安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖15民终2077号上诉人（原审被告）：江苏中昶信建设集团有限公司，住所地江苏省启东市汇龙镇人民中路683号，统一社会信用代码91320681739568382B。法定代表人：徐建平，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈德炜，男，该公司员工。委托诉讼代理人：邵忠兵，启东市民主法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：六安碧桂园房地产开发有限公司，住所地安徽省六安市淠河路以东、周集路以南、梅山路以西,统一社会信用代码913415000756139602。法定代表人：杨文杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔勇，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）:鲍传兵,男,1964年12月11日出生,汉族,住安徽省六安市金安区。委托诉讼代理人：陆禹,安徽大别山律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵光生，安徽大别山律师事务所实习律师。原审被告：沈贤永，男，1966年7月3日生，汉族，住安徽省六安市金安区。上诉人江苏中昶信建设集团有限公司（以下简称江苏中昶信公司）、六安碧桂园房地产开发有限公司（以下简称六安碧桂园公司）因与被上诉人鲍传兵、原审被告沈贤永劳务合同纠纷一案，不服六安市金安区人民法院(2017)皖1502民初4227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月1日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。江苏中昶信公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判上诉人江苏中昶信公司不承担共同给付责任；2、本案一审诉讼费由沈贤永承担，二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决上诉人与原审被告沈贤永共同给付被上诉人劳务工资，缺乏事实和法律依据。1、案涉部分瓦工活是沈贤永从案外人黄安曦手中承揽到的，而该劳务活的发包主体是广东腾越建筑工程有限公司（该公司具有一级建筑资质），与上诉人没有任何关系。沈贤永在与本案有关联的其他系列案件中自认其从黄安曦手中承揽案涉部分瓦工劳务活，还明确其本人与上诉人之间没有任何关系。根据合同相对性原则，沈贤永与黄安曦之间存在劳务合同关系，而相关工程的最终劳务发包主体为广东腾越建筑工程有限公司，并非上诉人。但一审法院却认为案涉工程的部分瓦工劳务活，是上诉人层层转包，最后分包给沈贤永。2、被上诉人所主张的劳务工资，是其与沈贤永之间因雇佣关系而形成的案涉债权债务，与上诉人无关。尽管一审法院就该债务关系的事实加以确认，但其认为案涉工程上诉人为总承包方，应承担相应的责任。上诉人认为一审法院作出上述判定是毫无依据的。因为本案是劳务合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，其适用的法律完全不同。本案中被上诉人并非实际施工人，根据合同的相对性原则及最高人民法院有关司法解释的规定，其并不能突破和替代建设工程施工合同，但一审法院却恰恰混淆了两者的关系，实难令人信服。3、沈贤永与黄安曦于2016年2月6日已全部结清劳务费并给付完毕，不存在欠付问题。同时也无任何证据证明上诉人有欠付工程款之说。沈贤永先后拿到全部劳务费后，只向其雇佣的包括被上诉人等工人，支付了其中的一部分，另一部分被其挪作他用。六安市劳动监察支队于2016年2月6日向沈贤永发出（六人社监询）（2016）10号《劳动保障限期整改指令书》，要求沈贤永立即支付包括被上诉人在内的人员劳务报酬，由于沈贤永没有按该指令给付，所以六安市劳动监察支队就沈贤永涉嫌拒不支付劳动报酬罪，向六安市公安局移送立案侦查。由此充分说明，在本案中上诉人是不适格主体。一审法院在判决中对上诉人所提供的相关证据及上述事实只字未提，且也未对上诉人有关证据作出详细评判，与法律有关规定完全相悖。二、一审法院适用法律不当。因为本案是劳务合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。所以本案应适用《中华人民共和国民法总则》和《中华人民共和国合同法》有关规定。而不适用《中华人民共和国建筑法》和《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件司法解释》以及国办发（2016）1号文件的有关规定。三、就本案已查明的事实来看，广东腾越建筑工程有限公司为实际施工单位，黄良权和黄安曦为实际施工人，为便于法院查明案件事实，一审法院应向被上诉人作出释明或依职权追加实际施工单位和实际施工人为被告，一审法院未释明或追加被告，遗漏了必要诉讼当事人，属程序违法。沈贤永在本案中已涉嫌拒不支付劳动报酬罪，现六安市公安局正对其在立案侦查过程中，并对其采取了强制措施（现在取保候审中），根据先刑事后民事的法律原则，本案应中止审理。但对此一审法院视而不见，同样也属程序违法。综上所述，请求二审法院将本案发回重审或依法改判。鲍传兵答辩称，一、江苏中昶信公司上诉理由不能成立。江苏中昶信公司的上诉是滥用诉权，其目的是为了拖延时间，拒不支付被上诉人的农民工工资，是拒不承担社会责任的表现。二、一审法院认定事实清楚、适用法律正确。江苏中昶信公司作为碧桂园工程项目的总承包方，违反法律规定将工程转包给没有施工资质的宋玲玲，导致了被上诉人的工资被拖欠，对此负有不可推卸的责任。一审法院依法判令江苏中昶信公司承担给付被上诉人劳务工资于法有据。三、请求合议庭在查明本案的事实后，依法驳回江苏中昶信公司的上诉请求，维持原判，保护广大农民工的切身利益，维护社会的公平正义。沈贤永述称，江苏中昶信公司没有必要再上诉，我只认识我的老板和江苏中昶信公司，并不认识广东腾越建筑工程有限公司。六安碧桂园公司述称，同意江苏中昶信公司的上诉意见。六安碧桂园公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回被上诉人对上诉人六安碧桂园公司的诉讼请求或发回重审；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清或错误。1、关于上诉人发包是否合法。江苏中昶信公司拥有完全的资质，上诉人与其通过公开招投标后签订的建设工程施工合同符合法律规定，上诉人未违法发包、分包、非法转包。关于江苏中昶信公司是否存在分包、转包的行为。首先，上诉人对此并不知情，一审法院在庭审中也未查明该部分事实；其次，上诉人与被上诉人之间不存在劳动、劳务或雇佣的法律关系，故而无需承担用工主体责任。关于分包人黄安曦是否足额支付劳务费。黄安曦与沈贤永签字的对账单证明黄安曦已经向沈贤永足额支付了包括被上诉人在内的所有劳务人员的劳务费；沈贤永一直主张黄安曦仍欠付或随意克扣其工资，但并未提供任何证据予以证明。2、一审法院认定“欠付劳务工资款情况已经劳动监察部门查核属实，本案各被告均依法对此承担清偿责任”错误。被上诉人提交的劳动保障监察支队调查笔录和欠薪情况统计表中，只有沈贤永承认欠付被上诉人的工资款，并没有上诉人及江苏中昶信公司签章。因此，该调查笔录和欠薪情况统计表仅对沈贤永发生法律效力。一审法院仅凭被上诉人和沈贤永的陈述即认定上诉人对该工资款承担清偿责任没有事实和法律依据。3、上诉人与江苏中昶信公司就本案涉案工程的工程款已经结算并全额支付，这一事实除了上诉人提供的支付工程款台账、结算定案审核表、工程款发票可以证明以外，江苏中昶信公司在（2017）皖1502民初4103-4111号案件庭审中亦明确承认其与上诉人之间就本案涉案工程已经结算，并且已收到上诉人支付的全部工程款。在江苏中昶信公司自认的情况下，一审法院却认定上诉人“尚不能证明其已将本案涉案的工程款全部结算并支付完毕”，明显属于事实认定错误。二、一审判决适用法律法规不当。一审判决参照国办发（2016）1号《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》第九项“建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任”的规定。判令上诉人在“欠付”工程款范围内对被上诉人承担支付责任。首先，国办发（2016）1号文文件不在可以用作民事裁判依据之列，因此一审法院“参照”依据有误。再者，即便可以“参照”，国办发（2016）1号有关建设单位对所发包工程的农民工工资承担清偿责任的前提是建设单位存在违法发包，而上诉人不存在违法发包的情形，一审法院也没有确认上诉人存在违法发包，一审法院不应判决上诉人应对包括被上诉人在内的农民工工资承担支付责任。最后，即便存在黄安曦欠付工资的事实，鉴于本案为劳务工资纠纷，且总包单位有完全的资质，依据相关法律法规，上诉人也无需承担任何连带责任。因此，一审法院判令上诉人对被上诉人工资承担支付责任的法律依据不足。综上所述，请求二审法院依法查明事实，依法改判或发回重审。鲍传兵答辩称，一、六安碧桂园公司的上诉理由不能成立。一审法院判令六安碧桂园公司对被上诉人的工资在未付工程款范围内承担责任，理由是基于六安碧桂园公司在一审中不能举证证明向江苏中昶信公司支付了碧桂园项目的全部工程款。二、一审法院认定事实清楚、适用法律正确。六安碧桂园公司作为碧桂园项目的发包方，给付工程款是其应尽的义务。在一审中，六安碧桂园公司无法证明在碧桂园项目中支付了所有工程款，故由此承担举证不力的后果并承担责任。三、若六安碧桂园公司无法证明其对碧桂园项目的全部工程款已支付完毕，请求合议庭依法驳回六安碧桂园公司的上诉请求，维持原判，保护广大农民工的切身利益。沈贤永述称，我不同意六安碧桂园公司的意见，因为六安碧桂园公司从2015年1月份到5月份一直拖欠生活费没有到位，从那天开始黄安曦一直陷害于我，请求驳回六安碧桂园公司的上诉请求。江苏中昶信公司述称，六安碧桂园公司上诉称与我公司的工程款已经结算完毕，与客观事实不符，案涉工程实际施工单位是广东腾越建筑工程有限公司，该公司有一级建筑资质。有关的工程款结算均是由广东腾越建筑工程有限公司与六安碧桂园公司进行结算，六安碧桂园公司有关该主张没有事实及法律依据。对其他的上诉主张没有异议。鲍传兵向一审法院起诉请求：1、判决沈贤永与江苏中昶信公司向原告支付农民工工资11950元；2、判决六安碧桂园公司对上述第一项欠款在欠付江苏中昶信公司工程款范围内承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2013年，六安碧桂园公司作为发包方与江苏中昶信公司（签订合同时名称为“江苏中信建设集团有限公司”）分别签订《六安碧桂园一期１标段总承包施工合同》、《六安碧桂园一期6标段总承包施工合同》及相关补充协议，将该两标段土建工程、安装工程、室外市政工程施工总承包给江苏中昶信公司。2014年，江苏中昶信公司又与宋玲玲签订《工程项目内部履约承包协议》，以内部承包的方式将工程转包给不具备相关施工资质的宋玲玲组织施工。后该工程又经过层层转包、分包，最后由沈贤永从黄安曦手中分包其中部分楼的瓦工工程。鲍传兵在该工地上为沈贤永提供劳务。2016年2月3日，部分班组和工人向六安市劳动保障监察支队投诉沈贤永欠薪问题。经该支队调查、核实，并制作了欠薪情况的统计表，沈贤永拖欠15个劳务清包班组工资款390767元、116名点工工人工资款682204元，共计1072971元工资款未有支付，其中拖欠鲍传兵劳务工资11950元。另查明：江苏中昶信公司原名“江苏中信建设集团有限公司”，2016年3月改名“江苏中欣建设集团有限公司”，2017年6月再次更名为“江苏中昶信建设集团有限公司”。一审法院认为，鲍传兵作为农民工，为沈贤永分包的工程提供劳务，双方之间形成劳务合同关系，沈贤永应当按照约定支付相应的劳动报酬。鲍传兵诉请要求其支付下欠劳务工资款11950元，合理合法，予以支持。江苏中昶信公司作为工程总承包方，以内部承包的方式将工程转包给没有施工资质的宋玲玲进行施工，违反了法律的强制性规定，该转包合同应属无效。后该工程又经层层转包、分包，对于现分包其中部分工程的沈贤永拖欠部分农民工工资，江苏中昶信公司应依法承担相应的责任。参照国办发（2016）1号《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》第二条第九项有关“建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任”的规定，江苏中昶信公司应当与沈贤永共同承担直接给付责任。六安碧桂园公司作为工程发包方，虽当庭辩解其已经将涉案工程工程款全部支付给承包方江苏中昶信公司，但江苏中昶信公司未予认可，其所举证据亦尚不能证明工程款已经全部付清，故其仍应在欠付工程价款范围内对鲍传兵承担清偿责任。江苏中昶信公司、六安碧桂园公司关于其公司不承担责任的辩解意见，均不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告沈贤永、被告江苏中昶信建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告鲍传兵劳务工资款11950元；二、被告六安碧桂园房地产开发有限公司对上述款项在未支付工程款范围内承担支付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取计25元，由沈贤永、江苏中昶信建设集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证和质证。江苏中昶信公司提交以下证据：六安市金安区人民法院（2017）皖1502民初4223号、4226号庭审笔录一份。证明：被上诉人与沈贤永之间存在雇佣关系，与中昶信公司没有任何关系；沈贤永在六安市金安区人民法院（2017）皖1502民初4129、4131、4132号的庭审笔录中回答的事实能证明其与被上诉人是雇佣关系，广东腾越建筑工程有限公司是具体施工单位；4132号庭审笔录证明沈贤永在聘请被上诉人干活过程中的劳动工具均是沈贤永提供，该事实同样也能够相互印证沈贤永与被上诉人存在雇佣关系，以及广东腾越建筑工程有限公司是具体施工单位的事实。鲍传兵质证认为，真实性请法庭核实，关联性及证明目的均有异议，不能证明被上诉人与沈贤永是雇佣关系，也不能证明被上诉人的工资发放情况，更无法证明碧桂园项目的实际施工单位是广东腾越建筑工程有限公司，与本案的争议焦点没有任何关系。沈贤永质证认为，被上诉人是我雇佣的，工资是我发放的，但是每次我发放工资的时候，都有黄安曦在场，我和被上诉人之间不存在有任何关系；我和广东腾越建筑工程有限公司没有关系，我干的活是江苏中昶信公司的。六安碧桂园公司质证认为，没有异议。六安碧桂园公司提交以下证据：结算审核书2份，增值税发票复印件31张。证明：案涉碧桂园项目1标段的总工程款是279291213.85元，6标段的总工程款是295835883.76元，两处工程款均已付清。鲍传兵质证认为，两份结算审核书的真实性请法庭核实，证明目的有异议，不能证明已向江苏中昶信公司支付了碧桂园项目1标段、6标段的全部工程款，该两份结算审核书是六安碧桂园公司与江苏中昶信公司进行签章结算的，恰恰证明此工程的总承包方是江苏中昶信公司，并非江苏中昶信公司所称该工程由广东腾越建筑工程有限公司施工。结算审核书下方有备注：实际总造价可能与总造价有一定的收入；31张发票的真实性请法庭核查，两标段工程的工程款是否支付完毕，待江苏中昶信公司质证完后才可以查明，被上诉人对双方工程款是否结算完毕无法得知，对六安碧桂园公司的证明目的不予认可。沈贤永质证认为，我看不懂结算审核书和发票，但我认为六安碧桂园公司和江苏中昶信公司没有结清工程款，他们有保证金在里面。江苏中昶信公司质证认为，一、对结算审核书、工程造价表真实性有异议，尾数6104、8471的印章真实性有异议，我们已经提交了司法鉴定申请，真实性、合法性、关联性均有异议，经办人处是黄良权签名，但我公司没有黄良权这个人；二、发票是复印件，不符合证据的形式要件，发票如果是真的，不能代表付款，应该有相应的银行交易明细，不能达到六安碧桂园公司的证明目的。对上述证据，本院经审查认为，江苏中昶信公司提交的证据，因一审判决已认定鲍传兵在案涉工程中为沈贤永提供劳务、从事点工的事实，沈贤永、鲍传兵对此未提出异议，故对江苏中昶信公司关于沈贤永与鲍传兵之间存在雇佣关系的证明目的予以确认。至于广东腾越建筑工程有限公司是否为案涉工程的具体施工单位，因江苏中昶信公司作为总承包单位，其不能提供广东腾越建筑工程有限公司具体施工的承包合同，故对江苏中昶信公司关于广东腾越建筑工程有限公司系案涉工程具体施工单位的证明目的不予确认。对六安碧桂园公司提交的证据，真实性予以确认，但仅凭该证据不足以确认六安碧桂园公司已向江苏中昶信公司实际支付了全部工程款，故对其证明目的不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审法院审理程序是否合法；二、江苏中昶信公司对沈贤永所欠鲍传兵的劳务工资应否承担共同给付责任；三、一审法院判决六安碧桂园公司在未支付工程款范围内对上述款项承担支付责任是否妥当。关于焦点一。一审中，鲍传兵仅起诉要求沈贤永、江苏中昶信公司、六安碧桂园公司承担支付工资款的相关责任，未主张案涉工程的实际施工单位或实际施工人承担相应的责任，且案涉工程的实际施工单位或实际施工人非本案必要的共同诉讼当事人，故一审法院未向鲍传兵释明是否需要追加实际施工单位或实际施工人为一审当事人参加诉讼，程序并无不当。江苏中昶信公司上诉称沈贤永涉嫌拒不支付劳动报酬罪，公安机关已经立案，但其公司未提供公安机关立案的相关证据，故其公司上诉称一审法院未将本案中止审理，程序违法的理由不能成立。综上，一审法院审理程序合法。关于焦点二。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。本案中,江苏中昶信公司自认宋玲玲个人借用其公司资质中标承建了六安碧桂园一期1标段、6标段工程，又主张该工程的具体施工单位系广东腾越建筑工程有限公司，故江苏中昶信公司的行为违反了上述法律的强制性规定。劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。国务院办公厅国办发〔2016〕1号《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》第二条第九项规定，建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。本案中，沈贤永从黄安曦个人手中承揽案涉工程的部分瓦工劳务工程，沈贤永又雇佣鲍传兵等人提供劳务，现沈贤永拖欠鲍传兵等人劳务工资，由于沈贤永个人不具备用工主体资格，故江苏中昶信公司作为案涉工程的总承包企业，依法应对承包人沈贤永拖欠鲍传兵的工资承担清偿责任，一审法院参照国务院办公厅国办发〔2016〕1号《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》的规定，判决江苏中昶信公司承担清偿责任并无不当。至于江苏中昶信公司是否已与宋玲玲及广东腾越建筑工程有限公司结清工程款，黄安曦是否已与沈贤永结清劳务工程款，不影响江苏中昶信公司作为工程总承包企业对沈贤永个人拖欠的工人工资承担清偿责任的认定。关于焦点三。本案中，综合考虑六安碧桂园公司提交的证据和本案其他相关证据，不足以证明六安碧桂园公司已实际支付完毕涉案工程价款。一审法院判决六安碧桂园公司需在其欠付江苏中昶信公司工程款的范围内承担对农民工工资的相应责任，并无不当。综上，江苏中昶信公司、六安碧桂园公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由江苏中昶信建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  关德全审判员  王世如审判员  高 华二〇一七年十二月二十八日书记员  袁 敏附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。