广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤04民终3143号上诉人（原审原告）：齐伟敏，女，汉族，1961年5月17日出生，住辽宁省本溪市平山区，被上诉人（原审被告）：珠海市原兴物业管理有限公司，住所地：珠海市拱北港三路451号铺A区。法定代表人：关建辉，总经理。委托诉讼代理人：资明群，广东卓明律师事务所律师。上诉人齐伟敏因与被上诉人珠海市原兴物业管理有限公司（以下简称原兴物业公司）劳动争议纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2017）粤0402民初7355号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。齐伟敏上诉请求：支持齐伟敏一审全部诉讼请求。事实及理由如下：1.齐伟敏是从2007年3月23日至2017年3月31日连续在原兴物业公司工作，不是退休以后再回原兴物业公司工作，有证人可以证明齐伟敏已经在原兴物业公司工作满10年，所以齐伟敏提出的诉讼请求合理合法，不存在超过诉讼时效的问题。2.齐伟敏每月基本工资是2100元至2400元，每年加30元工龄工资，逐年递增，而不是每月300元，一审判决简单且错误。3.齐伟敏办公地点在小区门口保安亭，没有办公室，保安亭四面都是玻璃窗，没有一点点墙体遮阳，且从未安装过空调，高温期在阳光照射下室内温度达到30多度，日照时间超过5小时，一审法院在没做任何调查的情况下，听任原兴物业公司片面的说法否决齐伟敏的诉请。4.齐伟敏提出的管理费问题，有证人证明情况属实，齐伟敏的考勤表已经全部上交原兴物业公司，所以法院应要求原兴物业公司出示证据，齐伟敏有证人可以证明原兴物业公司没有按照出勤天数支付加班费（法定节假日3倍工资的补偿）。5.齐伟敏请求补偿2007年3月23日至2011年5月17日的社保费，满10年的工龄工资，一审应予查明，而不是简单否决齐伟敏的请求。6.原兴物业公司用欺骗的手段和齐伟敏签订的劳动合同也没有遵守，协议中约定没有法定节假日加班费，不享有年终奖金，但从2016年4月1日到2017年3月31日，齐伟敏一直都享有法定节假日3倍工资，也发放了年终奖金，这就证明原兴物业公司以强欺弱，齐伟敏没有任何过错被辞退，原兴物业公司也没有提前一个月告知，直接解除与齐伟敏的劳动关系，劳动协议纯属霸王条款。时代物业收购原兴物业公司后，时代物业珠海分公司何总宣布，全盘接受原兴物业公司及全体员工，在任何人不主动提出辞职的情况下，时代物业绝不辞退原兴物业公司任何员工，所以一切损失应由原兴物业公司承担。综上，请求二审法院公正判决。原兴物业公司答辩称，第一，齐伟敏在原兴物业公司工作满十年是确认的，但一审认定2011年5月17日之后双方形成劳务关系，之前是劳动关系，因此齐伟敏达到法定退休年龄之前的主张属于劳动争议，超过了一年的诉讼时效，而达到法定退休年龄之后的劳务关系，齐伟敏不享有劳动者依法享有的节假日等权益；第二，齐伟敏每增加一年有增加工龄工资，在每月工资有体现；第三，齐伟敏是办公室主任，请求高温补贴没有事实和法律依据；第四，原兴物业公司从未有过关于管理费属于员工个人的任何承诺或书面协议，且管理费用不属于劳动争议，形成劳务关系之后双方按照每月休息四天的出勤制度进行，双方之间的加班工资已经当月结算清楚；第五，齐伟敏不是主张社保费的主体，其该请求也超过诉讼时效；第六，双方是劳务期限届满解除劳务关系的，原兴物业公司并没有非法解聘。综上，请求二审法院依法驳回齐伟敏的全部诉讼请求。齐伟敏向一审法院起诉请求：1.原兴物业公司向齐伟敏支付2007年3月23日至2011年5月17日期间个人需缴纳的社保费用；2.原兴物业公司向齐伟敏支付2007年4月初至2016年3月末每月4天周末的补休（加班）工资432天×95.45元/天=41234元；3.原兴物业公司向齐伟敏支付2016年4月至2017年3月末周末的补休（加班）工资30天×95.45元/天=2863元；4.原兴物业公司向齐伟敏支付2004年至2016年法定节假日的三倍加班工资318天×95.45元/天×3=30353元；5.原兴物业公司向齐伟敏支付2007年3月末至2017年3月末期间每月累计16小时即2天加班费22908元（2天×12×10年×95.45元/天）；6.原兴物业公司向齐伟敏支付2007年3月末至2017年10月20日3月末十年间工龄工资21000元（2100×10）；7.原兴物业公司向齐伟敏支付2007年至2016年期间高温补贴7500元（150元×50个月）；8.原兴物业公司向齐伟敏支付2016年4月1日之前齐伟敏所收的管理费的提成6268元（15237元×50%）。一审法院查明的事实如下：齐伟敏自2011年5月17日起年满50周岁退休年龄，开始享受养老保险待遇。2007年3月23日至2017年3月31日期间，齐伟敏在原兴物业公司从事物业管理工作。原兴物业公司未给齐伟敏缴纳社保费，齐伟敏也从未在珠海购买过社保。齐伟敏离职前月平均工资2700元至2800元左右，其中每月工龄工资300元。齐伟敏、原兴物业公司双方于2016年4月1日签订了《劳务协议书》，约定：因齐伟敏已到达退休年龄，现工作需要返聘到原兴物业公司工作，原兴物业公司聘请齐伟敏从事物业管理员工作，聘用期限自2016年4月1日至2017年3月31日止，劳务报酬的基本工资标准为1650元/月，并根据工作考核情况核发其他补贴；退休返聘人员不享有带薪年休假，包括病假、年假等，请假一律按无薪事假处理；因齐伟敏已达到退休年龄，原兴物业公司不承担齐伟敏社会保险、医疗保险、公积金等相关责任；齐伟敏不享有《劳动法》《劳动合同法》等有关劳动法律法规赋予劳动者的权利。齐伟敏主张，系原兴物业公司采用欺骗手段让齐伟敏签订上述协议。齐伟敏于2017年8月9日申请劳动仲裁，要求原兴物业公司支付加班工资、提成、社保费用等。珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会以齐伟敏已到了法定退休年龄为由作出不予受理通知书。齐伟敏主张，原兴物业公司安排每个管理员每月仅休息四天，没有法定节假日，齐伟敏十年间长期加班。原兴物业公司对此不予认可。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。齐伟敏在2011年5月17日已经达到法定退休年龄，且齐伟敏开始依法享受养老保险待遇，双方的劳动关系因齐伟敏开始依法享受养老保险待遇而依法终止。因此，在齐伟敏、原兴物业公司劳动关系解除之前双方系劳动关系，在解除劳动关系之后双方形成劳务关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”在双方的劳动关系终止之日，齐伟敏应当清楚知道其权利被侵害，故仲裁时效应自双方终止劳动关系之日即2011年5月17日开始计算。而齐伟敏在2017年8月9日才申请劳动仲裁，早已经过了一年的仲裁时效，其依法已经丧失胜诉权，故一审法院对齐伟敏主张其退休之前的社保费用、加班费、补休工资、高温补贴等均不予支持。在齐伟敏退休即2011年5月17日之后，双方形成的是劳务关系，并非劳动关系，且双方也签订了劳务协议。根据《劳动合同法》等相关规定及劳动协议约定齐伟敏不适用《劳动法》《劳动合同法》等有关劳动法律法规，齐伟敏诉请原兴物业公司按照《劳动法》《劳动合同法》支付加班工资、补休工资、高温补贴等，缺乏事实及法律依据。双方在劳务协议中明确约定基本工资1650元，而齐伟敏实际每月领取的工资约2700元至2800元。由此可见，齐伟敏除每月已经领取工龄工资300元外，还领取了加班工资。齐伟敏再诉请原兴物业公司支付工龄工资，理据不足，一审法院不予支持。最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”齐伟敏主张加班工资未足额发放，但却未举证证明，其依法应当承担举证不能的法律后果。据此，齐伟敏诉请原兴物业公司支付退休之后的加班工资、补休工资、法定家假日加班工资等，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。同理，并没有证据证明原兴物业公司同意支付齐伟敏物业管理费的提成款，齐伟敏诉请原兴物业公司支付提成款，理据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院作出如下判决：驳回齐伟敏的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由齐伟敏负担。本案二审期间，齐伟敏向本院提交了两份证明，证明1证明齐伟敏除了每月休息4天，法定节假日没有休息；证明2证明管理费是作为提成给齐伟敏的，是原兴物业公司管理层在会议上签名确认的。原兴物业公司质证称，这两份证明都不属于新证据，依法不应采纳，对该两份证明均不予认可。本院经审查认为，该两份证明均不能反映其证明目的，本院不予采纳。一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，在2011年5月17日，齐伟敏达到法定退休年龄，开始享受养老保险待遇，齐伟敏与原兴物业的劳动关系终止，此后双方形成劳务关系。一审对此认定正确，本院予以确认。对于双方劳动关系存续期间的有关劳动争议，齐伟敏应当自劳动关系终止之日即2011年5月17日起一年内提出，齐伟敏于2017年8月9日申请劳动仲裁，超过了法律规定的仲裁时效，一审不予支持并无不当，本院予以维持。对于双方2011年5月17日之后劳务关系存续期间的争议事项，齐伟敏应当提供证据证明其主张，否则应当承担举证不能的不利后果。齐伟敏主张加班工资、补休工资、高温补贴、物业管理费提成款等未足额发放，但未提供充分证据证明，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。综上，上诉人齐伟敏的上诉请求理据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由齐伟敏负担。本判决为终审判决。审判长  孟庆锋审判员  谭炜杰审判员  贺 心二〇一七年十二月二十日书记员  黄瑞绮