.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}青海省海北藏族自治州中级人民法院民事判决书（2017）青22民再2号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：西宁宝盛实业有限公司，住所地：西宁市城西区西关大街49号B栋8层3081号。组织机构代码：71044XXXX法定代表人：汪璊，该公司董事长。委托代理人：王中杰、陈照才，青海盛通律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：青海博海煤炭开发有限公司，住所地：青海省海北州刚察县东大街。组织机构代码：67917XXXX法定代表人：詹智全，该公司总经理。委托代理人：玄先泰，青海君剑律师事务所律师。委托代理人：李建良，该公司职工。二审上诉人（一审被告）：西宁宝盛实业有限公司，住所地：西宁市城西区西关大街49号B栋8层3081号。组织机构代码：71044XXXX法定代表人：汪璊，该公司董事长。二审被上诉人（一审原告）：青海博海煤炭开发有限公司，住所地：青海省海北州刚察县东大街。组织机构代码：67917XXXX法定代表人：詹智全，该公司总经理。再审申请人西宁宝盛实业有限公司因与被申请人青海博海煤炭开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案,不服本院（2016）青22民终118号民事判决，向青海省高级人民法院申请再审。青海省高级人民法院于2017年8月28日作出（2017）青民申109号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，于2017年11月2日公开开庭审理了本案。再审申请人西宁宝盛实业有限公司的委托代理人王中杰、陈照才，被申请人青海博海煤炭开发有限公司的委托代理人玄先泰、李建良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。青海博海煤炭开发有限公司（以下简称”博海煤炭”）向一审法院起诉请求：1.西宁宝盛实业有限公司（以下简称”宝盛公司”）向博海煤炭支付《海北热博Ⅰ、Ⅱ回送变电站（35KV变电站）工程合同》工程延误违约金2000000元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：原、被告于2012年7月16日，签订了《海北热博Ⅰ、Ⅱ回送变电站（35KV变电站）工程施工合同》，合同总价为5400000元。后经双方协商于2014年11月25日签订了《海北热博Ⅰ、Ⅱ回送变电站（35KV变电站）工程施工合同补充协议书》，以7份工作联系单为基础，因设计变更、增加工程量为由，双方协商追加工程款为200000元，最终双方执行合同价款为5600000元。合同约定开工日期为2012年7月20日，竣工日期为2012年10月31日。工程初步验收时间为2013年5月28日至29日，验收参加人员为青海恒鑫监理公司、原告、被告方人员及电力部门工作人员，依据初步验收形成了《35KV博海变电站缺陷登记表》，初验结论为需要整改31项，《35KV博海变电站缺陷登记表》上有被告宝盛公司参加初步验收的员工孙亮的签字。一审法院认为，双方签订的合同合法有效，受法律保护。原告提出竣工日期为2013年8月26日，但未向法庭提交证据加以证明，不予采信。其提交的初验文件表明验收时间为2013年5月28日至29日。被告提出原告未按施工图、施工材料及设备未按期到场造成工期延误的抗辩理由，根据双方认可的《博海煤炭35KV变电站工程追加项汇总表》、7张工作联系单（变更单）记载，双方确认增加的工程量、变更设计、设备未按期到位造成工期延误79.5天，应在合同工期外顺延79.5天。被告提出因不能供电造成工期延误的抗辩理由，一审法院调取了六份会议纪要，2012年10月26日纪要中记载”变电站施工用电经海北局检验，原变电器能满足施工用电要求”、与该工程监理单位监理总监王金良关于施工进场时原告已提供了临时用电的笔录、《海北热博I、II回送变电站（35KV变电站）工程施工合同》权利义务第3.1（2）项”施工所需的水、电线路接至施工场所时间、地点和供应要求”中表明”已具备”之间相互印证，被告的抗辩理由不予采信。对被告提交的《关于海北热博I、II回送变电站（35KV变电站）工程竣工工期的情况说明》不予采信。被告提出的违约金应按对方实际经济损失计算，不能按协议中工程总价款每延误一日3‰计算，被告未提交违约金过高的证据，但合同履行中确有违约行为，根据诚实信用原则和公平原则，坚持以补偿性为主、惩罚性为辅的违约性质，酌情调整为每延误一天扣1‰为宜，双方约定的工期为103日，加顺延的79.5日，合同实际履行期为182.5日，截止双方认可的初验日期2013年5月29日，被告逾期210日，违约金为1176000元（5600000×1‰×210日）。遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：被告西宁宝盛实业有限公司在本判决生效之日起十五日内支付原告青海博海煤炭开发有限公司违约金1176000元。宝盛公司上诉请求：1.原审认定事实不清，导致判决结果错误；2.2014年11月25日签订的《海北热博I、II回送变电站（35KV变电站）工程施工合同补充协议书》，是在工程竣工一年半后双方对工程款结算后达成的最终意见。明确了增加工程款的数额，被上诉人在补充协议中未对延误工期提出任何要求，应视为放弃主张，被上诉人的诉求已超过诉讼时效。故请求二审法院依法驳回博海煤炭的诉讼请求并承担诉讼费。二审法院认为一审法院认定双方签订合同进行变电站施工，后又签订补充协议的事实清楚，双方当事人没有提出异议，故二审对此予以了确认。针对宝盛公司认为一审认定工期延误原因和竣工时间有误的问题。二审法院审查认为，双方签订合同期自2012年7月20日至2012年10月31日，上诉人认为工期延误是由于被上诉人没有按时提供施工图、且设计方案变更和工程量增加、被上诉人不能及时提供证据加以证明，应承担举证不能的后果。该工程初步检验时间是2013年5月28日至29日，验收后形成了《35KV博海变电站缺陷登记表》，有上诉人公司员工孙亮签字，结论为有31项需整改。当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项”建设工程竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”的规定，该工程的竣工日期应为2013年5月29日。针对宝盛公司认为本案超过诉讼时效的问题。二审法院审查认为，2013年5月双方初步验收合格后，提出了该工程31项需整改，2014年11月25日双方签订了《补充协议书》，说明双方合同中的工程并未全部完工，一直处于交涉中，上诉人认为超过诉讼时效的理由不成立。遂依照最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项、《中华人民共和国合同法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决驳回上诉，维持原判决。宝盛公司申请再审请求：1.原一、二审法院认定工期顺延79.5天无事实依据，其判决认定事实不清、缺乏证据证明、导致判决结果错误；2.原一、二审查明认定的事实与判决结果相互矛盾；3.一审没有对申请人提出的被申请人超过诉讼时效的抗辩理由进行调查和审理；4.二审法院不开庭审理违反法律规定，剥夺了当事人的辩论权利。请求撤销原一、二审判决，依法改判。再审中双方当事人未提交新的证据。双方当事人对下列证据均无异议：1.《海北热博I、II回送变电站（35KV变电站）工程施工合同》、《海北热博I、II回送变电站（35KV变电站）工程施工合同补充协议书》；2.青海博海煤炭开发有限公司35千伏博海变电站验收签到表缺陷登记表；3.博海煤炭35KV变电站土建工程追加项汇总表；4.海北热博I、II回送变电（35KV变电站）工程竣工情况的说明；5.验收单、误工损失的计算方式和一审确定的按合同总价１‰计算标准。对上述证据本院予以确认。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：（一）关于本案工期及违约责任如何认定的问题宝盛公司认为，在合同履行中，因博海煤炭交付施工蓝图滞后，提供施工用电不能满足生产需要、设计变更，增加工程量和部分设备未按期到位是工期延误的主要因素；原判认定合同工期顺延工期79.5天的证据不足；原判未考虑冬季无法施工的因素；原判认定的事实和判决结果相互矛盾。博海煤炭辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院再审认为，博海煤炭与宝盛公司于2012年7月16日签订了施工合同，合同约定开工日期为2012年7月20日，竣工日期为2012年10月31日。但该工程于2013年5月28日至29日才进行了验收，验收后仍有31项需整改，其后再无工程验收而交付使用，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条”质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任”、第二百八十一条”因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担损害赔偿责任”、最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项”建设工程竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”的规定，双方均未再提交新的验收证据，故该工程的竣工日期应确定为2013年5月29日，工期共计超过原合同约定的工期210日。原一、二审对此认定正确，应予维持；宝盛公司提出在合同履行中，因博海煤炭交付施工蓝图滞后、提供施工用电不能满足生产需要、设计变更、增加工程量和部分设备未按期到位致使工期延误。经审理，对博海煤炭工期延误期限认定如下：1.2012年8月11日编号为（2012－8－11－1）的第一次会议纪要证实，因博海煤炭对开工前其他事由没有解决，宝盛公司无法施工和博海煤炭延误提交施工蓝图，工期推迟15日；2.2012年9月14日编号为（SXMX20-001、002）工作联系单证实，因博海煤炭原合同设计变更、增加工程量导致增加工作量15日[75日÷（51米×1米+0.6米÷2×5.8米）×（51米×1米+0.6米÷2×1.15米）＝15日]；3.2013年3月11日编号为（XNBS-BHB-001）工程联系单证实，因博海煤炭提供的施工用电变压器未安装到位，误工45日。以上共计延误75日是业主方博海煤炭的原因所导致，应由其负担工程延期的责任。剩余延误工期135日的责任应由施工方宝盛公司负担。原一、二审认定由博海煤炭负担工程延期的责任79.5日，但未作详细阐述，也无事实和证据证明，对此应予纠正；宝盛公司认为冬季无法施工，未提交相关证据证明，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十八条”当事人一方因不可抗力不能履行合同时，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理的期限内提供证明”的规定，同时双方提交的工作联系单和会议纪要中证实，该工程在冬季正常施工并未停止。因此，宝盛公司提出的冬季未能施工的理由不能成立，本院不予支持。原一、二审对此认定正确，应予维持；宝盛公司提出原一、二审判决中认定了由博海煤炭负担工程延期79.5日的责任，但却在计算违约金时未扣除该日期，导致认定的事实和判决结果相互矛盾的理由成立，原一、二审对此计算错误，对此应予纠正。宝盛公司应负担的违约金为：135日×1‰×5600000元＝756000元。（二）关于对博海煤炭请求宝盛公司支付违约金是否已经超过诉讼时效及原二审审判程序是否违法的问题本院再审认为，博海煤炭与宝盛公司于2014年11月25日签订了补充协议，协议对于施工过程中因设计变更，增加工作量追加工程费用等进行了确认，对未变更的部分进行了重申。该补充协议中虽然未明确提出违约责任问题，但对原合同中未变更的约定作了重申。因此，宝盛公司主张本案已经超过诉讼时效的再审申请理由不能成立，本院不予支持；原二审因未向当事人调查、询问而迳行判决，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条”第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开放庭审理”的规定，宝盛公司认为原二审程序违法的再审申请理由成立，本院予以支持。根据双方当事人认可的证据及对有争议的证据分析认定，本院查明以下事实：2012年7月16日，博海煤炭与宝盛公司签订了《海北热博Ⅰ、Ⅱ回送变电站（35KV变电站）工程施工合同》，合同总价为5400000元。后经双方协商于2014年11月25日签订了《海北热博Ⅰ、Ⅱ回送变电站（35KV变电站）工程施工合同补充协议书》，因设计变更、增加工程量为由，双方协商追加工程款为200000元，最终双方执行合同价款为5600000元。合同约定开工日期为2012年7月20日，竣工日期为2012年10月31日。工程初步验收时间为2013年5月28日至29日，验收参加人员为青海恒鑫监理公司、博海煤炭、宝盛公司有关人员及电力部门工作人员，依据初步验收形成了《35KV博海变电站缺陷登记表》，初验结论为需要整改31项。双方当事人对以上基本事实无异议，本院予以确认。另查明，博海煤炭与宝盛公司于2013年5月28日对工程进行了初步验收，初验后认为工程有31项需要整改，整改期限限定为2013年５月29日前完成整改，但是否整改完成双方均未提供任何材料证明，之后双方再未对该工程进行过竣工验收。还查明，因双方的原因导致延误工期共计210天，其中因博海煤炭的原因造成工期延误共计75天，因宝盛公司的原因造成工期延误共计135天。综上所述，本院再审认为，关于本案工期及违约责任如何认定的问题。依据双方当事确认的会议纪要和工作联系单，因博海煤炭的原因造成工期延误共计75天，因宝盛公司的原因造成工期延误共计135天，原一、二审认定由博海煤炭负担工程延期的责任79.5日无事实和证据证明，且认定该日期后在计算违约金时又未扣除该日期，导致认定的事实和判决结果相互矛盾，对此应予纠正，宝盛公司该项再审申请理由成立，应予支持；关于博海煤炭请求是否已经超过诉讼时效的问题。2013年5月29日双方初步验收后，提出了该工程有31项需整改，2014年11月25日双方签订了《补充协议书》，说明双方合同中的工程一直处于交涉中，因此，本案并未超过诉讼时效，宝盛公司该项再审申请理由不能成立，本院不予支持；关于原二审审判程序是否违法的问题。原二审未向当事人调查、询问，迳行作出判决，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九的规定，宝盛公司该项再审申请理由成立，应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销青海省海北藏族自治州中级人民法院（2016）青22民终118号民事判决；二、撤销青海省刚察县人民法院（2016）青2224民初14号民事判决；三、再审人申请西宁宝盛实业有限公司支付被申请人青海博海煤炭开发有限公司违约金756000元，于本判决生效之日起15日内一次付清；四、驳回被申请人青海博海煤炭开发有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费22800元，由被申请人青海博海煤炭开发有限公司负担7416元，由再审人申请西宁宝盛实业有限公司负担15384元；二审案件受理费15384元，由再审人申请西宁宝盛实业有限公司负担；再审案件受理费依法予以免交。本判决为终审判决。审判长李云锋审判员董措毛审判员王宪恩二〇一七年十二月二十六日法官助理鞠素群书记员侯晓红