云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）云民终822号上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司玉溪红塔支行。营业场所：云南省玉溪市红塔区东风中路2号。负责人：刘跃辉，该行行长。委托诉讼代理人：康保坤、宋祥，云南滇玉律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：胡伟，男，汉族，1974年11月17日生，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：贾二芳，云南玉源律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）徐玉，女，汉族，1978年12月20日生，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：杨跃文、杨舒淇，云南玉源律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：云南佰佳隆商贸有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔区时代广场*期****号。法定代表人：黄永坤，该公司总经理。委托诉讼代理人：沐桂丽，云南玉源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人中国农业银行股份有限公司玉溪红塔支行（以下简称农业银行）与被上诉人胡伟、徐玉，原审被告云南百佳隆商贸有限公司（以下简称百佳隆公司）金融借款合同纠纷一案，不服云南省玉溪市中级人民法院（2016）云04民初110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人农业银行委托诉讼代理人康保坤、宋祥，被上诉人胡伟委托诉讼代理人贾二芳，被上诉人徐玉委托诉讼代理人杨跃文，原审被告百佳隆公司委托诉讼代理人沐桂丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。农业银行上诉请求：撤销一审判决第三项，改判百佳隆公司不履行还款义务，农业银行有权以胡伟、徐玉的玉房权证字第××号房屋及玉红国用（2010）第0092号国有土地使用权折价或者以拍卖、变卖抵押物所得价款优先受偿，本案一、二审诉讼费用及鉴定费用由百佳隆公司、胡伟、徐玉共同承担。事实和理由：虽徐玉没有在《最高额抵押合同》及《房地产抵押清单》上签字，但该抵押财产是胡伟、徐玉的夫妻共同财产，签订《最高额抵押合同》之前，评估公司多次入户实地查看房屋，徐玉也在场，协商抵押事宜时徐玉均有参加，并授意胡伟办理抵押担保，故徐玉对用其房产提供最高额抵押担保是明知的，且本案所涉抵押物属于家庭重大财产，共有人常年生活在一起，徐玉在长达几年的时间里不可能从未发现房地产已设定抵押，也从未追问过《房屋所有权证》、《土地所有权证》的下落。即便徐玉否认明知，由于物权登记具有公示公信力，抵押权一经登记即是公示，人民法院应推定徐玉应当知道。一审法院认定抵押合同无效，对农业银行要求实现抵押权的诉请不予支持，违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”之规定，应予以改判。被上诉人胡伟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回农业银行的上诉，维持原判。被上诉人徐玉辩称，徐玉并未参与抵押的协商和办理，对抵押的事情并不知情，一审认定事实正确，应驳回农业银行的上诉，维持原判。原审被告百佳隆公司述称，一审认定事实清楚，判决正确，应予以维持。农业银行向一审法院起诉请求：1、判令佰佳隆公司立即偿还农业银行借款本金1000万元，截止2016年7月25日的利息594306.92元，此后利息按年利率10.5%计算，利随本清；2、判令胡伟对上述借款本息承担连带清偿责任；3、判令将胡伟、徐玉用于抵押的房地产拍卖、变卖后所得价款优先清偿上述借款本息；4、诉讼费用由百佳隆公司、胡伟、徐玉共同承担。一审法院认定事实：胡伟与徐玉于2004年7月15日登记结婚。2014年2月21日，胡伟签订编号为53100620140000447的《最高额抵押合同》，约定在最高债权余额1094万元内，胡伟用坐落于玉溪市××区××组团的房地产（房产证号：玉房权证字第××号，房屋所有权人登记为徐玉，建设用地使用权证号：玉红国用（2010）第0092号，土地使用权人为徐玉）作抵押，为农业银行与佰佳隆公司在2014年2月21日至2017年2月20日期间内形成的债权提供最高额抵押担保，并办理了抵押登记，取得玉房他证玉溪市字第××号及玉红他项（2014）第0767号权利证书。同时对抵押担保的范围、债权的确定、抵押权的实现等内容作了约定。上述《最高额抵押合同》及因办理抵押手续涉及的《房地产抵押清单》、《授权委托书》、《土地他项权利登记申请书》五处签有“徐玉”签名及指印，经玉溪明镜司法鉴定中心鉴定，并出具玉明司鉴中心[2017]文痕鉴字第11号司法鉴定意见书载明：“送检的2014年2月21日签订的《最高额抵押合同》、《房地产抵押清单》（两份）、2014年2月24日办理房屋抵押、土地使用权抵押登记的《授权委托书》、《土地他项权利登记申请书》中的徐玉的签名及指印不是徐玉本人的签名和指印”。为此，徐玉缴纳鉴定费15000元。2015年2月6日，农业银行与佰佳隆公司签订编号为53010120150000374的《流动资金借款合同》（以下简称《借款合同》），约定佰佳隆公司向农业银行借款1000万元，借款期限一年，即2015年2月6日至2016年2月5日。借款利率为固定利率，按照每笔借款提款日单笔借款期限所对应的人民银行公布的同期同档次基准利率基础上浮25%，直至借款到期日，按月结息，每月20日为结息日，借款人未按合同约定的期限归还借款本金的，贷款人对逾期的借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率的基础上，按照逾期期限分段计收罚息，借款人未按期支付利息的，贷款人从未按期支付之日起计收复利……。2016年6月21日，农业银行与胡伟签订《保证合同》，胡伟自愿为佰佳隆公司《借款合同》项下的借款1000万元承担连带保证责任，保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年，保证担保的范围包括本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金，按《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定确定由借款人和担保人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金以及贷款人实现债权的一切费用。2015年2月6日，农业银行依约将借款1000万元打至佰佳隆公司账户。借款期限届满后，佰佳隆公司未按约定归还借款本息，尚欠农业银行借款本金1000万元及截止至2016年7月25日利息594306.92元。一审法院经审理认为，《借款合同》、《保证合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。各方当事人均应按合同约定履行各自义务。农业银行依约支付借款1000万元，履行了合同义务。百佳隆公司未按合同约定还本付息构成违约，依法应承担相应的违约责任。现农业银行要求佰佳隆公司偿还上述合同约定本息10594306.92元的主张，符合法律规定及合同约定，予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第十八条及第三十一条的规定，胡伟应在其保证的1000万元范围内承担连带还款责任，其承担保证责任后，有权向佰佳隆公司追偿。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条规定，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条规定：“婚姻法第十七条关于‘夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权’的规定，应当理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”本案中，农业银行主张坐落于玉溪市××区××组团的房地产（房产证号：玉房权证字第××号，房屋所有权人登记为徐玉，建设用地使用权证号：玉红国用（2010）第0092号，土地使用权人为徐玉）为胡伟、徐玉夫妻所有。经查，胡伟与徐玉于2004年7月15日登记结婚，抵押房产系徐玉于婚后购买，农业银行主张该房产为夫妻共同财产符合法律规定，故认定胡伟为房产证号：玉房权证字第××号及建设用地使用权证号：玉红国用（2010）第0092号房产的共同共有人。胡伟与农业银行签订的《最高额抵押合同》中虽然有徐玉的签字和指印，但徐玉提供证据证实该签字及指印均不是其本人所为，在此基础上，农业银行未能提供证据进一步证明徐玉同意抵押，亦未提供证据证明徐玉知道或者应当知道抵押而未提出异议，胡伟对上述房产的处分为无权处分，因此，《最高额抵押合同》无效。农业银行在与胡伟签订《最高额抵押合同》时没有对夫妻共有财产进行审查，存在过失，农业银行不能举证证明其在抵押房产的过程中是善意的，故对农业银行善意取得抵押权的主张不予支持。对农业银行要求以《最高额抵押合同》约定的抵押物折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿的诉讼请求，不予支持。判决：一、由佰佳隆公司在判决生效之日起十五日内偿还农业银行借款本金10000000元及截止至2016年7月25日的借款利息594306.92元，本息合计10594306.92元。自2016年7月26日起的利息、罚息、复利，按《流动资金借款合同》约定计付至本金清偿之日止；二、胡伟对前述第一项债务在1000万元范围内承担连带保证责任。其承担保证责任后，有权向佰佳隆公司追偿；三、驳回农业银行的其他诉讼请求。一审案件受理费85365元，由佰佳隆公司、胡伟负担；鉴定费15000元，由农业银行负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于农业银行提交的百佳隆公司账户信息、委托支付通知单、转账凭证、记账凭证，及胡伟提交的其与徐玉的离婚证和离婚协议，因各方当事人认可证据的真实性，且证据与本案具有关联性，故予以采信。对农业银行提交的（2016）云0402民初373号民事判决书、企业信用信息公示报告6份，因另案原告玉溪市红塔银行股份有限公司诉玉溪吉太经贸有限公司等人金融借款合同纠纷与本案的审理无关，且玉溪铠恒工贸有限公司、玉溪嘉程汽车销售服务有限公司、玉溪吉太经贸有限公司、玉溪吉太房地产开发有限公司、玉溪吉太园林绿化工程有限公司、玉溪吉太装饰工程有限公司并非本案当事人，亦并非本案所涉合同的权利义务主体，徐玉在上述公司担任股东及任职情况，与徐玉应否以其名下的房屋就本案所涉借款承担抵押担保责任无关，上述证据与本案不具有关联性，故不予采信。对农业银行提交的贷款经办人刘晓娟作出的情况说明，因该证据属于证人证言，刘晓娟未出庭作证，该证据不符合证据的形式要件，故不予采信。对一审法院确认的事实，因农业银行已举证证明其于2015年2月6日，按百佳隆公司的委托支付通知，将本案所涉借款本金1000万元支付至玉溪铠恒工贸有限公司账户，且百佳隆公司对此予以认可，故一审法院认定2015年2月6日农业银行依约将借款1000万元打至百佳隆公司账户与事实不符，本院予以纠正。对于一审法院认定的其他事实，因各方当事人均无异议，本院予以确认。本案二审另查明，胡伟与徐玉于2017年4月5日协议离婚。本案争议的焦点是：农业银行就抵押房屋是否享有抵押权？本院认为，根据徐玉与胡伟签订的《离婚协议书》第三条：“双方夫妻共同财产，玉溪小庙街三组团75号房屋一幢及玉溪中轴国际写字楼17楼整层，由双方平均分割，其与所有财产归女方所有（各自私人物品归各自所有）。”的约定内容，《最高额抵押合同》中的抵押物，即玉房权证市字第××号项下坐落于玉溪市××组团的房屋及玉红国用（2010）第0092号项下的土地使用权为徐玉与胡伟的共有财产。《最高额抵押合同》签订后，上述房屋及土地使用权已办理抵押登记手续，银行取得了玉房他证玉溪市字第××号和玉红他项（2014）第0767号他项权证书。虽《最高额抵押合同》、两份《房地产抵押清单》、两份《授权委托书》、《土地他项权利登记申请书》中“徐玉”的签名及指印不是徐玉本人的签名和指印，但因上述材料签署及抵押登记办理时，胡伟和徐玉处于婚姻关系存续期间，二审中，胡伟认可上述材料中，徐玉的签名是由胡伟代签，办理抵押登记所需房屋产权证及土地使用权证原件亦是由胡伟提供，农业银行有理由相信抵押合同的签订及抵押登记的办理，系其夫妻双方共同意思表示，在徐玉未举证证实农行与胡伟存在恶意串通，损害徐玉作为财产共有人权益的情况下，农业银行应为善意。另，按照徐玉在农业银行提起本案诉讼后与胡伟签订的《离婚协议书》第四条：“（一）双方在婚姻关系存续期间发生的以夫妻共同财产和女方徐玉婚前财产作抵押所负债务，由双方共同承担。（二）玉溪小庙街三组团75房屋如在本协议签订后发生转让、拍卖、变卖事项时，扣除该房屋所产生的债务后的所有收益归女方徐玉所有。”之约定，徐玉在知道上述共有房产在其与胡伟婚姻关系存续期间已办理抵押登记手续后，仍在《离婚协议书》中认可共有财产抵押所负债务由双方共同承担，视为徐玉对以上述共有房产设定抵押的认可。按照《中华人民共和国物权法》第一百八十条：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；”及第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”之规定，本案抵押权已依法设立。农业银行对该抵押房屋享有抵押权。因百佳隆公司未依约还款，故按照《最高额抵押合同》第一条第1款抵押担保的债权最高余额为1094万元的约定，以及《中华人民共和国担保法》第三十三条：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十三条第二款：“抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。”之规定，农业银行有权对玉房权证市字第××号项下坐落于玉溪市××组团的房屋及玉红国用（2010）第0092号项下的土地使用权折价或拍卖、变卖的价款，在1094万元的最高限额内优先受偿。一审法院认定农业银行对抵押物不享有抵押权，对农业银行该项诉请未予支持不当，本院予以纠正。农业银行的上诉请求具有事实和法律依据，本院予以支持。综上所述，农业银行的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第三十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省玉溪市中级人民法院（2016）云04民初110号民事判决第一、二项，即由云南佰佳隆商贸有限公司在本判决生效之日起十五日内偿还中国农业银行股份有限公司玉溪红塔支行借款本金10000000元及截止至2016年7月25日的借款利息594306.92元，本息合计10594306.92元。自2016年7月26日起的利息、罚息、复利，按《流动资金借款合同》约定计付至本金清偿之日止；胡伟对前述第一项债务在1000万元范围内承担连带保证责任。其承担保证责任后，有权在其承担责任的范围内向云南佰佳隆商贸有限公司追偿；二、撤销云南省玉溪市中级人民法院（2016）云04民初110号民事判决第三项，即驳回中国农业银行股份有限公司玉溪红塔支行的其他诉讼请求；三、中国农业银行股份有限公司玉溪红塔支行有权对玉房权证市字第××号项下坐落于玉溪市小庙街3组团的房屋及玉红国用（2010）第0092号项下的土地使用权折价或拍卖、变卖的价款，在1094万元的限额内优先受偿，胡伟、徐玉承担责任后，有权在承担责任的范围内向云南佰佳隆商贸有限公司追偿。一审案件受理费85365元，鉴定费15000元由云南佰佳隆商贸有限公司、胡伟、徐玉共同负担；二审案件受理费85365元，由胡伟、徐玉共同负担。本判决为终审判决。审判长  李建华审判员  汤莉婷审判员  郭婷婷二〇一七年十二月二十一日书记员  尹 倩