陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终11697号上诉人（原审原告、反诉被告）：郑立伟，男，1981年1月11日出生，汉族，无业，住吉林省扶余县，现住西安市未央区。上诉人（原审被告、反诉原告）：陈纯新，男，1981年9月5日出生，汉族，无业，住西安市未央区。委托诉讼代理人：陈忠信（系陈纯新之父），男，1952年1月18日出生，汉族，无业，住西安市未央区。委托诉讼代理人：陈钢（系陈纯新之兄），男，1980年1月15日出生，汉族，无业，住西安市未央区。上诉人郑立伟因与上诉人陈纯新房屋租赁合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院(2017)陕0112民初121号民事判决，向本院提起上诉。本院于立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑立伟，上诉人陈纯新委托诉讼代理人陈忠信、陈钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑立伟上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判为陈纯新向其支付违约金23506.85元及返还经营28间宾馆购买的物业；一、二审诉讼费用由陈纯新负担。事实和理由：一审判决陈纯新退还房租，系因为陈纯新存在违约行为，2016年1月4日，陈纯新安装电子门锁已经构成违约。一审以陈纯新提交的2016年1月7日的录音证据认定双方协商终止合同错误。既然陈纯新已经存在违约行为，不可能用后行为来否定前行为不违约。即便双方协商终止合同，也就意味着双方不存在争议，其不应给陈纯新赔偿。其在一审中已经提出申请现场勘验，并由其陪同一起指认涉案房屋内的所有物品。但一审进行现场勘验时并未通知其到场。陈纯新辩称，不认可郑立伟的上诉请求及理由。陈纯新上诉请求：撤销一审判决，改判为支持其反诉请求并驳回郑立伟的诉讼请求；一、二审诉讼费由郑立伟负担。事实和理由：一审判决认定事实不清。2016年1月7日，郑广玉作为实际经营人所作出的终止租赁合同的意思表示，郑立伟当时在场，并未提出异议。一审以涉案房屋内蹲便因其自行维修未保护现场已无法查证为由，酌定蹲便维修费1200元错误。其一审提交的录音证据可以证明郑立伟愿意用已交纳的剩余房屋租金折抵赔偿损坏其蹲便的经济损失。其提交的照片可以证明涉案房屋受损蹲便的真实情况。其提交的证人证言可以证明蹲便及房屋维修费用共计19900元。郑立伟辩称，陈纯新主张郑广玉为实际经营人与事实不符。郑广玉系替其打理生意，无权地表其终止合同。陈纯新于2016年1月4日强行加装电子门禁，导致其无法正常经营。2016年1月7日，其被陈纯新限制出入，不能正常进出大门，最后求助警方才得以离开。陈纯新称其损坏涉案房屋蹲便与事实不符。其与陈纯新之间房屋租金合同自2015年6月10日终止，陈纯新已经查验过涉案房屋。之后，其以不定期租赁方式继续承租涉案房屋。直至2016年1月7日其离开时，涉案房屋均能正常经营使用，不存在短边损坏的事实。此后发生的事情与其无关。陈纯新提交的录音证据系经过剪辑的，不能作为认定事实的依据。因其未将涉案房屋租赁给证人，所以陈纯新提交的证人证言不实。其已交纳垃圾费，但交费票据在涉案房屋内无法取得，一审判决其支付垃圾费错误。郑立伟向一审法院起诉请求：⒈陈纯新退还其多交纳的房屋租金11916.66元并承担违约赔偿金23506.85元；⒉陈纯新返还其原经营宾馆28间房屋里的所有物品（详见物品清单）；⒊本案诉讼费由陈纯新负担。陈纯新向一审法院反诉请求：郑立伟赔偿其4个蹲便的维修费13200元、两次下水主管道的维修费6700元、维修蹲便造成的房租损失19600元、2015年度的垃圾费720元，共计40220元；本案诉讼费用由郑立伟负担。一审法院认定事实：2009年6月2日，郑立伟（乙方）与陈纯新（甲方）签订《房屋租赁合同》，约定：“甲方将位于西安市草滩镇湖北庄二队东八排66号房屋中的28间房（含四间套房）租给乙方经营，包含2、3、4、5层的公用廊道、公用浴室、房内阳台、独立卫生间等。甲方为乙方提供保温电热淋浴器一台，免费使用…在承租期间，乙方一定要维护甲方原有楼房内外的建筑结构的完整…在房屋租赁过程中乙方应该保证房屋内的固定设施正常使用，如有损坏或损毁需更换同样物件，无法更换时需要作价赔偿…承租期限为六年，自2009年6月10日起到2015年6月10日止…在承租期间，乙方自行负责所有费用，费用执行缴纳日期从2009年6月10日开始计费…”。另查明，《房屋租赁合同》期限届满后，郑立伟于2015年12月14日向陈纯新交纳了2015年12月10日至2016年3月10日期间的租赁费16500元。此后，陈纯新父亲陈忠信发现屋内4个蹲便损坏，便要求郑立伟予以维修，双方协商未果，发生争执。2016年1月7日，郑立伟搬离该租住房屋，双方再次发生争执，草滩派出所出警对双方纠纷的情况进行了谈话询问。后陈纯新自行对损坏的3个蹲便进行了更换。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律效力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，郑立伟与陈纯新签订的《房屋租赁合同》系双方真实自愿的意思表示，未违反法律规定，依法受法律保护。针对郑立伟的诉讼请求部分：根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定，当事人协商一致，可以变更合同。郑立伟与陈纯新签订《房屋租赁合同》履行期限届满后，双方均同意继续履行，郑立伟交纳3个月的房租16500元，陈纯新同意并收取租金，故双方合同期限应至2016年3月10日。根据2016年1月7日的录音显示双方协商同意终止合同，不应认定为单方违约。故陈纯新应退还郑立伟从2016年1月8日起至2016年3月10日的房屋租金11550元，即（16500元÷90日×63日），对于郑立伟要求陈纯新承担违约金的诉讼请求，不予支持。郑立伟要求拉走房屋内物品，因郑立伟出示的房内物资清单系其父亲所写，陈纯新未对房内物品进行确认，再根据一审从处理案件的民警处调查核实的情况证明，郑立伟已将屋内大件物品以及贵重物品搬离，仅剩余一台电视机及零碎东西未搬离,由于现场无法核实，故对郑立伟该部分主张，不予支持。针对陈纯新的反诉请求部分：陈纯新主张4个蹲便维修费用，根据2016年1月8日草滩派出所的录音资料显示，并结合一审法院依法现场核实的情况，陈纯新租赁给郑立伟的28间房屋内确有4个蹲便毁损，分别是211室、307室、511室、512室。其中211室、307室、511室的蹲便已由陈纯新自行维修，512室的蹲便至今未修缮。虽然陈纯新未出示相关证据证明其维修蹲便所产生的花费，但鉴于损害事实属实，故结合当地市场价格、考虑蹲便实际受损及折旧等因素，酌情认定陈纯新的蹲便维修费1200元（300元/个×4个）。关于陈纯新主张的两次损坏下水主管道问题，经现场核实，确实曾有下水管道渗水情况且有维修痕迹，但因陈纯新未保留原始现场，现无法确认因果关系，故不予支持。对于陈纯新主张的因维修蹲便造成的房租损失，因属于陈纯新自行扩大的损失，且属于不可预见的间接损失，故不予支持。对于陈纯新主张郑立伟应按合同约定支付承租期间的垃圾费720元，因合同约定明确，且陈纯新举证充分，故予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告陈纯新于本判决生效之日起十日内返还原告郑立伟房屋租金11550元；二、反诉被告郑立伟于本判决生效之日起十日内支付反诉原告陈纯新蹲便维修费1200元、垃圾费720元，共计1920元；三、驳回原告郑立伟其余诉讼请求；四、驳回反诉原告陈纯新其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费786元（郑立伟已预交），由陈纯新负担278.47元，由郑立伟负担507.53元。反诉案件受理费402元（陈纯新已预交），由郑立伟负担39.18元，由陈纯新负担362.82元。本诉费用与反诉费用两项相抵后，由陈纯新于本判决生效之日起十日内支付郑立伟239.29元。二审中，陈纯新提交《房间租住记账簿》，用以证明郑立伟不是租赁合同的承租人。郑立伟对该账本真实性不认可，认为该证据无法核实。陈纯新申请证人李某1出庭作证，用以证明涉案房屋实际承租人为郑广玉。郑立伟对李某1的证言真实性不认可，并称其从未见过李某1。陈纯新申请证人张某、李某2、李某3出庭作证，用以证明修复涉案房屋的费用，瓦工所有工费是3300元，水工所有工费530元，电工所有工费是230元，垃圾是19车，一车是800元。郑立伟对上述三名证人的证言的真实性及证明目的均不予认可，认为，2016年1月7日其才离开涉案房屋，之前均在正常经营，其根本不认识证人上述证人，没有施工的事实。一审认定事实属实，本院予以确认。另查明，陈钢、陈忠信与郑立伟房屋租赁合同纠纷一案，一审法院经审理作出了（2016）陕0112民初4532号民事判决，该判决中对于蹲便损失认定为300元/个。陈钢、陈忠信不服上诉至本院，本院于2017年6月6日作出（2017）陕01民终2503号民事判决：驳回上诉，维持原判。陈钢、陈忠信不服申请再审，陕西省高级人民法院于2017年10月30日作出（2017）陕民申1609号民事裁定：驳回陈忠信、陈钢的再审申请。本院认为，郑立伟与陈纯新签订的《房屋租赁合同》系双方意思表示真实，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方当事人均应按照合同约定履行自己的义务。合同期限届满后，郑立伟与陈纯新均同意继续履行，郑立伟交纳3个月的房租16500元，陈纯新同意并收取租金，故双方合同期限应至2016年3月10日。2016年1月7日的录音显示双方协商同意终止合同，故一审对郑立伟主张陈纯新存在违约行为，应当承担违约责任，不予支持，并无不妥。因双方《房屋租赁合同》已于2016年1月7日终止，故陈纯新应当将2016年1月8日起至2016年3月10日的房屋租金11550元（16500元÷90日×63日）退还郑立伟。郑立伟要求拉走房屋内物品，并提交由其父亲所书写的《房内物资清单》加以证明。但陈纯新未对房内物品进行确认，且一审从处理案件的民警处调查核实的情况证明，郑立伟已将屋内大件物品以及贵重物品搬离，仅剩余一台电视机及零碎东西未搬离。由于现场无法核实，故对郑立伟该部分主张，不予支持。陈纯新主张郑立伟支付4个蹲便的维修费13200元、两次下水主管道的维修费6700元、维修蹲便造成的房租损失19600元。一审根据陈纯新提交的2016年1月8日草滩派出所的录音资料认定郑立伟承租涉案房屋期间确有4个蹲便毁损，分别是211室、307室、511室、512室，与法不悖，本院予以确认。由于陈纯新未就维修金额及房租损失提交充分有效的证据证明，故一审鉴于损害事实属实，结合当地市场价格、考虑蹲便实际受损及折旧等因素，酌情认定陈纯新的蹲便维修费1200元（300元/个×4个），并无不妥。当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。陈纯新称一审提出鉴定申请，但未提交证据证明，其二审中申请鉴定显然不符合证据规则的规定，且（2016）陕0112民初4532号生效判决中对于蹲便损失亦认定为300元/个，故本院依法不予准许。陈纯新主张郑立伟应按合同约定支付承租期间的垃圾费720元，因合同约定明确，且陈纯新举证充分，故应予以支持。综上所述，郑立伟、陈纯新的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1974元，由郑立伟负担1188元，由陈纯新负担786元。本判决为终审判决。审 判 长  姜亦君代理审判员  赵羽嘉代理审判员  林 瀚二〇一七年十二月八日书 记 员  张小赛