山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁17民终3036号上诉人（原审被告）：刘忠民，男，1968年8月12日出生，汉族，住郓城县。上诉人（原审被告）：杨自全，男，1972年1月20日出生，汉族，住郓城县。二上诉人之委托诉讼代理人杨洪涛，郓城泰宇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：马传磊，男，1981年3月2日出生，汉族，农民，住郓城县。委托诉讼代理人陈秀丽，郓城志达法律服务所法律工作者。上诉人刘忠民、杨自全因与被上诉人马传磊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院（2017）鲁1725民初2124号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人刘忠民、杨自全上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，判决上诉人承担主要责任比例不当。上诉人与被上诉人并没有形成真正的劳务关系，被上诉人只是试用一星期，然后再定是否雇佣被上诉人，试用期间没有工资，被上诉人所受伤害是因其用力过猛致使刹车绳断绷造成自己受伤，不应由上诉人承担事故的主要责任；2、一审判决误工费标准没有依据。在一审中被上诉人既没有提供每月收入5500元的证据，也没有提供纳税证明，不应按照每月5500元的工资标准认定误工费；3、一审判决未认定上诉人已支付给被上诉人3万元属漏判。一审中上诉人出具了证人和记账本，上诉人的记账本虽然是单方记账，但与证人证明的内容基本相符，证人虽然与上诉人杨自全有利害关系，但其证言与记账本可以形成完整的证据链条，用以证实上诉人已给付被上诉人3万元的主张。被上诉人马传磊答辩称，1、上诉人与被上诉人之间形成了劳务关系。不管当事人双方是否约定试用期、试用期间是否有工资，自用工之日起双方就建立了劳务关系，被上诉人在提供劳务过程中受到伤害，上诉人就应当予以赔偿，一审判决上诉人承担70%的赔偿责任并无不当；2、被上诉人在一审中提交了驾驶证、道路货物运输从业证，证实被上诉人具备从事道路货物运输相应的资格，且在事故发生时也受雇于上诉人从事运输，并承诺被上诉人月工资为每月5500元，山东省交通运输业的收入标准为75271元，月工资6187元，一审按照每月收入5500元的标准判决误工费并无不当；3、被上诉人受伤后，上诉人仅支付了22000元的费用，但在一审中上诉人却自己记录了向被上诉人支付54720元，并在一审庭审中让上诉人杨自全的妹夫任兰阔及其另一辆车的合伙人王东仓出庭作证，证人证言相互矛盾，且证人在出庭时刻意向法庭隐瞒与上诉人的亲属关系，一审法院未采信证人证言，对上诉人称已支付3万元的主张不予采纳是正确的，不构成漏判。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。被上诉人马传磊向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿各项费用145598元。（其中医疗费15312.67元、住院伙食补助费2300元、误工费38133元、护理费4500元、残疾赔偿金83724元、被抚养人的生活费44834元、精神抚慰金3000元、交通费644元、营养费1000元、晶体置换费12000元、鉴定费2800元，共计208247.57元×80%＝166598元，减去被告已支付的21000元）；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：二被告合伙经营货物运输，雇佣原告为其开车。在雇佣期间原告和被告杨自全去商丘拉货，装车过程中由于被告杨自全手摇铩车绞轮用力过猛致使铩车绳崩断，断裂的铩车绳击中原告的右眼，致使右眼受伤，原告受伤后被告仅支付了部分医疗费，对原告的其他损失没有赔偿。一审法院认定事实：被告刘忠民、杨自全合伙经营货物运输。2016年2月份原告马传磊通过网络平台到被告处应聘司机，受聘的第四天，原告随被告杨自全在商丘装货时，二人在铩车时，手摇绞轮铩车绳崩断，断裂的铩车绳击中原告的右眼，致使右眼受伤。原告在被告治疗过程中先后支付医疗费共22000元。一审法院认为，原告通过网络平台受聘于被告，为被告提供劳务，在其受聘为被告提供劳务的过程中受到伤害，原被告应根据双方各自的过错承担相应的责任。对原告马传磊的诉请合理部分，依法予以支持。原告马传磊的合理损失为：1、医疗费15106.25元；2、误工费，原被告未商定具体的工资数额，原告具备道路货物运输相应的资格，且事故发生时也是受聘于被告从事运输。可参照同行业年平均收入计算，现原告要求按月5500元计算其误工费，未超过相关标准，予以准许，共计38133元；3、护理费，原告住院期间的护理人员为其妻子梁福院，系农村居民，原告要求每天按100元计算其误工费，予以准许，共计4500元；4、住院伙食补助费，根据原告的住院天数，按菏泽市国家工作人员市外出差生活补助标准每人每天100元的标准计算，计款2300元；5、残疾赔偿金，原告的右眼损伤经司法鉴定为Ⅷ级伤残，计款83724元；6、被扶养人生活费，原告有子女二人，兄妹五人。其中儿子生活费为17134元、女儿生活费为12850元、父亲生活费6854元、母亲生活费7996元，共计44834元；7、精神抚慰金，原告的伤情致使其精神上受到了一定的伤害，可酌情赔偿2000元；8、交通费，原告因检查治疗其伤情，多次外出菏泽、济南、北京，酌情给予考虑300元。根据司法鉴定意见，营养费用1000元，后续治疗晶体置换费用需12000元。上述各项损失共计203897.25元。被告作为接受劳务方应承担主要责任（70%），原告在提供劳务的过程中，未尽其安全注意义务，亦应承担相应责任（30%）。据此，二被告应赔偿原告各项损失142728元，已支付的22000元应予以扣除。原告要求被告赔偿的其他过高部分，因缺乏依据，不予支持。被告辩称已支付原告费用54720元，并与原告达成赔偿协议，未提供相关证据，不予采信。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决被告刘忠民、杨自全于本判决生效后十日内共同赔偿原告马传磊医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、精神抚慰金、营养费、后续治疗费等各项经济损失142728元（已支付的22000元应予扣除）；驳回原告马传磊的其他诉讼请求；案件受理费1606元，由原告马传磊负担249元，由被告刘忠民、杨自全负担1357元；鉴定费2800元，由被告刘忠民、杨自全负担。二审期间，各方当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决确认的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”，马传磊在为刘忠民、杨自全从事货物运输装卸工作中受伤，刘忠民、杨自全作为雇主，未尽到安全保障义务，对马传磊所受损害应承担赔偿责任。刘忠民、杨自全上诉称马传磊尚处于试用期、试用期无工资，进而双方不存在劳务关系的理由无事实和法律依据，本院不予采纳。一审法院根据本案事实情况，综合双方各自过错所划分的责任比例并无不当，二上诉人主张被上诉人应承担主要责任的理由不能成立。二上诉人上诉称在诉讼前向被上诉人支付3万元，但其在一审、二审期间对该主张均未提供有效证据；刘忠民、杨自全上诉称马传磊的误工费不应按照月工资5500元标准计算，经查，马传磊具备道路货物运输从业资格，在案发前亦在二上诉人处从货物运输行业，一审法院对其误工费依据被上诉人诉求、并在未超过同行业年平均收入标准的情况下，认定被上诉人的误工费按照每月5500元计算并无不当，应予维持。本院对刘忠民、杨自全的上诉理由均不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1606元，由上诉人刘忠民、杨自全负担。本判决为终审判决。审判长  李文生审判员  王英超审判员  张秀云二〇一七年十二月五日书记员  辛 彬