广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终11506号上诉人（原审原告、原审被告）：佛山市古瓷瓷业有限公司，住所地广东省佛山市禅城区季华四路意美家卫浴陶瓷世界11栋二楼5-6号。法定代表人：刘新明。委托诉讼代理人：李和平，广东禅邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：林家辉，男，汉族，1993年6月28日出生，住广东省佛山市禅城区，系广东禅邦律师事务所律师助理。上诉人（原审被告、原审原告）：邱志权，男，汉族，1992年8月23日出生，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：郝书青，广东律顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：温志超，广东律顺律师事务所律师。上诉人佛山市古瓷瓷业有限公司（以下简称古瓷瓷业公司）因与上诉人邱志权劳动合同纠纷一案，古瓷瓷业公司、邱志权均不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初9360号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《广东省工资支付条例》第二十条，《广东省人力资源和社会保障厅、广东省卫生厅、广东省安全生产监督管理局、广东省国家税务局、广东省总工会、广东省地方税务局关于高温津贴发放的管理办法》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、确认原告（被告）佛山市古瓷瓷业有限公司与被告（原告）邱志权在2014年7月至2015年9月期间存在劳动关系；二、原告（被告）佛山市古瓷瓷业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（原告）邱志权拖欠工资11094.26元；三、原告（被告）佛山市古瓷瓷业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（原告）邱志权带薪年休假工资694.25元；四、原告（被告）佛山市古瓷瓷业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（原告）邱志权星期六加班费3588.04元；五、原告（被告）佛山市古瓷瓷业有限公司无需支付被告（原告）邱志权高温津贴400元；六、驳回原告（被告）佛山市古瓷瓷业有限公司的其他诉讼请求；七、驳回被告（原告）邱志权的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收受理费。”上诉人古瓷瓷业公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定古瓷瓷业公司自2014年7月至2015年9月与邱志权存在劳动关系属认定事实不清，且与生效判决已对该事实作出的认定相冲突。在古瓷瓷业公司与邱志权的另一劳动争议案件中，佛山市禅城区人民法院作出（2016）粤0604民初8481号一审民事判决书已认定如下事实：“2014年10月1日，邱志权入职佛山市古瓷瓷业有限公司。”另案二审中邱志权没有针对该事实认定提出任何异议。二、一审判决要求古瓷瓷业公司向邱志权支付拖欠的工资11094.26元，属认定事实不清，适用法律错误。首先，邱志权曾承诺对其负责跟踪的业务中客户所欠货款负担保义务，并同意在其工资收入中扣除客户所欠货款。其次，邱志权违约在先[详见佛山市禅城区人民法院作出（2016）粤0604民初8481号一审民事判决书和佛山市中级人民法院作出的（2017）粤06民终1203号二审民事判决书]，古瓷瓷业公司依法有权暂不向邱志权支付工资。最后，（2017）粤06民终1203号民事判决判令邱志权支付古瓷瓷业公司违约金60000元，邱志权至今未予履行，古瓷瓷业公司有权直接从其工资中予以抵扣。三、一审判决要求古瓷瓷业公司向邱志权支付带薪年休假工资694.25元，属认定事实不清，适用法律错误。在古瓷瓷业公司与邱志权劳动关系存续期间，邱志权在每年春节假期都会享受到一般为十日以上的带薪假期，实际已含年休假期，因此古瓷瓷业公司无需再向邱志权支付所谓的带薪年休假工资。四、一审判决要求古瓷瓷业公司向邱志权支付休息日加班3588.04元，属认定事实不清，适用法律错误。一审判决以“根据考勤表，邱志权在2015年10月10日（星期六）17:40、2016年4月16日（星期六）8:31存在考勤记录”为由认定邱志权在上述日期加班，属认定事实不清。2015年国庆假期是从10月1日至10月7日，而10月10日属于假期后的补班，因此属于正常上班时间而非加班。至于2016年4月16日的打卡情况，则纯粹是邱志权自行回到办公室并习惯性打卡，并非古瓷瓷业公司要求员工加班。此外，一审判决认定“古瓷瓷业公司没有提供入职至2014年12月23日的考勤表，应对该期间邱志权的上班情况承担举证不能的法律后果，从有利于劳动者的角度，根据上述规定，本院采信邱志权所述，即邱志权在该期间的星期六加班，”一审判决对该事实认定不清，适用法律错误。法律法规并未明确规定用人单位保存考勤记录的时间，但参照劳动合同法、工资支付条例等相关法律、法规规定，用人单位保存考勤记录的时间可以两年为限。邱志权提起本案劳动争议仲裁时间为2017年5月22日，距离2014年12月23日已长达近两年半，古瓷瓷业公司没有法定义务保存或者提供距今两年之前的考勤记录。根据相关司法解释，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，邱志权至今未能提供相关证据，应当承担举证不能的法律后果。再者，邱志权的主张也已超过仲裁时效，依法不应支持。为此，特上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三判项；2.改判确认古瓷瓷业公司与邱志权之间劳动关系的起始时间为2014年10月1日；3.改判古瓷瓷业公司无需支付邱志权工资26元、带薪年休假工资694.25元及星期六加班费3588.04元;4.本案诉讼费用由邱志权承担。针对上诉人古瓷瓷业公司的上诉，邱志权答辩称：一、邱志权的入职时间为2014年7月1日，这和邱志权与古瓷瓷业公司双方签订的《劳动合同》上约定的时间相符，并非古瓷瓷业公司所说的2014年10月1日，一审判决认定事实正确。根据邱志权与古瓷瓷业公司双方签订的《劳动合同》约定，邱志权的入职时间应为2014年7月1日，这是无可非议的事实。佛山市禅城区人民法院的（2016）粤0604民初8481号民事判决认定的入职时间为2014年10月1日是对该事实认定错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，由法院依法予以纠正，不应作为认定本案的事实的依据。二、古瓷瓷业公司要求邱志权为公司的货款承担担保责任，是为免除其自身责任，排除了员工的基本权利的行为，违反了诚实信用、合法、公平原则，该约定理应属于无效。在正常的交易活动中，是否能收回货款属商业风险的范畴，也是企业作为市场交易活动的主体应当承担的风险，将该风险转嫁于公司员工的身上明显是不公平、不公正的，且该承诺也并非邱志权的真实意思表示。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条及第二十六条第二款的规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，该劳动合同无效。因此，关于古瓷瓷业公司让邱志权担保客户所欠货款的约定应认定为无效。三、邱志权因违反竞业禁止的约定需向古瓷瓷业公司支付的违约金与邱志权应从古瓷瓷业公司得到的工资款并不属于同类债务,不能互相抵销,也不应成为古瓷瓷业公司拒绝支付邱志权工资的理由。（2017）粤06民终1203号民事判决书判决邱志权承担的支付违约金的义务与本案中邱志权请求古瓷瓷业公司依法支付所拖欠的工资一事并无相关性，古瓷瓷业公司以此为由克扣邱志权应得的工资款并无合法依据，一审法院判决正确。古瓷瓷业公司与邱志权双方可在法院作出判决后，自行进行协商抵扣冲减。另外，从古瓷瓷业公司另一个案的申请执行的6万元可知，如真如古瓷瓷业公司上诉所称直接扣除，那为什么古瓷瓷业公司申请执行的为6万元，而不是6万元减去古瓷瓷业公司所拖欠邱志权工资后的余额。四、春节休10天并不能等同于古瓷瓷业公司已经安排邱志权休年假，且古瓷瓷业公司未曾提供已安排邱休年假的相关证据,应承担举证不能的责任。根据《中华人民共和国劳动法》的规定，职工连续工作一年以上的，享受带薪年休假，因此享受带薪年休假是邱志权的法定权利，古瓷瓷业公司主张春节的十日休假已经包含了邱志权的年假，并无证据支持，应承担举证不能的责任。五、邱志权在休息日加班的事实已有证据证明，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。综上所述，古瓷瓷业公司的上诉请求没有任何的事实与法律依据，理应予以驳回，并支持邱志权的上诉请求，以维护邱志权的合法权益。上诉人邱志权亦不服原审法院上述判决，向本院提起上诉，上诉理由：一、一审法院在相关证据由古瓷瓷业公司保存的情况下，未严格按照有关举证制度的规定，错误地分配了举证责任，加重了邱志权作为劳动者的举证责任，对原告提供的证据不予认定，就工资发放、提成、加班情况的具体细节未加以审查，导致事实认定明显错误，具体如下：1.一审法院认为“2016年3月1日古瓷瓷业公司发放5017.72元的时间与邱志权主张的2015年业绩提成发放的时间一致，且金额一致，加上邱志权没有提供足够的证明其主张”是错误的。一审法院作出该认定明显是举证责任分配错误。对提成的扣留、支付等具体细节未加以审查，导致事实认定错误。古瓷瓷业公司作为用人单位，对于邱志权的提成是否已经发放、发放多少、何时发放、发放的依据是什么等情况保存与掌握着相关的证据。在本案中，邱志权不仅声明古瓷瓷业公司系将邱志权每单业绩提成扣留20%年底发放，并提交了其于2016年6月24日与古瓷瓷业公司出纳的聊天记录截图，足以证明古瓷瓷业公司尚存在扣留邱志权2015年提成5017.7元的事实。在这种情况下，如古瓷瓷业公司没有向法院提交相关的证据来证明古瓷瓷业公司已经向邱志权发放了2015年提成5017.7元的情况下，理应由古瓷瓷业公司承担举证不能的责任，认定古瓷瓷业公司没有向邱志权支付该款项。2.一审法院错误认定古瓷瓷业公司无须向邱志权支付客户AGNGLBALLIMITED的订单提成工资5000元。古瓷瓷业公司的客户AGNGLBALLIMITED的订单是由邱志权跟进，按古瓷瓷业公司的提成规定，古瓷瓷业公司理应向邱志权发放提成工资5000元，而古瓷瓷业公司作为用人单位，掌握着古瓷瓷业公司与客户AGNGLBALLIMITED进行交易的相关具体合同、发货单等资料，对于古瓷瓷业公司是否已经向邱志权支付客户AGNGLBALLIMITED的订单提成工资5000元，古瓷瓷业公司应负有举证责任，且古瓷瓷业公司也完全有能力对该事实进行举证。可是，古瓷瓷业公司作为用人单位，在负有举证责任且有举证能力的情况下，拒不对该事实进行举证，理应承担举证不能的法律后果，判决古瓷瓷业公司向邱志权支付客户AGNGLBALLIMITED的订单提成工资5000元。此外，一审法院以“微信不具有实名和可删改的特点为由”不予以认可邱志权所提交的微信记录是错误的。首先，该微信不具有实名，但是，该微信是与手机号码绑在一起的，手机号码是实名制，只要通过手机号码是可以查明该微信的真实使用者的。其次，微信的记录即使在手机上当事人可以进行修改，但是，在微信后台中心数据库中的微信记录是当事人所不能修改的，因此，一审法院完全有能够去查明微信记录的真实，也完全有能力去查明微信号的使用者。更有，一审中，邱志权已将古瓷瓷业公司财务人员的全名告知了一审法院，而一审法院却在能够查明的事实没有去查明的情况下，就作出了错误的判决。二、关于解除劳动合同经济补偿金问题。邱志权的离职申请只是邱志权单方面向古瓷瓷业公司提出的离职要求，并不是邱志权与古瓷瓷业公司双方迖成一致的解除劳动合同的协议。而本案在邱志权向古瓷瓷业公司提出离职申请后，邱志权与古瓷瓷业公司通过协商，就解除劳动合同达成了一致意见，应当视为双方在劳动合同期满前，经过协商解除劳动合同，古瓷瓷业公司理应向邱志权支付经济补偿金。另外，古瓷瓷业公司还违反了双方所签订的《劳动关系解除（终止）协议书》的约定，没有向邱志权支付工资，该行为应当等同于古瓷瓷业公司拖欠邱志权的工资。另外，在双方在签订《劳动关系解除（终止）协议书》时，古瓷瓷业公司明显存在拖欠邱志权工资（2015年年4月工资）的行为，基于这么一个基础双方协商解除劳动关系，古瓷瓷业公司也理应向邱志权支付经济补偿金。三、关于竞业补偿金问题。1.一审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条的规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”而该条规的是合同解除后，劳动者履行了竞业限制义务的。而在本案中，法院在另案中虽然认定了邱志权违反了竞业限制义务，但是，邱志权于2016年7月21日已经放弃了经营佛山市科文特陶瓷有限公司，并将股权转让给了第三人，即邱志权于2016年7月21日之后就没有违反竞业禁止的义务，相反，邱志权自2016年7月21日起至今均严格遵守邱志权与古瓷瓷业公司之间的竞业限制义务。因此，古瓷瓷业公司应当从2016年7月21日起向邱志权支付竞业限制的经济补偿。这也是符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条的规定。而原判决认为“劳动者取得竞业经济补偿金的前提条件是自身履行了竞业限制义务”，但却又以“邱志权存在违反竞业限制、保密义务的行为”驳回了邱志权关于竞业限制经济补偿金的请求，明显忽视了竞业限制期间为2年以及邱志权从2016年7月开始履行该义务的事实，法律适用错误，严重违背了公平原则。2.竞业限制条款是一种约束加保障的双向条款，其法律价值在于限制劳动者离职后一定期限内从事与原用人单位有业务竞争的职业，从而保护原用人单位的商业秘密、制止不当竞争的发生，同时用人单位给予竞业限制义务人一定的经济补偿。但竞业限制作为一项继续性条款，其终结的理由系条款本身无效、被解除或者履行终结。本案中，虽然邱志权曾违反过该条款，但邱志权在古瓷瓷业公司提出劳动仲裁后立即终止了自己的错误行为，并在古瓷瓷业公司未解除竞业限制的情况下，在后续履行期内履行了竞业限制义务。因此，在古瓷瓷业公司作为用人单位要求邱志权履行竞业限制的情况下，古瓷瓷业公司也应当依法向作为竞业限制人的邱志权支付相应的竞业补偿金。四、关于加班费问题。1.一审法院以合同约定的每月工资1500元计算2014年邱志权的加班工资，以每月1510元来计算2015年邱志权的加班工资是错误的。从古瓷瓷业公司提交的工资表（虽然邱志权不认可该工资表）来看，邱志权2014年的月工资远远高于每月1500元，2015年的月工资也远远高于每月1510元。因此，在有证据证实邱志权每月工资的数额且该数额与合同约定的不一致的情况下，应当以邱志权每月的实际收取工资来计算邱志权的休息日加班工资，而不应当以合同约定或佛山市最低工资来计算邱志权休息日加班费。2.古瓷瓷业公司单方面所掌握的邱志权指纹考勤是没有经过邱志权的签名确认的，而该指纹考勤只是电子记录，完全在古瓷瓷业公司单方面掌控之中，古瓷瓷业公司是随时可以单方面对其进行修改的。这比修改微信记录要容易千倍百倍。而微信记录即使自己在手机上进行修改，而在微信平台的服务器中是无法进行修改的。而一审法院却可以对于有法查证的微信记录不予以采信，却可以对一个古瓷瓷业公司所掌控随时加以任意修改的证据加以认定，并据此作出认定邱志权很少在休息日进行加班的事实。尤其认定了邱志权在2015年的休息日几乎是没有加班的错误事实。而古瓷瓷业公司掌握着有邱志权签名确认的工资表，且在工资表上有关于邱志权考勤情况，邱志权对此加以签名确认。法院完全可以责令古瓷瓷业公司提交有邱志权签名确认的工资表，如古瓷瓷业公司拒不提交的，应当由古瓷瓷业公司承担举证不能的责任，而不是由邱志权来承担举证不能的责任。另外，对于邱志权提出劳动仲裁之日起往前两年的加班事实应当由古瓷瓷业公司承担举证责任，超过两年的，才由邱志权承担举证责任。而在本案中，邱志权所要求的全部都是邱志权提出劳动仲裁之日起往前两年内的加班费。因此，该加班的事实理应由古瓷瓷业公司来承担举证责任。而一审法院却错误将该举证责任加在邱志权的身上，并认定由邱志权来承担举证不能的法律后果，这是完全没有法律依据的。3.即使邱志权并非双休日都在加班，但双方《劳动合同》中也明确规定“每周工作5.5天”，邱志权周六是必定加班，但一审法院对上述可疑之处均不予审核，却直接根据古瓷瓷业公司提交的、未经邱志权认可的考勤表否定邱志权加班的事实，认定事实不清，举证责任分配错误，判决结果明显不公，理应予以纠正。五、关于带薪年休假工资问题。一审法院以佛山市最低工资为标准来计算邱志权的带薪年休假工资是错误的。从古瓷瓷业公司提交的工资表（虽然邱志权不认可该工资表）来看，邱志权2015年的月工资远远高于每月1510元。因此，在有证据证实邱志权每月工资的数额且该数额与合同约定的或佛山市取低工资标准不一致的情况下，应当以邱志权每月的实际收取工资来计算邱志权的带薪年休假工资，而不应当以合同约定或佛山市最低工资来计算邱志权带薪年休假工资。六、关于高温津贴问题。首先，邱志权的工作岗位存在外出的必要。其次，古瓷瓷业公司在一审中所称的厂家并不是与邱志权工作的场所在一起。即从邱志权工作场所到古瓷瓷业公司在一审所称的厂家是至少是有一定的路程。再次，古瓷瓷业公司一审中所称其客户基本是外国客户。（请二审法庭注意是“基本”，而不是“全部”）。即古瓷瓷业公司是有国内客户的，邱志权是有到国内客户处的必要。第四，古瓷瓷业公司在一审中称：几乎不存在到供货商处挑产品的情况。（请二审注意是“几乎不存在”而不是“不存在”）——即邱志权还是存在到供货商处挑产品的情况。因此，邱志权无论是从工作场所到厂家，还是从工作场所到国内客户处，或是从工作场所到供货商处挑产品。均是要到室外高温环境中，至少在路上是在高温的环境中的。故一审法院仅以邱志权的工作场所有安装空调就认定古瓷瓷业公司无须向邱志权支付高温补贴是错误的，一审法院根本就没有考虑到邱志权外出工作的情形。而且邱志权外出工作时是会处于高温环境之中的。一审判决驳回邱志权高温补贴的请求明显对邱志权工作性质认定不清，忽略了邱志权作为业务员经常需要户外接待客户，到工厂寻找货源以及到码头监督装运的事实，判决错误，应予纠正。八、关于自仲裁申请之日至付清之日止利息问题。首先，从公平的角度来说，邱志权向古瓷瓷业公司主张要求支付相关款项后，如最终生效的判决了该款项古瓷瓷业公司须向邱志权支付的话，那么，从公平、公正角度来说，古瓷瓷业公司理应向邱志权支付该款项自申请劳动仲裁之日起至付清之日止的利息。其次，判决古瓷瓷业公司支付利息，也有利于古瓷瓷业公司自觉履行生效的法律文书，而不会导致判决生效后久拖不履行，增加法院执行的工作。第三，判决支付利息，可以节省我国有限的司法资源，有利于维护处于社会最低层的广大劳动者的合法权益。而我国的现实情况是，有相当部分的劳动者都陷于劳动仲裁、一审、二审的诉累之中。正是因为，用人单位利用诉讼程序根本就没有任何的成本，而判决支付利息，正是对用人单位利用诉讼程序来拖延支付款项的代价。第四，劳动案件虽然与一般的民事案件处理原则存在差异，但是，劳动案件也是属于民事案件之一，只是属于特殊的民事案件而已，因此，在对于劳动案件这类特殊的民事案件没有特別法律规定的情况下，应当适用一般民事案件的处理原则来进行处理。这才是正确适用法律的做法，也是推进法治进程的做法。而不能因为特别法律没有规定，又不适用一般法律规定去作出判决的话，这是极其不负责的做法。因此，在本案中，完全可以适用一般的民事法律规定与原则来判决古瓷瓷业公司向邱志权人支付被申请人应付款项自申请劳动仲裁之日起至付清之日止的利息（按年利率4.35%计算）。综上所述，一审判决认定事实与适用法律均存在错误。邱志权为保护自己的合法权益，提出上诉，恳请二审法院在查明事实的基础上，依法作出改判，支持邱志权全部诉讼请求：1.维持（2017）粵0604民初9360号民事判决第一项与第六项判决；2.撤销（2017）粵0604民初9360号民事判决第二项,改判古瓷瓷业公司立即向邱志权双倍支付拖欠的工资及提成奖金共计31129.66元（15564.83元2倍）；3.撤销（2017）粵0604民初9360号民事判决第三项,改判古瓷瓷业公司立即向邱志权支付应休未休带薪年休假工资5日工资4138元；4.撤销（2017）粵0604民初9360号民事判决第四项,改判古瓷瓷业公司立即向邱志权支付自2014年7月10日至2016年6月1日期间星期六休息日加班工资54620元；5.撤销（2017）粵0604民初9360号民事判决第五项,改判古瓷瓷业公司立即向邱志权支付高温补贴600元（100元×3个月×2年）；6.撤销（2017）粵0604民初9360号民事判决第七项,改判古瓷瓷业公司立即向邱志权支付经济补偿金12000元；7.判令古瓷瓷业公司立即向邱志权支付竞业经济补偿金43200元；8.判令古瓷瓷业公司立即向邱志权支付自仲裁申请之日起至付清之日止按前述总数额为本金、按中国人民银行同期贷款利率4.35%计算的利息；9.判令古瓷瓷业公司承担本案全部诉讼费用。针对上诉人邱志权的上诉，古瓷瓷业公司答辩称：邱志权要求公司支付二倍工资中提到的提成5017.7元以及客户订单提成5000元，邱志权没有提供任何证据予以证明。对于邱志权上诉第2、3、4项请求，答辩意见与上诉意见一致；对第5、6、7、8项请求，一审已经查明相关事实，一审的认定是正确的，请求二审法院驳回邱志权的上诉。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案属于劳动合同纠纷案件。综合双方当事人的诉辩，本案二审期间争议的焦点为：一是邱志权的入职时间是2014年7月10日还是2014年10月1日；二是古瓷瓷业公司是否应向邱志权支付双倍拖欠的工资及提成奖金；三是古瓷瓷业公司是否应向邱志权支付解除劳动合同的经济补偿；四是古瓷瓷业公司是否应向邱志权支付竞业限制补偿；五是古瓷瓷业公司是否应向邱志权支付星期六加班费及其数额；六是古瓷瓷业公司是否应向邱志权支付带薪年休假工资及其数额；七是古瓷瓷业公司是否应向邱志权支付高温津贴及其数额；八是古瓷瓷业公司是否应向邱志权支付自仲裁申请之日起至付清之日止以前述总数额为本金及按中国人民银行同期贷款利率4.35%计算的利息。一、关于邱志权的入职时间是2014年7月10日还是2014年10月1日的问题。古瓷瓷业公司上诉认为依据（2016）粤0604民初8481号民事判决认定的事实，邱志权于2014年10月1日入职古瓷瓷业公司，双方劳动关系的起始时间为2014年10月1日，邱志权辩称是2014年7月。对此，首先，由于双方第一次签订的劳动合同约定邱志权的试用期自2014年7月10日至2014年9月30日，合同期为2014年10月1日至2015年9月30日。本案将试用期纳入劳动关系的起始时间，处理并无不当。故原审判决认定起始时间应为2014年7月10日正确，本案予以确认。其次，古瓷瓷业公司认为虽然劳动合同约定了试用期，但邱志权在试用期2014年7月10日至9月30日内没有实际上班，对此，古瓷瓷业公司至今未能提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。第三，（2016）粤0604民初8481号民事判决中，邱志权的入职时间不是案件争议的焦点，且该案件的民事判决书认定邱志权于2014年10月1日入职古瓷瓷业公司，是根据古瓷瓷业公司的单方主张的所认定，综合本案相关证据，该入职时间应是指邱志权正式入职时间。另由于双方对佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会裁决确认双方的劳动关系至2015年9月无异议，故原审判决认定双方劳动关系为2014年7月10日至2015年9月，原审判决认定正确，本院予以确认。二、关于古瓷瓷业公司是否应向邱志权支付双倍拖欠的工资及提成奖金的问题。古瓷瓷业公司上诉主张邱志权曾承诺对其负责跟踪的业务中客户所欠货款负担保义务，并同意在其工资收入中扣除客户所欠货款；且邱志权违约在先，古瓷瓷业公司依法有权暂不向邱志权支付工资。经查，首先，双方确认古瓷瓷业公司至今未付邱志权2016年4月工资2143.84元、2016年5月工资3403.29元。其次，双方签订的劳动关系解除(终止)协议书约定，古瓷瓷业公司同意在2016年7月20日前将未付工资转入邱志权指定账户（员工工资建行账号），如古瓷瓷业公司违约，邱志权有权要求古瓷瓷业公司支付未付工资及奖金金额的双倍金额作为补偿。上述约定是双方合意的结果，没有违反法律和行政法规的强制性规定，应属合法有效。因此邱志权要求古瓷瓷业公司向其双倍支付拖欠的工资11094.26元[(2143.84元+3403.29元)×2]，符合双方的约定，法院应予支持。第三，邱志权曾承诺对其负责跟踪的业务中客户所欠货款负担保义务，因邱志权并非买卖合同的相对方，其不承担支付货款的义务；且古瓷瓷业公司作为从事商业营利性活动的企业，其运行存在天然的经营风险，其可能获得的的盈利即为此种风险的对价；而企业劳动者的对价即劳动报酬与劳动者创造的劳动成果具有不对等性，企业作为劳动成果的享有者，其应承担经营中存在的天然风险。因此，从公平的角度出发，企业不应仅享受经营利润和劳动成果，而不承担经营风险，更不能将经营风险转嫁给劳动者。具体到本案中，古瓷瓷业公司要求邱志权承担客户拖欠货款的担保和支付责任，即是将企业经营风险强加于劳动者，导致劳动者的权利和义务极不对等；故古瓷瓷业公司因邱志权曾承诺对其负责跟踪的业务中客户所欠货款负担保义务，并同意在其工资收入中扣除客户所欠货款为由扣发邱志权的报酬，则认为其因此有权不向邱志权支付工资的上诉主张缺乏理据，本院不予支持。对比劳动关系解除(终止)协议书约定的工资支付时间、佛山市中级人民法院（2017）粤06民终1203号民事判决的作出时间，确认邱志权违约行为并判令其应向古瓷瓷业公司支付违约金判决生效时间已远远超过双方约定支付工资的时间，且该判决中确定的邱志权的违约行为及应支付违约金均不属于法律规定的扣发劳动者报酬的理由。综上，古瓷瓷业公司以担保义务、邱志权违约在先及应支付其违约金60000元，其有权不向邱志权支付工资的上诉主张缺乏理据，本院不予采纳。第四，邱志权上诉主张其已举证证明古瓷瓷业公司没有向其支付2015年提成5017.7元，在古瓷瓷业公司没有向法院提交证据证明已经向邱志权发放了2015年提成5017.7元的情况下，应当由古瓷瓷业公司承担举证不能的责任，认定古瓷瓷业公司没有向邱志权支付该款项。对此，一审期间邱志权提供微信聊天记录拟证明古瓷瓷业公司拖欠其2015年度剩余业绩提成5017.70元。经查，由于微信具有不实名和可删改的特点，且无法证明聊天对方的真实身份，邱志权单凭上述证据不足以证明其主张。根据双方确认的银行转账明细，古瓷瓷业公司在2016年3月1日通过银行转账方式向邱志权支付了5017.72元。古瓷瓷业公司认为上述已支付的款项即是邱志权主张的2015年的业绩提成，邱志权认为上述是2015年业绩提成的一半，还有一半没有发放，这与双方确认的业绩提成每单先发放80%、20%年底再统一发放的方式不相符；且上述款项的发放时间与邱志权主张的2015年业绩提成的发放时间一致，且金额一致，加上邱志权没有提供证据证明其主张，故本院对邱志权关于古瓷瓷业公司拖欠2015年的业绩提成的上诉主张不予支持。第五，邱志权上诉认为古瓷瓷业公司拖欠其客户AGNGLBALLIMITED的订单提成5000元，由于邱志权至今没有提供任何证据证明存在与客户AGNGLBALLIMITED的进行交易的相关具体合同、发货单及收款记录等资料，其应承担举证不能的法律后果，故本院对于邱志权上诉主张其客户AGNGLBALLIMITED的订单提成5000元亦不予支持。三、关于古瓷瓷业公司是否应向邱志权支付解除劳动合同的经济补偿的问题。邱志权上诉认为本案在邱志权向古瓷瓷业公司提出离职申请后，邱志权与古瓷瓷业公司通过协商，就解除劳动合同达成了一致意见，应当视为双方在劳动合同期满前，经过协商解除劳动合同，故古瓷瓷业公司应当向邱志权支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。本案中，根据邱志权签名并提交的离职申请上记载的内容显示，邱志权是以“个人原因”为由申请离职，在仲载、一审、二审诉讼期间，邱志权均确认是其单方向古瓷瓷业公司申请解除双方的劳动合同，因此，邱志权上诉主张经济补偿，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，本院不予支持。四、关于古瓷瓷业公司是否应向邱志权支付竞业限制补偿的问题。邱志权上诉认为其于2016年7月21日已经放弃了经营佛山市科文特陶瓷有限公司，并将股权转让给了第三人，即邱志权自2016年7月21日起至今均严格遵守邱志权与古瓷瓷业公司之间的竞业限制义务。因此，古瓷瓷业公司应当从2016年7月21日起向邱志权支付竞业限制的经济补偿。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条的规定和双方签定的《劳动合同》中竞业限制条款的约定，劳动者取得竞业限制经济补偿的前提条件是自身履行了竞业限制义务,若劳动者违反了竞业限制义务，用人单位则无需履行竞业限制、保密条款，向劳动者支付竞业限制经济补偿。双方签订的《劳动关系解除（终止）协议书》确定的劳动合同解除的时间为2016年6月1日，古瓷瓷业公司应在2016年6月30日前开始向邱志权每月支付竞业限制经济补偿。已发生法律效力的佛山市中级人民法院（2017）粤06民终1203号民事判决的确认邱志权在上述期限之前已存在违反竞业限制、保密义务的行为，并判决邱志权向古瓷瓷业公司支付因违反保密义务违约金60000元，因此，如上所述，古瓷瓷业公司无需向邱志权支付竞业限制经济补偿。邱志权的上诉主张竞业限制经济补偿缺乏理据，本院不予支持。五、关于古瓷瓷业公司是否应向邱志权支付加班费及其数额的问题。古瓷瓷业公司上诉认为邱志权在职期间不存在加班，故无需向邱志权支付加班费。邱志权上诉主张其在职期间的星期六加班，要求古瓷瓷业公司向其支付加班费54620元。一审诉讼期间，古瓷瓷业公司并提供了2014年12月24日至2016年5月31日考勤表拟证明邱志权不存在加班。双方确认邱志权上班进行指纹考勤。古瓷瓷业公司认为员工不需要在考勤表上签名，不需要签收工资。邱志权认为员工不需要在考勤表上签名，需要签收工资，每月上班时间由员工在该月工资表中签名确认。对于要不要签收工资，双方陈述不一，但亦无提供其它证据进行佐证。古瓷瓷业公司提供的2015年6月份至2016年5月份古瓷员工工资表中没有邱志权的签名，邱志权对其亦不予确认，因此无法根据上述工资表判断邱志权每月的上班天数。古瓷瓷业公司提供了2014年12月24日至2016年5月31日考勤表，已对上述期间邱志权的上班情况完成了举证义务。根据上述考勤表，邱志权在2015年10月10日（星期六）17：40、2016年4月16日（星期六）8：31存在考勤记录。虽然上述日期分别缺少上午或下午的考勤记录，比照考勤表，邱志权在法定工作日也存在类似的考勤记录，考虑到其工作性质，本院认定邱志权在上述日期加班。由于古瓷瓷业公司没有提供邱志权入职至2014年12月23日的考勤表，应对该期间邱志权的上班情况承担举证不能的法律后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任；但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原审判决根据上述法律的规定并从有利于劳动者的角度出发，采信邱志权在在职期间的星期六加班的主张。2014年7月10日至2014年12月23日的星期六天数为24天（3天＋5天＋4天＋4天＋5天＋3天）。双方第一次签订的劳动合同约定邱志权的正常工作时间工资为1500元／月，应以其计算邱志权2014年7月10日至2014年12月23日的加班费。双方第二次签订的劳动合同约定邱志权的正常工作时间工资低于佛山市最低工资标准，应以佛山市最低工资标准1510元／月计算邱志权2015年10月10日、2016年4月16日的加班费，据此，原审判决核算古瓷瓷业公司应向邱志权支付星期六加班费3588.04元(1500元／月÷21.75天／月×24天×200％＋1510元／月÷21.75天／月×2天×200％)正确，本院予以确认。邱志权上诉主张的超出部分，缺乏理据，本院不予支持。六、关于古瓷瓷业公司是否应向邱志权支付带薪年休假工资及其数额的问题。古瓷瓷业公司上诉主张其无需向邱志权支付年休假工资。邱志权上诉称自己没有休过带薪年休假，古瓷瓷业公司没有向其支付过带薪年休假工资，原审判决以合同约定的工资1500元或佛山市最低工资标准计算带薪年休假工资错误，应以实际收取工资来计算其带薪年休假工资。古瓷瓷业公司认为邱志权在职期间，每年春节假期均享受10天以上的带薪假期，且向其支付了带薪年休假工资。古瓷瓷业公司没有提供证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果，本院采信邱志权的主张。邱志权在职期间可享受超过5天带薪年休假，由于一审期间邱志权只主张在职期间5天带薪年休假，属于自由处分其民事权利的行为，原审法院予以准许，本院亦据此计算邱志权的带薪年休假工资。由于佛山市最低工资标准在2015年5月1日作出调整，为方便计算，2015年的佛山市最低工资标准不作分段计算，只以1510元／月计算。经计算，古瓷瓷业公司应向邱志权支付带薪年休假工资694.25元(1510元／月÷21.75天／月×5天×200％)。邱志权上诉主张超出部分的带薪年休假工资，缺乏理据，本院不予支持。七、关于古瓷瓷业公司是否应向邱志权支付高温津贴及其数额的问题。《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条规定：“每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴。”邱志权上诉主张虽然其办公室内有空调，在办公室上班不属于高温作业，但其每周需要出去两三次到供应商处挑拣产品，这部分属于高温作业，古瓷瓷业公司应向邱志权支付高温补贴。古瓷瓷业公司答辩认为邱志权不属于高温作业，公司办公场所装有空调，邱志权上班的地方也装有空调；厂家的产品放在公司展厅，公司客户基本是外国客户，外国客户或其客户代理会直接到公司展厅选购、洽谈业务，几乎不存在到供应商处挑拣产品的情况，且货场也有专门的跟单员。经查，邱志权的办公场所装有空调，不属于高温作业；即使偶有出去，也不属于高温作业，故邱志权主张高温津贴的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。八、关于古瓷瓷业公司是否应向邱志权支付自仲裁申请之日起至付清之日止以前述总数额为本金及按中国人民银行同期贷款利率4.35%计算的利息的问题。邱志权上诉主张古瓷瓷业公司应按中国人民银行同期贷款利率4.35%向邱志权支付自仲裁申请之日起至付清之日止的利息，邱志权的该上诉主张没有法律依据，本院不予支持。综上，上诉人古瓷瓷业公司和上诉人邱志权的上诉请求均缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人佛山市古瓷瓷业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴行政审 判 员 黄雪鹄审 判 员 黄健晖二〇一七年十二月十二日法官助理 林敏莉书 记 员 梁嘉琪