甘肃省张掖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘07民终1168号上诉人（原审原告）：雷少华，男，汉族，1987年3月10日出生，甘肃省张掖市人，自由职业，住张掖市。委托诉讼代理人：刘好银，甘肃金寅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖红平，男，汉族，1970年2月10日出生，甘肃省山丹县人，住张掖市。委托诉讼代理人：徐鹏，甘肃雪山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖某2，男，汉族，1993年7月16日出生，甘肃省山丹县人，住张掖市。委托诉讼代理人：杨万鹏，甘肃祁峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李某，女，汉族，1970年7月19日出生，甘肃省山丹县人，住张掖市。被上诉人肖某2母亲。上诉人雷某因与被上诉人肖某1、肖某2民间借贷纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2015）甘民初字第7468号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人雷某及委托诉讼代理人刘好银，被上诉人肖某1及委托诉讼代理人徐鹏，被上诉人肖某2的委托诉讼代理人杨万鹏、李某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。雷某上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、一审认定事实错误。被上诉人出具给上诉人的借据不仅仅是双方借贷合意的体现，同时也是双方达成借款合同及交付借款的凭据。肖某1之前系山丹煤老板，在一般人感觉也是成功人士。在上诉人向被上诉人肖某1及案外人李某索要借款时，承诺以甘州区农业银行东关家属楼1号楼1单元东户房屋抵顶借款，所以才存在继续借款的事情。因肖某1向上诉人的借款每次都是一万、二万，最多不超过五万元，借条中的借款并非一次形成，所借款项的来源除上诉人自有资金外，还有部分为上诉人向他人借款所筹，肖某1书写借据中的借款，是肖某1对之前借款的追认，是对以前借款借据的再次确认，保证人在借据上签字时虽无实际交付借款的事实，但签字行为即表示其同意对肖某1以前借款承担保证责任。上诉人在一审中提交了借条、交易明细及证人证言，足以证明借款的成立及保证人应承担保证责任的事实；2、一审程序严重错误，侵害上诉人合法权益。一审法院偏听偏信，仅对被上诉人的陈述予以认可，而对上诉人说了什么却横加指责。一审将上诉人起诉时的案由保证合同纠纷变更为民间借贷纠纷，增加上诉人就在难度，导致上诉人举证不能，侵害上诉人合法权益。同时，一审法院还存在拖延办案、违法追加被上诉人肖某1、违法进行合并审理、未告知上诉人即中止案件审理及对未质证的证据进行认定等严重违反法律程序的错误。综上，请求二审撤销原判，支持上诉人上诉请求。肖某1答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，请求二审驳回上诉，维持原判。肖某2答辩称，借条是借贷合同简单的表现方式，借条仅说明双方签订合同，对于履行还需出借人雷某举证证明，上诉人不能对自己的主张提供证据证明，一审判决驳回诉讼请求并无不当。雷某一审提供的证人证言和其提供的交易明细及雷某的陈述相互矛盾，其提供的证据不应采信。同时，一审审理程序符合法律规定，一审认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，请求二审驳回上诉，维持原判。雷某向一审法院起诉请求，1、要求被告偿还借款100000元，承担利息4020元，合计104020元；2、要求被告承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明，2013年，原告与被告肖某1相识后，被告肖某1向原告借款，并偿还了部分借款本息。此后原告多次找被告肖某1催要借款，要求被告书写借据并提供担保人，双方协商后达成一致意见，由被告肖某1负责找寻担保人并向担保人陈述理由，因担心担保金额过高会遭拒，故分开书写借条由担保人分别签字。2014年12月5日，被告肖某1给其前妻即被告李某打电话，称原告索债要求其前来担保签字，被告李某在被告肖某1书写的153000元借条上签了字。2015年5月8日，原告与被告肖某1找到侯富林，被告肖某1让侯富林在其出具的10万元借条上的担保人落款处签字，原告与侯富林未谈及担保事宜。2015年5月22日，原告与被告肖某1找到张天吉，被告让张天吉在50000元借条上的担保人处签字。2015年8月，被告肖某1之子肖某2暑假在家，原告亦到肖某1家，被告让其子在10万元借条上（借条时间书写为2015年5月20日）的担保人处签了字，原告亦未与肖某2谈及担保事宜。上述时间，原、被告并未实际发生借贷交易行为。2015年10月4日，被告肖某1因涉嫌合同诈骗罪被甘州区公安局刑事拘留，同年11月5日被批准逮捕，刑事案件正在审理中。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，”自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，该法律规定表明自然人之间的民间借贷合同性质是实践性合同，其生效应以出借人给付钱款为条件。根据双方当事人的陈述，本案所涉的10万元在书写借条时交易行为并未实际发生，原告陈述因被告肖某1此前陆续向其借过钱款并未还清，经其催要得知肖某1欠债不少，向其索债的人也较多，多次找寻肖某1索债后，肖某1于2014年12月5日重新书写了153000元的借条，因肖某1、李某承诺如还不清则以房抵债，故在2014年12月5日后又陆续向被告借款25万元，其中包括本案所涉的10万元，被告抗辩借贷事实并未实际发生，并称原告带人到家里索债已影响其无法正常生活，出具借条系胁迫所为。综合原、被告的诉辩意见，双方争议的焦点是原告是否履行民间借贷合同中给付钱款的先合同义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，原告提起本案诉讼的前提是其与被告肖某1之间的民间借贷合同成立并生效，民间借贷合同生效的举证责任应由原告承担，原告虽提供了被告肖某1书写的借条，但借条仅是双方借贷合意的表征，原告还负有责任证明其履行了”提供借款”的义务。根据当事人的陈述以及提交的其亲属证言、原告和亲属的银行交易流水，结合本案借贷金额、原告经济能力及日常经验法则，首先确认的事实是出具借条时原告并未向被告履行提供借款的义务，其次原告在庭审中关于借款事由、款项来源等事实的陈述存在出入，且明知肖某1存在大量债务、其履约能力显著恶化的情况下，仍继续借给肖某1大额钱款，其陈述显然不符合常理，原告再无其他辅助证据印证借款已经交付的事实，亦即不能举证证明双方的民间借贷合同生效，故其应承担举证不利的后果。既然原告未能证明其与被告肖某1之间的民间借贷合同的生效，原告与被告肖某2的亦未形成合法有效的保证合同关系。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，缺席判决：驳回原告雷某的诉讼请求。案件受理费2380元，由原告雷某负担。二审中双方当事人均无新的证据提交，经本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，对一审审理查明的事实依法予以认定。本院认为，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款”被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”之规定，本案上诉人雷某虽提交了由被上诉人签字的借条，但对该借条中所确认的借款，上诉人是如何向被上诉人肖某1给付的，上诉人无法作出合理说明，其提交的证据亦有欠缺。上诉人雷某陈述本案所涉借款系之前借款结算后，由被上诉人重新出具条据形成的，但上诉人雷某却无法说明该借条中所涉借款双方是在何时发生。上诉人陈述2014年12月5日上诉人与被上诉人肖某1对2013年的借款进行清算，形成153000元的条据，本案借条出具的时间为2015年8月（借条书写时间为2015年5月20日），按照正常交易习惯，若双方对之前的债务往来进行清算，应将借条书写前的所有债权债务一并进行清算，而非像上诉人雷某陈述，本案借条中所清算的借款既有2014年12月5日借条出具前的借款还有2014年12月5日借条出具后的借款，其陈述不符合常理。同时，上诉人陈述书写借条并让被上诉人肖某1寻找保证人的原因为肖某1此前陆续向其借款未还清，经催要无果，得知肖某1在外欠债较多，遂让肖某1在2014年12月5日出具153000元的借条。对此，可以证明上诉人在此期间已知道被上诉人肖某1偿还债务的能力显著恶化，此后其再向肖某1继续借款250000元也不符合常理。另，上诉人雷某要求被上诉人肖某1所出具借条中，对还款时间、利息计算方式均未进行约定，亦不符合交易习惯。上诉人雷某陈述其经常从事民间放贷活动，其应对该行业交易习惯及方式等较一般人更为明确，对利息的计算方式和方法也更为清楚，但其向一审法院起诉要求被上诉人肖某1偿还借款本金及利息，其利息计算方式基本是按照同期银行贷款利率计息计算的，其无法作出合理说明，也不符合常理。综上，一审认定上诉人雷某无证据证明与被上诉人肖某1之间的自然人借款合同生效并无不当。对被上诉人肖某2应否承担保证责任的问题，因保证人承担保证责任的前提应以主合同即借款合同生效为前提，据现有证据上诉人雷某所提供证据无法证明其向被上诉人肖某1给付借款，其与肖某1之间的借款合同并未生效，故被上诉人肖某2亦不承担保证责任。对本案一审审理程序是否合法的问题，经审查一审法院对本案的审理程序并无不当，符合法律规定，上诉人的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，本案一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判处适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2380元，由上诉人雷某负担。本判决为终审判决。审判长  王力珍审判员  安凤梅审判员  胡宏睿二〇一七年十二月二十六日书记员  尹建兵