四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终13088号上诉人（原审被告、反诉原告）：成都艾佳房地产开发有限公司。住所地：四川省成都市双流区东升街道办事处三强北路二段**号。法定代表人：卢志洪，总经理。委托诉讼代理人：李兴奎，四川棠湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：李非非，四川棠湖律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：华贯建设有限公司。住所地：四川省成都市武侯区永康路***号。法定代表人：刘建春，董事长。委托诉讼代理人:卫彬，四川律冶律师事务所律师。上诉人成都艾佳房地产开发有限公司（以下简称艾佳公司）因与被上诉人华贯建设有限公司（以下简称华贯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市双流区人民法院（2015）双流民初字第331号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。上诉人艾佳公司向本院提出诉讼请求：一、撤销四川省成都市双流区人民法院（2015）民初字第331号民事判决，改判华贯公司向艾佳公司返还多支付的工程款1616058.18元；二、一审本反诉案件受理费及二审上诉费均由华贯公司承担。主要事实和理由：一审法院认定艾佳公司已经支付工程款30191599.89元（含履约保证金）的事实错误。艾佳公司实际已经支付工程款31782293.92元。其在一审中向法院提供的已经付款31782293.92元的证据非常充分（其中包含银行转账支付22832258元；代付税款902562.92元），华贯公司对这两笔金额是认可的，但对于艾佳公司出事的现金支付的收条共计8047473元不认可，认为其中有部分是以房抵款，认可5769509元，但其余部分提出是采用先开票的方式，其实并未现金支付，对该笔金额不予认可，一审法院也采信了华贯公司的说法。艾佳公司认为这种认定是主观和片面的。首先，按照常规，一方付款另一方收到后出具收据即完成了交付的全过程，无需其他证据佐证，否则便加重了一方的举证责任。艾佳公司提供的收据均有华贯公司经手人签字、公司盖章，因此艾佳公司无需提供其他证据佐证。艾佳公司认为华贯公司没有实际支付现金，应当由其承担举证责任，但其在一审中并未举证，一审法院在此情况下就主观推断艾佳公司没有实际付款是错误的。其次，通过艾佳公司在一审中基于2010年双方办理的结算协议暂定的31096269.34元（其中建筑面积部分是29813168元，工程扣款按照530000元计算）起诉仅要求艾佳公司支付904071.45元。加上应退履约保证金100万元，由此可以计算华贯公司自认的艾佳公司支付的款项也是31191597.9元（31096268.34+1000000-904671.45），也不是华贯公司仅仅支付了30191599.89元。说明华贯公司自认艾佳公司除抵房之外也是有现金支付给华贯公司的。华贯公司在法庭上的陈述是虚假的，一审法院对案件事实的认定是错误的。综上，艾佳公司实际支付的金额为31782293.92元（银行转账22832258元+代付税款902562.92元+现金支付8047473元），扣除1000000元保证金，减去实际应该支付的29166235.74元，艾佳公司多向华贯公司支付了1616058.18元，华贯公司应当将多支付的1616058.18元返还给艾佳公司。华贯公司答辩称，关于已付价款问题一审判决认定事实清楚，适用法律正确；艾佳仅仅向华贯公司支付了一审确认的工程款，收据载明的现金金额其中只有5760000余元是用房子抵扣工程款，对于剩余部分的差额部分，并未实际支付，艾佳公司也没有提交证据证明其已经实际交付，按照法律规定应该承担举证不能的责任；按照一般商业逻辑，付款方在付款前均会要求收款方先行出具收据，但出具收据后是否实际付款要以转账凭据为准，因此艾佳公司并未向华贯公司支付实际差异金额，一审对此部分认定是正确的。故请求驳回艾佳公司的上诉请求。华贯公司向一审法院提出诉讼请求：一、艾佳公司立即向华贯公司支付工程款904671.45元；二、艾佳公司按照银行同期贷款利率向华贯公司支付利息。艾佳公司向一审法院提出反诉请求：判令华贯公司向艾佳公司返还多支付的工程款1616058.18元。一审认定事实：2007年9月26日，四川华贯建筑工程有限公司（后变更企业名称为华贯建设有限公司）与艾佳公司签订《施工合同》，约定艾佳公司将其开发的艾佳.上邸住宅1#、2#、3#楼及地下室土建和安装工程发包给华贯公司进行施工，建筑面积约26598.78平方米，工程开工时间为2007年9月30日，竣工验收时间为2008年9月30日。合同第7.5条约定：甲方（艾佳公司）认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求乙方(华贯公司)全部或局部工程暂停施工，并在提出要求后48小时内提出书面处理意见，乙方应当按甲方要求停止施工，并妥善保护已完工程直至甲方进一步的指令。因乙方原因造成停工的，由乙方承担发生的费用，工期不予顺延。因甲方原因造成停工的，工期可以顺延，但甲方不承担因暂停施工造成的其他损失。除乙方要求及不可抗力因素外，乙方不得因其它任何原因自行停工，否则，由此引起的工期损失由乙方自行承担，同时甲方有权根据乙方擅自停工行为对工程造成的影响对乙方进行处罚，最高可达2万元/天；若乙方擅自停工连续超过7天（含7天）或累计超过15天（含15天）甲方有权解除合同，乙方除向甲方支付合同总金额10%的违约金外，还应赔偿由此给甲方造成的损失。第7.6条工期顺延约定：1）因以下原因在施工关键线路（按乙方提交，并经甲方、监理确认的施工网络图中关键线路）造成工期延误，经甲方确认，工期应顺延：a）甲方未按时提供施工场地、进场通道、施工用水用电接驳点；b）甲方、监理未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；c）甲方供应的材料设备未按双方约定的时间进场或交验时发现缺陷需更换的；d）甲方另行发包的工程工期延误；e）涉及变更或修改导致增加的工程量一次增加超过工程总价的5%；f）不可抗力；g）条款中约定或甲方同意工期顺延的其他情况。2）乙方在上述条款情况发生后2天内，就延误的工期以书面形式向甲方提出报告。甲方在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期；其他任何情况下工期不顺延。第7.7条工程竣工约定：乙方必须按照合同约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工，否则每拖延一天，向甲方支付违约金2万元及由此导致甲方产生的所有补偿、赔偿或诉讼费用等损失全部由乙方承担。第8.1条约定：本合同为包干价即1120元/平方米（此包干价不包含甲方分包工程费用），面积按产权机构核准的总面积为准进行结算。第8.3条第1）款约定：本合同为总价包干合同（即合同总价包含了所有风险在内，除本合同约定的可调整价格的情况外，在任何情况下对合同价款不增加不调整）。乙方在投标时对甲方提供的图纸、工程量清单进行了复核确认，在实施过程中，除招标时暂定材料和暂未计价材料的材料单价外，与指标图纸相对应的其他所有单价、工程量、合同总价不再调整。如有计算漏项等情况出现，由乙方自行承担。第8.6条2）约定：乙方完成整改和工程移交物管验收，竣工结算完成后2个月内，支付至结算造价的95%，并退还履约保证金，余5%工程款作为质保金；质保金在质保期满后分期支付。第22.1条1）约定：当发生下列情况时：a）甲方无合理理由而不按时支付工程进度款；b）甲方无合理理由而不支付工程竣工结算价款；甲方承担违约责任，按商业银行同期贷款利率支付乙方拖欠工程款的利息。对甲方的其他违约情况，乙方损失的计算方法或甲方应当支付违约金的计算方法按本合同约定执行，未约定的，双方协商解决。2）当发生下列情况时：a）不能按照合同约定期限完成各阶段施工以及逾期竣工；b）……。乙方承担违约责任，赔偿因其违约给甲方造成的损失，赔偿方式按合同约定，未有约定的，双方协商。案涉工程于2009年2月27日竣工验收，2009年3月31日进行竣工验收备案。2007年12月27日至2014年1月29日期间,艾佳公司通过银行转账的方式向华贯公司支付工程款22832258元；2008年1月19日至2010年2月1日期间，华贯公司向艾佳公司出具总金额为8047473元的收据29张，载明收到艾佳公司以现金方式支付的工程（进度）款、代付民工工资；此外，艾佳公司还代华贯公司支付税款902562.92元。双方均认可现质保期已届满，艾佳.上邸住宅1栋、2栋、3栋、4栋（地下车库）楼面积在双流区房产管理局登记的总面积为25368.87平方米。2010年1月9日，华贯公司与艾佳公司签订协议，约定：经双方决算人员协商核定，艾佳.上邸工程暂定决算及款项支付达成以下协议：一、工程决算核定内容：1、建筑面积部分：29813168元；2、签订单：建筑、装饰216401.22元；3、签证单：安装219929.16元；4、按合同材料可调部分：1817265.54元；5、工程甩项部分：-372709.98元；6、罚款：-2000元；7、其他零星扣款：-65784.6元；8、工期扣款：-1060000元。核定总价：31096269.34元（其中建筑面积部分与工期扣款尚有争议，工期扣款暂按双方协商拆半扣除）。二、付款办法：1、在2010年1月31日以前甲方付给乙方1500000元；2、其余款项在扣除工程保证金与已支付的工程款后采用艾佳.上邸住房抵扣，并在2010年1月11日-1月12日办理。三、双方争议问题：建筑面积和工期扣款双方争议的问题，由双方法人协商或权威机构裁定，拟定时间为2010年4月30日前。另查明，2012年11月6日，四川华贯建筑工程有限公司经四川省工商行政管理局核准，企业名称变更为华贯建设有限公司。一审法院认为，《施工协议》及双方于2010年1月9日签订的协议系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应属有效。本案的争议焦点为：一、案涉工程的建筑面积部分工程价款；二、工期扣款部分为多少；三、艾佳公司的已付工程款情况。对以上争议焦点，一审法院评判如下：一、关于建筑面积部分的工程价款。华贯公司主张按照协议确定的建筑面积部分的工程款为29813168元；并认为，虽然协议记载了建筑面积部分与工期扣款尚有争议，但由于艾佳公司未在协议约定的2010年4月30日前与华贯公司进行协商解决或由权威机构进行裁决，故艾佳公司关于建筑面积部分与工期扣款的异议已经超过了诉讼时效，双方工程款的结算应以协议确定的核定总价为准。艾佳公司认为建筑面积部分应以《施工合同》约定的双流区房产管理局核准登记的总面积25368.87平方米计算为：25368.87平方米×1120元/平方米=28413134.4元。一审法院认为，虽然2010年1月9日的协议中，双方对包括建筑面积和工期扣款项目在内的工程量进行了核定，但该协议同时载明了双方对建筑面积部分与工期扣款尚有争议，需要“双方另行协商或权威机构裁定”。又因该约定并无关于双方若未提异议，则视为按照协议核定的总价进行结算的明确意思表示，故艾佳公司未在约定的2010年4月30日前对此提出异议及艾佳公司是否在此后持续付款的行为与其是否认可该协议中关于建筑面积和工期扣款的核定内容并无必然的联系，也不能产生艾佳公司丧失提出异议权利的法律后果。华贯公司关于艾佳公司对建筑面积部分和工期扣款的异议已经超过诉讼时效的主张没有事实和法律依据，一审法院不予支持。因此，建筑面积部分应按照《施工合同》的约定，以房管部门核定的建筑面积25368.87平方米计算，应为28413134.4元（25368.87平方米×1120元/平方米）。华贯公司提交主张的面积为工程规模面积而非合同约定的“产权机构核准的面积”，故一审法院对华贯公司关于面积应以26618.9平方米计算的主张不予支持。二、关于工期扣款。华贯公司主张按照协议中的约定，拆半扣除530000元（1060000元×50%）；艾佳公司则主张应按照1060000元予以扣除。一审法院认为，华贯公司并未提交充分的证据证明艾佳公司存在迟延支付工程款，且迟延支付工程款并不属于《施工合同》约定的可顺延工期的情形，故一审法院对华贯公司关于工期延误系艾佳公司迟延支付工程款造成的主张不予支持。因艾佳公司认可应扣除地震因素造成的工期延误90日，故结合合同约定的竣工时间及工程实际竣工时间，案涉工程的工期扣款应为1180000元（59天×20000元/天），一审法院对艾佳公司关于工期扣款按照协议约定的1060000元计算的主张予以支持。综上，本案所涉工程款应为29166235.74元（28413134.4元+216401.22元+219929.16元+1817265.54元-372709.98元-2000元-65784.6元-1060000元）。三、关于已付款情况。对艾佳公司以银行转账方式支付的22832258元及代扣税款902562.92元，双方均无异议。对现金收据，艾佳公司认为收据上载明的款项为以房抵扣工程款及实际向华贯公司现金支付的现金，并主张根据收据载明的金额，已向华贯公司支付了现金8047473元。华贯公司则认为，艾佳公司仅向华贯公司支付了工程款共计30191599.89元，对收据载明的现金金额8047473元实际并未支付，而是通过用22套房屋抵扣工程款的方式支付了5769509元；对其余现金支付款项，则系艾佳公司在通过银行转账前要求华贯公司先出具现金收据而形成，故对现金支付部分只认可以房抵扣的现金部分金额5769509元。一审法院认为，首先，虽然现金收据上载明了华贯公司收到艾佳公司以现金方式支付的工程（进度）款、民工工资，但以上收据载明的款项金额达数万元至数十万元，而艾佳公司除收据外，未提交任何证据证明以上款项已经实际交付，明显不符合常理。其次，部分现金收条确系双方以房抵扣工程款后由华贯公司向艾佳公司出具形成，该部分收据虽载明了为现金，但实际并非现金交付。故华贯公司关于艾佳公司未实际支付以上现金款项的主张更与事实相符，该现金支付款项不应作为本案的已付款，一审法院对华贯公司自认的已付工程款为30191599.89元的主张予以支持。综上，案涉工程款为29166235.74元，已付工程款为30191599.89元，扣除艾佳公司应当返还的履约保证金1000000元，艾佳公司实际超付25364.15元（30191599.89元-1000000元-29166235.74元）。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回华贯公司的诉讼请求；二、华贯公司于该判决生效之日起十五日内向艾佳公司返还超付的工程款25364.15元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费6423元，由华贯公司负担；反诉案件受理费9672元，由艾佳公司负担。二审中，各方对一审查明的事实均无异议。本院依法予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：艾佳公司上诉认为案涉工程实际付款金额存在多支付1616058.18元工程款的主张是否成立。本案中，艾佳公司主张已向华贯公司支付了工程款共计30191599.89元，对此华贯公司一审中也明确予以认可。双方争议焦点集中在华贯公司出具的29张现金收据，艾佳公司主张根据上面载明的已收现金金额，艾佳公司已经向华贯公司现金支付8047473元。华贯公司则主张该29张收据系事先出具，艾佳公司并未实际支付现金，而是通过用22套房屋抵扣工程款的方式支付了5769509元。对此问题，二审中经本院询问，艾佳公司明确向法庭表示，29张收据部分属于以房抵款，部分属于现金支付收据，但具体哪几张票据涉及的金额属于以房抵款，哪几张票据属于现金付款，艾佳公司无法进行区分。对此本院认为，首先，艾佳公司无法向本院区分案涉29张收据中以房抵款和现金付款的具体明细，其计算的诉请1616058.18元工程款也无法说明其构成来源；其次，艾佳公司也未能提供任何证据证明其主张的现金付款已经实际支付，应承担举证不能的不利后果；第三，基于华贯公司自认的以房抵扣款5769509元，与艾佳公司主张的共计8047473元已付款，也与艾佳公司诉请的1616058.18元存在相当大的差距，艾佳公司对此也无法向本院作出合理解释。综上，一审判决确认艾佳公司实际超付25364.15元的结论正确，本院依法予以维持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费按一审法院确定的负担方式执行；二审案件受理费19344元，由成都艾佳房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐骥审判员  夏伟审判员  龚耘二〇一七年十二月四日书记员  马莉