重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终7648号上诉人（原审被告）：重庆华润万家生活超市有限公司，住所地重庆市沙坪坝区小龙坎正街3号，统一社会信用代码915001067094997506。法定代表人：肖汉华，重庆华润万家生活超市有限公司总经理。委托诉讼代理人：郑凛，该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘娜姝。委托诉讼代理人：晏勇，系刘娜姝之夫。上诉人重庆华润万家生活超市有限公司（以下简称重庆华润万家超市）因与被上诉人刘娜姝产品责任纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2017）渝0106民初10426号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法询问各方当事人。现已审理终结。上诉人重庆华润万家超市上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人不向刘娜姝退还货款和十倍赔偿，一、二审案件受理费由刘娜姝承担。事实及理由：1、一审法院认定事实及适用法律错误，根据《食品安全法》第十七条第二款及国家卫生计生委办公厅出具的复函，涉案产品不能仅以总砷含量判断其是否合格；2、该产品无机砷含量未超标系合格产品，不影响食品安全；3、被上诉人单方自行送检的产品无法确定系本案诉争产品；4、上诉人主观上并无销售不符合食品安全标准食品的明知且客观上未造成损害；5、被上诉人主张惩罚性赔偿无事实及法律依据，且被上诉人购买涉案产品系以牟利为目的，不受《消费者权益保护法》及《食品安全法》保护。被上诉人刘娜姝答辩：卫计委的复函与食品安全法相悖，是对国家标准的变更，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘娜姝在一审法院起诉请求：1、判令重庆华润万家超市退还刘娜姝货款12197元；2、判令重庆华润万家超市十倍赔偿刘娜姝121970元；3、判令重庆华润万家超市赔偿刘娜姝诉讼费。一审法院审理查明：一审法院审理查明：刘娜姝分别于2015年10月31日、2015年11月29日、2015年12月8日在重庆华润万家超市处购买了由云南易门丛山食用菌有限责任公司生产的野生松茸共计48包，其中净含量为30克盒装、生产日期2015年9月7日的1盒（单价248元）；净含量为30克盒装、生产日期2015年9月16日的1袋（单价248元）；净含量为30克盒装、生产日期2015年9月25日的2盒（单价248元）；净含量为80克罐装、生产日期2015年10月23日的2罐（单价分别为359元、430元）；净含量为30克盒装、生产日期2015年11月14日的42盒（单价248元）。共计支付价款12197元。30克盒装野生松茸外包装上标注产品标准号：GB7096，保质期18个月；80克罐装野生松茸外包装上标注产品标准号：Q/YCS0009S，保质期18个月。另查明，中华人民共和国国家标准《食用菌及其制品GB7096-2014》第3.4污染物限量规定：污染物限量应符合GB2762的规定。中华人民共和国国家标准《食品中污染物限量GB2762-2012》第4.4.1食品中砷限量指标中规定：食用菌及其制品总砷限量（以As计）≤0.5mg/kg。中华人民共和国国家标准《松茸GB/T23188-2008》第5.2理化要求规定：鲜品水分≦92%；速冻品≦92%。云南省食品安全企业标准《干制食用菌Q/YCS0009S-2013》由云南易门丛山食用菌有限责任公司于2013年1月26日发布，2013年2月2日实施。备案起止日期2013年2月2日至2016年2月1日。该企业标准第3.2干制野生食用菌的产品可分为：松茸……第4.3理化指标中载明：总砷a(以As计)，mg/kg≤1.0。2016年6月28日，国家卫生和计划生育委员会办公厅向云南省卫生计生委出具关于松茸污染物限量有关问题的复函（国卫办食品函[2016]703号），载明：松茸对污染物的富集性有别于一般食用菌，《食品安全国家标准食品中污染物限量》（GB2762-2012）相关限量不适用于松茸及其制品。庭审中，刘娜姝举示了以下检验报告：1、由中国商业联合会产（商）品质量监督检测中心（重庆）出具的检验报告一份（编号ZS-W20151369），载明：云南易门丛山食用菌有限责任公司2015年1月12日生产的30克/盒装丛山松茸总砷（以As计，实测值，未经脱水率计算）含量为33.6mg/kg。2、由英格尔检测技术服务（上海）有限公司出具的检验报告六份（编号:SHC16120088-02A;SHC18060576-03B;SHC17060576-03A;SHC17060576-01;SHC17050574-03B;SHC17050574-03AR;），分别载明：云南易门丛山食用菌有限责任公司2015年9月25日生产的30克/盒装冻干松茸总砷（以As计）含量为59.81mg/kg。云南易门丛山食用菌有限责任公司2015年10月23日生产的80克/罐装松茸菌福美胂含量为4.1mg/kg。云南易门丛山食用菌有限责任公司2015年10月23日生产的80克/罐装冻干松茸总砷（以As计，实测值）含量为17mg/kg；总砷（以As计，折算值）含量为1.4mg/kg。云南易门丛山食用菌有限责任公司2015年11月14日生产的30克/盒装冻干松茸稻脚青（甲基砷酸锌）含量为21.7mg/kg；福美胂含量为3.1mg/kg。云南易门丛山食用菌有限责任公司2015年12月8日生产的30克/盒装冻干福美胂含量为7.4mg/kg。云南易门丛山食用菌有限责任公司2015年12月8日生产的30克/盒装冻干松茸总砷（以As计，实测值）含量为49mg/kg；总砷（以As计，折算值）含量为3.92mg/kg。3、由四川合泰食品检测有限公司出具的检验报告一份（编号：20160613003）载明：云南易门丛山食用菌有限责任公司2015年11月14日生产的30克/盒装冻干松茸总砷（以As计，实测值）含量为65mg/kg；总砷（以鲜品计）含量为5.2mg/kg。备注：检材按照GB/T23188-2008规定的最大脱水率，总砷折算值=干品实测值×（1-92%）。刘娜姝主张根据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条及科学常识，涉案产品中含有农药福美胂、稻脚青即为不符合食品安全标准的食品。同时，涉案产品中的总砷含量实测值按照最大脱水率92%计算均大于国家标准规定0.5mg/kg，不符合食品安全标准。涉案产品为五个不同生产批次，刘娜姝因购买数量限制，未能举示2015年9月1日及2015年9月16日两个批次的检验报告，但举示了2015年1月12日、2015年9月25日及2015年12月8日三个批次的检验报告，与上述两个批次时间接近且覆盖了两个批次的生产时段，足以证明涉案产品不符合食品安全标准，如重庆华润万家超市提出异议，应由重庆华润万家超市举示相反证据加以证明。另外，刘娜姝主张在诉前对涉案产品进行检测已消耗6盒（罐）实物，故仅向一审法院提供的产品实物为41盒30克装及1罐80克装。重庆华润万家超市主张涉案产品只需对无机砷含量进行检测，不申请对其总砷含量进行检测，也未能举示涉案产品的总砷含量检测报告。一审法院认为，《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定：禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（二）致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品。关于涉案产品适用的标准问题。砷作为对人体的生命、健康有毒害的物质，国家标准《食品中污染物限量GB2762-2012》等相关规定对其在食品中的含量均作了严格的强制性规定。本案涉案产品外包装标示执行标准GB7096、Q/YCS0009S。涉案产品生产日期分别为2015年9月1日、2015年9月16日、2015年9月25日、2015年10月23日、2015年11月14日。故涉案产品的执行标准应当是GB7096-2014、《干制食用菌Q/YCS0009S-2013》，该企业标准是严格依据国家标准制定的安全性指标，并向主管行政机关备案，能够作为本案判断涉案食品是否符合食品安全强制性标准的依据。同时，涉案五种批次产品的生产、销售均早于国家卫生和计划生育委员会办公厅出具的《关于松茸污染物限量有关问题的复函》，故该复函不适用于涉案产品。涉案产品应当符合国家标准GB7096-2014及企业食品安全标准《干制食用菌Q/YCS0009S-2013》的要求。本案中，涉案产品存在五种生产批次，刘娜姝举示的八份检验报告中包含了2015年9月25日、2015年10月23日、2015年11月14日三个批次的总砷含量检测，因企业标准中未规定脱水率，故检测值根据国家标准中有利于企业的最大脱水率92%计算，即实测值×（1-92%）计算分别为4.8mg/kg、1.4mg/kg、5.2mg/kg均明显超过了国家标准中关于总砷限量应当小于等于0.5mg/kg的规定及企业标准中应当小于等于1.0mg/kg的规定，不符合食品安全标准。对2015年9月1日、2015年9月16日两个批次的产品，刘娜姝虽未举示对应的总砷检验报告，但因生产工艺及流水线均有延续性，在重庆华润万家超市未能举示证据证明涉案产品存在生产工艺革新或流水线更换等的前提下，该两批次产品与上述检测产品存在相同的总砷含量超标的问题具有高度盖然性。同时，重庆华润万家超市也未就涉案产品符合食品安全标准完成举证责任，故能够认定刘娜姝购买的涉案产品总砷含量均不符合食品安全国家标准。重庆华润万家超市作为销售者，应当对食品是否符合安全标准尽到必要的审查义务，但其并未尽到该义务，致使不符合食品安全标准的产品流入市场。故刘娜姝要求退还货款并十倍赔偿的请求，一审法院予以支持。关于货款金额的确定，对刘娜姝用于诉前检测使用的产品，系合理消耗，一审法院予以计算，故涉案产品数量共计48盒（罐），合计货款计算为12197元。据此，一审法院依照《中华人民共和国食品安全法》第三十四条、第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条判决如下：一、被告重庆华润万家生活超市有限公司于本判决发生法律效力后十日内退还原告刘娜姝货款12197元。二、被告重庆华润万家生活超市有限公司于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告刘娜姝121970元。二审中，重庆华润万家超市举示：1.云南省卫生和计划生育委员会根据国家卫生和计划生育委员会办公厅出具的《关于松茸污染物限量有关问题的复函》制定的《云南省食品安全地方标准》（DBS53/022-2016）；2.《云南易门丛山食用菌有限责任公司企业标准》（Q/YCS009S-2017）；3.广州市中级人民法院（2017）粤01民终8104号判决书。拟证明涉案产品应以无机砷含量作为判断是否合格产品标准，涉案产品系合格的。刘娜姝对上述证据真实性无异议，但认为与本案无关联性，应以国家强制标准作为判断依据。本院认为，重庆华润万家超市举示的《云南省食品安全地方标准》（DBS53/022-2016）、《云南易门丛山食用菌有限责任公司企业标准》（Q/YCS009S-2017）均系涉案产品生产后制定，不适用于涉案产品，本院不予采信；对上诉人举示其他法院关于同类产品的判决书，本院不作证据采信。被上诉人刘娜姝举示了：1.湖北省质监局对松茸总砷超标的行政处罚决定书；2.四川省药监局办公室对晏勇的复函；3.国家卫计委官网截图；4.国家卫计委官网截图解读；5.三份其他品牌松茸的检测报告；6.四川省成都市中级人民法院（2017）川01民终11431号民事判决书。拟证明涉案产品应以总砷含量作为判断是否合格的标准。重庆华润万家超市质证对证据1、2、6真实性无异议，但与本案无关，对证据3、4、5不认可真实性。本院认为，证据5，无法核实真实性，本院不予采信；对其余证据真实性认可，但证据1、2不是针对涉案产品，与本案无关联性，本院不予采信；证据3、4需结合本案其他证据进行综合评判；证据6系其他法院关于同类产品的判决书，本院不作证据采信。二审审理查明其他事实与一审认定事实一致。本院认为，一、本案中，就涉案产品的总砷含量，刘娜姝举示了2015年9月25日、2015年10月23日、2015年11月14日三个批次的检验报告予以证明。对2015年1月12日及2015年9月16日批次产品，因生产工艺及流水线具有延续性，在重庆华润万家超市未举示相反证据加以证明情况下，该两批次产品总砷含量，存在同样超标的高度盖然性。故本院认定涉案产品总砷含量均超过1.0mg/kg。二、涉案由云南易门丛山食用菌有限责任公司生产的野生松茸，其外包装标识产品标准号分别为：GB7096及Q/YCS0009S，也即该涉案产品的执行标准应当是《食用菌及其制品GB7096-2014》和企业标准《干制食用菌Q/YCS0009S-2013》，《食用菌及其制品GB7096-2014》安全性指标是根据《食品中污染物限量GB2762-2012》制定。上诉人重庆华润万家超市主张，国家卫生和计划生育委员会办公厅《关于松茸污染物限量有关问题的复函》（国卫办食品函[2016]703号）明确松茸及其制品不适用《食品安全国家标准食品中污染物限量》（GB2762-2012）中关于总砷限量标准的规定，本院认为，首先，涉案五种批次产品的生产、销售均早于国家卫生和计划生育委员会办公厅出具的《关于松茸污染物限量有关问题的复函》，故该复函不适用于涉案产品；其次，国家卫生和计划生育委员会、国家食品药品监督管理总局2017年3月17日发布，2017年9月17日实施的《食品中污染物限量GB2762-2017》，对食品中砷限量指标未作任何改变，也未将松茸排除在适用范围之外。故重庆华润万家超市的上诉主张不能成立。本案中，涉案产品总砷限量超过国家标准，也超过企业标准，应认定为不符合食品安全标准，重庆华润万家超市作为销售者，未尽到必要的审查义务，应当依法退还货款并十倍赔偿。三、重庆华润万家超市上诉认为刘娜姝知假买假，违反诚实信用原则，要求驳回刘娜姝诉讼请求的上诉意见，与最高人民法院关于《审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定相悖，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，重庆华润万家超市的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2960元，由上诉人重庆华润万家生活超市有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 力审判员 李立新审判员 吴长渝二〇一七年十二月二十五日书记员 石 依