甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘民终623号上诉人（原审被告）：明庆龙。委托诉讼代理人：李强，甘肃天问律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘肃西部华银信用担保有限公司，住所地：兰州市城关区酒泉路374号乾昌大厦6层。法定代表人：唐曾云，该公司总经理。委托诉讼代理人：万玲玲，该公司员工。原审被告：甘肃鑫义冶金有色物资有限责任公司，住所地：兰州市城关区南昌路421号。法定代表人：张洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：万益，甘肃杰隆律师事务所律师。原审被告：郑兰芳。委托诉讼代理人：万益，甘肃杰隆律师事务所律师。原审被告：马洪卫。委托诉讼代理人：万益，甘肃杰隆律师事务所律师。原审被告：葛黎明。委托诉讼代理人：李强，甘肃天问律师事务所律师。上诉人明庆龙与被上诉人甘肃西部华银信用担保有限公司（以下简称西部华银公司）、原审被告甘肃鑫义冶金有色物资有限责任公司（以下简称鑫义公司）、郑兰芳、马洪卫、葛黎明小额借款合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院本院(2017)甘01民初68号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年12月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人明庆龙委托诉讼代理人李强、被上诉人西部华银公司委托诉讼代理人万玲玲、原审被告鑫义公司法定代表人张洪、原审被告郑兰芳、原审被告马洪卫（以上三原审被告共同委托诉讼代理人万益）、原审被告葛黎明委托诉讼代理人李强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。明庆龙上诉请求：1、判令撤销兰州市中级人民法院(2017)甘01民初68号民事判决，将本案发回重审或改判；2、判令本案全部诉讼费由被上诉人承担。理由：一、2016年9月14日，上诉人经与被上诉人及本案其他一审被告协商一致，签订了协议书一份，约定：上诉人同意将位于永登县纬五路北侧建筑面积为538.99平方米的商铺(产权证号：兰房权证(永登县)字51**号)折价抵顶给被上诉人，以抵顶上诉人应向被上诉人承担的保证责任；该商铺现己向永登县信用社抵押为上诉人贷款提供担保，贷款金额为300万元；经上诉人及被上诉人双方共同同意并确认，该商铺价格为500万元,上诉人以该商铺向信用社贷款尚未归还的贷款300万元，由被上诉人自愿偿还；被上诉人还清贷款，信用社解除该商铺抵押后，上诉人将该商铺过户给被上诉人或其指定的第三人；抵顶房屋过户之日，视为上诉人已履行完毕对被上诉人的保证责任，双方不再具有任何权利义务关系；鑫义公司、郑兰芳、马洪卫对于以上约定无异议，上诉人有权向其追偿，其同意按照法律及司法解释的规定向上诉人承担相关的法律义务。该协议系上诉人、被上诉人及本案其他一审被告等的真实意思表示，不违反有关法律、法规的规定，应为合法有效，各方均应依照该协议的约定诚信履行。故此，根据该协议的约定，上诉人应向被上诉人承担的法律义务，已经由保证责任转化为该协议约定的合同义务，上诉人不再承担保证责任。即上诉人需要按照上述协议的约定，在被上诉人向永登县信用社还清300万元贷款后，承担将协议约定的抵项商铺交付给被上诉人，并协助被上诉人过户的合同义务，上诉人履行上述合同义务后，无需再向被上诉人承担其他保证责任。二、一审判决认为各方达成的协议书并未实际履行，属于认定事实不清。实际上，在各方达成协议书后，上诉人已经按照协议书的约定，与涉案抵顶房屋的抵押权人永登县信用社就提前还款300万元，解除涉案抵顶房屋的抵押登记的相关事宜协商一致，并已通知了被上诉人，被上诉人也专程派人前往永登县信用社，对于还款解押，过户抵顶房屋的具体事宜与永登县信用社及上诉人三方进行了协商确认，且在协商确认后，被上诉人以不向兰州市城关区人民法院交纳案件受理费的方式，被法院裁定按撤诉处理，撤回了对上诉人的起诉，这也是在提前履行协议书第13条的约定。一审判决的上述认定，显然与事实不符。三、《合同法》第四十五条规定，“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”，“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”。依照以上法律规定，因被上诉人故意不履行向信用社还款的合同义务，致使涉案抵顶房屋无法及时解押过户，被上诉人不正当的阻却合同履行，阻止合同条件成就，依法应视为合同条件已成就，上诉人的保证责任己依照协议书的约定解除，不应再继续承担保证责任。一审判决认定上诉人应继续向被上诉人承担保证责任，这完全是不符合法律规定的。四、一审判决认定协议书的签订时间是在2016年9月28日证据不足，协议书真正的签订时间是2016年9月14日。一审过程中，上诉人、被上诉人及其他一审被告共同签订的协议书上没有填写明确的签订时间。虽然各方均未举出其他证据证明具体的签订时间，但协议书各方当事人中，除了被上诉人主张签订时间是在2016年9月28日外，包括上诉人在内的其余4位合同当事人，均主张协议书真正的签订时间是2016年9月14日。根据民事诉讼中的证据优势原则，足以认定协议书的签订时间是2016年9月14日。五、一审判决认定的还款金额不当。一审判决认定的还款金额为625030元，但实际上仅一审被告甘肃鑫义冶金有色物资有限责任公司就已向被上诉人偿还了182.5万元，这尚不包括上诉人在协议书签订前向被上诉人代偿的15万元。对此一审中鑫义公司提供了通话录音、微信记录等相关证据，但一审判决均未采信，且对鑫义公司提交的证据未加以判断，这显然是认定事实不清，证据不足，恳请二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。西部华银公司辩称：一审认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。原告西部华银公司向一审法院提出诉讼请求：1、被告鑫义公司立即偿付原告代其偿还的贷款本金401万元，利息1220822.22元、律师费、违约金等综合费用(利息从2015年12月22日起按照月利率2％计算至2017年6月22日及至代偿款实际付清时止的利息，以上合计：5230822.22元；2、拍卖抵押人明庆龙位于兰州市永登县纬五路北侧一层建筑面积73.08平方米、二层建筑面积504.25平方米的房产，拍卖抵押人明庆龙、葛黎明位于兰州市城关区雁北路2609号二单元702室的房产偿还原告的代偿款及利息、违约金等综合费用；3、被告明庆龙、郑兰芳、马洪卫、葛黎明承担担保责任；4、判决被告承担本案的诉讼费及保全费。在庭审过程中，原告将诉讼请求第1项变更为：被告鑫义公司立即偿付原告代其偿还的贷款本金3200194元，利息从2016年9月28日起按照月利率2％计算至2017年6月22日共计561831.32元及至代偿款实际付清时止的利息。一审法院认定事实，2014年11月3日，鑫义公司与建行金城支行签订人民币流动资金贷款合同一份，约定建行金城支行向鑫义公司提供借款500万元，借款期限自2014年11月3日至2015年11月2日。同日，原告西部华银公司与建行金城支行签订保证合同一份，约定原告为鑫义公司的上述500万元借款承担连带责任保证。2014年11月6日，原告西部华银公司与鑫义公司签订编号为甘华【委】字第20140704—1号的委托担保合同，约定因原告西部华银公司为鑫义公司在建行金城支行的500万元借款提供保证担保，鑫义公司愿以连带责任保证的方式，为上述担保行为向西部华银公司提供反担保，保证范围包括借款合同项下的全部借款本金、应付利息、应付逾期利息、应付复利、律师费等。该委托担保合同第十一条第4款约定；任何一方出现违约行为，违约方应向守约方支付违约金，自违约行为发生之日起至违约行为消除之日止，每天按担保总额的3％计算违约金数额。2014年11月6日，明庆龙、郑兰芳、马洪卫分别向原告西部华银公司出具个人无限连带保证责任承诺函，因原告与鑫义公司签订的编号为甘华【委】字第20140704—1号的《委托担保合同》的有关约定，原告西部华银公司为鑫义公司在建行金城支行的500万元借款提供保证担保，明庆龙、郑兰芳、马洪卫愿意以个人所有的财产，以无限连带保证责任的方式，为上述担保行为向原告提供反担保，保证范围为原告偿付的所有款项，还包括利息、违约金、诉讼费、律师费等。因鑫义公司未能足额向建行金城支行还款，原告西部华银公司于2015年12月22日向建行金城支行支付代偿保证金4038193.86元。2016年9月，原告与明庆龙、郑兰芳、马洪卫、鑫义公司签订协议书一份，该协议约定，因鑫义公司未按照约定归还银行贷款，原告西部华银公司向建行金城支行代偿4038193.86元，截止该协议签订之日，鑫义公司已经向原告西部华银公司偿还83.8万元，尚欠原告本息合计3200194元。经协商，明庆龙以与妻子葛黎明共有的位于永登县纬五路北侧，建筑面积538.99平方米的商铺(产权证号：兰房权证(永登县)字第51**号)，现上诉房屋已经抵押于永登县信用社用于明庆龙贷款提供抵押担保，贷款金额为300万元。经明庆龙与西部华银公司协商一致，上述房屋评估价为500万元，减去明庆龙以该房屋抵押向信用社贷款尚未偿还的300万元，剩余价值200万元用于抵顶明庆龙应向原告西部华银公司承担的保证责任。原告同意归还明庆龙尚末偿还的贷款300万元。并约定，鉴于明庆龙和妻子葛黎明共有的房屋已经向永登县信用社抵押，该协议在明庆龙协助原告确认其本息总额解除抵押后生效。对于该协议的具体签订日期，双方当事人均产生争议，原告主张系2016年9月28日签订，鑫义公司、郑兰芳、明庆龙、马洪卫均认为系2016年9月14日签订。一审法院认为，本案争议焦点为：鑫义公司欠原告西部华银公司的代偿款数额是多少，利息应如何计算?明庆龙是否承担抵押担保责任?葛黎明是否承担保证担保责任？原告西部华银公司与被告鑫义公司签订的委托保证合同以及明庆龙、张兰芳、马洪卫向原告出具个人连带保证责任承诺函均系各方当事人真实意思表示，内容合法有效，应受法律保护。合同签订后，原告西部华银公司依约与建行兰州金城支行签订了保证合同。借款到期后，西部华银公司未能及时还本付息，原告依据保证合同的约定于2015年12月22日向建行金城支行代偿了借款本息4038193.86元，鑫义公司未能按期履行还款责任，其行为构成违约，应承担违约责任。原告西部华银公司要求鑫义公司偿还代偿款以及明庆龙、郑兰芳、马洪卫承担连带清偿责任的诉讼请求成立，予以支持。其次，关于鑫义公司还款数额的认定。原告称，根据其与各被告对账后签订的协议书显示，鑫义公司向原告偿还83.8万元，仍欠代偿款3200194元。被告鑫义公司主张，该协议虽属实，但其共计还款182.5万元，并非该协议所写明的83.8万元。经审查，2016年3月28日明庆龙支付给党育10万元、2016年6月2日明太来支付30030元、2016年9月11日闫新民支付2万元。2016年9月28日，鑫义公司通过陆晴账户向原告还款40万元，2017年1月25日还款5.5万元，2017年7月5日还款2万元，上述共计还款625030元。原告对上述还款数额予以认可，但根据原被告各方当事人在2016年9月28日对账确认并签订协议书，各方确认鑫义公司向原告西部华银公司偿还83.8万元，尚欠原告合计3200194元。2017年9月28日之后两笔7.5万元还款是支付的利息。一审法院认为，鑫义公司、明庆龙等被告仅提供还款数额共计为625030元的支付凭证，未超过原告自认和协议书中确认的83.8万元，被告鑫义公司未提供其他支付凭证等证据证实其还款182.5万元。依据协议书，一审法院认定鑫义公司仍欠原告代偿款3200194元。关于利息的计算，根据原告与鑫义公司签订的委托担保合同第十一条第4款约定，任何一方出现违约行为，违约方应向守约方支付违约金，自违约行为发生之日起至违约行为消除之日止，每天按担保总额的3％计算违约金数额。经一审法院计算己经超过年税率24％，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，对原告西部华银公司主张的违约金按照年利率24％予以支持。根据双方当事人签订的协议书，鑫义公司应向原告偿还欠款3200194元，利息486831.32元(自2016年9月28日至2017年6月22日利息为3200194元×24％÷365×267天，共561831.32元，再扣除鑫义公司于2016年9月28日之后偿还的7.5万元利息即为应偿还的利息)。关于明庆龙主张根据各方达成的协议书约定，由原告向永登县信用社偿还明庆龙尚未归还的贷款，在商铺解押后明庆龙将商铺直接交付原告并协助过户即可，现原告未履行上述协议书约定偿还贷款，明庆龙的担保责任已经解除的理由，一审法院认为，原告与明庆龙均未履行该协议书约定的内容，明庆龙也未向原告偿还欠款，其主张保证责任解除的理由无事实依据，不予支持。关于原告主张明庆龙的配偶葛黎明对鑫义公司的债务承担连带清偿责任的诉请。一审法院认为，原告西部华银公司与被告葛黎明并未达成口头或者书面的为鑫义公司提供连带责任保证的意思表示，本案明庆龙所担保的鑫义公司的债务也未用于夫妻共同生活，不应当认定为夫妻共同债务。故原告主张葛黎明对本案债务承担连带责任无事实依据和法律依据，不予支持。关于原告主张对明庆龙、葛黎明所有的商铺及房屋享有抵押权，并要求对上述房屋依法拍卖、变卖优先受偿的诉请。一审法院认为，原告西部华银公司仅与明庆龙、葛黎明签订协议书，但未对合同约定的房屋依法办理抵押登记，该抵押权未依法设立，故原告西部华银公司的该项诉请于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国担保法》第二十一条、《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，判决：一、被告甘肃鑫义冶金有色物资有限责任公司于本判决生效后十五日内向原告甘肃西部华银信用担保有限公司偿还代偿款3200194元，截止2017年6月22日利息486831．32元，2017年6月22日至借款实际清偿之日止的利息按照年利率24％计算(利息以未偿还代偿款为基数计算)；二、被告明庆龙、郑兰芳、马洪卫对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告甘肃西部华银信用担保有限公司对被告葛黎明的诉讼请求；四、驳回原告甘肃西部华银信用担保有限公司的其他诉讼请求。案件受理费48416元、保全费5000元，共计53416元，由被告甘肃鑫义冶金有色物资有限责任公司、明庆龙、郑兰芳、马洪卫共同承担。本院二审期间，原审被告鑫义公司提交了两组证据：第一组证据是两份情况说明，一份是甘肃正瑞二手车销售有限公司出具的情况说明，证明原审被告鑫义公司将甘A701**奥迪车转让给甘肃正瑞二手车销售有限公司，转让款为39万元，该笔偿还款给了被上诉人西部华银公司，一份是石赟出具的情况说明，证明原审被告鑫义公司将甘A711**普拉多一台转让给石赟，转让款为29.8万，该笔转让款偿还给了西部华银公司，。第二组证据是《和解协议》，证明2017年11月6日鑫义公司、郑兰芳、马洪卫，和张洪与被上诉人签订了《和解协议》，约定截止2017年10月31日，代偿款本息为3206966.55元，并约定保证金的扣除方式，及代偿款偿还方式。明庆龙同原审被告鑫义公司郑兰芳、马洪卫、葛黎明均对两组证据真实性无异议，证明目的无异议。这两组证据证明一审判决对于最终欠款金额认定是错误的。对于《和解协议》真实性无异议，证明目的有异议，《和解协议》第三条，及第四条二款，能够证明明庆龙与西部华银达成的协议书是双方真实意思表示，且双方均在履行中，一审判决认定是错误的。西部华银公司对第一组证据真实性无异议，证明目的也没有异议。对于《和解协议》真实性无异议，协议里面本息3206966.55元恰好证明鑫义公司要还西部华银公司的代偿款。本院二审查明的事实与一审相同，本院予以确认。本院认为，本案二审中各方当事人争议的焦点为：一、关于明庆龙应否承担连带清偿责任的问题1、《协议书》是否生效。关于合同的生效，《合同法》第四十五条第一款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效，附解除条件的合同，自条件成就时失效。”也就是说，附生效条件的合同生效与否决定于合同所附条件的成就与否，即在一般情况下，附生效条件的合同效力取决于约定条件是否成就，条件成就时，合同生效；条件未成就，合同为失效。本案中，西部华银公司与明庆龙、郑兰芳、马洪卫、鑫义公司于2016年9月签订《协议书》，约定明庆龙与妻子葛黎明共有的位于永登县纬五路北侧，建筑面积538.99平方米的商铺,已经抵押于永登县信用社，用于明庆龙贷款，提供抵押担保，贷款金额为300万元，经明庆龙与西部华银公司协商，上述房产评估价为500万元，减去明庆龙以该房屋抵押向信用社贷款尚未偿还的300万元，剩余价值200万元，用于抵顶明庆龙应向西部华银公司承担的保证责任。西部华银公司自愿承担明庆龙尚未归还信用社贷款本息300万元，抵顶房屋过户至西部华银公司之日，视为明庆龙对保证责任已履行完毕。本协议在明庆龙协助西部华银公司确认其本息总额解除抵押后生效。可见，该协议是附生效条件的协议，因明庆龙至今未能解除向永登信用社的抵押，房屋所有权未发生转移，且明庆龙与西部华银公司又未能达成新的担保合同条款，双方设定的房屋解除抵押条件未成就，因此，签订的《协议书》虽然成立，但未生效。2、西部华银公司是否存在恶意阻止条件成就的行为。《合同法》第四十五条第二款规定“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”由于附条件合同的生效或者终止的效力取决于所附条件的成就或者不成就，并且所附条件事先是不确定的，因此，任何一方均不得以违反诚实信用原则的方式，恶意地促成条件的成就或者阻止条件的成就。根据民事诉讼法谁主张谁举证原则，上诉人明庆龙认为西部华银公司有意阻碍条件成就，但没有证据证明西部华银公司为了自己的利益，主观上具有阻止条件成就的恶意，客观上具有阻止条件成就的行为。因此，明庆龙称西部华银公司阻碍合同条件成就，从而认定合同条件成就的说法不成立。综上，该案中的《协议书》条件并未成就，合同未生效，在借款人不能如期归还借款的情况下，明庆龙应当继续承担保证责任。二、关于鑫义公司与西部华银公司之间的还款数额如何确定的问题上诉人明庆龙主张一审判决认定还款金额为625030元不当，鑫义公司实际已向西部华银公司偿还代偿款共计182.5万元，还有明庆龙偿还的15万元。经审查，各方当事人在2016年9月达成的《协议书》中，确认鑫义公司截止《协议书》签订之日已向西部华银公司偿还代偿款83.8万元中：2016年3月28日明庆龙支付给党育10万元、2016年6月2日明太来支付3万元、2016年9月11日闫新民支付2万元及两部车款68.8万元。鑫义公司在二审中提交证据证明2017年11月6日，鑫义公司、西部华银公司、郑兰芳、马洪卫、闫新民再次达成《和解协议》，确认鑫义公司截止2017年10月31日尚欠西部华银公司本息3206966.55元，鑫义公司向西部华银公司共计还款1313000元。其中：2016年9月确认的83.8万元、2016年9月28日鑫义公司还款40万元，2017年1月25日还款5.5万元，2017年7月5日还款2万元。经审查，《和解协议》符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，本院予以确认。关于明庆龙主张鑫义公司缴纳的50万元保证金应予扣减的问题，根据鑫义公司与西部华银公司签订的《委托担保合同》约定，鑫义公司缴存的反担保质押金50万元，是鑫义公司提供的反担保方案中的一项反担保措施，待鑫义公司还清全部借款后，西部华银公司一次性退还反担保质押金。故50万元质押金不应计入欠款本金。一审判决认定截止协议签订之日，鑫义公司已向西部华银公司偿还83.8万元并无不当。明庆龙主张鑫义公司、明庆龙共计还款197.5万元的理由不能成立。综上所述，明庆龙的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果部分错误，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持甘肃省兰州市中级人民法院(2017)甘01民初68号民事判决第二、三、四项及案件受理费部分；二、撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2017）甘01民初68号民事判决第一项；三、甘肃鑫义冶金有色物资有限责任公司于本判决生效后15日内，向甘肃西部华银信用担保有限公司偿还代偿款3206966.55元，自2017年11月1日至借款实际付清之日止的利息，按照年利率24%计算（利息已未偿还代偿款为基数计算）。如果未按本判决指定期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。二审案件受理费36296元,由明庆龙负担。本判决为终审判决。审判长  王银伟审判员  徐长飞审判员  芦 晨二〇一七年十二月二十六日书记员  苟志环