山西省长治市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋04民终2524号上诉人（原审被告）：孙晋中，男，1962年10月14日出生，汉族，山西省沁源县人，住本村。被上诉人（原审原告）：蒋建明，男，1968年9月29日出生，汉族，山西省���源县人，住本村。上诉人孙晋中与被上诉人蒋建明因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省沁源县人民法院（2017）晋0431民初408号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙晋中，被上诉人蒋建明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙晋中上诉请求：一、撤销沁源县人民法院（2017）晋0431民初408号民事判决，并依法改判上诉人不承担赔偿责任；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定法律关系错误原审判决用了很大篇幅来论证上诉人与被上诉人是否构成雇佣关系，其四点理由均不能成立：1、上诉人与被上诉人的法律关系的标的属于劳动成果，即将上诉人家的房屋外墙抹灰，如果标的属于劳务活动，则该活动应当具有反复性，即将上诉人家的房屋外墙抹灰后，再继��从事上诉人所承榄的其他工程项目；2、抹墙的位置、厚度虽由上诉人决定，但这仅属于对承揽活动提出的质量要求，而不属于对雇员的安排活动；3、抹墙本身就属于技术活，而且为被上诉人支付的承揽费用标准也是参照农村建房时大工的收入标准计算；4、被上诉人所完成的工作，必须符合农村房屋建房的普通标准，并不是如原判所称其只要完工即应全额向其支付费用。原审判决在论述过程中，未将承揽关系与雇佣关系的最大区别予以论证，即雇佣关系应当存在人身依附关系，雇主从雇佣提供的劳务活动中盈利，且一般都是雇主经济来源一部分。本案中，被上诉人施工的房屋系上诉人所有，且上诉人也从未承揽类似工程雇佣工人施工后从中盈利。故原审判决认定法律关系错误。二、原审违反法定程序原审上诉人与被上诉人均聘用同一律师事务所的律师作为代理人，而庭审中法庭并未征求上诉人与被上诉人的意见。根据《律师执业行为规范》第五十条的规定，同一律师事务所的律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人。法庭在庭审前，应当进行利益冲突审查，并征求上诉人与被上诉人的意见。综上，上诉人认为原审认定法律关系错误，且庭审程序违反法律规定，导致判决结果严重错误。为维护上诉人的合法权益，保障判决结果的公正合理，现特依我国《民事诉讼法》第一百六十四条的规定向贵院提起上诉，请求查清本案事实，在撤销原审错误判决的同时依法改判。蒋建明在庭审中辩称，上诉人雇佣我给他打工，架子都是上诉人提供的，架子倒后我掉下来受伤，住院后刚开始管我后来就不管了。蒋建明向一审法院起诉请求：一、被告支付原告因人身伤害造成的各项损失：医疗费1122元、住院伙食补助��1000元、营养费1000元、误工费27475.5元、护理费2286元、残疾赔偿金40328元、交通费500元、伤残鉴定费1500元、精神抚慰金2000元，共计77207.5元；二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，原告蒋建明系泥瓦匠，2016年8月2日，被告孙晋中因修建民房，与原告蒋建明协商为其干活，被告孙晋中提供脚手架，原告自带瓦刀等工具。8月3日，在抹墙过程中，因脚手架放置不稳，倾倒致原告倒地，右肘砸伤。事故发生后，原告被送往沁源县人民医院救治，因医疗条件有限，当日转往长治市人民医院治疗，经诊断为右肘关节骨折合并脱位、右肘关节不稳定、右桡骨远端骨折。原告住院20天，于2016年8月23日出院休养。山西省沁源县司法鉴定中心于2017年3月28日作出［2017］鉴字第017号伤残鉴定意见书，鉴定为九级伤残。另查明，原告蒋建明住院期间，被告孙晋中陪侍13���，并为其垫付生活费、交通费等1000元、医药费24927.35元，共计25927.35元。一审法院认为，应先查明原、被告是雇佣关系还是承揽关系？雇佣关系与承揽关系最大的区别：一是合同的标的不同。承揽法律关系的合同标的是承揽人为定作人加工制作的劳动成果。而雇佣法律关系的合同标的是雇员按照雇主的指示、要求进行的劳务活动，劳务行为便是合同的标的。本案中原告蒋建明与被告孙晋中建立法律关系的真实意思，显然是被告孙晋中雇佣原告蒋建明为其抹墙，合同标的是劳务，而不是劳动成果。二是承揽法律关系的劳动可以由承揽人自主支配，而雇佣法律关系的劳动则由雇主安排。本案中原告蒋建明抹墙的位置、厚度均由被告孙晋中安排；原告对这一系列劳务活动没有支配权。三是技术含量不同。一般来说，承揽人技术含量较高，具有一定的专业性。相���来说，雇员劳动的技术含量较低，一般是体力活。本案中原告抹墙是一种体力活，技术含量较低。四是支付方式不同。一般承揽关系是在合同完毕后一次性支付，在支付前还应对劳动成果的质量进行验收。雇佣关系不存在对劳动成果的质量进行验收，只要雇员进行了劳动，雇主一般就要支付工资。本案被告根据原告工作天数，每天按150元至200元支付工资，是对原告劳动力的结算。综上，原告蒋建明为被告孙晋中民房抹墙的行为，构成雇佣关系，不是承揽关系。那么，原告的诉讼请求是否有事实依据及法律依据呢？本案属于提供劳务者受害责任纠纷，根据《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》（以下简称《解释》）第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案原告蒋建明在为被告孙晋��抹墙中受伤，被告未提供原告故意或重大过失的相关证据，故应由雇主即被告孙晋中赔偿原告的各项损失。依据《解释》第十七条的规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”故本案中被告应赔偿原告医药费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、交通费等费用。关于原告主张的医疗费1122元及被告垫付的24927.35元，根据《解释》第十九条的规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。”因原告提供一支122元的门诊票据，与被告提供的24927.35元票据共计25049.35元，本院予以确认。对原告主张的住院伙食补助费1000元，根据《解释》第二十三条的规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”原告住院20天，根据庭审查明，被告支付了原告13天的住院伙食费，故应按7天计算为50元×7天=350元，予以确认，多出部分不予支持。对原告主张的营养费1000元，根据《解释》第二十四条的规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”对原告主张的营养费1000元予以支持。对���告主张的误工费27470.4元，根据《解释》第二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日。”原告未提供建筑行业的相关证件，故按照2015年山西省农林牧渔业年标准41729元计算，原告2016年8月3日住院，8月23日出院，2017年4月12日作出鉴定结论，出院至鉴定时间过长，原告也未作出合理解释，故误工费时间从出院酌情认定三个月共计110天，误工费计算为41729/365天×110天=12575.9元，本院予以确认，多出部分不予支持。对原告主张的护理费2286元，根据《解释》第二十一条第二款的规定：“护理人员有收入的，参照误工费计算，护理人员没有收入或雇佣护理的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为1人，但医疗机构或监督机构有明确意见的，可以参照确定护理人员。”按照居民服务业标准36933元计算，根据庭审查明被告在医院护理原告13天，故应按7天计算护理费为36933元/365天×7天=708元，本院予以确认，多出部分不予支持。对原告主张的交通费500元，根据《解释》第二十二条的规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”结合庭审客观事实，考虑实际情况法院酌情认定300元，超出部分不予支持。对原告主张的残疾赔偿金40328元，根据《解释》第二十五条的规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”因原告系农业户口，九级伤残，对原告主张的40328元本院予以确认。对原告主张的鉴定费1500元，系鉴定所需的必要支出，本院予以确认。对于原告主张的精神损失赔偿金2000元，根据《解释》第十八条的规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害赔偿金，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确认。”根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”因原告构成九级伤残，故对于原告主张的精神损失赔偿金2000元，本院予以确认。以上费用共计83811.25元。除去被告孙晋中垫付的25927.35元外，被告孙晋中还应支付原告蒋建明57883.9元。故根据《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院＜关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释＞》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决如下：一、被告孙晋中还应支付原告蒋建明因人身伤害造成的各项损失57883.9元。于判决生效后一个月内支付。（赔偿款打入沁源县人民法院在中国工商银行股份有限公司沁源支行帐户：0505022209026411864）二、驳回原告蒋建明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1731元由被告孙晋中承���。经二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。蒋建明为孙晋中房屋抹墙，由孙晋中支付相应的劳动报酬，双方形成雇佣劳动关系，蒋建明在提供劳务的过程中受伤致残，孙晋中应承担赔偿责任。孙晋中主张双方系承揽关系，但未提供足以推翻原审认定事实的证据，因此原审法院依据双方为雇佣关系判令孙晋中承担相关赔偿义务并无不当，本院予以确认。关于双方在一审期间委托的是同一律师事务所律师代理案件问题，因沁源县只有一个律师事务所，故此情形不属法律规定禁止的情形，孙晋中的此项上诉理由本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果适当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费1248元，由上诉人孙晋中承担。本判决为终审判决。审 判 长  郭树青审 判 员  常旭光代理审判员  张鸣森二〇一七年十二月八日书 记 员  解改娣