江苏省连云港市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)苏07刑终289号抗诉机关（原公诉机关）江苏省东海县人民��察院。原审被告人狄文敬，男，1962年10月20日出生于江苏省连云港市赣榆区，汉族，小学文化，原连云港中再钢铁炉料有限公司法人代表兼总经理，住连云港市连云区。因本案于2016年3月12日被刑事拘留，同年3月25日被逮捕，于2017年7月12日被取保候审。辩护人付长洋，江苏苍佑律师事务所律师。辩护人文高连，北京市同硕律师事务所律师。原审被告人狄建廷，男，1987年8月20日出生于江苏省连云港市赣榆区，汉族，本科文化，原任连云港振宇物流有限公司总经理，住连云港市连云区。因本案于2016年3月29日被取保候审。辩护人殷成刚，江苏同科律师事务所律师。原审被告人马炳珍，男，1963年8月5日出生于北京市丰台区，汉族，专科文化，原连云港中再钢铁炉料有限公司财务总监，户籍所在地北京市丰台区，住连云港（东海县房山镇境内）。因本案于2016年3月25日被刑事拘留，同年3月31日被取保候审。辩护人黄竞宇，江苏苍梧律师事务所律师。原审被告人马勇，男，1964年10月23日出生于江苏省张家港市，汉族，专科文化，原连云港中再钢铁炉料有限公司副总经理，连云港万和印铁有限公司董事长，住连云港市海州区。因本案于2016年6月14日被取保候审。江苏省东海县人民法院审理江苏省东海县人民检察院指控原审被告人狄文敬、狄建廷、马炳珍、马勇犯挪用资金罪一案，于2017年7月12日作出（2016）苏0722刑初798号刑事判决，江苏省东海县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月27日公开开庭审理了本案。江苏省连云港市人民检察院指派检察员司西霞、代理检察员马晓文出庭支持抗诉，原审被告人狄文敬及其辩护人付长洋、文高���，原审被告人狄建廷及其辩护人殷成刚，原审被告人马炳珍及其辩护人黄竞宇，原审被告人马勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2012年9月至2015年12月间，被告人狄文敬利用其担任连云港中再钢铁炉料有限公司（以下简称中再炉料公司）总经理的职务之便，先后伙同其子被告人狄建廷、中再炉料公司原财物总监被告人马炳珍、原副总经理被告人马勇挪用中再炉料公司资金归个人使用，其中被告人狄文敬挪用资金共计人民币12576982.28元，被告人狄建廷参与挪用资金二次共计人民币1680000元，被告人马炳珍参与挪用资金四次共计人民币9576982.28元，被告人马勇参与挪用资金一次计人民币3000000元，具体事实分述如下：1．2013年10月9日，被告人狄建廷因其在连云港市赣榆农商行的个人经营性贷款到期，便向其父被告人狄文��提出从中再炉料公司借款还贷，被告人狄文敬经被告人马炳珍同意后，将中再炉料公司的资金人民币200万元转至连云港振宇物流有限公司（以下简称振宇物流公司）银行账户，其中人民币100万元被转至被告人狄建廷的个人银行账户用于归还其在连云港市赣榆农商行的个人经营性贷款。2013年11月1日，被告人狄建廷将该笔公款归还。2．2015年8月25日，被告人狄建廷因其在连云港市赣榆农商行的个人经营性贷款到期，便向其父被告人狄文敬提出从中再炉料公司借款还贷，被告人狄文敬经被告人马炳珍同意后，将中再炉料公司的资金人民币68万元转至振宇物流公司在连云港市赣榆农商行的银行账户，振宇物流公司将该笔资金转至狄建廷的银行账户用于归还其在连云港市赣榆农商行的个人经营性贷款。2015年8月28日至2015年12月1日，被告人狄建廷分5次将该笔资金归还��3．2013年12月至2014年1月，被告人狄文敬与被告人马炳珍商议后，分5次将中再炉料公司资金累计人民币5666982.28元转入历明明个人银行卡中，用于被告人狄文敬个人经营活动。2014年4月，被告人狄文敬将该笔资金归还。4．2015年9月至2015年12月，被告人狄文敬与被告人马炳珍商议后，分4次将中再炉料公司的资金累计人民币232万元转入振宇物流公司账上，超过三个月未归还的数额为人民币223万元。2015年12月1日，被告人狄文敬经振宇物流公司账户归还人民币9万元，2016年3月10日，被告人狄文敬归还人民币200万元。上述事实有经庭审举证、质证，并经原审法院予以确认的证人证言、四名被告人的供述和辩解、相关书证等证据证实。原审法院认为，被告人狄文敬身为公司的工作人员，利用职务上便利，分别伙同被告人马炳珍、狄建廷、��勇挪用本单位资金归个人使用，其中被告人狄文敬、马炳珍挪用资金数额巨大，被告人狄建廷、马勇挪用资金数额较大，其行为均已构成挪用资金罪，系共同犯罪。江苏省东海县人民检察院指控被告人狄文敬、马炳珍、狄建廷、马勇挪用本单位资金的事实清楚，证据确实、充分，但定性不准，予以纠正。在共同犯罪中，被告人狄文敬起主要作用，是主犯；被告人马炳珍、狄建廷、马勇起次要或辅助作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人狄文敬投案自首，依法可以从轻处罚。被告人马炳珍案发后投案自首，且系从犯，可以减轻处罚。被告人狄建廷、马勇案发后投案自首，且系从犯，应当从轻处罚。本案挪用资金已全部归还，对被告人狄文敬、马炳珍、狄建廷、马勇均应酌情从轻处罚。根据被告人狄文敬、马炳珍、狄建廷、马勇的犯罪事实、认罪态度、悔罪表现、法定和酌定等情节，均符合缓刑的适用条件，可以宣告缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，判决被告人狄文敬犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告人狄建廷犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；被告人马炳珍犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年；被告人马勇犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。江苏省东海县人民检察院的抗诉意见及江苏省连云港市人民检察院支持抗诉的意见：原审被告人狄文敬、马炳珍系国家工作人员，分别伙同原审被告人狄建廷、马勇挪用本单位资金归个人使用，其行为构成挪用公款罪；侦查部门在已掌握原审被告人狄文敬挪用公款犯罪事实前提下立案侦查并传唤其到案，其不构成自首。各原审被告人的辩解及其辩护人的意见：原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判决。本院经审理查明的事实证据与原审判决认定的事实证据相同，原审判决列举的证据，均经庭审举证、质证，证据来源合法，具有证明效力，本院依法予以确认。关于抗诉机关提出“原审被告人狄文敬、马炳珍系国家工作人员，分别伙同原审被告人狄建廷、马勇挪用本单位资金归个人使用，其行为构成挪用公款罪”的意见，经查，中华全国供销合作总社虽属国务院直属事业单位，但财产属于集体所有，其全资层级成立的中国供销集团有限公司、中国再生资源再生开发有限公司、连云港中再钢铁炉料有限公司均非国有公司，原审被告人狄文敬、马炳珍不具有国家工作人员身份���不符合挪用公款罪的主体要件，故该抗诉意见及支持抗诉意见均不能成立，本院不予支持。本院认为，原审被告人狄文敬身为公司的工作人员，利用职务上便利，分别伙同原审被告人马炳珍、狄建廷、马勇挪用本单位资金归个人使用，其中原审被告人狄文敬、马炳珍挪用资金数额巨大，原审被告人狄建廷、马勇挪用资金数额较大，其行为均已构成挪用资金罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，原审被告人狄文敬起主要作用，是主犯；原审被告人马炳珍、狄建廷、马勇起次要或辅助作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。关于抗诉机关提出“侦查部门在已掌握原审被告人狄文敬挪用公款犯罪事实前提下立案侦查并传唤其到案，其不构成自首”的意见，经查，原审被告人狄文敬经侦查机关电话传唤后主动到案属未被采取强制措施自动投案，其到案后如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚，故该抗诉意见及支持抗诉意见均不能成立，本院不予支持。原审被告人马炳珍案发后投案自首，且系从犯，可以减轻处罚。原审被告人狄建廷、马勇案发后投案自首，且系从犯，应当从轻处罚。鉴于各原审被告人挪用的资金已归还，对原审被告人狄文敬、马炳珍、狄建廷、马勇均酌情从轻处罚。根据原审被告人狄文敬、马炳珍、狄建廷、马勇的犯罪事实、认罪态度、悔罪表现、法定和酌定等情节，均符合缓刑的适用条件，可以宣告缓刑。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，抗诉机关的抗诉意见不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 伟审判员 葛 进审判员 邢 刚二〇一七年十二月八日书记员 王宜昕附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》：第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；