重庆市铜梁区人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0151民初2117号原告：重庆艺术工程职业学院，住所地重庆市铜梁区学府大道267号，统一社会信用代码52500000552043033N。法定代表人：周勃，理事长。委托诉讼代理人：刘文治，中豪律师集团（重庆）事务所律师。委托诉讼代理人：明皓，中豪律师集团（重庆）事务所律师。被告：重庆市凤山建筑工程有限责任公司，住所地重庆市铜梁区东城街道办事处红旗巷59号，统一社会信用代码91500224203707866C。法定代表人：罗道贵，总经理。委托诉讼代理人：张有德，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄朝阳，北京大成（重庆）律师事务所律师。原告重庆艺术工程职业学院（以下简称艺术学院）与被告重庆市凤山建筑工程有限责任公司（以下简称凤山公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月4日受理后，依法由代理审判员蓝燕适用简易程序公开开庭进行了审理。原告艺术学院的委托诉讼代理人刘文治，被告凤山公司的委托诉讼代理人张有德、黄朝阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。艺术学院向本院提出诉讼请求：1、请求被告立即支付维修费及审减提成费共计5137442.34元；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：因施工被告铜梁校区一期一标段、二标段工程，原被告双方分别于2013年6月9日，2013年8月5日签订《重庆艺术工程职业学院铜梁校区一期工程一标段施工合同》和《重庆艺术工程职业学院铜梁校区一期工程二标段施工合同》。合同约定了施工范围、合同价款以及未支付款项的资金利息支付等内容。合同签订后，被告组织进行施工，原告也按约甚至超额支付了工程进度款项，但被告一再出现违约行为，包括未能有效组织施工队伍，未按约提供履约担保、多次采取堵门、拉闸、闹事等方式阻碍施工、拒不配合办理工程结算、拒不配合办理竣工验收等等，竣工时间更是延误超过2年以上，除此之外，工程质量也出现严重问题，经多次通知维修一直拒绝履行保修行为，为保证正常的教学秩序和生活秩序，原告在被告拒不履行保修责任的情况下，与第三方签订维修修缮合同，约定有第三方对本应由被告完成的维修内容进行维修，并垫付维修费用共计9076300元。经双方确认，该工程审定金额为85824374.43元。根据《施工合同》约定，工程质保金为工程价款的5%，即4291218.72元。根据《施工合同》附件一《房屋建筑工程质量保修书》第7.3条的约定，保修期间，原告通知被告进行维修而被告拒不维修的，原告有权进行处罚并委托其他单位维修，维修费用从保修金中扣除，不足部分由承包方承担。现因工程质量问题导致原告已经垫付维修修缮工程款共计9076300元，已远远超出被告提供的质保金4291218.72元，超出金额为4785081.28元，该部分金额应依约由被告向原告支付，但被告至今未予支付。此外，根据《施工合同》第17.5.1.2条第（6）款约定，如审计单位有审减，则审减费用应由被告承担，该工程的送审造价为98857560.23元，审定造价为85824374.46元，核减率约为13.18%。根据合同约定，被告应承担审减提成费352361.06元，上述费用共计5137442.34元，均应由被告承担，但被告一直未支付。为维护原告的合法权益，特向贵院提出诉讼，请判如所请。凤山公司辩称，1、原告在工程未竣工验收情况下，擅自使用，责任由原告承担；2、结算审核定案表明确约定最终结算价款，不再提出任何损失或者违约赔偿，原告的主张不应支持；3、两份劳务合同不符合法律规定也没有事实依据，根据招投标法规定，涉及公用事业及200万元以上应招投标，但是没有招投标，仅有劳务承包合同，没有维修方案、签证等，足以证明维修事实没有发生。本院经审理认定事实如下：2013年6月9日，艺术学院（发包方、甲方）与凤山公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》，约定：“第一部分协议书资金来源：自筹。1、工程名称：重庆艺术工程职业学院铜梁校区一期工程一标段；2、工程地点：重庆市铜梁县教育科技园区内学府大道；3、工程承包范围3.1承包方式：包工包料……3.2承包范围3.2.1单位工程概况：单位工程名称：重庆艺术工程职业学院铜梁校区一期教学楼建筑工程；栋数：1；地上层数：5；地上建筑面积（㎡）：47671㎡；总建筑面积（㎡）：47671㎡；……其他补充内容：……5、因本工程为公共建筑，现为邀请招标，如本工程需经过国家正式招标流程，由承包人全权办理，其全部费用已包含在投标报价中。……第三部分专用条款……17.计量与支付……17.3.3进度付款证书和支付时间与方式双方约定的工程款（进度款）支付和时间：（1）土石方工程、平常工程、基础工程（即±0.00及以下）的工程款：支付条件为在工程质量满足要求的前提下，待主体结构工程按期完工，主体验收后支付该部分合同签约价的50%；待工程竣工验收后支付该部分合同造价的20%，待发包方在收到承包方报送的完整有效结算资料并办完发包方结算审核后30日内，支付到该部分合同造价的20%，待发包方在收到承包方报送的完整有效结算资料并办完发包方结算审核后30日内，支付到该部分审定金额的95%的工程款，留5%作质保金，待保修期满后无质量问题时按质量保修书约定的方式及比例退还质量保修金（质保金不计息）。（2）支付条件为在工程质量满足要求的前提下，当肢体结构二楼施工完成（三层封顶）并拆模，承包人申请经监理人审查签证，报发包人审批确认后10日内支付签约合同总价扣除17.3.3条（1）中工程的工程款（即±0及以下工程签约合同总造价金额）和甲供材金额后的25%。肢体结构完工承包人申请经监理、发包人及相关职能部门验收合格后10日内支付签约合同总价扣除17.3.3条（1）中工程的工程款（即±0及以下工程签约合同总造价金额）和甲供材金额后的25%。待工程竣工承包人申请经监理、发包人及相关职能部门竣工验收合格后10日内支付签约合同总价扣除17.3.3条（1）中工程的工程款（即±0及以下工程签约合同总造价金额）和甲供材金额后的20%。（3）在2013年12月30日工程竣工并验收合格后，工程竣工验收合格后两周内，承包人向发包人送交完整的工程竣工图、工程技术档案资料和工程结算资料，办完工程结算后付至审核后结算价款的90%；工程竣工并通过国家财务决算审计后付至审定金额的95%，留5%作质保金待保修期满后无质量问题时按质量保修书约定的方式及比例退还质量保修金（质保金不计息）。措施费随同进度按比例支付。（4）安全文明施工专项措施费的支付：按渝建发[2010]158号文件执行，双方签订施工合同后在第一次支付工程款中发包人即向承包人支付安全文明费用的50%，其余部分经发包人及监理确认安全文明施工措施符合要求且工程量完成50%后，随进度款支付。（5）发包人以银行转支或承兑汇票方式支付各次应付工程款，各次工程款支付时承包人均需提供正式发票。其中承兑汇票不超过支付款40%的比例。发包人逾期支付进度款时违约金的计算及支付方法：30日历天内不算违约；超过30日历天后90日历天内按银行同期贷款利息计算拖欠承包人工程款的利息；超过90日历日安后以2%的月息计算拖欠承包人工程款的利息。17.4质量保证金17.4.1质量保证金的金额或比例：质保金为工程总价款5%。质量保证金的扣留方法：工程结算时由发包人扣留。17.5竣工结算……（6）工程结算终审须经发包人委托有资质的造价咨询单位进行审核。若送审价核减率在3%以上部分的审价费用由承包人负责。（审计费率以发包人与审计单位签订的合同为准）；……19.7保修责任工程质量保修范围、期限和责任：以工程质量保修书为准。……附件一：房屋建筑工程质量保修书……2、质量保修期……2.12承包方建设工程的保修期，根据承包方与发包方签订的合同约定保修期起始日期计算。……5、质量保修责任5.1属于保修范围、内容的项目，承包方应当在接到保修通知之日起24小时内派人保修。承包方不在约定期限内派人保修的，发包方可以委托他人修理，修理费用从保修金中扣除，不足部分由承包方承担。……7、其他7.1双方约定的其他工程质量保修事项：工程质量保修金为工程计算总价款5%。保修金在质保期满后扣除拖欠维修费用、罚金或违约金等费用后无质量问题无息按比例退还。7.2在工程质保期开始至2年后的第一个月内退还工程质保金的50%，在工程质保期开始至4年后的第一个月退还工程质保金的30%、在工程质保期开始至5年后的第一个月内全部退还剩余质保金，每次支付质保金时承包方须附保修回访单和质量维修情况说明，作为支付的依据之一。本条所列工程质保金系扣除拖欠维修费用、罚金或违约金等费用后剩余金额。……”艺术学院在发包人处盖章，凤山公司在承包人处盖章，李世彬在委托代理人处签字。2013年8月5日，艺术学院（发包方、甲方）与凤山公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》，约定：“第一部分协议书资金来源：自筹。1、工程名称：重庆艺术工程职业学院铜梁校区一期工程二标段；2、工程地点：重庆市铜梁县教育科技园区内学府大道；3、工程承包范围3.1承包方式：包工包料……3.2承包范围3.2.1单位工程概况：单位工程名称：重庆艺术工程职业学院铜梁校区一期二标段工程；栋数：4；地上建筑面积（㎡）：31073㎡；总建筑面积（㎡）：31073㎡；……其他补充内容：……5、因本工程为公共建筑，现为邀请招标，如本工程需经过国家正式招标流程，由承包人全权办理，其全部费用已包含在投标报价中。……第三部分专用条款……17.计量与支付……17.3.3进度付款证书和支付时间与方式双方约定的工程款（进度款）支付和时间：（1）土石方工程、平常工程、基础工程（即±0.00及以下）的工程款：支付条件为在工程质量满足要求的前提下，待主体结构工程按期完工，主体验收后支付该部分合同签约价的50%；待工程竣工验收后支付该部分合同造价的20%，待发包方在收到承包方报送的完整有效结算资料并办完发包方结算审核后30日内，支付到该部分合同造价的20%，待发包方在收到承包方报送的完整有效结算资料并办完发包方结算审核后30日内，支付到该部分审定金额的95%的工程款，留5%作质保金，待保修期满后无质量问题时按质量保修书约定的方式及比例退还质量保修金（质保金不计息）。（2）支付条件为在工程质量满足要求的前提下，当肢体结构二楼施工完成（三层封顶）并拆模，承包人申请经监理人审查签证，报发包人审批确认后10日内支付签约合同总价扣除17.3.3条（1）中工程的工程款（即±0及以下工程签约合同总造价金额）和甲供材金额后的25%。肢体结构完工承包人申请经监理、发包人及相关职能部门验收合格后10日内支付签约合同总价扣除17.3.3条（1）中工程的工程款（即±0及以下工程签约合同总造价金额）和甲供材金额后的25%。待工程竣工承包人申请经监理、发包人及相关职能部门竣工验收合格后10日内支付签约合同总价扣除17.3.3条（1）中工程的工程款（即±0及以下工程签约合同总造价金额）和甲供材金额后的20%。（3）在2013年12月30日工程竣工并验收合格后，工程竣工验收合格后两周内，承包人向发包人送交完整的工程竣工图、工程技术档案资料和工程结算资料，办完工程结算后付至审核后结算价款的90%；工程竣工并通过国家财务决算审计后付至审定金额的95%，留5%作质保金待保修期满后无质量问题时按质量保修书约定的方式及比例退还质量保修金（质保金不计息）。措施费随同进度按比例支付。（4）安全文明施工专项措施费的支付：按渝建发[2010]158号文件执行，双方签订施工合同后在第一次支付工程款中发包人即向承包人支付安全文明费用的50%，其余部分经发包人及监理确认安全文明施工措施符合要求且工程量完成50%后，随进度款支付。（5）发包人以银行转支或承兑汇票方式支付各次应付工程款，各次工程款支付时承包人均需提供正式发票。其中承兑汇票不超过支付款40%的比例。发包人逾期支付进度款时违约金的计算及支付方法：30日历天内不算违约；超过30日历天后90日历天内按银行同期贷款利息计算拖欠承包人工程款的利息；超过90日历日安后以2%的月息计算拖欠承包人工程款的利息。17.4质量保证金17.4.1质量保证金的金额或比例：质保金为工程总价款5%。质量保证金的扣留方法：工程结算时由发包人扣留。17.5竣工结算……（6）工程结算终审须经发包人委托有资质的造价咨询单位进行审核。若送审价核减率在3%以上部分的审价费用由承包人负责。（审计费率以发包人与审计单位签订的合同为准）；……19.7保修责任工程质量保修范围、期限和责任：以工程质量保修书为准。……附件一：房屋建筑工程质量保修书……2、质量保修期……2.12承包方建设工程的保修期，根据承包方与发包方签订的合同约定保修期起始日期计算。……5、质量保修责任5.1属于保修范围、内容的项目，承包方应当在接到保修通知之日起24小时内派人保修。承包方不在约定期限内派人保修的，发包方可以委托他人修理，修理费用从保修金中扣除，不足部分由承包方承担。……7、其他7.1双方约定的其他工程质量保修事项：工程质量保修金为工程计算总价款5%。保修金在质保期满后扣除拖欠维修费用、罚金或违约金等费用后无质量问题无息按比例退还。7.2在工程质保期开始至2年后的第一个月内退还工程质保金的50%，在工程质保期开始至4年后的第一个月退还工程质保金的30%、在工程质保期开始至5年后的第一个月内全部退还剩余质保金，每次支付质保金时承包方须附保修回访单和质量维修情况说明，作为支付的依据之一。本条所列工程质保金系扣除拖欠维修费用、罚金或违约金等费用后剩余金额。……”艺术学院在发包人处盖章，凤山公司在承包人处盖章，李世彬在委托代理人处签字。2016年4月8日，凤山公司与艺术学院就已完工程进行结算，结算金额为85824374.46元，其中送审造价为98857560.23元，审定造价85824374.46元，核减金额为-13033185.77元，双方还约定，该价为最终结算价款，双方均按此进行支付结算，不再就该工程向对方提出任何损失或违约赔偿。2016年9月14日，重庆金良建筑劳务有限公司（以下简称金良公司）因其承建艺术学院一期A幢教学楼部分土建工程与凤山公司产生纠纷向本院提起诉讼，要求凤山公司和艺术学院支付工程款2613241.98元及利息，本院作出（2016）渝0151民初2467号民事判决书，依法确认该涉案工程于2014年9月24日竣工，并判决凤山公司支付金良公司工程款2056871.98元及利息，该判决现已生效。另查明，艺术学院要求凤山公司支付审减费用的请求在本院（2016）渝0151民初5503号民事案件中要求在支付给凤山公司的工程款中予以抵扣。庭审中，艺术学院陈述全面使用工程的时间为2016年8月左右，2014年，基于行政命令，使用了部分工程，工程结算后未向凤山公司发函要求整改，仅为口头通知。上述事实，有双方当事人的陈述以及艺术学院举示的合同、结算定案表，凤山公司举示的判决书、说明等证据证明，这些证据的真实性、合法性、关联性已经开庭质证和本院审查，可以作为认定本案事实的依据。关于艺术学院举示修缮合同、支付凭证等证据，系其与第三人之间发生的法律行为，未有凤山公司的认可，故对该证据，本院不予采信。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。凤山公司与艺术学院签订的《重庆艺术工程职业学院铜梁校区一期工程一标段施工合同》和《重庆艺术工程职业学院铜梁校区一期工程二标段施工合同》，系双方真实意思表示，双方应当按照合同约定履行。根据双方的约定，在保修期内发现存在质量问题的，凤山公司应当在接到保修通知之日起24小时内派人保修。凤山公司不在约定期限内派人保修的，艺术学院可以委托他人修理，修理费用从保修金中扣除，不足部分由凤山公司承担。庭审中，艺术学院未举示相应的证据证明在保修期内，其通知了凤山公司，凤山公司在接到通知后拒不履行维修义务，故对艺术学院要求凤山公司支付维修费用的诉讼请求，本院不予支持。因审减费用在本院（2016）渝0151民初5503号民事案件中予以了处理，故对该诉讼请求，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告重庆艺术工程职业学院的诉讼请求。案件受理费47760元，减半收取计23880元，由原告重庆艺术工程职业学院负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。代理审判员  蓝燕二〇一七年十二月十七日书 记 员  张颖