江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏09民终4843号上诉人（原审原告）：江苏建兴建工集团有限公司,住所地盐城市亭湖区大庆东路8号。法定代表人：ＸＸ强，该公司董事长。委托诉讼代理人：季生奎，该公司分公司经理。委托诉讼代理人：张华宁，江苏大振律师事务所律师。上诉人（原审被告）：盐城市房屋投资经营有限公司，住所地盐城市城南新区新都街道人民南路33号新都社区商务楼16楼1603/1604室。法定代表人：任连璋，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈跃祥，江苏行真律师事务所律师。上诉人江苏建兴建工集团有限公司（下称建工集团）与上诉人盐城市房屋投资经营有限公司（下称房投公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服盐城经济技术开发区人民法院（2016）苏0991民初749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建工集团上诉请求：1.依法改判房投公司支付建工集团总承包服务费132758元和施工配合费132758元；2.鉴定费10000元由房投公司承担；3.诉讼费应在减去撤诉部分后进行改判。事实与理由：1.双方就案涉工程签订的《建设工程施工合同》专用条款之工程结算47.1.9条明确约定了总承包服务费和施工配合费，该条款并没有指定该款项由分包方支付，因此应当由发包人房投公司支付，支付的主体是明确的；2.房投公司在施工期间以及一审期间对上述两项总包服务并未提出异议，也无证据证明建工集团未履行或未适当履行上列义务，因工程现已竣工结束，充分证明了建工集团履行了上述两项总包服务的义务；3.一审遗漏判决鉴定费10000元，依法应当由房投公司承担；4.一审判决对诉讼费承担计算错误，因为建工集团在一审中对房投公司造成的580000元贷款利息损失的请求已予撤回，而一审判决并未涉及到该部分，故一审诉讼费用分担比例也计算错误。房投公司辩称，1.一审判决不支持建工集团主张的总承包服务费、施工配合费理由正确，因为房投公司在一审时就明确提出该费用应当由建工集团直接向分包单位主张和结算，且建工集团和分包单位已经达成了相关协议，同时，建工集团并无证据证明其已经完成了总包服务和施工配合的义务；2.关于鉴定费用的问题，由法院审查；3.关于诉讼费问题，建工集团撤回了部分诉讼请求，相应的诉讼费也应由其承担。请求驳回建工集团的上诉请求。房投公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回建工集团的一审诉讼请求或减轻房投公司的赔偿责任；2.诉讼费由建工集团承担。事实与理由：1.一审判决房投公司承担赔偿责任依据不足，虽然建工集团向房投公司提交了索赔意向通知和工作联系函，但并未提交索赔的证据材料，而且黄同林无权签署意见，因合同约定房投公司派驻的工程师为马海，黄同林仅为一般工作人员；2.一审采用的鉴定报告书有瑕疵，缺乏鉴定资料，不足以证明损失实际数额；3.假设建工集团的索赔成立且损失也实际发生，则建工集团本身也有过错，其对损失后果是可预见的，但其并未采取有效措施，任由损失发生，故应减轻房投公司的责任。建工集团辩称，1.建工集团索赔依据充分，建工集团在一审中提交的每一份索赔通知，都有具体的延期原因、天数、损失金额和计算方式，而且每一份索赔通知均由黄同林作为工程师署名和批复意见“情况属实，损失费用请审计部门确认”，但最终审计部门拒绝将该延期损失纳入审计，黄同林的身份是现场工程师，有相关证据证明；2.案涉鉴定报告完整充分，一审作为判决依据是正确的；3.建工集团没有过错，案涉工程延期的原因是由发包方房投公司另行发包的项目延期造成的，对此建工集团无法掌控。请求驳回房投公司的上诉请求。建工集团向一审法院起诉请求：1.判令房投公司赔偿建工集团因延误工期造成的损失1785450元；2.房投公司支付总承包服务费132758元、施工配合费132758元。一审法院认定事实：2011年2月20日，房投公司（发包人）与建工集团（承包人）签订一份《建设工程施工合同》。约定（摘要）：1.工程名称盐城市房产交易中心地块商办楼工程，工程内容土建、一般安装工程，资金来源自筹；2.承包范围土建、一般安装工程（含基坑围护中的护坡工程）施工，详细以招标人提供的图纸为准；3.开工日期2010年11月28日（以发包人书面通知开工单为准），竣工日期2012年1月1日，合同工期总日历天数400日历天；4.工程质量标准合格，质量目标为确保盐城市优质工程；5.合同价款4402.38351万元；6.合同经双方签字、盖章后生效。该合同第二部分通用条款第36.2条约定：发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事项发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师发出延长工期和补偿经济损失的索赔报告及有关资料；（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；（5）当该索赔时间持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔时间终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告，索赔答复程序与（3）、（4）规定相同。合同第三部分专用条款第47.1.9条约定：承包人作为本工程的总承包管理单位，对与之相关的其他专业工程（室外幕墙工程、室内装修工程、暖通空调、智能化工程等）负有总承包服务和配合的责任，总承包服务费费率为1%，以分包的专业工程造价（桩基、电梯除外）为计费基数；施工配合费按分包专业工程（室外装修、室内装修、空调系统、智能化系统等）总价的1%计取，结算时的基数（扣除大型设备外）按实调整，费率不变，桩基和电梯工程中标人免费管理。2011年1月10日，建工集团进场施工。2013年10月20日工程竣工验收。在有关该工程的工作联系单及现场签证单中，均出现房投公司工程师黄同林签注的事项。2012年8月13日，建工集团向房投公司发出工作联系函，载明（摘要）：“1.贵公司商办楼工程土建项目于2010年11月28日由我公司中标承建，由于前期施工许可证等相关手续不全，未能按时开工，直至2011年2月20日，我司边办理相关手续边破土动工，4月下旬地下室结束，9月下旬主体封顶，12月下旬主体验收结束，2012年1月份外粉结束，2012年3月中旬内粉刷全部结束；2.工程外装由福建元泰幕墙装饰工程有限公司中标承建，合同工期三个月，应在2012年2月底完成，但至今未能完成，已超过工期五个多月，估计还需1个多月才能完成，且外装的吊篮都在屋面上，给我司下一步施工带来困难，并造成一定的经济损失；3.鉴于外装单位耽误总包单位6个月工期，并造成我司经济损失27万余元，经三方协商，最终由业主裁定，总包单位向外装单位收取经济损失费95000元整，我公司对此作出让步，同意业主裁定，但外装单位至今不认可，采取不积极不配合的态度，影响到我司工程进度，工程款的支付亦拖延了6个月以上，我司要求外装单位按我司实际经济损失结算3-8月份塔吊租金、塔吊工工资、管理人员工资合计27万元，并要求业主协调解决因外装单位拖延工期造成我司的直接经济损失，在未解决因拖延工期造成我司的直接经济损失之前外装单位不得进行施工，由于外装单位拖延工期6个月以上，导致我司的工程进度款严重滞后，请求拨付工程款，以缓解资金压力，特此函告。”8月14日，房投公司办公室副主任吴长春在该函上签字。2012年11月22日，建工集团向房投公司发出《关于请求赔偿因外装工期严重滞后而给我公司造成经济损失的报告》，载明（摘要）：“贵公司商办楼外装饰工程，是贵公司二次招标的，由福建元泰幕墙装饰工程有限公司中标承建，合同工期应在2012年2月28日结束，后外装单位不知何因，言而无信、一而再再而三更改施工计划，使工期一拖再拖，直到今年11月11日才让我公司完成屋面吊篮的拆除工作，不仅造成我公司原定竣工交验的计划落空，也无形中加大了商办楼项目的核算成本，严重造成了我司巨大的经济损失，我公司只承担了商办楼工程的主体施工任务，造价下浮幅度大，甲供材料又多，无利润空间，不能消化因外装单位工期拖延而给我公司造成的经济损失，特此报告，请求予以赔偿。”吴长春亦在该报告上签字。2012年11月30日，建工集团向房投公司发出索赔意向通知书，载明：“致房投公司（项目工程师），贵公司招标分包的工程，中标单位是福建元泰幕墙装饰工程有限公司，合同工期三个月，即应在2012年2月28日结束，实际到2012年11月11日才让我公司完成屋面吊篮的拆除工作，该工程延期八个多月（250天），给我公司造成经济损失1013750元，对此，我公司向贵公司请求赔偿，具体的损失和依据及标准附后。”11月30日，房投公司工程师黄同林在通知下方“工程师批复意见”栏写明：以上所述情况属实，损失费用请审计部门确认。2013年6月30日，建工集团又发出一份索赔意向通知，载明：“致房投公司项目工程师，本工程楼梯扶手工程/防火门工程/电梯安装工程，系贵公司另行招标分包的项目，甲供甲控设备材料也是贵公司供应的，按贵公司与上述项目单位签订的合同，均应在2012年12月31日前完成，但至今2013年6月30日，不仅所有项目都无一例外的工期拖延，而且至今尚未完成，给我公司造成了371200元的经济损失，具体的损失和依据及标准详述附后。”当日，黄同林在“工程师批复意见”栏写明：工期拖延情况属实，所造成的经济损失请审计部门确认。2013年7月12日，建工集团以EMS向房投公司邮寄索赔报告一份。该报告载明（摘要）：“1.外装饰工程延期8个月给我公司造成1013750元的经济损失，我公司已在2012年11月22日以书面报告的形式向贵公司要求赔偿，但至今贵公司也没有明确具体答复，我公司再行将具体的损失和依据及标准详述；2.其他延误工期的外包工程，楼梯扶手工程/防火门工程/电梯安装工程，系贵公司另行招标分包的，甲供甲控设备材料也是贵公司供应的，按贵公司与上述项目单位签订的合同，均应在2012年12月31日前完成，但直至今日（2013年6月30日），不仅所有项目都无一例外工期拖延，而且电梯的安装至今尚未结束，从上列外装饰工程的2012年11月11日拆除屋面吊篮起，截止今天报告日，我公司除在此期间有一个月的正常施工外，本条所列项目工程工期延误又有6个多月，给我公司造成了371200元的经济损失，对此我公司在损失发生后以多种形式向贵公司请求补偿，但至今贵公司也没有明确具体答复，我公司再行将具体的损失和依据及标准详述如下；3.本工程工期延误造成的贷款损失：14个月的贷款利息117万元，按二分之一折算要支付贷款利息58万元；上列各分包工程延误工期共造成我公司直接经济损失1964950元，以上索赔项目，我公司仅计算了直接损失，暂未将间接损失列入索赔范围，且目前还不具备验收条件，这些损失我公司在发生之初直至今天都向贵公司的负责人、工程师、监理等多渠道多形式主张和要求，但贵公司一直没有明确具体的答复，对此我公司为慎重起见，也为方便处理，而将外包项目延误工期造成我公司的损失进行阶段性汇总，并以书面索赔报告的形式呈报给贵公司，我公司既不夸大也不虚构，目前我公司在本工程项目的运营是亏损的，主要由于合同的计划工期与现在事实的工期相差巨大，这直接造成我公司完成工程量过低，但我公司是按照合同的计划工期投放的人员/材料/机械/资金等，这就形成了投入与产出严重不成比例，同时我公司只承担本工程的主体施工任务，造价下浮幅度大，甲供材料多，无利润空间，造成了我公司在项目上的严重亏损，并且打乱了我公司在其他项目上的整体安排和部署，我公司在这种困难情况下仍按贵公司的计划和要求组织施工，希望贵公司在接到此报告后能进行审查并尽快以书面形式回复我公司，我公司真诚期盼得到贵公司的合理答复！”。2013年8月9日，建工集团再次以EMS方式向房投公司发函：“我公司于2012.11.22号、2013.7.12号分别送达与快件邮出的《关于请求赔偿因外装工期严重滞后而给我公司造成经济损失的报告》、《关于外包工程延误工期给我公司造成经济损失的索赔报告》，两份报告都得到贵公司的及时签收，但截止2013.8.9号止，未见到贵公司任何口头文字上的说明与答复，为了引起贵公司的高度重视，在“盐城市房产交易中心地块商办楼工程项目”仍拖着为验收之际，再次将《关于外包工程延误工期给我公司造成经济损失的索赔报告》快件邮寄，真诚期盼及早得到贵公司的合理答复！”。2013年11月8日，盐城市建筑工程管理处出具一份《建筑施工管理监督报告》，该报告在履约方面情况中载明：未能按合同工期竣工交付，工期延期二十一个月，工程款按合同约定基本到位。2013年11月30日，建工集团再次发出一份索赔意向通知，载明：“致房投公司项目工程师，本工程由于电梯安装、防火门分享工程，系贵公司另行招标分包的项目，电梯安装、防火门维修迟迟不能结束，到目前为止，资料不全无法归档，另加上贵公司协调统一1-4层部分楼层给中信银行装潢，带来了施工变更（门厅、幕墙、空调、消防等）与原设计不一致，造成了工程整体验收拖延，截止从2013年7月1日至2013年11月底，给我公司造成了253500元的经济损失，具体的损失和依据附后。”12月2日，黄同林在该索赔通知单下方“工程师批复意见”栏注明：以上所述工期拖延情况属实，费用请审计部门确认，损失应由相关分项工程承担。2014年6月30日，建工集团再次以申通快递方式向房投公司邮寄一份《关于工程交付拖延给我公司造成经济损失的索赔报告》：“本工程从2013年12月以来，由于贵公司竣工原始资料收集不全，档案馆至今未能接收，造成工程综合验收拖延至2014年6月份才进行验收，到目前为止，由于欠缴国土局、规划局、档案馆等馆费，工程综合验收报告拿不到，使我司项目经理注册证书在招办无法取出，直接影响了项目经理的正常工作和工程的招投标，截止到2014年6月30日为止，由于工程不能交付，给我公司造成了147000元的经济损失，请贵公司接到此报告后，尽快以书面形式回复我公司。”此后房投公司始终未予答复。2015年12月31日，盐城市审计局政府投资项目工程造价审定单载明：项目名称盐城市房产交易中心地块商办楼工程，施工标段及其他建设内容名称土建安装工程，合同价44023835.1元，盐城市审计局委托的造价咨询单位审定价36361119.25元，盐城市审计局审定价36343631.62元。该审定单建设单位有房投公司盖章，审计单位有盐城市宏天工程咨询有限公司盖章，承建单位有建工集团盖章，经办人季生奎手写注明：“1.未按合同计取外装部分总包管理费及施工配合费；2.因建设单位分包项目的拖延而发生的费用索赔，未计入本次决算；3.审计费只承担5%以外部分的审计费，5%以内的我公司不承担，以上三条我公司保留诉求权”。2016年7月，建工集团与房投公司因索赔事宜发生争议，建工集团遂诉至一审法院。一审审理过程中，应建工集团申请，一审法院依法委托江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司对建工集团因工期延误所造成的损失进行评估。2017年5月，该公司作出苏仁中工鉴[2017]第004号《关于对江苏建兴建工集团有限公司因被申请人的原因造成申请人误工所形成的损失进行鉴定的鉴定报告》，结论为：1.盐城市房产交易中心地块商办楼因被申请人原因造成申请人误工等损失费用为人民币766450元；2.盐城市房产交易中心地块商办楼因被申请人原因造成申请人停工、窝工等人工费的损失费用为人民币40万元整。本案经一审法院主持调解，因双方当事人分歧较大，致调解无果。一审法院认为，2011年2月20日，房投公司与建工集团签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属有效合同，对当事人双方均具有法律约束力，双方均应按约履行各自的义务。一、关于建工集团主张房投公司赔偿因延误工期造成经济损失1785450元的诉求应否支持的问题。1.关于拖延工期的事实是否存在的问题。双方签订的《建设工程施工合同》约定：发包人未按合同约定履行义务造成工期延误或承包人的其他经济损失的，承包人可在发生索赔事项28天内向发包人工程师发出索赔意向通知及有关资料，发包人应在28天内给予答复，工程师在收到承包人的索赔报告和有关资料后28天内未予答复的，视为该项索赔已经认可。本案中，建工集团于2012年8月13日向房投公司发出关于因工期拖延造成建工集团直接经济损失的工作联系函，并要求房投公司尽快拨付工程款以缓解资金压力，于2012年11月22日再次向房投公司发出要求赔偿因外装工期严重滞后造成的经济损失的报告，房投公司对此均未提出异议。建工集团又分别于2012年11月30日、2013年6月30日、11月30日阶段性向房投公司发出三份关于因房投公司原因导致工期延误造成损失的索赔意向通知，符合上述合同约定的索赔事项条款，房投公司的工程师黄同林均签字注明工期拖延情况属实，所造成的经济损失请审计部门确认等内容。2013年7月建工集团又向房投公司发出正式书面索赔报告，载明因房投公司分包的工程合计工期拖延达14个月之久，造成工程应付款、工程竣工、决算审核等一系列工作滞后，此后房投公司对此并未提出异议或要求建工集团补充相关资料。按照双方签订的《建设工程施工合同》的约定，工程师在收到承包人的索赔报告和有关资料后28天内未予答复的，视为该项索赔已经认可。因此，建工集团的索赔过程符合《建设工程施工合同》中有关因发包方原因工期拖延进行索赔的条款约定，房投公司未按合同约定提出异议或要求补充索赔材料，视为房投公司对索赔依据的基本事实已确认，加之建工集团发出的多份索赔意向通知中均有发包方工程师黄同林注明的工期拖延情况属实等有关事实，已经形成足以认定事实的证据锁链，故一审法院确认因房投公司原因造成建工集团施工拖延14个月的事实，房投公司应当向建工集团承担赔偿责任。房投公司辩称黄同林仅系公司普通工作人员的意见，经查，案涉工程联系单、现场施工签证单上均有黄同林的签字，且房投公司在本庭指定期限内没有提供黄同林担任职务的相关证据，故一审法院对房投公司的该项辩称理由不予采信。2.关于损失范围的确定。根据江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司的鉴定报告书，案涉工程因建设方原因造成建工集团的误工损失766450元，停工、窝工的人工费损失400000元，合计为1166450元。房投公司对该份鉴定报告虽提出异议，但没有提供任何证据以证明鉴定结论的内容和结果明显不符合事实，该份鉴定报告系经双方当事人摇号确定、人民法院依法委托，鉴定人员、鉴定机构具备合法的鉴定资质，鉴定报告就损失的构成进行了充分说明，而房投公司亦未能提供足够的反证，其仅作口头抗辩不能对抗鉴定机构所作的鉴定结论。因此，该鉴定结论具有证明力，应作为确认损失的依据，故一审法院确认建工集团因拖延工期所遭受的各项损失为1166450元。二、关于建工集团主张的总承包服务费132758元、施工配合费132758元的诉求应否支持的问题。案涉《建设工程施工合同》约定，建工集团作为总承包管理单位，对与之相关的其他专业工程负有总承包服务和配合的责任，并可以收取总承包服务费和施工配合费，均按分包专业工程总价的1%收取。从文义来看，收取费用的前提是建工集团作为总承包单位对有关专业分包工程单位履行了服务和施工配合的义务，但建工集团并无证据证明已向工程分包单位履行了此项义务，不具备收取该两项费用的条件，且该两项费用对于支付主体的约定不明，故建工集团的该项诉求一审法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、房投公司于判决生效之日起十日内赔偿建工集团因拖延工期所致的损失人民币1166450元；二、驳回建工集团的其他诉讼请求。案件受理费28580元，由建工集团负担10380元，房投公司负担18200元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审相同，对一审认定的事实本院予以确认。本院认为，房投公司与建工集团签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同，双方均应按约全面履行。案涉工程在施工过程中，因发包方房投公司原因致建工集团施工的工程发生工期延误和停工、窝工人工费损失，根据双方签订的《建设工程施工合同》的约定，建工集团已经向房投公司发出相关索赔报告及工作联系函等，对此工程师黄同林也注明确认工期拖延情况和原因属实。故建工集团提起的索赔符合案涉合同约定和相关法律规定，房投公司依法应当向建工集团承担赔偿责任，同时经审查，就案涉工程工期延误和停工、窝工人工费损失数额问题，江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司作出的司法鉴定报告书，可以作为定案依据。关于建工集团的上诉理由。1.根据案涉《建设工程施工合同》的约定，建工集团收取总承包服务费和施工配合费的前提是建工集团作为总承包单位应当对有关专业分包工程单位履行了服务和施工配合的义务，但本案中并无相关有效证据证明建工集团已向工程分包单位履行了此项义务，同时，案涉《建设工程施工合同》对该两项费用的支付义务主体也未作约定，故建工集团以房投公司对该两项费用未提过异议、工程已竣工结束为由，主张该两项费用应当由房投公司支付，证据不足；2.建工集团主张一审遗漏处理鉴定费10000元，且应由房投公司承担，但并无相关有效证据能够证实，且建工集团在一审中亦未提出该项诉讼请求，因此，建工集团的上诉理由不能成立，本院不予采信。另由于建工集团在一审中已对其主张580000元贷款利息损失的请求予以撤回，故该部分诉讼费用一审法院理应予以退还，本院对一审案件受理费数额予以调整。关于房投公司的上诉理由。1.根据现有证据及查明的事实，建工集团向房投公司索赔的程序符合双方合同的约定和法律规定，相关索赔通知和函件载明的内容及原因具体明确，且通过房投公司驻工程技术负责人黄同林签署意见进行了确认，而关于黄同林在索赔通知及函件中签字行为的效力能够通过黄同林在其他多份工程施工签证单和联系函等施工资料中的签字行为得到证实，同时房投公司未能提交相关有效证据证明建工集团本身对工期的延误和停工、窝工损失存在过错，故房投公司认为应驳回建工集团的索赔诉请或减轻其责任，依据不足；2.一审法院为查明事实，依法委托江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司作出的案涉司法鉴定报告，无论是委托程序，还是鉴定过程，均符合相关法律规定，能够作为定案依据，房投公司对案涉鉴定报告所持异议，证据不足。综上，建工集团、房投公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费23208元，由上诉人江苏建兴建工集团有限公司负担8429元，上诉人盐城市房屋投资经营有限公司负担14779元；二审案件受理费20581元，由上诉人江苏建兴建工集团有限公司负担5283元，上诉人盐城市房屋投资经营有限公司负担15298元。本判决为终审判决。审判长  樊丽萍审判员  孙曙光审判员  周 陇二〇一七年十二月二十七日书记员  许其娟