浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙民初11号原告：中国银行股份有限公司慈溪分行。住所地：浙江省慈溪市环城南路***号。负责人：吴玮华，该分行行长。委托诉讼代理人：沈伟达，男，1984年9月25日出生，汉族，住浙江省。系中国银行股份有限公司宁波市分行员工。委托诉讼代理人：陈杰，男，1987年12月6日出生，汉族，住浙江省慈溪市。系中国银行股份有限公司慈溪分行员工。被告：江苏鑫源控股集团有限公司。住所地：江苏省常熟市枫林路**号。法定代表人：蒋明生，该公司执行董事兼总经理。被告：蒋明生，男，1964年8月23日出生，汉族，住江苏省常熟市。二被告共同委托诉讼代理人：黄文俊，江苏俞晓华律师事务所律师。被告：沈莉，女，1967年7月5日出生，汉族，住上海市杨浦区。原告中国银行股份有限公司慈溪分行（以下简称中行慈溪分行）因与被告江苏鑫源控股集团有限公司（以下简称江苏鑫源公司）、蒋明生、沈莉保证合同纠纷一案，本院于2016年8月23日立案后，依法适用普通程序，于2017年5月16日公开开庭进行了审理。原告中行慈溪分行的委托诉讼代理人沈伟达，被告江苏鑫源公司、蒋明生的共同委托诉讼代理人黄文俊到庭参加诉讼。被告沈莉经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。因本案案情较为复杂，经本院院长批准，本案延长审理期限六个月。本案现已审理终结。中行慈溪分行向本院提出诉讼请求：1.判令被告江苏鑫源公司、蒋明生、沈莉对慈溪鑫凯家居购物广场有限公司（以下简称慈溪鑫凯公司）所欠借款本金319250000元，欠息29205443.01元，本息合计348455443.01元（欠息暂计至2016年8月18日，之后按合同约定计至实际清偿日止）债务承担连带清偿责任；2.判令本案诉讼费用由三被告共同承担。事实和理由：2014年9月19日，中行慈溪分行与案外人慈溪鑫凯公司签订编号为慈溪2014人固0021的《固定资产借款合同》一份，约定慈溪鑫凯公司向中行慈溪分行借款32000万元，借款期限132个月。借款利率为浮动利率，以实际提款日起算，每12个月为一个浮动周期重新定价一次。首期利率为实际提款日中国人民银行公布实施的五年以上期贷款基准利率上浮35%。计息方式为按月结息，每月的20日为结息日，21日为付息日。还约定借款逾期的，自逾期之日起按罚息利率计收罚息至清偿本息为止，对不能按期支付的利息及罚息，按照罚息利率计收复利。罚息利率为浮动利率，按借款利率的浮动周期及方式浮动，为该浮动利率水平上加收50%。该《固定资产借款合同》约定的还款方式为分期还款，自2015年3月18日开始，每半年还款一次，直至2025年9月18日还清欠款。2015年3月17日，中行慈溪分行与慈溪鑫凯公司签订编号为慈溪2014人固0021补001的《补充协议》一份，将还款方式进行了变更。2015年6月17日，中行慈溪分行与慈溪鑫凯公司签订编号为慈溪2014人固0021补002的《补充协议》一份，将还款方式进行了变更，并将结息方式变更为按季结息。2015年9月17日，中行慈溪分行与慈溪鑫凯公司签订编号为慈溪2014人固0021补003的《补充协议》一份，将还款方式进行了变更，并将结息方式变更为按年结息。2014年9月19日，中行慈溪分行与江苏鑫源公司、蒋明生、沈莉分别签订编号为慈溪2014人保0077、慈溪2014人个保0070的保证合同，该两份保证合同均约定保证人对中行慈溪分行与慈溪鑫凯公司之间签署的编号2014人固0021的《固定资产借款合同》项下的债权提供连带责任保证，担保债权包括本金、利息、罚息、复利、违约金、实现债权的费用等。2015年3月18日，慈溪鑫凯公司归还借款本金50万元，并支付利息至2015年6月20日止，之后欠息，慈溪鑫凯公司同时拖欠按约定应当于2016年3月18日归还的借款本金3400万元。依据上述编号为慈溪2014人固0021的《固定资产借款合同》关于违约事件及处理的相关规定，慈溪鑫凯公司已构成违约，中行慈溪分行宣布该《固定资产借款合同》项下尚未到期贷款本息全部到期，三被告人应承担连带担保责任。被告江苏鑫源公司辩称：一、中行慈溪分行的起诉违反“一事不再理”原则，系重复诉讼。本案与浙江省宁波市中级人民法院审理的（2016）浙02民初528号案件系基于同一借款事实，中行慈溪分行已起诉借款人慈溪鑫凯公司，该判决现已生效且中行慈溪分行已申请执行，现中行慈溪分行再起诉保证人属于重复诉讼。如放任中行慈溪分行再行起诉保证人，判决由保证人承担责任，则中行慈溪分行可以向债务人主张权利，同时也可以向保证人主张权利，产生重复受偿的情况，与民事诉讼法及担保法的立法本意不符。中行慈溪分行最初未能选择最有利于其实现债权的诉讼方式，之后再次起诉保证人的行为于法无据，造成的风险应由其自行承担，故应驳回中行慈溪分行的起诉。二、退一万步讲，即使本案诉讼并未违反“一事不再理”原则，中行慈溪分行也应待（2016）浙02民初528号案件执行终结后再予以起诉。参照陕西省高级人民法院《关于印发的通知》第十一条“对于贷款人起诉借款人所形成的生效裁判文书经自动履行或强制执行，贷款人的债权未能全部受偿，贷款人另行起诉保证人请求其承担保证责任的，人民法院应予受理”之规定，中行慈溪分行应当在（2016）浙02民初528号案件执行终结后再行起诉。三、江苏鑫源公司并未对慈溪鑫凯公司欠中行慈溪分行债务提供担保。经江苏鑫源公司核实，其并未有使用公司公章为案涉借款进行担保的记录，江苏鑫源公司已申请司法鉴定，以确定盖章及签字的真实性，江苏鑫源公司不应承担保证责任。综上，请求依法驳回中行慈溪分行的诉请。被告蒋明生的答辩意见除与被告江苏鑫源公司的前二点答辩意见一致外，对其为案涉借款提供担保事实无异议，目前其无还款能力，由法院依法处理。综上，请求依法驳回中行慈溪分行的诉请。被告沈莉未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩及举证质证权利。在举证期限内，原告中行慈溪分行向本院提供下列证据：证据1.固定资产借款合同1份、借款借据及补充协议各3份。证明慈溪鑫凯公司向中行慈溪分行借款，中行慈溪分行依约发放借款的事实。证据2.保证合同2份。证明江苏鑫源公司、蒋明生、沈莉为慈溪鑫凯公司的借款提供保证担保的事实。证据3.利息清单1份。证明截止2016年8月18日，慈溪鑫凯公司所欠本息数额。被告江苏鑫源公司质证认为：对证据1的真实性不持异议；对证据2中江苏鑫源公司盖章的保证合同的真实性不予认可，江苏鑫源公司对是否在该保证合同上加盖公章存疑；对证据3，因该利息清单系中行慈溪分行自行制作，请求法庭依法认定。被告蒋明生质证认为：对证据1、2的真实性均无异议；对证据3，因该利息清单系中行慈溪分行自行制作，请求法庭依法认定。本案审理期间，江苏鑫源公司向本院提交申请书，申请对中行慈溪分行提交的2014年9月19日编号为慈溪2014人保0077的《保证合同》中“江苏鑫源公司”公章及法定代表人“蒋明生”的签字的真实性进行司法鉴定。本院予以准许并依法委托浙江法会司法鉴定所进行鉴定。鉴定期间，江苏鑫源公司未在鉴定机构指定的期限内预缴鉴定费用。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款之规定，江苏鑫源公司应对其申请鉴定的事实承担举证不能的不利后果。本院经审查后认为，被告江苏鑫源公司、蒋明生对中行慈溪分行提交的证据1的真实性无异议，对真实性予以认定；证据2，被告江苏鑫源公司虽对其真实性存有异议，但在本院委托司法鉴定过程中，不履行预交鉴定费用的义务，导致鉴定机构不能作出相应的鉴定意见，应认定江苏鑫源公司对该证据的真实性无异议；被告蒋明生对其真实性无异议，应予认定；证据3，系中行慈溪分行对借款本息的计算结果，属当事人一方对案件事实的陈述，且中行慈溪分行的诉讼请求为要求保证人承担担保责任，而涉及借款合同项下的利息计算已由发生法律效力的浙江省宁波市中级人民法院（2016）浙02民初528号民事判决进行了认定，故对该证据不予认定。被告江苏鑫源公司、蒋明生、沈莉未向本院提供证据。本院审理查明：2014年9月19日，中行慈溪分行与慈溪鑫凯公司签订编号为慈溪2014人固0021的《固定资产借款合同》一份，约定慈溪鑫凯公司向中行慈溪分行借款32000万元，借款期限132个月。借款利率为浮动利率，以实际提款日起算，每12个月为一个浮动周期重新定价一次。首期利率为实际提款日中国人民银行公布实施的五年以上期贷款基准利率上浮35%。计息方式为按月结息，每月的20日为结息日，21日为付息日。还约定借款逾期的，自逾期之日起按罚息利率计收罚息至清偿本息为止，对不能按期支付的利息及罚息，按照罚息利率计收复利。罚息利率为浮动利率，按借款利率的浮动周期及方式浮动，为该浮动利率水平上加收50%。该《固定资产借款合同》约定的还款方式为分期还款，自2015年3月18日开始，每半年还款一次，直至2025年9月18日还清欠款。如慈溪鑫凯公司未按合同约定履行对中行慈溪分行的支付和清偿义务，则中行慈溪分行有权宣布本合同项下的所有尚未偿还的贷款本息全部立即到期，并有权要求慈溪鑫凯公司赔偿因其违约而给中行慈溪分行造成的损失，包括因实现债权而产生的律师费等相关费用损失。2015年3月17日，中行慈溪分行与慈溪鑫凯公司签订编号为慈溪2014人固0021补001的《补充协议》一份，将还款方式进行了变更。2015年6月17日，中行慈溪分行与慈溪鑫凯公司签订编号为慈溪2014人固0021补002的《补充协议》一份，将还款方式进行了变更，并将结息方式变更为按季结息。2015年9月17日，中行慈溪分行与慈溪鑫凯公司签订编号为慈溪2014人固0021补003的《补充协议》一份，将还款方式进行了变更，约定2016年3月18日被告鑫凯公司应归还本金3450万元，其余借款本金按约定时间归还，并将结息方式变更为按年结息。2014年9月19日，中行慈溪分行分别与江苏鑫源公司、蒋明生、沈莉签订编号为慈溪2014人保0077、慈溪2014人个保0070的保证合同，两份保证合同均约定：保证人对中行慈溪分行与慈溪鑫凯公司之间签署的编号2014人固0021的《固定资产借款合同》项下的债权提供连带责任保证，主债权包括本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用；主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，保证人应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。编号为慈溪2014人固0021的《固定资产借款合同》提款方式为分期提款，合同签订后被告鑫凯公司分别于2014年9月28日提款2000万元，2014年9月29日提款2900万元，2014年10月10日提款27100万元。总计本金为32000万元。2015年3月18日，慈溪鑫凯公司归还借款本金50万元，并支付利息至2015年6月20日止。另查明，2016年4月27日，中行慈溪分行以借款人慈溪鑫凯公司违反《固定资产借款合同》相关约定为由，向浙江省宁波市中级人民法院起诉。浙江省宁波市中级人民法院于2016年9月28日作出（2016）浙02民初528号民事判决，判决：一、慈溪鑫凯公司在判决生效后三十日内归还中行慈溪分行借款本金31950万元，支付至2016年3月18日的利息18460710元，并支付自2016年3月19日起至实际清偿日止以本息337960710元为基数按中国人民银行公布实施的五年以上贷款基准利率上浮35%后再上浮50%计算罚息、复利；二、慈溪鑫凯公司在判决生效后三十日内支付中行慈溪分行为实现债权支付的律师费199000元；三、若慈溪鑫凯公司未能按期履行前述第一、二项付款义务，中行慈溪分行有权对慈溪鑫凯公司名下的位于慈溪市逍林镇红星商业广场的房地产（他项权证号：慈房他证2014字第××号、慈房他证2014字第××号、慈房他证2014字第××号、慈房他证2014字第××号、慈房他证2014字第××号、慈房他证2014字第××号、慈房他证2014字第××号、慈房他证2015字第××号、慈房他证2015字第××号、慈房他证2015字第××号、慈房他证2015字第××号、慈房他证2015字第××号）经折价或以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿。该判决已发生法律效力。再查明，本案庭审中，中行慈溪分行自认慈溪鑫凯公司于2016年8月1日又归还中行慈溪分行借款本金25万元。本院认为：本案争议焦点是：江苏鑫源公司、蒋明生、沈莉对慈溪鑫凯公司欠中行慈溪分行的涉案债务应否承担连带保证责任。中行慈溪分行与慈溪鑫凯公司签订的《固定资产借款合同》及《补充协议》、中行慈溪分行分别与江苏鑫源公司、蒋明生、沈莉签订的保证合同，均系各方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，主体适格，合法有效，各方均应依约履行。现中行慈溪分行已依约发放了借款，慈溪鑫凯公司应当依约偿还借款本金及利息。因已发生法律效力的浙江省宁波市中级人民法院（2016）浙02民初528号民事判决已认定慈溪鑫凯公司未按约还款，构成违约，中行慈溪分行可按约宣布上述借款合同项下尚未到期贷款本息全部到期，慈溪鑫凯公司应承担还款责任。作为保证人的江苏鑫源公司、蒋明生、沈莉分别自愿与中行慈溪分行签订保证合同，在慈溪鑫凯公司到期未清偿所涉债务的情况下，亦应依约对慈溪鑫凯公司积欠中行慈溪分行的债务承担连带清偿责任。关于中行慈溪分行提起本案诉讼是否属于重复诉讼的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”。本案系债权人直接要求连带责任保证人承担保证责任之诉，而浙江省宁波市中级人民法院审理的（2016）浙02民初528号案件系债权人要求债务人承担还款责任之诉，两案的诉讼主体、诉讼标的、诉讼请求均不相同，故中行慈溪分行提起本案诉讼，不违反法律及司法解释的相关规定，江苏鑫源公司、蒋明生的该抗辩主张不能成立。关于中行慈溪分行是否应待浙江省宁波市中级人民法院（2016）浙02民初528号案件执行终结后再予以起诉的问题。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满前没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”；《最高人民法院关于若干问题的解释》第一百二十六条规定“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼”。本案中行慈溪分行在其与慈溪鑫凯公司金融借款合同纠纷一案审理期间，另行起诉要求保证人江苏鑫源公司、蒋明生、沈莉对涉案债务承担连带清偿责任，并不违反上述法律及司法解释的规定。江苏鑫源公司、蒋明生提出中行慈溪分行应当在（2016）浙02民初528号案件执行终结后再行起诉的主张，缺乏事实与法律依据，不予支持。本院注意到，《中华人民共和国担保法》及其司法解释虽不禁止当事人分别起诉债务人或保证人，但中行慈溪分行在涉案法律关系清晰、被告主体明确的情况下，完全可以一并起诉要求债务人及保证人承担民事责任，这也符合《中华人民共和国担保法》及其司法解释相关规定的立法本意。现中行慈溪分行先在浙江省宁波市中级人民法院起诉主债务人慈溪鑫凯公司清偿债务，后又在该案审理期间向本院提起本案诉讼，客观上产生了两笔诉讼费用，增加了债务人的负担，也增加讼累，有滥用诉讼权利之嫌。故本院酌定本案诉讼费用由双方当事人各半负担。综上，本院对原告中行慈溪分行要求被告江苏鑫源公司、蒋明生、沈莉就慈溪鑫凯公司涉案债务承担连带清偿责任的主张，予以支持。被告沈莉经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于若干问题的解释》第一百二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十九条、第一百五十二条之规定，判决如下：江苏鑫源控股集团有限公司、蒋明生、沈莉对慈溪鑫凯家居购物广场有限公司未清偿中国银行股份有限公司慈溪分行的贷款本金319250000元及相应利息承担连带清偿责任。案件受理费1784077元，由中行慈溪分行负担892038.5元，江苏鑫源控股集团有限公司、蒋明生、沈莉共同负担892038.5元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。（此页无正文）审 判 长  何忠良审 判 员  颜晓杰代理审判员  周进海二〇一七年十二月二十二日书 记 员  王曼菁