湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂13民终836号上诉人（原审原告）：郑淑云，女，1936年7月21日出生，汉族，住随州市曾都区。委托诉讼代理人：田随军（系郑淑云之子），男，1964年1月23日出生，汉族，住随州市曾都区。代理权限：参加诉讼，参与调解，代收代签法律文书。上诉人（原审被告）：杨伯琼，男，1965年10月21日出生，汉族，随州市宏晟土地登记代理咨询服务有限公司负责人，住随州市曾都区。委托诉讼代理人：陈令，湖北常泰律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人郑淑云因与上诉人杨伯琼健康权纠纷一案，均不服随州市曾都区人民法院（2017）鄂1303民初1155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人郑淑云的委托诉讼代理人田随军，上诉人杨伯琼及其委托诉讼代理人陈令到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑淑云上诉请求：撤销原判并改判支持上诉人的一审诉讼请求，本案诉讼费用由杨伯琼承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人承担10％的责任没有依据，本案全部责任应由杨伯琼承担。二、一审判决仅支持3年内护理费与法不符，请求二审法院支持5年的护理费。针对郑淑云的上诉，杨伯琼辩称，首先对此次意外表示歉意，当初准备调解由于种种原因未调成。本案受害人的损失之重是与其特殊体质及监护人未尽到监护义务存在一定关系，对于本案的责任比例应以五五开为宜。杨伯琼上诉请求：撤销原审判决，改判杨伯琼只承担10319.5元，本案诉讼费按照比例分担。事实和理由：一、一审法院错列被告，不应将上诉人列为被告，被告应该是随州市宏晟土地登记代理咨询服务有限公司，上诉人在本案中所从事的均是职务行为，责任应由所属公司承担责任；一审法院还遗漏了第三人随州市公安局，故本案应发回重审。二、一审法院在确定双方之间的责任比例时有失偏颇，上诉人希望二审法院予以纠正，认定双方按5：5的比例来分担责任。三、一审法院在确定郑淑云的各项损失时存在不妥之处。1、经济损失不应按道路交通事故赔偿标准计算。2、残疾赔偿金不应全部支持，因郑淑云退休后有固定工资。3、护理费不应重复计算。4、精神抚慰金不应支持。针对杨伯琼的上诉，郑淑云辩称，一、一审法院认定的事实清楚，证据确凿，二审法院应予维持。二、杨伯琼对此案应承担全部责任，郑淑云不应承担10％的责任。三、一审判决支持三年的护理费与法不符，应支持五年的护理费。四、因杨伯琼的责任，导致家庭精神、经济负担巨大，剥夺了一个老年人的生命健康权，带来的伤痛是无法用金钱衡量的，宁愿要健康，不需要金钱。五、精神抚慰金应按50000元计算，以维护老年人的尊严。郑淑云向一审法院起诉请求：判令杨伯琼赔偿经济损失168570元（其中医疗费21220元、残疾赔偿金58772元、精神抚慰金20000元、住院伙食补助费6750元、护理费93778元、交通费2000元、鉴定费1050元，扣除已给付的35000元）；诉讼费用由杨伯琼承担。一审法院认定事实：2016年1月16日下午16时，杨伯琼在随州市公安局曾都区公安分局家属院内拍摄照片时，在后退过程中将途经此处的郑淑云撞倒，造成郑淑云受伤的事故。事故发生后，郑淑云被送往随州市中医医院住院治疗29天，后转入随州市中心医院住院治疗7天，随后再次转入随州市中医医院住院治疗99天，共住院治疗135天。郑淑云因本次事故的主要损伤为：左股骨转子间粉碎性骨折。2016年12月30日，湖北随州正义司法鉴定中心作出[2016]第113号《司法鉴定意见书》，该鉴定分析说明：郑淑云左股骨损伤可评定为VII（七）级伤残。鉴定意见：被鉴定人郑淑云的伤残程度属VII（七）级，从受伤之日起与临床治疗有关的医疗费用列入赔偿范围，需部分护理依赖。郑淑云为城镇居民，其因本次事故按2017年湖北省道路交通事故损害赔偿标准计算形成的经济损失有：医疗费21220元、住院伙食补助费6750元（50元/天×135天）、护理费61105元{（居民服务、修理和其他服务业32677元/年÷365天×135天）＋（出院后3年×365天×32677元/年÷365天×50%）}、残疾赔偿金58772元（城镇居民人均可支配收入29386元/年×5年×40%）、鉴定费1050元、交通费600元、精神抚慰金12000元，共计161497元。在事故发生后，杨伯琼已向郑淑云支付赔偿款35000元。一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护，杨伯琼在后退过程中将郑淑云撞倒，导致郑淑云受伤的事实，当事人均无异议，郑淑云相应的经济损失，杨伯琼依法应承担相应的赔偿责任。焦点在于：一、双方过错责任如何划分？二、郑淑云诉请的部分护理依赖如何计算及确认年限问题？关于双方过错划分的问题。从郑淑云提交的证据视频监控录像可以看出，杨伯琼在公共通道处摆放桌椅，设置临时办公地点，没有考虑到公共安全因素。郑淑云出现时，杨伯琼处于面对郑淑云的状态，其应当注意到郑淑云正在经过，此时一名妇女来到桌前问话，杨伯琼手持相机后退时未确保安全，将郑淑云撞倒。因此，杨伯琼具有过错，是事故发生的主要原因，而郑淑云行走时未注意周边情况，未确保安全，是事故发生的次要原因。本院酌情认定郑淑云的责任比例为10%，杨伯琼的责任比例为90%。关于郑淑云的部分护理依赖计算及年限问题。郑淑云经司法鉴定确认需部分护理依赖，根据公安部《人身损害护理依赖程度评定》（GB/T31147-2014）相关规定，部分护理依赖的赔付比例按照完全护理依赖的50%计算。关于护理期限，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条及第三十二条之规定，结合郑淑云在2016年12月13日定残之日已年满80周岁的客观情况，除郑淑云主张住院期间的护理费之外，一审法院暂按3年计算部分依赖护理费用的请求，如超过3年护理期郑淑云可另行主张其权利。关于郑淑云诉请的交通费用2000元，虽未提供票据，但其开支交通费是必然发生的客观事实，结合郑淑云的居住地与医院、鉴定机构等必要交通支出，一审法院酌定为600元，其诉请过高部分，不予支持。由于郑淑云身体受到伤害并致残，生活不能自理，对其精神带来了一定损害，结合伤残情况及本地经济水平，酌定为12000元。综上，郑淑云因本案事故形成的经济损失共计161497元，按照90%赔偿比例，杨伯琼应赔偿的金额为145347.30元，扣除前期赔付的35000元，还应赔偿110347.30元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十条、第二十三条、第二十五条、第三十二条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、杨伯琼于判决生效之日起十日内赔偿郑淑云因此次事故所造成的经济损失110347.30元；二、驳回郑淑云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元，减半收取为1650元，由杨伯琼负担1485元，郑淑云负担165元。二审中，杨伯琼提交了两份新证据：证据一、2015年10月19日随州市公安局出具的委托书一份。证明目的：随州市宏晟土地登记代理咨询服务有限公司是作为随州市公安局的委托人办理不动产登记业务；证据二、随州市曾都区人民检察院门户网站不起诉决定新闻。证明目的：本案属于意外事故，曾都区人民检察院已对杨伯琼作出了不起诉决定。经庭审质证，郑淑云对上述两份证据的真实性无异议，但认为两份证据不能达到其证明目的，且与本案无关。本院认为，对杨伯琼提供的两份证据，双方当事人对其真实性均无异议，但证据一的落款时间为2015年10月19日，在一审审判前即已形成，并不属于新的证据，且该证据只能说明随州市宏晟土地登记代理咨询服务有限公司接受委托办理相关业务，并不能证明本案的事故是杨伯琼在执行职务时发生的，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第八条“实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任”的规定，本案事故是由于杨伯琼在后退中撞伤郑淑云造成的，故杨伯琼应承担赔偿责任；证据二只能证明杨伯琼目前未被追究刑事责任，但并不能当然证明其不应承担民事责任，该证据与本案无关联性。因此，本院对上述两份证据依法不予采信。经审理查明，一审认定的事实属实。本院认为，本案的争议焦点是：一、一审法院是否存在错列被告、遗漏第三人等程序违法情形？二、本案双方当事人的责任分担比例是否正确？三、郑淑云的各项损失认定是否正确？对上述争议焦点，本院评判如下：一、关于一审法院是否存在错列被告、遗漏第三人等程序违法情形的问题。本案在一审审理时，杨伯琼在答辩状及庭审过程中均未对本案的被告主体资格及第三人情况提出异议，其在二审时才提出此问题，一审法院针对原审原告的起诉及原审被告的答辩进行审理，并不存在错列被告、遗漏第三人等程序违法的情形。同时如上所述，虽然杨伯琼在二审中提交了部分证据，但该证据并不能证明本案的事故是杨伯琼在执行职务时发生的，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第八条“实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任”的规定，本案事故是由于杨伯琼在后退中撞伤郑淑云造成的，故杨伯琼应承担赔偿责任。杨伯琼上诉称一审法院程序违法的上诉理由不能成立，依法不予支持。二、关于本案双方当事人的责任分担比例是否正确的问题。本案事故的发生是由于杨伯琼在后退中未尽到注意周边安全的义务，将途经此处正常行走的郑淑云撞倒，从而造成郑淑云受伤，故杨伯琼因其过错本应承担本案的全部责任，但考虑到郑淑云年龄偏大，因其特殊体质导致遭受到较普通人相比更为严重的伤害，为兼顾社会公平并平衡双方当事人的利益，一审法院酌定郑淑云的责任比例为10%、杨伯琼的责任比例为90%并无不当，本院依法予以支持。双方当事人上诉称本案责任分担比例划分错误的上诉理由均不能成立，本院依法不予采纳。三、关于郑淑云的各项损失认定是否正确的问题。关于赔偿标准问题，杨伯琼称本案不应按交通事故损害赔偿标准计算，本案中因郑淑云属于城镇居民，一审法院根据交通事故赔偿标准中确定的城镇居民人均可支配收入来计算残疾赔偿金等项目并无不当，杨伯琼的该上诉理由不能成立，依法不予支持。关于残疾赔偿金部分，杨伯琼认为受害人实际收入并未减少，故应予调整不应全部支持，本院认为，虽然受害人属于退休职工其固定收入并未减少，但因本案的事故导致受害人卧床不起，严重影响其生活和劳动，一审法院不予调整并无不当。关于护理费部分，杨伯琼认为护理费不应分段计算，本院认为，一审法院对郑淑云因伤住院期间的护理费按照实际计算、并在出院后按照50％的部分护理依赖标准进行分段计算并无不当，并未违反相关法律规定。同时一审法院结合本案的客观情况，暂按3年计算其护理费亦无不妥，本院依法予以支持。关于精神抚慰金部分，本案因杨伯琼的过错导致郑淑云受伤并构成七级伤残，给其精神带来较大伤害，一审法院酌定杨伯琼赔偿12000元并无不当，本院依法予以支持。综上所述，上诉人郑淑云、上诉人杨伯琼的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1182元，由郑淑云负担82元，杨伯琼负担1100元。本判决为终审判决。审判长 孙 峻审判员 尚晓雯审判员 王 耀二〇一七年十二月十八日书记员 杨昆鹏