江西省南昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）赣01刑终497号原公诉机关江西省南昌县人民检察院。上诉人（原审被告人）万林飞，男，1989年10月9日出生于江西省南昌县，汉族，初中文化，案发前系江西鸿达房屋咨询有限公司象湖旗舰店负责人，住江西省南昌县。因涉嫌犯合同诈骗罪于2017年1月4日被刑事拘留，同月13日被逮捕。现羁押于南昌县看守所。江西省南昌县人民法院审理南昌县人民检察院指控原审被告人万林飞犯合同诈骗罪、职务侵占罪一案，于2017年10月15日作出（2017）赣0121刑初382号刑事判决。宣判后，原审被告人万林飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2015年9月21日，被告人万林飞与江西鸿达地产房屋咨询有限公司（以下简称“鸿达公司”）签订了加盟合同，由万林飞在南昌县九里象湖城开设鸿达公司象湖旗舰店（以下简称“鸿达公司象湖店”），进行房屋买卖中介业务。合同约定，万林飞不得以个人名义对外缔约和收款，所有收入及开支均由鸿达公司统收统付。2016年以来，被告人万林飞以鸿达公司象湖店中介人员身份，利用其掌握的房产交易信息，为房屋买卖双方提供虚假的中介服务。万林飞以南昌县易某象湖旗舰店（以下简称“易某象湖店”）名义与购房者签订虚假的中介合同，并收取购房者的购房款，共骗得人民币1183923元。2016年9月，万林飞以中介名义与购房者刘某及卖房者周某1签订了中介合同，并收取了刘某购房款28.3万元。因买卖双方发现合同的中介方为易某象湖店，要求重新签订合同。10月22日，万林飞与买卖双方重新订了中介合同，合同上加盖了鸿达公司的印章。因刘某催款，2016年11月，万林飞向刘某退还了15万元。2016年12月，万林飞中断联系方式，关闭店面。2017年1月4日，万林飞向公安机关投案。上述事实，有相关证据予以证实。原审法院认为，被告人万林飞以非法占有为目的，使用虚假合同与被害人订立合同，骗取被害人1183923元后逃匿，数额特别巨大；又以非法占有为目的，利用职务之便，侵吞客户购房款13.3万元，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪、职务侵占罪。万林飞主动投案，并如实供述了主要犯罪事实，系自首，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十九条之规定，以被告人万林飞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月；决定执行有期徒刑十一年二个月，并处罚金人民币五十万元。上诉人万林飞提出：1、其没有收取蒋某2的5万元定金，该笔资金由李某3龙收取，故不应将该笔资金认定为其合同诈骗的次数及数额，实际上其仅收取蒋某2父亲蒋某1的5万元定金；2、原判认定其构成职务侵占罪错误；3、上诉人主观恶性小，自愿认罪，有悔罪表现，系初犯、偶犯，且有三个幼小子女需要抚养，可从轻、减轻处罚。综上，请求二审法院改判。经审理查明：2015年9月21日，上诉人万林飞与鸿达公司签订了加盟合同，合同约定：1、鸿达公司授权万林飞在南昌县九里象湖城开设鸿达公司象湖旗舰店分部（以下简称“象湖分部”），进行房屋买卖中介业务。2、加盟期间，鸿达公司对象湖分部实行统一管理。万林飞应当诚信守法经营，不得以象湖分部或者个人名义对外缔约和收款，如因业务需要签订合同，必须到鸿达公司指定的签约中心并以鸿达公司的名义签订居间服务合同，该合同项下的收入与开支均由鸿达公司统收统付。2016年以来，上诉人万林飞以鸿达公司象湖店中介人员身份，利用其掌握的房产交易信息，为房屋买卖双方提供虚假的中介服务，又以易某象湖店名义与房屋买卖双方签订虚假的中介合同，并收取买房购房款共计人民币1183923元。万林飞还以鸿达公司名义与房屋买卖双方签订房屋买卖代办合同，收取他人购房款13.3万元。万林飞收取上述款项后，关闭店面，中断联系方式。2017年1月4日，万林飞向公安机关投案。具体事实如下：1、2016年8月，万林飞以提供虚假中介服务方式骗取被害人杜某217923元。2、2016年9月，万林飞以提供虚假中介服务方式骗取被害人李某120.3万元。后因交易未完成，李某1催款，万林飞向李某1退还了15万元。3、2016年9月至10月，万林飞以提供虚假中介服务方式骗取被害人应某3万元。4、2016年10月至11月，万林飞以提供虚假中介服务方式骗取被害人蒋某2、蒋某1父子二人各5万元。5、2016年10月至11月，万林飞以提供虚假中介服务方式骗取被害人杨某23.3万元。6、2016年9月至11月，万林飞以提供虚假中介服务方式骗取被害人李某255万元。7、2016年9月，万林飞以鸿达公司中介人员身份与购房者刘某、卖房者周某1签订了房屋买卖中介合同，并收取了刘某购房款28.3万元，出具了收条。后刘某、周某1发现合同的中介方为易某象湖旗舰店，要求万林飞重新签订合同。10月22日，万林飞以鸿达公司名义与买卖双方重新订了房屋买卖代办合同，合同上加盖了鸿达公司的印章。11月，因刘某催款，万林飞向刘某退还了15万元。上述事实，有检察机关提交，并经一审庭审质证、认证的下列证据证实：1、加盟合同，证实2015年9月21日，万林飞与鸿达公司签订加盟鸿达公司，合同有效期为2015年9月21至2016年9月20日，在有效期届满前可以续签，如合同已到期5天后，万林飞未到公司续签合同，则该合同自动顺延一个合同期。加盟期内万林飞签订业务合同的，必须到鸿达公司指定的签约中心签订并以鸿达公司名义签订居间服务合同，该合同项下的收入与开支均由鸿达公司统收统付，万林飞不得以分部和个人名义私自对外缔约和收款。2、万林飞的名片，证实名片上显示万林飞为鸿达公司象湖旗舰店经理，电话136××××9791，地址九里象湖城北大门。3、被害人杜某的陈述、收条，证实万林飞以房屋中介的名义让其将217923元购房款打到他个人账户，万林飞收到其与杜超支付的上述款项后失去联系了，店也关了。4、被害人李某1的陈述、房屋买卖中介合同、招商银行交易明细，证实2016年9月至11月，在万林飞的介绍下，其和房主郭贱根签订了房屋买卖合同，中介方为南昌县易某象湖旗舰店，万林飞作为中介方签字，合同上无中介公司盖章。其转了20.3万元给万林飞，后因一直没有完成交易，其报了案，万林飞在11月份退了15万元给其，还有5.3万元没退，万林飞就不见了，店也没有了。5、被害人应某的陈述、收条，证实2016年9月，在万林飞的中介下，其与潘小玲签订了房屋买卖中介合同，中介方为南昌县易某象湖旗舰店，万林飞作为中介方签字，并收取了其3万元购房定金，但没有完成交易，万林飞就逃跑了。6、万林飞骗取蒋某2父子购房款的证据（1）被害人蒋某2的陈述，证实因其因轻信万林飞以鸿达地产象湖店中介人员身份作为介绍，与万林飞以及卖方签订房屋买卖中介合同，并根据万林飞的要求，交付了购房定金5万元。但万林飞并未将定金交付给卖方，导致其购房目的未能实现，万林飞携款潜逃。其父亲蒋某1也因同样轻信万林飞，被骗去5万元购房定金。（2）证人曾某的证言，证实2016年11月，在鸿达地产万林飞的中介下，其与蒋某2等人签订了房屋买卖中介合同，根据万林飞要求，蒋某2将5万元交给了万林飞。但万林飞未将款项交给其。其房产证还在万林飞控制下。（3）房屋买卖中介合同,证实蒋某2、蒋某1父子与卖方签订的房屋买卖中介合同的中介方均为南昌县易某象湖旗舰店（其中，蒋某1与郭涛签订的房屋买卖中介合同上中介方注明为鸿达地产九里象湖旗舰店，但甲方无郭涛签字），万林飞作为中介方签字。但均无中介公司盖章。（4）工商银行账户明细、收据、收条，证实2016年11月6日，陈怡转账5万元给万林飞的鸿达员工李某3龙。李某3龙于当日出具收取蒋某2购房定金5万元的收据。万林飞于2016年11月17日出具收取蒋某1购房定金5万元的收条。（5）情况说明，证实蒋某2因个人原故，为避免其受刺激不再向公安机关具体作证。7、万林飞骗取杨某购房款的证据（1）被害人杨某的陈述，证实在2016年10月，其来到万林飞的鸿达公司象湖旗舰店看中了一套房子，在万林飞的介绍下，其与房东方卫红签订了房屋买卖中介合同，根据万林飞的要求，其当天将23.3万元购房款打到了万林飞的建设银行账户，之后一直催促万林飞办理房屋过户，万林飞说马上办，之后发现万林飞电话关机，人不见了，店也关了。（2）证人王某1的证言，证实其系方卫红丈夫。2016年10月，在万林飞中介下，其妻子方卫红与杨某签订了房屋中介买卖合同，但一直未收到购房款，万林飞以房子有问题不能过户为由搪塞，后店面也无人。（3）收条，证实万林飞于2016年10月9日出具收条，收取杨某购房定金共计5万元，万林飞次日再次出具收条，收取杨某购房首付款15万元。（4）汇款凭据，证实2016年11月14日，杨某向万林飞的建设银行账户62×××66汇款33000元。（5）房屋买卖中介合同，证实杨某与方卫红签订的两份房屋买卖中介合同，中介方均为南昌县易某象湖旗舰店，中介方签字为万林飞，无中介公司盖章。8、被害人李某2的陈述、房屋买卖中介合同、汇款凭证、收条，证实2016年11月，万林飞以鸿达地产中介人员名义并作为卖方的代理人，与其签订了房屋买卖中介合同（卖方聂建荣未签字），其应万林飞的要求将55万元购房款交付给万林飞。后万林飞电话打不通，公司关门了。9、万林飞收取刘某购房款的证据（1）被害人刘某的陈述，证实2016年9月10日，其在鸿达公司象湖店负责人万林飞的中介下，与周某2、周某1签订了房屋买卖中介合同，签完后，周某2发现合同上的中介方是南昌县易某象湖旗舰店，于是要求重新签订合同，万林飞同意。9月18日，其预付了28.3万元给万林飞，其中25万元为首付款，3.3万元为契税、个税、中介费、贷款费等其他费用。2016年10月22日，万林飞又与其和周某1签订了房屋买卖代办合同。之后，其再三催促万林飞办理过户，万林飞说要过两天。有一天，周某2说他一直没有收到首付款，其比较慌张，并打了110，万林飞没办法就退了15万元给其，后万林飞消失不见了。（2）证人周某1的证言，证实2016年10月，其受弟弟周某2委托卖房，在鸿达公司象湖店工作人员万林飞的中介下，与刘某签订了房屋买卖代办合同，但合同签订后就一直没有收到过刘某的购房款。（3）证人陶某的证言，证实其是鸿达公司的交易总监。2015年9月21日，万林飞与鸿达公司签订了加盟合同，万林飞以鸿达公司名义与刘某签订了房屋买卖代办合同，但万林飞违反加盟规定收取了刘某支付给卖方的购房首付款共计28.3万元，公司并不知情。因刘某要求，万林飞退回了15万元给她，剩余款项未退回也未交给公司。2016年10月22日，鸿达公司先行垫付了10万元给刘某，剩下的3.3万元在万林飞结案后另行协商。（4）房屋买卖中介合同，证实2016年9月10日，刘某与周某2、周某1签订了房屋买卖中介合同，中介方为南昌县易某象湖旗舰店，中介方未签字，无中介公司盖章。（5）房屋买卖代办合同，证实2016年10月22日，刘某与周某2、周某1签订了房屋买卖代办合同，交易南昌县八月湖路伟梦清水湾鸣泉居1栋1单元404室，何某作为鸿达公司象湖店的签单人签字，写明代办费为2500元，并注明买卖双方约定于2016年10月27日内支付首付款，此款由万林飞支付。合同上有鸿达公司的印章。（6）收条，证实2016年9月18日，万林飞收取刘某方交付的房屋首付款、代办费等共计283000元。（7）账户明细查询，证实2016年9月18日，刘某支取现金共计263000元，2016年11月21日，刘某账户内入账15万元。（8）收条、补充协议，证实2017年1月19日，鸿达公司与刘某达成协议，鸿达公司先行垫付10万元给刘某，剩下的3.3万元在万林飞结案后另行协商，刘某协助鸿达公司追讨及法院起诉。10、上诉人万林飞的供述，供认2013年，其在易某地产象湖旗舰店当店长。2015年，因易某公司倒闭，其在原地址（九里象湖城北大门）加盟了鸿达地产，开设了鸿达地产象湖旗舰店。2016年开始，其收取了好多客户的购房款、税款，用来拆东墙、补西墙，导致客户没办法买成房子。2016年底，其因债务太多，店面倒闭，其就离开了南昌，去了北京一段时间。2016年，其收取了蒋某2、蒋某1父子购房定金5万元、杨某购房款23.3万元、刘某购房款28.3万元、李某1购房款20.3万元、应某税款3万元、李某255万元、杜某21.7万元，其将上述款项全部或部分用于还债，债都是7-8分利息。2013年其搞中介生意闹出了一个纠纷，其个人承担了6万元债务，有的人借钱给其超过一天不还要扣1万元违约金，平时店里没什么生意，这些债一直滚到现在，越滚越大。2016年9月前后，这些债主都来要账，当时其连本带利欠了外债100万元左右，所以，其只能挪用客户的钱。其与鸿达公司签订了加盟合同，但因每单都要给总公司交挂靠费，其就用“易某”房产公司名义与客户签订合同，以省下挂靠费。11、归案经过，证实万林飞于2017年1月4日主动到公安机关投案。上述证据，来源合法，内容客观真实，证据间能相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人万林飞以非法占有为目的，冒用其他公司名义与被害人订立中介服务合同，骗取被害人1183923元后逃匿，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；又以非法占有为目的，利用职务之便，侵吞客户购房款13.3万元，数额较大，其行为又构成职务侵占罪，依法应予数罪并罚。关于上诉人提出蒋某2的5万元定金由李某3龙收取，不应认定为其合同诈骗的次数及数额的上诉理由。经查，上诉人万林飞利用鸿达公司工作人员的身份骗取他人信任，后隐瞒事实真相，冒用易某公司名义与他人签订房屋买卖中介合同，指使公司员工李某3龙收取被害人蒋某25万元购房定金后，中断联系方式，关闭店面，其行为已构成合同诈骗罪，并应对被害人遭受的该笔财产损失承担责任，故其上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人提出原判认定其构成职务侵占罪错误的上诉理由，经查，上诉人万林飞与鸿达公司签订加盟合同后，利用鸿达公司工作人员身份，以鸿达公司名义与他人签订中介服务合同后，违反加盟合同规定收取购买者购房款，既不交给鸿达公司，也不退还给被害人，数额较大，其行为符合职务侵占罪的构成要件，故该上诉理由与事实、法律不符，不予采纳。万林飞主动投案并如实供述了主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。上诉人提出其自愿认罪，系初犯的上诉理由，与事实相符，予以采纳。关于上诉人提出其系偶犯，主观恶性小的上诉理由，经查，上诉人案发前多次骗取被害人财物用于还债，致使合同不能履行，不属于偶犯，且严重扰乱市场经济秩序，主观恶性大，故该上诉理由与事实不符，不予采纳。上诉人的其他上诉理由与本案无关联性，不予采纳。原判根据上诉人犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，所判刑罚并无不当。综上，原判认定上诉人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 波审判员 李俊文审判员 李 成二〇一七年十二月十二日书记员 廖 强