浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终4869号上诉人（原审被告）：洪焕喊（曾用名洪焕恩），男，1983年2月23日，汉族，户籍所在地苍南县，现住贵州省遵义县。上诉人（原审被告）：杨怀回，女，1984年8月16日，汉族，户籍所在地苍南县，现住贵州省遵义县。委托诉讼代理人：李思勤，浙江思勤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：泸州盛佳包装有限公司。住所地：四川省泸州酒业集中发展区南区。法定代表人：周礼照，系该公司经理。委托诉讼代理人：林明霞，浙江瓯鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈焕付，浙江瓯鼎律师事务所律师。上诉人洪焕喊、杨怀回与被上诉人泸州盛佳包装有限公司（以下简称盛佳公司）加工合同纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2017）浙0327民初4143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人洪焕喊、杨怀回的委托诉讼代理人李思勤及被上诉人盛佳公司的委托诉讼代理人林明霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洪焕喊、杨怀回上诉请求：一、依法撤销一审判决、直接改判驳回起诉或发回重审；二、本案诉讼费由盛佳公司负担。事实和理由：一、一审程序不合法，剥夺了洪焕喊、杨怀回参与诉讼的权利。盛佳公司曾于2017年3月21日就本案向一审法院提起诉讼，案号（2017）浙0327民初2485号，洪焕喊、杨怀回接到法院开庭传票和应诉通知书时，认为本案的被告诉讼主体错误，且不属苍南县人民法院管辖，于2017年4月5日向一审法院提起管辖权异议申请，盛佳公司于2017年4月11日撤回起诉，苍南县人民法院于2017年4月13日作出准予撤诉裁定书，并向洪焕喊、杨怀回送达了相关法律文书。现洪焕喊、杨怀回听闻邻居说有法院判决公告粘贴在洪焕喊、杨怀回的户籍地村委办公楼公告栏上，莫名其妙的洪焕喊、杨怀回通过打听后才得知是盛佳公司又于2017年5月8日再次提起诉讼，一审法院通过公告形式向洪焕喊、杨怀回送达诉状内容及开庭时间，但洪焕喊、杨怀回根本没有收到任何法律文书，也没有看到过任何公告通知，因此没能参与原审审理，一审法院进行缺席开庭，审理了本案，在事实不清，证据不足的情况下作出了错误判决。让洪焕喊、杨怀回不解的是，洪焕喊、杨怀回的住址、联系电话都没有任何改变，但没有再收到法院的任何开庭传票、应诉通知书等材料，根本不知盛佳公司又再次提起诉讼，更不知开庭时间，因此没能到庭参加诉讼。《民事诉讼法》第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。根据该条规定，当事人的诉讼必须符合适用公告送达的条件时，法院才能使用公告送达。适用公告送达必须符合下列条件中的一项：1.受送达人下落不明，是指受送达人无固定的住址，也无法查明其现在的住址，下落不明，使人民法院无法采用直接送达的方式向当事人送达诉讼文书。2.用其他送达方式无法送达的。该条件是对第一个条件的补充，是指当事人虽然不构成下落不明，但是人民法院采取了《民事诉讼法》第七章第二节规定的公告送达方式以外的其他方式（包括：直接送达、留置送达、邮寄送达等），最终无法向当事人送达法律文书。法院并未采取公告方式以外的任何其他送达方式，并不能证明用其他送达方式无法送达，在此情况下，就不符合该项条件规定的情形，即不能径直采用公告送达的方式送达法律文书。本案盛佳公司第一次提起诉讼时，法院采取直接送达方式送达给洪焕喊、杨怀回，洪焕喊、杨怀回并向法院提出了管辖异议申请，洪焕喊、杨怀回的现住址及联系方式都已提交给一审法院，并不存在洪焕喊、杨怀回下落不明的情况。而盛佳公司第二次起诉与第一次法院作出撤诉裁定书送达给洪焕喊、杨怀回的时间仅有几日之隔，怎么可能会存在无法以其他方式向洪焕喊、杨怀回送达法律文书的情况。因此，一审法院以公告送达的方式向洪焕喊、杨怀回送达诉讼文书，程序不合法，剥夺了洪焕喊、杨怀回参与一审审理的资格。二、本案一审法院没有管辖权。该案的实际被告应为遵义锡安山包装有限公司（住所地为贵州省遵义县火车站社区办公楼后面）而非洪焕喊、杨怀回，洪焕喊仅是作为该公司的法定代表人在结算单上签字确认而已。且洪焕喊、杨怀回的户籍地虽为浙江省苍南县钱库镇桐桥村河中路215号，但洪焕喊、杨怀回于2012年开始就在贵州省遵义县经营并居住至今，至盛佳公司起诉时早已超过1年（即申请人经常居住地为贵州省遵义县）。根据《民事诉讼法》第21条规定，对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。经常居住地是指公民离开住所地至起诉时己连续居住1年以上的地方。所以根据规定，盛佳公司对洪焕喊、杨怀回提起诉讼，应由贵州省遵义县人民法院管辖。三、本案事实不清，证据不足，导致一审法院判决错误。一审法院仅以盛佳公司提供的对账单上有洪焕喊签名就确认洪焕喊有拖欠盛佳公司加工款，是对事实的错误认定。首先，本案的被告应是遵义锡安山包装有限公司，而非洪焕喊、杨怀回。盛佳公司提供的对账单的抬头写得非常清楚是2015年泸州盛佳包装与锡安山对账单，也就是说本案的主体是盛佳公司与锡安山（遵义锡安山包装有限公司），而洪焕喊是遵义锡安山包装有限公司的法定代表人，其在该对账单上的签字仅是职务行为，不是个人行为，因此，不应认定该加工款系洪焕喊个人所欠款项，更不应让杨怀回承担共同偿还责任。其次，该对账单上写得非常明确的“结款以习酒公司入库为准”，也就是说洪焕喊在签对账单时，并没有与盛佳公司结清具体款项，仅是对盛佳公司出具的对账单签名认可，具体金额要以习酒公司的入库数据为准。一审法院完全忽略该对账单上的特殊备注，在没有核实习酒公司的入库数据，就仅以对账单上的金额确认实际欠款金额，是对事实错误认定。实际上遵义锡安山包装有限公司与盛佳公司之间的加工合同存在很大纠纷，由于盛佳公司的加工的产品不格，给遵义锡安山包装有限公司造成很大的经济损失，双方一直在协调之中。盛佳公司辩称：本案一审判决认定事实清楚，程序合法，洪焕喊、杨怀回与盛佳公司的法定代表人均为老乡。出于对洪焕喊的信任，盛佳公司才进行加工，双方对产品质量价格进行了核对。直到盛佳公司起诉，洪焕喊、杨怀回才说产品有质量问题，盛佳公司恳请法院判决驳回洪焕喊、杨怀回的上诉。盛佳公司向一审法院起诉请求：1.判令洪焕喊、杨怀回偿还盛佳公司加工款370532.6元，并支付利息（自起诉之日起至法院判决确定履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2.本案诉讼费由洪焕喊、杨怀回承担。本案在审理过程中，盛佳公司将标的变更为340532.6元。一审法院认定事实如下：洪焕喊于2015年9月至12月期间，委托盛佳公司为其加工纸盒，经三次结算，共计欠盛佳公司加工款465532.6元，并于对账单上签名确认，后经盛佳公司多次催讨，洪焕喊偿还125000元，对剩余欠款340532.6元未还款。洪焕喊、杨怀回于2007年3月登记结婚，上述债务发生于洪焕喊、杨怀回夫妻关系存续期间。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：洪焕喊、杨怀回限于本判决生效后十日内支付泸州盛佳包装有限公司加工款340532.6元及利息（自2017年5月8日起至本判决确定履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6500元，由洪焕喊、杨怀回负担。二审期间，围绕上诉请求，洪焕喊、杨怀回向本院提交了如下证据：1.营业执照1份，拟证明洪焕喊是遵义锡安山包装有限公司法定代表人的事实，其在结账单上的签字是职务行为；2.委托函1份，拟证明浙江叶森印刷包装有限公司（以下简称叶森公司）将习酒公司的系列包装旧贷、收贷、及外箱成套产品委托给锡安山公司生产，锡安山再将产品交由泸州盛佳包装有限公司加工的事实；3.不合格品评审记录6份，拟证明锡安山公司交由泸州盛佳包装有限公司加工的礼盒、手袋质量不合格的事实；4.函4份，拟证明金喜多作为直接与习酒公司签订合同的乙方，向习酒公司承诺对叶森公司（锡安山公司）提供的产品出现质量问题，愿意承担后果的事实；5.调查处理意见3份，拟证明习酒公司对盒子质量问题做出的处理意见的事实；6.委托书1份，7.返工费用证明3份，证据6、7拟证明锡安山公司委托他人对不合格产品进行返工的事实；8.扣款函1份、9.索赔函1份，证据8、9拟证明喜金多公司要求锡安山公司赔偿的事实；10.损失证明3份，拟证明锡安山将盛佳公司包装生产的不合格产品的实际损失情况告知盛佳公司的事实。盛佳公司二审期间未提交新的证据。本院组织双方当事人进行证据交换和质证。盛佳公司质证认为：证据1的真实性没有异议，但对其关联性有异议，该证据无法证明洪焕喊、杨怀回要证明的目的；对于证据2-10的真实性均有异议，洪焕喊、杨怀回提供的证据并不能证明盛佳公司的产品问题。本院认为，洪焕喊、杨怀回提交的证据1由遵义县工商行政管理局颁发，可以证明洪焕喊系遵义锡安山包装有限公司的法定代表人，且与本案具有关联性，本院予以确认；证据2－9，因洪焕喊、杨怀回在二审期间陈述2015年9月至12月习酒公司所有的包装并非均由盛佳公司制作，因此，仅凭上述证据不能证明存在质量问题的包装产品是否由盛佳公司提供，本院对此在本案中不予确认；证据10由锡安山公司盖章，而洪焕喊、杨怀回也没有证据证明该证据已由盛佳公司收取，因此，本院对该证据不予确认。经审查，本院查明事实如下：洪焕喊系遵义锡安山包装有限公司法定代表人。2015年12月5日，洪焕喊以洪焕恩名义在2015年泸州盛佳包装－锡安山对账单（收货方：锡安山，合计金额338970.4元）客户确认处签字并书写“结款以习酒公司入库为准”；同日，洪焕喊以洪焕恩名义在2015年泸州盛佳包装－锡安山9月对账单（合计金额52981.2元）签字；2016年1月9日，洪焕喊以洪焕恩名义在2015年泸州盛佳包装－锡安山12月对账单（收货方：锡安山包装，合计金额73581元）客户确认处签字并书写“结款以习酒公司入库为准”。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第六十二条规定“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任”。盛佳公司提供的对账单虽系洪焕喊签字，但该些对账单书写的交易双方为盛佳公司与锡安山，盛佳公司对该锡安山为锡安山公司的事实无异议，而洪焕喊又系锡安山公司的法定代表人，由此，洪焕喊在该些对账单中签字系履行职务行为，其法律后果应由锡安山公司承担。盛佳公司称洪焕喊从锡安山公司转接业务，洪焕喊系买受人，该主张与对账单反映的买卖关系不符，且盛佳公司对此也未能提供其他证据予以佐证，本院对其主张不予支持。盛佳公司以洪焕喊、杨怀回为被告要求还款，被告主体不适格，应予驳回。综上所述，洪焕喊、杨怀回的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销浙江省苍南县人民法院（2017）浙0327民初4143号民事判决；二、驳回被上诉人泸州盛佳包装有限公司的诉讼请求。一、二审受理费为6500元，均由被上诉人泸州盛佳包装有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢 斌审 判 员  周林环审 判 员  黄丽君二〇一七年十二月二十五日代书记员  沈敏怡