安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖02民终2265号上诉人(原审原告、反诉被告）：佛山市顺德区天轴车料有限公司，住所地广东省佛山市顺德区勒流镇连杜工业开发区34号厂房，组织机构代码696449883-3。法定代表人：张振卿，董事长。委托诉讼代理人：邓子麟，广东汇联律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁峰，广东汇联律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：芜湖市公共交通集团有限责任公司，住所地安徽省芜湖市长江路57号，组织机构代码76687454-5。法定代表人：叶勇，总经理。委托诉讼代理人：朱梦，安徽徽仁律师事务所律师。上诉人佛山市顺德区天轴车料有限公司（以下简称佛山天轴车料公司）与被上诉人芜湖市公共交通集团有限责任公司（以下简称芜湖公交公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2015）镜民二初字第01737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月26日公开开庭进行了审理，上诉人佛山天轴车料公司委托诉讼代理人邓子麟、被上诉人芜湖公交公司委托诉讼代理人朱梦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佛山天轴车料公司上诉请求：撤销一审民事判决，发回重审或依法改判支持佛山天轴车料公司的一审诉讼请求；驳回芜湖公交公司的反诉请求。事实和理由：1、一审法院合并审理反诉请求无法律依据。《芜湖市城市公共自行车系统设备和建设合同书》（以下简称《建设合同》）与《芜湖市城市公共自行车系统管理和运营合同》（以下简称《运营合同》）约定的事项不同，产生不同的法律关系，《运营合同》不应与《建设合同》合并审理；2、审计报告无效。该审计所依据的材料无任何财务账册等资料，不符合《审计法》、《会计法》规定的审计依据。审计完全依据芜湖公交公司单方提交的资料，对单方提供的数据未进行审查；3、审计结果中下列项目不应认定为佛山天轴车料公司的债务：（1）审计项目1“租金48万元”，该款项双方默认不收取租金，签订《租赁合同》只是“走形式”，而是否应该支付租金，应当通过司法机关裁判才能认定是否存在有效的债务；（2）审计项目2中，加油款334907.19元、审计项目3中电费1215657.65元以及审计项目4中交通违章罚款4400元，芜湖公交公司拖欠运营费用，导致佛山天轴车料公司运营困难，该项运营过程中产生的费用应在运营合同纠纷案件中处理，应综合考虑违约责任确定是否应该支付该项费用；（3）审计项目6中技术服务费374495元，佛山天轴车料公司2015年5月1日退出芜湖公共自行车运营，芜湖公交公司能够有效使用佛山天轴车料公司开发的平台，2015年7月31日的芜湖日报报道在2015年7月31日前均正常运行。芜湖公交公司单方购买服务器，对其设备更新与佛山天轴车料公司无关，不应由芜湖天轴车料公司承担该部分费用；（4）审计项目7中，丢失及完全损坏自行车价计价3685520元，将该部分损失认定为芜湖天轴车料公司的债务实属错误。根据所使用的审计资料记载“系统显示霸车343辆，可能丢失489辆”，足以说明这些车辆不应折算为债务。其中霸车343辆仅为市民霸占使用，并不是灭失，489辆为疑似丢失，并不确定为丢失，且仅为10天寻找效果，存在不确定性，若返还了则产生芜湖公交公司获利的后果；（5）审计报告7中，管理箱丢失、毁损272000元，停车柱丢失、毁损2198800元。该项认定依据不足。芜湖市住建委验收通过时管理箱为563个、停车柱15550个。2015年5月1日交接盘点时管理箱560个，停车柱15454个。因此，实际丢失、毁损的管理箱3个，停车柱96个，与审计报告中所列举的数据管理箱17个，停车柱478个相距甚远。且对于上述财产的损失，未依据规定对财产损失进行5年折旧；（6）审计报告中修复费用2825650元，该项债务不真实，作出审计结果资料依据不足。对于需要修复的管理箱个数，根据5月1日盘点为64个，但到6月1日的《情况报告》中却只有27个，而停车柱的修复数量同样无法明确，在数据无法确定的情况下，审计机构无法作出有效的认定，即使按照审计机构计算的数量，对每个个体所需修复的程度，零部件也无法一一确认，无法得出审计报告所确定的金额。芜湖公交公司辩称，1、2015年4月20日，双方签订解除《协议书》，该合同中约定，《建设合同》尾款1135万元以清偿运营过程中所产生的相关债务后为条件支付，由此一审法院将《建设合同》与《运营合同》合并审理并无不当；2、此案审计方为芜湖永信会计师事务所，有相应的资质，佛山天轴车料公司仅凭推测否定审计结论的真实性；3、关于审计意见中的数据：（1）审计项目1中的租金48万元，系根据双方合同的约定，且芜湖公交公司一直在主张权利，应得到支持；（2）对于审计项目2、3、4中的加油款、电费、交通违章罚款，系芜湖天轴公共自行车租赁管理有限公司（以下简称芜湖天轴公司）的实际运营支出，费用当然由佛山天轴车料公司承担；（3）对于审计项目6中技术服务费371195元，双方2015年4月签订《协议书》，明确要求佛山天轴车料公司将运营软件于2015年5月31日恢复到《建设合同》及招标文件约定的系统和功能并保证能够正常持续运行，然而佛山天轴车料公司却没有按《协议书》内容履行义务，芜湖公交公司为恢复系统运行，不得已与中铁信息计算机有限公司安徽分公司签订了服务合同，实际支出服务费371195元，该项费用支出应由佛山天轴车料公司承担；（4）对于审计项目7中，丢失及完全损坏自行车、管理箱、停车柱计价3685520元。芜湖公交公司相应的台账可以显示，丢失及毁损的自行车为832辆、停车柱478个、管理箱17个。佛山天轴车料公司应按约定将上述设备恢复到可使用状态，如若恢复不了，应全额支付对应设备的购买价；（5）对于盘点表、统计表、情况汇报等材料中可修复设备价格，芜湖公交公司通过芜湖天轴公司提供的修复资料计算的修复费用为3400308元。现芜湖公交公司根据台账，按购买价50%主张2825650元，低于其本身系统计算的费用，价格合理。佛山天轴车料公司向一审法院起诉请求：1、判令芜湖公交公司立即向佛山天轴车料公司支付工程款6123733元及其逾期付款违约金2143306.55元（按日息千分之五的标准，从2015年5月31日起计算至2015年8月10日止，并主张计算至芜湖公交公司实际付清之日止），合计8267039.55元。芜湖公交公司向一审法院反诉请求：佛山天轴车料公司承担所欠款项8931361.27元与本诉请求中的6123733元两比后，佛山天轴车料公司支付芜湖公交公司剩余款项2807628.27元。一审法院认定事实：2012年8月2日，芜湖公交公司（甲方，下同）与佛山天轴车料公司（乙方，下同）签订了一份《建设合同》，约定：为实施芜湖市城市公共自行车系统项目建设,甲方向乙方购买芜湖市城市公共自行车系统建设工程系统所需的相关设备及配件,并由乙方负责芜湖市公共自行车系统的建设、安装、调试、系统运营的技术服务。系统建成后由甲方委托乙方负责系统的管理和运营。合同总价款为11635万元（含本合同第二部分自行车设备和第三部分自行车系统工程建设所列全部项目）。付款方式：签订合同之日，甲方向乙方支付4000万元，作为预付款；2012年9月30日前付4000万元进度款；经甲方验收合格，凭乙方开具的增值税发票或工程建设专用发票，甲方扣除质量保证金100万元后于2012年12月31日前支付余款3535万元。在甲方必须的施工条件具备的情况下（布点、电力、网络运营商等），2012年9月22日前交付自行车6000辆、智能停车柱8000个，并完成调试经甲方验收合格后交付使用；2012年9月30日前交付自行车8000辆、智能停车柱10000个、管理箱400个，并完成调试经甲方验收合格后交付使用；2012年12月31日前交付自行车12000辆、智能停车柱15600个、管理箱500个，并完成调试经甲方验收合格后交付使用。质量标准按双方签订的技术协议书执行。网点所占土地资源为甲方向乙方无偿提供，乙方办公所需调度室及区域管理用房由双方另行协商签订合同确定；网点的接电拉网由甲方解决并承担相关费用（不包括电费），由甲方负责通电到站点，电表以上归甲方负责，电表以下由乙方负责安装。验收在甲方用户现场进行。系统调试开通一周内，由甲方牵头，组织相关单位验收确认，并由乙方将有关产品质量合格证、技术资料等一并移交甲方。乙方应保证系统设备全新并完全符合合同及技术协议书所规定的质量、技术规范和性能要求；乙方承诺自行车主要零部件（传动轴、车架、车手把）5年内损坏（除人为破坏），乙方更换相同数量新车给甲方，乙方须在芜湖设立不低于易损件1%的维修用零配件库，以满足设备及时维修之用。合同期内或自合同签订之日起5年内，出现任何软件、硬件质量问题及系统使用障碍，均由乙方负责解决。因设备故障问题造成甲方或用户的经济损失和因乙方不及时维修造成甲方或用户扩大的经济损失均由乙方承担赔偿责任。乙方违反本合同第四条、第十三条之规定，需承担本合同总价款10%的违约金。如果乙方未能履行本合同规定的义务并在收到甲方发出的违约通知后30天内或经过甲方书面认可延长的时间内未能纠正其过失，甲方可向乙方发出书面通知，终止部分或全部合同。在这种情况下，并不影响甲方向乙方提出的索赔。在甲方依据前述规定，终止了全部或部分合同，甲方可以依其认为适当的条件和方法购买与未交设备类似的设备，乙方应对购买类似设备所超出的费用负责，并承担本合同总价款30%的违约金，而且乙方还应继续执行合同中未终止的部分。超过合同规定日期付款，应当根据逾期款项和逾期期限按照5‰向乙方偿付违约金。同日，双方还签订了《运营合同》，约定，甲方委托乙方负责芜湖市公共自行车系统的管理和运营，期限5年。乙方管理和运营的主要内容为培训、售后和系统的升级服务、制度建设和执行、现场服务，免费为甲方传授管理的经验和技术，并将前述服务项目的管理和运营报告给甲方并经甲方同意后方可实施，实施过程中接受甲方监督和考核。运营管理费自2012年9月22日起开始计算，甲方按照60元/月/辆向乙方支付基本运营管理费（当月自行车平均借还次数达到4次/车/天），每月管理费用为72万元。自2013年1月1日起如连续三个月平均租还次数低于4次/车/天，甲方有权对乙方扣除5万元/月的基本运营管理费用直至解除委托合同。若乙方觉得管理运营费用不足以维持基本运营时，乙方可提请芜湖市人民政府予以审计，根据审计结果由芜湖市人民政府决定是否需要上调运营管理费用。乙方保证年度市民满意率不低于93%，办卡率不低于芜湖市城市人口总数的15%（满意率以芜湖市统计局城调队提供的数据为准），满意率或办卡率每降低1%，则奖励费用相应降低5%，降低部分每月不超过5万元。上述合同签订后，佛山天轴车料公司即依约为芜湖公交公司建设芜湖市公共自行车系统工程，并提供相关建设、安装、调试、系统运营的技术服务。2013年7月5日，佛山天轴车料公司向芜湖公交公司发出《工程阶段性测试验收报审表》，芜湖公交公司于2013年7月19日报相关部门验收，2013年10月31日经芜湖公交公司和芜湖市住房和城乡建设委员会等验收合格，该系统于2013年11月1日正式运营。至此，已建成芜湖市公共自行车租赁系统总调度中心（位于绿地××修理中心）××、××调度中心（××、神山口高架桥下、××路公交枢纽）3个，投入运行站点553个，安装停车柱15560个，投放自行车12000辆。市民办理租赁卡超过6万张，日均使用量7.2万次，市民满意率90%以上。至2015年3月，芜湖市住房和城乡建设委员会出具《芜湖市公共自行车租赁系统验收报告》，该报告显示，芜湖市公共自行车租赁系统工程自2012年8月6日正式开工建设，至2013年10月正式竣工验收，已建成芜湖市公共自行车租赁系统总调度中心（位于绿地××修理中心）××、××调度中心（××、神山口高架桥下、××路公交枢纽）3个，投入运行站点553个，安装停车柱15560个，投放自行车11986辆。2015年4月20日，双方签订《协议书》，明确双方《建设合同》和《运营合同》履行过程中，由于市民不满意，乙方不符合《运营合同》的运营指标，甲方提出解除合同，双方确认，《建设合同》尾款1135万元，甲方同意于2015年5月15日之前支付400万元，剩余尾款在乙方用《建设合同》中工程余款清偿乙方子公司芜湖天轴公司在经营过程中产生的相关债务之后，由甲方于2015年5月31日一次性向乙方支付。双方确认《运营合同》于2015年5月2日终止，由乙方子公司芜湖天轴公司于2015年5月2日将城市公共自行车系统运营权移交甲方，在移交前，双方尽快做好设备系统的清点移交工作。乙方负责将损坏的设备维修好，缺的设备补齐，不能补齐、修复的作价赔偿。修复工作应于2015年5月31日之前完成。乙方负责将运营软件在2015年5月31日前恢复至《建设合同》及招投标文件约定的系统和功能并保证能够正常持续运行。该协议书签订后，芜湖公交公司向佛山天轴车料公司支付首期工程尾款400万元。同年6月12日，佛山天轴车料公司委托芜湖公交公司代为支付芜湖天轴公司19人的保洁承包费用1226267元，建设工程尾款剩余6123733元未付。2015年5月，芜湖公交公司与芜湖天轴公司对芜湖市公共自行车建设设备数量现存情况进行了清点，现有站点549个（其中停用站点10个）；现有好车9670台，坏车1498台（其中霸车和丢失车辆832台）；现有管理箱560个（其中坏管理箱64个）；现有停车柱15454个（其中坏停车柱3067个）。至2015年6月8日，已修复自行车1258辆，仍有坏车205辆缺配件无法修理（位于袁泽桥下）；停车柱毁损1000个（包含喇叭、硬盒、电源线、接近开关等损坏）；管理箱除断电停用11个、因道路施工不能使用的6个站点外，管理箱显示屏幕坏的站点有27个、缺失管理箱主板的站点有12个；停车柱缺电子配件的478个。后台系统至今没有恢复。为恢复并保障芜湖市公共自行车系统正常运行，芜湖公交公司与中铁信息计算机工程有限责任公司安徽分公司签订《服务合同》，购买二年戴尔硬件维护保修服务，支付费用6195元;与广州华工信息软件有限公司签订《技术服务合同书》，由广州华工信息软件有限公司进行系统改造、升级，支付费用365000元；二项合计371195元。佛山天轴车料公司因芜湖公交公司没有按《协议书》第一条约定的时间支付《建设合同》中的尾款，与芜湖公交公司协商不成，向该院提起诉讼。芜湖公交公司以佛山天轴车料公司未履行承诺还清芜湖天轴公司的债务及芜湖天轴公司运营中应付义务未完成为由，主张芜湖公交公司付款条件未成就抗辩，反诉芜湖公交公司支付折抵工程款后应付费用2807328.27元，并申请对芜湖天轴公司涉案债务进行审计，审计结果为芜湖天轴公司应付债务及依据《协议书》约定应承担的各项费用为房屋租金480000元；加油费334907.19元、各项电费1215657.65元；交通违章罚款4400元；站点迁移恢复建设费11000元；技术服务费371195元；丢失设备损失3685520元；损坏设备需修复费用2825650元，合计8912929.84元。另查明，芜湖天轴公司系佛山天轴车料公司独资设立的子公司。一审法院认为，（一）佛山天轴车料公司与芜湖公交公司签订的《建设合同》、《运营合同》及《协议书》系双方当事人真实意思表示，属有效合同，对合同双方均具有法律约束力，双方应当按合同约定全面履行各自义务。（二）关于佛山天轴车料公司反诉答辩意见。本案建设合同与运营合同系两个不同法律关系，佛山天轴车料公司起诉仅为建设合同中芜湖公交公司应付未付工程款纠纷，不应支持芜湖公交公司反诉。根据双方签订的《建设合同》第一条的约定，芜湖公交公司购买芜湖市公共自行车系统建设工程系统所需的相关设备和部件，由佛山天轴车料公司负责建设、安装、调试、系统运营的技术服务。系统建成后，由芜湖公交公司委托佛山天轴车料公司负责系统的管理和运营,《运营合同》也作了相同约定，期限五年。合同虽为佛山天轴车料公司签订,但在实际运营管理中却为芜湖天轴公司实施。在双方《协议书》中，佛山天轴车料公司承诺清偿芜湖天轴公司运营中产生的债务并终止《运营合同》，由芜湖天轴公司负责系统及设备的清点移交，并将损坏的设备维修好，缺的设备补齐，不能补齐、修复的作价赔偿。修复补齐的工作应于2015年5月31日之前完成。不可否认，此部分义务与《建设合同》中佛山天轴车料公司所负的设备质量瑕疵担保责任相交叉，故在运营过程中产生的债务及依据该协议书的约定由佛山天轴车料公司完成而未完成的包括恢复系统、修复补齐之义务而产生的费用，理应由佛山天轴车料公司承担。由于以上关联因素，芜湖公交公司的反诉请求与本诉佛山天轴车料公司的本诉请求之间可以相互排斥、抵消、吞并，符合我国民事诉讼法关于反诉的规定，该院审理其反诉并无不当。（三）关于佛山天轴车料公司的本诉请求及芜湖公交公司的反诉请求。按照双方协议书的约定，合同履行过程中中的违约责任均未追究，据此双方确认建设合同中芜湖公交公司所欠佛山天轴车料公司工程尾款1135万元，已经支付400万元，代为支付1226267元，剩余6123733元未付，佛山天轴车料公司据此请求芜湖公交公司支付剩余尾款及应付款日起至实际支付之日的逾期付款违约金，但该项付款条件为佛山天轴车料公司清偿芜湖天轴公司在经营过程中所产生的相关债务之后，然而佛山天轴车料公司并未履行清偿债务的义务，故芜湖公交公司以付款条件未成就为由抗辩，属于行使先履行抗辩权，符合合同约定和法律规定，对佛山天轴车料公司要求芜湖公交公司支付逾期付款利息的请求不予支持。芜湖公交公司与佛山天轴车料公司双方互负债务折抵后的剩余款项2807628.27元，应以该院认定的芜湖天轴公司运营管理自行车系统产生的债务为依据。该院认定的其债务及依据《协议书》应承担的各项费用为8912929.84元，与芜湖公交公司应付建设合同中的工程尾款6123733元折抵后，佛山天轴车料公司应付芜湖公交公司费用为2789196.84元。芜湖公交公反诉请求符合合同约定和法律规定，该院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、芜湖公共交公司应给付佛山天轴车料公司工程款6123733元；佛山天轴车料公司应给付芜湖公交公司各项费用8912929.84元；二项折抵后，佛山天轴车料公司应给付芜湖公交公司所欠款项2789196.84元；二、驳回佛山天轴车料公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费减半收取34835元，佛山天轴车料公司负担11973元，芜湖公交公司负担22862元；反诉案件受理费14631元，由佛山天轴车料公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审期间，佛山天轴车料公司提供了下列证据：一、广东德正有限责任会计师事务所出具的《咨询意见》一份，该意见认为，1、一审判决所依据的芜湖永信会计师事务所的《审计报告》第一段即表述为，对其共同设立的“芜湖天轴公共自行车租赁管理有限公司”的或有债务进行审计。根据会计准则对或有负债的定义：或有负债，是指过去的交易事项形成的现时义务，履行该义务不是很可能导致经济利益流出企业或该义务的金额不能可靠计量。或有债务的债务可能存在，可能不存在。该报告所列项目均按或有债务准则进行审计，债务存在不确定性；2、审计报告所列示的技术服务费371195元系更换运营系统所发生的费用，且能使用多年，新运营方更换运营系统，所发生的费用由原运营方负担不合理；3、丢失、毁损自行车832辆（其中霸车343台）、停车柱478个、管理箱17个，按原价值为3685520元，根据所提供的盘点数量对照表与情况汇报（附件）数量不一致，审计报告没有准确核实丢失、毁损的数量，且按原值3685520元确认损失不符合一般会计原则，已归还的霸车不应认定为损失，且其价值按会计准则应以公允价值确定；4、审计报告修复费用按原值50%计算不合理，应按公允价格计价。佛山天轴车料公司据此认为，该审计报告不应作为案件定案的依据。二、2015年7月31日刊发芜湖日报，证明双方签订解除合同协议后，涉案的公共自行车系统仍在运行，芜湖公交公司对涉案系统进行升级改造，故芜湖公交公司主张的因恢复系统支出的费用是接管后的单方行为。芜湖公交公司质证意见为：该咨询意见不能推翻原审计报告。《芜湖日报》的报道属于新闻报道，不能推翻双方盘点的数据。本院另查明：1、2012年9月21日，芜湖公交公司与芜湖天轴公司签订《房屋租赁合同》，约定芜湖天轴公司租赁芜湖公交公司所属绿地停调车场内办公楼五楼作为调度中心使用，租赁期限自2012年8月18日至2017年8月17日，月租金15000元，每半年支付一次租金9万元，先付后租。2、2015年5月2日，双方终止了《运营合同》履行后，芜湖市城市公共自行车系统处于停止运行状态，2015年5月至7月期间，芜湖公交公司多次发函佛山天轴车料公司，要求佛山天轴车料公司恢复系统的运行。佛山天轴车料公司均未进行恢复。2015年7月20日，芜湖公交公司与广州化工信息软件有限公司签订《技术服务合同书》，约定由广州化工信息软件有限公司提供芜湖公共自行车软件恢复、更新采购项目供货及相关服务。主要内容有：（1）实施时间，2015年7月14日开始，2015年8月14日前完成；（2）免费维护期一年，自2015年9月1日至2016年8月31日止，免费维护期后，2016年9月1日至2017年8月31日维护费8万元，以后每个年度维护费增加1万元；（3）软件改造升级费用285000元。该合同总价款365000元。在系统修复升级过程中，芜湖公交公司与中铁信息计算机工程有限公司安徽分公司签订了《服务合同》，购买2年NBD在DELL原厂保修服务（服务期限2015年8月19日至2017年8月19日），服务费6195元。3、本案一审审理中，经人民法院委托芜湖永信会计师事务所审计，芜湖公交公司预交了审计费20000元。本院对一审查明一审本诉部分的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为（一）一审法院合并审理芜湖公交公司的反诉请求是否正确。佛山天轴车料公司与芜湖公交公司就芜湖市城市公共自行车系统分别签订了《建设合同》和《运营合同》，本身属于两种不同性质的合同。但2015年4月20日，双方签订了《协议书》，约定《建设合同》中工程余款在清偿佛山天轴车料公司子公司芜湖天轴公司经营过程中产生的相关债务之后，于2015年5月31日前给付，该份《协议书》将两份合同相互履行的义务进行了合并，在芜湖公交公司给付《建设工程》余款前，需计算《运营合同》中佛山天轴车料公司的子公司芜湖天轴公司应负芜湖公交公司的债务，双方基于该份《协议书》而产生了款项给付产生了抵消或吞并，一审法院基于此而准予芜湖公交公司反诉并无不妥，佛山天轴车料公司的该项上诉请求，本院不予支持。（二）芜湖永信会计师事务所出具的《审计报告》的效力。佛山天轴车料公司主张一审案件审理中委托芜湖永信会计师事务所作的《审计报告》无效。该审计报告系具有合法审计资质的芜湖永信会计师事务所依据人民法院的委托，对涉案的债务情况所出具的审计意见，是诉讼证据一种，具有证明效力，如在审计过程中无程序违法行为，不存在是否有效之说，对于其所证明的债务的真实性，本院将结合其他证据综合进行认定。（三）关于审计报告中所列债务，对于佛山天轴车料公司上诉的请求，本院认定如下：1、审计报告中认定房屋租金48万元。根据租赁双方签订的《房屋租赁合同》的约定，租赁期限自2012年8月18日至2017年8月17日，月租金15000元，每半年支付一次租金9万元，先付后租。就该部分租金佛山天轴车料公司提出异议，根据双方合同的约定，现该债务在诉讼时效等方面存在不确定性，诉讼时效时否超过影响债务真实性的存在，一审法院审理中未就此进行充分举证，双方就此项债务的真实性未进行质证，且一审法院以本案审理不是租赁合同纠纷为由，依据审计报告列举的或有债务进行认定，显然不妥，此项不确定的债务双方可另行解决，佛山天轴车料公司的该项上诉请求，本院予以支持。2、审计报告中加油款334907.19元、电费1215657.65元、交通违章罚款4400元，系芜湖天轴公司在运营过程中实际产生的费用，应由芜湖天轴公司承担，对该项债务本院予以认定，对佛山天轴车料公司的该项上诉请求，本院不予支持。3、对审计报告中的技术服务费371195元。对于该部分费用，如确系统恢复所需，根据合同约定，应由佛山天轴车料公司承担。但经本院查明，该费用主要为2015年5月后服务费用及系统软件改造升级的费用，芜湖公交公司并未提供证据证明其中哪部分费用或多少费用用于系统恢复。佛山天轴车料公司对2015年5月后其他公司为该系统运行提供服务以及对系统升级的费用不应承担民事责任，一审判决均应由佛山天轴车料公司承担，无合同依据，对佛山天轴车料公司该项上诉请求，本院予以支持。4、《审计报告》中认定的设备丢失、毁损折价3685520元、具体数量为：管理箱17个，单价16000元；停车柱478个，单价4600元；自行车832辆，单价1460元，合计计价3685520元。对于应交还的管理箱、停车柱、自行车数量与实际交还的差额，应按双方签订的《建设合同》约定的数量与双方清点交还的数量差额进行认定，而《建设合同》中约定为：“2012年12月31日前交付自行车12000辆、智能停车柱15600个、管理箱500个，并完成调试经甲方验收合格后交付使用”。2015年5月1双方确认清点的数量为：现有好车9670台、坏车1498台、霸车343台、可能丢失489台（合计为12000台）；管理箱560个（其中坏管理箱64个）；停车柱15454个（其中坏停车柱3067个）。对于自行车霸车343台、可能丢失489台，合计832台，在2015年5月1日交接时，佛山天轴车料公司未交付公交公司，按双方合同约定，其灭失的责任应由佛山天轴车料公司承担，但《审计报告》中按自行车购买价1460元认定每台车的价格，不应予以采信。理由为：双方在《建设合同》中约定为乙方承诺自行车主要零部件（传动轴、车架、车手把）5年内损坏（除人为破坏），乙方更换相同数量新车给甲方。此项约定为损坏自行车的进行赔偿的约定，即使该约定适用于灭失的自行车，但2015年4月20日双方签订《协议书》中对灭失自行车重新进行了约定，该项约定为“不能补齐、修复的作价赔偿”，对“作价”的理解应为，该自行车2012年即投入运行，即使原物存在，也存在折旧的费用，对于灭失自行车的单价，应结合成新计算，鉴于折旧相关费用需由专业评估机构进行评估，本院无法认定，对于该部分损失的多少，本院暂无法确定，双方可另行解决。对于管理箱的数量，根据双方合同的约定数量为500个，2015年5月1日交接时，交接管理箱560个（其中坏管理箱64个），交接的管理箱的数量已大于《建设合同》约定的数量，但审计报告认定丢失、毁损管理箱17个，与双方约定不符。停车柱双方合同约定数量为15600个，2015年5月1日交接时15454个，差额146个，审计报告认定灭失478个，显然与事实不符。同时，同上述自行车价格认定，管理箱及停车柱按全新价格计算本院亦无法认定。5、审计报告认定设备残缺需修复费用按2825650元计算，其用以计算的依据数量为：管理箱47个、停车柱1000个、自行车205台，除自行车需修复的台数（205台）与双方的差额相符外，对于管理箱及停车柱的数量，计算累计的数量与总量不相符。由于总量难以确定，对于修复需要的费用亦无法确定，对于该部分费用的多少，双方另行解决。同时，对于审计报告中列举的站点迁移费用11000元，佛山天轴公司上诉中未提出异议，本院不予审理。综上所述，本院认定的佛山天轴车料公司确定应付的债务为：1565964.84元（加油费334907.19元+电费1215657.65元+交通罚款4400元+站点修复费11000元）。佛山天轴车料公司与芜湖公交公司就上述本院认定的给付关系相互折抵后，芜湖公交公司应付佛山天轴车料公司款项为4557768.16元。一审法院基于佛山天轴车料公司需清偿芜湖天轴公司的债务，且佛山天轴车料公司在交付过程中的主张违约行为，判决不支持佛山天轴车料公司违约金的诉讼请求，本院予以维持。双方在2015年4月20日的协议中约定工程款在清偿相关债务后于2015年5月31日前给付，但由于本案中芜湖公交公司主张的房租、短少、毁损及修复财产费用等存在不确定性，介于本案双方约定的履行期限已逾期两年以上，对于扣除确定债务后的工程款4557768.16元，芜湖公交公司应给付佛山天轴车料公司。对于其他未确定的债务，芜湖公交公司应及时另行主张。综上所述，佛山天轴车料公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持安徽省镜湖区人民法院（2015）镜民二初字第01737号民事判决第二项；二、变更安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2015）镜民二初字第01737号民事判决第一项为：“被告（反诉原告）芜湖市公共交通集团有限责任公司应给付原告佛山市顺德区天轴车料有限公司工程款6123733元；反诉被告佛山市顺德区天轴车料有限公司应给付反诉原告芜湖市公共交通集团有限责任公司应承担的债务1565964.84元，两项折抵后，被告芜湖市公共交通集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告佛山市顺德区天轴车料有限公司4557768.16元”；三、驳回被上诉人芜湖市公共交通集团有限责任公司一审中的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件本诉案件受理费减半收取34835元，由佛山市顺德区天轴车料有限公司承担11973元，芜湖市公共交通集团有限责任公司承担22862元；一审反诉案件受理费减半收取14631元，审计费20000元，合计34631元，由芜湖市公共交通集团有限责任公司承担17631元，佛山市顺德区天轴车料有限公司承担17000元。二审案件受理费29114元，由上诉人佛山天轴车料公司承担14557元，被上诉人芜湖市公共交通集团有限责任公司承担14557元。本判决为终审判决。审判长  张斗胜审判员  戴玉海审判员  吕 斌二〇一七年十二月十七日书记员  王文成附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；