四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川13民终2813号上诉人（原审被告）：南充市公安消防支队。法定代表人：代学斌，政治委员。委托诉讼代理人：赵云，四川鑫中云律师事务所律师。委托诉讼代理人：田军，四川鑫中云律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中铁九局集团有限公司。住所地，沈阳市沈河区敬宾街***号。法定代表人：段广和，董事长。委托诉讼代理人：黄勇，该公司员工。委托诉讼代理人：强春艳，四川锐思邦律师事务所律师。上诉人南充市公安消防支队（简称消防支队）因与被上诉人中铁九局集团有限公司（简称中铁九局）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省南充市高坪区人民法院（2016）川1303民初291号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。消防支队上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判消防支队不支付材料市场调差价款752031.59元、洽商部分材料转运费120000元、措施补贴费用150000元、桩基施工增加费423852元；3工程款利息从法院判决生效之日起计算；4.诉讼费由中铁九局承担。事实和理由：1.一审法院判决消防支队支付材料市场调差价款752031.59元错误。消防支队在鉴定前协商时明确表示材料调差不属于鉴定的范围，且不同意鉴定，但一审法院要求对该部分先行鉴定，是否调差由人民法院决定。故一审法院认定系消防支队同意鉴定材料调差款与事实不符。材料调差款的鉴定只是诉讼过程解决争议的一种程序，并非双方关于工程结算重新达成了新的协议。且鉴定结论也说明了，材料调差款与合同约定的不予调整不符。2.一审法院判决消防支队承担洽商部分材料转运费120000元、措施补贴费用150000元、桩基施工增加费423852元错误。鉴定报告对上述费用均作出了说明，鉴定费仅是对该项目费用进行统计，属施工单位自身风险。而一审法院对鉴定结论进行全盘肯定，明显错误。3.一审法院认定利息的起算时间错误。本案双方当事人在合同约定有付款时间为“工程进度款付至工程合同价的80%（含税，不含安全文明施工费）时终止支付……”，故并非没有约定或约定不明，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条判决从工程交付之日起支付利息系法律适用错误。中铁九局答辩认为：驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.一审法院判决消防支队支付材料市场调差价款752031.59元正确。首先，材料调差符合合同约定和（003）号调价报告之约定。《施工合同》15.4.4、15.4。5.1条、17.3.3条明确约定材料价格可以调差，这也是鉴定事项包含材料调差的依据。履行过程中《关于请求按四川省南充市市场信息价格计算南充市消防支队官兵公寓房工程款的报告》（003）号，由消防支队、监理单位、中铁九局签字盖章确认，系对材料调差达成了一致意见。其次，根据《四川省造价管理总站关于材料价格风险处理意见的通知2008(I)、2008(2)》、四川省建设厅关于《规范建设工程造价风险分担规定》的通知(川建造价发【2009】75号的第一项2条明确规定:“投标人或承包人承担的材料价格风险值在5％以内，高单价的钢材、水泥在3％以内。也就是说，根据该规定，材料价格超出3％或5％必须调整。建筑行业中，为保证工程质量，根据公平公正原则，应当按规定进行调整。再次，本案造成价差的原因是消防支队的违约行为所致，由此产生的价差损失理当消防支队承担：1、工期因消防支队的责任被拖延97天，赶上建筑材料价格上涨，依法依约依理都应予以调增。最后，《施工合同》专用条款第17．3．3条约定：“本工程执行全过程跟踪审计，承包人必须按照发包人的要求及程序接受全过程跟踪审计”，然而在施工过程中消防支队一直不派审计公司跟踪审计，导致案涉工程真实造价无法在施工期间确认，消防支队的行为严重违约，最终导致诉讼产生，消防支队应承担因此而造成的一切经济和法律责任。综上，消防支队以“物价波动引起的价格不予调整”的约定认为案涉工程的建筑材料不应调整，其观点不能成立。一审法院尊重合同双方在履行、处理过程中的意思自治和行业规定，确认司法鉴定结论，认定材料调差款是正确的，应当维持。2.一审判决消防支队承担洽商部分材料转运费120000元、措施补贴费用150000元、桩基施工增加费423852元，正确。这三笔费用由双方书面形式正式签证确定了的，属于双方真实意思表示，对各方产生约束力。签证书的真实性经双方确认后，由鉴定机关对技术性层面的数据进行专业鉴定，虽然鉴定机关有“仅作统计”的表述，但该表述不是认定结论，鉴定机关无权以鉴代审，认定和裁判是法院的职权职责，消防支队以此表述来否定鉴定数据，是不能成立的。首先，关于承担洽商部分材料转运费120000元及桩基施工增加费423852元。有（007）（009）两份签证单，消防支队和监理单位均在该报告加盖印章，消防支队现场代表韩兵、处长刘思俊、副支队长禹小斌、监理单位负责人等均在该报告签署情况属实，共同确认了该事实，该真实意思表示受法律保护，鉴定机构也无权否定。一审法院支持该费用依据了客观事实。其次，关于措施补贴费用150000元。公寓房在签订《施工合同》时的设计是没有地下室的，修建地下室是在修建过程中的新增部分。因为新增了设计，以及原来投标中的漏项部分，必然会导致措施补贴费增加，所以消防支队所称的无新增设计变更不符合事实，一审法院支持措施补贴费用符合事实。3.关于利息支付起算时间的问题，案涉工程于2015年1月26日竣工验收，并于当天交付使用，根据司法解释第十八条之规定，应从交付之日起计算利息，一审法院依据交付之日起判决支付利息完全正确，应予以维持，消防支队的上诉观点不成立，应予以驳回。4.合立达公司的鉴定结果对被上诉人不公平，明显偏袒上诉人，但被上诉人也只有含冤认可。没想到对方占了这么多便宜还是上诉继续拖延付款，如果中铁九局的权益得不到依法保护，将保留申请再审的权利。中铁九局向一审法院起诉请求：1.判令消防支队立即支付尚欠工程款4410412.10元；2.判令消防支队支付拖欠工程款利息，从2015年1月26日工程交付后开始计算，按年利率24%计算至付清为止，截止起诉时的利息为1058498.90元；3.判令消防支队支付违约金105620.19元（参照合同专用条款第11条第5款的约定，按总价1%计算）；4.判令消防支队支付质保金；5.诉讼费及其他费用由消防支队承担。一审查明：2014年1月18日，中铁九局（发包人）与消防支队（承包人）签订《南充市消防支队官兵公寓房工程施工合同》一份，该合同约定：1、工程名称为南充市消防支队官兵公寓房工程，工程地点位于高坪区。2、工程施工范围为施工图及工程量清单范围内全部工程内容。3、工程开工日期为2014年1月20日，竣工日期为2014年9月9日，工期天数229天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算。4、工程采用固定单价合同形式，工程价款共计5699716元，其中安全文明施工费403634元，如物价波动，价格不予调整。5、发包人在承包人进场施工后3日内向承包人提供完整的施工图4套，并协助承包人办理临时用地、用水、用电手续，将水电源接至施工现场，向承包人提供施工现场的工程地质和地下管线资料，场地内用水用电费用由承包人负责。6、承包人应在合同签订前向发包人交纳履约担保金57万元，履约担保金在监理人向承包人颁布工程接收证书之日后28天内无息退还给承包人。7、工程缺陷责任期限为12个月，工程质量保证金为竣工结算价的5%，待缺陷责任期满后一次性无息支付。8、工程变更的估价原则。经发包人和监理工程师确认的设计变更、新增项目、发包人提供的工程量清单漏项，工程量以实际完成为准，其综合单价按以下方法确定：第一，工程量清单中已有适用此工程项目的综合单价，按已有的综合单价计算；第二、工程量清单中只有类似于此工程项目的综合单价，可参照类似综合单价计算；第三、工程量清单中没有适用于或类似于此工程项目的综合单价，按照2009年《四川省建设工程清单计价定额》及相关规定进行组价后，其中该项目的材料价格在承包人投标文件中有的，按其投标文件中的材料价格执行，综合单价（除材料价格外）的其它费用按照中标价与控制价相比的下浮率下浮。若该项目的材料价格在承包人投标文件中没有，有信息价的，按照当期信息价执行，综合单价中（除材料价格外）的其它费用按照中标价与控制价相比的下浮率下浮。若该项目的材料价格在承包人投标文件及信息价中均没有的，由承包人提出，发包人核定，综合单价中（除材料价格外）的其它费用按照中标价与控制价相比的下浮率下浮。第四，承包人投标报价和2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》中都没有适用于或类似于此工程项目的综合单价的项目，由承包人提出计价依据和方法，发包人审核确定后执行。9、竣工结算。工程竣工验收报告经发包人认可后28个日历天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，经监理工程师审查，发包人核定，并经发包人指定的造价咨询单位审核确认为竣工结算。中铁九局与消防支队在上述施工合同中还对其他事项作了明确约定。合同生效后，中铁九局依照合同约定于2014年1月19日组织人员进场施工，但因消防支队开工手续不全，不完全具备开工条件，施工被迫停止，直至2014年3月19日，消防支队才向中铁九局正式发出开工令。施工过程中，消防支队变更工程设计，增加了地下室工程。2015年1月26日，中铁九局将整个工程的修建任务完成，经双方组织人员对工程进行验收，评定工程质量为合格。同日，中铁九局将工程移交给消防支队使用，由消防支队委托的工程监理单位四川江阳工程项目管理有限公司给中铁九局出具了《工程接收证书》。工程移交后，中铁九局按合同约定于2015年1月27日将《南充市公安消防支队官兵公寓房工程竣工结算清单》一份用邮政特快专递的方式寄给消防支队，该竣工结算清单经重庆凯弘工程咨询有限公司审核盖章确认。中铁九局报送消防支队的工程竣工结算清单上载明的工程款共计10562019元，由六部分工程组成，第一，合同固定工程价款5699716.38元；第二、消防支队的招标清单中缺项、少量部分工程价款549229.96元；第三、按南充市市场信息价计算案涉工程材料调差款993146.61元；第四、新增地下室工程价款1896731.50元（按设计图纸）；第五、施工期间经中铁九局、消防支队和监理公司三方签字盖章确认的现场现金签单1164973.24元；第六、中铁九局、消防支队、监理、设计院等四方确认洽商变更部分工程款258221.31元。消防支队于2015年1月28日收到中铁九局报送的上述工程竣工结算清单后，迟迟未提出审核意见，中铁九局遂于2015年12月18日向消防支队发出《关于尽快支付南充市公安消防支队官兵公寓房竣工结算剩余工程款的申请》，消防支队收到申请后，仍然未明确回复中铁九局。之后，双方多次就工程价款协商无果，中铁九局遂提起诉讼。案件审理之中，消防支队向一审法院提交了于2014年12月4日与四川中衡安信工程管理有限公司签订的《建设工程造价咨询合同》以及该公司于2016年1月24日出具的《南充市公安消防支队官兵公寓房工程结算审核报告》，审核报告对案涉工程的工程价款审核为6495025元，但此报告消防支队在诉讼前未送交中铁九局。中铁九局对四川中衡安信工程管理有限公司出具的审核报告不予认可，遂申请对案涉工程招标清单中缺项、少量部分工程款、原投标材料市场调差价款、新增地下室工程价款、洽商变更部分工程价款进行鉴定，消防支队亦同意对案涉工程的上述内容进行鉴定。据此，一审法院依法组织双方抽签选定具有鉴定资质的四川合立达造价咨询事务所有限责任公司予以鉴定，中铁九局垫付了鉴定费10万元。四川合立达造价咨询事务所有限责任公司接受委托后，于2017年4月17日作出了《南充市公安消防支队官兵公寓房工程工程造价鉴定意见书》，认定委托鉴定范围的工程总造价为2506365元，其中原招标清单中缺项、少量146624.46元；原投标材料市场价调整752031.59元；新增地下室448056.12元；商洽变更部分1159652.83元。另查明：在施工过程中，消防支队已陆续支付了中铁九局工程款6151606.90元，并退还了中铁九局交纳的履约保证金570000元。认定上述事实，有招投标文件、施工合同、竣工结算清单、结算审核报告、工程接收证书、工程竣工验收报告、工程造价鉴定意见书等证据在卷佐证。一审法院认为：中铁九局与消防支队签订的《南充市消防支队官兵公寓房工程施工合同》，系双方的真实意思表示，内容不违反国家法律的规定，合法有效，双方应严格遵照执行。合同生效后，因消防支队开工手续不全等原因，导致中铁九局无法按合同约定的时间开工，因此，中铁九局的施工期依法应当顺延。消防支队认为中铁九局属逾期完工，已构成违约的抗辩理由不能成立，不予采信。中铁九局组织人员按时将工程修建完毕，经验收质量合格后已交付消防支队使用，故消防支队理应及时向中铁九局支付工程价款。双方对施工合同中确定的固定工程价款5699716元均不持异议，予以确认，作为双方结算工程价款的依据。中铁九局与消防支队在施工合同中虽然约定工程采用固定价款形式，物价波动，价格不予调整，同时约定中铁九局递交竣工结算资料后，由消防支队指定的机构审核确认后作为竣工结算的依据，但是，当中铁九局按合同约定的时间将竣工结算资料递交消防支队后，消防支队一直不明确回复中铁九局，四川中衡安信工程管理有限公司出具的工程结算审核报告亦是在诉讼之后，且未送达给中铁九局，诉讼中，当中铁九局申请对工程固定价款之外新增地下室工程等项目的价款进行鉴定后，消防支队同意鉴定，随后双方在一审法院的主持下抽签选定了鉴定机构，因此，应当认定双方在诉讼过程中事实上达成了新的协议，即双方同意以选定的鉴定机构出具的鉴定结论作为新增地下室等工程价款结算的依据。四川合立达造价咨询事务所有限责任公司系中铁九局与消防支队通过抽签选定的鉴定机构，且具有鉴定工程造价的资质，其出具的工程造价鉴定意见书客观公正，予以采信，消防支队应当按照该鉴定意见书确认的数额向中铁九局支付新增地下室等工程的价款2506365元，加上消防支队应向中铁九局支付的合同固定工程价款5699716元，消防支队共计应支付中铁九局工程款为8206081元，扣减消防支队已经支付中铁九局的工程款6151606.90元后，消防支队实际还应支付中铁九局工程款2054474.10元。中铁九局已于2015年1月26日将工程交付消防支队使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，消防支队理应从工程交付之日起按中国人民银行同期同类基准贷款利率向中铁九局支付下欠工程利息。工程交付消防支队后，双方对工程价款一直未能最终结算和确认，合同固定价之外新增地下室等工程的价款经委托鉴定后方才最终确定，故中铁九局要求消防支队承担迟延支付工程款违约金105620.19元的诉请无事实和法律依据。不予支持。综上，为了保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、消防支队在本判决生效后十日内支付中铁九局工程款2054474.10元，并从2015年1月26日起按中国人民银行同期同类基准贷款利率支付下欠工程款利息至付清之日止。二、驳回中铁九局的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费（含鉴定费10万元）150822由中铁九局承担77533元，消防支队承担73289元。二审查明：中铁九局向消防支队发出的《关于请求按四川省南充市市场信息价格计算南充市消防支队官兵公寓房工程款的报告》003号、《关于南充市公安消防支队官兵公寓房项目因场地狭小造成现场材料多次搬运增加费用的报告》007号、《关于南充市公安消防支队官兵公寓房项目技术措施补贴费用的报告》008号、《关于南充市公安消防支队官兵公寓房桩基施工增加费用的报告》009号，该三份报告监理单位加盖有印章，消防支队的相关人员进行了签字，并加盖有印章。消防支队签字的相关人员有工程现场代表韩兵、时任后勤处处长刘思俊、时任副支队长禹小兵。本院二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点：一是案涉工程材料市场调差价款752031.59元、洽商部分材料转运费120000元、措施补贴费用150000元、桩基施工增加费423852元应否由消防支队承担的问题；二是本案利息起算点应当如何确定的问题。本院根据双方的诉辩意见，分别评判如下：中铁九局与消防支队签订的《南充市消防支队官兵公寓房工程施工合同》系双方真实意思表示，于法不悖，合法有效。双方在合同中约定了工程固定价款为5699716元，中铁九局交纳履约保证金570000元。施工过程中，消防支队陆续支付中铁九局工程款6151606.90元，退还履约保证金570000元，对此双方均无异议。对于合同固定价款之外的增加工程量及材料调差款，一审法院经中铁九局的申请，委托了鉴定机构进行了鉴定，对于鉴定中涉及的工程材料市场调差价款752031.59元、洽商部分材料转运费120000元、措施补贴费用150000元、桩基施工增加费423852元，消防支队上诉认为，因其并不同意对材料调差款进行鉴定，该项超出鉴定范围，合同也约定不予材料调差，而后三项费用鉴定机构只是对项目费用进行统计，故该四项费用均不应当由其承担。本院认为，一方面，2016年11月29日，消防支队的委托诉讼代理人赵云在《对外委托鉴定机构选定表》中，对委托事项进行了签字确认，委托事项中包含有“对原投标、材料市场调差价款进行鉴定”，故消防支队上诉认为材料调差价超出鉴定范围，与客观事实不符，本院不予采信。另一方面，鉴定中涉及的上述四项内容，中铁九局在施工过程中均以书面形式向消防支队发出了《报告》，消防支队的现场代表及时任领导在《报告》上的签字及加盖印章的行为，应当理解为其对中铁九局《报告》载明内容的认可，表明双方对上述四项费用已形成一致意见。至于消防支队提出的施工合同约定物价波动引起的价格不予调整的问题，因003号《报告》形成于施工合同之后，应当认定为消防支队与中铁九局在合同履行过程中达成了新的协议，改变了原合同约定的内容。虽003号《报告》中双方对材料价格的调差，未进行书面认价，但鉴定机构对此已做出了鉴定，材料市场调差价款为752031.59元，本院予以采信。综上，消防支队上诉认为其不应当承担工程材料市场调差价款、洽商部分材料转运费、措施补贴费用、桩基施工增加费的系列上诉理由不成立，本院不予采信。本案利息起算点如何确定的问题。消防支队上诉认为，本案合同约定了付款时间，利息应当从约定的付款时间开始计算，一审法院以工程交付时间计算利息错误。本案中，双方在合同中约定工程按每月核定实际完成的工程量清单的80%支付进度款，支付至工程合同价的80%时终止付款。本院认为，一方面，消防支队未向本院举证证明中铁九局每月实际完成的工程量，故本案无法确定具体的付款时间；另一方面，一审法院确定利息的起算时间为工程交付时间，晚于双方约定的按月支付进度款的时间，对消防支队更为有利，故消防支队认为应当按照合同约定的付款时间作为利息的起算点，依据不足，本院不予采信。综上，消防支队的上诉理由均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项关于“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17813元，由南充市公安消防支队负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱苏川审 判 员 陈国兵审 判 员 雷发军二〇一七年十二月五日法官助理 王婵轶书 记 员 范云荣