江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏09民终4387号上诉人（原审原告）：嘉兴市万盛建设股份有限公司，住所地在浙江省嘉兴市东升西路翠堤园别墅2号楼。法定代表人：蒋关水，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴相成，江苏瑞信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨长军，男，1975年11月5日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市。被上诉人（原审被告）：张晓明，男，1970年11月30日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市盐都区。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：张长连，江苏日月辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王旭东，男，1966年7月8日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：沈党开，江苏一正律师事务所律师。上诉人嘉兴市万盛建设股份有限公司（下称万盛公司）因与被上诉人杨长军、张晓明、王旭东建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院(2017)苏0903民初290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。万盛公司上诉请求：请求撤销一审法院判决，直接改判杨长军、张晓明、王旭东向万盛公司支付1370518元；本案一、二审诉讼费用由杨长军、张晓明、王旭东负担。事实和理由：1、经审计，万盛公司承建的盐都新区管委会西环路至新2**国道盐渎路工程，工程总价为94434186元，其中杨长军、张晓明、王旭东承建的工程总价为88648894.7元，另一个实际施工人孙正飞承建的工程总价为5785291.3元，根据万盛公司与杨长军签订的内部承包合同约定，杨长军应向万盛公司支付6%的管理费，也就是5318933.68元，杨长军、张晓明、王旭东应得工程款为83329961.02元，经向盐都新区管委会了解，除了工程建设初期，盐都新区管委会向万盛公司支付的2370万工程款以及向孙正飞支付的4436710元，其余的工程款都被杨长军、张晓明、王旭东支付或因杨长军、张晓明、王旭东差欠案外人工程款、材料款、借款等被法院强制执行，杨长军、张晓明、王旭东应当向万盛公司返还多支付的工程款，由于盐都新区管委会拒不向万盛公司提供杨长军、张晓明、王旭东支付凭证及法院的强制执行文书，故在本案中，万盛公司仅向杨长军、张晓明、王旭东要求返还向蔡荣良（孙正飞的债权受让人）支付工程款所造成的损失。万盛公司向杨长军、张晓明、王旭东要求返还该笔费用也是依据双方所签合同及杨长军、张晓明、王旭东多支付工程款的事实。万盛公司与杨长军、张晓明、王旭东之间的纠纷仍是建设工程施工合同纠纷，并不因万盛公司仅主张了其中的部分应返还工程款而改变双方之间的法律关系，实际上一审判决确定的案由也是建设工程施工合同，但在审理和分析论证中是按照追偿权纠纷进行的，从而得出错误的判决结果。杨长军、张晓明辩称，1、万盛公司与杨长军等人的工程款尚未结算，双方所签订的分包协议也是无效协议，根据盐都区审计局审计报告，案涉工程款94434186元，由于新区政府未能及时支付工程款，时间达6年之久，所产生的利息约300万，这样涉案工程款及利息约9700多万元，扣除已经支付的8350万元，该8350万元中还包括万盛公司截留的工程款530多万元，剩余约1393万元，目前所欠的孙士华110万及利息合计不足200万元，路桥公司本金440万及利息不超过600万元，这样案涉工程扣除应付的与已付的各项款项，还剩余1000多万元。2、杨长军等人一直要求万盛公司结账，把截留的500多万元拿出来支付外欠的工程款，万盛公司不同意，致使万盛公司与杨长军、张晓明、王旭东之间的账目一直没有结清。3、万盛公司混淆了建设工程里面的工程款与材料款的概念，万盛公司将盐渎路工程分别分包给孙正飞与杨长军等人，杨长军等人的承诺是对杨长军所施工的工程欠付的材料款负责，而孙正飞分包万盛公司的工程款不属于杨长军等人负责的范围，材料款与工程款属于两个不同的概念，杨长军等人没有违约，万盛公司支付孙正飞的工程款（蔡荣良受让的）与杨长军等人无关。4、一审法院（2016）苏0903民初949号案件（下称949号案件）判决书明确万盛公司支付蔡荣良（受让孙正飞的）主张的工程款，同时判决杨长军、张晓明、王旭东不承担责任，因此949号案件判决书与本案属于同一事实，也就是说，万盛公司是孙正飞承包工程付款的义务人，其应当支付工程款给蔡荣良（受让孙正飞的），万盛公司支付蔡荣良的款项只是履行了其应尽的义务，与杨长军等人无关，不存在垫付、追偿与违约赔偿等所谓的说法。王旭东辩称，1、万盛公司在上诉状中陈述的事实及庭审中陈述的事实，王旭东不清楚，也没有关系。2、万盛公司与孙正飞是承包合同关系，孙正飞的工程款的给付主体是万盛公司，与王旭东无关。3、万盛公司与杨长军之间是承包合同关系，王旭东非合同相对方，与王旭东无关，且案涉工程尚未进行最终结算，万盛公司与杨长军之间的债权债务关系尚处于不确定状态。万盛公司向一审法院起诉请求：1、判令杨长军、张晓明、王旭东向万盛公司连带偿还垫付的1370518元及利息（以1370518元为基数，从2017年1月1日起至实际归还之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。2、本案的诉讼费、保全费由杨长军、张晓明、王旭东承担。一审法院认定的事实：万盛公司系盐都区盐渎路改造工程BT项目的中标建设单位。2010年9月5日，孙正飞与万盛公司签订了一份企业内部工程施工承包合同书，约定：万盛公司中标的盐渎路从西环路到204国道路段拓宽改造工程，由万盛公司聘用孙正飞为万盛公司第二施工队的负责人，承包盐渎路改造工程中的双纲河桥和西干渠桥的全部施工项目（包括拆桥），承包方式为包工包料，合同还约定了其他相关事项。同年9月6日，杨长军亦与万盛公司签订了一份企业内部工程施工承包合同书，约定万盛公司将已中标的盐渎路（西环路到204国道路段）拓宽改造工程中除双纲河和西干渠桥以外的全部施工项目交由杨长军建设施工，万盛公司聘用杨长军为第一施工队负责人以及其他事项。签订合同后，孙正飞按约施工，双纲河桥和西干渠桥工程亦已通过竣工验收。2014年7月5日，杨长军、张晓明、王旭东向万盛公司出具一份承诺书，主要内容为：盐渎路改造工程实际是杨长军、张晓明、王旭东合伙承包；三人承诺一定按照承包合同书履行所有义务，按合同约定按时履行与所有材料供应商的材料款给付义务，并按时支付所有工人工资；如果违约导致贵公司损失，三人自愿承担包括违约责任在内的所有责任。2015年4月9日，万盛公司出具给杨长军一份授权书，内容为“授权杨长军将孙正飞所建的桥的工程款从甲方支付的工程款中直接支付给孙正飞”，万盛公司在授权人处盖章，蔡金洪在代表处签名。同日，杨长军出具一份承诺函，主要内容为：杨长军与孙正飞无债权债务关系，孙正飞承建的盐渎路桥梁工程，受万盛公司和蔡金洪的委托，剩余工程款从杨长军处支取。如果万盛公司和蔡金洪撤销付款委托或者剩余工程款直接支付至万盛的银行账户，孙正飞继续向万盛公司主张工程款，与杨长军无关。2016年1月29日，孙正飞将盐渎路改造工程中的双纲河桥与西干渠桥工程款的债权转让给蔡荣良，并已向万盛公司、杨长军发出通知。此后，蔡荣良向一审法院提起诉讼（即949号案件），要求万盛公司、杨长军、张晓明、王旭东共同支付尚欠工程款1348581元。一审法院经审理，作出949号民事判决书，判决：一、万盛公司于判决书生效后三十日内向蔡荣良支付1348581元。二、驳回蔡荣良其他诉讼请求。蔡荣良不服该判决，提起上诉，要求撤销一审判决第二项，改判万盛公司、杨长军、张晓明、王旭东共同向蔡荣良支付工程款1348581元。949号案二审期间，另查明：一审法院在审理（2015）都民初字第1166号、（2015）都民初字第01843号两案中，分别于2015年9月2日、11月20日作出财产保全裁定，并向盐城市盐都区新区管委会发出协助执行通知书，分别查封、冻结万盛公司在该单位的款项850万元、750万元。2016年12月8日，二审法院作出（2016）苏09民终3477号判决书，认为，万盛公司承接盐渎路改造工程后，虽与孙正飞签订了企业内部工程施工承包合同，但从该合同的内容以及履行情况来看，万盛公司实际是将双纲河桥和西干渠桥工程分包给无资质的孙正飞施工，其行为违反法律规定，上述承包合同依法应认定为无效。但由于孙正飞已完成合同约定的义务，所施工的工程已交付使用，孙正飞依法有权向万盛公司主张工程款。万盛公司所欠孙正飞工程款数额，已经双方结算为1348581元。后孙正飞将该款转让给蔡荣良并向万盛公司发了债权转让通知，故蔡荣良有权向万盛公司主张1348581元。关于杨长军所出具的承诺函是否构成对万盛公司的债务加入行为以及张晓明、王树东（王旭东哥哥）对杨长军出具承诺书的行为是否应当承担法律责任。二审法院认为，1、杨长军和孙正飞的身份均是盐都区盐渎路改造工程BT项目的分包人，根据万盛公司与杨长军和孙正飞分别签订的合同及实际施工情况，杨长军所施工的工程范围不包括孙正飞所施工的双纲河桥和西干渠桥工程。2、在该承诺函中明确，杨长军付款给孙正飞首先是基于万盛公司和蔡金洪的委托，杨长军本人与孙正飞并无任何债权债务关系；同时也载明，若撤销杨长军的委托或者建设单位直接将剩余工程款支付给万盛公司，则杨长军不需要向孙正飞付款；3、杨长军付款给孙正飞的前提条件是从建设单位付的工程款中直接支付给孙正飞，并不是由杨长军本人支付相关款项。综上，该承诺函不能证实杨长军自愿加入万盛公司的债务，自愿替万盛公司支付孙正飞工程款。故蔡荣良主张杨长军出具该承诺函的行为构成债务加入的法律依据不足，该诉讼请求不应得到支持。因杨长军出具上述承诺函的行为不构成对万盛公司的债务加入，孙正飞无权直接向杨长军主张应由万盛公司承担的付款责任，蔡荣良亦无权基于债权转让要求张晓明、王树东与杨长军之间的合伙关系而承担责任。故认为蔡荣良的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，遂判决驳回上诉，维持原判。949号案件判决书生效后，蔡荣良未申请执行。万盛公司于2017年1月9日，诉至一审法院。庭审中，万盛公司提交了蔡荣良于2017年1月1日出具的收条一份，载明收到万盛公司1348581元及案件受理费21937元，并注明是949号判决书的款项。庭后，提交银行承兑汇票四份（复印件），金额合计130万元，出票人均是江苏某科技发展集团有限公司，收款人为连云港某园林绿化工程有限公司。一审另查明，万盛公司与杨长军均当庭陈述对案涉工程未进行最终结算。一审法院在审理盐城市路桥建设工程有限公司诉嘉兴市万盛建设股份有限公司一案{（2015）都民初字第01166号，二审案号为（2016）苏09民终46号}时，万盛公司申请一审法院到盐都区新区财政所调查付款情况，经查，当时支付万盛公司工程款合计8350万元。一审法院认为，合同是当事人约定权利义务的协议，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据盐城市中级人民法院（2016）苏09民终46号及（2016）苏09民终3477号生效判决认定，杨长军是挂靠于万盛公司承建相关案涉工程，万盛公司违法将工程转包给没有资质的杨长军，应就杨长军对分包人所欠债务承担连带责任；因杨长军出具上述承诺函的行为不构成对万盛公司的债务加入，孙正飞无权直接向杨长军主张应由万盛公司承担的付款责任，蔡荣良亦无权基于债权转让要求张晓明、王树东与杨长军之间的合伙关系而承担责任。本案中，万盛公司主张：杨长军、张晓明、王旭东未履行2014年7月5日出具的承诺函中约定的义务，应当承担违约责任。现万盛公司已按949号判决书履行完毕，继而向杨长军、张晓明、王旭东追偿已付款项137万余元。对万盛公司的该主张，没有事实和法律依据。首先，对上述承诺函的性质及孙正飞工程款的给付主体，在二审法院3477号中已作认定，即给付孙正飞工程款的义务主体就是万盛公司，杨长军等不承担责任。因此，万盛公司履行的是自己应当履行的债务，不是垫付，故而也不存在追偿问题。其次，万盛公司与杨长军签订的是承包合同，双方应当按照合同约定履行各自的义务并进行结算，但双方关于案涉工程至本案法庭辩论终结前尚未进行最终结算，双方之间债权债务关系属于不确定状态，现万盛公司就该笔债务要求杨长军、张晓明、王旭东承担支付责任，也没有依据。综上，万盛公司要求杨长军、张晓明、王旭东支付连带偿还垫付的137万余元及承担利息，不予支持。对万盛公司、杨长军、张晓明、王旭东的其他诉辩称，均不予采信。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条及相关民事法律政策之规定，一审法院判决：驳回万盛公司的诉讼请求。案件受理费17135元，由万盛公司负担。本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。本院认为，本案万盛公司的一审诉讼请求是依据其与被上诉人杨长军、张晓明、王旭东之间的承诺书和合同约定，故要求杨长军、张晓明、王旭东返还其在949号案件判决书中确认的其向蔡荣良额外支付的1370518元及利息。根据已生效的949号民事判决所认定的事实，万盛公司承接盐渎路改造工程后，虽与孙正飞签订了企业内部工程施工承包合同，但从合同的内容以及履行情况来看，万盛公司实际是将双纲河桥和西干渠桥工程分包给无资质的孙正飞施工，其行为违反法律规定，双方的内部承包合同应为无效。但由于孙正飞已完成合同约定的义务，所施工的工程已交付使用，孙正飞依法有权向万盛公司主张工程款。万盛公司所欠孙正飞工程款数额，经双方结算为1348581元。后孙正飞将该工程款转让给蔡荣良并向万盛公司发了转让通知，故蔡荣良有权向万盛公司主张该工程款。该案判决由万盛公司向蔡荣良支付的款项是万盛公司应向孙正飞支付的工程款，是万盛公司依据与孙正飞之间的合同所应承担的付款义务，其在承担责任之后无权向其他合同外的当事人追偿。关于万盛公司是否有权依据杨长军、张晓明、王旭东出具的函要求杨长军、张晓明、王旭东追偿的的问题。根据已查明的事实，杨长军与孙正飞与万盛公司之间均签订了内部工程施工承包合同，杨长军所施工的范围并不包括孙正飞所施工的工程，两者是相互独立的施工范围，两者之间既无基于施工合同所产生的工程款支付义务，也无其他债权债务关系。2014年7月5日杨长军、张晓明、王旭东向万盛公司出具函承诺的是其三合伙人与万盛公司之间的权利义务关系的约定，并不构成对万盛公司的债务加入，自愿替万盛公司向孙正飞支付工程款。故万盛公司依据此承诺函向杨长军、张晓明、王旭东追偿其为蔡荣良垫付的工程款缺乏事实依据和法律依据。万盛公司可依据其与杨长军签订的承包合同结算工程款，但由于双方均认可本案案涉工程目前尚未进行最终结算，双方之间债权债务关系属于不确定状态，故万盛公司就本案所涉债务要求杨长军、张晓明、王旭东承担责任，也没有依据。综上，万盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17135元，由上诉人嘉兴市万盛建设股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 东审判员 张晨阳审判员 曹 荣二〇一七年十二月十九日书记员 戴书琪