浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙05民终1703号上诉人（原审原告）：浙江银杏物业管理有限公司德清分公司，住所地德清县武康镇永平路西侧、武源街南侧（格兰维亚小区19幢1楼）。法定代表人：潘丽娟，该公司总经理。委托诉讼代理人：岑萍萍，浙江共业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈兰敏，女，1957年8月9日出生，汉族，住德清县。被上诉人（原审被告）：边震远，男，1983年8月25日出生，汉族，住德清县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：边江平（系陈兰敏丈夫、边震远父亲），男，住德清县舞阳街道回龙花园*幢***室。上诉人浙江银杏物业管理有限公司德清分公司（以下简称银杏物业公司）因与被上诉人陈兰敏、边震远物业服务合同纠纷一案，不服浙江省德清县人民法院（2017）浙0521民初3274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人银杏物业公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项中物业服务费13058.5元和案件受理费137元由银杏物业公司承担的判决并依法改判，改判为“请求判令陈兰敏、边震远支付银杏物业公司物业服务费14509.4元”；2.请求判令陈兰敏、边震远立即支付银杏物业公司因拖欠物业费所产生的逾期付款违约金4430元（从2016年2月1日开始计算，暂计算至2017年5月4日，要求按月利率2%计算至实际支付之日）；3.案件受理费由陈兰敏、边震远承担。事实与理由：一审判决依据不足，认定事实不清。1.一审法院认为银杏物业公司物业服务存在瑕疵，酌情减少陈兰敏、边震远10%的物业服务费，银杏物业公司有异议。首先，银杏物业公司已经按照合同要求对公共场所、公共设施进行了管理维护，提供了物业管理服务，陈兰敏、边震远也接受了物业服务，却拒绝交纳物业服务服务费，违反法律规定与合同约定，损害银杏物业公司利益，也损害全体业主的公共利益，会形成恶性循环，因为业主不交纳物业服务费会导致银杏物业公司无力支付工资、无力做好管理服务等。关于道路等公共设施方面，如尚在保修期可向开发商主张维修，如已过保修期，业主可通过业主委员会向住建委申请专项维修资金进行维修。因涉案小区没有业主委员会，所有导致申请专项维修资金的程序没启动，但银杏物业公司已尽管理服务职责，且道路等公共设施涉及全体业主利益，陈兰敏、边震远不能以此为由拒交物业服务费。2.关于违约金在前期物业服务协议中有约定，该协议是双方当事人意思自治的表现，违约金条款对陈兰敏、边震远具有拘束力，现陈兰敏、边震远没有按时交纳物业服务费，应承担违约金。3.关于诉讼费，应由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外，部分败诉、部分胜诉的，人民法院根据案件情况由当事人分担，但一审法院判决诉讼费由银杏物业公司承担，明显不符合法律规定。陈兰敏、边震远辩称，一审法院酌情减少10%的物业费不同意，物业费收取必须公平合理，银杏物业公司2012年收取了陈兰敏、边震远25月的物业费，银杏物业公司也承认多收了，而且根据收费标准，第一年按照70%交纳物业费，第二年80%，第三年90%，第四年100%，这种优惠应当全体业主都享受，但陈兰敏、边震远并未享受该优惠，不公平。物业服务协议中约定的物业费收取方式为“计收”，根据合同法解释，“计收”的意思是最终要按照服务的情况来计算最终物业费数额，如果服务未到位，要从预收的物业费中扣除部分返还业主。关于滞纳金，2015年受到律师函滞纳金要求按照3%支付，但物业服务协议约定实际是2%，陈兰敏、边震远每次都主动找银杏物业公司协商物业费问题，但每次经理都不在，陈兰敏、边震远不应承担滞纳金。诉讼费由法院判决。银杏物业公司向一审法院起诉请求：陈兰敏、边震远支付物业管理服务费14509.4元，违约金4430元。一审法院认定事实：陈兰敏、边震远系格兰维亚小区25幢107室（面积251.9㎡）业主，由银杏物业公司为该小区提供物业管理服务，其中陈兰敏、边震远居住房屋收费标准为1.2元／月.平方米，自2013年1月1日至2016年12月31日共拖欠物业费14509.4元。另查明，该小区目前仍未成立业主委员会，前期物业服务由德清银杏物业管理有限公司负责，2010年至今由银杏物业公司提供物业服务，收费标准延续前期物业服务协议。一审法院认为，银杏物业公司作为涉案小区的实际物业服务管理人应予以认定，根据“谁受益谁交费”的原则，陈兰敏、边震远应交纳相应的物业服务费。涉案小区自交付以来仍未成立业主管理委员会，导致至今未能与物业服务企业签订物业服务合同，以对物业服务企业和业主的行为加以规范和约束。银杏物业公司提供了物业服务，但存在瑕疵，涉案小区目前仍有环境、道路等公共设施方面不尽如人意的现象，因此该院酌情减少陈兰敏、边震远欠交的物业管理服务费10%，即尚需交纳13058.5元，银杏物业公司诉请之违约金不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、陈兰敏、边震远于判决生效之日起十日内支付浙江银杏物业管理有限公司德清分公司物业管理服务费13508.5元；二、驳回浙江银杏物业管理有限公司德清分公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费137元，由浙江银杏物业管理有限公司德清分公司负担。本院二审期间，陈兰敏、边震远向本院提交证据如下：1.银杏物业公司出具给张伶俐的收据一份，证明第一年业主物业费可以享受七折的优惠，陈兰敏、边震远也应享受；2.孙云龙、黄永林出具的证明两份，证明陈兰敏、边震远与银杏物业公司协商物业费和房屋修缮的过程；3.短信截图打印件三张，证明陈兰敏、边震远一直在和银杏物业公司协商物业费问题；4.银杏物业公司出具给陈兰敏的收取一张，证明2010年—2012年银杏物业公司收取了25个月17天的物业费，多收取了1个月17天的物业费；5.2009年开具的发票一张，证明银杏物业公司向陈兰敏、边震远收取了2008年10月15日—2009年10月14日的物业费，当时涉案房屋并未拿到，该部分物业费应当予以返还。银杏物业公司经质证认为，对证据1、3、4、5的真实性、关联性不予认可；证据2不符合证据有效形式，对证明内容有异议。本院经审查认为，本案诉争的是2013年1月1日—2016年12月31日的物业费，证据1、4、5与本案不具有关联性，本院不予认定。证据2属证人证言，两证人并未出庭作证，且根据证言内容，证明的是2012年有关陈兰敏、边震远于银杏物业公司协商房屋修缮与物业费的事实，与本案亦不具有关联性，本院不予认定。证据3不符合证据有效形式，与本案亦无关联，本院亦不予认定。本院二审查明的事实与一审认定的一致。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、一审法院判决减免陈兰敏、边震远10%的物业费是否正确；二、关于银杏物业公司违约金的诉讼请求应否得到支持；三、一审法院对诉讼费分担决定是否妥当。关于争议焦点一，物业公司未履行物业服务合同或履行过程中存在重大瑕疵的，相关业主可以此为抗辩理由要减免物业费。根据本案已查明事实，陈兰敏、边震远所在小区存在环境卫生差、道路损坏等问题，银杏物业公司存在不作为、服务瑕疵等情形，给业主生活带来较大影响，银杏物业公司认为不应减免本案物业费，其已按照合同约定履行了上述法定职责，但并未提供相应证据予以佐证，其应承担举证不能的不利法律后果。一审法院综合本案事实，酌定减免陈兰敏、边震远10%的物业费，并无不当，本院予以维持。但鉴于物业公司面向全体小区业主提供的物业管理服务具有公共物品的性质，关系到全体业主的切身利益，业主拒交物业管理费用将造成物业公司运营经费不足，影响其维持正常服务，最终损害的亦是业主的利益，故希望业主亦要积极配合物业公司，加强沟通，互信互谅，共同营造美丽和谐的小区环境。关于争议焦点二，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，银杏物业公司并未提供证据证明其实际损失，综合考量本案实际情况，不予支持银杏物业公司违约金的诉讼请求，符合公平原则，对于银杏物业公司该节上诉理由，本院不予采纳。关于争议焦点三，《诉讼费用交纳办法》规定“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案中，银杏物业公司部分胜诉，部分败诉，一审法院根据案件具体情况决定由银杏物业公司承担本案一审诉讼费，并不违法，且关于诉讼费的承担问题是法院的职权行为，对于银杏物业公司该节上诉理由，本院不予采纳。综上所述，银杏物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费273元，由上诉人浙江银杏物业管理有限公司德清分公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 静审判员 徐 晶审判员 周辰晨二〇一七年十二月二十五日书记员 沈文婷