浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终7936号上诉人（原审被告）杨超，男，1984年12月24日出生，汉族，住四川省资中县。委托代理人李刘、何妍玲，四川博鉴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘兆银，男，1972年9月13日出生，汉族，住四川省大竹县。委托代理人黄旭东，河南文开律师事务所律师。被上诉人（原审被告）深圳市穗通机械设备有限公司，住所地广东省深圳市福田区莲花街道红荔西路鲁班大厦二区24D2-31。法定代表人杨俊。被上诉人（原审被告）湖北中地建筑工程有限公司（原名湖北中地鼎天建筑工程有限公司），住所地湖北省武汉市蔡甸区玉贤镇车岭村黄家嘴49号。法定代表人胡杨敏。委托代理人沈君、陈丹，浙江君安世纪律师事务所律师。上诉人杨超因与被上诉人刘兆银、深圳市穗通机械设备有限公司（以下简称穗通公司）、湖北中地建筑工程有限公司（以下简称中地公司）提供劳务者受害责任一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初7229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月31日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审判决认定：（一）2015年6月20日，刘兆银在余杭区融科媛骊湾工地进行幕墙工程前期的吊篮安装时被坠落物砸伤。同日送杭州师范大学附属医院治疗，2015年7月13日出院，出院诊断为：1.右眼钝挫伤2.右眼角膜裂伤3.右眼前房积血4.右眼晶体半脱位5.右眼玻璃体积血6.右眼孔源性视网膜脱离7.鼻挫伤8.鼻骨骨折9.鼻中隔偏曲（伴骨折）10.面部挫伤。2016年1月4日-2016年1月14日，刘兆银再次至杭州师范大学附属医院住院，进行二次手术治疗，之后又在杭州市萧山区第一人民医院、浙江省人民医院进行了后续诊疗，其中刘兆银自己支出医疗费885.22元，穗通公司法定代表人杨俊垫付医疗费27000元。2016年10月9日，刘兆银委托杭州明皓司法鉴定所对残疾等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，2016年10月21日，杭州明皓司法鉴定所出具鉴定意见：“被鉴定人刘兆银在2015年6月20日因外伤导致右眼晶状体脱位、玻璃体积血、孔源性视网膜脱离等，经手术治疗，目前右眼为无晶体眼，其视力已达盲目4级，故其残疾等级，评定为人体损伤八级残疾”、“伤后误工期在180日左右较为合理，护理期在60日左右较为合理，营养期在90日左右较为合理”。为此，刘兆银支出鉴定费2000元。（二）刘兆银于2014年3月10日开始在杭州市萧山区居住生活，其与案外人石思春于2006年4月19日生育一女刘祥慧，现于杭州市萧山区友谊学校读小学。（三）庭审中，杨超、穗通公司自认案涉工程系穗通公司向案外人福建万石幕墙工程有限公司（以下简称万石公司）承包，并将劳务部分交由杨超负责，杨超联系刘兆银在案涉工地干活受伤。穗通公司与案外人万石公司的相关承包合同因时间久远无法提供。（四）中地公司原名湖北中地鼎天建筑工程有限公司，于2017年4月1日变更为现名。中地公司系案涉地块项目总包方。2014年10月14日，中地公司与案外人浙江融科智地房地产开发有限公司（以下简称融科公司）、万石公司签订《外立面幕墙工程（Ⅰ标段）合同》，约定案涉项目工程的1#-6#楼的外立面幕墙工作由万石公司承担。2017年5月，刘兆银诉至原审法院，请求判令：一、杨超、穗通公司、中地公司连带赔偿刘兆银损失388696.72元（医疗费785.22元，护理费：143元*60天=8580元；误工费：4900元*6个月=29400元；营养费：50元*90天=4500元；住院伙食补助费：50元*33天=1650元；交通费：2000元；鉴定费：2000元；伤残损害赔偿金：48316元*20年*0.3=289896元；被抚养人生活费：23257元*10年*0.3÷2=34885.5元；精神损害赔偿金：15000元）。二、本案诉讼费由杨超、穗通公司、中地公司承担。原审法院认为：（一）杨超、穗通公司自认穗通公司承包了案涉工程并将劳务部分交由杨超，由杨超雇用了刘兆银，依据该自认的事实，刘兆银与杨超之间形成雇佣劳务关系。刘兆银在受雇工作期间被坠落物砸伤，作为雇主杨超未能为雇员提供安全工作环境，应承担相应的赔偿责任。穗通公司作为案涉吊篮安装工程的承包方，将相关工作交由没有相应施工资质的杨超负责，存在选任不当，刘兆银在工作中未能尽到谨慎注意义务，对导致损害事故发生有一定过失，应相应减轻杨超的赔偿责任。因此，刘兆银因伤所受经济损失，由杨超、穗通公司与刘兆银按主、次责任分担，杨超承担50%，穗通公司承担30%，刘兆银承担20%。中地公司虽系案涉工地的总承包方，但在雇佣关系中其对刘兆银的受伤并无过错，其不应承担相应的赔偿责任。关于杨超、穗通公司提出的中地公司是实际侵权人，应由中地公司承担最终赔偿责任的答辩意见，经查，现刘兆银以提供劳务者受害责任纠纷为案由诉来原审法院，故本案中审查的系基于雇佣关系产生的侵权赔偿问题，至于雇佣关系以外的第三人侵权责任问题可由相关责任方另案追偿。（二）刘兆银因本次事故造成的经济损失。刘兆银虽然为四川省大竹县农业家庭户口，但其所举的证据能证明其日常居住、生活在杭州市萧山区，其被抚养人亦随其在杭州市萧山区读书，因而其诉请按事故发生地的城镇居民标准予以计算相应赔偿，正当合理，杨超、穗通公司主张按照浙江省农村居民标准计算相应赔偿的答辩意见，缺乏依据。杨超、穗通公司、中地公司均对刘兆银提供的鉴定意见提出异议，但均明确表示不申请重新鉴定，故原审法院参照该鉴定意见确定相应的各项赔偿依据。据此，原审法院经审核后予以认定：医疗费785.22元（根据刘兆银提供的医疗费票据及其诉讼主张确定）。误工费，虽然刘兆银自认其第一次手术后于2015年8月13日或者14日即去上班，误工时间较短，但刘兆银又进行了第二次手术，实际误工时间依据现有证据无法确定，故仍应按照鉴定意见确定的务工期计算务工费，即27650元（56068÷365×180）。护理费，杨超、穗通公司主张已安排人员去医院护理，但未提供证据予以证实，故原审法院不予采信，根据鉴定机构鉴定意见确定护理期60日。刘兆银诉请主张护理费8580元（143×60），住院伙食补助费1650元（33天×50元/天）、营养费4500元（90天×50元/天）、被抚养人生活费34885.5元（23257×10×30%÷2）未超过法律规定，原审法院予以确认。残疾赔偿金283422元（47237×20×30%），鉴定费2000元，交通费800元（刘兆银仅提供部分发票，且部分发票的日期与住院治疗日期亦未能对应，故原审法院酌情确定）；精神抚慰金原审法院综合考虑侵权人过错的程度、侵权行为所造成的后果等具体因素，酌情予以支持5000元。以上合计369272.7元，由杨超赔偿其中的50%，计184636.4元，穗通公司赔偿其中的30%，计110781.8元，扣除穗通公司法定代表人已经支付的27000元超出其应负担的部分18900元，穗通公司仍需支付91881.8元。综上，刘兆银的诉讼请求，合理部分，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杨超赔偿刘兆银因受伤产生的各项损失合计184636.4元，于判决生效之日起十五日内付清。二、深圳市穗通机械设备有限公司赔偿刘兆银因受伤产生的各项损失合计91881.8元，于判决生效之日起十五日内付清。三、驳回刘兆银的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1172元，由刘兆银负担338元，杨超负担557元，深圳市穗通机械设备有限公司负担277元。宣判后，杨超不服，向本院提起上诉称：原判认定事实不清、适用法律错误。一、一审已经查明刘兆银是从中地公司承建的建筑物中的高处坠落物砸中受伤，即中地公司是实际侵权人，故上诉人不是本案的致害人，不应当承担赔偿责任。原判认定上诉人为赔偿主体，那么杨超承担赔偿责任之后也将向中地公司追偿，必将增加当事人的诉累和人民法院的工作量。二、一审在审理过程中认定上诉人对刘兆银提交的证据11无异议系错误认定。1.刘兆银提交的证据11系在一审庭审辩论结束之后提交的证据，显然与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条、第四十七条之规定，不能作为认定案件事实的证据。上诉人在此份证据的质证意见中已经明确表示该证据已经超过法定期限，对此证据作为认定案件事实的依据不予认可。因此，刘兆银并无合法有效证据证明其相应损失应当按照城镇标准予以赔偿。2.即使法院审理认定此证据可以作为证据使用，上诉人也对其证明内容和证明目的提出异议。《最高人民法院民一庭（2005）民他字第25号复函》已经明确人身损害赔偿案件中，农村户口按照城镇标准赔偿的条件是经常居住地和主要收入来源均为城市，而经常居住地是离开住所地至起诉时连续居住一年以上的地方。该份证据仅能体现刘兆银在事故发生前3个月的暂住证明，且其暂住地点为“宁围镇顺坝村64号504室”，该地点也属于乡村，并不属于暂住在城镇。同时，户口本表明刘兆银及其女儿的户口性质都是农村居民家庭户，故其相应的损失应当按照农村标准予以计算。刘兆银已经主张了残疾赔偿金，残疾赔偿金中已经包含了被抚养人生活费，再单独主张被抚养人生活费系重复主张，应当予以驳回。三、刘兆银受伤后第一次住院治疗，一直由孟维平照顾护理，其并没有支付任何护理费用，都是上诉人按照正常劳务费标准支付的护理费，因此该笔护理费应当予以扣除。四、上诉人已经通过穗通公司垫付了刘兆银30000元的生活费。一审时，刘兆银起诉状中自认受伤后至2015年年底，每月都领到4900元工资，但2016年后处于停薪状态，其在此期间因伤无法上班。刘兆银一审庭审中陈述其在2015年8月13日即去上班，30000元为其六个月的工资款，显然与事实不符。赔偿款中因扣除30000元的垫付款。五、原判认定上诉人承担50%的赔偿责任过高。事故发生前，上诉人向刘兆银发放了安全头盔，已经尽到了相应的安全保证责任。刘兆银受伤的原因是被中地公司承建的建筑物中的高处坠落物砸中受伤，故上诉人对本次事故的发生并不存在过错，原判认定上诉人承担的赔偿责任过高。刘兆银系完全民事行为能力人，具有丰富的生活经验，能意识到正在建设中的建筑物随时可能有高空坠落物，应当尽可能避免长时间停留在此处。刘兆银常年在建筑工地工作，其应当知道建筑工地的危险性，应当采取相应的防护措施再行施工，刘兆银过于自信在案涉建筑物附近长时间施工或停留的行为，将自己置身于危险之中的行为是导致本案事故的重大原因。其自身存在重大过错，应当承担相应的法律责任。综上，请求撤销原判，改判支持上诉人的一审诉请，本案诉讼费由被上诉人承担。被上诉人刘兆银答辩称:一审判决认定事实清楚，上诉人的上诉不成立，杨超实际借了杨俊的资质，承接了案涉工程，雇佣刘兆银去工地进行吊篮安装，杨超才是实际雇佣人。被上诉人穗通公司提交书面答辩状称：一、穗通公司并非本案的实际侵权人，不应由穗通公司承担赔偿责任，应由本案的实际侵权人中地公司承担赔偿责任。二、对一审中刘兆银提交的证据11的质证意见同上诉人一致，不认可该证据，刘兆银的相关费用应当按照农村标准计算，且被上诉人抚养费系重复主张，不应支持。三、本案事故发生后，穗通公司应杨超要求每月向刘兆银支付4900元生活费至2015年底，该部分先行垫付的生活费应当在赔偿款中扣除。刘兆银在其前案的起诉状中自认收到该部分费用。四、即使穗通公司应当承担赔偿责任，那么一审判决穗通公司承担的赔偿比例也过高，穗通公司在本案事故中并无过错，而刘兆银本人的过错明显，一审确定的责任比例明显不合理，请求二审重新认定责任比例。被上诉人中地公司答辩称：原判认定事实清楚，上诉人的上诉理由不能成立。一、上诉人上诉称“原审法院在审理后认定的事实中已查明，本案中刘兆银是因为中地公司承建的建筑物中的高处坠落物砸中受伤”属于断章取义，与事实不符。一审认定的事实是2014年10月14日，中地公司与融科公司、万石公司签订《外立面幕墙工程（标段）合同》，约定案涉项目工程的1#——6#楼的外立面幕墙工程由万石公司承担。一审中，杨超、穗通公司自认案涉工程系穗通公司向案外人承包，并将劳务部分交由杨超负责，杨超联系刘兆银到案涉工地干活导致刘兆银受伤。上诉人断章取义推断中地公司系本案的实际侵权人，没有事实依据。即便按照上诉人的逻辑，实际侵权人也只可能是案外人万石公司。二、中地公司与刘兆银既无雇佣关系，也无劳务关系，更无劳动关系。一审已经查明杨超与刘兆银形成雇佣关系。刘兆银在雇佣期间被坠落物砸伤，杨超作为雇主应承担相应的赔偿责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人杨超向本院提交证据如下：1.刘兆银第一次起诉的民事起诉状及传票，拟证明刘兆银事故发生之后收到了上诉人3万元的生活费，并称受伤后到15年年底一直没有参加工作的事实。本案一审中刘兆银陈述该3万元系其受伤后两个月之后参加工作所发的工资，与事实不符。2.证人证言一份，拟证明刘兆银在第一次住院期间由证人在医院进行护理，期间护理费由杨超支付。经质证，刘兆银认为：6月20日刘兆银受伤休息到8月，期间工资是没有发放的；2015年8月到16年1月份刘兆银参加工作了，此期间工资也发放了；16年1月份刘兆银又做了一次手术之后再没有发放钱。证据2，证人一共护理了三天，护理费是杨俊给的。中地公司对传票的真实性无异议，但对其他证据均不知情，无法确认真实性。穗通公司未发表质证意见。刘兆银对上述证据材料的真实性未提出异议，本院对其真实性予以确认。二审中，被上诉人刘兆银、穗通公司、中地公司均未向本院提交新证据。本院经审理认定的事实与原审认定一致。本院认为：各方对刘兆银是杨超雇佣到案涉工地干活均未提出异议，故本院对此予以确认。现各方争议焦点系一、各方的责任比例；二、刘兆银损失项目及计算。关于争议焦点一，刘兆银在从事雇佣工作的过程中被高空坠落物砸中受伤，上诉人作为刘兆银的雇主没有对雇员进行有效的安全生产教育，没有为雇员提供安全的工作环境，存在过错。穗通公司将案涉工程发包给没有安全生产条件的个人杨超，存在选任过失。而刘兆银本人对自身安全未尽到注意义务，也存在一定过错。一审根据各方过错程度、与损害结果的关系，酌情确定杨超承担刘兆银损失的50%，穗通公司承担30%，刘兆银自担20%并无不当。上诉人以中地公司系实际侵权人为由，主张由中地公司承担赔偿责任。本院认为，各方当事人均不清楚坠落物为何物，所有人或管理人为谁，上诉人以中地公司为总承包人即认定其为实际侵权人，依据不足。且受害人有权向雇主主张赔偿责任，本案中刘兆银系依据雇佣关系提起的提供劳务者受害责任纠纷，且现无证据证明中地公司存在违法分包，故对上诉人的上述主张不予支持。关于争议焦点二，刘兆银的流动人口登记表的提交时间虽超过了一审的举证期限，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款，一审根据实际情况采纳该证据并无不当。根据杭州市公安局宁围派出所出具的填表日期为2015年1月5日的流动人口登记表，刘兆银从2011年5月12日居住在杭州市，居住时间为一年以上。且刘兆银以非农收入为其主要收入来源，故一审以城镇居民标准计算其相应的损失费用并无不当。本案中残疾赔偿金和被抚养人生活费分属不同的赔偿项目，不存在重复。上诉人以刘兆银已经主张残疾赔偿金为由，主张被抚养人生活费的计算属于重复，本院不予支持。上诉人主张刘兆银住院期间的护理费是其支付，但对护理天数、护理费金额均未做具体说明。刘兆银自认上诉人的工作人员护理三天，同意按每天160元扣除相应的护理费，本院予以确认。至于上诉人主张已经垫付30000元生活费一节，本院认为，上诉人和刘兆银对该笔款项的具体金额、给付方式、款项性质均有不同的陈述，而上诉人对其主张的金额和给付目的均未举证证明，故本院对该主张不予支持。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，但上诉人二审提交新证据，本院据此予以改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初7229号民事判决第二项，即深圳市穗通机械设备有限公司赔偿刘兆银因受伤产生的各项损失合计91881.8元，于本判决生效之日起十五日内付清。二、撤销杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初7229号民事判决第一项。三、杨超赔偿刘兆银因受伤产生的各项损失合计184156.4元，于本判决生效之日起十五日内付清。四、驳回刘兆银的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2344元，减半收取1172元，由刘兆银负担338元，杨超负担557元，深圳市穗通机械设备有限公司负担277元。二审案件受理费1323元，由刘兆银负担3元，杨超负担1320元。杨超于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；刘兆银于本判决书生效之日起十日内向本院交纳应负担的诉讼费。本判决为终审判决。审判长 王 辉审判员 余江中审判员 韦 薇二〇一七年十二月十三日书记员 逯遇草