山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁05民终1376号上诉人（原审原告）：临沂实能德环保燃料化工有限责任公司，住所地山东省莒南县城淮海路西段，统一社会信用代码913713277526685994。法定代表人：熊长祥，总经理。委托诉讼代理人：胡学文，山东兴震律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙涛，山东兴震律师事务所律师。上诉人（原审被告）：青岛涌泉石油有限公司，住所地山东省青岛市即墨区灵山镇新兴路1号，统一社会信用代码913702826937609331。法定代表人：韩建鹏，总经理。委托诉讼代理人：韩凯，男，青岛涌泉石油有限公司职工。委托诉讼代理人：兰孝青，山东锦海盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东齐成石油化工有限公司，住所地山东省广饶县广饶镇工业园，统一社会信用代码91370523694404877R。法定代表人：王洪波，总经理。委托诉讼代理人：刘振荣，山东广胜律师事务所律师。上诉人临沂实能德环保燃料化工有限责任公司（以下简称临沂实能德公司）因与上诉人青岛涌泉石油有限公司（以下简称青岛涌泉公司）、被上诉人山东齐成石油化工有限公司（以下简称齐成石油公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院（2017）鲁0523民初503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人临沂实能德公司委托诉讼代理人胡学文、上诉人青岛涌泉公司委托诉讼代理人兰孝青到庭参加诉讼，被上诉人齐成石油公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。临沂实能德公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判青岛涌泉公司赔偿临沂实能德公司经济损失277780元；2、一、二审诉讼费及保全费由青岛涌泉公司、齐成石油公司承担。事实与理由：一、临沂实能德公司与青岛涌泉公司约定购买的是92号汽油并非89号汽油，原审法院认定事实错误。《合同法》第六十二条规定；“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）……”。临沂实能德公司与案外人河南延长石油销售有限公司(以下简称延长石油公司)签订的《商品购销合同》的签订时间、货物数量、提货时间均与涉案买卖合同一致，临沂实能德公司从齐成石油公司提货后直接运往延长石油公司，上述事实能够认定临沂实能德公司与青岛涌泉公司签订合同的目的就是将其从青岛涌泉公司购买的汽油转售给延长石油公司。临沂实能德公司与延长石油公司签订的《商品购销合同》约定汽油标号为92号，根据《合同法》第六十二条的规定，应当认定临沂实能德公司与青岛涌泉公司约定的汽油标号也是92号，原审法院认定双方约定的汽油标号为国五89号是认定事实错误。二、因青岛涌泉公司违反合同约定向临沂实能德公司提供89号汽油，导致延长石油公司拒绝接受货物。2016年11月19日，为防止损失进一步扩大，临沂实能德公司将汽油价格由每吨5280元降至4980元出售给延长石油公司，根据一审时的价格评估报告书，降价后89号汽油每吨4980元依然高于市场价格。临沂实能德公司因汽油降价导致的损失及运输汽油的货车在路边停靠期间所产生的运费系青岛涌泉公司违约造成，其应当予以赔偿。三、临沂实能德公司与青岛涌泉公司对汽油的实际交易数量为562．6吨没有异议，但临沂实能德公司主张是498吨89号汽油和64．6吨92号汽油，并以此主张青岛涌泉公司违约，而青岛涌泉公司则主张均是89号汽油。临沂实能德公司为证明自己的主张提交了498吨89号汽油的过磅单和64.6吨92号汽油的装车程序单，青岛涌泉公司虽然对92号汽油的装车程序单不予认可，但其未提交证据予以反驳。被上诉人青岛涌泉公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分。临沂实能德公司提交的齐成石油公司的过磅单显示货物名称为“国五89#汽油”，临沂实能德公司亦收货确认，该事实足以证明双方约定的买卖标的是89号汽油。二、一审判决青岛涌泉公司无需赔偿临沂实能德公司损失，事实清楚，适用法律正确。临沂实能德公司没有证据证实青岛涌泉公司提供的油品不符合合同约定，亦没有证据证明涉案油品不合格，临沂实能德公司降价销售油品系其自行处分造成，降价损失应由临沂实能德公司承担。被上诉人齐成石油公司没有进行答辩。青岛涌泉公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判青岛涌泉公司不予返还临沂实能德公司货款184008元及利息；2、一、二审案件诉讼费及保全费均由临沂实能德公司承担。事实与理由：一、青岛涌泉公司与临沂实能德公司2016年11月达成口头协议，临沂实能德公司向青岛涌泉公司购买燃料油，青岛涌泉公司实际供货562．6吨，临沂实能德公司付货款2952000元。但临沂实能德公司收货付款后反悔并向法院提起诉讼。本案的焦点问题是燃料油的价格，根据双方达成的口头协议每吨燃料油是5247元，该口头协议是双方当事人的真实意思表示，临沂实能德公司也按约定履行了付款义务，一审法院草率认定每吨汽油价格是4920元并判决青岛涌泉公司返还货款184008元，属于认定事实不清，适用法律不当。被上诉人临沂实能德公司辩称，一审法院判令青岛涌泉公司返还临沂实能德公司货款184008元认定事实清楚，适用法律正确，双方约定汽油的单价为每吨4920元，青岛涌泉公司仅向临沂实能德公司供货562.6吨，其应当返还临沂实能德公司多支付的货款。原审被告齐成石油未发表意见。临沂实能德公司向一审法院起诉请求：1、青岛涌泉公司、齐成石油公司赔偿临沂实能德公司经济损失277780元；2、青岛涌泉公司、齐成石油公司返还临沂实能德公司多支付的货款184008元；3、青岛涌泉公司、齐成石油公司为临沂实能德公司开具金额为2767992元的增值税专用发票或赔偿临沂实能德公司相应税款损失402186.87元；4、青岛涌泉公司、齐成石油公司赔偿临沂实能德公司其他损失3634.50元；5、本案的诉讼费用由青岛涌泉公司、齐成石油公司承担。一审法院认定事实：2016年11月10日，临沂实能德公司与青岛涌泉公司口头约定汽油买卖合同，临沂实能德公司购买青岛涌泉公司国五89#汽油，实际货量为562.60吨，价格为4920元/吨，临沂实能德公司于2016年11月10日向青岛涌泉公司付款2460000元，2016年11月11日向青岛涌泉公司付款492000元，共计2952000元，临沂实能德公司均是从齐成石油公司提货。后双方发生纠纷，临沂实能德公司于2017年1月19日诉至一审法院。根据临沂实能德公司申请，一审法院委托山东浩源价格评估有限公司对“2016年11月9日、10日山东地区89号、92号汽油批量购买600吨的市场价值”进行了评估，并出具价格评估报告书一份，评估结论：根据《中华人民共和国价格法》、《山东省价格鉴证操作规范》等有关规定，结合标的物的具体情况，认定评估基准日标的物2016年11月9日、10日山东地区89号、92号汽油批量购买600吨的市场价值分别为89号，11月9日价4760元/吨，11月10日价4840元/吨；92号，11月9日价4950元/吨，11月10日价5000元/吨。一审法院认为，公民、法人的合法财产权益应依法予以保护。临沂实能德公司与青岛涌泉公司之间的汽油买卖合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，系有效合同，对双方当事人均具有约束力。合同约定后，青岛涌泉公司根据双方的约定履行了供货义务，实际供货量为562.60吨。临沂实能德公司虽然称其向青岛涌泉公司购买的汽油为国五89号498吨、92号汽油是64.6吨，其中89号汽油没有价格、92号汽油价格每吨4920元，但临沂实能德公司提交的齐成石油公司过磅单显示货物名称：国五89#汽油，根据“谁主张谁举证”的原则，临沂实能德公司应当承担举证不能的责任，因此，可以认定双方约定的货物为国五89号汽油。双方对货物的价格有异议，根据临沂实能德公司申请，一审法院委托山东浩源价格评估有限公司对2016年11月10日山东地区89号汽油批量购买600吨的市场价值进行了评估，结论为评估基准日标的物山东地区89号11月10日价4840元/吨，而临沂实能德公司主张的价格为4920元/吨，高于评估价，不损害青岛涌泉公司的利益，因此，可以认定汽油的价格为4920元/吨。临沂实能德公司预先支付给青岛涌泉公司的货款总额为2952000元，临沂实能德公司应向青岛涌泉公司支付的货款总额为2767992元，临沂实能德公司向青岛涌泉公司多支付的款项为184008元，即青岛涌泉公司应返还临沂实能德公司多支付的货款数额为184008元。临沂实能德公司向青岛涌泉公司主张的经济损失277780元及其他损失3634.50元，是其将货物降价卖与他人的差额部分及支付的承运人的运费和差旅费，但临沂实能德公司没有相应证据证明青岛涌泉公司提供的油品不符合合同的约定；其次临沂实能德公司提交的证据只是其与案外人延长石油公司的民事合同，即使青岛涌泉公司供给临沂实能德公司货物不合格，临沂实能德公司应当依据法律规定，选择退货或者减少价款，而不是随意与他人商定降价出卖，让青岛涌泉公司承担降价部分的损失，该损失是临沂实能德公司自行处分行为造成的，该损失应当由临沂实能德公司自行承担，不应由青岛涌泉公司承担。因此，关于临沂实能德公司提出的要求青岛涌泉公司赔偿其经济损失的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。关于临沂实能德公司要求判令青岛涌泉公司为其开具金额为2767992元的增值税专用发票或赔偿临沂实能德公司该发票的税款损失402186.87元的诉讼请求，因该项诉讼请求不属于人民法院的受案范围，一审法院不予支持。临沂实能德公司要求齐成石油公司与青岛涌泉公司承担连带责任，但临沂实能德公司提交的证据不能证明齐成石油公司是合同的当事人，根据合同的相对性原则，齐成石油公司不应承担任何法律责任。综上所述，对于临沂实能德公司的诉讼请求，对其合理部分予以支持，对其不合理部分不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条第一款第(二)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决：一、青岛涌泉石油有限公司于判决生效后十日内一次性返还临沂实能德环保燃料化工有限责任公司货款184008元及利息（以184008元为基数，自2017年1月19日起计算至货款本金还清之日止，利率按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回临沂实能德环保燃料化工有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12476元，由临沂实能德环保燃料化工有限责任公司承担8733元，诉讼费3743元及保全费5000元，由青岛涌泉石油有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕自己的主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。临沂实能德公司提交货车车主吴秀红、温明东、冯在庆及赵某的书面证言各1份，拟证明临沂实能德公司从青岛涌泉公司购买的汽油直接运往河南新郑市延长石油公司。青岛涌泉公司质证认为，上述几份书面证言的真实性无法确认，赵某的书面证言载明，2016年11月12日其为临沂实能德公司将三车汽油运往河南省延长石油公司，一个司机不可能同时开三辆车，其他的证人证言也存在此问题，且上述几名证人系临沂实能德公司雇佣的司机，与临沂实能德公司存在利害关系，上述证人证言不应采信。青岛涌泉公司提交国家发改委网站打印的《关于各省区市和中心城市汽、柴油最高零售价格通知》1份，证明自2016年10月19日24时起山东省汽油标准品最高零售价格每吨7710元，青岛涌泉公司将涉案汽油以5247元的价格出售给临沂实能德公司，符合市场正常交易价格。临沂实能德公司质证如下：首先，对证据的真实性及证明目的均有异议，该证据为打印件，无法确认其来源；其次，该通知中的价格为最高零售价格，其目的是为了对石油交易价格进行合理限制，维护市场稳定，该价格并不代表真正的市场价格。临沂实能德公司在一审中已委托评估机构对山东地区89号及92号汽油的销售价格作出评估，市场价格应以评估报告确认的价格为准。临沂实能德公司申请证人赵某（男，汉族，住山东省临邑县，与临沂实能德公司曾经系雇佣关系）出庭作证，拟证明临沂实能德公司从青岛涌泉公司购买的汽油直接运往延长石油公司，因汽油质量不合格，导致运输车辆在延长石油公司滞留一周左右，临沂实能德公司向赵某补偿了滞留期间的营运损失。临沂实能德公司对证人证言质证如下，结合临沂实能德公司一审时提交的与延长石油公司签订的《商品购销合同》，赵某的证言能够证实临沂实能德公司从青岛涌泉公司采购石油的目的就是为了履行与延长石油公司签订的合同义务，因临沂实能德公司与延长石油公司买卖的标的是92号汽油，故临沂实能德公司与青岛涌泉公司之间约定的汽油标号也是92号，青岛涌泉公司向临沂实能德公司提供89号汽油，违反合同约定，应当对临沂实能德公司的损失予以赔偿。青岛涌泉公司对证人证言质证如下，临沂实能德公司从青岛涌泉公司购买货物后以何种标号进行出售，与青岛涌泉公司无关。赵某的证言仅能证明货物是通过齐成石油公司交货，并不能证明油品不合格，在庭审中证人也明确陈述油品不合格是听司机说的，证人没有见过化验报告和化验结果。本院认为，临沂实能德公司提交的吴秀红、温明东、冯在庆的书面证言，因证人未出庭，该书面证言的真实性无法确认，故对该书面证言不予采信。关于赵某的证言，该证人出庭作证，本院对其陈述的真实性予以确认，对该证人证言的证明力综合全案进行分析。青岛涌泉公司提交的《各省区市和中心城市汽、柴油最高零售价格》，该证据中载明的价格系最高零售价格，不能以此确认涉案买卖合同中汽油的价格，本院对该证据不予采信。二审中，证人赵某陈述，赵某是货车车主，2016年11月12日左右，临沂实能德公司雇佣赵某的车辆为其拉过三车汽油，从齐成石油公司拉往延长石油公司油库，当时因油品化验不合格，车辆在延长石油公司滞留了8天，临沂实能德公司将滞留期间的补偿通过银行转账给了赵某，补偿标准是每车每天1000元，3辆车7天补偿了21000元。赵某是通过司机得知油品质量不合格的，赵某没有看到过化验报告。货车到齐成石油公司拉油时临沂实能德公司有跟着装车的工作人员，货车到延长石油公司后会接着取样化验，但具体什么时间化验不清楚。货车从齐成石油公司到延长石油公司大约8个小时左右，过磅单是齐成石油公司给司机的，司机把过磅单给油库的工作人员，油库工作人员拿着过磅单取样化验。二审中，临沂实能德公司陈述，在齐成石油公司提货时，其公司负责采购与销售的经理张绍启跟随，过磅单是拉油的时候齐成石油公司出具给提货方也就是临沂实能德公司的，过磅单交给拉货的司机，并且一直在货车上以方便通行。从提货处齐成石油公司到延长石油公司需要6至8小时。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、涉案买卖合同的标的是89号汽油还是92号汽油；二、青岛涌泉公司应否向临沂实能德公司赔偿损失及损失的数额；三、青岛涌泉公司应否向临沂实能德公司返还货款。关于焦点一，临沂实能德公司主张涉案买卖合同标的是92号汽油，本院认为该主张不成立，理由如下：一、涉案油品从齐成石油公司装车时，临沂实能德公司负责采购和销售的工作人员张绍启在现场跟随提货，其作为买方工作人员有义务对合同标的进行检查验货，且齐成石油公司出具的过磅单上明确载明货物名称是国五89号汽油，但临沂实能德公司并未对汽油标号提出异议，应视为其对交易的汽油标号认可。二、从临沂实能德公司提交的16份过磅单来看，涉案油品自2016年11月12日晚上20点左右开始装车并持续到11月14日凌晨，自装车地点运至延长石油公司大约需要6-8小时，最先装车的油品于13日早上到达，若经油库工作人员抽验汽油标号不合格，临沂实能德公司应及时通知青岛涌泉公司暂停装车，但临沂实能德公司并未履行该通知义务。三、临沂实能德公司和案外人延长石油公司签订的买卖合同与涉案买卖合同系两个独立的合同，临沂实能德公司以此推定涉案合同的汽油标号证据不足，本院不予采信。当事人对自己的主张应当提交证据证实，临沂实能德公司主张其向青岛涌泉公司购买的是92号汽油，青岛涌泉公司对此不予认可，临沂实能德公司不能提交有效证据证实其主张，故本院对其主张依法不予支持。关于焦点二，如上所述，临沂实能德公司不能证实青岛涌泉公司向其出售的汽油标号不合格，故临沂实能德公司主张青岛涌泉公司向其赔偿损失没有事实和法律依据，本院依法不予支持。关于焦点三，临沂实能德公司和青岛涌泉公司对涉案油品的价格存在争议，一审法院根据临沂实能德公司的申请委托评估机构对交易时山东地区89号汽油批量购买600吨的价格进行了评估并据此对交易价格进行了认定。二审中，青岛涌泉公司主张涉案油品价格应按零售价格进行认定，本院认为，涉案油品的交易数量为600吨，属于大宗油品买卖，按零售价格进行认定明显不妥，故本院对青岛涌泉公司的主张不予支持。一审法院根据当事人主张并结合评估价格对涉案油品交易价格做出认定并无不当，一审法院据此判令青岛涌泉公司向临沂实能德公司返还多支付的货款正确，本院依法予以维持。综上所述，上诉人临沂实能德公司和上诉人青岛涌泉公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12476元，由上诉人临沂实能德环保燃料化工有限责任公司和上诉人青岛涌泉石油有限公司各负担6238元。本判决为终审判决。审 判 长  隋美玲审 判 员  郭芳芳代理审判员  曹伟涛二〇一七年十二月十四日书 记 员  白 雪