江苏省海安县人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0621民初7006号原告江苏恒泽安装工程股份有限公司，统一社会信用代码91320600727421279D,住所地海安县原孙庄镇仁桥工业园区内。指定法律文书送达地址海安县中城街道(原海安镇)江海西路2－1－501室江苏维多利律师事务所，指定法律文书代收人孙雁飞。法定代表人王忠泽，江苏恒泽安装工程股份有限公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人孙雁飞，江苏维多利律师事务所律师。委托诉讼代理人邵宝贵，江苏恒泽安装工程股份有限公司部门经理。被告海安花好月圆酒店管理有限公司，统一社会信用代码913206210566858034,住所地海安县城东镇星湖路18号。指定法律文书送达地址海安县中城街道（原海安镇）宁海南路180号永川大厦3楼江苏慧眼律师事务所，指定法律文书代收人王立志。法定代表人薛小梅，海安花好月圆酒店管理有限公司董事长。委托诉讼代理人王立志，江苏慧眼律师事务所律师。原告江苏恒泽安装工程股份有限公司（以下简称恒泽公司）为与被告海安花好月圆酒店管理有限公司（以下简称花好月圆酒店）建设工程施工合同纠纷一案，于2017年10月26日向本院提起诉讼。本院受理后，依法由审判员卢义林适用简易程序独任审判，于2017年11月27日、12月4日两次公开开庭审理本案。原告恒泽公司的委托诉讼代理人孙雁飞、邵宝贵，被告花好月圆酒店的委托诉讼代理人王立志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告恒泽公司向本院提起的诉讼请求，判令被告花好月圆酒店给付原告恒泽公司工程款210,286.70元（估算，如被告有异议，以司法鉴定数额为准），利息30,229元（自2015年4月11日起按年利率5.75%暂算至2017年10月10日，以后继续计算至全部工程款付清时止）。事实与理由：2014年9月7日，原、被告签订《建筑工程项目合同》，被告花好月圆酒店将阳光顶棚钢架工程发包给原告施工，合同价款为70万元。双方还约定以原告2014年9月7日提供工程预算书作为合同附件,总吨位按58吨计算,若高于或低于58吨,按6500元/吨作相应增加或减少进行调整。后因设计变更，总吨位增加为70.12吨,工程量亦大幅度增加,本工程原告优惠计算变更后工程价款为901,801.2元。2015年5月21日，原、被告又签订了《建筑工程合同》，被告将花好月圆酒店室内钢梯及平台工程发包给原告施工，合同价款为143,600元，在施工过程中增加6185.5元，故本工程价款应为149,785.5元。两工程原告均早已施工完毕并验收合格，花好月圆酒店亦早已投入运行，但被告并未能按约定支付工程款，经原告多次催要，只陆续支付了841,300元，尚欠210,286.70元未付。对于施工中增加工程量对应的工程款以鉴定为准。被告花好月圆酒店辩称：（1）原、被告签订的建筑工程合同因原告公司不具有相应施工资质，应认定为无效。（2）根据合同约定，施工过程中增加钢材量以6500元/吨进行调整。而原告公司提供证据，该工程增加钢材使用量12.12吨即相应增加工程款78,780元（诉讼过程中主张增加钢材使用量为6.138吨而非12.12吨）。原告公司诉讼请求中重复计算人工费和其他辅料，无事实和法律依据。（3）因原告公司不具有施工资质，未按工程质量要求进行施工，主梁未按照图纸施工，且顶部合同约定为弧形但施工成为平面，导致球面需装配的玻璃不规则。后重新加顶，给被告公司造成了很大的经济损失。按照合同约定，应当扣除质保金5万元，同时被告公司保留追偿经济损失的权利。（4）原告未按照规定向被告开具工程款发票。请求法院责令原告按结算价格向被告开具工程款发票。这是被告给付工程款的前提条件。经审理查明：2014年9月7日，原、被告签订《建筑工程项目合同》1份。合同约定原告恒泽公司包工包料承包被告花好月圆酒店阳光顶棚钢架制作安装，建筑面积1242.45平方米，保修期1年；开工日期为2014年10月15日，竣工日期为2014年11月16日；合同价款为70万元，合同签订后预付10万元，工程竣工验收合格于2015年春节前付款55万元，余款5万元为保修金，以餐费（券）的形式支付；以原告恒泽公司2014年9月7日提供工程预算书作为合同附件，总吨位按58吨计算，若高于或低于58吨，双方按照6500元/吨作相应调整并结算。当日，原告恒泽公司提供了案涉工程钢架工程报价表及钢架工程预算表、工程材料明细表作为合同附件。按照钢架工程报价表的记载，工程直接费为717,815.6元、间接费35,890.78元、劳动保险费14,320.42元、税金38,401.34元，工程造价为806,428.14元。按照钢架工程预算表的记载，案涉工程所用钢材预算为63.982吨（其中预埋件4500元/吨计2.879吨、镀锌钢板6000元/吨计2.935吨、圆弧顶型钢7000元/吨计43.289吨、镀锌方钢7000元/吨计14.879吨、增加连接板5000元/吨计0.620吨），抛丸除锈费用200元/吨计12,796.40元、吊装运输1000元/吨计63,982元，增加高强螺栓564套（每套6元）计3384元，高强螺栓160套（每套6元）计960元，方钢表面氟碳漆431.10平方米（22元/平方米）计9484.20元，防火涂料1242.45平方米（30元/平方米）计37,273.50元，其他人工、安装及五金1242.45平方米（120元/平方米）计149,094.60元，合计717,815.60元。上述合同所涉工程于2014年11月20日开工，2015年4月10日竣工验收合格。施工中，实际增加了钢材用量，按照原告恒泽公司的证据显示，所用钢材为70.12吨。被告花好月圆酒店对上述事实予以认可。2015年5月21日，原、被告双方又就被告花好月圆酒店室内钢梯及平台工程签订建设工程施工合同，约定原告恒泽公司完成上述工程，工程款为143,600元；工期为进场后一个月，保修期限为1年；合同签订后预付总价的35%，安装结束验收合格后付清工程款。2015年6月11日开工，2015年7月10日完工，被告花好月圆酒店于2015年11月23日在上述记载有开工、竣工日期的验收记录上签名并盖章，承认竣工验收合格。工程实际施工过程中，增加了6185.5元的变更签证。被告花好月圆酒店分别于2014年9月10日、2015年2月10日、2015年5月22日、2016年5月10日、2016年5月26日、2016年12月10日、2017年1月14日、2017年1月22日付款10万元、40万元、5万元、10万元（餐费充值卡）、2万元（餐费充值卡）、1.13万元（餐费消费）、6万元（餐费充值卡）、10万元（消费），计84.13万元。审理中，原告恒泽公司提出，由于其就第一份合同所涉工程实际施工过程中增加了用材量，并因此增加了大量的人工、辅材等支出，故工程款应当相应地增加。被告花好月圆酒店认为，合同约定明确，增加用材量按照6500元/吨计算增加的工程款，其他的增加支出不应当再行计算，同时增加的用材量应当在原告恒泽公司报价中明确的用材量而非58吨为基数计算。另查，原告恒泽公司有钢结构施工等的资质，案涉房屋已经取得的房产证。上述事实，有当事人陈述及原告提供的两份建设工程施工合同、工程报价表、工程预算表、工程材料明细表、钢材等供货清单、验收记录2份，被告提供的付款明细、案涉房屋的房产证等在卷佐证。审理中，被告花好月圆酒店提出由于原告的原因，导致后续玻璃幕墙安装时出现偏差并重新定制，造成了一定的损失。原告恒泽公司不认可上述损失及损失发生的原因。本院认为：原告恒泽公司具有从事钢结构工程的施工资质，案涉工程也属于钢结构工程，故其与被告花好月圆酒店签订的钢结构施工及室内钢梯及平台工程施工的合同均合法有效。对于后一工程所涉工程款（含变更签证部分所涉工程款）双方均无异议，本院予以确认。对于前一合同所涉工程中，原告恒泽公司与被告花好月圆酒店缔结合同时明确约定所用钢材超过58吨时按照6500元/吨调整工程款。现原告恒泽公司提出由于增加了钢材用量，造成了钢材处理、人工等实际支出大量增加，故要求按照定额重新计算实际工程款。对此，本院认为，建筑业市普遍采用人（工）、材（料）、机（机械台班）、（规、税）费等成本加利润的报价方式，作为长期从事建筑业的原告恒泽公司，相较于不从事建筑业的被告花好月圆酒店而言，明显具有优势；这种优势，体现在缔结合同过程中，具有对合同相关条款进行充分说明至少是提示说明的义务；本案合同成立时，原告恒泽公司已经按照现实的图纸进行了预算并提供了包括用材、人工、辅材等在内的全部报价，故对于合同实际履行过程中增加钢材用量并因此造成的处理费用与人工的增加属于知道应当知道，但仍然在合同中作出不利于己的、增加部分只计算6500元/吨的意思表示，这种意思表示即使是对己不利的意思表示，作为经验上的优势一方，不能依此主张变更或撤销合同中该项约定。更何况，实际增加钢材用量早在2015年4月即成定局，原告恒泽公司在此后数年内均未提出变更或撤销的请求，现在提出变更或撤销，早过了法定的除斥期间。此外，合同明确约定钢材用量增加的基数是58吨，尽管合同附件中记载的钢材用量逾63吨，按照约定优先的原则，应当按照58吨作为调整基数。故，本院认定第一份合同所涉工程应当增加工程款78,780元，原告恒泽公司的其他请求本院不予支持；对于被告花好月圆酒店提出的按照合同附件63.982吨作为调整基数和意见不予采信。被告花好月圆酒店在工程完工后已经对案涉工程进行了验收并确认合格，故被告花好月圆酒店再提出相关的质量异议没有事实与法律依据，本院不予采信。合同约定的工期为一个月，被告花好月圆酒店没有按期向原告恒泽公司签署开工令，故实际开工时间以竣工验收报告记载的时间（2014年11月20日）为准。按照合同约定的竣工时间，原告恒泽公司应当于2014年12月19日竣工，原告恒对公司直到2015年4月10日才竣工，构成工期违约。但被告花好月圆酒店并未对工期抗辩，且工期违约归责双方亦未说明，故本院本案中不予理涉。按照合同约定的付款期限（2015年春节即2015年1月31日付款55万元、5万元为保修金以餐费形式抵款），本院据此认定付款及质保金为竣工后1个半月、竣工后1年。第二份合同中虽然明确约定的143,600元的35%即50,260元在签订合同后预付，但并未约定具体支付的时间，且第二份合同签订后并未有明确预付款的事实（均是餐费充抵），故按照履行不明时先偿还旧债的原则，被告的还款应当认定为优先偿还前一份合同的到期债权。对照约定的付款条件及期限，被告花好月圆酒店不论是工程款还是质保金的给付，均构成违约；被告花好月圆酒店应当自逾期之日起向原告恒泽公司承担违约金。本院认定，被告花好月圆酒店尚欠原告恒泽公司工程款87,265.5元，按照中国人民银行公布的国有商业银行同期同类商业贷款基准利率计算应当偿付的违约金为22,843.11元（分期计算至判决确定之日）。2017年12月5日至实际履行之日的违约金，仍按照前述标准计算。原告恒泽公司向被告花好月圆酒店开具正式发票是其法定义务，但原告恒泽公司支付工程款后在被告花好月圆酒店消费近30万元，被告花好月圆酒店同样负有开具正式发票的法定义务。由于双方并未将开票约定为合同义务且双方应当开票之间存在交叉，故被告花好月圆酒店有关原告恒泽公司先开票后付款的抗辩,不符合合同约定,本案中本院不予理涉。若双方坚持开票，可以协商后另行处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告花好月圆酒店给付原告恒泽公司工程款87,265.5元。二、被告花好月圆酒店偿付原告恒泽公司违约金22,843.11元。上述两项合计，被告花好月圆酒店给付原告恒泽公司110,108.61元，于本判决发生法律效力后10日内履行；同时，按照中国人民银行公布的国有商业银行同期同类贷款基准利率标准偿付原告恒泽公司自2017年12月5日起至实际履行之日止的违约金（本金按照87,265.5元计算）。如被告花好月圆酒店不按照本判决确定的履行期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告恒泽公司的其他诉讼请求。案件受理费4908元减半收取2454元，由被告花好月圆酒店负担（被告负担部分已由原告垫付，被告于履行上述判决义务时一并给付原告恒泽公司）。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费4908元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行46×××65468958202565）。审判员  卢义林二〇一七年十二月四日书记员  崔静怡