广东省肇庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）粤12刑终218号原公诉机关怀集县人民检察院。上诉人（原审被告人）廖丽华，男，1971年8月1日出生，汉族，初中文化，个体户，住广东省广宁县。因犯容留他人吸毒罪于2015年2月4日被广东省广宁县人民法院判处有期徒刑一年，同年12月8日刑满释放。因本案于2016年10月11日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕，现羁押在怀集县看守所。辩护人汤满意，广东集兴律师事务所律师。上诉人（原审被告人）江林城，男，1985年1月12日出生，汉族，初中文化，农民，住广东省广州市白云区。因本案于2016年10月11日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕，现羁押在怀集县看守所。辩护人周意洋，广东百健律师事务所律师。怀集县人民法院审理怀集县人民检察院指控原审被告人廖丽华、江林城犯贩卖毒品罪一案，于2017年5月22日作出（2017）粤1224刑初86号刑事判决，被告人廖丽华、江林城不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，肇庆市人民检察院指派检察员安一宁出庭履行职务，上诉人廖丽华及其辩护人汤满意、上诉人江林城及其辩护人周意洋到庭参加诉讼，现已审理终结。原判认定：被告人廖丽华、江林城的犯罪事实如下：1.2016年9月14日，被告人江林城在怀集县怀×镇高×村委会附近路段以人民币100元的价格贩卖毒品冰毒给伍某1。2.2016年9月25日，伍某1通过QQ和电话联系被告人江林城要求购买毒品，同日被告人江林城打电话给被告人廖丽华叫被告人廖丽华带毒品到怀集县贩卖给伍某1。2016年9月26日凌晨03时许，被告人廖丽华、江林城在怀集县怀×镇幸×路“程中大排档”准备贩卖毒品给伍某1时被公安民警当场抓获，公安民警扣押被告人廖丽华现金人民币5280元（其中发还给被告人廖丽华人民币1920元，随案移送人民币3360元），并在被告人廖丽华驾驶的汽车内搜获19包白色晶体状可疑物，经称重为44.69克；18包白色粉末状可疑物，经称重为0.85克；8包白色块状可疑物，经称重为2.14克；透明晶体状可疑物1包，经称重为1.48克。经肇庆市公安司法鉴定中心鉴定，上述白色晶体状可疑物检出甲基苯丙胺成分；白色粉末状可疑物、白色块状可疑物检出海洛因成分；透明晶体状可疑物未检出常见毒品成分。经现场检测，被告人廖丽华、江林城的尿液检测结果呈甲基苯丙胺阳性；同日，怀集县公安局对吸食毒品的被告人廖丽华、江林城处以行政拘留。认定上述事实有肇公（司）鉴（化）字[2016]09116号理化检验检验报告；现场勘验检查笔录、现场图及现场照片；提取笔录、封存笔录、扣押清单、称量笔录、取样笔录、被告人廖丽华指认照片、随案移送清单、送现金登记表、委托书、发还清单、通话清单、现场检测报告、行政处罚决定书、（2015）肇宁法刑初字第37号刑事判决书、（2015）江狱释字第2199号释放证明书、抓获经过、常住人口基本信息、新常住人口信息等书证；证人伍某1的证言及辨认笔录；被告人廖丽华、江林城的供述及辨认笔录等证据证实。原判认为，被告人廖丽华、江林城无视国家法律，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺44.69克、海洛因2.99克，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。鉴于被告人廖丽华、江林城已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；被告人廖丽华在刑满释放后五年内又重新犯罪，是累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第三款、第二十三条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人廖丽华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币一万元（已缴人民币6640元，随案移送的人民币3360元抵作罚金）。二、被告人江林城犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元（未缴）。上诉人廖丽华及其辩护人提出：1.原审判决认定上诉人“向他人贩卖毒品甲基苯丙胺44.69克，海洛因2.99克，构成贩卖毒品罪”与事实不符，与法律规定相悖。上诉人在涉案中没有参与实施贩卖毒品行为，客观上既没有与同案人江林城合谋为了获利为目的交易毒品行为，主观上也不知道江林城约其到怀集县要贩卖毒品给吸毒人员伍某1。其与伍某1毫无相识，涉案毒品是由其控制在其车辆上。既然原审判决认定将上诉人随案移送的人民币3360元作为上诉人的购买毒品付款，那么本案根本不存在江林城向伍某1贩卖毒品来源，直至上诉人被公安民警抓获，涉案毒品仍存放在其驾驶车辆内。所以客观上不能证明其具有牟取暴利的目的进行贩毒行为。2.上诉人的行为应以非法持有毒品罪来定罪处罚，原审判决认定其构成贩卖毒品罪，显属不当。3.原审判决定罪的证据不足。涉案的证人伍某1是涉毒吸毒人员，其证言属于孤证，其证明力显然不强，以通话清单证明上诉人参与实施贩卖毒品给伍某1，同样缺乏有力证明力。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，证据不足，请求二审改判上诉人触犯非法持有毒品罪处罚。上诉人江林城提出：1.一审判决认定其在2016年9月14日以100元的价格贩卖毒品给伍某1。其实当日其只是在廖丽华手中买了100元的毒品，在伍某1家里与他一起吸食，其没有收过伍某1的钱。2.2016年9月25日伍某1通过QQ和其联系要求购买毒品，当时伍某1没有详细说毒品数量，更加没有提及毒品的价格。3.其与伍某1大约是2016年3月在广州朋友家中认识的。4.被抓前，其分别与廖丽华和伍某1有多次通话的情况，并不能就认定其是犯案。5.廖丽华供述在广某县曾与其交易过3360元的毒品，且还没有给其钱，是栽赃于其。6.2016年9月26日凌晨介绍廖丽华给伍某1认识，还没有提及其他事情就被抓捕了。其没有想从中抽水，只是一个介绍人，是从犯。综上，请求二审重新审理本案，给其一个合理、公正的判决。其辩护人辩护称：1.对于2016年9月26日上诉人江林城所参与的犯罪活动，其行为应构成非法持有毒品罪，而非贩卖毒品罪。（1）从上诉人江林城及廖丽华的供述、证人伍某1的证言来看，虽然廖丽华否认贩卖毒品给伍某1，但毒品在其驾驶的汽车中查获，且廖丽华也承认是在怀集县怀×镇一家大排档准备将毒品贩卖给伍某1的时候被抓获。上诉人江林城只是在伍某1的要求下，促成了本案的毒品交易，从头到尾并未持有毒品，也未收取毒资，故上诉人江林城在本案当中角色应属于毒品交易的居间介绍者，应与贩毒者严格区分。（2）上诉人江林城居间介绍本案毒品交易的行为，应被认定为非法持有毒品罪，而非贩卖毒品罪。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定，“居间介绍者在毒品交易中处于中间人地位，发挥介绍联络作用，通常与交易一方构成共同犯罪，但不以牟利为要件。……受以吸食为目的的购毒者委托，为其介绍联络贩毒者，毒品数量达到第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般与购毒者构成非法持有毒品罪的共同犯罪”。由伍某1的举报行为可知，伍某1从一开始就不存在购买毒品的真实意思表示，当然不可能是以贩卖为目的购买毒品。江林城与伍某1、廖丽华的联络是有先后之分的，且没有证据证实江林城与廖丽华之前存在帮助寻找贩毒对象的共谋。上诉人受毒品交易进入预备阶段前就不存在购买毒品的真实意思表示的购毒者委托联络贩毒者，其行为只能被认定为非法持有毒品罪。2.对于2016年9月14日上诉人江林城向伍某1贩卖冰毒的犯罪行为，法院应认定其有自首情节，且犯罪情节轻微。（1）上诉人江林城是因2016年9月26日与廖丽华、伍某1三人交易毒品这一行为被采取强制措施，其在公安机关仅掌握2016年9月14日上诉人贩卖冰毒给伍某1的犯罪线索的情况下，对线索所指的犯罪行为能够如实供述，是主动供述公安机关尚未掌握的犯罪行为，应认定为自首。（2）上诉人江林城贩卖给伍某1的冰毒不可能多于1克，且该1克冰毒是以100元的价格购买，又以100元的价格部分转卖给伍某1并一同吸食。其贩卖给伍某1的毒品数量较少，实际上也并未获利，犯罪情节轻微，可以酌情从轻处罚。综上，一审对于上诉人江林城2016年9月26日的犯罪行为所构成的罪名认定有误，应认定为非法持有毒品罪；对于上诉人江林城2016年9月14日的犯罪行为，一审认定其存在自首情节但并未依法认定，也属适用法律有误。恳请二审改判上诉人江林城贩卖毒品罪判处六个月至一年有期徒刑；犯非法持有毒品罪判处三年以下有期徒刑，数罪并罚，合计三年至三年六个月有期徒刑。肇庆市人民检察院认为：1.本案的定性。（1）《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定“受以吸食为目的的购毒者委托，为其介绍联络贩毒者，毒品数量达到兴达第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般与购毒者构成非法持有毒品罪的共同犯罪”，但该规定紧接着的是“同时与贩毒者、购毒者共谋，联络促成双方交易的，通常认定与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪”。本案不属于“受以吸食为目的的购毒者委托”，伍某1并不知道廖丽华的存在，其认为江林城就是毒品的出售方，至少是出售方之一，所以不存在委托江林城购买的情况。反而，江林城在认识贩毒、购毒者双方，并积极促成几方见面交易的情形更符合上述规定中的“共谋、联促”，且其受益都是与贩毒方在80元与90元差价中分享，更说明其是一个交易环节。属于与贩毒者构成共犯的贩卖毒品罪。（2）廖丽华虽然在今天的法庭上拒不认罪，其曾经多份稳定有罪供述都承认是自己按照江林城的指示携带毒品到怀集准备进行毒品交易，无论是采信其有罪供述还是江林城供述，都一致反映主观上廖丽华知道毒品是用于交易，80元与90元之间的差价是获益；客观上毒品由廖丽华带至怀集且在廖丽华的车上查获。廖丽华本人对于80与90元的差价获益亦主动供认。综上，江林城、廖丽华的行为均构成贩卖毒品罪，对于毒品犯罪认定的数量，一审判决的认定有误，应当仅以在廖丽华车上查获的毒品甲基苯丙胺认定，不包括少量的海洛因。2.2016年9月14日的犯罪事实的认定。江林城曾作过三次有罪供述，其中还有在看守所内作出的有罪供述，其有罪供述是在其自愿交代的情况下作出。江林城在有罪供述中所交代的犯罪地点与伍某1交代的基本一致，但对地名的表述却因个人认知和习惯性表达而有所区别，这符合客观实际。通话记录证实江林城与伍某1在当天有通话，且当晚如伍某1所述为江林城主叫，二人也都供述在一起吸食。江林城的有罪供述中对吸食分量表述精准，可见其供述的真实性。综上，一审判决对于江林城在2016年9月14日贩卖100元毒品给伍某1的事实清楚，证据确实、充分。该部分事实与9月25日贩卖毒品事实系同一罪名认定，其当庭不供认该部分事实，不符合如实供述，依法不构成自首。3.本案的犯罪形态。一审法院认定是犯罪未遂，但应属于犯罪既遂。从立法本意来看，贩卖毒品罪当属即成行为犯，即成行为犯不要求行为人将构成要件的客观行为实施完毕，只要行为人着手实施了刑法分则所规定的构成要件的客观行为的，即成立犯罪既遂。且如果贩卖毒品罪因实际完成交易而构成既未遂的话，那么就有必要对在其家中、车上等藏毒地点查获的未交易毒品认定未遂。但实践中全部做同一认定，只是对未流入社会的情节酌情从轻。可见，贩卖毒品罪并不以是否完成交易作为既未遂认定的标准。只要行为人将毒品现实地带入了交易环节的，不论是否完成交易，均应以贩卖毒品罪的既遂论处。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，但对于2016年9月25日贩卖毒品罪的数量应进行纠正，依法对海洛因的数量不予认定。虽然一审法院认定犯罪未遂有误，但基于上诉不加刑的原则，二审应改变犯罪形态的认定，但不得就此加重上诉人刑罚。故建议二审依法改判，但需充分考量两名上诉人的认罪态度。经审理查明，上诉人廖丽华、江林城具有以下犯罪事实：1.2016年9月14日，上诉人江林城在怀集县怀×镇高×村委会附近路段以人民币100元的价格贩卖冰毒（即甲基苯丙胺）给伍某1。2.2016年9月25日，伍某1通过QQ和电话联系上诉人江林城要求购买冰毒，同日上诉人江林城打电话给上诉人廖丽华叫其带毒品到怀集县进行贩卖。2016年9月26日凌晨03时许，上诉人廖丽华、江林城在怀集县怀×镇幸×路“程中大排档”准备贩卖毒品给伍某1时被公安民警当场抓获，公安民警扣押上诉人廖丽华现金人民币5280元（其中发还给上诉人廖丽华人民币1920元，随案移送人民币3360元），并在上诉人廖丽华驾驶的汽车内搜获19包白色晶体状可疑物共44.69克（检出甲基苯丙胺成分）等毒品。经现场检测，上诉人廖丽华、江林城的尿液检测结果呈甲基苯丙胺阳性；同日，上诉人廖丽华、江林城因吸食毒品被怀集县公安局处以行政拘留。认定上述事实的证据有：一、勘验、检查笔录现场勘验检查笔录、现场图及现场照片，证实：案发后公安人员对两个贩卖毒品现场进行勘查及现场周边环境的情况。二、书证1.提取笔录、封存笔录、扣押清单、称量笔录、取样笔录、上诉人廖丽华指认照片，证实：公安人员于2016年9月26日在上诉人廖丽华驾驶的长城牌汽车驾驶室的黑色腰包内提取到毒品，并对毒品进行封存、称量、取样、扣押以及上诉人廖丽华对毒品进行指认的情况。2.扣押清单、随案移送清单、送现金登记表、委托书、发还清单，证实：案发后公安机关扣押了上诉人廖丽华的现金人民币5280元，并将其中的人民币1920元发还给上诉人廖丽华，其余人民币3360元随案移送的情况。3.通话清单，证实：上诉人廖丽华与上诉人江林城从2016年9月9日至2016年9月26日有多次通话；上诉人江林城与伍某1从2016年9月9日至2016年9月26日也有多次通话的情况。4.QQ聊天记录，证实：上诉人江林城与伍某1于2016年9月25日通过QQ号码进行联系的情况。5.现场检测报告，证实：经现场检测，上诉人廖丽华、江林城的尿液检测结果呈甲基苯丙胺阳性。6.行政处罚决定书，证实：上诉人廖丽华、江林城因吸食毒品于2016年9月26日被公安机关处以行政拘留的情况。7.（2015）肇宁法刑初字第37号刑事判决书、（2015）江狱释字第2199号释放证明书，证实：上诉人廖丽华曾因犯容留他人吸毒罪于2015年2月4日被广东省广宁县人民法院判处有期徒刑一年，同年12月8日刑满释放。8.抓获经过，证实：公安机关于2016年9月26日抓获上诉人廖丽华、江林城的经过。9.常住人口基本信息、新常住人口信息，证实：上诉人廖丽华、江林城的身份情况。三、鉴定意见肇公（司）鉴（化）字[2016]09116号理化检验检验报告，证实：经鉴定，本案查获的白色晶体状可疑物检出甲基苯丙胺成分；白色粉末状可疑物、白色块状可疑物检出海洛因成分。四、证人证言证人伍某1的证言，主要内容：2016年9月25日上午10时，我通过电话和QQ联系“阿某1”，我在QQ上向“阿某1”说要拿货（毒品冰毒），然后“阿某1”说他在广州，可能第二天凌晨2点半左右才能到怀集，于是我就一直与“阿某1”保持联系。大约到了2016年9月26日3时许，“阿某1”说快到怀集南的高速口了，于是我去到怀集南的高速口，不久“阿某1”就驾驶一辆粤B牌的银色小轿车与另外一个男子驾驶一辆红色小轿车，共两辆车出现在高速口，到达后，“阿某1”说“我们先去吃点东西。”之后我们全部人就一起开车到了怀集县怀×镇药监局对面附近的大排档了，坐下来点了东西，大约过了10分钟，民警就到达现场将我们抓获了。当晚我没有与“阿某1”说要购买多少毒品，只是让他将毒品冰毒带过来。我的手机号码是136××××9616，QQ号码是79×××51；“阿某1”的电话号码是159××××6819，QQ号码是57×××42。我之前向“阿某1”购买过一次毒品。那次是在2016年9月14日，是在怀集县怀×镇高×村的省道边上，当时“阿某1”打我电话，问我在哪里，刚好我在那边附近送月饼，“阿某1”自己一人驾驶粤B牌的银灰色的丰田商务车来到那里与我相见，然后他说车没有钱加油了，问我要不要货（毒品），我身上刚好有100元，我就给了他100元，他给了我1小包用透明封装袋包装白色晶体的冰毒，然后我们二人就在车上吸食毒品。辨认笔录，证实：经伍某1辨认，其指出一组照片中6号男子（即上诉人廖丽华）就是与“阿某1”一起的陌生男子；另一组照片中9号男子（即上诉人江林城）就是“阿某1”。五、上诉人的供述与辩解1.上诉人廖丽华供述：2016年9月24日，我按照和“阿城”的约定，在广某县宾×镇与五×镇交界的一个路口位置向“阿城”购买了“30只”（即30克）“猪肉”（毒品冰毒）、“3只”（即3克）毒品海洛因，我是以每克80元的价格向“阿城”购买了毒品冰毒、以每克320元的价格向“阿城”购买了毒品海洛因，总价值3360元，但交易的时候不是“阿城”亲自和我交易的，而是由“阿城”安排的一名我不认识的男子和我交易的，而且当时我收到毒品后至今还没有给钱“阿城”。当时和我交易的那名男子还给了我1小包白色晶体状的物品，我不知道该物品是什么东西。2016年9月25日晚上，“阿城”打电话告诉我说广东省怀集县那边的人想要向他购买毒品，让我过怀集和他一起与对方进行交易，并让我将我之前在他那里买的那一小批毒品带过来怀集。于是我就和“阿城”各自驾车到怀集县。2016年9月26日凌晨3时许，我和“阿城”各自驾驶一辆小轿车到了怀集县怀×镇城南三角地附近路边的一家大排档与买毒品的人准备毒品交易。但我们还没有开始交易，民警就将我和“阿城”以及一名向我们购买毒品的怀集籍男子口头传唤到城南派出所了。民警扣押了我驾驶的小轿车，从我驾驶的小轿车驾驶座下面的一个黑色包内搜获到19包毒品冰毒，都是用透明封口袋包装的，其中有1小包稍大一点的，毒品海洛因26小包，都是用塑料膜包装着。经称量，搜获的毒品冰毒有44.69克，毒品海洛因有2.99克；透明晶体状物体1.48克。我是在十多天前经朋友介绍在怀集县诗×镇认识了“阿城”的。我平时使用的手机号码：150××××0668和158××××4312。辨认笔录，证实：经上诉人廖丽华辨认，其指出，一组照片中1号男子（即伍某1）就是2016年9月26日凌晨与其及“阿城”在怀集县怀×镇三角地附近大排档谈毒品交易价格的人；另一组照片中3号男子（即上诉人江林城）就是“阿城”。2.上诉人江林城供述：我吸食的是一种叫冰毒的毒品，是从“阿某2”（广宁古×人）那里购买的。2016年9月14日，我打电话（我手机号码：159××××6819）给“阿某2”，他驾驶一台橙色长城牌的轿车，到怀集县诗洞中学附近等我，我驾驶我的粤B牌银白色轿车过去，我拿一张100元给他，他就给了我1克冰毒，冰毒是用一个透明的白色胶袋装着。我购买到毒品后，就驾车到怀×镇，“阿某2”也自己驾车离开了。当天晚上20时左右，我从怀集县诗×镇驾车到达怀×镇二广高速入口大转盘往坳仔方向的省道路边上接到伍某1，他上车后我就将毒品冰毒交给了他。伍某1购买100元毒品，我将我本人以100元价格在廖丽华那里购买回来的毒品的五分之三的量给伍某1，然后与伍某1一起吸食。2016年9月25日中午，伍某1通过QQ联系我说他要1斤毒品冰毒，叫我送过来怀集交易，当时我说我在广州，要到次日凌晨才能到怀集县，并说明每一克毒品是90元，1斤毒品冰毒就是4万元，伍某1也同意了，并说他已经准备好现金了。到了晚上20时许，我打了一个电话给伍某1，问他是不是确定要1斤毒品冰毒，他说确定了，接着我就对伍某1说准备好现金，他说没问题。之后我打电话给“阿某2”，说我有一个怀集的朋友要购买1斤毒品冰毒，问其有没有货（冰毒），当时“阿某2”说有货，我和“阿某2”说好价钱是80元1克毒品，我说我在广州过来，要到次日凌晨才到怀集，“阿某2”说没有问题。我到了二广高速广某古水出口时打了一个电话给“阿某2”问毒品是否准备好了，“阿某2”说先到怀集见了人再说，还叫我自己先过来怀集，然后他自己开车过来。然后我就直接驾车到怀集南高速出口了，这时已经是2016年9月26日2时30分许了，我驾车来到怀集县怀×镇高×村委会路口，到后见到“阿某2”的小车停在路边，“阿某2”坐在其小车上，伍某1和其的一个朋友在路边站着，接着我就关了车下来跟伍某1接触，伍某1说先到怀×镇找一间大排档吃点东西然后谈一下怎样交易毒品。接着我走过去跟“阿某2”说先找一间大排档吃点东西谈一下怎样交易毒品，“阿某2”同意了。之后，伍某1和其的一个朋友驾驶一辆男装摩托车在前面带路，我和“阿某2”各自驾驶一台小车在后面跟着，到了怀集县怀×镇三角地程中大排档时我们各自将车辆停放在大排档旁边路边，然后在该大排档其中的一张桌子上坐下来。大约过了5分钟，民警就来将我们查获了。民警抓获我们时在“阿某2”驾驶的小车上搜获了一些毒品，具体多少我不知道。2016年9月26日凌晨，民警在“阿某2”驾驶的汽车内搜获的毒品都是“阿某2”的，是准备用来卖给伍某1的。辨认笔录，证实：经上诉人江林城辨认，其指出一组照片中6号男子（即上诉人廖丽华）就是“阿某2”；另一组照片中2号男子就是伍某1。上述证据均经过庭审质证，合法有效。对于上诉人廖丽华、江林城及辩护人的上诉、辩护意见，综合评析如下：1.关于上诉人廖丽华在本案中的行为的定性问题。经查，（1）上诉人廖丽华、江林城在二审庭审均表示其在侦查阶段没有被刑讯逼供，讯问笔录亦反映上诉人廖丽华、江林城对其所作有罪供述均予以签名确认，故其有罪供述依法可作为证据使用。（2）讯问笔录反映，对于上诉人江林城在2016年9月25日晚上联系上诉人廖丽华，告知上诉人廖丽华怀集县有人要购买毒品冰毒，让上诉人廖丽华带毒品到怀集县与其一起去和对方交易，之后上诉人廖丽华携带毒品于2016年9月26日凌晨到达怀集县，与上诉人江林城一起准备与对方进行毒品交易的事实，是上诉人廖丽华首先作出供述，之后上诉人江林城再作供述，两人的有罪供述能够相互印证，并与公安机关之后调取的通话记录反映上诉人江林城当晚电话联系上诉人廖丽华的情况相吻合。相关书证亦证实公安人员抓获上诉人廖丽华时，当场在其车上搜获40多克冰毒。（3）上诉人廖丽华辩解其车上被查获的毒品是上诉人江林城之前贩卖给其，其于9月26日凌晨与上诉人江林城见面是为了将购买毒品的款项支付给上诉人江林城，并非参与毒品交易的情况，仅有其供述，上诉人江林城否认，也没有其他证据证实，其辩解不成立。至于其辩护人认为原判认定随案移送的3360元作为上诉人廖丽华的购买毒品付款的情况，原审判决书上没有作出上述认定。综上，现有证据可以证实上诉人廖丽华知道上诉人江林城约其到怀集县是进行毒品交易，并携带毒品到怀集县，有贩卖毒品的行为，符合贩卖毒品罪的构成要件，应构成贩卖毒品罪。上诉人廖丽华及其辩护人认为上诉人廖丽华没有参与实施贩卖毒品行为，原判认定事实错误，适用法律不当，证据不足，请求改判其构成非法持有毒品罪的意见，不予采纳。2.关于上诉人江林城于2016年9月26日凌晨的行为的定性问题。经查，（1）证人伍某1的证言证实其是因9月25日之前向上诉人江林城购买过毒品而在9月25日联系上诉人江林城向上诉人江林城购买毒品。（2）上诉人廖丽华的有罪供述也证实上诉人江林城告知其，怀集有人想向上诉人江林城购买毒品，于是约其携带毒品到怀集一起与对方交易，并打算以每克90元的价格出售毒品给怀集的人。（3）上诉人江林城的有罪供述证实其在9月25日证人伍某1联系其购买毒品冰毒后，其与上诉人廖丽华约定以每克80元的价格向上诉人廖丽华购买，再以每克90元卖给证人伍某1，从中赚取差价。二审庭审中其对其打算赚取差价的事实亦予以承认。至于其翻供辩解其只是介绍上诉人廖丽华给证人伍某1认识的情况，仅有其供述，没有其他证据证实，其辩解不成立。综上，现有证据可证实证人伍某1不是委托上诉人江林城介绍购买毒品，而是直接向上诉人江林城购买毒品，上诉人江林城是作为贩卖毒品一方，和上诉人廖丽华一起到怀集县与证人伍某1进行毒品交易，应认定其是贩卖毒品犯罪的共犯，以贩卖毒品罪论处。上诉人江林城及其辩护人认为上诉人江林城是属于居间介绍以及其辩护人认为应以非法持有毒品罪对其进行定罪的意见理据不足，不予采纳。此外，虽然本次毒品犯罪的毒品是由上诉人廖丽华携带到现场，却是上诉人江林城分别与购买毒品的证人伍某1以及提供毒品的上诉人廖丽华联系，其对该次毒品犯罪的形成起重要作用，上诉人江林城认为其是从犯的意见，不予采纳。3.关于是否认定上诉人江林城于2016年9月14日贩卖毒品给证人伍某1的问题。经查，原判认定上诉人江林城于2016年9月14日贩卖100元毒品冰毒给证人伍某1的事实，不仅有证人伍某1的证言证实，其证言有反映两人当天进行通话的通话记录予以印证，上诉人江林城在侦查阶段也作了多次稳定的供述，足以认定。上诉人江林城否认的理据不足，不予采纳。4.关于上诉人江林城有否自首情节的问题。经查，上诉人江林城是因涉嫌贩卖毒品被抓获，并在一审庭审翻供，否认其于2016年9月14日贩卖冰毒给伍某1的犯罪事实，因此，其行为不符合自首的规定，不构成自首。上诉人江林城的辩护人认为其在公安机关仅掌握2016年9月14日其贩卖冰毒给伍某1的犯罪线索的情况下，主动供述，应认定为自首，原判没有认定，属于适用法律有误的意见，不予采纳。5.关于量刑的问题。如上所述，上诉人江林城于2016年9月26日凌晨的行为应认定为贩卖毒品罪，故上诉人江林城的辩护人提出以非法持有毒品罪和贩卖毒品罪对上诉人江林城实行数罪并罚，判处三年至三年六个月有期徒刑的意见，不予采纳。本院认为，上诉人廖丽华、江林城无视国家法律，非法贩卖毒品甲基苯丙胺44.69克，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。上诉人廖丽华曾因犯罪被判刑，刑满释放五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。对于2016年9月26日凌晨的贩卖毒品犯罪，证人证言、QQ聊天记录证实证人伍某1联系上诉人江林城购买毒品时叫上诉人江林城带毒品到怀集。两上诉人也供述上诉人江林城叫上诉人廖丽华带毒品与其一起到怀集进行交易。上诉人江林城还供述上诉人廖丽华车上被查获的毒品是准备用于卖给伍某1。因此，两上诉人于2016年9月26日凌晨携带毒品从外地来到怀集县是为了进行毒品交易，并在被抓获时已与购毒人员接触，进入交易环节，毒品也是在现场的车上被查获，应认定为犯罪既遂。原判认定为犯罪未遂不当，应予纠正。同时，证人证言、两上诉人的供述均证实证人伍某1购买的是冰毒，上诉人廖丽华车上被查获的2.99克海洛因，没有证据证实是用于贩卖，故不应认定为本案贩卖毒品的数量，原判认定两上诉人贩卖毒品的数量有误，应予纠正。量刑方面，两上诉人贩卖甲基苯丙胺40多克，依法应处七年以上十五年以下有期徒刑，原判分别判处上诉人廖丽华有期徒刑七年三个月、上诉人江林城有期徒刑七年，是在幅度之内量刑，且原判是基于认定两上诉人的行为属于犯罪未遂而在量刑时对其从轻处罚，鉴于上诉不加刑原则，不得加重两上诉人的刑罚，故对两上诉人的量刑予以维持。上诉人廖丽华、江林城及其辩护人的上诉、辩护意见，经查均理据不足，不予采纳。肇庆市人民检察院认为原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，但认定贩卖毒品数量以及2016年9月26日凌晨的贩卖毒品犯罪属于未遂不当的意见，理据充分，可予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十五条、第五十二条、第五十三条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蓝燕琴审判员  钟 庆审判员  刘永东二〇一七年十二月二十七日书记员  肖莉娟附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。