江苏省扬州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)苏10刑终387号原公诉机关江苏省宝应县人民检察院。上诉人（原审被告人）周进，男，1973年6月10日出生于江苏省南京市，汉族，高中文化，无业，住江苏省南京市建邺区，户籍地江苏省南京市建邺区。因本案于2016年8月26日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于江苏省宝应县看守所。辩护人张亮，江苏天淦律师事务所律师。原审被告人乔德成，男，1963年9月17日出生于江苏省宝应县，汉族，大专文化，无业，住江苏省宝应县。因本案于2016年6月15日被取保候审。原审被告人哈建红，女，1968年2月17日出生于江苏省宝应县，回族，高中文化，无业，住江苏省宝应县，户籍地江苏省宝应县。因本案于2016年10月20日被刑事拘留，同年11月9日被取保候审。原审被告人周有林，男，1974年1月18日出生于江苏省宝应县，汉族，高中文化，无业，住江苏省宝应县，户籍地江苏省宝应县。曾因赌博，于2005年6月10日被没收赌资人民币一千一百元。因本案于2016年8月26日被取保候审。原审被告人蔡锦秀，女，1972年12月7日出生于江苏省宝应县，汉族，初中文化，无业，住江苏省宝应县，户籍地江苏省宝应县。因本案于2016年7月15日被取保候审。原审被告人毛巧云，女，1971年8月20日出生于江苏省宝应县，汉族，初中文化，无业，住江苏省宝应县，户籍地江苏省宝应县。因本案于2016年7月15日被取保候审。原审被告人陈士奎，男，1982年10月28日出生于江苏省宝应县，汉族，初中一年级文化，无业，住江苏省宝应县。曾因赌博，于2016年8月15日被行政拘留十四日，并处罚款人民币三千元。现因本案于2016年8月25日被取保候审。原审被告人王岿，男，1969年1月12日出生于江苏省南京市，汉族，高中文化，无业，住江苏省南京市鼓楼区。因本案于2016年12月16日被刑事拘留，同年12月24日被取保候审。原审被告人沈建康，男，1980年3月11日出生于江苏省南京市秦淮区，汉族，高中文化，无业，住江苏省南京市秦淮区，户籍地江苏省南京市秦淮区。因本案于2016年9月3日被刑事拘留，同年9月29日被取保候审。原审被告人王宝风，女，1974年12月6日出生于江苏省宝应县，汉族，初中文化，无业，住江苏省宝应县。曾因赌博，于2011年6月23日被行政拘留十四日，并处罚款人民币三千元。现因本案于2016年8月25日被取保候审。江苏省宝应县人民法院适用简易程序审理江苏省宝应县人民检察院指控的原审被告人周进、乔德成、哈建红、周有林、蔡锦秀、毛巧云、陈士奎、王岿、沈健康、王宝风开设赌场一案，于2017年10月27日作出（2017）苏1023刑初223号刑事判决。原审被告人周进不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、提讯上诉人，认为案件事实清楚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款的规定，不开庭审理了本案。现已审理终结。原判决认定：2014年3月至2016年4月间，被告人周进先后伙同被告人王岿、沈建康和刘某、周某3（均另案处理）等人，为“申某”百家乐赌博网站担任代理，为下线即被告人乔德成、哈建红开设百家乐网络赌场提供赌博账号，并协助进行虚拟金额投注、赌资结算等。其中，被告人王岿与刘某、周某3各按下线输赢1%的比例获取非法利益，并由被告人周进负责结算支付。被告人乔德成、哈建红将从上线周进处获取的“申某”百家乐网站账号、密码，分发给其下线周有林、王宝风、毛巧云、蔡锦秀、陈士奎开设赌场，并通过赌资返点的方式参与赌博网站利润分成。另，2016年7月至同年11月间，司某（另案处理）先后伙同岳某（另案处理）、金某（另案处理）担任“申某”百家乐赌博网站代理，为下线即被告人乔德成开设百家乐网络赌场提供赌博账号，并协助进行虚拟金额投注、赌资结算等。被告人乔德成将从上线司某等人处获得的百家乐账号、密码，分发给其下线毛巧云、衡某进行赌博，并通过赌资返点的方式参与赌博网站利润分成。具体犯罪事实分述如下：1、2014年3月至2016年4月间，被告人周进先后伙同被告人王岿、沈建康与刘某、周某3（均另案处理）等人，为“申某sunbet”百家乐赌博网站担任代理，为下线即被告人乔德成、哈建红开设百家乐网络赌场提供赌博账号，并协助进行虚拟金额投注、赌资结算等。被告人周进通过其所掌握的多张银行卡与被告人乔德成、哈建红进行赌资、利润分成的结算，至案发时，被告人周进通过银行汇款的方式，共计接收乔德成及其下家组织的参赌人员所输赌资人民币9398624元，共计支付给乔德成及其下家组织的参赌人员所赢赌资和被告人乔德成及其下家应得赌博网站利润分成计人民币8018500元；共计接收哈建红通过银行帐户支付的赌资人民币3731000元，共计支付给哈建红赌资及利润分成人民币849800元,被告人周进与同案人王岿、刘某、周某3从中非法获利计人民币420余万元。期间，被告人王岿按照周进指示，为周进提供虚拟金额投注、赌资结算等服务，以及在周进因故不能经营赌博网站代理业务的2个月期间，为周进经营代理业务，后以下线乔德成帐号产生的百分之一的输赢比例占股，非法获利计人民币40900元；被告人沈建康为周进提供传递帐号、虚拟金额投注等服务，非法获利人民币32000元。2、2014年3月到2016年4月期间，被告人乔德成从被告人周进处获取“申某sunbet”赌博网站代理帐号、密码，约定以每个帐号产生的投注总额千分之十一作为其本人的返点获利，其后将上述帐号分发给被告人周有林、王宝风、陈士奎、蔡锦秀、毛巧云等人开设赌场，乔德成获取千分之一的返点，并将千分之十的返点以现金、银行卡转帐等形式分给下线周有林等人。至案发时，被告人乔德成非法获利计人民币55万余元。另，2016年7月至同年11月间，被告人乔德成从上线司某等人处获取“申某sunbet”赌博网站代理帐号，其后将上述帐号分发给下线毛巧云、衡某进行赌博，以下线帐号产生的投注总额的千分之十二作为返点等方式参与赌博网站利润分成，非法获利计人民币5万元。3、2016年1月至同年4月间，被告人哈建红从上线被告人周进处获取数个“申某sunbet”百家乐赌博网站代理帐号、密码，以每个帐号产生投注总额的千分之十一作为返点获利，其后将上述帐号分发给陈某1等人进行赌博。至案发时，被告人哈建红非法获利计人民币9万元。4、2016年1月至同年4月间，被告人周有林、王宝风在宝应县安宜镇鸿盛某2幢13A01室其家中开设百家乐赌场，使用从上线乔德成处获得的“申某sunbnt”百家乐赌博网站代理帐号、密码，给宗某等人进行赌博，并以帐号产生的投注额千分之十作为返点，参与赌博网站利润分成。至案发时，被告人周有林、王宝风开设赌场非法获利计人民币9万元，另被告人周有林参与赌博违法所得计人民币21万元。5、2016年3月间，被告人蔡锦秀在宝应县安宜镇苏中南路109号302室其家中、宝应县华美达大酒店等地开设百家乐赌场，使用从上线乔德成处获得的“申某sunbet”百家乐赌博网站代理帐号、密码，给张某3进行赌博，并以帐号产生的投注额千分之十作为返点，参与赌博网站利润分成。至案发时，被告人蔡锦秀非法获利计人民币18万元。6、2016年4月间，被告人毛巧云在宝应县爱民路爱民新村221号其家中开设百家乐赌场，使用从乔德成处获得的“申某sunbet”百家乐赌博网站代理帐号、密码，给梁某等人进行赌博，并以帐号产生的投注额千分之十作为返点，参与赌博网站利润分成。至案发时，被告人毛巧云非法获利计人民币1.57万元。7、2016年1月间，被告人陈士奎在宝应县宝鼎宾馆内开设百家乐赌场，使用从乔德成处获得的“申某sunbnt”百家乐赌博网站代理帐号、密码，给卢某等人进行赌博，并以帐号产生的投注额千分之十作为返点，参与赌博网站利润分成。至案发时，被告人陈士奎非法获利计人民币2万元。本案系他人报案而案发。案发后，被告人乔德成、周有林、毛巧云、陈士奎、王宝风主动投案并如实供述犯罪事实；被告人周进、哈建红、蔡锦秀、王岿、沈建康如实供述犯罪事实。公安机关扣押涉案手机、银行卡、笔记本电脑等物品，并将部分物品发还被害人。被告人乔德成退出赃款人民币60万元，被告人哈建红退出赃款人民币9万元，被告人周有林、王宝风退出赃款人民币30万元，被告人蔡锦秀退出赃款人民币18万元，被告人毛巧云退出赃款人民币1.57万元，被告人陈士奎退出赃款人民币2万元，被告人沈建康退出赃款人民币3.2万元，被告人王岿退出赃款人民币4.09万元，同案人刘某、周某3分别退出赃款6万元、2.8万元。上述事实，有被告人周进、乔德成、哈建红、周有林、蔡锦秀、毛巧云、陈士奎、王岿、沈建康、王宝风的供述和辩解，证人司某、金某、岳某、潘某、于某、陈某1、徐某、周某1、梁某、夏某、解某、房某、方某、王某、孟某、卢某、陈某2、许某1、张某1、张某2、周某2、许某2、宗某、张某3、衡某、朱某和的证言，辨认笔录及照片、搜查笔录，电子数据勘验工作记录及照片，以及扣押决定书、扣押发还清单、随案移送清单、指认现场照片、赌博界面照片、手机彩信记录、手机短信截图、通话记录、银行交易明细、暂存款收据、情况说明、电话查询记录、行政处罚决定书、发破案经过、抓获经过、归案情况说明、户籍资料证据证实。原审人民法院认为：被告人周进、乔德成、哈建红、周有林、蔡锦秀、毛巧云、陈士奎、王岿、沈建康、王宝风以为赌博网站担任代理并参与赌博网站利润分成的方式开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人周进与王岿、沈建康某故意犯罪，被告人乔德成与周进、王岿、沈建康某故意犯罪，被告人哈建红与周进、沈建康某故意犯罪，被告人周有林、毛巧云、蔡锦秀、陈士奎、王宝风分别与乔德成共同故意犯罪，被告人乔德成与同案人司某等人共同故意犯罪。被告人周进、乔德成、哈建红、周有林、蔡锦秀、毛巧云、陈士奎在各自参与的共同犯罪中起主要作用，均是主犯；被告人王岿、沈建康、王宝风在各自共同犯罪中起次要作用，均是从犯，依法均予以减轻处罚。被告人乔德成、周有林、毛巧云、陈士奎、王宝风于案发后主动投案并如实供述自己的罪行，均是自首，依法对被告人周有林、毛巧云、陈士奎予以减轻处罚，对被告人乔德成、王宝风予以从轻处罚。被告人周进、哈建红、蔡锦秀、王岿、沈建康如实供述自己的罪行，依法均予以从轻处罚。被告人乔德成、哈建红、周有林、蔡锦秀、毛巧云、陈士奎、王岿、沈建康、王宝风退出违法所得，均可酌情从轻处罚。被告人周有林、陈士奎、王宝风具有劣迹，均可酌情从重处罚。鉴于被告人乔德成、哈建红、周有林、蔡锦秀、毛巧云、陈士奎、王岿、沈建康、王宝风具有上述法定及酌定从宽处罚情节，具有一定的悔罪表现，依法均可给予其一定的缓刑考验期限。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：以开设赌场罪，判处被告人周进有期徒刑五年，并处罚金人民币一百三十万元；判处被告人乔德成有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十八万元；判处被告人哈建红有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元；判处被告人周有林有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币四万元；判处被告人蔡锦秀有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币六万元；判处被告人毛巧云有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元；判处被告人陈士奎有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人王岿有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；判处被告人沈建康有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万六千元；判处被告人王宝风有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。对被告人乔德成、哈建红、周有林、蔡锦秀、毛巧云、陈士奎、王岿、沈建康、王宝风退出的违法所得计人民币一百二十七万八千六百元依法予以没收，上缴国库；对被告人周进尚未退出的违法所得人民币四百零七万一千一百元依法予以追缴；对公安机关扣押的手机、银行卡、笔记本电脑等涉案物品依法予以没收，上缴国库。原审被告人周进及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：认定周进等人非法获利420余万元不合理，王岿在周进被关押期间的获利应当直接扣除，周进是为赵某和乔德成之间赌资结算提供帮助，实际仅获得赵某给予的3万元，只是起到上线和下线联系服务作用，属于从犯，相对于同案人乔德成的量刑明显过重。本院经二审查明，确认原审判决认定的基本事实正确。审理查明事实如下：一、2014年3月至2016年4月间，上诉人周进先后伙同原审被告人王岿、沈建康以及刘某、周某3（均另案处理）等人，为“申某sunbet”百家乐赌博网站担任代理，为下线原审被告人乔德成、哈建红提供百家乐网络赌博账号和密码，并协助进行虚拟金额投注、赌资结算等。周进通过所掌握的多张银行卡与乔德成、哈建红每周进行赌资、利润分成的结算，至案发时，以银行转账的方式，周进共接收乔德成及下线赌资计人民币9398624元，按照输赢情况结算后，返还乔德成及下线所赢赌资以及投注返点计人民币8018500元；接收哈建红及下线赌资计人民币3731000元，返还哈建红及下线所赢赌资以及投注返点计人民币849800元；周进、王岿、沈健康等人帮助赌博网站非法获利计人民币420余万元，由赌博网站与周进等人共同瓜分。其中，2014年7、8月间，王岿接受周进的按排，为下线提供虚拟金额投注、赌资结算等服务，并在周进因故被公安机关羁押的二个月期间，继续帮助周进为赌博下线提供服务，之后获得以下线乔德成帐号产生的百分之一输赢比例占股，非法获利计人民币40900元。2016年1月间，沈建康接受周进的安排，为下线提供传递帐号、虚拟金额投注等服务约八个月，非法获取报酬计人民币32000元。二、2014年3月到2016年4月期间，原审被告人乔德成从周进处获取“申某sunbet”百家乐赌博网站帐号和密码，然后分发给下线周有林、王宝风、陈士奎、蔡锦秀、毛巧云等人开设赌场，乔德成获取投注总额千分之一的返点，并将千分之十的返点以现金、银行转帐方式分给下线周有林、王宝风、陈士奎、蔡锦秀、毛巧云等人。至案发时，乔德成非法获利计人民币55万余元。2016年7月至同年11月间，乔德成另从上线司某、岳某、金某（均另案处理）等人处获取“申某sunbet”百家乐赌博网站账号和密码，然后分发给下线毛巧云等人进行赌博，并以下线帐号投注总额的千分之十二作为返点参与分成，乔德成非法获利计人民币5万元。三、2016年1月至同年4月间，原审被告人哈建红从周进处获取“申某sunbet”百家乐赌博网站帐号和密码，并将获取的帐号分发给陈某1等人进行赌博，以每个帐号投注总额的千分之十一作为返点获利。至案发时，哈建红非法获利计人民币9万元。四、2016年1月至同年4月间，原审被告人周有林、王宝风在宝应县安宜镇鸿盛某2幢13A01室的家中，使用从乔德成处获得的“申某sunbnt”百家乐赌博网站帐号和密码登录赌博网站，给宗某等人进行赌博，然后以投注额千分之十作为返点获利。至案发时，周有林、王宝风非法获利计人民币9万元；另周有林直接参与赌博违法所得计人民币21万元。五、2016年3月间，原审被告人蔡锦秀在宝应县安宜镇苏中南路109号302室的家中、宝应华美达大酒店等处，使用从乔德成处获得的“申某sunbet”百家乐赌博网站帐号和密码，给张某3进行赌博，然后以投注额千分之十作为返点获利。至案发时，蔡锦秀非法获利计人民币18万元。六、2016年4月间，原审被告人毛巧云在宝应县爱民路爱民新村221号的家中，使用从乔德成处获得的“申某sunbet”百家乐赌博网站帐号和密码，给梁某等人进行赌博，然后以投注额千分之十作为返点获利。至案发时，毛巧云非法获利计人民币1.57万元。七、2016年1月间，原审被告人陈士奎在宝应宝鼎宾馆住宿的房间内，使用从乔德成处获得的“申某sunbnt”百家乐赌博网站帐号和密码，给卢某等人进行赌博，然后以投注额千分之十作为返点获利。至案发时，陈士奎非法获利计人民币2万元。案发后，乔德成、周有林、毛巧云、陈士奎、王宝风主动投案。乔德成退出赃款人民币60万元，哈建红退出赃款人民币9万元，周有林、王宝风退出赃款人民币30万元，蔡锦秀退出赃款人民币18万元，毛巧云退出赃款人民币1.57万元，陈士奎退出赃款人民币2万元，沈建康退出赃款人民币3.2万元，王岿退出赃款人民币4.09万元。认定上述事实的证据，均经原审人民法院庭审质证，证据来源合法，证明内容客观、真实，与本案具有关联性，且证据之间能够相互印证，足以证明案件事实，其证明效力本院亦予确认。本院认为：上诉人周进、原审被告人乔德成、哈建红、周有林、蔡锦秀、毛巧云、陈士奎、王岿、沈健康、王宝风为赌博网站担任代理并接受投注，利用互联网等传输赌博视频和数据，组织赌博活动，参与赌博网站利润分成，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。周进与王岿、沈建康某故意犯罪，乔德成与周进、王岿、沈建康某故意犯罪，哈建红与周进、沈建康某故意犯罪，周有林、毛巧云、蔡锦秀、陈士奎、王宝风分别与乔德成共同故意犯罪，乔德成与司某等人共同故意犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条的规定，认定周进、乔德成、哈建红、周有林、蔡锦秀、毛巧云、陈士奎在各自参与的共同犯罪中起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；王岿、沈建康、王宝风在各自共同犯罪中起次要作用，均是从犯，均可以减轻处罚。乔德成、周有林、毛巧云、陈士奎、王宝风主动投案，如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，系自首，可对周有林、毛巧云、陈士奎予以减轻处罚，对乔德成、王宝风予以从轻处罚。周进、哈建红、蔡锦秀、王岿、沈建康被抓捕归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，均可以从轻处罚。综合乔德成、哈建红、周有林、蔡锦秀、毛巧云、陈士奎、王岿、沈健康、王宝风的犯罪情节以及全部退出违法所得的认罪悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第七十二条第一、三款的规定，可给予一定的缓刑期限考验。对于上诉人周进及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，综合评判如下：一、王岿在周进被关押期间的获利部分不应扣除。从王岿的供述可以看出，王岿是受周进的指派参与赌博网站代理服务工作，一直在帮助周进与下线乔德成联系，进行上分、下分、汇款、取款。2015年1月，周进因为涉毒被公安机关羁押，王岿按照周进曾经的交代继续与下线乔德成联系，并使用周进的身份登录赌博网站，之后周进又因涉赌被公安机关羁押，王岿仍然帮助周进继续实施网络百家乐赌场代理行为，在周进被释放以后，王岿将周进羁押期间的经营所得都交给周进处理，周进同意给王岿下线输赢百分之一的股份。由此可见，王岿的行为均是受周进支配，犯罪所得亦是交由周进处分，周进应当对王岿的行为共犯责任，因此，周进被关押期间的获利应计入周进的非法所得数额。二、认定周进等人从中非法获利人民币420余万元的表述虽有不当，但不影响基本事实的认定。查明的银行转账记录显示，周进所持的十二张银行卡共收到乔德成、哈建红转账汇款计13129624元，返还赌资和返点提成计8868300，其间差额为4261324元，故认定周进等人通过代理赌博网站非法获利总额为420余万元并无不当，鉴于周进等人上下线与赌博网站之间存在分成、提成现象，不宜全部认定为周进等人从中的直接获利，原判决表述有歧义，应予纠正。至于周进提出辩解，420余万元的差额钱款已交由上线“赵某”、“肖某”处理，且大部分钱款是现金交接，对此，侦查人员曾将相关户籍信息交由周进辨认，但周进未能明确“赵某”、“肖某”二人的身份，据此证据情况，周进提出仅获3万余元报酬的辩解亦无法得到证明。三、原判决认定周进为共同犯罪的主犯并无不当。虽然周进在整个赌博网络中属于赌博网站的代理行为，在上线和下线之间进行联络服务，但从本案所处的地位来看，其属于上线犯罪，向下级提供赌博账号和密码，具有向下分配账号和额度的权限，负责账户的赌资结算，由下级代理接受赌博人员的投注，其在本案网络赌博链中起到核心作用；同时，相对于同级人员王岿、沈健康受指派而实施的帮助行为，其亦属于主导地位。据此因素，原审人民法院认定周进为共同犯罪的主犯具有客观性。四、一审量刑基本恰当。周进等人为赌博网站招揽下级代理，由下级代理接受投注，帮助赌博网站非法获利总额计人民币420余万元，并参与赌博网站的利润分成，其开设赌场的行为属于情节严重。依照我国刑法规定，开设赌场情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原公诉机关建议判处有期徒刑五年至七年并处罚金的刑罚。原审人民法院综合周进的犯罪情节以及具有的量刑要素，判处有期徒刑五年并处罚金的刑罚是恰当的。同案人乔德成系周进的下级代理，涉案数额以及在网络赌博链中的地位、作用均小于周进，乔德成在取保侯审期间继续实施开设赌场行为，对此情节虽应酌情从重处罚，但乔德成具有投案自首情节，在审理阶段认罪悔罪并且全部退赃，原审人民法院综合考虑，据此判处有期徒刑三年、缓刑四年并处罚金的刑罚无明显不当。综上所析，原审人民法院判决认定的基本事实清楚，基本证据确实、充分，定性正确，量刑基本恰当，审判程序合法。上诉人周进及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立，本院均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王珠林审判员  尹晓涛审判员  张高峰二〇一七年十二月二十八日书记员  孙 美