广东省广州市海珠区人民法院刑 事 判 决 书（2017）粤0105刑初978号公诉机关广州市海珠区人民检察院。被告人闫某濠，男，1989年9月19日出生，汉族，广东省广州市人，文化程度高中，户籍地广州市海珠区。因本案于2017年4月12日被羁押，同月13日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。辩护人林晓东，广东导正律师事务所律师。辩护人潘颖华，广东导正律师事务所律师。广州市海珠区人民检察院以穗海检诉刑诉[2017]1104号起诉书指控被告人闫某濠犯贩卖毒品、非法买卖枪支罪，于2017年8月17日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市海珠区人民检察院指派检察员刘莉莉出庭支持公诉，被告人闫某濠及其辩护人均到庭参加了诉讼。本案经延期审理，现已审理终结。公诉机关指控：一、贩卖毒品罪被告人闫某濠于2016年2月至2017年4月，在本市海珠区江南大道南附近向他人贩卖多种含可待因成分的止咳水型毒品和甲基苯丙胺。2017年4月12日17时许，被告人闫某濠在本市海珠区江南大道南382号附近的芙蓉兴盛便利超市门口，以人民币320的价格向陈某麟贩卖奥亭牌复方磷酸可待因口服溶液40包（每包10ml，检出可待因成分），后陈某麟被民警抓获；同日18时许，被告人闫某濠以人民币120元的价格向“阿达”贩卖复方磷酸可待因糖浆2支（每支60ml，国内药厂生产，不检验鉴定）、立健亭牌复方磷酸可待因溶液2支（每支120ml，国内药厂生产，不检验鉴定）交由滴滴车司机送货；同日19时许，被告人闫某濠在该超市门口被民警抓获；同日21时许，被告人闫某濠与陈某森相约以人民币1760元的价格向陈某森贩卖奥亭牌复方磷酸可待因口服溶液220包，被民警通过微信发现，后民警在该超市门口抓获前来购买的陈某森。民警在被告人闫某濠的粤Ａ×××××小汽车里查获佩夫人特效止咳露53支（每支120ml）、立健亭复方磷酸可待因口服溶液90支（每支120ml）、咳快治11支（每支120ml）、平咳定21支（每支120ml）、万咳疗22支（每支120ml）、联邦止咳露32支（每支120ml）、FERRALI25支（每支120ml）、ARISTTO5支（每支120ml）、KIMBERRY11支（每支120ml）、FENDYL6支（每支120ml）、奥亭牌复方磷酸可待因口服液450袋（每包10ml）。民警在被告人闫某濠的住所地本市海珠区江南大道南388号405房查获白色晶体1包（净重32.11克，检出甲基苯丙胺成分）、咳快治3支（每支120ml）、平咳定29支（每支120ml）、万咳疗36支（每支120ml）、自制吸毒工具2个。上述除立健亭复方磷酸可待因口服溶液和联邦止咳露因是国内药厂生产而不检验鉴定外，其余均检出可待因成分。二、非法买卖枪支罪民警抓获被告人闫某濠后，在其粤Ａ×××××小汽车内查获仿真手枪3支（经鉴定，均属于以压缩气体为动力发射弹丸的非制式枪支），在其住所地本市海珠区江南大道南388号405房查获仿真步枪1支（散件）、木手柄仿真手枪1支（火柴枪）、金属BB弹50颗、枪管通条1套、弓弩2把、箭矢117支、摄像头4个。经查，被告人闫某濠于2016年8月至2017年1月，通过微信、支付宝转账的方式以人民币共计17200元向微信网友“M总”购买上述3支仿真枪。被告人闫某濠辩解其没有贩卖甲基苯丙胺，只贩卖了止咳水，甲基苯丙胺是其自己吸食的；枪支是其自己收藏的，没有进行贩卖。其辩护人认为贩卖止咳水的认定应当按照贩卖毒品犯罪未遂依法从轻或减轻处罚；对于从被告人闫某濠住处搜查出来的32.11克甲基苯丙胺，应依法认定被告人构成非法持有毒品罪，即使认定为贩卖毒品，也应按照贩卖未遂认定并减轻处罚。对于指控的非法买卖枪支罪，应按非法持有枪支罪论处。经审理查明：被告人闫某濠于2016年2月至2017年4月，在本市海珠区江南大道南附近向他人贩卖多种含可待因成分的止咳水型毒品和甲基苯丙胺。2017年4月12日17时许，被告人闫某濠在本市海珠区江南大道南382号附近的芙蓉兴盛便利超市门口，以人民币320的价格向陈某麟贩卖奥亭牌复方磷酸可待因口服溶液40包（每包10ml，检出可待因成分），后陈某麟被民警抓获；同日18时许，被告人闫某濠以人民币120元的价格向“阿达”贩卖复方磷酸可待因糖浆2支（每支60ml，国内药厂生产，不检验鉴定）、立健亭牌复方磷酸可待因溶液2支（每支120ml，国内药厂生产，不检验鉴定）交由滴滴车司机送货；同日19时许，被告人闫某濠在该超市门口被民警抓获；同日21时许，被告人闫某濠与陈某森相约以人民币1760元的价格向陈某森贩卖奥亭牌复方磷酸可待因口服溶液220包，被民警通过微信发现，后民警在该超市门口抓获前来购买的陈某森。民警在被告人闫某濠的粤Ａ×××××小汽车里查获佩夫人特效止咳露53支（每支120ml）、立健亭复方磷酸可待因口服溶液90支（每支120ml）、咳快治11支（每支120ml）、平咳定21支（每支120ml）、万咳疗22支（每支120ml）、联邦止咳露32支（每支120ml）、FERRALI25支（每支120ml）、ARISTTO5支（每支120ml）、KIMBERRY11支（每支120ml）、FENDYL6支（每支120ml）、奥亭牌复方磷酸可待因口服液450袋（每包10ml）。民警在被告人闫某濠的住所地本市海珠区江南大道南388号405房查获白色晶体1包（净重32.11克，检出甲基苯丙胺成分）、咳快治3支（每支120ml）、平咳定29支（每支120ml）、万咳疗36支（每支120ml）、自制吸毒工具2个。上述除立健亭复方磷酸可待因口服溶液和联邦止咳露因是国内药厂生产而不检验鉴定外，其余均检出可待因成分。经计算，本案缴获的9种止咳水（不含立健亭、联邦）中可待因的成分共计46.638克，相当于海洛因约0.933克。民警抓获被告人闫某濠后，在其粤Ａ×××××小汽车内查获仿真手枪3支（经鉴定，均属于以压缩气体为动力发射弹丸的非制式枪支），在其住所地本市海珠区江南大道南388号405房查获仿真步枪1支（散件）、木手柄仿真手枪1支（火柴枪）、金属BB弹50颗、枪管通条1套、弓弩2把、箭矢117支、摄像头4个。上述事实，有综合证据：广州市公安局海珠区分局出具的受案登记表、立案决定书、抓获经过、到案经过、侦查报告、被告人闫某濠的户籍资料及前科查询、现场检测报告书，广州市公安局海珠区分局出具的相关录像视频及截图，中国移动通讯出具的被告人闫某濠的手机号码134XXXX****的开户资料及2017年2月12日至2017年4月12日的通话记录等证据证实。贩卖毒品部分的证据：广州市公安局海珠区分局出具的受案登记表、立案决定书、现场勘验检查工作记录及现场照片、提取笔录、称量取样笔录、证据保全清单、扣押决定书、扣押清单、涉案物品移交清单、随案移送清单、接受证据材料清单，广州市公安局海珠区分局出具的情况说明、行政处罚决定书四份、办案说明，广州计量检测技术研究院出具的HQ01-20163538检定结果、说明、检定证书，广东省广州市公安司法鉴定中心出具的穗公（司）鉴（理化）字【2017】00830号理化检验报告、穗公（司）鉴（理化）字【2017】00930号理化检验报告，证人郑某亮、陈某麟、梁某清、黄某豪、罗某恩、陈某森、张某的证言及辨认笔录，被告人闫某濠的供述等证据证实。贩卖枪支部分的证据：广州市公安局海珠区分局出具的受案登记表、立案决定书、到案经过、抓获经过、侦查报告、现场勘验检查工作记录及现场照片、扣押决定书、扣押清单，广州市公安局海珠区分局缴获的止咳药、毒品、交易账单、手机、三张银行卡、仿真枪、称重照片，证人郑某亮的证言及辨认笔录，广东省广州市公安司法鉴定中心出具的穗公（司）鉴（痕迹）字【2017】00127号枪支、弹药鉴定书，被告人闫某濠的供述等证据证实。对被告人闫某濠及其辩护人的辩解及辩护意见，经查，根据被告人在侦查机关的多堂供述，结合被告人吸毒、查获毒品的数量情况等相关证据，可认定被告人系“以贩养吸”；参照最高人民法院相关会议纪要“对于以贩养吸的被告人，查获的全部毒品均应当以贩卖毒品的数量认定，不能由司法机关扣除被告人可能用于自己吸食的部分，但是在量刑时应考虑其个人吸食的情节”，故被告人关于贩卖毒品部分的辩解及其辩护人认为属非法持有毒品的辩护意见属对法律的错误理解，不予采纳。对于辩护人提出的即使认定为贩卖毒品、亦应认定为贩卖未遂的意见，经查，参照最高人民法院相关意见，毒品犯罪不同于一般犯罪，对其犯罪既遂形态的认定应充分考虑其特殊性。鉴于本案被告人属贩卖毒品的卖方，其已获得毒品并与他人约定交易，从从严打击毒品犯罪的角度考虑，应以犯罪既遂论处。对于辩护人提出的非法持有枪支的辩护意见，经查，现有证据支持公诉机关认定被告人构成非法买卖枪支罪的指控仅有被告人的供述及支付宝账单、微信聊天记录，不能确定实际出卖枪支的真实卖家，且非法买卖枪支罪的法定刑与非法持有枪支罪的法定刑存在比例失调的问题，故本着严格证据及罪行均衡的原则，在现有证据尚不能充分确定为其他犯罪而被告人持有管制物品的情况下，应认定被告人构成非法持有枪支罪。本院认为，被告人闫某濠贩卖含可待因的止咳水及甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人闫某濠违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为另构成非法持有枪支罪，应数罪并罚。被告人闫某濠归案后如实供述其犯罪事实，其的辩解属对其行为性质的错误理解，不影响其坦白情节的成立，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第一百二十八条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条和最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：一、被告人闫某濠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年、并处罚金人民币五千元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑九个月；总和刑期有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑七年三个月（刑期从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月12日起至2024年7月11日止），并处罚金人民币五千元（罚金在本判决发生法律效力之次日内向本院一次性缴纳）。二、扣押的白色晶体1包、奥亭牌复方磷酸可待因口服溶液490包、佩夫人特效止咳露53支、立健亭复方磷酸可待因口服溶液92支、咳快治14支、平咳定50支、万咳疗58支、联邦止咳露32支、FERRALI口服液25支、ARISTTO口服液5支、KIMBERRY口服液11支、FENDYL口服液6支、复方磷酸可待因糖浆2支、自制吸毒工具2个、摄像头4个、手机2台、银行卡3张、弓弩2把、箭矢117支、仿真枪3支、仿真手枪1支（火柴枪）、仿真步枪配件1套、枪管通条1套、金属BB弹50颗，均予以没收（由广州市公安局海珠区分局代为执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。审 判 长  周征远人民陪审员  梁艳梅人民陪审员  李润娥二〇一七年十二月二十八日书 记 员  许文楚易华玉