江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣07民终3588号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：赣州海创广告有限公司，住所地：江西省赣州市章贡区文明大道56号B栋盛昌苑A单元301、302室。法定代表人：刘全红，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：邱培强，江西明理（赣县）律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭昕，该公司股东。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：赣州众星汽车销售有限公司,住所地：江西省赣州经济技术开发区迎宾大道南侧。法定代表人：李仁龙，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赖俊林，江西公仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢宝金，江西公仁律师事务所实习律师上诉人赣州海创广告有限公司（以下简称海创公司）因与被上诉人赣州众星汽车销售有限公司（以下简称众星公司）委托合同纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2015）章民二初字第2790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海创公司上诉请求：撤销章贡区人民法院（2015）章民二初字第2790号民事判决书第二、三、五项，改判支持海创公司的一审反诉请求；本案一、二审全部诉讼费由众星公司承担。事实和理由：1、一审法院以海创公司未按约定履行活动策划、执行、宣传及媒体投放、广告物料制作等义务，导致活动未能如期举办，与事实不符。首先，海创公司员工多次到众星公司开会商谈确定活动环节及活动策划方案，每次修改都经过双方开会确定。其次，从众星公司微信公众号发布的内容可以明确，众星公司对海创公司提交的活动流程等内容进行审核并最终确定了活动方案及流程。第三，双方认可的《活动清单》里明确包含南康交通音乐广播FM88.4、保康车辆检测中心LED屏等广告内容，众星公司发布的微信公众号也明确本次活动媒体支持单位有南康交通广播FM88.4、赣州车管所LED广告。第四，双方共同确定的活动内容，必须购买不锈钢铁马、隔离栏、赛车道、文化衫等物品，且淘宝、天猫等网购不可能提供购买合同，一审法院以未提供合同、发票及无法证明是为本次活动购买为由，对海创公司的花费不予认定，明显不符合生活常理。上述物品现还在出租房内，一审法院以未能提供实物为由不予支持海创公司的诉请，明显有失偏颇。2、本次汽车漂移文化嘉年华活动无法举行完全是众星公司违约引起，由于众星公司原因未能招商成功，众星公司以台湾粉尘爆炸事故为借口要求终止与紫金广场合同并将活动延后。此后，海创公司多次找众星公司要求确定活动时间并接收海创公司所采购的物品，众星公司均以种种理由推脱，并要求海创公司退款。由于众星公司的行为造成活动未能举办，应承担违约责任。众星公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。海创公司未按合同约定履行将活动的策划执行宣传等义务，也未将活动的初稿及定稿按约定交由众星公司审阅，导致该活动未能如期举办，海创公司违反合同约定。同时，从海创公司一审中提供的证据均无法证实其为此次活动购买了相关物品。请求驳回上诉，维持原判。众星公司向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的承办协议书，由海创公司立即向众星公司返还10万元及承担相应利息500元（暂计算至2015年8月4日）；2、因海创公司违约需向众星公司赔偿各项损失48000元；3、本案诉讼费用由海创公司承担。海创公司向一审法院反诉请求：1、由众星公司承担海创公司为承办本次活动垫付的广告费用39800元、入场卷印刷费9000元、购买5米旗杆29600元、购买赛车道8900元、购买不锈钢铁马27000元、购买焰篝火4480元、购买文化衫及棒球帽3000元，合计121780元（众星公司已支付前期运作费用10万元，现还应支付海创公司21780元）；2、由众星公司支付海创公司因本次活动需要采购货物储存租金18150元（从2015年7月10日计算至2016年元月9日止，此后月租金按3630元计算至解除本承办活动之日止）；3、判令众星公司在本次活动中违约并支付海创公司违约金108540元；4、本案反诉费用由众星公司承担。一审法院认定：2015年6月26日，众星公司与海创公司签订《赣州首届汽车漂移文化嘉年华活动策划承办协议书》1份，约定众星公司委托海创公司筹备及运转、执行众星公司于2015年7月11日至2015年7月12日举办的赣州首届汽车漂移文化嘉年华活动，海创公司负责活动的全方位执行。活动运作安排内容:活动策划、执行、宣传及媒体投放，广告物料制作、落实现场布置等。众星公司支付海创公司活动策划执行费用361800元，活动所涉及相关费用由众星公司负责。众星公司预付10万元做为活动前期运作资金，余款活动完成后，双方在5个工作日内结算完毕。活动细节如有任何变动，众星公司应在第一时间内以书面形式通知海创公司，以便海创公司能根据众星公司要求及时做出调整（由此增加的费用由众星公司全额承担），如因众星公司没有及时通知海创公司造成的损失由众星公司自行承担。海创公司应保证活动开展前三天所约定事项全部到位，以便活动能顺利开展。海创公司承担活动所涉及的广告、传单、DM、网络等广告形式的方案及设计等工作，提交众星公司审阅通过后进行下一步的执行。如众星公司或海创公司未能按协议约定，如期如实执行协议中的相关工作，则属违约，将按合同法有关规定追究责任。合同还就其他事项进行了约定。2015年6月28日，众星公司向海创公司预付了10万元。2015年6月25日，海创公司印制了赣州首届汽车漂移文化嘉年华活动入场券，支付了印刷费9000元。后赣州首届汽车漂移文化嘉年华活动未能如期举办。一审法院认为：众星公司与海创公司之间的委托合同关系是当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合同依法成立并生效，对双方当事人具有法律约束力。根据众星公司与海创公司签订的合同约定，众星公司的主要义务是向海创公司支付活动策划执行费用361800元，活动举办前应先预付10万元，余款活动完成后，双方在5个工作日内结算完毕。本案中，海创公司认可众星公司已按约定预付10万元，双方对此没有争议。海创公司提出是众星公司通知改期导致活动未能如期举办，但根据合同约定，活动细节如有任何的变动，众星公司应在第一时间内以书面的形式通知海创公司，海创公司并未提交证据证明众星公司通知活动改期。因此，海创公司主张众星公司违约导致合同未能如期举办的主张，一审法院不予采信。海创公司的主要义务是负责活动的全方位执行，包括活动策划、执行、宣传及媒体投放，广告物料制作、落实现场布置等，海创公司应保证活动开展前三天所约定事项全部到位，以便活动能顺利开展。海创公司承担活动所涉及的广告、传单、DM、网络等广告形式的方案及设计等工作，提交众星公司审阅通过后进行下一步的执行。本案中，海创公司主张已向众星公司提交了活动方案初稿、主设计稿、活动详细流程图及招商方案等。但除了众星公司认可已印制了活动门票外，海创公司并没有提交证据证明众星公司已收到这些材料，也不能证明众星公司已经审阅通过了这些材料；另外，海创公司主张已为举办活动购买了5米旗杆、赛车道、不锈钢马、焰篝火、文化衫及棒球帽等，并将这些采购的货物租用仓库储存，如前所述，海创公司提交的证据不能证明已采购上述物品，不能证明是为众星公司的本次活动购置，也不能证明其租赁房屋与众星公司的本次活动有关联。因此，无法认定海创公司已按合同约定履行了义务。众星公司已经履行了交付预付款的义务，海创公司未按约定履行活动策划、执行、宣传及媒体投放，广告物料制作、落实现场布置等义务，导致活动未能如期举办，至今已逾期一年多，举办活动是双方签订合同的根本目的，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第四项规定:当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的,当事人可以解除合同。因此，众星公司有权要求解除《赣州首届汽车漂移文化嘉年华活动策划承办协议书》。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案委托合同解除后，众星公司应当承担海创公司印刷活动门票支出的印刷费；海创公司应当将众星公司支付的预付款扣减应付的印刷费后退还众星公司，并承担违约责任。合同对违约责任没有约定，众星公司主张海创公司按同期银行贷款利息支付预付款的利息500元，不违反法律规定。关于众星公司要求海创公司赔偿损失48000元的诉讼请求，众星公司并没有提交有效证据证明其遭受的实际损失，不能认定。综上所述，对众星公司要求解除双方签订的《赣州首届汽车漂移文化嘉年华活动策划承办协议书》的诉讼请求，一审法院予以支持。对众星公司要求海创公司返还预付款及承担利息的诉讼请求，一审法院予以支持。对众星公司要求海创公司赔偿损失的诉讼请求，一审法院不予支持。对海创公司要求众星公司支付垫付费用的诉讼请求，一审法院仅支持印刷费，在应返还的预付款中直接予以扣减。对海创公司要求众星公司支付租金及违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告赣州众星汽车销售有限公司与被告赣州海创广告有限公司于2015年6月26日签订的《赣州首届汽车漂移文化嘉年华活动策划承办协议书》；二、由被告赣州海创广告有限公司于本判决生效之日起七日内退还原告赣州众星汽车销售有限公司预付款91000元（已扣减印刷费9000元）；三、由被告赣州海创广告有限公司于本判决生效之日起七日内向原告赣州众星汽车销售有限公司支付利息500元；四、驳回原告赣州众星汽车销售有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告赣州海创广告有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3270元，减半收取1635元，由原告赣州众星汽车销售有限公司承担135元，由被告赣州海创广告有限公司承担1500元；反诉案件受理费631元（已减半收取），由反诉原告赣州海创广告有限公司承担531元，由反诉被告赣州众星汽车销售有限公司承担100元。二审期间，海创公司提交叶庆泳证明、承办本次活动所采购的物品存放现场录像光盘各一份、为本次活动采购的衣服、棒球帽等实物，证明海创公司履约并做好各项活动的宣传策划工作，不存在任何过错情形及为承办本次活动购买5米旗杆、赛车道、不锈钢铁马、隔离栏、文化衫及棒球帽等物品、支付了相应的广告费用，造成本次活动未能举办原因完全在于众星公司。众星公司对上述证据质证认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性及证明对象均有异议，叶庆泳不是众星公司员工，其陈述无法达到海创公司的证明目的；光盘所显示的东西无法证明与本案有任何关联，也达不到海创公司所要证明的目的；而衣服、棒球帽无法证实海创公司按合同约定所采购及何时采购，无法显示与本案有关联。众星公司在二审期间未提交新的证据。本院认为，海创公司提交的光盘及衣服、棒球帽等实物，均能反映海创公司为承办本案所涉活动，购买了相关物品，对该部分证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认；对叶庆泳的证词、海创公司二审提交的证据所要证明的内容，则应根据本案其他证据和已查明的事实综合予以认定。本院二审查明，2015年6月21日，海创公司员工彭心与赣州新视听文化传播有限公司签订《南康交通广播（FM88.4）合同书一份，并于2015年10月22日支付广告费9800元；同日，向赣州明宸文化传媒有限公司缴纳广告费3万元；2015年6月25日，购买5米旗杆100根支付29600元、购买文化衫100件、棒球帽100顶共支付3000元；2015年6月27日，购买赛车道两套、遥控小汽车4辆共支付8900元，购买不锈钢铁马150个支付27000元、购买焰篝火二个、隔离栏50个共支付4480元。本院查明的本案其他事实与一审判决认定的一致。本院认为：本案争议的焦点是赣州首届汽车漂移文化嘉年华活动未能如期举办责任的认定。根据双方签订的《赣州首届汽车漂移文化嘉年华活动策划承办协议书》，活动运作安排内容为活动策划、执行、宣传及媒体投放，广告物料制作、落实现场布置等。众星公司的主要义务是提供活动所需的关于众星公司的资料和可使用的资源，活动所涉全部费用由众星公司支付，活动细节如有任何变动，应在第一时间内以书面形式通知海创公司，以便海创公司能根据众星公司要求及时做出调整等；海创公司的主要义务是保证活动开展前三天所约定事项全部到位，承担活动所涉及的广告、传单、DM、网络等广告形式的文案及设计等工作，提交众星公司审阅通过后进行下一步的执行。众星公司指派叶昊（叶庆泳）、海创公司指派彭心（彭昕）相互沟通。从现有证据表明，海创公司已提交活动方案初稿、主设计稿、活动详细流程图及招商方案等，印制了活动门票，购买了5米旗杆、赛车道、不锈钢马、隔离栏、焰篝火、文化衫及棒球帽，南康交通音乐广播FM88.4、保康车辆检测中心LED屏也针对本次活动进行了宣传，即海创公司已按协议约定进行了相应的工作。由于双方在履行协议过程中，均是通过口头或电话沟通，无法确认造成该活动未能如期举办的具体原因，且协议也未能明确由谁负责向相关部门办理报备、审批手续；至本案二审期间，双方也未提交相关部门批准本次活动举办的相关证据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”规定，众星公司、海创公司均未能提交对方违约造成本次活动无法举办的相关证据，应承担举证不能的法律后果。因此，造成本次活动未能如期举办，双方均有过错，双方要求对方支付违约金的主张，依法不能成立，本院不予支持。鉴于本案所涉活动已无继续举办的可能，一审判决解除《赣州首届汽车漂移文化嘉年华活动策划承办协议书》，本院予以维持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，海创公司购买的5米旗杆、赛车道、遥控小汽车、不锈钢铁马、焰篝火、隔离栏归众星公司所有。海创公司为本次活动支付《南康交通广播（FM88.4）广告费9800元、赣州明宸文化传媒有限公司缴纳广告费3万元，印制活动门票9000元，购买5米旗杆29600元、赛车道、遥控小汽车8900元、不锈钢铁马27000元、焰篝火、隔离栏4480元，合计118780元，由众星公司承担。众星公司已预付10万元，还需支付海创公司18780元。海创公司购买的文化衫、棒球帽，因海创公司保管不善，造成文化衫、棒球帽因霉变而损毁，该部分货款由海创公司承担。海创公司主张支付“货物储存租金18150元”，其提交的厂房租赁协议中租赁的面积为660平方米，明显超出本案所购货物需要存放的面积，本院不予支持。综上所述，海创公司的上诉理由部分成立，本院予以采纳。一审判决认定事实不清，适用法律错误。针对海创公司购买的5米旗杆、赛车道、不锈钢马、焰篝火、文化衫及棒球帽等，认为不能证明是为众星公司的本次活动购置错误，应予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）之规定，判决如下：一、维持江西省赣州市章贡区人民法院（2015）章民二初字第2790号民事判决第一项、第四项、第五项;二、撤销江西省赣州市章贡区人民法院（2015）章民二初字第2790号民事判决第二项、第三项；三、赣州众星汽车销售有限公司于本判决生效之日起七日内领回存放在赣州海创广告有限公司处的100根5米旗杆、2套赛车道、4辆遥控小汽车、150个不锈钢铁马、2个焰篝火、50个隔离栏；四、赣州众星汽车销售有限公司于本判决生效之日起七日内归还赣州海创广告有限公司代垫付款18780元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费受理费1635元，反诉费631元，二审案件受理费3459元，合计5725元，由赣州众星汽车销售有限公司承担4000元，赣州海创广告有限公司1725元。本判决为终审判决。审判长  曾位礼审判员  李士健审判员  侯文君二〇一七年十二月二十五日书记员  刘 菲