山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁15民终2567号上诉人（原审原告）：许某。法定代理人：许艮海（系许某之父），男，1989年11月22日出生，汉族，农民，住山东省冠县。法定代理人：梁严丽（系许某之母），女，1991年8月2日出生，汉族，农民，住山东省冠县。委托诉讼代理人：王瑞月、林树智，山东鲁风律师事务所律师。上诉人（原审被告）：冠县清泉医院，住所地：山东省冠县振兴路与工业路交叉路口北。法定代表人：徐海江，院长。委托诉讼代理人：靖鹏，男，1976年10月8日出生，汉族，冠县清泉医院院长助理，住冠县。委托诉讼代理人：于绍华，山东同心达律师事务所律师。上诉人许某因与上诉人冠县清泉医院医疗损害责任纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2016）鲁1525民初2734号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。许某上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；一、二审案件受理费及相关费���由被上诉人承担。事实和理由：1.鉴定意见认定被上诉人对上诉人损害的参与度为16%—44%，因被上诉人诊疗过错，导致上诉人早产且自出生后便接受各种痛苦的治疗，鉴定意见中虽然说明参考均值为25%，但是从公平角度以及上诉人在幼小年龄所遭受的身体和精神痛苦角度考虑，判决被上诉人承担44%比例为宜。2.一审判决认定护理费的计算时间和标准、人数错误。上诉人虽然在医院住院累计时间为164天，但是在上诉人自2016年2月28日出生之日起至最后一次治疗出院2017年1月9日止共计315天，在此期间，上诉人根据自身疾病的发展出现了多次出院又住院的情况，多次出院期间因原告年龄幼小，病情严重且不稳定，仍需要父母二人护理照顾，且护理人员梁严丽和许艮海均为城镇居民，一审法院按照农村标准计算错误，应按照城镇居民标准计算315天护理费。3.上��人根据被上诉人的过错程度及自己所受损大小主张精神损害赔偿金，该精神损害抚慰金是被上诉人给上诉人心灵、精神造成的痛苦而给予的一种补偿，且精神损害抚慰金作为独立的诉讼请求，应该单独对上诉人进行补偿，不应按照责任比例划分。上诉人在出生后由于病情特别严重，为了助于身体恢复，缓解病情，需要加强营养，故其主张的住院期的营养费应依法支持。冠县清泉医院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，被上诉人的病情系早产所致，与上诉人没有任何关联。首先，被上诉人病情完全符合早产儿的症状，其从未在上诉人处进行过诊疗行为，被上诉人后期在其他医院治疗病情发展，与上诉人无关。被上诉人于2016年2月28日在冠县人民医院出���时诊断为××，该病情完全符合早产儿的症状，是因早产儿肺表面活性物质不足导致进行性肺不张，被上诉人出生时除为早产所特有的营养不良和发育欠佳外并无其他异常。而其主诉肺部感染、脑缺氧等症状，是在出生50天后在其他医院住院期间发生的，与上诉人无关。其次，上诉人对梁严丽治疗麻疹的用药，均不会导致梁严丽早产，而被上诉人的病情系早产所致，因此上诉人不应对被上诉人的病情承担赔偿责任。2.一审判决据以认定事实的证据即《司法鉴定意见书》，存在明显的程序违法及内容错误，应予重新鉴定。首先，鉴定程序违法。委托人及鉴定机构在未通知上诉人的情况下，于2017年3月31日私自变更了委托事项，更未对变更后的委托事项召开听证会；并且已超出《司法鉴定程序通则》第26条规定的30个工作日的鉴定期限，属于鉴定程序违法。其次，分析意见���鉴定结论自相矛盾。鉴定书第9页论述“早产儿许某符合早产的发病机制和病理生理的临场表现”，这已经说明许某的病情系早产所致。在上诉人对许某的早产不存在任何因果关系的情况下，结论又论述上诉人的诊疗行为对许某的综合病情发展所导致的影响不能排除，二者相互矛盾。再次，鉴定过程错误。上诉人参加的2017年2月10日听证会，仅仅是对上诉人的治疗行为与梁严丽早产是否有因果关系进行的听证，并未涉及与被上诉人许某的疾病是否有因果关系、上诉人医疗行为是否存在过错的鉴定事项。鉴定书第4页鉴定过程中所说的“召开了与委托事项有关的听证会”，明显不实。况且，梁严丽来上诉人处就诊之前的3天输液用药，是否对梁严丽及其胎儿健康造成影响，尚未排除。上诉人在听证会上多次主张，被上诉人家庭应告知是在哪个医疗机构、进行的何种治疗及���药情况，但被上诉人家庭至今予以隐瞒，而鉴定机构也故意予以忽略。鉴定机构对本案事实未进行听证会及刻意忽略重要事实的情况下而作出的鉴定意见书，缺乏公平性和合理性。3.一审判决程序违法，适用法律错误。在上诉人已经指出《司法鉴定意见书》存在多处错误时，一审法院依据法院司法鉴定中心的内部规定，仅因上诉人不同意缴纳鉴定人员出庭费用，而拒绝鉴定人员出庭接受质证，更未准许上诉人的重新鉴定申请，系程序违法，剥夺了上诉人的合法权益。许某答辩称，冠县清泉医院的上诉请求缺乏事实和法律依据，一审法院关于本案上诉人的病情与清泉医院诊疗过错行为存在因果关系，认定事实清楚，且该事实已为鉴定意见书确定，该司法鉴定意见书鉴定程序合法，一审法院将该鉴定意见书作为证据采纳，符合客观事实情况。因此��应依法驳回冠县清泉医院的上诉请求。冠县清泉医院答辩称，许某的上诉理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。一审判决依据的鉴定意见书附表上明确记载次要作用参考均值为25%，上诉人要求44%的赔偿比例有失公允，其所述的精神痛苦的理由不能成立，已判决的精神抚慰金已予以补偿。上诉人主张的护理费、营养费计算方法及精神损害抚慰金的责任承担方式缺乏法律依据和证据支撑，不应予以支持。许某向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费260282.17元、住院伙食补助费4920元、营养费58703.4元、交通费1500元、鉴定费9800元，共计340125.27元；根据鉴定意见书，被告的诊疗行为对原告病情起次要作用，按照参与度44%计算，即340125.57元×44%=149655.25元，精神损害抚慰金：20000元，被告赔偿原告损失共计169655.25元；诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实:原告梁严丽因病于2016年2月24日到冠县清泉医院诊疗，冠县清泉医院以“肺部感染，××感染、妊娠7个月、酮症”将其收入该院,于2016年2月24日至2016年3月2日在冠县清泉医院住院治疗8天，其住院时的症状为“流涕咳嗽咽干痛发热5天、周身皮疹2天”，住院病历记载出院诊断为“肺部感染，××感染、妊娠7个月、酮症”。后梁严丽于2016年2月28日以“停经30周，下腹坠痛半天”在冠县人民医院入院，入院诊断为：1.难免早产;2.30周妊娠G2P1AOL1;3.麻疹。经诊疗，梁严丽自然分娩一男婴，因早产转儿科治疗，于2016年2月28日梁严丽出院，住院病历出院诊断为：“早产、30周妊娠分娩、麻疹”；同日，梁严丽之子即原告许某因早产、××在冠县人民医院入院治疗，于2016年2月28日至2016年5月21在该院住院治疗83天，后出院诊断为:早产儿、××、××、凝血机制异常、动脉导管未闭、卵圆孔未闭、新生儿高胆红素血症、早产儿贫血、早产儿脑损伤、麻疹母儿、支气管肺发育不良。2016年5月30日，原告许某以“××、支气管肺发育不良”被冠县人民医院收入该院治疗1天，病情好转后，于2016年5月31日转入聊城市人民医院继续治疗，并在聊城市人民医院住院治疗9天。2016年6月10日，原告入住冠县中心医院住院治疗至2016年6月12日，住院治疗2天；于2016年6月12日至2016年6月26日在冠县中心医院住院治疗14天；于2016年7月16日至2016年7月30日在冠县中心医院住院治疗14天；于2016年9月3日至2016年9月29日在冠县中心医院住院治疗26天；2016年12月25日至2017年1月9日在冠县中心医院住院治疗15天，出院诊断为：1.××；2.支气管肺发育不良；3.心力衰竭。在上述医院住院期间，原告共支出医疗费260282.17元。依原告申请，经双方当事人委托，法院技术科委托了山东大舜司法鉴定所对：一、许某1.冠县清泉医院的医疗行为是否存在过错，2.许某所患肺发育不良、贫血、××与该医院治疗行为是否有因果关系；二、梁严丽1.冠县清泉医院治疗行为是否存在过错，2.梁严丽早产与该医院治疗行为是否有因果关系进行鉴定，2017年4月27日山东大舜司法鉴定所出具的鉴定意见为，1.冠县清泉医院在对梁严丽妊娠合并麻疹的诊疗过程中存在过错。2.冠县清泉医院的诊疗过错与许某综合病情发展之间存在间接因果关系，起次要作用。3.冠县清泉医院的诊疗过错与梁严丽早产之间没有因果关系。鉴定意见书附表：医疗行为在损害后果中的原因力与参与度对应表显示，次要作用、参与度为16%-44%、参考均值为25%、与损害结果存在间接因果关系（辅因形成）。该鉴定意见书出具后，被告申请鉴定人员出庭接受质询，法院通知鉴定人员出庭并依法院司法鉴定中心要求案件承办人员通知被告缴纳鉴定人员出庭费用，被告明确拒绝缴纳鉴定费用，鉴定人员因而未出庭接受质询；同时，庭审中原告也明确表示不同意缴纳该部分费用。庭审中，被告冠县清泉医院申请对该鉴定意见书进行重新鉴定，经审查，该重新鉴定申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七的规定，未予准许。庭审中，被告申请追加冠县人民医院及聊城市人民医院为被告，经询问，原告不同意追加冠县人民医院及聊城市人民医院，并明确表示自愿承担相应的法律后果。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，应由医疗机构承担赔偿责任。关于冠县清泉医院对原告治疗过程中的过错参与度，鉴定机构做出了鉴定意见。被告冠县清泉医院��然对该鉴定意见有异议但并未提交相应的证据。对于该鉴定意见，依法予以认定。被告冠县清泉医院对原告因其治疗过错所致损失，应按照过错程度承担相应责任，根据鉴定意见书宜确定被告承担25%的赔偿责任。交通费及精神损害抚慰金均过高，予以调整。原告的医疗费用虽由聊城市城镇居民基本医疗保险报销，但并不影响原告以医疗费用的总损失额260282.17元向被告主张权利。综上，原告的损失项目和数额为：医疗费260282.17元、伙食补助费4920元（30元/天×164天）、护理费10546.84元（164天×64.31元/天）、交通费1000元、精神损害抚慰金15000元（酌定）、鉴定费9800元，以上共计301549.01元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十��条、第二十二条、第二十三条之规定，于二○一七年八月七日判决，被告冠县清泉医院赔偿原告许某损失301549.01元的25%计75387.25元。判决确定的给付义务须于判决生效后十日内履行。驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3693元、减半收取1846.5元，由冠县清泉医院负担993.5元，原告负担853元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点问题为：1.原审判决认定上诉人冠县清泉医院承担赔偿责任的事实及赔偿责任比例是否适当；司法鉴定意见书是否应予采纳，上诉人冠县清泉医院申请重新鉴定能否予以支持。2.一审判决护理费数额是否适当，精神损害抚慰金是否应按照责任比例承担，上诉人许某主张的营养费用能否支持。关于第一个焦点问题，医疗活动具有高度专业性，故判断医疗机构的医疗行为是否具有过错，一般要依赖具有专业知识、经验、技能的鉴定机构作出鉴定意见，确定损害赔偿比例。一审法院委托山东大舜司法鉴定所于2017年4月27日出具鉴定意见：“1.冠县清泉医院在对梁严丽妊娠合并麻疹的诊疗过程中存在过错。2.冠县清泉医院的诊疗过错与许某综合病情发展之间存在间接因果关系，起次要作用。3.冠县清泉医院的诊疗过错与梁严丽早产之间没有因果关系。鉴定意见书附表：医疗行为在损害后果中的原因力与参与度对应表显示，次要作用、参与度为16%-44%、参考均值为25%、与损害结果存在间接因果关系（辅因形成）”。上诉人冠县清泉医院对鉴定意见有异议，申请鉴定人出庭接受询问，但未在规定的时间内缴纳鉴定人出庭费用，最终导致鉴定人未出庭。冠县清泉医院虽然不认可该鉴定意见，但并未提供证据证明鉴定程序违法或者鉴定意见明显依据不足，因此，上诉人冠县清泉医院关于该鉴定意见错误应重新鉴定的主张，本院不予支持。原审参照该鉴定意见，酌定由上诉人冠县清泉医院承担25%的赔偿责任并无不当。关于第二个焦点问题，上诉人许某的护理人员系农村居民，但并未提交证据证明其长期在城镇务工、居住、生活，不能举证证明近三年平均收入状况，且住院病历也证实上诉人许某住院治疗164天，故原审按照农民标准计算164天的护理费并无不当。精神损害抚慰金的赔偿数额是依据受害人的损害后果、侵权人的过错大小确定的，一审认定了精神损害抚慰金为15000元，但判决时又考虑了冠县清泉医院的过错程度按照责任���例予以赔偿不妥，应予纠正。上诉人许某主张的营养费未提交证据证明，原审法院不予支持并无不当。上诉人冠县清泉医院应承担的赔偿数额：医疗费260282.17元、住院伙食补助费4920元（30元/天×164天）、护理费10546.84元（164天×64.31元/天）、交通费1000元、鉴定费9800元，以上共计286549.01元，由上诉人按照25%承担民事责任，即为71637.25元。再加上精神损害抚慰金15000元，共计86637.25元。综上，上诉人许某的上诉请求部分成立，上诉人冠县清泉医院的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：撤销山东省冠县人民法院（2016）鲁1525民初2734号民事判决。上诉人冠县清泉医院赔偿上诉人许某医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计86637.25元。驳回上诉人许某的其他诉讼请求。上述款项限本判决生效后十日内过付。如果上诉人冠县清泉医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3693元，减半收取1846.5元，由上诉人冠县清泉医院负担983元，上诉人许某负担863.5元。二审案件受理费3693元，由上诉人冠县清泉医院负担1966元，上诉人许某负担1727元。本判决为终审判决。审 判 长  丰 雷审 判 员  范晓静审 判 员  贾 琼二〇一七年十二月二十六日法官助理  肖 倩书 记 员  吴 婷