海南省三亚市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)琼02民终1664号上诉人（原审原告）：海南洋杨土石方工程有限公司，住所地海南省海口市美兰区蓝天路西12号世纪生活港8楼B0830房。法定代表人：杨柱，该公司总经理。委托诉讼代理人：李谨文，海南三和元律师事务所律师。上诉人（原审被告）：海南申腾建设工程有限公司，住所地海南省三亚市崖州区创意产业园。法定代表人：朱爱文，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴厚盛，海南健和坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈文镇，海南健和坤律师事务所律师。原审第三人：赵胜强，男，汉族，1977年5月31日出生，住安徽省利辛县。原审第三人：蒲从强，男，汉族，1983年3月5日出生，住海南省三亚市。原审第三人：孙洪连，男，汉族，1976年9月12日出生，住安徽省蚌埠市怀远县。原审第三人：张海丰，男，汉族，1977年9月28日出生，住海南省儋州市。上诉人海南洋杨土石方工程有限公司（简称洋杨公司）、上诉人海南申腾建设工程有限公司（简称申腾公司）因与原审第三人赵胜强、蒲从强、孙洪连、张海丰建设工程合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院(2017)琼0271民初5520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人洋杨公司的委托诉讼代理人李谨文，上诉人申腾公司的委托诉讼代理人吴厚盛，原审第三人蒲从强、张海丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洋杨公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持洋杨公司的一审诉讼请求或依法发回重审。事实和理由：（一）一审判决认定申腾公司已代洋杨公司支付422,800元的事实错误。洋杨公司与申腾公司签订了《委托付款书》，已明确了委托付款的时间、收款账户、以及委托付款的数额。然而申腾公司逾期付款，且未按照委托的内容向指定账户付款，其支付行为均不在《委托付款书》的委托权限范围，真实性也无法确认，不能认定为是按照双方的委托协议支付。申腾公司主张已经向赵胜强、孙洪连、张海丰及蒲从强四人分别支付了相关款项，然而仅有蒲从强是洋杨公司能够确认的具有受领涉案款项权利的人员，对于其他三人申腾公司无法从本案现有证据中予以确认，应当举证证明上列相关第三人均为本案涉案87万元款项具有受领权利的对象，但其未能提供相关的证据，应承担举证不能的不利后果。一审判决认定申腾公司代付422,800元显然错误。其中，申腾公司主张向张海丰代付了3万元。但根据银行转账交易记录明确显示有一笔款项是在2015年5月16日所支付，且在申腾公司所提交的《收据》中也记载了一笔”2015.5.16转张海秀卡”，而双方的《委托付款书》是在2015年8月9日签订，与事实矛盾。张海丰尚未到庭，对支付事实无法确认，而对该代付认定，已侵害洋杨公司的利益。（二）申腾公司应向洋杨公司支付欠款利息。本案所涉87万元款项是出自120万元工程款的事实已经申腾公司多次确认。在本案《委托付款书》中已明确”此笔付款视同为贵公司对我公司付款”。可见，《委托付款书》中既说明了款项性质又约定支付期限，即洋杨公司已向申腾公司主张权利，且涉案款项早在2016年9月案件中就已涉及，并由一审法院审理，应认定洋杨公司已向申腾公司主张过权利，申腾公司应支付欠款利息。综上，请求二审法院支持洋杨公司的上诉请求。申腾公司辩称，（一）申腾公司已经代洋杨公司向蒲从强、赵胜强、孙洪连、张海丰支付的422,800元应当从涉案款项中扣除。蒲从强、赵胜强、孙洪连、张海丰已对代付事实认可，与申腾公司提交的结算单相符，但与洋杨公司声称的《委托付款书》无涉。洋杨公司确认蒲从强的身份，蒲从强、赵胜强、孙洪连、张海丰又相互印证，足以认定申腾公司代洋杨公司向蒲从强、赵胜强、孙洪连、张海丰支付共计422,800元运输劳务费的事实。申腾公司是依据结算单和洋杨公司口头委托进行代付，并非《委托付款书》，申腾公司的代付时间与《委托付款书》的签署时间没有任何直接、必然联系。（二）涉案《委托付款书》确立的委托付款关系有别于申腾公司与洋杨公司之间的建设工程合同关系。申腾公司与收款人宗立云之间并不存在直接的债权债务关系，未按《委托付款书》约定时间支付相关款项，根本无需向宗立云或洋杨公司承担任何责任。申腾公司在《委托付款书》中确认的付款时间是委托付款，并不是对向洋杨公司付款时间的确认，二者根本就不是一个法律关系。《委托付款书》与本案根本没有任何法律意义上的关联性，洋杨公司在本案之前亦从未就涉案款项向申腾公司主张过权利，双方在《付款协议（调解书）》中也未约定具体的付款时间。（三）申腾公司另行代付的157,300元也应当从涉案款项中扣除。申腾公司已经于2015年7月分别代洋杨公司向李林牛、陈英珍支付涉案工程项目运费2万元、137,300元。该款亦系申腾公司根据洋杨公司的要求代为支付的运输劳务费，并有相关证据予以证实，依法亦应当从涉案款项中扣除，即申腾公司实际仅应向洋杨公司支付538,101.6元。原审第三人蒲从强口头述称，其本人收到的8万元，由申腾公司法定代表人的妻子分两次付，是支付王某的土方款。付款的原因是蒲从强介绍申腾公司在王某处找到方土，方土款共计11万元，因王某无银行卡，由申腾公司转给蒲从强银行卡上，蒲从强由取出付给王某，现申腾公司还欠王某3万元。申腾公司所欠其款项还未支付。原审第三人张海丰口头述称，其本人原为洋杨公司拉土方，后来挂账给申腾公司，由申腾公司付款，其本人收到运费2.7万元。原审第三人赵胜强、孙洪连未提交书面陈述意见。申腾公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判申腾公司于全额开具正式发票之日起十日内向洋杨公司支付695,401.6元；2.本案一、二审诉讼费用由洋杨公司承担。事实和理由：（一）申腾公司向洋杨公司多支付的工程款81,798.4元应予扣除。《付款协议（调解书）》第2条已经明确约定，申腾公司是”在原有实际完成的方量的总价基础上”给予洋杨公司人道主义补偿款120万元。因洋杨公司实际完成方量的总工程款仅为13,022,459.6元，而申腾公司已实际支付工程款13,104,258元。该第2条已经间接明确了申腾公司多支付的工程款81,798.4元应当从120万元补偿款中扣减。申腾公司实际仅应支付695,401.6元。（二）申腾公司暂缓支付涉案款项的理由成立。申腾公司已向洋杨公司实际支付工程款共计13,104,258元，但洋杨公司迄今为止未向申腾公司开具任何正式发票。洋杨公司收取工程款后向申腾公司开具等额的正式发票，是其在《路基施工协议》中的附随义务，在其拒不履行该义务的情况下，申腾公司依法有权暂缓向其支付涉案款项。即便本案判决申腾公司支付涉案款项，也应当以洋杨公司向申腾公司全额开具正式发票作为附加条件。综上所述，恳请二审法院依法改判。洋杨公司辩称：（一）申腾公司没有多付款项81,798.4元。洋杨公司是在完成《海南西环铁路三亚西货运站路基施工协议》中的基础工程量后，又针对增加的工程量部分进行了施工，该81,798.4元款项是属于增加工程量的部分款项。由于申腾公司在支付了13,104,258元后就不再支付增加部分工程款，双方才发生矛盾纠纷，进而签订《付款协议（调解书）》。双方约定是在”实际完成方量的总价基础上”进行结算，并不是指在合同约定方量的基础上结算。（二）申腾公司主张涉案120万元款项为”人道主义”补偿纯是为了逃避债务。在（2017）琼0271民初138-145号案中中，申腾公司承认该120万元是经双方结算，而且在实践中不存在在工程施工量的基础上做出所谓的人道主义补偿的行业习惯。（三）申腾公司无理由暂缓支付欠款。双方所签订《海南西环铁路三亚西货运站路基施工协议》中并没有就开具发票进行约定，而且一直以来申腾公司也从未向洋杨公司索要过发票。因为支付合同款项的对价义务是完成约定的工程施工，并不是开具发票，二者不具有对价关系，不存在申腾公司所主张的先履行抗辩权。洋杨公司是否开具发票根本不影响双方主合同义务的履行。因此，申腾公司这一主张也毫无事实和法律依据。综上，恳请二审法院依法驳回申腾公司的上诉请求。原审第三人赵胜强、蒲从强、孙洪连、张海丰对申腾公司的上诉未作陈述。洋杨公司向一审法院起诉请求：1.申腾公司支付拖欠洋杨公司的工程款120万元，并按中国人民银行同期贷款利率支付洋杨公司相应利息至拖欠款项全部支付完毕之日止，暂计利息为106,366.67元（自2015年9月1日至2017年6月30日）；二、本案全部诉讼费由申腾公司承担。一审法院认定事实：2014年7月8日，洋杨公司与申腾公司签订一份《海南西环铁路三亚西货站运站路基施工协议》，约定由洋杨公司完×××+900-K358+600段土石方工程以及项目部追加的类似土石方工程。该工程施工完毕后，双方于2015年8月9日在三亚市天涯派出所签订一份《付款协议（调解书）》，在该《付款协议（调解书）》中，双方经协商，达成以下协议：一、根据项目部及洋杨公司、申腾公司三方共同确认，洋杨公司实际共完成667,818.44方。根据双方签订的施工合作协议，需支付洋杨公司13,022,459.6元；二、实际申腾公司已经支付洋杨公司13,104,258元，因洋杨公司提出在施工过程中出现亏损情况，在项目部和天涯派出所的共同协商下，申腾公司出于人道主义，在原有实际完成的方量的总价基础上，申腾公司一次性补偿洋杨公司120万元等。上述《付款协议（调解书）》签订后，申腾公司一直未向洋杨公司支付该款项。洋杨公司多次催要未果后，诉至一审法院，请求判如所请。庭审中，申腾公司陈述其已代洋杨公司向蒲从强、孙洪连、赵胜强、张海丰支付了部分工程款项。据此，一审法院依法追加蒲从强、孙洪连、赵胜强、张海丰为本案第三人参加诉讼。经查，申腾公司通过银行转账向赵胜强支付40,500元、向孙洪连支付272,300元、向蒲从强支付8万元、向张海丰支付3万元，上述款项共计422,800元。赵胜强、孙洪连对收到申腾公司代洋杨公司支付的工程欠款的事实及数额无异议。蒲从强对洋杨公司欠其工程款及收到申腾公司支付8万元款项的事实无异议，但陈述该款项是其代他人收款，并不是申腾公司代洋杨公司支付的工程欠款，提供的证据为案外人王某与许金良之间的《芒果地改良平整合同》。张海丰未到庭参加诉讼，没有发表质证意见。一审法院认为：洋杨公司与申腾公司签订的《付款协议（调解书）》合法有效，双方当事人应按该协议的约定履行义务。申腾公司在签订该协议后，未向洋杨公司支付该协议书确认的款项，其行为已违约，洋杨公司诉求申腾公司支付上述协议确认的款项，有事实和法律的依据，应予以支持。关于申腾公司向蒲从强、孙洪连、赵胜强、张海丰支付的422,800元是否应从120万元中扣除的问题。在庭审中，赵胜强、孙洪连对收到申腾公司代洋杨公司支付的工程欠款的事实及数额予以认可；张海丰经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩的权利；蒲从强对洋杨公司欠其工程款及收到申腾公司支付8万元款项的事实无异议，虽其陈述是代他人收款，但其提供的案外人王某与许金良之间的《芒果地改良平整合同》无法证明该8万元是其代他人收款，同时蒲从强也未提供其将款项支付给他人的证据，故对蒲从强的抗辩理由，不予采信。对申腾公司支付给蒲从强的8万元应认定为代洋杨公司支付的工程款项。因申腾公司已代洋杨公司向蒲从强、孙洪连、赵胜强、张海丰支付了工程款共计422,800元，故申腾公司还应向洋杨公司支付777,200元（120万元－422,800元）。关于申腾公司是否应向洋杨公司支付利息的问题，由于双方在涉诉《付款协议（调解书）》中未约定支付款项的时间，且洋杨公司也未提供证据证明其向申腾公司要求支付款项，故洋杨公司诉求申腾公司支付利息没有法律和事实的依据，不予支持。另，申腾公司还主张应从120万元中扣除其多支付的工程款81,798.4元，由于双方在签订在《付款协议（调解书）》中的第一条即对申腾公司支付的工程款数额作出了确定，但并未涉及到须从申腾公司还应支付的120万元中扣除，故申腾公司的该抗辩理由不予采信，申腾公司可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、海南申腾建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向海南洋杨土石方工程有限公司支付777,200元；二、驳回海南洋杨土石方工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8278.65元（海南洋杨土石方工程有限公司已预缴），由海南洋杨土石方工程有限公司承担2492.65元，海南申腾建设工程有限公司承担5786元。二审中，申腾公司提交收款收据一份、运费欠单一份和转账明细二份，证明内容是申腾公司已代洋杨公司向李林牛支付运费2万元，向陈英珍支付运费137,300元，两项款共计157,300元应当从申腾公司应付款项中扣减。洋杨公司对该四份证据的真实性有异议，且不能确定李林牛和陈英珍的身份，认为与本案无关联性。本院经审查认为，申腾公司不能举证实李林牛和陈英珍的身份，收款收据和运费欠单由杨柱签名出具，其内容不能证实拖欠李林牛和陈英珍的运费，转账明细也未注明款项用途，且洋杨公司不予认可，对该四份证据，本院不予采信。经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点如下：一是申腾公司是否多付了81,798.4元工程款；二是申腾公司代付款项是否为538,101.6元；三是申腾公司所欠款是否具备支付条件，应否计付利息。一、关于申腾公司是否多付了81,798.4元工程款的问题涉案工程施工完毕后，申腾公司与洋杨公司在三亚市天涯派出所签《付款协议（调解书）》，是因洋杨公司提出在施工过程中出现亏损情况，在项目部和天涯派出所参与下，双方经协商签订的。当时，双方已明知洋杨公司完成路基施工667,818.44方，按原合同计算需支付洋杨公司工程款为13,022,459.6元，而在申腾公司已支付工程款13,104,258元的情况下，洋杨公司仍存在亏损，需要协商补偿以解决其亏损问题。在该付款协议中，双方直接约定申腾公司还应支付的补偿为120万元，并未涉及申腾公司已经实际支付的13,104,258元和原需支付的13,022,459.6元的差额81,798.4元应从补偿为120万元中扣减。因此，应当认定付款协议约定申腾公司向洋杨公司补偿120万元，是双方确认已完成工程造价为13,104,258元的基础上所作给付。申腾公司上诉主张其多付81,798.4元应从补偿120万元中扣减，理由不能成立，本院不予支持。一审判决在不采纳申腾公司的该项请求的情况下却告知申腾公司可另行主张权利，所作处理错误，本院予以纠正。二、申腾公司代付款项的具体金额问题一审时申腾公司抗辩其已向蒲从强、孙洪连、赵胜强、张海丰支付的422,800元应从120万元中扣除。一审法院追加蒲从强等四人作为第三人参加诉讼。赵胜强、孙洪连在一审庭审中对收到申腾公司代洋杨公司支付的工程欠款40,500元、272,300元予以认可，本院予以确认；蒲从强对收到申腾公司支付8万元款项无异议，其陈述该8万元并非是申腾公司代付洋杨公司所欠其运费，而是蒲从强代案外人王某接收土方款，但其提供王某与许金良所签《芒果地改良平整合同》无法证明申腾公司拖欠王某土方款8万元的事实，且未提供将所收款项转给王某的付款凭证，故对蒲从强的主张不予采纳，应认定申腾公司支付给蒲从强的8万属代洋杨公司支付的工程款项；二审期间，张海丰陈述洋杨公司欠其款项挂账给申腾公司，并由申腾公司付款，其收到申腾公司付款仅为2.7万元，但其出具的收条载明所收款项为3万元，且未能举出证据证明其收到的款项是2.7万元而非3万元，因此，一审判决认定申腾公司代洋杨公司向张海丰付款3万元，本院也予以确认。二审中，申腾公司举出收款收据、运费欠单和转账明细，用于证明还已代洋杨公司向李林牛、陈英珍共付款157,300元，未得到李林牛、陈英珍的确认，洋杨公司也不予认可，本院不予采信。申腾公司已代洋杨公司向蒲从强、孙洪连、赵胜强、张海丰支付422,800元，故申腾公司还应向洋杨公司支付777,200元。三、申腾公司所欠款的支付条件和计付利息的问题申腾公司上诉主张其已支付13,104,258元，但洋杨公司未履行向申腾公司开具正式发票的附随义务，由此申腾公司有权暂缓支付涉案款项。经查，洋杨公司在本案中主张申腾公司支付《付款协议（调解书）》中约定的120万元，该《付款协议（调解书）》并未约定申腾公司支付120万元是以洋杨公司先行出具正式发票为支付条件，因此，申腾公司上诉主张洋杨公司未向其开具正式发票前有权暂缓支付涉案款项，无合同根据和法律依据，本院不予采纳。关于洋杨公司主张申腾公司支付欠款利息的问题，由于双方在《付款协议（调解书）》中约定的120万元为补偿款，有别于一般的工程款，且未约定支付款项的时间，洋杨公司也未能举证证明其向申腾公司要求支付款项，故洋杨公司上诉请求申腾公司支付利息，亦无事实根据和法律依据，本院也不予支持。综上所述，洋杨公司和申腾公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回海南洋杨土石方工程有限公司和海南申腾建设工程有限公司的上诉，维持原判。二审案件受理费28,129.3元，由海南申腾建设工程有限公司负担11,572元，由海南申腾建设工程有限公司负担16,557.3元。本判决为终审判决。审 判 长  梁 朝审 判 员  尹合欢审 判 员  陈太洪二〇一七年十二月二十五日法官助理  杨睿婕书 记 员  柯 虹附相关法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。但是，在其所主张支付的银行转账交易记录明确显示有一笔款项是在2015年5月16日所支付。且在申腾公司所提交的《收据》中也记载了一笔”2015.5.16转张海秀卡”。