安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖18民终1585号上诉人（原审原告）：厉胜泉，男，1965年3月19日出生，汉族，农村居民，住安徽省宁国市。委托诉讼代理人：吴科生，四川得邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁国市双宁工程机械租赁有限公司，住所地安徽省宁国市宁国大道绿宝嘉园14幢1014号。法定代表人：詹玉双，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：安徽省路网交通建设集团股份有限公司，住所地安徽省淮南市寿县新桥国际产业园创业大道中段南侧6号楼101室。法定代表人：刘义富，该公司董事长。委托诉讼代理人：周兵，安徽至达律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄丹丹，安徽至达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：旌德县正启和城市发展有限公司，住所地安徽省旌德县旌阳镇西门北路67号。法定代表人：周双进。上诉人厉胜泉因与被上诉人宁国市双宁工程机械租赁有限公司（以下简称双宁公司）、安徽省路网交通建设集团股份有限公司（以下简称路网公司）、旌德县正启和城市发展有限公司（以下简称正启和公司）劳务合同纠纷一案，不服安徽省旌德县人民法院（2017）皖1825民初596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。厉胜泉上诉请求判令：1.撤销一审判决；2.改判双宁公司给付工程款27800元并按人民银行同期同类贷款利率4倍赔偿利息损失（自2017年4月15日计算至判决履行之日止）；3.改判双宁公司赔偿律师服务费2000元；4.改判路网公司对上述工程款、赔偿款承担连带责任，正启和公司在未付工程款范围内承担代付义务。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.一审案由确定错误，本案应属建设工程施工合同纠纷，不应确定为劳务合同纠纷；2.本案没有证据证明路网公司付清了工程进度款；3.路网公司一审中提交的证据证明，实践中系由路网公司将工程款直接给付给机械所有人，路网公司与双宁公司签订的《机械租赁加工协议书》也约定了路网公司向第三方履行付款义务，因此，路网公司向厉胜泉付款是合同义务；4.建路资质系由建设厅颁发，而双宁公司并不具备建路资质。二、一审适用法律错误。1.案涉工程未履行招投标程序，违反了多项法律、政策规定，因此正启和公司与路网公司之间的合同无效；2.发包方正启和公司违法不招标，通过路网公司将工程肢解分包给不具备建路资质的双宁公司，具有违法重大过错，应对拖欠的农民工工资承担连带代付责任；3.根据詹玉双提供的《机械租赁加工协议》之《安徽省路网交通建设集团股份有限公司安全生产合同》显示，路网公司与双宁公司系建设工程施工转包关系，且转包给无建路资质的双宁公司，因此路网公司与双宁公司之间的合同无效，对此，路网公司具有违法性重大过错；4.依据《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，路网公司与第三人的非法所得应被人民法院收缴；5.依据建设部及国务院办公厅关于农民工工资的规定，路网公司应对拖欠的农民工工资承担连带责任；6.根据《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第十六条第二款的规定，双宁公司等应按中国人民银行公布的同期同类贷款利率4倍支付利息损失。路网公司辩称，1.一审案由确定正确，本案属于劳务合同纠纷，而非建设施工合同纠纷；2.一审认定事实清楚，路网公司与厉胜泉之间不存在合同关系，根据合同相对性，路网公司在本案中不应向厉胜泉承担责任；3.一审法院适用法律正确，厉胜泉在本案中不属于实际施工人，也不属于农民工，不应适用实际施工人及农民工工资的规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。双宁公司、正启和公司未向本院提交书面答辩意见。厉胜泉向一审法院起诉请求判令：1.詹玉双支付工程款27800元并赔偿利息损失（自2017年4月15日起至判决履行之日止按人民银行同期同类贷款利率4倍计算）以及赔偿律师法律服务费2000元；2.路网公司和正启和公司对上述付款义务承担连带责任。一审案件审理过程中，厉胜泉变更诉请为：承担支付工程款、利息损失和法律服务费的义务主体为双宁公司，路网公司承担连带责任，正启和公司在应付工程款范围内承担代付义务。一审法院认定事实：2016年8月25日，路网公司与双宁公司签订《机械租赁加工协议书》，路网公司将其从正启和公司承包的旌德县高铁新区基础设施一期PPP项目中的S217西迁改建路基排水工程（一工区）中的道路及排水工程（S217西迁K0+000-k2+255段）发包给双宁公司，双宁公司提供机械设备进行路基作业，厉胜泉以提供机械及劳务的方式参与了工程施工，2017年4月15日，双宁公司向厉胜泉出具欠条，载明欠厉胜泉“徐工挖机费27800元”。另查明，双宁公司为经营挖掘机及其他工程机械设备租赁，土、石方工程，建筑安装，室内外装饰装潢及设计，劳务分包等的有限责任公司。一审法院认为，合同具有相对性。双宁公司为履行其与路网公司的《机械租赁加工协议书》，召集厉胜泉等人自带机械及以提供劳务的方式，按照双宁公司的要求参与了工程施工，并按完成的工作量计算报酬。双方并未对工程的施工方案、工程进度、工程范围、工程款结算及支付方式、工程质量等进行约定，不具有工程承包合同的属性，厉胜泉亦未提供其与双宁公司是工程承包关系的证明，因此厉胜泉与双宁公司之间实质建立的是劳务合同关系，厉胜泉按双宁公司的要求完成了指定工作，双宁公司未及时支付报酬，并向厉胜泉出具欠条，故对厉胜泉要求双宁公司支付欠款27800元的诉讼请求予以支持；厉胜泉主张双宁公司自2017年4月15日起至判决履行之日止按人民银行同期同类贷款利率4倍赔偿利息损失过高，因厉胜泉与双宁公司未约定逾期付款利息及利息计算方式，故利息应自厉胜泉向法院主张之日起按年利率6%计算；厉胜泉要求双宁公司赔偿律师法律服务费2000元，因厉胜泉未举证证明双方就律师费用进行过约定，故不予支持；实际施工人是指因非法转包、违法分包、肢解合同等违法行为造成施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体，本案厉胜泉参与了工程建设，但并不等同于其就是实际施工人，故厉胜泉主张正启和公司和路网公司间的合同、路网公司和双宁公司间的合同均无效并进而要求路网公司承担连带责任、正启和公司在应付工程款范围内承担代付义务缺乏事实和法律依据，不予支持。路网公司抗辩认为与厉胜泉无合同关系，不承担责任的理由成立，予以采纳；双宁公司、正启和公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、双宁公司于判决生效之日起三十日内支付厉胜泉劳动报酬27800元及逾期付款损失（自2017年7月24日起至判决确定的给付之日止按年利率6%计算）；二、驳回厉胜泉其他诉讼请求。案件受理费280元，由厉胜泉负担20元，双宁公司负担260元。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。经对一审证据及一、二审当事人陈述内容的综合审查，本院对一审证据的采信及已查明事实予以确认。本院认为，本案二审双方主要的争议焦点有：1.厉胜泉主张按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算利息是否有法律依据；2.路网公司与正启和公司在本案中是否应当承担责任；3.厉胜泉所主张的律师费应否得到支持。关于争议焦点一，即厉胜泉主张的利息损失如何确定。因厉胜泉与双宁公司未约定逾期付款利息及利息计算方式，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款利息，而逾期贷款利率可在原贷款利率的基础上再增加30%-50%。故一审按照年利率6%支持厉胜泉的利息损失符合相关法律法规的规定，厉胜泉上诉主张按照中国人民银行同期同类贷款利率4倍支持其利息损失的理由不能成立。关于争议焦点二，即路网公司与正启和公司在本案中应否承担责任。对此应当判断厉胜泉与双宁公司之间系建设工程施工合同关系还是劳务合同关系。厉胜泉主张其与双宁公司之间成立建设工程施工合同关系，但其仅系按照双宁公司的要求，以自带机械及提供劳务的方式参与工程施工，并按完成的工作量计算报酬。从标的种类看，案涉标的系工程中的劳务，而非建设工程，厉胜泉仅提供机械及劳动力；从报酬方式看，双宁公司支付的仅仅系机械的租赁费用及人工工资，而非发包方支付的工程款；从签订条件及内容看，厉胜泉并不具有建筑资质，并且双方也并未对工程的施工方案、工程进度、工程范围、工程款结算及支付方式、工程质量等进行约定，不具有工程承包合同的属性；从完成方式看，建设工程施工合同中的承包人必须以自己的劳动力、设备、原材料、管理等独立完成工程，而本案中，厉胜泉仅提供机械及劳动力。因此，厉胜泉与双宁公司之间实际上成立劳务合同关系，一审因此将本案案由确定为劳务合同纠纷正确，根据合同的相对性，厉胜泉要求路网公司及正启和公司在本案中承担连带责任或代付义务，没有法律依据。至于正启和公司是否违法招标、路网公司是否将工程肢解分包、双宁公司是否具备建路资质，均与本案劳务合同无关，不属于本案审理范围。厉胜泉上诉要求路网公司及正启和公司在本案中承担给付责任的理由不能成立，不予支持。关于争议焦点三，因厉胜泉与双宁公司未就律师费进行约定，对其关于律师费应由双宁公司承担的上诉请求亦不予支持。综上，厉胜泉的上诉理由均不能成立，本院对其请求不予支持。原审认定事实清楚，判决结果并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费560元，由上诉人厉胜泉负担。本判决为终审判决。审判长 马 烈审判员 马庆松审判员 汪令璋二〇一七年十二月十八日书记员 吴 婧附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……