北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2015）朝民初字第58266号原告：庆云大观文化投资有限公司，住所地北京市朝阳区周庄山水文园202号楼1层105房间。法定代表人：张昕，总经理。委托诉讼代理人：谢阳，北京市中伦文德律师事务所律师。被告：北京艺成园装修设计有限公司，住所地北京市大兴区庞各庄镇甜园路2号。法定代表人：谢少宁，董事长。委托诉讼代理人：巫晓峰，男，1961年3月22日出生，北京艺成园装修设计有限公司执行总经理，住北京市西城区广安门外朗琴园1号楼1205号。委托诉讼代理人：程丹，北京市金洋律师事务所律师。第三人：王世刚，男，1971年10月1日出生，住北京市朝阳区。原告庆云大观文化投资有限公司（以下简称原告）与被告北京艺成园装修设计有限公司（以下简称被告）及第三人王世刚（以下简称第三人）装饰装修合同纠纷一案，本院于2015年11月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告之委托诉讼代理人谢阳与被告之委托诉讼代理人巫晓峰、程丹及第三人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还合同款1454294.32元；2、判令被告支付自2015年5月16日起至2015年7月30日（合同解除之日）止的逾期违约金342000元；3、判令被告支付上述第1项诉讼请求和第2项诉讼请求款项的利息损失，自2015年7月31日（合同解除后一日）起至被告实际返还合同款和赔偿逾期损失之日止；4、判令被告支付原告为追还合同款而支付的证据保全公证费5060元；5、判令被告支付原告为追还合同款而支付的工程造价评估费28000元；6、判令被告赔偿原告2015年5月16日至2015年10月31日期间缴纳的物业管理费损失及地源热泵运行费损失共73297.5元。事实与理由：2014年10月1日，原告与被告订立《建筑装饰装修工程施工合同》。约定被告承包原告位于北京市朝阳区山水文园的室内精装修工程，承包方式是包工包料；约定应于2015年5月15日竣工；约定合同价款为固定价格，即人民币450万元整；约定如逾期竣工，被告应每日支付甲方合同额的千分之一作为违约金，违约金不足以弥补损失的，应赔偿实际损失；约定合同如因一方过错而终止的，责任方应赔偿对方由此造成的经济损失。2015年3月开始，被告开始出现消极怠工现象。原告也发现被告存在偷工减料，私自更换材料现象。2015年5月，原告向被告发出通知，催促其继续开工并提交准确的工程进度表和完工日期。但被告仍然未采取任何改正和补救行动。2015年7月30日，工程已经逾期达2个半月，原告已经无法相信被告的履约诚意和能力。原告为了防止自身损失不断扩大解除了合同，被告也表示同意解除合同。此时原告累计已经向被告支付了295万元工程款。另外，根据原告与出租方山水文园凯亚房地产开发有限公司签署的《房屋租赁合同》第四条，原告应当按照10元／平米／月及35元／平方米／年的标准支付物业管理费及地源热泵运行费。由于工程逾期，原告在逾期期间支付了上述费用却未能实际入住享受相应的服务，对原告造成了损失。因工程尚在建设过程中，原告在本案中先就2015年5月16日到10月31日期间的物业管理费及地源热泵运行费向被告索赔。2015年10月8日，原告为保全证据，委托北京市方正公证处对工程的现状进行证据保全公证。2015年10月，原告为查证和计算被告给原告造成的经济损失额，委托北京中外建工程管理有限公司对已经完成工程的造价进行了评估。评估结果为已经完成工程的造价实际仅为1495705.68元。被告辩称：一、2014年10月1日被告与原告签订的《建筑装饰装修工程施工合同》无效，被告作为本案的被告主体资格不适格，请求依法驳回原告对被告的起诉。庆云大观装修工程是由第三人负责设计和施工承包，从方案设计到施工图设计均由第三人本人承接。完成设计后，基于原告的信任，原告把工程施工交给第三人做。因第三人的北京启豪装饰设计有限公司没有相应的装饰装修工程专业承包资质，故通过朋友找到了被告，以被告的名义签署了工程施工合同。该项工程施工从始至终都由第三人负责，包括与业主进行商务谈判，组织工程施工、材料采购、组织劳务、技术质量把关等等。所有工程款到账后，被告都转交给了第三人用于工程。另外，2015年11月26日，北京市大兴区人民法院受理了方波、许海峰、黄祖材诉被告、第三人合同纠纷案，诉状中明确提出因承包庆云大观工程，应偿还拖欠的人工费和材料费。大兴区人民法院作出的《民事调解书》明确认定由实际施工人第三人支付相应款项，与被告无关。以上事实充分说明，庆云大观装修工程施工是由第三人挂靠被告进行承包的，原告对此也是知晓的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）的规定，没有资质的实际施工人第三人借用有资质的被告名义签订的建筑装饰装修工程施工合同是无效的施工合同。本案中，第三人是该合同的当事人，是该合同权利与义务的真实主体，被告不是该合同的相对人，根据我国《合同法》确定的“合同相对性”原则，我公司不应成为本案的被告。二、退一步讲，假如我公司作为被告主体适格，我公司不应当承担任何责任，请求依法驳回原告的全部诉讼请求。首先，从原告的起诉书的内容来看，本案是因为工期问题导致的工程施工纠纷，依据我国《建筑法》的有关规定，被告作为被挂靠人是不承担责任的，相关责任应当由挂靠人第三人承担。其次，从该合同的内容来看，被告与原告签订的该合同，没有约定具体开工日期和竣工日期，原告提供的该合同中有关工期的约定是实际施工人第三人单方面承诺的，与被告无关。第三，假如原告与第三人约定的工期有效，本工程的工期延误也是由于原告没有依法及时办理开工许可证、没有在开工之前按时完成消防备案造成的。第四，本工程的工期延误还由于原告的以下原因造成的：一是原告对第三人提供的石材样本认定迟迟不予答复，导致窝工和工期延期一个月；二是为楼板开口，达到消防要求，要做消防主管移位，跟物业协商未果，导致窝工和工期延期一个月；三是工程所在地处于繁华街道，节假日都不允许施工，造成工期延误20天；四是设计变更原告迟迟不予确认，导致工期延误20天。第五，原告请求返还合同款缺乏事实依据。依据当时对工程现场的拍照，隐蔽工程已经完成，工程所有空间的墙面、顶面涂料和地面铺装已基本完成，部分灯具已安装完毕，本工程已完成工程量已经远超过50%以上，按照该合同的约定，工程款支付进度为：工程完成50%，支付270万元，原告支付的295万元工程款中，270万元为进度款，其他为预算报价之外的地暖款和消防款。此外，原告还应支付本工程的设计费。第六，原告已付工程款的用途，除现在已完成工程量之外，部分还用于了为完成该合同即将要使用材料和设备采购的定金和付款，如空调安装已支付23.7万元，地暖施工已支付了12万元，木饰面订购合同30万元，已支付了10万元，消防设备安装已支付8.8万元，共计54.5万元。第三人述称：与被告意见基本一致。经审理查明：2014年10月1日，第三人代表被告与原告签订了《建筑装饰装修工程施工合同》，约定被告承包原告北京市朝阳区山水西园面积1261平方米的北京庆云大观室内精装修项目（以下简称涉案工程），承包范围为包工包料，包括但不限于涉案工程室内精装设计图纸涉及的所有内容及预算所涉及的全部内容；工期自2014年10月1日至2015年5月15日；合同价款为固定单价，金额为450万元（含税），除非双方另行达成书面协议，不因任何原因而增加；合同签订3天内，原告向被告支付135万元工程款，工程完成50%，原告向被告支付135万元工程款，工程完成80%，原告向被告支付90万元工程款，工程竣工验收合格7天内，原告向被告支付67.5万元工程款，保修期满7天内（即工程竣工验收合格一年后的7天内），原告向被告支付工程尾款22.5万元；由于被告原因逾期竣工，每逾期一天，被告支付原告1‰违约金，如违约金不足以弥补损失的，另行支付赔偿金。2014年9月30日，原告向被告支付工程款135万元。2014年12月31日，原告向被告支付工程款80万元。2015年1月9日，原告向被告支付工程款80万元。2015年6月1日，被告向原告出具工程款发票三张，金额共计295万元。2015年5月23日，原告发出通知，涉案工程开工七个多月，已过合同约定的竣工期，2015年4月以来，几乎处于无人工作停止状态，原告多次督促被告尽快施工均无进展，被告必须在2015年5月23日至2015年5月30日期间将剩余工作陆续全部开工，尽快向原告提交准确的工程进度表和完工日期。第三人于当日签收该通知。2015年5月30日，原告发出通知，要求被告在2015年6月6日前以书面形式写清竣工日期。第三人于当日签收该通知。2015年7月30日，第三人代表被告出具情况说明，内容如下：“应甲方要求，我方同意终止本合同的施工工作，5日内将本工程已完工程量及已定作采购的材料（含未进场）报于甲方审核并开展结算工作。”李砚强代表原告在该情况说明上签字。同日，第三人出具未完成工作量说明，列举了未完成工程项目，其中写明门及门套、隔断等已加工。2015年9月25日，原告申请北京市方正公证处对涉案工程现场情况进行拍照、录像公证。2015年10月8日，北京市方正公证处对涉案工程现场进行拍照、录像，于2015年10月16日作出（2015）京方正内经证字第13699号公证书。原告向北京市方正公证处支付公证费5060元。2015年10月，原告委托北京中外建工程管理有限公司对涉案工程已完成部分进行了造价鉴定。经原告申请，本院委托北京中兴恒信工程造价咨询有限公司对涉案工程已完成部分进行造价鉴定。2016年11月17日，北京中兴恒信工程造价咨询有限公司作出鉴定意见书，鉴定分析如下：“1、合同内工程包含装修工程、电气工程、空调系统；合同外项目包含监控系统、电话网络系统、吊顶四周增加槽钢、墙面增加找平层等工程；我公司鉴定时将合同内、合同外分别列项，以便于法庭进一步审理；2、合同内项目钢结构工程被告表示此项目为整体外包，外包价格540000元。原告表示有争议，因此我公司鉴定时独立列项，以便于法庭进一步审理；3、原告对空调工程中管道安装部分工程质量有争议，我公司鉴定时独立列项，以便于法庭进一步审理；4、电气工程由于原告认可施工完成70%，被告认为施工完成80%，我鉴定公司按照双方诉求独立列项，以便于法庭进一步审理。”鉴定意见如下：“经鉴定评估，对朝阳区山水文园西园202号楼105号房屋内精装修工程已经完成装修工程，当电气工程按原告认可70％计算时工程造价为2380091.75元，其中合同内2176502.91元，包含钢结构整体外包价格540000元、空调管道安装造价85790.2元；合同外增项203588.84元。当电气工程按被告认可80%计算时工程造价为2423813.88元，其中合同内2220225.04元，包含钢结构整体外包价格540000元、空调管道安装造价85790.2元；合同外增项203588.84元。”原告向北京中兴恒信工程造价咨询有限公司支付了鉴定费2万元。2016年12月19日，北京中兴恒信工程造价咨询有限公司对于原告对鉴定报告的质疑进行书面回复，其中第3项内容如下：“钢结构及加层砼楼板一项鉴定价格54万元说明：因勘验现场时，被告提出钢结构及加层砼楼板一项为整体外包项目，有外包合同和支付凭证，且原告方认为如有合同和支付凭证为依据，可以认可此项价格（详见2016.10.9日勘验记录第7条）。但是，被告方没有提供钢结构及加层砼楼板的外包合同和支付凭证。原合同预算书中此项价格为363007.31元，如被告方不能提供此外包合同及支付凭证，则此项鉴定价格为363007.31元。”经询，原告称其不认可第三人与被告系挂靠关系，认为原告直接与被告订立并履行合同，原告不要求第三人承担责任。第三人称其作为实际施工人无施工资质，挂靠在被告处，但其未向原告解释过，原告应该不知情。被告认为原告对于第三人挂靠知情。又询，第三人称未按时竣工原因系由于原告为了工程效果，多次改变施工方案，物业公司未及时办理消防备案，且节假日、周末均不能装修。原告称涉案工程自2015年年初就处于停工状态，原告多次催促未果，双方即使存在洽商变更，但未约定变更竣工日期，原告已经委托被告办理消防备案。庭审中，被告提交了加工定作合同和照片，证明第三人为原告加工定作木门、门套的合同价款为314622元，实际完成15万元，此15万元应包含在工程总造价中。该加工定作合同载明的签订时间为2015年6月15日。经原告申请，本院委托北京中兴恒信工程造价咨询有限公司对被告主张的已完成的木门、门套等的工程造价进行评估，后被告以存在客观原因导致不能评估为由撤回了评估申请。上述事实，有相关书证及当事人当庭陈述等证据在案佐证。本院认为：被告主张原告知晓第三人无施工资质，而由第三人挂靠被告与原告签订合同，但原告不认可第三人与被告系挂靠关系，第三人表示原告对第三人挂靠被告不知情，且被告提交的证据亦不足以证明其主张，故本院对被告主张不予采信。原告与被告订立的装饰装修合同系双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应认定有效，双方应当严格按照合同约定履行各自义务。根据鉴定报告，原告与被告对于电气工程完成比例不能达成一致意见，且部分电气工程属隐蔽工程，不能从表面上判断完成情况，打开隐蔽工程进行鉴定又有失经济性，故本院根据双方主张取中，即按照75%计算电气工程部分造价。对于钢结构及加层砼楼板一项，因被告方没有提供外包合同和支付凭证，本院根据鉴定机构意见，对该部分造价按照363007.31元计算。原告在鉴定过程中提出空调工程中管道安装部分工程质量，但未提交证据证明其主张，本院不予采信。其他部分造价以鉴定报告意见为准。被告虽主张其已经定作完成了价款为15万元的木门、门套等加工工程，并提交了加工定作合同，但其申请对已完成的工程造价进行评估后，又以存在客观原因不能评估为由撤回申请，则本院不能确定其已完成该部分工程的造价，故其相应主张本院无法支持。被告未按照双方约定的期限竣工，其虽主张存在客观情况导致工期延误，但未提交证据证明其主张，本院不予采信。原告与被告虽对工程进行过洽商变更，但并未变更合同约定的竣工日期。且原告提交的证据可以证明其在被告延误工期后多次催促被告加快进度，但被告未提交证据证明其对工期的延误提出过异议。因此，本院认定被告未按约定的日期竣工构成违约，应当向原告承担违约责任。合同约定的逾期竣工违约金过高，违约金数额本院酌情支持。原告支付的公证费系保全证据的合理支出，本院予以支持。原告要求被告支付其诉讼前单方委托评估机构对工程造价进行评估支付的评估费，无法律依据，本院不予支持。原告要求被告支付违约金利息，无法律依据，本院不予支持。原告要求被告支付应返还合同款利息及2015年5月16日至2015年10月31日期间缴纳的物业管理费损失及地源热泵运行费损失，因本院已经支持的违约金足以弥补该损失，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告北京艺成园装修设计有限公司于本判决生效后七日内返还原告庆云大观文化投资有限公司工程款七十二万五千零三十九元八角八分；二、被告北京艺成园装修设计有限公司于本判决生效后七日内支付原告庆云大观文化投资有限公司违约金二十万元；三、被告北京艺成园装修设计有限公司于本判决生效后七日内支付原告庆云大观文化投资有限公司公证费五千零六十元；四、驳回原告庆云大观文化投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全费5000元，由原告庆云大观文化投资有限公司负担2416元（已交纳），由被告北京艺成园装修设计有限公司负担2584元（原告庆云大观文化投资有限公司已预交，被告北京艺成园装修设计有限公司于本判决生效后七日内给付原告庆云大观文化投资有限公司）。鉴定费20000元，由被告北京艺成园装修设计有限公司负担（原告庆云大观文化投资有限公司已预交，被告北京艺成园装修设计有限公司于本判决生效后七日内给付原告庆云大观文化投资有限公司）。案件受理费22124元，由原告庆云大观文化投资有限公司负担11434（已交纳8812元，余款于本判决生效后七日内交纳），由被告北京艺成园装修设计有限公司负担10690元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  赵 佳人民陪审员  卢维东人民陪审员  张春英二〇一七年十二月十九日书 记 员  陈逢源