安徽省广德县人民法院民 事 判 决 书（2017）皖1822民初750号原告：万德建，男，1979年10月5日生，汉族，个体工商户，住广德县。委托代理人:张勇，安徽皖东南律师事务所律师。被告：江苏辉尚建设景观工程有限公司，住所地：苏州市吴中区东吴南路137号阳光水榭49幢103室。法定代表人：朱昌顺。委托代理人：朱邦力，公司员工。被告：ＸＸ联，男，1971年9月2日，汉族，住江苏省苏州市吴江区。被告：吴江市飞扬装饰设计工程有限公司（自然人独资），住址：苏州市吴中区东吴南路137号阳光水榭49幢103室（送达地址）。法定代表人：ＸＸ联。原告万德建诉被告江苏辉尚建设景观工程有限公司、ＸＸ联装饰装修合同纠纷一案，广德县人民法院已于2016年9月7日对本案作出一审判决，被告江苏辉尚建设景观工程有限公司不服该判决，向宣城市中级人民法院提起上诉。宣城市中级人民法院于2017年2月27日作出（2017）皖18民终20号裁定，将本案发回广德县人民法院重审。本院受理后，经被告江苏辉尚建设景观工程有限公司申请，依法追加吴江市飞扬装饰设计工程有限公司作为本案被告参加诉讼。并适用普通程序于2017年11月22日公开开庭进行了审理。原告委托代理人张勇、被告江苏辉尚建设景观工程有限公司委托代理人朱邦力到庭参加诉讼，被告ＸＸ联、吴江市飞扬装饰设计工程有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。万德建诉称：ＸＸ联系辉尚公司承包的广德金陵大酒店装饰工程项目部经理和乙方代表，原告与ＸＸ联于2012年6月就原告承接辉尚公司承包的广德金陵大酒店装饰工程中的大理石装饰工程达成口头约定，约定由原告包工包料施工装饰工程中的全部大理石装饰工程，双方约定付款为按实际施工的工程量进度付款，完工时结算总工程价款并付至总价款95%，尾款在全部工程完工后二年内付清。2012年11月3日原告承包的大理石装饰工程基本完工，并由辉尚公司驻该项目代表朱建亮签字确认，后又进行零星修补施工并于2013年1月由辉尚公司对全部工程量及价格、总价款进行核算，ＸＸ联于2013年1月10日在结算工程清单上签字确认，总工程价款为1755533.90元。辉尚公司在工程施工期间和施工完成后陆续付款1353000元，尾款402533.90元一直以发包方未付清欠款为由拖欠；2015年3月19日，原告再次向辉尚公司催要欠款，辉尚公司要求原告协助其向广德金陵大酒店有限公司索要欠款，并出具一张定有原告系其债务人的《建设工程联系单》，委托交给广德金陵大酒店有限公司，但被告收回全部工程款后并未向原告支付。为此诉至本院。请求：1、判令江苏辉尚建设景观工程有限公司立即支付工程款402533.90元，并由ＸＸ联承担连带清偿责任；2、判令两被告共同承担本案诉讼费用（受理费、保全费）。江苏辉尚建设景观工程有限公司辩称：第一，该工程原是由ＸＸ联创立的飞扬公司承揽，只是因为没有资历，所以以辉尚公司名义签订。第二，应当是石材买卖合同纠纷，是飞扬公司与万德建签订的合同。辉尚公司自始至终没有参与。第三，石材买卖最终结算价，万德建提供的证据材料只有原告与ＸＸ联之间确认的送货单，并非最终结算价，应当是20万元结算价。原告并没有提供合同，原告的送货单都是以飞扬公司名义进行的。综上，辉尚没有付款义务，因为与原告没有商业往来。被告ＸＸ联、吴江市飞扬装饰设计工程有限公司在答辩期内未向本院提交答辩状，亦未在举证期限内提供证据。万德建为证明其主张向法庭提供如下证据：1、原告身份证，证明原告身份;2、《装饰装修工程承包合同》、建设工程联系单、2份大理石工程量清单，证明辉尚公司是总承包人，原告是该装饰装修合同的分包人，原告分包项下的工程义务已完成，双方已就工程价款进行了结算确认;3、企业工商公示信息1，证明辉尚公司的法人身份;4、企业工商公示信息2，证明原告施工工程量清单上的签字人是辉尚公司的法人股东的持股人的事实，二者有利益关联关系。5、江苏辉尚装饰景观工程有限公司股东会决议、注册资本实收情况明细表、苏州市吴中工商行政管理公司准予变更登记通知书，公司股东出资情况表，聘任经理的决定，企业登记查询表证明ＸＸ联在担任辉尚公司法定代表人期间与广德金陵大酒店签订装饰装修工程施工承包合同，ＸＸ联的行为是职务行为。原告提供的证据经江苏辉尚建设景观工程有限公司质证认为：证据1、3、4无异议，证据2中的工程量清单、联系单系伪造，并非我们公司公章，签字也非本公司法人代表人签字。且只是对工程量数量的确认，并非对工程量价款的确认，且也只是ＸＸ联确认。工程承包合同真实性无异议，但是ＸＸ联并非是项目经理，而是业务代表，项目经理是杜全能。证据5的真实性、合法性无异议，能够证明从2012年8月27日至2013年1月10日ＸＸ联系公司的辉尚公司的法定代表人，具体以工商公示为准。需要指出ＸＸ联在该期间同时也是飞扬公司的法定代表人，所以对ＸＸ联在此期间所作出的行为不能都认为是辉尚公司的职务行为，结合本案的其他证据来看，ＸＸ联是代表飞扬公司在与包括原告在内的第三人发生各种关系。江苏辉尚建设景观工程有限公司为支持其辩称向法庭提供下列证据：1、请款申请单，证明万德建请款的对象是吴江市飞扬公司，飞扬公司按进度付款，履行合同义务；ＸＸ联系飞扬的总经办；万德建与飞扬公司的关系主要是买卖石材的关系，非建设工程施工合同关系；2、银行汇款客户回单，证明飞扬公司已将相关石材材料款支付到位。3、大理石工程量结算单及万德建的报价单，证明万德建在供货后曾与飞扬公司根据万德建的报价结算过，最终贷款总计为153万元左右；原ＸＸ联、朱建亮的签单仅仅是对工程量的确认，而非最终价款。4、朱建亮的证明，证明辉尚公司与万德建无直接的发包或买卖关系，经结算，总石材款实际为150多万元，飞扬公司还结欠万德建20万元总欠款，签约过程中多人在场。5、飞扬公司的登记信息，证明飞扬公司的法定代表人系ＸＸ联，飞扬公司的经营范围为装饰、设计、施工等，契合本案的纠纷。江苏辉尚建设景观工程有限公司提供的证据经万德建质证认为：证据1该请款单并没有列明请求支付款项的人是谁，只列明了请求付款人是谁，列明了施工单位，只能说明万德建在此工程中是作为实际施工人，对请款单三性无异议，证明对象有异议；证据2真实性无异议，但关联性有异议，因为只是银行汇款清单，不能证明其证明对象；证据3结算单只是打印件，没有盖章，真实性合法性关联性都有异议；证据4三性均有异议；证据5无异议，但证明对象有异议，因为该企业已列入经营异常。经万德建申请，本院征求原、被告同意，委托安徽中恒建设工程咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，鉴定意见为:案涉装饰装修工程总造价为1625515.02元。万德建对鉴定结论质证认为:咨询公司选用1999年《全国统一建筑工程基础定额安徽省装饰工程综合评价表》及配套的费用定额等为鉴定依据违反国家规定；鉴定报告中部分大理石装饰工程计量与2013年1月10日签字确认的工程量不符。江苏辉尚建设景观工程有限公司对鉴定结论认为与万德建之间有20万结算价，并出具欠条，应以20万为计价标准。鉴定人在庭审中接受质证时答复认为:1999年《全国统一建筑工程基础定额安徽省装饰工程综合评价表》适用于单独装饰工程、改建或二次装饰工程等，可作为确定装饰工程造价的依据，双方合同中施工时间为2012年，且也未明确计价方法；对于工程量的误差经复核，漏记了“一层大厅地面新西米（含卫生间走道口）”工程量误差10.5平方米，工程造价3163.3元。依据民事诉讼证据的审查判断规则，综合各方当事人对争议证据的对质辩驳意见，本院审查认定本案证据的证明效力如下:原告提供的证据1、3、4、5经被告质证对其真实性无异议，依法予以认定。对证据2中的装饰装修工程施工承包合同，被告质证对其真实性无异议，依法予以认定。对建设工程联系单被告虽不认可，结合其他证据，可以认定万德建的石材是用于广德金陵大酒店装饰工程中。对两份大理石工程量清单（2012年11月3日朱建亮签字确认、2013年1月10日ＸＸ联签字确认）对其真实性依法予以认定，但黄联华签字明确表示是确认工程量，并非确定最终的价款，从备注栏注明“数量确认、综合单价另计”，故对其证明对象不予认定。朱建亮签字的时间早于ＸＸ联的签字时间，工程量的计算应以ＸＸ联确认的内容为准。被告辉尚公司提供的证据1、2、5经原告质证对其真实性无异议，依法对其真实性予以认定。对于大理石工程量清单及报价单上既无原告方的签名亦无被告方的签名确认，依法不予认定。对证据4朱建亮的证人证言，因其本身与被告有利害关系，故依法不予认定。对证据5的真实性依法予以认定。安徽中恒建设工程咨询有限公司鉴定意见，经庭审质证，安徽中恒建设工程咨询有限公司具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，万德建对工程量的异议，安徽中恒建设工程咨询有限公司提交的书面说明对于工程量的误差经复核，漏记了“一层大厅地面新西米（含卫生间走道口）”工程量误差10.5平方米，工程造价3163.3元，对工程总造价的调整，即工程总造价为1628678.32元，对调整后鉴定意见本院予以采信。根据法庭认定的证据，结合当事人的陈述，确认以下案件事实:2012年5月28日广德县金陵大酒店有限公司与江苏辉尚装饰景观工程有限公司(简称辉尚公司)签订《装饰装修工程施工承包合同》，合同约定了工期、工程质量及承包方式等条款，其中工程价款为固定综合单价，总价承包；2012年7月29日，辉尚公司与吴江市飞扬装饰设计工程有限公司(简称飞扬公司)签订《工程分包协议》，辉尚公司将其承建的广德金陵大酒店装饰工程分包于飞扬公司；ＸＸ联系辉尚公司股东，于2012年8月27日至2013年1月10日系辉尚公司法定代表人，ＸＸ联目前已离开辉尚公司。同时也是飞扬公司（作为自然人独资有限公司）法定代表人；ＸＸ联作为辉尚公司代表参与上述合同签订；万德建与ＸＸ联口头约定大理石装饰工程由万德建施工，2012年11月3日原告承包的大理石装饰工程基本完工，并由辉尚公司驻该项目代表朱建亮签字确认，后又进行零星修补施工并于2013年1月由辉尚公司对全部工程量及价格、总价款进行核算，ＸＸ联于2013年1月10日在标有总计175533.9元的结算工程量清单上签字确认工程量。期间，万德建在飞扬公司的《请款申请单》上申领工程款，陆续领取工程款1353000元。万德建认为辉尚公司尾款402533.90元未支付，要求支付余款402533.9元。辉尚公司认为其与万德建之间没有合同关系，因ＸＸ联担任法定代表人的吴江市飞扬装饰设计工程有限公司没有相关资质，借用其资质与大酒店签订了装饰装修工程施工承包合同，辉尚公司承包后又将工程分包给了吴江市飞扬装饰设计工程有限公司。对于ＸＸ联签字的175万余元的大理石工程量清单认为ＸＸ联只是确认工程量，该数额并非总价款。辉尚公司认为与万德建最后结算时尚欠20万元，公司愿意代ＸＸ联支付。因协商未果，双方诉至本院。在诉讼期间，经安徽中恒建设工程咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，鉴定意见为:案涉装饰装修工程总造价为1628678.32元。本院认为：一、关于案涉合同的相对方。考察被告是否适格，要看被告是否为案涉实体法律关系中所涉及的相对方，一般而言，主要是考察原、被告就同一法律关系而负权利、义务。案涉装饰装修合同签订于2012年。1999年版《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第1条“词语定义”第3款“发包人”的定义是：“指在协议约定书中约定，具有工程发包的主体资格和工程价款支付能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。”当主体资格和价款支付能力相分离时，则发包人由主体资格和付款能力相分离的不同当事人共同构成。依照《建筑法》、《建设工程质量管理条例》的强制性规定，建筑企业获得营业执照后，要承揽工程还应取得相应的资质。ＸＸ联作为辉尚公司的股东，全程参与广德金陵大酒店施工合同的签订，并于2012年8月27日至2013年1月10日期间担任辉尚公司法定代表人，万德建与ＸＸ联口头约定大理石装饰装修合同，应确认辉尚公司为施工合同相对方。飞扬公司因不具备相应资质，ＸＸ联作为该公司独资人，以辉尚公司名义参与合同签订，并口头约定由万德建对辉尚公司所承建装饰装修合同中大理石装饰工程进行施工，结合辉尚公司与飞扬公司所签订《工程分包协议》，应视为飞扬公司挂靠辉尚公司进行施工，该行为为法律所禁止，飞扬公司实际支付部分工程款，与辉尚公司共同构成合同相对方，从权利义务一致性原则出发，飞扬公司应对所欠万德建工程款与辉尚公司承担连带责任。ＸＸ联如不能证明公司财产独立于自己的财产，应当对公司债务承担连带责任。二、辉尚公司与万德建分包合同是否成立及效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第270之规定，建设工程施工合同为法定要式合同。同时根据《中华人民共和国合同法》第36条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”的规定，万德建作为实际施工人与辉尚公司之间装饰装修工程施工合同成立。但因万德建以自然人名义进行施工，因其不具备相应资质，辉尚公司与万德建之间分包行为无效。对此，双方均负过错责任。三、工程价款问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”万德建于2013年1月提交工程结算清单并经辉尚公司代表人ＸＸ联签字，应视为万德建已履行提交竣工验收申请报告之义务，现该施工工程已交付使用多年，可视为万德建所施工工程质量合格。因无书面合同对案涉工程价款进行约定，ＸＸ联仅对万德建工程量予以确认，因双方对工程单价存在分歧，可视为案涉合同工程价格形式为按时价，经安徽中恒建设工程咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，案涉装饰装修工程总造价为1628678.32元，扣减万德建领取的工程款1353000元，余款275678.32元，被告辉尚公司、飞扬公司、ＸＸ联应承担清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第四十九条、第五十二条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告吴江市飞扬装饰设计工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告万德建工程款275678.32元，被告ＸＸ联、江苏辉尚建设景观工程有限公司承担连带清偿责任。二、驳回原告万德建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7340元，保全费2620元，鉴定费20000元，合计29960元，由原告万德建负担14980元，由江苏辉尚建设景观工程有限公司负担14980元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。审 判 长 余 军人民陪审员 陈 辉人民陪审员 段道华二〇一七年十二月二十五日书 记 员 韩 汉附：相关法律规定及司法解释1、《中华人民共和国合同法》第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式签订合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。第五十二条有下列情形之一的，合同无效。（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。2、《中华人民共和国建筑法》第六十六条……因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或个人承担连带责任。3、《中华人民共和国公司法》第六十三条一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。5、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；