江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终9091号上诉人（原审被告）：杨伯祥。委托诉讼代理人：王莺，江苏华峡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孟月友。委托诉讼代理人：乔雨，上海市ＸＸ律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈青，上海市ＸＸ律师事务所律师。原审被告：上海德中建设集团有限公司。原审被告：昆山新金桥建设开发有限公司。委托诉讼代理人：马珏，该公司员工。上诉人杨伯祥因与被上诉人孟月友、原审被告上海德中建设集团有限公司（以下简称上海德中公司）、昆山新金桥建设开发有限公司（以下简称昆山金桥公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2016）苏0583民初14278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。杨伯祥上诉请求：撤销一审判决，驳回对杨伯祥的诉讼请求，孟月友承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、孟月友提供的《承包合同》中乙方系上海雄镇贸易有限公司（以下简称雄镇公司），盖有该公司公章，孟月友是公司代表，合同履行过程中陆续领取的款项也是代表公司，其与杨伯祥的结算也是代表公司的行为。雄镇公司单方出具的情况说明不能否认其是合同相对方的事实。本案适格主体应是雄镇公司而非孟月友。二、杨伯祥系上海德中公司员工（公司为其缴纳了社会保险），在工程中是上海德中公司内部承包人，与上海德中公司签订了工程管理的内部承包协议。2013年9月6日的补充协议一第二条、第三条可以反映杨伯祥系公司工程管理人员，向公司申请付款或垫付后向公司报销，每月向公司上报完成的工程量，公司核实后提供进度款。据此最终对外支付款项均由公司承担，与挂靠的实际施工人的行为完全不同。一审法院判令杨伯祥承担付款义务、上海德中公司承担连带付款责任明显错误。孟月友辩称：孟月友和雄镇公司是合作关系，只是借用雄镇公司名义给上海德中公司进行备案，工程的权利义务是由孟月友享有的。杨伯祥与上海德中公司是承包关系，应承担付款义务。上海德中公司将项目发包给没有资质的杨伯祥，应承担连带责任。孟月友向一审法院起诉请求：1.杨伯祥支付工程款882654元；2.杨伯祥支付违约金335408元（以拖欠工程款882654元为本金，按银行同期利率四倍，自2015年1月29日起暂计至2016年8月28日至实际付清之日止）；3.上海德中公司对上述请求承担连带责任；4.昆山金桥公司在工程欠款范围内对上述请求承担补充赔偿责任；5.诉讼费用由杨伯祥、上海德中公司、昆山金桥公司承担。庭审中，孟月友变更第1项诉讼请求为要求支付工程款500254元；第2项诉请变更以500254元为本金计算。一审法院认定事实：孟月友提供合同一份，载明2013年6月23日，出包方（甲方）处手写为上海德中建设工程有限公司（该处原有打印“杨伯祥”字样），承包方（乙方）处为雄镇公司，签订一份工程承包合同，该合同约定：合同名称为昆山××镇淀山湖花园小区示范区工程，承包性质为钢管架子包工包料，承包范围为对本单位工程外脚手架搭、拆、安全网、竹片铺设，需提供水泥、木、钢筋工在本工程施工中需用钢管扣件（不包括二次搭设，物料提升机搭设），建筑面积为按实际施工建筑面积计算，承包价格为地下室每建筑面积32.5元，工期60天，83#、92#、93#、96#、97#、98#，每建筑面积48元，工期150天，承包价格不含税，工期计算方式，地下室从第一车钢管搭设架子开始至拆除堆放好为止，上部框架搭设外架开始至书面通知拆除为止，超期十天按半个月计算，超期二十天按三十天计算，依次类推，在上述前提下按实际建筑面积每天每平方米0.2元计算…合同第8条付款方式为，地下室结构完工，按合同价35%支付给乙方，上部框架主体结构完成50%付合同价20%，全部完成合同价20%，外墙脚手架拆除付合同价20%，余额二个月内全部付清…违约责任为，甲方不能按合同约定付款，需承担日千分之四的违约金给乙方，乙方如不能如期提供所需材料承担相应责任。合同甲方签字为杨伯祥，乙方签字为孟月友，时间为2013年6月23日。杨伯祥提供2013年8月20日工程承包合同一份，载明出包方(甲方)上海德中公司，承包方（乙方）雄镇公司，除合同第8条付款方式（地下室结构完工按合同价35%支付给乙方，上部框架主体结构完成，按合同价35%支付给乙方，全部完成付至总合同价的50%，外墙脚手架拆除付至总合同价70%，余额二个月后全部付清）外，其他合同内容均与2016年6月23日合同一致，该合同甲方签字为杨伯祥，乙方签字为孟月友并加盖有雄镇公司公章。2014年11月29日，甲方结账人杨伯祥与乙方结账人汪炳顺对涉案工程进行结算，确认尚欠882654元。2017年3月20日汪炳顺出具情况说明，内容为“本人汪炳顺，系昆山锦溪淀山湖花园小区工程现场负责人，授孟月友全权委托负责该项目的收款和结账，曾于2014年11月29日与杨伯祥就该工程项目进行结账”。2016年8月29日，雄镇公司出具证明，载明：“兹证明2013年6月23日孟月友与上海德中建设工程有限公司签订的《工程承包合同》约定的昆山××镇淀山湖花园小区示范区工程项目，为孟月友个人行为，相关权利义务均由孟月友自行承担，与本公司无关。”2017年3月20日，雄镇公司出具情况说明，载明：“孟月友与上海德中建设工程有限公司的位于昆山××镇淀山湖花园小区示范区工程项目，为孟月友的个人行为，权利义务均由孟月友自行承担。我公司从未收到有关该项目的任何工程款，也从未开具过任何发票，该项目与本公司无关。”孟月友还提供施工公告牌，上面载明建设单位为昆山金桥公司，施工单位为上海德中公司。庭审中，孟月友与杨伯祥确认工程范围与内容主要是昆山淀湖小区的脚手架租赁、搭拆，包括脚手架的材料费、人工费，没有土建工程，地下室也是搭建和搭拆脚手架。杨伯祥提供淀山湖花园二期钢管付款明细，该明细中除2014年11月29日10000元未签字外，其余付款明细中分别有孟月友及汪炳顺的签字确认，其中2015年1月23日付款240000元，2015年6月2日付款122400元，2016年2月2日付款20000元，据该明细杨伯祥主张其已支付孟月友工程款922400元。对此孟月友确认已收到工程款912400元，另10000元因孟月友未签字不认可。另，杨伯祥提供日期为2013年6月19日的《工程内部承包管理协议》一份，载明：发包人上海德中公司，承包人杨伯祥，承包工程为上海德中公司与昆山新金桥公司签订的昆山××镇淀山湖花园小区二、三期项目（含二期：18#-20#、24#-26#、29#-31#、37#-38#、43#-45#、50#-51#、56#-57#、62#-105#楼及地下车库、变电所；三期：8#-17#、21#-23#、27#-28#、32#、36#、42#、49#、55#、61#、变电所）的《建设工程施工合同》以及补充协议；上海德中公司指派承包人负责本项目示范区工程并按工程规模组建“项目管理班子”，设立相应的管理职能部门，代表公司全面完成施工总承包合同的各项义务、承诺和责任。承包方式及范围为承包人对本工程实行独立核算，自负盈亏，严格履行施工总承包合同，按固定比例上缴承包费的内部承包经营责任制，承包人及其组建的项目管理班子人员的工资、福利待遇计入承包人的成本。内部承包范围为施工图纸范围内本工程的全部内容，以及使本工程通过单体工程竣工验收、整体竣工验收、资料验收备案、工程移交、建设单位最终验收和保修所需完成的一切工作和手续，承包人对专业分包工程、配套工程进行管理和配合工作，并对其质量、进度、安全文明等各方面承担连带责任。总造价及承包费，工程总造价暂定为28186513元，承包人按《内部承包管理手册》规定向专业分包单位、配套单位提供相关配合、服务等工作并承担相关义务、责任的前提下，按每平方米5元（含税）计取管理及配合费，本工程建筑面积15610.1平方米，则管理及配合费共计78050.5元，该费用闭口包干，任何情况下不调整。承包人按《内部承包管理手册》规定完成甲供材料配合工作并承担相关义务、责任的前提下，按每平方米1元（含税）计取甲供材料管理费，本工程建筑面积15610.1平方米，则甲供材料管理费共计15610.1元，该费用闭口包干，任何情况下不调整。承包人按本工程最终结算造价的8%（含营业税及附加、所得税、印花税及利润）作为承包费上缴公司，承包费由上海德中公司在承包人每次申请款项时按比例扣除。本工程人工费、材料费、机械费、行政收费、政府规费、行政罚款、工程保险费、税金等本工程实际发生的一切直接或间接费用均已包含在本工程总造价中，由承包人按照本协议约定向公司申请，或者由承包人先行垫付后按上海德中公司财务制度以及本协议约定向公司申请报销。如需上海德中公司垫付上述费用的，上海德中公司可在承包人申请的任一笔款项中扣除。如该税费系针对整个项目的，则由本项目各标段共同承担，承包人的承担比例为17.6%。建设单位工程款由公司负责结算和收取，公司按规定承担税赋，承包人按照财务制度规定向上海德中公司申请或报销本工程人工费、材料费及相关费用……本协议加盖有上海德中公司合同专用章，承包人杨伯祥签字，2013年6月19日。同日，双方还签订了《款项申请细则》、《昆山××镇淀山湖花园小区二、三期项目示范区工程费率结算标准》、《结算管理细则》、《进度节点细则》、《承包范围及施工界面划分》。杨伯祥还提供2013年7月16日补充协议，载明：发包人上海德中公司，承包人杨伯祥，双方就2013年6月19日签订的工程内部承包管理协议部分条款做出调整，原合同第五条第1款调整为承包人在原合同签订后三日内向公司交纳本工程总造价5%的履约保证金，作为承包人履行原合同的担保，担保期限从原合同签订之日起至承包人承包范围内所有内容全部完成并通过公司、监理及建设单位的初验之日止……该协议加盖有上海德中公司合同专用章，承包人杨伯祥签字。杨伯祥还提供2013年9月6日补充协议一，载明：发包人上海德中公司，承包人杨伯祥，双方就2013年6月19日签订的《工程内部承包管理协议》（原合同）及2013年7月16日签订的《工程内部承包管理协议》之补充协议（补充协议），做出调整，调整原合同及补充协议中“本项目”的概念为：昆山××镇淀山湖花园小区二三期项目（含住宅60幢18#-20#、24#-26#、29#、30#、37#、38#、43#-45#、50#、51#、56#、57#、62#-101#、103#-105#楼及一栋地下车库）……该补充协议一加盖有上海德中公司合同专用章，承包人杨伯祥签字。昆山新金桥公司提供其支付给上海德中公司的付款凭证、工程审价审定单、昆山淀山湖花园二期示范区总包结算汇总表，证明工程最终的工程总金额为32566042元，昆山新金桥公司已经支付上海德中公司32602486.6元，工程款已经与上海德中公司结清。孟月友对上述证据中付款凭证的真实性认可，对工程审价审定单真实无法确认，但认可公章的真实性。杨伯祥对昆山新金桥公司提供的上述证据认为真实性无法确认。上述事实有工程承包合同、结算单、证明、照片、情况说明、内部承包管理补充协议、付款凭证、工程审价审定单、结算汇总表等及当事人陈述予以证实。一审法院认为：当事人的合法权益受法律保护。本案争议焦点为孟月友主体资格及本案工程款的给付责任主体。本案中孟月友与杨伯祥各自提供的工程承包合同，杨伯祥对孟月友提供的2013年6月23日工程承包合同的真实无异议，孟月友对杨伯祥提供的2013年8月20日盖有雄镇公司公章的合同质证意见为，真实性没有异议，同时证明孟月友最早与杨伯祥签订的合同是在2013年6月23日，杨伯祥提供的盖有公章的合同纯粹是上海德中公司备案的，上海雄镇贸易公司没有收到任何款项，也没有开具过发票。同时孟月友提供雄镇公司证明二份，证明昆山××镇淀山湖花园小区示范工程项目与其无关，未收到过工程款项，系孟月友个人行为。汪炳顺出具情况说明，说明其受孟月友委托收款和结账。一审法院认为，结合双方提供证据，同时结合杨伯祥提供的结算明细，签字收款为孟月友及汪炳顺，可以确认孟月友为实际施工人，其有权利主张相关权益。关于结欠工程款金额问题。孟月友主张工程总价为1412654元，确认杨伯祥已经支付912400元，诉请剩余500254元杨伯祥应当支付，并就此提供了2014年11月29日结算单一份。杨伯祥认为总工程款是117万元，已经支付922400元，尚欠247600元。杨伯祥对孟月友提供的结算单上面的签字认可，对孟月友主张的证明内容不认可，认为其签过名字的结算单其并没有给孟月友，但杨伯祥未对此陈述提供证据予以证明，结合该结算单后，杨伯祥又分别于2015年1月23日付款240000元，于2015年6月2日付款122400元，于2016年2月2日付款20000元，因此一审法院对杨伯祥此陈述不予认可。另，关于双方争议的10000元付款，杨伯祥提供的付款明细中“11月29日，18圆钢16圆钢款，壹万元整”，孟月友认为系付钢款，并非支付孟月友的款项，且没有孟月友的签字确认，而杨伯祥庭审中确认没有证据证明其已支付孟月友该款，故一审法院对杨伯祥陈述的该10000元已经支付孟月友不予采信。综上，一审法院根据2014年11月29日结算单认定工程款总金额为1412654元，杨伯祥已付912400元，尚欠工程款500254元，对于尚欠工程款杨伯祥理应承担付款责任。又因上海德中公司与杨伯祥之间签订的工程内部承包管理协议等系列协议，其以内部承包方式转包给不具资质的个人杨伯祥，且其双方约定上海德中公司收取8%的承包费等情形，上海德中公司理应对杨伯祥的付款责任承担连带责任。关于孟月友主张昆山新金桥在未付工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任，现新金桥公司提供其与上海德中公司的结算及付款记录,孟月友并未提供相应证据证明昆山新金桥存在欠付工程款，故对孟月友该主张，一审法院不予支持。关于违约金，实际为欠付工程价款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理。孟月友及杨伯祥提供的工程承包合同中，对付款方式第八条约定为余额二个月内全部付清，对违约责任约定为，甲方不能按合同约定付款，需承担日千分之四的违约金，现孟月友主张自2015年1月29日起至实际履行之日止，按照同期银行同期贷款利率的四倍，于法有据，一审法院予以支持。现上海德中公司经一审法院传票传唤，拒不到庭应诉，也未向一审法院提交任何证据，应承担相应的不利法律责任。据此，依照《中华人民共和合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、杨伯祥于判决生效后十日内支付孟月友工程款500254元及利息（以500254元为本金，按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍，自2015年1月29日起至实际履行之日止）。二、上海德中建设集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回孟月友的其他诉讼请求。案件受理费15762元，公告费300元，合计16062元由孟月友负担7036元，杨伯祥、上海德中建设集团有限公司负担9026元。二审经审理查明的事实与一审相一致。另查明，杨伯祥一审法院2017年2月21日第一次开庭时辩称其是从上海德中公司接下的工程，现上海德中公司还欠其208万没有结清，要求孟月友撤诉，等杨伯祥从上海德中公司处结清工程款再和孟月友结算。在一审法院2017年3月16日第二次开庭时，就一审法院询问杨伯祥与上海德中公司的关系的问题，杨伯祥陈述其与上海德中公司是承包关系，款项是上海德中公司付给杨伯祥、杨伯祥付给孟月友，这个付款责任还是由杨伯祥承担。上述事实，由一审庭审笔录为证。杨伯祥提交如下证据:1、参保个人城镇基本养老保险缴费情况表，其中显示2015年6月至2017年11月，上海德中公司为杨伯祥缴纳养老保险；杨伯祥累计缴费月数53个月。杨伯祥以此证明上海德中公司为其缴纳社保53个月，至今仍在缴纳社保。2、购销合同复印件4份，以证明涉案工程建设期间，杨伯祥一直是以公司员工身份参与公司对外签订买卖合同的事实。孟月友质证认为：上述证据都不是新证据；社保记录无法排除上海德中公司与杨伯祥之间有承包关系，上海德中公司与杨伯祥之间有无劳动关系与本案无关；购销合同只能说明有材料是上海德中公司指定或甲供，也不能排除其与杨伯祥是承包关系。本院认为：关于工程承包方的认定问题，孟月友所举证的工程承包合同中虽然抬头处“承包方”显示为雄镇公司，但是签名处仅有孟月友签名，没有证据证明孟月友在签订该份合同时有权代表雄镇公司，雄镇公司亦出具证明表示签订该合同系孟月友个人行为。结算单、汪炳顺出具的情况说明及杨伯祥提交的结算明细均反映是由孟月友本人或其委托的代理人收款及结账。虽然杨伯祥举证了由雄镇公司盖章的工程承包合同，但孟月友主张该合同仅为备案所用，且本案中没有证据证明雄镇公司除了在上述合同上盖过章以外实施过其他与工程相关的行为，雄镇公司明确表示该项目与其无关。孟月友依据其举证的工程承包合同要求杨伯祥支付工程款并无不当，杨伯祥主张应由雄镇公司作为合同相对方主张工程款依据不足，本院不予支持。关于杨伯祥与上海德中公司的关系问题，虽然杨伯祥在二审中提交了基本养老保险缴费情况表，但从中不能反映签订工程承包合同时上海德中公司是否在为杨伯祥缴纳养老金，不足以证明杨伯祥是作为上海德中公司的在册职工与上海德中公司签订《内部承包管理协议》。杨伯祥提交的购销合同即使真实，也只能反映其作为上海德中公司的委托代理人签订材料采购合同，不能证明杨伯祥是上海德中公司的内部员工。虽然《内部承包管理协议》中约定人工费、材料费等工程实际发生的费用由杨伯祥向公司申请或先行垫付后向上海德中公司申请报销，上海德中公司在杨伯祥每月上报已完工程量报告及付款申请后按核实的工程量提供进度款，但杨伯祥并无证据证明在工程施工过程中亦是按该方式实际履行，或者上海德中公司对工程施工过程及质量进行了管理，在资金、技术、设备、人力等方面对其提供了支持。从一审中杨伯祥的陈述看，其认可应由其和上海德中公司结清工程款后再和孟友月结算、由其承担付款责任。因此杨伯祥上诉称其与上海德中公司系内部承包关系、其不应承担直接付款责任的观点依据尚不充分，亦与其一审自述相悖，本院不予采信。综上，杨伯祥的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15762元，由上诉人杨伯祥负担。本判决为终审判决。审判长  王稚群审判员  杨 兵审判员  沈维佳二〇一七年十二月二十七日书记员  陆晓婷