文书内容广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终11547号上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山市禅城区南庄伟业兴塑料经营部，住所地广东省佛山市禅城区。经营者：潘祖锡，男，1964年12月23日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区，委托诉讼代理人：符强，广东金舵律师事务所律师。委托诉讼代理人：区倩彦，广东金舵律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：谢奕华，男，1984年1月25日出生，汉族，住广东省肇庆市广宁县。上诉人佛山市禅城区南庄伟业兴塑料经营部（以下简称伟业兴经营部）因与上诉人谢奕华承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初7779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。伟业兴经营部向一审法院起诉请求：1.解除伟业兴经营部、谢奕华之间的模具制造合同，判令谢奕华返还伟业兴经营部已经支付货款31000元；2.谢奕华向伟业兴经营部支付违约金18000元；3.诉讼费由谢奕华承担。谢奕华向一审法院反诉请求：伟业兴经营部赔偿谢奕华损失29000元。一审法院认定事实：关广亮向谢奕华提供产品样品，委托谢奕华根据产品样品制作模具。2017年2月14日，两人互相添加微信并在之后进行洽谈。2月19日，谢奕华向关广亮发出合同书，经关广亮修改后，双方于2017年2月20日签订《模具制作合同》。合同第一条载明：甲乙双方授权各自代理签署本合同。合同第二条载明：此批购货合同总金额60000元，具体明细如下表。买方（伟业兴经营部）应预付全货款的50%订金合计30000元;序号产品型号价格（元）序号产品型号价格1105-A（扁块）110006XLD-A40002105-B／C（接头）80007196-A40003LD3-B/C（接头）80008210-A40004XLD-B/C（接头）800097DB-A45005LD3-A4000109DB-A4500第四条载明：验收方式：乙方需提供2套完整的试模样板给甲方。自双方协商好之日起45天交付生产，试模设备甲方提供（试模3次）。第七条载明：双方违约责任：1.乙方要保证模具产品质量，按时把货交到甲方指定地点，经甲方验收后给乙方开具收货证明，并在收货后3个月付清余款，否则甲方应偿付乙方货物余款总额30%的违约金。2.乙方如不按照甲方指定的时间内，亦应偿付甲方此批货款总值30%的违约金。在该合同的甲方落款处有伟业兴经营部盖章及关广亮签名，谢奕华在乙方落款处签名。2017年2月21日、25日，关广亮向谢奕华分别支付了模具订金1000元、预付货款30000元,同时还要谢奕华完成图纸。2017年3月4日至同年5月18日，关广亮与谢奕华就模具的图纸和技术要求等进行多次的沟通。其中包括：3月4日，谢奕华微信告知关广亮“图纸已经完成……我发到你QQ上”。关广亮回复“我今日都过去南庄，顺便看看”；3月11日，谢奕华要求关广亮尽快审核图纸以便上机。关广亮回复谢奕华可以上机，另又要求“五金件缝隙位不可以太大”；3月17日，关广亮微信通知谢奕华“做出来的那个装五金件的针要按照我新拿来的五金件去做”；4月3日，谢奕华通知关广亮有两个模具可以试模；4月5日，关广亮告知谢奕华模具存在宽度不够等问题，要求谢奕华修改；4月7日，关广亮通知谢奕华按其设计来做模具；4月21日、4月23日、5月11日，双方又对模具的技术问题进行沟通；5月14日关广亮要求谢奕华尽快完成模具；5月16日,谢奕华要求取回接头前模回去配模。2017年5月23日，关广亮要求谢奕华返还已付货款，谢奕华拒绝。伟业兴经营部陈述：关广亮为其员工，负责本案的项目。另查明，庭审中，双方确认上述型号为XLD-B/C（接头）的模具以及型号为XLD-A的模具已交付伟业兴经营部。一审法院认为：案件为承揽合同纠纷。双方争议的焦点有：1.伟业兴经营部主体是否适格；2.《模具制作合同》是否解除及其后果。一、伟业兴经营部主体是否适格问题谢奕华主张与伟业兴经营部不存在业务关系，实际承揽人为关广亮。首先，本案《模具制作合同》的抬头为伟业兴经营部名称，落款亦由伟业兴经营部盖章确认，说明谢奕华在签订该合同时已经知道其合同相对人是伟业兴经营部而不是关广亮。该合同的第一条说明关广亮是作为伟业兴经营部的代理人。其次，虽然涉案交易过程由关广亮负责，但伟业兴经营部确认关广亮为其员工，关广亮履行职务行为。第三，谢奕华在反诉状也确认与伟业兴经营部存在承揽合同关系。因此，谢奕华的上述主张不成立，一审法院认定伟业兴经营部为本案合同的定作人，主体适格。二、《模具制作合同》是否解除及其后果1.是否解除问题。一方面，伟业兴经营部主张由谢奕华迟延履行交货义务，经催告后仍未履行，故依法解除合同。谢奕华抗辩否认存在违约。综合本案的案情及证据，一审法院认为伟业兴经营部的主张不能成立，理由是：《中华人民共和国合同法》第二百五十九条规定“承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；……”本案的合同标的物为模具，属于具有高度精确性技术要求的物品，定作人根据其特殊目的委托他人制作模具时，应当明确告知其技术要求和技术参数。本案伟业兴经营部仅向谢奕华提供了据以制作模具产品样品，而未提供图纸或者完整、明确的技术参数要求，对谢奕华所制作的图纸也未予确认且在之后的合同履行过程中数次提出修改、修正意见，其行为是导致合同未能按期履行的重要原因，谢奕华依照上述规定有权顺延交付货物的期限。结合双方的微信沟通记录，双方在2017年5月11日仍就技术问题进行协商，故合同约定的履行期限“自双方协商好之日起45天交付生产”应当顺延。伟业兴经营部在合同履行期限内主张以谢奕华违约为由要求解除合同，理据不足，一审法院不予支持。另一方面，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同。谢奕华在庭审中亦表示同意解除合同，符合双方协商一致解除合同的情形，故一审法院确认涉案《模具制作合同》解除。2.合同解除后果。《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案伟业兴经营部已经付货款31000元，而谢奕华已经交付的货物价值12000元，其他货物尚未交付，对未交付的货物货款伟业兴经营部有权要求返还，故谢奕华应返还伟业兴经营部货款为31000元-12000元＝19000元。伟业兴经营部主张的货款超出的部分，一审法院不予支持。关于伟业兴经营部主张的违约金。如上所述，伟业兴经营部举证不足以认定谢奕华违约，其要求谢奕华支付违约金，理据不足，一审法院不予支持。关于谢奕华主张损失。谢奕华解释该损失为合同履行后的可得利益损失。如上所述，伟业兴经营部作为承揽人有权随时解除合同，且涉案合同属于双方协商解除，故谢奕华提出的伟业兴经营部解除合同的行为构成违约的反诉意见于法不合，一审法院不予采纳。综合本案证据，亦不足以认定伟业兴经营部存在违约行为，因此，谢奕华要求伟业兴经营部承担违约责任，赔偿预期可得利益损失的主张，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第二百五十七条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，判决：一、伟业兴经营部与谢奕华之间的《模具制作合同》解除；二、谢奕华于判决发生法律效力之日起十日内向伟业兴经营部返还货款19000元；三、驳回伟业兴经营部的其他诉讼请求；四、驳回谢奕华的反诉请求。如谢奕华未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为513元、财产保全费510元，合共1023元（伟业兴经营部已预交），由伟业兴经营部负担20元，谢奕华负担1003元；反诉费263元（谢奕华预交），由谢奕华于负担。伟业兴经营部不服上述判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销原审判决第三项，依法改判为谢奕华需返还伟业兴经营部货款31000元，并向伟业兴经营部支付18000元违约金；2.判令谢奕华承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由如下：一、一审法院认定的事实错误，谢奕华超过合同约定的交货期限许久仍未交付模具，是因谢奕华违约才导致合同的解除。一审法院判决书中事实认定部分错误，在伟业兴经营部与谢奕华签订的模具制作合同中第四条规定：验收方式是乙方需提供2套完整的试模样板给甲方，自双方协商好之日起45天交付生产，试模设备甲方提供（试模3次），这项条款约定了谢奕华应于双方协商好开始制作模具起45天内向伟业兴经营部交付模具，所谓的“交付生产”即是谢奕华要交付给伟业兴经营部合格的模具，以供伟业兴经营部生产产品。因本案是模具的定作合同，伟业兴经营部委托谢奕华为其制作模具，作为定作人的伟业兴经营部只需提供产品样品，谢奕华才懂得模具制作的专业知识，之后就也应由谢奕华制图然后开模，绝大多数情况下，作为非专业人士定作人是不可能会去确认图纸的。从伟业兴经营部与谢奕华后续的微信聊天记录来看，伟业兴经营部并无要求对模具的样品作修改，只是在谢奕华制作的模具达不到能够生产出样品要求，在这种情况下，伟业兴经营部按照样品的形状，要求谢奕华将做错的模具作出适当修改，该情况并不是协商对定作的模具本身作出修改，伟业兴经营部也一直要求谢奕华按照其第一次交给谢奕华的产品样品进行模具制作。该验收方式根据伟业兴经营部、谢奕华签订合同时的意思表示应解释为：自双方协商好由谢奕华为伟业兴经营部制作模具之日起45日内，谢奕华需交付合同项下的10个模具给伟业兴经营部，其中两套模具要求要提供两套完整的试模样板。而双方协商好之日应为合同签订之日，因在一审庭审中双方明确在合同签订以前伟业兴经营部即已经将产品样品交给谢奕华设计图纸了，而且在2017年2月21日向谢奕华支付了订金并对谢奕华说“你尽快帮我做”，此时即应为合同定义的“双方协商好”，即应由2月21日开始计算45天内交货，即4月7日前应交付模具。从伟业兴经营部与谢奕华的聊天记录中可以看出，关广亮多次催促谢奕华尽快上机制作模具，在3月29日快接近45天交货期限的时候，关广亮开始催要模具，谢奕华也称“正在加班赶”，由此说明谢奕华明确知道双方协商的时间及双方需要交货的时间快到了，在关广亮催了几次以后，4月3日谢奕华称“下午试一下”，“有两个模具可以试了”，结合合同可以看出双方约定的交货时间快到了，否则谢奕华也无需加班赶工进行模具制作并称要试模了。但试模后，伟业兴经营部在4月5日就提出这两个模具的诸多问题，在5月11日关广亮更是在微信中以书面形式提出模具制作的问题，这是验收模具不合格的证明。另外在5月14日关广亮与谢奕华说“按照合同期的时间已经超过很久了，你真的要抓紧啊……”的时候谢奕华明确回复“明白”“知道”并称“这几天陆续试吧”。在5月14日晚上关广亮称“这个星期可以全部交到给我吗？……”的时候，谢奕华也说“好的”。这几条聊天记录，更可以证明，该合同全部模具都已经过了交付的期限了，谢奕华仍不能交付制作的模具，明显已经是谢奕华违约了。综上，谢奕华逾期交付模具的行为已经构成违约，且导致伟业兴经营部因此无法交付生产的货物给其客户而产生相应的损失，所以解除合同的主要原因在谢奕华，谢奕华应承担违约金以赔偿伟业兴经营部的损失。二、谢奕华留在伟业兴经营部处的两个模具，只是在伟业兴经营部处试模，而不代表伟业兴经营部已经接受这两个模具。在一审法院判决书中认定伟业兴经营部已经接收伟业兴经营部要求定作的10个模具中第4个及第6个的，这也与事实不符。事实上，如上文所述，在由伟业兴经营部与谢奕华的聊天记录中可以看出，在3月29日，关广亮就开始催要模具，谢奕华也称“正在加班赶”，关广亮催了几次以后，4月3日谢奕华说已经搞好了这两个模具，称“下午试一下”、“有两个模具可以试了”，后关广亮在4月5日即通过微信语音指出的模具的制作问题，在经过多次试模后，5月11日关广亮更是在微信中以书面形式提出的模具制作的问题，这是验收模具不合格的证明。所以，很明显，这两个模具只是因为试模留在了伟业兴经营部处，其质量根本不合格。因此，一审法院认定这10个模具中第4个及第6个的（即XLD-B/C及XLD-A的模具已交付给伟业兴经营部，这完全不符合事实，谢奕华并没有做出合格的这两个模具，因此，不应在伟业兴经营部支付的款项中扣除这两个模具的价款。综上所述，一审法院在审理本案时，对事实认定不清且适用法律有错误，损害了伟业兴经营部的合法权益，因此伟业兴经营部不服一审判决，请求二审法院依法律和事实改判，依法改判为谢奕华需返还伟业兴经营部货款31000元，并向伟业兴经营部支付18000元违约金，以维护伟业兴经营部的合法权益。针对伟业兴经营部的上诉，谢奕华辩称：实际双方约定产品是否合格是按照图纸来确定的。伟业兴经营部交易过程中没有根据图纸验收，每次拿来都是不一样的样品，称谢奕华的模具不及格，因此导致交货时间一直在延长。是伟业兴经营部交易没有交代清楚，没有确认图纸，在谢奕华生产过程中反复修改样品才导致的诉讼。谢奕华向本院上诉请求：1.撤销原审判决第二、四项，改判驳回伟业兴经营部的全部诉讼请求，伟业兴经营部赔偿谢奕华损失29000元（合同履行后可获得利益60000元－已付31000元）；2.本案一、二审诉讼费用由伟业兴经营部承担。事实和理由如下：一审判决判定谢奕华返还伟业兴经营部货款19000元，属于事实认定错识、适用法律错误。在合同履行过程中，伟业兴经营部对其模具制作的要求出尔反尔，在确认图纸及试模后，多次向谢奕华提出修改。最后一次于2017年5月11日提出新的修改后，谢奕华尚在模具修整过程中，其又于同年5月23日要求谢奕华退订金。可见，导致谢奕华无法交付货物的责任全在伟业兴经营部，谢奕华没有违约行为。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”本案中，《模具制作合同》由定作方伟业兴经营部提出解除，伟业兴经营部此举对承揽方谢奕华造成的损失是显而易见的，根据《模具制作合同》第二条、第七条第4项对损失赔偿的约定，伟业兴经营部应支付谢奕华合同履行后的可得利益60000元，扣除伟业兴经营部已付的31000元，伟业兴经营部还应向谢奕华支付29000元。否则，难以弥补谢奕华在履行合同过程中损失的材料成本、人工成本。谢奕华虽然没有交付全部货物，但事实上，尚未交付货物的制作已基本完成，故一审判决在未顾及谢奕华前期所付出的大量材料成本及人工，就根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，判定谢奕华应返还伟业兴经营部货款19000元，属于事实认定错识、适用法律错误。综上，恳请二审法院查明事实，依法改判。针对谢奕华的上诉，伟业兴经营部辩称：谢奕华不仅没有按照合同约定的模具交付给伟业兴经营部，而且交付的两套也是不合格的模具。一审判决所载的两套模具，并非已经完成的模具，而是试模，该两套模具也是不合格的模具。约定中的“套”有歧义。伟业兴经营部没有理由支付货款。伟业兴经营部在二审期间向本院提供以下证据材料:证据1：伟业兴经营部与史波模具加工店签订的模具制作合同，拟证明由于谢奕华没有按时完成模具，所以伟业兴经营部另找他人制作。证据2：微信聊天记录，拟证明上述伟业兴经营部与史波模具加工店合同已经履行，且谢奕华存在违约事实：1.聊天记录第4页：2月18日，伟业兴经营部与谢奕华约定签合同，谢奕华承诺“订金打过来，就开始做了”；2.聊天记录第3页：2月18日，关广亮问订金要给50%是先做多少套，谢奕华承诺的是“做你们10套的模具要做完”“6万元给了一半钱，做完这10套然后合作”双方协商好应为此时，谢奕华说“可以了，如果没有问题就按照计划行事。”关广亮回应“明白，我相信你们可以的”，关广亮和谢奕华双方的合同约定应为订金给了以后45天要交付产品，所以说协商好的45天应从2月18日起算，45天交货应为4月6日交货，即使退一步讲按照2月21日给订金1000元起算，45天交货应为4月9日交货。谢奕华直到5月23日都不能交付，明显已经根本违约；3.聊天记录第12页：2月21日，双方签合同，也是按照之前说法签订的合同，根据双方意思对合同解释，协商好应为2月18日，开始计算45天；4.聊天记录第11页至第55页：聊天记录显示的不是对样品的修改，而是提醒谢奕华按照样品去做不要搞错的聊天记录；5.聊天记录第56页：4月3日，快到交货期了关广亮问谢奕华模具做得怎么样了，客户好急，再一次说明了双方约定的交货期到了；6.聊天记录第57页至第82页：都说明了因谢奕华交付的模具存在多种问题，模具一直都没做好，一直不能实际交付的情况。证据3：谢奕华遗留在伟业兴经营部的试模产品及样品，拟证明用谢奕华试模生产出来的产品仍与样品存在较大差距，模具是不合格的产品。谢奕华质证认为：对证据1没有异议，伟业兴经营部与其他人签订的合同之所以能这么快完成，是因为伟业兴经营部在谢奕华处吸取了教训，所以全部责任在伟业兴经营部，伟业兴经营部并没有与谢奕华确定清楚最终的样板；谢奕华对证据2未发表质证意见，亦未在本院指定的期限内提交书面意见，视为对证据2的真实性无异议；对证据3，试模产品有部分是废品，伟业兴经营部提供的样板不是最初交付给谢奕华的参照样板。谢奕华在二审期间向本院提供伟业兴经营部交给谢奕华的初次出图的参照样板，拟证明伟业兴经营部交给谢奕华的样板有很多，伟业兴经营部多次变更制作要求。伟业兴经营部质证认为，伟业兴经营部提交的微信聊天记录第25、26页明确记录，2月25日图片显示的样板是有卡扣的样板。谢奕华制作出来的并没有卡扣。不是全部的协商都是在微信上进行。样品当时已经现场确认过。4月6日伟业兴经营部仍提出各种问题之后，谢奕华仍未能提供伟业兴经营部认可的产品。4月6日已经约定好卡位的细节，但谢奕华直到5月都一直没做好。本院认证如下：伟业兴经营部提供的证据1、2，谢奕华均未对真实性提出异议，本院予以确认。伟业兴经营部提供的证据3、谢奕华提供的证据对方均不确认，双方也都未能提供其他证据佐证这些就是签订合同时伟业兴经营部交付给谢奕华的样板，故本院不予采信。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院确定本案二审期间的争议焦点为：伟业兴经营部、谢奕华是否违约，双方是否承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第二百五十二条规定：“承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。”案涉承揽合同标的物为模具，对制作精确性要求较高，双方签订合同时，应当明确约定质量要求和验收标准，然而本案当事人均没有对此作出约定。伟业兴经营部仅向谢奕华提供了据以制作模具的产品样板，而未提供图纸或者完整、明确的技术参数要求，也未对样板进行封存，其后对谢奕华所制作的图纸也未予确认。现双方对承揽标的的质量以及迟延交付的原因发生争议，但双方均未能提供充分的证据证明是对方的责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”故本院认为双方主张对方违约的事实真伪不明，应当认定该事实不存在，即双方均无违约。至此，双方对解除合同均无异议，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故双方应当中止履行合同，已经履行的部分应根据履行情况和合同性质处理。本案中，伟业兴经营部已支付31000元，但未能获得满意的承揽标的，谢奕华付出了材料及人工成本，也未获得全部的价款。虽然谢奕华未能证明已交付的两套模具已经完全符合伟业兴经营部的要求，但是根据合同的实际履行情况及合同性质，原审判令谢奕华返还价款19000元并自行承担损失，伟业兴经营部承担已付价款中的12000元，处理恰当，本院予以维持。综上所述，伟业兴经营部、谢奕华的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1075元，由佛山市禅城区南庄伟业兴塑料经营部负担550元，谢奕华负担525元。本判决为终审判决。审 判 长  罗 睿审 判 员  李秀红审 判 员  曾慧元二〇一七年十二月二十五日法官助理  翁兰芳书 记 员  吴升平