辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽01民终11866号上诉人（一审被告）：辽宁省外商企业服务有限公司，住所地沈阳市。法定代理人：翟平，该公司总经理。委托诉讼代理人：张韬，男，1982年11月17日出生，汉族，该公司工作人员，住沈阳市。被上诉人（一审原告）：王春军，男，1970年4月30日出生，汉族，住沈阳市。委托诉讼代理人：曹阳，辽宁东尧律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：辽宁省邮政速递物流有限公司，住所地沈阳市。法定代表人：谷德凯，董事长。委托诉讼代理人：范广志、张娇，辽宁成功金盟律师事务所律师。上诉人辽宁省外商企业服务有限公司因与被上诉人王春军、辽宁省邮政速递物流有限公司因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院(2017)辽0105民初548号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。辽宁省外商企业服务有限公司上诉请求：撤销沈阳市皇姑区人民法院(2017)辽0105民初548号民事判决并依法改判。主要事实与理由：1、一审法院认定辽宁省外商企业服务有限公司支付王春军解除劳动合同经济补偿金16040元的判决是错误的。因王春军的工作岗位属于实时邮件处理工作，辽宁省外商企业服务有限公司已经于2016年7月22日、8月2日两次向王春军发出到岗通知，要求其立即到岗工作，王春军未到岗的行为构成旷工，属于严重违纪，解除劳动合同合法，不应支付经济补偿金。2、辽宁省外商企业服务有限公司每月发放工资中已列支了应支付王春军的加班工资，且王春军已认可支付加班工资的事实。一审法院判令辽宁省外商企业服务有限公司再次支付王春军加班费12476.93元有误。3、辽宁省外商企业服务有限公司不应支付王春军带薪年假工资2359.9元。辽宁省外商企业服务有限公司与王春军约定的工资计算方法为按件计算劳动报酬，且与王春军的每件结算单价中均包含了带薪年假工资待遇，且在双方劳动关系存续期间按照此方式发放工资，王春军没有提出任何质疑，故双方均视为默认履行。4、一审法院认定辽宁省外商企业服务有限公司支付王春军2016年7月1日的工资147.5元不符合事实。上诉人辽宁省外商企业服务有限公司已经发放了2016年7月1日的工资，故王春军无权再索要工资。被上诉人王春军答辩称：同意一审判决，请求二审法院维持原判。被上诉人辽宁省邮政速递物流有限公司答辩称：我公司从2010年6月18日与辽宁省外商企业服务有限公司签订了劳务派遣协议，我公司只是用工单位，并且，按照协议支付了劳务费。从2015年5月1日至今，我公司将相关业务全部外包给辽宁省外商企业服务有限公司，也支付了相关服务费。王春军与我公司无劳动关系，且其主张的加班费以及年假工资已超过时效。因此，一审法院判决正确，请予以维持。王春军向一审法院起诉请求：1、要求辽宁省外商企业服务有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金32080元。2、要求辽宁省外商企业服务有限公司支付拖欠的2016年6月工资2328元，2016年7月工资3208元和2016年8月工资3208元。3、要求辽宁省外商企业服务有限公司支付2011年12月15日至2016年6月30日期加班费140045.8元。4、要求辽宁省外商企业服务有限公司支付2012年至2016年带薪年假工资22124元。5、要求支付因单位拒绝办理手续而无法领取2011年12月15日至2016年8月30日的失业金12852元。6、诉讼费由辽宁省外商企业服务有限公司承担。事实和理由：王春军于2011年12月15日到辽宁省外商企业服务有限公司上班，被派遣到辽宁省邮政速递物流有限公司担任分拣员一职，工作时间为早九点到晚九点(上24小时休息48小时)，约定工资为4000元。2016年8月末，辽宁省外商企业服务有限公司口头通知其与王春军解除劳动合同。因辽宁省外商企业服务有限公司拒绝给付经济赔偿金，故王春军起诉至一审法院。一审法院认定事实，王春军于2012年1月与辽宁省外商企业服务有限公司签订劳动合同，并被派遣至辽宁省邮政速递物流有限公司从事分拣员工作。王春军工作至2016年7月1日，此后再未到岗工作。辽宁省外商企业服务有限公司按照王春军在送达地址确认书上填写的地址于2016年7月20日采用邮寄送达的方式向王春军送达通知书，内容为：“我公司于2016年7月20日向你下达通知，要求你于2016年7月22日到岗上班（上班时间：早上8点前到达。上班地点：沈阳市浑南新区机场路91-1号机场宾馆对面，集散新厂区）。若未到岗工作，根据《辽宁省外商企业服务有限公司集散分拣外包员工考勤管理制度》第三章第十条规定（所有员工上下班均需亲自签到而任何人不得代理他人或由他人代理签到，违犯此条规定者立即解除劳动合同，第十一条规定：当月连续或累计2个班以上（含2个班）以上缺勤者，视为严重违纪，按开除处理并解除劳动关系），我司将按照规章制度严肃处理。所产生一切后果均由你本人承担”。同年8月2日，辽宁省外商企业服务有限公司按照相同的地址，再次采取邮寄送达的方式向王春军送达通知书，内容为：“我公司于2016年7月20日已向你下达到岗通知，要求你于2016年7月22日到岗上班（工作地点：沈阳市浑南新区机场路91-1号）。你未到岗，2016年8月2日再次向你下达通知，要求你于2016年8月4日到岗上班（上班时间：早上8点半前到达。上班地点：沈阳市苏家屯区机场路10-10号）。……”。2016年8月12日，辽宁省外商企业服务有限公司以王春军未正常出勤，亦未办理任何请假手续为由，根据《辽宁省外商企业服务有限公司集散分拣外包员工考勤管理制度》第三章第十条、第十一条之规定，解除与王春军的劳动关系，并通知王春军收到通知后起2日内到辽宁省外商企业服务有限公司办理解除劳动合同手续。辽宁省外商企业服务有限公司将该通知邮寄送达给王春军。并于2016年8月13日，在辽沈晚报上刊登声明，内容为：“王春军……因违反公司规章制度，辽宁省外商企业服务有限公司与其解除劳动关系。因联系不到本人，故登报通知。从公告之日起7天内，到我公司办理解除劳动合同手续，逾期未办，一切后果由本人承担，与我司无关”。辽宁省外商企业服务有限公司支付王春军工资至2016年6月。王春军解除劳动合同之前12个月的平均工资为3208元。因王春军与辽宁省外商企业服务有限公司产生纠纷，王春军作为申请人，以辽宁省外商企业服务有限公司和辽宁省邮政速递物流有限公司为被申请人，向辽宁省劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁请求与原告本次诉讼请求一致。该委员会于2016年12月12日作出辽劳人仲字【2016】第360号仲裁裁决书，裁决辽宁省外商企业服务有限公司支付王春军2016年7月1日的工资147.5元和带薪年休假工资差额1475元。王春军不服该仲裁裁决，于2017年1月起诉至一审法院。另查，辽宁省外商企业服务有限公司集散分拣外包员工考勤管理制度第二章第六条规定“上班签到9:00，下班签到次日8:00”。第十条规定“所有员工上下班均需亲自签到，任何人不得代理他人或由他人代理签到，违犯此条规定者立即解除劳动合同”。第十一条“当月连续或累计2次（含2次）以上缺勤者，按开除处理并解除劳动关系；当月连续或累计2个班以上（含2个班）无考勤记录者，视严重违纪，按开除处理并解除劳动关系；当月连续或累计旷工2个班以上（含2个班）按开除处理并解除劳动关系”。王春军在该份考勤管理制度上签字。辽宁省外商企业服务有限公司与辽宁省邮政速递物流有限公司分别签订过三份劳务派遣协议，有效期分别自2010年6月18日至2011年12月31日、2011年1月1日至2013年12月31日和2014年1月1日至2015年12月31日。2015年5月1日，二被告签订一份业务外包服务合同，有效期至2015年12月31日。后双方又签订一份补充协议，该协议写明鉴于双方2015年5月1日签订的外包服务合同于2015年12月31日终止，经双方友好协商，延长合同终止时间至被告辽宁省邮政速递物流有限公司重新招标时止。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于王春军与辽宁省外商企业服务有限公司及辽宁省邮政速递物流有限公司之间关系问题，根据王春军与辽宁省外商企业服务有限公司签订的劳动合同，辽宁省外商企业服务有限公司与辽宁省邮政速递物流有限公司于2010年、2011年和2014年签订的劳务派遣协议，2015年5月1日至今，辽宁省外商企业服务有限公司与辽宁省邮政速递物流有限公司之间签订业务外包合同，一审法院认定，王春军与辽宁省外商企业服务有限公司之间存在劳动关系。2012年1月至2015年4月末，王春军由辽宁省外商企业服务有限公司派遣至辽宁省邮政速递物流有限公司处上班，辽宁省外商企业服务有限公司为用人单位，辽宁省邮政速递物流有限公司为用工单位。关于王春军主张违法解除劳动合同赔偿金问题，根据《劳动合同法》相关规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。结合本案，辽宁省外商企业服务有限公司分别于2016年7月22日和8月2日向原告下达返岗通知书，王春军接到通知后，按时到达指定地点工作，发现较之前的工作条件发生变化，遂与辽宁省外商企业服务有限公司沟通未果后，再未到指定地点上班。同年8月12日，辽宁省外商企业服务有限公司据此向王春军邮寄送达解除劳动合同通知书。辽宁省外商企业服务有限公司先后两次下达的返岗通知中已告知不到岗的后果，而王春军在明知的情况下一直未到新的工作岗位上班，应视其以实际行动作出不再履行劳动合同的意思表示，故王春军主张违法解除劳动合同赔偿金，不予支持。因双方均存在不再继续履行劳动合同的意愿，故认定，双方系协商一致解除劳动合同，辽宁省外商企业服务有限公司应支付原告经济补偿金。结合王春军离职前十二个月平均工资为3208元，及其在辽宁省外商企业服务有限公司工作四年零七个月的事实，辽宁省外商企业服务有限公司应支付王春军经济补偿金16040元（3208×5）。关于王春军主张拖欠工资问题，本案中，辽宁省外商企业服务有限公司支付王春军工资至2016年6月，王春军自2016年7月2日至8月12日期间未到岗工作，根据权利义务相对等原则，王春军未提供劳动，辽宁省外商企业服务有限公司无需向其支付报酬。因王春军2016年7月1日到岗工作。故辽宁省外商企业服务有限公司应支付其当日工资，具体金额为147.5元。（3208÷21.75=147.5）关于王春军主张加班费问题，庭审中，双方均承认王春军上班时间为上24小时，休48小时。但双方对上班时间内休息及用餐时间叙述不一致，且双方均未能提供足够的证据证明各自的主张。一审法院根据双方的陈述，考虑王春军工作性质，认为王春军上班期间共有四个用餐时段，分别为当日中午、下午、次日零时及次日上午，每次用餐一小时较为合理。扣除休息时间，再结合王春军上一天班，休息两天的事实，王春军月工作时间为200小时。按照综合工时制计算法定月工作时间应为167小时（8×20.83），王春军每月延时加班33小时。庭审中，对于王春军该项诉讼请求，辽宁省邮政速递物流有限公司辩称已超过仲裁时效。辽宁省外商企业服务有限公司辩称2015年5月以后已发放加班费。虽辽宁省外商企业服务有限公司提供的工资表中含有“加班补贴”一项，但因该工资表上未有王春军签名，且一审法院要求其在规定的时间内提供加班费计算标准和方法，该公司未能如期提供，故对其提出的已支付加班费的抗辩主张，不予采信。因根据相关法律规定，用人单位应保存工资发放记录两年备查，现辽宁省外商企业服务有限公司未能提供2015年5月至2016年6月期间支付加班费的记录，故其应支付上述期间内的加班费，具体支付金额为，根据王春军2015年5月至2016年6月期间月工资收入情况，计算加班费为12476.93元。关于2015年5月以前加班费问题，如前文所述，2015年5月以前，辽宁省邮政速递物流有限公司系用工单位，根据相关法律规定，应由其支付王春军加班费。因王春军与辽宁省邮政速递物流有限公司的用工关系截止至2015年4月末，而王春军于2016年8月以后向仲裁委员会申请劳动仲裁，此时，已经超过的一年的仲裁时效，故王春军主张2015年5月以前的加班费，不予支持。关于王春军主张未休带薪年休假工资问题，王春军在辽宁省外商企业服务有限公司工作累计已满4年，根据《职工带薪年假条例》的规定，每年应享受5天带薪年假。虽庭审中，辽宁省外商企业服务有限公司提供的工资表中含有“年假补贴”一项，但因该工资表上未有王春军签名，且一审法院要求其在规定的时间内提供年假补贴的计算标准和方法，该公司未能如期提供，故对其提出的已支付年假工资的抗辩主张，不予采信。根据相关法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，故王春军主张的2015年和2016年的带薪年休假工资，予以支持，由辽宁省外商企业服务有限公司支付。根据相关法律规定，王春军在2015年可享受5天带薪年假，2016年1月至8月，可享受3天带薪年假，两年共计8天，故辽宁省外商企业服务有限公司应支付带薪年假工资差额为2359.90元（3208÷21.75×8×2=2359.90）。关于王春军主张失业金问题，辽宁省外商企业服务有限公司于2016年8月12日向其邮寄送达了解除劳动合同通知书，并于次日在辽沈晚报上刊登解除声明。但王春军在规定的时间内未到辽宁省外商企业服务有限公司办理相关手续，导致辽宁省外商企业服务有限公司不能为其办理失业金领取手续，王春军自身存在过错，故其该项诉讼请求，不予支持。一审法院判决：辽宁省外商企业服务有限公司支付王春军解除劳动合同经济补偿金16040元；辽宁省外商企业服务有限公司支付王春军加班费12476.93元；辽宁省外商企业服务有限公司支付王春军未休年假工资2359.9元；辽宁省外商企业服务有限公司支付王春军拖欠工资147.5元；驳回王春军其他诉讼请求。如果辽宁省外商企业服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由辽宁省外商企业服务有限公司承担。本院二审庭审期间上诉人提供新证据五份。证据一、照片一组，证明工作条件没有变化，实际上优于之前的工作条件，实际岗位也没有变化。证据二、邮政速递公司给上诉人的经济处罚，证明：我方因劳动者未及时到岗提供外包服务，造成辽宁省邮政速递物流有限公司生产问题，辽宁省外商企业服务有限公司被迫无奈的情况下，才解除与劳动者的劳动关系。证据三、业务外包补充协议，证明：2010年起辽宁省外商企业服务有限公司与辽宁省邮政速递物流有限公司建立了劳务派遣合作，至2015年12月31日的补偿由辽宁省邮政速递物流有限公司承担。证据四、劳务派遣协议变更协议书，证明：辽宁省邮政速递物流有限公司与辽宁省外商企业服务有限公司内部协议，表述的内容为派遣期间的补偿。证据五、邮寄回执，证明2016年7月20日、8月2日向王春军邮寄了到岗通知，王春军本人已签收。8月13日王春军没有到岗，上诉人下达了解聘通知，送达地址是按照劳动者提供的送达地址进行的邮寄，而且告知了文件被退回视为送达。王春军的质证意见为：对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议。不能证明辽宁省外商企业服务有限公司欲证明的问题。从王春军一审中提供的证据可以看出，辽宁省外商企业服务有限公司将工作条件和内容进行了变更，并且无法提供新场地的通勤车，也不能维持正常的吃饭、喝水等客观的需求。工作时间也进行了变更，已超出劳动者所能承受的生理条件。对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议。该证据是辽宁省外商企业服务有限公司与辽宁省邮政速递物流有限公司之间的行为，与我方没有关联性。对证据三的真实性不发表意见，该证据是辽宁省邮政速递物流有限公司和辽宁省外商企业服务有限公司之间签订的合同，我方认可一审法院的观点和查清的事实。对证据四的质证意见同证据三。对于证据五的真实性、关联性和合法性均有异议。我方没有任何违反单位规章制度的行为，也没有旷工事实，而且我们也没有收到通知，单位的解除不符合法定程序，单位的登报我方也不知道，是在仲裁时知道我方被解除了。辽宁省邮政速递物流有限公司对证据一、二的真实性、合法性、关联性均予以认可。对于证据三，真实性、合法性、关联性均有异议，该份协议的签订主体并不是我们单位，与我们无关。我公司从2010年6月18日成立起，就与辽宁省外商企业服务有限公司签订了劳务派遣协议，我公司只是用工单位，辽宁省外商企业服务有限公司是用人单位，从2010年至2015年12月劳动者工作年限的相应补偿，根据劳动合同法的规定应由用人单位承担，而不是用工单位。对于证据四，真实性、合法性、关联性均有异议，且与本案无关。证据五，没有异议。本院经审理，证据一系辽宁省外商企业服务有限公司自行拍摄的集散中心新厂区的工作照片，对真实性予以确认，关联性不予确认。证据二系辽宁省邮政速递物流有限公司针对辽宁省外商企业服务有限公司作出的经济处罚，与王春军无关。证据三系辽宁省外商企业服务有限公司与辽宁省邮政速递物流有限公司集散中心之间签订的，证据四系辽宁省外商企业服务有限公司与辽宁省邮政速递物流有限公司集散中心、中国邮政速递物流股份有限公司辽宁省集散中心之间签订的，其效力仅及于签订协议的各方。故本院对证据二、三、四不予采信。证据五，邮寄回执没有王春军签字，无法证明王春军收到到岗通知，本院不予采信。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：关于辽宁省外商企业服务有限公司提出不同意支付王春军经济补偿金的上诉主张，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，王春军与辽宁省外商企业服务有限公司在签订的劳动合同中约定的工作地点为沈阳集散中心，该集散中心原位于苏家屯区机场路10-10，后搬迁至沈阳市浑南区机场路91-1号。两个地点距离20公里。王春军自2016年7月2日起未到新厂区工作。辽宁省外商企业服务有限公司于2016年7月20日下达书面到岗通知书，通知王春军到沈阳市浑南区机场路91-1号沈阳集散中心新厂区上班，后又于8月2日再次下达书面到岗通知书，而王春军的委托代理人在本院审理期间陈述未到沈阳市浑南区机场路91-1号沈阳集散中心新厂区工作的原因是单位说只要当地的工作人员，不能提供食堂及交通工具，有的得倒三趟车，无法保证上、下班时间。通过上述事实可知，辽宁省外商企业服务有限公司与王春军就变更工作地点未达成一致意见，辽宁省外商企业服务有限公司以王春军旷工为由与其解除劳动关系，缺乏法律依据。一审法院判决辽宁省外商企业服务有限公司支付王春军解除劳动合同经济补偿金并无不当。辽宁省外商企业服务有限公司提出的该项上诉主张，本院不予支持。关于辽宁省外商企业服务有限公司提出发放的每月工资中已列支了应支付王春军的加班工资，且王春军已认可支付加班工资的事实，一审法院判令辽宁省外商企业服务有限公司再次支付加班费与事实不符的上诉主张，本院审理期间，王春军、邮政速递公司均承认王春军上班时间为上24小时，休48小时，扣除必要的休息时间，王春军确存在加班的事实。辽宁省外商企业服务有限公司提出在每月工资中已列支了应支付王春军的加班工资，虽外企服务公司提供的工资表中含有“加班补贴”一项，但因该工资表上未有王春军签名，本院不予采信。辽宁省外商企业服务有限公司提出的该项上诉主张，本院不予支持。关于辽宁省外商企业服务有限公司提出与王春军约定的工资计算方法为按件计算劳动报酬，且与王春军每件结算单价中均包含了带薪年假工资。故不应向王春军支付带薪年假工资的上诉主张，《职工带薪年休假条例》第二条规定：机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。本案中，王春军在2015年、2016年确未休年假，辽宁省外商企业服务有限公司应给付王春军2015年、2016年未休年假工资。辽宁省外商企业服务有限公司提出与王春军每件结算单价中均包含了带薪年假工资，但未向本院举证证明，应承担不利的后果。故辽宁省外商企业服务有限公司提出的该项上诉主张，本院不予支持。关于辽宁省外商企业服务有限公司提出已经发放了2016年7月1日工资，不应再支付2016年7月1日工资中的上诉主张，本院审理期间，在本院指定的举证期限内，辽宁省外商企业服务有限公司未举证相关发放该日期工资的证据，应承担不利的后果。故辽宁省外商企业服务有限公司提出的该项上诉主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人辽宁省外商企业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 智审 判 员  谢 宏代理审判员  杨多多二〇一七年十二月二十二日书 记 员  唐 娜