广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤18民终2793号上诉人（原审原告）：周文灯，男，汉族，住佛山市南海区。上诉人（原审原告）：周添，男，汉族，住佛山市南海区。上诉人（原审原告）：蔡燕辉，男，汉族，住佛山市南海区。以上三上诉人共同委托代理人：陈志辉，广东正念律师事务所律师。以上三上诉人共同委托代理人：黄少春，广东正念律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：禤河清，男，汉族，住阳山县江英镇。被上诉人（原审被告）：禤志伟，男，汉族，住阳山县江英镇。上诉人周文灯、周添、蔡燕辉因与被上诉人禤河清、禤志伟财产损害赔偿纠纷一案，不服阳山县人民法院（2016）粤1823民初703号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人周文灯、周添、蔡燕辉上诉请求：1、撤销阳山县人民法院（2016）粤1823民初703号民事判决;2、判令被上诉人立即赔偿上诉人经济损失375000元;3、判令被上诉人立即停止侵权，排除妨碍，恢复原状；4、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院简单机械地以现场勘察时没有发现涉案土地上存在砍伐树木所遗留的树头为由做出无法认定涉案土地上曾经存在阴香树的错误结论，判决上诉人败诉明显违背客观事实。首先，依据《最高人民法院关于使用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条的规定，根据上诉人提交的证据，即被上诉人禤河清2016年10月19日书写的书信显示“这些阴香树是我们村种的，为什么是您们的呢”，该内容已表明被上诉人对“涉案土地上存在阴香树的事实”表示承认，依据法律规定，上诉人一方已不需要再举证证明涉案土地是否存在阴香树。但原审法院无视禤河清、禤志伟自认的事实，要求上诉人承担举证不能的责任，不符合法律规定。其次，根据上诉人向原审法院提交的《山林土地以及水田耕地承包经营合同》、支付阴香树补偿款20000元收据，已经证实涉案土地上曾经种植有阴香树，上诉人承包林地时曾经因此支付树木补偿款给发包方，取得了涉案土地上的阴香树所有权。第三，根据上诉人向原审法院提交的证据——村民联合签署的证明可以充分证实涉案土地上曾经存在阴香树的事实。原审法院无视其证明中的关键内容“佛山人周文灯、周添、蔡燕辉承包的山林土地中，现在被村民禤河清、禤志伟、陈胜辉等人占有用于养殖甲鱼、种植果树的土地上，原来是种植有大量的阴香树的，这是客观事实”，是典型的“先有对上诉人的不利结论，再选择性地无视上诉人的有利证据”的做法。原审法院拒绝认定证明的关键内容，实质就是认定当地32位村民一起集体说谎。另外，被上诉人只有砍伐完涉案土地上原有的阴香树，并且将原有砍伐树木所遗留的树头一起清理干净才可以种植果树、挖鱼塘养殖甲鱼、砌围墙。因此现场勘察时没有发现涉案土地土存在砍伐树木所遗留的树头是正常的，并不能作为否认涉案土地上存在阴香树的事实。二、原审法院没有根据上诉人的调查取证申请去国土、林业部门调取涉案土地2015年-2017年实时卫星监控拍摄的“图斑”材料是违法不作为。根据《民事诉讼法》第六十四条之规定，就本案而言，涉案土地上的阴香树是否为被上诉人砍伐为本案关键点，为能证明该事实，上诉人早于开庭前便向原审法院请求对涉案土地的砍伐情况要求国土资源局及相关部门提供涉案土地2015年一2017年实时卫星监控拍摄的“图斑”进行调查，以便能够还原案件事实。但是，原审法院至今未向国土、林业部门调取相关材料，也未对此情况说明理由。原审法院违法不作为，不去调查本案关键证据，反而认为上诉人举证不能的责任，判令上诉人败诉，实属不公。综上，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的全部诉讼请求，维护上诉人的合法权益。上诉人周文灯、周添、蔡燕辉庭审中补充上诉事实和理由：1、阴香树的数量是可以通过推算计算出来的，按照周边阴香树的密度，依照涉案土地面积进行测算。退一万步而言，当初上诉人支付的阴香树的补偿款、购买款都可以作为赔偿的依据之一。2、一审法院没有将村委会和村小组追加为诉讼参加人，是主体的遗漏。因为上诉人的权利取得是与村委会、村小组签订的合同，所以在审查本案时应对权利取得的来源进行审查，且被上诉人对土地的权属也提出了质疑。被上诉人禤河清、禤志伟答辩称，一、本案上诉人与答辩人产生争议的土地尚有争议，上诉人签署的承包合同如涉及争议部分的，则效力待定，现无法认定答辩人的行为是侵权行为。争议的土地是原江英公社茶场的土地，涉案的地不在上诉人所签署合同的范围内，山仔下、寨脚二个村的山林权证(1981年十月十五日)阳山县人民政府颁发江背墩200亩，东埌仔大路；南茶山仔；西冲口；北山顶倒水为界，涉案的地块是江背墩的北边，根本没有阴香树，一向以来是答辩人所耕种的。2010年冬江英镇政府己复耕，是政府的复耕地，丢荒多年，答辩人于2016年才种果树，何来的阴香树呢。上诉人根本是无中生有，而且上诉人所说的阴香树，也是答辩人于1990年6月与江英乡人民政府与新立村签订了30年的管理合同，一向是新立村人管理，答辩人还不明白，为什么变成上诉人的，另外，原审审理过程中，阳山县林业局查明争议的土地没有颁发2011年的林权证，土地所有权人未明确之前，上诉人签署的承包合同如涉及争议土地的，则效力待定，因此答辩人的行为是否侵权不能认定。二、上诉人诉称的经济损失，并没有任何合法有效的证据证实1、上诉人诉称答辩人“非法侵占”其承包山林面积50亩，但是没有任何测量依据，不足采信。2、上诉人诉称答辩人砍伐其种植的阴香树1500棵，但没有清点，只是估计，且现场没有发现有阴香树头，无法采信。3、上诉人主张的经济损失更无依据，既没有经有资质的评估机构进行评估，甚至连基本的计算方法都没有，更何况被毁的林木数量未定的前提下，又如何得出损失的金额。三、答辩人依法不应承担侵权及赔偿责任。本案争议土地一直以来由答辩人耕作至今，没有与第三方产生争议，况且根据法律规定，产生权属争议的土地，权属没有最终确定之前，应维持原耕作的现状，答辩人的耕作行为是合法。综上所述，上诉人的诉讼请求没有事实依据和法律依据，原审法院己查明事实清楚，适明法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。上诉人周文灯、周添、蔡燕辉向一审法院起诉请求：一、禤河清、禤志伟立即赔偿周文灯、周添、蔡燕辉的经济损失375000元；二、禤河清、禤志伟立即停止侵权，排除妨碍，恢复原状；三、禤河清、禤志伟承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2010年10月19日，周文灯、蔡燕辉、周添(乙方)与阳山县江英镇岩洞村民委员会（甲方）签订《山林土地以及水田耕地承包经营合同》，约定由乙方租赁山仔下、寨脚等二队《山权林权所有证》中的第七项中大地名为江背墩、面积200亩的山林土地（山权林权所有证号为阳林证字NO.0000260）,承包期限为50年（2010年9月19日起至2060年10月19日止）。合同中第五项规定：“本合同生效后三天内，甲、乙双方应派人到现场对承包范围内的林木进行清点登记签字确认，并统计出全部林木补偿金。”、“乙方支付清林木补偿金后，承包范围内的全部林木归乙方所有，由乙方全权处置，甲方以及其村民不得干涉，处置及处置费用由乙方自行负责。”合同签订后，由阳山县江英镇人民政府、阳山县江英镇经济发展办公室、阳山县江英镇法律服务所共同盖章确认。同年10月21日、10月22日、11月17日周文灯、周添、蔡燕辉交纳了音香（阴香）树款（一次性）20000元；江背墩山场租金28100元；顺景花木场管理费2000元。2016年4月3日，禤河清、禤志伟在阳山县江英镇岩洞村委会新立村种植有砂糖橘果苗，被山仔下村以及寨脚村部分祭祖村民认为其占用了两村公家地种植果苗。于是，山仔下村以及寨脚村部分祭祖村民将禤河清、禤志伟所种果苗拔掉。双方因此发生争执并到阳山县公安局江英派出所报案，江英派出所民警将相关人员传唤至江英派出所进行了询问，但尚未作出处理。周文灯、周添、蔡燕辉在接到岩洞村委会村有关人员的电话告知后，认为禤河清、禤志伟占用其承包的山林土地，砍伐了周文灯、周添、蔡燕辉承包的林木，遂要求禤河清、禤志伟停止侵权、赔偿损失、排除妨碍、恢复原状。但禤河清、禤志伟不听劝阻，周文灯、周添、蔡燕辉于2016年7月27日起诉至一审法院。另查明，一审法院经委托阳山县林业局对阳山县江英镇岩洞村委会现场进行勘查，勘查结果回复如下：一、种植的果树位于江英镇岩洞村委会，小地名：江英茶场；林地籍号：182601106011**；地类：非林地。二、种植果树范围内的土地经向林业产权中心核查，该地块未发放2011年新版林权证（含不动产权证）。三、经现场踏查，案件双方当事人在现场查勘时未能指认被采伐林木的树头，因此无法对采伐林木的情况作出鉴定。又查明，庭审中周文灯、周添、蔡燕辉明确表示在签订合同后，并未对合同中江背墩200亩范围内的林木，进行清点，只是大概估算过。一审法院认为，通过对本案的审理，本案的争议焦点是：1、周文灯、蔡燕辉、周添租赁的土地与禤河清、禤志伟种植果苗的土地权属问题；2、禤河清、禤志伟在种植果苗时，土地上是否存在阴香树的问题。首先，对于土地使用权及所有权问题。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：“土地所有权及使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。”《中华人民共和国森林法》第十七条规定：“单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议，由县级以上人民政府依法处理。个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议，由当地县级或者乡级人民政府依法处理。”因此，该处理不属于本案的管辖范围，一审法院对此不作处理。其次，禤河清、禤志伟在种植果苗时，土地上是否存在阴香树的问题。一、根据周文灯、周添、蔡燕辉提供的《山林土地以及水田耕地承包经营合同》第五条规定，签订合同后三天内应对其承包的山地林木进行清点，但在庭审中经法庭核实，周文灯、周添、蔡燕辉承认没有进行过清点，因此，对于周文灯、周添、蔡燕辉承包的山地上的林木阴香树的数量多少，无法确认。二、在江英镇派出所的调查询问笔录上，禤河清、禤志伟、新秀村村民冯*秀、山仔下村村民邓*绍、山仔下村民邓*恩、岩洞村村支书李*生均一致认为禤河清、禤志伟种植果苗的地方属于山仔下村、寨脚村、新立村三个村小组耕种地，山仔下村、寨脚村的村民是允许新立村村民耕种，但种植果苗是不允许的，且三方面对土地权属还存在争议，并没有提出过该争议土地种植有阴香树。因此，对周文灯、周添、蔡燕辉诉求禤河清、禤志伟种植果苗时，砍伐周文灯、周添、蔡燕辉的阴香树的事实，缺乏依据。三、根据阳山县林业局《关于对江英镇岩洞村委会现场复函》：“一、种植的果树位于江英镇岩洞委会，小地名：江英茶场；林地地籍号：182601106011**；地类：非林地。二、种植果树范围内的土地经向林业产权中心核查，该地块未发放2011年新版林权证（含不动产权证）；三、经现场踏查，案件双方当事人在现场查勘时未能指认被采伐林木的树头，因此无法对采伐林木的情况作出鉴定。”证实争议土地并未发放有林权证，且种植果苗被毁坏时，现场也没有发现现场有砍伐林木所遗留的树头。故对周文灯、周添、蔡燕辉诉求禤河清、禤志伟砍伐其承包的阴香树，造成周文灯、周添、蔡燕辉损失，证据不足，一审法院不予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条、《中华人民共和国森林法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2017年7月27日作出民事判决：驳回周文灯、蔡燕辉、周添的诉讼请求。本案受理费6925元，由周文灯、蔡燕辉、周添负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为财产损害赔偿纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合双方的上诉人和答辩意见，本案的争议焦点可归纳为：被上诉人禤河清、禤志伟应否赔偿上诉人周文灯、周添、蔡燕辉的经济损失375000元。本案为财产损害赔偿纠纷，适用的是一般侵权的举证责任，归责适用严格的过错责任原则，举证责任完全由受侵权人承担。受侵权人需要证明的事实是：1、侵权造成的损害事实；2、侵权人的违法行为；3、侵权人的行为与损害事实是否存在因果关系；4、侵权人是否有过错。本案中，一、在一审庭审中，上诉人承认没有根据《山林土地以及水田耕地承包经营合同》第五条的规定，于签订合同后三天内对其承包的山地林木进行清点，因此，对于上诉人承包的山地上的林木阴香树的数量多少，无法确认。二、根据江英镇派出所的调查询问笔录可证实，被上诉人禤河清、禤志伟、新秀村村民冯*秀、山仔下村村民邓*绍、山仔下村民邓*恩、岩洞村村支书李*生均一致认为禤河清、禤志伟种植果苗的地方属于山仔下村、寨脚村、新立村三个村小组耕种地，山仔下村、寨脚村的村民是允许新立村村民耕种，但种植果苗是不允许的，且三方面对土地权属还存在争议，并没有提出过该争议土地种植有阴香树。因此，对周文灯、周添、蔡燕辉诉求禤河清、禤志伟种植果苗时，砍伐周文灯、周添、蔡燕辉的阴香树的事实，缺乏依据。三、根据阳山县林业局《关于对江英镇岩洞村委会现场复函》“一、种植的果树位于江英镇岩洞委会，小地名：江英茶场；林地地籍号：182601106011**；地类：非林地。二、种植果树范围内的土地经向林业产权中心核查，该地块未发放2011年新版林权证（含不动产权证）；三、经现场踏查，案件双方当事人在现场查勘时未能指认被采伐林木的树头，因此无法对采伐林木的情况作出鉴定”，可证实争议的土地并未发放有林权证，且种植果苗被毁坏时，现场也没有发现有砍伐林木所遗留的树头。综上，上诉人作为被侵权人并未就需要其证明的事实完成举证责任，根据“谁主张，谁举证”的举证规则，上诉人应承担举证不能的法律后果。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6925元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  苏永术审判员  钟莹莹审判员  成振平二〇一七年十二月三日书记员  潘丽泳附相关法律及司法解释条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。