北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2017）京0105民初82938号原告：王平，男，1957年5月5日出生，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：王富利，北京市法立律师事务所律师。被告：中投永信资产管理有限公司，住所地北京市朝阳区建国门93号院4号楼3层303。法定代表人：付建刚。被告：刘本兴，男，1984年1月21日出生，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：甄凯，北京市兰台律师事务所律师。原告王平与被告中投永信资产管理有限公司（以下简称中投永信公司）、刘本兴民间借贷纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王平的委托诉讼代理人王富利，被告刘本兴及其委托诉讼代理人甄凯到庭参加诉讼，被告中投永信公司经法庭合法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王平向本院提出诉讼请求：1、中投永信公司、刘本兴归还理财款105万元并支付利息（分别以300万元为基数，自2015年9月25日起至2015年12月24日止；以25万元为基数，自2015年12月25日起至2016年1月20日止；以100万元为基数，自2015年12月25日起至2016年1月31日止；以20万元为基数，自2015年12月25日至2016年3月30日；以50万元为基数，自2015年12月25日起至2016年5月31日止，以105万元为基数，自2015年12月25日至实际付清之日止，以上均按照月利率0.7%的标准计算）；2、中投永信公司、刘本兴承担案件诉讼费。事实和理由：王平与刘本兴曾相识，刘本兴在宜信基金公司工作，王平曾在刘本兴工作的宜兴基金购买理财。2015年9月25日，刘本兴告知王平可以再次购买宜信基金，并带领工作人员及pos机到王平处，王平基于对刘本兴的信任刷卡购买了基金300万元，期限3个月。3个月期满后，该基金未能及时回本付息，经询，王平才知道刘本兴为帮助其朋友完成业绩，私自用王平的钱购买了中投永信公司的理财，并提供了《出借咨询与服务协议》（以下简称《协议》），但该协议上的签字为刘本兴私自以王平名义签署。此后，刘本兴承诺帮王平要回所有的款项及利息，并承诺如要不回来，愿意以个人房产承担全部责任。经刘本兴多次催要，中投永信公司返还本金195万元，尚欠其余本金及利息未付，故王平诉至法院。被告中投永信公司未作答辩。被告刘本兴答辩称：不同意王平的全部诉讼请求。一、刘本兴在本案中的法律地位是居间人，刘本兴向王平提供了订立合同的机会并促成交易，其提供的是订立合同的媒介，并未提供履约担保；二、刘本兴帮助王平催款及相关承诺不构成法律意义上的担保。《物权法》规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力。王平提供的证据显示“他们一分钱不给，我把我房子给您”的表述并不能设立担保物权。《担保法》规定，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同，据此，该口头承诺也不能成立合同债权，且该口头承诺属于违法禁止流押强制性规定的无效约定。经审理查明：2015年9月25日，王平通过POS刷卡300万元，王平当庭提交银行流水显示收款人为中投永信公司。庭审中，王平提交一份签订于2015年9月25日的《出借咨询与服务协议》（以下简称《协议》），该协议中王平作为甲方（出借人）、中投永信公司作为乙方、案外人中达融通投资担保有限公司作为丙方，约定：三方遵循平等、自愿、互利和诚实信用原则，友好协商，就乙方为甲方提供投资咨询、财务规划、投资管理等服务，丙方为甲方提供借款人推荐、风险管理及贷后管理服务达成一致；甲方对乙方服务中已存在的个人债权债务关系进行受让，将款项支付给所受让的债权的转让方，从而完成资金的出借；甲方享有其所出借款项带来的利息收益；根据甲方与特定借款人之间的借款相关协议文件的规定，借款人有义务对甲方定期还本付息。为便利、统一地回收本息，甲方委托并授权乙方授权其合作机构代为划转借款人每期偿还本息。在每期收款后的三个工作日内与甲方进行结算；当借款人发生违约时，由乙方按此协议约定的本金及收益先行代偿给甲方，公司即取得债权人资格，应依法向借款人追索债务，以实现债权的处置；资金出借及回收方式为利鑫盈方式，出借金额300万元，出借期限三个月，意向出借时间2015年9月25日；如果乙方未能在甲方该笔资金出借满3个月之日为甲方寻找到债权受让人，则甲方可选择将该笔资金对应的债权资产由乙方在甲方每月的本息回收日，向甲方支付相当于其当时持有的该笔资金对应的债权资产0.7%（不足月的情况下，按照天数比例，按照月0.7%进行折算补偿比例）的金额作为对甲方的补偿，补偿至下述日期中的最早一日。1、乙方为甲方寻找到债权受让人，甲方接受并将债权进行转让之日；2、乙方为甲方寻找到债权受让人，甲方选择不进行转让之日；3、甲方出借款项对应的所有借款人的还款完成之日。针对上述《协议》，刘本兴当庭称《协议》中王平的签字系由刘本兴依照王平的指示代签。王平否认曾指示刘本兴签署该《协议》，并称刷卡当时刘本兴称投资的是宜信公司的基金产品，但事后刘本兴将钱投入了中投永信公司，并私自签署了该《协议》，王平直到相关事实发生一个多月后才知晓实际投资去向。但因该《协议》已成既定事实，中投永信公司也确实按照该协议返还了部分理财款，故王平现在认可该《协议》的效力。庭审中，王平还提交如下证据：1、刘本兴向其转发的短信。该短信内容为刘本兴向中投永信公司职员于震发送短信为王平催要本案所涉款项的过程。2、王平与刘本兴的电话录音，录音中刘本兴作出如下表述：“我确实，也是给您捅娄子了，然后，这个我呢，这钱您也不用担心，退一万步讲，最坏的结果，他们一分钱不给，我把我房子给您。”刘本兴认可上述两份证据的真实性，并认可多番为王平催要本案所涉款项，对于录音内容，刘本兴表示因双方系朋友关系，为安慰王平才做出相应表述，但并非承担法律责任的意思表示，且录音中王平也拒绝了刘本兴相应的表述。王平当庭提交银行明细显示，本案所涉300万元款项支出后，中投永信公司分别于2016年1月22日、2月1日、3月31日、6月2日向王平转账25万元、100万元、20万元、50万元，上述共计195万元。王平认可上述款项均系中投永信公司向其返还的本案投资本金。针对刘本兴承担共同还款责任的依据，王平理由如下：一、王平委托刘本兴购买宜信基金，但刘本兴实际购买了中投永信公司理财产品，刘本兴未按照王平委托办理委托事宜，给王平造成损失，应承担赔偿责任；二、刘本兴在与王平的通话中表示愿意卖房赔偿王平损失，刘本兴意思表示明确，且多次代王平向中投永信公司索要理财款，刘本兴的意思表示应视为其对中投永信公司债务的加入，自愿与中投永信公司共同承担对王平的债务。另，针对王平在投资时，实际委托购买的是何种理财产品以及王平是否知晓最终购买的是中投永信公司的理财产品事宜，双方均为提交相应的证据证明。本院认为：王平通过刷卡将投资款支付至中投永信公司购买理财产品，并由刘本兴代签涉案《协议》，虽庭审中王平与刘本兴一致确认《协议》系由刘本兴代签，但王平在知晓相应事实后，并未向中投信恒公司提出异议，且当庭认可了《协议》的效力，构成对《协议》效力的追认，该《协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应按照约定履行各自的义务。现王平履行了《协议》约定的资金出借义务，中投永信公司到期未能返还相应本金并支付利息，已属违约，故本院对于王平要求中投永信公司返还相应尚欠本金并支付相应利息的诉讼请求予以支持。关于刘本兴是否应当承担共同还款责任，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，王平称其实际委托刘本兴购买的理财产品为宜信基金，但王平对此并未提交相应的证据证明，在刘本兴对此否认的情况下，王平应当承担相应举证不能的不利后果。关于刘本兴事后帮助王平追讨涉案投资款并在电话中表示愿以个人房产偿还相应款项的行为，首先，刘本兴协助催要投资款的行为并不能作为其认可承担相应责任的依据，其次，关于其愿以房产承担责任的表示，因双方并未签署相应的抵押合同，亦未针对房产办理抵押登记手续，按照我国法律规定，不动产物权的设立，应经依法登记方能发生效力，未经登记的不发生效力，故刘本兴在录音中的相应表述不构成设立抵押担保的意思表述，亦无法构成王平所主张的债务加入。综上，在王平未提交证据证明刘本兴在受托投资中存在违约，且刘本兴未出具书面承诺或办理房产抵押登记的情况下，王平仅依据刘本兴在电话中的相应表述要求刘本兴承担相应的还款责任，缺乏法律及合同依据，本院不予支持。中投永信公司经合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本院根据查明的事实依法作出判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中投永信资产管理有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告王平理财款105万元并支付相应利息（分别以300万元为基数，自2015年9月25日起至2015年12月24日止；以25万元为基数，自2015年12月25日起至2016年1月20日止；以100万元为基数，自2015年12月25日起至2016年1月31日止；以20万元为基数，自2015年12月25日至2016年3月30日；以50万元为基数，自2015年12月25日起至2016年5月31日止，以105万元为基数，自2015年12月25日至实际付清之日止，以上均按照月利率0.7%的标准计算）；二、驳回原告王平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8055元，由被告中投永信资产管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达后十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。代理审判员  周裕财二〇一七年十二月十二日书 记 员  李明磊