湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘11民终2483号上诉人（原审原告）：胡信建，男，1979年6月24日出生，汉族，湖南省宁远县人，住宁远县。被上诉人（原审被告）：宁远县新城建材有限公司，住所地宁远县。法定代表人：吕一江，董事长。委托诉讼代理人：黄国田，湖南铭慧律师事务所律师。上诉人胡信建与被上诉人宁远县新城建材有限公司买卖合同纠纷一案，不服湖南省宁远县人民法院(2017)湘1126民初440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月3日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人胡信建，被上诉人宁远县新城建材有限公司及其委托诉讼代理人黄国田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡信建上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：1、一审判决认定被上诉人失误为上诉人配送一车C25混凝土是错误的。上诉人提交的证据充分证明被上诉人没有按照约定的强度等级进行全部配送，导致上诉人房屋出现漏水等质量问题，一审判决确认上诉人向被上诉人购买C30混凝土，被上诉人也是按照约定为上诉人配送C30混凝土，但在2014年8月被上诉人因失误为上诉人配送C25混凝土是错误的；一审判决所认定的事实存在避重就轻，根本原因是整个配送强度不够。2、一审判决认定已建房屋存在质量问题的原因不明是错误的。质检中心已经出具混凝土强度回弹检验报告，原因就是混凝土强度不够；被上诉人在原一审时主动放弃了再次检验，故一审判决认定已建房屋存在质量问题的原因不明是错误的。宁远县新城建材有限公司辩称，1、被上诉人应上诉人的要求为其配送一车强度等级为C25的混凝土是事实，上诉人明知该车混凝土强度等级为C25仍然签收，说明上诉人对被上诉人配送的混凝土强度等级是认可的，故一审判决认定被上诉人配送错误与客观事实不符；且上诉人没有提供证据证明涉案房屋质量问题是被上诉人提供混凝土强度等级C25所造成的，也没有提供证据证明因配送错误实际造成的损失；上诉人提供的是涉案房屋造价鉴定，不是混凝土质量原因的鉴定。2、宁远县建设工程质量检测试验中心不具备法定鉴定资质，混凝土强度回弹检验报告没有鉴定人签名及附鉴定资质，检验报告也没有加盖公章。即使涉案房屋水泥板存在质量问题，也不能推定被上诉人提供的混凝土就存在质量问题，上诉人提供的混凝土是半成品，水泥板和水泥柱的形成需要上诉人及其施工人员人工铺开并与人工后期养护工作结合才能完成，故水泥板和水泥柱存在质量问题不排除是上诉人施工操作存在不当所致。请求二审法院驳回上诉，维持原判。胡信建向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告的经济损失412,500元。一审法院认定事实：原告胡信建拟在本村建八层楼房，该房屋设计建筑面积960平方米，为建成此房，原告还聘请了湖南大学设计研究院有限公司出具了结构施工图，按照设计要求，原告的房屋需要使用C30混凝土，于是从2014年5月1日起原告就到被告宁远县新城建材有限公司采购C30混凝土，被告也按约定为原告配送了C30混凝土，但在2014年8月4日因被告失误，为原告配送了1车的C25混凝土。现原告的房屋按框架结构已经建好了负一层，为负一层灌注了12根水泥柱。2014年农历8月16日，原告发现房屋出现漏水情况，于是委托了宁远县建设工程质量检测试验中心对一层梁（D）/②-④轴和一层柱（B）/⑦轴作出强度检验，2014年10月14日该中心作出评定，认为一层梁（D）/②-④轴的抗压强度推算值为20.8MPa;一层柱（B）/⑦轴抗压强度推算值为16.7MPa;两处均未达到C30混凝土强度。事发后，原告将这一情况反映给了被告，但因双方对赔偿一事无法达成协议，原告于2015年3月23日向该院提起诉讼。该院在审理过程中，组织双方对原告“房屋出现质量问题的原因”和“拆除重建所需要费用”进行鉴定，在鉴定过程中，被告放弃了对“房屋出现质量问题的原因”的鉴定，于是该院委托湖南大学司法鉴定中心对原告房屋“拆除重建所需要费用”进行了评估，湖南大学司法鉴定中心于2015年10月20日作出鉴定意见，认为：拆除工程费用、重建桩基工程费用、重建桩承台、基础梁及以上工程费用三项合计334,235.46元。2016年12月19日，该院为引导原告胡信建进一步提供证据，依法向其送达举证告知书，但原告拒绝签收，也未向该院提供相关证据。一审法院认为，合法的买卖关系受法律保护，出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。本案中，原告向被告购买C30的混凝土，并支付了约定的价款，被告应当按质按量的配送C30的混凝土，但本案被告却因失误送了一车C25的混凝土，这一车的配送行为被告存在违约，被告理应承担相应的违约责任，违约责任包括“继续履行、采取补救措施或者赔偿损失”等方式。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，被告应赔偿因违约配送一车不符合要求的混凝土的损失。但原告要求被告赔偿所有已经建成的房屋拆除重建的费用缺乏法律依据，理由是：一、所有已经建成的房屋存在质量问题的原因不明。浇灌的水泥没有达到C30的强度，到底是因为出厂（被告公司）时就没有达标，还是在浇灌或护理上有错误操作，致使水泥没有达到要求的强度?虽然被告在鉴定过程中放弃对产品质量进行鉴定，但不能以此认定被告提供的混凝土不达标，除非被告放弃或不配合鉴定致使无法作出鉴定意见。因此，在这种情况下，原告仍然要提供证据证实被告提供的混凝土没有达到要求，但原告未提供这方面的证据。二、已经建好的负一层是否有必要拆除重建，缺乏专业的认定。本案中，根据查明的事实，被告仅配送了一车C25的混凝土，且是2014年8月4日才配送的，也即是被告起初送的混凝土是符合要求的（尚无证据证实被告最初送的混凝土也不达标），如果原告在浇灌和护理等方面没有错误操作，那么原告的负一层相关设施是没有必要拆除的。因此，虽然本案中被告在配送混凝土时有一车不符合要求，违反了合同约定，但原告未提供因被告这一车的违约行为所造成的损失的相关证据。基于上述的分析，该院无法认定被告配送的混凝土是否存在质量问题，而这一举证责任在原告，因原告未提供证据，应承担举证不力的后果。因此，对原告的诉讼请求，该院不予支持。据此，依照《中国人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百五十五条的规定，并经审判委员会讨论决定，判决：驳回原告胡信建的诉讼请求。案件受理费7490元，鉴定费用16,343元，共计23,833元，由原告胡信建承担。二审中，当事人没有向本院提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审认定的事实予以确认。本院认为，涉案房屋存在质量问题，而涉案房屋所使用的混凝土由宁远县新城建材有限公司提供，根据《湖南省预拌混凝土质量管理细则（试行）》规定，预拌混凝土质量检测分为出厂检验和交货检验，出厂检验由生产单位负责，交货检验由施工单位负责。宁远县新城建材有限公司没有提供涉案混凝土出厂检验报告，胡信建在接收混凝土也没有按照规定取样制作试块并送检，鉴于双方均没有按照《湖南省预拌混凝土质量管理细则（试行）》规定的要求对预拌混凝土质量进行取样试验，以致发生混凝土结构物抗压强度不合格的情形，无法明确系何种原因造成，对区分混凝土质量问题最终责任主体产生不利影响；因此，双方在合同履行过程中均存在过错，故双方均应当承担责任。本案中，宁远县新城建材有限公司错误配送一车强度等级为C25的混凝土给胡信建，胡信建将强度等级为C25混凝土用于涉案房屋建设；胡信建在宁远县新城建材有限公司处所购买的混凝土强度等级为C30，显然宁远县新城建材有限公司没有按照双方的约定配送强度等级为C30混凝土给胡信建，宁远县新城建材有限公司存在违约行为。基于以上原因和本案的实际情况，本院酌情认定宁远县新城建材有限公司对胡信建涉案房屋的损失承担60%的赔偿责任。涉案房屋经湖南大学司法鉴定中心鉴定拆除工程费用、重建桩基工程费用、重建桩承台、基础梁及以上工程费用三项共计334,235.46元；鉴定费16,343元，合计350,578.46元；故宁远县新城建材有限公司应当赔偿胡信建涉案房屋损失和鉴定费为210,347.07元。综上所述，胡信建的上诉请求部分成立，一审法院认定事实基本清楚，但处理结果存在不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销宁远县人民法院（2017）湘1126民初440号民事判决；二、由被上诉人宁远县新城建材有限公司在收到本判决后10日内赔偿上诉人胡信建涉案房屋损失和鉴定费210,347.07元；三、驳回上诉人胡信建的其它诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7490元，由上诉人胡信建负担3000元，被上诉人宁远县新城建材有限公司负担4490元；二审案件受理费7490元，由上诉人胡信建负担3000元，被上诉人宁远县新城建材有限公司负担4490元。本判决为终审判决。审 判 长  杨世清审 判 员  曾 忞代理审判员  张向安二〇一七年十二月一日书 记 员  张玲慧附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。