重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝04民终1114号上诉人（原审被告）：谭宜孝，男，1959年12月7日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：冉飞，重庆舒义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陶杰，男，1971年10月24日出生，汉族，住重庆市石柱土家族自治县。上诉人谭宜孝因与被上诉人陶杰劳务合同纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院（2017）渝0240民初1379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人谭宜孝及其委托诉讼代理人冉飞、被上诉人陶杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谭宜孝上诉请求：依法撤销（2017）渝0240民初1379号民事判决，改判驳回陶杰的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院以鉴定意见为依据，认定本案二次结构单价为19.5元/㎡错误，其单价应为16.5元/㎡。原因是：谭宜孝与陶杰虽未签订书面合同，但口头上达成了一致意见，二次结构单价为16.5元/㎡，并有证人作证；2.工地罚款应由陶杰承担。双方在约定单价同时，约定罚款属合同一部分，其罚款应在陶杰的劳务费用中扣除。陶杰辩称，1.谭宜孝与陶杰口头协商做二次结构单价为19.5元/㎡；2.一审中谭宜孝没有提供与陶杰达成二次结构单价16.5元/㎡的证据。一审程序合法，判决公正，应维持一审判决。陶杰向一审法院起诉请求：1.谭宜孝支付陶杰劳务工资26344.14元，并由谭宜孝支付资金占用利息（按年利率6%计算，从2017年1月1日起至兑现为止）；2.由谭宜孝承担本案诉讼费用。在一审审理中，陶杰增加诉讼请求：要求谭宜孝承担诉讼保全费283.44元，司法鉴定费6000元，因鉴定产生的图纸复印费395元。一审法院认定事实：一、对于谭宜孝与陶杰双方没有争议的事实，该院予以确认。华升公司承建石柱县三环路“阳光丽景”项目，华升公司将项目工程的劳务部分发包给国福公司，国福公司又将木工劳务分包给谭宜孝。2016年5月，谭宜孝与陶杰达成口头约定，由陶杰做木工二次结构劳务。陶杰与其家属及高兴华三人共同做了木工二次结构劳务，并由陶杰按120元/天向高兴华支付工资。2016年11月8日，陶杰因故离场。2016年12月16日，经陶杰、谭宜孝结算确定，陶杰完成二次结构的总工程量为4175㎡，三层线条面方工程量为24.388㎡。谭宜孝向陶杰支付了劳务费57000元，为陶杰垫付医疗费6991元。陶杰于2017年3月31日，就涉案请求向石柱土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于当日作出石劳人仲不字﹝2017﹞第214号《不予受理通知书》，决定不予受理。二、对于谭宜孝与陶杰有争议的事实，该院认定如下：1.陶杰、谭宜孝约定的木工劳务单价为多少？本案中，没有证据证明谭宜孝与陶杰对木工劳务单价进行了约定，但根据重庆天一工程咨询有限公司作出的天一工程[2017]建鉴字第04号《鉴定意见书》及《补充鉴定意见书》，鉴定认为涉案的二次结构模板综合单价平均单价为24.69元/㎡。该院认为，陶杰主张的二次结构单价19.50元/㎡在该鉴定单价范围内，具有合理性，谭宜孝虽对该鉴定结论不同意，但未提供相反证据，依法确认涉案工程的二次结构单价为19.5元/㎡；陶杰未举示证据证明三层线条面方单价为30元/㎡，应承担举证不能的责任，但谭宜孝认为双方约定的三层线条面方单价为16.5元/㎡，属于当事人自认，该院予以确认。2.陶杰从事的“阳光丽景”30楼增升降机以及12楼搬运材料劳务费共计1200元是否属实？陶杰主张该笔劳务费共计1200元，提供了陶杰与谭宜孝的录音一份，谭宜孝对此不予认可。该院认为，从该录音内容来看，该录音无法得出其中800元，确系陶杰从事“阳光丽景”12楼搬运材料的劳务费；剩余的400元，无证据证明。陶杰应承担举证不能的责任，该事实该院不予确认。3.谭宜孝主张因陶杰的原因，导致谭宜孝被罚款6000元，应由陶杰承担。谭宜孝提交了2016年4月25日、2016年4月26日以及2016年12月11日的三份处罚通知单，陶杰对此真实性有异议，没有华升公司的签章，认为罚款对象为国福公司，也没有证据证明陶杰缴纳了以上罚款，即使该证据真实，也不应由陶杰承担。该院认为，陶杰的意见具有合理性，三份处罚通知单填写的被处罚单位为国福公司，也没有证据证明系因陶杰的原因才导致的罚款，谭宜孝系代替陶杰缴纳的罚款；即使罚款真实，也无证据证明罚款应由陶杰承担，应从本案谭宜孝欠付陶杰的劳务费用中予以扣除；如果确因陶杰的原因造成了相关损失，相关损失主体可另行起诉。故谭宜孝的该项抗辩主张，该院不予支持。4.陶杰主张其就本案缴纳诉讼保全费283.44元，司法鉴定费6000元，因鉴定产生的图纸复印费395元。谭宜孝不予认可。陶杰提交了三项费用的发票，该院认为诉讼保全费、司法鉴定费真实发生，对该事实该院予以确认。因鉴定产生的图纸复印费，谭宜孝不予认可，也没有其他证据证明该费用发生确与本案相关，该院不予确认。一审法院认为，一、陶杰、谭宜孝之间的法律关系。陶杰主张系谭宜孝雇佣陶杰从事木工二次结构，系向陶杰提供劳务；谭宜孝主张双方系劳务承包关系。但根据陶杰在庭审中陈述，涉案的木工二次结构的劳务由陶杰与其家属及高兴华三人共同做，并由陶杰按120元/天向高兴华支付工资。则陶杰并非单纯向谭宜孝提供劳务，其主张的法律关系与其陈述的事实不符。综合本案来看，陶杰从事了涉案工程的木工二次结构劳务，双方约定按照工程量计算费用，陶杰雇佣了他人从事涉案工程的木工二次结构劳务，谭宜孝主张双方系劳务承包关系具有合理性，确认陶杰、谭宜孝系劳务合同关系。二、谭宜孝应向陶杰支付欠付的劳务费用。陶杰按照约定履行了自己的义务，谭宜孝应依约支付劳务费用。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，陶杰要求谭宜孝履行支付劳务费用的义务，应予以支持。陶杰、谭宜孝未约定劳务报酬的支付时间，也未对支付利息进行约定，视为不支付利息，对陶杰要求支付利息的请求，不予支持。则根据查明事实，谭宜孝应支付陶杰涉案工程的木工二次结构劳务费用为：4175㎡×19.50元/㎡=81412.5元；三层线条面方的劳务费用为：24.388㎡×16.50元/㎡=402.4元。陶杰主张谭宜孝雇请陶杰从事“阳光丽景”30楼增升降机以及12楼搬运材料的劳务费，待有证据后可另行主张。谭宜孝已支付陶杰劳务费用57000.00元和为陶杰垫付医疗费6991元，应予扣除，谭宜孝尚欠付陶杰劳务费用17823.9元。三、对于陶杰主张的要求谭宜孝承担诉讼保全费283.44元，司法鉴定费6000元的诉讼请求。诉讼保全费属于诉讼费，司法鉴定费属于其他诉讼费，应在分担本案受理费时一并进行分担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、谭宜孝于判决生效之日起十日内支付陶杰劳务费用17823.9元；二、驳回陶杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费309.24元、诉讼保全费283.44元、司法鉴定费6000元，合计6592.68元，由谭宜孝负担4460.47元，由陶杰负担2132.21元。本院二审期间，谭宜孝向本院提交了以下证据：1.袁顺武的调查笔录，拟证明谭宜孝与陶杰约定的二次结构单价为16.5元/㎡；2.马君双的证人证言，拟证明谭宜孝与陶杰是事先约定二次结构价格为16.5元/㎡。陶杰质证认为，1.陶杰不认识袁顺武，也没见过这个人；2.陶杰不认识马君双，也没见过马君双，不知道证人说的内容。本院经审查后认为，袁顺武未出庭作证，对其证实不予认定；马君双的证言，系孤证，没有其他证据印证，亦不予认定。本院查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案系劳务合同纠纷，二审争议的焦点为：一、谭宜孝与陶杰约定的二次结构单价是多少；二、陶杰是否应当承担罚款6000元。分别评述如下：一、谭宜孝与陶杰约定的二次结构单价是多少。本案中陶杰与谭宜孝对陶杰承揽的木工二次结构劳务计价面积4175㎡均无异议，争议的问题是陶杰主张二次结构单价为19.5元/㎡，谭宜孝主张二次结构单价为16.5元/㎡，由于双方系口头协议的单价，均未提供有效证据予以证明，应视为双方对单价约定不明，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”，第六十二条规定“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”。本案中陶杰与谭宜孝就报酬不能协议一致，在审理中，陶杰对涉案的二次结构单价申请鉴定，经鉴定机构认为涉案的二次结构模板综合单价平均单价为24.69元/㎡,该鉴定意见可作为本案的二次结构木工劳务单价予以适用，鉴于陶杰只主张二次结构单价为19.5元/㎡，属于当事人对自己权利的处分，故一审采信陶杰主张的单价并无不当，本院予以维持。二、陶杰是否应当承担罚款6000元。谭宜孝认为陶杰应当承担罚款6000元，其提供的处罚通知单的真实性不能确认，并且谭宜孝未证明其已实际承担罚款6000元，其主张从陶杰的劳务报酬中扣除的证据不充分，本院不予支持。综上所述，谭宜孝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费618.48元，由上诉人谭宜孝负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁咏梅审 判 员 陈明生审 判 员 王军峰二〇一七年十二月二十五日法官助理 熊海燕书 记 员 陈思羽