纷，金伟正的目的在于收取固定利息，吴国荣操作投资，合同已明确约定投资盈亏均由吴国荣自行承担。合同限制交易权的目的显然也系在于督促一方履约，依约补充保证金，防止出借人出现亏损本金风险。限制交易属于合同赋予资金出借人保障其利益的权利。本案借款合同系双方当事人签订，合同具有相对性，任何第三方风险应当由吴国荣控制，吴国荣可以通过与第三方签订合同的形式保障，而非转嫁给金伟正，实际损失是由第三方造成，吴国荣可以向第三人主张，金伟正签订本案合同目的在于维护资金风险，无法约束第三方，也从始至终不知道第三方的存在。金伟正就本、反诉向本院提交如下证据：1.证券投资借款合同，证明金伟正、吴国荣之间存在借款合同关系，双方对借款利息、期限及保证金、为保证资金按时到位的违约责任等相关权利义务进行了明确约定的事实；2.广发证券营业部对账单（2017年3月23日）；3.借记卡账户历史明细清单（2017年3月21日704000元、3月23日两笔分别为160000元和15840000元）；证据2至3，证明金伟正依约提供借款、证券账户给吴国荣进行投资的事实；吴国荣通过指定第三方汇入16000000元保证金，及根据合同借款数额支付借款利息亦从侧面印证了金伟正已完全履行出借义务的事实；4.支付确认，证明吴国荣通过第三方向合同指定的账户支付约定利息和2720000元保证金的事实；5.广发证券营业部对账单；6.证券账户截图；证据5至6，证明吴国荣实际操作该证券账户，其未依约补充保证金的事实，截止至2017年4月27日，吴国荣操作的证券账户资产剩余总值10746848.72元；该账户内仅存处于停牌状态的印记传媒股票的事实；7.印记娱乐传媒股份有限公司重大事项停牌公告及进展公告，证明被告持有的印记传媒股票自2017年4月18日起处于停牌状态的事实；8.2017年10月27日广发证券营业部账户对账单，证明10月27日停牌股票“印记传媒”复盘，账户证券全部卖出后剩余资产总值为10281957.31元的事实；9.2017年3月23日至2017年10月27日广发证券营业部账户对账单；10.证券账户3月23日至10月27日资金流水；证据9至10，证明证券营业部对账单、账户资金流水明细两者相互印证，整个合同履行的情况，吴国荣亏损本金8498042.69元的事实及利息计算的依据；11.聚隆科技K线图，证明聚隆科技4月18日至4月24日期间连续跌停，无法出售股票的客观事实。12.证券投资借款合同、证券投资借款合同补充协议，证明双方当事人此前存在另一借贷关系，借款期限为2016年12月27日至2017年3月6日，2017年2月21日后借款本金为64000000元，约定每月21日支付利息704000元，证明2017年3月21日支付的704000元系另一借贷纠纷的利息，3月21日至22日利息为45420元，双方均同意剩余利息658580元转换为本借贷纠纷项下利息的事实，且吴国荣于3月23日补足了首月利息，可以相互印证；13.证券账户交易截图，证明双方当事人此前存在借贷关系，于3月22日就此前借款进行结算，并于3月23日重新开始本案涉案借款合同的事实，3月23日证券账户显示可操作资金80000000元。吴国荣就本、反诉向本院提交如下证据：14.证券投资借款合同，证明合同约定止损位为总资产72000000元，总资产低于止损位，吴国荣无权操作，总资产低于止损位，金伟正应及时平仓；15．广发证券营业部账户对账单，证明金伟正于2017年4月25日在账户总资产远低于止损位时才进行平仓；16．聚隆科技k线图，证明金伟正未及时平仓导致损失扩大的事实。上述证据经庭审举证、质证，双方当事人的质证意见如下：吴国荣对证据1的真实性、合法性无异议，关联性和证明对象有异议，认为该合同名称包含证券投资，该合同4.1、4.2、4.3条明确约定的风险条款，表明金伟正实际出借的是证券账户的使用权，且金伟正对该账户拥有使用权，合同明确约定账户资产低于止损位吴国荣不能进行操作，本案被告履行了合同约定；对证据2的真实性、合法性无异议，关联性和证明对象有异议，认为该证据明确表明了融资融券额度，且40000000元额度来自广发证券，而非金伟正，本案融资40000000元的利息应该在证券交易过程中直接划扣；对证据3的三性无异议，证明对象异议，认为吴国荣第一笔款项支付时间为2017年3月21日，第二笔2017年3月23日均发生在金伟正支付本金之前，应当予以扣除，且吴国荣于2017年3月23日已经汇入足额保证金履行案涉合同约定，当日吴国荣汇入16000000元后金伟正通过银证汇款方式将款项汇入了证券账户，本案证券账户中的资产有一笔系吴国荣提供的保证金；对证据4的三性无异议，证明对象无异议；对证据5的真实性、合法性无异议，关联性和证明对象有异议，该份证据证明了金伟正在吴国荣丧失操作权的情况下未及时平仓，而是在2017年4月25日总资产远低于止损位时才进行平仓；对证据6的三性无异议，认为同时能证明账户置于金伟正实际控制下；对证据7的三性无异议；对证据8的三性无异议，认为该股票是金伟正自行卖出，同时证明了账户置于金伟正实际控制下；对证据9、10的三性无异议，证明对象有异议，认为该份对账单有大部分表明其中款项直接偿还融资负债，直接偿还融资利息，证明融资利息有证券公司直接划扣；对证据11的三性无异议，证明对象有异议，认为金伟正提交的K线图无法证明涉案股票无法卖出，该股票已经有明显的成交量，金伟正提交的证据尚不足以证明涉案股票无法卖出，且根据价格走势来看，金伟正若能尽早卖出能够减少本案损失；对证据12的真实性、合法性没有异议，对关联性与证明对象有异议，认为金伟正的证明对象自相矛盾，在之前的证明对象中2017年3月21日金伟正支付的利息是新合同首月利息，现在又说是旧合同的利息，无论是新合同还是旧合同，合同项下第一条利息支付条款中的表述均是：“按月预先支付利息。”可以看出双方当事人所有履行过程中都是预先支付利息，金伟正新提交的《证券投资借款合同》、《补充协议》已经因合同期满履行完毕，双方前面的债权债务已经结清，与本案无关，该份《证券投资借款合同》约定的利息为440000元，与本案不一致，根据金伟正的诉讼请求，2017年3月21日，吴国荣支付的704000元利息对应的使用期间是2017年3月23日至2017年4月22日，无论2017年3月21日吴国荣支付的704000元利息是支付哪一份合同项下的利息，根据金伟正提供的《证券交易账户截图》显示，金伟正于2017年3月23日才将80000000元交付到位，吴国荣支付利息的时间显然在金伟正出借本金之前，违反了《合同法》第二百条，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，所以本案中金伟正预先支付的利息应当予以扣除；对证据13的三性没有异议，证明对象有异议，认为该证据显示80000000元的到位时间是2017年3月23日，吴国荣向金伟正支付的利息早于该时间。金伟正对吴国荣提交的证据14的真实性、合法性无异议，证明对象有异议，认为吴国荣曲解了合同约定的意图，合同中并未要求总资产低于止损位，金伟正必须及时进行平仓，只是对吴国荣的权利进行限制，金伟正享有的是控制风险的权利而并非义务，更非是基于市场原因转嫁风险的承担，本案风险是有市场原因及吴国荣造成，与金伟正无关；对证据15的真实性、合法性无异议，证明目的有异议，认为2017年4月25日的股票是吴国荣自行卖出，账户内的盈亏自行承担，自2017年4月25日起的股票卖出也是分段卖出，价格也不固定，说明无论金伟正、吴国荣双方均不可能实现以特定价格一次性卖出，交易受市场条件制约；对证据16的三性均有异议，合同约定账户盈亏由吴国荣自行承担。本院结合金伟正、吴国荣的质证意见，对双方提交的证据认证如下：金伟正提交的证据1、2、3真实、合法，且与本案有关联性，本院予以认定，能够证明金伟正、吴国荣之间存在借款关系的事实；对证据3、5至10、13的真实性予以认定，对其待证事实综合全案予以考虑；对证据4、11、12的待证事实综合全案予以考虑。对吴国荣提交的证据14至16的真实性予以认定，对其证明对象综合全案予以考虑。综上，本院根据当事人陈述及确认的有效证据，认定案件事实如下：2017年3月23日，金伟正（甲方）与吴国荣（乙方）签订一份《证券投资借款合同》，约定，甲方委托乙方在协议约定期限内共同管理开设在广发证券公司密渡桥路证券营业部的融资融券股票账户，账户名：金伟正，股票账户：17×××95；甲方指定第三方存管银行开户行，开户名称：金伟正；甲方向乙方提供有偿借款人民币陆仟肆佰万元整，有效期为2017年3月23日至2017年6月22日，合计为3个月，借款利息为月息1.1%，利息支付方式：按月预先支付人民币柒拾万肆仟元整；账户的融资利息由甲方承担；为保证甲方借款资金安全，乙方同意将人民币壹仟陆佰万元抵押给甲方，并划入甲方指定的第三方存管银行账户；当账户市值在人民币柒仟贰佰万元整（简称止损位）以上运行时，甲方无权干涉乙方的证券买卖；借款期间，乙方必须保证在指定账户上总资产不得低于止损位，若出现总资产低于止损位的情况，乙方必须于次日上午9：15之前补足资金至止损位以上，并达到柒仟肆佰万元整，否则，乙方无权再进行操作，由甲方对该账户进行平仓，甲方可按当时市价卖出股票，卖出金额以收回甲方本金和全部利息为限；协议结束后账户内超出甲方本金及利息以外部分全归乙方所有；借款合同到期时，如乙方未按时还清本金，则甲方可单方面抛出乙方的股票，收回本金和利息，若卖出股票时，该账户总资金额不足以还清甲方借款本金和利息时，乙方应于一周内向甲方还清借款及利息余款。2017年3月23日，吴国荣委托案外人向金伟正指定账户转账合计16000000元作为保证金，经金伟正、吴国荣双方结算，将金伟正出借的64000000元，吴国荣提供的保证金16000000元，合计80000000元作为指定证券账户（17×××95）中的炒股资金，并开始由吴国荣进行证券账户操作。后股票下跌严重，且遇个股停牌，陆续卖出股票之后，钱款从指定证券账户转入金伟正个人账户。在诉讼过程中，金伟正与吴国荣均认可，吴国荣已于借款之初向金伟正预付第一个月利息704000元，并认可2017年4月25日吴国荣归还金伟正借款本金45220000元，于2017年8月21日归还借款本金14226.99元，于2017年10月27日归还借款本金10281957.31元。本院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。本案的争议焦点为：一、金伟正、吴国荣之间的民间借贷关系是否成立；二、金伟正是否应当赔偿吴国荣保证金损失8000000元。对争议焦点一，本院认为，根据证券投资借款合同的约定，金伟正出借64000000元，吴国荣提供保证金16000000元，合计80000000元，作为炒股资金，由吴国荣进行股票操作，同时约定64000000元借款的使用期限和利息，到期由吴国荣还本付息，双方虽约定在特定条件下金伟正享有强制平仓的权利，但其并不分享股票盈利也不承担亏损，只是收取固定利息作为其收益，故双方属于对借款用途有特殊约定的民间借贷关系。吴国荣抗辩称实际借款本金为24000000元，另有40000000元为融资融券所得，不应计入借款本金，因该笔40000000元为金伟正融资所得，融资利息由金伟正承担，该笔款项作为出借吴国荣的借款本金并无不当，吴国荣的该项抗辩意见，本院不予采纳。金伟正诉请吴国荣归还借款本金8498042.69元及相应利息，金伟正认可吴国荣在借款之初归还704000元，应在本金中扣除。故根据吴国荣的后续还款情况，吴国荣尚欠金伟正借款本金7779815.7元。同时，金伟正在庭审过程中同意本院就本金及利息予以调整，并主张自2017年3月23日起计算利息。经计算，截至2017年10月30日，吴国荣尚欠金伟正借款利息2000245.2元，此后利息以未还借款本金为基数，按照月利率1.1%的标准计算。金伟正向吴国荣主张违约金，吴国荣抗辩称其签订合同后已按约将保证金汇至指定账户，不存在违约行为。对此本院认为，吴国荣在借款之初已将保证资金按时到位，并未违反合同约定，故对金伟正的该项诉讼请求，本院不予支持。对争议焦点二，吴国荣认为金伟正未及时在止损位平仓，致使吴国荣多遭受8000000元保证金损失，要求金伟正予以赔偿，金伟正对该反诉请求抗辩称平仓是为保障金伟正的资金安全，是其依合同约定享有的权利，且自2017年4月18日至2017年4月24日的工作日股票连续跌停无法卖出，金伟正不存在违约行为。对此本院认为，平仓是金伟正在股票账户金额低于止损位时所享有的权利，金伟正并无义务保障保证金的资金安全，股价下跌时，吴国荣亦可操作卖出股票。现全部股票卖出尚不足以归还金伟正全部借款本息，吴国荣的反诉请求无合同依据，对此本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、吴国荣于本判决生效之日起10日内偿付金伟正借款本金7779815.7元；二、吴国荣于本判决生效之日起10日内支付金伟正暂计至2017年10月30日的利息2000245.2元，自2017年10月31日起至借款还清之日止的利息（以未还借款本金为基数，按照每月利率1.1%的标准计算）；三、驳回金伟正的其他诉讼请求；四、驳回吴国荣的全部反诉请求。如果吴国荣未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费94601元，因金伟正减少诉讼请求，故退还金伟正9691元，实际收取案件受理费84910元，减半收取42455元，由金伟正负担2980元，剩余案件受理费39475元，财产保全申请费5000元，合计44475元，由吴国荣负担，反诉案件受理费33900元，已减半收取，由吴国荣负担。金伟正、吴国荣于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；吴国荣于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。代理审判员  林慧二〇一七年十二月二十二日书 记 员  陈帆·??18?··??17?·