贵州省赤水市人民法院民 事 判 决 书（2017）黔0381民初1551号原告：商国友，男，汉族，1965年2月14日生，无业，四川省合江县。委托诉讼代理人：杨绍英（系商国友之妻），女，汉族，1966年1月26日生，四川省合江县九支镇司法所工作人员，住四川省合江县。委托诉讼代理人：向贤能，合江县先市镇法律服务所法律工作者。被告：遵义金黔旅游发展有限公司，住所地贵州省遵义市汇川区珠海路凯旋时代广场三层。法定代表人：张其勋，董事长。委托诉讼代理人：孟凡章（又名孟中和），赤水金黔嘉华国际大酒店总经理。被告：遵义金黔旅游发展有限公司赤水分公司，住所地赤水市河滨西路甲子口第6号门市。法定代表人：张鲁，总经理委托诉讼代理人：段永强（系公司员工），男，汉族，1984年10月12日生，户籍地河南省南召县。第三人：赤水鑫世界酒店管理有限公司，住所地赤水市河滨南路8号金黔嘉华酒店12楼。法定代表人：王爽，总经理。委托诉讼代理人：明浩，贵州正江律师事务所律师。原告商国友诉被告遵义金黔旅游发展有限公司（以下简称遵义金黔公司）、遵义金黔旅游发展有限公司赤水分公司（以下简称赤水金黔公司）、第三人赤水鑫世界酒店管理有限公司（以下简称赤水鑫世界公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年6月20日立案受理后，依法适用简易程序审理。原告商国友及其委托诉讼代理人向贤能，被告遵义金黔公司委托诉讼代理人孟凡章，第三人赤水鑫世界公司委托诉讼代理人明浩到庭参加诉讼。原告商国友委托诉讼代理人杨绍英、被告赤水金黔公司委托诉讼代理人段永强只参加了2017年8月3日庭审。本案现已审理终结。原告商国友向本院提出以下诉讼请求：1、请求判令被告支付原告因雇佣原告在工作中受伤所造成的经济损失96799.6元。2、本案的诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告变更支付后续治疗费为产生后支付。并增加撤销2016年8月31日《调解协议书》第五、六条的请求。事实及理由：原告受雇在被告公司上班，担任保安主管，月工资2900元。2015年6月11日，原告在组织员工培训时左脚踝扭伤，被告便安排原告去医院治疗。后因带病上班，导致没有及时治疗。直到2015年8月17日，原告伤情加重无法继续上班，被告才安排原告去赤水市人民医院检查。2015年9月11日，被告又安排原告到赤水市人民医院复查。同月23日，被告派人陪同原告到泸州医学院附属中医院做核磁共振，检查结果为：左跟骨下端及左距骨少许水肿，骨挫伤；左足关节少许积液，关节周围软组织肿胀。被告已支付了2015年12月30日之前的所有医疗费，此后的医疗费被告还未支付。因被告停发工资，原告于2016年3月29日到被告处理论，却被被告的两名保安人员打伤。此事经赤水市公安局文华派出所调解已结案，被告支付了原告全部医疗费和护理费等损失，并支付原告工资至2016年5月。而原告的脚扭伤一直未得到解决。因为专家称由于（扭伤）治疗不及时和没有休息养伤，已形成旧伤很难治愈。为此，提起诉讼请求法院依法判决。被告遵义金黔公司、赤水金黔公司辩称和第三人赤水鑫世界公司，述称：1、原告主张的医疗费、续医费、交通费均已通过赤水市公安局文华派出所主持达成的调解协议和自行协商解决了，不应再次起诉要求侵权赔偿，即使原被告之间仍存在争议，也应当是合同纠纷；2、原告主张的误工费没有法律依据，也没有合法证据支撑，不应得到支持；3、原告进行的司法鉴定不客观不公正，也不符合双方调解协议的约定，不应采信；4、原告起诉的理由是工伤赔偿，应先按照劳动法的规定先经过劳动争议处理程序，才能向法院起诉。经审理查明：为筹备赤水金黔国际大酒店，被告赤水金黔公司于2015年5月聘请原告担任保安主管，每月工资2900元，工作地点在赤水金黔嘉华国际大酒店。2015年6月11日，原告在对保安进行培训时左脚扭伤。因工作原因，原告没有休息，坚持上班。2015年9月23日，原告在泸州医学院附属中医医院做MRI检查，诊断为：左跟骨小囊变；左胫骨下端及左距骨少许骨髓水肿、骨挫伤；左踝关节少许积液，关节周围软组织稍肿胀。被告赤水金黔公司将原告的工资发放到2016年1月。此后，赤水金黔公司将赤水金黔嘉华国际大酒店交第三人赤水鑫世界公司经营后，不再向原告发放工资。2016年3月29日，原告商国友到由第三人赤水鑫世界公司经营管理的赤水金黔嘉华国际大酒店理论工资的过程中，与在该酒店工作的保安李自强和徐伟发生肢体冲突，原告受伤。同日，在赤水市公安局文华派出所民警的主持下，原告与李自强和徐伟签订《调解协议书》，约定;1、李自强和徐伟向原告商国友赔礼道歉。2、金黔嘉华国际大酒店于明日（2016年3月30日）上午支付拖欠原告2016年2月份的工资。3、原告在赤水市人民医院住院期间的医疗费（包括生活费、护理费）由李自强和徐伟全权承担，直到病情康复为止（如果李自强和徐伟无力支付，由金黔嘉华全权代为支付）。本案遵义金黔公司委托诉讼代理人，也是金黔嘉华国际大酒店大堂经理孟凡章，作为见证人身份签名。此后，因与李自强和徐伟纠纷的事情，原告与酒店方于2016年8月31日,在文华派出所主持下签订《调解协议书》，约定：1、金黔嘉华国际大酒店支付原告全部医疗费及2016年2至5月工资，护理费、生活补助费、后续医疗费等，共计1.5万元。2、金黔嘉华国际大酒店以转账方式向原告支付1.5万元。3、本协议生效后，原告商国友、杨绍英及其家属不得再以任何理由、条件找金黔嘉华国际大酒店要求支付费用。4、本协议履行后，原告商国友、杨绍英及其家属不得再以任何理由扰乱金黔嘉华的办公秩序。5、商国友脚扭伤，如能鉴定为工伤，金黔嘉华国际大酒店则按相关规定处理。不能鉴定为工伤，商国友与金黔嘉华国际大酒店自2016年5月1日起解除雇佣关系，没有任何劳务及债权债务关系。商国友及其家属不得以任何理由找金黔嘉华国际大酒店支付任何费用。2016年9月23日，经西南医科大学附属医院MRI诊断，原告商国友左足距骨滑车外上方剥脱性骨软骨炎可能性大。2017年3月，因遵义市人力资源和社会保障局以申请时效已过，作出《工伤认定申请不予受理决定书》，原告以诉称理由向本院提起诉讼。另查明，2017年4月25日，原告商国友向泸州市科正司法鉴定中心提出鉴定申请，鉴定结果表明：1、商国友的误工期评定为六个月以上；2、商国友的续医费用评估为贰万伍仟圆至叁万圆或以实际产生为准。原告为此支付鉴定费1200元。因被告赤水金黔公司对该鉴定意见有异议，向本院提出重新鉴定申请，本院于2017年9月7日委托西南政法大学司法鉴定中心进行重新鉴定，鉴定结果表明：1、商国友误工期从受伤之日起计算约为180日；2、根据商国友提供的MRI片显示轻度骨质水肿，目前左外踝稍肿胀，有处理的必要，续医费用约为5000元人民币或以实际产生的为准。再查明，第三人赤水鑫世界公司成立于2015年12月30日。金黔嘉华国际大酒店由被告赤水金黔公司投资设立，由第三人赤水鑫世界公司管理运营。原告因脚扭伤，除被告已经支付的医疗费外，原告商国友还在赤水市红十字医院、赤水市中医医院进行门诊中药治疗，并支付门诊医疗费11857.60元。上述事实，有原、被告的陈述，身份证、结婚证复印件、营业执照、银行流水、泸科正[2017]临鉴字第627号鉴定意见书、西政司法鉴定中心[2017]鉴字第4239号鉴定意见书、MRI诊断报告、赤水市人民医院出院证、《调解协议书》、道歉信、《工伤认定申请不予受理决定书》、赤水市红十字医院门诊处方笺、医疗费用票据、鉴定费用票据、交通费票据、领款单等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。本院认为，原、被告及第三人对于原告商国友在2015年6月11日因完成保安培训工作而扭伤左足的事实，以及原告受伤时为被告赤水金黔公司保安主管的事实无异议，本院予以确认。原告在履行保安职务时受伤应由被告赤水金黔公司承担赔偿责任。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，被告赤水金黔公司作为被告遵义金黔公司的分支机构，不具有独立的法人资格，其民事责任应由被告遵义金黔公司承担。2016年8月，原告与金黔嘉华国际大酒店代表陈君华签订的《调解协议书》的第五、六条，是涉及原告工伤和解除劳动关系的内容。由于此时金黔嘉华国际大酒店由第三人经营管理，第三人没有证据证明是受遵义金黔公司、赤水金黔公司所托。故原告要求撤销该《调解协议书》的第五、六条有理，本院予以支持。西南政法大学司法鉴定中心出具的鉴定意见书，系在本院委托之下作出的，委托鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员具备相关资质，送鉴材料完整，并组织了患方到鉴定机构检查，鉴定意见客观，且根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼规则，原告方并无相反证据推翻此鉴定意见，故该鉴定意见本院予以采纳。结合原告商国友的主张及各方提交的证据，确定商国友的损失如下：1、医疗费11857.60元；2、因未采纳泸州科正司法鉴定中心的鉴定意见，原告支付的鉴定费1200元，本院不予支持。3、交通费经审核为148元4、对于后续治疗费待产生后赔偿。5、依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”规定，因原告有固定收入，其误工费按实际减少的收入计算。依据西南政法大学司法鉴定中心的鉴定意见，误工期限自受伤之日起计算约为180日，被告赤水金黔公司已将原告工资支付至2016年1月，原告在误工期间的工资没有减少，其误工费的请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，判决如下：一、撤销2016年8月31日《调解协议书》第五条、第六条。二、被告遵义金黔旅游发展有限公司于本判决生效后10日内赔偿原告商国友12005.60元。三、驳回原告商国友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。已减半收取的案件受理费384.00元，由被告遵义金黔旅游发展有限公司承担384元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。审判员  戴晓莉二〇一七年十二月十一日书记员  程元磊