北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2016）京0105民初19178号原告（被告）:程殿美，女，1983年7月11日出生，住黑龙江省安达市。委托诉讼代理人：孟祥龙，北京市炜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘纪伟，北京市炜衡律师事务所律师。被告（原告）：山水文园凯亚房地产开发有限公司，住所地北京市朝阳区小武基村甲8号5号院1号楼1层105室。法定代表人：李瑞芳，董事。委托诉讼代理人：吴洋，男，山水文园凯亚房地产开发有限公司员工。委托诉讼代理人：刘凯，男，山水文园凯亚房地产开发有限公司员工。原告（被告）程殿美（以下简称姓名）与被告（原告）山水文园凯亚房地产开发有限公司（以下简称山水公司）劳动争议一案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。程殿美及其委托诉讼代理人孟祥龙、刘纪伟，山水公司之委托诉讼代理人吴洋、刘凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。程殿美向本院提出诉讼请求：1、支付违法解除劳动合同赔偿金174501元；2、支付2015年7月1日至2015年8月13日拖欠工资7068.97元；3、支付2011年4月11日至2015年8月13日拖欠销售提成375357元；4、支付2011年4月11日至2015年8月13日未休年休假工资37440.83元；5、支付2011年4月11日至2015年8月13日法定节假日加班费64184.28元；6、支付2011年4月11日至2015年8月13日休息日加班费342316.14元；7、开具离职证明。事实和理由：程殿美于2011年4月11日入职，担任销售代表，到销售副总监，工资标准2000元，2015年5月1日后调整为5000元，双方签了劳动合同，工资打卡支付。程殿美工作到2015年8月17日。离职前12个月平均工资仲裁时主张63537.25元。工资支付到2015年6月份，2015年7月1日至2015年8月17日的没有支付。山水公司对程殿美的岗位进行了调整，程殿美不同意调整决定，山水公司以程殿美旷工为由，单方面辞退，向程殿美发送了书面解除通知。山水公司向本院提出诉讼请求：1、无需支付解除劳动合同经济补偿87250.5元；2、无需支付2013年9月16日至2015年8月13日期间休息日加班工资16919.54元；3、无需支付2013年9月16日至2015年8月13日期间法定节假日加班工资3724.14元；4、无需支付2013年1月1日至2015年8月13日期间未休年休假工资37440.83元；5、无需支付提成179167.64元。山水公司辩称并诉称，程殿美于2011年4月11日入职，担任销售代表，到销售副总监，工资标准每月2000元，2015年5月1日后调整为5000元，双方签了劳动合同，工资打卡支付。程殿美工作到2015年7月27日，工资支付到2015年6月份。2015年8月13日向程殿美发出解除通知，程殿美2015年7月28至8月13日期间未提供劳动，以旷工为由解除劳动关系。程殿美辩称，不同意山水公司的诉讼请求，坚持我方的诉讼请求。2015年9月15日，程殿美就本案劳动争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）提出仲裁申请。2016年2月23日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2015]第14729号裁决书，裁决：一、山水公司支付程殿美解除劳动合同经济补偿金87250.5元；二、山水公司支付程殿美2015年7月1日至8月13日工资2827.59元；三、山水公司支付程殿美2013年9月16日至2015年8月13日期间休息日加班工资16919.54元；四、山水公司支付程殿美2013年9月16日至2015年8月13日期间法定节假日工资3724.14元；五、山水公司支付程殿美2013年1月1日至2015年8月13日期间未休年休假工资37440.83元；六、山水公司支付程殿美提成179167.64元；七、山水公司给程殿美出具解除劳动合同证明；八、驳回程殿美的其他仲裁请求。山水公司与程殿美均不服仲裁裁决，诉至本院。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.就程殿美工资问题，双方均认可程殿美工资标准每月2000元，2015年5月1日后调整为每月5000元。程殿美主张其离职前12个月平均工资仲裁时主张63537.25元。双方均认可山水公司支付程殿美工资至2015年6月份，程殿美主张其工作至2015年8月17日，山水公司主张程殿美工作至2015年7月27日。2.就程殿美加班问题，程殿美主张其工作期间每周六都加班，2011年4月11日至2015年8月13日期间共存在休息日加班192天，法定节假日加班共计24天。程殿美据此提交了排班表、考勤表。山水公司对证据的真实性不予认可，主张程殿美工作期间不存在加班。仲裁阶段，关于加班表述为：“山水公司认可其未经过特殊工时审批，程殿美每月休息4天，每天工作8小时。双方确认程殿美2013年国庆节加班3天，2014年元旦、劳动节、端午节、中秋节加班4天，2015年法定节假日加班3天，依据双方确认的考勤，程殿美2014年春节加班6小时、初三加班6.5小时”。关于加班问题，山水公司陈述与仲裁阶段不一致，本院将采信对山水公司不利陈述，认可程殿美工作期间存在休息日加班及法定节假日加班情况。3．就解除劳动关系问题，程殿美主张其实际工作至2015年8月17日，山水公司主张程殿美工作至2015年7月27日，仲裁阶段程殿美陈述其工作至2015年8月13日。程殿美提交了其与考勤机的照片。山水公司对证据的真实性不予认可。山水公司提交的考勤表显示程殿美出勤至2015年7月28日。2015年7月27日山水公司向程殿美送达调动通知，催告通知，内容为：“由于山水LAVIE项目已经独家委托给第三方销售公司负责所有销售工作，经山水文园集团营销中心讨论决定，现山LAVIE项目在职销售人员做以下工作安排：1、为更好的促进山水文园.东园的销售，现山水LAVIE项目销售8人（见附件一）从2015年7月28日上午8:30到山水文园.东园售楼中心打卡参加工作安排会议，从新进行工作分配。自本通知执行之日起，接到调职通知的人员应按照通知日期到山水文园.东园项目打卡上班，如没有按照通知日期到山水文园.东园打卡上班的，将按公司相关规定处罚”。程殿美称其不同意调动，因该调动会导致其收入大幅度减少，其仍然回原岗位上班。2015年8月13日，山水公司向程殿美送达通知，内容为：“公司己于2015年7月28日向您宣读并下发了《关于公司销售人员齐心协力开展山水文园.东园销售的通知》（下称《通知》），通知你自2015年7月29日起齐心协力销售山水文园.东园项目并至销售部办公地（北京市朝阳区弘燕路山水文园东园B区1号楼）进行考勤记录。未按《通知》规定并未进行上班考勤的，根据公司人事管理制度规定，年度内连续或累计旷工达三天以上的，视作自动离职。公司向你下发《通知》并宣读公示后，你却未执行上述《通知》规定；后公司于2015年8月5日又向你发送了《催告函》，再次要求你依上述通知规定按时出勤上班，你却未前来说明原因也未来上班，截至8月12日，你已连续10天未出勤，无打卡记录也无任何考勤备案单据。你的连续旷工行为已视作你自动离职。公司视为你已经主动终止了和公司的劳动关系。”就解除劳动合同依据，山水公司提交了制度汇编等。程殿美对制度汇编的真实性不予认可。4．就提成问题，程殿美主张山水公司共拖欠其提成375357元，其中拖欠销售住宅、商业、车位提成共计150440元；38-4-701交房款是2300764元，正式合同尚未签署，38-4-1001交房款5000366元，正式合同尚未签署，33-2-1102已交房款2274751元，正式合同尚未签署，均都按照0.3%计算。程殿美据此提交了审批单，主张销售代表的提成（佣金）提取比例为1.5%，销售副总监的佣金提取比例为总额的0.3%。山水公司对审批单的真实性不予认可。程殿美还提交了2015年1月2日至2015年7月20日成交及补款佣金汇总表、支出凭单、汇总表及OA系统上佣金比例审批单。山水公司对程殿美提交的上述证据真实性均不予认可。程殿美还提交了佣金条、佣金计算表。山水公司对证据的真实性均不予认可。主张根据该公司销售制度，如果出现业主退房现象将扣除佣金，程殿美应发佣金64642元，应扣除佣金20954元，经核算程殿美还欠该公司提成43688元。山水公司据此提交了未发程殿美佣金统计表，显示：38-4-701交房款是2300764元，38-4-1001交房款5000366元，33-2-1102已交房款2274751元；山水LAVIE销售部管理制度。程殿美对证据的真实性不予认可，主张根据公司当时情况如果出现退房现象不仅不会扣除佣金还会发放退房佣金，程殿美据此提交了呈批阅件及关于山水文园B区一段退房激励机制的请示。山水公司对证据的真实性均不予认可。仲裁阶段，关于提成，表述为：“山水公司认可程殿美销售出住宅、商业、车位的提成确有未支付部分，其主张离职时未跟进到业主入住使用的剩余提成不予支付。”程殿美还提交了换签通知以证明存在差额佣金，山水公司对证据的真实性不予认可。山水公司关于提成问题在仲裁阶段与诉讼阶段陈述前后矛盾，本院将采信对该公司不利陈述，认可山水公司确实存在拖欠程殿美销售提成，对于销售制度及已支付程殿美提成情况山水公司均未提交相应的证据予以证明，本院对程殿美关于销售提成的主张予以采信。关于程殿美主张的退房佣金、续签提成及差额佣金，程殿美提交的证据不足以证明其主张，本院不予采信。5．就年休假问题，程殿美主张其每年应休年休假天数为5天，工作期间年休假均未休。山水公司主张程殿美每年应休年休假天数应为5天，山水公司主张程殿美2014年3月1日至5日，2015年2月19日至23日为年休假与考勤表一致，程殿美对此不予认可。程殿美提交的排班表显示：2014年3月1日至5日，2015年2月19日至23日为“年”，其中2014年3月1日、3月2日为休息日、2015年2月21日、22日为休息日。本院认为,《中华人民共和国劳动合同法》第三十条：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”山水公司于2015年8月13日解除与程殿美的劳动关系，程殿美仲裁亦陈述其实际工作至2015年8月13日，故山水公司应支付程殿美2015年7月1日至8月13日工资7068.97元（5000+5000÷21.75×9）。关于劳动关系解除，山水文园公司变更程殿美工作地点系因其所在山水LAVIE售楼处销售工作接近尾声且已委托第三方公司负责剩余工作，故双方劳动合同以原条件继续履行的状态产生了较大变化，同时变更后的工作地点仍在朝阳区，并未显失公平，程殿美对此不予接受，山水公司与程殿美系因变更工作地点无法达成一致，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定情形，山水公司应支付程殿美解除劳动关系经济补偿金，仲裁裁决数额不违反法律规定，本院予以确认。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。用人单位应当保存劳动者的工资支付及考勤记录至少两年备查，对于程殿美2013年9月15日之前的加班费请求，本院不予支持。本案中，关于加班，山水公司与程殿美仲裁阶段均认可程殿美每周工作6天，每天工作8小时，程殿美2013年国庆节加班3天，2014年元旦、劳动节、端午节、中秋节加班4天，2015年法定节假日加班3天，依据双方确认的考勤，程殿美2014年春节加班6小时、初三加班6.5小时。山水公司应支付程殿美2013年9月16日至2015年8月13日期间休息日加班费20781.61元[（2000÷21.75×2×200%）+（2000÷21.75×19×4×200%）+（5000÷21.75×3×4×200%）+（5000÷21.75×2×200%）]。山水公司应支付程殿美法定节假日加班费，仲裁裁决数额不违反法律规定，本院予以确认。关于程殿美主张的其他时间加班因未提交相应的证据予以证明，山水公司亦不予认可，本院不予采信。关于提成，山水公司仲裁阶段认可程殿美售出住宅、商业、车位的提成确有未支付部分，故山水公司应支付程殿美销售提成，仲裁裁决数额不违反法律规定，本院予以确认。关于程殿美要求的其他提成因提交的证据不足，山水公司亦不予认可，本院不予支持。关于年休假，程殿美提交的排班表显示其2014年3月1日至5日，2015年2月19日至23日为“年”，与山水公司主张一致，本院对山水公司关于程殿美休年休假的主张予以采信。山水公司应支付程殿美2013年1月1日至2015年8月13日期间未休年休假工资，程殿美主张的数额不高于法律规定，本院予以确认。山水公司同意为程殿美出具解除劳动合同证明，本院不持异议。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决如下：一、山水文园凯亚房地产开发有限公司于本判决生效后七日内支付程殿美解除劳动关系经济补偿金87250.5元；二、山水文园凯亚房地产开发有限公司于本判决生效后七日内支付程殿美二〇一五年七月一日至八月十三日工资7068.97元；三、山水文园凯亚房地产开发有限公司于本判决生效后七日内支付程殿美二〇一三年九月十六日至二〇一五年八月十三日期间休息日加班费20781.61元；四、山水文园凯亚房地产开发有限公司于本判决生效后七日内支付程殿美二〇一三年九月十六日至二〇一五年八月十三日期间法定节假日加班费3724.14元；五、山水文园凯亚房地产开发有限公司于本判决生效后七日内支付程殿美二〇一三年一月一日至二〇一五年八月十三日期间未休年休假工资37440.83元；六、山水文园凯亚房地产开发有限公司于本判决生效后七日内支付程殿美销售提成179167.64元；七、山水文园凯亚房地产开发有限公司于本判决生效后七日内为程殿美出具解除劳动合同证明；八、驳回程殿美的其他诉讼请求；九、驳回山水文园凯亚房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由程殿美负担5元，由山水文园凯亚房地产开发有限公司负担5元（均已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  杨晓娥人民陪审员  朱宝芹人民陪审员  张淑云二〇一七年十二月二十五日书 记 员  李剑奇