广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂02民终4310号上诉人（原审原告）:广西壮族自治区冶金建设公司。住所地：柳州市北雀路***号。法定代表人：欧志永，该公司经理。委托诉讼代理人：李章密，男，壮族，住南宁市，系广西壮族自治区冶金建设公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：广西联宇生物科技有限公司。住所地：柳城县大埔镇河西大道。法定代表人：方建虎，该公司总经理。委托诉讼代理人：李家意，男，汉族，住广西柳州市鱼峰区，系广西联宇生物科技有限公司的副总经理。上诉人广西壮族自治区冶金建设公司（以下简称冶金公司）因与被上诉人广西联宇生物科技有限公司（以下简称联宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳城县人民法院（2016）桂0222民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。广西壮族自治区冶金建设公司委托诉讼代理人李章密、广西联宇生物科技有限公司委托诉讼代理人李家意到庭参加询问。本案现已审理终结。冶金公司上诉请求：一、依法撤销柳城县人民法院(2016)桂0222民初103号民事判决书第二、三、四、五项的判决，支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人实际尚欠上诉人工程款为3594288．22元(不含后续工人工资和外架租赁费)，且亦应以该欠款数额为基数计算逾期付款利息。因此，二审法院认定被上诉人尚欠上诉人工程款为680518．96元没有事实依据。理由是：1、一审法院已认定被上诉人自2011年8月15日起分9次直接向上诉人账户汇入5648000．00元的工程款，其中包括2013年4月15日蒋勇军汇入的948000．00元。但在一审审理期间，蒋勇军以借款为由向柳北法院起诉上诉人要求归还借款本金948000．00元及利息，蒋勇军所主张款项与本案上诉人向一审法院提供证据证明已收取工程款的款项都是蒋勇军于2013年4月15日向冶建账户汇入的948000．00元。两个案子，同一笔款项，不同性质，相互矛盾！由于蒋勇军诉上诉人借款纠纷案经两审且已被柳北法院执行完毕，一审法院再将此款认定为被上诉人已支付上诉人工程款款项就是错误的，而应作为尚欠工程价款！2、被上诉人应向上诉人支付签证部分工程价款1965769．26元。上诉人应被上诉人的要求，2015年10月份编制了涉案工程的主体工程和签证工程的结算书，并同时交给被上诉人，但被上诉人在接到结算书后仅就主体部分工程结算给予确认，但对签证部分未提出任何异议。为此，根据施工合同通用条款33．3及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》第20条规定，被上诉人在收到上诉人结算资料后28天后不予答复或提出异议的，视为认同上诉人的结算报告，应按结算报告支付工程价款。3、一审法院要求上诉人对签证工程量价款进行司法鉴定，违反“谁主张谁举证”原则。上诉人在起诉时已向法院提交签证部分的工程价款，且被上诉人也承认已收到。因此，依据证据规则规定，如被上诉人否定上诉人的结算价款，应在举证期限内提出相反或否定的证据，或提出相关司法鉴定申请予以推翻。但一审法院在上诉人提交有结算书基础上，仍要求由上诉人提出鉴定申请，违反法律规定。综上，被上诉人尚欠上诉人的上程价款应为：一审法院认定的680518．96元+蒋勇军转汇的948000．00元+签证部分价款1965769．26元=3594288．22元。二、上诉人对涉案工程依法享有优先受偿权，其提出优先受偿权主张的时间并未超过除斥期间。一审法院以上诉人对已完工程主张优先受偿权的时间超过法定六个月除斥期间，不应享有优先受偿权的认定是错误的。理由是：1、上诉人与被上诉人并没有约定具体的竣工时间，仅约定合同工期总日历天数为300天，且约定由于被上诉人的原因造成停工的，被上诉人补偿上诉人的损失并顺延工期。工程工期一般为不停工、不延期情况下的固定日历天数，如果由于工程变更、不可抗力或建设方原因停工等因素致使工期顺延的，在计算工期时应予扣除停工时间。被上诉人于2012年3月15日向上诉人发出因设备选型未落实等暂停施工函，何时复工另行书面通知，但截止起诉时被上诉人仍未向上诉人发出任何复工或解除合同的书面意见。因此，一审法院在不考虑工程变更、停工等因素推定竣工时间为2010年10月15日不仅没有法律和事实依据，也违背双方的实际约定，更不符合常理。2、上诉人与被上诉人签订的《工程结算书》是上诉人为要求被上诉人支付阶段性工程进度款所需制作的结算书，并非对整个工程的竣工结算。一审法院推定上诉人已在末次结算之日即2014年1月22日已经全面停工也是错误的。3、根据最高人民法院《关于印发{全国民事审判工作会议纪要)的通知》(法办【2011】442号)第26条，非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。本案就是典型的非因承包人原因未能在约定期间内竣工的情形，因此，上诉人主张优先受偿权不受影响！4、根据最高院2008年2月29日就广东省高级法院关于建设工程优先受偿权如何适用法律的请示亦作出(2007)执他字第ll号批复，该批复明确“建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示”，根据该批复，只要上诉人在法定期限内主张建设工程款就应当享有优先受偿权，符合关于优先受偿权的立法精神，且上诉人在起诉时双方的建设施工合同尚未解除及工程未竣工，上诉人是在法定期限内已提出优先受偿权的主张。综上，一审法院以上诉人对已完工程主张优先受偿权的时间超过法定六个月除斥期间，不应享有优先受偿权的认定是错误的。三、一审法院认定上诉人停工损失6个月180000．00元无事实和法律依据。理由是：根据上诉人与被上诉人签订的施工合同专用条款第13．1条约定，由于被上诉人的原因而延误工期的，所产生的费用由被上诉人承担。2012年3月15日，被上诉人向上诉人发出停工函且说明“何时复工另行书面通知”，同年7月16日又向上诉人发出关于工程施工有关问题的函，函中要求上诉人“将无关人员撤出施工现场”，并没有要求全部人员撤出，而上诉人在工程尚未竣工且被上诉人未提出书面复工、解除合同或终止合同前提下，以及被上诉人尚拖欠工程款，为维护施工现场的安全及施工财产的完整性，指派一人在现场看管和维护，符合常理和有关法律规定。因此，一审法院仅认定上诉人停工损失仅为6个月没有事实和法律依据，不符合实际情况。综上，一审法院认定事实错误，适用法律也不正确，恳请贵院判如所请。联宇公司辩称：针对该工程的情况双方没有进行工程价款的最终结算，特别是材料款方面的抵付情况均未进行对账确认，按照双方签订的施工合同约定材料由冶金公司负责，联宇公司仅作为担保付款方，承担同意从工程款中支付材料款的义务，为了推进该工程项目的建设，联宇公司直接与柳州钢全公司达成了钢材款的支付协议，定金法院制作了调解书确认该部分钢材款有700多万元，钢全公司已经向柳北法院申请强制执行，由于当时柳北法院在拍卖我公司的资产时并未告知钢全公司相关的拍卖涉案工程的情况，钢全公司不知情而未能及时提出优先受偿权的申请，现在涉案工程已经被拍卖，联宇公司已经无法从工程款中支付该材料款，因此该笔钢材款应当属于涉案工程款中的一部分，应当按照合同约定由冶金公司承担支付责任，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判并驳回上诉人的上诉请。冶金公司向一审法院起诉请求：1、解除冶金公司与联宇公司签订的《柳城真空冻干食品厂工程施工合同》；2、联宇公司向冶金公司支付工程款3287740.22元并支付违约金610000.00元和利息511108.14元（从2014年3月1日起算至2015年10月31日止，之后的停工损失及利息按合同约定计算，自2015年11月1日起计至款项付清之日止），三项合计4408848.36元；3、冶金公司对该建设工程项目拍卖的价款，在工程欠款范围内享有建设工程价款优先受偿权；4、案件受理费由联宇公司承担。事实和理由：2011年1月5日，冶金公司与联宇公司就柳城真空冻干食品厂的建设工程达成协议，并签订《施工合同》，协议书约定由冶金公司承建以下工程：柳城真空冻干食品厂的厂房、教职中心、办公楼、食堂职工宿舍等的工程，建筑面积约20000平方米，在主体封顶完工后5天内支付经审核工程量的80%的工程款，验收合格后三天内支付至经审核完工工程量的90%（含签证的工程），整体竣工验收后十五天内支付总造价97%的工程款，留3%为质保金；工程施工用的钢材、钢板等钢结构材料由甲方（即联宇公司）指定的供应商做担保，材料款在甲方支付冶金公司的工程款中扣除；由于甲方的原因造成停工，甲方补偿乙方损失并顺延工期；因发包人责任导致窝工或工程未能按计划进行，则每拖延一天向乙方支付违约金1000元，工期顺延；发包方按同期银行贷款利率的2倍向乙方支付利息。合同还对其他事项进行了约定。给该合同签订后，冶金公司组织人员进场施工。2012年3月15日，联宇公司向冶金公司发出停工通知书。2012年7月16日，联宇公司向冶金公司发函承接涉案工程的建设。2014年1月22日，经冶金公司与联宇公司协商及核算，确认合同约定内完成工程造价13700518.96元，工程签证部分价款1965769.26元，后续现场工人工资155000.00元及外架租赁费486452.00元，总计应付工程款16307740.22元，扣除已付工程款8130000元及联宇公司自行支付材料款后，至今联宇公司尚欠冶金公司工程款合计3287740.22元。经冶金公司多次催收未果，联宇公司的行为已严重影响冶金公司的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》规定，冶金公司对案涉工程的折价款或拍卖款有优先受偿权。一审法院认定事实：冶金公司具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质。2010年1月14日，冶金公司与柳州市联宇果蔬食品有限公司签订《施工合同》。合同约定：一、由冶金公司承建联宇公司位于柳城县河西工业园内厂区的厂房、职教中心、办公楼、食堂职工宿舍等建筑面积约为20000平方米的工程。二、承包方式为包工包料，工期为300天；三、合同价款暂定15000000元，按采用可调价格合同确认；四、该建设项目的项目经理为彭益民；五、承包人应当按照协议书约定的开工日期开工，工程确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，并在提出要求后，48小时内提出书面处理意见。承包人应当按要求停止施工，并妥善保护已完工工程。承包人对停工有异议，可以书面形式提出复工要求，发包人应当在48小时内作出答复，若发包人未能在规定时间内提出处理意见或者接受到承包人复工要求后未在48小时内给予答复，承包人可自行复工，因承包人的原因造成的停工的，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延；承包人在有合同约定工期延误的情形发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提供报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期；六、承包人必须按照协议书的竣工日期或者工程师同意顺延的工期竣工；因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或者工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任；七、施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以内以书面形式向承包人发出变更通知，因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，工期顺延；施工中承包人不得对原工程设计进行变更，因承包人擅自变更涉及发生的费用和由此导致发包人的直接损失，由承包人承担，延误工期不予顺延；承包人在施工中提出合理化建议涉及到对涉及图纸或施工组织设计的变更及对材料、设备的换用，须经过工程师同意，未经同意擅自更换或者换用，承包人自行承担由此发生费用并赔偿发包人的有关损失，延误工期不予顺延；合同履行中发包人要求变更工程质量标准及发生其他实质性变更，由双方协商解决；八、工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完成竣工资料及竣工验收报告，发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可，工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期，因特殊原因，发包人要求部分单位工程或者工程部位单项竣工的，双方另行签订单项竣工协议，明确双方责任和工程价款的支付方法；九、承包人在竣工验收合格后14天内向发包人提交竣工结算书，发包人收到结算书后一个月内作出结算造价审定，若超出一个月则以承包人送出的结算书为准，如双方对工程量有异议，结算时间相应顺延，双方约定15日内核定完毕；工程量按实结算，套取广西2005年定额标准的中取值费并让利5%；十、承包人完成主体结构（分土建和车间钢结构封顶两部分单项付款）工程封顶完工后5天内发包方向承包人支付经审核已完成工程量的80%的工程款，验收合格后三天内，发包人向承包人支付至经审核已完成工程量的90%含签证的工程款；其余工程待整体工程验收结算完成后十五天内支付总造价的97%的工程款，留3%的工程款待保修期满后14天内支付完毕；十一、本工程项目的施工用钢材、钢板等钢结构材料由联宇公司指定的供应商做担保，由冶金公司与钢材供应商协议材料价格，具体价格以柳州市市场信息价当天报价为准，材料款在联宇公司支付冶金公司的工程款中扣除。冶金公司须承担购买钢材货款利息（在达到工程款支付后的利息由联宇公司支付）并享受钢材结算时的价差权利及费率中的计划利润值；十二、施工途中由于乙方的原因造成停工半个月以上，联宇公司有权解除施工合同并要求冶金公司退场，所造成的一切损失由冶金公司自行承担；由于联宇公司的原因造成停工，联宇公司补偿冶金公司的损失并顺延工期；十三、因发包人责任导致窝工或工程未能按计划进行，则每拖延一天必须向冶金公司支付违约金1000元并工期顺延；双方约定的发包人其他违约责任，发包人按同期银行贷款利率的2倍支付拖延承包人工程款的利息，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或者工程师同意顺延的工期竣工的，承包人每拖延一天必须向冶金公司支付违约金1000元；十四、在主体工程完工后，甲方即联宇公司不按约支付工程款，乙方即冶金公司有权将土地使用权以及该项目所有权拍卖。直至付清工程款，如果不足支付所欠工程款，联宇公司另行解决补足。合同还对其他事项进项了详细的约定。该《施工合同》均加盖冶金公司、联宇公司的印章并有法定代表人签字。该合同签订后，冶金公司进场施工。2012年3月15日，联宇公司向冶金公司发函，该函裁明：冶金公司承建的联宇公司基建项目工程，因设备选型未落实，经我公司领导讨论决定，暂停基建工程项目的施工，并按目前施工完成的现状进行验收结算，何时复工另行书面通知。广西联宇生物科技有限公司原名为柳州市联宇果蔬食品有限公司，于2012年7月12日企业变更为广西联宇生物科技有限公司。2012年7月16日，联宇公司发函冶金公司，该函裁明：1、经公司董事会研究决定，食堂及员工宿舍不再建设；2、在2012年7月20日前施工完成的项目经现场管理人员及监理方签字认可的，我方将支付1000000元作为工程款；3、今后贵公司上报工程量及请付工程款均先报到监理处，由监理签字认可后，我方予以认可或支付；4、贵公司在8月30日前完成办公楼、研发中心楼及4×100FD车间的所有外墙装饰及内墙抹灰及门窗安装，达到可拆除外架条件并拆除外架，符合初验要求，我方将进行奖励，否则罚款；5、我公司有部分工程款支付至王畅个人；6、我公司7月份支付的款项到贵公司账户十日内，贵公司将无关人员撤出施工现场；7、我公司名称由“柳州市联宇果蔬食品有限公司”变更为“广西联宇生物科技有限公司”。该函抄送广西海特建设工程项目咨询管理有限公司。一审诉讼期间，冶金公司自认联宇公司已向冶金公司支付工程款8130000元及联宇公司自行支付的材料款，冶金公司与联宇公司均认可分别于2011年8月15日、2012年4月28日、2012年5月4日、2012年8月3日、2012年10月24日、2013年2月8日、2013年4月15日、2013年5月28日、2014年12月19日转账汇入冶金公司账户的合计5648000元，该款项为联宇公司向冶金公司支付的工程款，此款项包含在已付的8130000元内。2014年1月22日，联宇公司与冶金公司签订一份《工程结算书》。上述《工程结算书》记载工程造价合计13700518.96元，均加盖冶金公司及联宇公司的公章。另查明，涉案工程项目自2012年3月15日停工后一直未复工。冶金公司承建的涉案工程至今仍未办理验收交工手续。2013年9月3日，广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2013）北民二初字第247号《民事判决书》确认案外人广西柳州中小企业信用担保有限公司对柳州市联宇果蔬食品有限公司（后变更企业名称后的被告联宇公司），用于抵押担保的位于柳城县大埔镇河西大道工业园区的土地及地上全部建筑物享有优先受偿权。2014年5月7日，广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2014）北执字第409号《执行裁定书》确认对联宇公司上述用于抵押担保的位于柳城县大埔镇河西大道工业园区的土地及地上全部建筑物进入执行拍卖程序。2014年6月17日，广西金诚房地产评估咨询有限公司作出《金诚桂房估（司法）第2014F880617C号》评估报告，对联宇公司位于柳城县大埔镇河西大道工业园区内在建工程及土地进行了评估，评估价为38000777元。2016年2月24日，广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院作出（2014）北执字第409-3号《执行裁定书》，裁定变卖联宇公司的土地及地上全部建筑物。案外人广西柳州中小企业信用担保有限公司取得抵押权拍卖价款24330000元。一审法院认为，双方当事人争议的焦点问题是：一、联宇公司所欠涉案工程款项数额；二、停工损失的确认；三、逾期付款利息的确认；四、冶金公司对其完成的工程是否享有优先受偿权。一、联宇公司所欠涉案工程款项数额。冶金公司与联宇公司签订的《施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，并已履行，合法有效。冶金公司所承建的合同约定工程的总价款13700518.96元，经双方核算，联宇公司对工程款总额为13700518.96元没有异议，且有经双方公司签章的结算书佐证，该院对此予以确认。关于冶金公司主张的工程签证部分的工程款1965769.26元，因联宇公司不予认可，而冶金公司未能提供相关的证据给予证实，且冶金公司未对其主张的工程签证部分的工程及价款进行司法鉴定，故冶金公司的主张工程签证部分的工程款1965769.26元，证据不足，该院不予支持。针对冶金公司主张的停工后续工人工资及外架租赁费的问题，联宇公司对此予以否认，该院认为，本案中冶金公司和联宇公司是涉案合同的主体，根据合同相对性原理，合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系以外第三人不产生法律约束力，而本案中，冶金公司主张的停工后续工人工资、外架租赁费系另一个法律关系，由此产生债权债务属另一个法律关系，不应在本案中处理，故对于冶金公司的该项主张，该院不予支持。关于冶金公司诉请中联宇公司自行支付材料款的数额确认，根据冶金公司的诉请，合计应付工程款16307740.22元，扣除已付工程款8130000元及联宇公司自行支付材料后，至今联宇公司尚欠冶金公司工程款合计3287740.22元，由此得出，冶金公司自认联宇公司自行支付材料款应为4890000元。综上，冶金公司承建涉案工程款为13700518.96元，冶金公司认可联宇公司已支付工程款8130000元及冶金公司自认联宇公司自行支付材料款4890000元，该款诉请中未予扣除，工程款总额减去已付工程款，联宇公司尚欠冶金公司工程款为680518.96元。二、停工损失的确认。1、关于停工时间。本案中，2012年3月15日，联宇公司向冶金公司发了暂停施工函，决定“暂停联宇公司基建项目的施工，何时复工另行书面通知”。庭审中，冶金公司也认可2012年3月15日停工之后一直未复工。2012年7月16日，联宇公司向冶金公司关于工程施工有关问题的函，该函表明：“我公司7月份支付的款项到贵公司账户十日内，请贵公司将无关人员撤出施工现场”。综上，联宇公司作为工程的发包方没有就停工、撤场以及是否复工作出明确的指令，对工程是否还由冶金公司继续施工等问题的解决组织协调不力，并且没有采取有效措施避免冶金公司的停工损失。与此同时，冶金公司也未积极采取适当措施要求冶金公司明确停工时间以及是否需要撤出全部人员和机械，而是盲目等待近三年，从而放任了停工损失的扩大。因此，该院认为，虽然联宇公司涉案基建项目工程实际停工状态近三年，但对于计算停工损失的停工时间则应当综合案件事实加以合理确认，结合本案实际案情，该院酌定停工时间计算为自2012年3月15日起的6个月；2、关于停工损失的数额。根据双方合同中“因发包人责任导致窝工或工程未能按计划进行，则每拖延一天必须向冶金公司支付违约金1000元并工期顺延”的约定，即停工一天则应按每天支付违约金1000元，故该院认定冶金公司6个月的停工损失即（停工违约责任）为180000元（1000元/天×6个月=180000元）。三、逾期付款利息的确认。本案中，双方在《工程结算书》上签字为2014年1月22日，根据合同约定，2014年2月22日应为联宇公司支付涉案工程款的时间，本案冶金公司主张利息自2014年3月1日起算，该起算时间迟于联宇公司实际应付工程款的时间。因该主张系冶金公司自愿放弃的权利，并未损害他人或者国家、集体利益，该院予以准许。根据双方在《施工合同》中约定逾期付款的计算方式为按逾期付款部分同期银行贷款利率2倍计算利息，该约定未违反国家规定，故冶金公司的该项主张，合法有据，该院予以支持。四、冶金公司对其完成的工程是否享有优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”的规定，承包人对工程价款享有法定的优先受偿权。同时根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”的规定，承包人应该在规定的期限内行使该权利。本案中，首先，双方于2010年1月14日签订的《施工合同》，约定为工期300天即2010年10月15日，该时间应为双方约定的工程竣工时间。其次，双方就冶金公司承建的已完成工程进行工程量确认，并于2014年1月22日签订《工程结算书》，对工程价款进行了结算。同时在庭审中，冶金公司自认其于2012年3月底停工后就未恢复施工，至2012年7月所承建涉案工程彻底停工。结合工程结算书，可以推定冶金公司最迟已在末次结算之日即2014年1月22日已经全面停工。综上，冶金公司于2016年1月12日提起本案优先权之诉，无论是从双方约定的竣工时间2010年10月15日来看，还是从冶金公司全面停工之日即2014年1月22日来看，其主张优先权均已超过法定的六个月除斥期间，故对冶金公司的该项主张，不予支持。关于冶金公司主张解除2011年1月5日与被告签订《柳城真空冻干食品厂工程施工合同》，联宇公司对此无异议，且合同至此已实际不履行。故对冶金公司该项主张，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：一、解除广西壮族自治区冶金建设公司与广西联宇生物科技有限公司于2011年1月5日签订的《柳城真空冻干食品厂工程施工合同》；二、广西联宇生物科技有限公司向广西壮族自治区冶金建设公司支付工程款合计680518.96元；三、广西联宇生物科技有限公司向广西壮族自治区冶金建设公司支付逾期付款利息（以680518.96元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率2倍计算，自2014年3月1日起算至欠款付清之日止的利息）；四、广西联宇生物科技有限公司向广西壮族自治区冶金建设公司支付违约金180000元;五、驳回广西壮族自治区冶金建设公司的其他诉讼请求。案件受理费42071元，由广西联宇生物科技有限公司负担13088元，广西壮族自治区冶金建设公司负担28983元。上诉人冶金公司对一审查明事实有异议。认为2014年1月22日签订的《工程结算书》的实际时间应该是2015年10月份双方才签字确认盖章的，2014年1月22日是结算书落款的时间。被上诉人联宇公司对一审查明事实有异议。因上诉人在一审中提过鉴定，在鉴定后遗漏了查明事实，表示实际签订结算书的时间与上诉人所说的一致。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。上诉人冶金公司二审提交以下证据：证据一名称：广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2016）桂0205民初792号民事判决书；证据二名称：广西壮族自治区柳州市中级人民法院（2016）桂02民终2585号民事判决书复印件一份；证据三名称：广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2016）桂0205民初792号的起诉状复印件一份；以上三份证据共同证明目的：同一笔借款和工程款是重复的，不可能同一笔款项有两种性质。被上诉人联宇公司对上诉人提交证据的真实性没有异议，但是对证明目的有异议。按照双方签订的施工合同约定材料由冶金公司负责，联宇公司只是垫付，现由于联宇公司已经无法从工程款中支付该材料款，因此该笔钢材款应当属于涉案工程款中的一部分，应当按照合同约定由冶金公司承担支付责任。被上诉人联宇公司在二审询问中明确表示为节省双鉴定费用，经考虑同意上诉人对于签证部分的费用1965769.26元。对双方当事人都予以认可的签证部分的费用1965769.26元，本院予以确认。对上诉人二审提交的证据，系法院的生效判决，本院予以采信性。本院另查明，1、2013年4月15日蒋勇军汇入冶金公司的948000．00元，该款经广西壮族自治区柳州市中级人民法院（2016）桂02民终2585号民事判决书确认为蒋勇军出借给冶金公司的借款，并判决冶金公司归还该款。2、联宇公司与冶金公司确认签证部分的费用1965769.26元。3、2014年1月22日，联宇公司与冶金公司草拟了一份《工程结算书》，双方均认可于2015年10月盖章确认。除以上另查明的部分外，一审审理查明的其它事实属实，本院予以确认。综合诉辩双方的意见，本案争议焦点为：1、蒋勇军在2013年4月15日的付款是否应扣除；2、签证部分工程价款是否应该支付、是否需要鉴定；3、上诉人是否享有工程款优先受偿权；4、上诉人的停工损失应如何计算。关于争论焦点1，本院认为，蒋勇军于2013年4月15日汇入的948000．00元。双方在一审时将该款列入已付工程款。蒋勇军于2016年3月向法院起诉，案经广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2016）桂0205民初792号民事判决书确认该款为蒋勇军出借给冶金公司的借款，并判决冶金公司归还该款。冶金公司不服上诉，广西壮族自治区柳州市中级人民法院（2016）桂02民终2585号民事判决书维持一审判决。就此，该笔款的性质已经改变，因而，应从已付工程款中将该笔款扣除。关于争论焦点2,被上诉人在二审中确认该签证部分的费用为1965769.26元，双方对此已无异议。关于争论焦点3,本院认为，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第四条明确了主张工程款优先权的诉讼时效，且为除斥期间。虽然不要求当事人在除斥期间内向法院起诉，但必须明确向对方主张权利。上诉人没有举证证实其在除斥期间内主张权利，主张优先权的诉讼时效已过。最高人民法院在2008年2月29日的(2007)执他字第11号批复是针对个案的批复，是否与本案案情一致无法考证，但在该批复中，也一再强调了行使优先权的期限为六个月，且为不变期间，不存在中断、中止或延长的情形。关于争论焦点4,本院认为，双方当事人在履行合同过程中，都应当谨守诚信原则，在合同履行有阻碍后，应依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款的规定，尽量减少或防止损失的扩大。本案中，在联宇公司2012年3月15日向冶金公司发了暂停施工函后，上诉人就应该减少因停工而产生的损失。2012年7月16日联宇公司向冶金公司关于工程施工有关问题的函，该函表明：“我公司7月份支付的款项到贵公司账户十日内，请贵公司将无关人员撤出施工现场”。冶金公司就应该将人员和机械设备完全撤出。因此，一审法院对停工损失以2012年3月15为起算点，酌定为半年正确。综上，上诉人上诉提交了新证据，理由部分成立，对理由成立的部分及双方认可的签证部分，本院予以支持。被上诉人应给付的工程款为2646288.22（680518.96元+1965769.26元+948000元=3594288.22元）据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：一、维持广西壮族自治区柳城县人民法院（2016）桂0222民初103号民事判决第一、四、五项；二、变更广西壮族自治区柳城县人民法院（2016）桂0222民初103号民事判决第二项为：“广西联宇生物科技有限公司向广西壮族自治区冶金建设公司支付工程款合计3594288.22元”；三、变更广西壮族自治区柳城县人民法院（2016）桂0222民初103号民事判决第二项为：“广西联宇生物科技有限公司向广西壮族自治区冶金建设公司支付逾期付款利息（以3594288.22元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率2倍计算，自2014年3月1日起算至欠款付清之日止）”。二审案件受理费35187元(上诉人广西联宇生物科技有限公司已预交)，由上诉人广西壮族自治区冶金建设公司负担28150元，被上诉人广西联宇生物科技有限公司负担7037元本判决为终审判决。审判长 陈 愿审判员 古龙盘审判员 丁立波二〇一七年十二月二十五日书记员 李 娴