四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终11575号上诉人（原审原告）：林家贵，男，1968年2月4日出生，汉族，住四川省成都市成华区。委托诉讼代理人：游敬益，成都市成华区双林法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：成都永容后勤服务有限公司，住所地：四川省成都市高新区玉林芳草东街1号2幢1单元4楼8号。法定代表人：袁永清。上诉人林家贵因与被上诉人成都永容后勤服务有限公司（以下简称永容公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2016）川0108民初7018号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。林家贵上诉请求：撤销一审判决，改判永容公司支付2015年8月13日至2015年12月28日期间的休息日加班工资共40天，按2250元/月计算，加班工资8275.86元，扣除已发700元，还应部分6575.86元。事实和理由：一个自然月30天，永容公司三名员工连续上班24天，每人每月21.5天，每月25.5天的空间。林家贵的证据足以证明2015年8月13日至2015年12月28日期间周六周日从未休息，也未换休、轮休、补休。再次，永容公司未举证证明永容公司已经足额支付加班费的事实。最后，依据《最高人民法院关于民事证据的若干问题的规定》第六条，用人单位应当对减少劳动报酬的承担举证责任。永容公司辩称，林家贵没有加班，保安本就是倒班制，是特殊的工作制，不存在休息日加班。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请予维持。林家贵向一审法院起诉请求：判决永容公司支付2015年8月13日至2015年12月28日的休息日加班工资40天共计6575.86元（按每月2250元计算，应发休息日工资8275.86元）。一审法院认定的事实：（一）2015年8月13日，双方作为乙、甲方签订《劳动合同书》，永容公司聘用林家贵从事秩序维护工作，固定期限为2015年8月13日至2016年8月12日，试用期一个月，试用期工资2000元；合同第四章关于工作时间与休息时间约定：乙方所在岗位执行标准工时制，具体上下班时间按甲方的作息时间规定执行，甲方在元旦、春节、国庆节等法定节假日安排职工休假,甲方因工作需要安排乙方延长工作时间或节假日加班加点的，乙方愿意服从甲方统一安排，甲方按规定支付加班加点的报酬或安排换休；第六章关于劳动报酬约定：乙方在正常出勤并按质按量完成工作后，有权获得相应的报酬，乙方的月工资为2250元（包含基本工资、岗位津贴及绩效考核工资），每月10日向乙方支付。（二）合同签订后，林家贵进入永容公司指定的工作区域从事秩序维护工作，根据林家贵、永容公司双方庭审中陈述，林家贵在永容公司处自2015年8月13日至同年12月28日从事秩序维护工作，林家贵所在岗位一共三个员工，实行轮班工作方式，其中早班早上八点至下午六点，中班下午六点至第二天早上八点，以此类推。双方因为劳动报酬的问题发生纠纷，林家贵主张其2015年8月13日至同年12月28日在永容公司处工作期间，星期六、星期天周末从未休息，累计加班共计40天，未换休，永容公司因此应支付加班工资。为此，林家贵提交了《巡视记录表》，该记录表上载明林家贵在岗位巡视后签到的情况。林家贵提交了《川恒化工保安员工2015年度各月工资发放表》证明在永容公司处工作期间，8月工资为1510元、加班补贴300元，9月工资为2780元，加班补贴为350元，10月工资为3033元，加班补贴350元，11月工资为2250元，加班补贴为350元，12月工资为1730元，加班补贴为350元。（三）2016年11月9日，林家贵向成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称：仲裁委）申请劳动仲裁，请求永容公司向其支付加班共计40天的劳动报酬6575.86元。仲裁委经审查，裁决：永容公司支付林家贵20**年8月15、同年8月16日周末加班工资417元。一审法院认定上述事实主要采信了双方当事人身份信息、《劳动合同书》《巡视记录表》《川恒化工保安员工2015年度各月工资发放表》双方当事人庭审当庭陈述等证据。一审法院认为，双方签订的《劳动合同书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规禁止性规定，应为合法有效。原、永容公司双方均应按照法律规定和合同约定行使劳动权利和履行相应的义务。林家贵主张2015年8月13日至同年12月28日期间，星期六、星期天周末从未休息，累计加班共计40天，未换休，永容公司对此应支付加班费。本案争议的主要问题是，林家贵是否存在法定节假日加班的事实。对此应首先对林家贵的工作时间应如何确定的事实进行审查，根据案涉《劳动合同书》合同第四章工作时间与休息时间的约定，林家贵所在岗位执行标准工时制，具体上下班时间按永容公司的作息时间规定执行，若法定节假日加班加点或因工作需要安排延长工作时间的，林家贵愿意服从永容公司的统一安排，永容公司按规定支付加班加点的报酬或安排换休。根据上述约定和林家贵、永容公司当庭的陈述，林家贵从事的小区秩序维护工作，从事该岗位一共三人，分早班和中班轮班工作，小区秩序维护工作的岗位为特殊岗位，需要24小时轮流值班，而且林家贵在合同中也承诺愿意根据工作性质，服从永容公司工作时间的安排。因此，由于林家贵工作岗位的特殊性，其主张周末节假日可能因为轮流值班导致不能休息，林家贵主张周末节假日为法定休息日应当休假，不符合双方合同约定；同时林家贵主张因工作时间延长导致其加班的主张，按照“谁主张，谁举证”的原则，林家贵应对合同约定的工作时间以外仍从事合同约定岗位工作的主张出示相应的依据加以证明，林家贵所举《巡视记录表》尚不足以证明其加班40天的主张，其主张永容公司支付加班费的诉讼请求，因事实依据不足，一审法院依法不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回林家贵的诉讼请求。一审案件受理费5元，由林家贵承担。二审诉讼中，双方没有提交新的证据，均对于一审法院认定的事实没有异议，本院予以确认。本院认为，双方争议的问题在于林家贵是否存在休息日加班的事实。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条之规定，“国家实行劳动者每日工作时间不得超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的工作制度。”《国务院关于职工工作时间的规定》第七条之规定，“国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日、企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排休息日。”以及《工资支付暂行规定》第十三条第一款第（二）项“用人单位依法安排劳动者在休息日工作、而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资；”由上述规定可以看出：首先，企业可以根据实际情况灵活安排休息日，休息日不是必须安排在星期六和星期天。其次，安排劳动者休息日加班的，应当首先安排补休，只有在不能安排补休的情况下才支付加班工资。本案中，双方的劳动合同约定了永容公司可以根据工作需要安排林家贵延长工作时间或节假日加班加点的，乙方愿意服从甲方统一安排。林家贵的保安工作性质决定了其不可能实行每日相对固定的工作时间段。从林家贵提交的《巡视记录表》并结合双方陈述的轮岗情况，可以看出林家贵虽然在星期六、星期日有工作记录，但实际上其周平均工作的时间绝大多数时候并未超过周法定工作小时数。永容公司也在其余时间均通过换休方式安排林家贵进行了休息；同时，还应当区分值班和加班。林家贵的工作多数巡逻，其工作强度有限，也有相对休息时间，与从事具体生产的加班活动仍有区别。此外，永容公司还按月向其支付了350元加班补贴。因此，林家贵主张其休息日加班工资没有事实和法律依据，本院不予支持。林家贵上诉称其每月连续上班，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。综上所述，林家贵的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人林家贵负担。本判决为终审判决。审判长  罗健文审判员  郑小茂审判员  陈进梅二〇一七年十二月二十七日书记员  何鸿卓