福建省龙海市人民法院民 事 判 决 书(2017)闽0681民初5460号原告：张玮，女，1988年12月3日出生，汉族，住北京市朝阳区樱花路**号北方服装学院，现住厦门市思明区。委托诉讼代理人：许东、周笑冰，北方盈科（厦门）律师事务所律师。被告：池启扬，男，1983年7月23日出生，汉族，住福建省长汀县。委托诉讼代理人：杨守强、苏宾峰，福建厦成律师事务所律师。原告张玮与被告池启扬建设工程合同纠纷一案，本院于2017年9月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张玮的委托诉讼代理人许东、周笑冰，被告池启扬及其委托诉讼代理人杨守强、苏宾峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张玮向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告双方于2017年5月5日签订的编号20170505《公共居室装饰装修工程施工合同》无效；2、判令被告向原告返还未施工部分的工程款共计人民币131120元；3、判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2017年5月5日，原告张玮与被告池启扬签订编号为20170505《公共居室装饰装修工程施工合同》及附件《增加条款》、《甲方提供装饰装修材料明细表》、《预算书》，就被告承建原告营地项目的相关事宜达成以下约定：合同第一条约定：1.1工程地点：龙海市花牧野奢帐篷营地（以下简称“案涉工程”）……1.3工程承包方式：被告包工、包料；1.4工程期限60天，开工日期2017年5月5日，竣工日期2017年7月4日；1.5合同价款：本合同工程造价为50万元。合同第十一条约定：原告分四次支付工程造价款，第一次原告应在开工前三日支付150000元（工程造价30%）；第二次原告应在水电管路铺设基本完成时支付150000元（工程造价30%），第三次原告应在工程进度过半（即木制品框架基本完成）时支付175000元（工程造价35%），第四次原告应在原、被告双方验收合格时支付25000元（工程造价5%）。附件一《增加条款》第2条约定：本工程所需材料、设备除在“甲方（原告）供应的材料、设备明细表”外，其余材料均由乙方（被告）供应；第5条约定：工程时间进度表：1、水泥基地，2、水电铺设，3、钢构，4、木工，5、室内装修门窗等，6、帐篷安装、绿化围栏等其他收尾工作。第6条约定：乙方需严格按照工程时间表，完成上述工程进度，并在每一项完成后，提交甲方签字确认认为有效。合同签订后，原告依约向被告支付了第一笔工程款150000元，2017年5月10日，被告的工人入场施工。2017年6月8日，在被告尚未基本完成水电管路铺设的情况下，因被告称无资金购买防腐木，原告向被告预付了第二次费用150000元。施工过程中，被告经常不在现场，工程施工进度缓慢，严重偏离合理预期，合同约定的施工期限已逾半数，然经原告多次催促，工程却仅完成水泥地基、钢构部分。2017年6月12日，原告就被告在施工过程中使用材料标准与约定不符，未按约定时间将集装箱运至现场导致严重后果，被告经常不在现场监工等违约行为催告被告改正，然被告拒不改正，并主动提出终止合同并进行工程清算。同日，案涉工程被群众举报违建，龙海市国土资源局经审查认定案涉工程系违法施工，并于2017年6月14日向原告出具《责令停止国土资源违法行为通知书》，现案涉工程已经停止施工且无继续履行的可能。案涉工程因被认定为国土资源违法行为被责令停止，因违反法律、行政法规的强制性规定，应为自始无效。被告亦主动提出进行工程清算。被告因该合同取得的工程款300000元，应当在扣除其施工中实际已支付的人工费、材料费等费用后予以返还。然原告通知被告相关事宜并再三催告被告要求结算后，被告仍拒不向原告返还未施工部分的工程款。被告池启扬辩称，1、答辩人池启扬与原告张玮于2017年5月5日签订的《公共居室装饰装修工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规效力性规定，该合同真实、合法、有效；2、答辩人作为承建人，按照合同约定进入施工场地包工包料进行了施工，同时答辩人按照发包人张玮的指示投入大量精力和人力进行加班加点施工，并且原告为了加快施工进度，临时将水电管路铺设与防腐木同时进行，为此答辩人向木材店订购防腐木材，并支付定金26000元，但由于原告发包的案涉工程违反相关规定于2017年6月14日被国土资源局责令停止施工，截止6月14日答辩人共支付了该工程材料、工人工资等款项共计248574元，该后果应由原告承担。虽然原告向答辩人支付了300000元工程款项，但由于原告的原因致使本合同无法继续履行，同时答辩人自2017年5月8日至6月14日同工人一起在工地施工，依照合同约定原告应向答辩人支付承建涉案工程造价20%的违约金100000元，原告无权要求答辩人返还剩余案涉工程款。综上，原告的诉讼请求违背事实真相，不符合法律规定，应予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提供如下证据：1、编号20170505《公共居室装饰装修工程施工合同》及附件、《预算书》，证明原、被告于2017年5月5日签订合同，约定由被告承建原告营地项目的相关事宜及双方权利义务，结算方式采用包工包料，原、被告对工程的费用进行了约定；2、银行转账记录、支付宝付款记录，证明协议签订后，原告依约分两次向原告支付了工程款300000元，但被告未达到施工进度；3、被告朋友圈截图，证明该微信号系被告本人，被告已经入场施工；4、2017年6月12日原告与被告的录单及文本，《微信聊天记录》，证明被告拒不对施工过程中存在的使用材料标准与约定不符、工期拖延等违约行为采取补救措施，并提出终止合同并进行清算；5、责令停止国土资源违法行为通知书，证明涉案工程施工为国土资源违法行为被责令停止，案涉合同因违反法律、行政法规的强制性规定，应为自始无效，被告因该合同取得的工程款300000元应在扣除施工中实际支付的人工费、材料费等予以返还。被告质证认为，对证据1真实性无异议，双方签订的合同并不是单独的建设工程施工合同，因此不需要资质和审批手续，该合同是真实、合法有效的。预算书仅是预算，具体金额要按实际支出工程量款项为准；对证据2真实性无异议；对证据3真实性无异议，也可以证明被告在承包工地后带工友在现场施工；对证据4真实性无异议，但与本案无关联；对证据5真实性无异议，因原告原因造成工程无法继续施工，合同的过错责任应由原告自行承担。被告提供如下证据：1、水泥地基工资收据、模板送货单，证明被告为水泥地基支付的安装模板工资、放样费用、模板费用40032元的事实；2、钢构送货单、工资，证明被告为做钢构支付的材料款、工资32850元的事实；3、防腐木定金、木塑板定金单，证明被告为讼争工程购买材料防腐木、木塑板所支付的定金数额26000元的事实；4、水电工资、水电材料款、代付集装箱款项、挖机费用、施工材料、餐具及日用品收据，证明被告为讼争工程支付的工人工资、被告代原告支付的集装箱吊运费、挖机费用、施工材料款、生活用品费用共计49692元的事实；5、照片，证明被告带领工人在工地安装模板的事实。原告质证如下：对证据1-5的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据仅有个人签名盖印，对签字人员的身份无法确定，证人也未出庭作证，对被告证明其实际支付248574元不予认可。本院认证如下：对原告提供的证据1-5，被告对其真实性均没有异议，本院予以确认。该组证据可以证明原、被告于2017年5月5日就承建营地项目达成《公共居室装饰装修工程施工合同》，被告组织工人进场施工，原告向被告支付300000元工程款，涉案工程于2017年6月14日被龙海市国土资源局责令停止。对被告提供的证据1-5，原告对其真实性均不予认可，本院认为该组证据或为被告自行制作，或由案外人书写陈述，收款收据无法体现与本案的关联性，对被告提供的该组证据本院不予认可。根据当事人的陈述和经确认的证据，本院认定事实如下：2017年5月5日，原告张玮（发包方）与被告池启扬（承包方）签订《公共居室装饰装修工程施工合同》一份，双方约定：原告将位于龙海市花牧野奢帐篷营地发包给被告承建，承包方式为承包人包工、包料，工程期限60天，开工日期2017年5月5日，竣工日期2017年7月4日，工程造价为伍拾万元，工程款支付方式为：开工前三日支付30%，水电管路铺设基本完成支付30%，工程进度过半支付35%，双方验收合格支付5%。双方还对权利义务、工程验收和保修、违约责任等进行了约定。合同签订后，被告池启扬于2017年5月10日组织工人进场施工，施工项目主要包括水泥地基、钢构、水电铺设等。2017年5月11日，原告向被告支付第一期工程款150000元，于2017年6月8日支付第二期工程款150000元。2017年6月12日，执法部门通知涉案工程施工违法要求停止施工，被告于当日停止施工至今。2017年6月14日，龙海市国土资源局向原告出具《责令停止国土资源违法行为通知书》，责令其停止涉案工程施工。原告张玮至今未就涉案工程向相关行政部门取得建设许可审批手续。本院认为，发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。本案中，原告张玮至今未取得涉案工程的行政审批手续，其与被告池启扬于2017年5月5日签订的《公共居室装饰装修工程施工合同》应认定为无效。导致合同无效，主要过错在于原告，其应负主要责任，被告本身未审查建设项目的合法性，且自身不具相应施工资质，有一定过错，应承担次要责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，原告主张被告返还已付工程款，除应扣除被告的实际工作量外，还应综合考虑双方的过错责任。关于如何确定被告池启扬的实际工作量问题，原告主张被告施工中实际已支付的人工费、材料费等费用为168880元，被告辩称其因该工程实际已支付248574元，因原、被告双方未对实际工作量进行结算，庭审中双方亦未能提供充分的证据予以证实各自的主张，经本院释明，原、被告双方均不对涉案工程实际施工量申请鉴定，对原、被告主张的实际施工量均不能作为本案的依据。根据原告支付款项情况，依合同约定，可以认定第一笔款系工程开工预付款，第二笔款为工程进度款。对第一笔150000元，本院认为，从合同履行情况、过错责任大小及双方举证情况，在无法通过鉴定予以确定的情况下，酌定被告已收取的第一笔150000元中的50%即75000元，应当返还给原告。原告要求被告返还的其他款项，缺乏事实和法律依据，不予采纳。至于被告的其他辩解理由，同样也缺乏事实和法律依据，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、原告张玮与被告池启扬于2017年5月5日签订的编号为20170505《公共居室装饰装修工程施工合同》无效。二、被告池启扬应于本判决生效之日起十日内返还原告张玮工程款75000元。三、驳回原告张玮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由原告张玮和被告池启扬各负担4400元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。审 判 长  蓝雪燕人民陪审员  林映红人民陪审员  曹严介二〇一七年十二月八日书 记 员  王艺珊