广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终22688号上诉人（原审被告）：金耀江。委托诉讼代理人：胡海军，广东华途律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹湘雩，广东华途律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳和记黄埔中航地产有限公司。法定代表人：周伟淦，董事长。委托诉讼代理人：刘璐萍，广东卓建律师事务所律师。上诉人金耀江因与被上诉人深圳和记黄埔中航地产有限公司（以下简称和记黄埔地产公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初10625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。上诉人金耀江上诉请求：1、撤销原审判决，改判金耀江无需向和记黄埔地产公司支付截至2016年1月31日的基本租金人民币476089.29元（以下货币均为人民币）、推广费4631.04元、POS机租金8000元及上述费用的相应逾期付款违约金；2、本案一审案件受理费、二审上诉费均由和记黄埔地产公司承担。事实和理由：1、涉案物业尽管位处优越繁华地段，但合同签约率、商场进驻率、商铺开业率均严重不足，导致商场人气严重低迷，包括金耀江在内的所有商铺均受到严重影响，经营惨淡，这足以证明和记黄埔地产公司作为涉案物业的经营者，未尽到宣传、推广等合同义务提供正常的商场��业环境，致使合同的根本目的无法实现，金耀江难以正常营业。2、从涉案物业的整体签约率而言，和记黄埔地产公司曾向金耀江口头承诺正式开业期间保证整体签约率能够达到70%，且金耀江已尽其所能向原审法院提交和记黄埔地产公司与案外人XXX服饰股份有限公司（涉案物业承租方之一）签署的《XXX广场商铺租赁合同补充协议》，该协议附件二第三部分用于证明和记黄埔地产公司曾与案外人书面达成协议，约定开业当日如整体签约率低于70%，同意豁免支付基本租金直至整天签约率达到70%以上，仅需支付提成租金。然而事实上，截至和记黄埔地产公司起诉之日，商场整体签约率始终未到达70%，显然无法实现合同目的。3、从商场的市场经营规律而言，一个符合正常市场经营规律的大型商场会随着市场规律的逐步成熟，其人气、名气、租金等各方面条件��能够得到逐步提升。然而涉案物业的租金标准却逐年降低，金耀江向原审法院提交了和记黄埔地产公司与案外人深圳XXX贸易有限公司（涉案物业承租方之一）签署的《房屋租赁合同》，该合同用于证明自2015年以后，涉案物业的租金标准已远远低于和记黄埔地产公司和金耀江约定的租金标准，显然不符合正常的商场经营市场规律，从侧面也反映出涉案物业无法实现合同目的，金耀江有权解除合同。4、金耀江在自身经营状况严重恶化、有丧失或者可能丧失履行债务能力、在合同无法继续履行或强制履行成本过高的情形下，是可以选择以承担违约责任的代价换取对合同义务履行的免除的，金耀江选择提前向和记黄埔地产公司发函撤场或解除合同并愿意承担违约金，完全符合我国立法精神，也应当属于《中华人民共和国合同法》第九十四条“法律规定的其他情形”范畴。5、合同应自金耀江撤场之日起正式解除，和记黄埔地产公司在金耀江撤场后并未采取适当措施防止损失扩大，其不应就扩大的损失要求金耀江赔偿。原审法院认定合同解除时间以和记黄埔地产公司解除时间为准于法无据。6、被上诉人一审起诉时对于上诉人部分租金已经超过诉讼时效，被上诉人没有提供充分足够的证据用于证明诉讼失效发生了中断，则被上诉人应该承担不利法律后果。被上诉人和记黄埔地产公司辩称：1、原审法院认定事实清楚，金耀江无权单方解除合同。市场经营规律是金耀江在签订合同时就可以预见的变化，属于正常的商业风险，应该由金耀江自行承担。因正常的商业风险不履行合同义务，单方解除合同于法无据。同时，根据合同法的规定，金耀江也没有符合解除合同的其他法定事由。2、原审法院适用法律正确，金耀江适用法律错误��3、原审法院认定的合同解除时间依法有据。金耀江没有依法解除合同的法定事由。和记黄埔地产公司根据租赁合同及补充协议的约定，依法通知金耀江解除合同，原审法院认定此时间为合同解除时间依法有据。4、本案不适用《中华人民共和国合同法》第一百一十九条。金耀江应该支付相应的经营保证金。5、上诉人曾经多次催告被上诉人偿还上述款项，以上事实均在原审法院中予以的查明，不存在已过诉讼时效的问题。和记黄埔地产公司向一审法院起诉请求：金耀江支付和记黄埔地产公司2014年10月1日至2016年1月31日期间的基本租金476089.29元、推广费4631.04元、POS机租金8000元、经营保证金4344元及上述欠款逾期付款期间的违约金（违约金按未缴付款项每日万分之五标准计算，自2014年10月1日起计至还清之日止，暂计至2016年1月31日的违约金为63573.34元）。一审法院认定事实：2013年12月30日，和记黄埔地产公司（甲方）与金耀江（乙方）签订租赁合同及补充协议约定：甲方将涉案商铺出租给乙方使用经营手表。租赁房屋的期限自2014年1月1日起三年。第一年租金每月28944元，第二年租金每月30392元，每月5日前交付租金；免租期30天从租赁期开始日起算，但乙方须按补充协议向甲方支付推广费，并向受托管理人支付免租装修期内的物业服务费及实际发生的杂项费用；乙方应从免租装修期届满之日或实际营业之日（按较早日期为准）起按补充协议第5条的约定支付租金、物业服务费、推广费等杂项费用；推广费指甲方就宣传推广该商场而收取的费用，乙方应当自租赁期开始日起向甲方支付推广费每月289.44元；自本补充协议签署之日起7日内，乙方须向甲方及受托管理人支付经营保证金92186.64元（相当于三个月的基本租金以及物业服务费），作为乙方在整个租赁期内全面、忠实履行本补充协议各项条款的担保，其中86832元向甲方支付，剩余5354.64元向受托管理人支付；乙方应于每个公历月第5日或之前支付当月基本租金、推广费、POS机租金、物业服务费等；自开业日起的任何一个公历年度内，乙方不得连续3日或累计7日中途停业，乙方如需中途停业，应事先征得甲方的书面批准，否则视为乙方违约；乙方未按照本补充协议约定支付任何租金、推广费、物业服务费或其他应付款项，甲方有权要求受托管理人终止向乙方提供包括物业管理服务等，乙方同时应按照逾期付款金额每日万分之五的标准自逾期之日起支付逾期付款违约金；乙方欠缴以上款项超过30日的，则甲方及受托管理人有权直接在经营保证金中扣除乙方欠缴的费用及相应的违约金，甲方及受托管理人有权采取本补充协议第15.4条款约定的救济措施；乙方违反约定未经甲方的书面批准而中途停业的，甲方及受托管理人有权采取本补充协议第15.4条款约定的救济措施；本补充协议中，公历月指公历每月1日至本月最后一日，公历年指公历每年1月1日至本年12月31日，自租赁期开始日起每一年为一个租赁年度。补充协议签订后，金耀江交纳了租赁保证金86832元，一个月租金28944元、一个月推广费289.44元、一个月POS机租金500元。2014年4月24日，和记黄埔地产公司向金耀江发出《XXX商场交铺通知书》，将租赁期开始日由2014年1月1日调整为2014年5月2日。2014年5月7日，和记黄埔地产公司向金耀江交付了商铺，双方签署了商铺验收记录。2014年9月28日，金耀江开业经营，又交纳了1个月的租金，后未再支付。2014年11月14日，和记黄埔地产公司方律师发函给金耀江称，金耀江应自2014年6月1日起向和记黄埔地产公司支付租金、推广费、POS机租金等，但截止2014年11月17日金耀江累计拖欠租金、费用合计90935.4元，希望金耀江在收函3日内还清欠款。未果。一审法院认为，和记黄埔地产公司与金耀江签订的租赁合同及补充协议是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。合同履行过程中，金耀江长期拖欠租金以及其它费用，构成违约，依据合同约定应支付欠缴的租金及费用，和记黄埔地产公司并有权要求金耀江按照逾期付款金额每日万分之五的标准自逾期之日起支付逾期付款违约金，一审法院予以认定。金耀江辩称因涉案商场开业率未能达到和记黄埔地产公司签订合同时承诺的70%以上，责任在和记黄埔地产公司，但经查，补充协议第20.4条约定租赁合同取代所有之前达成的与租赁涉案商铺事宜有关的书面或口头的约定，故对金耀江的���抗辩主张，一审法院无法采纳。关于和记黄埔地产公司主张金耀江拖欠的各项费用，一审法院作如下认定：1、经营保证金。金耀江已依约向和记黄埔地产公司支付相当于三个月租金的经营保证金，和记黄埔地产公司再次主张金耀江应支付经营保证金4344元，没有依据，一审法院不予支持。2、基本租金。金耀江2014年5月7日收铺，30天免租期至6月6日，应自6月7日开始交纳租金，金耀江已交2个月租金，和记黄埔地产公司主张从2014年10月1日起计租，在可主张权利的范围内，一审法院予以照准。金耀江应向和记黄埔地产公司支付2014年10月1日至2016年1月31日期间的基本租金。根据补充协议第20.8条款约定，因合同租赁期开始日为2014年5月2日，则协议第一个租赁年度为2014年5月2日至2015年5月1日，该年度月租金28944元；第二个租赁年度为2015年5月2日至2016年5月1日，该年度��租金30392元。根据补充协议第5.8条款约定“若租赁期的首月和租赁合同届满或提前终止的尾月，乙方占用该房产不足一个月时，租金、推广费等杂项费用将根据当月实际占用天数按比例计算。若在租赁期的某一公历月内上述费用出现不同的计费标准，则参照本款所述租赁期的首月和租赁合同届满或提前终止的尾月的情形分段计算”，经核算，金耀江应支付的基本租金为202608元（2014年10月至2015年4月共7个月×28944）+933.68元（2015年5月的1天/31天×28944）+29411.61元（2015年5月的30天/31天×30392）+243136元（2015年6月至2016年1月共8个月×30392）共计476089.29元。2、推广费。和记黄埔地产公司已就其对商场进行推广活动完成了基本举证义务，和记黄埔地产公司要求金耀江支付推广费，符合合同约定。和记黄埔地产公司主张推广费自2014年10月起开始计算，没有超出可���张权利的范围，一审法院予以照准，即金耀江应支付2014年10月1日起至2016年1月31日的推广费，即289.44元×16个月=4631.04元。3、POS机租金。和记黄埔地产公司请求自2014年10月起开始计算，没有超出其可主张权利的范围，一审法院予以照准。金耀江应支付2014年10月1日至2016年1月31日的POS机租金共500元×16个月=8000元。4、逾期付款违约金。和记黄埔地产公司要求金耀江支付基本租金、推广费的逾期付款违约金，符合合同约定，金耀江应以每月应付未付款为基数，以每月应付款之日为起算日期，按日万分之五计算至实际履行之日止（详见判决附表）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、金耀江应于��判决生效之日起十日内向深圳和记黄埔中航地产有限公司支付截止至2016年1月31日的基本租金476089.29元、推广费4631.04元、POS机租金8000元及上述费用的相应逾期付款违约金（违约金的计算基数和起算时间详见判决附表，各项费用的相应违约金均以各项费用每月发生金额为基数按日万分之五计算至实际履行之日止）；二、驳回深圳和记黄埔中航地产有限公司的其它诉讼请求。案件一审受理费9366元（和记黄埔地产公司已预交），由和记黄埔地产公司负担103，金耀江负担9263元。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，和记黄埔地产公司与金耀江签订的租赁合同及补充协议系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，原审认定正确，本院予以维持。金耀江主张和记黄埔地产公司在签约时承诺其商场开���率达到70%以上，但并未提交有效证据加以证明，应当承担举证不能之责任，根据民事证据规则，本院对于该主张不予采信。基本租金、推广费、POS机租金均为涉案租赁合同及补充协议所约定内容，一审法院对此审理无误。金耀江在一审诉讼期间并未提出诉讼时效抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条之规定，其于二审期间提出诉讼时效抗辩，本院不予支持。综上所述，上诉人金耀江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9366元，由上诉人金耀江负担。本判决为终审判决。审判长 张    睿审判员 聂    效审判员 吴  春  泷二〇一七年十二月四日书记员 伍圣权（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对��回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。