陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终14644号上诉人（原审被告）：北京菲尼有限公司，住所地北京市西城区阜成门外大街1号16层1626A室。法定代表人：白雨，该公司董事长。委托诉讼代理人：李金通，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯元成，男，1973年1月26日出生，汉族，住四川省南部县。委托诉讼代理人：安培荣，陕西连邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：干永红，陕西连邦律师事务所实习律师。原审被告：中国铁建电气化局集团有限公司，住所地北京市石景山区八大处高科技园区西井路3号崇新大厦1号楼108A8房间。法定代表人:郑斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：李健成，男，该公司法务，住山西省太原市小店区。委托诉讼代理人：马源，女，该公司法务，住陕西省西安市新城区。原审第三人：西安国胜建筑劳务有限责任公司，住所地陕西省西安市未央路雅荷花园B13号。法定代表人：罗俸国，该公司董事长。上诉人北京菲尼有限公司（以下简称：菲尼公司）因与被上诉人冯元成、原审被告中国铁建电气化局集团有限公司（以下简称：中铁建公司）、原审第三人西安国胜建筑劳务有限责任公司（以下简称:国胜公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2016）陕0116民初6144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人菲尼公司委托诉讼代理人李金通，被上诉人冯元成及其委托诉讼代理人安培荣，原审被告中铁建公司委托诉讼代理人李健成、马源到庭参加诉讼。原审第三人国胜劳务公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。菲尼公司上诉请求：撤销原判，改判驳回冯元成的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、原审法院认定冯元成是本案适格原告错误。其合同相对方是国胜公司，冯元成是国胜公司项目负责人，国胜公司也认可涉案工程款应由其主张，国胜公司应是本案原告。2、原判采信劳务分包工程结算表认定工程欠款860485元有误，该表加盖的印章不是其印章，没有其法定代表人或授权代表签字，不应采信。3、原审程序有误。冯元成提交的管理费收据是地铁三号线，本案诉争的是地铁二号线，且一审法院对国胜公司的谈话笔录涉嫌造假，谈话笔录制作时间和签字时间不对应，存在将笔录中三号线涂改成二号线，原判结合谈话笔录认定管理费收据错误。冯元成辩称，1、冯元成与国胜公司是借用资质关系，其向国胜公司交纳管理费，涉案工程由其签订合同、投资、管理、施工、结算，菲尼公司亦将工程款支付给冯元成，冯元成是涉案工程的实际施工人。2、冯元成以国胜公司的名义与菲尼公司签订了建筑工程施工劳务分包合同，并进行了决算，在结算单上有菲尼公司地铁项目部盖章及菲尼公司涉案项目负责人王雷签字认可，应作为菲尼公司向冯元成支付拖欠的工程款860485元及利息损失的依据。请求法院依法驳回菲尼公司的上诉请求。中铁建公司述称，其与冯元成不存在合同关系，原审认定其与菲尼公司、冯元成的法律关系正确，原审将其列为被告有误。其与菲尼公司并未最终结算，是否欠付菲尼公司工程价款不确定，国胜公司与菲尼公司之前的结算金额其不清楚。冯元成向一审法院起诉请求：1、菲尼公司支付其工程款860485元及利息（以860485元为基数，从2014年6月16日起按照同期银行贷款利率计算至实际支付日），支付违约金284348.5元；2、中铁建公司在欠付工程款范围内承担责任；3、本案诉讼费由被告承担。一审认定事实：2012年1月16日，中铁建公司通过投标方式取得西安市地铁二号线（会展中心至韦曲南段）工程车站设备安装及装修施工项目6标段所有工程。2012年3月，中铁建公司与西安市地下铁道有限责任公司签订西安市地铁二号线（会展中心至韦曲南段）工程车站设备安装及装修工程D2AZZXSG-6标段合同书，工作内容包括但不限于本标段设计施工图范围内设备安装、装修工程施工；合同价款为68916608元。同年6月15日，中铁建公司与菲尼公司签订工程施工合同，约定将西安地铁二号线车站公共区和设备区建筑装修工程以及出地面建筑安装工程分包给菲尼公司进行施工，合同总价款23113746元。2012年8月1日，菲尼公司（甲方）与国胜公司（乙方）签订西安市地铁2号线南延段06标三爻站、凤栖原站地下（部分）装修工程劳务分包合同，合同约定：工程内容为三爻站及凤栖原站内展厅内站台层设备层墙体砌筑、圈梁及构造柱制作，地面垫层、地砖铺贴、墙面抹灰、乳胶漆墙顶面、设备基础、排水沟、压光地面、踢脚粘贴、脚手架搭设等；开工日期2012年7月15日开工，竣工日期2013年2月10日，总工期为日历天数215天；计量支付与工程结算：甲方每月支付乙方工人一定的生活费，甲方拿到审核工程款后，甲方支付乙方当前工程量的80%，工程完工后7日内工人人工费全部结清，竣工验收完一个月内支付剩余工程款。另外，合同中还对双方其他权利义务做了约定，附件一对各项目的综合单价进行了约定。菲尼公司由王雷作为代表人在合同上签字，国胜公司由冯元成作为代表人签字。合同签订后，冯元成召集工人进行施工，至2014年6月10日完工。冯元成施工中，菲尼公司支付工程款1913000元。2014年12月15日，冯元成与菲尼公司签署劳务分包合同结算表，上载：发包人菲尼公司，承包人国胜公司（冯元成）；最终结算总价2843485元，累计支付金额1913000元，未付款金额为930485元。中铁建公司根据菲尼公司的要求代为支付7万元。菲尼公司、中铁建公司认为冯元成主体不适格，以其答辩意见不同意冯元成的诉讼请求。审理中，国胜公司委托代理人出庭称起诉状其公司已经收到，不清楚冯元成所述事实。又查明，2012年5月3日，冯元成向国胜公司交纳地铁二号线管理费4400元。经法庭询问国胜公司，该公司代理人罗胜称管理费是其公司内部经济责任承包的一种管理方式，冯元成系其公司派驻到地铁二号线的负责人，负责涉案工程的结算和日常的施工管理，涉案工程都是冯元成根据现场需要自己招聘的人员，工人工资委托冯元成发放。涉案的地铁二号线于2014年6月16日全线贯通。一审法院认为，菲尼公司与国胜公司签订的装修工程劳务分包合同，实系冯元成作为实际施工人借用国胜公司名义与菲尼公司签订的合同，违反了法律的强制性规定，应为无效合同。国胜公司与菲尼公司签订建筑工程施工劳务分包合同后，并未实际履行合同义务，而是由冯元成组织人员进行施工，并收取菲尼公司支付的劳务费。国胜公司作为本案第三人参加诉讼，其虽提出冯元成属其公司工作人员，与菲尼公司之间的合同义务由其公司履行，但是其认可冯元成为其公司派驻地铁二号线工程的负责人，具体负责工程的结算和日常施工管理，实际组织人员施工并收取劳务费，在明知冯元成主张涉案工程劳务费的情况下，并未主张菲尼公司向其支付劳务费，在本案中亦未提交与菲尼公司发生资金往来和其组织人员施工的证据，因此可以认定冯元成实际履行与菲尼公司之间合同的内容。冯元成虽无施工资质，但其施工的地铁二号线已于2014年6月16日贯通，其作为实际施工人有权主张菲尼公司支付劳务费，菲尼公司、中铁建公司关于冯元成主体不适格的答辩意见不能成立，不予采信。冯元成提供的劳务分包工程结算表已载明最终结算的总价款及累计支付金额，加之中铁建公司答辩时对涉案工程的结算金额表示认可，现冯元成作为实际施工人据此主张菲尼公司支付劳务费860485元，于法有据，依法应予支持。涉案工程双方在2014年12月15日进行结算，菲尼公司至今未清偿冯元成劳务费，冯元成主张菲尼公司承担逾期付款利息，于法有据，予以支持，应由菲尼公司自2014年12月16日起按照同期银行贷款利率计算支付冯元成利息。涉案合同无效，冯元成依据合同约定主张菲尼公司支付违约金，于法无据，不予支持。非法转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。本案中，中铁建公司承包地铁二号线工程后，经过西安市地下铁道有限责任公司同意后与菲尼公司签订合同，将部分工程分包给具有施工资质的菲尼公司进行施工，该分包行为属于合法分包，不属于非法转包。经查明，中铁建公司与菲尼公司之间对于涉案工程尚未最终结算，中铁建公司是否欠付菲尼公司工程款无法确定，而且中铁建公司并非涉案工程的发包人，亦不属于非法转包人，冯元成要求该公司在欠付工程款范围内承担责任，缺乏事实及法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、菲尼公司于本判决生效后十日内支付冯元成劳务费860485元；二、菲尼公司于本判决生效后十日内支付冯元成逾期付款利息（以860485元为基数，自2014年12月16日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日）；三、驳回冯元成其余诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15103元，由冯元成负担3503元，由菲尼公司负担11600元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。菲尼公司提交国胜公司出具的情况说明及国胜公司给冯元成的授权委托书，证明冯元成不具有原告主体资格，不具有诉权。冯元成对以上证据的真实性，证明目的均不予认可。中铁建公司认可菲尼公司的证明目的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审庭审中，冯元成称一审提交的4400元管理费收据是地铁三号线。另一审法院对国胜公司所做谈话笔录中记载的时间是2017年7月4日，而国胜公司代理人签字时间是7月17日，该笔录中在法官询问2012年5月3日收取冯元成地铁三号线4400元管理费情况处，“地铁三号线”的三有涂改成二。原判除2012年5月3日，冯元成向国胜公司交纳地铁二号线管理费4400元处有误外，其余查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，一、冯元成的原告主体资格是否适格。涉案合同系冯元成借用国胜公司资质，并以国胜公司的名义与菲尼公司签订。在合同履行过程中，冯元成负责施工管理、工程结算，收取工程款等，国胜公司未实际参与合同的履行，冯元成系菲尼公司与国胜公司所签合同的实际施工人，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，冯元成向菲尼公司主张工程款的主体适格，菲尼公司认为冯元成无原告主体资格的上诉理由，本院不予采纳。二、一审认定涉案工程的结算金额是否正确。冯元成提交的劳务分包工程结算表的结算总价由两份冯元成施工队结算单的金额构成，该结算单上有王雷签字，结算表上有菲尼公司地铁项目经理部的印章，菲尼公司虽否认有项目经理部的印章，但未提交证据证明，故本院对劳务分包工程结算表载明的内容的真实性予以认可，原判依据该结算表认定菲尼公司应付工程款的数额无误，应予维持，菲尼公司不认可结算表的上诉请求，本院不予支持。三、一审法院程序是否违法。一审法院对国胜公司所做谈话笔录中的制作时间和签字时间不对应，且存在将笔录中“地铁三号线”的三有涂改成二的情形，造成查明2012年5月3日，冯元成向国胜公司交纳地铁二号线管理费4400元有误，但冯元成是否向国胜公司交纳地铁二号线管理费，并不必然影响冯元成与国胜公司、菲尼公司法律关系的认定，亦不构成菲尼公司所称程序违法的问题，菲尼公司的该项上诉主张，本院不予采纳。综上所述，菲尼公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13000元，由上诉人北京菲尼有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐居文代理审判员  郑 蓉代理审判员  李沫雨二〇一七年十二月二十二日书 记 员  王超帅