重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝02民终2693号上诉人（原审被告）：张胜春，男，1980年4月10日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：蒋鹏、葛剑桥，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邬吴毅，男，1973年8月27日出生，汉族，住重庆市云阳县。被上诉人（原审原告）：邹红春，男，1975年2月27日出生，汉族，住重庆市云阳县。以上二被上诉人委托诉讼代理人：程浩，重庆龙脊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：游辉，男，1970年5月27日出生，汉族，住重庆市云阳县。原审被告：尹隆，男，1991年10月5日出生，汉族，住四川省达州市。上诉人张胜春因与被上诉人邬吴毅、邹红春、游辉及原审被告尹隆返还原物纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院（2017）渝0235民初2977号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张胜春上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人邬吴毅、邹红春的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清、法律关系定性错误。一、邬吴毅并未善意取得本案讼争挖掘机（即：沃尔沃EC360BLC型挖掘机，车辆识别号：VCEC360BE00015909）。1、因游辉向张胜春借款57.6万元，并约定将该挖掘机作为该债务的抵押。张胜春取得了该挖掘机的合格证以及发票，当时游辉并未告知张胜春关于其与邬吴毅签订的一系列关于该挖掘机的协议，在主观上张胜春是善意的，故张胜春已善意取得讼争挖掘机的抵押权。2、邬吴毅与游辉之间就该挖掘机所签订的协议，并非善意，无法对抗张胜春的抵押权。因为，该挖掘机购买价格为193万元，实际上邬吴毅支付的转让款仅为35万元，交易价格远远低于市场价，并且邬吴毅在未见到合格证以及发票的情况下，仍然受让该挖掘机，未尽到合理注意义务，并非善意。而邬吴毅与游辉之间也是通过占有改定的方式对该挖掘机进行交付，不具有动产交付的外观表现，因此，邬吴毅并未取得讼争挖掘机的所有权。3、邬吴毅与游辉之间实际上并非存在该挖掘机的买卖关系而只是民间借贷关系。从2016年6月，云阳县公安局对于邬吴毅、刘勇、游辉的询问笔录来看，三人均认定了35万元的该挖掘机转让款，实质上系邬吴毅对游辉的借款。邬吴毅与游辉双方就该挖掘机所签订的转让协议属于流质条款，违反了法律的规定，邬吴毅无权取得该挖掘机的所有权。二、1、张胜春将讼争挖掘机从云阳县工地拖走的行为，是根据与游辉所签订《借款合同》的约定，对该挖掘机的进行暂管，不违反法律的规定。2、尹隆凭借该挖掘机的合格证、发票受让该挖掘机，认定张胜春有权处分该挖掘机，已经尽到合理注意义务，应系善意取得了该挖掘机。3、一审法院对该挖掘机按照以58000元/月的租金标准来计算损失，没有请求的相关依据，也没有合理的计算标准。邬吴毅、邹红春辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审予以驳回。邬吴毅、邹红春向一审法院起诉请求：1.判决被告返还原告所有的沃尔沃EC360BLC型(车辆识别号：VCEC360BE00015909)挖掘机；2.判决被告从2016年6月15日起按58000.00元/月的标准支付原告租金损失至被告返还挖掘机时止，并赔偿原告拖车损失22000.00元（含诉讼保全时虽拖车未果但已支出的来回拖车费用10000.00元、及为拖车而产生的食宿费2000.00元，被告返还挖掘机后的拖车费10000.00元）；3.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2013年9月25日，原告邬吴毅与被告游辉签订两份挖掘机转让协议，协议约定被告游辉将沃尔沃360型（发动机编号：BE00015909）挖掘机和日立250型（发动机编号：HHEAWV00A00100247）挖掘机分别以银行转账一次性付清价款350000.00元和150000.00元的方式转卖给原告，原告、被告游辉及证人刘勇在两份协议上分别签字确认。同日，原告与被告游辉签订租赁协议，协议约定原告将日立250型及沃尔沃360型两台挖掘机租与被告游辉使用，两台挖掘机租金每月65000.00元；并约定因沃尔沃360型挖掘机按揭款未付清，由被告游辉从支付给原告的租金内扣除50000.00元代为付清每月按揭款。2013年9月26日，被告游辉向原告出具收条，内容为“今收到邬吴毅人民币肆拾万元整，该款系游辉转让沃尔沃360挖机款”。2013年10月12日，原告通过中国工商银行向被告游辉转账100000.00元，被告游辉向原告出具收条，内容为“今收到邬吴毅人民币壹拾万元，该款系转让挖机款”。租赁协议签订后，被告游辉继续对日立250型及沃尔沃360型两台挖掘机进行使用。2014年8月23日，甲方被告游辉与乙方原告邬吴毅就沃尔沃360型（编号：VCBE360BE00015909）挖掘机签订转让补充协议，合同约定，“乙方给甲方添加转让价款250000.00元，此款与乙方借给甲方的现金作抵，并以借据复印件为证。此台挖掘机实际转让价格为陆拾万元整，已经全部付清。此台挖掘机转让协议签订时还有九个月按揭未满由甲方代乙方支付，每月从租金内扣除伍万元，现已全部交清。甲乙双方考虑到变更登记的费用及手续复杂、转让协议的事实存在以及此台挖掘机的所有权、使用权已交给乙方，双方无争议，就不再做变更登记，以转让协议和此补充协议为准，合格证和发票甲方从公司领到后交与乙方”。同日，原告邬吴毅、被告游辉在2014年5月1日被告游辉出具的借到原告现金150000.00元的借条上批注“此借条作废，已用于抵扣增加沃尔沃挖机转让款，另月租内已扣除十万元租金，共计贰拾伍万元整”，原告、被告游辉、证人刘勇分别签名并捺印。2016年3月25日，原告与被告游辉签订挖掘机租赁协议解除合同书，合同约定双方解除挖掘机租赁协议，并将两台挖掘机交回原告自行经营；因两台挖掘机不在同一地点无法同时交回，故先在原告自行联系的重庆鱼嘴工地交付沃尔沃360型挖掘机。同日，被告游辉在重庆鱼嘴工地上将沃尔沃360型挖掘机交付给原告邬吴毅。2016年5月18日，原告邬吴毅、邹红春以出租人的身份与重庆众城伟业建筑工程有限公司（以下简称众城公司）签订挖掘机租赁合同，约定众城公司按月承租方式租赁一台沃尔沃360型挖掘机，租期一年，月租费用（含机械磨损及维修保养费用）为58000.00元，并约定该挖掘机进场的时间为2016年5月21日，工地为重庆市云阳县碧桂园工地。2016年6月13日,被告张胜春在未告知原告的情况下，将停放在云阳县碧桂园工地上的沃尔沃360型挖掘机拖离云阳。后原告与众城公司解除租赁合同。2016年6月14日，被告张胜春与被告尹隆签订买卖协议，协议约定被告张胜春将沃尔沃360型挖掘机以600000.00元的价格卖给被告尹隆，现该挖掘机由被告尹隆保管。被告尹隆已向被告张胜春支付沃尔沃360型挖掘机购机款400000.00元，并持有该挖掘机的发票和合格证。2016年6月15日，原告向云阳县公安局报案。2016年6月16日，原告邬吴毅在接受云阳县公安局刑事侦查大队询问时陈述，被告游辉于2013年9月25日向原告借款500000.00元，原告为保证被告游辉偿还借款，与被告签署转让合同，被告游辉将其所有的沃尔沃360型挖掘机和另一台挖掘机分别以350000.00元和150000.00元的价格转让给原告。但原告没有向被告游辉另行支付转让金，原告邬吴毅直接用其借给被告游辉的500000.00元借款抵扣转让金，也没有取得沃尔沃360挖掘机的发票和相关手续。2016年6月19日，被告游辉在接受云阳县公安局询问时陈述，2013年9月原告邬吴毅通过银行转账的方式分两次给被告游辉借款共计500000.00元，原告为了能够收回借款，与被告游辉签订沃尔沃360挖掘机的转让协议和租赁协议。2016年6月20日，被告张胜春在接受云阳县公安局询问时陈述，被告游辉于2014年9月、10月，两次共计找被告张胜春借款576000.00元，并用沃尔沃360挖掘机和已抵押给银行的挖掘机的合格证和发票作抵押。2016年6月23日，云阳县公安局出具渝云公（刑）不立字[2016]4号不予立案通知书。2016年6月27日，原告邬吴毅诉至法院要求被告返还挖掘机并赔偿损失。2016年6月28日，云阳县人民法院作出（2016）渝0235民初3630号民事裁定书，对本案所涉沃尔沃EC360BLC型挖掘机（车辆识别号：VCBE360BE00015909）予以扣押，扣押期限为两年。扣押期间交由被告尹隆保管。2011年4月25日，被告游辉与招银金融租赁有限公司签订了租赁期限36月、按月等额期末支付租金的融资租赁合同。招银金融租赁有限公司于2014年9月12日出具发票号码为00483418的发票联，该发票显示，被告游辉2014年6月13日缴纳了沃尔沃挖掘机2014年5月的租金款项。2016年4月1日，甲方邬吴毅与乙方邹红春签订《挖掘机合作协议》，约定如下：一、甲方由于经营日杂批发和百货超市没有多余的时间和精力来做其他事情，现将拥有的沃尔沃360型挖掘机（机号*VCEC360BE00015909）与乙方共同合伙经营。二、甲方拥有此台挖掘机的所有权、使用权及债权债务，乙方拥有此台挖掘机经营所产生利润垫付百分之二十。三、乙方负责此台挖掘机的工作业务、安全生产、日常维护、账务往来及一切管理，乙方只分取经营利润的百分之二十，甲方不另行支付工资给乙方。（在今后合作期间甲乙双方如能达成共识，也可以将此台挖掘机进行重新估价，由乙方出资购买甲方部分股权，但须重新签订股份转让协议）。四、乙方必须认真履行自己的职责，不得擅自对此台挖掘机进行抵押、转让及一切违法行为。五、此协议一式两份甲乙双方各执一份、签字生效，具有同等效力。……。一审法院认为，本案争议焦点：一、邹红春应否作为共同原告参加本案诉讼？二、本案所涉争议挖掘机的所有权人是谁？张胜春是否享有处分权？三被告是否应承担返还责任？原告要求三被告赔偿原告挖掘机被拖离后产生的损失及拖车所产生的所有费用，是否应予以支持？针对争议焦点一，原、被告均坚持诉辩意见。该院认为，根据《中华人民共和国民法通则》的规定，个人合伙是指两人以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。本案二原告于2016年4月1日约定由原告邬吴提供挖掘机、由原告邹红春提供劳务对挖掘机进行经营，二人均参与盈余分配，二原告之间系个人合伙关系，合伙人投入的财产由合伙人统一管理和使用，即该挖掘机应由二原告统一管理和使用，故该院依法追加邹红春作为本案共同原告参加诉讼，符合法律规定。针对争议焦点二，原、被告均坚持诉辩意见。该院认为，《中华人民共和国物权法》第三十四条规定：“无权占有不动产或动产的，权利人可以请求返还原物。”返还原物请求权的构成要件包括以下三方面：1、享有返还原物请求权的权利人为物权人，行使返还原物请求权的主体应为失去占有的物权人；2、须有他人无权占有动产或不动产的事实，无权占有是指没有法律依据、没有合法原因的占有；3、相对人须为现在的无权占有人。所谓现在占有该物之人，是指现在仍事实上管领其物但无正当权源的人。结合本案来看，虽然沃尔沃360型挖掘机的转让未办理过户登记手续，但动产以交付为所有权的转移。本案原告邬吴毅与被告游辉签订沃尔沃360型挖掘机转让协议并按协议付清全部款项，被告游辉将诉争挖掘机交付原告邬吴毅后，原告邬吴毅即取得了该挖掘机的所有权。后原告邬吴毅将该挖掘机租赁给被告游辉使用至2016年3月25日双方在重庆鱼嘴工地解除该挖掘机租赁关系时止，期间被告游辉并不是该挖掘机的所有权人，其使用挖掘机系基于租赁关系而产生的权利。后原告邬吴毅、邹红春又于2016年5月18日将该挖掘机出租给众城公司做工时，被告张胜春在众城公司的工地上将沃尔沃挖掘机拖离云阳并将挖掘机转卖给被告尹隆的行为，侵犯了原告邬吴毅、邹红春的合法权益。被告张胜春辩称其基于与被告游辉的债权而合法占有挖掘机，明显违反《中华人民共和国担保法》第四十条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”的规定，其辩解理由不成立，且游辉、张胜春之间的抵押亦未依法办理登记，不具有对抗效力。被告张胜春在被告游辉债务履行期届满而未清偿债务时，其应按照《中华人民共和国担保法》第五十三条“……，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”的规定，依法实现抵押权，而不能擅自拖离原告所有的沃尔沃360型挖掘机并转卖给他人，其系无权处分，应当承担由此给原告邬吴毅、邹红春造成的损失，损失的计算依据应依照原告邬吴毅、邹红春与众城公司签订的租赁合同所约定的租金标准计算，即从2016年6月15日起按58000.00元/月计算至本判决限定的返还挖掘机之日止。而被告尹隆在购买沃尔沃360型挖掘机时，明知被告张胜春出具的沃尔沃挖掘机发票上显示的名字为“游辉”，仅凭被告张胜春出具的借款合同和合格证就认定张胜春已通过合法手段取得该挖掘机的所有权，未完全尽到审查注意义务，且被告尹隆现为沃尔沃360型挖掘机的实际占有人又未足额支付约定购机款，被告尹隆非善意第三人，不构成善意取得，其系无权占有人。原告邬吴毅、邹红春系个人合伙关系，沃尔沃360型挖掘机又系合伙财产，故被告尹隆依法应当将本案诉争的挖掘机返还原告邬吴毅、邹红春，并承担逾期不返还该挖掘机给原告邬吴毅、邹红春所造成的损失。原告主张来回拖车共产生各种费用22000.00元，但其提交的证据仅能证明该院在保全被拖离云阳的沃尔沃360型挖掘机时，原告为运输该挖掘机支出拖车费10000.00，故该院确认原告的拖车损失为10000.00元，该损失应由侵权人被告张胜春承担。被告张胜春陈述，其在多次电联被告游辉未果的情况下，仍将沃尔沃挖掘机拖离云阳，可见被告游辉对被告张胜春拖离挖掘机并转卖给被告尹隆的行为并不知情，故被告游辉在本案中不负返还义务，对原告主张的损失及拖车所产生的费用亦不承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条。《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十九条、第一百零六条、第一百八十六条,《中华人民共和国担保法》第四十条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第46条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，本案经本院审判委员会讨论决定，判决：一、被告尹隆在本判决生效之日起五日内返还沃尔沃EC360BLC型挖掘机给原告邬吴毅、邹红春；逾期未返还，被告尹隆应按58000.00元/月的标准赔付原告邬吴毅、邹红春损失至被告尹隆实际返还挖掘机时止；二、被告张胜春在本判决生效之日起五日内赔付原告邬吴毅、邹红春自2016年6月15日起按58000.00元/月计算至本判决指定期限内返还沃尔沃EC360BLC挖掘机之日止的损失；三、被告张胜春在本判决生效之日起五日内赔付原告邬吴毅、邹红春拖车费10000.00元；四、驳回原告邬吴毅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11180.00元，保全费3570.00元，均由被告张胜春、尹隆负担。双方当事人在二审中未提交新的证据。本院对一审审理查明的事实予以确认。本院认为，根据以上事实、双方当事人在庭审中的陈述，针对上诉人的上诉理由，本院综合评判如下：首先，本案讼争挖掘机的原所有权系游辉通过融资租赁的交易方式所取得。在邬吴毅与游辉之间就该挖掘机所签订的《转让协议》以及《租赁协议》之后，邬吴毅通过收取租金的方式，约定将该挖掘机交由游辉进行经营使用。由于讼争挖掘机属于生产机械设备，系《物权法》所规定的一般动产，根据《物权法》第23条“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外”以及第27条“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力”的规定，邬吴毅通过占有改定的方式取得该挖掘机的所有权，符合上述规定。其次，对于上诉人主张邬吴毅与游辉之间实际上并非存在该挖掘机的买卖关系而只是民间借贷关系，无充分证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。退一步讲，假设上诉人的此项主张能够成立，在本案中，游辉将讼争挖掘机的所有权转让给邬吴毅作为其借款债务的担保，并不违反法律法规的禁止性规定，这与上诉人所主张的流质条款无效不是同一性质的行为。而邬吴毅通过占有改定的方式取得该挖掘机后，在游辉未清偿借款债务之前，并且游辉本人也认可的情形下，邬吴毅、邹红春以该挖掘机权利人的身份向张胜春及尹隆主张返还责任以及赔偿损失，并无不当。再则，对于上诉人主张尹隆系善意取得讼争挖掘机的问题。经审查，而尹隆在购买该挖掘机时，明知张胜春出具的该挖掘机发票上显示的名字为“游辉”，而仅凭张胜春出具的借款合同和合格证就认定张胜春已通过合法手段取得该挖掘机的所有权，未尽到合理审查注意义务，且尹隆现为该挖掘机的实际占有人又未足额支付约定购机款，因此，尹隆并非善意第三人，不构成善意取得，其行为系无权占有。另外，对于本案损失的计算依据，因邬吴毅、邹红春与众城公司就讼争挖掘机了签订租赁合同，约定租金标准按照58000元/月计算。对此，上诉人并无相反的证据予以反驳，故一审法院根据上述合同约定的租金标准计算租金损失是正确的。综上所述，一审法院判决结果正确，上诉人的上诉理由均不能成立，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11180元，由上诉人张胜春负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 斌审 判 员  程 杨代理审判员  蒋乾巽二〇一七年十二月二十八日书 记 员  姜 霞