江苏省扬州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)苏10刑终349号原公诉机关江苏省仪征市人民检察院。上诉人（原审被告人）曹金惠，男，1974年3月12日出生，汉族，高中文化，住浙江省天台县。曾因赌博，于2006年9月10日被行政拘留十日，并处罚款人民币三千元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年6月12日被刑事拘留，同月13日被取保候审，同年9月11日被逮捕。现羁押于仪征市看守所。辩护人俞伟伟，浙江越州律师事务所律师。上诉人（原审被告人）齐名禹，男，1973年11月9日出生，汉族，初中文化，住浙江省天台县。曾因犯开设赌场罪，于2013年12月16日被判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三千元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年3月25日被刑事拘留，同年4月17日被取保候审，同年9月11日被逮捕。现羁押于仪征市看守所。原审被告人齐菊青，女，1967年11月10日出生，汉族，小学文化，住浙江省天台县。曾因赌博，于2009年9月17日被行政拘留十五日，并处罚款人民币三千元；曾因犯开设赌场罪，于2009年9月17日被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年4月5日被刑事拘留，同年4月17日被取保候审，同年9月11日被逮捕。现羁押于扬州市看守所。原审被告人陈军委，男，1973年1月18日出生，汉族，初中文化，住浙江省。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年9月3日被取保候审，2017年9月19日被逮捕，同年10月9日因病被取保候审。江苏省仪征市人民法院适用简易程序审理江苏省仪征市人民检察院指控的原审被告人曹金惠、齐菊青、齐名禹、陈军委开设赌场一案，于2017年9月19日作出（2017）苏1081刑初330号刑事判决。原审被告人曹金惠、齐名禹不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、提讯上诉人、听取检察机关意见，认为案件事实清楚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款的规定，不开庭审理了本案。其间，检察机关阅卷一个月。现已审理终结。原判决认定：2015年11月至2016年5月间，被告人齐菊青、曹金惠、齐名禹、陈军委与他人经事先共谋，为“申博太阳城”赌博网站担任代理，从他人处获得赌博账户、密码，并接受赌客投注。下线同案人余来、周捷、侯琴（均已判刑）召集赌客在仪征市沙巷27号等地参与网络在线“百家乐”赌博，并通过银行卡转账或ATM机现金汇款方式向被告人曹金惠、齐菊青、齐名禹、陈军委购买“申博太阳城”赌博网站登陆账户、密码和充值，定期结清赌资、洗码费，从中牟取非法利益。此间，2015年12月至2016年5月间，被告人齐菊青、曹金惠、齐名禹接受赌客投注赌资累计人民币168万余元；2015年12月至2016年2月间，被告人陈军委协助被告人齐名禹接受赌客投注赌资累计人民币85万余元。被告人齐菊青非法获利人民币10万元、被告人曹金惠非法获利人民币5万元、被告人齐名禹非法获利人民币3万元。案发后，被告人曹金惠主动向公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实；被告人齐菊青、齐名禹、陈军委被抓捕归案后均如实供述了自己的犯罪事实。公安机关扣押了被告人曹金惠、齐菊青、齐名禹分别退出的人民币各10万元，共计人民币30万元。上述事实，被告人曹金惠、齐菊青、齐名禹、陈军委在开庭审理中无异议，且有同案人余某、周某等人供述，证人李某、张某等人证言，辨认笔录，以及扣押物品文件清单、银行交易流水账记录、刑事判决书、发破案情况说明、户籍证明等书证证实。原审人民法院认为，被告人曹金惠、齐菊青、齐名禹、陈军委为赌博网站担任代理并接受投注，利用互联网等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，依法应当在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度内处罚。被告人曹金惠、齐菊青、齐名禹、陈军委在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人曹金惠犯罪以后自动投案，如实供述了自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人齐菊青、齐名禹、陈军委归案后均如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人曹金惠、齐菊青、齐名禹退出了违法所得，可酌情从轻处罚。综上情节，依法对各被告人减轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十三条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款和第六十四条之规定，判决如下：以开设赌场罪，判处被告人曹金惠有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元；判处被告人齐菊青有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元；判处被告人齐名禹有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人陈军委有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。被告人齐菊青退出的违法所得人民币十万元、被告人曹金惠退出的违法所得人民币五万元、被告人齐名禹退出的违法所得人民币三万元，予以没收，上缴国库。原审被告人曹金惠及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是，曹金惠的犯罪所得较少并已经全部退赃，具有自首情节，与同案人齐菊青的量刑相比显失公平，请求改判缓刑。原审被告人齐名禹以判刑过重为由提出上诉。江苏省扬州市人民检察院书面意见认为，曹金惠在共同犯罪中负责获取并提供网络赌博账户、密码及总账户的赌资结算，承担后台管理员的职责权限，分配子账号和额度，齐菊青在共同犯罪中仅负责将曹金惠提供的网络赌博账户、密码交给齐名禹或陈军委以及内地赌资的结算，曹金惠的地位作用高于齐菊青等同案犯，原审人民法院综合各被告人的犯罪行为以及量刑情节判处的刑罚适当均衡，建议驳回上诉，维持原判。本院经二审查明，确认原审判决认定的事实正确。具体事实如下：2015年11月间，原审被告人齐菊青与同在澳门某赌场工作的上诉人曹金惠经过商议，确定由曹金惠提供“申博太阳城”赌博网站的账户和密码，由齐菊青负责在内地接受赌客通过网络方式投注进行赌博，后齐菊青指派上诉人齐名禹与原审被告人陈军委联系，并通过在仪征的同乡余某（已判刑）与周某、侯某（均已判刑）达成合作意向，齐名禹、陈军委定期向余某提交“申博太阳城”赌博网站的账户和密码，余某、周某、侯某事先通过银行卡或ATM机汇款方式向齐名禹、陈军委使用的银行卡转账资金，以购买“申博太阳城”赌博网站的对应分值筹码，周捷、侯琴在仪征市沙巷27号的家中聚集赌客参与网络在线“百家乐”赌博，并现场进行结算。曹金惠承担赌博账号的后台管理以及总账户赌资的定期结算，齐名禹接到齐菊青的结算通知后，按照输赢情况分别向余某、周某退还赌资，并通过非法途径向赌博网站转移赢利部分，曹金惠、齐菊青等人分别从中牟取提成利益。自2015年12月至2016年5月间，齐名禹使用的银行卡接受投注赌资计人民币168万余元，其中，陈军委协助齐名禹接受投注赌资计人民币85万余元。同期，齐名禹使用的银行卡向余某、周某银行卡返还赌资计人民币110余万元。在此过程中，齐菊青非法获利人民币10万元，曹金惠非法获利人民币5万元，齐名禹非法获利人民币3万元。案发后，陈军委、齐名禹、齐菊青先后被抓获归案，曹金惠主动投案，公安机关分别查扣曹金惠、齐菊青、齐名禹人民币各10万元。认定上述事实的证据，均经原审人民法院庭审质证，证据来源合法，证明内容客观、真实，与本案具有关联性，且证据之间能够相互印证，足以证明案件事实，其证明效力本院亦予确认。本院审理期间，上诉人曹金惠、齐名禹未提出新的事实和证据。本院认为：上诉人曹金惠、齐名禹、原审被告人齐菊青、陈军委为赌博网站担任代理并接受投注，利用互联网传输赌博视频、数据，组织赌博活动，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，其行为已构成开设赌场罪，且属情况严重。曹金惠、齐名禹、齐菊青、陈军委在共同犯罪中起次要作用，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条的规定，可予以减轻处罚。曹金惠主动投案，如实供述了主要犯罪行为，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，系自首，可予以从轻处罚。齐菊青、齐名禹、陈军委被抓捕归案后，如实供述主要罪行，系坦白，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。曹金惠、齐菊青、陈军委积极退赃，可酌情从轻处罚。针对上诉人曹金惠及其辩护人、上诉人齐名禹提出的量刑问题，综合评判如下：1、依照我国刑法的规定，开设赌场，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原公诉机关建议，对曹金惠判处二年至三年六个月有期徒刑并处罚金的刑罚，对齐菊青、齐名禹判处二年至四年有期徒刑并处罚金的刑罚，对陈军委判处二年以下有期徒刑并处罚金的刑罚。2、曹金惠提供赌博账号和密码，承担账户后台管理的职责，具有分配子账号和额度的权限，并负责总账户的赌资结算，属于赌博网站上线控制的行为。齐菊青寻找合伙人员，指派齐名禹、陈军委在仪征联系下线，组织网络赌博活动，属于赌博网络的下线行为。在担任赌博网站代理以及接受投注的共同犯罪中，曹金惠和齐菊青均起到积极作用，且曹金惠在赌博网络中的作用大于齐菊青，原审人民法院综合考虑曹金惠的犯罪事实以及自首、积极退赃等量刑情节，依法予以减轻处罚，判处的刑罚并无不当。3、齐名禹受齐菊青的召集参与开设赌场活动，在具体的网络赌博行为实施以及赌资的运作环节中均起到重要作用，原审人民法院综合考虑认定为从犯并予以减轻处罚，已经充分体现了从宽的司法理念，判处的刑罚亦属恰当。综上所析，原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人曹金惠及其辩护人、上诉人齐名禹提出的上诉理由和辩护意见不能成立，本院均不予采纳。检察机关建议维持原判的意见具有客观性，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王珠林审判员  尹晓涛审判员  张高峰二〇一七年十二月二十五日书记员  孙 美