陕西省靖边县人民法院民 事 判 决 书（2017）陕0824民初4444号原告甲公司。住所地：靖边县。法定代表人祁某，系该公司总经理。委托代理人方某，陕西辅衡律师事务所律师。被告王某，男，汉族，住陕西省汉中市。被告彭某，男，汉族，住宝鸡市金台区。被告乙公司。住所地：宝鸡市高新开发区。法定代表人王某，公司总经理。委托代理人周某，男，系上海市锦天城（西安）律师事务所律师。委托代理人柳某，女，系上海市锦天城（西安）律师事务所实习律师。原告甲公司与被告王某、彭某、乙公司合同纠纷一案，本院受理后，于2016年4月11日受理后。于2016年12月10日作出（2016）陕0824民初1892号民事判决书，宣判后，被告乙公司、王某不服，向陕西省榆林市中级人民法院提出上诉，陕西省榆林市中级人民法院审理后认为，双方当事人签订订购合同是双方真实意思表示，合法有效。被上诉人称已经实际制造出标的物，并将照片附卷。上诉人表示双方长期合作，其了解被上诉人的实际情况，标的物并不存在，照片所示标的物也不符合合同约定，其不履行合同是行使不安抗辩权。标的物是否实际存在并且符合合同约定，是被上诉人是否应当履行合同并承担违约金的关键，被上诉人的司法鉴定申请应当予以准许。2017年5月19日作出（2017）陕08民终1169号民事裁定书，裁定：一、撤销陕西省靖边县人民法院（2016）陕0824民初1892号民事判决；二、本案发回靖边县人民法院重审。本案发还后，本院另行组成合议庭，于2017年12月8日公开开庭审理了本案。原告甲公司委托代理人方某、被告乙公司的委托代理人周某、柳某到庭参加诉讼，被告王某、彭某经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原告甲公司诉称，2014年11月6日，原告与被告宝鸡耀昇石油机械有限公司在平等、自愿的基础上签订了固控循环罐和井队野营房的订购合同。合同约定了被告所订购设备的借款、提货时间、违约责任等条款。同时约定若被告乙公司违约，则被告王某、彭某承担连带保证责任。合同签订后，原告依约购买材料，如期给被告加工好被告所订的设备，但被告却单方违约不按合同约定提货，给原告造成了巨大损失。其行为已根本构成了违约。为此原告多次找被告要求解决，但被告拒不解决。为了维护原告的合法利益，现依法提起诉讼。1、确认原、被告签订的2014年11月签订的《合同书》有效。2、依法判令被告乙公司违约，向原告承担违约金472000元，被告王某、彭某承担连带赔偿责任。3、本案诉讼费由被告承担。原告向法庭提交了以下证据第一组：《合同书一份》，证明：1、原告于2014年11月6日与本案的被告乙公司在平等、自愿的基础上签订了由被告向原告订购固控循环罐和野营房的订购合同，合同约定了价款、付款方式、提货时间、违约责任等条款。该合同是双方当事人真实意思表示，依法属于合法、有效的合同。双方当事人应当依法全面履行合同。2、合同约定，本案的被告王某、彭某为被告乙公司履行该合同提供连带保证责任。第二组：《工业品买卖合同》一份、收条两支，证明：1、合同签订后，本案的原告按合同约定履行了自己的合同义务，但被告却拒不履行合同，构成了根本违约，依法应当向原告承担赔偿违约金的责任。2、合同约定，本案的被告王某、彭某为被告乙公司履行该合同提供连带保证责任。第三组：照片八张，证明原告已经履行合同。说明一点，原一审提供的照片存放的地点和今天勘验现场存放的地点不一致，是因为原来的地方在该院落的北边，北边现在修建，所以更换了地点，在该院落的南边。被告乙公司辩称，一、原、被告所签合同应属于加工承揽合同，并不是买卖合同，应依据承揽合同的法律规定予以认定。二、被告没有履行支付首付款是依法行使抗辩权，不存在违约。三、原告与第三人薛莲星是否发生购买固控循环罐及购买循环罐是否符合质量要求等事实不清，证据不足。四、原告违反必须由其自己加工固控循环罐的约定而构成违约。另外，原、被告签订合同书以后是否应该就循环罐和野营房进一步签订型号标准和技术交底明细，对此，原被告签订的合同书里面明确约定是需要进行技术交底的，同时，答辩人在庭前已经向法庭提出书面申请，对是否需要技术交底请求相应的技术部门进行鉴定，是否批准鉴定请法庭裁决。2、鉴于原、被告签订的合同需要进行技术交底，这样才能进行具体的履行，但是，原告一直未向被告交付技术交底的明细，所以被告不可能向原告进行首付款，是履行正常的抗辩，对此，被告当庭向原告进行通知，解除与原告签订的合同书。3、刚才法院以及双方当事人对所谓的案件标的进行了现场勘验，通过代理人的现场勘查和分析发现：原告在本案第一次庭审中向法庭提供了8张照片，该8张照片仅涉及到仅对野营房的类似投影，并没有所谓的固控罐设备，今天看现场的结果是除开野营房的设备以外，代理人还发现了固控罐被放在现场，被告想强调的是本案被告在第一次庭审中提供的照片应该就是他们主张所谓的全部案件标的，今天出现的固控循环罐很显然是原告为了应付诉讼在第一次开庭以后恶意拼凑准备的，并不是本案真正的标的物设备。4、本案不争的事实是，是需要进行技术交底，否则合同根本无法履行，更不存在支付首付款的问题。所以，被告无任何违约，请求法庭予以查明事实，同意被告的鉴定申请，驳回原告的诉讼请求。被告乙公司向法庭提交了一组证据，即《合同书》两份，证明：1、合同就买卖约定不完整。2、被告同原告所签合同要求原告自己加工生产。3、原告并未将相关技术附在合同中。4、买卖是原、被告之间的买卖，原告与第三方签订合同必须经被告同意。5、该合同为原告提供的格式合同，原告约定被告违约为无效条款。6、合同约定2015年7月10日，被告向原告付首付款。原告未以任何方式催被告支付首付款的事实。另外，1、原、被告签订的合同明确约定应该进行技术交底和标准配置的交底；2、原告并未向被告进行技术明细的交底，构成违约，对此被告没有支付首付款并不是违约，请求驳回原告的诉讼请求。被告王某、彭某未答辩，未向法庭提交证据。出示法庭及原、被告双方现场勘验照片。证明原告已实际完成了固控循环罐和井队野营房的制作。经庭审质证：对原告提供的第一组证据，被告乙公司质证对真实性及证明目的均无异议。对原告提供的第二组证据，被告乙公司质证对真实性无异议，对证明目的有异议，原告所举第一份合同证据与本案无关，对其真实性，关联性不认可。因原、被告合同中签订第二款已经明确约定固控循环罐及井队野营房设备由原告自己加工，原告应当向被告提供并签订相关设备技术协议。但被告多次向原告催促，同原告签订相关协议，但原告均拒绝同被告签订。因此原告提供的第二组证据中工业品买卖合同，就其固控设备所签协议，该协议与本案无关联。因被告所定设备，原告拒绝提供任何相关技术协议，因此，原告以与第三方签订的协议来向被告举证证明被告违约，该观点不成立。以第二份合同不能证明被告彭某、王某存在连带责任。对原告提供的第三组证据，被告乙公司质证对真实性、证明目的均有异议。1、八张照片与今天的现场勘验不一致，说明原告存在恶意拼凑标的，并没有进行实际的生产制造；2、今天看的现场属于间接证据，不能证明就是本案涉及的标的物，无法达到原告的证明目的。对被告提供的第一组证据，原告质证对真实性无异议，证明目的有异议。因为设备由原告自己加工不成立，我公司不会加工，被告也不会。我方已完成自己的义务，合同中未约定需要技术。其他证明目的，没有约定，该合同不是格式合同，是双方真实意思表示。2015年7月10日后被告未付，是合同约定的，必须自己履行，不需要催要。原告对法庭出示现场的勘验照片无异议。被告对法庭出示现场的勘验照片有异议，对看现场的过程无异议，对事实有异议，和第一次庭审八张照片不一致，现场不一致，我方认为是后来补上的。不能作为本案的标的物，不能达到该证明目的。本院对原、被告提供的证据作如下认证：对原告提供的第一、二、三组证据，内容真实，且与本案具有关联性，故本院对其真实性予以确认。对被告提供的第一组证据，原告质证对真实性无异议，故对真实性予以确认。对法庭现场勘验照片的真实性予以确认。本院根据原、被告的陈述，举证、质证、法庭认证，查明以下事实：2014年11月6日，原告与被告宝鸡耀昇石油机械有限公司签订了《合同书》，合同第二条约定：乙方（被告）向甲方（原告）定购由原告加工的固控循环罐（50钻机标准配置）两套（每套价格为捌拾捌万元），井队野营房一套（具体标准附明细，价格为陆拾万元）。乙方应当在2015年7月10日前向甲方首付货款总额的10％，余款提货时一次性付清，提货时间不得迟于2015年11月6日（如乙方存在部分提货情形，下余货款的提货时间不得迟于2016年12月1日前），提货方式：乙方在靖边自提。乙方如违反约定，应当向甲方承担货款总额20％的违约金。该合同第三条约定：为保证乙方履行上述条款，王某、彭某自愿提供保证担保，保证方式为连带责任保证，保证范围为合同约定乙方应当履行的全部义务及乙方应承担的违约责任，保证期限为两年。合同签订后，原告依约加工制作了固控循环罐两套和井队野营房一套，被告未按约定支付原告货款和提货，原告依约主张被告违约并承担违约金。涉诉本院。本院认为，原、被告签订的《合同书》，系双方真实意思表示，不违反法律、法规规定，合法有效。双方应本着诚实信用原则全面履行自己的合同义务。按照合同约定，被告应当在2015年7月10日前向原告首付货款总额的10％，余款提货时一次性付清，提货时间不得迟于2015年11月6日，如被告存在部分提货情形，下余货款的提货时间不得迟于2016年12月1日前。因被告未依约履行付款义务，且没有提货的意愿，致合同不能履行，原告基于合同不能履行的客观情况，要求被告按照合同约定给付其一定数量违约金的请求，理应予以支持。至于合同约定的违约金为合同价款的20％比例是否过高，因违约金具有补偿和处罚的双重性质，且以赔偿非违约方的损失为主要功能，故应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则、诚实信用原则并结合案件具体情况予以衡量。鉴于本案原告未主张就被告违约致其损失情况，故根据案件实际情况及违约金补偿和处罚的双重性质，应调整为合同价款的18％为宜。被告王某、彭某在合同中约定为连带责任保证人，应对全部债务承担连带保证责任。关于被告乙公司辩称，该合同不完整，事实上也未达成，应包含货物数量等明细且被告并未违约，被告不履行首付款是被告在行使不安抗辩权。因双方在合同中对货物即固控循环罐，明确为50钻机标准配置，且对该货物的数量、价款、付款的时间、货物的交付时间、地点以及双方违约行为均进行了约定，且原告并非其辩称的不完整、未达成、未约定，故被告的该辩解理由不成立，本院不予采纳。庭审中，被告要求对原告加工制作的固控罐及野营房是否需要技术交底，请求相应的技术部门进行鉴定。因被告并未实际履行合同内容，因其违约而涉诉本院，故对其请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告甲公司与被告乙公司于2014年11月6日签订的《合同书》有效。二、由被告乙公司于本判决生效后十日内支付原告甲公司违约金424800元。被告王某、彭某承担连带责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8380元，由被告乙公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。审判长  崔光全审判员  周永东审判员  黄 勃二〇一七年十二月十一日书记员  高树娟