重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终7581号上诉人（原审原告）：ＸＸ召，女，1970年5月15日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：熊远江，男，住重庆市永川区，社区推荐公民代理。被上诉人（原审被告）：重庆永荣矿业有限公司永川洗选厂，住所地重庆市永川区红炉镇，统一社会信用代码91500118709458676B。负责人：蔡本俊，厂长。委托诉讼代理人：张本作，重庆金牧（荣昌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市永川区昊升商贸有限责任公司，住所地重庆市永川区红炉镇，统一社会信用代码91500119809398693G。法定代表人：张亚麟，董事长。委托诉讼代理人：郑信钢，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：重庆市永川区铭森建筑工程有限公司，住所地重庆市永川区红炉镇，统一社会信用代码915001182037642541。法定代表人：邓长玉，经理。委托诉讼代理人：张鲲，上海申浩（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市永川区杨氏实业发展有限公司，住所地重庆市永川区枣园路166号，统一社会信用代码91500118203796010T。法定代表人：杨成茏，总经理。委托诉讼代理人：张鲲，上海申浩（成都）律师事务所律。上诉人ＸＸ召因与被上诉人重庆永荣矿业有限公司永川洗选厂（以下简称永川洗选厂）、被上诉人重庆市永川区昊升商贸有限责任公司（以下简称昊升公司）、被上诉人重庆市永川区铭森建筑工程有限公司（以下简称铭森公司）、被上诉人重庆市永川区杨氏实业发展有限公司（以下简称杨氏公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2017）渝0118民初4210号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。ＸＸ召上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的各项诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、表面上，永川洗选厂分别与昊升公司、铭森公司及杨氏公司签订了《经济发包合同》，但客观上昊升公司、铭森公司及杨氏公司是“四无”公司，虽然上诉人分别与这几个公司签订了劳动合同，但一审庭审中昊升公司、铭森公司及杨氏公司明确承认没有对包括上诉人在内的“承包人员”进行管理，甚至不清楚上诉人的工作地点和工作内容，且明确陈述永川洗选厂“外包”的目的是让承包方与员工签订劳动合同以购买社会保险。2、永川洗选厂对上诉人的工作时间、地点、内容具有广泛的指示权，上诉人接受永川洗选厂的管理、且遵守其各项规章制度及接受其检查等，故存在人身从属性；工资由永川洗选厂发放，故存在经济从属性。3、按照承揽、外包用工规范的法律规定，上诉人与永川洗选厂直接建立劳动关系。被上诉人永川洗选厂答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。被上诉人昊升公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。被上诉人铭森公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。被上诉人杨氏公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。ＸＸ召向一审法院起诉请求：1、确认其与永川洗选厂从2006年3月28日起至2016年12月31日存在劳动关系；2、由永川洗选厂支付其经济补偿16500元、2015年和2016年未休年休假工资差额4278元、失业保险待遇损失11970元、2016年1月1日至2016年12月31日未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额18000元、2016年1月1日至2016年12月31日低于最低工资标准差额4770.15元，并由昊升公司、铭森公司、杨氏公司承担连带责任；3、由永川洗选厂为其补缴2006年4月1日至2007年12月31日期间的基本养老保险。一审法院经审理查明：2007年12月，永川洗选厂工会向ＸＸ召发放工会证。ＸＸ召于2006年3月1日与昊升公司签订了临时用工劳务协议，约定ＸＸ召向昊升公司提供永川洗选厂双石煤台传煤堆等劳务，期限为2006年3月28日至2007年3月28日止或工作结束自动终止。后ＸＸ召又与昊升公司于2007年3月签订了临时用工协议，约定工作内容无变化，期限为2007年3月31日至2008年3月31日。2008年1月1日，ＸＸ召与铭森公司签订了劳动合同书，约定期限为2008年1月1日至2008年12月31日，工作地点为铭森公司双厂煤台地面卸煤、传煤工地，工作内容根据铭森公司需要担任双石煤台地面卸煤、传媒、准轨道道渣清筛、火车皮废渣的清理转运、烧洗澡水、职工宿舍卫生打扫岗位工作。后ＸＸ召又分别于2009年至2015年每年与铭森公司签订一年期的劳动合同，约定的工作内容无变化。2016年12月31日，ＸＸ召与杨氏公司签订了劳动合同书，工作内容与之前单位一致。代表铭森公司签订合同的人为具荣辉。2017年4月20日，ＸＸ召向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会提起本案仲裁申请，要求确认其与永川洗选厂从2007年3月22日至2016年12月31日存在劳动关系等。同月24日，该委作出不予受理通知书。ＸＸ召不服，遂起诉至一审法院。另查明，永川洗选厂与昊升公司于2002月12月31日签订劳务协议，约定昊升公司向永川洗选厂提供双石煤台、卸煤传堆劳务，期限为2003年1月1日至2003年12月31日止或工作结束自动终止，要求人数为9人，但庭审中举示协议后无附表。永川洗选厂又于2005年与昊升公司签订了了协议，约定内容与之前无异。2006年3月31日，永川洗选厂与昊升公司又签订了劳务承包合同和经济发包合同，约定昊升公司向永川洗选厂承包双石煤台卸煤、传堆、烧水工作，期限分别为2006年4月1日至2007年3月31日、2007年4月1日至2008年3月31日，ＸＸ召在昊升公司所附2007年提供劳务人员名单之列。2008年7月1日，永川洗选厂与铭森公司签订了经济发包合同，期限为2008年7月1日至2009年6月30日，经济发包合同期限内因工作结束合同自动终止，约定铭森公司向永川洗选厂承包双石煤台卸煤、传堆、烧水、宿舍卫生、收道渣、筛石子等工作，ＸＸ召在铭森公司所附经济承包人员花名册名单之列。2010年至2015年，永川洗选厂又分别于每年度与铭森公司签订经济发包合同，发包内容包含双石煤台卸煤、传堆、烧水、宿舍卫生、收道渣、筛石子等工作。2016年1月1日，永川洗选厂又与杨氏公司签订了永荣洗选厂厂内小修经济发包合同，约定铭森公司向永川洗选厂承包包含煤台卸煤、传堆、烧水、宿舍卫生、收道渣、筛石子等工作，合同期限为2016年1月1日至2016年12月31日止或工作结束合同自动终止。铭森公司于2008年1月至2016年7月为ＸＸ召参加了养老保险，铭森公司于2008年3月至2016年8月为ＸＸ召参加了工伤保险，铭森公司于2015年11月至2016年7月为ＸＸ召参加了生育保险，杨氏公司于2016年10月至12月为ＸＸ召参加了工伤保险，杨氏公司于2016年8月至12月为ＸＸ召参加了养老保险，ＸＸ召未参加医疗、失业保险。ＸＸ召为了证明其主张的劳动关系成立，举示了前述其与昊升公司、铭森公司、杨氏公司先后签订的临时用工劳务协议、劳动合同书以及其一份银行对账单、参保证明、工会证，被告永川洗选厂质证对上述证据的真实性均无异议，认为证据显示ＸＸ召与其不存在劳动关系，银行对账单不能证明永川洗选厂发放工资。昊升公司质证对ＸＸ召与其公司签订的劳务协议、工会证的真实性无异议，其他证据真实性不清楚。铭森公司、杨氏公司对ＸＸ召与其签订的劳动合同、参保证明、银行对账单真实性无异议，其他证据真实性由法院认定。因ＸＸ召举示的证据均提供原件核对，一审法院对上述证据的真实性予以采信。ＸＸ召陈述具荣辉系永川洗选厂处小型维修包工头，具荣辉给ＸＸ召发工资的原因是其自称承包了卸煤工作。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。但判断劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应当依据事实和证据结合如下特征综合认定：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，ＸＸ召要求确认其与永川洗选厂从2006年3月28日起至2016年12月31日止存在劳动关系，应当举示确实充分的证据证明其在此期间为永川洗选厂提供了劳动，受永川洗选厂的劳动管理。永川洗选厂于2003年开始将其双石煤台卸煤等工作先后承包给了昊升公司、铭森公司、杨氏公司，ＸＸ召先后与昊升公司、铭森公司、杨氏公司签订临时用工协议、劳动合同，合同中约定工作地点为永川洗选厂的双石煤台从事卸煤工作，且铭森公司、杨氏公司亦先后为ＸＸ召参加了社会保险。ＸＸ召虽然举示了工会证、银行对账单，但不能证明永川洗选厂向其发放了工资并且进行了管理，ＸＸ召与永川洗选厂之间不具有劳动关系的人身属性和经济属性，故对其要求确认与永川洗选厂存在劳动关系的请求，一审法院不予支持。ＸＸ召要求补缴养老保险费的请求不属于法院的受理范围，一审法院不予处理。ＸＸ召依据与永川洗选厂的劳动关系提起其他诉讼请求并要求昊升公司、铭森公司、杨氏公司承担连带责任没有依据，应当予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：驳回ＸＸ召的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由ＸＸ召负担，一审法院决定予以免收。二审审理中，上诉人举示了五组证据：1、2016年1-5月《永川洗选厂班前会考勤表》5份，上诉人称来源于永川洗选厂双石发运站（也称双石煤台），证明上诉人受永川洗选厂管理，接受其指挥和命令，也证明上诉人与永川洗选厂存在劳动关系。2、永川洗选厂与昊升公司（2006.3.31）签订的《经济发包合同》1份（照片），以及2008.7.1与铭森公司签订的《经济发包合同》1份（照片），上诉人以此证明上诉人一直是受到永川洗选厂的管理（指挥、命令、监督、奖惩）直至解除劳动合同。上诉人经济上（工资）是源于永川洗选厂，证明上诉人与永川洗选厂之间存在劳动关系。3、上诉人称其委托代理人熊远江2017年11月6日12点02分与永川洗选厂销售公司原经理书记石荣宽电话通话录音光盘以及纸质件各1份，上诉人以此证明承包人昊升公司、杨氏公司、铭森公司在永川洗选厂发包业务（双石煤台卸煤）的工作地点无管理机构，也无管理人员，其发包的业务（双石煤台卸煤）仍由永川洗选厂进行管理。也证明了上诉人人身上从属于永川洗选厂。4、上诉人所称2017年1月10日10时永川洗选厂双石煤台卸煤业务承包人具荣辉与被辞退卸煤工（上诉人）协商经济补偿座谈会录音，上诉人称地点在永川洗选厂会议室，召集人系永川洗选厂，上诉人以此证明从2008年起永川洗选厂双石煤台卸煤业务是承包给自然人具荣辉，具荣辉找铭森公司（2008年-2015年）和杨氏公司（2016年）来挂靠的。亦证明2008年-2016年从事的被承包的卸煤业务的工人（上诉人）的工资由永川洗选厂核算造表，永川洗选厂然后将工资款打给具荣辉，具荣辉再按永川洗选厂给他的工资册发放给上诉人。证明具荣辉不参与管理，他只是一年跟上诉人签一次劳动合同，具荣辉提取上诉人总工资的39%作为为上诉人购买社会保险费用以及具荣辉本人的管理费及税金。也证明上诉人这期间受永川洗选厂的管理，经济上从属永川洗选厂。5、上诉人部分时间段的工资表，包括奖金和延时工资，上诉人以此证明发放工资的员工全部为双石发运站即全称为重庆永荣矿业有限公司永川洗选厂双石发运站的工人，工资表的制表的工作人员为永川洗选厂的员工，上诉人的工资核算造表均是永川洗选厂，铭森公司、杨氏公司、昊升公司只是挂名，奖金和延时工资部分造表人、发放人全是永川洗选厂。经法庭组织质证，永川洗选厂认为：第1组证据无签字和公司加盖的公章，对其真实性、关联性及证明力均不认可；第2组证据的真实性、关联性认可，但对证明目的有异议，认为上诉人分别与昊升公司、铭森公司建立的劳动关系，并非与永川洗选厂建立的劳动关系；第3组证据的真实性无法证实，从录音整理的内容看不能达到证明目的。石荣宽所说的不能反映真实情况，不能对抗永川洗选厂举示的书面合同；第4组证据真实性无法证实，从录音整理的内容看不能达到证明目的，上诉人代理人陈述前后矛盾，不真实不客观；第5组证据真实性无法核实，没有加盖公司公章，制表人名字系打印，且加盖公章工资表有的是昊升公司的，对昊升公司盖章的工资表的真实性认可。其中，工资表抬头为永川洗选厂煤销公司的，注明的是外用工工资发放表。工资表抬头为昊升公司的，注明单位为双石发运站的卸煤班组。奖金和延时工资表上加盖的公章也是昊升公司，对制表人员的身份不清楚。昊升公司认为：第1组证据的真实性不认可，无考勤人员的签字；第2组证据真实性无异议，但不完整，无人员名单，按照谁用工谁管理的原则，上诉人是永川洗选厂在管理；第3、4组证据的真实性均不认可，对其内容也不予认可，石荣宽的陈述不是事实，对永川洗选厂是否组织上诉人协商经济补偿的事实不清楚；第5组证据中有加盖昊升公司公章发放的工资表真实性认可，其余真实性不清楚，工资不是我司发放的，工资是由永川洗选厂发放，在2002年永川洗选厂发生事故后，永川洗选厂将部分工人转由我司进行表面管理，拨付了部分管理费，实际用工单位是永川洗选厂，是与永川洗选厂建立劳动关系，我司并未派驻任何管理机构和人员。杨氏公司和铭森公司认为：第1、2组证据真实性不清楚，第3、4组证据的真实性均有异议，证明目的不发表意见；第5组证据真实性除昊升公司自认的外均有异议。对以上证据的证明力由法院进行认定。另外，永川洗选厂在二审审理中举示了2003-2017年向昊升公司、铭森公司及杨氏公司支付承包费的部分凭据及铭森公司委托付款函，以证明其按照经济发包合同约定支付了相应的承包费。经法庭组织质证，上诉人对委托付款函的真实性无异议，但认为与本案无关，从内容看是工程款。对2015年-2016年付款凭证真实性无异议，但认为摘要上均是付具荣辉劳务费，说明卸煤业务是具荣辉承包的，具荣辉是卸煤业务的实际承包人。对其余年限的付款凭证真实性无异议，但认为从2006年2月28日的会计事项摘要中可以证明系永川洗选厂借昊升公司名义给上诉人发放工资。昊升公司认为：对该组付款凭证中与其无关的凭证和委托付款函不发表意见，对昊升公司承包期间，其中2003年承包的费用并未收到，从2004年-2007年收到过永川洗选厂支付的22%管理费，其中不含养老保险。铭森公司和杨氏公司认为：对涉及铭森公司和杨氏公司的承包期间的付款凭证真实性无异议，对其余与其无关的年限的支付凭证不发表意见。所有的款项均未直接进入公司账户，公司也未收到过款项，对具体情况不清楚。转账款项中并非全涉及本案有关的费用。对于委托付款函的真实性无异议，但与本案无关。二审审理中，上诉人当庭撤回要求永川洗选厂为其补缴养老保险的上诉请求。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，结合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：上诉人是否与永川洗选厂建立了劳动关系，上诉人主张的各项诉讼请求是否成立。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。但判断劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应当依据事实和证据结合如下特征综合认定：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人认为其与永川洗选厂存在劳动关系，上诉人与永川洗选厂之间存在人身从属性以及经济从属性。其在二审中举示了2016年1-5月《永川洗选厂班前会考勤表》及永川洗选厂与昊升公司于2006.3.31签订的《经济发包合同》以及2008年7月1日与铭森公司签订的《经济发包合同》的照片、两段录音证据。本院经审查认为，考勤表上并无永川洗选厂公章或法定代表人签字，通话录音真实性亦无法核实，无法确定该录音中人员的身份情况，上诉人认为案外人具荣辉按照永川洗选厂的指示向上诉人发放工资，但是并未举示充分证据予以证明，且被上诉人对此均不予以认可，故本院对《永川洗选厂班前会考勤表》及录音证据不予采信。关于永川洗选厂与昊升公司以及与铭森公司签订的《经济发包合同》，从内容上看，仅能证明永川洗选厂将所属业务发包给上述两公司的事实，并不能证明永川洗选厂对上诉人存在管理的人身属性，故该组证据无法达到上诉人的证明目的，本院依法不予采信；关于上诉人举示的上诉人部分时间段的工资表，以此证明永川洗选厂向上诉人发放工资的事实，本院经审查认为，从形式上看，该时间段的部分工资表并无永川洗选厂的公章，制表人系打印。部分加盖公章的工资表系昊升公司，非永川洗选厂；部分工资表的抬头为铭森公司工资发放表，故该组证据并不能达到上诉人的证明目的，本院依法不予采信。综上，本院认为，上诉人主张其工资由永川洗选厂发放，并接受永川洗选厂的管理的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人上诉称，按照承揽、外包用工规范的法律规定，上诉人与永川洗选厂直接建立劳动关系。本院认为，根据永川洗选厂与昊升公司、铭森公司及杨氏公司签订的合同，永川洗选厂于2003年开始将其双石煤台卸煤等工作先后承包给了昊升公司、铭森公司、杨氏公司，上诉人先后与昊升公司、铭森公司、杨氏公司签订临时用工协议、劳动合同，合同中约定工作地点为永川洗选厂的双石煤台从事卸煤工作，且铭森公司、杨氏公司亦先后为上诉人参加了社会保险。昊升公司、铭森公司及杨氏公司均无劳务派遣的资质，故本案非劳务派遣的用工形式，不应当适用《劳务派遣暂行规定》第27条之规定，即非借用外包名义按照劳务派遣的用工形式使用上诉人。故上诉人的该项上诉理由不成立。综上所述，上诉人举示的证据不足以证明其与永川洗选厂之间存在管理与被管理的关系，以及上诉人工资由永川洗选厂发放的事实。上诉人与永川洗选厂之间不具有劳动关系的人身属性和经济属性，故对其要求确认与永川洗选厂存在劳动关系的请求，本院不予支持。其依据与永川洗选厂的劳动关系提起其他诉讼请求并要求昊升公司、铭森公司、杨氏公司承担连带责任没有法律依据，应当予以驳回。上诉人二审撤回关于要求补缴养老保险费的上诉请求，本院予以准予。综上，上诉人的上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人ＸＸ召承担。本判决为终审判决。审判长 韩 艳审判员 张泽兵审判员 苏 渝二〇一七年十二月四日书记员 刘冬梅