黑龙江省富裕县人民法院民 事 判 决 书（2017）黑0227民初1485号原告：张淑兰，身份证号2302271949********,女，1949年10月1日出生，汉族，无业，住黑龙江省富裕县富裕镇五社区二委*组。委托诉讼代理人：赵杰，黑龙江弘义律师事务所律师。委托诉讼代理人：成国柱，身份证号2302271949********，男，1949年10月4日出生，汉族，无业，住黑龙江省富裕县富裕镇五社区二委*组。被告：富裕县鼎鑫房地产开发有限公司，住所地黑龙江省富裕县鑫鑫三期售楼处。法定代表人：张明富，该公司经理。委托诉讼代理人：任强波，黑龙江任强波律师事务所律师。被告：富裕县房屋征收办公室，统一社会信用代码12230227578653825L，住所地富裕县富裕镇水产楼。法定代理人：王宁，职务：主任。委托诉讼代理人：孙志超，身份证号2302301984********,男，1984年5月29日出生，汉族，法制股股长，住黑龙江省富裕县富裕镇北二道路富贵名苑*号楼*单元***室。委托诉讼代理人：张亮，身份证号2302271985********,男，1985年8月11日出生，汉族，征收股股长，住黑龙江省富裕县富裕镇府右街南国之春*号楼*单元***室。原告张淑兰与被告富裕县鼎鑫房地产开发有限公司、被告富裕县房屋征收办公室房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，本院于2017年6月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张淑兰委托诉讼代理人赵杰与被告富裕县鼎鑫房地产开发有限公司(以下简称鼎鑫房产)委托诉讼代理人任强波、被告富裕县房屋征收办公室委托诉讼代理人孙志超和张亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张淑兰向本院提出诉讼请求：1、请求判决确认原被告的《回迁安置协议书》及《张淑兰房屋回迁安置保证书》合法有效，履行协议书保证书约定合同义务，由二被告交付一套一楼93.71平方米房屋；2、二被告赔偿违约造成损失37，862.50元。诉讼中，原告要求增加违约金170，100.00元。事实与理由：2012年6月2日被告富裕县鼎新房地产开发有限公司和被告富裕县房屋征收办公室，与原告达成《回迁协议书》及回迁协议保证书。2012年5月24日签订《张淑兰房屋回迁安置保证书》。保证人富裕县鼎新房地产开发有限公司和见证人为富裕县房屋征收办公室。协议书及保证书均明确在张淑兰住宅前栋楼房，二套楼东西相邻安置，鑫鑫三期回迁70平方米一套一楼。协议书约定以80平方米为标准，80平的楼为成秋文，70平的楼为张淑兰，超出或不足面积均按每平方米1250元补差，二次搬家费1076元由富裕县鼎新房地产开发有限公司支付，补偿的以后本协议执行，原告于2012年5月26日签订协议自行废止，以本协议执行。此协议证明被告承诺以上约定，但没有依约定履行，056号原协议的变更和补充，在协议的最后约定明确按后签协议履行。被告鼎鑫房产辩称,原告的房屋并没有拆迁,虽然答辩人出具了保证书和回迁协议,但并没有实际履行,答辩人同意给原告的房屋也没有建造,应当驳回原告的诉讼请求。1、根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的第一条、第二条之规定，本案依法属于行政案件，富裕县房屋征收办公室征收原告房屋，属于行政征收范围，本案的实质为房屋行政征收案件，并不是平等主体之间的民事行为，不属于民事审理范围，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。2、原告的房屋属于行政征收范围，行政征收主体和被征收人为富裕县征收办和原告，答辩人本身并不是征收主体，，答辩人之所以向原告做出保证，签订回迁安置协议，是为了协助征收办对原告的房屋予以征收。3、被告与富裕县土地局签订的土地使用权合同，属于净地土地使用权，本案中富裕县土地局将土地交付给开发公司时，原告的房屋并未拆除，应当由征收部门继续征收，然后由政府部门和开发公司办理交接。被告富裕县房屋征收办公室辩称，《张淑兰房屋回迁安置保证书》不是富裕县房屋征收办公室与被征收人张淑兰签订，与富裕县房屋征收办公室无关。原告与富裕县房屋征收办公室签订的有证住宅安置协议书中约定回迁面积为70平方米并交纳增加面积款，并未约定回迁93.71平方米安置用房，所以被告无交付93.71平方米房屋的义务，原告未实际交付房屋给被告，却未办理验收手续，被告并未违约，无需支付违约金。原告张淑兰为证明其诉称理由，提供如下证据：1、《征收有证住宅房屋安置协议书》，编号：056。证据为原件，原告有一处有证房，属于拆迁范围，与被告富裕县房屋征收办公室签订了《征收有证住宅房屋安置协议书》编号：056。富裕县房屋征收办公室同意在现拆迁处安置回迁楼，面积70平方米。被告鼎鑫房产质证认为，证据本身无异议，协议是征收协议，国有土地上的征收条例，开发商净土接管、开发，本案中在开发商2015年5月15日开始施工时，原告房屋没有拆扒，当时应征收办要求协助作出保证，以便顺利征收。被告富裕县房屋征收办公室质证认为，协议本身无异议。增加面积款42,811.00元（056号协议），附属补偿2,180.00元，减去两次搬迁费1,076.00元，最后交纳39,555.00元，原告至今未交付，原告未实际交付房屋。本院认为，该组证据二被告对真实性均无异议，对该组证据真实性予以确认。2、《回迁协议书》、《张淑兰房屋回迁安置保证书》。二份证据为原件，证明目的:2012年6月2日被告富裕县鼎新房地产开发有限公司和被告富裕县房屋征收办公室，与原告达成《回迁协议书》及回迁协议保证书。2012年5月24日签订《张淑兰房屋回迁安置保证书》。保证人富裕县鼎新房地产开发有限公司和见证人为富裕县房屋征收办公室。协议书及保证书均明确在张淑兰住宅前栋楼房，二套楼东西相邻安置，鑫鑫三期回迁80平方米一套一楼。协议书约定以80平方米为标准，80平的楼为成秋文，70平的楼为张淑兰，超出或不足面积均按每平方米1250元补差，二次搬家费1076元由富裕县鼎新房地产开发有限公司支付，补偿的以后本协议执行，原告于2012年5月26日签订协议自行废止，以本协议执行。此协议证明被告承诺以上约定，但没有依约定履行，056号原协议的变更和补充，在协议的最后明确按后签协议履行。被告鼎鑫房产质证认为，两份证据均有异议，对原告的征收工作由征收办处理，当时由于原告家人要求由开发商出具打消后期疑虑，由开发商做出保证原告，协议原告对房屋征收的顺利征收，本案中开发商两房屋拆扒有照和无照，不影响施工，后期原告的家人成国柱多次阻拦不同意拆扒，开发商因原告没有将房屋拆扒，也没有提供回迁房屋向原告，按国有土地条例，征收办接管，按文件处理，转交文件征收，登记表处理，其中回迁协议违反法律规定，两点：1、回迁协议中大部分张淑兰家人填写的内容，不是回迁协议的原始内容，2、协议中废止征收办与成秋文的征收协议，因该协议并不是开发商和张淑兰废止的，征收是法律规定内容，原告的两份证据来确定答辩的给其房屋是没有事实依据和法律依据的。被告富裕县房屋征收办公室质证认为，原告所签的回迁协议书不是与房屋征收办公室签订的，与房屋征收办无关。本院认为，该组证据系原被告双方签订的协议，该协议是合法有效的，对该组证据予以确认。3、《富裕县鑫鑫5期小区回迁通知单》证据为复印件，证明回迁楼应当于2013年1月11日交付。被告鼎鑫房产质证认为，有异议，开发商按照征收办下发的回迁通知单将应回迁已经回迁，回迁户并不包括原告的房屋，因此开发商没有对原告进行回迁。被告富裕县房屋征收办公室认为，该回签单内没有给原告张淑兰所发的通知单，因房屋没向我们交付，原告也没交付增加面积款。本院认为，该组证据证实该争议房屋所在小区交付房屋时间，对该组证据予以确认。4、房产分层图证据为复印件，证明在协议约定的回迁位置一楼的位置及面积。在原回迁楼前的位置为现鑫鑫五期6号楼，最西侧单元的二处一楼。现实际为车库，车库为回迁一楼的位置的面积，张淑兰一个为93.71平方米。被告鼎鑫房产质证认为，本案的设计结构6层楼，楼房建设初因原告拆扒房屋，原告应对房屋保留了所有权和使用权，开发商对小区的坐落进行了调整，原告房屋并不在现有楼房建筑回迁范围，其中鑫鑫嘉园五期6号楼的回迁房屋的并不包括原告的房屋，1楼所建筑的均为车库，均未保留住宅。被告富裕县房屋征收办公室质证认为，协议中面积并不是93.71平方米，合同中未约定楼层。本院认为，该组证据中证实了该回迁位置的楼房现状为车库，但不能证实该车库应给付张淑兰的证明目的，对该组证据的证明目的不予确认。5、行政处罚决定书一份，编号富公（东）刑法决字2014022号，证明因为原告没有依法取得回迁楼到富裕县政府上访与李青岩发生争吵，对李青岩罚款500元。原告没有取得房屋对政府上访的事实。被告鼎鑫房产质证认为，无异议。被告富裕县房屋征收办公室质证认为，无异议。本院认为，该组证据二被告均无异议，对该组证据予以确认。被告鼎鑫房产为证明其辩驳理由，提供如下证据：1、大庆市金硕建筑安装有限责任公司证明一份、证明2012年承包该小区，原告不同意拆除，原告没有扒除房屋。原告张淑兰质证认为，真实性有异议。该证据出具的是鑫鑫三期后涂改为五期，该单位出具证明不能证明经手人明确知晓本案的情况，证据规定本案证明的事实当事人的经历而非客观事实，属于证言的性质，证人应当出庭作证，方为作为证据使用，该证明不能证明被告所要证明的事实。被告富裕县房屋征收办公室质证认为，无异议。本院认为，该组证据中证实拆扒房屋原告不同意的事实，在其他证据中已证实该房屋已被灭籍，对该组证据不予确认。2、2017年7月5日上午拍摄的照片三张，证明原告被征收的房屋并没有被拆扒的事实，因此答辩人也没有向原告提供房屋，征收办实施征收拆扒房屋，开发商接管征收办文件处理。原告张淑兰质证认为，真实性无异议。对被告证明目的有异议，首先此民房并没有居住，原告与二被告签订056号安置协议及与被告鼎鑫房地产签订回迁协议及安置保证书以上协议签订后，原告搬出此房屋并没有阻拦拆迁，至于没有拆迁的责任不应原告承担，由于原告被拆迁房屋在被告已开发的楼区内，已停水停电无法居住。被告富裕县房屋征收办公室质证认为，无异议。本院认为，该组证据原告与被告均无异议，对该组证据予以确认。被告富裕县房屋征收办公室为证明其辩驳理由，提供如下证据：1、056号征收有证住宅房屋安置协议书一份（复印件）。证明双方在平等条件下签订的，我们认为合法有效。原告张淑兰质证认为，真实性无异议。被告富裕县房屋征收办公室质证认为，真实性无异议。本院认为，该组证据中原告与被告对真实性均无异议，对该组证据予以确认。2、富裕县人民政府文件富政发{2011}13号文件一份（复印件）。证明被征收人需要房屋搬迁验收，需要交纳增加面积款，房屋搬迁依据富裕县国有土地上房屋征收补偿办法第26条，第34条需要交纳增加面积款。原告张淑兰质证认为，被告提交的并不是民诉法确定的证据种类，是县政府的规范性文件，不是合法证据，被告是否按照文件去做，应当用事实来证明，不能用文件证明。被告富裕县房屋征收办公室质证认为，无异议。本院认为，该组证据系县政府文件，与本案无关，对该组证据不予确认。诉讼中，本院依法调取原告张淑兰名下房屋灭籍信息表。原告张淑兰质证认为，无异议。被告鼎鑫房产质证认为，无异议。被告富裕县房屋征收办公室认为，无异议。本院认为，该份证据证实了原告张淑兰名下房屋被富裕县房屋征收办灭籍的事实。本院组织原被告在场对该争议车库内部现场录像一份。原告张淑兰质证认为，通过录像可以证实，争议房屋已从车库改成住宅，已安装厨房及卫生间有门窗，符合合同约定的位置和面积。被告鼎鑫房产质证认为，根据现场无法确定是住宅，设计图纸和规划许可均为车库，因此该房屋为车库，因原告原有的平房，政府未拆迁，所以不涉及被告将车库交付原告问题。被告富裕县房屋征收办公室质证认为，被告只认可原告与征收办签订的征收补偿协议，其他与征收办无关。本院认为，该组证据虽证实了该车库内部的一些改动，但该争议房屋属性为车库。根据当事人的举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，本院确认本案事实如下：2012年5月6日，原告张淑兰与被告富裕县房屋征收办公室签订《征收有证住宅房屋安置协议书》编号056，双方约定：富裕县房屋征收办公室为张淑兰提供的房屋安置面积70平方米，张淑兰按约定应交纳增加面积款42，811.00元，富裕县房屋征收办公室给付张淑兰附属补偿2,180.00元，搬迁费1,076.00元，张淑兰还需交纳39,555.00元。原告张淑兰一直未交付该差价款。2012年5月24日，原告与被告鼎鑫房产签订《张淑兰房屋回迁安置保证书》约定：张淑兰在水利一处家属区内房屋回迁一套一楼70平方米住宅。保证人：鼎鑫房产。2012年6月2日，原告与被告鼎鑫房产签订《回迁协议书》约定：张淑兰在水利一处北家属区内有房屋一座（产权证号：8646，面积44.85平方米），鼎鑫房产提供张淑兰原征收房屋门前新建回迁楼70平方米一楼住宅一套。超出面积及不足面积按每平方米1,250.00元补差，二次搬家费共计1,076.00元由鼎鑫房产支付。张淑兰于2012年5月26日签订的056号协议自行废止。经查，该争议房屋至今未被拆迁，被告富裕县房屋征收办公室于2013年11月20日将该房屋灭籍。争议房屋所属的回迁小区为鑫鑫五期，开发商为被告鼎鑫房产。该小区设计图纸所有楼房一层均为车库，该小区于2013年1月11日竣工交付。本院认为，原告张淑兰与被告鼎鑫房产签订的回迁保证书及回迁协议书是双方当事人真实意思表示，该两份协议合法有效，依法对双方当事人都有约束力。合同双方当事人应遵循诚实信用原则，被告鼎鑫房产应按照合同约定履行给付住宅的义务。合同履行中,被告未按照合同约定设计住宅,也未按照合同约定交付住宅,而是将该小区所有楼房一层设计为车库,被告的行为属于根本违约,原告在合同履行过程中不存在任何过错,诉讼中，经本院多次调解,原告仍坚持主张该合同目的能实现，按照合同约定相应位置虽为车库,该车库内部已按照住宅标准进行部分改动，被告应将对应位置的车库给付原告,经原告申请，被告同意，本院组织双方当事人进行了现场勘察，虽内部结构有部分改动,但也改变不了争议标的物属性系商品楼非住宅的事实,被告鼎鑫房产的违约行为致使该合同目的无法实现，无法继续履行。庭审中，经合议庭释明原告是否变更诉讼请求，原告坚持不变更。故原告的诉讼请求，无法支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告张淑兰诉讼请求。本案受理费1,122.00元，由原告张淑兰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于齐齐哈尔市中级人民法院。审判长  屈文祥审判员  夏保贵审判员  张 红二〇一七年十二月二十日书记员  李积恒