湖北省来凤县人民法院民 事 判 决 书(2016)鄂2827民初第504号原告：恩施市拓宇节能建材有限公司（以下简称拓宇公司），住所地湖北省恩施市马鞍山路39号，统一社会信用代码91422801550699207H。法定代表人：李明，总经理。委托诉讼代理人：欧兴红，湖北欧兴红律师事务所律师。委托诉讼代理人：张威，湖北勇鑫律师事务所律师。被告:重庆市乾力建筑工程有限公司（以下简称乾力公司），住所地重庆市黔江区城东街道办事处官坝路阳光花园，统一社会信用代码91500114753051929Y。法定代表人：罗俊伟，总经理。委托诉讼代理人：陈洪川，重庆潜卫律师事务所律师。原告拓宇公司与被告乾力公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年12月5日作出（2015）鄂来凤民初字第00669号民事判决，原告拓宇公司不服判决提起上诉，恩施土家族苗族自治州中级人民法院于2016年4月18日作出(2016)鄂28民终231号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告拓宇公司委托诉讼代理人欧兴红、张威，被告乾力公司委托诉讼代理人陈洪川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告拓宇公司向本院提出诉讼请求:1.被告支付工程款4469639.72元（重审中变更为7143952.18元）及该款从2015年4月1日起至付清时止的银行同期贷款利息；2.要求被告按照双方签订的合同书第18条第3款的约定，支付预算总金额以日5‰的滞纳金，从2015年3月25日起计算；3.被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2014年4月12日，原、被告就来凤县第一中学新校区建设工程，双方签订《外墙保温与涂料包工包料工程施工合同书》，约定了工期、工程计价方式等。2015年3月25日，原告将竣工决算书送达至被告乾力公司，被告乾力公司以工程量存在误差为由拒付剩余的工程款4469639.72元。工程交付完毕使用至今，经过一审、二审和发回重审，在重审过程中，因审计、鉴定原因，对工程量的审计结果2017年10月底才出来，我们及时提交人民法院，请求按照审计结果予以判决。被告乾力公司辩称：1.被告不欠原告工程款，实际上是超额支付，原告应将超额部分退还给被告；2.原告诉讼请求的滞纳金实际上与违约金是一个概念，与违约金矛盾，不应当重复主张；3.利息双方没有约定，也不能主张。4、违约金为总金额的10%也没有约定。原告的诉讼请求都不应该主张，其理由如下：1.双方所涉及的工程没有办理工程验收，不具备结算支付条件；2.双方未对工程量进行最终确认，没有办理工程决算，所以双方争议的债务数额不能确定；3、原告自身存在大量的违约行为，还有若干应当扣除的款项，所以原告依据没有办理结算的单方面的数额，提出主张缺乏事实和法律依据，不能得到支持。关于工程竣工验收问题，工程未办理竣工验收也不符合办理竣工验收的实质条件。虽然工程已实际移交给政府，但是移交行为不能等同于工程竣工验收，移交行为只是导致保管责任的转移，而不能取代或者等同于法律强制规定的工程验收。其次，双方合同约定原告除了保证施工质量、通过竣工验收外，还应当满足一次性通过节能验收的条件，但事实上该条件目前不成就，所以原告要求支付也不具备条件。再次，原告没有按照工程顺序提交验收申请，严重延误工期，存在重大过错，因此原告以工程已实际使用作为理由认为工程实际竣工验收与事实和约定不符。关于工程决算，原告所主张的金额都是单方面形成的，没有按照约定下浮1%，也未扣除5%质保金，也没有承担应当承担的违约责任，计算存在严重错误，同时，还存在重复报量，超出施工范围的费用，这个费用主要是原告违反技术交底约定将不保温的施工范围计入了应当施工的范围。原告没按约定提交符合要求的决算报告，是导致双方没有进行最终决算的实际原因，不能按照其单方面的数据作为决算数据。被告退回了原告提交的决算书双方未办理交接的事实，表明被告已经按照合同约定对原告提交的决算书进行了审核，同时被告还通过电话邮件等方式也对决算书提出了审核意见，上述行为均符合合同约定，原告不能依据合同第16条的约定主张权利。本案涉及的决算争议和工程质量的争议不能适用最高院的相关司法解释，该司法解释所称的发包人是指工程项目所有人或者权利人，不包括工程承包人，该司法解释不适用于承包人和分包人之间的合同关系。其他：原告应当承担相应的违约责任，原告有权利依据合同和被告已签收的会议纪要等文件进行扣款处理，该部分款项应当在双方的最终决算中予以扣除。综上，本案债务数额不确定，双方未办理最终决算，也不成就支付条件，本案的最终数额应当通过双方最终决算协商确定或者通过司法鉴定予以确定。结算时应当扣减1899657.25元，其中使用的水泥计价款398898.05元、邱氏集团拆场费15000元、质量安全罚款（含闹事）计103700元、项目部派工38441元、抢工支出339049元、项目代付租赁费8345元。原告变更后的工程造价不是双方共同认可或者双方共同委托的司法鉴定的结果，不符合双方合同约定的结算方式，原告要求每日5‰的滞纳金没有事实及法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告拓宇公司提交的证据有：营业执照副本及机构代码证复印件各1份、《外墙保温与涂料包工包料工程施工合同书》原件1份、《外墙进度款清单》复印件1份、《材料核价单》复印件1份、工程决算书第6-7项、工作联系函2份、《竣工决算书》1份、2014年5月14日《工作回复函》1份、《外墙真石维修决算表》复印件1份、来凤一中新校区建设工程的外墙保温外墙真石漆外墙水泥砂浆抹灰单项工程的审计数量结果统计表（共2页，附件共21页）、来凤一中新校区建设工程的建设工程咨询报告书复印件1份、关于来凤县一中新校区工程外墙保温外墙真石漆外墙水泥砂浆抹灰材料供应维修签证等工程款拨付情况说明（共2页）。被告乾力公司提交的证据有：《外墙保温与涂料包工包料工程施工合同书》复印件1份、《技术交底记录》复印件1份4页、《质量（进度）问题（隐患）整改通知》复印件1份、《会议签到表》复印件1份2页、《工作联系函》复印件一组、《工程例会纪要》复印件一组共9份、《工程倒排进度计划》复印件一组、《监理工程师通知单》复印件1份、《工作联系函》复印件1份、借条与委托支付书共三组、《外墙进度款清单》复印件3份、《湖北来凤一中新校区工程单项工程完成量汇总表》复印件1份5页、《关于各分包单位报送竣工资料的通知》复印件1份、《三次进度安排》复印件1份、《会议纪要》及《会议签到表》复印件各1份、《情况说明》复印件各1份、《工作联系函》复印件各1份、QQ聊天界面截图、付款凭证一组、各项扣款凭证一组、照片一组。本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院结合本案案情按照证据规则进行综合判断决定是否采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:被告乾力公司（合同甲方）与原告拓宇公司（合同乙方）于2014年4月12日签订《外墙保温与涂料包工包料工程施工合同书》，以包工包料方式将来凤县第一中学新校区建设工程外墙无机保温砂浆、保温系统与外墙真石漆工程承包给原告拓宇公司，合同约定主要条款叙述如下：1.合同工期为2014年4月11日至2014年6月9日。2.工程价格预算及预算金额：“工程预算面积及预算金额依照甲方提供的施工图纸与相关资料计算，合同最终结算以乙方实际施工面积为标准计算。预算面积、金额及甲乙双方已确定的单价：2cm厚外墙无机保温砂浆（面砖饰面）单价74元/㎡；2cm厚外墙无机保温砂浆（涂料饰面）面积暂定50000㎡，单价61元/㎡；外墙真石漆（小分格线）面积暂定650000㎡，单价80元/㎡。备注：以上外墙保温和外墙真石漆单价不含吊篮、不含税费、不含砖混结构挂网费用。如砖混结构挂网需增加费用8元/㎡（按挂网面积包工包料计算）或增加1元/㎡（按保温面积算）。”3.工程验收：工程竣工后，乙方应以书面的《竣工验收申请书》通知甲方。甲方在收到验收申请后的3个工作日内，须组织有关单位进行竣工验收。否则乙方有权自行组织验收，甲方对此验收结果须予以承认和接受。但乙方必须承诺所承包的分部工程一次性通过验收合格，如不能一次性通过验收合格，乙方承担所造成的一切损失；工程在竣工验收完成之日即移交给甲方保管，如甲方逾期不接收或提前将未经过验收的工程投入使用，也视同乙方已完成整个工程的移交。”4.工程量的核实与确认：工程量的确定以乙方实际施工的工程量（展开面积）为计算依据。乙方应于工程竣工验收前，依据实际施工量向甲方提交《工程量决算书》。甲方应在收到乙方《工程量决算书》的15日内作出决算审核。如甲方在收到乙方《工程量决算书》后15日内未作出决算审核的，视同甲方对乙方报送的《工程量决算书》予以认可。5.工程款的支付。1.合同约定：工程款的最终总金额依据工程决算书的数据结算。本工程无工程预付款，按工程进度支付工程进度款。乙方外墙完工验收合格，乙方报量甲方确认后，支付70%，真石漆完工验收合格乙方报量，甲方确认后支付70%。若甲方在规定的日期内不能支付进度款，应承担已完工面积进度款每日千分之五的迟延付款金，同时乙方有权立即停止施工，因停工造成的工人闹事、延误工期，窝工损失等所有经济损失全部由甲方承担。工程竣工后，甲方应在一周内办理完验收。决算后的一周时间内将决算总金额下浮后的95%汇入本合同中指定账户（乙方承诺按总决算金额下浮1%让利给甲方）。（真石漆每平方扣20／㎡，待政府审计确认后支付）。剩余5%作为质量保证金，质保期两年，保修期满后14个工作日内，无息向乙方结清。如甲方无故拖延办理竣工验收或结算时间，则按本合同第三条的预算总金额每日向乙方支付5‰的违约赔偿金。6.违约责任：甲乙双方不能全面履行本合同条款属违约，由于违约所造成的经济损失由违约方按合同预算总金额5%的赔偿违约金给守约方。在合同的履行过程中，任何一方无正当理由而单方面提出终止合同，均属根本违约，违约方除承担违约责任外，必须支付合同预算总金额10%的违约金。甲方不能按本合同第十七条规定的日期办理验收决算，不能按规定日期支付预付款、决算款，则按本合同第三条的预算总金额每日向乙方支付5‰的滞纳金。经甲乙双方确定，乙方有权单方申请法院强制执行。由于甲方原因造成乙方不能顺利施工及按时完工的，由甲方承担不能按时完工的后果，由甲方向乙方每日支付合同预算总金额的1‰违约金。乙方无正当理由不能按时完工，由乙方向甲方每日支付合同预算总金额的1‰违约金。”。被告乾力公司（合同甲方）与原告拓宇公司（合同乙方）于同日还签订了《建设工程总分包安全管理协议》，该协议第三条“甲方的责权”有“对分包队伍违章、违纪人员，有制止权、下达整改通知书、罚款权、停工权和直至清退出现场权”的约定，第五条其他中约定有“罚款由甲方安全管理人员下达并签字，由甲方财务负责收款并出具收款单；乙方对甲方的处罚有异议时，可书面向甲方项目经理提出复议；对项目经理的决定仍然有异议时，可以向甲方上级安全管理部门书面申请复议，甲方上级安全管理部门的决定为最终决定；本协议适用于立协议单位双方。如遇有同国家和地方政府的有关法律、法规、规章、制度不符者，按照国家和地方政府的有关规定执行”。原告拓宇公司于2014年4月12日安排施工人员进场施工。2014年4月4日，来凤县政府项目审计核定后真石漆的价格为105元每平方米（含税费），原告拓宇公司实际按80元/㎡与被告乾力公司结算。原告拓宇公司于2015年3月25日向被告乾力公司发送《工作联系函》，被告乾力公司于5月19日签收并同意确认：1.水泥砂浆部位只单包工劳务施工，劳务工资按照实际施工面积25元／㎡计算；2.由被告乾力公司负责水泥砂浆施工部位的所有材料及机械设备；3.网格布平均按255元／㎡卷／40元折算等。2014年8月21日《外墙进度款清单》载明原告拓宇公司完成外墙无机保温砂浆64998㎡、外墙水泥砂浆22611.49㎡、外墙水泥砂浆网格布807.64卷。2015年1月22日《外墙进度款清单》载明原告拓宇公司完成合同外增加项目（外墙真石漆维修），工程款为284524.2元。2015年2月27日原、被告双方签字认可的《来凤一中外墙完工工程量确认》载明：外墙真石漆80782.68㎡，外墙无机保温砂浆50960.93㎡（不含装饰柱），外墙抹灰28858.31㎡（不含装饰柱），装饰柱面积18839.74㎡。被告乾力公司于2014年5月10日至2014年11月19日先后作出9份《违规、违章处罚单》，罚款金额共计103700元，但未见有送达原告拓宇公司的证据。被告乾力公司于2014年5月26日、6月8日主持召开有原告代表参加的建设工程项目质量、安全、进度推进会，并形成的《会议纪要》，对抢工费产生的原因、抢工费用的标准、安排抢工的通知方式、抢工费用的负担主体作了规定。2014年10月10日，被告乾力公司给原告拓宇公司送达了相关工程倒排进度计划，对原告拓宇公司施工范围的外墙真石漆工程安排在2014年10月10至18日完成（含修整、修改和清洁等），体育馆的外墙保温工程安排在2014年10月10日至20日完成。被告提交的2015年7月1日《湖北来凤一中新区工程抢工支出统计一览表》载明截止2015年6月冉芳班组（即拓宇公司）支出金额共计339049元，但无证据证明被告乾力公司安排抢工已通知原告拓宇公司。2014年11月11日，被告乾力公司要求各分包单位报送已完工程项目相关资料。但涉案工程竣工后，乾力公司未组织有关单位对涉案建设工程进行竣工验收，但该工程已于2015年2月5日投入使用。2015年3月20日，拓宇公司编制《来凤县第一中学新校区外墙保温、外墙真石漆分项工程竣工决算书》（以下简称《工程竣工决算书》），涉案工程量为：外墙保温面积为74175.57㎡，外墙真石漆为86391.85㎡，外墙抹灰面积为22533.36㎡，网格布为804.69卷；涉案工程款总造价：12395244.14元，其中合同内工程造价：外墙保温（74175.57㎡*62元/㎡=）4598885.34元、外墙真石漆（86391.85㎡*80元/㎡=）6911348元，外墙抹灰（22533.36㎡*25元/㎡=）563334元，网格布（804.69卷*40元/卷=）32187.6元，合计12105754.94元。合同外增加工程量造价（即真石漆维修签证为269174.2元及计时工签证为15350元）284524.2元、房租费4965元。原告拓宇公司于2015年3月25日将《工程竣工决算书》送交被告乾力公司，并致函请求“及时安排相关负责人进行审核，对有争议的部分及时联系我公司进行校正核对，以便双方尽快完成决算相关事项的对接”，但被告乾力公司未作书面回复。原、被告虽在工程量及工程款数额上存在差异，但被告乾力公司既未组织双方据实复核，也未对该工程质量进行验收，更未对工程总量及价款共同进行结算。《工程竣工决算书》中涉案工程总造价为12395244.14元，与按《工程竣工决算书》的工程量及双方认可的单价计算结果一致，合同中约定按总决算金额（视为对合同内总决算金额12105754.94元而言）1%下浮让利为121057.55元（即12105754.94元*1%）。截止2015年2月15日，原告拓宇公司先后从被告乾力公司处共领取人民币计8667354.42元，除代袁汝洪内抹灰班组领取工程款以及被告乾力公司应承担房租、水电费共计721750元外，实际已领取工程款7945604.42元（其中包含双方认可并结算的真石漆维修签证为269174.2元、计时工签证为15350元、房租费4965元）。因此，涉案工程款余额应为：12395244.14元（工程款总造价）-121057.55元（合同内总决算金额1%下浮让利）-7945604.42元（已领取工程款）=4328582.17元。原告拓宇公司与被告乾力公司因涉案工程结算发生争议，于2015年7月6日向本院提起诉讼，并于2015年11月2日申请对所做的工程量及价款进行司法鉴定，因被告乾力公司以原告拓宇公司的申请已超过举证期限为由而不同意司法鉴定，本院召集双方协商无果，原告拓宇公司遂自动撤回司法鉴定申请。重审中，本院对是否申请鉴定再次征求意见，原告拓宇公司明确表示不申请司法鉴定，待建设工程审计结果后以审计结果为准。来凤县政府投资项目审计中心于2015年5月20日就涉案建设工程实施结算委托审计，湖北宏大工程咨询有限公司于2017年9月8日作出《关于来凤县第一中学新校区工程建设项目（BT模式）工程结算审核报告书》（以下简称《工程结算审核报告书》），其中核定：外墙保温工程量为91386.28㎡，外墙真石漆工程量为107040.2㎡，外墙水泥砂浆工程量为30552.99㎡。本院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照合同约定全面履行合同义务。原告拓宇公司与被告乾力公司签订的《外墙保温与涂料包工包料工程施工合同书》是双方真实意思表示，合同内容不违反法律强制性规定，该合同合法有效。原告拓宇公司向被告乾力公司提交的《工程竣工决算书》虽与合同约定的《工程量决算书》在名称上不一致，但其内容包含工程量决算数据，应视为原告拓宇公司向被告乾力公司提交了《工程量决算书》。被告乾力公司在收到《工程竣工决算书》后未按期作出决算审核，根据原被告双方在合同中“合同最终结算以乙方实际施工面积为标准计算”以及“工程量的确定以乙方实际施工的工程量（展开面积）为计算依据。乙方应于工程竣工验收前，依据实际施工量向甲方提交《工程量决算书》。甲方应在收到乙方《工程量决算书》的15日内作出决算审核。如甲方在收到乙方《工程量决算书》后15日内未作出决算审核的，视同甲方对乙方报送的《工程量决算书》予以认可。”的约定，应视为被告乾力公司对原告拓宇公司报送工程量的认可。原告拓宇公司要求按《工程结算审核报告书》核定的工程量进行结算，因《工程结算审核报告书》核定的工程量超过《工程竣工决算书》的工程量，现有证据不能证明《工程结算审核报告书》核定的超出《工程竣工决算书》的工程量系原告拓宇公司完成，不能排除有案外人的工程量包含在内的可能，故本院不予支持。因此，涉案工程应当按照《工程竣工决算书》的工程量与合同约定、政府审核以及原、被告双方协商的单价计算。被告乾力公司要求扣减1899657.25元[其中：使用的水泥计价款398898.05元、邱氏集团拆场费15000元、质量安全罚款（含闹事）计103700元、项目部派工38441元、抢工支出339049元、项目代付租赁费8345元等]问题，因水泥款、邱氏集团拆场费、项目部派工及项目代付租赁费均无充分证据证实，质量安全罚款（含闹事）缺乏法律依据且无证据证实已向原告送达或告知，至于抢工支出具有一定的合理性，但被告乾力公司提供的证据不能证明抢工已经通知原告拓宇公司且在原告拓宇公司不主动整改情况下安排他人抢工产生抢工费用，本院均不予支持。被告乾力公司在涉案工程竣工后未按合同约定进行验收并支付工程款余额，给原告拓宇公司造成一定经济损失，原告拓宇公司请求从2015年4月1日起按银行同期贷款支付工程款余额的利息，本院予以支持。原告拓宇公司要求被告乾力公司支付滞纳金，虽然双方就滞纳金问题在合同中有约定，但滞纳金不属民事责任形式，且与利息损失主张重复，本院不予支持。综上所述，涉案工程已交付使用且已超过质保期，应视为验收合格，被告乾力公司应当就涉案工程按照合同约定进行结算并支付工程款。涉案工程总造价为12395244.14元，原告拓宇公司已领取7945604.42元，减去合同约定合同内总决算金额1%下浮让利121057.55元，被告乾力公司还应支付原告拓宇公司工程款4328582.17元，并自2015年4月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告重庆市乾力建筑工程有限公司自本判决生效后10日内向原告恩施市拓宇节能建材有限公司支付工程款人民币4328582.17元（不含截止2015年2月15日已支付部分），并自2015年4月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息。二、驳回原告恩施市拓宇节能建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42557元，由被告重庆市乾力建筑工程有限公司负担41404元，原告恩施市拓宇节能建材有限公司负担1153元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审判长  姚源盛审判员  谭 瑛审判员  杨光红二〇一七年十二月二十八日书记员  向卉珍