河南省许昌市中级人民法院民 事 裁 定 书河南省许昌市中级人民法院民事裁定书（2017）豫10民终4049号上诉人（原审原告）：陈万鑫，男，汉族，1948年1月25日出生，住许昌市魏都区。委托诉讼代理人：杜子晗，河南程功律师事务所律师。委托诉讼代理人：史升伟，河南程功律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市汇信股权投资基金管理有限公司，住所地：内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区吉劳庆北路金地华府第3幢1单元12层。法定代表人：李逸。被上诉人（原审被告）：巴彦淖尔市秋林煤炭贸易有限公司，住所地：乌拉特中旗甘其毛都口岸。法定代表人：李逸。被上诉人（原审被告）：内蒙古蒙子骄物流有限责任公司，住所地：内蒙古自治区鄂尔多斯市达拉特旗树林召镇南伙房村马兰滩。法定代表人：刘斌。上诉人陈万鑫因与被上诉人鄂尔多斯市汇信股权投资基金管理有限公司、巴彦淖尔市秋林煤炭贸易有限公司、内蒙古蒙子骄物流有限责任公司合同纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2017）豫1002民初6196号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人陈万鑫上诉请求：1、依法撤销一审裁定，并指令许昌市魏都区人民法院对本案进行实体审理；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定本案所涉争议不属于其受案范围系事实认定错误，适用法律错误。1、主合同约定仲裁、担保合同未预定仲裁，担保合同依法不适用仲裁规则。由《仲裁法》第四条及第十六条的规定可知，当事人采用仲裁解决纠纷必须有书面的仲裁协议。本案《入伙协议》虽约定了仲裁条款，但《履约担保函》非但未约定仲裁条款，反而明确约定因本函发生的纠纷由投资人所在地（原告所在地）法院为诉讼管辖法院。主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖，该条款明确的主合同和担保合同均选择纠纷提交法院管辖且管辖法院不一致时确定管辖法院的标准，而仲裁法明确规定仲裁解决纠纷必须有书面的仲裁协议，因此，该条款并不能类推适用于仲裁规则，原审法院依据该条款驳回上诉人的起诉系法律适用错误。2、由仲裁机构对未约定仲裁的《履约担保函》进行审理并作出裁决，属无权仲裁。从仲裁协议必须明确且采用书面形式的要求来讲，在主合同中有仲裁条款，而担保合同中没有仲裁条款的情况下，无法推定担保人默示接受主合同中的仲裁条款，因此不能认定主合同的仲裁条款对担保合同有约束力。仲裁条款具有自愿性和独立性。仲裁条款具有自愿性和独立性，应当遵循合同相对性原则，无论是主合同还是担保合同约定的仲裁条款，均仅对该合同双方当事人有拘束力，因此，除非担保人明确表示接受主合同仲裁条款管辖，主合同项下的仲裁条款不能约束担保人；除非债务人明确表示接受担保合同仲裁条款管辖，担保合同项下的仲裁条款不能约束债务人，当事人仅可以根据特定的双方合同关系适用相应的争议解决条款。二、由最高人民法院的指导性案例也可得知司法实践中主合同的仲裁条款不及于担保合同。最高法2006年和2013年的两个复函：（《最高人民法院关于玉林市中级人民法院报请对东迅投资有限公司涉外仲裁一案不予执行的请示的复函》([2006]民四他字第24号)和《最高人民法院关于成都优邦文具有限公司、王国建申请撤销深圳仲裁委员会(2011)深仲裁字第601号仲裁裁决一案的请示的复函》([2013]民四他字第9号)）中，最高法都有比较明确的态度：履约担保，与债权人和债务人之间的主合同系两个不同的民事关系，债权人与担保人形成的履约担保民事关系不受债权人与债务人在主合同中约定的仲裁条款的约束，双方当事人在所签订的《履约确认书》中并未选择仲裁方式解决纠纷。”故法院对该案依法享有管辖权。同时，最高法也强调了主合同仲裁条款不约束担保合同的观点。上诉人陈万鑫向一审法院起诉请求：1、判令被告鄂尔多斯市汇信股权投资基金管理有限公司向原告返还投资本金110万元及利息55万元（利息按照协议约定的10%/年自2012年10月10日计算至实际清偿本息之日，暂计算至2017年10月9日），以上两项共计165万元；2、判令被告巴彦淖尔市秋林煤炭贸易有限公司、内蒙古蒙子骄物流有限责任公司对上述债务承担连带清偿责任。本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年10月9日，陈万鑫与汇信基金签订入伙协议（签订地为许昌魏都区），载明：汇信基金为上海祥易投资管理中心的主要发起人，陈万鑫作为发起人加入合伙，共同发起设立上海祥易投资管理中心（有限合伙），基金名称为祥易基金；基金类型为契约型封闭式基金；基金存续期限为自基金成立之日起一年；年化收益率≧10%；发行对象为合格的自然人和机构投资人；基金管理人为汇信基金；基金用途为用于商砼公司进行股权投资；陈万鑫的出资金额为110万元。蒙子骄公司、秋林公司向陈万鑫出具合同履约担保函，对陈万鑫的投资本金110万元以及10%的投资收益率提供独立不可撤销的连带保证责任，并承诺担保在主合同约定的收益及委托资金全额兑付之前不得撤销。协议签订当日（2012年10月9日），陈万鑫按照约定向户名为上海祥易投资管理中心（有限合伙）的0013063050012010916364账号打款110万元；2012年10月17日，汇信基金向陈万鑫出具基金认购确认书，明确收到陈万鑫的投资基金110万元。但基金存续一年期限届满，被告汇信基金无法返还投资资金，2014年出具告投资人书，称融资企业现金流吃紧、需延期兑付，暂定延期至2014年6月30日，并承诺将本金对应的利息（含超出正常期限的的时间）按照年化10%的收益率支付。2014年5月20日、2014年10月20日，汇信基金再次分别出具告投资人书，承诺在延长期仍按约定的10%收益计息。现基金期限届满已过三年，经原告多次催要，被告汇信基金仅支付了部分利息。秋林公司、蒙子骄公司作为连带责任保证人。依法应对上述投资基金及收益承担连带清偿责任。另，入伙协议签订地为许昌，合同履约担保函约定诉讼管辖法院为投资人所在地（即原告所在地）法院。原告为维护合法权益，故诉至法院，请求判如所请。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十九条的规定：“主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖”。本案中，原告陈万鑫与被告鄂尔多斯市汇信股权投资基金管理有限公司于2012年10月9日签订的编号为XY2012060号的关于设立祥易投资基金的入伙协议第十一条约定：各发起人因本协议引起或与本协议有关的任何争议，应协商解决。协商不成，各方均有权将争议提请中国国际经济贸易仲裁委员会依其当时有效的仲裁规则仲裁，仲裁裁决是终局的，对各方均有约束力。原告陈万鑫与被告巴彦淖尔市秋林煤炭贸易有限公司、内蒙古蒙子骄物流有限责任公司签订的编号为XY2012060号的合同履约担保函第六条约定：因本保函发生的纠纷，由双方协商解决，协商不成的，通过诉讼程序解决，诉讼管辖地法院为投资人所在地法院。本院认为，原告陈万鑫与被告鄂尔多斯市汇信股权投资基金管理有限公司签订的关于设立祥易投资基金的入伙协议系主合同，该合同已明确约定本案所涉争议由中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁，虽原告陈万鑫与被告巴彦淖尔市秋林煤炭贸易有限公司、内蒙古蒙子骄物流有限责任公司签订的合同履约担保函约定由投资人所在地法院管辖，但该合同是从合同，本案所涉争议应当依据主合同的约定由中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁，故本案所涉争议不属于本院受案范围。依照《中国人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十九条的规定，裁定：驳回原告陈万鑫的起诉。本院经审理查明事实与原审查明事实相一致。本院认为，关于本案诉争纠纷是否应先行仲裁的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十九条规定：“主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖”。《中华人民共和国仲裁法》第五条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外”，第十六条规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面形式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议”。结合本案，陈万鑫与鄂尔多斯市汇信股权投资基金管理有限公司于2012年10月9日签订的编号为XY2012060号的关于设立祥易投资基金的入伙协议第十一条约定：“各发起人因本协议引起或与本协议有关的任何争议，应协商解决。协商不成，各方均有权将争议提请中国国际经济贸易仲裁委员会依其当时有效的仲裁规则仲裁，仲裁裁决是终局的，对各方均有约束力”。该仲裁条款包括了请求仲裁的意思表示、仲裁事项及选定的仲裁委员会等内容，应视为双方纠纷解决所达成的仲裁协议。故本案上诉人陈万鑫因与被上诉人鄂尔多斯市汇信股权投资基金管理有限公司双方达成仲裁协议，陈万鑫向人民法院起诉的，人民法院不应受理，原审依法驳回陈万鑫起诉有事实及法律依据。综上，上诉人陈万鑫的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  蒋家康审判员  尤 薇审判员  刘 兵二〇一七年十二月十一日书记员  付艳娜邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口