江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏10民终3541号上诉人（原审原告）:交通银行股份有限公司扬州分行,住所地扬州市邗江中路477号。负责人：潘晓松，该分行行长。委托诉讼代理人：王登云，该分行员工。委托诉讼代理人：朱安山，江苏君勇浩鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许芸，女，1991年7月27日生，汉族，住扬州市邗江区。被上诉人（原审被告）：许爱军，男，1968年4月26日生，汉族，住扬州市邗江区。被上诉人（原审被告）：曾庆子，女，1968年10月6日生，汉族，住扬州市邗江区。上诉人交通银行股份有限公司扬州分行（以下简称交行扬州分行）因与被上诉人许芸、许爱军、曾庆子等金融借款合同纠纷一案，不服江苏省扬州市邗江区人民法院（2017）苏1003民初7934号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。交行扬州分行向一审法院起诉请求判令：1、许芸、许爱军、曾庆子共同偿还借款本金1452105.63元及相应利息、罚息等87724.49元（算至2017年7月7日；2017年7月8日之后至实际还款日的利息按借款合同约定计收）；2、交行扬州分行有权对许芸抵押的位于盘古枫林湾5幢5-1的房产以折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿；3、许芸、许爱军、曾庆子连带承担律师费59887元；4、本案诉讼费用由许芸、许爱军、曾庆子承担。一审法院认为，交行扬州分行与许芸、许爱军签订的《个人房产抵押贷款合同》、与许芸签订的《抵押合同》均不违反法律、行政法规的规定，合法有效，依法应予保护。原告按约发放贷款157万元，许芸除归还部分本息外，截止2017年7月7日已逾期16期，违反了合同约定，已构成违约，交行扬州分行依照合同约定有权宣布贷款提前到期。因许爱军、曾庆子承诺对许芸的上述借款承担共同还款义务，交行扬州分行据此要求许芸、许爱军、曾庆子给付尚欠的全部借款本金、利息等，符合合同约定且不违反法律规定，一审法院予以支持；交行扬州分行还主张盘古枫林湾5幢5-1房产的优先受偿权，因预购商品房抵押登记不等同于抵押登记，预告登记权利人也并非必然将来成为不动产所有权人，只有在预告登记权利人依照法律规定或者约定的条件，才能取得所有权，也才能办理抵押登记。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”建设部颁布的《城市房地产抵押管理办法》第三十四条也规定以预售商品房抵押的，抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。因此，预告登记属于一种可期待的权利，本质上是一种请求权，不等同于物权的设立、变动登记，故不产生物权设立或变动的效力。本案中，案涉抵押房产至今未能办理抵押登记手续，应认定该抵押权并未设立，交行扬州分行主张对该预告登记的房产享有优先受偿权没有法律依据，依法不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、许芸、许爱军、曾庆子于一审判决生效后十日内，共同给付交行扬州分行欠款本金1452105.63元及相应利息、罚息等87724.49元（算至2017年7月7日；2017年7月8日之后至实际还款日的利息按借款合同约定计收）；二、许芸、许爱军、曾庆子于一审判决生效后十日内，共同给付交行扬州分行律师费59887元；三、驳回交行扬州分行对盘古枫林湾5幢5-1房产享有优先受偿权的诉讼请求。如果未按一审判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费依法减半收取9599元，由许芸、许爱军、曾庆子共同负担。交行扬州分行上诉请求：撤销一审判决第二项并改判交行扬州分行对位于盘古枫林湾5幢5-1房产享有优先受偿的权利；二审诉讼费由许芸、许爱军、曾庆子承担。事实和理由：一、案涉房屋已经办理了抵押预告登记，交行扬州分行已取得该房屋的抵押权，有权对房屋行使优先受偿权。抵押预告登记是与我国商品房预售制度相配套的不动产登记制度，立法原义应理解为赋予权利人阶段性的临时抵押权；二、案涉房屋属许芸所有，交行扬州分行作为预告登记的权利人拥有对抗第三人的物权优先性，在抵押登记非因交行扬州分行的原因不能办理情形下，交行扬州分行可以抵押预告登记的临时抵押权人身份行使优先受偿权。二审中，交行扬州分行、许芸、许爱军、曾庆子均未提交新证据。二审经审理查明，2011年1月24日，交行扬州分行与许芸签订《个人房产抵押贷款合同》（编号为2011395172001100011）一份，约定：许芸向交行扬州分行借款157万元，借款期限30年，自放款日起计，放款金额、放款日和到期日以《借款凭证》的记载为准；贷款用途为购买盘古枫林湾5幢5-1号商品房；借款月利率为中国人民银行现行相应期限档次贷款的基准利率下浮12%，以次年1月1日为合同利率调整日；逾期还款以合同约定利率的150%计收罚息；还款方式等额本息；许芸未按时足额偿还贷款本金、支付利息的，交行扬州分行有权按逾期贷款罚息计收利息，并对应付未付利息计收复利；还约定，合同项下抵押物为盘古枫林湾5幢5-1号，抵押权的效力及于抵押物及其从物、从权利、附着物、附合物、加工物、孳息及代位物；抵押担保的范围为本合同项下贷款本金及利息、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权及抵押权的费用。许芸未按时足额偿还贷款本金、支付利息的，应当承担交行扬州分行为实现债权而发生的催收费、诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他相关费用。合同还约定，若许芸违反本合同的约定，则交行扬州分行有权宣布本合同项下已发放贷款本金全部提前到期，要求其立即偿还所有到期贷款本金并结清利息。同日，交行扬州分行与许芸签订《抵押合同》一份，约定：鉴于许芸与交行扬州分行签订了编号为2011395172001100011的主合同，为保障主合同项下债权的实现，许芸以位于扬州盘古枫林湾5幢5-1号房产作为抵押物，担保范围为主合同项下本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权和抵押权的费用。许芸未按时足额偿还全部或部分贷款本息，交行扬州分行有权依法拍卖、变卖抵押物，对所得价款优先受偿。2011年1月25日，双方办理了上述房产抵押预登记手续，交行扬州分行取得抵押预登记证明文件。2011年1月12日，许爱军、曾庆子共同向交行扬州分行出具承诺书一份，承诺自愿作为编号2011395172001100011的借款合同项下的共同还款人，与借款人许芸共同履行合同项下借款人应履行的义务，如交行扬州分行根据上述合同约定行使权利时，许爱军、曾庆子不以任何理由提出抗辩。上述合同签订后，交行扬州分行于2011年1月28日向许芸发放贷款157万元，但许芸、许爱军、曾庆子未按约定和承诺履行还款义务。另交行扬州分行为实现债权产生律师费59887元。本案二审争议焦点为：交行扬州分行是否对案涉房屋享有优先受偿的权利。本院认为，交行扬州分行对案涉房屋不享有优先受偿权。理由如下：一、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”据此规定，银行作为抵押权人享有优先受偿权的前提是办理抵押登记，交行扬州分行与借款人（购房人）许芸对预售商品房做了抵押预告登记，但预告登记并不属于上述法条规定的抵押登记类型。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”由此可见，抵押预告登记是对待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全，实质是预购商品房预告登记所保护的债权请求权，而不是物权。二、抵押权属于担保物权，抵押权的基础是物权，没有物权基础也就没有抵押权的设立。本案中，案涉房屋尚未完工交付，许芸没有取得产权证书，相应的正式抵押登记手续也未完成，即抵押权这种担保物权并未设立，交行扬州分行现请求依据抵押预告登记对案涉房屋享有优先受偿权，于法无据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人交行扬州分行的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费19198元，由上诉人交通银行股份有限公司扬州分行负担。本判决为终审判决。审 判 长 李春蓉审 判 员 邓 华审 判 员 韩 凯二〇一七年十二月二十六日法官助理 沈佩仪书 记 员 孙海洋