四川省攀枝花市东区人民法院民 事 判 决 书(2017)川0402民初409号原告（反诉被告）：成都开胜建筑装饰工程有限公司，住所地成都市温江区光华大道1333号(依云镇)，统一社会信用代码：91510115698871421C。法定代表人：杨锦时，总经理。委托诉讼代理人：吴俊，四川有度律师事务所律师，执业证号：15101201610193785。委托诉讼代理人：代俊芳，四川马赫律师事务所律师，执业证号：15111201611894600。被告(反诉原告)：攀枝花市本色建设工程有限责任公司，住所地攀枝花市东区泰隆大厦16楼B4#，统一社会信用代码：915104007847305100。法定代表人：白晓俊，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张忠，四川三才律师事务所律师，执业证号：15104200310955153。第三人：何清海，男，1970年4月14日生，汉族，住四川省南溪县。委托诉讼代理人：范国勋，四川三才律师事务所律师，执业证号：15104201310522688。原告（反诉被告）成都开胜建筑装饰工程有限公司（简称：开胜公司）与被告(反诉原告)攀枝花市本色建设工程有限责任公司（简称：本色公司）建设工程合同纠纷一案，攀枝花市仁和区人民法院于2016年10月26日立案受理。被告本色公司于2016年11月9日提出反诉。2016年12月6日，攀枝花市仁和区人民法院将本案报请攀枝花市中级人民法院指定管辖。攀枝花市中级人民法院于2016年12月20日作出（2016）川04民辖21号民事裁定书，裁定本案由本院审理。本院于2017年1月20日立案受理，依法适用普通程序，于2017年3月9日、5月3日、12月21日三次公开开庭进行了审理。2017年5月7日，开胜公司申请对其已施工工程量及对应工程造价进行鉴定。2017年9月20日，第三人何清海申请参加本案诉讼，经审查本院予以准许。原告（反诉被告）开胜公司的委托诉讼代理人吴俊、代俊芳，被告（反诉原告）本色公司的委托诉讼代理人张忠，第三人何清海的委托诉讼代理人范国勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告开胜公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告本色公司支付拖欠的工程款3912478元，并按银行同期贷款利率支付自2016年9月1日起至付清时为止的资金损失；2.请求法院依法判令被告本色公司返还原告该工程未使用材料阳极氧化料（非断桥）铝合金15吨；3.请求法院判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年6月5日，原告开胜公司与被告本色公司签订《幕墙工程合同》，约定原告开胜公司以造价人民币485万元，承揽“攀枝花-花城商务中心幕墙工程”（以下简称：案涉工程）；付款方式和结算为：合同签订后，被告本色公司支付原告开胜公司人民币100000（大写：拾万元圆）预付款，每月十日以前按上月工程量支付上月产值的70%。原告开胜公司按合同约定和被告本色公司要求对合同项目进行施工，工程进展顺利。2016年9月1日，原告开胜公司按合同约定向被告本色公司请款。被告本色公司一直未按合同约定支付工程进度款。原告开胜公司多次催促，并于2016年9月19日书面催促被告本色公司支付拖欠的工程款。后被告本色公司不仅仍未按合同约定支付工程款，且单方面提出解除合同。被告本色公司的行为造成原告开胜公司资金长时间不能回笼，影响了公司经营发展，故诉至法院，望判如所请。审理中，因案涉工程造价经过鉴定，原告开胜公司现变更第一项诉讼请求为：请求法院依法判令被告本色公司支付拖欠的工程款1228173元，并按银行同期贷款利率支付自2016年10月4日起至款项付清时止的资金损失。被告本色公司辩称：案涉工程总工程款只有400余万元，而截止到2016年9月24日，在原告开胜公司明确表示不履行该合同时，该工程并未完工。原告开胜公司已完工程量不到总工程的五分之一，而其主张的工程款项涵盖了全部工程款。其次，原告开胜公司主张的该工程的未使用材料必须有明确的品名、规格和数量。铝合金规格很多，该工程虽然使用了铝合金，但规格不同，未使用的材料必须是现场要有的材料。对原告开胜公司要求返还未使用的材料的主张被告本色公司不予认可。请求法院驳回原告的诉讼请求。反诉原告本色公司向本院提出反诉请求：1.判令被反诉人赔偿反诉人拖延工期损失236513.25元；2.反诉诉讼费由被反诉人承担。事实和理由：2016年6月5日，反诉人与被反诉人签订了攀枝花-花城商务中心《幕墙工程合同》，合同对工程期限、工程质量、验收标准、违约责任等问题进行了约定。合同签订后，反诉人按照合同约定按时支付了2016年9月份之前的工程进度款。由于被反诉人应在2016年9月份完工的工程部分仅有部分龙骨，均未通过验收，不符合合同约定的工程进度款支付条件；且在合同履行过程中，被反诉人存在未按合同约定提交各项资质证书、拖延进场工期、未按施工图纸进行施工、擅自停工等各种违约情形，致使案涉工程不能按合同约定预期时间完工，导致反诉人塔吊、脚手架、电动吊篮等物件租赁费损失。反诉人于2016年10月4日向被反诉人送达了《关于与成都开胜建筑装饰工程有限公司就攀枝花-花城商务中心解除的通知》（攀本建司发【2016】38号）。现诉至法院，请求判令被反诉人赔偿因延期交付一个月给反诉人造成的塔吊租赁损失30000元、脚手架管材租赁损失8340元、电动吊篮租赁损失44500元、铝锭涨价差价款153673.25元，合计236513.25元。反诉被告开胜公司对本色公司的反诉辩称：反诉状所述与事实不符。根据合同的约定，反诉被告忠实履行了合同，并未出现违约、窝工、拖延工期的情况。该工程已经验收并投入使用，反诉原告的诉讼请求于法无据。关于要求赔偿塔吊等租赁费用，根据合同规定，施工设备应由反诉原告提供，并且反诉被告离场以后，该设备可以继续使用，不存在租赁损失问题。故不同意反诉原告的反诉诉讼请求。第三人何清海向本院提出诉讼请求：1.请求确认“攀枝花-花城商务中心幕墙”工程在2016年10月4日前的工程量由何清海实际施工完成，判令本色公司及开胜公司支付给第三人工程价款1228173元；2.请求判令开胜公司将本色公司已支付的600000元工程款支付给第三人；3.本色公司在628173元的未付工程款内与开胜公司承担连带支付责任；4.本案的诉讼费由开胜公司、本色公司连带承担。事实和理由：2016年6月5日，开胜公司与本色公司签订《幕墙工程合同》约定：1.本色公司承包的“攀枝花-花城商务中心幕墙”工程分包给开胜公司；2.工程造价485万元；3.工期120天。开胜公司又将该工程交给何清海实际施工。在施工过程中，本色公司支付了600000元工程款给开胜公司，但开胜公司未支付何清海任何款项。截至2016年9月，因何清海无资金购买材料及支付人工工资，无法继续施工，工程处于停建状态，工期严重滞后。2016年9月24日，建设单位、本色公司、监理单位、何清海共同对已完工程及相关材料进行了玻璃幕墙中途验收确认。2016年10月4日，本色公司向开胜公司发出解除合同通知。事后，实际施工人何清海因未领到相应的工程款向攀枝花市劳动人事局主张过权利，还多次向本色公司及开胜公司请求支付相应的工程款项，均遭拒付，至今未果。原告开胜公司对何清海的诉讼请求辩称：第三人何清海是开胜公司的员工，无证据证明其为该工程实际施工人，故对第三人的诉讼请求应当驳回。被告本色公司对何清海的诉讼请求辩称：在案涉工程施工过程中，均是由何清海在现场组织工作人员进行施工；在开胜公司不履行其合同义务的前提下，也均是何清海在与本色公司联系；至于开胜公司与何清海之间的关系本色公司不清楚，但现场施工人员是何清海，故对何清海主张其是案涉工程实际施工人本色公司没有异议。但对何清海要求本色公司和开胜公司共同支付工程款1228173元有异议，因本色公司已经支付了600000元给开胜公司，剩余只应再支付60余万元，不可能重复支付。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的下列证据中双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据，本院根据当事人举证、质证及陈述，对全案证据与案件事实的关联程度、证据之间的联系进行综合审查判断后，依法认定并在卷佐证。开胜公司依法提交如下证据：1.《幕墙工程合同》；2.分包单位资格报审表；3.图纸会审记录；4.工程开工报审表、开工报告、花城商务中心幕墙工程施工设计图；5.短信、微信记录打印件；6.设计变更通知单、更改后图纸;7.转帐单、工程进度款请款单、催款函;8.铝型材定作承揽合同、发货结算单、材料结算函、购销合同、运输合同、货运单、建筑材料报审表;9.检验报告、金属机械性能检测报告、钢材力学性能检测报告、锚固承载力检测报告、技术核定单;10.本色公司就《催款函》的回复;11.《关于与成都开胜建筑装饰工程有限公司就攀枝花-花城商务中心解除的通知》;12.攀枝花仁和区人力资源和社会保障局劳动保障监察限期整改指令书、农民工工资发放表；13.开元鉴字（2017）川第00016号工程造价鉴定意见书。本色公司提交如下证据：1.《幕墙工程合同》；2.工程开工报审表、单位工程开工报告；3.监理工程师通知单；4.《玻璃幕墙中途验收实况》、已做工程量表、现场照片；5.付款凭证；6.《关于成都开胜建筑装饰工程有限公司就攀枝花-花城商务中心幕墙项目施工进度严重滞后和拖欠农民工工资的函》；7.《关于与成都开胜建筑装饰工程有限公司就攀枝花-花城商务中心解除的通知》；8.证人鲜某、何清海证言；9.《财源四通租赁合同书》、《电动吊篮租赁合同》、《塔吊租赁合同》、协同成品发货单、收款收据、铝锭价格表。何清海提交如下证据：1.郫县荣锐建材经营部《送货单》、郫县荣锐建材经营部出具的《收条》、金牛区鑫顺隆建材经营部出具的《收条》、永顺五金经营部《销售单》；2.《攀枝花市花城商务中心项目农民工工资发放表》；3.《玻璃幕墙中途验收实况》、已做工程量表；4.开元鉴字（2017）川第00016号工程造价鉴定意见书；5.开胜公司法定代表人杨锦时出具的《委托》；6.证人刘某、陈某证言。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：“攀枝花-花城商务中心”工程由攀枝花市花城投资有限责任公司发包，本色公司中标承建。案涉“攀枝花-花城商务中心幕墙工程”由本色公司（甲方）交由开胜公司（乙方）分包。双方于2016年6月5日签订《幕墙工程合同》约定：工程造价约485万元，以实际完成工程量如实结算；工期从主体竣工之日起120天；施工材料由乙方采购，施工设备由乙方供应；合同签订五个工作日内，甲方支付10万元作为预付款；每月10日以前按上月已完成工程量支付上月产值的70%，工程完工后支付到总工程款的90%，工程资料移交完后支付至97%，剩余3%作为质量保修金，在工程验收两年后无息退还；工程保修期2年，乙方向甲方提供的保修期从竣工之日起计算。案涉工程于2016年7月21日开工。施工至2016年9月23日，因款项原因双方发生纠纷并停工，开胜公司撤场。2016年9月24日，何清海作为施工方代表与业主代表、监理单位代表、本色公司项目部负责人等人对开胜公司已完成的工程部分进行了中途验收并拍照留存。2016年10月4日，本色公司向开胜公司发出解除合同通知，以开胜公司存在严重违约行为为由解除了双方签订的《幕墙工程合同》。审理中，原告开胜公司于2017年5月7日申请对案涉工程开胜公司已施工工程量及对应工程造价进行鉴定。经四川开元工程项目管理咨询有限公司鉴定，于2017年12月1日出具开元鉴字（2017）川第00016号鉴定意见书，案涉工程从2016年7月21日开工至2016年9月23日撤场，原告开胜公司完成的工程部分的工程造价为1228173元。同时查明：开胜公司为案涉工程派驻项目经理杨正林，并从四川三星新材料科技股份有限公司购买了阳极氧化料（非断桥）及粉末喷涂（非断桥）等材料用于该工程。合同履行过程中，本色公司分别于2016年6月17日、2016年9月19日两次共计支付给开胜公司工程款600000元。案涉工程已于2017年上半年完工并投入使用。另查明：审理中，攀枝花市仁和区人民法院于2016年11月17日作出（2016）川0411执保141号执行裁定书，对本色公司银行存款2662320.7元及相应价值的财产予以冻结；2016年11月23日作出（2016）川0411执保141号之一执行裁定书，解除了对本色公司银行存款2662320.7元及相应价值财产的保全措施；2016年12月1日作出（2016）川0411执保141之二号执行裁定书，对本色公司银行存款2662320.7元及相应价值的财产予以冻结；2016年12月7日作出（2016）川0411执保141之一号决定书，解除对本色公司在攀枝花农村商业银行东区支行88040120001676773号账号内的2662320.7元银行存款的保全措施，对本色公司在攀枝花市商业银行中心广场支行账号为77×××17内的2662320.7元予以冻结。本院认为，本案所涉《幕墙工程合同》系合同当事人真实意思表示，无悖于法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对合同双方具有约束力。该合同履行至2016年9月23日，原告撤场，明确以其行为表明不再履行合同。2016年10月4日，被告发函书面解除合同。双方就合同解除之前原告所完成的工程部分发生纠纷。根据法律规定，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人所主张的事实，由负有举证责任的当事人承担不利后果。由此，对各方当事人的诉请，本院分述如下：关于原告开胜公司要求“被告本色公司支付拖欠的工程款1228173元，并按银行同期贷款利率支付自2016年10月4日起至付清时为止的资金损失”的诉请，因合同解除后，开胜公司已经完成的建设工程质量合格，本色公司应当按照约定支付相应的工程价款。现开胜公司所完成的工程造价已经由鉴定机构出具鉴定意见书，各方当事人对该鉴定意见书不持异议，故本院对案涉工程造价予以确定。但，因合同明确约定质保期为两年，现未届满，故应依约扣除3%质保金，即36845元，实际支付1191328元，再扣除本色公司已经支付的600000元，本色公司还应支付591328元。故对原告主张的工程款，本院支持591328元；其余部分不予支持。对原告主张的资金损失，因双方在合同中并无相关约定，根据法律规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因双方无证据证明工程的交付时间，鉴于本案的实际情况，以本案起诉之日起算为宜。故对此诉请，本院予以部分支持。关于原告开胜公司要求“被告本色公司返还原告该工程未使用材料阳极氧化料（非断桥）铝合金15吨”的诉请，虽开胜公司为案涉工程从四川三星新材料科技股份有限公司购买了阳极氧化料（非断桥）及粉末喷涂（非断桥）等材料属实，但开胜公司所举证据不能证明该公司运至案涉工程工地的阳极氧化料（非断桥）的具体数量，其主张返还的15吨阳极氧化料（非断桥）铝合金也就缺乏相应的事实依据，故对此诉请，因缺乏依据，本院依法不予支持。关于反诉原告要求“判令被反诉人赔偿反诉人拖延工期一个月的各项损失共计236513.25元”的诉请，因反诉原告未提供证据证明工期的拖延时间，且其提供的《财源四通租赁合同书》、《电动吊篮租赁合同》、《塔吊租赁合同》、协同成品发货单、收款收据、铝锭价格表等均系间接证据，不能直接证明损失金额；再者，本案双方系履约过程中提前解除合同，就合同无法继续履行的原因以及违约责任双方各执其词且均无充分证据予以证明，故对反诉原告此诉请，因缺乏相应证据，本院依法不予支持。关于第三人何清海是否是案涉工程的实际施工人，是否有权主张工程款的问题。根据法律规定，实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为导致施工合同被认定为无效，实际从事工程建设且全面履行了发包人与承包人之间施工内容的施工主体。本案中，经审理查明，1.开胜公司为案涉工程购买了建筑材料。2.开胜公司为案涉工程派驻了项目经理杨正林。3.何清海在本案第二次庭审中自述“2016年7月13日经朋友介绍认识开胜公司法定代表人杨锦时，杨梅、我，和姓沈的，我们三个人与开胜公司写了一份合作协议，约定开胜公司提总工程款的10%作为管理费；开胜公司说铝材由他们提供，在工程款中扣除，其余材料由我买；铝材是开胜公司付的，付了多少钱我不清楚，大概是30多万元，其他材料是我付的钱；所有工人由我找，工资由我开；开胜公司支付我工程款，我们是合作关系”，庭审中何清海未向本院提交该合作协议。4.证人鲜某（总监理工程师）“何清海是开胜公司带班的，一直在工地上干，9月24日现场会何清海是作为开胜公司带班的参加的，还有杨梅”。5.证人刘某“何清海说他承包了工程，包工包料，喊我来干活并给我发工资，他是专门干幕墙工程的”；证人陈某“何清海一直是做幕墙工程的，这个工程他是包工包料，也找我来帮忙做，由何清海给我发工资”。上述证人证言拟证明何清海承包了工程且包工包料，但与何清海本人陈述及本院查明的开胜公司也为工程购买了材料的事实不符。6.开胜公司与何清海均提交的《农民工工资发放表》，证明何清海领取了工资。7.《委托》，其内容即便真实，也只能证明杨锦时于2016年9月28日曾委托何清海处理案涉工程纠纷，并不能证明何清海即是案涉工程实际施工人。通过对上述证据的综合审查，本院认为，实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形，但何清海并未证明其与开胜公司之间存在违法分包、非法转包的法律关系，或者其借用开胜公司资质承建案涉工程。其次，建设工程施工过程中，一个建设工程由多家施工队伍完成的情况也较为普遍。对于每一个参与施工的施工队伍而言，其很容易提供例如租赁机械设备协议、材料买卖协议、人工费等证据用于证明其实际参与工程的施工，但并不能得出其中的某一个施工队伍就是全部工程的实际施工人这一结论。具体本案而言，何清海虽然为案涉工程也购买了钢材、辅材等材料并组织工人进行了施工，但并无充分证据证明其全面履行了本色公司与开胜公司之间《幕墙工程合同》截止2016年9月23日前的全部施工内容，对案涉工程价款享有排他性的权利。故，何清海所提供的证据不能充分证明其系案涉工程实际施工人，其无权在本案中作为实际施工人主张权利。何清海可以在证据充分后另行主张权利，也可在正确定性法律关系后另行主张权利。综上所述，原告的诉讼请求，本院予以部分支持。被告的反诉诉讼请求，本院不予支持。第三人的诉请，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、攀枝花市本色建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付给成都开胜建筑装饰工程有限公司工程款591328元，并以591328元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付从2016年10月26日起至款项付清时止的利息损失；二、驳回成都开胜建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回攀枝花市本色建设工程有限责任公司的反诉诉讼请求；四、驳回何清海的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费38100元，诉讼保全费5000元，合计43100元，由成都开胜建筑装饰工程有限公司负担29000元，攀枝花市本色建设工程有限责任公司负担14100元（此款已由成都开胜建筑装饰工程有限公司垫付，攀枝花市本色建设工程有限责任公司在履行上述给付义务时连同此款一并支付给成都开胜建筑装饰工程有限公司）；反诉案件受理费2424元，由攀枝花市本色建设工程有限责任公司负担；第三人案件受理费17583元，由何清海负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省攀枝花市中级人民法院。审 判 长  刘 漫审 判 员  李心竹人民陪审员  邹开会二〇一七年十二月二十七日书 记 员  张亚宁