安徽省砀山县人民法院民 事 判 决 书（2017）皖1321民初3450号原告：张学军，男，1974年7月28日出生，汉族。委托诉讼代理人：刘芝玉，江苏八面锋律师事务所律师。被告：俞宝航，男，1964年2月21日出生，汉族。被告：砀山县金马房地产开发有限公司。法定代表人：俞宝航，该公司董事长。原告张学军与被告俞宝航、砀山县金马房地产开发有限公司（以下简称金马公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月24日立案受理，依法由审判员彭岩适用简易程序，于2017年11月21日公开开庭进行了审理。原告张学军的委托诉讼代理人刘芝玉、被告金马公司的法定代表人俞宝航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张学军向本院提出诉讼请求：1.判令俞宝航、金马公司共同返还保证金300万元及利息（自2011年7月21日起按年利率6%计算至付清止）；2.本案诉讼费用由俞宝航、金马公司承担。事实和理由：2010年7月20日，俞宝航、金马公司与张学军签订“建设工程施工合同补充协议”，约定将金马公司开发的砀山县金马龙园小区项目土建及水电安装工程发包给张学军施工。协议同时约定张学军应缴纳履约保证金300万元，一期工程主体验收合格后一次性退还。张学军于2010年8月5日向俞宝航账户上存入了300万元保证金，同日俞宝航向张学军出具了保证金收条。后张学军按约履行了施工义务，但俞宝航、金马公司至今未能按约退还保证金，故依法起诉。俞宝航辩称：俞宝航是金马公司的法定代表人，其收取张学军合同保证金300万元是履行职务行为，其个人不应该承担责任。金马公司辩称：2010年7月20日，金马公司与张学军签订《建设工程施工合同补充协议》是事实。补充协议约定：张学军承包范围是金马龙园小区共约13万平方米多层及高层土建、水电安装工程；工程造价也有约定；补充协议第四条约定工程款支付按照暂定价每平方米700元为基数，按照工程进度预付工程款；第七条规定履约保证金张学军一次性缴纳履约保证金，退还时间是在一期工程约5万平方米主体验收合格后一次性退还；第九条违约责任，张学军必须在规定的时间内交房，否则按照实际超出时间每天处罚每栋2000元人民币等内容。合同约定开工时间是2010年11月10日，竣工时间是2011年5月10日。现在张学军具体的施工建设情况是10栋楼，已经验收合格的是6栋楼，尚有4栋至今没有竣工验收。付款的情况明细表汇总是已付3013.4633万元，另外金马公司供材料约430万元。一期工程总共建筑面积应该是5万平方米，张学军做了3.44万平方米（含非标准层，比如储藏室、阁楼、车库），按照暂定价算700元每平方，总计约2408万元（按完全竣工计算，未扣除非标准层计价），另外加上履约保证金300万元，金马公司应付款是2708万元。一期工程应该是5万平方米，最后张学军施工建设了10栋楼，其中有6栋楼竣工验收面积为2.24万平方米，另外4栋楼约2万平方米变成烂尾工程现在还没有竣工验收。金马公司按照暂定价付款已经超出，这其中也包括张学军的保证金。综上，请依法驳回张学军的诉讼请求。经审理，本院查明如下案件事实：2010年7月20日，金马公司（甲方）与张学军（乙方）签订《建设工程施工合同补充协议》，协议约定甲方开发的砀山县金马龙园小区项目共约13万平方米多层及高层土建、水电安装工程发包给乙方施工；多层均为210天日历天，高层为300天；工程款支付按照暂定价每平方米700元为基数，按照工程进度预付工程款；本协议签订时，乙方一次性缴纳甲方300万元保证金，甲方在一期工程约5万平方米主体验收合格后，一次性退还乙方保证金；乙方企业必须是二级以上房屋建筑工程施工总承包资质等双方的权利义务。根据协议约定，张学军于2010年7月25日以江苏中北建设集团有限公司（以下简称中北公司）名义与金马公司签订《建设工程施工合同》，合同主要条款约定：中北公司承建金马公司发包的金马.龙园小区一期土建、安装工程；自筹资金；开工日期是2010年11月10日（具体开工时间按开工报告为准），竣工日期是2011年5月10日，合同工期总日历天数210天；工程质量标准为合格；合同价款约2700万元；双方法定代表人签名并加盖公章后生效，工程经竣工验收合格、保修期满、合同总价款及保修金结清后合同终止；中北公司在落款处注明“请将工程款转入公司帐入”；专用条款中约定本协议签订时一次性缴纳300万元保证金，退还时间是在一期工程约5万平方米主体验收合格后一次性退还等内容。合同签订后，张学军于2010年8月5日向俞宝航银行卡上存入了300万元保证金，俞宝航给张学军出具了收条，内容为“今收到张学军砀山县金马龙园项目建设合同保证金叁佰万元整。此据”。落款处注明了金马公司并由俞宝航签名。2010年9月18日，金马公司与中北公司签订《房屋建筑工程质量保修书》，落款承包人处加盖中北公司合同专用章并由张学军签名。金马.龙园小区一期工程开工10栋楼，由张学军实际施工建设。其中有6栋楼于2012年11月份经竣工验收合格，约为2.24万平方米，另外4栋楼主体工程已经完工，至今没有竣工验收。张学军现已退出施工工程，但双方未对工程款进行决算。庭审中金马公司抗辩已经支付工程款3013.4633万元，另外加上金马公司所供材料约430万元，合计约3443.4633万元，上述给付款项已经包括应退还给张学军的保证金300万元，但张学军对此不予认可，认为工程款里并不包含涉案保证金。本院认为：本案张学军与金马公司在诉状及一审庭审中均认可张学军系挂靠中北公司承建金马.龙园小区一期土建、安装工程的事实，张学军系案涉工程的实际施工人。依照法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同无效，故金马公司与张学军签订的相关协议因违反了法律的强制性规定应属无效。由于协议无效，金马公司依据协议约定取得的履约保证金应当返还给张学军；关于保证金的利息，因双方并无约定，故金马公司应从张学军请求之日即起诉之日开始支付，利率为中国人民银行规定的同期同类贷款利率；俞宝航系金马公司的法定代表人，其按照约定收取张学军保证金系履行职务的行为，故本院对张学军请求俞宝航承担返还保证金责任的诉求不予支持。对俞宝航的抗辩意见本院予以采纳；对金马公司主张涉案工程已给付款项里包含了保证金且已经超出张学军实际完成的工程量款项的抗辩意见，因金马公司举证的付款清单里并未包含本案保证金，同时双方对张学军已完成的涉案工程还未进行决算，故本院对金马公司的该部分抗辩意见不予采纳。金马公司已给付款项是否超出张学军实际完成的工程量，应待双方参照合同约定对案涉工程的工程款进行全面决算后再另行处理。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第一条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十二条之规定，判决如下：一、砀山县金马房地产开发有限公司于本判决生效后二十日内返还给张学军合同保证金300万元及利息（利息自2017年10月24日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日止）；二、驳回张学军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，适用简易程序减半收取15400元，由砀山县金马房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。审判员 彭 岩二〇一七年十二月十五日书记员 刘馨丹附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。