江苏省南京市栖霞区人民法院民 事 判 决 书（2015）栖民初字第2709号原告：江苏国丰建设集团有限公司，统一社会信用代码91320903140310086P，住所地江苏省盐城市盐都区盐龙街道办事处益民居委会、方向居委会研创大厦1幢604#、605#。法定代表人：陈宝龙。委托诉讼代理人：严彤、庄生贵，江苏苏源律师事务所律师。被告：南京爱思开房地产开发有限公司，统一社会信用代码91320113671306203G，住所地江苏省南京市栖霞区燕子矶街道燕尧路39号柳塘小学内。法定代表人：张文勇。委托诉讼代理人：胡宏，江苏明亮律师事务所律师。委托诉讼代理人：王小虎，该公司办公室主任。原告江苏国丰建设集团有限公司（以下简称国丰公司）与被告南京爱思开房地产开发有限公司（以下简称爱思开公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年8月4日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告国丰公司的委托诉讼代理人严彤、庄生贵，被告爱思开公司的委托诉讼代理人胡宏、王小虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告国丰公司向本院提出的诉讼请求：一、被告支付工程款40541048.01元并支付利息（以36202469.66元为基数自2015年5月1日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算；以4338587.35元为基数自2015年10月21日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2011年4月15日，原告与被告签订建设工程施工合同一份，约定原告承包被告开发的栖霞区柳塘地块住宅楼工程，承包范围是土建、水电安装及室外附属等工程，合同预算总价30659223.73元，最终价款按实结算。2011年1月20日，双方又签订补充协议，协议工程造价按实结算，主体封顶付至已付工程量的80%的工程款，工程竣工验收合格后付至工程总造价的95%，余款5%作为质保金五年内付清。原告于2012年承包工程主体完工，但因被告分包工程拖延工程竣工。2014年8月27日，工程竣工验收合格。2014年10月20日竣工验收备案成功。在2013年8月前，被告共支付工程款4600万元。2014年11月17日，被告接受了总造价94533779.58元的决算资料。2015年1月30日，双方签署关于决算事务的协议书，限定三个月内决算。但被告不予决算，应视为认可原告的决算资料，被告应支付剩余工程款，故原告诉至本院。被告爱思开公司辩称：一、原告主张按照2011年1月20日的合同按实结算工程款，但该合同未经招投标及备案程序，且签订合同的主体是原告南京分公司，故原告主张的合同不能适用，本案应适用固定总价结算；二、对于已付工程款应以被告确认的金额计算，原告主张扣除的140万元和15万元没有依据，且因原、被告未最终结算，原告主张利息没有依据；三、鉴定机构鉴定的结果包括增项，仅明确双方争议的部分为23万元余元，原告主张鉴定结果之外的工程款没有依据，不应予以支持。本院经审理查明：2009年5月10日，南京市发展和改革委员会作出宁发改投资字【2009】276号《关于爱思开公司NO.2008G15地块项目的核准决定书》，同意爱思开公司开发建设NO.2008G15地块项目。后爱思开公司委托江苏骏通建设项目管理咨询有限公司就案涉项目进行招标事宜。后国丰公司中标该项目，2011年4月15日，发包人（甲方）爱思开公司与承包人（乙方）国丰公司签订《建设工程施工合同》（GT-1999-0201）一份，第一部分《协议书》约定：一、工程名称：柳塘储备地块住宅楼，工作地点：南京市栖霞区燕子矶街道柳塘村，工程内容：土建、水电安装及室外附属等（除电梯外）工程；二、开工日期：2011年4月15日（以现场总监签发开工令为准），竣工日期2012年1月29日；五、合同价款：金额30659223.73元。十、本合同双方签字、盖章后生效。落款处发包人加盖爱思开公司公章及法定代表人周某某印鉴章，承包人加盖国丰公司合同专用章及法定代表人刘某某印鉴章。第三部分《专用条款》约定：六、合同价款与支付：23.2本合同价款采用下列方式确认。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：施工期间各类建材的市场风险。风险费用的计算方法：已含在合同价款内，不予调整。风险范围以外合同价款调整方法：工程设计变更、招标范围以外的现场签证、发包人过失造成的损失以及另行追加的工程，工程量按实结算。23.3双方约定合同价款的其他调整因素：（1）发包人、承包人双方认可的设计变更；（2）发包方、监理方均认可的现场签证；（3）工程量清单中已有但实际施工中未发生的项目；（4）其他不可抗力造成的意外情况调整前需经双方商定；（5）合同中没有使用或类似于变更工程价格，由承包人提出适当的变更价格，经监理工程师和发包人确认后执行；（6）国家、江苏省及南京市政策文件调整按实调整；26工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1）开工挖土时，付至合同总价的10%；2）基础验收合格，付至合同价款的20%；3）三层结构完成，付至合同价款的35%；4）主体完成验收，付至合同价款的50%；5）竣工验收合格后，付至合同价款的60%；6）竣工备案完成后，且经过工程造价竣工决算审定完毕后，付至工程审定价（含变更部分价款）的95%；7）留5%质量保证金，在工程交付使用一年后付清，同时扣除发生的保修费用。另，2011年1月20日，甲方爱思开公司与乙方国丰公司南京分公司签订《合作协议书》，约定的工程名称、地点、内容均与上述合同一致，承包方式为包工包料，工程造价按照江苏省的有关文件取费标准取费,履约保证金为500万元等。该协议落款处，甲方周某某签字并注明日期2011年11月20日（庭审中，爱思开公司确认系笔误，应为2011年1月20日），乙方加盖国丰公司南京分公司公章。国丰公司与爱思开公司在庭审中一致确认，2011年4月15日的合同为备案合同。合同签订后，国丰公司进行了施工。2014年10月20日，南京市栖霞区房屋建筑工程竣工验收备案办公室确认，爱思开公司建设的柳塘储备地块地下室工程、物管用房工程、1#-6#工程于2014年8月27日竣工验收合格。2015年1月30日，甲方爱思开公司与乙方国丰公司签订《协议书》一份，约定：经甲乙双方友好协商，关于南京爱思开公司开发的紫金北郡山庄工程决算审核事宜达成如下协议，双方必须共同遵守：一、工程名称：紫金北郡山庄1#-7#楼工程；三、双方责任：甲方：本项目决算审减额在10%以内，审核费用由甲方负责；乙方：按江苏省现行规定和双方的协议编制决算，本项目乙方必须保证按图及有关资料施工，且决算差价在10%以内，如决算审减额超出10%，其超出部分按4%费用收取由乙方负责。经双方协商因工期补充和延期罚款部分不进入决算。甲乙双方应积极配合决算审核公司，在协议签订之日起三个月内结束；四、此协议一式三份，签字盖章有效。该协议落款处，甲方加盖爱思开公司公章，乙方加盖国丰公司公章。因案涉工程涉及增减项项目，根据国丰公司的申请，本院依法委托鉴定机构对案涉工程按照固定总价和固定单价两种方式进行了造价鉴定，鉴定机构于2017年11月20日出具鉴定报告，经鉴定：一、按照固定单价方式结算，工程总造价79522316.26元，增减项工程造价48863092.53元，此外无法确认的争议项目造价236877.67元；二、按照固定总价方式结算，工程总造价67787106.70元，增减项工程造价37127882.97元，此外无法确认的争议项目造价236877.67元。庭审中，国丰公司确认已付工程款金额为46380519元，爱思开公司确认已付工程款金额为47780519元，差额140万元，此140万元是南京高祥金属材料有限公司（以下简称高祥公司）于2011年4月19日汇给连云港海星置业有限公司（以下简称海星公司）。关于此款项，系国丰公司委托高祥公司汇入海星公司账户，高祥公司确认款项系代国丰公司汇款，国丰公司于2011年4月19日也出具了收据，收款方式载明：网上转账（高祥）。国丰公司主张爱思开公司支付排污费35000元，举证了南京市栖霞区环保局环境监测大队的证明和付款凭证。爱思开公司对真实性无异议。本院认为：针对原告国丰公司与被告爱思开公司就本案的争议焦点，本院对案件评析如下：一、案涉工程系固定总价合同还是固定单价合同。首先，案涉工程通过招标投标程序，原告作为中标人与被告在2011年4月15日签订了建设工程施工合同并将合同进行了备案，故双方之间的结算应以中标合同为根据；其次，中标合同约定合同系固定价格合同，根据约定的合同价格包括的风险范围、风险范围以外合同价款的调整方法以及其他调整因素，结合招投标文件以及2015年1月30日的协议书，本院认定中标合同系固定单价合同。二、被告已付工程款金额。原告确认的已付工程款金额为46380519元，被告确认的已付工程款金额为47780519元。对于差额的140万元，系原告交纳给被告的保证金，被告应另予以退还，不能作为被告支付给原告的工程款，故本院确认被告已付工程款46380519元。根据鉴定机构出具的鉴定报告，工程总造价79522316.26元，增减项工程造价48863092.53元，此外无法确认的争议项目造价236877.67元。对于无法确认的争议项目以及其他费用（如工程检测费等），原告向本院提交申请，将对此另行主张权利，不要求在本案中予以处理，本院依法予以准许。根据本院认定的结算方式、鉴定的工程造价金额以及排污费的金额，本院确认被告应支付原告工程款33176797.26元（79522316.26元-46380519元+35000元）。三、对于原告主张的利息。因双方在本次案件审理过程中，才通过司法鉴定方式确认案涉工程的造价，故应从鉴定报告出具之日即2017年11月20日起开始计算利息，标准为中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，对于原告主张的起始日期本院予以调整。综上，被告应支付原告工程款33176797.26元及利息（以33176797.26元为基数，自2017年11月20日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告南京爱思开房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告江苏国丰建设集团有限公司工程款33176797.26元及利息（以33176797.26元为基数，自2017年11月20日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）；二、驳回原告江苏国丰建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费291528元、保全费5000元、鉴定费58万元，合计876528元，由原告江苏国丰建设集团有限公司负担250653元，被告南京爱思开房地产开发有限公司负担625875元（此款原告已预交，被告于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  陈 猛人民陪审员  丁爱萍人民陪审员  鲁美华二〇一七年十二月二十六日书 记 员  朱文康