浙江省乐清市人民法院民 事 判 决 书(2017)浙0382民初3600号原告（反诉被告）：乐清市球联建材有限公司（注册号：330382000061306），住所地：乐清市北白象镇琯头村。法定代表人：吴雄漫，该公司总经理。委托诉讼代理人：翁琴艳，浙江时代商务律师事务所律师。被告（反诉原告）：浙江东远建筑工程有限公司（注册号：330382000012947），住所地：乐清市乐成镇瑞祥路11号。法定代表人：唐荣建,该公司董事长。委托诉讼代理人：赵元元，浙江航英律师事务所律师。原告乐清市球联建材有限公司(以下简称球联公司)与被告浙江东远建筑工程有限公司（以下简称东远公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年11月17日作出（2016）浙0382民初5015号民事判决。被告东远公司不服，提出上诉，温州市中级人民法院经审理于2017年3月10日作出（2016）浙03民终5803号民事裁定，撤销本院（2016）浙0382民初5015号民事判决，发回重审。重审中被告东远公司提出反诉，本院依法受理。本院依法另行组成合议庭于2017年10月25日公开开庭进行了合并审理。原告球联公司特别授权委托诉讼代理人翁琴艳，被告东远公司特别授权委托诉讼代理人赵元元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告球联公司向本院提出诉讼请求：一、被告立即支付原告外墙保温工程款及砂浆款合计414577.81元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，从起诉之日起至判决确定履行之日止）；二、本案诉讼费、鉴定费等由被告承担。事实与理由：被告系坐落于乐清市的“乐成镇上敖村移民公寓式住宅村办公楼综合楼及老年活动中心（综合办公楼）”项目工程的承包人。2012年7月24日，原、被告签署了《外墙保温分包合同书》（下称合同），由原告承接该工程的4#、5#、6#、7#住宅楼、综合楼、老年活动中心楼外墙保温及砂浆粉刷工程施工事宜。合同总价暂定为人民币756000元。同时约定工程竣工后，合同承包单价不变，工程量据实结算。至2012年11月，原告完成了全部外墙保温及砂浆粉刷施工任务，且实际施工面积已超出了合同约定的面积，其中砂浆款工程量为10134平方米（双方认可），保温工程量经鉴定为17179.77平方米，工程总价砂浆粉刷304050元、外墙保温910527.81元。该项目工程已于2015年7月13日竣工验收。截止起诉之日止被告尚结欠原告工程款414577.81元。经原告多次催告，被告拒绝与原告进行工程结算，也未支付前述工程款。为此向法院提起诉讼，请求判令所请。被告东远公司答辩称：一、根据原审工程量鉴定结论，原告施工的工程量应为上敖村综合办公楼仅1-4轴的部分，即工程量为15754.57平方米，并非原审认定的17179.77平方米。二、按照双方约定工程造价53元/平方米，结合原告施工的外墙保温工程量15754.57平方米计算，工程款为834992.21元。另外，粉刷面积为9381.183平方米，结合30元/平方米的约定造价，工程款为281435.49元，上述两项合计1116427.7元，扣除工程款3%的保修金33492.83元，答辩人应支付的工程款为1082934.87元。答辩人实际已支付的工程款为947345元，剩余应付工程款为135589.87元。原告诉称工程量为17179.77平方米，剩余工程款为414547.81元，违背客观事实，不能成立。三、原告严重违反合同约定在先，其无权要求答辩人支付剩余工程款。根据双方签订的《外墙保温分包合同书》，约定工期为两个月，即到2012年9月24日止。然而，在合同履行过程中，原告不仅一再拖延，远远超出约定工期，外墙保温和粉刷质量也严重不合格。2012年12月5日，原告合同签订人胡阿继、刘劲亲笔出具《外保温工程工期及工程款等有关问题保证》一份，2014年10月17日，原告法定代表人吴雄漫亲笔出具《质量保证书》一份，上述两份保证证实，原告工期逾期且质量不合格，属于严重违约在先。根据《合同法》第67条的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。因此，原告无权要求答辩人支付剩余工程款。四、根据原告出具的两份保证书证实，从合同约定的2012年9月24日工期完成之日，到2014年10月16日实际修补完成之日止，原告已经逾期665天，按照原告方承诺的罚1000元/天计算，原告应向被告支付66.5万元违约金。综上,要求驳回原告的全部诉讼请求。被告东远公司向本院提出反诉请求：一、判决反诉被告球联公司向反诉原告东远公司承担工程逾期违约金66.5万元人民币。二、判决反诉被告球联公司赔偿反诉原告东远公司修补外墙保温和粉刷工程产生的维修费434751元、脚手架租金350000元、尚欠工人工资124300元。三、由反诉被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2012年7月24日，反诉原告就上敖移民建住宅项目与反诉被告签订《外墙保温分包合同书》一份，约定由反诉被告承包上敖村移民建公寓式住宅工程4号、5号、6号、7号楼住宅工程外墙保温、综合楼及老年活动中心外墙保温，共计约12000平米方（按实计算），砂浆粉刷4000平方米（按实计算）。工期为两个月，即到2012年9月24日止。在合同履行过程中，反诉被告不但一再拖延超出约定工期，外墙保温和粉刷质量也严重不合格。2012年12月5日，胡阿继、刘劲亲笔出具《外保温工程工期及工程款等有关问题保证》一份，其中第1点保证：工期15天时间即12月20日全部完成，逾期一天罚1000元；第4点保证：质量要保证验收合格，验收不合格，返工造成一切损失由保温承包方负担。但是，反诉被告并未能按保证时间完成，一直在进行修修补补。在此过程中，涉诉建筑物外墙曾出现大面积的空鼓、脱落、开裂、起壳现象。2014年10月17日，反诉被告的法定代表人吴雄漫亲笔出具《质量保证书》一份，内容为：“乐清市上敖村安置房行政楼外墙保温由吴雄漫于2014年10月16日修补完成，今保证外墙外保温已修补处不能出现空鼓、脱落、开裂、起壳现象（非修补原因除外），若有出现以上情况，由吴雄漫全权负责。”此后，涉诉外墙仍然存在质量问题。无奈之下，反诉原告只得多次斥巨资组织外墙修补，包括人工费、材料费、脚手架租金等等。后因反诉原告一度缺资，由上敖村代为垫付了234825元维修费。经过多次的维修，不合格现象得到有效弥补。但是，现在外墙又出现多处开裂等质量问题。故提起反诉，要求法院支持。原告球联公司对被告东远公司的反诉辩称:一、对于质量问题，涉诉工程不存在可归结于原告的质量问题，保温工程完工后，上敖村即对外墙保温进行装修取样鉴定，并出具了报告，可见原告承包的外墙保温工程不存在质量问题，厚度和围护做法符合设计规定；二、原告提交了合格的保温工程，后期如果有质量问题，也不能将修复的原因归结于其；三、原告方无需承担工期延期的责任，2012年8月主体工程验收合格；保温工程的施工需基于主体工程，完工期应相应的顺延，根据提供的图纸施工，适当的延长施工是合理的；根据检测报告，证明2013年1月30日完成了施工，认为逾期665天没有事实依据，且双方没有违约金的约定。另反诉原告迟延交付脚手架与原告无关；进行取芯采样时，必须拆除脚手架，在保温完工后，即使需要修补，也要拆除脚手架，该笔费用有无实际支付，对方应承担举证责任。综上，要求驳回被告东远公司的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下：1、原告提交的《关于要求乐清市上敖村办公综合楼竣工验收的报告》、《建设工程竣工验收报告》，被告对证明对象有异议，认为该二份报告从内容看，只针对的是综合楼，并不包括老年活动中心和4#、5#、6#、7#住宅楼，老年活动中心和4#、5#、6#、7#住宅楼实际竣工验收时间是2015年11月18日，并不是报告中提到的7月份。本院认为，被告对该二份报告真实性无异议，且上述证据与本案有关联性，本院予以确认。2、原告提交的《工程造价咨询报告书》，被告对证明对象有异议，认为鉴定结论划分为二块，鉴定结论外墙保温工程面积15754、57平方米指的是综合办公楼是按照1-4轴去计算的，17179.77平方米不单包括上敖村的综合办公楼1-4轴，还包括了水塘山村的外墙保温这一块。本院认为，被告对该证据的“三性”无异议，且该证据系对外墙保温工程面积的鉴定，与本案有关联性，本院予以确认。3、原告提交的《外墙节能构造钻芯检测报告》、《监理工程师通知单》，被告对该二份证据“三性”无异议，但对证明对象有异议，认为这二份报告不能证明外墙保温质量合格。本院认为，虽不能单独凭此证据来证明外墙保温质量合格，但可在综合分析时参考，且被告对该二份证据“三性“无异议，本院予以确认。4、原告提交的《检测报告》，被告认为对该证据真实性无异议，但对合法性有异议，认为委托方是乐清市上敖村村委会，但没有出具委托鉴定的委托书。本院认为，该证据的委托方虽系案外人，且与本案外墙保温工程有关联性，本院予以确认。5、原告提交的《单位工程质量竣工验收记录》、《单位工程质量控制资料核查记录》，被告对该二份证据的真实性、合法法没有异议，对关联性和证明对象有异议。认为所有验收记录没有明确列明外墙保温这一分项工程，所以验收记录跟本案的焦点没有关联，也不能证明外墙保温质量合格。本院认为，该二份证据能反映涉案工程的相关情况与本案有关联性，本院予以确认。1、被告提交的工程量计算书、涉诉工程测绘图纸，原告对该证据“三性“无异议，对待证事实有异议，认为外墙保温工程量有偏差，应以鉴定结论为准，砂浆面积同意以该份工程量计算书为准。本院认为，涉案工程工程量已经经过鉴定，应以司法鉴定为准，但该二份证据可在结合鉴定报告分析工程量时作参考，本院予以确认。2、被告提交的外保温工程工期及工程等有关问题保证，原告对该保证书“三性”有异议，认为这份保证书没有球联公司盖章，也并非胡阿建、刘功的签字，与本案无关联性。本院认为，该证据未经原告球联公司盖章，从内容看，该份保证书不能证明保证内容指向系涉案工程，本院不予确认。3、被告提交的《建筑保温砂浆处理方案》、现场照片，原告认为该二份证据不能证明待证事实，本院认为，上述证据能反映涉案工程施工的相关情况与本案有关联性，本院予确认。4、被告提交的《质量保证书》，原告对该证据“三性“无异议，对待证事实有异议，认为从内容看，第一，修补的工程系上敖村安置房“行政楼”（即老年活动中心楼），并不包含整个工程，不能推定整个工程存在质量问题。第二，该份《质量保证书》系球联公司针对修补处所做的质量承诺，是在保温工程完工经单项验收合格后，由于第三方施工不恰当造成工程需要修补，球联公司所做的修补，并且收取了修补费。第三、即使存在修补，也不等同工期逾期，工程完工日期和修补日期是两个不同的法律概念，不能以修补日期推定完工日期，东远公司以此主张逾期665天不合理。故以《质量保证书》推断涉案工程存在保温质量问题及工程逾期日完全不合理。5、被告提交的上敖村的情况说明和收款收据，原告认为，对于上敖村是否垫付资金由法院依法查明，但该份情况说明不能证明原告方完成的保温工程存在质量问题，村委会仅是通过直观的外在表现看到外墙在修复，但造成外墙修补的因素众多，且原告方保温工程已鉴定合格，不应当由原告方支付垫付款；6、被告提交的收据83张、脚手架租金补充协议及未付工资票据3张，原告对这些证据工“三性”均有异议，认为上述票据不符合票据的证据形式，发货单中材料不能认定用于涉案工程，部分名称为“工人工资”的无法证明系支付涉案工程的工人工资，也无法区分是否实际支付，从款项名称看，有工具、煤气、音响线、木料、斧头等等，与保温工程不存在关联性。另即使存在修复费用，被告东远公司应就修复费用的合理性承担举证责任。7、被告方申请的出庭的证人徐某、王某证言，原告认为二位证人是被告雇佣的，与被告存在一定的利害关系，证人徐某称为何脱落原因不清楚，不能证明工程质量问题在于保温工程，也不能排除工程交付后有其他第三方有过错，徐某作为修理方，没有具体的保温工程的施工资质也没有与被告签订合同和整改方案。通过该证人证言可以知道在修复时脚手架已经拆除，迟延交付脚手架与原告无关；对证人王某的证言，只能证明涉诉工程存在脱落，但不知道具体原因。本院认为，上述证据4、5、6、7待证的关于涉案保温工程存在质量问题，因未经双方确认或司法鉴定，不起证明作用，收款收据系案外人与上敖村村委会之间出具的凭证与本案无关，本院不予认定。8、被告提交的领款收据、收款收据29张，原告方对这些票据本身的真实性无异议，但认为收款人是“刘功”的，因其只能代为结算，无权领款，款项均未实际支付，刘功在签署收款收据后胡啊建又重新出具了收款收据，因此，刘功签署的10万元不应重复计算；对收款人系伍建国的，并非我方员工，关联性有异议；对收款人是胡阿建的，签字真实性有异议，款项也并非全部领取；对收款主体为吴雄漫的，并非保温工程款，而是“修补工资”。本院认为，上述票据是原、被告双方就涉案工程款支付的结算依据，与本案有关联性，除对其中一张无领款人签字金额为3600元的票据外，其余的票据本院予以确认。经审理本院认定：2012年7月24日，原告球联建公司（乙方）与被告东远公司上敖移民建住宅项目部（甲方）签订《外墙保温分包合同书》，约定：“工程名称：上敖村移民建公寓式住宅、综合楼及老年活动中心工程。工程地点：乐清市中心区C-b10地块。……六、承包外墙保温工程量：4#、5#、6#、7#楼住宅工程外墙保温、综合楼及老年活动中心外墙保温，共计约12000㎡（按实计算）。砂浆粉刷4000㎡(按实计算)。七、工程造价：保温53元／㎡（含线条、水泥、保温材料网格布等一切保温材料）。……共计744000元。八、工程款支付方法：工程款按月进度款付50%，单项验收合格后付30%，竣工验收后付17%。余下3%为保修金。保修期满支付。……十、工期：定2012年7月25日至2012年9月24日，历时两个月。……”合同签订后原告对涉诉工程进行了施工，由于施工后涉诉建筑物外墙一定程度上出现空鼓、脱落、开裂、起壳现象，导致双方对工程的外墙保温和粉刷质量有争议。2012年12月5日，原告方人员胡阿继、刘劲出具《外保温工程工期及工程款等有关问题保证》一份；2014年10月17日，原告法定代表人吴雄漫出具《质量保证书》一份，并对涉诉工程陆续进行了修补。2015年7月13日，乐成镇上敖村移民公寓式住宅村办公楼综合楼及老年活动中心（综合办公楼）工程竣工验收合格。现被告方认为涉诉建筑物外墙保温工程和粉刷质量仍不合格，尚须继续维修。诉讼过程中，本院召集双方商定就涉案工程出现空鼓、脱落、开裂、起壳现象的原因和责任、维修费用进行司法鉴定，2017年5月31日被告东远公司提出申请就涉案工程需要修补的面积和费用进行司法鉴定，2017年8月10日被告东远公司撤回了司法鉴定申请。本案在原审审理过程中，经原告乐清市球联建材有限公司的申请，本院依法委托浙江瑞扬工程咨询招标代理股份有限公司对涉案的“乐成镇上敖村移民公寓式住宅村办公楼、综合楼及老年活动中心（综合办公楼）”项目工程的4#、5#、6#、7#住宅楼、综合楼、老年活动中心楼的外墙保温工程量进行了司法鉴定。浙江瑞扬工程咨询招标代理股份有限公司于2016年9月7日出具瑞扬司法鉴字【2016】009号工程造价咨询报告书，鉴定结论为：⑴外墙保温工程量：15754.57㎡（其中综合办公楼的外墙保温工程量仅计算1-4轴）；⑵外墙保温工程量：17179.77㎡（其中综合办公楼的外墙保温工程量全算）。原告支出鉴定费10286元。庭审中原、被告对综合办公楼的保温施工范围存在异议，原告方认为综合办公楼皆为原告方施工，被告方认为综合办公楼仅1-4轴为原告方施工。另庭审中被告方提出的粉刷的工程价款为：工程量9381.183平方米*30元/平方米=281435.49元，原告方对此无异议。另查明，至今被告东远公司一共向原告球联公司支付工程款913745元。本院认为，原告球联公司未取得建筑施工企业资质与被告东远公司签订《外墙保温分包合同书》，该合同依法应属无效合同。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支持工程款的，应予支持。”故被告中远公司应当支付工程款。关于外墙保温工程总价款问题，根据乐清市测绘队图纸，结合鉴定机构的工程造价咨询报告书，可以证实17179.77平方米包括了上敖村和水塘山村两个村的办公楼。本案中原告球联建公司与被告东远公司签订的《外墙保温分包合同书》系上敖移民建住宅项目部，并不包括水塘山村的工程，故本院采信原告只是施工了上敖村的工程，即图纸和鉴定结论上所提到的1-4轴，工程量为15754.57平方米。根据双方在合同中约定工程造价为保温53元／㎡，故外墙保温工程造价为834992.21元。另原告方对被告方提出的粉刷的工程款为281435.49元无异议，本院予以确认。故涉案工程的总造价为1116427.7元。关于保修金问题。双方在合同中约定工程款余下3%为保修金，保修期满支付。参照《建设工程质量管理条例》第四十条：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：……㈡屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；……建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”《民用建筑节能条例》第二十三条：“在正常使用条件下，保温工程的最低保修期限为5年。保温工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”工程款应扣除3%的保修金后予以支付。故被告应当支付原告工程款169189.87元（1116427.7元-913745元-1116427.7×3%元）。由于被告东远公司未按约支付原告工程款，原告要求被告自起诉之日起至实际履行之日止按银行同期贷款利率支付逾期付款利息损失的主张，理由正当，本院予以支持。另，由于双方对外墙保温工程量发生争议，均未能提供确切证据，故对施工范围和工程量进行鉴定而支出的鉴定费10286元应由原、被告双方负担。被告东远公司提出反诉要求原告球联公司承担工程逾期违约金及赔偿维修费。本院认为，被告东远公司要求原告球联公司承担违约金的依据系根据二份保证书，但该二份保证书无原告球联公司盖章，且双方在合同中亦没有违约金的具体约定，期间原告方也对涉诉工程陆续进行了修补，后该工程竣工亦经验收合格。现被告方提出违约金及赔偿要求又不申请对涉案工程出现质量问题的原因、责任、维修费用进行司法鉴定，无法确定需要修补的面积和费用，故被告的反诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款之规定，判决如下：一、被告浙江东远建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告乐清市球联建材有限公司工程款169189.87元，并偿付利息损失（以169189.87元为本金按中国人民银行同期贷款基准利率从2016年5月31日起算至实际履行之日），款交本院审监庭转付。二、驳回被告浙江东远建筑工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件本案受理费7518元，由原告乐清市球联建材有限公司负担4452元，由被告浙江东远建筑工程有限公司负担3066元；反诉受理费9483.23元，由被告浙江东远建筑工程有限公司负担；鉴定费10286元,由原被告双方各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 长  韦开云人民陪审员  朱旭隆人民陪审员  汤本存二〇一七年十二月五日此件与原本核对无异书 记 员  郑小东?*ArabicDash?-14-??*ArabicDash?-1-?