江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏01民终6514号上诉人（原审原告）：刘文伟，男，1967年1月4日出生，汉族，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：王金宝，江苏建康律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙璐，江苏建康律师事务所律师。上诉人（原审原告）：刘文瑜，女，1968年8月28日出生，汉族，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：王金宝，江苏建康律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙璐，江苏建康律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军南京军区南京总医院，住所地江苏省南京市中山东路***号。法定代表人：史兆荣，该医院院长。委托诉讼代理人：钱春明，南京军区法律顾问处律师。委托诉讼代理人：范朝刚，男，该医院副主任医师。上诉人刘文伟、刘文瑜因与被上诉人中国人民解放军南京军区南京总医院医疗损害责任纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘文伟、刘文瑜及其共同委托诉讼代理人王金宝、孙璐、被上诉人中国人民解放军南京军区南京总医院（以下简称南京军区总医院）的委托诉讼代理人钱春明、范朝刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘文伟、刘文瑜上诉请求：请求撤销原审判决，准许上诉人的重新鉴定申请，并依据新的鉴定意见依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.本案依法应当另行委托有资质的鉴定机构进行重新鉴定。上诉人在一审中申请南京医学会鉴定人出庭接受质询，南京医学会无正当理由拒绝安排鉴定人出庭作证。依据相关法律规定，南京医学会的鉴定意见不得作为认定事实的依据。2.南京医学会出具的鉴定意见存在依据明显不足情形，不应作为本案的定案依据。依据相关医疗规范指南，凡是大手术时应预防下肢深静脉血栓形成，患者钱荣芳集多个危险因素于一身，单靠物理方法不足以预防血栓形成，必须同时使用药物。但医方术前术后所有病历资料，均无任何关于使用药物预防血栓、存在吻合口出血风险的记载。医方未使用药物预防血栓，导致患者血栓形成引起肺栓塞导致患者死亡，医方存在严重过错。2.关于医方采用的物理预防血栓形成的方法，医方护理人员也未按照医嘱执行，预防血栓形成的目的完全没有达成。被上诉人南京总医院辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘文伟、刘文瑜向一审法院起诉请求：判令南京总医院赔偿医疗费21553元、住院伙食补助费180元、营养费180元、护理费720元、死亡赔偿金361368元、精神损害抚慰金50000元、交通费2000元、丧葬费33600元,合计469600元。一审法院认定事实：患者钱荣芳生于1944年8月18日，刘文伟、刘文瑜刘文伟、刘文瑜系患者的儿子、女儿。2015年12月29日上午，患者到南京总医院处会诊，诊断为：距肛门28cm粘膜绒毛管状腺瘤，伴腺上皮低级别上皮内瘤变；距肛门37cm粘膜高级别上皮内瘤变（原位腺癌）。2015年12月31日，患者因“大便变细3月余”入住南京总医院处，入院诊断：结肠癌、高血压、胃炎、下肢静脉曲张。2016年1月5日患者在南京总医院处行经内镜结肠息肉切除手术。同年1月6日患者行腹腔镜辅助结肠癌根治术，术后入住普外重症监护，予抗感染、止痛、止血、抑酸、补液等治疗。同年1月7日下午，患者转回普通病房。同年1月8日患者拔除胃管、导尿管、引流管，恢复流质饮食，嘱咐下床活动；当日17:55时患者下地活动后突发意识障碍，口唇紫绀，四肢厥冷，考虑急性肺栓塞可能性大，予静卧、吸氧；当日18:20时转入监护病房抢救，抢救效果差，后出现心跳骤停，于18:31时至21:14时给予超长时间心肺复苏无效。随后，南京总医院告知了患者家属患者的情况，刘文伟在《自动出院或转院告知书》上签字，患者出院。患者出院前，患方会同南京总医院封存了患者的病历资料。期间，患方产生医疗费损失21553元、交通费损失2000元。患者住院期间，南京总医院方范朝刚副主任医师作为质控医师主持患者的术前讨论、实施2016年1月6日的腹腔镜辅助结肠癌根治术、多次查房等，叶博等参与了患者的查房、术前讨论、告知患者家属手术有关情况和风险、术后小结等工作。患者的封存病历护理措施记录单（2015年第二版）与归档的病历护理措施记录单（2016年第一版）中部分护理时间、护理措施、护理执行者签名等存在差异。另查明，2015年6月25日，叶博取得第二军医大学临床医学博士学位，并于同年12月以407分的成绩通过医师资格考试。案件审理过程中，刘文伟、刘文瑜申请对南京总医院涉案医疗行为是否存在过错；如存在医疗过错，医疗过错行为与医疗损害后果之间是否存在因果关系；如存在因果关系，医疗过错行为在医疗损害后果中的原因力大小等事项进行医疗损害鉴定。经本院委托，南京医学会于2016年11月10日出具医疗损害鉴定书。该鉴定书分析认为：根据病史、体征及相关检查，医方诊断患者“结肠癌”明确，行“腹腔镜辅助结肠癌根治术”，手术指征明确，无手术禁忌症，手术方式选择符合常规，手术操作未见违规之处；因患者死亡后未进行死体解剖，死亡原因尚难明确，根据患者病史、治疗史及病情突发变化的过程，临床考虑死亡为深静脉血栓形成引起肺栓塞所致的可能性大；深静脉血栓形成引起肺栓塞病情凶险，一旦发生，抢救困难，死亡率高；患者高龄、结肠癌手术、卧床，既往有高血压、双下肢静脉曲张病史，综合评估病情，存在发生深静脉血栓的高危因素，医方采取了翻身拍背、双下肢间歇加压治疗等预防血栓措施；医方基于使用药物预防血栓存在吻合口出血风险，未予药物抗凝，但未就此对抗凝药物的使用利弊进行全面的评估，也未与家属进行沟通，存在一定过错；患者自身因素是其死亡的根本因素，但如果医方进行积极、全面的预防性治疗，可能降低患者发生深静脉血栓形成的风险，故医方的医疗过错行为与患者死亡有一定程度的因果关系；医方病历书写中存在欠合理、规范的缺陷，但与患者死亡不存在因果关系。鉴定意见为：医方存在医疗过错行为，与患者死亡存在一定程度的因果关系，原因力为轻微因素。南京医学会出具医疗损害鉴定书后，刘文伟、刘文瑜对医疗损害鉴定书的意见持有异议，认为鉴定依据的病历资料存在伪造、篡改，鉴定意见没有客观全面反映诊疗行为与患者死亡的原因力关系，并申请鉴定人出庭作证。法院根据刘文伟、刘文瑜申请通知南京医学会委托鉴定人出庭作证，南京医学会书面复称：医学会组织的医疗损害鉴定系由鉴定专家库中随即抽取3-7名专家组成的“鉴定专家组”完成，有别于“鉴定人”制度，刘文伟、刘文瑜持有异议的事实问题源于病历记录。刘文伟、刘文瑜不认可南京医学会的鉴定意见，申请重新鉴定。南京总医院认为我国的类似血栓发生率很低，让病人普遍抗凝治疗并不现实，因为诉讼影响了很多正常工作，对鉴定意见持保留性的接受态度。一审法院认为，关于刘文伟、刘文瑜诉称南京总医院伪造、篡改病历资料的问题，结合患者住院情况、封存病历的时间、归档病历与封存病历的护理记录差异等，应当认为南京总医院在病历书写中存在欠合理、规范的瑕疵，但该瑕疵并未改变患者的整个治疗过程和措施，不应认定为南京总医院伪造、篡改病历资料。关于刘文伟、刘文瑜诉称的非法行医问题，根据《医学教育临床实践管理暂行规定》相关规定，叶博在质控医师范朝刚的监督、指导下，可以为患者提供相应的临床诊疗服务，叶博参与对患者的诊疗不应认定为非法行医。关于刘文伟、刘文瑜申请重新鉴定的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，必须提供证据证明存在下列情形：鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足、经过质证认定不能作为证据使用。现刘文伟、刘文瑜不能提供证据证明存在需要重新鉴定的情形，故对刘文伟、刘文瑜的重新鉴定申请，法院不予准许。本案中，南京总医院基于使用药物预防血栓存在吻合口出血风险，未予药物抗凝，但未就此全面评估抗凝药物的使用利弊，也未与患者家属进行沟通，故南京总医院在诊疗过程中存在过错。南京总医院的过错行为增加了患者发生深静脉血栓形成的风险，与患者的死亡存在因果关系，应当承担赔偿责任。结合南京总医院的过错程度、患者自身的状况、南京医学会的鉴定意见等因素，酌定南京总医院对患者医疗损害后果承担20%的赔偿责任。关于刘文伟、刘文瑜的损失。医疗费21553元、交通费2000元，南京总医院对此不持异议，予以认定。住院伙食补助费180元、营养费180元、护理费720元、死亡赔偿金361368元、丧葬费33600元,符合法律规定，予以认定。根据南京总医院对刘文伟、刘文瑜损失20%的赔偿比例，南京总医院应赔偿刘文伟、刘文瑜医疗费4310.6元、住院伙食补助费36元、营养费36元、护理费144元、交通费400元、死亡赔偿金72273.6元、丧葬费6720元。刘文伟、刘文瑜主张精神损害抚慰金50000元，综合考虑南京总医院过错程度、患者自身情况等因素，酌定支持10000元。一审判决：中国人民解放军南京南京总医院于判决生效之日起十日内赔偿刘文伟、刘文瑜医疗费4310.6元、住院伙食补助费36元、营养费36元、护理费144元、交通费400元、死亡赔偿金72273.6元、丧葬费6720元、精神损害抚慰金10000元，共计93920.2元。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中,上诉人提供如下证据证明其上诉主张：1.解放军总后勤部卫生部主编的《手术学全集·总论卷》第173、175页(深静脉血栓形成)、177页(肺栓塞)(人民军医出版社1996年2月第1版)，其中载明：“深静脉血栓形成的治疗应以预防为主。……如果估计静脉血栓形成发生的可能性较大……手术后即期内可考虑使用小剂量肝素抗凝及静滴低分子右旋糖酐祛聚；……预防肺栓塞的根本方法是预防下肢深静脉血栓形成”。2.中华医学会编著的《临床诊疗指南·外科学分册》第103—104页(下肢深静脉血栓形成)(人民卫生出版社2006年12月第1版)，其中载明：“下肢深静脉血栓形成是一种常见病，在对其治疗和预防肺栓塞等方面尚无很好的解决方案”；“下肢深静脉血栓形成的主要治疗方法就是预防，措施包括(1)抬高下肢，活动踝关节和外源性压迫小腿肌肉等，(2)服小剂量肠溶阿司匹林或低分子肝素皮下注射等”。3.《防治静脉血栓栓塞肿瘤医生责无旁贷——发布》（载中国医药报2010年10月19日B03版），其中载明：“目前国内的VTE预防和治疗的用药包括低剂量普通肝素、低分子量肝素等”。4.全国高等学校《外科学》第8版教材第102页(下肢深静脉血栓形成的预防)、第518—519页(深静脉血栓形成)。该证据第二页载明：“有静脉血栓危险因素者，应预防性使用低分子量肝素，间断气袋压下肢和口服华法林（近期曾接受神经外科手术或胃肠道出血的病人慎用）”；“给予抗凝药物、鼓励病人做四肢的主动运动和早期离床活动，是主要的预防措施”。5.《中国普通外科围手术期血栓预防与管理指南》（以下简称《血栓预防与管理指南》，载中华外科杂志2016年5月第54卷第5期）第1页，其中载明：“有证据显示，采取合适的预防措施，DVT(深静脉血栓形成)相对风险可降低50%-60%，PE(肺血栓栓塞症)相对风险降低近2/3”；“临床医师应对普通外科手术患者进行VTE风险和出血风险评估，并根据评估结果考虑是否需要及如何进行VTE预防。VTE因素包括患者因素和手术操作因素。出血因素包括一般危险因素和手术操作相关的危险因素（如恶性肿瘤、手术步骤复杂或解剖结构复杂、多处吻合口等）”。被上诉人南京总医院亦引用了《血栓预防与管理指南》全文，其中第2页载明，“普通外科静脉血栓栓塞症（VTE）患者术前预防措施推荐VTE风险等级为高风险（Caprini≥5），出血风险为伴高出血风险，预防措施为使用间歇充气加压泵（IPC），直至出血风险消失可启用药物预防”。因此，南京总医院在患者因个体因素存在高出血风险时，未采取抗凝药物治疗不违反相关诊疗指南的规定，不存在过错，这一点也是被南京医学会认可的。对此，上诉人的委托诉讼代理人认为，《血栓预防与管理指南》是2016年5月出版，患者于2015年接受医方的诊疗服务，应当以当时的诊疗规范为准。二审庭审中，上诉人刘文瑜陈述，当时其母亲钱荣芳从ICU病房出来后讲，里面护士根本没有人管她。病历上虽然有记录，但是很多物理治疗没有做，比如没有提供ICU病房里规定的专门捶背服务。从ICU病房出来后的24小时之内，医院也没有给钱荣芳做物理治疗。对此，被上诉人南京总医院方陈述，医院对待所有的病人都是一视同仁，不存在跳过上诉人母亲给其他病人进行护理的情形。上诉人的委托诉讼代理人陈述，对患者物理治疗的实施时间是2016年的1月6日14：05时到2017年1月7日的10：28时，医嘱实际执行至2017年1月7日13：25时。医嘱翻身开背是每小时一次，按照医嘱测算，翻身开背次数应为20次，但根据护理记录记载，实际执行6次，与医嘱相差了14次。医嘱间歇加压是6个小时一次，执行最后一次记录是2017年1月7日的9：20分，按照医嘱应执行4次，实际加压次数是2次。医院护士实际执行物理治疗的情况与医嘱要求相比力度不足，没有达到实际效果。对此，南京总医院认为，第一，对护理记录的真实性予以认可。无论是在ICU病房还是出了ICU病房，医院对患者的所有治疗都是按照医嘱执行的。物理治疗不只是上下肢的加压治疗，还包括鼓励病人早点下床等其他措施。第二，间歇加压治疗是6小时一次，记录单载明双下肢治疗做了2次，单肢就是4次，已经超过了医嘱的3次；除医嘱记录的翻身开背一小时一次外，还包括床上给患者做的一些其他治疗。因此，医方为患者进行翻身拍背已经达到16次，诉人陈述仅进行4次是不符合实际的。二审中，本院就刘文伟、刘文瑜对医疗损害鉴定意见提出的异议，要求南京医学会进行答复。2017年11月7日，南京医学会出具书面答复，载明：1.患者高龄、结肠癌手术、卧床，既往有高血压、双下肢静脉曲张病史，综合评估病情，存在发生深静脉血栓的高危因素；自身因素是其深静脉血栓形成引起肺栓塞并最终死亡的根本因素。2.预防血栓形成的治疗措施包括物理治疗、药物治疗，其目的为降低血栓形成的风险，而不能绝对避免。3.患者系结肠癌根治术后，存在消化系统出血的风险，应用抗凝药物预防血栓形成势必增加术后出血风险；当时对于该类手术后使用抗凝药物无明确规范性要求，故认定“未使用抗凝药物”属于医疗过错的依据不足。医方的过错在于未对抗凝药物的使用利弊进行全面的评估及医患沟通。4.医方术后采取了翻身拍背、双下肢间歇加压治疗以预防血栓形成，患者并非绝对卧床制动状态，实际操作未违反常规；1月7日停相关医嘱并转回普通病房，1月8日嘱咐下床活动，亦属于血栓形成的预防性措施。5.本案基于医方的过错程度及过错与患者死亡后果的关联程度，综合考虑原因力因素为轻微因素。上诉人对于该答复的质证意见为：1.患者虽存在深静脉血栓形成的高危因素，但在入院前并未实际形成深静脉血栓，更未发生肺栓塞，患者自身因素不是导致其死亡的根本因素。医院未尽到规范所要求的预防血栓形成的义务，违背了相关诊疗规范。2.护士未尽遵医嘱严格执行物理治疗措施预防血栓形成，未达到基本预防血栓形成的目的。综合其过错对患者死亡的参与度，认定医方过错的原因力为轻微因素明显依据不足。南京总医院对该答复的质证意见为：对南京医学会的书面答复予以认可。第一，患者存在血栓形成的高危因素，但因其短期内先后进行结肠癌手术和肠道息肉摘除手术，整个胃肠道上面至少存在两处创面，创面在修复愈合过程中会有出血。医院在临床上对患者出血风险做了相关的评判，认为患者手术之后48小时之内都属于高出血的风险。第二，医院已关注患者的血栓形成风险，且在术前手术同意书中进行了提示；手术之后医院采取了相关的物理预防的措施，包括鼓励病人下床，给病人做下肢的加压、挤压的治疗。第三，在综合评判患者出血风险和血栓形成风险的中间，医院无法做到百分之百的合理判断。医院根据临床经验判断48小时之内采取抗凝药物治疗出血风险是明显增加的，因此在48小时之内采取了物理预防措施。以上事实，有患者钱荣芳病历资料、南京医学会医疗损害鉴定书、《中国普通外科围手术期血栓预防与管理指南》、双方当事人陈述等证据予以证明。经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1.本案所涉纠纷是否应当进行重新鉴定；2.一审认定双方责任比例是否适当。关于争议焦点一，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的：（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案中，关于医方是否应当使用抗凝药物而未使用，上诉人提供的相关诊疗指南中规定，有静脉血栓危险因素者，应预防性使用抗凝药物，但同时也作出说明，“近期曾接受神经外科手术或有胃肠道出血的病人慎用”。同时，在上诉人提供的《中国普通外科围手术期血栓预防与管理指南》中也载明，在普通外科静脉血栓栓塞症的预防措施中，在患者存在伴高出血风险时，直至出血风险消失可启用药物预防。据此，中华医学会制作的诊疗规范和指南的核心结论为，在并行考虑高出血和血栓并发时，并不必然要求采取抗凝血药物。本案中，患者钱荣芳既往有高血压、双下肢静脉曲张病史，并先后行“经内镜结肠息肉切除术”和“腹腔镜辅助结肠癌根治术”。在此情形下，患者是否存在高出血风险应当由医方根据患者实际情况作出专业判断。南京总医院根据患者病史、治疗史及病情变化等情况，认为患者个人体质存在发生静脉血栓的高危因素，未使用抗凝药物预防血栓。上诉人的委托诉讼代理人认为中华医学会2016年的诊疗规范不适用于本案，因医学是发展中的科学，2016年的诊疗规范应当是之前医学治疗经验的总结。因此，南京总医院的治疗方案并未违反相关诊疗指南关于预防血栓的规范性规定。而南京医学会鉴定意见认为，对于该类手术后使用抗凝药物无明确规范性要求。据此，南京总医院的治疗方案与南京医学会在医疗损害鉴定意见中的核心结论相吻合。因此，上诉人虽对南京医学会的鉴定意见提出异议，但并未提供充分的证据推翻该鉴定意见。本案所涉鉴定结论，鉴定机构或者鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论具有相关依据。上诉人申请重新鉴定依据不足，本院不予采纳。关于争议焦点二，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。医疗诊断指南系在之前的医疗经验和相关医疗风险的基础上指定，属于对过往医疗经验和教训的总结，对于制定前后的医疗行为均有指导意义。根据相关预防血栓诊疗指南的规定，高危出血患者在术后并不必然要求采取药物抗凝治疗。本案中，囿于患者钱荣芳的个人体质因素及病情发展南京区总医院未采取药物方式抗凝并无明显过错。但是，医方知晓患者发生血栓的高危风险，在未使用抗凝药物的情况下，其应当与患者家属进行充分的沟通，并采取严格规范的物理治疗方式预防血栓发生。根据患者家属的陈述、护理记录的记载及医嘱的记载，证明在医方医嘱对物理治疗作出充分的关注和明确具体的规定后，医方护理人员在对患者进行具体护理的过程中，并没有规范和充分的完成对患者的护理工作。医方在物理预防措施上的不规范，与患者死亡的损害后果之间存在一定的因果关系，医方对此存在相当程度的过错。本院综合考虑在此事实争议焦点上的医方过错、医疗损害鉴定意见及造成的损害后果等因素，调整医方应承担的赔偿责任比例为30%。本案中，上诉人的损失合计为419601元（不包含精神损害抚慰金），其南京区总医院应赔偿125880.3元，加上精神损害抚慰金10000元，合计应赔偿135880.3元。综上所述，一审认定事实基本准确，法律适用并无明显不当，根据本案实际情况，本院调南京区总医院应承担责任的比例。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：变更南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初762号民事判决为：南京军区总医院于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿刘文伟、刘文瑜各项损失合计135880.3元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2092元、鉴定费2200元，合计4292元，由刘文伟、刘文瑜负担3000元，南京军区总医院负担1292元；二审案件受理费2178元，由刘文伟、刘文瑜负担1828元，南京军区总医院负担350元。本判决为终审判决。审 判 长 贡永红审 判 员 李明伟审 判 员 赵珺珉二〇一七年十二月二十五日法官助理 王 千书 记 员 陈思羽