福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终6357号上诉人（原审被告）：福州三桥建筑工程有限公司，住所地福建省福州市仓山区则徐大道429号1#楼，统一社会信用代码91350100154391833E。法定代表人：邵建国。委托诉讼代理人：谭勇、李巍，福建世好律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福州鑫成章贸易有限公司，住所地福建省福州市晋安区岳峰镇连江北路与化工路交叉处东二环秦禾城市广场（一期）6#楼19层08办公。法定代表人：郑志成。委托诉讼代理人：周元强、邓璐璐，福建名仕律师事务所律师。上诉人福州三桥建筑工程有限公司（以下简称“三桥公司”）因与被上诉人福州鑫成章贸易有限公司（以下简称“鑫成章公司”）买卖合同纠纷一案，不服福州市仓山区人民法院（2017）闽0104民初1102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月31日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人三桥公司请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审未准许上诉人的产品质量鉴定申请，程序违法。上诉人在一审时申请对被上诉人供应安装的全部固定灯具进行产品质量鉴定，并提交了证据证明安装在现场的灯具为“三无产品”。根据《福州国际会展中心配套酒店灯具销售合同》约定，灯具产品的参数与质量需符合产品采购报价表及附件的约定，上诉人申请鉴定的事项与待证事实具有关联性，一审不予准许鉴定，程序违法。二、一审判决对《监理工作联系单》真实性不予确认，违反了证据的审查标准，属于认定基本事实不清。《监理工作联系单》系监理单位、建设单位、施工单位、酒管单位四方共同为核查确认，证据形成过程客观真实。根据《中华人民共和国建筑法》规定国家建立强制监理制度，代表建设单位对工程施工及设备供应是否符合产品质量标准及实施独立监督。监理单位出具的意见具有独立性及客观性，一审以被上诉人未参与且不认可为由否认该证据的真实性，违背客观事实。三、上诉人行使先履行抗辩权，不存在违约行为。根据《产品质量法》第33条规定，销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。《固定灯具合同》及合同附件中约定，被上诉人应当供应、安装的筒灯和射灯为维尔霓斯品牌，灯带为深圳日上、欧切斯、台湾明纬品牌，LED芯片及驱动器品牌范围为日亚、美国科瑞CREE、飞利浦PHLIPS、欧司朗OSRAM、西铁城CITIZENcob；质量符合附件约定的基本技术要求。合同履行过程中，被上诉人没有供应符合约定品牌的产品及未提供产品合格证明已构成违约，上诉人有权行使先履行抗辩权。四、一审适用《合同法》第一百零八条的规定，认定上诉人未如期支付货款至总金额的97%，亦构成对质保金支付的预期违约，属于适用法律错误。上诉人行使的是先履行抗辩权，本案不适用《合同法》第一百零八条，且货款与质保金付款条件也不同。根据《销售合同》第四条规定：“甲方预留最终结算总金额的3%作为产品质保金，质保金在产品全部交付日起24个月后一次性付清”。一审认定灯具在2016年2月2日完成交付，则质保金于2018年2月2日才具备付款条件。另外，被上诉人交付的灯具已有部分不合格产品无法使用，总计价值达268604元，应一并予以抵扣货款。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第44条规定，买受人拒绝支付违约金，拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩，不需要上诉人另案处理或提出反诉。被上诉人鑫成章公司辩称，一、上诉人在庭前没有按时提出申请，在第一次开庭庭审时对质量并无异议及申请，故一审不进行鉴定，程序并无违法。二、《监理工作联系单》无法确认，一审认定并无错误。上诉人在一审中从未对产品质量提出异议，到快判决时才提出质量有问题。答辩人仅是供货方不是施工方，且答辩人移交给上诉人的时间已快一年多，上诉人是否已对相关产品进行更改无法确认，故《监理工作联系单》与答辩人无关。三、上诉人不是行使先履行抗辩权，因其没有提出质量问题，而实际交易数量清单中可明确数量、质量均无问题，一审认定并无问题。四、一审针对3%的质保金符合相关法律规定，上诉人通过其不履行支付货款的方式表达不履行义务的意思，故答辩人主张要求全部付款有事实与法律依据。原审原告鑫成章公司向一审法院起诉请求：1.判令三桥公司支付货款2398437.5元（一审庭审中，鑫成章公司更正计算为2228437.5元）；2.判令三桥公司赔偿违约金（从2016年4月3日起算至货款全部付清之日止按每天500元标准计算违约金，其中暂计至2017年3月2日为167500元﹝335天×500元﹞）；3.判令三桥公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年12月17日，鑫成章公司（乙方）与三桥公司（甲方）签订《国际会展中心配套酒店固定灯具销售合同》，约定甲方向乙方采购灯具，合同总金额为4300000元，最终结算总金额以实际交易数量产生的金额为准；付款方式：签订合同当日，甲方支付定金1300000元，乙方收到定金次日开始安排生产。每批次送货至项目所在地，甲方签收货物当日付清该批次货物款的百分之五十。该批次货物安装完成，甲方付清到该批次货物款的百分之八十。剩余款项待所有灯具安装完成并通过甲方验收，甲方付款所有款项至最终结算总金额的97%，甲方预留最终结算总金额的3%作为产品质保金，质保金在产品全部交付日起24个月后一次性付清，不超过25个自然月；产品质量售后服务；所有产品质保三年，因人为因素及不可抗拒因素损坏不在保修范围内，乙方可进行有偿维修，设备材料等费用由甲方承担；违约：甲方在接收产品后，未按指定付款方式付清合同规定的款项，乙方有权进入工地拆除并无偿收回所提供的产品，并无须退还所收取的款项，由此所造成的所有损失由甲方承担；合同争议：双方如发生争议，应协商解决，如协商不成，向所辖地人民法院提出仲裁。2016年1月15日，鑫成章公司（乙方）与三桥公司（甲方）签订《国际会展中心配套酒店固定灯具增补销售合同》，约定甲方向乙方增加采购灯具，合同金额为2200000元，最终结算总金额以实际交易数量产生的金额为准；付款方式：签订合同当日，甲方支付定金660000元，乙方收到定金次日开始安排生产。首批到货量为订单总量的百分之六十，货物送至项目所在地，甲方签收货物次日支付合同金额的百分之二十，至合同金额的百分之五十。货物全部安装完成，甲方支付合同金额的百分之三十，至合同金额的百分之八十。剩余款项待所有灯具安装完成并通过甲方验收，甲方付清所有款项至实际交易总金额的97%，甲方预留实际交易总金额的3%作为产品质保金，质保金在产品全部交付日起24个月后一次性付清，不超过25个自然月；其余条款约定与《国际会展中心配套酒店固定灯具销售合同》一致。2016年1月10日起，鑫成章公司陆续向三桥公司供应灯具，2016年2月2日供货完毕。2016年4月2日，鑫成章公司向三桥公司出具《福州国际会展中心配套酒店固定灯具实际交易数量清单》，载明：“我司已按合同约定的灯具参数要求，按时合格的完成贵司所需的全部灯具供应。贵司已全部接收确认并完成所有灯具安装，所有灯具现已正常调试亮灯。现依据合同约定，申请结算最终交易数量……”，三桥公司在该清单上盖章，确认鑫成章公司供应的灯具总金额为6768437.5元。对此金额，鑫成章公司、三桥公司在庭审中予以确认。另，三桥公司分别于2015年12月25日、2016年1月21日、2016年1月29日、2016年9月23日向鑫成章公司付款1290000元、860000元、1290000元、1100000元，共计4540000元。一审法院认为，鑫成章公司与三桥公司之间签订的《国际会展中心配套酒店固定灯具销售合同》、《国际会展中心配套酒店灯具增补销售合同》系双方的真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方均应依约履行。鑫成章公司按约向三桥公司交付货物，然三桥公司在收到货物后未能如期支付货款到总金额的97%，构成违约，鑫成章公司要求三桥公司支付货款总额的97%中未付部分款项2025384038元，于法有据，予以支持。对未到期的质保金203053.12元（货款总额的3%），鑫成章公司认为三桥公司未能如期支付货款总金额的97%，亦构成对质保金支付的预期违约，现鑫成章公司要求三桥公司支付，根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条关于“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”的规定，予以支持。三桥公司以本案涉及的聚春园会展酒店项目系政府采购工程，货款结算应以财政评审结果为依据，主张货款不具备付款条件，不符合合同约定，亦无法律依据，不予支持。三桥公司以鑫成章公司提供的产品存在质量问题，经其向鑫成章公司发出维修的通知后，鑫成章公司不履行维修义务，也不更换产品为由，主张货款应扣除产品质量问题的货物价值268604元，但未提交证据证实，且未提起反诉，故不予处理，三桥公司可另案起诉。鑫成章公司主张三桥公司应按每日500元的标准向鑫成章公司赔偿违约金，未有合约依据，但根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条关于“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，准予按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算三桥公司逾期付款的违约金。其中鑫成章公司主张的货款总金额97%中未付款项2025384.38元，自双方结算的次日即2016年4月3日起计算，符合合同约定，予以支持；鑫成章公司主张质保金203053.12元亦自2016年4月3日起计算逾期付款违约金，于法无据，仅支持自鑫成章公司起诉之日（即2017年3月6日）起计算。一审判决：一、三桥公司应于判决生效之日起十日内向鑫成章公司偿还货款2228437.5元及违约金（均按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利息：1、以货款2025384.38元，自2016年4月3日起计算至款项还清之日止；2、以货款203053.12元为基数，自2017年3月6日起计算至款项还清之日止）；二、驳回鑫成章公司的其他诉讼请求。案件受理费27328元，由鑫成章公司负担1810元；由三桥公司负担25518元。二审中，当事人没有提交新证据。根据现有证据，本院确认一审认定的事实正确。本院认为，三桥公司虽在一审阶段就案涉灯具质量问题申请鉴定，但其鉴定申请是在一审庭审结束长达两月之后提出，明显超出举证期限的限制。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款关于“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。”规定，一审对三桥公司提出的鉴定申请不予准许，程序并无不当。三桥公司在一审提交《监理工作联系单》，拟证明案涉灯具存在质量问题，但该《监理工作联系单》并无鑫成章公司参与确认，真实性无法确认。况且，即使该《监理工作联系单》为真，联系单上注明的排查方式是抽查，并无抽验灯具的具体列明，无法证明抽查灯具即为鑫成章公司所供灯具，故一审对该《监理工作联系单》不予确认，亦无不当。如上所述，在案并无证据证明鑫成章公司所供灯具不符合同约定及存在质量问题，故三桥公司关于其系行使先履行抗辩权的辩称显无依据，本院对此不予采信。此外，本院注意到，根据讼争合同关于付款方式的约定，三桥公司预留结算总金额3%作为产品质保金，质保金在产品全部交付日起24个月后一次性付清。鑫成章公司于2016年2月2日供货完毕，则质保金的付款期限于2018年2月2日方才届满，鑫成章公司现诉请三桥公司偿还质保金，与合同约定不符，本院对此不予支持，鑫成章公司应待质保金付款条件成就后再行主张。结合一审对灯具总金额6768437.5元及已付款项4540000元的认定，则三桥公司截止目前尚欠鑫成章公司的货款金额为2025384.38元（6768437.5元×97%－4540000元）。综上，三桥公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持福州市仓山区人民法院（2017）闽0104民初1102号民事判决第二项；二、变更福州市仓山区人民法院（2017）闽0104民初1102号民事判决第一项为“福州三桥建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向福州鑫成章贸易有限公司偿还货款2025384.38元及违约金（自2016年4月3日起按银行同期同类贷款基准利率计至款项实际还清之日止）”。本案一、二审案件受理费各27328元，由三桥公司负担25015元，鑫成章公司负担2313元。本判决为终审判决。审 判 长  吴 华审 判 员  薛闳引审 判 员  陈 辉二〇一七年十二月五日法官助理  陈 曦书 记 员  江焰星（2017）闽01民终6357号第页共10页