江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏09民终4508号上诉人（原审原告）:鲍秀芹，女，1970年8月11日生，汉族，居民，住响水县。委托诉讼代理人：王俊杰，男，1970年9月25日生，汉族，居民，住响水县，系鲍秀芹丈夫。委托诉讼代理人：王胜军，响水县中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：响水县鼎元房地产开发有限公司，住所地在响水县城黄海路111号鼎元大厦。法定代表人：孙克平，该公司董事长。委托诉讼代理人：王正龙，江苏写真律师事务所律师。原审被告：江苏响水农村商业银行股份有限公司，住所地在响水县双园东路北侧。法定代表人：张维贤，该公司董事长。委托诉讼代理人：薛德祥，男，1962年1月22日生，居民，汉族，住响水县，系该公司员工。上诉人鲍秀芹因与被上诉人响水县鼎元房地产开发有限公司（下称鼎元公司）、原审被告江苏响水农村商业银行股份有限公司（下称响水农商行）房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省响水县人民法院(2017)苏0921民初4226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。鲍秀芹上诉请求：请求撤销一审法院判决，改判认定鼎元公司将鲍秀芹房屋抵押给响水农商行的行为构成违约，依法予以撤销，鼎元公司并承担违约金35180.4元；一、二审诉讼费用均由鼎元公司负担。事实和理由：1、一审法院未查明鼎元公司两次将鲍秀芹的房屋设定了抵押权的客观事实。鲍秀芹在2013年6月向一审法院起诉，要求鼎元公司协助办理房产权证，是基于合同约定和法律规定，在当时的审理过程中，承办法官为了查明案件事实，进行了全面调查，发现鼎元公司将鲍秀芹的房屋设定了抵押权，并告之鲍秀芹鼎元公司已设定抵押的实际情况。因鲍秀芹未变更诉求，故（2013）响民初字第0875号民事判决确认鼎元公司承担了违约责任。鼎元公司承担违约责任后，多次口头表示抵押在2016年4月到期，到期后将协助办理过户。但抵押权到期后，鼎元公司并没有履行协助过户义务。经多次催促无效的情况下，鲍秀芹向一审法院起诉行使撤销权。因鲍秀芹知道鼎元公司第一次将涉案房产设定抵押权时间是2013年4月至2016年4月，第二次又在响水农商行设定抵押权，抵押期限是2016年6月22日至2021年6月20日。原审法院未查明鼎元公司第二次设定抵押的情况，草率认定鲍秀芹丧失撤销权的观点是错误的。2、鲍秀芹依据合同约定取得鼎元公司出售的鼎元大厦1楼A17、A18号商铺，具有合法物权，鼎元公司第一次设定抵押权到期后，又进行了第二次抵押，未征求鲍秀芹同意，已构成违约，鲍秀芹有权请求撤销该抵押行为。鼎元公司辩称，鲍秀芹提出的鼎元公司承诺2016年抵押到期后协助办理房屋过户不是事实。购买涉案同类型房屋的有几十户，房屋建造当时这类房屋是完全可以办证的，之后因房屋登记部门对新的规定的认识不一，这类无隔断房屋不同意办理产权，鼎元公司多次与办证机关交涉未果，鲍秀芹对这一情况是知晓的。因未能按约办证，鼎元公司已按法院判决向鲍秀芹支付了违约金。2、鲍秀芹起诉时的诉讼请求是“撤销鼎元公司在响水农商行城南支行的抵押行为并承担违约金”，事实根据是鼎元公司2013年办理抵押的房产中包括鲍秀芹购买的房屋，向法庭提交的证据，也是一审法院（2013）响民初字第0875号判决书中认定的2013年抵押的事实，并不涉及2013年抵押之外的事实。请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。原审被告响水农商行述称，鼎元公司与响水农商行办理的抵押贷款合法有效，因为鼎元公司持有的房产证、土地使用证都是鼎元公司享有，鲍秀芹与鼎元公司之间的房屋买卖与响水农商行无关，故不能撤销响水农商行与鼎元公司之间的抵押合同。鲍秀芹向一审法院起诉请求：1、依法撤销鼎元公司将鲍秀芹所有的位于鼎元大厦A17号、A18号商铺抵押给响水农商行城南支行的民事行为；2、判令鼎元公司承担违约金35180.4元；3、诉讼费用由鼎元公司承担。一审法院认定的事实：2007年6月14日，鲍秀芹与鼎元公司签订两份商品房买卖合同，约定鼎元公司将其开发建设的响水县鼎元大厦一楼A17号（14.06平方米）、A18号（15.257平方米）商铺分别以84360元、91542元的价格出售给鲍秀芹，房款在合同签订时一次性付清，房屋交付时间为2007年7月1日，出卖人应当在商品房交付使用后120日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记部门备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的0.1向买受人支付违约金。同时，鲍秀芹（甲方）与鼎元公司（乙方）签订两份租赁合同书，约定将上述商铺出租给鼎元公司，期限2007年6月1日至2022年6月1日，租金按年支付，其中第四条第（二）款第4项约定租赁期内，乙方除对该物业行使占有、使用、收益等正常经营活动权利外，不得有出卖、抵押等侵犯甲方权益行为，第五条违约责任第（三）款约定乙方违反本合同第四条第（二）款第4项的义务，则应向甲方支付该物业实际购房总价款的20%作为违约金，并赔偿损失。2013年5月6日，鼎元公司与响水农商行下属支行城南支行签订借款合同，并将登记在其名下的包括案涉房屋在内的鼎元大厦一层房屋抵押给该行。因鼎元公司未为鲍秀芹办理案涉房屋的产权登记，鲍秀芹于2013年6月14日将鼎元公司列为被告诉至一审法院，要求鼎元公司协助鲍秀芹办理案涉房屋的所有权证书及土地使用权证书，给付违约金17590.2元。一审法院在审理过程中，针对案涉房屋已设立抵押权的情况，向鲍秀芹释明，并征询其是否需要变更诉讼请求，鲍秀芹坚持原诉讼请求。一审法院遂认为鼎元公司未按约履行义务，应按约承担违约责任，但案涉房屋已被鼎元公司依法设定抵押权，鲍秀芹要求该公司协助办理房地产权属证书的诉讼请求，法律上不能履行，故于2013年8月10日作出（2013）响民初字第0875号民事判决书，判决支持鲍秀芹关于违约金的诉讼请求，驳回鲍秀芹要求协助办理房地产权属证书的诉讼请求。一审法院认为，鼎元公司将其名下的不动产作为向响水农商行借款的抵押物，并依法设定抵押权，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。鲍秀芹并非抵押合同的当事人，亦非法律上的物权所有人，其无权要求撤销上述抵押行为，故其要求撤销抵押的诉讼请求法律依据不足，应予驳回。鼎元公司将案涉房屋抵押的行为违反了双方在租赁合同书中关于租赁期限内不得抵押的约定，应依约承担违约责任，但其认为鲍秀芹知道抵押事实后从未主张过违约金，鲍秀芹的该主张已超过诉讼时效。鲍秀芹对此未能举证证明本案具有诉讼时效中断的法定情形，应承担不利的法律后果，即丧失胜诉权，故对其违约金的主张应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：驳回鲍秀芹的诉讼请求。案件受理费760元，减半收取380元，由鲍秀芹负担。本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。本院认为，鲍秀芹与鼎元公司虽然于2007年6月14日就涉案商铺签订了两份商品房买卖合同，但合同签订后鼎元公司并未实际将房屋交付给鲍秀芹使用或将房屋过户登记在鲍秀芹名下。2013年5月6日，鼎元公司与响水农商行下属城南支行签订借款合同，并将登记在其名下的包括案涉房屋在内的鼎元大厦一层房屋抵押给该行，该抵押并未违约相关法律规定，应认定合法有效。鲍秀芹并非抵押合同的当事人，亦非涉案房屋法律意义上的物权所有人，所以其无权要求撤销上述抵押行为。因鼎元公司未为鲍秀芹办理案涉房屋的产权登记，鲍秀芹曾于2013年6月14日将鼎元公司列为被告诉至一审法院，要求鼎元公司协助鲍秀芹办理案涉房屋的所有权证书及土地使用权证书，给付违约金17590.2元。该案在一审法院审理过程中，对案涉房屋已设立抵押权的事实已向鲍秀芹释明，并征询其是否需要变更诉讼请求，鲍秀芹坚持原诉讼请求。本案中，鲍秀芹认为鼎元公司2013年5月将案涉房屋抵押的行为违反了双方在租赁合同书中关于租赁期限内不得抵押的约定，应依约承担违约责任，但鲍秀芹在知道鼎元公司2013年5月将涉案房屋抵押给响水农商行后从未向鼎元公司主张过违约金，故鲍秀芹以鼎元公司的该抵押行为主张违约金已超过诉讼时效。综上，鲍秀芹的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费760元，由上诉人鲍秀芹负担。本判决为终审判决。审判长 陈 东审判员 张晨阳审判员 曹 荣二〇一七年十二月二十六日书记员 戴书琪