四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终669号上诉人（原审原告）：张保洲，男，1971年7月24日出生，汉族，住四川省苍溪县。委托诉讼代理人：任大文，四川凯越律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市华辉装饰工程有限公司，住所地：深圳市罗湖区笋岗街道梨园路555号五层。法定代表人：林波，总经理。委托诉讼代理人：史世娟，四川法邦律师事务所律师。原审第三人：关永立，男，1963年8月10日出生，汉族，住广东省开平市。上诉人张保洲与上诉人深圳市华辉装饰工程有限公司（以下简称“华辉公司”）、原审第三人关永立劳动争议纠纷一案，该案一审于2014年4月10日立案，经成都高新技术产业开发区人民法院作出（2014）高新民初字第1749号民事判决书，后双方上诉至本院，本院于2015年6月19日作出（2015）成民终字2916号民事裁定书，将本案发回成都高新技术产业开发区人民法院重审。该院重新立案受理后，张保洲与华辉公司均不服成都高新技术产业开发区人民法院（2015）高新民初字第5259号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。张保洲上诉请求：依法撤销一审判决，改判华辉公司支付张保洲工资114972元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额156000元、经济补偿金15000元。事实和理由：（一）一审法院选择性采信证据。张保洲不是关永立招聘，也非为关永立工作，是直接接受华辉公司管理的班组现场负责人兼施工队长，工资由华辉公司发放。施工承包方始终没有变过，工作地点也未变动，一审法院将本案一个完整的法律事实割裂。（二）本案法律关系性质严重错误。一审法院提到的关永立与华辉公司签订的《劳务分包合同》，张保洲不知情，不得对张保洲产生约束力，劳务关系不存在事实劳务关系的说法。（三）华辉公司与关永立串通签订虚假合同无效，损害张保洲及广大工人合法劳动权益。（四）一审判决举证责任分担错误，用人单位保管工资，却让张保洲举证系举证责任分配错误。张保洲有大量证据证明其工资为15000元/月；张保洲也一直自认华辉公司向其支付过50天的工资25000元，陆续通过借支的形式领取工资16028元；（五）一审判决矛盾，其对两份特征完全一致的通讯录（项目人员通讯录，班组人员通讯录）分别作出不同认定，自相矛盾。华辉公司辩称，其系与第三人关永立签订了分包合同，与张保洲无任何关系，张保洲系关永立雇佣，与华辉公司无关；合同签订时，主金额2343024元，总共支付了4203241元，关永立领走2298416元，已经超付1860217元。因关永立走后，张保洲未领到钱，其随即向华辉公司主张权利，华辉公司出于压力代关永立支付了劳务费，其不存在欠付张保洲工资情况。其对一审法院确认的工作起始时间无异议，但张保洲出过车祸，休息了几个月。华辉公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张保洲全部诉讼请求。事实和理由：（一）一审法院认定关永立离开之前，华辉公司与张保洲系劳务关系，离开后系劳动关系不当。（二）张保洲月工资不是15000元，一审中华辉公司提供的2012年11月、12月的人工费收据，证明张保洲其最多工资为5000元。（三）华辉公司已经支付了42028，一审法院认定应付仅一个月零三十天，应从总金额扣除。（四）二倍工资差额有误，一审判决应支付一个月二倍工资差额，华辉公司已足额支付15000元，如果按照30000元，应仅支付差额部分。（五）华辉公司不欠付劳务费。华辉公司与关永立签了劳务分包合同，一直按照进度向关永立支付劳务费，由关永立支付人工费。2012年11月21日关永立离开工地失去联系后，华辉公司才直接向关永立施工队的人员支付人工费，即使要支付，也只应支付2012年11月、12月的劳务费。张保洲辩称，（一）无证据证明张保洲是关永立雇请，但有大量证据显示张保洲是华辉公司的员工，接受华辉公司安排工作，华辉公司在发放工资。也无证据证明张保洲与关永立之间有劳务关系；华辉公司与关永立之间的关系与张保洲无关。（二）关于二倍工资差额，张保洲工资应当是15万余元，但只领取了4万元，发放工资仅2.5万元，更没有发放二倍工资。原审第三人关永立经本院合法传唤，无正当理由未到庭，亦未提交书面答辩意见及证据材料，应视为其放弃答辩、举证、质证和法庭辩论、最后陈述的权利。张保洲向一审法院起诉请求：一、华辉公司支付所欠张保洲工资114972元；二、华辉公司支付不与张保洲签订书面劳动合同的二倍工资差额156000元；三、解除张保洲与华辉公司的劳动关系，华辉公司支付经济补偿金15000元；四、赔偿未缴纳2012年3月至2013年1月的社会保险损失31845元。一审法院认定的事实：（一）2012年3月8日，华辉公司与第三人关永立签订合同，合同约定由华辉公司将蓝光1881项目精装修工程施工劳务分包给第三人关永立。合同总价2143024元，由关永立组织具有相应资格证书的熟练工人，按照华辉公司要求组建技术班底并指派专人为关永立驻工地代表。关永立须接受华辉公司代表工程师发出的关于工程事宜的一切指令。当日，华辉公司与关永立补充签订了《补充协议》，补充协议约定由华辉公司向关永立补贴200000元作为现场二次材料搬运、机具及机具耗材、工人住宿及工人路费等费用。（二）张保洲于2012年3月10日到诉涉工程处，在关永立负责的班组中担任施工队队长职务，负责施工工序的审核、施工任务的下达、现场施工量的确认、代关永立领取工人劳务费用。（三）前述工程施工期间，关永立于2012年11月21日之后离开诉涉工地。离开涉诉工地后，蓝光1881项目精装修工程未实际完工，张保洲继续在涉诉工地担任施工队队长职务，并负责在华辉公司处领取第三人关永立负责的班组中的工地工人的劳务费用并向工人发放。（四）2012年11月30日、2012年12月19日，华辉公司两次向张保洲支付了“张保洲人工费”5000元，共计10000元。张保洲于一审庭审中，认可华辉公司于2012年12月31日、2013年1月20日分别向其支付了5000元、10000元。张保洲也认可其向华辉公司以借支的形式领取了报酬17028元。故华辉公司实际向张保洲支付了42028元。（五）2013年1月，诉涉项目工地竣工，张保洲于2013年1月20日离开诉涉工程工地。（六）2013年11月11日，张保洲就本案所涉劳动争议向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，成都市劳动人事争议仲裁委员会于2014年2月28日作出了成劳人仲委裁字(2014)第225号仲裁裁决书，认为张保洲与关永立建立的是劳务关系，与华辉公司未形成劳动关系，裁决驳回了张保洲的全部仲裁请求。张保洲不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认定上述事实主要采信了张保洲提交的人员通讯录、项目负责人、项目经理以及施工队队长、施工工序报审单、会议记录、施工任务单、借款审批单、工人工资发放表、公告费票据；华辉公司提供的劳务分包合同及补充协议、临时办公室使用协议、付款明细表、付款凭证、收据、收条及借款审批表等证据。一审法院认为，应当将本案分为两个阶段进行审查。第一阶段，即第三人关永立离开涉诉工地前，基于华辉公司与第三人签订了劳务分包合同，将诉涉工程的劳务分包于第三人关永立，而张保洲未能证明其系华辉公司直接雇佣，且鉴于建筑施工行业各工种劳务人员流动频繁的现状，在劳务分包的前提下，建筑工地的管理实际系劳务承包人，即第三人关永立负责，故张保洲在第三人关永立离开涉诉工地前在诉涉工地工作系与该工地的劳务承包人建立了劳务关系。第二阶段，即第三人关永立离开涉诉工地后，张保洲仍然担任涉诉工程施工队队长，并在华辉公司处领取第三人关永立负责的班组中的工地工人的劳务费用并向工人发放，华辉公司在知晓关永立已经离开涉诉工地的情况下，仍然留用张保洲且于关永立离开后向张保洲发放了报酬，故实际张保洲是在华辉公司的直接管理下，从事华辉公司所安排的劳动，且张保洲所提供的劳动也实际为华辉公司的业务组成部分，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，认定第三人关永立离开涉诉工地后即2012年11月22日起至2013年1月20日张保洲离开涉诉工地，此期间张保洲与华辉公司建立了劳动关系。结合上述争议焦点之分析，一审法院对张保洲的各项诉讼请求作如下评判：（一）关于张保洲要求华辉公司支付所欠工资114972元的主张，一审法院认为：第一，张保洲于2012年3月10日到华辉公司所施工的诉涉工程工地工作，至2012年11月21日第三人关永立离开涉诉工地之前，张保洲与第三人关永立建立了劳务关系，基于第三人关永立并无用工主体资格，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。但张保洲应当对其劳务报酬的标准承担举证责任，张保洲提交的自制的表格系其单方制作，华辉公司不予认可，表格上也无任何关永立或华辉公司确认的签章，对于此项证据一审法院不予采信，张保洲未能证明其主张，对于此项诉请不予支持。第二，从2012年11月22日至2013年1月20日期间的工资数额，张保洲主张工资为15000元/月，根据《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字”的规定，华辉公司应当承担工资金额的举证责任，但华辉公司未能提供证据证明张保洲的工资标准，再结合华辉公司向张保洲付款的时间及数额情况，与张保洲所主张的标准能够对应，故一审法院对张保洲关于工资标准的主张予以支持，华辉公司应当按照每月15000元的标准向张保洲支付一个月零30日的工资30000元。综上，华辉公司总共应当向张保洲支付的工资为30000元，而华辉公司已经向张保洲支付42028元，已经足额支付了工资，故对于张保洲要求华辉公司支付拖欠工资的主张不予支持。对于华辉公司提交的2012年12月2日张保洲签字的《借款审批表》，上面载明为关队部门的生活费，且写明附领款表，但是华辉公司未能提供领款表明细，对于其主张此笔费用系支付给张保洲个人的主张不予采纳。（二）关于张保洲要求华辉公司支付因不与签订书面劳动合同的二倍工资差额156000元的主张，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。……”及第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，一审法院认定张保洲与华辉公司于2012年11月22日建立劳动关系，则华辉公司应当最迟于2012年12月21日与张保洲订立书面劳动合同，华辉公司未按照法律规定订立合同，应当承担从2012年12月22日开始至2013年1月20日期间的二倍工资即30000元。（三）关于张保洲要求解除劳动关系并主张经济补偿金15000元的主张，一审法院认为，张保洲于2013年1月20日离开涉诉工地，双方的劳动关系便已经解除，故对于张保洲再要求判令解除合同的主张不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条第一款“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……劳动者依照本法第三十八条(附条件的劳动者单方解除劳动合同)规定解除劳动合同的”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，实际于2012年11月22日与华辉公司建立劳动关系直至2013年1月20日劳动关系解除，华辉公司应向张保洲支付半个月的工资作为经济补偿金，即7500元。（四）关于张保洲要求华辉公司赔偿张保洲未缴纳各项社保而造成的损失31845元的主张，一审法院认为，张保洲不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条”劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”规定不能补办的情形，且依据《社会保险法》第五十八条“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费”及第六十三条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”之规定，社会保险费的征缴系社会保险费征收机构的行政职责范围，不属于人民法院受案范围，故对于张保洲的该项诉请一审法院不予处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第三项、第四十六条第一款、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第六十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：一、华辉公司于判决生效后十日内向张保洲支付因不签订书面劳动合同的二倍工资差额30000元；二、华辉公司于判决生效后十日内向张保洲支付经济补偿金7500元；三、驳回张保洲的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，公告费860元，共计870元由华辉公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审诉讼中，各方当事人均未提交新的证据。对于一审法院认定的事实，张保洲认为，其职责不负责代关永立领取工人劳务费，关永立离开后，领取关永立负责的班组的工地工人劳务费系受公司安排。华辉公司认为，关永立走后，所有工人均未拿到钱，经监察部门调解，关永立施工队劳务人员委托张保洲领取了人工费，张保洲不是施工队长，未担任任何职务。双方对于一审法院认定的其他事实没有异议，本院予以确认。对双方争议的事实，涉及本案争议焦点的认定，本院在判决书“本院认为”部分一并阐述。本院认为，劳动关系是一种较为稳定的社会关系。认定是否建立事实劳动关系，可参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，认定双方是否存在劳动关系主要考虑以下几种因素：当事双方主体资格；依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者；劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中张保洲与华辉公司均是适格的主体，张保洲从事收方、统计发放班组劳务人员劳务费等工作亦系华辉公司的业务组成。但张保洲所举证据证据均缺乏对其受公司的劳动管理、从事单位安排的证明。首先，当前建设工程和装饰装修行业中，多数工程施工项目部与被挂名企业意志并不完全一致。工程施工项目部经层层转包、分包招募务工人并非罕见，被挂名企业不对务工人员进行直接劳动管理，其规章制度也不适用于务工人员。务工人员参与项目施工形式灵活、短期，与劳动关系具有依附性、稳定性显著区别，因此，不能简单仅凭工程项目施工活动产生的文件径行认定双方劳动关系。张保洲所提供的华辉公司公馆1881项目人员通讯录、装饰装修人员出入证、施工工序报审单、劳务人员报酬工资发放情况等书证均为在该项目施工过程中产生，不能仅凭这些文件载明其是施工队长的称谓，就简单证明其与华辉公司劳动关系，除此之外，张保洲并无其他强有力的直接证据证明双方存在劳动关系。其次，张保洲提供的间接证据之间也不能形成完整的证据链条，其当庭陈述的多个事实均无证据证明，或证据之间也存在相互矛盾：张保洲陈述其系华辉公司副总经理赵继革招入，未提供证据证明；其在一审诉讼中陈述其系在关永立施工队干活，二审当庭又改口称其与关永立没有隶属关系，还称不清楚其与关永立是否在同一个班组干活。但《借款审批单》上面又载明“张保洲（关队）”字样，经法庭询问“关队”的指代，其又称系称谓方便，无法做出合理解释。再次，关永立走后，张保洲主张系华辉公司安排其从事收尾善后事宜，并无证据证明。即使华辉公司指定张保洲实施了领取务工人员劳务费等收尾事宜，也不应做孤立的理解。劳动关系条件下的劳动安排，系旨在实现用工目的的指示，其系附随于劳动关系而产生的一种意思控制和行为控制，与事实委托有重大区别。根据《借款审批单》“关队”字样、《委托书》上务工人员委托可见，华辉公司实际系将张保洲领取款项，作为关永立的角色对待，并无与张保洲建立劳动关系的合意。最后，华辉公司所提供的劳务分包合同及补充协议、临时办公室使用协议、付款明细表、付款凭证、收据、收条及借款审批表，能够与其主张将案涉工程分包给关永立的事实相印证。因此，综合全案证据，张保洲主张其与华辉公司之间系劳动关系证据不足，本院不予采纳。由于本案一审诉讼中，一审法院已经明确向张保洲释明其与华辉公司不构成劳动关系而构成劳务关系，询问其是否变更诉讼请求，但张保洲坚持按照劳动关系主张。故，对张保洲基于劳动关系所诉请的工资、未签订书面劳动合同二倍工资差额、经济补偿金均不能成立，本院不予支持。华辉公司主张其将工程分包后给关永立，张保洲系由关永立召入的事实具有高度可能性，本院对华辉公司的上诉请求予以支持。综上所述，华辉公司的上诉请求成立，本院予以支持；张保洲的上诉请求不能成立，应予驳回。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2015）高新民初字第5259号民事判决；二、驳回张保洲的全部诉讼请求。一审案件受理费10元、公告费860元、二审案件受理费20元，均由上诉人张保洲负担。本判决为终审判决。审判长  罗健文审判员  郑小茂审判员  陈进梅二〇一七年十二月二十七日书记员  刘 淼