重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终6553号上诉人(原审被告)：重庆第六建设有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区白市驿镇中心街17-21号，统一社会信用代码915000002028326067。法定代表人：牟元成，总经理。委托诉讼代理人：曾晖，北京德恒（重庆）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：重庆杰诚消防工程有限公司，住所地重庆市渝北区龙山街道龙山路72号新城丽都1幢1-13-9，统一社会信用代码91500112798024895W。法定代表人：王杰，总经理。委托诉讼代理人：罗刚，男，汉族，1960年7月1日出生，住重庆市奉节县，该公司员工。上诉人重庆第六建设有限责任公司（以下简称重庆六建公司）因与被上诉人重庆杰诚消防工程有限公司（以下简称杰诚消防公司）合伙协议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2017)渝0107民初293号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。重庆六建公司上诉请求：撤销(2017)渝0107民初293号民事判决并依法改判，一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实和理由：一审判决认为上诉人提出的塔机、施工电梯、人工工资、安全文明施工费、临时设施费、规费、企业所得税等，因未在合作协议中明确约定应当计入成本，故不予计入成本的认定，是明显错误的。一审判决在合同出现约定不明确的情况下，应当根据“交易习惯”来对合作项目的成本进行确定。除去一审已经认定的成本外，还应另计算130万元左右的成本费用，只应给被上诉人利润分配款24万元左右。杰诚消防公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求维持原判。杰诚消防公司向一审法院起诉请求：1.判令重庆六建公司支付杰诚消防公司应报销费用计402678.63元和机械折旧费补偿款计34684.50元，两项合计437363.13元；2.判令重庆六建公司按《项目合作协议》分配比例一次性支付杰诚消防公司结算利润；3.判令重庆六建公司支付杰诚消防公司应报销费用款和机械折旧费补偿款利息至付清之日止（计息日期从欠付之日至付清之日止，以437363.13元为基数，按中国人民银行同期同类贷款年利率计息）。4.本案受理费由重庆六建公司承担。一审法院认定事实：2009年12月6日，重庆六建公司（乙方）与重庆宏声房地产开发有限责任公司（甲方）签订《弹子石宏声假日广场·阳光绿洲7、9号楼及地下车库工程》，由甲方将该工程发包给乙方施工。该合同第七条约定：承包人在发包人处预留本工程竣工结算总价款的5%作为承包人的质保金，工程保修期到2年时无质量问题发包人向承包人支付质保金的50%，到5年保修期满时如无工程质量问题，发包人应向承包人支付质保金的50%。2011年4月27日，杰诚消防公司（乙方）与重庆六建公司宏声假日广场阳光绿洲项目部（甲方）签订《项目合作协议》。该协议主要约定：一、工程概况。工程名称为宏声假日广场·阳光绿洲7、9号楼及地下车库消防工程。二、合作范围。三、合作方式。1、甲方负责出资，乙方负责消防工程项目部，并组织施工。2、甲方要求乙方对本项目消防工程进行全面施工及生产管理、资料与工程同步、全面进行过程控制、材料报验、工序报验等一切与消防验收有关的全部工作。3、本工程所发生的劳务分包单价和材料采购价格均由甲、乙双方共同确定，进场的所有材料设备价格、数量由甲方派驻现场代表崔建文、潘方灿签字认可后直接进入成本。4、乙方在工程所产生的管理费、劳务费、材料费和其他与本项目消防工程有关的费用均直接进入成本。其相关的费用报销按甲方财务报销程序，由双方领导签字后付款。乙方当月所产生的管理费、劳务费和其他费用于次月8-10日由甲方拨付给乙方，再由乙方统一支出，其中材料费由甲方直接支付给材料供应商。乙方每月管理费用如下表：项目经理4800元/月、预算员3500元/月、材料员2800元/月、库管员1600元/月，合计12700元/月。5、除塔吊、施工电梯由甲方提供乙方使用外，其余所有施工用的机械设备、工具、脚手架等由乙方自费提供，完工后归乙方所有，甲方另外按总造价0.5%的机械折旧费补偿给乙方。6、项目通过消防专项验收、档案验收、综合验收并移交业主后，甲、乙双方再按决算的利润进行一次性分配，甲方为60%，乙方为40%。……10、如在生产过程中发生的一切安全事故，须及时上报，事故造成的一切费用由甲、乙双方按各自所得利润比例分摊。11、工程工期、决算办理、维修保养均以甲方与建设单位签订的主合同及补充协议执行。……四、……2、本协议终止时间为工程竣工决算，甲方支付利润完毕，除有关保修条款仍然生效外，其他条款即告终止，保修期满后，有关保修条款终止。根据施工合同精神，质保期满后，本协议自动终止。一审庭审中，杰诚消防公司、重庆六建公司双方一致确认的重庆六建公司直接支付给杰诚消防公司及代付材料商的款项共计4254543.90元，其中对包含有争议的防火门窗的55825.90元，双方一致同意从总金额中扣除不作为成本，即双方确认重庆六建公司直接支付给杰诚消防公司及代付材料商的款项总金额为4198718元。在杰诚消防公司提交的未报销人工费及零星用工费用中，2016年1月19日有崔建文的签字认可的工程维修材料费591元，另外2014年有重庆六建公司项目经理汪朝平签字的两张维修单据1030元，其余均没有重庆六建公司方人员崔建文、潘方灿的签字。在杰诚消防公司提交的未报销管理人员工资102506元中，包含了2013年11月、12月的未报销费用25400元。另外由于在施工过程中出现了工伤事故，杰诚消防公司向工人冉启君支付了医疗费15000元及工伤赔款100500元，合计12万元。在重庆六建公司提交的成本明细中，杰诚消防公司认可水电费6万元及营业税金225981.87元，对其余成本费用不予认可。2013年12月16日，双方合作的消防工程项目竣工验收合格。2016年12月5日，本项目经重庆六建公司与业主方结算后，涉及本合作项目消防工程的造价为6725651.14元。一审法院认为，重庆六建公司宏声假日广场阳光绿洲项目部代表重庆六建公司公司与杰诚消防公司签订的《项目合作协议》系杰诚消防公司、重庆六建公司双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，内容合法有效，属有效协议，对双方均具有法律约束力。一审庭审中，双方一致同意合伙利润的计算方式为结算总金额减去总成本，然后按照双方约定比例分配。而双方争议的焦点为合伙的成本总金额，针对双方提出的应计算成本的明细，一审法院做如下认定：1、双方庭审一致认可的成本金额4198718元。2、在杰诚消防公司诉请的应报销未报销费用中，有证据证明的未报销费用为1621元，按照协议该款应由重庆六建公司拨付给杰诚消防公司后，再计入成本。其余明细均没有重庆六建公司方崔建文、潘方灿的签字，不符合双方合作协议的约定，一审法院对剩余的费用明细不予采信。3、管理人员工资。根据双方协议，每月的管理人员工资为12700元，而该消防工程的竣工验收日期为2013年12月16日，根据查明的事实重庆六建公司报销的工资只有2013年11月、12月份，即25400元未报销且应计入成本。至于杰诚消防公司提出的后续工资，一审法院认为，该工程已于2013年12月16日完工，相关的管理人员工资就只应计算至竣工之日，至于后续办理结算事宜本属扫尾工作，且双方也未明确约定后续扫尾工作需要支付工资，故对杰诚消防公司要求支付后续管理人员工资的请求，因双方没有约定，一审法院不予支持。至于重庆六建公司抗辩称该两个月的工资已用货款冲抵，但重庆六建公司未能提供任何证据，故一审法院对重庆六建公司的抗辩理由不予采信。4、杰诚消防公司提出的协调费5500元，因没有重庆六建公司方崔建文、潘方灿签字认可，不符合合同约定，一审法院不予认可。5、机械折旧费补偿款，因双方合同已明确约定为结算总额的0.5%，即33628.25元（6725651.14元×0.5%）故该款重庆六建公司理应支付给杰诚消防公司，且该款不应计入成本。6、杰诚消防公司支付的工伤赔款12万元。根据双方合同约定，如在生产过程中发生的一切安全事故，须及时上报，事故造成的一切费用由甲、乙双方按各自所得利润比例分摊。因此该款重庆六建公司应支付杰诚消防公司72000元（12万元×60%），由于双方已明确该款的承担比例，故该款不应计入成本进行分摊。7、重庆六建公司提出的水电费。因双方合同并未约定，但杰诚消防公司自愿认可6万元，故一审法院予以尊重，且将该款计入成本。8、重庆六建公司提出的营业税金。因杰诚消防公司认可225981.87元，故该款应计入成本。9、重庆六建公司提出的塔机、施工电梯、工人工资、安全文明施工费、临时设施费、规费、企业所得税等，因重庆六建公司提出的上述费用，均未在合作协议中明确约定应当计入成本，故对重庆六建公司提出的上述费用应计入成本的抗辩理由，一审法院不予采信。综上，应计入成本的费用为1、2、3、7、8项共计4511720.87元；重庆六建公司应报销给杰诚消防公司的费用为2、3、5、6项共计132649.25元。因此双方合伙期间的利润金额为2213930.27元（6725651.14元-4511720.87元），根据合作协议约定的比例，杰诚消防公司应获得的利润为885572.11元（2213930.27元×40%）。一审庭审中，重庆六建公司提出由于发包方尚预留了2.5%的质保金未支付，故该部分金额现在未达到支付条件。一审法院认为，根据原重庆六建公司双方合作协议“11、工程工期、决算办理、维修保养均以甲方与建设单位签订的主合同及补充协议执行。……四、……2、本协议终止时间为工程竣工决算，甲方支付利润完毕，除有关保修条款仍然生效外，其他条款即告终止，保修期满后，有关保修条款终止。根据施工合同精神，质保期满后，本协议自动终止”，可以看出对消防工程的质保期也应与主合同一致，而本案消防工程于2013年12月16日竣工验收，根据主合同质保期为“承包人在发包人处预留本工程竣工结算总价款的5%作为承包人的质保金，工程保修期到2年时无质量问题发包人向承包人支付质保金的50%，到5年保修期满时如无工程质量问题，发包人应向承包人支付质保金的50%”，因此剩余的2.5%的质保金于2018年12月16日才到期，故重庆六建公司目前也尚未收到该款，一审法院对重庆六建公司的抗辩理由予以采信。即在杰诚消防公司应获得的利润中应扣除2.5%的质保金22139.30元（885572.11元×2.5%），该款应在质保期满后才满足支付条件，即目前杰诚消防公司应获得的利润为863432.81元（885572.11元-22139.30元）。至于杰诚消防公司请求的资金占用利息问题。一审法院认为：对于未报销的费用中，机械折旧费补偿款须待结算完成后方能确定，故该部分不应计息。而对于杰诚消防公司垫付的材料费、管理人员工资、工伤款共计99021元，由于双方在合作协议中并未约定杰诚消防公司垫资的利息，但重庆六建公司拖延报销必然对杰诚消防公司的资金造成利息损失，故应当从杰诚消防公司起诉之日（2017年1月4日）起参照人民银行同期贷款利率计算至付清之日止。对于杰诚消防公司请求的利润款的资金占用利息，由于在杰诚消防公司起诉时该结算款尚未完全支付给重庆六建公司，故对杰诚消防公司该项诉求一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、重庆六建公司于原审判决生效之日起十日内支付杰诚消防公司应报销的费用132649.25元；二、重庆六建公司于原审判决生效之日起十日内支付杰诚消防公司应报销的费用的资金占用利息（以99021元本金为基数，参照人民银行同期贷款利率从2017年1月4日起计算至付清之日止）；三、重庆六建公司于原审判决生效之日起十日内支付杰诚消防公司合作利润分配款863432.81元；四、驳回杰诚消防公司的其他诉讼请求。案件诉讼费7860元，由杰诚消防公司承担1730元，由重庆六建公司承担6130元。本院二审中，当事人未提交新的证据。另，重庆六建公司二审明确陈述其对一审判决第一项、第二项无异议，仅对一审判决第三项不服，认为仅应支付利润分配款24万元左右，应增加的成本费用分别为塔吊费16401.88元、电梯费用18911.42元，职工工资664100元、安全文明施工费274528.93元和企业所得税等费用，合计130万元左右。对于企业所得税，重庆六建公司未提出具体的金额。重庆六建公司称上述费用虽然未在《项目合作协议》中明确约定，但根据交易惯例应计入成本，但并未举示直接能够证明本案合作协议所涉消防工程所产生的塔吊费、电梯费、安全文明施工费、职工工资等得到双方一致确认的具体金额的书面证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”。本案二审中，重庆六建公司上诉主张除了一审认定的项目成本外，还应另外将塔吊费16401.88元、电梯费用18911.42元，职工工资664100元、安全文明施工费274528.93元和企业所得税等费用计入成本，共计130万元左右。对此，本院评判认为：首先，重庆六建公司应对自己的上诉主张所依据的事实承担举证证明责任。在本案一审、二审中，重庆六建公司所举示的证据均不足以直接证明双方合作的消防工程产生的塔吊费、电梯费、安全文明施工费、职工工资的具体金额，重庆六建公司二审主张的成本费用金额均是其单方计算，并未得到合作相对方的确认。对于企业所得税是否应计入成本，本院认为，企业所得税的计税依据就是净利润，在本案成本费用存在争议的情况下，预先将企业所得税加入成本明显不当，并且该企业所得税系重庆六建公司依法应向国家承担的纳税义务，由杰诚消防公司分摊缺乏依据。故重庆六建公司二审主张应另外计入成本费用130万元左右依据不充分，本院不予支持。其次，双方签订的《项目合作协议》约定塔吊、施工电梯由重庆六建公司提供杰诚消防公司使用，同时仅约定了杰诚消防公司人员的工资费用计入成本。重庆六建公司二审亦明确认可其主张的塔吊费、电梯费、安全文明施工费、职工工资、企业所得税等均无明确约定，只是根据交易惯例来主张。对于交易惯例的存在，重庆六建公司应承担举证证明责任，重庆六建公司在本案中并未举示证据证明双方存在多次合作并存在所谓交易惯例。另，二审中，重庆六建公司认为机械折旧费和工伤赔款也应计入成本费用，对此，本院认为，机械折旧费和工伤赔款系《项目合作协议》明确约定了费用承担的具体方式，并且已经进行了分摊，不应再计入成本重复分摊。基于上述分析，重庆六建公司上诉理由依据明显不足，本院不予支持。综上所述,根据现有证据，重庆六建公司的上诉理由依据不足，不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审诉讼费负担维持不变。二审案件受理费7860元由重庆第六建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈秀良审 判 员  王丽丹代理审判员  吴跃辉二〇一七年十二月十三日书 记 员  邹春蕾