浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终5223号上诉人（原审原告、反诉被告）：浙ＸＸ夏物业管理有限公司，住所地：浙江省桐庐县迎春南路207号新青年广场201室。法定代表人：郭力前，总经理。委托诉讼代理人：陈小雁，浙江光正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：温州市鹿城区七都街道江都别墅二组团第一届业主委员会，住所地：温州市鹿城区江都别墅二组团。负责人：陈胜康，主任。委托诉讼代理人：黄雪巨，浙江嘉瑞成律师事务所律师。上诉人浙ＸＸ夏物业管理有限公司（以下简称华夏物业公司）因与被上诉人温州市鹿城区七都街道江都别墅二组团第一届业主委员会（以下简称江都别墅业委会）物业服务合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2017）浙0302民初6443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华夏物业公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持华夏物业公司的诉讼请求、驳回江都别墅业委会的反诉请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、依据《温州市物业管理办法》第二十六条，业主委员会成员在常住业主中选举产生。业主委员会成员由5人以上单数组成，最多不超过15人。业主委员会主任、副主任在业主委员会成员中推选产生。业主委员会成员应当符合下列条件：（一）具有完全民事行为能力；（二）遵守国家有关法律、法规；（三）遵守业主大会议事规则、管理规约，模范履行业主义务；（四）热心公益事业，责任心强，公正廉洁，具有社会公信力；（五）具有一定的组织能力和协调沟通能力；（六）具备必要的工作时间。据此，须常住业主且具备必要的工作时间才能成为业委会成员，但包括业委会主任陈胜康在内的江都别墅业委会成员中的绝大部分都未常住涉案小区，在华夏物业公司提供的录音资料中陈胜康甚至明确表示自己是不管闲事的。因此，江都别墅业委会不符合成立的法定条件，系违法成立。《浙江省物业管理条例》第十一条规定，业主大会会议分为定期会议和临时会议。业主大会定期会议应当按照业主大会议事规则规定召开。物业管理区域内有百分之二十以上的业主提议或者符合业主大会议事规则规定条件的，业主委员会应当组织召开业主大会临时会议。据此，业主大会会议的召开应当由业主委员会组织。但涉案小区2016年4月16日召开的业主大会会议却是在几个非业主委员会成员操纵下召开的，明显不合法。依据华夏物业公司与温州市华顺房地产开发有限公司签订的《江都别墅二组团（原华侨花园牡丹组团）前期物业服务合同》第二十五条，委托管理期限定为2015年12月1日起至本小区业主委员会成立并签订正式物业服务委托合同止。但江都别墅业委会却在未选聘新的物业管理公司并签订正式的物业服务委托合同时，就于2016年4月22日发出公告解聘华夏物业公司，明显违反上述合同约定，构成违约。二、华夏物业公司于2017年6月29日被江都别墅业委会组织的100多名保安以及闻讯赶来的物业主管部门、街道、辖区派出所强制撤出涉案小区。当时仅撤出为小区提供物业服务的人员，并未带走小区的任何物品。根据“谁主张，谁举证”的原则，江都别墅业委会要求华夏物业公司移交竣工总平面图，单体建筑、结构、设备竣工图，分幢分层平面图和套型图等物业管理需要的其他资料，应当举证证明华夏物业公司持有上述资料，但江都别墅业委会未提供任何证据，故一审法院判决华夏物业公司移交上述资料依据不足。二审庭审过程中，华夏物业公司表示其仅要求确认江都别墅业委会对其的解聘行为无效，放弃一审的其他诉讼请求。江都别墅业委会辩称，一、解除《前期物业服务协议》决定合法有效。依据《中华人民共和国物权法》第七十六条，下列事项由业主共同决定：……（四）选聘和解聘物业服务企业或其他管理人；……决定前款第五项第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。2017年4月22日经江都别墅二组团业主大会表决，其中104位业主代表专有面积76204.26平方米表决票同意解除与华夏物业公司的物业服务关系。该表决结果人数占业主总人数的75.91（104/137）、专有面积占比为71.89（76204.26平方米/105997.25平方米），决议有效。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，业主大会按照物权法第七十六条规定的程序作出解聘物业服务企业的决定后，业主委员会请求解除物业服务合同的，人民法院应予支持。解除与华夏公司的《前期物业服务协议》的决定由小区专有面积超过50%且总人数超过50%业主同意作出，表决程序合法。物业服务协议属于委托合同，经业主大会决定，依法可予解除。二、华夏物业公司应该移交物业管理必需的文件资料等。《浙江省物业管理条例》第二十五条规定，在办理物业交接手续时，建设单位应当向物业服务企业移交下列资料：（一）竣工总平面图，单体建筑、结构、设备竣工图，分幢分层平面图和套型图，物业区域内道路、地下停车库、地下管网工程竣工图等竣工验收资料；（二）共用设施设备清单；（三）设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料；（四）物业质量保修和物业使用说明文件；（五）业主名册；（六）物业管理需要的其他资料。前期物业服务合同终止时，物业服务企业应当将上述接收的资料移交给业主委员会。一审中，江都别墅业委会已提供证据证明华夏物业公司与建设单位签订《前期物业服务协议》时，已经从建设单位接收上述物业管理必须的文件资料等。但其退出物业管理区域时，未能移交上述文件资料，其陈述离开时未带走文件并不能证明其已移交文件资料的事实。因江都别墅其他组团一并由华夏公司提供物业管理服务，故其将本小区的物业管理资料存放到其他小区的物业管理用房。作为专业的物业管理企业，华夏物业公司应当知道移交物业管理文件是解除物业服务协议时其应尽的法定义务，如其确实将资料存放在本小区，也应当办理清点、移交手续并签字确认。现华夏物业公司未能提供移交清单，按照举证规则，应当承担不利后果。三、华夏物业公司的上诉请求无事实依据。1、江都别墅业委会依法成立。2016年11月22日，在鹿城区人民政府七都街道办事处的指导下，经小区业主大会选举，选出以陈胜康为主任、由7名委员组成的业主委员会。选举程序、选票统计符合法律规定。选举结果依法报送鹿城区人民政府七都街道办事处备案。国务院《物业管理条例》第十六条、《浙江省物业管理条例》并无当选业主委员会委员必须以“常住”作为法定条件的规定，故华夏公司的上诉无事实与法律依据。物业管理法律法规规定了现场会议、书面表决、协商等多种业主委员会表决方式、服务模式，是否常住并不影响委员履行职责。2、解除协议表决程序合法。形成解除涉案协议的意思主体为全体业主大会，并非业主委员会。支持解除决定的业主超过双重多数的法定条件，可以形成有效的大会决议，该决定也及时公告并送达相对人。华夏物业公司作为相对人已受领解除物业服务协议的意思表示。涉案业主大会决定程序合法，应当确认有效，可以产生解除物业服务协议的法律效力。华夏物业公司陈述作出业主大会决定属于个别业主操作无事实依据。3、《物业管理条例》第二十六条规定，前期物业服务合同可以约定期限，但是，期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。结合《物权法》第七十六条规定，可以采取决定解除或自动解除两种方式解除前期物业协议。《物业管理条例》第二十六条规定的是以签订物业服务合同直接产生解除前期物业服务协议的效力。江都别墅业二组团经过业主大会表决，于2017年6月15日与绿城物业服务集团有限公司温州分公司签订《江都别墅二组团物业服务合同》，是业主大会依法行使管理权的表现，并未对华夏物业公司的权益造成影响。在明确做出解除《前期物业服务协议》的决定后，通过与他人签订物业服务协议也可产生解除《前期物业服务协议》的法律效果。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。华夏公司向一审法院起诉请求：一、判令江都别墅业委会解聘华夏物业公司的行为无效；二、判令双方继续履行《江都别墅二组团（原华侨花园牡丹组团）前期物业服务合同》。江都别墅业委会向一审法院反诉请求：一、判令华夏物业公司向江都别墅业委会移交下列资料：竣工总平面图，单体建筑、结构、设备竣工图，分幢分层平面图和套型图，物业区域内道路、地下停车库、地下管网工程竣工图等竣工验收资料；共用设施设备清单；设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料；物业质量保修和物业使用说明文件；业主名册；物业管理需要的其他材料；二、华夏物业公司在小区公告栏公布自2011年12月1日-2017年4月30日（按年度统计）物业公用部位、共用设施设备、相关场地经营所得以及物业管理费用的收支情况。一审法院认定事实：2011年11月20日，华夏物业公司（受托方，乙方）与温州市华顺房地产开发有限公司（委托方，甲方）签订《江都别墅二组团（原华侨花园牡丹组团）前期物业服务合同》，约定由甲方将江都别墅二组团（华侨花园三期）委托乙方实施物业管理服务，委托管理服务期限自2011年12月1日起至小区业主委员会成立并签订正式物业服务委托合同止，合同另就双方的权利义务等事项进行约定。合同签订后，华夏物业公司为江都别墅二组团（华侨花园三期）提供物业管理服务。2016年11月22日，鹿城区七都街道江都别墅二组团第一届业主委员会成立，并经温州市鹿城区人民政府七都街道办事处登记备案。2017年4月16日，江都别墅二组团以书面征求意见形式就解聘华夏物业公司以及选聘新物业服务企业事宜召开业主大会，并达成解聘原告（反诉被告）华夏物业公司、选聘新物业服务企业的决议。2017年4月22日，江都别墅业委会发出《七都江都别墅二组团业主大会表决结果公示》，载明：“…一、业主大会共104票、合计建筑面积76204.26平方米同意解聘浙ＸＸ夏物业管理有限公司；二、业主大会共104票、合计建筑面积76204.26平方米同意依照《七都江都别墅二组团物业服务和收费标准》选聘新物业服务企业，由业主委员会采取协商方式签订合同…”2017年4月24日、2017年5月8日，江都别墅业委会先后向华夏物业公司发出《解聘通知书》。2017年7月4日，江都别墅业委会向华夏物业公司发出《关于移交物业资料的通知书》，要求移交物业相关资料。2017年6月15日，江都别墅业委会与案外人绿城物业服务集团有限公司温州分公司签订《江都别墅二组团物业服务合同》，委托其为涉案小区提供物业管理服务。2017年6月29日，华夏物业公司撤出涉案小区。因未与被江都别墅业委会办理物业交接手续，双方产生纠纷，诉至法院。一审法院认为，物业服务合同系委托合同，委托人或者受托人可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。《物权法》第七十六条对需要由业主共同决定的事项进行了规定，其中包括选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人，该事项应当经专有部分占建筑总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，由业主大会作出解聘物业管理企业的决定，并由业主委员会代表业主与物业管理企业解除物业服务合同。现江都别墅二组团业主大会经过法律规定的程序作出了解除与华夏物业公司物业服务合同的决定，江都别墅业委会执行业主大会的决定行使解除权，符合法律规定，应当予以支持。华夏物业公司诉请没有依据，不予支持。物业服务合同终止时，物业服务企业应当将包括竣工总平面图，单体建筑、结构、设备竣工图，配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料，设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料，物业质量保修文件和物业使用说明文件等资料交还业主委员会。华夏物业公司以物业服务合同尚未解除为由主张其有权不予移交、返还相关资料，不予支持。华夏物业公司虽主张其将相关资料留在物业管理办公室铁皮柜中，但江都别墅业委会不予认可，因华夏物业公司至今未就相关资料与江都别墅业委会办理交接，对江都别墅业委会的第一项诉请予以支持。因江都别墅业委会未提供证据证明华夏物业公司为涉案小区提供物业服务期间利用物业共用部位、共用设施进行经营的情况，其要求华夏物业公司公示经营所得，不予支持。因华夏物业公司已终止对涉案小区的物业管理服务，江都别墅业委会现诉请华夏物业公司公布2011年12月1日至2017年4月30日期间的物业管理费用收支情况，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四百一十条，《中华人民共和国物权法》第七十六条，《物业管理条例》第十一条、第十二条、第十三条、第二十九条、第三十九条的规定，判决：一、驳回华夏物业公司的诉讼请求；二、华夏物业公司于判决生效之日起十日内向江都别墅业委会移交如下资料：竣工总平面图，单体建筑、结构、设备竣工图，分幢分层平面图和套型图，物业区域内道路、地下停车库、地下管网工程竣工图等竣工验收资料；共用设施设备清单；设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料；物业质量保修和物业使用说明文件；业主名册；物业管理需要的其他资料；三、驳回江都别墅业委会的其他反诉请求。案件受理费80元，减半收取40元，反诉受理费40元，均由华夏物业公司负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院经审核双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，《物业管理条例》第十六条规定，业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。业主委员会委员应当由热心公益事业、责任心强、具有一定组织能力的业主担任。业主委员会主任、副主任在业主委员会成员中推选产生。江都别墅业委会2016年11月22日成立后已经鹿城区人民政府七都街道办事处登记备案，华夏物业公司未提供证据证明该业委会的成立违反上述法律规定，故其主张江都别墅业委会系违法成立，本院不予采纳。依据《中华人民共和国物权法》第七十六条，《物业管理条例》第十二条，经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意可以决定选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人。业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。2017年4月16日，江都别墅二组团以书面征求意见形式就解聘华夏物业公司及选聘新物业服务企业事宜召开业主大会并达成解聘华夏物业公司、选聘新物业服务企业的决议，该会议的召开及决议的形成符合法律规定，华夏物业公司主张会议不符合法定程序，缺乏事实与法律依据。江都别墅业委会依据此次会议决议解聘华夏物业公司，亦符合法律规定，华夏物业公司主张江都别墅业委会的解聘行为无效，于法无据，本院不予支持。依据《物业管理条例》第三十九条，物业服务合同终止时，物业服务企业应当将物业管理用房和竣工总平面图，单体建筑、结构、设备竣工图、配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料，物业质量保修文件和物业使用说明文件等资料交还给业主委员会。现华夏物业公司在江都别墅二组团的物业服务合同已经终止，故其应履行法定义务与江都别墅二组团办理上述资料的交接手续，不管上述资料存放在何处，均不能成为华夏物业公司拒不办理交接手续的理由。综上，华夏物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人浙ＸＸ夏物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 宇审 判 员  邓习军审 判 员  郑文平二〇一七年十二月二十六日法官助理  钟志亮书 记 员  董丽雅