四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终10177号上诉人（原审原告）：代松林，男，1981年11月28日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。委托诉讼代理人：许文林，四川原石律师事务所律师。委托诉讼代理人：李方园，四川原石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市维业装饰集团股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区新洲路以西、莲花路以南振业景洲大厦裙楼101。法定代表人：张汉清。委托诉讼代理人：孙建武，广东建旗律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫俊如，广东建旗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市维业装饰集团股份有限公司西南分公司，住所地四川省成都蛟龙港双流园区海港广场15号楼9层。负责人：庄裕铲。委托诉讼代理人：孙建武，广东建旗律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫俊如，广东建旗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：夏先军，男，1977年6月10日出生，汉族，住四川省射洪县。被上诉人（原审被告）：王梦娟，女，1981年1月28日出生，汉族，住成都市温江区。委托诉讼代理人：邸珂皓，四川中星律师事务所律师。上诉人代松林因与被上诉人深圳市维业装饰集团股份有限公司（下简称维业公司）、深圳市维业装饰集团股份有限公司西南分公司（以下简称维业西南分公司）、夏先军、王梦娟民间借贷纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2016）川0105民初898号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人代松林及其委托诉讼代理人许文林、李方园，被上诉人维业公司、维业西南分公司的共同委托诉讼代理人孙建武，王梦娟的委托诉讼代理人邸珂皓到庭参加诉讼，夏先军经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。代松林上诉请求：改判由维业公司、维业西南分公司、夏先军、王梦娟共同承担借款本金、利息及违约金、律师费，本案一审、二审诉讼费用由维业公司、维业西南分公司、夏先军、王梦娟承担。庭审中，代松林明确要求维业公司、维业西南分公司承担还款责任，夏先军、王梦娟承担担保责任。事实和理由：夏先军作为维业西南分公司的负责人，代表维业西南分公司向代松林出具《承诺函》，并与代松林签订《还款协议》，代松林系善意且无过失，夏先军的行为应当构成夏先军对维业公司的表见代表，且该款项实际用于维业西南分公司经营，故维业公司、维业西南分公司应当对借款本金、利息及违约金、律师费承担还款责任，一审法院认定事实不清，适用法律错误。维业公司、维业西南分公司辩称，借款协议明确约定借款人系夏先军、王梦娟，保证人系何建平。之后续签的还款协议，债权人放弃了对何建平的担保责任，维业公司对此并不知情，由此，何建平、代松林与夏先军、王梦娟存在串通的可能。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。王梦娟辩称，基本同意代松林的上诉请求、事实和理由。王梦娟与夏先军系夫妻关系，夏先军作为维业西南分公司负责人，在工程需要垫资的情况下，与王梦娟一起作为借款人对外借款，应由公司承担还款责任，王梦娟不应当承担还款责任。夏先军未提交书面答辩意见。代松林向一审法院起诉请求：一、判令维业公司、维业西南分公司、夏先军、王梦娟共同向代松林归还借款本金100万元。二、维业公司、维业西南分公司、夏先军、王梦娟向代松林支付借款利息及违约金10万元（按月利率2%计算，从2015年9月16日起至实际还清之日止）。三、判令维业公司、维业西南分公司、夏先军、王梦娟共同承担代松林为实现债权产生的其他费用，其中律师费7万元、公证费1万元。本案诉讼费、保全费由维业公司、维业西南分公司、夏先军、王梦娟共同承担。一审法院认定事实：2014年12月16日，出借人代松林（甲方）与借款人夏先军、王梦娟（乙方）及保证人何建平（丙方）签订了一份借款协议，约定：1、借款金额为100万元，转入指定账户：开户行：中国银行双流蛟龙港支行，户名：夏先军，账号52×××32，借款期限为2个月，自2014年12月16日起至2015年2月15日止，借款用途为乙方自身短期资金周转，借款利率为月利率1.86%，归还方式为借款到期后的次日一次性归还本金及当月利息；2、借款人在约定还本息期间届满时，未能足额偿还借款本息、视为严重违约，甲方有权解除合同并有权要求乙方全额结清本息，同时乙方还应另行向出借人支付未还款本金20%的违约金，并由借款人全额承担出借人实现债权的所有费用（包括但不限于律师费、保全费、评估费、差旅费等）；3、保证人对借款人的债务提供连带责任保证担保，担保范围为借款本息、违约金、赔偿金及实现债权的一切费用（包括但不限于律师费、保全费、评估费、差旅费等）；该借款协议由代松林、夏先军、王梦娟、何建平签字。当日，代松林通过其工行账户向夏先军个人账户转款100万元，夏先军、王梦娟出具收条一张，载明今收到代松林转账人民币100万元，收款人处由夏先军、王梦娟签字捺印。同日，夏先军出具承诺函一份，上载明，维业西南分公司负责人夏先军及其妻王梦娟，于2014年12月16日从你处借支现金100万元，我公司自愿为夏先军、王梦娟向所借款项的本金、利息及实现债权费用等全部债务提供连带责任担保，担保期限为两年（2014年12月16日至2016年12月15日）。落款处由维业西南分公司加盖了公章，夏先军也签字捺印。2015年2月14日，出借人代松林（甲方）与借款人夏先军、王梦娟（乙方）及保证人何建平（丙方）签订了一份借款展期协议，约定，甲乙丙于2014年12月16日签订了《借款协议》，现对期限由2014年12月16日至2015年2月15日进行了展期，借款期限延迟到2015年5月14日，利率为1.86%每月。丙方同意协议下的展期借款继续提供连带责任保证担保，担保期间自展期借款到期之日起算。2016年1月19日，代松林（甲方）、维业西南分公司（乙方）、夏先军、王梦娟（丙方）、何建平（丁方）签订《还款协议》，约定鉴于夏先军、王梦娟于2014年12月6月向代松林借款100万元，何建平和维业西南分公司对该笔借款提供担保并签订了借款协议，同时乙方向甲方出具了承诺函，夏先军系乙方的负责人，乙方公司实际由夏先军经营，该笔借款于2014年12月16日转入乙方公司负责人夏先军个人账户，该笔借款实际用于乙方承建海滨城·购物中心市内装饰工程项目，截止现在该笔借款本金仍未归还，利息仅支付至2015年9月16日之前。现达成以下协议：1、乙方自愿同丙方就该笔借款共同向甲方承担连带偿还责任。2、甲乙丙各方同意放弃丁方的担保责任，乙丙方就丁方向甲方原承担的担保责任，自愿向甲方履行全部义务。该协议由代松林、夏先军、王梦娟、何建平签字捺印，并加盖了维业西南分公司的公章。一审法院另查明，代松林与四川原石律师事务所（以下简称原石事务所）签订了一份编号为（2016）原石律民代字第13号《委托代理合同》（时间不明），约定代松林因与维业公司、维业西南分公司、夏先军、王梦娟的民间借贷案件委托原石事务所为其提供代理服务，代理费为70000人民币，在签订合同后五日内支付；截止到2016年8月1日，原石事务所共向代松林出具了70000元法律代理费的增值税发票。一审审理中，维业公司申请对承诺函及还款协议上加盖的“深圳市维业装饰集团股份有限公司西南分公司5101225047461”印文真伪进行鉴定，比对样本为在成都市公安局双流区分局提取《印章销毁证》上的“深圳市维业装饰集团股份有限公司西南分公司5101225047461”电子印文打印，经成都清源司法鉴定中心鉴定，确认承诺函、还款协议上加盖的“深圳市维业装饰集团股份有限公司西南分公司5101225047461”印文与《印章销毁证》上的同名印文不是同一印章盖印。一审审理中，代松林还提交了：1、维业公司与双流蛟龙投资有限责任公司签订的一份《海滨城·购物中心室内装饰工程施工合同》的复印件，主要内容为维业公司承建了海滨城购物中心二期的工程；2、成都市工商行政管理局的准予变更登记通知书及维业西南分公司的营业执照、税务登记证等的复印件，上述复印件每页有夏先军的签字；3、维业公司在海港城的经营地址及夏先军在办公室签订合同并盖章的照片；代松林陈述夏先军在借款时向代松林出示了营业执照等材料并签字，说明他作为维业西南分公司的负责人的身份，并且拿出施工合同，向代松林表示借款的目的是用于维业公司在海滨城项目的施工使用。代松林提交上述证据拟证明即使承诺函及还款协议中维业西南分公司的公章系伪造，但代松林出借该笔借款是核实了夏先军系维业西南分公司负责人的身份，协议也是在公司营业地址中夏先军的办公室签的，同时也是看到了维业公司的工程项目才相信夏先军系代表西南分公司对外借款用于工程并向夏先军个人转款的，夏先军的行为构成对维业西南分公司的表见代表，维业西南分工是系该笔借款的实际借款人，应当对借款本息进行偿还。维业公司认可公司承建了海滨城的项目但对于上述合同的复印件的真实性不予认可；维业公司对准予变更登记通知书等工商档案信息资料的真实性予以认可，并确认在借款期间夏先军为维业西南分公司负责人；维业公司对上述照片中，维业西南分公司在蛟龙港营业的事实予以认可，但认为照片中夏先军签订的合同名称无法看清且夏先军加盖的公章也是伪造的公章。一审审理中，代松林陈述，1、代松林出借了借款后，由夏先军以现金方式陆续偿还利息，利息按合同约定的1.86%的月息计收，支付至2015年9月16日就未再支付，且未偿还本金；2、代松林未能提交夏先军与王梦娟的结婚登记证明，但听夏先军说他们是夫妻关系。一审庭审中，维业公司及维业西南分公司陈述，1、维业公司与维业西南分公司系以装饰工程为业务的公司，并不从事放贷担保业务，夏先军作为负责人也没有对外提供担保的代理权限；2、签订借款协议时，夏先军是与其配偶王梦娟共同签订的，而约定的资金用途为自身短期资金周转，且借款也是汇入了夏先军的个人账户中，同时代松林仅凭在夏先军办公室签订合同的几张照片无法证明其尽到了审慎义务，且加盖的维业西南分公司公章也是夏先军伪造的，故对夏先军的借款提供担保并非维业西南分公司的真实意义表示，而夏先军的行为也不构成对维业西南分公司的表见代理。以上事实有借款协议、公证书、银行转款凭证、收条、承诺函、借款展期协议及公证书、还款协议、工商登记信息档案、施工合同复印件、照片、双流区分局立案决定书、委托代理合同、增值税发票在案作证。一审法院认为，（一）借款主体。夏先军及王梦娟作为借款人以个人名义与代松林签订了借款协议，约定代松林向夏先军出借借款本金100万元，代松林将借款转入了夏先军的个人账户，随后自借款之日起至2015年9月16日，由夏先军个人向代松林偿还借款利息，故双方借款关系成立，代松林主张夏先军、王梦娟向其偿还借款本息，予以支持；至于代松林认为夏先军在借款时向代松林表明了其系维业西南分公司负责人的身份并告知借款本金用于公司经营，为此提交了照片、建设合同等证据，因此夏先军的行为构成表见代理，是代表维业西南分公司借款，维业西南分公司系该笔借款的实际借款人，应当承担还款责任。一审法院认为，1、2014年12月16日签订《借款协议》当天，夏先军出具了一份由维业西南分公司加盖公章的《承诺函》，维业西南分公司承诺对夏先军向代松林借款承担连带责任担保。2016年1月19日代松林与夏先军、王梦娟、维业西南分公司签订《还款协议》，维业西南分公司确认该笔借款实际用于了维业西南分公司的项目，所以对该笔借款自愿承担连带清偿责任。但由于《承诺函》及《还款协议》中维业西南分公司加盖的公章印文与在成都市公安局双流区分局提取的印文不一致，故一审法院认为维业西南分公司以上承诺均不能认定为维业西南分公司的真实意思表示；2、即使代松林在出借时核实了夏先军负责人的身份，也了解了维业公司在海滨城的建设项目情况，但双方所签订借款协议的借款人为夏先军及王梦娟个人，借款用途为自身短期资金周转，所借款项也转入了夏先军的个人账户，同时，签订借款协议当天夏先军出具的承诺函中维业西南分公司的身份仅为该笔借款的保证人，另根据代松林的陈述，该笔借款的利息也一直是夏先军个人在偿还。故综上所述，代松林主张夏先军的借款行为构成对维业西南分公司的表见代理，维业西南分公司系该笔借款的实际借款人，对此一审法院不予支持；同时，维业西南分公司系维业公司分支机构，代松林主张维业公司及维业西南分公司应共同承担偿还责任，对此一审法院亦不予支持；（二）借款本金及利息。借款协议中约定借款利息按1.86/月计收，借款期限届满未足额偿还借款本息，借款人还应向出借人支付未还款本金20%的违约金并承担出借人实现债权的所有费用（包括律师费、保全费等）；借款展期协议中利率仍为1.86%每月，其余权利义务仍按照借款协议约定执行；2016年1月19日签订的《还款协议》中确认截止签订之日，本金仍未归还，利息仅支付至2015年9月16日。故，1、代松林主张夏先军、王梦娟偿还借款本金100万元，予以支持；2、代松林主张夏先军、王梦娟支付利息（自2015年9月16日起至实际付清之日止，按月利率2%计算）及违约金10万元，因双方系民间借贷关系，一审法院认定为：夏先军、王梦娟支付利息（自2015年9月17日起至实际付清之日止，按月息1.86%计算）并支付违约金10万元，以上相加以本金100万元为基数，自2015年9月17日起至实际付清之日止，按年利率24%计算的金额为限；（三）律师费及公证费。借款协议约定借款人违约因承担出借人实现债权的所有费用（律师费、保全费、评估费、差旅费等），因代松林因本案与原石事务所签订了委托代理合同，且原石事务所也就代松林缴纳的70000元的律师费出具了增值税发票，故对于代松林主张律师代理费70000元，一审法院予以支持；而代松林未向法院提交实际发生公证费的相关证据，故代松林关于公证费10000元的主张，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条，《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、夏先军、王梦娟于本判决发生法律效力之日起十日内偿还给代松林借款本金1000000元并支付利息（自2015年9月17日起至实际付清之日止，按月息1.86%计算）；二、夏先军、王梦娟于本判决发生法律效力之日起十日内向代松林支付违约金100000元（违约金与利息相加，以本金100万元为基数，自2015年9月17日起至实际付清之日止，按年利率24%计算的金额为限）；三、夏先军、王梦娟于本判决发生法律效力之日起十日内向代松林支付律师费70000元；四、驳回代松林其余诉讼请求。案件受理费15420元，保全费5000元，公告费600元，共计21020元，由夏先军、王梦娟共同承担。本院二审期间，本院根据代松林的申请依法向其出具调查令二份，代松林调取并提交了两份证据，第一份证据为夏先军中国银行借记卡历史交易清单，用以证明代松林于2014年12月16日将100万元借款转入夏先军个人账户，进账当天该账户仅有2000余元，次日夏先军将款项全部转走，用于公司日常经营支出；第二份证据为成都市社会保险人员实缴明细，单位名称为维业西南分公司，时间为2014年10月至2016年5月，用以证明上述账户中工资支付的人员与社保明细的情况一致。两份证据拟证明案涉借款实际用于公司项目及日常开支经营，维业西南分公司应当承担还款责任。维业公司、维业西南分公司对借记卡历史交易清单的真实性不予认可，该清单有多处手写文字，且该份证据不能证明夏先军的借款全部用于工程或维业西南分公司经营；认为实缴明细各个印章加盖的位置均有不同，故对实缴明细的真实性无法确认，实缴明细也不能看出所有的社保费用均是夏先军账户支付。王梦娟对上述两份证据的真实性、合法性、关联性予以认可，认为该两份证据表明案涉借款用于维业西南分公司项目或支付工资，未用于王梦娟与夏先军的生活支出，维业西南分公司为实际借款人。本院根据代松林的申请，依法准许证人张某出庭作证，代松林拟证明夏先军自维业西南分公司成立一直是该分公司负责人，其职责是代表该分公司对外签订合同、项目管理和融资，夏先军向代松林的借款系维业西南分公司的对外借款。维业公司、维业西南分公司的质证意见为：证人张某的证言表明了夏先军与维业公司之间系自负盈亏、独立核算关系，即挂靠关系；张某对案涉借款的用途并不清楚，不能证明案涉借款实际用于公司，也不能排除案涉借款实际用于夏先军与王梦娟的生活支出。王梦娟的质证意见为：证人证言能够证明夏先军的借款用于公司经营，王梦娟不应当承担还款责任。本院对上述证据综合评判如下：借记卡历史交易清单上存在多处手写标注，手写部分真实性存疑，即便手写标注部分真实，也无法证明案涉款项用于维业西南分公司经营，理由为：案涉款项转入夏先军账户后，大部分款项于当天和次日多笔转出，款项均指向多个不同的自然人，并未转向维业西南分公司账户，同时，该账户在此期间还有其他转账交易往来；其中，第一笔转出款项50万元，也是金额最大的一次对外转款，转向自然人徐伟，而证人张某表述，夏先军对徐伟存在债务，故不能排除夏先军将案涉借款用于偿还个人其它债务；涉及到的工资支付转账，虽有些与实缴明细上的人员姓名相同，但该部分支付所占比例较小，且夏先军作为维业西南分公司的人员，代公司支付部分小额工资，合乎常理，上述两份证据不能证明案涉借款实际用于公司项目及日常开支经营，故本院对夏先军中国银行借记卡历史交易清单、成都市社会保险人员实缴明细两份证据不予采信。关于证人证言，反映出夏先军与其他公司也有合作且存在欠款，且不能明确反映案涉借款的实际用途，本院认为，该份证据不能达到其证明目的。维业公司、维业西南分公司提交一份成都市公安局双流分局立案决定书，用以证明夏先军涉嫌职务侵占被立案侦查,案涉借贷系夏先军的个人行为，应由夏先军承担还款责任。代松林认为该份证据不能达到其证明目的。王梦娟认为，从立案决定书来看，看不出夏先军涉嫌伪造公章。本院认为，该立案决定书仅反映出夏先军涉嫌职务侵占，夏先军涉嫌职务侵占罪的事实与本案借贷责任主体的确定之间缺乏关联性，本院不予采信。本院认为，本案二审的争议焦点为维业公司、维业西南分公司是否应当承担还款责任。评判如下：2014年12月16日，夏先军及王梦娟作为借款人以个人名义与代松林签订《借款协议》，约定代松林向夏先军出借借款本金100万元，代松林将借款转入了夏先军的个人账户，随后自借款之日起至2015年9月16日，由夏先军个人向代松林偿还借款利息，双方借款关系成立。《借款协议》系本案借贷关系的基础性协议，《承诺函》和《还款协议》均与该基础性借贷关系相关。虽然夏先军出具了一份由维业西南分公司加盖公章的《承诺函》，载明维业西南分公司承诺对夏先军向代松林借款承担连带责任担保，但未经总公司书面授权，分公司不能对外提供担保，并且《承诺函》中维业西南分公司加盖的公章印文与在成都市公安局双流区分局提取的印文不一致，本院认为该承诺不能认定为维业西南分公司的真实意思表示，故《承诺函》对维业公司及维业西南分公司不发生法律效力。《还款协议》虽然载明维业西南分公司承诺对该笔借款自愿承担连带清偿责任，但由于《还款协议》中维业西南分公司加盖的公章印文与在成都市公安局双流区分局提取的印文不一致，该承诺不能认定为维业西南分公司的真实意思表示；同时，《借款协议》形成于2014年12月16日，《还款协议》形成于2016年1月19日，还款协议与借款协议相隔一年以上，代松林在签订《还款协议》时，应当对夏先军的代理权限尽到审查义务，而代松林并未审查，不能认定代松林善意且无过失，事实上，夏先军于2015年7月21日起不再担任维业西南分公司负责人，其行为已经不能代表维业西南分公司。综上，代松林关于夏先军出具《承诺函》、与代松林签订《还款协议》的行为构成对维业公司表见代表的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。同时，从借款流向和用途来看，借款转入夏先军的个人账户，且借款协议明确约定案涉借款为夏先军、王梦娟自身短期资金周转，而代松林提交的证据也不能证明该笔借款实际用于维业西南分公司，且借款之后也是由夏先军个人向代松林偿还借款利息，故案涉借款应当认定为代松林、王梦娟的个人借款，并非维业西南分公司的借款，代松林要求维业西南分公司、维业公司偿还案涉款项，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，代松林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费、保全费、公告费按照一审判决执行，二审案件受理费15330元，由代松林负担。本判决为终审判决。审判长 吴 爽审判员 莫 雪审判员 龙小丽二〇一七年十二月二十日书记员 聂彪峰