杭州市拱墅区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0105民初3617号原告：曹明保，男，1971年1月7日出生，汉族，住河南省潢川县委托诉讼代理人：严诚强，浙江士宝律师事务所律师。被告：歌山建设集团有限公司，住所地东阳市吴宁西路107号。法定代表人：何向全。委托诉讼代理人：沈海江，浙江世元律师事务所律师。原告曹明保诉被告歌山建设集团有限公司（下简称歌山公司）、沈强建筑工程合同纠纷一案，于2017年4月21日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员傅志君独任审理，审理过程中，原告撤回对被告沈强的起诉，本院予以准许。本案后转普通程序，于2017年11月14日公开开庭进行了审理，原告曹明保的委托代理人严诚强、被告歌山公司委托代理人沈海江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告曹明保诉称：位于杭州市拱墅区康桥工业园区的杭州金网新能源项目由被告歌山公司总包施工，沈强为项目部负责人。原告为了能够承接该项目中木工、泥工和架子工的工程，与项目负责人沈强在项目部办公室多次洽谈，沈强提出按公司要求原告需支付保证金184万元。该保证金由沈强以歌山建设集团杭州金网新能源项目名义代收，并出具收条。此外，沈强出具承诺书，承诺如原告没有承包到此项目或者少承包其中一项，由沈强赔偿原告184万元。原告进驻涉案工地施工没多久，2016年10月发包方杭州金网新能源汽车有限公司通知原告立即撤场，因其与歌山建设集团已解除施工协议，歌山建设集团亦明确其与发包方终止施工协议，原告无奈被迫离场。在与歌山建设集团进行部分工程款的结算后，涉及保证金项目却迟迟不得返还。原告认为，被告歌山建设集团已与发包方解除施工协议，原告缴纳的保证金达到法定返还条件，沈强作为涉案项目的负责人以项目部名义收取的保证金能够代表歌山建设集团，理应由歌山建设集团承担返还责任。而沈强出具《承诺书》的行为可视为对债务的自愿承担，应当与歌山公司承担连带返还责任。两被告作为涉案工程的承包方及项目负责人不履行返还保证金的义务，违背公平、诚信原则，为维护原告的合法权益，依据法律法规，向贵院提起诉讼，请求：1、请求法院判令被告歌山公司退还原告工程保证金人民币1840000元；2、请求法院判令被告歌山公司支付原告逾期归还工程保证金的利息损失66240元（以1840000元为基数，按年息6%计算，自2016年10月31日起暂算至2017年6月7日止，要求支付至实际履行之日止）；3、本案诉讼费用由被告承担。被告歌山公司辩称：1、被告从未收到过原告提交的项目保证金，也未收到过沈强提交的项目保证金，因此，原告要求被告返还保证金没有事实依据。2、本项目中，沈强不是被告的员工，也不是被告项目部的负责人，沈强所写的收条和承诺书对被告没有任何约束力。综上，原告要求返还保证金事实和法律依据均不足，请求法庭驳回原告的诉请。原告曹明保提交下列证据：1、收条1份，证明原告向被告缴纳工程保证金人民币1840000元的事实；2、承诺书1份，证明被告沈强承诺如原告没有承包涉案项目或者少承诺其中一项，由被告沈强承担赔偿责任的事实；3、杭政工出（2014）1、2号地块桩基结算单1份，证明沈强系歌山建设集团有限公司涉案工地项目部负责人的事实；4、银行打款凭证、企业工商查询信息1份，证明原告作为实际施工人在涉案工地施工并由被告支付工程款的事实；5、项目管理人员花名册1份，证明沈强系歌山建设集团有限公司涉案工地项目运营负责人的事实；6、转账凭证2份，证明原告通过银行2015年9月14日10万元，2015年9月16日50万元，2015年9月30日30万元转账交付给沈强的保证金90万，其余保证金94万元以现金形式交付。被告歌山公司质证后认为，对证据1沈强签字盖手印真实性无法确认，对本案收条关联性有异议，收条上面收款人是沈强，并不是歌山公司或者金网新能源项目出具的收款收据，无法证明原告想证明的目的，对证据6根据原告提交的交款凭证也只有90万，并不是184万元。对证据2是沈强个人对原告的承诺，实际上本案的木工泥工架子工的劳务在本项目中不是歌山公司直接承接的，是分包给浙江省东阳市汇隆建设劳务有限公司（简称汇隆劳务公司），实际在本案中原告是与汇隆劳务公司发生的关系，因此该份承诺书不能达到原告所要证明的目的，与被告毫无关联。对证据3中沈强的签字和证据5花名册，实际沈强并不是项目经理，也不是本案项目的实际承包人。对证据4银行打款凭证可以证明原告所说的实际承建是和汇隆劳务公司有关，我们是分包给这个汇隆劳务公司的，原告和被告之间没有任何直接关系。本院认为对原告的证据1、2、6可以看出是沈强出具的，但与被告歌山公司的关联性无涉。对其余证据因缺乏关联性，本院不予认定。被告歌山公司提交证据如下：1、开工报告、报审表、施工现场质量管理检查记录、质量安全保证体系审查记录1组，证明开工人员名单中，无沈强名字，沈强不是公司项目负责人，不能表见我司的任何证明；2、杭州建设工地施工现场作业人员实名制登记表1份，证明项目现场没有沈强；3、分包单位资格报审表、备案登记表、分包合同1组，证明我司现场施工由分包单位负责，不可能与原告有合同关系，并收受保证金；4、承诺书1份，证明原告与分包单位已经结算清楚，不存在保证金问题。原告曹明保质证后认为，对证据1原告并未参与，对真实性不清楚，原告认为该份证据是被告为了掩饰沈强的身份提供的部分原件，不能证明沈强跟歌山公司没有关系。对证据2原告没有看到过，对这个事实不清楚，同样也不能证明沈强不是项目负责人。对证据3分包合同真实性有异议，原告对这个材料不清楚，无法核实，原告和汇隆劳务公司没有任何劳务关系。对证据4是原告签字的，真实性无异议，承诺书里面写了工人的工资材料款，并没有提及到保证金，如果说被告认为保证金已支付给原告，也应该提供证据予以证明。承诺书内容中提到如果没有结清工人工资，原告到歌山公司讨要工程款愿意承担一切责任，如果原告和汇隆劳务公司发生劳务关系，承诺书应该出具给汇隆劳务公司，而不是歌山公司。本院对被告提交的证据的真实性均予以认定。本案查明的事实如下:位于杭州市拱墅区康桥工业园区的杭州金网新能源汽车有限公司杭政工出（2014）1号地块新建工业厂房工程项目由被告歌山建设集团有限公司总包施工，于2016年6月28日开工。2016年7月1日，歌山公司与汇隆劳务公司签订建筑工程施工劳务分包合同一份，约定歌山公司将杭政工出（2014）1、2号地块项目的木工、钢筋、油漆、脚手架、水电暖安装工程分包给浙江省东阳市汇隆建设劳务有限公司。在此期间案外人沈强叫原告曹明保承建了该工程的木工、泥工等。2016年7月1日沈强出具收条和承诺书，承诺：本人沈强承诺曹明保杭州金网新能源项目的木工、泥工、架子工的劳务为曹明保施工，如将来没有承包到此项目或少做其中一项，沈强赔偿曹明保壹佰捌拾肆万元。并出具了收到曹明保的保证金1840000元的收条。后原告收到所做的工程劳务费总计700000元，其中350000元由汇隆劳务公司汇给曹明保，其余350000元由汇隆劳务公司以现金形式交付。工程款已结清，但沈强一直未退还保证金，也未将涉案保证金交给歌山公司。2016年12月26日，曹明保出具承诺书一份，承诺：承包施工的杭州金网新能源汽车有限公司杭政工出（2014）1、2号地块项目工程的工程款（包括但不限于材料款、工人工资、点工工资、承包盈利、经济补偿金等一切费用）已全部结清并领取完毕。若出现工人以工资未付或未付清及材料商以货款未付或未付清等为由，到歌山建设集团有限公司及项目部、相关政府部门、司法机关等讨要工资或主张其他权利的，则本人愿意赔偿由此给公司及项目部造成的经济、声誉损失并承担违约金人民币10万元每次，同时因该工程拖欠款项造成公司及项目部任何经济、法律责任均由我个人承担。后原告曹明保认为沈强是代表被告歌山公司收取保证金，其表见代理行为成立，故起诉来院。本院认为：本案争议焦点为沈强以歌山建设集团有限公司杭州金网新能源项目部的名义出具的保证金收条和承诺书对被告歌山建设集团有限公司是否构成表见代理。《最高人民法院印发的通知》第13条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”第14条规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”本案中，原、被告之间未签订书面合同，也无书面约定需缴纳保证金事宜。沈强向原告出具的收条，虽以被告歌山建设集团有限公司杭州金网新能源项目部名义收取保证金，但收款人却具名为沈强，且同日沈强出具的承诺书中，也表明了如果将来不能获得全部承诺工程项目即由沈强赔偿原告184万元；上述收条和承诺书均无被告歌山建设集团有限公司或项目部印章，且沈强收取款项与书写收条和承诺书时，被告歌山建设集团有限公司并未任命沈强为杭州金网新能源项目部负责人，也并非被告单位员工。工程施工时，是从项目的分包方浙江省东阳市汇隆建筑劳务有限公司收取工程款，并且在工程结算后，出具了全部事项结清的承诺书，原告也没有证据证明上述款项已交付于被告，故沈强收取保证金的行为仅是其个人行为，原告未尽合理的注意义务。综上，本院认为，沈强出具承诺书及收取保证金的行为不构成表见代理。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告曹明保的诉讼请求。案件受理费计21956元，财产保全申请费5000元，共计26956元，由原告曹明保承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到上诉案件交费通知书之日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  傅志君人民陪审员  裘燕飞人民陪审员  裘韵梅二〇一七年十二月十八日代书 记员  张惠莹