北京知识产权法院行 政 判 决 书（2017）京73行初2952号原告张思祥，男，1962年4月6日出生，住黑龙江省林口县。被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号。法定代表人葛树，副主任。委托代理人杨佳倩，国家知识产权局专利复审委员会审查员。委托代理人宋泳，国家知识产权局专利复审委员会审查员。原告张思祥不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2016年11月30日作出的第116978号复审请求审查决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2017年4月22日受理后，依法组成合议庭，于2017年10月19日公开开庭进行了审理。原告张思祥，被告专利复审委员会的委托代理人杨佳倩、宋泳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系专利复审委员会针对张思祥就其申请号为201410161523.4、名称为“十全干鲜果鲜玉米嫩豌豆酒”的发明专利申请（简称本申请）所提复审申请而作出的，被诉决定认为：1、审查文本的认定张思祥在复审阶段并未提交修改文件，因此，被诉决定以驳回决定针对的文本为基础，即申请日2014年04月14日提交的权利要求第1-5项（经初审依职权修改）、说明书第1-6页（即第1-14段）以及说明书摘要。2、关于《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款专利法第二十二条第三款规定，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。根据该款规定，在判断一项权利要求是否具有创造性时，通常将其与最接近的现有技术进行对比，找出两者之间存在的区别技术特征，再判断现有技术整体上是否给出了将上述区别技术特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示；如果现有技术中已经给出了技术启示使得本领域技术人员能够将该区别技术特征应用到该最接近的现有技术以得到该权利要求所要求保护的技术方案，则该权利要求对本领域技术人员来说是显而易见的。就本申请而言，权利要求1要求保护一种十全干鲜果鲜玉米嫩豌豆酒，包括酒母、根霉、酵母等糖化发酵剂的制备，其特征是，将乳熟期的鲜玉米、嫩豌豆、完全成熟的苹果、李子、梨、葡萄、山楂、柿子、柑橘、芒果、猕猴桃、西瓜、香瓜和沙果等多种水果及葡萄干、柿子饼、山楂干等干果，分别制成鲜玉米醅、嫩豌豆醅、多种果浆、多种干果泥，经过分别主发酵和混合后进行发酵混合酿造，再经过压榨、过滤、勾兑、灌装和杀菌，得到该酒。对比文件1公开了一种葡香甜玉米清酒的酿造方法，包括如下步骤：（1）制料：采用酿酒甜玉米品种，选用授粉后25天的新鲜甜玉米果穗（相当于本申请权利要求1“乳熟期的鲜玉米”），脱粒获得鲜嫩籽粒，由鲜嫩籽粒制成甜玉米浆汁，甜玉米浆汁为发酵主料，挑选市售葡萄，充分漂洗，晾干水分后带籽粒匀浆，得葡萄原汁，葡萄原汁为发酵辅料；（2）制曲：以质量分数75-85%的甜玉米浆汁和质量分数15-25%豌豆浆汁混合作为液体酒曲培养料，分别接入经斜面培养的酵母菌和根霉菌，经酒曲种子罐逐级扩大培养，获得液体酒曲（相当于本申请权利要求1“酒母、根霉、酵母等糖化发酵剂的制备”）；（3）酿造：发酵罐中加入所述甜玉米浆汁和葡萄原汁构成发酵混合料，其中葡萄原汁质量为甜玉米浆汁质量的1/8-1/4，发酵混合料中再加入占其体积15-25%的液体酒曲，混合均匀，15-20℃发酵21-14天；其中发酵7-10天开耙，同时补加总量比8.5-17%白砂糖，当反应终止时，过滤发酵物料，滤液经微波处理煎酒，保温10-20min后冷却至30-40℃，加入澄清剂静置过夜，过滤后的上清液为葡萄香味甜玉米原酒；（4）陈酿：甜玉米原酒泵入陈酿罐，运入低温酒室，16℃以下储存18个月以上，酒精度达12-9%；（5）勾兑：陈酿甜玉米酒中加入其重量3-5%的甜玉米白兰地酒，获得葡香甜玉米清酒，使成品酒酒精度达到18-12%（参见对比文件1说明书第0008-0013段）。权利要求1与对比文件1相比，区别技术特征在于：（1）酿酒原料不同，权利要求1限定豌豆为嫩豌豆，还包括完全成熟的多种水果及干果；（2）具体的制备步骤有差别，权利要求1分别制成鲜玉米醅、嫩豌豆醅、多种果酱、多种干果泥，经分别主发酵和混合后发酵酿造，再经过压榨、过滤、勾兑、灌装和杀菌。基于以上区别技术特征，权利要求1实际解决的技术问题是：提供一种酿酒原料多样、口感和营养丰富的酒。对于上述区别技术特征（1），对比文件1公开采用甜玉米幼嫩籽粒为主原料，幼嫩籽粒在生长过程中积聚了大量糖分，经微生物转化形成较高的酒精度，甜玉米属于高糖度作物，淀粉含量低而含糖量高，所以发酵时较其他作物速度要快，耗时耗能要少（参见对比文件1说明书第0021-0022段）。并且本领域公知，为了解决白酒原料不足的问题，可以利用废弃果、死角粮、王不留、橡子、鲜玉米、淀粉渣、杜梨等代用品酿酒（参见公知常识证据1第496页）。嫩玉米可以出自外表已经成熟的、但是在收获时水分太高的植株，但大多数嫩玉米是出自还未完全成熟就遭受严霜而致停止生长的植株。如果春天播种晚或生长期间天气不能及时达到正常的开花期，玉米在遇到霜冻而使生长全部停止前不能从土壤中充分吸收养分。嫩玉米往往被送到酿酒间去（参见公知常识证据2第227-228页）。而小麦、水稻、玉米、豌豆、菜豆、蚕豆等淀粉种子成熟时，运到胚乳或子叶的蔗糖、己糖在淀粉体中转化为腺苷二磷酸葡萄糖，并进一步转化为淀粉。所以，淀粉种子在成熟前期可溶性糖和淀粉的含量都呈上升趋势，后期可溶性糖含量逐渐降低，而淀粉含量则不断升高（参见公知常识证据3第247-249页）。基于以上公知常识，本领域技术人员能够认识到上述利用未完全成熟的鲜嫩玉米果粒进行酿酒实质上就是利用其所含的淀粉以及尚未转化成淀粉的蔗糖、己糖等可发酵性糖进行发酵酿酒，因而，有动机尝试利用其他种类的未完全成熟的淀粉种子为原料进行发酵酿酒，例如未完全成熟的豌豆作为酿酒原料应用到对比文件1中制备口感和营养更丰富的白酒产品。对于完全成熟的多种水果和干果，对比文件2公开为了解决传统单一原料酿制水果酒营养及口感单一的问题，提供了一种混合型果酒酿制方法，取葡萄1000份、苹果300份、桃300份、柿子100份、枣200份、荔枝200份、山楂50份，将葡萄、苹果、桃分别打碎榨汁，三种果汁混合，柿子、枣、山楂切碎投入到混合果汁中，荔枝去壳去核后也混入果汁中，按照每吨100-150克的质量比加入果胶酶，静置24小时，测量含糖量，不足加白砂糖调整含糖量为150克/L，取5公斤的酵母活化后投入上述果汁和果肉混合物中，发酵过程位于可温控的发酵罐中进行，温度控制在20-30℃范围内，发酵时间15天，发酵结束后，将发酵罐内的液体倒出，然后添加明胶，添加量1.5g/L，搅拌均匀后保持15天，使胶体物质沉淀，然后再添加1%的硅藻土，并搅拌均匀，再放置15天，使酒中的各种不溶成分沉淀，沉淀后的酒在0℃环境下放置60-120天，最后过滤除菌即可（参见对比文件2说明书第0005-0007段）。由此可见，对比文件2给出了采用多种水果复配以提供营养和口感丰富的果酒的技术启示。对于本领域技术人员而言，复合酒的种类是多种多样的，选用不同原料作为酿酒主料其目的是实现酒类产品的多种口味和营养要求，以满足不同食用人群的需求。将现有的各种不同食品原料相互配合，得到新的复合酒种类是本领域的常规技术。因此，本领域技术人员能够在对比文件2的技术启示下，想到进一步加入完全成熟的苹果、李子、梨、葡萄、山楂、柿子、柑橘、芒果、猕猴桃、西瓜、香瓜和沙果等多种水果以增加丰富的水果口感和营养。对于干果，本领域公知葡萄干、山楂干等干果也是酿酒的常见原料（参见公知常识证据4：《中华药酒治病养生全书》第20页；公知常识证据5：《中国酿酒工业年鉴.2010～2011》第165页），柿子干也是常见的干果种类，上述干果均具有各自的口感和营养，为了增加复合酒的口感和营养，本领域技术人员容易想到在酒类产品加入葡萄干、柿子饼、山楂干等干果成分。对于区别技术特征（2），对原材料进行分别预处理（例如制备鲜玉米醅、嫩豌豆醅、果酱、干果泥）、主发酵、后发酵、分别发酵后混合、混合后再发酵、压榨、灌装，以及过滤、勾兑和杀菌等都是本领域制备果酒时的常规操作（例如参见公知常识证据6：《果品贮藏加工学》第283-305页），基于实际生产条件即可合理选择。因此，在对比文件1的基础上结合对比文件2以及本领域公知常识和常规技术选择获得权利要求1要求保护的技术方案，对于本领域技术人员而言是显而易见的。权利要求1不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。权利要求2引用权利要求1，其进一步限定全发酵十全干鲜果鲜玉米嫩豌豆酒的制备步骤。权利要求3引用权利要求1或2，其进一步限定半发酵十全干鲜果鲜玉米嫩豌豆酒的制备步骤。本领域公知发酵法生产果酒，有全发酵和半发酵之分，前者系果品中的糖分全部或绝大部分发酵成酒，发酵作用彻底，后者的发酵作用只进行一半，或一部分果汁进行全发酵，一部分汁液不经发酵，二者混合而成（参见公知常识证据6第283页）。发酵结束后应即时出桶，浮渣取出用压榨机榨取酒液（参见公知常识证据6第295页）。对于陈酿步骤，对比文件1已经公开（参见对比文件1说明书第0012段）。对于下胶步骤，对比文件2公开发酵结束后，将发酵罐内的液体倒出，然后添加明胶，使胶体物质沉淀（参见对比文件2说明书第0007段）。同时，本领域公知，新葡萄酒，浑浊，辛辣，不适饮用，必须经过贮藏——陈酿，使酒质清晰透明、醇和芳香，在贮藏期中尚需进行一系列的操作，其中有添桶、换桶、下胶或过滤澄清（参见公知常识证据6第295页）。装瓶是葡萄酒的最后一道工序，装瓶后杀菌者，将酒冷装入瓶至适当满，密封后，在60-70℃温度下杀菌10-15分钟（参见公知常识证据6第299-300页）。至于各成分混合比例、温度、时间等具体操作参数则是本领域技术人员的常规选择。因此，在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，权利要求2、3也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。权利要求4引用权利要求1或2，其进一步限定十全干鲜果鲜玉米嫩豌豆蒸馏酒的制备步骤。本领域公知，酒精发酵的果品，经过蒸馏，提取其中酒精成分及挥发性的芳香物质即成蒸馏酒（参见公知常识证据6第301页）。因此，将发酵结束的鲜玉米醅、嫩豌豆醅和加入干果泥的多种水果醪混合后蒸馏制备蒸馏酒也是本领域技术人员容易想到的。因此，在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，权利要求4也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。权利要求5引用权利要求1或2，其进一步限定十全干鲜果鲜玉米嫩豌豆配制酒的制备步骤。对比文件2公开获得混合果汁后，按照每吨100-150克的质量比加入果胶酶，以及发酵结束后添加明胶和硅藻土去除不溶成分沉淀（参见对比文件2说明书第0007段）。同时，本领域公知为了获得澄清果汁，可以利用果胶酶水解果汁中的果胶，降低粘度，促使细小微粒迅速下沉，达到澄清（参见公知常识证据6第288页）。而酒中的悬浮物质（如色素粒、果胶、酵母体、有机酸的钾、钠盐以及果肉碎屑等）也会呈悬浮状态而难于沉淀，为了加速这些悬浮物质除去，常用下胶处理。下胶的常用材料有明胶、皂土等。葡萄酒必须含有一定量的单宁，下胶才有效，单宁用量一般按明胶100克+单宁80克。用各式压滤机或高速离心机分离沉淀及悬浮微粒达到澄清，压滤时加入硅藻土、石棉等助滤剂效果很好（参见公知常识证据6第296-297页）。原酒的酒精浓度若低于指标，最好用同品种酒精度高的匀兑调配（参见公知常识证据6第299页）。装瓶是葡萄酒的最后一道工序，装瓶后杀菌者，将酒冷装入瓶至适当满，密封后，在60-70℃温度下杀菌10-15分钟（参见公知常识证据6第299-300页）。至于各用料的用量、温度、时间等具体操作参数则是本领域技术人员的常规选择。因此，在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，权利要求5也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。对张思祥相关意见，合议组认为：（1）对比文件1和对比文件2均公开了详细的制酒方法，其采用的技术手段操作性强，本领域技术人员基于制酒领域普通技术知识能够实现。同时，对比文件1明确公开其制备的葡香甜玉米清酒色泽自然金黄，具有葡萄的果香，玉米的清香，风格独特，酒度适中（参见对比文件1摘要）。对比文件2明确公开其制备的混合型果酒综合了多种水果的特点，风味独特，有各种果的风味，口感醇厚，而且营养物质含量丰富，酒香和谐，优雅完整，符合人体需求，老少皆宜（参见对比文件2说明书第0008段）。由此可见，本领域技术人员没有理由怀疑依照对比文件1、对比文件2公开的制酒方法无法工业生产合格的酒类产品。张思祥强调对比文件1、对比文件2没有意识到鲜粮和果干破碎后粘稠粘附在破碎设备上无法排出的问题，然而，本申请说明书对于原料破碎方法也仅简单记载“处理鲜玉米时……连同玉米芯适度破碎，处理鲜豌豆时……适度破碎，玉米芯和豌豆粒径0.2-0.4cm”、“将多种水果清洗干净，分别适度破碎或榨汁”、“将完全成熟的上述多种水果分别经过挑选、清洗、适度破碎或榨汁”（参见本申请说明书第1页第13-15行、第2页第11行、第3页第14-15行、第4页第7-9行、第5页第3行、第6页第7-9行）。依据本申请原说明书记载的上述内容，无法看出本申请采用了何种特殊的技术手段（包括但不限于设备、方法）以克服鲜粮和果干破碎后粘稠不易排出的技术问题，本申请权利要求1-5要求保护的技术方案中也并未对相应的技术特征进行具体限定。因此，从鲜粮和果干破碎手段来看，本申请相较于对比文件1、对比文件2并未具有突出的实质性特点。因此，结合本领域公知常识，本领域技术人员能够确信对比文件1、对比文件2是可实施的现有技术，能够作为对比文件评价本申请的创造性。（2）对比文件1已经明确公开了利用幼嫩玉米籽粒（即鲜玉米）酿造葡香甜玉米清酒，并且公开了利用甜玉米幼嫩籽粒为主原料的好处，幼嫩籽粒在生长过程中积聚了大量糖分，经微生物转化形成较高的酒精度，淀粉含量低而含糖量高，所以发酵时较其他作物速度要快，耗时耗能要少。同时，参考针对权利要求1的评述，可知本领域技术人员有动机尝试利用其他种类的未完全成熟的淀粉种子为原料进行发酵酿酒，例如未完全成熟的豌豆作为酿酒原料应用到对比文件1中制备口感和营养更丰富的白酒产品。而将嫩玉米秸秆用作青贮饲料是本领域公知的（参见公知常识证据2第230页）。因此，在有动机利用鲜玉米和嫩豌豆为主原料酿酒的情况下，将鲜玉米和嫩豌豆的鲜嫩秸秆用于制备青贮饲料，这也是本领域技术人员容易想到的，由此实现防止环境污染、缩短作物耕种期的技术效果也是本领域技术人员可以预料的。此外，本申请并未提供任何具体的实验数据（包括但不限于酒类产品质量、产量等），也无法确认本申请获得了何种预料不到的技术效果。因此，张思祥认为本申请具备创造性的理由不具说服力。基于以上事实和理由，专利复审委员会作出被诉决定。张思祥诉称：一、被诉决定认为“酿造时补加的白砂糖作为高糖，同样可以发挥防止霉菌和细菌，且防止氧化。”白砂糖需要达到一定的浓度才能具有防止霉菌和细菌的效果，但是酵母也是细菌，当补加的白砂糖的浓度达到了防止霉菌和细菌的效果时，酵母也受到了抑制。被诉决定存在自相矛盾的问题。二、对比文件只是关于利用淀粉酿酒的范围，没有关于利用耐低温的乳熟作物与普通乳熟作物的糖的组合酿酒的启示。利用普通作物的淀粉酿酒与有明确指向利用耐低温作物的糖同普通作物的糖组合酿酒之间毫无关联。对比文件错误，不应当作为现有技术。三、被诉决定违反了《专利审查指南》（简称指南）的审查原则。北方一季作物地区的农民自古以来渴望多种一季来增加产量，将耐低温的豌豆与玉米组合在乳熟期收获，在北方六省可以实现双季轮作，乳熟的秸秆能够产生优质的青贮饲料，符合指南关于“质量改善、产量提高、防治环境污染”的规定。根据指南规定，如果组合的各技术特征在功能上彼此支持，并取得了新的技术效果；或者说组合后的技术效果比每个技术效果的总和更优越，则这种组合具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。其中组合发明的每个单独的技术特征本身是否完全或部分已知并不影响对该发明创造性的评价。本申请特别明确地用耐低温豌豆与不耐低温的玉米组合酿酒而产生的在北方六省实现双季轮作的效果远比酒本身的效果更大，也比每个技术特征效果的总和更优越。被诉决定未对此进行评价，其所进行的非显而易见性评价没有依据。四、鲜粮和果干破碎后异常粘稠，无法从破碎设备中排出，极易损坏动力设备，现有设备和技术无法实现机械破碎，本申请提出鲜粮和果干破碎的粒径是0.2厘米至0.4厘米，是为了实现本申请的投产而发明的专用于破碎装置中的网格刀的规格。我认为破碎装置不应当作为从属权利，而应当作为独立权利单独申请专利，故在本申请中只提出鲜粮和果干的破碎规格，而没有其他描述。网格刀是与冲击装置组合的破碎装置。该装置也是本申请人的创造性劳动，并非显而易见。综上，本申请具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性，请求法院撤销被诉决定并重新作出决定。专利复审委员会辩称：一、对比文件1公开了利用嫩玉米籽粒（即鲜玉米）酿造葡香甜玉米清酒，并且公开了利用甜玉米幼嫩籽粒为主原料的好处，幼嫩籽粒在生长过程中积聚了大量糖分，经微生物转化形成较高的酒精度，淀粉含量低而含糖量高，所以发酵时较其他作物速度要快，耗时耗能要少。基于本领域公知常识，本领域技术人员能够认识到上述利用未完全成熟的鲜嫩玉米果粒进行酿酒实质上就是利用其所含有的淀粉以及尚未转化成淀粉的蔗糖、己糖等可发酵性糖进行发酵酿酒，因而有动机尝试利用其它种类的未完全成熟的淀粉种子为原料进行发酵酿酒，如未完全成熟的豌豆作为酿酒原料应用到对比文件1中制备口感和营养更丰富的白酒产品。将嫩玉米秸秆用作青贮饲料也是本领域公知的，将鲜玉米和嫩豌豆的鲜嫩秸秆用于制备青贮饲料也是本领域技术人员容易想到的，由此实现防止环境污染、缩短作物耕种期的技术效果也是本领域技术人员可以预料的。本申请也并未提供任何具体的实验数据，无法确认本申请获得了何种预料不到的技术效果。二、根据本申请，无法看出采取了何种特殊的技术手段以克服鲜粮和果干破碎后粘稠不易排出的技术问题，本申请权利要求1要求保护的技术方案也并未对相应的技术特征进行具体限定。网格刀以及与之组合的冲击装置均未在本申请原始文件中记载。因此在破碎手段上，本申请较之对比文件1、对比文件2不具有突出的实质性特点。综上，被诉决定认定事实清楚、适用法律法规正确、审理程序合法、审查结论正确，张思祥的诉讼理由不能成立，请求法院驳回张思祥的诉讼请求，维持被诉决定。本院经审理查明:本申请涉及申请号为201410161523.4，名称为“十全干鲜果鲜玉米嫩豌豆酒”的发明专利申请。本申请的申请人为张思祥，申请日为2014年4月14日，公开日为2014年7月9日。经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2015年11月13日以权利要求1-5不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性为由驳回了本申请。驳回决定所依据的文本为：申请日2014年4月14日提交的权利要求第1-5项（经初审依职权修改）、说明书第1-6页（即第1-14段）以及说明书摘要。驳回决定所针对的权利要求书如下：“1.一种十全干鲜果鲜玉米嫩豌豆酒，包括酒母、根霉、酵母等糖化发酵剂的制备，其特征是，将乳熟期的鲜玉米、嫩豌豆、完全成熟的苹果、李子、梨、葡萄、山楂、柿子、柑橘、芒果、猕猴桃、西瓜、香瓜和沙果等多种水果及葡萄干、柿子饼、山楂干等干果，分别制成鲜玉米醅、嫩豌豆醅、多种果浆、多种干果泥，经过分别主发酵和混合后进行发酵混合酿造，再经过压榨、过滤、勾兑、灌装和杀菌，得到该酒。2.根据权利要求1所述，其特征是，将分别前发酵结束的鲜玉米醅、鲜豌豆醅、加入多种干果泥的多种水果醪混合进行后发酵，或者混合后陈酿，经过过滤、勾兑、灌装、杀菌，以此获得全发酵十全干鲜果鲜玉米嫩豌豆酒。3.根据权利要求1和2所述，其特征是，将分别或混合发酵结束的鲜玉米醅、鲜豌豆醅与加入干果泥和发酵剂的多种果醪以1∶3或1∶4的比例混合装进控温发酵罐，搅拌均匀，温度控制在20℃～30℃，经15～20天发酵，分离浆渣、过滤，压榨滤渣，压榨得到的酒通过下胶和过滤，灌装后经65℃～75℃温度灭菌10～20分钟，即可出售，获得半发酵十全干鲜果鲜玉米嫩豌豆酒。4.根据权利要求1和2所述，其特征是，将上述分别或混合发酵结束的鲜玉米醅、嫩豌豆醅、加入干果泥的多种水果醪混合后蒸馏，获得十全干鲜果鲜玉米嫩豌豆蒸馏酒。5.根据权利要求1和2所述，其特征是，将完全成熟的上述多种水果榨汁后，加入0.2％～0.4％的果胶酶、0.1％～0.3％明胶溶液、0.09％～0.12％单宁，搅拌均匀，静置1～2小时，再加入30～50毫克/升皂土、40～70毫克/升硅藻土，静置30～60分钟后过滤，或用硅藻土过滤机、纸板过滤机、棉饼过滤机过滤，过滤后的清液再用鲜玉米白酒和嫩豌豆白酒勾兑至需要的酒精含量，灌装后，经过65℃～75℃温度灭菌10～20分钟，即获得十全干鲜果鲜玉米。”驳回决定认为：权利要求1与对比文件1（CN103666956A，公开日：2014年03月26日）的区别在于：本申请主题为十全干果鲜玉米嫩豌豆酒，其组分和制备步骤与对比文件1存在差异。对于上述区别，对比文件2（CN103374488A，公开日：2013年10月30日）为了解决传统单一原料酿制水果酒营养及口感单一的问题，提供了一种混合型果酒酿造方法，给出了采用多种水果复配以提供营养丰富且口感好果酒的技术启示。因此本领域技术人员能够在对比文件1的基础上想到如果需要增加水果的口感，可在对比文件2的启示下，进一步加入完全成熟的苹果等多种水果。同时，葡萄干、柿子饼、山楂干等作为常见的干果种类，其自身对人体健康有益，同时还可以增加复合酒的口味，因此本领域技术人员也能够想到如果需要干果的口味，可在复合酒中加入上述组分。酒母是常见的糖化发酵剂，本领域技术人员可根据实际生产条件常规选择，并进一步采取乳熟期的鲜玉米和嫩豌豆作原料从而制备得到一种十全干鲜果鲜玉米嫩豌豆酒。在对比文件1制曲发酵步骤的基础上，本领域技术人员知晓，主发酵、后发酵也是本领域制备果酒时常用的发酵方式，故基于发酵过程的时间投入、发酵品质以及产品品质定位即可合理选择发酵方式，进而根据不同的原料特点采取“分别制成鲜玉米醅、嫩豌豆醅、多种果浆、多种干果泥，经过分别主发酵和混合后进行发酵混合酿造”。压榨、灌装和杀菌都是制酒的常规步骤和环节，可根据酿酒进程和实际生产条件进行选择。因此，权利要求1不具备创造性。从属权利要求2-5的附加技术特征或者在对比文件1、2中公开，或者属于本领域常规技术选择，因此，权利要求2-5也不具备创造性。张思祥对上述驳回决定不服，于2015年11月30日向专利复审委员会提出了复审请求，未提交修改文件。张思祥认为：（1）对比文件1和对比文件2是没有实践的空想的方案。常温下将鲜玉米、鲜豌豆和水果混合一起在不添加二氧化硫和调整酸碱度及防止氧化措施的情况下，酿酒原料必然发生腐败变质，不能生产合格产品，不能作为现有技术和对比文件。（2）本申请权利要求1-5具有质量改善的技术效果。本申请的每个技术特征在功能上都彼此支持，缺少其中任何技术特征都达不到这种技术效果，如果以同样方法生产其他果酒就没有这样好的技术效果。本申请以鲜豌豆和鲜玉米作一部分酿酒原料，在高纬度地区，将豌豆与玉米轮作，收获鲜豌豆和鲜玉米即可实现一年双季轮作，鲜嫩的秸秆又可以生产青贮饲料，其效益可提高数倍至数十倍。本申请的这些技术效果对本领域技术人员来说是非显而易见的，且能够产生有益的技术效果（质量改善、提高产量、防治环境污染）。因此，本申请具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。经形式审查合格，专利复审委员会于2016年1月7日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。原审查部门在前置审查意见书中认为，对比文件1、2技术手段操作性强，对比文件1经制料、制曲、酿造、陈酿和勾兑等环节制备葡香甜玉米清酒的过程中显然已含有一定量的乙醇，酿造时补加的白砂糖作为高糖，同样可发挥防止霉菌和细菌，且防止果酒氧化。出于口感和营养改善的考虑，用含有较多含糖量的果干替换白砂糖也是容易想到的。尽管对比文件1和2未明确调整醪液的酸碱度和加入二氧化硫等，但以上均属于本领域技术人员出于果酒生产规范化和口感醇厚的普遍诉求而采取的制备果酒领域的常规技术手段。因而坚持原驳回决定。随后，专利复审委员会成立合议组对本案进行审理。合议组于2016年9月18日向张思祥发出复审通知书，指出本申请权利要求1与对比文件1的区别在于：（1）酿酒原料不同，权利要求1限定豌豆为嫩豌豆，还包括完全成熟的多种水果及干果；（2）具体的制备步骤有差别，权利要求1分别制成鲜玉米醅、嫩豌豆醅、多种果酱、多种干果泥，经分别主发酵和混合后发酵酿造，再经过压榨、过滤、勾兑、灌装和杀菌。对于区别技术特征（1），对比文件1公开采用甜玉米幼嫩籽粒为主原料，并且基于本领域公知常识（参见公知常识证据1：《河北省商业志》，河北省商业志编纂委员会，河北人民出版社，第1版，第496页，公开日：1988年4月；公知常识证据2：《玉米及其栽培》，H•A•华莱士等，科学出版社，第1版，第227-228页，公开日：1958年06月；公知常识证据3：《植物与植物生理》，林纬等，化学工业出版社，第1版，第247-249页，公开日：2009年8月），本领域技术人员能够认识到上述利用未完全成熟的鲜嫩玉米果粒进行酿酒实质上就是利用其所含的淀粉以及尚未转化成淀粉的蔗糖、己糖等可发酵性糖进行发酵酿酒，因而，有动机尝试利用其他种类的未完全成熟的淀粉种子为原料进行发酵酿酒，例如未完全成熟的豌豆作为酿酒原料应用到对比文件1中制备口感和营养更丰富的白酒产品。对于完全成熟的多种水果和干果，对比文件2公开为了解决传统单一原料酿制水果酒营养及口感单一的问题，提供了一种混合型果酒酿制方法，给出了采用多种水果复配以提供营养和口感丰富的果酒的技术启示。对于干果，本领域公知葡萄干、山楂干等干果是酿酒的常见原料，柿子干也是常见的干果种类（参见公知常识证据4：《中华药酒治病养生全书》，刘步平主编，化学工业出版社，第1版，第20页，公开日：2009年3月；公知常识证据5：《中国酿酒工业年鉴.2010～2011》，中国酿酒工业协会、中国酿酒工业年鉴编委会，中国轻工业出版社，第1版，第165页，公开日：2012年7月）。对于区别技术特征（2），对原材料进行分别预处理、主发酵、后发酵、分别发酵后混合、混合后再发酵、压榨、灌装，以及过滤、勾兑和杀菌等都是本领域制备果酒时的常规操作（参见公知常识证据6：《果品贮藏加工学》，华南农学院主编，农业出版社，第1版，第283-305页，公开日：1981年8月）。因此，权利要求1不具备创造性。从属权利要求2-5的附加技术特征或者在对比文件1、2中公开，或者属于本领域常规技术选择，因此，权利要求2-5也不具备创造性。张思祥于2016年10月28日提交了复审无效宣告程序意见陈述书，未修改申请文件。张思祥认为：（1）合议组给出的对比文件和公知常识证据都没有意识到鲜粮和果干在破碎后变成很粘稠的物体，很牢固地粘附在破碎设备上不能从出料口排除。在工业化生产中，手工破碎不能满足需求，现有的设备和方法也不适合破碎鲜粮的作业，不能实现量产的方案不应当作为对比文件。（2）本申请具有有益的技术效果，即便每个单独的技术特征是常规选择，其组合可使北方一季农业的地区实现两季农业，因而取得了新的技术效果。本申请具备创造性。在上述程序的基础上，合议组认为本案事实已经清楚并作出被诉决定。上述事实有被诉决定、对比文件以及当事人陈述等在案佐证。本院认为：专利法第二十二条第三款规定，创造性，是指与现有技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。从该规定出发，在判断发明是否具有创造性时，首先应当确定现有技术。从概念上来说，现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。本案中，对比文件1、对比文件2公开时间均在本专利申请日以前，本申请和对比文件1、对比文件2均为酿酒的工艺，所涉的技术主题、采用的技术手段以及所解决的技术问题等方面均具有一定的一致性，属于相同的技术领域，故可以作为评价本专利创造性的现有技术。对于对比文件是否错误的问题，专利法第二十六条第三款规定，说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。创造性的判断是以本领域技术人员的视角来还原发明创造的过程，本领域技术人员只有在整体上把握了对比文件的技术方案才能做出正确的判断。如果对比文件未充分公开，那么本领域技术人员无法了解其整体技术方案，无法用以创造性的判断。本案中，对比文件1明确公开其制备的葡香甜玉米清酒色泽自然金黄，具有葡萄的果香，玉米的清香，风格独特，酒度适中；对比文件2明确公开其制备的混合型果酒综合了多种水果的特点，风味独特，有各种水果的风味，口感醇厚，而且营养物质含量丰富，酒香和谐等特点。本领域技术人员没有理由怀疑依照对比文件1、对比文件2公开的制酒方法无法工业生产合格的酒类产品。故对张思祥关于对比文件错误，不应当作为现有技术的主张，本院不予支持。张思祥诉称将耐低温的豌豆与玉米组合在乳熟期收获，在北方六省可以实现双季轮作，乳熟的秸秆能够产生优质的青贮饲料，符合指南关于“质量改善、产量提高、防治环境污染”的规定。对此本院认为，首先，专利法第五十九条规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用以解释权利要求的内容。本申请涉及一种十全干鲜果鲜玉米嫩豌豆酒，权利要求书和说明书并未有耐低温的豌豆的相关记载，技术效果也并未有实现双季轮作的记载，故该主张并非本申请内容。其次，专利法第二十二条第三款中所述的“突出的实质性特点”是指对本领域的技术人员来说，该发明相对于现有技术是非显而易见的；“显著的进步”是指该发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果。发明与现有技术相比具有更好的技术效果，例如质量改善、产量提高、节约能源、防治环境污染等。但需要注意的是“显著的进步”应当是对所属技术领域的技术人员来说，事先无法预测或者推理出来。将鲜嫩秸秆用于制备青贮饲料是本领域技术人员容易想到的，具有防止环境污染、缩短作物耕种期的技术效果也是本领域技术人员可以预料的。本申请也并未提供任何具体的实验数据，无法确认本申请获得了何种预料不到的技术效果。因此，专利复审委员会的认定并无不当。同理，网格刀是与冲击装置组合的破碎装置亦未在本申请权利要求书和说明书中有所记载，本申请权利要求1要求保护的技术方案也并未对破碎方法享有的技术特征进行具体限定。故相对于对比文件1、对比文件2亦不具有突出的实质性特点或显著的技术进步。另关于张思祥提到的被诉决定存在自相矛盾的问题，也即其认为，“被诉决定认为‘酿造时补加的白砂糖作为高糖，同样可以发挥防止霉菌和细菌，且防止氧化。’白砂糖需要达到一定的浓度才能具有防止霉菌和细菌的效果，但是酵母也是细菌，当补加的白砂糖的浓度达到了防止霉菌和细菌的效果时，酵母也受到了抑制。”经查，关于“酿造时补加的白砂糖作为高糖，同样可发挥防止霉菌和细菌，且防止果酒氧化”的内容并非被诉决定观点，而是原审查部门在前置审查意见书的意见。本院认为，本领域公知，糖是酒精生成的基质，加糖时应当结合酵母菌对糖液浓度的适应性，根据要求酒精浓度而定。酵母菌在一定浓度的糖液中繁殖、发酵比较旺盛；在增高糖液浓度，繁殖、发酵就延缓。因此，上述论述本身并无不当。综上所述，本申请不具有创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。专利复审委员会作出的被诉决定并无不当。张思祥的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告张思祥的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告张思祥负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  吴园妹人民陪审员  郭灵东人民陪审员  曲海波二〇一七年十二月十二日法官 助理  唐 蕾法官 助理  毕铭泽书 记 员  田羽洁