福建省武夷山市人民法院刑 事 判 决 书（2017）闽0782刑初157号公诉机关福建省武夷山市人民检察院。被告人陈忠，男，1985年11月30日出生于福建省武夷山市，汉族，初中文化，个体，户籍地武夷山市，现住武夷山市。因涉嫌犯赌博罪，于2016年11月14日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于武夷山市看守所。辩护人姚锡明，福建鼎才律师事务所律师。辩护人邱本斌，福建亚太天正律师事务所律师。福建省武夷山市人民检察院以武检诉刑诉[2017]145号起诉书指控被告人陈忠犯非法经营罪，于2017年7月21日提起公诉，本院于同月28日立案受理后，依法适用普通程序，于2017年8月16日、12月22日公开开庭审理了本案。武夷山市人民检察院指派检察员郑悦、代理检察员吴超出庭支持公诉。被告人陈忠及其辩护人姚锡明、邱本斌律师到庭参加了诉讼。现已审理终结。武夷山市人民检察院指控，2015年10月至2016年11月13日期间，被告人陈忠利用网络盘口在武夷山市境内长期收受丁某、江某1、吴某等人“六合彩”投注赌博。陈忠将“六合彩”投注码通过网络盘口上报，并从投注赌资中抽成盈利。2015年10月左右，被告人陈忠还帮助刘某1（另案处理）获取网络盘口经营收受“六合彩”投注业务，并代庄家（身份不明）接收刘某1收来的“六合彩”投注赌资并从中盈利。到案发，陈忠接收“六合彩”赌资达人民币五十九万余元，陈忠代收刘某1收来的投注赌资达人民币九十万余元。在庄家交代下，陈忠将每期的投注赌资进行统一结算赔付，待剩余款项达人民币十万元整时，再汇款给庄家指定的吴夜煌银行账户。2016年11月8日，陈忠转账人民币十万元到吴夜煌银行账户。到案发，陈忠共计非法获利达人民币三万元左右。庭审中，公诉机关对吴某上交给陈忠的投注额变更起诉为48万元。针对上述指控，公诉机关提供了相应的证据，并认为被告人陈忠违反国家规定，非法经营“六合彩”，扰乱市场秩序，数额达一百四十九万余元，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项的规定，应当以非法经营罪追究被告人陈忠的刑事责任。被告人陈忠对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但否认其行为构成非法经营罪。其没有利用彩票的形式，只是借助“六合彩”，认为其触犯的法律是利用“六合彩”开奖进行赌博。辩护人认为被告人陈忠一方面是自己代收下家投注，还有帮助其上家代收吴某和刘某1的投注，倾向被告人陈忠的行为构成赌博犯罪。陈忠未发行和销售彩标，是香港“六合彩”机构在内地销售彩票，国内人员投注。第二个是利用六合彩开奖号码进行投注，被告人未真正发行彩票。从犯罪客体来讲，不符合非法经营罪；从社会危害性来讲，没有发行和销售彩票，以赌博罪定罪更符合本案的特征。陈忠系初犯、偶犯，且在案发后自愿认罪，且当庭承认犯罪事实，虽然对罪名有不同意见，但还是属于认罪态度。建议对其从轻处罚。经审理查明，2014年底被告人陈忠到厦门，从一个叫吴夜煌处获得“六合彩”的网络盘口，由吴夜煌（庄家）通过电话方式给了陈忠一个网站（网址：××,帐号：bg2273，密码：201291）。2015年11月间，陈忠开始用该网站在武夷山地区进行“六合彩”收码赌博。以香港“六合彩”的开奖内容为投注对象，通过网络，在每期开奖前，由庄家向社会不确定的下家（称买码人）收取投注的项目和投注额，然后按是否中奖约定的赔率进行赔付的一种赌博行为。被告人陈忠使用手机与买码人联系，下家通过其微信帐户（微信名为“空心菜”）向其投注，然后再通过微信或银行转帐将投注款转入被告人陈忠使用的两张农村信用社的银行卡帐户（其中一张尾号为1820，一张尾号为58581）。之后，陈忠在吴夜煌提供的网站登入投注情况，等开奖结束后，网站就算出一个金额，该金额就是已经扣除其在每期应得的返点（即投注额的13%）后，其要支付给庄家或庄家需要支付给其的款项，然后其再与中奖买码人结算赔付的款项。其中庄家给其投注额的13%的返点，其要给下家10%的返点，余下3%的返点就是陈忠赚取的利润。自2015年11月至2016年11月13日期间，被告人陈忠通过上述方式，共经营了150期左右的“六合彩”的投注赌博。其中收到丁某投注款1万元、叶某2万元、江某22万元、江某114万元，共计人民币19万元，并从中非法获利2万余元。另查明，被告人陈忠在收取下家直接向其投注的同时，帮助刘某1和吴某介绍从庄家处获取用于投注的网址、帐户和密码，由刘、吴二人通过网站直接向庄家上报投注情况，然后他们将收来的投注额在扣除输赢情况后，剩下的钱转给陈忠，由陈忠统一转给庄家吴夜煌。并由陈忠负责对刘某1和吴某的“六合彩”输赢情况进行收取和支付的管理，并从中收取一定的管理费用（未实际取得），其中，由刘某1转入陈忠的帐户的“六合彩”投注款计人民币90万元，吴某计人民币477816元。被告人陈忠于2016年11月8日通过其农村信用社（尾号为1820）的银行帐户，将10万元的“六合彩“经营款转帐给吴夜煌的银行帐户。于同月13日21时30分许在武夷山市富贵华府小区二楼“曼熙茶叶店”中被公安机关抓获归案，被当场查获扣押苹果手机2部、台式电脑主机1台、“六合彩”记录投注的作业本1本，并由侦查机关查封其在农商银行卡号为62×××20的存款金额为57764.62元和卡号为62×××81的存款余额为864.86元。上述事实有物证苹果手机2部、电脑主机1台、账本等；书证接受刑事案件登记表、被告人陈忠的户籍证明、到案经过、情况说明、银行转账流水、“六合彩”投注记录的作业本等；证人叶某、丁某、江某1、江某2、吴某、刘某1等人的证言；被告人陈忠的供述及辩解；指认、辨认笔录、扣押物品清单、扣押物品决定书、现场勘查笔录、现场照片等证据证实，足以认定。本院认为，被告人陈忠违反国家规定，非法经营“六合彩”业务，扰乱市场秩序，非法经营的数额共计人民币156.7816万余元，并非法获利2万余元，属情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。本案中，被告人陈忠利用香港“六合彩”网站的平台，向社会不特定的群体以吸收投注项目和投注款进行博彩输赢的形式从中非法获利，其行为特征是一种通过网站坐庄的赌博行为，客观上就是一种未经国家批准擅自向社会不特定群体销售彩票的行为，违反我国法律法规的相关规定，扰乱市场秩序，应当以非法经营罪进行定罪处罚。因此，被告人及其辩护人提出被告人陈忠的行为更符合赌博犯罪的特征，应认定其行为构成赌博罪的辩护意见，没有法律依据，不予采纳。但被告人陈忠归案后能如实供述其实施犯罪的客观事实，属坦白，虽对其行为性质进行辩解，但不影响对其认罪的量刑情节的认定，依法可以从轻处罚。另外，对于被告人陈忠代收刘某1和吴某“六合彩”投注款管理数额，可以作为被告人陈忠非法经营犯罪的数额认定，但对此部分犯罪事实的刑罚考量应当有别于其直接收取下家的投注款的犯罪数额部分的量刑适用，应酌定予以从轻处罚。结合被告人陈忠的犯罪情节、主观恶性、危害结果、悔罪表现等情形，决定对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条以及最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条的规定，判决如下：一、被告人陈忠犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金2万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月14日起至2022年1月13日止。）二、没收扣押在案的苹果手机2部、台式电脑主机1台、作业本1本，由扣押机关依法处理；追缴被告人陈忠的非法犯罪所得2万元，上缴国库。上列罚金和犯罪所得的款项从查封在案的被告人陈忠的银行卡的帐户进行支付交纳。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南平市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长 林 磊人民陪审员 邓 颖人民陪审员 林永情二〇一七年十二月二十六日法官 助理 李红敏书 记 员 江 燕本案依据的主要法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条：未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百二十五条(?javascript:SLC(17010,225)?)第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条：（八）从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的：1.个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的：2.单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；3.虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；4.其他情节严重的情形。