吉林省延吉市人民法院民 事 判 决 书（2016）吉2401民初4259号原告：彭云凤，女，1972年2月5日出生，住所吉林省延吉市。委托诉讼代理人:李兴山（系彭云凤丈夫），男，1966年8月15日出生，住所吉林省延吉市。委托诉讼代理人：杨炳荫，吉林吉延律师事务所律师。被告：吉林省运达建筑工程有限公司，住所吉林省长春市宽城区凯旋路10-6号。法定代表人:王俊举，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘佳璇，吉林华烁律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱辉，吉林华烁律师事务所律师。第三人：徐敦泽，男，1975年2月12日出生，住所山东省泰安市。第三人：骆庆志，男，1969年6月19日出生，住所吉林省延吉市。原告彭云凤与被告吉林省运达建筑工程有限公司（以下简称运达公司）、第三人徐敦泽、骆庆志之间建筑工程合同纠纷一案，本院于2015年12月30日作出（2015）延民初字第1696号民事判决。被告运达公司不服，向延边朝鲜族自治州中级人民法院提起上诉。延边朝鲜族自治州中级人民法院于2016年6月8日作出（2016）吉24民终683号民事裁定，发回本院重审。本院受理后重新组成合议庭进行了审理。原告彭云凤及其委托诉讼代理人杨炳荫、李兴山，被告远达公司委托诉讼代理人潘佳璇、第三人徐敦泽的委托诉讼代理人徐厚友、第三人骆庆志到庭参加诉讼。本院现已审理终结。彭云凤向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令运达公司支付花卉、苗木及栽种款，共计122018元；2.由运达公司承担全部诉讼费用。事实和理由如下：2013年6月份，吉林省烟草公司延边州公司（以下简称烟草延边州公司）将卷烟物流配送中心庭院绿化工程发包给运达公司。经运达公司、徐敦泽与彭云凤口头协商，绿化工程的花卉、苗木由彭云凤提供并由其带工栽种，同时约定工程总价款为192018元。彭云凤按照设计要求提供了花卉、苗木，并带工完成栽种。工程交付后，运达公司仅向彭云凤支付工程款70000元，余款122018元尚未支付。现彭云凤诉至本院，请求判令运达公司立即支付彭云凤拖欠的花卉、苗木及施工款122018元。涉案总工程款中花卉款121082元（186280棵×0.65元/棵）、水腊苗款25600元，除菌药品与工具款4002元、管理费6774元（21天×322元/天）、栽种的人工费34132元、交通费427.50元，共计192018元，扣除运达公司已向彭云凤支付的70000元，运达公司尚欠122018元未支付。运达公司辩称，1.运达公司与彭云凤之间不存在任何合同关系，运达公司承包烟草延边州公司发包的物流配送中心庭院景观绿化工程后将其中的部分花卉种植工程分包给骆庆志，分包价款为固定价格8万元；2.运达公司了解骆庆志在彭云凤处购买的相应苗木，双方之间形成买卖合同关系，而不是承包合同关系，双方口头达成买卖苗木的合同后，骆庆志又口头委托彭云凤帮忙召集工人进行花卉苗木栽种，工人工资由骆庆志支付。现骆庆志已经全部支付相关工人工资及花卉款项，并不拖欠彭云凤苗木款也不存在彭云凤垫付相应款项的事实，请求法院驳回彭云凤的诉讼请求。徐敦泽述称，2013年6月份，徐敦泽受雇于运达公司任职施工员兼管理技术人员，徐敦泽无权将卷烟物流配送中心庭院绿化工程的苗木与栽种工程交给彭云凤施工，理由为徐敦泽不是运达公司的法定代表人，不能承担运达公司拒付剩余工程款而引起的连带责任。骆庆志述称，彭云凤所述与事实不符。总金额19万多远没有依据，数据不符，也没有约定价格。我通过技术员徐敦泽认识彭云凤种植，种植花卉和草本植物，按采购多少来实际结算。我是承包运达公司的工程，我们没有结算，王长河是我的工人，他负责管账，由他来核算，我签字或同意以后结算。开庭审理时，彭云凤为证明其诉讼主张成立，向本院提交如下证据：证据一：彭云凤个体工商户营业执照、委托书，三级花卉园艺师登记证书复印件各一份。证明：彭云凤向运达公司提供的苗木及花卉是由彭云凤自己生产栽种的资格证书，彭云凤从事绿化行业的事实。运达公司质证认为：真实性无异议，但营业执照只能证明延吉市山凤绿林苗圃可以培育销售绿化苗，彭云凤的资格证书只能证明具有花卉园艺师资格，不能证明彭云凤所述提供花卉是否来源于山凤绿林行业。徐敦泽质证认为：无异议。骆庆志质证认为：无异议。证据二：证人XXX出庭证言，陈述主要内容为：“我和其他3个工人给徐敦泽干活，大概是2013年8月4日左右开始正式施工。我们四个人给徐敦泽干了半个多月活，徐敦泽给我们四个人都开工资了。施工时彭云凤也在场。她在烟草公司院里栽种花卉。我们是把搬过来的树苗固定在地面上。”彭云凤对证人陈述的日期不予认可，其他证言予以认可。运达公司质证认为：彭云凤于2013年7月26日已经退出施工，证人在证言中陈述在8月4、5号才进场施工，根本无法了解本案相关事实，也无法知道彭云凤是否正常施工，其陈述与事实相矛盾。根据彭云凤在起诉中及原审上诉过程中所陈述的内容，彭云凤已经自认是出售苗木，而不是绿化工程的承包关系。骆庆志质证认为：其不认识这个人。不可能是徐敦泽开工资，骆庆志开工资有专门人员。徐敦泽质证认为：证人是后期招的临时工。钱是徐敦泽给的，是骆庆志拿钱。证据三：证人XXX出庭证言。陈述主要内容为：“2013年6、7月份，有个叫姓骆的经理找过我干活，我当时上山挖树，拿到烟草公司是徐厚友的儿子验收，最后由姓骆的支付工钱”。彭玉凤质证认为，没有异议，证人XXX是由骆庆志雇佣，并由徐敦泽现场指挥。运达公司质证认为：无异议，证人所述能够证明由骆庆志负责雇佣工人并予以结算。骆庆志质证认为：属实。徐敦泽质证认为：属实。证据四：2013年6月29日至2013年7月19日带工明细表加点工资明细。证明彭云凤按照口头约定带工栽种的时间与加班情况。运达公司质证认为：真实性无异议，证明目的有异议，徐敦泽仅为运达公司雇佣技术人员并不负责计工，不可能知道该证据中的记载内容，也无权出具上述证据，加点工资明细与带工明细表均为彭云凤单方制作，不具有证据效力。徐敦泽质证认为：无异议，骆庆志质证认为：明细中的人员工资已经支付完毕。证据五：景观平面设计图一份。证明2013年6月23日签订口头合同后，运达公司向彭云凤提供了平面设计图纸，要求彭云凤按照设计图纸施工。运达公司质证认为：无异议。徐敦泽质证认为：无异议。骆庆志质证认为：不是我提供的图纸。证据六：2013年8月1日徐泽（即徐敦泽）出具的水蜡苗数量复印件。证明彭云凤按照提供的图纸完成了部分水蜡苗的种植，价值为21000元。运达公司质证认为：真实性无异议，但徐敦泽不负责财务结算，无权出具上述证据。徐敦泽质证认为：无异议。骆庆志质证认为：彭云凤起诉之后我才知道有该证据证据七：2013年12月25日水蜡苗数量复印件。证明彭云凤于2013年8月1日、8月4日、8月7日分三次向运达公司供应了水蜡苗，价值为4600元。运达公司质证认为：真实性有异议，彭玉凤单方制作，不具有证据效力。徐敦泽质证认为：没有异议。骆庆志质证认为：没见过，也没有相关人员签字。证据八：延吉市烟草物流宿根花卉表复印件。证明彭云凤根据图纸及与运达公司签订的口头约定向运达公司提供的花卉品种及数量，总价值为121082元。运达公司质证认为：彭玉凤单方制作，不具有证据效力。徐敦泽质证认为：没有异议。骆庆志质证认为：没有见过，彭玉凤没有提供给我们技术员，也没有相关人员签字。证据九：栽种工具药品明细表复印件一份。证明彭云凤支出除菌药款的事实，价值为4002元。运达公司质证认为：真实性有异议，彭玉凤单方制作，不具有证据效力。徐敦泽质证认为：无异议。骆庆志质证认为：没有见过，也没有技术人员的签字。证据十：保证书复印件一份。保证书内容为：“2013年6月23日我经徐泽介绍与骆总认识。经双方协商提供宿根花卉、花苗、提供技术指导及栽种。栽种地点烟厂物流、外围、方厅，不包括西面树阵，供给12万元整（其中不包括人工费）”。运达公司质证认为：徐敦泽无权出具保证，而且根据徐敦泽的陈述及保证书能够反映2013年6月份彭云凤与骆庆志之间的磋商过程，但根据彭云凤的陈述双方并没有按照磋商的内容来继续履行，实际是彭云凤向骆庆志出售花卉及苗木并接受骆庆志的委托帮忙找工人，所以不应以该份保证书的内容来认定案件事实。徐敦泽质证认为：该保证书我写的，是2013年6月23日出具并支付一万元定金。当时是骆庆志和彭玉凤约定12万元花费时，彭玉凤要求骆庆志写书面的合同，骆庆志交代徐敦泽给彭云凤写证明。所以形成该份保证书。骆庆志质证认为：其没有见过保证书，其未让徐敦泽写保证书。证据十一：照片3张。证明本案绿化工程花卉和水蜡苗是由彭玉凤提供。运达公司质证认为：单从照片无法证明照片中的水蜡苗由谁栽种。徐敦泽质证认为：水蜡苗是彭玉凤与骆庆志协商好价格之后，我去彭云凤苗圃，清点棵数以后签字确认的。然后我们自己找的工人栽种。骆庆志质证认为：照片说明不了什么问题。开庭审理时，运达公司为证明其诉讼主张成立，向本院提交如下证据：证据一：付款收据10张。证明2013年7月2日至7月26日期间，彭玉凤在骆庆志处收取花苗费及工人费用共计59781元，上述单据中核实人及付款人均为骆庆志、王长河，从未有过徐敦泽签字。彭玉凤质证认为：真实性无异议。证明2013年7月2日至2013年7月26日期间，运达公司向彭云凤支付花苗费4万元，人工费用19781元，其中花苗费是在施工期间支付。2013年7月26日之后按照天数及工人人数计算后支付的人工费这部分无异议，剩余部分有异议。运达公司所述的工程刚开始均是按日根据工时实际结算，后期没有结算。现场施工时由徐敦泽负责监督，总用工及花卉和苗木均由徐敦泽现场验收。前期施工部分有一部分工程款尚未结算完毕，彭玉凤认为徐敦泽有结算的权利。骆庆志质证认为：无异议。徐敦泽质证认为：真实性无异议，运达公司向彭玉凤给付工程款，但其当时是受运达公司委托履行相关管理的权利，徐敦泽有核算工时和人工费的权利。证据二：2013年6月20日承包合同复印件一份。证明运达公司将烟草公司物流配送中心庭院外围工程不包括西侧花卉地被小灌木种植承包给骆庆志，当时约定总价为8万元。彭云凤质证认为：真实性有异议，公章没有防伪标志，是后期盖章的。绿化工程都是骆庆志承包的。徐敦泽质证认为：有异议，远达公司和烟草公司签的合同，没有单独8万元的合同。骆庆志质证认为：无异议。开庭审理时，徐敦泽为证明其诉讼主张成立，向本院提交如下证据：证据一：2015年通话录音。证明花卉款为12万元的事实。其他事情与我无关。彭玉凤质证认为：无异议。12万元只是花卉的钱，不包括人工费。人工是三方都出人。运达公司质证认为：该份证据反映的事实仅仅是骆庆志与彭玉凤当时商定提供价值12万元的花卉苗，但彭云凤是否向骆庆志提供12万元的花卉苗木应当提供证据，而且该份合同的履行与运达公司无关。骆庆志质证认为：属实。但骆庆志、徐敦泽和彭玉凤协商总工程款是12万元，彭玉凤干了几天以后资金能力都不能满足工程需要，所以改为实际发生数额结算以后定工程款。12万元不仅包括花卉、树苗也包括人工费。彭玉凤没有人工费的垫付能力。证据二：2015年5月20日证人XXX出具的书面证明材料、2015年6月1日证人XXX出具的书面证明材料。证明XXX、XXX证实受聘于骆庆志的员工的事实。彭玉凤质证认为：没有异议。运达公司质证认为：真实性有异议，证人应到庭。骆庆志质证认为：是其雇佣的。经过庭审调查及对证据分析，本院综合认证如下：彭云凤提交的证据一、证据三、证据五，各方当事人均无异议，本院予以采信。彭云凤提交的证据二，证人XXX陈述的施工时间与事实不符，其证言不能作为认定事实依据，不予采信。彭云凤提供的证据四、七、八、九，均为彭云凤单方制作，无运达公司或徐敦泽、骆庆志的签字确认，且没有其他有效证据予以佐证，故上述证据本院不予采信。彭云凤提供的证据十，徐敦泽陈述该保证书是由其书写，但保证书中的内容，即“2013年6月23日，我经徐泽（即徐敦泽）介绍与骆总认识”，与其陈述相矛盾，不符合常理，故该证据本院不予采信。彭云凤提供的证据六，由徐敦泽出具该证据的事实各方均无异议，故本院对该证据的真实性予以确认。彭云凤提供的证据十一，该证据不能证明由彭云凤栽种的事实。运达公司提供的证据一，各方对彭云凤已收取7万元的事实无异议，故本院对该证据的真实性予以确认。运达公司提供的证据二，运达公司与骆庆志之间的承包合同对彭云凤没有约束力，本院对其所主张的证明内容不予采信。徐敦泽提供的证据一，骆庆志认可与彭云凤之间约定12万元工程款的事实，但双方对12万元工程款中所含的工程项目持有不同意见，本院对双方协商约定工程款12万元的事实予以确认。徐敦泽提供的证据二，骆庆志雇佣XXX、XXX的事实无异议，故本院采信该证据。经庭审质证采信的证据及当事人的陈述，综合认定如下事实：2013年6月20日，延边烟草公司将卷烟物流配送中心庭院绿化工程发包给运达公司，运达公司将该绿化工程承包给骆庆志施工。经徐敦泽介绍，彭云凤与骆庆志达成口头约定，由彭云凤负责提供花卉并带工栽种花卉，双方约定工程总价款为12万元，但12万元中是否包含人工费双方存在争议。彭云凤实际施工时间为2013年6月29日至2013年7月26日。2013年7月2日至2013年7月26日期间，运达公司向彭云凤支付花卉款及人工费，共计7万元。2013年8月1日，徐敦泽与彭云凤核对彭云凤自2013年6月28日至2013年7月21日水腊苗供应账目，彭云凤共向运达公司提供水腊苗7800棵，总价款为21000元。2013年8月2日，徐敦泽与彭云凤核对2013年6月29日至2013年7月19日彭云凤的工人总用工数为283.5天，加点时间为35小时。骆庆志雇佣的现场管理负责人工资约定为男工120元/天，女工100元/天。另查明，2016年12月2日，本院根据彭云凤的申请，委托延边林业科学研究院对花卉成活后市值进行鉴定。延边林业科学研究院于2017年11月16日向本院出具案件情况说明，并将案件退回本院。退回的理由如下：“我院于2016年11月中旬接收到该院对外委托工作交接表。第一时间联系了申请人彭云凤，因冬季天气雨雪及申请人时间问题等因素无法出现场。2017年7月9日再次联系申请人、被申请人、派出鉴定人员、与申请人、被申请人一同到现场进行鉴定，后因申请人理由较多，出现场费用1000元也没交，故我院退回案件。”本院认为，彭云凤与骆庆志签订的口头绿化工程合同，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。虽然双方约定总工程款为12万元，但双方对12万元工程款中所含的工程项目持有不同意见，庭审中出庭证人的证言及徐敦泽、骆庆志的陈述能够证明施工期间人工费由骆庆志予以结算，彭云凤没有证据证明人工费由其垫付，且施工后期骆庆志自行购买部分花卉，故不能以约定的12万元工程款认定为彭云凤实际施工的工程款。彭云凤实际施工的工程款应由彭云凤提供证据予以证明，但彭云凤通过本院依法委托鉴定部门之后，因主观原因未能鉴定而予以退回，应认定为举证不能，承担举证不能的法律后果。彭云凤单方制作的带工明细表及加点工资明细表，没有其他证据予以佐证，不足以证明其主张，彭云凤的诉求没有充分证据证明，本院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百六十四条之规定，判决如下：驳回原告彭云凤的其他诉讼请求。案件受理费2740元，由原告彭云凤负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于延边朝鲜族自治州中级人民法院。审 判 长  郑贞子人民陪审员  刘连军人民陪审员  李战江二〇一七年十二月十四日书 记 员  刘 丹