安徽省滁州市琅琊区人民法院民 事 判 决 书（2017）皖1102民初3330号原告：马亚东，男，1949年2月13日出生，汉族，退休职工，户籍地安徽省滁州市琅琊区，经常居住地安徽省滁州市琅琊区。被告：金尔康，男，1947年7月11日出生，汉族，退休职工，户籍地江苏省南京市玄武区，经常居住地江苏省南京市江宁区。原告马亚东与被告金尔康民间借贷纠纷一案，本院于2017年11月27日立案后，依法适用简易程序于2017年12月20日公开开庭进行了审理。原告马亚东、被告金尔康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马亚东向本院提出诉讼请求：要求判令1、金尔康立即偿还借款本金10万元及利息（按月利率20‰计算，自借款之次日起至清偿之日止）；2、马亚东对金尔康抵押的位于滁州市南谯区产拍卖或变卖所得价款有优先受偿权，并由金尔康承担本案诉讼费用。事实和理由：2012年12月8日，金尔康向马亚东借款10万元，用于资金周转，并出具借条一张，后金尔康经马亚东多次催要均未偿还借款，2017年7月6日，金尔康在马亚东催要下出具书面还款计划，承诺10万元借款的利息自借款之日起按照月利率20‰计算，于2017年9月30日前还清本息，金尔康为担保10万元债务，以其所有的位于滁州市南谯区三处房产抵押给马亚东。金尔康辩称：其并未收到马亚东的借款10万元，马亚东的借款是交付给其他人的，且其目前没有钱偿还马亚东；流失出去的房产证要求马亚东追回，该房产为二次抵押。马亚东围绕诉讼请求提交证据如下：证据一、2012年12月8日金尔康出具的借条1份。证明金尔康向马亚东借款10万元；证据二、2017年7月6日金尔康出具的还款计划一份。证明金尔康承诺于2017年9月底前还款；证据三、2012年12月8日金尔康、黎家骅出具的说明一份。证明金尔康用位于安徽省滁州市南谯区三处房产作为马亚东借款的抵押担保；证据四、2005年10月25日金尔康、黎家骅与曹孝达签订的《房屋转让合同书（二手房买卖合同）》复印件一份。证明曹孝达将位于安徽省滁州市南谯区三处房屋卖给金尔康、黎家骅，该三间房产现属金尔康、黎家骅所有；证据五、2005年10月25日金尔康、黎家骅与伍贻龙签订的《房屋转让合同书（二手房买卖合同）》复印件一份。证明伍贻龙将位于安徽省滁州市南谯区乌衣镇老街东大街71号乌衣供销社原公房的房屋卖给金尔康、黎家骅，该房产现属金尔康、黎家骅所有；证据六、2006年9月21日金尔康与王虎签订的《房屋转让合同书（二手房买卖合同）》复印件一份。证明王虎将位于安徽省滁州市南谯区乌衣镇老街房屋卖给金尔康，以上三份证据同时证明金尔康将三份《房屋转让合同书（二手房买卖合同）》抵押给马亚东用于借款10万元；证据七、2012年12月8日，马亚东中国工商银行尾号4736银行卡取款11.5万元个人业务凭证一份。证明马亚东从银行取款借给金尔康；证据八、2012年11月9日、2012年12月7日借条复印件各一份。两张借条金额均为15万元，证明金尔康向马亚东借款30万元，马亚东分两次借款20万元给金尔康，借条内容均为金尔康所书并签字。经质证，金尔康对马亚东举证的证据的真实性均无异议，但对证据三认为说明上的签名系其本人所书，但其对内容不清楚；对证据八认为其并未收到马亚东的借款，马亚东的借款支付给了其他人，应向他人索要。本院认为：马亚东举证的证据一至证据四、证据七、证据八均具有客观性、合法性、且与本案具有关联性，本院对其证明效力予以确认；马亚东举证的证据五、证据六与本案缺乏关联性，对其证明目的不予确认。本院经审理认定以下事实：2012年12月8日，金尔康向马亚东借款10万元，并出具借条一张，载明：“借条今借到马亚东先生人民币壹拾万元整（￥100000.00），月息按2%计算。此据金尔康2012年12月8日。证明人：黎家骅”。同日，金尔康、黎家骅向马亚东出具说明一份，载明：“说明金尔康、黎家骅用乌衣老街原第三居委会旧址、原供销社旧址（3间）、老街175-177号三处房产向马亚东抵押贷款，因这三处房产全都没有房产证，故经双方协议商定以买卖的形式办理，不是买卖，仅是抵押。特此说明签字：金尔康黎家骅2012年12月8日”。马亚东通过银行取款、现金支付方式将借款交付给金尔康。2017年7月6日，金尔康向马亚东出具还款计划一份，载明：“还款计划以上借款，本人承诺2017年9月底前本息还清，利息从2012年12月8日起按月息2%计算。金尔康2017年7月6日。证明人：黎家骅”。本院认为：综合当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议的焦点为：一、10万元借款是否实际交付；二、乌衣老街原第三居委会旧址、原供销社旧址（3间）、老街175-177号三处房产抵押权是否设立。针对争议焦点一，10万元借款是否实际交付：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。金尔康称其并未收到10万元借款，但其承认2012年12月8日的借条及2017年7月6日的还款计划上的签字均系其本人所书，手印也系其本人所按，且马亚东出具的银行个人业务凭证显示其有能力支付该笔借款。金尔康为完全民事行为能力人，其应对自己的行为承担相应的法律后果，对金尔康的抗辩不予支持。针对争议焦点二，抵押权是否设立：以有权处分的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。金尔康承诺以乌衣老街原第三居委会旧址、原供销社旧址（3间）、老街175-177号三处房产为借款提供担保，但双方并未办理抵押登记，马亚东对该三处房产不享有抵押权，其请求对该三处房产拍卖或变卖所得价款优先受偿无事实和法律依据，不予支持。金尔康应当按照双方约定的日期偿还借款，其久拖不付显属错误。马亚东要求金尔康自借款之次日起按照月利率20‰计算利息至借款清偿之日止符合双方约定及法律规定，对其请求予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条第一款第（一）项、第一百八十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告金尔康于判决生效后十日内偿还原告马亚东借款本金10万元及利息（按年利率24%计算，自2012年12月9日起至借款清偿之日止）；二、驳回原告马亚东的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费4590元，减半收取2295元，由被告金尔康负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。审 判 员  於 虹二〇一七年十二月二十二日代理书记员  丁逸杰附所引用法条：《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。《中华人民共和国物权法》第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。