北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2017）京民再112号再审申请人（一审被告、二审上诉人）:佩德罗软木制品（北京）有限公司，住所地北京市通州区。法定代表人：张微，总经理。委托诉讼代理人：邓立臣，北京融尚律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）:中蓝国际化工有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：杨洪斌，总经理。委托诉讼代理人：陈坚，北京市中通策成律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏立，北京市法大律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）:北京吉安亿达贸易有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：冯学荣，董事长。委托诉讼代理人：冯林婷，北京市聚信律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋晓军，北京市聚信律师事务所律师。一审被告：刘淼，男，1981年10月11日出生，住北京市东城区。再审申请人佩德罗软木制品（北京）有限公司（以下简称佩德罗公司）因与被申请人中蓝国际化工有限公司（以下简称中蓝公司）、北京吉安亿达贸易有限公司（以下简称吉安公司）、一审被告刘淼委托代理进口合同纠纷一案，不服北京市第三中级人民法院（2015）三中民终字第09804号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年12月29日作出（2016）京民申2310号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人佩德罗公司的委托诉讼代理人邓立臣，被申请人中蓝公司的委托诉讼代理人陈坚、魏立，被申请人吉安公司的委托诉讼代理人冯林婷到庭参加诉讼，一审被告刘淼经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佩德罗公司申请再审称，一、原审判决认定违约金3000万元过高，违反合同法相关规定；二、原审判决适用《担保法》、《民事诉讼法》错误，合同编号为12CBIC-JAI04JA-B2的100万欧元备用信用证的借款合同不属于进出口代理合同，也就不属于委托代理进口协议范围，依法应单独起诉；三、中蓝公司变更委托代理合同履行方式，在吉安公司不支付货款及相关费用的情况下仍然向吉安公司交货，导致申请人的担保责任加重；四、原审判决对最高额保证责任范围确定有误，申请人对担保合同成立前形成的债务不应承担担保责任；五、佩德罗公司办理抵押登记时备案的主债权合同是《购销经济合同》，并非本案诉争的中蓝公司对吉安公司在进口代理协议及补充协议项下的债权，中蓝公司依法不享有优先受偿权。综上，一、二审判决认定事实和适用法律错误，审判程序违法，请求予以撤销，发回重审。中蓝公司辩称，吉安公司始终拖欠依据《委托代理进口协议》约定应支付的款项本金，按照合同约定的违约金标准计算至起诉之日违约金已超过1亿元，中蓝公司考虑双方长期友好合作关系仅主张违约金3000万元合理合法；涉案合同编号为12CBIC-JAI04JA-B2的100万欧元备用信用证合同本就属于中蓝公司与吉安公司签订的《委托代理进口协议》项下合同，开立信用证业务本身就属于佩德罗公司担保责任范围；中蓝公司在吉安公司未支付部分货款情况下放货，并不属于增加吉安公司债务，且佩德罗公司明知并予以认可，佩德罗公司不存在任何免责事由；佩德罗公司的保证责任并非仅有1597万元，而是中蓝公司、吉安公司之间的代理进口及对外开立信用证的全部业务；中蓝公司对佩德罗公司所有并设定抵押的抵押物享有优先受偿的抵押权。请求维持原判。吉安公司辩称，原审判决认定事实及适用法律正确。3000万元违约金过高，请求法院予以调整。涉案合同编号为12CBIC-JAI04JA-B2的100万欧元备用信用证合同虽然属于融资性质，但是也属于佩德罗公司承诺担保的信用证业务范围。佩德罗公司为中蓝公司和吉安公司的委托代理进口合同等经济往来提供的是不可撤销连带责任担保，并办理了最高额抵押登记，应对中蓝公司承担担保责任。中蓝公司向一审法院起诉请求判令：1、吉安公司支付《委托代理进口协议》及系列《补充协议》约定的代垫货款、货物处置损失款、备用信用证款项、关税、增值税、仓储费、海关费用、银行费用、进口代理费等合计37989220.66元；2、吉安公司支付违约金3000万元；3、中蓝公司就上述1、2项诉讼请求金额对佩德罗公司抵押房产折价、拍卖、变卖所得价款优先受偿，如所得款项不足清偿，则不足部分由佩德罗公司承担连带清偿责任；4、中蓝公司就上述第1项中7926690.34元以及相应的逾期付款违约金对刘淼抵押房产拍卖所得价款优先受偿，如拍卖所得款项不足以清偿，则不足部分由刘淼承担连带清偿责任；5、本案诉讼费用由被告负担。北京市朝阳区人民法院一审查明：2010年5月4日，中蓝公司作为甲方与作为乙方的吉安公司签订编号为10CBIC-JAI01JA的《委托代理进口协议》一份。双方约定乙方委托甲方代理进口货物；交货方式为CIF，运输方式为海运；对外支付方式为90天远期不可撤销L/C;甲方按进口合同的数量，向乙方收取进口合同总金额1.0%的代理手续费，汇率按当时美元汇率结算；乙方在本合同签订后5个工作日内，向甲方支付信用证总金额20%的货款作为代理进口保证金；乙方须在货物进口报关前5个工作日以内，将信用证项下总货款相应的关税、增值税及全部代理手续费和报关清关费用汇入甲方指定的银行账户；如乙方不能在规定的时间内付清上述全部款项，甲方有权对全部货物进行处置；如果处置货物的款项还不能弥补此项合同所产生的各项费用，差额部分仍由乙方负责；进口货物通关后:无论乙方是否提货，最迟不晚于远期信用证实际到期付款日前5天，乙方均应付清所有货款及相关费用；在乙方没有付清全部货款之前，此协议项下的货物所有权为甲方所有，乙方向甲方支付的人民币，应按约定的价款以美元对人民币1：6.85的汇率支付，最后则以信用证支付的银行最后结账日的国家外汇牌价为准进行结算；如果乙方未按本合同规定，支付前述货款及有关款项，除应及时补交有关款项外，还应向甲方支付相应款项的逾期付款违约金，利率按每日千分之二计算；如欠款超过30天，从第31天起，乙方应向甲方支付违约金，按每日千分之五计算；甲方以自己的名义代乙方与外方(详见进口合同卖方)签订进口合同，甲乙双方确认，在任何情况下，甲方只是接受乙方委托办理外贸代理业务，甲方对外签订的合同中的条款，经乙方确认，由甲方代表乙方签订外贸合同；甲方在乙方书面授权范围内，以自己的名义与外商签订进口合同，并向乙方提交进口合同副本，在收到乙方保证金后按进口合同规定对外开立信用证；甲方代理乙方进口货物规格、包装、数量及价格等最终应以进口合同为准；甲方可根据本协议或乙方书面要求与外商洽商变更进口合同；甲方负责进口货物的报关、报检、仓储等；根据乙方的委托，在报关后至乙方提货前妥善保管货物，但因此发生的运输、保险、仓储等所有费用由乙方承担；甲方负责开证、买汇、收单、寄单，并将对外付款的期限，到货情况等及时以书面形式通知乙方；甲方在乙方未能按本合同规定按期付清关税、增值税、货款、代理手续费及其他应付款项的情况下，乙方承担由此造成的一切损失，甲方视情况有权终止本协议和进口合同，并有权将进口合同货物单证下的货物予以处理，所得款项及代理进口保证金用以抵扣进口货款、税金、代理费及其他费用、利息等，尚不足抵扣的，乙方仍应予以补足赔偿；乙方需按期支付代理进口保证金并承担汇率风险，如不能按期支付代理进口保证金而影响甲方对外开立信用证，承担相关责任和损失，乙方需按协议规定的期限内付清货款、代理手续费，并及时付清进口合同履行中发生的关税、增值税、报关、商检、银行、保险、仓储等相关的费用，逾期承担相应责任和损失；本协议一式二份，经双方签字、盖章后生效，有效期为一年，在协议到期前3个月内，如双方无书面要求终止协议，则该协议自动延长至下一年，并以此类推。2010年11月17日，中蓝公司作为甲方，与作为乙方的吉安公司签订编号为10CBIC-JAI01JA-B1的《委托代理进口协议补充协议》，约定甲方为乙方开立1000000欧元的对外银行付款保函，保函有效期为自开立之日起一年；乙方向甲方提供等价值的资产，作为甲方对外开立银行付款保函的抵押保证；非甲方原因，造成银行保函索赔的，由乙方承担因此而产生的一切经济责任；附件为（X京房权证东私字第XX**号）《房屋所有权证》及相应房产评估报告书。2010年12月7日，刘淼为中蓝公司出具承诺书一份，承诺兹有本人刘淼(身份证号:×××)现同意用本人名下的坐落在北京市东城区东直门外小街甲2号A座1203号(X京房权证东私字第XX**号)以及北京市东城区东直门外小街甲2号A座1904号(X京房权证东私字第XX**号)房屋为中蓝公司（以下简称甲方)与吉安公司(以下简称乙方)之间签订协议（协议编号:10CBIC-JAI01JA-B1)外贸业务中银行保函项目提供抵押担保，具体抵押担保内容如下:乙方委托甲方代理外贸进口业务，甲方为乙方向国外开立银行保函和信用证，用于进口货物产品在国内销售；抵押担保方刘淼愿将上述两套房产作为抵押，用于甲方为乙方向国外开立银行保函的担保；甲乙双方认可的信用范围内，无论何种原因造成乙方无法在规定的期限内偿还甲方代理进口支付货款(经过双方协商未能解决分歧的情况下，刘淼在此承诺将无条件的把上述两套房产交由甲方处理，作为替甲方偿还货款，赔偿甲方所受的损失；同时声明，抵押方在抵押上述两套房产期间对抵押的房地产承担保险及养护维修，负有保证抵押房地产完好无损的责任;抵押期间，抵押方不得擅自转让、买卖、再抵押或以其他方式处理，未经乙方书面同意，产生上述行为均属无效；抵押方为甲方提供的抵押担保仅限于上述两套房产，不涉及也不承担任何其他替甲方为乙方还款的义务和责任。后刘淼于2011年3月28日就上述两套房产为他项权利人中蓝公司办理了债权数额为620万元的一般抵押他项权利证书。2012年2月22日，吉安公司向中蓝公司提交《申请书》一份，申请将备用信用证延期一年，2012年4月20日，中蓝公司作为甲方与作为乙方的吉安公司签订编号为12CBIC-JAI04JA-B2的《委托代理进口协议补充协议》，约定甲方为乙方开立EUR1000000的对外银行融资性备用信用证；本补充协议有效期与双方2010年5月4日签订的《委托代理进口协议》10CBIC-JAI01JA有效期同步，并随其自动延期或终止（备用信用证有效期终止后）。2013年3月20日，吉安公司又申请中蓝公司将上述信用证延期一年。吉安公司认可此后备用信用证额度已经被外方使用，在此项下尚欠中蓝公司7926690.34元。中蓝公司主张备用信用证系对原银行保函的延续，其已经将上述情况告知刘淼，但未向本院提交证据予以证明，刘淼对此不予认可。2012年12月30日，中蓝公司作为甲方与作为乙方的吉安公司签订编号为13CBIC-JAI01JA-B1的《委托代理进口补充协议》。双方约定：甲乙方经友好协商同意，就双方2010年5月4日签署的《委托代理进口协议》(协议编号:10CBIC-JAI01JA)中有关内容作修改和补充；就《委托代理进口协议》中第三款第2条修改为，“乙方向甲方支付信用证总金额10%的货款和甲方的不动产（实际价值在1800万以上)作为代理进口保证金”；双方同意，一旦甲方代理进口销售额达到100,000,000元人民币，甲方将按上述总销售额的0.8%，收取乙方进口代理服务费;本补充协议一式二份，经双方签字、盖章后生效；并做为双方所签《委托代理进口协议》不可分割部分，具有同等效力，其有效期与《委托代理进口协议》有效期同步。2013年1月9日，佩德罗公司为中蓝公司出具承诺函，承诺佩德罗公司对中蓝国际化工有限公司与北京吉安亿达贸易有限公司发生进口代理业务进行担保，此担保为不可撤销及连带性担保；佩德罗公司愿意承担吉安公司与中蓝公司发生业务所产生的损失及责任；特此担保。2013年1月16日，中蓝公司作为甲方，佩德罗公司作为乙方，吉安公司作为丙方共同签署编号为13CBIC-JAIDB01的《担保函》一份，三方约定：经友好协商，现就乙方为甲丙两方间经济业务活动做如下担保;乙方在此承诺，以其名下土地(土地证号:京通国用(2012出)第001**号)及房产(房产证号:京房权证通字第XX**号)对甲方与丙方代理进口及对外开立信用证业务进行第三方经济责任担保；关于甲乙两方签订的购销经济合同(合同编号:13CBIC-JAIOX01)所列产品名称，数量，价格，货物总价等内容均仅作为在北京市通州区房屋管理局办理土地、房屋抵押手续使用，不作为实际购销经济合同执行，甲方对此购销经济合同不承担责任和义务；乙方将上述资产抵押给甲方，并且在甲方与丙方进行的任何业务活动中，如果丙方给甲方造成欠款和任何经济损失，乙方承担直接连带经济责任，负责偿还丙方给甲方造成的一切经济损失。2013年1月25日，佩德罗公司以其所有的坐落于通州区永乐经济开发区的房产(房产证号:京房权证通字第XX**号)为他项权利人中蓝公司办理了债权数额为8090万元的最高额抵押他项权利证书。在办理抵押登记时向通州区房屋登记管理部门备案的主债务合同为编号为13CBIC-JAIGX01的购销经济合同，供方为中蓝公司，需方为佩德罗公司，合同约定由中蓝公司向佩德罗公司出售二甘醇、软木塞等商品，货款总额为8090万元；备案的抵押合同编号为13CBIC-JAIFW01，抵押人为佩德罗公司，抵押权人为中蓝公司，抵押担保范围为主合同项下佩德罗公司向中蓝公司购销总额8090万元。2013年8月14日，中蓝公司作为甲方，吉安公司作为乙方，佩德罗公司作为丙方签订编号为13CBIC-JAI01JA-0814补的《补充协议》，载明甲乙双方分别于2010年5月4日和2012年9月12日签订了《委托代理进口协议》(协议号:10CBIC-JAI01JA)和《委托代理进口协议补充协议》(协议号:12CBIC-JAI04JA-B3)。另:丙方愿意为甲乙两方间上述协议所述的经济业务活动做担保，以其位于通州的房产和土地进行担保，该担保为不可撤销及连带性担保，为此，丙方向甲方出具了承诺函，承诺愿意承担甲方和乙方发生业务所产生的损失和责任；由此甲、乙、丙三方共同签订了2013年1月16日《担保函》(编号:13CBIC-JAIDBO1)，并在北京房地产机构办理了丙方财产抵押手续(丙方所有的位于通州永乐经济开发区的一处房产，面积6238.61平米，产权证号:京房权证通字第XX**号，土地证号:京通国用(2012出)第001**号，面积26701.79平米，座落通州永乐经济开发区；为解决乙方拖欠甲方货款问题，甲乙丙三方经协商达成一致意见，签订本协议，三方均同意按下列步骤操作执行，以便甲乙双方进口业务得以继续进行；乙方将于2013年10月1日前提取全部本协议附件一中的货物，乙方按附件一中列明货物批次支付任何一批货物的相应款项后，甲方应及时配合乙方提货，以上所涉款项包括各批次货物的货款，银行费、甲方垫付税款滞纳金及代理费及甲乙双方原签订的《委托代理进口协议》所约定的应付款项和其他费用，乙方支付方式包括:由甲方认可的银行开出的国际信用证、国内信用证、银行承兑汇票、汇票等，乙方就每票货物项下支付的10%的开立信用证保证金，不应计算在每票货款中，待乙方提取委托甲方进口的最后一笔货物时，乙方交付的所有保证金用于补足乙方最后一批货物应付款项，即乙方先前支付的每票货物的保证金用于补足最后提取货物的货款(尚未提货的合同部分详见附件一）；对于甲方代理进口的硫磺产品（甲方合同号:13CBIC-JAIH10，外方合同号WIE-WJB-SUL-130129-1A)，甲方同意压货处理，所产生的相关费用均由乙方承担，但乙方须在2013年11月20日之前将硫磺提完并付清货款，否则甲方有权按《委托代理进口协议》约定处理货物以弥补损失；本条约定的硫磺产品的提货事宜不作为本协议中约定的解除抵押物手续的前提条件，但在办理解除抵押物手续前，乙方需补足货物差价的应付款项，同时，乙方应增加保证金，该保证金不得低于此货物应付货款的20%，乙方同意向甲方付清甲方根据甲乙双方签订的12CBIC-JAI04JA-B3《委托代理进口协议补充协议》对外借贷的50万欧元现金的全部款项；经核算，在乙方未支付应付款项的情况下，甲方已给乙方放货五票化工产品(详见附件二)，总计款项约为3050万元人民币，现乙方仅支付1453万元人民币，乙方尚欠应付款项约为人民币1597万元(注:以实际发生数字为准)，乙方承诺在2013年10月1日前支付所欠款项，为此，丙方愿承担保证责任；甲乙双方及乙方的保证人刘淼就原担保事宜签订担保函并办理公证手续；甲乙丙三方同意在以上各步骤全部按本协议约定执行完毕后，甲方与丙方办理解押手续；本协议自甲乙丙三方签字盖章后生效，一式三份，三方各执一份，具有同等效力；本协议内容与原甲、乙、丙三方、或双方之间所签协议不一致的部分，以本协议为准。附件一为未付款提货合同部分清单，合同号为13CBIC-JAIH07的合同欠款4072000元；合同号为13CBIC-JAIH03的合同欠款4140000元；合同号为13CBIC-JAIH06的合同欠款4065000元；合同号为13CBIC-JAIH08的合同欠款4079000元；合同号为13CBIC-JAIH0413的合同欠款1834000元；合同号为13CBIC-JAIH10的合同欠款11008000元；合同号为13CBIC-JAIH0415的合同欠款7093000元；合同号为13CBIC-JAIH0416的合同欠款7429500元，合计43720500元。备注为以上结算金额数据，均以银行实际结算金额为准。附件二为已提货未付款合同情况总表，合同号为13CBIC-JAIH02的合同欠款6755000元；合同号为13CBIC-JAIH05的合同欠款6044000元；合同号为13CBIC-JAIH04的合同欠款6234000元；合同号为13CBIC-JAIH09的合同欠款5864000元；合同号为13CBIC-JAIH0414的合同欠款5603000元，合计30500000元。备注为以上结算金额数据，均以银行实际结算金额为准。在本案审理中，中蓝公司主张在本案进出口委托代理协议项下与吉安公司发生了多笔进出口代理业务，吉安公司未按合同约定支付代垫货款、税费及支付代理费，中蓝公司处置了部分进口货物，在吉安公司未付款的情况下依吉安公司申请也交付了部分货物，现仍有欠款未偿还的进出口代理合同合同号及数额分别为：合同号为CBIC1217的合同共发生费用5134718.45元，已付443657.18元，欠款4691061.27元；合同号为13CBIC-JAIM04的合同共发生费用1441948.19元，已付100000元，欠款1341948.19元；合同号为13CBIC-JAIM07的合同共发生费用543962.53元，已付60000元，欠款483962.53元；合同号为13CBIC-JAIH05的合同共发生费用6544788.37元，已付640000元，欠款5904788.37元；合同号为13CBIC-JAIH09的合同共发生费用6399969.87元，已付650000元，欠款5749969.87元；合同号为13CBIC-JAIH0414的合同共发生费用6140378.72元，已付620000元，欠款5520378.72元；合同号为13CBIC-JAIH07的合同共发生费用4797551.86元，已付440000元，处置货物回款4052003.26元，欠款305548.6元；合同号为13CBIC-JAIH03的合同共发生费用4542030.12元，已付484174元，处置货物回款4009133.92元，欠款48722.2元；合同号为13CBIC-JAIH08的合同共发生费用4913773.23元，已付445000元，处置货物回款4054980.51元，欠款413792.72元；合同号为13CBIC-JAIH06的合同共发生费用5844779.64元，已付430000元，处置货物回款4665846.84元，欠款748932.8元；合同号为13CBIC-JAIH10的合同共发生费用13116092.24元，已付1010000元，处置货物回款7252667.2元，欠款4853425.04元；以上欠款合计30062530.32元。除进出口代理业务外，还有前述100万欧元备用信用证项下发生的欠款7926690.34元。吉安公司对上述欠款数额不持异议。佩德罗公司对欠款数额不予认可，称中蓝公司及吉安公司未告知过佩德罗公司实际发生的债权数额。关于前述欠款，吉安公司尚未偿还，佩德罗公司、刘淼亦均未向中蓝公司承担过担保责任。2014年3月26日，中蓝公司提起本案诉讼。在本案审理过程中，经中蓝公司申请，本院于2014年10月11日对佩德罗公司名下坐落于通州区永乐经济开发区的房产（京房权证通字XX**号）及土地[京通国用(2012出)第00152号]采取了诉讼财产保全措施。在本案审理过程中，佩德罗公司、刘淼均表示如法院判决佩德罗公司、刘淼承担担保责任，要求对吉安公司行使追偿权。庭审中，中蓝公司表示关于违约金数额，按照合同约定计算已超过1亿元，且在吉安公司清偿之前仍在持续发生，中蓝公司同意将违约金数额自行调整至3000万元，并放弃主张超出部分违约金的权利，请求法院综合考虑本案合同履行的实际情况，支持中蓝公司关于违约金的诉讼请求。北京市朝阳区人民法院于2015年5月29日作出（2014）朝民初字第16650号民事判决：（一）吉安公司给付中蓝公司合同款37989220.66元；（二）吉安公司向中蓝公司支付违约金3000万元；（三）中蓝公司对佩德罗公司所有的土地证号为京通国用(2012出)第00152号的国有土地使用权及房产证号为京房权证通字第XX**号房屋折价、拍卖、变卖所得价款在本判决第一、二项确定的付款义务范围内享有优先受偿权；（四）如上述第三项所述抵押物折价、拍卖、变卖所得价款不足以清偿本判决第一、二项确定的付款义务，佩德罗公司在不足额范围内承担连带保证责任；（五）佩德罗公司以抵押物承担抵押担保责任或承担连带保证责任后，有权向吉安公司追偿；（六）驳回中蓝公司的其他诉讼请求。佩德罗公司不服一审判决，提出上诉，请求撤销一审判决第二、三、四、五项；依法改判佩德罗公司仅对中蓝公司承担1597万元的保证责任，不承担任何抵押担保责任及其它保证责任；佩德罗公司承担保证责任后，有权向吉安公司追偿；由中蓝公司、吉安公司承担上诉费用。中蓝公司同意一审判决。吉安公司认为违约金过高，但未提出上诉，同意一审其他判决内容。刘淼同意一审判决。北京市第三中级人民法院二审补充查明以下事实：本案中，中蓝公司所主张的欠款涉及到主合同《委托代理进口协议》项下的12份分项合同，包括编号为CBIC1217、13CBIC-JAIM04、13CBIC-JAIM07的软木合同，编号为13CBIC-JAIH05、13CBIC-JAIH09、13CBIC-JAIH0414的二甘醇和乙二醇合同，编号为13CBIC-JAIH07、13CBIC-JAIH03、13CBIC-JAIH08、13CBIC-JAIH06、13CBIC-JAIH10的木浆和硫磺合同，以及关于100万欧元信用证的编号为10CBIC-JAI01JA-B1《委托代理进口协议补充协议》。其中，中蓝公司已将编号为13CBIC-JAIH05、13CBIC-JAIH09、13CBIC-JAIH0414的二甘醇和乙二醇合同项下货物交付吉安公司，中蓝公司将编号为13CBIC-JAIH07、13CBIC-JAIH03、13CBIC-JAIH08、13CBIC-JAIH06、13CBIC-JAIH10的木浆和硫磺合同进行变卖并折抵了欠款。合同编号为CBIC1217、13CBIC-JAIM04、13CBIC-JAIM07的3份软木进口合同涉及的货物仍在中蓝公司处，中蓝公司称只要吉安公司、佩德罗公司按照约定付款，中蓝公司即可交付货物。二审法院查明的其他事实与一审查明事实一致。北京市第三中级人民法院经审理认为：中蓝公司与吉安公司之间签订的《委托代理进口协议》及系列补充协议系出于双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行合同义务。现各方当事人对吉安公司尚欠中蓝公司合同款37989220.66元的事实无异议，则根据佩德罗公司的上诉意见及各方的答辩意见，本案的争议焦点为：一、一审法院审理程序是否违法；二、中蓝公司对佩德罗公司提供的土地和房产的最高额抵押权是否成立；三、佩德罗公司应当承担的抵押责任和保证责任的范围；四、中蓝公司主张的违约金是否应当支持。一、一审法院审理程序是否违法。本案一审不存在一审法院违法剥夺佩德罗公司辩论权利的情形。故佩德罗公司关于一审法院程序违法的上诉请求，缺乏事实及法律依据。二、中蓝公司对佩德罗公司提供的土地和房产的最高额抵押权是否成立。根据中蓝公司、吉安公司、佩德罗公司共同签署的编号为13CBIC-JAIDB01的《担保函》，各方明确约定佩德罗公司以其名下土地及房产对中蓝公司与吉安公司代理进口及对外开立信用证业务进行第三方经济责任担保；各方约定中蓝公司和佩德罗公司在房屋登记管理部门办理抵押登记时备案的《购销经济合同》所列产品名称，数量，价格，货物总价等内容，均仅作为在北京市通州区房屋管理局办理土地、房屋抵押手续使用，不作为实际《购销经济合同》执行，中蓝公司对此《购销经济合同》不承担责任和义务。中蓝公司也已取得了总额为8090万元的最高额抵押担保的他项权利证书，应视为双方之间为吉安公司债务提供担保的抵押合同成立，中蓝公司取得了以佩德罗公司土地及房产作为抵押物的最高额抵押权。《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国物权法》中关于最高额抵押权的相关规定并未对最高额抵押权设立的主债权范围作出强制性的规定。本案的主债权属于一定期间内连续发生代理进口和开立信用证交易，在其上设立最高额抵押权不违反法律、行政法规的强制性规定，亦符合最高额抵押权的立法初衷，故佩德罗公司关于本案主合同债权不适用最高额抵押的意见，本院不予采信。一审法院对于中蓝公司取得以佩德罗公司土地及房产作为抵押物的最高额抵押权的认定正确，本院予以确认。三、佩德罗公司应承担的抵押责任及保证责任的范围。首先，佩德罗公司为中蓝公司出具《承诺函》记载佩德罗公司对中蓝公司与吉安公司发生进口代理业务进行担保，此担保为不可撤销及连带性担保，佩德罗公司愿意承担吉安公司与中蓝公司发生业务所产生的损失及责任；第二，中蓝公司、佩德罗公司与吉安公司签订的《担保函》约定，佩德罗公司将土地及房产抵押给中蓝公司对吉安公司与中蓝公司代理进口及对外开立信用证业务提供经济责任担保，并且在中蓝公司与吉安公司进行的任何业务活动中，如果吉安公司给中蓝公司造成欠款和任何经济损失，佩德罗公司承担直接连带经济责任，负责偿还吉安公司给中蓝公司造成的一切经济损失；第三，中蓝公司已取得了总额为8090万元的最高额抵押担保的他项权利证书，对《担保函》约定的债务取得了以佩德罗公司土地及房产作为抵押物的最高额抵押权，抵押担保的范围为中蓝公司与吉安公司代理进口及对外开立信用证业务。由此可见，佩德罗公司对中蓝公司与吉安公司之间的进口代理及开立信用证业务承担最高额抵押担保责任和最高额保证责任。其中，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用；保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。在8月14日《补充协议》签订之前，中蓝公司已获得了最高额抵押权，且各方就佩德罗公司的抵押担保责任和保证责任进行了约定。而8月14日《补充协议》系在吉安公司到期未能履行付款义务的情况下，各方协商对吉安公司履行期限和付款方式的宽限，其根本目的在于继续、全面履行中蓝公司与吉安公司的《委托代理进口协议》。从该协议的文意及签订目的来看，无法认定各方的真实意思系由佩德罗公司仅对1597万元承担担保责任。虽然该协议约定了如按照该协议的约定执行完毕同意办理解除抵押的手续,但佩德罗公司在该《补充协议》承诺承担几个合同项下的合同欠款的担保责任与其在之前承诺承担的其他担保责任并不矛盾，且现有证据无法认定中蓝公司作为债权人放弃已经成立的担保权利，何况吉安公司未按照《补充协议》的约定支付欠款。因此，佩德罗公司关于其仅应承担1597万元的保证责任的主张，缺乏事实及法律依据。关于佩德罗公司的其他免责事由，除上述抗辩事由外，佩德罗公司主张编号为CBIC1217、13CBIC-JAIM04、13CBIC-JAIM07的软木合同未实际履行，佩德罗公司不应承担担保责任；中蓝公司与吉安公司变更了编号为13CBIC-JAIH05、13CBIC-JAIH09、13CBIC-JAIH0414的二甘醇和乙二醇合同付款方式，扩大了债务和佩德罗公司的责任范围，不同意承担抵押担保责任；关于100万欧元信用证的编号为10CBIC-JAI01JA-B1《委托代理进口协议补充协议》不属于担保范围，不同意承担担保责任，对此，二审法院认为：1、根据《委托代理进口协议》约定，中蓝公司与吉安公司的交易方式系先付款、再交货，在吉安公司未按照约定付款时货物所有权归中蓝公司，中蓝公司有权对货物进行处置。故吉安公司未按照约定付款，中蓝公司有权决定将货物扣留以继续履行，亦或是对货物进行处置以折抵欠款。现中蓝公司有权要求吉安公司对编号为CBIC1217、13CBIC-JAIM04、13CBIC-JAIM07的三份软木合同按照约定先付款、后交货，吉安公司应支付所欠款项，该款项亦属于《委托代理进口协议》项下的债务，属于佩德罗公司应承担担保责任的范围。如吉安公司、佩德罗公司履行了付款义务，则中蓝公司也应当继续履行合同义务交付货物。2.佩德罗公司主张中蓝公司在吉安公司未付款的情况下将编号为13CBIC-JAIH05、13CBIC-JAIH09、13CBIC-JAIH0414的二甘醇和乙二醇合同项下货物交付吉安公司系加重了债务人的债务，且未经佩德罗公司同意而加重其担保责任范围，故对该合同项下的债务不同意承担抵押担保责任。对此，二审法院认为，8月14日《补充协议》中，各方已经说明对于附件二（即编号为13CBIC-JAIH05、13CBIC-JAIH09、13CBIC-JAIH0414的二甘醇和乙二醇合同）项下的货物，中蓝公司在吉安公司未付款的情况下先行放货，佩德罗公司对付款承担保证责任，可见佩德罗公司对于中蓝公司与吉安公司对上述合同的变更处理系明知和认可。此外，考虑到最高额抵押和最高额保证的性质系为一定时期内持续发生的多项债权提供担保，在无法证明吉安公司与中蓝公司存在恶意串通的情况下，佩德罗公司以中蓝公司与吉安公司变更合同履行方式为由，要求不承担抵押责任，缺乏依据。3.关于涉及100万欧元信用证，编号为10CBIC-JAI01JA-B1《委托代理进口协议补充协议》，其涉及到的系中蓝公司与吉安公司开立备用信用证的业务。从名称、编号以及合同的内容来看，该《委托代理进口协议补充协议》与《委托代理进口协议》密切相关；从担保范围来看，佩德罗公司承诺为中蓝公司与吉安公司之间代理进口和对外开立信用证业务进行担保，故开立信用证业务本身属于佩德罗公司担保责任的范围。此外，中蓝公司关于为促进其与吉安公司的《委托代理进口协议》的顺利履行而开立备用信用证的陈述不违反交易习惯。佩德罗公司对此应承担担保责任。四、中蓝公司主张的违约金是否应当支持。现各方对吉安公司尚欠中蓝公司的款项无异议，吉安公司未按照合同约定向中蓝公司支付欠款，应当承担违约责任，佩德罗公司上诉主张其不应就违约金部分承担责任的请求缺乏依据。就其关于违约金过高的上诉理由，二审法院认为，本案涉及的系中蓝公司与吉安公司的进出口代理合同纠纷，佩德罗公司系担保人，各方均为商事行为的交易主体，其签订合同的行为均为自身真实意思表示，应当对合同条款及法律后果进行了充分的评估。现中蓝公司与吉安公司已对违约金的数额进行了明确的约定，中蓝公司的损失在获得清偿前将处于持续扩大状态，佩德罗公司在对此能够预见的情形下承诺承担担保责任，则应依约定履行合同义务。中蓝公司将违约金降低并确定为3000万元，一审法院结合合同履行情况及当事人过错程度，考虑到在中蓝公司的债权获得清偿之前其损失会持续发生，根据公平原则和诚实信用原则综合衡量，对中蓝公司主张的违约金数额予以支持，并无不当。佩德罗公司不支付违约金，以及违约金数额过高的上诉请求，缺乏依据，法院不予支持。北京市第三中级人民法院于2015年12月22日作出（2015）三中民终字第09804号民事判决：驳回上诉，维持原判。本院再审中，佩德罗公司、中蓝公司和吉安公司均未提交新的证据。本院再审查明事实与一、二审法院查明的事实一致，再审予以确认。上述事实，有中蓝公司提交的委托代理进口协议、委托代理进口补充协议、承诺函、担保函、房产证、土地证、房屋他项权利证、承诺书、公证书、进口合同及所附委托书、对外付款通知书、售汇通知书、中国农业银行收费凭证、海关进口货物报关单、海关行政事业收费专用票据、银行借记通知、海关进口关税增值税专用缴款书、放货申请、提货通知、仓储费增值税专用发票及代付款证明、限期货物处理通知书、处置进口货物与案外人签订的购销合同、关于代付运费的函、海关滞纳金专用缴款书、出入境检验检疫专用票据、信用证延期申请书、通知函、综合保赔承诺书、100万欧元备用信用证通知；佩德罗公司提交的购销经济合同、房屋抵押合同；刘淼提交的购销经济合同、房屋抵押权设立登记申请表、房屋抵押合同及当事人陈述意见等在案佐证。本院再审认为，中蓝公司与吉安公司之间签订的《委托代理进口协议》及补充协议、进出口合同系双方真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同，双方均应履行合同义务。根据佩德罗公司的再审申请理由，本案再审争议焦点为：一、原审判决认定违约金3000万元是否过高；二、100万对外银行融资性备用信用证的补充协议是否属于佩德罗公司的担保责任范围；三、中蓝公司在吉安公司不支付货款及相关费用的情况下仍然向吉安公司交货，导致损失扩大及担保人的担保责任加重，佩德罗公司是否应就扩大的部分承担担保责任；四、佩德罗公司对该公司成立前形成的债务是否应承担担保责任；五、佩德罗公司办理抵押登记时备案的主债权合同并非本案诉争的《委托代理进口协议》项下的债权，中蓝公司是否因此不享有优先受偿权。本院对此分析如下：一、关于原审判决认定的违约金3000万元是否过高。本案中，佩德罗公司申请再审主张原审判决认定的违约金3000万元过高。吉安公司对尚欠中蓝公司的本金款项数额无异议，同时也主张原审判决认定的违约金3000万元过高。中蓝公司起诉主张违约金3000万元，是自愿放弃其余部分权利后自行调整降低至3000万元，并不代表其实际损失只有3000万元。由于吉安公司长期怠于履行付款义务，中蓝公司原审中提交的证据表明，根据《委托代理进口协议》约定的逾期付款违约金计算方式，逾期付款违约金总计现已超过1亿元。原审判决结合合同履行情况及当事人过错程度，考虑到中蓝公司以融资成本为主的经济损失在其债权获得清偿之前会持续发生，根据公平原则和诚实信用原则综合衡量，对中蓝公司主张的违约金3000万元全部支持并无不当。二、关于100万欧元对外银行融资性备用信用证是否属于佩德罗公司的担保范围。经再审查明，合同编号为12CBIC-JAI04JA-B2的《委托代理进口协议补充协议》约定：中蓝公司与吉安公司双方为加强和扩大进口业务合作需要，由甲方（中蓝公司）为乙方（吉安公司）开立100万欧元的对外银行融资性备用信用证。上述《委托代理进口协议补充协议》记载的名称、编号以及内容均充分表明，开立100万欧元备用信用证系中蓝公司和吉安公司为履行本案主合同框架下的各项委托代理进口合同的实际需要。佩德罗公司亦不能证明该备用信用证并非用于委托代理进口业务，且佩德罗公司在2013年1月16日的《担保函》中承诺，以其名下土地和房产对中蓝公司与吉安公司代理进口及对外开立信用证业务进行第三方经济责任担保，该100万欧元备用信用证应当属于其承诺的担保范围。故佩德罗公司关于该100万欧元对外银行融资性备用信用证不属于担保范围的申请再审理由缺乏事实依据，本院再审不予采信。三、佩德罗公司能否因中蓝公司未付款放货造成损失扩大而免除扩大部分的担保责任。《中华人民共和国担保法》第六十条规定，债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。《中华人民共和国物权法》第二百零三条第一款规定：为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。本案中，首先，佩德罗公司出具《承诺函》，对中蓝公司与吉安公司发生的进口代理业务提供不可撤销及连带性担保，愿意承担中蓝公司的损失及责任，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用；其次，中蓝公司、佩德罗公司与吉安公司签订的《担保函》约定，佩德罗公司将土地及房产抵押，对吉安公司与中蓝公司代理进口及对外开立信用证业务提供经济责任担保，并且在中蓝公司与吉安公司进行的任何业务活动中，如果吉安公司给中蓝公司造成欠款和任何经济损失，佩德罗公司承担直接连带经济责任，负责偿还吉安公司给中蓝公司造成的一切经济损失。中蓝公司对《担保函》约定的债务取得了以佩德罗公司土地及房产作为抵押物的最高额抵押权，抵押担保的范围为中蓝公司与吉安公司代理进口及对外开立信用证业务。抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。2013年8月14日《补充协议》中第4条中各方约定，对于附件二合同项下的货物，中蓝公司在吉安公司未付款的情况下先行放货，佩德罗公司对此承担保证责任，可见佩德罗公司对于中蓝公司与吉安公司对上述合同的变更处理系明知和认可。且根据《委托代理进口协议》约定，在吉安公司未按照约定付款时货物所有权归中蓝公司，中蓝公司有权对货物进行处置。故无论中蓝公司是否提前放货，吉安公司均负有付款义务，并未导致债务增加。佩德罗公司以中蓝公司未付款放货造成损失扩大和担保责任加重为由主张免除该部分担保责任，缺乏事实和法律依据。本院再审不予支持。四、关于佩德罗公司对其成立前形成的债务是否应承担担保责任。《物权法》第二百零三条第二款规定：最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。本案中，在2013年1月9日佩德罗公司为中蓝公司出具的承诺函及同年1月16日三方共同签署《担保函》中，佩德罗公司承诺为中蓝公司与吉安公司发生进口代理业务提供不可撤销及连带性担保，并以其名下土地及房产对中蓝公司与吉安公司之间委托代理进口及对外开立信用证业务提供抵押担保。2013年8月14日三方《补充协议》中，佩德罗公司再次承诺以其位于通州的房产和土地担保中蓝公司与吉安公司发生业务所产生的损失和责任，为解决吉安公司拖欠货款问题，以便双方进口业务得以顺利进行。而中蓝公司与吉安公司发生委托代理进口业务从佩德罗公司成立之前即已开始，各方均未免除佩德罗公司对其成立前形成的经营损失的担保责任。故佩德罗公司关于对其成立前形成的债务不承担担保责任的申请再审理由缺乏法律依据，本院再审不予支持。五、关于中蓝公司和佩德罗公司办理最高额抵押登记时备案的主债权合同并非涉案《委托代理进口合同》，中蓝公司对佩德罗公司的抵押物是否享有优先受偿权。虽然中蓝公司和佩德罗公司双方办理最高额抵押登记时备案的主债权合同是《购销经济合同》，但是根据2013年1月16日三方共同签署的《担保函》约定，佩德罗公司承诺用于为《购销经济合同》办理抵押登记的抵押物，其担保范围实际为中蓝公司与吉安公司代理进口及对外开立信用证业务，且另案生效裁判已经确认《购销经济合同》仅作为办理土地、房屋抵押手续使用，不作为实际《购销经济合同》执行。由此可知，佩德罗公司的真实意思表示就是以办理登记的抵押物为吉安公司与中蓝公司之间的代理进口及对外开立信用证业务设定抵押担保，中蓝公司对抵押物享有优先受偿权。佩德罗公司主张中蓝公司不享有抵押物的最高额抵押权缺乏事实和法律依据。佩德罗公司的其他再审申请理由缺乏事实和法律依据，本院再审均不予支持。综上，佩德罗公司的再审申请理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持北京市第三中级人民法院（2015）三中民终字第09804号民事判决。本判决为终审判决。审判长 李 晓审判员 张 峰审判员 赵英波二〇一七年十二月二十八日书记员 陈 瑶