四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终12031号上诉人（原审被告）：申毅，男，1956年11月18日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。被上诉人（原审原告）：成都市森宇物业有限责任公司。住所地：成都市双流区东升街道清泰路**号。法定代表人：张晓勤，董事长。委托诉讼代理人：李晓欢，北京炜衡（成都）律师事务所律师。上诉人申毅因与被上诉人成都市森宇物业有限责任公司（以下简称森宇物业）物业服务合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2017）川0116民初4786号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。申毅上诉请求：撤销成都市双流区人民法院（2017）川0116民初4786号民事判决，改判驳回被上诉人森宇物业的全部诉讼请求，并由被上诉人森宇物业承担本案诉讼费。事实和理由：1.《前期物业服务合同》违反了物业管理条例第25条之规定，《前期物业服务合同》无效，上诉人不应支付物业服务费；2.《前期物业服务合同》第22条关于违约金的约定是恶意条款，被上诉人放任损失的扩大，上诉人不应支付违约金。被上诉人森宇物业答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。森宇物业向一审法院起诉请求：判令申毅支付拖欠物业管理费107695.84元并支付违约金200500.91元。一审诉讼中，森宇物业变更物业费107695.84元的诉讼请求为增加要求申毅支付从2017年7月1日至2017年12月31日应交纳的物业服务费，共计112092元（计算至2017年12月）；变更违约金诉讼请求为要求申毅每年按欠交物业费的24％向森宇物业支付违约金直至付清之日止。一审法院认定事实：森宇物业于2003、2006、2009年分别与成都森宇实业集团有限公司签订了三份《前期物业服务合同》，三份《前期物业服务合同》在双流县房产管理局备案，由成都森宇实业集团有限公司委托森宇物业对其开发的“维也纳森林别墅”楼盘从事物业管理服务工作，物业管理期限分别为：2003年7月25日至2006年7月24日，2006年7月25日至2009年7月24日，2009年7月25日至业主大会成立，业主委员会代表业主与新选聘的物业服务企业签订的物业服务合同生效时，该《前期物业服务合同》自动终止；合同到期，业主委员会未成立，该合同继续有效。《前期物业服务合同》约定维也纳森林别墅小区物业管理费按建筑面积每平方米每月2.8元的标准，每半年预交物业服务费用，每半年到期前15日之内履行交纳义务。业主逾期支付物业费用，须承担违约责任。2004年1月6日，申毅与成都森宇实业集团有限公司签订商品房买卖（预售）合同，申毅购买成都森宇实业集团有限公司开发的位于双流县牧马山开发区，住宅类型为别墅，建筑面积为261.65平方米。合同附件内容包括：双方签订商品房买卖（预售）合同补充协议，房屋使用说明书、维也纳森林别墅业主临时公约（申毅签字确认）。2004年6月30日，申毅接房。2005年初，申毅向森宇物业反映房屋维修保养事宜，森宇物业表示向开发商反应，后无果，申毅以此为由停交物业费。森宇物业于2006、2008、2010、2011、2013、2014、2015、2016年以温馨提示、律师函、公告（成都市国力公证处进行了公证）等形式，向申毅催交物业费无果。申毅自2005年4月1日起，截止到2017年6月30日止，共拖欠森宇物业物业费107695.84元，森宇物业遂提起诉讼。以上事实，有森宇物业与申毅的陈述、营业执照、资质证书、申毅身份证明、房屋买卖合同及补充协议、《前期物业服务合同》、接房证明、多次催费通知及律师函、邮寄影印、照片、公证书副本等证据及庭审笔录在案为证。一审法院认为，申毅在签订《商品房买卖（预售）合同》的同时，也在《商品房买卖（预售）合同》附件的《维也纳森林别墅业主临时公约》签字确认，《维也纳森林别墅业主临时公约》第六条“（前期物业服务合同的内容和效力）成都森宇实业集团有限公司根据《物业管理条例》的规定，通过协议方式选聘了成都市森宇物业有限责任公司并签订了《前期物业服务合同》，并提供物业服务”，森宇物业依法取得物业服务资质证书，具备从事物业管理服务活动的资格，通过协议方式选聘森宇物业并签订《前期物业服务合同》，且《前期物业服务合同》在房管部门进行备案，该《前期物业服务合同》并无《中华人民共和国合同法》第五十二条合同无效的情形，故该《前期物业服务合同》合法有效。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”规定，申毅购买商品房并办理接房，已经合法占有该房，根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款“基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主”、《物业管理条例》第六条“房屋的所有权人为业主”的规定，申毅具有业主身份，故该《前期物业服务合同》对申毅具有约束力。森宇物业、申毅均受该合同约束，应按约履行各自的义务。森宇物业向申毅提供了物业服务，申毅应当按照合同约定支付物业费。森宇物业向申毅多次书面催交物业费，申毅无正当理由拒绝交纳，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在合理期限内仍不交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持”的规定，森宇物业主张申毅支付2005年4月1日至2017年6月30日物业费107695.84元，理由成立，一审法院予以支持。关于森宇物业在庭审中增加主张申毅支付2017年7月1日至2017年12月31日物业费，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，因森宇物业未提交书面催交2017年7月1日至2017年12月31日物业费的证据，且申毅是否拒绝交纳尚不能确定，森宇物业此主张不能成立，一审法院不予支持。关于该《前期物业服务合同》违约条款的效力问题，一审法院认为，按照该《前期物业服务合同》第二十二条“甲方、业主或物业使用人违反本合同第五条、第六条的约定，未能按时足额交纳物业服务费的视为违约，应当承担违约责任”，该条款系双方真实意思表示、平等、自愿订立，并无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定无效的情形，应属合法有效，申毅违约应当承担违约责任，至于约定的违约金过高，当事人可以请求予以适当减少，但并不免除违约责任。关于森宇物业请求违约金按应交物业费的24%计算至付清之日的主张，一审法院认为，申毅未按照合同约定支付物业费，应当承担违约责任，根据《最高人民法院关于适用的解释（二）》第二十九条之规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，再综合森宇物业未提交充分证据，证明因申毅违约行为造成的具体损失，以及《前期物业服务合同》特点的考量，一审法院酌定违约金从2005年4月1日起，以每半年应交物业费为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至付清之日止。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释（二）》第二十九条，《物业条例》第七条第（五）项、第四十二条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条规定判决：一、申毅于本判决生效之日起十日内向森宇物业支付物业费107695.84元。二、申毅于本判决生效之日起十日内向森宇物业支付违约金，从2005年4月1日起，以每半年应交物业费为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的130%计算至付清之日止。三、驳回森宇物业的其他诉讼请求。一审案件受理费2961元，由森宇物业负担961元，申毅负担2000元。二审中，上诉人申毅提交了房屋现状照片六张，拟证明案涉房屋空置现状及上诉人曾与被上诉人森宇物业的物业经理就房屋维修问题发生争执，双方发生纠纷后没有维修及保修。经质证，被上诉人森宇物业认为，照片的真实性无法核实，即使照片真实，但拍摄的属于房屋自用部分，根据物业管理条例的规定及《前期物业服务合同》的约定，业主自用部分的管理应由上诉人自己负担，不属于物业服务的范畴，该证据与本案无关，上诉人不能因此拒绝支付物业费。本院认为，上述照片能够反映案涉房屋现状，但不能证明上诉人与被上诉人之间就房屋维修问题曾经发生纠纷，亦不能达到证明被上诉人未履行维修义务的目的，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，案涉《前期物业服务合同》的效力及申毅应否交纳物业服务费并支付违约金系本案二审的争议焦点。一、案涉《前期物业服务合同》的效力问题。上诉人申毅主张《前期物业服务合同》未包含在买卖合同当中，《前期物业服务合同》因违反《物业管理条例》第二十五条“建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容。”之规定而无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，案涉《前期物业服务合同》并无上述规定的情形，《物业管理条例》第二十五条也并非效力性强制规定，故上诉人申毅主张《前期物业服务合同》无效而不应支付物业服务费的理由不成立，本院不予支持。二、上诉人申毅应否交纳物业服务费并支付违约金的问题。首先，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”之规定，开发商与森宇物业签订的《前期物业服务合同》对申毅具有约束力，申毅应当按照合同约定交纳物业服务费。对于上诉人申毅主张因被上诉人森宇物业不履行维修义务而拒交物业费的问题，本院认为，业主认为物业服务质量存在瑕疵时，可以通过业主委员会与物业服务公司沟通加以解决，并可以向房地产行政主管部门投诉，也可以通过业主大会决定选聘新的物业服务企业。物业服务企业不履行或不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行为规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主可以请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。其次，上诉人申毅主张《前期物业服务合同》约定的违约金条款无效的理由缺乏法律依据，一审法院酌定违约金从2005年4月1日起，以每半年应交物业费为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至付清之日止的处理并无不当。故，上诉人申毅认为不应支付物业服务费及违约金的理由不能成立，本院不予支持。综上，申毅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但判项内容存在笔误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持成都市双流区人民法院（2017）川0116民初4786号民事判决第一项，即：申毅于本判决生效之日起十日内向成都市森宇物业有限责任公司支付物业费107695.84元；二、撤销成都市双流区人民法院（2017）川0116民初4786号民事判决第三项，即：驳回成都市森宇物业有限责任公司的其他诉讼请求；三、变更成都市双流区人民法院（2017）川0116民初4786号民事判决第二项“申毅于本判决生效之日起十日内向成都市森宇物业有限责任公司支付违约金，从2005年4月1日起，以每半年应交物业费为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的130%计算至付清之日止”为：申毅于本判决生效之日起十日内向成都市森宇物业有限责任公司支付违约金，从2005年4月1日起，以每半年应交物业费为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至付清之日止；四、驳回成都市森宇物业有限责任公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担方式不变；二审案件受理费5922元，由上诉人申毅负担922元，被上诉人森宇物业负担5000元。本判决为终审判决。审判长  陶田源审判员  傅 敏审判员  莫 雪二〇一七年十二月十九日书记员  刘梦汀