陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终14461号上诉人(原审原告)：西安灵境科技有限公司，住所地陕西省西安市高新区科技五路3号橡树星座B座22层22201-22204号房。法定代表人：徐建荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：程伟，陕西乐友律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘江琳，陕西乐友律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：秦皇岛天域展览展示有限公司，住所地河北省秦皇岛市经济技术开发区龙海道69号科技大厦211房间。法定代表人：张强，该公司经理。委托诉讼代理人：田顺利，男，该公司员工，住河北省秦皇岛市海港区。委托诉讼代理人：刘军，河北宏业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：秦皇岛赢策广告传媒有限公司，住所地河北省秦皇岛市经济技术开发区天泰山路6号万众大厦0402室。法定代表人：教晶莹，该公司经理。委托诉讼代理人：田顺利，男，该公司员工，住河北省秦皇岛市海港区。上诉人西安灵境科技有限公司（以下简称：灵境公司）因与被上诉人秦皇岛天域展览展示有限公司（以下简称：天域公司）、被上诉人秦皇岛赢策广告传媒有限公司（以下简称：赢策公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初4594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。灵境公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判或发回重审；2、案件诉讼费由天域公司、赢策公司承担。事实和理由：1、灵境公司承揽的项目已经投入使用并能够正常运转，且被赢策公司用于其网站宣传，应视为验收合格，一审认定事实不清，应依法予以撤销；2、一审法院认定涉案项目未经验收合格、付款条件未成就属于认定事实不清，应当依法撤销。天域公司、赢策公司辩称，一审判决认定事实清楚，涉案项目经多次验收仍存在问题，经多次联系灵境公司，至今质量仍达不到约定的标准，合同约定的付款条件不具备，灵境公司主张付款，理应不支付。因为涉案项目未验收合格，未达到付款条件，一审判决适用法律正确。灵境公司向一审法院起诉请求：1、天域公司立即支付灵境公司项目款297650元，并支付违约金6万元，另支付灵境公司起诉日起至款项付清日止的违约金（按每日千分之五计算），赢策公司承担连带付款责任；2、案件诉讼费用由天域公司、赢策公司承担。一审法院认定事实：2014年6月28日，灵境公司（乙方）与天域公司（甲方）签订《合同书》一份，约定：项目名称为秦皇岛翔园32号楼展厅；合同总价为含税价497650元，其中软件价格为225550元，硬件价格为272100元；甲方在合同签订后3日内向乙方预付合同总价的40%即199060元作为项目启动资金，施工安装调试完毕经甲方及业主验收合格后，甲方于7日内支付乙方合同总额55%即273707.5元，剩余的5%即24882.5元作为质保金，一年后无质量问题7日内付清，质保期为竣工验收并交付使用起12个月，付款前需提供增值税专用发票；设备的运输交货一切由乙方负责，于7月15日安装调试完毕，确保按期完工，如果由于装修工程进度影响，乙方不能按时完工，乙方不承担相应责任；满足设备运行正常、已发现的错误已全部得到纠正的条件，甲方可签署最终验收报告；工程安装调试完成后甲方应于3日内付给乙方第二笔款即合同余款，若逾期未付，则甲方应每日按合同额的千分之五向乙方支付违约金；该合同后附有设备清单及信息表。2014年7月16日、21日，双方分别签订《合同补充协议》各一份，约定在原合同的基础上增加触摸屏、投影机等设备，增加金额分别为35219元、16000元。天域公司分别于2014年6月25日、7月16日、21日向灵境公司支付款项200000元、35219元、16000元。2014年10月30日，灵境公司向天域公司出具情况说明一份，载明：整改方案：1、将魔镜墙的硬幕更换为玻璃，2、将圆形互动台更改为1台投影机，3、更换立体字投影节目；整改结果：魔镜墙已更换为玻璃、圆形互动台更换为1台投影机、立体字已更换节目；天域公司经理田顺利在客户意见处载明：科技展厅（32号楼）的修改，更换了玻璃、多点触摸减掉一个投影机、前厅立体字进行了更换，截止目前尚未由管委会验收，待验收后再做结论。2016年11月3日，灵境公司向雁塔区公证处进行公证，该公证处出具（2016）西雁证民字第1702号公证书，公证事项为证据保全，灵境公司申请办理对赢策公司在相关网站上利用其公司的“数谷翔园32号楼展厅”项目成果进行宣传的相关页面内容进行保全证据。庭审中，灵境公司称合同中约定的业主及情况说明中的管委会均指的是秦皇岛开发区管理委员会，涉案项目因未经验收合格并未投入使用。一审法院认为，灵境公司与天域公司签订的《合同书》及《合同补充协议》均系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的规定，合法有效，双方均应按合同约定全面诚信履行各自义务。本案的争议焦点为灵境公司承揽的项目是否经验收合格。天域公司已经按照合同约定支付了40%的项目启动资金，且于签订补充协议当日全额支付了补充协议中约定的款项，合同约定其余款项的支付条件为施工安装调试完毕并经天域公司及业主验收合格，灵境公司提供的情况说明系对项目中出现的问题进行整改，且客户意见处载明尚未交由管委会验收，待验收后再做结论，灵境公司所举证据并不能证明涉案项目已经验收合格，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因涉案项目未经验收合同，未达到付款条件，故灵境公司诉请中要求天域公司、赢策公司支付货款并支付违约金的诉讼请求，没有事实和法律依据，法院不予支持，予以驳回。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回西安灵境科技有限公司全部诉讼请求。案件受理费6665元，由灵境公司承担。二审经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。二审中，天域公司、赢策公司表示其愿意共同承担本案所涉合同的债务。经本院要求，灵境公司派员前往秦皇岛市涉案展厅进行调试修复，由于部分设备已经丢失、当事人对合同应否继续履行出现争议，导致调试修复工作无法进行。本案二审争议的焦点问题是：灵境公司要求天域公司、赢策公司向其支付欠付承揽费297650元，并承担违约金的诉讼请求，依据是否充分。本院认为，依照灵境公司与天域公司签订的合同第4条约定的付款条件，支付其余承揽费的条件是施工安装调试完毕经天域公司及业主验收合格。由于灵境公司承揽的展厅经验收未达到合格标准，合同约定的付清下余承揽费的条件未具备，一审法院未支持灵境公司要求付清下余承揽费297650元的诉讼请求，并无问题。虽然合同约定的付清所有下余承揽费297650元的条件未具备，但从本案双方合同履行情况看，灵境公司已经履行了合同的主要义务，双方在2015年至今未能再继续履行合同剩余的内容，涉案合同履行的基础已经不具备，在此情况下，仍然坚持要求灵境公司在验收合格后，才能主张下余承揽费，显然不符合公平原则。综合考虑本案合同履行情况、过错程度，本院酌定天域公司应向灵境公司支付至合同约定总价款的70%，即348355元（497650元×70%=348355元）。由于天域公司已付20万元，下余148355元，应予支付。至于赢策公司应否承担责任的问题。由于赢策公司二审同意与天域公司一起承担涉案合同债务，本院尊重赢策公司意见。关于灵境公司一审主张违约金的诉讼请求。由于涉案合同履行中，天域公司不存在明显违约之处，故一审法院对灵境公司要求天域公司承担违约责任的诉讼请求未予支持，并无不妥。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，判决如下：一、撤销西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初4594号民事判决；二、秦皇岛天域展览展示有限公司、秦皇岛赢策广告传媒有限公司于本判决生效后十日内向西安灵境科技有限公司支付承揽费148355元；三、驳回西安灵境科技有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费13330元（上诉人灵境公司已预交），由灵境公司负担7801元，由天域公司、赢策公司负担5529元。本判决为终审判决。审 判 长  张 熠审 判 员  罗振中代理审判员  陈 晶二〇一七年十二月二十二日书 记 员  ＸＸＸ