山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁02民终9277号上诉人（原审原告）：顾玲杰。委托诉讼代理人：姜德全，系山东道安律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁万鹏，系山东道安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛扶桑精制加工有限公司。法定代表人谷村隆史，董事长。委托代理人李志勇。委托代理人孙霄鹰，系山东恒盛德律师事务所律师。上诉人顾玲杰因与被上诉人青岛扶桑精制加工有限公司（以下简称扶桑公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212民初3698号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人顾玲杰上诉称，一、被上诉人在未征得上诉人同意的情况，擅自将上诉人的工作岗位从营业部研究科调整至生产部品质管理科，缺乏正当性和合理性。虽然营业部研究科被取消，但原研究科的内设具体岗位仍存在，除上诉人以处的其他同事都在原岗位上，被上诉人仅将上诉人从营业部调至生产部缺乏依据。上诉人被调整岗位后，降低了职务级别和劳动报酬。根据被上诉人提交的录音证据，可以证明调整岗位是强制性，如果上诉人在4月21日不去生产部报到，营业销售就不给考勤，按旷工处理。上诉人以被上诉人擅自调岗、降低待遇为由提出解除劳动合同，被上诉人应当支付经济补偿金。二、被上诉人在未征得上诉人同意的情况下，擅自将上诉人2016年5月份职务工资由900元降为400元，差额500元，应予补发。三、一审法院将2016年上半年奖金发放条件的举证责任分配给上诉人，显然是错误的。奖金属于工资总额的组成部分，被上诉人没有提供证据证明上诉人不符合发放奖金的条件，其应承担举证不能的法律后果。被上诉人应按照2015年度的奖金标准向上诉人发放2016年上半年奖金10500元。四、首先，上诉人解除劳动合同前12个月的平均工资为8202元，应以此作为计算未休年假工资的计算标准。其次，公司附加的带薪年假5天也应计入带薪年假的天数。综上，请求二审法院撤销一审判决第四、第五项，改判被上诉人支付上诉人解除劳动合同经济补偿金90222元、2016年5月份工资差额500元、2016年上半年奖金10500元、未休带薪年假工资3188元，或将本案发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人扶桑公司答辩称，一、被上诉人有权与上诉人协调变更工作岗位，在协商过程中并未降低上诉人的工资报酬，也未强迫上诉人接受被上诉人的安排，被上诉人辞职不能领取经济补偿金。二、被上诉人的规章明确规定，上诉人不在职的行为不能领取半年奖。一审判决认定事实和适用法律正确，请求二法院予以维持。顾玲杰在一审中请求判令：1、依法确认双方之间的劳动关系2016年6月22日解除。2、扶桑公司立即为顾玲杰出具解除劳动合同的证明，并在15日内为顾玲杰办理档案和社会保险关系转移手续。3、扶桑公司向顾玲杰补发2016年5月份工资500元及发放6月份的工资4326元。4、扶桑公司支付顾玲杰2016年上半年（1-6月）的奖金10500元。5、扶桑公司支付顾玲杰未休的带薪年休假工资3188元。6、扶桑公司支付顾玲杰解除劳动合同经济补偿90222元。扶桑公司在一审中请判令：1、双方之间的劳动合同自2016年6月22日解除；2、驳回顾玲杰要求支付2016年上半年奖金及解除劳动合同经济补偿金的请求；3、扶桑公司支付顾玲杰6月工资3514.48元、未休带薪年休假工资1738.75元；4、诉讼费由顾玲杰承担。一审法院查明，顾玲杰称其于2005年12月1日入职扶桑公司工作，扶桑公司称顾玲杰入职时间为2005年12月27日。顾玲杰称其先后任品质科职员、营业部研究科职员、副科长，担任副科长至2016年4月21日。2016年3月，扶桑公司通知顾玲杰调整岗位，但营业部的研究科和销售科合并后顾玲杰希望还在营业部工作。扶桑公司称顾玲杰在其处先后任品质科职员、营业部研究科职员、副科长，担任副科长至2016年4月21日，因2015年10月扶桑公司取消了营业部研究科，相关人员合并至营业部销售科，从2016年3月开始双方协商将顾玲杰调整到品质管理科任主任分析员，但未协商一致，实际上未调整，且顾玲杰在4月21日之后并未实际提供劳动。双方均认可劳动关系于2016年6月22日解除，顾玲杰2016年应休未休年休假工资按照月平均工资6303元计算。一审中，顾玲杰提交劳动合同、2005年12月份工资明细、2014年度社会保险个人权益记录单，主张顾玲杰自2005年12月1日入职扶桑公司工作，2010年6月30日双方签订无固定期限劳动合同，约定顾玲杰从事的工作岗位为营业岗位。经质证，扶桑公司对劳动合同无异议，但主张工资明细真实性不认可且与第一份合同相冲突，顾玲杰系2005年12月27日入职，社保记录不能证明入职时间。扶桑公司为证明其主张提交2005、2008、2010年签订的《劳动合同》复印件各一份，主张顾玲杰入职时间是2005年12月27日，历任岗位为品质、研究、营业。经质证，顾玲杰对该证据真实性无异议，第一份合同签订初始时间是2005年12月27日，但是工作一定时间后签订合同，顾玲杰提交的2005年工资明细也显示出勤日数为21天。顾玲杰提交人事动态打印件1份、邮件打印件1份、谈话录音及书面整理内容2份，主张扶桑公司在未征得顾玲杰同意的前提下，擅自决定将顾玲杰的工作岗位由营业科调至品质管理科，职务由副科长降至主任分析员，职务工资每月由900元降为400元，并最终决定自4月21日起实施。顾玲杰对扶桑公司的上述处理决定明确表示了拒绝。邮件系顾玲杰与扶桑公司代理人李志勇邮件往来，录音系书面材料载明的时间及人员谈话录音。经质证，扶桑公司主张人事动态系打印件，不予认可，谈话录音真实性无异议，是一天的录音而且有节选，扶桑公司提交与顾玲杰就工作变更五次协商的谈话录音，主张用人单位拟变更顾玲杰岗位是因其原岗位撤销，属于合理变动；拟变更的岗位是顾玲杰以前从事过的工作，其能胜任，不存在侮辱性和惩罚性等情形；变更后的工作，除职务工资因公司规定略作调整，其薪酬总额基本未降低；顾玲杰解除劳动合同前，用人单位始终在与其进行协商，并无威胁强迫的情形。经质证，顾玲杰主张录音无法证明扶桑公司与顾玲杰进行协商，而是体现了扶桑公司将其决定单方通知顾玲杰，要求顾玲杰到品质管理科工作，降低了顾玲杰职务级别及工资待遇。顾玲杰提交2015年6月至2016年5月工资单一宗、薪资规定一份，证明顾玲杰解除劳动合同前12个月的应发工资金额，其中2016年5月应发工资为奖金是每半年一发，2015年下半年发的10500元，2016年上半年发的10450元；顾玲杰2016年5月份应发工资为5880元，职务工资由900元降为400元，职务工资属于基准内工资的组成部分。经质证，扶桑公司对上述证据无异议，但是解除合同前12个月的平均工资应包括2016年6月的工资3514.48元，职务工资条款规定根据职责支付，顾玲杰不承担副科长职务了就不应支付，奖金发放日在用人单位的职工才发放奖金，并且奖金由总经理决定调整。顾玲杰提交2016年休假表一份，主张顾玲杰未休年休假天数为13.5天（法定假及公司附加），且扶桑公司未向顾玲杰支付年休假工资。经质证，扶桑公司对该证据真实性无异议，但主张休假表分法定休假和企业福利休假，福利休假扶桑公司有规定，必须休完法定假并经单位批准才能休，没休也不给补偿，所以未休假天数是8.5天，折算为3天，未休年休假工资为1738.75元，未支付未休年休假工资是因为顾玲杰辞职。为证明其主张扶桑公司提交《扶桑公司员工带薪休假补充规定》，主张企业福利带薪休假是只有在员工休完法定带薪休假的假期后，经员工申请，用人单位视情况给予批准，并非强制性的假期。经质证，顾玲杰主张该制度应经过民主程序、履行告知义务，对顾玲杰没有约束力，休假天数应根据扶桑公司核准的天数。扶桑公司提交营业部销售科熊清辉邮件打印件两份、青岛爱沃特商贸有限公司工商查询网页打印件一份，证明研究科已被撤销，包括顾玲杰在内的研究科所有人员的职务均已被变更为技术支持，至少自2015年11月16日起，顾玲杰已实际不履行管理职能。而双方未能就工作内容调整达成一致，是因为顾玲杰在外组建了公司。经质证，顾玲杰对邮件真实性无异议，但认为上述两份证据与本案无关。扶桑公司提交2013年11月26日就规章制度征求意见的函、12月3日职代会讨论的结论、签到表、12月6日工会回复邮件、12月13日工会与公司协商后的结论、工会主席的工作记录及顾玲杰签收记录各一份，证明公司的规章制度是经过职工代表大会讨论，提出意见，然后由工会与公司进行协商的民主程序制定的，其制定程序合法，已向顾玲杰送达，足以作为用人单位处理职工的依据。经质证，顾玲杰对签到表真实性有异议，主张无法证明是本人签字，且没有证据证明签字人员系通过职工推选出的职工代表；工作记录真实性有异议，不能证明书写内容是工会主席本人书写，即使是工会主席书写内容也不能代表其履行了相应民主程序。顾玲杰向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁，要求裁决：1、依法确认双方之间的劳动关系自2016年6月21日起已解除。2、被申请人立即为申请人出具解除劳动合同的证明，并在15日内为申请人办理档案和社会保险关系转移手续。3、被申请人向申请人补发2016年5月份工资500元及发放6月份的工资6000元。4、被申请人支付申请人2016年上半年（1-6月）的奖金10500元。5、被申请人支付申请人未休的带薪年休假工资10207元（8222元÷21.75×13.5天×2）。6、被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿90442元（98665元÷12个月×11个月）。2016年8月26日，该委作出青崂劳人仲案字〔2016〕第533号裁决书：一、确认申请人顾玲杰和被申请人青岛扶桑精制加工有限公司之间的劳动关系于2016年6月22日解除。二、被申请人青岛扶桑精制加工有限公司自本裁决生效之日起十日内向申请人顾玲杰出具解除劳动合同的证明，并为申请人顾玲杰办理档案和社会保险关系转移手续。三、被申请人青岛扶桑精制加工有限公司自本裁决生效之日起十日内向申请人顾玲杰支付2016年6月份工资4326元。四、被申请人青岛扶桑精制加工有限公司自本裁决生效之日起十日内向申请人顾玲杰支付2016年应休未休年休假工资3188元。五、驳回申请人顾玲杰的其他各项仲裁请求。顾玲杰与扶桑公司均不服该裁决，向法院提起诉讼。一审法院认为，因双方均认可劳动关系于2016年6月22日解除，且扶桑公司同意为顾玲杰出具解除劳动合同的证明并为其办理档案和社会保险关系转移手续，故对上述诉请予以确认，扶桑公司应在判决生效后十日内为顾玲杰出具解除劳动合同的证明，并办理档案和社会保险转移手续。因双方劳动关系于2016年6月22日解除，扶桑公司应按照2016年5月份工资标准（5880元/月）向顾玲杰发放2016年6月工资，即2016年6月1日至6月22日期间的工资4326元（5880元/月÷21.75天/月×16天）。关于顾玲杰主张的因扶桑公司对其降职降薪、应补发工资并支付解除劳动合同经济补偿的请求，根据扶桑公司提交的证据及双方的当庭陈述，由于顾玲杰在扶桑公司的原工作部门营业部的研究科取消，扶桑公司对该部门人员包括顾玲杰进行了岗位调整，将顾玲杰的工作岗位由原研究科副科长调整为品质管理科主任分析员，确有其必要性，且因上述调整顾玲杰不再担任副科长职务，扶桑公司将其职务补贴由900元调整为400元亦符合相关规定，故顾玲杰要求补发2016年5月份工资500元并支付解除劳动合同经济补偿90442元的请求缺乏依据，不予支持。关于顾玲杰主张的2016年度未休带薪年休假工资，双方均认可顾玲杰提交的休假表所载内容的真实性，该休假表载明顾玲杰2016年带薪休假天数包括法定休假10天、剩余天数8.5天，公司附加5天、剩余天数5天。顾玲杰在扶桑公司工作已满10年、未满20年，根据法律规定应享受年休假10天，顾玲杰已休1.5天，剩余年休假8.5天，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入之规定，扶桑公司应支付顾玲杰相应的未休年休假工资。但公司附加带薪休假5天并非法定年休假，属于扶桑公司作为用人单位自主给予劳动者的福利，扶桑公司未安排顾玲杰休该部分附加假期，仍应支付顾玲杰正常工作期间的工资，但不宜再按照前述未休法定年休假工资的标准支付报酬。因此,根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数，顾玲杰2016年度应享受法定带薪年休假10天，扶桑公司据此主张应支付顾玲杰2016年1月1日至2016年6月22日期间内应休未休带薪年休假工资1738.75元【6303÷21.75×（173÷365×10-1.5）×200%】，符合法律规定，予以认可。关于顾玲杰主张的2016年上半年奖金，根据双方均认可的薪资规定，奖金发放由扶桑公司总经理根据员工表现及公司业绩决定，且发放对象为发放日在公司工作的员工，而顾玲杰未提交证据证明其符合2016年上半年奖金发放条件，故对其要求发放奖金的诉请不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第五十条，《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、确认顾玲杰和扶桑公司之间的劳动关系于2016年6月22日解除；二、扶桑公司自判决生效之日起十日内向顾玲杰出具解除劳动合同的证明，并为顾玲杰办理档案和社会保险关系转移手续；三、扶桑公司自判决生效之日起十日内向顾玲杰支付2016年6月份工资4326元；四、扶桑公司自判决生效之日起十日内向顾玲杰支付2016年应休未休年休假工资1738.75元；五、驳回顾玲杰的其他诉讼请求；六、驳回扶桑公司的其他诉讼请求；七、驳回顾玲杰的其他仲裁请求。案件受理费共计20元，由顾玲杰承担10元，扶桑公司承担10元。本院查明的事实与一审法院查明的一致。本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的主要焦点问题是：被上诉人是否应当支付上诉人经济补偿金90222元、2016年5月份工资差额500元、2016年上半年奖金10500元、未休带薪年假工资3188元。关于经济补偿金。一、被上诉人有权调整上诉人的岗位。被上诉人的营业部研究科被取消是企业生产经营的自主行为，并非针对上诉人所为，被上诉人有权同上诉人协商变更工作岗位。二、上诉人至离职前一直在原岗位工作，被上诉人实际尚未调整上诉人的岗位。协商过程中，上诉人以被上诉人擅自调整岗位为由提出解除与被上诉人的劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的单位应支付经济补偿金的情形。故，本院对上诉人要求被上诉人支付经济补偿金的请求，不予支持。关于2016年5月工资差额500元的问题。上诉人的岗位实际已被取消，被上诉人对其副科长的岗位职务工资进行调整，并无不当，且调整后上诉人的工资并没有低于合同约定和最低工资标准，故本院对上诉人要求支付2016年5月工资差额500元，不予支持。关于2016年上半年奖金10500元问题。上诉人既依据薪资规定主张2016年上半年奖金，又主张该规定没经过民主程序，自相矛盾。该薪资规定第10.2、11.2条明确规定了奖金发放范围及批准权限为：资金发放日在工作的人员，根据总经理的最终决定发放奖金。上诉人在2016年6月30日前已离职，被上诉人处总经理未批准发放奖金，故上诉人不符合该领取半年奖金的条件，一审法院未支持该请求，并无不当，本院予以维持。关于未休带薪年假工资计算标准问题。上诉人在一审中认可2016年应休未休年假工资按照月平均工资6303元计算，故对上诉人在二审中主张按月平均工资8202元计算未休带薪年假工资，本院不予支持。综上，上诉人顾玲杰的上诉理由不成立，对其请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判处结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人顾玲杰负担。本判决为终审判决。审判长 苏 勇审判员 孙 琦审判员 安太欣二〇一七年十二月二十二日书记员 胡浩东