南京市栖霞区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0113民初6927号原告：顾青香，女，汉族，1977年7月28日出生，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：李斌，北京市盈科（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李达，北京市盈科（南京）律师事务所律师。被告：王莉，女，汉族，1979年5月20日出生，住江苏省南京市栖霞区。委托诉讼代理人：芮敏，江苏益和律师事务所律师。第三人：关落营，男，汉族，1955年7月8日出生，住江苏省南京市鼓楼区。原告顾青香与被告王莉、第三人关落营合同纠纷一案，本院于2016年12月12日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员丁旦独任审理，于2017年1月10日公开开庭进行了审理。后依法转为普通程序��组成合议庭，于2017年7月17日再次公开开庭进行了审理。原告顾青香的委托诉讼代理人李斌、被告王莉的委托诉讼代理人芮敏、第三人关落营（第一次）到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告顾青香向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告的合作关系，被告立即返还原告20万元出资及利息20717.8元（自2014年7月8日起算，按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计算至2016年9月12日，主张至实际给付之日止）；2、判令在原、被告双方内部责任承担上，由被告承担返还关落营25万元出资及利息的全部责任；3、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原、被告是朋友关系。2014年7月，原、被告与关落营拟成立公司，共同合作开设宾馆，协商一致后，三人开始着手设立公司，约定注册资本100万元，原告占股20%，被告占股40%，关落营占股40%。2014年7月8日，原告依当初约定向关落营缴纳了全部的20万元股，后原告才得知，关落营先期仅出资29万元，被告先期仅出资10万元。2014年7月28日，三人共同向南京市工商行政管理局鼓楼分局（以下简称工商鼓楼分局）申请企业名称预先核准。2014年7月29日，工商鼓楼分局下发了《名称预先核准通知书》，核准拟设立公司名称为南京沐瓜宾馆有限公司（以下简称沐瓜宾馆），股东为原告、被告和关落营三人，注册资本为100万元。2014年8月，三人与邓某甲、于某甲签订了《房屋租赁合同》，承租位于江苏省南京市鼓楼区云南北路49号天星翠琅大厦7层（以下简称天星大厦7层）作为快捷酒店使用，面积854平方米，租期自2014年9月1日起至2022年8月30日止。租赁合同约定:前2年租金60万元/年，每半年支付一次，2个月装修期减免2个月房租10万元，在第三次和第五次支付租金��各减免5万元。2014年10月，因房屋装潢和控制权问题，被告与关落营产生矛盾，关落营退出合作，并要求退回其先期投资29万元。2014年10月20日，三人签订了《终止合作协议》一份，与关落营解除合作，并退给其先期投资款25万元。就该25万元退款纠纷，关落营于2014年12月4日向南京市鼓楼区人民法院（以下简称鼓楼法院）起诉，2015年5月20日，鼓楼法院作出了（2014）鼓民初字第6443号民事判决，判决原告与被告共同支付关落营25万元。原告并未参加该诉讼，委托代理人也是被告聘请。该案起诉后和判决后，被告均称该25万元由其自行承担，与原告无关。公司名称预先核准后，被告与原告并未共同设立公司经营宾馆。后来，原告了解到，被告私自与其丈夫金某乙于2014年11月12日以金某乙个人名义设立了南京市鼓楼区安择宾馆（以下简称安择宾馆），类型是个体工商户。使用��上租赁房屋经营宾馆。综上，原告缴纳出资后，被告并未与原告共同设立公司，原告投资目的并未实现。原告多次要求被告返还出资、自行承担返还关落营25万元投资款，未果，故具状起诉。被告王莉辩称，同意解除与原告的合作关系，但是合作关系已于2014年10月20日解除，时间点同关落营的终止协议。原告要求被告返还20万元出资款没有事实依据，所有的投资款都是由第三人收取、支出，被告并没有经手投资款。同意判令原、被告之间的债务分割，但是要求按照实际的投资比例对外承担合伙债务25万元。当时签订第三人退出合伙关系协议的时候，原、被告准备继续合作下去，但是原、被告都要投入一笔资金对承租的房屋进行装修。协议签订后，原告却和被告说没有资金，原、被告发生争议，口头约定解除合同，看是否能找到案外���来承接已经租下的房屋进行止损，也就是说原、被告在形成25万元债务后，在签订终止协议当天，也口头协议解除合同了。双方对合伙财产如何处理没有约定，被告也不懂什么叫合伙财产，只知道已经承租下来的房屋要进行止损。第三人关落营辩称：我是开连锁酒店的。由原告牵头，原、被告和我准备另开酒店，当时我投资了29万元。我认为被告的品行不好，我就退出了，我认赔4万元退出，终止协议是被告写的，还找了社会人员来。后来找房东重签租房协议，被告不同意给钱，所以我就没签字。后来我去打了官司，法院判决被告还钱，原告也是个受害者。三人合伙投入资金时，我投了29万元，原告20万元，被告10万元，一共是59万元，都由我通过银行转账交给了房东。房屋年租金是60万元，房东后来同意我给59万元。我们三人之前没有签订合作协议，只是口头约定我出40万元，被告出40万元，原告出20万元。直到我退出了，才写了终止协议。经审理查明，2014年7月，案外人邓某甲、于某甲作为出租人（甲方）与承租方即原、被告及第三人（乙方）签订了一份《房屋租赁合同》，主要约定：1.乙方承租甲方天星大厦7层房屋作快捷酒店使用；2.租赁期限为2014年9月1日至2022年8月30日；3.第一、二年的年租金为60万元，第三年……房屋租金支付方式为每半年支付一次并提前一个月支付，即每年8月1日及2月1日之前支付完毕；4.甲方给予乙方二个月装修期，即减免二个月房租共计10万元，实施方法为在第三次和第五次支付租金时各减免5万元；5.租赁期内，乙方未经甲方同意，中途擅自退租的，乙方应按照合同年租金50%的额度向甲方支付违约金房屋。2014年7月8日，关落营与于某甲、邓某甲签订补充协议一份，主要载明：乙方须支付半年租金30万元，另加原租赁人补偿金29万元，共计59万元；乙方已于2014年6月支付5万元，7月9日支付40万元，余款14万元应在交接房屋前一日付清，至此本租赁合同生效。补充协议签订当日，原告出资20万元，由第三人出具收条。2014年7月28日，原、被告及第三人共同向工商部门提交了《企业名称预先核准申请书》及相关身份材料，申请设立沐瓜宾馆，注册资本100万元，三人均为投资人，共同委托代理人为原告。7月29日，工商鼓楼分局向原告下发《名称预先核准通知书》，对原告等三人的申请事项予以了核准。2014年10月20日，原、被告及第三人签订了一份《终止合作协议》，载明：就天星大厦7层合作快捷宾馆事宜���现关落营的个人原因解除合作，并赔偿王莉、顾青香（大写人民币：肆万元整），在前期投入的款项中扣除。（并必须在两天内到房东处变更房屋租赁协议）手续办清，清理退款事宜。备注：关落营前期投入（大写人民币：贰拾玖万元整）扣除赔偿损失（大写人民币：肆万元整），再退还（大写人民币：贰拾伍万元整）。本案审理过程中，原告对被告陈述的双方合伙关系于2014年10月20日解除予以认可。2014年12月15日，关落营以王莉、顾青香拒绝退款为由具状诉至鼓楼法院。鼓楼法院经审理后，于2015年5月20日作出（2014）鼓民初字第6443号民事判决书，判决王莉、顾青香于该判决生效之日起五日内支付关落营25万元。判决生效后，被告已经支付关落营11.2万元。关落营在本案庭审中陈述，其只主张25万元的本金；关落营还陈述为设立沐��宾馆，在签订终止合作协议前，其本人出资29万元，原告出资20万元，被告出资10万元，合计59万元。关落营将59万元已经全部支付给了出租人，其中29万元为赔偿原租赁人，30万元为半年租金。另查明，2014年11月12日，案外人金某乙与邓某甲签订《房屋租赁合同》一份，租赁房屋同样为上述天星大厦7层房屋，其他内容基本与原告等三人与邓某甲签订的《房屋租赁合同》一致。同日，金某乙以安择宾馆为字号申请设立个体工商户，组成形式为个人经营，并办理了营业执照。2016年8月24日，金某乙以“转让、更换法人”为由申请注销了安择宾馆。还查明，被告王莉与金某乙于2015年11月10日登记结婚，于2016年4月10日登记离婚。上述事实，有原、被告及第三人当庭陈述，原告提交的收条、工商申请资料、名称预先核准通知书、房屋租赁合同、终止合作协议书、安择宾馆工商登记资料、（2014）鼓民初字第6443号民事判决书、安择宾馆转让的工商登记资料，被告提交的租赁合同补充协议、鼓楼法院案款专用收据、结婚证、离婚证等证据在卷证实，本院依法予以确认。本院认为，原、被告与第三人分别出资并共同与案外人邓某甲、于某甲签订房屋租赁合同，以及均作为投资人申请企业名称预先核准并获得核准，拟设立有限责任公司经营快捷宾馆的行为可以认定为公司设立行为。在公司设立过程中，因三方矛盾致公司最终未能设立成功，应当认为三人之间属合伙关系，可以按照合伙法律关系予以处理。因三方未订立发起人协议或公司章程，第三人与原、被告签订《终止合作协��》的行为应当视为退伙的法律行为，第三人退伙后，原、被告之间仍然为合伙关系，两人应当按照《终止合作协议》对第三人承担连带退款责任。同时，在第三人退伙后，原、被告之间并未再共同经营宾馆，双方一致认可自与第三人签订《终止合作协议》当天双方亦解除合伙关系，即合伙关系终止，本院依法予以确认。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。本案中，原、被告在合伙关系解除时，对合伙财产未进行清算，亦未就合伙财产及债务处理签订书面协议，现原告提起诉讼，要求被告返还其合伙时的出资及独自承担对第三人的债务。本院认为，原告及第三人陈述对于拟设立公司的注册资本100万元，三方口头约定由第三人出资40万元，被告出资40万元，原告出资20万元，分别享有40%、40%、20%的股份，对此，被告不予认可，原告及第三人未能提交充分证据予以证实，且三方一致认可实际出资为第三人29万元、原告20万元、被告10万元，与原告及第三人陈述的比例不一致，同时考虑到三方一致认可签订《房屋租赁合同》时支付了29万元给出租人，用于其对原承租人的赔偿，而第三人退伙��仅承担了4万元的损失，亦无法印证各方占股情况，故本院对原告及第三人陈述的占股比例不予认定。原、被告合伙关系解除时，由于合伙出资款59万元中的29万元用于支付赔偿金，30万元用于支付2014年9月1日至2015年2月28日的房屋租金，双方的合伙财产权益实际仅为对天星大厦7层承租权及2014年10月20日至2015年2月28日的租金（使用权）。此后，无充分证据证实被告独自或与他人合伙接手该合伙财产，原告要求被告返还其出资20万元，无事实和法律依据，本院不予支持。案外人金某乙于2014年11月12日与邓某甲签订租赁合同之后，使用天星大厦7层房屋经营安择宾馆，因当时金某乙与被告并非夫妻关系，目前无证据证实其与被告系共同经营，原、被告亦均未提交证据证实与金某乙之间存在书面协议，或与邓某甲之间就租赁房屋存在其他补充协议，原、被告对其两人合伙终止后���享有的房屋使用权或租金，可另行向相关方主张权利，本案中不予理涉。对于原、被告对第三人应负的债务25万元，因原、被告未约定出资及负担比例，综合考虑原注册资本出资不足的情形，以及双方的过错程度，本院酌情确定双方各自承担50%。综上，依据《中华人民共和国公司法》第九十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第一条、第四条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第47条、第52条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告顾青香与被告王莉之间的合伙关系于2014年10月20日解除；二、就原告顾青香与被告王莉应当连带返还第三���关落营的25万元债务及相应利息，由原告顾青香与被告王莉在内部之间各自按50%承担；三、驳回原告顾青香的其他诉讼请求。如当事人未按照本判决指定的期间内履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。案件受理费5360.8元，由原告顾青香负担2680.4元，被告王莉负担2680.4元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费5360.8元。江苏省南京市中级人民法院开户行：中国工商银行南京市汉口路支行，账号���43×××18。审 判 长  丁 旦审 判 员  崔 建人民陪审员  郭礼宝二〇一七年十二月十日书 记 员  汪玉蓉