安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖02民终2161号上诉人（原审原告）：上海缔纷特诺发建筑工程有限公司，住所地上海市松江区沈砖公路6000弄3号4楼A。法定代表人：程晓君，该公司执行董事。委托诉讼代理人:李功成，江苏法德永衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙志伟，江苏法德永衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南陵宝骐置业有限公司，住所地安徽省南陵县经济开发区。法定代表人：ＸＸ，该公司董事长。委托诉讼代理人：童刚，安徽籍山律师事务所律师。上诉人上海缔纷特诺发建筑工程有限公司（以下简称特诺发建筑公司）因与被上诉人南陵宝骐置业有限公司（以下简称宝骐置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院（2017）皖0223民初2133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人特诺发建筑公司的委托诉讼代理人李功成、孙志伟，被上诉人宝骐置业公司的委托诉讼代理人童刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。特诺发建筑公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求。事实和理由：（一）特诺发建筑公司与宝骐置业公司签订的嘉汇城阳光房制作安装工程合同无效，但其已经竣工验收并交付，宝骐置业公司依法应参照合同支付工程价款。1、该阳光房工程未取得城乡规划主管部门的建设工程规划许可，系违法建筑，该工程施工合同因违反法律强制性规定无效。2、特诺发建筑公司于2016年3月7日向宝骐置业公司提交了竣工验收申请报告，宝骐置业公司相关负责人员签字确认，应视为该工程已经通过竣工验收，且宝骐置业公司业已将该工程交付购房者。（二）特诺发建筑公司系按照宝骐置业公司下达的设计变更的要求，对增补的落水系统进行施工，该工程量不在双方签订的安装合同的施工范围内，宝骐置业公司业已确认，其应支付该部分工程的价款。2015年12月8日，宝骐置业公司的技术部人员袁金金就前述增补的落水系统进行书面设计交底。同月19日，宝骐置业公司工程部人员徐玉兵就该落水系统的施工内容及其不在原施工合同范围内进行了签字确认，其后宝骐置业公司的工程部经理、预决算部经理及分管副总亦对此签字确认，并加盖了工程部印章。（三）案涉阳光房安装工程延期完工并非特诺发公司过错所致，而是宝骐置业公司及天气等原因。1、宝骐置业公司原因：其未按时提供符合要求的施工界面和安装条件，致特诺发建筑公司未能依约按期开工；部分楼栋消防栓的实际位置与其所提供的图纸位置不符且影响施工，需将该消防栓移除后才能继续施工，致耽搁工期；宝骐置业公司在双方签订的合同约定的施工范围之外增加了屋面排水和排气系统工程，致工程量增加。2、天气原因：自特诺发建筑公司开工后至其提交竣工验收报告期间有很多天气为雨雪及寒冷低温，致难以进行室外作业或使用特定建筑材料施工（该材料施工工艺要求在一定温度范围内施工）。（四）即使法院认定案涉阳光房安装合同系有效合同，且特诺发建筑公司依约应向宝骐置业公司承担工期延误的违约责任，依据合同法第十六条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，违约金过高，当事人可以申请法院调减，案涉阳光房安装合同约定工期延误5日的违约金高达合同总金额的30%，且宝骐置业公司亦未因延期完工造成大额损失，故应视为该合同约定的违约金过高，特诺发建筑公司请求法院予以调减。宝骐置业公司辩称：（一）案涉阳光房安装实际系购房者家庭装潢，宝骐置业公司与业主约定由其统一安装，其并不属于独立的建设工程，无需办理建设工程规划许可，且是否属于违法建筑，应由行政机关认定，而非民事案件审理范畴。（二）案涉阳光房虽然组织了验收，但未验收合格，在验收中发现严重质量问题，宝骐置业公司发函要求整改，且其工期严重延误，依照合同约定，宝骐置业公司按合同价的70%支付工程款。（三）案涉合同系包干合同，施工过程中不存在增加工程款的问题。（四）特诺发建筑公司主张其不承担逾期完工责任的理由不能成立。1、特诺发建筑公司主张工期延误系图纸变更、工程量增加、宝骐置业公司未按期提供施工条件，无事实依据。2、案涉阳光房安装合同约定的施工期间的低温天气系众所周知，为一般人所能预见。一审亦考虑了施工期间的雨雪天气因素，进行了合理的扣除。（五）案涉阳光房安装合同约定的逾期完工按约定价款的70%进行结算，并非违约责任的约定，且即使系违约责任的约定，该违约金亦远小于宝骐置业公司的实际损失。因特诺发建筑公司延期竣工，致宝骐置业公司向购房者赔偿了44万余元，包括282000元的款项，2个车位（每个车位售价8万元）。特诺发建筑公司向一审法院起诉请求：南陵宝骐置业有限公司支付到期工程款287922.02元，及质保期满工程款53500元，共计341422元。一审法院认定事实：2015年11月20日，南陵宝骐置业公司与特诺发建筑公司签订了《嘉汇城阳光房制作安装工程合同》，约定：1、特诺发建筑公司承建宝骐置业公司的嘉汇城阳光房制作安装工程；2、包工包料、包质量、包工期、包自负盈亏；3、合同包干价107万元，含设计费、材料费、人工费等一切费用；4、所有工程必须确保一次性验收通过；5、合同签订生效后，宝骐置业公司应支付特诺发建筑公司合同金额的30%，南陵宝骐置业公司收到款后5天内进场，具体施工进度以宝骐置业公司安排为准，指定部分25天内完成，全部工期为付款后40天；6、合同签订后宝骐置业公司付合同价的30%，全部货到场经宝骐置业公司确认后付至合同总价的80%，工程全部完工经宝骐置业公司验收合格并办理结算后付至结算价的95%，质保期满付清余款；7、质保期为二年，从验收合格之日起计算；8、施工以合同约定的工期要求为准，每延误一天，特诺发建筑公司承担违约金1000元，累计延误超过5天，除承担违约金外，宝骐置业公司有权采取包括终止合同、特诺发建筑公司无条件退场等一切断然措施，且按特诺发建筑公司完成工程量的70%作为最终结算，由此产生的所有经济损失及责任由特诺发建筑公司自行承担；9、以下情况造成的工期延误，工期往后顺延：不可抗力、设计变更、非原告原因停水停电超过12小时、由于业主原因或被告原因、雨雪天、大风等天气原因无法施工。合同还约定了其它事项。2015年12月2日，宝骐置业公司支付特诺发建筑公司30%工程款计321000元。之后，特诺发建筑公司进场施工，制作安装了29套阳光房。2017年6月20日，经现场清点，特诺发建筑公司制作安装的阳光房已被拆除14套，尚存15套。2016年3月7日，特诺发建筑公司向宝骐置业公司提交了《工程竣工验收申请报告》，宝骐置业公司工作人员在该报告上签名；3月10日，双方共同组织了验收。为工期及房屋施工质量问题，双方曾相互致函。特诺发建筑公司自行制作了《南陵嘉汇城屋面增补落水系统材料及人工费报价》表，载明总价20422.02元。截止2016年1月21日，宝骐置业公司支付特诺发建筑公司工程款达到总工程款的70%。经查，2015年12月2日至2017年1月24日南陵县天气实况为，其中2015年12月5日、9日、13日、20日、24日，2016年1月4日、7日、10日、11日、17日、20日、21日、22日共计13天为雨雪天气，其余为晴天或多云或阴天。一审法院认为：双方在合同中约定了“累计延误超过5天，除承担违约金外，宝骐置业公司有权采取包括终止合同、特诺发建筑公司无条件退场等一切断然措施，且按特诺发建筑公司完成工程量的70%作为最终结算”。审查查明，特诺发建筑公司于2015年12月2日收到宝骐置业公司321000元工程款，按照双方约定特诺发建筑公司应在2016年1月11日完成全部工程的施工，由于在其正常施工期间雨雪天气有13天，依照事前约定工期往后顺延13天，特诺发建筑公司最迟应在2016年1月24日完成全部工程的施工，但是直到2016年3月7日特诺发建筑公司才向宝骐置业公司提交验收报告，此时工期已经延误了42天（2016年1月25日－2016年3月7日）。特诺发建筑公司延误工期累计超过了5天。庭审中，特诺发建筑公司提交的证据又不足以证明工期延误属于双方合同约定的“不可抗力、设计变更、非特诺发建筑公司原因停水停电超过12小时、由于业主原因或特诺建筑公司原因、雨雪天、大风等天气原因无法施工”的任何情形之一造成的。所以，宝骐置业公司有权拒付余下30%工程款。关于落水系统及费用。庭审时，特诺发建筑公司提交了一份《南陵嘉汇城屋面增补落水系统材料及人工费报价》表，以此证明其在施工过程增设了落水系统，费用总价20422.02元。宝骐置业公司对此不予认可。而且，第一，该表系特诺发建筑公司单方制作，未经宝骐置业公司认可，无法得出落水系统确系宝骐置业公司要求增加的，且费用总价为20422.02元的结论。第二，双方在合同中明确约定，107万元为包干价，含设计费、材料费、人工费等一切费用。落水系统应属阳光房的附属配套工程，107万元中理应包含落水系统费用。如落水系统费用确实不在107万元包干价中，那么该费用也由特诺发建筑公司自行承担。因为，特诺发建筑公司作为阳光房专业制作公司，在报价时理应考虑周全，因自身原因遗漏有关费用属于商业风险，该商业风险由其自负。质保款含在余下30%工程款中，而该30%工程款宝骐置业公司有权拒付，因此质保款实际上已经不存在了，退还的事实基础丧失。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条规定，判决：驳回特诺发建筑公司的诉讼请求。一审案件受理费3211元，由特诺发建筑公司负担。在二审中，特诺发建筑公司提供了下列证据：1、阳光房的照片，证明：案涉阳光房系违章建筑。2、工程联系单，证明：（1）宝骐置业公司在合同施工范围之外，增加了屋面排水及排气系统，致工程量增加；（2）宝骐置业公司确认了该增补系统的工程价款，其应支付。3、增补的落水系统的照片，证明：水系统工程繁复，所需工期较长。4、消防栓照片，证明消防栓需移位后才能施工。5、气象观测数据及收费发票，证明：施工合同约定的施工期间，南陵县存在低温及雨雪天气，影响施工，致工期延误。6、《使用工艺指南》，证明：施工所用的胶水在室外温度较低时，不能进行施工。对特诺发建筑公司提供的上述证据，宝骐置业公司质证认为：对证据1的真实性无异议，但该建筑不属于违法建筑。证据2不能到达其证明目的。对证据3的真实性无异议，但不能达到其证明目的。对证据4的真实性无异议，但特诺发建筑公司作为施工单位，应在施工前将该因素考虑在内，其并不构成顺延工期的理由。对证据5的真实性无异议，一审法院亦向气象部门调取了施工期间的天气信息，并作出了相应的扣减。对第6组证据的真实性有异议，该使用指南系厂家的单方陈述，特诺发建筑公司未能证明其实际使用了该材料，且特诺发建筑公司作为专业从事施工的企业，应当预见施工期间天气并将该因素考虑在合同的风险之内，其该顺延工期的理由不能成立。二审中，宝骐置业公司向本院提交六份房屋预售合同、补充协议、付款凭证，证明：特诺发建筑公司施工的案涉阳光房工程存在质量问题，致宝骐置业公司向购房者赔偿了现金282000元，车位两个。对双方当事人提供的上述证据，本院认定如下：对特诺发建筑公司提供的证据1-5的真实性予以采信，对其提供的证据6，鉴于一审已向气象部门调取了天气情况信息，本院以一审法院调取的天气信息为准。对宝骐置业公司提供的证据的真实性予以采信。双方当事人对原审证据的举证、质证意见均同于一审，本院对原审证据的认证意见与一审一致。本院对原审法院认定的案件事实予以确认。二审另查明：特诺发建筑公司在案涉合同约定的施工范围之外，按照宝骐置业公司的要求，增加了“嘉汇城（7#8#9#10#11#12#）楼屋面雨棚增加水沟安装及水管布置”，宝骐置业公司确认其价款为26787元。本院认为：特诺发建筑公司主张案涉阳光房工程违反城市规划法律法规，但其未提供行政机关相关认定书，本院对其主张不予采信。特诺发建筑公司与宝骐置业公司均应全面履行合同义务。履行义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。特诺发建筑公司未在合同约定的施工期限内完工，依照合同约定宝骐置业公司按合同价款的70%支付工程款。特诺发建筑公司未能举证证明该违约责任的约定过分高于宝骐置业公司的实际损失，且其主张顺延工期的理由不能成立。其一，其作为施工单位，在签订合同前，对于施工环境应予以现场勘查，并预见施工期间天气对施工的影响，其所主张的顺延工期的理由即消防栓移位及低温天气，均系应由其承担的合同风险。其二，特诺发建筑公司虽确在合同之外对增补的落水系统进行了施工，但该工程造价所占总造价的比例较小，特诺发建筑公司在该增补工程的签证上亦未主张顺延工期，且其无其他证据证明该增补工程对应的变更属于应顺延工期的情形。特诺发建筑公司对于其主张的其他应顺延工期的理由，未能举证证明，本院不予采信。宝骐置业公司对于在合同约定的施工范围之外增加的“嘉汇城（7#8#9#10#11#12#楼）屋面雨棚增加水沟安装及水管布置”工程价款26787元，予以确认，应当支付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省南陵县人民法院（2017）皖0223民初2133号民事判决。二、被上诉人南陵宝骐置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人上海缔纷特诺发建筑工程有限公司工程款26787元。三、驳回上诉人上海缔纷特诺发建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费6422元，由上诉人上海缔纷特诺发建筑工程有限公司负担6000元，由被上诉人南陵宝骐置业有限公司负担422元。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  杨东清审判员  李广磊二〇一七年十二月三日书记员  仇晨雪附：本案适用法律条款第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。