福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽03民终2245号上诉人（原审被告）：陈伟平，女，1965年11月11日出生，汉族，居民，住所地莆田市城厢区。被上诉人（原审原告）：张雪阳，男，1971年2月9日出生，汉族，居民，住所地莆田市城厢区。委托诉讼代理人：蔡雨安，许梦，福建聚华律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：郑金发，男，1963年1月4日出生，汉族，居民，住所地莆田市城厢区。上诉人陈伟平因与被上诉人张雪阳、郑金发民间借贷纠纷一案，不服福建省莆田市城厢区人民法院(2016)闽0302民初183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈伟平、被上诉人张雪阳的委托诉讼代理人许梦到庭参加诉讼，被上诉人郑金发经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。陈伟平上诉请求：1、撤销莆田市城厢区人民法院(2016)闽0302民初183号民事判决判令上诉人偿还的款项、案件受理费、财产保全费等部分。2、本案的上诉费用由张雪阳承担。事实与理由：一、郑金发、张雪阳一审未到庭，无法查明涉案债务是否是虚假债务或个人债务。二、银行流水体现为104.8万，与张雪阳主张150万存在巨大差距；讼争债务亦不应为陈伟平与郑金发的共同债务，未用于夫妻共同生活。本案讼争的借款系赌博违法产生。张雪阳辩称，其与陈伟平之间的借贷关系事实清楚，证据充分，请求二审驳回上诉，维持原判。郑金发未提供书面答辩材料。张雪阳向一审法院起诉请求：请求判令郑金发、陈伟平偿还借款150万元及该款自2015年12月1日起至还清之日止按月利率3%计算的利息。一审法院认定事实：郑金发和陈伟平于1988年3月4日登记结婚。2015年12月14日郑金发和陈伟平办理离婚手续，双方在《离婚协议书》中约定婚姻关系存续期间若有债务，在谁名下则由谁自行承担，与对方及子女无关。2014年6月8日，郑金发出具给张雪阳《借条》一份，内容为：“兹有本人郑金发在张雪阳处借款人民币现金叁拾万元（300000.00元）”。案外人陈群衡在该借条下方的担保人处签字。2014年12月30日，郑金发出具给张雪阳《借条》一份，内容为：“兹有本人郑金发向张雪阳借有人民币壹拾万元正。（100000元）”。同日，张雪阳向郑金发汇款9.7万元。2015年2月26日，郑金发出具给张雪阳《借条》一份，内容为：“兹有本人郑金发在张雪阳处借有人民币贰拾万元正。（200000.00元）”。同日，张雪阳向郑金发汇款19.4万元。2015年5月7日，郑金发出具给张雪阳《借条》一份，内容为：“兹有本人郑金发在张雪阳处借有人民币贰拾万元正。（200000.00元）”。同日，张雪阳向郑金发汇款18.5万元。2015年5月12日，郑金发出具给张雪阳《借条》一份，内容为：“兹有本人郑金发在张雪阳处借有人民币贰拾万元正。（200000.00元）”。同日，张雪阳向郑金发汇款11.4万元。2015年7月17日，郑金发出具给张雪阳《借条》一份，内容为：“本人郑金发向张雪阳借有人民币叁拾万元。（300000元）月利率3%”。同日，张雪阳向郑金发汇款28.2万元。2015年9月15日，郑金发出具给张雪阳《借条》一份，内容为：“兹有本人郑金发在张雪阳处借有人民币现金贰拾万元正。（200000.00元）（月利率3%）”。同日，张雪阳向郑金发汇款17.6万元。此后郑金发仅偿还228000元（具体包括：于2015年3月26日偿还9000元，于2015年4月8日偿还9000元、于2015年5月26日偿还9000元、于2015年6月9日偿还21000元、于2015年6月26日偿还9000元、于2015年7月9日偿还21000元、于2015年8月9日偿还21000元、于2015年8月18日偿还9000元、于2015年8月23日偿还9000元、于2015年9月9日偿还21000元、于2015年10月9日偿还12000元、于2015年10月9日偿还3000元、于2015年10月17日偿还21000元、于2015年10月30日偿还9000元、于2015年11月9日偿还15000元、于2015年11月18日偿还21000元、于2015年11月30日偿还9000元），张雪阳提起诉讼。另，一审法院根据张雪阳的财产保全申请，于2016年6月13日作出（2016）闽0302民初183号民事裁定书，裁定：查封莆田市城厢区人民政府与被告陈伟平及案外人陈楚梦、陈楚敏签订的《征地拆迁补偿安置协议书》项下的被告陈伟平与陈楚梦共有的位于莆田市城厢区龙桥街道泗华滨溪三期安置区14#2103室、2104室房产和被告陈伟平与陈楚敏共有的位于莆田市城厢区龙桥街道泗华滨溪三期安置区14#2204室房产中属于被告陈伟平应份的份额，查封总价值以人民币155万元为限,查封期间禁止转移或设定他项权利。一审法院认为，郑金发向张雪阳七次借款合计150万元，有其出具的现仍由张雪阳持有的《借条》七份为凭，张雪阳提供的银行账户交易明细虽体现其仅向郑金发汇款104.8万元，但郑金发又未到庭提出异议，而借条作为借款人向出借人出具的债权凭证，通常情况下具有证明其项下款项已交付的法律效力，郑金发作为完全民事行为能力人，应当知道出具借条的法律后果，故对张雪阳关于余款系现金支付的主张予以采信，并依法认定本案七笔借款金额合计为150万元。张雪阳主张本案7笔借款双方均约定按月利率3%计息，但其提供的7张借条只有落款时间为2015年7月17日和2015年9月15日两份借条中注明借款按月利率3%计息，故认定该两笔借款（即诉争的第6、7笔借款）双方约定按月利率3%计息；又因郑金发的还款情况未呈现明显规律性，故认为张雪阳关于其他5笔借款双方约定按月利率3%计息的主张依据不足，不予采信，并依法认定该5笔借款系不定期无息借贷。本案7笔借款郑金发依法应当偿还，但其已偿还的228000元应予以扣除。因张雪阳未能举证证明双方曾对还款顺序进行约定，按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条的规定，2015年7月17日之前郑金发偿还的78000元系充抵此前郑金发所借的款项本金；2015年7月17日起至2015年9月14日止郑金发偿还的6万元用于充抵2015年7月17日的借款本金和按月利率3%计算的利息；2015年9月15日之后郑金发偿还的9万元按比例充抵2015年7月17日和2015年9月15日的两笔借款本金和按月利率3%计算的利息。经核算（详见附表），郑金发偿还的228000元中偿还第1至5笔借款本金共计78000元，偿还第6、7笔借款本金共计100715.48元及自借款之日起至2015年11月30日止的按月利率3%计算的利息49284.52元。基于上述分析，现张雪阳请求郑金发偿还借款150万元及该款自2015年12月1日起至还清之日止按月利率3%计算的利息，缺乏依据，依法调整为郑金发应偿还尚欠的借款本金1321284.52元及该款至还清之日止的利息（其中以92.2万元为基数自起诉之日起按年利率6%计息；以399284.52元为基数自2015年12月1日起按月利率2%计息）。陈伟平辩称本案借款系郑金发的个人债务且款项被郑金发用于个人赌博，并主张郑金发系惯赌人员、张雪阳及另案原告肖邦积极参与赌博放贷并与担保人陈群衡设场赌博，其提供的离婚证、离婚协议书、离婚协议补充声明虽注明其与郑金发约定婚姻关系存续期间内各自欠下的债务各自承担，但这系陈伟平与郑金发的内部约定，不能对抗债权人；其提供的郑金发的银行流水和申请调取的张雪阳、案外人肖邦的银行流水仅能证明该三人之间存在资金往来，不足以证明陈伟平主张的该情况，对陈伟平的该辩解不予采信。民事诉讼中遵循谁主张谁举证的原则，即当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。虽然陈伟平申请到莆田市城厢区调查核实“郑金发系惯赌人员，以赌为生，欠下巨额赌债，肖邦、张雪阳系涉赌放高利贷人员”，但陈伟平未能说明申请法院调取的是何证据，而陈伟平作为当地村民，对自己主张的事实具备自行收集证据的能力，且未发现本案存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条规定的人民法院需依职权调取证据的情形，故认为陈伟平的该调查申请不符合法律规定，不予准许。陈伟平主张其与郑金发系近亲结婚、婚姻自始无效、故其无需承担还款责任，并申请对其与案外人郑金喜（郑金发的同胞兄弟）进行DNA鉴定，因陈伟平与郑金发的婚姻关系经合法登记，对外具有公信力，现该婚姻关系又未经法定程序被确认无效，故陈伟平的该主张缺乏依据，亦不予采信，且其申请的DNA鉴定没有必要，亦不予准许。而因本案债务系在郑金发与陈伟平夫妻关系存续期间产生的，该二人未能举证证明债权人与债务人明确约定为个人债务，又未能举证证明夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，且债权人知道该约定，故上述债务应按夫妻共同债务处理，郑金发与陈伟平应当共同清偿。陈伟平承担清偿责任后，可基于离婚协议向郑金发主张追偿。陈伟平的其他辩解亦缺乏依据，不予采信。郑金发经传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第（一）项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十四条、第九十五条、第九十六条规定，判决如下：郑金发、陈伟平应于本判决生效之日起十日内偿还张雪阳借款人民币1321284.52元及该款至还清之日止的利息（其中以922000元为基数自2016年1月13日起按年利率6%计息；以399284.52元为基数自2015年12月1日起按月利率2%计息）。案件受理费人民币18705元，由张雪阳负担2228.59元，由郑金发、陈伟平负担16476.41元；财产保全费5000元、由郑金发、陈伟平负担；公告费720元，由郑金发负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。申请执行的期间为二年。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院结合在案证据及争议焦点的分析予以认定。1、关于本案讼争款项是否涉及非法债务或虚假诉讼以及实际数额的问题。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。陈伟平主张讼争债务系赌债或虚假债务，在案证据不足以证明其主张，此节本院不予支持。讼争借款系郑金发、张雪阳间七次借贷产生，有郑金发出具的现仍由张雪阳持有的《借条》七份为凭，张雪阳提供的银行账户交易明细体现其向郑金发汇款情况。根据银行明细、交易习惯以及双方庭审中陈述，其中2014年6月8日借款300000元，有案外人陈群衡担保，亦有借条为凭，应予采信；其余借款应按张雪阳向郑金发汇款金额计算实际借款数额。因张雪阳未能举证证明双方曾对还款顺序进行约定，结合部分借条利息约定情况及郑金发还款情况，按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条的规定以及《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，经计算，本院依法调整为郑金发、陈伟平应偿还尚欠的借款本金1174053元及该款至还清之日止的利息（其中以812000元为基数自起诉之日起按年利率6%计息；以362053元为基数自2015年12月1日起按月利率2%计息）。2、关于本案讼争债务是否系陈伟平、郑金发的夫妻共同债务问题。本院认为，本案借款发生在陈伟平、郑金发婚姻关系存续期间，陈伟平未提供能够证明其所负的债务系个人债务的证据，也未提供能够证明夫妻对婚姻关系存续期间所得财产的约定归各自所有，且债权人知道该约定的证据，故本案债务应当按夫妻共同债务处理。综上所述，对于原判认定借款实际数额的部分，予以相应纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销莆田市城厢区人民法院(2016)闽0302民初183号民事判决；二、郑金发、陈伟平应于本判决生效之日起十日内偿还张雪阳借款人民币1174053元及该款至还清之日止的利息（其中以812000元为基数自2016年1月13日起按年利率6%计息；以362053元为基数自2015年12月1日起按月利率2%计息）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币18705元，调整为由张雪阳负担3339元，由郑金发、陈伟平负担15366元；财产保全费5000元、由郑金发、陈伟平负担；公告费720元，由郑金发负担。二审案件受理费18705元，由张雪阳负担3339元，由郑金发、陈伟平负担15366元。本判决为终审判决。审判长  蔡庆明审判员  刘爱兵审判员  王晋平二〇一七年十二月十九日书记员  林毅青附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。附件:计息期间天数月利率（%）本金（元）当期利息还款金额偿还本金剩余利息开始日期结束日期2015.7.172015.8.92332820006277210001472302015.8.92015.8.189326727723289000667202015.8.182015.9.92232606055548210001545202015.9.92015.9.1563245153+17600014230014232015.9.152015.10.9243421153978215000379502015.10.92015.10.17834173583231210001776902015.10.172015.10.3013339958950279000397302015.10.302015.11.91033956163829150001117102015.11.92015.11.18933844453348210001765202015.11.182015.11.301233667934260900047400截止日2015.11.303本金余额：362053