.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省吕梁市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）晋11民终2268号上诉人（原审原告）：许福夫，男，汉族，山西省石楼县人，住山西省交口县。委托诉讼代理人：赵丑和，山西有德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李润荣，男，汉族，山西省临县人，住山西省交口县。委托诉讼代理人：尹连峰，北京市世纪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王兆同，男，汉族，山西省交口县人。委托诉讼代理人：张秀勇，交口县水头镇法律服务所法律工作者。上诉人许福夫因与被上诉人李润荣、被上诉人王兆同侵权责任纠纷一案,不服山西省交口县人民法院（2017）晋1130民初229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人许福夫及其委托诉讼代理人赵丑和、被上诉人李润荣及其委托诉讼代理人尹连峰、被上诉人王兆同及其委托诉讼代理人张秀勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许福夫上诉请求：1、判令撤销山西省交口县人民法院（2017）晋1130民初229号民事判决，依法改判为：被上诉人王兆同、李润荣共同赔偿上诉人医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、交通费等共计149360.24元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审未判令被上诉人李润荣承担赔偿责任错误。证人刘某1一审当庭陈述是她本人介绍上诉人在被上诉人李润荣承包交口县三中工地上倒垃圾的工作，并约定上诉人自己装车每车工资为30元，工地上装载机装车每车工资为15元，对该事实李润荣也认可。上诉人与被上诉人李润荣从达成口头协议之日起形成了事实上的雇佣关系，李润荣应当对上诉人的损害承担相应的赔偿责任。（二）一审未采信上诉人提交的鉴定意见错误。上诉人构成伤残的时间为2016年9月28日，距《人体损伤致残程度分级》实施日2017年1月1日还有三月，距《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）废止时间2017年3月23日还有六月，且太原市道路交通事故司法鉴定中心是在旧标废止前一日受理该案件，运用旧标作出的鉴定意见有效。（三）一审划分责任比例不公。上诉人作为成年人，虽然应当预见帮助压车会发生不利后果，但仅应承担20%的责任。（四）一审未支持上诉人请求的残疾赔偿金、误工费、被扶养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金错误。如一审认为应适用新标准鉴定，则应委托新的鉴定机构重新鉴定。一审未经重新鉴定即作出有损于上诉人利益的判决，违反法定程序。上诉人一审请求的残疾赔偿金109408元、误工费37112元、被扶养人生活费2832元、鉴定费1500元、精神损害抚慰金10000元应予认定。加上一审认定的医疗费23255.7元、住院伙食补助费700元、护理费1392.6元、交通费500元，上诉人的总损失为186700.3元，被上诉人李润荣、王兆同应赔偿上诉人149360.24元。李润荣辩称，一审认定事实、判决结果均正确，应予维持。王兆同辩称，1、上诉人要求李润荣承担赔偿责任合理，应当予以支持；2、上诉人提供的鉴定书不能作为本案的定案依据；3、请求二审重新划分责任；4、上诉人要求的各项赔偿因为鉴定书不合法，故应驳回。请求二审依法判决。许福夫向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医药费、营养费、住院伙食补助费、陪侍费、误工费、残疾赔偿金等各项经济赔偿187424.7元；2、判令由被告李润荣、被告王兆同承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定原告许福夫的赔偿项目：1.医疗费均为正规票据，本院确认医疗费为23255.7元；2.住院伙食补助费，住院天数14天，原告主张每日50元未超出当地国家机关工作人员的出差伙食补助标准，确认住院伙食补助费为700元（14天×50元）；3.营养费，因医嘱中并未标注加强营养，原告也未提供证据予以证明，对此不予支持；4.护理费，原告未提供相关证据证明需要护理人员的收入状况和护理人数、护理期限，但考虑到原告住院期间确实需要护理，可酌情按照山西省2016年居民服务、修理和其他服务业年平均工资36307元计算，确认护理费为1392.6元（36307元÷365天×14天）；5.伤残赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金等，由于原告提供的司法鉴定意见书所依据的伤残评定标准已经废止，对其伤残程度无法确认，故对其请求的伤残赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金等不予支持；6.误工费、原告未提供相关证据证明许福夫的误工时间和收入状况，但原告在住院及康复期间确实会有误工，由于原告经常居住地为城镇，可按照山西省2016年城镇农林牧渔业平均工资45871元计算，确认误工费为1759（45871元÷365天×14天）元；7.原告请求赔偿交通费500元，符合客观实际，予以确认。一审法院认为，本案的焦点在于原告许福夫与被告李润荣是否形成雇佣关系及原告许福夫受伤过程中是否有过错或故意。虽然原告许福夫在交口县三中建设工地负责垃圾清运工作确属实情，但山西华北建筑安装有限公司作为交口县第三中学校的建筑承包单位，不可能要被告李润荣个人为公司雇佣垃圾工，原告也未提供证据予以证明原告许福夫与被告李润荣之间确实形成了雇佣关系，故被告李润荣对许福夫受伤后的支出不应承担赔偿责任。在原告许福夫压车的过程中，原告许福夫作为完全民事行为能力人，应该能够预知压车行为可能发生的后果，却还是实施了压车的行为，存在明显过错。同样被告王兆同作为完全民事行为能力人，在明知原告许福夫实施压车时有可能发生不利后果，而仍放任或希望其帮助自己实施该行为，从而导致原告许福夫受伤，被告王兆同对原告许福夫的受伤存在较大过错。综上所述，综合考虑当事人的过错程度，根据本案的具体案情，由原告许福夫承担赔偿责任的40％，被告王兆同承担赔偿责任的60％，基本符合公平公正原则。原告许福夫支出的医疗费、护理费、误工费等共计27607.3元，按照责任划分比例，原告许福夫承担11042.92元，被告王兆同承担16564.38元。事发后被告王兆同垫付7000元，双方对此均无异议，予以认可。依照《中华人民共和国侵权法》第三条、第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条、第一百六十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、《诉讼费用缴纳办法》第十六条之规定，判决如下：（一）被告王兆同赔偿原告许福夫医疗费、护理费等共计9564.38元（除已垫付7000元外），限在本判决生效后十日内付清；（二）驳回原告许福夫对被告李润荣的诉讼请求；（三）驳回原告许福夫的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取718.5元，由原告许福夫承担。经审理查明，2016年8月25日，交口县第三中学校（发包人）与山西华北建筑安装有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定山西华北建筑安装有限公司承包交口县第三中学校维修改造工程。被上诉人李润荣系山西华北建筑安装有限公司聘用工程师，是该公司委派的上述承包工程工地负责人。2016年8月底，被上诉人李润荣代表该公司与上诉人许福夫等人口头达成协议，工地如有垃圾，通知许福夫等人运输倾倒，自己装车为运费每车30元，工地装载机装车为运费每车15元。工程所用砖由水头镇后峪村李某供货，被上诉人王兆同由李某通知向工地运砖，王兆同赚取运费，运费由李某支付。2016年9月28日晚，被上诉人王兆同在驾驶三轮车倒车下坡准备给工地卸砖过程中，上诉人许福夫和刘某2站在车头部位帮忙压车，因前轻后重，车头挑起，致上诉人许福夫从车上摔下车受伤。上诉人许福夫先后在山西省汾阳医院、山西医科大学第二医院、山西省中医院接受治疗，支出医药费23255.7元，其中从2016年9月28日至同年10月12日在山西省汾阳医院住院14天，出院诊断为”颈部外伤合并急性颈脊髓损伤上下唇裂伤1/（3+2）外伤脱落左眼睑皮肤裂伤右眼眶内侧壁骨折鼻部皮肤裂伤”。2017年3月22日，太原市道路交通事故司法鉴定中心受理山西有德律师事务所的委托，对上诉人许福夫受伤进行伤残程度鉴定。2017年4月27日，太原市道路交通事故司法鉴定中心作出伤残人员司法鉴定意见书（并交通事故司鉴中心[2017]伤鉴字第030118号），依据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.9.3a条款规定，许福夫颈椎的损伤构成九级伤残。支出鉴定费1500元。上诉人许福夫为石楼县罗村镇上田庄村人，从1992年冬至今一直在交口县水头镇后峪村居住，并于2004年在后峪村购房。水头镇为交口县政府所在地。上诉人之父许召年，1937年10月29日生，育有二女四子，一直随上诉人居住。上述事实，有被上诉人李润荣提供的《建设工程施工合同》、山西华北建筑安装有限公司《证明》，上诉人许福夫提供的住院病历、医疗费票据、太原市道路交通事故司法鉴定中心并交通事故司鉴中心[2017]伤鉴字第030118号司法鉴定意见书、交口县水头镇后峪村村委《证明》、石楼县罗村镇下田庄村委《证明》、许召年身份证复印件、证人刘某1、李某、刘某3、刘某2的当庭证言、当事人的陈述等证据予以证实。本院认为，本案的争议焦点为：1、被上诉人李润荣应否对上诉人承担赔偿责任；2、上诉人许福夫一审提交的伤残司法鉴定意见书能否作为定案依据，残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金应否予以支持，误工费应如何计算；3、一审判决划分责任比例是否适当。关于争议焦点1、3。被上诉人李润荣提供的《建设工程施工合同》、山西华北建筑安装有限公司《证明》能够证明其系该公司工作人员，被委派至公司所承包工程工地任负责人，其并非案涉工程的承包人，其与上诉人许福夫达成口头倒垃圾协议非个人行为，双方不形成雇佣关系；且上诉人系因帮助被上诉人王兆同的运砖车压车而受伤，非因从事运输或倾倒建筑垃圾受伤，而王兆同亦非受被上诉人李润荣雇佣，故上诉人主张被上诉人李润荣承担赔偿责任无事实和法律依据。上诉人无偿帮助被上诉人王兆同压车，形成义务帮工关系，被上诉人王兆同无证据证明其明确拒绝上诉人帮工，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款”帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿”之规定，被上诉人王兆同应当对上诉人所受损害承担赔偿责任。上诉人明知载货三轮车前轻后重且倒车下坡，仍实施压车行为，自身具有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条”被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，应减轻侵权人即被上诉人王兆同的责任。一审判决认定责任主体正确，划分责任比例无明显不当，应予维持。关于争议焦点2。上诉人许福夫在《人体损伤致残程度分级》实施前受伤，在太原市道路交通事故司法鉴定中心受理其鉴定申请时，全国各地在《人体损伤致残程度分级》施行时间问题上做法不一，我省有关部门尚未出台规范性文件予以统一，太原市道路交通事故司法鉴定中心依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）对上诉人进行伤残程度鉴定并不违反法律规定。上诉人二审提供的《山西省司法厅关于太原市道路交通事故司法鉴定中心延续登记的决定》（晋司许决字[2017]93号）能够证明在作出本案司法鉴定意见时鉴定人员具有相应资质，上诉人对其伤残程度的举证责任已经完成，二被上诉人对上诉人所举鉴定意见书除认为依据不合法外，再无其他足以反驳的证据，亦未申请重新鉴定，应承担不利法律后果，故对该鉴定意见书应予采信。上诉人经常居住地处于县政府驻地范围，应按城镇居民标准计算残疾赔偿金，参照2016年度我省城镇居民人均可支配收入，上诉人残疾赔偿金为109408元（27352元*20年*20%）。精神损害抚慰金酌定为10000元。上诉人未提供收入及驾驶、营运资格证明，其在起诉状中就按照交通运输业标准计算误工费之诉请亦手书标注”无资质”，以交通运输业行业收入标准计算其误工费依据不足，可按2016年度我省城镇农林牧渔业从业人员在岗职工年平均工资计算至定残日前一天，为26392元（45871元/365天*210天）。上诉人之父一直随上诉人居住，超过七十五周岁，有子女六人，按照2016年度我省城镇居民人均年生活消费支出标准，被扶养人生活费为2832元（16993元*5年/6人*20%）。鉴定费1500元。加上一审判决认定且上诉人不持异议的医疗费23255.7元、住院伙食补助费700元、护理费1392.6元、交通费500元，上诉人损失合计175980.3元。被上诉人王兆同承担60%计105588.18元，核减事发后其垫付的7000元，还需给付上诉人98588.18元。上诉人自行承担40%计70392.12元。综上所述，许福夫的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款，第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销山西省交口县人民法院（2017）晋1130民初229号民事判决；二、被上诉人王兆同于本判决生效后十五日内给付上诉人许福夫98588.18元；三、驳回上诉人许福夫的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计718.5元，由上诉人许福夫负担70.5元，被上诉人王兆同负担648元；二审案件受理费3096元，由上诉人许福夫负担1251元，被上诉人王兆同负担1845元。本判决为终审判决。审判长李艳丽审判员穆沛华审判员张晓玮二〇一七年十二月二十六日书记员王艳珠