广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)桂01民终2709号上诉人（原审被告）：广西建工集团第一建筑工程有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市。法定代表人：蒙贵飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：张振华，该公司职员。被上诉人（原审原告）：广西晟力装饰工程有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市。法定代表人：陈运才，该公司总经理。委托诉讼代理人：马文涛，广西名虎律师事务所律师。原审被告：张绍华，男，1972年11月25日出生，汉族，住广西壮族自治区浦北县。委托诉讼代理人：梁小飚，广西广合律师事务所律师。原审第三人：宾阳县自来水厂，住所地：广西壮族自治区南宁市宾阳县。法定代表人：王继，该厂厂长。上诉人广西建工集团第一建筑工程有限公司（以下简称一建公司）因与被上诉人广西晟力装饰工程有限公司（以下简称晟力公司）、原审被告张绍华、原审第三人宾阳县自来水厂装饰装修合同纠纷一案，不服南宁市宾阳县人民法院（2016）桂0126民初1489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人一建公司上诉请求判令：1、改判一建公司应支付晟力公司工程款41394.63元；2、一、二审诉讼费由晟力公司承担。事实与理由：晟力公司的李石施工队因在施工过程中拒绝施工，一建公司将李石施工队的部分施工任务安排覃茂林施工队完成，该部分工程量价款为27727.53元。有2015年11月10日覃茂林施工队工程进度款申报表，2016年1月31日李石施工队工程进度款申报表，证据充分。因此应当在晟力公司工程总价69122.16元中扣除27727.53元，故请求依法改判。被上诉人晟力公司答辩称，一审判决认定事实清楚，使用法律正确，请求驳回一建公司的上诉请求。晟力公司向一审法院起诉请求：1、一建公司、张绍华连带支付拖欠晟力公司工程款108481元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，从2015年7月6日计至本案生效判决确定的履行期限最后一日止）；2、本案受理费由一建公司、张绍华承担。一审法院认定事实：2013年8月26日，第三人宾阳县自来水厂与一建公司签订了一份《建设工程施工合同》，将宾阳县城市供水（一期）工程（位于宾阳县东面，县城环城公路西面）发包给一建公司承建。2014年10月25日，晟力公司代表（乙方）李石与（甲方）一建公司代表张绍华签订了一份《宾阳县城市供水一期铝合金门窗分包合同》，施工地点为南宁市宾阳县。合同约定将第三人宾阳县自来水厂发包给一建公司的宾阳县城市供水一期工程中所有铝合金门窗工程分包给晟力公司施工，工程款按实际面积结合约定的单价进行结算，门窗安装完成后，三天内支付合同总价金额的40%给予乙方，玻璃进场并安装，三天内支付到合同价款金额60%；所有门窗和玻璃安装完工后，三天内付到合同总价金额80%；本分项工程完成并经相关单位竣工验收合格后，双方现场复核工程量后30天内，除留下总价金额5%作为保修金外，剩余工程款一次性付清。晟力公司进场施工后，至2015年1月10日，一建公司共支付了晟力公司工程款65000元，该铝合金门窗在2015年7月份安装完成，第三人宾阳县自来水厂、一建公司、及宾阳县城市供水一期工程的监理单位于2016年4月4日对宾阳县城市供水（一期）工程进行了预验收（初验收），初验中发现铝合金门窗工程存在小部分问题（如部分玻璃破裂，卡线有问题），至今还没有整改完，工程也没有进行竣工验收。晟力公司与一建公司也未就涉案工程进行结算。另查明，第三人宾阳县自来水厂发包的宾阳县城市供水一期工程总造价是5253万元，第三人已经支付80%工程款，4378.69万元，该工程没有竣工验收，也没有结算。在本案审理过程中晟力公司、一建公司均确认涉案铝合金门窗安装工程总造价为167652.7元。一审法院认为，一建公司与第三人宾阳县自来水厂签订的《建设工程施工合同》、晟力公司与一建公司签订的《宾阳县城市供水一期铝合金门窗分包合同》是合同双方的真实意思表示、内容形式合法，合同合法有效。该铝合金门窗工程在2015年7月6日安装完成，第三人宾阳县自来水厂、一建公司、及宾阳县城市供水一期工程的监理单位于2016年4月4日对宾阳县城市供水（一期）工程进行了预验收（初验收），初验中发现铝合金门窗工程存在小部分问题（如部分玻璃破裂，卡线有问题），至今还没有整改完，工程也没有进行竣工验收，晟力公司与一建公司也未就涉案工程进行结算。根据《宾阳县城市供水一期铝合金门窗分包合同》约定，所有门窗和玻璃安装完工后，三天内付到合同总价金额80%；本分项工程完成并经相关单位竣工验收合格后，双方现场复核工程量后30天内，除留下总价金额5%作为保修金外，剩余工程款一次性付清。因工程虽已完工，但未经竣工验收，故依照上述约定，一建公司应支付晟力公司工程款为工程总造价为167652.7元×80%=134122.16元，扣减已支付的65000元，还应支付晟力公司工程款134122.16元-65000元=69122.16元，晟力公司称该工程已竣工验收，一建公司应支付全部工程款的理由不成立，一审法院不予采信。一建公司辩称该工程还有覃茂林施工队参与，应扣减相应工程量及工程款，但其未能提交相应合同及付款凭据，对其辩解一审法院不予采信。张绍华为一建公司项目部的管理人员，并非履行合同的主体，晟力公司请求张绍华负支付工程款责任的理由不成立，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人队欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，一建公司延迟支付工程进度款已构成违约，因双方对延迟支付违约金并未明确约定，晟力公司主张违约金为利息损失，参照中国人民银行同期同类贷款利率计算未超出法律允许的限额，一审法院予以确认。一审法院判决：一、一建公司支付晟力公司工程进度款69122.16元；二、一建公司支付晟力公司延迟支付工程款利息（以69122.16元为基数，自2015年7月6日起计至本案判决确定的履行期限最后一日止，按中国人民同期同类贷款利率计算）；三、驳回晟力公司的其他诉讼请求。案件受理费2551元，由晟力公司负担766元，由一建公司负担1785元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。当事人在二审争议的证据有：1、晟力公司对一建公司提交的证据《工程款转款委托函》有异议，认为该证据系证人证言，证人未出庭作证无法确认真实性；2、晟力公司对一建公司提交的证据《银行转账凭证》关联性有异议，认为无法证实收款方为覃茂林，付款人也不是一建公司，金额与一建公司主张的也不一致。对当事人有争议的证据，本院认定如下：1、一建公司提交的《工程款转款委托函》系证人证言，因该证人未到庭经各方当事人质证，真实性无法确认，故本院对该证据不予采信；2、一建公司提交的《银行转账凭证》付款方非一建公司，收款方也非一建公司主张的覃茂林账户，转账金额与一建公司主张的不一致，且该转账摘要为不锈钢，与涉案争议标的物不一致，故本院对该证据不予采信。当事人对一审判决查明的事实无异议，本院予以确认。本院认为：一建公司与晟力公司均认可涉案铝合金门窗安装工程总造价为167652.7元，本院予以确认。一建公司上诉称涉案工程并非由晟力公司独立完成，部分工程系由覃茂林施工队完成，故应扣减由覃茂林施工队完成的工程量及工程款。但一建公司提交的《银行转款凭证》未能证实一建公司向覃茂林支付了工程款，一建公司也未能提交双方施工合同等证据证实涉案部分工程确由覃茂林完成，也未能提交证据证实晟力公司未全部完成涉案工程的事实，故本院对一建公司的上诉主张不予支持。综上，上诉人广西建工集团第一建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2551元（上诉人广西建工集团第一建筑工程有限公司已预交），由上诉人广西建工集团第一建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  仇彬彬审 判 员  陈 健代理审判员  于代亮二〇一七年十二月二十三日书 记 员  梁 怡