山东省宁阳县人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁0921民初2043号原告（反诉被告）：山东华尊建筑有限责任公司，住所地宁阳县吴桥路中段（环城科技产业园内）。法定代表人：王士会，该公司经理。委托诉讼代理人：曹奇安，宁阳泰宁法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：山东兴阳房地产开发有限公司，住所地宁阳县城长寿路014号。法定代表人：陈师海，该公司经理。委托诉讼代理人：李从宏，男，该公司职工。被告：韩某（反诉原告），男，1967年7月14日出生，回族，住泰安市。原告山东华尊建筑有限责任公司（以下简称华尊建筑公司）与被告山东兴阳房地产开发有限公司（以下称兴阳房地产公司）、韩某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告华尊建筑公司的委托诉讼代理人曹奇安、被告兴阳房地产公司的委托诉讼代理人李从宏、被告韩某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告华尊建筑公司向本院提出诉讼请求：要求被告支付工程款953349.84元，并自竣工之日按人民银行同期贷款利率计算利息赔偿经济损失。诉讼过程中，原告华尊建筑公司将要求被告支付的工程价款数额变更为874747.61元，并要求被告支付鉴定费42000元，其他请诉讼求未变。事实和理由：2011年9月19日，第二被告作为发包方与原告签订《建设工程承包合同》，由原告施工建设宁阳县桂心园小区住宅楼。建设工程所占用的土地使用权人原为第二被告，在施工过程中，第二被告将土地使用权以及在建工程转让给了第一被告，两被告合作开发，工程仍由原告施工，未再重新签订施工合同。现工程早已竣工，但被告尚欠部分工程款未付。为维护原告的合法权益，请求法院依法裁判。两被告辩称，1.原告起诉的欠款950000余元数额与事实不符，经我方核算，我方实欠原告工程款为521199元；2.工程款没支付的原因为原告逾期交工220天，给被告造成重大经济损失，原告拒不解决；同时，原告至今没向被告提供竣工结算报告和相关结算文件，故被告也无法给原告结算工程款，基于以上两点原因没给原告结算下欠的工程款。被告兴阳房地产公司、韩某向本院提起反诉请求：要求原告支付违约金或者赔偿损失1124268.60元。事实和理由：2011年9月19日，韩某与被反诉人签订《建设工程承包合同》，由被反诉人承包宁阳县桂心园小区住宅楼建设工程，两被告系合作开发关系。按照合同规定，工程应当在2012年4月19日竣工，被反诉人却延误至2012年12月6日竣工，误期220天，给反诉人造成经济损失，故依法起诉，要求被反诉人支付违约金或者赔偿因误期造成的经济损失。原告对两被告的反诉辩称，被告所主张的误工220天没有事实根据，竣工验收的实际时间为2012年9月8日，应当以竣工验收时间为准；竣工验收的时间延迟到2012年9月8日的原因首先是反诉人未按合同约定支付工程款。根据合同约定不按时支付工程款工期相应顺延，反诉人至竣工之日仅支付了工程款的73.2%，根据合同约定被反诉人至今可以不交付工程，另外从施工许可证、规划许可证颁发的时间可看出，虽合同是2011年9月19日签订的，工程规划许可证颁发的时间是2011年10月11日，建设工程施工许可证颁发的时间2012年10月16日，根据法律规定没有取得工程规划许可证和工程施工许可是导致未按合同约定的期限交工的事由，反诉人主张误期220天的理由不能成立，从合同约定上可看出双方之间不存在违约金和赔偿损失的具体计算办法。合同均未约定双方如何计算违约金或赔偿损失的规定，反诉人的解释认为违约金是按合同总造价每天2%的罚款与原告主张的诉讼请求不一致，综上原告的反诉请求没有法律和事实根据，请求依法驳回被告的反诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的设计变更通知单，设计单位和通知单注明的施工单位均出具书面证明证实，该通知单中加盖的公章不是本单位的，原告亦未提交其他相关证据证明其主张，本院对该证据不予认定，原告对被告提交的宁阳县桂心园小区楼层价目表有异议，因该楼层价目表是原告单方制作的，被告未提交其他证据印证其主张，本院对该证据不予认定；原告对被告提交的姚玉华出具的证明有异议，因被告姚玉华未出庭作证，被告也未提交其他相关证据证明其主张，本院对该证明不予认定.诉讼过程中，原、被告对涉案工程的工程量和工程价款发生争议，经原告申请，本院委托滨州金正建设项目管理有限公司对涉案工程实际工程量及工程造价进行审核。2016年3月2日，滨州金正建设项目管理有限公司于出具了《工程审核鉴定报告》。该报告审核鉴定结论为涉案的“宁阳县教育建筑工程公司施工的宁阳县桂心园住宅楼工程造价为3483480.61元。1.合同单价部分4288.75㎡，单价760元，工程造价3259450元。其中⑴1-6层3652.54㎡，单价760元，工程造价2775930.40元；⑵储藏室车库636.21㎡，单价760元，工程造价483519.60元。2.第7层（原阁楼）增加部分608.76㎡，单价310元，工程造价188715.60元。其中：⑴土建工程（含门窗、脚手架等）608.76㎡，单价120元，工程造价73,051.20元；⑵装饰工程（含砼毛楼面等）608.76㎡，单价80元，工程造价48700.80元；⑶安装工程（水电设施及暖主管）608.76㎡，单价110元，工程造价66963.60元。3.楼变更签证土建部分1项，工程造价15589.84元。4.楼变更签证装饰部分1项，工程造价1926.60元。5.室外配套签证部分1项，工程造价17798.57元。”因鉴定原告支付鉴定费42000元。原告对该对工程审核鉴定报告结论无异议，两被告均提出异议，异议的内容为：1.鉴定机构不具有司法鉴定资质，鉴定人员也不具有司法鉴定人员执业资格证书，鉴定报告只出具了一名工程造价咨询工程师执业资格证书且鉴定报告没有加盖司法鉴定专用钢印；同时认为，根据司法鉴定通则的规定，鉴定机构应当出具的是司法鉴定意见书，不应当出具《工程审核鉴定报告》。因鉴定报告形式要件不合法，不能作为定案依据使用；2.鉴定报告车库和储藏室收费标准为每平方米760元，不符合规定，根据2005年建设部的《建筑工程建筑面积计算规范》，高不足2.2米的按一半取费，该部分高为2.18米，应按合同价款760元的一半取费；3.被告并未对阁楼部分的设计图纸进行变更，增加部分的设计变更单是原告为节省造价伪造的。原告伪造的设计变更单上有增项也有减项，而鉴定报告只有增项没有相应的减项的造价。被告韩某申请鉴定人员出庭接受质询。本院依法通知鉴定人员出庭接受双方质询，鉴定机构人员针对被告的异议内容分别答复如下：1.该鉴定机构没有核发过司法鉴定资质，鉴定人员也没有司法鉴定人员执业资格证书，但鉴定机构具备有从事工程造价5000万元以下的各类建设项目的工程造价咨询资质，并且每年均通过了年检；参与本案工程造价的工程师不止一名，只是出具报告时提供了一名工程师的证书；出具《工程审核鉴定报告》，是根据司法鉴定委托书的要求，鉴定内容不能超出委托书内容；2.图纸设计超过2.2米了，所以按760元取费；3.根据法院转过来的设计变更通知单鉴定。本院经当庭组织原被告核实，被告方提供的设计图纸规划的车库储藏室高度为2.18米。原告未提供与被告合意更改储藏室高度的证据，也不能提供证据证明车库储藏室工程实际施工高度超出了2.2米。本案原告委托诉讼代理人孙国庆于2013年3月8日出具的《桂心园住宅楼工程结算书》，该结算书上并没有诉争的阁楼变更。综合原被告对《工程审核鉴定报告》提供的证据、鉴定机构的答复以及当事人相互质证意见，本院认定如下：一、滨州金正建设项目管理有限公司具有涉案工程的工程造价咨询资质，由该公司对涉案工程造价进行审核系当事人申请后本院依法组织双方当事人选定，鉴定程序合法，两被告关于该鉴定报告因鉴定机构和鉴定人员无资质不能使用的异议不能成立；二、原告在工程造价鉴定中提供了《设计变更通知单》，原告没有证据证明该通知单经过了两被告的确认，《工程审核鉴定报告》中依据该《设计变更通知单》对该变更项目进行鉴定部分不应认可；三、储藏室车库工程图纸设计高度为2.18米。综上，除上述二、三两项内容外，《工程审核鉴定报告》认定工程价款的其他部分可以作为本案认定案件事实的依据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：2011年9月19日，原告华尊建筑公司（为承包人，签订合同时名称为宁阳县教育建筑工程公司，后于2016年7月6日变更名称为山东华尊建筑有限责任公司）与被告韩某（为发包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定：被告韩某将位于宁阳县城正业百货北邻的“宁阳县桂心园小区”发包给原告华尊建筑公司，工程内容为建筑面积4260.83㎡，六层砖混结构；承包方式：包工包料；承包范围：执行设计图纸，不包含外墙保温、地暖等，附属工程包括化粪池、楼后约4米宽道路；开工日期:2011年9月19日，竣工日期为2012年4月19日，日历天数210天，遇有不可抗力、停水停电、冬雨季、资金到位不及时等情况，工期相应顺延；第五条第四项工期延误约定：……，（2）.发包人未能按约定日期支付预付款、进度款致使工程不能正常进行，……，（4）.设计变更和工程量增加……。因以上原因造成的工期延误，经工程师确认，工期相应顺延。工程质量标准为：合格；合同价款：平方单价760元，总造价3238230.80元（不含税）；工程款支付：1.主体部分：基础完成并经验收合格支付合同价款的15%；二层完成并经验收合格付至合同价款的30%；五层完成并经验收合格付至合同价款的50%；主体封顶后并经验收合格付至合同价款的65%；2.内外装饰部分：内外墙抹灰完成并经验收合格付至合同价款的85%；工程竣工验收合格且交付使用后付至合同价的97%；剩余3%的工程款作为质保金，保修期满后一次性付清（不计利息）；备注：1、保修期为一年；…5.工程量增加，据实结算费用，由发包人承担。工期延误部分双方约定:发包人未能按约定日期支付工程款、进度款致使施工不能正常进行造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延；因承包人原因造成的工期延误，发包人将对承包人进行罚款，罚款额为合同总造价的2%／天。合同中原被告约定了违约情形并同时约定：“双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或计算办法。”经当庭询问，原被告均认可未签订专用条款。合同签订后，原告华尊建筑公司进场施工,双方并未按合同约定进行分阶段的工程验收。2012年9月9日，工程经被告兴阳房地产公司以及工程设计、监理单位验收为合格，此时尚有储藏室门以及部分收尾工程未完工，被告韩某安排案外人朱中富安装了储藏室门，价款32070元，被告韩某主张自己支付了储藏室门款。原告认可被告韩某安排他人安装储藏室门的事实，对储藏室门的价款数额也未提出异议，原告主张是自己支付了该价款未提供证据。2012年10月27日，原、被告双方对付款情况结算，原告当时项目负责人孙国庆出具《收到条》一份，内容为：“从2011年10月30号-2012年10月27号所有收条、借条共计2608633元（备注桂心园工地以前所有条作废），桂心园工地孙国庆2012.10.27韩国栋2012.10.27”。双方认可以上支付的工程款含有部分被告韩某提供的钢筋、商砼等建筑材料。2012年9月8日，涉案工程的勘察单位与设计单位分别在涉案工程的《工程竣工验收备案表》上签署“符合设计要求”与同意验收备案意见并加盖了单位印章，9月9日工程建设的监理单位签署“工程质量符合设计及国家标准，评定为合格等级”的意见并加盖了单位印章，施工单位处系“宁阳县新纪元建筑安装工程有限公司”签署合格意见，建设单位被告兴阳房地产公司于同日在该验收备案表上签署了工程合格符合设计以及质量标准的意见。2012年12月6日，宁阳县城乡规划局对涉案工程颁发了《建设工程竣工规划验收合格证》，次日建设工程备案部门准予涉案工程备案。同时查明，原告当时注册资本金606万元，具有“房屋建筑工程三级”资质证书，其承包工程范围：“可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：（1）14层及以下、单跨跨度24米及以下的房屋建筑工程；2、高度70米以下的构筑物；建筑面积6万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。”被告兴阳房地产公司成立于2005年1月，原名“宁阳县兴阳房地产开发有限公司”，于2013年12月17日经工商管理部门核准变更为现名称，具有房地产开发企业资质。被告韩某签订施工合同后，将土地使用权转让给了被告兴阳房地产公司，两被告合作开发该涉案工程项目，两被告未签订书面合作开发合同。2011年10月11日，涉案工程以被告兴阳房地产公司为建设单位取得宁阳县规划局颁发的“建字第370921201100025号”《建设工程规划许可证》；于2012年10月16日以被告兴阳房地产公司为建设单位取得宁阳县住房和城乡建设局颁发的编号为“12-05-55”的《建筑工程施工许可证》，该施工许可证施工单位为“宁阳县新纪元建筑安装工程有限公司”，2013年11月11日“宁阳县新纪元建筑安装工程有限公司”企业名称变更为山东鼎元建设有限公司，山东鼎元建设有限公司系被告兴阳房地产公司的唯一法人股东。本院认为，原告华尊建筑公司具有涉案工程建筑的施工资质，被告兴阳房地产公司具有房屋开发的资质，两被告系合作发开关系，原告与被告韩某签订的《建设工程施工合同》，是双方真实的意思表示，涉案工程也取得了建设工程规划许可和施工许可，该建设施工合同不违反相关法律、行政法规的规定，该《建设工程施工合同》合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行自己的义务。涉案工程由原告华尊建筑公司实际组织了施工，该工程经验收合格并已经投入使用。该涉案工程于2012年12月6日取得《建设工程竣工规划验收合格证》，结合原告提交的《工程竣工验收备案表》及桂心园小区住宅楼移交手续，本院认定该涉案工程竣工交付时间为2012年12月6日。本案双方争议的主要焦点由两个：第一个焦点是：鉴定部门出具的《工程审核鉴定报告》能否证明双方争议的欠款数额，被告尚欠原告多少工程款？第二个焦点是原告未按合同约定的时间交房是否构成违约，被告的反诉请求是否成立。关于第一个焦点问题，本院认为，1.经本院依法委托由滨州金正建设项目管理有限公司出具的《工程审核鉴定报告》，该鉴定机构或者鉴定人员具备鉴定资格,鉴定程序合法，应当作为本案认定涉案工程造价的证据；2.被告对鉴定报告结论有异议，但通过鉴定人出庭咨询，被告对《工程审核鉴定报告》的部分异议成立，主要是：（1）.《工程审核鉴定报告》中工程造价第2部分变更增加部分的工程造价188715.60元是依据《设计变更通知单》内容进行的鉴定，且工程造价仅核算了增加部分，而原告没有证据证明该《设计变更通知单》经过两被告的确认，鉴定部门对该变更部分鉴定所依据的证据不充分，被告对该变更部分造价的异议成立，关于工程造价第2部分变更增加部分的工程造价188715.60元应自工程总造价部分去除；（2）.本院经当庭组织原被告核实，被告方提供的设计图纸规划的车库储藏室高度为2.18米，这一事实与鉴定机构主张图纸设计高度超出2.2米不符，原告也认可部分储藏室车库工程按照图纸设计高度施工，对施工超出图纸设计高度部分原告以及鉴定机构即不能说明具体的范围，也提供不出经两被告同意的证据，根据2005年建设部的《建筑工程建筑面积计算规范》的规定，储藏室车库工程造价483519.60元，应当减半计算为241759.80元；3.《工程审核鉴定报告》认定工程价款的其他部分，是鉴定机构根据施工图纸以及实地测绘结果做出，依法应予以认定。另外，主体工程验收合格后，被告韩某安排他人安装了储藏室的门等，原告认可被告韩某安排他人安装储藏室门的事实，对储藏室门的价款数额也未提出异议，原告主张是自己支付了该价款未提供证据，应当认定是被告韩某支付了该32070元价款。该款应从被告应支付给原告工程款数额中扣除。综上，被告欠原告的工程款为工程核定造价3483480.61元减去已付工程款2608633元，再扣除变更增加部分188715.60元及储藏室车库部分造价的50%为241759.80元，以上合计444372.21元。被告韩某支付的储藏室门款32070元也应当在工程款中扣除，被告应支付的工程款为412302.21元。主体工程验收时，该涉案工程时部分收尾工程未完成，被告支付了部分门窗款，被告欠原告工程款数额并未最后确定，原告主张的利息损失依法不予支持。双方对工程欠款数额产生争议均有责任，原告支付的鉴定费用42000元应由双方平均分担。关于第二个焦点问题，本院认为，原告未按合同约定的时间对其施工的工程进行竣工验收并交付使用,事实清楚，证据充分。双方签订的工程施工合同约定：承包人未能按约定日期支付预付款、进度款，造成的工期延误，经工程师确认，工期相应顺延。原告主张被告未按约定时间支付工程款是造成工程延期的主要原因，被告有异议，原告未提交工程竣工验收前被告付款不符合约定，以及由工程师出具的顺延工期的相关证据，且在该工程于2012年9月份组织验收时，原告仍有储藏室门以及部分收尾工程未完工，而由被告组织安装施工并支付该部分款项，原告对工期延误应承担相应的违约责任；该工程组织竣工验收时，被告支付的工程进度款未达到合同约定的比例，亦应属违约，另外，合同约定施工期间为2011年9月19日至2012年4月19日，施工期间包括冬季，依照合同约定，施工遇有“冬雨”季应顺延工期,再者被告在与原告签订的桂心园小区住宅楼移交手续中，认可住宅楼部分设计进行了变更，依照合同约定出现工程设计变更情况时工期亦应进行变更，而被告主张的延误工期220天并未扣除以上工期，因此被告主张原告延误工期220天证据不充分，本院不予支持。综上，原、被告对该工程工期延误均有一定的责任，但依照合同约定出现工期延误的情形时，施工工程师应向原告出具工期延误证明，用于确定工期延误的时间,而本案原告并未提交该证据,应对工期延误承担主要责任，被告要求原告赔偿因违约而造成的损失的部分反诉请求，本院予以支持。因双方对于工期延误均有责任,并非完全是原告的责任,被告主张按合同约定的“罚款额为合同总造价的2%/天”计算违约金的主张，本院不予支持。双方在合同第十一条“违约和争议”条款中约定了违约责任，但未约定因违约赔偿损失的计算方式，双方也未提交有关违约金专用条款的证据，应视为双方对因违约金计算方法未作约定。本院根据双方的违约程度酌定原告向被告支付违约金或赔偿损失额为30000元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百八十三条、第二百八十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、参照《建筑工程建筑面积计算规范》（GB／T50353-2005）关于建筑物计算建筑面积的规定之规定，判决如下：一、被告山东兴阳房地产开发有限公司、韩某支付原告山东华尊建筑有限责任公司工程款412302.21元。二、被告山东兴阳房地产开发有限公司、韩某支付原告山东华尊建筑有限责任公司支的鉴定费21000元（鉴定费42000元的50%）。三、原告山东华尊建筑有限责任公司向被告山东兴阳房地产开发有限公司、韩某支付违约金或赔偿损失30000元。以上一至三项于本判决生效后五日内一次付清。四、驳回原告山东华尊建筑有限责任公司的其他诉讼请求。五、驳回被告山东兴阳房地产开发有限公司、韩某的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13334元，诉讼保全费5000元计18334元，原告负担7150元，两被告负担11184元；反诉诉讼费用7460元，反诉保全费5000元，计款12460元，原告负担1000元，两被告负担11460元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审 判 长  赵振国审 判 员  王如臣人民陪审员  靳恩江二〇一七年十二月二十九日书 记 员  乔 琳