中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2017）最高法民终645号上诉人（原审原告）：陈贤军，男，1966年8月24日出生，汉族，住江西省上饶县。委托诉讼代理人：黄兴龙，江西盛义（婺源）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江虹，男，1963年3月6日出生，汉族，住江西省玉山县。被上诉人（原审被告）：陈冬英，女，1964年2月13日出生，汉族，住江西省玉山县。委托诉讼代理人：江虹（系陈冬英丈夫），男，1963年3月6日出生，汉族，住江西省玉山县。被上诉人（原审被告）：袁新平，男，1971年10月10日出生，汉族，住江西省上饶市信州区。被上诉人（原审被告）：袁肖琴，女，1972年2月3日出生，汉族，住江西省上饶市信州区。上诉人陈贤军因与被上诉人江虹、陈冬英、袁新平、袁肖琴第三人撤销之诉纠纷一案，不服江西省高级人民法院（以下简称江西高院）（2016）赣民撤6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈贤军以及委托诉讼代理人黄兴龙，被上诉人江虹（同时为陈冬英委托诉讼代理人）、袁新平、袁肖琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈贤军上诉请求：1.撤销江西高院（2016）赣民撤6号民事判决，改判撤销江西高院（2016）赣民再41号民事调解书；2.本案的诉讼费用由被上诉人江虹、陈冬英、袁新平、袁肖琴承担。事实与理由：（一）江西省上饶市中级人民法院（以下简称上饶中院）（2014）饶中民一初字第238号和江西高院（2016）赣民再41号案涉嫌虚假诉讼，系江虹、陈冬英、袁新平、袁肖琴恶意串通，通过诉讼方式达到将被抵押和查封的土地以及房屋转让的不法目的。1.江虹、陈冬英、袁新平、袁肖琴通过在上饶中院诉讼的方式，将被抵押和查封的土地进行转让，试图规避《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国物权法》和《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律法规的强制性规定，以谋取被抵押和查封土地的使用权。2.江虹、陈冬英、袁新平、袁肖琴都知道案涉土地已经抵押给陈贤军，其在未通知和征得陈贤军许可的情况下，私下将案涉土地进行非法转让，属于恶意串通。3.在（2014）饶中民一初字第238号民事判决中，上饶中院认定袁新平、袁肖琴对诉争房屋的占有份额为40%，江虹、陈冬英占有60%，而诉争房屋为2栋，面积分别为8624.35平方米和5073.57平方米。既然袁新平、袁肖琴所占份额更少，就应该选择面积更小的房屋，但反而选择了更大面积的房屋，并借“地随房走”的名义，要求相应的土地也归其所有，江虹、陈冬英积极配合。江虹、陈冬英、袁新平、袁肖琴虚构了“地随房走”的事实。4.江虹、陈冬英、袁新平、袁肖琴达成土地和房屋分割转让协议后，因不能自行履行，故袁新平、袁肖琴又以要求江虹、陈冬英履行协议为由，向上饶中院起诉，欲以判决达到变更产权的不法目的。在土地分割未得到上饶中院支持后，又通过再审调解的方式骗取江西高院出具调解书。5.案涉土地已抵押给陈贤军，并被查封且进入了强制执行程序，陈贤军对案涉土地有独立的请求权。江虹、陈冬英、袁新平、袁肖琴将陈贤军享有抵押权的土地及房屋私下通过民事诉讼程序转让交易，侵害了陈贤军的合法权利。（二）原审判决未对（2014）饶中民一初字第238号和（2016）赣民再41号案审理中遗漏诉讼参与人的问题进行纠正。上饶中院在审理（2014）饶中民一初字第238号案时，明知案涉土地已抵押给陈贤军，且已被查封的情况下，未依职权通知或追加陈贤军参与到该诉讼中，侵犯了陈贤军的合法权利。而在袁新平申请再审时，江西高院也查明案涉土地被查封，仍然未通知陈贤军或者依职权追加陈贤军参加诉讼，侵害了陈贤军参与诉讼的权利。但原审判决中对此只字未提，未依法全面审理案件，侵害了陈贤军的程序和实体权利。（三）原审判决没有认定案涉土地登记抵押给陈贤军，属于事实认定错误。根据陈贤军提供的申请书可以证明，2014年5月13日江虹、陈冬英向上饶市国土资源局申请，将其在案涉土地中按份共有的3434.58平方米的土地抵押给陈贤军，并办理抵押登记。同日，上饶市国土资源局地籍管理科在申请书中备注：“该宗土地使用权不得作任何其他变更事宜（包括转让、出租等），如有变动，需征得陈贤军本人同意。”并加盖公章。足以说明案涉土地已经成功办理了抵押登记，并且合法有效。原审判决不仅未对申请书作任何评析，而且又未调查案涉土地抵押登记资料，明显违背《土地登记规则》及其他法律的规定。另外，上饶中院（2014）饶中民一初字第171号民事调解书对案涉土地及地上房屋已经抵押给陈贤军的事实和合法性予以了确认，江虹、陈冬英也对调解书中所称土地抵押给陈贤军并办理抵押登记的事实予以认可。（四）（2014）饶中民一初字第238号民事判决和（2016）赣民再41号民事调解书对被查封土地以及地上房屋进行分割违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》的强制性规定，（2016）赣民再41号民事调解书应被撤销。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条的规定：“下列房地产，不得转让：…（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或以其他形式限制房地产权利的。”在案涉土地已经被查封的情况下，不得由江虹、陈冬英转让给袁新平、袁肖琴。根据“房随地走”的原则，被查封土地上的房屋也不得进行转让。（五）（2016）赣民再41号民事调解书对于（2014）饶中民一初字第238号民事判决中对案涉房屋的强行非法分割不予纠正，反而继续将“无法分割”的土地分割给袁新平、袁肖琴，存在法律逻辑矛盾。（六）原审判决认定“如果袁新平、袁肖琴对其多分得的土地份额所支付的补偿款公平合理并不会损害江虹、陈冬英的债权人陈贤军的利益，”但如果补偿款不公平、不合理，陈贤军合法利益将受到损害，也没有其他的救济途径。（七）原审判决适用“地随房走”原则错误。案涉土地在2014年已经被抵押和查封，而袁新平、袁肖琴是在2016年才提出分割土地及地上房屋。陈贤军抵押权的设立远早于袁新平、袁肖琴的分割之诉和对1119.34平方米土地进行的交易，应当适用“房随地走”原则，不得对被抵押和查封的土地及房屋进行分割、交易和转让。袁新平、袁肖琴辩称：（一）陈贤军未申请参加（2014）饶中民一初字第238号一案诉讼不能归责于法院，而是陈贤军自行放弃法律赋予的申请参加诉讼的权利。（二）（2016）赣民再41号民事调解书合法有效。1.陈贤军将共有物分割诉讼称为虚假诉讼没有事实依据。该案系因共有物被查封，共有基础关系丧失，共有物需要分割，以及因陈贤军不同意共有人之间达成的共有物分割协议中有关分割补差方式而依法提起。2.陈贤军对饶市信国用（2008）第43号地块不享有抵押权。3.江西高院未通知陈贤军参加（2016）赣民再41号案审理并不违反法律规定。（三）（2016）赣民再41号民事调解书没有侵害陈贤军的合法权益。陈贤军对于案涉土地享有唯一的权利为变价受偿权，而（2016）赣民再41号民事调解书对此已予以确认。同时，案涉土地为仓库建筑用地和消防通道占地，依法不能单独处置。（四）由于案涉土地至今未补缴土地出让金，土地用途未变更为商业用地，仍为仓储用地，陈贤军诉请仓储用地按商业用地价值来计算变现价值，缺乏事实依据。请求驳回陈贤军的上诉请求，维持原审判决。江虹、陈冬英辩称，同意陈贤军撤销（2016）赣民再41号民事调解书的诉讼请求。陈贤军向一审法院起诉请求：撤销（2016）赣民再41号民事调解书，本案诉讼费用由江虹、陈冬英、袁新平、袁肖琴负担。一审法院认定事实：陈贤军因与江虹借款合同纠纷一案，申请查封江虹的财产，上饶中院于2014年8月25日作出（2014）饶中民诉前保字第27号裁定，查封江虹所有的位于上××××价值900万的土地及房屋。在案件审理过程中，陈贤军与江虹、陈冬英、上饶清林实业有限责任公司达成以下协议：一、截止2014年10月20日，双方确认江虹、陈冬英共欠陈贤军借款本金人民币柒佰伍拾万元整，从2014年8月21日起利息按月息2%计算，如江虹、陈冬英逾期还款，其除支付利息外，还应当按照应付利息的30%向陈贤军支付违约金，该利息和违约金随着本金结清而终结；二、江虹、陈冬英于2014年11月20日之前偿还借款本金人民币壹佰万元整，于2014年12月20日之前偿还借款本金人民币壹佰伍拾万元整，余款本金伍佰万元和2014年8月21日至2015年元月20日的利息及违约金共计人民币壹佰零柒万玖仟元在2015年元月20日之前付清；三、江虹、陈冬英只要违反本协议第二条任何一款规定的还款时间未还款，陈贤军则有权就未清偿的全部借款本息，向法院申请强制执行。利息和违约金按照本协议第一条约定支付；四、江虹、陈冬英同意用位于上××××号“饶市信国用（2008）第43号”国有土地使用权及其地上建筑物（属于江虹、陈冬英享有的土地使用权和房屋所有权的份额部分，土地使用权和房屋所有权属于袁新平、袁肖琴的份额除外），为上述借款本息及违约金继续提供抵押担保。上饶清林实业有限责任公司继续为江虹、陈冬英的债务承担连带清偿的保证担保责任，直至江虹、陈冬英的债务清偿止。如果江虹、陈冬英未按照本协议约定履行义务，陈贤军申请强制执行，法院可以依法处置上述资产中属于江虹、陈冬英享有的土地使用权和房屋所有权的份额部分用于清偿以上债务；五、案件受理费74800元，减半收取37400元，保全费5000元，合计42400元由江虹、陈冬英承担，本协议达成时由江虹、陈冬英支付给陈贤军。2014年10月24日上饶中院作出（2014）饶中民一初字第171号民事调解书，确认上述协议不违反法律规定。之后，陈贤军申请强制执行。因执行过程中，诉争土地被查封，袁新平、袁肖琴向上饶中院提起共有物分割之诉。上饶中院作出（2014）饶中民一初字第238号民事判决，经审理查明以下事实：2007年7月，袁肖琴与江虹共同购买了上××××号的仓储房地产，其中袁新平、袁肖琴享有的土地份额为40%，江虹享有的土地份额为60%，房屋为共同共有。2007年11月7日和2008年4月，江虹负责办理了上述房地产的登记。登记的房屋面积为14545.45，登记的房屋所有权持证人为江虹，袁新平、袁肖琴、陈冬英为房屋共有权人。登记的土地面积为5724.3，土地用途为仓储，江虹持有的土地证号为“饶市信国用（2008）第**号”，土地面积为3434.58。袁肖琴持有的土地证号为“饶市信国用（2008）第**号”，土地面积为2289.72。2012年，因茶圣路道路项目建设证号为上饶市-3047985号，面积为229.35（仓库一号楼）和证号为上饶市-3047988号618.18的房屋（仓库二号楼）已经被拆迁征收，该房屋所有权已经不复存在。扣除被拆迁征收的上述一、二号楼房屋，仓库现在剩余的房屋建筑面积为13697.92”。因茶圣路道路项目建设上述土地已经被拆迁征用了343.9，土地总面积由原来的5724.3减少为现在的实际面积5381.3。根据双方共有份额约定，江虹实际享有土地分摊面积为3228.78，袁肖琴实际享有土地分摊面积为2152.52。上述土地和房屋的拆迁补偿款，双方已按比例进行了分配，各自分得了应得的份额。上饶中院依申请委托上饶市和信司法鉴定中心对诉争房地产进行价值评估，经鉴定，房屋价值为12554674.07元，土地价值为1447731.14元。上饶中院认为，因江虹、陈冬英涉诉导致诉争土地被查封，双方维持共有关系的基础已丧失，对袁新平、袁肖琴请求分割共有房屋予以支持。双方对诉争房屋为共同共有，但依据双方签订的协议及袁新平、袁肖琴的主张，上饶中院认定袁新平、袁肖琴对诉争房屋的占有份额为40%，江虹、陈冬英占有的份额为60%，案件诉争的房屋为2栋，面积分别为8624.35和5073.57，无法进行等分，江虹由于债务缠身无力对袁新平、袁肖琴进行补偿，且江虹曾出具房屋分割意向书，同意袁新平、袁肖琴分得建筑面积8624.35的房屋（房屋证号：房权证上饶市第3047982号、30××83号、30××84号、30××86号、30××87号）。故对袁新平、袁肖琴的该项诉讼请求予以支持。根据上饶市和信司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，诉争房屋的价值为12554674.07元，袁新平、袁肖琴占诉争房屋比例为62.96%，故袁新平、袁肖琴就分得的房屋应向江虹、陈冬英补偿2882553.17元。关于土地问题，上饶中院认为，双方对土地为按份共有，袁新平、袁肖琴占40%，江虹、陈冬英占60%，因诉争土地为一个整体，并无天然的区域划分，结合该土地的实际用途，若依据袁新平、袁肖琴的诉请对该土地直接进行分割可能会减损其价值，同时也不利于双方的通行。故对袁新平、袁肖琴要求对土地直接进行划分面积、范围、界限的诉讼请求，不予支持。上饶中院依据《中华人民共和国物权法》第九十三条、第九十四条、第九十五条、第九十九条、第一百条的规定，判决：一、分割袁新平、袁肖琴、江虹共有的位于上××××号的房屋，将房屋证号为房权证上饶市字第××号、30××83号、30××84号、30××86号、30××87号的房屋分割给袁新平、袁肖琴，将房屋证号为房权证上饶市字第××号分割给江虹、陈冬英；二、袁新平、袁肖琴在判决生效之日起十五日内向江虹、陈冬英支付房屋差价补偿2882553.17元；三、驳回袁新平、袁肖琴对土地分割的诉讼请求。该判决生效后，袁新平、袁肖琴向江西高院申请再审，该院作出了（2016）赣民再41号民事调解书。该民事调解书载明：袁新平、袁肖琴与江虹、陈冬英在审理过程中自愿达成如下协议：一、位于上××（现为××）的证号为饶市信国用（2008）第43号土地使用权证（由江虹持有）和第44号土地使用权证（由袁肖琴持有）登记的土地使用权总面积为5724.3平方米，经政府征用后剩余土地实际面积为5381.3平方米。上述土地使用权由双方按份共有。双方同意对该宗土地剩余的实际面积按份共有的份额进行重新分割，由江虹、陈冬英夫妇将其享有的该宗土地面积份额中的1119.34平方米分割给袁新平、袁肖琴夫妇享有，即由袁新平、袁肖琴夫妇享有土地面积3271.83平方米的份额，由江虹、陈冬英夫妇享有土地面积2109.47平方米的份额。二、双方一致同意袁新平、袁肖琴夫妇多享有土地份额的1119.34平方米差价补偿款由袁新平、袁肖琴夫妇一次性支付给江虹、陈冬英夫妇。具体的差价补偿款由双方另行于2016年5月30日前共同委托上饶市范围内的土地专业评估机构评估确定。三、双方同意土地价值按上饶市城乡规划局饶规函字（2012）7号所确定的该宗地块规划设计条件和商业用地性质，参照2016年5月份的市场价进行评估。土地分割差价补偿款金额为评估价减去仓储用地转为商业用地应向政府补交的土地地价款（土地出让金）和相关税费后的余额。四、原江西省上饶市中级人民法院（2014）饶中民一初字第238号民事判决书中第一、二项内容已履行完毕，双方无异议。在陈贤军与江虹、陈冬英、上饶清林实业有限责任公司借款合同纠纷一案执行过程中，上饶中院于2015年12月2日作出（2015）饶中执字第7-1号执行裁定，裁定拍卖江虹、陈冬英所有的位于上饶市××（现××）的分摊面积为3228.78的土地使用权。袁新平、袁肖琴向上饶中院提出执行异议，请求撤销该裁定，并向该院提交了（2016）赣民再41号民事调解书。上饶中院于2016年7月8日作出（2016）赣11执异8号执行裁定书，认为人民法院在执行中需处理房地产时应遵循房随地走、地随房走之原则，同时应符合《中华人民共和国物权法》第一百四十六条、第一百四十七条及《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条的规定，不得造成房地分离之情形。（2015）饶中执字第7-1号执行裁定仅对江虹、陈冬英享有的土地权益采取拍卖措施，处置完毕后可能造成该宗房地产增加权利人，有悖于房随地走、地随房走之原则，亦不符合法律规定，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条的规定，裁定撤销上饶中院（2015）饶中执字第7-1号执行裁定。另查明，依照袁新平、袁肖琴的申请，上饶中院已立案受理（2016）赣民再41号民事调解书的执行，目前，该案正在执行中。一审法院认为，本案争议焦点为（2016）赣民再41号民事调解书应否撤销。对此，评析如下：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，有独立请求权或无独立请求权的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。陈贤军主张撤销（2016）赣民再41号民事调解书的理由是，其对诉争土地享有抵押权且该土地被上饶中院查封，江虹、陈冬英与袁新平、袁肖琴在（2016）赣民再41号民事调解书中对土地使用权达成的分割协议无效，损害其合法权益。袁新平、袁肖琴主张本案诉争土地未进行抵押登记，陈贤军无抵押权；诉争土地虽被查封，但其作为共有人依法有权提起共有物分割之诉，上饶中院作出（2014）饶中民一初字第238号民事判决虽对房屋进行了分割但未对土地进行分割，导致房地分离，（2016）赣民再41号民事调解书纠正了房地分离的错误，且其多分得的土地需要向江虹、陈冬英支付补偿款，陈贤军的受偿权可以通过依法取得分割补偿款实现，（2016）赣民再41号民事调解书确认的分割协议并未损害陈贤军的利益。关于陈贤军是否对诉争土地使用权享有抵押权的问题。一审法院认为，陈贤军的主张无事实和法律依据。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条和第一百八十七条之规定，以建设用地使用权抵押的应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。陈贤军提供的证据不能证明诉争土地上办理了抵押权登记，故其对诉争土地不享有抵押权，其关于（2016）（2016）赣民再41号民事调解书中江虹、陈冬英与袁新平、袁肖琴对土地使用权达成的分割协议损害了其作为抵押权人的利益之主张不能成立，不予支持。关于在诉争土地使用权被查封期间江虹、陈冬英将其所占份额的部分分割给袁新平、袁肖琴之行为是否损害陈贤军的利益问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条之规定，对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人，共有人可以提起析产诉讼。该案中江虹、陈冬英作为被执行人，其享有的房屋和土地使用权被查封，袁新平、袁肖琴作为共有人有权提起析产之诉分割共有物。因双方对诉争土地使用权为按份共有，占有比例为4：6。《中华人民共和国物权法》第一百条第一款规定：“共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。”在能够按照占有比例进行实物分割的情形下，双方应按照4：6进行分割，但由于无法按照4：6的比例进行实物分割。因此，上饶中院作出（2014）饶中民一初字第238号民事判决改变了双方对房屋的原占有比例，江西高院作出（2016）赣民再41号民事调解书改变了双方对土地的占有比例。最终，袁新平、袁肖琴多分得了一定份额的房屋和土地。在分割房屋时，上饶中院已对房屋价值委托评估并在此基础上确定了袁新平、袁肖琴应支付的补偿款，江虹、陈冬英与袁新平、袁肖琴已确认关于房屋的分割和补偿已经履行完毕。陈贤军对判决并未申请撤销。江西高院（2016）赣民再41号民事调解书第四项对该判决履行情况予以确认，并未违法。关于调解书第一项、第二项、第三项涉及土地使用权的分割及补偿款的支付问题，该调解书确认袁新平、袁肖琴多分得土地1119.34平方米，并由其对江虹、陈冬英进行补偿，补偿款由其与江虹、陈冬英于2016年5月30日前共同委托上饶市范围内的土地专业评估机构评估确定。因上饶中院已受理诉争调解书的执行，关于调解书中约定的袁新平、袁肖琴应支付的补偿款金额可通过执行程序中委托评估解决。如果袁新平、袁肖琴对其多分得的土地份额所支付的补偿款公平合理，并不会损害江虹、陈冬英的债权人陈贤军的利益。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条第二项、第三项规定，提起撤销之诉的第三人应当提供证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或部分内容错误并损害其民事权益。该案中陈贤军并无证据证明江西高院（2016）赣民再41号民事调解书内容错误并损害其民事权益。综上所述，陈贤军的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条、第三百条第一款第三项规定，判决：驳回陈贤军的诉讼请求。案件受理费41280元，由陈贤军负担。各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。其中，上诉人陈贤军提交了其代理人向上饶市国土资源局寄送《关于要求更正抵押登记信息的律师函》、EMS快递单及签收回执，证明其已要求上饶市国土资源局更正未将案涉土地抵押登记信息录入上饶市不动产登记中心查询数据库的错误行为。被上诉人袁新平、袁肖琴提交了陈贤军于2015年1月16日向上饶中院出具的《关于江虹、陈冬英与其财产共有人析产中江虹处分财产不得损害债权人利益的说明》，证明陈贤军对于上饶中院（2014）饶中民一初字第238号案审理情况是知情的。双方当事人对于对方当事人提交的证据的真实性并无异议，本院予以采信。本院认为，陈贤军是以案外人身份请求撤销江西高院作出的已经发生法律效力的（2016）赣民再41号民事调解书，本案属于第三人撤销之诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，有独立请求权的第三人或者无独立请求权的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。据此，本院综合各方当事人的诉辩主张，归纳二审争议的焦点问题为（2016）赣民再41号民事调解书是否存在内容错误以及该内容错误是否损害陈贤军的民事权益。（一）（2016）赣民再41号民事调解书是否存在内容错误首先，关于陈贤军对案涉土地是否享有抵押权的问题。陈贤军主张其对案涉土地享有抵押权，主要证据是其提交给上饶市国土资源局办理抵押登记的申请书中，有该局地籍管理科记载“该宗土地使用权在上述约定期限（2014年5月20日至2014年8月20日止）内，不得作任何其他变更事宜（包括转让、出租等），如有变动，需征得陈贤军本人同意”的内容并加盖地籍科印章。但是，该意见系上饶市国土资源局内设机构出具，且不属于不动产登记簿记载的事项，不符合《中华人民共和国物权法》第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”之规定。同时，从陈贤军以及袁新平、袁肖琴在原审中各自提交的《不动产登记资料查询申请表》看，均反映案涉土地上只有查封登记，没有抵押登记。二审中，陈贤军向本院提交了其代理人向上饶市国土资源局寄送的《关于要求更正抵押登记信息的律师函》、EMS快递单及签收回执等证据材料，但该证据仅能证明陈贤军曾向上饶市国土资源局提出更正未将案涉土地抵押登记信息录入上饶市不动产登记中心查询数据库行为的请求，并不能据此认定其对案涉土地已享有抵押权。至于陈贤军主张上饶中院（2014）饶中民一初字第171号民事调解书对案涉土地和房屋已经抵押给陈贤军的事实和合法性予以确认一节，经查，该调解协议第四条“被告江虹、陈冬英同意用位于上××××号‘饶市信国用（2008）第43号’国有土地使用权及其地上建筑物（属于被告江虹、陈冬英享有的土地使用权和房屋所有权的份额部分，土地使用权和房屋所有权属于袁新平、袁肖琴的份额除外），为上述借款本息及违约金继续提供抵押担保”之约定，仅表明江虹、陈冬英愿意用案涉土地和房屋为其欠陈贤军的债务提供抵押，但抵押权仍应依照《中华人民共和国物权法》相关规定办理登记方能有效设立。综上，陈贤军关于原审判决认定其对案涉土地不享有抵押权，属于事实认定错误的上诉理由，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。其次，关于袁新平、袁肖琴提起的共有物分割诉讼是否属于虚假诉讼以及该案对查封土地和房屋进行分割是否违反法律强行性规定的问题。根据原审查明事实，案涉土地系袁新平、袁肖琴与江虹、陈冬英按4:6比例按份共有，案涉房屋则为双方共同共有。由于双方之间并未有过共有物不得分割的约定，且案涉土地和房屋因另案被法院查封，共同共有的基础已丧失，故根据《中华人民共和国物权法》第九十九条“共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿”之规定，袁新平、袁肖琴可以请求分割共有物。同时，虽然案涉共有物被查封，但根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条之规定，对于共有物被查封，共有人提起析产诉讼的，人民法院应当准许。因此，袁新平、袁肖琴以共有人身份起诉请求分割案涉共有物，有相应的事实和法律依据。陈贤军主张分割共有物诉讼系袁新平、袁肖琴与江虹、陈冬英恶意串通提起的虚假诉讼，企图通过诉讼方式达到将被抵押和查封的土地以及房屋转让的不法目的，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于陈贤军上诉提及《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定，该规定系针对查封房地产转让的情形，不能适用于本案共有物分割的情形，故该上诉理由亦不能成立。此外，陈贤军还主张原审法院对于共有物分割纠纷案中两级法院遗漏诉讼参与人的错误未作审理，侵害其程序和实体权利。2012年民事诉讼法修订增加第三人撤销之诉制度，目的就是为了给因不能归责于本人的事由未参加诉讼的有独立请求权第三人或者无独立请求权第三人提供救济途径，原审法院既已受理陈贤军提起的第三人撤销之诉，并对其原告主体资格予以认可，自无必要再行对分割共有物诉讼案中遗漏诉讼参与人是否构成程序违法作出评判。（二）（2016）赣民再41号民事调解书对案涉房屋和土地的分割是否损害陈贤军的合法权益根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条之规定，被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。共有物分割结果导致各共有人存在于共有物的应有份额相互移转，使得各共有人取得各自分得部分的单独所有权，应属于该条规定的移转行为。因此，如共有人的协议分割行为被认定为损害申请执行人利益的妨碍执行行为，则该协议分割行为不得对抗申请执行人。首先，关于案涉土地部分。尽管袁新平、袁肖琴与江虹、陈冬英在调解协议中未按照4:6应有份额比例分割案涉土地，但该协议系共有人双方在法院主持下自愿达成，符合《中华人民共和国物权法》第一百条关于共有人可以协商确定共有物分割方式的规定，与陈贤军上诉主张的房随地走、地随房走原则无涉。并且，对于袁新平、袁肖琴多分得的1119.34平方米土地，双方约定在共同委托土地专业评估机构进行评估的基础上由袁新平、袁肖琴向江虹、陈冬英支付相应的差价补偿款，故案涉查封土地中属于江虹、陈冬英应有份额所对应的价值并没有因该分割行为而减少，据此可以认定作为查封债权人和申请执行人的陈贤军的合法权益并未受到损害。其次，关于案涉房屋部分。（2016）赣民再41号民事调解书第四项约定系共有人对于上饶中院判决确定并已履行完毕的房产分割方式的再次确认，本质上亦系共有人自行协商的结果。同时，上饶中院基于案涉房屋不能按照应有份额进行实物分割的现状，采取改变房屋分配比例，并在委托评估的基础上由袁新平、袁肖琴对江虹、陈冬英进行补偿的分割方式，亦未损害陈贤军的合法权益。况且，陈贤军在二审庭审中自认其旁听（2014）饶中民一初字第238号案的庭审，并已从执行法院领取了案涉房屋分割补偿款，故其业已无权请求撤销（2014）饶中民一初字第238号民事判决。至于陈贤军主张如袁新平、袁肖琴向江虹、陈冬英支付的土地差价补偿款不公平、不合理应如何寻求救济的问题，因为上饶中院已经受理袁新平、袁肖琴就（2016）赣民再41号民事调解书提出的执行申请，故对于应付补偿款数额以及如何给付问题可以在执行程序中加以解决。综上所述，陈贤军的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41280元，由陈贤军负担。本判决为终审判决。审 判 长 王展飞审 判 员 毛宜全审 判 员 张爱珍二〇一七年十二月二十三日法官助理 刘牧晗书 记 员 陈则羽