四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川03民终1127号上诉人（原审被告、反诉原告）：黄贵联，男，汉族，1959年1月17日出生，户籍所在地四川省自贡市沿滩区。委托诉讼代理人：杨春林，四川平扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈丽，女，汉族，1964年9月19日出生，户籍所在地四川省自贡市大安区。委托诉讼代理人：杨茂宇，自贡市大安区文建法律服务所法律工作者。上诉人黄贵联因与被上诉人陈丽劳务合同纠纷一案，不服四川省自贡市沿滩区人民法院（2017）川0311民初792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄贵联及其委托诉讼代理人杨春林、被上诉人陈丽及其委托诉讼代理人杨茂宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄贵联上诉请求：1.撤销原判，依法改判被上诉人赔偿上诉人损失562754元，并改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审认定劳务承包费的计算标准、用工人数、合同工期、工程内容均存在错误和认定证据内容部分错误；2.一审对被上诉人构成根本违约不予认定系错误认定；3.一审判决适用法律错误，本案应适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条，判决被上诉人赔偿上诉人损失。陈丽辩称：1.2015年底黄贵联在重庆承揽到了灯组制作工程，让被上诉人帮其找到了39人，工人的生活、住宿、技术指导等均由上诉人统一指挥，于2016年1月15日结束了上诉人的工作，双方没有产生任何矛盾，也没有胁迫上诉人写欠条；2.上诉人在原审的事实部分是完全编造的，不能证明是被上诉人承包的灯组制作项目，也没有协议和违约条款等。在灯组完成一年半期间，上诉人一直没有说被上诉人违约，是在被上诉人起诉后才说被上诉人违约的。请求依法驳回上诉人的上诉请求。陈丽向一审法院起诉请求：1.判决黄贵联支付陈丽23500元欠款；2.本案诉讼费用由黄贵联承担。黄贵联向一审法院反诉请求：1.判令陈丽因其违约赔偿黄贵联在重庆市北部新区2016年迎春灯饰工程项目损失562754元；2.陈丽承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年12月，黄贵联在案外人重庆凯圣广告有限责任公司（以下简称凯圣公司）处承包到重庆市北部新区2016年迎新春灯饰工程建设项目，承包价为120万元，包工包料。黄贵联承包到上述项目后，与陈丽协商，口头约定由陈丽组织工人进行制作安装，黄贵联提供材料，工人工资每人5500元，由黄贵联支付给陈丽，再由陈丽转付给工人，工期从2016年1月1日至2016年1月15日。2016年1月1日至1月15日，陈丽共组织39名工人到重庆灯组项目现场进行制作安装。1月15日，经黄贵联与陈丽结算，确认黄贵联一共向陈丽支付了工人工资195500元，尚欠23500元工人回程的杂费未支付，为此，黄贵联向陈丽出具了欠条一份，载明黄贵联欠陈丽23500元。陈丽多次向黄贵联催收无果，故诉至法院。该院受理陈丽的起诉后，黄贵联认为陈丽在施工过程中，存在违约行为，其未按约定施工完毕即撤离工人，导致黄贵联另行找施工队伍完成工程，造成延期交工，被发包方扣除款项并支付了违约损失，故向该院提起反诉，要求陈丽支付违约损失。一审法院认为，本案争议的焦点为：一是当事人双方是雇佣关系还是劳务分包关系；二是黄贵联向陈丽出具的欠条的性质，黄贵联是否应当支付陈丽欠款以及陈丽是否应当赔偿黄贵联损失。一、对于当事人双方形成的何种合同关系问题。根据双方举证的情况，案件事实为黄贵联将其承包的案涉灯组的劳务分包给陈丽，由陈丽组织工人进行制作安装，虽然当事人双方之间无书面的合同，但双方建立了事实上的劳务分包合同关系。陈丽提出其只是黄贵联的工人，双方建立的是劳动雇佣关系，但陈丽并未实际做工，且黄贵联支付给工人的劳务费用中，陈丽从中每人提取了500元的费用，显然属于劳务包工头的身份，故其辩称不成立。因此当事人双方建立的是劳务分包合同关系。二、对于黄贵联是否应当支付陈丽欠款的问题。当事人双方口头订立了劳务分包合同，虽然双方都提供了证人证言，但均无法确切证实陈丽是组织40个工人提供半个月劳务还是在半个月内将整个案涉彩灯制作完毕并确保如期亮灯，因此双方口头订立的劳务分包合同的具体内容和工作要求未有确凿证据佐证。陈丽举示的黄贵联出具的欠条能初步确定陈丽只是组织工人提供劳务并不涉及一定确保案涉彩灯工程亮灯，因为若涉及确保案涉彩灯工程亮灯则黄贵联不会在陈丽未按照约定做完工程内容之前按照约定支付劳务费用并出具欠条。现黄贵联主张双方建立的劳务分包合同的工作内容为陈丽确保案涉彩灯工程亮灯，根据“谁主张、谁举证”的原则，应由黄贵联承担举证责任，黄贵联举示了凯圣公司及证人黄平、李春华、黄润清出具的情况说明，除证人黄平到庭外作证外，其他证人未到庭；而凯圣公司出具的情况说明并未有经办人签字，不符合单位出具证明的形式要件，该院不予采信；同时，上述情况说明和证人证言主要证实的是陈丽只完成了案涉彩灯工程量的30%，并不涉及工作内容的约定。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，黄贵联举示证据不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果。黄贵联向陈丽出具的欠条，系陈丽及其组织的工人离开案涉彩灯工程现场时，由黄贵联向陈丽出具的，而且是在黄贵联向陈丽支付了陈丽所组织的全部工人15天的劳务费用175500元后才出具的，因此该欠条显然具有结算性质，是当事人双方对前期的劳务分包合同内容总的清算，该借条系双方真实意思表示，不因劳务分包合同的无效而无效，对双方均具有拘束力，黄贵联应当按照欠条约定履行给付义务，故陈丽诉请黄贵联支付劳务费用欠款的理由成立，该院予以支持。黄贵联提出该欠条系陈丽胁迫而出具，但黄贵联并未提供证据佐证，且该欠条系黄贵联于2016年1月15日出具，即便存在可撤销的情形，黄贵联亦应在法律规定的期间1年内行使撤销权，黄贵联在本次诉讼中才提出，显然超过了法定期间，故对其抗辩不予采纳。三、黄贵联反诉陈丽承担赔偿责任的诉请是否应当支持的问题。黄贵联提出系陈丽组织的工人不得力导致彩灯无法按期制作安装完工，黄贵联不得以另寻其他施工队伍制作安装，进而产生费用，并要求陈丽赔偿。就该问题，该院认为，黄贵联未有确凿证据佐证双方口头约定的工作内容是陈丽确保案涉彩灯工程亮灯，因此黄贵联举示的证据虽然能证实陈丽只完成了案涉彩灯工程30%左右，但不能就此认定陈丽存在违约行为，应当承担赔偿责任，故黄贵联反诉陈丽承担赔偿责任的诉求，证据不充分，本院不予支持。黄贵联有确凿证据时可另行向陈丽主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第六十条、第七十五条、第一百零七条、第二百五十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款、第一百一十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、黄贵联在本判决书生效之日起十日内支付陈丽欠款23500元；二、驳回黄贵联的诉讼请求。本诉案件受理费194元，反诉案件受理费4720元，合计4914元，由黄贵联负担。本院二审期间，上诉人黄贵联向本院申请证人朱永星和黄平出庭作证。经审查，黄平系本案一审出庭作证的证人，已在一审时对其所知晓的案件事实当庭予以陈述，本院依法不予准许。证人朱永星当庭陈述，其于元月4日或5日（哪一年记不清）到重庆，陈丽告诉其工资5000元，元月15日结账，其一同去的4人，都是陈丽叫去的，待遇是一样的，由陈丽发工资。其4人做到20日离开，其他人基本都在15日就离开了，当时是还有一些工作没有完成，但其不知道还有多少工程量没有做完。黄贵联拟以此证人证言证明被上诉人陈丽存在严重违约行为。被上诉人陈丽质证认为：证人没有说明陈丽与上诉人之间存在灯组制作承包关系，证人的证言不能证明本案的事实。黄贵联还向本院提交了三份书证，1.情况说明，主要内容与一审证据一致，补充了经办人签字，拟证明整个劳务分包事实；2.2017年7月10日的对账单，作为总发包方又支付了上诉人一定的款项，印证诉争的项目导致上诉人对发包方的违约；3.陈丽2016年1月8日写的领条，拟证明双方的承揽关系。被上诉人陈丽质证认为：情况证明在一审中已经举示，不是新证据；2.对账单在一审已经举示，不是新证据；3.领条是是黄贵联教其写的，也不是新证据。本院认为，关于证人证言仅能够证明其证人个人参与灯组制作劳务的事实，不能证明上诉人主张的被上诉人违约的事实，与诉争焦点没有关联性，依法不予采信；关于情况说明和对账单的内容与一审举示的证据基本一致，仅情况说明增加了经办人的签名，但经办人未到庭予以证实其签名的真实性，对情况说明和对账单依法不予采信；关于陈丽出具的领条的客观性、真实性予以确认，但不能证明上诉人的证明目的。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.被上诉人陈丽是否存在根本违约行为，是否应当承担违约责任；2.上诉人黄贵联出具的欠条是否是其真实意思表示。关于被上诉人陈丽是否存在根本违约行为，是否应当承担违约责任。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项的规定，黄贵联应当对口头约定的内容承担举证责任，但黄贵联没有举示充分的证据证明双方口头约定的工作内容是要求陈丽在2015年1月15日确保诉争彩灯工程亮灯。因此，黄贵联虽然举证证明了陈丽没有完成全部工程的事实，但不足以证明陈丽存在违约行为，因此应当承担举证不能的不利的法律后果，其关于陈丽存在根本违约的主张依法不予支持。如黄贵联有确凿证据时可另行向陈丽主张权利。关于上诉人黄贵联出具的欠条是否是其真实意思表示的问题。黄贵联主张该欠条系受陈丽胁迫而出具，但黄贵联没有提供证据证明其如何受陈丽胁迫、怎样胁迫的事实。如黄贵联认为该欠条存在可撤销的情形，因该欠条系黄贵联于2016年1月15日出具，黄贵联应在法律规定的期间1年内行使撤销权。而黄贵联并未按照法律规定行使撤销权。黄贵联的该上诉主张，本院依法不予支持。综上，上诉人黄贵联的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9828元，由上诉人黄贵联负担。本判决为终审判决。审判长  廖四春审判员  王家玉审判员  黄 涛二〇一七年十二月七日书记员  陈章琴