福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽02民终4652号上诉人（原审原告）：厦门市美凯博商贸有限责任公司，住所地福建省厦门市思明区湖滨东路408号第五层。法定代表人：许志强，总经理。委托诉讼代理人：陶天猛、张英华，福建自立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京安祖数码影像有限公司，住所地北京市朝阳区来广营赢秋苑13号楼3层C066号。法定代表人：白布和，总经理。委托诉讼代理人：那申布和，男，1971年3月15日出生，蒙古族，系北京安祖数码影像有限公司职员。上诉人厦门市美凯博商贸有限责任公司（以下简称美凯博公司）因与被上诉人北京安祖数码影像有限公司（以下简称安祖公司）合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初8658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人美凯博公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持其一审诉讼请求，本案诉讼费由安祖公司负担。事实与理由：安祖公司未按照双方当事人签订的《委托拍摄协议》的约定完成相应义务，至今仍未向美凯博公司提交经美凯博公司验收合格的工作成果，已构成根本性违约，应当承担退还美凯博公司已付拍摄款并赔偿美凯博公司损失等违约责任，一审判决未查明事实，应当予以撤销并改判。一、一审判决将安祖公司2016年9月7日提交给美凯博公司的拍摄方案初稿认定为双方确认的拍摄脚本，与事实不符。二、美凯博公司已于2016年9月6日从安祖公司提供的《瑞动广告大片视觉设计小样》备选模特中选定备选二的女模特，并于2016年9月8日从安祖公司提供的混血模特中选定日裔混血女模特，然而美凯博公司未及时按照美凯博公司选定的人选提前确定模特的档期，却在临近拍摄前以模特档期紧张为由，告知美凯博公司已选定的模特无法到位，迫使美凯博公司接受其重新推荐的模特人选，仓促之下美凯博公司只得被动接受。三、《委托拍摄协议》的附件《瑞动旅行箱广告拍摄报价》仅是确认陈梅娇为美凯博公司的客户联系人，并非美凯博公司履行合同的全权代表或者最终拍摄成果的验收人，陈梅娇与安祖公司的沟通，只起到传达双方观点的作用，其个人观点不能认定为美凯博公司的意思表示。四、《委托拍摄协议》约定，安祖公司的拍摄及修图等工作内容均需美凯博公司验收合格后方视为交付完成。安祖公司未提供最终的工作脚本与美凯博公司确认，导致安祖公司的工作成果不能通过验收的后果应由安祖公司承担。五、美凯博公司最终验收只确认3张图片合格，要求安祖公司继续履行交付剩余8张图片的义务后，安祖公司拒不履行，至今仍未提交经美凯博公司验收合格的全部图片，致使美凯博公司在“双十一”等特定时期使用图片的合同目的落空，安祖公司已构成根本违约。安祖公司辩称，第一，安祖公司于2016年8月30日向美凯博公司发送了《瑞动平面拍摄小样执行版》，双方经多次沟通协商后，安祖公司按美凯博公司的要求修改并于2016年9月6日向美凯博公司发送了《瑞动广告大片视觉设计小样（精简）》，有具体的拍摄方案、拍摄时间、拍摄地点等，这是经过双方确认的拍摄脚本，美凯博公司接收《瑞动广告大片视觉设计小样（精简）》后未提出异议，安祖公司于2016年9月7日以邮件方式对《瑞动广告大片视觉设计小样（精简）》进行了再次确认。第二，安祖公司先查看模特图册，再与欧洲制片公司进行模特档期的沟通，最终需要根据天气情况及双方当事人的签证时间，才能确定模特人选，模特确定后由安祖公司与模特公司签署相关的肖像权授权协议，安祖公司没有权利和机会临时更换模特。双方当事人的微信记录可以证明美凯博公司知道模特需要根据双方当事人的签证时间来确定档期的事实。第三，双方当事人的业务，包括前期的合同签订、拍摄方案的确定及后期美凯博公司对图片精修的各种要求，一直都是陈梅娇代表美凯博公司与安祖公司联系的。第四，美凯博公司在确定工作成果验收时，应依据双方签订的《委托拍摄协议》及《瑞动广告大片视觉设计小样（精简）》。2016年10月美凯博公司要求安祖公司精修其认可的照片，安祖公司投入了大量的人力物力，但在安祖公司完成照片的精修后，美凯博公司无正当理由否认安祖公司的工作。安祖公司请求驳回上诉，维持原判。美凯博公司向一审法院起诉请求：1、安祖公司即日向美凯博公司返还45万元（人民币，下同）；2、安祖公司赔偿美凯博公司工作人员赴瑞士的差旅费等经济损失28831元；3、安祖公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年8月，美凯博公司与安祖公司签订《委托拍摄协议》，约定美凯博公司委托安祖公司在瑞士为美凯博公司提供箱包平面广告人物及产品拍摄；合同总价款为63万元，其中22万元于合同签订后3个工作日内由美凯博公司以电汇方式支付给安祖公司，23万元于安祖公司工作人员赴欧洲拍摄起飞前3个工作日内支付，美凯博公司确认修图小样合格后3个工作日内支付余款18万元；由安祖公司拍摄11张人物主视觉照片，其中1张为4-6人与产品的集合照（合成），产品拍摄数量8个；拍摄地点为瑞士日内瓦，拍摄工作日为2个工作日，分别拍摄人物和产品，每日10小时；拍摄时间应在2016年8月20日至9月20日期间，具体拍摄日期根据双方签证、瑞士天气情况及其他因素协商确定；安祖公司需配合美凯博公司与演员另行签署肖像授权书；安祖公司应按双方明确的工作脚本在瑞士拍摄制作；由安祖公司完成拍摄后期人物主视觉及产品照片的修图制作工作；以上工作内容均需美凯博公司验收合格后视为交付完成；拍摄结束后，美凯博公司选出需要修图的照片编号后，安祖公司应在15个工作日内提交最终成片，且成片完全直接可用；合同约定的11张拍摄照片经安祖公司后期处理制作完成后，美凯博公司验收认为不合格的，安祖公司需修改、补充、完善，直至该片完全符合美凯博公司要求。如安祖公司因自身原因延期交付成片，需赔偿美凯博公司相应损失。如安祖公司交付的照片不符合合同约定的，美凯博公司同意使用，双方应协商酌减合同价款；美凯博公司不同意使用，安祖公司应无偿修改，并承担逾期交付的责任，修改后仍不符合合同约定的，美凯博公司有权拒收，由此造成的损失由安祖公司承担。该合同附有《瑞动旅行箱广告拍摄报价》，确认美凯博公司客户联系人为陈梅娇。上述协议签订后，美凯博公司于2016年8月10日依约向安祖公司支付22万元，于2016年9月8日向安祖公司支付23万元。2016年8月30日，安祖公司向陈梅娇发送了《瑞动平面拍摄小样执行版》第一稿。2016年9月6日，安祖公司向陈梅娇发送了《瑞动广告大片视觉设计小样（精简）》。陈梅娇于当日向安祖公司发送《瑞动品牌简介与平面拍摄需求》。2016年9月7日，安祖公司以邮件方式就需拍摄产品向陈梅娇进行确认。2016年9月19日，陈梅娇与美凯博公司另一工作人员抵达瑞士。2016年9月20日，经安祖公司推荐，美凯博公司确定了广告拍摄模特，并与其签订了《肖像授权书》。此后安祖公司于2016年9月20日、2016年9月21日进行拍摄。2016年9月30日，安祖公司向美凯博公司发送小样，陈梅娇与安祖公司沟通，为便于选图，要求安祖公司提供全部照片。2016年10月12日，安祖公司将所拍摄照片交由美凯博公司挑选，美凯博公司于2016年10月20日选定了需修图的照片并提出修改要求，于2016年11月1日再次补充修改意见，安祖公司修改上述照片并于2016年11月15日向美凯博公司交付成片。美凯博公司认为上述成片未全部达到要求，故要求安祖公司从原拍摄照片中重新提供照片供美凯博公司挑选，因安祖公司认为上述要求已超过合同约定，要求另行收费，双方未达成一致意见。故美凯博公司诉至一审法院。一审法院认为，当事人应对其主张承担举证责任。美凯博公司主张安祖公司拍摄过程存在未与美凯博公司确认工作脚本、临时更换模特，致使拍摄成果不符合合同约定及美凯博公司要求。根据在案事实查明，美凯博公司与安祖公司于讼争广告照片拍摄前，已就拍摄方案、模特选定进行多次沟通并达成一致。安祖公司于瑞士外景现场所提供的最终拍摄方案亦与2016年9月7日双方定稿无重大差异。拍摄结束后安祖公司亦依约在美凯博公司选定照片后根据其多次提出的修图需要进行了相应修改。根据安祖公司提供的成品照片，其拍摄最终成果与双方于2016年9月7日确认的拍摄脚本并无明显不符之处。根据讼争合同约定，安祖公司提供的成片应“完全直接可用”，但美凯博公司亦未能明确指出，安祖公司提供的图片存在违反合同约定或不符合美凯博公司具体要求之处。在美凯博公司已选出需要修图的照片并经安祖公司修图后，其要求安祖公司另行提供照片进行挑选已超出双方合同约定范围，安祖公司据此要求另行核算费用不属违约。据此，美凯博公司诉请安祖公司违约，并主张其返还广告拍摄费用45万元及美凯博公司经济损失28831元无事实及法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回美凯博公司的全部诉讼请求。美凯博公司认为一审法院认定的“2016年9月20日，经安祖公司推荐，美凯博公司确定了广告拍摄模特……”有误，应当是拍摄前两周的2016年9月8日双方就已确定了拍摄的模特，到瑞士日内瓦的前一天，安祖公司才临时更换模特，导致接下来拍摄过程混乱。双方当事人均对一审法院查明的其他事实无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。此外，美凯博公司认为，一审法院遗漏了如下事实：1、双方拍摄回国后，安祖公司在案涉合同的总价款63万元的基础上，要求美凯博公司以现金方式再支付5万元，且不开具发票，遭到美凯博公司的拒绝；2、在对拍摄成果进行修图过程中，安祖公司再次提出修图应另行加价，也遭到美凯博公司拒绝，这也是安祖公司至今未能交付工作成果的原因。安祖公司对美凯博公司提出的以上两点意见，均不予认可。关于前述5万元的问题，安祖公司认为双方约定拍摄成品是11张，后来美凯博公司要求安祖公司额外给其几百张照片，安祖公司有权获得一定的报酬。二审诉讼中，美凯博公司确认其收到安祖公司提供的11张照片，但认为只有3张通过验收，其他8张没有达到使用标准。安祖公司认为美凯博公司实际收到了12张照片，多出的1张是美凯博公司在修图中更换的，但安祖公司也未另行向其加价。双方当事人在二审中均未提交新的证据。安祖公司于2017年11月7日向本院提出反诉请求，要求美凯博公司继续履行《委托拍摄协议》，向安祖公司支付180000元。本院认为，双方当事人签订的《委托拍摄协议》是其真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，应认定为有效。安祖公司依据该协议，向美凯博公司提供了拍摄方案、拍摄模特的人选且与美凯博公司派出的人员陈梅娇等人共同到瑞士完成了拍摄工作，在此过程中，安祖公司的工作人员那申布和与美凯博公司的陈梅娇通过微信、电子邮件等方式进行了反复沟通并达成一致意见。美凯博公司主张安祖公司临时更换模特，导致拍摄工作混乱，却未能提供相应的证据予以佐证，该意见缺乏事实依据，本院不予采信。在拍摄工作完成后，安祖公司根据美凯博公司选定的拍摄照片依照协议的约定进行了后续修图工作，且在修图的过程中，亦根据美凯博公司陈梅娇的要求不断调整修图内容，并向陈梅娇交付了修图后的作品。陈梅娇作为美凯博公司的工作人员，从合同签订直至出境拍摄、修图等工作环节，始终保持与安祖公司的联系并不断提出相应的要求，陈梅娇的行为应认定为职务行为，相应的法律后果应由美凯博公司承担。二审诉讼中，美凯博公司亦确认其已收到安祖公司提供的11张照片，由此可见，安祖公司已完成了讼争协议约定的工作任务。美凯博公司认为其中只有3张是其验收合格的作品，对其余的8张照片均不予确认，依据不足，美凯博公司要求安祖公司退还拍摄费用并赔偿经济损失的诉讼请求，依法不应得到支持。安祖公司在本案二审中，向本院提出反诉请求，不符合诉讼程序，已超出了本案审理的范围，本院对此不予审查，安祖公司可依法另行起诉。美凯博公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，审判结论正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费8482元，由厦门市美凯博商贸有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 （孙仲）审 判 员 （林勤）审 判 员 （师光）二〇一七年十二月十一日书记员（ 龚 妍 ）附：相关的法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……