湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂05民终3425号上诉人（原审被告）：宜昌星港房地产开发有限公司，住所地湖北省宜昌市沿江大道特168-6号2718号。统一社会信用代码914205000554395713。法定代表人：王昌彦，该公司总经理。委托诉讼代理人：张运国，湖北今天（宜昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡宵阳，湖北今天（宜昌）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:邬金菊，女，1979年2月26日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区，委托诉讼代理人：胡云兰，湖北西陵律师事务所律师。委托诉讼代理人：何梦丽，湖北西陵律师事务所律师。上诉人宜昌星港房地产开发有限公司（以下简称星港房地产公司）因与被上诉人邬金菊商品房销售合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市伍家岗区人民法院（2017）鄂0503民初1103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。星港房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回邬金菊的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由邬金菊负担。主要事实和理由：一、原审判决认为星港房地产公司延迟交房的原因并非山体滑坡等不可抗力因素造成的理由不成立。星月国际城项目未能办理竣工验收备案系气候原因所致，属于不可抗力。二、即使认定星港房地产公司违约，也应当对违约金进行调整。三、应当追加伍家岗区人民政府作为第三人参加诉讼，原审法院漏列相关当事人。邬金菊答辩称：一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。邬金菊向一审法院起诉请求：1.星港房地产公司向邬金菊支付自2016年6月29日起至商品房达到双方约定的交付条件并实际交房之日的逾期交房违约金（以716498元为基数，按日万分之二计算，暂计算至2017年3月28日的违约金为38834元）；2.诉讼费由星港房地产公司承担。一审法院认定事实：2015年5月6日，买受人邬金菊与出卖人星港房地产公司签订《宜昌市商品房买卖合同》（合同编号：023203），约定邬金菊向出卖人购买其开发的位于宜昌市城东大道和中南路交汇处的月星国际城A2号楼A2座2单元32层023203号房屋一套（产籍号为03-0037-0463-023203），建筑面积为121.03平方米，总价为716498元；合同第九条约定出卖人应当在2016年6月28日前将商品房交付买受人使用，出卖人交付的商品房应取得商品房项目竣工交付使用备案证，因不可抗力或者买卖双方在合同中约定的其它原因，需延期交付使用的，出卖人应当在发生之日起30日内书面告知买受人；合同第十条约定若出卖人未按照合同约定的期限交付房屋给买受人使用，则按逾期时间分别处理（不作累加）：（1）逾期不超过30日，自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.5的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日后，……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第九条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金；合同第十一条约定商品房达到本合同第九条约定的交付使用条件后，出卖人应当将办理交接手续时间、地点以及应当携带的证件等内容报刊公告通知买受人；合同附件六第四条约定对合同第九条《交房期限及条件》中需延期交付使用的特殊原因的约定：1.基础施工过程中，遇到重大技术难题及复杂地质条件，经相关部门确认；2.非出卖人原因，工程进度受政府行为影响致工程延期的；3.因气候原因造成临时性施工中断；4.其他非因出卖人原因造成的工期延误；5.法律法规规定的其他情形。合同签订后，邬金菊按照合同约定分三次向星港房地产公司付清购房款共计716498元人民币。2017年4月12日，星港房地产公司取得了案涉楼盘的竣工验收备案证；2017年5月27日，星港房地产公司取得了案涉楼盘商品房项目竣工交付使用备案证。截止至庭审当日，星港房地产公司未向邬金菊交付案涉房屋。一审法院认为：邬金菊与星港房地产公司签订的《宜昌市商品房买卖合同》是双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定履行义务。邬金菊依约向星港房地产公司支付了购房款，星港房地产公司未按照合同的约定在2016年6月28日向邬金菊交付房屋，构成违约，应当承担违约责任。星港房地产公司所称因心海路山体滑坡影响其竣工验收，导致无法按时交房，但并未提交直接证据予以事实，且星港房地产公司作为房地产开发商，应对商品房建设工程有总体规划和应急处理方案，其抗辩的延期交房原因不属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力，且在滑坡事故发生后未采用合同约定的方式告知邬金菊，故对于星港房地产公司的抗辩理由，一审不予采信。同时，星港房地产公司已于2017年5月27日取得了案涉楼盘的商品房项目竣工交付使用备案证，但星港房地产公司未按照合同的约定将办理交接手续时间、地点以及应当携带的证件等内容报刊公告通知李勇、曾艳，应视为星港房地产公司仍未履行房屋交接义务，故星港房地产公司应当从合同约定的最后交付期限的第二天起，即从2016年6月29日起至实际交付之日止，每日向邬金菊支付已交付房款价万分之二的违约金。另外，对于星港房地产公司要求参照合同中关于约定退房情形下按照同期银行存款利率的标准计算违约金，不符合双方当事人的合同约定，且有违诚实信用的基本原则，不予支持。综上，一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：星港房地产公司于判决生效之日起十日内向邬金菊支付违约金（此款以716498元为基数，按照每日万分之二的标准，从2016年6月29日起计至交房之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取385元，由星港房地产公司负担。双方当事人在二审中均未提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.星港房地产公司称延迟交房的理由是否构成法律上的不可抗力；2.如果不构成不可抗力，星港房地产公司关于调减违约金的请求是否成立。3.星港房地产公司申请追加宜昌市伍家岗区人民政府为第三人的请求是否成立。对此本院评述如下：一、星港房地产公司关于因不可抗力导致延期交房的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款之规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。即客观情况的变化超出了民事主体主观所能认知的范畴，且非民事主体客观努力所能克服，否则不能认定为不可抗力。具体本案而言：宜昌本地夏季多雨，这是众所周知的事实，不存在不能预见。星港房地产公司作为专业的房地产开发公司，对此应准备专门的预案，合理确定施工期间。不能因为下雨对建筑施工有影响，即动辄主张不可抗力免责。星港房地产公司称滑坡山体土质松散，受周围建筑施工和雨水冲刷影响，当然会有滑坡的可能，应当能够预见。且山体滑坡是个渐进的过程，星港房地产公司完全可能在损害发生前采取措施予以防范，故本案也不存在不能克服的情形。根据二审查明的事实，滑坡堆积的土石在2017年4月即已清理完毕，而案涉楼盘的消防备案证办理时间为2016年11月8日，即消防备案证的办理时间远在土石清理完毕之前。即使认定滑坡为不可抗力的理由成立，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款之规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本案中双方当事人约定的交房时间为2016年6月28日，根据星港房地产公司在一审提交的宜昌市伍家岗区人民政府专题会议纪要显示，滑坡险情发生的时间为2016年6月25日。因为只有办理消防验收等专项验收后，再进行竣工验收备案登记，才可能办理商品房竣工交付使用备案证。而当时星港房地产公司尚未办理消防验收，无法想象星港房地产公司能够在三天内办理完毕所有的手续，即星港房地产公司违约逾期交房已成定局，其不得主张不可抗力免责。二、星港房地产公司主张调减违约金的上诉请求不能成立。1.经审查案涉商品房关于买受人逾期付款的违约责任的约定，买受人逾期付款，经出卖人同意，合同继续履行的，买受人应当向出卖人按照日万分之二的标准支付逾期应付款的违约金。即买受人逾期付款应付违约金的标准与出卖人逾期交房应付违约金的标准完全相同，双方当事人权利义务对等，不存在显失公平的情况。2.星港房地产公司逾期交房，必然对买受人权益造成损害，应当承担违约责任。星港房地产公司作为专业的房地产开发公司，主张其提供的格式合同中，对其违约责任约定过重，有违基本诚信，本院不予支持。三、星港房地产公司申请追加宜昌市伍家岗区人民政府为第三人的请求不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。”本案诉讼标的是房屋买卖合同权利义务关系，宜昌市伍家岗区人民政府并不是合同相对方，显然与本案争议不存在法律上的利害关系，本院对该项请求不予支持。综上所述，星港房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费770元，由宜昌星港房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王春晖审 判 员 张晓燕审 判 员 沈 辰二〇一七年十二月八日法官助理 向晓琳书 记 员 朱晓冬