安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院民 事 判 决 书（2017）皖0302民初2329号原告：蚌埠市鑫泰新型建材有限公司，住所地安徽省蚌埠市禹会区合徐高速公路仁和集入口处，统一社会信用代码913403007790823601。法定代表人：周鑫言，该公司董事长。委托诉讼代理人：王玉翔，该公司职员。委托诉讼代理人：陈莉，安徽南山松律师事务所律师。被告：中国核工业中原建设有限公司，住所地北京市西城区车公庄大街12号，统一社会信用代码911100001000124711。法定代表人：查小东，该公司董事长。被告：中国核工业中原建设有限公司上海分公司，住所地上海市徐汇区浦汇塘路11号903室，统一社会信用代码913101047461545676。负责人：陈伟，该分公司总经理。以上两被告共同的委托诉讼代理人：姚汉祥，该公司员工。以上两被告共同的委托诉讼代理人：史怀畅，安徽史怀畅律师事务所律师。原告蚌埠市鑫泰新型建材有限公司（以下称鑫泰公司）与被告中国核工业中原建设有限公司（以下称中原公司）、中国核工业中原建设有限公司上海分公司（以下称上海分公司）分期付款买卖合同纠纷一案，本院于2017年8月29日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告鑫泰公司的委托诉讼代理人陈莉、被告中原公司、上海分公司共同的委托诉讼代理人姚汉祥、史怀畅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令两被告支付原告砼款3027344.5元及逾期付款违约金（按所欠金额8027344.50元每日0.5%的标准计算，自2015年5月23日起至所欠砼款付清时止，以上剩余货款及逾期付款违约金之和超过2000万不再支付）；2、诉讼费用由两被告承担。事实及理由：被告上海分公司因蚌埠高铁新区桃园新村（安置房）3标段工程建设需要，于2012年12月6日与原告签订了《预拌混凝土供应合同》一份，约定由原告向被告供应商品混凝土。双方合同约定，砼款每月结算一次，次月20日前结算上月砼款的55%,以此类推。主体工程封顶后一个月内支付总款的75%，工程竣工验收后一个月内付总款的90%，竣工验收合格后一年内结清余款。逾期付款按所欠款项的每日0.5%承担滞纳金，违约方按合同总货款金额的3%承担违约金。合同签订后，原告依约履行了供货义务至浇筑完成，供应混凝土总计价款30702379.50元，被告承建的工程于2015年4月22日竣工验收合格，同年5月22日前应付总价款的90%。2016年4月22日之前结清余款，但截止于2015年5月22日，被告仅支付22675035元，尚欠砼款8027344.50元。原告认为，原、被告签订的《预拌混凝土供应合同》合法有效，但被告没有履行合同约定，已经违约，应支付原告剩余砼款、滞纳金、违约金等费用。原告于2014年5月就被告到期应付未付的欠款500万元及律师费提起诉讼，目前该案正在执行之中。现再次就被告到期应付而未付的3027344.5元砼款及违约金提起诉讼，望依法支持原告的诉请。被告中原公司及上海分公司共同辩称：1、原告提供的标号为C35P6的抗渗混凝土存在严重的质量问题。2013年8月17日，蚌埠市建设工程质量监督站向被告签发混凝土存在质量问题的整改通知单，不仅导致项目长时间停工，地下室验收及竣工验收延迟至2015年4月22日，使被告工程项目不能按期交付。合同签订方向法院提起诉讼，要求被告承担违约责任，申请冻结了被告银行存款1950万元，给被告造成巨大损失。该案法院还在审理中，未最终确定损失数额，本案应中止审理，在上述案件审结后，再恢复审理；2、合同履行期间，原告还存在延迟供货情况，也应承担相应违约责任；3、双方签订的合同约定混凝土的等级、价格是固定的，不存在可调价格。但原告自2013年6月2日起未经被告同意，私自提高价格，总计调高685114元，应予扣减；4、在（2015）龙民二初字第00227号案件中，两被告申请就案涉项目“地下室漏水、渗水的原因以及是否存在混凝土质量不合格”向法院提出鉴定申请，并委托苏州华碧微科检验技术有限公司司法鉴定所鉴定，但2016年12月15日《苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所司法鉴定意见书》仅对涉案工程“地下室漏水、渗水的原因”进行了鉴定，并未对“是否存在混凝土的质量不合格”的申请进行鉴定，整个鉴定书也没有对混凝土是否存在质量问题进行分析说明，更没有相关的结论，漏检了此项申请，为此，中国核工业中原建设有限公司、中国核工业中原建设有限公司上海分公司，现正式提出将漏检“是否存在混凝土的质量不合格”的项目，再次申请予以鉴定。本案我方申请混凝土是否符合质量要求的报告尚未完成，因此，代理人认为鉴定完成再依法予以裁判，否则。过早下判难免存在程序不当问题；5、原告主张的逾期付款违约金过高，请求法院以职权予以调整。原告主张的其中500万元的逾期付款违约金，在原告第一次起诉时未主张，现在主张违反一事不再理的原则；6、原、被告签订的预拌混凝土供应合同因违反法律的强制性规定，属无效合同，故双方关于违约金的约定属无效，依法不应获得支持。原告为支持自己的主张，向本院提供以下证据材料：1、原告的营业执照副本。证明原告的主体资格。2、预拌混凝土供应合同一份。证明原、被告2012年12月6日签订合同的具体内容。3、商品砼结算单、协议、债务转移协议书、对账单。证明原告向被告供应商品砼合计价款为30702379.50元，被告付款22675035元。4、竣工验收报告。证明9栋楼于2014年12月31日竣工验收，车库计公共部位工程于2015年4月22日已经竣工验收，整个工程最迟的竣工验收时间就是在2015年4月22日。5、四份检测报告、苏州华碧鉴定公司的司法鉴定意见书。证明原告供应的混凝土质量经多次检测均为合格的混凝土，被告车库漏水与原告供应的混凝土质量没有关系。6、民事判决书两份。证明本案全案的综合情况，结合本次提供的其他证据，本次诉请的剩余货款是总欠款本金减掉上一案主张过的500万，原告这次主张的是300多万本金，要求计算违约金的时间是2015年5月23日起就已经欠付了。被告的质证意见：对证据1无异议；对证据2的真实性没有异议，但是合同约定了因供货方提供不合格产品应当承担赔偿损失的责任；对证据3中的2013年11月15日的结算单，原告方未经被告的同意，私自调了混凝土的价款，总量是36511立方米，按照合同的价格是每立方涨了8块钱，合计涨价的价款为292088元，2014年1月18日的结算单，每立方米提价了48元，多计算是329616元，2014年1月3日的结算单，每立方米提高了8元，总共是提价了63440元，对该组其他证据没有异议；对证据4的真实性没有异议；对证据5的真实性没有异议，但是达不到原告的证明目的，因为混凝土实行批次抽检的制度，并不代表原告提供的整个混凝土都符合质量，根据上一案件被告举的证据和判决书都能证明原告提供过不合格的混凝土，并被质检站要求限期整改，关于华碧鉴定所的鉴定，这个报告恰恰对混凝土质量是否与漏水渗水有关，整个鉴定报告的内容没有分析和说明，结论也没有直接的说明与混凝土无关，因此被告已经对这个鉴定报告提出了质疑，并将这个作为上诉理由提起了上诉；对证据6这份证据的真实性没有异议。本院的认证意见：对证据1、2、4、5、6的真实性予以认定；被告虽认为2013年11月15日、2014年1月3日、2014年1月18日的结算单中原告擅自调整单价，但并未提供证据予以证实，故对证据3的真实性本院予以认定。被告为支持自己的主张，向本院提供以下证据材料：检测报告（一份）。证明原告提供的混凝土存在质量问题，不符合合同的约定。原告的质证意见：对这份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该检测报告系单方委托，涉及的检材提供及鉴定过程原告及法院均未参与。本院的认证意见：对该证据的合法性不予认定，因该检测系被告单方委托；通过以上证据的分析与认定，本院确认如下案件事实：2012年10月18日，被告中原公司与蚌埠房地产（集团）有限公司签订了蚌埠高铁新区桃园新村3标段的《建设工程施工合同》，因工程建设需要，被告上海分公司于2012年12月6日与原告签订了《预拌混凝土供应合同》，约定由原告向被告供应商品混凝土，砼款每月结算一次，次月20日前结算上月砼款的55%,以此类推。主体工程封顶后一个月支付总款的75%，工程竣工验收后一个月内付总款的90%，一年内结清余款。逾期付款按所欠款项的每日0.5%承担滞纳金，违约方按合同总货款金额的3%承担违约金，本合同所涉诉讼费用及律师费由违约方全部负担。合同签订后，原告依约履行了供货义务，供应混凝土总计价款30702379.50元。2013年5月17日蚌埠市建设工程质量监督站给开发公司、监理公司及中原公司发出建设工程质量监督整改通知书，认为13#楼、7#楼地下室，4#楼等混凝土强度不满足C35强度等级要求，责成立即停止上部结构施工，消除安全隐患。同年5月25日，中原公司又委托安徽省建筑工程质量监督检测站对上述混凝土的抗压强度进行检测，结论为符合C35强度等级要求。工程竣工后，因地下室存在渗、漏水问题，工程迟迟未予验收，直至2015年4月22日工程竣工验收完毕。被告认为原告所供混凝土存在质量问题，仅支付22675035元，尚欠砼款8027344.50元。本院于2015年9月24日受理原告诉两被告买卖合同纠纷一案，在该案的诉讼过程中，两被告申请对原告所供混凝土的质量及工程地下室渗、漏水原因进行鉴定，本院委托苏州华碧微科检测技术有限公司进行司法鉴定，结论为，涉案工程地下室漏水、渗水与侧墙砂浆保护层，侧墙、底板水泥基渗透结晶防水涂料层不符合设计图纸要求以及通风、排水系统未正常工作有关。2017年3月1日，本院作出（2015）龙民二初字第00227号民事判决书，判决本案两被告支付原告500万元（总货款的90%）及律师费165000元。后被告提起上诉，2017年7月18日，蚌埠市中级人民法院作出（2017）皖03民终945号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2017年9月15日，我院通过执行程序划扣了被告500万元。本院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中原、被告签订的预拌混凝土买卖合同合法有效。原告已按合同约定履行了供应混凝土的责任，被告理应支付相应货款。被告虽辩称买卖合同违反法律的强制性规定，属无效合同，故双方关于违约金的约定属无效，无事实及法律依据，故对该辩称本院不予接受。关于逾期付款违约金问题。根据合同约定工程竣工验收后一个月内被告付总款的90%，一年内结清余款。现案涉工程已于2015年4月22日工程竣工验收完毕，故被告应当在2015年5月22日支付总款的90%，于2016年4月22日支付剩余10%的货款，但被告并未按约支付货款，其行为构成违约。故被告应支付原告货款3027344.5元（8027344.5元-5000000元），原告主张按每日0.5%的标准支付违约金，但该标准高于造成的损失，且被告亦向本院提出原告主张的违约金标准过高，请求法院针对违约金予以调整，故本院根据被告违约时间、数额、事由等确定按照每月2%的标准计算逾期付款违约金，故被告应当支付原告的逾期付款违约金为按月息2%的标准计算，以5000000元为基数，自2015年5月23日起至2016年4月22日止，以8027344.5元为基数，自2016年4月23日至2017年9月15日止，以3027344.5元为基数，自2017年9月16日起至3027344.5元剩余货款支付完毕之日止，以上剩余货款及逾期付款违约金之和超过2000万不再支付。被告虽辩称其中500万元的逾期违约金在（2015）龙民二初字第00227号案件中未予以主张，现主张逾期违约金违反了一事不再理的原则，该辩称无法律依据，本院不予接受。被告中原公司、上海分公司提出原告供应的混凝土存在质量问题并导致工程地下室漏、渗水给被告造成巨大损失的主张，案涉工程地下室漏、渗水原因已经（2015）龙民二初字第00227号案件司法鉴定，与原告提供的混凝土质量无关，且蚌埠市建设工程质量监督站发出的整改通知书针对的是混凝土强度不达标，后经被告申请重新检测，强度符合要求，被告方在该案庭审时也明确表示，对混凝土的强度质量无异议，故对其主张，本院亦不予采信。基于以上原因，被告应按约支付货款，被告提出其损失应待蚌山区法院审理的蚌房集团诉其建设工程合同纠纷一案结束后，本案才能继续审理的主张，本院不予采纳。被告提出原告在供货过程中擅自提价的问题，认为双方在合同中约定的单价为固定价格，后期结算单中有价格变动，多收685114元。但在双方签订的合同约定的结算方式条款中，“……供应核对无误后，双方办理供应量确认手续，双方对当月工程量、价审核确认后组成商品砼结算书。”且原、被告已在结算书中对供应量及价款进行了确认，是双方的真实意思表示，故被告主张的原告擅自调价的主张，本院亦不予采纳。关于两被告提出对案涉工程地下室底板的混凝土配比等进行鉴定的问题。因被告曾委托安徽省建筑工程质量监督检测站对案涉混凝土的抗压强度进行检测，结论为符合强度等级要求，现又提出对案涉混凝土配比等提出鉴定申请，本院不予准许。关于保全费问题。因保全费系原告为实现其债权而支出的必要费用，故两被告应当支付原告保全费5000元。关于被告申请法院调取案涉工程人防工程是否验收合格的问题。本案中，合同已明确约定竣工验收合格后一年内结清余款，关于案涉工程已竣工验收合格这一法律事实已被生效判决书予以确认，现被告申请调取上述证据，本院不予准许。根据《中华人民共和国合同》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院》第二条的规定，判决如下：一、被告中国核工业中原建设有限公司、中国核工业中原建设有限公司上海分公司于本判决生效后五日内支付原告蚌埠市鑫泰新型建材有限公司货款3027344.5元及逾期付款违约金（按月息2%的标准计算，以5000000元为基数，自2015年5月23日起至2016年4月22日止，以8027344.5元为基数，自2016年4月23日至2017年9月15日止，以3027344.5元为基数，自2017年9月16日起至3027344.5元剩余货款支付完毕之日止，以上剩余货款及逾期付款违约金之和超过2000万不再支付）；二、被告中国核工业中原建设有限公司、中国核工业中原建设有限公司上海分公司于本判决生效后五日内支付原告蚌埠市鑫泰新型建材有限公司为实现债权而支出的保全费5000元；三、驳回原告蚌埠市鑫泰新型建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67991元，减半收取33995元，由被告中国核工业中原建设有限公司、中国核工业中原建设有限公司上海分公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。审判员 李 伟二〇一七年十二月二十二日书记员 王珺婕附法律条文：《中华人民共和国合同》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。