安徽省合肥市瑶海区人民法院行 政 判 决 书（2017）皖0102行初76号原告：安徽永辉超市有限公司合肥站西路分公司。法定代表人：陈光优，该公司总经理。委托代理人：屈建华，安徽众城高昕律师事务所律师。委托代理人：吴��曦，安徽众城高昕律师事务所律师。被告：合肥市瑶海区食品药品监督管理局。法定代表人：李杰，该局局长。委托代理人：吴粤，该局工作人员。委托代理人：徐凡，安徽天瑞律师事务所律师。原告安徽永辉超市有限公司合肥站西路分公司（以下简称永辉超市站西路分公司）不服被告合肥市瑶海区食品药品监督管理局（以下简称瑶海区食药局）行政处罚，于2017年9月25日向本院提起行政诉讼，本院于2017年9月25日立案后，于2017年9月30日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年12月7日公开开庭审理了本案。原告永辉超市站西路分公司的委托代理人屈建华，被告瑶海区食药局的行政机关负责人王国平、委托代理人吴粤、徐凡到庭参加诉讼，本案现已审理终结。2017年4月7日，被��瑶海区食药局作出合瑶食药监车行处字（2017）7号行政处罚决定书，认定：当事人(原告)于2016年2月22日，从重庆XXX农业有限公司（以下简称XXX公司）以12.6元/袋的价格，购进“莲子心”50g/袋计10袋，至查获之时，以18元/袋的价格销售“莲子心”9袋。当事人提交了该产品生产厂家《营业执照》、《生产许可证》及副页、NY/T2140-2012标准书、NY/T2140-2015标准书、产品执行标准Q/JZJ0001S标准书及该标准经重庆市卫生和计划生育委员会审查备案的《备案登记表》、进货票据、进销货台账、《检验报告》等证据。经本局立案并组织调查，认定举报人购买的“莲子心”属于代用茶。依据《农业部信息公开申请答复书》（农公开（质）【2015】67号）、《农业部信息公开申请答复书》（农公开（质）【2014】43号）均表明，农业部制定的NY/T2140-2012标准“代用茶”中的“莲子心”为去掉外壳的莲子，而不是专指莲子中间青绿色的胚芽部分的“莲子心”；《卫生部办公厅关于莲芯及莲子芯精华作为普通食品原料问题的复函》表明：“莲芯含有多种生物活性物质，在我国缺乏单独作为食品原料的食用历史和食用安全证明…”。安徽省卫生和计划生育委员会《政府信息公开告知书》（皖卫公【2016】39号）表明：“莲子心不能作为普通食品原料”。莲子心既不能作为普通食品原料，也没有作为普通食品的依据。当事人经销的“莲子心”不符合国家相关部委的相关规定，其行为属于《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第三十四条第（一）项所指的行为，构成经营不符合国家食品安全规定食品的违法行为。依据《食品安全法》第一百二十三条第一款，《安徽省食品药品行政处罚裁量适用规则》第十一条、第十二条、第十三条、第十四条，���安徽省食品药品行政处罚裁量基准》第四条第一款、第二款、第三款的规定，决定责令当事人停止违法行为并处罚如下：1、没收违法所得48.6元；2、罚款人民币十万元。原告永辉超市站西路分公司诉称,一、被告作出的行政处罚决定没有事实与法律依据。首先，【卫法监发（2002）51号】印发的《既是食品又是药品的物品名单》、《可用于保健食品的物品名单》和《保健食品禁用物品名单》中，在《既是食品又是药品的物品名单》中没有莲子心，在《保健食品禁用物品名单》中也没有莲子心，恰恰证明莲子心非禁用食品原料。同时，该部门规章2002年颁布距今15年，该规章第一条“申报保健食品中涉及的物品（或原料）是我国新研制、新发现、新引进的无食用习惯或仅在个别地区有食用习惯的，按照《新资源食品卫生管理办法》的有关规定执行。”而该办法于2013年10月1日就已经废止了。被告再以该部门规章来认定莲子心为非食品没有法律依据。其次，【卫办监督函（2008）858号】“莲芯含有多种生物活性物质，在我国缺乏单独作为食品原料的食用历史和食用安全证明。莲芯提取物成分不清，应按《新资源食品管理办法》对其安全性等资料进行综合评价后方可确定。”同前理，被告引用该规定也是断章取义。再说该回复函也没有明确禁止莲子心可以作为食品原料。再次，《食品召回管理办法》规定的不安全食品是指食品安全法律法规规定禁止生产经营的食品，而非部门规章。被告以部门规章来认定莲子心属于不安全食品，本身就是法律适用错误。另，根据《食品安全法》第一百五十条：“食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。”目前，��没有任何一部法律法规及规范性文件规定莲子心属于禁止生产经营的食品。被告作出认定没有事实依据及法律依据。最后，合肥市中级人民法院作出的（2017）皖01民终3502号生效民事判决书，对于原告所经销的“莲子心”产品认为：“不应认定为禁止添加在普通食品中的药品，不能因上述规定及通知认定案涉莲子心属不符合食品安全标准的食品。”相反，农业部于2012年5月1日实施的部门规章《中华人民共和国农业行业标准NY∕T2140—2012》中，莲子心不仅纳入食品范围，而且属于绿色食品。该产品的生产厂家XXX公司系一家合法企业，取得了相关的营业执照、食品生产许可证、食品流通许可证，在食品生产许可证副页的食品品种明细中代用茶明确包括莲子心。二、被告处罚主体错误。原告作为该产品的经营者，完全尽到了进货审查的法定义务。不仅提供了该产品的进货来源即生产厂家重庆XXX农业发展有限公司，而且审查了该公司的营业执照、食品生产许可证、食品流通许可证、检验报告、进货收据、进销货台账等。根据《食品安全法》第一百三十六条规定，即便该产品存在不符合食品安全标准的情形，也可以免于处罚。更何况涉案产品并不存在不符合食品安全标准的情形。综上，被告迫于上级部门的压力，作出了没有事实与法律依据的行政处罚决定，损害了原告的合法权益，请求法院依法判决撤销被告作出的合瑶食药监车行处字（2017）7号行政处罚决定书。原告向本院提供的证据有：一、安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01民终3502号民事判决书，证明被告认定事实错误，处罚没有事实依据。二、安徽省合肥市包河区人民法院（2017）皖0111行初60号行政判决书，证明同样的事实，该院已经撤销处罚决定。被告��海区食药局辩称，一、原告违法事实清楚，被告作出的行政处罚决定证据充分。2016年9月22日，被告接到合肥市食品药品监督管理局（以下简称：“市食药局”）交办的案件，有消费者举报，原告销售XXX公司生产的“莲子心”属非普通食品原料生产的普通食品，涉嫌违反《食品安全法》有关规定。被告经调查，原告于2016年2月22日从XXX公司购进“莲子心”10包用于销售，已售9包。原告提交了营业执照副本及食品经营许可证副本、XXX公司营业执照副本及食品经营许可证副本、进货单据、销售台账、Q/JZJ0001S标准书、备案登记表、NY/T2140-2012标准书、NY/T2140-2015标准书等材料。依据《农业部信息公开申请答复书》（农公开（质）【2015】67号）、《农业部信息公开申请答复书》（农公开（质）【2014】43号），农业部制定的NY/T2140-2012标准，原告销售的“莲子心”属于代用茶。“代用茶”中的“莲子心”为去掉外壳的莲子，而不是专指莲子中间青绿色的胚芽部分；《卫生部办公厅关于莲芯及莲子芯精华作为普通食品原料问题的复函》表明：“莲芯含有多种生物活性物质，在我国缺乏单独作为食品原料的食用历史和食用安全证明…”。安徽省卫生和计划生育委员会《政府信息公开告知书》（皖卫公【2016】39号）表明：“莲子心不能作为普通食品原料”。莲子心既不能作为普通食品原料，也没有作为普通食品的依据。原告的经营行为构成了《食品安全法》所禁止的经营用非食品原料生产的食品的情形。本案违法货值金额180元，违法所得48.6元，违法事实清楚，证据确凿。二、行政处罚适用法律正确，程序合法。原告销售的“莲子心”不能作为普通食品原料，违反了《食品安全法》的禁止性规定。被告依据《中华人民共和国行政处罚法》等相关规定，依法予以立案、调查取证，并依原告申请依法举行了听证，依据法律规定进行行政处罚，程序合法，适用法律正确。综上所述，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告瑶海区食药局向本院提交了证明行政行为合法性的以下证据、依据：一、举报函和涉案商品、票据照片，证明举报材料称原告涉嫌违反《食品安全法》，请被告予以查处。二、原告营业执照副本及食品经营许可证副本、XXX公司营业执照副本及食品经营许可证副本；三、陈光优身份证复印件、吴海燕身份证复印件、授权委托书；四、情况说明；五、现场检查笔录；六、进货单据、进货台账；七、答复函及行政复议证据材料清单、行政复议决定书；八、询问调查笔录；九、现场取证照片7张；十、《NY/T2140-2012标准书》、《NY/T2140-2015标准书》、产品执行标准Q/JZJ001S标准书、备案登记表；十一、��农业部信息公开申请答复书》、《政府信息公开告知书》、《国家卫生和计划生育委员会信访回复单》、《卫生部办公厅关于莲芯及莲子芯精华作为普通食品原料问题的复函》，证明原告存在违反《食品安全法》的违法行为。十二、案件来源登记表；十三、立案审批表；十四、行政处罚建议审批表、行政处罚案件有关事项审批表及案件合议记录；十五、案件审核表；十六、行政处罚听证告知书、行政处罚听证申请书、行政处罚听证通知书、听证笔录、听证意见书、调查终结报告；十七、行政处罚决定审批表；十八、行政处罚决定书及送达回证，证明行政处罚程序合法。法律依据：《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条、《安徽省食品药品行政处罚裁量适用规则》第十一条至十四条、《安徽省食品药品行政处罚罚款裁量基准》第四条第一款、第二款、第三款，证明行政处罚适用法律正确。经庭审质证，原告对被告提举的所有证据的真实性均无异议，但是对证明目的和关联性有异议。证据七答复函，证明被告是迫于无奈最终作出了被诉处罚决定，同时也证明被告处罚适用法律错误，应该依照《食品安全法》第一百三十六条，对原告免于处罚。原告是一个综合性的商场，经营食品的种类上万种，在审查每一项商品的进货来源时，只能按照法律规定的经营、生产、流通的许可证件，特别是卫生部和农业部对莲子心看法都不统一，即便存在所谓的不符合安全标准食品，也应当对原告免于处罚。农业部2015年的标准中莲子心指的是剥去外壳的莲子，并未说明要去除中间的绿色胚芽，因此没有明确禁止其中的胚芽不能作为普通食品。安徽省卫生和计划生育委员会无权对标准作出解释。被告认定莲子心属于不符合食品安全标准的食品未出具国家禁止性规定，禁用物品名单里面也没有莲子心。被告作出处罚决定的程序也不合法。被告对原告提举的证据一、二的关联性有异议，证据一主要认为孙阳兵没有举证证明其造成了实际的损害，与本案的争议焦点并无关联。证据二是认为包河区食品药品监督管理局行政处罚决定书中的措辞违反法律规定，而并没有涉及本案中莲子心是否属于合格的食品原料进行定论，与本案争议焦点无关。本院对上述证据认证如下：被告提举的证据真实、合法，与本案有关联，予以采信。原告提举的证据一真实、合法，与本案有关联，予以采信。证据二与本案无关联，不予采信。经审理查明，2016年9月22日，被告瑶海区食药局接到孙阳兵的投诉举报，称其在原告处购买了莲子心，该食品是非普通食品原料生产的��品，违反《食品安全法》第三十四条第（一）项的规定，要求对原告进行处罚。被告经调查后于2016年10月12日向孙阳兵作出《答复函》，认为原告已履行了进货查验义务，原告违法事实不成立。孙阳兵不服向市食药局申请复议，该局审查后撤销了被告作出的《答复函》，限期重新作出行政行为。被告于2017年1月13日进行立案。经查，原告于2016年2月22日，从XXX公司以12.6元/袋的价格，购进莲子心10袋，每袋50g，该产品标签标示：生产厂家：重庆XXX农业有限公司，生产日期：2015/12/30，许可证编号：QS500614020036，配料：莲子心，规格：50g/袋，执行标准：Q/JZJ0001S。至查获时，以18元/袋的价格销售9袋（下剩1袋在上架销售过程中丢失）。原告提交了生产厂家的营业执照、生产许可证及副页、NY/T2140-2012标准书、NY/T2140-2015标准书、产品执行标准Q/JZJ0001S标准书及该标准经重庆市卫生和计划生育委员会审查备案的备案登记表、进货票据、进销货台账、检验报告等，证据表明XXX公司生产许可证核定的产品名称为“含茶制品（其他类），代用茶”；核定的申证单元及食品品种明细为“含茶制品（其他类），代用茶：玫瑰花…莲子心…苦瓜片Q/JZJ0001S”。XXX公司提交的产品标准Q/JZJ0001S表明，该标准系以中华人民共和国农业部的NY/T2140-2012标准为依据制定，并于2014年11月12日报重庆市卫生和计划生育委员会备案。NY/T2140-2012标准中明确定义果实类代用茶主要包括柠檬、枸杞、莲子心…罗汉果等”。孙阳兵系于2016年3月4日在原告处购得“莲子心”，此时NY/T2140-2012标准被2015年12月29日发布的NY/T2140-2015标准替代，该标准自2016年4月1日实施，故孙阳兵购买的“莲子心”属于代用茶。依据农公开（质）【2015】67号《农业部信息公开申请答复书》、农业部制定的NY/T2140-2012标准，“代用茶”中的“莲子心”为去掉外壳的莲子（果实），而不是《中华人民共和国药典》所述莲子成熟种子中的干燥幼叶和胚根；卫办监督函【2008】858号《卫生部办公厅关于莲芯及莲子芯精华作为普通食品原料问题的复函》表明：“莲芯含有多种生物活性物质，在我国缺乏单独作为食品原料的食用历史和食用安全证明。应按《新资源食品管理办法》对其安全性等资料进行综合评价后方可确定。…”皖卫公【2016】39号安徽省卫生和计划生育委员会《政府信息公开告知书》告知孙阳兵：“2015年10月1日之前莲子心作为普通食品依据是NY/T2140-2012《绿色食品代用茶》和《食品安全法》第二十二条，《食品安全法》修订后，目前尚未有莲子心作为普通食品的依据，所以莲子心不能作为普通食品原料”。原告经销的“莲子心”货值金额180元，所得48.6元，被告依据《食��安全法》第一百二十三条第一款“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，…违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下的罚款…（一）用非食品原料生产食品…。”的规定，对照《安徽省食品药品行政处罚裁量适用规则》第十一条、第十二条、第十三条、第十四条、《安徽省食品药品行政处罚裁量基准》第四条第一款、第二款、第三款的规定，于2017年4月7日作出合瑶食药监车行处字（2017）7号行政处罚决定书，决定给予原告没收违法所得48.6元并处罚款人民币十万元的处罚。原告不服诉讼来院，请求判如所请。另查，孙阳兵以所购买的莲子心存在产品质量纠纷以本案原告为被告，于2016年12月26日在本院提起民事诉讼，要求原告返还��物款18元并赔偿损失1000元。本院作出（2016）皖0102民初8985号民事判决书，判决原告退还孙阳兵货款18元并赔偿其损失1000元。原告不服上诉至合肥市中级人民法院，该院作出（2017）皖01民终3502号民事判决书，认为：“卫生部《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》【卫法监发（2002）51号】所附列表中并未将案涉莲子芯纳入既是食品又是药品的名单中，同时案涉莲子芯亦未包含在禁止添加在食品中的药品名单中，基于上述通知颁布时间距离《食品安全法》颁布相隔13年的客观情况，且孙阳兵亦陈述其系因他人介绍莲子芯具有清火解热的效用才购买，由此可推定普通大众对莲子芯具备药用价值具有一定的认识，故本院认定案涉莲子芯不应认定为禁止添加在普通食品中的药品，不能因上述规定及通知认定案涉莲子芯属不符合食品安全标准的食品。”故作出判决，撤销本院（2016）皖0102民初8985号民事判决书，驳回孙阳兵的诉讼请求。本院认为，卫生部《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》【卫法监发（2002）51号】所附列表中并未将案涉莲子芯纳入既是食品又是药品的名单中，同时案涉莲子芯亦未包含在禁止添加在食品中的药品名单中。农业部制定的NY/T2140-2012标准中，莲子心作为代用茶类食品，是符合相关标准，允许食用的。莲子心里包含有绿色胚芽莲子芯，所以莲子芯作为食品未违反法律禁止性规定，再加上普通大众对莲子芯具备药用价值具有一定的认识，故被告认定原告经营行为构成了《食品安全法》所禁止的经营用非食品原料生产的食品的情形，主要证据不足。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，判决如下：撤销被告合肥市瑶海区食品药品监督管��局于2017年4月7日作出合瑶食药监车行处字（2017）7号行政处罚决定书。案件受理费50元，由被告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审 判 长  方 劼人民陪审员  王义明人民陪审员  管怀庆二〇一七年十二月二十七日书 记 员  杨 兰附：本案适用的规范性法律文件条文《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违法法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。