安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖02民终2087号上诉人(原审本诉被告、反诉原告)：合肥建工金鸟集团有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区临泉路7266号。法定代表人：丁勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪竹青，安徽新信律师事务所律师。人：陈叶艇，安徽新信律师事务所律师。被上诉人（被上诉人（原审本诉原告、反诉被告):王贤刚，男，回族，1980年10月17日出生，住安徽省肥东县。委托诉讼代理人：路巍，安徽正伦律师事务所律师。上诉人合肥建工金鸟集团有限公司（以下简称金鸟公司）因与被上诉人王贤刚建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院（2016）皖0221民初2210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金鸟公司的委托诉讼代理人汪竹青、陈叶艇，被上诉人王贤刚及其委托诉讼代理人路巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金鸟公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。金鸟公司已经按照王贤刚实际完成的工程量支付了全部工程款，并且经金鸟公司核算已超付了5���多元。1、金鸟公司共计支付653000元给王贤刚，但王贤刚并没有按双方的合同约定完成全部工程款，该项目的监理单位发现王贤刚存在“偷工减料”的行为（如房体建设需要整体外架挂安全网、铺设篱笆及构建安全通道等，王贤刚只将部分外架搭设外（面向项目部的一边进行搭设，目的是为了应付检查）其它约定的安全配套设施根本没有施工），金鸟公司提供了第三方监理单位出具的书面证据予以证明，王贤刚仍有二三十万的工程量未完成。但是，一审法院却忽略了这些关键事实，直接将工程总造价认定为王贤刚完成的工程量，未将没有完成的工程量的造价进行扣除。而且，王贤刚多次以农民工讨薪为由向金鸟公司虚报工程进度，进而多获得了5万多元的工程款。但是，截止到2016年春节前夕，王贤刚只向20多名干活的农民工支付3万多元（却���称是金鸟公司没有支付工程款导致的），后经宣城市经济开发区公安分局介入，王贤刚才承认自己挪用了农民工工资款项且金鸟公司已经支付了其已完成的工程量的款项。因此，金鸟公司已经支付了王贤刚的全部工程款，一审法院判决金鸟公司继续按照合同的工程总价款支付给王贤刚，显然是事实认定错误。2、王贤刚是由于自身原因在规定的工期内未完成该项目，导致整个项目延误给金鸟公司造成了巨大的经济损失。2014年10月以来，在双方签订的劳务分包合同中明确约定，王贤刚负责的外脚手架搭拆、竹笆隔层铺拆、安全网铺挂，内支撑材料提供，三保四口五临边防护，安全通道、搅拌机棚、卷扬机棚、钢筋棚安拆。但在合同履行过程中，王贤刚没有安排足够的工人进场施工导致脚手架安装等均不能满足施工进度，其它配套安全设施即竹笆的铺设、安全网的悬挂���更是没有完成，导致整个项目停工整改。金鸟公司多次要求王贤刚按照合同施工，但王贤刚仍然“能拖就拖，能省就省”。万般无奈下，金鸟公司只能另行安排工人、购买设备对王贤刚没有及时完成的工程进行赶工，仅此一项便让金鸟公司直接损失十几万元。不仅如此，由于王贤刚的上述违约行为让金鸟公司多次被项目的监理单位通报、处罚，不仅延误了整体工期，而且让金鸟公司承受了巨大的经济损失。但是，一审法院对上述事实却没有进行认定，让金鸟公司的损失的进一步扩大。3、王贤刚的脚手架等设备的使用超期是由其自身原因导致的，且该项目根本不存在工程变更而产生了增量，双方的分包合同中明确约定了分包期限即内架90天，外架180天，本应于2015年4月份完成的项目，然而事实是王贤刚直到2016年的10月份仍在施工。同时，王��刚未能按照约定保质保量的完成脚手架的项目，导致金鸟公司的项目多次被监理单位要求整改，甚至停工。因此，王贤刚为延误的工期投入的设备及其使用期限的延长责任均应由其自行承担，显然与金鸟公司无关。不仅如此，双方签订合同之时，就已经将项目的完整图纸交付给王贤刚。王贤刚按照项目图纸计算出了该项目脚手架的所有费用，若真的存在像鉴定单位计算的那样（鉴定项目造价高达130多万，而双方签订的合同总价不过才80多万)，王贤刚作为常年从事脚手架安装的从业者，显然在订立合同时就已经考虑到了项目的合理造价。但是，一审法院对此事实却视而不见，仍然将超期使用费及所谓项目“增量”的鉴定造价款由金鸟公司进行承担，显然是对事实的认定错误。二、一审法院在程序上存在的错误。一审中，鉴定机构未能给予金��公司充分的时间提供铜南宣高速公路房建工程第二合同段脚手架工程项目的相关材料，于2017年1月20日之前要求金鸟公司提供关于鉴定意见的材料，但金鸟公司于2017年1月26日才收到了一审法院寄来的鉴定意见，显然由于一审法院的原因导致金鸟公司未能在鉴定期间内向其提交相关证据，进而导致鉴定单位作出违反相关事实且不利于金鸟公司的鉴定结果。同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题意见的相关规定，人民法院按照普通程序审理案件，应当在开庭三日前用传票传唤当事人。对诉讼代理人、证人、鉴定人、勘验人、翻译人员应当用通知书通知其到庭。当事人或其他诉讼参与人在外地的，应留有必要的在途时间。因此，在对鉴定报告质证时，一审法院也未按照法律规定要求鉴定人员出席庭审，使得金鸟公司无法对鉴定报告有异议的部分提出相应的意���，损害了金鸟公司的合法权益。综上所述，恳请二审法院依法撤销一审判决或者发回重审。王贤刚答辩称：金鸟公司所提供的证据或是自行完成的，真实性存疑，或与涉案的脚手架工程不具有关联性。监理单位出具的工作联系单和情况说明不能约束本案当事人，真实性存疑。监理单位的职责是针对金鸟公司承建的总体工程，总包工程里面有土建主体、粉刷外墙的脚手架、防护基础、水电钢筋、电焊、外墙保温、装潢等等，即使该内容是真实的，脚手架也不存在延期问题。金鸟公司认为王贤刚直到2016年的10月份仍在施工，显然没有依据，由于本案约定的鉴定单是作为计价的直接依据，是进行当月支付的依据，在王贤刚一审时提交的证据三中第十九页最后一页，是由金鸟公司现场负责人王正宏于2016年的6月18日签字确认的。宣城北工程脚手架工程至此已全部完工，而且王贤刚在2016年6月18日已经经现场负责人签字确认完工。上述工程已经竣工验收合格，并实际交付使用，这个事实不能更改。一审时，就超期和增量的部分，王贤刚提供了相应的图片，并有金鸟公司的现场人员签字确认，对于超期超量部分的工程量应计入总工程量。请求二审法院驳回上诉，维持原判。王贤刚向一审法院起诉请求：1、判令金鸟公司立即支付剩余工程款404849元（其中珩琅山木工工程款19820元）；2、判令金鸟公司支付逾期付款违约金91671元，并依约按日千分之一承担自2016年9月1日至实际付款日止以已欠付的496520元计算违约金。金鸟公司向一审法院反诉请求：1、请求依法判令王贤刚返还金鸟公司工程款共计52335元；2、请求依法判令王贤刚赔偿金鸟公��各项损失共计158011元。一审法院认定事实：2014年10月1日，王贤刚与金鸟公司铜南宣高速公路房建工程第二合同段项目经理部签订一份《劳务分包合同》，王国林作为项目经理部代表予以签名，并加盖了项目经理部印章。合同约定：工程地点为凤凰山、珩琅山、宣城北；承包方式及工作范围外墙脚手架搭拆、竹笆隔层铺拆、安全网铺挂，内支撑材料提供，三保四口五临边防护，安全通道、搅拌机棚、卷杨机棚、钢筋棚安拆；工程款支付方式、合同价款共计约85万元（具体以实际发生量计算为准）；同时对付款方式、违约责任进行了约定。2014年11月23日，王国林与王贤刚又签订了一份《分项工程分包协议书》，约定将铜南宣高速珩琅山收费综合楼、设备房、应急车库、应急材料房的模板安装（含支架搭设、拆除含二次结构）交由王贤���施工。合同签订后，王贤刚依约组织施工，金鸟公司支付了部分工程款653000元。后双方为工程款事宜发生纠纷，遂成讼。本案在审理过程中，王贤刚申请对其所施工的工程价款进行鉴定，金鸟公司申请对王贤刚未完工程量价款进行鉴定。一审法院委托芜湖市德诚建设咨询有限公司对实际工程量及价款进行评估，委托中国建设银行股份有限公司安徽省分行对王贤刚未完成工作量进行造价评估。2017年2月14日，芜湖市德诚建设咨询有限公司作出鉴定报告，鉴定意见为王贤刚完成的工程总造价为1392929.07元，王贤刚支付了鉴定费2万元。2017年5月8日，中国建设银行股份有限公司安徽省分行致函芜湖市中级人民法院，认为金鸟公司提供的现有资料不能进行未完成工程造价评估，退回委托。一审法院认为，一、关于合同效力问题。金鸟公司铜��宣高速公路房建工程第二合同段项目经理部是金鸟公司因工程建设需要而设立的，其因该工程而产生的民事责任依法由金鸟公司承担。金鸟公司将工程分包给不具有建设工程资质的王贤刚施工，违反了相关禁止性法律规定，双方签订的合同系无效合同。但该工程业经竣工验收合格并交付使用。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。故王贤刚要求金鸟公司给付工程款的主张，符合法律规定，予以支持。二、关于工程款的问题。王贤刚所完成的工程量，芜湖市德诚建设咨询有限公司作出的评估报告，鉴定评估造价为1392929.07元。该鉴定报告是有资质的专门机构作出的，具有公信性，予以采信。金鸟公司已支付653000元��对所欠工程款，王贤刚主张金鸟公司给付工程款404849元，符合法律规定，予以支持。三、关于王贤刚诉请的违约金问题。由于双方当事人所签订的合同无效，因此，关于违约金的约定也当然无效。但金鸟公司应当支付逾期付款利息。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。金鸟公司应承担自起诉之日起至实际给付之日止按人民银行同期贷款利率计算的利息。四、关于反诉。王贤刚起诉后，金鸟公司提出反诉。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。由于金鸟公司未能提供足以支持主张的相关证据，故对其反诉请求不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、金鸟公司于判决生效后七日内给付王贤刚工程款404849元及利息（按人民银行同期贷款利率，自2016年9月7日计算至实际给付之日止）；二、金鸟公司于判决生效后七日内给付王贤刚支付的评估费2万元；三、驳回王贤刚其他诉讼请求；四、驳回金鸟公司的反诉请求。本诉案件受理费8748元（王贤刚已预交4374元）、反诉案受理费4675元，合计13423���，由金鸟公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：金鸟公司二审提交的邮寄凭证及鉴定意见初审稿第一页，仅能证明鉴定机构要求双方当事人在2017年1月21日前书面反馈意见，并非一审法院依职权限定的期限，且该稿件仅系鉴定初稿并非正式稿，金鸟公司如对鉴定意见有异议，仍可在此之后有充分时间向一审法院提交（一审法院组织的对鉴定意见正式稿的质证时间发生在2017年6月13日），金鸟公司以此为由认为其权益受损，无事实和法律依据，本院不予支持。本院二审审理查明：王贤刚一审提交的签证单中签字人员武道江、宣圣佑、王正宏等人，金鸟公司在二审庭审中认可为项目部临时人员，其中王正宏是金鸟公司的财务。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，首先，王贤刚一审中已提交了由金鸟公司王正宏于2016年6月18日签字确认的工程签证单，证明王贤刚至此已完成了全部脚手架工程。金鸟公司提交的监理单位出具的情况说明、工作联系单等材料均发生于2015年，故该组证据不能证明王贤刚最终未按约完成全部脚手架施工。其次，上述监理单位出具的情况说明、工作联系单等材料均系监理单位向金鸟公司发出，目的在于指出金鸟公司的整体施工存在问题需要整改，并非直接指向王贤刚的施工存在问题。再次，考虑到脚手架的搭设系为主体工程施工服务的施工实际，本案中不能排除脚手架使用超期的原因在于主体工程本身存在工期延误，故金鸟公司仅凭监理公司出具的该组证据材料，不足以证明王贤刚的脚手架施工违反双方合同约定的工期要求并给其造成损失。最后，本案一、二审期间，金鸟公司亦未举出直接证据证明其曾在施工期间对王贤刚的脚手架施工存在超期、未完工等问题提出过异议，这显然与施工惯例及常理相悖。据此，金鸟公司的上诉主张均缺乏充分证据支持，本院不予采信。综上所述，金鸟公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7738元，由合肥建工金鸟集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱训明审 判 员 杨东清审 判 员 李广磊二〇一七年十二月二十七日法官助理 丁大慧书 记 员 宋喜萍附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。