四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终15182号上诉人（原审被告/原告）：四川省汇发合锦机械设备技术服务有限公司，住所地：成都市新都区木兰镇长林村石木路207号。法定代表人：石高波。委托诉讼代理人：刘学，男，系四川省汇发合锦机械设备技术服务有限公司工作人员。被上诉人（原审原告/被��）：李朝华，男，1971年5月4日出生，汉族，住成都市龙泉驿区。委托诉讼代理人：江兴隆，四川思诚律师事务所律师。上诉人四川省汇发合锦机械设备技术服务有限公司（以下简称汇发合锦机械公司）因与被上诉人李朝华劳动争议纠纷一案，不服成都市新都区人民法院(2017)川0114民初4797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。现已审理终结。上诉人汇发合锦机械公司上诉请求：撤销成都市新都区人民法院(2017)川0114民初4797号民事判决，依法改判不支付李朝华经济补偿金或者发回重审。事实和理由：由于李朝华不同意调动，对李朝华的调动并未生效，所以，李朝华应当继续在成都上班，不应当判决双方解���劳动合同。李朝华与公司员工因工作发生分歧，公司出面调解，经公司与李朝华协商调其到陕西工作，李朝华不同意并和公司协商离职赔偿的问题，经过与公司多次协商，公司支付李朝华经济补偿金和年终奖金共82000元，应当视为此事双方已经协商解决。即便公司应当支付李朝华经济补偿金50000元，也应当从公司已经支付的82000元扣除，李朝华应当退还公司32000元。故请求二审法院支持其上诉请求。被上诉人李朝华答辩称，一审法院认定案件事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李朝华向一审法院起诉请求：1、依法判决汇发合锦机械公司向李朝华支付解除劳动合同经济补偿金50000元；2、依法判决汇发合锦机械公司向李朝华支付未签书面劳动合同的双倍工资55000元；3、依法判决汇��合锦机械公司向李朝华支付从业禁止经济补偿金每月支付2000元，时间自2017年1月1日至2019年1月1日；4、本案的诉讼费由汇发合锦机械公司承担。汇发合锦机械公司向一审法院起诉请求：判决汇发合锦机械公司不支付李朝华经济补偿金25000元。一审法院认定事实：李朝华为四川省汇发合锦机械设备技术服务有限公司员工，关于入职时间，双方存在争议。李朝华自2011年开始被安排至四川省汇发合锦机械设备技术服务有限公司位于成都的修理厂担任厂长职务，直至双方发生争议。2016年11月15日，李朝华与公司其他员工潘远涛发生纠纷，汇发合锦机械公司于2016年11月22日发出《关于李朝华、汪勇的调动通知》，该通知载明：“各公司、部门：因工作需要，经公司研究决定，原大修厂李朝华及四川汇发汪勇调至陕西汇发，具体工作由陕西汇发总经理安排。请上述两位员工做好交接工作，2016年11月25上午到陕西。”李朝华于2016年11月28日收到该通知的电子邮件，并签署意见“不同意”。李朝华从与同事发生纠纷之日起（即2016年11月15日）便未到汇发合锦机械公司上班。至于未上班的原因，李朝华称系纠纷发生后，公司董事长让其要么辞职要么休息，后董事长决定让李朝华回家休息，在此期间，公司发出了前述调令，该调令实际系降薪且改变工作地点的调岗调令，李朝华不同意，要求不去陕西上班，但公司的意见是不去陕西上班就没有班可上，李朝华遂未到公司上班。对于李朝华未上班的原因，汇发合锦机械公司称如果李朝华不同意去陕西上班，李朝华可以在成都公司继续上班，而不应当不上班，其不上班已构成旷工，���照公司规定旷工三天视同自动离职。关于离职时间，李朝华与汇发合锦机械公司均陈述李朝华于2016年12月份与汇发合锦机械公司协商一致后离职，李朝华离职后直至李朝华提起劳动仲裁一直在与汇发合锦公司协商处理工资、年终奖、经济补偿等后续问题。双方就工资、年终奖问题已妥善处理，但关于经济补偿问题，双方未谈妥而发生争议。一审法院另查明：一、四川省汇发机械设备有限公司、汇发合锦机械公司、陕西汇发机械设备有限公司三个公司虽是独立的法人，但因三个公司存在股东交叉重合的情形，故三个公司在成都设立“总部”，三个公司间若出现人事调动，由“总部”统一发文调动。二、根据《成都市城镇职工养老保险缴费信息》显示，四川省汇发机械设备有限公司为李朝华缴纳2007年3月至2012年12月、2013年2月至2013年12月的社会保险。汇发合锦机械公司为李朝华缴纳2013年1月、2014年1月至2016年12月的社会保险。三、关于李朝华工资标准及工资发放情况，汇发合锦机械公司于2016年12月份将李朝华2016年11月份的工资全部发放完毕。双方共同确认，李朝华离职前12个月的平均工资标准为5000元/月。一审法院再查明，李朝华于2017年3月8日向成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、裁决汇发合锦机械公司向李朝华支付解除劳动合同经济补偿金50000元；2、裁决汇发合锦机械公司向李朝华支付未签书面劳动合同双倍公司55000元；3、裁决汇发合锦机械公司向李朝华支付从业禁止经济补偿金每月2000元，时间从2017年1月1日至2019年1月1日。成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会于2017年5月10日作出新都劳人仲案字（2017）第108号仲裁裁决书，裁决：1、由汇发合锦机械公司支付李朝华5个月经济补偿金25000元；2、驳回李朝华的其他仲裁请求。李朝华与汇发合锦机械公司均不服该仲裁，先后诉至一审法院。一审法院认为，关于汇发合锦机械公司是否需支付李朝华经济补偿的问题。该问题首先需明确双方劳动合同于何时解除。汇发合锦机械公司未发放李朝华2016年12月份工资也自2017年1月起未购买社保，且李朝华自2016年11月份就未到公司上班，双方从2016年12月起未再履行基于劳动关系而产生的权利义务。再加之汇发合锦机械公司在庭审中陈述双方已于2016年12月份协商一致解除了合同，李朝华也陈述其从12月份后就开始和公司谈工资、奖金、经济补偿等与解除劳动合同有关的问题，故本院认定原、被告双方劳动关系已于2016年12月份左右解除。关于该解除行为由哪一方提出的问题。汇发合锦机械公司于2016年11月22日发出关于将李朝华从成都调至陕西工作的调动通知，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”之规定，用人单位应当与劳动者协商一致才能变更合同。将李朝华从成都调至陕西属于重大合同变更事项，但该调动通知并非汇发合锦机械公司与李朝华协商一致的结果，而是由汇发合锦机械公司单方面提出，李朝华拒绝履行用人单位单方变更的合同有其合理性。另一方面，汇发合锦公司主张李朝华不同意调岗可以回到原��作岗位上继续上班，但并未提交证据证明汇发合锦公司曾告知过李朝华撤回调令，或明确通知李朝华即使不去陕西工作也可以但必须按要求到公司上班否则视为自动离职。综上，李朝华收到调令后未去汇发合锦公司上班的期间，属于双方因公司单方面变更合同而导致的争议期，不能因李朝华未到公司上班就认定李朝华属于自动离职。在此前提下，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，汇发合锦机械公司既不能证明李朝华系自动离职，又单方面作出了改变李朝华工作地点的调令，结合现实生活中用人单位相对强势而劳动者相对弱势的状况，同时结合李��华关于其要求不去陕西上班但公司告知其不去陕西就没有工作岗位的陈述，一审法院据此认定汇发合锦公司通过不为李朝华提供成都地区劳动岗位的形式变相提出解除劳动合同后，双方劳动关系已于2016年12月协商一致解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”以及该法第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”之规定，汇发合锦机械公司应支付李朝华经济补偿。关于计算李朝华的经济补偿应从何时起算的问题。《中���人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”，李朝华主张其于2007年3月入职四川省汇发机械设备有限公司，后被调至陕西汇发机械设备有限公司工作，后再被调至四川省汇发机械设备有限公司工作，最后又被调至四川省汇发合锦机械设备技术服务有限公司工作。李朝华的主张与四川省汇发机械设备有限公司、四川省汇发合锦机械设备技术服务有限公司为李朝华缴纳社会保险的情况能够相互印证，亦能与四川省汇发合锦机械设备技术服务有限公司在庭审中关于其关联的几家公司间管理模式的陈述相印证。另一方面，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”以及《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”之规定，确定李朝华的入职时间也应由汇发合锦机械公司提供入职登记表、职工名册等证据来加以证明。而汇发合锦机械公司未提交任何反驳李朝华入职时间为2007年3月的证据，应当承担不利后果。综上，一审法院对李朝华主张的其入职时间为2007年3月予以确认。同时，由于李朝华的三次调动均由汇发���锦机械公司及关联公司的“总部”作出，故李朝华的调动应属原用人单位安排而非本人原因，根据前述《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，计算李朝华的经济补偿应从其入职四川省汇发机械设备有限公司时即2007年3月开始计算。关于汇发合锦公司应支付李朝华经济补偿具体数额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”、第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”之规定，汇发合锦机械公司应支付李朝华的经济补偿为5000元/月×10个月=50000元。关于李朝华要求汇发合锦机械公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题，根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”之规定，即使如李朝华所述，其于2013年1月被安排到汇发合锦机械公司，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”之规定，计算未签订书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效应当从李朝华于2013年1月入职汇发合锦机械公司之日起满一个月开始计算，李朝华于2017年3月8日申请仲裁，其申请仲裁时，该项仲裁请求已过仲裁时效，一审法院对该项诉讼请求亦不予支持。关于李朝华要求汇发合锦公司支付竞业禁止经济补偿金的问题，因李朝华未针对此请求提出相应的证据且其提出该项请求无法定和约定的理由，故一审法院对该项诉讼请求不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十五条、第三十六条、第三十八条第一款、第四十六条第一款、第四十七条、第八十二条第一款；《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释��二）》第十一条；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第十条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、汇发合锦机械公司在判决发生法律效力之日起十日内支付原告（被告）李朝华经济补偿50000元；二、驳回李朝华的其他诉讼请求；二、驳回汇发合锦机械公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（已因适用简易程序而减半收取），由汇发合锦机械公司负担。本院二审期间，汇发合锦机械公司围绕上诉请求依法提交了《劳动合同》，拟证明李朝华的工作年限应当从2011年开始计算。经庭审质证，李朝华对汇发合锦机械公司提供的证据材料三性不���认可。本院对汇发合锦机械公司《劳动合同》的真实性予以确认，但与其主张的案件事实无关联性，本院不予采信。本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据上诉人汇发合锦机械公司的上诉理由以及被上诉人李朝华的答辩意见，本案争议的焦点为：汇发合锦机械公司是否应当支付李朝华经济补偿金以及李朝华经济补偿金年限的问题。针对焦点问题，本院评判如下：本院认为，用人单位与劳动者在不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗的情形下，可以变更劳动合同约定的内容，但，变更劳动合同约定的内容的前提是双方当事人协商一致。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”之规定，汇发合锦机械公司调整与李朝华的劳动合同履行地应当由双方协商一致，在李朝华不同意调整工作地点，汇发合锦机械公司既无证据证明撤回《关于李朝华、汪勇的调动通知》，也无证明重新安排李朝华工作岗位或者安排李朝华从事原工作岗位的情形下，一审法院根据查明的案件事实认定汇发合锦机械公司通过不为李朝华提供工作岗位变相提出解除劳动关系并与李朝华协商一致解除劳动合同并无不当。因此，汇发合锦机械公司应当支付李朝华解除劳动合同的经济补偿金。其次，汇发合锦机械公司主张支付李朝华82000元中包含了解除劳动合同的经济补偿金，并主张应当从82000元中扣除50000元，李朝华应当返还其32000元。本院认为，根据当事人提交的中国光大银行阳光卡活期账户交易明细显示，汇发合锦机械公司于2017年1月23日向李朝华支付82000元，其中交易摘要载明为年中奖。汇发合锦机械公司在本案中也未提交相关证据证明已经向李朝华支付解除劳动合同的经济补偿金，汇发合锦机械公司不能提供证据证明其主张的案件事实，故本院对主张不予支持。再次，汇发合锦机械公司主张与李朝华的工作年限应当从2011年开始计算。本院认为，从成都市城镇职工养老保险缴费信息载明，2007年起四川省汇发机械设备有限公司、汇发合锦机械公司分别交替在为李朝华购买社会保险至2016年。根据本案查明的事实，四川省汇发机械设备有限公司、汇发合锦机械公司、陕西汇发机械设备有限公司三个公司存在股东交叉重合的情形，三个公司在成都设立“总部”，三个公司间若出现人事调动，由“总部”统��发文调动，故上述三个公司系关联企业，并轮流与李朝华订立劳动合同。根据《最高人民法院（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：。（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”之规定，李朝华的工作年限应当从2007年开始计算。汇发合锦机械公司主张李朝华工作年限从2011年开始计算的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，四川省汇发合锦机械设备技术服务有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人四川省汇发合锦机械设备技术服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 滕 洁审判员 周 文审判员 崔俊安二〇一七年十二月二十二日书记员 薛潇瑞