四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川07民终2375号上诉人（原审被告）：四川宏云建设集团有限公司,住所地四川省华蓥市红岩路。法定代表人:匡纯国,公司董事长。委托诉讼代理人:郭文平,广安市广安区大众法律服务所律师。被上诉人（原审原告）：郑全海,男,1970年8月12日出生,汉族,住绵阳高新区。委托诉讼代理人:耿雯慧,四川兴蓉律师事务所律师。原审被告：绵阳师范学院,住所地绵阳市游仙区仙人路1段**号。法定代表人:李树勇,学院院长。委托诉讼代理人:樊大,四川道融民舟律师事务所律师。原审被告四川宏云建设集团有限公司（以下简称：宏云建设公司）因劳务合同纠纷一案，不服四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院于2017年7月26日作出的（2017）川0792民初439号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年8月29日受理后，依法组成合议庭,于2017年9月12日开庭审理了本案。上诉人宏云建设公司的委托诉讼代理人郭文平，被上诉人郑全海的委托诉讼代理人耿雯慧，原审被告绵阳师范学院的委托诉讼代理人樊大到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏云建设公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人支付郑全海劳务费2322.32元。一、二审诉讼费由郑全海承担。事实及理由：根据双方签订的《教学实验楼B区工程土石方协议》约定上诉人将其从绵阳师范学院(磨家校区)的土石方工程(包括基坑挖土、排水、基坑修底边、回填及夯实)分包给郑全海。郑全海主张除对上述工程进行施工外,另向B标段工程提供沙石和砖,但其并未举证证明双方确实存在买卖关系,郑全海应当承担举证不利的法律后果。郑全海诉称17万元系出售砂石和砖的价款,仅提供了其向磨家派出所报案的登记,该登记是郑全海单方陈述,其中也无出售砂石和砖的证据。一审对于上诉人已经预支劳务费17万的事实,以不符合建设工程中款项支付的通常做法为由，不予支持的认定明显错误。郑全海辩称，原��认定事实清楚、属于法律正确，请求驳回上诉维持原判。绵阳师范学院陈述：请求依法判决。郑全海向一审法院起诉请求：1.判令被告宏云建设公司向原告支付劳务费184641.92元及逾期付款的资金利息（利息以184641.92元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2015年11月26日起计算至款付清之日止），并依法确认原告就该劳务费享有优先权；2.判令被告绵阳师范学院在未付工程款限额内对被告宏云建设公司所欠原告劳务费及利息承担连带责任；3.本案诉讼费由被告负担。一审查明：2010年1月，被告绵阳师范学院与被告宏云建设公司签订了《建设工程施工合同》，约定绵阳师范学院将其磨家校区主校区教学实验楼工程B区（B标段）发包给宏云建设公司承建。宏云建设公司承包该工程后，以其绵阳师范学院项目部（甲方）名义与原告郑全海（乙方）签订了《教学实验楼B区工程土石方协议》，约定：1、工程内容—土石方工程（包括基坑挖土、排水、基坑修底边、回填及夯实）；2、乙方以包运输、包安全形式承包该项目工程，一次性综合单价为22元/平方米；3、工程总造价按实际收方量结算；4、工程款的结算及支付—工程完工支付结算价的70%，另30%在乙方将人工工资表签字盖印交付甲方后，甲方一次性支付；双方还对其他事项作了约定。协议签订后原告按约履行了义务。2015年11月26日，原告与宏云建设公司进行结算，共计劳务费172322.32元，宏云建设公司授权的代理人余华富在结算单上签了名。另，2011年5月，根据宏云建设公司的安排，原告完成了绵阳师范学院学生临时通道道路施工，其工程量为：使用70型挖机3小时、使用50型装载机3小时、人工10个工日、连沙石工程量29.22立方米、C20混凝土工程量21.94立方米。双方未约定各单项工程单价。原告除了对宏云建设公司的上述工程进行施工外，另向宏云建设公司承包的B标段工程提供沙石和砖。2013年7月24日、9月30日、2014年1月24日，宏云建设公司分别向原告支付款项5万元、2万元和10万元。2014年11月，宏云建设公司向绵阳师范学院报送实验楼工程B区工程结算审计资料，但至今未决算。一审认为，《教学实验楼B区工程土石方协议》虽是原告与被告宏云建设公司在平等自愿协商一致基础上达成，但原告郑全海不具有工程施工的相关资质，���据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，该协议为无效协议。虽然协议无效，但被告宏云建设公司承建的绵阳师范学院教学实验楼B区工程已竣工验收投入使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告根据协议的约定完成了相应施工，宏云建设公司应支付双方结算的劳务费用，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”第���百零八条“债务应当清偿。……”的规定，原告要求宏云建设公司付清劳务费172322.32元的理由成立，本院予以支持。原告的资金利息请求，在双方于2015年11月26日进行结算时，原告所做工程早已完工（2014年11月宏云建设公司就向绵阳师范学院报请工程结算），而宏云建设公司并未及时支付劳务费，原告要求付给相应资金利息的主张成立，利息的起算时间应为结算的次日。对于原告修建学生临时通道的劳务费用问题。由于双方未约定结算单价，原告计算的15882.40元费用又不为宏云建设公司所认可，根据原告在庭审中的陈述，双方曾口头约定以实验楼工程B区工程结算中对该项费用的审计金额为支付依据；由于审计结果由第三方作出，不损害双方利益，原告以此作为支付依据并无不��。由于审计工作尚未完成，原告的该请求本案不作处理，可在审计结束后向宏云建设公司主张。被告宏云建设公司辩称，应追加诉讼主体问题。由于肖平与本案无任何关系，余华富系履行职务行为，二人与本案的处理结果没有关联，故宏云建设公司的该辩称内容本院不予支持。宏云建设公司称已向原告付款17万元，由于原告不只做劳务工程，同时也向宏云建设公司提供沙石、砖等建筑材料，该17万元支付的何种款项，双方各执一词。庭审中原告称根据建设工程中款项借支的通常操作方式，每笔款项已向宏云建设公司出具收条，载明了款项用途；同时宏云建设公司的财务帐目也应载明支付款项的具体事项，故该17万元款支付的事项应由宏云建设公司承担举证责任，而宏云建设公司未在本院规定时间内提供相应证据，应承担举证不能的责任。同时，从17万元款的支付时间上看，在该款支付时，双方尚未对劳务费用进行结算，劳务费共计172322.32元，宏云建设公司预支就达17万元，不符合建设工程中款项支付的通常作法。故宏云建设公司称已支付原告劳务费17万元的主张不予支持。绵阳师范学院将B标段工程发包给宏云建设公司承建，不违背法律法规之规定，而宏云建设公司仅是将其中的土石方工程分包给原告，不存在违法转包整个工程的事实，故原告不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所述的“实际施工人”，当然不能以“实际施工人”名义要求绵阳师范学院在欠付宏云建设公司工程款范围内直接向其承担付款义务。综上，���照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决如下：一、被告四川宏云建设集团有限公司在本判决生效后十日内支付原告郑全海劳务费172322.32元，并支付相应利息；利息的计算方法为：以172322.32元为计算基数，从2015年11月27日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款付清之日止；二、驳回原告郑全海的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3994元，减半收取计1997元，由原告郑全海负担170元，被告宏云建设公司负担1827元。本院二审庭审中上诉人提供了2014年1月22日郑全海向宏云建设公司出具10万元的《借支单》和其财务人员书写的《证明》，证实郑全海向公司借支劳务费的事实。郑全海的委托诉讼代理人质证称，证人应当出庭作证，其书写的《证明》不具有证据效力，对《借支单》因郑全海本人为到庭其不清楚，但不能证明是借支的劳务费。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的辩诉理由，本案的争议焦点为：郑全海在2014年1月24日前收到的17万元款是劳务预付款还是出售砂石和砖的款？具体分析如下：从审理查明的事实证实,上诉人与郑全海签订的教学实验楼B区工程土石方工程完工后,双方在2015年11月26日进行了结算，上诉人共计欠��劳务费172322.32元,对此双方均无异议。上诉人宏云建设公司上诉所提,在2014年1月24日前支付的17万元款是劳务预付款的理由，虽然在二审中出具了2014年1月22日郑全海向公司出具的《借支单》上注明借支事由为：师院B区工程款，但由于郑全海还向B标段工程提供沙石和砖的事实，故而不能必然证明借支款是工程劳务费还是出售砂石和砖的款，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人宏云建设公司应当承担举证不利的法律后果。综上，四川宏云建设集团有限公司的上诉请求不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3994元，由上诉人四川宏云建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  兰大波审判员  田 苑审判员  陈兴旺二〇一七年十二月二十五日书记员  杨 薇