江苏省连云港市中级人民法院行 政 判 决 书(2017)苏07行终121号上诉人（原审原告）南通建工集团股份有限公司，住所地在南通市段家坝路136号。法定代表人张向阳，该公司董事长。委托代理人周伟，江苏众昇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）连云港市城乡建设局，住所地在连云港市海州区凤凰大道1号港城新世界3号。法定代表人孙志伟，该局局长。副职负责人盛联军，该局副局长。委托代理人郭中方、王广凤，江苏田湾律师事务所律师。原审第三人连云港市建设工程招标投标管理办公室，住所地在连云港市海州区凤凰大道*号港城新世界*楼。法定代表人李钰，该办公室主任。委托代理人卢帅，江苏田湾律师事务所律师。原审第三人连云港市妇幼保健院（连云港市第三人民医院），住所地在连云港市海州区苍梧路**号。法定代表人施庆喜，该院院长。委托代理人王琳，该院工作人员。上诉人南通建工集团股份有限公司（以下简称南通建工集团）因与被上诉人连云港市城乡建设局（以下简称市城乡建设局）、原审第三人连云港市建设工程招标投标管理办公室（以下简称市招投标管理办公室）、连云港市妇幼保健院（以下简称市妇幼保健院）投诉处理决定一案，不服连云港市连云区人民法院（2016）苏0703行初237号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南通建工集团的委托代理人周伟、被上诉人市城乡建设局的副职负责人盛联军及其委托代理人王广凤、原审第三人招投标管理办公室的法定代表人李钰及委托代理人卢帅、原审第三人市妇幼保健院的委托代理人王琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，市妇幼保健院委托江苏苏咨工程咨询有限责任公司（以下简称苏咨公司）办理新建妇幼保健中心项目招标事宜。根据市妇幼保健院新建妇幼保健中心项目新建工程施工招标文件，本工程技术标采用暗标制，并对技术标暗标编制进行了详细说明。并特别提醒：若施工组织设计文件暗标未按上述要求编制，或在施工组织设计文件中能体现出投标单位情况的将作无效标处理。2016年9月18日，招标人市妇幼保健院在江苏建设工程招标网发布工程建设项目中标候选人公示，公示的中标候选人第一名为南通建工集团，第二名为中亿丰公司，第三名为中铁建设集团有限公司。并公示了所有投标人技术标评分情况、投标人及其拟派项目负责人类似工程业绩、奖项、投标报价、投标报价合理性等得分情况。拟确定中标人为南通建工集团。同日，中亿丰公司向招标人提交连云港市妇幼保健院新建妇幼保健中心项目新建工程异议书、授权委托书、法定代表人及委托代理人的身份证复印件、中标候选人公示材料，向招标人提出书面异议。提起异议事项的基本事实主要为：1、认为中国建筑第二工程局有限公司未对招标文件中要求质量标准为“合格，确保市优、达到省优、争创国优”予以响应，应属于废标；2、对南通建工集团技术标评分部分分数过高表示质疑，同时提出技术标部分会产生废标的条款中第34项内容属于较容易出现暗示性的可能，且本工程规模较大技术标文件内容繁多，故申请复查技术标上述废标条款项目，以避免错漏明显废标的地方，给予各投标单位公平竞争的可能性。2016年9月20日，苏咨公司针对中亿丰公司的异议书作出关于市妇幼保健院新建妇幼保健中心项目新建工程施工招标异议书的回复，针对中国建筑第二工程局有限公司质量承诺问题，评标委员会判定其响应招标文件，属于有效标。针对南通建工集团技术标部分分数过高的质疑，认为尚在允许范围之内，质疑不能成立。针对提请复查技术标暗标的异议，已及时向业主、市招投标管理办公室进行了汇报，为确保本次招标的公平、公正，将尽快组织原评标委员会进行复议。该回复显示抄报市招投标管理办公室及市妇幼保健院。2016年9月21日上午，招标人组织原评标委员会的7名评委对各投标单位技术标的暗标是否符合招标文件要求进行复评。经复评，评标委员会决定对包括南通建工集团在内的共计四投标人的经济标投标文件作废标处理。其中对南通建工集团投标文件作废标处理的原因为：1、施工现场平面布置和临时设施、临时道路布置1.4.3字体为五号字；2、施工进度计划和各阶段进度的保证措施中进度计划表有明显标志；3、关键施工技术、工艺及工程项目实施重点中1.2、1.8字体明显与招标文件不一致。原审法院核实南通建工集团提交的经济标投标文件，上述情况属实。9月22日，招标人发布工程建设项目中标候选人公示（二次公告），公示的拟中标候选人为中亿丰公司，二次公示理由为投标单位质疑，申请评委复议。同日，招标人又发布工程建设项目中标候选人公示，公示的中标候选人第一名为中亿丰公司、第二名为中铁建设集团有限公司、第三人为中建八局第三建设有限公司。拟确定中标人为中亿丰公司。还公示了废标公司及废标原因。同日，南通建工集团向招标人提交异议书，对当日发布的工程建设项目中标候选人公示提出异议，申请复查技术标的废标条款项目。9月26日，苏咨公司针对原告的异议书作出回复，对中亿丰公司提出异议、进行复议及对南通建工集团作废标处理等进行了回复，同时认为其异议书完全套用了中亿丰公司有关异议的内容及模式，并未提出新的质疑，招标人无需再针对其异议再次组织评委会复议。2016年9月27日，南通建工集团向市招投标管理办公室递交投诉书，投诉书相关请求及主张：1.请求行政监督部门提供以下材料并核查相关材料的真实性：（1）提供中亿丰公司完整的异议书；（2）提供中亿丰公司异议书授权委托人的真实身份的合法性；（3）招标代理机构关于中亿丰建设集团股份有限公司异议书的答复；（4）招标人和行政监督管理部门的关于复议的决定及批复；（5）对于废标通知书的招标人和行政监督部门的批复；（6）查实复议工作的程序和行为的合法性及“远程、异地、暗标”的复议工作的相关书面证明材料；（7）请相关行政监管部门采集复议工作的影像资料及后台数据。2.为了保障所有投标人的合法权益及体现招标投标的公平公正，请求相关行政监管部门对异议予以查实，且对本次招标代理机构苏咨公司的非法复议行为和恶意更改中标候选人资格行为予以取缔和查处，恢复其中标候选人资格。2016年9月28日，苏咨公司向市招投标管理办公室递交了《关于市妇幼保健中心项目新建工程施工招标投诉的说明》，对南通建工集团提出的投诉进行了说明。2016年9月30日，市招投标管理办公室作出投诉处理决定书。投诉人为南通建工集团，被投诉人为江苏苏咨工程咨询有限责任公司。投诉人的投诉事项及主张：1、请求行政监督部门提供异议、复议相关材料并核查真实性；2、取缔和查处本次复议行为及结果，恢复其中标候选人资格。被投诉人的答辩及请求：本次组织原评标委员会在中心进行复议，全程接受监督。复议内容只针对暗标是否符合招标文件要求进行审查，仍采用暗标方式。最终确认南通建工集团等3家投标人不符合招标文件要求，为重大偏差，作废标处理。本次复议合法进行，不存在投诉人所诉“非法复议和恶意改变中标候选人资格”的行为。调查认定的基本事实：接到投诉后，市招投标管理办公室对招标人及代理公司进行约谈，并调查相关资料。经查，未发现本标段复议过程存在违法违规行为。投诉受理部门的处理意见及依据：根据《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标活动异议与投诉处理实施办法》：1.针对投诉人第一点主张，经研究，投诉事项不具体，且未提供有效线索，难以查证，决定不予受理。2.针对投诉人第二点主张，经查，未发现被投诉人存在“非法复议和恶意更改中标候选人资格”的违法行为，决定予以驳回。原审法院另查明，市招投标管理办公室系市城乡建设局所属参照公务员法管理的事业单位，其主要职责包括：指导、监督和管理市县区建设工程的招标投标活动；承担建设工程招投标过程中违法行为的监督职责等。原审法院认为，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四条第二款规定，县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处投标招标活动中的违法行为。《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标活动异议与投诉处理实施办法》第三条第二款规定，县级以上人民政府住房和城乡建设行政主管部门（以下统称行政监督部门）按照职责分工和监管权限，受理和处理招标投标投诉，对招标投标的异议处理进行监督。县级以上人民政府对招标投标活动监督职责分工另有规定的，从其规定。根据上述规定，市城乡建设局所属市招投标管理办公室有受理和处理招标投标投诉，对招标投标的异议处理进行监督，作出涉案投诉处理决定的职权。南通建工集团关于投诉处理决定不应当由市招投标管理办公室作出的主张，无法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十条规定，南通建工集团作为投标人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定，依法有权向有关行政监督部门投诉。《江苏省房屋建设和市政基础设施工程施工招标评标办法》第六条第（二十三）项规定，投标文件有下列情况之一的，属于重大偏差，视为未能对招标文件作出实质性响应，应当作为无效投标予以否决：（二十三）不符合招标文件有关暗标的要求。招标人市妇幼保健院针对中亿丰公司提出的异议，经核实发现评标委员会未按照招标文件的要求对各投标单位技术标暗标符合性进行审核，故重新组织原评标委员会进行复评。经复评，南通建工集团的技术标部分存在不符合与投标文件要求及存在明显标志等重大偏差，应当作无效标处理。招标人依法发出废标通知书，并依法重新公示拟中标人，招投标程序符合法律规定。《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标活动异议与投诉处理实施办法》第十六条规定，行政监督部门收到投诉书后，应当在3个工作日内进行审查，视情况分别作出以下处理决定：（二）投诉事项有多项但有部分事项不符合投诉处理条件的，对其中符合投诉处理条件的事项应当予以受理，对不符合投诉处理条件的事项不予受理，并书面告知投诉人不予受理的理由。第十七条第（二）项规定，有下列情形之一的投诉，不予受理：（二）投诉事项不具体，且未提供有效线索，难以查证的。第二十六条第（一）项规定，行政监督部门应当根据调查和取证情况，对投诉事项进行审查，按照下列规定做出处理决定：（一）投诉缺乏事实根据或者法律依据的，或者投诉人捏造事实、伪造材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉的，驳回投诉。市招投标管理办公室收到投诉后，依法对投诉事项进行审查后，作出涉案投诉处理决定，符合上述法律规定。南通建工集团关于投诉问题未经合法程序、未核实事实的情况下作出，应当予以撤销并重新作出处理决定的主张，无事实和法律依据，依法不予支持。因涉案招投标程序符合法律规定，南通建工集团要求中止招标程序的主张无事实和法律依据，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回南通建工集团股份有限公司要求撤销连云港市城乡建设局于2016年9月20日作出的投诉处理决定书并重新作出处理决定及要求中止招标程序等全部诉讼请求。案件受理费50元，由南通建工集团股份有限公司承担（已预交）。上诉人南通建工集团不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决程序违法。上诉人提起行政诉讼后，在审理过程中提交了一组新取得的新证据，能够证明涉案招投标活动存在暗箱操作，可以推翻投诉处理决定书调查认定事实。原审判决对庭审过程中提交的新证据未予以体现，属程序违法。二、原审判决适用法律错误。被上诉人市城乡建设局所属的招投标管理办公室有受理和处理招标投标投诉，对招标投标的异议处理进行监督，作出涉案处理决定的职权。相关法律法规规定该项职权由政府行政主管部门负责，市招投标管理办公室不是政府主管部门，同时其本身也是被投诉人。三、被上诉人存在行政不作为，应判决其行政行为违法。市招投标管理办公室于2016年9月20日作出投诉处理决定书后，上诉人于2016年10月8日向被上诉人送达投诉书，被投诉人为市招投标管理办公室，被上诉人没有作出任何答复，行为违法。为此，请求撤销原审判决，发回重审或依法改判，以净化招投标活动，维护正确的经济秩序。被上诉人市城乡建设局辩称，一、原审法院审理程序合法，上诉人未在法定举证期限内提供证据，也未申请逾期提供证据，2016年11月30日一审庭审已经全部结束，上诉人所称庭审结束后提供的证据不符合法律规定，根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，上诉人逾期提供证据视为放弃举证权利。二、原审法院适用法律正确，原审第三人市招投标管理办公室是经连云港市机构编制委员会办公室批准成立的负责招投标活动监督管理的合法机构，有权作出投诉处理决定，上诉人向市招投标管理办公室提交投诉书，市招投标管理办公室收到投诉书后依法审查并作出处理决定有事实和法律依据，程序合法。3、上诉人就2016年9月30日投诉处理决定提起诉讼，其所称的2016年10月8日投诉书不属于本案审查范围，且上诉人就相同的投诉事项已经由有权的监管部门作出处理，其再次投诉且没有提出新的证据，根据招投标法实施条例相关规定，上诉理由没有依据。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人上诉请求。原审第三人市招投标管理办公室、市妇幼保健院的陈述意见与被上诉人市城乡建设局一致。原审审理期间，原审被告为证明行政行为的合法性，向原审法院提交了证明行政行为合法的以下证据、依据：证据1.市妇幼保健院新建妇幼保健中心项目新建工程施工招标文件（2016年8月25日）。证明招标人发布招标文件，在招标文件中明确要求工程技术标采用暗标制，并对技术标暗标编制要求作出详细说明，并且招标文件明确不符合招标文件有关暗标要求的为重大偏差，做无效标处理。证据2.江苏省工程建设项目中标候选人公示（2016年9月18日）。证明招标人在第一次评标之后依法公示中标候选人信息，第一名为原告，第二名为中亿丰公司。证据3.连云港市妇幼保健院新建妇幼保健中心项目新建工程异议书（2016年9月18日）。证明在招标人公示中标信息后，第二名中亿丰公司在公示期限内提出书面异议，要求对评标过程中技术标废标条款项目进行复查。证据4.连云港市妇幼保健院新建妇幼保健中心项目新建工程施工招标异议书的回复（2016年9月20日）。证明招标人对中亿丰公司的异议事项予以答复。对于异议不能成立的，作出说明。对于该公司提出技术标暗标的异议，经向原评标委员会核实，同意进行复议。证据5.评标报告（2016年9月21日）。证明招标人组织原评标委员会对暗标的符合性进行复查，复评过程中不改变原技术标的打分，只是对暗标是否符合招标文件要求进行复查。经复查原告及其他三家技术标暗标不符合招标文件的要求，应做无效标处理。招标人因此废除原告的中标资格，并二次公示中标信息有法律依据。证据6.江苏省工程建设项目中标候选人公示（2016年9月22日二次公告）。证明招标人根据复评结果第二次公示中标候选人信息并对废标单位及原因予以公示。证据7.异议书（2016年9月22日）。证明原告向招标人提出书面异议。证据8.关于市妇幼保健院新建妇幼保健中心新建工程施工招标异议书的回复（2016年9月26日）。证明针对原告的异议，招标人在法定期限内予以回复，对于原告提出的异议予以解答。证据9.异议书（2016年9月26日）。证明原告第二次向招标人提出书面异议。证据10.关于市妇幼保健院新建妇幼保健中心项目新建工程施工招标异议（2016.9.26）的回复（2016年9月27日）。证明招标人对原告的再次异议予以回复并对原告的异议要求一一作出答复。原告的异议不成立。证据11.投诉书（2016年9月27日）。证明原告对招标人的异议不服向市招投标管理办公室提出，要求市招投标管理办公室提供材料及提供材料的真实性，及对招标代理公司的非法复议行为以及恶意更改中标候选人资格的行为予以取缔和查处。证据12.关于市妇幼保健院新建妇幼保健中心项目新建工程施工招标投诉的说明（2016年9月28日）。证明市招投标管理办公室在接到投诉后，依法向招标人及代理公司进行调查核实相关情况。并要求招标代理机构作出书面说明，招标代理机构在说明中对于投诉事项一一进行了解释。证据13.投诉处理决定书（2016年9月30日）。证明市招投标管理办公室经调查核实相关材料后，对于原告的投诉事项作出处理决定，因原告第一项主张投诉事项不具体，且未提供有效线索，不符合投诉处理的范围，决定不予受理。对于原告的第二项主张，经查招标代理公司不存在非法复议及恶意更改中标候选人的行为，因此对原告的投诉予以驳回。市招投标管理办公室作出的决定认定事实清楚、程序合法。作出被诉行政行为的依据：1.《中华人民共和国招标投标法》；2.《中华人民共和国招标投标法实施条例》；3.《关于房屋建筑和市政基础设施工程贯彻招标投标法实施条例的意见》（苏建规字[2013]4号）；4.《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标活动异议与投诉处理实施办法》（苏建规字[2016]4号）。原审原告南通建工集团向原审法院提交了如下证据：证据1.江苏省工程建设项目中标候选人公示，证明其经过评标后以总分第一名作为拟定中标人；证据2.中亿丰公司异议书，证明该异议书格式不符合规定，且未提供有效线索证据证明其标书不符合招标文件规定；证据3.废标通知书。证明该废标通知书系其事后取得。原审被告及第三人未按法定程序送达，属于程序违法。证据4.江苏省工程建设项目中标候选人公示（二次公告）第一次发布内容。证明原审被告及第三人已将中亿丰公司内定为中标人。证据5.江苏省工程建设项目中标候选人公示（二次公告）。证明原审被告及第三人发现问题后补充发布二次公示。证据6.2016年9月23日异议书。证明其采用与中亿丰公司基本相同的异议书提出异议，而原审被告及第三人采取与中亿丰公司异议不同的回复。证据7.关于市妇幼保健院新建妇幼保健中心项目新建工程施工招标异议（2016.9.26）的回复。证明原审被告及第三人对异议采取的程序违法。证据8.2016年9月26日异议书。证明其依据相应的法律法规要求对异议内容进行核实。证据9.关于市妇幼保健院新建妇幼保健中心项目新建工程施工招标异议书的回复。证明苏咨公司没有依照法定程序对其异议进行处理。证据10.2016年9月27日投诉书。证明其对招投标工程中出现的问题向有关部门进行投诉。证据11.涉案招投标投诉处理决定书。证明该投诉处理决定书是由被投诉人连云港市建设工程招标投标管理办公室作出，程序严重违法。证据12.2016年10月8日提交的投诉书。证明原审被告对该投诉书没有作出任何答复，属于违法行为。原审第三人市招投标管理办公室向原审法院提交如下证据：关于印发连云港市建设工程招标投标管理办公室主要职责内设机构和人员编制规定的通知（连编办[2016]67号），证明其是原审被告的内设机构，负责建设工程招投标过程中违法行为监督等职责。原审第三人市妇幼保健院未向原审法院提交证据。上诉人南通建工集团提起上诉后，原审法院已将上述证据和依据随卷移送本院。本院经审查，原审法院对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。二审审理期间，上诉人南通建工集团以新证据的形式提交举报材料一份，以此证明江苏瑞尊实业发展有限公司在涉案招投标工程尚未开始招标前就与李应和吴立军签订合作意向协议，承诺将妇幼保健院的建设工程交给他们来建设，招标活动存在内外勾结、内定等违法行为。经庭审质证，被上诉人与原审第三人均对该证据真实性、合法性、关联性及证明目的持有异议，认为上诉人未在原审法院指定举证期限内提供该证据，视为放弃举证权利。该举报材料与第三人招投标管理办公室作出处理决定没有直接关联，第三人市招投标管理办公室接到异议人的异议请求后，依法组织原评标委员会对各投标单位技术标的暗标符合性进行复评，经复评上诉人技术标部分不符合暗标要求，根据招标文件及法律规定为重大偏差，应作为无效标处理，市招投标管理办公室作出的处理决定有事实和法律依据，程序合法。本院经审查，上诉人提交的证据不属于《中华人民共和国行政诉讼法》规定的新证据，本院不予采纳。根据确认的证据，本院二审查明的案件事实与原审查明的事实相同。本院另查明，涉案工程已经由中亿丰公司施工，至本院开庭审理时建设工程已基本完工。本院认为，本案的争议焦点是被诉投诉处理决定书是否合法。关于招标投诉处理主体。《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标活动异议与投诉处理实施办法》第三条第二款规定，县级以上人民政府住房和城乡建设行政主管部门按照职责分工和监管权限，受理和处理招标投标投诉，对招标投标的异议处理进行监督。县级以上人民政府对招标投标活动监督职责分工另有规定的，从其规定。本案中，市招投标管理办公室作为负责招投标活动监督管理的专门机构，在行政机关授权范围内对招投标投诉事项进行处理符合上述法律法规规定，但其从事招投标投诉事项处理的行为应视为接受行政机关委托实施的行政行为。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款规定，本案适格被告主体应当为连云港市城乡建设局，由连云港市城乡建设局对投诉处理决定的结果负责。上诉人关于招标投诉处理主体错误的理由不能成立。关于投诉处理决定实体内容是否合法。根据《江苏省房屋建设和市政基础设施工程施工招标评标办法》第十七条第（二）项规定，对投诉事项不具体，且未提供有效线索，难以查证的投诉，不予受理。第二十六条第（一）项规定，投诉缺乏事实根据或者法律依据的，或者投诉人捏造事实、伪造材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉的，驳回投诉。南通建工集团向市招投标管理办公室递交投诉书，市招投标管理办公室收到投诉后，依法定程序对投诉事项进行调查和取证，对投诉的两个事项做出涉案投诉处理决定，符合上述法律规定。南通建工集团关于投诉问题未经合法程序、未核实事实的情况下作出，应当予以撤销并重新作出处理决定的主张，无事实和法律依据，原审法院依法不予支持并无不当。综上，被上诉人的处理决定符合事实和法律规定，原审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人南通建工集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢善娟审判员  戴立国审判员  李 季二〇一七年十二月二十一日书记员  李盼盼法律条文附录《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；