北京市昌平区人民法院民 事 判 决 书(2017)京0114民初6575号原告张伟，男，1973年3月9出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人:任张卫，北京视界律师事务所律师。被告北京凯盛绿能科技有限公司，住所地北京市昌平区科技园区创新路7号1号楼2076号。法定代表人韩晓东，总经理。委托诉讼代理人：张欣，北京市伟博律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏春利，女，1980年3月19日出生，北京市伟博律师事务所实习律师。原告张伟诉被告北京凯盛绿能科技有限公司（以下简称凯盛绿能公司）追索劳动报酬纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张伟及其委托代理人任张卫，被告凯盛绿能公司的委托代理人张欣、夏春利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张伟向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付劳动关系存续期间内的项目提成工资（枣庄项目和泗水盛飞项目），共计人民币90万元；2.判令被告向原告支付在2016年2月至2016年5月间拖欠的工资，共计1750元；3.判令被告向原告支付2016年1月4日至2016年5月13日期间产生的延时加班费，共计10086.21元；4.判令被告向原告支付在2016年1月4日至2016年5月13日期间产生的周六周日加班费，共计24206.90元。5.判令被告支付原告在诉讼阶段支付的律师代理费等合理支出2万元。6.判令本案诉讼费由被告承担。原告在本案审理中，放弃了要求被告支付泗水盛业项目提成工资的诉讼请求，同时对要求支付拖欠工资的数额进行了变更。事实和理由：原告于2013年11月1日与被告签订《劳动合同》，劳动合同期限截至2015年10月31日，合同约定：“原告的工作岗位为销售总监，工作任务为太阳能发电项目的开发、项目相关手续的办理，工作时间实行标准工时制，即每日工作8小时，每周工作5天，每周休息两天。原告薪酬分为工资和项目提成两部分，分别发放，试用期满工资7800元/月。”劳动合同到期后，原告仍然在被告处担任相同的工作岗位，被告没有和原告及时续签劳动合同，双方之间存在事实劳动关系，直至2016年5月15日原告从被告离职。由此可知，自2013年11月1日至2016年5月15日期间，原被告双方之间一直存在劳动关系。在仲裁中，被告对此事实不存在异议。在原被告劳动关系存续期间，被告共拖欠原告项目提成共计90万元，拖欠工资1750元（2016年2月至2016年5月15日），延时加班费10086.21元（2016年1月4日至2016年5月13日），节假日加班费24206.9元（2016年1月4日至2016年5月13日）。1、关于项目提成，仲裁裁决中认定的原告“提交的证据未能证明项目完成情况达到支付提成的条件，且并无提成所依据的实际项目收益证明”属于事实认定错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。原告所申请的追索项目提成属于减少劳动报酬的情形，应当由被告承担举证责任。被告手中掌握项目实际收益的证据，如果被告无法提供或者拒绝提供，应当承担不利的举证责任。仲裁委在本案中应当适用而未适用举证责任倒置原则，属于适用法律错误。原告特申请贵院责令被告提供合作协议中相对方给被告的银行转账记录，如果被告拒绝提供，就应当认定原告提供的证据足以证明上述两个项目已经实际完成，被告应当支付被告相应的项目提成共计90万元。2、关于拖欠工资，仲裁委关于双方“按7000元/月支付工资是与张伟（原告）协商一致达成”的认定属于事实认定错误，被告应当向原告支付拖欠的工资1750元。3、关于加班费，被告在2016年1月出台工资调整文件《2016年公司工资调整》（公司文号2016【02】），明确记载：“2、严格考勤，个人事务请假、探亲，从工资中扣除相应工资，节假日不计在内。工作日的8点到18点必须在岗，否则扣半日工资。工作天数按30天计。……5、个人每月周报写明请假时间，天数。该制度与原制度有冲突之处以此为准，从2016年1月开始执行。”该条足以证明原告在被告处工作时有严重的加班现象，工作时数已经超过法律规定的8小时工作制，工作天数也严重违反法律，且没有给原告调休。原告提交的工作日志以及原告与被告总经理之间的往来邮件，也可以证明原告存在严重的延时加班和节假日加班现象，被告应当向原告支付2016年1月4日至2016年5月13日期间产生的延时加班费人民币10086.21元，以及周六周日加班的节假日加班费人民币24206.90元。仲裁委的裁决忽视该文件和加班事实，裁决原告承担举证不能的法律后果，属于事实认定错误，应当予以纠正。4、关于其他合理费用，被告无正当理由拖欠原告的项目提成，加班费等工作薪酬，严重侵害了原告的合法权益，请求法院判令被告支付给原告在本案诉讼阶段的律师代理费等合理支出人民币2万元整，并承担本案诉讼费。被告凯盛绿能公司辩称：一、原告主张项目提成没有事实和法律依据，不应得到支持。各项奖金或提成的发放是企业对其员工的一种物质激励，它激励员工在工作期间为企业创造更大的价值。目前相关法律法规并未对提成发放进行强制性规定，提成的发放完全属于企业经营自主权的范围，相关机关、部门无任何权限干涉企业内部的提成发放。被告于2013年6月设立，直至今天还不足四年，还属于创业初期，企业运营发展都在摸索中，为了鼓励员工的工作积极性，实现公司与员工利益的双赢，公司对于项目提成有初步设想，但尚未制定具体的提成结算办法，目前公司仍处于亏损状态，还不具备向员工支付提成的现实条件。通常情况下，在项目实施完毕，项目收入扣除项目成本费用仍存在盈余的前提下，才会存在提成发放的可能，公司可根据员工对项目的参与程度、贡献大小，决定是否进行提成发放，因此提成的发放受许多因素的制约，提成的发放应有明确的标准和计算依据，直至目前，公司也未建立明确的提成发放制度，因公司一直处于亏损状态，自然也不可能存在提成发放的问题。截至张伟离职时，在张伟主张项目提成的三个项目中，泗水的两个项目未启动，未实际开展，被告未获得任何项目收入，投入的资金全部亏空。山东枣庄的项目前期虽开展了一部分工作，但因为林业资质以及拆迁户阻挠、未取得用地审批手续等原因，导致被告未能按照与易事特公司之合作协议的约定履行合同义务，虽然被告收到易事特公司支付的170万元，但是该款项明显不足以支付该项目的各项成本费用支出。同时，因被告违反合同约定，合作方易事特公司向被告索赔600万，并要求被告支付其垫付的土地费用266万元，由此导致枣庄项目的合作终止，项目没有完成。且项目亏损严重，根本不具备支付提成的条件，原告主张项目提成款，没有任何事实依据和法律依据。另外，原告在明确知悉上述项目严重亏损，认为公司业务无望的情况下，违反保密义务跳槽至被告合作方易事特公司，又要求被告支付项目提成，纯属滥用司法资源，也违反基本诚信。二、原告在职期间，被告已及时、足额向其支付所有工资和劳动报酬，没有任何拖欠，原告主张2016年2月至5月的拖欠工资，没有事实和法律依据，不应得到支持。双方通过协商达成一致，原告工资自2016年2月份调整为每月7000元，被告从2016年3月起一直是按照双方的约定按税后7000元/月的标准向张伟发放工资至其离职，一共持续3个月，张伟对此一直没有提出异议。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”因此，原告要求支付2016年2月至5月拖欠的工资没有事实和法律依据，不应得到支持。三、原告主张的延时加班费与周六日加班费没有事实依据，不应得到支持。原告的岗位是销售总监，其工作时间比较灵活和机动，公司对其不进行考勤管理，其工作由其自由安排，不存在固定工时制，不存在加班的事实。依据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”原告没有证据证明其存在加班事实，故其要求支付工作日延时加班费与周末加班费的主张均不应得到支持。四、原告要求被告承担律师代理费等支出2万元没有事实和法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对本案的事实认定如下：张伟与凯盛绿能公司于2013年11月1日签订了劳动合同，双方约定：合同期限自2013年11月1日至2015年10月31日止；张伟的工作岗位为销售总监，其工作职责是太阳能发电项目的开发、项目相关手续的办理；张伟每个月得到的薪酬分为工资和项目提成两部分，分别发放；张伟每月工资为7800元。2016年2月17日，凯盛绿能公司法定代表人韩晓东向张伟发送邮件，表示将其工资调整至每月8000元，张伟回复邮件表示可按7000元/月支付工资，凯盛绿能公司回复邮件表示先按7500/月支付工资。凯盛绿能公司称此后双方又口头变更为按税后7000元/月支付工资。2016年2月起凯盛绿能公司按每月7000元向张伟支付工资。2016年4月14日张伟向凯盛绿能公司提出辞职，表示因个人家庭原因提请辞职，同年5月15日，凯盛绿能公司向张伟出具离职证明，双方于2016年5月15日解除劳动关系。张伟与凯盛绿能公司劳动关系存续期间，曾负责枣庄项目工作，2014年9月30日，凯盛绿能公司法定代表人韩晓东向张伟发送的《关于枣庄项目提成办法》的电子邮件载明：“1、参与者都有提成；2、公司定一个大包，根据贡献大小确定提成，多劳多得。”2015年4月20日，韩晓东向张伟发送的《今年的目标和提成修正》的电子邮件载明：“为激励冲击今年100MW目标，根据各地项目的进度，特明确各自的目标和公司的奖励制度：1、枣庄20MW，泗水20MW，青海30MW，张伟负责。……对于今后的项目提成做出修正：1、项目提成，不管是跟单、独立开发，提成不低于3分钱/W，视每个项目具体的情况定。40MW的提成120万。希望今年你们能拿百万大奖。……该提成只针对公司骨干，对其他人员按之前制度。”2015年7月2日，韩晓东向张伟发送的《枣庄项目人员安排》的电子邮件载明：“枣庄项目经过一段时间的积极筹备，前期工作已到位，EPC很快进场。后续的备案手续、并网验收手续很繁琐、很复杂，一个人是不可能完成的。因此，考虑作出如下安排：1、张伟，项目总负责人，负责项目的总体运作，向我汇报。奖金根据公司的制度执行；……”2015年8月，凯盛绿能公司与广东易事特电源股份有限公司（以下简称易事特公司）签订合作协议。2015年9月8日，易事特公司按协议约定支付给被告189万元（包含14万被告垫付的土地押金）。2016年11月24日，枣庄项目的项目公司枣庄荣盛光伏电力投资有限公司向被告账户汇入了450万元。凯盛绿能公司称该款项与枣庄项目的项目款无关，是江苏万力创公司支付给被告的股权转让款。原告张伟对被告所述不予认可，认为该款项是枣庄项目的转让收益。张伟在职期间，曾负责泗水盛飞项目。凯盛绿能公司称该项目并未实际开展，也未获得任何项目收入。张伟认为泗水盛飞项目已完成了转让。原告张伟提供的《凯盛绿能公司项目提成制度（试行稿）》对项目提成的额度、项目提成的兑现等进行了规定，被告称该规定只是试行，而实际上该提成制度并未真正实施。被告称在2015年2月13日曾通过银行转账的方式提前向张伟预付了枣庄项目2万元，张伟对此不予认可，称该2万元奖金是针对原告在其他项目上作出的贡献发放的，与枣庄项目无关。原告张伟主张其在职期间，存在加班情形，提供了其本人的工作汇报予以证明。被告不认可原告存在加班情形，提出原告的岗位是销售总监，其工作时间比较灵活和机动，公司对其不进行考勤管理，其工作由其自己安排。上述事实，有双方当事人陈述、劳动合同书、电子邮件、离职证明、账户交易明细表、仲裁裁决书等证据在案证实。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张伟提供了凯盛绿能公司项目提成制度、凯盛绿能公司法定代表人向其发送的电子邮件、枣庄项目的相关合同、审批材料等，可以证明张伟是枣庄项目的主要负责人，张伟参与了枣庄项目的大部分工作。凯盛绿能公司的账户交易明细显示，该公司已取得该项目收益。凯盛绿能公司关于未取得收益的抗辩，因其不能提供已与易事特公司解除合作协议，或向易事特公司支付过赔偿款的证据，因此其抗辩理由不能成立。本院综合考虑张伟从事枣庄项目这项工作的时间、所作贡献等因素，认定由被告向其支付提成工资25万元，张伟主张的过高部分本院不予支持。被告关于已向原告预付了枣庄项目2万元奖金的主张，因证据不充分，本院不予采信。关于张伟要求泗水盛飞项目提成工资的诉讼请求，由于张伟提供的证据不足以证明该项目已履行完成，被告获取了相应收益，因此对其该项请求不能予以支持。关于张伟要求被告支付2016年2月至5月拖欠工资的诉讼请求，本院认为，原告曾表示同意按每月7000元标准领取工资，被告曾邮件回复先按每月7500元支付工资，被告称此后双方又口头变更为按税后7000元/月支付工资，被告自2016年2月起即按该标准向其支付工资，一直到双方解除劳动关系。根据上述情况，被告的抗辩理由成立，原告的该项诉讼请求依据不足，本院不予支持。关于张伟要求被告支付加班工资的诉讼请求，对于是否存在加班事实，应由原告承担举证责任。原告的岗位为销售总监，其工作时间较为机动，对于工作安排具有一定的自主性，凯盛绿能公司并未对其实行严格的考勤管理，原告提供的工作汇报等证据不足以证明其主张，因此本院对其该项诉讼请求不予支持。原告要求被告支付律师代理费2万元的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告北京凯盛绿能科技有限公司于本判决生效后七日内支付给原告张伟提成工资二十五万元；二、驳回原告张伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告北京凯盛绿能科技有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  邢 颖人民陪审员  窦振利人民陪审员  张 峰二〇一七年十二月二十九日书 记 员  闫迎春