四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终12128号上诉人（原审原告）：夏靖，男，1970年3月1日出生，汉族，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：黄茂生，四川贞固律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘兴科，男，1981年10月10日出生，汉族，住成都市龙泉驿区。上诉人夏靖与被上诉人刘兴科民间借贷纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2016）川0104民初1618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人夏靖的委托诉讼代理人黄茂生到庭参加诉讼，被上诉人刘兴科经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。夏靖的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持夏靖一审的全部诉讼请求；2、一、二审的诉讼费用由刘兴科承担。被上诉人刘兴科未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。夏靖向一审法院起诉，请求判令：1、刘兴科向夏靖支付本金、利息、违约金和罚息共计39885元(一审中陈述本金为26472.42元，利息、违约金和罚息之和按年利率24%计算，自2013年8月30日起至2015年10月31日共计13412.69元)；2、刘兴科向夏靖支付律师费2393元；3、刘兴科承担本案诉讼费用。一审法院查明：2013年8月8日，夏靖（出借人、乙方）与刘兴科（借款人、甲方）签订《借款协议》，约定：甲方向乙方借款，借款本金数额28879元，月偿还数额2724.25元，还款分期月数12个月，还款日为每月30日，还款起止日期为2013年8月30日至2014年7月30日；甲方专用账户的户名为刘兴科、开户行为中国工商银行四川省成都市龙泉驿区十陵支行、账号62×××54；在协议签署后，经甲方同意及授权乙方将协议约定借款本金数额，在扣除代替甲方应交纳给信和汇金公司的咨询费、信和汇诚公司的审核费及信和惠民公司的服务费后的剩余款项支付到协议规定的甲方专用账号中（咨询费、审核费及服务费的有关事项及具体金额参见甲方与信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司签订的《信用咨询及管理服务协议》）；甲方应按月足额偿还对乙方的本金和利息，若甲方晚于协议规定的还款日还款，应向乙方支付罚息和逾期违约金：逾期违约金按当月应还本息的10%计算，不低于100元，每月单独计算；罚息每日按当月至借款期结束的应还本息的0.05%收取，每月单独计算；若甲方偿还金额不足，偿还顺序按照先后顺序为罚息、逾期违约金、应还利息、应还本金；如甲方严重违反还款义务（逾期达15天及以上），乙方有权提前终止协议，甲方须在乙方提出终止协议要求的三日内一次性支付余下的所有的本金、利息、罚息和逾期违约金；因甲方未还款而带来的调查及诉讼费用将由甲方承担；协议自乙方将协议所规定的借款本金在扣除甲方应支付给信和汇金公司的咨询费、信和汇诚公司的审核费、信和惠民公司的服务费后的剩余款项支付到甲方专用账号之日起生效。2013年8月8日，刘兴科（甲方）与信和汇金公司（乙方）、信和汇诚公司（丙方）、信和惠民公司(丁方)在成都市锦江区签订《信用咨询及管理服务协议(借款人)》，协议载明：鉴于甲方有一定资金需求，乙方为甲方提供办理借款的信息咨询，并在甲方申请借款过程中协助其办理各项手续，丙方为甲方出具审核意见，丁方为甲方提供出借人推荐、促成交易、以及还款管理等服务，四方就以上服务达成一致，订立协议；甲方经丁方推荐与特定的出借人签署《借款协议》(借款金额28879元)，甲方在获得约定款项的同时应向乙方支付咨询费1978.29元、向丙方支付审核费310.32元、向丁方支付服务费1590.39元，三方合计收费3879元；甲方授权出借人在向甲方提供借款本金当日一次性将咨询费、审核费从借款本金中扣除，由出借人代为支付给乙方及丙方。2013年8月9日，信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司分别向刘兴科出具收据，载明收到夏靖代刘兴科分别向信和汇金公司支付的咨询费1978.29元、向信和汇诚公司支付的审核费310.32元、向信和惠民公司支付的服务费1590.39元。同日，夏靖向《借款协议》中约定的刘兴科的专用账户转入24900元。刘兴科的首期还款日为2013年8月30日。经庭审核实，夏靖陈述，合同约定每月偿还款项中包含了本金2406.58元、利息317.67元，利息是以借款本金为基数按年利率13%计算的，夏靖确认刘兴科共计按时足额还款1期，尚欠11期，自2013年9月30日起未正常还款。一审法院另查明，夏靖为追偿本案所涉欠款，委托律师代理诉讼，支付律师代理费2393元。另经一审法院核实，夏靖系信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司的股东。上述事实，有夏靖提交的当事人身份证复印件、《借款协议》、《信用咨询及管理服务协议（借款人）》、《收据》、对账单、银行卡（持卡人刘兴科）、《委托扣款授权书》、《还款管理服务说明书》、《信和还款事项客户告知书》、签约检核表、审批表、《委托代理协议》、律师代理费发票等证据在案为据。一审法院认为，夏靖、刘兴科签订的《借款协议》，系当事人双方真实意思的表示，上述协议签订后，夏靖、刘兴科之间即建立起事实上的借款合同关系，该借款合同关系未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方均应按约履行各自的义务。《借款协议》约定借款金额为28879元，但夏靖实际支付给刘兴科的借款金额为24900元，其余3879元以代刘兴科支付案外人信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司咨询费、审核费、服务费的名义抵扣。对此，一审法院认为，出借人与借款人除约定利率外，还约定借款人向出借人支付中介费、担保费等费用的，应视为对利息的约定。虽然《借款协议》中约定刘兴科向第三人即三家公司支付中介费用，但夏靖系该三家公司的股东，而三家公司均系有限责任公司，包括夏靖在内的股东人数均不超过三人，经营权和所有权高度融合，人合性极强，故一审法院认定刘兴科支付的咨询费、审核费、服务费属于利息，在扣除代付款3879元后，夏靖应向刘兴科支付25000元，但其实际支付24900元，故本案的借款本金为24900元，刘兴科应当按照实际借款数额计算尚欠借款本金及利息。1、借款本金：夏靖主张刘兴科每月应还本金2406.58元，刘兴科已还一期共计2406.58元。按照实际出借本金计算，刘兴科尚欠本金22493.42元，对夏靖多主张的部分，一审法院不予支持。2、利息、逾期违约金、罚息：双方对利息、逾期违约金、罚息的支付进行了约定，该约定对双方具有约束力，夏靖有权向刘兴科主张，根据约定标准计算，因对于尚未履行期间所欠利息、逾期违约金、罚息，按本金余额折算超出年利率24%的部分不受法律保护，故一审法院对其不予支持。刘兴科自2013年9月30日第二期起即未再还款，故一审法院认定刘兴科应自逾期之日即2013年10月1日起以尚欠借款本金为基数，按年利率24%标准向夏靖支付利息、违约金、罚息至借款本金实际付清之日止，以夏靖主张的利息13412.69元为限。前述利息、违约金、罚息，一审判决统一表述为利息。关于夏靖主张的律师费。因《借款协议》中未明确约定律师费支付内容，故一审法院认为，夏靖的该主张不符合事实与法律，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第三十条之规定，判决：一、刘兴科应于判决发生法律效力之日起十日内向夏靖返还尚欠借款本金22493.42元，并支付利息（以尚欠借款本金为基数，自2013年10月1日起至借款本金付清之日止，按年利率24%标准计算，以夏靖主张的13412.69元为限）；二、驳回夏靖其他诉讼请求。案件受理费856元，公告费300元以及后续因送达裁判文书所需的公告费，均由刘兴科负担。二审中，当事人没有提交新证据。本案二审中查明的事实与一审一致。本院认为，自然人之间的借款合同是实践性合同，应自款项交付之日起生效，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先扣除的，应当按照实际借款金额计算本息。本案中，夏靖与刘兴科签订《借款协议》，约定借款金额为28879元，但夏靖仅实际交付24900元，其余3879元夏靖主张系代刘兴科支付的咨询费、审核费和服务费，并提交《信用咨询及管理服务协议》、《信访咨询费收取告知书》及信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司出具的收据为证。对此，本院认为，信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司收取费用的依据是为借款人提供借款咨询、出具审核意见、推荐出借人等服务，而夏靖既是出借人，又是信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司股东、监事，应提交证据证明前述三公司确已实际提供相应服务、三公司收取的相关费用系必要、合理费用，但夏靖未能提交相应的证据予以证明。故本院认定夏靖代借款人支付中介费用的行为具有以合法形式掩盖非法目的即夏靖以其实际控制的关联公司名义收取咨询费、信访咨询费、审核费和服务费等中介费用以达到预扣利息或超过法定保护利率年息24%的目的之性质，故本院确认应以夏靖实际转款金额24900元为借款本金。根据案涉《借款协议》之约定及夏靖的陈述，夏靖自认刘兴科已经偿还本金2406.58元，尚欠本金应为22493.42元，对夏靖多主张的部分，一审法院不予支持正确。关于利息、逾期违约金、罚息。因夏靖与刘兴科对利息、逾期违约金、罚息的支付进行了约定，该约定对双方具有约束力，夏靖有权向其主张。但对于尚未履行期间所欠的利息、逾期违约金、罚息，按本金余额折算超出年利率24%的部分不受法律保护。故一审法院对夏靖提出的利息、违约金、罚息总计在年利率24%以内予以支持正确。利息的起算时间问题，夏靖主张应从2013年8月30日起开始计算。2013年8月8日，夏靖与刘兴科签订的《借款协议》约定借款期限为2013年8月30日至2014年7月30日，分十二期偿还，还款日为每月30日，刘兴科在收到借款后仅于2013年8月30日归还过一期借款本息，故按照双方的合同约定，刘兴科于2013年9月1日起开始欠息，一审认定刘兴科从2013年10月1日起支付利息与事实不符，且一审判决刘兴科支付利息至欠款付清之日止超出了夏靖的诉讼请求范围，本院予以纠正。关于律师费。上诉人夏靖主张在《借款协议》第六条最后一款中有明确约定，但该款条文表述为：“乙方（夏靖）保留将甲方（刘兴科）违约失信的相关信息在媒体披露的权利。因甲方未还款而带来的调查及诉讼费用将由甲方承担。”该条文中并未约定律师费的负担，而律师费并非主张权利必然产生的损失，故一审法院不予支持正确。综上所述，夏靖的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销成都市锦江区人民法院（2016）川0104民初1618号民事判决；二、刘兴科于本判决发生法律效力之日起十日内向夏靖返还尚欠借款本金22493.42元，并支付利息（以本金22493.42元为基数，自2013年9月1日起按照年利率24%的标准计算至2015年10月31日，以夏靖主张的13412.69元为限）；三、驳回夏靖的其他诉讼请求。二审案件受理费856元，由上诉人夏靖负担。本判决为终审判决。审判长  徐文波审判员  任文磊审判员  王晓川二〇一七年十二月二十六日书记员  周芋莲