安徽省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）皖刑终278号原公诉机关安徽省阜阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）李继轩，曾用名李杰，男，1972年5月5日出生，回族，初中文化，无业，安徽省临泉县人，户籍地安徽省临泉县，住临泉县。因犯运输毒品罪，于2006年6月12日被云南省昆明市中级人民法院判处有期徒刑十五年，2013年3月25日被假释，2016年6月14日假释考验期满。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年11月27日被临泉县公安局拘传，同年11月28日被刑事拘留，2017年1月3日经临泉县人民检察院批准逮捕，次日由临泉县公安局执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。辩护人（法律援助）李涛，安徽万世律师事务所律师。原审被告人彭贵虎，绰号“老虎”，男，1982年3月1日出生，汉族，初中文化，无业，云南省彝良县人，户籍地云南省彝良县，住云南省昆明市盘龙区。因犯抢劫罪，于2003年2月20日被云南省昆明市中级人民法院判处无期徒刑，2016年3月9日刑满释放。因涉嫌犯运输毒品罪，于2016年11月27日被临泉县公安局拘传，同年11月28日被刑事拘留，2017年1月3日经临泉县人民检察院批准逮捕，次日由临泉县公安局执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。辩护人（法律援助）毕家军，安徽皖和律师事务所律师。原审被告人杨应忠，男，1968年1月6日出生，汉族，初中文化，无业，云南省镇沅自治县人，住云南省西双版纳自治州勐海县。因涉嫌犯运输毒品罪，于2016年11月30日被临泉县公安局刑事拘留，2017年1月3日经临泉县人民检察院批准逮捕，次日由临泉县公安局执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。安徽省阜阳市中级人民法院审理阜阳市人民检察院指控被告人李继轩犯贩卖毒品罪、被告人彭贵虎、杨应忠犯运输毒品罪一案，于2017年7月24日作出（2017）皖12刑初46号刑事判决。被告人李继轩不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通知安徽省法律援助中心为李继轩、彭贵虎指派了辩护人，讯问了上诉人及原审被告人，听取了辩护人的意见，依法不开庭审理了本案，现已审理终结。原判根据查获的毒品及鉴定意见、毒品扣押、称量等笔录及彭贵虎、杨应忠行程记录，李继轩、彭贵虎、杨应忠供述及到案前之间通话记录等证据，认定：被告人李继轩、彭贵虎与吕某（另案处理）系狱友。2016年11月份，吕某和李继轩电话商议毒品交易事宜，约定吕某向李继轩提供海洛因700克用于贩卖，每克价格330元。2016年11月26日，吕某联系彭贵虎，让其帮忙运输毒品至安徽临泉交给李继轩，彭贵虎表示同意。吕某安排彭贵虎由昆明至合肥，并向彭贵虎银行卡内转账1000元。同日，吕某联系被告人杨应忠，让其将一个装有毒品的蓝色碎花行李箱运送至合肥，并为杨应忠购买了昆明至合肥的机票，杨应忠表示同意。11月27日凌晨1：20，彭贵虎乘坐MU5078次航班从昆明长水机场飞往合肥新桥机场，杨应忠携带装有毒品的行李箱与彭贵虎同机抵达合肥。在合肥新桥机场，彭贵虎通过吕某发送的手机号码和杨应忠取得联系，二人在该机场出站口会面，共同乘出租车至合肥火车站。在合肥火车站，杨应忠将装有毒品的行李箱交给彭贵虎后返回云南。11月27日12时许，彭贵虎乘车至临泉县城关镇老城郊粮站附近与李继轩见面，二人在前往李继轩家时，被民警当场抓获。民警从彭贵虎随身携带的蓝色行李箱底部夹层中查获用白色塑料袋包装的嫌疑毒品1包。经当面称量，嫌疑毒品净重703.4克。经阜阳市公安局刑事科学技术研究所鉴定，该嫌疑毒品中含有海洛因成分，海洛因含量为63.4%。2016年11月30日21时许，杨应忠到云南省勐海县公安局孟遮派出所投案。原判认为，被告人李继轩违反国家毒品管理规定，为贩卖而购买海洛因703.4克，构成贩卖毒品罪。被告人彭贵虎、杨应忠违反国家毒品管理规定，运输海洛因703.4克，构成运输毒品罪。李继轩系累犯、毒品再犯，因运输毒品被判处有期徒刑十五年重刑，假释考验期满5个多月即再次实施毒品犯罪，主观恶性深，社会危害性大，依法应当从重处罚。彭贵虎曾被判处无期徒刑重刑，刑满释放后8个多月即再次犯重罪，系累犯，主观恶性较大，依法应当从重处罚。彭贵虎、杨应忠受吕某指使、安排，运输毒品，在共同犯罪中属从犯，依法应当从轻处罚。杨应忠主动投案，如实供述犯罪事实，是自首，依法可以减轻处罚。李继轩、彭贵虎如实供述自己的罪行，构成坦白，依法可以从轻处罚。根据李继轩、彭贵虎、杨应忠的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第一款、第三款、第三百五十六条的规定，判决：一、被告人李继轩犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人彭贵虎犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产二十万元。三、被告人杨应忠犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十万元。四、扣押在案的毒品海洛因703.4克，作案工具蓝色手提箱1个，予以没收。李继轩上诉承认原判认定其贩卖毒品的基本事实，对原判采信的证据也没有意见，但辩解系帮助吕某代售毒品，虽有加价出售的想法，但属于分得毒赃的方式，请求认定其为从犯，判处有期徒刑刑罚。李继轩还提出，其于2016年11月27日被抓获，遭到侦查人员殴打。其辩护人对其构成贩卖毒品罪没有异议，提出李继轩是从犯，到案后认罪态度较好，毒品未实际流入社会，社会危害性较小，原判量刑过重，建议对其减轻处罚。原审被告人彭贵虎法定期间没有上诉，对原判认定的基本事实没有异议，但辩解刚开始并不知道运输的是毒品，后虽有怀疑，但并不能确定，且没有从运输毒品中获利，不应该按照运输毒品700克量刑；到案后，提供了杨应忠的有关情况，协助公安机关抓获了杨应忠，构成立功；原判量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人对原判定罪不持异议，但认为侦查机关在未掌握李继轩犯罪事实的情况下予以立案，技术侦查没有办理合法审批，构成程序违法。本案毒品提取、扣押、称重、取样和送检不符合规范，相关证据存疑。本案不排除存在特勤引诱的情形。彭贵虎属于从犯，有坦白情节，原判量刑过重。本院二审期间，上诉人与原审被告人均未提供新证据，对原判采信的证据没有新的意见。关于上诉人李继轩二审期间提出到案后受到侦查人员刑讯逼供的问题，经查，一审庭审过程中，审判人员明确告知了其有申请排除非法证据的权利，李继轩及其辩护人没有申请排除非法证据；在法庭质证阶段，李继轩及其辩护人对公诉人所举其侦查期间的五次供述，均没有提出异议。二审期间虽然提出受到刑讯逼供，但对原判采信的其本人供述的真实性予以确认，且也没有申请非法证据排除。本院认为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十六条规定，排除非法证据不仅是当事人的诉讼权利，也是司法机关依法必须履行的职责。虽然李继轩及其辩护人一二审期间均没有申请排除非法证据，本院仍应当依职权审查原判所采信的其供述的合法性，这一职责的履行不以诉讼参与人申请为前提。本案二审期间，证据合法性审查的对象应当是原审作为定案根据的证据。原判采信的李继轩供述如系侦查期间获取，则应当对相关侦查取证行为进行合法性审查；否则其提出的侦查阶段受到刑讯逼供问题与原判采信证据的合法性无关，不属于本案二审证据审查的范围，不需要适用非法证据排除规则。本案中，无论李继轩侦查阶段是否受到刑讯逼供，但在一审庭审时其应当享有的诉讼权利被明确告知并得到充分保障，其本人对自己行为的法律后果也能够正确认识。相应地，其所作的供述已属于任意性供述，对侦查阶段供述真实性的确认亦属于自愿确认。由此所形成的有罪供述，虽然属于侦查阶段供述的重复性供述，但显然已不受先前获取有罪供述的侦查行为影响，不再是侦查阶段有罪供述，而是由其转化而来的独立的当庭有罪供述。因此，原判采信的被告人李继轩有罪供述不再是侦查阶段获取的供述，不需要适用非法证据排除规则。李继轩二审期间提出的受到侦查人员殴打逼供的情况与本案二审证据审查无关，应当视为对侦查人员违法行为的控告，由有管辖权的机关处理。关于原审被告人彭贵虎的辩护人提出立案、技术侦查等程序违法问题，经查，临泉县公安局受案登记表、立案决定书及本案及到案说明等证据证实，2015年临泉县禁毒大队民警在工作中发现李继轩涉嫌贩卖毒品，遂立案侦查，2016年11月27日将李继轩等抓获，本案告破。侦查机关对于有犯罪事实发生，需要追究刑事责任的，应当立案。本案侦查机关于2015年在工作中发现李继轩有贩卖毒品犯罪嫌疑从而进行立案，符合法律规定，辩护人认为应当在已经掌握犯罪的情况下才应立案与法不符，不能成立。本案没有技术侦查证据在卷，也没有侦查机关使用了技术侦查手段的相关记录，辩护人也没有提供证据证明存在技术侦查行为，辩护人认为本案中存在未经审批的技术侦查没有事实依据。关于彭贵虎辩护人提出本案毒品查获检验过程不规范，相关证据存疑问题，经查：1、侦查机关制作的检查笔录、扣押清单、称重、提取笔录及录音录像等证据能够证明：在抓获彭贵虎现场，侦查人员在见证人张某的见证下，对彭贵虎人身进行检查，发现蓝色小熊卡通图案行李箱一个并进行扣押；将彭贵虎带到临泉县公安局办案中心后，在张某的见证下，当面对彭贵虎所携带行李箱进行检查，发现嫌疑毒品一袋，并直接当面称量，净重为703.4克，并分别提取3克、6克各一份送检；2、查扣毒品全程录音录像显示，侦查人员对毒品称量取样后进行了封装。3、临泉县市场监督检验所16H135号检定证书复印件在卷，证明毒品称量工具符合Ⅲ级。上述检查笔录、扣押物品清单、录像等能够证明侦查机关的查扣、称量、取样毒品的过程均有二名侦查人员在见证人见证下当着彭贵虎面进行，并经只做笔录、拍照、录像固定，符合相关规范。其中毒品封装情况未记入相关笔录，但有录像予以记录；取样虽然没有制作专门笔录但已记入称量提取笔录，因此，毒品查扣、封装、取样、送检等行为不违反毒品案件办理相关规范。但见证人没有身份证明附卷，见证人身份不明，不符合规范要求，辩护人的此节意见成立。但由于毒品的查扣、称量等均系彭贵虎在场当面进行，且本案各上诉人及原审被告人均对毒品称重数量无异议，见证人身份不明不影响相关证据的采信，辩护人相关证据存疑的意见不能成立。彭贵虎辩护人还提出本案不排除存在特勤引诱的情形，但未提供证据。根据李继轩、彭贵虎供述，二人与吕某系狱友关系相互认识在实施本起犯罪之前，与侦查机关先发现犯罪嫌疑后为侦破案件使用特勤人员的基本顺序不符，仅仅因为吕某没有到案而怀疑其为特勤，缺乏事实依据。因此，此辩护意见不能成立。原判认定上诉人李继轩及原审被告人彭贵虎、杨应忠的犯罪事实，有经庭审举证质证，来源合法、查证属实的在案毒品、称量笔录、鉴定意见、录像录音、银行交易记录单、行程记录单等证据足以证实，三人亦供认不讳，本院予以确认，本院二审查明的事实与原判相同。上诉人李继轩、原审被告人彭贵虎及辩护人关于本案事实、证据的意见均不能成立，本院不予采信。本院认为：被告人李继轩违反国家毒品管理规定，为贩卖而购买海洛因703.4克，构成贩卖毒品罪，原判定罪准确。原判根据李继轩因运输毒品犯罪假释考验期满5个多月即再次实施毒品犯罪，认定其系累犯、毒品再犯，且主观恶性深，社会危害性大，予以从重处罚；到案后认罪态度较好构成坦白，予以从轻处罚，并无不当。李继轩无论是否为他人代卖毒品，但其准备加价出售从中牟利，已经属于独立的贩卖毒品行为；本案毒品已经进入流通环节，即为流入社会，李继轩及其辩护人关于其属从犯、毒品未流入社会危害性小的意见与本案的事实及法律不符，不能成立。李继轩到案后认罪态度好，原判已经作为坦白予以充分考虑。原判综合根据李继轩所犯罪行及上述情节，对其量刑适当，李继轩及其辩护人认为原判量刑过重不能成立。原审被告人彭贵虎、杨应忠违反国家毒品管理规定，运输海洛因703.4克，构成运输毒品罪，原判定罪准确。原判根据彭贵虎具有累犯、坦白、从犯情节；杨应忠有自首、从犯情节，综合根据所犯罪行及相关情节，量刑适当。彭贵虎明知是毒品，虽然不清楚具体数量，但仍然运输，对运输毒品数量持容认态度，应当对全部运输的毒品承担责任，其辩解不应全部毒品数量承担责任不符合法律规定。彭贵虎被抓获后如实供述的杨应忠相关信息，属于坦白的内容，原判已经认定，其辩解提供信息协助公安机关抓获杨应忠，构成立功，与法律不符，不能成立。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人李继轩、原审被告人彭贵虎及辩护人的相关意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条的规定，本裁定即为核准安徽省阜阳市中级人民法院（2017）皖12刑初46号刑事判决以贩卖毒品罪判处被告人李继轩死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑事裁定。审判长 陈  吉  双审判员 张  进  春审判员 张    徽二〇一七年十二月二十七日书记员 陈政耀（代）附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。第二百三十七条中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。