贵州省普定县人民法院民 事 判 决 书(2017)黔0422民初第1985号原告：张志勇，男，1977年10月27日生，汉族，贵州省镇宁布依族苗族自治县人，个体工商户，住镇宁布依族苗族自治县。委托诉讼代理人：戴天荣、李洪江，贵州赤丞律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：四川红叶建设有限公司，住所地：成都市青羊区清江中路63号1栋1单元7层2号。统一社会信用代码：915100007866890137法定代表人：熊寿甫，执行董事。委托诉讼代理人：马云峰，贵州仪程律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。第三人：普定县穿洞街道办事处，住所地：贵州省安顺市普定县穿洞街道办事处龙场街上。统一社会信用代码：11522527MB0X876792法定代表人：胡林，该办事处主任。委托诉讼代理人：洪应，贵州秀水律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：丁鹏，普定县穿洞街道办事处人大工委主任。代理权限：特别授权代理。原告张志勇与被告四川红叶建设有限公司（以下简称“红叶公司”）、第三人普定县穿洞街道办事处（以下简称“穿洞办事处”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月16日立案受理。依法由审判员周盛雕适用简易程序公开开庭进行了审理，原告张志勇及其委托诉讼代理人戴天荣、李洪江和被告红叶公司委托诉讼代理人马云峰、第三人穿洞办事处委托诉讼代理人洪应、丁鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法解除原告与四川红叶建设有限公司贵州分公司签订的《项目合作协议》，并判令被告返还原告投资款100万元；2、依法判决被告按《补充协议》约定补偿原告投资损失100万元；3、案件受理费由被告承担。事实和理由：2016年，被告四川红叶建设有限公司依法设立的分支机构四川红叶建设有限公司贵州分公司（以下简称“贵州分公司”）与第三人普定龙场乡人民政府（现为普定穿洞街道办事处）签订《龙场乡龙新村新农村建设合作协议书》，约定龙场乡政府大楼至沙坝地大道建设及沙坝地区域小城镇建设由贵州分公司负责投资开发建设，涉及房屋拆迁、土地置换、树木、坟墓迁移等补偿由贵州分公司负责等事项。合作协议书签订后，2016年5月5日贵州分公司与原告在普定签订《项目合作协议》，协议约定：原告与贵州分公司合作投资开发普定龙场乡小城镇（沙坝地至乡政府）项目及小城镇引进项目，原告的合作投资款为200万元，利润分配原告占30%，另约定合作期限、职责等事项。《项目合作协议》签订后，原告按约定于2016年6月8日向贵州分公司汇入50万元投资款，贵州分公司亦按约定将原告的50万元投资款转入第三人帐户上，原告又于2016年6月17日委托安顺开发区坚信装饰装潢经营部向贵州分公司帐户汇入50万元投资款，但贵州分公司违反约定，未将原告的该50万元投资款转入第三人帐户。因贵州分公司该违约行为，导致原告未继续向贵州分公司汇存剩余的100万元投资款，也导致贵州分公司收到上述100万元款项后，一直未真正开工实施项目建设。后经原告多次催促，贵州分公司委托黄菲于2016年12月28日与原告签订《补充协议》约定：合作开发项目于2017年春节后开工，且如项目至2017年6月20日后未销售，原告自行退出该项目，并由贵州分公司补偿原告投资损失100万元。补充签订后，贵州分公司并未实际开展项目建设，更未按照协议约定如期进行项目销售，导致原告合同目的无法实现。为维护原告合法权益，特向人民法院提起诉讼，望判如所请。被告辩称:原告诉请解除合同没有事实和法律依据，其主张不应得到支持。被告并没有违约行为，原告与被告公司存在合作协议，本案应移送成都市青羊区法院审理。第三人述称：第三人与原告无合同关系，原告将款项打入被告贵州分公司帐户与第三人无关，打入的款项如何由被告返还及赔偿，请求法院依法判决。原告为证明自己的主张，向本院提交以下证据：1、原告的身份证复印件，证明原告的主体资格及身份情况；2、项目合作协议，证明2016年5月5日四川红叶建设有限公司贵州分公司与原告在普定签订《项目合作协议》约定双方的权利和义务；3、信用社电汇凭证、中国邮储银行电汇凭证，证明原告于2016年6月8日向四川红叶建设有限公司贵州分公司汇入50万元投资款；原告于2016年6月17日委托安顺开发区坚信装饰装潢经营部向四川红叶建设有限公司贵州分公司账户汇入50万元投资款；4、补充协议，证明被告四川红叶建设有限公司贵州分公司委托黄菲于2016年12月28日与原告签订《补充协议》约定相应的事宜；5、营业执照，证实安顺开发区坚信装饰装潢经营部是个体工商户，经营者是张某；6、原告向本院申请的证人张某出庭作证，证实其通过安顺开发区坚信装饰装潢经营部向被告汇入50万元。经质证，被告对第1组证据无异议；对第2组证据认为被告设立贵州分公司是客观事实，但被告未向原告提交出具关于对外出示签订合同的授权，故不清楚黄菲的身份情况，合同约定200万元，但是原告未按合同约定，履行合同出资义务，双方合同未约定原告所出资金的具体用途，被告与第三人合同尚在履行中。不存在合同目的不能实现；对第3组证据认为被告收到原告所出资金是事实，但是所出具收条是黄菲个人并非由公司出具；对第4组证据认为协议中是黄菲与原告签订，被告没有和原告协商签订，协议对被告没有法律上的约束力，是黄菲个人行为与公司无关，协议约定的补偿条件并不明确；对第5组证据认为是原告与案外人之间情况说明与本案无关；对第6组证据认为款项是安顺开发区坚信装饰装潢经营部汇入，不是原告。第三人质证意见与被告质证意见一致。被告向本院提交营业执照、法定代表人身份证明，证明被告的主体资格。经质证，原告及第三人无异议。第三人向本院提交政府文件通知、任职通知、信用代码，证明第三人的主体资格。经质证，原、被告无异议。上述所有证据及质证意见，经本院全案审查综合认证事实如下：经审理查明：第三人穿洞办事处与被告红叶公司设立的四川红叶建设有限公司贵州分公司签订合同，约定由四川红叶建设有限公司贵州分公司全额垫资，由其承建普定穿洞办事处龙新村沙坝地200亩土地征地拆迁、土地平整及经穿洞办事处同意设计的所有建设内容，多余的宅基地由被告自行出售抵工程款。2016年5月5日，原告张志勇（乙方）与四川红叶建设有限公司贵州分公司（甲方）签订《项目合作协议》，约定双方合作投资开发普定龙场乡小城镇（沙坝地至乡政府）项目及以小城镇引进项目。乙方投资200万元，甲方负责后续资金，共同经营普定龙场乡小城镇建设；乙方于2016年6月6日前先期打入100万元进四川红叶建设有限公司贵州分公司帐户，尾款于2016年6月30日前打入；同时约定一方违约，应赔偿另一方由此所受的全部损失（直接和间接损失）；双方还约定了利润分配等其他的相关内容。甲方由黄菲签名、加盖四川红叶建设有限公司贵州分公司合同专用章，乙方由原告张志勇签名捺印。2016年6月8日，原告张志勇向四川红叶建设有限公司贵州分公司帐户汇入50万元。2016年6月17日，原告张志勇委托安顺开发区坚信装饰装潢经营部向四川红叶建设有限公司贵州分公司帐户汇入50万元。2016年10月25日，黄菲出具收条给张志勇载明：“今收到张志勇交来龙场乡小城镇建设投资款壹佰万元正（￥1000000.00元）收款人黄菲2016年10月25日”。2016年12月28日，黄菲（甲方）与张志勇（乙方）签订《补充协议》，约定：1、小城镇项目定于春节后开工，甲方补偿乙方投资利息二十万元，该款项不计入成本，从甲方股份应得利润中支付乙方；2、小城镇项目定于2017年6月20日左右销售，如到时未销售，乙方自行退出该项目，前协议自行终止，甲方补偿乙方投资损失100万元。原告张志勇与黄菲分别在补充协议上签名捺印。同时查明：被告认可收到原告汇入投资款100万元。本案所涉工程至今未实际开工建设。2017年9月20日，四川红叶建设有限公司贵州分公司被注销工商登记。上述事实，还有庭审笔录在案予以佐证。本院认为：原告与四川红叶建设有限公司贵州分公司签订的《项目合作协议》是双方真实意思的表示，不违反法律法规的强制性规定，双方当事人均应按合同的约定全面履行自己的义务。原告按照合同的约定汇入100万元投资款进四川红叶建设有限公司贵州分公司帐户，但本案所涉工程至今并未实际开工建设，被告以还在和第三人进行协商，故还没有开工，第三人认为四川红叶建设有限公司贵州分公司未汇入资金，与其签订的合同未履行该项目未开工建设。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的；（五）法律规定的其他情形。”、第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”的规定，原、被告签订的合作协议涉及的项目至今已经长达19个月还未开工建设，合同目的不能实现，故原告诉请解除与四川红叶建设有限公司贵州分公司签订的《项目合作协议》符合法律规定，本院予以支持，四川红叶建设有限公司贵州分公司应当返还原告投资款100万元。根据《中华人民共和国公司法》第十四条：“公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，又由于四川红叶建设有限公司贵州分公司被注销，该款由被告予以返还。另原告要求被告按补充协议约定补偿原告投资损失100万元，被告辩称黄菲并非该公司员工，也未得到公司授权与原告签订协议，但由于项目合作协议是黄菲所签订并加盖四川红叶建设有限公司贵州分公司合同专用章，原告有理由相信黄菲代表四川红叶建设有限公司贵州分公司，故补充协议有效。原告主张被告按补充协议约定补偿原告投资损失100万元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，超过损失30%的法院应予以调整。本案中，虽然双方在补充协议中约定违约金，但原告并未提供证据加以证明其有100万元的损失,该约定明显过高，故本案违约损失主要是项目未按时开工而产生的资金占用费，该资金占用损失应当按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%从原告支付投资款时开始计算。此外，被告在庭审中提起管辖异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。”的规定，被告在答辩期届满后才提出管辖异议，其自动放弃了对管辖权提出异议的权利，故本院对此不予审查。据此，依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、解除原告张志勇与被告四川红叶建设有限公司设立的四川红叶建设有限公司贵州分公司于2016年5月5日签订的《项目合作协议》；二、被告四川红叶建设有限公司在本判决生效之日起十日内返还原告张志勇的投资款100万元；三、被告四川红叶建设有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告张志勇违约损失（分别以50万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%，从2016年6月8日、2016年6月17日计算至本判决指定的履行期限届满之日止）；四、驳回原告张志勇的其他诉讼请求。当事人应当按照判决书指定的期限和方式履行义务，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按照本判决书指定的期限和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。案件受理费22800元，减半收取11400元，由被告四川红叶建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。逾期未上诉的，则本判决即发生法律效力，负有履行义务的当事人未按判决确定的履行期间履行义务的，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满二年内向本院申请执行。审 判 员 周盛雕二〇一七年十二月二十五日法官助理 侯慧婷书 记 员 陈 彩