贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔02民终2369号上诉人（原审被告）：黄勇，男，1976年9月15日生，汉族，住贵州省盘县，委托诉讼代理人：李向前，系云南锦绣江山律师事务所律师，执业证号：15301200310218818。被上诉人（原审原告）：盘县建安建筑工程有限公司，住所地：贵州省六盘水市盘县红果经济开发区干沟桥建设局内，统一社会信用代码：91520222722181464L。法定代表人：袁明村，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨兆贵，系贵州真知律师事务所律师，执业证号：15202200610348238。委托诉讼代理人：贺桂洪，系贵州真知律师事务所律师，执业证号：15202200310123669。原审第三人：孟建生（马彪），男，1971年11月5日生，汉族，住云南省曲靖市师宗县，上诉人黄勇因与被上诉人盘县建安建筑工程有限公司（以下简称建安公司）、原审第三人孟建生建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2017）黔0222民初3764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄勇的委托诉讼代理人李向前、被上诉人盘县建安建筑工程有限公司的委托诉讼代理人杨兆贵、贺桂洪到庭参加诉讼；原审第三人孟建生经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人黄勇上诉请求：1、撤销（2017）黔0222民初3764号民事判决，依法改判上诉人黄勇不承担返还责任；2、一、二审案件受理费由被上诉人盘县建安建筑工程有限公司承担。事实和理由：1、上诉人无返还被上诉人工程款166619元的义务。一审法院审理本案认定事实不清，证据不足。一审法院认定的证据是受上诉人的委托，被上诉人付给案外人杨雪莱270000元，以此认定被上诉人已付给上诉人520000元（另有一笔250000元），减去应付工程款353381元，所以上诉人应返还被上诉人166619元。但杨雪莱实际收到的款项为198720元，而不是270000元。一审法院认定上诉人是实际施工人，采信伪造证据导致事实认定错误。2、上诉人的行为实质是代理行为。上诉人实施上述工程签名领款、确认等行为应认定为代理行为，是代理马彪实施工程管理的代理人的行为，第三人马彪才是实际施工人，应由马彪返还相应款项。签订建设工程施工合同的主体是被上诉人盘县建安建筑工程有限公司与盘州市英武乡人民政府，合同署名处建安公司认可的代理人也是马彪，结合英武乡人民政府《关于研究英武乡沙姑小学教师公租房等三个建设项目相关事宜的会议》的事实，可以认定建安公司为承包方，马彪是实际施工人，黄勇只是马彪的代理人，所以上诉人黄勇没有返还相应款项的义务，被上诉人应当通过适当的途径要求实际施工人马彪返还款项。综上，一审法院审理本案严重事实不清，证据不足，轻信伪证，错误判决。为维护上诉人合法权益，请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人不承担返还责任。被上诉人盘县建安建筑工程有限公司辩称，1、上诉人黄勇共从答辩人处分两次领取工程款520000元，其中第一次领取250000元，第二次领取270000元。上诉人黄勇第二次领取的270000元，支付管理费5400元，偿还答辩人借款60000元和资金占用费5880元，余下的198720元上诉人黄勇委托答辩人交付给杨雪莱。上述账目清楚，上诉人黄勇认为一审法院认定事实不清、证据不足的理由不能成立。2、本案答辩人出示的全部证据均经过庭审质证，上诉人黄勇也从未对其真实性提出过异议，更未向法庭申请过鉴定。故上诉人黄勇认为一审法院采信伪造证据导致认定事实错误无任何事实依据，其上诉理由不成立。3、上诉人黄勇主张其行为是代理马彪实施工程管理的代理行为，但在本案之前的三次审理过程中，上诉人黄勇均未能提交证据证明其主张，故上诉人黄勇的上述上诉理由不能成立。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，答辩人请求二审法院驳回上诉人黄勇的全部上诉请求，维持原判。盘县建安建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判决被告返还原告工程款166619元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年8月5日，盘县英武乡人民政府与盘县建安建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，内容为：“发包人（甲方）盘县英武乡人民政府，承包人（乙方）盘县建安建筑工程有限公司。一、工程概况。工程名称：盘县英武乡沙姑小学教师公共租赁房；工程地点：盘县英武乡；工程内容：建筑面积630平方米，砖混结构，四层半，总高15米，毛石混泥土条型基础。工程立项批准文号：盘发改投资【2012】07号。资金来源：中央投资。二、工程承包范围：施工图图示内容。三、合同工期。开工日期：2012年8月8日；竣工日期：2012年12月8日；合同工期总日历天数120天。四、质量标准：达到国家现行质量验收标准。五、合同价款：656460元。盘县英武乡人民政府、盘县建安建筑工程有限公司分别加盖了单位公章，黄勇在盘县建安建筑工程有限公司委托代理人处签名“马彪”。同日，盘县英武乡人民政府填报该项目的《贵州省建设工程项目登记表》。在施工过程中，因施工人员之间发生纠纷，导致工程停工。盘县英武乡人民政府于2014年10月23日向一审法院提起诉讼，要求盘县建安建筑工程有限公司继续进行施工，一审法院经审理作出(2014)黔盘民初字第3949号民事判决，判决盘县建安建筑工程有限公司继续履行与盘县英武乡人民政府于2012年8月5日签订的《建设工程施工合同》。2016年3月4日，盘县建安建筑工程有限公司与案外人叶协鹏签订《盘县英武乡沙姑小学教师公共租赁房工程施工协议》，约定由叶协鹏组织人员对盘县英武乡沙姑小学教师公共租赁房工程继续进行施工，工程协议价款为268100元。黄勇于2016年5月12日在该合同附件《英武乡沙姑教师公租房未做完工程量清单》当中签字确认，并注明“情况属实，同意叶协鹏施工。”同时黄勇在另一份工程价款为34979元的《英武乡沙姑教师公租房未做完工程量清单》当中签字确认，并注明“情况属实，同意叶协鹏施工。”2013年1月28日，盘县建安建筑工程有限公司向黄勇支付工程款250000元。2013年8月23日，盘县建安建筑工程有限公司向黄勇支付工程款270000元，黄勇委托盘县建安建筑工程有限公司将该笔270000元款项支付给了案外人杨雪莱。一审法院认为，盘县英武乡沙姑小学教师公共租赁房工程价款为656460元。在施工过程中，原告盘县建安建筑工程有限公司共向被告黄勇支付了沙姑小学教师公共租赁房工程的工程款520000元。该工程停工后，原告为履行法院的判决，将该工程交由案外人叶协鹏继续施工，被告黄勇确认未完成的工程量价款为303079元。原告盘县建安建筑工程有限公司多向被告黄勇支付了166619元工程款，被告应予返还。对原告盘县建安建筑工程有限公司要求被告黄勇返还原告166619元工程款的诉讼请求，予以支持。被告黄勇辩解其不是沙姑小学教师公共租赁房工程的承包人，也不是该工程的实际施工人，被告黄勇只是受第三人马彪委托对该工程进行管理，且该笔270000元工程款中有190600支付给了案外人杨雪莱，被告黄勇并未收到该笔款项，但被告黄勇未能提供证据予以证明。结合被告黄勇在《建设工程施工合同》上签名“马彪”及从原告盘县建安建筑工程有限公司处两次领取沙姑小学教师公共租赁房工程的工程款，并在原告盘县建安建筑工程有限公司与案外人叶协鹏签订的协议上签字确认未完工工程量的行为，可以认定被告黄勇应为沙姑小学教师公共租赁房工程的实际施工人，且原告向案外人杨雪莱付款的行为是受被告的书面委托，故被告的辩解理由不能成立，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：被告黄勇于判决发生法律效力后十五日内返还原告盘县建安建筑工程有限公司工程款166619元。案件受理费3632元，由被告黄勇负担。二审中，上诉人黄勇、被上诉人盘县建安建筑工程有限公司均未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、盘县英武乡沙姑小学教师公共租赁房工程的实际施工人是上诉人黄勇，还是第三人孟建生；二、上诉人黄勇是否应当返还被上诉人盘县建安建筑工程有限公司工程款166619元。关于盘县英武乡沙姑小学教师公共租赁房工程的实际施工人是上诉人黄勇，还是第三人马彪的问题。首先，上诉人黄勇在涉案《建设工程施工合同》中的委托代理人处签名“马彪”，之后，其向被上诉人建安公司两次领取沙姑小学教师公租房工程款，并向被上诉人建安公司出具了收条及授权委托书，被上诉人建安公司也在扣减相关费用后，将下余款项进行了转账交付。其次，上诉人黄勇在涉案工程未能如期完工的情况下，与被上诉人建安公司及案外人叶协鹏对未完工工程量进行了统计，并制作了未完工工程量清单和补充说明，且其在上述清单及补充说明上签署“情况属实，同意叶协鹏施工”或“情况属实，同意施工”和签名“黄勇”确认。再次，上诉人黄勇主张本案的实际施工人是原审第三人马彪，其在涉案工程中只是原审第三人马彪的代理人，对于上诉人黄勇的该上诉主张，除了其口头陈述外，本案现有证据不能充分证明原审第三人马彪对涉案工程进行了实际施工和管理，其也未能提供原审第三人马彪委托其对涉案工程进行施工管理的证据，根据“谁主张、谁举证”的原则，上诉人黄勇对于该上诉主张应当承担举证不能的不利后果。综合上述事实及理由，再结合当事人的陈述，可以认定涉案沙姑小学教师公共租赁房工程的实际施工人是上诉人黄勇，故对上诉人黄勇主张涉案工程的实际施工人是原审第三人马彪的上诉理由，本院不予采信。关于上诉人黄勇是否应当返还被上诉人盘县建安建筑工程有限公司工程款166619元的问题。本案中，上诉人黄勇对于涉案工程的总价款656460元没有异议，但是对于被上诉人建安公司主张其收到工程款520000元及未完成的工程量价款303079元有异议。首先，对于上诉人黄勇收到的工程价款数额问题。上诉人黄勇于2013年1月28日、2013年8月23日分别向建安公司出具了250000元、270000元的收条和领条，收条、领条中分别载明扣管理费5000元、5400元。建安公司于2013年1月28日向黄勇转账交付245000元。2013年4月15日，上诉人黄勇向建安公司借款60000元，建安公司于当天向黄勇转账交付了60000元。2013年8月23日，建安公司收取资金占用费5880元。2013年8月29日，建安公司根据上诉人黄勇于2013年8月27日出具的授权委托书向案外人杨雪莱转账交付198720元。上述款项中，被上诉人建安公司实际转账交付的款项是503720元（245000元+60000元+198720元），再加上建安公司收取的管理费10400元(5000元+5400元)、资金占用费5880元，故可以认定被上诉人建安公司向上诉人黄勇支付的工程价款数额合计是520000元。其次，关于未完成工程量价款数额的问题。从上诉人黄勇签字确认的未完工工程量清单和补充说明所确定的数额来看，附P1、附P2、附P3所确定的未完工工程价款是228100元，加上附P4第②项的40000元及沙姑周转房施工清单中的34979元，故可以认定未完工工程量价款是303079元。综上所述，上诉人黄勇应当返还被上诉人建安公司的工程款是166619元［520000元-（656460元-303079元）］，故上诉人黄勇主张其不应返还工程款166619元的上诉理由不能成立，对其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3632元，由上诉人黄勇负担。本判决为终审判决。审判长  张德权审判员  龙 婷审判员  罗 敏二〇一七年十二月二十六日书记员  戴雨佳