辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽02民终8260号上诉人(原审被告、原告)：三众投资有限公司。法定代表人：韩英，系该公司总经理。委托诉讼代理人：肖思礼。被上诉人(原审原告、被告)：杨从集。上诉人三众投资有限公司因与被上诉人杨从集劳动争议一案，不服大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初2044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人三众投资有限公司的委托诉讼代理人肖思礼，被上诉人杨从集到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三众投资有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项中由上诉人向被上诉人支付延时加班费79,585.3元的判决；2、认定一审判决漏判上诉人一审第二项诉讼请求，判令撤销一审判决并发回重审；3、认定一审法院违法擅自变更被上诉人第一项诉讼请求，并撤销一审判决第一项中由上诉人支付”终止劳动合同经济补偿金13，383元”。事实和理由：一、上诉人依法不应按标准工时制计算和向被上诉人支付”延时加班费79,585.3元”。涉案劳动合同第7条第1款第2项约定：上诉人安排被上诉人所在岗位”实行不定时工作制”，即”集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作等适当方式，确保被上诉人的休息休假权利和生产工作任务的完成”（见《劳动合同书》第2页）。但上诉人作为用人单位却未依据《劳动法》第39条规定，向大连市劳动行政部门报批并获准。大连高新技术产业园区劳动人事争议仲裁委员会大高劳仲裁字（2017）第5号仲裁裁决书认定：涉案劳动合同约定的不定时工作制，”因没有劳动行政部门的批准而无效”（见涉案仲裁书第6页第1-8行）并依照标准工时制，裁令上诉人支付被上诉人”2012年7月18日至2016年7月31日的延时加班费79,585.3元”（见涉案仲裁书第7页第18-19行）。一审法院亦认定该不定时工作制约定违反国家强制性法律规定，意即无效，也判令上诉人支付延时加班费79,585.3元，这显然错误。本案在未经行政批准的情况下，双方当事人全部和完整地履行了涉案劳动合同第7条不定时工作制约定，根本就未对国家、社会和第三人的利益造成任何损害，反而大大有利于被上诉人，使其集中工作一日后连续集中休息两日并使其家庭生活向好。涉案仲裁裁决和一审判决均认定双方当事人的不定时工作制约定无效，而按照标准工时制计算被上诉人的所谓延时加班时间和延时加班费，造成了如下极端荒唐的矛盾：被上诉人在乐持依照标准工时制计算的巨额加班费的同时，又尽情享受着不定时工作制出勤一日后的两日集中假期，给上诉人造成巨大金钱和工时损失。二、一审法院判决漏判上诉人的一审第二项诉讼请求，应依法撤销一审判决，发回重审。上诉人一审的第二项诉讼请求，是”认定劳动合同第7条第1款第2项约定合法有效”。三、一审法院将被上诉人要求上诉人支付”违法解除劳动合同赔偿金30,220元的诉讼请求”违法更改为支付”终止劳动合同经济补偿金13,383元”，系违法错误应予撤销。杨从集辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。杨从集向一审法院起诉请求：1、三众投资有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金30，220元；2、三众投资有限公司支付2014年12月至2016年7月31日期间少发的工资11，159元；3、三众投资有限公司承担本案诉讼费。三众投资有限公司向一审法院起诉请求：1、三众投资有限公司不支付杨从集2012年7月18日至2016年7月31日的延时加班费79，585．3元；2、三众投资有限公司不支付杨从集法定节假日加班费1，017．57元。庭审过程中，三众投资有限公司将第2项诉讼请求变更为：请求法院认定杨从集、三众投资有限公司签订的劳动合同第7条第1款第2项合法有效。一审法院认定事实：原告于2012年7月18日到被告处工作。双方于2012年8月1日签订书面劳动合同，约定，合同期限自2012年8月1日起至2015年7月31日止；原告在被告处物业岗位，从事水电运行工作；原告所在岗位实行不定时工作制；按照被告依法制定的工资分配制度确定原告工资。该劳动合同第九条约定：”......确因生产经营需要，经与工会和原告协商后可以延长工作时间，一般每日不超过1小时。因特殊原因需延长工作时间的，在保障乙方（原告）身体健康的条件下，延长工作时间每日不超过3小时，每月不超过36小时。”合同期满后，双方于2015年8月1日续订固定期限劳动合同，期限自2015年8月1日起至2016年7月31日止。2016年7月31日，原告向被告提出要求订立无固定期限劳动合同，但被告未与原告订立无固定期限劳动合同。2016年7月31日，因劳动合同期满，双方终止劳动合同关系。原告终止劳动合同前十二个月的平均工资为2，974元。另查明，2012年7月至9月，原告月基本工资为2，500元。2012年10月原告提出转正申请，被告予以批准，原告月基本工资调整为2，800元。2014年6月，被告因原告的工作量增加，为原告每月增加400元奖金。2014年11月20日，被告将原告的工作岗位调整为普通员工，同时减少了奖金300元，2014年12月开始，原告的月基本工资为2，500元。2016年3月至7月，原告月基本工资为2，600元。再查明，原告在被告处工作期间的作息制度为工作一日，休息两日。每个出勤日原告在被告处用餐三顿，被告为原告提供了寝具，夜间原告可以适当休息。根据被告提供的杨从集工资表（2012．7-2016．7）及打卡明细表中记载的原告出勤天数（扣除法定节假日），原告自2012年7月18日至2016年7月31日期间的工作天数分别为2012年54天、2013年118．5天、2014年115天、2015年117天、2016年68天。被告未提供经劳动行政部门审批可实行不定时和综合计算工时工作制的相关文件。又查明，原、被告双方发生劳动争议，原告遂于2016年12月30日以本案被告为被申请人，向大连高新园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2017年2月16日，大连高新园区劳动人事争议仲裁委员会作出大高劳仲裁字［2017］第5号仲裁裁决书，裁决：”一、被申请人支付申请人2012年7月18日至2016年7月31日的延时加班费79，585．3元，法定节假日加班费1，017．57元，合计80，602．87元。二、被申请人支付申请人2015、2016年带薪年休假工资4，473．62元。三、驳回申请人其他仲裁请求。上述款项共计85，076．49元，被申请人于本裁决书生效之日起七日内支付给申请人。”原、被告均不服仲裁裁决，分别诉至本院，提出各自的诉讼请求。一审法院认为，关于仲裁裁决确认的被告向原告支付2012年7月18日至2016年7月31日期间法定节假日加班费1，017．57元及2015、2016年带薪年休假工资4，473．62元，因双方均未提出异议，应视为双方当事人对仲裁裁决的上述事项予以认可，故本院予以确认。关于原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金30，220元的诉讼请求。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条之规定：”有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”第四十六条之规定：”有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，原、被告双方签订了两次固定期限劳动合同，在第二次固定期限劳动合同期满时，原告提出与被告签订无固定期限劳动合同，而被告未同意，双方劳动关系因劳动合同期满而终止，被告不存在违法解除双方劳动合同的行为，故不应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。庭审中，经本院释明，原告请求依法判决，并未坚持要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金。故依据上述法律规定，被告应向原告支付终止劳动合同补偿金。至于被告应向原告支付终止劳动合同补偿金的具体数额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定：”经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，原告于2012年7月18日入职被告处，原、被告双方劳动关系于2016年7月31日终止，故被告应向原告支付终止劳动合同经济补偿金13，383元（2，974元／月×4．5个月），原告此项诉讼请求中的合理部分，于法有据，理由正当，本院予以支持。被告关于此节的辩称意见，于法无据，理由不当，不予采纳。关于原告要求被告支付2014年12月至2016年7月31日期间少发的工资11，159元的诉讼请求。本院认为，工资是用人单位向劳动者付出劳动所支付的对价。本案中，原告在被告处工作期间的工资有涨有降，原告工资每次发生变化，被告均提供了相关的文件依据，且原告在其每次工资发生变化后，均未就其工资的变化向被告提出过异议。被告根据其单位的工作安排及原告的实际工作情况对原告的工资进行合法合理的调整，系企业行使经营自主权的体现。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定：”发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”原告并未提供证据证明被告拖欠或克扣其工资，应当承担对其不利的诉讼后果。故原告此项诉讼请求，于法无据，证据不足，本院不予支持。被告关于此节的辩称意见，理由正当，予以采纳。关于被告要求不向原告支付2012年7月18日至2016年7月31日延时加班费79，585．3元的诉讼请求。本院认为，根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条之规定：”职工每日工作八小时、每周工作四十小时。”第五条之规定：”因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作八小时、每周工作四十小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。”《中华人民共和国劳动法》第三十九条之规定：”企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”本案中，原、被告双方虽然在劳动合同中约定采取不定时工作制，但被告并未提供原告的工作岗位已经劳动行政部门批准可实行不定时或者综合计算工时工作制的相关审批文件，原、被告双方的约定不得违反国家强制性法律规定，被告作为用人单位，不应以此为由变相延长劳动者的工作时间，侵犯劳动者的合法休息权。根据被告提供的打卡明细表记载，原告每个出勤日的工作时间为24小时，虽然被告辩称原告每个出勤日至18点结束工作，延时工作时间仅为1小时20分，但未提供有效证据予以证明。故结合原告工作岗位的性质、实际工作情况及生活常理，本院推定原告夜间合理休息时间为6小时，三餐时间为1．5小时，原告每日出勤日的实际工作时间为16．5小时，存在平日延时加班的情形。另外，原告虽然在休息日工作，但根据其工作制度，被告采用集中工作、集中休息的方式，应视为已经安排了原告进行补休。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定：”有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”及《辽宁省工资支付规定》（辽宁省人民政府令第196号）第二十二条之规定：”计算加班工资的日或者小时工资基数和休假期间的工资，应当按照劳动合同中约定的劳动者本人工资标准确定；劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定；劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常工作应得的工资确定。”根据被告提供的杨从集工资表（2012．7-2016．7）、打卡明细表中记载的原告出勤天数（扣除法定节假日）及前三项工资数额计算，被告应向原告支付2012年7月18日至2016年7月31日期间延时加班费93，745．1元［（2012年2，650元／月÷21．75天÷8小时×8．5小时×54天＋2013年2，825元／月÷21．75天÷8小时×8．5小时×118．5天＋2014年2，825元／月÷21．75天÷8小时×8．5小时×115天＋2015年2，550元／月÷21．75天÷8小时×8．5小时×117天＋2016年2，621．43元／月÷21．75天÷8小时×8．5小时×68天）×150％］。仲裁裁决被告向原告支付上述延时加班费79，585．3元，并未超出法律规定的合理范围，原告对仲裁裁决确认的此项加班费数额亦未提起诉讼，故本院对仲裁裁决的数额予以认可。被告关于此节的辩称意见，于法相悖，理由不当，不予支持。关于被告要求认定原、被告签订的劳动合同第七条第1款第2项合法有效的诉讼请求。本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条之规定：”发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”本案中，被告此项诉讼请求未经劳动争议仲裁委员会仲裁前置程序，故本案不予处理。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告三众投资有限公司向原告杨从集支付2012年7月18日至2016年7月31日期间法定节假日加班费1，017．57元、延时加班费79，585．3元，合计人民币80，602．87元；二、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告三众投资有限公司向原告杨从集支付2015、2016年带薪年休假工资差额人民币4，473．62元；三、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告三众投资有限公司向原告杨从集支付终止劳动合同经济补偿金人民币13，383元。四、驳回原告杨从集的其他诉讼请求。五、驳回被告三众投资有限公司的诉讼请求。逾期付款，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元减半收取5元，由被告三众投资有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人于2012年7月18日到上诉人处工作。双方于2012年8月1日签订书面劳动合同，约定:合同期限自2012年8月1日起至2015年7月31日止；被上诉人在上诉人处物业岗位，从事水电运行工作；被上诉人所在岗位实行不定时工作制；按照上诉人依法制定的工资分配制度确定被上诉人工资。合同期满后，双方于2015年8月1日续订固定期限劳动合同，期限自2015年8月1日起至2016年7月31日止。2016年7月31日，被上诉人向上诉人提出要求订立无固定期限劳动合同，但上诉人未与被上诉人订立无固定期限劳动合同。2016年7月31日，因劳动合同期满，双方终止劳动合同关系。被上诉人终止劳动合同前十二个月的平均工资为2，974元。2012年7月至9月，被上诉人月基本工资为2，500元。2012年10月被上诉人提出转正申请，上诉人予以批准，被上诉人月基本工资调整为2，800元。2014年6月，上诉人因被上诉人的工作量增加，为被上诉人每月增加400元奖金。2014年11月20日，上诉人将被上诉人的工作岗位调整为普通员工，同时减少了奖金300元，2014年12月开始，被上诉人的月基本工资为2，500元。2016年3月至7月，被上诉人月基本工资为2，600元。被上诉人在上诉人处工作期间的作息制度为工作一日，休息两日。每个出勤日被上诉人在上诉人处用餐三顿，上诉人为被上诉人提供了寝具，夜间被上诉人可以适当休息。被上诉人出勤日的实际工作时间为16.5小时。上诉人未提供经劳动行政部门审批可实行不定时和综合计算工时工作制的相关文件。上诉人、被上诉人发生劳动争议，被上诉人遂于2016年12月30日以本案上诉人为被申请人，向大连高新园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2017年2月16日，大连高新园区劳动人事争议仲裁委员会作出大高劳仲裁字［2017］第5号仲裁裁决书，裁决：”一、被申请人支付申请人2012年7月18日至2016年7月31日的延时加班费79，585．3元，法定节假日加班费1，017．57元，合计80，602．87元。二、被申请人支付申请人2015、2016年带薪年休假工资4，473．62元。三、驳回申请人其他仲裁请求。上述款项共计85，076．49元，被申请人于本裁决书生效之日起七日内支付给申请人。”双方均不服仲裁裁决，分别诉至原审法院，提出各自的诉讼请求。本院所确认的上述事实，有仲裁裁决书、劳动合同书、申请、录音资料、活期账户历史明细、借记卡账户历史明细清单、工资表、公司制度、应聘登记表、员工登记表、员工转正申请表、照片、入职员工工资明细表、工资调整明细、关于对物业工程部员工奖金的申请、管理通报、工程部人事变动情况说明、关于对基层员工薪资及考核办法调整的决定、打卡明细表、当事人陈述及庭审笔录在案为凭，这些证据材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。本院认为，上诉人对原审判决其向被上诉人支付2012年7月18日至2016年7月31日期间法定节假日加班费1,017.57元及2015、2016年带薪年休假工资4,473.62元无异议，本院予以确认。关于终止劳动合同经济补偿一节，被上诉人在原审的诉讼请求为要求上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金，原审法院经审理查明，2016年7月31日，被上诉人向上诉人提出要求订立无固定期限劳动合同，但上诉人未与被上诉人订立无固定期限劳动合同。2016年7月31日，双方因劳动合同期满，双方终止劳动合同关系。用人单位未举证证明存在用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形，双方终止固定劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。原审法院在庭审过程中向被上诉人释明，”如果经本院审查，被告应向你支付的是终止劳动合同的补偿金，而不是赔偿金，你是否坚持要求被告向你支付赔偿金？”被上诉人表示请求人民法院依法判决。原审法院对双方终止劳动合同的事由予以查明，向被上诉人释明案件的法律适用问题，在征询被上诉人意见后，判决上诉人向被上诉人支付终止劳动合同经济补偿，并无不妥。至于终止劳动合同经济补偿的数额问题，双方对原审判决的经济补偿在计算方式及数额上均无异议，本院予以确认。上诉人主张不向被上诉人支付终止劳动合同经济补偿金13,383元的上诉请求，因无事实及法律依据，本院不予支持。关于2012年7月18日至2016年7月1日延时加班费一节，《中华人民共和国劳动法》第三十九条之规定：”企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”本案中，双方虽然在劳动合同中约定采取不定时工作制，但上诉人并未提供被上诉人的工作岗位已经劳动行政部门批准可实行不定时或者综合计算工时工作制的相关审批文件，故应当以《国务院关于职工工作时间的规定》即以标准工时作为被上诉人是否存在加班时间的考量依据。本案中，被上诉人自2012年7月18日到上诉人处工作之时，就清楚知晓上诉人处的工作时间为工作一日，休息两日，且被上诉人工作期间，一直按这种工作时间履行双方之间的劳动合同。原审法院结合被上诉人工作岗位的性质、实际工作情况及生活常理，扣除被上诉人夜间合理休息时间、三餐时间，认定被上诉人出勤日的实际工作时间为16.5小时，被上诉人对此亦未提出上诉，故本院对被上诉人出勤日(工作一日)的实际工作时间为16.5小时予以确认。上诉人处的工作时间为工作一日，休息两日，并以此为周期进行循环，原审法院仅考虑被上诉人出勤日的工作时间而未考虑被上诉人的工作周期，即休息两日期间被上诉人并无任何工作时间的情况，将出勤日的工作时间减去标准工作时间八小时，剩余部分均作为被上诉人延长工作时间错误。因被上诉人并不存在延时加班的事实，上诉人不应向被上诉人支付延时加班费79,585.3元。上诉人的该项上诉请求，有事实及法律依据，本院予以支持。关于上诉人主张的认定双方签订的劳动合同第7条第1款第2项合法有效一节，上诉人的此项诉讼请求确未经劳动争议仲裁委员会仲裁前置程序，原审法院对该项诉讼请求不予处理，并无不当。综上所述，三众投资有限公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第三十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条之规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初2044号民事判决第二项、第三项；二、撤销大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初2044号民事判决第一项、第四项、第五项；三、自本判决发生法律效力之日起十日内，上诉人三众投资有限公司向被上诉人杨从集支付2012年7月18日至2016年7月31日期间法定节假日加班费1，017．57元；四、上诉人三众投资有限公司不予支付被上诉人杨从集2012年7月18日至2016年7月31日的延时加班费79，585．3元；五、驳回上诉人三众投资有限公司原审的其他诉讼请求及上诉请求；六、驳回被上诉人杨从集原审的其他诉讼请求。如上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人三众投资有限公司负担5元，被上诉人杨从集负担5元。本判决为终审判决。审判长 付 丽审判员 梁 爽审判员 王迎春二〇一七年十二月十八日书记员 王 澜