广西壮族自治区北海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂05民终1265号上诉人（原审被告）：北海尚源居房地产开发有限公司。住所地北海市海城区公园路体育宾馆附楼*楼。法定代表人：王合娟，执行董事。委托诉讼代理人：邓泽涛，广西天惠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈家乐，男，l989年8月26日出生，壮族，住广西横县。委托诉讼代理人：刘宁富，广西宇盛律师事务所律师。上诉人北海尚源居房地产开发有限公司（以下简称尚源居公司）因与被上诉人陈家乐商品房预售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2017）桂0502民初1785号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。尚源居公司上诉请求:1.撤销原审判决，改判以扣除实际顺延的天数计算违约金；2.本案一、二审诉讼费由陈家乐负担。事实与理由：2014年5月4日，尚源居公司与陈家乐签订《商品房买卖合同》一份，约定由陈家乐购买尚源居公司开发的位于北海市南珠大道以西、北海大道以北“和谐苑”2幢2单元2103号房，总价款为312792元，首付款102792元，按揭贷款210000元；合同还约定，尚源居公司于2015年8月1日前，按照国家和地方政府的有关规定，将经建设方、施工方、监理方验收合格并符合合同约定的商品房交付给陈家乐使用，如逾期交房不超过180日的，自合同约定最后交房期限的笫二日起至实际交付之日止，尚源居公司按日向陈家乐支付已交付房款的万分之一的违约金，合同继续履行；如逾期交房超过180日的，陈家乐有权解除合同。陈家乐要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同约定最后交房期限的第二日起至实际交付之日止，尚源居公司按日向陈家乐支付己交房款万分之一的违约金；合同还约定，自尚源居公司通知（电话、邮寄、刊登公告、在和谐苑墙上张帖出公告等任何一种方式视为通知送达）之日起七日后视为向陈家乐交房，此后该商品房所产生一切责任均由陈家乐承担，且该房的物业管理费等相关费用也由陈家乐承担。但在施工期间过程中，由于施工方故意刁难，加上受不可抗力大风大雨影响,停工317日（369日减去一审已扣减天数52日），其中：2015年7月19日“威马逊”台风致使工地4台塔吊严重损坏,停工62日，2014年1月2日至2017年3月28日中雨以上及6级以上台风,停工298日，以及2014年、2015年、2016年高考,停工共9日。且尚源居公司已于2017年3月21日在和谐苑张帖该月28日交房的公告。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，实体处理不当。请二审法院依法改判。陈家乐辩称：尚源居公司的上诉请求证据不足、缺乏事实与法律依据。一、《商品房买卖合同》第八条列举了尚源居公司“可以据实予以延期”的事由，该条款应当理解为尚源居公司在履行合同中确实遇到了合同列举的事由，并实际停工才可以延期。大雨、6级以上大风、停水、停电等情况的发生及实际停工的事实应当由尚源居公司承担举证责任。但尚源居公司一审时只提供了晴雨表等简单证据证明了大雨、6级以上大风等情况的发生，却没有提供由建设方、施工方及监理方三方共同出具的施工日记、工程签证单等证据证明实际停工日期，因此，尚源居公司应当承担举证不能的责任。二、《商品房买卖合同》第八条约定，遭遇不可抗力的，尚源居公司应当在发生之日起180日内告知购房人，但是尚源居公司没有提供证据证明其已经在180日内通知了购房人，因此，台风等不可抗力造成的延期责任应当由尚源居公司自行承担。三、《商品房买卖合同》第八条约定，大雨及大雨以上（降雨量30mm以上）才可能成为据实延期的事由，尚源居公司将中雨作为据实延期的事由不符合合同约定。四、中高考每年都发生，是可以预见的，并且考试天数是确定的，尚源居公司在约定交房期限时，应当充分考虑这个因素，而不是违约后再将中高考作为免责事由。《商品房买卖合同》第八条约定的“其他政府机构原因”应当是指突发、无法预知、无法避免的原因，中高考显然不具备这些特点，不能作为尚源居公司的免责事由。五、塔吊是由施工方搭建的，维护责任在于施工方，且台风之前相关部门已经通过网络、报纸等媒体发送了抗台风通知，要求各生产单位作好抗台风工作。施工方及尚源居公司应当提前处理好塔吊安全事宜。因施工方及尚源居公司过错造成的责任不应该由购房人承担。另外，施工方过错造成的损失，尚源居公司可以依据建设工程合同法律关系向施工方主张违约赔偿责任而不是在本案商品房买卖合同关系中主张。六、合同签订之前，双方不存在买卖合同法律关系，免责事由对购房人不产生法律效力。所以尚源居公司要求从开工之日起计算可扣除天数是不合理的。合同约定交房期限（2015年8月1日）之后，违约交房期间发生的免责事由对购房人不产生法律效力，因为这是尚源居公司违约所造成的。七、被上诉人的起诉请求已经列明逾期交房违约金“继续产生的另计”，至今尚源居公司并没有把验收合格的房屋交付给陈家乐，因此应该计算至判决生效之日。综上所述，一审判决在事实不清和证据不足的情况下扣减天数，请求二审依法纠正，上诉人尚源居公司的上诉请求证据不足、缺乏事实与法律依据，请二审法院予以驳回。陈家乐向一审法院起诉请求：判令尚源居公司支付逾期交房违约金20613元(取整数，按日违约金312792元×0.0001的标准暂从2015年8月2日起计算至2017年5月22日止，继续产生的另计)给陈家乐。一审庭审时将2017年5月22日变更为2017年7月3日。一审法院认定的事实：2014年5月4日，陈家乐与尚源居公司签订《商品房买卖合同》一份，主要约定由陈家乐(买受人)购买尚源居公司(出卖人)开发的位于北海市南珠大道以西、北海大道以北“和谐苑”2幢2单元2103号商品房，总房价款为312792元，首付款102792元，按揭贷款210000元；其中合同第八条规定，尚源居公司于2015年8月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经综合验收合格并符合合同约定的商品房交付给陈家乐使用。如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起l80日内告知买受人的；2.因6级及以上大风、24小时内超过30mm降水量、供水供电部门停水停电、遇到工程重大技术难题、其他政府机构原因等造成无法正常施工的。如逾期交房不超过l80日的，自合同第八条规定的最后交房期限的第二天起至实际交付之日止，尚源居公司按日向陈家乐支付已交付房价款万分之一的违约金；如逾期交房超过180日的，自合同第八条规定的最后交房期限的第二天起至实际交付之日止，尚源居公司按日向陈家乐支付已交付房价款万分之一的违约金。商品房达到交付使用条件后，尚源居公司应当书面通知陈家乐办理交付手续；该合同还约定了其他相关内容。签订合同后，陈家乐已按约定支付了首付款并办理了银行按揭贷款，但尚源居公司至今未向陈家乐交付合同约定的商品房。另根据广西隆欣建设监理有限公司出具的晴雨表显示：2013年大雨以上或有台风天数为10天、2014年大雨以上或有台风天数为12天、2016年大雨以上或有台风天数为23天、2017年1-3月份大雨以上或有台风天数为5天。此外，尚源居公司在2014年、2015年、2016年、2017年6月份高考期间停止施工。陈家乐认为尚源居公司逾期交房构成违约，为此诉至该院提出上述诉讼请求。一审法院认为，陈家乐、尚源居公司双方签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，该院予以确认。双方均应当按照约定全面履行自己的义务，陈家乐已按约定向尚源居公司支付完购房款，尚源居公司没有按照合同约定在2015年8月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格的商品房交付陈家乐使用，尚源居公司的行为已构成违约。从2015年8月2日起算至2017年7月3日止，尚源居公司逾期交房的天数为702天。尚源居公司主张逾期交房是因为出现了不可抗力及其他合同约定的延期事由。根据合同约定，出卖人可据实予以延期的理由包括：“l.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起180日内告知买受人的；2.因6级及以上大风、24小时内超过30mm降水量、供水供电部门停水停电、遇到工程重大技术难题、其他政府机构原因等造成无法正常施工的。因双方签订《商品房买卖合同》的时间为2014年5月4日，所以2014年、2016年、2017年1-3月份大雨以上或有台风天气的40天，符合合同约定的“因6级及以上大风、24小时内超过30mm降水量”延期事由，应予以扣减。2013年大雨以上或有台风天数在签订合同前已发生，不应作为延期的事由。综合2014年、2015年、2016年、2017年6月份高考时间安排的实际情况及尚源居公司施工现场放假情况，该院认定尚源居公司因政府部门禁止施工误工天数为12天。2014年、2015年、2016年、2017年6月份高考期间停止施工的12天，符合合同约定的“其他政府机构原因等造成无法正常施工”延期事由，亦应予以扣减。尚源居公司主张塔吊因台风损坏，维修所需要三个月应予扣减，但其没有提供充分证据予以证实，该院不予采信。尚源居公司迟延交房符合合同约定的延期事由的天数合计为52天。陈家乐请求尚源居公司按已付购房款的每日万分之一支付违约金，有理有据，该院予以支持，违约金以312792元为本金，按每日万分之一计算650天，合计为20331.48元。综上，遂根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：被告北海尚源居房地产开发有限公司向原告陈家乐支付逾期交房违约金20331.48元。案件受理费314元，减半收取157元，由尚源居公司负担。本院二审期间，尚源居公司围绕其上诉请求提交以下新证据：证据1，气象局证明、2013年9月30日至2017年3月28日止日降雨量统计表以及2013年9月30日至2017年3月28日止日风速统计表、风力等级划分，证明施工期间6级以上大风和中雨以上天数共298天，其中6级以上大风151天，中雨以上147天；证据2，广西隆欣建设监理有限公司出具的“关于国华尚源东城项目受台风影响导致施工期延误的说明”及“补充说明”，证明因2015年7月19日台风“威马逊”不可抗力造成延期62天；证据3，和谐苑交房公告，证明尚源居公司已于2017年3月21日通过公告形式通知陈家乐于2017年3月28日交房。被上诉人陈家乐二审没有新证据提交，对上述证据质证如下：证据1的真实性、合法性没有异议，关联性有异议。涉案合同签订的日期是2014年5月4日，该日期之前及逾期交房之后的天气影响因素与本案无关，另合同约定的30mm降雨属于大雨，中雨的天数不能扣减。证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，该说明上显示的不是公章而是业务章，塔吊由施工方管理，该说明应该由施工方与监理方一起出具，或者有施工日志等证实停工情况，如果造成了延期，尚源居公司应该依据与施工方就该塔吊影响施工进行另一个法律关系的诉讼，不应该在本案商品房买卖合同关系中处理。证据3的真实性、合法性、关联性有异议，按双方合同第八条的约定，房屋交付须经综合验收，而涉案房屋至今没有经综合验收，不符合交房条件，根据双方合同第十一条规定，房屋达交付条件后应该书面通知买受人，“书面”应该是邮件等通常做法，而不是公告，所以尚源居公司没有履行书面通知的义务。本院结合各方的举证和质证，认证如下：上诉人提供的证据1具有真实性、合法性与关联性，本院采信为本案定案证据使用；证据2虽然具有真实性，但上诉人未能提供施工日志等证据佐证停工事实，仅凭监理公司现在出具一份说明无法达到其所要证明的目的；证据3真实性无法确认，即使具有真实性，也不能达到上诉人的证明目的，具体理由将在本院论证中作出详细阐述。上诉人尚源居公司对一审确认的事实无异议，被上诉人陈家乐对一审确认的下雨天数及高考期间停工的事实有异议，其他事实无异议。本院对双方当事人均无异议的一审查明的事实予以确认。另查明，涉案“和谐苑”的房屋至今未经过有关部门的综合验收合格。2014年5月4日起至2015年8月1日止，出现6级以上大风、台风天数为46天，日降雨量达到30mm及以上的天数为34天，其中2014年6级以上大风、台风及降雨量达到30mm及以上天数重合的是4天，2015年6级以上大风、台风及降雨量达到30mm及以上天数重合的是10天，即2014年5月4日至2015年8月1日期间，出现6级以上大风、台风、日降雨量达到30mm及以上的天数合计为70天；2015年8月2日至10月10日止，出现6级以上大风、台风天数为8天，日降雨量达到30mm及以上的天数为7天，其中6级以上大风、台风及降雨量达到30mm及以上天数重合的是3天，即2015年8月2日至10月10日期间，出现6级以上大风、台风、日降雨量达到30mm及以上的天数合计为13天；2015年10月11日出现6级以上大风。综合诉辩双方的意见，本案二审争议焦点归纳为：上诉人尚源居公司逾期交房的天数是多少，被上诉人陈家乐请求支付的逾期交房违约金有无事实与法律依据。本院认为，陈家乐与尚源居公司签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，内容亦不违反国家法律法规的强制性规定，为合法有效之合同。双方均应当按合同约定全面履行各自义务，陈家乐已按约定向尚源居公司支付了全部购房款，而尚源居公司没有按照合同约定在2015年8月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经综合验收合格的商品房交付陈家乐，尚源居公司的行为已构成违约，依法应承担相应的违约责任。尚源居公司主张应从工程开工之日（2013年12月12日）开始计算应扣减的延期天数计至2017年3月28日（视为公司交房日）止，并提供了开工令及其于2017年3月21日在涉案小区内张贴的交房公告作为证据支持其主张。本院认为，首先，尚源居公司与购房人在签订合同之时约定2015年8月1日前交房，即说明其对签订合同之前已经发生的延期事由已有所考虑，其仍然同意2015年8月1日前交房，那么逾期不能交房的责任当然应由其承担，故签订合同之前发生的延期事由不应作为其抗辩本案中应扣减顺延天数的理由，应扣减的顺延天数只能从2014年5月4日起算。其次，双方签订的合同已经明确约定尚源居公司应依照国家和地方人民政府的有关规定，将经综合验收合格的商品房交付买受人，而目前为止，涉案商品房尚未经综合验收，不符合合同约定的交房条件，所以，即使尚源居公司在涉案小区张贴了交房公告，买受人不同意接收房屋亦是合法有据的，2017年3月28日不能视为是交房日。故尚源居公司的上述主张缺乏理据，本院不予支持。根据合同约定，尚源居公司未能如期交房，如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人（尚源居公司）可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起l80日内告知买受人的；2.因6级及以上大风、24小时内超过30mm降水量、供水供电部门停水停电、遇到工程重大技术难题、其他政府机构原因等造成无法正常施工的。本案中，经查实，自双方签订合同之日（2014年5月4日）起至合同约定的交房之日（2015年8月1日）止，遇6级以上大风、台风及日降雨量达30mm及以上的天气共计66天，该66天符合合同约定的6级及以上大风、24小时内超过30mm降水量的情况，应予扣减；2014年、2015年高考期间共计6天（其中2014年6月7日降雨量达30mm以上，2015年6月7日有6级以上大风及降雨量达30mm以上），该6天亦符合合同约定的其他政府机构原因等造成无法正常施工的情况，也应予扣减，因其中有2天与天气原因应扣减的天数有重合，实际只应扣减4天。综上原因，尚源居公司虽逾期交房，但据实可扣减的逾期天数应为70天（66天+4天），合同约定应于2015年8月1日前交房，那么尚源居公司可顺延至2015年10月10日交房，但是自2015年8月2日至2015年10月10日期间又出现了6级以上大风、台风、日降雨量达到30mm及以上的天数共计15天（其中重合的是3天，实际12天），2015年10月10日、11日也出现6级大风天气，该11日亦应予扣减。因此，尚源居公司可据实扣减的天数尚应再加上该13天，共计83天（70天+13天）。尚源居公司还主张中雨天气也应该作为顺延事由，对此本院亦不予采信，因为该事由既不符合合同约定，亦未能提供相应证据证实中雨天气时涉案工程停工的事实。至于尚源居公司主张的因“威马逊”台风导致涉案工地4台塔吊严重损坏,停工62天，并提供了监理公司出具的两份说明以证实其主张的问题。本院认为，按照正常的施工程序，如遇停工事实应该有建设方、施工方、监理方三方共同确认形成施工日志记载等材料反映，仅凭监理公司于诉讼中才单方出具的一份说明不足以证实停工事实。而且根据合同约定，遭遇不可抗力，出卖人（尚源居公司）须在发生之日起l80日内告知买受人，但尚源居公司至今未提供证据证实其履行了上述约定的告知义务，对其该主张，本院亦不予支持。综上，陈家乐因尚源居公司逾期交房构成违约，请求尚源居公司支付按照合同约定的按已付购房款的每日万分之一从2015年8月2日起计至2017年7月3日止的违约金合法有据，本院予以支持。尚源居公司主张扣减相应的顺延天数部分合理，合理的部分，本院予以支持。陈家乐主张不应扣减相应的顺延天数缺乏理据，且没有提起上诉，本院不予支持。根据查明的事实，尚源居公司迟延交房符合合同约定的顺延事由的天数为83天，陈家乐请求的违约金从2015年8月2日起计至2017年7月3日止，共计702天，扣减83天，尚源居公司实际逾期交房的天数为619天，应支付的违约金应为：619天×312792元×0.0001=19361.82元。一审判决认定的应扣减的顺延天数有误，本院予以纠正。综上所述，一审判决认定事实部分有误，实体处理有所不当，应予纠正。上诉人尚源居公司的上诉请求部分成立，成立的部分应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2017）桂0502民初1785号民事判决；二、上诉人北海尚源居房地产开发有限公司支付逾期交房违约金19361.82元给被上诉人陈家乐；三、驳回被上诉人陈家乐的其他诉讼请求。一审案件受理费157元，二审案件受理费314元，合计471元，由上诉人北海尚源居房地产开发有限公司负担377元，被上诉人陈家乐负担94元。上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长  文 全审 判 员  魏玉芳审 判 员  汪海敏二〇一七年十二月二十日法官助理  张彩玲书 记 员  杨方方