甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘民终560号上诉人（原审原告）：中国农业发展银行临夏回族自治州分行。住所地甘肃省临夏市自立路**号。负责人：阎承宏，系该行行长。委托诉讼代理人：田文平，甘肃合睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：王金贵，甘肃合睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：永靖县曹家湾庄园有限责任公司。住所地永靖县岘塬镇刘家村。法定代表人：刘尚红，系该公司董事长。被上诉人（原审被告）：刘尚红。被上诉人（原审被告）：吴兰祖。委托诉讼代理人��刘尚红。上诉人中国农业发展银行临夏回族自治州分行（以下简称农发行临夏分行）与被上诉人永靖县曹家湾庄园有限责任公司（以下简称曹家湾庄园公司）、刘尚红、吴兰祖金融借款合同纠纷一案，不服临夏回族自治州中级人民法院（2017）甘29民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人农发行临夏分行委托诉讼代理人田文平、王金贵，被上诉人刘尚红本人并作为被上诉人曹家湾庄园公司法定代表人及被上诉人吴兰祖的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。农发行临夏分行上诉请求：1.维持(2017)甘29民初15号民事判决第一至四项；2.撤销(2017)甘29民初15号民事判决第五项。3.判令农发行临夏分行对曹家湾庄园公司土地证号为永集用(2003)第23101**号的土地及附着物依���处置后享有优先受偿权。事实和理由：1.一审判决不支持农发行临夏分行对曹家湾庄园公司土地证号为永集用（2003）第23101**号的土地及附着物的优先受偿权与其查明的事实相互矛盾，于法无据。该判决认定曹家湾庄园公司为借款2100万元提供其承包的集体土地使用权设定了抵押担保，与农发行临夏分行签订了抵押合同，并办理了抵押登记，农发行临夏分行取得了永他项（2011）第0012号土地他项权证。一审判决认定的上述事实完全正确。(1)依据担保法抵押合同已生效。担保法第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自抵押登记之日起生效。”担保法第四十二条第（一）项规定：“以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门”。本案中,已办理了抵押登记，并且取得了永他项（2011��第0012号土地他项权证。所以，本案抵押合同已生效，农发行临夏分行已经取得抵押权。一审判决认为合同无效的主张与上述事实和法律相悖。(2)依据物权法，农发行临夏分行已取得抵押权物权法第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权白登记时设立.”其中第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产就包括了土地及附着物。同时物权法第一百八十八条：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”物权法的上述规定将债权与物权完全分离，作为债权形式的抵押合同并不以物权登记为生效要件，抵押经登记取得抵押权，即产生物权效力。抵押是否登记并不影响合同是否成立。本案中，已经办理了抵押登记，并且取得了永他项(2011)第0012号土地他项权证。所以，农发行临夏分行已经取得抵押权。基于上述两点，无论依据担保法，还是物权法，农发行临夏分行均取得了抵押权。一审判决亦认可农发行临夏分行取得他项权证。农发行临夏分行抵押权登记的权利证书他项权证没有被经过法定程序撤销的情况下，一审判决否定他项权证的效力与其查明的事实矛盾，缺乏法律依据。2.一审判决无权确认办理的他项权证亦违法。（1）办理他项权证即抵押登记行为是一种具体行政行为，虽然这种行为会产生民事权益，但他不是平等民事主体之间的民事行为。该具体行政行为的行政主体在为该具体行政行为时负有审查当事人申请的登记事项是否合法的义务。符合法律规定，则予以登记；不符合法律规定则不予登记。一旦登记，则产生法律规定的物权效力。（2）办理的他项权证亦违法只能通过行政诉讼程序确认，民事程序无权确认。如上所述办理他项权证即抵押登记行为是一种具体行政行为，如果行政部门违法发放了他项权证，要确认该行为违法，也应当由有利害关系的人通过行政诉讼程序解决。正如一审判决第7页所述“须经发包人同意方可办理抵押登记”，是否经过发包人同意是抵押登记时行政部门审查的内容，而非民事案件中审查的内容。所以，一审判决确认办理的他项权证亦违法不仅缺乏法律依据，而且严重违反了行政诉讼法的规定，属违法判由。（3）事实上一审审理中也没有对办理的他项权证是否违法进行审查。庭审中，任何一方当事人没有主张抵押登记违法，而且在证据质证中对其合法性双方亦予以认可；法院亦没有主动审查抵押登记是否违法；在开���以后判决之前，法院问及登记中是否有发包人同意时，曹家湾庄园公司明确表示有同意文件。农发行临夏分行亦及时提供了同意文件的原件。（4）一审判决混淆了民事和行政两种审判程序的职能。民事审判中法院质疑他项权证的合法性，有权向当事人释明启动行政诉讼合法性审查程序，但无权直接越过行政诉讼程序，穿越到行政程序中行使由行政主体的审查义务或行使行政诉讼的审查义务。如果对整个具体行政行为的实体和程序进行全面审查，得出是否违法的结论，这样，就不是审理民事案件了，就变成审理行政案件了。因此，其在民事诉讼中审查行政行为合法性与民事诉讼、行政诉讼的基本制度相违背。一审判决不顾违反诉讼基本制度，不顾一审审理中没有审理行政行为合法性这一事实，在判决中突兀的判决否定他项权证的效力，判决行政行为违法，混淆了民���和行政审判的基本职能。（5）一审判决严重侵害了案外人的权益。退一步讲，就算能够审查“办理的他项权证”是否合法，那程序也严重错误。要确认土地部门作出的具体行政行为违法，怎么能不不通知行政主体参加诉讼，在行政主体不知情的情况下，确认其行政行为违法，违法了基本的诉讼原则，严重侵害了案外人行政主体的合法权益。故一审判决关于“办理的他项权证亦违法”的判由完全错误。3.一审判决适用举证规则错误。（1）一审中农发行临夏分行已经完成了举证责任，一审判决所谓未提供发包人同意抵押的证据纯属超越了本案民事审理的范围。抵押权属于物权的范畴，物权法第四编第十六章专章对抵押权这一担保物权作了规定。其中第一百八十七条明确规定抵押权白登记时设立。所以，抵押登记形成的他项权证是抵押权人享有抵押权这一担保物权的权���证书，它与房地产证一样具有物权效力。非经法定程序，其物权效力不能被随意否定。作为一审原告的农发行临夏分行向法庭提供了抵押合同、抵押登记形成的他项权证及土地部门出具的办理抵押登记的说明完全足以证明农发行临夏分行享有抵押权从而享有优先受偿权。况且在案件下判农发行临夏分行因法院的要求向法院提交了发包人同意的书面原件。因此，农发行临夏分行一审中已经完成了享有抵押权的全部举证责任，不存在举证不能的情形。（2）整个庭审中没有任何一方当事人主张抵押无效，因此任何一方当事人都不应当承担抵押无效的举证责任。一审判决引用了“谁主张谁举证”的原则，按照该原则在上诉人提供了享有抵押权的他项权证后，谁主张无效就应当由谁承担无效的举证责任。在本案中，任何一方当事人都没有提出他项权证无效的主张，依据上述���则当然不存在由任何一方当事人承担他项权证无效的举证责任。曹家湾庄园公司、刘尚红、吴兰祖共同答辩称，农发行临夏分行一审起诉的借款及担保事实均真实存在，曹家湾庄园公司以公司承包经营的集体土地使用权向农发行临夏分行设定抵押的行为已经得到了发包方村委会的书面同意，曹家湾庄园公司也将相关文件提供给了农发行临夏分行。一审法院认定事实：2011年7月28日，曹家湾庄园公司为农业综合开发项目建设向农发行临夏分行申请借款2100万元，双方签订了编号为2011622999001027的《固定资产借款合同》，农发行临夏分行经审核发放给曹家湾庄园公司贷款2100万元，借款期限72个月，（2011年7月28日起至2017年7月27日止），借款执行基准利率7.05%，合同约定采取六年分10期偿还本金，即2013年1月27日还款100万元，2013年7月27日还款100万元，2014年1月27日还款200万元，2014年7月27日还款200万元，2015年1月27日还款250万元，2015年7月27日还款250万元，2016年1月27日还款275万元，2016年7月27日还款275万元，2017年1月27日还款225万元，2017年7月27日还款225万元。同日，双方签订了《抵押合同》，将曹家湾庄园公司位于永靖县岘塬镇刘家村土地证号为永集用（2003）第2310112号1866760平方米（约28**亩）的集体土地使用权作为贷款抵押，办理了抵押登记，取得了永他项（2011）第0012号土地他项权证。农发行临夏分行与曹家湾庄园公司法定代表人刘尚红及其配偶吴兰祖签订《自然人保证合同》，约定由刘尚红、吴兰祖对曹家湾庄园公司贷款本息以及违约金、实现抵押权的费用和所有其他应付的费用承担连带保证责任。贷款发放后，借款人在1—3期分期还款计划到期后按约定偿还了贷款本金400万元。到约定分期还款的第四期即2014年7月27日需偿还200万元时，曹家湾庄园公司违约未偿还借款，2016年3月21日曹家湾庄园公司偿还本金36820元之后再未偿还贷款至今。截至2016年7月21日，曹家湾庄园公司尚欠农发行临夏分行贷款本金16963180元，利息及逾期利息2055084元，本息合计19018264元。一审法院认为：本案存在的争议焦点为：1.农发行临夏分行主张解除借款合同的诉讼请求是否成立；2.《抵押合同》是否有效；3.农发行临夏分行为此诉讼支付的律师费是否应该由曹家湾庄园公司承担；4.农发行临夏分行是否履行了其放贷后的监管职责，主张由曹家湾庄园公司承担2016年7月21日前逾期利息的请求是否应该支持。农发行临夏分行主张解除借款合同的诉讼请求是否成立。曹家湾庄园公司因农业综合开发项目建设向农发行临夏分行申请贷款，经农发行临夏分行审核后向曹家湾庄园公司发放贷款2100万元，双方签订了《固定资产借款合同》，该合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，其债权债务关系明确，属合法有效的合同。该合同约定：“借款人未按合同约定按期、足额还本付息，贷款人有权提前收回全部借款。借款人连续一季或累计三个月未按合同约定支付借款利息，贷款人有权解除合同，要求借款人提前归还借款”。本案中，曹家湾庄园公司先后偿还借款4036820元，至2014年7月之后再未按照借款合同约定履行还款义务，其违约行为符合双方合同中关于解除的条件，故农发行临夏分行主张解除借款合同的诉讼请求成立，该院予以支持。曹家湾庄园公司为借款2100万元提供其承包的集体土地使用权设定了抵押担保，与农发行临夏分行签订《抵押合同》，并办理了他项权证，依据《中华人民共和国担保法》第三十四条第五款规定下列财产可以抵押“抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权”，其法定条件是须经发包人同意方可办理抵押登记，本案中，农发行临夏分行未提供证据证明发包方同意将集体土地使用权为借款2100万元作抵押担保，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，农发行临夏分行对此应承担举证不能的责任，农发行临夏分行与曹家湾庄园公司签订的《抵押合同》违反法律强制性规定，故该《抵押合同》属无效合同。办理的他项权证亦违法，农发行临夏分行主张对曹家湾庄园公司土地证号为“永集用（2003）第23101**号”的土地���附着物依法处置后享有优先受偿权的诉讼请求不成立，该院不予支持。农发行临夏分行为此诉讼支付的律师费是否应该由曹家湾庄园公司承担。根据借款合同约定“因借款人违约致使贷款人采取诉讼、仲裁等法律手段实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用”。该约定系双方当事人的真实意思表示，应属有效，双方当事人应诚信履行。农发行临夏分行为实现债权提起本案诉讼而与甘肃合睿律师事务所签订了《风险代理合同》，合同约定农发行临夏分行需支付律师费20万元，该20万元为农发行临夏分行根据约定所必需负担的成本，且甘肃合睿律师事务所已约履行了代理职责。在庭审时农发行临夏分行只主张了律师费用，票据证实农发行临夏分行支付律师费12万元，故农发行临夏分行主张由曹家湾庄园公司依约承担律师费的��讼请求部分成立，该院予以支持。农发行临夏分行是否履行了其放贷后的监管责任，主张由曹家湾庄园公司承担2016年7月21日前逾期利息的请求是否应该支持。曹家湾庄园公司与农发行临夏分行签订《固定资产借款合同》后，农发行临夏分行及时发放了贷款，曹家湾庄园公司按照约定偿还了贷款4036820元后，再未按照合同约定及时偿还贷款，截至2016年7月21日曹家湾庄园公司尚欠农发行临夏分行本金16963180元，利息和逾期利息2055084元，合计本息19018264元。一审法院认为，农发行临夏分行在发放贷款时尽到了认真审核的义务，但是发放贷款后，农发行临夏分行并未对贷款的使用情况尽到切实的监管责任，对贷款后市场风险评估不足，贷款逾期后未能及时收回理应承担相应的责任。故农发行临夏分行主张由被告偿还借款本金16963180元的请求成立，该院予以支持，对农发行临��分行主张由曹家湾庄园公司偿还逾期利息的请求该院不予支持。依据借款合同约定的利率，曹家湾庄园公司应承担贷款本金16963180元的利息，即16963180元×7.5%﹦1195904元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、解除中国中国农业发展银行临夏回族自治州分行与永靖县曹家湾庄园有限责任公司签订的《固定资产借款合同》；二、永靖县曹家湾庄园有限责任公司于本判决生效之日起30日内偿还中国中国农业发展银行临夏回族自治州分行借款本金16963180元，利息1195904元（截至2016年7月21日)，合计本息18159088元。自2016年7月22日起以本金16963180元为基数，逾期利息按��中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至本息还清时止；三、永靖曹家湾庄园有限责任公司于本判决生效之日起30日内给付中国农业发展银行临夏回族自治州分行支付的律师费12万元；四、刘尚红、吴兰祖对上述第二、三项承担连带清偿责任；五、驳回中国农业发展银行临夏回族自治州分行的其他诉讼请求。案件受理费135910元由中国农业发展银行临夏回族自治州分行负担6796元，永靖曹家湾庄园有限责任公司、刘尚红、吴兰祖负担129114元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实本院认定如下：农发行临夏分行二审提交证据：岘塬镇刘家村村民委员会决议一份，当事人对此证据的真实性均不持异议，本院依法予以采信。本院二审查明：2011年7月15日，永靖县岘塬镇刘家村���民委员会作出村民代表大会决议，同意曹家湾庄园公司向农发行临夏分行设定抵押，并同意在抵押权实现时由抵押权人自行处置设定抵押的土地，该村16名村民代表在决议上签字，村委会在决议上加盖了公章。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，综合当事人的上诉及答辩主张，本案争议的焦点是：农发行临夏分行是否有权就曹家湾庄园公司承包经营的永集用（2003）第2310112号土地使用证项下集体土地承包经营权拍卖、变卖价款优先受偿。《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款三项规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。”《中华人民共和国担保法》第三十四条第一款五项规定：下列财产可以抵押：（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中，曹家湾庄园公司为从农发行临夏分行申请贷款，以其承包经营的永集用（2003）第2310112号土地使用证项下集体土地承包经营权向农发行临夏分行设定抵押。为此，该宗集体土地的发包人永靖县岘塬镇刘家村村民委员会召开村民代表大会并作出决议，同意以该宗土地向农发行临夏分行设定抵押，在实现抵押权时由农发行临夏分行对该宗土地自行处置。其后，曹家湾庄园公司与农发行临夏分行就该宗土地设定抵押相关事项订立了书面《抵押合同》，并在登记机关办理了抵押权登记，领取了他项权证书。本院认为，农发行临夏分行与曹家湾庄园公司订立的《抵押合同》是双方真实意思表示，且不违反法律行政法规强制性规定，《抵押合同》所涉集体土地承包经营权的抵押已得到该宗土地发包方的同意，双方还就《抵押合同》约定的抵押事项在登记机构办理了抵押登记，《抵押合同》已经成立并生效，抵押权已经依法设立。在曹家湾庄园公司不能按约定清偿债务的情况下，农发行临夏分行有权就曹家湾庄园公司承包经营的永集用（2003）第2310112号土地使用证项下集体土地承包经营权拍卖、变卖价款优先受偿。一审法院关于《抵押合同》无效、农发行临夏分行对抵押土地不享有优先受偿权的判处不当，本院予以纠正。综上，农发行甘肃分行的上诉请求成立。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款三项、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第三十四条第一款五项之规定，判决如下：一、维持临夏回族自治州中级人民法院（2017）甘29民初15号民事判决第一、第二、第三、第四项；二、如永靖县曹家湾庄园有限责任公司未履行临夏回族自治州中级人民法院（2017）甘29民初15号民事判决第二、三项确定的给付义务，中国农业发展银行临夏回族自治州分行有权就永靖县曹家湾庄园有限责任公司提供抵押担保的永集用（2003）第2310112号土地使用证项下集体土地承包经营权拍卖、变卖价款优先受偿；三、驳回中国农业发展银行临夏回族自治州分行的其他诉讼请求。二审案件受理费135910元，由永靖县曹家湾庄园有限责任公司、刘尚红、吴兰祖负担。本判决为终审判决。审判长  王军瑞审判员  张 妍审判员  景琛辉二〇一七���十二月二十一日书记员  杨薪玉