广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终12462号上诉人（原审被告）：佛山市南海合纵房地产开发有限公司，住所地广东省佛山市南海区狮山镇小塘长安路玉兰楼二楼，统一社会信用代码914406050599531051。法定代表人：陈有团。委托诉讼代理人：何悦筑，广东颖诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭康，广东颖诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴喜汉，男，1960年7月6日出生,汉族，住河南省新野县，委托诉讼代理人：叶谋，广东树本律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖富昌，广东树本律师事务所律师。原审被告：广州市创朗房地产咨询有限公司，住所地广东省广州市番禺区洛浦街沙溪大道沙溪国际酒店用品城E座二楼九区4号铺，统一社会信用代码914401015876460027。委托诉讼代理人：何悦筑，广东颖诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭康，广东颖诚律师事务所律师。上诉人佛山市南海合纵房地产开发有限公司（以下简称合纵公司）因与被上诉人吴喜汉、原审被告广州市创朗房地产咨询有限公司（以下简称创朗公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初7829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。合纵公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由吴喜汉负担。事实与理由：（一）根据双方签订的《广东省商品房买卖合同》第六条约定，吴喜汉选择按揭付款的方式支付房款，在吴喜汉积极履行办理按揭手续义务的情况下，一般按揭款会在买卖合同签订之日起15日内支付至合纵公司账户。现一审法院已经认定吴喜汉以按揭形式支付的房款晚于买卖合同签订之后15日支付至合纵公司的账号，吴喜汉存在逾期办理委托手续的行为，一审法院不采纳合纵公司的主张，未认定吴喜汉逾期办理按揭贷款手续不当。另根据合纵公司与吴喜汉签订的《补充协议》第四条的约定，吴喜汉在签订买卖合同之日起5个工作日内办妥按揭手续是其应当履行的义务。双方对此义务发生争议的，依据证据规则，吴喜汉负有举证义务证明其已在约定的时间内履行办妥按揭手续之义务，吴喜汉未举证应承担举证不能的不利后果。一审法院对吴喜汉举证不能的行为置之不理，实属错误。另合纵公司是否主张权利需综合各方因素考虑，合纵公司未在出具购房发票和通知办理收楼手续时向吴喜汉主张权利并不表示合纵公司不享有权利，也不能说明吴喜汉不存在逾期办理按揭手续的违约行为。（二）一审法院认定合纵公司未在吴喜汉办理收楼手续时一并支付逾期交楼违约金，造成吴喜汉利息损失，并无法律与事实依据。双方对是否需要支付逾期交楼违约金至今存在争议，是否需要支付违约金应由双方协商后确定或是裁判机构裁判后确定，在未经双方协商一致及裁判机构裁判确定时，合纵公司并不负有支付违约金的义务。即使法院判定合纵公司存在支付逾期交楼违约金的行为，也需在相关法律文书生效后，合纵公司才应当支付违约金。若逾期支付违约金的应当承担加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审法院判决合纵公司自起诉时起，以违约金为本金按中国人民银行同期贷款利率计息支付给吴喜汉，无法律依据。（三）吴喜汉存在逾期办理按揭手续的违约行为，依照《补充协议》第四条的约定，应当承担违约责任，向合纵公司支付违约金，但吴喜汉至今未向合纵公司支付违约金，依据《广东省商品房买卖合同》第八条第二款约定及《补充协议》第五条第六款约定，合纵公司可以延期交付房屋，无需承担逾期交付责任。（四）一审法院认定吴喜汉不得以《补充协议》第十条的约定作为承担违约责任的上限的依据错误。一审法院认定吴喜汉与合纵公司签订的《广东省商品房买卖合同》《补充协议》系双方真实意思表示，为合法有效的合同，但又不允许合纵公司依据《补充协议》第十条作为承担违约责任上限的依据，前后矛盾，存在错误。《补充协议》为吴喜汉与合纵公司考量各自权利义务后，协商一致所达成，并非为格式合同。一审法院在错误认定《补充协议》为格式合同的基础上，认定该协议中关于合纵公司承担违约金的上限为总购房款的5％的约定无效错误。另外法院认定《补充协议》约定合纵公司支付违约金的最高不超过总房款的5%，又同时约定因吴喜汉原因导致合同解除，吴喜汉应向合纵公司支付总购房款的30％作为违约金，对双方违约责任做出明显不对等约定，单方面减轻了合纵公司违约责任与事实不符。以上约定，并未使合纵公司与吴喜汉的所承担的责任不对等，吴喜汉需承担总购房款30％违约金的情形需同时满足以下条件：1.吴喜汉选择按揭付款方式支付房款，合纵公司为吴喜汉向银行借款承担担保责任；2.在商品房被拍卖、变卖或者折价抵偿债务前，合纵公司承担了担保责任，吴喜汉收到合纵公司的解除通知后，并未按期办理解除手续（若按期前往办理解除手续，并不用承担总购房款30％的违约金）。一审法院仅从各自承担的违约金额的上限的进行对比，而忽略了双方所承受的风险实则相当，认定以上约定减轻了合纵公司的责任，存在严重错误。吴喜汉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请法院驳回合纵公司的上诉，维持一审判决。创朗公司述称，同意合纵公司的上诉请求。吴喜汉向一审法院提出诉讼请求：1.合纵公司、创朗公司立即向吴喜汉支付逾期交楼违约金47338元及从起诉之日起至实际付款日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.本案诉讼费由合纵公司、创朗公司承担。一审法院认定事实：合纵公司为法人独资有限责任公司，投资者为创朗公司。根据合纵公司2016年度审计报告，其与创朗公司有关联资金往来。2014年12月26日，吴喜汉（买受人）与合纵公司（出卖人）签订一份《广东省商品房买卖合同》，约定：出卖人将位于佛山市南海区狮山镇红星一路1号荟映花园4号楼XX房出售给买方；总成交价为525977元；买受人在合同网上签订之日起1日内支付165977元，剩余房款360000元应于2015年1月2日前办理银行按揭手续；买受人逾期付款在90日之内，自合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人应按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金，合同继续履行；买受人逾期付款超过90日，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同，买受人按累计应付款的5%向出卖人支付违约金，买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金；出卖人应于2016年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经竣工验收合格并已办理竣工验收备案的商品房交付买受人使用；买受人未付清购房款或其他应付款项或非出卖人所能控制的原因，或因政府机关行政行为及工作安排未能及时办理验收的，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期交楼；出卖人逾期交房不超过90日，自合同规定的最后期限第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房款万分之二的违约金，合同继续履行；出卖人逾期交房超过90日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的5%支付违约金，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自交付期限第二天起至实际交付日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金。同日，吴喜汉与合纵公司还签订一份补充协议，约定吴喜汉应在签订《广东省商品房买卖合同》5个工作日内办妥银行按揭签约手续（包括提供申请按揭所须的一切资料、物业维修基金的缴款凭证等），否则每逾期一日，吴喜汉应按申请贷款总额的万分之五向合纵公司支付违约金；吴喜汉须于银行贷款到达合纵公司账户后且付清合同及补充协议约定的各项款项（包括但不限于到期房款、违约金、面积差异款等）及《购房费用一览表》中的相关费用后方可要求合纵公司交付涉讼房屋，否则双方约定的交付使用时间相应顺延；因吴喜汉自身原因且经合纵公司同意提前解除合同的，或因吴喜汉违约导致合同提前解除的，吴喜汉应向合纵公司支付商品房总价款的30%作为违约金；双方一致同意合纵公司根据合同及本补充协议约定，向吴喜汉支付的违约金最高不超过总购房款的5%。2015年1月21日，招商银行发放贷款360000元至合纵公司账户。2015年3月7日，合纵公司出具发票，载明收取吴喜汉购买佛山市南海区狮山镇红星一路1号荟映花园4号楼XX房的全部购房款525977元。2017年4月25日，荟映花园3、4号楼办理竣工验收备案。2017年5月27日，吴喜汉提起本案诉讼。诉讼中，双方确认涉讼房屋已在起诉前交付给吴喜汉。一审法院认为，本案为商品房预售合同纠纷。吴喜汉与合纵公司签订的《广东省商品房买卖合同》及补充协议系双方当事人真实意思表示，为合法有效合同，对双方当事人具有法律约束力。合同约定合纵公司应于2016年6月30日前将经竣工验收合格的房屋交付给吴喜汉，但涉讼房屋于2017年4月25日才办理竣工验收备案手续，吴喜汉主张逾期交楼违约金计算至2017年4月26日合情合理，一审法院予以采信。至于合纵公司辩解吴喜汉存在逾期办理按揭贷款手续其有权顺延交楼时间的意见，一审法院认为，根据补充协议的约定，吴喜汉在签订商品房买卖合同后的5个工作日内需办妥银行按揭签约手续（包括提供申请按揭所须的一切资料、物业维修基金的缴款凭证等），该约定只是对吴喜汉向贷款银行申请按揭贷款的时间进行的约定，并非针对银行向合纵公司发放贷款时间的约定，贷款银行实际于2015年1月21日向合纵公司发放贷款，距离吴喜汉、合纵公司签订商品房买卖合同时间仅25天，考虑到签署贷款合同中涉及众多审批环节及等待放款时间，一审法院对合纵公司主张吴喜汉存在逾期办理按揭贷款手续的意见不予采纳，况且合纵公司也未提供证据证明其在向吴喜汉出具购房款发票或通知吴喜汉办理收楼手续时主张过吴喜汉存在逾期办理按揭贷款手续的违约责任，综合本案实际情况，一审法院对合纵公司辩解无须承担逾期交楼违约责任的意见不予采纳。依照商品房买卖合同中有关逾期交楼按日万分之三计收违约金的约定，本案中吴喜汉主张合纵公司支付违约金47338元（525977元×0.0003/天×300天）符合合同约定，一审法院依法予以支持。合纵公司未在吴喜汉办理收楼手续时一并支付逾期交楼违约金，造成吴喜汉利息损失，吴喜汉请求从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息合法合理，一审法院也依法予以支持。至于合纵公司提出按房屋买卖合同及补充协议约定，其向吴喜汉支付的违约金最高不超总购房款5%的辩解，一审法院认为，首先，《广东省商品房买卖合同》中约定合纵公司逾期交楼超过90天后，吴喜汉要求解除合同时合纵公司支付已付款5%的违约金，该5%违约金上限是针对吴喜汉主张解除合同为前提，而合同同时约定吴喜汉要求继续履行的，合同继续履行，逾期交楼违约金按日万分三计算至实际交付日止，并未明确约定该部分违约金也以5%为上限；其次，针对补充协议中关于合纵公司支付的违约金最高不超过总购房5%的约定，该补充协议为合纵公司提供的格式合同，又同时约定因吴喜汉原因导致合同解除，吴喜汉应向合纵公司支付总购房款的30%作为违约金，对吴喜汉、合纵公司违约责任作出明显不对等约定，单方面减轻了合纵公司违约责任，该条款不能作为合纵公司承担违约责任上限的依据。综上，一审法院对合纵公司上述辩解意见不予采纳。合纵公司提出以补贴物业管理费方式承担逾期交楼违约责任既没有合同依据，也不公平，一审法院对合纵公司该意见也不予采纳。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。在本案中，合纵公司是法人独资有限责任公司，创朗公司是唯一股东，合纵公司提交的审计报告也反映了合纵公司、创朗公司之间存在金额较大的关联经济往来，故合纵公司、创朗公司并未能提供充分有效证据证明其财产相互独立，应承担举证不能的后果，吴喜汉诉请创朗公司对合纵公司在本案的债务承担连带清偿责任依法有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、合纵公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付逾期交楼违约金47338元及以此为本金从2017年5月27日起至实际清偿日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息予吴喜汉；二、创朗公司对上述第一项判决确定的债务承担连带清偿责任。案件受理费减半收取491.73元，由合纵公司、创朗公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，一审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为，围绕着合纵公司的上诉请求，本案二审争议的焦点为：一审法院关于合纵公司逾期交付涉案房屋的认定是否正确以及对违约责任的认定是否合理。首先，针对合纵公司上诉提出的吴喜汉存在逾期办理按揭贷款手续，其有权顺延交楼时间的问题。经审查，双方签订的合同中，仅约定吴喜汉选择银行按揭付款的方式付款，应在签订合同后的5个工作日内办妥银行按揭签约手续（包括提供申请按揭所须的一切资料、物业维修基金的缴款凭证等），但对于贷款银行发放剩余购房款的时间未进行约定。双方于2014年12月26日签订涉案商品房买卖合同后，贷款银行于2015年1月21日向合纵公司发放贷款，鉴于当事人签订贷款合同涉及众多审批环节及等待放款需要时间，银行向合纵公司发放剩余购房款的时间并未超过银行正常审批及放款的合理期限，合纵公司亦未能举证证明贷款银行向其发放剩余购房款的时间超过其主张的合理时间并非因贷款银行的原因造成的，故综合一审法院对合纵公司提出的应根据付款时间延期交付的主张不予支持并无不当，本院予以维持。其次，针对合纵公司上诉提出的按《广东省商品房买卖合同》及《补充协议》约定，其向吴喜汉支付的违约金最高不应超总购房款5%的问题。如一审法院论析，双方签订的《广东省房屋买卖合同》中关于5%违约金上限的约定是以吴喜汉主张解除合同为前提，合同并未明确约定合同继续履行，按日万分三计算至实际交付日止的逾期交楼违约金也以5%为上限。合纵公司在《补充协议》中约定其存在违约情形下，向吴喜汉支付的违约金最高不超过总购房5%，而吴喜汉因自身原因导致合同解除，应向合纵公司支付总购房款的30%作为违约金，双方的违约责任承担明显不对等，且根据合纵公司迟延交楼的期限及从吴喜汉的具体损失来看，按照该违约金承担的上限确认合纵公司责任承担不足以弥补吴喜汉因合纵公司迟延交楼的行为所致的损失，一审法院对此予以调整，判令合纵公司按照日万分之三的标准应向吴喜汉支付违约金公平合理，合纵公司上诉提出即使存在违约责任，亦应以5%违约金为限理据不足，本院不予支持。最后，针对合纵公司主张的违约金利息计算问题，吴喜汉提起本案诉讼之前，其可获得的违约金损失赔偿款已存在，至合纵公司履行完毕该项给付义务前，该笔款项被占用的事实客观存在，吴喜汉要求合纵公司从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算其违约金的利息损失合理有据，合纵公司上诉主张该项损失未确定，无需赔偿违约金项下的利息损失理据不足，本院不予支持。综上，合纵公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费983.46元，由上诉人佛山市南海合纵房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑正坚审 判 员  邱程辉代理审判员  潘伟丹二〇一七年十二月二十一日书 记 员  何斯棋