广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终289号上诉人（原审被告）：梁灏英，男，1971年12月9日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区，委托诉讼代理人：杜梓和，广东达声律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：岑湛和，男，汉族，1955年6月29日出生，住广东省佛山市顺德区，委托诉讼代理人：邱运忠，广东容桂律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱昌亮，广东容桂律师事务所律师。上诉人梁灏英因与被上诉人岑湛和民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法杏民初字第590号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。岑湛和一审诉讼请求：1.梁灏英立即向岑湛和归还借款本金65000元并支付利息（利息从起诉之日起至判决确定还款之日止，按银行同期贷款利率计算）;2.诉讼费用由梁灏英负担。一审法院认定事实：2009年9月1日，梁灏英向岑湛和出具《借条》一份，内容为“现梁灏英借岑湛和现金人民币共￥柒万元正”，梁灏英在上述《借条》上写上“借款日期：09.9.1”、“借款人：梁灏英”，梁灏英并在其签名上捺上指模。2014年1月29日，梁灏英在上述《借条》上写上“（剩余陆万伍仟元）2014.1.29”。诉讼中，梁灏英提出涉案款项属岑湛和向梁灏英索贿的款项，法院告知梁灏英需向公安部门报案处理，并限令梁灏英如需报案，须在三天内报案并将报案的回执提交给法院。但梁灏英未在期限内完成。岑湛和就本案的纠纷，于2015年6月29日向法院提起诉讼。一审法院认为，本案岑湛和、梁灏英争议的焦点是涉案《借条》上所记载的款项70000元的性质。对此，法院作如下分析、认定：梁灏英所陈述的涉案的款项是属岑湛和向梁灏英索贿的款项，并提供了录音资料予以佐证，因录音资料是未经岑湛和同意而录制，根据《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》规定，未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用，因此，岑湛和提供的上述录音资料不能作为证据使用。同时，法院在诉讼中亦告知梁灏英，就索贿问题需向公安部门报案处理，并限令梁灏英如需报案，须在三天内报案处理，并将报案的回执提交给法院。但梁灏英未在期限内完成。后法院将涉案的材料移交公安机关,公安机关经审查后向法院作出未达立案侦查条件的回复。在诉讼的过程中，梁灏英不能证明涉案的款项属于岑湛和向梁灏英索贿的款项。就《借条》的内容看，上面记载了“现梁灏英借岑湛和现金人民币共￥柒万元正”，在梁灏英不能提供证据予以推翻的情况下，法院确认涉案的款项属于借款。而对于《借条》上“（剩余陆万伍仟元）2014.1.29”的记录是由谁所书写，岑湛和在诉讼中已明确指明是由梁灏英所书写，后经笔迹鉴定，亦确认上述内容是梁灏英所书写。即梁灏英在2014年1月29日曾向岑湛和归还借款5000元，并确认尚欠岑湛和65000元未归还的事实。梁灏英尚欠岑湛和借款65000元，岑湛和请求予以归还并从起诉之日起支付利息，理由充分，法院予以支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条的规定，判决：梁灏英于判决发生法律效力之日起十五日内，向岑湛和归还借款65000元并支付利息（利息从2015年6月29日起至判决确定还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费1425元、笔迹鉴定费用3800元，由梁灏英负担。上诉人梁灏英上诉请求：1.撤销原审判决，驳回岑湛和的全部诉讼请求；2.岑湛和承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、梁灏英经营的公司经营状况及财产状况良好，不需要因公司资金周转原因向岑湛和借款。梁灏英经营的佛山市顺德区灏隆实业有限公司工人不过20人，并且每月按时向员工发放工资，工资总额在2009年8月至l0月期间每月均不超过30000元，并且根据梁灏英提供的公司银行流水可以看出，梁灏英所经营的公司对于发工资部分完全没有任何资金压力，根本不需要向岑湛和借款来发放工资。二、本案已超过法定的诉讼时效。本案并非借贷关系，梁灏英没有收到岑湛和支付的任何款项。因此，本案并不适用诉讼时效关于借款关系的规定，应自出具之日起适用两年的诉讼时效。《借条》是在2009年9月1日出具的，已过法定的诉讼时效，不应得到法院的支持。退一步说，即使案涉借款实际产生，但双方在录音中明确约定7万元是在下个月5号前(即2009年10月5)由梁灏英向岑湛和交付，至今已经超过了法定的诉讼时效，也不应得到法院支持。三、一审法院对于梁灏英提供的录音不作为证据，严重影响了本案真实事实的认定。案涉的款项实际上是岑湛和在任职容桂细滘股份社副社长期间，由于梁灏英租赁容桂细滘股份社土地，而岑湛和利用其股份社副社长的职务之便承诺为梁灏英租赁的土地开通道路进入，从而收取7万元的费用，而岑湛和为达到将非法目的合法化的目的，要求梁灏英出具案涉的《借条》，且根据梁灏英提供的书写借条时的录音可以明确知道，双方在书写借条过程中一直提及到5万元是填土的问题、7万元是修路的问题，且梁灏英要求将填土及修改的字眼写到借条中，岑湛和明确确认且答复不用注明。因此，案涉的款项实际并非借款。另外，根据梁灏英提供的录音证据可以看出，双方在整个书写借条的过程并没有提及任何的现金交付情形，但法院却将本案的重要证据不予采信，严重影响了对本案事实的审查。实际上，岑湛和也并没有将案涉的7万元及另外5万元的借条对应的款项交付给梁灏英，岑湛和也无法提供相关的证据证明岑湛和向梁灏英支付了书写借条当日共计l2万元的现金款项。并且，岑湛和在任职期间，月薪仅为800元，且无其他经济收入，根本无办法一次性支付12万元的现金款项，法院可以依法调取当时岑湛和名下的银行明细清单予以确认。再者，假如岑湛和确实向梁灏英借出案涉款项，岑湛和至今并未向梁灏英追讨该笔款项，也与常理相违背，因为至今岑湛和并未按照双方的约定为梁灏英租赁的土地开通道路，所以岑湛和也无任何理由向梁灏英追讨案涉款项。另外，根据民间借贷的常理，借款也应当写明利息，但案涉的《借条》并没有涉及利息，也与常理相违背。四、笔迹鉴定结论书缺乏科学客观性，应当予以否决。笔迹鉴定结论书中，对于样本材料的鉴定缺乏科学性，例如“剩”字，8个样本中仅仅只有3个与检材相同，“余”字，7个样本中仅仅只有2个与检材相同，明显缺乏大数据的统计科学性，因此本案中笔迹鉴定的结论不能作为本案定案的依据。被上诉人岑湛和辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、岑湛和提供的证据足以证明其与梁灏英之间存在真实、合法、有效的民间借贷关系。首先，自然人之间的民间借贷属于实践合同，而在民间借贷活动的交易习惯里，借款人一般只会在收到贷款人的借款后才会向贷款人出具借据，故无证据证明特殊情况存在，岑湛和持有梁灏英亲笔书写的借条原件的事实即可以推定岑湛和已经将借款交付给了梁灏英。其次，如果说上述说法尚不能完全排除特殊情况存在可能性的话，那么梁灏英在出具借条后时隔五年之久再次在借条中亲笔注明“剩余陆万伍仟元”等字样则可以完全证明本案借款的真实性，且排除其他一切可能性。最后，依常理，如果借条中载明的款项不是真实借款，梁灏英作为一个成年人，理应会积极地采取包括但不限于协商、报警、起诉等措施维护自身合法权益，但梁灏英并没有这样做，其反而在借条中书写了新的备注内容，这恰恰反证了本案借款的真实性。二、梁灏英一审提交的录音证据不足以否定本案借款的真实性。首先，梁灏英在一审时未提供该录音的原始载体，无法判断该录音形成的时间、方式及是否存在剪辑的情况，该录音是一份没有原件核对的复印件。其次，该证据是孤证，且是复印件，没有其他证据佐证，不能作为证据使用。最后，从录音本身的内容来看，里面从未提到过填土、索贿、贿赂、好处之类的话语，不能证明案涉借据系索贿形成。双方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。二审期间，上诉人梁灏英向本院申请对案涉录音中其中一人的声音是否为岑湛和的声音进行鉴定，本院予以准许并经摇珠选定广东华生司法鉴定中心进行鉴定，该中心出具鉴定意见书。本院将该鉴定意见书出示给双方当事人。梁灏英质证认为：对其真实性无异议。根据鉴定意见，案涉7万元实际上是需要岑湛和配合修路填土才产生的，并非借款。从录音中也可以看出岑湛和并未交付7万元现金给梁灏英，本案借款并未发生。岑湛和质证认为：确认鉴定意见的真实性，但对关联性、合法不予确认。一、梁灏英没有提供证据证明该录音证据的合法来源，包括录音的形成时间、地点、方式及录音的原始载体等。岑湛和不记得自己曾经与对方当事人谈过上述内容，因此对真实性不予确认。二、本案用于鉴定的检材是未经岑湛和同意而录制的录音证据，属于非法证据，不符合证据规则的规定，不得作为证据使用。三、退一步说，即使录音内容属实，该录音也不能证明梁灏英所要证明的目的。从录音本身内容来看，录音的主要内容是录音中当事人A和B，围绕5万元与7万元欠款的履行期限进行协商，以及双方经协商双方达成出具书面借条的一致意见的过程。而且录音中第一句话便是梁灏英主动、明确提出欠岑湛和5万元和7万元款项，并提出了拟还款的时间，这恰恰可以证明梁灏英非常清楚地确认拖欠岑湛和款项的事实。录音中自始至终也无岑湛和主动向梁灏英索要钱财的内容，都是围绕着梁灏英提到的5万元及7万元款项进行协商的经过。故即使该录音内容属实，也不能证明本案借条是因索贿形成，更不能证明录音中提到的款项是非法款项。四、本案录音证据是孤证，无其他证据予以佐证，不得作为单独定案的根据。本院对该鉴定意见书的真实性予以采信。经审查，原审判决认定的事实正确，本院予以确认。另查明一：广东华生司法鉴定中心根据本院委托出具粤华生司鉴中心[2017]声像鉴字第25号司法鉴定意见书认为，送检录音中大意为“现在档口那个是和杏坛的大哥合作”等语音内容与岑湛和的语音是同一人的语音。另查明二：梁灏英提供的录音中，部分对话内容如下：梁灏英：这里3万，那其余7万就下个月5号前，那这样吧，剩下5万，最好填好我再给你。湛和：就是填好再给？。梁灏英：尽量给你们做了它嘛岑湛和：那你写了吧灏英：拿两张就行了，怎么写？。灏英：反正那5万元，填好了，我给你，哪一天完成的，就哪一天给。灏英：那分两张，这里5万，另一张7万。在借据那里注明他有5万元填好土就给。湛和：你写张合同日期，这张5万，2009。梁灏英：009年9月1日。灏英：这张解决，剩下这张，拿回这张，借条，这7万元写给。岑湛和：你不用写，总之你5号前解决就行。梁灏英：下个月5号前解决？岑湛和：没错。灏英：梁灏英借岑湛和共现金。岑湛和：7万。梁灏英：7万元整，借款日期9年9月1日。本院认为，本案为民间借贷纠纷，二审期间争议的焦点为案涉民间借贷的事实是否存在的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，岑湛和作为主张案涉借贷事实存在的一方当事人，对此负有举证义务。经审查，岑湛和仅提供了有梁灏英签名的《借条》以证明借贷法律关系的存在，并称其系在家中将现金70000元支付给梁灏英。对此，梁灏英提供了录音证据予以反驳。该录音证据并非以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，故可以作为证据使用。该录音中有明确说明借条内容、落款时间等内容，与案涉《借条》内容相同，故可以认定该录音反映了案涉《借条》的形成过程。根据该录音反映的内容，本案系梁灏英需向岑湛和支付7万元而形成案涉《借条》，并非岑湛和向梁灏英交付7万元款项而由梁灏英出具《借条》。因此，岑湛和有关“梁灏英因急需资金发工资向其借款70000元，岑湛和在家中以现金方式支付”的主张与前述录音证据反映的事实相悖，本院据此对岑湛和前述有关借贷事实的主张不予采信。因岑湛和主张的借贷事实无充分证据证实，故本院对其要求梁灏英偿还借款的请求亦不予支持。综上，原审判决处理不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法杏民初字第590号民事判决；二、驳回岑湛和的诉讼请求。本案一审案件受理费1425元，由岑湛和负担，笔迹鉴定费3800元，由梁灏英负担。二审案件受理费1425元，鉴定费6460元，由岑湛和负担。本判决为终审判决。审判长  吴健南审判员  彭进海审判员  姜欣欣二〇一七年十二月二十二日书记员  邱雪碧