广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0605民初10630号原告：吴冲，男，汉族，1990年3月7日出生，住河南省唐河县，委托诉讼代理人：黄俊濠，系广东杰泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘树娟，系广东杰泰律师事务所律师助理。被告：佛山市集美广告有限公司，住所地：广东省佛山市南海区桂城街道简平路1号天安南海数码新城2栋1006室（仅作办公用途），统一社会信用代码：91440605712396488L。法定代表人：曹钟兴。委托诉讼代理人：闫克红，系广东禅都律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁源，系广东禅都律师事务所律师。被告：王海生，男，汉族，1986年11月22日出生，住河南省唐河县，上列原、被告提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年6月21日立案受理后，于同年12月1日月作出一审裁判，原告不服提起上诉。佛山市中级人民法院审理后，认为原审判决认定基础事实不清，故作出（2017）粤06民终2344号民事裁定书，将本案发回本院重审。本院收取佛山中院退案后遂依法另行组成合议庭，于2017年8月29日适用普通程序对本案公开开庭进行了审理。原告的委托代理人黄俊濠，被告佛山市集美广告有限公司（以下简称“集美广告公司”）的委托诉讼代理人闫克红及被告王海生均到庭参加了诉讼。在本案审理过程中，原、被告曾进行调解，但双方最终未能达成调解协议。本案现已审理终结。原告向法院提出诉讼请求：1.被告集美广告公司赔偿原告提供劳务人身损害的各项赔偿合计251619.90元；2.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年2月起，原告受集美广告公司的雇佣，工作主要是拆除高空广告牌上的广告布以及安装新的广告牌，大概每月为集美广告公司服务1到2天，原告的报酬为200元/日，按日计算，大约每个季度计算一次。2016年1月21日晚上10时许，原告在佛陈桥的高空拆除广告布时，因高空通行的走道打滑，原告在行走时脚底打滑而从高空坠落，导致身体严重损害。后经一起工作的工友打120送往佛山市禅城区中心医院，经诊断原告伤情为右肱骨干骨折、右肱骨外侧踝骨折、右尺骨鹰嘴骨折、右尺骨冠状突骨折、右耻骨下肢骨折、右下肺挫伤。出院医嘱全休三个月，住院期间有陪护一人，加强营养。2016年4月26日，经广东南粤法医临床司法鉴定所鉴定，原告吴冲因高处坠落致右侧肱骨中断骨折、右侧肱骨远端骨折、右侧尺骨鹰嘴粉碎骨折、冠状突骨折、右侧桡骨远端粉碎性骨折，评定为九级伤残；后续治疗费约需17000元。被告集美广告公司辩称：一、集美广告公司从未雇佣或将拆装广告牌业务发包给原告吴冲，原告吴冲与被告之间没有任何业务往来。原告吴冲事故伤害与集美广告公司无关。原告吴冲陈述的事实及提供的证据均系捏造事实，依法应当驳回原告吴冲的起诉。首先，原告吴冲在诉状中称“2015年2月起，原告受被告雇佣，工作主要是拆除高空广告布及安装新的广告牌，大概每月为被告服务1至2天。原告的报酬为200元每天，按日计算，大约每个季度结算一次”。这陈述是虚假的。集美广告公司从未雇佣被告吴冲进行广告牌的拆卸及安装，也未向其支付过任何报酬，原告应当举证证明其所陈述的内容属实，否则不应当得到采信。其次，原告吴冲提交了一份由佛山市南海区金圣广告有限设计公司出具的《工作证明》，且不论该份证明是否是真实的，从该证据的内容来看，金圣广告公司称原告吴冲是该公司的员工，直至2016年1月8日从该公司离职，这与原告吴冲陈述的从2015年2月起受雇于集美广告公司自相矛盾。最后，原告吴冲提交了一份由王海生出具的《证明》，试图证明原告吴冲受雇于被告并于2016年1月21日拆卸广告牌时受伤的事实，案件已经追加王海生为被告，该证明不再具备证明力。且该证明所陈述的内容与事实严重不符合，属于捏造事实。因此，在原告吴冲没有任何证据证明其受雇于被告从事拆装广告牌工作的情况下，应当依法驳回原告吴冲对集美广告公司的起诉。二、集美广告公司将拆除广告牌的工作发包给被告王海生，王海生与集美广告公司构成了承揽关系，被告王海生在集美广告公司未知情的情况下，将本应由其独立完成的承揽工作交由原告吴冲完成，因而造成原告吴冲的损失，与集美广告公司无关。首先，被告王海生和被告之间在2013年2月之前存在劳动关系，2013年3月份开始，双方构成了承揽关系。集美广告公司有拆装广告牌业务时，电话通知被告王海生前往广告牌地址进行拆装工作，报酬按照所需拆装的广告牌大小由双方协商，拆装完成后支付报酬，报酬的计算及支付方式并非被告王海生所述每日200元，每季度结算一次。其次，按照《合同法》第253条第一款的规定：“承揽人应当以自己的设备、技术、劳力，完成主要工作”，但当事人另有约定的除外。本案被告王海生在被告未知情的情况下，私自将其承揽的拆卸广告牌的工作交由吴冲完成，违反了合同法的规定，对此造成的吴冲的损失，不应当由集美广告公司承担。因此，集美广告公司并未将涉案广告牌的拆卸工作交由原告吴冲完成，王海生违反承揽合同的约定及法律规定，擅自将本应由独立完成的拆卸广告牌的工作交由原告吴冲完成，对此造成原告吴冲的损失，与集美广告公司无关。三、原告吴冲应为其损失承担相应的过错责任。首先，原告吴冲未具备相应的特种作业操作证，具有过错。国家安全生产监督管理总局颁布的《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》第五条规定，特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》（以下简称特种作业操作证）后，方可商业作业。按照特种作业目录规定，高处作业（指专门或经常在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行的作业）应当取得相应的特种作业操作证。本案原告吴冲明知高空作业危险且其无相应的特种作业操作证的情况下，接受被告王海生指派从事涉案广告牌的拆卸工作，原告吴冲对其造成的自身损害具有过错，应当承担相应的法律责任。其次，原告在夜间冒雨进行涉案广告牌的拆卸，未充分尽到安全注意义务，具有过错。集美广告公司通知被告王海生在2016年1月22日进行涉案广告牌的拆卸工作，但是王海生却指示原告王冲在2016年1月21日夜间进行拆卸，当天佛山有雨，对拆卸安全性具有隐患，原告吴冲作为成年人，明知夜间冒雨进行高空作业具有安全隐患，仍然进行工作，导致脚底打滑从高空坠落，其未尽到安全注意义务，具有过错，应当承担相应的过错责任。四、原告的损失额应当以重新鉴定的结果为准。原告的出院医嘱规定：“1、出院后加强营养，建议休息3个月，避免重体力劳动及剧烈运动半年，石膏（/支具）外固定4-6周；2、出院后1.2.3.6.12个月回院骨科门诊复诊，复查X线检查，术后1年，视骨骼愈合情况拆除内固定装置，病情变化，及时回院就诊”。原告吴冲于2016年4月23日单方委托广东南粤医临床司法鉴定所进行司法鉴定时，尚处于医嘱休息期、医嘱复诊期，病情尚未稳定，不符合鉴定条件，应当以法院委托的司法鉴定机构重新鉴定结果为准。综上所述，原告吴冲起诉被告没有事实及法律依据，恳请法院依法查清事实，支持集美广告公司的全部答辩意见。被告王海生辩称：原告吴冲、被告王海生与被告集美广告公司均是雇佣关系，被告集美广告公司雇佣被告王海生及原告吴冲为其拆装广告布，不存在被告集美广告公司所称的发包情况。原告吴冲在工作过程中受伤，应当由被告集美广告公司承担赔偿责任。被告王海生与原告吴冲是佛山市南海区今圣广告设计有限公司的员工，从事广告牌、广告布的拆装工作，为增加收入，经常在公司放假或者个人休假的时候找类似工作做兼职。2015年2月份，王海生通过朋友介绍得知集美广告公司有兼职，便和原告吴冲与该公司邓经理联系应聘，双方电话沟通基本的工作内容及待遇后，邓经理告知王海生与吴冲到集美广告公司的仓库拿工具，并安排具体工作。2016年1月21日，原告吴冲在工作过程中不慎从高处坠落受伤。被告王海生与原告吴冲每天工资是200元，工资按照季度进行结算。收取工资是被告王海生与原告吴冲去集美广告公司办公室领取，一般被告王海生的工资与原告吴冲的工资都是一起结算的，每次都是由被告王海生签名签收的。被告王海生认为被告集美广告公司招聘被告王海生和原告吴冲为其提供劳务，有工作的时候才通知被告王海生和原告吴冲去做，且工资是按照天计算的，双方均为雇佣劳务关系，不属于被告集美广告公司所谓的将涉案广告牌的拆卸发包给被告王海生的关系。综上，被告王海生与原告吴冲是受被告集美广告公司雇佣工作，原告吴冲在工作过程中不慎从广告牌上坠落，属于因工作而受到的伤害，应由被告集美广告公司承担赔偿责任。被告王海生仅仅是原告吴冲的工友，同属被告集美广告公司的雇佣工，无需承担责任。当事人围绕本案争议焦点提供了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据、证人证言和事实，本院认定如下：2016年1月21日晚，原告从高处坠落受伤，被告王海生将其送至佛山市禅城区中心医院治疗。原告于2016年1月22日凌晨1时入院，治疗至2016年2月16日出院。出院诊断为：右肱骨干骨折、右肱骨外侧髁骨折、右尺骨鹰嘴骨折、右尺骨冠状突骨折、右耻骨下肢骨折、右下肺挫伤等；住院期间有陪护一人；术后一年左右拆除内固定物。住院治疗期间原告支付了医疗费52027.34元。2016年4月23日，原告委托广东南粤法医临床司法鉴定所对其伤残程度及后期医疗费进行评估鉴定。同年4月26日，该鉴定所作出鉴定意见，评定原告九级伤残，后续治疗费17000元。原告垫付了鉴定费2200元。诉讼中，本院根据被告集美广告公司的申请委托广东弘正司法鉴定所对上述项目进行重新鉴定，该鉴定所评定原告九级伤残，后续治疗费16000元。被告集美公司垫付了鉴定费2750元。原告共有子女两名，分别为吴昱龙（2012年11月30日出生）、吴炅芹（2010年8月15日出生）。2016年5月16日，佛山市南海区今圣广告设计有限公司出具《工作证明》，称原告自2014年12月至2016年1月8日在该公司工作，工资为200元/天，按出勤天数计算，每月以现金形式发放。被告王海生在2012年至2013年在被告集美广告公司处工作，从集美广告公司处直接收取工资。2015年1月31日的费用报销单显示，王海生在集美广告公司处收取款项4800元，其中4000元为“王海生拆交通牌费用”，800元为“其他工地安装费”。2016年1月23日，王海生在集美公司处收取“2016年1月8日-2016年1月23日承揽工程费”1588元。以上事实，有原告提供的户口簿、医疗费发票、鉴定意见书、鉴定费发票、被告集美广告公司提供的工资明细表、费用报销单及本院出示的司法鉴定意见书、鉴定费发票为证。诉讼中，原、被告均确认工作的广告牌离地六米；原告与被告王海生均对外接业务，接到后一般都是两人一起做，两人的工作报酬是平均分配的；对外接工作是按200元/人/天计算，若当天只有一人开工则对方只需支付200元。本案中，原告明确：坚持与被告集美广告公司构成劳务关系，此情况下只主张被告集美广告公司承担责任；若经法院审查认为原告与被告集美广告公司不构成直接的劳务关系，而是构成其他的法律关系（与王海生之间存在个人劳务关系或者承揽关系等），则主张王海生承担责任并要求被告集美广告公司承担连带责任。本院认为：本案的争议焦点为：一、原告与两被告间关系的问题；二、原告及两被告应如何承担赔偿责任的问题；三、关于原告各项损失应如何认定的问题。依据本院采信的证据，结合当事人的陈述，本院对上述争议焦点分析如下：一、原告与各被告间关系的问题。本案中，综合查明的事实可知，被告集美广告公司为案涉工程的发包人，原告与被告王海生系松散的合作关系，被告王海生承接了被告集美广告公司的案涉工程，并与原告一起施工。具体分析如下：首先，在人身依附性方面，结合双方的举证及查明的事实，被告集美广告公司与原告及王海生并不存在长期稳定的合作或工作安排，就本案而言，亦仅就工程内容及金额提出要求，在工作开展过程中并未对实际工作安排提供意见，亦未对其进行考勤，总体是要求在一定期限内定量完成案涉拆装工程，本院确认王海生或原告与被告集美广告公司之间均不存在雇佣关系中的人身依附性。其次，在报酬的支付方面，原、被告在本案中就报酬结算方式陈述不一，但双方均未能举证予以证实，原告作为主张双方存在雇佣关系的一方，对此应承担更多的举证责任，故本院对原告的主张不予采纳；结合原告及王海生自认双方均投入体力劳动、平均分配报酬的事实，本院确认原告与王海生合作以工作的整体成果换取报酬的方式从被告集美广告公司处承接了案涉工程。最后，虽然双方对案涉工程所需工具由谁提供亦陈述不一，但即使被告集美广告公司提供了工具，各方当事人间的关系不应简单地以谁提供工具为认定标准，况且，被告集美广告公司为原告提供工具亦符合《中华人民共和国合同法》第二百五十九条“承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务”规定的履行定作人的协助义务，亦属合理。综上，本院确认原告与被告王海生之间为松散的劳务合作关系，原告及王海生与被告集美广告公司之间则符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，具备承揽关系的法律特征，原告和被告王海生承揽了被告集美广告公司的案涉工程。二、原告及各被告应如何承担赔偿责任的问题。首先，原告需要在离地约六米处作业，属于有相对危险性的工作，但原告在工作过程中，缺乏自我安全防范和规范操作意识，未尽自我保护注意义务，直接导致事故发生和自身受伤的结果，对案涉事故负有主要过错，应承担主要责任。其次，原告与被告王海生间存在松散的劳务合作关系，案涉工程施工实际为原告与王海生的劳务的叠加，两人均应对自己提供的劳务负责，但并不必然对对方的劳务承担责任，且两人均确认合作体内部平等计算报酬，即亦不存在因对方的劳务而获利的情况，结合原告非因被告王海生的行为或过失而受伤，故被告王海生并不存在过错。虽然原告的受伤与被告王海生提供劳务并无因果关系，但考虑到两人的合作体有共同的目标、共同的劳务行为，而原告在此过程中受伤，按照公平原则，被告王海生应给予适当补偿。最后，原告和王海生与被告集美广告公司间为承揽合同关系，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示、或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，原告和王海生均自称有电工证而承接案涉工程，但在法院指定的举证期限届满前均未能提交相关证据，被告集美广告公司在选任时虽曾了解该情况但未尽核实义务，在事发前亦未告诫原告或被告王海生不得使用导致事故发生的台架，过失虽小但仍然存在。综合本院查明的事实及各方当事人的过失程度，本院认为原告自身的过错程度较大，酌定为70%，被告集美广告公司过错较小，应承担30%的赔偿责任，被告王海生基于公平责任应支付相当于原告损失10%的补偿款予原告。原告请求两被告连带承担全部赔偿责任，本院不予支持。三、关于原告各项损失应如何认定的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定核算，原告受伤所造成的损失包括：1、医疗费52027.34元（有医疗机构的费用明细、发票佐证，本院予以确认）；2、后续治疗费16000元（有鉴定结论佐证，本院予以确认；原告请求超出部分，本院不予支持）；3、住院护理费2500元（100元/天×25天，出院记录中医嘱注明要陪护，本院予以确认）；4、住院伙食补助费2500元（100元/天×25天，因原告已实际住院25天，故原告请求符合法律规定，本院予以确认）；5、交通费500元（因出院医嘱注明需要定期复诊，本院予以支持）；6、误工费15200元[200元/天×80%×95天,原告在本案中仅举证其此前任职单位出具证明收入为200元/天而未有其他证据，考虑到原告即使有200元/天的收入亦不能保证每天都有工作，故结合本案查明原告在从事广告拆装过程中受伤，参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》中建筑其他建筑业的国有同行业在岗职工年平均工资56700元/年，本院确定按原告诉请日薪的80%计算其误工费（200元/天×80%×365天为58400元/年），原告于2016年4月26日定残，原告请求计算95天符合法律规定，本院予以确认，但原告请求金额超出本院核定部分，本院不予支持]7、残疾赔偿金84530元[其中残疾赔偿金13360.40元/年×20年×20%=53441.60元，原告未能举证证实其在城镇地区已连续居住超过一年，故仅能参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》上一年度全省农村居民人均纯收入13360.40元的标准计算，超出部分，本院不予支持；在原告的残疾赔偿金按农村居民标准计算的情况下，其被抚养人生活费亦应按农村居民标准计算，原告被扶养人的生活费赔偿总额为31088.40元（女儿吴炅芹11103元÷2×13年×20%+儿子吴昱龙11103元÷2×15年×20%），原告请求超出本院核定部分，本院不予支持]；8、鉴定费2200元（有相应发票佐证，与被告集美广告公司申请重鉴的结论差别不大，故本院确认原告自行委托鉴定的费用为本案诉讼合理支出，本院予以支持）；9、营养费1000元（出院医嘱注明需要加强营养，且原告经评定为九级伤残，本院予以支持）。综上，上述第1-9项损失合共176457.34元，故被告集美广告公司、王海生根据责任分配比例应各自赔偿52937.20元、17645.73元予原告。关于精神损害抚慰金，考虑到原告在事故中承担主要过错，本院认为两被告的过错程度较小或不存在过错，故两被告均无需支付精神损害抚慰金予原告，原告的该项请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告佛山市集美广告有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿52937.20元予原告吴冲。二、被告王海生应于本判决发生法律效力之日起十日内补偿17645.73元予原告吴冲。三、驳回原告吴冲的其他诉讼请求。如果两被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用普通程序结案，案件受理费1758.10元（原告已预交879.05元），由原告吴冲负担1052.28元，被告王海生负担176.46元，被告佛山市集美广告有限公司负担529.36元，各方当事人负担的诉讼费（其中原告仍需交纳173.23元）应于本判决发生法律效力之日起十日内，向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  梁晓明人民陪审员  李爱容人民陪审员  陈佩环二〇一七年十二月四日书 记 员  李佩珊