安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖18民终1421号上诉人（原审原告）：吕中勤，男，1971年9月24日出生，住江苏省南京市高淳区。委托诉讼代理人：沈荧莹，江苏奋发律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：吕季生，男，1965年6月21日出生，住江苏省南京市高淳区。委托诉讼代理人：马国平，江苏慎平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕国华，男，1974年2月24日出生，住安徽省郎溪县。委托诉讼代理人：李书武，安徽见贤律师事务所律师。上诉人吕中勤与上诉人吕季生及被上诉人吕国华提供劳务者受害责任纠纷一案，吕中勤、吕季生不服郎溪县人民法院(2017)皖1821民初1255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月27日公开开庭进行了审理。上诉人吕中勤及其委托诉讼代理人沈荧莹、上诉人吕季生及其委托诉讼代理人马国平、被上诉人吕国华及其委托诉讼代理人李书��均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕中勤上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉请。事实和理由：1.其多年来从事瓦工及车床工作且于一审中提举了相关证据，一审对其多年从事瓦工工作的事实亦予以了确认，但在认定其残疾赔偿金时却按农村居民标准予以计算，显然不当；2.一审认定其为案涉损失自行承担30%责任，无事实依据和法律依据；3.一审有关其与吕季生之间成立雇佣关系的认定不当，其与吕季生同为吕国华提供劳务，吕国华作为雇主应为案涉损失承担全部赔偿责任。吕国华辩称，1.受害人居住地系城镇或农村是计算残疾赔偿金的依据，吕中勤常年居住在农村，一审按照江苏农村居民标准计算吕中勤残疾赔偿金正确；2.吕中勤在施工过程中未尽安全注意义务以致摔落受伤，自身存在过错，吕国华并无过错，根据我国侵权责任法的相关规定，其无需承担赔偿责任；3.其将家装业务交由吕季生施工并接收劳动成果，人员配备及工作安排均由吕季生负责，一审有关其与吕季生之间成立承揽关系及吕季生与吕中勤之间成立雇佣关系的认定正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。吕季生辩称，1.其对吕中勤按城镇居民标准计算残疾赔偿金及吕中勤与其之间不成立雇佣关系的上诉主张，不持异议；2.其对吕中勤不应为案涉损失自行承担部分责任的意见亦不持异议，但案涉损失均应由吕国华予以赔偿。吕季生上诉请求：1.撤销一审判决，改判吕国华对吕中勤各项损失承担全部赔偿责任或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由吕国华承担。事实和理由：1.一审对案争各方之间法律关系的认定不当，其与吕中勤同为吕国华提供劳务，均根据实际出工天数从吕国华处获取劳务报酬并与吕国华之间成立雇佣关系，其与吕中勤之间不存在雇佣关系，吕中勤受伤造成的各项损失应由雇主吕国华承担赔偿责任；2.一审未通知相关证人出庭作证，未对其提交的录音资料当庭播放并组织质证，审理程序违法。吕国华辩称，1.一审对案争各方法律关系的认定准确，具体答辩意见同前述意见；2.吕中勤受伤时使用的施工工具非其提供且其未在现场作相关指示，吕中勤意外摔落受伤，其并无任何过错，亦无需承担赔偿责任，其基于人道主义对一审判令其承担部分赔偿责任的判决结果未予上诉；3.在吕季生未依法提出证人出庭作证申请的情况下，一审并无主动释明及通知证人出庭作证的义务，且吕季生于一审中提交的录音资料存在无形成时间、地点及原始载体等情形，一审不予采信并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。吕中勤辩称，对吕���生上诉请求不持异议，吕国华应为其各项损失承担全部赔偿责任。吕中勤于2017年6月14日向一审法院起诉请求：1.判令吕国华赔偿其因受伤造成的各项损失共计238233元[其中医疗费219元、护理费13706元（120天×114元/天）、营养费1800元（90天×20元/天）、住院伙食补助费540元（18天×30元/天）、鉴定费2360元、残疾赔偿金160608元（40152元/年×20年×20%）、精神损害抚慰金10000元、误工费48000元（240天×200元/天）、交通费1000元]；2、诉讼费用由吕国华承担。一审审理过程中，一审法院根据吕国华的申请，依法追加吕季生作为第三人参与诉讼。一审法院认定事实：吕中勤从事建筑瓦工工作近10年，与吕季生等松散性、阶段性联系施工业务。2016年8月吕国华与吕季生联系，请其为自己的房屋进行家装。双方口头约定，装修工具由吕季生提供及工人由吕季生安排��工资标准为大工240元/天、小工140元/天，工作报酬的支付方式为吕国华与吕季生单独进行结算。后吕季生邀集吕中勤、吕克云、吕福财等共同为吕国华房屋进行装修。2016年9月1日上午9时许，吕中勤在用电钻钻墙开门洞时，因所站高凳倾倒不慎摔伤。吕中勤受伤后，吕季生、吕国华等人将其送往江苏省南京市高淳下坝医院治疗，经诊断为右股骨颈骨折。吕中勤入院治疗18天后出院休养，支出医疗费10886.6元，其中吕国华垫付8164.95元（10886.6元×75％），吕中勤通过新型农村合作医疗报销2721.65元（10886.6元×25％），另自付219元。2017年5月6日，吕中勤委托南京东南司法鉴定中心对其伤情及“三期”进行鉴定。南京东南司法鉴定中心于2017年5月17日出具鉴定意见：1.被鉴定人吕中勤右髋关节功能丧失50％以上构成人体损伤九级伤残；2.建议误工期为8个月、护理期为4个月、营养期为3个月。吕中勤支付鉴定费2360元。一审另查明，2016年江苏省全年城镇居民人均可支配收入40152元，城镇常住居民人均消费性支出26433元，农村常住居民人均纯收入17606元，农村常住居民人均生活消费支出14428元。2016年安徽省建筑行业在岗职工平均工资51399元。一审法院认为，吕中勤跟随吕季生做瓦工，受吕季生安排到吕国华家做装修事务，约定每日工资240元且从吕季生处领取，该事实三方当事人均不持异议，吕中勤与吕季生之间符合雇佣关系的法律特征。吕国华与吕季生之间虽未签订书面合同，但约定吕国华将其房屋装修业务交由吕季生施工并交付工作成果，吕国华给付相应的报酬，双方之间形成承揽法律关系，吕国华为定作人，吕季生为承揽人。根据法律规定，承揽人在完成工作过程中造成他人损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但���作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。吕国华将其房屋装修交由无相关资质的吕季生施工，且作为业主在施工过程中对人员任用、安全设施的设置等均未尽到安全监管义务，因此吕国华对吕中勤受伤应承担一定的过错责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。吕季生在没有装修资质的情况下装修吕国华房屋，后又雇请吕中勤做瓦工，在吕中勤提供劳务过程中，吕季生作为雇主亦未对雇员吕中勤尽到安全管理及教育义务，吕季生对吕中勤受伤应承担主要赔偿责任。吕中勤从事瓦工工作多年，应具备足够的安全保障意识和经验，事故当天其不慎摔伤，存在疏忽大意及未尽安全注意义务的情形，具有一定的过��，亦应自行承担相应责任。综合考虑本案案情，一审确定吕国华、吕季生对吕中勤的损害后果分别承担20%和50%赔偿责任，吕中勤自行承担30%责任。吕中勤因伤造成的各项损失经确认如下:医疗费8283.95元、护理费13700.4元、营养费1800元、住院伙食补助费540元、残疾赔偿金70424元（按照江苏省农村居民标准予以计算）、精神损害抚慰金10000元（酌定）、误工费33796.6元、交通费500元（酌定），共计139044.95元。吕中勤支出的鉴定费2360元不属损失赔偿范围，依照诉讼费用交纳办法的规定予以处理。对吕中勤上述损失，吕国华赔偿19644.04元（139044.95元×20%－垫付的医疗费8164.95元），吕季生赔偿69522.48元（139044.95元×50%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿��件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告吕国华于判决生效之日起十日内一次性赔偿原告吕中勤各项损失合计19644.04元；二、第三人吕季生于判决生效之日起十日内一次性赔偿原告吕中勤各项损失合计69522.48元；三、驳回原告吕中勤的其他诉讼请求。一审案件受理费4870元，鉴定费2360元，合计7230元，由吕中勤负担2169元，吕国华负担1446元，吕季生负担3615元。二审期间，吕中勤围绕上诉请求补充提交了劳动合同、工作证明、工资表及银行流水记录、社保缴费证明等证据，吕国华、吕季生未提交新证据。庭审中，本院对吕季生一审提交的录音资料当庭进行了播放。针对上述补充证据及复举证据，本院组织当事人进行了举证和质证。依据民事诉讼证据的审查判断规则，综合双方当事人对争议证据的对质辩驳意见，本院认证如下：上述证据符合证据的三性，依法确认为认定案件事实的根据。对原审其他证据的认证意见，二审与一审一致。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院对一审认定的案件事实予以确认。另查明：2013年2月至2016年6月期间，吕中勤在南京东格机械有限公司从事车床工一职。离职后，吕中勤与吕季生在江苏溧阳社渚镇从事瓦工工作，后在吕季生召集下共同为吕国华房屋提供装修劳务。吕季生、吕中勤均根据各自出工天数计算劳务报酬，款项由吕季生从吕国华处领取并全额转付吕中勤。1992年10月至2017年8月期间，吕中勤养老保险累计缴费月数为27个月，现参保情况处于暂时中止状态。本院认为，其一，吕中勤受伤前长期从事车床工和瓦工，收入来源于城镇，业经二审查证属实。其住所地江苏省相关标准高于安徽省，其残疾赔偿金应当适用江苏城镇居民标准予以计算，具体金额为160608元（40152元/年×20年×20%）。一审按照江苏农村居民标准计算吕中勤残疾赔偿金不当，二审依法予以调整。吕国华有关吕中勤经常居住于农村，应当适用农村居民标准计算残疾赔偿金的意见，与吕中勤长期在外务工及收入并非来源于农业生产的事实不符，二审不予采纳。吕中勤因鉴定支出的鉴定费2360元，系为明确其伤情及确认具体损失金额而实际支出的费用，可纳入其损失总额一并予以处理。对吕中勤其他各项损失，各方当事人未持异议，二审直接予以确认。综上，吕中勤各项损失合计为231588.95元（其中医疗费8283.95元、护理费13700.4元、营养费1800元、住院伙食补助费540元、残疾赔偿金160608元、精神损害抚慰金10000元、误工费33796.6元、交通费500元、鉴定费2360元）。其二，吕国华将房屋交由吕季生装修，再由吕季生组织和安排人员施工，吕国华对施工作业未作出指示和安排，吕季生等人自主安排、独立完成房屋装修任务以及吕国华接收工作成果的事实清楚，一审据此认定吕国华与吕季生之间系承揽关系，并无不当。吕中勤在吕季生召集下参与装修施工，其劳务报酬由吕季生发放，吕中勤与吕国华之间不直接发生联系，故吕国华并非吕中勤法律意义上的“雇主”。虽然吕季生在从吕国华处领取劳务报酬后再行转交吕中勤的过程中，其并未从中抽取提成或获取额外利益，但其作为案涉装修工程的实际组织者和召集人，与吕中勤之间存在事实上的管理与被管理的关系。吕季生有关其在发放吕中勤劳务报酬的过程中未额外获利及其与吕中勤之间不存在雇佣关系的辩解意见不能成立，二审不予支持，一审有关吕季生与吕中勤之间成立雇佣法律关系的认定亦无不当。其三，一审有关案争各方责任比例的分配，系在综合分析各方之间法律关系及本案相关事实后，对各方当事人所应承担的责任作出的相关认定，具有相应事实依据和法律依据，二审不予调整。吕国华应予赔偿的金额为231588.95元×20%＝46317.79元，扣除其已经垫付的医疗费8164.95元，其还需赔偿38152.84元。吕季生应予赔偿的金额为231588.95元×50%＝115794.48元。综上所述，吕季生的上诉请求不能成立，应予驳回；吕中勤的部分上诉请求成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼���》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销郎溪县人民法院(2017)皖1821民初1255号民事判决第三项；二、变更郎溪县人民法院(2017)皖1821民初1255号民事判决第一项为：被上诉人吕国华于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人吕中勤各项损失38152.84元；三、变更郎溪县人民法院(2017)皖1821民初1255号民事判决第二项为：上诉人吕季生于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人吕中勤各项损失115794.48元；四、驳回上诉人吕中勤的原审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4870元，由上诉人吕中勤负担1620元，上诉人吕季生负担2300元，被上诉人吕国华负担950元；二审案件受理费4870元，由上诉人吕中勤负担1500元，上诉人吕季生负担2220元，被上诉人吕国华负担1150元。本判决为终审判决。审 判 长 司含江审 判 员 王宏玖审 判 员 童晓梅二〇一七年十二月二十二日法官助理 朱亚敏书 记 员 邓晓敏