重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终3995号上诉人（原审被告）：雷云敬，女。委托诉讼代理人：卢福华，重庆渝綦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张勇，男。原审被告：杨茂宽，男。上诉人雷云敬因与被上诉人张勇，原审被告杨茂宽民间借贷纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第15135号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。审理期间，因工作调整原因，合议庭组成人员由审判长胥庆、审判员向川、审判员乔小勇变更为审判长向川、审判员章兴东、代理审判员钟慧。本案现已审理终结。雷云敬上诉请求：1.依法撤销重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第15135号民事判决，依法改判由雷云敬归还张勇借款47442元，违约金从2015年8月11日起每月支付819元直至还清时为止；2.本案一审、二审诉讼费由张勇承担。事实和理由：其一，一审法院认定事实不清，认定事实错误。1.一审法院认定雷云敬还款2万元，属于认定事实不清。雷云敬从借款到2015年4月8日期间已向张勇偿还102300元。因雷云敬的丈夫在生病住院，实在不能脱身，故向一审法院申请延期开庭审理，而一审不同意雷云敬延期开庭审理的申请，导致雷云敬不能出庭参加庭审，从而剥夺雷云敬的权利，导致本案事实认定不清，其责任在一审法院，不在雷云敬。2.一审法院按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计算违约金属于认定错误。本案雷云敬与张勇之间是一种民间借贷的关系，借款金额为135000元，从借条上看双方没有约定利息，但约定了逾期还款的违约金。根据《合同法》司法解释（二）第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于损失”。具体到本案，张勇的损失就是一个逾期还款的利息损失，按借款时中国人民银行规定的同期同类贷款利率为年利率5.6％，雷云敬一年的利息损失为7560元，违约金最高主张不得超过造成损失的百分之三十，即本案的违约金每年主张不超过9828元，每月不超过819元，而一审法院按中国人民银行规定的同期同类贷款利率四倍主张违约金，显然是认定事实错误。3.一审认定违约金的计算时间为2014年2月10日，属于认定事实错误。从张勇提供的一审的民事起诉状中可以看出，张勇是主张的违约金是2万元，计算到2015年8月10日为止，本案中雷云敬已付违约金至2015年4月8日，而一审法院作出的判决是从2014年2月10日起主张违约金直至还清时为止，显然属于认定事实错误。其二，一审法院程序违法。一审期间，雷云敬并不是下落不明，而是长期居住在重庆市綦江区，且雷云敬与一审承办法官郑伟多次联系，而一审法院以雷云敬下落不明进行缺席审理，显然是程序违法。张勇答辩称，雷云敬称已归还102300元需要有证据证明。在一审时候雷云敬陈述只给了2万元。当时双方约定到期逾期还款15万元，到期没有归还，就需延长借款，当时虽然没有约定，但是当时是按每月的10%来计算的。雷云敬从2014年2月10日开始违约，故应从此时开始计算违约金。杨茂宽未作答辩。张勇向一审法院起诉请求：1.杨茂宽、雷云敬归还借款135000元；2.杨茂宽、雷云敬共同支付张勇违约金（以135000元为基数从2014年2月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至借款归还时止）。一审法院认定事实：2014年1月8日，杨茂宽、雷云敬共同向张勇出具《借条》一份，载明：今收到张勇借款150000元，以杨茂宽位于重庆市渝北区产做抵押。时间从2014年1月8日至2014年2月9日，资金直接转入雷云敬邮政银行账户，如违约，按天收取5‰违约金。当日，张勇向雷云敬转款135000元。2015年2月10日，张勇向杨茂宽催款，杨茂宽向张勇出具《欠条》一份，载明：本人承诺2月16号还清在张勇处借资的170000元，如违约，将以花卉园西四路5号B1-2-3的房屋抵扣。2015年3月27日、4月8日，雷云敬分别向张勇支付了10000元。另查明：中国人民银行规定的从2012年7月6日至2014年11月11日期间的六个月内贷款的年利率为5.6％。一审法院认为，根据张勇的陈述、银行交易明细及雷云敬、杨茂宽出具的《借条》，一审法院认定杨茂宽、雷云敬于2014年1月8日向张勇借款135000元的事实成立，双方由此建立借款合同关系，该合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。现约定的借款期限已届满，雷云敬、杨茂宽应予归还借款135000元。对于违约金，双方约定的标准为每日5‰,已高于中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍，故应按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计算，雷云敬已支付的20000元应从违约金中予以扣除。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、杨茂宽、雷云敬于本判决生效之日起五日内共同归还张勇借款135000元；二、杨茂宽、雷云敬于本判决生效之日起五日内共同支付张勇违约金（以135000元为基数、从2014年2月10日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计算至借款归还时止，雷云敬已支付的20000元从前述应付违约金中予以抵扣）。一审案件受理费3700元，财产保全费1370元，共计5070元，由杨茂宽、雷云敬共同负担。二审中，雷云敬新举示了银行现金存款凭条6张以及银行转账凭证6张，以证明其还款情况。张勇对雷云敬举示的银行转账凭证的真实性、合法性、关联性予以确认。对雷云敬举示的现金存款凭条的真实性予以确认，但认为上述存款有可能是张勇自已存进去的，并称雷云敬所持有的现金存款凭条有可能是从张勇处取得。据此，张勇认为现金存款凭条上所记载的款项并非雷云敬的还款。本院经审查认为，现金存款凭条明确记载相应款项存入了张勇的账户，而雷云敬又持有现金存款凭条原件，在无相反证据证明的情况下，可以认定现金存款凭条上所记载的款项是由雷云敬存入。因此本院对雷云敬在二审期间所举示的现金存款凭条及银行转账凭予以采信。此外，雷云敬还称其于2014年3月6日以现金的方式向张勇的账户支付了3.5万元，但未举示相应证据予以证明。基于此，雷云敬申请本院调查张勇在招商银行渝北支行、工商银行渝北支行、南坪工商银行所开设的账户在2014年3月1日至2014年3月8日期间的交易流水信息。对于雷云敬的调查取证申请，本院认为由于雷云敬自称3.5万元是以存现金方式存入张勇的银行账户，那么即使张勇的银行账户在2014年3月6日有3.5万元的存款入账也不能仅凭此就认定此款是由雷云敬存入，因此由于雷云敬申请调取的证据并不能达到雷云敬的证明目的，本院对其该项申请不予准许。本院根据二审期间的新证据补充查明以下事实：雷云敬于2014年4月22日至2015年4月8日期间共计向张勇付款67300元，其中2014年4月22日支付15000元，2014年5月22日支付15000元，2014年6月20日支付5000元，2014年7月4日支付5000元，2014年7月30日支付2000元，2014年8月26日支付2000元，2014年9月6日支付1000元，2014年9月20日支付1000元，2014年9月30日支付300元，2014年10月15日支付1000元，2015年3月27日支付10000元，2015年4月8日支付10000元。其中2015年3月27日支付的10000元和2015年4月8日支付的10000元即为一审判决所认定的雷云敬已还款项2万元。本院对一审判决查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点主要有以下几方面：一、一审法院的审判程序是否合法。经查阅一审卷宗，一审法院是用其他方式无法向雷云敬送达开庭传票等法律文书的情况下才适用了公告送达，而雷云敬经一审法院公告送达开庭传票未到庭应诉，因此一审法院缺席审理并不违反法律规定。二、雷云敬的已还款金额。首先，根据一、二审期间所查明的事实，在2014年4月22日至2015年4月8日期间，雷云敬共计向张勇还款67300元。其次，雷云敬还称其于2014年3月6日向张勇还款3.5万元，但并未举示证据予以证明，故本院对其该项诉称不予支持。三、一审法院所确定的违约金计算标准是否恰当。本院认为，虽然本案借款未约定借款期间（即2014年1月8日至2014年2月9日）的利息，但约定了逾期还款违约金。因本案当事人之间建立的是借款法律关系，故所谓逾期还款违约金实为逾期还款利息；又因当事人约定的逾期还款利息的标准超过了国家有关利率限制的规定，故一审法院按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的4倍主张逾期还款利息（即违约金）并无不当。四、雷云敬、杨茂宽现尚欠张勇多少借款本息。首先，根据已查明的事实，在2014年4月22日至2015年4月8日期间，雷云敬共计向张勇还款67300元。由于对于该部分还款是偿还利息还是偿还本金，双方当事人未予约定，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”之规定，雷云敬所还款项应当先抵充逾期还款利息（即违约金），再抵充借款本金。其次，如本院之前所述本案借款的逾期还款利息（即违约金）应按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的4倍进行计算。由于当事人约定的借款期间为一个月，故具体利率标准应按照还款日中国人民银行公布的贷款期限为6个月以内的人民币贷款基准利率的4倍予以确定。根据上述原则，经本院测算，截止到雷云敬最后一次还款之日（即2015年4月8日），雷云敬、杨茂宽已付清之前的逾期还款利息（即违约金），还尚欠张勇借款本金97180.1元，此款应由雷云敬、杨茂宽向张勇清偿；同时，雷云敬、杨茂宽还应以所欠借款本金97180.1元为基数，从2015年4月9日起至借款还清之日止，按照中国人民银行公布的贷款期限为6个月以内的人民币贷款基准利率的4倍向张勇计付逾期还款利息（即违约金）。综上所述，雷云敬的上诉请求部分成立。一审法院适用法律正确，根据一审期间当事人举示的证据所作出的判决亦无不当，但由于二审期间出现了新的证据和事实，本院亦应依法对一审判决作出相应变更。依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第15135号民事判决；二、雷云敬、杨茂宽于本判决生效之日起五日共同偿还张勇借款本金97180.1元，并以所欠借款本金97180.1元为基数，从2015年4月9日起至借款还清之日止，按照中国人民银行公布的贷款期限为6个月以内的人民币贷款基准利率的4倍向张勇计付违约金；三、驳回张勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3700元，由张勇负担1110元，雷云敬、杨茂宽负担2590元；保全措施申请费1370元，由张勇负担350元，雷云敬、杨茂宽负担1020元。二审案件受理费3700元，由张勇负担1110元，雷云敬负担2590元。本判决为终审判决。审 判 长  向 川审 判 员  章兴东代理审判员  钟 慧二〇一七年十二月二十六日书 记 员  倪誉玲