浙江省绍兴市柯桥区人民法院刑 事 判 决 书（2017）浙0603刑初663号公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。被告人方彬，男,1992年3月31日出生于安徽省歙县，汉族，大专文化，居民，家住歙县。因涉嫌犯职务侵占罪于2017年3月11日被刑事拘留，同月24日被逮捕。现羁押在绍兴市柯桥区看守所。辩护人程达群，浙江泽大律师事务所律师。绍兴市柯桥区人民检察院以绍柯检公刑诉[2017]673号起诉书指控被告人方彬犯职务侵占罪，于2017年9月6日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市柯桥区人民检察院指派检察员孙某1出庭支持公诉，被告人方彬及辩护人程达群到庭参加诉讼。在案件审理过程中，绍兴市柯桥区人民检察院以本案需补充侦查为由，建议对本案延期审理。本院于2017年11月27日决定对本案延期审理。同年12月8日，绍兴市柯桥区人民检察院建议本院恢复法庭审理，本院于同日决定恢复法庭审理，并于同月18日再次公开开庭审理了本案。绍兴市柯桥区人民检察院指派检察员梁某出庭支持公诉，被告人方彬及辩护人程达群到庭参加诉讼。现已审理终结。绍兴市柯桥区人民检察院指控，2017年1月至2月，被告人方彬利用担任“绍兴英之杰汇豪汽车销售服务有限公司”（以下简称“绍兴英之杰公司”）销售主管负责联系销售二手车的职务便利，私自将车牌为浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××、沪Ｌ×××××的四辆“捷豹牌”二手车低价销售，并将车款占为己有用于归还欠款。经鉴定，涉案车辆价值共计242万元。为证明指控的事实，公诉人当庭提交了相关证据。公诉机关认为，被告人方彬身为公司工作人员，却利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为应当以职务侵占罪追究其刑事责任。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定判处。被告人方彬对被指控的事实无异议，但其行为应构成挪用资金罪而非职务侵占罪，自愿认罪。辩护人程达群的辩护意见是：1、被告人方彬经领导审批后有决定出售涉案车辆的职权，在被逼债的情况下，其将出售所得车款用于归还自己的债务，不属于窃取、骗取公司财物，其行为应定性为挪用资金罪，犯罪金额应定为120万元。2、被告人方彬具有坦白情节，且有重大立功表现，建议对其从轻处罚。经审理查明，2015年7月1日，被告人方彬与“绍兴英之杰公司”签订了为期三年的劳动合同，在该公司任职销售顾问。2016年10月1日，“绍兴英之杰公司”任命被告人方彬为销售主管，拥有联系客户销售车辆、开具车辆出门单等职权。“绍兴英之杰公司”安排被告人方彬负责联系客户销售车牌为浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××、沪Ｌ×××××的二手“捷豹牌”轿车。在销售过程中，车辆的售价则须经“绍兴英之杰公司”审批，客户应直接将购车款支付给“绍兴英之杰公司”，即作为销售人员的被告人方彬没有经手购车款的职权。因被告人方彬将上述4部“捷豹牌”轿车车价上报审批未获通过，此时其又因个人经营二手车生意背负大额债务被逼债，遂决定将公司车辆私下转卖用于弥补个人债务。后被告人方彬以做年检的名义获得车辆过户资料，利用开具出门单的职权，将涉案车辆提出“绍兴英之杰公司”。经被告人方彬多手操作，其将涉案4部“捷豹牌”轿车以180余万元的低价转卖给了他人，并将所得转卖款用于清偿个人债务。经鉴定，涉案4部“捷豹牌”轿车的价值合计242万元。在“绍兴英之杰公司”询问涉案4部轿车的下落时，被告人方彬因事迹败露而驾车离开绍兴，后在返回住所楼下时被守候在此的民警抓获。其归案后如实供述了涉案主要事实。此外，案发后，被告人方彬检举揭发陈某（非法获利1万余元）、娄某（非法获利1万余元）、裘某（非法获利5千余某）侵犯公民个人信息的犯罪事实被查证属实,被告人方彬家属代其退赔了现金43万元给“绍兴英之杰公司”。上述事实，有公诉人、辩护人提交的，并经当庭质证、认证的下列证据予以证实：沈某的证言证实，其是“绍兴英之杰公司”的销售经理。方彬自2015年6月开始在公司任职销售顾问，负责接待客户、卖车及公司安排的其他工作。后公司安排方彬负责联系客户出售公司的一批二手车。公司卖车有严格的审批手续，方彬无权私自处理。2017年1月4日和5日，公司让方彬将浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××、沪Ｌ×××××这四部二手车开去做年检，后再也没有开回来。期间，公司问方彬为何没有将车开回来，方彬以车辆要维修等各种理由推脱。同年3月6日，方彬拿了2份合同，称已经将浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××卖给了朱某1，另外两部车也已经卖掉了，客户会在当天下午付款。但到了下班时间，公司还没有收到车款。在公司追问下，方彬称车辆在袍江的仓库。公司让李某、朱某2陪方彬一起去仓库，但仓库管理员不接电话。同月7日早上，其去仓库未能找到涉案车辆，方彬失去联系。经查询，浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××两部车已经在2017年1月过户给了朱某1，过户手续是严某委托吴某2办理的，浙Ｄ×××××过户给了何峰，沪Ｌ×××××车辆过户情况不明。涉案4部车价值200多万元。经财务查询，2016年11月7日，公司收到1笔吴某1富支付的预收款2万元，同月17日吴某1富又交了48万元预收款（经手人是方彬），方彬开了一张50万元的二手车销售发票给另外一个人；2、沈某向公安机关提供的《营业执照》、《劳动合同》、《任命通知书》、《机动车发票》，证实了“绍兴英之杰公司”的工商登记情况。方彬与“绍兴英之杰公司”于2015年7月1日签订劳动合同（合同期限自2015年7月1日起至2018年6月30日止）。2016年10月1日，“绍兴英之杰公司”任命方彬为销售主管。“绍兴英之杰公司”与“朱某1”于2017年3月6日签订了销售浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××轿车的买卖合同。“绍兴英之杰公司”于2013年6月27日购买车架号尾号41552的“捷豹牌”小轿车（价税合计2395537.99元）、车架号尾号44441的“捷豹牌”小轿车（价税合计2827158元）、于2011年7月19日购买车架号尾号18563的“捷豹牌”小轿车（价税合计1863582.51元），上海宏实信息咨询有限公司于2011年9月26日购买车架号尾号19746的“捷豹牌”小轿车（价税合计1779363元、销货单位为“绍兴英之杰公司”）。《机动车发票》还证实2017年1月4日浙Ｄ×××××轿车被过户给了何峰，同月5日浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××轿车被过户给了朱某1；3、《机动车车辆信息》，证实车架号尾号19746原所有人为上海宏实信息咨询有限公司，2017年2月22日使用人被变更登记；4、沈某向公安机关提供的《工资单》，证实方彬于2016年1月至2017年1月在“绍兴英之杰公司”领取工资的情况；章伟峰的证言，证实其是“绍兴英之杰公司”的销售经理。“英之杰”是集团公司，其公司与上海宏实信息咨询有限公司都是“英之杰”的分公司，上海宏实信息咨询有限公司将涉案车辆放在其公司卖。公司销售二手车时，必须是全款到账才会让客户办理过户。涉案4辆“捷豹牌”小轿车是方彬在联系销售，但是否决定销售需要集团审批的。方彬以办理车检的名义领取了过户手续，但一直未归还公司。2016年底至2017年1月，严某向公司交了90多万元车款。方彬作为销售，可以办理代付手续，由客户、销售经理签字，可以将原本用于购买A车的车款用于购买B车。经财务查询，方彬销售的涉案2辆“路虎”轿车有代付手续，实际都是方彬在操作，资金主要是严某交在财务的车款；6、“绍兴英之杰公司”提供的《收支说明》，证实该公司收到严某的预收款共计98万元。盛军从该公司购买的二手“极光”轿车由严某代为支付50万元，吴某2从该公司购买的二手“神行”轿车由严某代付28.50万元。2017年1月25日公司退给严某189087.89元；7、绍柯价认字[2017]第114号价格认定意见书，证实（车架号尾号41552）浙Ｄ×××××“捷豹牌”轿车价值80万元、（车架号尾号44441）浙Ｄ×××××“捷豹牌”轿车价值85万元、（车架号尾号85563）浙Ｄ×××××“捷豹牌”轿车价值45万元）。绍柯价认字（2017）第340号《价格认定意见书》，证实沪Ｌ×××××“捷豹牌”轿车价值32万元；8、《抓获经过》，证实2017年3月10日，民警经蹲点守候，于当日18时将方彬抓获归案；9、方彬的供述证实，其于2015年7月1日与“绍兴英之杰公司”签订了三年的劳动合同，从事内训师、兼职销售顾问，以及公司安排的其他工作。2016年9月开始担任销售主管，主要负责销售新车。公司有专门销售二手车的销售经理，后该经理离职。2016年11月，夏经理称公司有一批二手车要销售，让其联系买家，通过公司审批程序销售。公司销售二手车的程序是：销售人员联系客户，客户提出意向价格，销售人员向公司领导、集团审批，审批通过后，公司财务接收客户定金，办理内部审批手续，收到客户支付的车款后才可以让客户提车，客户是直接将钱交给财务，销售人员不能直接接触车款。截止同年12月，按照公司规定的程序卖得只剩下浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××、沪Ｌ×××××这4部“捷豹牌”小轿车（公司审批出售总价是220万元），同时其已经在跟客户严某、吴某1富洽谈销售上述4部车辆的情况，而公司销售经理变更为沈某。其与严某谈好浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××轿车的总价是110多万，严某在2016年12月交给公司财务1万元定金，又给了其1万元用于购买2部车的交强险。其找沈某审批时，沈某不同意其与客户谈好的价格。因其做二手车生意时欠了100余万元的债务被逼债，其就想先将上述4部车辆处理掉归还债务，再想办法填补公司的漏洞。2017年1月初，其主动提出给上述4部轿车做年检，沈某表示同意。其自己开具了出门单，从财务处拿到车辆登记证书、行驶证。在做年检时，严某在公司刷卡支付了40余万元的车款，年检结束后又在公司刷卡支付了40余万元（即严某支付公司包括定金在内总计90余万元车款）。2017年1月5日，严某将浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××轿车用板车拖到了上海。其让严某将25万元尾款支付到其个人账户，后给了严某5万元作为辛苦费。因严某是向公司刷卡支付了90余万元，其个人拿不到钱，其就跟公司说这90余万元是用于销售公司另外一辆“路虎神行者2”和“揽胜极光”的，其就将“路虎神行者2”和“揽胜极光”提出公司卖给了吴某2，总价39万元（但“路虎神行者2”和“揽胜极光”的实际价格应是70多万元）。因此前其向吴某2借了11万元、帮亲戚从吴某2处欠款7万元购买了一辆别克君越二手车，吴某2就将20万元转到其工商银行账户。其之所以能这样操作，是因为客户支付的定金或购车款，一开始只是作为预收款处理的，其只要跟财务说是二手车的车款，等客户办理过户拿到发票后才会将销售车与车款对应起来，因此在车辆出售前财务不知道客户支付的车款对应的是哪辆车。其跟财务说严某支付的90余万元是销售总价为70余万元的“路虎神行者2”和“揽胜极光”，这样公司就多收了18万余元，财务就会把这多收的18余万元还给严某。其跟严某说公司有一笔18万元汇到严某卡上，让严某帮其转15万元到一个叫“林冬”的卡上，余款3万余元转到其个人银行卡上，剩余的4000余某留给了严某。通过其上述操作，对严某而言，严某花费90余万元购得了浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××两部小轿车；对公司而言，公司出售“路虎神行者2”和“揽胜极光”并得款70余万元，浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××两部小轿车没有销售，换言之，公司不知道其私下将浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××两部小轿车处理了。通过处理浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××两部小轿车。其个人得款43万元（即吴某2支付的20万元和严某支付的23万元），但其仍无法还清个人债务。其找到吴某1富，称有浙Ｄ×××××、沪Ｌ×××××“捷豹牌”轿车公司账目已经做平了，只要直接给其现金即可。吴某1富验车后，谈好总价是63万元。吴某1富向公司刷卡支付了2万元定金（其将该2万元定金也用于出售上述“路虎神行者2”和“揽胜极光”了，换句话说，该2万元定金也被其用掉了）。后其自己填写了出门单，其以做年检的名义向财务拿到了车辆登记证和行驶证，将浙Ｄ×××××、沪Ｌ×××××轿车提出公司卖给了吴某1富，吴某1富转账60万元到其工商银行账户（尾款3万元至今未支付）。公司知道其在处理浙Ｄ×××××、沪Ｌ×××××轿车，但不知道其已经将车卖掉并收回了车款。因此前其在做二手车生意时要赔付北京客户62万元，其将吴某1富转给其的60万元陆陆续续转给了北京客户（共计转了62万元）。经过其上述操作，公司账面上没有收到其处理浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××、沪Ｌ×××××这4部“捷豹牌”小轿车的车款，公司在1月底、2月底、3月初盘点车辆时发现车子不见了，便来询问其，其以车辆在办理手续客户即将付款为由推脱，后公司让其将车辆开回公司（实际上此时车辆已经被处理了），其称4部车子放在袍江的一个仓库，其带公司工作人员到仓库时，仓库保管员未接电话，其就跟公司工作人员约好第二天来仓库提车，同时其填写了浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××的销售合同，自己填写买家“朱某1”，其将合同给了公司，称第二天客户就会支付购车款。其知道已经瞒不住了，遂不敢去公司上班，并关机离开，开车一直到广西境内。2017年3月8日，其联系上了妻子，妻子让其回去处理，其开车往回赶，在住所楼下被民警抓获了。其个人目前无能力归还公司估价的损失220万元；10、严某的证言证实，2012年12月，其听说“绍兴英之杰公司”有一批二手车在处理，是方彬负责，其找方彬谈好看中了浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××这两辆车。2017年1月5日签订的合同，成交价125万元。其于2016年12月22日向“绍兴英之杰公司”交了2万元定金，后去“绍兴英之杰公司”刷卡支付了大部分车款。部分车款按照方彬的要求转给了方彬。后来方彬说有一笔钱要打到其卡上，让其转15万元给“林冬”，其又分3笔转给了方彬25万元。方彬给了其1万元辛苦费。严某的证言关于签订买卖合同、支付车款的事实有其提供的《二手车销售合同》、《转账记录》予以印证；11、吴某2的证言证实，2017年1月5日和6日，其帮方彬帮忙过户了3辆“捷豹牌”小轿车，方彬称有2辆是卖给严某的，并提供了齐全的资料。其还向方彬购买了2辆“路虎”车（1辆路虎神行者，1辆揽胜极光），成交价共计39万元。因此前方彬妻子开店借了其11万元，其扣除11万元，于2017年1月4日转给方彬20万元。同月6日，方彬向其购买一辆二手“别克君越”，车价15万元，（因其需支付8万元给方彬）方彬支付给其7万元。其原本也是“绍兴英之杰公司”的员工，销售人员不能将客户交在公司的定金或车款拿出去，但可以将定金、车款转换用途，即原本客户预订的是A车，销售人员可以改变成B车；12、孙某2的证言证实，其此前在“绍兴英之杰公司”工作，因此认识方彬，方彬是公司主管。2016年9月19日，其一个客户的“捷豹”车的关单遗失了，其找方彬补办，方彬称需要3个月左右可以补办好整套手续，需要支付1.5万元。其于同月21日通过微信转给了方彬1.5万元。此后，方彬一直推脱，直至失去联系，也未退还其钱款；13、吴秀琴的证言证实，其是方彬的母亲。2016年，方彬以做生意为由向其借了十几万元。2017年1月初，方彬转给了其5万元称是归还借款的；14、王某1的证言证实，其是方彬的妻子。方彬在“绍兴英之杰公司”工作，近期在做二手车生意。2017年1月5日，方彬转给其3万元，同月9日，转给其7万元，称是归还其父母的借款（因此前其父母借了6万元给方彬）。前几天，方彬公司老总和几个经理到家里来找方彬，称公司的车不见了，方彬也失去了联系。当天方彬早上去上班后也一直没有回家。第二天，方彬给其发信息，称没有办法，只能一个人躲着。王某1的证言证实案发后方彬通过微信联系其的事实有其向公安机关提供的《微信聊天截图》予以印证；15、王某2的证言证实，其是方彬妻子的阿姨。2016年六七月，其借了3万元给方彬。2016年12月底，因其儿子需要购车，其让方彬帮忙买了一辆二手车。2017年1月6日，方彬开来一辆“别克”车，价格是15万元，其称3万元借款先抵冲一部分车款，余款先欠着；16、方丽翠的证言证实，其是方彬的姑姑。2016年8月，方彬以做生意为由向其借款8万元。方彬结婚时又向其借了6万元。2017年1月5日，方彬转账9.50万元给其。2017年2月，其让方彬帮忙买一辆10万元左右的轿车，并通过微信转给了方彬10万元，方彬称看好了一辆“大众朗行”，但此后一直没有办好。案发前几天，因方彬失去联系，其了解到当时方彬是在吴某2那里订好的“大众朗行”，吴某2称裸车价10万元，方彬仅支付了5.30万元，导致其无法提车；17、方彬持有的卡号尾号32×××05的工商银行卡流水、卡号尾号32×××02的广发银行卡流水，证实涉案钱款流转情况；18、《检举信》、绍兴市公安局柯桥区分局民警出具的情况说明、《微信聊天记录》、《机动车销售统一发票》、《拘留证》、《取保候审决定书》及孙某3、陈某、娄某、裘某的供述，证实被告人方彬检举陈某（非法获利1万余元）、娄某（非法获利1万余元）、裘某（非法获利5千余某）侵犯公民个人信息的犯罪事实被查证属实，被告人方彬检举毛某某涉嫌的犯罪事实（三个月内）无法查实；19、转账凭证，证实被告人方彬家属已代其退赔43万元现金给“绍兴英之杰公司”的情况。本院认为，被告人方彬身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。对于被告人方彬及辩护人程达群提出的被告人方彬的行为应定性为挪用资金罪的意见。经查，首先，挪用资金罪，是指非国有的公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过3个月未归还，或者虽然未超过3个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。而所谓“利用职务上的便利”，是指行为人利用在本单位担任的职务上的经手、管理或者主管单位资金的便利。在本案中，根据沈某的证言并结合被告人方彬的供述证实，被告人方彬在负责销售涉案4部轿车的过程中，仅具有联系客户并与客户商洽价格的职权，且车辆的售价须经公司审批，若售价经公司审批同意，客户直接将购车款支付给“绍兴英之杰公司”，作为销售人员的被告人方彬没有经手购车款的职权，更没有管理、主管购车款的职权。因此，被告人方彬将涉案车辆转卖并将转卖款用于归还个人债务的行为，不符合挪用资金罪的构成要件。其次，职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额较大的行为。在本案中，一是《劳动合同》、《任命通知书》、沈某的证言并结合被告人方彬的供述证实，被告人方彬系“绍兴英之杰公司”工作人员，且具有负责销售车辆、开具出门单的职权。其符合职务侵占罪的主体要件。二是被告人方彬利用销售车辆办理年检的便利，获得涉案车辆的过户资料，且利用开具出门单的职权，将涉案车辆提出“绍兴英之杰公司”并转卖给他人，还利用职务便利多手操作做账，使公司未能及时发现其转卖车辆的情况。被告人方彬系将“绍兴英之杰公司”占有的车辆私自转卖，属于将单位财产作为自己所有的财产进行转卖，符合职务侵占罪“占为己有”的构成要件。同时，其违反公司规定转卖“绍兴英之杰公司”车辆的行为缺乏法律和事实依据，因而具有非法性，因而其行为符合职务侵占罪“非法占有目的”的要件。至于其将转卖款用于归还个人债务的行为，属于对赃款的处理，即其非法占有的是车辆而非转卖款。据此，不采纳被告人方彬及辩护人程达群的相关辩护意见。被告人方彬在归案后能如实供述主要犯罪事实，依法予以从轻处罚；其归案后检举揭发他人犯罪且经查证属实，属有立功表现，依法予以减轻处罚；能自愿认罪，且积极退赔了部分损失，酌情予以从轻处罚。采纳被告人方彬要求从轻处罚及辩护人程达群建议对被告人方彬从轻处罚的意见。根据被告人方彬所检举的陈某、娄某、裘某的犯罪事实，该三人所涉犯罪的量刑未达到可能被判处无期徒刑以上刑罚的程度，即被告人方彬的立功行为不符合重大立功的条件，不采纳辩护人程达群提出的被告人方彬属于重大立功的意见。被告人方彬的犯罪行为造成被害单位经济损失，依法应予退赔。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人方彬犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年，并处没收财产人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一七年三月十一日起至二○二一年三月十日止。没收财产在判决生效后立即执行）；二、被告人方彬退赔给绍兴英之杰汇豪汽车销售服务有限公司人民币一百九十九万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王伟良人民陪审员  俞祖法人民陪审员  孙秋炳二〇一七年十二月二十一日书 记 员  魏佳颖附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。