河南省焦作市山阳区人民法院民 事 判 决 书（2016）豫0811民初2225号原告：张玉芳，女，1970年6月20日出生，汉族，住焦作市马村区。委托诉讼代理人：陈冠东，河南新动力律师事务所律师。被告：马志军，男，1963年4月30日出生，汉族，住焦作市解放区。委托诉讼代理人：赵振华，河南苗硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：张凯丽，河南苗硕律师事务所律师。被告：许金凤，女，1957年9月26日出生，汉族，住焦作市山阳区。被告：焦作市金地物业管理有限公司，住所地：焦作市马村区建兴路139号。法定代表人：韩聚军，总经理。委托诉讼代理人：张启平，金研律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨利治，金研律师事务所律师。被告：刘秀荣，女，1961年2月27日出生，汉族，住焦作市山阳区。原告张玉芳与被告马志军、许金凤、焦作市金地物业管理有限公司（以下简称“金地物业”）、刘秀荣财产损害纠纷一案，本院于2016年8月1日立案受理后，依法适用普通程序，分别于2016年10月17日、2017年8月25日、2017年11月30日公开开庭进行了审理。原告张玉芳的委托诉讼代理人陈冠东，被告马志军的委托诉讼代理人张凯丽，被告金地物业的委托诉讼代理人张启平及被告许金凤、刘秀荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张玉芳向本院提出诉讼请求：1.要求被告停止侵权，将原告屋顶花木、水管、杂物等清理干净，恢复原状，并对屋内损坏部分进行修复；2.要求被告金地物业管理有限公司履行物业管理义务，对原告屋顶履行清理修缮义务，并恢复原状。3.要求三被告共同赔偿原告损失5万元；4.本案诉讼费由被告承担。庭审过程中，原告放弃第2项诉讼请求，将第3项诉讼请求变更为要求三被告共同赔偿原告屋面恢复及防水处理损失65294.69元、沿街商铺室内修复损失3758.22元。事实与理由：原告于2009年6月23日购买了位于山阳区××中路南××＃××676.88平方门面房一处共两层，后用于出租经营。自2012年以来，位于原告相邻的被告利用其居住三楼的位置优势擅自改窗设门，将原告屋顶作为其阳台，大量种植花木、堆放杂物、铺设砖土、并长期私接水管浇花养草，导致原告二楼顶板渗透。自2015年后，由于长期受水、土、植物、杂物等影响，每逢上边浇水养花或下雨，二楼便出现大量渗漏，使原告二层房顶、墙面、地板、家具、装修物等严重受损，无法正常使用。此期间，原告多次与被告马志军、许金凤协商，要求其搬离相关花木和杂物恢复屋顶原装、停止侵权，均无果。原告也多次向被告金地物业反映，要求其履行物业管理义务，清理原告房顶花木杂物，对原告房顶进行修缮和管理，但均无果。原告认为，原告屋顶属小区公用部分，不属于三楼被告阳台，其无权擅自破门开窗对原告屋顶进行利用，无权在此种花养草、堆放杂物、设凳摆椅、乘凉活动，其侵权行为破坏原告房顶原状，导致渗水漏雨，严重侵犯原告的合法权益。另外，被告金地物业作为小区的物业管理部门，有义务对原告反映的问题进行解决，并履行修缮义务。根据金地物业与业主之间形成的物业管理法律关系和物业管理服务协议：屋顶为小区“共用部位”，同时明确共用部位由物业公司承担维护和管理义务。综上，原告认为，被告的行为侵犯了原告的合法权益并造成原告的重大损失，被告金地物业管理有限公司不履行约定义务，侵犯了原告享有的接受物业服务的权利。被告马志军辩称，1.马志军不是本案的侵权责任人。2010年12月6日，被告马志军与刘秀荣签订租房合同，将位于远大南北苑北苑12号楼3楼西户的房屋出租给承租人刘秀荣，合同签订之日起至今，刘秀荣一直是该房屋的实际居住人和使用人。根据《侵权责任法》的相关规定，被告马志军与本案没有直接的利害关系，不是本案的实际侵权责任人，不应承担赔偿责任。2.原告所述的房屋损坏系其本人行为所致。根据被告的现场查看情况，原告屋顶渗漏系其安装膨胀螺丝致屋顶部分出现裂缝，并且还有部分墙体裂缝系建房时房屋接口处未能完好衔接所致，并非原告所述的屋顶浇花致房屋损坏。3.原告在诉状中载明“多次与被告马志军协商，要求其搬离”不是事实，原告从未与马志军有过任何协商。被告许金凤辩称，原告在起诉之前从来没有与其沟通和协商过，其家房屋后与被告马志军房屋之间只有1米左右的衔接，没有养花和种植物，所以其没有侵权。被告金地物业在2012年覆盖过一次防漏材料；2016年8月被告金地物业又修复一次。原告房屋渗水与许金凤没有任何关系，原告说其擅自改窗变门不是事实，其面对原告的至今还是窗，且不属于业主共用部分。原告的房屋漏水是因为2010年夏天，11号楼装修时经常有垃圾扔进小胡同，许金凤自费请人将垃圾清理，目前金地物业将房屋顶部进行了维修，铺设了一层防水。被告金地物业辩称，1.原告所说的位置不是小区共用的部分，从建筑位置上讲，是原告购买的二层门面房的屋顶，产权属于原告；从现实使用情况看，屋顶别人进不去，有排他性，只有3楼用户可以下到原告房屋的屋顶；被告马志军、许金凤长期使用收益是事实。2.被告金地物业要求原告明确其承担责任的依据，根据原告第2项诉讼请求，履行物业管理义务，是合同责任；第3项诉讼请求要求三被告赔场损失，是侵权责任；按照法律规定，在一个诉中不能存在两项规则使用；请求法院让原告明确各被告应承担的责任。3.原告与金地物业不存在合同关系，房屋质量问题也与金地物业无关。4.金地物业履行了相关义务，没有过错和过失，不应该承担责任。原告购买的门面房已经经过验收合格，于2009年交付原告。金地物业不存在任何侵权行为，并在接到原告的投诉后，多次走访、向加害人发出整改通知，但被告马志军、许金凤并没有采取积极地措施。造成房屋渗漏的直接原因是被告马志军、许金凤大量种植花木、堆放杂物、铺设砖土，并长期私接水管浇花养草所致，理应由其进行赔偿。5.原告要求共同赔偿损失无事实和法律依据，应依法予以驳回。原告提供的照片不能直接证明损失情况及数额，应由有鉴定资质的机构进行鉴定，并出具合法有效的鉴定报告后才能确定。被告刘秀荣辩称，房屋漏水与其无关，房屋漏水是质量问题，应该起诉房屋开发公司，涉案房屋在装修时将屋顶打穿，这也是房屋漏水的一个原因。当事人围绕诉讼请求和争议焦点向本院提交了证据，本院组织当事人对证据进行了质证。对当事人提交的的证据，本院认定如下：对原告提交的两份前期物业管理服务协议、两份房屋租赁合同，本院对其真实性予以认定，其指向结合案情综合予以认定；对原告提交的房屋买卖合同和鉴定费发票两份，本院予以认定；对原告提交的33张照片，本院对其真实性予以认定，但不能以此证明原告房屋屋顶被各被告长期占用的事实。被告马志军提交的租房合同、照片及被告许金凤、金地物业提交的照片，本院对其真实性予以认定，其指向结合案情综合予以认定；被告马志军提交的证明，予以确认。诉讼过程中，对焦作市建设工程质量管理协会出具的《关于张玉芳沿街商铺漏水原因的鉴定报告》和河南泉华工程造价咨询有限责任公司出具的《关于山阳区解放中路南北苑11#3号张玉芳沿街商铺屋面及室内修复工程造价鉴定意见书》，本院依法予以确认。根据原被告双方的诉辩意见及有效证据，本院确认以下案件事实：2009年6月23日，原告张玉芳购买了位于山阳区××中路南××＃××号的商业房，被告马志军、许金凤分别为该房屋上方12号楼1单元5号和11号楼1单元5号的业主。在购买房屋之前，原告张玉芳为乙方，焦作市海富物业管理有限公司为甲方，双方于2009年2月28日同签订了前期物业管理服务协议一份，协议第一条第一款第一项约定：“甲方对房屋共用部位、共用设施设备、绿化养护、环境卫生、公共秩序维护等项目进行维修、修缮、服务与管理。”第二条第一款约定：“共用部位是指房屋主体承重结构部位（包括基础、内外称重墙体、柱、梁、屋顶等）、户外墙面、门厅、楼梯间、走廊通道等。”后服务该小区物业公司更换为金地物业，金地物业与业主签订的前期物业管理服务协议第一条第一款第一项和第二条第一款的约定与上述约定一致。原告张玉芳将上述房屋出租给他人作为商业经营场地使用。被告马志军于2010年12月6日起将其房屋出租给被告刘秀荣居住至今。原告称其房屋从2015年起开始漏水并影响使用，于2016年7月29日将各被告诉至本院。本案在诉讼过程中，经原告申请，本院委托焦作市建设工程质量管理协会对张玉芳沿街商铺房屋漏水原因进行技术鉴定，委托河南泉华工程造价咨询有限责任公司对房屋屋面及室内修复工程的造价进行鉴定。焦作市建设工程质量管理协会于2017年7月13日出具的《关于张玉芳沿街商铺漏水原因的鉴定报告》载明屋顶漏水主要有以下原因：（一）设计方面。1.商铺屋面原施工设计为非上人屋面，后改造为上人屋面，改变了房屋屋面的使用功能。2.非上人屋面改为上人屋面未经原设计单位同意，未见设计变更文件。3.改造工程没有经专业设计单位进行施工设计。4.11#住宅楼与12#住宅楼中间的二层裙楼屋面排水为单坡向西组织排水，现屋面建筑面积约377㎡，只有两个雨落水口，内置雨落水管的管径不详，汇水面积取值偏大，且没有安全储备。（二）屋面工程的施工质量较差。1、雨落水口的篦子与落水管管径不匹配，落水口水篦子（铸铁件）的有效过水面积30㎝2，只有落水管断面面积的38.22%（管径按常规的110mm外径计算）。11#楼西侧商铺屋面排水同样采用单坡向西排水法，该区域平面呈梯形，建筑面积约113.21㎡，且11#住宅楼屋面部分面积的降雨排水也排在商铺屋面上，该区域只有2个雨落水口，水篦子(15×4cm)相同，有效过水面积只有30㎝2。2、屋面在改变使用功能的工程中施工质量差，防水的细部做法不规范。屋面铺设的地板砖砖缝中有积土，部分地板砖缝中的积土已有植物生长。3、商铺原建筑屋顶土建工程施工质量较差，部分混凝土工程不可靠，女儿墙现浇混凝土压顶部分钢筋保护层脱落，钢筋裸露锈蚀。4、变形缝防水的施工做法不规范。（二）、房屋建筑在使用中的管理不到位。1、商铺屋面在使用过程中对屋面的管理差，屋面面积大排水孔小，再加上树叶、尘土和杂物的堵塞，导致降雨时排水不畅，屋顶大面积积水。2、商铺租户在使用过程中，加装的招牌破坏了屋顶女儿墙面层，台一线台湾时尚复合式餐厅大厅西侧窗户渗水与招牌设计不合理有直接的关系，且玻璃拼装缝隙处理不规范。3、屋面晒衣架安装时，破坏了女儿墙立面防水。鉴定意见与建议（一）鉴定意见：屋面防水原施工设计为非上人屋面，后改变为上人屋面的施工设计和施工质量不到位；雨落水管汇水面积较大，没有安全储备；雨落水口的篦子过水断面严重不足；物业管理欠缺等原因，导致商铺二层屋面多处渗漏水。（二）建议：1、鉴于改造后的上人屋面防水工程已过规定五年的质量保修期，宜恢复为非上人屋面较合理。2、局部维修很难根治屋面渗漏，应对二层屋面重新进行防水施工以彻底解决屋面渗漏。3、加强对商铺屋面的物业管理，及时清除屋面树叶、尘土等杂物。河南泉华工程造价咨询有限责任公司于出具2017年8月10日出具《关于山阳区解放中路南北苑11#3号张玉芳沿街商铺屋面及室内修复工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：商铺屋面及室内修复工程造价为69052.91元，其中：屋面恢复及防水处理为65294.69元，沿街商铺室内修复为3758.22元。原告支出技术咨询服务费6000元、工程造价鉴定费10000元。另查明，被告许金凤的房屋与涉案屋顶只有一米左右的衔接部分，该衔接部分为被告许金凤的房屋窗外，被告许金凤并不能通过窗户到达该衔接部分。被告马志军将房屋租赁给被告刘秀荣时该房屋已改窗为门，即为目前状态，刘秀荣在使用租赁房屋期间未对房屋进行装修、改造。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案中，被告马志军未举证证明其购买房屋时和开发商即南通远大置业有限公司约定将原告房屋的屋顶列入其房屋买卖合同中，故应当认定原告房屋的屋顶为房屋共用部位，属于物业管理服务范围，被告金地物业应对小区共用部分进行管理，修缮。原告房屋漏水原因之一为物业管理欠缺，故原告要求被告金地物业承担赔偿责任，本院予以支持。被告马志军作为三层房屋的业主，在未经原设计单位同意、未经专业设计单位进行施工设计的情况下将原告房屋屋顶改造为上人屋面，屋面在改变使用功能的工程中施工质量差，这是造成原告房屋漏水的主要原因之一，故原告张玉芳要求被告马志军承担赔偿责任，理由正当，应予支持。被告许金凤的房屋与涉案屋顶只有一米左右的衔接距离，且原告张玉芳并未举证证明被告许金凤在该衔接部分进行了造成原告损失的侵权行为，故原告张玉芳要求被告许金凤承担赔偿责任，理由不足，不予支持。因被告刘秀荣承租马志军所有的房屋时，该房屋即为目前状态，其在使用租赁房屋期间并未对房屋进行装修、改造等，故原告张玉芳要求被告刘秀荣承担赔偿责任，于法无据，不予支持，但被告刘秀荣应将原告房屋屋顶上摆放的除基础设施外的其它物品清理干净。另外，根据鉴定结论显示，房屋漏水的原因还包括商铺原建筑屋顶土建工程施工质量较差；雨落水管汇水面积较大，没有安全储备；雨落水口的篦子过水断面严重不足；商铺租户在使用过程中，加装的招牌破坏了屋顶女儿墙面层，且玻璃拼装缝隙处理不规范；故对于原告的损失，开发商和原告商铺的承租人亦应当承担相应的责任。鉴于本案原告张玉芳未起诉开发商及商铺承租人，在计算被告马志军和被告金地物业的赔偿责任时开发商和原告商铺的承租人应承担的损失需予以扣除。结合鉴定结论及原告的诉讼请求，本院认定原告损失的具体数额为屋面恢复及防水处理为65294.69元，沿街商铺室内修复为3758.22元、鉴定费用16000元，共计85052.91元。本院酌定由被告马志军赔偿原告损失的40%即34021.16元，被告金地物业赔偿原告损失的20%即17010.58元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告马志军于本判决生效之日起三十日内将原告张玉芳的房屋屋顶恢复为非上人屋面；二、被告刘秀荣于本判决生效之日起十日内将原告房屋屋顶上摆放的除基础设施外的其它物品清理干净；三、被告马志军于本判决生效之日起十日内赔偿原告张玉芳34021.16元；四、被告焦作市金地物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张玉芳17010.58元；五、驳回原告张玉芳的其他诉讼请求。案件受理费1526元，由原告张玉芳负担450元，被告马志军负担721元，焦作市金地物业管理有限公司负担355元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审 判 长  王亚华代理审判员  张家辉人民陪审员  姜红艳二〇一七年十二月二十七日书 记 员  李云鹏