福建省福州市中级人民法院行 政 判 决 书(2017)闽01行终603号上诉人（原审原告）郑年萌，男，汉族，1948年12月15日出生，住福建省福清市。被上诉人（原审被告）福清市卫生和计划生育局，住所地福建省福清市音西街道福塘路23号。法定代表人陈国华，局长。委托代理人吴文深，福建鼎轩律师事务所律师。上诉人郑年萌因诉被上诉人福清市卫生和计划生育局行政处罚一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102行初160号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院查明，被告于2017年3月3日对原告作出融卫医罚字〔2017〕004号《行政处罚决定书》（以下简称2017-4号《处罚决定》），主要内容为：本机关依法查明被处罚人郑年萌未经批准擅自开办医疗机构行医的行为，以上事实有《现场笔录》1份、《询问笔录》2份、现场照片6张、身份证复印件、《听证笔录》1份、《医师执业证书》复印件1份为证。被处罚人违反了《中华人民共和国执业医师法》（以下简称《执业医师法》）第十九条的规定，现依据《执业医师法》第三十九条的规定，决定予以：1、罚款人民币五千元整；2、吊销医师执业证书；3、没收违法所得贰佰元整；4、责令立即停止诊疗行为；5、没收中药饮片壹箱。罚款于收到本决定书之日起15日内缴至中国建行福清支行，以及逾期不缴纳罚款依据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第五十一条第（一）项的规定，每日按罚款数额的3%加处罚款。并告知被处罚人申请复议和提起诉讼的权利及法定期限。原告系退休主治中医师，于1999年5月1日取得中医执业医师资格，原执业地点（批准日期为2016年1月18日）为福清市江阴圣济堂药店中医坐堂医诊所。2016年12月5日，被告接到信访局12345平台投诉，称原告在福清市××镇下保村以“郑年萌中医诊所”名义无证行医。被告接到举报后，到达原告经营场所进行现场检查、制作现场笔录、收集现场证据、作出《卫生监督意见书》、封存中药饮片一箱，并于同日对原告涉嫌无证行医行为予以立案调查。2016年12月7日，原告接受被告询问，制作了《询问笔录》。2016年12月8日，被告制作《案件调查终结报告》。2017年2月7日，被告制作《合议笔录》。2017年2月20日，被告作出《行政处罚事先告知书》。2017年2月22日，被告对原告制作《询问笔录》，告知听证的权利，并制作、送达《行政处罚听证通知书》。2017年3月2日，应原告申请，被告组织听证让原告进行陈述、申辩，同日经综合评议制作《听证意见书》。2017年3月3日，被告作出2017-4号《处罚决定》，同日送达原告。另，原告于2017年1月10日向被告申请“医疗机构设置审批”许可，申请设立“福清江阴郑年萌中医诊所”。一审法院认为，本案争议焦点一：原告主张被告依据《执业医师法》作出的行政处罚适用法律错误，处罚畸重，主张适用《中华人民共和国中医药法》设立中医诊所只须备案无须审批，不受《医疗机构管理条例》及其实施细则之审批限制，而且纵使应予处罚则处罚幅度也应适用《医疗机构管理条例》第四十四条之规定。关于此点，《执业医师法》第十九条第一款规定：“申请个体行医的执业医师，须经注册后在医疗、预防、保健机构中执业满五年，并按照国家有关规定办理审批手续；未经批准，不得行医。…”以及第三十九条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”，本案原告虽有执业医师资格，但未经批准擅自开办医疗机构行医的事实属实，根据上述法律规定应当予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款及对医师吊销其执业证书。上述规定中“对医师吊销其执业证书”显然不属于行政机关可以行使自由裁量权的范畴，而处罚款5000元本身已是行政机关根据原告的违法情节，予以酌情在十万元基准之下从轻处罚。原告主张适用的《中华人民共和国中医药法》在被告作出被诉行政行为时尚未施行，依法不能适用；而《医疗机构管理条例》与《执业医师法》相比系下位法和旧法，两者相冲突时，应当适用上位法、新法，即《执业医师法》，故本案被告对原告作出的行政处罚适用法律正确，并未超过法定幅度，量罚适当。争议焦点二：被告作出的行政处罚决定是否违反一事不再罚原则。关于此点，原告认为被告作出《卫生监督意见书》要求原告停止开展诊疗活动，而原告已然关门停业，因此认为被告再行处罚违反了一事不再罚原则。一审法院认为，被告作出的《卫生监督意见书》符合《行政处罚法》第二十三条：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”之规定，属于行政监督行为，具有事后救济性，从性质和作用上均有别于行政处罚的种类之一的“责令停产停业”，被告作出的行政处罚决定并不违反一事不再罚原则。争议焦点三：原告认为被告未在法定期限内履行行政许可职责，导致原告被处罚，被告过错在先，不应当将责任归责于原告。本案中原告未经批准擅自开办医疗机构行医并屡次被举报，被告亦分别于2016年11月7日、2016年12月5日两次作出《卫生监督意见书》进行监督，但原告并未停止诊疗行为，且迟至2017年1月10日才向被告提出申请“医疗机构设置审批”许可，而该时被告已经对其无证行医行为予以立案，故原告该主张不予支持。综上所述，被告在接到投诉后对原告的违法事实经过调查取证，告知原告相应权利、听取了原告陈述和申辩，经过合议、评议，作出的2017-4号《处罚决定》，认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告的诉请缺乏事实与法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告的诉讼请求。案件受理费50元由原告负担。上诉人郑年萌不服一审判决，向本院提起上诉称，一、被上诉人未在法定期限内履行行政许可职责过错在先，事实理由充分，一审法院未予认定，应予纠正。一审法院以上诉人已被立案为由不予支持上诉人的主张无法律依据。1、上诉人向被上诉人申请设置医疗机构的时间与被上诉人作出处罚决定的时间间隔将近两个月；2、根据被上诉人在《福清市（卫生类）受理承诺单》的承诺、《医疗机构管理条例》第十二条、《中华人民共和国行政许可法》第四十二条的规定，被上诉人应自受理之日起二十日内最迟不超过三十日内即最迟应在2017年2月8日作出是否许可的决定并告诉上诉人，但被上诉人于2017年4月6日才以上诉人被吊销执业证书为由作出不予许可决定，严重违法；3、正在接受行政处罚调查并不属于不予设置医疗机构和延长审批期限的法定情形；4、上诉人主观上不存在非法开设医疗机构行医的主观故意，根据《行政处罚法》第二十七条第二款的规定，上诉人违法行为轻微并及时纠正，也未造成危害后果，完全符合不予处罚的条件，被上诉人吊销上诉人医师执业证书明显不当，应予以撤销。二、一审法院认为“对医师吊销其执业证书”不属于行政机关可以行使自由裁量权的范畴，认定错误。1、由《行政处罚法》第四条第一款、第二款和《福州市规范行政处罚自由裁量权规定》第五条可知，行政机关在作出行政处罚时应考虑违法行为的事实、性质、情节及社会危害性；2、由《关于印发的通知》（榕政办[2010]113号）第四条、第十六条可知，福州市网上行政处罚项目及自由裁量权标准均系经福州市人民政府法制办审核通过，根据《行政处罚法》第十三条规定，福州市人民政府有权对自由裁量权作出具体规定，福清市应予以遵守；3、上诉人的违法情形属于情节轻微，根据福清市行政处罚大厅公布的被上诉人（权利编号FQ01WS-CF-0321）针对“未经批准擅自开办医疗机构行医或非医师行医的，情节轻微，未造成后果”的自由裁量权标准为“没收其违法所得及药品、器械，予以取缔，并罚5000元”，可知，情节轻微一档适用罚款5000元，但被上诉人同时又适用情节较重才适用的吊销医师执业证书的处罚，明显超越自由裁量权，处罚失当。三、被上诉人作出被诉处罚决定违反法定程序，一审法院未予认定，违反法律规定。1、根据《卫生行政处罚程序》（卫生部令第53号）第二十五条的规定，被上诉人应对上诉人涉及的违法事实、性质、情节及社会危害程序进行全面合议，但被上诉人在合议时对上诉人的违法事实的性质、情节以及社会危害程序均未作出合议，导致处罚畸重，违反法定程序；2、根据《卫生行政处罚程序》第二十七条第一款、第二款以及《行政处罚法》第三十八条第二款的规定，对上诉人作出吊销医师执业证书的行政处罚涉及上诉人执业资格的丧失，对上诉人的权益产生重大影响，属于较重行政处罚，应当经过被上诉人负责人集体讨论决定、审批后方可作出，被上诉人负有证明义务，但被上诉人未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第七十条第一款第（三）项之规定，应予以撤销。请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人福清市卫生和计划生育局辩称，一、上诉人主张答辩人未在法定期限内履行行政许可职责存在过错，缺乏依据，也不能作为上诉人之前违法行为处罚的抗辩理由。上诉人未经批准擅自开办医疗机构行医并屡次被举报，答辩人于2016年11月7日、12月5日两次作出《行政监督意见书》，并于2016年12月5日对上诉人无证行医的行为予以立案，期间上诉人未停止诊疗行为，直至2017年1月10日才向答辩人提出申请医疗机构设置审批许可。上诉人无证行医被立案查处，答辩人作出处罚决定事实清楚。上诉人提出申请不影响本案行政处罚决定的作出，且本案被诉处罚决定是否成立应是医疗机构设置审批是否许可的前提，上诉人主张要先进行医疗设置机构审批是错误的。二、上诉人无证行医的行为应当依据《执业医师法》第三十九条的规定进行处罚，不存在行政机关可以行使自由裁量权的条款规定。《执业医师法》第三十九条中吊销医师执业证书是同时适用的，并没有情节轻微可以免除该项处罚的规定。且答辩人于2016年11月30日在官网上发布公告《福清市卫生和计划生育局关于修改福清市自由裁量权FQ01WS-CF-0321的报告》，已确定上诉人无证行医的行为适用该条的规定。三、答辩人对上诉人作出处罚决定，程序合法。答辩人于2016年12月5日立案，认定上诉人违反《执业医师法》第十九条的规定，组织相关领导及工作人员进行集体讨论合议，并组织听证，最终作出本案被诉处罚决定。一审庭审中，答辩人已经提交了“案件调查终结报告、听证笔录、听证意见书”等相关证据材料，证明被诉处罚决定程序合法。因此，上诉人主张答辩人未进行负责人集体讨论决定、审批缺乏依据。请求：驳回上诉，维持原判。一审中双方当事人提交的证据和法律依据均已随案移送本院。经审查，相关证据均经一审开庭质证。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《医疗机构管理条例》第十五条“医疗机构执业，必须进行登记，领取《医疗机构执业许可证》。”和第二十四条“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。”的规定，上诉人理应先申请并取得《医疗机构执业许可证》后方可开展诊疗活动。上诉人在未取得医疗机构执业许可的情况下开展诊疗活动被举报和查处，被上诉人认定上诉人未经批准擅自开办医疗机构行医的行为事实清楚。即便上诉人在被上诉人作出行政处罚决定期间取得医疗机构执业许可，也不能否认其在被上诉人查处之时上诉人擅自开办医疗机构行医的事实，上诉人认为被上诉人不履行职责过错在先的主张没有事实和法律依据，不予支持。《执业医师法》第十四条第一款规定：“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。”因此，上诉人作为执业医师，理应在其注册登记的执业地点福清市江阴圣济堂药店执业，变更执业地点应按照《执业医师法》第十七条和第十三条的规定，到准予注册的卫生行政部门办理变更注册手续。但上诉人明显未遵守上述规定，在未取得执业许可的医疗机构开展诊疗活动，应受到作为执业医师方面的处罚。《执业医师法》第三十九条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该规定中针对执业医师的处罚为吊销执业证书，且未规定有轻微、一般、严重等不同的情形以及相对应的不同处罚措施，故一审法院认定吊销医师执业证书不属于行政机关可以行使自由裁量权的范畴正确。上诉人主张被上诉人超越自由裁量权进行处罚没有法律依据，不予支持。被上诉人提供的证据可以证实上诉人无证行医、现场查获中药饮片一箱的事实，上诉人于2016年12月17日的询问笔录中陈述其所得为200元左右，故被上诉人决定对上诉人罚款5000元、吊销医师执业证书、没收违法所得200元、责令立即停止诊疗行为以及没收中药饮片一箱符合《执业医师法》第三十九条的规定。本案中上诉人的违法事实清楚，不属于情节复杂的情况，也不属于重大违法行为，上诉人以处罚对上诉人权益有重大影响为由主张被上诉人应依照《卫生行政处罚程序》第二十七条第二款和《行政处罚法》第三十八条第二款的规定需经负责人集体讨论决定没有事实根据，不予支持。被上诉人提交的合议记录可以证明承办人于本案调查终结后进行了合议，合议之时承办人汇报了上诉人的违法事实、拟作出的处罚措施等，合议人员签字确认，符合《卫生行政处罚程序》第二十五条第一款：“承办人在调查终结后，应当对违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度进行合议并作好记录，合议应当根据认定的违法事实，依照有关卫生法律、法规和规章的规定分别提出下列处理意见：……”的规定。承办人起草行政处罚决定书文稿报送审批系内部程序，未对上诉人的权利义务造成影响，而且被上诉人的负责人于听证意见书上对于听证人员的意见签署同意。因此，上诉人主张被上诉人作出被诉处罚决定程序违法的理由没有事实依据。综上，上诉人的上诉请求和理由均不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人郑年萌负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈学凯审 判 员 王小倩审 判 员 郑 鋆二〇一七年十二月十一日法官助理 林 华书 记 员 陈佳怡附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。