四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川13民终3242号上诉人（原审被告）：黑龙江省建筑安装集团有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区动源街23号。法定代表人：周军，公司经理。委托诉讼代理人：王淼，黑龙江元辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川天虹建设工程有限公司南充分公司，住所地南充市顺庆区人民中路158号新天地文化广场第五楼。负责人：李鸿，公司经理。委托诉讼代理人：陈运强，四川维大律师事务所律师。原审被告：黑龙江省安装工程公司四川分公司，住所地四川省成都市青羊区酱园公所街1号。负责人：白小平，公司经理。上诉人黑龙江省建筑安装集团有限公司（简称黑龙江安装公司，即原黑龙江省安装工程公司）因与被上诉人四川天虹建设工程有限公司南充分公司（简称天虹建设南充分公司）、原审被告黑龙江安装工程公司四川分公司建设工程分包合同纠纷一案，不服南充市顺庆区人民法院（2016）川1302民初2365号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黑龙江安装公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人诉讼请求，并判令被上诉人承担诉讼费用。事实及理由：1.被上诉人的一审起诉已超过2年的诉讼时效。2.劳务分包合同加盖的公章不是上诉人备案章，确认单上的签字也不是白小平本人签字，合同真实性存疑。案涉南充BOT项目的实际发包方是南充五星广场商业管理有限公司，上诉人及四川分公司未实际参与，也未收取任何工程款。3.案涉项目至今未竣工验收，一审认定工程已投入使用没有依据。4.黑龙江安装工程公司四川分公司应承担补充连带责任，一审径行判决上诉人承担全部责任不当。天虹建设南充分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.我方于2015年1月即就本案向南充市仲裁委员会申请仲裁，于2015年4月向南充市中级法院进行了起诉，被驳回起诉后又将本案诉讼至顺庆区法院，故本案并未超过诉讼时效。2.我方与上诉人的四川分公司签订合同，并已全部履行合同义务，上诉人的四川分公司已给付大部分款项，余下部分工程款未付导致本案诉讼。3.案涉工程为南充市五星商圈市政工程，何时投入使用是众所周知的事实，一审认定事实无误。本案交付使用在先，工程结算在后，故一审以结算日作为竣工验收日实际对上诉人有利。4.根据公司法，黑龙江安装公司的四川分公司无法联系到负责人，也无可供履行的财产，本案责任应由黑龙江安装公司承担。天虹建设南充分公司向一审法院起诉请求：1.判令黑龙江安装公司及其四川分公司立即支付工程款1861359.29元，并承担利息，从2013年1月11日之日起至判决书生效之日止，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算。2.判决二被告给付违约损失20万元。3.诉讼费、保全费由二被告承担。一审法院认定事实：黑龙江安装工程公司四川分公司与天虹建设南充分公司签订了《市政道路工程施工合同》，将南充市顺庆区地下商业开发及地下通道路基、路面工程承包给天虹建设南充分公司进行施工，承包方式为包工包料，合同价款暂定为30385467元，最终以双方结算造价为准，开工日期为2012年11月15日，竣工日期为2013年1月10日，工程价款采用完全费用综合单价包干方式计价，工程量按实结算。双方合同约定：工程完工经甲方、监理验收合格后7个工作日内，甲方向乙方支付至已完产值的85%。工程结算后7个工作日内支付至工程结算总价的95%，预留5%作为质量保证金。工程质保期两年，在保修期内乙方无任何违约行为或质量责任的，在一年期满后15个工作日内无息退还3%的质量保证金，在两年期满后15个工作日内无息退还2%的质量保证金。合同签订后，天虹建设南充分公司即按合同约定进行了施工。2013年12月16日，双方对诉争工程进行了结算，报送金额为25980000元，核定金额为23151023元，天虹建设南充分公司自认已收到工程款19200008.46元，黑龙江安装公司四川分公司又用价值1527560的门面抵了相应的工程款，又抵了在刘云处的债权562095.25元，现尚欠工程款1861359.29元。另查明，该工程未进行竣工验收，但已投入使用。一审法院认为：天虹建设南充分公司与黑龙江省安装工程公司四川分公司签订的劳务合同，是双方真实意思表示，亦不违背法律的禁止性规定。根据法律规定，分公司可以以自己的名义对外进行民事活动，其民事责任由公司承担。黑龙江安装公司认为其四川分公司的印章及法定代表人的签名是假的，但在法庭规定的时间内并没有提起鉴定的申请，故黑龙江安装公司应当对其分公司的行为承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”之规定，本案双方签订的《市政道路工程施工合同》合法有效，双方均应当按照合同约定全面履行自己的义务。天虹建设南充分公司按照合同的约定提供了劳务，双方也对合同的价款进行了结算，黑龙江安装公司应当按照已确定的价款支付所有工程款。虽然天虹建设南充分公司没有向法庭提交竣工验收的资料，但双方在2013年12月16日对已完成的工程量进行了结算，且该工程已投入了使用，双方约定竣工验收合格并结算完成后7个工作日内支付工程结算价款的95%，预留5%作为质量保证金，工程质保期为两年，现该工程投入使用已达四年之久，黑龙江安装公司也未对工程质量提出异议，故给付工程尾款的条件已成就，黑龙江安装公司应当支付余下的工程款。合同的暂定价格是30385467.00元，现天虹建设南充分公司主张的实际工程款为23151023元，该工程款低于合同约定，天虹建设南充分公司也对其中抵扣的情况做了说明，其主张的下欠工程为1861359.29元，已经扣除了支付和抵扣的工程款，黑龙江安装公司及其四川分公司也未没有提供其他证据推翻天虹建设南充分公司的主张，应当认为双方对工程款进行了约定且进行了结算，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”之规定，天虹建设南充分公司主张的1861359.29元系真实合同价格，应当由黑龙江安装公司支付。黑龙江安装公司未能按期付款，造成了天虹建设南充分公司的损失真实存在，双方虽然在合同中没有约定违约责任，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，黑龙江安装公司应当支付利息。对于违约金的主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，一审法院判决如下：一、黑龙江省建筑安装集团有限公司在本判决生效后十日内向原告四川天虹建设工程有限公司南充分公司支付下欠的工程款1861359.29元及利息（其中以703808.14元为基数，从2013年12月24日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至款清息止，另以1157551.15元为基数，从2015年12月17日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至款清息止）。二、驳回原告四川天虹建设工程有限公司南充分公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17385元，由被告黑龙江省建筑安装集团有限公司承担。二审过程中，黑龙江安装公司向本院提交南充市顺庆区人民法院（2016）川1302民初7326号民事判决书及庭审笔录复印件一份，拟证实案涉BOT工程应由南充市五星广场商业投资管理有限公司承担责任，与黑龙江安装公司及其四川分公司无关。本院依法组织双方进行了质证。对该证据的真实性，本院予以确认。二审另查明，在（2016）川1302民初7326号一案中，南充市顺庆区人民法院判决南充市五星广场商业投资管理有限公司（简称五星广场公司）向该案原告支付工程款，其理由为该案工程由五星广场公司与原告进行结算，且审理中五星公司自愿承担所有工程欠款。该案判决书显示，五星广场公司的法定代表人为孙玉兴。该案庭审笔录显示，庭审中黑龙江安装公司陈述其2013年3月任命孙玉兴为其四川分公司项目经理，五星广场公司陈述黑龙江安装公司与其所属的四川分公司是挂靠关系。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于诉讼时效问题，由于被上诉人一审中已提供证据证明其在诉讼时效内申请仲裁、提起诉讼，引起诉讼时效中断，应重新开始计算诉讼时效期间，故被上诉人提起本案诉讼并未超过诉讼时效，对上诉人的此项上诉理由，本院不予支持。关于本案责任主体问题。上诉人认为案涉工程由南充五星广场公司发包，其与四川分公司并未参与，合同上的四川分公司印章不是备案章，合同真实性存疑，故不应承担本案责任。本院认为，上诉人此项抗辩理由不能成立，其理由为：首先，确认合同关系是否成立，应以合同双方是否具有真实意思表示为根本判断标准。至于合同一方使用何种印章，并非合同相对方所能控制和掌握，故在双方均对签订合同具有真实意思表示的情形下，即便合同一方所使用的印章为非备案章，亦不能当然否定合同关系的成立。其次，本案中，工程签订合同、进行工程结算均由黑龙江安装公司的四川分公司完成，合同加盖了四川分公司印章，且四川分公司亦实际支付了大部分工程款，故签订合同、履行合同和办理结算的行为，应当视为其四川分公司与天虹建设南充分公司之间的真实意思表示。上诉人主张印章和合同不真实，但经一审法院释明，其并未提出鉴定申请，也无确切证据表明合同和结算单存在伪造公章、冒用名义、虚假结算等情形，应当承担举证不能的责任。第三，黑龙江安装公司主张案涉工程由五星广场公司实际发包，其与四川分公司并未参与。但经查，南充市顺庆区人民法院（2016）川1302民初7326号民事判决书及庭审笔录显示，五星广场公司的法定代表人孙玉兴，同时也是黑龙江安装公司任命的四川分公司的项目经理，五星广场公司亦陈述黑龙江安装公司与四川分公司存在挂靠关系，前述证据说明黑龙江安装公司提出的其与四川分公司未参与案涉工程、对工程不知情等主张，与事实不符，对黑龙江安装公司此项上诉理由，本院不予支持。第四，依照《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，一审法院判决黑龙江安装公司对其四川分公司的行为承担本案责任并无不当，且判决后一审原告并未上诉要求黑龙江安装公司的四川分公司承担连带责任，故对黑龙江安装公司提出的四川分公司应承担补充连带责任的主张，本院不予支持。关于付款条件是否成就的问题。双方合同约定，工程完工经甲方、监理验收合格后7个工作日内，甲方向乙方支付至已完产值的85%。工程结算后7个工作日内支付至工程结算总价的95%，预留5%作为质量保证金，质保期两年。上诉人黑龙江安装公司主张案涉项目至今未竣工验收，一审认定工程已投入使用缺乏依据，故付款条件未成就。对此本院认为，首先，本案所涉及的仅为道路单项工程，竣工验收也应限于双方合同约定的单项工程，而非整个BOT项目的验收。其次，虽然本案一审原告未提供所施工工程的竣工验收合格报告，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，本案应以工程交付使用之日为竣工日期。本案中，被上诉人天虹建设南充分公司主张2013年12月16日双方办理结算时，工程已交付使用，符合建设领域“先竣工交付、后工程结算”的一般交易习惯。同时，由于案涉项目为城市主要地段的市政工程，其何时封闭施工、何时投入使用等，确属众所周知的事实，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款“下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实”之规定，一审法院径行认定双方结算时即2013年12月16日案涉工程已投入使用，并以此作为付款时间和质保期起算时间，从而判决上诉人黑龙江安装公司承担工程欠款及逾期利息的支付责任并无不当，本院依法予以维持。关于工程欠款金额问题。一审中天虹建设南充分公司提供了双方确认的工程款金额，并对已收款项（含抵付款）进行了自认，黑龙江安装公司未提出能够推翻结算金额、欠款余额的证据。因此，对一审认定的工程欠款数额，本院予以确认。综上，黑龙江省建筑安装集团有限公司上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17385元，由黑龙江省建筑安装集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱苏川审 判 员 雷发军审 判 员 陈国兵二〇一七年十二月二十日法官助理 王婵轶书 记 员 范云荣