贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终6437号上诉人（原审被告）：贵阳美威行汽车销售有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区沙冲南路226号。法定代表人：韩旭，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭英，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓叶，北京盈科（贵阳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘音，女，1988年9月23日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：秦开洪，北京市中银（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈全波，北京市中银（贵阳）律师事务所律师。上诉人贵阳美威行汽车销售有限公司（以下简称美威行公司）因与被上诉人刘音劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初5135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。美威行公司上诉请求：依法撤销原判，改判美威行公司不支付刘音经济赔偿金59544元。事实和理由：刘音入职美威行公司后任售后服务顾问一职，后因美威行公司经济情况发生重大客观变化，导致双方原劳动合同无法完全履行。美威行公司根据生产和工作需要对刘音工作岗位进行了调整，并未主动开除、辞退刘音，而是要求刘音到行政部报到，另行安排工作，刘音不服从美威行公司安排，单方提出解除劳动关系。在美威行公司无违法解除劳动关系的情况下，原判支持刘音赔偿金无法律依据。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。刘音辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，应予以维持。刘音向一审法院起诉请求：一、依法判决被告立即向原告支付经济赔偿金69995.00元；二、依法判决被告立即向原告支付因其违法解除劳动合同给原告造成的误工损失7777.25元。一审法院认定事实：2014年6月26日，原告刘音（乙方）与被告美威行公司（甲方）签订固定期限《劳动合同书》，合同期限从2014年6月25日至2016年6月24日，乙方同意根据甲方工作需要，安排售后部门承担客户服务经理工作任务。甲方实行40小时/周工作制。因生产（工作）需要加班加点的，按国家规定支付工资或补休。2015年11月1日被告公司法定代表人韩旭出具两份《法定代表人授权委托书》，内容分别为：“本人韩旭，身份证号：。特委托贵州旅游商业控股有限公司，注册号：520000000072510，全权代表本人办理贵阳美威行汽车销售有限公司委托经营事宜。贵阳美威行汽车销售有限公司原有债权债务由韩旭本人承担。”、“本人韩旭，身份证号：。特委托蒲世兰，身份证号：522522197905017827全权代表本人办理贵阳美威行汽车销售有限公司委托经营事宜。贵阳美威行汽车销售有限公司原有债权债务由韩旭本人承担。”2015年11月6日，被告作出《通知》，内容为：“鉴于贵阳美威行目前出现的情况，蒲世兰受韩董事长全权委托（以文件为准），宣布以下事宜：1、贵阳美威行留用人员与贵阳美威行签订的劳动合同继续有效；2、留用人员薪资、待遇保持现有水平；3、留用人员若不愿继续留用，到行政部门报到。现公布留用人员名单（见附表）。”同日，被告向原告作出《解除劳动合同通知书》，内容为：“刘音：根据《劳动合同法》的相关规定，贵阳美威行汽车销售有限公司因公司内部调整于2015年11月6日与您提出解除此前订立的劳动合同（合同期限：2014年6月25日至2016年6月24日）。您的劳动合同于2015年11月6日解除。您需要结算一下薪资和补偿金事项：1、您薪资结算至2015年11月6日；2、此种情况下，公司需向您支付相当于5.5个月工资的经济补偿金；您需要办理以下交接手续：1、按照岗位工作要求办理工作交接。2、交接事项需要接收人确认签字。”原告于当日签收该通知书。2015年11月9日，原告与被告公司工作人员办理完毕交接工作，双方并在《工作交接清单》上签字。2016年5月6日，原、被告因经济赔偿金、误工损失费等发生争议，原告作为申请人，被告作为被申请人，向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、依法裁决被申请人立即向申请人支付经济赔偿金69995.00元；二、依法裁决被申请人立即支付因其违法解除劳动合同给申请人造成的误工损失7777.25元；三、本案受理费及其他相关费用由被申请人承担。2016年7月13日，贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲字[2016]第0112-2号裁决书，裁决：一、被申请人贵阳美威行汽车销售有限公司支付申请人刘音违法解除劳动合同赔偿金伍万玖仟伍佰肆拾肆元整（59544.00）；二、驳回申请人刘音关于误工损失的仲裁请求；三、驳回申请人刘音关于受理费及其他相关费用的仲裁请求。此后，因原告不服该裁决，遂诉至法院，提出如前诉请。审理中，原告还提交下列证据：1、原告2014年11月至2015年10月的工资表及原告银行流水各一份，证明原告在被告处的工资收入情况及原告与被告解除劳动关系前12个月的平均工资；被告认为工资金额以被告方提交的财务凭证的工资表为准。2、社会保险缴纳证明及明细各一份，证明被告未在2011年9月—11月及2015年11月为原告缴纳社保；被告对该证据真实性无异议。3、贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会《庭审笔录》一份，证明原告每周加班工作一天的事实；被告对该证据真实性无异议，但认为该笔录仅能证明原告每周工作六天，但并不能证明其每周加班一天。被告还提交下列证据：1、贵阳市南明区人民法院《民事判决书》一份、贵阳市云岩区人民法院《执行裁定书》一份、工商银行及建设银行电子回单各一份、贵阳市南明区国家税务局甘荫塘税务分局《税务事项通知书》两份，证明被告经营出现困难公司客观情况发生重大变化，导致无法与原告继续履行合同，因此按照双方合同约定调整原告岗位或解除劳动合同；原告对上述证据真实性无异议，但认为该证据与本案无关，被告未采取正当程序与原告解除合同，应承担相应赔偿责任。2、谈话录音及文字整理资料各一份，证明被告公司现在是接受贵州旅游商业控股有限公司委派的人员进行管理，被告自始至终未解聘或开除原告，是原告单方面要求解除合同，并要求被告出具解聘通知书；原告认为该录音是在被告已经张贴留用人员名单以及部分员工已经收到解除劳动关系通知书后所录，与事实不符，不能达到被告的证明目的。3、《解除劳动合同通知书》及留用人员名单各一份，证明被告公司因资产负债问题需对员工进行内部调整，在留用人员名单中的员工（含刘音、严鸣）工作岗位不发生变化，其余员工根据公司客观情况调整岗位，解除劳动合同通知书是在原告要求下出具的；原告对上述证据真实性无异议，但认为解除劳动合同通知书是被告单方面作出的，并不是经原告要求作出，且虽然刘菲、严鸣在留用人员名单中，但因该二人未与被告就留用问题协商一致，被告也对该二人作出了解除劳动合同通知书。4、《员工考勤管理规定》一份，证明原告每日工作时间为6.5小时，每周工作时间为39小时，未超出双方合同的约定；原告对该证据真实性不予认可，原告并不清楚该规定的内容，该规定并不能证明每天的工作时间，但该证据证明被告已认可原告每周工作时间为6天。5、考勤表一份、工资表一份，证明原告如有加班情况，则应在考勤及工资表上予以体现，现在上述证据中并未体现原告存在加班情况；原告对上述证据真实性无异议，但认为上述证据仅是原告平时工作考勤及工资的发放情况，并不能证明被告所陈述的加班工资发放情况，同时认为原告主张的其每周周六加班的加班费，并非超出6天工作日以外的加班费。另查，原、被告均认可原告于2011年9月到被告处工作，在2015年11月6日从被告处离职。原告刘音2014年11月工资为6129元、12月工资为9006元、2015年1月工资为5064元、2月工资为2388元、3月工资为7454元、4月工资为10253元、5月工资为8445.58元、6月工资为6846元、7月工资为9246元、8月工资为5655元、9月工资为3798元、10月工资为5109元。原告离职前十二个月平均工资为6616元（四舍五入至元）。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。……”在本案中，首先，被告称其因系经营状况发生重大客观变化，导致与原告的劳动合同无法继续履行，根据生产和工作需要对原告工作进行调整，但被告提交的《执行裁定书》、《税务事项通知书》等证据仅能证明被告需缴纳的税款及其应偿还的债务，并不能证明被告在与原告订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行；其次，因被告仅提交谈话录音及文字整理资料用于佐证其系经与原告协商调整岗位无果后，经原告要求作出解除劳动合同，但鉴于该录音内容并不清晰，且无法核实谈话人员的真实身份，故该证据并不能达到被告的证明目的；最后，在被告出具的《通知》、留用人员名单、《解除劳动合同通知书》中已载明原告并不在其留用人员名单之中，系被告向原告单方作出的解除劳动合同通知。综上，对被告认为系其公司经营状况发生重大客观变化，导致与原告的劳动合同无法继续履行，经与原告协商调整岗位无果后，经原告要求作出解除劳动合同的辩称，不予采信；则可以认定被告系违法解除与原告签订的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。因原、被告均认可双方劳动关系存续期间为2011年9月至2015年11月6日，原告离职前十二个月平均工资为6616元，则被告向原告支付的经济赔偿金应为6616元×4.5个月×2=59544元。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，原告主张被告向其支付误工费损失，但对此其并未举证证明，故对于原告主张的误工费损失，不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、被告贵阳美威行汽车销售有限公司在本判决生效之日起五日内支付原告刘音经济赔偿金59544元。二、驳回原告刘音的其余诉讼请求。本案不收取案件受理费。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于赔偿金问题。本案中，美威行公司与刘音的劳动合同于2016年2月24日到期。美威行公司在诉讼中提供了美威行公司于2015年11月6日出具的《解除劳动合同通知书》和留用人员名单等证据，欲证明美威行公司因资产负债问题需对员工进行内部调整，《解除劳动合同通知书》是在刘音要求下出具的。刘音对上述证据的真实性不持异议，但刘音主张《解除劳动合同通知书》是美威行公司单方面作出的，并不是经刘音要求作出。美威行公司在诉讼中未能提供《解除劳动合同通知书》是在刘音要求下出具的证据，美威行公司应当承担举证不能的法律后果，根据《解除劳动合同通知书》载明的内容，能够证明美威行公司在双方合同期限内单方解除劳动合同，原判认定美威行公司系违法解除并无不当，本院对美威行公司关于美威行公司根据生产和工作需要对刘音工作岗位进行了调整，并未主动开除、辞退刘音，而是要求刘音到行政部报到，另行安排工作，刘音不服从美威行公司安排，单方提出解除劳动关系，在美威行公司无违法解除劳动关系的情况下，原判支持刘音赔偿金无法律依据的上诉理由不予支持。关于赔偿金金额问题。因刘音离职前十二个月平均工资为6616元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”和第八十七条“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，一审判决美威行公司向刘音支付经济赔偿金6166元×4.5个月×2=59544元并无不当，本院予以维持。综上所述，美威行公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由贵阳美威行汽车销售有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 邱兴权审判员 谌致华二〇一七年十二月十四日书记员 邢 海