福建省泉州市鲤城区人民法院刑 事 判 决 书（2017）闽0502刑初437号公诉机关泉州市鲤城区人民检察院。被告人吴承春，男，1963年4月19日出生于福建省晋江市，汉族，小学文化，无业，家住福建省晋江市。因涉嫌犯非法经营罪于2017年2月21日被抓获羁押，同日被刑事拘留，2017年3月29日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。辩护人颜发旺，福建安凯律师事务所律师。被告人吴明建，男，1990年7月28日出生于福建省晋江市，汉族，中专文化，无业，家住福建省晋江市。因涉嫌犯非法经营罪于2017年2月21日被抓获羁押，同日被刑事拘留，2017年3月29日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。辩护人陈奕山，福建安凯律师事务所律师。被告人吴明勤，男，1989年2月27日出生于福建省晋江市，汉族，大专文化，无业，家住福建省晋江市。因涉嫌犯非法经营罪于2017年2月21日被抓获羁押，同日被刑事拘留，2017年3月29日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。辩护人刘一凝，福建安凯律师事务所律师。泉州市鲤城区人民检察院以泉鲤检刑诉〔2017〕413号起诉书指控被告人吴承春、吴明建、吴明勤犯非法经营罪，于2017年11月9日向本院提起公诉。本院于2017年11月16日立案，并依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市鲤城区人民检察院指派检察员林培铭出庭支持公诉，被告人吴承春、吴明建、吴明勤及辩护人颜发旺、陈奕山、刘一凝到庭参加诉讼。现已审理终结。泉州市鲤城区人民检察院指控：2004年9月至2017年2月期间，被告人吴承春为非法牟利，以鲤城区海滨街道庄府巷拓改楼1号楼2梯203室等地为经营场所，通过低买高卖赚取差价的方式，向严某、高某1、关某等人收购外汇，向高某2、郭某等人出售外汇。期间，被告人吴承春自2012年2月起雇佣被告人吴明建负责网银转账、收取人民币等；自2014年3月起雇佣被告人吴明勤负责向被告人吴承春事先联系好的客户收取外汇后交被告人吴承春等。至案发前，被告人吴承春非法外汇交易金额共计折合169611326.9美元，卖出金额共计折合197159785.7美元；被告人吴明勤参与非法外汇交易买入金额共计折合137561376美元，卖出金额共计折合161746240美元；被告人吴明勤参与非法外汇交易买入金额共计折合95372092.91美元，卖出金额共计折合106979087.5美元。另查明，被告人吴承春每卖出100美元可获利人民币0.5元，非法买卖外汇期间共获利人民币985798.9元。被告人吴明建、吴明勤参与非法买卖外汇期间每月领取工资人民币3000元，被告人吴明建共领取60个月工资共计人民币180000元，被告人吴明勤共领取35个月工资共计人民币105000元。在本案审理过程中，被告人吴明勤已退出违法所得人民币105000元，并预缴罚金人民币十一万元。公安机关于2017年2月21日在泉州市鲤城区海滨街道庄府巷拓改楼1号楼2梯203室内抓获被告人吴承春、吴明建、吴明勤。并当场扣押到银行卡、存折、U盾、手机、电脑等涉案物品，还当场扣押到用于非法买卖外汇的非法资金(其中台币2250800元、泰铢421840元、日元6283000元、美元20764元、英镑22835元、韩元9450000元、马来西亚币44827元、港币208680元、欧元55500元、菲律宾币40580元、新加坡币40999元、瑞士法郎1000元、新西兰币500元、澳门币2760元、澳大利亚币9915元、人民币301000元)。上述事实，被告人吴承春、吴明建、吴明勤在开庭审理过程中亦无异议，并有抓获经过、户籍证明、涉案账户银行交易明细、国家外汇管理局泉州市中心支局的工作说明等书面证据，搜查笔录、扣押清单、辨认笔录、相关照片、证人严某、高某1等人的证言及各被告人的供述等证据证实，足以认定。各辩护人对本案的定性不持异议。被告人吴承春的辩护人认为被告人吴承春能如实供述自己的罪行，主观恶性小，建议从轻处罚。其余辩护人认为被告人吴明建、吴明勤无前科劣迹，参与时间短，所起作用较小，应认定为从犯，二被告人均能如实供述自己犯罪事实，建议减轻处罚并适用缓刑。本院认为，被告人吴承春、吴明建、吴明勤以营利为目的，违反国家外汇管理规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪成立。被告人吴承春在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人吴明建、吴明勤在共同犯罪中起次要作用，是从犯，均予以减轻处罚。被告人吴承春、吴明建、吴明勤均能如实供述自己的犯罪事实，予以从轻处罚。辩护人提出关于从犯及认罪态度好的辩护意见，予以采纳。综合本案案情，可对被告人吴明勤适用缓刑，其辩护人提出建议适用缓刑的相关辩护意见，予以采纳。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节、认罪态度、悔罪表现及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人吴承春犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一百万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年2月21日起至2023年8月20日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）二、被告人吴明建犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月21日起至2019年10月20日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）三、被告人吴明勤犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十一万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）四、责令被告人吴承春退出违法所得人民币985798.9元，被告人吴明建退出违法所得人民币180000元，予以没收，上缴国库。五、扣押在案的非法买卖外汇资金及涉案物品银行卡、存折、U盾、手机、电脑等，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  陈进龙人民陪审员  林白芳人民陪审员  林心心二〇一七年十二月二十六日书 记 员  王少晶附：本判决书适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。