浙江省杭州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）浙01刑终921号原公诉机关杭州市余杭区人民检察院。上诉人（原审被告人）苏海林，男，1989年11月6日出生，汉族，湖北省武穴市人，小学文化，无业，户籍地武穴市。2008年4月因犯抢劫罪、盗窃罪被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币1500元；2012年9月因犯敲诈勒索罪、非法侵入住宅罪被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元，2014年12月23日刑满释放。因本案于2016年10月3日被刑事拘留，同年11月7日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。上诉人（原审被告人）马山林，男，1992年1月15日出生，汉族，湖北省阳新县人，初中文化，无业，户籍地阳新县。因本案于2016年8月12日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。上诉人（原审被告人）朱锦明，男，1995年9月25日出生，汉族，湖北省武穴市人，初中文化，务工，户籍地武穴市。2014年10月因盗窃被行政拘留十四日。因本案于2016年10月11日被刑事拘留，同年11月7日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。上诉人（原审被告人）周建林，男，1995年3月9日出生，汉族，江西省横峰县人，初中文化，无业，户籍地横峰县。因本案于2016年8月12日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。上诉人（原审被告人）彭辉，男，1991年12月6日出生，汉族，湖北省武穴市人，初中文化，务工，户籍地武穴市。因本案于2016年10月29日被刑事拘留，同年11月14日被取保候审，2017年9月27日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。辩护人井新，浙江瑞坤律师事务所律师。原审被告人乔永杰，男，1993年5月4日出生，汉族，安徽省明光市人，初中文化，务工，户籍地明光市。因本案于2016年10月23日被刑事拘留，同年11月7日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。原审被告人李兴，男，1996年10月8日生，汉族，安徽省阜南县人，初中文化，无业，户籍地阜南县。因本案于2016年9月26日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控被告人苏海林、马山林、乔永杰、朱锦明、周建林、彭辉犯抢劫罪，被告人李兴犯抢劫罪、盗窃罪一案，于2017年9月27日作出（2017）浙0110刑初354号刑事判决。被告人苏海林、马山林、朱锦明、周建林、彭辉不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）抢劫事实1.2016年6月26日凌晨，被告人苏海林、马山林、乔永杰、彭辉经预谋后，以打牌为名将被害人库凯平带至杭州市余杭区乔司街道方桥村博卡工业园附近村道，后苏海林等以库凯平诈赌为幌子要求库凯平退钱，库凯平拒绝后，马山林、乔永杰、彭辉遂采用殴打、言语威胁等方法，强迫库凯平交出了银行卡及密码，后马山林、彭辉持库凯平的二张银行卡到乔司街道方桥村邮政储蓄银行ATM机取款人民币10500元。案发后，彭辉的亲属代为赔偿被害人人民币3000元，被害人对彭辉的行为表示谅解。2.2016年7月22日晚，被告人马山林、周建林经预谋，由周建林借故约被害人王某见面，并一同将王某带至杭州市余杭区乔司街道三角村一小树林处，向王某索要人民币2000元。遭拒后，马山林、周建林对王某进行殴打并继续索要钱财，后又将王某带到王某位于余杭区乔司街道三角村石塘一路3号门荣辉服装厂宿舍602室找钱。同年7月23日凌晨，马山林、周建林等人对王某进行言语威胁，强行将王某带至余杭区乔司街道方桥村一服装厂宿舍楼及乔司街道永西村一棋牌室进行看管。其间，马山林、周建林等人多次让王某以向朋友借钱、办手机贷款等方式筹钱但均未得逞，直至当晚23时许才让王某离开。经鉴定，王某的损伤程度为轻微伤。3.2016年7月25日晚，被告人苏海林、马山林、朱锦明经预谋，以吃饭为名将被害人邓某带至杭州市余杭区乔司街道三鑫工业园与永西村附近的小树林，后苏海林、马山林谎称朱锦明欠钱未还，并以此为幌子要求邓某帮忙还钱。遭到拒绝后，苏海林、马山林采用殴打、言语威胁等方法，强迫邓某交出银行卡及密码，后由马山林、朱锦明持银行卡到乔司街道永西村邮政储蓄银行ATM机取款人民币3000元。4.2016年9月18日凌晨，被告人苏海林、乔永杰、朱锦明、李兴经预谋，谎称朱锦明此前放在被害人库胜强处的行李箱内的证件丢失，并以此为幌子将库胜强带至杭州市余杭区乔司街道永西村工业园附近索要赔偿。苏海林、乔永杰采用殴打、言语威胁等方法，强迫库胜强交出了银行卡及密码，后由朱锦明、李兴持银行卡到乔司街道方桥村余杭农村商业银行ATM机取款人民币3600元。5.2016年9月26日晚，被告人苏海林、乔永杰、朱锦明经预谋，将被害人陶某骗至杭州市余杭区空地，后朱锦明等谎称苏海林欠钱未还，并以此为幌子让陶某帮忙还钱。遭到拒绝后，朱锦明、乔永杰等人采用殴打、言语威胁等方法，强迫陶某交出钱款，劫得人民币3000元。（二）盗窃事实1.2016年9月8日晚，被告人李兴在杭州市余杭区乔司街道永西村2组44号605租房，以借打手机为名，趁被害人谭某1不备之机，窃得谭某1价值人民币2138元的VIVOX7型手机1部。2.2016年9月24日晚，被告人李兴在杭州市余杭区乔司街道方桥村超音速网吧，趁被害人江某熟睡之机，窃得江某随身携带的价值人民币720元的步步高Y51A型手机1部。另查明，被告人朱锦明归案后检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实；被告人乔永杰被采取强制措施后，主动供述了司法机关尚未掌握的部分抢劫罪行；被告人李兴归案后主动供述了司法机关尚未掌握的部分盗窃罪行。原审法院认为，被告人苏海林、马山林、乔永杰、朱锦明、周建林、李兴、彭辉以非法占有为目的，分别结伙采用暴力、胁迫等方法强行劫取他人财物，其行为均已构成抢劫罪；被告人李兴以非法占有为目的，扒窃他人财物，其行为还构成盗窃罪。苏海林、马山林、乔永杰、朱锦明系多次抢劫。李兴一人犯二罪，依法应当数罪并罚。马山林、周建林结伙实施抢劫，由于其意志以外的原因而未得逞，该部分犯罪系未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。苏海林在共同犯罪中起主要作用，系主犯；马山林在部分共同犯罪中系起主要作用的主犯，在部分共同犯罪中系起次要和辅助作用的从犯；乔永杰、朱锦明、周建林、李兴、彭辉在共同犯罪中起次要或者辅助作用，均系从犯，故对马山林、乔永杰、朱锦明、周建林、李兴、彭辉予以减轻处罚。苏海林在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。朱锦明归案后检举揭发他人犯罪行为，有立功表现，认罪悔罪态度较好；乔永杰除如实供述司法机关已掌握的抢劫罪行外，还主动供述了司法机关尚未掌握的部分抢劫罪行；李兴除如实供述司法机关已掌握的盗窃罪行外，还主动供述了司法机关尚未掌握的部分盗窃罪行；彭辉如实供述主要犯罪事实，其亲属代为赔偿被害人部分经济损失并取得了被害人的谅解，对上述被告人均予以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十九条第一款和第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第四款、第十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定判决：（一）被告人苏海林犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年八个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币24000元；（二）被告人马山林犯抢劫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币14000元；（三）被告人乔永杰犯抢劫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币12000元；（四）被告人朱锦明犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元；（五）被告人周建林犯抢劫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币4000元；（六）被告人李兴犯抢劫罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币3000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元，二罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币4000元；（七）被告人彭辉犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元；（八）责令被告人苏海林、马山林、乔永杰、彭辉退赔被害人库凯平其余违法所得人民币7500元；责令被告人苏海林、马山林、朱锦明退赔被害人邓某人民币3000元；责令被告人苏海林、乔永杰、朱锦明、李兴退赔被害人库胜强人民币3600元；责令被告人苏海林、乔永杰、朱锦明退赔被害人陶某人民币3000元；（九）责令被告人李兴退赔被害人谭某1赃物折价款人民币2138元、退赔被害人江某赃物折价款人民币720元。被告人苏海林上诉提出：第一节抢劫事实，其是向被害人库凯平要回被对方诈赌骗去的钱，其行为属于敲诈勒索；第三节、第四节抢劫事实，其系受同案犯朱锦明的指使实施犯罪，原判量刑过重；第五节抢劫事实，其系向被害人陶某借钱，其行为不构成抢劫罪。综上，原判认定其抢劫犯罪的事实不清、定性错误、量刑过重，请求二审改判。被告人马山林上诉提出：第一节抢劫事实，其只是教训被害人为同案犯苏海林出气，没有参与抢劫和分赃，其只是拿了事先说好的辛苦费；第二节抢劫事实，其行为属于借钱而不是抢劫，其系为了帮助周建林才打了被害人王某，而不是为了抢劫；第三节抢劫事实，其只是配合同案犯朱锦明“演戏”以达到向被害人借钱的目的，其行为不是抢劫。综上，原判认定的事实和定性错误，请求二审改判。被告人朱锦明上诉提出，其在共同犯罪中系从犯，原判量刑过重。被告人周建林上诉提出，其因为没有钱借给马山林、害怕被马山林打，才向马山林提议向被害人王某借钱，主观上并没有抢劫故意，也没有与马山林共同殴打被害人。因此，原判认定的事实和定性错误，请求二审改判。被告人彭辉上诉提出，第一节抢劫事实，其行为应构成敲诈勒索罪，而不是抢劫罪。其辩护人提出，证人苏某1、刘某的证言和被害人库凯平的陈述证实苏海林与被害人多次打牌输钱，证人胡某的证言证实库凯平有诈赌的行为，故苏海林以要回被诈赌的钱而纠集人员的供述属实，各被告人之间无抢劫的意思联络，彭辉的目的是帮苏海林要回被诈赌的钱，主观上没有抢劫故意；同案犯的暴力威胁也没有使被害人处于不能或无法反抗的境地被动交付财产，没有达到抢劫罪所要求的暴力程度，且彭辉系在同案犯殴打被害人之后才赶到现场，没有威胁过被害人。因此，原判定性不准确，即便彭辉的行为构成抢劫罪，也系从犯并具有如实供述、赔偿被害人经济损失并获得谅解等情节，请求二审改判缓刑。经审理查明，原判认定被告人苏海林、马山林、乔永杰、朱锦明、周建林、彭辉抢劫及被告人李兴抢劫、盗窃的事实，有被害人库凯平、王某、邓某、库胜强、陶某、谭某1、江某的陈述，证人刘某、苏某1、胡某、汪某、谭某2、熊某的证言，辨认笔录，调取证据通知书、调取证据清单、接受证据材料清单、证据制作说明，情况说明材料，银行账户交易明细及对账单，人身检查笔录、体表原始伤情记录表及照片，上网记录，法医学人体损伤程度鉴定书、价格认定结论书，监控录像及视频截图，户籍证明、前科材料、抓获及破案经过材料、立功呈批表、谅解书，以及被告人苏海林、马山林、乔永杰、朱锦明、周建林、李兴、彭辉的供述等证据证实。上述证据，均经原审庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉理由和辩护意见，经查：1.关于原判认定的第一节抢劫事实。（1）被告人苏海林纠结马山林、乔永杰、彭辉，以被害人库凯平诈赌骗取苏海林的财物为由，以暴力、威胁等手段迫使被害人交出银行卡和密码，后取款人民币10500元并分赃。上述事实，苏海林、马山林、彭辉上诉均未提出实质性的异议，并有被害人的陈述和辨认笔录、银行交易明细、取款监控录像及四名被告人的供述等证据相互印证证实，足以认定。（2）苏海林辩称与库凯平数次打牌时遭到对方诈赌欺骗，但其关于赌博时发现库凯平诈赌的供述内容，得不到其弟弟苏某1、其表弟刘某等其他参赌人员证言的印证，且其所供发现库凯平诈赌的时间、赌具扑克牌存在的问题以及有无当场揭穿等细节，与证人胡某证言的相关内容也不一致。（3）苏海林辩称被库凯平诈赌赢去人民币13000余元。但是，根据被害人库凯平及参加赌博的证人刘某关于输赢情况的陈述和证言内容，同案犯马山林、彭辉及证人胡某所称听苏海林自述的输钱金额，苏海林仅赌输数千元且并非全部输给库凯平。同案犯马山林、乔永杰、彭辉的供述和被害人的陈述相互印证还证实，除了要求库凯平退出苏海林赌博输掉的钱以外，苏海林还以其叫了马山林等帮忙为由，纠集同案犯迫使库凯平出数千元“辛苦费”。综上，被告人苏海林关于其被诈赌骗钱的辩解缺乏事实依据，其伙同他人当场实施暴力、胁迫等手段，以要回被诈赌的钱、索要“辛苦费”为幌子，迫使被害人交出银行卡、密码并取款，其行为符合抢劫罪的构成要件，依法应以抢劫罪定罪处罚；被告人马山林、彭辉在库凯平明确否认有诈赌行为且苏海林索要的金额明显不合理的情形下，仍积极参与并以索要“辛苦费”的名义劫取被害人的合法财产，也应以抢劫罪追究其刑事责任。三名被告人及彭辉的辩护人对原判定性提出的异议，缺乏论据，均不予采纳。鉴于彭辉在共同犯罪中的地位和作用、所具有认罪悔罪表现、其亲属代为赔偿被害人部分经济损失并取得谅解，原判已经认定其系从犯并予以减轻处罚，故其辩护人再以此为由请求二审改判，依据不足，不予采纳。2.关于原判认定的第二节抢劫事实。被害人王某的陈述及被告人马山林、周建林的供述相互印证证实，马山林因赌博输钱向周建林提出借钱，周建林因知道马山林借钱不还，便推脱自己没钱并提议马山林向“为人老实”的被害人王某借钱；案发当晚，二名被告人经合意后，先由周建林将王某骗出，让王某借钱给马山林后遭到拒绝，随后马山林便将王某打倒在地并持木棍殴打王某，周建林亦参与殴打，共同胁迫王某“借钱”；王某遭受殴打和胁迫后，谎称其宿舍的银行卡内有钱，二名被告人遂带王某回宿舍拿银行卡取钱，未得逞后又继续胁迫王某向他人借钱；至次日凌晨，二名被告人还纠集他人将王某非法拘禁直至当晚23时许，并胁持王某以向同事借钱、办手机贷款等方式筹钱。上述二名被告人殴打王某、将王某带回宿舍拿银行卡、胁迫王某向同事借钱的情节，还得到了王某的人体损伤情况、证人汪某和谭某2的证言、辨认笔录等证据的印证。因此，被告人马山林、周建林以“借钱”为幌子，使用暴力、胁迫及限制人身自由等非法手段，欲强行劫取被害人财物的事实清楚、证据确实充分，应以抢劫罪对二名被告人定罪处罚。马山林关于其行为系借款的上诉理由，显然与事实不符，不能成立；周建林提出犯意并积极参与、直接实施了抢劫行为，其对原判认定其参与该节犯罪的事实及定性提出的异议，均不能成立。3.关于原判认定的第三、四、五节抢劫事实。（1）关于被告人苏海林的上诉理由。第一，根据被告人马山林、朱锦明、乔永杰、李兴的供述，在抢劫被害人邓某、库胜强的犯罪过程中，苏海林分别实施了提起犯意、纠集共犯、分配赃款等行为；上述被告人的供述与被害人邓某、库胜强的陈述相互印证还证实，苏海林还直接实施了殴打并胁迫被害人交出银行卡和密码的行为。因此，在第三、四节抢劫共同犯罪中，苏海林系起主要作用的主犯，其关于受同案犯指使实施犯罪的上诉理由，与事实不符，不能成立。第二，苏海林、朱锦明、乔永杰的供述相互印证证实，为了向被害人陶某敲诈“生活费”，苏海林纠集乔永杰、朱锦明，以虚构的苏海林欠朱锦明钱为幌子要求陶某“代为还款”，并以暴力、胁迫的手段从陶某处当场劫取现金后进行分赃。根据上述预谋非法取得被害人财物、纠集人员使用暴力和胁迫手段作案、事后分赃等事实，足以认定苏海林主观上具有非法占有目的，苏海林关于系向被害人借款的上诉理由与其所实施的客观行为明显不符，不能成立。（2）关于被告人马山林的上诉理由。马山林及同案犯的供述、被害人邓某的陈述相互印证证明，马山林与同案犯事先预谋向被害人“敲点钱”，作案时积极参与，直接实施了殴打、威胁和取款等行为，全程参与实施了抢劫共同犯罪并分得了部分赃款。因此，马山林关于其系为了向被害人借钱而配合同案犯朱锦明“演戏”的上诉理由，与事实不符，不能成立。（3）关于被告人朱锦明的上诉理由。被告人朱锦明多次参与抢劫共同犯罪，在第三节抢劫事实中，其参与事先预谋、将被害人邓某骗出、配合同案犯胁迫被害人就范、持被害人的银行卡取钱并参与分赃；在第四节事实中，其参与事先预谋、谎称证件遗失制造劫财事由、配合同案犯胁迫被害人就范、持被害人的银行卡取款并参与分赃；第五节事实中，其参与事先预谋、实施暴力殴打被害人并参与分赃。综上，朱锦明多次参与作案、主观恶性较深，作案时行为积极，在共同犯罪中所起的作用比较明显。原判认定朱锦明在共同犯罪中系从犯并予以减轻处罚，已经充分考虑了其在共同犯罪中地位和作用并非最为突出的实际情况，因此朱锦明再以其系从犯为由上诉称原判量刑过重，缺乏依据，不予采纳。本院认为，原判定罪和适用法律正确。原判根据各被告人的犯罪事实、性质、对于社会的危害程度，在共同犯罪中地位、作用及所具有量刑情节，所判处的刑罚均无不当。被告人苏海林、马山林、朱锦明、周建林、彭辉及彭辉的辩护人提出的改判请求，均不予采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：一、驳回上诉人（原审被告人）苏海林、马山林、朱锦明、周建林、彭辉的上诉；二、维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蒋科宇审判员  蒋祖峰审判员  管 波二〇一七年十二月十三日书记员  陆勋潮