湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂民终1455号上诉人（一审原告）：张伟宏，澳门特别行政区居民，男，1979年11月7日出生，汉族，住澳门特别行政区。委托诉讼代理人：袁海丰，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：湖北鸣伸律师事务所。住所地：湖北省黄石市颐阳路***号。法定代表人：方松林，该所主任。委托诉讼代理人：陈尚柱，男，该所律师。委托诉讼代理人：柯新周，男，该所律师。上诉人张伟宏因与被上诉人湖北鸣伸律师事务所委托合同纠纷一案，不服湖北省黄石市中级人民法院（2016）鄂02民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月7日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月5日公开开庭审理了本案。上诉人张伟宏的委托诉讼代理人袁海丰，被上诉人湖北鸣伸律师事务所的委托诉讼代理人陈尚柱、柯新周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张伟宏上诉请求：1、撤销一审判决，改判湖北鸣伸律师事务所赔偿张伟宏损失人民币（以下如无特别注明，均为人民币）885000元，并自2009年12月17日起至2011年8月7日按同期银行贷款利率计付利息，自2011年8月8日起至债务全部清偿之日按同期银行贷款利率双倍计付利息；2、湖北鸣伸律师事务所退赔张伟宏111780元；3、一、二审诉讼费用由湖北鸣伸律师事务所负担。主要事实和理由：第一，湖北鸣伸律师事务所的执业律师吕追杰在张伟宏诉江吉青民间借贷案（以下简称“江吉青案”）二审中的代理行为属于职务行为而非个人行为。吕追杰受当事人委托并受湖北鸣伸律师事务所指派办理江吉青案，其代理手续齐全、合法、完备，吕追杰的全部代理行为依法应属于职务行为。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“《民事诉讼法》”）和《中华人民共和国律师法》（以下简称“《律师法》”）的有关规定，律师合法代理民事案件应当向收案法院提交授权委托书、律师事务所指派该律师的所函、律师执业证复印件等三份材料。江吉青案中，张伟宏与湖北鸣伸律师事务所签订了《委托代理合同》，按约缴纳了律师代理费，向代理律师吕追杰出具了授权委托书，且湖北鸣伸律师事务所先后向三级人民法院出具了五份指派吕追杰办理该案的加盖湖北鸣伸律师事务所公章的所函，所函注明的案件合同号均为“（2008）鄂鸣律民字第239号”，与张伟宏和湖北鸣伸律师事务所签订的《委托代理合同》编号一致。张伟宏向吕追杰先后出具了五分授权委托书，吕追杰也以湖北鸣伸律师事务所职业律师的身份全程办理江吉青案直至结案。第二，江吉青案中吕追杰的代理行为是有权代理，张伟宏与湖北鸣伸律师事务所之间、张伟宏与吕追杰之间不存在表见代理的法律关系。江吉青案一审判决后，江吉青不服，向湖北省高级人民法院提起上诉。该案二审案卷中同样有湖北鸣伸律师事务所出具的律所所函、张伟宏出具的授权委托书和吕追杰的律师证复印件，且该所函号为（2008）鄂鸣律民字第239号。故，即使《委托代理合同》中仅约定了代理一审阶段，但吕追杰参与案件二审的行为足以证明张伟宏与湖北鸣伸律师事务所以实际行动表明继续履行《委托代理合同》，吕追杰的行为属于有权代理。律师提供案件代理服务时，委托人对律师出具的授权委托书是不需要律师事务所确认的。江吉青案二审庭外和解时，吕追杰虽未征得张伟宏的同意，也无权代收案款，但基于吕追杰一直以来的代理律师身份，江吉青的配偶罗雅尹以为吕追杰有上述权限，罗雅尹与吕追杰达成并履行了和解协议，罗雅尹属于善意第三人，吕追杰的行为对于江吉青和罗雅尹构成表见代理。第三，《委托代理合同》的代理范围应及于一审、二审及执行阶段。张伟宏与湖北鸣伸律师事务所签订了书面的《委托代理合同》，约定的是风险代理模式，对代理费的约定为“合同签订时付代理费五千元，剩余的按执行回来的标的15%比例支付代理费”，可见双方的本意是对江吉青案整个诉讼和执行阶段都有约定，双方根本无需针对二审补签委托代理合同。《委托代理合同》第三条、第六条的约定均说明合同代理范围不限于一审。第四，一审判决认为张伟宏在发现吕追杰的诈骗行为后向公安机关报案而非向湖北鸣伸律师事务所主张权利，认定张伟宏知道吕追杰的行为属于个人行为，该认定与事实不符且违背法律常识。张伟宏2015年初发现吕追杰存在诈骗行为时，即向公安机关报案，同时也找到了湖北鸣伸律师事务所，并向黄石市律协提交《投诉信》。在与吕追杰和湖北鸣伸律师事务所协商无果的情况下，张伟宏向湖北鸣伸律师事务所发出要求解除《委托代理合同》及赔偿损失的书面通知。湖北鸣伸律师事务所二审辩称：第一，张伟宏的损失为吕追杰个人诈骗犯罪所致，张伟宏相关款项被骗的直接原因是其私下向吕追杰出具空白授权委托书，过错在张伟宏，与湖北鸣伸律师事务所的诉讼代理行为无关。第二，张伟宏认为吕追杰在江吉青案二审中的代理行为是职务行为的上诉理由不能成立。法律服务中的委托代理合同为书面形式，律师的执业行为必须具备有书面委托合同和律师事务所指派两个必备条件，湖北鸣伸律师事务所与张伟宏之间就江吉青案的二审并无书面委托代理合同，湖北鸣伸律师事务所亦未真实委派吕追杰担任江吉青案的二审代理人。已生效的刑事判决书和裁定书确认吕追杰参与江吉青案二审时的诈骗行为属个人行为。第三，《委托代理合同》约定的不是风险代理模式，代理范围并不包含整个诉讼和执行阶段。第四，本案案由为委托合同纠纷，审理范围应为双方之间的委托合同法律关系，张伟宏认为吕追杰的行为为职务行为，损害其合法权益，湖北鸣伸律师事务所应承担赔偿责任属侵权法律关系，不应纳入本案的审理范围。第五，张伟宏依据《律师法》第54条主张赔偿，属于适用法律错误。第六，本案超过诉讼时效，依法应当驳回张伟宏的诉讼请求。第七，已生效刑事判决书和裁定书认定张伟宏的损失为吕追杰的个人诈骗行为所致，与湖北鸣伸律师事务所无关，人民法院不应受理本案，张伟宏的损失应当通过刑事执行程序解决。张伟宏一审诉请：1、解除张伟宏与湖北鸣伸律师事务所之间的委托代理合同，判令湖北鸣伸律师事务所赔偿张伟宏885,000元，并自2009年12月17日起至2011年8月7日止按同期银行贷款利率计付利息、自2011年8月8日起至债务全部清偿之日起按同期银行贷款利率双倍计付利息（暂计算至起诉之日为352,321元）；2、判令湖北鸣伸律师事务所退赔张伟宏111,780元（含案件受理费13,480元）;3、湖北鸣伸律师事务所承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2008年10月20日，张伟宏作为甲方与乙方湖北鸣伸律师事务所签订了一份《委托代理合同》。合同约定：湖北鸣伸律师事务所接受张伟宏的委托，指派吕追杰律师作为张伟宏起诉案外人江吉青借款纠纷案一审代理；代理费签合同之日付5000元。剩余的按执行回来标的15%的比例支付代理费；本约终止的情形有法院调解结案或裁定中止，当事人庭外调解或和解结案，当事人撤诉结案；二审不开庭而结案时，甲方不得以乙方律师未开庭为由拒付或请求减少支付代理费；乙方在代理过程中因故意或重大过失给甲方造成损失的，乙方应向甲方支付与乙方已收代理费相同的赔偿金。合同签订之后，张伟宏按照该合同的约定，将5000元代理费支付给湖北鸣伸律师事务所。同月22日，张伟宏向吕追杰出具了吕追杰可代为主张、变更、撤销诉讼请求，代为参加和解、调解，代为提起上诉（针对一审）等特别授权委托书。之后，吕追杰作为张伟宏的委托诉讼代理人，代理张伟宏在湖北省黄石市下陆区人民法院提起诉讼，起诉案外人江吉青及其妻罗雅尹。因张伟宏系澳门特别行政区居民，该案被移送一审法院审理。2009年9月28日，张伟宏以相关手续未到位为由，向一审法院申请撤诉。一审法院于同年10月15日裁定准许撤诉。2009年12月17日，吕追杰再次代理张伟宏在一审法院提起诉讼。在一审法院审理该案期间，因吕追杰此前提交的所函和张伟宏授权委托书的落款日期中的2009年均是2008年涂改而成，吕追杰重新向法院提交了张伟宏2010年4月6日出具的特别授权委托书、以及落款日期为2009年4月14日并加盖有湖北鸣伸律师事务所公章的公函。2010年12月7日，一审法院作出（2010）黄民三初字第2号民事判决，判决江吉青于判决生效之日起十五日内偿还张伟宏港币100万元及利息。江吉青不服，上诉至本院后，张伟宏在未与湖北鸣伸律师事务所重新签订委托合同的情况下，于2011年1月6日向吕追杰出具授权委托书，授权吕追杰可代为主张、变更、撤销诉讼请求，参加和解、调解等特别授权。吕追杰同时向本院提交了加盖有湖北鸣伸律师事务所、落款日期为2010年1月6日的律所公函，并以张伟宏的委托诉讼代理人身份参加该案二审。2011年4月，吕追杰谎称案件要进入强制执行程序，需要立案费、公告费、评估费名义，向张伟宏索要46200元。2011年8月8日，吕追杰以张伟宏委托诉讼代理人身份，与江吉青之妻罗雅尹达成江吉青一次性付款50万元，张伟宏放弃其他诉讼请求的和解协议。该协议达成后，吕追杰在张伟宏出具给其的特别授权委托书第三项中加入代为收回执行款的内容后，将该特别授权委托书交付给罗雅尹，罗雅尹亦按照和解协议的约定将50万元支付给吕追杰。同年8月26日，本院以张伟宏与江吉青之妻罗雅尹达成和解协议为由，裁定准许江吉青撤回上诉。之后，吕追杰为隐瞒已将对方50万元偿还款挥霍及对方已撤诉无需进入执行程序的事实，一直向对张伟宏谎称案件在一审法院执行。2013年7月份，张伟宏等人到黄石找吕追杰了解案件情况，吕追杰仍谎称案件在一审法院执行，需要交纳保证金、评估费等费用，张伟宏又向吕追杰支付现金4万元及转账支付18300元。后张伟宏经向一审法院执行局了解无该执行案件后，遂向公安机关报案。2015年6月25日，吕追杰因涉嫌诈骗犯罪被刑事拘留。2016年9月27日，湖北省黄石市西塞山区人民法院作出（2016）鄂0203刑初41号刑事判决，以吕追杰犯诈骗罪，判处其有期徒刑10年6个月，并处罚金人民币5万元，对未退赃款709500元依法予以追缴。吕追杰不服，上诉至一审法院。2016年12月8日，一审法院作出（2016）鄂02刑终196号刑事裁定书，驳回了吕追杰的上诉。该刑事裁定书确认吕追杰诈骗张伟宏598300元。在吕追杰因涉嫌诈骗犯罪被起诉后，张伟宏起诉至一审法院，请求判如所请。一审法院认为：张伟宏与湖北鸣伸律师事务所2008年10月20日签订的《委托代理合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照该合同履行义务和享受权利。张伟宏基于该合同，主张湖北鸣伸律师事务所对其损失承担民事责任的请求是否成立，须以吕追杰的行为是否属于履行职务行为或构成表见代理为前提条件。根据双方签订的《委托代理合同》第一条的约定，湖北鸣伸律师事务所接受张伟宏的委托，指派该所律师吕追杰为江吉青案的一审代理人。从字面意义理解，该条款并未明示湖北鸣伸律师事务所与张伟宏的委托关系仅限于案件的一审，且该合同系湖北鸣伸律师事务所提供的格式条款合同。对格式条款合同理解发生争议的，应作出不利于提供格式条款一方的解释。同时，该合同在对一审之外的代理费给付标准作相应约定的同时，还约定二审未开庭张伟宏不得拒付代理费等。故湖北鸣伸律师事务所关于该所与张伟宏之间的委托代理关系仅限于江吉青案一审的抗辩理由显然不能成立，一审法院不予采纳。虽然如此，根据该委托合同第一条的约定，湖北鸣伸律师事务所接受张伟宏的委托后，仅指派吕追杰担任江吉青案一审阶段的委托诉讼代理人，并未指派吕追杰担任二审及执行阶段的委托诉讼代理人。由于案件是否进入二审在双方签订委托代理合同时处于不确定状态，当案件进入二审时，双方对具体代理案件二审乃至于执行阶段的诉讼代理律师在未明确约定的情况下，需要另行协商。而张伟宏在诉讼中并未提交充足的证据，证实吕追杰参与该案的二审及所谓“执行阶段”，均是受湖北鸣伸律师事务所的委派履行职务行为；此外，生效的刑事判决书和刑事裁定书，均认定吕追杰在该案二审及所谓“执行阶段”骗取的是张伟宏个人财产而非湖北鸣伸律师事务所的财产。因此，吕追杰参与该案二审及所谓“执行阶段”并非履行职务行为。吕追杰在此期间给张伟宏造成损失的行为，只有在构成表见代理的情况下，湖北鸣伸律师事务所才应对张伟宏承担民事责任。所谓表见代理，是指行为虽无代理权，但由于本人的行为造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的，由本人承担法律后果的代理行为。首先，张伟宏在本案中并非善意第三人，且不论其向债务人主张的债权是否合法，作为委托合同的委托人，其明知委托合同的相对人是湖北鸣伸律师事务所而非吕追杰；其次，双方签订的委托合同明确约定湖北鸣伸律师事务所仅指派吕追杰担任案件的一审委托诉讼代理人，并未指派吕追杰担任案件后续阶段委托诉讼代理人。张伟宏作为合同相对人，对此亦是明知的；其三，张伟宏在与湖北鸣伸律师事务所签订委托合同后，5000元委托代理费是交付给湖北鸣伸律师事务所而非吕追杰个人。而在江吉青案一审之后，张伟宏在并未通过湖北鸣伸律师事务所或对吕追杰的委托诉讼代理身份进行审查确认的情况下，直接向吕追杰出具授权委托书和按照吕追杰的要求向其个人给付相关款项；最后，张伟宏发现吕追杰的诈骗行为后，迅速向公安机关报案，而非向湖北鸣伸律师事务所主张权利，只是在确定吕追杰的行为涉嫌犯罪之后才向一审法院提起民事诉讼，可见其知道吕追杰的行为属于个人行为。综上，张伟宏所主张的“经济损失”均发生在江吉青案一审阶段之后。所谓“经济损失”系张伟宏在湖北鸣伸律师事务所并未指派吕追杰担任一审阶段之后委托诉讼代理人的情况下，擅自向吕追杰个人出具授权委托书和向吕追杰个人给付款项，被吕追杰个人诈骗犯罪行为造成，湖北鸣伸律师事务所并未违反委托合同的约定，亦不存在缔约过失。故张伟宏主张湖北鸣伸律事务所对其损失承担民事责任缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。至于张伟宏主张解除双方签订的委托代理合同的诉讼请求，因该合同事实上已履行完毕，故亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款、第四十四条第一款、第六十条、第九十一条第（一）项、第一百零七条、第三百九十六条之规定，判决：驳回张伟宏的诉讼请求。案件受理费15935元由张伟宏负担。本院二审期间，湖北鸣伸律师事务所向本院提交三份证据。证据1：张伟宏签署的《空白授权委托书》一份，吕追杰填写日期为2011年9月8日，并私自填写“代收执行款”等内容；证据2：张伟宏签署的《空白授权委托书》一份，吕追杰填写日期为2011年11月日，并私自填写“执行江吉青股权”等内容；证据3：张伟宏签署的《空白授权委托书》一份，未填写任何内容。上述三份证据用以证明：因张伟宏私下向吕追杰出具空白授权委托书，导致江吉青案吕追杰与罗雅尹庭外和解，收取和解款50万元，并解封江吉青股权，张伟宏被诈骗自身具有重大过错。张伟宏经质证，对该三份证据的真实性、合法性、关联性均不予以认可，并认为因该三份授权委托书并未实际使用，与本案无关。本院认证意见：因张伟宏否认该三份证据的真实性，且该三份空白授权委托书并未实际使用，本院不将其作为新证据采纳。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。关于适用法律的问题。因张伟宏为澳门特别行政区居民，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、最高《人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十九条的规定，本案适用内地法律。一审法院虽适用内地法律审理本案，但未在判决中对法律适用问题作出评述，本院予以纠正。针对当事人的诉辩焦点，本院结合本案相关证据作如下分析和认定：第一，关于吕追杰的行为是否属于职务行为的问题一审查明，2008年10月20日张伟宏（甲方）与湖北鸣伸律师事务所（乙方）就江吉青案签署涉案《委托代理合同》，该合同第一条约定“乙方接受甲方的委托，指派吕追杰律师为甲方与江吉青借款纠纷案一审代理人。如上述指派律师因生病、出差，在外学习等特殊原因而无法按时出庭的，乙方有义务重新指派其他律师完成代理任务，甲方亦须重新出具授权委托书”。2008年10月22日张伟宏向湖北省黄石市下陆区人民法院出具对吕追杰的《授权委托书》一份，代理权限为特别授权即“可代为主张、变更、撤销诉讼请求，或者代为承认、反驳对方请求或提起反诉。代为参加和解、调解；代为提起上诉（针对一审）、申诉、申请执行等”，湖北鸣伸律师事务所亦于当日向湖北省黄石市下陆区人民法院出具所函一份，载明“贵院受理张伟宏与江吉青欠款纠纷一案，原告张伟宏已委托本所吕追杰律师担任一审代理人”。依照《律师法》第二十五条的规定“律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定统一收取费用并如实入账”，以及第二十八条的规定“律师可以从事下列业务：接受民事案件、行政案件当事人的委托，担任代理人，参加诉讼”，本院认为，因张伟宏和湖北鸣伸律师事务所成立委托代理合同关系，虽该《委托代理合同》不限于江吉青案一审，但湖北鸣伸律师事务所仅指派其所律师吕追杰为江吉青案一审代理人，代理权限为特别授权。因此，吕追杰在江吉青案的一审诉讼行为应属职务代理行为，其在江吉青案二审及所谓“执行阶段”实施的行为属于超越职权范围外的行为，其超越职权范围外行为的责任承担问题，应依照职务代理行为的规定予以判断。第二，关于湖北鸣伸律师事务所是否应当承担赔偿责任的问题本院认为，依照职务代理行为的规定，张伟宏须为善意第三人，否则湖北鸣伸律师事务所不应对吕追杰超越职权范围外的行为承担责任。结合本案相关事实，本院认定张伟宏并非善意第三人，主要理由有：首先，张伟宏与湖北鸣伸律师事务所签订《委托代理合同》时应知晓吕追杰职权范围为江吉青案一审期间代理。如前所述，案涉《委托代理合同》第一条约定“乙方接受甲方的委托，指派吕追杰律师为甲方与江吉青借款纠纷案一审代理人。如上述指派律师因生病、出差，在外学习等特殊原因而无法按时出庭的，乙方有义务重新指派其他律师完成代理任务，甲方亦须重新出具授权委托书”。虽然依据《委托代理合同》的约定，张伟宏与湖北鸣伸律师事务所的委托代理关系不限于江吉青案一审，但依据该合同第一条，湖北鸣伸律师事务所仅指派吕追杰作为江吉青案一审代理人，未授权吕追杰代理二审及执行阶段，张伟宏签订该委托代理合同时知晓吕追杰的职权范围。其次，张伟宏应知晓与其成立委托代理合同关系的为湖北鸣伸律师事务所，其支付相应款项的主体应为湖北鸣伸律师事务所。《委托代理合同》第五条约定“签订合同之日付代理费五千元。剩余的案执行回来的标的的15%比例支付代理费”，张伟宏签订合同后依约将5000元代理费直接支付给湖北鸣伸律师事务所。上述签订委托代理合同及支付代理费的行为符合《律师法》第二十五条的规定“律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定统一收取费用并如实入账”，即张伟宏应当知晓其与湖北鸣伸律师事务所成立委托代理合同关系，且涉案代理费用应当支付给湖北鸣伸律师所事务所。一审法院查明，张伟宏于2011年4月以江吉青案进入强制执行程序为由向张伟宏索要46200元，2013年7月又以江吉青案在一审法院执行为由向张伟宏索要58300元，上述费用均由张伟宏直接支付给吕追杰，并未由湖北鸣伸律师事务所收取，张伟宏上述付款行为违反案涉《委托代理合同》的约定。最后，张伟宏未依约向吕追杰出具授权委托书。张伟宏上诉称，其共向吕追杰出具五份《授权委托书》，具体日期分别为2008年10月22日、2009年10月20日、2010年4月6日、2010年12月25日、2011年1月6日。一审查明，江吉青案二审后，吕追杰向本院提交张伟宏于2011年1月6日向吕追杰出具的《授权委托书》以及吕追杰自行加盖湖北鸣伸律师事务所公章的《所函》，并据此参加江吉青案二审，后于2011年8月8日以张伟宏委托诉讼代理人的身份与江吉青之妻罗雅尹就江吉青案达成庭外和解协议。吕追杰在将张伟宏2010年12月25日出具给其的授权委托书第三项中加入“代为收回执行款”的内容后，将该授权委托书交付给罗雅尹，并接受罗雅尹的50万元和解款。如前所述，案涉《委托代理合同》签订后，张伟宏于2008年10月22日签署授权委托书，授权吕追杰代理张伟宏参加江吉青案一审诉讼活动。张伟宏2008年10月22日、2009年10月20日、2010年4月6日出具的三份授权委托书均针对江吉青案一审，而张伟宏于2010年12月25日、2011年1月6日针对江吉青案二审向吕追杰出具的授权委托书，均是空白授权委托书，由吕追杰私自填写。张伟宏该出具授权委托书的行为不符合案涉《委托代理合同》的约定。另，吕追杰私自就江吉青案向二审法院出具的《所函》并未包含收取执行款等代理权限，虽湖北鸣伸律师事务所认可该《所函》加盖公章的真实性，但因《所函》载明的范围仅限于二审，张伟宏不能依该《所函》认为吕追杰接受和解款的行为受湖北鸣伸律师事务所指派。综上所述，张伟宏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币15935元，由张伟宏承担。本判决为终审判决。审判长  鲁杨审判员  余俊审判员  曾诚二〇一七年十二月四日书记员  杨拓