江苏省新沂市人民法院民 事 判 决 书（2017)苏0381民初5067号原告(案外人)：胡波。委托诉讼代理人:田成海，江苏众耕律师事务所律师。委托诉讼代理人:孙蕾，江苏众耕律师事务所律师。被告(申请执行人)：刘昕。委托诉讼代理人：史再静，江苏博事达（徐州）律师事务所律师。第三人（被执行人）：张东成。第三人（被执行人）：徐州市福成房地产开发有限公司。法定代表人：张东成，该公司总经理。以上两第三人共同委托诉讼代理人：徐东亚。原告胡波与被告刘昕，第三人张东成、徐州市福成房地产开发有限公司（以下简称福成公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2016年12月23日作出（2016)苏0381民初4464号民事判决。原告胡波不服该判决，向江苏省徐州市中级人民法院提起上��；该院于2017年6月28日作出(2017)苏03民终1381号民事裁定：一、撤销江苏省新沂市人民法院（2016)苏0381民初4464号民事判决。二、本案发回江苏省新沂市人民法院重审。本院立案后，另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告胡波委托诉讼代理人田成海、孙蕾，被告刘昕委托诉讼代理人史再静，第三人张成东、福成公司委托诉讼代理人徐东亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡波向本院提出诉讼请求:停止对位于新沂市某某小区二期10号楼3单元101室、201室房屋的执行。事实和理由：在刘昕与张东成、福成公司债权人代位权纠纷一案的审理和执行过程中，根据刘昕申请，法院查封了涉案房产。在该案执行过程中，胡波提起了执行异议，但该异议被法院裁定驳回。胡波遂于法定期限内提起执行异议之诉。胡波认为，法院查封错误，理由如下：1.涉案房产被查封前��波已与福成公司签订了合法有效的房屋买卖合同；2.胡波购买涉案房产系用于居住且自身仅有一套住房；3.胡波已经支付超过合同约定总价款50%的购房款；4.因新沂市某某小区二期商品房一直未能综合竣工验收，故涉案房产未能办理房产证，胡波对未办理产权登记不存在过错。刘昕辩称，原执行异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，胡波的诉讼请求应当判决驳回，理由如下：1.胡波与福成公司签订的商品房订购协议在提起执行异议过程中并没有向法庭提交，也没有办理商品房预售登记；2.胡波诉称其名下仅有此处住房不属实；3.胡波提交的证据不足以证实其已经付清了全部购房款。张东成、福成公司述称，胡波的购房款已经全部付清，新沂市某某小区二期商品房至今未能通过综合竣工验收，无法办理房产证，但自2007年10月份起可以办理网上预售登记。经审理查明：2006年3月27日，胡波与福成公司签订《预约单》，主要内容为：卖方福成公司、买方胡波；商品房位于新沂市福××花园××楼××单元××室，单价为2198元/平方米；签订《预约单》时支付预约金50000元，待物业开盘预售15日内签订《商品房买卖合同》并将预约金转化为购房款。《预约单》签订后，胡波分二次支付福成公司购房款，合计387600元，福成公司并向胡波出具购房款收据。根据购房款收据显示，胡波支付的购房款为10号楼3单元101、102室房屋的购房款。2008年4月30日，福成公司将涉案房屋交付胡波使用至今。刘昕与张东成、福成公司债权人代位权纠纷一案，本院于2014年12月15日作出（2014）新民初字第00578号民事判决，判令：一、张东成于判决生效后十日内代张庆玲向刘昕支付借款本金1390000元及利息；二、福成公司对上述款项承担连带清偿责任。福成公司在承担保证责任后，有权向张东成追偿；三、刘昕与张庆玲之间的债权债务关系在上述第一项给付金额内消灭。判决生效后，张成东及福成公司未履行生效判决确定的义务，刘昕向本院申请强制执行。在上述债权人代位权案件诉讼过程中，根据刘昕的申请，本院于2014年3月24日作出（2014）新民初字第00578-1号民事裁定，查封了涉案房产。该案进入执行程序后，本院于2016年2月26日作出（2015）新执字第01003-1号执行裁定，对涉案房产进行了续行查封。另查明：1.某某小区二期10号楼3单元101、201室二层上下内部打通。2.根据新沂市宏图测绘中心出具的《房屋建筑面积计算成果表》记载内容显示：10号楼3单元101、201室房屋建筑面积均为105.5平方米，合计211平方米。3.某某小区二期商品房于2007年10月1日取得了预售许可证，因未通过综合竣工验收，故至今不能办理产权证。以上事实，有胡波提供的《预约单》、收据、福成公司出具的证明、新沂市某某物业管理有限公司出具的证明、江苏省电力公司新沂市供电公司通用机打发票、新沂市房产服务中心出具的证明、《房屋建筑面积计算成果表》以及双方当事人的当庭陈述等证据予以证明。上述证据经查证属实，均具有证明效力，足以认定。本院认为，关于胡波提起的案外人执行异议之诉能否排除涉案房屋强制执行的问题。金钱债权执行中，同时符合登记在被执行人名下的不动产与登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房两种情形，则《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第二十八条与第二十九条适用上产生竞合，应一并审查后选择适用，并非能够适用其中一条就自然排斥另一条的适用，这两条是选择适用的关系，只要满足其中之一，便可排除执行。如此适用，符合《执行异议复议规定》第二十八条、二十九条对不动产的买受人予以尽可能充分的保护的初衷。根据《执行异议复议规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未能办理过户登记。”据此，作为买受人的胡波主张停止执行必须满足以上条件，缺一不可。一、关于在人民法院查封之前是否已签订合法有效的书面买卖合同的问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中，胡波与福成公司签订的《预约单》中约定了双方当事人名称、商品房具体位置、价格、购房款支付时间等内容，具备《商品房销售管理办法》第十六条中规定的主要内容，故应当认定在人民法院查封之前胡波与福成公司已签订合法有效的书面买卖合同。《预约单》中载明的房号虽与购房款收据中的房号不一致，但结合现场勘验情况、福成公司出具的证明以及新沂市某某物业管理有限公司出具的上房证明、电费发票记载的房号，以及���屋面积情况,可以认定胡波购买的房屋为10号楼3单元101、201室。二、关于胡波是否付清全部房屋价款的问题。根据福成公司向胡波出具的收据、证明以及福成公司对已付清涉案房款的陈述，在签订《预约单》后，合同双方经协商一致对房屋单价进行变更,结合其他执行异议之诉案件房屋单价来看，陶某某、曹某某、蔡某某、王某、杨某、刘某就某某小区二期房屋签订认购协议的合同单价均为1600元/平方米，本案合同变更后的房屋单价未低于当时市价。综上，根据现有证据可以认定胡波已经付清涉案购房款。三、关于胡波是否实际占有涉案房屋的问题。所谓占有，是指主体对于物基于占有的意思进行控制的事实状态。占有必须具备两个构成要件，一是占有人必须具有占有的意思；二是占有人实际上控制或管领了某物。本案中，根据胡波提供的新沂市某某物业管理有限公司出具的证明能够证明胡波实际占有涉案房屋。四、关于胡波对未办理过户登记是否存在过错的问题。本案中，涉案房屋无法过户的原因在于未能综合竣工验收，过错在于福成公司，不在于胡波。综上所述，胡波提出的案外人执行异议之诉符合《执行异议复议规定》第二十八条规定的四个条件，能够排除涉案房屋的强制执行。据此，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第一项规定，判决如下：停止对位于新沂市新安街道某某小区二期10号楼3单元101室、201室房屋的执行。案件受理费80元，由被告刘昕负担。如不服本判决，可以在判决书送达��日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  孙莹莹人民陪审员  田佳臣人民陪审员  王 宁二〇一七年十二月二十五日书 记 员  吴晓梅